陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）陕07民终838号
上诉人（原审原告、反诉被告）：王高飞，男，1974年7月26日出生，住汉中市汉台区。
委托诉讼代理人：罗兴平，陕西兴振业律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西昌海实业有限公司，住所地：汉中市汉台区。
组织机构代码：71358350-9。
法定代表人：胥晓毅，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：欧振凯，北京市隆安律师事务所律师。
上诉人王高飞因与上诉�陕西昌海实业有限公司（以下简称昌海公司）商品房预售合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2013）汉民初字第01112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王高飞及委托诉讼代理人罗兴平、上诉人昌海公司法定代表人胥晓毅及委托诉讼代理人欧振凯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
王高飞上诉请求：撤销原审判决主文第三项，改判被上诉人赔偿上诉人损失606433元，一、二审案件诉讼费、鉴定费由被上诉人负担。事实及理由：一、双方签订的合同合法有效，被上诉人理应按照合同约定履行交房义务；二、合同不能履行而解除的原因是被上诉人违约所致，上诉人无违约也无任何过错，被上诉人理应承担全部违约责任；三、被上诉人因其违约行为应赔偿上诉人全部直�和间接损失。上诉人所购房屋10年后经评估总价值已经升至804603.6元，上涨606433元，被上诉人应向上诉人赔偿损失606433元。原审判决按照上诉人支付首付款所占房款的比例，按此确定损失赔偿金额，违反合同法规定，合同法一百一十三条对此有明确规定，上诉人损失的确定金额应该是被上诉人履行合同后上诉人可获得的利益606433元，超出当年购房款的利益价值应当全部属于上诉人。
昌海公司上诉请求：撤销原审判决主文第二、第三项，依法改判或发回重审，诉讼费由被上诉人负担。其事实及理由：一、原审判决上诉人向王高飞赔偿损失284210.5元，缺乏事实依据，应予改判。1、原审做出此判决的依据是汉中正平房地产评估有限公司做出的房地产估价报告，但该结论是涉诉房屋的市场价格而非升值利益估价。该房屋的升值利益计算应为：评估价格804604元-房屋购置价格198171元=升值价格606433元，王高飞预期可得利益损失为：首付款70000元÷198171元×606433元=214210.5元，而非原审计算的284210.5元。2、王高飞对损失扩大有过错，应当减轻上诉人损失赔偿数额。本案中在合同无法履行的情况下，上诉人在2004年就与众多购房户协商解除或变更了合同，上诉人也曾与王高飞协商解除或变更合同，但其仍要求继续履行原合同。王高飞本可以通过解除或变更合同方式减少损失，但并未采取适当措施防止损失扩大。因此应在实际损失214210.5元的基础上适当扣减上诉人损失赔偿数额。二、原审判决上诉人支付逾期交房违约金缺乏事实依据且法律适用不当。原审计算违约金的依据为双方签订的买卖合同第九条，但该条为未按期交房且合同继续履行情况下违约金支付的约定，并未明确约定交付目的无法实现情况下出卖人要求解除合同时的违约金计算方法。原审依据合同继续履行的违约金计算方法计算合同解除下的违约金总额缺乏事实依据。且原审既支持赔偿损失之请求，又支持了违约金请求，适用法律不当。违约金与损失赔偿两种责任承担方式存在竞合，既然支持了赔偿损失，就不应再支持违约金。
昌海公司针对王高飞的上诉辩称，本案涉诉的两套房屋一套为住宅一套为门面房，住宅房已经修好，只是因规划调整，内部结构、面积有所变化，公司曾向王高飞交付住宅房屋但其拒绝接收。门面房无法交付的原因不在昌海公司，是因为政府拆迁导致规划调整，且王高飞并未缴纳门面房首付款，公司没有义务承担门面房的预期可得利益损失。即便是房屋均没有修建王高飞也履行了全部付款义务，预期利益计算也不应以评估报告为依据。
王高飞针对�海公司的上诉辩称，昌海公司应承担全部差价款606433元。答辩人不存在过错，不应承担任何责任，昌海公司从未告知过答辩人不能交付房屋，不存在对扩大损失承担责任。违约金只要不超过实际损失的30%应属于法律保护范围内，原审支持违约金正确。昌海公司上诉请求不能成立应依法驳回。
王高飞向一审法院起诉请求：1、判令被告继续履行合同，交付合同项下143平米商品房住宅一套；2、由被告赔偿31.58平方米街面房屋差价款；3、由被告支付违约金115675元；4、由被告承担本案诉讼费。
昌海公司一审反诉请求：依法解除双方之间于2003年签订的两份商品房买卖合同。
一审法院认定，陕西昌海实业有限公司原称汉中巿昌海房地产开发有限责任公司，该公司成立于1999年12月1日，于2004年3月9日�更名称为陕西昌海房地产有限公司，又于2013年4月23日变更名称为陕西昌海实业有限公司。2001年4月17日，昌海公司与汉中巿汉台区人民政府南北团结街改造工程指挥部（以下简称南团结街改造指挥部）签订土地转让合同，以出让方式取得了南团结街东侧3#地区内已经拆迁出的东至街坊道路中心线，西至南团结街道路中心线，南邻4#区的4#楼，北邻2#、3#小区间道路中心线约12亩国有土地使用权，载明土地使用面积为10536平方米；2002年8月23日，昌海公司又与南团结街改造指挥部签订土地转让补充合同，取得了南团结街东侧3#地区东北角尚未拆迁的东至街坊道路，邻碗铺街小学围墙，北邻街坊道路中心线，西、南临米市街约3亩国有土地使用权，于2002年12月17日办理国有土地使用权证，载明使用权面积为：7936平方米，且该宗地含街坊路，南团结街用地2292.5平方米，实际用地5643.5平方米。2002年8月昌海公司委托设计单位进行图纸设计，2002年11月14日取得东湖小区3#楼的建筑工程施工许可证。
2003年3月24日，王高飞（买受人）与昌海公司（出卖人）签订商品房买卖合同二份，合同主要约定，昌海公司将其以出让方式取得土地使用权的南团结街中段，编号为53557号地块上规划修建商业住宅的东湖小区第3幢5层609号建筑面积143.42平方米的住宅房一套及该幢第1层第20号建筑面积31.58平方米的商业房一间预售给王高飞。其中，住宅房总价款128776元，商业房总价款69395元，付款方式分别为首付38776元和29395元，其余款做1-10年银行贷款。还约定出卖人应当在2004年5月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定将经综合验收合格的商品房向买受人交付。在合同第九条“出卖人逾期交房的违约责任”约定，出卖人按逾期时间，分别处理（�作累加）：(1)逾期不超过30日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之五的违约金，合同继续履行；(2)逾期超过六十日的，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起十日内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的五%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五（该比率应不小于第1项中的比率）的违约金。合同签订后，王高飞于2003年3月24日支付昌海公司购房首付款70000元。2003年4月30日，昌海公司取得汉中市城乡建设管理局颁发的商品房预售许可证。2013年2月16日取得东湖小区3B楼的建设工程许可证，2013年5�10日昌海实业公司取得商品房现房销售许可证。之后，由于拆迁工作未完成，昌海公司未能全部取得南团结街中段的地块，直至2010年10月政府部门通过强制拆迁的方式完成拆迁工作，将土地交付，但实际交付土地面积比合同约定少了1亩，昌海公司于2011年5月重新设计，导致设计图缩减，本案商品房买卖合同的标的物未能按照原合同约定修建。王高飞多次到昌海公司及在电话中要求昌海公司交付房屋未果，于2013年6月提起诉讼。
审理中，因双方对昌海公司不能履行合同向王高飞交付房屋，给王高飞造成的损失无法协商一致，王高飞于2014年3月3日提出申请，请求对涉案房屋进行价值评估，因双方对鉴定机构无法达成一致，致鉴定无法进行。后经再次委托，陕西省汉中市中级人民法院对外委托汉中正中房地产评估有限公司，对王高飞所预购的汉中�汉台区南团结街东湖小区原3幢5层609号住宅房及该幢第1层第20号商业房，参照同位置、同性质的房屋进行了价值评估，汉中正中房地产评估有限责任公司经现场勘查等，于2015年7月27日作出估价结果报告书，确定估价的住宅房市场价值为3755元／平方米×143.42平方米=538542.1元；商业房的市场价值为8425元／平方米×31.58平方米=266061.5元。产生评估费2895元。
一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。本案原、被告双方于2003年3月24日签订了两份商品房买卖合同，在订立合同之时，涉案的二套房屋尚未修建，且被告方未取得该房预售许可证，但被告方在原告方起诉前取得了该许可证，未违反法律、法规规定。同时，该合同是双方当事人的真实意思表示，也不损害其他人及社会公共利益。在双方签订合同前，昌海公司取得了开发建设东湖小区3B#楼的土地使用证，建筑工程许可证等，故该合同属有效合同。在订立合同后，汉中市昌海房地产开发有限责任公司先后变更名称为陕西昌海房地产有限公司、陕西昌海实业有限公司，依照法律规定，汉中市昌海房地产开发有限责任公司、陕西昌海房地产有限公司的权利和承担的义务，均应由陕西昌海实业有限公司，也即本案被告承担。
关于情势变更，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因而发生的情形。情势变更须为当事人所不能预见，且不可归责于双方当事人的情形。即：当事人在订立合同时能够预见到的相关情形，不适用于情势变更。同时，对于可归责于当事人的情形，则应由其承担风险或者违约责任，亦不适用情势变更原则。就本案查明的情形看，原被告在签订合同之时，被告存在现在履行合同之基础。被告于2002年4月、8月签订土地转让协议及补充协议，该协议约定至迟于2003年8月底完成土地拆迁。在合同订立时，被告方的土地未达到原定的标准这一情形已客观存在。但其在与原告签订的合同中仍约定在2004年5月30日前交付房屋，充分证明其承认自己能履行合同，故被告辩解的情势变更观点不能成立。
关于交付的70000元首付款的认定，本案原、被告签订了二份合同，一份为住宅房买卖合同，约定的首付款为38776元；一份为商业房买卖合同，约定的首付款为29395元。原告交付首付款70000元，被告方为原告方开具的收据为“王高飞交3号楼609#房款柒万元整”。收据虽只表明为609房，但遵从合同的约定及当事人的内心本意看�这70000元并不只限于609房，应视为按合同约定缴纳的二套房屋的首付款。
关于评估报告能否作为定案依据，评估报告在本次诉讼中只是一种证据，该证据也经庭审质证、辩证，该报告的评估人员也到庭作证，接受质询。被告认为评估人员评估时存在主观随意性大，没有令人信服的评估依据，评估报告存在严重问题，评估意见不符合市场实际等理由，并口头申请复评。但在审理中，除被告辩解外，并未提供证据证明鉴定程序严重违法，或鉴定结论明显依据不足，亦或评估人员评估资料来源不合法，违反房地产评估规范等，故其辩解观点及复评请求均不予支持，评估报告应作为本案裁决的依据。
关于违约责任，被告昌海公司在未取得商品房预售许可证的情况下，与原告王高飞签订商品房预售合同，违反了国家法律规定�虽其之后补办了该证，但其事前签订合同，预售房屋的行为具有一定过错。同时，在原房屋修建面积减小，设计变更，本案涉案房屋不能按原合同修建的情况下，被告未能在情况变化后及时变更、解除合同或解决纠纷，导致涉案商品房买卖合同长时间、客观上不能履行，合同目的无法实现，故被告反诉解除合同之请求，依法予以支持。因涉案合同解除是因被告方不能履行合同的违约行为造成，被告应承担因合同无法履行而给买受人王高飞造成的损失的法律责任，即：恢复原状，赔偿损失。故原告支付的购房首付款70000元，依法由被告予以退还。合同解除后，依合同第九条第1(2)项约定支付原告违约金，即自合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付止，出卖人按日向买受人支付已交房款万分之五的违约金，因合同解除，故该期限应计算至判决生效之日止。由于原告王高飞仅交纳了房屋的首付款70000元，因此，其损失应为该首付款所产生的预期可获得利益，并非全部房屋的升值利益，被告公司不能交房给王高飞所造成的损失为70000元÷198171元×804604元=284210.5元。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第八条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：一、解除原告王高飞与汉中市昌海房地产开发有限责任公司于2003年3月24日签订的二份商品房买卖合同；二、被告陕西昌海实业有限公司退还原告王高飞房屋首付款70000元，并支付原告违约金（违约金计算办法：自2004年6月1日起至判决生效之日止，每日按70000元的万分之五计算）；三、被告陕西昌海实业�限公司赔偿原告王高飞损失284210.5元；四、驳回原告（反诉被告）及被告（反诉原告）其他诉讼请求。上述二至三项，限判决生效后二十日内履行清结。本诉受理费2814元，反诉受理费1407元，评估费2895元，合计7116元，由原告王高飞负担3116元，被告负担4000元。
本院二审期间，双方当事人均无新证据提交。二审经开庭审理，查明事实与原审认定事实一致。另查明，王高飞除支付70000元首付款外，未办理银行按揭，也未支付剩余房款。
本院认为，本案中双方在签订商品房买卖合同并部分履行之后，因昌海公司违约致使协议已无法继续履行，一审判决依法对两份买卖合同予以解除，双方均无异议，本院予以确认。王高飞所缴纳的70000元首付款，应当认定为两套房屋的首付款，一审论述清楚认定正确，本院不再赘述，昌海公�认为70000元不含商铺首付款的意见依据不足，本院不予支持。
关于王高飞是否应对扩大损失承担责任的问题。昌海公司称2010年9月2日政府强拆，2011年5月份图纸变更，从图纸变更时应属于扩大损失，应由王高飞自己承担。经本院审查，昌海公司无充足证据证实2010年5月因拆迁原因导致设计变更后，其曾明确告知王高飞合同不能履行，或者提出解除合同。因此，不能必然得出王高飞在2011年5月就应该明确知道或预见到其购买的房屋无法交付的事实。故昌海公司主张从图纸变更后产生的损失，属于扩大的损失，应由王高飞自己承担的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。
关于一审判决既支持违约金又支持部分损失赔偿之请求法律适用是否正确的问题。本院认为，合同法第九十八条规定：“合同的权利义务终止，�影响合同中结算和清理条款的效力”。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持”。合同解除是合同的权利和义务终止的情形之一，但当事人因违约而产生的违约金责任是客观存在的，不能因合同解除而化为乌有。本案中双方所签订买卖合同明确约定有逾期交房违约金的计算方法，即每日已交房款的万分之五，在买卖合同解除之前，昌海公司逾期交房的违约状态一直存在且持续，故一审适用合同约定条款判令昌海公司支付王高飞相应违约金并无不当，本院予以维持。同时，我国合同法上的违约金系以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金，违约金本质上属于损害赔偿额之预定，其主要功能在于填补守约方损失，当约定的违约金过分高于或低于实际损失时，还可以比照实际损失予以减少或增加。而本案中，双方签订合同后恰逢我国房地产市场飞速发展，商品房价格急剧飙升，现合同解除后致王高飞购买房屋之目的不能实现，如其在同地段购买面积相当的商品房，则需在原房款198171元外另行增加支出60余万元，故本案中王高飞的损失，应为重新购买同地段的住宅及门面房所增加的房屋差价，扣减其为实现其价值支付的成本、税费等，同样昌海公司作为违约方预见到或者应当预见到的违约可能造成的对方的损失也应在606433元之内。而双方签订合同中所约定违约金远不足以弥补王高飞损失，一审在违约金之外另行支持部分损失，不违反我国合同法有关违约赔偿损失的立法精神，具有事实和法律依据，法律适用并无不当。但一审计算损失方式数额欠妥，本院以违约金与赔偿损失总额在预期可得利益范围内为原则，结合王高飞的损失及已支持的违约金数额、王高飞当初购买房屋所支付的对价、有可能要支出的其他成本、昌海公司违约的原因等综合因素，酌情将违约金之外王高飞预期可得利益损失调整为214210.5元（即首付款70000元÷198171元×606433元）。上诉人昌海公司称计算了违约金就不应再支持损失的上诉主张，王高飞称除违约金之外预期可得利益应全部支持的主张，不符合法律规定，本院均不予支持。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，但部分判决不当，本院予以纠正，上诉人昌海公司部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和�民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持汉中市汉台区人民法院（2013）汉民初字第01112号民事判决第一项、第二项、第四项；
二、撤销汉中市汉台区人民法院（2013）汉民初字第01112号民事判决第三项；
三、由陕西昌海实业有限责任公司赔偿王高飞损失214210.5元。
上述款项限本判决生效后三十日内履行清结。
原审案件受理费不变。二审案件受理费4221元，由上诉人王高飞负担2462元，由上诉人陕西昌海实业有限公司负担1759元。上诉人多预交受理费予以退还，由其持据到本院领取。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 小 艳
代理审判员 �张杪
代理审判员 李 涛
二〇一七年三月九日
书 记 员 赵 霞