郑州铁路运输中级法院
行 政 裁 定 书
（2016）豫71行终104号
上诉人（原审原告）洛阳聂家信生物科技开发有限公司。
法定代表人聂树信，总经理。
委托代理人聂海南，该公司工作人员。
委托代理人乔冠辉，河南金晖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河南省食品药品监督管理局。
法定代表人许廷敏，局长。
委托代理人于涛，该局工作人员。
委托代理人刘金磊，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。
上诉人洛阳聂家信生物科技开发有限公司（以下简称聂家信生物公司）因与被上诉人河南省食品药品监督管理局（以下简称河南食药监局）食品、药品其他行政行为一案，不服郑州铁路运输法院（2015）郑铁行初字第126号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
郑州铁路运输法院一审查明，2015年2月12日，河南食药监局作出豫食药监法（2015）18号《河南省食品药品监督管理局关于聂麟郊?祛痛贴等产品定性的批复》，批复内容为“洛阳市食品药品监督管理局：你局《关于聂麟郊?祛痛贴等产品定性的请示》（洛食药监办（2014）81号）收悉，经研究，现批复如下：同意你局对聂麟郊?祛痛贴等产品按照假药论处的意见。按照《食品药品监管总局办公厅关于艾维尔全身减肥消脂蛋白产品定性的复函》（食药监办稽函（2014）70号）规定，对产品的定性可根据产品是否宣称为药品或者治疗、用以及产品的具体成份、功效、使用方法等来判定，符合药品特征的，按照药品管理。根据《中华人民共和国药品管理法》第七条第一款、第三十一条、第四十八条第三款第二项的规定，开办药品生产企业须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品生产许可证》，生产新药或者已有国家标准的药品的，须经国务院药品监督管理部门批准并发给药品批准文号。未经批准生产的药品，依法应按假药论处。特此批复。”该批复抄送单位为：河南省文化厅、河南省卫生和计划生育委员会，各省辖市、省直管县（市）食品药品监督管理局。
郑州铁路运输法院一审认为，河南食药监局所作豫食药监法（2015）18号《河南省食品药品监督管理局关于聂麟郊?祛痛贴等产品定性的批复》，从形式上看是河南食药监局针对洛阳市食品药品监督管理局（以下简称洛阳食药监局）《关于聂麟郊?祛痛贴等产品定性的请示》所作回复，从内容上看是批复同意该局对相关涉案产品按假药论处的处理意见。该批复是上级行政机关对下级行政机关履行监督管理职责的内部行政行为，且未对聂家信生物公司设定任何义务，该批复不具有可诉性。该批复无可执行内容，河南省永城市食品药品监督管理局的行为应是其以自己名义作出的新的独立的行政行为，而并非是对该批复的执行。因此，河南食药监局所作批复对聂家信生物公司合法权益明显不产生实际影响。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第八项的规定，裁定：驳回聂家信生物公司的起诉。
聂家信生物公司上诉称：1.一审法院认定事实错误，第一，从形式上看，该批复已超出了上级行政机关对下级行政机关回复的范围。河南食药监局的18号批复，抄送河南省文化厅、河南省卫生和计划生育委员会、各省辖市，不是河南食药监局的下级行政机关，已明显超出了上、下级行政机关的实施范围；第二，从内容上看，该批复已不是处理意见，而是对涉案产品按假药处理的定性；第三，从河南食药监局把该批复抄送的单位和范围上看，已经明显外化；第四，2015年5月15日，永城市食品药品监督管理局又将河南省食品药品监督管理局的18号批复送达聂家信生物公司；2.一审法院适用法律错误。2015年4月9日，河南省永城市食品药品监督管理局以河南食药监局的18号批复为依据，对聂家信生物公司在该地区的代理商李卫东以生产、销售假药罪将案件移交永城市公安局，永城市公安局以李卫东生产、销售假药罪对其刑事拘留36天。在该案件中，永城市食品药品监督管理局并非以自己的名义作出新的独立的行政行为。2015年5月6日聂家信生物公司在漯河的代理商又以该批复为依据要求终止合同，赔偿损失10万元。该批复扩散之后，聂家信生物公司的产品销售量急剧下降，损失难以估量。一审法院却无视事实，以河南食药监局所作的批复对聂家信生物公司合法权益明显不产生实际影响为由，适用最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第三条第一款第八项的规定，驳回聂家信生物公司的起诉，其适用法律明显错误。请求依法撤销郑州铁路运输法院（2015）郑铁行初字第126号行政裁定书，指令继续审理本案。
被上诉人河南食药监局辩称：1.一审法院认定事实清楚：（1）从洛阳食药监局关于聂麟郊祛痛贴等产品定性的请示内容看，表明洛阳食药监局对聂家信生物公司的聂麟郊祛痛贴进行详细调查后，认为聂家信生物公司生产的聂麟郊祛痛贴等产品应按照药品管理，其违法生产药品的行为违反了《药品管理法》的规定，其违法销售的药品符合《药品管理法》第48条第3款第2项规定的情况，应按照假药论处。洛阳食药监局已经对聂家信生物公司的产品生产销售以及定性等作出了确认。（2）从18号批复的内容来看，该批复的抬头、名称及批复对象为洛阳食药监局。该批复通篇仅在第一句中有“你局关于聂麟郊祛痛贴等产品定性的请示，收悉，批复如下：同意你局对聂麟郊祛痛贴等产品按假药论处的意见。”该批复其他内容均是对药品管理和假药定性的法律法规的明确，而无其他涉及到上诉人的内容。（3）从形式上看，该批复是河南食药监局针对洛阳食药监局请示所做的回复，从内容上是同意该局对涉案产品按假药论处的处理意见。洛阳食药监局并未实施该批复，未对聂家信生物公司进行任何行政处罚或者作出其他行政行为。即使洛阳食药监局作出行政处罚等行政行为，也应有该局以自己的名义独立作出，因此，18号批复未对聂家信生物公司的权利义务造成实际影响，仅是对洛阳食药监局的请示所作的指导性和技术性的回复，该上下级机关之间的内部行政行为是不具有可执行的内容，因此，该批复不具有可诉性；2.一审法院适用法律正确。（1）聂家信生物公司在上诉状中所提出的最高法院22号指导案例，与本案不具有类似性。本案洛阳食药监局按照法律规定有权利也有职责对聂家信生物公司的产品作出是否为假药的定性。按照规定，洛阳食药监局并不需要必须报经河南食药监局同意，可自行作出认定。省市药监局的批复仅仅是一种技术指导性意见，做出最终认定的机关是洛阳食药监局，因为按照最高法、最高检关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释第14条规定司法机关可以根据地市级以上食品药品监管部门出具的认定意见来认定假药，按照药品管理法的相关规定，县级以上药品监管部门均有权作出药品是否为假药的认定。那么该司法解释从刑事案件的角度，收缩了认定案件的权限，认为是地市级有权限。（2）聂家信生物公司所称的永城市药监局以聂家信生物公司的产品为假药为由，将相关案件移送公安机关，是永城市食药监局以自己名义独立作出的移交案件的行政行为。该行政行为的权利义务并非是由河南食药监局为聂家信生物公司所设定的。即相关的法律责任应由作出该行为的永城市食药监局来承担，18号批复充其量是永城市市药监局作出行政行为时的证据。综上，河南食药监局做的批复并未对聂家信生物公司设定具体的法律义务，不具有可诉性。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，河南食药监局所作豫食药监法（2015）18号《河南省食品药品监督管理局关于聂麟郊?祛痛贴等产品定性的批复》，是上级行政机关对下级行政机关履行监督管理职责的内部行政行为。洛阳食药监局并未实施该批复，未对聂家信生物公司进行行政处罚或者作出其他行政行为。该批复并无可执行内容，河南省永城市食品药品监督管理局的行为是以自己名义作出的独立的行政行为。聂家信生物公司所提出的该批复已经外化等上诉理由没有充分依据，不能成立。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李建锋
审 判 员 孙 芳
审 判 员 赵忠河
二〇一六年八月十六日
代理书记员 袁珍珍
附法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。