江西省宜春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣09民终677号
上诉人（原审原告）：宁福庚，男，1966年11月7日出生，汉族，江西省万载县人，住万载县，
委托代理人：黄富海，江西四强律师事务所律师。
委托代理人：赖若群，江西四强律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：万载县竹山洞水力发电站，住所地江西省万载县竹山洞旅游开发区洞口村，统一社会信用代码913609227239491213。
负责人：王英华，该企业投资人。
委托代理人：汪荣继（系王英华丈夫），男，1956年9月6日出生，汉族，住江西省万载县，
委托代理人：汤水根，江西求理律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：万载县马步乡人民政府，住所地万载县城南门街，组织机构代码01474291-0。
法定代表人：漆建武，马步乡人民政府乡长。
委托代理人：周德明，马步乡人民政府副乡长。
委托代理人：汤水根，江西求理律师事务所律师。
上诉人宁福庚因与被上诉人万载县竹山洞水力发电站（以下简称竹山洞水电站）、万载县马步乡人民政府（以下简称马步乡政府）财产损害赔偿纠纷一案，不服江西省万载县人民法院（2015）万民一初字第378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月23日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。
宁福庚上诉请求：二审法院撤销原审判决并依法改判；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、溶洞并非为上诉人所填。证人郭某12015年11月8日的证言已经明确承认填土工程为其本人所为，非上诉人所为。而2016年1月15日的证言与上述证言互相矛盾，且郭某1是带塘水库的管理员，与马步乡政府存在利害关系。一审法院采信2016年1月15日的证言明显属于认定事实错误。2、郭某1的证言证明了竹山洞水电站堵水发电，明显存在过错。竹山洞水电站在泄洪口加高50公分用水泥凝固堵水，又将竹山洞矿泉水厂对面的一个活动泄洪口同样用水泥加固，造成泄洪不利。3、本案是建筑物构筑物致人损害案件，依法应当由被上诉人承担其不存在过错的举证责任，马步乡政府和竹山洞水电站均未能证明其不存在过错，依法应当承担不利后果。马步乡之前存在严重不作为，而之后的作为又不及时且无效果，依法应当承担责任。
万载县竹山洞水力发电站辩称，原审认定事实清楚，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。理由：1、案发的水渠上没有泄洪道，上诉人认为发电站擅自请了氧焊工将泄洪道维修并堵塞与事实不符。2、发电站只是发现原冲沙阀门被泥沙堵塞，清理了泥沙，更换了一个阀门，该行为与本案无任何因果关系，反而疏通了排水功能。发电站不存在任何过错。
万载县马步乡人民政府辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由：1、本案财产损害发生并非天灾而是人祸。水渠溶洞历来没有泥石流情况；气象资料显示，本案泥石流不存在天灾的可能性。2、本案的发生上诉人自己擅自请挖机开挖，并对水渠溶洞填土几十方，之后又未为水渠和溶洞表面进行水泥硬化处理而引发的，过错在于上诉人自己。3、马步乡政府在本案中不存在任何过错。4、郭某1与马步乡政府签订施工合同是在本案泥石流发生之后，因此马步乡政府委托郭某1组织维修加固的事实与本案的发生无任何因果关系。5、在一审中，上诉人的所谓财产损失数量没有得到答辩人的认可，其价值没有进行评估，因此其诉讼主张不能得到支持。
宁福庚向一审法院起诉请求：万载县竹山洞水力发电站、万载县马步乡人民政府赔偿宁福庚所有被泥石流损毁的财物和生活用品折价76401元、因灾害发生后住葡萄园房租费3000元、因房屋墙体损坏维修费用5000元；本案诉讼费由万载县竹山洞水力发电站、万载县马步乡人民政府承担。
一审法院认定事实,宁福庚家住万载县马步乡洞口村，在其屋后的山上有一条多年前修建的引水渠经过，该引水渠的主要功能是将从丰顶山等处汇集的水引导至马步乡带塘水库，以满足周边农田灌溉及居民用水之需，在满足灌溉和居民用水需要的基础上，可由位于宁福庚房屋旁边的万载县竹山洞水力发电站用于发电。2013年11月15日，相关人员在进行检查的过程中发现宁福庚屋后的引水渠有一个漏水的溶洞，万载县水务局技术人员及马步乡人民政府水务站便派员进行实地勘测，由万载县水务局技术人员制定引水渠崩塌防渗处理方案，并由万载县水务局按照程序将方案报请有关部门审核、批准，马步乡人民政府于2013年11月18日向万载县人民政府申请解决引水渠修复加固工程经费15万元。在万载县水务局、马步乡人民政府按照程序报请方案、申请经费的过程中，宁福庚听闻万载县水务局、马步乡人民政府准备修复此工程后，便向马步乡人民政府表示欲承包引水渠修复工程，但未得到马步乡人民政府的同意，却于2013年12月10日擅自请来挖机对其屋后的引水渠进行施工。由于施工后泥土变得松动，且宁福庚在施工后未采取任何加固措施，2013年12月16日下午，天下大雨，松动的泥土将溶洞堵塞，引水渠发生决口，引水渠中的水连带泥土冲入宁福庚家中，导致宁福庚家中财物受到不同程度的损坏。一审法院认为，本案事故发生的原因系宁福庚在未经任何人许可的情况下请来机械对引水渠进行施工，且未作任何技术处理，由此导致引水渠中泥土松动，引水渠在下大雨后决口，泥土与水冲入宁福庚家中，造成宁福庚财物受损的结果。马步乡人民政府在检查过程中发现引水渠存在安全隐患后积极向有关部门请示、汇报，研究制定处理方案，期间必然需要一定时间，其已尽到管理职责。万载县竹山洞水力发电站不是引水渠的唯一受益者，对引水渠没有管理职责，对事故的发生亦不存在过错，宁福庚的损失系其自身行为所造成，故对宁福庚要求万载县竹山洞水力发电站、马步乡人民政府赔偿其损失的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回宁福庚的诉讼请求。案件受理费1910元，由宁福庚负担。
本院二审期间，上诉人宁福庚提交以下证据：证据（一）郭某3调查笔录一份，用以证明马步乡政府于2013年12月15日与郭某3签订了合同；漏水溶洞不是宁福庚维修的，而是由郭某3维修的。证据（二）郭某2出具的证明一份，用以证实明竹山洞水电站除了每年6-7月灌溉外，其余时间都在利用水渠的水发电，且王英华曾用棉絮堵过溶洞。证据（三）郭勋妹调查笔录一份，用以证明竹山洞水电站旁的渠道都是由王英华维修，王英华早已发现该溶洞，并曾用棉絮堵过。证据（四）郭烈牙出具的证明一份，用以证明其曾为王英华维修过竹山洞水电站旁的水渠，工钱也是由王英华支付。证据（五）郭洪松出具的证明一份，用以证明从2002年起，竹山洞水电站旁的水渠一直由王英华维修，郭洪松和郭桂生都曾为其修渠，王英华为了发电，堵塞泄洪道。证据（六）龙云海出具的证明一份，用以证明王英华曾同意赔偿宁福庚23000元。证据（七）马步乡政府与郭某1签订的合同，用以证明马步乡政府已将隐患工程给郭某1施工，合同签订时间为2013年12月15日，动工时间为12月28日。证据（八）马步乡政府与郭某3签订的合同，用以证明马步乡政府已将隐患工程给郭某3施工，合同签订时间为2013年12月15日，动工时间为12月28日。证据（九）收款收据、记录单各一份，用以证明宁福庚收到郭某1的买猪款2490元，该款已入宁福庚的合作社的账上，从而来证明郭某1在一审的证言不真实。证据（十）宁福庚与挖机师傅的电话录音（整理稿）一份，用以证明郭某1陈述的挖机的事情与事实不符。此外，宁福庚二审期间还申请了证人郭某2出庭作证，用以证明郭某1杀了宁福庚合作社的猪。
对宁福庚的上述证据，两被上诉人竹山洞水电站、马步乡政府质证认为：对上诉人宁福庚提交的证据（一）的真实性、关联性及证明目的有异议，认为填土是宁福庚请挖机去填的，因此即使造成了损失也与两被上诉人没有关系。对证据（二）的“三性”及证明目的有异议，认为与事实不符，且与本案没有关联。对证据（三）至证据（八）认为是宁福庚曾经在一审法院起诉后又撤诉的另案的证据，在本案一审时证据已经存在，但宁福庚未提交，不属于新的证据，不予质证。对证据（九）的“三性”及证明目的有异议，认为收据不是正规的发票，记录单是宁福庚自己制作的，所谓的合作社也是宁福庚自己的合作社，从该证据无法看出郭某1买了宁福庚的猪。对证据（十）的真实性有异议，认为不能确定接电话的是挖机师傅本人。对郭某2出庭所作的证言有异议，认为郭某2与宁福庚有利害关系，其证言不能单独作为证据使用，且郭某2并不是会计，也没有亲眼所见，且买猪的事与本案没有关联性。
被上诉人竹山洞水电站提交以下证据：证据（一）万载县水务局与万载县马步乡人民政府共同出具的证明一份，郭洪松调查笔录一份，曾旭辉、周怖春、郭某1、郭某3的证明材料各一份，引水渠拱坝照片二张及二份图片，用以证明案发的水渠上没有泄洪道，竹山洞水电站只是清理了泥沙，更换了一个阀门，该行为与本案的发生无因果关系，宁福庚损害的发生与竹山洞水电站没有关系。证据（二）图片四张，用以证明竹山洞水电站没有对溢洪道进行任何改动，本案事故并非溢洪道改动造成。经质证，上诉人宁福庚对竹山洞水电站提交的证据（一）有异议，认为马步乡政府与竹山洞水电站有利害关系，不能互相作证。郭洪松的调查笔录反而可以证明竹山洞水电站对水渠进行清理淤泥，有管理义务。对证据（二）认为超过了举证期限，且溢洪口是否加高应由职能部门进行鉴定。被上诉人马步乡政府对竹山洞水电站提交的证据（一）、（二）均无异议。
被上诉人马步乡政府提交以下证据：证据（一）天气证明一份，证明案发时天气降水量为29.7mm，为中雨，暴雨、特大暴雨均未发生水渠溶洞泥石流情况，而中雨更不可能发生，本案的泥石流发生为人祸。证据（二）郭某1调查笔录一份、证据（三）郭建禄调查笔录一份、证据（四）郭某3证明材料一份，均用以证明上诉人宁福庚于2013年12月对水渠开挖、对水渠溶洞填土，且开挖地的表面未作水泥硬化处理，本案发生系宁福庚人为所致。证据（五）马步乡政府与郭某1所签的合同一份，证明该合同是本案发生后所签的合同，与本案的发生无任何因果关系。此外，马步乡政府申请证人郭某1、郭某3出庭作证，证明本案的事实是上诉人宁福庚自己造成的，与两被上诉人没有因果关系。经质证，上诉人宁福庚对证据（一）认为与本案没有关联性。对证据（二）、（三）、(四)均有异议，认为郭某1、郭建禄都与马步乡政府有利害关系，其证言不能作为证据使用。而且填土的事实都是虚构的。对证据（五）有异议，认为与从法院复印出来的合同不一致，应以从法院复印出来的为准。对郭某1出庭作证的证言有异议，认为与事实不符，是虚假的证言。对郭某3出庭作证的证言有异议，认为郭某3多次承包马步乡政府的工程，与其有利害关系，且证言前后矛盾。被上诉人竹山洞水电站对马步乡政府提供的证据及郭某1、郭某3出庭作证的证言均无异议。
综合当事人的质证意见，本院认证如下：对上诉人宁福庚提供的证据（一）及与之相关联的证据（八），由于郭某3的调查笔录陈述“与马步乡政府签认的合同是一份假合同，目的是套取上级的维修资金”，该证据并无法证实宁福庚未请人维修水渠，本院对其证明目的不予采纳，对证据（八）亦不予认可。对证据（二）、（三）、（四）、（五）均属原审起诉前既存在的证据，不属于新的证据，且出证人均未对所证事实出庭作证，不符合证据规则，本院不予认定。证据（六）仅为复印件，未注明出证时间，龙云海亦未出庭作证，且其作证内容仅为宁福庚与王英华有过协商，无法证实王英华有赔偿责任。对证据（七）由于与马步乡政府提交的合同是一致，对该合同的签订本院予以确认。对证据（九）收据、记录单，由于收据及记录单均为复印件，且仅从证据上无法反映出猪款是由郭某1交的，因此本院对该证据不予采纳。对证据（十）由于挖机师傅并未出庭，无法确认其身份的真实性，对该证据本院不予确认。对郭某2的证言，其证言涉及到郭某1杀了宁福庚合作社的一头猪的事与郭某1出庭作证所说的一致，但郭某2的证言并无法证实郭某1杀了宁福庚的猪后付了猪款，而郭某1二审出庭所陈述的是宁福庚叫其代请挖机，挖机钱是由其代付的，后来杀了宁福庚的一只猪抵账的事实与其一审出庭所陈述的相一致。对被上诉人竹山洞水电站提供的证据（一）中涉及到的证人由于均未出庭就所要作证的事实当庭作证，本院不予认定。对证据（二）仅从图片无法看出本案事故引发的原因，对其证明目的本院不予认定。对被上诉人马步乡政府提供的证据（一）由于与本案没有关联性，本院不予确认。证据（二）、（四）的证人郭某1与郭某3均出庭作证，证实了宁福庚对漏水溶洞有过开挖的行为，本院对该事实予以认定。证据（三）的郭建禄未出庭作证，本院不予认定。证据（五）的合同与上诉人宁福庚提供的合同相一致，对该合同的签订本院予以确认。
经审理查明，二审查明的事实与一审认定事实一致，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案事故的发生是由于引水渠本身就存在漏水溶洞，加上宁福庚请挖机施工的行为共同造成的。宁福庚私自请人对引水渠进行开挖是造成本案事故的主要原因，对本案所造成的损失宁福庚应负主要责任。马步乡政府没有能够举证证实其不是引水渠的管理人，且其在发现了引水渠有漏水溶洞后与他人签订引水渠施工合同等行为反而证实了其管理人的身份，因此马步乡作为引水渠的管理人亦应承担部分责任。由于本案没有明确证据证明竹山洞水电站是引水渠的管理人，亦没有证据证明本案的发生与竹山洞水电站有关系，因此竹山洞水电站对本案的损失不应承担责任。据此，本案的损失应由马步乡政府承担30%的责任，其余责任由宁福庚自负。有关本案损失的问题。由于一审未对损失进行审核，上诉人宁福庚亦未对损失进行鉴定、评估，现阶段也不具备对损失进行价格鉴定的条件。鉴于宁福庚自报的损失中的确存在着不合理因素，本院酌定本案事故所造成宁福庚的损失为其起诉时所主张的损失的80%，即为67520.8元（84401元×80%），该损失由马步乡政府承担30%，即为20256.24元，其余损失由宁福庚自负。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十九条、第二十六条、第八十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省万载县人民法院（2015）万民一初字第378号民事判决；
二、由被上诉人万载县马步乡人民政府于本判决生效后十日内赔偿给上诉人宁福庚20256.24元；
三、驳回宁福庚的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1910元，二审案件受理费1910元，合计3820元，由宁福庚负担2674元，万载县马步乡人民政府负担1146元。
本判决为终审判决。
审判长 蔡小林
审判员 龚文阁
审判员 龙 琴
二〇一六年十月二十日
书记员 卢建艳