江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏13民终2439号上诉人（原审被告）：宿迁市鑫盛新型墙体材料有限公司，住所地宿迁市宿豫区大兴镇工业园8号。法定代表人：徐超，该公司总经理。委托诉讼代理人：张莉，江苏宏亮律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：罗宏军，男，1963年1月19日出生，汉族，住宿迁市宿城区。委托诉讼代理人:罗桂芳，江苏正四方律师事务所律师。原审被告：茆秀玲，女，1969年7月28日出生，汉族，住宿迁市宿豫区（大兴医院南门西）。上诉人宿迁市鑫盛新型墙体材料有限公司（以下简称鑫盛公司）因与被上诉人罗宏军，原审被告茆秀玲买卖合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2017）苏1302民初302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月29日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2017年9月13日组织双方当事人公开进行了听证。上诉人鑫盛公司委托诉讼代理人张莉，被上诉人罗宏军及其委托诉讼代理人罗桂芳到庭参加听证，原审被告茆秀玲经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫盛公司上诉请求，改判原审判决第二项，驳回罗宏军对鑫盛公司关于违约金的主张并由罗宏军承担本案诉讼费用。事实和理由：1.罗宏军未按照合同约定足额交付水泥违约在先，故双方对合同约定的履行供货及给付货款的约定已作出变更，原合同的违约条款不应继续有效，鑫盛公司不应承担违约责任；2.原合同违约金的约定并非针对逾期付款而是针对罗宏军的最低送货数量及鑫盛公司保证罗宏军独家供应水泥所作约定；3.违约金100000元约定过高，在原审中鑫盛公司已经请求降低，且依据法律规定违约金也应当以银行同期贷款利率自罗宏军起诉之日起计算。罗宏军辩称，1.罗宏军是根据鑫盛公司电话通知要求交付水泥，之所以未按照合同约定足额供应是因为鑫盛公司需求不够；2.双方当事人于2016年10月18日就水泥款进行结算，鑫盛公司至今未付款构成违约；3.《供货合同》对违约责任的约定具体清楚，应当按照合同约定执行。综上，原审判决事实清楚、适用法律正确。原审被告茆秀玲未到庭参加诉讼也未提交书面答辩意见，视为其放弃相关诉讼权利。罗宏军向一审法院起诉请求：1.鑫盛公司给付货款500000元及利息（以500000元为基数，自2016年10月18日起至付清本金之日止，按月利率6%计算）、违约金100000元。2.本案诉讼费用由鑫盛公司承担。一审法院认定事实：2016年3月16日，罗宏军与鑫盛公司签订《供货合同》，约定：罗宏军向鑫盛公司供应水泥，先检验合格后卸货，如有不合格退货。罗宏军向鑫盛公司提供水泥壹仟吨—壹仟伍佰吨，暂定价格每吨235元，价格以中联水泥价格上下浮动，按月结算，双方月底对账结算后，次月20日至月底付清上月货款，如有违约赔偿对方100000元违约金。如发生合同争议，协商不成由宿城区人民法院裁决。2016年10月18日，经双方结算，茆秀玲出具欠条一张，载明：欠罗宏军水泥款500000元整，并注明以此单为准，如再有单子作废，欠款人茆秀玲、鑫盛公司。一审法院认为：案涉双方签订的买卖合同依法成立并生效，当事人均应按合同约定诚实信用地履行各自的义务。由于鑫盛公司在诉讼过程中对于欠款500000元的事实予以认可，故对罗宏军主张的500000元货款的事实依法予以确认。关于罗宏军主张鑫盛公司给付100000元违约金及利息的请求，一审法院认为，根据双方合同约定，如有一方违约应向对方给付违约金100000元，鑫盛公司在结算后未按照合同约定及时支付货款，其行为已构成违约，故应承担相应的违约责任。鑫盛公司辩称违约金与利息属于重复主张，一审法院认为罗宏军主张的利息亦属于违约责任，与违约金同时主张存在重复，故以双方约定的违约金为准。对于鑫盛公司请求对违约金的数额予以调低，一审法院认为，鑫盛公司未举证证明约定的违约金数额明显高于实际损失，且约定的违约金并未超出鑫盛公司的可预见范围，符合可预见原则，故对于罗宏军主张100000元违约金的诉讼请求依法予以支持。关于罗宏军主张茆秀玲对涉案款项承担还款责任，一审法院认为，因茆秀玲的行为系职务行为，相应的责任应由公司承担，故对其主张不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第四款、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：鑫盛公司于判决生效之日起十日内支付罗宏军货款500000元、违约金100000元；驳回罗宏军其他诉讼请求。案件受理费9800元，减半收取4900元，由鑫盛公司负担。二审中，双方当事人对原审法院经审理查明事实部分均无异议，本院依法予以确认。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院归纳本案二审争议焦点为：1.鑫盛公司是否应当承担违约责任；2.鑫盛公司请求调整违约金数额的主张能否支持。本院认为：关于第一个争议焦点，鑫盛公司应当承担违约责任。首先，在鑫盛公司对欠付罗宏军水泥款事实并无异议的情况下，主张罗宏军未按合同约定足额供应水泥构成违约系行使先履行抗辩权。罗宏军对供应水泥数量未达到合同约定范围（1000-1500吨）的事实不持异议，但其解释水泥供应数量是由鑫盛公司实际需求确定，在合同履行过程中鑫盛公司的实际需求并未达到合同约定数量范围，该解释具有合理性。其次，鑫盛公司未提供证据证明在罗宏军未按照合同约定足额供应水泥时曾采取诸如催告或要求第三人供应水泥等措施，该事实能够进一步印证罗宏军解释的合理性。最后，在鑫盛公司认为罗宏军未足额供应水泥构成违约的情况下，鑫盛公司可以拒绝与罗宏军对账结算或在结算的过程中予以说明和调整，但鑫盛公司于2016年10月18日向罗宏军出具欠条一份，对双方买卖关系进行结算和确认，而对其现主张罗宏军构成违约行为未予以说明或调整，该事实亦能进一步证明罗宏军解释的合理性。因此，罗宏军供应水泥数量未达到合同约定的范围不构成违约，鑫盛公司该辩称于法无据，本院不予支持。关于鑫盛公司主张违约责任调整范围不包括逾期付款的问题。罗宏军不予认可且与合同条款约定不符，本院亦不予支持。关于鑫盛公司主张违约金条款已经发生变更的问题。罗宏军不予认可，且鑫盛公司未提供证据证明该项主张，本院依法不予采信。因此，鑫盛公司未依约履行交付货款义务构成违约，应向罗宏军承担违约责任。关于第二个争议焦点，鑫盛公司请求调整违约金数额的主张于法无据。首先，案涉违约金系约定违约金，是双方当事人的真实意思表示，对双方当事人具有约束力。其次，鑫盛公司并未提供证据证明约定违约金过分高于罗宏军的实际损失，结合案涉合同履行情况以及对诚实信用原则的维护，一审法院按照合同约定判定鑫盛公司给付违约金100000元并无不当，故对鑫盛公司的该项上诉主张，本院依法不予支持。综上所述，上诉人鑫盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人宿迁市鑫盛新型墙体材料有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 韩学艳审 判 员 王治国审 判 员 赵振亚二〇一七年九月十八日法官助理 王 旺书 记 员 潘为芳附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第6页/共8811页