广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤17民终192号
上诉人（原审被告）：阳江市海陆空火锅城大酒店有限公司。住所地：广东省阳江市江城区东风二路*号之二。
法定代表人：何水养，该公司经理。
委托代理人：林永交，广东言必行律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑凤，女，1960年12月2日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。
委托代理人：胡小姝，广东一粤（阳江）律师事务所律师。
委托代理人：何晓星，广东一粤（阳江）律师事务所律师。
上诉人阳江海陆空火锅城大酒店有限公司（以下简称火锅城大酒店）�与被上诉人郑凤劳务合同纠纷一案，不服广东省阳江市江城区人民法院（2015）阳城法民一初字第1909号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：郑凤于1960年12月2日出生。2015年2月9日，阳江海陆空火锅城大酒店有限公司（甲方）与郑凤（乙方）签订《阳江市火锅城大酒店劳动合同》，合同主要约定：“第一条、劳动合同期限：1、固定期限劳动合同：期限为2015年1月1日至2015年12月31日。2、试用期／月。……第三条、工作内容：1、工作岗位是点心部按板岗职务，……。第四条、工作时间和休息休假：……2、休息休假：由甲方根据经营需要安排，乙方应当服从，应保证乙方每周至少休息一天（每月四天有薪休息日）。第五条、劳动报酬：1、乙方月试用工资标准为基本人民币1010元，岗位工资人民币500元，考核工�人民币390元；其中试用期工资为人民币／月。……”。签订合同后，郑凤按约定在火锅城大酒店处工作。2015年2月23日，火锅城大酒店张贴《酒店暂停营业公告》，公告主要内容为：“酒店将于2015年3月6日起暂停经营，酒店改造工作计划一年，在酒店停业期间，酒店员工在遵守酒店实施的培训计划的前提下，按劳动法规定发放基本生活费。按阳江市最低工资标准不低于70%支付基本生活费。员工在2015年3月6日至8日放假三天，参加业务培训的员工3月9日回酒店报到培训。员工培训期间必须遵守酒店《员工手册》制度考勤登记”。2015年3月2日，火锅城大酒店召开关于火锅城大酒店停业改造的全体员工大会，会议主要内容：“酒店将从2015年3月6日起停业，停业期间给员工发放基本生活费。停业改造期间安排员工在酒店进行业务培训，每周培训2次，每次2个小时，培训期间员工必须按酒店《员工守册》制度考勤登记”。2015年3月18日，火锅城大酒店作出《关于火锅城大酒店员工超过法定退休年龄问题处理意见》，主要内容如下“按《劳动法》规定，员工在工作期间超过了法定退休年龄（男60岁，女50岁），企业可以与员工终止劳动关系。现对已超过法定退休年龄的员工作以下处理意见：……2、郑凤、雷丽环、冯团、王汝婵、钟小莲、李上珍、何业珍、曾超玲、梁益霞、卢桂兰、张变、莫月媚、陈玉婵、黎胜凤等14人因陆续达到退休年龄，劳动关系即可终止，转为劳务关系，现酒店与上述14人终止劳务关系，公司无须支付经济补偿金，至于员工提出补缴社保，因距终止劳动关系已超过一年，不能享受劳动保险待遇”。同日，郑凤不再到火锅城大酒店上班。火锅城大酒店支付2015年3月份工资1305元给郑凤。郑凤对火锅城大酒店解除与其用工关系不服，于2015年10月8日向阳江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年10月14日，阳江市劳动人事争议仲裁委员会以郑凤已超过法定退休年龄为由作出阳劳人仲案字（2015）76号《不予受理通知书》。郑凤对阳劳人仲案字（2015）76号《不予受理通知书》不服，向原审法院起诉，请求：1、判令火锅城大酒店支付经济补偿金共55200元；2、判令火锅城大酒店支付未提前通知解除劳动合同的一个月工资补偿共2300元；3、判令火锅城大酒店支付拖欠郑凤2015年3月份工资994元；4、判决火锅城大酒店为郑凤补缴劳动关系存续期间未缴纳的社保费用。一审庭审中，郑凤撤回请求火锅城大酒店返还郑凤相关的档案、社保手续等资料的诉讼请求。一审诉讼中，郑凤认为其于1992年3月7日开始在火锅城大酒店工作，在火锅城大酒店工作了20多年，其在本案按12年的工作年限计算经济补偿金，每月平均工资2300元，12年的经济补偿金是12个月工资，共27600元，火锅城大酒店非法解除劳动关系，要双倍支付经济赔偿金共55200元以及未提前通知解除劳动合同的一个月工资补偿2300元（待通知金）。
原审认为：郑凤于1960年12月2日出生，至2010年12月1日已年满50周岁。双方于2015年2月9日签订《阳江市火锅城大酒店劳动合同》时，郑凤的年龄已超过退休年龄。因此，双方签订的合同名称虽然是“劳动合同”，但依法应视为劳务合同。双方是在平等、自愿、协商一致的基础上签订上述合同的，合同内容没有违反法律规定，因此，应认定双方签订的上述合同合法有效，双方应依合同约定履行义务。本案中，对于郑凤请求火锅城大酒店支付2015年3月份的工资问题，火锅城大酒店于2015年3月18日作出《关于火锅城大酒店员工超过法定退休年龄问题处理意见》，通知郑凤解除劳务关系，郑凤也于2015年3月19日后不再到火锅城大酒店上班，应认定双方的劳务关系于2015年3月18日解除。按双方签订的《阳江市火锅城大酒店劳动合同》的约定，郑凤上班时月工资1900元（基本工资1010元＋岗位工资500元＋考核工资390元），火锅城大酒店于2015年3月18日与郑凤解除劳动合同，即是郑凤于2015年3月份在火锅城大酒店仅工作18天，按合同约定，郑凤每月至少带薪休息4天，即郑凤每月工作的天数最多是26天，因此，18天的劳务报酬应为1315元（1900元／26天×18天），而火锅城大酒店已支付了2015年3月份的工资1305元给郑凤。因此，火锅城大酒店应支付2015年3月份尚欠的工资10元给郑凤。对于郑凤请求火锅城大酒店支付经济补偿金及未提前通知解除劳动合同的一个月工资补偿问题，因郑凤达到退休年龄后与火锅城大酒店签订的合同是劳务合同，郑凤的上述诉请应视为�凤要求火锅城大酒店赔偿因违约解除合同而造成的损失。本案中，双方签订的合同第十条第4项约定：“因解除或者终止劳动合同，乙方依法应获得经济补偿金，但乙方未与甲方办理工作交接前，甲方暂不支付经济补偿金”，从该条款的内容可以看出，双方当时签订合同时，已约定如今后火锅城大酒店解除合同，双方是同意郑凤按劳动合同法的相关规定获得补偿的，而按《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，签订本案合同后，郑凤在火锅城大酒店工作不满六个月，火锅城大酒店应支付半个月的工资给郑凤，郑凤月工资1900元（基本工资1010元＋岗位工资500元＋考核工资390元），半个月工资即为950元。本案虽为劳务合同纠纷，但解除本案合同支付的补偿应按当时双方签订合同时的意思表示处理，且火锅城大酒店违约解除合同，确实会给郑凤造成损失，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，郑凤请求火锅城大酒店支付补偿金，合法合理，补偿金的数额参照上述办法计算为950元，该数额符合实际，亦合情合理，酌定火锅城大酒店应赔付补偿金950元给郑凤。对于郑凤请求火锅城大酒店为其补缴劳动关系存续期间未缴的社保，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”之规定，养�保险费的补缴不属于人民法院民事诉讼受理范围，对郑凤该项请求不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零九条规定，作出判决：一、限阳江市海陆空火锅城大酒店有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付2015年3月份尚欠的工资10元给郑凤；二、限阳江市海陆空火锅城大酒店有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付补偿金（违约金）950元给郑凤；三、驳回郑凤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费631元（已减半收取，郑凤已预交），由郑凤负担606元，阳江市海陆空火锅城大酒店有限公司负担25元。
上诉人火锅城大酒店不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审认定事实错误。首先，《阳江市火锅城大酒店劳动合同》文本是火锅城大酒店照搬劳动部门制定的规范性文本，该合同中除了工资待遇、工作岗位、休假及劳动纪律之外，其他的内容并非经过双方当事人充分协商。其次，火锅城大酒店在与郑凤签订《阳江市火锅城大酒店劳动合同》时没有留意到郑凤已过退休年龄，否则，火锅城大酒店绝对不会与郑凤签订该合同。因此，火锅城大酒店在与郑凤签订该合同时存在重大误解，该合同不是双方真实意思表示。第三，《阳江市火锅城大酒店劳动合同》第十条的适用不仅以合同双方当事人存在劳动关系为前提，且郑凤还须完成工作交接，两者缺一不可，原审错误理解该条款，以致对事实作出错误认定。（二）原审适用法律错误。火锅城大酒店与郑凤之间是劳务合同关系，火锅城大酒店如果违约需要承担责任，只能适用《合同法》的相关规定处理，而不能适用劳动合同法。由于合同双方当事人没有对违约责任进行约定，按照《合同法》的规定，郑凤还须就其损失进行举证，但郑凤没有举证证明其自身的损失，因此，即使按照《合同法》的规定进行处理，也不能判决火锅城大酒店赔付补偿金950元。综上，请求撤销原审判决第二项，驳回郑凤的诉讼请求；本案二审诉讼费用由郑凤负担。
被上诉人郑凤答辩称：火锅城大酒店上诉没有事实和法律依据，郑凤服从一审判决，请求二审驳回上诉，维持原判。
本院查明，原审查明的事实清楚、属实，本院予以确认。
本院认为，郑凤于2010年12月1日年满50周岁，达到女职工法定退休年龄，其于2015年2月9日到火锅城大酒店就业时已过退休年龄，郑凤与火锅城大酒店签订的合同名为《阳江市火锅城大酒店劳动合同》，但实�上应视为劳务合同，郑凤与火锅城大酒店形成劳务关系。该《阳江市火锅城大酒店劳动合同》是火锅城大酒店提供的，没有证据反映《阳江市火锅城大酒店劳动合同》存在无效的情形，原审认定郑凤与火锅城大酒店签订《阳江市火锅城大酒店劳动合同》合法有效并无不当。合同中关于合同期限等内容应是郑凤与火锅城大酒店经过协商一致达成的约定，是双方的真实意思表示。火锅城大酒店签订上述合同时掌握郑凤的身份信息，知道郑凤的年龄，其称签订上述合同时存在重大误解，该合同不是双方真实意思表示，理据不足，应不予采纳。合同有效，双方应当按照合同的约定履行各自的义务，但火锅城大酒店于2015年3月18日作出《关于火锅城大酒店员工超过法定退休年龄问题处理意见》，自行与郑凤等人终止劳务关系，其行为已构成对《阳江市火锅城大酒店劳动合同》�违约，原审按照《阳江市火锅城大酒店劳动合同》第十条第4项的约定认定火锅城大酒店应当支付经济补偿金给郑凤并无不当。由于双方并没有对经济补偿金的计算进行约定，原审参照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定计算火锅城大酒店应支付给郑凤的经济补偿金为950元合情合理，本院予以维持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理恰当；上诉人上诉理据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人阳江市海陆空火锅城大酒店有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 关 衡 勋
审判员 何 桂 霞
审判员 司徒达国
二〇一六年五月十九日
书记员 冯 梅 瑰