江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终2311号
上诉人（原审原告）：何林洲，男，1979年3月14日出生，穿青人，住常州市钟楼区。
委托诉讼代理人：林鸿真，江苏常誉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：江苏海通久卓建筑安装工程有限公司，住所地常州市钟楼区紫荆苑20幢三楼。
法定代表人：吴婷，该公司总经理。
委托诉讼代理人：练鹏，江苏瑞鸿律师事务所律师。
上诉人何林洲与被上诉人江苏海通久卓建筑安装工程有限公司（以下简称海通公司）劳动争议纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2017）苏0404民初958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
何林洲上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由海通公司承担。事实和理由：一、原审判决对何林洲工资报酬的事实认定错误，适用法律错误。1、关于邵海燕与海通公司是否存在联系，邵海燕是否参与决定海通公司经营，原审法院未予认定。原审判决对江苏堃霖空调有限公司（以下简称堃霖公司）与海通公司间股东关系进行了确认，邵海燕与臧正军系夫妻关系，臧平平与臧正军系父子关系，由此可以认定，海通公司与堃霖公司系家族关联企业，具有关联关系，而既然邵海燕在堃霖公司担任公司负责人，其在关联企业海通公司担任管理工作合乎常理。根据何林洲与邵海燕于2016年7月14日的谈话录音，邵海燕在录音中清楚表示自己的身份并明确认可何林洲是年薪12万。同时根据短信记录、临时用工清单、江苏海通考勤管理系统等证据，可以证实邵海燕与海通公司存有联系，邵海燕负责海通公司人事用工事宜。2、原审法院以何林洲确认每月实际仅发了4000元为由，偷换概念，认定劳动者的工资结算方式即按月结算，属于对工资结算方式的认定事实错误。根据双方签订的劳动合同第五条劳动报酬第一款的附（甲方给予各岗位员工每月的人才津贴纳入员工年终一次性发放），以及谈话录音中邵海燕对工资发放的解释，可以证明何林洲的工资发放不是按月结算，而是每月发放一部分，剩余年底结算。3、原审认定何林洲月工资4000元毫无事实依据，不具有合理性。双方就年薪总额存在争议，且劳动合同中没有明确具体工资报酬，录音证据足以证明双方确认何林洲年薪12万元。即使法院认定双方均无法明确具体工资报酬，也应结合同行业同岗位的工资标准等作出充分考量，依法作出合理判决。原审机械的将已支付的工资作为何林洲实际应当发放工资，并擅自认定工资按月足额发放，损害了劳动者通过向单位付出劳动而获得相应劳动报酬的权利。二、原审法院对加班天数和加班工资计算标准的依据认定错误。1、关于加班天数的认定问题，海通公司对员工的考勤是用“客户管家”考勤系统采取定位考勤，何林洲提供部分考勤截屏，足以证明其在周日也加班。海通公司要求何林洲签字的工资单系在单位工作期间，且工资及考勤情况与实际不符。海通公司每月于发工资前一周将当月完整考勤与员工核对并由员工签字确认，其考勤表上的记录应当为每月30天正常工作，但海通公司未能提供。因此应当由海通公司调取考勤管家中何林洲的每周日作息情况，以此核实何林洲的加班事实。2、关于加班工资计算标准的问题，虽然劳动合同中约定了加班工资按照基本工资标准计算，但并非指工资条中的基本工资。根据《关于工资总额组成的规定》若干具体范围的解释第五条规定，基本工资是指标准工资。现若依据工资条的基本工资进行核算，其休息日按基本工资150%计算的加班工资甚至达不到正常工作日的工资额，明显不合理。三、原审法院确认单位违法解除劳动合同定性正确，但何林洲的月平均工资并非4720元，应当按年薪12万元的标准计算月平均工资1万元，赔偿金应当为2万元。
海通公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。海通公司对谈话录音的真实性表示怀疑，何林洲只截取了对自己有利的部分，录音内容和合同履行不一致。
何林洲向一审法院起诉请求：1、判令海通公司支付2016年3月14日至2016年12月13日克扣工资6万元；2、判令海通公司支付2016年3月至2016年12月未签订合同工资赔偿差额共计8万元；3、判令海通公司支付法定节假日、休息日及延时加班工资111321元；4、判令海通公司支付违法解除劳动合同赔偿金2万元；5、判令海通公司支付从2016年到现在为止仍未出具书面解除合同文件导致何林洲无法就业赔偿金23000元。
一审法院认定事实：堃霖公司登记股东为邵海燕、邵加琴；法定代表人为邵海燕；海通公司登记股东为谢师荣、臧平平，法定代表人为吴婷;臧平平与臧正军系父子关系，臧正军与邵海燕系夫妻关系。何林洲与海通公司于2016年3月12日签订《员工试用期劳动合同》一份，其中约定：一、海通公司聘用何林洲为试用期员工，试用期为三个月，自2016年3月14日起至2016年6月13日止，何林洲岗位为项目经理；二、何林洲在试用期内考勤均由海通公司按照实际出勤状况和公司考勤制度执行；三、海通公司实行单休制，固定星期六全体员工加班，加班薪资以基本工资为基数进行计算。合同还对其他事项进行了相关约定。2016年6月14日，何林洲与海通公司签订《劳动合同》一份，其中约定：一、经过协商，何林洲根据海通公司要求从事项目经理工作，合同期限为一年，自2016年6月14日起至2017年6月13日止；二、海通公司实行每日8小时、每周40小时的工时制度，加班加点工资以双方经过协商确定的基本工资为基数进行计算；三、海通公司应当每月支付何林洲工资，不得克扣或者无故拖欠工资，何林洲在法定工作时间内提供了正常劳动，海通公司向何林洲支付的工资不得低于当地最低工资标准，海通公司每月10日为发薪日；四、海通公司给予各岗位员工每月的人才津贴纳入员工年终一次性发放，同时公司会对一年中各部门尽责尽力或优秀员工进行额外奖励，销售提成按项目收款率达95%以上可结算业务提成，按项目扣除公关开支后剩余利润的20%结算给销售部员工，有关工资政策和奖励政策依照海通公司有关的自行政策执行。合同还对其他事项进行了相关约定。何林洲持有的《劳动合同》海通公司签名处只有海通公司盖章，海通公司持有的《劳动合同》海通公司签名处除海通公司盖章外，还有谢师荣签字。何林洲在海通公司处实际工作至2016年12月10日。常州劳动仲裁委在审理中经调查，海通公司在2016年11月10日已经通过网络系统（“网办CA”）办理停缴何林洲社会保险手续，停保原因显示为“终止劳动合同”。自2016年1月1日起至今，常州市最低工资标准为1770元/月。
何林洲在职期间，海通公司通过银行代发形式分别支付何林洲2016年4月至10月工资1680元、1680元、1680元、1370.5元、1370.5元、1346.6元1411.2元。何林洲签字确认的工资条显示：2016年3月何林洲出勤16天、基本工资为966元、单休加班2天加班工资为121元、实付工资为1087元，2016年4月至10月何林洲出勤天数分别为26天、25天、25天、26天、27天、24.4天、23天、基本工资均为1680元、实付工资分别为1680元、1680元、1680元、1370.5元、1370.5元、1346.6元、1411.2元。何林洲签字确认的扣款事项清单显示：2016年8月何林洲因“客户管家考勤不合格”扣款200元、2016年9月何林洲因“客户管家不合格”扣款40元、2016年10月何林洲因“客户管家考勤不合格”扣款20元。海通公司自2016年7月起开始为何林洲缴纳社会保险；海通公司未向何林洲发放2016年11月份以及12月1日至10日的工资。
何林洲于2016年12月13日向常州劳动仲裁委申请仲裁，要求：一、海通公司支付2016年3月-12月克扣工资6万元；2、海通公司支付2016年3月-6月未签订合同工资赔偿差额共计2万元；3、海通公司支付2016年3月-12月期间加班工资110941元；4、海通公司补偿离职1个月工资1万元（后又撤回该请求）；5、海通公司支付违法解除劳动合同赔偿金2万元。常州劳动仲裁委经审理于2017年2月17日作出常劳人仲案字[2017]第5号仲裁裁决，裁决：一、自本裁决书生效之日起十日内，海通公司一次性支付何林洲2016年3月14日至2016年10月期间的休息日加班工资差额5315元；二、自本裁决书生效之日起十日内，海通公司一次性支付何林洲2016年11月工资（含加班工资）4651元、2016年12月工资（含加班工资）1450元；三、自本裁决书生效之日起十日内，海通公司一次性支付何林洲违法解除劳动合同的赔偿金9440元；四、对何林洲的其他仲裁请求不予支持。何林洲对上述仲裁裁决不服，诉至法院，要求判如所请。
仲裁审理中，何林洲陈述其每月工资为1万元，实际工资为4000元左右，银行代发的工资金额与海通公司提供的工资条显示的金额一致，海通公司以现金形式发放2300元左右；何林洲为证明其月工资为1万元，还提供了与其认为是海通公司老板的邵海燕之间的谈话录音，本案庭审中当庭播放了录音，录音中刚开始何林洲谈到：其工资不对，1万元打八折应当是8000元，怎么只有4000多元；对方接着说“不是”，是“5000打八折4000”，对方还谈到：年薪12000元社保不交、“但是社保不交不行”、“是你理解错误”，何林洲谈到“4000块肯定不会来”、“有上当受骗的感觉”。海通公司在仲裁庭审中认可周六上班。
一审庭审中，何林洲还提供了其他同事（王正喜）周日请假、“江苏海通久卓建筑安装工程有限公司还未给你授权，请联系管理员（邵海燕，138××××7222）邀请您一起使用吧”、显示为“邵海燕海通久卓手机138××××7222”与何林洲短信联系面试、报到、海通公司作息时间为上午8时至11时30分、下午为12时30分至17时、何林洲在2016年6月21日、7月27日、7月28日下午17时以后自称与邵海燕联系的短信、QQ聊天记录截屏等证据。海通公司对何林洲提供的上述证据经质证认为：1、上述证据中短信部分只能证明手机号码138××××7222的人与何林洲的聊天过程，相关内容不能证明该号码持有人是海通公司员工，聊天的内容也与海通公司承接的业务无关；2、QQ群的名字可以任意修改，所谓的行政人事部调整作息时间没有显示公司名称，相关聊天人员的姓名也是可以自行备注修改的；3、录音内容中何林洲与海通公司并没有约定何林洲的年薪为12万元，只是何林洲的期望，本次录音的起因是何林洲转正后每个月工资4000元，被录人明确4000元的工资是根据其实际表现来确定的，并在录音中明确阐述了公司的薪酬规定，同时无法确定被录人身份是否为邵海燕，邵海燕不是海通公司的股东或实际控制人，其无权决定海通公司员工的薪酬，何林洲的薪酬由海通公司提交的工资单进行确认，其在仲裁庭审中又自认实际每月拿到手4000元。
一审庭审中，当庭拨打电话138××××7222询问何林洲工资事宜，接听者认可其是邵海燕，并在电话中声称没有年薪12万元的事情，要求法院联系她的律师但是不肯告知法院她律师的联系方式就挂掉电话了；过了一会邵海燕又打电话过来了，法院就询问邵海燕其与海通公司、谢师荣、与臧平平的关系，邵海燕说其与谢师荣是朋友关系、与臧平平没有什么关系、与臧正军的关系没有明确，邵海燕称其确实与何林洲谈过，但是谈过后堃霖公司并没有录用何林洲，而是介绍给了海通公司，但是没有说到年薪12万元的事情，法院询问其何林洲的工资是多少，邵海燕称工资是4000元/月。
一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款规定，试用期包含在劳动合同期限内；劳动合同仅约定适用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。本案中，何林洲与海通公司于2016年3月12日签订《员工试用期劳动合同》，约定试用期为三个月，自2016年3月14日起至2016年6月13日止；后又于2016年6月14日签订《劳动合同》，约定劳动合同期限为一年，自2016年6月14日起至2017年6月13日止。根据上述法律规定，何林洲与海通公司于2016年3月12日签订《员工试用期劳动合同》约定的试用期三个月，应为劳动合同期限，后双方又签订了一年期限的劳动合同。因此，何林洲以海通公司在2016年3月至12月未签订书面劳动合同支付双倍工资差额8万元的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，何林洲与海通公司签订的劳动合同约定何林洲的月工资为不低于当地最低工资标准；即使按照何林洲所述邵海燕为海通公司实际老板，但是当庭播放的何林洲提供的其与邵海燕录音中并不能反映何林洲的年薪为12万元、月工资为1万元，在录音中邵海燕对何林洲的月工资为1万元未予以认可。何林洲认可每月实际工资为4000元左右，并以此要求海通公司按照每月1万元补足2016年3月14日至12月13日期间工资差额6万元的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的应当就加班事实的存在承担举证责任；但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，日历显示2016年3月14日至3月31日期间周六周日各2天、2016年4月份周六5天、周日4天、5月份周六4天、周日5天、6月份周六周日各4天、7月份周六周日各5天、8月份周六周日各4天、9月份周六周日各4天、10月份周六周日各5天；上述期间内法定工作日为166天（其中法定节假日7天）工资条显示上述期间内何林洲实际出勤192.4天。因此，上述期间内休息日何林洲加班天数为33.4天、2016年11月休息日加班4天、12月1日至10日休息日加班1天。何林洲没有提供证据证明其存在延时加班的证据，也没有提供证据证明海通公司掌握有何林洲存在延时加班的证据；何林洲提供的部分聊天记录只能证明其与对方存在沟通工作事宜，并不能据此证明其存在延时加班。何林洲与海通公司在合同中明确约定以基本工资作为加班工资计算基数，但是工资条中的基本工资每月1680元低于常州市最低工资标准每月1770元，因此，应当以每月1770元作为何林洲休息日加班工资计算基数。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，用人单位休息日安排劳动者工作又不能补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。据此根据上述查明的休息日加班天数以及认定的加班工资计算基数，计算何林洲2016年3月14日至2016年10月休息日加班工资共计5436元、2016年11月份休息日加班工资为651元、12月1日至12月10日休息日加班工资为163元，扣除已支付的2016年3月加班工资121元，海通公司尚需支付何林洲2016年3月14日至2016年10月期限休息日加班工资5315元、11月份休息日加班工资651元、12月休息日加班工资163元。结合何林洲提供的银行代发工资以及海通公司提供的工资条、扣款情况，可以认定海通公司除通过银行代发形式向何林洲支付工资外，还存在其他形式发放工资；何林洲也认可每月实际工资为4000余元左右，参照录音中谈话内容，认定何林洲每月工资为4000元。因此，海通公司应当向何林洲支付2016年11月份工资4651元（含加班工资）、12月份工资1450元（含加班工资）；同时何林洲在2016年3月14日至12月10日期间的平均工资为4720元。何林洲自2016年12月11日开始不再至海通公司出工作，但是海通公司在2016年11月10日已经通过网络系统停缴何林洲的社会保险，并且停缴的原因为“终止劳动合同”；并且，海通公司作为用人单位没有提供证据证明系何林洲自动离职。因此，法院认为何林洲与海通公司的劳动关系已于2016年12月10日解除，并且系海通公司单方解除；但是海通公司没有提供证据证明其单方解除行为符合法律规定，属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。现何林洲要求海通公司支付违法解除劳动合同赔偿金，本案根据上述法律规定、依照前述查明和认定的何林洲在海通公司处的工作期限和解除合同前平均工资，海通公司应当向何林洲支付违法解除劳动合同赔偿金9440元。何林洲要求海通公司支付未出具书面解除合同文件导致何林洲无法就业损失的请求未经劳动仲裁程序，不符合法律规定，本案不作处理。因调解不成，依据《中华人民共和国劳动法》第十九条第四款、第三十条第一款、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决：一、海通公司于判决生效之日起十日内支付何林洲2016年3月14日至2016年10月期间休息日的加班工资差额5315元；二、海通公司于判决生效之日起十日内支付何林洲2016年11月份工资（含加班工资）4651元、2016年12月份工资（含加班工资）1450元；三、海通公司于判决生效之日起十日内支付何林洲违法解除劳动合同赔偿金9440元；四、驳回何林洲的其他诉讼请求。
二审中，何林洲提交如下证据：1、2012年11月25日江苏柏诚工程股份有限公司与何林洲签订的录用意向书一份；2、2010年12月10日和2010年12月28日江苏武进汉能光伏有限公司与何林洲签订的聘书和劳动合同各一份。何林洲述称其提交上述证据用以证明何林洲在以往的公司中所担任的岗位为项目管理岗，其与其他公司约定的工资分别为1万元每月以及年薪12万元。海通公司质证称，招聘何林洲前，何林洲没有固定工作，只是开了饭店，后因经营不善倒闭，何林洲提交的两份合同是与其他公司的劳动合同，且工作地点是在外地，与本案无关。
二审中，何林洲对一审查明的如下事实提出异议：1、对一审判决认定每月工资4000元的事实有异议，何林洲认为录音证据已经充分证实双方对年薪12万元达成合意，双方当时仅就工资的发放方式产生争议。2、对一审判决认定的加班天数有异议，一审法院以海通公司提供的工资条作为考勤的依据，何林洲认为实际上该工资条并非正式的考勤表，而且该工资条不完整，工资条原件有两条。何林洲每月均对实际出勤的具体情况进行签字认可，海通公司并未提交。双方对一审查明的其他事实未提出异议，本院予以确认。
本院认为，关于何林洲月工资标准的问题，何林洲与海通公司签订的劳动合同约定其月工资为不低于当地最低工资标准，何林洲在仲裁及一审中自认每月海通公司向其发放工资4000元左右，何林洲主张其月工资为1万元的直接证据是一份谈话录音，同时提交了其此前与其他单位的劳动合同等证据予以佐证。但该谈话录音的内容并不能明确反映谈话人认可何林洲月工资1万元，谈话人的身份也无法确认，同时何林洲提交的其他证据与本案不具备关联性，也无法充分证明其在海通公司处的工资情况。故一审认定何林洲每月工资为4000元并无不当，二审予以维持。
关于何林洲加班费的计算问题，首先，一审认定何林洲的加班天数的依据是何林洲签字认可的每月工资条上载明的实际出勤天数，何林洲主张海通公司持有其他考勤表的事实未能提交充分证据予以证明，故一审对何林洲加班天数的认定并无不当，二审予以维持。其次，何林洲与海通公司签订的劳动合同约定加班工资以基本工资为基数计算，而何林洲签字认可的每月工资条上明确载明基本工资为1680元，因该基本工资低于常州市最低工资标准即每月1770元，一审认定以每月1770元作为加班工资计算基数符合相关规定，何林洲主张按每月1万元工资标准计算加班工资缺乏事实和法律依据，二审不予支持。
综上所述，何林洲的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 李银芬
审判员 顾 洋
审判员 沈超彦
二〇一七年九月二十五日
书记员 孙 姣