河南省三门峡市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）豫12执异17号
异议人灵宝市裕盛房地产开发有限公司。住所地灵宝市函谷路时代广场*楼*单元*楼***室。
法定代表人李旭明，董事长。
委托代理人史广平，河南共同律师事务所律师。
委托代理人高原，河南共同律师事务所律师。
申请执行人河南秋阁置业有限公司。住所地郑州市金水区东风路与信息学院路交叉口科技财智名座**楼**室。
法定代表人张振光，该公司董事长。
委托代理人王超峰，河南仟方律师事务所律师。
委托代理人冯汉臣，该公司员工。
被执行人灵宝市购丰房地产开发有限责任公司。住所地灵宝市五龙路与尹溪路交叉口。
法定代表人张鸽鸽，该公司总经理。
河南秋阁置业有限公司（以下简称秋阁公司）申请执行灵宝市购丰房地产开发有限责任公司（以下简称购丰公司）一案，执行中，灵宝市裕盛房地产开发有限公司（以下简称裕盛公司）向本院提出书面异议，本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
裕盛公司述称，三门峡市中级人民法院（以下简称三门峡中院）在秋阁公司申请执行购丰公司一案中，于2014年1月27日，作出（2014）三法执字第25号执行裁定，将位于灵宝市尹溪路与荆山路交叉处，土地使用权证号灵国用（2009）字第001号地号00-03、41-2土地面积为19179平方米的国有土地使用权进行评估，按2067万元的价格，以物抵债的方式，执行给付秋阁公司（由秋阁公司持该裁定到有关机构办理产权过户登记手续）。
但该宗土地，早在2011年9月28日，已由灵宝市金利小额贷款有限责任公司（以下简称金利公司）与购丰公司签订最高额借款合同和抵押合同，将该宗土地上所建生活广场A、H区房产及土地一并抵押给金利公司。经灵宝市人民政府核准登记，颁发了灵宝市房他证北区字第201100**号《房屋他项权证》，确定了抵押权人为金利公司，故金利公司对该宗土地享有抵押优先受偿权。
因金利公司已将三门峡中院执行中的针对购丰公司的执行债权转让给了裕盛公司，且三门峡中院据此已将申请执行主体变更为裕盛公司。故裕盛公司承接该申请执行权益的同时，亦承接了金利公司基于抵押权在案件执行中依法应享有的优先受偿权益。
秋阁公司申请执行购丰公司一案中，秋阁公司对购丰公司仅享有普通债权。三门峡中院只能在为抵押优先的裕盛公司足额执行后，才能轮上给秋阁公司执行。而三门峡中院作出（2014）三法执字第25号执行裁定，将他人享有抵押权的案涉标的，先执行给普通债权人的做法，明显违反物权法和担保法，严重损害了裕盛公司的合法权益。请求三门峡中院对（2014）三法执字第25号执行裁定予以撤销，依法维护抵押权人的优先受偿权益。
秋阁公司述称，一、从实体方面，裕盛公司主张的抵押权根本不成立。
（一）根据相关法律规定，裕盛公司主张的抵押权不符合法律规定的合法享有不动产抵押权所需的要件。（1）担保的主债权合法存在。根据物权法第172条、第177条及担保法第5条、第52条的规定，担保物权是一种从权利，其依附于主债权而存在，主债权无效、不成立或灭失，则担保物权也将无效、不成立或灭失。本案中，裕盛公司始终没有提供其主张抵押权所担保的主债权的内容和数额，且没有提供借款合同是否实际履行的证据，本案裕盛公司主张的抵押权所担保的主债权是否合法存在，主合同是否成立均没有相关证据证明。（2）签订书面的抵押合同。物权法第185条、担保法第38条规定，设立抵押权，当事人必须签订书面的抵押合同。金利公司在秋阁公司申请执行购丰公司的执行异议案件中，金利公司提供的其抵押权依据的抵押合同是三方合同，系由2011年7月25日金利公司、购丰公司和河南省德益投资担保有限公司（以下简称德益公司）三方签署的担保抵押借款合同书，该合同书明确约定：抵押物的债权人和抵押权人为德益公司，抵押人为购丰公司，抵押系因购丰公司向金利公司借款、德益公司为购丰公司提供担保，购丰公司以其抵押物（本案执行标的）为德益公司的担保行为提供反担保。在该执行异议案件中，金利公司所主张的抵押系购丰公司以其抵押物为德益公司的担保行为提供反担保，但金利公司与购丰公司不存在抵押关系。裕盛公司又提供了其所谓在房管局办理登记的抵押合同，但该抵押合同只有金利公司加盖印章，而抵押人购丰公司根本没有在抵押合同上加盖任何印章，该抵押合同约定，本合同自双方签字盖章后生效，因此，该抵押合同自始就没有生效。没有合法有效的抵押合同，抵押权自始就不成立。（3）抵押权应当依法办理登记。根据物权法第187条和担保法第41条的规定，以正在建造的建筑物进行抵押的应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。根据《房屋登记办法》第60条规定，申请在建工程抵押权设立登记的，应当提交主债权合同、建设工程规划许可证等材料。本案中，金利公司提供的抵押登记材料缺乏主债权合同、建设工程规划许可证、建设用地使用权证书或者记载土地使用权状况的房地产权证书，其所作的抵押登记不符合在建工程抵押登记所要求的形式要件。（4）裕盛公司持有的房屋他项权证不属于在建工程抵押登记的合法凭证。《房屋登记办法》第25条规定，房屋权属证书是权利人享有房屋权利的证明，包括房屋所有权证、房屋他项权证等，房屋权属登记发给房屋所有权证，房屋抵押登记发给房屋他项权证。而预告登记、在建工程抵押登记以及法律、法规规定的其他事项在房屋登记簿上予以记载后，由房屋登记机构发放登记证明。本案裕盛公司主张的是在建工程抵押登记，持有的却是房屋他项权证，完全没有来历，不受法律保护。（5）抵押权应当在法定期限内依照法定方式行使。根据物权法第195条、第202条及担保法第53条、民事诉讼法第196条、第197条的规定，抵押权必须在主债权诉讼时效期间内依照法律规定的方式行使；未行使的，人民法院不予保护。本案中，两申请人自始至今没有提供其行使抵押权的任何证据，至今也已经超过了法定的主债权（主债权期限自2011年7月25日至2013年7月24日）诉讼时效期间，依照法律规定，即使其享有抵押权，也因其没有行使而不受法律保护。（6）最高额抵押的抵押权和主债权不得非法转让。根据物权法第204条和担保法第61条规定，最高额抵押的主合同债权不得转让，如果最高额抵押的主债权部分转让的，最高额抵押权不得转让。本案中，根据法院调取的抵押登记证据显示，金利公司所主张的抵押为最高额抵押。依照上述物权法和担保法的规定，金利公司将其对购丰公司的借款债权转让给裕盛公司后，金利公司所主张的抵押权就已经丧失。（二）抵押权是否有效存在，不是由行政机关来确认的。行政机关出具的办理抵押登记的凭证，仅仅是抵押办理了登记的证明，是不动产抵押权成立的必要条件而非充分条件。行政机关仅负有登记的职责和义务，没有确认抵押权是否成立的权利。抵押权是一种担保物权，担保物权的设立应符合法律规定的设立方式。而抵押权是否有效成立，属于人民法院审查的范围，如果人民法院没有这个权利，《民事案由规定》里就不会有抵押权确认之诉。
二、从程序方面，裕盛公司提出的执行异议违反了法律规定。
（一）裕盛公司提出的执行异议超过了法定期限。本案中，执行标的购丰生活广场A区的土地已经在2014年2月12日执行完毕，土地使用权已经发生了物权转移的法律效果。裕盛公司现在才提出执行异议已经超过了执行异议提出的期限，并且，该次执行程序已经终结。因此，裕盛公司无论是对执行行为还是对执行标的提出异议均已经超过了执行异议提出的期限要求。（二）裕盛公司就同一执行标的再次提出执行异议，人民法院不予受理。金利公司于2013年11月4日就已经提出过执行异议，三门峡中院2013年12月10日也作出了（2013）三执异字第20号执行裁定，驳回了金利公司的执行异议。依照法律规定，其执行异议被驳回后，申请人再次就同一执行标的提出异议的，人民法院不予受理。（三）金利公司的执行异议被驳回后，没有通过执行异议之诉寻求救济，放弃了寻求法律救济的权利。
综上，裕盛公司所主张的抵押权不成立，其申请执行异议已经超过法定的期限和法定的提出执行异议的要求，其所主张的执行异议不成立。
经审查查明，2013年12月10日，本院作出（2013）三执异字第20号执行裁定，裁定载明，在河南华水基础工程有限公司（以下简称华水公司）申请执行购丰公司建设工程施工合同纠纷一案中，本院查封了购丰公司位于尹喜（溪）路东、夸父路南、物华路西、荆山路北的灵国用（2009）第001号所有土地。金利公司为此向本院提出异议，主张上述土地及房产购丰公司已于2011年9月28日抵押给金利公司，并在灵宝市房地产管理局办理了在建工程抵押登记，抵押登记的内容为购丰生活广场A、H区总面积165566㎡房屋及土地一并抵押，金利公司对该已经办理抵押登记的土地及房产享有优先受偿权。该裁定在论理部分载明：“金利公司虽持有《房屋他项权证书》，但金利公司并没有就《房屋他项权证》所记载的‘购丰生活广场A、H区面积165566㎡的房屋及土地使用权’抵押给金利公司与抵押人购丰公司签订书面的抵押合同。故金利公司对购丰生活广场A、H区面积165566㎡的房屋及土地使用权享有优先受偿权的主张不成立。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，裁定如下：驳回案外人金利公司的异议。”期间，2013年8月26日，华水公司与秋阁公司签订合同将其对购丰公司的债权转让给秋阁公司。
2014年元月27日，在办理秋阁公司申请执行购丰公司建设工程施工合同纠纷一案中，本院作出（2014）三法执字第25号执行裁定：一、将被执行人购丰公司位于灵宝市尹喜路与荆山路交叉处的土地使用证号为灵国用（2009）字第001号、地号00-03、41-2土地面积为19179平方米，以二次拍卖流拍价20670000元以物抵债给秋阁公司，财产权自本裁定送达申请人时转移，剩余的8661301元，被执行人继续履行。二、申请执行人秋阁公司可持本裁定书到有关机构办理相关产权过户登记手续。
金利公司申请执行购丰公司借款合同纠纷三案，在执行过程中，金利公司将其对购丰公司的债权转让给裕盛公司，本院于2015年4月24日、2015年4月27日、2015年9月2日分别作出（2014）三法执字第161-2号、（2014）三法执字第68-2号、（2014）三法执字第164-2号执行裁定，变更裕盛公司为案件的申请执行人。
本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十五条第二款规定“案外人撤回异议或者被裁定驳回异议后，再次就同一标的提出异议的，人民法院不予受理”。本院在办理华水公司申请执行购丰公司建设工程施工合同纠纷一案中，金利公司提出异议主张对购丰生活广场A、H区总面积165566㎡房屋及土地享有抵押权，要求对该抵押物享有优先受偿权，以阻止法院对该标的的执行，本院审查后裁定驳回案外人金利公司的异议。金利公司将对购丰公司的债权转让给裕盛公司后，裕盛公司再次就同一标的购丰生活广场A、H区总面积165566㎡房屋及土地提出异议，要求对该抵押物优先受偿。本院认为，在金利公司作为案外人异议已经被裁定驳回的情况下，裕盛公司接收债权后再次就同一标的提出异议的，人民法院依法应当不予受理。故裕盛公司的所提异议不符合法律规定，申请应予驳回。裕盛公司异议的实质是主张其对购丰生活广场A、H区房产及土地享有抵押权，从而对抵押物有优先受偿的权益。因抵押权涉及抵押合同的订立和效力、抵押登记和设立、抵押权的行使和实现等实体问题，对上述一系列实体问题，本院在执行程序中无权作出裁判。综上，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十五条第二款、第二条第一款之规定，裁定如下：
驳回灵宝市裕盛房地产开发有限公司的异议申请。
如不服本裁定，可以自裁定送达之日起十日内向河南省高级人民法院申请复议。
审判长 习泽强
审判员 王保奇
审判员 路增广
二〇一六年十月十日
书记员 茹雅宾