福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽01刑终1292号
抗诉机关（原公诉机关）福建省长乐市人民检察院。
原审被告人李某某，男，1965年12月9日出生，公民身份号码350XXXXXXXXX********，汉族，文化程度小学，个体工商户，住福建省长乐市。因本案于2017年3月17日被刑事拘留，同月31日被取保候审。同年6月15日由长乐市人民法院决定取保候审。
上诉人（原审被告人）林某某，女，1965年1月13日出生，公民身份号码350XXXXXXXX********，汉族，文化程度小学，个体工商户，住福建省长乐市。因本案于2017年2月28日被刑事拘留，同年3月31日被执行逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
福建省长乐市人民法院审理福建省长乐市人民检察院提起公诉的被告人林某某、李某某犯生产、销售有毒、有害食品罪一案,于2017年9月6日作出（2017）闽0182刑初312号刑事判决，宣判后，福建省长乐市人民检察院向本院提起抗诉。原审被告人林某某提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福建省福州市人民检察院指派检察员陈绍雨、阮露玫出庭履行职务，被告人李某某到庭参加诉讼。本院讯问了上诉人林某某。现已审理终结。
原判认定，被告人林某某、李某某夫妇俩自2016年10月始在长乐市龙景路经营“某牛肉店”。为了提升牛肉口感、增加回头客源，李某某在林某某提议下向他人购买罂粟壳，后林某某、李某某在熬制牛肉的汤汁中添加罂粟壳，并提供给食客食用。2017年2月27日18时许，长乐市公安局查获该店，当场抓获林某某并查获店内罂粟壳1572.68克。在场三名食客经尿检均呈吗啡阳性；当场查扣的汤底经福州市公安局物证鉴定所鉴定，检出罂粟碱含量为2.2×102ug/kg。李某某于2017年3月17日向长乐市公安局航城派出所投案。
原判认定上述事实，有经一审庭审质证确认的检查笔录、提取笔录、扣押物品清单、相片、营业执照、餐饮服务许可证、证人李X宁、林X钗等人的证言、福州市公安局物证鉴定所出具的榕公鉴[2017]916号检验报告、福建东南产品质量司法鉴定所出具的[2017]质鉴字第0024号鉴定意见、抓获经过及到案经过等证据证实。被告人林某某、李某某亦供认不讳。
原判认为，被告人林某某、李某某在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为均构成生产、销售有毒、有害食品罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立，应依法分别追究林某某、李某某的刑事责任。李某某犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，依法应当认定具有自首情节，予以从轻处罚。并适用缓刑。据此，依照相关法律规定，作出判决：一、被告人林某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元(已缴纳）。二、被告人李某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。三、扣押在案的罂粟壳1572.68克，由原侦查机关长乐市公安局航城派出所予以销毁。
福建省长乐市人民检察院抗诉意见是:《中华人民共和国刑法》第三十七条之一对从业禁止作出了规定，同时依照2013年5月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条及2011年4月28日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》第六条，对实施生产、销售有毒、有害食品犯罪的犯罪分子，根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定和缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动且禁止令期限不得少于2个月。而长乐市人民法院的刑事判决对被告人李某某犯生产、销售有毒、有害食品罪适用缓刑，但没有同时对其宣告禁止令，没有禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动，属判决错误。提出抗诉，请依法判处。福州市人民检察院支持抗诉机关的意见，提请本院依法纠正。
被告人李某某对抗诉机关的抗诉意见没有异议。
上诉人林某某上诉称，其系初犯，犯罪情节轻微，原判量刑过重，请求从轻处罚。
经审理查明，原判认定原审被告人李某某、上诉人林某某犯生产、销售有毒、有害食品罪的证据系由侦查机关依法收集，并经一审庭审举证、质证，李某某、林某某对原公诉机关指控的犯罪事实和庭审举证的证据无异议。本院采信为定案依据。原判据此认定的事实，本院予以确认。二审期间，上诉人林某某没有提供新证据。
本院认为，原审被告人李某某、上诉人林某某在销售食品过程中共同商议，在食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪的共犯。应以生产、销售有毒、有害食品罪追究二人的刑事责任。关于抗诉机关的抗诉意见，经查，根据《中华人民共和国刑法》第七十二条第二款规定，“宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动”。此外，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定对实施生产、销售有毒、有害食品犯罪的犯罪分子，根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。据此，原判对原审被告人李某某作出刑事处罚并适用缓刑时，未对李某某宣告禁止令属于适用法律错误，应予纠正。抗诉意见予以支持；上诉人林某某提出一审量刑偏重，经查，原判在量刑时已充分考虑其犯罪情节、认罪态度，已对林某某酌情从轻的处罚，请求二审从轻处罚的理由，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。本院对上诉人林某某，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定。对原审被告人李某某，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，判决如下：
一、维持福建省长乐市人民法院（2017）闽0182刑初312号刑事判决第一、二、三项即：一、被告人林某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元(已缴纳）。二、被告人李某某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。三、扣押在案的罂粟壳1572.68克，由原侦查机关长乐市公安局航城派出所予以销毁。
二、禁止原审被告人李某某在缓刑考验期限一年内从事食品生产、销售及相关活动。（原审被告人李某某的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 戴永忠
审判员 高芸秀
审判员 董 昆
二〇一七年十二月六日
书记员 王 卉
附：本案适用主要法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《中华人民共和国刑法》
第一百四十四条在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所、接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的缓刑条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。