江西省南昌市西湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）西刑初字第21号
公诉机关南昌市西湖区人民检察院。
被告人郭董荣，男，1979年1月21日出生于江西省南昌市，汉族，高中文化，原中国电信股份有限公司南昌分公司职员。2013年5月27日因涉嫌合同诈骗罪被南昌市公安局西湖分局刑事拘留，2013年6月25日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
辩护人张加清，江西金凤华昌律师事务所律师。
南昌市西湖区人民检察院以西检刑诉（2013）701号起诉书指控被告人郭董荣犯职务侵占罪，于2013年12月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南昌市西湖区人民检察院指派检察员周劲民出庭支持公诉。被告人郭董荣及其辩护人张加清到庭参加诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控：2012年9月至2013年1月期间，被告人郭董荣系中国电信股份有限公司南昌分公司合同制员工，其利用本公司有全员促销手机任务，可以联系办理零首付团购协议手机业务的职务之便，在没有取得南昌鸿景制衣有限公司、江西洪电电力发展有限公司、江西省永通电力物资有限公司任何手续和认可的情况下，先后多次以南昌鸿景制衣有限公司、江西洪电电力发展有限公司、江西省永通电力物资有限公司的名义，违规通过中国电信股份有限公司南昌分公司东湖分局政企客户部经理其妻子嵇某，向中国电信股份有限公司南昌分公司申请办理零首付团购协议手机业务。被告人郭董荣通过嵇某向中国电信股份有限公司南昌分公司多次陆续共申请领取了三星i939手机31台、苹果5手机55台、三星i779手机6台，共计92台手机（总价值391540元）。被告人郭董荣从中国电信股份有限公司南昌分公司领取上述手机后，通过李某多次分批以低于市场价格全部进行销赃，所获赃款被其挥霍一空。
公诉机关认为，被告人郭董荣身为中国电信股份有限公司南昌分公司员工，利用本公司有全员促销手机任务，可以联系办理团购手机业务的职务之便，骗取本公司总价值391540元手机，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。
被告人郭董荣对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，辩称其是经传唤到案，应构成自首。辩护人对起诉书指控的罪名无异议，其辩护称：1、起诉书指控的金额过高，首先电信公司的“0元购机业务”是从客户每月消费中收回成本并盈利，手机本身被领走，不存在利益受损问题，其次涉案手机在离开公司后有过正常缴纳话费，这部分缴费应当冲抵手机本身价值，予以核减，再次涉案手机鉴定价值明显过高；2、电信公司存在过错；3、被告人系初犯、偶犯，社会危害性较小；4、被告人当庭自愿认罪，具有坦白情节，综上请求对其从轻或减轻处罚。
经审理查明：2012年9月至2013年1月期间，被告人郭董荣系中国电信股份有限公司南昌分公司合同制员工，其利用本公司有全员促销手机任务，可以联系办理零首付团购协议手机业务的职务之便，在没有取得南昌鸿景制衣有限公司、江西洪电电力发展有限公司、江西省永通电力物资有限公司任何手续和认可的情况下，先后多次以南昌鸿景制衣有限公司、江西洪电电力发展有限公司、江西省永通电力物资有限公司的名义，违规通过中国电信股份有限公司南昌分公司东湖分局政企客户部经理其妻子嵇某，向中国电信股份有限公司南昌分公司申请办理零首付团购协议手机业务。被告人郭董荣通过嵇某向中国电信股份有限公司南昌分公司多次陆续共申请领取了三星i939手机31台、苹果5手机55台、三星i779手机6台，共计92台手机，经鉴定，价值391540元。被告人郭董荣从中国电信股份有限公司南昌分公司领取上述手机后，通过李某多次分批以低于市场价格全部进行销赃，所获赃款被其挥霍一空。
另查明：被告人郭董荣将上述手机领出后，为避免被电信公司发现，陆续缴纳话费50000余元。
上述事实，有经庭审质证的以下证据予以证实，足以认定：
1、被害人董某的报案笔录及中国电信股份有限公司南昌分公司的授权书，证实2012年9月至2013年1月期间，我公司的员工嵇某和郭董荣在公司营销了江西鸿景制衣有限公司、江西洪电电力发展有限公司、江西省永通电力物资有限公司三家公司零首付套餐的团购业务，这三家公司在没有签订正式的团购协议的情况下，违规实施团购业务流程，先后分6次领取了121部智能手机，共计价值498083元人民币。目前除了6台手机外，这些手机全部机卡分离，办理的115个协议号码全部处于欠费状态，手机也在市场上流通；
2、被告人郭董荣的供述，证实：2012年9月至2013年1月期间，其通过时任电信公司客户经理的妻子嵇某先后以南昌市鸿景制衣有限公司、江西洪电电力发展有限公司、江西省永通电力物资有限公司的名义办理零首付团购手机业务，并通过嵇某多次陆续申请领取了三星i939手机31台、苹果5手机55台、三星i779手机6台，随后私自将上述手机通过李某分批买出，所得钱款除部分用于缴纳团购手机号码的话费外，其余被其挥霍；
3、证人嵇某的证言，证实：2012年9月至12月郭董荣通过其分别以南昌市鸿景制衣有限公司、江西省永通电力物资有限公司和江西洪电电力发展有限公司的名义办理了团购手机业务，一直由郭董荣与该三家公司进行联系，手机批下来之后，也是交给郭董荣处理；
4、证人李某的证言及辨认笔录，证实：2012年12月到2013年1月份期间，郭董荣通过其将多部iPhone5、三星i779和三星i939手机低于市场价卖给了位于南昌市东湖区皇殿侧41号的“长宏”公司。该批手机都有电信局的3G标识，都是电信的合约机；
5、证人胡某的证言，证实李某向江西长宏时代数码有限公司销售过手机；
6、证人冯某的证言，证实我2013年1月15日在南昌市丽华购物广场旁边的巷子里购买了一台白色的ipone5，手机的串号是99000234260357。这家店面是“长宏”公司的销售点；
7、证人熊某的证言，证实其2012年12月24日在南昌市西湖区孺子路36号的电信大楼天翼3G手机城购买了一台三星I939型号的手机，购买后通过查询发现这手机是公司的业务员通过办理大客户团购业务的方式从南昌电信分公司办理出采的。并且在办理时是以零首付、每月需最低消费的形式办理的；
8、证人罗某的证言，证实熊某购买的三星I939手机是由江西新长宏时代公司提供；
9、证人周某的证言，证实2013年1月份南昌智博通讯有限公司先后从“长宏”公司购买了8台电信5代iPhone手机，详细的手机串号是99000232044853、99000232119453、99000232021334、99000232015570、99000232212040.990002340525，66、99000234064394、990002320460960；
10、中国电信股份有限公司南昌分公司出具的报案材料，证实被骗取的92台手机中90台手机均已欠费停机（有部分交费金额），已交款共计50124.32元；
11、中国电信股份有限公司南昌分公司营业执照，证实：该公司系股份有限公司；
12、中国电信股份有限公司南昌分公司出具的任职证明，证实：郭董荣系中国电信股份有限公司南昌分公司合同制员工。在被辞退前，有全员促销手机任务。可以联系办理团购手机业务，并按促销有效用户发展量给予奖励。
13、中国电信股份有限公司南昌分公司的关于下发天翼团购营销激励政策的通知、关于印发《中国电信南昌分公司2012年员工绩效考核办法》的通知、关于开展“奋战四季度，跨越生存线”大会战的通知、关于开展2013年战略明星机专项竞赛活动的通知，均证实：郭董荣具有促销团购手机业务的任务和责任。
12、江西省鸿联九五信息产业有限公司营业执照、税务登记证、保守秘密与商业操作协议、关于嵇某劳动关系的说明、劳动合同书、项目名称（电信业务外包协议2012、9、19），证实：江西省鸿联九五信息产业有限公司系有限责任公司。嵇某系该公司合同制员工。江西省鸿联九五信息产业有限公司系中国电信股份有限公司南昌分公司业务外包合作单位。江西省鸿联九五信息产业有限公司与嵇某签订2013年3月1日至2016年3月31日的劳动合同书；
13、中国电信股份有限公司南昌分公司出具的关于嵇某及郭董荣团购终端领取情况说明，证实嵇贺珍及郭董荣在2012年12月18日至2013年元月9日期间，分五次在南京西路营业厅终端管理员处领取了手机终端97台，其中：12月18日领取三星I939计20台；12月24日领取三星I939计10台、三星I739计6台；12月28日领取IPNOHE4S计5台；元月5日领取IPNOHE5计28台；元月9日领取IPNOHE5计28台，另有一台IPNOHE**未找到串号；
14、郭董荣、嵇某领取团购手机数据及签字本，证实涉案手机由郭董荣及嵇某签字领取；
15、中国电信股份有限公司南昌分公司出具手机扫码情况，证实涉案手机均未使用电信公司原号码；
16、团购业务通知单，证实：中国电信股份有限公司南昌分公司分别受理以中国南昌市鸿景制衣有限公司、江西省永通电力物资有限公司、江西洪电电力发展有限公司的名义团购业务；
17、中国电信股份有限公司团购项目审批表，证实：黎经理以江西省永通电力物资有限公司的名义团购手机。陶经理以江西洪电电力发展有限公司的名义团购手机。熊国童以南昌市鸿景制衣有限公司的名义团购手机，均由嵇某办理；
18、南昌市鸿景制衣有限公司出具的证明及营业执照，证实：该公司没有聘请熊国童办理手机团购业务；
19、江西省永通电力物资有限公司出具的证明及营业执照，证实：该公司没有ＸＸ、姓黎的人办理手机团购业务；
20、江西洪电电力发展有限公司出具的工作联系函及营业执照，证实：该公司没有人员办理手机团购业务；
21、南昌市东湖区长宏通讯营业部出具的情况说明及附表、营业执照，证实：通过手机串号对比其中苹果5代手机51台计金额242570元，三星I939手机26台计金额86950元，三星I779手机5台计金额6600元，总计82台手机，总计金额336120元。上述手机由该营业部从李某处购买；
22、中国电信股份有限公司南昌分公司出具的各机型单价表，证实：涉案手机单价；
23、西价鉴字（2013）410号涉案财物价格鉴定结论书，证实：涉案92台手机经估价鉴定，价值391540元；
24、到案经过，证实：被告人郭董荣因涉嫌职务侵占罪，于2013年5月27日经西湖区经侦大队书面传唤到案；
25、常住人口信息及前科材料，证实：被告人郭董荣犯罪时已年满十八周岁，具有完全刑事责任能力，无违法犯罪记录。
本院认为，被告人郭董荣身为中国电信股份有限公司南昌分公司员工，利用本公司有全员促销手机任务，可以联系办理团购手机业务的职务之便，骗取本公司总价值391540元手机，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。关于被告人郭董荣提出的系自首的辩解，经查，其系经公安机关书面传唤到案，不是自动投案，不能认定为自首，故对其辩解，本院不予采纳。关于辩护人提出的起诉书指控金额过高的辩护意见，经查，被告人郭董荣在明知涉案手机业务不能实际履行的情况下，将手机从中国电信股份有限公司领出，并低价销售，致使电信公司无法从业务套餐中收回手机成本，显然已造成电信公司经济损失。其为涉案手机缴纳的话费包含了电信公司的营运成本及利润，并非完全是手机成本，故该部分缴费不能简单作为手机价值予以抵扣，但可作为量刑情节，酌情对其从轻处罚。此外，鉴定结论符合法定程序，辩护人亦未申请重新鉴定，依法可以采纳。综上，对辩护人提出指控金额过高的辩护意见，本院不予采纳。对于辩护人提出的被告人郭董荣系初犯、偶犯并自愿认罪，具有坦白情节，可从轻处罚的辩护意见，与事实和法律相符，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人郭董荣犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月27日起至2020年11月26日止）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 余 萌
人民陪审员 李萍萍
人民陪审员 涂志群
二〇一四年三月××日
书 记 员 江 舸