天津市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）津01刑终116号
原公诉机关天津市南开区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马其方，男，1976年2月1日出生于安徽省，汉族，中专文化，原天津市南开区凌宾路凌奥综合市场二楼金钻电玩城股东，现无业，暂住地天津市西青区，户籍地为安徽省太和县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年5月24日被刑事拘留；同年6月20日被取保候审，同年11月30日被逮捕。现羁押于天津市南开区看守所。
辩护人张毅，安徽天联律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）彭清明，男，1962年6月13日出生于安徽省，汉族，小学肄业，原天津市南开区凌宾路凌奥综合市场二楼金钻电玩城股东，现无业，暂住地天津市西青区，户籍地为安徽省界首市。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年6月29日被刑事拘留；同年7月22日被取保候审，同年11月30日被逮捕。现羁押于天津市南开区看守所。
辩护人李志云，天津张盈律师事务所律师。
天津市南开区人民法院审理天津市南开区人民检察院提起公诉的原审被告人马其方、彭清明犯开设赌场罪一案，于2016年11月30日作出（2016）津0104刑初590号刑事判决。一审宣判后，原审被告人马其方、彭清明不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，依法公开开庭审理了本案。天津市人民检察院第一分院指派代理检察员李红霞出庭履行职务，上诉人马其方、彭清明及其辩护人张毅、李志云均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院判决认定，2014年1月，被告人彭清明、马其方与刘某、范某宝（以上二人均另案处理）为牟取不法利益，共同投资购买带有赌博功能的游戏机共计11组92台，租用本市南开区凌宾路凌奥综合市场二楼场地，开设“金钻电玩城”作为赌博场所，由被告人马其方负责日常经营，并雇佣吴某、邵某、周某（以上三人均另案处理）作为电玩城工作人员帮助电玩城的日常运营。
2015年8月12日，公安民警根据线索对该电玩城进行检查时，查获多名参赌人员利用该电玩城提供的带有赌博功能游戏机进行赌博活动，当场查扣赌博用游戏机11组92台及赌资、营业款69325元。经天津市公安局鉴定，涉案的11组92台游戏机具备赌博功能。
2016年5月23日，被告人马其方被公安机关抓获归案，同年6月29日，被告人彭清明到公安机关投案。
以上事实有同案犯刘某、范某宝陈述，公安机关出具的案件来源、抓获经过，电玩城经营细则，游戏城现场照片，身份户籍证明材料，同案犯的刑事判决书以及对参赌人员的行政处罚决定书，公安机关检查笔录，鉴定意见，告人马其方、彭清明的供述和辩解等证据证明属实。足以认定。
原审法院认为，被告人马其方、彭清明以营利为目的，提供资金用于开设赌场，购买赌博机组织赌博，核其行为均已构成开设赌场罪，且涉案赌博机数量达92台，属情节严重，二名被告人系共同犯罪，依法均应追究刑事责任。被告人马其方、彭清明在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。综合考虑全案事实情节及各被告人在犯罪中的地位、作用和认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，被告人马其方犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元。被告人彭清明犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元。
一审宣判后，原审被告人马其方、彭清明以量刑过重为由提出上诉。马其方的辩护人辩称，马其方在共同犯罪中系从犯，自愿认罪，有悔罪表现，归案后能如实供述所犯罪行，系坦白，且无前科劣迹，建议二审法院依法从轻处罚。彭清明的辩护人辩称，彭清明在共同犯罪中系从犯，且系初犯、偶犯，主动到公安机关投案，如实供述所犯罪行，应认定为自首。建议二审法院依法从轻或减轻处罚。
天津市人民检察院第一分院意见，一审判决认定上诉人马其方、彭清明犯开设赌场罪一案犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理，本院认定的事实及采信的证据与原审法院判决相一致。
针对上诉人及其辩护人所提的上诉理由,综合评判如下：
1、关于上诉人马其方、彭清明的辩护人所提二上诉人在共同犯罪中系从犯问题。经查，上诉人马其方、彭清明伙同刘某、范某宝共同出资经营天津市金钻电玩娱乐有限公司，同时雇佣了从事管理、技术等工作人员，出于共同故意，共同实施了为赌博提供赌博场所、设备并组织赌博行为，均是该赌博场所的出资及经营股东，共同获取分红或利益，均是本案主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。
2、关于上诉人马其方、彭清明及其辩护人所提二上诉人能如实供述所犯罪事实问题。经查，“电玩城经营细则”虽记载了四名投资人的各自分工情况，但只有刘某供述予以佐证，刘某供述亦佐证马其方经常回老家，“电玩城”主要由其负责一节，范某宝对具体分工亦没有明确供述。通过审查上诉人马其方、彭清明供述，原审庭审期间供述，结合刘某、范某宝的供述，上诉人马其方、彭清明均能如实供述主要犯罪事实，并自愿认罪。庭审期间马其方、彭清明在地位、作用上的辩解不能否认马其方、彭清明均能如实供述主要犯罪事实。
3、关于上诉人彭清明及其辩护人所提彭清明投案自首问题。经查，上诉人彭清明在案发后，能主动到公安机关投案，如实供述所犯罪行，自愿认罪，符合我国法律规定的自首要件，应认定为自首，依法应予减轻处罚。
4、关于上诉人马其方、彭清明及其辩护人所提二上诉人所提量刑过重问题。经查，上诉人马其方、彭清明与已判决的刘某、范某宝共同出资购买带有赌博功能的游戏机共计11组92台，犯罪情节严重，应根据马其方、彭清明在共同犯罪中的地位、作用分别进行处罚。
本院认为，原审法院综合此案的事实、证据及相关情节做出的判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑失当。上诉人彭清明主动到公安机关投案的行为系自首，依法予以减轻处罚。上诉人马其方、彭清明的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院部分予以采纳，天津市人民检察院第一分院意见，本院部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销天津市南开区人民法院(2016)津0104刑初590号对马其方犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元。
撤销天津市南开区人民法院(2016)津0104刑初590号对彭清明犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元。
二、上诉人马其方犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。折抵2016年5月23日刑事拘留至2016年6月20日取保候审的29天刑期，即自2016年11月30日起至2019年10月31日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）
上诉人彭清明犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵2016年6月29日刑事拘留至2016年7月22日取保候审的24天刑期。即自2016年11月30日起至2018年10月31日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘建军
审 判 员 张玉峰
代理审判员 李草原
二〇一七年四月一日
书 记 员 康 朝
马全
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项：
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
……
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。