广西壮族自治区贵港市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）贵刑二终字第15号
原公诉机关贵港市港南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁存盛，男。
辩护人黄某某，广西诚济律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）梁显号，男。
辩护人谭某某，广西诚济律师事务所律师。
辩护人冼某某，广西诚济律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告人）梁爱清，男。
上诉人（原审被告人）梁月清，男。
辩护人向某某，广西荷城律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周献水，男。
辩护人李某某，广西永泰和律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）梁显瑞，男。
辩护人李某，广西桂兴律师事务所律师。
贵港市港南区人民法院审理贵港市港南区人民检察院指控被告人梁存盛、梁显号、梁爱清、梁月清、周献水、梁显瑞犯贪污罪一案，于2013年12月26日作出（2013）港南刑初字第159号刑事判决。被告人梁存盛、梁显号、梁爱清、梁月清、周献水、梁显瑞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年4月29日公开开庭进行审理。贵港市人民检察院指派检察员何献华出庭履行职务，上诉人梁存盛、梁显号、梁爱清、梁月清、周献水、梁显瑞及各辩护人均到庭参加诉讼。期间经广西壮族自治区高级人民法院批准延长审限二个月。现已审理终结。
原判认定，2008年，被告人梁存盛、梁爱清、梁月清、周献水、梁显瑞请托被告人梁显号帮忙跑关系下拨贵港市港南区桥圩镇大垌心村牛尿岭排灌站的维修和清淤经费，被告人梁显号便找到时任贵港市水利局局长梁某请求安排该项目的资金，梁某讲可以安排下拨十几万元资金，被告人梁显号表示到时会从中要回几万元给梁某。2011年1月份，贵港市水利局下拨给桥圩镇大垌心村牛尿岭排灌站维修经费人民币19万元，同年3月，该款转入贵港市港南区桥圩镇财务核算中心。后被告人梁显号与其他五被告人商量，并提出要从项目资金中要9万元给其，其他五被告人均表示同意。之后，被告人梁存盛、梁爱清、周献水、梁月清、梁显瑞利用被告人梁显号提供的虚假施工协议书、工程预算书、工程结算书报账，将19万元工程款从财政部门领出，从中支付项目工程款5.5万元，余款13.5万元由六被告人与梁某共同侵吞，其中，被告人梁显号分得2万元，梁某分得6万元，余款5.5万元由被告人梁存盛、梁爱清、梁月清、周献水、梁显瑞平分，各分得人民币1.1万元。
案发后，被告人梁存盛、梁爱清、梁月清、周献水、梁显瑞共同退款人民币5万元交至贵港市港南区人民检察院，梁显号退款2万元至贵港市港南区人民法院。
原判认定上述事实的证据有破案经过、请示报告、记账凭证、进账单、结算业务专用凭证、收款通知单、支票存根、记账凭证、税务机关代开统一发票、核算中心付款通知单、施工协议书、工程预算书、工程结算书、广西贵港市港南建筑工程有限公司的证明、收条、开支记录、收据、暂扣押款专项票据、任职文件、户籍证明、证人梁某、张某证言、被告人梁存盛、梁爱清、梁月清、周献水、梁显瑞、梁显号的供述。
原判认为，被告人梁存盛、梁爱清、梁月清、周献水、梁显瑞作为村基层组织人员，在协助人民政府对防汛款管理工作中以国家工作人员论。被告人梁存盛、梁爱清、梁月清、周献水、梁显瑞身为国家工作人员，利用职务之便，共同骗取、侵吞公共财物达人民币13.5万元，其五人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条规定，构成贪污罪；被告人梁显号与国家工作人员梁某及被告人梁存盛、梁爱清、梁月清、周献水、梁显瑞勾结，利用梁某及被告人梁存盛、梁爱清、梁月清、周献水、梁显瑞的职务便利，共同贪污前述公共财物人民币13.5万元，应以贪污罪共犯论处。在共同犯罪中，六被告人均积极主动实施贪污犯罪行为，起主要作用，均是主犯，依法应按照其六人所参与的全部犯罪处罚。被告人梁显号能如实供述本案事实，并积极与其他被告人退出部分赃款，被告人梁存盛、梁爱清、梁月清、周献水、梁显瑞当庭自愿认罪、悔罪，均可对六被告人酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十六第一、四款、第六十一条、第四十七条、第六十四条和《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》、《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条的规定，并经审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告人梁存盛犯贪污罪，判处有期徒刑十年。二、被告人梁显号犯贪污罪，判处有期徒刑十年。三、被告人梁爱清犯贪污罪，判处有期徒刑五年。四、被告人梁月清犯贪污罪，判处有期徒刑五年。五、被告人周献水犯贪污罪，判处有期徒刑五年。六、被告人梁显瑞犯贪污罪，判处有期徒刑五年。七、被告人梁存盛、梁爱清、梁月清、周献水、梁显瑞退出在贵港市港南区人民检察院的违法所得人民币5万元，被告人梁显号退出在本院的违法所得人民币2万元，依法予以没收，上缴国库。继续追缴被告人梁存盛、梁爱清、梁月清、周献水、梁显瑞、梁显号的违法所得人民币6.5万元，上缴国库。
上诉人梁存盛提出，1、2012年5月初，其已将贪污45000元的事情向桥圩镇镇长作了坦白，在2013年3月21日被拘留前，其已经和梁爱清、梁月清、周献水、梁显瑞共同退出了贪污所得的45000元，应属自首；2、在共同犯罪中，其不是主犯。请求对其从轻处罚或免予刑事处罚。
上诉人梁存盛的辩护人为其辩护称，1、梁存盛在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚；2、梁存盛是自首，依法可以从轻或者处罚；3、梁存盛参与贪污的数额应从中减去所缴纳的税款。
上诉人梁显号提出，1、其只是梁某与梁存盛、梁爱清、梁月清、周献水、梁显瑞之间的中间人，一审认定其与他们共同密谋贪污公款，与事实不符；2、其参与的款项数额应为8万元，一审认定其的犯罪数额为13.5万元证据不足；3、其不具备贪污罪的主体资格，一审对其以贪污罪共犯论处没有法律依据。
上诉人梁显号的辩护人为其辩护称：梁显号没有与梁存盛等人共同贪污的故意，客观上也没有贪污的行为，不构成犯罪。
上诉人梁爱清提出，其认为所分的钱是应得的报酬才要的，没有意识到是贪污罪。其积极退赃，且所贪污的11000元金额不大。请求对其判处缓刑。
上诉人梁月清提出，1、其侵占的是集体财产，不构成贪污罪；2、其不是村委会的成员，也没有接受国家的委托或指派，不具备贪污罪的主体资格；3、梁某与本案的被告人不存在共同的犯罪故意，将梁某的犯罪数额与本案被告人的犯罪数额相加作为本案的犯罪数额不当。请求撤销原判，重新裁决。
上诉人梁月清的辩护人为其辩护称：1、梁存盛、梁爱清、梁月清、周献水、梁显瑞与梁显号没有共同贪污的故意，不应对梁显号所拿的9万元承担责任；2、梁月清所分得的9000元属于劳动报酬；3、梁月清有自首情节。
上诉人周献水提出，1、其是一个农民，在参加维修本村牛尿岭排灌站及清淤工程中出了不少力，其以为在2011年所分得的9000元是劳务费才拿的；2、其无权决定项目经费的开支，不应承担私分13.5万元的责任。请求二审法院改判。
上诉人周献水的辩护人为其辩护称：1、一审认定贪污数额为13.5万元事实不清；2、该13.5万元属于集体财产，如果构成犯罪，最多也是职务侵占；3、周献水有自首情节。
上诉人梁显瑞提出，梁某只是向梁显号提出收取好处费，原判误将该行为定性为贪污，并认定其与梁某勾结，侵吞公共财物13.5万元，认定事实、适用法律均错误。请求二审法院改判其无罪。
上诉人梁显瑞的辩护人为其辩护称：1、梁显瑞不具备贪污罪的主体资格；2、梁显瑞为牛尿岭排灌站工作的劳务费、人工费应打入工程款，即贪污数额应扣减这些数额。
经审理查明，贵港市港南区桥圩镇大垌心村村委会向上级打报告申请拨付牛尿岭排灌站的维修和清淤经费时，上诉人梁存盛、梁爱清、梁月清、周献水、梁显瑞请托上诉人梁显号帮忙跑关系。梁显号向时任贵港市水利局局长的梁某提出拨款要求，并表示到时会给予梁某好处费。2011年1月份，贵港市水利局下拨给贵港市港南区桥圩镇大垌心村村委会牛尿岭排灌站维修经费19万元。同年3月，该款转入贵港市港南区桥圩镇财务核算中心。牛尿岭排灌站的清淤工程由张某完成，工程款为5万元，加上设计费用0.5万元，总共花费为5.5万元。梁显号向梁存盛、梁爱清、梁月清、周献水、梁显瑞提出要从所拨付的19万元维修经费中拿9万元，用于自己的辛苦费、招待费及送给领导的费用等。梁存盛、梁爱清、梁月清、周献水、梁显瑞商量后，均表示同意。之后，梁存盛使用梁显号提供的虚假施工协议书、工程预算书、工程决算书进行报账将19万元维修经费领出，除了支付牛尿岭排灌站维修、清淤费用5.5万元外，余款13.5万元由梁存盛、梁显号、梁爱清、梁月清、周献水、梁显瑞处置完毕。
案发后，上诉人梁存盛、梁爱清、梁月清、周献水、梁显瑞共同退款人民币5万元交至贵港市港南区人民检察院，上诉人梁显号退款人民币2万元至贵港市港南区人民法院。
认定上述事实的证据与一审的相同。
本院认为，上诉人梁存盛、梁爱清作为村基层组织成员，在协助人民政府从事行政管理工作过程中，以国家工作人员论。上诉人梁显号、梁爱清、周献水、梁显瑞与上诉人梁存盛、梁爱清勾结，利用梁存盛、梁爱清的职务便利，共同骗取公共财物13.5万元，其行为均已构成贪污罪。在共同犯罪中，上诉人梁存盛、梁显号积极主动实施犯罪行为，均是主犯，依法应当按照其二人所参与的全部犯罪处罚。上诉人梁月清、梁月清、周献水、梁显瑞均起次要作用，均是从犯，依法对其四人减轻处罚。上诉人梁存盛、梁显号、梁爱清、梁月清、周献水、梁显瑞退出部分赃款，均对其酌情从轻处罚。
关于上诉人梁存盛及其辩护人提出其有自首情节、是从犯、贪污数额应从中扣减税款的辩解、辩护意见。经查，现有证据表明，梁存盛在案发前确实向桥圩镇镇长覃某供述了其与梁爱清、梁月清、周献水、梁显瑞共同侵吞4.5万元维修经费的犯罪事实，但未供述共同骗取9万元公共财物的主要犯罪事实，不符合自首的构成要件；上诉人梁存盛参与密谋、积极实施骗取公共财物行为，在共同犯罪中起到积极、主要的作用，应认定为主犯；梁存盛在报账时开具了税务发票，但没有证据表明税务发票上所载的税金是从梁存盛等六人共同骗取的13.5万元中开支，依法不应扣除骗取的公共财物数额。
关于上诉人梁显号及其辩护人提出其不构成贪污罪、贪污的数额应为8万元的辩解、辩护意见。经查，梁显号虽不具备国家工作人员的身份，但其与以国家工作人员论的梁存盛、梁爱清勾结，利用梁存盛、梁爱清的职务便利，共同骗取公共财物13.5万元，根据《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条的规定，是以贪污罪的共犯论处。
关于上诉人梁爱清提出其没有意识到是贪污罪、贪污数额为11000元的辩护意见。经查，上诉人梁爱清在协助人民政府从事行政管理工作过程中，利用职务便利，与他人共同骗取公共财物13.5万元，依法构成贪污罪，不能以其对行为性质的认识作为判断罪与非罪以及犯罪金额的依据。
关于上诉人梁月清、周献水及其辩护人提出其不构成贪污罪、梁爱清不应对梁显号所拿的9万元承担责任、13.5万元属于集体财产、有自首情节的辩解、辩护意见。经查，梁月清、周献水虽不具备国家工作人员的身份，但其与以国家工作人员论的梁存盛、梁爱清勾结，利用梁存盛、梁爱清的职务便利，共同骗取了从贵港市水利局划拨到桥圩镇财务核算中心的公共财物13.5万元，根据《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条的规定，是以贪污13.5万元的共犯论处；上诉人梁月清、周献水没有自动投案情节，依法不能认定有自首情节。
关于上诉人梁显瑞及其辩护人提出其未与梁某勾结进行贪污、不具备贪污罪的主体资格、其在牛尿岭排灌站工作的劳务费、人工费应从贪污数额中扣减的辩解、辩护意见。经查，虽没有充分证据证明上诉人梁显瑞与梁某勾结，共同骗取公共财物，但上诉人梁显瑞与以国家工作人员论的梁存盛、梁爱清勾结，利用梁存盛、梁爱清的职务便利，共同骗取了13.5万元公共财物，根据《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条的规定，以贪污罪的共犯论处，不能以其他名义、借口抵扣犯罪数额。
综上，上诉人梁存盛、梁显号、梁爱清、梁月清、周献水、梁显瑞的上诉理由及各辩护人的意见均不能成立。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李业佳
审 判 员 陈 坚
代理审判员 叶秋樱
二〇一四年五月十五日
书 记 员 梁献平