浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终2194号
上诉人（原审原告）：胡金迪，男，1959年9月16日出生，汉族，住浙江省永嘉县。
委托代理人（特别授权代理）：邹忠政，浙江聚点律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：胡程秋，男，1960年7月21日出生，汉族，住浙江省永嘉县。
被上诉人（原审被告）：张小妹，女，1963年6月9日出生，汉族，住浙江省永嘉县。
上列被诉人共同委托代理人（特别授权代理）：金敏，温州市嘉信法律服务所法律工作者。
上诉人胡金迪因与被上诉人胡程秋、张小妹民间借贷纠纷一案，不服浙江省永嘉县人民法院（2017）浙0324民初210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：胡程秋与张小妹在1993年4月1日办理结婚登记手续。2011年至2013年间，胡程秋多次向胡金迪借款。胡程秋分别出具六份借条共计110000元。虽然双方对100000元计算情况有所分歧，但是双方均认可曾经约定过按100000元来偿还，双方也认可约定之后被告方已经支付胡金迪43000元。此外，双方有争议的是：胡金迪认为在一定的期限支付100000元则免除利息，逾期则需要计算利息；而被告方认为只需按100000元偿还即可而已经不再需要支付利息。现胡金迪认为胡程秋、张小妹未全部偿还借款而提起诉讼。
2017年1月9日，胡金迪向原审法院起诉，请求判令：⒈胡程秋、张小妹共同立即支付胡金迪借款本金11万元及赔偿逾期还款利息，利息从2014年1月1日起至履行完毕之日止，起按年利率6%计算；⒉本案诉讼费由胡程秋、张小妹负担。庭审过程中，胡金迪将第一项诉讼请求变更为：胡程秋、张小妹共同立即支付胡金迪借款本金100000元及赔偿逾期还款利息，利息从2013年7月1日起至履行完毕之日止，起按年利率24%计算。
胡程秋在原审辩称：胡金迪陈述不属实，总共欠11万中有10000元和5000元是替中塘人还过的，15000元的欠条还没有拿回来。剩余95000元加上胡金迪代胡程秋另外支付的2800元，合欠100000元欠款。这是胡金迪没有做手术之前约定的。后面付了43000元，尚欠57000元。支付的43000元支付情况：1500元、20000元、10000元、5000元，前述支付均有凭据。其余6500元是张小妹现金支付的。没有约定利息。
张小妹在原审未作答辩。
原审法院认为：本案的争议焦点是双方在协商结算成按100000元偿还时有无利息之约定。虽然部分借条上有逾期利息的内容，但是在双方重新结算成按100000元偿还时，已经由双方协商一致而改变了原来的借款协议。因此，原来借据上的利息约定不再能直接作为要求被告支付利息的依据。而可以作为要求被告支付利息依据的是重新结算成按100000元偿还时有支付利息的约定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。基于前述规定，胡金迪应该为自己所提出的按约偿还100000元则免除利息而逾期则需要支付利息的主张提供证据证明，现胡金迪没有证据能够证明结算成按100000元偿还时有支付利息的约定，且被告又予以否认，因此应由胡金迪承担举证不能的不利后果。故对双方之间结算成按100000元偿还认定为无息借款，而对胡程秋提出支付43000元属偿还本金的主张予以采信。当然，被告在胡金迪起诉主张后，仍不偿还借款，应依法承担资金占用期间利息。此外，本案借款发生在胡程秋、张小妹婚姻存续期间，应由胡程秋、张小妹共同承担偿还责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2017年3月29日判决：一、胡程秋、张小妹于本判决生效之日起十日内共同偿还胡金迪借款本金57000元并支付资金占用期间利息，资金占用期间利息自2017年1月9日起按年利率6%计算至债务履行完毕之日止；二、驳回胡金迪的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3260元，减半收取1630元，由胡金迪承担995元，由胡程秋、张小妹承担635元。
上诉人胡金迪不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定“虽然双方对100000元计算情况有所分歧，但是双方均认可曾经约定过按100000元来偿还，双方也认可约定之后被上诉人已经支付胡金迪43000元。”系事实认定错误，且在没有任何证据支持的情况下做出上述认定，显然已违反法定程序，应当予以纠正。1、胡金迪从未与胡程秋有过关于双方的110000元借款按100000元偿还的约定，且胡金迪在原审庭审中已明确向法庭表示双方并无上述约定。此外，胡程秋在原审庭审过程中未能出示任何证据支持其关于双方有过110000元借款按100000元偿还的约定的主张，且明确表示没有证据。虽然胡金迪在原审庭审一开始便变更诉讼请求，借款本金由110000元变更为100000元，但该100000元并不等同于胡程秋所主张的100000元。胡金迪之所以变更诉讼请求的原因系在庭审当天开庭之前胡程秋提到曾经支付过与中塘人有关的15000元，鉴于胡金迪对与中塘人有关的10000元有模糊印象，本着实事求是的原则，在保留向胡程秋、张小妹追究另10000元的权利的情况下，胡金迪变更诉讼请求。故该变更系胡金迪本着对事实负责的态度保留追究其余部分的权利，并非原审判决所认定的对110000元按100000元偿还的约定的认可。因此，在上述没有能够审查任何证据的情况下，原审判决竟单凭胡程秋的一方之说词，就认定双方曾经约定过110000元按100000元偿还，显然系错误认定。2、胡金迪在原审庭审中明确表示胡程秋累计支付的43000元系案涉借款的利息。该43000元并非原审判决所认定的归还借款本金。双方的借据中明确约定了逾期还款的利息及违约金的计算标准，且胡程秋于2013年1月26日借款30000元之后，没有再支付案涉所有借款的逾期利息。即使双方约定的逾期利息高于法定标准而调整为以年息24％的标准计算，从2013年最后一笔借款到期之日到2016年胡程秋支付43000元之时，所有借款的逾期利息数额也已经远远超过了43000元。更何况，按照民间借贷行为约定俗成的交易习惯，借款利息理应先于借款本金偿还。若先归还本金，再归还利息，显然是本末倒置。但原审在未查明事实真相，且证据不足的情况下，妄断胡程秋支付的43000元为本金，显然系事实认定错误，且违反法定程序。二、原审判决认为“胡金迪应该为自己所提出的按约偿还100000元则免除利息而逾期则需要支付利息的主张提供证据证明，现胡金迪没有证据能够证明结算成按100000元偿还时有支付利息的约定，且被告方又予以否认，因此应由胡金迪承担举证不能的不利后果。”系认定事实错误，适用法律错误，应当予以纠正。1、如前所述，胡金迪在原审庭审中明确表示双方没有110000元按100000元偿还的约定，更没有免除利息的约定，且胡程秋在原审庭审中亦明确表示没有证据能够证明双方结算成按100000元偿还。在此种情况下，原审判决不仅错误地认定“双方均认可曾经约定过按100000元来偿还”，还竟然将举证责任倒置，完全违背了常理。2、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审既没有责成胡程秋就其关于双方存在按100000元偿还且免除利息的主张提供证据，更是在胡程秋明确表示没有证据且胡金迪否认存在约定的情况下，将举证不能的不利后果转嫁给胡金迪，显属适用法律错误。三、原审判决认为“虽然部分借条上有逾期利息的内容，但是在双方重新结算成按100000元偿还时，已经由双方协商一致而改变了原来的借款协议。因此，原来借据上的利息约定不再能直接作为要求被告支付利息的依据。”系事实认定错误且判决内容前后矛盾，违背法律常理，应当予以纠正。按照原审判决的认定，双方重新结算成按100000元偿还时系双方协商一致而对原来的借款协议进行的变更。那么若真的存在双方的约定，双方协商一致变更的内容也仅限于对借款本金的变更，而未涉及变更的原协议内容，应当按照原协议履行。四、原审判决肆意歪曲胡金迪在庭审过程中的陈述，而对胡程秋在庭审过程中的陈述前后矛盾的部分，不予调查清楚，显属事实认定不清，应当予以纠正。1、胡金迪在原审庭审中陈述，“利息是有约定的，逾期后就要还利息”以及“被告半年没有还了，胡金迪就开始算利息了”，其意思即双方存在利息的约定，因为是约定逾期利息，故在最后一笔借款发生之后半年（即最后一笔借款的借款期限），胡金迪向被上诉人追讨计算所有借款的利息，而非原审判决中所述的“被告（谈好作100000元偿还后）半年没有还了，原告就开始算利息了”。2、胡程秋在原审庭审中的陈述前后矛盾，先是陈述“2015年说好的就10万元”，而后又陈述“2015年就和胡金迪说好的欠57000元”，但从双方认可的证据来看，胡程秋支付的43000元均发生在2016年，显然与胡程秋陈述的“2015年就和胡金迪说好的欠57000元”是完全不相符的。综上，请依法撤销原审判决，并在查清事实后改判；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人胡程秋二审中答辩称：一、原审判决事实清楚，程序合法，适用法律正确。二、胡金迪主张的利息高于银行利息三倍以上，是不受法律保护的。
二审期间双方当事人均未提交新的证据。
经审理，本院查明的事实如下：胡程秋与张小妹在1993年4月1日办理结婚登记手续。2011年至2013年间，胡程秋多次向胡金迪借款。胡程秋分别出具六份借据，共计借款110000元，其中2011年11月9日借款10000元，借款期限为2011年11月9日至2011年12月9日止，2012年4月11日借款5000元，借款期限为2012年4月11日至2012年6月30日止，2012年8月16日借款20000元，未约定还款期限，2012年9月17日借款30000元，借款期限为2012年9月17日至2012年12月17日止，2012年12月10日借款15000元，未约定还款期限，2013年1月26日借款30000元，借款期限为2013年1月26日至2013年6月26日止。上述借款均约定借款人承诺到期按时归还借款，如逾期未还，按月利息4.8分支付违约金，直至本金与违约金全部还清为止。借款后，胡程秋、张小妹于2013年1月偿还了2012年12月10日借款15000元中的10000元，尚欠该笔借款5000元，并分别于2016年9月18日支付1500元，2016年9月20日支付1500元，2016年9月22日支付20000元，2016年9月28日支付10000元，2016年10月10日支付5000元，2016年10月14日支付3000元，2016年12月31日支付2000元，合计43000元。
本院认为：本案胡程秋向胡金迪共计借款11万元的事实，有胡程秋向胡金迪出具的六份涉案借款借据为证，同时胡程秋对上述借款的事实无异议，借款后亦偿还了部分款项，故双方之间的借贷关系事实清楚，证据充分，应予确认合法有效。胡程秋、张小妹未按约偿还涉案借款，依法应承担违约责任。涉案借款逾期未还按月利率4.8%支付违约金，该利率已超过法律规定的范围，故依法调整为按月利率2%支付。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，当债务人给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，应先抵充利息后抵充主债务。因此，胡程秋、张小妹支付的43000元应视为支付利息（违约金），该款按规定予以计算扣除。对于胡金迪在原审中主张的诉讼请求，结合本案事实，涉案借款中合计75000元约定了还款期限，另25000元未约定还款期限，故对其中借款本金75000元的利息（违约金）从2013年7月1日起，借款本金25000的利息（违约金）从2017年1月9日起，均按月利率2%计算至债务履行完毕之日止的诉请，予以支持。综上，原审判决认定事实和对案件的处理有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持永嘉县人民法院（2017）浙0324民初210号民事判决第二项。
二、撤销永嘉县人民法院（2017）浙0324民初210号民事判决第一项；
三、胡程秋、张小妹于本判决生效之日起十日内共同偿还胡金迪借款本金100000元及违约金（其中借款本金75000元从2013年7月1日起，借款本金25000元从2017年1月9日起，均按月利率2%计算至本判决确定履行之日止，扣除已支付的43000元）；
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费3260元，减半收取1630元，由胡程秋、张小妹负担1394元，由胡金迪负担236元；二审案件受理费3260元，由胡程秋负担2788元，由胡金迪负担472元。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘林华
审 判 员 罗奇豪
审 判 员 郑建文
二〇一七年六月十三日
代书记员 郑婷婷