江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏12民终3号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司盐城市中心支公司，组织机构代码66896313-0，住所地盐城市城南新区开发大道10号海关监管点综合楼104室。主要负责人：高永君，该公司总经理。委托诉讼代理人：陆光明，江苏新中一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄圣银，男，1955年11月17日生，汉族，住泰州市姜堰区。委托诉讼代理人：杨发圣，泰州市姜堰区蔡官法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：朱乃龙，男，1955年8月12日生，汉族，住建湖县。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司盐城市中心支公司（以下简称人寿财保公司）因与被上诉人黄圣银、朱乃龙机动车交通事故责任纠纷一案，不服泰州市姜堰区人民法院（2016）苏1204民初4830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人寿财保公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1、一审判决漏判上诉人垫付款1万元，请求二审予以改判；2、一审判决未采信上诉人扣除非医保用药的抗辩，明显违反保险合同的约定；3、黄圣银已超过60周岁，一审判决支持其误工费明显证据不足，采信城镇标准错误；4、一审判决无视鉴定瑕疵，在黄圣银内固定在位的情况下启动伤残鉴定程序，并据此认定黄圣银残疾赔偿金错误。黄圣银辩称，1、一审中上诉人没有提交垫付1万元的相关证据；2、上诉人在一审时没有列举哪些是非医保用药以及相应的替代药品；3、事发时黄圣银尚未满60周岁，且确实是在务工，其因本起交通事故造成的务工损失理应支持；4、一审中黄圣银在申请鉴定时明确表示终结治疗，不取内固定，在此情况下启动伤残鉴定程序合法。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。朱乃龙未答辩。黄圣银向一审法院起诉请求：判令人寿财保公司、朱乃龙共同赔偿黄圣银医疗费等损失合计256016元。一审法院认定事实：2015年7月1日16时40分左右，朱乃龙驾驶案外人朱乃华所有的苏Ｊ×××××号轻型普通货车由南向北行驶至229省道泰州市姜堰区顾高镇芦庄桥南侧，超车过程中车辆驶向路左，与在路西侧由北向南行驶的黄圣银驾驶的苏Ｍ×××××号普通二轮摩托车发生事故，致黄圣银受伤、两车受损。同年7月15日，泰州市姜堰区公安局交通巡逻警察大队认定朱乃龙负事故的全部责任，黄圣银无责任。苏Ｊ×××××号轻型普通货车在人寿财保公司投保了交强险和商业三者险（限额500000元），未投保不计免赔附加险，不计免赔率分别为：负次要事故责任的免赔率为5%；负同等事故责任的免赔率为10%；负全部事故责任的免赔率为20%。上述交通事故发生在保险有效期内。2015年7月1日，黄圣银至泰州市中医院住院治疗，同年10月31日出院，住院计122天,被诊断为左髋臼骨折术后、左耻骨下支骨折、L4椎体滑脱、面部外伤、多发性软组织损伤等。共发生医疗费59924元，其中朱乃龙垫付14200元。经一审法院委托，2016年5月13日，泰州市第二人民医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、黄圣银交通事故受伤致左髋臼骨折伴左髋关节脱位后遗左下肢活动功能下降的伤残等级为九级；2、黄圣银的误工期限180日，营养期限90日，护理期限90日，护理人数为1人。黄圣银支出鉴定费1560元。一审法院对双方争议的相关事实认定如下：1、住院伙食补助费。黄圣银主张2440元（122天×20元/天）。黄圣银住院的期限符合交通事故受伤治疗的需要，每天20元的标准亦符合事实和法律规定，故对住院伙食补助费2440元予以支持。2、营养费。黄圣银主张1800元（90天×20元/天）。黄圣银因交通事故受伤住院治疗，确需加强营养，黄圣银的主张符合本地区经济发展的实际情况，故对营养费1800元予以支持。3、护理费。黄圣银主张9000元（90天×100元/天）。护理费应根据护理期限、护理人数、护理人员的收入状况等确定，根据司法鉴定意见书，黄圣银因交通事故受伤需要护理90天，人数为1人，黄圣银主张每天100元的护理标准符合本地区一般护工的收入情况，故对护理费9000予以支持。4、误工费。黄圣银主张21600元（180天×每天120元），并提交了泰州市吉兴不锈钢机械设备厂出具的证明、基本养老保险个人账户明细表、工资发放单复印件，证明黄圣银自2000年7月起至今在泰州市吉兴不锈钢机械设备厂工作，后因交通事故造成误工损失的事实。人寿财保公司、朱乃龙质证认为，对证明的真实性、合法性、关联性有异议，该证明无单位负责人或者法定代表人的签字，不符合证据的相关要求；对工资发放单的真实性、合法性、关联性有异议，工资发放单复印件无原件予以核实，且无单位财务负责人的签字，不足以证明黄圣银事故发生前的实际收入情况。对基本养老保险个人账户明细表的真实性、关联性有异议，自2006年7月起，明细表无相关单位为黄圣银缴纳社会保险的记录，明细表均为黄圣银个人缴纳记录。一审法院认为，误工费应根据黄圣银的误工时间及收入状况确定。黄圣银提交的泰州市吉兴不锈钢机械设备厂出具的证明无单位负责人或法定代表人签字确认；基本养老保险明细表载明的自2006年7月起至今系黄圣银个人缴费，无相关单位缴费记录；工资发放单系复印件，上述证据均不足以证明黄圣银的工作性质、工资标准等事实；但黄圣银事故发生前尚具有劳动能力，结合黄圣银所居住的泰州市姜堰区蒋垛镇的非农户籍性质的实际情况及黄圣银作为城镇常住居民个人缴纳社会保险的事实，故认定黄圣银的误工费按照2015年江苏省城镇常住居民人均可支配收入的标准计算为18331.89元（180天×37173元÷365天）。5、残疾赔偿金。黄圣银主张148692元（37173元×4年）。朱乃龙辩称残疾赔偿金按照2015年江苏省农村常住居民人均可支配收入的标准计算；人寿财保公司辩称残疾赔偿金应按2015年江苏省农村常住居民人均可支配收入的标准计算，对伤残等级不予认可，认为黄圣银内固定尚未取出，不宜进行司法鉴定。一审法院认为，伤残等级鉴定属于生命科学领域，具有较强的专业性，黄圣银就其因交通事故受伤部位的伤情申请司法鉴定，符合法律规定，鉴定程序合法，鉴定结论并无不当，人寿财保公司未就其辨称意见提供证据予以证明。黄圣银户籍所在地为泰州市姜堰区蒋垛镇，为非农业家庭户口，故对其残疾赔偿金148692元予以支持。6、财产损失。黄圣银主张2000元，未提交证据予以证明。黄圣银驾驶的普通二轮摩托车确因本起事故损坏，需要修理，故人寿财保公司应承担相应的赔偿责任，酌定财产损失为1000元。7、交通费。黄圣银主张1000元，未提交证据予以证明。黄圣银因交通事故住院治疗122天，必然产生相应的交通费用，黄圣银支付一定数额的交通费符合客观情况，故对交通费1000元予以支持。8、精神损害抚慰金。黄圣银主张8000元。精神抚慰金是指以金钱赔偿的方式来抚慰黄圣银因侵权行为而产生的精神痛苦，黄圣银因交通事故受伤，造成心理和精神的创伤，结合朱乃龙负事故的全部责任，黄圣银无责任的事故责任认定情况，酌定精神抚慰金为6000元。综上，黄圣银的各项损失经核定为249747.89元，其中朱乃龙垫付医疗费14200元。关于人寿财保公司辩称的应在其赔偿的医疗费限额内扣除20%的非医保用药部分，因人寿财保公司对黄圣银的医疗费是否符合国家基本医疗保险标准及替代用药负有举证责任，其未就辩称的事实提供证据予以证明，故不予采纳。关于人寿财保公司辩称的案涉车辆未投保不计免赔附加险，在朱乃龙负事故全部责任的情况下，人寿财保公司在商业三责险范围内扣除20%的免赔率，即20%的赔偿责任由朱乃龙承担。朱乃龙辩称不计免赔条款为格式条款，案外人朱乃华支付相应保费后，朱乃龙、案外人朱乃华均未在保险单上签字，而是人寿财保公司的保险代理人代为签字，人寿财保公司未向朱乃龙或案外人履行告知义务，该免责条款对朱乃龙无效，黄圣银因交通事故造成的损失未超过商业三责险的范围，应由人寿财保公司承担赔偿责任。一审法院认为，不计免赔险称为“不计免赔率特约条款”，是一种商业险的附加险，需要以投保的三责险主险为投保前提条件，其保险责任是指保险事故发生后，按照对应投保的主险条款规定的免赔率计算的，应当由被保险人自行承担的免赔额部分，保险人负责赔偿的一种保险。被保险人支付对应的保费后，才能享有不计免赔项下的免赔权利。朱乃龙辩称的案外人朱乃华支付保费后，朱乃龙及案外人均未在保险单上签字，朱乃龙未就其辩称的提交证据予以证明，即使朱乃龙辩称属实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第三条规定，投保人或者投保人的代理人订立保险合同时没有亲自签字或者盖章，而由保险人或者保险人的代理人代为签字或者盖章的，对投保人不生效。但投保人已经交纳保险费的，视为其对代签字或者盖章行为的追认，双方的保险合同合法有效。本案中，朱乃华、朱乃龙投保商业三责险时，未购买不计免赔附加险，应按照商业三责险保险条款的约定，在负事故全部责任的情况下，对黄圣银的损失承担20%的赔偿责任。一审法院认为，朱乃龙驾驶的机动车在人寿财保公司投保了交强险和商业三者险。依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，人寿财保公司应首先在交强险责任限额范围内承担赔偿责任。人寿财保公司在交强险伤残赔偿金限额范围内赔偿黄圣银110000元，在交强险医疗费限额范围内赔偿黄圣银10000元、在交强险财产损失限额内赔偿黄圣银1000元。超出交强险责任限额的部分128747.89元，因朱乃龙负事故的全部责任，未投保不计免赔附加险，按照商业三者险保险合同的约定，人寿财保公司应在商业三者险范围内赔偿80%的损失即102998.31元，朱乃龙承担25749.58元，因朱乃龙已垫付医疗费14200元，故朱乃龙应赔偿黄圣银11549.58元。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十二条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、人寿财保公司于判决生效之日起十日内赔偿黄圣银223998.31元；二、朱乃龙于判决生效之日起十日内赔偿黄圣银11549.58元；三、驳回黄圣银的其余诉讼请求。案件受理费1682元，减半收取841元，由黄圣银负担86元，朱乃龙承担755元。二审中，上诉人人寿财保公司提供其于2015年7月24日汇款1万元到“泰州市姜堰中医药”账户的网银查询记录，用以证明其为黄圣银垫付1万元医疗费。黄圣银一方质证认为，一审中黄圣银本人未到庭，代理人对此事实不清楚。该查询记录上面有投保人姓名和被保险车牌号，应当可以证明上诉人为该事故垫付1万元医疗费，故同意在一审判决的上诉人赔偿款中核减此1万元。一审查明的事实已有相应证据佐证，本院予以确认，除上诉人垫付医疗费1万元外，二审查明的其余事实与一审相同。本院认为：公民的生命健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。黄圣银因本起交通事故遭受人身伤害和财产损失，有权获得相应的赔偿。交警部门认定朱乃龙负本起事故的全部责任，朱乃龙驾驶的机动车在人寿财保公司投保了交强险和限额500000元的商业三者险（未投保不计免赔附加险），故黄圣银的合理损失应由人寿财保公司在交强险责任限额范围内赔偿121000元，超出部分按照合同约定，应由人寿财保公司在商业三者险限额范围内赔偿80%，其余20%由朱乃龙赔偿。关于非医保用药。上诉人认为黄圣银医疗费中应扣除20%的非医保用药，但扣除非医保用药的条款属于免责条款，上诉人未能提供证据证明其已依照《中华人民共和国保险法》第十七条的规定履行了提示和说明义务，故该条款不产生效力。同时，对于基本医疗保险范围外的医疗项目支出，保险人应当按照基本医疗保险范围内的同类医疗费用标准赔付，上诉人主张扣除非医保用药，但其并未明确指出哪些药品是非医保用药、此类非医保用药在国内有无替代药品及非医保用药与替代药品的差价，且黄圣银伤后治疗用药系由医院根据其伤情需要决定的，非黄圣银本人所能控制，上诉人也未提供证据证明黄圣银的治疗用药存在不必要和不合理情形，故对上诉人关于非医保用药的上诉理由，本院不予采信。关于误工费。一审中黄圣银主张误工费21600元并就此提供了泰州市吉兴不锈钢机械设备厂出具的证明、基本养老保险个人账户明细表、工资发放单复印件等书证，上述证据因存有瑕疵，不足以证明事发前黄圣银的具体工作性质和工资标准，但事发时黄圣银未满60周岁，尚具有劳动能力，结合黄圣银居住地泰州市姜堰区蒋垛镇的非农业家庭户口性质及黄圣银作为城镇常住居民个人缴纳社会保险的事实，一审判决按照当地城镇居民的相关标准计算其误工费并无不当，上诉人关于误工费的上诉理由不能成立。关于鉴定意见和残疾赔偿金。黄圣银于2015年7月1日因本起事故致左髋臼粉碎性骨折等伤情住院治疗，同年10月31日出院，至2016年5月13日进行伤残等级鉴定时，虽然其骨折内固定在位，但临床治疗早已终结，且黄圣银申请鉴定时明确表示终结治疗不取内固定，一审法院在此情形下启动司法鉴定程序，并不违反相关规定。一审法院委托的鉴定机构和鉴定人员具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，所作鉴定意见合情合理，且不存在鉴定人不具备相应鉴定资格、鉴定程序不合法、鉴定结论与其他证据有矛盾等需要重新鉴定的情形，依法应作为认定案件事实的依据。一审法院采纳该鉴定意见认定黄圣银的伤残等级为九级，并结合黄圣银户籍所在地为城镇、自2001年起即为“非农业家庭户口”等事实，根据最高院相关复函认定黄圣银残疾赔偿金按照当地城镇居民的相关标准计算并无不当。上诉人对鉴定意见和残疾赔偿金的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采信。关于上诉人垫付的医疗费1万元。一审中上诉人未就此举证，二审中上诉人提供的网银查询记录能够证明黄圣银住院期间其垫付医疗费1万元，黄圣银对此亦予认可并同意在上诉人应承担的赔偿款中扣减，应予照准。综上，人寿财保公司的上诉理由部分成立。因二审中出现了新证据，致使一审判决对人寿财保公司垫付医疗费1万元的事实认定错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持泰州市姜堰区人民法院（2016）苏1204民初4830号民事判决主文第二项及案件受理费负担部分；二、撤销泰州市姜堰区人民法院（2016）苏1204民初4830号民事判决主文第一项、第三项；三、中国人寿财产保险股份有限公司盐城市中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿黄圣银213998.31元（上述款项汇至黄圣银在中国邮政储蓄银行泰州市姜堰区支行开设的账号为32×××74的账户内）；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；四、驳回黄圣银的其余诉讼请求。二审案件受理费1682元，由中国人寿财产保险股份有限公司盐城市中心支公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  陈继元审判员  刘春生审判员  李志霞二〇一七年三月二十九日书记员  朱 菁