湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂05民终2288号
上诉人（原审原告）：杨万义，男，1968年1月6日出生，汉族，住宜昌市夷陵区。
委托诉讼代理人：郑文平，湖北楚鼎律师事务所律师。（特别授权代理）
被上诉人（原审被告）：梁军，男，1978年8月29日出生，汉族，住宜昌市点军区。
被上诉人（原审被告）：长阳成昊物流有限公司，统一社会信用代码：91420528316405522F。住所地：长阳县榔坪镇榔坪街***号。
法定代表人：陈秀丽，该公司经理。
上诉人杨万义因与被上诉人梁军、长阳成昊物流有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宜昌市伍家岗区人民法院（2017）鄂0503民初647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
杨万义上诉请求：1、依法撤销原审判决，改判梁军、长阳成昊物流有限公司赔偿杨万义误工费20492元-2276.88元=18215元，鉴定费800元，合计19015元。2、判令梁军、长阳成昊物流有限公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1、原审认定事实不清。宜昌仁和司法鉴定所作出的宜仁和司法鉴定所【2016】临鉴字第985号鉴定意见中，杨万义左舟骨骨折的伤残等级为十级是根据GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》之规定作出的，误工日为120日是根据GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》之规定作出的，伤残等级与误工日的认定分别根据不同的标准鉴定，一审却混为一个标准。2、一审认定“杨万义自认该鉴定结果不适用本案，其在本案中不构成伤残等级，双方均不申请重新鉴定。”从而认定杨万义不构成十级伤残有误。对方不服鉴定可以申请重新鉴定，而不是由杨万义再申请重新鉴定，也不是由杨万义决定十级伤残在本案中是否构成。误工费在本案中应以鉴定的120日计算。3、鉴定费1600元是鉴定伤残等级和误工两项，如伤残等级在本案中不构成，但误工构成，应赔偿该鉴定费用。
梁军辩称，杨万义的误工时间应该按照诊断证明来计算，而不是依据鉴定结论。杨万义自认不构成伤残等级，误工日也不能按照鉴定结论来计算。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
长阳成昊物流有限公司辩称，同意梁军的辩论意见。
杨万义向一审法院起诉请求：1.梁军和长阳成昊物流有限公司赔偿杨万义各项损失81502元，其中医疗费457元、误工费20492元、鉴定费1600元、残疾赔偿金54102元、交通费320元、精神损害抚慰金2000元、垫付费用2531元；2.本案诉讼费由梁军、长阳成昊物流有限公司承担。
一审法院认定事实：杨万义自称，其自2016年3月3日开始受雇于梁军从事开货车的工作，上班地点位于宜昌市××共××村××组的青岛海尔宜昌物流配送中心。2016年3月15日下午5时40分左右，杨万义从建始县送货回来并将单据交给长阳成昊物流有限公司经理陈秀丽后去停车场动车，在返回途中上台阶时不慎将脚扭伤，受伤后被陈秀丽送往宜昌市猇亭区云池卫生所进行治疗。
同时认定，2016年3月16日，杨万义被宜昌市猇亭区云池卫生所诊断为左舟骨骨折，建议全休半月。杨万义共支付医疗费336元，其中2016年3月16日支付188元，2016年3月19日支付100元，2016年3月30日支付48元。2016年9月7日，杨万义委托宜昌仁和司法鉴定所对其伤残等级、误工期进行鉴定。次日，宜昌仁和司法鉴定所作出宜仁和司法鉴定所（2016）临鉴字第985号鉴定意见：根据GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》之规定，被鉴定人杨万义左舟骨骨折的伤残等级为十级，误工日为120日。杨万义支付检查费121元，鉴定费1600元。审理中，杨万义自认该鉴定结果不适用本案，其在本案中不构成伤残等级。同时，长阳成昊物流有限公司也认为杨万义不构成伤残等级，双方均不申请重新鉴定。
另认定，1.梁军自认长阳成昊物流有限公司在青岛海尔宜昌物流配送中心也设有办公地点。2.杨万义提供了其与梁军的电话录音，证明梁军知道其脚受伤的事实。梁军陈述与其通话属实，但以为打电话的人是2013年在工作中出车祸的杨发刚，但未提供证据。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，杨万义在提供劳务过程中受伤，长阳成昊物流有限公司作为其雇主，应当承担赔偿责任。梁军系长阳成昊物流有限公司职工，其行为系职务行为，故梁军对杨万义的损失不承担赔偿责任。关于杨万义的损失。杨万义提供的鉴定意见是依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准进行鉴定的，该鉴定结果不适用本案，不予采纳。故杨万义主张的残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金，不予支持。经审核、分析判断杨万义提交的证据，并参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，依法确认如下：1.杨万义于2016年9月7日为鉴定支付的检查费121元，不予支持，其医疗费为336元（188元+100元+48元）；2.误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。杨万义的误工费为2276.88元（55404元/年÷365天×15天）；3.交通费50元（酌定）；合计2662.88元。杨万义主张的垫付费用2531元，梁军已给付，杨万义现再次主张没有依据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、长阳成昊物流有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿杨万义各项损失2662.88元。二、驳回杨万义的其他诉讼请求。本案受理费减半收取308元，由杨万义负担150元，长阳成昊物流有限公司负担158元。
本院二审期间，上诉人杨万义与被上诉人梁军、长阳成昊物流有限公司均未向本院提交新证据。经审理查明，宜昌仁和司法鉴定所作出宜仁和司法鉴定所（2016）临鉴字第985号鉴定意见，认为杨万义的误工日为120日，是依据GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》之规定。除此之外，原审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，二审中双方争议的主要焦点为误工日的天数以及鉴定费的承担问题。杨万义在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的长阳成昊物流有限公司应当承担赔偿责任。梁军系长阳成昊物流有限公司职工，其行为系职务行为，故梁军对杨万义的损失不承担赔偿责任。本案中，宜昌仁和司法鉴定所出具的鉴定意见中杨万义左舟骨骨折的伤残等级为十级，是根据GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》之规定作出的，因该伤残等级鉴定结果不适用本案非工伤的情形，一审法院不予采纳并无不当。而鉴定意见中误工日为120日是根据GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》之规定作出的，和前面的伤残等级鉴定适用的并不是同一标准，而与本案人身损害赔偿纠纷适用的标准是一致的，本案认定误工日时可以采纳。至于宜昌市猇亭区云池卫生所出具的诊断证明建议杨万义全休半月，一般为阶段性的诊疗意见，并不能涵盖骨折患者全部所需的恢复期。从杨万义骨折伤情来看，误工日按鉴定结论120天计算，符合客观实际，也更具有合理性，本院予以确认。故杨万义关于误工费应按120日计算的上诉理由成立，本院予以支持。杨万义的误工费为18215元（55404元/年÷365天×120天）。因杨万义的误工费采用鉴定意见认定的120日标准计算，杨万义关于支持该项鉴定费800元的上诉理由成立，本院予以支持。长阳成昊物流有限公司应赔偿杨万义各项损失19401元（336元+18215元+50元+800元）。
综上所述，上诉人杨万义的上诉请求部分成立。一审法院在误工日认定上有失妥当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更宜昌市伍家岗区人民法院（2017）鄂0503民初647号民事判决第一项“长阳成昊物流有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿杨万义各项损失2662.88元”为“长阳成昊物流有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿杨万义各项损失19401元”。
二、撤销宜昌市伍家岗区人民法院（2017）鄂0503民初647号民事判决第二项。
三、驳回杨万义的其他诉讼请求。
一审案件受理费减半收取308元，由杨万义负担150元，长阳成昊物流有限公司负担158元。二审案件受理费300元（杨万义已预交），由长阳成昊物流有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 鄢 睿
审 判 员 袁红文
代理审判员 张 端
二〇一七年十一月一日
法官 助理 蒋红莉
书 记 员 王 玮