四川省德阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）川06民终1163号上诉人（原审被告）：四川鼎达建筑工程有限公司，住所地：四川省绵竹市。法定代表人：吴勇，总经理。委托诉讼代理人：罗楷，四川贞明律师事务所律师。委托诉讼代理人：苟建军，四川贞明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林山海，男，1976年1月18日出生，汉族，住四川省德阳市。委托诉讼代理人：蒋健，四川范泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭燕，四川范泽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：德阳市德钢兴和物资有限公司，住所地：德阳市旌阳区。法定代表人：ＸＸ，执行董事。委托诉讼代理人：王兴洲，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：张勇，男，1969年8月18日出生，汉族，住四川省德阳市。委托诉讼代理人：龚勇，四川依仁律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：德阳汇海投资咨询服务有限公司，住所地：四川省德阳市。法定代表人：曾明全，经理。委托诉讼代理人：张兴龙，德阳市正大法律服务所法律工作者。上诉人四川鼎达建筑工程有限公司（以下简称：鼎达公司）因与被上诉人林山海、张勇、德阳市德钢兴和物资有限公司（以下简称：德钢公司）、德阳汇海投资咨询服务有限公司（以下简称汇海公司）民间借贷纠纷一案，不服德阳市旌阳区人民法院（2016）川0603民初4165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鼎达公司的委托诉讼代理人罗楷、苟建军，被上诉人林山海的委托诉讼代理人蒋健、谭燕，张勇，德钢公司的委托诉讼代理人王兴洲，汇海公司的委托诉讼代理人张兴龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人鼎达公司的上诉请求：撤销原判，改判上诉人不承担责任，本案诉讼费由被上诉人林山海承担。事实和理由：1.原判认定事实错误。林山海系出借人代表，并非实际出借人，汇海公司才是实际出借人。张勇签订担保合同时，已向汇海公司、曾明全及林山海说明四川鼎达建筑工程有限公司德阳分公司（以下简称：分公司）已被注销及印章系私刻的事实，但原判未对此进行认定。2.原判适用法律错误。林山海非本案适格主体。分公司通过合法程序予以注销并公示，上诉人已收回分公司印章，尽到了足够注意和谨慎义务，不存在过错，原判不应适用担保法的规定，判决我方承担赔偿责任。被上诉人林山海辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。被上诉人德钢公司辩称，借款事宜是与曾明全协商，500万借款中，我公司仅使用了200万元，在与实际出借人协商后，已以房抵债的方式清偿。被上诉人张勇辩称，借款是事实，借款事宜是与曾明全协商，合同系汇海公司以林山海的名义签订，现已与实际出资人达成还款协议。被上诉人汇海公司辩称，1.林山海主体不适格；２.本案涉嫌虚假诉讼、非法侵占他人财产，应移交公安机关处理；３.原审将我方作为无独立请求权第三人不当。原审原告林山海向一审法院起诉请求：1.判令被告德钢公司归还原告借款本金500万元，并向原告支付自2013年2月1日起按月利率1.8%计算的利息，自2013年7月31日起按应付利息的50%计算的违约金（罚息），原告为追收实现债权而支付的律师费86万元；2.判令分公司对德钢公司应承担的债务承担连带保证责任，向原告清偿全部债务，并承担原告为实现债权而支付的律师费等费用；3.判令被告鼎达公司对被告德钢公司的上述债务承担连带保证责任；4.判令被告张勇对被告德钢公司的上述债务承担连带保证责任；5.判令被告承担本案全部诉讼费用。庭审中，原告撤回上述第二项诉讼请求，并新增加一项诉讼请求：判令被告鼎达公司在600万元范围内对被告德钢公司的上述债务承担连带违约责任。一审法院认定事实：1.2013年2月1日，原告林山海（乙方、贷款人代表）与被告德钢公司（甲方、借款人）、汇海公司（丙方、居间人）签订合同编号为德海借介字（2013）第007号的《借款合同》，主要约定：甲方向乙方借款500万元，借款期限自2013年2月1日起至2013年7月31日止，借款利率为每月1.8%；甲方承担本合同项下的相关费用，包括但不限于：资产评估、抵押登记、合同公证、抵押物拍卖、保险、运输、律师服务、仲裁、诉讼、执行所发生的费用和乙方、丙方因此而发生的劳务等费用。同日林山海委托汇海公司法定代表人曾明全将案涉借款转账给德钢公司指定的收款人张勇，林山海、曾明全均签名的《委托书》中载明：“兹委托曾明全代我向德钢公司（张勇）转款伍佰万元，用于履行我对德钢公司（张勇）出借款项的义务。曾明全代我向德钢公司（张勇）所转款项由我自行向借款人追索。”德钢公司同日出具的《借款收妥确认书》中载明：德海借介据字（2013）第007号《借款借据》各贷款出资人明细表中“出资人姓名”栏为林山海，“出资金额（万元）”栏为伍佰，“转款时间”栏为2013.2.1。2.取得案涉借款500万元后，被告德钢公司未依照约定归还。3.2013年2月1日，张勇以分公司名义与德钢公司、林山海、汇海公司签订了编号为德海借介保字（2013）第007号《连带责任担保（保证）合同》，并于同日向原告出具了《受托付款承诺书》，且均加盖了分公司印章（张勇陈述该枚印章系其私自刻制）。德海借介保字（2013）第007号《连带责任担保（保证）合同》约定分公司为德钢公司向林山海的借款500万元及从债务提供连带责任保证，担保范围包括借款本金、利息、罚息、违约金、律师费等实现债权的费用等。张勇以负责人身份签名并加盖分公司印章的《受托付款承诺书》中载明：若借款期限届满后德钢公司未能依约履行还款义务，则五日之内由分公司代为支付届时德钢公司应清偿的借款本息，否则出借人有权请求分公司从德钢公司应收工程款（根据附件系指德钢公司向分公司承建的“康庄春天”项目应收工程款850余万元）中代为扣划相应债务；若未履行此承诺，分公司愿在600万元内连带承担借款人的违约责任。2015年1月30日,林山海（甲方）、德钢公司（乙方）、张勇（丙方）签订《借款补充协议》，主要约定：“依据2013年2月1日乙方向甲方借款并由丙方担保共计伍佰万元，甲乙双方签订的原借款合同仍然有效，该笔借款已逾期未归还并拖欠286万元利息；乙方的借款保证方式在原有基础上增加以下内容：①权属四川尚东置业有限公司于2013年7月19日转让给丙方的绵远街80号面积为6256平方米城镇住宅用地一块及该项目拆迁改造开发权；②罗江县芙蓉溪苑工程项目约4000万元应收工程款；③德阳市康庄春天工程项目应收工程款；乙方及丙方保证在2015年4月30日前将拖欠利息全部补交给甲方；乙方及丙方保证在2015年10月30日前归还借款全部本金及利息。”4.鼎达公司为发包方、张勇为承包方，于2011年3月签订《内部承包经营合同》，主要约定：鼎达公司将其德阳分公司的经营权发包给张勇承包经营，承包期自2011年3月1日起至2014年2月28日止；张勇每年度应向鼎达公司交纳10万元固定承包费用；承包经营期间张勇自负盈亏，所需经营资金由张勇自筹，张勇不得以分公司名义融资；分公司的所有营业执照、印章由鼎达公司管理，张勇对外从事经营事务需使用时，应向鼎达公司提交书面报告，经鼎达公司审核同意后方可使用，使用印章需在鼎达公司处对所用印章的使用用途、涉及的第三方及经办人等事项登记造册由经办人签字备案。2012年7月12日，张勇以分公司名义向案外人德阳阳光伟业房地产开发有限公司出具《指定并出示受托付款承诺委托书》，其中载明：“我公司向贵公司承建的罗江县芙蓉溪苑项目建筑工程，其价款总额约为壹亿元。因我公司为德钢公司担保，经汇海公司中介，向民间贷款人徐某等借款伍佰万元整，期限6个月，需要用贵公司应付我公司的工程款其中的陆佰万元提供债务担保，在此期间该资金不得提前支付。”该《指定并出示受托付款承诺委托书》上盖有分公司印章。2012年10月9日，张勇为借款人、林山海为贷款人代表、分公司为保证人、汇海公司为居间人，签订合同编号为德海借介保字（2012）第039号《连带责任担保（保证）合同》，约定分公司为张勇向林山海的借款200万元等债务提供连带责任保证，该合同上加盖有分公司印章。2012年12月10日，分公司注销，之后张勇与鼎达公司之间办理了公章及注销手续移交。德阳仲裁委员会（2015）德仲字第102号终局裁决书中查明：“2013年1月22日，绵竹市新宇房地产开发有限责任公司德阳分公司（发包人）与分公司签订《建设工程施工合同》，合同约定工程内容为‘新宇兰亭’1、2、3#楼及地下室工程施工图范围内土建、装饰及安装工程。发包人绵竹市新宇房地产开发有限责任公司德阳分公司，法定代表人梁某签字，承包人四川鼎达建筑工程有限公司德阳分公司，委托代理人张勇签字。2013年2月26日，鼎达公司（承包人）与绵竹市新宇房地产开发有限责任公司德阳分公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，双方就‘新宇兰亭’项目的施工内容进行了相关约定，张勇作为承包人委托代理人签字。”2013年5月17日，分公司（甲方）以“新宇兰亭”项目工程承包人名义与案外人罗某签订《建设工程劳务分包合同》，约定将甲方承建的德阳“新宇兰亭”商住楼项目工程的劳务分包给罗某，甲方委托代理人吴勇在合同上签名，合同上盖有分公司印章。一审法院认为，本案的争议焦点有三：一是原告林山海是否为适格的诉讼主体？二是张勇以注销后的分公司名义对外实施民事行为鼎达公司应否承担责任？若需担责，承担的责任形式是什么？三是原告主张的律师代理费应否得到支持？一、关于原告林山海是否为适格的诉讼主体问题，亦即林山海是否为案涉借款出借人的问题。原判认为，在民间借贷纠纷中，根据出借人指示，第三方直接将借款交付给借款人的，应以出借人为适格的原告。本案中林山海作为出借人，与借款人在借款合同中约定由第三方曾明全直接将借款支付给借款人指定的收款账户，在实际履行中曾明全将案涉借款500万元转账支付给张勇，至此林山海作为出借人的交付借款义务已经履行完毕，有权依照合同约定要求借款人德钢公司履行还款义务。至于林山海与第三方曾明全之间的经济往来，属于另一个层面的法律关系，本案不予处理。因此，林山海作为本案民间借款纠纷的出借人其原告主体适格，被告德钢公司应当向原告承担违约责任。二、关于被告张勇以注销后的分公司名义对外实施民事行为鼎达公司应否承担责任,若应担责，承担何种责任的问题。从本案认定事实来看，分公司于2012年12月10日注销，张勇与鼎达公司办理了公章移交等手续，但2013年2月1日张勇仍以分公司负责人身份与原告签订保证合同等文件，张勇自述该枚分公司印章系其在承包分公司期间，因鼎达公司对于分公司印章管理严格，为方便使用而私自刻制。那么鼎达公司对于张勇持有该枚私刻印章是否知情？需从以下两方面来分析：首先，张勇与鼎达公司签订的《内部承包合同》中有“不得以分公司名义对外融资”的约定，然而2012年7月12日以分公司名义向案外人德阳阳光伟业房地产开发有限公司出具《指定并出示受托付款承诺委托书》中明确载明“分公司为德钢公司担保向民间贷款人徐某等借款伍佰万元”的内容，2012年12月9日张勇向林山海借款200万元时合同文本上分公司亦以连带保证人身份签章，该两项事实说明张勇于分公司存续期间便私自刻制了非备案公章；其次，分公司注销后，在承包“新宇兰亭”项目中，先是2013年1月22日张勇以分公司委托代理人身份与项目发包方签订了《建设工程施工合同》，之后2013年2月26日，鼎达公司又与项目发包方就该项目的施工内容签订了《建设工程施工合同》，张勇依然为鼎达公司的委托代理人在合同上签字，2013年5月17日，分公司再次以工程承包人名义对外分包该项目的劳务。由此可见，分公司虽于2012年12月10日注销，但之后张勇依然参与以该分公司名义对外实施建设工程承包及劳务分包等事项，在此期间鼎达公司亦以同一工程项目承包人的名义与项目发包方签订建设工程施工合同，合同签订者亦为张勇。综合上述事实，原判推定对于张勇等人在分公司注销后使用该分公司印章对外从事民事活动鼎达公司具有过错，即使张勇签订保证合同时所使用的分公司印章是私自刻制，鼎达公司仍应承担相应的民事责任。在以分公司名义承包“新宇兰亭”项目及对外分包劳务期间，张勇以该分公司名义对案涉债务提供担保及向原告出具《受托付款承诺书》，同时向原告提供了其与鼎达公司签订的《内部承包经营合同》，根据该合同所载内容彼时尚处于承包期内，且《受托付款承诺书》与担保合同均加盖有分公司印章，这些足以使原告对于该枚印章形成合理信赖，原告的合理信赖利益应当受到保护，在分公司事实上已注销的情况下，行为的法律后果应由实际行为人承担，分公司的设立者鼎达公司对实际行为人使用已注销的分公司印章对外从事民事活动具有过错，故其应予免责的抗辩理由不能成立。那么鼎达公司应当承担何种责任？原告林山海诉请判令鼎达公司承担连带保证责任及在600万元范围内对案涉债务承担连带违约责任，其该两项诉讼请求的事实基础有二：一是张勇使用分公司印章与出借人、借款人签订的德海借介保字（2013）第007号的《连带责任担保（保证）合同》；二是张勇使用分公司印章向出借人出具的《受托付款承诺书》及其附件《指定并出示受托付款承诺委托书》。从该两份书证来看，其形式上虽均为合同，然而作为合同一方当事人的分公司在签订合同时已经注销，不具有相应的民事权利能力和民事行为能力，不具备订立合同的法定前提条件，故德海借介保字（2013）第007号的《连带责任担保（保证）合同》、《受托付款承诺书》该两份合同依法均未成立，由于民事主体承担违约责任或保证责任的前提是合同成立并生效，故因上述两份合同未成立给债权人造成损失的，由实际行为人张勇承担赔偿责任。但同时，《中华人民共和国担保法》第十条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”法律具有公示性，因此原告在与分公司签署保证合同时应当审查该分支机构是否有鼎达公司的书面授权，且张勇与鼎达公司签订的《内部承包经营合同》中亦有相关的不得对外融资的内容，故原告对于保证合同的不成立未尽审慎义务亦具有过错。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”因此原判酌定鼎达公司对于债务人不能清偿部分的债务应当承担50%的赔偿责任。三、关于原告主张的律师费问题。虽然《借款合同》中约定了借款人承担合同项下的费用包括了律师服务费用，但并未明确约定律师服务费的计算标准，且原告主张的律师费86万元系尚未实际支出的费用，故原判对原告的该项诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九条第一款、第四十二条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十条、第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第二项、第三十条规定，判决如下：1.被告德钢公司于本判决生效后十日内归还原告林山海借款500万元，并向原告林山海支付利息和逾期违约金，利息和逾期违约金的计算方法为：以本金为基数，分段计算，其中从2013年2月1日起至2013年7月31日止按月利率1.8%计算，从2013年8月1日起至本判决确定的给付之日止按年利率24%计算；若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息及逾期违约金计算至本金付清之日止；2.被告张勇对被告德钢公司的上述债务承担连带保证责任；3.被告鼎达公司就本判决第一项确定的债务对被告德钢公司不能清偿部分向原告林山海承担50%的赔偿责任；4.驳回原告林山海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52820元，由被告德阳钢兴公司、张勇负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。另查明，汇海公司章程第五条载明，经营范围：融资信息咨询服务，理财信息咨询服务，投资信息咨询服务，企业管理咨询与策划。公司股东为曾明全、徐某、林山海等。2015年7月1日，汇海公司召开投资临时重要会议，并形成会议纪要，载明“争取本周把张勇的对接实，每个受托人的资金，都要分散到各个项目，要共同承担和应对，不能全部转移、对接。只有把后续的问题解决完，前期的收益才能保住。张勇的对接要注意三点，一是金额的明确；二是对接的保证措施；三是参与人员的确定。要有方法、有原则的处理。先跟张勇谈妥了后，在确定内部的对接方案。张勇的项目，赞成少收点利息（至少120万元）尽快对接，但是保证物至少要有两个项目。”林山海在该纪要上签名。2015年12月28日，汇海公司的法定代表人曾明全向林山海寄送了汇海公司关于妥善处置德钢公司及张勇借款项目有关事宜的函，载明，“2012年12月至2013年2月期间，汇海公司以居间服务的形式共向自然人张勇及德钢公司出借投资款人民币1000万元。具体为：2012年10月9日，张勇个人借款200万元；2013年2月，德钢公司借款500万元；2013年2月5日，张勇以分公司名义再次借款300万元。因公司当时经营和管理需要，在以上三份借款合同中，均由汇海公司指派股东林山海以贷款人代表的名义作为合同甲方，但实质均为公司受托的投资款。并在2015年7月1日由公司全体职员、律师代表、委托人代表召开的汇海投资临时重要会议中，一致决定以对接的方式将债权转移给委托人，同时还明确了该1000万元借款追收利息金额为120万元。本院认为，本案的争议焦点是：林山海是否是本案适格原告。根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。本案中，被上诉人林山海提交了借款合同、委托书、银行汇单和收款确认书，用以证明其主体适格。本院认为，1.被上诉人林山海提交的借款合同、担保合同载明林山海为贷款人代表，表明其受委托签订上述合同。2.借款收妥确认书载明的出资人姓名系林山海，但本案所涉借款500万元实际由曾明全支付。3.汇海公司提交的公司章程、函件、投资临时重要会议纪要、协议书证实，曾明全系汇海公司的法定代表人，林山海系汇海公司的股东，该公司的经营模式为接受出资人的资金，对外联系借款业务，并从中获得收益，并解释了林山海作出贷款人代表在借款合同和担保合同签字，及汇海公司法定代表人曾明全向张勇账户转款的原因。在汇海公司召开会议对张勇所涉债务进行处理时，林山海参加会议，清楚公司对此的处理方式，但仍未提出异议，进一步印证其为名义借款人的事实。结合上诉人鼎达公司、被上诉人张勇、德钢公司、汇海公司的陈述及合同履行的情况，可以认定签订借款合同时，借款人对林山海受委托签订合同的事实清楚，故借款合同直接约束委托人和借款人，林山海的身份为名义出借人，不具有原告诉讼主体资格。综上所述，上诉人鼎达公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四百零二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销德阳市旌阳区人民法院（2016）川0603民初4165号民事判决；二、驳回一审原告林山海的起诉。一审案件受理费52820元，退还一审原告林山海；上诉人四川鼎达建筑工程有限公司预交的二审案件受理费52820元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 姚 峻审判员 贾华荣审判员 毛文婷二〇一七年七月三日书记员 李 嘉