湖北省武汉市武昌区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）鄂武昌民初字第04237号
原告：韩超。
委托代理人：邹文龙，上海市锦天城律师事务所律师。
委托代理人：陈晖，上海市锦天城律师事务所律师。
被告：王柳明。
委托代理人：苏海燕，上海福一律师事务所律师。
原告韩超与被告王柳明民间委托理财合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员凃峻担任审判长，与助理审判员陈杰、人民陪审员张俊良组成合议庭审理本案，于2013年12月27日、2014年5月13日和2014年9月10日公开开庭进行了审理。2013年12月27日的庭审，原告韩超委托代理人邹文龙到庭参加庭审，被告王柳明经本院依法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理；2014年5月13日的庭审，原告韩超委托代理人陈晖和被告王柳明委托代理人�海燕到庭参加了诉讼；和2014年9月10日的庭审，原告韩超委托代理人邹文龙和被告王柳明委托代理人苏海燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告韩超诉称：2010年8月5日，原告与被告签订《协议》，约定由被告代理原告进行期货账户操作，双方约定：原告开立期货账户（资金号31×××07），并保障期货账户初始入金50万元，由被告对原告期货账户的操作全权负责，并控制风险。被告承诺对原告期货账户总的风险值控制，最大亏损值为10万元，在此范围内双方约定共担风险、共享盈利。此后被告操作产生亏损，亏损值为35万元。
2011年1月20日，被告继续对上述期货账户进行操作至2011年7月31日，如果发生亏损，将用自有资金将账户资金补足至55万元，以保证账户能有10%的年收益。
现被告操作的账户发生严重亏损，导致账户资金最终只剩下15万元。原告与被告于2011年8�23日签订《协议》，约定被告应偿还原告45万元，若被告无法按期足额偿还上述款项的，按照借款总金额的10%每年计算利息。截止至起诉之日，被告仅仅还款5万元整。为此，原告诉至法院，请求判令：1、被告赔偿原告损失400，000元；2、被告支付逾期利息67，500元；3、被告承担本案所有的诉讼费用。
被告王柳明辩称：1、被告对原告的期货账户所作的“保证原告投入期货市场的本金不变及年10%的盈利”的保证及承诺均属保底条款，该保证及承诺因违背金融市场的客观规律及公平原则，违背委托代理法律关系的基本原则，应属无效；2、原告对其自有期货账户的损失，负有重大过错，应对其损失承担全部责任；3、期货公司收取的手续费（共计172，672.81元）不应作为本案的损失额，原告的期货账户亏损额仅为222，070元；4、被告已对原告的期货账户损失进行了公平合理及�额的赔偿，赔偿总额为194，800元；5、原、被告之间的基础法律关系是委托代理关系。被告作为代理人，在代替原告进行期货账户操作过程中，其操作行为无故意或过失，期货账户的亏损是正常的系统性市场风险所造成。
原告韩超为了支持其诉讼请求，提交了以下证据：
证据一、委托理财协议、保证书、期货操作补充协议，证明1、双方存在委托理财关系，合同整体有效；2、案件事实过程。
证据二、期货经纪合同、交易结算单2张，证明1、原告有履行存款开户义务；2、被告有操作失误，存在违约的事实。
证据三、分期还款协议、利息计算依据（打印件），证明1、被告承诺分期向原告偿还欠款45万元；2、原告根据协议约定计算利息。
证据四、期货交易记录，证明被告的操作记录，说明案件事实过程。
被告王柳明为支持其答辩意见，提交了以下证据：
证据一、东北证券股份有限公司营销人员劳动合同、终止解除劳动合同证明书、东北证券公司员工登记表、关于渤海期货有限公司委托东北证券股份有限公司开展中间介绍业务的无异议函、中国证券监督管理委员会的批复、被告在东北证券的工作名片、被告的期货从业人员资格考试成绩合格证及证券执业证书，证明：被告曾在东北证券公司上海营业部任职，并为渤海期货公司介绍业务。
证据二、期货经纪合同、交易结算单，证明原告在办理期货账户时明确知道期货公司的工作人员不能代替客户全权操作或进行保底承诺，原告仍与被告签订了操作协议和保底协议，原告也具有过错。
证据三、渤海期货网上交易系统的原告账户、被告建设银行的交易明细、被告在工商银行的交易明细以及工商银行的网银打印资料、交通银行的三张存款凭证、第一次庭审笔录的第8页，证明原告�交通银行的几个银行账号，被告通过银行已经向其转账94，800元，其中：2012年6月29日通过建设银行转账2万元，2011年12月31日通过工商银行转账3万元，2011年7月18日通过交通银行的柜台存款24，800元，2011年2月11日下午1点11分和1点17分两次通过交通银行的atm机分别存入原告的账户各1万元。另外，在2011年8月23日被告给了原告现金5万元，在2011年12月20日被告给了原告现金5万元。
证据四、四笔银行明细（两笔交通银行明细、一笔中国工商银行明细和一笔中国建设银行明细），证明被告通过银行支付原告9.48万元。
经当庭举证、质证，原告对被告的证据一中的劳动合同真实性无异议，但认为与本案无关，第一份委托理财协议签订是在2010年8月5日，而劳动合同是在2010年8月20日和8月30日签订的。对终止解除劳动合同证明书以及名片对真实性无异议，对关联性不予认可，因为解除�动合同书的日期在2012年2月3日，而2011年7月18日是最后的出清日期。对员工登记表的真实性和关联性均不予认可，该证据为被告自行打印，上面无东北证劵公司的证明信息。对无异议函的真实性予以认可，关联性不予认可，因为被告王柳明是以个人身份代理委托理财，原告的合同相对人是王柳明并非东北证券股份有限公司；被告进行的是期货操作行为，该证据只能说明渤海期货委托东北证券开展中间介绍业务，不是操作义务。对两个证书的真实性有异议，我在中国期货业协会和证券业协会的网站上没有查到王柳明的期货从业资格信息。
原告对被告证据二真实性无异议，证明目的有异议。被告引用期货经纪合同的证明目的我方不认可，被告并非期货执业人员，因为必须在期货公司名下操作才受监管，因此并不是像被告所述不得操作期货账户；被告说有禁止条款不得承诺保底收益，我方认为合同约定的是风险共担，不是承诺保底收益。
原告对被告的证据三暂时不能确认。被告于2011年12月20日即首次还款日之前归还了5万元。2014年9月10日庭审中，原告对被告通过银行向其支付9.48万元的事实予以认可，但不认可原告向其支付过现金。
原告对被告的证据四中的所有银行对账单真实性无异议，对银行转账凭证中的5万元我方收到了，该5万元与本案有关，其他的与本案无关。我方从来没有收到过现金。
被告对原告的证据一真实性无异议，对证明内容有异议。合同整体有效的观点不符合现行法律规定，保底收益的承诺是不符合法律规定的，是无效的。鉴于合同签订的时候被告是期货从业人员，根据证券法及期货从业人员管理办法的规定，被告是不能够从事这个操作的。原、被告的合同约定违反了期货从业人员管理办法第十四条第三款的规定，以及第十七条从业人员不能代理客户从事期货交易的规定，违背的证券法的法条我暂时不能向法院明确，基于法理也违反了委托代理法律关系的规定。
被告对原告的证据二真实性均无异议。对证据目的有异议，只能证明原告开户的事实，不能说明在履行义务；并且不能证明被告有违约操作的事实。
被告对原告的证据三，认为字是被告签的，签字的时候就是这份协议，协议本身没有任何涂改。我对协议内容本身不认可，这份协议虽然是还款协议，但是事实是基于借款，因为借款的事实不存在，我方不需要进行还款；同时我不认为从这份协议中可以看出被告承诺还款45万。原被告之间的借贷法律关系不存在，被告不存在还款的说法，因此我方不认可利息计算依据。对于2011年12月20日我方支付原告5万元是基于期货账户的损失给的这笔钱，这与45万元的借款是没有�系的。
被告对原告的证据四，真实性无异议，可以证明账户的操作记录。从这份证据中可以看到原告对自己的交易账户一直有控制权，对账户资金状况一直很清楚；最后一条交易记录是7月15日，按照协议应该在7月30日终止，原告擅自修改了账户密码。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条、第六十八条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第七十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四十七条、第六十三条、第六十四条、第七十九条之规定，本院对原告提交的证据一、二、三、四的真实性予以认可；本院对被告提交的证据一、二、三、四的真实性予以认可。但是上述证据欲证明之目的，本院将在后文予以综合认定。
经审理查明，2010年8月5日原告与被告签订一份协议，约定原告在渤海期货开立期货账户并保障该账户初始入金为50万元；被告代理原告进行期货账户操作；原告有权定期与不定期检查期货账户权益情况；被告承诺对原告期货账户的操作全权负责，并有效控制风险；被告同时承诺对原告期货账户总的风险值控制在期货账户投入本金的20%以内，即投入50万元本金，最大亏损值为10万元，同时双方约定当账户权益到40万元时，账户停止操作并清算出金，对于亏损的10万元，原、被告双方各承担50%；该协议自渤海期货账户31×××07完成50万入金之日起生效并于2011年7月31日终止，该协议是否延期原、被告双方另行协商；该协议其他未尽事宜，以原、被告协商签字为准。
同日，原告韩超与渤海期货有限公司签订期货经纪合同，开立内部资金账号为31×××07的期货账户。期货账户开立当日，原告就将该账户信息及密码告知被告。2010年8月12日原�韩超通过交通银行向渤海期货内部资金账号31×××07转入50万元。同日，被告开始操作原告名下的涉案期货账户，进行期货交易。
2010年12月2日被告向原告出具保证书，载明当期货账户31×××07（韩超）权益低于贰拾伍万元时，被告承诺最晚不迟于2011年1月30日将贰拾万元现金打入原告指定账号。
2011年1月20日被告书写一份“关于期货操作补充协议”，并将该其交付给原告，该协议载明：原告开立的期货账户入金为50万元，由被告操作至2011年7月31日。被告承诺如果账户亏损，至2011年7月31日被告用自有资金将账户内金额补足至55万元，即保底并承诺10%的年收益。
被告通过银行四次向原告转账：第一笔，2011年2月11日下午1点11分被告通过交通银行atm机向原告的涉案期货账户分两次各存1万，共存2万元；第二笔，2011年7月18日被告向原告交通银行账户存款2.48万元；第三笔，2011�12月31日被告通过工商银行向原告交通银行账户转账3万元；第四笔，2012年6月29日被告通过建设银行网上银行向原告交通银行账户汇款2万元。以上合计9.48万元。
2011年8月23日被告将有自己签名的协议交与原告，协议载明被告欠原告45万元，被告的还款期限从合同签订之日起算2年，首次还款日为2011年12月20日，每半年还款一次，每次还款额不低于5万元，最后还款日为2013年12月20日。如果被告无法足额偿还借款，原告将按照借款总金额的10%每年计算利息。
另查明，原告涉案期货账户自2010年8月12日至2010年12月31日共进行了3，021笔交易，亏损133，520元，支付交易费120，059.5元。原告涉案期货账户自2011年1月4日至2011年7月15日共进行了1，061笔交易，亏损237，260元，支付交易费52，613.28元。
最后查明，被告于2011年7月15日丧失对原告涉案账户的操作权，截至该日原告涉案期货账�余额为159，715元。
本院认为：被告认为原、被告之间签订的协议约定被告保证原告投入期货市场的本金不亏损且有年10%收益的条款属于保底条款，违背金融市场的客观规律及公平原则，违背委托代理法律关系的基本原则，应属无效。2010年8月5日原、被告之间签订的“协议”是双方的真实意思表示，该合同自双方签字之日起即告成立。合同同时约定，“31×××07完成50万入金之日起生效”，2010年8月12日原告向涉案期货账户转入50万元，合同的生效条件已经成就。2010年12月2日被告向原告出具了一份保证书、2011年1月20日被告向原告出具了一份补充协议、2011年8月23日被告向原告出具了一份有被告签名的协议，这三份文件是由被告书写并签名，被告将这三份文件交与原告的行为可被视为被告向原告发出了要约；原告虽未在这三份文件上签名，但是原告接收了这三份文件，原告接收文件的行为可被视为原告对被告向其发出要约的承诺。2011年8月23日被告向原告出具了一份有被告签名的协议中，虽然有“借款”字样，但是其实为原、被告双方对因被告操作期货买卖导致原告损失约定的赔偿方案，其本质并不是借款合同而是欠款合同。至此，双方已经达成合意，合同已经成立。上述合同的内容虽然违反了中国证券监督管理委员会发布的《期货从业人员管理办法》，但是上述合同并没有出现《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，因此上述合同已经生效，对原、被告均有约束力。本院对上述四份合同的效力予以确认。
被告主张，被告分别于2011年8月23日和2011年12月20日向被告各给付5万元现金，合计10万元现金。原告则主张被告从未向其给付任何现金。被告的上述主张是依据原告委托代理人在庭审中的陈述，但是作出上述陈述的并非原告本人，不适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定。被告亦没有向本院提交证据证明上述主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本院对被告的上述主张不予支持。
原告主张，被告应当向其支付欠款40万元。2010年8月5日“协议”、2010年12月2日保证书、2011年1月20日补充协议和2011年8月23日协议之间在原、被告如何承担亏损及原告收益的约定上是不一致的。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条：“当事人协商一致，可以变更合同。……”的规定，四者约定不一致的，以最后一份合同——2011年8月23日协议——为准。根据该合同的约定，被告总共应偿还欠款本金45万元，被告已经在该协议签订之后偿还5万元，尚欠40万元。因此，本院对原告要求被告偿还40万元欠款的诉讼请求予以支持。
原告请求判令被告支付67，500元逾期利息。2011年8月23日协议约定了被告未足额还款，则应向原告每年支付欠款总金额10%的逾期利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”的规定，被告应当按照年化10%的利率向原告支付逾期利息。被告第二次还款时间应为2012年6月20日，截至到原告诉请的2013年6月20日逾期548天，被告应支付逾期利息为68，500（450000×10%×548／360）。由于原告的诉讼请求只要求被告向其支付67，500元的逾期利息，本院对其诉讼请求予以支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第七十七条、第二百零七条、第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条、第六十八条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第七十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四十七条、第六十三条、第六十四条、第七十四条、第七十九条之规定，判决如下：
被告王柳明于本判决书生效之日起十日内向原告韩超支付欠款本金400，000元和逾期利息67，500元；
本案案件受理费8，313元、公告费600元，合计8，913元，均由被告王柳明负担。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉�，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时按照《诉讼费用交纳办法》（国务院令第481号）的规定预交案件受理费，款汇武汉市中级人民法院，户名：武汉市财政局非税收入汇缴专户——市中院诉讼费分户；账户：07×××93；开户行：农行武汉市民航东路分理处，行号：832886。上诉人在上诉期满后七日内未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。
发生法律效力的民事判决、裁定、调解书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年。
审 判 长 凃 峻
代理审判员 陈 杰
人民陪审员 张俊良
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 程 晨