浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终1644号
上诉人（原审被告）：徐志光，男，1955年10月1日出生，汉族，住浙江省诸暨市璜山镇刀鞘坞村***号，现住浙江省诸暨市。
委托诉讼代理人（特别授权代理）：虞伟庆、王小刚，浙江点金律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江省浙商资产管理有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖大道193号301室。组织机构代码：07532735-8。
法定代表人：蓝翔，董事长。
委托诉讼代理人（特别授权代理）：张胜、张伟东，浙江建圣律师事务所律师。
原审被告：浙江振越建设集团有限公司，住所地：浙江省诸暨市店口镇中央路237号。组织机构代码：14626581-0。
法定代表人：何越楚。
管理人：浙江振邦律师事务所。住所地：浙江省诸暨市。组织机构代码：76131976-1。
负责人：李乐敏。
管理人：浙江中兴会计师事务所有限公司。住所地：浙江省绍兴市越城区树下王路**号（科研综合楼二）***楼。组织机构代码：71768374-2。
法定代表人：马洪明。
委托诉讼代理人（特别授权代理）：俞鲁烽，浙江振邦律师事务所律师。
上诉人徐志光与被上诉人浙江省浙商资产管理有限公司（以下简称浙商公司）、原审被告浙江振越建设集团有限公司（以下简称振越公司）第三人撤销之诉一案，不服诸暨市人民法院（2016）浙0681民撤3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭并于2017年6月26日公开开庭进行了审理。上诉人徐志光及其委托诉讼代理人王小刚；被上诉人浙商公司的委托诉讼代理人张胜、张伟东；原审被告振越公司的委托诉讼代理人俞鲁烽到庭参加诉讼。本案经院长批准延长审限三个月，本案现已审理终结。
徐志光上诉请求：一、撤销一审判决、发回重审，或查清事实后依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案上诉人于2015年11月19日向原审法院起诉主张建设工程价款优先权，并未超过六个月的优先受偿权期限。1、上诉人与振越公司签订的《建设工程施工合同》，双方约定2011年8月开工，工期450天即2012年11月为竣工日期，但上诉人因振越公司拖欠工程款等原因造成的工期延误，在约定的竣工日期之后仍在施工，依原审证人钱某的证言及振越公司管理人的自认，截至2016年1月28日后振越公司管理人接收工地现场时，讼争工程仍有人施工。故原审法院以讼争工程已停工为由，以2013年9月作为讼争工程价款优先受偿权除斥期间的起算点系事实认识错误。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，本案讼争工程优先权的期限应自竣工之日起算。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。而《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（二）、（三）项规定认定建设工程实际竣工日期的两种情形，是针对发包人恶意拖延工程竣工验收时间，以期达到拖延支付工程价款的违法目的而做出的惩罚性规定，不应作为认定优先权期限的认定依据。故本案应以建设工程竣工验收合格之日作为竣工之日。而涉案工程2015年11月19日上诉人向原审法院提起诉讼时未竣工验收合格，故上诉人就建设工程价款在工程折价或者拍卖中仍享有优先受偿权。2、原审法院认定上诉人与振越公司经协商解除合同属认定事实错误。首先，上诉人与振越公司协商内容仅仅是后续工程甩项并对已完工程结算，其真实意思是对合同内容的变更而非解除合同，振越公司委托杭州建设工程造价咨询公司结算工程款是继续履行合同的体现；其次，上诉人无从事建筑工程的资质，上诉人与振越公司之间的合同因违反国家法律、强制性法规规定而无效，无效合同自始不成立，不存在解除问题。原审法院认为双方经协商解除合同的合意系认定事实错误。二、本案中振越公司并未实际施工而是将系争工程肢解发包给了上诉人、何友松等实际施工人，振越公司不是施工人无权放弃优先受偿权。振越公司承诺放弃优先受偿权实质上是与万向信托有限公司恶意串通所为的，其目的是侵害实际施工人利益。振越公司承诺放弃优先权只能在振越公司与被上诉人之间产生拘束力，不能以此作为上诉人丧失优先权的依据。
浙商公司辩称：一、无论从合同约定的竣工之日起算还是从案涉工程实际停工之日起算上诉人主张建设工程价款优先受偿权的时间均已超过六个月的优先受偿权期限。1、如原判认定上诉人与振越公司签订的合同约定的竣工日为2012年11月，上诉人在2015年11月起诉远远超过该日期6个月。根据杭州建设工程造价咨询有限公司《关于浙江诸暨振越国际大厦工程（土建）结算审核报告》所述：“工程为框架结构，由徐志光承建，施工日期为2011年11月至2013年9月。”可知实际停工之日为2013年9月。（2015）绍诸民初字第3670号民事调解书所述：“至2015年1月8日，由于被告的原因，投资建设的振越国际大厦已无法支付应付进度款，造成停工已近二年。”可知至2015年1月工程实际停工已近二年。《关于振越国际大厦工程结算的说明》所述：“由于浙江振越建设集团有限公司的原因，造成工程停工近二年。”可知至该说明出具之日（2015年1月8日）工程实际停工已近二年。上述多项证据显示，从土建工程实际停工之日至上诉人起诉行使建设工程价款优先权已超过六个月的优先受偿权期限。2、原审中振越公司管理人没有自认接收工地现场时有人在施工，管理人的原意是接收工地现场时仅有人负责看管现场。证人钱某在2015年9月就离开振越公司，之后的情况无法知晓，证人的陈述不具有真实性。3、法律对有效建设工程施工合同中的承包人的优先受偿权行使期限及起算点尚且予以严格限定，在案涉施工合同无效的情况下，上诉人不应当获得更长的期限利益。二、原审判决从行使优先权的期限角度撤销了原《民事调解书》第2项是正确的，如果进一步分析，徐志光对土建工程的优先受偿权权利基础亦不存在。1、案涉工程的承包人和建设单位浙江振越建设集团有限公司已放弃了建设工程优先权，案涉工程的优先权已不具有权利行使的基础。2、案涉工程既未竣工，更未竣工验收合格，单从法律角度分析，无论是工程的承包人还是实际施工人在此情形下均不享有对建设工程的优先权。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉人的上诉请求。
原审被告振越公司称：振越公司已进入破产清算程序，管理人对本案事实不是很清楚，请求二审法院依法公正合理判决。
浙商公司向原审起诉请求：一、撤销诸暨市人民法院（2015）绍诸民初字第3670号民事调解书。撤销民事调解书第一项“被告浙江振越建设集团有限公司支付原告徐志光工程款11124185元，款定于2015年12月10日前付清”以及第二项“确认原告徐志光对被告浙江振越建设集团有限公司享有的建设工程价款人民币11124185元可在被告浙江振越建设集团有限公司位于诸暨市城东中心区B1-06﹟地块振越国际大厦主体土建工程处置款优先受偿”的调解内容。二、本案诉讼费由两被告承担。
原审法院认定事实：2011年9月8日，振越公司与徐志光签订建设工程施工合同一份，约定振越公司将振越国际大厦土建工程承包给徐志光施工，地上建筑面积约为38000㎡，地下建筑面积约为10000㎡，除另有说明外，均实行包工包料总承包，开工日期2011年8月（具体日期以开工报告为准），竣工日期2012年，合同工期总日历天数450天，合同价款暂定5000万元。工程无预付款。双方并约定了付款方式等其他事项。2012年3月14日，振越公司取得振越国际大厦建设工程规划许可证。同年3月31日，振越公司中标其作为招标人的振越国际大厦工程。同年4月5日，振越公司作为发包人及承包人签订建设工程合同如下：工程内容为振越国际大厦建筑、水电安装工程，资金来源为自筹，包工包料，开工时间4月20日（具体以开工报告为准），竣工日期为2014年6月8日，合同总日历天数780天，合同价款壹亿零捌拾捌万元整。同年8月5日，振越公司取得建筑工程施工许可证，载明内容为：施工单位振越公司，合同开工日期2012年4月20日，合同竣工日期为2014年6月8日。2013年12月5日，振越公司作为见证人及承诺人出具承诺书一份，内容为振越国际大厦土建部分由振越公司承建，振越公司同意并支持振越公司以振越国际大厦项目的在建工程为抵押向万向信托有限公司申请信托贷款18000万元，承诺内容之一为：振越公司自愿放弃对振越国际大厦项目建设工程款的全部优先受偿权。登记时间为2013年12月11日的房建在抵字第Z0000208号他项权证载明：抵押权人万向信托有限公司，抵押人振越公司，在建工程坐落诸暨市城东中心区B1-06﹟地块，债权数额壹亿捌仟万元，债权约定期限自2013年12月18日至2014年12月18日。2014年10月17日，万向信托有限公司与浙商公司签订“关于金融不良资产转让之资产转让合同”，将债务人振越公司贷款债权项下所有权利、权益和利益一并转让给浙商公司，并于2014年10月17日向债务人发送了债权转让通知书。2015年1月8日，振越公司出具“关于振越国际大厦工程结算”的说明一份，载明：由于振越公司的原因，投资建设的振越国际大厦土建工程已无法支付工程进度款，造成工程停工近二年，经双方沟通协商，原合同不再继续履行，已履行部分的工程量委托杭州建设工程造价咨询有限公司结算，公司按结算价（出具结算报告后三十天内）支付已完成工程款。为明晰经济责任，振越公司要求工程咨询单位按双方合同约定条款，对土建工程(主体结构全部完成，装饰等未施工)完成施工部分工程造价尽快给予工程款最终结算。2015年4月30日，经杭州建设工程造价咨询有限公司结算，核定振越国际大厦土建工程造价为45486465元。振越公司、徐志光均无异议。2015年11月19日，徐志光向该院起诉，要求振越公司支付未付部分工程款11124185元（已扣除已付工程款34362280元）。2015年12月1日，经该院主持调解，徐志光与振越公司达成如下协议：一、振越公司支付徐志光工程款11124185元，款定于2015年12月10日前付清；二、确认徐志光对振越公司享有的建设工程价款11124185元可在振越公司位于诸暨市城东中心区B1-06﹟地块振越国际大厦主体土建工程处置款中优先受偿。该院作出（2015）绍诸民初字第3670号民事调解书予以确认。
2015年12月28日，原告浙商公司向浙江省杭州市东方公证处申请出具执行证书。2016年1月11日，该公证处出具（2015）浙杭东证字第29270号执行证书，载明：执行标的为：要求振越公司返还浙商公司本金人民币150000000元，利息、罚息、复利合计人民币40237924.19元，本息合计人民币190237924.19元（暂计至2015年12月14日，此后按合同约定的贷款利率的150%计算罚息、复利至本息结清之日及实现债权支付的费用人民币300000元(包括律师费人民币150000元、公证费人民币150000元)和优先受偿权等。
2016年1月14日，绍兴市中级人民法院根据已经发生法律效力的上述公证文书，立案执行上述公证债权文书一案，案号为（2016）浙06执223号。2016年1月28日，该院裁定受理楼国军等人对振越公司的破产清算申请。同日，该院指定浙江振邦律师事务所、浙江中兴会计师事务所有限公司担任振越公司管理人。2016年2月4日，绍兴市中级人民法院终结（2016）浙06执223号案件的本次执行程序。
原审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼”。明确规定了第三人撤销之诉的要件：一是主体条件，只能是本条前两款规定的第三人；二是程序条件，第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼；三是实体条件，有证据证明发生法律效力的裁判、裁定、调解书部分或全部内容错误；四是结果条件，损害其民事权益；五是时间条件，自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内；六是管辖法院，向作出生效判决、裁定、调解书的法院起诉。本案中，原告浙商公司因受让万向信托有限公司对振越公司的债权，对振越公司所有的在建的振越国际大厦享有抵押权，该担保物权系其享有的民事权益。徐志光与振越公司之间的建筑工程合同纠纷案中所涉的建筑工程价款优先受偿权优于抵押权，如系不当设立，可能损害其民事权益。其未参加该院审理的徐志光与振越公司之间的建筑工程合同纠纷一案，非因其自身原因引起。该院于2015年12月1日对徐志光与振越公司之间的建筑工程合同纠纷调解结案，原告浙商公司于2016年4月9日向该院起诉，未超过知道或应当知道其民事权益受到损害之日起六个月提出诉讼的规定，原告向该院起诉也符合案件管辖的法律规定，因此，浙商公司系适格的原告主体。
因徐志光无从事建筑工程的资质，其与振越公司签订的振越国际大厦土建部分建筑施工合同违反国家法律、强制性法规的规定，应属无效。双方本应各自返还因该合同取得的财产，有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失。鉴于建设施工合同的特殊性，且徐志光系以包工包料形式承包，其在施工过程中实际投入的人工、材料已物化于建设工程振越国际大厦中，无法原物返还，且本案中，因振越公司未能按期支付工程进度款的原因，徐志光与振越公司经协商解除合同，并就已完成的工程量委托杭州建设工程造价咨询有限公司予以结算审核，对该结算审核结果，振越公司、徐志光均无异议，故按杭州建设工程造价咨询有限公司结算审核的工程价款确定振越公司应付徐志光的工程款款额。杭州建设工程造价咨询公司结算审核振越公司应付徐志光工程款45486465元，因振越公司已支付34362280元，故还应支付11124185元。案涉调解书第一项内容无误，应予维持。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。因案涉建设工程并未竣工，而徐志光与振越公司约定的建设工期为450天，从2011年8月起算的话，2012年11月即为竣工日期，即使按杭州建设工程造价咨询有限公司土建结算审核书里所涉的施工工期“2011年11月至2013年9月”计算，原告徐志光于2015年11月19日向原审法院起诉主张建设工程价款优先权，已超过六个月的优先受偿权期限。故徐志光对案涉建设工程价款无优先受偿权。案涉调解书第二项内容错误，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百条第一款第（二）项的规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：1、维持该院（2015）绍诸民初字第3670号民事调解书第一项（即振越建设集团有限公司支付徐志光工程款11124185元，款定于2015年12月10日前付清）；2、撤销该院（2015）绍诸民初字第3670号民事调解书第二项（即确认徐志光对浙江振越建设集团有限公司享有的建设工程价款人民币11124185元可在浙江振越建设集团有限公司位于诸暨市城东中心区B1-06﹟地块振越国际大厦主体土建工程处置款中优先受偿）。案件受理费88545元，由原告浙江省浙商资产管理有限公司、被告徐志光、被告振越建设集团有限公司各负担三分之一。
二审审理期间上诉人徐志光提供证据1、监理公司出具的情况说明：2015年9月底振越国际大厦的土建、水电、幕墙施工单位停止施工。证据2、浙江省建筑起重机械设备拆卸告知表：徐志光租赁的一台起重升降机于2015年6月20日拆除，拆除行为经过了安装单位、施工单位，监理单位、建筑主管部门等的批准。上述二份证据旨证明：涉案工程在上诉人起诉时仍在施工。
证据3、《地基与基础结构工程中间验收记录》、《主体结构工程中间验收记录》及《2014年绍兴市建筑工程优质结构获奖名单》上有涉案工程。旨证明涉案工程通过了验收，系合格优质工程。
被上诉人浙商公司认为上诉人提交的证据已超过二审举证期限，不属于二审中的新证据。发表预备质证意见为：证据1情况说明中关于停工的相关表述，实际上并非是事实。振越公司与上诉人早在2015年1月对案涉工程进行结算，而且在此之前振越公司长期拖欠工程款，停工已很长时间。证据2告知表中涉及的是起重升降机的拆除，这与工程停工无关联性，在拆除之前涉案工程停工已很长时间。证据3为涉案工程的中间验收并非竣工验收，获奖与工程是否竣工验收合格无关。据上，对上诉人提供上述证据的证明目的不予认可。
原审被告振越公司对上诉人提供的上述证据明确表示放弃质证意见。
被上诉人浙商公司与原审被告振越公司未提供新证据。
二审期间上诉人徐志光还申请调查取证：向监理单位诸暨中坚建设监理有限公司、振越公司管理人调查了解讼争工程开工、停工时间，工程停工原因；向审计单位杭州建设工程造价咨询有限公司及振越公司管理人调查了解讼争工程结算时，振越公司出具的《关于振越国际大厦工程结算的说明》是由振越公司哪位经办人在何种情况下基于何种目的出具，出具该情况说明是否与上诉人协商一致等事项。
本院对上诉人徐志光提供的证据分析认证：上述证据产生在一审庭审前且与本案并无直接关联性，故该证据不认定为二审新证据。因上诉人的调查取证申请不属于法院依当事人申请调查取证的范畴，故对上诉人的这一申请本院不予采纳。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案争议焦点在于上诉人徐志光是否有权主张涉案工程价款优先受偿权；如享有权利，则其行使涉案工程价款优先受偿权的法定期限有否超过。分析意见如下：
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”该条款对建筑工程承包人行使优先权的期限及其起算点作出了明确限定，以促使承包人在法定期限内积极行使权利，防止其怠于行使权利导致市场秩序的混乱和不安，从而从终局上保护并平衡发包人与承包人及其他利害关系人的利益。该条款虽从字面表述看未明确适用于无效合同，但举重以明轻，法律对有效建筑工程施工合同中的承包人的优先受偿权行使期限及起算点尚且予以严格限定，则无效合同中的实际施工人优先受偿权的行使，更应受到相应的严格限制，其具体期限应参照上述规定以6个月计算，其起算点的界定，亦至少不应比有效合同宽松，否则在这个问题上，无效合同的实际施工人之地位将比有效合同的承包人更为有利，这显然会有悖于法律本意和法理精神。
综观本案，上诉人徐志光作为自然人无承包建筑工程资质，故其与振越公司签订建筑工程施工合同应确认无效。本案事实表明，振越公司拖欠工程进度款导致工程无法完工，客观上无法进行竣工验收，并非承包人的原因。而作为发包人振越公司承诺放弃建设工程价款优先受偿权的效力不能及于上诉人，故在没有确切证据证明工程存在质量问题的情况下，上诉人徐志光有权主张涉案工程价款优先受偿权。
由于本案建筑工程施工合同系无效合同，且工程系尚未完工的在建工程.因此，本案无法适用上述法律规定的自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算优先权期限的起算日。另，无效合同不存在合同解除的问题，只存在终止履行的问题，故本案优先权的行使具体起始期限应从合同终止履行之日开始计算。至于如何确定终止履行之日，根据本案情况以2015年1月8日为宜。因2015年1月8日徐志光与振越公司就工程结算达成一致，对已履行部分的工程量委托杭州建设工程造价咨询有限公司进行审计。至此，上诉人承建本案工程的工程量不再有新的增加，其完成的工程量从该时起已经确定不变。故该时作为上诉人行使优先受偿权期限的起算点，较客观合理，亦符合《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条对行使优先受偿权期限的起算点具体界定的立法精神和本意。故上诉人于2015年11月19日向原审法院行使其的工程价款优先受偿权，已超过了6个月的法定期限。
综上分析，现上诉人提出其行使工程价款优先受偿权，没有超过6个月的法定期限的上诉请求，缺乏事实和法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费88545元，由上诉人徐志光承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙志萍
代理审判员 陈卓佳
代理审判员 张 明
二〇一七年九月三十日
书 记 员 范艳艳