山西省吕梁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋11民终270号
上诉人（原审被告）冯甲，农民。
委托代理人田伟，北京华贸硅谷（太原）律师事务所。
被上诉人（原审原告）王乙，农民。
委托代理人陈怀栓，农民。
被上诉人（原审被告）张丙，农民。
委托代理人张俊明，山西省岚县上明乡斜坡村崇文街北14巷1号。
被上诉人（原审被告）刘丁。
被上诉人（原审被告）兰甲（又名兰平平），农民。
上诉人冯甲因与被上诉人王乙、张丙、刘丁、兰甲提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省岚县人民法院（2015）岚民初字第39号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人冯甲及其委托代理人田伟，被上诉人王乙及其委托代理人陈怀栓，被上诉人张丙的委托代理人张俊明到庭参加诉讼，被上诉人刘丁、兰甲经本院传票合法传唤无正当理由未到庭，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。
原审查明，2014年5月或6月的一天，被告兰甲与被告张丙口头达成协议，被告兰甲将自家300平方米左右的房屋基础建设工程以包工不包料的方式（俗称“清包”）发包给被告张丙进行施工建设，双方约定工价为每平方米300元，由被告兰甲提供钢筋、水泥和砖块。协议达成之后，被告张丙又将工程做砖业务分包给被告冯甲，工价为每做一块砖0.28元，由被告冯甲雇佣原告等人一起进行房屋基础施工建设。
2014年8月12日9时许，原告在搭建完毕的架板底下上料时，由于架板上的钢管断裂，致上面堆放的砖和砂灰盒等建材以及架板上的施工人员坠落，将原告砸伤。原告当即被送往岚县利民医院住院治疗，经诊断为：左胫腓骨粉碎性骨折。原告住院治疗22天，于2014年9月3日出院，住院期间由其妻子王补英陪侍，王补英系农民。2015年5月11日，山西医科大学司法鉴定中心对原告作出（2015）临鉴字第104号司法鉴定意见书，鉴定意见为原告构成八级伤残，其骨折处内固定还需再次手术取出。
原审认为，被告兰甲与被告张丙口头约定，被告兰甲以包工不包料的方式将建设自家房屋基础的工程发包给被告张丙，由被告张丙完成该项工程，双方约定了报酬计算方式，施工工具由被告张丙自行提供，工程完毕后由被告张丙交付成果，被告兰甲给付报酬，故双方之间符合承揽关系的法律特征，双方形成承揽法律关系，被告兰甲是定作人，被告张丙是承揽人。被告张丙承揽该建设工程后，将房屋基础的做砖业务分包给被告冯甲，双方也约定了报酬计算方式，由被告冯甲雇佣他人完成该项做砖工程，工程完毕由被告张丙给付相应报酬，故被告张丙与被告冯甲之间也形成承揽法律关系，张丙系定作人，冯甲系承揽人。原告王乙系冯甲雇佣，在从事雇佣活动中受伤，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，……”的规定，被告冯甲作为雇主应当承担赔偿责任。被告张丙和被告兰甲作为受益人，从本案实际情况出发，依公平原则，对原告的损失以给予一定的经济补偿为宜。据此，本院酌情考虑以被告冯甲承担70%的赔偿责任、被告兰甲承担10%的赔偿责任、被告张丙承担20%的赔偿责任为宜。庭审中，被告冯甲与被告张丙虽一致辩解被告刘丁系与被告冯甲为共同承揽人，但均未提供证据证实该合伙关系的成立，故本院对二被告的这一辩解不予采信。
原告的损失，本院认定如下：（1）医疗费，根据确认的医疗费票据，核定为23980.4元。（2）误工费，原告系农民，参照山西省统计局公布的2014年山西省建筑业就业人员年平均工资40504元的标准，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，从原告受伤之日（2014年8月12日）计算至定残前一日（2015年5月10日）共8个月28天,确定为40504元÷12个月8个月+40504元÷12个月÷22天28天=31298.6元。原告现请求赔偿25672元，未超过上述计算数额，本院予以支持。（3）护理费，原告住院期间由其妻子王补英陪侍护理，王补英系农民，依据上述司法解释第二十一条之规定，参照2014年山西省农、林、牧、渔业就业人员年平均工资34230元的标准，护理费确定为34230元÷12个月÷22天22天（原告住院天数）=2852.5元。（4）住院伙食补助费，依据上述司法解释第二十三条之规定，参照山西省吕梁市国家机关一般工作人员出差补助每人每天15元的标准，结合原告住院天数22天，确定为15元22天=330元。（5）营养费，原告请求赔偿2000元，本院根据原告出院医嘱加强营养的意见，依据上述解释第二十四条之规定，参照住院伙食费的标准，酌情考虑三个月，计算为15元90天=1350元。（6）残疾赔偿金，原告构成八级伤残，按原告系农民标准计算，依据上述解释第二十五条之规定，参照2014年山西省农村居民人均纯收入8809元的标准，计算为8809元20年30%=52854元。（7）交通费，根据原告提供的证据，结合原告伤残鉴定等实际情况，核定为600元。（8）住宿费，原告请求赔偿200元，但未提供相应证据证实，本院对该请求不予支持。（9）原告请求赔偿伤残鉴定费1500元，并提供了相应票据，本院认为鉴定费属确定伤残等级之必要、合理支出，故对原告的该请求予以支持。（10）原告因伤致残较为严重，确实给其和家人造成很大的精神痛苦，原告请求赔偿精神损害抚慰金15000元，于法有据，本院予以支持。综上，原告的合理损失共计124138.9元。
依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、原告王乙的损失医疗费23980.4元、误工费25672元、护理费2852.5元、交通费600元、住院伙食补助费330元、营养费1350元、残疾赔偿金52854元、鉴定费1500元、精神损害抚慰金15000元，共计124138.9元。由被告张丙赔偿原告王乙全部损失124138.9元的20%即24827.78元，由被告兰甲（兰平平）赔偿原告王乙全部损失124138.9元的10%即12413.89元，由被告冯甲赔偿原告王乙全部损失124138.9的70%即86897.23元。二、驳回原告王乙的其他诉讼请求。上述执行项目在本判决生效后十五日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费476元（原告王乙已预交238元），由被告冯甲负担。
判后，上诉人冯甲不服，提出上诉，请求：1、撤销原审判决，追加被上诉人刘丁承担赔偿责任，同时调整上诉人与被上诉人之间赔偿责任比例；2、本案一、二审诉讼全部费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原判对于被上诉人刘丁并非共同承揽人，进而得出刘丁不承担赔偿责任的认定存在错误。在农村的宅基地建设发包与分包的过程中，因多属邻里关系，故常以口头约定承包、发包等事宜，原判以上诉人、被上诉人张丙无法举证证明上诉人与被上诉人刘丁系合伙关系为由对上述二人的辩解不予采信，显然这种简单套用证明责任分配原则的处理办法过于简单，无法实现公平原则。根据《民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第九十四条的规定，对于本案中上诉人与被上诉人刘丁之间合伙关系的成立与否系上诉人客观原因无法收集的证据，法院本应对此进行充分说明，并结合二人平常的交往关系、房屋建设施工开展情况、二人之间的分工情况、上诉人参与建设施工程度情况等因素进行综合判定。同时应充分考虑被上诉人张丙的辩解，其在一审庭审中已明确表示将房屋主体工程转包给冯甲和刘丁二人。若依法院以简单的举证不能便轻易否认冯甲与刘丁系共同承揽人的事实，显然不利于当前农村邻里纠纷的和谐解决，不利于实现形式公平与实质公平的统一。二、原判中赔偿责任比例没有事实依据，被上诉人王乙自身具有一定过错，应承担部分责任，被上诉人张丙系案涉搭建工具的提供者，理应承担较大比例责任。被上诉人王乙与上诉人、被上诉人刘丁之间存在着雇佣关系，被上诉人王乙无视建筑规则，明知工作架上堆满灰砖，仍私自在工作架下工作，显然具有部分过错，根据《侵权责任法》第35条规定，提供劳务的一方因劳务遭受损害，自身存在过错，则应承担与其过错相应的责任。原判无视此事实，未因此而减轻原判各被告的赔偿责任显系错误。被上诉人张丙与上诉人冯甲之间存在加工承揽关系，被诉人张丙在庭审的辩解认可施工工具为其提供，张丙作为定作人显然也具有过错，根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，定作人张丙应承担与其过错相应的责任，其过错占比不应仅为20%，这与上诉人冯甲承担的70%赔偿责任相差过多，显系不公。
被上诉人王乙针对上诉人冯甲的诉请答辩称，上诉人认为被上诉人王乙在本起事故中具有一定过错，应承担部分责任。在案证据表明，事故发生时，被上诉人王乙在架板底下上料，由于支撑架板的钢管断裂，导致架板上堆放的砖和沙灰盒等建材及在上面的施工人员一同堕落砸在被上诉人王乙身上，导致其受伤。对此，被上诉人王乙无法预见、无法克服、无法避免，被上诉人王乙无任何过错，不应承担责任。原判根据各方过错当事人对损害后果发生的过错程度，原因力大小，确定各方的赔偿责任的比例是适当的，应维持一审判决。
被上诉人张丙针对上诉人冯甲的诉请答辩称，应由被上诉人刘丁承担一定的责任，同时被上诉人王乙也有过错，也应承担一定的责任。
被上诉人刘丁既未出庭也未提供答辩状。
被上诉人兰甲既未出庭也未提供答辩状。
二审中，上诉人冯甲提供了工程现场施工的工人程爱生、张高明、武俊田的证人证言，证明冯甲与刘丁系合伙人。
被上诉人王乙对上诉人提供的上述证据因无证明时间、证明人的基本情况不清、证人未出庭作证，故对上述证据不予认可。
被上诉人张丙对上诉人提供的上述证据无异议，其转包的时候是将做砖的工程转包给上诉人冯甲和被上诉人刘丁二人的。
二审查明的事实与一审认定的基本事实一致，本院予以确认。另查明，上诉人冯甲与被上诉人刘丁系个人合伙关系。被上诉人张丙将做砖义务转包给上诉人冯甲、刘丁，并提供了做砖所需的架板、钢管。事故发生后，上诉人冯甲向被上诉人王乙垫付10500元。
本案的争议焦点为：1、上诉人冯甲与被上诉人刘丁之间是否为个人合伙关系；2、各方当事人赔偿比例责任的认定；3、上诉人冯甲是否为被上诉人王乙垫付医疗等费用10500元，应否在赔偿费用中予以扣除。
本院认为，针对第一个争议焦点，上诉人冯甲主张其与被上诉人刘丁之间是合伙关系，并在二审中提供了三位无利害关系的证人证言，证明其与被上诉人刘丁系合伙关系。对于合伙关系的认定，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第50条规定，当事人之间没有合伙协议，又未经工商管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，上诉人与被上诉人刘丁之间无合伙协议也未经工商管理部门核准登记，并提供了无利害关系的证人证言，虽然该证人证言的证人无正当理由未出庭作证，不能单独作为认定案件事实的依据，但是结合本案被上诉人王乙的诉状及一审庭审笔录均认为其是受冯甲、刘丁雇佣。且被上诉人张丙在一、二审当庭陈述中也认为上诉人冯甲与被上诉人刘丁系合伙承包其的做砖工程。而且，按照刘丁在一审庭审中陈述，其是受冯甲雇佣其做基础砖的，放一个砖0.28元与张丙将承揽的工程中的做砖义务以0.28元转包给冯甲，与刘丁的做砖费用相同的陈述，可知被上诉人刘丁主张的雇佣关系不成立。综上，本院认定上诉人与被上诉人刘丁之间系个人合伙关系。合伙人应对合伙债务负连带责任。
关于本案各方责任比例的承担。本案被上诉人兰甲与被上诉人张丙之间系承揽关系，兰甲系定作人，张丙系承揽人；被上诉人张丙与上诉人冯甲、刘丁之间系承揽关系，张丙系定作人，冯甲、刘丁系承揽人；上诉人冯甲与被上诉人刘丁之间系个人合伙关系；被上诉人王乙与上诉人冯甲、刘丁之间系雇佣关系，冯甲、刘丁系雇主，王乙系雇员。兰甲作为定作人在选任无任何资质的张丙作为承揽人存在过失，张丙将工程再次分包给无任何资质的冯甲、刘丁，在选任承揽人中亦存在过错，均应承担一定的赔偿责任，其中张丙又是导致事故发生钢管的提供者，其应当承担30%的责任。兰甲承担10%的责任。本起事故是因钢管断裂导致架板上的人员及建材坠落将被上诉人王乙压伤，被上诉人王乙在本起事故中无过错，不应承担责任。上诉人冯甲与被上诉人刘丁作为雇主应连带承担60%的责任。
被上诉人王乙的损失医疗费23980.4元、误工费25672元、护理费2852.5元、交通费600元、住院伙食补助费330元、营养费1350元、残疾赔偿金52854元、鉴定费1500元、精神损害抚慰金15000元，共计124138.9元。庭审中，被上诉人王乙认可上诉人冯甲在事故发生后为其垫付医疗费等10500元，一审也在庭审中予以查明，但在判决中未予扣除，应予以扣除。
综上，依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第50条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销山西省岚县人民法院（2015）岚民初字第39号民事判决；
二、由被上诉人兰甲（兰平平）赔偿被上诉人王乙全部损失124138.9元的10%即12413.89元；
三、由被上诉人张丙赔偿被上诉人王乙全部损失124138.9元的30%即37241.67元；
四、由上诉人冯甲赔偿被上诉人王乙全部损失124138.9元的30%即37241.67元，扣除上诉人冯甲已垫付的10500元，实际应支付26741.67元。由被上诉人刘丁赔偿被上诉人王乙全部损失124138.9元的30%即37241.67元。上述费用二人相互承担连带赔偿责任。
五、驳回上诉人冯甲的其他上诉请求。
上述执行项目在本判决生效后十五日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费2448元，由上诉人冯甲、被上诉人刘丁各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 李玉荣
审判员 张晓艳
审判员 张晓玮
二〇一六年五月十三日
书记员 张亚楠