江西省南昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）赣01民终2068号
上诉人（原审原告）：张均，男，1960年5月8日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。
上诉人（原审原告）：王和平，男，1965年6月15日出生，汉族，住四川省武胜县。
以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：肖文军，江西法报律师事务所律师。
以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：陈勇清，江西法报律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：北京中海建设工程有限公司江西分公司，住所地：江西省南昌市青云谱区解放东路486号，统一社会信用代码：91360104060789015D。
负责人：陶伟，系该公司经理。
上诉人（原审被告）：北京中海建设工程有限公司，住所地：北京市平谷区中关村科技园区兴谷A区6号-16，组织机构代码：57901737-X。
法定代表人：胡素芝，系该公司董事长。
以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：欧阳泉文，江西阳明阳律师事务所律师。
上诉人张均、王和平因与上诉人北京中海建设工程有限公司江西分公司（以下简称中海建设江西分公司）、北京中海建设工程有限公司（以下简称中海建设公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服江西省南昌市青云谱区人民法院（2016）赣0104民初136号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。上诉人张均、王和平的共同委托诉讼代理人肖文军，上诉人中海建设江西分公司、中海建设公司的共同委托诉讼代理人欧阳泉文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张均、王和平上诉请求：1.请求依法撤销江西省南昌市青云谱区人民法院（2016）赣0104民初136号民事判决的第二项，改判中海建设江西分公司、中海建设公司支付逾期利息人民币672200元（从2013年10月19日起算，暂算至2016年1月9日，按合同约定月息3%计算，算至保证金结清时止）；2.本案一、二审诉讼费由中海建设江西分公司、中海建设公司承担。事实和理由：张均、王和平与中海建设江西分公司、中海建设公司签订《内部合作协议书》及《关于内部合作协议的补充协议》无效，中海建设江西分公司、中海建设公司作为有资质的建设工程公司，其行为存在过错。张均、王和平因履行合同造成的损失，应该由双方共同承担。
上诉人中海建设公司江西分公司针对张均、王和平的上诉答辩，中海建设公司在本案中不应承担责任。造成本案合同无效，张均、王和平具有不可推卸的责任，根据事实和法律的规定，应当依法驳回张均、王和平的全部诉请。
上诉人中海建设公司针对张均、王和平的上诉答辩，张均、王和平系个人挂靠中海建设公司江西分公司，个人挂靠行为属于法律规定的禁止行为，应当认定为无效，所签订的合同应当认定为无效，中海建设公司在本案中不应当承担责任。
上诉人中海建设江西分公司、中海建设公司上诉请求：1.请求依法撤销江西省南昌市青云谱区人民法院（2016）赣0104民初136号民事判决，改判中海建设江西分公司、中海建设公司不承担任何责任；2.本案一、二审诉讼费由张均、王和平负担。事实与理由：一、云南港兴电力能源开发有限责任公司开发的昆明市宜良县“狗街桥闸水电站、古城桥闸水电站”工程项目，张均、王和平与上诉人一起自始至终都参与了项目洽谈、考察、论证、评估、签订各类合同，中海建设江西分公司与云南港兴电力能源开发有限责任公司签订的所有合同、协议、函件等张均、王和平都是清楚明知的。上诉人与张均、王和平系合作合伙关系，根据双方的约定，双方应享受权利、承担义务、共担风险。张均、王和平将保证金160万元汇给上诉人后，上诉人立马就汇给了云南港兴电力能源开发有限责任公司开立的双控账户内，上诉人积极履行了监管义务，没有任何过失和过错。综上所述，上诉人根据双方签订的协议履行了自己应尽的义务，在本案中上诉人既没有过失，也没有过错，更没有从中获取利益，而且为追回被骗的经济损失，已付出了二十几万的费用，上诉人也是受害方。据此一审判决未尊重事实，应予撤销。二、本案已经超过诉讼时效。首先张均在庭审期间未在法庭上提交通话详单这一书证，在庭审结束后一审法院也未通知上诉人对该证据进行质证，根据法律规定，未经质证的证据，不能作为判决的依据。其次从上诉人提交的再次承诺书来看，张均、王和平于2013年9月3日和10月27日分别收到了中海建设江西分公司返还的41万元和35万元保证金。因此张均、王和平诉讼时效起止时间应当为2013年10月28日起至2015年10月27日止共两年。而张均、王和平直到2016年1月13日起诉，显然超过了法定的两年诉讼时效。三、张均、王和平在一审起诉请求上诉人退还其保证金本息共计1512450元，一审法院亦按此诉讼标的收取了18412元诉讼费，而一审判决并未支持张均、王和平的672200元利息诉请，故诉讼费用不应由上诉人一方承担。
上诉人张均、王和平针对中海建设江西分公司、中海建设公司的上诉答辩：一、一审判令中海建设公司退还保证金84万元，认定事实清楚、适用法律正确。双方签订的《内部合作协议书》及《关于内部合作协议的补充协议》，名为“合作”，实际系中海建设江西分公司、中海建设公司利用其企业具有建设许可资质，收取管理费的挂靠合同关系。虽然《关于内部合作协议的补充协议》无效，但不影响保证金退还这部分的效力，保证金退还条款是合同中独立存在的有关解决争议方法的条款，关于保证金的退还，中海建设江西分公司、中海建设公司应当按照协议履行义务。且中海建设江西分公司、中海建设公司与他人建立的“双控”账户漏洞百出，其在履行其他合同过程中存在重大过错。二、关于诉讼时效，中海建设江西分公司、中海建设公司在答辩及庭审的代理意见中，从未提出诉讼时效的抗辩，而是在庭审后提交代理意见时提出，不符合程序正当的原则。一审法院本应向中海建设江西分公司、中海建设公司释名该代理意见不予采纳，但一审法院通知张均、王和平，张均、王和平亦补充了相关证据材料。三、关于诉讼费的问题，不是诉争范围，不是上诉事实及理由，不予答辩。
张均、王和平向一审法院起诉请求：判令中海建设江西分公司、中海建设公司退还张均、王和平保证金840250元及逾期退还利息672200元（从2013年10月19日起暂算至2016年1月9日，按合同约定月息3%计算，算至保证金结清时止）；本案诉讼费由中海建设江西分公司、中海建设公司承担。
一审法院认定事实：2013年5月3日，云南港兴电力能源开发有限责任公司发邀请函邀请中海建设公司洽谈云南宜良狗街、古城水电站项目承建事宜。2013年6月6日，云南港兴电力能源开发有限责任公司作为发包方与中海建设江西分公司签订《合作协议书》，就“狗街桥闸水电、古城桥闸水电站”项目部分工程进行了约定，约定中海建设江西分公司在签订本协议书后七天内支付云南港兴电力能源开发有限责任公司2%的保证金，保证金由双方共同监管，任何一方无权动用，否则承担违约赔偿责任。同时以云南港兴电力能源开发有限责任公司作为发包人，中海建设公司作为承包人共同签订了建设工程施工合同，约定开工日期为2013年8月15日前以开工令为准，竣工日期为2015年2月15日。2013年5月22日，以中海建设江西分公司为甲方、张均、王和平为乙方，双方签订一份《内部合作协议书》，约定甲乙双方合作承接云南港兴电力能源开发有限责任公司在云南昆明市宜良县开发“狗街桥闸水电、古城桥闸水电站”项目部分工程；甲方负责配合乙方按照外部协议承接上述项目工程业务，由投标所发生的相关费用（简称投标费用）由乙方垫付；该工程投标中标后，即由乙方按正签《建设工程施工合同》和外部协议、中海建设江西分公司合同文本、投标文件等负责承包施工并承担承包责任，乙方所垫付的投标费用则由乙方承担；若属甲方原因而未承接到上述工程业务，乙方所垫付的投标费用由甲方负责承担；若属乙方原因而未承接到上述工程业务，乙方所垫付的投标费用由乙方承担；若属建设方原因而未承接到上述工程业务，乙方所垫付的投标费用由甲乙双方各承担50%。2013年6月18日，双方当事人又签订了《关于内部合作协议的补充协议》，双方约定：甲乙双方均不得再与第三方合作，甲方尽快办理、完善承接工程相关事宜及手续，力争承接工程在2013年8月15日前正式开工；保证金160万元由乙方交给甲方，甲方交给工程发包方，由甲方负责监管保证金资金动向，保证金的保证期限为四个月（以交付之日起计算），期满时如数退还乙方，若满四个月工程仍未开工而又未退还保证金，则从第五个月起开始计息（月息6%），所产生的利息由甲乙双方各承担50%。2013年6月19日，张均转账支付给中海建设江西分公司保证金人民币160万元，中海建设江西分公司向张均、王和平出具收据一份。同日，中海建设江西分公司将该160万元保证金汇入云南港兴电力能源开发有限责任公司账户，云南港兴电力能源开发有限责任公司亦向中海建设江西分公司出具收据一份。2013年8月15日，中海建设江西分公司及张均、王和平未能对该工程进行开工建设，且云南港兴电力能源开发有限责任公司挪用保证金118万元。于是中海建设公司向云南港兴电力能源开发有限责任公司催收保证金，至2013年10月27日，云南港兴电力能源开发有限责任公司返还保证金76万元，尚欠84万元。中海建设江西分公司随即将该76万元保证金退还给了张均、王和平。中海建设公司向宜良县发展和改革局及昆明市水务局咨询宜良狗街、古城水电站项目相关情况，宜良县发展和改革局于2014年9月30日回复称宜良县人民政府已解除与云南港兴电力能源开发有限责任公司就宜良狗街、古城水电站项目签订的合作协议。2015年5月28日，中海建设公司及中海建设江西分公司向云南省宜良县人民法院起诉，要求云南港兴电力能源开发有限责任公司等归还84万元保证金及利息损失。云南省宜良县人民法院于2015年6月1日受理该案并于2015年6月30日作出（2015）宜民初字第868号民事裁定书，以该案有经济犯罪嫌疑，裁定驳回起诉移送公安机关处理。后张均、王和平继续向中海建设江西分公司要求退还剩余保证金，引发本案诉讼。
一审法院认为，张均、王和平没有建筑施工企业资质，其与中海建设江西分公司签订《内部合作协议书》及《关于内部合作协议的补充协议》以承包建设工程施工，系借用有资质的建筑施工企业资质并以该企业的名义承揽工程，双方当事人之间的纠纷属于挂靠经营合同纠纷。根据《中华人民共和国建筑法》的规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程，故张均、王和平与中海建设江西分公司签订的《内部合作协议书》及《关于内部合作协议的补充协议》因违反法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，故中海建设江西分公司应当将剩余保证金84万元退还给张均、王和平。中海建设江西分公司提出本案已过诉讼时效，但通话详单显示张均在2015年多次与中海建设江西分公司副经理胡宪龙通话，可以推定张均、王和平向中海建设江西分公司要求退还剩余保证金，故本案未过诉讼时效。中海建设公司提出中海建设江西分公司是独立核算、自负盈亏的一级法人，应由中海建设江西分公司承担责任；《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司，设立分公司应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，且中海建设公司未能证明中海建设江西分公司有承担民事责任的能力，故中海建设江西分公司的民事责任应由中海建设公司承担。至于张均、王和平主张的672200元逾期利息，因其未取得相关建筑施工企业资质，仍与中海建设江西分公司签订《内部合作协议书》及《关于内部合作协议的补充协议》来承揽工程，存在过错，故对该诉求该院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、北京中海建设工程有限公司于本判决生效后七日内一次性退还给张均、王和平保证金计人民币84万元；二、驳回张均、王和平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费18412元，由北京中海建设工程有限公司承担。
二审期间，张均、王和平向本院提供了张均的通话清单一份，证明在2015年张均、王和平向中海建设江西分公司、中海建设公司主张过权利。经庭审质证，中海建设江西分公司、中海建设公司对该份证据三性均提出异议，认为该份清单没有移动公司加盖的公章，对其真实性无法确认，且该份证据不能证明张均、王和平向中海建设江西分公司、中海建设公司催要过保证金的事实，与本案无关。另张均、王和平申请证人刘某出庭作证，证明在2014年8、9月份王和平在南昌市苏圃路的一个咖啡馆内找中海建设江西分公司副经理胡宪龙催讨保证金，当时证人在场的事实。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，张均、王和平没有建筑施工企业资质，其与中海建设江西分公司签订的《内部合作协议书》及《关于内部合作协议的补充协议》，实质是借用有资质的建筑施工企业资质并以该企业的名义承揽工程，双方对此不持异议，因双方签订的上述协议违反法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。同时因中海建设江西分公司不具有法人资格，其民事责任应由中海建设公司承担，一审判令中海建设公司将保证金84万元退还给张均、王和平，认定事实清楚，适用法律正确，并无不当。上诉人中海建设江西分公司、中海建设公司要求驳回张均、王和平一审全部诉请的意见，本院不予采纳。另中海建设江西分公司、中海建设公司主张本案已经超过诉讼时效，但结合上诉人张均、王和平提供的通话清单及证人刘某的证言，可推定上诉人张均、王和平在2014年8、9月份及2015年期间多次向中海建设江西分公司要求退还剩余保证金，本案未过诉讼时效。上诉人张均、王和平主张中海建设江西分公司、中海建设公司应支付逾期利息的上诉意见，因张均、王和平在未取得相关建筑施工企业资质，仍与中海建设江西分公司签订《内部合作协议书》及《关于内部合作协议的补充协议》，存在过错，对该项上诉意见，本院不予采纳。关于诉讼费负担的问题，一审中张均、王和平的诉讼请求并未得到全部支持，诉讼费应当按比例由双方当事人分担，因诉讼费的负担由人民法院决定，本院将依照《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定决定诉讼费的承担。
综上所述，上诉人张均、王和平的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人中海建设江西分公司、中海建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费18412元，由张均、王和平负担8184.13元，由北京中海建设工程有限公司负担10227.87元。二审案件受理费共计22722元，由张均、王和平负担10522元，由北京中海建设工程有限公司、北京中海建设工程有限公司江西分公司负担12200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓 华
代理审判员 张美燕
代理审判员 骆 扬
二〇一七年四月二十一日
书 记 员 万丽媛
书 记 员 何佳静