重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法民终字第04381号
上诉人（原审被告）：中国华西工程设计建设有限公司。
委托代理人：肖敏，重庆明合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江碧波，女，汉族，1939年3月20日出生。
委托代理人：方美琦，重庆天之合律师事务所律师。
委托代理人：于丽娜，重庆天之合律师事务所律师。
原审被告：中国华西工程设计建设有限公司重庆分公司。
负责人：王某，经理。
委托代理人：肖敏，重庆明合律师事务所律师。
原审被告：肖锋，男，汉族，1965年10月28日出生。
委托代理人：肖敏，重庆明合律师事务所律师。
原审第三人：张玲云，女，汉族，1948年2月28日出生。
原审第三人：江澈，女，汉族，1976年11月11日出生。
江碧波、江雪澜、江织荣、江萍、江风、江虹与中国华西工程设计建设有限公司（简称华西公司）、中国华西工程设计建设有限公司重庆分公司（简称华西重庆分公司）合同纠纷一案，重庆市渝中区人民法院（以下简称渝中区法院）于2010年2月1日作出（2009）中区民初字第5747号民事判决，驳回江碧波等的诉讼请求。江碧波等不服并上诉，本院于2010年9月15日作出（2010）渝五中法民终字第2349号民事判决，驳回上诉，维持原判。江碧波等仍不服，向检察机关申诉。重庆市人民检察院于2011年12月14日作出渝检民抗（2011）107号民事抗诉书，向重庆市高级人民法院提出抗诉。重庆市高级人民法院于2012年1月16日作出（2012）渝高法民抗字第10号民事裁定，指令本院再审。本院于2012年8月9日作出（2012）渝五中法民再终字第00082号民事裁定，撤销本院（2010）渝五中法民终字第2349号民事判决及渝中区法院（2009）中区民初字第5747号民事判决，发回渝中区法院重审。渝中区法院重审审理过程中，追加肖锋为被告，追加张玲云、江澈为第三人，准许江雪澜、江织荣、江萍、江风、江虹撤回起诉。渝中区法院重审后，于2014年8月6日作出（2013）中区法民再初字第00001号民事判决。华西公司不服并上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原告江碧波重审诉称，其继江潏潭向华西公司承包经营华西重庆分公司一部，承包经营关系终止后，在承包经营盈余未结算的情况下，将华西重庆分公司一部的印鉴、账簿和档案材料移交给华西公司指定的继任承包人肖锋。2009年4月17日，华西重庆公司一部财务人员、负责人肖锋等人对其经营期间的盈余进行了结算，但一直未向其支付盈余款项。江碧波认为，华西重庆分公司一部及负责人肖锋应向其支付承包经营盈余款项，华西公司应当共同承担民事责任。请求判令三被告支付承包经营盈余及其他各项费用共计2081034.24元，并支付自2008年4月1日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算（重审当庭变更为按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）的资金占用损失。
第三人张玲云、江澈重审诉称，华西公司和华西重庆分公司之间的法律关系性质不是个人承包经营，如果认定为承包关系，江潏潭承包经营盈余应作为夫妻共同财产由第三人继承。江碧波与华西重庆分公司之间应仅为劳动关系，不能享有经营权益。208万余元款项是公司资产，应由公司处置，张玲云当时作为公司工作人员，在公司的要求下签字确认了对账单。请求判令：诉争的目标责任经营权益由第三人享有，驳回原告的所有诉讼请求。
渝中区法院重审查明，2005年3月24日，华西公司与华西重庆分公司签订《重庆分公司2005～2007年度目标责任书》，江潏潭作为负责人签署了姓名。同日，华西公司与华西重庆（2）分公司签订《重庆（2）分公司2005～2007年度目标责任书》，王某作为负责人签署了姓名。华西重庆分公司分为一部、二部，分别由江潏潭与王某负责。
2007年，华西公司召开2007年工作会议，由华西公司副总经理刘某某在会议上讲话，并制作了《关于会议提案情况的报告－公司副总经理刘某某在2007年工作会议上的讲话》，下发给华西重庆分公司，该文件中载明：“……分公司是由自然人组成的民营经济实体，部分分公司已经形成了内部股份制或合伙制，由主要管理者和业务、技术骨干持股或合伙。大部分华西重庆分公司目前阶段尚处于主要管理者以承包责任人为主体的集体和个人经营模式。……分公司已按《分公司管理办法》上交了风险保证金、缴纳了管理费，分公司的产权属分公司所有……”
2008年3月14日，华西公司召开了总经理办公会会议，形成了《总经理办公会会议纪要2008（5）》，该纪要明确指出：“……重庆分公司经理由王某担任，同时负责重庆二部工作；重庆分公司副经理由肖锋担任，同时负责重庆一部工作。重庆一部、二部分别对总公司签订‘目标责任书’，完成‘目标责任书’中的各项内容。各自独立经营、自负盈亏。……”
2009年9月8日上午，华西公司举行协调会议，黄某某（华西公司董事长）、刘某某（华西公司副总经理）、李某某（华西公司副总经理）、黄见（华西公司法律顾问）、张玲云（重庆分公司员工）、肖敏（重庆分公司律师）、江碧波（重庆分公司上届承包人）、江雪澜（重庆分公司上届承包人）、赵生祥（律师）、杨庆波（律师）参加，会议指出分公司内部经济问题上采取承包协议的形式，确认208万余元的经营利润属江碧波等人所有。
其他事实与原审查明的事实一致，予以确认。
上述事实，有当事人陈述、（2009）中区法民初字第05747号民事诉讼案证据、（2009）中区民初字第5747号民事判决书、（2010）渝五中法民终字第2349号民事判决书、渝检民抗（2011）107号民事抗诉书、（2012）渝高法民抗字第10号民事裁定书、（2012）渝五中法民再终字第00082号民事裁定书、重庆市人民检察院调查记录、《重庆（2）分公司2005-2007年度目标责任书》、《关于会议提案情况的报告-
公司副总经理刘某某在2007年工作会议上的讲话》、《关于重庆分公司一、二部各自独立经营的细则》、《总经理办公会会议纪要2008（5）》、录音资料、《关于录音资料的报告》、《华西公司协调会议录音资料整理-
发言要点及证明对象》、《财务对账单》、《协议承诺书》等证据载卷为凭，并经质证，足以认定。
一审法院重审认为，本案的争议焦点主要有五项：一是承包经营合同关系是否成立；二是明确承包经营主体；三是确定承包经营期间经营盈余及相关款项；四是确定责任承担主体；五是资金占用损失的计算问题。
1、关于承包经营合同关系是否成立的问题。华西公司与华西重庆分公司一部签订的《重庆分公司2005-2007年度目标责任书》约定有独立核算、自负盈亏、照章纳税、交纳管理费、按期报送财务决算等内容，其实际经营模式为：华西重庆分公司一部原负责人江潏潭作为主要管理者与华西公司签订目标责任书，负责重庆地区建设工程相关领域的经营活动，享有经营所得分配权，负按期交纳管理费等义务，目标责任书三年一签。该《目标责任书》虽未明确为承包经营协议，但实际对双方具体权利义务进行了明确约定，系双方真实意思表示，且不违反相关法律规定。同时，结合重庆市人民检察院于2011年10月24日对王某的调查记录、《关于重庆分公司一、二部各自独立经营的细则》、《总经理办公会会议纪要2008（5）》、《关于会议提案情况的报告-
公司副总经理刘某某在2007年工作会议上的讲话》、2009年9月8日录音资料等证据，均能印证该《目标责任书》在形式和内容上均符合承包经营合同的法定构成要件，故依法确认双方争议的承包经营合同关系成立。
2、关于承包经营主体的确定。华西公司与以江潏潭为代表的华西重庆分公司一部签订的《目标责任书》已经依法确认为承包经营合同，江潏潭去世后，由江碧波继任成为负责人，根据合同相对性原则，本案承包经营主体依法确定为江潏潭的继任者江碧波。
3、关于承包经营期间经营盈余及相关款项的确定。2009年4月17日，因华西重庆分公司负责人变更，为核算经营盈余及交接工作，财务人员刘某一、刘某二以及江雪澜、张玲云、江碧波、肖锋共同在华西重庆分公司2006年4月至2008年12月的财务对账单（共2页）上予以签字确认。该财务对账单写明，2006年4月至2008年12月，华西重庆分公司经营余额1156615.94元，2003年交总公司保证金100000元，2005年交总公司入股股金40000元，2007年交市勘察协会勘察保证金80000元，兰鸟、风行车评估费合计126000元，税差578418.3元，共计2081034.24元。庭审中江碧波表示兰鸟车由其兄妹使用，该车估价66000元；风行车在肖锋处。肖锋、华西重庆分公司、华西公司表示江碧波的经营盈余及相关款项为2081034.24元不属实，对车辆情况未明确表态，但均未提供相反证据予以否认。该财务对账单客观真实反映了华西重庆分公司一部的实际经营及盈利情况，对财务对账单证明的事实予以采信。故依法确认江碧波承包经营期间的经营盈余及相关款项为2081034.24元，该项金额应扣除已经实际使用的兰鸟车价款66000元。江碧波承包经营华西重庆分公司一部期间的经营盈余及相关款项的数额为2081034.24元-66000元＝2015034.24元。
4、关于责任主体的确定。首先，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”华西重庆分公司作为分支机构不是法律上的责任主体，不应承担责任。其次，《目标责任书》系江潏潭以华西重庆分公司一部的名义于2005年3月22日与华西公司签订，江碧波作为江潏潭的继任者，于2006年3月25日至2008年3月1日期间负责华西重庆分公司一部的承包经营，该《目标责任书》并未因负责人变更而失去效力。再次，肖锋于2008年3月承诺配合江碧波进行利润余额的分配，系基于华西重庆分公司负责人的身份作出，属职务行为。加之，华西公司有责任督促肖锋配合江碧波获得相关盈余款项。因此，作为合同相对人，华西公司对江碧波未获得的承包经营盈余及相关款项应承担支付责任，华西重庆分公司、肖锋对此不承担责任。
5、关于资金占用损失的计算问题。江碧波主张从2008年4月1日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算承包经营盈余及相关款项的资金占用损失，因江碧波未举证证明其于2008年3月1日离职后至2009年8月5日起诉时曾经催要承包经营盈余及相关款项的事实，资金占用损失从主张权利之次日起计算较为适宜，故本案涉及的资金占用损失应从2009年8月6日起计算。江碧波要求资金占用损失按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算于法无据，根据本案具体情况，确定资金占用损失按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。
江潏潭作为华西重庆分公司一部负责人与华西公司之间建立承包经营合同关系，江潏潭去世后，江碧波在2006年3月25日至2008年3月1日期间继续按《目标责任书》承包经营，理应享有自2006年3月25日至2008年3月1日期间的承包经营盈余及相关款项。现华西公司未向江碧波支付该款，江碧波请求华西公司支付承包经营盈余及相关款项的理由正当，予以支持。华西公司、华西重庆分公司、肖锋、张玲云、江澈关于《目标责任书》实际是总公司与分公司之间关于经营管理的内部约定，承包经营关系不成立的答辩，与查明的事实不符，不予采信。张玲云、江澈关于其作为江潏潭的法定继承人应概括承受江潏潭承包经营权益的诉讼请求，与查明的事实不符，不予支持。对于江碧波与其兄弟姐妹之间内部约定的股份及利益分配问题系另一法律关系，不予处理。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、一百四十二条、一百四十五条第一款之规定，判决：一、中国华西工程设计建设有限公司于本判决生效后十日内向江碧波支付承包经营盈余及相关款项2015034.24元，并从2009年8月6日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付资金占用损失至付清之日止；二、驳回江碧波其他诉讼请求；三、驳回第三人张玲云、江澈的诉讼请求。一审案件受理费23456元，二审案件受理费23456元，保全费10000元，共计56912元，由江碧波负担1072元，由中国华西工程设计建设有限公司负担55840元。
华西公司上诉称，一审法院重审认定事实不清：《目标责任书》是华西公司与华西重庆分公司签订的内部经营性质的合同，华西公司与江碧波之间不是承包经营关系，而是劳动聘用合同关系；2008年3月江碧波已经离开华西重庆分公司，该月经营收益不属江碧波所有；江碧波在华西重庆分公司工作期间的经营收益未完全提留管理费；《财务对账单》不能证明盈余事实，《协议承诺书》无证明效力，申请对盈余进行司法会计鉴定。其代理律师还提出，一、一审法院重审判决在查明事实部分直接引用《关于会议提案情况的报告－公司副总经理刘某某在2007年工作会议上的讲话》“大部分华西重庆分公司目前阶段尚处于主要管理者以承包责任人为主体的集体和个人经营模式”，原文中没有“华西重庆”字样；依据江碧波提供的2009年9月8日上午华西公司举行协调会议的录音资料“确认208万余元的经营利润属江碧波等人所有”，录音中没有这句话。二、一审法院重审采用证据不当：检察院于2011年10月24日的调查笔录不应作为证据使用；江碧波提供的录音资料系其私自片断录取，不能作为证据使用。三、一审法院举证责任分配不当：一审法院重审中江碧波多次提出对盈余审计鉴定申请，后又撤回申请，盈余应由江碧波举证证明，一审法院重审却要求华西公司提供相反证据，违反了谁主张谁举证原则，适用法律错误。四、一审法院重审程序违法：在庭审结束后裁定保全华西公司巨额资金；除江碧波以外的其他原告撤诉、资金占用损失变更为按人民银行同期贷款利率计算，既撤诉又变更诉讼请求，一审法院未另行进行法庭调查及辩论，也未给华西公司另行指定答辩期及举证期，未保障华西公司的诉讼权利。
江碧波答辩称，江碧波系继任江潏潭向华西公司承包经营华西重庆分公司一部；《财务结算单》足以证实盈余金额，无需进行司法鉴定；江碧波与肖锋移交工作的时间是2008年5月，2008年3月的盈余应归江碧波所有；江碧波已足额向华西公司缴纳管理费，华西公司在一审法院重审终结前从未提出江碧波少缴管理费的问题；录音资料的内容能够与其他证据相互印证，应当作为证据使用。
本院本次二审查明，华西重庆分公司系华西公司于1998年11月16日设立的无独立法人资格的分支机构。2005年3月24日，华西公司与华西重庆分公司签订《重庆分公司2005～2007年度目标责任书》，约定华西重庆分公司按公司或分公司营业执照的经营范围依法从事经营活动，独立核算、自负盈亏、照章纳税、向公司交纳管理费；季度、年度应向公司报送财务决算（含资产负债表、损益表、利润分配表），年度财务决算应经当地有资质的注册会计师事务所审核签认；上交公司管理费原则为基数上交与超基数不同比例上交相结合，年基数目标值（年营业收入）3000000元，年上交管理费基数为300000元，年营业收入超过基数目标值后超过基数目标值部分按不同比例累计上交管理费（不含税），凡送公司审查的设计文件按合同额加收3%的审查费，管理费分两次交纳，在六月底前交纳50%，在十二月底前结清全年管理费；未完成上交管理费基数的，若属无法抗拒的客观原因，经与总经理协商可酌情减缓，否则，将视其情况分别给予处理，直到撤销单位负责人或经营资格。该《目标责任书》并对双方的其他权利和义务进行了约定。黄某某作为华西公司的总经理、江潏潭作为华西重庆分公司的经理在该《目标责任书》上签署了姓名。
2006年3月，江潏潭去世。2006年3月25日，华西公司作出《关于江碧波同志的聘用通知》【中设司办字（2006）第22号】，决定聘用江碧波到华西重庆分公司主持工作，为华西重庆分公司负责人，自2006年3月25日起生效，同时免去江潏潭华西重庆分公司负责人职务。
2007年，华西公司召开2007年工作会议，由华西公司副总经理刘某某在会议上讲话，并制作了《关于会议提案情况的报告－公司副总经理刘某某在2007年工作会议上的讲话》，下发给华西重庆分公司，该文件中载明：“……分公司是由自然人组成的民营经济实体，部分分公司已经形成了内部股份制或合伙制，由主要管理者和业务、技术骨干持股或合伙。大部分分公司目前阶段尚处于主要管理者以承包责任人为主体的集体和个人经营模式。……分公司已按《分公司管理办法》上交了风险保证金、缴纳了管理费，分公司的产权属分公司所有……”
2008年3月1日，华西公司作出《关于任免重庆分公司经理的通知》【中设司字（2008）第35号】，决定免去江碧波华西重庆分公司经理职务，免去王某、江雪澜华西重庆分公司常务副经理职务。聘任王某为华西重庆分公司经理，肖锋为华西重庆分公司副经理。任职时间自2008年3月1日起生效，华西重庆分公司部门负责人自行聘任。
2008年5月7日，江碧波书写了协议承诺书一份，内容为：因江碧波在重庆华西建设公司一部的经理职责移交给现任肖锋同志，原在江碧波任职期间的（2006.6月-2008.3月）利润余额约100多万由江碧波分配，肖锋配合执行，以账上实际情况为准，江碧波工作期间的已分红应付大江40万元，约定此款由现任财务在肖锋的安排下，在2008年7月15日以前打到江虹重庆大江工程技术开发有限公司的账上。肖锋作为承诺人在该协议承诺书上签署了姓名。2009年4月17日，华西重庆分公司的财务人员刘某一、刘某二以及江雪澜、张玲云、江碧波、肖锋共同签署了关于华西重庆分公司2006年4月至2007年12月的财务报表一份（共计2页）。该财务报表显示：余额为1156615.94元，2003年交总公司保证金100000元，2005年交总公司入股股金40000元，2007年交市勘察协会勘察保证金80000元，兰鸟风行车评估费126000元，税差578418.3元。
2009年9月8日上午，华西公司举行协调会议，黄某某（华西公司董事长）、刘某某（华西公司副总经理）、李某某（华西公司副总经理）、黄某（华西公司法律顾问）、张玲云（重庆分公司员工）、肖敏（重庆分公司律师）、江碧波（重庆分公司上届承包人）、江雪澜（重庆分公司上届承包人）、赵某某（律师）、杨某某（律师）参加，华西公司表示总公司在各地建立了很多分公司，内部经济问题上采取承包协议的形式，对肖锋和江碧波等认可的208万元的经营利润没有异议，税后给江家。
另查明，江碧波、江雪澜、江织荣、江萍、江风、江虹等与江潏潭系兄弟姐妹关系，之间另有约定，江潏潭、江碧波均系江家众人的代表。2005年3月24日同日，华西公司与华西重庆（2）分公司签订《重庆（2）分公司2005～2007年度目标责任书》，王某作为负责人签署了姓名。华西重庆分公司分为一部、二部，一部由江潏潭负责。2008年3月14日，华西公司召开了总经理办公会会议，形成了《总经理办公会会议纪要2008（5）》，明确重庆分公司副经理由肖锋担任，同时负责重庆一部工作。
针对华西公司的上诉意见及其代理律师的观点，分别评述如下：
本案事实方面，争议的焦点在于江碧波与华西公司之间是否承包经营法律关系，以及江碧波将华西重庆分公司一部移交给华西公司指定人员时的盈余金额认定问题。
关于江碧波与华西公司之间是否承包经营法律关系的问题。2005年3月24日华西公司与华西重庆分公司签订《重庆分公司2005～2007年度目标责任书》，江潏潭作为华西重庆分公司负责人签名，约定华西重庆分公司按公司或分公司营业执照的经营范围依法从事经营活动，独立核算、自负盈亏、照章纳税、向公司交纳管理费，符合承包经营关系法律特征，系名为华西公司对华西重庆分公司的内部目标责任要求，实为江潏潭向华西公司承包经营华西重庆分公司一部。2006年3月25日，华西公司聘用江碧波为华西重庆分公司负责人同时免去江潏潭华西重庆分公司负责人职务，系对江碧波继任江潏潭承包经营华西重庆分公司一部的认可。华西公司提出《目标责任书》是华西公司与华西重庆分公司签订的内部经营性质的合同，华西公司与江碧波之间不是承包经营关系，而是劳动聘用合同关系的上诉主张不能成立，不予支持。
关于江碧波将华西重庆分公司一部移交给华西公司指定人员时的盈余金额认定问题。华西重庆分公司2006年4月至2008年12月的财务对账单（共2页）载明，2006年4月至2008年12月，华西重庆分公司经营余额1156615.94元，2003年交总公司保证金100000元，2005年交总公司入股股金40000元，2007年交市勘察协会勘察保证金80000元，兰鸟、风行车评估费合计126000元，税差578418.3元，共计2081034.24元。该账单由华西重庆分公司财务人员刘某一、刘某二以及江雪澜、张玲云、江碧波、肖锋于2009年4月17日共同签字确认。肖锋既是华西重庆分公司一部负责人，又是江碧波移交华西重庆分公司时华西公司指定的接收人，其行为能够代表华西公司，应该认定该对账单系江碧波与华西公司对盈余金额的共同确认。江碧波自认兰鸟车由其兄妹使用，该车估价66000元，应从盈余款中扣除。一审法院重审认定江碧波承包经营华西重庆分公司一部期间的经营盈余金额为2015034.24元，证据充分。华西公司上诉提出对盈余进行司法会计鉴定的申请，因其未在一审法院重审终结前提出，本次二审中又未得到江碧波的同意，且现有证据已经充分证实盈余金额，该申请不予准许。华西公司提出《财务对账单》不能证明盈余事实，《协议承诺书》无证明效力的上诉理由不能成立，不予采纳。华西公司提出2008年3月江碧波已经离开华西重庆分公司，该月经营收益不属江碧波所有的上诉意见，因与查明的江碧波与肖锋移交工作的时间是2008年5月的事实不符，不能成立，不予采纳。华西公司提出江碧波在华西重庆分公司工作期间的经营收益未完全提留管理费的上诉意见，因华西公司在一审法院重审中未提出江碧波未足额提留管理费的抗辩，亦未提起反诉，本次二审不宜直接作出认定，华西公司可另诉解决。
本案证据方面，评述四个问题：第一，华西公司提出江碧波提供的录音资料系其私自片断录取，不能作为证据使用的上诉观点，审理认为，录音资料虽系江碧波单方录取、未全程录取，但连续录制时长达79分钟，录音内容能够与本案认定事实的主要证据《目标责任书》和《财务对账单》等相互印证，将录音资料作为辅证并无不当，该上诉观点不能成立，不予支持。第二，华西公司提出检察院的调查笔录不应作为证据使用的上诉意见，审理认为，该调查笔录系当事人向检察机关申诉后，检察机关依法对案件事实进行调查核实所作记录，取证程序合法、内容客观真实、与本案具有关连性，符合证据要求，可以作为证据使用。第三，华西公司代理律师提出盈余应由江碧波举证证明，一审法院重审要求华西公司提供相反证据，违反了谁主张谁举证原则，适用法律错误的上诉观点，审理认为，江碧波提供的《财务对账单》等证据已经充分证明了盈余金额，华西公司否认江碧波主张的盈余金额，理应提供反证以证实其主张，不可能要求江碧波提供证据推翻自己的主张，此乃常识，一审法院重审对举证责任的分配充分体现了谁主张谁举证原则。第四，对华西公司在本次二审中提交的《中国华西工程设计建设有限公司重庆分公司一部2006.4-2008.3经营期间经营总收入汇总》、《中国华西工程设计建设有限公司重庆分公司一部2006.4-2007.12经营收入及管理费提留情况统计表》，因系其单方统计，未得到江碧波的认可，不予采信。
本案审理程序方面，就一审法院重审程序，华西公司代理律师提出庭审结束后裁定保全华西公司巨额资金不当；除江碧波以外的其他原告撤诉、资金占用损失变更为按人民银行同期贷款利率计算，既撤诉又变更诉讼请求，一审法院未另行进行法庭调查及辩论，也未给华西公司另行指定答辩期及举证期，未保障华西公司的诉讼权利的上诉意见。审理认为，其一，华西公司因不服一审法院重审判决提出上诉，保全裁定是否恰当对重审判决并无影响，华西公司代理律师一方面混淆了上诉指向的法律文书，另一方面主张保全行为只能在庭审结束前进行于法无据；其二，除江碧波以外的其他原告撤诉、资金占用损失由按人民银行同期贷款利率四倍计算变更为按人民银行同期贷款利率计算，均系原告对部分诉讼请求的放弃行为，华西公司代理律师主张对原告放弃部分诉讼请求部分另行给其指定答辩期和举证期，不合情理，不予支持。
就本次二审程序，华西公司代理律师口头申请合议庭成员回避，理由是被申请回避的成员参与了本院按二审程序裁定发回重审的审理程序，本次二审审判长经请示院长后当即口头驳回其回避申请，并释明司法解释有明文规定此种情形不属法定回避事由。因华西公司代理律师继续要求审判人员回避，要求给予答复，本判决中一并评述。《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第三条明确规定“凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。但是，经过第二审程序发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受本条规定的限制”。华西公司在本院释明法律规定后，仍断章取义继续要求回避的申请，理由不能成立，予以驳回。
华西公司代理律师提出的其他代理意见：一，一审法院重审判决在查明事实部分直接引用《关于会议提案情况的报告－公司副总经理刘某某在2007年工作会议上的讲话》“大部分华西重庆分公司目前阶段尚处于主要管理者以承包责任人为主体的集体和个人经营模式”，原文中没有“华西重庆”字样，经查原文中确实没有“华西重庆”字样，一审法院重审判决以引号方式直接引用应抄写原文，增加“华西重庆”四个字虽未影响事实的认定，但属文书瑕疵，予以纠正；二、依据江碧波提供的2009年9月8日上午华西公司举行协调会议的录音资料“确认208万余元的经营利润属江碧波等人所有”，录音中没有这句话，经查一审法院重审判决并未采用直接引用原话方式表述，综合华西公司参会领导“你们保全了110多万，总公司当时还有一个想法，既然你们界定的是208万，如果不够，让肖锋补足，把钱放到我们这来支付”、“在分钱的问题上，谁也阻止不了江家分配”、“208万全部交到总公司，该补好税总公司去交，剩下的给你们”、“现在对208万是没得异议的，肖锋和你们都认可了的”的发言，结合参会人员身份及《财务对账单》等证据，归纳表述为“确认208万余元的经营利润属江碧波等人所有”并无不当，录音中没有这句话原话并不导致该表述错误。
本院认为，华西公司关于事实、证据、程序方面的上诉意见均不能成立，一审法院重审判决虽文书表述有瑕疵，但认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持重庆市渝中区人民法院（2013）中区法民再初字第00001号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒲宏斌
审 判 员 李 庆
代理审判员 吴宝山
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 袁 娜