河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀05民终2596号
上诉人（原审原告）：李凤琴，女，1957年4月12日出生，汉族，住沙河市。
委托诉讼代理人：魏秋英（系李凤琴丈夫），住沙河市。
委托诉讼代理人：魏娟（系李凤琴女儿），住沙河市。
被上诉人（原审被告）：河北长利投资有限责任公司，住所地沙河市机械通用零部件市场A区二排18号。
法定代表人：彭谈增。
被上诉人（原审被告）：彭谈增，男，1952年9月13日出生，汉族，住沙河市。
被上诉人（原审被告）：李荣增，男，1963年4月13日出生，汉族，住沙河市。
委托诉讼代理人：王子洁，河北领航律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：李永江，男，1971年3月1日出生，汉族，住沙河市。
上诉人李凤琴因与被上诉人河北长利投资有限责任公司、彭谈增、李荣增、李永江民间借贷纠纷一案，不服河北省沙河市人民法院（2017）冀0582民初848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人李凤琴的委托诉讼代理人魏秋英、魏娟，被上诉人李荣增及其委托诉讼代理人王子洁，被上诉人李永江到庭参加诉讼。被上诉人河北长利投资有限责任公司、彭谈增经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
李凤琴上诉请求：一、依法撤销河北省沙河市人民法院（2017)冀0582民初848号民事判决书第二项，即：驳回原告李凤琴的其他诉讼请求中的对被告彭谈增（股东）、第三人李永江（原告代理人）的诉讼请求。二、由被上诉人彭谈增（公司股东）依法对河北长利投资有限责任公司对上诉人的债务承担连带责任。三、被上诉人（原审第三人）李永江因代理签订借据不认真履行职责，应当承担民事责任。四、本案二审诉讼费用由被上诉人共同承担。五、向一审法院调取上诉人不能自行收集的证据：开庭录音录像。六、向本案被上诉人调取上诉人不能收集的证据。（彭谈增与河北元华玻璃有限公司签订的《借据》、《协议》及《合同》）。事实和理由：一、一审判决明显不公，有法不依，故意偏袒被上诉人，多次粗暴打断上诉人的代理人发表意见。既当裁判员又当运动员，是造成错误判决的根源。二、一审判决书认定“被告彭谈增虽是河北长利投资有限责任公司股东，但借款行为是公司行为”属认定事实错误，适用法律错误。1、一审原告是以彭谈增是河北长利投资有限责任公司股东身份，作为被告起诉的。并非以彭谈增是该公司法定代表人的身份作为被告起诉的，本案借据上有法定代表人彭谈增的手章，公司的公章，完全可以认为是公司行为。但起诉状上明明写的诉讼请求是彭谈增（股东）违反有关法律法规责任，一审判决书却不顾事实，混淆是非，替被上诉人彭谈增推卸责任，故意以公司行为来掩盖彭谈增的股东行为。三、彭谈增身为河北长利投资有限责任公司股东，根据《中华人民共和国公司法》，应当依法对公司债务承担连带责任。一审判决未依法判决，属认定事实错误，有法不依。1、根据《中华人民共和国公司法》第十二条，河北长利投资有限责任公司经营吸收公众资金项目不合法。2、通过法庭调查，借据上借款人栏内是李荣增，承诺函写明出资人的资金用于借款人李荣增的日常合规经营需要。现已查明资金用于河北长利投资有限责任公司，借款人李荣增怎么按的手章也说不清楚。这分明是股东利用权力、滥用法人职权、地位，虚构事实，欺诈债权人，严重损害债权人权益。3、股东利用权力滥用法人职权、地位有重大出资不实、抽逃资金嫌疑，其行为违反了《中华人民共和国公司法》第28条、32条规定。根据国家企业信息公示系统公示报告，河北长利投资有限责任公司企业资产总额2005万元。其中股东彭谈增出资300万元，至今上诉人20万元本金及部分利息的资金不能归还，有理由怀疑股东出资不实、抽逃资金。4、被上诉人彭谈增身为河北长利投资有限责任公司股东，滥用法人职权，利用控制公司管理的便利，随意将公司大量资金以本人名义放高利贷，导致公司空壳，被上诉人彭谈增（股东）应依法对公司债务承担清偿责任，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题规定（三）》第二十一条：“当事人之间对是否已履行出资义务产生合理怀疑证据后，被告股东应当就其已履行出资义务，承担举证责任。”根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第75条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立的规定进行证据推定，推定债权人主张成立。”根据《中华人民共和国公司法》第20条：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”之规定，故该公司股东彭谈增应依法对公司债务承担连带责任。四、上诉人不服一审判决书第三页第二段对“第三人李永江作为原告李凤琴的授权人经办借款手续，不应承担还款义务”的认定。1、一审对李永江是李凤琴借款手续的代理人没有认定。2、李永江作为李凤琴的代理人，给借款人和河北长利投资有限责任公司分别签订借据两份，在代理过程中没有尽到一定的注意义务，李永江作为上诉人的亲侄子及代理人本应勤勉的履行代理职责，在本案中，其作为上诉人的代理人在行使代理权时，应让借款人李荣增签字按手印。李永江给被代理人造成诉借款人返还借款不能的严重损失。使上诉人维权造成了极大困难，故根据《中华人民共和国民法通则》第66条第二、三项：“代理人不履行职责，而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。代理人和第三人串通，损害被代理人的利益，由代理人和第三人负连带责任。”
李荣增辩称，李荣增自始至终没有收到上诉人钱款，上诉人没有证据证明将钱款打给李荣增，所以李荣增不应承担还款责任。
李永江辩称，一审判决正确。
河北长利投资有限责任公司未答辩。
彭谈增未答辩。
李凤琴向一审法院起诉请求：1、依法判令各被告及第三人偿还原告本金200000元，并支付利息48000元至偿还完毕止。2、由各被告及第三人承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：原告李凤琴主张被告借其20万元，提交的证据有：1、2014年4月19日借据一份，主要内容为：借原告李凤琴13万元，月利率15‰，借款期限自2014年4月19日至2015年4月19日，借款人有义务按本借据及约定还款付息日如数偿还出资人的出借款本息，中介人自愿在上述借款期限内承担偿还借款的连带责任。借款人栏内为李荣增手章，出资人为代理人李永江签字，中介人栏内彭谈增手章并加盖河北长利投资有限责任公司公章。2014年8月26日借据一份，主要内容为借原告李凤琴7万元，月利率15‰，借款期限自2014年8月26日至2015年8月26日，借款人有义务按本借据及约定还款付息日如数偿还出资人的出借款本息，中介人自愿在上述借款期限内承担偿还借款的连带责任。借款人栏内为李荣增手章，出资人为代理人李永江签字，中介人栏内彭谈增手章并加盖河北长利投资有限责任公司公章。2、还款计划书两份；3、承诺函两份，分别为2014年4月19日和2014年8月26日签订，均由被告河北长利投资有限责任公司出具，并有被告彭谈增手章和河北长利投资有限责任公司公章；4、银行转账凭证三份，分别是原告李凤琴于2014年4月19日分两次向彭谈增账户转账13万元，原告李凤琴于2014年8月26日向被告彭谈增账户转账7万元。被告李荣增主张没有与原告签订过该份借据，借据上的李荣增手章不是本人的，并由证人李某（系被告李荣增之子）出庭作证。被告河北长利投资有限责任公司于2016年6月21日向第三人李永江账户转账2800元，为河北长利投资有限责任公司还本金2800元，原告李凤琴予以认可。被告河北长利投资有限责任公司已付原告李凤琴部分利息51165元。一审法院认为，借款应当偿还。本案借据上借款人栏内虽盖有被告李荣增手章，被告李荣增辩称该手章不是其本人所有，该章没有在公安机关备案，不能核实真伪，且该笔借款实际在被告河北长利投资有限责任公司账户中，由该公司使用，借款利息也由该公司偿还，应认定被告河北长利投资有限责任公司为实际借款人，被告河北长利投资有限责任公司理应偿还原告李凤琴借款本金及利息。原告李凤琴没有证据证明李荣增为借款人，故要求被告李荣增偿还借款本息本院不予支持。第三人李永江作为原告李凤琴的授权人经办借款手续，不应承担还款义务。被告彭谈增虽是被告河北长利投资有限责任公司股东，但借款行为是公司行为，应由公司对原告李凤琴的借款本息承担还款义务，原告李凤琴要求被告彭谈增偿还借款本息，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告河北长利投资有限责任公司应当在判决生效后十日内偿还原告李凤琴借款本金197200元及利息。（利息自2014年4月19日起到2016年6月20日止按本金20万元计息。按月利率1.5分计算利息，利息自2016年6月21日起至执行完毕之日止按本金197200元计息，按月利率1.5分计算利息，扣除已付利息51165
元）。二、驳回原告李凤琴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2510元，由被告河北长利投资有限责任公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审中，李凤琴提交2015年11月1日河北元华玻璃有限公司与彭谈增签订的还款保证书（复印件）。李荣增的质证意见，该证据与本案没有关联性。李永江的质证意见，该证据与本案没有关联性。因该系复印件，没有原件相核对，且与本案没有关联性，本院不予采纳。对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，关于本案的实际借款人和借款的偿还责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条规定：“企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，上诉人李凤琴上诉要求彭谈增作为河北长利投资有限责任公司的法定代表人及股东与河北长利投资有限责任公司承担还款责任。借款合同签订后，李凤琴将借款转入彭谈增的个人账户，之后河北长利投资有限责任公司偿还了部分本金和利息，因彭谈增也未提交证据证明该借款已全部转入河北长利投资有限责任公司账户，故本案中彭谈增与河北长利投资有限责任公司应共同偿还李凤琴借款及利息。本案借据的借款人一栏虽然加盖了李荣增的手章，但是李荣增辩称该手章不是其本人所有，该手章也没有在公安机关备案，无法核实其真伪，并且李凤琴也没有提供证据证明将借款交付给李荣增，故李凤琴要求李荣增偿还借款，证据不足，本院不予支持。李永江称其只是受李凤琴之托代李凤琴在借据上签名，李凤琴也未提交书面的委托手续，证明其委托的具体事项，故李凤琴以李永江未正确履行代理职责，要求李永江承担还款义务，本院不予支持。
综上所述，李凤琴的部分上诉请求成立。一审判决认定事实清楚，适用法律不妥之处，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：
一、维持河北省沙河市人民法院（2017）冀0582民初848号民事判决第二项，即“驳回原告李凤琴的其他诉讼请求。”
二、变更河北省沙河市人民法院（2017）冀0582民初848号民事判决第一项为：本判决生效后十日内，河北长利投资有限责任公司、彭谈增共同偿还李凤琴借款本金197200元及利息。（利息自2014年4月19日起到2016年6月20日止按本金20万元计息。按月利率1.5分计算利息，利息自2016年6月21日起至执行完毕之日止按本金197200元计息，按月利率1.5分计算利息，扣除已付利息51165元）。
如果未按本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2510元，由被告河北长利投资有限责任公司、彭谈增负担；二审案件受理费5020元，由被告河北长利投资有限责任公司、彭谈增负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 信深谦
审 判 员 郝 诚
审 判 员 郑延铎
二〇一七年十月九日
法官助理 李宗元
书 记 员 高蔚龙