山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青民二商终字第42号
上诉人（原审被告）王正乾，男。
委托代理人苑庆明，山东琴岛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）宋建平，男。
委托代理人竺士孟、戴喜凤，山东圣钧律师事务所律师。
上诉人王正乾因与被上诉人宋建平运输合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2013）黄民初字第610号民事判决，于2013年11月28日向本院提起上诉。本院于2014年1月7日受理后，由代理审判员曲波担任审判长并主审，与代理审判员徐晓、徐慧共同组成合议庭，于2014年1月22日公开开庭进行了审理。上诉人王正乾的委托代理人苑庆明，被上诉人宋建平及其委托代理人竺士孟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
宋建平在一审中诉称：2012年4月，王正乾从青岛世新国际货运代理有限公司（以下简称世新公司）辞职后以“正乾物流公司”的名义在黄岛交运市场内B12号承揽物流业务。业务流程为：王正乾从世新公司接单交给宋建平，宋建平组织车辆将单据上的货物运到目的地，将运单交回王正乾，由王正乾与世新公司结算，然后将运费交付给宋建平，再由宋建平给从事运输的司机。自2012年8月从王正乾处接运57车货物，共计运费111,525元，王正乾以世新公司未结算为由，拒付运费。经多次催要未果，请求判令王正乾支付宋建平运输费用111,525元。
王正乾在一审中答辩称：本案双方不存在债权债务关系，请求驳回宋建平的诉讼请求；且宋建平的诉讼请求包含董某24车的运费，其主体不适格，应依法驳回。
原审查明，2012年4月至8月，王正乾以“正乾物流”的名义从世新公司接提货单，部分交给宋建平与董某运输。宋建平提交其与王正乾的谈话录音欲证明王正乾欠其及董某的运输费用，王正乾认可此二份录音系其与宋建平的谈话，但认为内容有剪辑。此谈话录音中王正乾认可其对外所欠债务中包括欠宋建平的11万余元（包含董某的运费）。宋建平提交其与王正乾工作人员张某的谈话录音欲证明其与王正乾工作人员已进行对账，欠运费及落箱费共计111,525元。证人张某出庭证实其与宋建平谈话录音的真实性。录音内容显示：1、运输流程系张某从世新公司拿提货单，交给司机，提货后将回单交给张某，然后张某和王正乾的会计张军一起交给世新公司，世新公司付款后再支付给司机；2、与张某对账后，欠宋建平33车、董某24车运费，包括5车落箱费共计欠运费111,525元（1950元／车×57车＋75元／车×5车）。经原审法院询问后，其未申请对以上录音的真实性进行鉴定。董某出庭证实王正乾欠其24车运费的债权已转让给宋建平。王正乾提交其社会保险参保证明欲证明其系青岛国和物流有限公司（以下简称国和公司）的员工，2012年4月至8月期间其与宋建平的业务往来属于职务行为。
原审法院认为，本案的焦点问题是王正乾是否欠宋建平及案外人董某运输费用。王正乾在其与宋建平的谈话录音中认可其对外所欠运输费中包含宋建平的11万余元。王正乾的工作人员张某与宋建平的谈话录音中显示，其与宋建平对运输费用进行了对账，包括宋建平及董某在内，共欠57车运输费及5车落箱费，计111,525元（1950元／车×57车＋75元／车×5车），且张某出庭认可该录音的真实性。王正乾认可其与宋建平的谈话录音系其二人的通话内容，但认为该录音存在剪辑，经原审法院询问后，其未申请对该录音的真实性进行鉴定，应当承担由此产生的不利后果。证人董某出庭证实其将王正乾所欠24车运费的债权转让给宋建平，因此，宋建平有权向王正乾主张运费。王正乾主张2012年4月至8月期间其与宋建平的业务往来属于职务行为，未提交充分证据予以证明，对其抗辩主张，原审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：王正乾于判决生效之日起10日内支付宋建平运输费用111,525元。一审案件受理费2,531元、保全费1,020元，合计3,551元，由王正乾负担，于判决生效之日起10日内支付给宋建平。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人王正乾不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清，适用法律错误。首先，自2011年11月至2012年12月，上诉人在国和公司工作，并未开办过“正乾物流公司”，更未与被上诉人发生过运输合同关系，上诉人有社会保险记录为证。被上诉人诉称2012年4月至8月与“正乾物流公司”存在合同关系，既未举证证明此公司存在，更未提供书面合同等证据证实双方存在合同关系，其主张无事实根据。其次，被上诉人提供的三份录音不应作为认定案件事实的证据。视听资料作为证据必须具备合法性、关联性、客观性，而被上诉人提供的视听资料存在重大瑕疵，音质不清、通话时间和人物身份不明确、通话内容也不足以认定与本案具有关联性，录音中“这个、那个”等含糊表述，根本不能帮助了解事实。证人张某虽认可自己的声音，但当庭表示听不清楚录音内容。依据民事诉讼法第71条规定，人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。因此，根据录音资料无法断定本案双方是否存在运输合同关系以及是否存在债权债务等。再次，原审判决认定案外人董凤超债权转让有效，判决上诉人支付给被上诉人，于法无据。根据法律规定，债权人转让债权必须合法存在，且通知债务人后发生法律效力。本案中，案外人董凤超与上诉人是否存在债权债务关系，债权是否合法，都没有依法确定，并且案外人董凤超至一审开庭未向上诉人主张过债权，更未通知上诉人转让债权给被上诉人。因此，案外人董凤超的债权转让对上诉人不发生法律效力，此债权也并不存在。最后，证人张某的证言无证明力。张某不是上诉人的员工，其既未提供受雇于上诉人的身份证明，也未提供其与被上诉人对账的书面材料，其证言不应被采信。二、原审程序违反民事诉讼法关于诉讼代理人的规定。民事诉讼法第58条规定，只有律师、基层法律服务工作者、当事人近亲属或者工作人员、当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民才可以被委托为诉讼代理人。请求二审法院撤销原判。
被上诉人宋建平答辩称：一、上诉人称其在国和公司工作，并且有社会保险记录为证，但被上诉人认为社会保险记录不能证明上诉人在国和公司实际工作过，只能证明其在此单位交纳保险，不能否认上诉人以正乾物流公司的名义对外承揽业务。二、涉案合同关系存在于本案双方的口头约定和实际业务往来中，上诉人欠被上诉人运费本身就证明双方存在合同关系，正乾物流公司是否合法存在与本案无关，关键是上诉人以正乾物流公司的名义对外发生了业务，与被上诉人之间存在运输业务关系。三、上诉人提出被上诉人所提交三份录音证据不能作为本案证据使用，但被上诉人认为上诉人在一审法院第一次开庭庭审时已认可被上诉人所提交录音一和录音三中通话的当事人就是本案双方，只是提出录音可能存在剪辑，但上诉人并未申请对录音证据的真实性作出鉴定，因此，被上诉人提交的录音证据完全可以证明本案双方之间存在运输合同纠纷以及上诉人未支付被上诉人运费的事实。四、上诉人认为原审判决认定案外人董凤超将债权转让给被上诉人于法无据，但被上诉人认为此债权转让符合法律规定，且董凤超在一审中出庭证明其将债权转让给了被上诉人，被上诉人向董凤超支付了对价，此转让得到有效履行，且债权人转让债权已通知上诉人，即便是上诉人对此予以否认，董凤超出庭作证已经履行了债权转让通知程序，因此转让合法有效。五、上诉人主张证人张某的证言无证明力，但被上诉人认为其提交的录音证据二是证人张某和被上诉人之间关于上诉人欠被上诉人运费的具体明细对账的录音，此录音证据经证人张某出庭证明了录音二中对话双方就是张某本人和被上诉人本人，因此，一审法院采信了该证据，此认定合法有效。六、上诉人认为被上诉人违反了民事诉讼法关于诉讼代理人的规定，但被上诉人认为完全民事行为能力人都可以被委托为诉讼代理人参加诉讼。
被上诉人宋建平于二审中申请证人王云出庭作证称张某系受雇于上诉人王正乾。
上诉人王正乾质证称：王云的证言无证明力，其称两年前曾与正乾物流公司有过业务往来，但未提供相关证据，且证人王云也说其与被上诉人认识，都从事物流行业，不排除其可能会认识曾在国和公司工作的王正乾、张某等人。
本院经审理查明，上诉人认可被上诉人于一审中提交的录音一和录音三记载的确系其同被上诉人的通话记录，而上诉人在其同被上诉人的通话中认可其对外所欠债务中包括欠被上诉人的11万余元，且其曾对被上诉人讲：“我把帐都弄出来了，不想再拖了”、“实在不行，我写个委托函把咱前面的账全部转到世新，你直接去跟世新要”。上诉人还称其所说“账在会计那”提及的会计是国和公司的会计，但仅以其陈述为凭，未提交任何证据就其上述事实主张予以证明。
还查明，被上诉人宋建平在一审两次庭审中均亲自出庭参与了包括举证质证、法庭调查和法庭辩论在内的整个庭审过程，并且在一审庭审笔录上签字确认。
本院审理查明的其他事实与原审法院查明的事实基本一致。
本院认为，首先，上诉人提交的社会保险交纳记录只能证明其通过国和公司交纳社会保险，并不能充分证明其确与国和公司存在真实合法的劳动关系，更不能有效证明本案所涉货运业务的履约双方实为被上诉人与国和公司，也不能证明其在2012年4月至8月期间与被上诉人的业务往来属于履行职务行为，而上诉人亦未提交充分有效的证据证明国和公司认可本案所涉业务的履约双方为被上诉人和国和公司，或国和公司确认上诉人在2012年4月至8月期间与被上诉人的业务往来属于履行其职务行为，且上诉人称其所说“账在会计那”提及的会计是国和公司的会计，也仅以其陈述为凭，未提交任何证据就其上述事实主张予以证明，故原审法院认定上诉人在本案所涉业务中并非履行国和公司的职务行为，并无不当。
其次，因上诉人认可被上诉人于一审中提交的录音一和录音三记载的确系其同被上诉人的通话记录，而上诉人在其同被上诉人的通话中认可其对外所欠债务中包括欠被上诉人的11万余元，故据此可认定上诉人欠付被上诉人11万余元的事实。至于被上诉人所诉11万余元运费是否包括其受让的董凤超对上诉人所享有的债权，因上诉人已自认其欠付被上诉人11万余元，故被上诉人所主张债权的具体构成，并不影响认定上诉人欠付被上诉人11万余元的事实。虽然被上诉人就其诉请的111,525元运费仅提交张某的录音和证言予以证明，但因上诉人在其同被上诉人的通话中称账在其会计那，而上诉人并未提交其账册证明其欠被上诉人的具体运费金额，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，上诉人持有对其不利的证据不予提交，本院据此推定其欠被上诉人的运费金额为111,525元。被上诉人诉请上诉人向其支付111,525元运费，具有事实与法律依据，本院予以支持。
最后，虽然我国民事诉讼法规定，只有律师、基层法律服务工作者、当事人近亲属或者工作人员、当事人所在社区或单位以及有关社会团体推荐的公民才可被委托为诉讼代理人，但因被上诉人宋建平在一审两次庭审中均亲自出庭参与了包括举证质证、法庭调查和法庭辩论在内的整个庭审过程，并且在一审庭审笔录上签字确认，则即使被上诉人委托解建江作为其一审诉讼代理人欠妥，而因被上诉人宋建平均亲自参加了一审庭审，故本案一审庭审程序并不违法。上诉人关于一审程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2,531元，由上诉人王正乾负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曲波
代理审判员 徐晓
代理审判员 徐慧
二〇一四年三月四日
书 记 员 姚莉