内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）锡民二终字第62号
上诉人（原审被告）安徽湖滨建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区天长路64号。
法定代表人孟凡江，董事长。
委托代理人边鼎，内蒙古理想律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孙忠民，男，汉族，1968年12月26日出生，农民，住所地内蒙古自治区西乌旗。
委托代理人石钧，内蒙古红城律师事务所律师。
原审被告安徽湖滨建设集团有限公司锡林浩特办事处，住所地内蒙古自治区西乌旗白音花镇。
负责人丁正国，经理。
原审被告西乌珠穆沁旗吉祥置业有限责任公司，住所地内蒙古自治区西乌旗白音花镇。
法定代表人倪进奎，总经理。
委托代理人张华，经理。
上诉人安徽湖滨建设集团有限公司（以下简称湖滨公司）因与被上诉人孙忠民、原审被告安徽湖滨建设集团有限公司锡林浩特办事处（以下简称湖滨办事处）、原审被告西乌珠穆沁旗吉祥置业有限公司（吉祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区西乌珠穆沁旗人民法院（2013）西商初字第62号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成由审判员肖有才担任审判长，审判员娜日苏、代理审判员程鹏皎参加的合议庭，并于2014年12月5日公开开庭进行了审理。上诉人湖滨公司委托代理人边鼎，被上诉人孙忠民及其委托代理人石钧，原审被告湖滨办事处负责人丁正国，原审被告吉祥公司委托代理人张华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，孙忠民没有承包建筑工程的相应资质条件，2012年4月11日，湖滨公司委派丁正国为代表以湖滨办事处的名义与孙忠民签订了《工程承包协议》，协议约定将白音华东方物流园工程的汽配1－8#楼承包给孙忠民施工。此工程的建设单位实为吉祥公司，吉祥公司与湖滨公司于2012年5月25日签订《建设工程施工合同》，将白音华东方物流园一期工程全部承包给湖滨公司施工完成。孙忠民实际施工的工程量并非承包协议中约定的1－8#楼，仅是其中的2#、4#、6#、8#楼，另外，还增加大门、售楼部、室外土方、硬化等工程量，增加的工程量双方没有书面协议。孙忠民实际施工完成的全部工程已通过竣工验收合格。因孙忠民的申请，该院通过锡盟中级人民法院委托内蒙古众焱工程造价咨询有限责任公司（以下简称众焱公司）对其所建工程进行造价鉴定，鉴定结果是白音华东方物流园2#、4#、6#、8#楼、园内售楼部、园区大门楼室外下水、土方回填及室外地面硬化工程造价为26516776元，其中税金873630元。庭审过程中，针对工程造价意见书中的造价工程量，经双方当事人核实确认，其中有七项工程不是由孙忠民施工完成的，具体包括层面SBS卷材防水层工程、楼梯不锈钢栏杆工程、所有的门窗工程、地沟管道保温、供暖压力计、温度计、过滤器、流量阀等安装工程、消防管道油漆工程、弱电穿线工程。此七项工程的分别造价经众焱公司依据原鉴定意见补充鉴定一一说明，层面SBS卷材防水层工程造价为36057元（含税金11892元＝2973元＋2973元＋2973元＋2973元）、楼梯不锈钢栏杆工程造价为140982元（含税金4648元＝1878元＋1878元＋446元＋446元）、所有的门窗工程造价为111184元（含税金36664元＝9206元＋9206元＋9126元＋9126元）、地沟管道保温工程造价为43412元（含税金1432元＝358元＋358元＋358元＋358元）、供暖压力计、温度计、过滤器、流量阀等安装工程造价为15544元（含税金512元＝128元＋128元＋128元＋128元）、消防管道油漆工程造价为7678元（含税金254元＝62元＋62元＋65元＋65元）、弱电穿线工程造价为91734元（含税金3024元＝786元＋786元＋726元＋726元），七项合计价款为1771770元，税金合计58426元。另外，经当庭核实，湖滨公司已先后给付孙忠民工程款共计7912089元，孙忠民施工工程中由湖滨公司提供的材料款共计8551797元，工程税金均由吉祥公司代扣代缴。
原审法院经审理认为，被告湖滨公司将承包的白音华东方物流园工程中的2#、4#、6#、8#楼等工程分包给没有承揽建设工程相应资质条件的原告孙忠民施工，根据我国《建筑法》和《合同法》的相关规定，双方签订的《安徽湖滨建设集团有限公司工程承包协议》无效。根据《合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。在建设工程中，发包人取得的财产形式上是承包人建设的工程，承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料，无法适用返还财产的方式使合同恢复到签约前的状态，只能按照折价补偿的方式处理。本案中，孙忠民实际施工完成的工程量，并非协议中约定的工程量，有减少的也有额外增加的部分，如何对孙忠民实际施工完成的工程量折价补偿成为本案的焦点。该院认为，湖滨公司提供的证据《建筑安装工程预（决）算书》，是湖滨办事处于2013年10月14日编制的，经庭审质证审查，并不能证明孙忠民与湖滨公司就施工工程价款进行了最终结算。为体现公平合理原则，本案只得视具体案情以专业鉴定部门对工程据实造价的结论为依据来确定孙忠民实际施工工程的造价。众焱公司对白音华东方物流园2#、4#、6#、8#楼、园内售楼部、园区大门楼室外下水、土方回填及室外地面硬化工程总造价为26516776元，包含税金873630元，其中不是由孙忠民施工完成的七项具体工程的价款合计1771770元，包含税金58426元，另由湖滨公司提供材料款共计8551797元，故孙忠民实际施工完成的工程价款（含税）总额为16193209元（26516776元－1771770元－8551797元），其中包含税金为815204元（873630元－58426元），因本案中税金均由吉祥公司代扣代缴，故给付孙忠民工程款中应当扣除税金部分，另外，经双方核对认可已给付孙忠民工程款7912089元，故还应付工程款7465916元（16193209元－815204元－7912089元）。本案中被告湖滨办事处不具备诉讼主体资格，不能独立承担民事责任，其民事责任由湖滨公司承担。被告吉祥公司作为发包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，在欠付工程价款范围内对实际施工人孙忠民承担给付责任。本案中孙忠民是基于无效合同施工获得折价补偿的工程款，其自身也存在一定过错，根据《合同法》第五十八条规定，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任，故该院对其索要工程款利息的诉求不予支持。对于孙志民请求鉴定费用由三被告承担的诉求，因没有提供相关票据证明，该院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二十六条第二款之规定，判决如下：一、被告安徽湖滨建设集团有限公司锡林郭勒办事处与原告孙忠民于2012年4月11日签订的《安徽湖滨建设集团有限公司工程工程承包协议》无效；二、被告安徽湖滨建设集团有限公司在判决生效之日起十五日内给付原告孙忠民工程款7465916元；三、被告西乌旗吉祥置业有限公司在欠付工程价款范围内对原告孙忠民承担连带给付责任；四、驳回原告孙忠民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费75724元，由被告安徽湖滨建设集团有限公司承担61909元，原告孙忠民承担13815元。
上诉人湖滨公司不服原审判决，向本院上诉称，1、原审法院启动鉴定程序是错误的。湖滨公司与孙忠民于2013年10月14日已进行了预决算，核定工程的总造价为18707707元。湖滨公司也是按照上述款项给付被上诉人孙忠民的工程款，截止到该案庭审阶段已超付应付的款项；2、鉴定报告内容严重失实。湖滨公司针对孙忠民持鉴定报告举证时，提出的七项质证意见，并非像原审法院所述的是双方核对的工程量，其只是列举的七项，而不是全部。原审法院主动要求鉴定机构对此进行补充鉴定，严重违法；3、原审法院判决吉祥公司在欠付的工程款范围内对孙忠民承担连带责任是错误的；4、原审法院程序严重违法。该案属建设工程施工合同纠纷，不符合缓交诉讼费条件，孙忠民未交纳诉讼费，原审法院就不应审理，但却错误的支持了孙忠民的诉讼请求。综上，原审法院在认定事实及适用法律上存在严重错误，导致湖滨公司的合法权益受到侵害，请求依法撤销原判驳回孙忠民的诉讼请求或发回重审，并由孙忠民承担一、二审全部费用。
被上诉人孙忠民答辩称，1、湖滨公司利用孙忠民不懂工程预决算的弱点，在合同条款中对孙忠民进行欺诈。涉案工程经有关部分验收合格后，湖滨公司拒付合理的工程款，原审法院根据孙忠民的申请，委托有资质单位对工程造价进行鉴定，判令湖滨公司给付合理工程款7465916元，是公平公正的；2、原审法院认定“湖滨公司提供的《建筑安装工程预（决）算书》，是湖滨办事处于2013年10月14日编制的，经庭审资质审查，并不能证明孙忠民与湖滨公司就施工工程价款进行了最终结算”，是符合事实的，是完全正确的；3、鉴定报告的内容是根据工程图纸和变更单及实际测量，根据国家定额标准做出的，湖滨公司也认可进行鉴定，故鉴定程序合法，内容真实可靠；4、原审判决程序合法。本案实质是农民工讨薪的案件，对此最高人民法院已有明确的解释，原审法院依法为讨薪案件实施法律救助，体现了法律的公正性。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告湖滨办事处庭审口头辩称，其答辩意见与湖滨公司上诉意见一致。
原审被告吉祥公司庭审口头辩称，其答辩意见湖滨公司上诉意见一致。
本院经审理查明，2012年4月11日，湖滨办事处与孙忠民签订的《安徽湖滨建设集团有限公司工程承包协议》，其中第一条第4项约定“以双方核对预算额为准”；第五条约定“工程以包工包料”形式实行承包。湖滨办事处收取承包总价的7%作为税费、管理费，属于施工单位应付的开工前各项费用由孙忠民支付……；第六条结算方式约定，1、按工料单价法计算。定额采用2009年《内蒙古自治区建筑、安装等工程预算定额》及三类取费标准，人工工资调整按内建工（2011）303号文执行。总价下浮3%。湖滨办事处代缴的建筑企业社保基金3.5%直接在规费中扣除。本协议签订后有政策性调整一律不予调整；2、材料价格，除湖滨办事处供料外按照锡盟建设工程造价管理站发布的2012年2、3季度西乌旗信息均价计算差价。信息价中没有的材料价格双方在施工时核定；3、湖滨办事处材料明细见附件。湖滨办事处供材料价格按定额价计入决算，孙忠民按1.3%收取保管费。湖滨办事处供材料按双方核定的定额数量供给，孙忠民超领部分在结算中扣除，扣除费用等于超领材料数量×市场采购价×1.06系数等条款。同时，湖滨办事处供材料明细表记载，材料名称为，钢材（圆钢、螺纹钢、型钢、压型保温彩钢屋面板）、水泥（32.5级、42.5级）、地材（中粗砂、碎石、砌块砖）、安装材料（钢管及管件、UPVC管材及管件、PPR管材及管件、PE管材及管件、各类表箱及配电箱、电缆、电线、开关插座、照明器具、消防器材、卫生器具、各种闸阀）、装饰材料（饰面砖类、花岗岩）。
2013年7月，涉案工程初验后，孙忠民工人涉访讨薪，同年8月30日西乌旗劳动局、白音华管委会召开协调会，会议形成六项决议，其中第一项由湖滨集团预支200万元作为工人工资发放，涉及孙忠民部分为60万元；第六项“2013年9月6日前乙方（孙忠民）提交关于《内部承包合同》中不合理的条款由双方协商解决，在2013年9月15日前项目部（湖滨办事处）报送工程决算双方核对，在9月25日前按双方确认的工程造价支付工程款（未确认的情况下实际迟延支付）。在双方无法达成一致的情况下有政府相关部门协调解决”。同年9月29日，湖滨办事处作出《2号、4号、6号、8号楼建筑安装工程工程预（决）算书》，工程总造价为18185477元。次日孙忠民人员代收。同年10月12月湖滨办事处将涉案工程总造价调整为18707707元（其中该价未计算3.5%劳保基金，未计算湖滨办事处供料材差）。同年10月14日，孙忠民分别于在《建筑安装工程预（决）算书》《工程造价汇总表》、《工程承包价结算表》签字确认，同时双方在《工程造价汇总表》备注“2号、4号楼土方开挖和1-8号范围内回填双方重新核对调整”。《工程承包价结算表》记载：2号、4号、6号、8号土建、装饰、安装、园区售楼部土建、大门土建装饰安装、室外下水和签证、分包项目总包服务费共计17101390元，减去总价下浮3%即513042元，扣费税7%即1161184元，扣供材料8551798元，增加补材料保管费100290元，增加园区1-8号、41号楼室外地面1280539元，增加土方回填124655元，土方回填（运输）62328元，增加土方回填37028元，增加借用电费1477元，合计承包造价8481683元，已支付（截止2013年10月2日）6723669元，余额1758014元。
2013年10月15日，由湖滨办事处起草并由孙忠民签名的，向西乌旗劳动局、白音华管委会上报的《关于东方物流园一起工程1-8号、21号楼、22号楼工程决算情况汇报》记载，孙忠民所施工工程2、4、6、8号楼等余款822629元，加返还履约金500000元，应支付1322629元。同日湖滨公司以转账形式给付孙忠民上述款项1322629元。
2013年11月25日，孙忠民以湖滨办事处利用其对工程预决算不懂的弱点，在合同多处条款中对其进行欺诈，特别是收取7%的税费及管理费、总价款下浮3%等内容，并认为双方所签合同无效，对涉案工程应依照2009年内蒙古有关工程造价定额，据实结算工程款为由诉诸原审法院，请求：1、确认湖滨办事处与其签订的《安徽湖滨建设集团有限公司工程工程承包协议》无效；2、请求法院委托有资质的鉴定机构，按照2009年内蒙古自治区工程预决算定额对其承建的2号、4号、6号、8号楼工程总造价进行鉴定，判令被告按鉴定结果确定的数额给付其工程款；3、判令被告承担本案所发生的一切诉讼费用。
2013年12月，在本案诉讼期间，湖滨公司又通过相关部门支付孙忠民2%质保金，现余留百分三质保金。
2013年12月24日，原审法院根据孙忠民的申请，经内蒙古众焱工程造价咨询有限责任公司（以下简称众焱公司）对其所施工程及附属工程进行造价鉴定，鉴定意见为该工程总造价是26516776元，一审庭审中湖滨公司对该鉴定意见列举式的提出七项异议，原审法院要求众焱公司对此进行补充鉴定，其造价为1771770元，上述工程最终造价鉴定意见为24745006元。该鉴定意见结论数据与之前双方签订确实的数据（18707707元），不同之处在于前者计取了3.5%劳保基金，湖滨办事处供料材差，及双方争议的土方工程价相差928081元（即鉴定意见认定价1152092-工程造价汇总表认定价124655-62328-37028）。
2014年7月6日，孙忠民将诉讼请求第2项变更为判令三被告给付其工程款9131873元，增加第4项诉讼请求为判令三被告自工程验收合格之日起至给付工程款完毕日止，按所欠工程款月息2％给付原告利息；增加第5项为判令三被告就所欠工程款负连带给付责任；增加第6项为判令鉴定费由三被告承担。
本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致，予以确认。
本院经审理认为，湖滨办事处与孙忠民签订的《安徽湖滨建设集团有限公司工程承包协议》，虽然湖滨公司追认了其办事处的签约行为，因其涉及非法转包工程及孙忠民不具备承揽工程资质条件，而违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十六条，及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第一条第（一）项的规定，属无效合同。对此双方均存在过错行为，应承担相应的责任。原审判决认定合同无效，并无不当，应予维持。
二审根据双方诉争内容，其争议焦点为，1、孙忠民参照合同约定的结算条款，主张工程款的理由应否成立；2、湖滨办事处与孙忠民签字确认的《工程造价汇总表》及《工程承包结算表》能否作为双方工程款的结算依据；3、湖滨公司是否存在欠付工程款的事实。
首先，关于孙忠民主张工程款的结算依据问题。对此，孙忠民参照双方合同约定的《2009年内蒙古自治区工程预算定额》主张工程款，鉴于该项工程已竣工验收合格，符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定。但其有选择的参照合同约定的结算条款，主张工程款的理由不能成立。本案在结算上，孙忠民既然选择了参照合同约定的结算条款作为工程款的结算依据，就应当全部参照而不应有针对性的选择，只选择对其有利的内容，而规避对其不利的条款，其该项行为不受法律保护，应以全部结算条款为据。原审法院根据孙忠民的申请，委托鉴定部门作出的工程总造价鉴定意见，因其内容不符合双方合同之结算条款，除双方有争议的土方工程外，其余内容不应作为证据采信。原审判决采信证据不当，认定事实错误，应予纠正。
其次，关于《工程造价汇总表》及《工程承包价结算表》效力及依据问题。上述结算依据，除双方对土方工程量有争议外，其余内容均属双方基于合同结算条款，并结合相互往来账目形成的结算结果，也是双方履行西乌旗劳动局、白音华管委会协调会第六项决议的结果。对此，孙忠民辩称双方在签订合同时，湖滨办事处利用其对工程预决算不懂的弱点，在合同多处条款中对其进行欺诈，特别是收取7%的税费及管理费、总价款下浮3%等内容均属违法行为。根据庭审查明的情况，孙忠民不能证明双方在订了合同时，湖滨办事处在合同条款上存在提供虚假信息，隐瞒真实情况的事实。双方在《工程造价汇总表》上备注土方工程量存在争议，足以说明孙忠民对《工程造价汇总表》是经过了审核，而不是盲目进行的签字确认。2013年10月15日，有孙忠民签订确认的《关于东方物流园一起工程1-8号、21号楼、22号楼工程决算情况汇报》，进一步证实孙忠民对以《工程承包价结算表》为据最终确认的余欠款822629元是认可的，并已实际履行。据此，双方签字确认的《工程造价汇总表》及《工程承包价结算表》，为其真实意思表示，应受法律保护，并应作为本案结算依据。
关于涉案3.5%劳保费，依据内蒙古自治区相关规定，此项费用由发包方预交，而后从给付工程款中扣回，湖滨办事处在双方预决书中未计取该项费用，并不构成漏项问题；涉案税费属孙忠民根据国家规定应承担的费用；涉案管理费，因孙忠民不具备施工资质，湖滨办事处就此参与了一些管理活动，孙忠民应当承担此项费用；涉案供料材差，根据双方合同结算条款，主材由湖滨办事处提供不计取材差，孙忠民要求给付该项材差，于法无据；涉案总造价下浮3%，是双方合同条款形成之内容，孙忠民既然选择合同约定的《2009年内蒙古自治区工程预算定额》，就应当遵守该条款的内容。综上，孙忠民的上述抗辩理由不能成立，对此本院不予支持。
原审判决认定“经庭审质证审查，并不能证明孙忠民与湖滨公司就施工工程价款进行了最终结算。为体现公平合理原则，本案只得视具体案情以专业鉴定部门对工程据实造价的结论为依据来确定孙忠民实际施工工程的造价”。上述事实的认定，不仅不能体现公正合理原则，反而导致认定事实错误，对此应予纠正。
第三，关于是否存在欠付工程款的问题。湖滨公司上诉主张，除预留质保金外已不欠工程款，其上述理由只能证明属双方无争议部分的内容，而不是全案事实。根据《工程造价汇总表》记载的内容，孙忠民对湖滨办事处计算的土方工程量及价并不认可。对此，湖滨公司二审亦未提出新的证据证实，其给付孙忠民该项价款的合理性。鉴于双方对此内容存在争议，应当依据众焱公司作出的该项鉴定意见价进行调整，即湖滨公司仍欠付孙忠民工程款928081元（即鉴定意见认定的土方工程价1152092-《工程造价汇总表》记载的土方工程价124655-62328-37028）。湖滨公司为此主张不欠工程款的理由不能成立，对此本院不予支持。
综上，上诉人湖滨公司上诉请求及理由部分成立，本院予以支持。原审判决采信证据不当，认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区西乌珠穆沁旗人民法院（2013）西商初字第62号民事判决第一项、第三项、第四项；
二、变更内蒙古自治区西乌珠穆沁旗人民法院（2013）西商初字第62号民事判决第二项为，上诉人安徽湖滨建设集团有限公司于本判决生效后十日内一次性给付被上诉人孙忠民工程款928081元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费75724元，二审案件受理费75724元，共计151448元，由上诉人湖滨公司负担40%即60579.20元，被上诉人孙忠民负担90868.80元。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖有才
审 判 员 娜日苏
代理审判员 程鹏皎
二〇一五年二月十三日
书 记 员 陈墨颖
附：
1、《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”、第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”；
2、《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：第（五）项违反法律、行政法规的强制性规定。”；
3、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效；第（一）项承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”；
4、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”。