西乡县人民法院民 事 判 决 书（2017）陕0724民初886号原告：闫保平，男，1972年11月11日出生，汉族，个体户，住陕西省勉县。委托诉讼代理人：吴斌，陕西锐博律师事务所律师。被告：九冶建设有限公司汉中分公司，住所地：陕西省勉县。法定代表人：柴勇，该公司总经理委托诉讼代理人：孟新，该公司项目管理经理。被告：王胜强，男，1974年1月5日出生，汉族，个体建筑户，住陕西省西乡县。委托诉讼代理人：侯祖兴，西乡县“148”法律服务所法律工作者。原告闫保平与被告九冶建设有限公司汉中分公司（以下简称九冶汉中分公司）、王胜强建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月18日立案，并于2017年8月25日依法受理了王胜强的反诉，决定合并审理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告闫保平及其委托诉讼代理人吴斌，被告王胜强、九冶汉中分公司委托诉讼代理人孟新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。本诉原告闫保平向本院提出诉讼请求：1、判令本诉被告九冶汉中分公司支付工程款256042元，被告王胜强承担连带责任；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告九冶汉中分公司因承建西乡县城关镇北坝村移民安置点电力配套安装工程，于2016年5月16日以“九冶建设西乡县北坝村附溪村移民安置点配电一标段工程项目部”的名义和原告签订了《西乡县城关镇北坝村电力配套安装工程合同》，被告王胜强以该项目部的名义也在该合同上签字，双方约定以原告包工不包料的形式承包该电力安装工程；安装内容和人工费按分项工程量计价；安装人工费合同总价为341887元，如安装工程量及内容发生变化，最终以实际发生工程量为准，即以决算为准，人工费计价单价不变；工程款支付按已完成分项工程量人工费支付，余5%款项在工程完工验收后一年内付清。合同签订后，原告组织施工人员进场提前按照合同约定以工程实际需要的电缆计划向被告上报用量由被告方审核，之后原告完成了全部安装任务。在施工过程中，被告方在审核过用量计划后，向被告出具了《电力配套安装工程决算单》，此结算单按实际工程量和人工费计价单价结算，原告在西乡县城关镇北坝村电力配套安装工程中共产生人工费506042元，但被告方始终未在该结算单上签章确认。经原告与被告多次交涉，被告向原告支付250000元后便不再支付剩余款项。综合以上事实，本诉原告认为，“九冶建设西乡县北坝村附溪村移民安置点配电一标段工程项目部”不是依法成立并取得营业执照的独立法人，项目部签订合同的法律后果应由九冶汉中分公司承担。被告王胜强名义上是项目部的负责人，但其和被告九冶汉中分公司实际上是违法分包的承包合同关系，两被告为名义上是项目部负责人和承包单位，应对下欠原告的劳务承包费承担连带清偿责任。本诉被告九冶汉中分公司辩称，第一、原告闫保平对本案主张的《西乡县城关镇北坝村电力配套安装工程合同》与九冶汉中分公司没有任何关系；二、《西乡县城关镇北坝村电力配套安装工程合同》的签订人王胜强并非九冶汉中分公司职工，且九冶汉中分公司并未对王胜强出具任何委托。综合以上两点，原告的起诉的建设工程施工合同纠纷，无事实依据，请法院驳回原告闫保平的诉求。本诉被告王胜强对与本诉原告签订《西乡县城关镇北坝村电力配套安装工程合同》无异议。但有以下几点辩解意见：一、其与本诉原告签订合同涉及的工程未决算，应驳回本诉原告的诉求。本诉原告与本诉被告王胜强于2016年5月16日签订合同，约定由本诉原告以包工不包料方式施工，人工费总计341887元，合同中还约定付款方式为：如安装工程内容发生变化，最终以时节发生量内容为准，即以决算为准，人工费计价单价不变。本诉原告在施工中，工程量比原约定减少，本诉原告施工结束后，给本诉被告王胜强提交了安装结算单和安装工程量清单，结算单据上人工费合计382625元，本诉被告审查后认为其提交的工程量清单比实际完成工程量增大，工程结算单上人工费同时增大，就提出和本诉原告实地勘丈决算，但本诉原告不同意，导致至今双方未决算。合同中约定的付款方式以决算价为准，但由于本诉原告原因双方未决算，本诉被告支付工程款就没有依据，应先行决算，如决算后本诉被告未支付工程款，本诉原告才能行使诉权，应驳回本诉原告的诉讼请求。二、本诉原告实际完成工程量人工费为306960.71元，并非506042元。根据华睿诚项目管理有限公司对西乡县北坝、附溪村陕南移民搬迁安置点配电工程一标段结算审核报告，本诉原告完成人工费为341067.1元，这341067.1元人工费中，包括按照《建筑工程预算定额》规定，对电缆长度预算增加0.1系数，即增加10%的材料损耗量341067.1元在内，由于材料由本诉被告提供，增加10%材料损耗量应归本诉被告所有，因此，应从审核报告中本诉原告人工费341067.1元扣减341067.1元，本诉原告实际完成的人工费为306960.39元，本诉被告已支付250000元，下欠本诉原告人工费为56960.39元。本诉被告王胜强同时提出反诉。反诉被告王胜强向本院提出反诉请求：1、由反诉被告闫保平赔偿施工中材料浪费造成的损失134855元；2、反诉被告赔偿其拿走反诉原告工程竣工验收资料后反诉原告重新编制竣工验收材料支付80000元。事实与理由：反诉被告在施工中造成材料浪费，给反诉原告造成损失。反诉被告拿走反诉原告的竣工验收资料，导致反诉原告无法给业主提供竣工验收资料，反诉原告另行雇请他人重新编制竣工验收资料，支付费用80000元。以上二项损失均是反诉被告的行为造成，应由其承担赔偿责任。反诉被告闫保平辩称，该反诉与本诉没有关联，且反诉原告提交的证据不能证明反诉被告在施工中存在浪费材料的行为。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、本诉原告提交的其向被告报送的电缆采购计划，本诉被告质证认为是本诉原告的单方行为，无本诉被告的确认，不予认可。对本诉被告的质证意见采纳，对该证据不予采信；2、本诉原告提交的其出具的电力配套安装工程结算单（金额506042元），意在证明在本诉原告就增加的电缆采购计划核算出安装人工费，本诉被告始终未进行决算。本诉被告质证认为是本诉原告的单方行为，其未确认，不能作为结算的依据。对本诉被告的质证意见采纳，对该证据不予采信；3、本诉原告提交的其从本诉被告王胜强处私自拿走的工程资料“西乡县北坝村、附溪村陕南移民安置点配电工程一标段竣工结算审核报告”（华睿成项目管理有限公司编制，以下简称华睿成结算审核报告）的1—3页、“西乡县北坝村、附溪村陕南移民安置点配电工程一标段竣工结算书”中资料：工程图纸两页、工程量实测单3份、合同外电缆3页、工程签证单4份，意欲证明本案的涉案工程已验收合格并投入使用及合同外增加的工程量亦经过验收。本诉被告九冶九冶汉中分公司质证认为证据来源不合法，本诉被告王胜强认可证据的真实性，是对工程的合法结算，本诉原告私自拿走其工程资料，给其造成损失另行在反诉中提出。虽不否认证据的真实性，但认为不能达到本诉原告的证明目的，本诉原告施工工程只是一部分，不是工程的全部，对于该结算资料不能作为本诉原告与其结算的依据，其与本诉原告的结算应当依据合同的约定。对本诉原告提交的该证据，虽证据来源存在瑕疵，但本诉被告不否认证据的真实性及作为工程结算的合法资料，该证据涉及双方诉争的工程，本诉原告只将资料的部分提交，故将结合工程资料对本诉原告主张的事实作出认定，对本诉原告证明涉诉工程已经投入使用，其施工工程是合格的证明目的予以认定。4、本诉被告王胜强提交通过工程资料“华睿成结算审核报告”自行编制的汇总表，意欲证明本诉原告闫保平完成工程人工费审核为341067.1元，实际完成为306960.39元的事实，本诉原告对“结算审核报告”无异议，但对本诉被告依据“华睿成结算审核报告”自行汇总的费用表有异议，不能达到其证明目的。对本诉原告的质证意见采纳，结合本诉原告亦提交的“华睿成结算审核报告”，对其真实性认定，对本诉被告依据该报告自行编制的本诉原告的人工费汇总表，是其自主行为，本诉原告不予认可，不能达到本诉被告的证明目的，对该证据不予采信。5、本诉被告九冶汉中分公司提交的2016年1月8日与陕西杨河建筑安装有限公司签订的“西乡县北坝村、附溪村陕南移民安置点配电工程一标段工程项目联营项目施工协议”，意欲证明其和陕西杨河建筑安装有限公司的关系，将其承建的涉诉工程项目交陕西杨河建筑安装有限公司进行施工。本诉原告质证对真实性无异议，认为建筑领域的挂靠是不合法的，本诉原告和代表九冶汉中分公司的王胜强签订的合同，由二被告承担连带付款责任。根据本诉被告王胜强的当庭陈述其为陕西杨河建筑安装有限公司的项目经理，与本诉原告签订合同并实际负责履行合同。本诉被告提交的该证据，能够证明本诉原、被告的合同关系，予以采信；6、反诉原告王胜强提交其自行制作的闫保平浪费材料项目及价格表一份，意欲证明反诉被告闫保平在施工中浪费材料的价值为134855元。反诉被告闫保平质证认为是反诉原告自行制作，缺乏真实性，对反诉被告的质证意见采纳。依据证据法则，自行制作的证据，应当经过对方的确认认可，不能自主作证，对该证据不予采信；7、反诉原告提交照片26张，意欲证明反诉被告闫保平施工浪费材料的事实。反诉被告质证认为照片不能证明反诉被告有故意人为材料的行为。照片只能反映客观存在，对于照片存在的情况是否存在浪费材料无相关专业定论，且无其他证据证实，故对该组证据不予以采信；8、反诉原告提交张新华收取资料费收条2张，意欲证明因反诉被告拿走其工程资料，其重新制作支付费用80000元。反诉被告质证对该证据的真实性与关联性有异议，其代理人认为即使反诉被告拿走反诉原告的工程资料，也是侵权行为，与本案的工程纠纷无关联。对反诉被告的质证意见采纳，对该组证据不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年1月8日，本诉被告九冶汉中分公司作为甲方与陕西杨河建筑安装有限公司作为乙方签订了《西乡县北坝村、附溪村陕南移民安置点配电工程一标段工程项目联营项目施工协议》，协议约定的内容概括总结为：本诉被告九冶汉中分公司将其承建的西安金洲房地产开发有限责任公司为业主的西乡县北坝村、附溪村陕南移民安置点配电工程一标段交陕西杨河建筑安装有限公司施工，约定了工程承包内容及范围，同时约定了严禁乙方即陕西杨河建筑安装有限公司分包或转包给个人。2016年5月16日，本诉原告闫保平作为乙方、本诉被告王胜强作为甲方签订《西乡县城关镇北坝村电力配套安装工程合同》，在合同甲方处除本诉被告王胜强签名外，还加盖了“九冶建设西乡县北坝村附溪村移民安置点配电一标段工程项目部”的印章，合同约定，甲方九冶安装公司（王胜强）承揽的西乡县城关镇北坝村电力配套安装工程由乙方（闫保平）安装队伍进行施工。施工内容电力电缆、动力配电箱、电表、电力电缆头制作，电力调试（不含高低压柜、箱变安装调试）。合同计价办法：包工不包料。合同第一项约定了“安装内容和人工费项工程量计价”，逐项对低压电缆、合同外增加风机电缆、高压电缆、控制电缆费用、设备箱、电表等6个项目内容及人工费详细约定，人工费总计为341887元。合同第二项约定了付款方式：安装人工费合同总价为341887元，如安装工程量及内容发生变化，最终以实际发生工程量内容为准，即以决算价为准，人工费计价单价不变。工程款支付按已完成分项工程量人工费支付，余5%款项在工程完工验收后一年内付清全部人工费。本诉原告就合同约定的电力工程进行了施工，2016年7月10日，本诉原告向本诉被告王胜强提交“九冶安装公司西乡北坝移民安置点室外电力配套安装工程量”，并根据该工程量向本诉被告王胜强提交“九冶安装公司西乡北坝移民安置点室外电力配套安装工程结算单”，该结算单载明：“根据施工协议乙方（闫保平）已按照协议对西乡北坝村移民安置点室外电力配套安装工程施工完毕，现根据施工项目结算如下…工程施工人工费合计为382625元”，本诉被告王胜强不按此数额予以结算。2016年9月28日，九冶建设有限公司制作了《西乡县北坝村、附溪村陕南移民安置点配电工程一标段竣工结算书》，作为承建方的九冶汉中分公司已经就其承建的西乡县北坝村、附溪村陕南移民安置点配电工程一标段的工程进行决算，其中包含本诉原告主张支付工程款的涉诉工程量。2017年元月17日，华睿诚项目管理有限公司出具《西乡县北坝村、附溪村陕南移民安置点配电工程一标段的工程作出审核报告》，对工程总造价、主要材料价及工程造价进行了审核，并附明细。本诉被告已向本诉原告支付工程款250000元。本院根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见及证据质证情况，在征求当事人意见的基础上，将本案本诉争议焦点归纳为：第一、本诉被告九冶汉中分公司是否承担本诉被告王胜强与本诉原告签订合同的工程款给付责任的问题；第二、在合同履行中,合同双方是否都正当履行合同,即本诉原告按约定施工，本诉被告按期支付工程款，是否存在一方违约导致合同履行障碍的问题；第三、本诉原告的诉讼请求成立的事实依据及法律依据的问题。反诉部分的争议焦点:第一、反诉被告闫保平在施工中是否存在浪费材料给反诉原告造成损失的问题；第二、反诉原告的反诉请求成立的事实及法律依据问题。本院认为，（一）本诉被告九冶汉中分公司是否承担本诉被告王胜强与本诉原告签订合同的工程款给付责任的问题。本诉原告闫保平与本诉被告王胜强签订了《西乡县城关镇北坝村电力配套安装工程合同》，虽本诉被告王胜强签订的合同，但依据本诉被告九冶汉中分公司与陕西杨河建筑安装有限公司签订《西乡县北坝村、附溪村陕南移民安置点配电工程一标段工程项目联营项目施工协议》，本案涉诉工程是本诉被告九冶汉中分公司承建，后就其承建的该工程与陕西杨河建筑安装有限公司达成联营项目施工协议，本诉被告王胜强是陕西杨河建筑安装有限公司的项目经理，与本诉原告签订了施工合同，在合同上加盖了“九冶建设西乡县北坝村附溪村移民安置点配电一标段工程项目部”的印章，依据相关法律规定，本诉被告九冶汉中分公司应当承担支付工程款的责任。（二）在合同履行中,合同双方是否都正当履行合同,即本诉原告按约定施工，本诉被告按期支付工程款，是否存在一方违约导致合同履行障碍的问题。双方签订的施工合同是双方真实意思表示，对双方具有约束力，双方均应遵守和履行。原告按照合同约定完成工程的施工，本诉被告在交付业主竣工结算后，应当及时支付本诉原告的工程款。本诉被告王胜强认为本诉原告不按照合同约定进行施工，工程存在质量问题，依据双方都提交和认可的华睿诚项目管理有限公司出具的《西乡县北坝村、附溪村陕南移民安置点配电工程一标段竣工结算审核报告》，本案涉诉工程已与业主竣工结算，依据法律规定，本诉原告施工完成的工程应为合格，本诉被告王胜强对其的辩解意见未向法庭提交证据证实，不予采纳。（三）本诉原告的诉讼请求成立的事实依据及法律依据的问题。本诉原告主张工程款为合同内341887元，合同外为141861元，还有实际发生的工程量费用22294元。依据本诉原、被告签订的合同就工程量进行了细化，并根据细化的工程量约定工程价款为341887元。本诉原告依据其从本诉被告处拿走的竣工结算报告及审核结算报告主张其工程量，虽工程结算报告及审核结算报告合法真实，但结算及审核报告是对整个工程的结算审核，本诉被告否认，本诉原告不能将工程结算及审核报告中部的工程自行认定为其施工完成，且无其他证据证实。本诉被告王胜强提交的本诉原告在施工完成后向其提交的工程量结算及工程结算单，工程价款为382625元。虽本诉被告王胜强主张按照合同约定的工程价款结算，但提其提交证据证实本诉原告已向其提交过工程量及工程价款结算，其未及时结算造成双方结算纠纷，且该涉案件工程竣工交付业主，故认定本诉原告向本诉被告提交的工程量结算及工程款结算单真实有效，应按382625元认定双方的工程价款。本诉被告已经向本诉原告支付工程款250000元，故应由被告向本原告支付剩余的工程款为132625元。本诉被告王胜强在合同签订与履行中虽与本诉原告发生实际联系，但涉诉工程是九冶汉中分公司承建，本诉被告王胜强是履行项目经理职务行为，依据法律规定，其行为后果应当由九冶汉中分公司承担。反诉部分，（一）反诉被告闫保平在施工中是否存在浪费材料给反诉原告造成损失的问题。反诉被告辩称本案涉诉工程已经经业主验收使用，不存在质量问题，且反诉原告未证实反诉被告存在浪费材料，给其造成损失的事实。对反诉被告的辩解意见采纳。（二）反诉原告的反诉请求成立的事实及法律依据问题。反诉原告王胜强提出反诉请求：要求反诉被告赔偿浪费材料造成损失134855元及反诉被告拿走竣工验收资料，导致反诉被告无法向业主交付竣工资料重新编写支付费用80000元。反诉被告辩称浪费材料无事实依据，不予认可，对反诉被告拿走其竣工资料与本案诉争无关联，即使存在拿走竣工资料的事实，也是侵权行为，不能作为本案的反诉主张。反诉原告王胜强在合同履行中是职务行为，不具有反诉的主体资格，依据法律规定应由其职务所代表的主体提出权利请求。故对反诉原告王胜强的反诉予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条之规定，判决如下：一、由本诉被告九冶建设有限公司汉中分公司于本判决生效后三十日内给付本诉原告闫保平工程款132625元；二、驳回本诉原告闫保平的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告王胜强的起诉。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费5140元，由本诉原告闫保平负担2662元，由本诉被告九冶建设有限公司汉中分公司负担2478元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本，并按对方当事人人数提交副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。审 判 长  刘光军审 判 员  谢照艳人民陪审员  李汝明二〇一七年十月十六日书 记 员  马 丹