浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙民终374号
上诉人（原审被告）：义乌市荣富电子有限公司，住所地浙江省义乌市北苑街道黄杨梅路253号3幢。
法定代表人：曾庆荣，经理。
委托诉讼代理人：高志军，男，1978年1月10日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市香坊区，系该公司法务主管。
被上诉人（原审原告）：黄祥君，男，1968年10月11日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。
委托诉讼代理人：王晓峰，杭州丰禾专利事务所有限公司专利代理人。
上诉人义乌市荣富电子有限公司（以下简称荣富公司）因与被上诉人黄祥君侵害实用新型专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2016）浙01民初729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
荣富公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费用由黄祥君承担。事实和理由：1.被诉侵权产品未落入涉案专利权保护范围。涉案专利的权利要求1清楚写明“所述灯体于自身表面设有触碰式控制开关”，说明书中对触碰式控制开关作出了限定“操作者只需挥动棒杆，灯体就会通过自身表面的触碰式控制开关触碰完成开关，从而获得光闪的趣味效果。”而被诉侵权产品使用的是弹簧开关，无法通过挥动完成亮灯和不亮灯状态的更替。2.一审判决认定荣富公司系被诉侵权产品的制造者，缺乏证据证明。3.被诉侵权产品成交数、评价数均为0，黄祥君亦未提供代理费票据，一审判决荣富公司赔偿5万元，赔偿数额过高。
黄祥君辩称:1.被诉侵权产品的开关系通过弹簧片的触碰起到开关的作用,属于触碰式控制开关的一种。2.根据上诉人在1688网站上对主营产品、经营生产模式等描述,结合其营业范围包括电子玩具组装等事实，足以证明其系制造者。3.一审判决考虑本案实际情况认定的赔偿数额并无不当。
黄祥君向一审法院起诉请求：1.荣富公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯ＺＬ20122034××××.4实用新型专利产品的侵权行为；2.荣富公司赔偿黄祥君经济损失及维权合理开支共计人民币15万元；3.本案诉讼费用由荣富公司承担。
一审法院认定事实：2012年7月17日，黄祥君向国家知识产权局申请了名为“发光按摩球棒”的实用新型专利，授权公告日为2013年1月30日，专利号为ＺＬ20122034××××.4，现处于有效状态。该专利的权利要求1为：一种发光按摩球棒，其特征在于，包括具有棒杆和棒头的棒体，所述棒头为连接于所述棒杆一端的球形透光软囊，所述球形透光软囊中容装有灯体，所述棒体上设有电性连接于所述灯体的电源装置，所述灯体于自身表面设有触碰式控制开关。权利要求2为：如权利要求1所述的发光按摩球棒，其特征在于，所述棒杆为空心透明杆，所述空心透明杆中设有闪光纸，所述闪光纸套接在所述空心透明杆的内壁上。权利要求3为：如权利要求2所述的发光按摩球棒，其特征在于，所述空心透明杆于未连接所述球形透光软囊的一端设有端盖。权利要求4为：如权利要求1至3中任一项所述的发光按摩球棒，其特征在于，所述电源装置设于所述棒体中。权利要求5为：如权利要求4所述的发光按摩球棒，其特征在于，所述球形透光软囊的外壁上设有多个锥形的软刺。2013年5月8日，国家知识产权局出具涉案专利权评价报告，初步结论为：全部权利要求1-5未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2016年7月22日，国家知识产权局专利复审委员会受理了荣富公司就涉案专利权提出的无效宣告请求。2017年1月16日，国家知识产权局专利复审委员会做出无效宣告请求审查决定，维持涉案专利权有效。
2016年6月2日，浙江省杭州市钱塘公证处公证人员会同申请人黄祥君的委托代理人谢永在该公证处，由谢永用该处计算机和网络环境进行如下操作：打开该处计算机桌面上的浏览器“hao123”，在上述浏览器页面地址栏里输入“www.1688.com”，输入用户名和密码登录进入相应页面，点击上述页面搜索栏上的“供应商”，在搜索栏里输入“荣富公司”，点击搜索，进入相应页面，点击上述页面中顺数的第三家供应商“荣富公司”，进入荣富公司1688网店首页，该页面上显示有“专业生产发光玩具礼品”字样，点击“公司档案”进入相应页面，显示荣富公司“是一家从设计、开发、生产、销售为一体的电子礼品厂家”等基本信息介绍。回到该网店首页，点击“供应产品”，进入相应页面，点击“圣诞节发光棒发光玩具LED闪光棒按摩捶背敲击棒地摊货源助威棒”，进入相应页面，显示有被诉侵权产品销售页面，销售单价为3.8元（1000-9999个），成交数和评价数均为0，品牌为“荣富”。该页面左侧一栏中显示有经营模式为“生产厂家”。点击上述页面“联系卖家：张珍珠”右侧的旺旺图标，进入相应页面，输入用户名和密码登录后，与卖家对话，要求卖家邮寄包括被诉侵权产品在内的多款样品，双方确定样品费为500元，由买家支付到卖家的支付宝账户。随后登录支付宝页面，转账500元至收款人“*乌市荣富电子有限公司（ｊａｃ×××＠ｚｊｒｏｎｇｆｕ.ｃｏｍ）”，付款说明为“样品费”。浙江省杭州市钱塘公证处对上述过程出具了（2016）浙杭钱证内字第10057号公证书。
2016年6月7日，浙江省杭州市钱塘公证处公证人员会同黄祥君的委托代理人谢永在该公证处三楼，由谢永从快递人员处签收了一件快递（快递单号显示为顺丰速运924338047697），谢永签收后将上述快递拆开，箱内有一张《收款收据》和包括被诉侵权产品在内的36件产品（共十二款），谢永将上述产品每款取走一个（共十二个），顺丰速运快递单由浙江省杭州市钱塘公证处进行拍照复印，与剩下的其他产品一并由公证处进行封装，交谢永保管。次日，谢永在该公证处三楼办公室签收了一件快递，内有一份《收款收据》，其上盖有“荣富公司”字样的印章，名称显示为“LED发光棒、发光球、闪光摇铃”，数量分别为27、6、3，总价为500元。浙江省杭州市钱塘公证处对上述过程出具了（2016）浙杭钱证内字第10058号公证书。
荣富公司以ZL201020680878.1号实用新型专利文件、ZL93235938.8号实用新型专利文件、ZL201010564770.0号发明专利文件及ZL98250211.7号实用新型专利文件主张被诉侵权产品实施的系现有技术，未侵犯涉案专利权。
黄祥君明确表示以权利要求1-5作为涉案专利权保护范围。当庭拆封上述公证购买被诉侵权产品，经庭审比对，黄祥君主张被诉侵权产品与涉案专利权利要求1-5所对应的技术特征均相同。荣富公司主张被诉侵权产品缺乏涉案专利权利要求1中“所述灯体于自身表面设有触碰式控制开关”的技术特征，认为被诉侵权产品设有的是弹簧式开关；被诉侵权产品缺乏涉案专利权利要求4中“所述电源装置设于所述棒体中”的技术特征，认为被诉侵权产品的电源装置设于棒头中。
另查明，荣富公司成立于2012年8月20日，注册资本人民币10万元，经营范围为：电子玩具组装、销售，电子产品批发。
一审法院认为：本案中，专利号为ＺＬ20122034××××.4的“发光按摩球棒”实用新型专利在有效期内，法律状态稳定，专利权人的合法权益应受法律保护。根据该院查明的事实及各方的控辩意见，本案的争议焦点为：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围；二、被诉侵权产品是否使用的是现有技术；三、黄祥君要求荣富公司承担相应责任的诉讼请求是否应当得到支持。
关于焦点一，《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”因此判断被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围，应在权利人主张的权利要求所记载的技术方案与被诉侵权产品之间进行比对，即比对被诉侵权产品所具备的技术特征与权利要求所描述的专利的技术特征。如果被诉侵权产品的技术特征完全覆盖了涉案专利权权利要求的全部技术特征，则被诉侵权产品落入了专利权的保护范围，其中专利权保护范围包括与该专利技术相同或等同的特征所确定的范围。
黄祥君明确表示以权利要求1-5作为涉案专利权保护范围。将被诉侵权产品与涉案专利权利要求1-5记载的技术方案进行比对，被诉侵权产品系一个包括棒杆和棒头的发光按摩球棒，棒头为外壁上设有多个锥形软刺的球形透光软囊，其中容装有灯体及电源装置，灯体表面设有控制开关；棒杆为空心透明杆，一端设有端盖，闪光纸套接在空心透明杆的内壁上。针对荣富公司主张的区别1，即“被诉侵权产品灯体表面设置的是弹簧式开关，并非触碰式控制开关”，该院认为，“触碰”系触摸、碰撞之义，被诉侵权产品的灯体通过触碰可以实现灯的开启或关闭，采用了“灯体于自身表面设有触碰式控制开关”的技术方案，对于荣富公司主张的该项区别一不予采纳。针对荣富公司主张的区别2，即“被诉侵权产品的电源装置设于棒头，并非在棒体中”，该院认为，涉案专利的权利要求1中明确棒体包含棒头，即被诉侵权产品采用了“电源装置设于所述棒体中”的技术方案，对于荣富公司主张的该项区别亦不予采纳。故被诉侵权产品包含了涉案专利权利要求1-5记载的全部技术特征。
关于焦点二，荣富公司主张被诉侵权产品实施的技术系ZL201020680878.1号实用新型专利、ZL93235938.8号实用新型专利、ZL201010564770.0号发明专利及ZL98250211.7号实用新型专利的结合，属现有技术，不构成侵害专利权。对此，该院认为，上述专利公开日期早于涉案专利的申请日，ZL201020680878.1号实用新型专利公开了一种多功能按摩球棒，包括棒杆和棒球，所述棒球为圆形或椭圆形球体，所述棒杆和棒球可拆卸活动连接；ZL93235938.8号实用新型专利公开了一种多功能按摩球棒，主要由细长的棒杆、棒球所组成，其特征在于，球为圆形或椭圆形球体，球体表面均布有凸出于球体表面的固定凸粒，凸粒外露部分为球面，棒杆和棒球为可拆卸连接；ZL201010564770.0号发明专利公开了一种LED发光弹球，由弹球和发光装置组成，发光装置安装在弹球内部，发光装置内设有电路板，LED光源，振动感应器，电池，所述的电路板，LED光源，振动感应器和电池串联连接；ZL98250211.7号实用新型专利公开了一种于碰撞时发出闪烁光以提高娱乐价值的发光碰碰球，其结构包括以可透光材质制成的两球体、一系绳及一套环，该球体外设一供系绳固定的系孔，其内部设有一容置室，另一设有固定柱的座体供装置一电路板，其电路板上方连接一LED发光体，下方设有一金属套筒及多个水银电池，且该座体与电路板置于球体的容置室内。经比对，上述专利均没有公开被诉侵权产品关于“所述棒体上设有电性连接于所述灯体的电源装置，所述灯体于自身表面设有触碰式控制开关”的技术特征，无法证明被诉侵权产品实施的技术属现有技术。故对于荣富公司的上述主张不予采信，被诉侵权产品侵害了专利号为ＺＬ20122034××××.4的实用新型专利权。
关于焦点三，该院认为，实用新型专利权被授予后，除专利法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。荣富公司未经专利权人许可，为生产经营目的制造、销售、许诺销售侵权产品，侵害了黄祥君对涉案专利享有的权利。对此，荣富公司应当承担停止侵权、赔偿黄祥君经济损失及为制止侵权支付的合理费用的民事责任。关于黄祥君要求荣富公司停止侵权的诉讼请求，依法予以支持。
荣富公司辩称侵权产品并非其制造、销售，对此，该院认为，根据查明的事实，荣富公司经营的1688网店中显示有侵权产品销售页面，荣富公司在上述网店页面中声称其“专业生产发光玩具礼品”、是一家集“设计、开发、生产、销售为一体的电子礼品厂家”、网店页面显示其经营模式为“生产厂家”，结合荣富公司的经营范围包括电子玩具组装、销售，以及（2016）浙杭钱证内字第10057号公证书所载明的旺旺聊天记录、支付宝转账记录、（2016）浙杭钱证内字第10058号公证书所附盖有荣富公司印章的《收款收据》等，可以证明侵权产品系荣富公司制造、销售。荣富公司虽对此予以否认，但并未提供足以反驳的相反证据，故对其上述抗辩不予支持。荣富公司辩称（2016）浙杭钱证内字第10057号公证书显示侵权产品来自于“义乌市荣福电子有限公司”，并非来自于荣富公司，对此，黄祥君提供了（2016）浙杭钱证内字第10057号（补）公证书，该公证书对“荣富”误作“荣福”的笔误予以了补正。故对荣富公司的此项抗辩亦不予支持。
有关黄祥君要求荣富公司赔偿经济损失和制止侵权支出的合理费用共计15万元的诉讼请求，该院认为，黄祥君没有向该院提交证据证明其因被侵权所受到的损失或者荣富公司因侵权所获得的利益或可以参照的有效专利许可使用费，而要求适用法定赔偿。关于黄祥君为制止侵权所支出的合理费用，黄祥君对此没有提供证据，但鉴于其就本案实际进行公证保全和委托代理人出庭的事实，对此，该院将予以酌定。该院将综合考虑涉案专利权的种类、侵权产品数量以及荣富公司的主观过错、侵权行为的性质、持续的时间、规模、范围和其他侵权情节以及黄祥君为制止本案侵权行为支付的合理费用等因素，按照法定赔偿的方式酌情确定赔偿数额。同时，该院注意到如下事实：1、涉案专利为实用新型专利，申请日为2012年7月17日，授权公告日为2013年1月30日；2、荣富公司经营的1688店铺页面显示侵权产品销售单价为3.8元（1000-9999个），成交数和评价数均为0；3、荣富公司实施了制造、销售、许诺销售侵权产品的行为。
综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十二条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、荣富公司立即停止制造、销售、许诺销售落入专利号为ＺＬ20122034××××.4的“发光按摩球棒”实用新型专利权保护范围的产品；二、荣富公司于判决生效之日起十日内赔偿黄祥君经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计人民币50000元；三、驳回黄祥君的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由黄祥君负担1100元，荣富公司负担2200元。
二审期间，当事人均没有提交新证据，本院对一审判决查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点在于：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围；二、荣富公司是否系被诉侵权产品的制造者；三、一审判决认定的赔偿数额是否合理。
关于争议焦点一。判断被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围，应当将被诉侵权产品与涉案专利权利要求所记载的技术特征进行比对，被诉侵权产品包含与涉案专利权利要求记载的全部技术特征相同或等同的技术特征，即落入涉案专利权的保护范围。二审组织双方当事人进行比对，黄祥君主张被诉侵权产品包含与涉案专利权利要求1-5所记载的全部技术特征相同的技术特征。荣富公司主张两者存在如下区别：1.涉案专利权利要求1中记载“所述灯体于自身表面设有触碰式控制开关”这一技术特征，说明书中记载的“操作者只需挥动棒杆，灯体就会通过自身表面的触碰式控制开关触碰完成开关”等内容对上述技术特征做出了限定，而被诉侵权产品使用的是弹簧式开关，且一审庭审比对中被诉侵权产品不能通过挥棒完成灯体亮与不亮状态的切换，故被诉侵权产品不具备涉案专利触碰式控制开关的技术特征；2.根据附图，涉案专利设有四个灯体，而被诉侵权产品只有一个灯体。本院认为，第一，涉案专利的说明书及附图仅能用于解释权利要求，不能以此来限定权利要求的技术特征。本案中，“操作者只需挥动棒杆，灯体就会通过自身表面的触碰式控制开关触碰完成开关”的陈述仅系说明书的内容，本身不能限定权利要求的技术特征，且二审比对过程中，被诉侵权产品可以通过大力挥棒完成亮灯与不亮灯状态的切换，荣富公司对此亦予以确认，故该问题不影响本案的侵权判定。第二，触碰式控制开关系指通过触碰完成灯体开启或关闭状态进行控制的开关。弹簧式开关系通过振动使弹簧伸缩触发灯体点亮，其弹簧的伸缩最终系通过触碰方式实现亮灯，属于通过触碰方式对灯体开启或关闭进行控制的开关，故被诉侵权产品的弹簧式开关应属于触碰式开关，被诉侵权产品包含涉案专利权利要求1中记载的“所述灯体于自身表面设有触碰式控制开关”这一技术特征。第三，涉案专利权利要求1中记载“所述球形透光软囊中容装有灯体”，并未限定灯体的具体数量，被诉侵权产品有一个灯体即符合该技术特征，荣富公司所称附图仅系说明书附图，不能用于限定权利要求。综上，被诉侵权产品具备涉案专利权利要求1-5的全部技术特征，落入涉案专利的保护范围。
关于争议焦点二。经查，荣富公司系1688网站“荣富公司”网店经营者,其不但在网站上标注“专业生产发光玩具礼品”、“经营模式：生产厂家”、且其就被诉侵权产品向消费者提供的《收款收据》中亦盖有公司印章。根据黄祥君一审提交的公证书显示，荣富公司网店的客服人员还告知消费者可以定制样品，并有自己的工厂。综合上述证据及事实，足以推定荣富公司系被诉侵权产品的制造者。荣富公司上诉认为其未制造被诉侵权产品，但未提供有效证据予以证明，应对此承担举证不能的法律后果，故一审法院认定其为被诉侵权产品的制造者并无不当。
关于争议焦点三。由于黄祥君因荣富公司侵权所受到的损失以及荣富公司因侵权所获得的利益难以确定，亦无合理的专利许可使用费可供参照，故本案适用法定赔偿。本院认为，在以法定赔偿方式确定赔偿数额时，应当在现有证据及事实的基础上，尽可能全方位、多层次地评估分析与损害赔偿数额相关的权利信息与侵权信息，综合判断、合理认定赔偿数额。本案中，在权利信息方面，涉案专利系实用新型专利，且经过专利复审委的无效宣告请求审查程序仍被认定为有效，专利稳定性较强。就侵权信息而言，荣富公司作为本案侵权产品的制造者，其同时又实施了销售、许诺销售侵权产品的行为，所承担的损害赔偿责任应高于单纯销售侵权产品的行为人。此外，黄祥荣为制止侵权行为，其委托诉讼代理人的代理费、公证保全费等为维权支付的费用在客观上已经产生，亦应纳入赔偿数额的考量范围。故一审法院判赔5万元属于其自由裁量权范围，合法有据。
综上，荣富公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由义乌市荣富电子有限公司负担。
本判决为终审判决。
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审判长 徐燕如
审判员 王亦非
审判员 周 平
二〇一七年九月十八日
书记员 王莉莉