辽宁省葫芦岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽14民终733号
上诉人（原审原告）：北京丰科汇佳环境控制技术有限公司。
法定代表人：李传侠，系该公司经理。
委托诉讼代理人：徐克章，系辽宁宏程律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：辽宁东戴河新区郑建建筑工程有限公司。
法定代表人：杨新峰，系该公司经理。
委托诉讼代理人：张昊，北京大成（沈阳）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：辽宁云基地置业有限公司。
法定代表人：李晋，系该公司经理。
上诉人北京丰科汇佳环境控制技术有限公司（以下简称北京丰科公司）、辽宁东戴河新区郑建建筑工程有限公司（以下简称东戴河郑建公司）与被上诉人辽宁云基地置业有限公司（以下简称辽宁云基地公司）建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省绥中县人民法院曾作出（2014）绥民二初字第00581号民事判决，上诉人东戴河郑建公司不服该判决，向本院提起上诉，本院做出（2015）葫民终字第01587号民事裁定：一、撤销绥中县人民法院（2014）绥民二初字第00581号民事判决。二、本案发回重审。重审后，辽宁省绥中县人民法院作出（2016）辽1421民初437号民事判决，上诉人北京丰科公司、东戴河郑建公司均不服该判决，向本院提起上诉，本院于2017年5月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人北京丰科公司的委托诉讼代理人徐克章，上诉人东戴河郑建公司的法定代表人杨新峰、委托诉讼代理人张昊到庭参加诉讼。被上诉人辽宁云基地公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京丰科公司上诉请求：改判东戴河郑建公司和辽宁云基地公司给付工程款107910元及违约金，(利率从2013年2月20日起之给付之日止，按中国人民银行贷款利率四倍计算)并承担诉讼费用。事实与理由：1、一审法院认定事实错误，合同履行期限并未发生变更，应该按照合同约定的标准结算欠款。首先，一审法院查明合同造价为闭口价，即固定价，该价款是合同当事人各方真实意思表示，合法有效。合同约定价款为772910，上诉人履行合同合格，本案应该按照合同约定价款结算。其次，工程完工后，已经东戴河郑建公司验收合格。根据合同约定，设备经甲方和监理验收后方可使用，我公司已经提交验收，东戴河郑建公司已经验收合格。2、一审法院将鉴定结论作为本案结算凭证，没有合同依据及法律依据。本案合同已约定为固定价的情况下，一审法院接受东戴河郑建公司的申请予以鉴定不符合最高法院的司法解释。将该鉴定报告作为判案依据不符合民事诉讼程序举证原则。3、一审判决不符合合同诚信原则、公平原则及当事人意思自治原则，导致上诉人合同权益严重受损。本案合同并未发生足以导致合同价款变更的情形，即使合同履行期间有些许调整，也不至于导致合同价款变更。
东戴河郑建公司辩称：1、三方签订的合同性质属于可调价合同，对价款部分的约定属于预算价款，不是固定价。北京丰科公司主张合同价款是固定价没有依据。2、工程验收不等于工程结算，合同条款已经明确约定需要结算，本案的工程未结算。3、司法鉴定程序合法，且鉴定客观公正，应该作为人民法院裁判依据。4、东戴河郑建公司已经按照合同支付北京丰科公司大部分工程款，因北京丰科公司故意拖延、逃避工程计算环节，东戴河郑建公司正当行使先履行抗辩权，部分工程余款未付，北京丰科公司主张东戴河郑建公司承担违约责任，缺乏事实、法律依据，北京丰科公司应当承担违约责任。请求二审法院支持东戴河郑建公司的请求。
东戴河郑建公司上诉请求：依法改判北京丰科公司承担违约责任和鉴定、诉讼费用。事实与理由:1、一审判决认定事实不清，东戴河郑建公司不应该承担违约责任。北京丰科公司与东戴河郑建公司发生纠纷，主要原因由于北京丰科公司虚报工程量、与实际工程量出现差异，故北京丰科公司应该承担违约责任。2、一审判决适用法律错误，东戴河郑建公司不应该承担鉴定费用。本案鉴定程序是通过一审法院释明权行使，由东戴河郑建公司委托法院通过鉴定程序指定鉴定机构进行的，东戴河郑建公司只是按照人民法院的要求预交了鉴定费，没有表示过自愿承担鉴定费。一审法院未对东戴河郑建公司释明请求北京丰科公司承担鉴定费应提起反诉。
北京丰科公司辩称：北京丰科公司与东戴河郑建公司签订的合同规定付款的方式，是按照固定价即工程完工后经郑建公司验收合格，在三个月内给付全额合同价款。郑建公司主张是按可调价格合同去支付工程款，违反合同约定，也没有法律依据。郑建公司在第一次一审及二审中及第二次付款结束后，均没有对工程量提出异议，也没有提出鉴定。所以，对此案发回重审中提出鉴定违反双方合同也违反举证程序，法院不应予以支持。所以，郑建公司应按双方签订合同给付工程款的余额107910元，并且按照逾期付款来支付违约金。因为鉴定违反双方合同约定及法律程序，不应该作为定案的根据，其发生的鉴定费应该由申请方东戴河郑建公司承担。
辽宁云基地公司未作答辩。
北京丰科公司向一审法院起诉请求：1、依法判决二被告向原告支付空调工程款107910元；2、依法判决二被告向原告支付相应的违约金（自2013年2月20日至本案一审判决日止，每日按相应欠款的千分之五收取）；3、本案所有的诉讼费用由二被告承担。
一审法院认定事实：2012年5月7日，被告东戴河郑建公司为甲方、原告北京丰科公司为乙方、被告辽宁云基地公司为丙方签订了《施工合同》，合同约定十二条30项，其中约定：“工程名称：辽宁绥中云基地院士海售楼处中央空调工程。工程地点：辽宁省绥中县云基地院士海售楼处。承包内容包括：1、空调系统：包括设备、主材、安装、调试；2、未完成本工程所采取的措施；3、施工期的成品保护；4、施工资料：编制和整理及归档。5、工程验收及移交甲方时，为甲方培训设备操控人员。约定合同价款772910.00元，总工期为40个工作日。付款方式：1、乙方完成合同约定的全部工作内容后三个月内，甲方向乙方支付全部金额为人民币772910.00元。工程保质期为验收合格后24个月。合同约定违约责任及索赔：……。4、因甲方没在规定时间内付款的，甲方无条件自行承担，给乙方造成损失的，应赔偿乙方的损失。5、甲方在规定时间3个月内没付款的，甲方无条件每天按相应款项的千分之五收取利息。6、甲方在规定时间6个月没付款的，丙方负责督促乙方付款，3个月内甲方仍然未付给乙方相应款项，则丙方在应付给甲方的工程款中扣除应扣除的款项，由丙方支付给乙方。”合同签订后，原告依约进行了施工，被告东戴河郑建公司支付工程款665000.00元。但认为原告所施工的工程量不符，金额不对，设备台数不准。2016年7月27日，根据被告东戴河郑建公司申请，经葫芦岛市中级人民法院委托葫芦岛兴连工程造价咨询有限公司对原告北京丰科公司施工的中央空调工程进行造价，鉴定结果为：“原提供总值为772910.14元，经核定总值683719.00元，核减89191.14元。”该鉴定结论送达后，原告北京丰科公司提出复议，对异议部分回复如下：“1、普通钢板矩形风道制作、安装项目的工程量严格按所提供图纸计算。2、因所提供的图纸中无系统图且排风管未标注具体规格，也未提供详细的二次设计图，所以根据现有的图纸计算工程量并依据原‘单位工程概预算表’中各种规格的单价采用综合计算的方法来计算是比较符合实际情况的。”
一审法院认为：原告北京丰科公司与东戴河郑建公司、辽宁云基地公司签订的《辽宁绥中云基地笛浩院士海售楼处中央空调工程合同书》是各方当事人真实意思表示且不违反国家法律强制性规定，应为有效。本案中如何确认原告京丰科汇佳环境控制技术有限公司所施工程的工程价款？是本案的争议焦点。在建设施工合同中，支付工程价款是发包人的主要义务，在合同有效的情况下，应严格依据当事人之间的合同约定工程价款。原、被告双方约定合同价款为772910.00元，应为“闭口价”，依据的是按合同约定方式进行施工，但是原告在施工过程中，对原施计方案进行了变更，实际工作量有增加或减少，所以被告东戴河郑建公司申请人民法院对原告所施工的工程价款进行鉴定，本院应准许。而葫芦岛市中级人民法院委托的葫芦岛兴连工程造价咨询有限公司，无论从鉴定资质和鉴定程序均符合法律规定，其鉴定结论法院予以采信。关于给付主体，发包人即被告东戴河郑建公司支付价款是其主要义务，所欠工程款18719.05元，被告东戴河郑建公司承担支付价款外，还应承担违约责任。违约责任的承担应按拖欠期间利息为限，利率按人民银行发布的同期同类货款利率计算。因被告辽宁云基地公司应在欠付被告东戴河郑建公司工程款范围内承担责任。关于鉴定费问题，因被告东戴河郑建公司未向本院提出，且其在合同中未履行给付义务，其鉴定费应自行承担。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条、第十八条及第二十六条之规定，判决：一、被告东戴河郑建公司于判决生效后十日内给付原告北京丰科公司工程价款18719.05元，并从2013年2月20日开始支付利息至给付之日止，利率按人民银行发布的同期同类贷款利率计算。如果被告方未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、被告辽宁云基地公司在欠付东戴河郑建公司工程款范围内承担连带责任。案件受理费2460.00元，邮寄送达费160.00元，共计2620.00元，由被告辽宁省东戴河新区郑建建筑工程有限公司承担427.00元，原告北京丰科公司承担2193.00元。
本院二审期间，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实。
本院认为:本案争议的焦点问题是东戴河郑建公司应该给付北京丰科公司工程款数额问题。本案三方当事人于2012年5月7日签订的施工合同约定的合同价款为772910.00元，但是由于施工方北京丰科公司在施工过程中，对施工方案进行了变更，致工程的实际工作量发生变化，工程的价款亦应该与原施工合同约定的数额不一致。经东戴河郑建公司申请人民法院对工程价款进行鉴定，本院委托鉴定机构对本案工程价款核定总值683719.00元，对原合同约定的工程价款核减了89191.14元。该鉴定机构的鉴定程序及出具的鉴定结论符合法律规定，可以作为法院认定本案施工合同工程款数额的依据。东戴河郑建公司支付工程款665000.00元，故尚欠工程款为18719.05元。关于本案鉴定费承担问题，依据法律规定鉴定费应由败诉方承担，本案东戴河郑建公司为欠款人，并且东戴河郑建公司未向法院提起诉讼，故应该承担本案鉴定费。
综上所述，北京丰科公司、东戴河郑建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2298元，由北京丰科汇佳环境控制技术有限公司负担2030元，由辽宁东戴河新区郑建建筑工程有限公司负担268元。
本判决为终审判决。
审判长 孔凡义
审判员 吴玉刚
审判员 冯 新
二〇一七年六月二十八日
书记员 王传路
本判决书所援引的相关法律条款：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；