贵州省安顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔04民终506号
上诉人（原审原告）：秦勇，女。
委托诉讼代理人：王定国，平坝区中心法律服务所法律服务工作者。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：安顺市平坝区乐平中学。住所：平坝区乐平镇乐平村乡府路。
法定代表人：韩存良。职务：校长。
委托诉讼代理人：陈礼平，平坝区中心法律服务所法律服务工作者。代理权限为特别授权代理。
上诉人秦勇因与被上诉人安顺市平坝区乐平中学劳动争议纠纷一案，不服贵州省平坝区人民法院（2017）黔0403民初709号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
秦勇向本院上诉请求：1、维持一审判决第一、二项，撤销第三项；2、判决被上诉人支付上诉人（20年×2月/年×1800元/月）四十个月的工资人民币柒万贰仟元整（￥72000.00元）；3、判决被上诉人支付上诉人20年1920天的加班费人民币壹拾壹万伍仟贰佰元整（￥115200.00元）；4、判决被上诉人赔偿上诉人20年社会养老保险的损失人民币捌万元整（￥80000.00元）。事实和理由：1、1995年9月，上诉人与被上诉人达成口头聘用合同，被上诉人聘用上诉人为其从事办公室打扫卫生、敲钟等工作，工作最初每月工资120元/月，后逐渐增加，上诉人离开前增为1800元/月。从1995年9月到2015年8月，上诉人共计为被上诉人工作20年。20年来被上诉人每年扣发上诉人寒暑假2个月工资，上诉人双休日加班，被上诉人也未支付双休日加班工资。这一事实一审中证人张某1出庭均已证实。上诉人与被上诉人签订了一年的用工合同，被上诉人却支付上诉人仅10个月的劳动报酬，一审判决不支持上诉人寒暑假工资及双休日加班工资，对上诉人不公平。2、劳动法出台后，依照法律规定，被上诉人应为上诉人缴纳社会养老保险费，上诉人达到法定退休年龄，被上诉人应该按照法律规定为上诉人办理养老保险手续，使得上诉人可以享受养老保险待遇，被上诉人不履行上述法定义务，导致上诉人养老无法解决，现在年满60岁，根据法律规定补交养老保险已不可能，上诉人一审中主张赔偿8万元养老保险损失根本不足以解决养老问题。恳请二审法院支持。
安顺市平坝区乐平中学答辩：1、请求二审法院撤销一审判决第一、二项，改判答辩人不予支付被答辩人的经济偿金36000.00元；2、依法驳回被答辩人的上诉请求。事实和理由：1、一审适用法律不当，导致认定事实错误。答辩人与被答辩人的劳动关系早在2005年2月12日已经依法终止。被答辩人1995年8月到答辩人处从事的工作属于工人岗位。被答辩人在2005年2月12日年满50周岁，根据现行有效的国发（1978）104号文件规定，女工人的退休年龄为50周岁，被答辩人应于2005年2月12日达到法定退休年龄，《劳动合同实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。故答辩人与被答辩人的劳动关系已经于2005年2月依法终止。2005年2月12日后，答辩人与被答辩人之间是劳务关系。2014年9月1日被答辩人年满59周岁，已经丧失了劳动者的主体资格，故答辩人与被答辩人签订的临时工合同因主体不合法应认定为无效合同。一审法院以2014年9月1日的临时工合同认定双方存在劳动关系，并延续至2015年9月1日止是错误的。2、被答辩人的上诉请求无事实依据，应予驳回。一审中出庭作证的张某2证实双方之间约定寒暑假期间没有工资，双休日是有休假的，除非偶尔遇到学校加班或者中考才存在加班情况。3、我国虽于1995年1月1日起实施《劳动法》，但是国家对社会保险实行的是逐步过渡的办法，而不是一刀切。由于历史条件的原因，当时的社会保险只是针对城镇企业和城镇职工。被答辩人属于农村居民，故被答辩人于1995年8月至2005年2月在答辩人工作期间是无法缴纳社会保险费的。被答辩人未参加社会保险责任不在于答辩人。《社会保险法》第十六条规定：参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按约领取基本养老金。也就是说，参加社会保险的人员只有参加社会保险的累计缴费年限满十五年才能按约领取生活费。答辩人与被答辩人存在劳动关系时间为1995年8月至2005年2月期间，即使答辩人为其交纳社会保险，被答辩人的缴费年限不足十年，被答辩人无法按约享受基本养老金。所以被答辩人依法不能缴纳社会保险，不能享受养老金，不存在养老保险损失，答辩人不存在承担赔偿责任。4、被答辩人的所有诉讼请求已经超过诉讼时效。答辩人与被答辩人在1995年8月至2005年2月期间存在劳动关系，2005年2月12日后，答辩人与被答辩人之间建立的关系为劳务关系，劳务关系属于民事法律调整范围，不属于劳动法律调整范围。被答辩人事隔10余年才提出主张，早已超过《劳动法》和《劳动争议调解仲裁法》规定的仲裁时效。
秦勇向一审法院起诉请求：1、判决原、被告终止劳动关系；2、判决被告支付原告终止劳动关系的补偿金（20个月×1800元）36000元；3、判决被告支付原告40个月工资（20年×2月/年×1800元/月）72000元；4、判决被告补发原告工作20年双休日加班1920天（20年×12月×8天/月×60元/天）的工资115200元；5、因原告的社会保险不能补交，判决被告赔偿原告20年社会保险的损失80000元。
一审法院认定的事实：1995年9月，原、被告双方达成口头协议，约定原告受被告聘用到被告处从事办公室卫生打扫、敲钟等工作，工资最初为120元/月（寒暑假无工资），后逐渐增加，对双休日加班工资双方未进行约定。原告工作至2014年9月1日，原告（乙方）与被告（甲方）签订临时工合同，约定：由被告招用原告为临时工，负责宿舍管理和办公室卫生工作，期限自2014年9月1日起至2015年9月1日止。工资为1800元/月，该工资包含了“五险一金”。乙方有不服从学校安排、不认真履行职责，3次以上脱岗或经常请假，完不成学校交给的任务或对学校安排的任务推诿扯皮，连续旷工时间超过一周或半年内累计旷工时间超过二十天等情形之一，甲方可解除合同。2015年9月，被告解除了与原告签订的临时工合同。2017年1月13日，被告向原告出具说明，对原告提出的补偿要求作出答复：“没有相应的政策规定，无法解决。”。
另查明，原告自到被告处工作后，被告未依法为原告办理社会保险手续及缴纳社会保险费。
同时查明，2017年3月22日，安顺市平坝区劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲案字（2017）第025号不予受理案件通知书，以申请人主体资格不适格为由决定对原告的劳动争议仲裁申请不予受理。
一审法院认为：被告系合法的用工主体，原、被告双方确认口头协议确定劳动关系，合法有效，受法律保护。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……”的规定，原告虽已达到法定退休年龄，但被告未为原告办理社会保险手续，原告未享受基本养老保险待遇，且原告在达到退休年龄后仍然为被告工作，接受被告的日常工作管理，故原、被告之间在原告达到法定退休年龄后仍然存在劳动关系。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第十二条：“劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。”的规定，原、被告双方于2014年9月1日签订临时工合同后，原告所从事的工作内容仍与未签订临时工合同前一致，故该临时工合同应视为双方劳动关系的延续，原、被告之间的劳动关系终止时间应为2015年9月1日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；……”及第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；……”的规定，被告应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定向原告支付经济补偿，故对原告要求终止劳动关系并支付经济补偿的请求本院予以支持。双方劳动关系终止前十二个月原告工资为1800元/月，则被告应当支付1995年至2015年20个月的补偿为36000元。对于原告要求被告支付20年寒暑假工资72000元及双休日加班工资115200元的请求，原告未提供证据证实双方对此有约定，也未提供证据证实原告在寒暑假及双休日期间有加班工作的事实，故上述两项请求本院不予支持。对于原告要求被告赔偿因社会保险不能补交的损失80000元的请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，原告未提供证据证实其社会保险手续确已不能补办，对该请求本院不予支持。
对于被告辩称本案已仲裁时效的意见，根据中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”的规定，从2017年1月13日起，仲裁时效即中断，故对该辩解本院不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十二条、第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条的规定，判决：一、原告秦勇与被告安顺市平坝区乐平中学的劳动关系于2015年9月1日终止。二、由被告安顺市平坝区乐平中学于本判决生效之日起十日内向原告秦勇支付经济补偿36000元。三、驳回原告秦勇的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告安顺市平坝区乐平中学承担。
二审中双方当事人均未提交新的证据。二审认定的事实与一审认定的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点是1、是否应当支持上诉人20年的寒暑假工资；2、是否应当支持上诉人20年的加班工资；3、是否应当支持上诉人20年社会养老保险的损失。
首先，关于寒暑假工资的问题，上诉人秦勇在一审庭审中自己陈述“我一直工作到2014年才签订了临时工合同，在2014年以前从来没有签订书面的合同，对于涨工资都是口头提出来的，当时确实谈过寒暑假不发工资”。由此可见，关于寒暑假不发工资，上诉人与被上诉人之间是有过合意的，合意结果是寒暑假不发工资，上诉人多年来对此事并未提出过异议，说明其认可该事实的。并且，上诉人也没有提供证据证明其在寒暑假仍然上班，所以对于上诉人上诉要求支持其20年的寒暑假工资72000元的上诉请求本院不支持。
第二，关于加班工资的问题。依照法律规定，劳动者应当对自己存在加班的事实提供证据予以证明，上诉人没有证据证明其在所诉的20年中节假日有加班的情形。证人张某2也证实“原告在乐平中学工作一般都是有双休日的，除非是遇到中考或学校加班等情况，但这种情况都不多。”，从证人证言可以看出上诉人一般是不需要加班的，偶尔存在加班的情况，但是具体的加班日期、时长都没有说明，上诉人对此也没有证据证明，所以对于上诉人的加班费主张，其没有提供证据予以证明，本院不予支持。
第三、关于养老保险损失的问题。上诉人没有提供证据证明其现在已经不能补办社会保险，故依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，其该项上诉请求不能得到支持。上诉人可先行向社会保险经办机构申请办理养老保险后，若能证明确定不能补办后另行起诉主张权利。
综上，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人对于自己提出的上诉请求不能提供证据予以证明，故其上诉理由不能成立，上诉请求本院不予支持。关于被上诉人的答辩请求，因其未在法定期限内提出上诉，本院视为被上诉人对一审判决服判。二审是针对上诉人的上诉请求和理由进行审查，被上诉人在针对上诉人的上诉请求和理由作出答辩时提出的请求不属于二审审查范围，不予审查。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。
案件受理费10元，由上诉人秦勇负担。
本判决为终审判决。
审判长 阮 素 芬
审判员 刘 熹
审判员 李 德 江
二〇一七年七月二十一日
书记员 陈琪琪（代）
附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：
（一）承担加倍罚息或迟延履行金。
（二）被强制进行审计。
（三）被限制出境。
（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。
（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。
（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。
（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。
（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。