广西壮族自治区田阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）桂1021刑初62号
公诉机关广西壮族自治区田阳县人民检察院。
被告人雷富生，男，1957年3月20日出生于广西壮族自治区南宁市，汉族，高中文化,
广西田阳万海铝业有限公司法定代表人、经理，住南宁市北湖路东三里9号中鼎小区7栋3单元7322号。因犯诈骗罪，1996年12月30日被广西壮族自治区南宁市中级人民法院判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，2007年12月11日刑满释放。又因涉嫌犯合同诈骗罪，于2016年7月13日被田阳县公安局刑事拘留，2016年8月18日被执行逮捕。现羁押于田阳县看守所。
辩护人彭昭辉，广西邕达律师事务所律师。
广西壮族自治区田阳县人民检察院以阳检刑诉[2017]63号起诉书指控被告人雷富生犯合同诈骗罪，于2017年4月28日向本院提起公诉。本院于2017年5月5日立案受理，并依法组成合议庭，适用普通程序，于2017年7月18日公开开庭审理了本案。田阳县人民检察院指派代理检察员何锋宇出庭支持公诉，被告人雷富生及其辩护人彭昭辉均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
广西壮族自治区田阳县人民检察院指控，2014年9月12日，广西万海投资有限公司法人代表兼总经理李某与百色新山铝产业示范园管理委员会签订年产5万吨铝板带箔项目的《项目投资协议书》，拟在百色新山工业园区内征地200亩兴建厂区投产。协议约定必须由在广西田某县注册成立具备独立法人资格的公司负责项目建设及生产经营活动。2014年11月5日，李某同被告人雷富生、黄某1（在逃）在田某县注册成立广西田某万海铝业有限公司，雷富生任法人代表兼总经理、李某任执行董事、黄某1任监事，负责年产5万吨铝板带箔项目，并租用百色新山管委会办公室作为办公场所。至2015年8月，广西万海投资有限公司和广西田某万海铝业有限公司均未按《项目投资协议书》交付项目用地保证金人民币壹佰万元整，未能取得该项目土地使用权证，也未编制可研报告进行项目立项和环评报告申请环评审批手续。但雷富生和黄某1利用该公司与新山管委会签订的《项目投资协议书》、《项目规划选址意见》、《项目规划用地红线示意图》等批文和策划资料、将被害人苏某带到现场考察等手段，骗取苏某的信任。2015年10月7日，雷富生以广西万海铝业有限公司法人代表的身份与苏某签订《厂区建设工程项目承包协议书》，并要求苏某给付合同履约保证金人民币五十万元。苏某把五十万元交给雷富生后，雷富生和黄某1并未积极履行协议内容，也未按照约定安排苏某进场施工，并将收取的合同履约保证金拿来发放公司员工劳务费和个人挥霍。苏某无法进场施工，便多次要求雷富生和黄某1退还保证金，均被推脱。2016年7月12日晚，雷富生被南宁公安局民警抓获。破案后，合同履约保证书五十万元未退还苏某。对指控的事实，公诉机关提供相应证据予以证实，并认为被告人雷富生以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物共计人民币五十万元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第四款的规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
对公诉机关的指控，被告人雷富生辩称，其与苏某之间发生的只是合同纠纷，不构成犯罪。其辩护人提出的辩护意见是：1、公诉机关审查起诉的程序存在违法；2、指控雷富生构成诈骗罪的事实不清，适用法律不当，本案不构成合同诈骗罪，应宣告雷富生无罪。
经审理查明，2014年1月，李某在广西南宁市注册成立广西万海投资有限公司（以下简称广西万海公司），并任该公司法定代表人。2014年9月12日，广西万海公司通过中国东盟博览会招商引资平台，与百色新山铝产业示范园管理委员会（以下简称“新山管委会”）签订《年产5万吨铝板带箔项目投资协议书》（以下简称《项目投资协议书》），拟在百色新山铝产业示范园（以下简称“新山园”）区内征地200亩兴建厂区投产，协议约定必须由在广西田某县注册成立的，具备独立法人资格的公司负责项目建设及生产经营活动。2014年10月28日，广西万海公司租用“新山园”办公室（租期一年）作为该公司办公场所。2014年11月5日，被告人雷富生和李某、黄某1（在逃）三人为股东在田某县注册成立广西田某万海铝业有限公司（以下简称“田某万海公司”），雷富生任该公司法人代表兼经理、李某任执行董事、黄某1任监事。后广西万海公司未按《项目投资协议书》约定履行其他任何义务，项目没有任何实质性进展，项目用地仅得到田某县住房和城乡规划建设局（以下简称“田某住建局”）同意选址意见，未真正取得该项目在新山园内的厂区用地。但雷富生和黄某1却以该项目厂区建设需要施工单位承建为由，带苏某到“新山园”考察，利用广西万海公司与新山管委会签订的《项目投资协议书》、田某县住建局关于该项目规划选址意见、项目规划用地红线示意图等，骗取苏某的信任。2015年10月7日，雷富生以田某万海公司法人代表的身份与苏某签订《广西田某万海铝业有限公司年产5万吨铝板带箔项目厂区建设工程项目承包协议书》（以下简称“厂区建设工程项目承包协议书”），协议约定苏某给付田某万海公司合同履约保证金人民币五十万元。苏某按协议交付五十万元合同履约保证金后，雷富生和黄某1并未履行协议内容，也未按照协议安排苏某进场施工。苏某无法进场施工，便多次要求雷富生和黄某1退还保证金，但均被推脱，最后不见面，打电话也不接听。破案后，合同履约保证书五十万元仍未退还苏某。
2016年7月12日晚，雷富生被南宁公安局民警抓获。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
一、书证
1、报案材料证实，苏某报案称被雷富生等人诈骗的经过。
2、公司登记（备案）申请书及设立登记审核表，广西田某万海铝业有限公司章程、股东会决议及任职证明，营业执照，组织机构代码证证实，广西万海投资有限公司于2014年1月26日注册成立，法定代表人是李某。广西田某万海铝业公司于2014年11月5日注册成立，股东是李某、雷富生、黄某1，雷富生任法定代表人，李某任执行董事，黄某1任监事。
3、新山管委会与广西万海公司《年产5万吨铝板带箔项目投资协议书》、项目用地红线示意图、田某县住建局关于新山园区年产5万吨铝板带箔项目的规划选址意见证实，2014年9月12日，李某代表广西万海公司与新山管委会签订年产5万吨铝板带箔项目的情况、项目计划用地范围。2014年10月27日，田某县住建局同意该项目的选址意见。
4、新山管委会关于广西万海公司年产5万吨铝板带箔项目有关情况的说明证实，2014年9月12日，广西万海公司与新山管委会签订该项目投资协议书，注册了田某万海公司为该项目实施业主，之后就没有其他进展，不开展编制可研报告进行项目立项、编制环评报告申报环评审批等前期工作，更重要的是不按照协议约定在协议签字后15日内向管委会交付用地保证金100万元人民，因此管委会也没有向广西万海公司或田某万海公司提供项目用地。因项目迟迟无实质性进展，管委会多次督促项目业主尽快履约并入场建设，但对方都找各种理由推托，到2015年6月后，与管委会签约的广西万海公司负责人李某再也联系不上。因此管委会决定终止与广西万海公司的合作。
5、《厂区建设工程项目承包协议书》证实，2015年10月7日，雷富生以田某万海公司法定代表人身份与苏某签订新山园区年产5万吨铝板带箔项目厂区建设工程协议，合同履约保证金50万元人民币。
6、《新厂区建设工程项目承包协议书》证实，2015年4月27日，雷富生以田某万海公司法定代表人身份与广西玉林市志成建筑工程公司（以下简称“志成公司”）签订新山园区年产5万吨铝板带箔项目土地平整、围墙、给排水设施等附属工程协议，合同履约保证金50万元人民币。
7、《建设工程施工合同》证实，2016年3月24日，雷富生以田某万海公司法定代表人身份与欧某代表的山东中荣建设工程有限公司广东分公司（以下简称“山东中荣广东分公司”）签订合同，由欧某代表的山东中荣广东分公司承建新山园区内年产5万吨铝板带箔项目前期土地平整、土方、围墙、排水沟、管道及施工图纸范围内所有基础、土建、钢结构、装饰装修、水电工程安装、消防工程、绿化、道路及其配套设施等工程。
8、中国建设银行股份有限公司田某支行出具的对公活期存款交易明细报表及南宁科园大道支行银行现金交易单、对公活期存款交易明细报表，中国工商银行股份有限公司玉林市东门支行业务回单、往来户历史明细清单、网上银行电子回单证实：2015年5月4日，志成公司转50万元履约保证金到田某万海公司账户；2015年10月12日，苏某将50万元合同履约金转入田某万海公司账号。
9、《办公楼租赁合同》证实，广西万海公司租用“新山园”办公室一年作为该公司办公场所的情况。
10、广西壮族自治区南宁市中级人民法院（1996）南市刑初字第155号刑事判决书证实，1996年12月30日，雷富生因犯诈骗罪被广西壮族自治区南宁市中级人民法院判处有期徒刑十五年。
11、到案经过证实，雷富生被抓获归案的经过。
12、户籍证明证实，被告人雷富生出生时间，案发时其已达法定刑事责任年龄。
二、证人证言
1、证人李某证实，（1）2014年1月，其在南宁注册了广西万海公司，其是广西万海公司的法人代表，雷富生、黄某1没有在该公司担任过任何职务。（2）2014年4月左右，其把新山园招商投资铝板带箔项目的事情向黄某1、雷富生介绍，后带他们到新山园看。2014年9月，其以广西万海公司法人代表的身份与新山管委会签订《项目投资协议书》，为方便项目建设及生产经营活动，新山管委会要求在田某县注册成立一家具备独立法人资格的公司来负责该项目。于是在2014年11月份，由雷富生任法人代表，其与黄某1为股东的田某万海公司在田某注册成立，但其在田某万海公司只是挂一个空名，具体事务其不管，铝板带箔项目是雷富生和黄某1自己做。田某万海公司与广西万海公司没有什么关系。（3）其与新山管委会签订《项目投资协议书》后，项目立项、环评报告等都没有做，项目投资资金、项目用地根本没有落实。（4）唐某介绍志成公司的邓老板（即邓某）给其认识，其和邓老板说田某万海公司的法人代表是雷富生，如果想做工程，由唐某带去认识雷富生。2015年4月，志成公司老总梁某2带邓老板等人一起到田某签订工程承包协议书，当天其和雷富生、唐某、黄某1等人一起到田某，在田某万海公司办公室签订了协议。（5）其听说雷富生又找了其他人去做铝板带箔项目的附属工程，但具体情况其不知道。
2、证人唐某、龚某、梁某1、邓某证实，李某对唐某说可以介绍人来做新山园区年产5万吨铝板带箔项目的前期附属工程。后经唐某介绍，邓某、梁某1、龚某等人与李某见面，李某介绍其公司在新山园区有一个年产5万吨铝板带箔项目由雷富生具体负责。2015年4月27日，邓某等人挂靠的志成公司法人代表梁某2与田某万海公司法人代表雷富生签订《新厂区建设工程项目承包协议书》，承建该项目厂区土地平整、围墙、给排水设施等附属工程，后把50万元合同履约保证金汇到田某万海公司账上。签合同时万海公司的李某、雷富生在场。田某万海公司收取50万元后没有按协议安排进场施工。龚某追问后，唐某多次电话问李某，李某总说手续没办完。邓某联系雷富生，雷富生也一直推托。
3、证人梁某2证实，其是志成公司法定代表人，邓某是该公司一个项目经理。2015年4月27日，其代表志成公司与田某万海公司法定代表人雷富生签订《新厂区建设工程项目协议书》，2015年5月4日按对方要求转账50万元履约金到田某万海公司对公账号上。按协议是签订协议后十五天进场施工，但对方一直推托。
4、证人刘某证实，（1）黄某1说他在田某有一个公司叫田某万海公司，后来通过黄某1认识田某万海公司雷富生。2015年9月，雷富生打电话让其去跟苏某见面和带苏某到田某县看工地。后来苏某和雷富生在南宁签订《厂区建设工程项目承包协议书》。签订协议几天后，苏某打电话告诉其50万元履约保证金已经汇到田某万海公司账户，怎么处理其不清楚。后来苏某约雷富生出来说花费那么多还不得进场施工。其听见雷富生跟黄某1说苏某不愿意交土地钱，启动不了工程。后来其又听到雷富生说苏某要求退还履约金，苏某也多次给其找电话要退履约金。其告诉雷富生和黄某1退钱，后来也不知道雷富生和黄某1如何处理。（2）2016年3月，雷富生与姓欧的代表（即欧某）签订《建设施工合同》，但一直没有落实开工。
5、证人王某证实，（1）2015年农历7月一天，其听说雷富生在广西田某有一个工程，想找人去施工，后来通过朋友认识了雷富生。雷富生向其介绍他们公司在田某做一个铝箔厂，年产5万吨，且拿出公司在田阳县工商局注册的资料和厂房土地规划红线图给其看，后其就把这个消息告诉苏某。2015年9月一天，雷富生约见面，当晚其和苏某与对方的刘某和一个姓黄的人等人一起吃饭，刘某介绍姓黄的是最大股东，当晚雷富生没有到场。过后主要是苏某和他们联系，具体情况其不太清楚了。（2）2015年11月份，苏某见合同签了那么久也不见工程开工，而且合同履约金也打给他们公司50万了，最后感觉被骗了。
6、证人欧某、许某、廖某的证言证实，雷富生、黄某1说田某万海公司在田某有一个年产5万吨铝板带箔项目，项目的土地平整、围墙、土方及给排水安装等工程可以发包给其等人建设。为此，欧某、许某多次到田某了解到该项目是政府招商引资的项目，且万海公司与工业园区（即新山园）签有合同，所以就相信雷富生等人。2016年3月24日，在田某田州古城万海公司里，欧某代表山东中荣广东分公司与雷富生签合同。合同签完后，欧某多次催问雷富生什么时候进场施工，雷富生都以图纸修改等借口推迟进场时间。到2016年7月，欧某发现万海公司办公室关门，牌子也摘掉了，打雷富生电话也不通。
三、被害人苏某陈述，（1）2015年8月，其听王某说雷富生在广西田某工业厂房在找施工单位承建，后其就通过朋友联系雷富生，后来雷富生派刘某和其见面。刘某向其介绍田某万海公司由雷富生任法人代表，一个姓黄的瑞典籍老板（即黄某1）是最大股东。2015年9月6日，刘某约其和黄某2见面，雷富生也打电话给其王某转告其黄某2是大股东。2015年9月8日上午，刘某约其到田某看现场，其和王某到了新山园，雷富生安排刘某带其看万海公司征用的土地及规划红线图。其向当地村民打听征地的事，村民告诉其该地块确定被征用，征地款也补偿到位。过后刘某也提供一份万海铝业公司规划用地红线图给其，其深信不疑。2015年10月7日，其与雷富生在南宁市签了关于承包建设田某万海公司厂区建设的工程合同。2015年10月12日，其按约定转了50万合同履约金到田某万海公司账上。（2）后来朋友告诉其雷富生是骗子。其再次到新山管委会询问，管委会的人说雷富生说要搞一个厂，管委会给了200亩用地规划红线图，但他们根本没有开展相关工作，此时其才意识到被骗了。后其多次打电话给雷富生他们，他们都以各种理由推掉不见面，过后再打电话就不接听了。其打电话给黄某2，他告诉其已办好签证准备回瑞典了，其他事情交给公司处理。（3）其到新山管委会了解过，田某万海公司的法人代表确实是雷富生，在签订合同前，其上网查过，田某万海公司在工商部门有注册登记的。
四、被告人雷富生供述，（1）广西万海公司法人代表李某与新山管委会签订一个年产5万吨铝板带箔项目后，其到田某操作注册成立田某万海公司，其作田某万海公司法人代表兼经理，李某任执行董事，黄某1任监事。公司成立后，李某介绍志成公司来承建田某万海公司年产5万吨铝板带箔项目的土地平整、围墙、给排水设施等附属工程。2015年4月27日，其作为田某万海公司法人代表与志成公司法人代表梁某2签订《新厂区建设工程项目承包协议书》。签订协议后，志成公司按约定交纳了合同履约保证金50万元到田某万海公司账户上。但过几天就被李某划走了。后来联系不上李某，资金一直没有落实，工程一直没有办法如期动工。（2）到2015年10月，其觉得这个项目是个不错的项目，当时又联系不上李某，其决定自己找人来推进项目开工，后经朋友介绍认识王某、苏某。经几次交谈，其安排刘某带苏某、王某到新山园实地考察，后来苏某和其签订一份《广西田某万海铝业有限公司年产5万吨铝板带箔项目厂区建设工程项目承包协议书》。按约定，苏某交纳合同履约保证金50万元到其公司账户，但因为其公司没有按约定安排进场施工，苏某几次电话联系叫其退合同履约保证金，其一直也没有将合同履约保证金退给苏某。（3）2016年3月底一天，其与欧某在其公司位于田某县田州古城办公室签订一份《建设工程施工合同》（即新山园年产5万吨铝板带箔项目建设工程合同），合同签订结束后，其一直没有和他们见过面，都是电话联系，项目一直没有办法继续推进。
五、辨认笔录证实，（1）苏某、王某辨认雷富生、刘某和称为“黄某2”的人的经过，并指出雷富生是田某万海公司法人代表，黄某1是称为“黄某2”的人。（2）邓某、梁某1、梁某2辨认田某万海公司法人代表雷富生的经过。
以上证据，来源合法，内容客观真实，与本案相关联，足以采信。
关于被告人雷富生辩称，其与苏某之间发生的只是合同纠纷，不构成犯罪及其辩护人提出指控雷富生构成诈骗罪的事实不清，适用法律不当，本案不构成合同诈骗罪，应宣告雷富生无罪的意见。经查，书证、证人证言、被害人陈述、被告人雷富生的供述相互印证，证实李某是广西万海公司的法定代表人，雷富生没有在广西万海公司担任过任何职务。雷富生任田某万海公司法定代表人并非广西万海公司任命或指派。广西万海公司虽然与新山管委会签订《项目投资协议书》，但项目建设没有任何实质性进展，项目未立项、项目投资资金没有落实，项目用地仅是选址意见得到田某县住建局同意，没有真正取得项目用地使用权，广西万海公司、田某万海公司根本不具备该项目工程建设施工的条件，但雷富生却以田某万海公司法定代表人的身份先后与志成公司、苏某、山东中荣广东分公司分别三次签订厂区建设工程合同，且一直未实际履行任何一份合同，在苏某要求退还合同履约保证金50万元后，雷富生不仅不退还，而且逃匿，躲避苏某。可见雷富生故意隐瞒其不具备项目工程建设施工的条件、不具备履行合同的实际能力这一客观事实，也无履行合同的实际行动，以工程建设为名骗取合同履约保证金，主观上具有非法占有他人财物的目的。综上，雷富生的行为符合合同诈骗罪的构成要件。
本院认为，被告人雷富生以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人人民币五十万元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人雷富生犯合同诈骗罪的事实清楚，证据充分，罪名成立，应予以支持。辩护人提出公诉机关审查起诉的程序存在违法，无证据证实。被告人雷富生及辩护人提出的辩解、辩护意见，均无事实和法律依据，本院不予采纳。被告人雷富生骗取苏某50万元，应责令退赔。为严肃国法，保护合同对方当事人的财产所有权和市场秩序，严厉打击刑事犯罪分子，维护社会秩序。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人雷富生犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年7月13日起至2019年7月12日止；罚金限判决生效次日起三个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）。
二、被告人雷富生退赔被害人苏桂桔人民币五十万元。
上述赔偿款，限被告人于本判决生效之日起三十日内付清，逾期不履行的，权利人可在判决确定履行期限届满次日起二年内申请本院执行。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向百色市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 黄陈玉
人民陪审员 周晓文
人民陪审员 黄仙琼
二〇一七年七月二十八日
书 记 员 庄 瑞