北京市第二中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）京02民终9427号
上诉人（原审被告）：于洪燕（已故），女，1976年9月16日出生，住址天津市蓟县。
委托诉讼代理人：张立军，北京天驰君泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李广存，男，1966年1月18日出生，基伊埃食品技术（北京）有限公司职员，住址北京市海淀区。
上诉人于洪燕因与被上诉人李广存民间委托理财合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初13461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
于洪燕上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回李广存的诉讼请求或发回重审；二、一、二审诉讼费由李广存承担。事实和理由：一、一审判决认定双方存在委托理财关系，属于认定事实错误。依据一审法院查明的事实，可以得出于洪燕与李广存签订协议并进行公证的主要目的在于证明李广存个人存在120万元用于理财的个人财产，而目前并没有任何证据可以表明于洪燕与李广存有建立委托理财关系的约定，因此李广存与于洪燕之间不存在委托理财的法律关系。2015年2月、8月，李广存分两次将120万元转入于洪燕账户，是基于当时夫妻感情和睦和信任，自愿让于洪燕消费和支配的行为，根本不存在委托于洪燕理财的约定。
二、基于李广存与于洪燕的夫妻关系，一审法院要求于洪燕返还120万元的判决不合情理。本案双方尚未协议离婚或者诉讼离婚，仅仅审理120万的归属，不能反映夫妻二人真实而全面的财产状况。因此，李广存在现阶段无权请求返还或分割财产。同时，李广存理财时间是2013年4月23日起的267天，向于洪燕转款是2015年2月、8月，自双方2013年6月19日登记结婚至李广存转款之日，李广存有工资收入，依法应当属于夫妻共同财产，向于洪燕转款合乎情理。人民币属于种类物而非特定物，没有证据证明李广存向于洪燕所转120万元，是专属于李广存个人的财产。在尚未核查李广存与于洪燕夫妻共同财产的情况下，李广存无权请求返还。反之，如果查明了财产状况也只能是分割，而不是返还。
三、李广存请求返还120万元违反法定义务。2017年1月28日至今，于洪燕由于身患乙状结肠癌，先后在首都医科大学附属北京友谊医院、中国医学科学院肿瘤医院进行治疗，总计花费的60余万元均是从存有120万元的账户中支出。而且直到目前为止，病情没有好转，仍需要继续治疗。根据《中华人民共和国婚姻法》第二十条的规定，夫妻有互相抚养的义务。一方不履行抚养义务时，需要抚养的一方，有要求对方给付抚养费的权利。因此，即使经过李广存与于洪燕的协议约定及公证，证明了120万元属于李广存的个人婚前财产，但李广存作为于洪燕的合法配偶，在于洪燕身患重病的情况下仍应尽到夫妻间该有的抚养义务，理应承担起为妻子支付医药费、治疗费的责任。因此，不存在返还120万元及利息的问题。
李广存辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回于洪燕的上诉请求。一、双方之间是委托理财关系。李广存与于洪燕婚前财产公证是双方真实意愿的体现，是双方婚后长期生活的条件及两个人长期的人生约定。后李广存将120万元通过银行转账至于洪燕账户委托于洪燕理财，是因为当时浦发银行理财对于新客户有理财优惠，李广存已有浦发银行卡，而于洪燕没有浦发卡，新开客户收益有优惠，故李广存与于洪燕达成口头合同，委托于洪燕理财。合同法规定口头合同也是合同予以保护。李广存是工薪阶层，并且身患多种疾病，省吃俭用攒下的120万元用于养老。于洪燕上诉称李广存自愿让于洪燕消费和支配该120万元，与事实不符。
二、于洪燕应当返还120万元。经公证的120万元是李广存的个人财产，与双方夫妻关系无关。于洪燕称李广存有工资收入，依法应当属于夫妻共同财产，向于洪燕转款合乎情理。在婚姻生活中，李广存的工资除部分用于吃饭、交通外，其余都转给了于洪燕用于日常生活。于洪燕也有工资及佣金收入，双方月实际到手收入2万元，无车无子，日常生活绰绰有余。于洪燕还有120万元理财款利息收益在手。这120万元理财款属于李广存个人财产，与夫妻共同财产无关，也未用于共同生活，且所有转账记录证明了李广存向于洪燕所转120万元是连续和完整的，是专属于李广存的个人财产。
三、于洪燕认为其患病已花60万元是从120万元支出的，不应返还，这是夫妻之间的抚养义务，是错误的。双方家庭财务状况如下：李广存有婚前财产120万元，二人共同婚姻生活4年多，二人都有工资收入，120万元加上二人共同财产的钱一起理财，所有财产200多万元，还不包括于洪燕的婚前财产，这些财产全部在于洪燕手中，于洪燕一直声称当时卡上有60万元现金，还有80万元借给刘院，30万元借给李慧，事实上比这些还要多。于洪燕拒不说出借款人真实姓名及出示借据，其目的就是要隐藏转移这些财产。于洪燕的医疗费用，首先应用共同财产支付，其次应从于洪燕的婚前财产支出，不应从这120万元支出。而且，于洪燕于2017年1月4日突发结肠癌。1月到3月底之间所有的危急期间看病、转院、手术等基本上是李广存及其亲属照顾，所有的医疗费用共计133440.58元，都是李广存交纳的。4月份后病情稳定后于洪燕不化疗了，治疗费用就更有限了，不可能花费60万元。
李广存向一审法院起诉请求：1、判令于洪燕偿还理财款120万元；2、判令于洪燕支付利息，以20万元为基数，自2015年2月8日起按照年利率5%计算至实际支付之日止，及以100万元为基数，自2015年8月14日按照年利率5%计算至实际支付之日止；3、本案诉讼费用由于洪燕承担。
一审法院认定事实：对当事人无异议的证据，该院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，该院认定如下：2013年5月31日，李广存与于洪燕达成协议书，载明：立协议人李广存和于洪燕准备登记结婚。李广存于2008年3月21日离婚至今未再婚。李广存于2013年4月23日在北京银行购买了“267天组合投资Z”个人理财产品人民币1200000元（产品代码：G011304070，账号：×××）。现李广存和于洪燕二人协商一致，约定上述理财产品及其产生的孳息为李广存个人财产，在我们结婚登记后不作为夫妻共有财产。协议人对上述协议书无任何异议，并承担所产生的后果及法律责任。上述协议书无逃避债务、违反法律的行为。上述协议书于李广存与于洪燕结婚登记之后生效。2013年6月1日，北京市信德公证处对双方达成的《协议书》进行了公证，并出具了（2013）京信德内民证字第1731号《公证书》。2013年6月19日，李广存与于洪燕登记结婚。2015年2月8日，李广存将理财款20万元通过银行转账至于洪燕账户。2015年8月14日，李广存将理财款100万元通过银行转账至于洪燕账户。后李广存与于洪燕就理财款120万元返还事宜产生争议。
一审法院认为，公民合法的民事权益受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。李广存与于洪燕于婚前就理财款120万元为李广存个人婚前财产达成协议并经公证处公证。后李广存通过银行转账至于洪燕账户，于洪燕辩称不应返还的主张，缺乏法律依据，本院不予采信。李广存主张于洪燕返还理财款120万元并支付相应利息，证据充分，该院予以支持。关于利率，李广存提供的证据不足以证明其主张，该院考虑双方婚姻关系及银行转账情况予以确定。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，判决：一、于洪燕于该判决生效之日起七日内返还李广存理财款120万元并支付利息（以本金20万元为基数，自2015年2月8日起至实际还款之日止，按照中国人民银行同期存款利率计算；以本金100万元为基数，自2015年8月14日起至实际还款之日止，按照中国人民银行同期存款利率计算）；二、驳回李广存其他诉讼请求。如果未按照该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，上诉人于洪燕于2017年9月23日因病死亡。
本院认为，本案中，李广存起诉要求于洪燕偿还理财款120万元并支付利息。二审期间，于洪燕因病死亡。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国务承继者参加诉讼。由于李广存与于洪燕系夫妻关系，根据《中华人民共和国继承法》第十条规定，在于洪燕死亡后，李广存作为于洪燕的配偶，系于洪燕遗产的第一顺序法定继承人。在此情况下，李广存的身份发生混同。对于本案诉讼而言，出现了李广存既是原告也是被告的情形。因此，李广存提起本案诉讼不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的条件，其起诉应予驳回。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国06民初13461号民事判决；
二、驳回李广存的起诉。
一审案件受理费7800元（已由李广存预交），退还李广存；上诉人于洪燕（已故）预交的二审案件受理费15600元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曹 欣
审 判 员 孙兆晖
审 判 员 赵婧雪
二〇一七年九月二十八日
法官助理 杨 光
书 记 员 梁艺爽