重庆市第五中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）渝05民终3836号
上诉人（原审被告）：重庆市綦江区金鑫建筑工程有限公司，住所地重庆市綦江区文龙街道孟家院41号4幢1单元1-2，组织机构代码20345007-9。
法定代表人：王翔，总经理。
委托代理人：王斌杰，男，系该公司员工。
委托代理人：李劲松，重庆言实律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆市綦江区建新建筑劳务有限公司，住所地重庆市綦江区三角镇向阳街，组织机构代码79586830-4。
法定代表人：代勇，经理。
委托代理人：罗江启，重庆展图律师事务所律师。
原审被告：遵义赏天赐旅游房地产开发有限公司，住所地贵州省桐梓县九坝镇街上栗子粮站，组织机构代码：07202372-X。
法定代表人：夏飞洋，经理。
上诉人重庆市綦江区金鑫建筑工程有限公司（以下简称金鑫建筑公司）因与被上诉人重庆市綦江区建新建筑劳务有限公司（以下简称建新劳务公司）、原审被告遵义赏天赐旅游房地产开发有限公司（以下简称赏天赐房产开发公司）劳务合同纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院于2017年1月19日作出（2015）綦法民初字第07481号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
金鑫建筑公司上诉请求及理由：本案一审法院违反了专属管辖的法律规定，应当移送不动产所在地人民法院管辖；金鑫建筑公司与建新劳务公司曾就19栋、20栋签订施工合同，建新劳务公司现主张7#、8#楼工程款缺乏依据。请求本院依法处理。
被上诉人建新劳务公司答辩，原审法院判决正确，应予以维持。
建新劳务公司一审诉讼请求：1、判令立即解除原、被告三方于2014年11月7日签订的《贵州省桐梓县天池三号房屋建筑工程建设工程劳务施工合同》（以下简称《劳务施工合同》）；2、判决被告金鑫建筑公司立即给付原告工程款1816839.15元及逾期付款利息（其中金鑫建筑公司应于2015年5月5日支付3、4月进度款969952.92元及相应利息以969952.92元为基数，自2015年5月6日起按月息5%的标准计算至被告金鑫建筑公司支付该笔款项为止；其中被告金鑫建筑公司应于2015年6月5日支付5月进度款846886.23元及其相应利息以846886.23元为基数，自2015年6月6日起按月息5%的标准计算至被告金鑫建筑公司支付该笔款项为止）；3、判决被告金鑫建筑公司依照合同约定赔偿原告相应费用；4、判决被告赏天赐房产开发公司对前述诉讼请求中第2项、第3项中被告金鑫建筑公司应支付给原告的费用承担连带清偿责任；5、判决被告赏天赐房产开发公司退还原告履约保证金1500000元及相应利息；6、本案诉讼费由被告负担。审理中，原告将第2项诉讼请求变更为判决被告金鑫建筑公司支付的工程款以司法鉴定确认金额为准，逾期付款利息从起诉之日起按银行同期贷款利率计算；因目前证据未收集完全，撤回第3项诉讼请求；第4项诉讼请求中只要求被告赏天赐房产开发公司对诉讼请求第二项承担连带清偿责任；第5项诉讼请求中的保证金利息计算方式变更为从借款之日后一年起算，按月息两分计算；增加要求二被告承担鉴定费40000元的诉讼请求。
一审法院审理查明，金鑫建筑公司作为发包人（甲方），建新劳务公司作为承包人（乙方），赏天赐房产开发公司作为担保方（丙方），三方于2014年11月7日签订一份《劳务施工合同》，约定：建新劳务公司承包贵州省桐梓县天池三号工程±0.00以下基础、塔吊基础及±0.00以上的土建劳务，具体以“施工图会审纪要”和甲方提供的“施工图”、“设计变更”、“技术变更”等确定的土建承包范围和内容为准，包括但不限于基础工程、主体结构工程、楼地面工程、安装工程，工程所含的周转材、机具设备、人工费及辅材均由乙方负责；开工时间暂定在2014年12月10日，具体开工日期以甲方和监理单位共同批准盖章的书面开工报告为准；工程质量要求合格，具体执行《建设工程质量管理条例》、《工程建设标准强制性条文》等有关规定；关于付款方式，按进场后的20天以上，乙方按实际现场完成工程量乘乙方土建工程清单结算中对应项目单价制作月付款报审表经甲方和监理单位审核后，开始支付工程进度款，按当月实际完成量的90%支付。付款时间：乙方应在每月25日前，将各项工种实际完成量上报甲方审核，在5日内审核完毕。乙方收款只提交收据、请款计划表、人工工资发放表花名册。甲方及监理单位审核后，在次月5日内支付，若未按时支付给乙方，乙方有权向甲方按应收款5%月息作为利息进行收取。若超过7日后，乙方有权停工，甲方负责乙方停工费用，单幢2万元/天支付给乙方。叠加在付进度款时同时支付全额，若超出应付款时间1个月后起，乙方有权将开发商住宅有限选择单价为10万元/套，抵押面积45平方米左右房屋作为抵押，并由丙方办理所有销售手续；工程结算依据包括本合同、施工图会审纪要、施工图及承包内容、设计变更、技术变更、变更签证、现场签证、投标书及其附件；甲方委派肖文辉为甲方负责人，雷龙有为甲方驻场代表，代表甲方协调总承包及各分包单位关系以及其他各方关系，监督本合同的履行情况，监督施工质量、进度及安全文明施工等，本工程中甲方的所有文件必须交甲方负责人签收，但签收行为仅表示甲方收到该文件，不表示甲方承认其效力，所有涉及到经济方面的资料和关于达成新的协议、处分实体权利必须加盖甲方的公章方为有效；乙方每月25日向甲方书面报送本月工程完成量报表、甲方材料计划表及次月施工计划；乙方按合同施工完成承包部分工程内容，提前7天向监理公司、甲方单位提出工程验收申请，甲方、监理在7天内必须组织验收，若到时未验收，则视为合格；执行合同时发生争议由甲乙双反协商解决，协商不成向甲方所在地人民法院起诉，合同自双方签字盖章后生效。甲乙双方、丙方（担保方）均在合同落款处签字、盖章。同日，被告赏天赐房产开发公司作为甲方，金鑫建筑公司作为乙方，原告建新劳务公司作为丙方，三方又签订一份《补充协议》，约定：本协议是对《劳务施工合同》的补充；丙方需向甲方交纳150万元的工程履约保证金，在合同签订后3日内向甲方交纳100万元，进场时间从交纳保证金之日起30天内进场，若超过30天按5%结月利息，到甲方通知具备进场，以甲方通知丙方进场时间为止；开工进场以后，正常施工五天内，丙方再向甲方交纳余下的保证金50万元，若在规定时间内未缴清保证金，甲方有权终止乙方与丙方的合同；合同签订并缴清一年后的5天内甲方一次性无息退还保证金给丙方，若超过规定时间，按5％的月息每月支付给丙方。超过规定时间2个月，丙方有权优先选择将甲方项目内45平方米的一套房屋作为抵押，价值十万元人民币抵扣违约金，并由甲方完清所有产权手续给丙方，费用由甲方负责。丙方所缴纳的工程质量保证金，收取与退还均与乙方无关，乙方不承担任何责任。2014年11月8日，原告向赏天赐房产开发公司缴纳保证金100万元，2015年3月18日，原告向赏天赐房产开发公司缴纳保证金50万元。
在前述《劳务施工合同》及《补充协议》签订前，赏天赐房产开发公司作为甲方，金鑫建筑公司作为乙方，在2014年10月8日签订一份《联建协议》，约定：甲方在桐梓九坝镇天池村获得该项目的开发权，修建“天池三号”旅游度假房项目，为了遵照《建筑法》和《建筑工程质量管理条例》等法律法规的规定，和乙方合作，联合对该地块的建设工程进行施工管理，签订此协议；甲乙双方各派出具有相应执业资格人员组成项目经理部，对工程建设项目实行统一管理，项目经理部的一切费用全部由甲方负责开支，项目部公章、财务章由甲方监管，法人章由乙方监管；甲方的权利义务包括负责土地使用权证的办理、建设工程规划许可证和建设工程施工许可证的办理，办理好施工现场的工伤保险和意外伤害保险及所有开工前全部手续、负责筹集建设的全部费用，工程开发和销售由甲方自负盈亏，建筑材料由甲方自行提供，建筑劳务和装饰工程由甲方直接发包，工程款由甲方直接支付给承包方，甲方需支付施工现场的工程直接费、负责国家规定交纳该项目建设工程的一切税费，甲方按工程造价的0.8%支付给乙方管理费，合同签订后乙方需将该项目施工证办理完毕并在该项目所在地备案，甲方即支付乙方5万元，乙方向甲方开具收据、施工现场发生安全事故产生的一切费用由甲方全部负担，除本合同约定外，甲方不再向乙方支付任何费用；乙方的权利义务包括负责施工承包的营业执照、资质证书、安全生产许可证、税务登记证和按政策规定的一切手续、负责配备项目经理部的必备人员，并按规定持证上岗、工程质量须验收合格、负责按国家规定的建设工程应缴纳的一切税费；合同签订后，双方之间签订的《重庆市建设工程施工合同》及与该合同有关的协议、文件仅作为办理施工许可及相关备案使用，不作为处理双方权利义务的依据，乙方不得根据《建设施工合同》及与该合同有关的协议要求甲方支付工程款；本合同经甲乙双方签字盖章生效，工程竣工验收完清财务手续后自动失效。
2015年3月，原告进场施工，并完成该工程7#、8#楼部分基础工程，现场收方（签证）单上均有建设单位人员“雷龙有”签字。原告在2015年4月、5月均向被告申请工程进度款未果，遂决定同年5月23日停工，并告知金鑫建筑公司。审理中，原告申请对其已完成的7#、8#楼工程量的造价价值进行司法鉴定。重庆咨正工程造价咨询有限公司接受本院委托，通过对施工现场勘察及数据收集，形成鉴定意见为7#楼土建工程造价767650元、8#楼土建工程造价743623元、其他签证部分工程造价45201元，以上合计1556474元。原告为此垫付鉴定费40000元。
诉讼中，原告提出财产保全申请，要求冻结被告银行存款300万元或查封、扣押相应价值的财产，并提供担保。一审法院裁定在300万元范围内冻结被告金鑫建筑公司的银行存款。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原、被告签订的《劳务施工合同》及《补充协议》，约定被告金鑫建筑公司将案涉工程劳务部分发包给原告，不违反法律规定，合法有效。按照合同约定，被告应当在审核相应施工材料后次月5日内支付90%的进度款。但在2015年4月、5月原告向被告申请支付款项后，虽经催收但被告拒不支付款项，已经违反合同约定，导致合同目的不能实现，现原告要求解除该合同，金鑫建筑公司亦同意解除，予以支持。
合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。关于原告的具体损失，包括其完成的劳务费用。该劳务费用所体现的工程造价，已通过有资质的鉴定机构评估，该鉴定通过现场勘查、审核相应施工资料等，对具体工程量的计算依据充分，鉴定程序合法，对鉴定意见予以采信。故确定原告在本案中产生的工程劳务费为1556474元。因被告未支付该费用，给原告造成资金被占用的损失，原告要求从起诉之日起按银行同期贷款利率标准计算逾期付款利息，应予支持。
关于被告金鑫建筑公司辩称相应的工程款项应由被告赏天赐房产开发公司支付，金鑫建筑公司应免责的意见，《劳务施工合同》的发包方系金鑫建筑公司，合同约定的支付工程款、办理相关结算等一方均是金鑫建筑公司，驻场代表雷龙有也是金鑫建筑公司委派，故理应由金鑫建筑公司承担合同义务。被告赏天赐房产开发公司作为《劳务施工合同》担保方，直接向原告收取该合同的履约保证金，且与金鑫建筑公司签订的《联建协议》亦可证明其直接参与该工程项目，并自愿承担工程款的给付义务，故被告赏天赐房产开发公司应与被告金鑫建筑公司承担连带支付工程款项的责任。
关于原告向赏天赐房产开发公司支付的履约保证金150万元，按照原、被告之间《补充协议》约定，被告赏天赐房产开发公司应在合同签订并缴清一年后的5天内一次性无息退还原告，故原告要求被告赏天赐房产开发公司退还该保证金应当支持。原告分两次向被告缴纳保证金，故被告退还保证金的期限分别为2015年11月14日，2016年3月24日，超出该期限则还应支付相应利息。现原告要求按月息两分计算相应利息，未超出合同约定及法律规定标准，应予准许。
依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、第九十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款（三）项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、解除原告重庆市綦江区建新建筑劳务有限公司与被告重庆市綦江区金鑫建筑工程有限公司、被告遵义赏天赐旅游房地产开发有限公司于2014年11月7日签订的《贵州省桐梓县天池三号房屋建筑工程建设工程劳务施工合同》；二、被告重庆市綦江区金鑫建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告重庆市綦江区建新建筑劳务有限公司工程劳务费1556474元及利息（利息以1556474元为基数，从2015年9月17日起至付清之日止，按人民银行同期贷款利率标准计算），被告遵义赏天赐旅游房地产开发有限公司承担连带责任；三、被告遵义赏天赐旅游房地产开发有限公司于本判决生效后立即退还原告重庆市綦江区建新建筑劳务有限公司保证金1500000元及利息（分两笔计息，第一笔利息以1000000元为基数，从2015年11月14日起至退还之日止，按年利率24%计算，第二笔利息以500000元为基数，从2016年3月24日起至退还之日止，按年利率24%计算）；四、被告重庆市綦江区金鑫建筑工程有限公司、遵义赏天赐旅游房地产开发有限公司连带支付原告重庆市綦江区建新建筑劳务有限公司鉴定费40000元；五、驳回原告重庆市綦江区建新建筑劳务有限公司的其余诉讼请求。本案案件受理费31252元、诉讼保全申请费5000元，合计36252元，其中20626元由被告重庆市綦江区金鑫建筑工程有限公司、遵义赏天赐旅游房地产开发有限公司连带负担，其余15626元由被告遵义赏天赐旅游房地产开发有限公司负担。
本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第（一）项规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。第一百二十七条第二款规定，当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款规定，农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。第三百三十一条规定，人民法院依照第二审程序审理案件，认为第一审人民法院受理案件违反专属管辖规定的，应当裁定撤销原裁判并移送有管辖权的人民法院。根据上述规定，本案所涉工程位于贵州省桐梓县，应当由不动产所在地人民法院管辖，本案一审法院违反了专属管辖的法律规定，金鑫建筑公司请求将本案移送不动产所在地人民法院管辖的上诉意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十一条之规定，裁定如下：
一、撤销重庆市綦江区人民法院（2015）綦法民初字第07481号民事判决。
二、本案移送贵州省桐梓县人民法院处理。
本裁定一经作出即生效。
审判长 张泽兵
审判员 韩 艳
审判员 苏 渝
二〇一七年八月十八日
书记员 黄晚秋