福建省龙岩市新罗区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0802刑初611号
公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。
被告人江超平，男，1989年9月18日出生于龙岩市永定区，汉族，中专文化，无业，住龙岩市永定区。因本案于2017年3月6日被龙岩市公安局刑事拘留，同年3月30日被逮捕。现在押于龙岩市看守所。
辩护人张新周、张欣，福建津都律师事务所律师。
福建省龙岩市新罗区人民检察院以龙新检公刑诉[2017]589号起诉书指控被告人江超平犯贩卖毒品罪，于2017年8月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。福建省龙岩市新罗区人民检察院指派检察员苏焜明、代理检察员肖敏出庭支持公诉，被告人江超平及其辩护人张新周到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
福建省龙岩市新罗区人民检察院指控：
2016年初，被告人江超平向康某等人出售含可待因（麻黄碱等）成分的液体，通过支付宝、微信转账或当面收取现金等方式获取贩卖毒品违法所得。后被告人江超平多次向康某贩卖含可待因成分的液体。2016年10月，被告人江超平将此种液体包装好后让其父亲江某帮其送货，江某帮其送货七次，三次收取现金共390元，其余货款通过支付宝收取。被告人江超平共贩卖含可待因成分的液体约4800ml。
上述事实，有被告人江超平的户籍证明、到案经过等书证；证人康某、江某的证言；被告人江超平的供述和辩解；龙岩市公安局新罗分局出具的鉴定意见等证据为证。公诉机关认为，被告人江超平为谋取非法利益，违反国家毒品管理法规，明知是毒品而进行多次贩卖，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。请依法判处。
被告人江超平对起诉书指控的事实和定性均无异议，并表示认罪。辩护人提出，起诉书指控被告人江超平贩卖4800ml的毒品证据不足，应按矿泉水瓶容量560ml/瓶计算，8瓶应为4480ml；被告人江超平能自愿认罪，主观恶性较小，属偶犯，所贩卖的毒品数量较少，不属于刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”情形，建议对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
2016年以来，被告人江超平多次从为他人向康某送含可待因、麻黄碱等成分的液体到自己购买该种液体出售给康某，通过支付宝、微信转账或当面收取现金等方式获取贩卖毒品违法所得，其中在2016年10月，被告人江超平将此种液体包装好后让其父亲江某帮其送货，江某帮其送货七次，三次收取现金共390元，其余货款通过支付宝收取。被告人江超平共贩卖含可待因成分的液体4480ml，非法所得6194元。
在本案审理期间，被告人江超平家属为其退赃6194元。
上述事实，有公诉机关当庭出示并经庭审质证、核实的以下证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书,证实本案于2016年10月21日受理后，经龙岩市公安局新罗分局审查于当日立案侦查；同日，公安人员在南城佳丽斯公司进翠屏山路口抓获江某。
2、户籍证明,证实被告人江超平的身份情况。
3、到案经过,证实2017年3月6日，民警在龙岩市新罗区富鑫花园C栋2梯403室抓获被告人江超平。
4、扣押笔录清单,证实2016年10月21日，公安机关现场查获涉嫌贩卖毒品的江某，现场查获并扣押两瓶矿泉水、作案摩托车一辆、黑色诺基亚手机一部。
5、称量笔录、取样笔录,证实公安机关对从江某处扣押的两瓶疑似毒品物质进行称重，1号瓶毛重210.5克，皮重16.65克，净重193.85克；2号瓶毛重155.82克，皮重16.65克，净重139.17克。
公安机关对两瓶疑似毒品物质分别提取5克，分别装入两个白色塑料瓶中，并编号1、2。
6、提取笔录、检测照片、现场检测报告书,证实江某、江超平的尿液现场检测结果吗啡、氯胺酮、甲基苯丙胺均呈阴性。
康某的尿液现场检测结果呈甲基苯丙胺（冰毒）阳性，吗啡呈阳性，K粉（氯胺酮）呈阴性。
7、通话清单,证实用户名为陈某的手机号码131××××5835（使用人为江超平）的通话记录，2016年5月5日第一次与康某（159××××4618）联系，后多次联系，同年10月20、21日也有与康某联系。
8、质量转换情况说明、照片,证实对2016年10月21日扣押的两瓶黄色液体进行质量与容量转换。1号黄色液体净重为193.85克，2号黄色液体净重为139.17克。民警将1号黄色液体1毫升净重为0.9克。2号黄色液体1毫升净重为1.03克。以此换算1号黄色液体容量为215.39毫升，2号黄色液体容量为135.12毫升。
9、情况说明、支付宝账户信息、支付宝转账记录、支付宝红包记录，证实根据康某、江超平在支付宝的交易记录统计，自2015年8月25日至2016年10月20日，康某一共向江超平转账33936.55元；自2016年1月10日至2016年10月20日，康某向江超平转现金红包1194元。微信支付只能调取6个月交易记录，因时效已超无法调取。
10、证人康某的证言及辨认笔录，证实2016年初，其申请加入了一个叫“奥婷1群”的QQ群，在群里发消息称福建龙岩求购零散“奥婷”之后，一个叫奋斗青年的（QQ号：84×××36）添加其为好友。经私聊后，一个陌生号码（131××××5835）打过来联系，后其买了15包“奥婷”（黄色透明液体）。从这次以后，其就陆陆续续购买了二十几次了，前几次购买都是第一次送货过来的那个年轻男子，后来的7、8次都是一名年纪比较大的男子（也就是在新罗区南城纺织厂附近送货过来被警察抓获的那名男子）送货过来，而且前四、五次都是药店出售的那种袋装，后来年轻男子说袋装的容易被抓，就改成小矿泉水瓶装。
【支付方式】那名年纪较大的男子送过7、8次的“奥婷”，还向其收过300元一次（这次是现金付的），60元一次和30元一次，这两次大部分钱是通过支付宝转账给年轻男子，其他几次购买“奥婷”的钱都是支付宝转账给年轻男子。
叫“奥婷”的淡黄色液体，味道有点苦，不知道“奥婷”里有什么成分，反正喝后人很兴奋，“奥婷”可以直接口服。
2016年10月20日晚上9点半左右，其到酷客网吧玩，曾某、谢某各当面发微信转账给其80元，让其帮他们买“奥婷”的毒品，当天下午李圣炜给通过微信转账给其80元叫其帮他买“奥婷”。其就打电话给“胖子”（就是之前笔录中所说的年轻男子），向他买三瓶“奥婷”，约好在网吧楼下门口交货，“胖子”叫了一个中年人送了三瓶过来，然后我们四个人就在网吧包厢里边玩游戏边喝“奥婷”，直到当晚11点多被警察查获，现在被缴获了三瓶都喝下一半的“奥婷”。
这二、三个月，其一共向“胖子”买了20多次，一次300毫升左右，总共大概6000多毫升，地点都是“胖子”本人或他雇其他人送到酷客网吧楼下来交货的，有时是付现金，有时是通过微信转账，有时通过支付宝转账。
向“胖子”买过四五次袋装的，刚开始每袋（10毫升）卖7元，后来几次每袋（10毫升）8元，一般其都是一次买15包或者30包，后来“胖子”不肯用袋装的，改用矿泉水瓶装。其一共向他买20次左右。大约向他买了5000多元，具体买了多少其也忘记了。大部分是用标致矿泉水瓶装的，大瓶装和小瓶装都有过，也有个别是用别的饮料瓶装的，大瓶的有300毫升，小瓶的有150毫升。300毫升每瓶240元，150毫升每瓶约120元，有时候他会少算十元卖给其。
其辩认出被告人江超平及江某。
11、证人江某的证言及辨认笔录，证实“2016年10月21日下午15时许，我儿子江超平打电话给我说，让我把放在家里客厅吃饭桌上的两个矿泉水瓶拿到翠屏山路口给一个人，矿泉瓶中装有黄色透明液体，我就将两个矿泉水瓶装在一个黑色塑料袋里挂在摩托车上后驾驶我自己的摩托车往翠屏山方向行驶，当行驶至翠屏山路口时就被公安机关抓获了。
我大约是2016年10月5日左右开始帮我儿子江超平送货的。这些黄色液体是我儿子江超平拿回来的，我帮他送过大概七次左右，都是拿给今天要来买的那个年轻人，每次都送货到佳丽斯公司进翠屏山路口，都是用矿泉水瓶装的，其中有一次是三瓶，其他都是二瓶。一共收了他三次钱，一次30元，一次60元，还有一次是300元，除了这三次现金，其他几次是怎么支付的我不知道。我儿子江超平以前在‘阿贵速递’上班。我不知道黄色液体是什么东西，我和我儿子都没有喝过这个液体。我拿的三次钱本来是要交给我儿子江超平，但是他没有问我要，家里要用钱，这些钱就被我用在家用上了。他要上班送速递，就叫我帮他送货”。
其辩认出买黄色液体的康某。
12、被告人江超平的供述及辨认笔录，证实“2016年大约7月的时候，有一个以前的男客户‘阿华’打电话叫我去龙门镇湖一村龙门塔旁的路边拿货去送，我骑摩托车到龙门后，对方拿了一个黄色塑料袋给我（不知道里面是装什么），他叫我送到大洋新地标旁，还给我收货方的联系电话，叫我代收对方货款50元，他还给我13元的速递费。我将那黄色塑料袋送到大洋新地标后，我就打电话给收货的人，来了一个年轻人来找我拿货，我就将货给了对方，收了对方50元钱。隔了半个多月后，那个收货的年轻人打电话问我‘有没有上次那个东西’，他叫我问一下上次叫我送货的那个人。我因为忘了‘阿华’的电话，就没有联系，又过了几天，‘阿华’又打电话叫我送餐，我就问他之前叫我送的货还有没有，有人要买。‘阿华’说还有点货，问我要不要都拿去，以后就叫收货的那个人直接联系你，我同意了后就到了曹溪镇樟材树的路口去找他拿货，对方拿了两个小纸箱子过来，每个箱子里面装了4矿泉水瓶（每瓶约500毫升）黄色的液体，他告诉我每矿泉水瓶的液体卖我450元，我可以拿去卖500多元。我当时身上没带这么多钱，就先支付给对方1200元，对方说剩下的2400元下次给他，我们交易后就各自离开了。我就将这两箱黄色液体兑水，每瓶兑到600毫升。后来我就打电话给这个年轻人说我这里还有点货，问他要不要，当时说要，我当时就有问他这个黄色液体是什么，他说这个黄色液体是现在市场上卖的“神仙水”，喝了会晕晕的，其他也没有多说，我不知道神仙水是什么东西。后来那个来收货的年轻人就经常打电话给我向我买这些黄色液体，我就按每10毫升15元的价格卖给他，先后卖给了他十七次左右。对方有时买少的时候有20毫升至30毫升左右，买多的时候100多毫升，每次买的数量都不定，后来我父亲帮我送货的时候就被警察抓了，现在所有的货都卖完了。
‘阿华’没给我讲是什么东西，后来向我买货的这个年轻人有和我说这个液体买去喝了会晕晕的，我也不知道这个液体是什么东西。一共买了8瓶矿泉水瓶的黄色液体，每瓶约500毫升，8瓶共约4000毫升。每瓶约兑了100毫升的水，兑水后大约有4800毫升。我是每10毫升卖15元，加上每瓶都有兑水卖，一共赚了1200元左右，这些钱都被我花掉了。我一共卖了十七、八次左右。
我每次都将这些黄色液体卖给那个之前收货的年轻人，有时是我自己送货，有时候是雇载客的摩的司机送货，还有的时候是我叫我父亲江某去送货。对方有时是给我现金，有时是用微信转账给我（我的微信昵称是：奋斗青年），我都是用131××××5835的手机号码联系的。我是用这个手机联系向我买黄色液体的人。2016年初（具体时间应该是3、4月份）这个年轻人就有打电话问过我有没有这个黄色液体，偶尔有向我买过一两次，有时他打给我是叫我送吃的。我没有用QQ联系这个年轻人，只有用微信和他聊天，他向我买货都是用电话联系。我贩卖黄色液体使用的支付宝账号收钱是我自己身份证登记的支付宝。
对于支付宝从2015年8月至2016年10月通过支付宝转账33000多元，另通过支付宝红包转给1000多元，大部分是对方叫我送外卖（水、烟、炖汤等吃食）转账给我的，还有一部分是对方向我买黄色液体支付给我的钱。里面大约有七八千元是买黄色液体的钱”。
其当庭指认“阿华”卖给其的8瓶“神仙水”是用标致牌矿泉水瓶（规格是560ML）装的，随后兑水兑满后出售给康某。
其无法辨认康某。
13、现场辨认笔录，证实江某辨认出贩卖毒品的地点--佳丽斯公司进翠屏山路口。
14、龙岩市公安局物证鉴定所鉴定书，证实现场查获两个矿泉水瓶，分别提取液体，送检黄色透明液体（编号1）、黄色透明液体（编号2）的两份检材均检出可待因、麻黄碱。
15、福建历思司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，证实编号1中可待因含量为0.28mg/mL,麻黄碱含量为1.03mg/mL；编号2中可待因含量为0.35mg/mL，麻黄碱含量为1.04mg/mL。
针对控辩双方争议的焦点，本院评判如下：
1、被告人江超平实际贩卖毒品的数量问题。按照被告人当庭指认的矿泉水瓶的规格，其出售给康某的含可待因成分毒品的液体容积应为8瓶×560ml/瓶=4480ml，故贩卖毒品应按4480ml计算，按鉴定的含量换算，可待因含量最多仅为1.57克。
江某被抓当日的2瓶共计350.51ml未售出，故被告人非法所得的计算应为（4480ml-350.51ml）×15元/10ml=6194元。
2、对被告人江超平犯罪行为的量刑幅度。由于被告人江超平多次向康某贩卖毒品，应属情节严重，依法应在有期徒刑三年以上七年以下量刑；辩护人提出按实际出售的毒品可待因含量少来认定属于贩卖“其他少量毒品”的情形，按“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”量刑的辩护意见，理由不成立，不予采纳，但被告人所贩卖的毒品含量较少，在量刑时酌情予以考虑。
本院认为，被告人江超平为谋取非法利益，违反国家毒品管理法规，明知是毒品而进行多次贩卖，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立，予以采纳。被告人江超平归案后能如实供述其罪行，所贩卖的毒品含量较少，且能积极退赃，予以从轻处罚。辩护人的部分辩护意见，理由成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款，第六十一条，第六十二条，第六十七条第三款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定，判决如下：
一、被告人江超平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月6日起至2020年6月5日止）。
二、被告人江超平退赃款人民币6194元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 赖 海 波
人民陪审员 张 林 炎
人民陪审员 苏 新 生
二〇一七年九月四日
书 记 员 苏婕(代)
本案主要适用的法律：
1、《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条【走私、贩卖、运输、制造毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第四十五条【有期徒刑的期限】有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条【有期徒刑刑期的计算与折抵】有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条【量刑的事实根据与法律依据】对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条【从重处罚与从轻处罚】犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
2、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》
第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（1向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（2在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；
（3向在校学生贩卖毒品的；
（四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（六）其他情节严重情形。
PAGE