湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘01刑终309号
原公诉机关长沙市天心区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄丽阳，女，1976年11月12日出生于江西省铅山县，汉族，高中文化，无职业，住长沙市天心区。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年5月13日被抓获，次日被监视居住，2017年3月5日被逮捕。现羁押于长沙市第四看守所。
辩护人严嵩岚，湖南清枫律师事务所律师。
长沙市天心区人民法院审理天心区人民检察院指控原审被告人黄丽阳犯诈骗罪一案，于2017年3月5日作出（2016）湘0103刑初207号刑事判决。原审被告人黄丽阳不服，提出上诉。本院于2017年3月28日受理后，依法组成合议庭，于2017年5月16日通知湖南省长沙市人民检察院查阅案卷，并于2017年7月11日公开开庭审理了本案，湖南省长沙市人民检察院指派检察员李峰磊、申小武出庭履行职务，上诉人黄丽阳及其辩护人严嵩岚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年1月至4月期间，被告人黄丽阳与何某、“顶哥”（均另案处理）等人相互合谋，以群发短信谎称有低价二手车出售为由，实施诈骗。其中，被告人黄丽阳等人负责接听电话，“顶哥”等人联系被害人看车交易，以交纳诚意金等名义，诱使被害人向指定的银行账户上汇款，再由被告人黄丽阳从银行自动取款机上取出赃款，与“顶哥”平分。期间，被告人黄丽阳等人共计实施诈骗3次，诈骗财物共计人民币4万元（以下单位均为人民币）,被告人黄丽阳分得赃款2万元。具体犯罪事实分述如下：
1、2015年1月31日13时许，被告人黄丽阳与何某、“顶哥”等人，群发短信谎称有低价二手车出售，并留下联系方式，被害人鲁某收到短信后，便与被告人黄丽阳与何某、“顶哥”等人电话联系（电话号码139××××7786、155××××3510），双方约定“以28000元价格购买一台途观越野车，在长沙市雨花亭附近看车交易”。被害人鲁某按照被告人黄丽阳等人提供的账号，以交纳诚意金的名义，向中信银行（账号62×××68，户名：向友花）汇款2万元。随后，被告人黄丽阳在长沙市天心区金盆岭万事佳交通银行自动取款机上取得该2万元。
2、2015年3月25日12时许，被告人黄丽阳与何某、“顶哥”等人，群发短信谎称有低价二手车出售，并留下联系方式，被害人袁某收到短信后，便与被告人黄丽阳与何某、“顶哥”等人电话联系（电话号码139××××7786、155××××3510），双方约定“购买一台马自达3型轿车，在长沙市天心区湖南林业科技大学附近交易”。被害人袁某按照被告人黄丽阳等人提供的账号，以交纳诚意金的名义，向中信银行（账号62×××68，户名：向友花）汇款1万元，随后，被告人黄丽阳在长沙市天心区井湾路的中国银行自动取款机上取得1万元。
3、2015年4月8日16时许，被告人黄丽阳与何某、“顶哥”等人，群发短信谎称有低价二手车出售，并留下联系方式，被害人毛某收到短信后，便与被告人黄丽阳与何某、“顶哥”等人电话联系（电话号码139××××7786、155××××3510），双方约定“以1万元的价格购买一台丰田卡罗拉拉轿车，在长沙市天心区仰天湖附近交易”。被害人毛某按照被告人黄丽阳等人提供的账号，向中信银行（账号62×××68，户名：向友花）汇款1万元。随后，被告人黄丽阳在长沙市天心区赤岭路的建设银行自动取款机上取得1万元。
2015年5月13日，被告人黄丽阳和何某在居住地被警察抓获，警察当场从其家中搜出作案用的手机3台（号码为139××××7786、136××××0128、155××××3510）、银行卡6张（包括作案用的账号62×××68中信银行卡）。
案发后，被告人黄丽阳和何某已经将骗得的4万元赃款分别退还被害人，取得被害人谅解。
另查明，经声音辨认，被害人毛某从十名女性中准确辨认出通过电话交流对其进行诈骗的被告人黄丽阳的声音。
原审判决认定上述事实的证据有：1、受案登记表、抓获经过；2、同案人何某的交代；3、被害人鲁某、袁某、毛某的陈述；4、银行交易明细和取款视频等视听资料；5、查获的银行卡、手机等物证照片和扣押清单、决定书；6、手机短信内容截屏照片；7、通话记录单；8、谅解书；9、声音辨认笔录；10、户籍资料；11、被告人黄丽阳的供述和辩解等。
原审法院认为，被告人黄丽阳伙同他人以非法占有为目的，假以卖二手车的名义骗取被害人的购车款，数额较大，其行为已构成诈骗罪。本案系共同犯罪，被告人黄丽阳起主要作用，系主犯。被告人在庭审过程中不如实供述自己的犯罪事实，该院在量刑时予以考虑。被告人黄丽阳已赔偿被害人全部损失，取得被害人谅解，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款、第二十六条第一、四款之规定，该院判决:被告人黄丽阳犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元。
原审被告人黄丽阳上诉及其辩护人辩护提出：原审判决认定黄丽阳诈骗的事实不清，证据不足，黄丽阳不构成诈骗罪。请求本院依法判处。
湖南省长沙市人民检察院出庭检察人员当庭提出,一审判决认定黄丽阳诈骗的事实清楚,证据确实、充分，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2015年1月至4月期间，被害人鲁某、袁某、毛某在收到有低价二手车出售的群发诱骗短信后，为购买低价二手汽车，以交纳诚意金的方式分别向中信银行（账号62×××68，户名：向友花）汇款人民币20000元、10000元、10000元。在被害人鲁某、袁某、毛某汇款后，上诉人黄丽阳用该银行卡在自动取款机上分别取得人民币20000元、10000元、10000元，共计人民币40000元。上诉人黄丽阳从中获利人民币20000元。具体事实分述如下：
1、2015年1月31日13时许，被害人鲁某收到低价出售二手车的手机短信后，通过该短信中留下的（139××××7786、155××××3510）电话号码与对方联系购买一台途观越野车，双方约定以人民币28000元进行交易。被害人鲁某按照告对方提供的银行账号，以交纳诚意金的名义，向中信银行（账号62×××68，户名：向友花）汇款人民币20000元。汇款后,再无法联系上对方。随后，上诉人黄丽阳在长沙市天心区金盆岭万事佳交通银行自动取款机上用该银行卡取得人民币20000元。
2、2015年3月25日12时许，被害人袁某收到低价出售二手车的手机短信后，通过该短信中留下的（139××××7786、155××××3510）电话号码与对方联系购买一台马自达3型轿车，被害人袁某按照对方提供的银行账号，以交纳诚意金的名义，向中信银行（账号62×××68，户名：向友花）汇款人民币10000元。汇款后,再无法联系上对方。随后，上诉人黄丽阳在长沙市天心区井湾路的中国银行自动取款机上用该银行卡取得人民币10000元。
3、2015年4月8日16时许，被害人毛某收到低价出售二手车的手机短信后，通过该短信中留下的（139××××7786、155××××3510）电话号码与对方联系购买一台丰田卡罗拉拉轿车，双方约定以人民币10000元进行交易。被害人毛某按照告对方提供的银行账号，以交纳诚意金的名义，向中信银行（账号62×××68，户名：向友花）汇款人民币10000元。汇款后,再无法联系上对方。随后，上诉人黄丽阳在长沙市天心区赤岭路的建设银行自动取款机上用该卡取得人民币10000元。
2015年5月13日，上诉人黄丽阳在居住地被公安人员抓获，公安人员当场从其家中搜出涉案手机3部（号码为139××××7786、136××××0128、155××××3510）、银行卡6张（包括账号为62×××68中信银行卡）。
案发后，上诉人黄丽阳退赔了被害人鲁某、袁某、毛某的全部损失，取得被害人谅解。
证明上述事实的证据有：
1、被害人毛某、鲁某、袁某的陈述：2015年1月至4月期间，毛某、鲁某、袁某分别在收到低价出售二手车的手机短信后，通过该短信中留下的（139××××7786、155××××3510）电话号码与对方联系购买二手车，以交纳诚意金的名义分别汇款人民币20000元、10000元、10000元；在缴纳购车诚意金后，便再无法联系到对方，遂发现被骗。
2、银行交易明细、取款视频视听资料，证明：上诉人黄丽阳通过中信银行（账号62×××68，户名向友花）银行卡3次取款的时间、地点和数额。
3、查获的银行卡、手机等物证照片及扣押清单、决定书，证明：公安人员从上诉人黄丽阳家中查获涉案手机3部（号码为139××××7786、136××××0128、155××××3510）、银行卡6张（包括账号为62×××68中信银行卡）。
4、手机短信内容截屏照片，证明：上诉人黄丽阳家查获的手机中存有多条低价出售二手车的短信，3名被害人手机中也存有多条从上诉人黄丽阳家查获的手机号码发送的低价出售二手车短信。
5、通话记录单，证明：从上诉人黄丽阳家中查获的号码为139××××7786的手机与三名被害人在受骗时有多次通话记录。
6、谅解书，证明：案发后，上诉人黄丽阳退赔了被害人毛某、鲁某、袁某全部损失，并取得被害人谅解。
7、抓获经过，证明：2015年5月13日晚，公安人员在天心区建鸿达大厦2410房将上诉人黄丽阳抓获。
8、户籍资料，证明：上诉人黄丽阳身份及现实表现情况。
9、上诉人黄丽阳的供述：上诉人黄丽阳对将被害人汇入银行卡中的款项取出并分得人民币20000元的事实予以供认。
本院认为，上诉人黄丽阳明知是犯罪所得而予以转移，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人黄丽阳已退赔被害人全部经济损失，取得被害人谅解，可对上诉人黄丽阳从轻处罚。
关于上诉人黄丽阳及其辩护人辩称的原审判决认定黄丽阳诈骗的事实不清，证据不足，黄丽阳不构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见。经查：（1）根据起诉书指控及一审判决书所认定的事实，黄丽阳与何某、“顶哥”合谋诈骗；（2）“顶哥”未归案，检察机关亦对何某决定不批准逮捕并不起诉，且何某的供述前后不一，在此情况下，认定黄丽阳与何某、“顶哥”合谋诈骗的证据不足；（3）即使采信何某与黄丽阳的有罪供述，两人之间的有罪供述亦相矛盾。何某供述其本人负责与被害人电话联系、接听被害人电话；但黄丽阳供述系其与被害人电话联系、接听被害人电话。且何某前后供述不一，黄丽阳亦前后供述不一。在“顶哥”未归案的情况下，何某、黄丽阳是否均参与诈骗以及诈骗的具体分工，现有证据无法查明；（4）虽然现有证据不能认定黄丽阳与何某、“顶哥”合谋诈骗，但黄丽阳去银行取被害人被骗款项的事实有取款视频视听资料等证据证明，且黄丽阳对此亦供认不讳。故根据现有证据，虽不能认定黄丽阳构成诈骗罪，但其明知系犯罪所得款项而予以取款转移，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
综上，原审判决虽认定上诉人黄丽阳诈骗事实的证据不足，但认定上诉人黄丽阳在银行支取被骗款项、转移犯罪所得的事实清楚，证据确实、充分。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长沙市天心区人民法院（2016）湘0103刑初207号刑事判决；
二、上诉人黄丽阳犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵刑期一日，即自2017年3月5日起至2017年12月3日止。罚金限在本判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 征
审 判 员 苏诞阳
代理审判员 龚 文
二〇一七年十月三十一日
书 记 员 李海军
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》
第三百二十五条审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列规定：
（一）同案审理的案件，只有部分被告人上诉的，既不得加重上诉人的刑罚，也不得加重其他同案被告人的刑罚；
（二）原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚；
（三）原判对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不得加重数罪中某罪的刑罚；
（四）原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期；
（五）原判没有宣告禁止令的，不得增加宣告；原判宣告禁止令的，不得增加内容、延长期限；
（六）原判对被告人判处死刑缓期执行没有限制减刑的，不得限制减刑；
（七）原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。
人民检察院抗诉或者自诉人上诉的案件，不受前款规定的限制。