山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）德中民初字第228号
原告（反诉被告）：国都建设（集团）有限公司。住所地：北京市大兴区瀛海镇同义村。
法定代表人：肖中义，总经理。
委托代理人：柳正春。
委托代理人：李德志，山东涵诺律师事务所律师。
被告（反诉原告）：山东旭日石墨新材料科技有限公司。住所地：山东省德州市临邑县经济开发区。
法定代表人：吴允子，董事长。
委托代理人：张根柱。
委托代理人：周琼，山东众成仁和（德州）律师事务所律师。
原告（反诉被告）国都建设（集团）有限公司（以下简称国都公司）诉被告（反诉原告）山东旭日石墨新材料科技有限公司（以下简称旭日公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。国都公司的委托代理人柳正春、李德志，旭日公司的委托代理人张根柱、周琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
国都公司诉称，原、被告于2013年9月20日签订《建设工程承包合同》，国都公司承揽旭日公司临邑县30Kt／a超高功率石墨电极项目，承包方式为总承包。合同约定，工程进度款为每月30号申报工程量，次月5号支付实际完成量的85%。合同签订后，国都公司及时进入工地施工，按合同约定的进度按时完成工程，现土建部分已经完成合同约定进度。原告委托德州正和工程造价咨询有限公司对土建完工部分工程量造价进行评估，造价为14859844.57元，旭日公司至今仅支付850万元。按双方合同约定的付款方式，旭日公司尚欠4130864.14元。2014年5月29日，旭日公司给国都公司下达通知，要求国都公司撤出工地，单方面解除与国都公司签订的《建设工程施工合同》。旭日公司的行为严重违反了双方合同约定，为维护合法权益，特诉至法院，请求判令：1、旭日公司继续履行双方签订的《建设工程施工合同》；2、旭日公司支付应支付土建部分的工程进度款4130868.14元；3、诉讼费用由旭日公司承担。
旭日公司答辩称，一、《建设工程施工合同》属于无效合同。理由如下：1、该工程是玄海鹰借用国都公司资质施工，合同无效；2、国都公司收取3%的管理费，且授意实际施工人利用转包人的账户，转移工程款，逃避税收，说明国都公司与临邑项目的施工人之间没有财产权属关系；3、临邑项目的施工人员均不是国都公司的员工；4、国都公司将工程违法转包。实际施工人玄海鹰非法取得工程的承包权后，将工程转包给不具备资质的青岛世泰迪建筑材料有限公司（以下简称世泰迪公司），世泰迪公司将工程肢解分包给山东经典重工集团股份有限公司（以下简称经典公司）、王奎强、德州市华北基础有限公司（以下简称华北公司）。王奎强又将承包的钢结构工程转包给宁津县金鑫钢结构有限公司（以下简称金鑫公司）。以上行为足以说明国都公司非法转包工程；5、玄海鹰编造假合同，骗取旭日公司的工程款，而国都公司对此并不知情，说明其监管不力，合同双方丧失继续履行合同的基础。二、国都公司与旭日公司之间的合同关系已经解除。2014年3月14日，旭日公司的法定代表人吴允子在电子邮件中，向实际施工人玄海鹰表明解除合同，2014年3月14日，玄海鹰回电同意解除合同。2014年3月14日至2014年6月17日，国都公司起诉旭日公司要求继续履行合同的期限已将超过三个月，国都公司丧失请求法院确认双方是否继续履行合同的必要的权利。三、截至2014年3月14日，旭日公司已经支付国都公司工程款2150万元，超出应支付的范畴。旭日公司申请对临邑项目实际施工人已完工的工程进行工程造价审计，依据审计结果确认工程款数额，此数额应为不含利润的成本价。四、鉴于玄海鹰与国都公司相互勾结，非法转包工程，国都公司与玄海鹰在临邑项目中的利润，法院应依职权收缴，上缴国库。五、庭后旭日公司实名到北京市住建局和检察院实名举报国都集团在这个项目中的违法行为，如果在法院审理过程中，所有证据都能证明国都集团有违法行为，申请法院发司法建议书到北京市住建局和检察院，申请法庭执行法庭执责。六、施工周期两年，因施工人不具备资质，国都公司监管不利，导致工程拖延了8个月，至今还没有完成，在审理过程中对于多支付的工程款予以返还，造成的损失，旭日公司另案主张权利。我们申请对国都公司所有施工的工程进行工程造价审计。
旭日公司反诉称，国都公司与旭日公司签订《建设工程施工合同》，实际施工人玄海鹰以国都公司的名义完成了土建、钢构等施工工程，旭日公司支付工程款总计2150万元。但在合同签订及履行过程中，国都公司并未参与施工，而是将施工资质出借给不具备条件的实际施工人玄海鹰，造成旭日公司工程拖期并产生严重的质量问题。同时，实际施工人编造假合同，骗取反诉原告的工程款，旭日公司自合同履行开始至今，累计向国都公司多支付工程款475万元，为维护旭日公司的合法权益，特提起反诉，请求判令：1、国都公司返还旭日公司多支付的工程款475万元；2、国都公司赔偿旭日公司经济损失200万元；3、诉讼费用由国都公司承担。
国都公司反诉答辩称，旭日公司提出的反诉请求及理由没有法律及事实依据。国都公司自双方合同签订后就按合同约定进入工地进行施工，所有施工都是按甲方和图纸的要求，按施工规范进行施工，不存在工程不合格及违法转包问题，旭日公司的监理签字可以证实。钢构部分，依据双方合同，国都公司有权对外分包，符合合同约定。两家分包单位都经过旭日公司考查确认后才确定的施工，至双方纠纷止所有的工程合格。旭日公司的反诉没有事实依据。请求法院驳回旭日公司的反诉请求。鉴于旭日公司另行把工程包给其他单位，双方合同没有经法院确认解除，国都公司保留追加因旭日公司违约给我公司造成的其他损失的权利。
经审理查明，2013年9月20日，旭日公司与国都公司签订《建设工程施工合同》。合同约定：国都公司承包旭日公司位于山东省德州市临邑县的30kt／a超高功率石墨电极项目，承包方式为总承包，承包范围为施工图纸内的土建、钢结构、机电、给排水、装饰、安装、道路、绿化等。开工日期暂定2013年9月20日，实际开工日期以发包人签发的正式开工报告为准，竣工日期暂定2015年12月30日，实际竣工日期以合同通用条款第32条规定的日期为准。合同价款暂定21837.8万元，工程预付款为合同总价款的10%，每月30号申报已完工工程量，次月5号支付实际完成量的85%（含预付款），竣工结算后支付12%，质保金为3%，竣工一年后一次付清。关于分包和转包，该合同通用条款第十一条约定，承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同，非经发包人同意，承包人不得将其承包工程的任何部分分包；承包人不得将其承包全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。承包人将其承包的全部工程转包给他人或者肢解以后以分包的名义分别转包给他人，发包人有权解除合同。合同附件约定，工程范围包括土建、钢结构、室内外装饰、给排水、机电安装、管道安装、消防、通风空调、弱点、绿化、道路、临建等。结算方式为可调价格，结算依据为综合单价采用市场价格，市场价格为发包方与承包方共同认可的市场价格，取费按山东省取费标准取费，参考山东省建设工程费用费率标准。发包方每出一批图纸承包方报价一次，此图纸施工内容完成后结算一次。该工程部分土建及钢结构工程已施工。施工过程中，国都公司向旭日公司提交的2013年12月9日国都公司与山东经典重工集团股份有限公司签订的《承包专用合同》、与山东金光集团有限公司签订的《承包专用合同》是伪造的，实际并未由两公司承包旭日公司的钢结构工程。旭日公司向国都公司付款的时间及金额为：2013年9月11日付款200万元，2013年10月9日付款150万元，2013年10月24日付款200万元，2013年12月4日分两次付款共计700万元，2013年12月18日付款540万元，2013年12月25日付款260万元，2013年12月30日付款100万元，以上共计2150万元。除2013年12月4日的电子转账凭证附加信息及用途为工程款外，其他附加信息及用途均为工程预付款。国都公司向旭日公司出具发票的时间及金额为：2013年11月15日，发票金额550万元，2013年12月19日，发票金额1240万元，2013年12月27日，发票金额为260万元，2014年2月26日，发票金额为100万元。审理过程中，旭日公司申请对国都公司施工的工程造价进行审计，后撤回对钢结构工程进行工程造价审计的申请。2015年3月18日，德州中鼎工程造价咨询有限公司出具中鼎基报字（2015）第002号《报告书》，鉴定结果为报送工程总造价13217840.7元，鉴定工程总造价10231772.19元，其中土建工程鉴定工程造价为10213418.71元，安装工程鉴定工程造价为18353.48元，减2986068.51元。该鉴定报告对有关问题进行了说明：1、本工程按照Ⅱ类工程取费，合格工程编制；2、按照德建发（2011）155号文件规定，竣工工程的模板周转次数为4次，因本工程没有完工，甲乙双方对模板周转次数没有签证资料，考虑到工程实际情况，本次鉴定模板周转次数按2次考虑；3、管桩价格及其他材料甲乙双方未能提交出施工期间材料价格发票等相关资料，我们参照德州工程造价信息及同期工程的市场材料价格计入；4、关于检测费，近日没有提供任何相关的发票，无法计入；5、关于降水费用，因甲乙双方未能提供降水井的打井深度和降水班台，无法计入；6、关于临建费用，我单位按已完工的工程费率计算，根据法院委托内容计算；7、本工程因有关问题的说明中的2、3、4、5、6原因，本鉴定结果不作为结算依据，仅供法院参考。对该鉴定报告、国都公司、旭日公司均提出质疑，德州中鼎工程造价咨询有限公司均做出答复。国都公司、旭日公司均未申请重新鉴定。
另查明，旭日公司的法定代表人吴允子是国都建设（集团）有限公司北京第七分公司（以下简称国都第七分公司）负责人金香美的三姨，玄海鹰与金香美是夫妻。2014年6月25日，国都第七分公司的负责人由金香美变更为黄文勇。涉案工程签订合同时是由吴允子和玄海鹰接触商谈的。
双方均提交因涉案工程的往来函件，国都公司提交，2013年12月28日向旭日公司发出工作联系函，内容为因申报工程预算后旭日公司无任何回复，未按时支付工程进度款，导致国都公司无法履行施工承包合同，现场已全部停工，国都公司要求解除施工承包合同并进行至2013年12月28日已完工工程量的结算。提交2014年1月2日向旭日公司发出《工作联系函》，内容为希望旭日公司按照国都公司的日程安排具体结算事宜，计划2013年1月3日复工。旭日公司张根柱在该工作联系函下方注明非我司原因导致无法履行施工合同，另双方确认工程量日期非单方面我司原因。上述前提下同意复工。收文签收处写明同意复工，刘明非签字。提交2014年2月17日向旭日公司发出工作联系函，内容为对具体的工程量、预决算提出解决方案。提交2014年3月11日，国都公司向旭日公司发出《工作联系函》，内容为要求对一次焙烧车间14个基础承台进行复工施工。同日，旭日公司出具对国都建设所提交工作联系函的反馈意见，内容为一次焙烧车间未完工的原因在于国都公司，保留追究责任的权利，土建部分在双方未确认预算金额之前不恢复施工。提交2014年5月29日旭日公司、吴允子向旭日公司工程指挥部出具的《通知》，主要内容为，旭日只承认土建10257436.52元，钢构8216754元，总计18474190.52元。钢构的合同是假合同，旭日预付了2150万元，旭日可给他们的是1848万元，差价302万元，旭日给的是预付款，他们应退还给我们302万元。我给他302万元，这个差价就算我给他的报酬，两个公司不再清算，5月30日前完成移交手续，如果不同意，该交的不交，该撤的不撤，6月1日开始旭日直接与国都清算。旭日公司提交吴允子于2014年3月14日发往国都公司玄海鹰的邮件，内容包括对账过程不顺利，不积极，希望早点结束合作关系。要求将最终数据发给吴允子。国都公司玄海鹰于同日发往吴允子的邮件，内容包括除钢构的其他投入接近1400万元，包括临建。安排会计把有关旭日项目的财务成本账整理后发给吴允子，并想知道何时终止合作，何时撤场，结算依据，钢结构未完工等事项吴允子的想法。同日，吴允子回函内容包括，因不想更加对立，只能结束合作。2014年6月3日向旭日公司吴允子发的邮件，国都公司玄海鹰认为土建成本为1435万元，钢结构部分实际发包总价格是847万元，加上管理费、税金、利润，钢结构部分结算价为1106万元。
旭日公司提交柳正春、玄海鹰、汤悦秋、赵美娟、黄文勇、石坤忠、东野广涛的临邑县公安局的询问笔录，主张柳正春是国都集团第七分公司的员工，玄海鹰是旭日项目的负责人；国都集团第七分公司将工程转包给世泰迪公司，世泰迪公司又分包给经典公司和金光公司；国都集团第七分公司的负责人是玄海鹰的妻子金香美、世泰迪公司、培成公司的控制人是金香美。柳正春和玄海鹰共同制作假合同欺骗旭日公司，国都集团与经典公司、金光公司没有签署过钢结构工程合同，王奎强不是金光集团的员工；宁津县金鑫钢结构有限公司实际施工旭日公司的钢结构厂房工程，以上询问笔录中没有询问人的签字。提交工程指挥部、监理例会纪要、监理例会会议纪要一宗，主张施工单位参加人员包俊彬、于春涛、金白山、崔金石、金昌海、吉荣，经北京市住房和城乡建设委员会官网显示，金白山、于春涛、金昌海、柳正春不是国都的员工，玄海鹰、包俊彬、吉荣、崔金石不是国都公司的员工。提交世泰迪公司与德州市华北基础有限公司签订的《桩基工程施工合同》、世泰迪公司与经典公司签订的《承包专用合同》，主张国都公司在合同联系过程中，将工程非法转包给没有资质的世泰迪公司。提交王奎强与宁津县金鑫钢结构有限公司签订的《钢构件加工合同》，主张国都公司将工程层层转包、违法分包。
国都公司为证明其工程款数额，提交其委托德州正和工程造价咨询有限公司出具的德正和基字第（2014）BZ036号工程结算报告书（以下简称正和报告书），编制结果为该工程预算造价14859844.57元。主张已完成土建部分的工程款为14859844.57元。
旭日公司为证明国都公司施工的钢结构工程存在质量问题，提交2014年7月6日聊城汇丰无损检测有限公司出具的《检测报告》，结论为钢柱翼板对接焊缝质量存在超标缺陷，依据GB50205-2001《钢结构工程施工质量验收规范》二级焊缝质量验收的要求，检测结论为不合格。2014年7月17日监理公司出具的《监理工程师通知单》，内容为二次焙烧车间主构件焊接质量没有达到GB50205-2001《钢结构工程施工质量验收规范》焊缝质量为二级的有关规定，望你单位通知分包单位和有关人员拿出整改方案，并经设计单位通过，报监理单位及建设单位，对工程进行整改。
法庭辩论终结后，国都公司提出《变更诉讼请求申请》，将诉讼请求变更为：1、申请法院判令旭日公司在继续履行合同基础上，变更判令旭日公司支付拖欠的工程款和因违约给申请人造成的各项损失合计4090354元；2、涉及本案的所有费用旭日公司承担。旭日公司提出《申请书》，要求对国都公司施工的钢结构工程因施工质量问题造成的损失进行鉴定并确定损失数额。
以上事实有《建设工程施工合同》、《承包专用合同》、中鼎基报字（2015）第002号《报告书》及当事人双方往来函件、当事人陈述在卷证实。
本院认为，本案的审理焦点为：一、双方签订的合同是否是有效合同？如果是有效合同是否应继续履行？二、旭日公司是否应支付原告土建部分工程进度款4130868.14元？三、国都公司是否应返还旭日公司工程款475万元及损失，损失计算依据及数额是多少？
关于焦点一，双方签订的合同是否是有效合同？如果是有效合同是否应继续履行？本院认为，2013年9月20日，旭日公司与国都公司签订《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方均应依约履行。旭日公司在与国都公司签订合同时，由吴允子和玄海鹰商谈合同事宜，应明知由玄海鹰实际施工。国都公司第七分公司是国都公司合法成立的分公司，其负责人金香美与玄海鹰是夫妻关系，柳正春认可其是国都公司第七分公司的员工，仅凭国都公司与国都公司第七分公司独立核算，国都公司将工程款扣除管理费后支付给国都公司第七分公司，无法证明玄海鹰借用国都公司资质施工。国都公司将工程款打入金香美实际控制的其他公司，虽违反财务制度，但不能成为《建设工程施工合同》无效的原因。旭日公司以在北京市住房和城乡建设委员会网站上查询的信息中国都公司的员工中没有涉案工程开会时施工单位的参加人员为由主张国都公司转包亦不能成立。临邑县公安局的询问笔录中没有询问人，被询问人的陈述不是在本案中的陈述，亦未出庭作证，不能作为本案的证据使用。关于涉案《建设工程施工合同》是否已解除？是否应继续履行？本院认为，第一，从旭日公司和国都公司的《工作联系函》及吴允子和玄海鹰的往来函件中均有解除《建设工程施工合同》的意思表示。2013年12月28日国都公司向旭日公司发出的工作联系函，曾要求解除施工承包合同并进行结算。2014年3月14日，吴允子发给玄海鹰的电子邮件也表示希望尽快结束合作关系并结算。第二，国都公司为获取高额工程款，曾向旭日公司提交钢结构虚假分包合同，分包合同中钢结构对外分包的价格为1600万元，而在发生纠纷后，玄海鹰曾在电子邮件中说明实际分包价格为847万元，加上管理费、税金、利润，钢结构部分结算价为1106万元，国都公司的行为使双方已没有信任的基础。第三，涉案工程实际已由其他公司进行施工。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十二条关于“当事人协商一致，可以解除合同”之规定及第九十四条第（四）项关于“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的”之规定，国都公司与旭日公司对解除合同虽然没有达成一致，但双方均表示过要求解除合同，且因国都公司在合同履行过程中未遵守诚实信用原则，为获得高额工程款，编造虚假分包合同，导致双方无法继续履行合同，故签订的《建设工程施工合同》不再继续履行。
关于焦点二，旭日公司是否应支付国都公司土建部分工程进度款4130868.14元？根据德州中鼎工程造价咨询有限公司出具中鼎基报字（2015）第002号《报告书》，鉴定结果为工程总造价10231772.19元。该鉴定意见可确定涉案工程土建部分的工程款数额。一、虽然在该《报告书》第九项，有关问题说明中，存在模板周转次数、管桩价格、检测费、降水费、临建费用的问题，但根据现有证据，鉴定机构对以上问题的处理方式能够反映工程的造价。竣工工程的模板周转次数为4次，因本工程没有完工，国都公司与旭日公司对模板周转次数未达成约定，模板周转次数可酌定为2次。管桩价格，因国都公司未提交发票等相关资料，鉴定过程中，旭日公司曾申请本院到国都公司使用管桩的三和管桩调取证据，并经双方当事人质证，鉴定机构在本院调取证据后，参照德州工程造价信息及同期工程的市场材料价格计算管桩价格计算出的工程造价符合国都公司与旭日公司签订的《建设工程施工合同》的约定，可以作为结算依据。因国都公司未提交检测费相关发票，未提交证据证明降水井的打井深度和降水班台，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条关于“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款关于“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，国都公司应承担对自己不利的法律后果。因委托德州中鼎工程造价咨询有限公司出具的仅为土建部分的造价，临建费用按已完工的工程费率计算符合工程造价计算依据。二、国都公司、旭日公司对该《报告书》均提出质疑，德州中鼎工程造价咨询有限公司均做出答疑，双方均未要求重新审计工程造价。因此，该《报告书》可以反映涉案工程土建部分的造价，应作为土建部分确认工程款的依据。另，国都公司提交的正和报告书是预算，非双方认可的决算数额，不能作为结算依据。双方均认可旭日公司已实际支付工程款2150万元，在支付工程款时并未明确该工程款是支付的哪一部分的工程款，因此，旭日公司已经支付了土建部分10231772.19元的工程款，不再支付。
关于焦点三，国都公司是否应返还旭日公司工程款475万元及损失，损失计算依据及数额是多少？因已经确定土建部分的工程款为10231772.19元，国都公司是否应返还工程款，应看钢结构部分的工程款数额，旭日公司撤回对钢结构部分的审计申请，主张按照玄海鹰在电子邮件中认可的分包价格847万元计算，但玄海鹰在电子邮件中主张分包价格还要加上管理费、税金、利润，钢结构部分结算价为1106万元。本院认为，旭日公司与国都公司结算仍应按照双方签订的《建设工程施工合同》确定的计算依据计算，不能以玄海鹰在电子邮件中认可的分包价格计算。因旭日公司撤回对钢结构部分的审计申请，无法确认钢结构部分工程款的具体数额，待确认钢结构部分工程款数额后，旭日公司可另行主张。关于损失，旭日公司主张钢结构部分质量不合格造成的损失。本院认为，一、国都公司在本案中仅起诉要求旭日公司支付土建部分的工程款，旭日公司反诉要求钢结构部分质量不合格造成的损失，反诉请求与本诉无关联；二、因旭日公司未提供证据证明钢结构部分的工程款，如因钢结构部分质量不合格造成的损失可在钢结构工程款结算时另行主张。因此，对旭日公司主张的损失本院不予支持。
国都公司在法庭辩论结束后提交变更诉讼请求申请，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条关于“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”之规定，国都公司在法庭辩论终结后又提出变更诉讼请求的申请，本院不再审理。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第五十二条、第九十二条、第九十四条第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百三十二条之规定，判决如下：
一、驳回原告（反诉被告）国都建设（集团）有限公司要求被告（反诉原告）旭日公司继续履行合同、支付工程款的诉讼请求；
二、驳回被告（反诉原告）山东旭日石墨新材料科技有限公司要求原告（反诉被告）国都建设（集团）有限公司返还工程款及赔偿损失的诉讼请求；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费39847元，由原告（反诉被告）国都建设（集团）有限公司负担；反诉案件受理费29525元，由被告（反诉原告）山东旭日石墨新材料科技有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日之内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审 判 长 高世民
审 判 员 王 芳
代理审判员 高晓敏
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 许秀双
附：如不服本判决提起上诉的，应在提起上诉之日起七日内向本院交纳上诉费或减、缓、免的证明材料，逾期不按上诉处理。