浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2010）浙甬民一终字第314号
上诉人（原审原告）：宁波××工艺品有限公司。住所
地：浙江省宁波市××旅游度假区××号。
法定代表人：葛某某。
委托代理人：姚某某。
被上诉人（原审被告）：廖某某。
委托代理人：潘某某。
委托代理人：吕某某。
上诉人宁波××工艺品有限公司（以下简称泰丰××）
因劳动争议纠纷一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院于20
10年1月13日作出的（2009）甬鄞民初字第2014号民事判决，
向本院提起上诉。本院于2010年3月10日立案受理后，依法组
成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚
，决定径行判决。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：廖某某于1999年3月进入泰丰××工
作，双方曾签订书面劳动合同，期限至2007年5月31日。期间
越南××责任有限公司向廖某某发函邀请其到该单位做技术指
导。2006年9月26日泰丰××发出派遣函，派遣廖某某到越南
××责任有限公司工作。2007年6月开始，廖某某在该公司某
作至2008年12月30日。2009年1月廖某某回国，但未到泰丰×
×工作。2009年2月14日，廖某某以泰丰××未及时足额支付工资为由向泰丰××提出解除劳动关系。廖某某在职期间，泰
丰××为其缴纳社会保险至2008年10月。后廖某某向宁波市劳
动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2009年5月25日作出仲裁
裁决，裁决泰丰××为廖某某补缴2008年11月至2009年2月期
间的养老保险和医疗保险，并裁决泰丰××向廖某某支付2008
年5月至2008年12月期间未签订劳动合同的双倍工资额外部分8
576元。
原审原告泰丰××、原审被告廖某某均不服甬劳仲案字
（2009）第151号仲裁裁决，于2009年6月8日分别向原审法院
起诉。泰丰××请求判令其无需支付2008年5月至同年12月未
签订劳动合同双倍工资8576元、无需为廖某某补缴2008年11月
至2009年2月的养老保险和医疗保险。
廖某某在原审中起诉称，泰丰××一直拖欠工资未付、
被迫辞职，请求判令泰丰××：1.支付2007年6月至2008年10
月的工资差额18224元及25%的经济补偿金4556元；2.支付2008
年2月1日至2008年12月31日未签订劳动合同的双倍工资差额38
500元；3.支付解除劳动关系的经济补偿金35000元；4.支付20
09年1月1日至同年2月13日期间的双倍工资10500元；5.为廖某
某补缴2008年11月至2009年2月的社会保险；6.为廖某某做离
岗职业健康检查。
原审法院审理认为：双方签订的劳动合同到期后，廖某
某被泰丰××派遣至越南××责任有限公司工作，期间并未办
理解除或终止劳动合同手续，且泰丰××一直为廖某某缴纳社
会保险至2008年10月，故认定双方一直存在劳动关系。因廖某某对其主张的在越南工作期间的月工资数额未提供证据证明，
综合其出国前月工资数额及在越南期间的工作岗位等情况，酌
情确定廖某某的月工资为2398元（即2008年度宁波市职工月平
均工资）。双方自2007年6月起未签订劳动合同的事实存在，
廖某某要求泰丰××支付自2008年2月至2008年12月期间未签
订劳动合同的双倍工资差额部分的诉讼请求，予以支持，但应
以法院确认的月工资标准计算，即26378元。廖某某主张泰丰
××尚欠其2007年6月至2008年10月期间差额工资18224元，但
未能提供证据予以证明，故对其要求支付差额工资及经济补偿
金的诉讼请求不予支持。因廖某某自2008年12月回国后一直未
上班，未向泰丰××提供劳动，故对其要求泰丰××支付2009
年1月、2月工资的诉讼请求，亦不予支持。对于廖某某要求泰
丰××支付解除劳动关系的经济补偿金35000元的诉讼请求，
原审法院认为，2009年2月廖某某以泰丰××未足额支付劳动
报酬为由解除劳动关系，但现廖某某未能就泰丰××拖欠工资
的事实提供证据证明，故对该项诉讼请求不予支持。依法缴纳
社会保险系法定义务，泰丰××未为廖某某缴纳2008年11月至
2009年2月期间的社会保险事实存在，应当予以补缴，但缴纳
的险种应为宁波市外来务工人员社会保险。廖某某并未提供证
据证明其工作岗位属于接触职业病危害的岗位，故对其要求泰
丰××为其进行离岗前职业健康检查的诉讼请求不予支持。据
此，原审法院依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规
定》第二条、《中华某某共和国某动法》第七十二条、《中华
某某共和国某动合同法》第二条、第八十二条之规定，作出判决：一、宁波××工艺品有限公司向廖某某支付2008年2月至2
008年12月期间未签订劳动合同的双倍工资26378元；二、宁波
××工艺品有限公司为廖某某补缴2008年11月至2009年2月期
间的宁波市外来务工人员社会保险；三、驳回廖某某的其他诉
讼请求。上述一、二项，限宁波××工艺品有限公司于判决生
效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付
金钱义务，应当依照《中华某某共和国民事诉讼法》第二百二
十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理
费10元，由宁波××工艺品有限公司负担。
宣判后，原审原告泰丰××不服，向本院提起上诉称：1
.廖某某在2007年5月31日合同到期后××公司××越南去工作
，2007年6月至2008年12月期间的工资均由越某某司某某，因
此与泰丰××之间实际不存在劳动关系。社会保险是因为廖某
某去越南工作，因越某某司不给其缴纳而要求泰丰××按低标
准基数缴纳的。由于当时鄞州区并未规定劳动者合同到期必须
办理终止手续，2007年5月合同到期后廖某某离开，则劳动关
系即行终止。因此原审法院根据缴纳社会保险和未办理终止手
续而认定双方之间存在劳动关系依据不足。2.即使双方之间确
实存在劳动关系，廖某某要求支付2008年2月至4月未签订劳动
合同的双倍工资也已经超过了60日仲裁时效，因1年仲裁时某
某从2008年5月1日起实施。因2008年5至12月泰丰××未发放
过廖某某工资而难以确定额度，那么未签订劳动合同的双倍工
资也应当按照其离职前12个月的平均工资1384.80元计算，为1
1078.40元，最多也只能是18032元，即按照未签订劳动合同期间的上一年度即2007年的社会平均工资2254元计算而非2008年
度的2398元。为此，请求二审撤销原判第一项，改判泰丰××
支付廖某某未签订劳动合同的双倍工资8576元。审理过程中，
泰丰××表示同意支付廖某某2008年2月至12月的双倍工资，
但应当按照其在职时的平均工资1072元计算，最多也只能按20
07年度宁波市在职职工平均工资计算。
被上诉人廖某某辩称：请求驳回上诉，维持原判。
二审举证期限内，双方当事人均未向本院提供新的证据
。
泰丰××对原审认定的“2006年9月26日泰丰××发出派
遣函，派遣廖某某到越南××责任有限公司工作”提出异议，
称廖某某系自己接受越某某司的邀请函后到越南工作，泰丰×
×并未发出过派遣函，而廖某某在一审中提供的派遣函系复印
件，上面的公某也与泰丰××的公某完全不一致。本院经审查
认为，社会保险费的缴纳记录可以作为认定双方劳动关系存在
的参照凭证之一，原审综合考虑泰丰××一直为廖某某缴纳社
会保险至2008年10月份及廖某某提交的派遣函复印件等情况，
认定廖某某赴越南工作系受泰丰××派遣并无不当，且泰丰×
×在二审中亦陈述其公司的法定代表人系越某某司的股东之一
，故本院对泰丰××的上述异议不予采信。
综上，本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一
致。
本院认为：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年
未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。由于廖某某自2007年6月起至2008年12月在案外人越
南××责任有限公司工作，期间的实发工资数额因未提供相应
证据而难以查明，原审结合廖某某出国前月工资数额以及其在
越南工作期间的工作岗位等情况，酌定以法庭辩论终结时的上
一年度即2008年度宁波市职工月平均工资来确定廖某某的月平
均工资，不违反法律规定。泰丰××关于应按照廖某某离职前
平均工资1072元计算二倍工资差额的上诉请求，本院不予支持
。综上，原判审判程序合法，事实认定清楚，上诉人之上诉理
由难以成立，本院不予采纳。依照《中华某某共和国民事诉讼
法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由宁波××工艺品有限公司负担
。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 炜
审 判 员 周 娜
审 判 员 樊瑞娟
二〇一〇年五月二十四日
代书记员 许玲儿