广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤01民终7039号上诉人（原审被告）：广东恒辉建设有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：陈英文，该公司执行董事。委托诉讼代理人：罗丽群，广东盈隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：任静，广东盈隆律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陶于奎，身份证住址重庆市梁平县。委托诉讼代理人：邓培启，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：康泳君，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。原审被告：邓日东，身份证住址广东省电白县。原审被告：富川华泰置业有限公司，住所地广西。法定代表人：曾庆润。原审被告：广州市峰林装饰工程有限公司，住所地广东省广州市番禺区。法定代表人：邓学。上诉人广东恒辉建设有限公司（以下简称恒辉公司）因与被上诉人陶于奎，原审被告邓日东、富川华泰置业有限公司（以下简称富川华泰公司）、广州市峰林装饰工程有限公司（以下简称峰林公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2014）穗云法民二初字第651号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人恒辉公司上诉请求：一、撤销(2014)穗云法民二初字第651号民事判决第一至三项判决；二、驳回陶于奎原审全部诉讼请求，由邓日东、富川华泰公司、峰林公司连带承担给付陶于奎工程款146688.75元和工人住宿及食膳费合计18000元。事实与理由如下：一、原审法院判非所诉，程序严重违法。（一）陶于奎主张的法律关系性质与原审法院认定的法律关系性质不一致。原审法院在未向陶于奎释明变更诉讼请求的情况下，擅自对陶于奎未予主张的法律关系作出实体判决，严重违反法定程序。1.陶于奎原审诉请判决邓日东与陶于奎解除协议，邓日东支付陶于奎石材打磨工程款146688.75元；恒辉公司、富川华泰公司、峰林公司对邓日东的债务承担连带清偿责任；四者支付工人住宿及食膳费18000元。但原审判决却擅自判令陶于奎与恒辉公司存在协议关系，并判令恒辉公司直接支付工程款及工人住宿费、食膳费等费用。因此，陶于奎所主张的法律关系性质与原审法院所认定的法律关系性质完全不同。2.最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第三十五条规定“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。据此，诉讼过程中，原审法院在未向陶于奎释明变更诉讼请求的情况下，迳行对陶于奎未予主张的法律关系予以裁判，既替行了陶于奎的起诉权利，又剥夺了恒辉公司的抗辩权利，违反了人民法院审理民事案件的法定程序。原审法院应当释明却没有释明，属于未履行自己应尽义务的失职行为，并由此导致了原审法律程序错误且严重违法。(二)民事诉讼实行“不告不理”的原则，法院审理民事纠纷的范围应当由当事人确定，并且只能按照当事人提出的诉讼请求进行审理，法院无权变更、撤销当事人的诉讼请求。法院不能代替当事人行使诉权，不应当对当事人未予主张的法律关系作出裁判，也不能剥夺对方当事人的抗辩权利。否则法院将违背其居中裁判的角色。《最高人民法院公报》2006年第8期刊登的《北京新中实经济发展有限责任公司、海南中实(集团)有限公司与华润置地(北京)股份有限公司房地产项目权益纠纷案(最高人民法院[2004]民一终字第107号)》，可供原审法院参考。原审法院超越当事人主张法律关系作出裁判、判非所诉，严重违反法定程序，二审法院依法应裁定撤销原审判决，发回重审。二、原审判决认定事实不清，遗漏诉讼主体。(一)李本峰是涉案工程“富川华泰大酒店”项目的实际施工人，李本峰与恒辉公司实际上是挂靠关系，原审判决却认定李本峰代表恒辉公司行使职权完全不符合事实。1.2012年2月17日，恒辉公司与李本峰签订了《内部承包协议》，约定恒辉公司将广西富川县建筑市场的业务承包给李本峰拓展，恒辉公司授权李本峰，由李本峰承包经营恒辉公司富川分公司。该协议约定：从2012年2月17日起至2017年2月16日，共五年；……李本峰有权以恒辉公司名义在承包区域内承接工程项目，并承担自己承接工程项目的一切经济法律责任和债权债务、自负盈亏……据此，恒辉公司从未、也不可能授权李本峰签订任何协议书，恒辉公司当然也不会授权李本峰对外代表恒辉公司行使职权。2.李本峰本人亲笔签名的《情况说明》已经充分证实李本峰和恒辉公司是挂靠关系,邓日东在原审诉讼中也陈述：“我的老板是李本峰，而李本峰挂靠在恒辉公司名下”。原审法院既然认定邓日东是涉案工程现场管理人员，其对陶于奎完成的工程量最具发言权，那自然应当认定邓日东对涉案工程项目的真实情况最为了解。在此情况下，原审法院仍然认定李本峰代表恒辉公司行使职权自相矛盾。(二)本案《石材翻新护理施工协议书》、《补充协议》由邓日东和陶于奎签订，邓日东由李本峰聘请，故上述协议只能代表李本峰个人的意志，恒辉公司对此亦不知情，故不应对此承担任何责任。(三)李本峰和恒辉公司是挂靠关系，且李本峰作为涉案工程“富川华泰大酒店”项目实际施工人的情况下，李本峰对外签订的协议书，根据合同相对性原则，应由其个人来承担责任，作为被挂靠方的恒辉公司不应当对此承担任何责任，上述协议对恒辉公司没有任何约束力。陶于奎对此也是知悉的，陶于奎明知自己是在同李本峰做生意而非恒辉公司，陶于奎在本案中才未直接起诉恒辉公司，要求承担支付工程款的责任，而是起诉李本峰聘请的员工邓日东。据此，参照适用广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》(粤高法(2012)240号)第16条的规定：“借用资质的实际施工人以自己的名义独立向第三人购买建筑材料等商品的，出借资质方无需要对实际施工人的欠付货款承担民事责任”,本案支付工程款的义务应当由李本峰个人来承担，恒辉公司与陶于奎不存在任何合同关系，不应承担支付工程款的义务。(四)对于陶于奎完成的工程量和工程款的确定问题，原审判决仅仅依据陶于奎单方的主张即草率作出认定，属于事实认定不清。陶于奎对于自己完成的工程量应当提交证据予以证实，但其只提交了自己单方制作的请款申请单，并且根本没有李本峰的确认。因李本峰本人并未参与到本案的诉讼中。原审法院就此完全支持陶于奎的主张毫无依据。(五)在李本峰和恒辉公司存在挂靠关系，李本峰作为涉案工程项目“富川华泰大酒店”实际施工人的情况下，原审法院应当依法依职权追加李本峰参与本案诉讼。李本峰未参与本案诉讼属于遗漏诉讼主体，本案应发回重审。三、原审判决适用法律错误。原审法院推定李本峰代表恒辉公司行使职权，并进而推定李本峰聘请邓日东的行为是恒辉公司所聘请，邓日东受李本峰的委托与陶于奎签订的施工协议书产生的权利义务由恒辉公司承受是完全错误的，没有法律依据。李本峰仅是挂靠恒辉公司对外开展项目，对外不能代表恒辉公司来行使职权。李本峰聘请邓日东的行为以及签订施工协议书、补充协议的责任只能由其个人来承受，原审法院就此推定相关责任由恒辉公司承担，缺乏事实和法律依据。综上所述，恒辉公司上诉请求二审法院在认真查明事实的基础上依法改判或裁定将本案发回重审。被上诉人陶于奎答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审法院予以维持。恒辉公司补充上诉意见没有事实和法律依据，应当驳回其上诉请求。一、邓日东仅是涉案项目的工程师负责项目质量监督和现场营运，不是本案债务主体，只是代表恒辉公司行使职务行为，一审程序并没有错误。二、李本峰是恒辉公司富川分公司的负责人，且该事实一审已经查明，内部承包协议的真实性我方不予认可，上诉人恒辉公司提交虚假证据，李本峰内部承包协议并不真实且与本案无关，李本峰并不是涉案主体，其仅是代表恒辉公司履行职务。三、原审适用法律没有错误。被上诉人邓日东答辩称：恒辉公司上诉要求判决由邓日东承担工程款并不正确，邓日东仅是李本峰的工作人员，合同是我签订的，但是我不同意工程款由我支付。被上诉人富川华泰公司、峰林公司经本院二审合法传唤没有到庭亦未提交书面答辩意见。原审法院经审理查明：2011年11月29日，李本峰（承包人）与曾庆润（发包人）签订《建设工程施工合同补充协议（一）》，约定：一、工程概况：工程名称富川华泰大酒店工程施工总承包；工程内容：本项目总用地面积为18180.18平方米，建筑占地面积为2748.57平方米，建筑总面积为30000平方米；工程立项、规划批准文件号：登记备案号富发改规划登［2010］6号；二、工程承包范围：（一）工程承包范围（包括但不限于）：本项目基坑支护结构及土方工程、地基与基础工程、地下室工程、主体结构工程、建筑装饰装修工程、层面工程、化粪池工程、室内建筑排水工程、室内建筑给水（含消防）工程、室内建筑电气及防雷工程、通风与空调工程、消防电工程、外墙玻璃幕墙（含设计）工程、室内精装修（含设计）工程、园林绿化（含设计）、高压配电安装工程、弱电工程、电梯安装工程、中央空调工程、网络工程、智能化工程、室内燃气工程、建筑外泛光照明工程等，以及完成上述永久工程所需的附属临时工程项目施工；（二）工程承包方式：本工程采用施工总承包方式，按合同价包工、包料、包工期、包质量、包安全生产、包文明施工、包环保、包税金、包管理费、包节假日加班费、包施工中的水电费、包验收、包保修；三、合同工期总日历天数：560个日历天；以承包方提出开工申请，经监理公司签字确认，发包方同意之日起计算开工日；四、质量标准：工程质量标准按照双方共同确认的施工图进行施工，按照设计文件和有关技术标准、规范和合同规定施工，达到竣工验收合格标准；五、合同价款：（一）工程计价方法套用《广西壮族自治区建筑工程消耗量定额2005》、《广西壮族自治区装饰装修工程消耗量定额2005》、《广西壮族自治区建筑装饰装修安装园林绿化工程费用定额2005》、《广西壮族自治区建筑装饰装修工程人工材料配合比机械台班参考价2005》以及广西壮族自治区建设工程造价管理总站颁布的最新定额标准，按施工期相应计费原则计费，利润费费率、管理费费率、其他措施费费率及存在有区间取值的费率按中间值及上限值的中间值计取，材料、人工、机械价格按照工程分项开工当月（以双方确认的时间为准）《贺州市建设工程造价信息》进行调整计取价差；价差调整后合同双方对分项总价进行确认后，施工过程中及结算不再调整；（二）工程款支付办法按月支付工程进度款。承包人落款处由李本峰签名，并印有指模，留有李本峰身份证号码：44092319xxxx2213及手机号码153××××2288。2011年12月1日，恒辉公司（承包人）与富川华泰公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定：一、工程概况：工程名称富川华泰大酒店；工程内容：本项目总用地面积为18180.18平方米，建筑占地面积为2748.57平方米，建筑总面积为46000平方米；工程立项、规划批准文件号：登记备案号富发改规划登［2010］6号；二、工程承包范围：（一）工程承包范围（包括但不限于）：本项目基坑支护结构及土方工程、地基与基础工程、地下室工程、主体结构工程、建筑装饰装修工程、层面工程、化粪池工程、室内建筑排水工程、室内建筑给水（含消防）工程、室内建筑电气及防雷工程、通风与空调工程、消防电工程、外墙玻璃幕墙（含设计）工程、室内精装修（含设计）工程、园林绿化（含设计）、高压配电安装工程、弱电工程、电梯安装工程、中央空调工程、网路工程、智能化工程、室内燃气工程、建筑外泛光照明工程等，以及完成上述永久工程所需的附属临时工程项目施工；（二）工程承包方式：本工程采用施工总承包方式，按包工、包料、包工期、包质量、包安全生产、包文明施工、包环保、包税金、包管理费、包节假日加班费、包施工中的水电费、包验收、包保修；三、合同工期总日历天数：560天；四、合同总价暂定150000000元。2012年4月20日，经工商行政管理部门核准，恒辉公司成立广东恒辉建设有限公司富川分公司，该分公司的负责人李本峰。2013年11月9日，邓日东以恒辉公司的名义（甲方）与陶于奎（乙方）签订《石材翻新护理施工协议书》，约定：经甲方委托乙方现承揽华泰大酒店的大理石打磨翻新晶面处理工程，经双方友好协商达成如下协议：一、工程概况：工程地址广西贺州市富川县真龙路华泰大酒店；工程区域一楼至二十一楼所有地面及墙身的大理石（不含窗台石及洗手台的石材）；工作范围地面大理石开缝、补缝、粗打磨、细打磨、晶面处理（地面石材与墙身石材与墙身石材的缝口需用大理石胶收口处理）；墙身大理石用石材填缝料补缝、超过2mm需要打磨平整、小部分裂纹和崩角的地方需要修补，最后涂刷云石加光蜡用手磨抛光机抛光；填补胶的色差以目测为准要大致相同（墙身石材面与其他装饰面的收口位无需乙方处理）；承包方式包工包料；施工期限由2013年11月9日至2013年12月25日，如没有受甲方特殊情况下可以按时完工；二、工程量：甲方现已提供二十一层楼的石材约有10000平方米、结算时以区域施工的实际面积计算；如甲方减少区域施工必须按原单价每平方米增加5元补偿给乙方多预算的辅材费及其他经费；不在区域范围内的，小问题2－3个工日乙方免费帮甲方处理；如果超过3个工日，甲乙双方需要另行议价，或者按200元每天计算补给乙方；三、协议单价：1、根据每项明细核算，地面大面积单价为45元/㎡，客户玄关和波打线小面积为65元/㎡（不含税金）；2、根据每项明细核算，墙面单价为35元/㎡；每层楼的电梯厅门套线单价为1500元/套（不含税金）；3、单价包括机械费、人工费、材料费、管理费，不增加其他费用；四、验收方式：乙方在所有工程量完成之后，立即通知甲方验收，在乙方通知之日起必须甲方在两天之内按事先乙方做的样板为标准进行验收，如有超过两天乙方视甲方为默认验收，甲方付全部工程款给乙方；五、付款方式：1、乙方以包工包料方式完成本协议工程量，乙方与甲方签订合同协议时，在施工七个工作日必须预付20000元给乙方做食膳费及材料费；2、乙方在20个工作日完成粗磨、细磨、精磨甲方按照施工图纸或者实测实量的方式应付工程款的＜完成量75%＞；以20个工作日每期乙方向甲方请一次款；请款三天内甲方必须付款给乙方；3、乙方施工完成给甲方验收以后，乙方退场甲方与当日一次性付款给乙方应有的结余工程款。2013年12月2日，陶于奎与邓日东签订《补充协议》，约定：一、经甲方同意，现要求乙方石材打磨班组陶于奎承揽广西真龙路华泰大酒店楼梯以石桌石材打磨抛光，单价以每平方米65元计算，以实测实量展开面积为准；二、如果有按日工算以每天350元计算；三、楼梯侧板打磨，踃步回填缝。2014年1月10日，陶于奎提出请款申请单，内容为：致广东恒辉建设有限公司华泰大酒店项目部，内容：地面平方数：1、2、3、6楼地面打磨石材合计2080㎡，单价45元，合计金额93600元；地面平方数：20、21楼地面打磨石材合计170㎡，单价65元，合计金额11050元；1、2、3、6楼墙面打磨石材合计2116㎡，单价35元，合诸金额74060元；一楼至二楼的步梯打磨石材合计75㎡，单价65元，合计金额4875元；电梯厅门套石线打磨合计8层，单价1500元，合计金额12000元，累计金额195585元；以上工程款按75%支付金额为：146688.75元。但该请款申请单无恒辉公司或其项目部的签章或人员签名，亦无邓日东、峰林公司、富川华泰公司的签章或人员签名。本案至原审第二次庭审结束，当事人均无证据显示本案被告有向陶于奎支付上述工程款。原审另查明，一、2011年11月29日，与李本峰签订《建设工程施工合同补充协议（一）》的发包人曾庆润为富川华泰公司法定代表人；二、峰林公司成立于2011年12月13日，注册资金100万元，股东邓学、李本峰，邓学担任法定代表人，主营项目类别：建筑装饰和其他建筑业。邓日东原审庭审中确认以下事实：1、其本人是由李本峰所雇请技术总工，雇请的时间为2013年春节过后至2014年腊月20日左右；2、涉案工地对外是恒辉公司承建；3、对陶于奎2013年12月2日请款申请单的内容予以确认，对单价、数量、金额均没有异议；4、邓日东于2014年春节前腊月25日左右离开涉案工地。恒辉公司原审庭审中：1、确认李本峰与富川华泰公司法定代表人曾庆润签订的《建设工程施工合同补充协议（一）》是属于履行其在恒辉公司的正常职务行为；2、确认邓日东是由李本峰聘请；3、在庭审中明确表示不知李本峰为何人，至陶于奎提交恒辉公司富川分公司营业执照方认可李本峰为分公司负责人；4、恒辉公司对峰林公司是否具备建筑资质或者装修资质、涉案工程是否完成及完工的具体时间、恒辉公司富川分公司负责人李本峰是否已离职均表示不清楚，亦未在限定的期限内提交核实的情况及相应证据。恒辉公司为证明其将涉案工程分包予峰林公司的事实提交证据《富川华泰大酒店工程建设工程施工分包合同》予以佐证。根据该分包合同显示：合同签订时间为2013年1月20日，峰林公司分包工程承包范围：建筑装饰装修工程、室内建筑排水工程、室内建筑给水工程（含消防工程）、室内建筑电气及防雷工程、通风与空调工程、消防电工程、外墙玻璃幕墙（含设计）工程、室内精装修（含设计）工程、、高压配电安装工程、弱电工程、电梯安装工程、中央空调工程、网络工程、智能化工程、室内燃气工程、建筑外泛光照明工程等；分包合同项目总造价为陆仟零玖拾万元整(小写：60900000元)；该合同无明确开工日期与竣工日期。该分包合同承包人落款处盖有恒辉公司合同专用章及法定代表人陈英文刻章，分包人落款处盖有峰林公司公章，但无法定代表人签名或私章，只有李本峰的刻章，且无其签名，亦无联系电话与开户银行帐号。恒辉公司为证实其已向峰林公司支付工程款6090万元提交盖有峰林公司公章的确认书。根据该确认书显示，(1)恒辉公司于2013年2月5日至同年5月31日前后共11次向峰林公司支付工程款合计6090万元，其中10笔合计5990万元为转账支付，一笔100万元为现金支付；(2)该确认书无备注出具时间。但未在本院限定的期限内提交转账支付的凭证。恒辉公司辩称有广西壮族自治区贺州市中级人民法院判决书可以证明峰林公司是本案的分包人及工程款已结清。但未在限定的期限内提交该法院的判决书。只提交该法院(2014)贺民二初字第6号民事调解书，根据该民事调解书显示：该案原告为恒辉公司，被告为富川华泰公司，第三人为曾庆润，而本案被告峰林公司非该案当事人，调解书出具的时间为2014年12月30日。以上事实，有石材翻新护理施工协议书、请款申请单、建设工程施工合同补充协议（一）、建设工程施工合同、恒辉公司富川分公司营业执照、富川华泰大酒店建设工程施工分包合同、确认书及当事人陈述等证据证实。陶于奎于2014年3月17日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：邓日东与陶于奎解除协议；邓日东支付陶于奎石材打磨工程款146688元；恒辉公司与富川华泰公司对邓日东的债务承担连带清偿责任；判令邓日东、恒辉公司、富川华泰公司支付工人住宿及食膳费合计18000元。原审庭审中，变更诉讼请求第三、第四项为：判令恒辉公司、富川华泰公司、峰林公司对邓日东承担连带清偿责任与判令四被告向陶于奎支付工人住宿及食膳费合计18000元。邓日东原审辩称：我承认陶于奎承接了涉案工程，涉案合同是我与陶于奎签订的，我在施工现场主要负责管理施工人员，我的老板是李本峰，而李本峰挂靠在广东恒辉建设有限公司名下，现李本峰不做了、跑了，富川华泰公司没有工程款付给恒辉公司，工程已经停工了。工程的具体位置在富川真龙路富川华泰酒店，这个酒店的业主是富川华泰置业有限公司，是富川华泰置业有限公司把工程发包给李本峰的。我不应该承担本案的清偿责任，我也承担不起该责任。恒辉公司原审辩称：我方不认识李本峰，我方有很多分包单位，关于李本峰是谁，我方不清楚，而且现在工程停工了。我方确认涉案工程是我方从富川华泰公司处总承包，然后把涉案工程分包给峰林公司，但关于峰林公司欠陶于奎的债务应当由峰林公司来承担，不应当由我方承担。富川华泰公司、峰林公司原审均无答辩。原审法院认为：本案焦点一、涉案工程是否分包予峰林公司。本案中，恒辉公司多次辩解其将涉案工程分包予峰林公司，并已支付清工程款，但其只提交《富川华泰大酒店建设工程施工分包合同》予以证实，却未能提供其与峰林公司对工程施工情况、工程验收、工程结算等证据予以佐证峰林公司确已对涉案工程进行施工及竣工；恒辉公司为证实其已向峰林公司支付工程款6090万元提交盖有峰林公司公章的确认书，但却未能提交转帐支付的凭证；恒辉公司辩称有广西壮族自治区贺州市中级人民法院判决书可以证明峰林公司是本案的分包人及工程款已结清。却未能提供该法院的判决书，只提交广西壮族自治区贺州市中级人民法院(2014)贺民二初字第6号民事调解书，根据该民事调解书显示：该案原告为恒辉公司，被告为富川华泰公司，第三人为曾庆润，而本案被告峰林公司非该案当事人，且调解书出具的时间为2014年12月30日与确认书所显示付款时间存在差异。因此，在上述证据无法形成证据链予以支持恒辉公司上述抗辩理由的情况，法院不予采信。本案争议的焦点二、李本峰是否代表恒辉公司行使职权行为。本案中，1、恒辉公司在庭审中确认李本峰与富川华泰公司法定代表人曾庆润签订的《建设工程施工合同补充协议（一）》是履行其在恒辉公司的正常职务行为，故《建设工程施工合同补充协议（一）》产生的权利义务应由恒辉公司承受；2、峰林公司成立于2011年12月13日，与2011年11月29日签订的《建设工程施工合同补充协议（一）》及2011年12月1日签订《建设工程施工合同》时间相近，且迟至2012年4月20日恒辉公司成立富川分公司时仍然任命李本峰为分公司负责人的事实上来分析，李本峰虽为峰林公司的股东，但其仍在恒辉公司任职，并在履行与富川华泰公司的合同中担任恒辉公司成立富川分公司负责人；因此，李本峰是代表恒辉公司行使职权行为，其聘请邓日东的行为可推定为恒辉公司所聘请，邓日东受李本峰的委托与陶于奎签订的《石材翻新护理施工协议书》产生的权利义务由恒辉公司承受。本案争议焦点三、陶于奎完成工程量与工程款如何确定。由于邓日东是涉案工程现场管理人员，其对陶于奎完成的工程量最具发言权，因此，其陶于奎提交的请款申请单中工程量与工程价款确认，本院予以采信。故陶于奎完成涉案工程：地面平方数：1、2、3、6楼地面打磨石材合计2080㎡，单价45元，合计金额93600元；地面平方数：20、21楼地面打磨石材合计170㎡，单价65元，合计金额11050元；1、2、3、6楼墙面打磨石材合计2116㎡，单价35元，合诸金额74060元；一楼至二楼的步梯打磨石材合计75㎡，单价65元，合计金额4875元；电梯厅门套石线打磨合计8层，单价1500元，合计金额12000元，累计金额195585元；以上工程款按75%支付金额为：146688.75元的事实，法院予以确认。基于上述事实与理由，在无证据显示恒辉公司向陶于奎支付工程款146688.75元情况下，恒辉公司应向陶于奎支付工程款146688.75元。因恒辉公司未能依约按期支付工程款，故陶于奎要求解除与恒辉公司签订的《石材翻新护理施工协议书》，要求恒辉公司支付工程款146688.75元的诉讼请求合理合法，本院予以支持。因恒辉公司未能依合同约定及时与陶于奎结算工程款，陶于奎要求按照4名工人每天每人25元伙食费、每月600元的租房费用计算五个月的食宿费用共计18000元的请求合理，本院予以支持。因邓日东受李本峰的委托与陶于奎签订的《石材翻新护理施工协议书》产生的权利义务由恒辉公司承受；而无证据显示陶于奎与峰林公司及富川华泰公司与本案存在利害关系，故陶于奎要求邓日东、富川华泰公司、峰林公司承担本案的清偿责任的诉讼请求欠理，法院不予支持，予以驳回。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第九十四条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2015年12月15日作出判决如下：一、陶于奎与广东恒辉建设有限公司于2013年11月9日签订的《石材翻新护理施工协议书》于本判决生效之日予以解除；二、于本判决生效之日起五日内，广东恒辉建设有限公司给付陶于奎工程款146688.75元；三、于本判决生效之日起五日内，广东恒辉建设有限公司给付陶于奎工人住宿及食膳费合计18000元；四、驳回陶于奎其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按中国人民银行同期贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3594元，由广东恒辉建设有限公司负担。陶于奎同意其已交纳受理费3594元原审法院不需退回，由广东恒辉建设有限公司于本判决生效之日起五日内直接给付陶于奎。本院二审经庭询调查，除原审查明“本案至原审第二次庭审结束，当事人均无证据显示本案被告有向陶于奎支付上述工程款”有误，本院确认原审查明的其他事实。另查明，一、恒辉公司二审提交以下证据：1.《内部承包协议》，证明李本峰是以恒辉公司施工资质承接涉案项目，两者系挂靠关系，恒辉公司已经明确李本峰签订的对外协议与恒辉公司无关；2.李本峰出具的《情况说明》，证明李本峰借用恒辉公司资质承接涉案项目，两者是挂靠关系，李本峰是实际施工人，擅自以恒辉公司名义签订对外合同，恒辉公司对此并不知情；3.《撤诉申请书》及（2015）穗天法民二初字第1433-1、1432-2号民事裁定书，证明李本峰另案中确认欠款是其个人拖欠，与恒辉公司无关，另案两原告明知欠款人是李本峰本人且李本峰已经承担相应责任后申请撤诉。陶于奎质证称：对证据1的真实性、合法性、关联性均不予确认，且该证据和其一审提交证据2（恒辉公司与峰林公司签订的建设工程施工分包合同）矛盾，恒辉公司现提供的证据1与证据2也相互矛盾，情况说明中李本峰是挂靠人身份，内部承包协议中李本峰是恒辉公司人员，因此恒辉公司提交的证据是虚假的，不符合逻辑；对证据3中《撤诉申请书》真实性无法判断，结合法院作出的裁定书认可其真实性，但其对关联性不予认可。邓日东质证称：证据的原件与复印件一致，对上述情况不知道，无法确定证据的真实性。二、陶于奎二审提交以下证据：1.证据目录，证明恒辉公司在（2015）穗天法民二初字第1473号案中提供一份与峰林公司签订的《建设工程施工分包合同》;2.2011年12月10日签订的《建设工程施工分包合同》，3.企业信用信息公示系统，证明峰林公司成立时间是2011年12月13日，前述《建设工程施工分包合同》签订在峰林公司成立之前，恒辉公司提供证据存在随意和虚假，不可被采信。恒辉公司质证称：据了解（2015）穗天法民二初字第1473号案支付款项的并非陶于奎；证据2因没有见到证据原件，对真实性、合法性不予认可，恒辉公司提供证据证实涉案工程是李本峰挂靠恒辉公司实施的，邓日东也明确李本峰与恒辉公司是挂靠关系。邓日东质证称：合同虽加盖了公章，但是李本峰签订的，我方不清楚。三、陶于奎在原审庭审中明确陈述“对方一共向我方支付了42000元，我方同意在诉请中扣除42000元”。对此，陶于奎二审称：对于工程款的计算，陶于奎原审提交的《请款申请单》可以证实其工程总款是195585元，因22楼有部分工程没有完工，所以陶于奎没有申请全部工程款，仅是按照合同约定主张以总工程款75%计付共146688元；对于已付款项及扣除情况同意一审陈述意见；邓日东原审确认陶于奎的工程总价款及已收取工程款42000元。本院认为：依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人的上诉请求进行。据此，针对恒辉公司的上诉主张，本院认定如下：一、恒辉公司上诉主张原审法院诉非所请并超出陶于奎原审诉请作出判决的问题。虽陶于奎原审起诉解除其与邓日东之间的协议，并诉请各被告对本案债务承担责任。此主张系就装饰装修合同关系提起的诉讼，原审法院经审查认定陶于奎主张的法律关系性质确属装饰装修合同关系，只是认定该协议约束的主体应是陶于奎与恒辉公司，各方当事人对此均没有提出异议。且恒辉公司原审提供证据拟证明其将涉案工程分包给峰林公司，并申请法院追加该公司为本案被告，原审法院支持了恒辉公司追加峰林公司为被告的申请，陶于奎亦基于此增加对峰林公司提出诉请。原审法院为减少当事人的诉累对此进行审查并作出判决，程序并无不当。恒辉公司主张原审判决认定法律关系性质与陶于奎主张的法律关系性质不同以及原审判决超出陶于奎的诉请，缺乏充分依据。二、恒辉公司上诉主张本案应追加李本峰为当事人，恒辉公司不应对本案债务承担责任的问题。恒辉公司原审并没有提出其与李本峰之间存在挂靠关系，其二审所述与原审矛盾且对方对该证据不予认可，原审未列李本峰为本案当事人并无不妥。另外，即使恒辉公司与李本峰之间挂靠关系成立，双方对于债权债务的内部约定对外并不约束债权人。恒辉公司主张本案债务应由李本峰本人负担，亦依据不足。恒辉公司主张参照适用广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》(粤高法(2012)240号)第16条“借用资质的实际施工人以自己的名义独立向第三人购买建筑材料等商品的，出借资质方无需要对实际施工人的欠付货款承担民事责任”的规定处理本案，于法不符，本院不予采纳。三、关于工程款金额的问题。因恒辉公司原审已确认邓日东系李本峰聘请，邓日东实际对陶于奎主张的工程量进行了确认，恒辉公司亦无证据推翻陶于奎、邓日东的陈述，原审据此认定陶于奎主张的工程款总金额、住宿及食膳费用，并无不当。因陶于奎原审诉请对方支付的工程款为146688元，且明确表示收到对方已付款项42000元，同意从原审诉请中予以扣除，邓日东对此亦予确认。据此，陶于奎本案应收取的工程款为104688元，原审处理不当，本院予以纠正。综上所述，原审法院对于陶于奎本案应收取的工程款金额认定有误，本院予以纠正；原审其他事实认定清楚，适用法律并无不当，恒辉公司的上诉主张于法无据，本院不予采纳。为此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：一、维持广州市白云区人民法院（2014）穗云法民二初字第651号民事判决第一、三、四项；二、变更广州市白云区人民法院（2014）穗云法民二初字第651号民事判决第二项为：本判决生效之日起五日内，广东恒辉建设有限公司给付陶于奎工程款104688元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按中国人民银行同期贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3594元，由广东恒辉建设有限公司负担2754元、陶于奎负担840元；二审案件受理费3594元，由广东恒辉建设有限公司负担2754元、陶于奎负担840元。本判决为终审判决。审 判 长  岳为群代理审判员  柳玮玮代理审判员  黄春成二〇一六年九月八日书 记 员  璩方慧