山西省原平市人民法院
民 事 判 决 书
（2016）晋0981民初368号
原告：赵寿军，男，1985年3月11日生，汉族，原平市人，现住本村。
委托代理人：王满生，山西正原律师事务所律师。
委托代理人：赵寿娟，女，汉族，1988年3月26日生。系原告赵寿军之妹。
被告：段坐武，男，1978年11月29日生，原平市人，住原平市。
委托代理人：申斌清，山西弘光律师事务所律师。
被告：原平市金源建材有限责任公司
住所地：原平市段家堡乡段家堡村。
法定代表人：吴竹喜，男，该公司经理。
委托代理人：冯丽娟，女，山西双丰律师事务所律师。
委托代理人：刘美，女，山西双丰律师事务所律师。
原告赵寿军诉被告段坐武、原平市金源建材有限责任公司人身损害赔偿纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭审理，原告赵寿军及委托代理人王满生、赵寿娟被告段坐武及委托代理人申斌清、被告原平市金源建材有限公司的委托代理人冯丽娟、刘美到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告赵寿军向本院提出诉讼请求：1、判令二被告赔偿原告医疗费、误工费、伤残补助金、精神抚慰金、假肢及维修费等费用700000元，开庭时变更诉讼请求为858783.53元，具体为1、医疗费15309.44元；2、住院伙食费8500元；3、住院期间护理费及康复期间护理费28604.94元；4、住院营养费4250元；5、误工费37209元；6、伤残鉴定费4900元；7、残疾赔偿金240690元；8、被扶养人生活费62207.25元；9、精神损害赔偿金25000元；10、假肢装配及维护费365112元；11、第一次假肢安装费用63900元；12、交通费3100元。合计858783.53元。事实与理由：2015年5月初，原告受雇于被告段坐武，为其开挖掘机，月工资5500元。2015年5月25日下午17时，在被告原平市金源建材有限公司所承包的水泥厂作业时，山体突然塌方，砸伤原告左下肢，被送往原平市第一人民医院救治，由于伤势较重，于当日转入太原市东华门医院，诊断为：左足毁损伤，于当日行左小腿中下1/3截肢术，住院28天出院，后转入原平市安康医院进行康复治疗，时间为60天。2015年12月14日经山西嘉信司法鉴定中心伤残评定，结果为：Ⅵ（六）级伤残，误工期：120-180天，营养期90日，护理期30-90日。原告认为，原告受段坐武指派作业，作业时受到伤害，作为接受劳务一方的第一被告理应承担民事赔偿责任。另外，施工作业现场存在严重安全隐患，导致山体塌方造成原告受伤，公司不具备生产条件，开挖属于非法作业，公司组织生产应安全保障，现场只有司机一个人操作系违章作业。工作现场是经过炸药爆破以后才可以作业，存在坡度就有滑坡的隐患。因此必须做到以下几点1、安全评估；2、专人定期检测监控；3、设置明显的安全标志；4、必须告知从业人员如何应对事故，以上几点均未做到，没有做到安全保障义务。原告与段坐武是劳务关系，执行职务过程中受到伤害应承担赔偿责任，二被告承担连带责任。作为第二被告的原平市金源建材有限责任公司对原告的损伤也负有不可推卸的责任；二被告依法还应互负连带赔偿责任。
原告提供的证据及证明的内容：1、田永伟证明一份，证明原告赵寿军作业期间受伤；2、病例两份，证明原告身体受到损伤、损害的事实；3、医疗费票据25支，花费医疗费15309.44元；4、安装假肢建议书及安装假肢票据，证明安装假肢费用63900元；5、嘉信司法鉴定书一份，证明伤残等级为六级及假肢安装周期及费用；6、鉴定费票据两支，证明花费支付鉴定费4900元；7、圣源锅炉公司证明，证明原告工作和收入均来源于城镇；8、王润枝证明材料及身份证复印件，证明王润枝的身份及原告赵寿军在城镇居住；9、购房合同，证明原告在平安四季城居住；10、弓新平证明一份，证明交通费3100元；11、原告身份证复印件一份，证明原告的身份；12、户口本复印件一份，证明被扶养人赵雅鑫的基本信息。
被告段坐武辩称：1、原告的损失是按照被告公司的安排施工作业造成的，在这个过程中被告段坐武没有过错，根据侵权责任法第三十五条的规定不应该承担责任。2、原告的损失是因本案被告公司未经到安全保障义务造成的，理应由被告公司承担责任。3、原平市建材有限公司承包山西利一的石料生产，因金源公司不属于生产性企业，没有生产条件，按照生产法第四十六条、第一百条的规定，建材公司与利一公司应承担对原告的损失承担连带赔偿。事故发生后段坐武垫付治疗费用35000元，这笔钱应该返还。
被告段坐武未提供证据。
被告原平市金源建材有限公司辩称：一、被告原平市金源建材有限责任公司不是本案适格被告。1、《租赁挖掘机合同书》的权利义务主体为段坐武和山西利一建材开发有限公司。被告段坐武与山西利一建材开发有限公司于2015年4月15日签订《租赁挖掘机合同书》，约定由山西利一建材开发有限公司“租赁”段坐武挖掘机。该合同书是被告段坐武与山西利一建材开发有限公司签订的，依据《合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”之规定及“合同相对性”原则，该合同只约束被告段坐武与山西利一建材开发有限公司。2、原告与被告段坐武是个人劳务关系。原告的损失是基于其与被告段坐武的个人雇佣关系导致的。依据《侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，原告的损失应按照原告与被告段坐武的过错程度分担。挖掘机驾驶人员本应经过专业培训、考试合格并拥有挖掘机驾驶证，但原告、被告段坐武在明知原告无任何挖掘机操作资格的情况下驾驶操作挖掘机，导致事故发生，均明显具有重大过错，理应由原告与被告段坐武自行承担责任。3、本案案由为“提供劳务者受害责任纠纷”。“提供劳务者受害责任纠纷”，是指个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务者因劳务活动而受到伤害，主张赔偿时，由提供劳务者、接受劳务者根据各自过错承担责任。被告原平市金源建材有限责任公司既非提供劳务者、也非接受劳务者，即，被告原平市金源建材有限责任公司非本案适格主体，原告起诉被告原平市金源建材有限责任公司无事实和法律依据。二、被告原平市金源建材有限责任公司不应承担任何赔偿责任。1、退一步讲，即使《租赁挖掘机合同书》约束被告原平市金源建材有限责任公司，二被告之间为承揽合同关系。依照《合同法》第二百一十二条“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”、第二百一十六条“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人”之规定，只有出租人将租赁物交付承租人使用、收益时，才符合《合同法》对“租赁合同”的规定。但实际上，段坐武是利用自己的设备（挖掘机）、技术（挖掘机驾驶资质和技术）、劳力（原告）为被告原平市金源建材有限责任公司提供服务（将石料从山上运至山下），由此可见，被告段坐武交付给被告原平市金源建材有限责任公司的不是挖掘机，而是原告驾驶挖掘机作业之后形成的工作成果，这显然具备了承揽法律关系的特征，符合《合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”、第二百五十三条“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外”之规定，属于承揽合同。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任”之规定，定作人不对承揽人完成工作中致第三人损害及致自身损害承担赔偿责任。故，即使《租赁挖掘机合同书》约束被告原平市金源建材有限责任公司，但作为定作人，被告原平市金源建材有限责任公司没有承担赔偿原告损失的义务。2、再退一步讲，即使《租赁挖掘机合同书》实为“租赁合同”且约束被告原平市金源建材有限责任公司，法庭应依据合同约定确定责任承担主体，被告原平市金源建材有限责任公司不应承担本案赔偿责任。再退一步讲，即使认定被告原平市金源建材有限责任公司与被告段坐武之间租赁合同关系成立，依照《租赁挖掘机合同书》中第四条“安全生产：甲乙双方必须提高安全意识。施工期间甲方人员必须听从乙方工作人员指挥。如有放炮、躲炮，险情未排除等情况乙方不得强迫甲方施工，如出现安全事故由甲方自行负责。挖掘机司机应按照正常作业要求操作，如因自己操作不当或者违规操作不按乙方指令要求操作而造成的事故责任由甲方自行承担”的约定，本案赔偿责任应由被告段坐武承担。3、原告要求被告段坐武与被告原平市金源建材有限责任公司承担连带赔偿责任缺乏法律依据。我国现行法律对连带责任的承担有明确规定，如：共同侵权、高度危险物致害等，被告段坐武与被告原平市金源建材有限责任公司不符合法律规定承担连带责任情形中的任何一种，原告起诉被告段坐武与被告原平市金源建材有限责任公司要求二被告承担连带赔偿责任明显缺乏法律依据，法院庭依法不应支持。三、原告当庭增加诉讼请求的做法不符合法律规定，法院应依法驳回该部分起诉。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”之规定，原告在庭审时当庭将其70万元诉讼请求增加至858783.53元的做法不符合法律规定，法庭应依法驳回原告该增加部分的起诉。四、原告起诉要求赔偿858783.53元缺乏事实和法律依据。
被告原平市金源建材有限责任公司未提供证据。
经审理查明：2005年1月1日，被告原平市金源建材有限责任公司承包了被告山西利一建材开发有限公司的水泥厂及石料厂，期限为十年，承包经营合同第四条第9项规定：“乙方（原平市金源建材有限责任公司）必须坚持安全生产的原则，在承担期间所发生的任何人身伤亡、设备安全事故，均由乙方自行负责。2005年元月一日至2014年12月31日至。”合同到期后，该水泥厂、石料厂仍由被告原平市金源建材有限责任公司承包经营。2015年4月15日，被告段坐武与山西利一建材开发有限公司石料厂协商一致，签订了租赁挖掘机合同书，约定“甲方（出租方）：段坐武乙方（承租方）：山西利一建材开发有限公司石料厂根据《中华人民共和国合同法》及有关规定，为明确双方的责任，经甲乙双方协商一致签订如下条款：一、乙方租赁甲方挖掘机一台型号为卡特325C挖掘机，租赁用期为2015年4月15日至2015年月日。（具体按实际计算）”。二、租赁价格每月租金为3.5万元，每月工作27天（三天修车时间）。三、付款方式：每月5日之前支付上月租金，如出现付款不及时甲方有权停车，所造成的一切损失由乙方承担，甲方正常收取租金。四、安全生产：甲乙双方必须就提高安全意识、施工期间甲方人员必须听从乙方工作人员的指挥。如有放炮、躲炮、险情未排除等情况乙方不得强迫甲方施工，如出现安全事故甲方自行负责。挖掘机司机应按照正常作业要求操作，如因自己造作不当或违规操作不按乙方指令要求操作而造成的事故责任则由甲方自己承担。五、乙方免费提供挖掘机所用优质柴油…挖掘机修理费用及润滑油、司机工资由甲方自行负责。……甲方：段坐武乙方：山西利一建材开发公司石料厂2015年4月15日”。2015年5月初，原告受雇于被告段坐武，为其在被告原平市金源建材有限责任公司承包的山西利一建材开发有限公司的水泥厂及石料厂开挖掘机，月工资5500元，但原告并未取得从事挖掘机工作的资质。2015年5月25日下午17时，原告在水泥厂听从被告原平市金源建材有限责任公司工作人员的安排作业时，山体突然塌方，砸伤原告左下肢，原告被送往原平市第一人民医院救治，花费医疗费2245.04元，由于伤势较重，于当日转入山西医科大学第二附属医院，花费医疗费2469.6元后又转入太原市东华门医院，于2015年5月26日行左小腿中下1/3截肢术，花费医疗费8952.8元，住院17天后转入原平市安康医院进行康复治疗，住院67天，于2015年8月18日出院。2015年12月14日经山西嘉信司法鉴定中心伤残评定，结果为：Ⅵ（六）级伤残，误工期：120-180天，营养期90日，护理期30-90日。2016年1月11日经山西省假肢矫形器司法鉴定中心鉴定，认为原告赵寿军适配安装的假肢型号为：1、4R100+1C30价格为：每条25800元，2、4R63+1E56价格为每条26800元。并建议佩戴硅胶残肢套，价格每只5500元。同时认为，原告赵寿军安装、更换假肢次数共计8次，硅胶残肢套同假肢使用年限，共需8次，维修保养费约为假肢价格的5%，假肢维修期一般为5天，食宿费为每人每天50元。
被告段坐武在事故发生后给付原告35000元。原告在住院期间由妻子护理，原告赵寿军需要抚养的人为女儿赵雅鑫，赵雅鑫出生日期为2014年10月21日。
原告住院伙食补助费，原告在太原住院期间的费用应以100元予以计算，原告因本次事故造成损伤，结合原告的实际情况，营养费应予计算，按每天20元计算。原告与被告段坐武签订的合同中约定月工资5500元，故其误工费以每月5500元计算，依据鉴定意见误工期为180天。原告请求伤残赔偿金按照城镇户口计算，但原告赵寿军系农业户口，应依据2015年居民人均可支配收入16538元计算，被抚养人生活费应依据2015年农村消费性支出予以计算，原告请求的交通费酌情认定为2500元，原告请求的其精神损害赔偿金、假肢装配、维护费用、第一次假肢安装费用符合法律规定，本院予以支持。综上所述，原告因此次事故造成的损失有：医疗费15309.44元，住院伙食补助费68天×60元+17×100元=5780元，护理费21411元，营养费1700元，误工费5500×6月=33000元，鉴定费4900元，伤残赔偿金16538元×20年×50%=165380元，被抚养人生活费29716元，精神抚慰金25000元，安装4R63+1E56型号的假肢和佩戴硅胶残肢套每次需要32300元，更换需要7次，共计226100元，维护费每次为5360元，需要维护8次，共计42880元，更换假肢产生的食宿费和陪护费约需每天200元，需要更换8次，每次30天，共240天，计48000元。更换期间产生的误工费本院酌情认定每天150元，共240天，计36000元，更换维修产生的交通费为4140元，第一次安装假肢实际产生的费用为63900元，交通费酌情认定为2500元，上述费用共计725716.44元。
上述事实有原、被告陈述及原告提供的证据予以证实。
本院认为，本案的争议焦点主要在于以下方面：一是本案当事人之间存在何种民事法律关系；二是各方当事人在事故发生时是否具有过错以及责任承担问题。一、关于各方当事人之间的民事法律关系，原告赵寿军与被告段坐武依据原被告提供的证据可以认定为雇佣关系。被告段坐武与山西利一建材开发有限公司石料厂，签订了租赁挖掘机合同书，而山西利一建材开发有限公司石料厂实际经营者是被告原平市金源建材有限责任公司，双方签订的租赁挖掘机合同书，形式上是租赁合同，但从内容本质看是承揽合同，被告原平市金源建材有限责任公司是定作人，被告段坐武是承揽人。二是原告遭受损害的原因及以及责任承担问题，本案中原告的人身损害系在原告作为雇员受雇于被告段坐武承揽被告原平市金源建材有限责任公司过程中矿山作业导致。在本次事故中，原告明知自己不具备从事挖掘机作业的资质，应承担因事故造成各项损失的5%。被告段坐武作为雇主雇佣无执业资质的原告从事挖掘机作业，应承担原告因本次事故造成各项损失的40%，其中已垫付的35000元应予核减，被告段坐武赔偿原告赵寿军各项损失共计255286.6元。原告从事作业是按照被告原平市金源建材公司的指挥且被告原平市金源建材公司无开采矿山的经营范围，没有安全作业的是防护措施，且被告原平市金源建材有限责任公司作为定作人在定作、指示过程中存在过失是本次事故造成原告受损的主要原因，应承担原告各项损失的55%元即399144元。被告原平市金源建材有限公司辩称不承担赔偿责任，理由不足，不予支持。故依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十四条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》第十条，《中华人民共和国安全生产法》第十七条、第一百一十一条之规定，判决如下：
一、被告段坐武赔偿原告赵寿军255286.6元。
二、被告原平市金源建材有限责任公司赔偿原告赵寿军399144元。
三、驳回原告其他诉讼请求。
上述款项限二被告在本判决生效后十五日内履行。
如果未按判决制定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10800元，由原告负担540元，由被告段坐武负担4320元，由被告原平市金源建材有限责任公司负担5940元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人数提出副本，上诉于山西省忻州市中级人民法院。
审 判 长 续瑞君
审 判 员 赵春慧
代理审判员 宗小梅
二〇一七年五月二十七日
书 记 员 张利东