河南省南阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2010）南刑二重终字第071号
抗诉机关河南省南阳市宛城区人民检察院。
原审被告人魏风权，又名魏凤权，男，1963年11月2日生，汉族，大专文化，1994年1月至1995年8月任原河南石油勘探局石油二机厂设备配件实业公司驻胜利油田服务站站长，现住辽宁省葫芦岛市龙岗区深海花园2号楼5单元402房（户�地海南省海口市龙华区顺贸路19号）。因涉嫌贪污犯罪，于1996年4月15日经河南省南阳市宛城区人民检察院决定被监视居住；因涉嫌职务侵占犯罪，于1996年11月21日被逮捕，1997年5月21日被取保候审，1998年5月20日解除取保候审。因涉嫌职务侵占犯罪，于2005年11月25日经南阳市宛城区人民检察院决定逮捕，于2006年9月13日由南阳市公安局宛城分局执行逮捕，于2008年4月1日由南阳市宛城区人民法院决定取保候审。
辩护人温东旭，河南衡祥律师事务所律师。
河南省南阳市宛城区人民法院审理河南省南阳市宛城区人民检察院指控原审被告人魏风权犯职务侵占罪、贪污罪、单位行贿罪一案，于二○○七年二月五日作出（2007）南宛刑初字第21号刑事判决，认定被告人魏风权犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，追缴非法所得265433元上缴国库。宣判后，魏风权不服，以“不构成职务侵占罪”为由提出上诉，本院于二○○七年六月一日作出（2007）南刑一终字第33号刑事裁定，以“原判认定事实不清，证据不足，程序不当”为由，裁定撤销原判，发回重审。南阳市宛城区人民法院经重审后，于二○○七年八月十五日作出（2007）南宛刑初字第199号刑事判决，认定被告人魏风权犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，追缴非法所得265433元上缴国库。宣判后，魏风权不服，以“不构成犯罪”为由提出上诉，本院于二○○八年一月二十四日作出（2007）南刑一终字第079号刑事裁定，以“原判认定事实不清，证据不足”为由，裁定撤销原判，发回重审。南阳市宛城区人民法院经重审后，于二○○八年四月一日作出（2008）南宛刑初字第59号刑事判决，认定被告人魏风权犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。宣判后，原公诉机关南阳市宛城区人民检察院不服，以�魏风权的行为已构成职务侵占罪、贪污罪”为由提出抗诉，本院于二○○九年七月二日作出（2008）南刑一终字第86号刑事裁定，以“原判认定事实不清”为由，裁定撤销原判，发回重审。南阳市宛城区人民法院经重审后，于二○一○年三月二十九日作出（2009）南宛刑重初字第8号刑事判决，认定被告人魏风权犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。宣判后，原公诉机关南阳市宛城区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。南阳市人民检察院指派代理检察员王金玲、水中石出庭支持抗诉，原审被告人魏风权及其辩护人温东旭到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，1986年初，河南石油勘探局南阳二机石油装备（集团）有限公司（南阳石油二机厂）以职工集资10万元、贷款4万元，二机厂提供厂房、场地的方式，组成建立了“石油二�厂校办工厂”，1993年5月更名为“石油二机厂设备配件实业公司”，1995年10月更名为“南石压铸机械厂”，1996年4月更名为“南阳石油通用机械厂”。该企业性质为集体性质。1994年1月至1995年8月，被告人魏风权在任设备配件实业公司驻胜利油田服务站站长期间，对公司领导称：与胜利油田开展业务中，有空买和提高价款现象，这两种款额与胜利油田商定，应返回一定比例。公司经理艾某某遂给魏风权一个退款公式：退返款=价差（或空挂）×（100-30）%×40%，即抬高的价格和空买空卖所得的30%由公司交税、下余70%中的60%归公司所有、40%返还给胜利油田相关业务单位。魏风权依据该公式，以报告的形式经公司领导批准后，在本公司财务提出现金1373110元。魏将此款领出后，先后送给胜利油田业务单位工作人员王某某、季某某、李某某、王某某、姜某某等29人现金及有价物品共计299160元；送给本单位艾某某、夏某某、倪某某三人现金及有价物品共计108800元；汇给胜利油田东辛采油厂维修大队家属管理站现金5万元；1994年9月，魏风权伙同胜利油田籍某某采取打假收据、实际未供货的手段，侵吞公款1万元；1995年5月，魏风权伙同胜利油田工作人员于某某、战某某采用同样的手段侵吞公款2万元。1995年7月份交回公司财务现金239220元，下余645930元魏风权据为己有。案发后，退出赃款380497元。
另查明，1996年4月10日，河南省南阳市宛城区人民检察院以被告人魏风权涉嫌贪污犯罪立案侦查，同月15日魏风权被监视居住，同年11月21日被逮捕。1997年初该案被起诉至南阳市宛城区人民法院，经南阳市宛城区人民法院开庭审理，认为指控魏风权犯贪污罪的事实不清。南阳市宛城区检察院撤回起诉，并于1997年5月21日对魏风权取保候审。2001年6月6日，南阳市�城区人民检察院作出宛城检刑不诉（2001）7号不起诉决定书。2003年6月4日，南阳市人民检察院作出宛检赔复字（2003）02号刑事赔偿复议决定书；2005年10月8日，南阳市宛城区人民检察院作出撤销不起诉决定的决定书。2009年南阳市人民检察院向南阳市中级人民法院提交了该院所作出的“中止执行刑事赔偿决定书”和“撤销刑事赔偿决定书”。
原判认定上述事实，有被告人魏风权的供述，证人艾某某、金永革、藉某某、战某某、于占中、王某某、姜某某、李某某、夏某某、孟某某、吴某某、倪某某、高某、肖某某等人的证言，南阳石油通用机械厂财务组相关证明，胜利油田服务站1994年度差旅费、经营费、销售收入情况及相关凭证，南阳二机石油装备（集团）有限公司的证明，南阳石油通用机械厂的证明，相关书证，刑事判决书，南阳市宛城区人民检察院检察技术鉴定�，收款收据，扣押物品清单，胜利油田相关人员受贿证据明细表，魏风权揭发材料，退赃清单，南阳市宛城区人民检察院不起诉决定书，南阳市人民检察院刑事赔偿复议决定书等证据在卷证实。
依据以上事实和证据，原判认为，被告人魏风权在与业务单位往来中，伙同籍某某、于某某、战某某采取打假收据先行结算，实际未付货物的手段，帮助籍某某、于某某、战某某将3万元货款侵吞占为己有，其行为构成贪污罪，系共同犯罪。但公诉机关指控魏风权犯职务侵占罪和单位行贿罪的指控罪名不成立。魏风权能如实交待犯罪事实，主动揭发他人犯罪，有立功表现，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款、第三项、第二十五条、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决：被告人魏风权犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。
河南省南阳市宛城区人民检察院的主要抗诉理由为，原判认定犯罪事实错误，有确实、充分的证据证实被告人魏风权的行为已经构成职务侵占罪、贪污罪。应依法改判。
出庭检察员的意见同抗诉意见。
原审被告人魏风权的辩解意见为，其行为不构成职务侵占罪。
其辩护人的主要辩护意见为，检察机关办案程序违法，魏风权的行为不构成职务侵占罪。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。且证据经一审法院和本院当庭出示、宣读、质证，来源合法，查证属实，予以确认。
本院认为，原审被告人魏风权与国家工作人员勾结，伙同贪污，其行为已构成贪污罪，且系共同犯罪；魏风权利用职务上的便利，将本单位财物非法据为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。抗诉机关抗诉理由成立，本院予以采纳。�风权及其辩护人的辩解理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，但对魏风权定罪不当，量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第三款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二十五条、第二百七十一条第一款，第六十八条、第六十九条第一款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省南阳市宛城区人民法院（2009）南宛刑重初字第8号刑事判决；
二、原审被告人魏风权犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，犯贪污罪，判处有期徒刑二年；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年；
（刑期从判决执行之日起计算。）
三、对原审被告人魏风权非法所得265433元予以追缴，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长 赵晓剑
审判员 刘 乐
审判员 孙 涛
二〇一四年四月三日
书记员 张 贺