江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第05093号
上诉人（原审被告）江苏恒达城建开发集团有限公司。
委托代理人徐摩，江苏新天伦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）顾泉明。
委托代理人吴铁，江苏名威名律师事务所律师。
委托代理人丁双龙，江苏名威名律师事务所律师。
上诉人江苏恒达城建开发集团有限公司（以下简称江苏恒达公司）因与被上诉人顾泉明合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2015）吴江民初字第0040号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年10月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年12月3日，吴江市恒达城建开发有限公司企业名称变更为吴江市恒达城建开发集团有限公司（以下简称吴江恒达公司），2010年7月27日，再次变更为江苏恒达公司。
2006年10月11日，吴江恒达公司通过拍卖取得苏州市吴江区七都镇望山路交叉口西南地块的国有土地使用权，用地面积40490平方米。吴江恒达公司取得国有土地使用权后，与顾泉明、邱勤荣签订《合作经营开发项目合同》，三方约定吴江恒达公司投资比例为33.35%，邱勤荣投资比例为33.30%，顾泉明投资比例为33.35%，三方按投资比例享受收益分配。由吴江恒达公司负责项目的运作、管理、财务、营销、招商等工作，三方共同监督。投资回收后，吴江恒达公司预提所得税和后期办证费用及税金后，三方按比例分配利润。合同签订后，顾泉明投资1180万元。
2007年2月，吴江恒达公司开始开发商品房。顾泉明陆续收回投资款1180万元。后三方对项目清算产生争议，顾泉明于2011年6月2日诉至原审法院要求分配利润，原审法院经审理后于2012年5月3日作出（2011）吴江民初字第1136号民事判决，判决江苏恒达公司应给付顾泉明8775131.02元及诉讼费用168226元，判决认定的开发成本截止至2011年7月31日止。江苏恒达公司不服原审法院判决，上诉至苏州市中级人民法院，苏州市中级人民法院于2013年11月15日作出驳回上诉，维持原判的终审判决。
后江苏恒达公司认为该项目2011年8月1日至今共计支付开发成本13213443.31元，要求顾泉明分担并从前述案件的应付款中直接扣除。双方对金额有争议，起诉至原审法院。审理中，双方一致确认委托苏州天平会计师事务所有限公司进行审计。原审法院依法委托后，苏州天平会计师事务所有限公司出具天平会专审字（2014）第181号专项审核报告，该报告中记载重大事项说明：1、……；2、该一号地标的建筑容积率未达到，按原申请规划是58000多平方米，按规划局批文是55000平方米，该公司自己的规划图中的设计面积是53000元平方米，现在实际建筑面积是51866.43平方米；3、从江苏恒达公司提供的已售房产统计表中看出，除小部分房子未有支付违约金，其他的都有支付违约金，总的支付违约金3703512.41元，这部分资金及成本损失应由施工单位承担，需江苏恒达公司、顾泉明、顾泉明合作三方共同向施工单位协商处理。原审法院经审理后于2014年9月29日作出（2014）吴江民初字第0216号民事判决，判决顾泉明应于判决生效之日起十日内给付江苏恒达公司4387070.54元。该判决已生效。
另查明，2007年，原吴江市建设局就本案所涉苏州市吴江区七都镇人民中路南侧、望山路西侧商住房项目颁发建设工程规划许可证，建设规模为住宅面积45766平方米、商业面积8018平方米。2012年12月19日，苏州市吴江区规划局就该项目另行颁发建设工程规划许可证，建设规模为住宅面积40432.85平方米、商业面积11723.58平方米。该建设工程规划许可证载明原建设工程规划许可证收回。
审理过程中，原审法院向江苏恒达公司释明可就已支付的3703512.41元违约金通过起诉方式向施工单位主张权利，江苏恒达公司并未在原审法院限定的时间内提起相应的诉讼。
以上事实，由顾泉明提交的合作经营开发项目合同、吴江市发展和改革委员会通知、建设项目选址意见书、建设工程规划许可证、（2011）吴江民初字第1136号民事判决、（2014）吴江民初字第0216号民事判决；江苏恒达公司提供的建设工程规划许可证，及双方当事人的庭审陈述等证据予以证实。
原审原告顾泉明的诉讼请求为：请求法院判令江苏恒达公司向顾泉明赔偿不足建筑面积损失704931.43元，赔偿已承担违约金损失1235121元，合计1940052.43元；本案诉讼费用由江苏恒达公司负担。庭审中，顾泉明明确其主张的不足建筑面积损失的计算方法为：按可售面积单价2976.48元减去建造成本1874.18元，乘以不足的面积1917.57平方米，即2113737.41元，其中顾泉明占33.35%，为704931.43元。该1917.57平方米由规划确定的53784平方米减去实际建造的51866.43平方米。
原审法院认为，顾泉明与吴江恒达公司及邱勤荣三方签订的合作经营开发项目合同，不违反法律强制性规定，应为合法有效。关于因逾期交房支付的违约金，虽系因第三方施工方原因导致，但江苏恒达公司在与施工方结算工程款时并未主张扣除。因追偿逾期交房损失只能以江苏恒达公司名义提起诉讼，在庭审过程中，原审法院释明其可向施工方起诉主张赔偿该部分损失，江苏恒达公司并未在法院限定的时间内起诉，导致其支付的违约金无法追偿，视为江苏恒达公司放弃了相关的权利。因江苏恒达公司的行为导致其自身及顾泉明、邱勤荣的损失，故该部分损失不应计入成本。对顾泉明主张的违约金部分损失应予支持。根据苏州天平会计师事务所有限公司出具天平会专审字（2014）第181号专项审核报告，江苏恒达公司总的支付违约金3703512.41元，该部分资金及成本损失应由施工单位承担。该部分违约金已计入成本由顾泉明、江苏恒达公司、案外人邱勤荣承担，故江苏恒达公司应按顾泉明投资比例33.35%赔偿即1235121元。
对顾泉明主张的因由江苏恒达公司原因导致的由规划确定的53784平方米，与实际建造的51866.43平方米之间减少建造的1917.57平方米的利润。原审法院认为，首先，建设工程规划许可证上载明的建设规模是可建造面积的上限，实际建设时可适当降低。本案所涉项目原规划的面积为53784平方米，后经变更为52156.43平方米，实际开发建造的面积为51866.43平方米，减少290平方米，减少的幅度并非十分巨大。其次，实际建造面积的减少一方面可能会造成销售收入即收益的减少，但同时也会造成其建造成本的减少。且不能以该楼盘开发时系处于房地产市场销售行情较佳时段，就推断出多建造相应面积的房屋必然能全部销售，且销售所获得的收益一定大于现行实际建造面积所得收益的结论。最后，吴江恒达公司与顾泉明、顾泉明之间签订《合作经营开发项目合同》约定三方同意由吴江恒达公司负责项目的运作和管理，故该合作经营开发合同系委托吴江恒达公司全权处理该项目的运作，应给予其自由处理具体事宜的权利，除非吴江恒达公司具有恶意减少建造面积、决策失误等过错，导致实际建造的面积远小于规划面积，且因此造成顾泉明可得利益的损失，否则不能视为吴江恒达公司不履行合同义务或履行合同义务不符合约定。现并无证据证明吴江恒达公司降低建设规模的行为系出于恶意或判断失误，故顾泉明要求判决江苏恒达公司向其赔偿不足建筑面积损失的诉讼请求，原审法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条第一款、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院判决：一、江苏恒达城建开发集团有限公司于判决生效之日起十日内给付顾泉明1235121元。二、驳回顾泉明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29008元，诉讼保全费5000元，合计34008元，由顾泉明负担13092元，由江苏恒达城建开发集团有限公司负担20916元。
上诉人江苏恒达公司不服上述民事判决，向本院提出上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误。众所周知逾期交房有多种原因，施工方逾期竣工是复杂的法律问题，而审计机构在（2014）第181号专项审核报告中直接认定逾期交房违约金应当由施工单位承担是不妥当的。根据三方合作合同的约定，由甲方管理财务，由乙、丙方委派会计，三方共同监督。事实上，三方在合作过程中也是共同参与、共同管理、互相监督的。在逾期交房违约金问题上，三方也是一致认可才支付的，被上诉人对此早已知晓。涉案项目是三方合作开发，针对逾期竣工向施工方主张权利也需要三方协商一致共同行使权利承担风险，事实上在审理过程中上诉人向原审法院提起了诉讼，但当时上诉人资金困难，被上诉人明确表示不承担起诉费用，导致原审法院没有受理案件。由此可见，被上诉人不是积极要求上诉人向施工单位主张逾期竣工的损失，而是在阻碍上诉人争取权利。综上，原审法院判决上诉人独自承担逾期交房的全部责任显然缺乏依据，请求二审法院依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人顾泉明二审答辩称，逾期交房违约金是上诉人管理不善造成的，上诉人在与施工方结算工程款时又放弃了在结算款中扣除的权利。原审中经法院释明，上诉人仍然没有采取相应的措施予以追偿，导致被上诉人也没有补救的途径，所以责任在上诉人，相应损失应当由上诉人承担。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
本院二审查明事实与原审查明事实一致。
本院认为，顾泉明、邱勤荣与吴江恒达公司签订的《合作经营开发项目合同》合法有效。二审争议焦点为合作三方对涉案项目发生的逾期交房违约金如何承担。苏州天平会计师事务所有限公司出具的天平会专审字（2014）第181号专项审核报告认为，江苏恒达公司共支付逾期交房违约金3703512.41元，该部分资金及成本损失应由施工单位承担，需江苏恒达公司、顾泉明、邱勤荣合作三方共同向施工单位协商处理。江苏恒达公司对此虽有异议，但未能提供证据证明涉案项目逾期交房除施工单位原因外，还有其他合法合理的事由，故原审法院采信专项审核报告的意见，并无不当。江苏恒达公司还认为逾期交房违约金是合作三方一致认可才支付的，对此江苏恒达公司也未能提供证据予以证明，故本院碍难采纳。本院认为，因涉案项目对外是以江苏恒达公司的名义进行开发建设，施工单位系与江苏恒达公司发生法律关系，故向施工单位追索逾期交房损失，只能以江苏恒达公司的名义提起诉讼。但江苏恒达公司经原审法院释明后，仍未在限定期限内提起诉讼，导致逾期交房损失未能追偿的，应由江苏恒达公司承担相应的责任。因逾期交房违约金3703512.41元已计入合作成本，且因江苏恒达公司的责任未能追偿，故江苏恒达公司应按顾泉明的投资比例对其予以赔偿。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15916元，由上诉人江苏恒达城建开发集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄文杰
审判员 任小明
审判员 周 红
二〇一五年十一月二十三日
书记员 王文君