湖南省新化县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘1322刑初498号
公诉机关湖南省新化县人民检察院。
被告人唐某某，男，1962年10月17日出生于湖南省新化县，汉族，高中文化，农民，住新化县。曾因犯诈骗罪，被福建省政和县人民法院于2012年6月30日判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金人民币43000元。因涉嫌犯非法持有枪支罪，于2016年2月15日被刑事拘留，同年2月26日被取保候审。
湖南省新化县人民检察院以新检公诉刑诉〔2016〕461号起诉书指控被告人唐某某犯非法持有枪支罪，于2016年12月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2017年1月20日作出（2016）湘1322刑初484号刑事判决，湖南省新化县人民检察院提出抗诉。湖南省娄底市中级人民法院于2017年10月19日作出（2017）湘13刑终103号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。新化县人民检察院指派检察员罗玉出庭支持公诉，被告人唐某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
湖南省新化县人民检察院指控：被告人唐某某与邻居唐某1因门口共用公路使用问题产生矛盾。2016年2月15日，唐某1看到唐某某的亲戚在唐某某门口马路边摆摊做生意，马路另一边还停放着唐某某的三轮摩托车，便要求唐某某将摊位和三轮摩托车都移开，唐某某不答应，唐某1便从家中拿出铁叉将唐某某家的三轮摩托车的玻璃和车灯砸坏，唐某某见状就跑到自家屋顶用砖头将唐某1家二楼的窗户砸坏，唐某1的妻子刘某某便将唐某某家后院的窗户玻璃砸烂，唐某1也跑到自己家的屋顶扔石头砸对面的唐某某，唐某某便从自家屋顶的储藏室里拿出一把老旧鸟铳想唬住唐某1，但唐某1继续骂唐某某，唐某某即从距离家约300米远处的废旧房屋里拿出其收藏的鸟铳，并将鸟铳装上硝药，未上铁子，朝唐某1屋顶方向开了两枪，唐某1仍然继续辱骂，唐某某便将鸟铳装上硝和铁粒，朝唐某1的身边开了一枪，少数铁粒击中了唐某1的脸部及身体。唐某1受伤，便报了警。民警赶到后，扣押了唐某某持有的两支鸟铳。经娄底市公安局物证鉴定所鉴定，两支鸟铳均系以火药为动力，利用管状器具发射弹丸的枪支。
2016年2月25日，经孟公镇塘下村村委会调解，唐某某赔偿唐某170000元，取得了唐某1的谅解，唐某1自愿放弃追究唐某某的刑事责任。
为证明上述事实，公诉机关提供了以下证据：1、两支鸟铳照片等物证；2、户籍证明、调解协议书等书证；3、证人陆某、唐某2等人的证言；4、被害人陈述；5、被告人唐某某的供述与辩解；6、鉴定意见；7、勘验、提取笔录。
公诉机关认为，被告人唐某某非法持有枪支，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十八条的规定，应当以非法持有枪支罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。
被告人唐某某对指控的罪名没有异议，对自己的行为感到后悔，但其中祖传的一支鸟铳已不能使用，不能认定为枪支。
经审理查明，被告人唐某某与被害人唐某1因屋前共用公路使用问题产生矛盾。2016年2月15日，唐某1看到唐某某的亲戚在唐某某门口马路边摆摊做生意，马路另一边还停放着唐某某的三轮摩托车，便要求唐某某将摊位和三轮摩托车都移开，唐某某不答应，唐某1便从家中拿出铁叉将唐某某家的三轮摩托车的玻璃和车灯砸坏，唐某某见状就跑到自家屋顶用砖头将唐某1家二楼的窗户砸坏，唐某1的妻子刘某某便将唐某某家后院的窗户玻璃砸烂，唐某1也跑到自己家的屋顶扔石头砸对面的唐某某，唐某某便从自家屋顶的储藏室里拿出一把老旧鸟铳想唬住唐某1，但唐某1继续骂唐某某，唐某某即从距离家约300米远处的废旧房屋里拿出其收藏的鸟铳，并将鸟铳装上硝药，未上铁子，朝唐某1屋顶方向开了两枪，唐某1仍然继续辱骂，唐某某便将鸟铳装上硝和铁粒，朝唐某1的身边开了一枪，少数铁粒击中了唐某1的脸部及身体。唐某1受伤，便报了警。民警赶到后，扣押了唐某某持有的两支鸟铳。经娄底市公安局物证鉴定所鉴定，民警从唐某某处查获的发射器具两支（检材1、检材2）均部件齐全，具备枪支构成要件。检材1在送检状态下，虽发射管堵塞，经疏通后，能进行底火击发实验。在底火击发实验中，检材1、检材2均能有效击燃底火。检材1、检材2均系以火药为动力，利用管状器具发射弹丸的枪支。
2016年2月25日和12月13日，经孟公镇塘下村村民委员会和塘坪村村民委员会主持调解，唐某某共赔偿唐某1经济损失人民币102000元，唐某1自愿放弃追究唐某某的刑事责任，对唐某某的行为表示谅解。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审举证、质证和查证属实的下列证据予以证明：
1、物证、书证
(1)两支鸟铳照片及硝石、铁粒的照片证明，民警从唐某某处查获了鸟铳及硝石、铁粒等物品；
(2)《户籍资料》证明，被告人唐某某作案时已达完全刑事责任年龄；
(3)《到案经过》和《情况说明》证明，2016年2月15日，公安民警接警后赶到现场，依法将在现场等候的唐某某传唤至公安机关；
(4)《提取笔录》证明，公安民警在唐某某家依法提取鸟铳两把；
(5)《扣押物品文件清单》及《扣押物品决定书》证明，公安民警在唐某某处依法扣押鸟铳两把；
(6)唐某1的伤情照片证明，唐某1的伤情情况；
(7)《调解协议书》、《谅解书》、《收条》等证明，被告人唐某某与唐某1就民事部分达成和解，唐某某共赔偿唐某1经济损失人民币102000元，取得了唐某1的谅解，唐某1放弃追究唐某某的刑事责任；
(8)塘坪村村委会出具的《证明》证明，唐某某家家藏祖传废旧镇宅鸟铳一支几十年未经使用；
（9)新化县孟公镇塘下村村民委员会出具的《请求对唐某某从轻处理的报告》证明，孟公镇塘下村村民委员会请求政法机关对唐某某从轻处理；
（10）《刑事判决书》证明，唐某某曾因犯诈骗罪，于2012年6月30日被福建省政和县人民法院判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金人民币43000元。
2、证人证言
(1)证人陆某的证言证明，2016年2月15日，她丈夫唐某某在家与邻居唐某1发生纠纷，唐某某拿出鸟铳吓唬唐某1，唐某1不但没有被吓住，还继续用石头砸唐某某，嘴里还挑衅唐某某，唐某某朝唐某1家开了一枪，没朝人打的，但唐某1还是在用石头砸唐某某，唐某某又朝唐某1的方向开了一枪，这一枪打中了唐某1，具体打在什么地方其不清楚，后来民警就来了，将唐某某带走了。唐某某有两杆鸟铳，是用来打鸟的，其中一杆已经坏了，还有一杆就是打伤唐某1的那杆；
(2)证人唐某2的证言证明，2016年2月15日，唐某某和邻居唐某1因为使用两家屋门口共用的马路发生冲突，唐某1将唐某某的三轮摩托车玻璃砸了，唐某某就从地上捡了几块砖将唐某12楼的防盗窗砸凹了，还有一扇窗户的玻璃被砸坏了，唐某某是站在自家平顶扔的，唐某1也回到自家平顶，双方互扔砖头，随后唐某1老婆从家拿根铁棍将唐某某家两间卧室的玻璃打烂了。后唐某某拿出自己放在家里的鸟铳放了三枪，前两枪推测没有放铁粒子，最后一枪将唐某1打伤了；
(3)证人周某、唐某3的证言证明与唐某2的证明内容基本一致，相互印证；
(4)证人唐某4的证言证明，他是唐某1的初中老师，是唐某某的堂哥，同村人。1980年左右，与唐某某家住在一起，当时看到唐某6（唐某某的父亲）房间内挂了一把鸟铳，后来唐某某将该鸟铳放在自己家，后唐某某又买了一把新的鸟铳，只有新的那把可以正常击发，旧的一直挂在家未使用，还生锈了；
(5)证人唐某5的证言证明，他与唐某某系邻居。他记得唐某某的父亲唐某6传了一把鸟铳给唐某某，这把鸟铳很旧了。有1米多长，木柄、铁制枪管，铁制部位有生锈的。按理来讲是不能正常使用。
3、被害人陈述
被害人唐某1的陈述证明，2016年2月15日，他与邻居唐某某因为使用土地的问题发生争吵，他用铁棒将唐某某的三轮摩托车的玻璃都打烂了，唐某某见此就用砖头将他家二楼的防盗窗砸凹了，还砸坏不少玻璃，他老婆又用铁棍将唐某某家两间卧室的玻璃都打烂，而他就到自家屋顶上去，见唐某某仍然在扔砖头朝他家砸，他就在屋顶用砖头朝唐某某那边扔，他们互砸了一阵，唐某某从屋顶下去拿了鸟铳上来，他就躲到了门后面，唐某某朝他家屋顶开了一枪，虽然他躲在门后面，但还是有两粒铁粒打在他额头上，当时就出血了，他赶紧打电话报警，过了几分钟他再次到屋顶上去看情况，唐某某又开了一枪，但这一枪没打在他身上，他又在门后躲了分把钟，他再次到屋顶看情况时，唐某某朝他家屋顶开了第三枪，这一枪起码有7、8粒铁粒打在他身上，具体中了多少铁粒他不清楚，要检查完之后才知道，这一枪打完后，他头上流血的地方就更多了，他赶紧下楼搭了个摩托车到医院治疗去了。他受伤后唐某某的家人到医院来看了他，给他先行支付了五千元钱的医药费。
4、现场勘验笔录
现场勘验笔录及现场照片、现场方位图、现场示意图、现场照片证明，唐某1家地势比唐某某家稍高，唐某某停在家门口的三轮摩托车被砸坏，唐某某家二楼卧室和厨房的玻璃被砸坏，唐某1家二楼的防盗窗和窗户玻璃被砸坏。唐某某家的楼顶为四方围有栏杆的平顶，平顶靠南边有一间储藏室，该平顶上有很多散乱的砖头，有被砸痕迹，唐某1家的楼顶也为四方围有栏杆的平顶，平顶靠东边有上楼顶的门和窗，在门和窗上有发现放鸟铳留下的痕迹。
5、鉴定意见
娄底市公安局物证鉴定所娄公物鉴（痕迹）字[2016]22号枪支鉴定书证明，民警从唐某某处查获的发射器具两支（检材1、检材2）均部件齐全，具备枪支构成要件。检材1在送检状态下，虽发射管堵塞，经疏通后，能进行底火击发实验。在底火击发实验中，检材1、检材2均能有效击燃底火。检材1、检材2均系以火药为动力，利用管状器具发射弹丸的枪支；
6、被告人供述
被告人唐某某对自己的犯罪事实予以供认。
本院认为，被告人唐某某违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。公诉机关指控的事实与罪名成立，依法应当追究其刑事责任。但公诉机关指控唐某某非法持有鸟铳二支属于情节严重。唐某某辩称祖传的一支鸟铳因长期没有使用导致发射管堵塞，已经不能使用了而不能认定为枪支。经查，根据娄底市公安局物证鉴定所鉴定人孙某、宁某2具的枪支鉴定，其中一支鸟铳是发射管堵塞，经疏通后能进行底火击发实验，因系人为处理后再鉴定为枪支的，证明该鸟铳在鉴定前已不能正常使用，故不能认定为刑法意义上的枪支。因此公诉机关指控为二支并属于情节严重不当，本院予以纠正。对唐某某提出该鸟铳不能认定为枪支的辩解，本院予以采纳。唐某某案发后明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，可认定为自动投案，又自愿认罪，积极赔偿了唐某1的经济损失，取得其谅解，可以酌情从轻处罚。根据唐某某的犯罪情节及悔罪表现，对其宣告缓刑没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其居住的社区没有重大不良影响，依法可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体运用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项之规定，判决如下：
被告人唐某某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谭顺庆
人民陪审员 邹 霞
人民陪审员 曾海燕
二Ｏ一七十二月二十八日
代理书记员 龚丽娜