广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法劳终字第2678号
上诉人（原审被告）林振华。
委托代理人ＸＸＸ，广东鹏泰律师事务所律师。
委托代理人林振荣。
被上诉人（原审原告）深圳市盐田区人民政府海山街道办事处，住所地广东省深圳市盐田区。
法定代表人黄哲。
委托代理人黄晓霞，泰和泰（深圳）律师事务所律师。
上诉人林振华因与被上诉人深圳市盐田区人民政府海山街道办事处（以下简称海山街道办）劳动合同纠纷一案，不服深圳市盐田区人民法院（2015）深盐法民一劳初字第15号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明以下事实：
一、入职时间：2007年9月。
二、工作岗位：（消防）协管员。
三、劳动合同签订情况：2012年1月1日起签订无固定期限劳动合同。
四、解除劳动合同的时间：2014年10月1日。
五、海山街道办解除其与林振华劳动合同关系的相关事实：林振华与林小霞于2010年1月25日登记结婚。林小霞的户籍地址为惠州市惠城区龙丰街道。2011年4月19日，两人的第一个小孩林莅在香港出生。2014年3月14日，林振华从深圳市盐田区海山街道鹏湾社区工作站取得《婚育证明》，内容为：现有我辖区户籍居民林振华，于2010年1月25日与林小霞登记结婚，属初婚未育，根据现有材料暂未发现其有收养、抱养，未发现有其他违反计划生育政策的行为。后海山街道办的人口和计划生育科确认情况属实。惠州市惠城区人民政府龙丰街道办事处人口和计划生育办公室（以下简称龙丰街道计生办）根据上述证明为林振华妻子办理计划生育服务证的一孩生育登记手续。
林振华夫妇的第二个小孩林蕙于2014年7月2日出生。林振华为林蕙办理入户手续时被派出所发现其曾在香港生育一胎子女的事实并反馈给海山街道办。海山街道办经向林振华核实后，向龙丰街道计生办和盐田区卫生和计划生育局反馈并咨询林振华的生育情况是否属于超生。龙丰街道计生办和盐田区卫生和计划生育局均回复称林振华夫妇生育第二胎子女的行为属于超生。龙丰街道计生办并商请海山街道人口和计划生育科协助收缴林振华夫妇的《计划生育服务证》。《婚育证明》也被注明“已作废”。
海山街道办以林振华违反计划生育条例超生为由从2014年10月1日与林振华解除劳动合同，并向林振华支付了10月份半个月工资。2014年12月31日，惠州市惠城区卫生和计划生育局作出《征收社会抚养费告知书》，依据林小霞违法生育第二孩的事实，告知林小霞将给予征收社会抚养费。
另查明，海山街道办、林振华签订的《劳动合同》第七条“规章制度”第（三）项约定，林振华自觉遵守国家和省、市计划生育的有关规定。再查明，林振华的仲裁申请书述称海山街道办是以林振华违反计划生育条例超生为由解除劳动合同，林振华在庭审中也确认该事实。又查明，2012年至2014年，林振华为第一个小孩林莅向海山街道办申领了六.一福利，但该福利不是计生部门发放，也不需要计生部门审核。
六、申请仲裁时间：2014年10月14日。
七、林振华的仲裁请求为：1、海山街道办支付解除劳动合同的经济补偿金人民币32000元；2、误工费和交通费人民币6000元；3、小孩计生社会抚养费人民币200000元。后林振华将上述仲裁请求变更为：1、撤销2014年9月30日的《关于解除林振华、陈勇同志的劳动关系的通知》中关于解除与林振华劳动关系的决定，恢复海山街道办与林振华的劳动关系，继续履行双方签订的劳动合同；2、海山街道办按法律规定支付林振华2014年10月1日至裁定恢复劳动关系之日的工资及各项福利待遇。
八、仲裁结果：1、海山街道办与林振华签订无固定期限劳动合同，继续履行劳动关系；2、海山街道办支付林振华10月份另半个月工资（具体数额按人民币3250元减去已发放的半个月工资），自2014年11月份起，按人民币3250元的月工资标准发放林振华的工资，至林振华恢复工作之日止。
原审判决认为，关于林振华主张解除劳动合同的通知中没有记载理由、故不清楚海山街道办解除原因的意见，由于该意见与林振华的仲裁申请书和庭审时的陈述相矛盾，故原审法院对林振华上述说法不予采信。虽然海山街道办作出的解除劳动合同通知形式上并不规范，但并不影响海山街道办系以林振华违反计划生育条例超生为由解除劳动合同，并且林振华也明确知晓此事实，因此，本案的争议焦点为林振华是否存在违反计划生育条例超生的行为以及海山街道办据此与林振华解除劳动合同是否合法。
原审法院认为，首先，林振华在领取《婚育证明》时没有如实告知相关部门其已经在香港生育一个小孩的事实，存在过错。至于林振华第一个小孩所领取的六.一福利并非计生部门发放，并且也不需要计生部门的审核，因此，该事实并不能免除林振华在申领《婚育证明》时的如实告知义务。其次，林振华妻子的《计划生育服务证》中的一孩生育登记系依据《婚育证明》而取得，而《婚育证明》中记载的林振华属“初婚未育”内容不实，且《婚育证明》已被作废。因此，林振华据此取得的《计划生育服务证》并不能证明系合法生育第二个小孩。第三，《广东省人口与计划生育条例》第十九条明确规定了可以再生育一个子女的八种情形，但林振华并不符合八种情形之一，故林振华再次生育的行为违反了该条例的规定。至于计生部门是否向林振华征收社会抚养费属行政法律关系，与本案处理的劳动法律关系分属不同的法律关系，两者不具有前置程序关系。因此，林振华称其没有收到计生部门的处罚即不能被认定为超生的辩解意见依法不予采纳。
在海山街道办、林振华所签订的《劳动合同》中明确约定林振华应当遵守国家计划生育政策的情况下，海山街道办以林振华超生违反计划生育条例为由与林振华解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，故海山街道办无需按照仲裁裁决与林振华签订无固定期限劳动合同，也无需向林振华支付2014年10月份另半个月工资以及2014年11月至其恢复工作之日期间的工资。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，原审法院判决：一、海山街道办与林振华的劳动合同自2014年10月1日起解除，海山街道办无需再与林振华签订无固定期限劳动合同；二、海山街道办无需向林振华支付2014年10月份另半个月的工资以及2014年11月起至恢复工作之日期间的工资。一审案件受理费人民币5元（已减半收取），由林振华承担。
上诉人林振华不服上述判决，向本院提起上诉称，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，依法应予改判。
一、被上诉人海山街道办单方解除与上诉人林振华的劳动关系依据的证据不充分，程序不合法。被上诉人海山街道办在单方解除与上诉人林振华的劳动合同通知中没有写明任何法律依据和理由。在上诉人林振华追问下经办人员才口头告知因上诉人林振华违反计划生育规定超生而解除劳动合同的。但没有向上诉人林振华出示任何证据和法律依据。上诉人林振华认为，海山街道办在其解除劳动合同的通知书中没有写明解除劳动合同的事由和法律依据，即属于违法解除劳动合同。一审判决认定海山街道办以上诉人林振华超生违反计划生育为由与其解除劳动合同，缺乏事实依据。
二、上诉人林振华生育第二个孩子时是经过相关部门批准的，不是超生，没有违反计划生育法律。上诉人林振华第一个孩子在香港特别行政区出生，没有在大陆入户口，当时没有任何明确规定不能在大陆再生小孩。即使认定上诉人林振华超生，也只说明上诉人林振华对当时的计划生育法律规定理解不深，发生误解，而不是故意弄虚作假，违法超生。被上诉人海山街道办当时也是这样理解的，所以才给上诉人林振华出具了各种证明。
三、《广东省人口和计划生育条例》、《深圳经济特区人口与计划生育条例》均规定，计划生育的执法工作，由“县级以上人民政府人口和计划生育行政部门”这一职能部门施行，该项执法包括对是否超生的认定以及对是否征收社会抚养费作出决定。被上诉人海山街道办提供了惠州市惠城区卫生和计划生育局于2014年l2月31日作出的《征收社会抚养费告知书》，该《告知书》未送达上诉人林振华，也没有发生法律效力。当事人对行政职能部门作出的“超生”的认定及征收社会抚养费的决定不服的，还可以诉诸法院，由法院行政庭对案件进行审理。不管是行政职能部门依职权执法也还是法院依职能审理行政案件，所涉及的都是行政法律关系。而本案是劳动者与用人单位之间的劳动争议案件，所涉及的是劳动法律关系，两者性质完全不同。本案由于惠州市惠城区卫生和计划生育局作出的《征收社会抚养费告知书》没有生效，盐田区人卫局亦没有对上诉人林振华是否属于超生作出行政认定，一审判决直接认定上诉人林振华存在违反计划生育的情形有违法律的相关规定。另外，被上诉人海山街道办与有关行政部门的函件来往并不能代替行政部门的具体行政决定，更何况行政部门是根据被上诉人海山街道办所捏造的事实所作出的回复函。
四、如果上诉人林振华生育第二个孩子是超生的，那也是被上诉人海山街道办和上诉人林振华双方均有过错，其责任不能让上诉人林振华一人承担。
本案被上诉人海山街道办是独立民事主体，但其下属部门计生科、办公室以及派出机构鹏湾社区均不是民事主体，他们不能单独参与民事法律关系，不能单独享有民事权利和承担民事义务。也就是说他们实施任何民事、行政行为都要以被上诉人海山街道办的名义来进行，他们所有行为产生的法律后果依法都由被上诉人海山街道办承担。
被上诉人海山街道办办公室多年来一直向上诉人林振华发放“六一”儿童节礼品、礼金，其所代表的是被上诉人海山街道办。被上诉人海山街道办计生科出具《婚育证明》给上诉人林振华，其所代表的也是被上诉人海山街道办。一审判决以“六.一福利并非计生部门发放，并且也不需要计生部门审核”为由认定被上诉人海山街道办在出具《婚育证明》时不知上诉人林振华已生育一孩，有违事实真相，依法应当认定上诉人海山街道办在出具《婚育证明》前已知道上诉人林振华已生育有一小孩。
五、上诉人林振华的身份是合同工，根据《深圳经济特区人口与计划生育条例》、《广东省人口与计划生育条例》、《中华人民共和国人口与计划生育法》的规定，并无明确规定对超生的合同工用人单位必须要解除劳动合同，被上诉人海山街道办也没有明确的规章制度规定对这种情况要给予解除劳动合同的处罚，在双方合同中也无明文约定。所以被上诉人海山街道办单方解除劳动合同是没有任何依据的。
六、被上诉人海山街道办对上诉人林振华处罚过重，上诉人林振华如果违反了计划生育政策，根据上述情况，被上诉人海山街道办只能给上诉人林振华一个适当的、从轻的处罚，而不是直接解除劳动关系。
综上所述，现有证据不能认定上诉人林振华超生，即使认定超生也是有原因的，责任也是双方的。请二审法院依法进行判令：1、撤销盐田区人民法院（2015）深盐法民一劳初字第15号判决一、二项判决，改判被上诉人海山街道办继续履行与上诉人林振华签订的无固定期限劳动合同；改判被上诉人海山街道办补发和补办至恢复本人劳动关系之日的工资及各项福利待遇；2、诉讼费用全部由被上诉人海山街道办承担。
被上诉人海山街道办答辩称，上诉人林振华的上诉理由没有依据，上诉人林振华严重违反了被上诉人海山街道办的规章制度，被上诉人海山街道办解除与上诉人林振华的劳动关系，合法有据。一、双方签订的劳动合同第七条规章制度第三项明确约定上诉人林振华应自觉遵守国家和省市计划生育的有关规定，不得违反。《广东省人口与计划生育条例》、《深圳经济特区人口与计划生育条例》等计划生育有关的规定都能作为被上诉人海山街道办用工管理的规章制度依据，对本案上诉人林振华同样也有约束力。二、上诉人林振华违反《广东省人口与计划生育条例》超生一个子女，事实清楚，证据确凿。上诉人林振华夫妇曾经在香港生育第一胎后又在深圳生育第二胎，惠州市惠城区人民政府农村街道办公室人口与计划生育办公室和深圳市盐田区卫生和计划生育局都明确函复认为上诉人林振华夫妇生育第二胎行为不符合《广东省人口与计划生育条例》第十九条规定的可以再生育一胎子女的情形，属于超生行为。此外，惠州市惠城区计划生育局已经就上诉人林振华夫妇违反生育的行为向其征收社会抚养费，上述事实均有被上诉人海山街道办提供的相关证据予以证明。三、《广东省人口与计划生育条例》第四十八条《深圳经济特区人口与计划生育条例》第五十一条明确规定对于超生的男女双方，有关单位应当按照约定解除聘用合同，由此可见，上诉人林振华违反条例超生一个子女，其行为已经严重违反了被上诉人海山街道办的规章制度。四、被上诉人海山街道办解除劳动合同前已事先将理由通知工会，并取得了工会的同意，符合法定程序。综上，原审判决查明事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
经二审审理查明，关于解除劳动合同关系的理由问题，被上诉人海山街道办在二审期间明确，其先向上诉人林振华口头通知，后又发出书面通知，上诉人林振华对解除劳动合同关系的理由（违反计划生育）是非常清楚的。
本案双方当事人对原审判决查明的其他事实均无异议，本院依法予以确认。
本院认为，本案双方当事人劳动关系明确，双方权利、义务应当受劳动法律、法规保护及调整。对于林振华的上诉请求，本院具体分析认定如下：
本案的争议焦点为被上诉人海山街道办单方解除其与上诉人林振华的劳动合同关系是否合法？
一、关于被上诉人海山街道办有无将解除劳动合同关系具体原因告知上诉人林振华的问题，用人单位在单方解除其与劳动者的劳动合同关系时，应当告知劳动者单方解除劳动合同关系的具体原因。本案海山街道办在单方解除与上诉人林振华的劳动合同通知中没有写明解除的具体理由。但海山街道办主张“其系先向上诉人林振华口头通知，后又发出书面通知，上诉人林振华对解除劳动合同关系的理由（违反计划生育）是非常清楚的”。对此，上诉人林振华在劳动仲裁庭审阶段以及本案审理期间亦明确海山街道办已口头告知其单方解除劳动合同关系的原因。本院据此认定海山街道办在单方解除其与上诉人林振华的劳动合同关系时，已告知其单方解除劳动合同关系的具体原因（违反计划生育政策）。
二、关于用人单位是否存在劳动者不得违反计划生育政策的相关规定的问题，本院认为，被上诉人海山街道办与上诉人林振华签订的《劳动合同》中明确约定上诉人林振华应当遵守国家计划生育政策。据此，本院认为，上诉人林振华知悉被上诉人海山街道办存在“劳动者应当遵守国家计划生育政策”的相关规章制度。
三、关于被上诉人海山街道办有无通过适当途径确认上诉人林振华存在违反国家计划生育政策情形的问题，用人单位以违反国家计划生育政策为由单方解除劳动合同，应当就此承担举证责任。本案被上诉人海山街道办在作出解除决定之前，分别向惠州市惠城区龙丰街道计生办和深圳市盐田区卫生和计划生育局去函询问上诉人林振华的相关情形是否属于超生。惠州市惠城区龙丰街道计生办和深圳市盐田区卫生和计划生育局分别于2014年9月10日及2014年9月9日函复称林振华夫妇生育第二胎子女的行为属于超生。本院认为，被上诉人海山街道办在决定以违反国家计划生育政策为由单方解除劳动合同之前，已经向国家相关职能部门去函询问并得到明确答复，已经履行了用人单位的相关注意义务。上诉人林振华上诉主张被上诉人海山街道办单方解除劳动合同的行为缺乏事实依据，与以上查明的事实不符，本院依法不予采信。
四、关于被上诉人海山街道办单方解除劳动合同关系的程序是否合法的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。本案深圳市盐田区海山街道办事处机关工会委员会已于2014年9月30日作出《关于﹤解除与林振华、陈勇同志劳动关系的通知函﹥的复函》，同意被上诉人海山街道办单方解除劳动合同。本院据此认为，被上诉人海山街道办单方解除劳动合同关系的行为，程序符合法律的相关规定。
五、上诉人林振华主张，被上诉人海山街道办办公室多年来一直向上诉人林振华发放（第一个孩子的）“六一”儿童节礼品、礼金，说明其知悉上诉人林振华已生育一孩的情形。其后，被上诉人海山街道办计生科又出具《婚育证明》给上诉人林振华，其所代表的也是被上诉人海山街道办。因此，被上诉人海山街道办在上诉人林振华违反国家计划生育政策方面也存在过错，其不得再以此为由单方解除劳动合同。
本院认为，《广东省人口与计划生育条例》第五十五条第三款规定，以不正当手段取得计划生育证明的，由县级以上人民政府人口和计划生育行政部门取消其计划生育证明；出具证明的单位有过错的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。因此，如果被上诉人海山街道办在为上诉人林振华出具《婚育证明》的过程中存在过错，则应当依法追究其直接负责的主管人员和其他直接责任人员的行政责任，而不影响被上诉人海山街道办依法行使其单方解除劳动合同的权利。
综上，原审判决认定被上诉人海山街道办单方解除劳动合同的行为符合法律规定，认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人林振华负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭 琛
审判员 张 永 彬
审判员 王 晋 海
二〇一五年八月十四日
书记员 陈晓璇（兼）
附：相关法律法规
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……