中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2016）最高法民终463号
上诉人（原审原告）：浙江府都建设有限公司，住所地浙江省江山市区双塔街道县河。
法定代表人：严小明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈庆林，浙江无剑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭徐震，浙江无剑律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江西金湖投资有限公司，住所地江西省广丰县丰溪街道。
法定代表人：余宗仁，该公司董事长。
委托诉讼代理人：汪月成，江西惟矩律师事务所律师。
上诉人浙江府都建设有限公司（以下简称府都公司）因与上诉人江西金湖投资有限公司（以下简称金湖公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省高级人民法院（2015）赣民一初字第001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。府都公司的委托诉讼代理人陈庆林、彭徐震，金湖公司的委托诉讼代理人汪月成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
府都公司上诉请求：1、判令金湖公司支付府都公司工程款48286680.05元，府都公司享有对建设工程价款优先受偿权；2、判令金湖公司支付府都公司未按合同和会议纪要约定支付工程进度款的逾期利息4708471.54元；3、判令金湖公司赔偿府都公司因金湖公司单方解除7#-10#楼、附属工程的施工合同关系造成的损失3823117元；4、判令金湖公司支付府都公司进赣施工保证金500000元；5、判令金湖公司支付府都公司相关部门管理费、备案费、招投标费200000元；6、判令金湖公司支付工程款逾期违约金9620294.08元；7、本案诉讼费用由金湖公司承担。事实和理由：一、一审判决将金湖公司主张的支付给案外人徐胜扬、张盛满、陈永鑫、绍荣富的工程款4187035元，作为金湖公司支付给府都公司的工程款，没有事实和法律依据。1、金湖公司主张的支付给案外人徐胜扬、张盛满、陈永鑫、绍荣富的工程款4187035元是否属实，因案外人并非本案当事人，真实性无法确认，也与本案没有关联性。2、将金湖公司向案外人付款，视为向府都公司付款，明显违反合同相对性原则。府都公司与金湖公司在《建设工程施工合同》第一部分第九条中明确约定：“发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。”并在协议书落款处约定了承包人的开户行和账号。府都公司与金湖公司在2013年5月3日的会议纪要中再次确认：金湖公司未汇入府都公司账户的工程款，府都公司不予确认。府都公司与金湖公司在2013年7月6日的会议纪要中又对2013年6月30日前的工程进度款进行了核对确认，不存在其他未计入已付工程款的其他款项。一审判决以案外人徐胜扬、张盛满系工程实际施工人、案外人陈永鑫、绍荣富系层层分包的施工人为由，支持金湖公司的该4187035元作为已付款的主张，没有法律依据。二、一审判决未确认府都公司对金湖公司应付的剩余工程款享有建设工程价款优先受偿权不当。1、一审判决以工程竣工之前的工程初验时间作为建设工程价款优先受偿权的起算点明显不当。2、工程款债权在建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日尚未确定时，建设工程价款优先受偿权的起算点应当从债权确定时起算。对于承包人的优先受偿权判断应当结合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定处理，一般从建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，但工程债权在建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日尚未确定时，建设工程价款优先受偿权的起算点应当从债权确定时起算。本案中，府都公司已于2013年9月2日将工程结算书和结算资料提交给金湖公司审核，因金湖公司拖延结算，府都公司诉至原审法院，原审法院通过审理后才最终确定结算价款，此时建设工程价款优先受偿权的行使期限方可开始计算。因此，本案的剩余工程款并未超过优先受偿权的行使期限。3、退一步说，府都公司与金湖公司在2013年5月3日的《会议纪要》中明确约定“金湖公司同意用府都公司承建的商品房作抵偿，府都公司享有优先受偿权”，也说明府都公司已经在2013年5月3日主张过建设工程价款优先受偿权，府都公司对剩余工程款享有优先受偿的权利应予以保护。
金湖公司答辩称，第一，府都公司请求在一审认定的剩余工程款基础上增加工程款4187035元，没有事实和法律依据。徐胜扬、张盛满是案涉工程实际施工人，陈永鑫、绍荣富是徐胜扬、张盛满名下的施工人，金湖公司向上述人员支付工程欠款符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。而且，府都公司与金湖公司的会议纪要和多次结算工程款中，均认可金湖公司对上述人员的付款。第二，府都公司请求确认其享有优先受偿权没有事实和法律依据。案涉工程最迟于2013年10月26日完成初验，府都公司于2014年12月25日起诉请求行使优先权，已经超过六个月的法定期限。
金湖公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判金湖公司支付府都公司工程款27224777元，驳回府都公司其他诉讼请求，或者发回重审。2、本案一审、二审诉讼费由府都公司承担。事实与理由：一、对于案涉工程造价的认定，一审判决错误的以府都公司工程结算书确定的106217680.05元为依据。从工程结算审核过程可知，府都公司提交结算资料不齐全影响了金湖公司对结算的审核，且金湖公司在府都公司补充资料后45日内作出审核结果并用公证送达方式告知府都公司，由于府都公司对该审核结果不予认可，双方进行多轮次协调谈判，直至一审判决书送达之前才就总工程款达成一致意见。现一审判决以府都公司2013年9月2日提交结算资料并认为金湖公司在45日内未作出审核为由，认定按照府都公司送审价106217680.05元为案涉工程总款，显然既无法律依据又缺乏事实依据。二、一审判决金湖公司承担逾期支付工程款违约金9620294.08元缺少事实依据与法律依据。金湖公司已经提交证据证实，在府都公司补充提交完成的结算资料后的45天内已经完成审核，一审判决按照2013年9月2日的45天即2013年10月16日求的7日后作为应付工程款时间节点是错误的。根据《建设工程施工合同约定》及法律规定，结算后7日后金湖公司支付工程款。因双方一致确认的结算直至2016年1月份才完成，按照约定支付工程款的条件是在结算后7日内支付，故一审判决在支付条件尚未成就情况下判令支付逾期付款违约金显然是错误的。三、一审判决金湖公司支付进度款逾期利息是错误的。首先，从金湖公司支付工程款的时间及金额上看，在工程施工的任何节点上均不存在拖欠进度款的事实。其次，一审判决计算支付进度款比例的基数是错误的，应该按照合同约定的预算工程款为计算基数，按照预算工程款为基数，不存在逾期支付工程款的情况。
府都公司答辩称，第一，一审判决对案涉工程造价认定正确。金湖公司对于府都公司送审的工程结算书和结算资料未在约定的时间完成审核，依法已经构成“以送审价为准”的法律后果。金湖公司主张其在2013年9月12日组织召开结算会议，要求府都公司补交相关资料，没有事实依据。第二，一审判决金湖公司承担逾期支付工程款违约金9620294.08元符合合同约定。根据双方《建设工程施工合同》约定，若发包人未在45天内完成审核，应视为发包人同意承包人的结算报告，并按结算报告所确定的金额在7天内付清。据此，金湖公司应在2013年10月23日付清剩余工程款，否则构成逾期。双方在2013年5月3日《会议纪要》中约定，逾期未付清工程款的，按每日1‰支付违约金。现府都公司起诉时已经自愿调整为按月2%计算。故自2013年10月23日起，按月2%标准计算工程款逾期违约金，合法合约合情。第三，一审判决金湖公司支付进度款逾期利息4708471.54元正确。金湖公司未按期、足额支付工程进度款，理应承担相应的工程款逾期利息。一审判决按照合同约定的预算价为基础作出了相应认定，符合当事人的约定，是正确的。
府都公司向一审法院起诉请求：1、判令金湖公司支付府都公司工程款48286680.05元，府都公司享有对建设工程价款优先受偿权；2、判令金湖公司支付府都公司未按合同和会议纪要约定支付工程进度款的逾期利息4708471.54元；3、判令金湖公司赔偿府都公司因金湖公司单方解除7#-10#楼、附属工程的施工合同关系造成的损失3823117元；4、判令金湖公司支付府都公司进赣施工保证金500000元；5、判令金湖公司支付府都公司相关部门管理费、备案费、招投标费200000元；6、判令金湖公司支付工程款逾期违约金9620294.08元；7、本案诉讼费用由金湖公司承担。
一审法院认定事实：2009年9月30日，金湖公司向府都公司发出中标通知书，将位于江西省广丰县丰溪街道小康城七区的江南一号小区1＃－14＃楼工程承包给府都公司施工。2009年10月8日，双方签订了《建设工程施工合同》。合同对以下内容进行了约定：1、承包范围：施工图纸范围内的土建、水电安装（包括弱电、消防）、桩基础、地下室、附属等所有工程总承包；2、合同工期：开工日期2009年10月15日（实际日期以开工报告为准），竣工日期2013年12月13日，合同工期总日历天数1155天。3、合同价款65003217元，采用可调价格合同，工程造价结算依据江西省建筑工程预算（2004版）等现行定额、文件和《上饶市（广丰县）材料信息价》及施工图纸、设计变更联系单、图纸会审纪要、签证单、专项工程施工方案、隐蔽工程验收记录等有关技术资料进行；4、工程款（进度款）支付。（1）十一层工程款支付：1）基础完成验收后合格后的七天内，支付工程预算价款的15%；2）二层主体完成后的七天内，支付工程预算价款的10%；3）四层主体完成后的七天内，支付工程预算价款的10%；4）六层主体完成后的七天内，支付工程预算价款的10%；5）八层主体完成后的七天内，支付工程预算价款的10%；6）主体工程完成验收合格后的七天内工程款累计支付至工程预算价款的65%；7）外墙脚手架拆除后的七天内，付至工程预算价款的85%；8）工程初验合格后的七天内，付至工程预算价款的90%。（2）十六层工程款支付：1）基础完成验收后合格后的七天内，支付工程预算价款的15%；2）三层主体完成后的七天内，支付工程预算价款的10%；3）六层主体完成后的七天内，支付工程预算价款的10%；4）九层主体完成后的七天内，支付工程预算价款的10%；5）十二层主体完成后的七天内，支付工程预算价款的10%；6）主体工程完成验收合格后的七天内工程款累计支付至工程预算价款的65%；7）外墙脚手架拆除后的七天内，付至工程预算价款的85%；8）工程初验合格后的七天内，付至工程预算价款的90%。（3）十七层、十八层工程款支付：1）基础完成验收后合格后的七天内，支付工程预算价款的15%；2）三层主体完成后的七天内，支付工程预算价款的10%；3）七层主体完成后的七天内，支付工程预算价款的10%；4）十一层主体完成后的七天内，支付工程预算价款的10%；5）十五层主体完成后的七天内，支付工程预算价款的10%；6）主体工程完成验收合格后的七天内工程款累计支付至工程预算价款的65%；7）外墙脚手架拆除后的七天内，付至工程预算价款的85%；8）工程初验合格后的七天内，付至工程预算价款的90%。（4）地下室工程款支付：1）基础底板完成后的七天内，支付工程预算价款的25%；2）墙板完成后的七天内，支付工程预算价款的25%；3）顶板完成后的七天内，支付工程预算价款的25%；4）内外墙面防水、粉刷完成后的七天内，支付工程预算价款的5%；5）工程初验收合格后的七天内，付至工程预算价款的90%。4、竣工验收与结算：发包人收到承包人送交资料完整的验收报告后的14天内组织有关单位验收，逾期视为认可验收报告。工程竣工验收时承包人提供包括竣工图六套和完整工程技术资料一套，工程竣工结算报告一套。按各单位工程进行工程竣工结算，发包人收到承包人资料完整的竣工结算报告后的45天内完成结算审核，审核完毕的7天内除留3%工程质量保修金外，发包人应全部付清结算工程款。若发包人未在45天内完成审核，应视为发包人同意承包人的结算报告，并按结算报告所确定的金额在7天内付清。5、工期延误：工期顺延的其他情况按《通用条款》第13条执行。但一天中停水或停电在4小时以上的，工期应顺延一天；设计变更影响施工进度的；发包人未按合同支付工程款而影响施工进度的；不可抗力的；因发包人原因造成工期延误，发包人应予签证，竣工日期应根据签证的日期顺延，发包人未予签证的，按实际延误时间顺延，如有费用由发包人承担。
在上述合同履行过程中，金湖公司、府都公司双方又分别签订了3个项目子合同，分别为1#、2#、11#楼《建设工程施工合同》、3#、4#、13#、14#、1#地下室《建设工程施工合同》和5#、6#、12#、2#地下室《建设工程施工合同》三份施工合同及对应的附件三份工程预算书。1#、2#、11#楼《建设工程施工合同》于2009年10月8日签订，合同约定：1、合同工期：开工日期2009年10月15日（实际日期以开工报告为准），竣工日期2011年2月26日，合同工期总日历天数500天。2、合同价款18500551.11元。3#、4#、13#、14#、1#地下室《建设工程施工合同》于2010年2月1日签订，合同约定：1、合同工期：开工日期2010年2月25日（实际日期以开工报告为准），竣工日期2011年11月20日，合同工期总日历天数630天。2、合同价款29507311.8元。5#、6#、12#、2#地下室《建设工程施工合同》于2010年11月13日签订，合同约定：1、合同工期：开工日期2010年12月1日（实际日期以开工报告为准），竣工日期2012年6月23日，合同工期总日历天数570天。2、合同价款35167835.00元。工程造价结算、工程款（进度款）支付、竣工验收与结算、工期延误等条款与2009年10月8日的《建设工程施工合同》一致。
2012年10月27日，金湖公司将本属于府都公司承包范围内的7#、8#、9#、10#楼工程和江南一号所有附属工程另行发包给其他施工单位施工。府都公司发现后向广丰县住房和城乡建设局提交《情况反映》，请求该局调查并予以纠正。2013年7月29日，金湖公司通过公证向府都公司发出《解除合同通知书》，以府都公司屡屡拖延工期，导致房屋不能如期交付，公司合同目的不能实现为由，决定解除与府都公司的上述合同。2013年8月1日，金湖公司再次向府都公司发出《通知书》，将7#-10#楼另行承包给其他单位施工。2013年8月8日，府都公司向金湖公司发出《不同意解除合同的复函》，表示金湖公司以拖延工期为由解除合同的行为不成立，不同意解除合同，对金湖公司将7#-10#楼承包给他人施工的行为要求追究违约责任。
根据府都公司与监理单位浙江东城建设工程监理有限公司共同盖章确认的江南一号小区1#-6#、11#-13#、1#-2#地下室各节点完成日期表，府都公司于2009年9月21日对1#、2#、11#楼进行开工，于2010年4月25日对3#、4#、13#、14#楼、1#地下室工程进行开工，于2010年12月20日对5#、6#、12#楼、2#地下室工程进行开工。1#、2#、11#楼工程于2012年6月13日完成初验；3#、4#、13#、14#楼、1#地下室工程于2012年11月26日完成初验；5#、6#、12#楼、2#地下室工程于2013年10月26日完成初验。
2013年5月3日，府都公司与金湖公司就涉案工程达成《会议纪要》，双方约定：1、徐胜扬施工部分，金湖公司应支付工程进度款608万元（实际款项以工程结算额的90%减去付部分的差额为准）。2、张盛满施工部分，金湖公司应支付工程进度款500万元。3、金湖公司同意对上述应付工程进度款按月利率2%向府都公司支付利息。4、工程款的结算时间和工程款的支付时间按照双方合同约定的时间确认，逾期未付清工程结算款的，由金湖公司按每日1‰支付违约金，金湖公司同意用府都公司承建的商品房作抵偿，府都公司享有优先受偿权，价格按首次开盘时的实际销售价格的90%计算。5、如果徐胜扬和张盛满与金湖公司存在其他纠纷，府都公司凭金湖公司与徐胜扬和张盛满两人所达成的协议约定进行处理。6、金湖公司未汇入府都公司的工程款，府都公司不予确认。7、府都公司与金湖公司就延误工期所造成的相关经济损失，双方确认互不追究。金湖公司与徐胜扬和张盛满之间的施工纠纷由金湖公司另行向该二人主张相关权利。8、府都公司向江西省住建厅交纳的50万元保证金由金湖公司自行承担，并由金湖公司与徐胜扬和张盛满自行协商解决，退还该保证金时由金湖公司负责办理相关手续，府都公司在相关资料上盖章确认，府都公司按实际收到的保证金数额退还给金湖公司，保证金不能退回的由金湖公司自负，与府都公司无关。9、上交相关部门的管理费、备案费用、招投标费用等共计20万元由金湖公司支付给府都公司。10、合同变更和7#-10#楼工程及江南一号所有附属工程应收取的管理费及府都公司自行施工应得的利润问题，由双方再次协商解决。
2013年7月6日，府都公司与金湖公司在2013年5月3日《会议纪要》基础上，就相关问题补充达成《会议纪要》，双方一致确认：一、经府都公司核对，截至2013年6月30日止，金湖公司已支付工程进度款合计5301万元（其中徐胜扬施工部分的工程进度款3748.1244万元，张盛满施工部分的工程进度款1552.8756万元）金湖公司应在本会议纪要达成后10日内核对已付工程进度款数额，否则，视为金湖公司认可府都公司核对的上述数额。二、本会议纪要达成后15日内，江南一号工程所涉相关全部工程资料由金湖公司组织监理等相关单位签字、盖章，否则，视为金湖公司认可府都公司所提供的全部工程资料完整齐全。三、双方一致确认，金湖公司未按规定组织工程初验或竣工验收的，不影响工程款的支付和结算，金湖公司不得以资料不全、工程未初验或未竣工验收为由拒付工程进度款或办理工程款结算，工程结算按合同执行。
2013年9月2日，府都公司将工程结算书和结算资料通过公证送达的方式提交给金湖公司审核。根据府都公司的工程结算书，由其施工完成的1#、2#、3#、4#、11#、13#、14#楼、1#地下室工程造价为61545927.27元，5#、6#、12#楼、2#地下室工程造价为44671752.78元，送审造价合计为106217680.05元。
2013年9月29日，金湖公司通过公证向府都公司送达一份通知，内容为：“江南一号第一批工程结算经审查，缺少部分重要资料或部分资料不完整。我公司于2013年9月12日组织双方结算编制人员和结算审查联系人、审计方召开了结算工作会议，在会上提出了补交资料的具体内容，但到目前还没有提供。请接到通知后及时提供以下资料：整套工程竣工图、与书面结算书一致的数据光盘、桩基础的详细工程数据。”2013年10月25日，金湖公司通过公证向府都公司送达一份通知及监理单位绍兴市东城建设工程监理有限公司的函，认为府都公司提交的结算报告未按约定的取费费率计价，工程造价偏离实际，结算资料欠缺等，要求府都公司进行改正和补充。
经金湖公司与府都公司双方确认，徐胜扬和张盛满为案涉工程实际施工人。
在施工过程中，金湖公司向府都公司支付工程进度款为：1#-4#楼、11#楼、13#-14#楼、1#楼地下室部分工程自2010年6月23日起至2013年11月6日止，共支付工程款42647000元；5#、6#、12#楼、2#楼地下室部分工程从2011年8月10日起至2013年8月30日止，共支付工程款16528756元。以上支付的工程进度款合计为59175756元。
在施工过程中，根据有关转账凭证及收据、借条，金湖公司向徐胜扬、张盛满、陈永鑫、绍荣富支付工程款共计4187035元。
另外，金湖公司分别于2009年5月27日、2009年12月28日、2010年1月7日、2010年2月11日、2010年3月5日、2010年3月17日、2010年5月11日、2010年5月31日向府都公司出具承诺书，载明府都公司出具的工程预付款收款收据或金湖公司汇入府都公司的款项共计48371250元实际并未发生，并非工程款，是为了满足金湖公司向银行贷款及规避银行专款专用的规定而作出的转款措施。
一审法院认为，本案争议焦点为：一、府都公司要求金湖公司支付工程款48286680.05元并主张对建设工程价款享有优先受偿权是否有依据？二、府都公司要求金湖公司支付未按合同和会议纪要约定支付工程进度款的逾期利息4708471.54元是否有依据？三、府都公司要求金湖公司赔偿因金湖公司单方解除7#-10#楼、附属工程的施工合同关系造成的损失3823117元是否有依据？四、府都公司要求金湖公司支付进赣施工保证金500000元是否有依据？五、府都公司要求金湖公司支付相关部门管理费、备案费、招投标费200000元是否有依据？六、府都公司要求金湖公司支付工程款逾期违约金9620294.08元是否有依据？
一、关于府都公司要求金湖公司支付工程款48286680.05元并主张对建设工程价款享有优先受偿权是否有依据的问题
府都公司与金湖公司2009年10月8日的《建设工程施工合同》及三份子合同均是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应为有效，双方均应按约履行。本案中，要确定金湖公司是否尚欠府都公司工程款，必须先确定案涉工程的总造价。由于双方当事人不能就案涉工程造价达成一致，又均未共同指定鉴定机构对案涉工程造价进行鉴定，因此案涉工程造价应当依据双方合同约定进行确认。2009年10月8日的《建设工程施工合同》及三份子合同均约定：按各单位工程进行工程竣工结算，发包人收到承包人资料完整的竣工结算报告后的45天内完成结算审核，审核完毕的7天内除留3%工程质量保修金外，发包人应全部付清结算工程款。若发包人未在45天内完成审核，应视为发包人同意承包人的结算报告，并按结算报告所确定的金额在7天内付清。2013年9月2日，府都公司将工程结算书和结算资料通过公证送达的方式提交给金湖公司审核确定案涉工程造价合计为106217680.05元。按照合同约定，金湖公司应当在2013年10月16日之前完成对工程结算报告的审核。金湖公司辩称其在2013年9月29日通过公证向府都公司送达一份通知，证明案涉工程结算经审查，缺少部分重要资料或部分资料不完整，金湖公司于2013年9月12日组织双方结算编制人员和结算审查联系人、审计方召开了结算工作会议，在会上提出了补交资料的具体内容，要求提供整套工程竣工图、与书面结算书一致的数据光盘、桩基础的详细工程数据等资料。但除了公证书提及的通知本身外，对于通知中涉及的内容即对于金湖公司是否于2013年9月12日组织双方结算编制人员和结算审查联系人、审计方召开了结算工作会议，是否在会上提出了补交资料的具体内容则未提交证据证明，因此无法认定府都公司提交的结算资料不符合合同要求。而2013年10月25日金湖公司通过公证向府都公司送达的通知及监理单位函，业已超出合同约定的审核期限。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”因此，府都公司主张以该公司提交的工程结算书作为确定案涉工程造价的依据具有合同和法律依据，一审法院予以支持，案涉工程造价应以府都公司工程结算书确定的106217680.05元为准。对于金湖公司已向府都公司账户支付的工程进度款59175756元，应当从总工程价款中予以扣除。对于施工过程中金湖公司向徐胜扬、张盛满、陈永鑫、绍荣富支付的工程款4187035元，府都公司认为并非向付至府都公司账户，根据2013年5月3日会议纪要，金湖公司未汇入府都公司的工程款，府都公司不予确认，且根据2013年7月6日的会议纪要，双方对2013年6月30日前的工程进度款已经核对过了，不存在额外的应入工程款的其他费用。对此，一审法院认为，徐胜扬、张盛满作为案涉工程实际施工人及陈永鑫、绍荣富作为徐胜扬、张盛满名下的施工人，府都公司均已认可，府都公司将案涉工程分包给上述不具有建筑工程施工资质个人施工，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”之规定，也违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，府都公司自身存在过错。在2013年5月3日及2013年7月6日的两个会议纪要中，府都公司均将实际施工人徐胜扬、张盛满的工程款计入其中，因此，府都公司主张依据2013年5月3日会议纪要不予确认金湖公司支付给徐胜扬、张盛满、陈永鑫、绍荣富支付的工程款4187035元，既有违案件事实，也有违公平原则，因此，一审法院认为上述4187035元应当视为金湖公司向府都公司支付的工程款。除上述4187035元外，金湖公司还依据其提供的证据四主张支付了府都公司工程款50221250元（54408285元－4187035元），但其中凭证列表中编号1-12的款项经府都公司提供证据金湖公司的《承诺书》证明并非实际发生的工程款，而是为了满足金湖公司向银行贷款及规避银行专款专用的规定而作出的转款措施，编号34的款项金湖公司则未提供有效证据加以证明，因此一审法院对金湖公司的上述主张不予支持。金湖公司的上述50221250元转款与本案所涉工程款无关，如金湖公司因上述转款与府都公司存在其他债权债务关系，则应另行向府都公司主张。综上，金湖公司尚欠府都公司工程款应为106217680.05元－59175756元－4187035元=42854889.05元，金湖公司应当向府都公司支付该42854889.05元剩余工程款。关于工程价款优先受偿权的问题，一审法院认为，若府都公司主张法定的工程价款优先受偿权，则根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）之规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。案涉1#、2#、11#楼工程于2012年6月13日完成初验，3#、4#、13#、14#楼、1#地下室工程于2012年11月26日完成初验，5#、6#、12#楼、2#地下室工程于2013年10月26日完成初验，距离府都公司向一审法院提起诉讼均已超过6个月的法定期限，且建设工程价款优先权的行使期间不适用中断、延长的规定，因此，一审法院对府都公司主张对建设工程价款享有优先受偿权不予支持。若府都公司主张基于双方2013年5月3日《会议纪要》中关于“金湖公司同意用府都公司承建的商品房作抵偿，府都公司享有优先受偿权，价格按首次开盘时的实际销售价格的90%计算”之约定而主张优先受偿权，同样因违反了法律关于工程价款优先受偿权的有关规定且可能对其他债权人造成损害，一审法院亦不予支持。
二、关于府都公司要求金湖公司支付未按合同和会议纪要约定支付工程进度款的逾期利息4708471.54元是否有依据的问题
双方在《建设工程施工合同》中对工程进度款的支付做出了明确约定，金湖公司应当按照合同约定按期足额支付工程进度款。但根据监理单位浙江东城建设工程监理有限公司与府都公司共同盖章确认的案涉工程各节点完成日期表及金湖公司的实际付款情况，表明金湖公司并未按约定按期足额支付工程进度款，府都公司主张金湖公司支付逾期工程款利息具有事实和法律依据。经核算，截至2013年10月23日，府都公司依据2010年至2013年的银行贷款利率计算出金湖公司应支付的工程进度款利息为1#楼72601.55元，2#楼为346290.22元，11#楼为87045.23元，1#楼地下室为667792.57元，3#楼为211069.09元，4#楼为235572.19元，13#楼为323027.30元，5#楼为1041759.63元，6#楼为552313.21元，12#楼为524110.26元，2#楼地下室为646890.29元，共计4708471.54元正确，一审法院予以确认，金湖公司应当向府都公司支付上述逾期工程款利息。金湖公司辩称府都公司提供的案涉工程节点完成日期错误，不存在逾期支付工程款证据不足，一审法院不予支持。
三、关于府都公司要求金湖公司赔偿因金湖公司单方解除7#-10#楼、附属工程的施工合同关系造成的损失3823117元是否有依据的问题
金湖公司未经府都公司同意，将本属于府都公司承包范围的7#、8#、9#、10#楼及江南一号附属工程擅自另行发包给其他施工单位施工，违反了合同约定，应当承担相应的违约责任。根据2013年5月3日《会议纪要》的约定，7#-10#楼工程及江南一号所有附属工程应收取的管理费及府都公司自行施工应得的利润问题，由双方协商解决。但双方事后并未就该事项进行协商，因此无法确定府都公司的具体损失数额。府都公司提供的7#-10#楼、附属工程应收管理费及利润汇总表系府都公司单方制作，未经金湖公司同意和审核确认，且府都公司未提供存在损失的直接证据，因此一审法院对府都公司要求金湖公司赔偿因其单方解除7#—10#楼及江南一号所有附属工程的应得管理费和施工利润损失共计3823117元的诉请不予支持。
四、关于府都公司要求金湖公司支付进赣施工保证金500000元是否有依据的问题
根据2013年5月3日《会议纪要》的约定，府都公司向江西省住建厅交纳的50万元保证金由金湖公司自行承担，并由金湖公司与徐胜扬和张盛满自行协商解决，退还该保证金时由金湖公司负责办理相关手续，府都公司在相关资料上盖章确认，府都公司按实际收到的保证金数额退还给金湖公司，保证金不能退回的由金湖公司自负，与府都公司无关。从以上约定可以看出，在50万元保证金的问题上，府都公司只承担在相关资料上盖章确认并收到保证金后退还给金湖公司的协助义务，并不享有对该50万元保证金的最终所有权，因此府都公司要求金湖公司支付进赣施工保证金500000元没有事实依据，一审法院不予支持。
五、关于府都公司要求金湖公司支付相关部门管理费、备案费、招投标费200000元是否有依据的问题
根据2013年5月3日《会议纪要》的约定，上交相关部门的管理费、备案费用、招投标费用等共计20万元由金湖公司支付给府都公司。根据上述约定，府都公司要求金湖公司支付相关部门管理费、备案费、招投标费200000元具有合同依据，一审法院予以支持。
六、关于府都公司要求金湖公司支付工程款逾期违约金9620294.08元是否有依据的问题
根据《建设工程施工合同》的约定，金湖公司应在结算审核（45天）后7日内（即2013年10月23日）付清剩余工程款。同时根据2013年5月3日《会议纪要》的约定，逾期未付清工程结算款的，由金湖公司按每日1‰支付违约金。因此金湖公司应按《建设工程施工合同》和《会议纪要》的约定向府都公司支付相应的欠付工程价款违约金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因每日1‰的违约金标准过高，府都公司自愿调整为按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算逾期付款违约金并未违反法律规定，一审法院予以支持。故剩余工程款逾期违约金应从2013年10月24日起，以42854889.05元为基数，计算至金湖公司还清剩余工程款之日止，由于府都公司在诉讼请求事项中明确要求判令金湖公司支付逾期违约金为9620294.08元，少于金湖公司至起诉之日止应付的违约金，因此一审法院予以支持，金湖公司应支付府都公司工程款逾期违约金9620294.08元。金湖公司辩称因结算尚未完成支付工程款的条件尚未成就缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百七十二条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条之规定，判决：一、金湖公司在判决生效后十日内向府都公司支付剩余工程款42854889.05元；二、金湖公司在判决生效后十日内向府都公司支付逾期工程进度款利息4708471.54元；三、金湖公司在判决生效后十日内向府都公司支付相关部门管理费、备案费、招投标费共计200000元；四、金湖公司在判决生效后十日内向府都公司支付逾期工程款违约金9620294.08元；五、驳回府都公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费377493元，由府都公司承担38000元，由金湖公司承担339493元。
本院二审期间，金湖公司围绕上诉请求依法提交了新证据：证据1，府都公司与张盛满2010年11月17日签订的《工程施工合同》，意在证明府都公司把案涉工程中的5#、6#、12#、2#地下室工程非法转包给张盛满施工。证据2，2015年12月30日金湖公司与张盛满、徐胜扬签订的两份《结算报告》，意在证明金湖公司与实际施工人张盛满、徐胜扬进行了结算，两人合计施工工程款为8752余万元。证据3，2015年12月26日、2016年1月2日金湖公司分别与徐胜扬、张盛满签订的《协议书》，意在证明相关当事人确认金湖公司尚欠徐胜扬工程款974万元，尚欠张盛满工程款1800余万元。
府都公司发表质证意见称，对证据1的真实性、合法性没有异议，但这是约束府都公司与张盛满的，与本案无关；对证据2的真实性、合法性与关联性都有异议，结算是单方委托进行的，没有府都公司的参与，金湖公司在一审判决即将作出之际与所谓的实际施工人直接进行结算，不具有合法性，是否属实也无法确认；对证据3的真实性有异议，是否为徐胜扬、张盛满所签订，无法确认，而且从内容上看，协议是金湖公司以优先权为要挟，要求徐胜扬、张盛满签订的，故不是受法律保护的协议。
由于府都公司对证据1的真实性不持异议，故本院对证据1的真实性予以确认；府都公司虽称对证据2的真实性持异议，但其实质是不认可该结算报告形成的合法性，并未否定该结算报告在形式上的真实性，故本院对证据2的真实性予以确认；鉴于府都公司对证据3的真实性有异议，金湖公司又不能证明该两份协议系徐胜扬、张盛满所签订，故本院对其真实性不予确认。对于上述证据1、证据2是否予以采信，将结合对焦点问题的分析予以认定。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，根据当事人的上诉请求、答辩意见以及有关证据，并经当事人当庭确认，本案二审争议焦点为：一、一审判决以府都公司工程结算书确定的106217680.05元为依据认定案涉工程造价是否正确。二、金湖公司主张的支付给案外人徐胜扬、张盛满、陈永鑫、绍荣富的工程款4187035元，应否作为金湖公司支付给府都公司的工程款。三、府都公司是否就金湖公司欠付工程款享有建设工程价款优先受偿权。四、金湖公司应否承担逾期支付工程款违约金9620294.08元。五、金湖公司应否支付工程进度款逾期利息4708471.54元。
一、关于一审判决以府都公司工程结算书确定的106217680.05元为依据认定案涉工程造价是否正确的问题
对于建设工程造价的认定，首先应当尊重当事人的意思自治，即如果当事人按照约定的结算工程款方式进行了结算，则一般应以该结算价款作为工程造价；但如果当事人对结算文件存在争议，认定工程造价则需依据证据规则确定举证责任，由负有举证证明责任的一方通过申请进行工程造价鉴定的方式进行举证，否则将承担不利后果。本案中，由于双方当事人对案涉工程造价不能达成一致，但又均不申请进行工程造价鉴定，故首先应当根据证据规则确定对工程价款负有举证证明责任的当事人。府都公司系案涉工程的承包人，其提起本案诉讼主张工程款，故对工程价款负有举证证明责任。为了证明其主张，府都公司提交了其于2013年9月2日报送给金湖公司的工程结算书和结算资料，故其已完成初步举证证明责任。对此，金湖公司提交了2013年9月29日通过公证向府都公司送达的通知一份、2013年10月25日通过公证向府都公司送达的通知一份以及监理单位的函，证明其已经对府都公司提交的结算文件进行了答复，提出了异议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”而案涉《建设工程施工合同》及三份子合同均约定：按各单位工程进行工程竣工结算，发包人收到承包人资料完整的竣工结算报告后的45天内完成结算审核，审核完毕的7天内除留3%工程质量保修金外，发包人应全部付清结算工程款。若发包人未在45天内完成审核，应视为发包人同意承包人的结算报告，并按结算报告所确定的金额在7天内付清。据此，金湖公司应当在2013年10月16日之前完成对工程结算报告的审核，否则，将视为其对竣工结算文件予以认可。金湖公司于2013年10月25日通过公证向府都公司送达的通知，已经超过了当事人约定的审核期限。对于金湖公司2013年9月29日向府都公司发出的通知，该通知中载明金湖公司于2013年9月12日组织双方结算编制人员和结算审查联系人、审计方召开了结算工作会议，在会上提出了补交资料的具体内容，但就2013年9月12日是否召开了上述会议、参加人员以及会议的具体内容，金湖公司没有提供证据证明，故不能认定金湖公司在2013年9月12日召开了上述会议并提出了补交资料的具体内容。在这种情况下，基于金湖公司拖延支付工程款的事实，其发出的两份经过公证的通知，除了要求提供竣工图、桩基础的详细工程数据外，并未明确列出究竟欠缺哪些进行结算所依据的资料，故其对府都公司提交的结算报告的质疑依据并不充分。至于府都公司在2013年9月29日之后又向金湖公司提交了江南一号5#、6#、12#楼及2#地下室竣工图和江南一号1#、2#、3#、4#、11#、13#、14#楼及1#地下室竣工图，由于竣工图并非进行工程结算所必不可少的资料，故亦不能证明府都公司提供的竣工结算材料不完整。因此，一审法院认定金湖公司未在约定的期限内答复，并根据当事人的合同约定以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，以府都公司提交的结算报告为准认定工程造价，并无明显不当。
此外，对于金湖公司于二审中提交的新的证据，府都公司与张盛满2010年11月17日签订的《工程施工合同》证明张盛满系案涉工程实际施工人，府都公司、金湖公司对此事实于一审中即已认可。2015年12月30日金湖公司与张盛满、徐胜扬签订了两份《结算报告》，但金湖公司与张盛满、徐胜扬之间并无合同关系，与金湖公司之间形成建设工程施工合同关系的是府都公司，上述证据恰恰证明与张盛满之间存在合同关系的是府都公司而非金湖公司，因此，金湖公司迳行与张盛满、徐胜扬签订《结算报告》，对案涉工程进行结算，没有事实和法律无据，不能推翻府都公司的提交结算报告。
二、关于金湖公司主张的支付给案外人徐胜扬、张盛满、陈永鑫、绍荣富的工程款4187035元，应否作为金湖公司支付给府都公司的工程款的问题
虽然当事人在2013年5月3日会议纪要中明确，对于未汇入府都公司账户的工程款，府都公司不予认可。但一方面，徐胜扬、张盛满系案涉工程实际施工人，陈永鑫、绍荣富系徐胜扬、张盛满名下的施工人，府都公司与金湖公司对此均已认可。另一方面，在2013年7月6日的会议纪要中，府都公司已将实际施工人徐胜扬、张盛满的工程款计入其应得工程总价款之中。可见，虽然府都公司对于付款方式存有异议，但应付徐胜扬、张盛满工程款系府都公司应得工程款的组成部分，故将金湖公司支付给徐胜扬、张盛满以及陈永鑫、绍荣富的工程款4187035元，作为金湖公司已付府都公司工程款，符合本案实际。况且，府都公司将案涉工程分包给上述不具有建筑工程施工资质个人施工，显属违法，如果对上述工程款不认定为金湖公司已付工程款的一部分，府都公司显然将因自身的违法行为而获益，金湖公司将因此而重复支付相应的工程款。因此，一审法院将上述4187035元视为金湖公司向府都公司支付的工程款，并无不当。
三、关于府都公司是否就金湖公司欠付工程款享有建设工程价款优先受偿权的问题
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”虽然案涉1#、2#、11#楼工程于2012年6月13日完成初验，3#、4#、13#、14#楼、1#地下室工程于2012年11月26日完成初验，5#、6#、12#楼、2#地下室工程于2013年10月26日完成初验，但案涉《建设工程施工合同》及三份子合同均约定：按各单位工程进行工程竣工结算，发包人收到承包人资料完整的竣工结算报告后的45天内完成结算审核，审核完毕的7天内除留3%工程质量保修金外，发包人应全部付清结算工程款。若发包人未在45天内完成审核，应视为发包人同意承包人的结算报告，并按结算报告所确定的金额在7天内付清。而如前所述，府都公司于2013年9月2日通过公证送达的方式将结算报告提交给金湖公司，由于金湖公司未在45天内予以答复，故根据约定，金湖公司应当最迟于2013年10月23日支付工程价款。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定承包人就未付工程款对所承建工程享有优先受偿权，系为保护承包人对工程价款的实际受偿，在认定该优先受偿权的行使期限时，应当遵循案件的客观事实，尊重当事人之间关于支付工程价款期限的约定，优先受偿权行使期限的起算点，不应早于当事人之间约定的工程价款支付期限，以保证实现该优先权权能。因此，应以2013年10月24日，作为本案建设工程价款优先受偿权行使期限的起算点为宜。府都公司于2014年12月25日提起本案诉讼，显然已经超过6个月的法定期限，因此，一审法院对于建设工程价款优先受偿权行使期间的起算点认定虽有错误，但对于府都公司主张行使建设工程价款优先受偿权已经超过法定期限的结论是正确的，府都公司的该上诉理由不能成立。
此外，对于府都公司主张的双方2013年5月3日《会议纪要》中约定“金湖公司同意用府都公司承建的商品房作抵偿，府都公司享有优先受偿权，价格按首次开盘时的实际销售价格的90%计算”，故其有权主张建设工程价款优先受偿权，本院认为，由于当时建设工程价款尚未确定，该优先权尚未起算，故该约定不具有行使建设工程价款优先受偿权的法律效果，而且，建设工程价款优先受偿权系法定优先权，当事人的上述约定，亦不产生相应的法律后果，一审法院对此不予支持，是正确的。
四、关于金湖公司应否承担逾期支付工程款违约金9620294.08元的问题
虽然府都公司将案涉工程非法分包给徐胜扬、张盛满，但府都公司与金湖公司之间的《建设工程施工合同》并不因此而无效。由上所述，根据《建设工程施工合同》的约定，金湖公司应于2013年10月23日付清剩余工程款。而根据当事人之间2013年5月3日形成的《会议纪要》，工程款的结算时间和工程款的支付时间按照双方合同约定的时间确认，逾期未付清工程结算款的，由金湖公司按每日1‰支付违约金。因此，府都公司主张金湖公司对其欠付工程款的违约行为承担给付违约金的违约责任，有合同依据。现府都公司的一审诉讼请求已在该约定的违约金标准基础上下浮调整为按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算逾期付款违约金，既不违反法律规定，也未超过约定标准，故一审予以支持，并无不当。
五、关于金湖公司应否支付工程进度款逾期利息4708471.54元的问题
当事人在《建设工程施工合同》中对案涉工程的工期进行了约定，而工程的实际竣工日期均存在不同程度的延误。对于工期延误的违约责任，金湖公司自可另行向府都公司提出相应主张，但这与本案中府都公司主张的工程进度款逾期利息并非同一问题的不同方面。《建设工程施工合同》“专用条款”第26条对工程进度款支付的条件进行了约定，其条件均表述为×××工程完成后、主体工程完成验收合格后、工程初验合格后、脚手架拆除后等，并未约定需同时具备按照合同约定的工期完成这一条件。因此，金湖公司主张因工期延误，构成府都公司履行债务不符合约定，故其有权拒绝支付工程进度款的理由不能成立。金湖公司依约支付工程进度款的义务不因工期延误而免除，反之亦然。现由于金湖公司未按照合同约定的时间和金额对案涉工程进展的各节点支付工程进度款，故府都公司主张按照中国人民银行同期贷款利率支付逾期利息，有事实和法律依据，一审判决予以支持，是正确的。
综上所述，府都公司、金湖公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费234390元，由浙江府都建设有限公司负担40296元，江西金湖投资有限公司负担194094元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 玫
代理审判员 司 伟
代理审判员 沈丹丹
二〇一七年八月三十日
书 记 员 韦 大