湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂03民终2123号
上诉人（原审原告）：ＸＸ，男，1958年5月7日生，汉族，住安徽省滁州市琅琊区。
委托诉讼代理人：邱林杰，湖北平长律师事务所律师。
委托诉讼代理人：ＸＸ斌，安徽环滁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：湖北绿森投资置业有限公司。住所地：湖北省竹溪县鄂渝陕国际商贸广场**栋*号。统一社会信用代码：91420324074091347X。
法定代表人:焦万锦，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：孟君迪，湖北君迪律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李金全，湖北君迪律师事务所实习律师。
上诉人ＸＸ因与被上诉人湖北绿森投资置业有限公司民间借贷纠纷一案，不服湖北省竹溪县人民法院（2017）鄂0324民初553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月19日受理后，依法组成合议庭于2017年10月23日公开开庭审理了本案。上诉人ＸＸ及委托诉讼代理人邱林杰、ＸＸ斌，被上诉人湖北绿森投资置业有限公司的委托诉讼代理人孟君迪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人ＸＸ上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人诉讼请求。
事实与理由：一、一审法院错误认定上诉人未参加庭审的行为属于经法院传票无正当理由拒不到庭的情形，法律并没有明确规定民间借贷双方当事人必须参加法院庭审。上诉人一审的委托诉讼代理人到庭，不属于拒不到庭。二、上诉人向被上诉人湖北绿森投资置业有限公司共计汇入款项840万元，其中有380万元属于补齐股东抽逃公司的注册资本，余下460万元则是被上诉人湖北绿森投资置业有限公司为了扩大规模向各股东进行融资。原审法院仅凭借上诉人汇入款项的备注是投资款就认定借贷关系不存在，实属认定事实不清，适用法律错误。被上诉人于2015年8月11日作出的股东会会议决议本质上是被上诉人湖北绿森投资置业有限公司为了项目的实施而向其各股东进行融资的行为，没有增加注册资本，不存在增加注册资本的事实。只是单就决议中的项目向股东融资借款，并承诺被上诉人湖北绿森投资置业有限公司按年息18%按投资比例分配给己的股东。由此可以看出，上诉人向被上诉人湖北绿森投资置业有限公司汇入的扣除补缴公司注册资本的款项本质上应为被上诉人湖北绿森投资置业向上诉人所借的借款，二者之间就此笔借款明显属于借贷关系。一审法院对于认定上诉人与被上诉人湖北绿森投资置业有限公司之间借贷关系证据不足，明显属于认定事实不清，适用法律错误。
被上诉人湖北绿森投资置业有限公司辩称：一、一审法院判决书认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。民间借贷关系的成立，必须同时具备形式要件和实质要件。根据我国有关法律规定，民间借贷是指自然人之间、自然人与法人（包括其他组织）之间，一方将一定数量的金钱转移给另一方，另一方到期返还借款并按约定支付利息的民事法律行为，提供金钱的一方为出借人，接收金钱的一方为借款人。民间借贷的主要法律特征，一是一种民事法律行为，借贷双方通过签订书面借贷协议或达成口头协议形成特定的债权、债务关系，从而产生相应的权利和义务；二是出借人和借款人的合约行为，借贷双方是否形成借贷关系以及借贷数额、借贷标的、借贷期限等取决于借贷双方的书面或口头协议；三是民间借贷关系成立的前提是借贷标的物的实际支付。借贷双方是否形成借贷关系，除对借款标的、数额、偿还期限等内容意思表示一致外，还要求出借人将货币或其他有价证券交付给借款人，这样借贷关系才算正式成立；四是民间借贷的标的物必须是属于出借人个人所有或拥有支配权的财产；五是民间借贷可以有偿也可以无偿。本案案中，上诉入主张与答辩人存在借贷关系，仅仅法院提供了其向答辩人通过银行汇款的凭证，而并没有提供答辩人向其出具的借款手续及能够证明双方存在借贷关系的证据材料，缺乏了借贷关系的形式要件，上诉人应该提供补强证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”的规定，上诉人ＸＸ与湖北绿森投资置业有限公司的民间借贷合同成立并生效，须由上诉人ＸＸ对合同订立和生效的事实承担举证责任，也就是说，上诉人ＸＸ除了向法庭提供打款凭证外，还需举证证明与答辩人存在借贷法律关系的证据。而上诉人ＸＸ未能提供相应的其他证据予以佐证双方存在借贷关系，视为其举证尚未完成，应承担举证不能的后果。故一审法院认定的事实清楚，适用法律正确。二、此款实为上诉人ＸＸ的投资款，而非借款。
湖北绿森投资置业有限公司于2013年7月30日成立，企业注册资本为人民币5000万元整。在投资开发“竹溪县牛头山观光农业生态城旅游综合体开发项目”过程中，为保证公司及项目正常运营，公司股东会于2015年8月11日就竹溪生态城项目一期资金统筹计划形成决议，决定按照人民币壹亿元进行分期分批投人，各股东按照最终投入比例进行分红；具体投入时间按照行政管理层的资金需求进行投入，各股东按照持股比例追加投资，公司管理层可根据公司和项目的实际情况，分批、次向股东提出追加投资申请，各股东必须按照份额将追加的投资款缴纳公司。2015年8月25日、2015年9月1日公司管理层分两次就一期复工资金向各股东发函，决定追加1000万的一期复工资金，并就按照股东的份额分配了各股东应追加的投资额。在股东会决议之后，公司所有股东向公司打款的行为，只要在总投资额壹亿元的额度内，均系履行股东会决议行为，而且上诉人在完成追加投资出资义务后，湖北绿森投资置业有限公司均向其出具了投资款的收据，作为投资的凭证，并按照最终投入比例进行分红。故该款项实为投资款，而非答辩人向其借款。
上诉人ＸＸ向一审法院起诉请求：1、请求判令被告偿还借款本金509.88万元及利息89.2290元；2、本案受理费由被告负担。事实和理由：2015年8月，原告成为被告的股东，按照持股比例履行了出资义务。后因被告发展需要，原告又以个人名义出借509.88万元给被告，经多次催要未还。故具文起诉，请求法院支持原告的诉讼请求。
一审法院认定事实如下：被告湖北绿森投资置业有限公司于2013年7月30日成立，注册资本为5000万元。2014年7月，原告ＸＸ通过受让股权成为公司股东，出资比例为40%。后又因股权转让，公司股东及出资比例均发生了变化。2015年8月11日，公司修改了章程，确定的股东包括五名，分别为：1、ＸＸ，出资比例为25%；2、焦万锦，出资比例为25%；3、王凯，出资比例为10%；4、黄其山，出资比例为25%；5、ＸＸ，出资比例为15%。同日，公司形成股东会决议，决定由公司股东对公司竹溪生态城项目按照一亿元进行分期分批投入资金。此后，公司所有股东都向公司进行了汇款。
原告ＸＸ成为公司股东后，共向公司汇款5笔计款840万元元，具体为：1、2014年8月6日汇款160万元；2、2014年9月24日汇款160万元；3、2015年2月5日汇款320万元；4、2015年9月1日汇款75万元；5、2015年10月16日汇款125万元。其中前4笔汇款与被告提供的银行电子汇划收款凭证上的内容一一对应，其上注明的汇款用途为投资款。现原告以所汇款项为公司借款为由，诉至本院，请求支持其诉讼请求。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案中，原告主张与被告之间存在借贷关系，但其除向本院提交了五份向被告汇款的凭证外，未向本院提交任何能够证明原、被告之间存在借贷法律关系的证据。在开庭审理时，原告本人经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，其代理人对原、被告间何时达成借款合意、借款支付时间和方式、借款期限、利息约定等案件主要事实也陈述不清。原告诉称在2015年8月后向被告出借款项509.88万元，与原告向本院提交的证据所显示的金额严重不符；原告在成为被告股东后，共向被告汇款840万元，而其诉讼请求中的金额与汇款金额相差甚远，经本院当庭询问并释明，原告代理人称原告只愿意起诉所汇款项的60%，而经本院核对，原告代理人所作解释与原告诉讼请求中的金额仍不相符。因此，原告方在诉讼过程中的陈述自相矛盾，其行为违背常理，不能排除本院对其诉讼目的的合理怀疑。综上所述，原告主张与被告之间存在借贷关系证据不足，其要求被告偿还借款缺乏事实依据，应依法驳回其诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款的规定，判决如下：驳回ＸＸ的诉讼请求。案件受理费53738元，减半收取计26869元，由ＸＸ负担。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。
本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：上诉人ＸＸ一审诉请被上诉人湖北绿森投资置业有限公司偿还借款509.88万元本息，主张双方为民间借贷法律关系。本院认为借款关系的形成一定是是借款人与出借人依据特定的借款合同关系而形成的债权债务关系，出借人向借款人支付具体金额款项，而借款人必须按约定归还，也即意味着双方必须有借贷关系的合意，支付凭证等才成立民间借贷关系。从双方一审提交的证据看，上诉人ＸＸ与被上诉人湖北绿森投资置业有限公司之间并未签订过任何形式的借款合同。上诉人ＸＸ向湖北绿森投资置业有限公司主张的借款实际是依据2015年8月11日湖北绿森投资置业有限公司股东会决议第五条向湖北绿森投资置业有限公司转入的款项，在该决议上上诉人ＸＸ作为股东签章确认，在二审时其认可是依照该决议向湖北绿森投资置业有限公司转入款项。该决议第五条“同意项目按照人民币一亿元进行分期分批投入……股东分红按照最终投入比例进行分红，若股东不能按时要求及时投入资金，在第一个股东资金进入后三个月内不能投入，将失去投入机会……”，可以看出该条以会议记录形式记载下来反映了当事人关于出资及接纳出资的真实意思表示，上诉人ＸＸ向被上诉人湖北绿森投资置业有限公司转款支付了投资款，被上诉人湖北绿森投资置业有限公司向其出具交接款凭证，且对股东新增转入的资金赋予了股东收取分红的权利，故可以认定双方的法律事实关系应为股东出资纠纷，而非上诉人ＸＸ一审主张的民间借贷纠纷。本案中，一审法院既未按最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定告知上诉人ＸＸ变更诉讼请求，且迳行对未予主张的法律关系予以裁判，既代替行使了上诉人ＸＸ的起诉权利，又剥夺了被上诉人湖北绿森投资置业有限公司的抗辩权利，违反了人民法院审理民事案件的法定程序。综合考虑本案，上诉人ＸＸ主张的法律关系的性质与一审法院根据案件事实作出的认定不一致，但上诉人ＸＸ在二审仍然坚持一审诉讼请求，也并未认为原审法院在一审审理期间未行使告知变更诉讼请求义务给其诉讼权利义务造成影响。故，本案不应作出实体判决而应驳回上诉人ＸＸ的起诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九第(三)项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，裁定如下：
一、撤销湖北省竹溪县人民法院（2017）鄂0324民初554号民事判决；
二、驳回上诉人ＸＸ的起诉。
一审案件受理费26869元，二审案件受理,53738元退还上诉人ＸＸ。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 熊 品
审 判 员 曹相云
审 判 员 刘 煜
二〇一七年十月二十六日
法官助理 汪冬冬
书 记 员 程正广