福建省厦门市海沧区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海民初字第369号原告（反诉被告）厦门福士多工贸有限公司。法定代表人黄新福，总经理。委托代理人陈碧云、陈怡玲，福建唯灿律师事务所律师。被告（反诉原告）厦门辰沅工贸有限公司。法定代表人陈出，总经理。委托代理人杨凡。委托代理人倪飞元，公司员工。原告（反诉被告）厦门福士多工贸有限公司（以下简称福士多公司）与被告（反诉原告）厦门辰沅工贸有限公司（以下简称辰沅公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由代理审判员黄晓玲适用简易程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）福士多公司及委托代理人陈碧云，被告（反诉原告）辰沅公司委托代理人杨凡、倪飞元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告福士多公司诉称，原、被告于2013年12月30日签订《过云溪栏杆制作安装采购合同》，合同约定由原告承包东孚过云溪围墙工程，被告按每米310的价格支付工程款，双方对工程款的支付以及违约责任等均作了相应的规定。合同签订后，原告依约履行铁艺栏杆的制作并安装，被告却一直存在违约行为。首先，其未能按约支付工程款，工程完成至今仅先后支付了15万元；其次，被告迟迟未与原告进行工程总量核对，仅对部分工程量进行了核对。原告多次要求被告核对工程总量、支付所欠工程款，被告均置之不理，依据双方签订的《过云溪栏杆制作安装采购合同》第五条、第六条的约定，被告的行为已经构成违约，其应立即支付工程款210840元及违约金74400元（以总工程款372000元的20%计算）。原告诉至法院，请求判令：一、被告立即向原告支付工程款210840元；二、被告立即向原告支付违约金74400元；三、本案诉讼费用由被告承担。被告辰沅公司辩称，1.过云溪围墙栏杆总长度为1346.3米，厦门腾艺金属制品有限公司施工了669.6米，而福士多公司仅施工其中的676.7米，其施工部分总造价为20.98万元。原告未根据合同的要求按照样品进行制作，加工产品未经被告验收同意即进行安装，违约责任在原告，原告应支付被告违约金4.2万元。2.合同价款明确约定工程款按完成进度的85%进行支付，完成进度是以验收合格为前提的，原告不能提供双方验收栏杆制作、安装合格的证明资料，原告要提供施工合格的材料才能要求支付工程款。3.原告提供的证据仅仅只是确定现场需要栏杆的数量、长度的制作单，既不是结算前的验收资料，也不是产品进场的验收资料。该证据只是补充了合同中未能明确的合同标的，即栏杆数量实为676.7米，从而确定了合同的总价为20.98万元。4.原告未按合同约定的要求和标准进行制作、施工。因此，原告的起诉缺乏事实和法律依据，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。反诉原告辰沅公司反诉称，辰沅公司委托福士多公司制作加工过云溪的部分围墙栏杆，福士多公司加工产品与样品不一致，未经辰沅公司签字确认自行安装，且存在质量问题。此后，福士多公司在未更换产品的基础上进行了部分整改，但仍不能达到使用要求。福士多公司有义务承担全部工程造价20%的违约金，计4.2万元。同时，现场施工质量问题未及时整改，未能通过双方的质量验收。为此，辰沅公司向法院提起反诉，请求判令：一、反诉被告赔偿违约金4.2万元，并在一个月内按国家有关标准规范及样品要求修复现场存在的质量问题；二、本案反诉诉讼费用由反诉被告承担。反诉被告福士多公司辩称，福士多公司是根据辰沅公司的样品进行加工制作的，配件及成品都经过了辰沅公司相关工作人员的确认后到现场安装。在安装时，辰沅公司的工作人员都在场，该工程也经过业主验收，并不存在质量问题，辰沅公司未能提交相应的证据证明。对此，辰沅公司要求福士多公司承担违约责任显然是不成立的，双方签订的是加工承揽关系，按照合同约定收取货款时福士多公司的权利，故辰沅公司的反诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。经审理查明，一、2013年12月30日，辰沅公司（甲方）与福士多公司（乙方）签订《过云溪栏杆制作安装采购合同》，约定辰沅公司将东孚过云溪围墙工程分包给福士多公司，分包工程承包范围：承包范围内泥水由甲方负责施工完毕后移交给乙方进行栏杆的制作安装。尺寸及施工方案见合同后附图纸。单价为310元／米……合同价款为暂定合同价，单价按合同价，工程量按最终实际制作安装工程量结算。甲乙双方责任：1.乙方按照甲方提供的栏杆布置图、深化节点图纸及甲方要求，进行栏杆的制作和安装施工。乙方须按照规范要求对焊接部位进行防锈及喷涂处理且焊接工艺须达到相关规范要求。……7.保修期内出现质量问题，乙方在接到甲方通知后必须在24小时内和甲方共同到现场查看，制定处理方案。……合同价款支付：1.合同签订后在元月10日前甲方支付给乙方5万元作为备料款。2.栏杆安装按月进度支付，乙方完成当月工程量，于次月10日前支付至上月完成工程量的85%。3.承包范围内所有栏杆安装完毕，经甲方验收合格，支付至总价款的97%，剩余3%作为质保金，一年内无质量问题一次性支付给乙方。双方签订合同后，双方不得违约，任何一方提出违约，赔偿总工程款20%作为违约金。合同还对其他问题进行了约定。同时，双方确认《过云溪围墙深化方案图》作为福士多公司制作铁艺栏杆的图纸。福士多公司提供两份《过元溪铁艺栏杆制作单》，铁艺栏杆数量为676.77米。两份《过元溪铁艺栏杆制作单》上均有被告员工黄梅强于2014年8月7日签字确认，并注明“现场量已核实”。辰沅公司提供过云溪一组团、二组团室外景观环境工程围墙竖向定位平面图，认为根据图纸测算，福士多公司制作、安装的铁艺栏杆总长度为676.7米，其余铁艺栏杆669.6米及大门系厦门辰展工程建设有限公司发包给厦门腾艺金属制品有限公司（以下简称腾艺公司）制作安装，并提供厦门辰展工程建设有限公司与腾艺公司签订的《施工承包协议书》、《工程结算数量验收单》及厦门辰展工程建设有限公司的《工程用款审批单》、转账凭证予以证明。辰沅公司认为福士多公司未按合同所附图纸制作栏杆，其中蝴蝶图案的配件明显与图纸不符，而腾艺公司按图纸制作，故该蝴蝶图案是区分福士多公司与腾艺公司制作栏杆的显著标志。本案庭审过程中，福士多公司、辰沅公司均确认：本案讼争工程过云溪一组团已于2014年9月、过云溪二组团已于2014年10月经业主厦门海投房地产有限公司验收合格。辰沅公司分别于2014年1月29日、5月19日、8月22日三次向福士多公司支付5万元，共计15万元。在合同履行过程中，福士多公司与辰沅公司双方并没有按合同约定的“栏杆安装按月进度支付”，即双方对栏杆的安装并未按月统计。另查明，福士多公司向本院提出诉讼保全申请，要求查封、扣押或冻结辰沅公司的财产，本院依法作出（2015）海民初字第369号民事裁定书，对辰沅公司的财产进行保全。福士多公司支付保全费1946元。以上事实有福士多公司提交的《过云溪栏杆制作安装采购合同》、制作单、照片，辰沅公司提交的《围墙竖向定位平面图》、《施工承包协议书》、《工程结算数量验收单》、《过云溪围墙深化方案图》、照片，当事人陈述及本院庭审笔录佐证，足以认定。本院认为，围墙栏杆的制作、安装，属建设工程中的附属工程，本案应系建设工程施工合同纠纷。福士多公司要求辰沅公司按1200米栏杆的工程总量，即工程总价款372000元来支付剩余工程款，在双方签订的《过云溪栏杆制作安装采购合同》未对工程量进行约定的情况下，福士多公司应首先证明其已经制作安装的栏杆数量为1200米。然而福士多公司提供辰沅公司员工签字确认的制作单仅能证明其制作了676.77米，虽福士多公司认为系辰沅公司不与其核算致无法提供工程总量的证据，但福士多公司还可提供加工铁艺栏杆所需材料、配件的进货单等证据予以佐证，福士多公司并未提供其他证据证明其制作、安装了1200米栏杆。辰沅公司认为涉案栏杆总长度为1346.3米，其中福士多公司制作安装的栏杆为676.7米，腾艺公司制作安装的栏杆为669.6米，并提供厦门辰展工程建设有限公司与腾艺公司签订的《施工承包协议书》、《工程结算数量验收单》及厦门辰展工程建设有限公司的《工程用款审批单》、转账凭证等证据证明。在福士多公司制作安装的栏杆总量这一争议焦点中，相较福士多公司、辰沅公司所举证据，本院认为，辰沅公司证明福士多公司仅制作安装676.77米栏杆的证据较具优势，故本院对福士多公司制作安装栏杆的工程总量为676.77米的主张予以采纳。根据合同约定“承包范围内所有栏杆安装完毕，经甲方验收合格，支付至总价款的97%”，虽然辰沅公司认为福士多公司制作安装的栏杆未经其验收合格，但该栏杆围墙工程实际已由业主单位验收合格，故辰沅公司应支付福士多公司相应工程款。根据双方签订合同约定的单价为310元／米，福士多公司制作安装栏杆的工程总造价为209798.7元，因福士多公司在本案要求辰沅公司支付的工程款未包含质保金，故扣除质保金6294（工程总价款209798.7元×3%）元及辰沅公司已经支付的150000元，辰沅公司还应支付福士多公司工程款53504.7元。关于违约责任部分，原告福士多公司主张被告辰沅公司未按合同约定支付工程款，应承担违约责任并按工程总价款的20%支付违约金。本院认为，原、被告双方签订的《过云溪栏杆制作安装采购合同》中约定“合同签订后在元月10日前甲方（辰沅公司）支付给乙方（福士多公司）5万元做为备料款”，而辰沅公司于2014年1月29日向福士多公司支付5万元，违反了合同的约定，故辰沅公司存在违约的情况，应向福士多公司支付违约金41959.7元（工程总价款209798.7元×20%）。反诉原告辰沅公司主张反诉被告福士多公司加工产品与样品不一致，且存在质量问题，要求反诉被告福士多公司赔偿违约金4.2万元，并在一个月内按国家有关标准规范及样品要求修复现场存在的质量问题。本院认为，反诉被告福士多公司在收到样品图纸的情况下，其制作栏杆中的蝴蝶配件明显与样品图纸不符，存在违约的情况，亦应向反诉原告辰沅公司支付违约金41959.7元。反诉原告辰沅公司要求反诉被告福士多公司在一个月内按国家有关标准规范及样品要求修复现场存在的质量问题，本院认为，福士多公司与辰沅公司签订的《过云溪栏杆制作安装采购合同》已经对如何处理质量问题进行了约定，即“保修期内出现质量问题，乙方在接到甲方通知后必须在24小时内和甲方共同到现场查看，制定处理方案”，若辰沅公司认为福士多公司制作安装的栏杆存在质量问题可以根据合同约定与福士多公司进行处理，故反诉原告辰沅公司的该项反诉请求没有合同依据，本院不予支持。综上，福士多公司与辰沅公司在合同履行过程中均存在违约的情形，按合同约定双方均应向对方支付41959.7元的违约金，故双方主张的违约金部分可予以抵扣，抵扣后辰沅公司还应向福士多公司支付工程款53504.7元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告厦门辰沅工贸有限公司应支付原告厦门福士多工贸有限公司工程款53504.7元及违约金41959.7元。二、反诉被告厦门福士多工贸有限公司应支付反诉原告厦门辰沅工贸有限公司违约金41959.7元。三、上述第一项、第二项相抵扣后，厦门辰沅工贸有限公司应于本判决生效之日起十日内向厦门福士多工贸有限公司支付53504.7元。四、驳回原告厦门福士多工贸有限公司的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告厦门辰沅工贸有限公司的其他诉讼请求。如厦门辰沅工贸有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费4462元减半收取2231元，由原告厦门福士多工贸有限公司负担1484元，由被告厦门辰沅工贸有限公司负担747元；本案本诉保全费1946元，由原告厦门福士多工贸有限公司负担1295元，由被告厦门辰沅工贸有限公司负担651元；本案反诉受理费850元减半收取425元，由反诉被告厦门福士多工贸有限公司负担。应于本判决生效之日起七日内向本院交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。代理审判员黄晓玲二〇一五年四月三十日代书记员伊颜婷附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。