安徽省六安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖15刑终157号
原公诉机关安徽省霍山县人民检察院。
上诉人（原审被告人）顾军,绰号顾大头，男，汉族，1981年12月18日出生于安徽省霍山县，小学文化程度，无业，住霍山县。因涉嫌妨害信用卡管理罪，于2016年4月2日被霍山县公安局刑事拘留，同年4月27日经霍山县人民检察院批准逮捕，次日由霍山县公安局执行逮捕。现羁押于霍山县看守所。
辩护人王晓瑞，安徽英锐律师事务所律师。
辩护人张新，安徽英锐律师事务所律师。
原审被告人权小波,绰号小波，男，汉族，1984年8月12日出生于安徽省霍山县，初中文化程度，无业，住霍山县。因涉嫌妨害信用卡管理罪，于2016年3月23日被霍山县公安局刑事拘留，同年4月27日经霍山县人民检察院批准逮捕，次日由霍山县公安局执行逮捕。现羁押于霍山县看守所。
原审被告人刘某1，绰号坦克，男，1986年8月18日出生于安徽省霍山县，汉族，初中文化程度，无业，住霍山县。因涉嫌妨害信用卡管理罪，于2016年4月8日被霍山县公安局刑事拘留，同年4月27日经霍山县人民检察院批准逮捕，次日由霍山县公安局执行逮捕。现羁押于霍山县看守所。
原审被告人陈某,绰号大旺，男，汉族，1991年5月11日出生于安徽省霍山县，高中文化程度，无业，住霍山县。因犯盗窃罪，于2014年11月10日被广西壮族自治区鹿寨县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金2000元，2015年2月6日刑满释放。因涉嫌妨害信用卡管理罪，于2016年4月2日被霍山县公安局刑事拘留，同年4月27日经霍山县人民检察院批准逮捕，次日由霍山县公安局执行逮捕。2017年7月28日，因羁押期限届满被霍山县人民法院决定取保候审，现候审在家。
安徽省霍山县人民法院审理霍山县人民检察院指控原审被告人顾军犯信用卡诈骗罪、妨害信用卡管理罪，原审被告人权小波、刘某1、陈某犯妨害信用卡管理罪一案，于2017年6月13日作出（2017）皖1525刑初3号刑事判决。原审被告人权小波、刘某1、陈某服判，未上诉。原审被告人顾军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年9月28日公开开庭进行了审理。安徽省六安市人民检察院指派检察员王文明、检察官助理管华丽出庭履行职务，上诉人顾军及其辩护人王晓瑞、张新，原审被告人权小波、刘某1、陈某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
一、被告人顾军信用卡诈骗、妨害信用卡管理的事实
（一）信用卡诈骗的事实
2015年7月，项某（另案处理）在网上非法获取了卡号为62×××44（用户名李某1）中国工商银行卡的信息资料。2015年8月和2016年1月，项某安排他人使用李某1的虚假身份证明先后骗领了卡号为62×××69的中国工商银行卡和卡号为62×××78中国农业银行卡。2016年1月11日至2月29日，项某、付某（另案处理）在“壹钱包”等第三方支付平台冒用李某1身份信息注册账户，并将卡号为62×××44的中国工商银行卡绑定在该平台账户下，通过申购基金等方式非法将该银行卡账户内的资金共计27.7万元转至平台账户内，然后将平台账户内的资金共计25.7万余元提现至卡号为62×××69的中国工商银行卡账户中（另外2万元转账至卡号为62×××03中国工商银行账户，用户名梁立强），并将该银行卡交由被告人顾军在内蒙古、安徽、云南等地取款，后伙同顾军进行分赃，顾军从中分得赃款5万余元。
2016年1月19日至2月4日，项某在“盈盈理财服务”系统平台冒用李某1身份信息注册账户，并将卡号为62×××44的中国工商银行卡绑定在该平台账户下，非法将该银行卡账户内资金共计30.3万元转入平台账户内，然后将平台账户内的资金共计30.3万元提现至卡号为62×××78中国农业银行卡账户内，并将该银行卡交由顾军在安徽、河南等地取款，后伙同顾军进行分赃，顾军从中分得赃款9万余元。
（二）妨害信用卡管理的事实
2016年3月28日，被告人顾军通过微信联系安排其战友张某2（微信号×××,微信昵称“无聊至极”）使用夏某的虚假身份证件在中国工商银行云南曲靖分行金福支行骗领信用卡1张。2016年3月29日和4月2日，公安民警在被告人顾军的别克君越车内和钱包内查获其非法持有的他人信用卡5张。
二、被告人权小波、刘某1妨害信用卡管理的事实
2016年1月和3月，被告人权小波安排被告人刘某1等人使用吕某、张某3、胡某、刘某1、邓某1、邓某2、张某4、苏某、王某1、王某2飞等10人的虚假身份证件先后在中国工商银行河南信阳明港支行和明河桥支行骗领信用卡10张，其中被告人刘某1参与骗领信用卡8张。
三、被告人陈某妨害信用卡管理的事实。
2016年1月2日，被告人陈某使用董某的虚假身份证件在中国工商银行河南信阳明港支行骗领信用卡1张。
另查明：案发后，被告人顾军、陈某脱逃，被网上通缉；2016年3月22日，被告人权小波被抓获；2016年3月29日，被告人顾军、陈某被抓获；2016年4月8日，被告人刘某1被抓获。被告人陈某因犯盗窃罪，于2014年11月10日被广西壮族自治区鹿寨县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金2000元，2015年2月6日刑满释放。
原判依据物证银行卡数张，到案经过、扣押清单、常住人口基本信息等书证，证人项某、付某、李某1、方某、李某2、张某1、夏某、王某1的证言,微信聊天记录、电子证据检查工作笔录，银行账户交易记录，辨认笔录、搜查笔录、现场勘验检查笔录和被告人顾军、权小波、刘某1、陈某的供述等证据证明上述事实后认为：被告人顾军伙同他人进行信用卡诈骗活动，数额特别巨大，其行为构成信用卡诈骗罪；使用虚假的身份证明骗领信用卡，且非法持有他人信用卡，数量较大，其行为构成妨害信用卡管理罪。被告人权小波、刘某1、陈某使用虚假的身份证明骗领信用卡，其中被告人权小波骗领信用卡数量巨大，其行为均已构成妨害信用卡管理罪。被告人顾军在信用卡诈骗共同犯罪中，起次要、辅助作用，是从犯，予以减轻处罚；顾军一人犯数罪，应当数罪并罚。在妨害信用卡管理共同犯罪中，被告人权小波指使刘某1骗领银行卡，被告人刘某1具体操作骗领银行卡，均起主要作用，均属主犯，应按其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人陈某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。陈某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。案发后，被告人均能够如实供述自己的主要犯罪事实，庭审中均能自愿认罪，依法均予以从轻处罚。被告人顾军的辩护人提出其不构成信用卡诈骗罪以及本起信用卡诈骗事实应当与其他同案犯并案审理的辩护意见，经查，在案证据证实项某冒用他人信用卡并伙同被告人顾军等同案犯骗领信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额特别巨大，其行为均已符合信用卡诈骗罪的构成要件，辩护人相关辩护意见不符合本院查明的事实和法律规定，不予采纳。根据被告人的犯罪事实、性质、情节以及在共同犯罪中的地位、作用和对社会的危害程度，对被告人顾军依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（一）项、第（三）项，第一百七十七条之一第一款第(二)项、第(三)项，第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款，第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款，第五条第一款、第二款第三项，对被告人权小波依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款第(三)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款第(四)项，对被告人刘某1依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款第(三)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条，对被告人陈某依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款第(三)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人顾军犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金六万元，犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑六年零三个月，并处罚金人民币八万元；二、被告人权小波犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；三、被告人刘某1犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币四万元；四、被告人陈某犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币一万元；五、被告人非法所得予以追缴。扣押在案的信用卡、手机、电话卡、虚假身份证、驾驶证等作案工具予以没收。
上诉人顾军上诉提出：其有自首情节,原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。其辩护人提出上诉人顾军根本不知道项某给他的信用卡的用途，也不知道其中的钱款来源，只是受项某的指使取款，且本案没有受害人，不构成信用卡诈骗罪。顾军是在公安机关没有掌握他从李某1的卡里取钱的事实的情形下主动交代了信用卡诈骗犯罪事实，依法应认定为自首，具有从轻或减轻量刑情节。
原审被告人权小波、刘某1、陈某对原判认定犯罪事实及量刑均无异议。
六安市人民检察院检察员出庭意见认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。上诉人顾军是在司法机关已掌握犯罪线索后到案，如实供述的信用卡诈骗罪名与司法机关已掌握的犯罪在法律上、事实上密切关联，不构成自首。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，原判认定的原审被告人顾军犯信用卡诈骗罪、妨害信用卡管理罪，原审被告人权小波、刘某1、陈某犯妨害信用卡管理罪事实已被原审判决列举的经庭审举证、质证并认证的相关证据证实，二审仍作为定案依据予以确认。
二审庭审中，上诉人顾军辩护人举出以下新证据：1、霍山县人民检察院对顾军的讯问笔录；2、霍山县公安局关于顾军信用卡诈骗构成自首的书面证明。上列证据经庭审举证、质证，辩、检双方对合法性、客观性均无异议，但对上诉人顾军是否构成自首发生争议，上诉人顾军及其辩护人认为顾军的行为构成自首，出庭检察员认为上诉人顾军行为不构成自首。
经查，办案机关事先已经掌握了顾军信用卡诈骗罪的犯罪线索，这有方某的讯问笔录、扣押的李某3的工商银行卡及该卡流水、李某1的农行和工行卡等证据予以证实。顾军到案过程中积极配合，原判对其态度已予以肯定。根据2010年12月20日《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定，顾军是在司法机关已掌握犯罪线索后到案，且如实供述的信用卡诈骗罪名与司法机关已掌握的犯罪在法律上、事实上密切关联，属同种罪行，上诉人顾军的行为不构成自首。故对上诉人顾军上诉理由及辩护人的该节意见不予采纳。
本院认为，上诉人顾军以非法占有为目的，结伙冒用他人信用卡套取现金，数额特别巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪；使用虚假的身份证明骗领信用卡，且非法持有他人信用卡，数量较大，其行为构成妨害信用卡管理罪。原审被告人权小波、刘某1、陈某使用虚假的身份证明骗领信用卡，其中权小波骗领信用卡数量巨大，其行为均已构成妨害信用卡管理罪,对上诉人顾军及原审被告人权小波、刘某1、陈某均应依法惩处。顾军犯数罪，应当数罪并罚。对上诉人顾军辩护人提出顾军不构成信用卡诈骗罪的辩护意见，经查，顾军信用卡诈骗犯罪事实有证人项某、付某、李某1的证言，银行交易流水等书证，物证银行卡及顾军的供述等证据予以证实，事实清楚,证据确实、充分，故对辩护人所提辩护意见不予采纳。原判鉴于顾军、权小波、刘某1、陈某有坦白情节，已予从轻处罚，上诉人顾军仍要求从轻改判的理由的不足，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。六安市人民检察院出庭意见正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王庆平
审判员 张照强
审判员 鲍忠琴
二〇一七年十月十七日
书记员 李晓宇
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；