河南省平顶山市新华区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）豫0402行初4号
原告舞钢市康乐喜来健医疗器械经营部，住所地舞钢市朱兰大道东段北侧（豫浙家园）楼下门面房。组织机构代码34158278-2。
代表人赵风鸽，社长。
委托代理人赵风霞，女，1967年10月5日生，汉族，住河南省舞钢市。
被告舞钢市卫生和计划生育委员会（原河南省舞钢市卫生局），住所地舞钢市钢城路。组织机构代码00550227-X。
法定代表人李东升，党委书记、主任。
委托代理人李鸿鹏，男，1972年10月22日生，汉族，系舞钢市卫生监督所党支部书记，住河南省舞钢市。
委托代理人王东广，男，1974年10月11日生，汉族，住河南省舞钢市。系舞钢市垭口街道办事处推荐人员。
原告舞钢市康乐喜来健医疗器械经营部（以下简称康乐喜来健）不服被告舞钢市卫生和计划生育委员会（以下简称舞钢市卫计委）行政处罚决定，于2016年1月7日向本院提起行政诉讼。本院于2016年1月7日立案后，于2016年1月12日向舞钢市卫计委送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年3月15日公开开庭审理了本案。原告康乐喜来健负责人赵风鸽及委托代理人赵风霞，被告舞钢市卫计委委托代理人李鸿鹏、王东广均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被诉行政行为，舞钢市卫计委于2015年11月20日作出舞卫医罚字（2015）006号《行政处罚决定书》，该行政处罚决定书认定康乐喜来健未取得《医疗机构执业许可证》使用医疗器械“喜来健多功能（RHV）温热理疗床”对顾客进行免费理疗体验，该行为违反了《卫生部关于对使用医疗器械开展理疗活动有关定性问题的批复》（卫医发（2004）373号）、《医疗机构管理条例》第二十四条之规定。依据《医疗机构管理条例》第四十四条、《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条第一项、第二项的规定，参照《河南省卫生行政处罚裁量标准及适用规则》的规定，该违法行为为一般违法行为，决定予以康乐喜来健罚款人民币捌仟伍佰圆整的行政处罚，并责令改正违法行为。
原告康乐喜来健诉称，一、康乐喜来健从事的经营活动合法，舞钢市卫计委作出的舞卫医罚字（2015）006号《行政处罚决定书》没有事实根据。康乐喜来健经营的喜来健医疗器械（二类）产品有津食药监械（准）字2012第2260001号中华人民共和国医疗器械注册证和津食药监械生产许20100155号中华人民共和国医疗器械生产企业许可证；经营销售模式是依据《关于以提供免费体验方式从事医疗器械经营活动有关问题的批复》（国食药监市（2006）203号）进行的，康乐喜来健从事该产品经营销售活动，不从事任何诊疗活动，舞钢市卫计委认定康乐喜来健有诊疗行为没有事实根据。二、舞钢市卫计委作出的行政处罚决定定性及法律适用错误。康乐喜来健通过让顾客免费体验而后销售喜来健医疗器械，免费体验与专业的理疗治疗有明显区别，免费体验不收费，不开售任何药品，不进行任何诊疗活动，只是一种市场营销行为，法律并无禁止。康乐喜来健相关证照齐全，且无违法经营，舞卫医罚字（2015）006号《行政处罚决定书》以康乐喜来健违反《卫生部关于对使用医疗器械开展理疗活动有关定性问题的批复》进行处罚，而康乐喜来健不符合卫生部批复的情况，定性错误明显。三、《行政处罚法》规定，对当事人的同一个违法行为不得给予两次以上罚款的行政处罚，舞钢市卫计委在2015年10月8日和11月20日连续对康乐喜来健进行处罚违反前述法律规定。故请求依法撤销舞卫医罚字（2015）006号《行政处罚决定书》。原告康乐喜来健提供的证据材料为：1.豫平食药监械经营备20150041号第二类医疗器械经营备案凭证；2.国食药监市（2006）203号《关于以提供免费体验方式从事医疗器械经营活动有关问题的批复》；3.延吉喜来健实业有限公司营业执照、吉食药监械（准）字2014第2260219号医疗器械注册证、喜来健医疗器械（北京）有限公司企业法人营业执照、吉食药监械生产许20100045号医疗器械生产企业许可证；4.天津喜来健医疗器械有限公司营业执照、津食药监械（准）字2012第2260001号医疗器械注册证、津食药监械生产许20100155号医疗器械生产企业许可证。
被告舞钢市卫计委辩称，一、舞钢市卫计委对康乐喜来健作出的《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，程序合法。（一）舞钢市卫计委经调查取证查明康乐喜来健未取得《医疗机构执业许可证》从事理疗活动、从业人员赵风鸽也未取得《医师执业证书》，舞钢市卫计委对康乐喜来健的上述违法行为进行处罚，认定事实清楚，证据确凿充分。（二）《卫生部关于对使用医疗器械开展理疗活动有关定性问题的批复》（卫医法（2004）373号）已明确认定从事“理疗”活动属于诊疗活动。本案中，康乐喜来健在未取得《医疗机构执业许可证》使用医疗器械开展“理疗”活动的行为，属于违法的“诊疗活动”，违反了《医疗机构管理条例》第二十四条之规定，舞钢市卫计委根据《医疗机构管理条例》第四十四条之规定，向康乐喜来健作出并送达了《行政处罚事先告知书》，后收到康乐喜来健书面《申辩》一份。舞钢市卫计委于2015年11月20日、11月21日对康乐喜来健作出《行政处罚决定书》并送达该文书。舞钢市卫计委作出的《行政处罚决定书》适用法律正确，程序合法。二、康乐喜来健对于《行政处罚决定书》的抗辩理由不能成立。（一）康乐喜来健的《营业执照》及其提供的医疗器械生产企业许可证只能证明其有从事《营业执照》所列经营范围的经营主体资格以及其销售的医疗器械产品质量合格，但不能证明康乐喜来健具有从事理疗活动的合法主体资格，其从事理疗活动属于明显的违法行为；（二）对于康乐喜来健诉称其“只从事经营销售活动，到场人员只是现场免费体验该产品的性能，其并不进行诊疗活动”的问题，康乐喜来健的违法事实有《现场笔录》、证人《询问笔录》及现场照片等大量证据证明，康乐喜来健的否认没有事实依据；（三）《卫生部关于对使用医疗器械开展理疗活动有关定性问题的批复》直接将理疗定性为诊疗活动，概念明确清楚，康乐喜来健的理解属于主观臆断；（四）舞钢市卫计委对康乐喜来健在2015年10月8日所做的处罚与本案属于两个不同的违法行为，不存在一事二罚问题。综上所述，请求法院依法维持舞钢市卫计委所做的处罚决定，驳回康乐喜来健的诉讼请求。被告舞钢市卫计委提供的证据材料有：1.案件受理记录；2.现场笔录；3.卫生监督意见书（编号：1-医2015-092）；4.立案报告；5.2015年11月10日对徐茂林的询问笔录；6.2015年9月9日对赵风鸽的询问笔录；7.2015年9月10日对刘自安的询问笔录；8.2015年11月10日对姬铁成的询问笔录；9.赵风鸽身份证复印件；10.现场执法照片；11.卫医发（2004）373号《卫生部关于对使用医疗器械开展理疗活动有关定性问题的批复》；12.案件调查终结报告；13.合议笔录；14.舞卫医罚告字（2015）006号《行政处罚事先告知书》；15.行政处罚事先告知书邮政快递回复单；16.陈述和申辩笔录；17.申辩书；18.陈述和申辩复核意见书；19.复查现场照片；20.卫生行政执法事项审批表；21.行政处罚案件法律审核意见书；22.舞卫医罚字（2015）006号《行政处罚决定书》；23.行政处罚决定书送达回执；24.行政处罚法律依据；25.承办人执法证件复印件；26.罚款缴纳情况说明；27.现场视频录像光盘一张。
经庭审质证，康乐喜来健对舞钢市卫计委提供的证据一、证据二有异议，认为其内容不真实；对证据三有异议，认为其经营部不是诊所，不需要办理《医疗机构执业许可证》；对证据四有异议，称其没有《医疗机构执业许可证》，无法提供；对证据五、证据六、证据七、证据八有异议，认为内容是虚假的；对证据十一有异议，认为该批复不适用于康乐喜来健；对证据十二有异议，认为一事不能二罚；对证据二十有异议，认为所适用的法律依据是错误的；对证据二十二有异议，认为所适用的法律依据是错误的；对证据二十四有异议，认为适用法律错误；对其它证据无异议。
舞钢市卫计委对康乐喜来健提供的证据一、证据二、证据三、证据四有异议，认为与本案无关。
本院对上述证据认证如下：舞钢市卫计委提供的证据一、四、十二、二十系舞钢市卫计委作出行政行为的内部程序，对此证据予以采纳；证据二、五、六、七、八系依职权进行，不违反法定程序，对此证据予以采纳；证据三、二十二是舞钢市卫计委在行政程序中作出的法律文书，对此证据予以采纳；证据十一系卫生部对使用医疗器械开展理疗活动有关定性问题的批复，对此证据予以采纳；证据二十四系法律法规，对此证据予以采纳。康乐喜来健对舞钢市卫计委提供的其它证据无异议，对其它证据予以采纳。舞钢市卫计委认为康乐喜来健提供的证据与本案不具有关联性，康乐喜来健提供的证据证明其销售的医疗器械是国家允许生产的产品，产品质量合格，对此证据本案予以采纳。
经审理查明，2015年4月20日，康乐喜来健在工商行政部门取得《营业执照》，经营范围为批发零售：医疗器械（2类）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2015年8月13日，康乐喜来健在平顶山市食品药品监督管理局进行备案，取得了第二类医疗器械经营备案凭证，备案号为：豫平食药监械经营备20150041号；经营范围为第Ⅱ类：6826物理治疗及康复设备。2015年11月9日，舞钢市卫计委在日常监督检查中发现在康乐喜来健经营场所内康乐喜来健的代表人赵风鸽正在给顾客讲解理疗知识，有8名顾客正在做理疗，赵风鸽当场不能提供个人证件，该场所内未见悬挂《医疗机构执业许可证》，并制作了现场笔录。同日，舞钢市卫计委向康乐喜来健下发了编号为1-医2015-092的卫生监督意见书，责令其即日起停止一切理疗活动，并告知其未取得《医疗机构执业许可证》不得开展任何理疗活动。2015年11月10日舞钢市卫计委对徐茂林、姬铁成进行了询问。徐茂林称“康乐喜来健经营场所内楼下是讲解的，楼上是免费体验的，每天大概有100名以上顾客，每次有30人至40人进行体验，体验一次大概40分钟”，姬铁成称“其在康乐喜来健做理疗，就是躺在喜来健多功能理疗床上，大概有30至40分钟，之后就去楼下听课，一起体验的大概有30多个人”。2015年11月14日，舞钢市卫计委向康乐喜来健邮寄送达了舞卫医罚告字（2015）006号《行政处罚事先告知书》，告知康乐喜来健拟对其作出的处罚及其享有陈述和申辩的权利。后康乐喜来健向舞钢市卫计委递交了申辩书。舞钢市卫计委经复核于2015年11月20日向康乐喜来健作出了舞卫医罚字（2015）006号《行政处罚决定书》。康乐喜来健不服该处罚决定，故提起诉讼。
本院认为，根据国家食品药品监督管理局国食药监市（2006）203号《关于以提供免费体验方式从事医疗器械经营活动有关问题的批复》，在医疗器械经营过程中的“免费体验”，法律、法规没有禁止性条款，但要严格遵守相关规定。康乐喜来健通过让顾客免费体验的方式销售喜来健多功能（RHV）温热理疗床的行为法律、法规未作出禁止性规定。舞钢市卫计委作出的《行政处罚决定书》认定康乐喜来健的上述行为属于诊疗活动，主要证据不足，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项判决如下：
撤销被告舞钢市卫生和计划生育委员会于2015年11月20日作出的舞卫医罚字（2015）006号《行政处罚决定书》。
案件受理费50元，由被告舞钢市卫生和计划生育委员会承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。
审 判 长 佘明光
代理审判员 张 菲
人民陪审员 郭爱君
二〇一六年七月三日
书 记 员 崔 倩
附：本判决适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
主要证据不足的；
适用法律、法规错误的；
违反法定程序的；
超越职权的；
滥用职权的；
明显不当的。