贵州省普安县人民法院民 事 判 决 书（2017）黔2323民初228号原告周光明，男，1975年6月4日生，汉族，贵州省兴仁县人，现住贵州省兴义市，委托诉讼代理人：刘玉泉，贵州省黔西南兴义市黄草法律服务所法律工作者。被告：普安县新寨河电力开发有限责任公司，住所地：贵州省普安县盘水镇南街2号。法定代表人马信贵，系该公司执行董事。被告：张俊，男，1953年1月1出生，回族，贵州省普安县人，系普安县人。现住贵州省普安县，委托诉讼代理人：夏礼克，贵州权衡律师事务所律师。第三人：杨成勇，男，1978年1月10日出生，汉族，湖北省随州市人，住河北省随州市曾都区，委托诉讼代理人：吴启刚，贵州黔成起智律师事务所律师。委托诉讼代理人：张召梅，贵州黔成起智律师事务所律师。原告周光明与被告普安县新寨河电力开发有限责任公司、张俊、第三人杨成勇建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月7日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告周光明委托代理人刘玉泉、被告张俊委托代理人夏礼克，第三人杨成勇委托代理人吴启刚、张召梅均到庭参加诉讼，被告普安县新寨河电力开发有限责任公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院依法缺席审理，现已审理终结。原告周光明向本院提出诉讼请求：1、判决二被告共同支付拖欠原告的工程款、停工损失费等共计人民币2000000元，并从2015年1月开始按照同期银行贷款利率支付利息到付清欠款为止；2、本案诉讼费用由二被告共同承担。事实及理由：2014年6月27日，我与第三人杨成勇签订《合伙协议》，共同修建新寨河电力公司引水渠道、道路开挖，厂房等工程项目，双方约定了出资份额、利润分配等事宜。我与杨成勇分别于2014年6月27日、7月7日、7月23日向新寨河电站交纳了1500000元的工程保证金。2014年7月30日我以兴义市第二建筑安装有限公司的名义同被告新寨河电力公司签订《普安县新寨河四级电站工程施工合同书》，双方对工程价款、完工时间等事项进行了约定。后因被告方的原因工程未能按期完成。2014年11月双方对完成的工程量及损失口头达成协议并协商解除了合同。2015年4月9日被告张俊向我作出书面承诺，承诺后给付了工程款500000元，尚差3500000元未给付，其中1500000元第三人杨成勇已于2015向普安县人民法院主张权利，并于2016年7月15日做出判决予以解决，剩余2000000元经原告多次催要未果，诉请人民法院判决二被告给付工程款2000000元并承担本案诉讼费。被告张俊辩称：一、被告张俊不是本案的适格被告。理由是被告张俊不是新寨河公司的实际掌控人，亦不是合伙人、股东，也不是签订新寨河水电站转让合同的主体及原告签订施工合同的主体；二、针对原告诉请，没有事实依据，其理由不成立，请驳回。第三人杨成勇述称，2014年6月27日，我与周光明签订《合伙协议》，约定共同承包普安县新寨河四级水电站建设工程项目。后找到兴义市第二建筑安装有限公司（以下简称兴义二建），通过向该公司缴纳一定的管理费用，约定由该公司与普安县新寨河电力开发有限公司签订《工程施工合同》。合同签订后周光明和我共同缴纳了工程保证金1500000元，组织工程队对普安县新寨河四级水电站工程进行了施工。兴义二建不参与工程的具体施工。合同解除后，新寨河电站公司、杨天华、顾明与周光明和我就已经完成工程量的工程款、停工损失、保证金等进行了结算，并在《承诺书》中确认，以上款项共计4000000元；我与周光明签订的《合伙协议》对投资和收益划分明确具体，各占总项目50%的股份。协议签订后，工程施工过程中，我与周光明都是按照协议约定履行出资义务。工程停工后，双方经多次口头结算，该工程保证金和工程款、停工损失等总金额为4000000元，周光明与我各享有2000000元；本案被告张俊是新寨河电力公司的实际控制人、负责人，负有支付工程款、退换保证金的义务。综上，周光明作为普安县四级水电站工程项目的实际施工人之一，对4000000元的债权享有二分之一的份额，有权要求债务人履行清偿义务。原告周光明为支持其诉讼请求向本院提交了如下证据材料：1、身份证复印件，拟证明周光明的诉讼主体资格，被告张俊及第三人无异议；2、《建设工程施工合同》复印件一份，证明2014年7月30日，拟原告借用兴义市第二建筑安装有限公司名义同被告新寨河电力公司签订施工合同的事实且该合同已实际履行，被告张俊对真实性无异议，对正面目的有异议，因为是以兴义市第二建筑安装有限公司名义的合同，不是与原告签订的，第三人对三性均无异议；3、收据一张、银行交易记录一份，拟证明原告已缴纳给二被告1500000元工程保证金的事实，被告张俊对证明目的有异议，收款人是顾明海，他是杨天华的合伙人，这是没有交到新寨河水电站或者张俊手中，第三人无异议；4、《承诺书》复印件一份，证件原件在（2015）普民初字第893号案件档案中，拟证明二被告就本案工程款已经进行结算，尚欠4000000元工程款的事实，被告张俊的质证意见是与张俊无关，对真实性不予认可，被告张俊对争分承诺书不知情，第三人无异议；5、（2015）普民初字第893号民事判决书一份，拟证明二被告差欠原告等合伙人4000000元工程款，原告的合伙人杨成勇已经就本案工程款起诉2000000元，所以原告就二被告还差欠的工程款等2000000元起诉。同时证明本案建设工程是借用兴义市公司签订的合同，但实际施工人是原告。被告张俊对这份判决所确定的内容不能作为认定本案事实的依据，对判决书真实性无异议，但效力待定。第三人的质证意见是无异议，生效的法律文书并不因为再审影响效力。6、工程签证单9张，拟证明本案工程内及工程外增加的部分工程结算款为2111218，被告张俊对真实性不认可，新寨河公司成立的没有这枚公章，对杨天华签名的真实性不认可，工程内容不认可。不能仅凭签订单认定工程内容，第三人无异议。被告张俊在举证期限内向本院提交的证据：1、新寨河转让合同复印件一份，拟证明新寨河已经转让给了杨天华，与被告张俊没有关系。原告的质证意见是对三性无异议，但合同并未实际履行，与本案没有关联。第三人的质证意见是合同是复印件，与原件无法核对，不认可；2、《施工合同》复印件一份，拟证明杨天华是合同的实际受让人，原告对真实性认可，对证明目的不认可，该合同的权利义务是由张俊和新寨河公司享有，第三人的质证意见是不认可，复印件无法核实；3、杨天华出具的承诺书一份，证明承诺书是杨天华与顾明海向施工方出具的，与被告张俊没有关系。其确定的工程款没有相关的施工材料予以印证，原告对真实性认可，对证明内容不认可，承诺书加盖了公司的公章，杨天华是代理人的身份，是代表公司同原告对工程款进行结算的行为，后果应由张俊和新寨河电力公司承担，第三人对真实性无异议，对证明目的不认可；4、原告周光明在案前的证实材料复印件一份，证明杨成勇、周光明之所以向被告主张诉求，主要是基于这份承诺书，是在胁迫的情况下签订的，原告对真实性认可，目的不认可，因为周光明也只是听说，不能证明是受胁迫签的，第三人对证明目的不认可，在前案中周光明和杨成勇是利害关系人，周光明不同意杨成勇起诉。周光明也只是听说，事实并不是这样；5、广州市新誉工程咨询有限公司出具的有关新寨河水电站已完工结算审计报告一份，拟证明已完工程量造价是500000元，原告对真实性认可，证明目的不认可，理由是委托程序合法，这是被告单方委托鉴定的，没有经过原告第三人，评估现场也没有邀第三人、原告进行确认，结论不能作为本案依据，第三人对该份证据不认可，该证据是被告单方委托审计的，具体进行鉴定的单位没有出台接受咨询。被告新寨河电力公司未向本院提交证据。经审理查明：2014年6月27日，以周光明、钟宇、曹波涛为甲方，杨成勇为乙方签订《合伙协议》，修建普安县新寨河电力公司的引水隧道、道路开挖、厂房等工程项目，双方约定了出资份额、利润分配等事宜。杨成勇、钟宇、周光明分别于2014年6月27日、7月7日、7月23日向新寨河电力公司交纳了1500000元的工程保证金。2014年7月30日钟宇以兴义二建公司的名义与被告新寨河电力公司签订《普安县新寨河四级水电站工程施工合同书》，双方对工程价款、完工时间等事项进行了约定。签订合同后周光明和杨成勇甲乙双方共同投资、组织人员进行施工。2014年11月2日，新寨河电力公司向周光明和杨成勇等出具《承诺书》，载明：因新寨河电力公司方的原因，造成工程不能正常施工，给周光明和杨成勇等造成损失，承诺如下：“自2014年6月24日至2014年10月30日止，你方机械管理人员停工损失400000元，于2014年11月10日前付清；你方交纳的保证金1500000元，于2014年11月28日退还；部分工程尾款和临时设施2100000元，于2014年12月31日前付清；双方同意解除普安县新寨河四级水电站工程施工合同；尾款付清前，任何单位不能进场施工，否则承担全部责任。”。2015年4月7日，张俊出具《承诺》给杨成勇，载明“用众泰车壹辆（车牌号：贵Ｅ×××××）抵押给杨成勇，不充作工程款，张俊共下欠杨成勇工程款2000000元，具体以新寨河电力公司公章签据为准，于2015年4月7日至4月17日还款400000元给杨成勇，剩余款项分期付清。”。承诺签订前（2015年3月15日）张俊通过郑其文账户向王超（杨成勇的会计）支付100000元，2015年4月15日张俊通过新寨河电力公司账户支付杨成勇400000元，第三人杨成勇将登记在电力公司名下的众泰车壹辆（车牌号：贵Ｅ×××××）开走。被告张俊出具给第三人杨成勇《承诺》中的工程款项与电力公司所欠第三人杨成勇和原告周光明的工程款项系同一款项。原告周光明与第三人杨成勇等共同享有对新寨河电力公司4000000元的债权，但双方对各自享有的份额未进行结算，但双方协议明确各享有50%的的股份，亦各享有50%的债权。2015年9月25日第三人杨成勇起诉要求被告张俊和新寨河电力公司共同给付所欠工程款1500000元，本院（2015）普民初字第893号民事判决书已判决二被告给付第三人杨成勇工程款、停工损失费和退还保证金合计1500000元，尚有工程款、停工损失和保证金2000000元原告周光明保留主张权利。新寨河电力公司成立于2004年3月22日，其工商登记的法定代表人是马信贵，股东为马信贵、朱禹坤、彭德南、张权。公司处于在建状态，公司的各种审批手续、规划设计均由张俊办理，公司印章、账目均由张俊保管，2014年5月12日，电力公司（张俊为电力公司委托代理人）与杨天华签订《普安县新寨河四级水电站转让合同》，将电力公司已取得的项目开发经营权一次性转让给杨天华，双方对转让价款、转让形式及条件等事项进行约定，但转让合同并未实际履行，公司至今仍是张俊实际控制，公司的审批手续、设计材料、印章、账目均由张俊保管。另查明，周光明、钟宇、杨成勇交在新寨河电力公司账户内的1500000元保证金均由张俊支配使用，用于偿还其债务等事宜。以上事实有当事人提交的证据及当事人在庭审中的陈述相互印证，足以认定。本院认为，对于争议焦点一，关于原告周光明的诉讼主体资格。建筑工程挂靠施工是指为进行工程建设，不具有相应施工资质的施工人（挂靠人）借用有资质的建筑施工企业（被挂靠人）的资质，向被挂靠人交纳管理费，承揽工程并进行施工建设的行为。本案中，签订《普安县新寨河四级水电站工程施工合同书》的一方当事人虽为二建公司，但实际投资、组织人员进行施工、管理及与发包方新寨河电力公司进行结算等是原告周光明和第三人杨成勇，原告周光明和第三人杨成勇无相应资质。可见原告周光明和第三人杨成勇与兴义二建公司之间系挂靠关系，本院依法确认《普安县新寨河四级水电站工程施工合同书》合同当事人一方为原告周光明和第三人杨成勇，另一方当事人为新寨河电力公司。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同无效。所以，兴义二建公司与新寨河电力公司所签订的《普安县新寨河四级水电站工程施工合同书》属无效合同，合同虽然无效，但仍然产生一定的民事法律后果。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效的应返还财产或者折价补偿。在建设工程施工合同纠纷中，由于实际施工人的人工、机械以及投入的资金已经物化为建设工程，属于法律上的不能返还也无法返还的情形，因此，只能通过折价补偿方式进行处理。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，合同无效但工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，新寨河电力公司的工程虽未竣工验收，但2014年11月2日由新寨河电力公司向原告周光明和第三人杨成勇出具《承诺书》，确认了原告周光明和第三人杨成勇实际施工人的身份，对完成的工程价款、停工损失、保证金的退还进行了约定，所以原告周光明作为实际施工人，对工程款等债权拥有请求权。对争议焦点二，关于对原告周光明与第三人杨成勇对新寨河电力公司享有的债权未进行结算，原告的诉请是否支持。原告周光明与第三人杨成勇等只签订了《合伙协议》，原告未提供证据证明与第三人杨成勇进行了结算，但2015年9月25日第三人杨成勇已向本院起诉1500000，所以新寨河电力公司出具给原告周光明和第三人杨成勇等的《承诺书》应为周光明和第三人杨成勇等人的共同债权。第三人杨成勇虽与原告周光明共同享有对新寨河电力公司4000000元的债权，但第三人杨成勇已于2015年9月25日向本院起诉主张其享有债权份额，并不影响原告周光明行使自己的权利，所以原告周光明要求给付工程等款项的诉请予以支持。对于争议焦点三，关于对原告周光明要求给付工程款的责任主体。兴义二建公司与新寨河电力公司签订的《普安县新寨河四级水电站工程施工合同书》的实际履行主体为原告周光明和第三人杨成勇，兴义二建公司未履行合同规定的权利、义务，并非合同实际履行中的一方当事人。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，合同无效但工程经竣工验收合格的，发包人应按约定支付工程价款。本案的工程虽未竣工验收，但原告周光明和第三人杨成勇与发包人新寨河电力公司进行了结算，双方对完成的工程价款、停工损失及保证金的退还进行了约定，新寨河电力公司出具的《承诺书》应视为双方对工程款等事项的结算，且电力公司未对工程质量提出异议，双方的结算意见是双方当事人对合同履行的最终意思表示，应以此确认双方的权利、义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，新寨河电力公司在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，所以新寨河电力公司应承担给付原告周光明工程款、停工损失和退还保证金的责任。关于被告张俊是否承担责任问题。张俊陈述从公司筹办以来，公司的各种审批手续均由其办理，公司的各种材料、印章和账目均由其保管。被告新寨河电力公司在普安工商银行基本账户的资金流向和本院对新寨河电力公司法定代表人马信贵的询问，均证实被告张俊是被告新寨河电力公司的控制人。新寨河电力公司现无自己独立运行的人事、财务等组织机构，其相关权能由被告张俊行使，电力公司的账目由张俊支配。被告张俊作为新寨河电力公司的实际控制人于2014年4月7日出具给第三人杨成勇的《承诺》，载明：“用众泰车壹辆（车牌号：贵Ｅ×××××）抵押给杨成勇，不充作工程款，张俊共下欠杨成勇工程款2000000元，具体以新寨河电力公司公章签据为准，于2015年4月7日至4月17日还款400000元给杨成勇，剩余款项分期付清。”。张俊承诺给付杨成勇工程款的行为，与其作为公司实际控制人的身份相符，系债务加入，且在出具《承诺》前、后共给付了第三人杨成勇工程款500000元，故张俊应依法与新寨河电力公司共同承担给付原告周光明工程款等款项2000000元的责任，对被告张俊辩称其不是公司实际权利人，不承担给付工程款等款项的责任不予采信。综上，被告新寨河电力公司和被告张俊共同给付原告周光明工程款、停工损失和退还保证金共计2000000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十四条之规定，判决如下：一、被告普安县新寨河电力开发有限公司和被告张俊共同于本判决生效后的三十日内一次性给付原告周光明工程款、停工损失费和退还保证金合计2000000元；二、驳回反诉原告张俊的诉讼请求。如果未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费22800元，由被告普安县新寨河电力开发有限公司和被告张俊共同承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。若义务人未按期履行给付义务，权利人应当在判决确定履行期限届满二年内，向本院申请强制执行，逾期申请则不予保护。审 判 长  田友华审 判 员  代青林人民陪审员  舒腾学二〇一七年七月三十一日书 记 员  匡 稳