四川省宜宾市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川15刑终450号
原公诉机关四川省江安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘陶，男，1998年3月3日出生于四川省江安县，汉族，高中文化，务农，住江安县。因本案于2016年9月15日被刑事拘留，同月28日被逮捕，现押于江安县看守所。
辩护人黄成良，四川戎星律师事务所律师。
四川省江安县人民法院审理江安县人民检察院指控原审被告人刘陶犯强奸罪一案，于2017年8月22日作出（2017）川1523刑初131号刑事判决。原审被告人刘陶不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人刘陶，听取辩护人的意见，现已审理终结。
原判认定，被告人刘陶在明知受害人王某1（出生于2003年10月21日）系未满14周岁的幼女的情况下，分别于2016年8月26日晚、2016年9月14日晚与王某1在江安县江安镇建设路新文轩宾馆房间内发生性关系。2016年9月15日，被告人刘陶经电话联系后主动到公安机关投案，到案后如实供述了自己的罪行，但在一审庭审中否认其明知被害人王某1系未满14周岁的幼女。
原判另查明，案发后被告人刘陶的父母代其向被害人王某1的父母赔偿了损失3.2万元，取得了被害人王某1父母的谅解。
原判认定上述事实的证据有书证、证人证言、被害人陈述、鉴定意见、勘验材料、被告人供述等。
原判认为，被告人刘陶明知被害人王某1系未满14周岁的幼女而与其发生性关系的行为，构成强奸罪。刘陶虽主动到公安机关投案并如实供述了自己的罪行，但在一审庭审中否认其明知被害人系未满14周岁的幼女的行为，不能认定为自首，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第四项之规定，以被告人刘陶犯强奸罪，判处有期徒刑五年。
上诉人（原审被告人）刘陶及其辩护人的上诉理由和辩护意见是：1、认定被害人王某1系未满十四周岁幼女的证据不足；2、刘陶自动投案并如实供述犯罪事实，系自首，一审庭审中对是否明知被害人年龄的供述是辩解而非翻供。
经审理查明，上诉人（原审被告人）刘陶与被害人王某1（女，出生于2003年10月21日）通过QQ认识后，刘陶在明知王某1系未满14周岁的幼女的情况下，分别于2016年8月26日晚、2016年9月14日晚在江安县江安镇建设路新文轩宾馆房间内与王某1发生性关系。2016年9月15日，刘陶主动到公安机关投案并如实供述了自己的罪行，但在一审庭审中否认其明知被害人王某1系未满14周岁的幼女。案发后，刘陶的父母代其向被害人王某1的父母赔偿了经济损失3.2万元，取得了被害人王某1父母的谅解。
上述事实，有经一审庭审质证、认证的下列证据证实：
1、江安县公安局受案登记表、立案决定书、案件线索来源证实，2016年9月15日，被害人王某1的母亲到公安机关报案，称其女儿在新文轩宾馆被人强奸。当日，公安机关对本案立案侦查。
2、被害人王某1的陈述及辨认笔录、指认现场笔录证实，2016年8月初，王某1通过QQ搜索附近的人加了刘陶的QQ，之后两人开始聊天，聊了一个多星期后，两人第一次见了面。后来又聊了两三个星期，刘陶就骑了一辆踏板车带王某1到江安。当晚7时许，刘陶带王某1到新文轩宾馆开房，开的是401号房。开好房洗过澡后，两人出去耍到晚上8时许回宾馆睡了。睡到半夜时，刘陶就压在王某1身上亲王某1的嘴，又脱王某1的裤子，王某1喊刘陶不要整，刘不听，王某1因力气小无法反抗就与刘陶发生了性关系。发生关系后王某1就哭了。2016年9月14日下午17时许，王某1与刘陶联系后一人从底蓬到江安找到刘陶。两人吃了晚饭后就到新文轩宾馆开房，是310号房间。后来两人在宾馆里发生了性关系。发生关系后王某1便去找她的父母，她的父母听说王某1与男子发生了性关系就报了警。王某1还证实，王某1是2003年10月21日出生的，户口上的出生日期是准确的。王某15岁开始读小学，案发时12岁。王某1与刘陶加为好友没多久，刘陶就在QQ上问王某1的名字和年龄，王某1就告诉刘陶说自己现在13岁。王某1和刘陶第一次见面的时候，刘陶看见王某1QQ上显示是12岁，就问王某1的年龄，王某1就给刘陶说自己还有几个月就满13岁了。王某1辨认出与其发生性关系的人是刘陶，并指认案发现场是新文轩宾馆401号房间和310号房间。
3、江安县公安局现场勘验笔录、提取痕迹物证登记表及现场平面图、现场照片证实，本案现场位于江安县江安镇建设路53号新文轩宾馆310号房间。勘查中提取了疑似精液的分泌物和毛发、使用过的白色纸巾。
4、江安县妇幼保健计划生育服务中心证明证实，江安县妇幼保健服务中心于2016年9月15日对被害人王某1进行了妇科检查，发现王某1外阴充血，处女膜3点、7点处有裂伤。
5、扣押决定书、扣押清单及照片、提取笔录证实，公安机关于2016年9月15日扣押了刘陶的OPPO手机一部，于2016年9月15日提取了刘陶的血样，于9月16日提取了被害人王某1的血样，于11月25日提取了刘陶手机上储存的刘陶在案发前后与被害人的通话及微信联系情况，于2017年4月20日提取了被害人王某1的QQ资料。王某1的QQ号是26×××90，资料显示王某1的年龄是13岁。
6、川公（宜）鉴（DNA）字（2016）929号鉴定意见书、川公（江）鉴（法临）（2017）20号鉴定意见书证实，①本案中，在排除同卵双胞胎和其他外源性干扰的前提下，在送检的3号（现场310房间提取的带有可疑斑迹的床单）、4号（现场310房间提取的带有可疑斑迹的卫生纸团A）检材中检出DNA-
STR分型，与刘陶分型一致，其似然比率为5.73×1019；②根据2017年2月9日被害人王某1所摄X线片，被害人王某1于摄片时不同部位骨骺发育与女性各年龄的骨龄发育指数中的13岁组复合率最高，结合对王某1的体格检查情况，综合判定被害人王某1于摄片时的骨龄为12周岁以上，14周岁以下。
7、证人证言：
（1）王某云证言证实，王某云的女儿王某1出生于2003年10月21日。2016年9月14日下午，王某云和妻子到底蓬中学门口去接女儿，没有接到，后妻子通过女儿的同学龙琴的微信联系到龙琴，龙琴通过QQ联系到王某1，王某1发现女儿在江安。夫妻二人立即乘车到江安将女儿接回蟠龙家中，经询问，女儿说她被一男网友喊到江安新文轩宾馆310号房间发生了性关系。王某云夫妻二人当晚就到江安新文轩宾馆查看了开房信息，开房的那名男子叫刘陶。随后两人便报了案。
（2）罗某证言证实，2016年9月14日下午7时许，罗某和刘陶在艾尚网吧上网，刘陶说他有个女性朋友到江安来耍，便出去了三个小时。回来后刘陶说他在新文轩宾馆给那个女的开了房间，后来那女子的父母打电话叫她回家了。9月15日，罗某和刘陶一起来派出所的时候，刘陶告知罗某说与刘陶发生关系的女子是底蓬中学的学生。
（3）蒋某爱证言证实，蒋某爱的小女儿王某1出生于2003年10月21日，是两人打工时在广东生的，当时喊了一个接生婆帮助接生，没有办理出生医学证明。2008年3月，王某1到蟠龙乡奇龙幼儿园上学，幼儿园老师王霞晓得此事。同年9月，王某14岁多未满5岁时开始在蟠龙乡奇龙小学读小学。
（4）王某2、王某3、牟某丽证言证实，三人和王某云是在广东省珠海市打工时认识的。王某云和蒋某爱的女儿王某1是2003年下半年在广东省珠海市前山镇翠微村自己租的屋里生的，当时是找的农村里的接生婆接生。王某1满月的时候，王某云都叫了三人去吃满月酒。
（5）王某4证言证实，王霞做过王某1的老师。2008年上半年，王某1在王霞教的班上读幼儿园。当时王某1的岁数很小，可能只有四五岁，后王某1就直接读小学了。
（6）周某证言证实，王某1读小学三年级时周某教过王某1，当时感觉王某1在同班同学中个子比较矮小。
（7）高某琼证言证实，2016年9月14日下午6时许，一个叫刘陶的男子来新文轩宾馆开了310号房间。15日凌晨2时许，一男一女（王某1父母）到前台来叫高作琼打开310号房间，高某琼没有给他们打开。一会儿警察就过来了，取了证后都走了。
（8）胡某芳证言证实，胡某芳是刘陶就读的江安县职业技术学校2015级计算机三班的班主任。2016年9月15日，公安机关向胡某芳了解刘陶的行踪，胡某芳联系上刘陶后就叫刘陶到公安局去等。过了一会儿，民警打电话来给胡某芳说已将刘陶带走了。
（9）陶某秀证言证实，陶某秀是刘陶的母亲。2016年10月27日，陶某秀和丈夫刘某礼与王某云夫妇就刘陶涉嫌强奸王某1一事的民事赔偿问题进行了协商，协商结果是他们赔偿了王某云方3.2万元，王某云方出具了谅解书和收条。
8、上诉人（原审被告人）刘陶供述及指认笔录、辨认笔录证实，刘陶通过QQ认识了在底蓬中学读书的王某1后，在聊天中问了王某1的名字和年龄，王某1告知刘陶说她12岁。开始时刘陶看见王某1的QQ资料好像是14岁，两人加成好友一周之后，刘陶去赞王某1的QQ，看见王某1的资料上写的12岁。王某1的QQ号是26×××90。两人加成好友一二十天之后，就发生了第一次性关系。当天天快黑的时候，两人来到江安，刘陶用自己的身份证在江安镇新文轩宾馆开了一间房，刘陶在房间里抱着王某1问愿不愿意发生性关系，一开始王某1没有说愿不愿意，后来又说愿意，于是两人便发生了性关系。这次刘陶射精到了王某1的阴道里。第二天早上，刘陶在车站上面的一家药店里买了避孕药给王某1吃。2016年9月14日下午，刘陶约王某1到江安来耍，并用自己的身份证在新文轩宾馆开了310号房间。两人到房间后先耍了会儿，刘陶又问王某1愿不愿意发生性关系，王某1开始没说愿不愿意，后来又说愿意了，于是二人便发生了性关系。在发生关系时因怕王某1怀孕，刘陶在感觉要射精时便把生殖器抽了出来，精液射在了床单上。2016年9月15日，刘陶在网吧上网时接到母亲打来的电话，说警察在找他，他就说去公安局自首，并和朋友罗某一起往公安局走。路上，刘陶又接到胡老师打来的电话。到了公安局门口后，胡老师就喊刘陶在门口等着，隔了一会儿警察就来将刘陶带回了派出所。
一审庭审中，上诉人（原审被告人）刘陶称被害人王某1没有明确告诉过他自己的年龄，王某1只说了自己在读初三，他认为王某1至少十四五岁。
上诉人（原审被告人）刘陶辨认出与其发生性关系的是被害人王某1，指认了2016年9月14日晚与王某1发生性关系的新文轩宾馆310房间。
9、江安县公安局抓获说明证实，公安民警经联系刘陶的老师后于2016年9月15日将刘陶带回派出所接受调查。刘陶到案后，对犯罪事实供认不讳。
10、国内旅客查询单、国内旅客轨迹信息、刘陶的手机通话清单证实，刘陶分别于2016年8月26日19时许及2016年9月14日18时许开房入住江安新文轩宾馆401和310号房间。2016年9月14日18时，刘陶的手机（号码为147××××1461）与被害人王某1所用的手机（号码为130××××8448）有通话。
11、学籍信息证实，被害人王某1于2008年入学，案发时系在校初中2014级学生。
12、讯问刘陶同步录音录像等视听资料证实，公安机关讯问刘陶的程序合法，讯问笔录内容客观真实。
13、谅解书及收条证实，案发后刘陶的父母代为赔偿了被害人王某1的父母3.2万元，取得了被害人父母的谅解。
14、户籍资料证实，被害人王某1出生于2003年10月21日。上诉人（原审被告人）刘陶作案时已满18周岁。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘陶明知被害人王某1系未满14周岁的幼女而与其发生性关系的行为，构成强奸罪。刘陶提出“认定被害人王某1系未满十四周岁幼女的证据不足”的上诉理由。经查，被害人王某1出生于2003年10月21日的事实有其父母及多名证人证言证实，且与骨龄鉴定意见、户籍信息等证据相互印证，足以认定，故刘陶的该上诉理由不能成立。刘陶提出“一审庭审中对是否明知被害人年龄的供述是辩解而非翻供，其行为构成自首”的上诉理由。经查，刘陶在公安机关的供述证实其在与王某1交往过程中，明确问过王某1的年龄，王某1也明确告知其年龄为12岁，该供述与被害人王某1的陈述能相互印证，能够证实刘陶是明知王某1系未满14周岁的幼女。一审庭审中，刘陶明确否认被害人王某1告知过其真实年龄，该否认是对本案定罪事实的否认，属翻供，并非对犯罪情节的辩解。故刘陶的行为不能认定为自首，其上诉理由不能成立。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 钟 权
审判员 何劲松
审判员 朱 琳
二〇一七年九月二十九日
书记员 温 涛