甘肃省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）甘民二终字第163号
上诉人（原审原告）甘肃省长城建设集团总公司。住所地：甘肃省兰州市城关区定西路***号。
法定代表人郭强，该公司总经理。
委托代理人王振东，甘肃正天合律师事务所律师。
委托代理人王海瑛，甘肃正天合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）甘肃民族师范学院。住所地：甘肃省甘南州合作市人民街*****号。
法定代表人张俊宗，该院院长。
委托代理人华尔丹，该学院办公室主任。
委托代理人田文平，甘肃合睿律师事务所律师。
上诉人甘肃省长城建设集团总公司（以下简称：长城公司）因与被上诉人甘肃民族师范学院（以下简称：师范学院）借款合同纠纷一案，不服兰州市中级人民法院（2014）兰民二初字第3号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人长城公司的委托代理人王振东、王海瑛，被上诉人师范学院的委托代理人华尔丹、田文平到庭参加诉讼。
原审法院审理查明：本案审理中，长城公司提交了2006年1月10日合作民族师范高等专科学校（以下简称：专科学校，2009年3月专科学校名称变更为甘肃民族师范学院）与长城公司签订的《借款协议书》一份，约定：专科学校在扩建理科教学楼、7#学生公寓楼工程时，遇到暂时资金困难，经与长城公司协商，以该工程原则同意交长城公司施工为条件，向长城公司借款。借款金额150万元，借款时间为2006年1月10日
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2006年5月30日，利息为年息7．254％，借款到期本息一次归还，逾期每日按万分之五支付滞纳金；专科学校如未按期归还借款，长城公司可以在辖区法院诉讼裁决。《借款协议书》上加盖有专科学校公章，罗卜藏个人签名。长城公司还提交了专科学校与长城公司于2006年1月11日签订的《工程施工承诺书》一份，约定：专科学校原则同意由长城公司负责理科教学楼及7#学生公寓楼施工。在工程招标过程中，积极协助长城公司中标……。《工程施工承诺书》上亦加盖有专科学校印章，罗卜藏个人签名。2006年1月l0日，专科学校驻兰州办事处向长城公司出具收据两张（100万元一张、50万元一张），收据上交款单位为甘肃长城建筑工程总公司（刘海红、王树林项目合作部），收据上加盖有专科学校驻兰州办事处财务专用章，罗卜藏、阎克绍个人名章。根据师范学院的申请，原审法院委托甘肃政法学院司法鉴定中心对《借款协议书》上的专科学校的单位印章及借款收据上的罗卜藏印章真伪进行了鉴定。鉴定结论为：1、送检的2006年1月10日N00082353、交款单位为甘肃长城建筑工程总公司（刘海红、王树林项目合作部）的收据上“罗卜藏”印章印文，2006年1月10日N00082354、交款单位为长城建筑公司（刘海红、王树林项目部）的收据上“罗卜藏”印章印文，不是“罗卜藏”印章盖印。2、送检的2006年1月10日债权人（出借人）：长城建筑公司。债务人（受借人）：合作民族师范高等专科学校的借款协议书上“合作民族师范高等专科学校”印章印文，2006年1月11日，发包人（甲方）：合作民族师范高等专科学校。承包人（乙方）：长城建筑公司的《工程施工承诺书》上“合作民族师范高等专科学校”印章印文，不是“合作民族师范高等专科学校”的印章盖印。
另查明：专科学校驻兰州办事处，是2002年11月11日经专科学校党委会决定成立，任命阎克绍为驻兰州办事处主任。2007年3月22日，专科学校党委会决定，撤销该办事处。
原审法院认为：《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪若干问题的规定》第五条第一款规定：行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他经济犯罪活动的，单位对行为人该犯罪行为造成的经济损失不承担责任。本案中，经鉴定，长城公司提交的《借款协议书》、《工程施工承诺书》上“合作民族师范高等专科学校”印章印文，不是合作民族师范高等专科学校的印章盖印，两张收款收据上“罗卜藏”印章印文，不是罗卜藏印章盖印；现亦无证据证明师范学院收到了本案争议的款项，故长城公司主张其与师范学院之间存在债权债务关系证据不足。师范学院提出的因行为人私刻单位公章而造成的后果不应由师范学院承担责任的抗辩主张，符合上述法律规定。长城公司的诉讼请求，原审法院不予支持。
经原审法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪若干问题的规定》第五条第一款之规定，判决：驳回原告甘肃省长城建设集团总公司的诉讼请求。案件受理费21979元，由原告甘肃省长城建设集团总公司承担。
宣判后，长城公司不服，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销一审民事判决；2、依法判令被上诉人向上诉人归还借款150万元，并赔偿占用资金给上诉人造成的损失834439元；3、判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。
事实与理由：一、一审判决认定上诉人与被上诉人之间无债权债务关系是错误的。一审判决认为“经鉴定，《借款协议书》上加盖的被上诉人的公章不是被上诉人当时使用的公章，两张收据上“罗卜藏”的印章也不是罗卜藏印章盖印，现亦无证据证明师范学院收到了本案争议的款项，故长城公司主张与师范学院之间存在债权债务关系的证据不足”。上诉人认为，一审法院认定该事实明显错误：首先，一审法院所依据的甘肃政法学院鉴定意见的鉴定程序违法，且鉴定结论不影响本案事实的认定。一审判决采信了甘肃政法学院司法鉴定中心作出的（2011）甘政司（文）鉴字第（078-1）号及（2011）甘政司（文）鉴字第（078-2）号鉴定书（以下简称：鉴定书）的鉴定意见，认为“经鉴定，长城公司提交的《借款协议书》《工程施工承诺书》上‘合作民族师范高等专科学校’印章印文，不是合作民族师范高等专科学校的印章盖印，两张收据上‘罗卜藏’印章印文，不是罗卜藏印章盖印”。上诉人认为，该鉴定书不应当作为本案判决的依据，理由如下：1、依照法律规定，本案不需要鉴定。即使单位公章和个人名章系被擅自加盖，但是法定代表人在借款协议书上的签字，构成了法定代表行为，也能满足合同成立的法定要件。正如被上诉人与青海中天公司的相似案件在青海省高院的（2007）青民二终字第4号判决一样，被上诉人提出与青海中天公司签署协议使用的印章是私刻的，同时提出了鉴定的要求，但未被青海省高院采纳，青海省高院在判决中认为：“合作师专原法定代表人罗卜藏以合作师专的名义与中天公司签订借款协议书，并在协议书上签字，表明合同成立，罗卜藏的行为是代表被上诉人履行职务的行为，具有法律效力，所产生的民事责任应由被上诉人承担，故印章的真实性不影响案件的审理”。2、一审法院鉴定程序错误，鉴定意见依法不应当采信。在被上诉人提出对借款协议书上被上诉人印章及借款收据上罗卜藏个人印章进行鉴定后。被上诉人一直未能提供送检的印章样本，其先是提出其印章在省纪委封存，申请办案法官依法调取，后经办案法官依法进行调取时，被省纪委告知，并没有封存其印章。此后，送检印章由被上诉人不知从何处提取直接提交鉴定部门，并未提交上诉人当面确认。根据法院委托鉴定的相关程序，送检样本应经双方当事人质证确认后，方可作为样本提交鉴定机构鉴定。由于该印章在送检前并未经上诉人质证，其真实性无法确认。因此，甘政法鉴定中心依据真实性不确定的样本作出的鉴定书，所得出的被上诉人及“罗卜藏”印章系私刻的结论不能作为认定案件事实的依据。3、有明显证据足以推翻鉴定所做的结论。鉴定书采用的鉴定方式是比较法，即只要和送检的印章不一致就认为不是合作民族师范高等专科学校的印章。但上诉人认为，得出该结论的前提是：合作民族师范高等专科学校在鉴定之前只有一枚印章。而事实上并非如此，在2006年涉案协议书签订前后，合作民族师范高等专科学校至少有三枚印章在同时使用：其一是送检印章；其二是盖在上诉人《借款协议书》和《工程承诺书上》的印章；其三是盖在被上诉人与青海中天集团青海分公司《借款协议书》上的印章。这三款印章的印文根本不用专业鉴定，一般人肉眼都能分辨出差异。在使用印章不唯一的情况下，鉴定机构作出的鉴定意见也就不可采信。上诉人在开庭前、开庭时和庭后多次向一审法院提出了上述质证意见，但一审法院视而不见，错误的采信该鉴定书，导致了错误的判决。其次，上诉人已经提供了足够的证据证实了双方借款关系成立以及借款已经实际交付的事实。被上诉人因学校建设融资需要经人介绍与上诉人协商借款，双方于2006年1月10日、11日签订了《借款协议书》和《工程施工承诺书》，后上诉人按照被上诉人法定代表人罗卜藏的指示，将100万元借款打入被上诉人驻兰办事处农业银行尾号为3316的账号，另外50万元现金交给了师范学院驻兰办事处主任，并由被上诉人出具了盖有其驻兰办事处公章的收款收据。从签订借款协议到履行交付义务，已经形成了一个完整的债权、债务证据链。对于上述事实，上诉人向一审法院依法提交了《借款协议书》、和《工程承诺书》、盖有驻兰办事处公章的编号为N0．0082354和N0．00823的收据及中国农业银行2006年1月10日的银行卡业务回单、一审法院对驻兰办主任阎克邵的询问笔录等大量证据予以证明。同时，经一审法院查明，被上诉人驻兰州办事处是2002年11月11日经被上诉人党委会决定成立的，2007年3月22日被上诉人党委会决定，撤销了驻兰办事处。该笔借款发生在驻兰办事处合法存续期内，且办事处的职能之一就是为学校发展筹措资金。另上诉人向法庭出示的，兰州七里河检察院委托审计部门对被上诉人驻兰办财务进行的审计，报告中明确记载有该笔收入。借款协议是双方真变意思表示且形式要件齐备，所借款项支付于受借人依法成立有效存续的内设机构中，一审法院判决对上述清楚、明了的事实置若罔闻，做出证据不足的认定，令人无法理解。
二、一审判决适用法律错误。一审判决所适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条，行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。上诉人认为，一审法院引用该法律错误，应当适用该规定第三条，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。理由如下：首先，2006年1月，罗卜藏作为合作民族师范高等专科学校的校长，是签订合同时学校的法定代表人。是该规定第三条中的“单位直接负责的主管人员”而绝不是该规定第五条的“行为人”。该规定第五条所指的“行为人”显然是排除了“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员”之外的人员。稍有法律常识的人都知道，该规定之所以将第三条和第五条分别立法，就是因为所调整的对象不同。作为法定代表人的罗卜藏，和一般人员对合作民族师范高等专科学校所做的同一行为，产生的法律后果一定是不同的。且该规定第三条明文规定的是“以该单位名义对外签订经济合同”，这和本案《借款协议书》所表现出的内容是完全一致，即借款协议是以被上诉人合作民族师范高等专科学校的名义对外签订的。对于上述两个规定的适用，上诉人认为，法条本身已做了非常清楚之规定，以至于上诉人无法再做更多的解释。此外，江苏省南京市中级人民法院（2013）年宁商终字第1358号民事判决书对于两个规定正好有准确的理解适用。上诉人希望二审法院能够纠正一审法院的错误适用。其次，《中华人民共和共合同法》第三十二条规定，当事人采用书面形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。从该法条表面文字都可以看出，签字和盖章只要有一项要件成立，合同就宣告成立了。在本案中，罗卜藏作为合同签订时一方当事人的法定代表人，有法律赋予他签字就宣告合同成立的权利。当然，法定代表人所代表的单位也当然地承受其代表行为所产生的法律后果。再次，根据《中华人民共和国合同法》第49条规定的表见代理制度，即罗卜藏是被上诉人合作民族师范高等专科学校的法定代表人，作为善意第三人的上诉人有足够的理由相信其有权代表合作民族师范高等专科学校与上诉人签订借款协议书。那么就应当由其所代表的被上诉人合作民族师范高等专科学校承担表见代理的法律后果。《民法通则》第43条规定，“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十八条规定：企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。上述两个规定都明确了企业法定代表人对外行为的结果承受主体为企业本身。上诉人多次向一审法院陈述上述意见，一审法院却视而不见。因此，上诉人认为，一审法院适用法律错误，应当适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条和《民法通则》有关法定代表人的规定，判决由被上诉人履行借款偿还义务。
三、一审法院的错误裁判严重损害了法律的统一性，案外因素干扰损害上诉人的合法权益。根据青海省高级人民法院作出的（2007）青民二终字第4号民事判决书，被上诉人与中天公司因借款纠纷案件已经终审结案，被上诉人已经向中天公司履行了偿还借款的义务。该案借款目的也是承诺给借款人承揽工程，借款的方式是被上诉人与中天公司签署协议书，原法定代表人罗卜藏并在协议上签字。给付借款也是由其驻兰办提供账户，然后由驻兰办出具盖有驻兰办财务专用章的收款收据。由于该案的性质及借款的事实与上诉人与被上诉人的借款案件相同，在青海中天公司在青海高院获得胜诉判决，被上诉人并已经全额履行的情况下，相同的案情，一审法院却对相同的事实做出了完全不一样的判决。同案不同判，令上诉人无法接受，更是对法律统一性和严肃性的严重破坏。这样一个事实清楚，法律适用简单的案件，上诉人却已经在寻求正义的路上走了七年之久，上诉人希望二审法院能够秉公执法，给上诉人一个满意的结果。
综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，裁决结果破坏了法律的同一性和严肃性。为维护社会公平正义，为维护上诉人合法权益，上诉人特向贵院提出上诉，请求依法判令支持上诉人的所有诉讼请求。
被上诉人师范学院答辩：一、关于被答辩人提出“一审法院判决认定上诉人与被上诉人之间无债权债务关系是错误的”问题。上诉状称，被上诉人单位法定代表人的行为构成法定代表行为，被上诉人单位应承担责任，本案不需要鉴定；一审法院鉴定程序错误，送检印章未经过上诉人当面确认；被上诉人使用的印章不唯一；双方的借款关系成立以及借款已经实际交付。事实并非如此。首先，罗卜藏履行的并非职务行为。这是因为，此笔借款并未经答辩单位党政会议讨论，其他领导均不知道有这笔借款。在答辩单位已建、在建工程和长远校园建设规划中，没有理科教学楼这一工程。2006年年初，答辩单位尚未启动建设6号学生公寓楼，2007年10月才建成6号学生公寓楼，7号学生公寓楼尚在前期引资和设计阶段，不存在资金困难问题。因此，《借款协议书》中所称：“债务人在扩建理科教学楼、7号学生公寓楼工程时遇到暂时资金困难”纯属虚构。甘南州公安局51号文件证实：该校办公室主任敏贤麟及保管学校行政印章文书的张雪艳证实学校没有借款之事，也从未在借款合同或借款协议上经他们的手盖过印章。上述事实足以说明，罗卜藏的行为与履行职务没有任何关系，并非被答辩人所称的职务行为。其次，《民诉法》第72条规定：人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。鉴定部门及其指定的鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论，在鉴定书上签名或者盖章。鉴定人鉴定的应当由鉴定人所在单位加盖印章、证明鉴定人身份。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题意见73条规定：依照民事诉讼法第六十四条第二款规定，由人民法院负责调查收集的证据包括：（2）人民法院认为需要鉴定、勘验的。依据上述法律规定，人民法院可以依职权就专门性问题进行鉴定，兰州中院依职权委托的鉴定，不存在程序错误的问题。同时，甘南州公安局51号文件及答辩单位给法院提交的2006年1月至12月（2月是假期未产生文件）的文件等证据证实，答辩单位在2006年只有一枚公章，这枚公章就是送去鉴定的样本，2006年从无第二枚印章。在此情况下，对印章进行质证已无实际意义，同时，也无法律根据。故此鉴定真实、合法、有效。再次，经鉴定，《借款协议书》上法人与法人代表的印章不是法人与法人代表当时使用的印章，均系他人私刻，故罗卜藏与被答辩人签订《借款协议书》的行为完全是其个人行为，与答辩单位没有任何关系。被答辩人在与罗卜藏签订《借款协议书》后，根据罗卜藏的指示将100万元转入其所指定的账户，答辩单位大账户自始至终没有收到过罗卜藏借来的款项。故被答辩人称借款支付给答辩单位没有有效的证据。现有的证据只能证明被答辩人给阎克绍指定的账户转去了100万元，给阎克绍个人支付了50万元。而没有任何证据能够证明答辩单位收到了150万元。因此，一审法院判决认为，经鉴定，《借款协议书》加盖的师范学院的公章不是师范学院当时使用的公章，两张收据上“罗卜藏”的印章也不是罗卜藏印章盖印，现亦无证据证明师范学院收到了本案争议的款项，故长城公司主张其与师范学院之间存在债权债务关系证据不足。一审法院认定该事实清楚，鉴定程序合法，双方不存在债权债务关系。
二、关于被答辩人提出“一审法院适用法律错误”的问题。首先，被答辩人提出《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第5条规定的“行为人”是排除“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员”之外的人员没有任何依据。任何单位的公章、业务介绍信都有本单位的管理办法，不可能任由单位的负责人来保管和使用。“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员”若要使用单位的公章签订经济合同，也必须要严格遵守单位的公章、印鉴的管理办法。因此，“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员”也必定受该条的约束。被答辩人提出该条规定的“行为人”是排除“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员”之外的人员没有任何依据。该规定第5条和第3条的区别主要在于调整行为方式不同。该规定第5条明确地对“行为人私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪”的行为进行了规定。本案中，经法院鉴定，《借款协议》上所盖印章系他人私刻，且所骗取的财物也是归个人占有，此行为完全符合《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第5条的规定。因此，法院适用该规定第5条进行判决没有任何错误。其次，被答辩人提出罗卜藏是答辩单位的法定代表人，其签订合同的行为构成表见代理，应适用相关表见代理的规定。但大量证据证明，罗卜藏履行的并非职务行为，也不符合《合同法》中关于表见代理的规定，故本案不适用相关表见代理的规定。
三、关于被答辩人提出“一审法院的错误裁判严重损害了法律的统一性，案外因素干扰损害上诉人的合法权益”的问题。借给青海的200万元答辩单位的有关领导知道此事，原则上同意偿还。因此，在案件二审庭审时，虽然答辩单位提出鉴定，但经判断，盖在协议书上的印章是答辩单位的，故未坚持要求鉴定。正因为如此，在判决生效后，答辩单位不但很快履行了义务，而且也未向上级法院提出申请再审。被答辩人提出“相同的案情，一审法院却对相同的事实做出了完全不一样的判决。同案不同判，令上诉人无法接受，更是对法律统一性和严肃性的严重破坏”的论断，于法无据。显然，两案之间既无可比性，也无任何联系。同时，青海案件的印章并未进行鉴定。在此情况下，被答辩人的同样的案件事实，同样的法律关系认定从何而来“以事实为依据，以法律为准绳”是答辩人在整个诉讼过程中所坚持的基本原则，本案完全是阳光下的诉讼，根本不存在被答辩人所称的“案外因素干扰损害上诉人的合法权益”的问题。
综上，一审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。望二审法院在进一步认定事实的基础上，驳回被答辩人的诉讼请求。
本院认为，原审判决认定事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项的规定，裁定：
一、撤销兰州市中级人民法院（2014）兰民二初字第3号民事判决。
二、本案发回兰州市中级人民法院重审。
上诉人甘肃省长城建设集团总公司交纳的二审案件受理费25476元予以退还。
审 判 长 王军瑞
代理审判员 唐志明
代理审判员 白 莉
二〇一四年十二月二十五日
书 记 员 王红娟