山西省长治市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）长刑终字第395号
原公诉机关武乡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）史志红，男。2014年11月9日因涉嫌犯贩卖毒品罪被长治市公安局故县分局刑事拘留，同年12月15日经长治市郊区人民检察院批准，当日被长治市公安局故县分局执行逮捕。现羁押于长治市看守所。
武乡县人民法院审理武乡县人民检察院指控被告人史志红犯贩卖毒品罪一案，于2015年8月3日作出（2015）武刑初字第27号刑事判决。判后，原审被告人史志红不服提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，2014年，被告人史志红从他人处购买毒品后除自己吸食外，在武乡县墨镫乡墨镫村其经营的联通营业厅住处分别向陈文辉、史晓峰、史建飞贩卖。2014年11月6日，史志红将从他人处以1600元购买的甲卡西酮6克贩卖给史建飞，卖得2000元，史建飞未付款。同月7日，史志红又将从他人处2400元购买的甲卡西酮l5克以3500元贩卖给史建飞，同日史建飞通过转账方式支付毒资4000元，另付现金1500元。购得毒品后，史建飞同陈文辉等人即吸食了部分毒品，后于当日下午，史建飞携带剩余毒品由陈文辉驾车行至青兰高速东阳关检查站时，被执勤民警查获，从史建飞上衣口袋内查获毒品三包，净重12.6克，经长治市公安司法鉴定中心鉴定:该12.6克毒品含甲卡西酮及咖啡因成分。2014年11月8日，长治市公安局故县分局在史志红住处查获疑似毒品6包、装有疑似毒品的药瓶1瓶。经长治市公安司法中心鉴定:含甲基苯丙胺成分的毒品净重0.7克，含甲卡西酮及咖啡因成分的毒品净重5.8克，含咖啡因成分毒品净重15.46克。
另查明，2014年10月29日，史建飞通过手机银行跨行给被告人史志红汇款27870元。
上述事实，有受案登记表、指定管辖决定书、协助查询财产清单、前科劣迹调查表、行政处罚决定书、移交犯罪线索函、查获经过、证人证言、辨认及搜查笔录、扣押清单、现场勘验笔录、现场平面示意图及照片、检验报告、户籍证明、被告人供述与辩解等证据证实。
原审认为，被告人史志红违反国家对毒品的管制，多次向多人出售，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。关于辩护人提出的辩护意见，合理部分予以采纳。查获的毒品以及作案工具依法予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第二条第一项之规定判决:一、被告人史志红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币伍仟元。二、查获的毒品及作案工具依法予以没收，上缴国库。
判后，原审被告人史志红不服上诉称，一、原判认定上诉人于2014年11月6日向史建飞出售甲卡西酮6克，证据不足。因该“毒品”已被吸食，无法查证成分和重量，故该“毒品”是否真正的毒品，事实不清。二、原判将上诉人家中搜查出的毒品认定为贩卖错误，因该毒品是用于自己吸食而非贩卖。故上诉人贩卖甲卡西酮数量不足20克，应在七年以下量刑，原判量刑畸重。请求撤销原判，改判对上诉人从轻处罚。
经审理查明，2014年，原审被告人史志红从他人处购买毒品后除自己吸食外，在武乡县墨镫乡墨镫村其经营的联通营业厅住处分别向陈文辉、史晓峰、史建飞贩卖。2014年11月6日，史志红将从他人处以1600元购买的甲卡西酮6克贩卖给史建飞，卖得2000元，史建飞未付款。同月7日，史志红又将从他人处2400元购买的甲卡西酮l5克以3500元贩卖给史建飞，同日史建飞通过转账方式支付毒资4000元，另付现金1500元。购得毒品后，史建飞同陈文辉等人即吸食了部分毒品，后于当日下午，史建飞携带剩余毒品由陈文辉驾车行至青兰高速东阳关检查站时，被执勤民警查获，从史建飞上衣口袋内查获毒品三包，净重12.6克，经长治市公安司法鉴定中心鉴定:该12.6克毒品含甲卡西酮及咖啡因成分。2014年11月8日，长治市公安局故县分局在史志红住处查获疑似毒品6包、装有疑似毒品的药瓶1瓶。经长治市公安司法中心鉴定:含甲基苯丙胺成分的毒品净重0.7克，含甲卡西酮及咖啡因成分的毒品净重5.8克，含咖啡因成分毒品净重15.46克。
另查明，2014年10月29日，史建飞通过手机银行跨行给原审被告人史志红汇款27870元。
上述事实，有下列证据予以证明:
1、受案登记表证明:20l4年11月7日20时30分许，长治市公安局故县分局民警在青兰高速路长治市东阳关检查站执行APEC会议安保勤务时，检查一辆晋KFA2**黑色桑塔纳志俊轿车，民警在该车驾驶内发现一饮料瓶上有烫伤洞眼，还有吸管一根，锡纸一卷，经查问车内两名人员语无伦次、神色慌张，遂将两名可疑人员带至检查室，从其中一人身上查获疑似毒品三包，大约20余克。该局于次日立案侦查。
2、指定管辖决定书证明:2014年11月10日长治市公安局禁毒支队指定故县公安局侦查本案。
3、协助查询财产通知书及查询清单证明:邮政储蓄长治市分行提供户名史志红，账号／卡号:6221881600012750607交易明细显示:2014年10月29日通过超级网银他行来帐27870元，交易机构山西省分行；2014年11月7日通过超级网银他行来帐4000元，交易机构山西省分行。交通银行长治分行提供户名史建飞，账号／卡号:6222621050000431377交易明细显示:2014年10月29日通过手机银行跨行汇款27870元；2014年11月7日通过手机银行跨行汇款4000元。
4、前科劣迹调查表证明:史志红无违法犯罪记录。
5、行政处罚决定书证明:史建飞、陈文辉因吸食和持有毒品被行政处罚。
6、移交犯罪线索函证明:将卖给史志红毒品的上线曹怀中、温应堂、外号“二小”线索移交长治市公安局禁毒支队。
7、情况说明证明:2014年11月8日，查获涉嫌吸毒人员
史建飞、陈文辉二人，现场在史建飞上衣口内查扣疑似毒品三包，编号分别为l＃、2＃、3＃。根据史建飞供述、于当日在史志红居住地查获疑似毒品四包、疑似毒品一瓶，编号分别为4＃、5＃、6＃、7＃、8＃。
8、查获经过证明:2014年11月7日20时30分许，长诌市公安局故县分局民警在青兰高速路（长邯高速）长治市东阳关检查站执行APEC会议安保勤务时，检查一辆晋KFA2**黑色桑塔纳志俊轿车，民警在该车驾驶内发现一饮料瓶上有烫伤洞眼，还有吸管一根，锡纸一卷，经盘查，车内两名人员分别叫史建飞、陈文辉，其中从史建飞身上查获疑似毒品三包，约20余克。
9、补充侦查报告书证明:见证人马波虽为长治市公安局故县分局民警，但在此案件中不是侦查人员，在2014年APEC会议期间，马波是在长治市东阳关检查站执行安保任务的民警。
10、证人史建飞证言证明:（第一次）2014年11月7日晚上8点多的时候，我和朋友陈文辉驾驶晋KFA2**桑塔纳志俊车，行驶到长治东阳关收费站的时候，被检查站民警查获身上带有毒品后，来到公安机关。带的是“面儿”，含有甲卡西酮，我上网查过知道是国家管制药品。我和陈文辉是朋友关系，陈文辉驾驶的我的车，毒品是从我身上查出来的，是从陈文辉大舅那购买的。2014年l1月7日上午9点多，我开车去武乡县南台村先找到陈文辉三舅史志飞，告诉他我想要点面儿，让他联系史志红帮忙买，史志飞打完电话说等着吧，后来我有点事就先走了，路上差不多11点左右史志红给我打电话说过来墨镫店里吧。我就开着车去了他店里，上了他二楼他让我等着，约40分钟后史志红给了我一大袋，我拿上货，就从手机交通银行卡上给史志红转了4000元，其中l000元是还之前欠他的钱，转完帐我拿上面儿就回了。我一开始买面儿就是先联系史志飞，让他联系史志红。这次买了差不多9克，史志红说的。到了7号下午我给陈文辉打了个电话，我说和我去一趟山东，他说行，后来把他的出租车放在史志红家。我给史志红打电话说去玩会儿，他把我安排到他一个朋友家，我和他这个朋友都抽了一点感觉很臭，就给史志红打电话说货不好要退货。不到5分钟史志红就来了抽了口也说货不好太臭拿上货就走了，半个小时后史志红打电话让去他家，去了以后又给我拿了一袋，分成两个3×5厘米的两袋子。我吸了几口又去了史志红他朋友家让他朋友和陈文辉抽了几口，都说这次货比上次强点，后来我另外装出一小袋，开着车往山东走结果被查住了。换了的货和上午的一样，但是掺了更多的“石头粉”，价位上没有优惠，还是3000块钱，但比上午多了差不多一克。陈文辉知道我身上有“面儿”，开车的时候都没有吸。我购买毒品累计花费了2万多，大部分都是从史志红那购买的，现金交易100、200元，交易三次左右。转账大概有4次。每次大概用2000到3000元不等买毒品。每次差不多10克，最多一次不超过15克。购买毒品都是自己抽没有卖过，吸食的都是甲卡西酮，用塑料袋装的，都是白色粉末。手机里保存的照片是我和几个朋友吸食毒品时照的像、有陈文辉、武志刚。（第二次）2014年1l月6日，我从史志红手里购买了2000元的筋儿，没有付给他钱先欠下了，史志红以前说过如果欠钱每克按350元算，当下就给钱的话每克300元，大概就是个五、六克。第二天也就是公安机关查获的当天我又找史志红买了10多克货，这次给钱是按300元的价格算的，我通过银行转账付了史志红4000元，另外又给了他1500元现金，总共是5500元，包括11月6日欠的2000元钱我就都给了史志红了。（第三次）2014年11月6日、11月7日在史志红手里购买的筋儿。两次大概有15、6克，一共付给了史志红5500元。2014年11月6日买的筋儿都被我和朋友一起吸了，11月7日买的毒品在史志红一个朋友家吸了一点，剩余约毒品被公安机关查获以后依法扣押。（第四次）我曾用名史晓菲。2014年10月份，我当时没有钱了跟他借过2000元现金，但是当月29日我已经还给他了。11月7日我给了他1500元现金，还通过我的交通银行账户转给他4000元，一共5500元。5500元是11月6日和7日两次买史志红毒品的钱，之前欠他的钱都还给他了。之前在史志红手里买过他大约2万多的毒品。因为和陈文辉关系不错，陈文辉是史志红的外甥，每次买毒品都和陈文辉一起去，他开他的出租车拉上我去。每次都是从史志红手里先拿毒品后付钱赊账，等有了钱还他。2014年10月份，我一共买了他2万多元的毒品，通过我的交通银行一次转给了他，包括期间我借他2000元，还有我欠陈文辉的车钱，都一次给了史志红，史志红再给了陈文辉。我的交通银行账号是622262105222431377。是2014年10月29日给史志红转的，一共27870元。之前去史志红处买了大约十几次毒品。（第五次）我大概从史志红那里购买了十多次毒品，有70克左右，我买的是一种白色粉末状“面儿”，含有甲卡西酮。我转给史志红的27870元，有2500元是我还史志红的，有几百元钱是我给陈文辉的打车钱，剩余的钱就是给史志红买毒品的钱。
11、证人陈文辉证言证明:（第一次）史建飞带我在武乡县墨镫村的一个人家中一起吸了筋儿。2014年11月7日下午大概3点左右，史建飞给我打电话让我跟他一起开车回山东，经过武乡县史建飞说想找个地方吸两口，到武乡墨镫村一个中年男子的家中，史建飞从他的衣服口袋拿出一小袋面儿来，我们三人都吸了点儿，以前史建飞想抽面儿，但找不上卖家，我就跟他说起我舅舅史志红能找人联系到，就开车拉着史建飞去找了史志红，史志红带着他到武乡洪水镇一个村子里买到了面儿，这是第一次找史志红联系毒品，后来史建飞通过我找过我舅舅几回，单独联系过。第一次买了不到1克200元的货。车是史建飞的大众志俊轿车，我知道史建飞带的毒品，查住才看见两大袋一小包大约10克。我今年8、9月份开始吸食毒品，2014年10月份从史志红手花100元买过一小包筋不到1克。（第二次）2014年1月份我开车拉的史晓峰到墨镫村史志红家，花100元买了一小包“筋”回来和他一起吸食，他后来就找史志红买。我开车拉史晓峰买过三、四次，200元、300元不等，买的是筋。每次史晓峰上史志红家买，买上我们就走了。每次去史晓峰给史志红打个电话。2014年l月份到10月我在史志红家里买过三四次，每次一小包约1克100元。
12、证人史晓峰证言证明:我是从2014年1月份开始吸食毒品筋，叫甲卡西酮，我是从墨镫村经营一家联通营业厅的史志红家买的，通过他外甥陈文辉认识的。2014年1月份我和陈文辉开车到史志红家，他买了100元1包的白粉，回来后我们都吸，从l月份到10月份总共从史志红手买过七、八次毒品筋，每次都是陈文辉开车拉我去的。有时候买一包，有时候买二、三包。1包大约1克左右，价格不等，分别有200元一小包，还有300元、400元、500元一小包。总共花了5000元。陈文辉也买过两三次，我用1元钱卷个管，把筋儿放在烟盒锡纸，拿打火机点着吸。史建飞是我弟弟，他也吸毒，也是通过陈文辉在史志红手里买。
13、辨认笔录证明:2014年11月8日侦查人员在见证人陈鹏的见证下，经辨认史建飞指出9号为史志红。陈文辉指出5号为史志红。12月18日经辨认史晓峰指出3号为向其贩卖毒品的史志红。
14、搜查笔录及扣押清单证明:2014年11月8日19时，长治市公安局故县分局侦查人员在雷拴英的见证下，对史志红墨镫村的联通营业店住处进行搜查。搜查情况:疑似毒品2包，编号4号、5号，共5.8克；疑似毒品1包，编号6号，重0.7克；疑似毒品1包，编号7号；疑似毒品2包，残留米黄色粉末；疑似毒品1瓶，编号8号，总重25.9克；吸毒工具饮料瓶1个，吸毒工具玻璃瓶1个；电子克称1台；透明塑料包装袋9个；银行存折6支，邮政2支、信用社4支；银联卡五张，邮政2张、农行1张、信用社2张；锡纸1卷；记事本1本。
15、扣押清单及接受证据材料清单证明:2014年11月8日从史建飞、陈文辉处扣押疑似毒品3包，编号分别为1号、2号、3号，计量为12.6克；饮料1个、塑料管1根、轿车1辆、信用卡1张、锡纸1卷。
16、计量证明:长治市公安局故县分局对史建飞非法持有的编号为1号、2号、3号的毒品进行计量，重量为毛重14.54克，净重12.6克。
17、发还物品、文件清单证明:2014年12月19日将晋KFA2**黑色志俊轿车一辆、交通银行卡一张发还史建飞。
l8、现场勘验笔录、现场平面示意图及照片证明:2014年11月7日23时，长治市公安局故县分局在见证人马波的见证下对现场进行了勘验:在青兰高速路长治市东阳关站检查一辆晋KFA2**黑色桑塔纳志俊轿车，发现车上有吸管、烫烧洞眼的饮料瓶、锡纸一卷，车上人员两名，其中一人身上查获疑似毒品三包，大约20余克。拍摄照片6张，制作现场图一份，现场提取痕迹、物证登记表予以佐证。
19、长治市公安司法鉴定中心（长01）公鉴（毒化）字［2014］0447号检验报告证明:送检的1号-5号检材中均检出甲卡西酮及咖啡因成分，6号检出甲基苯丙胺成分，8号检出咖啡因成分，7号未检出常见毒品。
20、涉毒人员检验单证明:2014年11月9日1时40分对史志红的尿液进行检验，结果为甲基安非他明呈阳性；2014年11月8日5时58分对史建飞的尿液进行检验，结果为安非他明呈阳性；2014年11月8日3时49分对陈文辉的尿液进行捡验，结果为安非他明呈阳性。
21、户籍证明证实:史志红的个人信息及身份情况。
22、原审被告人史志红供述与辩解证明:（第一次讯问）我在2014年11月6日和7日卖给史建飞筋儿，具体是什么成分不清楚。我家外甥陈文辉领上史建飞到我那买过筋儿，11月6日史建飞说从我那要买2000元的筋儿，我给了他10克，是分成10小袋包装的，每袋差不多有0.2克那么重，筋儿也就六、七克。史建飞当天没有付钱，说回山东时给我钱。这10袋我是和曹怀中拿的，大概有1600元钱。l1月7日史建飞给我打电话让拿10个货，到了1l点他到我家门市二楼，我把货给了他，他用手机往我的邮政储蓄卡上转了4000元钱。10个货就是将近10克“筋儿”的意思，但实际重量不达10克，差不多10克。我是用一个大概有12、13厘米那么长的一个透明塑料袋给他包装的一大袋。我就知道是筋儿，什么类型和成分我不知道，是从洪水西沟底村曹怀中那买的毒品。到了11月7日下午史建飞打电话说要来我家，外甥陈文辉、王东晓也来，我把他俩带到了王东晓家抽。之后史建飞说货不好，问能不能退货，我就去了王东晓家拿上货回家了，我给洪水镇广志村的“二小”打了个电话，让他给我送上10克货，这时温应堂来我家找我拿出点货和我一起抽。等了大概半个多小时“二小”把货送来10克我给了他1600元，之后我给史建飞打电话让他过来拿货，史建飞拿上15克去了王东晓家。我给了温应堂800元钱。我去了王东晓家史建飞给了我1500元钱。在王东晓家的时候，是用王东晓他们三个人的饮料瓶抽的。11月7日史建飞买了我15克筋儿付了5500元，4000元打到我的邮政卡上了，卡号6221881600。我还卖给过陈文辉一两次，只收本钱不挣钱。卖给张利强三四次是l00块钱一袋的小包。我卖给他们的都是筋儿。我2011年腊月开始吸食毒品，2014年开始抽冰，吸食的冰都是从曹怀中和二小那买的。从我房间搜出的粉末状的是筋儿，晶体状的是冰。（第二次讯问）20l4年1l月6日，1l月7日我将15克左右筋儿卖给了史建飞，以300到350元的价格。我从别的地方以150元、160元的价格拿的，挣了多少我不知道。（第三次讯问）2014年l1月6日我没有卖过史建飞毒品，11月7日我从别人手里买上毒品卖给他，他把钱给了我，我没有挣钱，不承认我贩卖毒品。没有卖给陈文辉。我是帮史建飞买的毒品。我认识史晓锋，一起吸过毒品，没有卖过他，在公安机关交待什么不记得，没有贩卖毒品。我家的这些毒品是用来吸了。（第四次讯问）我没有贩卖过毒品，史建飞向我借过钱，具体多少忘了，2014年10月29日，史建飞是否给我邮政账户汇过27870元我不记得了，用的哪张卡我也不清楚。
以上证据，均经原审庭审质证、认证，足以认定。
本院认为，上诉人（原审被告人）史志红违反毒品管制规定，多次向多人出售，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人史志红于2014年11月6日向史建飞出售甲卡西酮6克的事实，有其二人的数次供述和陈述在案为证，且毒品类型及数量的表述明确，足以认定。至于该毒品是否吸食，不影响对其的定罪处罚。上诉人史志红被查获的毒品，不论用于吸食还是贩卖，均应根据高法关于《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的通知“被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量”的规定，认定为贩卖。据此，原审根据上诉人史志红向陈文辉、史晓峰、史建飞贩卖毒品，先后向史建飞贩卖甲卡西酮6克、l5克，被查获甲基苯丙胺0.7克，含甲卡西酮及咖啡因成分的毒品5.8克，咖啡因15.46克的犯罪情节，按照量刑规范化的规定，认定其构成本罪并判处相应刑罚，事实清楚，定罪准确，程序合法，量刑适当。上诉人史志红所提的上诉理由，经查不实，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘冠晋
代理审判员 姬国强
代理审判员 刘大疆
二〇一五年十月二十三日
书 记 员 魏 炜