四川省石棉县人民法院民 事 判 决 书（2017）川1824民初245号原告：王福全，男，汉族，1963年8月13日生，住云南省保山市昌宁县，现住汉源县。原告：舒元高，男，汉族，1971年3月1日生，住四川省犍为县。二原告委托代理人:唐兴方（特别授权），四川黎源律师事务所律师。被告：石棉县长河坝电站，住所地：石棉县丰乐乡长河坝沟。法定代表人：李敏。委托代理人：夏均（一般代理），男，汉族，1968年4月18日生，住四川省乐山市沙湾区。系该电站员工。委托代理人：骆宏猛（特别授权），四川衡宇律师事务所律师。第三人:顾顺金，男，汉族，1962年5月18日生，住四川省金堂县。原告王福全、舒元高与被告石棉县长河坝电站（以下简称长河坝电站）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月16日受理后，依法由审判员李永鑫适用简易程序公开开庭进行了审理。后因本案案情复杂于2017年5月8日转为普通程序由审判员刘波担任审判长、审判员李永鑫、人民陪审员傅玉林组成合议庭继续审理。2017年6月9日，原告王福全、舒元高申请追加顾顺金为本案第三人，本院予以准许。2017年7月10日本案再次开庭审理。原告王福全及王福全、舒元高委托代理人唐兴芳、被告长河坝电站委托代理人夏均、骆宏猛到庭参加诉讼，第三人顾顺金经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王福全、舒元高向本院提出诉讼请求：1.判令被告长河坝电站退还保证金800000元并支付欠付工程款554092元，共计1354092元；2.由被告承担本案诉讼费。事实和理由：2010年3月，顾顺金与被告签订了《电站隧道工程修建承包协议》，由顾顺金承包修建长河坝电站隧道工程。2010年4月，顾顺金又与二原告签订了《石棉县长河坝电站隧道工程修建承包协议书》，约定由顾顺金将该工程全部转让给原告，二原告向第三人交纳转让费20万元。2010年4月6日，顾顺金代二原告交给被告工程保证金800000元。该工程于2012年6月完工并于当月投入使用。工程结束后，原告要求被告进行结算，但被告无理拒绝。2016年12月21日、22日，双方在石棉县政法委的主持下，进行了结算。结算后，被告仍不履行支付义务，故二原告诉至法院。被告长河坝电站辩称，一、原告的诉讼主体不合法，被告系与汉源建筑总公司及顾顺金签订的合同，合同的相对方是汉源建筑总公司或者是顾顺金，不应是本案原告。二、原告提交的结算单据不能作为本案结算依据，虽然被告公司员工在该单据上签字，但结算单据上的内容被告没有完全认可，同时被告也有原告签了字但原告没有完全认可的结算单据，故不应按政法委主持下结算的单据进行结算。三、被告实际支付给原告的资金已远远大于应当支付原告的工程款，故不存在欠付原告工程款的事实。四、工程保证金不应退给二原告，即使要退也应当退给顾顺金。第三人顾顺金未到庭参加诉讼，书面向本庭出具情况说明，确认其在承包长河坝电站修建工程后，将隧道工程转包给王福全、舒元高，其向长河坝电站缴纳的隧道工程保证金80万元系由王福全交纳30万元、舒元高交纳50万元构成，其同意长河坝电站将该工程保证金退还给舒元高、王福全。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的在石棉县委政法委主持下双方签字的结算单据一份共两页，该两页单据中均有原告方代表王福全、被告公司员工夏均、陈建新以及政法委工作人员的签字，政法委工作人员在第一页单据上注明：“以上项目为双方协商认定，不含业主方扣除部分”，第二页单据上注明：“以上项目双方未完全达成共识。”本院认为，该份证据系双方代表在县委政法委的主持下，经核对计算形成的结算单据，并有政法委工作人员的批注，证据来源合法，本院对该证据予以采信。第三人顾顺金向本院提交的《关于长河坝电站工程相关情况说明》，证据来源合法与本案具有关联性，本院对该证据予以采信。本院依据双方当事人陈述一致的内容以及采信的证据认定案件事实如下：2010年3月，第三人顾顺金以虚构的公司（汉源建筑总公司）的名义与被告长河坝电站签订了《电站隧道工程修建承包协议》，由汉源建筑总公司修建长河坝电站隧道工程。2010年4月，顾顺金与原告舒元高、王福全签订《石棉县长河坝电站隧道工程修建承包协议书》，约定由顾顺金将修建长河坝电站的工程转让给二原告，二原告向顾顺金交纳转让费20万元。2010年4月6日，顾顺金以汉源建筑总公司的名义向长河坝电站缴纳了80万元的工程保证金，同日顾顺金向原告出具《付款说明》，载明：二〇一〇年四月六日，交石棉县长河坝电站隧道工程保证金捌拾万元（￥800000.00元）；，电站已开据财务收据。其中：王福全：叁拾万元;舒元高：伍拾万元。中间证人：顾顺金二〇一〇年四月六日于石棉县城。随后二原告组织民工进场施工，工程后期因工期原因，长河坝电站在未与王福全、舒元高施工队结算的情况下，多次组织多支施工队在王福全、舒元高施工的基础上继续实施隧道扩挖、隧洞内浇筑等工程。2011年2月28日前二原告施工队曾13次预支工程款，均是长河坝电站通过转账或者现金预支给顾顺金，再由顾顺金支付给施工队；此后原告施工队预支的工程款均系长河坝电站直接支付给王福全或者王福全下面的民工。隧道工程于2012年6月完工并投入使用，原、被告双方未进行实际结算。工程竣工后，二原告要求被告结算未果，2013年3月二原告诉至本院要求被告支付工程款，因证据不足二原告自愿撤回起诉。随后，二原告多次向各级部门进行反应，2016年12月21日——22日，在石棉县委政法委及县委群工局的主持下，原告方代表王福全与被告代表夏均、陈建新就王福全、舒元高施工队的工程进行了结算，结算中双方对原告所做工程项目及价款达成一致意见，但对被告方要求扣款的部分项目未完全达成一致意见。二原告于2017年2月16日再次诉至本院，请求判令被告支付欠付的工程款并退还保证金。本院认为，第三人顾顺金以虚构的公司与发包人长河坝电站签订《电站隧道工程修建承包协议》，后顾顺金又将该工程转包给二原告，二原告作为实际施工人完成了大部分工程，并且工程已投入实际使用，发包人长河坝电站未与顾顺金结算、顾顺金也未与二原告进行结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，作为实际施工人的二原告起诉发包人长河坝电站要求支付欠付工程款的诉讼主体符合法律规定。关于长河坝电站是否欠付工程款的认定，本院认为，首先应确定二原告所做工程的总价款，再减去长河坝电站垫付或预付给二原告的工程款来判断。本案中原、被告双方在县委政法委的主持协调下，对二原告施工项目及应扣款部分进行初步结算，本院在该次结算的基础，对双方未完全达成一致的部分进行重点审查。该结算单据共一份两页，结算单据第一页主要涉及原告施工队施工项目及相应金额，第二页涉及被告已预付或者垫付的应当从原告施工产生的总工程款中扣除的项目及金额。本院在庭审中组织双方就结算单据中的项目一一进行了说明和确认，原告方陈述:第一页第一项系施工队开挖主隧洞的总工程量按每米1450元的单价进行计算，共计5024405元；第二项系开挖支洞的工程量按每米1000元的单价计算，共计322500元；第三项系施工队修建被冲毁的桥梁的费用4000元；第四项系施工队工程结束后施工队剩余的炸材存放于物资局，因只有业主方才能取出，施工队无法取出，共计8000元；第五项系施工队施工结束后，留在工地的水泥，原告陈述该水泥大概系被彭明东的施工队用了，按30吨计算共12090元；第六项系原告施工队租用的空压机，但该空压机租来后用在了邓军施工队的工程中租金共计55200元；第七项系邓军、熊军施工队在原告处领取的炸药材料款共计156095元；第八项系原告施工队聘请的爆破员、押运员、库管员、安全员在原告工程结束后继续为邓军、熊军施工队工作产生的四大员的工资60000元；第九项熊军借支款65000元，原告表示不在本案工程款内主张；其他项为102224元的工程款。经长河坝电的核对确认:对原告陈述的第一、二、三、四项及其他项102224元无异议，对第五、六、七、八项不予认可。对此本院认为，原、被告双方经庭审确认一致的事项本院予以认定，对在庭审中被告不予认可的第五、六、七、八项，因该几项均系原告施工队为其他施工队提供的服务或者便利产生的费用，不应在本案中处理，原告可向他人另行主张。综合以上各项，本院认定工程总价款为开挖主隧洞5024405元+开挖支洞322500元+修桥4000元+物资局剩余炸材款8000元+其他项102224元，共计5461129元。关于是否退还保证金的问题。本院认为，虽然该80万元保证金系顾顺金以汉源建筑总公司的名义交纳，但经核实汉源建筑总公司并不存在，且顾顺金作为工程实际承包人已将该工程转包给二原告并收取转让费，在工程中后期，有关工程进度及预付工程款的事项，发包人长河坝电站均系直接与施工队协商沟通，长河坝电站应当知道顾顺金将该工程转包给二原告的事实，结合顾顺金向二原告出具的《付款说明》及顾顺金出具的《关于长河坝电站工程相关情况说明》，可以认定该保证金实际系二原告所交，现工程已竣工并投入使用，故长河坝电站应将保证金返还给二原告。关于结算单据中的扣款项目和长河坝电站垫付款项目及金额的认定。扣款部分在结算单据第二页，县委政法委在该页上批注“以上项目双方未完全达成共识”，庭审中本院组织双方对扣款的项目及金额进行说明和确认。结算单据中的扣款项目第一项为原告向被告借支的金额，庭审中原告认可共向被告借支4438622元，但原告表示其中有一笔20万元系被告在2010年12月29日借支给顾顺金的，顾顺金未将该借支款用于原告施工的工地上，而是用于了其它施工队,另有一笔被告支付给顾顺金的5000元，系因工程原因，顾顺金不在工地，长河坝电站要求顾顺金回到工地参与协调而转账支付给顾顺金路费，长河坝电站支付该款后，顾顺金仍然没有回到工地（该事实长河坝电站认可），原告认为该两笔款项均不应从工程款中扣除。本院认为，本案系直接处理原告与被告的工程款纠纷，被告支付给顾顺金5000元系路费其属性不明，故本院认为该5000元不应从总工程款中扣除。对于另一笔20万元是否应扣除，本院认为，顾顺金与被告签订合同后，又将工程转包给二原告，针对实际施工人的二原告，被告仅在欠付的工程款内承担责任。顾顺金作为与长河坝电站签订合同的相对方受领工程款符合约定，其受领的工程款应当计算在总工程价款中，故该20万元应计算在二原告施工队借支的工程款中。综上，本院认定原告向被告借支总金额为4433622元。结算单据中的扣款第二项系被告代原告垫付的水泥款189700元；第三项系被告代原告垫付的电费100000元；第四项系被告代原告垫付的驮运费98860元，经确认双方对该三项目及金额予以认可，本院予以确认。结算单据中的扣款第五项堰道洞内砼浇灌，该款的产生系原告施工仅进行了隧洞的开挖并未按要求对洞内进行混泥土浇灌，被告另请施工队浇灌产生的费用，该款在结算单据上金额为503449元，双方争议较大。庭审中被告计算金额为629974.36元，原告再次计算金额为558000元，经庭审协商未达成一致意见。本院认为，被告长河坝电站按1450元/米的单价与二原告就隧道工程进行结算，该1450元/米的单价包含开挖毛洞及后续的毛洞混泥土浇灌，二原告仅进行了毛洞的开挖，并未进行混泥土浇灌，故长河坝电站另请施工队进行浇灌的费用应当从中扣除。双方对该混泥土浇灌产生的费用因计算方式不同，计算结果争议较大。但因该项目系实际发生，双方均未能提供相应的证据支持自己的主张，故本院按公平原则以双方计算金额的平均数认定该项目金额，即（629974.36+558000）÷2=593987元。结算单据中的扣款第六项明堰修复费，该款系原告方修建的明堰在使用几个月后基础冲毁，被告另行修复产生的费用，该项在结算单据上金额为64791元。庭审中，被告陈述其因修建被冲毁的明堰产生的费用为122628元。本院认为，因被告未能提供证据证明明堰基础被冲毁系原告所做工程不合格造成，亦未向本庭提交修复明堰产生的费用的相关票据，故应以原告提交的单据中自认的64791元作为应扣款予以扣减。此外，被告辩称还有两项未写在结算单上但应从原告的总工程款中扣除的项目。一项为原告开挖隧洞时，因开挖质量不合格，被告另请施工队进行起底、压顶返工的费用共计313572元，另一项系因施工队管理不善导致炸药库的门自动锁卡无法领取炸材，被告聘请专业爆破单位进行爆破额外产生的费用279450.31元。关于起底、压顶工程产生的费用，庭审中被告长河坝电站陈述该项的产生系原告施工队开挖的隧洞未达到相关要求，经肉眼判断对坡降坡比未达到相关要求的隧洞进行重新起底、压顶产生的费用。对此，本院认为隧洞的坡降坡比是否达到设计或合同要求应由具有相应专业的技术人员进行测量确认，而长河坝电站仅凭肉眼观察，在未确认原告所做工程是否达到设计或合同要求时对隧洞工程进行起底、压顶，即由二原告承担该费用显失公平。同时，长河坝电站虽然提供了涉及起底、压顶工程的合同及与各施工队结算单据和收条，但没有证据证明涉及起底、压顶工程的每个施工队具体的工程量及应付工程款，且亦未提供证据证明该工程款支付的合理性,故对被告的该扣款主张不予采纳。庭审中原告对张培军施工队压顶、洞内回填产生的15300元予以自认，本院予以尊重，故对起底、压顶的费用本院认定为15300元。关于锁卡造成的损失，庭审中原告认为因锁卡造成的损失并没有279450.31元，还应扣除未锁卡情况下合理产生的人工费用，即在未锁卡情况下应支付给爆破员、押运员、库管员、安全员的工资每人每月5000元共4万元。对此本院认为，在未锁卡情况下，爆破员、押运员、库管员、安全员等四大员的工资应由原实际管理使用人承担，从庭审查明事实来看，王福全、舒元高系爆破炸材实际管理使用人，且工程前期四大员工资均由王福全、舒元高支付，故在未锁卡情况下四大员工资亦应由王福全、舒元高承担。长河坝电站支付给爆破公司的服务管理费包含了在未锁卡下情况的四大员工资，故长河坝电站支付给爆破公司的服务管理费中包含的四大员工资应由王福全、舒元高承担。对工资四大员工资的认定，原告没有提交相关证据，但本院认为爆破、押运、库管、安全等工作属高危、特种行业，每人每月5000元工资符合客观实际，爆破公司从2012年5月8日工作至2012年7月1日，共两个月时间，工资共计40000元，本院予以确认。对因锁卡造成的其余损失239450.31元。本院认为，炸材的爆破、管理应由具有相应资质的单位监管，本案中长河坝电站将爆破、管理炸材的事务交由不具有相应资质技术的二原告施工队负责，而二原告在明知自己无相应资质的情况下坚持管理炸材并负责爆破，该行为双方均存在过错，对该损失本院认为由双方均摊较为适宜，故由二原告承担锁卡后造成的损失为239450.31÷2=119725元。加上二原告应承担的四大员工资40000元，王福全、舒元高应承担锁卡后损失共计159725元。据此，扣款部分及项目本院认定如下：借支金额4433622元+垫支的水泥款189700元+电费100000元+驮运费98860元+堰道洞内砼浇灌593987元+明堰修复费64791元+起底、压顶费用15300元+锁卡损失159725元合计共5655985元。综上，被告长河坝电站应支付二原告总工程款5461129元，二原告以借支形式领取的工程款及被告长河坝电站为二原告垫付的款项和二原告应承担的费用为5655985元，被告长河坝电站已多支付工程款194856元，但因被告长河坝电站应退还二原告保证金800000元，应予以抵扣，抵扣后被告长河坝电站还应退还原告王福全、舒元高保证金605144元。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、石棉县长河坝电站于本判决生效十日内退还王福全、舒元高保证金605144元。二、驳回王福全、舒元高其他诉讼请求。被告石棉县长河坝电站如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8493元，由原告王福全、舒元高承担3000元，被告石棉县长河坝电站承担5493元，原告预交的受理费5493元，在本案执行时由被告石棉县长河坝电站支付给原告王福全、舒元高。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于雅安市中级人民法院。审 判 长  刘 波审 判 员  李永鑫人民陪审员  傅玉林二〇一七年七月二十五日书 记 员  万响坡附：相关法律条文《中华人民共和国民法通则》第一百零八条债务应当清偿。暂无能力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。