山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁02民终8661号
上诉人（原审原告）：崔艳荣。
委托诉讼代理人：徐萍，山东海达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭美华，山东海达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：卢成如。
委托诉讼代理人：朱勇钢，山东银启律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：青岛博雅健康咨询有限公司。
法定代表人：李超，经理。
委托诉讼代理人：周宏森，山东加舜律师事务所律师。
上诉人崔艳荣、上诉人卢成如因与被上诉人青岛博雅健康咨询有限公司生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初7592号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
崔艳荣上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或者发回重审，判决由两被上诉人承担全部赔偿责任；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1、被上诉人没有《侵权责任法》规定的不承担责任和减轻责任的情形。上诉人对损害的发生没有过错，也没有故意，已经尽到了应尽的注意义务。一审法院判决上诉人承担60%的责任错误，应由被上诉人承担全部责任。本案中上诉人受雇于被上诉人从事收拾砖块等清理工作，清理时拆除工人并没有进行拆除。墙面突然倒塌原因非上诉人造成，其不能预知墙面倒塌，即便应承担责任也不应是60%的过高责任比例。2、上诉人精神损害抚慰金的主张合理，不存在数额过高情形。上诉人受伤后，二被上诉人从未到医院探望，也没有支付任何赔偿款项。仅由卢成如给了500元。上诉人住院期间卢成如失去联系，博雅公司也推卸责任，不承担医药费。给上诉人造成了严重精神伤害。二、一审法院适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条和三十五条的规定，被上诉人应当对上诉人因雇佣工作期间受伤所产生的损失予以赔偿。
卢成如上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判，驳回被上诉人崔艳荣对上诉人的全部诉讼请求；二、一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人崔艳荣与上诉人存在雇佣关系，认定事实错误，也与被上诉人崔艳荣的民事起诉状所陈述的事实和理由完全不符。二、一审法院根据原被告提交的视频资料和双方庭审陈述，认定卢成如通知崔艳荣至工作地点以及事发时在现场的事实，故综合认定崔艳荣系卢成如雇佣的员工。该认定违背了证据审核规则，选择性认定证据。三、被上诉人及其工友与上诉人不存在雇佣关系，与博雅公司之间也非雇佣关系，而是承揽关系。四、一审判决遗漏了重要事实，与被上诉人共同施工的两位工友是直接侵权责任，一审法院应当依照职权追加为被告。五、一审法院仅以被上诉人提交的近期补办的居住证认定其在城市居住满一年，按照城镇标准计算赔偿依据明显不足。六、一审判决存在多处错误和不严谨之处，应予纠正。
青岛博雅健康咨询有限公司辩称，一、崔艳荣主张与博雅公司之间存在雇佣关系与事实不符。一审判决认定双方不存在雇佣关系正确。二、崔艳荣主张博雅公司与卢成如应承担本案全部责任的请求不当。一审认定崔艳荣在从事危险工作时，未尽到注意义务，应对自身受伤的事实承担一定责任是适当的。三、一审判决博雅公司承担连带责任有待商榷，博雅公司仅应对崔艳荣进行人道主义补偿。四、一审判决适用城镇标准计算各项赔偿项目缺乏事实根据。应当按照崔艳荣户籍所地的农村标准计算。
崔艳荣向一审法院提出诉讼请求：2016年5月12日10时左右，被告博雅咨询公司雇佣原告到被告处砸墙、收拾砖块。原告在工作过程中，被身后突然倒塌的墙壁砸伤腿部，后由被告公司李姓负责人指挥工友将原告送往青岛市市立医院救治。经检查治疗，原告腿部多处骨折，住院79天，现出院后仍定期复诊。双方就赔偿事宜未达成一致意见，为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求判令被告赔偿原告：1、医疗费101055.86元、伤残赔偿金104635.2元、误工费26856元、护理费13428元、住院伙食补助费1580元、交通费790元、残疾器具费880元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费2400元；2、承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年5月12日10时左右，原告到被告博雅咨询公司处进行砸墙、收拾砖块等工作。原告在工作过程中，被身后突然倒塌的墙壁砸伤腿部，后被送往青岛市市立医院救治，经诊断为：开放性胫骨下端骨折（右侧）、右腓骨骨折（右侧）、跟骨骨折（右侧）、手术后皮肤坏死、手术后切开感染等。原告自2016年5月12日至2016年7月30日在该院住院79天，花费医疗费101055.86元。
庭审中，原告提出如下诉讼请求：1、要求被告赔偿医疗费101055.86元，并提交病历及医疗费单据1宗以证明其主张，被告对证据真实性无异议，对原告花费的医疗费数额无异议，但对医疗花费的合理性有异议，庭后被告未申请司法鉴定；2、要求被告赔偿残疾器具费880元，并提交购买轮椅的发票1张，被告对此无异议；3、要求被告赔偿交通费790元，并提交交通费票据1宗，被告对出租车票与本案的关联性有异议；4、要求被告赔偿残疾赔偿金104635.20元（43598元*20年*12%）、误工费26856元（4476元÷30天*180天）、护理费13428元（4476元÷30天*90天），并提交暂住证、居委会证明等材料，证明其在青岛市居住满1年，应按照城镇标准计算上述费用。被告对原告上述费用的计算方式均无异议，但认为原告户籍系沈阳农村，不应按照青岛市城镇标准计算各项费用；5、要求被告赔偿住院伙食补助费1580元（79天*20元），被告对此无异议；6、要求被告赔偿精神损害抚慰金3000元，被告认为数额过高。
另查明，被告博雅咨询公司提交电视台“生活在线”栏目视频光盘1份，证明其公司从未与原告直接联系，原告自认系被告卢成如的工作安排，还证明原告被砸伤主要原因系两名证人砸墙导致。还提交移动通信客户通信详情材料、录音材料光盘1份，证明庭审中出庭的两位证人均自认与本案原告均系被告卢成如雇佣。原告对证据真实性均无异议，认可与被告卢成如存在雇佣关系，但认为根据视频资料不能证明系两证人导致原告受伤。
2016年12月26日，青岛万方医学司法鉴定所出具的鉴定意见书载明：被鉴定人崔艳荣外伤致右下肢损伤为10级伤残；致右足弓结构破坏为10级伤残。原告误工时间为180天，护理时间为90天。原、被告对此均无异议。
一审法院认为，公民的人身权利受法律保护，侵犯他人人身权利应当承担相应法律责任。本案中，原告称其系被告卢成如雇佣的员工，经其指派至被告博雅咨询公司进行砸墙、捡砖块等工作，并在施工过程中受伤，两被告对原告在博雅咨询公司受伤的事实无异议，法院予以确认。但被告卢成如否认原告系其雇佣的员工。根据原、被告提交的视频资料等证据材料和双方庭审陈述，可以确认被告卢成如通知原告至工作地点及其事发时在事故现场的事实，故应综合认定原告系被告卢成如雇佣的员工，因此，其对原告因本次受伤所产生的合理损失，应依法予以赔偿。被告博雅咨询公司对被告卢成如的赔偿义务承担连带赔偿责任。法院认为，原告作为施工人员，从事危险作业时应尽到谨慎注意义务，其在捡砖块时，应充分预估砸墙可能产生的后果，其自身未尽到相关注意义务，应对自身受伤的事实承担一定责任，该责任比例以60%为宜，因此，被告卢成如应对原告的上述合理损失承担40%的赔偿责任。
1、原告主张医疗费101055.86元，被告对原告的用药合理性有异议，但未申请司法鉴定，对被告的抗辩理由，法院不予采纳，对原告主张的医疗费数额，予以确认。2、原告主张残疾器具费880元，被告对此无异议，予以确认。3、原告主张交通费790元，符合法律规定，予以认可。4、原告主张残疾赔偿金104635.20元、误工费26856元、护理费13428元，被告对原告按照城镇标准计算上述费用有异议，法院认为，原告提交的证据可以证明其在青岛市居住满1年的事实，原告按照2015年青岛市城镇标准计算该项费用符合法律规定，对原告主张的残疾赔偿金、误工费和护理费的数额，应予支持。5、原告主张住院伙食补助费1580元，被告对此无异议，予以认可。6、被告主张精神损害抚慰金3000元，数额过高，酌情认定1000元。原审判决：一、被告卢成如赔偿原告崔艳荣医疗费人民币40422元（101055.86元×40%）。二、被告卢成如赔偿原告崔艳荣残疾器具费352元（880元×40%）。三、被告卢成如赔偿原告崔艳荣误工费10742元（26856元×40%）。四、被告卢成如赔偿原告崔艳荣交通费316元（790元×40%）。五、被告卢成如赔偿原告崔艳荣残疾赔偿金41854元（104635.20元×40%）。六、被告卢成如赔偿原告崔艳荣护理费5371元（13428元×40%）。七、被告卢成如赔偿原告崔艳荣住院伙食补助费632元（1580元×40%）。八、被告卢成如赔偿原告崔艳荣400元（1000元×40%）。上述费用，被告青岛博雅咨询公司于判决生效之日起10日内赔偿原告，如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。九、被告青岛博雅健康咨询有限公司对被告卢成如的上述赔偿义务承担连带赔偿责任。案件受理费5119元，鉴定费2400元，共计7519元。由原告崔艳荣负担4564元，被告卢成如负担2955元。
一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
二审期间，当事人没有提交新证据。
本案经本院主持调解，因双方分歧较大，调解未果。
本院认为，本案系生命权、健康权、身体权纠纷。综合各方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点是：一、原审法院认定卢成如系崔艳荣的雇主，判令其承担雇主责任的依据是否充分。二、原审法院对于崔艳荣过错责任的认定是否适当。三、原审法院对于崔艳荣相关赔偿项目的认定是否正确。
关于焦点一，根据博雅公司的陈述，其因为装修需要安排员工寻找装修队伍，后在58同城网上联系到卢成如注册的安徽老字号军属装修队，将墙体拆除以及其他施工工程发包给卢成如，由卢成如安排包括崔艳荣等三人从事墙体拆除，拆除过程中因墙体倒塌将崔艳荣砸伤。卢成如认可曾就装修工程与博雅公司草签了协议，但协议后来作废了，拆除墙体的工人也不是其领去的，因此本案损害发生与其无关。而崔艳荣则主张其工友赵中华接到卢成如的电话，通知其三人到指定工作地点从事相关劳务。综合各方陈述，本院认为，原审法院认定博雅公司将涉案装修工程发包给卢成如，由卢成如组织工人进行具体施工的事实清楚，证据充分。卢成如主张其仅是中间介绍人，将墙体拆除工作介绍给了崔艳荣等人，该主张仅有个人陈述，缺乏有效证据佐证，本院不予采信。卢成如主张赵中华等人为实际侵权人，一审法院应当追加其为共同被告，该主张亦缺乏有效证据，本院不予支持。据此，卢成如作为雇主，对于雇员崔艳荣在从事雇佣活动中遭受的人身损害，应当依法承担相应的民事责任。
关于焦点二，本院认为，崔艳荣作为完全民事行为能力人，理应知道墙体拆除工作存在一定的危险性，自身应当尽到相应的注意义务。崔艳荣在收拾建筑垃圾的过程中，应当在确保自身安全的情况下进行。因崔艳荣疏忽大意，其对本案损害的发生负有一定的过错。崔艳荣主张卢成如和博雅公司应承担本案全部责任的理由不成立，本院不予支持。但原审法院认定崔艳荣应承担本案损害60%的责任过高，本院予以纠正。考虑到本案的实际情况以及各方当事人的过错程度，应由崔艳荣承担本案损害30%的责任为宜。博雅公司作为涉案工程的发包人，没有对施工现场进行有效管理并提供安全生产条件，应当对雇主卢成如的赔偿义务承担连带责任。
关于焦点三，本院认为，原审法院根据崔艳荣提供的相关证据，认定其在青岛市居住满一年以上，按照城镇标准计算崔艳荣的相关赔偿项目并无不当。关于精神损害抚慰金，鉴于崔艳荣因本次伤害导致伤残，结合当事人的过错程度以及赔偿能力，本院酌情支持精神损害抚慰金2000元。
综上，原审法院对本案事实认定清楚，但对崔艳荣的责任划分欠妥，应予纠正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销山东省青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初7592号民事判决；
二、上诉人卢成如于本判决生效后10日内赔偿上诉人崔艳荣医疗费70739.10元、残疾器具费616元、误工费18799.2元、交通费553元、残疾赔偿金73244.64元、护理费9399.6元、住院伙食补助费1106元、精神损害抚慰金2000元；
三、被上诉人青岛博雅健康咨询有限公司对上诉人卢成如的上述赔偿责任承担连带责任；
四、驳回上诉人崔艳荣的其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5119元，鉴定费2400元，由上诉人崔艳荣承担2308元，由上诉人卢成如、被上诉人青岛博雅健康咨询有限公司承担5211元。上诉人崔艳荣预交的二审案件受理费3291元，由上诉人崔艳荣承担1010元，由上诉人卢成如、被上诉人青岛博雅健康咨询有限公司承担2281元。上诉人卢成如预交的二审案件受理费2302元，由上诉人卢成如承担。
本判决为终审判决。
审判长 彭虎成
审判员 张立宁
审判员 范黎强
二〇一七年十一月三十日
书记员 肖梦琦