福建省宁德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）宁刑终字第205号
原公诉机关福建省古田县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某甲，男，1977年1月4日出生于福建省莆田市，汉族，初中文化，农民，住古田县。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年8月14日被古田县公安局取保候审。2015年6月17日经古田县人民法院决定，被执行逮捕。现羁押于古田县看守所。
原审被告人郑某甲，男，1967年5月l5日出生于福建省古田县，汉族，初中文化，农民，住古田县。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年8月12日被古田县公安局取保候审，2015年4月15日经古田县人民检察院决定被逮捕。现羁押于古田县看守所。
原审被告人郑某乙，男，1980年10月10日出生于福建省古田县，汉族，初中文化，农民，住古田县。因犯滥伐林木罪于2011年1月17日被古田县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年11月17日被古田县公安局刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于古田县看守所。
原审被告人郑某丙（别名郑文亮），男，1981年11月1O日出生于福建省古田县，汉族，小学文化，农民，住古田县。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年8月l3日被古田县公安局取保�审。
原审被告人张某甲，男，1960年2月8日出生于福建省古田县，汉族，小学文化，农民，住古田县。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年8月14日被古田县公安局取保候审。
原审被告人张某乙，男，1983年11月4日出生于福建省屏南县，汉族，初中文化，农民，住古田县。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年8月27日被古田县公安局取保候审。
福建省古田县人民法院审理福建省古田县人民检察院指控原审被告人郑某甲、郑某乙、陈某甲、郑某丙、张某甲、张某乙犯开设赌场罪一案，于2015年6月17日作出（2015）古刑初字第79号刑事判决。原审被告人陈某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年2月至4月2日间，被告人郑某甲与被告人郑某乙、陈某甲、郑某丙、张�甲、张某乙等人交叉结伙在古田县吉巷乡七茶洋村等地开设赌场，抽取“斗钱”获利。郑某甲、张某乙负责组织、管理赌场，陈某甲负责召集参赌人员，郑某乙、郑某丙、张某甲负责赌场抽取“斗钱”及琐事，组织数十人进行麻将“捋饼”、“六亭”、“七亭”赌博。被告人郑某丙在赌场内高息出借现金牟利即放“红钱”。其中郑某甲参与在吉巷乡七茶洋村、横洋村、梧山村、塔洋村等开设赌场，个人获利人民币67145元（币种下同），郑某丙参与在七茶洋村、横洋村等开设赌场以及发放“红钱”，个人获利16750元，陈某甲参与在横洋村、梧山村、塔洋村等开设赌场，个人获利15645元，张某�参与在七茶洋村开设赌场，个人获利3000元，郑某乙参与在梧山村开设赌场，张某乙参与在崎坑村开设赌场，两人均未获利。具体如下：
（一）2013年2月中旬，被告人郑某甲、郑某丙、张某甲伙同杨发昌、陈义（均已判刑）等人在七茶洋村俱乐部内开设赌场十余天，共抽取“斗钱”40000余元，扣除赌场开支后郑某甲获利15000元、郑某丙获利6000元、张某甲获利3000元。
（二）2013年3月初，被告人郑某甲、陈某甲、郑某丙伙同杨发昌、陈义等人在横洋村俱乐部内开设赌场十余天，共抽取“斗钱”40000余元，扣除赌场开支后郑某甲获利7500元，陈某甲获利15000元，郑某丙获利3000元。
（三）2013年3月11日至13日，崎坑村因请戏班唱神戏费用不足，该村村长即被告人张某乙出面组织、联系开设赌场事宜�并与郑某甲约定给予补贴，让其停开周边赌场以支持崎坑村赌场。同案人张熙明受被告人张某乙之托在该赌场内抽取斗钱。赌场抽取“斗钱”17000余元用于请戏班费用及赌场开支，郑某甲从中获利2000元，张某乙、张熙明未获利。
（四）2013年3月中旬，被告人郑某甲、郑某丙等人在横洋村俱乐部内开设赌场数天，共抽取“斗钱”50000余元，扣除赌场开支后郑某甲获利42000元，郑某丙获利5000元。
（五）2013年4月2日，被告人郑某甲、陈某甲等人在塔洋村俱乐部内开设赌场，当天被古田县公安局民警查获，抽取“斗钱”1290元被扣押、收缴。
被告人郑某丙在上述赌场内高息出借现金给参赌人员计34000余元，获利2750余元。
原判认定上述事实的证据有经原审庭审�证的同案人陈义、黄庆祝、王李玉、杨发昌、张熙明、夏乾伟供述与辩解，证人施某甲、杨某、李某等人证言，辨认笔录，古田县公安局现场勘查笔录、示意图、照片、证据保全清单、扣押清单，公安行政处罚决定书，刑事判决书等证据。且被告人郑某甲、郑某丙、陈某甲、张某甲、张某乙在原审庭审中亦无异议。
（六）2013年3月下旬，被告人郑某甲、陈某甲、郑某乙等人在古田县吉巷乡梧山村俱乐部内开设赌场数天，由郑某甲管理赌场，陈某甲召集参赌人员，郑某乙及同案人陈义等负责与俱乐部联系、桌椅供应、抽取“斗钱”等琐事，共抽取“斗钱”4000余元，扣除赌场开支后没有获利。
原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.同案人陈义供述与辩解、辨认�录证实，2013年2月至4月，郑某甲、陈某甲等人在七茶洋、横洋村、梧山村等开设赌场，郑某甲叫其帮助抽取“斗钱”。3月底，赌场搬到梧山村时，绰号“阿胖”（当地方言发音同于“阿肥”）的梧山村民有股份，他有和郑某丙等在赌场抽取“斗钱”。
2.同案人黄庆祝供述与辩解、辨认笔录证实，从2013年农历正月开始，郑某甲等人有以请戏班唱神戏为掩饰，在七茶洋村、横洋村等俱乐部开设赌场，其帮助抽取“斗钱”，赚取工资计1500元。3月底，郑某甲等人将赌场搬到梧山村俱乐部。
3.同案人王李玉供述与辩解、辨认笔录证实，2013年3月21日至4月2日间，其与李某到横洋村、梧山村、塔洋村一带的赌场参与赌博，其还在赌场内高息出借现金即放“红钱”。赌场由郑某甲为首组织。
4.同案人杨发昌供述与辩解、辨认笔录证实，2013年2月至4月间，郑某甲等人在梧山村等地以唱戏为掩护开设赌场，李某在赌场赌博。
5.同案人夏乾伟供述与辩解证实，2013年3月份，郑某甲等人在梧山村等俱乐部开设赌场，其在赌场内放“红钱”牟利，赌场上有人抽取“斗钱”。
6.证人李某、江某、施某乙、张某丙、陈某乙等证言、辨认笔录证实，2013年春节后，郑某甲等人在横洋村、梧山村等地俱乐部开设赌场。3月底至4月1日郑某甲、陈某甲等将赌场设在梧山村俱乐部，参赌的人基本上有二、三十人。赌场是以请戏班唱戏名义开设的。李某、江某等还证实，在梧山村俱乐部赌场抽取“斗钱”的有陈义和郑某乙等人。
7.古田县公安局现场勘查笔录、示意图、照片证实，现场概况。
8.被告人郑某甲供述与辩解、辨认笔录证实，2013年农历正月至阳历4月初，其先后在吉巷乡七茶洋村、崎坑村、梧山村、塔洋村等地俱乐部内以请戏班唱神戏为掩护开设赌场，组织他人以麻将“捋饼”或“赌六亭”等进行赌博，从中抽取“斗钱”。为顺利开设赌场，每次都有一个在当地说得上话的村民参股。约农历3月间，赌场搬到梧山村，股东有其和陈某甲以及当地村民郑某乙。陈某甲占五成股份、其占四成，郑某乙占一成。其负责管理赌场，陈某甲召集赌徒，郑某乙负责与村里沟通、联系供应桌椅等，偶尔也有在赌场抽取斗钱。这个赌场参赌人员少，只开了约五天，前�天每天约有二三十人来赌博，抽取“斗钱”计4000余元，用于支付请戏班费用，没有获利。
9.被告人郑某丙供述与辩解、辨认笔录证实，2013年农历3月间，在梧山村俱乐部开设赌场的股东是郑某甲、陈某甲和郑某乙，郑某乙有在赌场内抽取“斗钱”、为赌场联系供应桌椅之类，其偶尔也有帮助抽取“斗钱”。
10.被告人陈某甲供述与辩解、辨认笔录证实，在梧山村俱乐部开设赌场时，其和郑某甲各五成股份，郑某甲有分股份给郑某乙，由其负责召集赌徒，郑某甲管理赌场，郑某乙是梧山村民，负责联系当地俱乐部之类的事情。郑某乙偶尔有在赌场抽取“斗钱”。扣除请戏班花销赌场没有获利。
11.被告人郑某乙供述与辩解证实，2013年3月份�郑某甲提议将赌场搬到梧山村，其表示同意。郑某甲还说分给其一成股份，但其没要这股份。后郑某甲请戏班到梧山村俱乐部内唱戏，并组织人员赌博。郑某甲是外村人，想在梧山村开设赌场，需跟本村的人先商量，而其是梧山村人，在当地能够说得上话，但其没有帮助参与开设赌场，也没有在赌场抽取“斗钱”、放“红钱”。其外号“阿肥”。
另查明，2014年8月12日，被告人郑某甲主动投案，退缴赃款66500元；同月13日，被告人郑某丙主动投案，如数退赃；同月14日，被告人陈某甲、张某甲主动投案，如数退赃；同月27日，被告人张某乙主动投案。被告人郑某乙因犯滥伐林木罪于2010年4月30日被逮捕，2011年1月17日古田县人民法院作出（2011）××刑初字第××号刑事判决，判处其有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金7000元（已缴纳），于2011年2月1日被释放。
原判认定上述事实的证据有经原审庭审质证的刑事判决书、释放证明书、到案经过说明、户籍证明、暂扣财物收据等证据。
原判认为，被告人郑某甲、郑某乙、陈某甲、郑某丙、张某甲、张某乙以营利为目的，提供场所、赌具聚众赌博，其行为均已构成开设赌场罪。被告人郑某乙在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，执行原判刑罚，并与新犯开设赌场罪数罪并罚。鉴于被告人郑某甲、陈某甲、郑某丙、张某甲、张某乙能主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，均予以从轻处罚。被告人郑某甲、陈某甲、郑某丙、张某甲已退出所得赃款，被告人郑某乙、陈某甲、郑某丙、张某甲、张某乙能缴纳罚金，被告人郑某甲能缴纳部分罚金，均酌情从轻处罚。审前社会调查报告表明被告人陈某甲案发前多次涉嫌伤害行为，对所在社区有一定社会危险性，结合其犯罪情节等，不具备适用缓刑条件。结合被告人郑某丙、张某甲、张某乙犯罪情节、悔罪表现及具备的社区矫正条件，对三被告人适用缓刑。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十七条第一款之规定，判决：一、被告人郑某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金67000元。二、撤销本院（2011）××刑初字第××号刑事判决中被告人郑某乙犯滥伐林木罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金7000元的缓刑部分；被告人郑某乙犯开设赌场罪，判处有�徒刑六个月，并处罚金1000元，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金8000元。三、被告人陈某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金15000元。四、被告人郑某丙犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金17000元。五、被告人张某甲犯开设赌场罪，判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金3000元。六、被告人张某乙犯开设赌场罪，判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金1000元。七、被告人郑某甲、郑某丙、陈某甲、张某甲退出的赃款计101250元，均依法没收上缴国库，其中99750元由扣押机关古田县公安局上缴国库。
上诉人陈某甲上诉称：其具有自首及退出全部赃款情节，原判量刑过重，请求二审对其从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，原判认定2013年2月至4月2日间，上诉人陈某甲、原审被告人郑某甲、郑某乙、郑某丙、张�甲、张某乙等人交叉结伙在古田县吉巷乡七茶洋村等地开设赌场，抽取“斗钱”获利。其中郑某甲获利67145元，郑某丙获利16750元，陈某甲获利15645元，张某甲获利3000元的事实清楚，证据确实充分，有经原审庭审举证、质证的上述证据证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈某甲、原审被告人郑某甲、郑某乙、郑某丙、张某甲、张某乙以营利为目的，提供场所、赌具聚众赌博，其行为均已构成开设赌场罪。原审被告人郑某乙在缓刑考验期内犯新罪，予以撤销缓刑，数罪并罚。上诉人陈某甲、原审被告人郑某甲、郑某丙、张某甲、张某乙能主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，均予以从轻处罚。上诉人陈某甲、原审被告人郑某甲、郑某丙、张某甲已退出所得赃款，上诉人陈某甲、原审被告人郑某乙、郑某丙、张某甲、张某乙能�纳罚金，原审被告人郑某甲能缴纳部分罚金，均酌情从轻处罚。根据原审被告人郑某丙、张某甲、张某乙犯罪情节、悔罪表现及具备的社区矫正条件，对三原审被告人适用缓刑。关于上诉人陈某甲上诉称其具有自首及退出全部赃款情节，原判量刑过重，请求二审对其从轻处罚并适用缓刑的意见，经查，上诉人陈某甲确具有自首情节，并退出全部赃款，但原审在量刑时已予以考虑，二审不再重复评价，上诉人陈某甲所居住社区出具审前社会调查报告认为其有一定社会危险性，因此上诉人陈某甲不具备适用缓刑条件，不对其适用缓刑，故该上诉意见不能成立，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 维
审 判 员 黄传明
代理审判员 朱 经
二〇一五年七月二十日
书 记 员 郑 涛
附相关法律规定：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判�后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。