湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘13民终1955号
上诉人（原审原告）：双峰胖哥食品有限责任公司，住湖南省娄底市双峰县经济开发区。
法定代表人：殷素云，该公司董事长。
委托诉讼代理人：阎忠于，湖南明逸律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：胡喜炎，女，1966年10月2日出生，汉族，农民，住湖南省娄底市双峰县。
委托诉讼代理人：贺立琦，湖南定胜律师事务所律师。
上诉人双峰胖哥食品有限责任公司（以下简称“胖哥食品公司”）与被上诉人胡喜炎劳动争议一案，不服湖南省双峰县人民法院（2017）湘1321民初2270号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
胖哥食品公司上诉请求：撤销（2017）湘1321民初2270号民事判决书，改判上诉人不支付经济补偿金，不支付工资1266.03元，确定上诉人对被上诉人的工伤赔偿数额。事实和理由：①本案系胡喜炎自愿主动要求解除劳动关系，应当适用《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金”，不能适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，再对被上诉人支付经济补偿金；②根据双方签订劳动合同约定，胡喜炎自愿要求上诉人不办理社会保险，上诉人已给予了胡喜炎相应的社会保险补贴，被上诉人以此为由解除劳动合同，违背诚实信用原则。③工伤待遇与工资纠纷属于不同的法律关系，在上诉人提起的本案诉讼中，人民法院不应当审理处理工资问题，应由胡喜炎另行主张权利。④工伤赔偿数额请求依法审查处理。
胡喜炎辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。事实和理由：①胖哥食品公司未依法为职工胡喜炎参加工伤保险，应当支付胡喜炎的工伤保险待遇。②胖哥食品公司未依法给胡喜炎缴纳社会保险，应支付经济补偿金。③胡喜炎请求审理拖欠工资，一审法院一并审理并作出判决符合法律规定。
胖哥食品公司向一审法院起诉请求：1、依法确定原告对被告的工伤赔偿数额；2、确认原告无需对被告支付经济补偿金；3、由被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定的事实：2013年2月23日，原告双峰胖哥食品公司与被告胡喜炎订立编号为1704037号劳动合同书，约定：期限为4年，自2013年2月23日起至2017年2月23日止，其中试用期为1个月，自上岗第一天开始计算；工作内容：担任点卤工作，工作地点双峰；劳动报酬均为空白；第二十六条规定：关于社会保险的办理：（在以下方框中打√选择，并签名确认）（一）…；（二）乙方不愿意由甲方办理社会保险。被告胡喜炎在方框中打√确认并附签名。合同订立后，被告胡喜炎按照原告双峰胖哥食品公司安排的工作岗位进行工作，原告向其发放工资至2016年4月，原告也没有为其参加社会保险，缴纳社会保险费用。2016年5月19日下午16时许，被告胡喜炎在原告处上班工作，打扫卫生时，因地面泼有消毒液，被告胡喜炎在打扫时滑倒在地，被告胡喜炎当即被送往双峰县人民医院住院治疗，住院33天，2016年6月21日出院诊断为：颅脑外伤，外伤性蛛网膜下腔出血，头皮血肿。用去医药费18602.3元，其中包含农保门诊费用254元，治疗急性支气管炎、甲状腺肿、肩周炎等与工伤无关的疾病治疗费2440元。2016年10月10日，双峰人力资源和社会保障局作出了双人社工认字（2016）第W014号工伤认定书，认定被告胡喜炎的伤残等级属九级伤残；2017年4月1日湖南省劳动能力鉴定委员会作出劳再鉴17040112号再次劳动能力鉴定结论书，再次鉴定被告胡喜炎的伤残等级为九级；被告胡喜炎用去劳动能力鉴定检查费370元。被告胡喜炎在原告处工作期间，受伤前12个月的平均月工资收入为1999元；2015年湖南省娄底市在岗职工月平均工资为3666元。2016年12月，胡喜炎向双峰劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁决：1、双峰胖哥食品有限责任公司支付经济补偿金12831元，支付医药费、护理费、住院伙食补助费、交通费等共计27945元；支付一次性伤残补助金、伤残就业补助金、工伤医疗补助金、停工留薪期间的工资等共计117312元；2017年1月，胡喜炎增加劳动仲裁请求，因双峰胖哥食品公司没有缴纳职工基本养老保险等社会保险，要求解除劳动关系，并由其支付经济补偿金。2017年7月28日，双峰劳动人事争议仲裁委员会作出双劳仲案字（2017）第1号仲裁书，内容如下：一、双方劳动关系解除，工伤关系终止；二、由双峰胖哥食品有限责任公司支付胡喜炎一次性伤残补助金19796.40元（9个月×2199.6元／月）、一次性工伤医疗补助金17596.80元（8个月×2199.6元／月）、一次性伤残就业补助金17596.80（8个月×2199.6元／月）、医疗费908.3元、停工留薪期工资13993元（7个月×1999元／月）、护理费2112元（33天×64元／天）、住院伙食补助费990元（33天×15元／天×2人）、交通费500元、劳动能力鉴定检查费370元、经济补偿金6966.50元（3.5个月×1999元／月），以上款项合计80829.8元，限本裁决生效后10日内付清。原告不服，2017年8月16日向一审法院提起诉讼。一审审法院认为：1、关于原、被告的劳动关系是否可以解除。本案中，被告在申请仲裁时，因原告未为其参加社会保险，故要求解除劳动关系，仲裁裁决确认解除了劳动关系，原告向一审法院起诉时，没有向一审法院提出该项请求，但认为是被告在订立劳动合同时自愿放弃了参加社会保险统筹，不应以此为由解除劳动关系，《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。”劳动合同中关于放弃社会保险统筹的约定是无效的，对于原告该项主张，一审法院不予采信；被告胡喜炎要求解除劳动关系的请求，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项之规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的”，故一审法院予以采信。2、关于原告是否要支付被告一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性工伤医疗补助金及金额。本案中，被告胡喜炎经鉴定为九级伤残，原告双峰胖哥食品公司没有依法为被告参加工伤保险统筹，根据前述规定和《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”故原告应当支付被告一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性工伤医疗补助金。被告胡喜炎本人工资，依照《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按统筹地区职工平均工资的60%计算。”工伤事故前12个月被告胡喜炎的平均工资1999元，低于2015年湖南省娄底市2015年职工平均工资3666元的60%，应当按照3666元的60%计算胡喜炎的本人工资为2199.6元，双峰胖哥食品公司支付胡喜炎一次性伤残补助金19796.40元（9个月×2199.6元／月）、一次性工伤医疗补助金17596.80元（8个月×2199.6元／月）、一次性伤残就业补助金17596.80（8个月×2199.6元／月）；原告要求按照1999元/月计算，被告要求按照湖南省娄底市2016年在岗职工月平均工资4044元的60%计算均不符合法律规定，一审法院不予采信。3、关于原告是否要支付被告停工留薪期工资、医药费、住院伙食补助费和交通费。关于停工留薪期工资，《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”根据被告胡喜炎的工伤治疗情况，一审法院确定应当按被告胡喜炎实际工资标准月工资1999元支付7个月停工留薪期工资13993元；关于医药费，根据《工伤保险条例》第三十条规定，被告胡喜炎提交的医药费票据18602.3元，经核实有农保门诊费用254元，治疗急性支气管炎、甲状腺肿、肩周炎等与工伤治疗无关的疾病治疗费用2440元，故胡喜炎的工伤医药费用为15908.3元，因双峰胖哥食品公司已支付胡喜炎医药费用15000元，故一审法院确认胖哥食品公司还应支付胡喜炎医药费908.3元，被告胡喜炎的主张中超过法院采信数额的部分，没有充分的证据证明，不予采信；护理费为每天64元，住院33天，计2112元，住院伙食补助费，按照原被告确认的出差标准每天15元，住院33天，2人计算是990元；交通费，一审法院酌定500元；鉴定检查费由原告支付。在护理费、住院伙食补助费、交通费中被告胡喜炎提出的请求，超过部分一审法院依法不予采信。4、关于原告是否要支付被告经济补偿金。原告没有为被告办理社会保险，被告请求按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定解除劳动关系的事实和理由成立，故被告要求原告支付经济赔偿金的请求，一审法院予以采信；经济补偿金的计算按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定予以计算，一审法院剧情确认经济补偿金的数额为3.5个月本人实际工资。原告称在发放工资时间向被告发放了相当于社会保险的补贴，但没有提供证据证实，故对原告的该项主张一审法院不予采信。5、关于拖欠2016年5月份的工资。被告胡喜炎在申请仲裁时，没有提出此项仲裁请求，但在仲裁庭审理时提出此项要求，双峰劳动人事争议仲裁委员会没有进行仲裁，在本案审理中被告胡喜炎要求原告支付拖欠的2016年5月份的工资，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”可以与本案合并审理、一并裁决，故原告应当支付被告所拖欠的2016年5月份的工资，原告没有提供拖欠的工资详单，参考被告工作的时间19日及月平均实际工资1999元，由原告支付被告拖欠的工资1999元÷30×19天=1266.03元，超出部分一审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条、《湖南省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十二条、第二十六条之规定，判决：一、解除原告双峰胖哥食品有限责任公司与被告胡喜炎的劳动关系；二、驳回原告双峰胖哥食品有限责任公司要求只按月工资1999元计算工伤赔偿数额和不向被告支付经济补偿金的诉讼请求；三、原告双峰胖哥食品有限责任公司支付被告胡喜炎一次性伤残补助金19796.40元（9个月×2199.6元／月）、一次性工伤医疗补助金17596.80元（8个月×2199.6元／月）、一次性伤残就业补助金17596.80（8个月×2199.6元／月）、医疗费908.3元、停工留薪期工资13993元（7个月×1999元／月）、护理费2112元（33天×64元／天）、住院伙食补助费990元（33天×15元／天×2人）、交通费500元、劳动能力鉴定检查费370元、经济补偿金6966.50元（3.5个月×1999元／月），合计80829.8元；四、原告双峰胖哥食品有限责任公司支付被告胡喜炎2016年5月份的工资1266.03元。
二审过程中，上诉人胖哥食品公司提交了证据一份《关于提高双峰生产一线普工“社保补贴”的通知》，拟证明对不愿意购买社会保险的员工都给予了相应的补贴。胡喜炎质证认为没有见过这份通知，对通知的真实性合法性有异议。经审查，该份证据不属于新证据，且不能证明其目的，不予采信。
被上诉人胡喜炎没有向本院提交新的证据。
二审查证的事实与一审查证的事实一致，本院予以认定。
本案二审中涉及的争议焦点问题为：1、是否应当支付经济补偿金。上诉人胖哥食品公司提出本案系胡喜炎自愿主动要求解除劳动关系，应当适用《工伤保险条例》第三十七条的规定，不应支付经济补偿金。而且胡喜炎自愿要求不办理社会保险，上诉人已给予了相应的社会保险补贴。经查，胖哥食品公司应当依法为胡喜炎办理社会保险而没有办理，应当承担相应的法律责任，劳动合同中关于放弃社会保险统筹的约定因违反法律规定而无效。胡喜炎以胖哥食品公司未依法为其缴纳社会保险费为由，申请解除劳动关系和要求支付经济补偿金的诉求符合法律规定，双峰劳动人事争议仲裁委员会和一审法院根据胡喜炎在胖哥食品公司工作的时间支持胡喜炎要求支付支付经济补偿金的诉求并无不当，上诉人胖哥食品公司提出的该上诉意见不能成立，本院不予支持。2、事故发生当月的工资。上诉人胖哥食品公司提出工伤待遇与工资纠纷属于不同的法律关系，工资纠纷应由胡喜炎另行主张权利。经查，对于事故发生当月未支付的胡喜炎的工资问题，系本案劳动争议的一部分，一审法院一并处理并无不当，上诉人胖哥食品公司提出的该上诉意见不能成立，本院不予支持。3、工伤赔偿数额。上诉人胖哥食品公司提出请求依法确定工伤赔偿数额。经查，一审法院根据胡喜炎的伤残等级为九级，依据《工伤保险条例》的规定认定胡喜炎的各项工伤赔偿数额均合法有据，并无不当之处，本院予以认定。
综上所述，上诉人双峰胖哥食品有限公司提出的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
免收二审案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 王芝芝
代理审判员 俞永清
代理审判员 周雯静
二〇一七年十二月二十九日
代理书记员 王 虎
附：本案适用的相关法律、法规
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。