福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽02民终3261号
上诉人（原审原告）：厦门隆基伟业房地产代理有限公司，住所地福建省厦门市湖里区枋湖南路173号133室。
法定代表人：庄培清，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈添佑，该公司企划经理。
被上诉人（原审被告）：纪泽源，男，汉族，1988年10月15日出生，住福建省厦门市思明区。
委托诉讼代理人：朱丽红，福建唯灿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈碧云，福建唯灿律师事务所律师。
上诉人厦门隆基伟业房地产代理有限公司（以下简称隆基房地产代理公司）因与被上诉人纪泽源劳动争议一案，不服厦门市湖里区人民法院（2016）闽0206民初2252号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
隆基房地产代理公司上诉请求：1.确认隆基房地产代理公司与纪泽源在2015年7月3日至2015年11月1日期间不存在劳动关系；2.隆基房地产代理公司无需支付纪泽源2015年11月份工资3500元；3.隆基房地产代理公司无需支付纪泽源未订立书面劳动合同二倍工资差额12802.9元。事实和理由：
一、双方系于2015年11月2日建立劳动关系，在2015年7月3日至2015年11月1日期间不存在劳动关系。
隆基房地产代理公司提供的《个人入职资料登记表》、《考勤记录》和《社会保险参保缴费情况证明》充分证明双方是在2015年11月2日建立劳动关系。2015年7月至10月份期间纪泽源在明发华昌国际城销售案场系从事学习销售知识，与隆基房地产代理公司无任何关系。
二、隆基房地产代理公司无需支付纪泽源2015年11月份工资3500元。
首先，隆基房地产代理公司与纪泽源约定的月工资是2000元，而不是纪泽源陈述的3500元。其次，从纪泽源在2015年11月的考勤打卡记录可以看出，其在工作期间考勤记录十分混乱，严重违反公司规章制度，且无法说明原因，这导致隆基房地产代理公司财务人员无法核算其应发工资。隆基房地产代理公司同意与纪泽源进一步核实考勤情况，并据此向其发放2015年11月份工资。
三、隆基房地产代理公司无需支付纪泽源未订立书面劳动合同的二倍工资差额12802.90元。
隆基房地产代理公司是在2015年11月份与纪泽源建立劳动关系，因刚建立劳动关系，隆基房地产代理公司需要对纪泽源的工作能力和工作态度予以考核，故没有同时订立书面劳动合同。后经考核发现纪泽源根本无法胜任公司企划工作岗位，遂在2015年12月1日给予其转岗的机会，并欲与其签订书面劳动合同。但纪泽源却自2015年12月1日开始旷工，导致无法在建立劳动关系一个月内签订书面劳动合同。因此，纪泽源无权要求隆基房地产代理公司支付双倍工资差额。另外，纪泽源不仅工作能力欠缺，还利用隆基房地产代理公司与其沟通转岗事宜的机会，多次偷偷录音，企图以该录音要挟隆基房地产代理公司答应其提出的条件。还将该录音泄露给公司其他员工，给隆基房地产代理公司的品牌声誉造成极其恶劣的影响。隆基房地产代理公司请求法院裁令纪泽源向隆基房地产代理公司公开并销毁所有录音的内容，并对由此给公司品牌和声誉造成的影响公开道歉。
四、纪泽源无法胜任工作，工作期间经常怠工，隆基房地产代理公司给予其转岗机会，但纪泽源却连续旷工严重违反公司规章制度，因其个人的过错直接导致隆基房地产代理公司被客户扣留策划顾问费3万元，给隆基房地产代理公司造成重大损失，纪泽源应当赔偿隆基房地产代理公司经济损失3万元。
纪泽源辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确。
一、一审法院认定双方于2015年7月3日至2015年12月1日期间存在劳动关系，事实清楚。
双方系于2015年7月3日建立劳动关系，约定试用期工资3000元，转正后工资3500元，双方建立劳动关系期间纪泽源受隆基房地产代理公司的劳动管理，从事由隆基房地产代理公司安排工作。纪泽源提交的证据《邮件往来记录》、《明发华昌国际城项目会议纪要》、《银行卡客户交易查询/打印》等证据均可证明纪泽源自2015年7月份起就与隆基房地产代理公司建立劳动关系，2015年7月至10月在隆基房地产代理公司服务的明发华昌国际城项目上班，隆基房地产代理公司的法定代表人庄培清亦分别于2015年8月10日、9月10日、10月10日、11月10日按月向纪泽源支付上班期间的工资。
隆基房地产代理公司提供的《个人入职资料登记表》填报日期并非2015年10月24日，其中“2015.10.24”并非纪泽源所写，且该证据亦不能证明纪泽源是在2015年11月2日到隆基房地产代理公司上班。而《考勤记录》系隆基房地产代理公司经截取和筛选而单方制作的，《社会保险参保缴费情况证明》系纪泽源离职后隆基房地产代理公司才补缴的，纪泽源在劳动仲裁过程中就曾以其未为纪泽源缴纳社保为由要求其支付经济补偿金，从建账年月“2015-12”亦可以看出该证据系隆基房地产代理公司事后故意制造的，且社保系由隆基房地产代理公司代扣代缴，费款所属期的时间亦不足以认定劳动关系的建立时间。一审法院认定双方于2015年7月3日至2015年12月1日期间存在劳动关系正确。
二、隆基房地产代理公司在劳动关系存续期间未与纪泽源签订书面劳动合同，依照法律规定应当支付纪泽源双倍工资。纪泽源主张隆基房地产代理公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额12802.9元的请求，理由正当，依法予以支持。
三、纪泽源主张双方约定试用期（2015年7月-9月）月工资3000元、转正后（2015年10月起）月工资为3500元，有《银行卡客户交易查询/打印》可以佐证。隆基房地产代理公司仅向纪泽源支付2015年7月-10月期间的劳动报酬，2015年11月份至今未予以支付，故一审法院判令隆基房地产代理公司支付纪泽源2015年11月份月工资3500元，合法有理。隆基房地产代理公司主张纪泽源的月工资为2000元加绩效奖金，根据《厦门市企业工资支付条例》第十四条：“用人单位支付劳动者工资时，应当向劳动者提供个人的工资清单。工资清单应当包括工资支付日期、支付项目、应发工资、实发工资、扣除工资等主要内容。用人单位应当统计劳动者工资支付数据，编制工资支付表。工资支付表应当载明支付单位、支付时间、支付对象的姓名、工作天数或者完成的工作量、加班时间，以及应发和扣除的项目、金额等事项，并按国家规定的期限保存备查。”规定，隆基房地产代理公司负有举证纪泽源在职期间的工资组成情况，现隆基房地产代理公司无法提供证据证明纪泽源的工资形成，应承担举证不能的法律后果。故隆基房地产代理公司主张其无需向纪泽源支付11月工资3500元的理由不能成立。
四、隆基房地产代理公司要求纪泽源向其赔偿经济损失3万元，非本案处理范围，且隆基房地产代理公司提供的证据亦不能证明纪泽源的工作受到客户的投诉，也不能证明该损失系纪泽源造成的。
隆基房地产代理公司向一审法院起诉请求：1.确认隆基房地产代理公司与纪泽源在2015年7月3日至2015年11月1日期间不存在劳动关系；2.隆基房地产代理公司无需支付纪泽源2015年10月3日至10月7日期间加班工资1659.48元、2015年11月份工资3500元。3.隆基房地产代理公司无需支付纪泽源未订立书面劳动合同二倍工资差额12802.9元。
一审法院认定事实：纪泽源曾在隆基房地产代理公司从事企划岗位工作。隆基房地产代理公司的法定代表人庄培清曾分别于2015年8月10日、9月10日、10月10日、11月10日转账给纪泽源2594元、2903元、3000元、3500元。隆基房地产代理公司为纪泽源缴纳了2015年11月份的社会保险费，但尚未支付其2015年11月份工资。
2015年12月1日，隆基房地产代理公司向纪泽源发出《员工转岗通知书》，以纪泽源无法胜任企划岗位工作为由，决定自当日起将其工作岗位调整至初级置业顾问，并要求其2015年12月2日8:00前到明发华昌国际城项目案场报到。纪泽源不服该转岗决定，自2015年12月2日起未再回隆基房地产代理公司上班。
2015年12月4日，纪泽源向厦门市湖里区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认双方自2015年7月3日至2015年12月1日期间存在劳动关系；2.隆基房地产代理公司支付2015年10月份法定节假日加班工资2413元、2015年11月份工资3500元；3.隆基房地产代理公司支付2015年8月至2015年11月期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额15316元；4.隆基房地产代理公司支付经济补偿金1806元。厦门市湖里区劳动争议仲裁委员会于2016年2月29日作出厦湖劳仲案[2016]024号裁决书，裁决：1.双方自2015年7月3日至2015年12月1日期间存在劳动关系；2.自裁决书生效之日起五日内，隆基房地产代理公司应一次性支付纪泽源2015年10月3日至10月7日期间加班工资1659.48元、2015年11月份工资3500元；3.自裁决书生效之日起五日内，隆基房地产代理公司应一次性支付纪泽源2015年8月3日至2015年11月30日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额12802.9元；4.驳回纪泽源的其他仲裁请求。隆基房地产代理公司不服该裁决书，于法定期限内向一审法院提起诉讼。
庭审中，纪泽源主张其于2015年7月3日入职隆基房地产代理公司担任企划师，双方约定试用期为2015年7月3日至9月30日，试用期月工资3000元，转正后月工资3500元；纪泽源入职一周后即被派往隆基房地产代理公司服务的明发华昌国际城项目案场上班，期间有打卡考勤，并且2015年10月3日至10月7日期间还有加班，但隆基房地产代理公司未向纪泽源支付过加班费；2015年11月2日，纪泽源回到隆基房地产代理公司总部上班，12月1日隆基房地产代理公司未经协商强制将纪泽源调岗，故纪泽源于2015年12月2日起正式离职，隆基房地产代理公司尚未支付纪泽源11月份工资3500元。纪泽源为此提交如下证据：腾讯QQ好友列表、邮件往来记录、明发华昌国际城项目会议纪要、10月7日博饼活动执行工作安排，拟证明其2015年7月起在隆基房地产代理公司上班。隆基房地产代理公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为上述证据仅能证明纪泽源曾在隆基房地产代理公司学习，且隆基房地产代理公司员工加班需提交加班申请。
隆基房地产代理公司主张，其系股份制有限公司，聘用员工需经各股东共同决定，其法定代表人庄培清一人无法决定；纪泽源2015年7月至2015年10月期间，是庄培清个人让其到隆基房地产代理公司服务的明发华昌国际城销售案场学习销售知识，庄培清转账给纪泽源的款项也是其个人支付给纪泽源的报酬，与隆基房地产代理公司无关；纪泽源2015年11月2日才入职隆基房地产代理公司担任企划职务，双方口头约定其月工资为基本工资2000元加奖金，但因其无法胜任工作，隆基房地产代理公司于2015年12月1日向其发出转岗通知书，之后纪泽源自2015年12月2日起就未回公司上班；隆基房地产代理公司一天打卡四次，纪泽源在职期间打卡混乱，才导致公司财务无法核算并发放其11月份工资。隆基房地产代理公司为此提交了一份《考勤记录》，拟证明纪泽源2015年11月的考勤情况。纪泽源对上述考勤记录的真实性不予确认，认为该记录仅体现纪泽源在隆基房地产代理公司总部上班的考勤情况，隆基房地产代理公司并未提交纪泽源2015年7月至10月在明发华昌国际城销售案场的考勤记录。
一审法院认为，一、用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，在员工入职和离职时办理入职和离职手续。本案中，隆基房地产代理公司主张其与纪泽源自2015年11月2日起才建立劳动关系，但仅凭其所提交的社保缴费记录、考勤记录等不足以证明该主张,并且纪泽源2015年7月至10月期间即已在隆基房地产代理公司服务的明发华昌国际城项目案场处，隆基房地产代理公司的法定代表人庄培清亦分别于2015年8月10日、9月10日、10月10日、11月10日按月转账给纪泽源2594元、2903元、3000元、3500元，现隆基房地产代理公司主张纪泽源仅是在明发华昌国际城项目案场学习销售知识，庄培清支付其报酬是个人行为而非职务行为，但未对此提交充分证据，故不予采信。综上，对纪泽源的主张予以采信，确认其自2015年7月3日起即与隆基房地产代理公司建立劳动关系，上述庄培清的转账系隆基房地产代理公司支付纪泽源2015年7月至10月的工资；同时，因纪泽源自2015年12月2日起就未再回隆基房地产代理公司上班，且双方对之间的劳动关系截止2015年12月1日亦无异议，故依法认定双方的劳动关系存续期间为2015年7月3日至2015年12月1日。
二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，纪泽源主张其2015年10月3日至10月7日期间存在加班事实，但其并未对此提交充分证据或举证证明隆基房地产代理公司掌握该加班事实存在的证据却拒不提供，依法应承担举证不能的不利后果，故对隆基房地产代理公司主张无需支付纪泽源2015年10月3日至10月7日期间加班工资1659.48元的诉求，依法予以支持。
三、《厦门市企业工资支付条例》第十四条规定，用人单位应当统计劳动者工资支付数据，编制工资支付表。工资支付表应当载明支付单位、支付时间、支付对象的姓名、工作天数或者完成的工作量、加班时间，以及应发和扣除的项目、金额等事项，并按国家规定的期限保存备查。本案中，隆基房地产代理公司未举证证明纪泽源在职期间的工资构成、标准和发放情况等，依法应承担举证不能的不利后果，故结合庄培清的实际转账情况，对纪泽源主张依法予以采信，认定其试用期（2015年7月至9月）月工资为3000元、转正后（2015年10月起）月工资为3500元。现隆基房地产代理公司尚未支付纪泽源2015年11月份工资，其提交的《考勤记录》亦未有纪泽源的签字确认等，故对纪泽源的主张予以采信，认定隆基房地产代理公司尚需支付纪泽源2015年11月的工资数额为3500元。
四、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。本案中，根据前述认定，隆基房地产代理公司与纪泽源在2015年7月3日至2015年12月1日期间存在劳动关系，现隆基房地产代理公司未举证该期间双方签订有书面劳动合同，故依法应支付纪泽源2015年8月3日至2015年12月1日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额。纪泽源在本案中仅主张隆基房地产代理公司支付其2015年8月3日至2015年11月30日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额，符合法律规定，依法予以支持，故根据前述认定的纪泽源2015年8月至11月的工资收入情况，隆基房地产代理公司还应支付纪泽源2015年8月3日至2015年11月30日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额12802.9元。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、第三十条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《工资支付暂行规定》第六条，《厦门市工资支付条例》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、确认隆基房地产代理公司与纪泽源2015年7月3日至2015年12月1日期间存在劳动关系。二、隆基房地产代理公司应于判决生效之日起十日内，支付纪泽源2015年11月份工资3500元。三、隆基房地产代理公司应于判决生效之日起十日内，支付纪泽源2015年8月3日至2015年11月30日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额12802.9元。四、隆基房地产代理公司无需支付纪泽源2015年10月3日至10月7日期间的加班工资1659.48元。五、驳回隆基房地产代理公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：隆基房地产代理公司二审提供《个人入职资料登记表》欲证明其于2015年11月2日才与纪泽源建立劳动关系。该《个人入职资料登记表》的个人签名栏有纪泽源的签名，落款日期为“2015.10.24”。纪泽源质证对该《个人入职资料登记表》的真实性、合法性和关联性均不予确认，认为该《个人入职资料登记表》只能证明其个人的基本信息，没有体现是什么时候入职。且该《个人入职资料登记表》是在其入职后才补填的，当时的落款日期系空白的，落款日期“2015.10.24”不是纪泽源所写的。对此，根据隆基房地产代理公司的申请，本院依法委托福建历思司法鉴定所进行司法鉴定，该所于2016年12月7日出具了闽历思司鉴所【2016】文鉴字第170号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：《个人入职资料登记表》中落款日期处的手写笔迹“2015.10.24”是纪泽源本人所写。纪泽源为此支付了鉴定费3700元。本院认为，根据鉴定意见，《个人入职资料登记表》的落款日期“2015.10.24”是纪泽源本人所写，故纪泽源主张落款日期不是其所写与事实不符，本院不予采信。
二审审理中，双方均确认隆基房地产代理公司的法定代表人庄培清与纪泽源原本不认识，双方是2015年7月在劳动市场上认识的。
本院认为，一、关于纪泽源与隆基房地产代理公司建立劳动关系的时间。1.双方对2015年11月2日至12月1日期间存在劳动关系双方均无异议，本院予以确认。2.本案争议焦点为2015年7月3日至2015年11月1日期间双方是否存在劳动关系。隆基房地产代理公司主张该期间纪泽源在明发华昌国际城项目案场学习销售知识而不是向隆基房地产代理公司提供劳动，但隆基房地产代理公司却未能就其该主张提供相应证据予以证明。而从庄培清与纪泽源认识的过程，以及庄培清从2015年8月起按月支付给纪泽源报酬等事实，结合庄培清系隆基房地产代理公司法定代表人身份、以及明发华昌国际城项目系隆基房地产代理公司的服务项目等事实，可见纪泽源在明发华昌国际城项目的工作内容系隆基房地产代理公司的业务组成部分。虽然隆基房地产代理公司在二审中提供的《个人入职资料登记表》落款日期为2015年10月24日，但该登记表并无入职时间的信息，仅凭此不足推翻在该期间纪泽源为隆基房地产代理公司提供劳动的事实，故一审判决认定2015年7月3日至2015年11月1日期间纪泽源与隆基房地产代理公司存在劳动关系成立，隆基房地产代理公司主张该期间与纪泽源不存在劳动关系与事实不符，本院不予采信。二、隆基房地产代理公司是否需支付纪泽源2015年11月份工资。《厦门市企业工资支付条例》第十四条规定，用人单位应当统计劳动者工资支付数据，编制工资支付表，并按国家规定的期限保存备查。本案中，隆基房地产代理公司提供的考勤表没有纪泽源的签字确认，且隆基房地产代理公司未能举证纪泽源的工资构成、标准和发放情况等，因此应承担举证不能的法律后果。审理中，双方对隆基房地产代理公司尚未支付纪泽源2015年11月份工资的事实均无异议，故隆基房地产代理公司依法应当支付纪泽源2015年11月工资，其主张无需支付纪泽源2015年11月份工资的理由不能成立，本院不予支持。三、关于未订立书面劳动合同二倍工资差额。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”如前所述，隆基房地产代理公司自2015年7月3日与纪泽源建立劳动关系后一直未与纪泽源签订书面劳动合同，故隆基房地产代理公司依法应当从2015年8月3日起支付纪泽源未订立书面劳动合同二倍工资差额，隆基房地产代理公司主张无需支付纪泽源未订立书面劳动合同二倍工资差额理由不能成立，本院不予采信。
综上所述，隆基房地产代理公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由隆基房地产代理公司负担。鉴定费3700元由纪泽源负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑承茂
审 判 员 庄伟平
代理审判员 王思思
二〇一七年三月八日
书 记 员 张明梅
附页：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。