成都市武侯区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）武侯民初字第1875号
原告成都工博文化传播有限公司。
法定代表人叶岷伟。
委托代理人张勇，四川时代经纬律师事务所律师。
委托代理人叶建光。
被告陈某某。
委托代理人李声雯，泰和泰律师事务所律师。
委托代理人尹江伊。
第三人成都市新时光广告有限责任公司。
法定代表人陈广宇。
委托代理人李书平，泰和泰律师事务所律师。
原告成都工博文化传播有限公司（以下简称工博公司）与被告陈某某、第三人成都市新时光广告有限责任公司（以下简称新时光公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，休庭后，本院依法追加新时光公司为第三人参加诉讼，第二次公开开庭进行了审理，休庭后，原告向本院提出对被告的财产保全申请，并提供了担保财产，本院依法采取了财产保全措施。审理期间，原告申请对第三人新时光公司就“5.12”汶川特大地震三周年成都灾后重建纪实摄影系列活动（以下简称5.12地震三周年摄影活动）的项目利润（包括项目收入、项目支出和该项目的净利润）进行鉴定，根据案情需要，本院对原告的鉴定申请予以准许，并委托四川武达会计师事务所有限责任公司对上述项目利润进行鉴定，四川武达会计师事务所有限责任公司回函认为其无法接受此次鉴定委托。因案情需要，本案转为普通程序。本院依法组成合议庭第三次公开开庭进行了审理。原告工博公司的法定代表人叶岷伟、委托代理人张勇、叶建光，被告陈广宇的委托代理人李声雯，第三人新时光公司的委托代理人李书平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告工博公司诉称，2010年5月，四川嘉德实业有限公司（以下简称四川嘉德公司）出资510000元和第三人新时光公司出资490000元成立原告工博公司，四川嘉德公司持股51%，新时光公司持股49%，由叶岷伟担任法定代表人，聘请被告陈广宇为原告的总经理，负责公司日常经营、重大经营活动和费用支出，聘请陈广宇的配偶高飞为原告的财务负责人，被告陈广宇及其配偶高飞系新时光公司的股东，共同持有新时光公司的全部股份。2010年7月1日，工博公司与成都文旅营销有限责任公司（以下简称成都文旅公司）签署协议，共同经营成都国际影像艺术中心（基地），经营场所为原成都工业文明博物馆。同年12月20日，在被告担任原告经理期间，被告利用其担任原告经理的职务之便，以第三人新时光公司的名义与成都市文学艺术界联合会（以下简称成都文联）签订了《“聚焦美丽成都见证重建新貌”——纪念“5.12”汶川特大地震三周年成都灾后重建纪实摄影系列活动策划执行合同》（以下简称《“5.12”策划执行合同》），并以成都国际影像艺术基地的名义和成都文联共同筹办并实际执行5.12地震三周年摄影活动，调遣原告的员工全程参与上述活动。成都文联于2010年10月21日向原告支付5.12地震三周年摄影活动的前期费用50000元，由被告签字支出。新时光公司收取了《“5.12”策划执行合同》约定的活动费用879400元。被告的上述行为违反了原告公司章程第25条的约定，陈广宇作为原告的经理，为他人经营与原告经营相同或相近的项目，所得收入应归原告所有。原告多次书面发函要求被告归还《“5.12”策划执行合同》的业务收入未果，被告的行为已严重损害了原告公司的利益。故诉请人民法院判令：1.被告返还原告应得业务收入879400元；2.被告承担损害原告间接权益损失120600元（以879400元为基数，按中国人民银行同期贷款年利率8.65%从2010年12月20日期计算至2012年4月20日止）；3.被告承担本案诉讼费用。
被告陈广宇辩称，1.在原告工博公司成立前，第三人新时光公司与成都文联已就关于5.12地震三周年摄影活动的合作事宜已经开始洽谈并进行方案讨论审议，成都文联是基于新时光公司的多年从业经验以及已有的成功项目，与新时光公司签订《“5.12”策划执行合同》，因此5.12地震三周年摄影活动这一项目的商业机会是属于第三人新时光公司，并非属于原告。2.四川嘉德公司与新时光公司为了共同经营以成都工业文明博物馆为基础的成都国际影像艺术基地，共同出资成立原告工博公司。新时光公司作为工博公司的股东，为了更好地推广成都国际影像艺术基地以及使工博公司的员工积累经验，新时光公司在5.12地震三周年摄影活动中使用了成都国际影像艺术基地名称，并让工博公司的员工参与了该活动，也因此要求成都文联代新时光公司向原告支付费用50000元，该费用是作为原告员工参与5.12地震三周年摄影活动、使用成都国际影像艺术基地名称以及原告提供部分劳务的对价。3.被告陈广宇虽为原告聘任的总经理，但事实上是原告的兼职人员，原告公司一直由原告的法定代表人叶岷伟实际控制，且被告未利用在原告公司的职务之便开展5.12地震三周年摄影活动，被告没有违反公司高级管理人员的忠诚义务。4.即便被告违反公司高级管理人员的忠诚义务，由于原告主张的879400元是新时光公司就《“5.12”策划执行合同》所获得的收益，并非被告陈广宇的收入，且原告未举证证明陈广宇就《“5.12”策划执行合同》有收入，因此，陈广宇不应向原告返还879400元。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
第三人新时光公司的陈述与被告一致。
经审理查明，2010年6月10日，四川嘉德公司和新时光公司为了共同经营工业博物馆，出资成立了原告工博公司，其中四川嘉德公司出资510000元持股51%，新时光公司出资490000元持股49%，新时光公司的股东及法定代表人陈广宇任工博公司的总经理，任期三年。工博公司的公司章程第二十五条约定“执行董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司经营相同或者相近的项目，或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。”另，陈广宇在新时光公司出资700000元，持股比例58.3%。
2010年7月1日，工博公司与成都文旅公司签订《成都国际影像艺术中心项目合作协议书》，约定双方共同合作打造成都国际影像艺术中心项目；项目内容为成立成都国际影像艺术中心，开展各类文化艺术、商业展览、活动的策划运营等；项目位于成都市建设南路1号，主要包括工业文明博物馆（以下简称工业博物馆）展厅和建筑外立面及附属外部场地、工业博物馆所属所有办公场地及已经对租赁的场地和建筑外立面；工博公司负责统一规划、改造、改建工业博物馆，打造经营成都国际影像艺术中心项目。另，成都国际影像艺术中心又称为成都国际影像艺术基地。
2010年10月13日的《成都商报》第31版刊登《“聚焦美丽成都见证重建新貌”——纪念“5.12”汶川特大地震三周年成都灾后重建，纪实摄影作品有奖征集活动征稿启事》，载明“由中共成都市委宣传部、……成都市文联、成都传媒集团共同主办，《中国摄影》杂志社……协办，成都国际影像艺术基地承办的‘聚焦美丽成都见证重建新貌——纪念‘5.12’汶川特大地震三周年成都灾后重建纪实摄影系列活动’，将于2010年10月13日开始征集摄影作品……六、投稿方式（一）纸质投稿……4.投稿地址和联系方式：成都市建设南路一号成都国际影像艺术基地展览中心（原成都工业博物馆）‘聚焦美丽成都见证重建新貌’活动组委会办公室……联系人：周笑朵……活动指定网站：成都国际影像艺术基地官网（http：／／www.cdipc.org）”。另，工博公司为域名“http：／／www.cdipc.org”的所有人。
2010年12月20日，新时光公司与成都文联签订《“5.12”策划执行合同》，约定成都文联委托新时光公司执行5.12地震三周年摄影活动策划执行项目，新时光公司负责活动的策划方案及组织实施、有奖征集活动的征集和评选工作机评审专家的劳务费用安排、活动所需邀请摄影家和协办单位人员的食宿、交通、劳务费用、摄影创作行程安排、摄影作品征集评选、展览活动展览场地的租赁和展品制作、展陈效果的策划、设计、制作及搭建、活动画册的出版事宜、展览开幕式策划和执行等；活动组委会办公地为成都国际影像艺术基地（项目开发单位：新时光文化机构），摄影展览地点为四川省科技馆北厅，展览开幕式地点为四川省科技馆北厅门口空地；项目费用为929400元，该费用分四个阶段向新时光公司支付结算。
2011年5月7日至15日，新时光公司在四川科技馆举办了5.12地震三周年摄影活动。同时，新时光公司制作了《重生——汶川特大地震三周年成都灾后重建纪实》（以下简称《重生》画册），并于2011年5月由成都时代出版社出版。在5.12地震三周年摄影活动完成后，成都文联将《“5.12”策划执行合同》约定的项目费用929400元全额支付给新时光公司，其中50000元由成都文联于2010年10月21日通过银行转账方式转让工博公司的银行账户，工博公司就该笔款项向成都文联出具了50000元的发票，发票记载的项目为“纪念5.12汶川特大地震三周年成都灾后重建纪实摄影系列活动项目启动资金”。
2011年5月，成都文联出具《关于与成都新时光文化机构（成都新时光广告有限责任公司）签署“聚焦美丽成都见证重建新貌”合作协议的说明》（以下简称《说明一》），载明“基于新时光文化机构属下新时光广告公司曾成功策划执行成都市委宣传部主办的建国六十年《今日成都》大型宣传活动，以及策划、出版成都市委《5.12汶川大地震——成都抗震救灾纪实》、成都市建委《爱的丰碑——5.12灾后重建纪实》大型画册等政府5.12宣传活动的成功案例基础，在新时光公司策划提交的整体活动方案获得通过后，成都市文联决定委托成都市新时光广告有限公司整体策划、执行‘聚焦美丽成都见证重建新貌’——纪念‘5.12’汶川特大地震三周年系列活动项目，作为本单位唯一指定委托的项目整体策划、执行合作方，与成都新时光广告有限责任公司签订了正式的策划执行合同。在与新时光广告公司签订正式合同之前，为了保证项目中的摄影采风工作及时启动，由新时光广告公司向本单位提出向其关联合作公司成都工博文化传播有限公司代为直接拨付五万元，作为新时光公司用于支付该项目前期部分邀请摄影家及相关人员的摄影差旅等劳务费用，并于2010年11月1日已由本单位代为新时光公司直接拨付给成都工博文化传播有限公司，该五万元款项在与新时光公司结算项目总款项中直接扣除。
2012年4月23日，成都文联出具《关于委托成都市新时光广告有限责任公司开展“聚焦美丽成都见证重建新貌”活动执行工作事宜的说明》（以下简称《说明二》），载明“2010年，成都市委宣传部及成都市文联拟联合筹办开展‘聚焦美丽成都见证重建新貌——纪念5.12汶川特大地震三周年系列活动’，基于成都新时光广告有限责任公司与成都市委宣传部及相关所属单位有着多年的成功合作基础。2010年4月，成都市文联即与新时光广告有限责任公司业务团队进行联系，开始了本活动筹备工作。经过与新时光广告公司策划人员多次讨论和方案完善，在新时光公司策划提交的整体活动方案获通过后，成都市文联最终决定委托成都市新时光公司策划执行关于‘聚焦美丽成都见证重建新貌——纪念5.12汶川特大地震三周年系列活动’，并与成都新时光广告有限责任公司签定了正式策划执行合同。”
另查明，1.工博公司的经营范围包括组织文化交流活动、展览服务、广告发布、制作、企业策划和设计。新时光公司的经营范围包括设计、制作、发布、代理国内各类广告业务。2.工博公司的《兼职员工入职登记表》上载明陈广宇的核定职务为总经理，新时光外派兼职，入职时间为2010年6月1日，1992年至今在新时光文化机构担任总经理。3.2010年11月29日，工博公司员工邹鹏领取了“灾后重建三周摄影拍摄费”4000元，该笔费用的领款单上由陈广宇签字核准，工博公司的监事及副总经理叶涛签字确认。4.周笑朵、邹鹏为工博公司员工。5.《重生》画册载明邹鹏为摄影组稿人员和摄影人员之一，杨延康为摄影组稿人员之一，康琳、严永聪为摄影人员之一，印刷为深圳市金豪毅彩色印刷有限公司；《成都国际影像艺术基地》画册载明“开发机构成都文旅，唯一运营机构：成都工博文化传播有限公司成都国际影像艺术基地，地址：中国四川成都成华区建设南路1号（原成都工业文明博物馆）”。
以上事实，有《成都工博文化传播有限公司章程》、《成都工博文化传播有限公司第一届股东会决议》、《成都国际影像艺术中心项目合作协议书》、《成都商报》、《进账单》、发票（记账联）、《“5.12”策划执行合同》、《场地合作协议书》、《说明一》、《说明二》、《兼职员工入职登记表》、《工博文化传播有限公司使用期员工薪资待遇确认申明》、《员工入职登记表》、《领款单》、《国际域名注册证书》、《重生》画册、《成都国际影像艺术基地》画册等证据材料以及各方当事人的陈述笔录在案予以证实。
本案在审理过程中，被告陈广宇为证明第三人新时光公司就5.12地震三周年摄影活动的项目支出，举出了以下11组证据材料：1.《重生》画册的稿费33900元，包括费用报销单3张、收条2张、转账凭证3张、《重生》画册的编委会名单1份、支付说明2份。2.安保费用16000元，包括费用报销单、发票、转账凭证各1张。3.消防检测费3000元，包括费用报销单、收款收据各1张。4.画册运费6000元，包括费用报销单、发票各1张。5.展览场地使用费45000元，包括费用报销单、转账凭证各2张、发票1张、《场地合作协议书》1份。6.《重生》画册书号费18000元，包括费用报销单、发票、转账凭证各1张、《图书出版合同》1份。7.展板租赁费用29309元，包括费用报销单2张、转账凭证2张、发票1张、《特装服务合同》1份。8.展览图片制作、装裱、安装费100000元，包括费用报销单、转账凭证各1张、发票2张、《制作合同书》1份。9.《重生》画册印刷费405000元，包括费用报销单4张、转账凭证5张、《印刷合同》1份、补充说明1份、成都时代出版社付印单1份。10.展览现场展厅布置费90000元，包括费用报销单2张、收据1张、转账凭证1张、发票9张、《制作合同书》1份，《5.12三周年重建影展制作报价明细表》1份。
针对以上证据材料，第三人新时光公司予以认可，原告工博公司对上述证据材料5、6无异议，对证据材料1-4、7-10的真实性、关联性有异议。本院查证认为，对于原告、第三人均无异议的证据材料5、6，本院予以采信，本院对新时光公司就5.12地震三周年摄影活动支付的展览场地使用费45000元、《重生》画册书号费18000元予以确认。对于证据材料1，其中收款方为康琳、严永聪、杨延康的证据材料可以与编委会名单中的摄影组稿人员“杨延康”和摄影人员“康琳、严永聪”相互印证，本院对新时光公司就5.12地震三周年摄影活动向康琳、严永聪、杨延康支付的稿费共计33500元予以确认，对于向“吕仕友”支付的稿费400元，因编委会名单中未有“吕仕友”，且关于“吕仕友”的支付说明系打印件，真实性无法确认，“吕仕友”的稿费又缺乏其他证据予以佐证，故本院不予确认。对于证据材料2、4，因收款方出具的发票未载明款项的具体内容，不能确定与5.12地震三周年摄影活动的关联性，故本院对证据材料2、4不予采信。对于证据材料3，由于收款方出具的收款收据上写明系5.12地震三周年影展检测费，且加盖有收款方的财务专用章，故本院对该证据材料予以采信，对新时光公司就5.12地震三周年摄影活动支付的消防检测费3000元予以确认。对于证据材料7-10所涉及的4项费用的费用报销单、发票、转账凭证可以与相应的合同或收款方出具的补充说明形成证据锁链、相互印证，故本院对证据材料7-10予以采信，对新时光公司就5.12地震三周年摄影活动支付的展板租赁费用29309元、展览图片制作、装裱、安装费100000元、《重生》画册印刷费405000元、展览现场展厅布置费90000元予以确认。综上，本院确认新时光公司在5.12地震三周年摄影活动中支出费用共计723809元。
本院认为，本案的争议焦点为：一、陈广宇是否是工博公司的高级管理人员，陈广宇是否适格主体。二、陈广宇的行为是否违反了高级管理人员的忠实义务，是否损害了工博公司的利益。
一、关于陈广宇是否是工博公司的高级管理人员、是否是适格主体的问题。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款的规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。本案中，在《“5.12”策划执行合同》签订履行期间，陈广宇系工博公司聘任的总经理，虽然陈广宇辩称其为工博公司的兼职人员，未实际控制管理工博公司，但本院认为，首先，无论陈广宇在工博公司是兼职人员还是全职人员，从《工博文化传播有限公司使用期员工薪资待遇确认申明》中陈广宇在公司总经理处签字、《领款单》中陈广宇在核准处签字可以看出，陈广宇是参与了公司的经营管理工作；其次，由于公司的法定代表人有权代表公司对外签署合同，故陈广宇所举的由工博公司法定代表人签署《建筑装饰工程施工合同》不足以证明陈广宇未实际管理工博公司。因此，陈广宇在工博公司担任总经理的事实属实，其职务属于工博公司的高级管理人员，陈广宇主体适格，对工博公司负有忠实义务。
二、关于陈广宇是否违反高级管理人员忠实义务的问题。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条第一款第（五）项“董事和高级管理人员不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”；以及工博公司的公司章程第二十五条“执行董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司经营相同或者相近的项目，或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有”的规定。本院认为，陈广宇在其担任工博公司总经理期间，通过新时光公司经营涉案项目5.12地震三周年摄影活动，违反了高级管理人员的忠实义务，理由如下：1.从竞业禁止来看，首先，涉案项目5.12地震三周年摄影活动包含设计、制作、展览服务等内容，工博公司的经营范围包括设计、制作、展览服务等业务，故新时光公司经营的涉案项目系与工博公司经营的业务属同类业务；其次，新时光公司的股东系陈广宇和其配偶高飞，陈广宇亦是新时光公司的法定代表人，新时光公司由陈广宇实际控制，因此陈广宇虽以新时光公司名义经营涉案项目，但受益主体为陈广宇自己，故陈广宇从事了同业经营活动。2.从商业机会来看，涉案项目的商业机会并不当然属于新时光公司。首先，工博公司与新时光公司在经营范围上部分相同，客观上两公司之间可能会发生争夺商业机会的情况。由于陈广宇作为工博公司的总经理和新时光公司的实际控制人，加之新时光公司为工博公司的股东，陈广宇应在积极为工博公司寻找商业机会的同时兼顾新时光公司的利益，应将获取的商业机会向工博公司的股东会进行披露，由股东会决定是否争取该商业机会。但是陈广宇未将涉案项目的商业机会向工博公司的股东会披露，致使工博公司失去了为获得该商业机会与成都文联进行联系、商谈的可能。其次，虽然成都文联表示其基于新时光公司的原有业绩就涉案项目与新时光公司进行联系，最终达成合作协议，且与新时光公司的联系开始于工博公司成立之前，但是该联系时间（2010年4月）早于工博公司成立时间（2010年6月10日）仅两个月，且工博公司成立前新时光公司尚未与成都文联就涉案项目签订正式合同，若工博公司成立后陈广宇及时披露该商业机会，工博公司还有获得该商业机会的可能。并且从涉案项目的签约和履行情况来看，在成都文联与新时光公司签订《“5.12”策划执行合同》前，成都文联已直接向工博公司支付了涉案项目的启动资金，新时光公司一直在使用成都国际影像艺术基地（由工博公司经营）的名义承办涉案项目，使用工博公司的经营地点、工作人员和网站，并在《“5.12”策划执行合同》中冒称其为成都国际影像艺术基地的项目开发单位，这说明工博公司就经营涉案项目而言有一定的经营资源和优势，亦有获得该商业机会的可能。因此，陈广宇关于涉案项目的商业机会属于新时光公司的抗辩不成立，本院不予支持。综上，陈广宇的同业经营行为，违反了忠实义务，应承担相应责任。
三、关于陈广宇违反忠实义务的责任问题。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条第二款“董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有”的规定，对于陈广宇所得收入的确定，经庭审查明，新时光公司就经营涉案项目收入929400元，其中50000元已支付给工博公司，支出723809元，故本院以新时光公司经营涉案项目的利润155591元（929400元-50000元-723809元=155591元）为基数，考虑陈广宇在新时光公司的58.3%持股比例，陈广宇及其配偶高飞持有新时光公司的全部股份，酌情确认陈广宇就涉案项目的所得收入为100000元，归工博公司所有。根据《中华人民共和国公司法》第一百五十条“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”的规定，由于陈广宇的同业经营行为在一定程度上损害了工博公司的经济利益，工博公司主张的间接权益损失实际是陈广宇的上述行为给公司造成的损失，故陈广宇应对工博公司的损失承担赔偿责任，本院考虑涉案项目的利润、资金利息等因素，酌情确认损失为20000元。
据此，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告陈某某于本判决生效之日起十日内偿付原告成都工博文化传播有限公司100000元；
二、被告陈某某于本判决生效之日起十日内赔偿原告成都工博文化传播有限公司损失20000元；
三、驳回原告成都工博文化传播有限公司的其余诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费用13800元，保全费5000元，共计18800元（已由原告成都工博文化传播有限公司预付），由原告成都工博文化传播有限公司负担6500元，由被告陈某某负担12300元，陈广宇在履行上述付款义务时直接支付给原告成都工博文化传播有限公司。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。
审 判 长 郭 静
人民陪审员 李丽琼
人民陪审员 薛 峰
二〇一三年十一月七日
书 记 员 胡 悦