湖南省湘潭市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）潭中刑终字第182号
原公诉机关公诉机关湘乡市人民检察院。
上诉人（原审被告人）龙某某，外号“天狗”，男，1988年10月8日出生（农历8月28日），湖南省湘乡市人，汉族，初中文化，农民。2007年1月26日因犯寻衅滋事罪被湖南省湘乡市人民法院判处有期徒刑一年，同年9月5日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2014年1月28日被湖南省湘乡市公安局刑事拘留，同年3月5日被依法逮捕，现押于湘乡市看守所。
湖南省湘乡市人民法院审理湖南省湘乡市人民检察院指控原审被告人龙某某犯寻衅滋事罪一案，于二O一四年六月十三日作出（2014）湘法刑初字第148号刑事判决。原审被告人龙某某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：湘乡市滨江花园工程因地界问题与居住在附近的谭敏家发生争执。2008年10月3日上午9时许，该工程围墙承包人何俊华安排陈刚纠集一群社会闲散人员手持铁棍、砍刀等，谭敏则邀集龙威林、彭修、龙卫、谭毅（均已判刑）以及被告人龙某某等人手持铁棍等器械，双方发生冲突。在打斗过程中，被害人熊某某、陈某被打伤；被告人龙某某手持铁棍但未参与打架。经湘乡市法医检验所鉴定，陈某的损伤属轻伤，熊某某的损伤为轻微伤。
另查明，被告人龙某某于2007年1月26日因犯寻衅滋事罪被湘乡市人民法院判处有期徒刑一年，同年9月5日刑满释放。2014年1月25日，被告人龙某某被福州市火车站派出所民警抓获。
原审判决认定上述事实的证据有：证人证言、被害人陈述、鉴定意见、户籍资料以及被告人龙某某的供述等证据。
原判认为：被告人龙某某违反社会管理秩序，随意殴打他人，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。被告人龙某某曾被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。在共同犯罪中，被告人龙某某起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人龙某某在法庭上能坦白其犯罪事实，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条第一、二款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第四十五条、第四十七条之规定，判决被告人龙某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。
宣判后，原审被告人龙某某不服，以“其没有参与打架，自己犯前罪时未年满十八周岁，不构成累犯”为由，向本院提出上诉。在本院二审期间，原审被告人龙某某向本院提出撤回上诉，本院依法未予准许。
经审理查明：2008年10月3日上午9时许，因此界纠纷，湘乡市滨江花园工程围墙承包人何俊华安排陈刚纠集一群社会闲散人员手持铁棍、砍刀等，谭敏则邀集龙威林、彭修、龙卫、谭毅（均已判刑）以及上诉人（原审被告人）龙某某等人手持铁棍等器械，双方发生冲突。在打斗过程中，被害人熊某某、陈某被打伤；原审被告人龙某某手持铁棍但未参与打架。经湘乡市法医检验所鉴定，陈某的损伤属轻伤，熊某某的损伤为轻微伤。
上述事实，有经原审法院举证、质证，并经本院认证的下列证据予以证明：
1、被害人熊某某、陈某的陈述，证实其参与打架并被人殴打致伤的事实。
2、证人刘某某、谭某某等人的证词，证明滨江花园工程围墙承包方与谭敏家发生打架的事实；
3、同案犯谭敏等人的供述，证实其邀集谭毅、被告人龙某某等人参与寻衅滋事的事实。
4、现场勘验笔录、现场图、照片，证实案发现场的基本情况。
5、湘乡市法医检验所鉴定结论意见，证实陈某的损伤为轻伤、熊某某损伤为轻微伤的事实；
6、湖南省湘乡市人民法院（2014）湘法刑初字第14号刑事判决书，证实同案犯龙威林等人均被判处刑罚的事实；
7、被告人龙某某的供述，证实其参与寻衅滋事的事实；
8、被告人龙某某的户籍信息资料，证实其犯罪时系成年人的事实。
本院认为：上诉人（原审被告人）龙某某违反社会管理秩序，随意殴打他人，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。在共同犯罪中，上诉人龙某某起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。上诉人龙某某能坦白其犯罪事实，可以酌情从轻处罚。对于上诉人龙某某提出自己没有参与斗殴的上诉理由。经查，上诉人龙某某虽然没有动手，但是仍然在现场参与了，在共同犯罪中起了次要作用，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。对于上诉人龙某某提出自己犯前罪时，未满十八周岁，系未成年人，不构成累犯的上诉理由，经查，上诉人龙某某在犯前罪时系未成年人，根据我国刑法第六十五条第二款之规定，上诉人龙某某不应当认定为累犯，该上诉理由成立，本院予以采纳。上诉人龙某某虽然在二审审理期间，提出撤诉申请，但经审查，原审法院认定从重处罚的量刑情节错误，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百零五条第一款之规定，本院不予准许上诉人龙某某撤诉。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律错误，量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条第一、二款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第四十五条、第四十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘乡市人民法院（2014）湘法刑初字第148号刑事判决对上诉人（原审被告人）龙某某犯寻衅滋事罪的定罪部分；
二、撤销湖南省湘乡市人民法院（2014）湘法刑初字第83号刑事判决对上诉人（原审被告人）龙某某犯寻衅滋事罪的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）龙某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已折抵刑期一个月，即从自2014年1月25日起至2014年11月24日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 米朝晖
审 判 员 李 晖
代理审判员 侯 钧
二〇一四年八月十八日
代理书记员 曾 苗
附：本判决适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。