广东省广州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）穗中法刑一终字第31号
原公诉机关广州市白云区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡金贞，男，1977年3月30日出生，汉族，出生地广东省惠来县，文化程度初中，住广东省惠来县。因本案于2014年5月13日被羁押，同日被刑事拘留，2014年6月19日被逮捕。现被押于广州市白云区看守所。
辩护人刘淑军、黄艳媚，广东汇俊律师事务所律师。
广州市白云区人民法院审理广州市白云区人民检察院指控原审被告人蔡金贞犯贩卖毒品罪一案，于2014年11月13日作出（2014）穗云法刑初字第2221号刑事判决。原审被告人蔡金贞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人，听取了辩护人的意见，依法不开庭审理了本案。现已审理终结。
原判查明：2014年5月13日15时许，被告人蔡金贞在广州市白云区嘉禾街望岗塘田街自编126-128号“豪泉国际大酒店”门口，出售毒品给沈某甲时，被公安人员人赃并获。经检验，缴获的毒品净重49.62克，含甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实的证据有：
⒈被告人蔡金贞的供述，证实：民警从我身上搜出50克的冰毒和一台手机，手机是双卡的，号码分别是135××××5869、130××××1213。我的毒品是向一名叫“八哥”的人购买的。我自2013年4月开始吸食毒品。
⒉证人沈某甲的证言及辨认材料，证实：2014年5月13日中午我打电话给曾经贩卖过毒品给我的“阿中”，告诉他我要购买50克的冰毒，并和他约好到嘉禾望岗村豪泉国际大酒店门前进行毒品交易。我带着警察到豪泉国际大酒店门前，我又打“阿中”的电话告诉他我已经到了，叫他把毒品送过来。“阿中”叫我在那里等着。我和警察在那里等了10分钟左右，有一辆摩托车搭着“阿中”来到酒店门前，我马上告诉警察谁是“阿中”，警察就过去将他抓住。我是用182××××1998的电话打“阿中”的电话130××××1213向他购买毒品的。4月初至今我向“阿中”购买过三次毒品，不包括今天这次，每次购买3克，都是在嘉禾那边购买的，主要是用来自己吸食。
经照片辨认，证人沈某甲认出被告人蔡金贞就是其带领警察抓获的贩卖过毒品给其的“阿中”。
⒊证人熊某的证言及对辨认材料，证实：我在嘉禾那边用摩托车搭客。2014年5月13日15时左右，我在黄石路的一个天桥下面搭了一个男子，他讲去嘉禾，我同他讲好8块钱。他指路到嘉禾大路边一间叫豪泉国际大酒店的门前，他下车后就一直打电话，不给我钱，我正想他是否想要跑，旁边就有几个人过来把他抓获。我见到公安民警在该男子右侧裤袋里面搜出一包胶袋装冰糖状物品。
经照片辨认，证人熊某认出被告人蔡金贞就是2014年5月13日15时许在嘉禾豪泉国际大酒店门前被民警抓获的人。
⒋证人杨某的证言及辨认材料，证实：2014年5月12日，民警在我所辖区抓获一名非法持有毒品的嫌疑人沈某甲，经讯问，嫌疑人沈某甲供认毒品是向一名男子购买的，并愿意协助民警抓获贩卖毒品的人。5月13日嫌疑人沈某甲用其手机182××××1998拨打贩卖毒品人员的手机130××××1213，称向他购买毒品冰毒，并且约好在白云区嘉禾街望岗村豪泉国际大酒店门前交易。于是，我和民警黄某镰等人带沈某甲到豪泉国际大酒店门口实施抓捕。15时左右，有一名男子乘坐一台摩托车来到豪泉国际大酒店门口，用手机拨打电话，沈某甲的电话就响了。沈某甲指认该男子就是贩卖毒品的嫌疑人。我和同事将该男子抓住，该男子自称蔡金贞，从他身上搜到一台欧乐酷手机和一包疑似冰毒的晶体，约有50克。蔡金贞的手机号码是135××××5869和130××××1213。
经照片辨认，证人杨某认出被告人蔡金贞就是2014年5月13日下午其与同事在白云区嘉禾望岗豪泉国际大酒店门口抓获的贩毒人员。
⒌扣押决定书、扣押清单，证实扣押涉案物品的情况。
⒍中国移动通信客户详单，证实：2014年4月23日、24日、25日、26日、5月13日手机号码130××××1213和182××××1998均有通话记录。
⒎涉案毒品照片，证实毒品的特征情况。
⒏作案工具手机，证实作案工具的特征情况。
⒐现场勘查笔录及现场照片，经被告人蔡金贞、证人沈某甲认签，证实本案现场位于广州市白云区嘉禾望岗塘田街自编126-128号豪泉国际大酒店。
⒑现场检测报告书，证实被告人蔡金贞甲基苯丙胺（甲基安非他明）类药物检测呈阳性。
⒒广州市白云区公安司法鉴定中心穗云公（司）鉴（化验）字（2014）179号化验检验报告，证实：缴获的白色晶体1包，净重49.62克，检出甲基苯丙胺成分。
⒓身份材料，证实被告人蔡金贞的基本身份情况。
⒔到案经过，证实：2014年5月13日，吸毒人员沈某甲向公安机关举报贩毒人员，拨打一名贩卖毒品男子的电话向对方购买50克毒品，双方约定在广州市白云区嘉禾街望岗村豪泉国际大酒店门口交予。当日15时许，在沈某甲的指认下，民警在豪泉国际大酒店门口将一名贩卖毒品抓获。该男子自称叫蔡金贞，当场从蔡金贞身上搜出疑似冰毒一包，重约50克，于是民警将蔡金贞带回派出所进行调查。
原判认为，被告人蔡金贞无视国家法律，贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。综合考虑被告人犯罪行为的性质、情节、危害后果及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：被告人蔡金贞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金一万元；缴获的含甲基苯丙胺成分毒品共49.62克，予以没收、销毁；缴获的作案工具无线移动电话机1台，予以没收。
宣判后，原审被告人蔡金贞不服该判决，提出上诉称：原判认定事实不清、证据不足。上诉人当天联系证人沈某乙，是让其还钱，并非沈某甲联系其要求购买毒品。通话记录不能证明上诉人具有贩卖毒品的故意。全案材料并无证据证明上诉人实施了相应的毒品交易行为，证人证言均证实的是并无发生交易行为，上诉人便被抓获。原判将本案定性为贩卖毒品，定性错误。上诉人的行为应依法构成非法持有毒品罪。原判定性错误，导致量刑过重。本案有公安特情介入，上诉人的犯罪行为在公安机关的控制之下，上诉人所持有的毒品并未流入社会，社会危害性小。上诉人如实交代自己的犯罪行为，认罪态度好，并且确有悔罪表现。上诉人过量购买、非法持有毒品而触犯刑法，应从轻处罚。上诉人一贯表现较好，是初犯、偶犯，人身危害性小，可从轻处罚。故请求撤销原判，依法改判。
辩护人的辩护意见同上。
二审经审理查明的事实与原判认定的事实相同。上诉人蔡金贞贩卖毒品给他人的犯罪事实，有证人沈某甲、熊某和杨某的证人及辨认笔录、扣押清单、通话记录、毒品照片、现场勘查笔录、化验检验报告、身份材料、到案经过等证据予以证实，上述证据相互印证，本院予以确认。
关于上诉人蔡金贞所提上诉意见及其辩护人所提辩护意见，经查：
关于本案的定性。吸毒人员、证人沈某甲在被抓后向公安机关举报上诉人蔡金贞贩卖毒品，并配合公安机关打电话联络上诉人蔡金贞提出购买50克，后将上诉人抓获归案；证人杨某和熊某的证言与证人沈某甲的证言一致，能够相互印证；通话清单、到案经过、扣押清单、毒品照片等书证亦与上述言辞证据佐证；上诉人蔡金贞自称是向沈某甲借款的辩解不合情理，无据支持，不能自圆其说。虽然上诉人蔡金贞归案后不予供认，其尚未交付毒品给证人沈某甲时即被抓捕，但涉案毒品已经进入确定的交易环节，本案现有证据足以认定上诉人蔡金贞贩卖毒品甲基苯丙胺49.62克的犯罪事实。故上诉人蔡金贞的行为依法构成贩卖毒品罪。上诉人及其辩护人对罪名所提异议与事实和证据不符，亦无充分的法律依据，本院不予采纳。
关于是否存在特情介入。本案虽是在公安机关控制下交付，但证人沈某甲是吸毒人员，自觉举报上诉人，并无证据证实其系公安机关的特情人员，故辩护人认为本案存在特情介入的辩护意见据理不足，不能成立。
关于量刑。上诉人蔡金贞归案后至一审判决前均不承认犯罪，与其自称以及辩护人所称认罪态度好不符。至于本案毒品未流入社会、上诉人系吸毒人员、社会危害性相对较小等情节，原判已经综合考虑并对上诉人予以从轻处罚，量刑适当，上诉人二审据此要求再从轻处罚无据。
本院认为，上诉人蔡金贞贩卖毒品甲基苯丙胺，数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。上诉人蔡金贞及其辩护人所提上诉意见和辩护意见经查均据理不足，本院均不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第第一款（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 但振亚
审 判 员 亢爱清
代理审判员 彭卫东
二〇一五年一月十四日
书 记 员 倪海欣