浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终261号
上诉人（原审被告）：上海汉能薄膜发电有限公司。住所地：上海市嘉定区翔江公路****号*幢*层***室。
法定代表人：李东强，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：董嫣，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：大贺传媒股份有限公司。住所地：江苏省南京市建邺区嘉陵江东街**号。
法定代表人：贺超兵，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李居鹏、于文强，上海瀛东律师事务所律师。
上诉人上海汉能薄膜发电有限公司（以下简称汉能公司）因与被上诉人大贺传媒股份有限公司（以下简称大贺公司）装饰装修合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初1860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，2015年3月30日，上海汉能光伏投资有限公司（后更名为汉能公司）作为发包人（甲方），大贺公司作为承包人（乙方），签订《汉能杭州旗舰店展厅设计规划、装饰装修合同》，约定汉能公司将杭州旗舰店设计装修工程项目发包给大贺公司，工程地点为杭州市庆春路××号广利大厦××室，工程内容为旗舰店空间布局、效果图、施工图制作，装饰装修、电气工程（强弱电）的设备采购与施工等。承包方式为工程总承包。装饰装修施工面积607平方米（建筑面积）。工程质量应达到国家、浙江省或专业的质量检验标准、设计标准或双方约定的其他标准。总工期30日（日历工期），开工日期为2015年3月5日，竣工日期为2015年4月5日。工程价款部分约定：本工程价款总计3319136元，所涉及价款均为含税价款。合同总价款中已包括为完成本工程所需的任何直接或间接的所有工作的全部费用，包括但不限于乙方应提供的材料、设备，应提供的人力、施工服务及其市场价格因素、政策性的价格及其调整。对现场的情况和施工具备的条件以及采取的施工措施，乙方均已有了充分的了解，并在合同价款中作了充分的考虑。除甲方书面允许调整的范围和本合同另有规定以外，合同总价不调整。同时约定，工程价款仅在出现“甲方确认的工程量增减”、“甲方确认的设计变更或工程洽商”和“甲方书面同意的其他增减或调整”的情况时可以调整。工程价款支付方式为：①预付款：为工程总价的40%（￥1327654.40）。②工程进度款：甲方根据施工进度计划和已完成工程量进行付款。隐蔽工程验收后支付工程总价的30%（￥995740.80）。③竣工结算款：本项目工程竣工并经验收合格，甲、乙双方办理工程交接手续。甲方收到乙方提供的包括工程发票、质量保修书等全部竣工结算文件，并经甲方内部审计完成后20个工作日内支付全部价款的25%（￥829784.00）。④质保金：5%（￥165956.80）尾款为工程质量保修金，待工程竣工验收合格后，质保期满一年后的20个工作日内支付。甲方支付每笔进度款前，乙方需提供相应的等额正规发票，否则甲方有权拒绝支付相应款项，并不承担任何违约责任。工程验收和质量保修部分约定：具备隐蔽条件的工程部位，乙方应当在自检合格后48小时内以书面形式通知甲方代表（或监理工程师）验收，验收合格并经甲方代表（或监理工程师）在检验记录上签字后，乙方才可进行隐蔽和继续施工。工程具备竣工验收条件的，乙方应按国家竣工验收的有关规定向甲方提供竣工验收报告、竣工资料、竣工图纸。工程未经竣工验收或竣工验收未通过的工程甲方不得使用；如甲方强行使用，则视为竣工验收合格，由此发生的质量责任及其他责任均由甲方自行承担。竣工报告经甲方同意后，乙方按国家有关规定或合同约定向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料。甲方自收到报告和结算资料之日起30日内进行审核确认，按合同约定时间向乙方支付竣工结算款项。甲方无正当理由逾期未办理竣工结算的，应按本合同约定向乙方支付相应的利息损失。工程质保期为两年。违约责任部分约定：由于乙方原因导致延误工期的，每延误一日，乙方应向甲方支付本合同总价的5‰作为违约金。延误30天以上的，甲方有权立即解除合同，乙方应按工程合同总价款的5%向甲方支付违约金，并承担由于工程逾期给甲方带来的一切损失。甲方不能按时支付合同款项的，就应付而未付款项，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率向乙方支付违约金，违约金最高不得超过合同总金额的5%。乙方按照合同约定承担的相应违约金、赔偿金，甲方可从乙方应付的工程款中直接予以扣除。
合同签订后，大贺公司开始进行设计规划和装饰装修施工。2015年6月1日，汉能公司向大贺公司账户转入1161696.60元。2015年7月10日，大贺公司向汉能公司开具金额为2323395.20元的建筑业统一发票，并缴纳了相应税款。2015年7月7日，大贺公司员工段海龙通过电子邮箱duanhl@dahe-
ad.com向汉能公司员工彭江衡的电子邮箱ｐｅｎ×××＠ｈａｎｅｒｇｙ.ｃｏｍ发送邮件，告知提取竣工文件的链接地址，并提出杭州店的工程进度款还没付。彭江衡于2015年7月8日回复邮件称“资料已收到”，并提出“工程预（结）算书中的结算部分价格大于预算，相关变更及费用增加请提供我方确认文件”等意见，并要求重新整理提供。2015年7月14日，段海龙再次向彭江衡发邮件，告知资料已更新并提供链接地址，并解释说“工程预（结）算书中的结算部分价格大于预算，我公司在相关工程施工之前，多次与贵公司相关负责人沟通，贵公司给予答复是先做，工程完工后做补充协议。”段海龙提供的链接地址中的文件包括“杭州汉能体验店竣工图”、“杭州竣工图”、“杭州门头”、“工程竣工结算书杭州”等材料。2016年9月7日，大贺公司代理人在公证机关见证下，通过百度网（××）搜索“汉能薄膜发电产品杭州旗舰店盛装启幕”，发现我乐网（××）、土豆网（××）、优酷网（××）等均有“汉能薄膜发电产品杭州旗舰店盛装启幕”的视频。其中我乐网（××）上视频内容显示，2015年4月18日，汉能薄膜发电产品杭州旗舰店开业启动仪式在杭州广利大厦隆重举行，浙江省绿色建筑与节能建筑行业协会会长段苏明等到场致辞。视频显示汉能薄膜发电产品杭州旗舰店已经开始营业，在“薄膜发电产品应用体验区”，营业人员在向顾客介绍产品。
现大贺公司向原审法院提起诉讼，要求判令：1、汉能公司向大贺公司支付逾期支付装饰装修工程款人民币2157439.4元；2、汉能公司向大贺公司支付逾期付款违约金，暂计89893.3元（以2157439.4元为基数，按中国人民银行同期贷款利率5%计，自2015年5月1日起计算至汉能公司实际清偿之日止，暂计至2016年3月1日）；3、本案诉讼费用由汉能公司承担。
原审法院认为，大贺公司与汉能公司对双方曾签订《汉能杭州旗舰店展厅设计规划、装饰装修合同》、大贺公司承包汉能公司的汉能杭州旗舰店展厅设计规划、装饰装修工程的事实无争议。本案的主要争议是：大贺公司是否按照合同约定完成全部工程，其主张的工程价款有无依据；工程价款支付条件是否成就，大贺公司主张的逾期付款违约金有无依据；汉能公司主张从应付工程款中扣除相应的违约金、赔偿金有无依据。
关于大贺公司是否依约完成施工并经竣工验收合格。按照合同约定，大贺公司在竣工后应向汉能公司提交竣工验收资料，汉能公司在收到报告后组织验收，并在验收后书面通知大贺公司同意或提出修改意见。汉能公司逾期未组织验收或提出修改意见的，视为工程合格同意验收，应按合同约定办理竣工结算手续。大贺公司称其在2015年4月15日依照合同约定向汉能公司提请验收，汉能公司以种种借口拖延甚至拒绝，但未能提交证据证明，原审法院不予采信。但根据大贺公司提交的公证证据，2015年4月18日，汉能公司即在涉案工程所在门店举行开业启动仪式并开始营业。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”因此，至迟在汉能公司举行开业启动仪式的2015年4月18日，即应当认定涉案工程已经竣工。合同约定，工程未经竣工验收或竣工验收未通过的工程汉能公司不得使用；如汉能公司强行使用，则视为竣工验收合格，由此发生的质量责任及其他责任均由汉能公司自行承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”。根据上述约定和法律规定，在汉能公司未经竣工验收即使用的情况下，应视为大贺公司施工的工程已经竣工验收合格，大贺公司已完成合同约定义务。
关于涉案工程的总价款如何确定，汉能公司要求扣减有无依据。双方签订的合同明确约定，工程价款总计3319136元，除汉能公司书面允许调整的范围和本合同另有规定以外，合同总价不调整。可见双方采用的是固定总价的模式，除非施工过程中出现设计变更或工程量增减等情况，工程总价款不作调整。现汉能公司主张大贺公司在签订合同报价时就存在虚报工程量的情况，且实际施工时偷工减料、未按照约定进行施工，并提交其委托浙江科佳工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询书》作为依据。对此原审法院认为，双方签订设计规划、装饰装修合同时，系在平等的基础上自愿协商确定合同内容，而《工程造价咨询书》系汉能公司单方向浙江科佳工程咨询有限公司进行咨询后得出的结论，且其咨询内容为“预算编制”而非“造价审核”。因此，其以该《工程造价咨询书》的相应意见来否认双方此前经协商自愿签订的合同中确定的价款，缺乏事实和法律依据。汉能公司主张大贺公司施工存在偷工减料等情况，也是依据该《工程造价咨询书》单方得出的结论，而非双方确认的结果。因此，在双方签订合同时明确工程价款采用固定总价，汉能公司早已实际使用工程，且未能提交有效证据证明存在工程款减少的情形下，大贺公司主张按照合同约定的总价款进行结算有依据，原审法院予以支持。
关于工程款支付条件是否成就以及大贺公司主张的违约金是否有依据。一、合同约定的工程款支付分四个阶段，即总价40%的预付款，总价30%的进度款，总价25%的竣工结算款和总价5%的工程质量保证金。（一）预付款部分。合同并未明确约定支付时间，但从字面含义和通常理解来看，该款项应在实际发生之前预付。（二）工程进度款部分。合同约定在隐蔽工程验收后支付，现大贺公司虽未提交证据证明隐蔽工程已经过验收，但从合同约定来看，具备隐蔽条件的工程部位，大贺公司应当在自检合格后48小时内以书面形式通知汉能公司代表（或监理工程师）验收，验收合格并经汉能公司代表（或监理工程师）在检验记录上签字后，大贺公司才可进行隐蔽和继续施工。从工程继续施工并完工的情况来看，应推定隐蔽工程部分已经过验收，汉能公司应支付该部分款项。（三）竣工结算款部分。合同约定在工程竣工并经验收合格后，双方办理交接手续。汉能公司在收到大贺公司提交的竣工结算文件并经内部审计完成后20个工作日内支付。合同另约定，汉能公司自收到大贺公司报告和结算资料之日起30日内进行审核确认。如前所述，汉能公司在2015年4月18日开始使用涉案工程，转移占有之日即为竣工之日。此后，大贺公司员工段海龙于2015年7月14日通过电子邮件告知汉能公司的彭江衡竣工资料已更新并提供链接地址，应视为大贺公司已提交竣工结算资料。汉能公司应在30日内完成审核确认并在20个工作日内支付工程款，即汉能公司应在9月10日前支付该部分工程款。故大贺公司现主张该25%部分工程款有依据。（四）尾款5%部分。合同约定作为工程质量保证金，在质保期满一年后20个工作日内支付。合同另约定质保期为2年，故大贺公司现在即要求支付该部分款项缺乏依据，原审法院不予支持。因此，汉能公司应支付大贺公司工程款3153179.20元，扣除已支付的1161696.60元，还应支付1991482.60元。二、汉能公司抗辩在其付款之前，应先由大贺公司开具发票。大贺公司则认为合同仅约定在支付进度款时才需要先开具发票。原审法院认为，合同文字表述确实为“甲方支付每笔进度款前，乙方需提供相应的等额正规发票，”且从实际付款情况来看，汉能公司在大贺公司未开具发票前已实际支付1161696.60元。而在大贺公司开具2323396.20元发票后，汉能公司一直未按照合同约定支付相应的款项。因此，在大贺公司已开具发票部分的金额，汉能公司尚未支付完毕的情况下，汉能公司以大贺公司未开具发票为由拒绝支付剩余款项缺乏依据，原审法院不予采信。当然，大贺公司的开具发票义务并不因此免除。三、合同明确约定，汉能公司不能按时支付合同款项的，就应付未付款项，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率向大贺公司支付违约金，违约金最高不超过合同总金额的5%。因此，大贺公司主张逾期付款违约金有依据。其中预付款未支付的5%部分和进度款30%部分，在2015年5月1日前即应支付，大贺公司只主张自2015年5月1日起的违约金，原审法院依其主张。25%的竣工结算款部分，如前所述，汉能公司应在9月10日前支付，故该部分款项的违约金应自2015年9月11日起计算。大贺公司主张按年利率5%计算违约金，该利率是中国人民银行2015年8月26日发布的一至三年期贷款利率，此前发布的贷款利率高于5%，大贺公司自愿主张按5%计算，原审法院依其主张。自2015年10月24日起，同类贷款利率下降至4.75%，故此后应按该利率计算。上述逾期付款违约金暂计算至2016年3月1日为66587.34元。此后仍以1991482.60元为基数，按照中国人民银行发布的一至三年期贷款基准利率计算至实际付清时止。但根据合同约定，全部违约金最高不超过合同总金额的5%即165956.80元。大贺公司的其余诉讼请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
关于汉能公司主张从应付工程款中扣除相应的违约金、赔偿金有无依据。汉能公司主张大贺公司存在延期完工、偷工减料等违约行为，其有权减少工程价款并要求大贺公司支付违约金，且根据合同约定，相应款项应在工程款中直接扣减。对此原审法院认为，在双方对违约金、赔偿金无争议的情况下，可以按照合同约定直接在工程款中扣除相应款项。但本案中，双方对大贺公司是否存在上述违约行为存在巨大争议，更遑论确认相应的违约金、赔偿金数额。在汉能公司未就此提起反诉，原审法院未对此进行审查判断的情况下，原审法院在本案中无法迳行裁判。如汉能公司认为大贺公司应承担相应违约责任，可另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十六条第一款、第十七条之规定，判决：一、上海汉能薄膜发电有限公司于判决生效之日起10日内向大贺传媒股份有限公司支付装饰装修工程款人民币1991482.60元；二、上海汉能薄膜发电有限公司于判决生效之日起10日内向大贺传媒股份有限公司支付逾期付款违约金人民币66587.34元（暂计算至2016年3月1日，此后，以1991482.60元为基数，按中国人民银行发布的一至三年期贷款基准利率计算至款项实际付清之日止，但违约金总金额不超过165956.80元）；三、驳回大贺传媒股份有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费24779元，财产保全申请费5000元，共计29779元，由大贺传媒股份有限公司负担2508元，上海汉能薄膜发电有限公司负担27271元。大贺传媒股份有限公司于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；上海汉能薄膜发电有限公司于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。
宣判后，汉能公司不服，向本院提起上诉称：一、大贺公司未依约提供相应的发票，违反先履行的义务，汉能公司有权以行使先履行抗辩权为由拒付工程款，原审法院未依法进行查明，系认定基本事实不清。直至一审审理中，大贺公司仅开具了部分发票，但仍有828786元工程款未向汉能公司提供相关发票，故该部分款项依据合同约定，付款条件未成就，原审判决应仅就汉能公司未支付的发票差额1161698.6元承担违约责任，对于大贺公司未提供发票数额的828786元款项，汉能公司无须承担违约责任。二、因大贺公司违约在先，汉能公司依法依约有权不予支付相关款项且不承担相应的违约责任。退一步而言，即使法院认为汉能公司应支付相关违约金，全部按照同期贷款五年利率计算也无法律和合同依据，应按各期应付款一年期同期银行贷款利率计算违约金。综上，请求二审在查明事实的基础上，依法撤销原审判决第二项，依法予以改判。
被上诉人大贺公司在二审期间口头辩称：一、一审判决认定事实清楚。1、大贺公司所承担的开票义务系从合同义务，而汉能公司付款义务是主合同义务，两者不具有对等性，从合同义务不能作为汉能公司拒绝付款的理由。2、合同约定只有在汉能公司支付进度款时才需要大贺公司提供发票，而本案进度款发票大贺公司早已经开具给汉能公司，不存在未开票的情形。3、从汉能公司实际付款情况看，汉能公司已付款项也不是以开票为前提的，说明汉能公司也是认可付款不以开票为前提。4、大贺公司已开具了232万余元的发票，汉能公司只支付了116万余元的款项，已开票部分汉能公司也没有付足，再以未开票为由拒绝付款没有依据。二、关于一审计算利息的标准问题，汉能公司拒付工程款至今已经将近两年，一审按照一年至三年期贷款利率计算利息是正确的，汉能公司要求不满一年的利率计算是没有法律依据的。综上，请求二审依法驳回汉能公司的上诉请求，维持原判。
双方当事人在二审期间均未提交新的证据。
原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。
本院认为，关于汉能公司提出的大贺公司尚有828786元工程款未开具发票，该部分款项尚不具备付款条件，汉能公司无须就该部分款项承担违约责任的问题。本院经审查后认为，虽然双方当事人签订的《汉能杭州旗舰店展厅设计规划、装饰装修合同》第5.4.5条就先开票后付款进行了约定，但根据审理查明，汉能公司在2015年6月1日向大贺公司付款1161696.60元时，大贺公司并未开具相应的发票，且汉能公司亦未就双方未按上述合同约定付款的原因作出合理的解释及举证，可以认定双方当事人在实际履行合同过程中并未严格按照上述合同约定的付款方式进行操作，同时汉能公司亦未足额支付大贺公司已经开票的工程款金额，故汉能公司以大贺公司未开具发票为由认为828786元工程款尚不具备付款条件，并据此主张无须承担该部分款项的违约责任，依据不足，本院不予采纳。关于原审判决所确认的计算违约金的依据是否合理的问题。根据审理查明，汉能公司拖欠各阶段相应工程款至今均已一年以上，汉能公司提出按照一年期银行同期贷款利率计算违约金与事实不符，原审法院按照大贺公司的主张及一至三年期银行同期贷款利率计算违约金，应属合理。汉能公司的该相关上诉理由，依据不足，本院亦不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1465元，由上诉人上海汉能薄膜发电有限公司负担（上海汉能薄膜发电有限公司于本判决生效之日起十五日内至本院退回多缴纳部分诉讼费）。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 盛 峰
代理审判员 毕克来
二〇一七年四月六日
书 记 员 吴梦姣