陕西省三原县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）三刑初字第00018号
公诉机关三原县人民检察院。
被告人李福寿，男。2007年11月因犯抢劫罪被阎良区人民法院判处有期徒刑七年，2012年11月6日刑满释放。2013年7月17日因涉嫌贩卖毒品罪被三原县公安局刑事拘留，同年8月23日被依法逮捕，现羁押于三原县看守所。
辩护人郑某某。
辩护人赵某。
被告人张辉，男。2008年6月5日因犯盗窃罪被三原县人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币15000元。2010年4月12日因贩卖毒品被咸阳市公安局劳动教养委员会劳动教养一年六个月。2013年7月17日因涉嫌贩卖毒品罪被三原县公安局刑事拘留，同年8月23日被依法逮捕，现羁押于三原县看守所。
辩护人周某某。
三原县人民检察院以三检刑诉（2013）第145号起诉书指控被告人李福寿、张辉犯贩卖毒品罪，于2014年1月28日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，三原县人民检察院检察员林黎明依法出庭支持公诉。被告人李福寿及其辩护人郑某某、赵某，被告人张辉及其辩护人周某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，1、2013年7月16日晚，被告人张辉向吸毒人员贾某贩卖毒品海洛因0.3克，价格为500元，因数量不足500元的毒品，双方商议剩余毒品于第二天再送给贾某。2013年7月17日早，被告人张辉通过妻子李某某电话联系李福寿向其购买毒品海洛因。李某某在三原县西闸口附近与李福寿进行了毒品交易。李某某以每克300元的价格从被告人李福寿手中购买毒品海洛因9.81克（李福寿、李某某供述为10克），李福寿获赃款3000元。在李福寿与李某某交易时三原县公安局已经对其交易布控，李福寿交易后在三原县冶金大道与咸宋路交汇处被三原县公安局抓获。李某某将毒品交给其丈夫张辉，张辉将毒品海洛因带回家中后，将前一天贩卖给贾某500元毒品的不足部分在送给贾某时被三原县公安局抓获。民警在被告人张辉的住所搜出毒品海洛因，经称重为9.19克，张辉自己吸食约0.3克。在吸毒人员贾某处收缴的毒品海洛因，经称重为0.32克，共计缴获毒品海洛因9.51克。三原县公安局民警将被告人李福寿抓获后，在西安市阎良区关山镇东丁村东丁组其家中依法搜查出李福寿准备贩卖的冰毒一包，经称重为10.65克。
2、2013年3月份，被告人张辉先后两次在自己家门口分别向吸毒人员王某某、袁某某贩卖毒品海洛因，每人每次0.1克，价格为100元。
另查明，2007年11月被告人李福寿因犯抢劫罪被阎良区人民法院判处有期徒刑七年，2012年11月6日刑满释放。被告人张辉2008年6月5日因犯盗窃罪被三原县人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币15000元。2010年4月12日因贩卖毒品被咸阳市公安局劳动教养委员会劳动教养一年六个月。
上述事实，二被告人在开庭审理时亦无异议，并有立案登记表及立案决定书、证人李某某、贾某、王某某、袁某某证言、搜查笔录、提取笔录及扣押清单、现场辨认笔录及照片、王某某、袁某某辨认张辉的照片及笔录、二被告人刑事判决书、张辉被劳动教养决定书、二被告人户籍证明、关于抓获李福寿、张辉的情况说明、被告人供述等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人李福寿、张辉明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控其犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人李福寿在刑满释放后五年内又犯新罪，属累犯，依法应从重处罚。被告人张辉曾因犯盗窃罪被判刑，因吸食毒品被劳动教养，有前科劣迹，量刑时可适当从重处罚。被告人张辉的辩护人认为，指控被告人向王某某、袁某某贩卖毒品，因只有王某某、袁某某的证言、辨认笔录及照片即认定被告人向二人贩卖毒品证据不足。公安机关在张辉家搜出的9.19克毒品不能以贩卖毒品罪对其定罪处罚。最高人民法院《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会议纪要》中规定，对于吸毒者在购买、运输、储存毒品过程中，如没有证据证明被告人实施了其他贩卖毒品的行为，一般不应定罪处罚，而应以非法持有毒品认定，非法持有毒品10克以上才构成犯罪，被告人持有毒品9.19克，不构成犯罪。故请求对张辉在三年以下处刑。对于辩护人认为被告人张辉向王某某、袁某某贩卖毒品证据不足的意见，证人王某某、袁某某对于张辉向其贩卖毒品的时间、地点、数量的陈述均一致，二人的证言相互印证，且有二人对贩卖现场的指认笔录及照片，足以证实被告人向二人贩卖了毒品，故对辩护人的此节意见不予支持。被告人张辉向贾某贩卖毒品，因数量不足，待从李福寿处买来毒品后再为其补上，根据最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会议纪要》的规定，有证据证明被告人张辉向他人贩卖毒品，对从其住所所搜缴的毒品应认定为贩卖毒品的数量，故9.19克应作为张辉贩卖毒品的数量，但考虑其吸食毒品的事实，在量刑时可酌情从轻。
被告人李福寿的辩护人认为，在被告人李福寿家中搜缴的冰毒不应以贩卖毒品罪定罪处罚，而应以非法持有毒品罪定罪处罚。因为，被告人主观上没有贩卖的故意，而且此毒品与之前其贩卖的海洛因不是同一种类，其亦没有贩卖过冰毒，所以其客观上没有实施贩卖冰毒的行为，因从被告人家中搜出冰毒即指控其贩卖毒品事实不清，证据不足。其次，其认为被告人在被抓获后便如实供述其向张辉贩卖毒品的事实，有坦白情节。被告人李福寿及其辩护人认为，李福寿被抓获后积极向公安机关供述其毒品来源的上线，有立功表现，请求对其从轻处罚。对以上意见本院认为，李福寿之前贩卖的是海洛因，从其家中搜出的冰毒亦是毒品，根据最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会议纪要》的规定，即有证据证实被告人有贩卖毒品的事实的，对搜缴其储存的毒品应以贩卖毒品罪定罪量刑的规定，同时李福寿在第一次供述时也承认其所持有的冰毒准备出手还没来得及出手即被抓获，综上李福寿所持有的冰毒应计入贩卖的数量，故对辩护人的此节意见不予采纳。李福寿向张辉贩卖海洛因时已被公安机关发现并布控，在其交易完离开交易地点不远处即被抓获，其行为在其交代之前已被公安机关掌握，故不构成坦白，对辩护人的意见不予采纳。被告人李福寿及辩护人关于被告人向公安机关交代了其上线“黑蛋娃”的联系电话，对公安机关早日破案起到积极作用，有立功表现，请求从轻处罚的意见。经查，公安机关根据李福寿提供的电话号码未能抓住“黑蛋娃”，其不符合刑法规定的立功表现，对此节意见不予采纳。二被告人当庭认罪态度尚好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第五十四条、第五十五条、第六十四条、第六十五条及最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会议纪要》有关规定之规定，判决如下：
被告人李福寿犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一三年七月十七日起至二0二四年七月十六日止），剥夺政治权利一年，并处罚金人民币5000元（限判决生效后三个月内缴纳）。
被告人张辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一三年七月十七日起至二0二一年一月十六日止），并处罚金人民币3000元（限判决生效后三个月内缴纳）。
作案工具手机一部、电子称一台、剪刀一把依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省咸阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 唐 香
审 判 员 崔 瑾
代理审判员 张永鹏
二〇一四年三月十三日
书 记 员 丁 宁
所引用的法律条款：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第五十四条剥夺政治权利是剥夺下列权利：
（一）选举权和被选举权；
（二）言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利；
（三）担任国家机关职务的权利；
（四）担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领职务的权利。
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”