山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终1648号上诉人（原审原告）：东营市亚通石化有限公司，住所地山东省东营市。法定代表人：贾相国，总经理。委托诉讼代理人：张鑫，该公司职员。委托诉讼代理人：刘德林，山东金联合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏高昌物流实业有限公司，住所地江苏省盐城市。法定代表人：刘存茂，总经理。委托诉讼代理人：黄明，该公司职员。委托诉讼代理人：梁昆，江苏苏源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：荣成鲁泰船务有限公司，住所地山东省荣成市。法定代表人：肖忠模，总经理。委托诉讼代理人：宋晓明，山东凯恩律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘宇航，山东凯恩律师事务所律师。上诉人东营市亚通石化有限公司（以下简称亚通公司）因与被上诉人江苏高昌物流实业有限公司（以下简称高昌公司）、被上诉人荣成鲁泰船务有限公司（以下简称鲁泰公司）海上、通海水域货物运输合同纠纷一案，不服青岛海事法院(2016)鲁72民初1863号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人亚通公司的委托诉讼代理人张鑫、刘德林，被上诉人高昌公司的委托诉讼代理人黄明、梁昆，被上诉人鲁泰公司的委托诉讼代理人宋晓明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。亚通公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费用由高昌公司和鲁泰公司承担。事实和理由：一、东营市质量监督检验所作出的277-288号检验报告明确记载了取样时间、地点，可以确认检验样品为船载货物样品。亚通公司在委托该检验所检验取样时明确通知高昌公司、鲁泰公司，已尽到合同约定的义务。高昌公司、鲁泰公司拒绝前往，应视为对亚通公司委托检验机构进行取样检验的默认，应当承担因此产生的违约责任。二、根据亚通公司与高昌公司签订的运输合同约定，取样封存是双方的责任义务，高昌公司、鲁泰公司拒绝共同取样的行为违反合同约定，一审将该责任全部归于亚通公司显失公平。三、根据储油罐特点，同一罐内的汽油不可能存在较大的质量差异。鲁泰18轮全部汽油均由涉案TG401罐一次性完成，未发生倒灌换罐、更改流程、更换油品的情况。TG401罐在装船后到检验取样前未再进行任何进出油操作，罐内存油为硫含量正常的合格产品，而已装船汽油明显硫含量超标，此为鲁泰18轮原因污染涉案油品。四、一审擅自增加双方对装船前油品共同检验的内容，导致亚通公司的油品即使经双方共同取样、封样，由于双方没有共同检验也不能认定为合格油品，使高昌公司在诉讼中处于有利地位，亚通公司处于不利地位。五、一审认定装船后油品硫含量超标是亚通公司单方委托检验机构检验发现的，亚通公司认为不应以单方委托的程序事实否定检验机构检验报告的效力，因为单方委托只是形式的，实际是三方共同见证同意下由质检人员取样封样完成检验，检验结果应当对三方有效。六、一审“在检验机构出具检验报告的当天，在没有与高昌公司、鲁泰公司共同对涉案油品取样封存的情况下就将涉案油品卖予案外人，其做法不符合对出现油品质量问题处理的操作惯例”的认定与事实不符。2016年7月21日，三方见证同意在鲁泰18轮上对8个货舱和2个污油舱取样封存，应当视为共同取样封存；高昌公司、鲁泰公司未对检验结果提出异议，亚通公司提出让两公司按处理油品的差价赔偿，两公司不同意，三方并不是没有协商。七、对出厂油品进行检验出具合格证是亚通公司销售油品前依法应履行的职责，不是应付公事，更不存在造假。单方委托检验机构从罐口和装船管线取样检验，是在高昌公司、鲁泰公司认为没有必要到场的情况下单方进行的，目的是查验自己的油品是否硫含量超标，以便查清硫含量超标究竟出在哪个环节，符合国家处理质量事故的通行做法。八、根据上海东方公估行2016年7月24日为鲁泰18轮出具的船舱计量报告显示，该轮8个货舱只能装货3740余吨，无法满足至少应装3800吨的要求，高昌公司已构成违约，应当承担违约责任。九、亚通公司与高昌公司所签运输合同是国内港口之间的运输合同，依据海商法第四十六条判决本案系适用法律错误。高昌公司辩称，一审判决有事实和合同依据，适用法律正确，判决驳回亚通公司的诉讼请求正确。一、亚通公司无法证明涉案油品发生货损的事实，根据亚通公司与高昌公司所签订运输合同约定，亚通公司在装船前违反了合同第五条第4项，没有对案罐进行取样，无法证明涉案油品装船前的品质。同样，亚通公司在油品装船后单方委托检验机构进行检验，违反了合同第五条第5项，如果对涉案油品品质有争议，必须是双方共同委托检验机构，亚通公司单方委托已构成违约，相关检验结论对高昌公司无约束力，不能作为有效证据。二、亚通公司对于其所诉称的损失金额没有证据证明，其提供的2016年7月22日所签订的产品销售合同用以证明其所诉称的损失金额，高昌公司一审时已提交相反证据证明该产品销售额不客观、不真实，其产品销售合同总金额1470余万元，在该份产品销售合同第七条第4项中已明确约定要开具足额专用发票，亚通公司不能提供增值税专用发票，该份产品销售合同是虚假的、不真实的交易。三、即使本案确实存在油品品质的污染问题，关于硫含量的数据，假设亚通公司提供的相关资料是客观真实的，在装船前硫含量为6，装船后增加到15，而国标是不超过10。亚通公司作为专业生产汽油的工厂，完全可以采取简单的物理方法将硫含量降低到10以下。亚通公司签订产品销售合同草率地处理了涉案油品，即使是真实的也人为扩大了损失，根据合同法规定，对于扩大部分的损失高昌公司不应当承担。鲁泰公司辩称，一、亚通公司提交的东营市产品质量监督检验所作出的277-288号检验报告，系亚通公司在涉案货物装船完成后的单方委托，未通知鲁泰公司相关人员到场，特别是对岸罐、管线的取样均为单方和装船完毕后，无法证明装船当时岸罐、管线内的油品质量。根据最高人民法院（2005）民四他字第1-1号复函精神，“承运人对于散装液体货物运输的责任期间，应自装货港船舶输油管线与岸罐输油管线连接的法兰盘末端时起至卸货船舶输油管线与岸罐输油管线连接的法兰盘末端时止，货物处于承运人掌管之下的全部期间。”亚通公司在一审期间并未提交有效证据证明在货物开始装载时以及装载完毕时，岸罐输油管线连接的法兰盘末端的油品质量是符合其主张的货物品质。依照谁主张谁举证的基本原则，亚通公司应当承担不利后果。二、鲁泰18轮在执行涉案货物运载前的前两载均为汽油，且在长江航行时因连日大雨江水上涨的情形下，为通过长江大桥，整船进行淡水压载，此压载行为实际比日常的正常洗舱行为还要彻底。后船舶在石岛港对货舱进行维修，此类维修需要在高标准的清舱且进行有效测爆后方可进行，维修后并无其他运载而是直接到达涉案货物运输港口，装载前鲁泰公司与亚通公司共同对货舱进行验舱，确认为清洁舱后才从事的装载作业。鲁泰公司认为不可能存在船舶自身原因导致货物被污染的因素。三、鲁泰公司对东营市产品质量监督检验所报告中硫含量的数量进行计算，该所认定的硫含量数值需要运载船舶最少携带几十斤以上的纯硫的数量混入涉案货物中才能达到如此高的污染量，这明显与涉案船舶当时的状态不符，也与基本常识不符。四、涉案货物在亚通公司提出污染后，于检验报告出具当天签订了所谓的转卖协议，而后其仍向合同相对方高昌公司发送律师函要求就此次污染事故赔偿其油品二次加工的损失费用，即涉案货物没有转卖而需要重新加工处理。亚通公司提交的买卖合同与律师函件前后自相矛盾。鲁泰公司认为亚通公司不存在所谓的损失，其伪造证据进行诉讼的目的是为了不予或暂缓支付拖欠高昌公司的系列运费。亚通公司向一审法院起诉请求：判令高昌公司、鲁泰公司赔偿亚通公司货差及其他损失共计3737488.92元。一审法院认定事实：2016年7月6日，亚通公司（作为甲方）与高昌公司（作为乙方）签订《运输合同》一份，约定：由鲁泰公司所有的鲁泰18轮为亚通公司运输汽油（V），装货港东营码头，卸货港温州，受载日期2016年7月11日±1天，载货量4000吨±5%，运价173元/吨，同时还约定船在装货港油库装货前甲、乙双方共同取油罐油样，装货后双方取船舱油样进行封样并双方保存，乙方负责油品运输过程中的质量原交。合同签订后，鲁泰18轮于7月14日给亚通公司填写保函一份，内容为：“本轮‘鲁泰18’于2016年7月14日在东营港码头中海油#泊位装载汽油。前一载汽油，前二载汽油，前三载汽油，洗舱经过：淡水冲洗，自然晾干。经验舱发现舱内吸油槽内有少量液体，船方确保以上情况属实，保证不影响本航次装载油品品质，若本航次油品品质出现质量问题全部由船方承担”。7月17日15:40分至18日6:20分，亚通公司从东营港TG401#汽油罐（该罐内有油品6675.596吨）通过东营港装船管线给鲁泰18轮装汽油3880.718吨，装船后亚通公司于7月21日单方委托东营市产品质量监督检验所对装船汽油取样检验，22日该所出具检验报告，经检验鲁泰18轮8个舱内所载汽油含硫量全部超标。同日，也就是在东营市产品质量监督检验所出具检验报告的当天，亚通公司即与东营市国鑫化工有限公司签订产品销售合同，将涉案汽油以3770元/吨的价格卖给该公司，但至今仍未开具增值税专用发票。一审法院认为，亚通公司与高昌公司之间签订的运输合同，从其内容看属于航次租船协议，该合同依法成立，并合法有效，各方均应依法履行。亚通公司在涉案油品装船前不与高昌公司共同对罐样取样检验，装船后仅单方委托检验机构检验发现所载的油品含硫量超标，在检验机构出具检验报告的当天，在没有与高昌公司、鲁泰公司共同对涉案油品取样封存协商的情况下，就将该涉案油品卖予案外人，其做法不符合对出现油品质量问题处理的操作惯例。至于亚通公司将此次造成的损失，向高昌公司、鲁泰公司主张权利，该院认为，亚通公司在涉案油品装船前，没有与高昌公司按照合同约定对东营港TG401#汽油罐内的油品共同取样、封存、检验，仅凭自己公司2017年7月14日的产品质量合格证和装船两天后单方委托检验机构从罐口和装船管线取样检验报告来证明自己的涉案油品在装船前是合格油品，其做法违反了双方所签运输合同中的约定，无法形成有效的证据链来证明自己的主张目的。因此，对亚通公司的诉讼请求，该院不予支持。高昌公司、鲁泰公司的抗辩理由成立，该院予以采信。依照《中华人民共和国海商法》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2001]33号）第二条第二款、第五条、第六十三条规定，判决：驳回亚通公司要求高昌公司、鲁泰公司赔偿货差及其他损失共计3737488.92元的诉讼请求。案件受理费36700元，由亚通公司负担。本院二审期间，上诉人亚通公司提交了8份证据，前4份证据均系照片，分别为2017年7月20日从TG401#罐、装船管线口取样、2017年7月21日从鲁泰18轮取样，亚通公司以此证明其已通知高昌公司和鲁泰公司，两公司知道也同意亚通公司取样。第5份证据亚通公司租用东营港有限责任公司岸罐的发票，亚通公司以此证明TG401#岸罐是租用的。第6份调度日志，亚通公司以此证明鲁泰18轮由TG401#罐一次性完成装船，中间没有换罐或倒油。第7份证据2017年7月24日船舱计量报告，亚通公司以此证明鲁泰18轮8个货舱和2个污油舱的装油量。第8份证据两份之前的运输合同，均已履行完毕，亚通公司证明油品不存在质量问题。本院组织高昌公司和鲁泰公司进行质证。高昌公司质证意见，以上证据均是复印件，不予认可。鲁泰公司质证意见以上证据均为复印件，不属于二审中的新证据。调度日志显示7月18日和19日TG401#罐有倒油现象，从TG403#罐倒向TG401#罐。本院根据当事人举证质证的证据，查明：亚通公司与高昌公司之间订立的运输合同中，除一审判决书认定的条款外，合同还约定了以下有关内容，第五条货物交接方式第4项，货物品质在卸货前由亚通公司进行检验，合格后方可卸货。若卸船品质与装船品质有差异，则由高昌公司负责。船舶装卸货时，由船方、货方、商检共同商检。第5项，若双方或一方对货物品质和数量有争议，则双方共同委托检验机构进行检验，其检验结果对双方均有约束力，检验费用以及因此给对方造成的损失由错误方承担。第八条货物装卸及承运责任第2项，船在装港油库装货前，亚通公司、高昌公司双方共同取油罐油样；装货后双方取船舱油样进行封样并双方保存；高昌公司负责油品运输过程中的质量原交。第十条第2项本合同未尽事宜，按交通部《水路货物运输规则》办理。鲁泰18轮九江至石岛压载清洗舱作业过程：2016年7月5日04:50时该轮九江新港卸货完毕，09:00时备车离开码头。因连续多日强降雨导致该轮所处的长江中下游水域水位暴涨，该轮空载无法正常通过南京长江大桥。该轮决定在九江新港游轮锚地抛锚对货舱压水已增大船舶吃水，降低船舶水面以上高度。10:00时该轮抵达九江新港游轮锚地抛锚开始对货舱压水，同时为了最大限度降低船舶高度该轮船员将主桅杆上部切割下来1.2米。7月6日12:30时所有货舱压满水后引水员登船开航。7月7日06:50时该轮顺利通过了南京长江大桥，20:35时引水员下船，该轮继续航行23:00时该轮离开长江水域。7月8日该轮将货舱里的水排空后反复对货舱清洗并晾干。7月9日该轮进入荣成市远通船舶修造有限公司（以下简称远通公司）靠泊修船。远通公司对该轮货舱进行检测，该轮货舱清洗干净无可燃气体，达到人员下舱烧焊作业的条件。远通公司工人下到该轮货舱对阀门进行了维修。7月10日出具《远通修船船舶可燃气体清除证书》，对鲁泰18轮货油舱和污油水舱进行检验合格。亚通公司租用东营港有限责任公司TG401#岸罐。2016年7月14日，亚通公司自行出具TG401#岸罐《产品质量合格证》，硫含量为6mg/kg。2016年7月14日，鲁泰18轮泊在东营港码头中海油#泊位，亚通公司对船舱进行了检验。同日，鲁泰18轮出具了保函。东营港有限责任公司调度日志记载，7月17日15:40至7月18日6:20TG401罐亚通公司汽油船鲁泰18轮装船作业。6:20完成，12:50离泊。7月18日14:20TG403罐开始向TG401罐倒油接气动泵。7月19日TG403罐向TG401罐倒油接气动泵，14:40完成。亚通公司单方请东营市产品质量监督检验所于2016年7月20日从中海油汽油码头亚通装船管线口、TG401罐、中海油亚通装船管线中取样，东营市产品质量监督检验所检验报告显示硫含量分别为4.9mg/kg、5.7mg/kg、5.1mg/kg。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为，本案系海上、通海水域货物运输合同纠纷。当事各方争议的焦点：一是鲁泰18轮是否存在不适货问题；二是涉案油品是否装船后污染；三是亚通公司的损失数额。关于鲁泰18轮是否存在不适货的问题。亚通公司主张涉案油品超标系鲁泰18轮未完全清洁所致，验舱时只看了船舱是否空舱，没有进一步技术检验。鲁泰公司作为船方辩解鲁泰18轮之前运输货物同样是汽油，对船舱进行了清洗，货物装载前，亚通公司对船舱进行了检验，验舱合格后鲁泰公司给亚通公司出具了保函，鲁泰18轮适货。本院认为，经双方质证的证据显示，鲁泰18轮自九江至石岛段进行了压载清洗舱作业，远通公司对船舱清洁后，出具了《远通修船船舶可燃气体清除证书》，显示货油舱和污油水舱均合格。鲁泰公司作为船东对鲁泰18轮适货已完成了举证责任。亚通公司进行了验舱，没有提出鲁泰18轮不适货的证据。故亚通公司有关鲁泰18轮不适货的理由，本院不予采纳。二审时，各方当事人对鲁泰18轮货物装船的数量没有异议，亚通公司对鲁泰18轮的舱容提出异议，与其确认的鲁泰18轮装船数量矛盾，本院不予采信。关于涉案油品是否装船后污染的问题。亚通公司上诉主张涉案油品装船后污染，造成硫含量超标，责任在船方。高昌公司与鲁泰公司均抗辩装船前没有一起取油样，没有证据证明油品出现污染。本院认为，判断涉案油品是否装船后污染，需要对油品装船前与装船后的硫含量指标进行对比确定。亚通公司与高昌公司之间的运输合同第五条第4项约定，船舶装卸货时，由船方、货方、商检共同商检，第5项约定，若双方或一方对货物品质和数量有争议，则双方共同委托检验机构进行检验，其检验结果对双方均有约束力。第八条第2项约定，船在装港油库装货前，亚通公司、高昌公司双方共同取油罐油样；装货后双方取船舱油样进行封样并双方保存。运输合同显示，双方对油品质量共同委托检验机构进行检验是明确的，故应以双方约定的共同委托检验机构进行检验为准。经查，本案在装船前，亚通公司和高昌公司没有按运输合同第八条第2项的约定共同取油罐油样，没有按运输合同第五条第4项的约定在船舶装卸货时船方、货方、商检共同商检。因此，有关装船前油品的质量就没有符合运输合同约定的确定指标。没有符合运输合同约定的装船前的油品指标，就没有装船前后进行油品品质对比的参照，也就不能确定装船后油品污染。上诉人亚通公司上诉主张取样封存是双方的责任义务，高昌公司、鲁泰公司拒绝共同取样。经查明，亚通公司租用了东营港有限责任公司TG401#岸罐储油，在装船前，TG401#岸罐在亚通公司的掌控之下，亚通公司没有提交通知高昌公司、鲁泰公司共同取样的证据，没有提交高昌公司、鲁泰公司拒绝共同取样的证据。2016年7月14日TG401#岸罐《产品质量合格证》由亚通公司自行出具。故高昌公司和鲁泰公司对装船前油品检验指标的异议成立，《产品质量合格证》显示的指标在本案中没有证明效力，不能确定装船前TG401#罐油品的品质。亚通公司提交的东营港有限责任公司调度日志记载，7月17日鲁泰18轮装船作业6:20完成，12:50离泊。7月18日14:20TG403罐开始向TG401罐倒油接气动泵。7月19日TG403罐向TG401罐倒油接气动泵，14:40完成。高昌公司和鲁泰公司对调度日志中TG403罐向TG401罐倒油接气动泵提出质疑，存在倒油的可能。因此，亚通公司提交的东营市产品质量监督检验所7月20日从中海油汽油码头亚通装船管线口、TG401罐、中海油亚通装船管线中取样检验报告，也不能证明装船前TG401罐中油品品质。一审判决有关亚通公司2017年7月14日的《产品质量合格证》和装船两天后单方委托检验机构从罐口和装船管线取样检验报告来证明自己的涉案油品在装船前是合格油品违反了双方所签运输合同中的约定的认定，事实清楚。关于亚通公司损失数额的问题。亚通公司提交的证据不能证明涉案油品装船后发生污染，不能证明其主张的损失数额，本院不予支持。亚通公司上诉称一审判决适用海商法第四十六条错误。经查，亚通公司与高昌公司在运输合同中约定的适用规范为交通部《水路货物运输规则》。交通部《水路货物运输规则》已失效。因亚通公司与高昌公司订立的运输合同是国内港口之间的运输合同，一审判决适用海商法第四十六条属于适用法律不当，应予纠正。一审判决适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、第五条及第六十三条的规定处理本案，适用法律正确。综上所述，上诉人亚通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36700元，由上诉人东营市亚通石化有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宫恩全审判员  董 兵审判员  王 磊二〇一七年十一月二十三日书记员  李建伟