浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙绍民终字第1192号
上诉人（原审原告）张水生。
委托代理人（特别授权代理）高海昌。
被上诉人（原审被告）绍兴市耀龙纺粘科技有限公司。
法定代表人郑旭。
委托代理人（特别授权代理）杨欣超、张薇。
上诉人张水生为与被上诉人耀龙公司劳动争议纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2009）绍越民初字第2381号民事判决，上诉于本院。本院于2009年10月27日立案受理，同日依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告张水生诉称：原告于2002年4月进入被告公司工作至2008年6月，工龄6年，每月平均工资900元。原告与被告在2007年12月29日签订劳动合同，期限至2010年12月28日，双方没有解除劳动合同。现原告向法院起诉，请求判令：一、被告支付工龄工资5400元；二、被告支付合同期内的生活补偿金17850元；三、被告支付合同期的养老保险金6888元。
原审被告耀龙公司辩称：2008年2月被告公司尚未停产时，原告就擅自离厂，于2008年2月28日进入浙江汽车仪表有限公司工作，故应适用2008年5月之前60天的仲裁时效，现已超过仲裁时效；被告已为原告缴纳社会保险。请求驳回原告诉讼请求。
原审经审理查明：2007年12月29日，原、被告签订劳动合同1份，双方约定由原告在被告处准备车间工作，合同期限自2007年12月29日起至2010年12月28日止，双方对权利义务进行了约定。原告在被告公司工作时，被告为原告缴纳了相关社会保险。2008年2月28日，原告进入浙江汽车仪表有限公司工作，并开始由该公司缴纳相关社会保险。此后，原告未再回被告处工作，被告亦未再向原告发放工资或其他福利待遇。2009年3月27日，原告对被告向绍兴市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会5日内未立案。
原审法院认为，本案争议焦点在于原、被告之间劳动关系是否解除，原告申请劳动仲裁是否超过时效。原告于2008年2月进入其他企业工作后未再回被告处工作，被告亦未再向原告发放工资或其他福利待遇，应当视为原、被告于2008年2月起已经不存在用工关系，双方劳动关系因原告离开被告处而实际解除。本案劳动争议发生在劳动争议调解仲裁法实施前，根据劳动法规定，原告申请仲裁期限应为劳动关系解除之日起60日内。原告在无不可抗力或者其他正当理由的情形下，于2009年3月27日才提起仲裁申请，确已超过仲裁申请期限。综上，原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条之规定，判决：驳回原告张水生的诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。
张水生不服原判，提起上诉称：1、原审判决认定事实错误。原审判决认定上诉人离厂未再回到被上诉人处工作，而被上诉人再无给上诉人发放工资及其他福利待遇，应当视为双方已不存在用工关系，彼此劳动关系因上诉人离厂而实际解除。这个判决违背了事实，显属错误。本案的事实则是：被上诉人为了另去柯西建厂，进行厂中大减员。为了摆脱支付经济补偿金等费用的目的，主观促使业务枯竭，迫使某些车间、部门停产。以往厂中停产数日时有发生，没有生产停发工资，工人不以为奇。现在停产时间较长，厂方同意工人去别地打工，期间发放最低生活保障金，直到复工为止。被上诉人书面通告以前，也是如此口头陈述的，故发生被停产工人自2007年至2008年期间陆续离厂的现象，工人们为了解决厂中暂时困难，以求早日复工。决非上诉人等擅自离厂违反劳动合同之举。停工等待复工，实际上是被上诉人的一个骗局。原审无视这一真实现象，对本案事实作了错误的认定。原审据此又认定双方的劳动关系实际解除，这更属错误。根据《劳动合同法》第24条：“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。”根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第2项：“因解除或终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”据此，原审认定的劳动合同解除违反法律规定，没有法律依据，属主观的臆断。
2、原审判决适用法律错误。原审认定解除合同时间即上诉人离厂时间，此时间在《劳动争议调解仲裁法》施行以前，故仍适用《劳动法》第82条的60日仲裁时效。原审对劳动争议之日作了错误的认定，认为本案的劳动争议之日便是上诉人离厂之日，这且不论，即使照其认定的说法，本案仲裁时效也不应适用60日，应该适用1年。上诉人离厂在2008年3月份左右，60日仲裁时效可以到2008年5月底，而《劳动争议调解仲裁法》自2008年5月1日施行，本案当时并无经过仲裁了结。2008年5月1日开始《劳动法》第82条已经废除，2008年5月1日起，上诉人提起劳动争议的时效，理所当然地要适用《劳动争议调解仲裁法》的1年时效。况且本案的劳动争议之日并非上诉人离厂之日，应为上诉人提出劳动争议仲裁的那1日为劳动争议之日。
综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当，作了错误的判决。请求依法撤销原判，予以改判，判决被上诉人支付经济补偿金5400元及养老保险金6888元。
庭询过程中，上诉人委托代理人高海昌补充陈述：1、上诉人事实劳动关系究竟何时成立，这关系到补交养老保险问题。一审从被上诉人为他们缴纳养老保险时开始计算劳动关系，事实上他们很早就存在事实劳动关系。比方说邵后英，她是1997年进入被上诉人单位，而她的养老保险是2006年开始的，一审认定她是2006年进入被上诉人单位不是事实。2、上诉人是否是擅自离厂的。如果是擅自离厂的是没有经济补偿金的，如果不是擅自离厂的是要支付经济补偿金的，但是上诉人不是自己擅自离厂的。虽然上诉人口头讲，而且被上诉人也是这样讲，允许上诉人到别的单位做做，到复工的时候再通知。2008年6月被上诉人有书面通告，但是书面通告之前被上诉人是与员工这么讲的，如果被上诉人没有口头提出，那么上诉人不会这么陆续离厂的，所以一审法院这样认定是错误的。3、解除劳动关系究竟何时算起，是否是上诉人进入新单位后自动与被上诉人解除劳动关系。如果上诉人进入新单位就与被上诉人解除劳动关系，这也不符合事实。上诉人到新的单位，被上诉人可以向上诉人要求赔偿，也可以向新单位要求赔偿，可以请求连带责任，可以认定原来的劳动关系有效，后面的劳动关系无效，并且新的单位也可以解除劳动关系。而且劳动合同法规定，如果员工到别的单位建立劳动关系可以解除合同，但是被上诉人没有告诉他们解除合同，并且解除劳动合同需要书面证明，但是被上诉人没有书面证明，所以上诉人认为我们到新的单位工作，原存在的劳动关系并没有解除。4、既然没有解除劳动关系，被上诉人停工期间，应该支付上诉人最低生活保障金，因为停工是单位引起的，不是劳动者引起的。5、仲裁时效是否已过，我认为没有过。比方邵后英是2008年4月进入新单位，按照仲裁法两个月仲裁期，到5月底，但是5月份新的仲裁法出来，原来的两个月失效了，所以应适用新的仲裁法也就是1年的时效，按照1年那么到09年5月底了，她是4月9日申请仲裁的，那么她的时效没有过。6、既然时效没有过，按照最高院司法解释（二）的规定，从原单位离开就发生劳动争议了，这也是不恰当的。7、支付工资是何形式发放，这关系到劳动关系何时始的。邵后英是1997年进厂的，当时是现金支付工资的，有上诉人的签名，被上诉人没有提交证据。1998年是通过银行发放的，说明98年已经建立了劳动关系，那么这段时间应该补交社会保险，但是一审把这个事实忽略不计了，认为上诉人是2006年进入被上诉人单位的，这不符事实。
被上诉人耀龙公司答辩称：一、关于陈三狗，一审认定事实和适用法律都是正确的，主要有两点：1、上诉人与被上诉人之间有雇佣关系的合同，雇佣关系保持的情况下上诉人于2008年4月份到其他单位工作，没有到被上诉人单位再工作。2、上诉人2008年4月份离开后不存在劳动关系，按照法律发生争议应该在08年3、4月份，适用的应该是劳动争议调解仲裁法实施前60天的仲裁时效，所以他的仲裁时效已经超过了。二、剩余的十位上诉人包括陈三狗基本一样，张水生是2008年2月份在上诉人与被上诉人还有劳动关系时自己离开了被上诉人单位，到其他单位建立了劳动合同关系，根据劳动合同法规定就解除了与被上诉人的劳动关系。1193号案件的冯娟是2008年2月份离开被上诉人单位，邵后英是2008年4月份到其他单位上班，陈英、倪利娟也是2008年4月份离开被上诉人单位，王金荣、杜月春是2008年3月份离开被上诉人单位，与其他单位建立劳动关系，陈三狗是2008年4月份离开，1203号案件的冯娟是2007年6月份离开没有再回被上诉人单位上班，汪永国是2008年2月份离开与其他单位建立劳动关系。一审法院认定的事实、适用的法律都是正确的，请求二审在查明事实的情况下维持原判，驳回上诉人的上诉请求。
双方当事人均未向本院提出新的证据。
二审经审理认定的事实与原审查明的基本事实一致。
本院认为，上诉人张水生离开被上诉人耀龙公司并于2008年2月进入其他企业工作，被上诉人没有再给予上诉人相关劳动待遇，2008年6月21日，被上诉人发布关于“停产、复工”等事项的通告一份，据此应视为双方劳动合同关系于上诉人离厂之时已实际解除。上诉人称事实则是其停工等待复工，双方间的劳动关系没有解除，与上述上诉人离厂在前、被上诉人通告在后等事实经过不符，本院不予采信。上诉人认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项的规定，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日，本案的劳动争议之日并非上诉人离厂之日，应为上诉人提出劳动争议仲裁的那1日为劳动争议之日。本院认为，该规定适用于双方对解除或者终止劳动关系的时间发生争议而用人单位对此举证不能的情形，而本案上诉人离厂的至迟时间点明确，解除或者终止劳动合同关系的起算时间可以确定，因而本案不能适用该规定，对上诉人认为应以申请劳动仲裁之日为劳动争议发生之日的主张本院不予采纳。本案劳动争议发生于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》施行以前，应当适用《中华人民共和国劳动法》第八十二条之规定，上诉人又未提出申请仲裁存在时效中止、中断之情形，故其申请仲裁已超过60日的时效期间，其实体权利不受法律保护。综上，上诉人提出的上诉理由及上诉请求均缺乏事实与法律依据，本院难以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人张水生负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏晓法
审判员 吕景山
审判员 傅海鑫
二〇〇九年十一月二十日
书记员 余建维