福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽05民终2025号
上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司南安水头支行，住所地福建省南安市水头镇荷楼片区星鞍桥安置区（东星荷景园）3#C段101-108号店面。
主要负责人：林新宇，该支行行长。
委托诉讼代理人：张扬，男，中国建设银行股份有限公司泉州分行工作人员。
委托诉讼代理人：王志刚，男，该支行工作人员。
被上诉人（原审被告）：叶建家，男，1985年8月6日出生，汉族，住福建省南安市。
被上诉人（原审被告）：王锦霞，女，1987年7月19日出生，汉族，住福建省南安市。
以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：王兴，江西伦诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：福建创力房地产开发有限公司，住所地福建省南安市水头镇海联创业园。
法定代表人：吴保量，该公司经理。
委托诉讼代理人：洪碧文，福建竞得律师事务所。
上诉人中国建设银行股份有限公司南安水头支行（下称建设银行水头支行）因与被上诉人叶建家、王锦霞、福建创力房地产开发有限公司（以下简称创力公司）金融借款合同纠纷案，不服福建省南安市人民法院（2016）闽0853民初5743号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
建设银行水头支行上诉请求：1.撤销原判第二项，改判支持建设银行水头支行原审全部诉讼该请求；2.本案一、二审诉讼费用由叶建家、王锦霞、创力公司负担。事实和理由：一、建设银行水头支行有权根据《中华人民共和国合同法》的规定，要求叶建家、王锦霞承担合同解除后恢复原状的义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条的规定，合同解除的，不影响合同中结算和清理条款的效力，本案《个人住房借款合同》第十九条约定，借款人与我方的借贷关系解除后，应立即偿还所欠的借款本金、利息、罚息及实现债权的费用。该条款在合同解除后仍具有法律效力。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案《个人住房借款合同》解除时，建设银行水头支行已经按照借款人的请求，向开发商全额支付购房款，但借款人的还款义务没有履行完毕。建设银行水头支行有权要求借款人一次性归还我方贷款余额。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，商品房担保贷款合同被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款返还给担保权人。该解释只是明确了出卖人的返还义务，没有否定借款人返还贷款的责任。且该条规定下，出卖人承担返还义务的法理基础是担保责任，其性质是代偿。原审判决根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定认定借款人恢复原状的义务消灭没有法律依据。二、本案所涉商品房已经办理抵押预告登记，根据《中华人民共和国物权法》第二十条第一款的规定，预告登记制度旨在保护将来物权的实现。本案商品房已经具备办理抵押登记的条件，因购房人和开发商均怠于办理，以致抵押登记未能完成。债权人对抵押预告登记无法转为本登记并无过错，应赋予债权人即建设银行水头支行优先受偿权。理由如下：其一，赋予优先受偿权有利于遏制失信行为；其二、当商品房具备办理抵押登记条件时，义务人怠于办理登记，属于购房人、开发商为自己利益不正当阻止条件成就，应参照附条件民事行为的相关法律规定，视为条件已经成就；其三、抵押预告登记具备一定公示外观，赋予债权人优先受偿权不违反物权公示原则。综上请求依法改判支持建设银行水头支行原审全部诉讼请求。
叶建家、王锦霞辩称：本案商品房买卖合同、借款合同均已经判决解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，叶建家、王锦霞不继续履行合同。建设银行水头支行请求根据《个人住房借款合同》约定由购房人偿还购房款，前提是合同存在、有效。但购房目的无法实现，且购房合同被法院判决解决，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，建设银行水头支行的上诉请求违反法律规定。综上，原审判决事实清楚，证据充分，程序正当，应驳回上诉，维持原判。
创力公司辩称，请求依法判决。
一审法院认定事实，叶建家、王锦霞于2009年11月16日办理结婚登记手续。2012年11月22日，建设银行水头支行与创力公司签订合同号为2012年建泉水个高保字8号《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，合同约定，创力公司愿意为建设银行水头支行与债务人（债务人指因购置坐落于南安市水头镇海联创业园项目所属之“创力商业广场”房产而与建设银行水头支行发生借贷关系的全部债务人）所形成的一系列债权提供最高额保证，该最高额保证所担保的债权是指自2012年11月22日起至2042年11月22日因原告向债务人发放个人住房（商业用房）贷款而形成的全部债权，创力公司提供的保证责任为连带责任保证，保证期间按建设银行水头支行对每个债务人发放的单笔贷款分别计算，自建设银行水头支行与债务人签订单笔借款合同之日起至该笔借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日止。
2013年3月21日，叶建家与创力公司签订一份《商品房买卖合同》，约定叶建家购买创力公司开发的址在南安市，购房款合计人民币425000元，合同签订后，叶建家支付给被告创力公司首期款人民币215000元，余款以银行按揭方式支付。2013年5月18日，叶建家、王锦霞与建设银行水头支行签订编号为2013年建泉水个房借字318号《个人住房借款合同》，合同约定，叶建家、王锦霞向建设银行水头支行借款人民币210000元，用于购置位于南安市，借款期限为120个月，即自2013年5月25日起至2023年5月25日止，被告将款项人民币210000元一次性划入叶建家、王锦霞指定的创力公司的银行账户，选择等额本金的还款方式，在该合同的落款处并没有创力公司的签名、盖章确认，而是在合同中另行约定，除担保条款以外条款项下的债权在编号为2012年建泉水个高保字第8号《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》保证范围内，上述《个人住房借款合同》签订后，建设银行水头支行于2013年6月3日将借款人民币210000元支付至创力公司账户。
2013年5月24日，建设银行水头支行与叶建家就坐落于南安市到南安市房地产管理处办理了编号为南房预（商）押字第0220132707号预购商品房抵押权预告登记。
叶建家、王锦霞于2015年1月5日向南安市人民法院起诉要求解除其与创力公司签订的合同编号为201302720号《商品房买卖合同》及解除与建设银行水头支行签订的编号为2013年建泉水个房借字318号《个人住房借款合同》等，南安市人民法院于2015年7月2日作出（2015）南民初字第513号民事判决书，判决：解除叶建家与创力公司于2013年3月21日签订的合同编号为201302720号《商品房买卖合同》；创力公司应于本判决生效之日后十日内退还叶建家截止至2014年12月30日已偿还建设银行水头支行贷款本息人民币48266元（该款项为截止至2014年12月30日止，建设银行水头支行从叶建家账户扣划的款项）；解除叶建家、王锦霞与建设银行水头支行于2013年5月18日签订的合同编号为2013年建泉水个房借字318号《个人住房借款合同》。后创力公司向泉州市中级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决，改判双方合同继续履行，或者将案件发回重审，泉州市中级人民法院于2015年12月17日作出（2015）泉民终字第4297号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。现南安市人民法院于2015年7月2日作出（2015）南民初字第513号民事判决书已经发生法律效力。
截止至2014年12月30日止，叶建家、王锦霞已向建设银行水头支行偿付借款本息合计人民币48266元，即合同编号为2013年建泉水个房借字318号《个人住房借款合同》项下的债务本金还有人民币178500元未偿还。自2014年12月31日起止2016年4月3日止，建设银行水头支行从叶建家指定的还款账户，即账号为35000200610191311000000001内扣划款项合计人民币43748.92元，建设银行水头支行并于2016年5月3日从该账户扣划款项人民币0.03元，于2016年6月21日从该账户扣划款项人民币1.25元，于2016年6月21日再从该账户扣划款项人民币0.10元，截止至2016年8月16日止，合同编号为2013年建泉水个房借字318号《个人住房借款合同》项下还有本金人民币150499.90元未偿还。
一审法院认为：叶建家与创力公司于2013年3月21日签订的《商品房买卖合同》及叶建家、王锦霞与建设银行水头支行于2013年5月18日签订的合同编号为2013年建泉水个房借字318号《个人住房借款合同》已被依法解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，创力公司应当将由叶建家、王锦霞承担的购房贷款本金及利息偿付给建设银行水头支行，而建设银行水头支行无权再继续要求叶建家、王锦霞支付剩余的贷款本金及利息，即自2014年12月31日起，建设银行水头无权再从叶建家账户内扣划款项用于偿还2013年建泉水个房借字318号《个人住房借款合同》项下的债务，该《个人住房借款合同》项下的剩余债务应由创力公司承担，建设银行水头支行主张根据2013年建泉水个房借字318号《个人住房借款合同》第十九条的约定，在叶建家与创力公司商品房买卖合同被解除后，叶建家、王锦霞还应当承担还款义务没有法律依据，不予采纳，即自2014年12月31日起，编号为2013年建泉水个房借字318号《个人住房借款合同》项下的债务应当由创力公司承担，截止至法庭辩论结束之日即2016年10月17日止，编号为2013年建泉水个房借字318号《个人住房借款合同》项下尚有本金人民币150499.90元未偿还，该本金人民币150499.90元及利息应当由被告创力公司承担，自2015年1月3日起至2016年10月17日止的，建设银行水头支行从叶建家账户（账号为35000200610191311000000001）扣划的款项应当由建设银行水头支行返还给叶建家、王锦霞，该款项建设银行水头支行可另行向创力公司主张。虽然建设银行水头支行与叶建家就坐落于南安市办理了编号为南房预（商）押字第0220132707号预购商品房抵押权预告登记，但该房屋所有权至今未转移至叶建家、王锦霞名下，亦未办理正式的抵押登记手续，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，上述房屋的抵押权并未设立，因此，建设银行水头支行要求在上述房屋的拍卖、变卖时享有优先受偿权没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国合同法》第九十七条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、创力公司应于本判决生效后十日内偿付建设银行水头支行人民币150499.90元及利息（利息参照编号为2013年建泉水个房借字318号《个人住房借款合同》的约定计算）；二、驳回建设银行水头支行的其他诉讼请求。本案受理费人民币3355元，因适用简易程序减半收取为人民币1677元，由创力公司负担。
二审中，各方当事人对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。
另查明，2016年10月18日，福建省南安市人民法院作出（2016）闽0583民初4563号民事判决书，判决：一、建设银行水头支行应于判决生效后十日内偿付叶建家、王锦霞人民币43750.3元及利息（利息自2016年6月7日起至实际还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、建设银行水头支行应立即停止从叶建家的账户（账号为35000200610191311000000001）内扣划款项用于支付2013年建泉水个房借字318号《个人住房借款合同》项下的债务；三、驳回叶建家、王锦霞的其他诉讼请求。建设银行水头支行不服该判决上诉至泉州市中级人民法院，在该案中，叶建家、王锦霞、建设银行水头支行、创力公司达成调解协议：鉴于（2016）闽0583民初4563号民事判决确认建设银行水头支行应返还叶建家、王锦霞43750.3元及自2016年6月7日起至实际还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，叶建家、王锦霞同意前述利息按人民币3000元计算，本金、利息合计46750.3元，由创力公司直接支付给叶建家、王锦霞，叶建家、王锦霞放弃对建设银行水头支行本案诉讼请求，建设银行水头支行也不得就前述款项另行向创力公司主张权利等。该前述46750.3元已经实际履行完毕。
二审中，各方当事人均没有新的证据提供。
本案的争议焦点是：1.叶建家、王锦霞应否对购房贷款承担返还责任；2.建设银行水头支行对涉案商品房是否享有优先受偿权。
本院认为，关于焦点一，2015年12月17日，泉州市中级人民法院作出（2015）泉民终字第4279号民事判决，判决维持福建省南安市人民法院（2015）南民初字第513号民事判决书，本案编号201302720《商品房买卖合同》、编号2013年建泉水个房借字318号《个人住房借款合同》自前述判决生效之日解除。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款的规定，商品房买卖合同被确认无效或被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款本金及利息分别返还给担保权人和买受人。由此可见，前述规定已经对商品房买卖合同和商品房担保贷款合同解除后，各方当事人的权利义务进行明确的规定，因此建设银行水头支行请求叶建家、王锦霞和创力公司连带偿还尚欠的贷款本金及相应的利息，没有法律依据，不予支持，本案尚欠的贷款本金及相应利息、罚息应由创力公司承担还款责任。本案中，自2014年12月31日至2016年4月3日，建设银行水头支行从叶建家账户中扣款共计43748.92元，该扣款中有部分系贷款合同解除之前的扣款，系叶建家根据前述《个人住房借款合同》应承担的还款义务，原审判决认定前述扣款全部应由建设银行水头支行返还给叶建家、王锦霞不当，但由于久该部分扣款，叶建家、王锦霞已经另案起诉要求建设银行水头支行返还。建设银行水头支行、叶建家、王锦霞、创力公司已经在另案中已经对2014年12月31日之后，建设银行水头支行从叶建家账户中扣款及扣款占用期间利息的事宜达成调解协议，由创力公司返还叶建家、王锦霞，叶建家、王锦霞放弃对建设银行水头支行对于前述扣除的诉讼请求，建设银行水头支行也不得就前述扣款向创力公司主张权利，该项调解内容已经实际履行完毕。因此原审判决虽有不当，但由于前述调解事宜，仍可以维持。
关于焦点二，诉争商品房设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。据此，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权。本案中，由于前述《商品房买卖合同》、《个人住房借款合同》均已经判决解除、建设银行水头支行作为诉争房产抵押权预告登记的权利人已经无法申请办理抵押权登记，无法享有抵押权，无权以诉争商品房折价或拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。综上，建设银行水头支行的上诉请求均缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币3355元，由上诉人中国建设银行股份有限公司南安水头支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何冠雄
审 判 员 骆志鹏
代理审判员 陈 琼
二〇一七年六月二十六日
书 记 员 吕海芸
速 录 员 徐蓝蓉
一、引用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审
二、执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。