湖南省娄底市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘13刑终215号
原公诉机关湖南省涟源市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘汉初，男，1975年6月21日出生于湖南省涟源市，汉族，初中文化，农民，住湖南省涟源市。曾因犯贩卖毒品罪，2010年12月22日被湖南省涟源市人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元，2015年7月30日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，2016年5月31日被刑事拘留，同年7月7日被执行逮捕。现押湖南省涟源市看守所。
湖南省涟源市人民法院审理湖南省涟源市人民检察院起诉指控被告人刘汉初犯贩卖毒品罪一案，于2017年5月5日作出(2017)湘1382刑初63号刑事判决。被告人刘汉初不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：1、2016年5月11日，吸毒人员梁某电话联系被告人刘汉初要购买毒品，并在涟源市石马山镇工贸中专附近刘汉初的家中交付了4000余元毒资给刘汉初。刘汉初联系其上线黄某（另案处理）送毒品来涟源市。刘汉初从黄某处购得毒品后，在涟源市石马山镇三一公司附近将约45克甲基苯丙胺（冰毒）和48粒甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）交给梁某。
2、2016年5月30日，吸毒人员梁某再次联系被告人刘汉初约定购买120克甲基苯丙胺和120粒甲基苯丙胺片剂，刘汉初联系上线黄某购买120克甲基苯丙胺和120粒甲基苯丙胺片剂，并要求其送到涟源市城区。5月31日凌晨，黄某从邵阳市驱车赶到涟源市城区，并给了刘汉初少量甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂试吸，刘汉初在其驾驶的小车上吸食毒品试货后被民警查获。民警从刘汉初的车内查获甲基苯丙胺0.5870克、甲基苯丙胺片剂0.2535克。
原审法院认定上述事实的证据有：
（1）证人黄某的证言，证明2016年5月11日，刘汉初打电话给家住邵阳市的黄某讲要买50克冰毒和50粒麻古，黄某和刘汉初讲好70元一套毒品（1克冰毒和1粒麻古）。当日19时许，黄某从邵阳带了一点冰毒、麻古到娄底给刘汉初试货后离开。过了一会儿后，刘汉初讲他朋友试了货还可以，要黄某来刘汉初家。黄某来到刘汉初家对面的三一公司外的马路上。刘汉初给了黄某三千多元现金购买了约45克冰毒和48粒麻古。2016年5月30日下午，刘汉初打黄某电话要购买120克冰毒和120粒麻古。当天晚上，黄某请邓某1开车陪其来涟源。2016年5月31日凌晨1时许，黄某与邓某1开车来到了涟源市三一公司附近，看到了刘汉初的车子。黄某下车给了刘汉初约0.2克冰毒、3粒麻古试货，要刘汉初试货后再联系。黄某与邓某1开车至涟源市梅园小区附近时被公安民警抓获并查获一些冰毒、麻古。
（2）证人邓某1的证言，证明2016年5月30日22时许，黄某电话邀其帮忙从邵阳开车去涟源。黄某借了一台红色马自达小车由邓某1驾驶开往涟源，次日凌晨二人来到了涟源。当车辆开到涟源一十字路口后，黄某拿了一包冰毒、麻古下车，讲要给对方试货。黄某和一白色小车上下来的男子汇合后，上了该男子的白色小车。一会儿后，黄某回到了邓某1开的马自达小车上。黄某与邓某1开车离开现场后被公安民警抓获。公安民警从二人车上查获了一些冰毒、麻古。
（3）证人梁某的证言，证明2016年5月10日，梁某打电话给刘汉初买约50克冰毒、麻古。刘汉初与梁某讲好要90元一套毒品（1克冰毒和1粒麻古）。2016年5月11日晚上，刘汉初打电话告诉梁某讲邵阳的朋友已经到了涟源，要梁某去刘汉初家拿货。梁某租康某的车一起来到刘汉初家，梁某试了毒品后给了刘汉初四千多块钱。刘汉初要梁某在刘汉初家等一会，然后就走了。过了几分钟，刘汉初要梁某来屋外的马路上。梁某来到刘汉初家对面的三一公司外的马路上，刘汉初递给梁某一包冰毒和一包麻古。梁某将冰毒、麻古带回家后不久，被其妻子曹某发现，麻古梁某数了有50粒，冰毒约有50克重，但没有称量。2016年5月30日上午，梁某打电话给刘汉初讲要购买120克冰毒和120粒麻古，并约定约85元一套毒品（1克冰毒、1粒麻古），由梁某支付1万元。当天下午，刘汉初回复梁某讲已与邵阳人联系好了，邵阳人23时许开车送毒品来涟源市。次日凌晨1时许，梁某来到涟源市三一公司对面的马路时被公安民警抓获。
（4）证人康某的证言，证明2016年5月11日20时许，康某在梁某家玩。梁某接到一个电话后要租康某的车。康建春开车载梁志来到涟源市石马山镇三一公司对面附近的一房间。梁某、康某与该房间内绰号“汉宝”的男子吸食了冰毒、麻古。吸食了一会儿后，梁某给了“汉宝”四、五千元，“汉宝”就出去了。约十分钟后，梁某接了“汉宝”电话，梁某就要康某载其出去。当二人开车来到涟源三一公司对面马路口子处时，“汉宝”从梁某副驾驶室的车窗外递给梁某一袋子东西。
（5）证人曹某的证言，证明2016年5月12日左右的一天，曹某发现自己的丈夫梁某在卧室吸毒，床上还放了一袋约一岁儿童手掌大小的白色晶体状毒品和一袋约40粒左右的红色颗粒状毒品。
（6）检查笔录，证明2016年5月31日凌晨1时许，涟源市公安局禁毒大队民警对刘汉初驾驶的白色丰田无牌车进行检查，民警在该车副驾驶位置的脚垫上发现2粒半红色片状物和少量白色晶体物。
（7）辨认笔录，证明梁某辨认出刘汉初是贩卖毒品给自己的绰号叫“汉宝”的人；康某辨认出刘汉初是2016年5月11日晚上，和梁某及自己一起吸食毒品的“汉宝”；邓某1辨认出刘汉初是2016年5月31日凌晨在黄某处购买毒品的人。
（8）指认照片，证明刘汉初对毒品等查获的物品进行了指认及现场情况。
（9）扣押决定书、扣押物品清单，证明2016年5月31日侦查人员从刘汉初处扣押白色透明晶体1小包、红色颗粒物2.5粒、棕色三星手机一台。
（10）毒品检验鉴定报告，证明从刘汉初处缴获的白色晶体净重0.5870克，红色片状物净重0.2535克，均检出了甲基苯丙胺成份。
（11）通话详单，证明刘汉初与梁某、黄某的通话联系情况。
（12）现场检测报告书，证明2016年5月31日公安民警对刘汉初进行尿检呈阳性。
（13）刑事判决书、释放证明书，证明刘汉初曾因犯贩卖毒品罪，2010年12月22日被湖南省涟源市人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元，2015年7月30日刑满释放。
（14）户籍资料，证明刘汉初于1975年6月21日出生等身份情况。
（15）被告人刘汉初的供述，证明2016年5月11日、2016年5月30日他均曾帮梁某向黄某购买毒品，2016年5月31日凌晨1时许，黄某拿了约0.2克冰毒和3粒麻古给刘汉初试货，后被公安民警抓获。
原审法院认为，被告人刘汉初明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人刘汉初是曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕后，在五年之内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人刘汉初曾因犯贩卖毒品罪被判刑，现又犯贩卖毒品罪，依法从重处罚。被告人刘汉初在贩卖120克冰毒、120粒麻古的犯罪中，由于被抓获这一意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第六十五条第一款、第三百五十六条、第二十三条、第五十六条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定判决：一、被告人刘汉初犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收财产人民币五万元。二、追缴被告人刘汉初违法所得人民币四千元上缴国库。
宣判后，原审被告人刘汉初不服，向本院提出上诉。上诉理由：1、判决书认定的数量与事实不符：①2016年5月11日那次贩卖毒品的数量为4克，从梁某处收的4000元后来退了3000元给梁某；②2016年5月30日没有提到购买毒品的数量，只讲货好再定。2、量刑过重。
经审理查明，原审认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘汉初明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人刘汉初是曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕后，在五年之内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。上诉人刘汉初曾因犯贩卖毒品罪被判刑，现又犯贩卖毒品罪，依法从重处罚。上诉人刘汉初在第二次犯罪中，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。刘汉初上诉提出判决书认定的数量与事实不符。经查，证人黄某、梁某、康某、曹某的证言均能证实刘汉初于2016年5月11日从黄某手中购得45克冰毒和48粒麻古后卖给了梁某这一事实；证人黄某、梁某的证言均能证实刘汉初于2016年5月31日向黄某提出购买120克冰毒和120粒麻古准备贩卖给梁某这一事实。故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。刘汉初上诉提出量刑过重。经查，原判根据上诉人刘汉初的犯罪情节及犯罪后的悔罪表现所作出的判决是恰当的，故其上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，定性准确，量刑恰当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 石乃强
审 判 员 邹 鹰
代理审判员 李 玲
二〇一七年六月二十九日
书 记 员 王子瑜
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑恰当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。