广州市天河区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）穗天法民一初字第1271、1352号
广州市天河区龙洞喜宴味国酒家（1271号案原告、1352号案被告），住所地广州市天河区。
经营者谢靖。
谢靖（1271号案原告、1352号案被告），身份证住址广东省珠海市。
广州市天河区龙洞喜宴味国酒家、谢靖的共同委托代理人黄涛，广东海际明律师事务所律师。
林振杰（1271号案被告、1352号案原告），身份证住址广西隆安县。
委托代理人吴炳波、洪荣发，均系广东正大联合律师事务所律师。
广州市天河区龙洞喜宴味国酒家（以下简称喜宴酒家）、谢靖与林振杰劳动争议两案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。喜宴酒家、谢靖的共同委托代理人黄涛，林振杰的委托代理人洪荣发到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
喜宴酒家、谢靖共同诉称及辩称：我方从未侵害过林振杰任何权益，不应承担任何责任，林振杰提出仲裁申请纯属恶意，应全部驳回。其违约违法行为已致我方巨额损失，我方有权追究其法律责任。我方不服仲裁裁决，一、我方无须向林振杰支付解除劳动合同经济补偿金1100元。双方不存在劳动关系，我方无须承担作为用人单位的责任。我方从未解除或提前解除与林振杰的任何关系.相反是其擅自解除与我方的劳务关系，并提出巨额无理要求，即实际上是林振杰擅自离开导致关系事实上的终止，而非我方的责任。同时，由于林振杰违法违约，包括侵占我方巨额食材等，我方有权追究其责任。二、林振杰全部仲裁请求均无事实和法律依据，应予以驳回。我方无须向其承担任何责任，相反我方有权追究其违法违约责任。本案明显是张某为首结伙违法违约并滥用权利，对我方造成商誉、经济等各方面的严重伤害和损失。抛开所有劳务或劳动关系等争议不谈，仅就事实而言，我方已全额支付双方约定的所有费用，无侵害林振杰的行为，其却假借所谓弱势群体名义，恶意提起本案诉讼，在毫无事实和法律依据的情况下，提出远远超过双方约定几倍的请求，明显是敲诈勒索。可见此次诉讼纯粹是林振杰在滥用权利、恶意起诉，不仅应驳回全部请求，还应对其作出相应处罚。现诉至法院请求判令：1、我方无须向林振杰支付解除劳动合同经济补偿金1100元；2、我方无须承担任何责任；3、本案所有诉讼费由麦永健承担。
林振杰诉称及辩称：我与喜宴酒家、谢靖的劳动争议，已经广州市天河区劳动争议仲裁委员会审理终结，我不服该裁决，向法院起诉请求判令喜宴酒家、谢靖支付：1、未签书面劳动合同的二倍工资4400元；2、赔偿金2200元；3、解除劳动关系的代通知金2200元；4、加班费6006元。另，我认为喜宴酒家、谢靖的起诉无理，仲裁委对本案没有作出一裁终局的处理是错误的，只出一份裁决书也是不合理的。我不同意喜宴酒家、谢靖的诉讼请求，事实和理由也不成立，请求驳回。
经审理查明：林振杰主张其于2012年11月19日入职喜宴酒家任水台，接受喜宴酒家的劳动管理；每月工资2200元，由喜宴酒家在每月中旬以现金的形式发放；双方未签订劳动合同；其最后工作至2013年1月24日。为此，林振杰向本院提交了《2012年11月份至2013年1月份中厨部工资表》和《2013年1月1日至1月24日中厨部工资表》，其中记载其职称为水台，每月基本工资2200元，按照“基本工资÷每月具体天数出勤天数”进行计算发放；《2012年11月份中厨部工资表》记载林振杰共出勤12天，工资880元，该表上有谢靖签名；《2012年12月份中厨部工资表》记载林振杰共出勤29天，工资2200元；《2013年1月份中厨部工资表》和《2013年1月1日至1月24日中厨部工资表》记载林振杰共出勤24天，工资1892元，该表上有谢靖签名和喜宴酒家加盖的公章。喜宴酒家、谢靖对上述证据均不予确认，主张喜宴酒家与林振杰不存在劳动关系，是喜宴酒家将厨房业务承包给张某，林振杰是张某自行招聘的员工，该酒家将总劳务费发放给张某，由张某自行发给林振杰等员工。为此，喜宴酒家、谢靖向本院提交了《2012年12月份中厨部工资表》、有“张某”签名字样的《书面说明》以及《2013年1月1日至1月24日劳务费总表》，其中，《2012年12月份中厨部工资表》与林振杰提交的《2012年12月份中厨部工资表》内容基本一致，亦载明林振杰的职称为水台，每月基本工资2200元，12月份实发工资2200元，同时该表上备注“以上人员工资全部委托打入出品总监张某银行账号，由张某代领”；《书面说明》内容：“本人张某愿意把中厨全部人员工资打入以下银行卡号，一切后果自行负责。”，落款有张某签名；《2013年1月1日至1月24日劳务费总表》记载林振杰2013年1月1日至24日的实发工资（含元旦加班费等）为1892元，由林振杰签名领取。经质证，林振杰对上述证据均确认，但主张其与喜宴酒家建立的是劳动关系而非劳务关系。喜宴酒家、谢靖未能提交证据证实林振杰实际为其提供劳动的具体时间。另，喜宴酒家、谢靖向本院提交了喜宴酒家的个体工商户登记资料，证明喜宴酒家2013年1月4日才注册成立；并以林振杰已于2013年1月24日离职为由，主张即使认定其与喜宴酒家存在劳动关系，也未超过应签订劳动合同的期限，故无需支付未签劳动合同的二倍工资。
林振杰主张其在职期间工作日每天加班2小时，休息日及2013年元旦均有加班，喜宴酒家、谢靖均未支付加班费。喜宴酒家、谢靖均对此不确认，主张林振杰实际由张某管理，该酒家并未对其具体工作时间进行安排，其上班时间很自由，可以相互顶班或者换班；同时主张林振杰每月2200元的工资已包含正常工作时间和加班时间的固定工资。林振杰未提交证据证明其每天具体上班时间。
林振杰提交了《报警回执》、《广州市天河区人力资源和社会保障局来访登记表》及《告知书》，证明喜宴酒家2013年1月24日请社会人员将其赶出办公场所和宿舍，主张该酒家违法解除了双方的劳动关系。喜宴酒家、谢靖对上述证据均不确认，且主张张某于2013年1月24日带动林振杰和其他劳动者停工，要求该酒家向其支付相关费用，该酒家并未解除与林振杰之间的关系，是林振杰自行解除与该酒家的关系。经查明，《报警回执》记载2013年1月24日盘志威报警，未记载报警事由；《广州市天河区人力资源和社会保障局来访登记表》及《告知书》记载麦永健及其他20名劳动者于2013年1月24日在广州市天河区人力资源和社会保障局投诉，反映喜宴酒家无故解除全体员工，拖欠2013年1月份工资，并动用社会力量将其及其他20名劳动者赶出公司及宿舍；2013年1月29日，广州市天河区人力资源和社会保障局告知林振杰及其他20名劳动者，因双方存在较大争议，要求其循相关途径解决问题。喜宴酒家、谢靖均未提交证据证明林振杰具体的离职原因。
2013年2月6日，林振杰向广州市天河区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求喜宴酒家、谢靖支付：一、在职期间的加班工资，包括工作日延时加班工资2466元、休息日加班工资3237元、2013年元旦加班工资303元；二、2012年11月19日至2013年1月24日期间未签订劳动合同二倍工资差额4400元；三、违法解除劳动合同赔偿金2200元；四、代通知金2200元；五、2013年1月1日至2013年1月24日期间的工资2200元；六、退还工衣保证金200元。2013年4月27日，该仲裁委员会作出（2013）穗天劳仲案非终字第606-626号裁决书，裁决：一、喜宴酒家、谢靖支付林振杰解除劳动合同经济补偿金1100元；二、驳回林振杰其他仲裁请求。喜宴酒家、谢靖及林振杰均不服，向本院提起诉讼。
本院认为：关于劳动关系的问题。林振杰提交了《2012年11月份中厨部工资表》，主张其于2012年11月19日入职喜宴酒家；喜宴酒家、谢靖对此虽不予确认，同时主张该酒家与林振杰建立的是劳务关系，但为此提交的《2012年12月中厨部工资表》显示的出勤天数、工资标准及核定金额与林振杰提交的《2012年12月份中厨部工资表》内容一致，且林振杰提交的《2012年11月份中厨部工资表》上有谢靖的签名，《2013年1月份中厨部工资表》上有谢靖的签名和喜宴酒家加盖的公章；而喜宴酒家和谢靖无提交其他证据反驳，故本院对林振杰提交的上述工资表予以采信。根据林振杰提交的《2012年11月份至2013年1月份中厨部工资表》显示，其有具体的职位（水台），喜宴酒家、谢靖也根据其出勤情况发放工资，并扣发工衣押金等，故本院认定林振杰为喜宴酒家、谢靖提供了劳动，喜宴酒家、谢靖对其进行管理；但由于谢靖作为自然人，不具备用人主体资格，而喜宴酒家自其成立之日即2013年1月4日起才具备用人主体资格；故参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系事项的通知》第一条之规定，本院认定林振杰与喜宴酒家自2013年1月4日起建立劳动关系；在此之前林振杰与喜宴酒家、谢靖建立的并非劳动关系。
关于未订立书面劳动合同二倍工资的问题。前述本院已认定林振杰与喜宴酒家2013年1月4日才建立劳动关系，而林振杰已于2013年1月24日离职，劳动关系存续时间不足1个月，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定的建立劳动关系应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同的情形，故林振杰要求喜宴酒家和谢靖支付未订立书面劳动合同二倍工资4400元的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。
关于赔偿金的问题。林振杰虽提交了《报警回执》、《广州市天河区人力资源和社会保障局来访登记表》及《告知书》，主张系喜宴酒家违法解除双方之间的劳动关系；但《报警回执》并未显示报警事由，《广州市天河区人力资源和社会保障局来访登记表》系其向该局投诉时单方的陈述，《告知书》仅记载告知其应另寻法律途径解决纠纷；故林振杰提交的上述证据不能充分有效地证明喜宴酒家将其赶出办公场所并违法解除双方的劳动关系。因此，对林振杰要求支付违法解除劳动合同经济赔偿金4500元的诉讼请求，本院不予支持。另，喜宴酒家、谢靖也未提交证据证明林振杰具体的离职原因，因此，本院视为喜宴酒家与林振杰协商一致解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第九十三条之规定，喜宴酒家、谢靖应支付林振杰解除劳动合同经济补偿金1100元（2200元/月0.5个月）。
关于代通知金的问题。由于喜宴酒家与林振杰系协商解除劳动关系，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，因此对林振杰要求喜宴酒家、谢靖支付代通知金2200元的诉讼请求，本院不予支持。
关于加班工资的问题。林振杰主张其在2012年11月19日至2013年1月24日期间，工作日每天加班2小时，休息日及2013年元旦均有加班，但喜宴酒家、谢靖均未支付加班费（包括延时加班费、休息日加班费和2013年元旦的加班费）。由于林振杰未提交证据证实其每天的具体上班时间，故参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，其应当承担举证不能的不利后果，对其要求喜宴酒家、谢靖支付上述期间加班工资的诉讼请求，本院不予支持。根据林振杰提交的《2012年11月份至2013年1月份中厨部工资表》及喜宴酒家、谢靖提交的《2012年12月份中厨部工资表》记载，喜宴酒家已按照林振杰每月的实际出勤总天数（包含休息日）计算工资，林振杰无提交证据证实其对该工资计算标准提出过异议，视为其认可喜宴酒家、谢靖以此标准支付工资。喜宴酒家、谢靖已足额支付林振杰2012年11月及2012年12月休息日加班工资，故对林振杰要求喜宴酒家、谢靖支付休息日加班工资的诉讼请求，本院不予支持。另，林振杰确认其已领取2013年1月1日至1月24日工资1892元，该数额包括了元旦加班费，故对其要求喜宴酒家、谢靖支付2013年元旦加班费的诉讼请求，本院不予支持。综上，对林振杰要求喜宴酒家、谢靖支付加班工资6006元的诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系事项的通知》第一条之规定，判决如下：
一、广州市天河区龙洞喜宴味国酒家、谢靖自本判决发生法律效力之日起五日内支付林振杰解除劳动合同经济补偿金1100元。
二、驳回广州市天河区龙洞喜宴味国酒家、谢靖的诉讼请求。
三、驳回林振杰的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
两案受理费20元，由广州市天河区龙洞喜宴味国酒家、谢靖负担10元，林振杰负担10元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。
审判长 何 洁
审判员 宋 薇 薇
审判员 余 洪
二〇一三年九月十三日
书记员 欧阳肖玲
庄秀丹