湖北省黄冈市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂11民终2059号
上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北凤山矿业有限公司。住所地：湖北省黄梅县黄梅镇大胜工业园天鹅湖国际新城。统一社会信用代码：91421127665461354E。
法定代表人：洪志国，该公司总经理。
被上诉人（原审原告、反诉被告)：湖北步洲智能机械有限公司。住所地：湖北省天门市小板工业园三乡路西侧。统一社会信用代码：91429006557031453Y。
法定代表人：吕步洲，该公司总经理。
上诉人湖北凤山矿业有限公司（以下简称凤山矿业公司）因与被上诉人湖北步洲智能机械有限公司（以下简称步洲机械公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省黄梅县人民法院（2017）鄂1127民初574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月18日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
凤山矿业公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回步洲机械公司起诉或发回重审。事实和理由：一、一审认定事实不清。1、一审法院法官到现场查看，证实了步洲机械公司交付的设备存在质量问题，凤山矿业公司至今闲置未使用。2、因机械设备存在质量问题，双方一直未能验收，一审法院以步洲机械公司单方面提交的一张照片推定设备已经验收，证据不充分，且步洲机械公司至今未提交合同约定的验收资料。3、步洲机械公司交付的设备存在质量问题，且未验收，步洲机械公司违反合同约定，构成违约，应按照合同约定承担10.43万元违约金。4、2017年3月7日对账函，是双方对合同中往来对账，并不能作为债权凭证或欠款凭证，更不能作为对方履行义务的凭证。二、一审程序违法。2017年5月10日，一审法院开庭审理本案，凤山矿业公司当庭提出反诉，一审法院告知凤山矿业公司七天内提交反诉状和缴纳反诉费，凤山矿业公司于2017年5月15日向一审法院提交反诉状、缴纳反诉费，后一审法院在未向步洲机械公司送达反诉状副本，未通知双方就凤山矿业公司提出的反诉请求开庭审理的情况下，径行判决，程序违法。
步洲机械公司辩称，一、一审认定事实清楚。1、步洲机械公司将设备交付给凤山矿业公司，并进行了安装调试，双方对此均无异议，凤山矿业公司在反诉状中也称步洲机械公司指派技术人员安装调试，调试完毕后，凤山矿业公司即在双方对账前正式投入生产作业。在一审开庭前，凤山矿业公司从未就质量问题向步洲机械公司提出异议，该公司在一审中亦未提交证据证实机械设备存在质量、技术等问题。按照《中华人民共和国合同法》第一百五十八条的规定，凤山矿业公司发现机械设备存在质量瑕疵的应在质量异议期限内履行通知义务，在质量异议期内未通知步洲机械公司，其公司将失去要求步洲机械公司承担质量瑕疵担保责任的权利。2、按照《中华人民共和国合同法》第一百五十七条的规定，买受人收到标的物应当在约定的检验期内检验，没有约定检验期间的，应当及时检验。故凤山矿业公司对其购买的机械设备具有法定的检验义务，其不履行该义务，怠于验收，应自行承担对其不利的后果。3、步洲机械公司提交的2017年3月7日的对账函是为了证明凤山矿业公司认可收到的两台机械设备的总价值，支付部分货款后尚有75万元货款未支付的事实，故该对账函可以作为债权凭证。二、一审程序合法。凤山矿业公司当庭提出反诉，符合法律规定，一审法院将本诉与反诉合并审理并无不当。一审庭审中，步洲机械公司口头对凤山矿业公司提出的反诉进行了答辩，该答辩是步洲机械公司依法行使处分自己实体权利和诉讼权利的行为，故一审法院对凤山矿业公司的反诉经审理后进行判决未违反法律规定。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
步洲机械公司向一审法院起诉请求：一、判令凤山矿业公司立即支付货款75万元；二、判令凤山矿业公司从2017年2月1日起至货款付清之日止，按银行贷款年利率9.54%支付逾期付款的利息。三、诉讼费由凤山矿业公司负担。后步洲机械公司放弃其上述第二项诉讼请求。
凤山矿业公司向一审法院反诉请求：一、判令步洲机械公司继续履行2015年9月15日签订的《设备采购合同》和《陶瓷过滤机技术协议》；二、判令步洲机械公司依约交付设备进行运行验收；三、判令步洲机械公司承担违约金10.4万元；四、判令步洲机械公司继续交付第二笔设备，即型号为BZ-60/10、BZ-72/12的陶瓷过滤机各一台；五、由步洲机械公司负担反诉费。
一审法院认定事实：2015年9月15日，凤山矿业公司（甲方）与步洲机械公司（乙方）签订了一份《设备采购合同（陶瓷过滤机）》和一份《陶瓷过滤机技术协议》。《设备采购合同（陶瓷过滤机）》第一条合同标的约定，乙方向甲方提供陶瓷过滤机成套设备（以下简称合同设备）及长期供应配套设备和设备维护工作。乙方向甲方提供合同设备使用操作和维护等所必需的相关技术资料、图纸和使用维护指导。第二条设备规格、型号、数量和价格清单约定，陶瓷过滤机BZ-60/10两台，单价50万元，总价100万元；陶瓷过滤机BZ-72/12两台，单价54万元，单价108万元；总价共计208万元。第三条第一款第一项约定，本合同先提供一套型号为BZ-60/10的陶瓷过滤机，即为第一批采购设备，第二项约定，三个月后，采购其余三台陶瓷过滤机，即为第二批采购设备；第二款付款方式第一项约定，支付款项按设备采购批次合同额支付；第二项第一批设备约定，合同签订后，甲方支付合同额的20%，即人民币10万元作为预付款，设备到现场90个工作日内，甲方连续三个月每月支付设备合同额的20%，即人民币10万元，第四个月支付设备合同额的10%，即人民币5万元整，设备款的10%作为质保金，质保期为调试合格后运行满一年，待质保期满如设备无质量问题，甲方将余款一次支付给乙方。第二批设备约定，合同签订后甲方支付合同额的20%，即人民币为31.6万元整作为设备预付款。第三款约定，合同生效期至乙方收到甲方预付款之日起。第四条第三款约定，如合同设备在质量保证期内出现质量问题，甲方应尽快通知乙方，乙方应在收到通知后3日内派人赶赴甲方现场进行处理。即使该质量问题是甲方原因造成的，乙方也有义务在前述期限内派人处理，但是费用由甲方负担。如乙方未能及时派人处理质量问题，甲方有权选择第三方提供服务，由此发生的全部费用由乙方承担，甲方有权直接从质量保证金中扣除。第六条二款约定，乙方应于合同生效后，30个日历日内供应完第一批合同货物；甲方确定第二批设备货物启动后40个日历日内供应完第二批合同货物。第七条第二款第四项约定，在需方安装中或安装完毕后，供方有权对安装质量进行检验，需方须对不符产品文件规定的安装进行整改，直到符合要求。第五项约定，供需双方在单机调试的三个月内对产品运行进行全面验收。本验收双方无疑异可以书函确认。合同还对其他事项进行了约定。2015年12月5日和2016年4月15日，步洲机械公司分别向凤山矿业公司发送两台陶瓷过滤机及其配件，共计100万元，后步洲机械公司陆续支付了凤山矿业公司部分款项。2017年3月7日步洲机械公司向凤山矿业公司出具的《对账函》载明，截止2017年2月28日应收款75万元。2017年3月16日，凤山矿业公司在该《对账函》上盖章确认。步洲机械公司多次催要余款未果，遂诉至法院。
一审法院认为，步洲机械公司（原名称为湖北步洲冶金机械有限公司）与凤山矿业公司之间签订的《设备采购合同（陶瓷过滤机）》及《陶瓷过滤机技术协议》合法有效，双方应按合同的约定诚实守信地履行各自的义务。凤山矿业公司以步洲机械公司已出卖的两台机械未验收为由拒付余款、并主张先履行抗辩权的理由不成立，理由为：一、双方签订的《设备采购合同》是双务合同，且有先后履行顺序。根据《设备采购合同》第3.1条、第3.2条、第3.3条的约定，设备到达现场90个工作日后，凤山矿业公司即应连续三个月付清共计90％的货款，余下的10％作为质保金，在质保期（1年）满运行无质量问题后，凤山矿业公司应将余款一次性支付给步洲机械公司。凤山矿业公司以步洲机械公司所出卖的机械设备未做调试验收为由，要求凤山矿业公司先履行运行验收的义务，进而拒不支付余款75万元的理由不能成立。二、步洲机械公司向一审法院递交的《“未验收”情况说明》及机械设备的现场照片后，一审法院通知凤山矿业公司共同到其选矿厂进行了现场拍照、调查，查明步洲机械公司所出卖的两台过滤机已安装到位，并已经进行过生产作业。三、调试安装是步洲机械公司的义务，但设备现场的情况是两台机械设备已安装并调试完毕（生产作业），“运行验收的签字”（合同第7.2.5条）行为系由凤山矿业公司主导实施，凤山矿业公司不予签字，根据“谁举张谁举证”的证据规则，其公司应提供其不予验收的理由及证据，而该公司在两台机械设备的质保期内，并未提交相应证据。关于步洲机械公司要求凤山矿业公司按年利率9．54％支付违约金的诉讼请求，因该公司在诉讼中书面申请放弃该请求，故不予处理。
关于凤山矿业公司的反诉请求，一、因“交付设备的运行验收”实际是凤山矿业公司对步洲机械公司出卖安装的两台机械（过滤机）运行是否符合有关质量标准的书面确认，而凤山矿业公司反诉要求“步洲机械公司依约验收”，显然该验收主体不适格。按照合同约定，凤山矿业公司所购买的机械如因运行不符合有关质量标准，该公司应当提供其在质保期内就该机械设备质量不符合约定的情形并通知步洲机械公司，该公司怠于通知的，视为标的物质量符合约定，因该公司并未提供相应证据，应视为其公司所购的机械设备质量符合约定，故对该公司的此项反诉请求不予支持。二、因凤山矿业公司未提供证据证明步洲机械公司出卖的机械设备存在质量、技术等问题及步洲机械公司的其他违约事实，故该公司关于要求步洲机械公司承担违约金10.4万元的反诉请求不予支持。三、因凤山矿业公司未依照设备采购合同第3.2.3条约定按时足额支付第二批设备的预付款31.6万元，且该合同第3.3条约定“合同生效期至（为）步洲机械公司收到凤山矿业公司预付款之日起”，故步洲机械公司在反诉答辩中的“先履行抗辩权”成立。凤山矿业公司要求步洲机械公司继续履行合同的反诉请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限凤山矿业公司于判决生效之日起十日内支付步洲机械公司货款75万元。二、驳回凤山矿业公司的反诉请求。本诉案件受理费11300元，反诉受理费7755元，合计19055元，由凤山矿业公司负担。
本院二审期间，各方当事人均未向本院提交证据。
本院经审理查明，一审法院认定事实属实。
另查明，凤山矿业公司在一审开庭时当庭提出反诉请求并提交反诉状，步洲机械公司当庭表示不要求法院给予答辩期，并当庭针对凤山矿业公司的反诉提出了答辩意见，双方当事人亦围绕凤山矿业公司的反诉请求进行了举证、质证、辩论。庭后，凤山矿业公司向一审法院缴纳了反诉费。
本院认为，一、凤山矿业公司一审当庭提出反诉并提交反诉状，一审法院当庭向步洲机械公司送达反诉状副本，一审法院在步洲机械公司放弃答辩期，已组织双方围绕凤山矿业公司的反诉请求举证、质证、辩论的情况下，对凤山矿业公司的反诉请求进行判决，程序合法，凤山矿业公司的此项上诉理由不成立，本院不予支持。
二、按照凤山矿业公司与步洲机械公司签订的《设备采购合同》的约定，凤山矿业公司应在设备调试完后与步洲机械公司进行验收，而其公司在2015年12月5日和2016年4月15日收到步洲机械公司供应的两台陶瓷过滤机后，并未与步洲机械公司对设备调试结果进行书函确认，在2017年3月16日的对账函上亦未注明设备存在质量问题，也未向法院提交证据证实设备存在质量问题，且一审法院已查明其公司实际投入使用该两台设备，故该公司上诉提出的设备存在质量问题的理由不成立，本院不予支持。因按照合同约定验收的义务主体是凤山矿业公司，该公司在已投入使用该两台设备后再主张设备未验收的上诉理由也不成立，本院也不予支持。因凤山矿业公司主张的设备质量问题和验收问题的上诉理由都不成立，故其公司基于该两点要求步洲机械公司承担违约责任的上诉理由亦不成立。凤山矿业公司于2017年3月16日在《对账函》盖章确认下欠步洲机械公司75万元，即是对双方之间货款的结算，应作为债权凭证，现凤山矿业公司无证据证实该结算有误，故该公司上诉认为该《对账函》不能作为步洲机械公司要求其履行义务的依据的理由同样不能成立，本院不予支持。
综上所述，凤山矿业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19055元，由上诉人凤山矿业公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜亚平
审判员 胡美琴
审判员 樊 军
二〇一七年十一月二十三日
书记员 刘 雄