浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终6567号
上诉人（原审被告）：浙江宏立建设有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区义蓬街道新镇路**号。
法定代表人：赵华芳，总经理。
委托代理人（特别授权代理）：包志强，浙江钱江潮律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杭州绿业营销策划有限公司。住所地：浙江省杭州市滨江区春波小区**幢*单元***室。
法定代表人：俞铃飞，总经理。
委托代理人（特别授权代理）：何建强，浙江法君律师事务所律师。
上诉人浙江宏立建设有限公司（以下简称宏立公司）因与被上诉人杭州绿业营销策划有限公司（以下简称绿业公司）委托合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初6813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年7月19日，绿业公司和宏立公司签订《金瑞大厦项目租售独家委托代理合同》1份，约定：宏立公司就金瑞大厦项目委托绿业公司独家进行全案租售代理事宜，合同有效期限自2010年7月20日起至2010年9月30日止。本项目所签订的租赁合同由宏立公司提供，绿业公司对外推广的租售价格起步价不能低于宏立公司确定的13000元/平方米的价格方案。诚意金及定金收取，由宏立公司确定具体数额及支付方式、支付时间，由宏立公司负责收取和返还工作。租售款的收取，由宏立公司确定具体支付方式、支付时间，由宏立公司负责收取。宏立公司同意给予绿业公司之租售佣金，按本合同有效期内委托绿业公司租售的实际租售总价（实际合同总价）高于起步价13000元/平方米的单价部分的总金额进行五五分成。佣金结算必须同时满足以下条件：客户签订合同协议；客户付清百分之五十的首付款。宏立公司按照前述佣金结算条件，客户每单首付款付清的三日内宏立公司给绿业公司结算此单100%佣金。通过绿业公司提供租售代理服务，宏立公司与他人就以下房屋租售事项达成一致：2010年9月3日，陆国江与宏立公司就金瑞大厦6F东建筑面积约600㎡房屋租赁事项达成定单，约定总租赁款8400000元，单价为14000元/㎡，定金500000元于2010年9月6日支付。2010年10月11日，双方就上述房屋租赁事项签订合同1份。2010年9月17日，陆国江与宏立公司就金瑞大厦6F西建筑面积约600㎡房屋租赁事项达成定单，约定总租赁款8400000元，单价为14000元/㎡，定金为500000元。2010年10月11日，双方就上述房屋租赁事项签订合同1份。2010年12月14日，李建玲与宏立公司签订《商铺使用权出让合同》1份，约定由李建玲受让金瑞大厦3楼301室建筑面积10.74㎡的商铺，商铺使用权价款为182580元，折合单价为17000元/㎡。2010年12月14日，朱王才与宏立公司签订《商铺使用权出让合同》1份，约定由朱王才受让金瑞大厦1楼111室建筑面积18.26㎡的商铺，商铺使用权价款为511280元，折合单价为28000元/㎡。2010年12月27日，盛俞刚、蔡利娟与宏立公司签订《商铺使用权出让合同》1份，约定由盛俞刚、蔡利娟受让金瑞大厦2楼234室建筑面积10.2㎡的商铺，商铺使用权价款为224400元，折合单价为22000元/㎡。2011年2月28日，赵泉友与宏立公司签订合同1份，约定：由赵泉友承租金瑞大厦1号楼12层东室建筑面积约600平方米的房屋，租金合计10320000元（17200元/㎡×600㎡），定金5160000元于合同签订之日起7日内支付。后，赵泉友于2011年3月7日付清定金5160000元。另查明，自2010年10月11日起至2012年1月17日止期间，宏立公司向绿业公司支付佣金共计1250000元。因宏立公司未支付全部佣金，绿业公司法定代表人俞玲飞于2017年2月27日向宏立公司法定代表人赵华芳进行催讨。
原审法院审理认为，绿业公司和宏立公司之间签订的《金瑞大厦项目租售独家委托代理合同》的有效期限为自2010年7月20日起至2010年9月30日止。合同有效期限届满后，绿业公司和宏立公司之间未达成续约，也未订立新的书面合同。但绿业公司继续为宏立公司提供金瑞大厦项目租售委托代理服务，宏立公司也因此与李建玲、盛俞刚、蔡利娟、赵泉友等人签订了租售合同，且宏立公司已向绿业公司支付了部分的佣金，应认定绿业公司和宏立公司双方就金瑞大厦项目租售委托代理事宜形成新的合同关系。鉴于双方对新的合同关系中佣金的计算方式、支付时间等未作约定也未能达成补充约定，故可参照《金瑞大厦项目租售独家委托代理合同》的约定进行确定。据此，宏立公司应向绿业公司支付的佣金计2064330元，具体包括：1.陆国江6F西佣金300000元【（14000元/㎡-13000元/㎡）×600㎡÷2】；2.陆国江6F东佣金300000元【（14000元/㎡-13000元/㎡）×600㎡÷2】；3.李建玲3楼301室佣金21480元【（17000元/㎡-13000元/㎡）×10.74㎡÷2】；4.盛俞刚、蔡利娟2楼234室佣金45900元【（22000元/㎡-13000元/㎡）×10.2㎡÷2】；5.朱王才1楼111室佣金136950元【（28000元/㎡-13000元/㎡）×18.26㎡÷2】；6.赵泉友1号楼12层东佣金1260000元【（17200元/㎡-13000元/㎡）×600㎡÷2】。宏立公司共计向绿业公司支付佣金1250000元，尚应支付绿业公司佣金814330元。宏立公司关于其已支付完毕佣金的抗辩意见，依据不足，原审法院不予采信。关于本案是否已过诉讼时效期间，《金瑞大厦项目租售独家委托代理合同》约定佣金结算必须满足以下条件：客户签订合同协议；客户付清百分之五十的首付款；客户每单首付款付清的三日内宏立公司给绿业公司结算此单100%佣金。根据以上查明的事实，赵泉友于2011年2月28日与宏立公司签订合同并于2011年3月7日付清定金5160000元。而宏立公司于2012年1月17日向绿业公司支付佣金100000元，此后未再进行支付，绿业公司要求宏立公司支付佣金的诉讼时效期间应自2012年1月18日起计算。绿业公司虽未能提供证据证明其在诉讼时效期间内向宏立公司主张过权利，但绿业公司于2017年2月27日向宏立公司法定代表人赵华芳催讨佣金时，宏立公司法定代表人赵华芳称：“钱会不给你的？”“你不要说了，你要再给我卖几层，你说怎么样就怎么样。”“你只要给我去弄好，我们白纸黑字写下来，这样总好了吧。”“卖掉一层就全部在了。”等等。可见，宏立公司对尚欠绿业公司部分佣金未付的事实予以认可，并同意在绿业公司继续为宏立公司出售房屋后进行支付。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条规定：“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”据此，对宏立公司在向绿业公司作出同意支付佣金的意思表示后又以诉讼时效期间届满为由提出的抗辩，原审法院不予支持。综上，绿业公司变更后的诉讼请求，即要求宏立公司支付佣金814330元，证据充分且符合法律规定，也未加重宏立公司的负担，原审法院予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第十条、第三十六条、第六十一条、第四百零五条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条之规定，判决:宏立公司于判决生效之日起十日内支付绿业公司佣金814330元。如宏立公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11944元，减半收取5972元，由宏立公司负担。
宣判后，宏立公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定赵泉友与宏立公司之间签订的合同系由绿业公司代理完成系事实认定错误。1、赵泉友与宏立公司于2011年2月28日签订的租赁合同并非由绿业公司代理完成，系赵泉友主动与宏立公司联系并表示要购买金瑞大厦房屋。原审以绿业公司持有赵泉友与宏立公司签订的合同原件以及宏立公司支付金额超过宏立公司应支付的佣金为由过于草率。2、赵泉友与宏立公司之间就金瑞大厦房屋实际签订的合同涉及的金额单价并非17200元每平米，而是15800元每平米。二、原审法院认定赵泉友与宏立公司之间的租赁合同的委托事宜系形成新的合同关系且按原佣金计算方式的约定计算系适用法律错误。认定宏立公司与绿业公司是否系形成新的合同关系应由主张形成新的合同关系的一方举证证明，而绿业公司未向法院举证。原审在判决书第6页第三、四行中说明合同到期后绿业公司与李建玲、盛俞刚、蔡利娟、赵泉友签订了租售合同系错误的，李建玲、盛俞刚、蔡利娟等人的合同都系在合同约定时间内完成，只有赵泉友系合同外完成，而绿业公司未向法院举证证明系新形成的合同法律关系。对于佣金计算方式按原计算方式计算也明显不符合常理，整个代理合同完成的代理费只有80万，而唯独这笔居然可以高达126万，这明显不符合常理。三、原审法院认定本案未过诉讼时效系错误。庭审中，绿业公司明确宏立公司应履行支付义务应在2011年3月3日之前，这明显已经超过两年的诉讼时效，虽然绿业公司提交了录音，但是此录音中宏立公司的法定代表人并没有明确愿意向绿业公司支付佣金。更无从说明宏立公司认定存在未付佣金的事实。因此本案哪怕存在欠付佣金也已过诉讼时效。四、原审忽略案涉朱王才等人商铺已经退房事实。由绿业公司代理租售的朱王才、李建玲、盛俞刚、蔡利娟所涉房屋已经退房，宏立公司已经就相应款项全部退还。就所涉房屋退房系绿业公司要求宏立公司退房。在原审由绿业公司提交的录音证据中宏立公司的法定代表人赵华芳多次提到商铺已退，而绿业公司的法定代表人俞铃飞回答“商铺退掉，写字楼总没退呀”等认可商铺已退。录音中宏立公司法定代表人也多次明确双方不存在佣金款。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判宏立公司不承担支付佣金责任，一、二审诉讼费用由绿业公司承担。
被上诉人绿业公司答辩称：一、原审法院作出的判决，事实认定清楚，适用法律正确。2010年9月17日，宏立公司就其名下金瑞大厦项目租售事宜委托绿业公司，并签订独家委托代理合同一份。合同约定，由绿业公司独家对金瑞大厦项目产品进行对外租售。双方约定：对绿业公司经办的实际租售总价（实际合同总价）高于13000元/平方米的单价部分的总金额进行五五分成。当客户签订合同协议、付清百分之五十的首付款三日内由宏立公司向绿业公司结清100%佣金。合同有效期从2010年7月30日起至2010年9月31日止。独家委托代理合同土地签订后，绿业公司为宏立公司成交六份订单，该六份合同的真实性，宏立公司代理人在一审过程中均无异议。上述租售的面积合计1839.2平方。而根据双方约定，对销（租）售单价在13000元/平方米以上部分实行五五分成，因此绿业公司可享的提成为2064330元。截止目前，绿业公司只领取了1250000元佣金。虽然在六份订单中有部分订单的时间超过了独家委托代理合同约定的销售期间，但绿业公司继续为宏立公司提供金瑞大厦项目租售委托代理服务，宏立公司也因此与李建玲、盛俞刚、蔡利娟、赵泉友等人签订了租售合同，且宏立公司实际上也向绿业公司支付了上述居间业务部分的佣金，实际上，双方形成新的合同关系。而根据双方独家委托代理合同的约定，绿业公司要求结算剩余佣金的请求已经满足，宏立公司应当向绿业公司支付剩余佣金814330元，有充分的事实依据。二、本案绿业公司的主张未过诉讼时效。1、绿业公司多年来，一直就剩余佣金向宏立公司进行催讨。在涉案双方法定代表人之间的录音中，赵华芳说：你下面几个人来找我，说你没给他们结钱，我说她没拿到钱怎么给你们结钱，我说房子的钱她都没拿到，你们怎么有钱拿，她总不行自己口袋里拿出来给你们吧，哪里有呀，没有的，你说是不是？而俞铃飞则说：是的，她们逼死我了。绿业公司为催讨剩余佣金，多次登门或电话联系，要求继续支付，用来支付底下员工的工资。但宏立公司以各种理由拖延支付。从绿业公司提交的录音中也能反映上述问题。2、宏立公司作出同意履行的意思表示后，又以时效为由进行抗辩，没有法律依据。绿业公司的法定代表人俞铃飞于2017年2月27日向宏立公司法定代表人赵华芳催讨佣金时，赵华芳称：“钱怎么会不给你”，“你不要说了，你要再给我卖几层，你说怎么样就怎么样。”、“你只要给我去弄好，我们白纸黑字写下来，这样总好了吧。”、“卖掉一层就全部在了”等等，可见宏立公司就欠绿业公司剩余佣金的事实予以认可，并同意在绿业公司继续为宏立公司出售房屋后进行支付。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条规定：“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”因此，绿业公司认为宏立公司提起上诉，显然缺乏事实与法律依据。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应当维持原判。
二审期间，宏立公司向本院提交以下证据材料：1、表格1页，欲证明宏立公司记录的有关朱王才、蔡利娟、李建玲的退房退款情况以及赵泉友实际购房以及支付情况。2、商铺使用权出让合同取消协议1页、合作银行回单1页，欲证明朱王才退房退款事实且绿业公司明确知晓。3、农业银行回单1页，欲证明蔡利娟退房退款事实。4、协议1页、农业银行回单1页，欲证明李建玲退房退款事实。5、农业银行补制回单2页、银行卡取款凭条1页，欲证明赵泉友实际成交价格为948万元，相对应成交单价为15800元。经质证，绿业公司对宏立公司提交的证据1认为系后续表格的汇总，对证据2、3、4认为不属于新的证据，其他证据均与绿业公司无关。本院认为，宏立公司提交的证据可以证明退房以及赵泉友所涉房屋的实际成交价格，但合同中对于佣金的计算均有明确约定，上述证据不足以证明宏立公司主张的事实。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，在宏立公司和赵泉友签订的合同第十六条第二款中明确，该合同共三份，宏立公司和赵泉友各持一份，代理商持一份。原审法院根据绿业公司持有该份合同以及宏立公司向绿业公司支付的佣金数额认定绿业公司提供了代理服务正确。上述合同的签订虽然发生在《金瑞大厦项目租售独家委托代理合同》约定的合同期限外，但原审法院根据查明的事实，参照《金瑞大厦项目租售独家委托代理合同》约定的标准计算佣金数额并无不当。至于用于计算佣金的单价，宏立公司和赵泉友签订的合同中明确合同单价为17200元每平方，原审法院据该价格计算佣金符合《金瑞大厦项目租售独家委托代理合同》的约定，宏立公司认为应以实际成交价格计算依据不足。宏立公司在二审中主张案涉佣金的计算应当考虑退房事实，但《金瑞大厦项目租售独家委托代理合同》中已经明确约定了佣金的结算条件，并不含退房因素，且宏立公司也没有证据证明退房系因绿业公司的原因所导致，故宏立公司的相关主张不能成立。至于本案是否超过法律规定的诉讼时效期间，根据绿业公司提交了录音证据，宏立公司的法定代表人赵华芳明确款项会给，故宏立公司再以诉讼时效进行抗辩，原审法院未予支持正确。综上，宏立公司的上诉理由不能成立，对其诉讼请求应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理11944元，由浙江宏立建设有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄江平
审判员 陈 剑
审判员 夏明贵
二〇一七年十二月二十二日
书记员 林叶红