广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）百刑终字第276号
原公诉机关广西自治区西林县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄亚新，小名阿新，个体户。
上诉人（原审被告人）李建兵，小名阿省，农民。
原审被告人农树敏，小名阿满，农民。
广西壮族自治区西林县人民法院审理西林县人民检察院指控原审被告人黄亚新、农树敏、李建兵犯开设赌场罪一案，于2014年9月30日作出（2014）西刑初字第84号刑事判决。在法定上诉期限内，原审被告人黄亚新、李建兵不服，提出上诉。本院于2014年11月5日立案。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月2日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区百色市人民检察院指派检察员何源出庭履行职务，上诉人黄亚新及其辩护人黄海，上诉人李建兵，原审被告人农树敏到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年3月至2014年7月份，被告人黄亚新将其在西林县那佐苗族乡那佐街上老那佐乡政府企事业楼一楼租住的门面房设为赌场，纠集多人以扑克的方式进行赌博，从中抽头渔利共100000余元，用于房租、本人赌博工人工资及赌场内的日常开销等。黄亚新还雇请被告人农树敏、李建兵帮忙看管赌场，农树敏负责赌场内的抽水、发牌等工作，从中共获利人民币30000余元；李建兵负责赌场内的卫生清洁、看场、望风等工作，从中获利7000元。2014年7月10日，公安机关查处了该赌场并收缴了用于赌博的桌椅、扑克牌以及黄亚新、李建兵的非法所得人民币27000元。
原判认定上述事实的证据有：证人农某乙、农某丙、兰某、何某甲、何某乙、李某乙、刘某、冯某的证言笔录，受案登记表，扣押清单，收缴／追缴物品清单，缴款书，户籍证明，被告人黄亚新、农树敏、李建兵的供述笔录等证据。
原审人民法院认为，被告人黄亚新、农树敏、李建新的行为已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人黄亚新是主犯，被告人农树敏、李建兵是从犯，依法对三被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十一条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决：一、被告人黄亚新犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币5000元。二、被告人农树敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币4000元。三、被告人李建兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月。
上诉人黄亚新提出的上诉意见及其辩护人提出的辩护意见是：1、黄亚新起初并无开设赌场的犯意，赌场是自然形成的；2、其没有得专门雇请农树敏和李建兵看管赌场。3、案发后，黄亚新亲自到那佐派出所投案，如实供述犯罪事实，是自首。4、黄亚新主动上缴了2万元非法所得，能认罪，无前科。原判量刑过重，要求改判较轻刑罚。
上诉人李建兵提出的上诉意见是：其只是负责赌场内的卫生清洁、看场、望风等工作，犯罪情节很轻，原判量刑过重。要求改判较轻刑罚。
原审被告人农树敏对原判认定的事实无异议。
广西壮族自治区百色市人民检察院检察员出庭意见认为，原判认定黄亚新、农树敏、李建兵的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议本院驳回黄亚新、李建兵的上诉，维持原判。
经审理查明，2013年3月至2014年7月份，被告人黄亚新将其在西林县那佐苗族乡那佐街上老那佐乡政府企事业楼一楼租住的门面房设为赌场，纠集多人以玩扑克的方式进行赌博，从中抽头渔利共100000余元，用于房租、本人赌博、工人工资及赌场内的日常开销等。黄亚新还雇请被告人农树敏、李建兵帮忙看管赌场，农树敏负责赌场内的抽水、发牌等工作，从中共获利人民币30000余元；李建兵负责赌场内的卫生清洁、看场、望风等工作，从中获利7000元。2014年7月10日，公安机关查处了该赌场并收缴了用于赌博的桌椅、扑克。同日，黄亚新和农树敏到西林县那佐派出所投案。案发后，黄亚新、李建兵分别向公安机关退缴了20000元、7000元非法所得。
认定上述事实的证据有：证人农某乙、农某丙、兰某、何某甲、何某乙、李某乙、刘某、冯某的证言，受案登记表，扣押清单，收缴／追缴物品清单，缴款书，户籍证明，被告人黄亚新、农树敏、李建兵的供述笔录等证据。
本案采信的证据均经庭审示证、质证、查证属实，本院予以确认。
对于上诉人黄亚新及辩护人提出的上诉及辩护意见，评判如下：
对于上诉人黄亚新及其辩护人提出黄亚新起初没有开设赌场的犯意，赌场是自然形成及没有雇请农树敏和李建兵看管赌场的辩解辩护意见。经查，黄亚新从2013年3月起，为吸引他人来到其租房赌博，购买了桌子、椅子和扑克牌供赌客进行赌博；黄亚新在公安机关侦查阶段均承认其在经营赌场时雇请农树敏负责发牌、抽水，李建兵负责卫生清洁、看场、望风等工作，均发工资给农树敏、李建兵；农树敏、李建兵的供述亦印证了黄亚新供述。且三人在一审审理阶段亦承认。因此，此辩解辩护意见与查证事实不符，不予采纳。对于黄亚新及其辩护人提出案发后，黄亚新亲自到那佐派出所投案，如实供述犯罪事实，是自首的辩解辩护意见。经查，黄亚新与农树敏是接到电话传唤后，自动前往公安机关接受调查，如实供述主要犯罪事实，并自愿退赃，可认定为自首。因此该意见与事实相符，予以采纳。上诉人黄亚新及其辩护人提出黄亚新上缴了2万元非法所得，能认罪，无前科的辩解辩护意见。经查，与事实相符，予以采纳。
对于上诉人李建兵提出其只是负责赌场的卫生清洁、看场、望风等工作，犯罪情节很轻，原判量刑过重的辩解意见。经查，原判据此认定李建新在共同犯罪中是从犯，对其从轻处罚。上诉人李建兵在案发后，主动退赃7000元，依法可以对其酌情从轻处罚。原判对其量刑过重，本院予以改判。
本院认为，上诉人黄亚新、李建兵及原审被告人农树敏违反国家管理秩序，以营利为目的，开设赌场，聚众赌博并从中抽头渔利，其行为构成了开设赌场罪。在共同犯罪中，上诉人黄亚新起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人李建兵、原审被告人农树敏起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。上诉人黄亚新、原审被告人农树敏犯罪以后自动投案，如实供述自己和同案犯的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。原判没有认定上诉人黄亚新、原审被告人农树敏有自首情节不当，本院予以纠正。上诉人李建兵归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。上诉人黄亚新、李建兵能积极退赃，依法可以酌情从轻处罚。原判认定的事实清楚，定罪准确，审判程序合法，唯对上诉人黄亚新、李建兵及原审被告人农树敏的量刑不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五第一款、第二十六条第一、四款，第二十七条、第六十七条第一、三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，判决如下：
一、撤销西林县人民法院（2014）西刑初字第84号刑事判决。
二、上诉人黄亚新犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月11日起至2015年5月10日止；罚金限判决生效次日起三个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
三、原审被告人农树敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币4000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月11日起至2015年3月10日止；罚金限判决生效次日起三个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
四、上诉人李建兵犯开设赌场罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月19日起至2015年1月20日止；罚金限判决生效次日起三个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 王小强
审判员 陈苍山
审判员 张 莉
二〇一四年十二月十八日
书记员 黄冬婷