云南省迪庆藏族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云34民终5号
上诉人（原审原告）香格里拉市（原香格里拉县）格基河流域水电开发有限公司。住所：迪庆州香格里拉市坛城广场。
法定代表人徐东伟，该公司董事长。
委托代理人杨仲春，该公司经理。代理权限：特别授权代理。
委托代理人张赵志，云南迪志律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）梅明荣，男，l974年2月19日生，汉族，浙江省景宁畲族自治县人，现住浙江省景宁畲族自治县家地乡社坑村。
委托代理人李志春，合发律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人香格里拉市格基河流域水电开发有限公司（以下简称格基河公司）因与被上诉人梅明荣建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月25日受理后依法组成合议庭，于2016年3月7日公开开庭审理了本案。上诉人格基河公司的委托代理人杨仲春、张赵志，被上诉人梅明荣的委托代理人李志春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理确认的事实是：2010年5月21日，梅明荣与格基河公司签订《承包合同》，格基河公司将松八电站混凝土挡土墙工程、升压站围墙工程、格基河大桥工程及零星工程发包给梅明荣施工，双方在合同中约定了相关工程单价，并约定了支付工程价款的方式。合同签订后，梅明荣组织人员进场施工，至2011年1月，梅明荣完成施工工作，要求格基河公司支付工程价款，但格基河公司未予支付。梅明荣在施工过程中，所完成工程量有格基河公司工程师朱余福及监理盛绪金签字，并且在2011年1月18日由朱余福及盛绪金签字确认的“松八电站厂房2010第二期”统计表载明，梅明荣所完成的混凝土总方量为l568.76方，自有100方，梅明荣实际完工量为l468.76方，总钢筋49.262方，并载明工程累计合价905222.70元，已支付合价583695.30元。另查明，2011年工程完工后，该工程已投入使用，因双方对工程质量各执己见，遂诉至法院。在庭审过程中，双方对工程总量仅存一处争议，即双方提交的工程量签证单（编号为06、07）的地坪砼扣方量，梅明荣认为该方量已经在总工程量中扣除，而格基河公司认为未在总工程量中扣除。双方对工程单价亦存在争议，梅明荣认为应按合同约定计算，格基河公司则认为约定单价过高，应按实际情况计算。另外，双方对主厂房工程及质量无异议，但格基河公司对河底及挡土墙工程质量有异议。再查明，格基河公司已实际支付给梅明荣工程款598462.00元，该款双方当庭核对，梅明荣无异议。梅明荣自愿承担领取的270.00元的柴油款。
一审法院认为：梅明荣并非具有资质的施工企业，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，其与格基河公司之间签订的《承包合同》，应认定为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；庭审中，梅明荣提交了格基河公司工程师朱余福及监理盛绪金签字的“松八电站厂房2010第二期”统计表一份及有二人签字的工程量签证单一组，该清单虽未注明为结算单，但对工程的内容、单价、总价、总工程量做了计算，虽双方所签《承包合同》无效，但参照双方在合同中的第一条约定，经业主工程师、监理核定，可视为格基河公司对梅明荣完成的工程量及工程总价款进行了计算，故该单据应作为双方结算之依据，格基河公司应当及时、足额向梅明荣支付工程余款；格基河公司辩称双方未进行结算，不应支付工程款的理由，不予采信。另外，在本案中，建设工程虽未经竣工验收，但在工程完工后，格基河公司已实际使用梅明荣所建工程，应视为对工程验收合格；梅明荣在2011年完成工程后，格基河公司已投入使用四年，已超过工程质保期及合理的使用期限，现格基河公司提出工程质量异议，并要求法庭进行工程质量鉴定，因双方未约定施工质量标准及质保期，且格基河公司已将工程实际投入使用，故对格基河公司的请求不予支持，对其辩称，不予采信。工程完工后，格基河公司向梅明荣支付了工程款598462.00元的事实，经当庭核对，双方均无异议；剩余工程价款，虽然格基河公司认为总工程量应扣除地坪砼方量23方，但结合双方提交的编号为06、07的工程量签证单及梅明荣提交的“松八电站厂房2010第二期”统计表，格基河公司已将该方量扣除，扣除后为89.3方，该数字与统计表一致，故，格基河公司辩称总工程量应当扣除23方的辩称理由不成立。梅明荣的剩余工程价款，认定如下：l、水电费用，格基河公司主张应当在工程价款中扣除，但其提交的发票并非为梅明荣独自使用，一审法院参照双方在合同中约定的15.00元计算为22770.33元［（混凝土方量1468.76方＋钢筋方量49.262方）×15.00元］，该款应在剩余工程款中扣除；2、木料款ll555.00元，虽然梅明荣称因格基河公司不能提供钢管才使用木头替代，该费用应由格基河公司承担，但庭审中查明该木料确属梅明荣使用，梅明荣不能证实其是否为钢管替换，故该费用应由梅明荣承担，应在剩余工程款中扣除；3、钢筋款42192.00元，梅明荣虽写下借条，但有格基河公司项目部朱余福及邹涛证明，该钢筋用于副厂房，并非梅明荣施工时个人所用，故该款不应从剩余工程款中扣除。综上，梅明荣所完成工程总价款为905222.70元，扣除已支付598462.00元及水电费22770.33元、木料款11555.00元、柴油款270.00元，剩余工程款272165.37元，格基河公司应当予以支付。梅明荣要求格基河公司承担迟延付款利息的主张，因双方签订的《承包合同》无效，故该诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第十三条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，据此判决：一、格基河公司在本判决生效之日起十五日内支付梅明荣工程价款272165.37元；二、驳回梅明荣的其他诉讼请求。案件受理费人民币7135.70元，由梅明荣承担2140.70元，由格基河公司承担4995.00元。
一审判决宣判后，格基河公司不服，向本院提起上诉，请求：1、依法撤销一审判决第一项判决内容并予以改判；2、维持一审判决第二项判决内容；3、由被上诉人承担一、二审诉讼费。
其主要上诉理由是：一、一审判决认定事实不清。1、一审判决认定事实中遗漏了上诉人与被上诉人签订的《承包合同》附件《混凝土单价》对砂石料、水电、模板应扣款项的计算方法进行了约定，导致在对双方诉争工程款进行结算并应扣减以上材料款时存在重大失误，极大的损害了上诉人的合法权益。2、一审判决认定2011年诉争工程完工后已投入使用，无任何证据证实，系认定事实错误。被上诉人起诉状中所称2014年12月上诉人将所有工程投入使用，电站开始发电运营。上诉人认为被上诉人所称部分属实，即被上诉人所称的将厂房投入使用属实，但对存在严重质量问题的河底砼及河边挡墙，上诉人至今未使用。3、一审判决对上诉人提交的由水利部丹江口水利枢纽管理局建设监理中心香格里拉县松八电站工程项目监理部出具的《关于梅明荣施工队材料使用情况及2011年1月18日工程量表格签字的说明》系上诉人单方制作的认定属认定事实错误。水利部丹江口水利枢纽管理局建设监理中心为具有民事行为能力的独立法人，香格里拉县松八电站工程项目监理部为其派出机构，该监理部出具的证明与上诉人、被上诉人双方签订的《承包合同》附件《混凝土单价》中关于砂石料、水电、模板费用应扣款项的约定相互印证，依法具有法律效力。此外，被上诉人主张的工程款应扣减相关砂石料、模板、水电等费用，众所周知建设工程中只要涉及使用水泥砼施工，肯定就有砂石料、水电、模板等费用支出，被上诉人既然主张砂石料、模板由自己投入，根据民诉法“谁主张、谁举证的原则”就应提交相关证据证实，否则只能根据合同约定及上诉人提交的证据来认定。
二、一审判决适用法律错误。1、本案依法不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定。理由为：一是被上诉人所做的河底砼、河边挡墙工程上诉人并未使用。上诉人发电使用的是厂房及大坝、引水沟渠、隧洞等设施。二是该条规定的是“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”本案中，上诉人已对被上诉人所做的河底砼、河边挡墙进行验收，验收不合格后才要求被上诉人返工，对此事实，被上诉人不仅在起诉状中陈述到，在一审庭审过程中，被上诉人也谈到上诉人以工程质量有问题不予支付工程款并要求被上诉人返工后，被上诉人曾到信访局等相关单位反映过。故此，即使视为上诉人已使用该工程，上诉人也不是擅自使用，而是告知被上诉人有质量问题需返工，被上诉人不予返工后才进行的使用。2、上诉人在规定时限内向一审法庭提交了《鉴定申请书》，申请一审法庭指定相关鉴定机构对被上诉人所做的河底砼、河边挡墙进行质量鉴定，在一审庭审中也再次当庭提出鉴定申请。根据《中华人民共和国民诉法》第七十六条之规定，一审法庭未对本案存在质量争议的工程进行鉴定是错误的。3、一审法庭辩论结束后，因一审法庭未对上诉人提交的鉴定申请是否准许给予明确答复，上诉人又提交了新证据，即2015年12月5日由德宏润工程质量检测咨询有限公司所做的《松八电站格基河防洪挡墙边坡工程钻芯取样记录》，并向一审法庭提交了恢复法庭调查申请书。根据民诉法解释第九十条第二款之规定，当事人应在判决前提供证明自己主张的证据。又根据民诉法解释第一百零三条第一款之规定，上诉人提交的新证据可证实被上诉人所做的河边挡墙达不到厚度20cm，强度C20的要求，存在质量问题。一审法庭未对该证据组织质证系适用法律错误。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，恳请二审法庭在查明本案事实的基础上依法改判。
被上诉人梅明荣答辩称：一、关于上诉人认为一审遗漏砂石料、水电、模板应扣除的案件事实的问题。因为，在实际施工中并不涉及扣除问题，并上诉人作为业主已经做了清楚的结算。如果需要扣除完全可以在结算以前扣除，所以上诉人的提法并不符合案件事实和正常的办事逻辑和情理。同时，在本案中上诉人并没有任何证据证实提供了砂石料和模板，因此需要扣除。因此，
上诉人的上诉理由不能成立。
二、上诉人提到的厂房投入使用属实，但是对河底地坪和河边挡墙认为没有使用，并存在严重的质量问题。对此，被上诉人认为，首先，上诉人的提法自相矛盾，因为使用厂房和其他发电设施，必然需要和河底地坪和挡墙同时使用。原因是发电过程中排出的水流是排在河床中的，而河床恰恰就是被上诉人施工的河底地坪和挡墙。其次，上诉人的提法不符合案件事实。因为工程完工于2010年9月30日，至一审开庭（2015年11月11日）已经有整整5年，因为格基河河水每年甚至每天都从河床流过，在夏天还爆发洪水的原因，怎么说没有使用呢三是工程本身没有设计图纸，完全按照业主的现场要求施工，监理和业主代表现场签字认可（对方在一审中提供的第31页证据《现场实测实量工程量验收签认⑦》可以证实。）并支付了所有的工程款。如果质量有问题，业主是否会支付工程款因此，在投入使用5年后提出质量有问题，不符合施工要求的问题，并不符合案件事实和法律规定。四是在河水的强力冲击5年的工程，让施工方承担责任并不合理。总而言之，对方的此项陈述也不成立。
三、上诉人认为没有采纳自己提供的《关于梅明荣施工队材料使用情况及2011年1月18日工程量表格签字的说明》属于认定事实错误的问题。因为，一是监理部与业主有委托和被委托的合同关系，属于法律上的利害关系。其证明不能保证具有客观和公正性，不应采纳。二是根据法律规定或者合同约定，监理只具有监督工程质量的职责，并不具有核对原材料供应情况和工具使用情况的职责。三是证明内容本身与自己盖章并签字的现场签证单和结算单相矛盾，不应采用。四是该份证据从证明内容看，应当属于证人证言，但是证人本身未出庭，材料上也未注明是何人经办，法定代表人是否符合也不清楚，因此，也不符合证据的形式要件。不具有合法性。因此，上诉人的上诉意见并不成立。至于对方提出的应扣除砂石、模板和电费的问题，认为工程必然涉及前述材料和模板、电费。因此需要被上诉人提供证据，对此，
我们认为这是上诉人误读了法律。“谁主张谁举证”，法律规定本身没有问题。问题是我方主张的是要求上诉人支付剩余工程款，因此提供了现场签证单、结算单等证据。而上诉人主张材料、模板、电费应扣除，则应举证证实应扣除的约定在什么地方，材料和模板、电费是上诉方提供的。但是，在一审中上诉方并没有提供任何证据证实自己的诉讼请求和观点。因此，上诉人的理由并不成立。
四、上诉人提出适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》属于适用法律错误的问题。因为，一审中我方提出的因业主认为工程有质量问题而进行鉴定是指厂房发电层。而上诉人指的是河底地坪和挡墙。但事实上，如前文陈述一致，因为河底和挡墙工程本身是按照业主的现场指挥施工，没有图纸可供执行。同时因使用时间长达5年。案件事实与上诉人的陈述并不一致。
五、关于一审辩论结束后提供的证据未组织质证的问题。因为根据证据规则，当事人应当在举证期限内提供证据。而上诉人自认在法庭辩论结束后才提供证据本身违反了法律规定，法庭没有组织质证符合法律规定。另外，从该份证据出现在二审中我方认为也不是新证据，法庭也不应组织质证。三是从该份证据本身看，没有附机构和人员的鉴定质证，没有送检人员、没有见证人，是否实地鉴定不清楚，鉴定时间2015年12月5日也并非施工之后的合理时间，没有结论性意见，不具有合法性的同时内容与本案没有关联性，也无法证实对方的上诉观点。
综上所述，上诉人的行为已经构成违约，已经严重侵害了作为民工代表的被上诉人一方的利益。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定。判决上诉人按照合同约定支付剩余工程款。认定事实清楚、适用法律正确。符合社会公理。应当予以维持。为维护被上诉人的合法权益，请二审法院依法予以维持。
二审庭审中，格基河公司认为双方签订合同时有附件，对混凝土单价，砂石料、电费等扣款进行了约定，但一审时未进行查明。梅明荣自有砂石料100方，其余都是上诉人提供，应从工程款中扣除，一审时认定遗漏。对朱余福和盛绪金签字确认的计算表，认为朱余福和盛绪金签字未经公司同意，而且结算单价过高。2011年工程完工后，我方是在2014年12月份部分投入使用，包括隧洞、厂房等，河边挡墙、河底砼未使用。钢筋款42192.00元应予扣除。除此之外，双方当事人对原审认定的事实无异议，对于双方无异议的事实，本院予以确认。
综合双方二审的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：一、朱余福及盛绪金签字的“松八电站厂房2010第二期”统计表是否视为格基河公司与梅明荣双方的结算？二、格基河公司是否需要支付梅明荣工程款？三、工程总价中应否扣除梅明荣水电费、钢筋、砂石、模板等费用？四、工程的质量问题？
本院认为，一、关于朱余福及盛绪金签字的“松八电站厂房2010第二期”统计表是否视为格基河公司与梅明荣双方的结算的问题。格基河公司认为对朱余福和盛绪金签字确认的计算表，朱余福和盛绪金签字未经公司同意，而且结算单价过高，不能做为双方的结算。因为工程存在质量、工程量清单争议，工程款至今未结算。梅明荣认为对朱余福和盛绪金签字确认的计算表，这是双方的结算单，已经非常明确了。本院认为，“松八电站厂房2010第二期”统计表是根据格基河公司、梅明荣及监理三方工程量签证单累计所得，统计表有格基河公司工程师朱余福及监理盛绪金签字，应当视为格基河公司与梅明荣对工程量的结算，故格基河公司认为双方工程款至今未结算的该上诉请求，本院不予支持。
二、关于格基河公司是否需要支付梅明荣工程款的问题。根据“松八电站厂房2010第二期”统计表，即双方结算，梅明荣所完成的混凝土总方量为l568.76方，自有100方，梅明荣实际完工量为l468.76方，总钢筋49.262方，工程累计合价905222.70元，已支付合价583695.30元。一审庭审中，经当庭核对，格基河公司支付梅明荣的工程款为：598462.00元，本院以此数为准。为此，格基河公司还需向梅明荣支付工程款。
三、关于工程总价中应否扣除梅明荣水电费、钢筋、砂石、模板等费用的问题。格基河公司认为双方签订合同时有附件，对混凝土单价，砂石料、电费等扣款进行了约定。梅明荣自有砂石料100方，其余都是格基河公司提供的，应从工程款中扣除。梅明荣是外地人，在本地能力有限，为方便其施工，由格基河公司垫资提供模板给梅明荣。梅明荣没有加工砂石料的设备，格基河公司有设备，也是格基河公司垫资提供砂石料，搅拌后提供给梅明荣。还有梅明荣借钢筋42192.00元，应予扣除。梅明荣认为附件是有，但是究竟材料如何用，材料由谁提供，格基河公司没有提供证据。格基河公司提到模板款项应该扣除，一审时已扣除了。梅明荣认为也不应该扣除，格基河公司要施工，应格基河公司提供，由于数额不大，梅明荣也没有上诉。格基河公司提供的证据，钢筋是由业主提供的，梅明荣只是收取了制造安装费。业主没有提供时，梅明荣从另一工地借过来的。钢筋用于业主自己的工地，应由业主提供，不应该向施工方要钱。本院认为，首先，格基河公司与梅明荣双方签订的承包合同附件混凝土单价约定不明确，其次，本院以格基河公司、梅明荣及监理三方根据工程量签证单统计“松八电站厂房2010第二期”统计表的最终数据为准，云南省香格里拉市人民法院（2015）香民初字第382号民事判决书参照双方合同的约定，计算梅明荣应付水电费22770.33元，木材款11555.00元，并无不妥，本院予以支持。至于梅明荣所借钢筋42192.00元，是跟大坝项目部所借，与格基河公司无关，故本院对格基河公司该项上诉请求不予支持。
四、关于工程的质量问题。该项工程2011年1月18日已进行了结算，格基河公司认为2011年工程完工后，格基河公司于2014年12月开始陆续部分投入使用，包括隧洞、厂房等，但河边挡墙、河底砼至今未使用，工程存在质量问题，厂房有漏水现象，格基河公司自己修复了，未追究梅明荣的责任。河边挡墙及河底砼是重点工程，梅明荣做的工程特别差，没办法使用，特别是遇到特大洪水，将存在重大安全隐患，并要求对工程质量进行鉴定。梅明荣认为格基河公司当时提出质量问题是针对厂房，梅明荣请州质检中心下去检测，是合格的。况且梅明荣所施工工程，格基河公司已全部投入使用，再者，工程本身没有设计图纸，完全按照业主的现场要求施工，监理和业主代表现场签字认可并支付了所有的工程款。因此，在投入使用5年后提出质量有问题，不符合案件事实和法律规定。还有就是在河水强力冲击5年的工程，让施工方承担责任并不合理。本院认为，首先，格基河公司、梅明荣及监理三方制作“松八电站厂房2010第二期”统计表时，并未提到工程质量问题，其次，如工程质量确有问题，格基河公司应于合理期限内提出，而不是在工程完工事隔近5年之久后才因梅明荣的起诉之时提出，梅明荣所施工工程虽未经竣工验收，但可视为已投入使用，故格基河公司认为工程质量有问题要求予以鉴定的的请求，本院不予支持。
综上所述，格基河公司的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按原判决执行，二审案件受理费7135.70元，由上诉人香格里拉市格基河流域水电开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若香格里拉市格基河流域水电开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若香格里拉市格基河流域水电开发有限公司不自动履行本判决，梅明荣可在本判决规定履行期限届满后两年内向云南省香格里拉市人民法院申请强制执行。
审判长 孙黎明
审判员 松晓芳
审判员 唐晓冬
二〇一六年三月十七日
书记员 赵国彪