河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终711号
上诉人（原审被告）：许洪军，男，汉族，1971年2月17日生。
委托代理人：肖文彪，河北世悦律师事务所律师。一般代理。
被上诉人（原审原告）：中铁十五局集团第七工程有限公司。
法定代表人：马中卫，执行董事。
委托代理人：初浩，该公司员工，特别授权。
原审被告：刘冬梅，女，汉族，1973年10月20日生。
上诉人许洪军因与被上诉人中铁十五局集团第七工程有限公司（以下简称中铁十五局七公司）及原审被告刘冬梅劳务合同纠纷一案，被上诉人中铁十五局七公司于2014年5月14日向洛阳市瀍河回族区人民法院提起诉讼，请求判令：1、二被告共同返还不当得利497736元及利息，违约金15万元；2、二被告共同承担原告损失暂记60万元；3、二被告共同承担本案的各项诉讼费用。洛阳市瀍河回族区人民法院于2015年9月30日作出（2014）瀍民初字第326号民事判决，上诉人许洪军不服原审判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人许洪军及其委托代理人肖文彪，被上诉人中铁十五局七公司的委托代理人初浩到庭参加诉讼。原审被告刘冬梅经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年3月4日，原告下属的沧州西站改项目部（以下简称原告项目部）（甲方）与被告许洪军（乙方）签订劳务承包合同一份，载明：乙方承包沧州西站排水沟工程包括纵向排水沟、横向排水沟，工程量以实际发生工程量为计算标准。双方确定施工排水沟工程（排水沟工程施工内容包括：开挖沟槽、钢筋绑扎、混凝土灌注、防水层、沉降缝、盖板、检查井等至符合设计规范标准）综合单价为510元／米。乙方按甲方实施性施工组织设计提供人力资源、施工必备工具和机械设备。乙方自2011年3月4日开工，至2011年6月5日竣工验收，工期105天，如乙方未能按合同工期或甲方同意顺延的工期完成施工任务，延期一天扣违约金5000元，扣违约金限额为合同总价的5%。当甲方收到业主工程进度款后，按乙方当月获得批准计价款的80%，由甲方财务部门扣除安全生产和质量等其他违反合同的违约金，把拨款改为代其做账，代其支付材料款、设备及周转材料等租赁费（乙方提供材料、设备租赁等费用的发票）、代发工资等。2011年5月17日，原、被告又签订补充协议一份，约定就原合同（2011年3月4日签订）中沧州西站（纵、横向）排水沟工程综合单价为545元／米。合同签订后，被告许洪军仅完成合同约定的部分施工任务（预制构件932块），经原、被告双方签字确认的劳务计价表显示原告应当支付被告许洪军（水沟一队）合计劳务费152382元，该笔款项尚未支付。被告许洪军认可原告向其支付工程款共计17万元。被告许洪军认可原告项目部向其提供盘圆、螺纹钢、水泥等工程材料价值共计453558元。
原审法院认为：合同双方应当按照合同约定全面履行合同义务。被告许洪军没有在合同约定的承包工期内完成全部合同义务，应当承担违约责任。鉴于被告系个人，且居住在外地，原告向其主张权利困难，故本案不适宜适用诉讼时效。原告应当按照双方签字确认的劳务计价表向被告支付劳务费，确系超支部分，被告应予返还。被告许洪军认可原告已向其支付工程款共计17万元，该院予以确认。关于材料款，原告提供的发料单中被告许洪军认可其中六张发料单确系被告自原告处领取的材料，价值共计453558元，对该事实该院予以确认。但被告对其余五张发料单不予认可，鉴于该五张发料单收料人签章部分要么没有被告许洪军签字，要么许洪军签字与其本人签字笔迹相差较大，故对该五张发料单该院不予认定。综上，被告许洪军应当返还原告多支付工程款项共计471176元（170000元＋453558元-152382元）。关于违约金，因被告许洪军没有按照合同约定履行全部义务，应当承担相应的违约责任。被告辩称合同无法继续履行系原告责任，且其离场时原告项目部并未提出异议，但被告许洪军并未提供相应证据，也没有提交双方协商一致解除合同的材料，故对被告的辩解该院不予采信，结合双方合同约定及本案实际情况，违约金可按被告完成工程量的5%计算，计7619元（152382元×5%）。原告要求被告许洪军支付因其违约造成原告增加支出60万元，因双方合同已约定有违约条款，故对该部分损失，该院不予支持。被告许洪军辩称其另行完成有盖板部分，但原告项目部未与其结算，因被告未提出反诉，在此本案不予处理，被告可另案另诉。另外，被告刘冬梅与许洪军虽系夫妻，但其并非合同相对人，不应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经合议，判决：一、被告许洪军于本判决生效后十日内返还原告中铁十五局集团第七工程有限公司工程款471176元及利息（可按中国人民银行同期一年期贷款利率自2014年5月14日起计算至履行期限届满之日止）；二、被告许洪军于本判决生效后十日内支付原告中铁十五局集团第七工程有限公司违约金7619元；三、驳回原告中铁十五局集团第七工程有限公司其他诉讼请求。如果被告许洪军未按照本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费16000元、保全费5000元，由被告许洪军负担14000元，原告中铁十五局集团第七工程有限公司7000元。
宣判后，上诉人许洪军不服原审判决向本院提出上诉称：一、原判决上诉人返还被上诉人工程款471176元及利息，认定事实不清。（一）原判决上诉人返还被上诉人多支付的工程款项453558元，认定事实不清。第一，施工过程中，被上诉人中铁十五局七公司共向上诉人许洪军供应钢材90.924吨，价值409158元，水泥111吨，价值44400元，二者价值合计453558元。上诉人许洪军共完成排水沟预制构件932块、盖板1800块左右，共用去钢筋53吨左右，水泥111吨（水泥除损耗外全部用于预制构件、盖板及场地硬化施工）。第二，上诉人退场时，已向被上诉人返还钢材37吨。2011年8月底，上诉人许洪军撤场时将剩余钢筋现场返还给被上诉人中铁十五局七公司项目部，项目部现场接收并未提出任何异议，且依据被上诉人提交证据《工程项目成本费用列支审批（发料报销）单》中三份发料当也足以证明上诉人已向被上诉人返还钢材37吨。其中，2011年9月10日显示收料单位为“水沟二队”收料人为“刘忠海”的发料单载明钢材17吨为“冲许洪军钢材款”。2012年7月28日显示收料单位为“水沟二队”收料人为“刘忠海”的发料单载明钢材3吨为“许洪军调来”。上述证据足以证明上诉人许洪军已退还钢材37吨。综上，上诉人许洪军领取的钢材、水泥已用于工程本身，退场后已履行返还义务，不存在超领钢材、水泥行为。（二）原审判决上诉人返还被上诉人劳务费，认定事实不清。第一，合同履行过程中，被上诉人共同向上诉人支付劳务费17万元，然而上诉人施工过程中，共支付人工费89000元、砂石料款51023元、租用三块场地费用4800元、倒运排水沟预制构件费3400元、运送排水沟构件车辆费用4000元、协调扣车费用12000元、请被上诉人项目各部门负责人员13899元、上述费用合计237522元，上诉人垫付资金近6.8万元，不存在超领劳务费情形。特别说明被上诉人提供证据2011年8月2日（金额：42300元），2011年8月5日（金额：50760元）内容为石子的发料单系被上诉人模仿上诉人许洪军签字伪造而来，施工期间被上诉人未向上诉人提供任何砂石材料，该材料完全由上诉人自行采购并已实际付款51023元，该款项应当由被上诉人负担。第二，2011年5月17日上诉人与被上诉人签订补充协议约定合同单价变更为545元／米，据此2011年4月25日第五期《工程（劳务）计价单》被上诉人应支付上诉人劳务费71122.5元，总计应支付上诉人劳务费156949.5元，原审判决认定被上诉人支付上诉人劳务费152382元，认定事实不清。二、原审判决适用法律错误。（一）原审判决上诉人支付被上诉人违约金7619元，适用法律错误。第一，本案上诉人许洪军系自然人，无劳务工资施工资质，双方劳务承包合同因违反法律、行政法规的强制规定而无效，该合同自始对双方不具有法律约束力。第二，本案上诉人许洪军撤场根本原因在于被上诉人项目部不作为，现场协调不利导致。对此上诉人已提交时任沧州西站派出所民警张彦彬的证言证明，同时被上诉人项目部对于上诉人许洪军撤场的行为明知且未反对，原审判决过分加重许洪军的举证责任。第三，本案劳务承包合同履行约定违约责任，延期每日支付违约金5000元，系对“乙方未能按合同工期或甲方同意顺延的工期完成施工任务”的约定，本案根本不存在按工期完成施工任务的可能性，因阻工及被上诉人项目部协调不利，本案合同目的已无法实现，被上诉人要求支付违约金没有事实根据。（二）原审判决认定“本案不适宜诉讼时效”适用法律错误。第一、2011年3月4日上诉人与被上诉人签订《劳务承包合同》中附有上诉人身份证复印件，后因合同无法履行，2011年8月底上诉人在将被上诉人供应的钢材返还后撤场，被上诉人至迟于2013年8月底前向上诉人主张权利，但上诉人撤场时被上诉人项目部对此明确知晓，并未提出任何异议，同时截止2014年11月上诉人收到本案诉讼材料时止，被上诉人在明确知道上诉人住址情况下，从未向上诉人主张任何权利，现被上诉人诉请超过诉讼时效，已丧失胜诉权。第二，诉讼时效强调的就是债权人及时主张权利的法定期间，如其怠于行使权利持续到法定期间，其公力救济则归于消灭，人民法院对诉讼时效更不应采用自由裁量权。综上，请求撤销原审判决，依法驳回被上诉人诉请，本案二审案件受理费用由被上诉人承担。
被上诉人中铁十五局七公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判决。1、上诉人从被上诉人处领取现金17万元，一审认定的材料款453558元。许洪军刻意回避及原法院也未予以认定工程款有9万元，其中2011年8月22日领取了4万元，2011年10月27日领取了5万元，该两笔费用被上诉人均向法院提交了代付工资协议中可以体现，许洪军在一审笔录中认可沈志玉是其雇佣的代班工人，因许洪军拒不到项目部办理财务结算导致工人工资无法发放，七公司迫于无奈额外垫付了许洪军9万元工程款，一审法院让另案起诉，许洪军刻意回避了该9万元工资款。2、上诉人上诉状中所称领取的钢材水泥石子等于项目最终结算，只完成了工程量152382元相去甚远，大量的劳务费和工程款及材料不知去向，许洪军拒不到工地施工，由其代班工人沈志玉所签，法院对沈志玉代许洪军签字的五张发料单应认定为许洪军使用。4、对于上诉人诉称的诉讼时效，一审中被上诉人已经向法院提交了前往衡水寻找许洪军所要超付工程款的火车票，因此上诉人所称上述事实及理由不能成立。
本院对原审法院审理查明的事实予以确认。
本院认为：许洪军与中铁十五局七公司签订合同劳务承包合同，约定由许洪军承包沧州西站排水沟工程，后双方当事人因工程量、材料款、劳务费等发生纠纷，引发本案诉讼。关于许洪军主张从中铁十五局七公司处领取材料款的数量和价值问题，根据双方当事人在原审诉讼过程中提交的证据材料，能够认定被上诉人中铁十五局七公司共向上诉人许洪军供应钢材90.924吨（价值409158元）、水泥111吨（价值44400元），共计453558元，故许洪军的该项主张本院予以认定。关于许洪军主张已返还中铁十五局钢材37吨问题，鉴于中铁十五局七公司对此不予认可，在原审诉讼过程中许洪军对水沟二队2011年9月10日两张发料单、2012年7月28日发料单的真实性不予认可，且质证认为该证据与本案不具有关联性，故本院对许洪军主张已返还中铁十五局七公司钢材37吨不予认定。关于许洪军应返还中铁十五局七公司相关款项的数额问题，经原、被告双方签字确认的劳务计价表显示原告应当支付被告许洪军（水沟一队）合计劳务费152382元，被告许洪军认可原告向其支付劳务费17万元，中铁十五局供应给许洪军盘圆、螺纹钢、水泥等工程材料价值共计453558元，许洪军应当返还中铁十五局多支付工程款项共计471176元（170000元＋453558元-152382元）。关于许洪军上诉提出中其垫资6.8万元问题，一是材料款、设备及周转材料等租赁费，该笔费用的付款条件是许洪军应提供相应的发票，许洪军在本案诉讼过程中提供的证据不符合合同约定的条件，故许洪军的该项主张应待相关证据形式完整后另行解决；二是人工费，鉴于双方当事人明确约定由鉴于双方当事人合同约定的承包合同总价是以经中铁十五局七公司确认的实际完成米数乘以综合单价，中铁十五局七公司已将相应的劳务费支付给许洪军，该部分费用应由许洪军自己承担，许洪军的该项主张本院不予支持；许洪军主张的其它费用，不能证明与本案的关联性，对此本院不予支持。关于许洪军主张其另行完成有盖板部分的工程款问题，但中铁十五局七公司未与其结算，因许洪军未提出反诉，本案无法达成调解，故应另行解决。关于本案违约责任的承担问题，鉴于许洪军未完全完成劳务承包合同约定的工程内容，于2011年8月底提前撤场，许洪军提供的证据不足以证明其不存在违约行为，原审法院对此处理并无不当，许洪军的该项主张依据不足，本院不予支持。关于许洪军主张的本案中铁十五局原审起诉超过诉讼时效问题，本案主要是由于许洪军超领工程材料引发的诉讼，许洪军占有剩余工程材料的行为一直处于持续状态，故中铁十五局的起诉并未超过法定的诉讼时效，许洪军的该项主张依据不足，本院不予支持。综上，许洪军的上诉理由不能成立，本院不予支持；原审法院判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8482元，由上诉人许洪军负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘龙杰
审判员 杨元卿
审判员 李 慧
二〇一六年八月十九日
书记员 王 璐