河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）汴民终字第61号
上诉人（原审原告）赵桂枝，女，住开封县。
委托代理人赵奇，男，住开封市鼓楼区。代理权限：一般代理。
上诉人（原审被告）苗国枪，男，住开封县。
委托代理人曹思博，开封市禹王台区三里堡法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权。
上诉人赵桂枝因与上诉人苗国枪提供劳务者受害责任纠纷一案，向开封县人民法院起诉，请求判令苗国枪赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、被抚养人生活费、精神抚慰金等共计132696.56元。原审法院经审理后作出（2013）开民初字第136号民事判决。赵桂枝和苗国枪均不服，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，赵桂枝和苗国枪及其代理人曹思博均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年10月6日始，原告赵桂枝到被告苗国枪的预制厂做工，同月8日上午原告赵桂枝被分配在挤压机旁工作，下午在未经工作分配人员许可的情况下原告赵桂枝和他人更换了工作位置，到水泥搅拌机旁工作。4时许，原告赵桂枝的右手中指和食指被搅拌机打伤，右手中指毁损离断伤和右手食指开放性骨折并血管、神经、肌腱伤，构成七级伤残。原告赵桂枝住院治疗7天，住院费为6642.88元，其中被告苗国枪付出5000元，原告赵桂枝自行付出1642.88元。出院后原告赵桂枝到村诊所继续治疗，被告苗国枪给付医疗费1300元。另，原告赵桂枝住院期间，被告苗国枪给付生活费700元；原告赵桂枝到开封大宋法医临床司法鉴定所接受鉴定时自行付出检查费140元和鉴定费700元；原告赵桂枝有儿子刘X甲、刘X乙，均出生于2001年5月3日；原告赵桂枝的父亲赵学仁生于1941年8月5日，母亲杨玉兰生于1946年11月3日；原告赵桂枝姐妹5人，均成年。
上述事实有原告赵桂枝和被告苗国枪的一致陈述、康林英和陈井枝的当庭证词、中国人民解放军第一五五中心医院诊断证明、住院病历、收费票据、开封大宋法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书及鉴定费票据、开封市第二人民医院收费票据、河南大学司法鉴定中心司法鉴定意见书、户口登记簿等为证，足以认定。
原审法院认为，原告赵桂枝到被告苗国枪的个人预制厂做工，被告苗国枪同意，双方建立了个人之间的劳务关系，原告赵桂枝为提供劳务者，被告苗国枪为接受劳务者。被告苗国枪未对原告赵桂枝进行劳动生产安全教育和警示，违反了劳务合同义务，具有明显过错；原告赵桂枝擅自更换工作岗位且对搅拌机的危险性未尽高度注意义务，具有一定过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。被告苗国枪和原告赵桂枝均应当因各自的过错承担相应的责任，以各承担50%的责任为宜。
原告赵桂枝请求的医疗费2140元，与查明的数额不符，以1642.88元为准；其中的140元应当为鉴定费用，故其请求的鉴定费用应当为840元。原告赵桂枝与被告苗国枪建立的劳务关系不是固定的劳务关系，其误工损失不应当以劳务工资为计算标准，而应当以河南省上一年度农、林、牧、渔业日平均工资为计算标准，即61.5元；原告赵桂枝在出院后伤指愈合需要一定时间，住院时间和伤指愈合时间为误工时间，根据医学常识，以100天为宜，故原告赵桂枝的误工损失应当为6150元。原告赵桂枝出院后是否需要家人特意护理，没有证据证实，其请求出院后的护理损失，缺乏事实根据，不予支持，故原告赵桂枝的护理时间为住院治疗的7天，护理损失为430.5元。原告赵桂枝请求交通费300元，无票据证实，不予支持，但在住院期间陪护亲属必然支出交通费用，故酌定100元。原告赵桂枝的伤情为七级伤残，丧失了40%的劳动能力，即丧失了40%的扶能力，两个儿子和父母均应得到40%的生活费补助，故刘X乙和刘X甲应当各得到生活费补助7862.31元的40%为3144.92元，赵学仁应当得到生活费补助3110.36元的40%为1244.1元，杨玉兰应当得到生活费补助4838.34元的40%为1935.3元。被告苗国枪的过错不是造成原告赵桂枝受伤的直接原因，且原告赵桂枝的过错是自己受伤的直接原因，故被告苗国枪的过错不足以造成原告赵桂枝的精神损害，其请求精神损害抚慰金，理由不成立，不予支持。
综上，原告赵桂枝的合理损失共计78184.86元（医疗费6642.88元＋1300元＋鉴定费840元＋误工费6150元＋护理费430.5元＋交通费100元＋住院伙食补助费210元＋营养费210元＋残疾赔偿金52832.24元＋两个儿子和父母生活费补助3144.92元＋3144.92元＋1244.1元＋1935.3元），被告苗国枪应当赔偿其中的50%即39092.43元；扣除被告苗国枪已给付的7000元（医疗费5000元＋1300元＋生活费700元），被告苗国枪仍应付32092.43元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条第一款、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决如下：一、被告苗国枪于判决生效后十日内赔付原告赵桂枝各项损失共计32092.43元。二、驳回原告赵桂枝的其他诉讼请求。案件受理费3080元，原告赵桂枝负担2300元，被告苗国枪负担780元（原告赵桂枝已垫付，待判决生效后一并执行）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，将加倍支付迟延履行期间的债务利息。
赵桂芝不服上诉称：一、一审判决与苗国枪各承担50%责任不合理。赵桂芝在苗国枪开办的预制厂做工，在其分配的岗位上工作受的伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条，受害人对同一损害的发生或扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。一审判决认定赵桂芝具有一定过错，并没有认定其具有故意或重大过失，故不能减轻苗国枪的赔偿责任，应判决由其承担全责。二、一审判决误工费按100天计算有误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，受害人因伤残持续误工的误工时间可以计算至定残前一日，赵桂芝因伤残至今不能工作，故应当计算至定残前一日。三、应当依法支持赵桂芝的精神抚慰金，一审判决不支持精神抚慰金是错误的。请求撤销原判，改判支持其诉请。
苗国枪不服上诉和答辩称：一审判决其承担50%的赔偿责任没有依据。在赵桂芝到苗国枪处工作的第一天，就向其交代了工作中的各项注意事项。赵桂芝受伤是其不听从安排擅自从挤压机岗位更换到搅拌机岗位所致。依据《侵权责任法》第三十五条之规定，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据各自的过错承担相应的责任。本案中，赵桂芝对伤害的后果具有重大过错，应对伤害后果承担全部责任。苗国枪出于人道主义，已经付给赵桂芝7000元。在其不应当承担赔偿责任的情况下，一审判决承担医疗费等项费用的50%，显然没有依据。赵桂芝的伤情并没有造成丧失劳动能力，被抚养人生活费不应支持。赵桂芝的伤残也达不到七级，请求到省级或更高的鉴定机构对赵桂芝的伤残重新鉴定。因此，请求撤销一审判决，依法改判。
赵桂芝答辩称：苗国枪的预制厂正常的要有8个人在岗，而赵桂芝受伤那天只有4个人在岗。从上午一直到下午四点受伤时，赵桂芝一人要干两个人的活，除要负责拉车之外，还要负责搅拌机岗位。上岗之初也没有进行过安全培训。当天没有人安排赵桂芝具体在哪个岗位，上午到厂里时挤压机岗位已经有人，只得在搅拌机岗位。因此，不存在不服从安排，擅自调换岗位。关于伤残鉴定，已经经过两家鉴定机构两次鉴定，结果都是七级。苗国枪提出重新鉴定，应当提供鉴定结果不合法的确实证据。
本院二审查明的事实与一审认定的基本事实一致。
本院认为：双方对一审判决认定的赵桂芝受雇于苗国枪，赵桂芝在工作过程中受伤致残的事实均无异议。《侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据各自的过错承担相应的责任。苗国枪作为雇主，在赵桂芝上岗前没有对其进行安全培训，对赵桂芝调换岗位也没有给予有力制止，而赵桂芝没有尽到安全注意义务，导致安全事故发生。根据本案中双方过错程度，本院酌定苗国枪承担70%，赵桂芝承担30%。一审判决认定双方各承担50%的比例有误，应予纠正。赵桂芝关于苗国枪应承担全责的上诉理由，和苗国枪关于其不应承担责任的上诉理由，本院均不采信。关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，受害人因伤残持续误工的误工时间可以计算至定残前一日。赵桂芝关于误工时间应当计算至定残前一日的上诉理由，本院予以支持。2013年3月30日，开封大宋法医临床司法鉴定所作出了“赵桂芝右手损伤属七级伤残”的鉴定意见，苗国枪不服，提出重新鉴定的申请，经赵桂芝同意，二次委托河南大学司法鉴定中心，该中心于2013年5月31日作出了“被鉴定人赵桂芝右手损伤属七级伤残”的鉴定意见。因此，赵桂芝的误工时间应计算至2013年5月30日。赵桂芝的误工时间应为2012年10月9日至2013年5月30日，共计234天。一审判决以河南省上一年度农、林、牧、渔业日平均工资为计算标准，即61.50元并无不当，但酌定按100天计算有误，应予纠正。赵桂芝的误工费应为14391元（61.50元×234天）。关于精神抚慰金，赵桂芝因右手中指全失，构成七级伤残，给其精神造成伤害的事实存在，本院酌定支持其10000元，过高部分不予支持。苗国枪关于赵桂芝没有丧失劳动能力，不应支持被抚养人生活费的上诉理由，没有法律依据，本院不予支持。赵桂芝的伤残已经两次鉴定，均为七级。苗国枪第三次提出重新鉴定申请，因其没有提出原鉴定结论不能采信的充分证据，本院对其申请不予准许。一审认定的其他方面双方均无异议，本院予以确认。综上，赵桂芝的损失共计86425.86元（医疗费7942.88元＋鉴定费840元＋误工费14391元＋护理费430.50元＋交通费100元＋住院伙食补助费210元＋营养费210元＋残疾赔偿金52832.24元＋两个儿子和父母生活费3144.92元＋3144.92元＋1244.10元＋1935.30元），苗国枪应当赔偿其中的70%，即60498.10元，扣除苗国枪已付的7000元，苗国枪还应当向赵桂芝支付53498.10元。其余30%由赵桂芝自己承担。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条第一款、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，判决如下：
一、撤销河南省开封县人民法院（3013）开民初字第136号民事判决书；
二、苗国枪于本判决生效后十日内赔付赵桂枝各项损失共计53498.10元；
三、苗国枪于本判决生效后十日内赔付赵桂枝精神抚慰金10000元；
四、驳回赵桂枝的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各3080元，赵桂芝各负担1447.60元，苗国枪各负担1632.40元。
本判决为终审判决。
审判长 谷长东
审判员 郭为民
审判员 张 洁
二〇一四年四月十日
书记员 陈曌地