浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终5542号
上诉人（原审被告、反诉原告）：刘忠学，男，1977年1月20日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。
委托代理人：祝双夏、范阳阳，浙江智仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州润贸商业发展有限公司，住所地杭州市江干区同协路333号F1—008—8室。统一社会信用代码：91330104084587944D。
法定代表人：金德立，董事长。
委托代理人：席永鸿、杨国勇，浙江铁诚律师事务所律师。
上诉人刘忠学因与被上诉人杭州润贸商业发展有限公司（以下简称润贸公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2016）浙0104民初2082号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年8月29日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院根据有效证据及双方当事人的庭审陈述认定事实如下：
2014年10月9日，润贸公司（甲方）与刘忠学（乙方）签订租赁合同，约定：甲方有偿向乙方提供润贸公司润贸O2O生活广场作为经营场地，租赁铺位号为F1-×、F1-×，面积约223平方米，经营品类餐饮、服饰，经营品牌谷莲领域时尚生活馆；租赁期限自2014年12月27日起至2017年12月31日止，租金起算日为按实际开业日期开始计算，若甲方开业延后，乙方无权以任何名义、任何方式获得补偿，但租赁期限及租金按甲方延后总天数在租赁期限或租金中作对等的延长或减少；2014年12月27日至2015年12月31日的租金为330040元，2016年的租金为325580元，先付租金后使用；乙方在合同签订7日内交纳合同保证金81396元，若乙方在遵守合同、装修、顾客服务和员工纪律等方面发生违约事由的，乙方应及时妥善处理纠纷，甲方有权按合同约定扣除该合同保证金；合同终止，双方租金结清6个月后，经双方确认无遗留问题，凭甲方开具的收款收据原件，由甲方退回合同保证金，保证金不计利息；1楼招商区仅限刘忠学1家水吧（除麦当劳、必胜客、冰激凌）；乙方逾期缴纳合同或协议相关费用、保证金等的，每逾期1天，按逾期缴纳费用总额的5%支付滞纳金，逾期7天仍未缴纳的，甲方可以单方面无条件解除合同，合同保证金不予退回；乙方不得将合作场地转租或与第三方合作经营；等等。
2014年10月15日，刘忠学向润贸公司支付了合同保证金81396元。2015年4月24日，刘忠学向润贸公司支付了装修保证金10500元。润贸公司于2015年4月10日左右将租赁商铺交付给刘忠学，刘忠学进行了装修。润贸O2O生活广场于2015年5月10日开始试营业，刘忠学于同日开始营业。润贸公司于2015年5月21日开始要求刘忠学支付自2015年5月20日起算的租金。
润贸公司将1楼招商区的商铺租赁给案外人经营都可奶茶店，合同签订时间润贸公司陈述为2015年4月13日。都可奶茶店于2015年5月10日开始营业，刘忠学的水吧一直未开始营业。
2015年11月22日，润贸公司向刘忠学送达解除租赁合同通知书，主要内容为：双方于2014年10月9日签订租赁合同，合同履行中虽经润贸公司催讨但刘忠学至今未按约支付租金，刘忠学的行为已构成违约，润贸公司决定自即日起解除双方签订的租赁合同，要求刘忠学在接到通知之日起3日内腾退场地、付清所有结欠的费用、承担违约责任。
润贸公司于2015年11月收到刘忠学发出的落款时间为2015年5月21日的函，主要内容为：“今日”收到润贸公司租金交纳函，有4点问题要求予以书面答复；刘忠学支付冬装订货款427600元，预计润贸公司能正常开业，现冬装放在仓库1件未销售，要求润贸公司帮助解决；润贸公司规划业态为地上5层、地下1层，现在开业少了1层4F美味生活馆，润贸公司招商有夸大宣传的事实；润贸公司何时正式开业刘忠学未接到通知，润贸公司的电影院、超市及众多餐饮品牌何时能全部开业，刘忠学也未收到正式的书面信息，润贸公司现在开始收取租金极不合理；合同约定1楼招商区只限刘忠学1家水吧，现在1楼有1家奶茶店已经试营业，致使刘忠学和另1家合作奶茶店合约无法继续。
2016年1月15日，润贸公司向刘忠学复函，主要内容为：刘忠学提出的冬装订货款应由刘忠学自行承担损失；层数和业态规划在双方签订的合同内容中并未涉及，对刘忠学提出的内容润贸公司不予认可；承诺的电影院已开业，其它主力店也都已进驻和开业；刘忠学未在装修进度内将与奶茶品类相关的设备及人员布置到位，润贸公司在得到刘忠学口头认可的情况下引进了其它品牌奶茶店；刘忠学欠付2015年5月20日至12月31日的租金及部分电费，已严重违约，润贸公司按合同约定与刘忠学解除合同。
2016年1月26日，刘忠学向润贸公司发函，主要内容为：刘忠学至今未收到润贸公司的正式开业函，不知道润贸公司什么时间为正式开业时间；现在1楼有1家奶茶店于2015年5月10日已经试营业，致使刘忠学的水吧无法开业，刘忠学定于2016年1月31日撤柜；润贸公司已违约，刘忠学按合同约定与润贸公司解除合同。
刘忠学于2016年1月31日搬离租赁商铺。刘忠学未向润贸公司支付过租金、房屋占有使用费，尚欠电费4032元未支付。
润贸公司于2016年3月16日向法院起诉，请求判令刘忠学支付租金229244元、滞纳金24162.50元（滞纳金暂计至2016年3月10日，2016年3月11日起至租金支付完毕之日止的滞纳金按每日万分之五的标准另行计算），支付电费4032元。
刘忠学亦于2016年4月28日提起反诉，请求：一、判令润贸公司赔偿囤货损失480500元；二、判令赔偿设计费44600元、装修费232000元；三、判令润贸公司赔偿反诉刘忠学因违约支付案外人汪爱林的合作款15万元；四、判令润贸公司返还合同保证金81396元、装修保证金10500元。
原审法院认为，润贸公司与刘忠学之间的租赁合同关系合法有效，双方当事人应按约定履行自己的义务。租赁合同约定，租赁期限为2014年12月27日至2017年12月31日，租金起算日为按实际开业日期开始计算。合同并未就试营业与正式营业作出区分，刘忠学主张润贸O2O生活广场正式营业前其无需支付租金没有依据。润贸O2O生活广场于2015年5月10日开始试营业，润贸公司要求自2015年5月20日开始计算租金予以支持。
租赁合同约定，1楼招商区仅限刘忠学一家水吧，但润贸公司又将1楼招商区的商铺租赁给案外人经营都可奶茶店，与合同约定不符。润贸公司主张刘忠学未在装修进度内将与奶茶品类相关的设备及人员布置到位，其公司在得到刘忠学口头认可的情况下引进了其它品牌奶茶店。但是第一，润贸公司于2015年4月10日左右将商铺交付给刘忠学，而润贸公司与案外人签订租赁合同的日期却是2015年4月13日，因此润贸公司主张的因刘忠学设备及人员未及时到位而引进其他品牌奶茶店的原因明显不能成立；第二，润贸公司主张得到刘忠学口头认可没有证据证明。润贸公司将1楼招商区的商铺租赁给案外人经营都可奶茶店违反合同约定，可能对刘忠学的经营造成不利影响，刘忠学有权要求减少租金。刘忠学要求减少1/3的租金过多，原审法院酌情确定租金应减少1/5。
刘忠学于2016年1月26日向润贸公司发函，主张1楼有1家奶茶店于2015年5月10日开始试营业，致使其水吧无法开业，润贸公司已违约，通知润贸公司解除合同。原审法院认为，润贸公司的违约行为虽可能对刘忠学的经营造成不利影响，但不致使刘忠学的水吧无法开业，刘忠学的水吧一直未开始营业是其自身原因所致；并且刘忠学承租商铺用于经营服饰、餐饮，刘忠学陈述经营服饰的面积达到了2/3；因此润贸公司的违约行为尚未构成根本违约，刘忠学解除合同依据不足。
租赁合同约定，刘忠学逾期缴纳合同或协议相关费用等超过7天的，润贸公司可以单方面无条件解除合同。刘忠学一直未支付租金，润贸公司可以解除合同。2015年11月22日，润贸公司向刘忠学送达解除租赁合同通知书，以刘忠学未支付租金为由通知即日起解除租赁合同。润贸公司解除合同的行为符合合同约定，涉案租赁合同于2015年11月22日解除。刘忠学于2016年1月31日搬离租赁商铺，其应向润贸公司支付2015年5月20日至2016年1月31日期间按合同约定标准的80%计算的租金、房屋占有使用费，为183395.20元。
润贸公司要求刘忠学支付逾期支付租金的滞纳金。原审法院认为，租赁合同约定刘忠学逾期缴纳合同或协议相关费用、保证金等的，每逾期1天，按逾期缴纳费用总额的5%支付滞纳金，逾期7天仍未缴纳的，润贸公司可以单方面无条件解除合同，合同保证金不予退回。租赁合同就逾期付款达7天润贸公司决定解除合同情况下是否仍需支付滞纳金未作明确约定，考虑支付滞纳金与不予退还合同保证金均是对违约责任的约定，租赁合同已经约定了逾期付款达7天润贸公司决定解除合同情况下合同保证金不予退还，应理解此种情形下润贸公司不能再要求支付逾期支付租金的滞纳金。因此，对润贸公司的该项诉讼请求，不予支持。
润贸公司要求刘忠学支付电费4032元，刘忠学没有异议，予以支持。
刘忠学要求润贸公司赔偿囤货损失480500元。租赁合同虽然约定了租赁期限为2014年12月27日至2017年12月31日，但也约定了租金起算日为按实际开业日期开始计算，若润贸公司开业延后，刘忠学无权以任何名义、任何方式获得补偿。刘忠学在润贸公司向其交付商铺、通知开业前，自行决定购进服装，由此造成的服装积装损失应由其自行承担。刘忠学要求润贸公司赔偿囤货损失的反诉诉讼请求，不予支持。
刘忠学要求润贸公司赔偿设计费44600元、装修费232000元。最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第（二）项规定，“承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，人民法院按照下列情形分别处理：……（二）因承租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，不予支持……”。涉案的租赁合同因刘忠学违约而解除，因此对刘忠学要求润贸公司赔偿设计费、装修费的反诉诉讼请求，不予支持。
刘忠学要求润贸公司赔偿其因违约支付案外人汪爱林的合作款15万元。刘忠学主张租赁商铺的水吧系其与案外人汪爱林合作经营，由其出资15万元，并保证1层招商区只有刘忠学的1家水吧，否则15万元不再退还，由于润贸公司的违约行为，导致其将对汪爱林承担违约责任。原审法院认为，第一，租赁合同约定了刘忠学不得将合作场地转租或与第三方合作经营，刘忠学与合作方就违约责任的约定对润贸公司没有约束力。第二，如前所述，润贸公司的违约行为虽可能对刘忠学的经营造成不利影响，但不致使刘忠学的水吧无法开业，刘忠学的水吧一直未开始营业是其自身原因所致，因此刘忠学即使因水吧未开始营业遭受了损失，亦无权要求润贸公司进行赔偿。刘忠学的该项反诉诉讼请求，不予支持。
刘忠学要求润贸公司返还合同保证金81396元、装修保证金10500元。对于装修保证金10500元，润贸公司同意返还，该部分反诉诉讼请求予以支持。对于合同保证金，租赁合同约定刘忠学逾期缴纳合同或协议相关费用、保证金等的，每逾期1天，按逾期缴纳费用总额的5%支付滞纳金，逾期7天仍未缴纳的，润贸公司可以单方面无条件解除合同，合同保证金不予退回。涉案的租赁合同因刘忠学未支付租金而由润贸公司通知解除，根据租赁合同的约定合同保证金不予退回；但考虑润贸公司亦有违约行为，酌情确定润贸公司应返还部分合同保证金16000元。
据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、第九十七条、最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第（二）项之规定，判决：一、刘忠学向杭州润贸商业发展有限公司支付租金、房屋占有使用费人民币183395.20元，于判决生效后十日内付清。二、刘忠学向杭州润贸商业发展有限公司支付电费人民币4×元，于判决生效后十日内付清。三、杭州润贸商业发展有限公司向刘忠学返还合同保证金人民币16000元，于判决生效后十日内付清。四、杭州润贸商业发展有限公司向刘忠学返还装修保证金人民币10500元，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回杭州润贸商业发展有限公司其他诉讼请求。六、驳回刘忠学其他反诉诉讼请求。按规定减半收取的本诉案件受理费人民币2581元，由杭州润贸商业发展有限公司负担人民币556.50元，由刘忠学负担人民币2024.50元；反诉案件受理费人民币6895元，由刘忠学负担人民币6663.50元，由杭州润贸商业发展有限公司负担人民币231.50元。
宣判后，刘忠学不服，向本院提出上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误。理由如下：一、润贸广场未正式开业，润贸公司无权要求支付租金。双方签订的合同中约定：租金按实际开业日期开始计算。2015年5月10日，润贸广场试营业。但是，之后其并未提供任何书面证据证明广场已经正式营业。试营业与正式营业存在本质区别，首先，按照商业习惯，大型的商场开业都会举行大型的商家活动，用来吸引客流。其次，正式营业应该以商场的主力店铺都开业为前提，而润贸广场的电影院是在2015年8月开业，必胜客是在2016年1月才正式开业，部分餐饮现在仍未开业。因此，润贸广场从未正式营业。同时，刘忠学曾多次发函询问开业时间，但润贸公司一直避而不答，润贸公司2016年1月15日的函中也未回答明确开业时间。因此，根据合同约定，刘忠学无须支付合同约定的租金。退一步说，因广场为正式营业，刘忠学即使在2015年5月10日至2016年1月31日期间占用润贸公司的商铺，该场地占用费也应当以周边写字楼标准计算，而非合同约定的租金数额，场地占用费与租金的数额存在明显的区别，租金是考虑了营业收益因素，两者不能等同。二、润贸公司先违反合同特别约定，应归还全部合同保证金，同时总面积中1／3的场地占用费应予扣除。2015年4月10日润贸公司将商铺交付给刘忠学，却在4月13日与案外人都可奶茶店签订租赁合同，故意违反了与刘忠学的合同中的特别约定：一层招商区仅限刘忠学一家水吧。合同保证金的目的是为了双方遵守合同约定，但是本案中润贸公司首先违反合同约定，其应承担违约责任，合同保证金自然应当全额返还。刘忠学之所以选择在润贸广场租用230余平米的店铺经营，最主要的原因是水吧与服装集合店的理念：通过特色水吧，吸引客户购买服装。因此，刘忠学在与润贸公司的合同中对水吧的开设进行了特别约定。但是，润贸公司却在未告知刘忠学的情况下擅自将一层商铺租赁给第三人，且该奶茶店在2015年5月10日试营业，且距离刘忠学的店铺仅10米距离。润贸公司的违约行为，直接导致刘忠学的水吧无法正常营业，刘忠学在发现此事后，曾多次发函要求润贸公司就奶茶店问题提出解决方案，但直到刘忠学搬出店铺，润贸公司也未给予刘忠学解决方案。水吧面积占刘忠学租用商铺的1／3，因润贸公司违约，且一直未给予解决措施，刘忠学并未实际使用、占用该部分的商铺面积，润贸公司应承担相应的责任，该部分占用费应予扣除。三、因润贸公司违反合同特别约定，严重破坏刘忠学的集合店理念。在阿里巴巴等电商的冲击下，传统的服装行业举步维艰。为此，刘忠学跑到全国各地，考察不同的集合店理念，因为是一个新型的跨界销售模式，只能自己摸索。2014年，润贸生活广场招商，刘忠学多次以集合店的理念与招商总监叶明伟沟通，当时已经确定有1万平米的尚品折扣店入驻，正是为了凸显餐饮店与服装店集合的效果，刘忠学放弃了谷莲女装店和TIM男装店的原本特色，并花费大量的时间精力与金钱(4．46万设计费)，与设计师多次沟通，最终确定了全新概念。然而，2015年5月10日，在润贸广场试营业之日，刘忠学发现一层商区出现了都可奶茶店，刘忠学的整体经营理念遭受破坏，直到一审开庭时，刘忠学才知晓润贸公司早在2015年4月就已经与都可奶茶签订租赁协议。试营业后，刘忠学立即发函给润贸公司，要求润贸公司做出解释并提出解决方案。但润贸公司迟迟不予正面答复，更谎称刘忠学口头答应都可奶茶店的开业。因前期投入已经很大，且刘忠学遭受过类似的商业事件，因此，刘忠学在没得到润贸公司明确回复之前不敢继续加大投资。因为润贸公司的违约行为，直接破坏了刘忠学原本的商业布局，进而使得刘忠学的权益受到严重损失，润贸公司应承担相应的赔偿责任。四、润贸公司违反合同约定，应赔偿刘忠学货物囤积损失、装修费、设计费、支付给汪爱林的违约款。1、润贸公司延迟开业时间，造成刘忠学囤积大量冬装，应承担赔偿责任。2014年10月9日，双方签订租赁合同，合同约定租赁期限为2014年12月27日至2017年12月31日。合同签订后，润贸公司一直未告知营业时间，基于正常的商业判断，合同约定的2014年12月27日为开业日期。根据服装行业的规则，预定服装应至少提前三个季度，为保证12月27日可以正常开业，刘忠学紧急向服装公司预定了冬季男装女装各1000件。一般而言，80平方米的店铺正式营业所需要的服装大概在2000件，刘忠学的店铺面积除水吧外仍有160平方米(男装区与女装区各80平方米)，刘忠学考虑到12月为试营业，所以减少了一半的进货量。然而，由于润贸公司开业时间一拖再拖，导致刘忠学的货物积压，过季后大幅度贬值，造成刘忠学巨大的经济损失。2、润贸公司违反合同约定，导致货物大量积压，造成刘忠学极大的经济损失。租赁合同特别约定，一层商业区只有刘忠学一家水吧。但在试营业日当天，刘忠学发现一层商业区出现另一家水吧，且与刘忠学店铺相距1O米，遂发函与润贸公司交涉，但润贸公司一直未予正面回应，严重破坏刘忠学的整体经营计划，进而造成刘忠学无法正常经营，并囤积大量货物无法销售。3、润贸公司提前解除合同，应赔偿设计费、装修费。为体现集合店的设计理念，刘忠学与设计公司签订设计协议，并支付设计费用4．46万元。其后，刘忠学为长期经营打算，与装修公司签订工程装修合同，共支付装修款23.2万元(其中劳务承包合同15万元、道具制作费8．2万)。刘忠学原本的装修预计是使用3年，然而润贸公司仅8个月单方解除合同，造成刘忠学的设计、装修付之一炬，润贸公司应赔偿刘忠学相应的装修款项。4、因润贸公司违约，导致刘忠学支付给案外人汪爱林合作款15万元。汪爱林系刘忠学的员工，因其有管理店铺的经验，同时为鼓励汪爱林更好地投入工作，刘忠学与汪爱林在2014年10月16日签订了合作协议，约定刘忠学出资15万元，汪爱林出资5万元。汪爱林在收到刘忠学货款后开始采购厨房设备、定制水吧柜台，且在合同中，刘忠学保证润贸广场一层仅限谷莲领域一家水吧，如违反约定，汪爱林不退还15万元投资。之后，润贸公司违反租赁合同的约定，擅自在一层商区租给都可水吧，导致刘忠学因此损失15万元的投资款。而且，润贸公司的条款属于霸王条款，双方之间属于租赁关系，其无权干涉刘忠学的经营活动。综上，原审法院事实认定不清，法律适用错误。请求撤销原判，依法改判刘忠学无须向润贸公司支付租金；改判润贸公司归还刘忠学合同保证金81396元；判令润贸公司赔偿刘忠学囤货损失480500元；判令润贸公司赔偿刘忠学设计费44600元、装修费232000元；判令润贸公司赔偿刘忠学因违约支付给案外人汪爱林的合作款15万元；本案诉讼费用由润贸公司承担。
被上诉人润贸公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。刘忠学上诉没有事实及法律依据，应当依法驳回。现针对刘忠学上诉事实、理由分别叙述如下：一、关于润贸广场是否正式开业，润贸公司是否可以要求支付租金方面。首先，润贸公司与刘忠学之间租赁合同约定明确，租赁期限为2014年12月27日至2017年12月31日，租金起算日为按实际开业日期开始计算，并非按照试营业、正式营业的方法计算。此间所谓的试营业仅是润贸公司内部的一种叫法，主要是为了针对润贸广场开业初期的调试，以及对包括刘忠学在内的承租户的适应阶段不予计算租金的方便。其次，根据双方的合同、往来函件和商业惯例，租赁合同为先租后用模式。刘忠学于2015年5月10日已经开始营业，同年5月21日润贸公司已经向其催收租金，此时上诉人应该知晓5月20日开始计算租金的事实。从刘忠学开始营业至双方合同解除，长达8个多月的时间，不可能一直处于刘忠学所谓的试营业状态。不用说润贸公司一个小小的商贸生活广场，即便全球著名的上海迪士尼乐园的试营业时间也不足1个月。第三，基于润贸生活广场所处位置，润贸公司对于润贸生活广场的定位是社区型综合体商场，以周边社区的日常生活消费为主。所招商的主力店铺为类似于“上品折扣”、“物美超市”一类的百货店铺为主，润贸生活广场的“上品折扣店”所承租面积为1万多平方米，开业日期即为2015年5月10日。刘忠学对于该事实也是明知的。以必胜客等快餐性质的小店铺作为主力店铺，实为刘忠学的臆想，而非事实。因此，刘忠学认为润贸公司未正式营业，无权要求租金的上诉理由并不能成立。二、关于润贸公司是否应归还合同保证金，以及减免租金的数额方面。本案即便如原审判决所认定，润贸公司存在违约行为。首先，也应当按照合同约定承担违约责任。本合同对于保证金的退回有明确的约定，本案并不符合情形。另，一审庭审过程当中，刘忠学对于在此种情形下，即如果法院认为润贸公司违约的处理方式也做出了选择，即可以用减少租金的方式予以处理。其次，关于租金减少的比例问题。租金减少的比例，应当根据润贸公司的行为对刘忠学经营所造成影响的大小而定。本案中，刘忠学承租涉案商铺的目的，是用于经营服装，水吧只是其所谓的为吸引客户而设立的创新方式或者说是经营理念，并非其承租店铺的目的。刘忠学开业后一直实际经营的也是服装，其服装店经营业绩的好坏与否，并非单纯取决于店铺内是否有水吧。整体经济的萎靡不振、电子商务的发展等等均是造成当下贸易环境不好、生意难做的重要因素。另外，对于水吧所占面积、刘忠学经营水吧的实际损失，以及店铺内有无水吧的营业差额，亦无证据证明。因此，原审判决按照1/5的比例减少租金，并判令润贸公司返还部分合同保证金。无论是事实的认定，还是法律的适用，均无不当。三、关于润贸公司是否严重违反合同，并破坏刘忠学的经营理念方面。首先，如前所述，刘忠学承租案涉店铺的目的是经营服装，其营业后实际经营的也是服装。其次，根据刘忠学的上诉状所述，结合一审庭审，润贸公司于2015年4月10日将案涉商铺交于刘忠学进行装修，直至2015年5月10日润贸生活广场开始营业时，刘忠学才忽然发现都可奶茶店的存在。而此过程中，刘忠学并未实际设置、装修水吧，没有将其经营理念付诸行动。可见，放弃该经营理念是刘忠学自行决定的结果。第三，润贸公司于本案中并未阻止刘忠学开设、经营水吧，相反对于经营水吧所需的给排水管道及位置，润贸公司均进行了预留。可见刘忠学未开设、经营水吧的行为也并非因为润贸公司的阻挠造成。若其创新的商业模式能够获得市场的认可及消费者接受的话，自会生意兴隆，该商业模式也会成功。反之，则属于市场风险。根据原审庭审已查明，本案其实是刘忠学自行放弃开设和经营水吧的，而事后其却以润贸公司违约为由，要求赔偿其包括设计、施工等在内未实际发生的相关费用，其主张既无道理，又无依据。可见，刘忠学以润贸公司严重违约，破坏其经营理念的说法毫无事实及法律依据。四、关于润贸公司应否赔偿刘忠学各项损失方面。1、囤积冬装方面。首先，本案中，润贸公司与刘忠学签订租赁合同的时间为2014年10月9日，约定租赁期限为2014年12月27日至2017年12月31日，另双方特别约定按实际开业日期计算租金。该特别约定系双方根据当时的物业状态所做的约定，即因为2014年12月27日是否能实际开业当时是不能准确确定的，所以才约定租金按实际开业日期计算。刘忠学在明知该事实的情况下，未与润贸公司沟通确认，即自行大批量购进冬装囤货，即便有所损失，其责任也应在刘忠学自己，相应损失也应自担。另，即便2014年12月27日能够正常开业，按照杭州的天气状况和行业及商业的惯例，刘忠学也不应该大批量的囤积冬装。其次，根据在案证据，刘忠学与迈凯公司、郑琳公司签订合同的时间为2014年10月10日，第一天签订租赁合同，在尚未实际确定具体开业日期的情况下，马上签订了加盟合同，本身即不符合常理。且刘忠学与迈凯公司、郑琳公司之间及三方相互之间又存在关联关系，相关款项亦均为转入了相关个人账户。故该两份加盟合同是否真实及实际履行，现有证据尚不足以证实。第三，即便这些合同真实存在并实际履行，进货清单显示的也并非全部为冬装，另根据润贸公司调查，刘忠学除在润贸生活广场经营谷莲领域时尚生活馆外，同时期最少在文一西路205号、城西联华超市也还经营着古莲服装店。因此，在案进货清单不足以证明所列衣服均用于刘忠学在润贸生活广场经营，更不能证明在润贸生活广场经营期间产生了囤积、损失。故刘忠学于本案中所主张的冬装囤货损失，并无足够的证据予以支持。最后，润贸公司与刘忠学之间的合同明确约定，租金起算日为按照实际开业日期开始计算，若润贸公司开业延后，刘忠学无权获得赔偿。本案中，刘忠学在润贸公司通知开业、交付商铺前自行决定购进“冬装”，由此造成的损失自然也应由刘忠学自行承担。2、货物积压方面。以刘忠学上诉理由，其货物积压主要因为其没能够运行水吧，或者说没有能够落实其经营计划所致。如前所述，润贸公司并没有阻止、限制刘忠学设置、经营水吧，未能正常经营水吧系刘忠学主动放弃，其原因在于刘忠学自己，根据一审庭审，刘忠学自己所述为未办理营业执照。既然原因不在润贸公司，要求润贸公司赔偿自然于法无据。3、关于设计、装修费方面。根据一审庭审查明，上诉人自述水吧并未开设及经营，既然水吧并未开设及经营，自然没有装修、施工及承包费用一说。另外，本案的合同解除系因为刘忠学未按时支付租金的违约行为造成，故其关于该损失的主张既不符合客观事实，亦无法律依据。4.关于汪爱林的合作款方面。润贸公司与刘忠学的租赁合同中已经明确约定不得转租及与第三方合作经营，刘忠学违反该约定与汪爱林之间就合作经营可能产生的违约责任的约定，对于润贸公司自然无约束力。另，刘忠学与汪爱林所签订的为合伙协议，其所支出的¥15万元属合伙投资，按合伙协议约定该费用系用于购买相应设备设施。此时即便存在损失，也应当是所购买设备设施变价、折价后的差价损失，而非其所支出的设备款。综上，一审法院认定事实及适用法律正确，刘忠学上诉请求没有事实及法律依据，故请法院依法驳回其上诉请求。
被上诉人润贸公司在二审期间未向本院提交新的证据；上诉人刘忠学向本院提交了装修设计图，欲证明水吧里整合在整个经营之中，如果水吧破坏，整个装修设计要重新做过。润贸公司就水吧的违约行为造成刘忠学的经营理念不能执行，是根本违约，因此，原审判决仅判决五分之一是明显偏低的。经质证，被上诉人润贸公司认为一、该图纸不属于新证据，在二审期间提交不符合证据规则。依常理该图纸应该形成于润贸公司交付案涉店铺之后，或刘忠学开始装修之前。结合本案事实，该时间应该为2015年4月份。无论如何，刘忠学在一审程序中也该持有并明知该图纸对其的重要性，其一直未予提交且未予说明原因的情况下，该图纸不应该被认定为二审证据予以采信。二、即便法院最终认为该图纸属于新证据，或认为可以作为证据使用，润贸公司认为其仍不应被采纳。理由如下：第一，刘忠学一审所提交的设计合同为刘忠学与潘金辉签订，款项也是转入潘金辉个人账户之中，而该份图纸显示设计单位是斐蓝上海文化传播有限公司。合同与图纸的主体不同，且图纸无盖章及设计人员签字，随便找台电脑便可打印、制作，显然不能作为证据使用。第二，图纸显示制图日期为2014年1月，而刘忠学与润贸公司就案涉店铺签订合同的时间是2014年10月9日。也就是说图纸形成于刘忠学和润贸公司签订合同之前，即便该图纸是真实的，也不会、不应该是为案涉店铺所作的设计。第三，即便排除前两点，该份图纸中，除了有“谷莲”、“领域”字样之外没有任何地方可以显示出图纸是用于案涉店铺的。且刘忠学自己也承认除了在案涉店铺经营谷莲品牌的服装外，在其他地方也还有店铺经营谷莲品牌，所以仍然无法证明该图纸是用于案涉店铺。综上，该份图纸，不属于新证据，不应被作为证据使用。退一步，即便被作为证据使用，基于以上原因，亦不能达到刘忠学的证明目的。本院认为该证据形成于一审庭审结束前，且系由刘忠学拥有，但刘忠学未向一审法院提交，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定，刘忠学在二审期间向本院提交的该证据不属新的证据。且根据《租赁合同》的约定，刘忠学所承租的商铺用于经营餐饮和服饰，不能达到刘忠学所要证明的目的。故本院对刘忠学所提交的证据不予采纳。
经二审审理查明，原审法院所认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为，润贸公司与刘忠学所签订的《租赁合同》，系双方当事人真实意思的表示，内容并不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，应属有效。对双方当事人均具有约束力。根据《租赁合同》的约定，刘忠学逾期缴纳合同或协议相关费用等超过7天的，润贸公司可以单方面无条件解除合同。又根据《租赁合同》的约定，租金按实际开业日期开始计算。而润贸O2O生活广场于2015年5月10日开始试营业，润贸公司要求刘忠学从2015年5月20日开始计算租金并无不妥。而刘忠学一直未支付租金，润贸公司于2015年11月22日向刘忠学送达解除租赁合同通知书符合合同约定，案涉租赁合同于2015年11月22日已解除。而刘忠学于2016年1月26日亦以1楼有1家奶茶店于2015年5月10日开始试营业，致使其水吧无法开业，润贸公司已违约，向润贸公司发函，通知润贸公司解除合同。根据《租赁合同》的约定，1楼招商区仅限刘忠学一家水吧，润贸公司又将1楼招商区的商铺租赁给案外人经营奶茶店，确已违反了合同的约定，但根据《租赁合同》的约定，刘忠学所承租的商铺用于经营餐饮和服饰，故并不会导致刘忠学所承租的商铺无法开业的后果。因此，刘忠学未支付租金的违约行为，属根本性违约，润贸公司的违约行为不属根本性违约，刘忠学要求解除合同的依据不足。润贸公司虽不构成根本性违约，但确有可能对刘忠学的经营造成不利影响，故原审法院根据刘忠学在2016年1月31日搬离租赁商铺，对刘忠学应支付给润贸公司2015年5月20日至2016年1月31日期间的租金、房屋占有使用费，酌情减少1/5，即判决刘忠学向润贸公司支付租金、房屋占有使用费183395.20元亦并无不当。同时《租赁合同》约定刘忠学逾期7天缴纳合同或协议相关费用，润贸公司可以单方面无条件解除合同，合同保证金不予退回。因此，对于刘忠学要求润贸公司返还合同保证金81396元，原审法院考虑到润贸公司亦有违约行为，酌情确定润贸公司应返还部分合同保证金16000元亦并无不当。刘忠学要求润贸公司赔偿囤货损失480500元及因其违约支付案外人汪爱林的合作款15万元依据不足，基于刘忠学的根本性违约，而解除了双方所签订的《租赁合同》，因此，刘忠学要求润贸公司赔偿设计费44600元、装修费232000元，原审法院未予支持亦并无不当。润贸公司要求刘忠学支付电费4032元，刘忠学没有异议，刘忠学要求润贸公司返还装修保证金10500元，润贸公司亦无异议，原审法院均予以支持。综上，刘忠学的上诉理由依据不足，本院不予采纳。原审判决适用法律和实体处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12057元，由刘忠学负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵为民
代理审判员 睢晓鹏
代理审判员 秦海龙
二〇一六年十一月十八日
书 记 员 项 琳