河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）冀09民终6348号
上诉人（原审被告）：耿振京，男，1951年11月13日出生，汉族，农民，住辽宁省锦州市古塔区，现住肃宁县，。
委托诉讼代理人：赵占峰，河北通和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：齐麦熟，男，1973年5月1日出生，汉族，农民，住肃宁县，。
委托诉讼代理人：卢万增，肃宁县忠明法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：李金科，男，1973年10月18日出生，汉族，农民，住河北省沧州市肃宁县，。
上诉人耿振京因与被上诉人齐麦熟、李金科财产损害赔偿纠纷一案，不服河北省肃宁县人民法院（2017）冀0926民初339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
耿振京上诉请求：撤销一审判决并改判上诉人不承担赔偿责任。事实和理由：原审判决适用法律、认定事实均有错误。一、原审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿》（以下称“解释”）第九条、第十四条第二款前一部分混同适用，作出判决，判令上诉人承担赔偿责任，属错误适用法律。解释第十四条，本属于调整义务帮工关系的专门规定，原判决却以该条第二款前一部分与第九条的雇佣关系混同适用，来确定上诉人承担责任错误。作为“帮工人”受害确定侵权人的专门条款，其从根本上不同于雇佣关系，其制订目的明显是将帮工关系与其他法律关系加以区别，适用中当然具有优先性而排除适用其他规定。第十四条第二款前一部分的“第三人”，当指除却“被帮工人”之外的不特定任何人，而雇佣关系中的雇员理所当然在该第三人之列。该规定规定的是义务帮工关系中帮工人受害的责任承担者就是除了被帮工人之外的任何第三人。后一部分则属于补充责任的承担规定，是当前一部分规定的第三人即直接侵权人不明或不具有赔偿能力时，才可以由被帮工人予以适当补偿。第十四条第二款，该规定明确了两个问题，一是当帮工人权利被包括雇员在内的任何第三人侵害时、其赔偿责任承担者一定是该第三人；二是被帮工人承担责任的前提，必须是在满足了直接侵权人不能确定或其无赔偿能力两条件之一者，才承担一定责任，并且该责任形式为适当补偿。二、原审法院对二被上诉人双方签订的赔偿协议不予采纳而径行判决与事实不符，属认定事实错误。原审查明，被上诉人齐麦熟的父亲与被上诉人李金科双方签订的赔偿协议，经质证，各方对其真实性认可，但原审法院却以该协议“并不妨碍原告为了维护自身权益，请求二被告赔偿的权利”为由，而对该协议不予采纳。按照法律规定，“协议”的概念是指当事人双方经过充分协商、意思表示达成一致的形式。本案中的协议确定了二被上诉人之间的权利义务，与上诉人没有任何关联，原审法院却不予采纳该协议，其裁判行为明显与事实不符。综上，原判决违法性明显，请二审法院支持上诉人的上诉请求。
齐麦熟答辩称，一、上诉人耿振京的民事上诉状只表述了对肃宁县人民法院一审判决不服，但未提出具体的上诉请求，根据《民事诉讼法》第一百六十五条的规定，本案不成立，因此二审法院应依法驳回上诉。二、上诉人诉称“一审判决将《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十四条第二款前一部分混同适用，作出判决，判令上诉人承担赔偿责任，属于错误适用法律的错判行为。”对此答辩人认为一审判决没有过错。首先，上诉人耿振东与被上诉人李金科属于雇佣关系，当然适用司法解释第九条第一款；上诉人可以向李金科行使追偿权；其次，上诉人耿振京雇佣的被上诉人李金科一没有取得机动车驾驶证，二没有相应的资质，明显存在选任不当的严重过错。综上，一审判决不存在任何过错。三、上诉人诉称“原审法院对二被上诉人双方签订的赔偿协议不予采纳而径行判决与事实不符，属于认定事实错误。”首先该协议是答辩人父亲齐瑞合签的名，答辩人既没有授权他人代签，也没有事后追认，虽然一审庭审中答辩人认可了其真实性但并没有认可其合法性和关联性。其次该协议显失公平。因此一审判决不予采纳是正确的。耿振京的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
李金科答辩称，一审判决正确，请求驳回上诉、维持原判。
齐麦熟向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金等各种损失75000元（具体数额以鉴定结果为准）；2.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2016年11月19日被告耿振京雇佣李金科的翻斗车为其拉土垫地基，并请齐麦熟帮忙为拉土车辆发放纸条，记载每辆车的拉土数量。齐麦熟在发放纸条过程中被李金科驾驶的翻斗车轧伤右大腿及右足。齐麦熟住院期间李金科支付医药费8000元，耿振京支付医药费2300元。另核实，原告提交的出租车发票为100张，共计1000元。
一审法院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。原告的医疗费损失18640.4元，提交了肃宁县中医骨伤医院住院收费收据、门诊收费收据、住院病历、住院费用汇总单等，对原告该项损失一审法院认定；原告主张住院伙食补助费按每天100元计算符合法律规定，对原告住院伙食补助费5600元一审法院认定；原告伤情未经鉴定，对原告主张营养期及出院后误工期、护理期一审法院不予采纳，结合原告提交肃宁县中医骨伤医院诊断证明中载明的原告出院后定期复查、不适随诊、加强营养、建议休养三个月的医疗建议，一审法院采纳原告营养期为90日，出院后误工期90日，出院后是否需人陪护原告未有证据证实，对出院后护理费一审法院不予支持;对原告主张营养费按每天30元，住院期间护理费标准按2017年河北省在岗职工平均工资计算的意见一审法院采纳，依上述标准，一审法院认定原告营养费计2700元，误工费计8793元，护理费计8736元；原告提交的交通费票据经一审法院核实为100张，金额1000元，结合原告住院时间较长及出院等情况，一审法院认定原告交通费1000元；综上原告损失共计45469.4元，原告齐麦熟住院期间李金科垫付医药费8000元，耿振京垫付医药费2300元。被告耿振京提交的原告父亲与李金科签订的关于齐麦熟住院期间医疗费由李金科负责，出院后护理费由双方协商解决的协议，对协议内容真实性双方无异议，但并不妨碍原告为了维护自身权益，请求二被告赔偿的权利，故对被告耿振京用该协议对抗其不承担责任的辩解意见，一审法院不予采纳。被告耿振京雇佣李金科驾驶翻斗车拉土，双方形成劳务关系，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，雇员在雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。第十四条规定，帮工人因第三人侵权遭受人身损害的，由第三人承担赔偿责任。被告李金科在从事雇佣活动中驾驶翻斗车，理应尽到安全注意义务，将原告轧伤，存在过失，而原告齐麦熟虽身有残疾，但其从事的系与其身体状况相适应的工作，自身没有过错，故原告的损失45469.4元应由被告耿振京承担赔偿责任，被告李金科承担连带责任。被告耿振京、李金科垫付的部分予以扣除。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十四条第二款的规定，判决如下：一、被告耿振京在本判决生效之日起十日内赔偿原告35169.4元，被告李金科承担连带责任。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1675元，减半收取838元，由原告负担20元，被告耿振京、李金科负担818元。
本院二审期间，上诉人耿振京为支持其上诉请求和理由向本院提交河北省肃宁县人民法院《选取鉴定人通某》一份，证明被上诉人齐麦熟一审起诉后，放弃了伤残等级鉴定及三期鉴定，法院没有经过鉴定对相关项目径行判决。上诉人提交的证据经被上诉人齐麦熟当庭质证，其质证意见为：真实性认可。我方申请过鉴定，后来又撤回去了，考虑到不构成伤残，为了减少赔偿义务人的赔偿责任，故没有进行鉴定。被上诉人李金科对上诉人提交的证据不发表意见。
另查，上诉人、被上诉人一致认可事故发生后，上诉人给付被上诉人齐麦熟2300元，被上诉人李金科给付被上诉人齐麦熟8000元。
二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：雇员在雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。上诉人耿振京雇佣李金科驾驶翻斗车拉土造成齐麦熟受伤，故上诉人耿振京应当对齐麦熟的损失承担赔偿责任。虽然被上诉人齐麦熟父亲与被上诉人李金科签订了关于齐麦熟住院期间医疗费由李金科负责，出院后护理费由双方协商解决的协议，但该协议并不影响被上诉人齐麦熟为了维护自身权益，就其损失未获赔偿部分请求耿振京、李金科赔偿的权利。综上所述，耿振京的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费679元，由上诉人耿振京负担679元。
本判决为终审判决。
审判长 范秉华
审判员 高 娜
审判员 郭亚宁
二〇一七年十一月二十日
书记员 苗园园