北京市房山区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）京0111民初1435号
原告：梁衍俊，男，1960年2月8日出生。
原告：张爱玲，女，1958年8月15日出生。
原告：梁某1，男，2006年10月21日出生。
原告：梁某2，女，2012年3月18日出生。
原告兼二原告梁某1、梁某2的法定代理人：朱娟，女，1981年11月13日出生。
上述五原告的委托诉讼代理人侯正，北京市东友律师事务所律师。
上述五原告的委托诉讼代理人徐菁菁，北京市东友律师事务所律师。
被告：北京永辉超市有限公司，住所地北京市石景山区鲁谷大街东侧。
法定代表人：彭华生，执行董事。
委托诉讼代理人：牛新龙，北京市君祥律师事务所律师。
委托诉讼代理人：路广，北京市君祥律师事务所律师。
被告：中淋工程技术（北京）股份有限公司，住所地北京市海淀区上地十街1号院2号楼18层1812室。
法定代表人：王浦安，董事长。
委托诉讼代理人：董芙蓉，北京元辅律师事务所律师。
被告：北京龙海伟业空调设备加工厂，经营场所北京市丰台区王佐镇南岗洼***号。
经营者：李英龙，男，1975年11月15日出生。
被告：李英虎，男，1978年9月25日出生。
委托诉讼代理人：池洪成，河北德汇律师事务所律师。
原告梁衍俊、张爱玲、梁某1、梁某2、朱娟与被告北京永辉超市有限公司（以下简称永辉超市公司）、中淋工程技术（北京）股份有限公司（以下简称中淋工程技术公司）、北京龙海伟业空调设备加工厂（以下简称龙海伟业加工厂）、李英虎提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，由审判员冯淼担任审判长，与人民陪审员朱刚、张国明组成合议庭，公开开庭进行了审理。五原告梁衍俊、张爱玲、梁某1、梁某2、朱娟的委托诉讼代理人侯正、徐菁菁，被告永辉超市公司的委托诉讼代理人牛新龙、路广，被告中淋工程技术公司的委托诉讼代理人董芙蓉，被告龙海伟业加工厂的经营者李英龙，被告李英虎的委托诉讼代理人池洪成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告梁衍俊、张爱玲、梁某1、梁某2、朱娟向本院提出诉讼请求：1、四被告连带赔偿医药费421360.52元、住院伙食补助费33674.8元、误工费99204元、护理费36490元、营养费12780元、残疾辅助器具费5624元、交通费4418.5元、生活物品费1430.89元、丧葬费42516元、伤残赔偿金1145500元、被扶养人生活费701360元、司法鉴定费13400元、保险费（先予执行）3000元、精神损害抚慰金70860元等共计2591618.71元；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年10月27日，梁军在被告位于北京市房山区长阳大街西口绿地缤纷城地下一层项目施工现场，工作中高空坠落致头部及身体多处重伤。被告永辉超市公司为发包方，中淋工程技术公司为承包方，龙海伟业加工厂为分包方，李英虎为包工头。当日梁军被送至北京市房山区良乡医院住院治疗至今。经诊断为颅脑损伤；肋骨、肩胛骨骨折、胸椎骨折。原告已产生交通费649元、护理费5250元。事故发生后，原告多次与被告协商，被告拒绝支付医药费，现诉至法院，
被告永辉超市公司辩称，我公司把位于北京市房山区长阳大街西口绿地缤纷城地下一层排风管道维修工程承揽给中淋工程技术公司，我公司没有责任，不同意原告的诉讼请求及赔偿。
原告起诉的案由有问题，根据劳动合同法工伤保险条例以及劳动部2005年12月关于确立劳动管理有关事项的通知，文号是劳社发2005年12号及北京市劳动仲裁委员会和北京市高院2009年关于劳动争议案件座谈会纪要一12条，根据以上文件，我们认为死者与龙海伟业加工厂属于劳动关系，主体符合法律规定，死者和龙海伟业加工厂都符合劳动合同法第二条劳动关系主体规定。劳动者受龙海伟业加工厂管理，是有偿劳动，死者的劳动是龙海伟业加工厂工作的组成部分。根据这三个条件，死者与龙海伟业加工厂属于劳动关系，本案系以侵权为由起诉的，如果以合同为由起诉就不应直接起诉，应到劳动仲裁进行仲裁，不服仲裁的再提起诉讼。本案是以侵权案件提起诉讼，法院是否能直接审理，是否能直接受理。总之，即使法院可以直接受理，但适用的赔偿依据不是适用的民法通则，工伤待遇的依据主要是工伤保险条例，如果是龙海伟业加工厂给原告交纳保险了，工伤待遇主要由工伤基金来支付，主要有治疗费、住院伙食补助费，没有交通费，康复费用也没有，停工留薪期内的工伤福利，劳动评残定级伤残待遇，如果有评残后的生活护理费、一次性伤残补助，伤残津贴，不同的伤残有不同的比例，基数是本人工资或统筹地区上年度职工平均工资。死亡的分为几种，一种是在停工留薪期满后死亡的，还享受丧葬补助金。统筹地区六个月平均工资，还有供养亲属抚恤金，也有条件，有死亡职工主要生活来源且为劳动能力的，如果是停工留薪期内死亡的还有一次性工忘抚恤金，标准是上年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。这是一个在定性和法律适用上的答辩意见。第二个答辩意见是假定适用的是原告说的提供劳务者受害责任纠纷，适用民法通则，第一个请求，原告要求法院判令四被告承担连带赔偿责任，我没有找到法律依据，我找到的法律依据是人身损害赔偿司法解释第11条。责任分为两种，首先适用的是11条第一款确定的主体责任是雇主责任，第二款是其他方与雇主承担连带责任，而不是共同连带，是有主次连带。第二款的适用是有很多条件的。第二款的适用首先必须证明是安全生产事故，第二要证明摔伤所从事的工作性质是需要有资质的人或单位去完成，第三个条件是发包人、分包人知道或者应当知道从事的工作单位和本人没有资质，这种情况下，在主次，得先分主体责任，是雇主责任，然后才找发包方、分包方。假定是连带，也是雇主是主体责任，其他方与雇主承担连带责任，而不是四被告共同连带。这四个条件都需要原告举证证明，目前没有看到原告的证据。第三个答辩意见是本案第一次开庭以及从提交的证据材料看，永辉超市公司与中淋工程技术公司是分管维修合同，是一个包工包料包价格包质量包责任的承包关系。中淋工程技术公司与龙海伟业加工厂是加工承揽关系，李英龙和李英虎对龙海伟业加工厂是共同经营关系，是兄弟家庭共同经营的个体工商户，在这种关系下，首先永辉超市是没有责任的。
被告中淋工程技术公司辩称，就事实部分来说，我方与永辉超市公司是一种长期合作的关系，一些工作量小的活儿都是由我公司承揽。2015年9月我方承揽了永辉超市公司位于房山区长阳大街西口绿地缤纷城地下一层的通风管道加工安装的工作，我方全权负责实际加工承揽人的确定。至此我方与多家具有加工安装风管的厂家洽谈，但最终未确定哪一家来加工。其中洽谈的厂家有乾德同盛、河北空调工程安装有限公司，其中也有龙海伟业加工厂。我方与龙海伟业加工厂是进行的初步接触，我方正在要求对方提供一些包括人员保险及相关材料，所以双方还没有达成书面和口头协议，没有确定进场安装的时间，所以就没有确定由其来承揽。但龙海伟业加工厂因为急于接下业务，未经我方允许，于2015年10月27日私自进场开工，导致当日事故的发生。事故发生后龙海伟业加工厂、李英虎失联。我方出于对受害人的同情垫付了部分费用。针对本案事实及原告诉求，我方有以下观点：第一，我方与被告永辉超市公司为承揽合同关系，因工作量小，永辉超市公司与我方口头达成了通风管道加工安装承揽合同，约定价款15万元。由我方全权负责此项工作的实际加工、安装方的选任，我方已完成规定的工作成果，向永辉超市公司负责。第二，我方与被告龙海伟业加工厂欲签订的是加工承揽合同，不论我方与永辉超市公司为何种法律关系，但我方与龙海伟业空调设备加工厂想要签订的是加工承揽合同，并未直接与原告达成任何劳务关系。原告为龙海伟业加工厂的雇员，与我方和永辉超市公司没有任何法律关系。2015年10月我方与龙海伟业加工厂洽谈就永辉超市长阳店的通风管道安装加工事项、其中工作地点为永辉超市长阳地下一层，排烟口的定作、安装、增加，电梯口三排排烟口的移位、改装具体的成果。第三点，我方不参与具体工作的安装与施工，全部由承揽人独立完成。第四点，工作期限为十个工作日。第五点工作报酬为13.5万元，经验收合格后一次付清，但需要对方提供相应的材料，并没有确定入场时间，也没有确定就由被告龙海伟业加工厂来实施。根据合同法第251条规定，承揽合同应指承揽人按照定制人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，承揽人应当自担风险。本案中，设备材料脚手架都是龙海伟业加工厂提供的，我方没有提供任何设备与材料，至此我方与龙海伟业加工厂欲签订的是加工承揽合同。另根据最高院关于人身损害赔偿适用法律问题的若干解释第十条，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任之规定，我方与龙海伟业就通风管道加工定做安装的有关事宜进行洽谈，是以完成通风管道安装为劳动成果，并不存在控制、支配和从属关系，双方之间完成工作任务后一次性结清报酬，而非固定的收取劳动报酬，双方不存在监督、管理关系，而应为承揽合同关系。在承揽合同关系中承揽人应独立完成承揽事项并交付工作成果，定作人对承揽人在完成工作过程中造成他人损害的不承担赔偿责任。第四，我方对承揽人的选任不存在过错，我方在与被告龙海伟业加工厂洽谈合同过程中要求其提供营业执照及以往的合同样本及一些人员保险的相关材料，并且派人到其公司住所地实际考察过其规模与技术能力，我方已尽所能对承揽人的选任严格把关，故我方在选任和指派方面无过错。第四，被告龙海伟业加工厂擅自进场工作对事故发生有过错，应承担赔偿责任。截止事故发生时我方与龙海伟业加工厂还未正式签订承揽合同，也未同意龙海伟业加工厂于2015年10月27日进场工作，我方正在要求对方提供一些材料，完善后办理手续进场，但其因为急于接下业务，未经我方允许私自进场工作，才导致了当日事故发生，是我方不能控制的，责任在于对方。如果对方主张与我方的合同关系已经生效或者主张我方同意其进场，那应该根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干第五条“在合同纠纷中主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”，也就是说被告龙海伟业加工厂应该提供证据证明合同已经生效，而且我方已经同意他进场施工。综上，事故发生是由龙海伟业加工厂在合同未生效的情况下擅自进场施工造成的，退一步说即使合同生效我方与龙海伟业加工厂欲建立的也是承揽合同关系，故我方对给第三人造成损害不应承担法律责任。
梁军与龙海伟业加工厂形成的是劳动合同法律关系，其主张赔偿应当先提起劳动仲裁，认定工伤或工亡按照工伤保险条例的有关规定主张赔偿。梁军与我公司以及永辉超市公司均不存在劳务关系，因此我公司与永辉超市公司不应作为本案的被告来承担赔偿责任。我公司与龙海伟业加工厂达成的是加工承揽合同法律关系，龙海伟业加工厂在未签订合同以及未经我公司同意的情况下擅自进场施工导致事故发生，存在过错，根据最高院关于审理人身损害赔偿的司法解释第10条的有关规定，承揽人在完成工作过程中，对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，因此我公司作为定作人不应承担任何赔偿责任。
被告龙海伟业加工厂辩称，这件事和我没有关系。梁军在出事之前我都没有听说过，这个项目和我单位也没有关系。工程是永辉超市公司承包给中淋工程技术公司干的，李英虎只能代表他自己，代表不了龙海伟业加工厂，他不是我的员工，和我公司没有任何关系。
被告李英虎辩称，我方认为我方与原告不存在劳务关系。我方与梁军同为中淋公司的员工，梁军受害这一事实属实，但李英虎不应承担赔偿责任。对于原告的诉讼请求及先予执行申请我方不同意支付，也不同意先予执行。永辉超市公司将工程发包给中淋工程技术公司，中淋工程技术公司找到李英虎作为工地负责人，联系雇员组织施工，李英虎系中淋工程技术公司的雇员，李英虎就该工程从未与中淋工程技术公司签订过承包合同，也未与龙海伟业加工厂签订过承包合同或转包合同，龙海伟业加工厂与中淋工程技术公司之间也没有签订书面或口头的承包合同。原告以及永辉超市公司、中淋工程技术公司均没有任何充分合法有效的证据证实梁军与李英虎存在劳务关系，也不能证明梁军与龙海伟业加工厂存在劳动关系或劳务关系，因此，李英虎认为，中淋工程技术公司对梁军的死亡所造成的全部经济损失应承担赔偿责任，永辉超市公司应在所欠中淋工程技术公司工程款的范围内承担给付责任，但并非连带责任。原告要求四被告共同承担连带赔偿责任没有事实和法律依据，劳务合同的主体具有相对性，只能提供劳务者一方和接受劳务的一方为本案的当事人。
经审理查明，梁衍俊（1960年2月8日出生）与张爱玲（1958年8月15日出生）系夫妻关系，梁军系二人之子。梁军与朱娟原系夫妻关系，婚后生有一子梁某1（2006年10月21日出生）、一女梁某2（2012年3月18日出生）。
2015年10月27日，梁军在位于北京市房山区长阳大街西口绿地缤纷城地下一层工地干活儿时，从高空坠落受伤。后梁军被送至北京市房山区良乡医院，经北京市房山区良乡医院诊断为颅脑损伤、肋骨，肩胛骨骨折、胸椎骨折。2016年6月2日，经本院调解，北京市房山区良乡医院与梁军达成调解协议：一、梁军赔偿北京市房山区良乡医院医疗费25万元；二、梁军赔偿北京市房山区良乡医院医疗费89141.02元。
本案审理中，经本院委托，北京中正司法鉴定所于2017年1月13日出具鉴定报告，鉴定意见如下：梁军的伤残程度属一级；梁军的误工期限可考虑为自受伤之日起至定残前一日止；梁军的营养期限可考虑为自受伤之日起至定残前一日止；梁军的护理期限可考虑为长期护理；梁军的护理费需根据上述护理期限、护理依赖程度情况，参照相关标准计算得出；梁军的营养费需根据上述营养期限情况，参照相关标准计算得出；梁军胸12椎体爆裂骨折脱位，后续应根据其具体情况决定采取相关治疗措施（包括手术等），其具体治疗方案及具体费用应以实际发生为准；梁军需要的常用卫生用品包括一次性尿垫、一次性尿片、一次性尿裤、一次性导尿包；需配置必要的残疾辅助器具包括：轮椅、防褥疮床垫、防褥疮坐垫、手动站立台、护理床。后梁军于2016年12月26日去世，本案依法追加梁军的法定继承人梁衍俊、张爱玲、梁某1、梁某2、朱娟为本案共同原告。
本案审理中，经本院询问，事发时系由李英虎带领工人进入施工现场，现场处有中淋工程技术公司的负责人进行管理。永辉超市公司与中淋工程技术公司均认可双方口头约定，涉案的工程管道安装加工工程系由中淋工程技术公司从永辉超市公司处承揽加工。中淋工程技术公司称其与龙海伟业加工厂及李英虎协商涉案工程的施工事宜，在尚未协商成功及未经中淋工程技术公司同意的情况下，李英虎带领工人进场施工。龙海伟业加工厂对于中淋工程技术公司所述与其协商加工承揽事宜不予认可。李英虎主张工人系由中淋工程技术公司雇佣，李英虎亦受中淋工程技术公司雇佣，并由中淋工程技术公司发放工资。在北京市房山区安全生产监督管理局对葛玉成的询问笔录中载明“问：单位？答：北京龙海伟业空调设备加工厂。问：单位负责人是谁？答：李英虎。问：你在龙海伟业空调设备加工厂多长时间了？答：2015年10月25日下午5点，康留军介绍到龙海伟业空调设备加工厂，25号，26号在龙海居住，27号龙海老板李英虎拉我们去绿地工地，我们一起7个，康留军、曹秀振、吴留起、张增文、刘存增、梁军，目前，除刘存增回家外，其余五人均住在龙海伟业空调设备加工厂。”“问：移动式脚手架是谁的？答：老板李英虎拉过去的。问：老板李英虎给你们配安全带没有？答：没有。问：老板李英虎给你们搞安全培训没有？答：没有。问：出事时李英虎在吗？答：刚买材料回来。”另在北京市房山区安全生产监督管理局对康留军的询问笔录中载明“问：单位？答：北京龙海伟业空调设备加工厂。问：单位负责人是谁？答：李英虎。”“问：李英虎让你干什么？答：让我找人，给李英虎干20天活（儿）。问：你找了哪些人？答：葛玉成是我找的，然后，葛玉成找到梁军、刘存增、老乡曹瑞峰问我工地用人不用人？我告诉他用人，他安排曹秀振、吴留起、张曾文一起过来干活。”“问：移动式脚手架是谁找的？答：老板李英虎拉过来的，让使的。问：李英虎给你们配备安全带没有？答：没有。问：进场前搞过安全培训没有？答：没有。问：工资谁开？答：李英虎。”
本案审理中，梁军提出先予执行申请。本院于2016年5月9日作出（2016）京0111民初1435号民事裁定书，裁定永辉超市公司、中淋工程技术公司、龙海伟业加工厂、李英虎先行给付梁军医疗费30万元。2016年5月16日本院先予执行永辉超市公司30万元。现中淋工程技术公司同意将前述30万元先予执行款由其公司给付永辉超市公司。
另查明，中淋工程技术公司给付梁军13万元，梁衍俊、张爱玲、梁某1、梁某2、朱娟称其所要求的医药费中已扣除该笔款项。梁军系农业户口。
经本院核算，梁军的合理经济损失为医药费551360.52元、住院伙食补助费11550元、食宿费22124.8元、误工费99204元、护理费36490元、营养费12780元、残疾辅助器具费5624元、交通费4418元、生活物品费1430.89元、丧葬费42516元、伤残赔偿金411380元、被扶养人生活费317698.33元、鉴定费13266元、保险费3000元、精神损害抚慰金50000元等共计1582842.54元。
上述事实，有原、被告陈述，原告提交的房山区安监局材料、病历手册、诊断证明书、住院欠费说明、护理费票据、交通费票据、食宿费票据、住院病历、死亡医学证明、民事调解书、残疾辅助器具费票据、鉴定报告、鉴定费票据、户口簿，被告中淋工程技术公司提交的询问笔录、收条、交款收据、支出凭单等在案为证。
本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
本案中的争议焦点之一为梁军系受谁雇佣。根据北京市房山区安全生产监督管理局对葛玉成、康留军的询问笔录中所载工人在龙海伟业加工厂内居住，李英虎带领工人及工具设备进场施工等事实，又考虑到李英虎与李英龙之间的关系及中淋工程技术公司所述其系与龙海伟业加工厂协商承揽涉案工程，本院认为，梁军系受龙海伟业加工厂雇佣，为其提供劳务。对于李英虎所辩梁军系受中淋工程技术公司雇佣，证据不足，本院不予采纳。
本案的争议焦点之二为永辉超市公司、中淋工程技术公司、龙海伟业加工厂、李英虎是否应当承担赔偿责任。首先，梁军在为龙海伟业加工厂提供劳务过程中受伤，龙海伟业加工厂作为雇主，既未对雇员进行安全培训，也未为雇员提供必要的安全保障措施，故对梁军由此造成的经济损失应当承担赔偿责任。其次，永辉超市公司与中淋工程技术公司之间存在口头的加工承揽合同关系，永辉超市公司已将涉案工程发包给了有相应资质的中淋工程技术公司，故对于梁军受伤之事，永辉超市公司并不存在过错，不应当承担赔偿责任。再次，本案中，中淋工程技术公司虽非梁军的雇主，但在其尚未与龙海伟业加工厂就加工承揽事宜协商一致的情况下，即让李英虎带领工人进场施工，存在过错，故中淋工程技术公司对于梁军由此造成的经济损失亦应承担相应的赔偿责任。最后，因李英虎与梁军之间不存在劳务雇佣关系，故对于原告要求李英虎承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。上述各方的具体责任比例，由本院根据本案查明的事实以及各方的过错程度，确定为龙海伟业加工厂承担70%的责任，中淋工程技术公司承担30%的责任。
对原告要求的医药费、住院伙食补助费、家属陪护食宿费、误工费、护理费、营养费、残疾辅助器具费、交通费、生活物品费、丧葬费、保险费，理由正当，证据充分，具体数额亦不超过相关法律法规规定的标准及本院核算的数额，故本院予以支持；对原告要求的伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费，数额过高，具体数额本院将根据鉴定报告、相关票据、原告的伤情、实际治疗情况，参照相关法律规定予以确认。
综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条之规定，判决如下：
一、被告北京龙海伟业空调设备加工厂于本判决生效后七日内赔偿原告梁衍俊、张爱玲、梁某1、梁某2、朱娟医药费、住院伙食补助费、家属陪护食宿费、误工费、护理费、营养费、残疾辅助器具费、交通费、生活物品费、丧葬费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、保险费、精神损害抚慰金等共计一百一十万七千九百八十九元七角八分。
二、除已给付的四十三万元外，被告中淋工程技术（北京）股份有限公司于本判决生效后七日内赔偿原告梁衍俊、张爱玲、梁某1、梁某2、朱娟医药费、住院伙食补助费、家属陪护食宿费、误工费、护理费、营养费、残疾辅助器具费、交通费、生活物品费、丧葬费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、保险费、精神损害抚慰金等共计四万四千八百五十二元六角七分。
三、驳回原告梁衍俊、张爱玲、梁某1、梁某2、朱娟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费二万七千五百三十三元，由原告梁衍俊、张爱玲、梁某1、梁某2、朱娟负担一万一千八百四十元（已交纳二十五元，余款一万一千八百一十五元于本判决生效后七日内交纳），由被告中淋工程技术（北京）股份有限公司负担九百二十一元（于本判决生效后七日内交纳），由被告北京龙海伟业空调设备加工厂负担一万四千七百七十二元（于本判决生效后七日内交纳）。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第二中级人民法院。
审 判 长 冯 淼
人民陪审员 朱 刚
人民陪审员 张国明
二〇一七年十二月二十七日
书 记 员 瞿叶娟