河南省信阳市平桥区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫1503民初4601号
原告冯新明（反诉被告），男，1956年1月生，汉族，住河南省潢川县。
委托代理人陈礼友，河南冠南律师事务所律师。
委托代理人朱继云，女，56岁，住河南省潢川县，系冯新明妻子。
被告时立志，又名时力志（反诉原告），男，1968年10月27日生，汉族，住河南省潢川县。
委托代理人时新建、时华云，河南以德律师事务所律师。
原告冯新明诉被告时立志建设工程施工合同纠纷一案，因原、被告双方均不服本院（2015）平民初字第3746号判决书的判决结果，向信阳市中级人民法院提起上诉，信阳市中级人民法院将该案发回本院重审。立案后，本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告冯新明及其委托代理人陈礼友、朱继云，被告时立志及其委托代理人时新建、时华云均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告冯新明诉称，2012年4月23日，原告与被告时立志签订工程承包合同，约定被告将其承包的位于羊山新区五云茶叶城内的申塔工程项目交给原告施工，原告承包该工程除砂、石、水泥、钢筋、门窗用木料、油漆之外的全部内容。合同签订后，原告依约组织施工，但被告未按约定期限付款，经原告多次索要，仅支付37万元，尚不足以发放民工工资。不仅如此，由于被告与发包方就承包的具体事宜长期达不成一致，导致他们之间的承包合同已被解除，致使原、被告间的承包合同不能继续履行，工程停工，造成原告聘请看场人员费用、钢管等租赁费用增加，预期利润不能实现。在诉讼中，原、被告抓阄委托信阳市三维资产评估事务所（以下简称三维所）对申塔已建工程、现场留存已预制建筑构件扣除合同约定甲方（被告）供材后的价值进行鉴定，鉴定评估值共计45.76万元，与之前信阳金锐基建事务所有限责任公司（以下简称金锐所）就同样标的鉴定评估值69.223102万元相差甚远，三维所鉴定方法错误，严重损害了原告利益，诉至法院，请求判令：1、被告应按照金锐所的鉴定结果，向原告立即支付617427.52元及利息；（其中包括主体及构件施工工程款692231.02元，钢管租赁费182196.5元，看场费28000元，工程师工资45000元，图纸设计费40000元，共计987427.52元，扣除已支付的37万元。）2、被告立即支付原告鉴定费8300元。
被告时立志答辩并反诉称：一、关于图纸问题。首先，我方并没有委托原告聘用设计师设计申塔图纸，原告主张的4万元图纸费只是一名没有设计资格的证人谢某证明，并无其他任何证据印证；其次，原告提供的图纸并没有加盖设计院的章，说明原告提供的图纸没有被设计院认可并作为施工依据；再者，原、被告双方签订的《工程承包合同》第九条第三款明确约定：没有相应标准、规范时，乙方（原告）应按协议条款约定的时间和要求提供施工工艺。即便是原告为仿古工艺做了辅助工作，其费用也是包含在1520元/m2之内，不应由被告额外支付。二、关于违约问题。根据合同约定，按已施工工程的40%付工程款，截止2012年8月28日原告停工时（其停工也未通知被告），被告已付工程款17万元。按照原告作出新的承诺“基础不计平方，时立志不出任何费用”，被告已经超额支付按约定工程进度付款的数倍。更为关键的是在原告作出承诺的当日，被告为原告能尽快复工，又加数倍支付工程款20万元，被告不存在违约行为，更无须向原告赔付任何费用，是原告单方面停工，原告应承担违约责任。三、关于钢管租赁费问题。首先，按照双方合同的约定应当由原告自己承担，原告要求被告承担缺乏事实和法律依据；其次，就原告此项主张举证的事实，被告认为也不具有客观真实性。原告称租用了19000米钢管，远超270多平方米的应用量，不符合实际，且合同工期只有6个月，原告与租赁站签订了一年的租赁合同，违背常理。原告自2012年8月28日停工至诉讼长达一年之久未归还钢管，因其故意扩大的损失应由其自担。四、关于三维所出具的司法鉴定。首先，鉴定机构由原告妻子朱继云抓阄确定为三维所，原告应当承认三维所的鉴定结论；其次，原告称三维所抄袭金锐所鉴定信息造价表，因此鉴定结论不可信。事实上，因第二次鉴定的科学方法是先求出全部工程总造价减去未施工造价部分再乘以合同约定价，必然涉及到已施工程的信息价，三维所采用第一次（金锐所）信息造价表的部分并非错误；再次，三维所把基础工程也计算在工程量内我们也不服（因双方约定工程基础不计平方，时立志不出任何费用），但考虑到已经过原一、二审、第二次的一审共三次审判，不想再无休止鉴定下去，才勉强接受该鉴定。如若原告申请再鉴定，我方认为也应按照合同约定计价方式依法进行。综上，请求驳回原告无理无据的诉讼请求。因冯新明借故停工，解除合同，施工现场留下的不能再利用的废弃预制构件中，有我方供应的建筑材料价值72621.63元，为此，我方反诉要求冯新明赔偿违约损失72621.63元。
经审理查明，河南信阳五云茶叶(集团有限公司)与承包人河南红旗渠建设集团有限公司许昌分公司签订了《五云茶文化园建设工程施工合同》，河南信阳五云茶叶将信阳五云茶叶文化园建设施工工程的土建、安装及所有的附属工程及沿湖治理发包给河南红旗渠建设集团有限公司许昌分公司施工。该合同第十项，违约、索赔和争议第19·6约定：如承包方擅自将工程转包，一经发现，发包方有权解除合同，在发包方解除合同的通知到达承包方之日，本合同立即解除，承包人在本合同解除之日后七日内无条件撤离施工现场，已完成的工程量按标准减半结算。合同第十一项其他，第21·1约定：本工程发包人同意承包人分包的工程：承包人不得将工程转包，分包工程必须经发包人同意，否则发包人有权终止合同。
2011年12月22日，河南省红旗渠建设集团有限公司许昌分公司出具“委托书”,内容是，五云集团工程项目部：兹我公司委托毛柄胜为五云茶文化园二期沿湖景观、瀑布、塔楼、假山、绿化等工程项目负责人，全权负责此项目工程以及与你公司沟通协调事宜，由此产生的一切后果和责任由我公司负责和承担。落款处加盖有“河南红旗渠建设集团许昌分公司信阳五云茶文化园项目部”印章。委托书下面，另有手写内容：兹有毛柄胜、时新忠、时立志三人共同承包此项工程，经我三方充分协商，一致确定全权委托时立志为本工程项目经理，全面负责现场管理、结算、审计、工程款转账支付工作，同意工程款打入农行时立志的账户。落处签有：同意，时新忠，毛柄胜。委托书的背面，河南红旗渠集团许昌分公司负责人刘明胜的手书字迹：同意时立志同志负责此项工程现场管理、结算、审计等事宜，工程款扣除合同返点部分及税金后，打入时立志提供的账户。落款时间是2012年7月22日。
2012年4月23日，发包方时立志、朱家力（甲方）,承包方冯新明（乙方）签订了《工程承包合同》，内容是，甲乙双方就建设工程项目，充分协商签订本合同，共同信守，一、工程名称：申塔；二、工程地点：五云茶叶城内；三、承包内容：除甲方供应沙、石、水泥、钢筋、门窗用木料、油漆外的本工程所含的全部内容；四、工程价款和费用的结算依据和付款方法：1，此工程按实际建筑面积每平方1520元（人民币），最终付款面积按开发商给项目部的面积付款；2，付款方式：完成到±0.000付本工程一层滴水建筑面积预算价格的40％，一层完成付本层滴水建筑面积预算价的40％，二层完成付本层滴水建筑面积预算价的40％，三层完成付本层滴水建筑面积预算价的40％，以此类推，主体全部完成付预算价的50％，彩绘全部完成付预算价的60％，全部竣工验收合格后付预算价的80％，其余部分除5％的质保金外，交工验收后六个月全部结清；五、工程开工日期：2012年4月26日；六、竣工日期：2012年10月26日（此竣工日期为日历天数）；七、工程质量：以施工图纸及国家颁发的仿古建筑施工验收规范和质量检验标准为依据；八、甲方主要义务：1，保证材料供应（沙、石、水泥、钢筋、门窗用木料、油漆、水电用材料）；2，组织与开发商项目部协调解决技术及实际问题；3，协调解决与相邻施工单位因施工场地或者施工道路的纠纷与矛盾；九、乙方主要义务：1，负责施工现场施工人员的管理与安全，如发生安全事故均由乙方自行承担；2，无条件接受甲方现场管理人员的管理与监督，服从甲方及开发商项目部的领导与指挥；3，没有相应的标准、规范时，乙方应按协议条款约定的时间和要求提供出施工工艺，经甲方代表批准后执行；4，按工程需要提供和维修非夜间施工使用的照明、看守、围栏和警卫等，如乙方未履行上述义务造成工程、财产和人身伤害，由乙方承担责任及所产生的费用；十、违约责任：1，乙方未按合同约定的时间竣工，每逾期一天，按未竣工工程造价10‰计算违约金；2，甲方未按约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、技术资料的，乙方可以请求顺延工程日期；3，由承包方施工责任造成的如屋内漏雨、漏水等，由承包方负责免费修理；4，由承包人原因致使建设工程质量不符合约定，造成人身和财产损失的，承包人应当承担损害赔偿责任；5，已竣工工程未交付甲方之前，乙方按协议条款约定负责已完成的成品保护工作，保护期间发生损坏，乙方自费予以修复；6，乙方在施工中途不得随意停工，付款按合同执行，如因不到合同付款期要求付款而停工的，甲方有权清退乙方出场，乙方无条件退场。合同签订后朱家力退出了工程项目。冯新明组织进场施工，至2012年8月28日工程停工，一层顶板施工完毕，外沿施工至沿口（6.96M）处，现场存留部分已预制砼构件。冯新明称停工是因为时立志与工程发包方合同出现问题，时立志称因原告组织施工不力、无人员施工导致。
就工程停工原因，经冯新明申请，本院向发包方河南信阳五云茶叶集团有限公司调查取证，该公司就项目建设出具“情况说明”：我公司投资建设信阳五云茶文化园，将工程总包给河南红旗渠建设集团有限公司许昌分公司建设，双方在第21·1项约定，承包人不得将工程转包，分包工程必须经发包人同意。后在施工过程中因承包人资金有限，施工能力不足，在没有经过我公司同意的情况下将工程非法分包，导致工程现场管理混乱并最终停工；本案争议所涉及的工程正是由红旗渠建设集团有限公司许昌分公司非法分包给本案被告时立志建设的第五标段；后红旗渠建设集团有限公司许昌分公司及公司项目经理刘明胜出具委托书，委托本案被告时立志就所分包的第五标段工程直接与我公司进行工程决算；为了能够加快工程建设的进度避免出现争议纠纷，我公司在本案被告时立志提供了合法委托手续的前提下，与时立志签订了补充协议，约定工程决算事项及工程款的交付方式，现我公司已履行该补充协议的约定。
2015年1月28日，建设方陆羽茶文化旅游发展有限责任公司（系后来成立的信阳五云茶叶集团的下属公司，专门负责五云茶文化园）与承建方时立志签订了《陆羽茶文化工程施工补充协议》，内容是：由华威建筑公司下属项目经理时立志负责施工的陆羽茶文化园沿湖土方、片石护坡、廊桥结构、申塔工程，其中沿湖土方、片石护坡、廊桥结构已竣工，申塔工程主体一层土建完成，经双方充分协商自愿就该工程的决算、付款等事宜签订本协议:一、本工程款支付方式按照工程造价的50％现金支付，剩余50％工程款以承建方租赁建设方位于陆羽茶文化园20#楼500平方房屋的租赁费相抵付。二、承建方报审工程总造价1142万元，现正在决算审计中，经双方初步核对，暂定工程总造价962万元，最终工程总造价以决算为准，在本协议签订之日起五个月内，完成工程总造价决算审计工作，决算审计意见书经双方签字认可后作为本工程最终工程造价的决算依据，建设方在2015年2月10日一次性支付承建方工程款现金50万元，此后不再支付现金剩余的50％工程款以承建方租赁建设方位于陆羽茶文化园20#楼500平方房屋的租赁费相抵付的方式，按照本工程最终工程总价进行相应的增减；三、截止2014年12月5日建设方已累计支付承建方工程款411．0425万元（其中包含以承建方购买弘昌地产公司的商品房的购房款抵付工程款277．0425万元，该款项作为现金支付），本协议签订后，双方立即签订房屋租赁协议，现金支付部分由建设方于2015年2月10日一次性支付工程款50万元，剩余工程款以承建方租赁建设方位于陆羽茶文化园20#楼500平方房屋的租赁费相抵付；四、本合同签订后立即生效，建设方在2015年2月10日前一次付清50万工程款，如不能及时支付该笔款项，则作为违约处理，每延长一天，建设方承担千分之三的违约金，承建方承诺合同签订后，其下属工程项目部所有人员不再以任何形式索要工程款，否则按违约处理，承建方承担事件发生之日起到事件处理完毕每天千分之三的违约金；五、如承建方、建设方其中一方不能履行上述条款，另一方有权终止本协议；六、本协议附件：陆羽茶文化园房屋租赁合同。
2013年1月5日，冯新明出具借条，内容是，今借到时立志申塔工程款20万。在该收条上半部，由“备注”，内容是，在原合同范围内补充证明一下，申塔基础不计平方，甲方不出任何费用，按每完成每层工作量的百分之四十拨付工程款，每完成每层五日之内付清百分之四十；注：从二层算起。对该备注，冯新明不认可是自己书写。为此，时立志申请文检和指纹鉴定，河南省中允司法鉴定中心的鉴定结论是，“备注”字迹不是冯新明书写，“备注”上的指纹系冯新明所捺。时立志为此开支鉴定费3400元。
冯新明认可时立志已付工程款37万，包括上述的20万。冯新明与时立志均不具备建设施工资质。申塔工程一直停工至时立志与建设方签订《陆羽茶文化园工程施工补充协议》。除申塔工程外，时立志所承建的其余工程均已竣工。
本案第一次一审中冯新明提交“评估鉴定申请”，内容是，平桥区人民法院：冯新明诉时立志欠工程款纠纷一案，对冯新明完成的工程量价值（总价以双方约定为准）进行评估，请人民法院依法委托有资质的鉴定机构进行评估鉴定。根据冯新明的申请意见，由双方协商选择鉴定机构后，本院委托信阳金锐基建事务所有限责任公司依据定额价对工程承包费进行造价鉴定，鉴定结论为已施工主体工程扣除材料后承包费为628533.76元，现场存留已预制的构件造价63697.26元，冯新明为此支出鉴定费8300元。对该鉴定结论，时立志认为，鉴定应依据双方签订的合同约定价而非国家定额价，另外，根据冯新明的承诺，基础不计平方，从二层开始起算，故申请按合同约定价格，单独对工程量进行鉴定，除基础后来计算工程款。冯新明认为，如果工程整体施工完成，可以按照合同约定价格，但现工程一层顶板刚完工，基础工程、隐蔽工程施工难度大、费用高，如果还按合同价来计算工程款对自己（冯）不公平，另外，双方签订的《工程承包合同》无效，故不同意按时立志的申请进行重新鉴定，并表示如根据定额价作出的鉴定结论不能被采用，自己（冯）愿意承担举证不能的不利后果；当初承诺基础不计平方的前提，是被告保证原告能将工程施工完毕，现工程未能施工完毕，一层顶板刚完工，如果从二层起算，原告前期几个月的劳动成果将全部归于被告。
本案第一次发回重审后，重审合议庭认为原工程量评估结论错误，提议重新评估，时立志申请本院技术科回避，合议庭组织双方协议评估机构，双方通过抓阄方式选取了信阳市三维资产评估事务所进行评估。结论是，申塔已建工程扣除合同约定甲方供材后评估值41.48万元；现场存留已预制建筑构件扣除合同约定甲方供材后评估值4.28万元；申塔已建成工程及现场存留已预制建筑构件扣除合同约定甲方供材后评估值合计45.76万元。评估费50000元，冯新明预付了15000元，时立志预付了35000元。后三维所退给原告冯新明10000元鉴定费。信阳市三维资产评估事务所在首次重审庭审中作为鉴定人出庭接受双方当事人提问并作证。其给出解释为：我们按图纸计算了总工程量、未完工程量，因而评估费高，双方争议最大点是基础工程，为此我们公司约冯新明与时立志双方进行了协商，采用的图纸是冯新明提供的；本次评估，考虑了基础工程并已计入，扣除了甲方提供的材料，基础平方含在总建筑面积里了；关于构件，若按定额评估，第一次评估鉴定已有结论，本次再采用定额方法，就是重复了；所以我们认为我们采用的评估法及结论是科学的。
本案第二次发回重审中，原告冯新明以三维所的鉴定没有将原告完成的基础部分及仿古工程计算在内为由，向合议庭提出重新鉴定的请求。
冯新明要求时立志支付图纸设计费4万元，理由是，称申塔工程设计图纸由其雇请谢某辅助完成，设计图中古建筑部分由谢某设计，自己（冯）为此支付的费用4万元应由时立志承担。原审中谢某亦作为证人出庭作证图纸设计费的存在，但时立志予以否认，坚称图纸由建筑方提供，由设计院完成，与冯新明无关。在庭审证人质询中，谢某亦承认其虽从事古建筑设计、施工等工作，但没有职业资格证。
冯新明要求，因建筑施工需要，其聘请一名古建筑施工技术员宋光林，月薪15000元，技术员共干了三个月，自己（冯）支付的工资45000元应由时立志承担，宋光林亦作为证人出庭作证该工资的存在，在庭审证人质询中，宋光林承认其无古建筑施工技术员证书。
冯新明要求，因施工需要，自己（冯）租赁信阳青龙建筑材料租赁站钢管、扣件等材料，租赁费共计182196.5元应由时立志承担。租赁站法定代表人陈连直亦作为证人，出庭作证租赁费的存在。对此，时立志认为在停工后冯新明没有及时退还租赁物，因冯新明过错导致损失扩大，另因冯新明违约在先，故租赁费与自己（时）无关。冯新明的租赁合同内容是，2012年5月2日，出租单位青龙建筑材料租赁站（甲方）于承租单位信阳新国际茶城申塔（乙方）签订了《周转材料租赁合同》（格式合同），主要相关内容是，……三、租赁期限及结算：1.租赁合同从2012年5月4日至2013年5月30日归还，以领料之日起至材料归还完毕之日止，款付清合同自行终止；2.租赁费计算以承担方“出具的物资领料凭证”为准，同时作为租金结算的有效依据，租金时间必须按日历计算，途中公休、节假日概不扣除，每月结算租金一次，最迟不超过十天，否则甲方收取乙方租金总额的百分之三滞纳金；四、租赁单位及赔偿价格表:架管0.015元／吨，扣件0.01元／套……落款处，甲方负责人陈连直，乙方冯新明，朱继云，2013年10月15日。陈连直列出一份清单，内容是，茶城朱继云、冯新明钢管扣件租赁费总计182000元；钢管进货总计19080米，扣件进货总计15200套，钢管退货总计10420.7米，扣件退货总计8927套，钢管差货总计8659.3米，扣件差货计6273套。
冯新明要求，工程停工后，自己聘请妻姐朱继珍帮忙看场，约定每月工钱2000元，看场时间自2012年8月至2013年10月，共计14个月，应付工资28000元应由时立志承担。朱继珍亦作为证人出庭作证看场费的存在。时立志认为朱继珍与冯新明具有亲属关系，证言不可信，且工程施工期间，朱继珍只是工地做饭的，没有从事其他工作。
本院认为，因原被告均无工程建设施工资质，被告将申塔工程发包给原告施工，违反了法律的强制性规定，因此，原被告双方签订的《工程承包合同》是无效合同。但因原告已经实际组织施工，后又停工，原被告双方就诉讼中争议的焦点可归纳为以下三点：一、三维所的鉴定是否存在重大瑕疵，是否需要重新鉴定；二、停工原因如何认定及过错责任如何划分；三、原告要求另外支付图纸设计费用、技术员工资、钢管、扣件租赁费用、看场费用、鉴定评估费，如何认定处理。关于争议焦点一，合同虽然无效，但原被告双方在商定合同内容时，双方平等协商一致，皆为意思的真实表达，因此，原告已做的工程量，可以参照双方约定的条款为凭据；本案第一次发回重审期间，由原被告双方协商选定三维所作为鉴定机构，本院进行委托评估，程序合法，且三维所评估师谢前纯出庭接受双方当事人质证，明确表示本次鉴定评估已将原告完成的基础面积计算在已完成的工程量中，鉴定评估的依据和方法也是严格按照鉴定标准执行。原告不满意，未能提出科学的、有公证力的依据，而是拿自己计算的数字否认评估结论，没有说服力。因此合议庭认为三维所鉴定不存在重大瑕疵，鉴定评估意见客观真实，原告要求重新鉴定的请求本院不予支持。关于争议焦点二，河南红旗渠建设集团有限公司许昌分公司违背与建设方信阳五云茶叶集团的约定，将承包的工程交由无施工资质的被告施工，导致建设方信阳五云茶叶集团中止合同，与被告时立志签订中途结算的《陆羽茶文化园工程施工补充协议》，但该协议签订时间已到2015年初，被告时立志所承揽的工程除原告承建的申塔外，其余工程均已竣工，信阳五云茶叶集团中止合同与申塔停工时间相距较长远，不应是申塔工程停工的直接原因；若是因未及时支付工程款而停工，而2013年1月5日，冯新明收到20万元工程款后仍未开工；原被告相互指责是停工的过错方，但都没有充分的证据，因此，造成申塔工程的现状，由原被告双方分担责任较为公平。关于争议焦点三，图纸设计费用、技术员工资、看场费用，均属原告方承担费用范围内的费用，原告要求被告承担，没有依据；钢管、扣件租赁费用本属于原告承包费用范围内的，因工程未完工，租赁期拖延，给原告造成了实际损失，但原告除了应当分担停工责任外，租赁的钢管、扣件未及时退还、妥善处理，原告自身也有责任，因此租赁费用应由原被告各负担50％；第一次申塔工程量评估不符合双方合同约定，原告应当承担举证不能的不利后果，因此，该费用8300元应由原告负担；“备注”上笔迹虽不是原告的，但指纹是原告所捺，应视为原告的承诺，因此而产生的两次鉴定费用3400元，应由原告负担；第二次发回重审期间的评估费，三维所同意收取40000元，其中原告已支付5000元，被告已支付35000元。被告反诉要求原告冯新明承担违约赔偿责任，但不能举出充分证据证明其损失的存在，因此，对其反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）时立志支付原告（反诉被告）冯新明工程款及预制构件费用457600元，减去原告已支取的370000元，被告还应支付原告87600元。
二、被告（反诉原告）时立志支付原告（反诉被告）冯新明租赁费91000元。
三、第一次评估鉴定费用11700元，由冯新明负担；第二次鉴定费40000元，由原、被告各承担20000元。
四、驳回原告（反诉被告）冯新明的其他诉讼请求。
五、驳回被告（反诉原告）时立志的反诉请求。
上述各项相折抵，时立志还应支付冯新明151900元，限判决书生效后十日内履行完毕。
若未能履行按本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案受理费本诉费9975元，反诉费800元，由原被告各负担5387.5元。
如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于信阳市中级人民法院。
审判长 关可欣
审判员 王 政
审判员 孔凡伟
二〇一七年二月二十日
书记员 聂春萌