湖北省京山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2009）京刑初字第80号
公诉机关京山县人民检察院。
被告人朱志元，化名王杰，无业。因涉嫌犯非法经营罪，于2008年11月8日被京山县公安局刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现羁押于京山县看守所。
被告人李斌，又名李贵斌，个体工商户。因涉嫌犯非法经营罪，于2008年11月8日被京山县公安局刑事拘留，同年12月16日被逮捕；2009年1月9日经京山县公安局决定取保候审，同年6月4日经本院决定逮捕，次日由京山县公安局执行。现羁押于京山县看守所。
辩护人彭仁峰，湖北证本律师事务所律师。
京山县人民检察院以京检刑诉字（2009）59号起诉书指控被告人朱志元、李斌犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。京山县人民检察院检察员刘朝阳、代理检察员王怡出庭支持公诉，被告人朱志元、被告人李斌及其辩护人彭仁峰等到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并提交本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
经审理查明，2005年年底，被告人朱志元与福建省南安市的郑登森（另案处理）商量经营假烟，被告人朱志元向郑登森购进假冒“红河”牌、“白沙”牌及“芙蓉王”牌等香烟，郑登森则通过泉州至荆门、钟祥、随州等地的长途客运车发货给被告人朱志元，从2005年11月20日至2008年7月13日期间，被告人朱志元通过陈玲玲、董某的银行账户向郑登森给付烟款318110元。
2007年年初，被告人朱志元与被告人李斌认识后，二人商量开始非法经营假烟，被告人朱志元将以上从郑登森手中购进的部分假冒“红河”牌香烟以每条27元左右的价格销售给被告人李斌，并通过钟祥市至京山县的客运车和出租车发货给被告人李斌，货到京山后，被告人朱志元电话告知被告人李斌，然后由被告人李斌本人或安排他人接货，同时，二人还约定如果烟在运输途中被查获了，损失由被告人朱志元承担。被告人李斌则通过户名为“姚某乙”、“董某”、“李斌”、“朱志元”的银行账户付款给被告人朱志元。从2007年8月26日至2008年11月3日期间，被告人李斌共付给被告人朱志元烟款225651.83元。被告人李斌将这些假冒的“红河”牌香烟全部在京山销售。
另查明，被告人朱志元与被告人李斌交易假烟时被京山县烟草专卖局现场查获3次，共查获假冒“红河”牌香烟717条，价值34230元。具体如下：
2007年11月19日，被告人朱志元通过钟祥市至京山的客运车将300条假冒“红河”牌卷烟运送给被告人李斌，张某甲受被告人李斌指使在本县园艺场明星加油站附近用自己的“麻木”车接货时，被京山县烟草专卖局现场查获。该批假烟价值15000元。
2008年5月7日21时许，张某甲在县供电公司后门附近用自己的“麻木”车为被告人李斌接运被告人朱志元通过客运车运送的卷烟时，被京山县烟草专卖局现场查获假冒“红河”牌卷烟237条，价值11850元。
2008年11月8日，孙某与姚某甲在本县新市镇乌龙桥附近为被告人李斌运送卷烟时，被京山县烟草专卖局与京山县公安局经侦大队联合工作组当场抓获，现场查获假冒“三五”牌香烟30条、假冒“红河”牌香烟80条，并在孙某存放香烟的漆厚英家查获假冒“红河”牌香烟100条。该批被查获的假冒“红河”牌香烟价值7380元。
以上被告人李斌被京山县烟草专卖局现场查获的假烟经湖北省烟草产品质量监督检验站鉴定，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
综上，被告人李斌销售金额为284954元（其中未遂34230元）。
还查明，被告人李斌因违法经营卷烟曾于2004年12月27日、2005年9月2日被京山县烟草专卖局行政处罚，之后，被告人李斌为逃避打击，将其经营的“心连心”超市的烟草经营许可证变更为其姐李正波，仍由其实际经营，又因违法经营卷烟，京山县烟草专卖局分别于2006年5月11日、2008年1月7日对李正波行政处罚二次。
上述事实，二被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有证人孙某、姚某甲、李某甲、张某甲、罗某、邓某、闫某、李某乙、薛某、李某丙、姚某乙、王某、董某、张某乙的证言，同伙郑登森的供述，中国农业银行泉州市分行南安柳城支行户名为“陈玲玲”的个人结算存款账户2005年11月20日至2008年4月7日期间的交易明细、中国工商银行钟祥市支行郢中分理处户名为“姚某乙”的个人结算存款账户2007年9月13日至2008年3月13日期间的交易明细、中国工商银行钟祥东街支行户名为“董某”的个人结算存款账户2007年8月10日至2008年7月13日期间的交易明细、中国工商银行京山县支行新市分理处户名为“李斌”的个人结算存款账户2008年5月17日至2008年5月30日期间的交易明细、中国农业银行钟祥城中支行户名为“朱志元”的个人结算存款账户2008年11月3日的交易明细，京山县烟草专卖局京烟处（2004）第1227001号、京烟处（2005）第090201号、京烟处（2008）第2号及2006年5月11日当场行政处罚决定书等行政处罚决定书四份，京山县烟草专卖局《先行登记保存通知书》、《检查勘验笔录》、《涉案烟草专卖品定价审批表》以及湖北省烟草产品质量监督检验站《卷烟真伪鉴别检验报告》，京山县公安局的辨认笔录及《抓获经过》、南安市公安局刑事侦查大队的《抓获经过》，京山县烟草专卖局的《报案材料》等证据证实，足以认定。
关于被告人李斌及其辩护人辩称起诉书指控的5起未遂的65205元属于重复计算的意见，经查，被告人李斌在接受公安机关的讯问时均供述2007年11月19日、2008年5月7日的两起由于现场被查获，按照与被告人朱志元的约定而未付款给被告人朱志元，该两起应属于未遂，故对被告人李斌及其辩护人关于此两起属于重复计算的意见不予采纳；关于2008年11月8日被查获的一起，经查，该被查获的假烟系2008年11月7日被告人朱志元通过客运车运送的150条假冒软甲“红河”牌香烟、11月8日从武汉通过托运部托运的30条假冒软甲“红河”牌香烟、11月6日从武汉通过托运部托运的30条假冒“三五”牌香烟，被告人李斌与被告人朱志元的银行往来账上并无该段期间的付款记录，故此起被告人李斌并未付款给被告人朱志元，应认定为未遂，不属于重复计算，对被告人李斌及辩护人关于此起的辩护意见不予采纳；由于起诉书指控的2007年12月27日及2008年5月28日两起系被告人李斌在收到了被告人朱志元销售的假烟后，已转卖给他人，应当认定为既遂，属于重复计算，故对被告人李斌及其辩护人关于此两起的辩护意见予以采纳。
关于被告人李斌及其辩护人提出被告人李斌与被告人朱志元之间除了5万元的借款外，还有2万元的借款，应当在认定的非法经营总额中扣除的意见，经查，被告人李斌及朱志元在接受公安机关的讯问时双方均对借款5万元的时间、用途等情节作了供述，双方均未供述还有2万元的借款，且被告人李斌未提供相应证据证实，故对此辩护意见不予采纳。
关于公诉机关指控被告人李斌于2008年1月31日、4月30日通过董某的银行账户汇款给郑登森2万元的事实，因郑登森未予认可，且公诉机关对被告人朱志元的指控亦未涉及，故应对该两笔的数额从李斌的非法经营总额中予以扣除。
本院认为，被告人朱志元、李斌违反国家烟草专卖法律、法规，未经烟草专卖行政许可，非法经营烟草制品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应追究刑事责任。公诉机关指控两被告人犯非法经营罪罪名成立。被告人朱志元归案后能自愿认罪，依法可酌情从轻处罚；被告人李斌能自愿认罪，且能退赃，依法可酌情从轻处罚。被告人李斌具有悔罪表现，依法可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人朱志元犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金200000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年11月8日起至2012年5月7日止。罚金限本判决生效之日起三十日内缴纳）。
被告人李斌犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金50000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效之日缴纳）。
二、对被告人朱志元的违法所得99358元及被告人李斌违法所得25072元予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 杨 云
审判员 朱社平
审判员 祝道芳
二〇〇九年十月二十一日
书记员 王海燕