广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终4568号上诉人(原审被告)：广州亿鑫置业有限公司。法定代表人：汤小晋，执行董事。委托诉讼代理人：周芳、蔡红娟，广东金领律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：汤小晋。委托诉讼代理人：张蓉，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡红娟，广东金领律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余志明。委托诉讼代理人：董硕，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈华玲，广东金桥百信律师事务所实习律师。上诉人广州亿鑫置业有限公司（以下简称“亿鑫公司”）、汤小晋因与被上诉人余志明公司解散纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初11163号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人亿鑫公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回余志明的诉讼请求;2.余志明承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审认定亿鑫公司没有独立的经营场所，严重违背证据所反映的客观事实，以此作为判决公司解散的依据，不符合法律规定。一审期间，亿鑫公司提供了多份《广州市房屋租赁合同》、若干份租赁发票及一份《锦城大厦物业服务协议》，证明亿鑫公司一直有独立的经营场所。2016年12月31日租赁合同到期后，由于《广东省商事登记条例》自2016年3月1日实施后，该条例第18条第2款规定多个商事主体可以共用同一个地址登记为住所、经营场所，加上2015年初，公司的两个股东因涉嫌单位犯罪，被采取了强制措施，亿鑫公司代理经理为了降低经营成本，便于统一管理，从2017年1月1日起至今，一直租用亿鑫公司投资的房地产项目公司广州城西房地产开发有限公司（以下简称“城西公司”）同一栋大厦的1903房作为合署办公场所。二、一审法院依职权调查收集的相关证据没有在庭审中出示，违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十一条第三款规定，不应作定案的依据，判决明显违法。一审法院关于亿鑫公司住所及实际经营地址的相关证据，既没有向亿鑫公司或城西公司的工作人员进行调查，也没有向公司所在的大厦物业管理公司查证。仅以不能说明拍照时间的照片和自证记录，就认定亿鑫公司没有独立的经营场所，显然过于草率和不负责任。三、一审判决事实不清，存在严重认定错误。（一）一审法院认定双方互不参加股东会及无法形成有效决议的事实错误。亿鑫公司在发生股东被采取强制措施以前，公司召开了多次股东会，全体股东出席并形成有效决议。2015年1月至2017年5月期间，公司因客观原因限制，没有召开股东会。余志明曾在2016年2月2日、2017年4月26日曾向汤小晋发出召开临时股东会的通知（该通知并没有送达到汤小晋，也没有向亿鑫公司送达）。但根据公司《章程》第11条及《中华人民共和国公司法》第39条、第41条的规定，股东提议召开临时股东会，不能直接向股东提出，应向公司提出建议，再由公司通知股东。余志明不存在召开股东会的事实，也就不可能得出“互不参加股东会”的情形。汤小晋于2017年5月解除强制措施后，公司根据汤小晋的提议，于2017年10月12日召开了股东会，并形成有效决议。会议召开前，公司依法通知了余志明。余志明缺席这次股东会，是其放弃权利的行为，并不说明公司治理陷入僵局。（二）一审判决将亿鑫公司股东人数、股东之间的股比构成，作为认定亿鑫公司的治理已陷入僵局的理由，属于认定事实错误。亿鑫公司股东人数及股权比例，既是公司股东之间的真实意思表示，是公司设立的事实反映。股东人数、股比构成是否合理，不仅与公司治理是否陷入僵局没有必然的因果关系，更不应以此作为解散公司的事由。四、一审判决遗漏了足以影响公正判决的重大事实。亿鑫公司自成立至今，公司工商年审等各项工作正常，未被市场监管机关列入“异常”企业。亿鑫公司对外投资并控股城西公司开发“东山领汇”房地产项目及负责该公司日常管理。亿鑫公司从投资公司获得分红，亿鑫公司及股东利益不受损害。亿鑫公司具有固定经营场所。亿鑫公司税收、员工社保、个人所得税等申报、缴付等方面工作正常开展。亿鑫公司各项规章制度完善，公司日常治理正常。亿鑫公司在特殊情形发生前后，公司多次召开了股东会并形成有效决议。亿鑫公司股东从公司获得分红，投资的房地产项目公司具有巨额资产，股东权益不受损害。五、一审法院违背“诉审分立和制约”的审判原则，判决适用法律错误。一审法院撇开余志明主张的解散事由，以审代诉，自创以亿鑫公司股东股比构成不合理，股东之间发生矛盾及亿鑫公司没有独立经营场所为由，判决亿鑫公司解散，既违反了“诉审分立和制约”的审判原则，更与《中华人民共和国公司法》第182条规定的，公司解散应同时满足三大条件，缺一不可，一是公司经营管理发生严重困难；二是公司继续续存使股东利益受到重大损失；三是通过其他途径无法解决的法定条件不一致，属严重适用法律错误。上诉人汤小晋上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回余志明的诉讼请求;2.余志明承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决“从余志明、汤小晋各自召开股东会，彼此均缺席参加……”的认定，既不符合事实，也有违亿鑫公司的公司章程及《中华人民共和国公司法》的规定。一审判决认定“从余志明、汤小晋各自召开股东会，彼此均缺席参加的情况来看，公司治理显然己陷入僵局，无法形成有效的公司决议，应当视为公司经营发生严重困难，继续存续势必会损害一方股东的利益”，属主观推测，并非事实。一审判决认定“亿鑫公司并没有独立的经营场所”与事实不符。二、一审判决适用法律错误。一审判决在事实认定错误的基础上，适用《中华人民共和国公司法》第180条和第182条的规定作出本案的一审判决，属于适用法律错误。被上诉人余志明答辩称：亿鑫公司的经营管理困难，亿鑫公司的公司执行董事兼经理汤小晋长期不履行义务，公司发生经营困难，导致公司利益受损害，由此导致股东余志明利益造成损失。亿鑫公司已经不具备公司经营的基本构成要件，自2012年起其公司构成人员只有1人，无固定场所，原审法院到亿鑫公司的工商注册地址核实，发现其不在上述地址经营，亿鑫公司已不具备一个公司的基本构成要件。余志明向原审法院起诉，请求：解散亿鑫公司，并由亿鑫公司承担本案全部诉讼费用。原审法院认定事实：2007年12月31日亿鑫公司的有限责任章程中约定：公司住所地为广州市天河区天河北路233号3415室。公司注册资本为1000万元，实收资本为1000万元。公司增加或减少注册资本，必须召开股东会并由代表三分之二以上表决权的股东通过。股东汤小晋出资600万元，余志明出资400万元。股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。股东会会议应对所议事项作出决议，决议应由全体股东表决通过，股东会应当对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。公司的营业期限为长期，公司具有下列情形之一的，可以解散：1.公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现时；2.股东会决议解散；3.因公司合并或者分立需要解散的；4.依法责令关闭或者被撤销的；5.人民法院依照公司法第一百八十三条的规定予以解散。公司解散时，应依公司法的规定成立清算组对公司进行清算。清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会或者人民法院确认，并报送公司登记机申请注销公司登记，公告公司终止。2016年2月2日，余志明通过EMS向汤小晋寄送《关于召开临时股东会的通知》，该通知载明余志明要求召集亿鑫公司临时股东会，并通知汤小晋于2016年2月19日召开亿鑫公司临时股东会，并列明会议有关事项。余志明表示因汤小晋无故不组织且不出席最终导致该次临时股东会无法召开。2017年4月26日，余志明再次通过EMS向汤小晋寄送《余志明关于召开亿鑫公司股东会临时会议的通知》，该通知载明余志明提议并定于2017年5月13日召开临时股东会，并列明会议议题及基本情况。余志明表示该邮件被退件，后因汤小晋无故不出席最终导致该次临时股东会无法召开。2017年9月21日，亿鑫公司、执行董事汤小晋向余志明发出《关于召开股东会议的通知》，载明经公司执行董事汤小晋提议，本公司拟于2017年10月12日上午10点召开本年度第一次股东会议。并列明股东会议议题：1.听取公司投资的广州城西房地产开发有限公司经营管理情况报告；2.通报公司诉讼案件应诉工作安排情况；3.提议广州城西房地产开发有限公司处置公司资产用于股东分配的议案进行表决。2017年9月26日，余志明向汤小晋回函表示，贵方出具的《关于召开股东会议的通知》已经收悉：就该通知本人作为亿鑫公司之股东明确答复如下：因你本人作为亿鑫公司之执行董事和法定代表人不依法履行职责，本人作为亿鑫公司之股东已经依法提起了解散亿鑫公司的诉讼，本人主张依法解散亿鑫公司以保障本人及亿鑫公司的合法权益不继续遭受损害，该主张由法院依法审查和裁判，为了法庭更客观的审查案件事实，我方不同意召开前述股东会议，你方有任何主张的，应依法出具于法庭。同时我会将你方前述《关于召开股东会议的通知》书面呈送于法庭，以作为此前你方不依法履行职责的证据依据，前述事宜特此复函。2017年10月12日，亿鑫公司召开股东会，汤小晋提出是否解散公司、广州城西房地产开发有限公司处置公司资产用于股东分配的议案，并提交股东会审议和表决。出席会议股东为汤小晋，缺席会议股东为余志明，并作出股东会决议，内容为：广州亿鑫置业有限公司于2017年10月12日召开股东会，本公司股东汤小晋出席并主持了本次会议，代表公司股东60%表决权，股东余志明缺席本次会议，代表公司股东40%表决权。本次会议听取了本公司投资的广州城西房地产开发有限公司经营管理情况的报告、公司诉讼案件应诉工作安排情况的通报，并对《提议广州城西房地产开发有限公司处置公司资产用于股东分配的议案》，以及《是否解散公司议案》等进行表决。经表决和审议，代表公司股东60%表决权的股东汤小晋不同意解散公司议案，同意其他表决议案。本次会议通过《提议广州城西房地产开发有限公司处置公司资产用于股东分配的议案》，部分股东提起的《是否解散公司的议案》未获通过。会议责成公司应聘请优秀律师团队切实做好应诉工作。亿鑫公司、汤小晋表示因特殊原因导致亿鑫公司长期未能召开股东会，对此提交了：1.2015年1月27日，越秀区人民检察院对余志明涉嫌行贿罪一案立案侦查的《立案决定书》；2.2015年1月28日，越秀区人民检察院对汤小晋涉嫌行贿罪一案立案侦查的《立案决定书》以及对犯罪嫌疑人汤小晋因涉嫌行贿罪对其刑事拘留的《拘留决定书》；3.2015年4月29日，越秀区人民检察院向汤小晋出具的《被取保候审人义务告知书》，其中载明被取保候审人不得进入黄、赌、毒等场所，不得与案件相关人员会见或者通信，不得从事违法犯罪等活动；4.2017年3月10日，越秀区检察院作出越检刑不诉(2017)8号《不起诉决定书》，载明，被不起诉人余志明构成单位行贿罪，但鉴于其犯罪情节轻微，确有悔罪表现，具有自首和退赃情节，可以免除处罚，决定对余志明不起诉；5.2017年5月19日，越秀区检察院作出越检刑不诉(2017)15号《不起诉决定书》，载明现有证据认定被不起诉人汤小晋涉嫌单位行贿罪的事实不清、证据不足，不符合起诉条件，决定对汤小晋不起诉。另查明，为核实亿鑫公司的实际经营状况，原审法院工作人员前往了亿鑫公司工商登记注册地址广州市天河区天河北路233号3415房，经现场核实亿鑫公司并不在该地址经营。此外，原审法院工作人员前往亿鑫公司所称的实际经营地址广州市越秀区东风东路850号1903房，发现在该地址的经营单位为广州城西房地产开发有限公司，并未发现亿鑫公司在该址悬挂任何招牌、标示。原审法院认为：根据《中华人民共和国公司法》第一百八十条的规定“公司因下列原因解散：（一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；（二）股东会或者股东大会决议解散；（三）因公司合并或者分立需要解散；（四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；（五）人民法院依照本法第一百八十二条的规定予以解散。第一百八十二条的规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”本案中，亿鑫公司仅有两名股东，股东余志明占股40%、股东汤小晋占股60%，此种公司治理模式具有显著的人合性质，股东之间一旦发生纠纷则难以调和。从余志明、汤小晋各自召开股东会，彼此均缺席参加的情况来看，公司治理显然已陷入僵局，无法形成有效公司决议，应当视为公司经营管理发生严重困难，继续存续势必会损害一方股东的利益。此外，经原审法院工作人员现场查看了解，亿鑫公司已不在工商登记地址实际经营，亿鑫公司所称的实际经营地址实为广州城西房地产开发有限公司的经营地址。可见亿鑫公司并没有独立的经营场所，已不具备一个正常经营公司的构成要件。现经原审法院主持调解无果，余志明、汤小晋亦无法自行通过其他方式解决双方矛盾的情况下，对余志明诉请解散亿鑫公司的主张予以支持。原审法院依照《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2017年12月28日作出判决：广州亿鑫置业有限公司于判决发生法律效力之日起解散。案件受理费100元，由广州亿鑫置业有限公司负担。本院二审认定事实：原审法院查明事实无误，本院予以确认。另查明：亿鑫公司公司章程第十四条规定，股东会议由股东按照出资比例行使表决权；第十七条规定，股东会会议应对所议事项作出决议，决议应由全体股东表决通过，股东会应当对所议事项的决定作出会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。亿鑫公司于一审期间提交的第10组证据，其中报表时期为2015年12月31日的《资产负债表》记载：亿鑫公司的资产总计35981994.86元、负债和所有者权益（或股东权益）总计35981994.86元（期末余额）、35711333.82元（年初余额）；报表日期为2015年12月31日《现金流量表》记载：期末现金余额552201.25元；第11组证据城西公司章程记载，城西公司的股东为亿鑫公司、何伯权，分别持股67%、33%，汤小晋为法定代表人。亿鑫公司、汤小晋于二审期间提交一张照片，拟证明亿鑫公司有挂牌，有固定经营场所。余志明的质证意见：对该证据的真实性不予确认，一审认定亿鑫公司没有固定的经营场所是在本案管辖权程序中，原审法院和余志明一起去，去了注册地址和城西公司的地址，但均没有亿鑫公司的招牌，法院不拍照是因为该场所是城西公司的，与本案无关。城西公司的下面有英文标识，而亿鑫公司没有，两个公司的法定代表人都是汤小晋，该名称是一审后加进去的。本院庭审时，亿鑫公司、汤小晋、余志明确认亿鑫公司的资产主要体现在对城西公司的股权上。亿鑫公司、汤小晋称：根据公司章程第14条，股东大会按照出资比例行使股东权利。特定事宜要三分之二股东通过，一般事宜过半股东通过即可。余志明称：公司章程第17条才是相关的规定，跟第14条的规定是有矛盾的。实际履行是依据第17条。公司此前只有开过两次股东会议，该两次都是全部股东通过。双方没有约定的情况下可以适用第14条，但章程规定了第17条，公司只有两个股东，没有实际控股人，股东会决议的事项应当是股东一致同意。亿鑫公司、汤小晋称：“亿鑫公司的成立就是为了投资城西房地产项目，城西公司在中山一路开发了‘东山领汇’的项目。因东山领汇的楼盘公建配套设施还没建成，商场5层1万七千多平米没有卖出，车位一百四十九个也没有出售，整个开发还没有完成，如解散亿鑫公司会影响到城西公司的经营”。余志明称：“我方确认亿鑫公司的投资是对城西公司的股权投资，但‘东山领汇’是由城西公司独立开发的，亿鑫公司的解散反而有利于整个‘东山领汇’的收尾工作，亿鑫公司解散应15日内由股东参与清算，亿鑫公司可以对城西公司的股权进行转让，亿鑫公司的解散有利于后续的解决。另，城西公司的股东何伯权也申请了亿鑫公司（应为城西公司，本院注）的解散。确认‘东山领汇’的楼盘公建配套设施还没建成，商场5层1万七千多平米没有卖出，车位一百四十九个也没有出售。该项目是城西公司开发，城西公司的股东是亿鑫公司和何伯权。我方是城西公司的间接持股人，汤小晋同时是城西公司的总经理。”亿鑫公司、汤小晋称：亿鑫公司有三名营业人员，亿鑫公司没有负债，除本案外没有其他诉讼。余志明称：根据亿鑫公司提供的证据，显示公司只有一名员工，确认亿鑫公司没有负债，除本案外没有其他诉讼。本院认为：余志明诉请解散亿鑫公司，根据亿鑫公司的公司章程，解散的事由有五项，一是公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现时，二是股东会决议解散，三是因公司合并或者分立需要解散的，四是依法责令关闭或者被撤销的，五是人民法院依照公司法第一百八十三条（指旧公司法，现公司法为第一百八十二条）的规定予以解散。余志明诉请解散公司并不符合亿鑫公司的公司章程所规定可予解散的前四项事由。本院对于余志明的诉请应审查是否符合《中华人民共和国公司法》第一百八十二条的规定。《中华人民共和国公司法》第一百八十二条规定，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第一条规定，单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，以下列事由之一提起解散公司诉讼，并符合公司法第一百八十二条规定的，人民法院应予受理：（一）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；（二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；（三）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；（四）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害，或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务，以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由，提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第五条规定，人民法院审理解散公司纠纷案件，应当注重调解。当事人协商同意由公司或者股东收购股份，或者以减资等方式使公司存续，且不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院应予支持。当事人不能协商一致使公司存续的，人民法院应当及时判决。本案中，余志明作为持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，有权提起解散公司诉讼。关于余志明主张亿鑫公司不能召开股东会的问题。2015年初，汤小晋、余志明因涉及他案而受到一定限制，但到2017年5月时，汤小晋、余志明各自涉及的案件已经结案，汤小晋也于2017年9月通知余志明参加股东会，余志明却以其已经提起诉讼为由拒绝参加。本院认为，即使解散公司的诉讼在进行中，也不妨碍股东会的召开，按照上述司法解释的规定，也鼓励双方多进行协商沟通，余志明有意不参加股东会试图造成股东会无法召开与事实不符。2015年至2017年9月间没有召开股东会是事出有因，也无证据证明此期间因没有召开股东会造成公司经营管理发生严重困难，对于亿鑫公司及余志明有何严重的损害，因此，余志明以亿鑫公司超过两年未召开股东会为由要求解散公司，本院不予支持。关于亿鑫公司能否做出有效的股东会决议问题。亿鑫公司公司章程第十四条规定，股东会议由股东按照出资比例行使表决权，该款项的表述清晰明确，不存在歧义，汤小晋、余志明各自持有亿鑫公司股权的比例并不相同，汤小晋为大股东，因此按照公司章程的规定可以做出股东会决议。余志明认为根据公司章程第十七条规定，股东会会议应由两名股东共同通过才行。本院认为，公司章程第十七条规定“决议应由全体股东表决通过”并不足以表明必须由股东共同通过，而是表明股东应行使表决权，因此与上述第十四条的规定并不冲突，即使余志明认为公司章程第十四条与第十七条有冲突，双方在协商不成的情况下也可就此问题单独予以解决，故余志明以亿鑫公司不能形成股东会决议为由要求解散公司，本院不予支持。关于亿鑫公司经营管理是否发生严重困难。从亿鑫公司于一审期间举证的情况看，2015年12月31日的《资产负债表》记载亿鑫公司的资产总计35981994.86元、2015年12月31日《现金流量表》记载期末现金余额552201.25元，2016年、2017年亿鑫公司的资产状况双方均没有举证，但亿鑫公司、汤小晋、余志明均确认亿鑫公司没有负债。此外，亿鑫公司、汤小晋、余志明均确认亿鑫公司设立的目的是投资城西公司开发的房地产项目，该房地产项目已经基本完成。亿鑫公司属于投资管理经营性质，现在的主要收入体现在对城西公司的股权利益上，并没有证据证明亿鑫公司现在处于经营管理发生严重困难的状态。即使余志明主张其与汤小晋之间的矛盾已经无法调和，也不足以成为其解散公司的理由，余志明作为亿鑫公司的股东之一，依法享有股东的权利，如公司或股东损害其利益的，其也享有相应的救济途径，并不能因汤小晋与余志明之间存有矛盾就必须解散公司，原审法院以此为由判决解散公司依据不足，本院不予认可。至于亿鑫公司的经营场地问题，更不能成为解散公司的理由。亿鑫公司的实际经营人员并不多，其主要经营就是作为城西公司的股东对城西公司进行管理工作，亿鑫公司是否与城西公司合署办公均不能成为解散公司的理由，余志明对于亿鑫公司经营场所有异议的，也也就此问题单独解决，原审法院以亿鑫公司没有独立的经营场所为由判决解散公司没有法律依据，本院不予认可。余志明以股东之间存在矛盾为由主张亿鑫公司经营管理发生严重困难，本院不予认定，余志明以该理由要求解散亿鑫公司，本院不予支持。另需要说明的是，亿鑫公司是城西公司的股东，城西公司开发的“东山领汇”项目虽已经基本开发完成，但城西公司仍应负责该楼盘的后续工作，如解散亿鑫公司，对于城西公司也会产生影响，余志明认为解散亿鑫公司，对于城西公司的正常经营没有影响，本院不予采信。综上所述，余志明要求解散亿鑫公司理据不足，亿鑫公司、汤小晋上诉要求驳回余志明的诉讼请求，本院予以采纳。依照《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第一条、第五条的规定，判决如下：一、撤销广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初11163号民事判决；二、驳回余志明的诉讼请求。一、二审案件受理费各100元，均由余志明负担。本判决为终审判决。审判长  蔡粤海审判员  徐 艳审判员  唐佩莹二〇一八年五月二十二日书记员  黄怡斐