河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫01民终5416号
上诉人（原审被告）：招商银行股份有限公司郑州二十一世纪支行，住所地郑州市金水区。
负责人：牛晓红，该支行行长。
委托诉讼代理人：郭洪魁，河南文丰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周伟林，河南文丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：马严冬，女，1982年12月28日出生，汉族，现住郑州市。
委托诉讼代理人：岳冰，河南杰和杰律师事务所律师。
原审被告：河南省工艺品进出口有限公司，住所地郑州市金水区。
法定代表人：朱东辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：胡斌，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：赵传新，河南高成律师事务所律师。
上诉人招商银行股份有限公司郑州二十一世纪支行（以下简称招行郑州二十一世纪支行）因与被上诉人马严冬、原审被告河南省工艺品进出口有限公司（以下简称工艺品公司）民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2015）二七民二初字第2768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人招行郑州二十一世纪支行的委托诉讼代理人郭洪魁、周伟林，被上诉人马严冬的委托诉讼代理人岳冰，原审被告工艺品公司的委托诉讼代理人胡斌、赵传新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
招行郑州二十一世纪支行上诉请求：1.依法撤销河南省郑州市二七区人民法院（2015）二七民二初字第2768号民事判决，驳回马严冬的一审诉讼请求；2.判令马严冬承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误,让招行郑州二十一世纪支行承担连带责任无任何事实依据。1、招行郑州二十一世纪支行系金融机构的分支机构，依法不得作为保证人，其业务范围为吸收公众存款等，不包括为民间借贷提供保证担保。2、马严冬并非善意第三人，其应知且明知法律关于银行分支机构未经明确授权不能作为担保人的规定，但是为了将还款责任强加到银行一方，仍要求招行郑州二十一世纪支行承担担保责任，具有明显的过错。3、一审判决认定马严冬与工艺品公司之间借款关系成立错误。该借款合同实为马严冬与蒋宏智、肜建营个人之间的民间借贷及担保法律关系。首先，马严冬作为合同主体依法并没有在合同上签字，借款合同的形式要件欠缺，依法合同并未成立。其次，马严冬提供的借款合同上招行郑州二十一世纪支行的签章不真实。再次，马严冬提供的借款合同在内容上存在多处矛盾，马严冬与工艺品公司之间的民间借贷关系不能成立。4、马严冬称工艺品公司分三次支付利息375000元，但是工艺品公司否认收到过该笔借款，也否认支付过利息。马严冬对其收取三次利息的主张未举证证明，一审法院也拒绝调取该部分证据资料，导致事实认定错误。5、马严冬一审代理人的催收行为证明招行郑州二十一世纪支行和工艺品公司并非借款主体。因为相关律师函系寄送给蒋宏智、肜建营两个自然人。6、蒋宏智、肜建营已被依法批准逮捕，马严冬本人在公安机关做有笔录。一审法院明知该情况却拒绝调取相关笔录证据，无视侦查机关所调查的蒋宏智、肜建营互相勾结、盗用公章转嫁还款责任的事实，直接认定蒋宏智、肜建营系职务行为。而不是在刑事案件经过审判、查清事实真相的情况下再下结论。因此，原审判决证据不足，处理错误。7、退一步讲，假设借款、担保责任能够成立，本案马严冬约定的借款期限为2015年3月3日至2015年3月12日，原审判决认定2015年4月3日之前的利息不予支持，但是对超过法律规定部分的金额不予抵扣本金系错误的。借款合同约定的利率为每日千分之2.5，明显超过了同期银行贷款利率的四倍，超过部分理应抵扣本金。二、一审法院依法应当裁定驳回马严冬的起诉。本案涉及的事实部分同公安机关立案的陈义亮、蒋宏智、肜建营等人涉嫌骗取金融票证案的事实部分相同，属于该刑事案件的组成部分，依法应当裁定驳回起诉。与本案情况相同的其他案件有中止审理的，也有原告撤诉的，只有本案作出了判决。本案事实为马严冬的款项直接支付给了蒋宏智本人，而蒋宏智及肜建营已经被依法批捕，刑事案件现在已经移送至人民检察院审查起诉。因此，马严冬诉争的借款并非工艺品公司和招行二十一世纪支行通过民事合同形成的债务，而是马严冬和蒋宏智、肜建营个人之间的民间借贷、担保合同关系。无论是蒋宏智，还是肜建营，其骗取、盗用企业印章的事实是客观的，目的是为了转嫁其自身的还款、担保责任。因此，本案是蒋宏智、肜建营等人涉嫌骗取金融票证案的一个环节和重要组成部分，一审法院认定蒋宏智、肜建营的行为系职务行为站不住脚，应当依法驳回马严冬的起诉。三、一审法院程序违法。1、一审中，工艺品公司和招行郑州二十一世纪支行多次要求马严冬出庭，以便查明案件事实，但被一审法院拒绝。另外，一审法院在马严冬的代理人未出具律师事务所公函的情况意图强行开庭，在工艺品公司申请主审法官回避后才没有继续开庭，但是主审法官并未提供回避理由不成立的法律文书，继续开庭审理本案。在此后一次的开庭时，邮寄送达文书被退回后仍继续开庭。此外，一审法院在本案鉴定过程中，拒绝移交招行二十一世纪支行提交的印文形成时间的比对样本鉴定材料。上述事实均证明一审法院在庭审过程中违反法定程序。2、一审法院加重了招行二十一世纪支行的举证义务。一审法院认定由于招行郑州二十一世纪支行、工艺品公司不能证明马严冬明知或参与了其内部工作人员涉嫌犯罪的行为，从而认定由招行郑州二十一世纪支行、工艺品公司承担法律责任。一审中招行郑州二十一世纪支行、工艺品公司多次要求法院至公安机关或者检察机关依法调取同本案相关的犯罪嫌疑人蒋宏智、肜建营等涉嫌骗取金融票证罪案件的证据资料，以及马严冬在公安机关所做笔录，由于刑事案件侦查及审查起诉过程中，招行郑州二十一世纪支行、工艺品公司是不能取得案卷资料及相关证据的，一审法院可以依法调查取证，但是并未依法调取，又在一审判决书中将该举证义务强行附加给招行郑州二十一世纪支行和工艺品公司，明显违反法律规定。3、一审判决查明的事实与判决主文相互矛盾。一审判决认定借款合同依法成立，但是该合同即使成立，招行二十一世纪支行承担法律责任的基础是保证担保责任，招行二十一世纪支行系分支机构，依照担保法和担保法司法解释，其对外提供担保是无效的。一审判决认定招行郑州二十一世纪支行承担连带责任与借款合同担保条款的效力相互矛盾。一审判决已经认定了本案借款合同上签字的人员蒋宏智、肜建营涉嫌刑事犯罪，在该犯罪行为未经人民法院判决确认以前，自行认定蒋宏智、肜建营的行为与本案无关系，没有事实和法律根据。本案的款项系支付给蒋宏智，作为受托支付人，在工艺品公司明确表示该款项并非其对外借款的情况下，而且利息支付并非工艺品公司支付的情况下，查明本案借款关系是本案必须要查明的事实，一审判决主文与其查明的事实相互矛盾。一审判决认定马严冬的律师费损失为30000元，但是并未在判决主文里面确认该款项的承担明显矛盾。一审审理过程中马严冬的诉讼请求为按每日千分之2.5计算利息至实际偿还日止，庭审过程中马严冬并未变更诉讼请求，计算至判决作出之日马严冬的诉讼请求借款本息部分为12712500元，其要求律师费80000元，合计诉讼请求为12792500元，该部分的案件受理费应当为98555元。一审判决驳回了马严冬的部分诉讼请求，一审判决认定案件受理费55148元全部由招行郑州二十一世纪支行、工艺品公司承担明显系认定错误。四、一审判决适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条作出判决错误，因为该规定的生效时间在本案立案之后，根据最高人民法院的通知要求，本案不适用该司法解释的规定。根据马严冬提供的合同招行二十一世纪支行如果要承担责任，承担的是担保责任，但一审判决并未适用担保法及担保法相关司法解释，明显也系适用法律错误。
马严冬辩称：1.本案事实清楚。马严冬向工艺品公司提供借款并由招行郑州二十一世纪支行提供连带责任保证的事实有充分的书证足以证明。2.工艺品公司作为借款人应当向马严冬承担偿还借款本息的义务，招行郑州二十一世纪支行作为连带责任保证人应当向马严冬承担担保责任。3.关于已支付的利息，举证责任在履行义务的一方即工艺品公司和招行郑州二十一世纪支行。马严冬在起诉状中陈述的支付利息的数额与客观事实一致，该自认行为可以免除债务人相应的举证责任，而非转移举证责任给债权人。4.关于招行郑州二十一世纪支行提出的刑民交叉问题。首先，本案系工艺品公司、招行郑州二十一世纪支行与马严冬之间的债权债务纠纷，借款合同、还款协议、委托书等书证上加盖的有工艺品公司和招行郑州二十一世纪支行的印章，系两者直接明确的意思表示，而非无权代理。蒋宏智、肜建营所涉嫌的犯罪与本案并非同一事实，不影响本案工艺品公司和招行郑州二十一世纪支行向马严冬承担民事责任。5.马严冬在原审中已经放弃了有关律师费的诉讼请求。
工艺品公司述称：1、一审判决依据的事实是错误的，工艺品公司没有向马严冬借款，该借款行为是蒋宏智的个人借款。2、一审判决依据的证据是无效的、非法的，是构成犯罪的重要证据，因此导致判决结果错误。3、一审判决认定蒋宏智的行为是职务行为，其行为后果由工艺品公司承担是错误的。4、一审判决适用法律错误。该民间借贷纠纷是虚假诉讼，是马严冬与蒋宏智、肜建营等人在一起共同炮制的虚假证据，进而到法院进行的民事诉讼，应驳回马严冬的诉讼请求。5、工艺品公司没有借马严冬任何款项，也未偿还马严冬任何利息。工艺品公司支持招行郑州二十一世纪支行的上诉请求。
马严冬向一审法院起诉请求：1.判令工艺品公司、招行郑州二十一世纪支行连带偿还借款本金人民币5000000元和逾期利息1112500元（暂从2015年4月3日起按照日利率2.5‰计算至2015年6月30日），以后按照日利率2.5‰继续计算至实际偿还之日；2.工艺品公司、招行郑州二十一世纪支行连带承担马严冬损失（实现债权的其他费用）80000元；3.本案诉讼费由工艺品公司、招行郑州二十一世纪支行承担。
一审法院认定事实：2015年3月2日，马严冬与工艺品公司、招行郑州二十一世纪支行签订《借款合同》一份。合同约定工艺品公司（乙方）向马严冬（甲方）借款人民币5000000元；借款期限为10天，从2015年3月3日至2015年3月12日；借款利息为每日2.5‰，借款用途为偿还在招行郑州二十一世纪支行（丙方，保证人）处开具的信用证到期还款；借款人指定入账账号为上海浦东发展银行郑州二十一世纪支行，账号62×××69，户名蒋宏智……；鉴于乙方借款的用途与丙方存在利害关系，丙方自愿对乙方此笔借款承担完全连带保证责任（保证范围包括借款本金、利息以及可能产生的违约金、其他费用等），担保期限为两年。合同还约定若逾期还款，每延期一日按借款额的5‰支付违约金，若未履行义务给对方造成损失，应承担赔偿损失的责任。同日，工艺品公司出具授权委托书一份，委托书载明：“因我公司与马严冬借款5000000元用于偿还在招行郑州二十一世纪支行开办信用证到期还款一事，兹授权蒋宏智代理我公司办理商谈、签署借款合同一事”。2015年3月3日，马严冬通过平安银行网银向蒋宏智的浦发银行62×××69账户转账5000000元。同日，蒋宏智用同一账号将上述款项转至工艺品公司在招行郑州二十一世纪支行的账户37×××02。之后，招行郑州二十一世纪支行将上述款项予以扣划。马严冬自认工艺品公司已支付利息至2015年4月2日，之后没有还本付息。2015年5月8日，马严冬与工艺品公司、招行郑州二十一世纪支行又签订《还款协议》一份，协议约定：“工艺品公司分三期偿还借款，定于2015年5月20日前归还本金500000元、2015年5月31日前归还本金1000000元、2015年6月10日前归还本金3500000元、2015年6月11日前偿还逾期利息811250元，原借款合同中约定的违约金（每日5‰）不再支付给马严冬”。因工艺品公司、招行郑州二十一世纪支行未按约定还款，2015年6月18日，马严冬分别向工艺品公司、招行郑州二十一世纪支行邮寄送达催收欠款律师函一份。因马严冬与工艺品公司、招行郑州二十一世纪支行协商无果，故马严冬诉至一审法院。
在诉讼中，招行郑州二十一世纪支行申请对《借款合同》、《还款协议》中的银行印章的真伪及加盖时间进行鉴定，一审法院于2015年11月23日依法委托西南政法大学司法鉴定中心予以鉴定，因招行郑州二十一世纪支行不能按鉴定中心的要求提交符合规定的补充检材，该中心于2016年5月9日终止鉴定并作退案处理。之后，一审法院又于2016年5月27日依法委托南京师范大学司法鉴定中心对招行郑州二十一世纪支行的上述申请进行鉴定，2016年7月26日，该鉴定中心作出南师大司鉴中心[2016]文鉴字第319号司法鉴定意见书，鉴定意见：《借款合同》和《还款协议》中“招商银行股份有限公司郑州二十一世纪支行”印文与法院所提供的样本印文是同一印章所盖印形成。工艺品公司申请对《借款合同》和授权委托书上加盖的“河南省工艺品进出口公司”印章进行司法鉴定，但其不提供用于鉴定所需的材料，并明确表示不再进行鉴定。
另查明，借款发生时，肜建营系招行郑州二十一世纪支行的行长。蒋宏智和肜建营等人因涉嫌骗取金融票证罪，经郑州高新技术产业开发区人民检察院批准，于2016年7月23日被郑州市公安局郑州东站分局执行逮捕。
一审法院认为,依法成立的合同受法律保护，合同当事人应
当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行或者赔偿损失等违约责任。本案中，马严冬与工艺品公司之间的《借款合同》、《还款协议》是双方当事人的真实意思表示，合法、有效，对双方均有法律约束力。马严冬履行了借款义务后，工艺品公司拖欠马严冬的借款本息不予偿还，招行郑州二十一世纪支行作为连带责任保证人亦未履行担保义务，均已属违约，应承担继续履行的法律责任。本案马严冬与工艺品公司之间的借款担保关系，由双方签订的借款合同、还款协议，工艺品公司出具的授权委托书，以及马严冬的银行转账凭证和马严冬与工艺品公司的相关银行交易记录等为据，双方的借贷关系事实清楚、证据充分。工艺品公司、招行郑州二十一世纪支行关于本案借款关系不成立的答辩意见，缺乏合法有效的证据证明，该院不予采纳。蒋宏智、肜建营因涉嫌骗取金融票证罪被公安机关执行逮捕，但本案是民间借贷纠纷，蒋宏智、肜建营的行为无论是否构成犯罪，均与本案无关，不应影响到本案的审理结果，故本案无需中止审理。招行郑州二十一世纪支行关于本案应先中止审理的答辩意见，理由不能成立，该院不予采纳。我国法律规定，企业法人对其法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。本案中，蒋宏智、肜建营是以单位名义而不是以个人名义从事的经营活动，是职务行为，二人因涉嫌骗取金融票证罪被公安机关执行逮捕，二人所在单位显然存在用人不当、管理不善等过错。工艺品公司、招行郑州二十一世纪支行无证据证明马严冬明知或参与其内部工作人员涉嫌犯罪的行为，蒋宏智、肜建营涉嫌犯罪并不能免除单位的民事责任，故工艺品公司、招行郑州二十一世纪支行应当对马严冬承担民事责任。马严冬请求工艺品公司、招行郑州二十一世纪支行连带偿还借款本金5000000元的诉讼请求，合法有据，该院予以支持。因工艺品公司未按约定的期限偿还借款本金，应按约定向马严冬支付利息。马严冬关于判令工艺品公司、招行郑州二十一世纪支行从2015年4月3日起支付利息至实际偿还之日的诉讼请求，该院予以支持，但因双方在借款合同中约定的利息（日利率2.5‰）过高，对于超过年利率24%的部分，该院不予支持。马严冬请求判令工艺品公司、招行郑州二十一世纪支行承担损失（实现债权的其他费用），双方有合同约定，且不违反法律规定，该院予以支持。但因马严冬仅举证证明其支出了律师费30000元，故该院确认马严冬的损失为30000元，超出的部分因无证据证明，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院判决：一、河南省工艺品进出口有限公司于判决生效之日起十日内向马严冬偿还借款本金5000000元，并按年利率24%支付利息（自2015年4月3日起支付至实际偿还之日止）；二、招商银行股份有限公司郑州二十一世纪支行对河南省工艺品进出口有限公司的上述偿还义务承担连带责任；三、驳回马严冬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55148元，由河南省工艺品进出口有限公司、招商银行股份有限公司郑州二十一世纪支行负担(该款马严冬已预交，河南省工艺品进出口有限公司、招商银行股份有限公司郑州二十一世纪支行应在支付上述款项时一并支付给马严冬)。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，除一审判决认定的事实外，本院另认定以下事实：1、二审中，工艺品公司认可其公司与河南雨田实业有限公司签订过联合经营协议，并成立有国际业务部，蒋宏智为该国际业务部的经理和负责人，并认可工艺品公司在招行郑州二十一世纪支行办理有信用证业务。
2、2015年3月3日、3月13日和3月20日，马严冬收到三
笔各125000元的利息。
3、本案上诉期间内工艺品公司递交了上诉状，但未在指定的期间内交纳上诉费。
本院认为：本案为民间借贷纠纷。关于招行郑州二十一世纪支行是否应当对涉案借款承担连带责任的问题。马严冬为此提供有其与工艺品公司、招行郑州二十一世纪支行签订的《借款合同》、《还款协议》、工艺品公司出具的《授权委托书》、招行郑州二十一世纪支行与工艺品公司签订的《授信协议》，以及马严冬提供借款的相关银行转款凭证等。从查明的事实看，工艺品公司作为借款人、招行郑州二十一世纪支行作为连带责任保证人在相关借款手续上均有签字盖章，对其应当承担的还款及担保义务有明确意思表示。马严冬作为出借人已经尽到审慎审查义务，其虽然没有在借款合同上签字，但已以实际行动履行了出借款项的义务，并依据该合同诉至法院主张权利，其行为足以表明借款合同是其真实意思表示，因而该借款合同依法成立并生效。招行郑州二十一世纪支行上诉关于涉案借款合同未成立的观点，依据不足，本院不予采信。马严冬请求招行郑州二十一世纪支行对工艺品公司的借款承担连带还款责任，合理有据，应予支持。
关于本案是否涉及刑事犯罪的问题。经查，涉案《借款合同》及《还款协议》是招行郑州二十一世纪支行时任负责人肜建营及工艺品公司的部门经理及授权代理人蒋宏智分别代表该两单位与马严冬签订的，既加盖有该两单位的公章，又有其个人的签字。招行郑州二十一世纪支行、工艺品公司虽对其公章的真实性提出异议，但并未提交有效证据足以反驳，因此一审判决认定肜建营、蒋宏智的行为系职务行为，其法律后果应由招行郑州二十一世纪支行和工艺品公司承担，并无不当。至于招行郑州二十一世纪支行上诉提出的蒋宏智、肜建营因骗取、盗用公章涉嫌刑事犯罪被采取强制措施的问题，因公章保管属于单位的内部管理问题，单位不能以其用人不当或管理不善而免责，且招行郑州二十一世纪支行也未举证证明马严冬明知蒋宏智、肜建营涉嫌犯罪并与之签订合同，故蒋宏智、肜建营的行为是否构成犯罪，不影响其单位的民事责任承担。招行郑州二十一世纪支行上诉关于本案涉嫌刑事犯罪，马严冬的起诉应当被驳回的理由不能成立，本院不予采信。
关于涉案借款本息的认定问题。从查明的事实看，2015年3月3日马严冬履行了提供500万元借款的义务，但当日工艺品公司即向马严冬支付利息125000元，上述行为虽然有别于通常意义上的扣息后提供借款，但亦属于变相的预先扣息行为，根据《中华人民共和国合同法》第二百条的规定，“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”。因此，本案的借款本金应从500万元借款中扣除125000元利息，以工艺品公司实际使用的4875000元为准。至于此后工艺品公司又按合同约定利息标准于2015年3月13日和3月20日偿还两次利息超过同期银行贷款利率四倍的问题，因该利息支付结果系双方自愿，未损害国家、社会公共利益和他人合法权益，并已实际履行，且不违反当时有效的法律规定，故对招行郑州二十一世纪支行要求将超过部分利息抵扣本金的主张，本院不予支持。鉴于工艺品公司已经支付利息至2015年4月3日，马严冬要求其承担付息义务至实际偿还之日，依法有据，但利息标准应以不超过年利率24%为准，对其过高部分的诉讼请求，本院不予支持。此外，经审查，一审判决不存在可能影响案件正确处理的严重违反法定程序的情形。
综上所述，招行郑州二十一世纪支行的上诉请求部分成立，本院对其合理部分予以支持。工艺品公司递交上诉状后，未在指定期限内交纳上诉费，依法应按其自动撤回上诉处理。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条，第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第七条、第三十一条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十条之规定，判决如下：
一、维持河南省郑州市二七区人民法院（2015）二七民二初字第2768号民事判决第三项，即驳回马严冬的其他诉讼请求；
二、变更河南省郑州市二七区人民法院（2015）二七民二初字第2768号民事判决第一项为：河南省工艺品进出口有限公司于本判决生效之日起十日内向马严冬偿还借款本金4875000元，并按年利率24%支付利息（自2015年4月3日起支付至实际偿还之日止）；
三、变更河南省郑州市二七区人民法院（2015）二七民二初字第2768号民事判决第二项为：招商银行股份有限公司郑州二十一世纪支行对河南省工艺品进出口有限公司的上述债务承担连带清偿责任。招商银行股份有限公司郑州二十一世纪支行承担责任后，有权向河南省工艺品进出口有限公司追偿。
如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费55148元，由马严冬负担4375元，河南省工艺品进出口有限公司、招商银行股份有限公司郑州二十一世纪支行负担50773元；二审案件受理费55148元，由招商银行股份有限公司郑州二十一世纪支行负担50773元，马严冬负担4375元。
本判决为终审判决。
审判长 曾小潭
审判员 马 莉
审判员 刘平安
二〇一七年五月二十三日
书记员 刘明雨