湖北省武汉市新洲区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鄂0117行初24号
原告祝春华，男，1963年2月27日出生，汉族，武汉市新洲区人，住武汉市新洲区。
委托代理人程礼贵，湖北安达城律师事务所律师。
代理权限：一般代理。
被告武汉市新洲区城市管理执法局，住所地：武汉市新洲区邾城街龙腾大道176号。
法定代表人程奇才，该局局长。
委托代理人罗骏，该局法制科科长。
委托代理人袁新刚，湖北精图治律师事务所律师。
代理权限：代为诉讼，承认、放弃或变更诉讼请求，调解、提起上诉。
被告武汉市新洲区人民政府，住所地：武汉市新洲区邾城街红旗街14号。
法定代表人赵利洪，该区人民政府区长。
委托代理人汪刚，该区人民政府党组成员。
委托代理人周利锋，湖北佑君律师事务所律师。
代理权限：代为诉讼，承认、放弃或变更诉讼请求，和解、上诉。
第三人廖泉香，女，1932年10月4日出生，汉族，户籍所在地：武汉市新洲区。现住所地。
原告祝春华不服被告武汉市新洲区城市管理执法局（下称新洲区城管局）和武汉市新洲区人民政府（下称新洲区政府）、第三人廖泉香城市规划管理限期拆除一案，2017年8月22日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理。本院受理后，依法向被告新洲区城管局和新洲区政府送达了起诉状副本、应诉通知书、举证须知等诉讼文书，向第三人送达了起诉状副本、参加诉讼通知书、举证须知等诉讼文书。本院依法组成合议庭，于2017年10月26日公开开庭审理了本案。原告祝春华及委托代理人程礼贵，被告新洲区城管局的副局长姚胜军、委托代理人罗骏、袁新刚，被告新洲区政府的法定代表人赵利洪、委托代理人汪刚、周利锋到庭参加诉讼。第三人廖泉香经传票传唤，未到庭。本案现已审理终结。
2017年5月11日，被告新洲区城管局经新洲区国土资源和规划局认定，以原告祝春华在邾城街文昌大道健民里97号主体建筑以北一处占地18.2875平方米已完工建筑物未取得建设工程规划许可证，属于违法建设为由，根据城乡规划法第六十四条、《武汉市控制和查处违法建设办法》（下称市控违办法）第二十一条的规定，对祝春华作出（新城执）拆决字[2017]第5-009号违法建设限期拆除决定书。
2017年6月12日，原告祝春华向被告新洲区政府申请行政复议，被告新洲区政府受理后经审查，于同年8月7日作出新政复决字[2017]10号行政复议决定书，决定书维持了被告新洲区城管局作出的上述违法建设限期拆除决定书。
原告祝春华诉称，一、两被告作出的限期拆除决定和复议决定认定事实不清，证据不足。
邾城街文昌大道健民里97号主体建筑以北一处占地18.2875平方米建筑物实际所有人为原告伯母——第三人廖泉香。廖泉香夫妻无子，早年将原告之弟祝春喜过继为养子，有家谱可证。后廖泉香之夫中年病逝，养子于2000因公殉职，儿媳改嫁。年迈的廖泉香孤苦无依，经铁甲村与航运公司协商，在原告所有的97号主体建筑以北，原就有2米宽的院子上再加宽1.5米，航运公司土地上建平房一间，供老人栖身，生活上由原告赡养照顾。上述建筑非现在建成，而是2005年10月所建的历史建筑。限期拆除决定称2017年5月5日违章建设是不实的。
二、两被告作出的限期拆除决定和复议决定适用法律错误。
限期拆除决定书适用城乡规划法第六十四条、市控违办法第二十一条的规定是错误的。因上述法律、规章均生效于2008年，而涉案建筑于2005年10月建成，根据法不溯及既往的原则，上述规定对其生效前的行为不具有法律约束力。
三、两被告作出的限期拆除决定和复议决定程序违法。
（一）被告新洲区城管局作出决定前，未依法告之原告行政处罚的事实、理由和依据，也未听取当事人的陈述、申辩，没有告之有要求举行听证的权利。根据行政处罚法第四十一条规定，该行政处罚不能成立。
（二）复议决定书未将第三人廖泉香列为当事人，是明显的程序错误。原告提起复议时，已将廖泉香列为第三人，复议决定书在认定事实时也对廖的相关事实进行了认定，但该决定书却未能将廖列为当事人，也未说明相应理由，程序错误。
原告提供的证据如下：
证据一：（新城执）拆决字[2017]第5-009号违法建设限期拆除决定书，拟证明被告新洲区城管局实施了涉案行政行为；
证据二：新政复决字【2017】10号行政复议决定书，拟证明被告新洲区政府作出了复议决定书；
证据三：祝春华身份证复印件，拟证明原告的主体资格适格；
证据四：廖泉香的身份证及户口本复印件，拟证明第三人的身份情况；
证据五：危房拆除新建或加固整改的申请报告，拟证明危房整改加固的是97号房而不是本案争议的小平房；
证据六：家谱复印件，拟证明原告之弟祝春喜（联喜）过继为廖泉香为养子；
证据七：房屋相关图片，拟证明第三人居住的涉案房屋被水淹后迁至原告的97号房屋居住；
证据八：危房鉴定书，拟证明原告的97号房屋加固整改，因此才显现被告出具照片上脚手架架设的情况；
证据九：航运公司土地补办登记表及宗地图，拟证明涉案土地当时属于集体所有，被告适用城乡规划法认定原告违反规划适用法律错误；
证据十：向东村村委会及街坊邻居证明，拟证明涉案房屋是在2005年10月建成的；
证据十一：航运公司及铁甲村证明，拟证明第三人的养子工亡后，航运公司安置第三人在本案争议的房屋内居住。
被告新洲区城管局辩称：一、被告作出限期拆除决定，认定事实清楚，证据充分，依法应予维持。被告接到投诉后，到现场巡查并拍下照片，并向本区国土资源和规划局请求核查。经该局核查，涉案违法建设未取得建设工程规划许可证，属违法建设。被告基于上述认定，依法立案、对现场进行勘验，对原告进行调查，确认涉案建筑的建设和改建都是原告所为，且未取得建设工程规划许可证。被告基于上述事实进行查处，认定事实清楚，证据充分。
二、被告作出限期拆除决定，适用法律正确，程序合法。涉案建筑至今未办理土地权属登记和建设工程规划许可，不论违法建筑建于何时，其存在均符合违法行为的连续或继续状态，被告适用城乡规划法和市控违办法的相关规定对原告违法行为进行查处，适用法律正确。被告作出的限期拆除决定是一种行政措施，而非行政处罚，对此，国务院法制办于2000年已作出明确答复。被告对原告违法行为的查处，履行了立案、现场勘查、调查并制作笔录、审批、文书制作送达等程序，其程序合法。
三、被告新洲区政府作出复议决定书，审查事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。
为证明其上述答辩意见，被告新洲区城管局在法定期间内向本院提交了下列证据、法律依据，证据为：
证据一：2017年5月5日新洲区国土资源和规划局作出的《违法建设认定书》，拟证明原告建设的位于邾城街健民里97号主体建筑以北建筑物未取得建设工程规划许可，属违法建设。
证据二：现场勘验笔录，拟证明被告对涉案建筑物依法进行了现场勘验。
证据三：调查笔录，拟证明涉案建筑系原告所建设，且于2016年亦由原告重新进行改建。
证据四：现场证物照片，拟证明涉案建筑于2016年10月26日重新进行改建。
证据五：原告提供的证明，拟证明涉案建筑物均由原告进行建设和改建。
证据六：立案审批表、案件审批表，拟证明被告对原告违法建设行为进行立案、审批。
证据七：（新城执）拆决字（2017）第5-009号《违法建设限期拆除决定书》及送达回证、邮政快递单、签收查询信息，拟证明被告依法向原告制作并送达了限期拆除违法建设的行政执法文书。
被告新洲区城管局提交的依据为：
一、《武汉市城市管理相对集中行政处罚权办法》第二十二条的规定；
二、《武汉市控制和查处违法建设办法》第八条、第二十一的规定；
三、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条的规定。
被告新洲区政府辩称，一、原告认为涉案违法建筑的实际所有人为第三人廖泉香与事实不符。涉案违法建筑与原告97号主体建筑相连，由原告建设和翻修，又用于原告经营餐馆，并非用于第三人居住。同时，原告一直以自己的名义对该建筑物的限期拆除主张权利。
二、被告新洲区城管局作出限期拆除决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。2005年，原告未按城市规划法的规定申请取得工程规划许可证和其他有关批准文件的情况下建设本案违法建设；2016年，原告也未按城乡规划法的规定领取工程规划许可证对本案违法建设进行翻新改建。因此，原告不能否认违法建设的性质。被告新洲区城管局依据城乡规划法第六十四条的规定对涉案违法建设作出限期拆除决定，认定事实清楚，适用法律正确。被告新洲区城管局作出决定前，对违法建筑进行了现场勘察、拍照，对原告进行了调查，新洲区国土资源和规划局作出了违法建设认定书，因此，被告新洲区城管局作出决定程序合法。
三、被告新洲区政府作出维持新洲区城管局限期拆除决定的复议决定正确，请求驳回原告的诉讼请求。
为证明其复议程序的合法性，被告新洲区政府提交了如下证据：
证据一：《行政复议审签表》,拟证明新洲区人民政府于2016年6月12日受理原告行政复议申请。
证据二：《行政复议答复通知书》，拟证明新洲区人民政府依法受理原告行政复议申请后，在规定的时间内将行政复议申请书副本发送被申请人，要求被申请人提交当初作出具体行政行为的相关材料。
证据三：《行政复议答复书》、《行政复议证据目录清单》，拟证明新洲区城市管理执法局在法定的时间内提出书面答复并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他相关材料。
证据四：新洲区人民政府作出的新政复决字（2017）10号《行政复议决定书》及《送达回证》，拟证明新政复决字（2017）10号《行政复议决定书》认定事实清楚，适用法律正确、复议程序合法。
第三人廖泉香书面述称，第三人早年丧夫，2000年唯一的继子祝春喜因公死亡，儿媳改嫁，我便成了一个孤苦伶仃的老人。当时村书记祝海元考虑到我生活无着，又无人照看，找到我侄儿单位新洲航运公司领导协商，经该公司同意，在其为职工建房征地的土地上，原告97号房屋北侧搭建了一处约10多平方米的一层小屋供我栖身，也便于侄儿祝春华照看。当时是2005年，至今已有12年的时间，该房屋一直未变动过，墙壁和屋顶都是建成时的原样。只怪我命大不死，占用了航运公司的地基，请求撤销限期拆除决定，给我一个栖身之所。
对被告新洲区城管局提供的证据，被告新洲区政府无异议。原告的质证意见为：证据一违法建设认定书是不能成立的；对证据二、三的真实性无异议，但对其证明目的有异议；对证据四的真实性无异议，但对其证明目的有异议，这是原告97号房屋加固时的照片，而不是涉案建筑物的照片。对证据五的真实性无异议，但对其证明目的有异议；对证据六、七的真实性无异议，但对证明目的有异议。
对被告新洲区政府提供的证据，被告新洲区城管局无异议。原告的质证意见为：对证据的真实性不持异议，但对其证明目的有异议，复议决定书没有列本案第三人为当事人，属程序错误，上述证据正好予以证实。
对原告提供的证据，被告新洲区城管局的质证意见为：对证据一、二的真实性无异议，但对其证明目的有异议；对证据三无异议；对证据四的真实性无异议，但对其关联性有异议，与本案没有关联；对证据五的三性均有异议，该报告是原告自己起草的，不能达到其证明目的；证据六与本案无关联；对证据七的证明目的有异议；证据八是对原告97号房屋的鉴定，与涉案建筑无关，对其证明目的有异议；证据九与本案无关联，不能达到其证明目的；对证据十的真实性、证明目的均有异议，该证明书是原告自己书写的，不能作为证据使用，内容无法核实，对其证明目的有异议；证据十一也是原告自己书写的，不符合证据的三性，不能证明涉案建筑物的合法性。
被告新洲区政府对原告提交证据的质证意见为：对原告提交证据的真实性无异议，但对其关联性和证明目的有异议。对证据十一的真实性持有异议。
经庭审质证，本院对当事人提交的证据作如下确认：
被告新洲区城管局提供的证据，各方当事人对其真实性无异议，能够证明被告新洲区城管局对涉案违法建设进行查处的整个过程。
被告新洲区政府提出的证据，各方当事人对其真实性无异议，能够证明被告新洲区政府对新洲区城管局作出限期拆除决定进行复议的整个过程。
原告祝春华提供的证据一、二，系被告作出的行政决定，与被告所举证据同一，两被告对其真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。原告提供的证据三、四，能够证明原告及第三人的身份情况。原告提供的证据五，系原告针对其97号房屋的重建、改建申请，与本案无关联性。原告提供的证据六家谱，能够部分证明原告及第三人的家庭成员关系。原告提供的证据七，能够部分显示当时房屋的现状，但与本案无关联性。原告提供的证据八危房鉴定，与本案无关联。原告提供的证据九，能够证明涉案土地及相邻地块的来源及性质演变过程。原告提供的证据十，能够证明涉案建筑最初于2005年10月建成的事实。原告提供的证据十一证明，证明由原告本人出具，虽然加盖了武汉市新航运贸有限责任公司印章和铁甲村委会的签名，但证人未出庭作证，亦未提交其身份情况证明，新航运贸公司至今是否存在均不能证实，该份证据不足以证实涉案建筑物为第三人所有及建筑物合法性的相关事实。
经审理查明，2005年10月，原告祝春华以照顾无子女的伯母廖泉香为由，在没有按照《中华人民共和国城市规划法》第三十二条申请取得建设工程规划许可证和其他有关批准文件的情况下，在原告所有的97号房屋北侧违法建设本案附属建筑。2016年10月26日，原告对其97号主体房屋进行改建的同时，对本案附属建筑一并翻新改建，也未按照《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定申请取得建设工程规划许可证。2017年5月5日，武汉市新洲区国土资源和规划局作出新土规认字（2017）002号违法建设认定书，认定该附属建筑未取得建设工程规划许可证，属违法建设。目前该附属建筑正出租用于餐馆经营，并非用于第三人廖泉香居住。
2017年5月11日，被告新洲区城管局基于武汉市新洲区国土资源和规划局的违法建设认定，在经过现场勘验、拍照，对原告进行调查制作询问笔录，经内部依法定程序审批的基础上，根据城乡规划法第六十四条、市控违办法第二十一条的规定，对原告祝春华作出（新城执）拆决字[2017]第5-009号违法建设限期拆除决定书，责令原告祝春华于2017年5月16日之前自行拆除其位于新洲区邾城街××大道××里××号主体建筑以北占地18.2875平方米的附属建筑。该决定告知了原告申请复议、诉讼的途径和期限，并通过邮政快递方式送达给原告。
2017年6月12日，原告祝春华向被告新洲区政府申请行政复议，被告新洲区政府收到申请后依法受理。被告新洲区政府受理后于次日向被告新洲区城管局送达了行政复议答复通知书，被告新洲区城管局于同年6月19日向被告新洲区政府提交了行政复议答复书及作出限拆决定的证据、依据。被告新洲区政府经审查，于同年8月7日根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定，作出新政复决字[2017]10号行政复议决定书，决定书维持了被告新洲区城管局作出的（新城执）拆决字[2017]第5-009号违法建设限期拆除决定书。该复议决定书于同年8月10日直接送达给原告祝春华。原告祝春华不服，于同年8月22日向本院提起诉讼。
本院认为，根据《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》、湖北省人民政府办公厅《关于进一步推进和规范相对集中行政处罚权工作的通知》关于开展相对集中行政处罚权工作的有关规定及《武汉市城市管理相对集中行政处罚权办法》第三条“区城市管理执法部门负责本辖区内城市管理相对集中行政处罚权的具体实施工作”和市控违办法第八条“城市管理执法部门负责依法查处未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的……建筑物、构筑物或者其他设施”的规定，被告新洲区城管局依法具有对辖区内违法建设进行查处的职权。本案中，原告未取得建设工程规划许可证进行建设和改建，其违法建设并经新洲区国土资源和规划局认定，故被告有对其进行查处的职权。
针对本案当事人的诉讼请求及争议焦点问题，本院作如下认定：
一、关于被告新洲区城管局作出限期拆除决定，认定违法主体是否正确及违法事实是否清楚的问题。
本院认为，涉案建筑物的最初建设和后来的翻修行为，均为本案原告祝春华所为，这一点原告在被告新洲区城管局提供的调查笔录中已明确陈述。该建筑物并非用于第三人廖泉香居住，而是用于经营餐馆，原告也一直在以自己的名义对该附属建筑物的限期拆除主张权利，故被告新洲区城管局将原告祝春华作为违法行为人进行立案查处，并无不当之处。原告虽称涉案建筑为其伯母所有，但既未提供土地权属证明，也未提供其他相关批准文件予以证实，相反其提供的土地登记审批表中宗地略图中显示：原告祝春华97号房屋北侧为通道，并没有显示建筑物或权利人。原告祝春华仅凭自己出具的加盖证明公司印章的一份证明，欲证明涉案建筑物属第三人所有的主张，依据不充分。涉案建筑物的建设和翻修未取得建设工程规划许可证的事实，原告在调查笔录中亦予以认可，相关职能部门亦予以认定，其被认定为违法建设，事实清楚，证据充分。
二、关于被告新洲区城管局作出限期拆除决定，适用法律是否正确的问题。
本院认为，涉案建筑物的最初建设和后来的翻修行为，原告事前均未取得建设工程规划许可证，至今亦未补办相关的法定审批手续，没有取得使用土地的权利凭证，该建筑物属违法建设事实清楚。为了有效纠正违法建设泛滥的局面，恢复城乡正常的规划秩序，目前普遍的做法是，承认违法建设的存在属于违法行为的持续状态，被告新洲区城管局适用现行有效的法律和规章对本案违法建设进行查处，适用法律正确。
三、关于被告新洲区城管局作出限期拆除决定，行政程序是否合法的问题。
本院认为，被告新洲区城管局作出限期拆除决定之前，虽然未制作并送达书面的违法行为告知书，告知原告享有陈述、申辩的权利，但被告新洲区城管局在对原告进行调查，制作调查笔录时，明确告知原告祝春华本案违法事实、所依据的法律、规章及拟处理意见，并听取了原告的申辩。以上告知事实在被告新洲区城管局提供的调查笔录中予以明确记载，虽然程序上不够规范，存在一定瑕疵，但对原告的实体权利并未造成实际影响，不足以影响被诉行为程序上的合法性。
四、关于被告新洲区政府作出维持行政复议决定，是否遗漏第三人、程序是否合法的问题。
本院认为，原告祝春华在复议程序中，其提交的复议申请上虽将廖泉香列为第三人，但并非廖泉香本人主动申请参加复议程序，被告新洲区政府在复议程序中，对申请人、被申请人及第三人的罗列，有审查确定的权利。被告新洲区政府经审查后，认为原告没有证据证实廖泉香与本案存在利害关系的，可以不将其列为第三人。被告在复议程序中未将廖泉香列为第三人，程序上并无不当之处。被告新洲区政府受理原告复议申请后，在法定期间内送达、审查、作出决定并送达，符合《中华人民共和国行政复议法》的相关程序规定。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告祝春华的诉讼请求。
本案案件受理费50元，由原告祝春华负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。
审 判 长 刘小燕
人民陪审员 商红卫
人民陪审员 吴华林
二〇一七年十二月十五日
书 记 员 隗 岚