浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（20170）浙01民终1622号
上诉人（原审被告）：林清辉，男，1964年4月5日出生，汉族，住浙江省苍南县。
委托诉讼代理人：邵书砚，浙江盈轩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴小飞，男，1981年10月17日出生，汉族，住浙江省衢州市衢江区。
委托诉讼代理人：毛利忠，浙江九段律师事务所律师。
上诉人林清辉因与被上诉人吴小飞合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初5430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定如下事实：2012年2月18日，经浙江创建励国投资管理有限公司介绍，吴小飞作为甲方、林清辉作为乙方共同签订《协议书》一份，约定由甲方出资150万元，委托乙方在中国证券市场进行A股股票交易，同时乙方出资保证金30万元，在180万出资额内进行实盘交易；协议期3个月，自2012年2月21日至2012年5月20日；为减少甲方的资金风险，乙方同意，当亏损资金达乙方保证金的50%，即股票账户股票市值及动态资金总额低于165万元时，乙方接到甲方电话后应及时追加资金，以保证总额不低于165万元；如乙方未及时追加资金，导致亏损资金达乙方保证金的30%，即资金总额低于160万元时，乙方应停止操作并平清所有持仓，否则甲方无需经乙方同意即可强制平仓；甲方平仓后，取得原始资本150万元，剩余资金归乙方所有。
2012年2月26日，吴小飞作为甲方、林清辉作为乙方按同一版本再次签订《协议书》1份，约定：由甲方出资500万元，乙方出资保证金100万元；协议期3个月，自2012年2月27日至2012年5月26日。
两份协议书签订后，吴小飞和林清辉均履行了初始出资义务，林清辉操作吴小飞提供的证券账户进行A股股票交易。除前述协议外，双方共同确认还存在其他未签订协议的股票配资。后因股票亏损过高，吴小飞将林清辉操作的相关股票账户强制平仓，双方对吴小飞的亏损金额进行了结算。2014年8月9日，吴小飞作为甲方、林清辉作为乙方共同签订《还款协议》1份，在协议中明确乙方共计向甲方借款52.5万元用于买卖股票投资，乙方前期已归还5.5万元，剩余47万元借款，双方协商还款事宜并签订还款协议，约定：乙方自2014年8月25日起每月25日前最低归还甲方1万元，最迟于2016年8月24日前还清全部借款；如乙方在还款期内逾期还款，甲方可以立即追偿所有借款，之前所有还款当作利息，不计归还本金；所产生的诉讼费、律师费、利息等一切费用，均由林清辉承担。该《还款协议》签订后，林清辉不曾归还分文。
2016年4月22日，吴小飞与浙江泽厚律师事务所就本案委托代理事宜签订了《民事委托代理合同》，约定：该所接受吴小飞的委托，指派毛利忠律师为吴小飞本案一审诉讼代理人，律师费1万元，于合同签订三日付清。此后，吴小飞支付了律师费1万元，律师事务所开具了相应增值税发票。
以上事实有《还款协议》、《民事委托代理合同》、增值税普通发票、《协议书》等证据及当事人在审理中的陈述在案佐证。
原审法院审理认为：如前所述，吴小飞和林清辉进行股票配资合作，林清辉负责股票实盘操作，后于强制平仓后与吴小飞就股票亏损情况做出结算，并据此签订了《还款协议》。林清辉主张其系在吴小飞强迫下签订《还款协议》，但并未提供证据加以佐证，故该院对此陈述不予采信，《还款协议》对吴小飞和林清辉均具有法律约束力。吴小飞和林清辉在协议中确认，林清辉尚欠吴小飞借款47万元，即双方共同明确了上述款项的性质为借款。林清辉向吴小飞借款，理应按约及时归还，但林清辉至今未能履行还款义务，故吴小飞要求林清辉归还借款47万元的诉请，具有事实和法律依据，该院予以支持。根据《还款协议》的约定，因林清辉逾期还款，吴小飞诉至法院所产生的律师费由林清辉承担，故吴小飞有权要求林清辉支付律师代理费1万元。协议还约定，林清辉应当自2014年8月25日起于每月25日前最低归还吴小飞1万元，如有逾期，林清辉可立即追偿所有借款。因林清辉签订协议后分文未还，故根据协议约定，所有借款于2014年8月25日提前到期，吴小飞可自2014年8月26日起按照中国人民银行同期同档次贷款年利率6%的标准向林清辉主张逾期利息损失，经计算为50760元（暂计至2016年6月12日）。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条之规定，于2016年12月20日作出如下判决：一、林清辉于判决生效之日起十日内归还吴小飞借款470000元、支付逾期利息损失50760元（暂计至2016年6月12日），2016年6月13日起至实际还款之日止的逾期利息损失，按照未还借款金额和年利率6%另行计算支付；二、林清辉于判决生效之日起十日内支付吴小飞律师代理费10000元；三、驳回吴小飞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9114元减半收取4557元，由吴小飞负担92元，林清辉负担4465元。
上诉人林清辉不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定林清辉与吴小飞之间存在民间借贷关系，属事实认定错误，证据审查不清。首先，林清辉与吴小飞之间根本不存在民间借贷关系，林清辉提交的《风险担保协议书》、《协议书》、《收据》可证明其与吴小飞的资金往来是基于双方股票配资合作关系，而非民间借贷关系。实际上吴小飞与林清辉是共同投资，且吴小飞还提供管理费委托林清辉进行股票实际操作。股票投资高收益的同时也存在着高风险，林清辉作为股票的实际操作人不能保证一直有收益，吴小飞应早已深谙此理，当风险来临时，吴小飞亏损的同时，林清辉亦亏损，吴小飞不能将亏损的额度转嫁在一个管理者的身上。其次，在一审中，吴小飞仅提供《还款协议》不足以证明其履行了款项交付义务，更何况该份协议书系林清辉在吴小飞的强迫下不得已签订。根据我国相关法律法规的规定，民间借贷的法律关系，有以下几大要素：“借贷的合意、借款的事实、未归还或归还的事实”，其中借贷的合意即表示双方要求有借款合同或协议或借条等书面或口头约定，借款的事实即表示借款人有支付的凭证。但在本案中，吴小飞既未提供借款的协议又未提供打款的凭证，仅提供强迫林清辉签订的《还款协议书》，一审法院据此认定吴小飞已履行完款项交付义务，林清辉与吴小飞之间存在民间借贷关系，属事实认定错误。最后，在一审中，林清辉从未承认过吴小飞出借款项给林清辉进行股票投资，仅表示吴小飞委托自己进行股票投资，林清辉自己的资金和吴小飞混同进入一个相同的账户进行股票操作。然而原审法院在答辩环节就认定“因炒股所需，原告出借款项给被告”，又在法院认定环节，在未对证据进行核查的情况下，直接认定“后因股票亏损过高，原告将被告操作的相关股票账户强制平仓，双方对原告的亏损金额进行结算，并签订《还款协议》”，属于事实认定错误。
二、《还款协议》系吴小飞强迫林清辉签订，内容失实，故其要求林清辉支付吴小飞支付的律师费的要求不当。
综上，原审中法院仅凭吴小飞提供的《还款协议》就认定林清辉与吴小飞之间存在民间借贷关系，属于事实认定错误。林清辉与吴小飞之间存在的是委托与被委托的股票合作关系。请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回吴小飞的全部诉讼请求，并由其承担本案一审、二审诉讼费用。
被上诉人吴小飞在审理中答辩称：一审判决认定事实正确，法律适用恰当，林清辉的上诉理由不能成立。一、本案民间借贷法律关系清楚明确。双方签订的协议书明确约定吴小飞出借资金给林清辉炒股，在按照协议履行后，林清辉最终存在亏损，对吴小飞亦造成亏损，双方就亏损金额进行了结算，签订《还款协议》明确林清辉向吴小飞借款52.5万元，前期归还5.5万元，剩余47万元，并约定如何归还该些借款等等，这些事实充分表明借贷法律关系的客观性，林清辉提出的共同投资关系没有法律依据。林清辉称吴小飞提供管理费给林清辉、林清辉系管理者的说法完全不符合客观事实，亦未有证据证明。
二、本案借贷行为真实发生及履行。双方签订的协议书以及此后的实际履行，以及多次的借款炒股，吴小飞的出借资金均实际支付到位，包括林清辉的自有资金亦到位，这是基本的事实，不然协议无法履行。此后双方签订的《还款协议》进一步确认了借贷的实际发生。一审时林清辉即已确认向吴小飞借款炒股以及资金到位的事实，林清辉在二审时予以否认，显然违背客观事实，更有失基本诚信。
三、林清辉多次声称《借款协议》系被迫签订的，但未提供任何依据，亦不符合事实。事实上，基于前期借款炒股后亏损的实际，双方依据协议进行结算，均是客观事实的反映，不存在吴小飞强迫其签订协议的情况，更没有需要强迫签订的理由。在前期的借款炒股过程中，林清辉亦有盈利几十万的事实，因而存在亏损需要承担亦是其合同义务。
四、《还款协议》充分证明了本案的借贷事实及林清辉需要还款之义务，但一审法院并非仅凭该《还款协议》作出判决，而是全面查实了本案的前后事实，并结合其他证据综合评判后作出的判决，该判决全面客观，裁判恰当，法律适用正确。
综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。在一审中，吴小飞认可林清辉初期按月利率2.7%、后期按月利率2.5%支付利息或管理费，但辩称该款项实际系创建励国投资管理有限公司收取，林清辉汇入吴小飞账户是为了操作方便，吴小飞收款后已经转交创建励国投资管理有限公司。对此本院认为，股票融资合同的当事人为吴小飞和林清辉，且该款项汇入吴小飞个人账户，故应认定该款项系林清辉向吴小飞支付。
本院除对原审法院认定的事实予以确认外，另查明：在股票融资合同期间，林清辉第一个月按月利率2.7%、后期按月利率2.5%向吴小飞支付了利息或管理费。
本院认为：根据查明的事实，本案系林清辉与吴小飞之间因场外股票融资合同产生的纠纷。本院根据查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更本案案由为合同纠纷。根据我国证券法的规定，股票融资服务，属于国家特许经营的金融业务，应当经国务院证券监督管理机构批准。林清辉与吴小飞之间订立的《协议书》为场外股票融资合同，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）项的规定，属无效合同。吴小飞提交的《还款协议》系双方基于无效的股票融资合同进行的结算，该协议载明的债务金额对林清辉没有法律约束力。双方因股票融资合同产生的权利义务及民事责任应按照无效合同的规定进行处理。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据上述法律规定及《协议书》第五条第6项的约定，林清辉应向吴小飞返还借款本金，并按中国人民银行同期贷款利率赔偿其利息损失。吴小飞按月利率2.7%、2.5%收取的利息或管理费，超过中国人民银行同期贷款利率的部分应抵充损失。
《民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据股票融资合同的约定，本案股票交易账户和银行账户均由吴小飞提供，其有义务提供损失计算依据及有关交易的证据，以证明其实际遭受的损失。因吴小飞未能提交股票平仓时的相关交易资料，不能证明股票平仓市值加上林清辉已支付的利息等款项之和，少于林清辉应返还的借款本息而遭受损失。根据民事诉讼举证责任分配规则，吴小飞应承担不利的后果。
综上，吴小飞的诉讼请求事实依据不足，本院对林清辉的上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项、第（五）项，第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、撤销杭州市西湖区人民法院（2016）浙0106民初5430号民事判决；
二、驳回吴小飞的诉讼请求。
案件受理费9114元，减半收取4557元，由吴小飞负担；二审案件受理费9114元，由吴小飞负担。林清辉于本判决生效后十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审判长 黄江平
审判员 崔 丽
审判员 朱晓阳
二〇一七年十二月十四日
书记员 周治平