江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏04民终3162号
上诉人（原审被告）：海盐金龙塑业有限公司，住所地浙江省海盐县百步镇横港工业园区。
法定代表人：朱条娟。
委托诉讼代理人：钱家平，浙江中禾律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蔡中华，浙江中禾律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：欧普照明股份有限公司，住所地上海市浦东新区龙东大道6111号1幢411室。
法定代表人：王耀海，该公司董事长。
委托诉讼代理人：翟明跃，山东昌平律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王燕，山东昌平律师事务所律师。
原审被告：武进区湖塘郎能集成吊顶经营部，住所地江苏省常州市武进区湖塘镇纺织城D11幢115号。
经营者：郭瑞好，男，1976年5月19日出生，户籍地浙江省文成县，住江苏省常州市武进区。
上诉人海盐金龙塑业有限公司（以下简称金龙塑业公司）因与被上诉人欧普照明股份有限公司（以下简称欧普公司）、原审被告武进区湖塘郎能集成吊顶经营部（以下简称郎能经营部）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2017）苏0412民初516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2017年11月2日组织询问本案当事人。本案现已审理终结。
金龙塑业公司上诉请求：1、依法撤销常州市武进区人民法院（2017）苏0412民初516号民事判决书；2、依法驳回欧普公司对金龙塑业公司在一审中的全部诉讼请求；2、两审费用全部由被上诉人欧普公司负担。
事实与理由：一、金龙塑业公司并未侵害欧普公司的商标权、也没有不正当竞争行为。1、欧普公司在一审中诉称金龙塑业公司侵害了其注册商标专用权，但是金龙塑业公司只是一家生产灯具的公司，本身就有自己的经营业务，上诉人并不生产涉案产品的外包装纸箱，也从未使用过该外包装纸箱，当然包装箱里面的的涉案产品也不是上诉人提供的。2、金龙塑业公司与原审被告郎能经营部（经营者郭瑞好）互不认识，更无业务往来，这一事实可以从一审庭审中郭瑞好的当庭陈述中得到印证。而且，根据郭瑞好自己提交的证据材料显示，其销售的案涉产品均是从一家名为“海盐英瑞电器厂”进货，并不是从金龙塑业公司处进货，金龙塑业公司与“海盐英瑞电器厂”无业务往来也并不认识。至于“海盐英瑞电器厂”擅自冒用上诉人企业字号的行为，上诉人已向海盐工商部门举报并请求依法查处。3、本案中金龙塑业公司并未参与涉案侵权产品及其外包装的生产销售，也对另一被告的侵权行为不知情，直到上诉人收到法院材料后才知道自己莫名其妙卷入本起纠纷中。对此，上诉人积极应诉，并向海盐工商部门举报他人侵害、冒用企业字号的行为。4、本案一审不应让上诉人来证明“我没有侵害欧普公司的商标权”，上诉人既不应该也无能力对“消极事实”承担证明责任。上诉人曾在一审庭审中邀请在场所有人员随时对金龙塑业公司进行实地查证是否存在涉案侵权行为，现上诉人仍对二审审判人员提出邀请：对金龙塑业公司进行实地查证是否存在涉案侵权行为。
二、本案中上诉人并没有参与他人侵权行为，故不应当承担赔偿责任。本案中案涉产品的生产、销售过程上诉人均未参与，至于别人如何生产、销售案涉侵权产品上诉人也并不知情，该事实可以和郭瑞好的当庭陈述与其提交的证据材料相互印证。但是一审法院居然判决上诉人承担他人行为所导致的侵权责任，这不能让上诉人心服口服。
综上所述，上诉人认为，原判决认定事实错误，一审法院的判决属于错误判决。因此请求二审法院查明事实，依法撤销原判。
被上诉人欧普公司辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，判决结果正确。一、原审法院认定上诉人为涉案产品的生产者事实清楚，证据充分。具体理由如下：1、涉案侵权产品的外包装标注有被告企业名称、地址、电话。上述标注信息和上诉人网站上标注信息相互对应。作为普通的销售者及被上诉人均有理由相信涉案产品的生产者为上诉人；2、被上诉人在国家企业信息公示系统查询“海盐金龙塑业有限公司”的行政处罚信息，根据国家企业信息公示系统显示：2015年5月11日，金龙塑业公司曾因生产不合格嵌入式LED灯具被海盐县质量技术监督局查处，该次被查处的不合格灯具外包装上标注了“欧普集成吊顶（天津）有限公司（监制）”字样，该信息标注与本案涉案产品外包装上信息标注一致。3、涉案产品的外包装上标注的“欧普集成吊顶（天津）有限公司”系由“天津欧普集成吊顶有限公司”变更而来。2014年7月，被上诉人在上诉人处曾取证过标注“天津欧普集成吊顶有限公司”字样的灯具，并诉至济宁市中级人民法院，该案在执行阶段和解结案。现涉案产品上标注的“欧普集成吊顶（天津）有限公司监制”字样，上诉人对此称“不清楚”，缺乏可信度；4、上诉人提交的海盐县市场监督管理局“关于投诉举报的回复”无法证明涉案产品系第三方假冒。本案属于民事案件，根据“证据高度盖然性”标准，被上诉人所举证据足以证明涉案产品系被答辩人生产，上诉人口头抗辩涉案产品并非其生产、销售，并提交一份投诉回复，无法证明涉案产品确为第三方假冒。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。二、涉案产品标注侵害被上诉人欧普公司的商标权，并同时构成不正当竞争，上诉人应承担相应的赔偿责任。通过拆封侵权产品，产品左上角的标注与欧普公司的注册商标构成相似，在内部产品边框上标注“欧普电器”字样，构成了对被上诉人商标权的侵犯。产品外包装上标注有“欧普集成吊顶（天津）有限公司”，经查询，该公司已经注销。“欧普”二字并非固定词组，是经过被上诉人欧普公司的品牌推广、生产产品质量获得众多荣誉，从而使“欧普”品牌在行业内具有较高知名度。提及欧普，相关公众自然会联想到“欧普公司”及其产品。上诉人作为从事相关行业的企业对此是明知的，而且上诉人以前曾多次因为攀附答辩人的知名度而被处罚、起诉，其在本案中恶意借助“欧普”品牌获得不正当利益的目的明显，违背诚实信用原则，构成不正当竞争。三、一审法院综合被上诉人欧普公司的知名度，上诉人的侵权规模及重复侵权的主观恶性，结合答辩人维权的合理开支综合考量判决上诉人金龙塑业公司赔偿9万元是合理适当的。
原审被告郎能经营部经营者郭瑞好述称：在一审期间，我与欧普公司已达成和解，约定向其支付2万元赔偿金，故一审法院并未再判决我承担赔偿责任。我今后绝不会再销售侵害欧普公司商标权的产品。我对一审判决没有任何意见。
欧普公司向一审法院起诉请求：1、请求判令郎能经营部立即停止销售侵犯原告注册商标权的浴霸；2、判令金龙塑业公司立即停止生产、销售侵犯原告注册商标权的浴霸；3、判令金龙塑业公司赔偿欧普公司经济损失及维权合理开支共计20万元；4、本案诉讼费用由两被告承担。
一审法院认定事实：
2012年3月28日，中山市欧普照明股份有限公司经核准注册第7182788号“欧普”注册商标，核定使用于第11类商品：浴用加热器；浴室装置；浴室隔板；太阳能热水器；浴霸；沐浴用设备；灯（照明用灯）；加热装置；电加热装置（截止），有效期至2022年3月27日止。2012年10月6日，经国家商标局核准，上述商标转让给欧普照明有限公司。2013年1月8日，上述商标变更注册人名义为欧普照明股份有限公司。
2000年7月21日，中山市古镇绿明节能灯饰厂经核准注册第1424486号“”注册商标，核定使用于第11类商品：灯，日光灯管，经续展有效期至2020年7月20日止。2001年1月28日，经国家商标局核准，上述商标转让给中山市欧普照明有限公司。2003年10月31日，上述商标变更注册人名义为广东欧普照明有限公司。2007年3月7日，上述商标转让给中山市欧普照明股份有限公司。2012年10月6日，上述商标核准转让给欧普照明有限公司。2013年1月8日，上述商标变更注册人名义为欧普照明股份有限公司。
欧普公司产品曾获得了广东省著名商标、广东省名牌产品、中国名牌产品；欧普公司曾荣获2014年度家居产业杰出贡献奖、2015年中国建材家居“百强企业”、2015年度集成吊顶十大影响力品牌、全国产品和服务质量诚信示范企业（2016年3月15日）等荣誉称号。
2016年9月30日，莱芜市莱城区金盾知识产权服务中心受原告欧普公司委托，向山东省莱芜市凤城公证处提出保全证据的申请。2016年10月8日，在山东省莱芜市凤城公证处公证人员监督下，莱芜市莱城区金盾知识产权服务中心委托代理人王守贞来到常州市武进区湖塘镇纺织城D11-15号的“美家吊顶”门市部购买了标有“欧普集成吊顶（天津）有限公司（监制）”字样的浴霸及标有“OPPLE欧普集成吊顶”字样的排风扇各一台，王守贞当场取得该店营业员出具体的“郭瑞好”名片一张、POS机刷卡凭条一张及《收款收据》一张（盖有“武进区湖塘郎能集成吊顶经营部”印章）。王守贞对该店铺外景拍摄照片一张。上述行为结束后，王守贞在公证人员监督下，对上述物品拍摄照片十三张，公证人员将所购物品进行封存，并制作工作记录一份，王守贞及公证员分别签名确认。山东省莱芜市凤城公证处于同年11月11日为此出具（2016）莱凤城证民字第1180号公证书。欧普公司当庭出示（2016）莱凤城证民字第1180号公证书所附实物,内有带包装的浴霸和排风扇各一台，该浴霸外包装正面下方标有“欧普集成吊顶（天津）有限公司（监制）”字样，侧面下方标有“欧普集成吊顶（天津）有限公司（监制），制造商：浙江海盐金龙塑业有限公司，地址：百步镇五丰开发区，电话：0573-8678×××3”字样，打开产品外包装，内有浴霸一台及相关配件，浴霸下围标有“欧普电器”字样。另欧普公司提供金龙塑业公司官网上所显示的其公司地址：海盐五丰工业园，联系电话为0573-8678×××3，注册地址：百步镇横港工业园，经营范围：塑料制品（不含废旧塑料加工及其他需前置审批项目）、金属包装容器、灯具、LED灯制造、加工；分支机构经营场所设在海盐县××××号。
一审法院另查明，山东省济宁市中级人民法院（2014）济民三初字第310号民事判决书载明：欧普公司与史甜甜、金龙塑业公司侵害商标权纠纷一案，经审理认为：金龙塑业公司在没有合理理由的情况下，在涉案LED平板灯外包装的醒目位置使用“天津欧普集成吊顶有限公司”字样，虽然汉字之间大小相同，但是除了“天津”作为地名，“有限公司”作为公司性质的描述，“集成吊项”在作为商品名称外，真正具有识别意义的为“欧普”二字，其具有区分产品来源的商标标识功能。涉案产品使用含有“欧普”字样的“天津欧普集成吊顶有限公司”的组合标识，且同时印有包含欧普公司的“感受”商标、“光的魅力”商标的“感受阳光的魅力”字样，侵犯了欧普公司的商标专用权。金龙塑业公司明知欧普公司“欧普”品牌的知名度，却在没有合理理由的情况下将“天津欧普集成吊顶有限公司”名称印在涉案产品包装上，容易引起相关公众误认为涉案产品与欧普公司有某种联系或关联关系。金龙塑业公司的行为违反了诚实信用原则及公认的商业道德，对欧普公司构成不正当竞争。2015年4月9日，该院依法判决金龙塑业公司赔偿欧普公司经济损失38万元，2015年7月13日，金龙塑业公司支付赔偿款33万元，欧普公司申请执行结案。
一审法院再查明，天津市欧普集成吊顶有限公司成立于2009年1月20日，后于2012年11月7日变更名称为欧普集成吊顶（天津）有限公司，法定代表人为李书军。2016年12月27日，欧普集成吊顶（天津）有限公司被注销登记。被告金龙塑业公司，成立于2006年4月9日，住所地：百步镇横港工业园区。经营范围为塑料制品（不含废旧塑料加工及其他需前置审批项目）、金属包装容器、灯具、LED灯制造、加工；分支机构经营场所设在海盐县××××号。
一审法院还查明，被告金龙塑业公司于2017年3月10日向海盐县市场监督管理局举报，该局于当月20日回复（《关于投诉举报的回复》）：你公司举报：海盐英瑞电器厂，负责人杨建林，注册地址为海盐沈荡工业园区，冒充你公司名义生产假冒电器。产品上标注：欧普集成吊顶（天津）有限公司（监制），制造商：浙江海盐金龙塑业有限公司，地址：百步镇工业园区，电话：8678×××3。经调查，海盐英瑞电器厂是一个未经注册的企业，负责人叫杨建林的也没有在我局的准入系统中有过登记信息，同时我们也去沈荡工业园区进行走访调查摸底，也没有听到有关你公司所诉假冒人的信息。鉴于上述情况，我局建议你公司进一步提供相关的信息，我局也进一步加强对此信息的调查核实，如发现情况我局及时进行打击，并通报你公司，以保护正当权利人的利益。
诉讼中，欧普公司与郎能经营部就本案的赔偿事宜在本院（2017）苏0412民初500号一并达成和解意见，故在本案中欧普公司不作赔偿诉请要求。另欧普公司称其为本案诉讼支出费用若干：包括购买被诉侵权产品费用500元、公证费每件800元、律师费12000元、差旅费2000元。但律师费和差旅费未有票据提供佐证，请求一审法院酌定考虑。
一审法院认为：
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接的利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。本案中，金龙塑业公司认为涉案外包装内的产品与其无关，金龙塑业公司不是本案适格的被告主体。而欧普公司举证证明涉案外包装所标注的企业名称、联系电话、联系地址等内容与金龙塑业公司的相关信息基本一致，由此欧普公司起诉金龙塑业公司符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的“有明确的被告”。虽然金龙塑业公司辩称其未印刷涉案产品外包装，也未生产涉案外包装内的产品，但其所提供的海盐县市场监督管理局《关于投诉举报的回复》，并不足以支撑其相关信息被冒用的辩称意见。再结合金龙塑业公司曾涉诉的（2014）济民三初字第310号民事判决中，曾在外包装上标注“天津欧普集成吊顶有限公司”与本案外包装所标注的“欧普集成吊顶（天津）有限公司”系同一公司的名称变更等情形综合分析考量后，一审法院认为，金龙塑业公司应对涉案产品外包装的相关标注信息系被冒用承担举证不能的法律后果，故一审法院对其所辩称的其不是本案适格被告主体的意见不予采纳。
根据相关规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同、近似的商标，在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，原告系第7182788号“欧普”、第1424486号“”注册商标专用权人，其合法权益依法受法律保护。金龙塑业公司在涉案产品上标注“欧普电器”字样，容易使相关公众误以为该产品与欧普公司商品之间存在特定的联系，容易导致混淆，属侵犯注册商标专用权的行为。
另涉案产品的外包装标注“欧普集成吊顶（天津）有限公司”字样，虽然汉字之间大小相同，但是除了“天津”作为地名，“有限公司”作为公司性质的描述，“集成吊顶”作为商品名称外，真正具有识别意义的为“欧普”二字，而“欧普”品牌产品及相关商标曾获得多项荣誉，在行业内具有了较高的知名度。因此，“欧普”二字作为一个具有较强的独创性和显著性的非特定含义的固定词组，经原告欧普公司长时间宣传和使用，“欧普”不仅仅是一个字号，而更多地承载了原告欧普公司较强的市场竞争力和广泛影响力。提到“欧普”相关公众自然会联想到欧普公司及其产品，“欧普”二字具有区分产品来源的商标标识功能。金龙塑业公司作为照明器具的经营者，在生产、销售与原告欧普公司同类商品时，理应知晓原告字号及商标在行业内的知名度及影响力，涉案产品外包装使用含有“欧普”字样的“欧普集成吊顶（天津）有限公司”的组合标识，被告金龙塑业公司具有借助“欧普”知名品牌获取不当经济利益的目的，明显存在攀附欧普公司商誉的故意，有违诚实信用原则，构成不正当竞争。综上，一审法院对欧普公司诉请金龙塑业公司停止生产、销售侵犯原告注册商标专用权的浴霸行为并赔偿损失及合理维权开支费用的主张予以支持。郎能经营部未能提供销售涉案商品的合法来源，侵犯了原告的注册商标专用权，应承担停止侵权的民事责任。
关于赔偿数额，因欧普公司未能举证证明其因侵权行为所遭受的具体损失，亦未能提供金龙塑业公司侵权获利的证据，欧普公司请求适用法定赔偿。一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为的性质、侵权商品的价值、欧普公司经营规模以及欧普公司为制止侵权行为产生的合理费用等因素，酌情确定金龙塑业公司赔偿原告经济损失及合理开支计90000元。
一审法院判决：一、武进区湖塘郎能集成吊顶经营部立即停止销售侵犯欧普照明股份有限公司注册商标专用权的浴霸的行为；二、海盐金龙塑业有限公司停止生产、销售侵犯欧普照明股份有限公司注册商标专用权的浴霸的行为，并于本判决生效之日起十日内赔偿欧普照明股份有限公司经济损失及维权合理开支计90000元；三、驳回欧普照明股份有限公司的其余诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据，且对一审查明事实均无异议，本院对一审查明的事实亦予确认。二审经查阅卷宗并询问本案当事人，另查明以下事实：
根据国家企业信息公示系统显示：2015年5月11日，海盐县质量技术监督局对金龙塑业公司生产的不合格嵌入式LED灯具进行查处，并于2015年7月8日作出相应行政处罚决定，该次被查处的不合格灯具外包装上标注了“欧普集成吊顶（天津）有限公司（监制）制造商：浙江海盐金龙塑业有限公司”字样，该信息标注与本案涉案产品外包装上信息标注一致。
本院认为：
首先，根据在案证据足以认定金龙塑业公司为涉案侵权产品的生产者、销售者。本案中，欧普公司通过公证保全取得了外包装标有“欧普集成吊顶（天津）有限公司（监制）”字样的涉案产品，且该包装内浴霸上亦标有“欧普电器”字样，该涉案产品外包装上所标注的制造商信息均与上诉人完全一致，结合经营常理，可以认定涉案产品是由金龙塑业公司制造，其主张系他人在涉案产品上擅自冒用其企业名称，应承担行为意义上的举证责任，否则依法承担举证不能的不利后果；况且，金龙塑业公司曾生产、销售过使用“欧普集成吊顶（天津）有限公司”企业名称变更前的企业名称的侵权产品，该项事实已被生效裁判文书所确认，此后其因其他事实被行政处罚，而相关产品上仍同样使用了与涉案产品一致的信息。结合以上证据，足以认定涉案被控侵权产品系由上诉人制造。上诉人所提交的海盐县市场监督管理局《关于投诉举报的回复》无法将本案的侵权行为指向其他主体，显然不足以支持其关于“涉案产品系他人冒用其企业名称”的主张，故一审法院就该该事实的认定具有充分依据。
其次，本案中，欧普公司系第7182788号“欧普”注册商标专用权人，其合法权益依法受法律保护。金龙塑业公司在其生产的涉案产品上标注“欧普电器”字样，属于未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，应依法认定为侵犯注册商标专用权。
最后，涉案产品的外包装标注“欧普集成吊顶（天津）有限公司”字样，其中“天津”为行政区划，“集成吊顶”表明了所在行业，“有限公司”系其组织形式，故仅有“欧普”二字具有识别意义，而原告的“欧普”品牌产品及相关商标曾获得多项荣誉，在行业内具有了较高的知名度，因此，“欧普”二字作为一个具有较强显著性的臆造词，经相关权利主体长期宣传和使用，该字号已经具有一定市场知名度，为相关公众所知悉，应依法认定为反不正当竞争法第五条第三项规定的“企业名称”，具有识别经营者的作用。金龙塑业公司作为照明器具的经营者，在生产、销售与原告欧普公司同类商品时，理应知晓原告字号及商标在行业内的知名度及影响力，涉案产品外包装使用含有“欧普”字样的“欧普集成吊顶（天津）有限公司”这一企业名称，金龙塑业公司具有攀附欧普公司商誉的明显故意，有违诚实信用原则，构成不正当竞争。
因此，一审法院在综合考虑了涉案注册商标及欧普公司的知名度、侵权行为的性质、金龙塑业公司的经营规模以及欧普公司为制止侵权行为产生的合理费用等因素后所酌情确定的90000元赔偿数额并无不当。
综上所述，金龙塑业公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费按照金龙塑业公司不服一审判决部分的上诉请求数额确定为2050元（上诉人已预交4300元），由上诉人金龙塑业公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕福清
审 判 员 时 坚
审 判 员 刘 颖
二〇一七年十一月三十日
法官助理 刘白宇
书 记 员 陈煜雪