黑龙江省鸡西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑03民终760号
上诉人（原审被告）:吴永彬，男，汉族，1978年3月10日出生，兴发房地产职工，住虎林市。
委托诉讼代理人：张志喜，虎头法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：邢凯，男，1968年8月28日出生，汉族，虎林市公安局交警大队干警，住虎林市。
被上诉人（原审原告）：张志秋，男，1972年9月29日出生，汉族，虎林市车站货物处干部，住虎林市。
委托诉讼代理人：邢凯，男，1968年8月28日出生，汉族，虎林市公安局交警大队干警，住虎林市。
被上诉人（原审原告）：刘丽红，女，1970年5月11日出生，汉族，无职业，住虎林市。
委托诉讼代理人：邢凯，男，1968年8月28日出生，汉族，虎林市公安局交警大队干警，住虎林市。
被上诉人（原审原告）：王浩，女，1976年7月24日出生，汉族，虎林市宝东镇中学教师，住虎林市。
委托诉讼代理人：王连全，男，1974年9月22日出生，汉族，无职业，住虎林市。
委托诉讼代理人：邢凯，男，1968年8月28日出生，汉族，虎林市公安局交警大队干警，住虎林市。
被上诉人（原审原告）：戴玉贤，女，1944年9月6日出生，汉族，退休干部，住虎林市。
委托诉讼代理人：刘向岳，男，1977年10月17日出生，汉族，虎林市交通运输局干部，住虎林市。
委托诉讼代理人：邢凯，男，1968年8月28日出生，汉族，虎林市公安局交警大队干警，住虎林市。
被上诉人（原审被告）：虎林市商务局，住所地虎林市。
法定代表人：肖培武，该局局长。
委托诉讼代理人：吕凯，该局事务秘书。
委托诉讼代理人：马忠贵，黑龙江雪原律师事务所律师。
上诉人吴永彬（原虎林市兴达建筑工程有限公司、以下简称兴达公司）因与被上诉人邢凯、张志秋、刘丽红、王浩、戴玉贤、虎林市商务局（以下简称商务局）财产损害赔偿纠纷一案，不服黑龙江省虎林市人民法院（2016）黑0381民初127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴永彬及其委托诉讼代理人张志喜，被上诉人邢凯，被上诉人张志秋、刘丽红、王浩、戴玉贤的委托诉讼代理人邢凯，被上诉人商务局委托诉讼代理人马忠贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴永彬上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不承担五被上诉人住宅楼保修责任。2.被上诉人承担一、二审案件受理费和鉴定费用。事实和理由：1.邢凯等五被上诉人与被上诉人商务局之间是商品房买卖合同关系，兴达公司是施工人，邢凯等五被上诉人与兴达公司不存在合同关系，根据合同相对性原则，兴达公司不应作为本案的被告，主体不适格。2.邢凯等五被上诉人无证据证实自楼房竣工验收之日至起诉之日7年半的时间内向兴达公司主张过质量瑕疵的权利，一审仅凭其陈述认定5年保修期间内向兴达公司主张过权利错误。3.鉴定结论不应作为证据使用。鸡西市司法局出具的鸡司鉴投复（2014）第1号答复已认定一人勘验不符合《司法鉴定程序通则》第十九条的规定，该答复具有法定效力，证明力大于刘艳军笔录、鉴定中心卷宗和说明书的证明力。鉴定中心鉴定业务范围除涉案建设工程造价、建设工程质量外，没有涉案其他物品价格鉴定的资质，且答复已认定鉴定书所鉴定事项，其中涉案灯具、地板等属超范围鉴定。鉴定情况说明书写明“被鉴定的建筑物房面防水、保温不合格仅指鉴定时即2011年12月份当时的情况，对竣工验收时是否合格不涉及”，一审却依据鉴定意见书认定在建造楼房时工程质量不合格，采信刘艳军本人的询问笔录，不采信上述说明错误。工程造价和工程质量是两个鉴定事项，同一鉴定事项应由两名司法鉴定人进行鉴定，该两项鉴定应由四人完成，鉴定意见书只有三人签字不符合法律规定。4.（2015）黑监民再字第24号民事裁定书已认定鉴定程序不合法，鉴定意见不能在本案中作为证据使用，且认定该案已超出5年的保修期限，该裁定书具有法定既判力，对一审法院具有法定的拘束力，一审法院却对该有效裁定视而不见错误判决，应依法纠正。
邢凯、张志秋、刘丽红、王浩、戴玉贤辩称，1.上诉人在一审提交的《竣工工程验收报告》既没有建设单位负责人和经办人签名，也没有监理单位和设计单位的公章；而邢凯等五被上诉人提交的《竣工工程验收报告》虽没有建设单位负责人和经办人签名，但有监理单位和设计单位的公章。出现两个不同版本，因此，《竣工工程验收报告》不能证明工程经过验收。2.鸡西科法司法鉴定中心现场勘验时有一审法院工作人员、邢凯等五被上诉人、司法鉴定人到场。法院通知上诉人到场，上诉人拒不到场。现场勘验工作是否合法，是由委托和组织实施的一审法院负责审查和监督。省院裁定查明鸡西科法司法鉴定中心现场勘验工作仅由一名鉴定人员完成而否定鉴定意见的合法性无证据予以支持。3.鉴定机构依据委托事项出具鉴定意见，如任何一方当事人对鉴定意见的合法性、真实性有异议，可提出重新鉴定的申请。鉴定机构在一、二审及上诉人申请再审被驳回后，于2014年4月21日又出具《鉴定情况说明书》没有依据，一审法院将该说明书入卷没有法律依据。省院裁定认定鉴定程序不合法没有依据。4.邢凯等五被上诉人在2004年即发现墙体、棚顶发霉长毛，多次找商务局、兴达公司交涉，要求维修，但其找各种理由推诿、搪塞，拒不修缮处理。房屋存在偷工减料问题是鉴定机构现场勘验后才发现，是隐蔽工程部位，五被上诉人无法知晓该工程是否合格以及是否有质量问题。上诉人不能提供相关的内业资料和隐蔽工程检查验收手续，其偷工减料和欺骗行为导致邢凯等五被上诉人的合法权益常年得不到保护。5.其他答辩意见同商务局答辩意见。
商务局辩称，一审法院判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，上诉人的上诉理由不应采信。1.关于诉讼主体问题。建设工程施工合同作为一种特殊的有名合同，总体上应适用合同法的相对性原则，但实践中现行法律法规及司法解释以”突破合同相对性原则”为例外，另有基于建设工程质量不合格造成他人损害的侵权责任，不以加害人与受害人存在合同关系为前提。因此，本案适用于合同相对性原则例外的情形。上诉人建造该楼房自始房屋屋面防水、保温不合格，应当承担房屋面防水、保温的维修责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条“因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任”以及《建设工程质量管理条例》四十条、四十一条的规定，本案由上诉人作为诉讼主体符合法律规定。邢凯等五被上诉人提交的证明能够证实其自入住发现质量问题后，一直在不断寻求法律救济途径，发现质量存在问题是在质保期内，一审判决上诉人承担赔偿责任符合法律规定。另邢凯等五被上诉人与商务局形成的不是买卖合同关系，是集资建房关系，不适用合同法和最高人民法院关于商品房合同的司法解释。综上，上诉人关于诉讼主体的上诉理由不成立。2.关于保修期限的问题。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条的规定，上诉人和商务局在2011年提交的答辩状中均未提出诉讼时效问题，商务局承认邢凯等五被上诉人在2008年向政府信访要求解决，邢凯等五被上诉人自入住发现质量问题后，一直在不断地寻求法律救济途径,向相关部门投诉和举报。诉讼时效不应当从2003年12月5日起算。3.关于鉴定结论的问题。鸡西市司法局《关于万喜宏投诉鸡西市科法司法鉴定中心的答复》是行政机关对投诉人的答复，如果鉴定机构违法，行政机关只能依据相关司法鉴定管理规定，给予行政处罚。该答复明确说明对鉴定意见有异议不属于司法行政机关投诉受理范围，故不能据此否定鉴定结论的法律效力。一审法院在重审的程序中，通过补充质证的方法对鸡科鉴〔2011〕建鉴字第70号司法鉴定意见书予以采信。且上诉人在几次庭审中，均没有对该司法鉴定意见书提出重新鉴定，该鉴定意见书应当作为证据采信。综上，请求二审驳回上诉人的诉讼请求。
邢凯、张志秋、刘丽红、王浩、戴玉贤向一审法院起诉请求：1.判令二被告连带按照鉴定的结论立即维修原告的楼顶及保温，直至达到住宅的合格标准；2.判令二被告连带赔偿因房顶漏水及保温不达标导致的室内墙壁维修及财产损失，暂按10000元赔偿（实际损失以鉴定为准）；3.由二被告承担案件受理费、鉴定费及实际支出费。
一审法院认定事实，2002年外事口岸办（现商务局，以下简称口岸办）以福利集资形式建设职工住宅楼，并于2002年9月30日与兴达公司签订了建设工程施工合同，由兴达公司承揽建设该工程，施工形式为包工包料。该工程于2003年9月末竣工并交付使用，2003年10月1日经建设单位、监理单位、设计单位、施工单位验收并出具竣工工程验收报告。五原告并非口岸办职工，邢凯、刘丽红、王浩、戴玉贤通过不同途径从口岸办取得涉案房屋，张志秋从口岸办职工处取得涉案房屋，五人均办理了产权证。自2005年起，五原告先后到商务局及兴达公司处反映房屋漏水问题。因未得到解决，2011年7月11日，五原告以楼房屋顶防水保温不合格为由提起诉讼，要求商务局和兴达公司维修屋顶并赔偿损失。兴达公司表示该楼房已超过5年保修期，且其施工竣工后，商务局自行验收合格，当年出售交房给五原告。按照法律规定，建设工程经验收合格后方可交付使用。工程未验收，发包方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由发包方承担责任。商务局认为其不应承担维修及赔偿责任。另查明，2011年12月9日经五原告申请对该涉案房屋进行鉴定，鸡西市科法司法鉴定中心对该涉案房屋作出鸡科鉴[2011]建鉴字第70号鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定申请人的房屋面防水、保温不合格。2、被鉴定申请人的屋面维修至合格须全部费用数额为238547.76元。3、被鉴定申请人室内漏水、不保温造成的装修、装饰、物品损失数额分别为邢凯家损失10552.91元；刘丽红家损失2934.99元；戴玉贤家损失5480.56元；张志秋家损失5398.45元；王浩家损失5337.05元。2016年4月19日虎林市市场监督管理局准许兴达公司注销登记。2017年1月6日原告申请变更被告兴达公司为吴永彬。又查明，2012年7月9日虎林市人民法院作出（2011）虎民初字第534号民事判决后，吴永彬不服该判决、向鸡西市中级人民法院提起上诉，鸡西市中级人民法院于2013年1月31日作出（2012）鸡民终字第563号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。吴永彬不服终审判决，提出再审申请，鸡西市中级人民法院于2013年12月16日作出（2013）鸡民申字第17号民事裁定，驳回吴永彬的再审申请。经五原告申请，虎林市人民法院执行局对原兴达公司的财产进行拍卖。全部案件款268251.72元、案件受理费5324元及鉴定费用15084元已交付给五原告，现五原告用该款项已将涉案房屋修缮完毕。一审法院认为，本案中对涉案房屋进行实地勘验时由鸡西市科法司法鉴定中心鉴定人员李东科、王文香、刘艳军、刘振礼进行现场勘验，该事实有（2011）鸡中法技字第589号、[2011]建鉴字第70号司法鉴定卷宗在案佐证。且吴永彬提供的2014年4月21日鸡西市科法司法鉴定中心出具的鉴定情况说明书中第五项也明确写明实际勘验人为四位，现无有效证据证实涉案房屋是由一名鉴定人员进行勘验，故鸡科鉴[2011]建鉴字第70号鉴定意见书鉴定程序合法。根据鸡科鉴[2011]建鉴字第70号卷宗中鸡西市科法司法鉴定中心司法鉴定许可证载明的鉴定业务范围中含“建筑工程造价”，该鉴定中心依据《黑龙江省建设工程计价依据建设工程费用定额》（装饰装修工程计价定额）规定，五原告室内漏水、不保温造成的装修、装饰、物品损失进行鉴定未超出鸡西市科法司法鉴定中心鉴定范围，故鸡科鉴[2011]建鉴字第70号鉴定意见书鉴定内容合法。综上，鸡科鉴[2011]建鉴字第70号鉴定意见书本院予以采信。吴永彬作为涉案楼房的施工人，在建造楼房时工程质量不合格，该事实有鸡科鉴[2011]建鉴字第70号鉴定意见书及鉴定人员刘艳军2017年1月4日询问笔录在案佐证，足以认定。吴永彬建造该楼房自始房屋屋面防水、保温不合格，故其理应承担本案楼房屋面防水、保温的维修责任，对五原告的损失亦应承担赔偿责任。屋面防水及外墙面防渗漏工程的保修期限为5年，五原告因房屋出现质量问题后，便向二被告反映情况，要求对房屋进行维修，并未超过保修期限，故对吴永彬关于已超过保修期为由提出的抗辩主张，本院不予采信。吴永彬虽对鉴定持有异议但其明确表示不申请重新鉴定，故其异议理由本院不予采信。考虑到五原告已自行修复该涉案房屋，结合鸡科鉴[2011]建鉴字第70号鉴定意见，被告吴永彬应当向五原告支付维修费用238547.76元，并分别赔偿原告邢凯损失10552.91元、刘丽红损失2934.99元、戴玉贤损失5480.56元、张志秋损失5398.45元、王浩损失
5337.05元。被告商务局作为该楼房的建设单位，应对于屋面维修承担相应的组织及监管责任。综上所述，对于五原告的诉讼请求本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条，第一百五十五条、第二百八十一条、第二百八十二条、《建设工程质量管理条例》第四十条第二款、第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、吴永彬于本判决生效后三十日内按照鸡科鉴[2011]建鉴字第70号司法鉴定意见书确定的维修费用，向五原告支付维修费用
238547.76元（现已执行完毕）；二、吴永彬于本判决生效后五日内分别赔偿原告邢凯损失10552.91元、刘丽红损失2934.99元、戴玉贤损失5480.56元、张志秋损失5398.45元、王浩损失5337.05元（现已执行完毕）；三、驳回五原告其他诉讼请求。
二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：本案系因房屋质量缺陷引发的财产损害赔偿纠纷，而非合同纠纷，一审法院确定本案为建设工程施工合同纠纷错误，应予纠正。侵权责任不以双方存在合同关系为前提，故上诉人主张与邢凯等五被上诉人之间无合同关系、主体不适格的上诉理由不成立。依据《中华人民共和国建筑法》第八十条“在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿”及国务院《建设工程质量管理条例》第三条“建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责”的规定，吴永彬为涉案建设工程质量责任的主体，其作为本案的诉讼主体适格。鸡科鉴[2011]建鉴字第70号鉴定卷宗中司法鉴定协议书记载鉴定机构四人参加勘验，且有法院办案人及邢凯等五被上诉人的签字，上诉人收到法院通知后拒绝参加现场鉴定，属于对自己权利的放弃。鸡西市司法局出具的鸡司鉴投复（2014）第1号答复不能证明一审法院采信的鉴定意见书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的需要重新鉴定的情形，且上诉人亦未申请重新鉴定，故鸡科鉴[2011]建鉴字第70号鉴定意见书应当作为本案裁判依据，原审依据该鉴定意见判决上诉人承担赔偿责任并无不当。邢凯等五被上诉人在房屋出现质量问题后，向被上诉人商务局和原兴达公司法定代表人万福仁反映情况、提出请求，有录音资料可以证实，且侵权行为一直呈持续状态，故邢凯等五被上诉人要求上诉人吴永彬对房屋进行维修并未超过保修期。
综上所述，吴永彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5324元,由上诉人吴永彬负担。
本判决为终审判决。
审判长 周德艳
审判员 高亚萍
审判员 于广江
二〇一七年十一月二十三日
书记员 徐景轩
书记员 刘香蓉