浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙绍民终字第252号
上诉人（原审原告）卢石富。
委托代理人卢平。
被上诉人（原审被告）浙江海虹印染有限公司。
法定代表人李燕鸣。
委托代理人魏学成。
委托代理人沈建红。
上诉人卢石富因劳动争议纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2008）绍民一初字第3384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年2月16日立案受理，同日依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审确认以下事实：原告卢石富于2005年2月17日经招聘进入被告浙江海虹印染有限公司做锅炉工，双方未签订书面劳动合同，存在事实劳动关系。被告从2005年7月起至2008年2月止为原告缴纳养老保险，并垫付了2005年7月至2007年5月期间原告个人应缴保费1，012.08元。原告于2008年1月23日以“我已进厂三年了，劳动强度一年比一年增加，工资未增加，明年或要求我干12小时，我就打算明年不干了。”为由向被告递交了辞职报告，并于2008年1月25日离开被告处，原告辞职前已收到被告2005年2月至2007年12月（部分工资）工资表上记载的实发工资数额。工资表载明出勤天数、加班天数以及月工资由基本工资、加班费、考核奖组成。其中2005年2月至2005年4月工资是原告在工资表上盖印领取，其后工资通过银行发放，每月发放数额和工资表记载实发数额一致。原告提交辞职报告后，对离厂结算不同意，未领取2007年12月份工资余额和2008年1月份工资。原告于2008年3月4日向绍兴县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，绍兴县劳动争议仲裁委员会出具绍县劳仲案字（2008）第128号仲裁裁决书，原告不服该裁决，遂向原审提起诉讼，并在诉讼请求中增加要求被告支付加点工资的请求。
原审原告卢石富起诉请求：判令准予原、被告解除劳动关系，被告支付给原告三个月工资6，600元作为补偿金，按50%支付额外补偿金3，300元；被告应支付给原告2005年3月至2007年的双休日、节假日加班和加点工资及未发工资24，452元，并按50%支付经济补偿金12，226元；判令被告为原告补缴2005年3月至2007年12月的社会养老保险金，并将凭证移交给原告；本案诉讼费由被告负担。
原审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。原、被告间虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系，双方当事人均应按照法律规定享受权利履行义务。本案争议焦点分析如下：一、原、被告间终止事实劳动关系，被告应否支付给原告经济补偿金。因原、被告间是事实劳动关系，原告于2008年1月23日提出辞职，工作至2008年1月25日，后未再到被告处上班，可认定原、被告间的事实劳动关系于2008年1月25日终止。本案系原告提出辞职，其主张因被告未支付加班加点工资且被告2008年要改为12小时工作制，被迫辞职，但原告提供的证据不能证明原告该主张。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第三条之规定，如劳动者主动提出解除劳动关系，用人单位可以不支付经济补偿金，故原告要求被告支付解除劳动关系补偿金及50%额外补偿金的诉讼请求于法无据，本院不予支持。二、原告是否存在被克扣加班加点工资的情形。原告要求被告支付双休日及节假日加班工资，但原告提供的银行对账清单中工资发放数额与被告提供的工资表每月记载工资发放数额一致，工资表上明确记载了加班天数和加班工资，2005年2月至2005年4月的工资是原告本人在工资表上盖印领取，原告对其应得的工资组成并未提出异议，可见其对被告提供的工资表上载明的月工资包括基本工资、加班费、考核奖，每月扣除工会费2元等具体构成应当明知的。根据被告提供的2005年2月至2007年12月工资表，被告已按月发放了基本工资、加班费、考核奖，原告也已按月如数领取，2007年12月工资余额及2008年1月工资，因原告对数额提出异议，故未领取。据此，被告已履行了支付休息日加班工资的义务。原告在申请仲裁时，并未要求被告支付加点工资，被告提出不应在本案中一并审理，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条规定：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。现原告要求被告支付被克扣的加点工资与原告请求被告支付的加班工资具有不可分性，本院予以合并审理。原告主张2005年9月至2008年1月加点工资，但原告提供的证据不能证明原告存在加点情形，且原告在申请仲裁时，并未要求被告支付加点工资，亦未提及自2005年9月起每日是10小时工作制，故本院对其主张加点工作的事实不予认定，其要求被告支付加点工资无依据，本院不予支持。因原告对离职结算工资有异议而没有领取，属双方对工资金额产生分歧而至今未能实际给付，对原告要求被告支付尚未发放的工资的请求，其合理部分应予支持。2007年12月工资余额729.10元，原告请求与被告计算一致，本院予以确认。2008年1月工资，因被告提供的工资表仅计算了20天工资，而职工辞职审批结算表记载原告出勤天数为25天，故本院采信原告之主张，确认原告2008年1月应得工资为1，046元。三、关于双方的社会养老保险缴纳争议，被告已为原告缴纳2005年7月至2008年2月的养老保险，原告要求被告缴纳2005年3月至6月的养老保险已超过申请时效，本院不予支持，另原告主张被告应依最近一年月平均工资2，200元为标准为被告核缴养老保险，不属于法院审查范围，故本院对原告要求被告补缴养老保险的诉讼请求不予支持，但其要求被告移交养老保险手册符合法律规定，本院予以支持。在诉讼中，原告同意从工资中扣除工作服费用150元，本院予以确认；另原告因该工作服上印有被告公司名称，主张其穿着该工作服实际为被告做广告，要求被告支付广告费，该请求不属本案劳动争议审理范围。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，判决：一、浙江海虹印染有限公司与卢石富的事实劳动关系于2008年1月25日终止；二、浙江海虹印染有限公司应支付给卢石富2007年12月工资余额729.10元、2008年1月工资1，046元，合计1，775.10元，扣除2005年7月至2007年5月及2008年1月至2月卢石富个人应缴纳的社保费1，012.08元、2008年1月工会费2元，工作服费用150元，余额611.02元于本判决生效后十日内付清；三、浙江海虹印染有限公司应在本判决生效后十日内将卢石富的职工社会养老保险手册移交给卢石富；四、驳回卢石富的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由卢石富负担。
卢石富不服原判，提起上诉称：上诉人自2005年2月17日被被上诉人招聘为锅炉带班长，约定工资是每月1，800元，但没有签订劳动合同，也没有给上诉人办理养老保险（上诉人提起申诉后被上诉人才补办），双休日、节假日加班和加点没有支付。从2005年9月开始又实行每天上班10小时，又因2008年要改为12小时工作制，所以上诉人于2008年元月23日告知被上诉人要求离厂，并于元月25日离厂。
上诉人自2005年3月至2007年12月，总计双休日加班被少记出勤130天，少记出勤加点1622小时，法定节假日18天。共计被克扣加班加点工资23981元（按照被上诉人提供的工资表上的月工资标准计算的，包含2008年12月份半个月工资未发）。2008年元月出勤25天，其中加班6天，加点50小时，应支付工资1507元，一分没有支付。而一审判决不确认上诉人有加班加点的事实，因为上诉人提供三个证人出庭作证都证明有加班加点的事实，被上诉人提供的两个证人都某被上诉人企业的管理人员。而且被上诉人又拿不出上诉人的请假条，就少记那么多缺勤。请求二审查清事实，判决被上诉人支付上诉人加班加点工资和未支付工资25488元，并支付50%的经济补偿金12744元。
关于解除劳动关系的经济补偿金问题，根据《浙江省劳动合同办法》第36条、《劳社部发（1996）第181号关于不签劳动合同的补偿金问题的规定》、《劳动合同法》第38条、第46条、第47条等有关规定，要求被上诉人支付上诉人三个月的工资6600元的经济补偿金（因为计算出平均工资每月2200元），并按《劳动合同法》第85条和《违反和解除劳动合同补偿办法》第10条等有关规定，要求被上诉人支付50%的额外经济补偿金3300元。而一审判决说是上诉人自己提出离厂的，没有法律依据要求补偿金，难道上诉人提供的法律不是依据吗，请求二审判决支付。
关于养老保险问题，上诉人在申诉后因被上诉人补办了养老保险，按最低标准补办的，请求判决按上诉人的月工资2200元核缴。
上诉请求：1、撤销绍兴县人民法院（2008）绍民一初字第3384号民事判决。2、准予上诉人与被上诉人解除劳动关系，要求被上诉人支付三个月的工资作为补偿金6，600元，并要求按50%支付额外补偿金3，300元。3、判决被上诉人支付上诉人自2005年3月至2008年元月的双休日、节假日加班加点工资及未发工资25498元，并要求按50%支付经济补偿金12749元（以上争议额48147元，因为在一审起诉时数字合计有误）。4、判决被上诉人为上诉人补缴2005年3月至2007年12月的养老保险金，并将其凭证移交上诉人。
被上诉人浙江海虹印染有限公司之委托代理人沈建红答辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。理由如下：上诉人于2005年2月进入被上诉人的公司从事锅炉工，双方对工资并无约定，期间被上诉人已按照上诉人的实际工作情况，支付了相应的工资，包括加班工资等，上诉人在被上诉人处并无加点情形。自2005年7月起至2008年止被上诉人依据法律及绍兴县的相关政策已为上诉人缴纳了养老保险并垫付了2005年7月至2007年5月期间的个人应缴纳部份，合计1012.08元。2008年1月25日，上诉人主动辞职，提出辞职真正的原因是2008年起根据劳动合同法的规定，所有企业必须签订书面劳动合同，而上诉人拒绝签订劳动合同，故借口提出辞职。鉴于上诉人已于2008年1月25日主动辞职，因此双方已于2008年1月25日解除了劳动关系。基于上述事实，被上诉人认为上诉人的二审上诉请求除解除劳动关系外，没有事实和法律根据。关于经济补偿金的问题上诉人引用了相关法律条文，被上诉人要更正的是其引用了劳社部发1996年181号的规定是错误的，其实是劳动部办公厅发布的，应为劳办部发1996年181号，其所引用的经济补偿金的法律条文是基于企业提出解除劳动合同而给予补偿的规定，也就是说基于上诉人的情况，本案不适用这些法律条文。至于上诉人主张补交养老保险的问题，第一其主张已经超过诉讼时效，第二被上诉人本身从2005年为上诉人缴纳养老保险是符合法律关于逐步推广这个要求和绍兴县政策的相关规定的，而对于上诉人要求被上诉人补交有关标准的养老保险金，被上诉人认为不属于法院主管范畴。综上，请求法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，上诉人卢石富提供申请书一份，要求在被上诉人处工作的贾桂付、卿明英两位证人到庭作证（附有该两人的书面证明及身份证某
被上诉人质证认为：两份证明不符合新证据的相关规定，因此对上诉人申请证人出庭的请求不同意，这个证据不是一审之后新发现的证据，也不是因某种原因而导致现在这种情况出现的。
上诉人之委托代理人卢平答辩提出：不再坚持证人出庭。
本院认为，上诉人不再坚持两证人出庭作证，可予准许。
被上诉人浙江海虹印染有限公司未提出新的证据。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，上诉人卢石富与被上诉人浙江海虹印染有限公司自2005年2月至2008年1月期间存在事实劳动关系，被上诉人依照法律及当地政策规定支付上诉人加班工资及补办养老保险手续，上诉人于2008年1月23日提出解除劳动关系并于2008年1月25日离厂等基本事实清楚。上诉人卢石富提出的上诉理由业已在原审中提出过抗辩意见，原审对此所作归纳分析依据确实，说理充分，本院不再重复赘述。上诉人要求依法改判之上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人卢石富负担。
本判决为终审判决。
审判长 魏晓法
审判员 吕景山
审判员 傅海鑫
二〇〇九年三月十六日
书记员 余建维