湖南省益阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘09刑终170号
公诉机关益阳市赫山区人民检察院
上诉人（原审被告人）汤清，男，1988年9月26日，汉族，湖南省益阳市人，初中文化，无职业。因犯寻衅滋事罪于2006年5月被宁乡县人民法院判处有期徒刑七个月，于2010年12月被判处有期徒刑一年一个月；因犯非法拘禁罪于2013年8月被长沙市岳麓区人民法院判处有期徒刑一年；因犯盗窃罪于2015年2月被宁乡县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金四千元；于2016年12月被长沙市开福区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金二千元，2017年3月6日刑满释放。又因犯盗窃罪于2017年3月6日被刑事拘留，同年3月29日被执行逮捕。现押于益阳市第一看守所。
益阳市赫山区人民法院审理益阳市赫山区人民检察院指控原审被告人汤清犯盗窃一案，于2017年6月7日作出（2017）湘赫法刑初字第211号刑事判决，原审被告人汤清不服，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理，经阅卷审查，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，上诉人汤清伙同刘某华、孙某才（均另案处理）商量，意图偷牛。2008年4月4日晚，三人按照分工，由孙某才、刘某华采取揭开石棉瓦的方式进入被害人江某先家牛栏内盗得7头黄牛，由汤清租赁货车并带货车来到泉交河镇壮图山村将牛运走并带至长沙市销赃。次日江某先发现家中黄牛被盗当即报案，同日刘某华被抓获归案。经鉴定，被盗7头黄牛价值15800元。2010年7月16日孙某才向公安机关投案自首。
原判认为，被告人汤清伙同他人盗窃私人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人汤清起了次要作用，系从犯，应当从轻处罚；其所盗财物已全部追回返还给被害人，可酌情从轻处罚；其在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，被告人汤清犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金五千元。
汤清上诉提出，其未与刘某华、孙某才共谋偷牛一事，原判与事实不符；原判量刑过重，请求改判。
经审理查明，上诉人汤清伙同刘某华、孙某才（均另案处理）商量，意图偷牛。2008年4月4日晚，三人按照分工，由孙某才、刘某华采取揭开石棉瓦的方式进入被害人江某先家牛栏内盗得7头黄牛，由汤清租赁货车并带货车来到泉交河镇壮图山村将牛运走带至长沙市销赃。次日江某先发现黄牛被盗当即报案，同日刘某华被抓获归案。经鉴定，被盗7头黄牛价值15800元。
2010年7月16日孙某才向公安机关投案自首。2017年3月6日汤清被抓获归案。
上述事实有下列证据证实。
1、被害人江某先、晏某华的陈述，证明2008年4月5日早上5点多，二人发现家中牛栏门开着，里面7头黄牛不见了，牛栏屋顶的石棉瓦被揭开一块。被偷的牛有3头母牛、1头半大母牛、3头小牛，昨晚九点多曾听到狗叫，估计是那个时候偷走的。
2、证人李某兰的证言，证明2008年4月4日晚上11点多，她走到距姚某良家一公里的地方时，看到两个青年男子牵着6、7头牛沿水泥路往姚某良家方向走，牛有母牛和牛崽子。
3、证人姚某良的证言，证明2008年4月4日晚，他睡觉时被屋外公路的发动机声音闹醒，并有车灯对着他睡觉的房间，他起来看到一台白色货车熄火后停在他家地坪里，车后有牛的叫声，司机下来帮忙往车厢上抬牛，其他人没看清，十几分钟后，车朝八家湾粮站的方向走了。
4、证人候某鹏的证言，证明他在马王堆蔬菜市场从事货车出租，车是白色双排座，后箱是封闭的。2008年4月4日上午10点多钟来了三个人，一个男的对他讲准备去益阳买几头牛，买好后请他去拖，并留下了他的电话号码。晚上9点多，跟他联系的人中的一个小伙子到他停车的地方叫他开车去拖牛，11点多到了拖牛的地点，牛已经在一学校里，因不好倒车，他把车开到一家地坪里，地坪旁边有一高坡，牛刚好可以从坡上赶到车厢里，牛下在黎托的一个牛场里，那个小伙子在伍家岭下的车，另两个人在马王堆下的车。
5证人喻某喜的证言，证明他在长沙市黎托乡花桥村开有一间牛场从事牛交易，2008年4月5日凌晨2、3点左右，有人用货车送了7头牛到他这里，之前有2、3个年轻人说过几天送牛过来并要了他的电话号码，今天这几个人开了一台白色货车送牛来，牛暂时寄放在他那里没有交易。
6、同案犯刘某华的证言，证明2008年他与孙某才、汤清在马王堆玩耍时商量想法子赚钱，想到偷牛赚钱比较快，孙某才、汤清都答应了。他在花桥附近找了一个收牛的老板留下联系方式，约定到时候打电话到指定地方拖东西。三人去益阳市踩点偷牛的途中，汤清接到一个电话说有事不能去，约定等他们偷到牛后，汤清再带货车过来拖牛。他和孙某才到益阳槐奇岭下车后，在壮图山看到一户人家杂屋关了几头牛，等到晚上，他和孙某才到这户人家，孙某才爬到屋顶揭开石棉瓦跳到杂屋内打开门，他和孙某才一起把大牛牵出来，小牛也跟着出来了，他们把牛牵到八家湾一学校的草坪里，在路上给汤清打电话，汤清带货车司机开着车过来了，四个人一起把牛装好，到长沙市后，汤清在伍家岭下车，他和孙某才把牛送到花桥下面一个牛市场，他给牛老板打电话讲牛运到了牛市场。第二天牛老板打电话说丢牛的人找过来了，他通知孙某才、汤清一起到花桥市场附近，站在桥上面观察没有动静，三个人商量由他先下去看看情况，他一到牛市场就被抓了，孙某才、汤清就逃走了。
7、同案犯孙某才的证言，证明2008年他在长沙马王堆打工，与刘某华、汤清经常一起耍，刘某华讲去偷几头牛换点钱花，他两又跟汤清讲了，汤清也答应了。刘某华找好销牛的地方，他们把货车司机喊好后去益阳偷牛。在途中，汤清接了一个电话后要他们先到益阳偷牛，偷到牛后汤清随货车去拖牛，他和刘某华就搭车到了益阳的槐奇岭附近，在壮图山看到一户人家杂屋里关了几头牛。晚上9点多走路到踩好点的地方，他爬到杂屋顶揭开一块石棉瓦，跳入屋内把门打开，他和刘某华把牛牵到八家湾祥云小学的操场，之前他打电话告诉汤清将车开到八家湾等，拴好牛一会儿后汤清带着货车到了，学校旁边一户人家禾场旁有道堤，货车就开到堤旁，四人一起把牛赶上车厢，在回长沙的途中，汤清在伍家岭附近下车，他和刘某华将牛运到了花桥下面一牛场里。第二天，刘某华找到他说牛场里打电话说派出所来人了，一会儿汤清也过来了，刘某华担心老板骗人，硬要去牛场，三人在桥上观察没有发现公安出现，刘某华坐摩托车到牛场，一下车就被抓了，他和汤清看见后马上走了。2010年，他实在不想逃了就到公安机关报案自首。
8、益阳市公安局赫山分局接受刑事案件登记表、立案决定书，证实该局泉交河派出所于2008年4月5日5时35分接到被害人江某先报案称被盗7头黄牛，并于同日立案侦查。
9、价格认证结论书，证明被盗的7头黄牛价值15800元；扣押、发还物品清单，证实被盗7头黄牛已追回并返还给被害人江某先。
10、现场勘查笔录，证实被害人江某先家牛栏的基本情况和姚某良家地坪附近、祥云小学操场均发现被盗黄牛的痕迹。
11、辨认笔录，证实同案人孙某才、刘某华辨认出上诉人汤清系共同盗窃之人。
12、益阳市赫山区人民法院（2010）赫刑初字第608号、（2008）赫刑初字第220号刑事判决书，证实同案人孙某才、刘某华因本案被判处刑罚的情况；湖南省长沙市开福区人民法院（2016）湘0903刑初679号、湖南省宁乡县人民法院（2015）宁刑初字第15号、湖南省长沙市岳麓区人民法院（2013）岳刑初字第333号刑事判决书，证明汤清2006年曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚。
13、上诉人汤清的户籍信息，证明汤清的基本情况；到案经过说明，证明汤清于2017年3月6日被抓获归案。
上述证据已经原审法院庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）汤清伙同他人盗窃私人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。在共同犯罪中，汤清起了次要作用，系从犯，应当从轻处罚；其所盗财物已全部追回返还给被害人，可酌情从轻处罚；其在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。关于汤清上诉提出其未与刘某华、孙某才共谋偷牛一事的辩解意见，经查，同案犯刘某华、孙某才在公安机关所作证言均证实偷牛前与上诉人汤清有过商量且三人一起去租好运货车；证人侯志鹏的证言与刘某华、孙某才的证言相互印证，汤清对带领货车至益阳运输黄牛一事亦供认不讳，故该辩解理由不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据充分，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 练川南
审判员 夏 勇
审判员 邹 隽
二〇一七年八月九日
书记员 陈 雪