福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽01刑终205号
原公诉机关福建省福清市人民检察院。
上诉人（原审被告人）邓某甲，男，1995年12月20日出生于四川省渠县，汉族，初中文化，农民，户籍地四川省渠县。因本案于2015年9月7日被刑事拘留，同年9月24日被取保候审，同年12月29日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
辩护人王蒋清，福建宽达（福清）律师事务所律师。
原审被告人徐林，男，1990年11月20日出生于四川省射洪县，汉族，初中文化，农民，户籍地四川省射洪县。2014年9月28日因赌博被福清市公安局处以罚款500元。因本案于2015年9月7日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
原审被告人赵剑凡，男，1995年11月14日出生于云南省凤庆县，彝族，初中文化，农民，户籍地云南省凤庆县。因本案于2015年9月11日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
原审被告人邓某乙，男，1991年8月4日出生于四川省射洪县，汉族，初中文化，农民，户籍地四川省射洪县。因本案于2015年9月11日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
原审被告人毕某，男，1991年5月1日出生于云南省凤庆县，彝族，小学文化，农民，户籍地云南省凤庆县。2015年1月21日因吸食毒品被福清市公安局处以行政拘留十日；同年3月13日因吸食毒品被福清市公安局处以行政拘留十五日；同年3月28日因吸食毒品被福清市公安局责令社区戒毒三年（未执行）；同年8月13日因吸食毒品被福清市公安局处以行政拘留十五日；同年8月28日因吸食毒品被福清市公安局强制隔离戒毒二年（未执行）。因本案于2015年9月25日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
原审被告人李龙真，男，1994年2月28日出生于云南省禄劝彝族苗族自治县，汉族，初中文化，农民，户籍地云南省禄劝彝族苗族自治县。2013年6月11日因吸食毒品被福清市公安局处以行政拘留十五日。2014年11月26日因犯贩卖毒品罪被福清市人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币10000元，2015年4月17日刑满释放。因本案于2015年9月7日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
原审被告人卢某，男，1990年7月16日出生于福建省永泰县，汉族，初中文化，农民，户籍地福建省永泰县。因本案于2015年9月7日被刑事拘留，同年9月24日被取保候审，同年12月29日被逮捕。现羁押于福清市看守所。
福建省福清市人民法院审理福清市人民检察院指控原审被告人徐林、赵剑凡、邓某乙、毕某、李龙真、卢某、邓某甲犯聚众斗殴罪一案，于2015年12月29日作出（2015）融刑初字第1362号刑事判决，原审被告人邓某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状、辩护词，讯问了原审被告人邓某甲，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）2015年7月23日晚，被告人赵剑凡听说其堂哥赵某甲被人殴打后遂到福清市龙田镇东威冷冻厂找赵某甲了解情况，后从赵某甲处得知是被东威冷冻厂员工殴打。赵剑凡遂当着赵某甲的面打电话纠集被告人邓某乙、毕某到东威冷冻厂门口参与斗殴，并指使邓某乙携带工具用于斗殴。后邓某乙纠集了被告人徐林和一名男子（身份不明），携带砍刀、斧头赶到福清市龙田镇东威冷冻厂门口与赵剑凡会合。毕某也纠集一名男子（身份不明）赶到福清市龙田镇东威冷冻厂门口与赵剑凡等人会合。之后，赵某甲将陈某、杜某叫到东威冷冻厂门口，并当场指认陈某、杜某就是殴打其的保安。赵剑凡等人便围上前责问陈某、杜某为何打人，双方发生口角。邓某乙动手打了陈某二个耳光，陈某还手反击。赵剑凡、邓某乙、徐林等人见状便上前围殴陈某、杜某。毕某持工具在现场。后杜某逃入厂区，陈某到厂区保安室拿了一根铁棍与对方对打后也逃入厂区。邓某乙、徐林、赵剑凡遂分别持砍刀、斧头追打陈某、杜某，后赵剑凡、邓某乙、毕某、徐林等人陆续逃离现场，赵某甲留在现场后被民警带走。
（二）同案人胡文（另案处理）通过“QQ”认识一女子。2015年9月5日，胡文在“QQ”上与上述女子聊天时被杨某乙发现，杨某乙与胡文便因此产生矛盾并在“QQ”上对骂。次日傍晚，杨某乙、金某、尹某在福清市龙田镇亿康大酒店附近出租房内商量要与胡文和解，并由尹某出面调解。之后，尹某打电话约胡文到杨某乙出租房内解决其与杨某乙之间的矛盾。当时胡文与被告人李龙真、卢某、邓某甲在福清市龙田镇宾利台球店内打台球，胡文遂将尹某打电话给其之事告知李龙真、卢某、邓某甲，并纠集李龙真、卢某、邓某甲参与斗殴。后李龙真又纠集了被告人徐林参与斗殴。徐林指使李龙真等人先到其出租房内拿工具，胡文遂到徐林出租房内拿了一把砍刀及一把斧头放在助力车上。后胡文与徐林、李龙真、卢某、邓某甲等人在福清市龙田镇宾利台球店楼下集合后分乘二部助力车冲到福清市龙田镇亿康大酒店附近杨某乙的出租房内。上述五人见双方认识，且尹某在场劝解和赔礼道歉，遂主动放弃斗殴并离开现场。
2015年9月7日0时许，公安人员在福清市龙田镇亿康大酒店附近小路巡查时发现被告人李龙真、卢某、邓某甲及同案人胡文等人携带砍刀、斧头等器械，遂将李龙真、卢某、胡文、邓某甲带至福清市龙田派出所接受调查，并扣押到作案工具铁质砍刀及钢制斧头各一把。当天0时50分许，被告人李龙真协助公安机关在福清市龙田镇宾利台球店内抓获被告人徐林。2015年9月10日20时，公安人员通过电话通知被告人邓某乙到福清市公安局龙田派出所协助调查，随后邓某乙主动到该所接受调查，并如实供述其参与的聚众斗殴犯罪事实。当天22时许，邓某乙配合公安人员前往福清市冠捷电子厂附近车站抓获被告人赵剑凡。被告人毕某因吸食毒品于2015年8月13日被行政拘留，并被强制隔离戒毒，后同年9月25日转刑事拘留。
上述事实，有经庭审质证、认证的证人杜某、陈某、赵某甲、曾某、赵某乙、杨某甲、杨某乙、尹某、金某的证言及辨认笔录，被告人徐林、赵剑凡、邓某乙、毕某、李龙真、卢某、邓某甲的供述及辨认笔录，同案人胡文的供述及辨认笔录，福清市龙田镇东威冷冻厂门口监控录像及截图，证据保全清单、收缴物品清单，常住人口信息，抓获经过，行政处罚决定书，刑事判决书、罪犯档案资料，扣押物品清单及情况说明等证据相互印证予以证实，足以认定。
原判认为，被告人徐林、赵剑凡、邓某乙、毕某、李龙真、卢某、邓某甲伙同他人积极参与持械聚众斗殴，其中被告人徐林实施2起，被告人赵剑凡、邓某乙、毕某、李龙真、卢某、邓某甲实施1起，其行为均构成聚众斗殴罪。被告人徐林、李龙真、卢某、邓某甲所参与的第二起持械聚众斗殴过程中，自动放弃犯罪，系犯罪中止；被告人邓某乙作案后自动投案，并如实供述基本作案过程，其行为构成自首；被告人徐林、赵剑凡、邓某乙、李龙真、卢某、邓某甲到案后认罪态度较好；被告人邓某乙、李龙真归案后配合公安机关抓获其他被告人，应认定为立功，综上情节，依法对被告人李龙真、卢某、邓某甲、邓某乙予以减轻处罚，对被告人徐林、赵剑凡予以从轻处罚。被告人李龙真曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十四条、第二十五条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条的规定，判决：一、被告人徐林犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。二、被告人赵剑凡犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。三、被告人毕某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。四、被告人邓某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年三个月。五、被告人李龙真犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月。六、被告人卢某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。七、被告人邓某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。八、公安机关扣押到案的未随案移送作案工具铁质砍刀及钢制斧头各一把，予以没收，上缴国库。
上诉人邓某甲上诉称，原判量刑偏重，其是初犯、从犯，请求二审改判缓刑或免予刑事处罚。其辩护人的辩护意见为：上诉人邓某甲参与的第二起属于犯罪预备阶段的犯罪中止，上诉人邓某甲在第二起中犯罪情节轻微，应改判其免予刑事处罚。
二审期间，上诉人邓某甲及其辩护人均未提出新的证据。
经审理查明，原判认定上诉人邓某甲及原审被告人徐林、赵剑凡、邓某乙、毕某、李龙真、卢某犯聚众斗殴罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，本院予以确认。
本院认为，上诉人邓某甲及原审被告人徐林、赵剑凡、邓某乙、毕某、李龙真、卢某伙同他人积极参与持械聚众斗殴，其中原审被告人徐林实施2起，上诉人邓某甲及原审被告人赵剑凡、邓某乙、毕某、李龙真、卢某实施1起，其行为均已构成聚众斗殴罪。上诉人邓某甲及原审被告人徐林、李龙真、卢某所参与的第二起持械聚众斗殴过程中，自动放弃犯罪，系犯罪中止；原审被告人邓某乙具有自首情节；上诉人邓某甲及原审被告人徐林、赵剑凡、邓某乙、李龙真、卢某到案后认罪态度较好；原审被告人邓某乙、李龙真归案后配合公安机关抓获其他被告人，具有立功表现；综上情节，依法对上诉人邓某甲及原审被告人李龙真、卢某、邓某乙予以减轻处罚，对原审被告人徐林、赵剑凡予以从轻处罚。原审被告人李龙真系累犯，依法予以从重处罚。上诉人邓某甲及其辩护人关于请求二审改判其缓刑或者免予刑事处罚的诉辩理由，经查：1、上诉人邓某甲参与本案第二起持械聚众斗殴的作用积极，故其不符合缓刑适用条件；2、本案第二起虽系犯罪中止，但上诉人邓某甲等多人携带砍刀、斧头等工具至约定的斗殴地点，在一定程度上扰乱了公共秩序，具有较大的社会危害性，故依法不能免予刑事处罚。由上，上诉人邓某甲及其辩护人的诉辩理由均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 傅立新
代理审判员 唐文东
代理审判员 李 颖
二〇一六年三月二日
书 记 员 郑超民