新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）新22刑终34号
原公诉机关哈密市伊州区人民检察院（原哈密市人民检察院）。
上诉人（原审被告人）谢燕瑾，男，1982年8月5日出生于湖南省双峰县，汉族，高中文化，无业。因涉嫌诈骗罪，2016年3月16日被哈密市伊州区公安局（原哈密市公安局）抓获，同年3月17日被刑事拘留，同年4月21日被依法逮捕。现羁押于哈密市伊州区看守所（原哈密市看守所）。
上诉人（原审被告人）谢月求，男，1968年5月9日出生于湖南省双峰县，汉族，小学文化，无业。因涉嫌诈骗罪，2016年3月16日被哈密市伊州区公安局抓获，同年3月17日被刑事拘留，同年4月21日被依法逮捕。现羁押于哈密市伊州区看守所。
原审被告人曾明珠，女，1983年1月24日出生于湖南省双峰县，瑶族，初中文化，个体。因涉嫌诈骗罪，2016年7月16日被抓获，同年8月6日被哈密市伊州区公安局取保候审。
哈密市伊州区人民法院（原哈密市人民法院）审理哈密市伊州区人民检察院指控原审被告�谢燕瑾、谢月求、曾明珠犯诈骗罪一案，于2016年12月22日作出（2016）新2201刑初491号刑事判决。原审被告人谢燕瑾、谢月求不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区人民检察院哈密分院指派代理检察员张冰林出庭履行职务。上诉人谢燕瑾、谢月求、原审被告人曾明珠到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年3月10日至3月16日期间，被告人谢燕瑾、谢月求利用伪基站设备，冒用中国工商银行95588的名义，在乌鲁木齐市、吐鲁番市、哈密市等地向不特定的多数人发送短信，通过让被害人登录短信中网站兑换现金的方式，骗取被害人高某、赵某、张某1、徐某、刘某1、刘某2、靳某、王某、景某、陈某、钟某、杨某、周某1、刘某3、周某2、张某2、孙某1、何某、包某共计91834元。
�告人谢燕瑾在实施发短信诈骗行为之前，将两张以他人名义办理的邮政银行卡交给被告人曾明珠，并商定由曾明珠从卡内取钱。2016年3月12日至3月16日期间，被告人曾明珠从上述两张银行卡内共计取款91834元。案发后公安机关从曾明珠处扣押赃款91800元，曾明珠向法院退赃34元，本案赃款全部追回。
认定上述事实的证据有：1、被害人高某等19名被害人陈述证实：其收到工商银行”95588”发送到手机上的短信，内容为积分已满，可以兑换大礼包，登陆网址可以兑换现金，在点击网址后卡上现金被刷走。
2、被告人谢燕瑾的供述证实：我通过在QQ上和上家联系，使用上家提供的伪基站等设备，在新疆乌鲁木齐、吐鲁番、哈密虚构工商银行”95588”，给不特定手机用户发送诈骗短信，骗取多人银行卡内�金。谢月求知道我发送诈骗短信，帮助我背电路板，曾明珠明知是我发送诈骗短信得来的钱，用我给的银行卡取赃款。
3、被告人谢月求的供述证实：是谢燕瑾叫我到新疆来的。我和谢燕瑾2016年3月10日来新疆后，我发现谢燕瑾发短信骗他人的钱。我每天给谢燕瑾背电板，他给我每天100元工资。
4、被告人曾明珠的供述证实：我知道丈夫谢燕瑾外出发送诈骗短信的事。谢燕瑾给我二张邮政卡，告诉我说如果银行卡有钱打过来，我就去取上钱用。我知道这是谢燕瑾发送短信诈骗的钱，我大概取了十万元。
5、证人孙某2（神州租车服务管理有限公司乌鲁木齐分公司店长）的证言及租车单、运行轨迹图证实：被告人谢燕瑾多次在该公司租车，该车在乌鲁木齐、吐鲁番、哈密的运行轨迹。
6、哈密地区公安局网络安全保卫支队哈地公（网安）勘（2016）11号电子证物检查工作记录证实：哈密地区公安局网络安全保卫支队经鉴定，提取了谢燕瑾使用的白色OPPO手机、三星手机的短信、QQ聊天记录、微信聊天记录、上网记录，显示谢燕瑾在新疆实施诈骗之前，在网上查询过新疆有多少伪基站案件，吐鲁番、乌市人口等；以及经常登录后台查看被骗人数、金额等情况；在QQ上，给其妻子曾明珠发送自己的银行卡号，其妻子给其发送过杨凡的银行卡号等。
7、新疆维吾尔自治区无线电监测站新无监检（2016）15号无线电发射设备检测报告证实：该设备的发射频率范围属公众移动通信基站使用频段，设备无型号核准，具备发送短信功能，是伪基站设备。
8、物证照片证实：被告人作案时使用的作案工具（伪基站）的情况；被害人指认收到诈骗短信的情况。
9、帐户交易清单、银行卡交易明细单、支付服务协议、委托付款协议、工商登记信息、开户信息证实：被害人的钱先后转入到上海讯付科技有限公司、湖南钜隆信息科技有限公司、湖南荣军网络科技有限公司、龚爱龙、甘孝平个人卡，最后进入曾明珠持有的户名为杨凡的卡（尾号为1282）上，甘孝平卡与杨凡的卡发生交易额共计124920元。2016年3月12日至16日，曾明珠从尾号为1282的卡上取款86000元。尾号为1308的卡自2016年3月12日至16日，曾明珠取款37000元，该卡上的钱是从尾号1282（户名为尹龙奇）的卡上通过ATM机汇入的。
10、视听资料证实：曾明珠在自动取款机取款的情况。
11、入住记录、证实谢燕瑾、谢月求在全国多地如家酒店入住的事实。
12、扣押决定书、扣押、发还物品清单、文件清单、刘俊涛身份证、介绍信、车辆行驶证证实：2016年3月17日，公安机关从谢燕瑾处扣押”伪基站”主机一台、锂电池2块、天线2根、诺基亚手机2部、银行卡3张、汽车一台、黑色三星手机一部、白色OPPO手机1部；于2016年6月15日将一辆汽车（×××）发还给神州汽车租赁公司乌鲁木齐分公司的刘俊涛。从曾明珠处扣押91800元。
13、常住人口基本信息证实：被告人谢燕瑾、谢月求、曾明珠均达到完全刑事责任年龄。
14、抓获经过证实：2016年3月16日，哈密市公安局民警在乌鲁木齐市将谢燕瑾、谢月求抓获；2016年7月16日，曾明珠被贵州省都匀市公安局民警抓获，2016年7月17日至2016年8月3日被临时羁押于贵州省黔南州女子看守所，2016年8月6日被哈密市公�局取保候审。
以上证据经当庭质证，被告人谢燕瑾及其辩护人，被告人谢月求、曾明珠无异议，予以确认。
原判认为，被告人谢燕瑾、谢月求、曾明珠以非法占有为目的，利用”伪基站”发送虚假诈骗短信对不特定多数人实施诈骗，数额巨大，三被告人的行为已触犯刑律，构成诈骗罪，应依法追究三被告人的刑事责任。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人谢燕瑾犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。罚金于判决生效后十日内缴清。二、被告人谢月求犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万五千元。罚金于判决生效后十日内缴清。三、被告人曾明珠犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（已缴清）。四、对随案移送的作案工具：伪基站一台、锂电池二块、天线二根、手机五部（白色诺基亚3100型手机、黑色诺基亚1110型手机、黑色三星手机、白色OPPO手机、黑色COMIO手机）、银行卡三张（谢燕瑾建行卡二张、�月求农行卡一张）予以没收。五、对扣押的赃款91834元依法发还被害人。
宣判后，原审被告人谢燕瑾提出上诉，上诉理由及请求是：其并非本案主犯，且具有法定、酌定从轻处罚之情节，认为原审量刑过重，请求二审法院改判；原审被告人谢月求的上诉理由是其对谢燕瑾利用”伪基站”发送虚假诈骗短信不知情，亦认为原审量刑过重。二审期间，二上诉人均提出其是2016年3月14日被抓获归案。
检察机关认为，本案犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，二上诉人的上诉理由及请求不成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定事实正确，证据经查证属实，能够相互印证本案事实，对原判认定的事实及证据，本院审核予以确认。
本院认为，上诉人谢燕瑾、谢月求、原审被告人曾明珠以非法占有为目的，利用”伪基站”发送虚假诈骗短信对不特定多数人实施诈骗，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪，应依法追究三被告人的刑事责任。上诉人谢燕瑾上诉认为其非本案主犯，具有法定、酌定从轻处罚之情节，原审量刑过重。经查，谢燕瑾在本案中属于犯意提起、组织策划、主要实施者，在犯罪活动中起主要作用，原审量刑时亦对其有利的各情节予以考虑，故其该上诉理由及请求与事实不符，于法无据，不予采纳。上诉人谢月求上诉提出其对谢燕瑾利用”伪基站”发送虚假诈骗短信不知情，亦认为原审量刑过重。经查，谢月求该上诉理由与查明的事实不符，原审量刑适当，对其请求从轻处罚的上诉请求不予支持。谢燕瑾、谢月求辩解其系2016�4月14日被抓获。经查证核实，该辩解与事实不符，不予采信。原审认定犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。对检察机关驳回上诉、维持原判的意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张志平
审判员 张 军
审判员 玉 福
二〇一七年三月二十九日
书记员 陶绩伟