湖北省襄阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂襄阳中民三终字第00691号
上诉人（原审被告）陈保玉（曾用名陈宝玉），男，汉族。
上诉人（原审被告）湖北锦厦建设有限责任公司（下称锦厦公司）。
法定代表人胡洪启，锦厦公司总经理。
委托代理人李秀清，锦厦公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）黒万成，男，汉族。
委托代理人李崇智，襄阳市明正法律服务所法律工作者。
上诉人陈保玉、上诉人锦厦公司因与被上诉人黒万成建设工程施工合同纠纷一案，不服襄阳市高新技术产业开发区人民法院（2015）鄂襄新民初字第00422号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈保玉，上诉人锦厦公司的委托代理人李秀清，被上诉人黒万成及其委托代理人李崇智到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告黒万成一审诉讼请求为：一、依法判令陈保玉、锦厦公司支付劳动报酬款及垫付工程项目建设资金共计127100元；二、判令被告承担本案的诉讼费用。
原审判决查明，2010年9月9日，锦厦公司与中国石化销售有限公司湖北襄阳石油分公司（下称中石化襄阳分公司）签订《太山庙加油站土方回填施工合同》，约定乙方（即锦厦公司）以包工包料形式承接甲方（即中石化襄阳分公司）新建太山庙加油站土方回填工程，工程内容为加油站用地范围及临路空地内的站内场地平整、土方回填，回填量为119000立方米；合同有效工期为20天，若因甲方原因或遇人力不可抗拒的因素，工期顺延；前期坑塘回填量6700立方米包干价为18万元，后期的5200立方米合同按35元／立方米（含购土款）包干，计18.2万元；工程完工经甲方及有关部门验收合格后，除留10%的结算款作为工程保修金外，甲方付清余款；保修期为一年，从验收合格后开始计算；保修期满，甲方付清全部余款。2010年9月26日，陈保玉代表锦厦公司与中石化襄阳分公司签订《太山庙加油站建筑安装工程承包合同》，约定甲方（即中石化襄阳分公司）将太山庙加油站建设工程发包给乙方（即陈保玉锦厦公司）承建，工程范围与内容为施工图纸内的土建等，全部工程施工图预算造价92.88万元，全部工程自甲方确定开工之日起58历天竣工。2011年4月5日，陈保玉代表锦厦公司与中石化襄阳分公司签订《太山庙加油站围墙、挡土墙基础及下水道工程施工合同》，约定乙方（即陈保玉锦厦公司）为甲方（即中石化襄阳分公司）所属新建襄州太山庙加油站围墙基础及下水道工程的施工单位，围墙工程的工程量为：正围墙总长150.6米，围墙高2.6米，基础铺设φ12mm钢筋绑扎制作；下水道工程：沿207国道开挖铺设φ800mm下水道，长80米，φ600mm下水道46米，设检查井φ800mm深3米3个；工程包干预算造价为28万元。锦厦公司与陈保玉均认可中石化襄阳分公司发包给锦厦公司的太山庙加油站工程系陈保玉挂靠锦厦公司所承接；黑万成亦认可该事实。2010年8月17日，陈保玉与黑万成签订《造房合同》，约定：甲方（即陈保玉）提供太山庙加油站土建工程的图纸，乙方（即黑万成）按图纸施工，承包范围为包工不包料，每层现浇，内外粉刷及外墙涂料油漆；开工日期为2010年8月18日，竣工日期为2010年9月30日，合同价款为：每平方米人工费200元，按建筑实际面积结算（420㎡），人工费84000元；付款方式：合同签订之日起，开工时甲方付乙方生活费5000元；基础完工甲方付乙方人工费10000元，此款必须发到工人手中，每月发到；第一层板浇完，甲方付乙方人工费20000元，第二层板浇完甲方付乙方人工费20000元，外粉正立面甲方付乙方人工费5000元，外粉背立面甲方付乙方人工费5000元，室内粉刷，粉刷完毕甲方付乙方人工费5000元，二楼粉刷完工甲方付乙方人工费5200元，完工一次付清，不待拖欠；双方权利义务：甲方负责提供水、路、电三通，做到三通一平，施工工具由乙方自己承担，严格按照建筑标准施工规程施工，施工中若有变更，甲方应出具书面变更说明，甲方负责搭建外脚手架及一切费用。合同签订后，黑万成即组织人员施工。黒万成还述称其与陈保玉合伙完成了该加油站工程中的第二次土方回填施工项目，双方约定由黒万成找人进行第二次土方回填施工，土方款双方各负担一半，装车费和运费由陈保玉负担，陈保玉说所得工程款双方各得一半，但黒万成当时说只要工程款的1／3即6万元。陈保玉辩称加油站工程中的第一次和第二次土方回填工程均由余国全完成，与黒万成无关，其已将两次回填土方的工程款全部支付给余国全。
诉讼中，黒万成申请证人余国全出庭作证，证人余国全陈述：太山庙加油站工程中的第一次土方回填施工项目系由其完成，在完成该施工项目后其已退出工地；第二次土方回填施工项目由黑万成完成，与其无关；其仅收到第一次土方回填的工程款十几万元。黒万成还提供了一份2015年5月6日由襄阳市襄州盈农建材有限责任公司出具的证明，内容为“黑万成在2010年11月份太山庙加油站工地回填土，在八新生砖瓦厂（于2012年改为盈农建材公司）土场拉土”。黒万成还述称陈保玉雇请其在太山庙加油站工程中负责照看工地，由其根据工人的工作情况统计工资报酬，并出具领条，然后由工人到陈保玉处领取工资报酬。对于黒万成的该项事实主张，陈保玉予以否认。锦厦公司认同陈保玉的辩解主张。为此，黒万成申请证人杨文喜出庭作证，证人陈述：其在太山庙加油站工地施工期间由黒万成黑万成出具领条，再由其到陈保玉处领取相应工程款。
黒万成于2010年9月16日向陈保玉出具欠条一份，金额为4100元。黒万成于2010年11月2日向陈保玉出具证明一份，内容为“太山工地欠马保启工人工资币壹万另伍佰元整10500元。”2010年11月11日，黒万成又向陈保玉出具证明一份，内容为“欠木工工资陆佰元整（600元）。”2010年12月27日，黒万成又向陈保玉出具证明一份，内容为“老三做饭工资壹仟陆佰元（1600元）。”2010年9月6日至12月26日期间，黒万成共向陈保玉出具领条十份，金额共计70400元。其中2010年12月12日的领条金额为20000元，黒万成在领条中注明为郜营工程款。2010年8月17日至9月30日期间，黒万成共向陈保玉出具借条六份，金额共计41000元。锦厦公司于2002年9月19日注册成立，原名称为襄樊市金厦建筑安装有限责任公司，经营范围为房屋建筑工程、建筑装修装饰工程、钢结构工程、市政公用工程、水利水电工程、土石方工程、地基与基础工程等。2011年3月25日，其公司名称变更为襄阳市金厦建筑安装有限责任公司，2012年4月17日，公司名称再次变更为湖北锦厦建设有限责任公司。
原审法院认为，陈保玉挂靠陈保玉锦厦公司并以锦厦公司的名义承接了中石化襄阳分公司的太山庙加油站建设工程后，又将该工程中的建房工程分包给黑万成，并与黑万成签订《造房合同》，将太山庙加油站建设工程中的站房工程分包给黒万成黑万成，因黒万成黑万成无相应建筑施工资质，该《造房合同》应属无效，但该合同所约定的工程已完工并经验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。”的规定，故黒万成要求按照合同约定的价款进行结算的主张符合法律规定，予以支持。双方在《造房合同》中约定的价款为84000元，黒万成主张陈保玉仅支付了67000元，尚欠17000元未支付，要求陈保玉、锦厦公司予以支付。陈保玉辩称针对该《造房合同》其已向黒万成支付了12万余元，已超额支付了工程款，不存在还欠黒万成的工程款，也不应再向黒万成支付所谓工程款。陈保玉锦厦公司认同陈保玉陈保玉的辩解主张。对此，认为，按照陈保玉提供的由黒万成出具的欠条、领条、借条及证明条金额共计128200元，因黒万成提出陈保玉雇请其在太山庙加油站工程中负责照看工地，由其根据工人的工作情况统计工资报酬，并出具领条，然后由工人到陈保玉处领取工资报酬。因此，本案必然涉及到对在太山庙加油站建设期间陈保玉是否雇请黒万成为其照看工地事实的审查认定。对于黒万成的该项事实主张，陈保玉陈保玉予以否认。对此，本院分析认为，1、黒万成提供证人杨文喜出庭作证，证实其在太山庙加油站工地施工期间由黒万成黑万成出具领条，再由其到陈保玉陈保玉处领取相应工程款；2、陈保玉陈保玉提供的由黒万成黑万成出具的《杨文喜清单》中也反映出黒万成在太山庙加油站工地中统计杨文喜等人的施工情况；同时陈保玉陈保玉提供的黑万成于2010年11月2日出具的《证明》中注明“太山工地欠冯保启工人工资币10500元”，而该“冯保启”系陈保玉雇请的工人，与黑万成承包工程无关，故该证明亦能反映黑万成在太山庙加油站工地统计工人施工事宜。综上，黑万成主张其受陈保玉雇请给其照看工地的事实主张成立，予以支持。但其要求陈保玉按照每月3000元的标准支付工资的主张，因其并未提供其与陈保玉之间就看场报酬所作约定的相关证据，故黒万成要求陈保玉支付工资15000元的请求，证据不足，不予支持。陈保玉所举由黒万成出具的十份领条中，黒万成认可其中的五份（金额合计19700元）系领取《建房合同》的工钱，另外的五份领条（金额合计30700元）系用于支付陈保玉欠杨文喜的工钱。因黒万成在给陈保玉照看工地，同时结合陈保玉在庭审中对证人杨文喜的证人证言质证时陈述“属实部分是杨文喜从我处领钱，黑万成打条子”的质证意见，本院对黒万成辩称的“前述五份领条（金额合计30700元）并非陈保玉向黒万成支付的工钱，而是陈保玉支付给杨文喜等人的工钱”的抗辩予以支持。陈保玉还称其于2010年12月12日向黑万成支付工程款20000元。黒万成认为该款项系其为陈保玉到襄州区伙牌镇建房的工程款，与本案无关。因黒万成在向陈保玉出具领条时其已在领条中注明郜营工程款，故陈保玉的此项主张，与事实不符，不予支持。综上，《造房合同》约定的总价款为84000元，陈保玉已向黑万成支付67000元，尚剩17000元未付，故黒万成要求陈保玉支付该17000元款项的主张，符合法律规定，予以支持。因陈保玉挂靠在锦厦公司名下并以锦厦公司的名义承接了本案的建设工程，该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，故锦厦公司应当对陈保玉所欠黒万成的工程款承担连带清偿责任；黒万成要求锦厦公司对该项承担支付义务的主张，符合法律规定，予以支持。黒万成还主张其完成了太山庙加油站建设工程中的土方二次回填工程，根据锦厦公司与中石化襄阳分公司签订的《太山庙加油站土方回填施工合同》约定后期土方回填量为5200立方米，单价为35元／立方米，土方二次回填的工程款为18.2万元，根据其与陈保玉的约定，其只要求陈保玉支付6万元。陈保玉、锦厦公司均认为该项工程系由余国全完成，并非黒万成完成的。为此，黒万成提供了锦厦公司与中石化襄阳分公司签订的《太山庙加油站土方回填施工合同》、襄阳市襄州盈农建材有限责任公司出具的证明，并申请证人余国全出庭作证。该组证据证实了中石化襄阳分公司将该工程发包给陈保玉锦厦公司，黑万成又对加油站土方二次回填工程进行了施工的事实。陈保玉辩称该项工程仍由余国全完成，但余国全已出庭证实该项工程不是其完成的，而是由黑万成完成的。陈保玉针对其抗辩主张又未提供证据，以反驳黒万成的上述主张。故黒万成关于太山庙加油站土方二次回填工程系由其完成的事实主张成立，予以认定。黒万成以双方约定的价款6万元来向陈保玉主张该项工程的施工款项，因陈保玉陈保玉系该加油站工程的实际施工人，其与黒万成针对该土方二次回填工程进行施工的约定实际构成将该项工程分包给黒万成进行施工的事实，而且黒万成主张的工程款6万元并未超过中石化襄阳分公司与锦厦公司之间针对该项工程的结算价款18.2万元，故黒万成要求陈保玉支付土方二次回填工程款6万元的主张，予以支持。黒万成在本案中还诉称陈保玉雇请其在太山庙加油站工程中负责照看工地并雇请工人，因陈保玉未支付工人（如余现勇、张根绪、老李、小赵、老余、王改梅、杜见有、小范等）的工资，因此要求陈保玉向其支付太山庙加油站工地上述工人的工资。对此，按照黒万成所述情形，即使陈保玉存在拖欠支付工地工人工资的事实，亦应由相关工人向其主张权利。故针对该项主张，黒万成的诉讼主体资格不适格，应予驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条第一款、第一百零七条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、陈保玉于本判决生效后五日内向黑万成支付工钱77000元。陈保玉锦厦公司对该款承担连带清偿责任。二、驳回黑万成的其他诉讼请求。案件受理费2840元，由黑万成负担1140元、陈保玉和锦厦公司负担1700元。
上诉人陈保玉不服原审判决，向本院提起上诉称：1.上诉人陈保玉在2010年8月17日与被上诉人黒万成签订《造房合同》后，已经给了被上诉人十几万工程款，原判决认定上诉人给了67000元工程款属于认定事实错误；2.黒万成称二次回填工程系和上诉人陈保玉共同完成的，综观全案，该工程一次和二次全部结算款为18.20万元，证人余国全证实他自己在回填工程中中已经领取十几万。现在原审判决再判决支付黒万成6万元，显然是认定事实不清；综上，请求二审法院依法撤销襄阳市高新技术产业开发区人民法院（2015）鄂襄新民初字第00422号民事判决，改判上诉人不应当承担被上诉人工钱77000元或发还重审。
上诉人锦厦公司向本院提起上诉称：1.本案中，陈保玉已经支付了黒万成的全部工程款，原审被告也全部领取了本案争议的工程款，而且锦厦噶并没委托陈保玉与黒万成签订任何合同及安排工作，假设黒万成的主张成立，依法也只应当由陈保玉承担责任，与锦厦公司没有任何关系。原审法院
没有查清事实，导致判决锦厦公司承担连带责任错误；2.上诉人陈保玉在2010年8月17日与被上诉人黒万成签订《造房合同》后，已经给了被上诉人十几万工程款，原判决认定上诉人给了67000元工程款属于认定事实错误。黒万成称二次回填工程系和上诉人陈保玉共同完成的，综观全案，该工程一次和二次全部结算款为18.20万元，证人余国全证实他自己在回填工程中中已经领取十几万。现在原审判决再判决支付黒万成6万元，显然是认定事实不清。请求二审法院依法撤销襄阳市高新技术产业开发区人民法院（2015）鄂襄新民初字第00422号民事判决，改判上诉人锦厦公司不承担连带责任或发还重审。
锦厦公司针对陈保玉的上诉答辩称：陈保玉的上诉理由成立。
陈保玉针对锦厦公司的上诉答辩称：锦厦公司上诉有理，余国全在一审做的伪证。
被上诉人黒万成针对陈保玉及锦厦公司的上诉答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，陈保玉是不劳而获，锦厦公司应当承担责任，请求驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。
另查明，二审庭审中，因上诉人陈保玉反复强调余国全在一审出庭作证是存在伪证。为查明事实，本院允许陈保玉在庭审结束后的三日内带证人余国全到法院再次作陈述，并明确告知陈保玉如余国全逾期未到庭作证，将视为上诉人举证不能。在指定期限内余国全未到法院接受询问。
本院认为，本案争议焦点为太山庙加油站土方二次回填是否为黒万成与陈保玉共同完成。陈保玉主张土方二次回填工程系余国全所做，但在一审审理过程中，黒万成申请余国全出庭作证，余国全明确表示其没有参与土方二次回填工程。陈保玉主张余国全作伪证，但在规定期限内没有向本院提交证据予以证实。而黒万成向法院提交了其于2010年在11月取土的盈农建材公司的证明，因此，本院对土方二次回填确认为黒万成与陈保玉共同完成。陈保玉主张两次土方回填工程总金额为18.20万元与本院查明事实不符。本次庭审中，陈保玉与锦厦公司亦均认可第二次土方回填工程款为18.20万元，黒万成主张其中的6万元本院予以支持。因陈保玉与锦厦公司之间存在挂靠关系，因此一审法院判决锦厦公司对陈保玉应当支付给黒万成太山庙加油站工程的款项承担连带责任正确，本院予以支持。对陈保玉与黒万成签订的《造房合同》价款支付数额，经审核，陈保玉向法院提交的所有条具共计为128200元，但能够认定为造房工程款的仅为67000元，因此黒万成主张剩余造房工程款17000元本院予以支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3450元，由陈保玉承担1600元，锦厦公司承担1850元。
本判决为终审判决。
审判长 彭云飞
审判员 魏 俊
审判员 苏 轶
二〇一六年三月二十五日
书记员 岳伟峰