云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云01民终5316号
上诉人（原审被告）：潘元桥，男，布依族，1978年6月25日出生。
上诉人（原审被告）：李鸿波，男，汉族，1978年9月7日出生。
上述二上诉人共同委托的诉讼代理人徐立伟、李银锋，云南滇石律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：曾长芬，女，汉族，1971年10月5日出生。
委托代理人佘佳京，云南潘克律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人潘元桥、李鸿波因与被上诉人曾长芬提供劳务者致害责任纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2015）官民三初字第528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告曾长芬的诉讼请求：判令二被告连带赔偿原告医疗费1688.65元、营养费270元、后续治疗费3000元、误工费6420元、交通费500元、精神损害赔偿金3000元、鉴定费600元、伙食费2524元，以上各项经济损失共计18002.65元。
一审法院经审理确认如下法律事实：2014年9月9日，原告曾长芬与王荣坤、王荣贵、王翠莲、李金辉、李宝元、王利、王美英、符仕燕、宁志仙等人一起到被告潘元桥、李鸿波经营的昆明市官渡区大板桥镇“达乐KTV”唱歌。因赠送代金券问题，原告等人与“达乐KTV”收银员发生口角，“达乐KTV”的保安刘臣坤上前劝说，随后刘臣坤及另一名保安李俊祥与原告等人发生互殴，原告被殴打致左腕部受伤，后被送医治疗。刘臣坤、李俊祥也在此次互殴中不同程度受伤。后因双方就该次纠纷协商无果，原告遂向本院提起诉讼，主张上述诉讼请求。另查明，案发时被告潘元桥、李鸿波经营的“达乐KTV”尚未经企业登记机关设立登记。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任……”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任……”本案中，涉案“达乐KTV”在案发时尚未经企业登记机关设立登记，故此间以“达乐KTV”名义雇请的涉案保安与其经营者、被告潘元桥、李鸿波依法形成劳务关系，涉案保安因劳务行为造成原告曾长芬人身损害，依法当由接受劳务的二被告承担侵权责任，二被告提出的应由涉案保安承担民事赔偿责任的辩解，不予支持。另一方面，昆明市公安局官渡分局大板桥派出所出具的《情况说明》证实，原告曾长芬等人在本案中因赠送代金券问题与被告方人员发生口角，引发互殴并致双方多人不同程度受伤，故原告个人在本案中亦存在过错，应认定其承担本次事故责任的30%。
关于本案赔偿金额的确定。原告诉请的医疗费1688.65元，支持延安医院814.78元和嵩明县大代理骨伤科医院54元医疗费共计868.78元；营养费270元无医嘱证明，不予支持；后续治疗费3000元及其鉴定费600元有事实和法律依据，予以支持；误工费6420元无医院住院证明，根据原告提交的医疗费发票确定其诊疗期间为2014年9月9日、19日及10月3日、11月20日，共4天，参照受诉地法院所在地上一年度在岗职工月平均工资，支持54368元÷365天×4天＝596元；诉请的交通费500元无发票证实，本院酌情支持200元；餐饮费2524元于法无据，不予支持.以上金额共计5264.78元。诉请的精神损害抚慰金因原告对损害事实和损害后果的发生亦有过错，故不予支持。就此，确定二被告仍需承担的赔偿费用为：5264.78元×70%＝3685.35元。
综上，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十七条第一款，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿赔偿责任若干问题的解释》第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告潘元桥、李鸿波于本判决书生效之日起十五日内，连带赔偿原告曾长芬因受伤而产生的各项经济损失共计3685.35元；二、驳回原告曾长芬的其他诉讼请求。
一审判决宣判后，潘元桥、李鸿波均不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判二上诉人不承担责任，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。本案纠纷发生在上诉人经核准从事经营之前，无其他任何证据证实案发时的实际经营者是上诉人。上诉人案发时不在现场，对本次事件的发生没有任何安排指使，事情是因被上诉人一方故意挑衅引发，与经营有关的职务行为已经完成，被上诉人的损害后果非职务行为所致。本次纠纷参与人员众多，包含部分在KTV工作的人员和与KTV无关的其他在场人员都参与其中，故被侵权人的责任应由全部侵权人承担。被上诉人一方当中部分人员应承担主要侵权责任，因为本次事件是由被上诉人的父亲酒后无理取闹故意挑衅引发。一审判决对事实认定和证据的认定存在相互之间的错误，对部分有效证据未予认定，对上诉人调取的证据未进行完整调取导致证据采信出现不公，违法认定证据导致事实认定错误。被上诉人一审提交的证据无法证实被上诉人损失应按城镇标准计算，故一审判决按城镇标准计算被上诉人的损失错误。2、一审判决适用法律错误。根据上诉人以上关于一审判决认定事实的异议，本案不应定性为提供劳务者致害责任纠纷，不应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条。三、一审判决程序错误。本次纠纷的发生参与者众多，故一审判决遗漏李俊祥、刘臣坤等重要当事人，程序错误。综上所述，请求二审法院依法改判。
被上诉人曾长芬答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，二上诉人认为一审判决没有采用现场监控信息，导致事实认定错误，且只有李宝元、王荣坤案件有证据证实该二人被打伤，其余案件中无证据证实伤者被谁打伤。对此，本院认为，二上诉人对其异议观点并未提交相应的反驳证据，且被上诉人提交的证据能够证实其在双方纠纷中受伤，故本院对二上诉人的异议观点不予采纳。因双方当事人对一审判决认定的其余事实均无异议，故二审经审理查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。
本案争议的焦点：赔偿责任如何承担？
本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”。本案中，被上诉人提交的《企业名称预先核准通知书》能够证实二上诉人系涉案达乐KTV的投资人，该KTV雇佣的涉案保安与二上诉人形成劳务关系。涉案保安因KTV的经营事宜与被上诉人发生纠纷并致被上诉人受伤，属于因劳务造成他人损害，故二上诉人作为雇主应承担侵权责任。一审判决根据双方的过错程度及造成损害的原因力比例确定由二上诉人承担70%的赔偿责任，由被上诉人自行承担30%的责任趋于公平、合理，本院予以维持。二上诉人关于其不应承担赔偿责任及一审判决遗漏当事人的上诉理由不成立，本院不予采纳。因双方当事人对一审判决确认的各项赔偿数额均无异议，故本院予以确认。
综上所述，上诉人潘元桥、李鸿波的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条第一款之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币250元，由上诉人潘元桥、李鸿波承担。二审中，上诉人潘元桥预交的案件受理费人民币250元予以退还人民币125元；上诉人李鸿波预交的案件受理费人民币250元予以退还人民币125元。
本判决为终审判决。
本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。
审判长 彭 韬
审判员 付立红
审判员 宋 婕
二〇一六年十二月二十二日
书记员 石 瑾