安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖08民终1116号
上诉人（原审被告）：张黎明，男，1970年8月5日出生，汉族，住安徽省安庆市迎江区。
委托诉讼代理人：王华强，安徽华人律师事务所律师。
委托诉讼代理人：董军，安徽华人律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：中国地质工程集团公司，住所地北京市海淀区香山南路92号院2号楼。
法定代表人：孙锦红，该公司总经理。
委托诉讼代理人：余志峰，安徽新信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许成玉，安徽新信律师事务所律师。
上诉人张黎明因与被上诉人中国地质工程集团公司追偿权合同纠纷一案，不服安徽省安庆市迎江区人民法院（2016）皖0802民初1716号民事判决向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月3日公开开庭进行了审理。上诉人张黎明的委托诉讼代理人王华强，被上诉人中国地质工程集团公司的委托诉讼代理人余志峰、许成玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张黎明上诉请求：1、请求撤销原判，二审改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实错误。本案的起诉属于重复诉讼。一、在被上诉人起诉上诉人转走其1916万元工程款的（2015）合民一初字第00309号案件中，该数额中已经包含本案的代偿款，虽一审判决驳回被上诉人的诉讼请求，二审安徽省高级人民法院的（2016）皖民终951号判决，维持了一审的判决。但本案为后诉，仍属于重复起诉的案件。二、安徽省巢湖市人民法院（2016）皖0181民初2475号案件中，被上诉人自行委托的审计被告中载明，该案被上诉人主张的工程款已包含本案的款项，虽该案被上诉人已经撤诉,但被上诉人向安徽省巢湖市人民法院起诉的案件为前诉，本案为后诉，本案属于重复起诉的案件。且被上诉人负有向上诉人支付工程款的义务，而本案代付款项也是被上诉人基于建设工程施工合同关系而代上诉人支付的工程款。在安徽省巢湖市人民法院的案件中，法院已委托会计事务所对双方的债权债务数额进行审计，并将本案的款项也纳入其中，但审计报告作出后尚未开庭，被上诉人即向法院撤回起诉，导致双方工程债权债务未厘清。根据我方计算，在扣除审计报告中存有异议的款项外，被上诉人尚有1000余万元的工程款未向上诉人支付，扣除本案的代偿款外，上诉人不存在一审判决确定的欠款。三、被上诉人代偿后，申请执行人安徽省恒通岩土工程技术有限公司又向被上诉人退回了275629元，故被上诉人实际代偿12344771元。
中国地质工程集团公司辩称，一审认定事实清偿，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、因上诉人拒不履行已生效的民事调解书，导致安徽省恒通岩土工程技术有限公司申请强制执行，法院扣划了被上诉人12700372元，被上诉人向上诉人行使追偿权，有事实及法律依据。二、被上诉人与上诉人之间因1916万元提起的侵权诉讼一案，法院已驳回了被上诉人的诉讼请求。两个案件的性质不一样，不存在重复起诉。被上诉人与上诉人在巢湖市人民法院的案件，不包括本案的诉讼标的，且因为案情出现变化，被上诉人已撤回在巢湖市人民法院的起诉。三、按照巢湖市人民法院委托作出的审计报告，上诉人至今仍欠被上诉人29120218.81元，上诉人称被上诉人欠其工程款不是事实。
中国地质工程集团公司向一审法院起诉请求：一、被告偿还原告12700372元及利息1058893元（暂自2014年11月19日计至2016年10月19日，按年利率4.35%，直至被告付清全部款项之日止）；二、本案全部诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年4月15日，安徽省恒通岩土工程技术有限公司因建设工程施工合同纠纷向安徽省合肥市中级人民法院提起诉讼，要求原告及其安徽分公司向其支付由其承包施工的“巢湖裕溪路跨巢湖大桥”项目工程款1619余万元。该案在审理过程中，该项目内部承包人即被告书面申请参加调解，2014年9月4日各方遂达成调解协议：被告支付安徽省恒通岩土工程技术有限公司工程款1250万元，此款于2014年9月11日前付400万元，2014年9月18日前付400万元，2014年10月9日前付450万元；原告及原告安徽分公司对上述款项承担连带付款责任。但该（2014）合民一初字第00335号民事调解书生效后，被告未向安徽省恒通岩土工程技术有限公司支付工程款，安徽省恒通岩土工程技术有限公司于2014年10月20日向安徽省合肥市中级人民法院申请强制执行，合肥市中级人民法院于2014年11月18日从原告帐户中扣划了工程款及利息12620400元，执行费79972元，共计12700372元，致原告代被告偿还了全部债务。2015年7月17日，安徽新安会计师事务所对原告安徽分公司与被告关于巢湖裕溪路桥项目结算进行司法鉴定并作出审计报告:确认截止2015年5月31日被告欠原告安徽分公司24452726.35元，扣除被告于2014年1月23日、24日转入被告个人账户的1916万元，被告尚欠原告安徽分公司工程款5292726.35元。2015年9月23日，原告以建设工程合同纠纷在安徽省巢湖市人民法院提起诉讼，要求被告支付工程款5292726.35元及利息。一审法院认为，保证人承担保证责任后有权向债务人追偿。（2014）合民一初字第00335号民事调解书生效后，由于被告未向安徽省恒通岩土工程技术有限公司支付工程款1250万元，合肥市中级人民法院于2014年11月18日从原告帐户中扣划了工程款及利息12620400元，执行费79972元，共计12700372元，致原告替被告向安徽省恒通岩土工程技术有限公司代偿了全部债务。因原告只对工程款1250万元承担连带付款责任，故原告承担付款责任后只有权向被告追偿工程款及利息12620400元，对执行费79972元原告无权追偿。被告系债务人，原告只是承担连带付款责任，2014年11月18日原告替被告代偿了全部债务，故被告应承担原告自2014年11月19日起的银行利息损失，原告要求利息损失按年利率4.35%符合法律规定，应予准许。故对原告要求被告偿还原告12700372元及利息的诉讼请求依法予以部分支持。《审计报告》确认截止2015年5月31日被告欠原告安徽分公司24452726.35元，扣除被告转入其个人账户的1916万元，被告尚欠原告安徽分公司工程款5292726.35元。2015年9月23日，原告以建设工程合同纠纷在安徽省巢湖市人民法院提起诉讼，要求被告支付工程款5292726.35元及利息。原告向被告追偿的12700372元是因为被告转走了原告1916万元且未履行生效的（2014）合民一初字第00335号民事调解书而产生的，故12700372元应包含在1916万元之中，且12700372元远远大于5292726.35元，故12700372元不可能包含在原告向安徽省巢湖市人民法院提起诉讼的5292726.35元之中，故对被告辩称，本案全部款项已经在安徽省巢湖市人民法院起诉，系重复起诉的辩解不予采信。据此，依照《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告张黎明于判决生效之日起十日内给付原告中国地质工程集团公司代偿款12620400元及利息（按年利率4.35%计算，自2014年11月19日起至还清代偿款之日止）；二、驳回原告中国地质工程集团公司的其他诉讼请求。如不按上述指定的期间履行给付金钱的义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费104354元，原告中国地质工程集团公司负担654元，被告张黎明负担103700元（该款原告已预交，三被告在履行判决确定的给付义务时将该款一并给付原告）。
二审中，上诉人提交的证据一、安徽省高级人民法院的（2016）皖民终951号民事判决书，证明：一审判决认定“原告向被告追偿的12700372元是因为被告转走了原告1916万元”没有依据，并不能证明1916万元是被上诉人的款项；证据二、安徽省巢湖市人民法院（2016）皖0181民初2475号民事裁定书、传票、邮寄凭证各1份，证明：上诉人与被上诉人建设工程合同纠纷案件，被上诉人在庭前撤回起诉，导致双方债权债务仍然不清；证据三，现金缴款书、收据，证明：被上诉人代偿后，安徽省恒通岩土工程技术有限公司退还被上诉人275629元，该款项应从代偿款数额中减扣。被上诉人二审提交的证据一、（2015）合民一初字第00309号民事判决书、（2016）皖民终951号民事判决书、（2016）皖0181民初2475号民事裁定书，证明：本案不存在重复起诉；证据二、司法审计报告，证明：安徽省巢湖市人民法院委托的会计事务所确定上诉人欠被上诉人29120218.81元。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对上诉人提交的证据一、二，被上诉人提交的证据一，因均系人民法院生效的判决、裁定，故按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》无需当事人举证证明，上诉人提交的证据三，因被上诉人对真实性无异议，故本院予以认定。被上诉人提交的证据二，该证据因在（2016）皖0181民初2475号案件中未经上诉人质证，且该案亦未审理，故达不到被上诉人的证明目的。
二审另查明：（2015）合民一初字第00309号民事判决书，对被上诉人提交的（2014）合民一初字第00335号民事调解书等一系列证据，认为与其案件无关不予采纳，且在该案中亦未对本案所涉款项进行处理。（2015）合民一初字第00309号民事判决，未认定上诉人转走的1916万元，系被上诉人所有，二审亦维持了该判决，故一审认定“原告向被告追偿的12700372元是因为被告转走了原告1916万元”没有依据，予以纠正。
本院认为，上诉人未按照（2014）合民一初字第00335号民事调解书确定的义务，向安徽省恒通岩土工程技术有限公司支付工程款1250万元，导致合肥市中级人民法院从被上诉人帐户中扣划了工程款及利息12620400元，因上诉人系债务人，被上诉人承担的是连带付款责任，故一审判决被上诉人对该款享有追偿权并无不当。上诉人上诉称，本案的起诉属于重复诉讼，本院认为，（2015）合民一初字第00309号案件的案由是侵权责任纠纷，被上诉人的诉求是要求上诉人归还从其账户转走的1916万元，虽被上诉人在举证时提交了（2014）合民一初字第00335号民事调解书等系列证据，但案涉法院认为与案件无关，未予认定，并驳回被上诉人的诉讼请求，二审法院亦维持了该判决，故在侵权责任纠纷的案件中对本案所涉款项未予处理。本案系追偿权纠纷，被上诉人要求上诉人归还其代偿的工程款1250万元，故这两个案件不构成重复起诉。关于（2016）皖0181民初2475号案件与本案是否构成重复起诉，本院认为，（2016）皖0181民初2475号案件，是上诉人与被上诉人之间关于建设工程合同引起的纠纷，虽在开庭前经法院委托对双方之间的工程款数额，进行了审计，并作出了审计报告，在该审计报告中包括了本案的款项，但该案未经审理，被上诉人即撤回起诉，故与本案亦不构成重复起诉。因安徽省恒通岩土工程技术有限公司退还被上诉人275629元，被上诉人对收到该款项无异，仅认为与本案无关，但未提交证据予以证明，故被上诉人实际代偿数额为12344771元，被上诉人仅对该数额享有追偿权，上诉人要求扣减代偿款数额的上诉理由成立，予以支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省安庆市迎江区人民法院（2016）皖0802民初1716号民事判决；
二、上诉人张黎明于本判决生效之日起十日内给付被上诉人中国地质工程集团公司代偿款12344771元及利息（按年利率4.35%计算，自2014年11月19日起至还清代偿款之日止）；
三、驳回被上诉人中国地质工程集团公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费104354元，被上诉人中国地质工程集团公司负担6054元，上诉人张黎明负担98300元；二审案件受理费97522.40元，被上诉人中国地质工程集团公司负担5400元，上诉人张黎明负担92122.40元。
本判决为终审判决。
审判长 杨再松
审判员 陈澜竞
审判员 王纯兵
二〇一七年九月六日
书记员 毕雅茹
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；