安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）皖03刑终132号
原公诉机关蚌埠市禹会区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周申磊，男，汉族，1987年3月12日出生，初中文化程度，无业，出生地安徽省蚌埠市，住安徽省蚌埠市。被告人周申磊因涉嫌非法采矿罪，于2017年7月19日被蚌埠市公安局高新区分局取保候审。2018年1月15日，蚌埠市禹会区人民法院决定逮捕，同日蚌埠市公安局高新区分局执行逮捕，现羁押于蚌埠市第一看守所。
辩护人周鸿文，安徽易润律师事务所律师。
蚌埠市禹会区人民法院审理蚌埠市禹会区人民检察院指控原审被告人周申磊犯非法采矿罪一案，于2018年1月15日作出（2017）皖0304刑初438号刑事判决。宣判后，原审被告人周申磊不服向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派检察员周飞、李素芹出庭履行职务，上诉人周申磊及其辩护人周鸿文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：自2015年9月至2015年10月期间，被告人周申磊伙同周某4、刘某、周某5、庄家保、王某3、周某6、张某2、周某7等人(法院均已判决)，在未获得国家采矿许可证的情况下，非法开采位于蚌埠市天河科技园禹庙村S310省道南侧面山建筑用白云岩矿。经安徽省国土资源厅评估，造成矿产资源破坏的价值鉴定意见：周申磊等人涉嫌非法开采造成矿产资源破坏的价值为人民币528728.00元。
另查明：被告人周申磊于2017年7月19日向侦查机关投案并如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实，有以下证据证实：
1、蚌埠市国土资源局涉嫌犯罪案件移送书、指定管辖决定书、受案登记表、立案决定书，证实2015年10月15日蚌埠市国土资源局将该案移送至蚌埠市公安局，蚌埠市公安局于当日指定由蚌埠市公安局高新区分局管辖。经过审查，蚌埠市公安局高新区分局于2015年10月15日进行立案侦查；
2、户籍证明，证实被告人周申磊犯罪时已达到完全刑事责任年龄；
3、归案情况说明，证实被告人周申磊系主动投案；
4、蚌埠市禹会区马城镇人民政府于2015年10月23日出具的情况说明，证实2015年9月8日凌晨2时许，蚌埠市禹会区马城镇政府工作人员在禹会区政府综治办主任李某4的带领下，在面山北坡一塘口内，扣押了两台挖掘机、三台铲车，并于当天早晨，租用平板车将扣押的五台机械运到“建华管桩厂”院内停放。当时，塘口人员逃逸，被扣押的五台机械至今不知属于何人所有；
5、蚌埠市国土资源局关于调取周某4、刘某分等人涉嫌非法采矿案相关证据的回复，证实：刘某分等人无证开采所形成的采坑破坏了山体完整和周边生态圈，且形成的地质灾害隐患点对周边生产生活也产生了极大的影响；根据其局矿业权设置情况核实，周某4等人未在其局办理采矿权登记，未取得《采矿许可证》；建筑用白云岩为国家矿产资源；
6、证人成某的证言，证实成某是挖掘机驾驶员。2015年8月底，成某在凤怀路南侧与凤阳县交界处的塘口，为周某4开采山石。该塘口是由周某4、刘某分、大春、张某2、兵哥等九人合伙开采的。周某4塘口没有矿产资源开采证，怕被查，开采时间均是从傍晚开始到次日五六点钟。周某4负责塘口各类机械分工，张某2、刘某分、“家某”几个人负责放风，“大春”负责在塘口开票等。成某、塘口合伙人及铲车操作手都配对讲机，防备公安和政府查山；
7、证人姚某的证言，证实姚某在周某8石料厂负责收钱、记账，周某8石料厂的石料有从301省道南侧周某4塘口收的；
8、证人周某2、余某证言，证实周某2、余某均是个体司机，从事运输工作，其车是欧曼后八轮，主要从各个塘口向老虎机厂拉石头。2015年8月份开始，周某2、余某从周名良位于凤怀路南与凤阳县交界处面山的塘口拉石头运到周某8的石料厂，俩人各拉了约五千吨石头。周某4的塘口没有矿产资源开采证，因怕被查，通常都是夜里拉货；
9、证人王某1证言，证实王某1在周某8的老虎机厂帮忙记账，记各个塘口送来的石头数量和大货车送石头的运输费。在蚌埠和凤阳搭界处有一个“小面山”，里面有周某4塘口、周申磊塘口等，他们都送过石头。2016年10月14日晚上收到过周某4塘口的石头；
10、证人张某1、李某2证言，证实张某1、李某2均在周某8石料厂开大车，运输石头，因怕被查，一般都是晚上拉。俩人运输的石头有从面山周某4塘口拉的；
11、证人李某3的证言，证实李某3是大车驾驶员，2014年12月份给周某4拉石头，一般都是在下半夜拉石头，李某3帮周某4共拉40车，计2000余吨石头。还有李某2、周某2、张某1帮周某4拉石头；
12、证人周某3证言，证实案发前十几天，刘洪分租赁周某3的铲车在蚌埠市和凤阳县交界处路南边的面山石头塘口铲石头装车，周某3雇佣司机王某2、“帅帅”负责开铲车。塘口是刘某分、周某4、王某3、“小磊”（即周申磊）等九人合伙干的，“小磊”管钱，刘某分、王某3负责放风，周某3没见过王某3放风，但放风人员和主机械驾驶员都发的对讲机，其听对讲机里喊过王某3；
13、证人王某2证言，证实王某2系铲车驾驶员，铲车老板是周某3。王某2开铲车在石头塘口里铲石头，该塘口是“小磊”（即周申磊）、刘某分、周某4等人合伙开的；
14、证人殳某的证言，证实殳某系铲车驾驶员，铲车老板是周某3。殳某在周某4、小磊、洪分、大春等人的塘口里干活；
15、同案犯周某4供述，证实周某4与刘某分、庄家保、周某5、王某3、张某2、“小磊”（即周申磊）、周某7、周某6九人合伙，共同承包了周名志位于蚌埠市与凤阳县、淮南市三地交界处，即凤某路南侧、面山水库东边山上的塘口开采石头，并约定盈利均分。周某7是周某4儿子，刚开始总共是算八股，周某4要求给其儿子也算一股，后约定按九股分利。周某4等人开采石头没有办理采矿许可证，开采方式系放炮炸。九人分工分别是“小磊”负责管钱和帐，周某4负责在塘口里钻眼放炮，并联系卖炸药的人，周某5负责组织机械开采、装车外运、开票，其余六人负责外面放风，以防查山。“小磊”出钱让庄家保购买了对讲机，九个合伙人、挖掘机驾驶员及铲车驾驶员每人一部。开采的石头大部分以每吨11元的价格卖给周某8或周俊峰的老虎机厂，卖给其他人是每吨18元。另证实王某3是凤阳考城人，周某4在周某8老虎机厂和开采塘口均见过王某3，在对讲机里听过王某3喊话；案发当晚，王某3用对讲机喊“赶快收”；
16、同案犯刘某分供述，证实2015年9月8日至2015年10月14日期间，刘某分与周某4、庄家保、周某5、王某3、张某2、“小磊”（即周申磊）、周某7、周某6九人合伙，共同承包了周名志位于蚌埠市与凤阳县、淮南市三地交界处207省道南面山水库东南侧的塘口开采石头，并约定盈利均分。周某7是周某4儿子，刚开始总共是算八股，因周某4闹，要给周某7也算一股，才约定按九股均分利益。刘某分等人没有办理采矿许可证，共开采了二万余吨石头。在开采石头期间，“小磊”负责管钱和帐，周某4负责在塘口里钻眼放炮，联系操作钻机的人和放炮的人，不让别人参与，周某5负责组织机械开采、装车外运、开票，其余六人负责外面放风，这些分工是“小磊”安排的。放风地点是之前商量好的，比较固定，其中刘某分在淮南和蚌埠交界处放风，王某3开一辆咖啡色的江陵驭胜汽车在西泉和206国道往国电大道去的路上放风。放风时怕有人睡着，彼此都会通过对讲机提醒，王某3也经常在对讲机里喊话。另证实，刘某分通过合伙开采石头认识的王某3，“小磊”曾喊刘某分到饭店吃饭，主要是与王某3见见面，并讲以后大家合伙采石头，好好干等；
17、同案犯周某5供述，证实2015年9月上旬至2015年10月14日期间，周某5与周某4、刘某分、庄家保、王某3、张某2、“小磊”（即周申磊）、周某7、周某6九人经商议，合伙开采周某8位于蚌埠市与凤阳县南侧，即面山水库东侧山上塘口的石头，并约定盈利均分，但没有办理采矿许可证。周某7是周某4儿子，刚开始总共是算八股，因周某4闹，要给周某7也算一股，才约定按九股均分利益。具体从周某8处转让塘口的事实是周某4等人去办了，周某5不清楚。周某5等人开采石头有分工，“小磊”负责管钱和帐，周某4负责在塘口里钻眼放炮，联系操作钻机的人和放炮的人，炸药也是周某4联系人送来的，周某4不让别人参与，周某5负责组织机械开采、装车外运、开票，其余六人负责外面放风，这些分工是“小磊”安排的。一夜能开采2000吨石头，总共开采了2万余吨。开采的石头主要卖给周某8石料厂。另证实周某5通过合伙开采石头认识的王某3，王某3是负责放风的，其在周某8老虎机厂见过王某3几次，王某3也到塘口去过几次；
18、同案犯庄家保供述，证实2015年9月7日至2015年10月14日期间，庄家保与周某4、刘某分、周某5、王某3、张某2、“小磊”（即周申磊）、周某7、周某6九人合伙，在周某8位于蚌埠市与凤阳县南侧，即面山水库东侧山上的塘口开采石头，并约定盈利均分，但没有办理采矿许可证。庄家保私下记过一本流水账，共开采石头约有二三万吨，开采的石头大部分卖给周某8石料厂。庄家保等人开采石头有分工，“小磊”负责管钱和帐，周某4负责在塘口里钻眼放炮，周某5负责组织机械开采、装车外运、开票，其余六人负责外面放风，这些分工是“小磊”安排的。放风地点是之前商量好的，比较固定，其中庄家保在放风，王某3开一辆咖啡色的江陵驭胜汽车在西泉和206国道往国电大道去的路上放风。“小磊”出钱，庄家保和周某6买了十三部对讲机，九个股东、铲车驾驶员及挖掘机驾驶员每人一部，放风时怕有人睡着，彼此都会通过对讲机提醒，王某3也经常在对讲机里喊话；
19、同案犯张某2供述，证实2015年9月初，张某2与周某4、刘某分、周某5、王某3、庄家保、“小磊”（即周申磊）、周某7、周某6九人合伙，在周某8位于蚌埠市与凤阳县南侧，即面山水库东侧山上的塘口开采石头，但没有办理采矿许可证，九人每人一股。张某2等人开采石头中有分工，其中“小磊”负责管钱和帐，周某4负责在塘口里钻眼放炮，周某5负责组织机械开采、装车外运、开票，其余六人负责外面放风，这些分工是“小磊”安排的。张某2在宫集附近放风，王某3开一辆深色的江陵驭胜汽车在西泉到姚郢一带放风。九个股东及机械操作手每人一部对讲机，以防查山。另证实案发当天，张某2放风时看到几辆警车从蚌西路向南开，其用对讲机喊有警车来了，听到“小磊”喊让机械快撤出来、快跑，王某3也在对讲机里喊快跑；
20、同案犯周某6的供述，证实本来是周某6、王某3、张某2、庄家保、“小磊”（即周申磊）、周某4、刘某分、周某5八个人的份子，因周某4闹，非要给他儿子“俊俊”(即周某7)算份子，大家没办法，就同意给“俊俊”算份子了，赚钱九个人平分。从我们进入塘口到2015年10月14日，这个大窝里就我们九个人非法开采石头。周某4负责在塘口里的钻眼放炮，周某5负责组织机械开采、装车外运、开票。周某6、王某3、小磊、张某2、庄家保、俊俊、刘某分负责外面放风。小磊管钱管账。这些分工都是”小磊”安排的。周某6在放风，开一辆银灰色的报废车，没车牌。刘某分在淮南和蚌埠交界处放风，开一辆黑色普桑，车牌号记不得了。王某3有时在西泉那边，有时在206国道往国电大道那边放风，开一辆咖啡色的江铃驭胜，车牌不知道。张某2在仁和集附近放风，开一辆破皮卡车，没有车牌。庄家保在放风，开一辆白色的SUV，车牌不知道。俊俊在上窑那里放风，开一辆咖啡色的江铃驭胜，车牌好像是皖Ｃ×××××，主要是看林场的人和车。俊俊很少去放风，主要在塘口内开铲车；
21、同案犯王某3的供述，证实2015年9月份，周名士和其儿子“小磊”（即周申磊）分别给王某3打电话，称“小磊”在家附近山上开塘口，要给王某3算一股，王某3没有明确答应或拒绝，但后来其并未参与开采石头。2015年10月14日，蚌埠市国土局对面山进行巡查，一个叫“小毛头”的人打电话给王某3，王某3驾驶一辆咖啡色的皖Ｃ×××××江铃驭胜汽车，到国土局人员巡山的地方看热闹；
22、被告人周申磊的供述及辩解，证实自2015年9月初至2015年的10月14日，在蚌埠、淮南、凤阳三地交汇处的207省道南侧面山水库东南大约一公里处山上的一个塘口内，周申磊，周某4、刘某分、周某5、周某6、张某2、庄家保、还有周某4儿子俊俊（即周某7）、王某3九个人在那非法采矿。共开采2万吨左右的石头。九人讲好等开采的石头卖成钱以后平均分成九分每人一份。周申磊负责管理现金和记账。周某4总负责塘口，还负责打眼放炮。大春（即周某5）负责组织机械将塘口内的石头装车外运，以及在塘口内记账。刘某分、王某3、张某2、庄家保、俊俊、周某6负责外面放风。俊俊还开过铲车。另证实周申磊于2017年7月19日向公安机关投案；
23、安徽省国土资源厅关于刘洪分等人涉嫌非法开采蚌埠市高新区天河科技园禹庙村S310省道南侧面山建筑用白云岩矿造成矿产资源破坏的价值鉴定意见，证实2015年11月9日，经安徽省国土资源厅审查确认，刘洪分等人涉嫌非法开采蚌埠市高新区天河科技园禹庙村S310省道南侧面山建筑用白云岩矿造成矿产资源破坏的价值为人民币528728元；
24、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，证实经现场勘验，开采现场位于G206国道与S310省道交叉口东南方向500米处的面山。中心现场位于蚌埠市高新区大洪山林场区域内面山北侧山腰处石头塘口，塘口为开采山石后形成的不规则凹陷，分为上下两个平面，下层为塘底，上层为开采作业面。在上下两个平面之间是新的开采作业面，作业面高度3米，宽度48米等。另证实公安机关从现场提取砂石土样等相关情况。
原审法院认为，被告人周申磊伙同他人违反国家资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下擅自采矿，造成矿产资源破坏的价值为528728元，情节特别严重，被告人周申磊的行为已构成非法采矿罪。考虑到被告人周申磊主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，当庭表示自愿认罪，并能如实供述自己的罪行，依法可以从轻或减轻处罚。综上，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第六条、第十三条之规定，判决如下：被告人周申磊犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五万元。
宣判后，原审被告人周申磊不服，提出上诉。
周申磊上诉提出，原判量刑过重，请求从轻处罚。
其辩护人提出上诉人具有自首情节，认罪态度好、主观恶性小，造成矿产资源破坏价值不属于情节特别严重，请求从轻减轻处罚并适用缓刑。
二审出庭检察员发表出庭意见称：一审判决认定事实清楚、证据确实、充分，上诉人的上诉理由不成立。一审判决适用法律错误、量刑不当，一审以“情节特别严重”对被告人定罪处罚，适用法律错误，建议依法改判。
二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本案证据经庭审举证、质证，查证属实，本院依法予以确认。
本院认为：上诉人周申磊伙同他人违反国家资源法的规定，在未取得采矿许可证的情况下擅自采矿，造成矿产资源破坏的价值为528728元，情节严重，被告人周申磊的行为已构成非法采矿罪。鉴于安徽省高级人民法院、安徽省人民检察院《关于非法采矿、破坏性采矿刑事案件数额认定标准问题的规定》对构成非法采矿罪情节特别严重的数额予以明确，上诉人周申磊的犯罪行为依法不属于情节特别严重，本院依法对上诉人周申磊的量刑予以调整。原审认定事实清楚、证据确实充分、审判程序合法；但适用法律错误、量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释>》第二条、第三条、第十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销蚌埠市禹会区人民法院（2017）皖0304刑初438号刑事判决；
二、上诉人周申磊犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年1月15日起至2019年7月14日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 青
审 判 员 任秀莲
审 判 员 刘俊杰
二〇一八年五月三日
法官助理 高 帅
书 记 员 葛瑶瑶
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十三条违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释>》
第二条“具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“未取得采矿许可证”：（一）无许可证的；（二）许可证被注销、吊销、撤销的；（三）超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的；（四）超出许可证规定的矿种（共生、伴生矿种除外）；（五）其他未取得许可证的情形。
第三条“实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的‘情节严重’：（一）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元三十万元以上的；（二）在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，或者在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在五万元至十五万元以上的；（三）二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的；（四）造成生态环境严重损害的；（五）其他情节严重的情形。
实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的‘情节特别严重’（一）数额达到前款第一项、第二项规定标准五倍以上的；（二）造成生态环境特别严重损害的；（三）其他情节特别严重的情形。”
第十三条“非法采矿的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。
矿产品的价值难以确定的，依据下列机构出具的报告，结合其他证据作出认定：（一）价格机构出具的报告；（二）省级以上人民政府国土资源、水行政、海洋等主管部门出具的报告；（三）国务院水行政主管部门在国家确定的重要江河、湖泊设立的流域管理机构出具的报告。”
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
第二百七十九条对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。