吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉05民终348号
上诉人（原审被告）：集安市黎明社区卫生服务中心（原名为集安市血栓病医院）。
法定代表人：卢永琴，主任。
委托代理人：杨易，吉林清原律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：伯金发，集安市人，现住吉林省集安市。
委托代理人：张俊英（原告妻子），集安市人，吉林省集安市黎明街胜利村三组。
委托代理人：张光勋，吉林祥程律师事务所律师。
原审被告：马连生，通化市人，现住吉林省通化市。
原审被告：通化市城区房地产开发有限公司（公司已吊销）。
法定代表人：陈岩，经理。
上诉人集安市黎明社区卫生服务中心因与被上诉人伯金发、原审被告马连生、原审被告通化市城区房地产开发有限公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服吉林省集安市人民法院（2017）吉0582民初612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
集安市黎明社区卫生服务中心上诉请求：1、请求上级人民法院撤销原审判决，依法判令驳回伯金发对集安市黎明社区卫生服务中心的诉讼请求；2、案件受理费由伯金发负担。事实与理由：一、根据原审中集安市黎明社区卫生服务中心向法庭提交的《血栓病医院综合楼建设协议书》、《合作开发合同书》、《关于伯金发安置补充说明》及集安市人民法院2010年10月19日民事审判笔录证实：通化市城区房地产开发有限公司负责该建设项目的拆迁补偿安置工作，集安市黎明社区卫生服务中心不参与商品房开发和销售及利润分配、对商业开发行为不承担任何责任。集安市黎明社区卫生服务中心是代表通化市城区房地产开发有限公司及挂靠在该公司的实际开发人马连生，以自己的名义与伯金发签订的《房屋拆迁产权调换协议》。伯金发知道并承认该委托关系，嗣后伯金发明确选择了通化市城区房地产开发有限公司承担安置赔偿责任，通化市城区房地产开发有限公司也明确表示同意承担安置赔偿责任。因此，根据《合同法》第403条第2款的规定，伯金发应以通化市城区房地产开发有限公司及挂靠在该公司的实际开发人马连生为《房屋拆迁产权调换协议》的合同当事人主张其权利。二、在《房屋拆迁产权调换协议》实际履行中，是伯金发与马连生协商确定了安置伯金发房屋的具体位置，并不是集安市黎明社区卫生服务中心与伯金发协商确定的。嗣后伯金发与马连生又协商变更了安置房的位置并在房产管理部门备案，伯金发以变更后的安置房屋向通化市东昌区人民法院主张权利，导致马连生将安置房卖掉，致使伯金发至今没有得到安置。该事实已被生效的通化市中级人民法院（2015）通中民三终字第3号民事判决书确认。这充分证实：伯金发知道并认可通化市城区房地产开发有限公司及挂靠在该公司的实际开发人马连生是《房屋拆迁产权调换协议》的当事人，而不是集安市黎明社区卫生服务中心。三、通化市中级人民法院（2015）通中民三终字第3号民事判决书已确认3号门市房是伯金发的安置房，该房屋已被法院执行抵顶了马连生的债务，马连生依法应对伯金发承担赔偿责任。四、一审程序违法，本案一审的审判员、人民陪审员曾在2011年参与本案审理，依据《民诉法解释》第45条规定应该回避。综上所述，由于原审判决对上述重大事实没有予以认定，致使原审判决认定事实错误，适用法律不当、程序违法。故依法提起上诉，请上级人民法院查清事实，依法撤销原审判决，支持集安市黎明社区卫生服务中心的诉讼请求。
伯金发答辩称，集安市黎明社区卫生服务中心的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
马连生答辩称，一、集发市血栓医院农贸市场综合楼是集安市血栓医院和通化市城区房地产开发公司合作开发项目，集安市黎明社区卫生服务中心提供法庭的《合作开发合同书》就是最有法律效力的证明。二、该项目的建设主体分别为血栓医院和通化市城区房地产开发公司。马连生向一审法院提供的二套独立的经贸委批件，建设工程规划许可，建设用地规划许可和房屋拆迁许可等证据就是最有法律效力的证明，这一铁的事实是任何单位和个人都不能改变的。三、伯金发与集安市黎明社区卫生服务中心签订的《房屋拆迁产权调换协议》是双方的真实意思表示，与城区房地产开发公司无关。四、作为合作开发伙伴，我们认为，产权调换协议有两处地方显失公平，应当依照法律的相关规定予以调整。
通化市城区房地产开发有限公司未答辩。
伯金发向一审法院起诉请求：一、要求被告赔偿伯金发房屋折价款280000元，二、要求被告赔偿伯金发房屋逾期未能入住损失自2006年12月2日至赔偿款付清止每日100元。事实和理由：2005年3月2日，被告因合作开发建设集安血栓病医院门诊住院楼，需动迁伯金发房屋，与伯金发签订了《房屋拆迁产权调换协议书》。协议规定：被告拆迁伯金发坐落于集安市鸭江路南侧的房屋、临时建筑及附属物，置换被告开发建设的坐落在鸭江路南侧2#楼西侧第二个门市1-2层，抵顶门市80平方米，超出部分按3500元/㎡结算，被告保证在2006年12月1日前将产权调换的房屋交付给伯金发。协议中被告承诺：不能按期入住赔偿伯金发100元/天。被告未能如期将置换房屋交付给伯金发，并将置换房屋出售给他人，伯金发多次提起诉讼，要求被告交付给伯金发置换房屋并赔偿逾期损失。经三级法院多次审理，未能支持伯金发要求被告交付置换门市房的诉讼请求，故再次依法诉至法院。
被告服务中心辩称：我单位是受开发公司及挂靠在该公司的实际开发人马连生的委托，与伯金发签订了《房屋拆迁产权调换协议》，我单位不是《房屋拆迁产权调换协议》的一方当事人。根据合同相对性原则，伯金发要求我单位承担合同违约赔偿责任没有事实依据和法律依据。要求人民法院依法判令驳回伯金发的诉讼请求。
被告马连生辩称：集安市血栓病医院农贸市场综合楼是集安市血栓医院（现称集安市黎明社区卫生服务中心）和开发公司合作开发项目，有合作开发协议为证，建设主体为血栓病医院和开发公司。此建设项目具有二套独立的经贸委批件、建设工程规划许可、建设用地规划许可和房屋拆迁许可。伯金发的动迁评估和鉴定产权置换合同，都是由血栓病医院委托和一手经办，没有开发公司盖章，没有法人及我的任何签字。（2015）集民重字第5号民事判决书认定：伯金发回迁的位置，应当在集安市黎明社区卫生服务中心医院综合楼位置，并非第三人吕志娟购买的农贸市场综合楼2号楼西侧第二个门市房。伯金发要求补偿280000元和违约金100元/天，我不认可，这个约定是血栓医院和伯金发之间的约定，我并不知情。拆迁房屋估价报告是57000元，要求给付280000元，超出估价报告近6倍，我认为补偿价格不合理，违约金100元/天没有法律依据，这两项诉讼请求都有失公平。以上所诉事实证明伯金发主张没有事实根据和法律依据，应依法予以驳回。
被告开发公司没有到庭，亦没有提交答辩状。
一审法院认定事实：根据伯金发陈述、被告答辩，结合双方提交的证据，该院认证如下事实：2005年3月2日，集安市血栓病医院因开发建设集安市血栓病医院农贸市场综合楼，需动迁伯金发房屋，与伯金发签订了《房屋拆迁产权调换协议书》。协议规定：集安市血栓病医院拆迁伯金发坐落于集安市鸭江路南侧的房屋、临时建筑及附属物，置换集安市血栓病医院开发建设的坐落在鸭江路南侧2#楼西侧第二个门市1-2层，抵顶门市80平方米，超出部分按3500元/㎡结算，集安市血栓病医院保证在2006年12月30日前给伯金发办理置换房屋的《房屋所有权证》和《土地使用证》。协议中集安市血栓病医院承诺，不能按期入住赔偿伯金发100元/天。2003年10月23日，马连生挂靠开发公司与集安市血栓病医院签订了《血栓病医院综合楼建设协议书》。2007年8月8日，集安市血栓病医院、开发公司及马连生又签订了《合作开发合同书》。2009年9月16日，马连生以开发公司代表人的名义与集安市血栓病医院签订《关于伯金发安置补充说明》，说明中称，被拆迁户的安置补偿等事宜全部由开发公司承担民事责任，血栓病医院概不负责。因集安市血栓病医院未按双方签订的《房屋拆迁产权调换协议书》交付给伯金发补偿房屋，伯金发向法院提起诉讼，要求被告将置换房屋交付给伯金发，该诉讼请求被法院驳回。
一审法院认为，伯金发与集安市血栓病医院签订了《房屋拆迁产权调换协议书》，双方意识表示真实，协议合法有效。集安市血栓病医院应当按照协议将置换房屋及时交付给伯金发。因集安市血栓病医院给付伯金发置换房屋不能实现，故应当承担给付伯金发房屋折价280000元的义务。伯金发要求被告赔偿2006年12月2日至赔偿款付清止每日100元未能入住损失，被告马连生认为该损失没有事实根据和法律依据，显失公平，应当予以驳回。伯金发与集安市血栓病医院签订的《房屋拆迁产权调换协议书》中约定，如不能按期入住，每日赔偿伯金发100元。按照该协议，集安市血栓病医院应于2006年12月30日前负责给伯金发办理完调换房屋的《房屋所有权证》和《土地使用权证》。至今集安市血栓病医院没有将置换房屋交付给伯金发，且将置换房屋交付给伯金发已不可能实现，故集安市血栓病医院的行为确给伯金发造成了损失，但伯金发要求每日赔偿100元却系过高，应予调整，依照公平原则酌定集安市血栓病医院赔偿伯金发合理损失300000元为宜。现集安市血栓病医院已更名为集安市黎明社区卫生服务中心，故给付伯金发房屋折价款和赔偿损失的义务应由集安市黎明社区卫生服务中心承担。开发公司和马连生不是集安市血栓病医院与伯金发签订的《房屋拆迁产权调换协议书》的权利义务主体，不应承担伯金发要求给付房屋折价款及赔偿损失的义务。马连生以开发公司的名义，以《关于伯金发安置补充说明》的形式承诺，对拆迁户的补偿由开发公司承担，血栓病医院概不负责。此承诺系集安市血栓病医院与马连生之间的约定，不能对抗伯金发要求服务中心承担房屋折价款和赔偿房屋损失的诉讼请求。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第四十四条、第六十条、一百零七条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》九十二条、一百四十四条之规定，遂判决:一、被告集安市黎明社区卫生服务中心于判决生效后立即给付原告伯金发置换房屋折价款280000元，并赔偿原告房屋逾期未能入住损失300000元。二、驳回原告要求被告通化市城区房地产开发有限公司、马连生给付原告房屋折价款和房屋逾期未能入住损失的诉讼请求。案件受理费5500元，由被告集安市黎明社区卫生服务中心负担，公告费560元，由原告负担。
本院二审期间，集安市黎明社区卫生服务中心围绕上诉请求依法提交的证据有：1、集安市城乡建设局为城区房地产开发公司颁发的建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、房屋拆迁许可证，证明开发公司是建设主体，是法定的安置单位。2、通化市东昌区人民法院（2010）东执异字第20号民事裁定书，案外人是伯金发，被执行人是马连生，证明内容是伯金发因第三个门市房被查封而向法院提出执行异议被驳回，该执行案件的被执行人是马连生，间接证明第三套门市房用于抵顶马连生的个人债务；3、本院（2015）通中民三终字第3号民事判决，证明伯金发的安置赔偿主体应当是开发公司及实际挂靠人马连生；4、集安市人民法院（2010）集民二初字第468号民事判决，该判决的审判长是丁天斌，人民陪审员是王德成，与本次上诉的一审合议庭组成人员相同，存在程序违法。伯金发质证意见为：伯金发始终主张要求给付房屋，但并没有表示放弃血栓病医院承担责任，此次诉讼中继续坚持要求开发公司、马连生、血栓病医院承担责任，一审判决后伯金发没有上诉，因为在原七、八年的诉讼中使伯金发经济上造成重大损失，现无能力再交付更多的诉讼费用，所以未提出上诉，并不等于血栓病医院不承担责任。马连生质证意见为：对第四份证据不发表意见，前三份证据否定不了其在一审提供的八份证据，工程项目是合作开发性质，八份证据开发主体、建设主体是血栓病医院和城区房地产开发公司，否定不了伯金发和血栓病医院签订的置换协议。本院认为，《房屋拆迁产权调换协议书》系血栓病医院与伯金发签订，根据合同的相对性原则，应当由血栓病医院履行合同约定的义务，血栓病医院提供的上述证据均无法否定血栓病医院为合同相对人这一事实。关于集安市黎明社区卫生服务中心提交的第四份证据，本院认为，本案与（2010）集民二初字第468号案件系不同的两个案件，不属于法定的回避事由，无法证明血栓医院主张的程序违法的问题。伯金发围绕上诉请求依法提交的证据有：1、营业执照一份，证明伯金发房屋被拆迁前用作商业使用；2、关于伯金发安置补偿补充说明，是由血栓病医院与马连生签订的，伯金发并不知情，所以这份证明对伯金发没有约束力；3、现场勘查笔录，证实伯金发被拆迁的房屋坐落在县血栓病医院的院址上，所以血栓病医院根据房屋产权调换协议应当承担赔偿责任。集安市黎明社区卫生服务中心质证意见为：我们无法确认经营场所与血栓病医院是一个位置。补充说明虽然没有伯金发的签字，但是伯金发在2010年第一次起诉时将该补充说明作为他的证据提交到法庭，明确表示要求通化市城区房地产开发公司承担责任，说明伯金发对这份补充说明认可，且基于这份说明变更了安置房屋，这一事实被生效的判决认可。对第三份证据认为伯金发原来的房屋是否在现医院位置，与医院是否承担责任没有法律关系。马连生质证意见为：对证据一、三不发表意见。第二份证据无异议。本院认为，上述三份证据与《房屋拆迁产权调换协议书》相互印证，能够证明血栓病医院与伯金发签订协议的事实。
本院二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，《房屋拆迁产权调换协议书》系集安市血栓病医院与伯金发签订，集安市血栓病医院作为合同相对人应当按照协议约定履行相应的义务。一审判决集安市黎明社区卫生服务中心（原血栓病医院）给付伯金发房屋折价款280000万并依据公平原则酌定赔偿合理损失300000元并无不当。关于通化市城区房地产开发有限公司及马连生是否承担责任的问题，因集安市血栓病医院农贸市场综合楼项目系集安市黎明社区卫生服务中心与通化市城区房地产开发有限公司合作开发，集安市黎明社区卫生服务中心承担责任后，可根据其内部约定另行主张权利。综上所述，集安市黎明社区卫生服务中心的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9600元，由集安市黎明社区卫生服务中心负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴兴彦
审判员 修 勇
审判员 张丽晶
二〇一八年五月十四日
书记员 撒 炜