云南省昆明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云01民终5335号
上诉人（原审被告）：云南上基房地产开发有限责任公司，住所地昆明市盘龙区茨坝青松路11号。
法定代表人：马罗矶，董事长。
委托诉讼代理人：邓毅平，男，系该公司员工，一般授权代理。
被上诉人（原审原告）：杨森，男，1991年8月8日出生，汉族，住云南省曲靖市富源县。
委托诉讼代理人：张艺馨，云南欣晨光律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：尤云花，云南欣晨光律师事务所实习律师，特别授权代理。
上诉人云南上基房地产开发有限责任公司（以下简称“上基地产”）因与被上诉人杨森商品房买卖合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2017）云0103民初1588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日受理后，依法组成合议庭于2017年9月26日公开开庭审理，上诉人上基地产的委托诉讼代理人邓毅平、被上诉人杨森的委托诉讼代理人张艺馨、尤云花均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人上基地产上诉请求：一、维持一审判决第一、二、四项，撤销一审判决第三项，改判驳回被上诉人一审关于资金占用损失的诉讼请求；二、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人依据双方购房合同的约定合法占用被上诉人购房资金，无须支付占用损失。首先，被上诉人并未向上诉人足额支付全部购房款，无权要求交付涉案房屋，故上诉人不仅不应承担逾期交房违约责任，相反还应追究被上诉人逾期付款的违约责任。为此，本案上诉人虽然同意解除合同并归还被上诉人已付购房款，但并不意味着上诉人认可自身违约，故违约方即被上诉人无权诉请上诉人承担购房款的占用损失。其次，被上诉人一审举证的广告应视为要约邀请而非要约，双方并未就广告中所涉“带租销售10年返租、年均8%投资回报”，即用部分返租收益冲抵购房款的事宜达成协议，应以双方最终订立的购房合同及其补充协议为准，为此，被上诉人所主张的已用部分返租收益冲抵相应购房款的事实不能成立，上诉人亦从未收取该部分房款，综上，请求二审法院在依法查明案件事实的基础上，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人杨森答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
杨森向一审法院起诉请求：一、判令解除杨森与上基地产签订的商品房购销合同。二、判令上基地产退还杨森支付的购房款人民币798173元。三、判令上基地产向杨森支付资金占用损失人民币191561元（按照2013年央行3-5年期贷款基准利率6.4%计算，从付款完毕之日2013年6月15日至2017年3月份，共3年零9个月），此金额仅计算至起诉之日，请求判令上基地产支付至款项实际付清之日止。四、判令上基地产向杨森支付租金损失105020元（从停付之日暂算至起诉之日，按5个季度计，每季度为21004元）。五、本案律师费1万元由上基地产承担。六、案件受理费由上基地产承担。
原审法院认定事实：杨森依据上基地产在其对外的售楼广告宣传资料上载明的“首付26%即可拥有，带租销售10年返租、年均8%投资回报、即买即收益24%”等内容，于2013年6月15日签订《预选协议》，于2013年7月13日与上基地产签订《商品房购销合同》及《合同补充协议》，主要内容是：杨森购买由上基地产开发的位于昆明玉器城2-40幢第一层102号房屋，房屋建筑面积71.69平方米，房屋总价款为人民币1050227元，交房日期为2014年12月31日前。合同签订后，双方进行了登记备案，合同登记号为KM2013071350940。杨森于2013年5月18日、6月15日分二笔共向上基地产交纳房屋总价款的76%，计798173元，另外24%用返租款冲抵。签订购房合同的同日，杨森与昆明中合安迪商业管理有限公司签订《昆明玉器城综合商业区经营管理委托合同》，该合同的主要内容：杨森将涉案物业交由昆明中合安迪商业管理有限公司管理，期限10年，昆明中合安迪商业管理有限公司一次性提前支付杨森委托期后三年的委托收益计购买物业总价的24%，该款昆明中合安迪商业管理有限公司直接付给上基地产，用以冲抵杨森购买委托物业的部分首付款项。在1-7年的委托经营期间，昆明中合安迪商业管理有限公司每季度向杨森支付一次委托收益。2016年6月29日，杨森与其他购房者向上基地产、昆明中合安迪商业管理有限公司送达《催告诉求书》，要求上基地产一周内对何时交房及支付租金事宜给予书面承诺。
一审法院认为：涉案双方签订的《商品房购销合同》及《补充协议》系双方真实意思的表示，内容不违反法律禁止性规定，应为合法有效，双方应按合同履行各自义务。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”的规定，上基地产作为商品房开发及销售商，在对昆明玉器城的销售广告上明确“首付26%即可拥有，带租销售10年返租、年均8%投资回报、即买即收益24%”等内容，结合《商品房购销合同》、《经营管理委托合同》的内容，涉案上基地产在销售广告上的承诺应视为要约而非要约邀请，本案杨森已一次性付款（杨森支付合同价款中76%房款798173元，另外24%用返租款冲抵），且双方签订的商品房买卖合同已登记备案，双方之间就买卖商品房已达成合意，杨森付款支付义务已履行完毕，不存在违约，上基地产作为涉案房产的开发商，按约交房系其基本的合同义务，根据合同约定，上基地产应当在2014年12月31日前向杨森交付房屋，逾期超过90天，杨森有权单方面解除本合同。现上基地产逾期交房已超过90日，至今亦未能履行交房义务，显已违约，杨森据此行使合同解除权，符合法定解除条件，应予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。涉案商品房预售合同解除后，上基地产应按约将已支付的房款予以返还，并赔偿杨森因此所产生的资金占用损失（按中国人民银行同期贷款利率予以计付）。杨森要求上基地产支付租金损失一项，因返租租金系杨森与案外人所签合同对支付金额及方式进行约定，与本案分属不同法律关系且具体欠付金额无法查实，故不予支持。律师代理费一项，因杨森不能举证证明双方对该费用约定由违约方承担，且系杨森自愿行为，故依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：一、解除杨森与云南上基房地产开发有限责任公司签订的《商品房购销合同》、《合同补充协议》（合同登记号KM2013071350940）；二、云南上基房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还杨森购房款人民币798173元；三、云南上基房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向杨森支付资金占用损失，以798173元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年6月15日起至本判决确定的履行期内实际给付之日止。四、驳回杨森的其他诉讼请求。案件受理费14743元，由杨森承担2600元，由云南上基房地产开发有限责任公司承担12143元。
二审中，双方均无新证据提交。
经审理，上诉人主张涉案购房合同并未就部分购房款（即24%）可用返租收益予以冲抵的问题作出约定，一审判决就此事实认定有误，对其余确认事实均予认可，而被上诉人则对一审判决确认事实均无异议。对无争议事实，本院依法予以确认。同时，鉴于前述上诉人提出的事实异议与之后的焦点问题相关联，将在说理部分进一步阐述，在此不再赘述。另，根据双方无异议的证据材料以及当事人自认，本院补充确认如下案件事实：一、涉案《商品房购销合同》第九条约定，自本合同约定的交房时间届满后的次日起至实际交房之日止90天内，甲方（即上基地产）按每天10元向乙方（即杨森）支付违约金，合同继续履行。逾期90天后，甲方按乙方已付款的0.01%乘以逾期天数向乙方支付违约金，合同继续履行；二、根据涉案商铺2013年7月13日《商品房买卖合同登记备案表》的记载，其中“付款方式”一栏明确载明“一次性付款、付款金额1050227元以及付款日期为2013年7月13日”；三、上基地产二审自认：涉案商铺所属昆明玉器城项目的市政工程未配套（水电管网尚未铺设至现场），同时，根据合同约定应由建设单位（即上基地产）组织进行的工程验收尚未全部完成，故目前仍不具备交付条件，同时，包括涉案商铺在内的受托经营管理物业均未开业经营；四、涉案《昆明玉器城综合商业区经营管理委托合同》的丙方（担保方）云南融通融资担保有限公司（以下简称“融通公司”）的法定代表人与上基地产同一，均为马罗矶。同时，前述经营委托管理合同所约定的涉案商铺的受托管理方昆明中合安迪商业管理有限公司（以下简称“中合安迪公司”）法定代表人马立媛系上基地产监事。
根据双方诉辩主张，本案争议焦点在于：一、涉案广告宣传是否构成合同要约以及杨森是否全额付清购房款？二、上基地产是否构成违约及其违约责任如何承担？三、杨森关于资金占用损失的诉请是否成立？
本院认为，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。本案中，上基地产作为涉案商铺的出卖人，其所刊登的销售广告中有关“带租销售10年返租、年均8%投资回报、即买即收益24%”的内容对于涉案商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定具有重大影响，具体而言，该广告内容引导购买人在无需全额支付购房款的情况下，通过提前出租商铺而将可获得的部分收益用于向出卖人抵扣相应购房款后即可购得相应物业，其本身即为出卖人给予购买人的一种购房优惠，并最终导致购房意向的形成以及购房合同的订立。为此，该广告内容应当视为合同要约，并对上基地产具有法律约束力。正因如此，在购房合同订立当日，上述要约亦已作为该合同的一部分得到相应落实，即购买人杨森与上基地产的关联公司（中合安迪公司及融通公司）以另行订立委托经营管理合同（实为租赁合同）的形式对涉案商铺进行出租并约定将其最后三年的租金收益（折合商铺购买总价的24%）提前收回作为购买商铺的部分首付款（直接支付上基地产），而该情形亦在上基地产同日进行的商品房合同登记备案中予以体现，即明确载明购买人杨森已一次性支付全部购房款项。为此，涉案上基地产关于杨森未按约付清购房款及先期构成违约的主张不能成立，本院不予支持。
至于上基地产的违约问题。根据之前已经查明的案件事实，上基地产于2014年12月31日前确未按约完成组织验收及将涉案商铺交付购买人的合同义务，该情形已然构成违约。此时，虽然涉案购房合同中未对购买人即具有合同解除权作出约定，但依据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；……”以及第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”的规定，现上基地产于二审中明确表明涉案商铺目前仍不具备交付条件，且事实上亦无法完成委托经营管理的情况下，其已构成根本性违约，故本案杨森以其合同目的（即投资目的）无法实现，进而要求解除购房合同具有事实和法律依据，现上基地产亦当庭同意合同解除，本院依法予以确认。至于上基地产主张涉案合同解除系杨森先期违约所致的理由不能成立，本院不予支持。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。如前所述，本案系因上基地产存在根本性违约而致合同解除，故杨森在要求全额返还已付房款的情况下，仍有权诉请上基地产赔偿其基于之前合同订立或预期履行而产生的涉及自身信赖利益及期待利益的相应损失，故一审判决基于本案购买人商铺投资目的无法实现，酌情确定上基地产从杨森要求退还的购房款实际支付之日即（按人民银行同期贷款利率）计付资金占用损失的处理并无不当，本院依法予以确认，同时，一审判决对该损失计付截止时间的认定不明确，本院二审变更为“款项实际付清之日止”。至于上基地产主张应自涉案判决判令合同解除之日起算资金占用损失的抗辩理由与事实不符，本院不予支持。
综上所述，上诉人上基地产的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。一审判决虽然对于合同解除问题的相关事实及认定欠妥，但处理并无不当，本院予以维持，同时，对于资金占用损失截止时间的确定事宜，本院将依法予以变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持昆明市盘龙区人民法院（2017）云0103民初1588号民事判决第一、二、四项，即：一、解除杨森与云南上基房地产开发有限责任公司签订的《商品房购销合同》、《合同补充协议》（合同登记号KM2013071350940；二、云南上基房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内返还杨森购房款人民币798173元；四、驳回杨森的其他诉讼请求。
二、变更昆明市盘龙区人民法院（2017）云0103民初1588号民事判决第三项，即“云南上基房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向杨森支付资金占用损失，以798173元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年6月15日起至本判决确定的履行期内实际给付之日止”为“云南上基房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内向杨森支付自2013年6月15日起至款项实际付清之日止的资金占用损失（以本金798173元及中国人民银行同期流动资金贷款利率计）”。
一审案件受理费14743元，由杨森承担2600元，由云南上基房地产开发有限责任公司承担12143元；二审案件受理费3102元，由云南上基房地产开发有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 姚 磊
审判员 起 俊
审判员 汪 佳
二〇一七年十一月十五日
书记员 陈媛媛