浙江省苍南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）温苍刑初字第181号
公诉机关浙江省苍南县人民检察院。
被告人吴小宝。2007年7月27日因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被上海市宝山区人民法院判处有期徒刑三年三个月，2010年9月29日刑满释放；2013年8月1日因吸毒被苍南县公安局行政拘留十二日。因本案于2013年8月2日被苍南县公安局刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人华胜。
被告人陈某。2013年7月31日因吸毒被苍南县公安局行政拘留十二日。因本案于2013年8月2日被苍南县公安局刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。
辩护人刘子钦。
苍南县人民检察院以苍检刑诉（2014）77号起诉书指控被告人吴小宝犯贩卖毒品罪、被告人陈某犯非法持有毒品罪，于2014年1月27日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法适用简易程序，因被告人吴小宝不认罪，遂转为普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派检察员郑存国出庭支持公诉，被告人吴小宝、陈某及辩护人华胜、刘子钦到庭参加诉讼。现已审理终结。
苍南县人民检察院指控：2013年7月31日16时许，被告人吴小宝在苍南县灵溪镇二中西路98号旁的小巷内，以4000元的价格向被告人陈某出售一包23.16克冰毒（检材中检出甲基苯丙胺成分）后，陈某在回去的路上被苍南县公安局当场抓获。后在陈某的协助下，公安人员于当天16时30分许在苍南县灵溪镇双台街一超市前抓获被告人吴小宝。随后，公安人员在被告人吴小宝放在苍南县灵溪镇双台街文华巷17号背包内查获一小包0.32克冰毒（检材中检出甲基苯丙胺成分）。为证明指控之事实，公诉机关当庭出示相关物证、证人证言、被告人供述等证据，并据此认为，被告人吴小宝明知毒品而故意贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人吴小宝属于累犯和毒品再犯，依法应予从重处罚，并建议本院对其在有期徒刑九年至十一年之间判处。被告人陈某非法持有毒品，数量较大，其行为构成非法持有毒品罪；被告人陈某具有立功情节并如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚，并建议本院对其在有期徒刑一年至二年之间判处。
被告人吴小宝辩称，其没有贩卖毒品给陈某。其辩护人提出，从被告人吴小宝身上查获的0.32克冰毒不应计入贩毒数量，其本身系吸毒人员，这些毒品系供自己吸食，不是拿来贩卖；涉案毒品未流入社会和造成严重后果，建议对被告人吴小宝从轻处罚。
被告人陈某对起诉书指控的罪名及犯罪事实均没有异议。其辩护人提出，被告人陈某持有毒品，主观恶性小，且持有毒品时间较短，未流入社会，社会危害性小；协助公安机关抓获被告人吴小宝，其有立功表现；认罪态度较好，系初犯、偶犯，建议对其从轻处罚并在有期徒刑一年以下量刑。经审理查明：2013年7月31日16时许，经事先手机联系，被告人吴小宝在苍南县灵溪镇二中西路98号旁的小巷内，以4000元的价格向被告人陈某出售一包23.16克冰毒（检材中检出甲基苯丙胺成分）后，被告人陈某在回去的路上被苍南县公安局当场抓获。后在陈某的协助下，公安人员于当天16时30分许在苍南县灵溪镇双台街一超市前抓获被告人吴小宝。随后，公安人员在被告人吴小宝放在苍南县灵溪镇双台街文华巷17号背包内查获一小包0.32克冰毒（检材中检出甲基苯丙胺成分）。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证的下列证据予以证实：
1、被告人吴小宝在侦查阶段的供述及辨认笔录，供认其在2013年7月30日下午有给陈某发了一条短信，称有东西（指冰毒）了，并问陈某要不要，陈某没有回信；同年7月31日上午，其再次给陈某发一条短信，问要不要来灵溪，陈某回复到灵溪再联系，当日下午3时许，经手机联系后，在苍南县灵溪镇二中西路98号旁的小巷内，其以4000元价格将一包重约17克的冰毒卖给陈某，陈某先付其现金1100元，另要求陈某将余款2900元汇入其妻王某的农行银行卡卡号×××5913的事实。经照片辨认，吴小宝辨认出陈某系向其购买毒品的人员；
2、被告人陈某的供述，供认其于2013年7月30日下午四、五时左右，收到“小宝”发来的短信，意思是有“东西”（指冰毒），问要不要，当时没有回答他；2013年7月31日上午，“小宝”问要不要到灵溪来，其回信说如果到灵溪再跟他联系。当日下午3点多钟，经事先手机联系，在灵溪镇二中东路98号旁边小巷内，应“小宝”要求先付1100元，后“小宝”拿出一包“冰毒”放进其挎包，并称有20克重及价格4000多元，要求剩下的钱在六点钟之前打到银行卡内；“小宝”将持卡人为“王某”、银行卡账号×××5913的内容发到其手机的事实。经照片辨认，陈某辨认出吴小宝系其供述中所称的贩毒者“小宝”；
3、证人王作某的证言，证实办案民警于2013年7月31日下午约4时50分在吴小宝的背包内查获一只电子秤和一小包冰毒的事实；
4、证人王某的证言，证实王某名下有一张银行卡在吴小宝处的事实；
5、检查笔录和毒品称量笔录，证实从被告人吴小宝、陈某的背包内查获的毒品疑似物的重量分别为0.54克和25.76克（均包括外包装物）的事实；
6、毒品理化检验报告，证实查获的两份毒品疑似物分别重0.32克和23.16克及均检出甲基苯丙胺成分的事实；
7、扣押物品清单及照片，证实手机号码为1836776****、135××××5555的beatsaudio手机和白色苹果5手机的持有人分别是被告人吴小宝、陈某及缴获毒资1100元的事实。
8、通话清单和短信内容记录，证实2013年7月31日12时30分至16时45分，被告人吴小宝、陈某手机（手机号码分别为1836776****、135××××5555）之间有11次通话记录及短信联系包括发送王某银行卡账号×××5913的事实；
9、刑事判决书及刑满释放证明和行政处罚决定书，证实被告人吴小宝、陈某因吸毒先后于2013年7月31日、8月1日被苍南县公安局行政拘留十二日和被告人吴小宝于2007年7月27日因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被上海市宝山区人民法院判处有期徒刑三年三个月的事实；
10、抓获经过，证实二被告人均系被抓获归案的事实；
11、常住人口基本信息，证实被告人吴小宝、陈某的身份情况。
上列证据均符合刑事诉讼证据的基本特征，可以作为本案定案依据。关于被告人吴小宝辩称没有贩卖毒品给陈某的意见。经查，在侦查阶段，被告人吴小宝于2013年8月1日、8月2日先后四次稳定供述其与被告人陈某经事先手机联系，在灵溪镇二中东路98号旁边小巷内收取被告人陈某1100元后，将一包毒品以4000元的价格卖给被告人陈某，并要求被告人陈某将余款打到其银行卡里，其供述与被告人陈某的供述、证人王某的证言、短信内容记录及查获的毒品、毒资均能相互印证，应予采信。被告人吴小宝当庭翻供，未有合理解释，且与查证属实的上述证据有悖，不予采信。
关于辩护人提出被告人吴小宝本身系吸毒人员，从其身上查获的0.32克冰毒其系供自己吸食，不应计入贩毒数量的辩护意见。本院认为，被告人吴小宝系以贩养吸，故从其身上查获的毒品应当计入贩毒总数量，但在量刑时可考虑其自身吸毒的因素，酌情从轻处罚。辩护人该辩护意见于法无据，不予采纳。
本院认为，被告人吴小宝无视国法，非法贩卖毒品甲基苯丙胺23.48克，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人陈某无视国法，非法持有毒品甲基苯丙胺23.16克，数量较大，其行为已构成非法持有毒品罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人吴小宝曾因毒品犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，同时构成累犯和毒品再犯，应予从重处罚。被告人陈某有吸毒劣迹，可酌情从重处罚；但其协助公安机关抓获被告人吴小宝，具有立功表现，且归案后能如实供述犯罪事实，可予以较大幅度的从轻处罚；其辩护人的辩护意见，予以采纳。公诉机关的量刑建议，符合法律规定和本案案情，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百四十八条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吴小宝犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币30000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月2日起至2023年8月1日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
二、被告人陈某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月2日起至2014年8月1日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。
三、作案工具手机2只、电子秤1只、涉案毒品甲基苯丙胺23.48克，均予以没收。
四、扣押于苍南县公安局的违法所得人民币1100元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 胜
人民陪审员 陈 薪
人民陪审员 黄道奔
二〇一四年三月二十日
代书 记员 林允伟
法律条文附录：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条……
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
……
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
……
第六十七条……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。……
第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。……
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。