重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第02719号
上诉人（原审被告）重庆川乔实业有限公司，住所地重庆市永川区大安街道铁山村（重庆市渝永耐火材料有限公司内），组织机构代码75620412-6。
法定代表人陈伍国，董事长。
委托代理人谢兵，重庆新源律师事务所律师。
委托代理人刘娅。
被上诉人（原审原告）蒋顺刚。
委托代理人段廷会，重庆市永川区昌州法律服务所法律工作者。
上诉人重庆川乔实业有限公司（以下简称“川乔公司”）因与被上诉人蒋顺刚劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2014）永法民初字第07672号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，蒋顺刚从2007年12月起到川乔公司处工作，川乔公司为蒋顺刚办理了五项社会保险，失业保险于2014年7月开始参保。2013年1月2日，蒋顺刚在工作中受伤，同月7日，蒋顺刚去重庆市永川区中医院住院治疗59天，被诊断为胸12椎骨折；腰5双侧椎弓峡部断裂。2013年1月16日，重庆市永川区人力资源和社会保障局认定蒋顺刚的受伤属于工伤。2013年3月21日，蒋顺刚回川乔公司处上班。2013年9月4日，蒋顺刚被重庆市永川区劳动鉴定委员会评定为八级伤残，无护理依赖。2014年4月24日，蒋顺刚因取内固定往重庆市永川区中医院住院治疗27天。2014年8月15日，蒋顺刚以川乔公司为被申请人向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与川乔公司的劳动关系，并由川乔公司支付各项工伤保险待遇、经济补偿、失业保险损失，该委裁决解除蒋顺刚、川乔公司之间的劳动关系，由川乔公司支付一次性伤残就业补助金20409.60元、停工留薪期工资差额1834.30元。蒋顺刚不服，遂诉至一审法院。
一审另查明，川乔公司已向重庆市永川区城乡居民合作医疗保险中心申报领取了蒋顺刚的一次性伤残补助金22022元。
一审庭审中，川乔公司举示了2012年1月至2014年7月的工资表，蒋顺刚对工资表的真实性无异议。工资表载明蒋顺刚工资的计发周期为上月21日至本月20日，蒋顺刚2012年1月至12月应发工资每月依次为1753元、1737元、1700元、1871元、2655元、3623元、2550元、2550元、2610元、2550元、2550元、2550元，2013年2、3月应发工资分别为1700元，2013年1月至12月（除2013年2、3月外）每月应发工资为2550元，2014年1月至4月每月应发工资2550元，2014年5月至7月的每月应发工资分别为1756元、1700元、1700元。蒋顺刚、川乔公司均认可蒋顺刚受伤前12个月的月平均工资为2405.5元/月。蒋顺刚认可川乔公司已支付停工留薪期工资3400元。
蒋顺刚一审诉称，其从2006年起到川乔公司处从事机修工作。2013年1月2日，蒋顺刚在工作中受伤，后被认定为工伤，评定为八级伤残。工作期间，川乔公司未为蒋顺刚足额购买社会保险。现蒋顺刚不服仲裁裁决，故起诉要求解除蒋顺刚、川乔公司之间的劳动关系，由川乔公司支付一次性伤残补助金36707元（3337元/月×11个月）、一次性伤残就业补助金30614元（4252元/月×12个月×60%）、一次性工伤医疗补助金25512元（4252元/月×6个月）、停工留薪期工资20400元（2550元/月×8个月）、生活津贴3570元（2550元/月×2个月×70%）、住院期间护理费4300元（50元/天×86天）、住院期间伙食补助费2580元（30元/天×86天）、经济补偿15300元（2550元/月×6个月）、失业保险待遇损失6750元（375元/月×18个月）。
重庆川乔实业有限公司一审辩称，同意解除蒋顺刚、川乔公司之间的劳动关系。蒋顺刚系工伤参保职工，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院期间伙食补助费应由工伤保险基金支付。对蒋顺刚的一次性伤残补助金按4252元/月计算12个月无异议，但蒋顺刚已年满55周岁，其一次性伤残补助金应只计算40%。蒋顺刚从2013年3月21日起回川乔公司单位上班，其停工留薪期应从受伤计算至上班为止，不应支付生活津贴。蒋顺刚平均工资为2405.5元/月，但按法律规定，蒋顺刚各项待遇的工资计算标准应按参保工资2002元/月计算。川乔公司为蒋顺刚缴纳了五项社会保险，不应支付经济补偿、失业保险待遇损失。
一审法院认为，川乔公司于2014年7月起才为蒋顺刚购买了失业保险，蒋顺刚于2014年8月15日申请仲裁要求解除双方劳动关系并由川乔公司支付经济补偿，符合法律规定，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。关于蒋顺刚解除劳动关系前12个月的月工资，因蒋顺刚从2014年4月24日未上班，蒋顺刚工资的计发周期为上月21日至本月20日，一审法院酌情以2013年5月至2014年4月的月工资计算蒋顺刚的月工资为2550元，因《中华人民共和国劳动合同法》于2008年开始实施，蒋顺刚的经济补偿应从2008年起计算为7个月，故蒋顺刚的经济补偿应为17850元（2550元/月×7个月）。而蒋顺刚主张经济补偿15300元，低于上述标准，系对其本人权利的处分，一审法院予以支持。
由于川乔公司已为蒋顺刚购买失业保险，蒋顺刚应举证证明其存在失业保险待遇损失及损失的大小，对此劳动者可先经失业保险申报程序就其实际享受的失业保险待遇进行确定，再提供失业保险经办机构出具的用人单位存在欠缴、拒缴或者少缴社会保险费用情形，并由此导致失业保险待遇损失大小的证明,该案中蒋顺刚未能举证证明损失的存在及大小，应承担举证不能的后果，故对蒋顺刚要求的失业保险待遇损失一审法院不予支持。
蒋顺刚系工伤参保职工，理应依法享受各项工伤保险待遇。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条之规定，因工伤发生的一次性工伤医疗补助金、住院期间伙食补助费，按照国家规定从工伤保险基金中支付，故该案对蒋顺刚的一次性工伤医疗补助金、住院期间伙食补助费不予处理。对于蒋顺刚的一次性伤残补助金本也不应处理，但川乔公司已向重庆市永川区城乡居民合作医疗保险中心申报领取了蒋顺刚的一次性伤残补助金22022元，则应由川乔公司支付蒋顺刚一次性伤残补助金22022元，蒋顺刚要求川乔公司补足一次性伤残补助金差额，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。蒋顺刚应举证证明其一次性伤残补助金存在差额及差额的大小，对此劳动者应提供工伤保险经办机构出具的用人单位存在欠缴、拒缴或者少缴社会保险费用情形，并由此导致一次性伤残补助金存在差额及差额大小的证明,该案中蒋顺刚未能举证证明差额的存在及大小，应承担举证不能的后果，故一审法院对蒋顺刚主张补差的请求不予支持。根据《工伤保险条例》第三十七条、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定，解除劳动关系时，蒋顺刚已年满55周岁，蒋顺刚的一次性伤残就业补助金为20409.60元（4252元/月×12个月×40%）。
根据蒋顺刚的伤情及《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，蒋顺刚应享受的停工留薪期为6个月，但蒋顺刚于2013年3月21日回川乔公司处上班，其停工留薪期应从2013年1月2日算至2013年3月20日止，蒋顺刚领取了2012年12月21日至2013年1月20日的工资，工资表载明应发金额2550元，高于蒋顺刚受伤前12个月平均工资2405.50元/月，故一审法院对川乔公司辩称已足额支付蒋顺刚2013年1月2日至20日的停工留薪期工资的意见予以采纳。川乔公司还应支付蒋顺刚2个月的停工留薪期，故蒋顺刚的停工留薪期待遇为4811元（2405.50元/月×2个月）。川乔公司已支付蒋顺刚2013年2、3月停工留薪期工资3400元，应予以抵扣，川乔公司还应支付蒋顺刚停工留薪期工资1411元。川乔公司辩称应按参保工资2002元/月计算蒋顺刚的停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。蒋顺刚的停工留薪期工资应按蒋顺刚实际工资计算，故一审法院对川乔公司的辩称意见不予采纳。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条的规定，停工留薪期满后，应当进行劳动能力鉴定，鉴定期间停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴。蒋顺刚于2013年3月21日回川乔公司处上班并领取了工资，不应享受生活津贴，故一审法院对蒋顺刚主张的生活津贴不予支持。
蒋顺刚分别于2013年1月2日、2014年4月24日住院治疗59天、27天。每天的住院护理费根据最低工资除以月计薪天数计算，蒋顺刚的住院期间护理费为4399元（59天×1050元/月÷21.75天+27天×1250元/月÷21.75天），而蒋顺刚主张住院期间护理费为4300元，低于上述标准，系对其本人权利的处分，一审法院予以支持。
川乔公司辩称2014年6、7月支付蒋顺刚3400元属于借支应在该案中抵扣。一审法院认为，川乔公司未举证证明支付蒋顺刚2014年6、7月工资属于蒋顺刚借支，川乔公司要求抵扣没有依据，故一审法院对川乔公司要求抵扣3400元的意见不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十三条、三十七条之规定，判决：一、解除蒋顺刚与重庆川乔实业有限公司的劳动关系；二、由重庆川乔实业有限公司支付蒋顺刚经济补偿金15300元；三、由重庆川乔实业有限公司支付一次性伤残补助金22022元；四、由重庆川乔实业有限公司支付蒋顺刚一次性伤残就业补助金20409.60元；五、由重庆川乔实业有限公司支付蒋顺刚停工留薪期工资1411元；六、由重庆川乔实业有限公司支付蒋顺刚住院期间护理费4300元；七、驳回蒋顺刚的其他诉讼请求。以上二至六项共计63442.60元。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆川乔实业有限公司负担。
重庆川乔实业有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决第二项，依法改判不支付经济补偿。主要事实和理由：蒋顺刚申请劳动仲裁要求解除劳动关系时，川乔公司已经足额为其缴纳了社保保险费。蒋顺刚不能再依据《劳动合同法》第三十八条规定提出解除劳动关系并要求支付经济补偿。
蒋顺刚答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。
本院认为，关于川乔公司是否支付经济补偿的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。蒋顺刚从2007年12月起到川乔公司处工作，但川乔公司于2014年7月起才为蒋顺刚购买了失业保险，根据上述法律规定，川乔公司没有依法、及时的为蒋顺刚缴纳社会保险费。因此，蒋顺刚于2014年8月15日申请仲裁要求解除双方劳动关系并由川乔公司支付经济补偿，符合法律规定，本院予以支持。关于蒋顺刚解除劳动关系前12个月的月工资标准问题。因蒋顺刚从2014年4月24日起就未上班，故一审法院酌情以2013年5月至2014年4月的月工资计算蒋顺刚的月工资标准为2550元，并无不当。因此，蒋顺刚的经济补偿为17850元（2550元/月×7个月），但蒋顺刚只主张经济补偿15300元，故一审法院认定川乔公司应向蒋顺刚支付的经济补偿为15300元正确。
综上所述，重庆川乔实业有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆川乔实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 申 威
代理审判员 周媛媛
代理审判员 陈 杨
二〇一五年六月二日
书 记 员 黄晚秋