湖北省孝感市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂09民终939号
上诉人（原审被告）：孝昌县第一人民医院。住所地孝昌县花园镇站前一路。
法定代表人：徐卫华，系该院院长。
委托诉讼代理人：熊汉召（系该院医务科科长），男，汉族，孝昌县人，住孝昌县。
委托诉讼代理人：张华堂，湖北正堂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：余汉楚，男，1970年12月17日出生，汉族，湖北省孝昌县人，住孝昌县。
委托诉讼代理人：王建江，湖北中伟律师事务所律师。
上诉人孝昌县第一人民医院因与被上诉人余汉楚医疗损害责任纠纷一案，不服湖北省孝昌县人民法院(2016)鄂0921民初449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孝昌县第一人民医院的委托诉讼代理人熊汉召、张华堂、被上诉人余汉楚及其委托诉讼代理人王建江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孝昌第一人民医院上诉请求：1、撤销原判，发回原审法院重审；2、一、二审诉讼费用由余汉楚承担。事实和理由：1、余汉楚在一审开庭时口头变更诉讼请求，由原起诉状的63072元增加至229839元，一审法院没有依法要求余汉楚补充缴纳案件受理费，亦未依法给予孝昌第一人民医院重新答辩和举证期限，未组织证据交换即行开庭，且一审法院违反举证责任分配原则，第二次开庭无审判员参加，只有书记员将写好的笔录由双方签字，故一审法院审理程序严重违法；2、原审法院未组织双方选定鉴定机构，而是按余汉楚的意愿确定鉴定机构，孝昌第一人民医院申请重新鉴定，原审法院未给予答复，故涉案鉴定结论不能作为定案的依据；3、余汉楚提交的医疗费发票是复印件，不能确定其报销的医疗费数额；余汉楚的原发损伤应由其自行承担，原审判决由孝昌第一人民医院承担余汉楚的原发损伤无依据；余汉楚不存在后期治疗费，孝昌第一人民医院已支付余汉楚医疗费63072.81元，原审判决由孝昌第一人民医院支付余汉楚医疗费73865.5元错误；4、原审判决认定的余汉楚护理费、误工费数额没有依据。
余汉楚辩称，1、余汉楚在一审增加诉讼请求符合法律规定；2、因双方未达成一致，鉴定机构的选择是法院指定，且孝昌第一人民医院要求重新鉴定未向法院提交书面申请，故一审程序合法；3、余汉楚提交的医疗费发票有原件，庭审后可向孝昌第一人民医院出示审核，已经支出的医疗费63072.81元双方均无意见，后期治疗费19000元是鉴定结论确定的，故原审判决对余汉楚的医疗费及后期医疗费认定正确；4、余汉楚的护理费、误工费是严格按照人身损害赔偿标准计算的，故原审判决认定余汉楚的护理费、误工费数额正确。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求。
余汉楚向一审法院起诉请求：1、判令孝昌第一人民医院赔偿余汉楚因孝昌第一人民医院医疗过错导致的损失229839元；2、诉讼费等费用由孝昌第一人民医院承担。
一审法院认定事实：2015年9月4日，余汉楚因骑车摔倒导致头面部外伤到孝昌第一人民医院处就诊，2015年9月23日出院。入院诊断：1、上、下颌骨骨折。2、下颌部撕裂伤。住院经过：患者入院，经清创缝合及抗炎对症治疗，同时完善相关手术前检查后，于2015-9-13日在全麻下行上、下颌骨骨折坚强内固定术，术中恢复了患者咬合关系，复位固定了上颌骨及下颌骨多处骨折。术后给予抗炎、止血等对症治疗。现患者各处术区愈合情况较好，准予出院。出院情况：1、生病体征稳定。2、术区愈合情况良好。出院诊断：1、上、下颌骨骨折。2、下颌部撕裂伤。出院医嘱：1、注意保持口腔卫生，暂进软食。2、不适随诊。2015年12月15日至2015年12月21日，余汉楚入住孝感市中心医院，入院诊断：面骨多发骨折术后感染。出院诊断：面骨多发骨折术后感染，治疗护理建议：1、及时手术治疗，必要时行正极或正颌治疗，促进咬合关系的恢复；2、保持口腔卫生；3、后期修复缺损牙列，定期复查；4、不适随诊。2015年12月20日至2016年1月7日余汉楚入住武汉同济医院，出院记录：于2015年12月25日全麻下行“下颌骨内固定取出＋下颌骨骨折切开复位内固定＋颌间牵引术”，手术顺利，术后给予抗炎止血等对症支持治疗。患者恢复良好，准予出院。本案在审理过程中，委托湖南省湘雅司法鉴定中心对本案的医疗过错进行了鉴定，鉴定意见：湖北省孝昌第一人民医院对余汉楚的诊疗过程中术中内固定未达到骨折固定的稳定效果，术后医嘱告知不充分，存在过错，以上过错与余汉楚后期发生骨折不愈合有因果关系，建议过错参与度为主要原因力。经湖北明鉴法医司法鉴定所鉴定1、被鉴定人余汉楚之损伤构成十级伤残。2、建议给予后期医疗费人民币壹万玖千元左右。3、误工时间为伤后150天，护理时间为70天，营养时间为60天。另认定：余汉楚居住在孝昌城区，其在大悟县芳贩门坎岭建筑用大理岩碎石矿上班，月工资12000元。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构即医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案余汉楚到被告孝昌第一人民医院就诊，因孝昌第一人民医院诊疗过程中术中内固定未达到骨折固定的稳定效果，术后医嘱告知不充分，存在过错，致使余汉楚再次住院手术，并为此承受精神痛苦和经济损失，孝昌第一人民医院应承担相应赔偿责任。关于余汉楚损失1、医疗费问题，本院认为，余汉楚因原发损伤到孝昌第一人民医院处治疗的费用27752元、专家会诊2500元，因孝昌第一人民医院治疗行为存在过错，没有达到治疗目的，并导致余汉楚再次住院手术，因此，余汉楚的该次治疗费用应由孝昌第一人民医院承担，具体数额为22252元（27752元＋2500元－新农合报销8000元）；余汉楚因孝昌第一人民医院第一次的治疗行为造成第二次到孝感市中心医院住院费用3000元、第三次到武汉同济医院治疗的费用37820.81元相应的也应该由孝昌第一人民医院承担，以上前期余汉楚已支付的医疗费合计63072.81元，加上后期治疗费19000元，余汉楚总的医疗费为82072.81元，以上费用均应由孝昌第一人民医院承担。2、误工费问题，余汉楚的误工时间应减去其原发损伤住院时间20天和手术后休息时间30天，酌定因孝昌第一人民医院过错造成二次手术的误工时间为100天（鉴定误工时间150天－原发损伤治疗误工时间50天），余汉楚的误工工资应按照其实际收入计算，综上，余汉楚的误工费为40000元（12000元／月×100天÷30天），3、护理费问题，护理时间应扣减余汉楚原发损伤住院护理时间30天，酌定因孝昌第一人民医院过错造成二次手术的护理时间为40天（鉴定护理时间70天－原发损失护理时间30天），余汉楚的护理费为3412元（31138元／年÷365天×40天），4、住院伙食补助费问题，住院伙食补助费中住院时间应以后二次住院时间计算为1200元（50元／天×24天），5、营养费酌定为1500元，6、鉴定费2000元，7、交通费3000元，8、关于余汉楚诉求的残疾赔偿金、被抚养人生活费的问题，余汉楚的伤残损伤后果系其自身摔倒而非孝昌第一人民医院的治疗行为造成，因此，孝昌第一人民医院对以上残疾赔偿金、被抚养人生活费不承担赔偿责任，9、关于余汉楚诉请的精神损害赔偿金的问题，因孝昌第一人民医院的诊疗过错，造成余汉楚再次手术，其给余汉楚造成的生活不便和精神痛苦是显而易见的，余汉楚据此要求5000元的精神损害赔偿并未超出人之常情和法律规定，予以支持。关于孝昌第一人民医院的过错程度问题，没有孝昌第一人民医院的第一次的诊疗过错，就没有余汉楚后二次的住院及手术，因此，对余汉楚的损失，孝昌第一人民医院应承担90﹪的赔偿责任。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定，遂判决：余汉楚的损失包括医疗费82072.81元、误工费40000元、护理费3412元、住院伙食补助费1200元、营养费酌定为1500元、鉴定费2000元、交通费3000元、精神损害赔偿金5000元，合计138184.81元，由孝昌第一人民医院承担124366.32元（138184.81元×90﹪），其余损失由余汉楚自己承担。以上给付内容应于判决生效之日起10日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1531元，由余汉楚承担153元，由孝昌第一人民医院承担1378元。
本案二审期间，孝昌第一人民医院向本院提交如下证据：余柏舟的情况说明，拟证明余汉楚是流动人口，余汉楚向法院提交的工资表是虚假的。
余汉楚质证认为，对该证据的真实性、合法性和证明目的均有异议，该证据无情况说明人余柏舟的签字，无法确定真实性；情况说明人余柏舟未到庭接受质询，不符合证据规定，不具有合法性；该证据不具有真实性、合法性，故不能达到其证明目的。
本院认为，该证据的真实性未得到对方当事人的认可，且二审无法确定，故不予采信。
余汉楚未向本院提交新证据。
二审经审理查明，原审判决认定的余汉楚月工资12000元不实，余汉楚月工资应为5000元，其余事实属实，本院予以确认。另查明，余汉楚在大悟县××镇门坎岭建筑用大理石碎石矿的工资为5000元/月、自带装载机费用7000元/月。
本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。余汉楚在孝昌第一人民医院诊疗活动中受到损害，湖南省湘雅司法鉴定中心作出的鉴定意见确定孝昌第一人民医院在对余汉楚的诊疗过程中存在过错，孝昌第一人民医院应承担对余汉楚的损失承担赔偿责任。余汉楚在一审时变更诉讼请求符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定；经审查，一审程序合法，故对孝昌第一人民医院上诉主张一审法院审理程序严重违法的理由不予采纳。孝昌第一人民医院在本案诉讼中未向法院提交鉴定程序严重违法及鉴定结论明显依据不足的证据，亦未向法院提交足以反驳诉争鉴定意见的证据，且其未向法院提交重新鉴定的书面申请，故原审判决根据湖南省湘雅司法鉴定中心对本案的医疗过错所作的鉴定结论作为定案的依据并无不当。孝昌第一人民医院在一审诉讼中认可余汉楚向法院提交的证据六教授会诊费、证据七医疗费收费收据，余汉楚的后期治疗费19000元系鉴定结论确定，故原审判决认定余汉楚的医疗费及后期治疗费正确。鉴定结论确定余汉楚的护理时间为70天，原审扣减余汉楚原发损伤住院护理时间30天，酌定因孝昌第一人民医院过错造成二次手术的护理时间为40天得当。鉴定结论确定余汉楚的误工时间为150天，原审减去其原发损伤住院时间20天和手术后休息时间30天，酌定因孝昌第一人民医院过错造成二次手术的误工时间为100天并无不妥；经本院二审查明余汉楚的工资为5000元/月，故原审认定余汉楚的误工费为12000元/月失当，余汉楚的误工费应为16666.67元（5000元／月×100天÷30天）。余汉楚的损失包括医疗费82072.81元、误工费16666.67元、护理费3412元、住院伙食补助费1200元、营养费酌定为1500元、鉴定费2000元、交通费3000元、精神损害抚慰金5000元，合计114851.48元，由孝昌第一人民医院承担103366.33元（114851.48元×90﹪），其余损失由余汉楚自己承担。
综上所述，上诉人孝昌第一人民医院的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销湖北省孝昌县人民法院(2016)鄂0921民初449号民事判决；
二、孝昌县第一人民医院于本判决生效之日起十日内赔偿余汉楚的各项损失共计103366.33元;
三、驳回余汉楚的其他诉讼请求。
上列应付款项，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费1531元，由余汉楚负担153元，由孝昌县第一人民医院负担1378元；二审案件受理费1531元，由孝昌县第一人民医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 孟晓春
审判员 丁福生
审判员 蒋家鹏
二〇一七年七月二十七日
书记员 董弯弯