安徽省淮南市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖04刑终226号
原公诉机关安徽省凤台县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某某，男，汉族，1964年12月7日出生于浙江省诸暨市，初中文化，无业，住浙江省诸暨市，户籍所在地：浙江省诸暨市。曾因犯帮助伪造证据罪于2009年12月10日被杭州市上城区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2010年9月21日刑满释放。因涉嫌犯伪造公司印章罪于2015年1月14日被淮南市公安局毛集分局决定刑事拘留，后在逃，同年1月15日被浙江省诸暨市公安局抓获，同年1月17日被淮南市公安局毛集分局执行刑事拘留，同年2月15日经凤台县人民检察院以诈骗罪批准逮捕，次日由淮南市公安局毛集分局执行逮捕。现羁押于凤台县看守所。
辩护人王体勇，安徽韶美律师事务所律师。
原审被告人张某某，男，汉族，1960年11月12日出生于浙江省诸暨市，大学专科文化，浙江万达建设集团有限公司副总经理，住山东省济南市，户籍所在地：浙江省诸暨市。因涉嫌犯伪造公司印章罪于2015年1月14日被淮南市公安局毛集分局决定刑事拘留，后在逃，同年1月15日被淮南市公安局毛集分局抓获，同年1月17日被淮南市公安局毛集分局执行刑事拘留，同年2月15日经凤台县人民检察院以挪用资金罪批准逮捕，次日由淮南市公安局毛集分局执行逮捕，2016年5月31日被凤台县人民法院取保候审。
安徽省凤台县人民法院审理安徽省凤台县人民检察院指控原审被告人陈某某犯诈骗罪、张某某犯挪用资金罪一案，于2016年9月7日作出（2015）凤刑初字第00384号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某某不服，提出上诉。本院于2016年10月14日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，送交淮南市人民检察院阅卷，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：一、关于诈骗事实
2011年，淮南文商房地产开发有限公司将淮南文商城一期工程发包给浙江万达建设集团有限公司，2011年6月14日，浙江万达建设集团有限公司与时任公司副总经理的被告人张某某签订内部承包协议，约定由张某某承包淮南文商城一期工程。后作为该工程项目经理的张某某与陈某某共同开发文商城一期工程，并约定张某某主要负责公司手续及相关资料，并负责出纳，被告人陈某某主要负责该工程的管理和材料采购及工程内部的下属分包（材料价格及分包工程价由双方共同洽谈），并负责会计，工程的亏、利由二人平均承担及分享。在合作期间，陈某某在已经欠下浙江省多人巨额债务的情况下，于2011年10月28日，以文商项目工地需付材料费和工人工资为由，以三分的高额利息向鲁某某借款50万元，后陈某某使用该款用于支付其在浙江省诸暨市为女儿陈某某购置房屋的房款。2012年5、6月份，陈某某向浙江万达建设集团有限公司祝某某谎称借款已用于文商城项目，后祝某某偿还了鲁某某的全部欠款和利息。
原判认定上述事实的证据有被害人鲁某某的陈述，证人祝某某、蒋某某、郭某某、张某某、叶某、楼某某、陈某某、陈某某、赵某某、曾某、李某某、陆某、张其中、张辉的证言，被告人陈某某、张某某的供述，建设工程施工合同、淮南文商城第一期工程内部承包合同、合作协议，浙江省诸暨市人民法院民事判决书、民事调解书、民事裁定书；浙江省杭州市江干区人民法院民事判决书、执行裁定书；浙江省杭州市西湖区人民法院民事判决书；浙江省杭州市拱墅区人民法院民事裁定书，专项审计报告，借条、中国农业银行银行卡活期子账户交易明细、交易凭条、银行卡取款凭条、中国农业银行个人结算业务申请书，陈某某向万达提交的淮南文商城项目收支表、盖有“寿县隆中建材投资有限公司”财务专用章的收据，浙江万达建设集团出具的淮南文商城项目（祝某某）支出表，安徽省公安厅物证鉴定中心鉴定文书，杭州市上城区人民法院刑事判决书、杭州市上城区看守所释放证明书，房屋买卖合同，淮南市公安局毛集分局查封决定书等。
二、关于挪用资金事实
张某某作为浙江万达建设集团有限公司副总经理，在承包淮南文商城一期项目工程期间，利用其作为项目部经理的职务便利，挪用项目部资金559000元用于个人购车及消费。案发后，张某某退出赃款35000元。具体事实如下：
（一）2011年7月7日，朱克福欲承包文商城项目工地的门窗和水电工程，陈某某以“浙江万达建设集团有限公司毛集文商项目部”的名义要求朱克福交纳工程保证金。当日张某某使用朱克福缴纳的保证金中的499000元用于为自己购买一辆“宝马”牌越野车（车牌号：浙D****3）。后张某某没有归还该款，直到2012年6月2日，张某某以620000元的价格将该车转让给他人，支付银行贷款、违约金及利息等后余款140200元缴入浙江万达建设集团有限公司财务。
原判认定上述事实的证据有证人蒋某某、郭某某、黄某某、俞某某、郭某某、朱某某、楼某某、张某某的证言，被告人陈某某、张某某的供述，浙江万达建设集团有限公司关于规范分公司、办事处、项目部印章管理的通知文件、浙江万达建设集团有限公司印章领用回收登记表、浙江万达建设集团有限公司出具的情况说明，浙江万达建设集团有限公司规章制度，工资表、社保缴纳情况说明、二级建造师证书，浙江万达建设集团有限公司2011年3号和13号文件，浙江万达建设集团有限公司投标文件，水电安装承包合同，陈某某、张某某向万达公司提交的淮南文商城项目收支表，转账凭证、银行卡取款凭条、中国农业银行银行卡活期子账户交易明细，浙江万达建设集团有限公司出具的关于张某某宝马X5（浙D****3）车处理情况的说明、机动车转让协议书、机动车销售统一发票，朱克福的民事起诉状等。
（二）2011年下半年，被告人张某某利用其作为淮南文商城一期工程项目经理的职务之便，将项目部资金60000元用于个人使用，至今未还。
原判认定上述事实的证据有证人楼某某的证言，被告人张某某的供述，陈某某、张某某向万达公司提供的淮南市文商城项目账目、借条、中国农业银行记账凭证、取款凭条、借据，还款协议、收条、银行交易明细，文商城项目债务分配方案会议纪要、领条、收条，退赃凭证，诸暨市公安局治安警察大队出具的抓获经过、诸暨市看守所出具的羁押证明，淮南市公安局毛集分局出具的被告人张某某的归案经过，户籍证明等。
原审法院认为：被告人陈某某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，诈骗他人500000元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人张某某作为公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金559000元归个人使用，超过三个月未还，数额较大，其行为已构成挪用资金罪，均应依法予以惩处。凤台县人民检察院指控陈某某诈骗朱长涛568000元、诈骗朱克福500000元的犯罪事实，证据不足，指控不能成立，不予支持。张某某案发后能退出赃款35000元，依法予以酌情从轻处罚。陈某某曾因犯帮助伪造证据罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯诈骗罪应当被判处有期徒刑，系累犯，依法予以从重处罚。对陈某某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定；对张某某依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款，第六十四条之规定，判决：一、被告人陈某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金五万元；二、被告人张某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年五个月；三、被告人陈某某诈骗的500000元，依法予以追缴后返还给浙江万达建设集团有限公司；四、被告人张某某已退回的赃款35000元及挪用未退回的赃款383800元，依法予以追缴后返还给浙江万达建设集团有限公司。
陈某某上诉提出：原判认定其犯诈骗罪错误，其行为不构成犯罪。请求二审法院依法改判。其辩护人提出与其上诉理由基本相同的辩护意见。
经审理查明：一、关于诈骗事实
原判认定2011年10月28日，上诉人陈某某在已经欠下多人巨额债务的情况下，以文商项目工地需付材料费和工人工资为由，以高息向鲁某某借款50万元，用于支付其女儿陈某某的购房款。2012年5、6月份，陈某某向浙江万达建设集团有限公司负责处理文商项目部债务的祝某某谎称借款已用于文商城项目，后祝某某代表万达公司偿还了鲁某某的全部欠款和利息。
上述事实有经一审庭审举证、质证并经查证属实的被害人鲁某某的陈述，证人祝某某、蒋某某、郭某某、张某某、叶某、楼某某、陈某某、陈某某、赵某某、曾某、李某某、陆某、张其中、张辉的证言，被告人陈某某、张某某的供述，建设工程施工合同、淮南文商城第一期工程内部承包合同、合作协议，专项审计报告，借条、中国农业银行银行卡活期子账户交易明细、交易凭条、银行卡取款凭条、中国农业银行个人结算业务申请书，陈某某向万达提交的淮南文商城项目收支表、盖有“寿县隆中建材投资有限公司”财务专用章的收据，浙江万达建设集团出具的淮南文商城项目（祝某某）支出表，安徽省公安厅物证鉴定中心鉴定文书，房屋买卖合同，淮南市公安局毛集分局查封决定书等证据证实，证据之间能够相互印证，足以认定，本院予以确认。
二、关于挪用资金事实
原判认定张某某作为浙江万达建设集团有限公司副总经理，在承包淮南文商城一期项目工程期间，利用其作为项目部经理的职务便利，挪用项目部资金559000元用于个人购车及消费。案发后，张某某退出赃款35000元。
上述事实有经一审庭审举证、质证并经查证属实的证人蒋某某、郭某某、黄某某、俞某某、郭没、朱某某、楼某某、张某某的证言，被告人陈某某、张某某的供述，浙江万达建设集团关于规范分公司、办事处、项目部印章管理的通知有限公司文件、浙江万达建设集团有限公司印章领用回收登记表、浙江万达建设集团有限公司出具的情况说明，浙江万达建设集团有限公司规章制度，工资表、社保缴纳情况说明、二级建造师证书，浙江万达建设集团有限公司2011年3号和13号文件，浙江万达建设集团有限公司投标文件，水电安装承包合同，陈某某、张某某向万达公司提交的淮南文商城项目收支表，转账凭证、银行卡取款凭条、借条，中国农业银行记账凭证、取款凭条、借据，还款协议、收条、银行交易明细，中国农业银行文商城项目债务分配方案会议纪要、领条、收条，浙江万达建设集团有限公司出具的关于张某某宝马X5浙D****3车处理情况的说明、机动车转让协议书、机动车销售统一发票，朱克福的民事起诉状，退赃凭证，诸暨市公安局治安警察大队出具的抓获经过、诸暨市看守所出具的羁押证明，淮南市公安局毛集分局出具的被告人张某某的归案经过，户籍证明等证据证实，证据之间能够相互印证，足以认定，本院予以确认。
关于上诉人陈某某及其辩护人提出的陈某某没有诈骗鲁某某钱款，其行为不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见，经查，陈某某在其已经欠下巨额债务的情况下，虚构文商项目工地需要购买材料和发放工人工资的事实，向鲁某某借款，但其并未将钱款用于文商城项目工地建设，而是用于个人买房，后又欺骗浙江万达建设集团有限公司称借款用于文商城项目建设，将债务转嫁给浙江万达建设集团有限公司，逃避还款义务，其主观上具有非法占有的目的，客观上有虚构事实，隐瞒真相的行为，其行为符合诈骗罪的构成要件，应认定其犯诈骗罪。该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
本院认为：上诉人陈某某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，诈骗他人500000元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处；原审被告人张某某作为公司的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金559000元归个人使用，超过三个月未还，数额较大，其行为已构成挪用资金罪，依法应予惩处。张某某案发后能退出赃款35000元，依法予以酌情从轻处罚。陈某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵 可
审 判 员 李景田
代理审判员 李接印
二〇一七年一月五日
书 记 员 徐雅婷
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；