上海市宝山区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0113民初429号
原告秦为忠，男，1967年4月25日生，汉族，住江苏省启东市。
委托代理人王荣臻，上海申浩律师事务所律师。
被告郭豪刚，男，1981年10月2日生，汉族，住上海市宝山区。
委托代理人齐福英，上海市诚建成律师事务所律师。
原告秦为忠与被告郭豪刚承包经营合同纠纷一案，本院于2016年1月5日立案受理后，依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理。原告秦为忠及其委托代理人王荣臻，被告郭豪刚委托代理人齐福英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告秦为忠诉称：2013年2月4日，原、被告签订合作投资及承包协议1份，约定双方投资的上海秦宋餐饮有限公司(以下简称：秦宋公司)在上海市宝山区罗芬路689弄31－32号的饭店从同年3月1日起由被告承包经营，承包期为2年；承包金每年人民币38万元(以下币种均为人民币)，合同签订后3天内由被告支付原告当年应付承包金50%即19万元，同年9月1日前支付余下19万元，第二年亦照上述时间界限支付；如逾期支付，则以逾期支付金额按每日万分之五计违约金给付原告；原告投资为220万元；协议签订后各方须严格按本协议执行，如有违约须赔偿非违约方投资额20%作为违约金。上述合同签订后，被告于同年6月8日因醉酒驾车发生交通事故，被公安机关刑事拘留。同年9月13日，本院作出(2013)宝刑初字第1329号刑事判决，判决主文为被告犯交通肇事罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年。因上述事项的发生，导致了涉案饭店经营困难。在原告多次要某被告及其家属妥善处理经营事项后，被告消极对待，致使涉案协议无法履行，且拖欠原告自2013年9月1日起的承包费。此外，涉案协议的承包期届满后，原告多次要某被告返还投入的财产和放置的家具、物品，但被告仍予以拖延，直至2015年5月原告方才进入涉案饭店，但发现部分物品已不在。另，原告曾对涉案饭店内的桌椅进行油漆，并产生人工费、材料费计31,900元。故原告诉讼来院，请求判令：1、被告支付原告承包金57万元(2013年9月1日至2015年2月28日)；2、被告偿付原告延期付款利息(以57万元为基数，按每日万分之五计)；3、被告偿付原告违约金44万元；4、被告返还原告垃圾桶10个、红酒架子20个、黑色拉丝油木板柜子1个、爆米花机器配件1组、落地电风扇1只、碗(11G120-0)30个、碗(12C160-X)20个、桌子(1.25米*0.65米)2个、长椅(定作)1个、凳子6个、椅子8把、圆台面1只、保管箱1个、保温盒2个、热水器(樱花)1只、电动车(爱玛)1辆、圆桌(1.4米)1个、餐具若干、不锈钢水槽2个、千手观音香炉1个、少数民族酒包1个、金丝木羊1个、金龟1只、金牛1只、金羊1只、金猴1只、金猪1个、红木牛1个，如无法返还则折价赔偿；5、被告支付原告人工费、材料费计31,900元。审理中，原告将其诉请变更为：1、被告支付原告承包费57万元(2013年9月1日至2015年2月28日)；2、被告偿付原告以19万元为基数，从2013年9月1日起至判决生效之日止，按每日万分之五计算的利息；3、被告偿付原告以19万元为基数，从2014年3月1日起至判决生效之日止，按每日万分之五计算的利息；4、被告偿付原告以19万元为基数，从2014年9月1日起至判决生效之日止，按每日万分之五计算的利息；5、被告偿付原告违约金44万元；6、被告返还原告垃圾桶10个、红酒架子20个、黑色拉丝油木板柜子1个、桌子(1.25米*0.65米)2个、落地电风扇1只、碗(11G120-0)30个、碗(12C160-X)20个、长椅(定作)1个、凳子6个、椅子8把、圆台面1只、电动车(爱玛)1辆、圆桌(1.4米)1个、餐具若干、不锈钢水槽2个、千手观音香炉1个、少数民族酒包1个、金丝木羊1个、金龟1个、金牛1个、金羊1个、金猴1个、金猪1个、红木牛1个；如无法返还，则作价4.5万元赔偿原告；7、被告赔偿原告损失31,900元。
被告郭豪刚辩称：1、在涉案合同的履行过程中，由于原告先行违约并导致被告对涉案饭店无法经营，涉案饭店也实际于2013年8月10日停止经营，原告无权要某被告支付承包费。2、本院的(2013)宝民二(商)初字第2241号民事判决中已确认原告的装潢质量问题对被告的实际经营会产生一定程度的影响，并判决原告予以修复，但原告未能履行该义务，后在法院执行中双方已达成了就涉案合作投资及承包协议纠纷了结的协议。3、关于返还物品事项，被告从未拿过原告的诉称物品，且因涉案房屋租期已届满，被告将相关钥匙交给房东和通知原告，而原告也多次到房东处领取钥匙并取走物品。此外，涉案饭店还发生过失窃，也无法核实多少物品被盗。4、关于原告诉称的损失31,900元，实际并未发生过该事项，且在前次诉讼中曾进行过审计，而审计单位也不予认可。5、如法院认定被告违约，则被告认为原告诉请所涉利息、违约金存在重复，且违约金约定过高。故请求法院驳回原告的诉请。
经审理查明：
一、2011年11月，原、被告达成口头投资合作协议，约定内容为：双方共同投资合作设立秦宋公司，原则上由原告负责酒店装潢及相关资金投入，被告负责设备、器材、餐饮用具及相关资金投入，经营地为上海市宝山区罗店镇罗芬路689弄31－32号，建筑面积四层约800平方米；初步核算计投资420万元，其中原告投入220万元，被告投入200万元(最终以双方各自提供的物品清单，如发生争议时交有关法定机构审计结论为准)；双方同意在秦宋公司实际总资产中，原告占60%份额，被告占40%份额；双方商定秦宋公司工商登记注册资金为30万元，其中原告出资18万元(用固定资产出资)，被告出资12万元(用固定资产出资)，法定代表人为被告；工商登记由被告负责，原告予以积极配合。达成上述口头协议后，原告则在约定经营地进行装潢，被告进行采购相关设备、餐饮用具等。2012年11月18日，原、被告在上述经营地进行餐饮的试营业。2013年2月4日，原、被告以书面方式签订《合作投资及承包协议书》1份，除确认上述口头投资合作协议内容外，双方还约定：目前由被告负责秦宋人家日常经营管理工作；秦宋人家自2013年3月1日起由被告承包经营，承包期2年，从2013年3月1日起至2015年2月底止；本协议签订之前试营业期间的盈亏亦由双方按投资比例享受和承担亏损之失；原告同意将装潢中的质量问题全部排除，保证秦宋人家的正常经营；承包期间被告不论盈亏，每年向原告支付承包金38万元，在本合同签订后三天内支付当年应付承包金19万元，半年后即2013年9月1日前支付余下19万元，第二年亦照上述时间界限支付，如被告逾期支付，则应以逾期支付金额按每日万分之五计付原告违约金；本合同生效前秦宋人家因经营所需对外产生的应付款由双方按投资比例负责支付(不包括固定资产应付款)；承包期间的债权与债务由被告自行承担，如超过正常经营之外的对外债务及损失给双方造成损失的，应承担赔偿责任；协议签订后各方须严格按本协议执行，如有违约须赔偿非违约方投资额到20%作为违约金。上述协议签订后，秦宋公司于2013年3月1日由被告承包经营。同年8月10日，秦宋公司在上述经营地的饭店停止经营。
二、秦宋公司于2013年1月29日经有权机关核准设立，住所地为上海市宝山区罗芬路689弄31－32号，注册资金为30万元，法定代表人为被告，公司类型为一人有限责任公司(自然人独资)，股东为被告。审理中，被告表示原告实际为秦宋公司隐名股东。
三、2013年4月25日，被告以国内挂号信函方式致原告函，主要内容为：在2013年2月4日的《合作投资及承包协议书》中双方约定为原告同意将装潢中的质量问题全部排除，保证秦宋公司的正常经营，但至今厨房间、冷菜间纱窗未做，造成蚊蝇乱飞，同时还有不同程度漏水、漏电、跳闸等现象；被告多次电话与原告联系，但至今未排除；由于装潢时留下的质量问题已经严重影响到饭店的正常经营，如不排除，长期下去，该饭店可能难以经营，故函告给原告，希望原告收函后1个星期内派人排除装潢中的质量问题，反之根据双方合同约定按违约处理；同时，请尽快把原告的银行帐号提供给被告，以便被告把余下的承包款转账给原告。2013年10月24日，被告以国内挂号信函方式致原告函，主要内容为：其于2013年4月25日发函，通知原告及时排除装潢质量问题，但原告至今未能来修复，故再次函告原告，希望三天内给予答复并及时安排修复，若七天内未派人，被告将视为原告默认由被告聘请专业装修人员修复，费用由原告承担；由此造成不能正常经营的损失按每天3,000元计，若由此造成邻里损失也应当由原告按实承担。2013年10月28日，原告致被告函，主要内容为：2013年10月24日的函已于同月26日收到；所谓质量问题，原告于2013年4月7日至11日已经委派专门技术人员现场维修及养护，其中大部分问题是在使用中下水管堵塞，在没有专业人员疏通情况下，由员工把下水管搞坏，造成漏水；本着友好合作原则，原告已派施工人员用一个星期全部整修完成，并由被告本人在场验收并认可，被告所述“未能来修复”属谎言；自修复后，因被告使用中所造成的其他问题，应由被告自行负责，而纱窗在装饰中不存在，与原告无关。2013年11月14日，被告以国内挂号信函方式致原告函，主要内容为：2013年10月28日的函已收到，但至今没有派人前来修复；其提出方案供原告选择，一为原告及时修复，被告及时营业，双方就之前的亏损和收支等问题进行结算，二为被告找人修复，修复费用由原告承担，双方就之前的亏损和收支等问题进行结算。
四、2013年6月21日，被告之母宋爱晖以国内挂号信函方式致原告函，主要内容为：其系被告之母，被告于2013年3月1日承包秦宋公司，现因发生突发事件，该饭店暂时无人经营管理，面临关门倒闭的现状，无法达到公司成立时的盈利目的，为避免更大损失，并考虑双方投资初衷，希望原告接函后3日内同其协商饭店经营事宜，若不来协商，视为原告同意解散饭店。
五、2013年4月23日，上海市食品药品监督管理局宝山分局对秦宋公司作出监督意见书，监督意见为对查见秦宋公司餐饮具清洗消毒间天花板南侧渗水、涂料起壳脱落提出以下意见：1、立即修复餐饮具清洗消毒间渗水现象，防止天花板涂料起壳脱落；2、保持食品加工区域环境整洁。同年6月26日，上海市食品药品监督管理局宝山分局对秦宋公司作出责令改正通知书，内容为：经查秦宋公司于2013年6月26日从事的餐饮具清洗消毒间、出菜通道天花板大面积起壳脱落的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第二十七条第(一)项及《餐饮服务食品安全监督管理办法》第十六条第(三)项的规定，现依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和《中华人民共和国食品安全法》第八十七条的规定，责令秦宋公司立即改正上述行为。
六、2013年10月14日，秦为忠以郭豪刚为被告向本院提起诉讼，诉请为郭豪刚支付秦为忠承包金19万元(2013年3月至同年8月)和以19万元为基数，从2013年2月8日至实际清偿之日止，按每日万分之五计算的违约金。郭豪刚则提出反诉，其反诉诉请为秦为忠排除(修复)上海市宝山区罗芬路689弄31－32号房屋装潢中的质量问题和支付违约金15万元及垫资款179,723.79元。在该案审理中，依据郭豪刚的申请，本院依法委托上海同标质量检测技术有限公司对秦宋公司经营地上海市宝山区罗芬路689弄31－32号内的渗漏水原因进行鉴定。2014年4月29日，上海同标质量检测技术有限公司作出报告编号为TOBLER－SF－SHBS－XXXXXXXXXXXXX的司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、厨房靠近灶台侧墙面、地面均未作防水处理，导致工作过程产生的水通过墙地砖渗入墙体，并沿着墙砖(多孔砖)扩散至楼下多处墙体；2、厨房地砖下面是一层干铺砂浆(最大厚度超过7cm，见图23)，大量的水通过地砖渗入到干铺砂浆层，在厨房地砖下面形成一个特殊的“储水容器”，这就导致了厨房在没有用水的情况下，局部墙体还有水在源源不断地渗出；3、厨房南墙有2个废旧接线盒未作封闭处理(见图19)，水通过墙面渗入该线盒时，水会通过电工管道流向四方，并在管道出口处流出，这就是现场看到的多处吊顶渗漏严重的主要原因；4、厨房冷藏间排水沟防水不均匀(见图25)，局部防水漏做(见图29)，导致此处排水时会严重影响到相邻房间的墙体。此外，在该案审理中，依据郭豪刚的申请，本院还依法通过上海市高级人民法院委托上海上审会计师事务所有限公司对秦宋公司2012年12月至2013年2月间的经营情况和2013年2月28日财务情况进行审计。上海上审会计师事务所有限公司于2014年4月24日作出上审专[2014]131号关于秦为忠诉郭豪刚承包纠纷案的专项审计报告。同年8月26日，本院作出(2013)宝民二(商)初字第2241号民事判决，判决主文为：1、郭豪刚支付秦为忠2013年3月1日至同年8月31日期间的承包金130,000元；2、郭豪刚偿付秦为忠以130,000元为基数，从2013年2月8日至实际清偿之日止，按每日万分之五计算的违约金；3、秦为忠对上海市宝山区罗芬路689弄31－32号上海秦宋餐饮有限公司内的装潢质量问题予以修复(具体详见司法鉴定意见，包括渗漏水所导致的外观部位)；4、秦为忠支付郭豪刚共同经营期间亏损款104,696.79元；5、对秦为忠的其他诉讼请求，不予支持；6、对郭豪刚的其他反诉诉讼请求，不予支持。
秦为忠对上述判决不服，提起上诉。上海市第二中级人民法院于2014年11月19日作出(2014)沪二中民四(商)终字第1282号民事判决，判决主文为驳回上诉，维持原判。
因秦为忠未能进行修复，郭豪刚于2015年1月15日向本院申请执行，本院于当日立案，案号为(2015)宝执字第469号。同年4月7日，本院执行部门对郭豪刚的委托代理人宋爱晖(系郭豪刚之母)作了执行笔录，其陈述内容为：涉及(2013)宝民二(商)初字第2241号民事判决主文给付金钱事项，郭豪刚已于2014年9月25日将13万元付至法院可作相应抵扣，结余部分退还；关于修复部分，由于秦为忠不予修复，造成无法经营，且相关租赁合同快要到期，郭豪刚方损失持续扩大，如秦为忠本着解决此事的态度，将此案以该判决为准作为了结，郭豪刚方会同意就此了结，解除房屋租赁合同，也不再要某秦为忠对房屋予以修复。同月29日，本院执行部门对秦为忠作了执行笔录，其陈述内容为：涉及(2013)宝民二(商)初字第2241号民事判决主文给付金钱事项进行抵扣无异议；关于修复部分，因为饭店已经关闭，其也就没法修复，也没有和郭豪刚方联系过，且其去看过，饭店里都已搬空；如果郭豪刚方同意将饭店内其的东西及装潢部分由其拆回，就可以了结此事。同年5月12日，本院就上述执行案件作结案处理，结案方式为执行完毕。同年7月2日，被告致函给原告，内容为：从双方发生诉讼至今有不少函件往来，被告把事情的进展情况都及时与原告沟通；把钥匙交给物业的情况、物业要某腾退期限等都及时告知原告。
七、2013年9月12日，本院作出(2013)宝刑初字第1329号刑事判决，认定：郭豪刚于2013年6月8日3时6分许酒后驾车发生重大交通事故，致一人死亡，且肇事后逃逸；事发后，郭豪刚已与被害人家属达成赔偿协议，并已实际支付赔偿款112万元，被害人家属对郭豪刚表示谅解。判决主文为郭豪刚犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。
八、2016年4月22日，上海金罗店开发有限公司(以下简称：金罗店公司)出具情况说明，内容为：2012年5月31日，公司与宋爱晖签订房屋租赁合同，约定宋爱晖向公司租赁上海市宝山区罗芬路689弄31－32号，用于其餐饮经营，租赁期限终止日分别为2014年10月31日(31号房)和2015年8月31日(32号房)；因公司拟对商业街进行整体调整，上述房屋到期不再续租；以发函方式告知承租人要某清理屋内遗留物品，逾期将按照弃物处理；秦为忠先后二次借钥匙用于拆除该房屋的装璜、设备、设施和搬除东西并清退房屋；目前，房屋内遗留物品已按照弃物清空；公司仍保留对承租人所租上述房屋要某恢复原状的权利。
九、审理中，被告表示：其母宋爱晖于2014年3月3日起多次收到金罗店公司涉及商业街进行整体调整不再续租的通知，并将该情况告知原告；2014年9月10日，被告以书面方式发函给原告，内容为其又收到金罗店公司的通知，希望按时交房，如何处理原告在房屋内的财产，由原告自己作出决断，如因此造成损失，同被告无关，其将按合同规定交付房屋；并附金罗店公司的相关通知；2015年5月上旬，相关执行案件的执行法官通知包括原、被告在内的三方到现场，被告将涉案饭店的钥匙交给金罗店公司委托的物业公司；2015年5月11日，其母宋爱晖曾报案，反映上海市宝山区罗芬路689弄31－32号饭店店门被撬，失物不明，其中沙发、碗筷不见。原告表示：被告曾多次发函给原告通知原告至涉案饭店取回物品属实，但因原告认为涉案协议仍在履行中，不存在取回事项；其从2014年10月30日起三次到相关物业公司领取钥匙至涉案饭店，其中还存在其委托人员进行过空调的拆除；诉请中的损失31,900元，发生的时间在2012年11月18日前，在相关案件的审计时，其也递交该费用的材料，但审计部门没有认可。
以上事实由2013年2月4日的合作投资及承包协议书、2012年5月31日宋爱晖与金罗店公司签订的房屋租赁合同及照片3张、(2013)宝刑初字第1329号刑事判决书、(2013)宝民二(商)初字第2241号民事判决书、(2014)沪二中民四(商)终字第1282号民事判决书、2015年4月7日和同月29日的执行笔录、2014年3月3日的通知、2014年9月10日的函告、2014年9月5日的通知单及邮寄凭证、2014年10月23日的通知及邮寄凭证、2014年11月10日的通知、申请执行表等书面证据及各方当事人陈述予以证实。
本院认为：原告向被告主张2013年9月1日至2015年2月28日的承包金570,000元，但从查明的事实来看，涉案饭店从2012年11月18日起处于试营业状态，而原、被告在2013年2月4日的《合作投资及承包协议书》中明确约定原告同意将装潢中的质量问题全部排除，保证秦宋人家的正常经营。在上述协议书签订后，被告就所涉装修的质量问题曾多次告知原告，并提及装修时遗留的质量问题已严重影响到饭店的正常经营，希望原告派人排除质量问题，但原告均未能履行。且在(2013)宝民二(商)初字第2241号民事判决生效后，其仍拒不履行修复义务，再加上涉案饭店于2013年8月10日起停业，而原告也未能提供充分证据表明已通过司法鉴定得出的装修质量问题并不影响到饭店正常营业，故本院对其向被告所主张的2013年9月1日至2015年2月28日期间段内承包金570,000元，实难支持。由此，其所主张的延期付款利息和违约金，本院亦无法支持。关于返还物品一节，涉案饭店经营场所的使用系据于原告之母宋爱晖向案外人租赁所得，也明确约定了租赁期限，在案外人明确表示因商业街进行整体调整不再续租后，被告亦将上述情况多次通知原告取回物品，并在租赁期限届满时将饭店钥匙交付给案外人指某的物业公司，其行为并无过错。而被告也实际从2014年10月30日起至相关物业公司领取过钥匙至涉案饭店，并自认曾拆除过空调，且在相关执行案件中法院执行人员也对原告就其取回物品事项的意思表示作了执行笔录，原告亦在案外人要某的腾退期限届满前通知原告取回物品，再加上原、被告双方未能实际就物品情况办理过相应交接手续，即使原告诉称的相应物品在案外人按其通知处置前尚在饭店，也属于原告怠于行使权利，其行为所造成的后果当然由其自行承担。故对原告的相应诉称理由，本院难以支持。关于损失31,900元一节，由于原告对此未能提供充分证据予以证实该损失的存在，且在(2013)宝民二(商)初字第2241号一案所进行的审计中上海上审会计师事务所有限公司也不予认可，故本院亦难以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百一十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：
对原告秦为忠的全部诉讼请求，不予支持。
案件受理费15,768元(原告已预缴)，由原告秦为忠负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本，并按上诉状请求金额预缴上诉受理费，上诉于上海市第二中级人民法院。
审 判 长 俞翔海
人民陪审员 秦瑞秋
人民陪审员 於 旋
二〇一七年六月二十日
书 记 员 高沈怡
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
第一百一十一条质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
三、《最高人民法院关于适用%26lt;中华人民共和国民事诉讼法%26gt;的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。