浙江省温岭市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）台温民初字第1376号
原告：温岭市现代房地产开发有限公司，住所地：温岭市太平街道三星大道世纪广场西楼603室。
法定代表人：陈清华，该公司执行董事。
委托代理人：王夏兵，浙江磊鑫律师事务所律师。
被告：温岭市石塘镇人民政府，住所地：温岭市石塘镇上马。
法定代表人：莫朝辉，该镇镇长。
委托代理人：蔡福友，浙江明权律师事务所律师。
委托代理人：张琼瑶，浙江明权律师事务所律师。
原告温岭市现代房地产开发有限公司为与被告温岭市石塘镇人民政府合同纠纷一案，于2014年9月5日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理后，并依法组成合议庭于2014年10月22日公开开庭进行了审理。审理过程中，当事人申请庭外和解二个月，本院予以准许，但在期限内无法达成和解。因原告温岭市现代房地产开发有限公司的申请，本院于2014年12月26日委托司法鉴定，并于2015年8月10日收到鉴定报告。本案于2015年9月7日第二次公开开庭进行了审理。因案情复杂，经本院院长批准，本案依法延长审限六个月，并于2016年1月18日第三次公开开庭进行了审理。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原告温岭市现代房地产开发有限公司起诉称：被告温岭市石塘镇人民政府曾于1998年7月6日与温岭市城镇房屋建设公司签订滨海小区开发意向书一份，后因温岭市城镇房屋建设公司缺乏资金，经主管部门同意，将滨海小区的开发权转让给原告。2000年8月23日，原、被告签订《石塘镇滨海小区一期开发协议书》一份，协议第二条第二款约定：土地征用后，乙方（即原告）按规定上缴出让金，出让金中的返还款返还给甲方（即被告）后，甲方在扣除征地成本后，其余部分作为造地成本款返还给乙方。协议第四条第三款约定：市政府将出让金返还给甲方后，甲方应于7天内将造地成本款返还给乙方。协议第五条第二款约定，如甲方未能及时返还上述款项的，应向乙方支付每天3000元的滞纳金。合同签订后，被告已依约将前三笔土地出让金返还给了原告。2009年12月16日，温岭市国土资源局将第四笔土地出让金529284元返还给了被告，但被告却未依约将此款返还给原告。为此，原告曾于2010年3月4日、2012年3月1日发函给被告要求其履行返还出让金及赔偿违约滞纳金，但是被告对此均未回应。协议第四条第二款第三项约定，原告完成小区一期商品房开发后，须将二期开发工作衔接上，否则已填的土地和开发保证金将全部归被告所有。二期造地工程基本完工后，原告曾于2009年1月13日、2010年3月4日、2012�3月1日共计三次向被告发出申请报告，请求被告按照协议及温岭市建设局的规划办理第二期土地出让报批手续，但被告却推诿搪塞，致使二期项目无法进行，导致原告二期造地工程的各项损失共计1602641元。上述损失应由被告负责赔偿，并按照协议约定双倍返还原告所缴纳的保证金。同时，因被告未能依约完成石华南路堵头的拆迁义务，导致小区街道未能与老街区相连接，小区房屋差价损失上千万。依据合同第五条第一款之规定，应按每日5000元向原告支付违约金。该违约金折抵保证金，因此原告共计支付履约保证金1700000元。上述保证金经原告催讨，被告分三次返还了1200000元，尚欠应双倍返还的保证金2200000元，且对于被告分期退还原告缴纳保证金的行为应当赔偿相应的利息损失。现原告起诉请求依法判令：一、被告返还造地款529284元，并赔偿滞纳金4380000元（暂从2009年12月23日起按3000元／天计算至2013年12月23日）；二、被告赔偿滨海小区二期造地损失1602641元，并赔偿自2002年7月26日起至实际履行之日止的银行利息；三、被告返还履约保证金2200000元并赔偿分期返还保证金的银行利息损失（2011年1月25日起按3100000元计算至2012年1月16日，2012年1月17日起按2800000元计算至2013年1月31日，2013年2月1日起按2200000元计算至实际履行之日）；四、被告赔偿因未按时完成拆迁义务的违约金3285000元（暂从2011年1月25日起按3000元／天计算至2014年1月25日）。庭审中，原告变更诉讼请求为：一、被告返还造地款423427元，并赔偿滞纳金4380000元（暂从2009年12月23日起按3000元／天计算至2013年12月23日）；二、被告赔偿滨海小区二期造地损失2229177元，并赔偿自2002年7月26日起至实际履行之日止的银行利息；三、被告返还履约保证金2200000元并赔偿分期返还保证金的银行利息损失（2011年1月25日起按3100000元计算至2012年1月16日，2012年1月17日起按2800000元计算至2013年1月31日，2013年2月1日起按2200000元计算至实际履行之日）；四、被告赔偿因未按时完成拆迁义务的违约金2764321元（暂从2011年1月25日起按3000元／天计算至2014年1月25日）。
原告温岭市现代房地产开发有限公司为支持其主张的事实，提交了下列证据：
1、原告营业执照、组织机构代码证、法定代表人证明书，用以证明原告的主体资格。
2、开发协议书一份，用以证明原、被告双方联合开发石塘镇滨海小区的合同关系。
3、国土资源局出具的2009年土地出让金结算联系单和补缴土地出让金结算单各一份，用以证明被告未返还土地出让金的事实。
4、出让地价款结算单位三张（复印件）、收款收据三张、中国农业银行进账单一张，用以�明前三笔土地出让金被告已返还给原告的事实。
5、温选建（1998）48号温岭市建设局选址意见书及附图，温建规（1998）225号温岭市建设局文件及附图各一份，用以证明被告违约，没有按协议书履行的事实。
6、领款凭单8份、二期填土工程实地照片7份，用以证明原告超过一期部分的二期填土损失是1602641元的事实。
7、浙江省农村信用社入账通知书及收款收据记账联各三张，用以证明被告陆续退还原告保证金的金额及日期。
8、申请报告3份、函2份及邮政回执3份，用以证明原告主张的各项诉讼请求没有超过诉讼时效的事实。
9、业务处理单、记账凭证，用以证明2009年12月16日温岭市财政局同意还返给被告涉案的土地出让金423427元的事实。
10、浙江中永工程咨询有限公司建设工程咨询报告书、鉴定费发票、协议书�附图（复印件）、承包合同及附图（复印件）、施工合同及附图（复印件），用以证明原告的二期造地损失，包括防浪墙工程、排水渠工程、塘渣回填合计2229177元及花费鉴定费20000元的事实。
11、收款收据，用以证明原告已支付给石塘镇海滨村修建码头的费用的事实。
12、领款凭单10张、发票联2张（2张发票联写明A和B部分，其中包括了排水沟的工程款），用以证明原告委托黄洪友建造防浪坝，并向其支付工程款400000多元的事实。
13、收据2张、发票3张（由温岭市大地建筑工程有限公司出具），用以证明原告建造排水渠所支付的工程款的事实。
14、温岭市石塘镇海滨村诉本案原告排除妨害纠案件的起诉状、传票、协议书，用以证明海滨村在起诉状中确认防浪坝、排水沟均是本案原告所砌筑的事实。
被告温岭市石塘镇人�政府答辩称：一、关于返还造地款及滞纳金的问题。被告确实没有支付给原告造地款423427元。2009年12月16日，温岭市国土资源局出具的《土地出让金结算联系单》是递交给温岭市财政局，联系单载明：“由财政局直接返还，请予结算手续”，而非如原告诉称的“温岭市国土资源局将土地出让金529284元返还给了被告”。事实上，温岭市财政局并未将上述款项返还给被告，被告自然也不应将此款返还给原告，且该笔款项属于超面积用地补缴的出让金，合同中对超面积出让金是否需要返还没有约定，故被告不应当支付该笔款项及违约金。即使要支付，合同中约定的违约金也过高，应按银行同期同档次贷款的利率计算。二、关于赔偿二期造地损失的问题。原告提供的证据材料，存在以下问题：1、从时间上分析。原告提供的领款凭单发生于2000年3月至2002年7月间，原、被告双方签订协议的时间是2000年8月23日，原告完成一期商品房开发的时间为2008年。对照一下，原告主张的部分款项发生于双方签订协议之前，发生于协议之后的也是在一期工程的早期阶段，根本无法证明上述支出款项与二期工程有何关联。2、从证据本身分析。该些证据不能证明用于何项目支出，与本案有关联。3、从诉讼时效分析。原告之前一直没有向被告主张造地损失，尽管原告多次向被告发送律师函和申请报告，但均未涉及造地损失项目。因此，原告现主张造地损失已明显超过诉讼时效。4、根据协议约定“乙方完成小区一期商品房开发后，须将二期开发工作衔接上，否则，已填的土地和开发保证金将全部归甲方所有”。假如原告主张的已填的土地确有超过一期部分，但显然不是二期全部，根据上述约定，原告也无权要求被告赔偿。5、双方没有签订二期的开发协议。�来打算一期开发完成后，接下来开发二期，但一期到2008年才结束。当时政策完全不一样了，二期不再允许开发。三、关于履约保证金与违约金的问题。原告主张共计支付履约保证金1700000元，但先后交付给被告的履约保证金合计1200000元，且被告已全部返还。另500000元原告如有支付，请提供相关依据。根据协议第四条第一款第3项和第二款的约定，在堵头开始实施拆迁前原告应先支付给被告300000元拆迁费，拆迁后原告再付500000元保证金。而事实上，原告既未支付300000元拆迁费，也未付500000元保证金，故被告也没有义务实施拆迁。按照协议约定，被告并没有违约；相反，原告未付拆迁费构成违约，如果因未拆迁造成房屋差价损失，责任在于原告自身。原告要求被告承担违约责任没有事实和法律依据。
被告温岭市石塘镇人民政府为支持其诉讼主张，向本院提交�下列证据：
1、明细账、收款收据，用以证明2006-2008年新农村建设，海滨村建设码头花费226121元、新东村103172.77元。
2、证人吕某、庄某出庭作证的证词，用以证明涉案的填土、防浪坝、排水渠的事实情况。
为查明涉案的填土、防浪坝、排水渠的建造情况，本院依法向黄洪友制作了笔录一份。
经庭审举证、质证，本院认证如下：
原告提交的证据1、2、7，被告无异议，本院予以认定。
原告提交的证据3，被告对真实性无异议，但认为该款项是补缴超面积的土地出让金，且被告未收到该笔款项；原告提交的证据9，被告对真实性无异议，但认为该笔423427元的出让金实际拨付为零，被告并未收到该笔款项，也不知情已结算抵扣，且该笔补缴的出让金是超面积造成，合同中对超面积出让金是否需要返还没有约定，故�应当支付该笔款项及违约金。本院经审查认为，该两份证据能够相互印证，本院确认该两份证据作为认定本案相关事实的依据，至于是否需要支付该笔款项及违约金，将在本院认为中阐述。
原告提交的证据4，被告对真实性无异议，但认为2006年的该笔款项结算后仅支付166141.2元。本院经审查认为，鉴于双方对该三笔返还款项的事实均无异议，本院予以认定。
原告提交的证据5，被告对真实性无异议，本院确定该证据作为认定本案相关事实的依据。
原告提交的证据6，被告对领款凭证的真实性、关联性有异议；对照片的真实性无异议，对关联性有异议。本院经审查认为，该些领款凭单非正式发票，且凭证上也未明确记载是用于一期填土还是二期填土的款项，故其证明力不足，本院不予认定；该些照片虽为真实，但不足以证明原告所要待证的事实，本院不予认定。
原告提交的证据8，被告对真实性有异议，认为申请报告的内容不属实，也未收到过该3份申请报告，但对原告催讨土地出让金及原告待证返还土地出让金的诉讼请求未过诉讼时效的事实没有异议。本院经审查认为，原告提交的邮政回执上没有记载被告及其工作人员收到过该3份申请报告的信息，原告亦未提供其它证据予以佐证，故对原告欲证明被告收到过该3份申请报告的事实本院不予认定，但对原告待证返还土地出让金的诉讼请求未过诉讼时效的事实本院予以认定。
原告提交的证据10，被告对咨询报告书有异议，认为应对属于原告的实际损失进行鉴定，并不是对可能损失进行鉴定，且咨询报告书中关于塘渣回填部分的造价与征求意见稿中的价格不一致，咨询报告书只有结论，没有科学的计算依据；被告对协议书及附图、承包合同及附图、施工合同及附图的真实性、关联性有异议。本院经审查认为，该咨询报告书系鉴定机构根据现场勘验得出的结论，虽然咨询报告书征求意见稿与正式咨询报告书中对塘渣回填部分的造价有出入，鉴定机构也未载明具体工程量的计算依据，但咨询报告书征求意见稿并非正式报告，被告并未要求鉴定人员出庭或重新鉴定，也未提供证据足以推翻该正式咨询报告书中的鉴定结论，故本院确定该证据作为认定本案相关事实的依据；协议书及附图、承包合同及附图、施工合同及附图均系复印件，不符合证据的形式要件，本院不予认定。
原告提交的证据11，被告有异议。本院经审查认为，根据票据的记载，能反映原告与石塘镇海滨村之间有关于修建码头的款项往来，但2003年3月记载着“码头接博补偿”的票据，能够与被告提交的证据2中庄某的证词相互印证，能够证明原告有建造码头的事实。
原告提交的证据12、13、14，被告对真实性表示无法确认，但对关联性及证明力有异议。本院经审查认为，黄洪友陈述给原告建造过临时坝及位于公共厕所西边的排水渠，与证据12中票据记载的内容能够相互印证，但根据黄洪友的陈述其建造的排水渠、临时坝并非本案讼争的排水渠、防浪坝，且原告亦无其他证据予以佐证，故本院不予以认定；原告提交的证据13，系原告与温岭市大地建筑工程有限公司之间的资金往来，与本案缺乏关联性，本院不作认定；原告提交的证据14中讼争的排水渠与本案讼争的排水渠非同一，该证据与本案缺乏关联性，本院不作认定。
被告提交的证据1，原告对关联性有异议；被告提交的证据2，原告对真实性有异议。本院经审查认为，该两份证据与原告提供的证据11能够相互印证，能够证�原告和石塘镇海滨村、新东村共同建造了本案讼争的防浪坝以及原告对海涂进行了塘渣回填的事实；虽然被告提交的证据2中两证人表示排水渠由两村建造，被告提供的证据1中有记载两村关于建造溪坑（即排水渠）的相关费用，但该费用与原告提交的证据10中排水渠的鉴定价格269867元有一定的差距，故本院认为本案讼争的排水渠亦由石塘镇海滨村、新东村共同建造。
本院依职权向黄洪友制作的笔录，原告对陈述内容的真实性有异议，被告无异议。本院经审查认为，黄洪友对本案讼争的防浪坝、排水渠的陈述与两证人的陈述不一致，且与原、被告提交的领款凭证上记载的内容相矛盾，故本院不予采信。
综上，本院认定案件事实如下：
2000年8月23日，原、被告签订了《石塘镇滨海小区一期开发协议书》，协议约定：土地征用后，原告按规定上缴出让金，出让金中的返还款返还给被告后，被告在扣除征地成本后，其余部分作为造地成本款返还给原告；市政府将出让金返还给被告后，被告应于7天内将造地成本款返还给原告；被告未能及时将造地成本款返还给原告，则按每天3000元支付给原告作为违约滞纳金。同时，协议约定：原告负责小区建设的全面实施，在第一期开发时，付给被告开发保证金计总额1700000元；在协议签订生效后7天内付保证金700000元；同时被告在15天内拆除溜冰场和原老水沟处的临时性建筑物，原告再付保证金300000元；被告在协议签订后75天内完成一期开发场地内的所有临时性建筑物拆除工作，原告再付保证金200000元；待原告完成小区一期造地50%工作量时，被告一个月内拆通石华南路堵头，原告再付保证金500000元；为确保石华南路顺利拆通，原告在堵头开始实施拆迁之前，付给被告300000元的拆迁费；原告完成小区一期商品房开发后，须将二期开发工作衔接上，否则已填的土地（超过一期部分）和开发保证金将全部归被告所有等。合同签订后，原告向被告缴纳了1200000元的保证金，被告分别于2011年、2012年和2013年的1月份各退还给原告保证金300000元、300000元和600000元，合计退还1200000元。合同履行过程中，被告已将前三笔市政府返还的土地出让金返还给了原告。2009年12月16日，根据温岭市国土资源局的结算单和联系单，温岭市财政局结算应返还给被告本案讼争的土地出让金423427元，但扣回被告长潭引水二期工程分摊资金423427元，故实际拨付为零，并于2009年12月21日记录在账。该423427元被告至今未返还给原告。
另查明，被告为将二期开发工作衔接上，在一期开发的范围之外和石塘镇海滨村、新东村共同建造了本案讼争的防浪坝、排水渠，以及�了部分海涂。对本案讼争的填土、防浪坝和排水渠的工程造价（以2000年至2002年的价格）按现状进行鉴定的金额分别为1383767元、575543元和269867元，共计2229177元，并由原告预付了鉴定费20000元。
本院认为：原、被告签订的《石塘镇滨海小区一期开发协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容合法，依法应认定为有效。被告辩称温岭市财政局并未将本案讼争的423427元土地出让金返还给被告，故被告不负有返还给原告该笔款项的义务，但2009年12月16日，经温岭市财政局结算将返还给被告的423427元予以扣回并记录在账，且温岭市国土资源局将涉案的土地出让金的结算单抄送给了被告，故被告的该抗辩意见本院不予采纳。虽然该笔款项属于超面积用地补缴的出让金，合同中对超面积出让金是否需要返还未作约定，但根据被告于2006年9月10日已将也属于超面积返还的第三笔土地出让金166141.2元返还给原告，及结合协议中被告并未从土地出让金中获利，被告在扣除征地成本等后，其余部分作为造地成本款返还给原告之实际，本院对原告要求被告返还423427元土地出让金的诉讼请求予以支持。根据协议约定，被告在市政府将出让金返还给被告后，被告应于7日内将造地成本款返还给原告；被告未能及时返还给原告，则按每天3000元支付给原告作为违约滞纳金。应返还给被告的该笔423427元土地出让金，市政府经结算予以扣减，并于2009年12月21日记录在账，故被告应从2009年12月21日起7日内将423427元返还给原告，逾期未返还，应承担违约责任。鉴于双方对违约金的约定过高，结合本案实际情况，本院确定违约金自2009年12月29日起至实际履行之日止按月利率1.5%的标准计算。
根据合同约定，原告完成小区一期商品房开发后，须将二期开发工作衔接上。原告诉请要求被告赔偿的超过一期商品房开发部分属二期造地损失的排水渠、防浪坝及填土工程，现状确实存在，但原告未能举证证明排水渠、防浪坝及填土工程全部由其建造。根据两位证人吕某、庄某的陈述和原、被告双方提交的相关凭据，原告建造了部分排水渠、防浪坝、填土的事实应予认定，结合为一期小区的安全、完整性考虑原告亦应采取一定的防浪加固措施，由村民的瓦碎片、垃圾、石块等废弃物填入的数量应属有限，以及双方也难以进一步举证证明排水渠、防浪坝、填土属原告建造的具体准确数量和避免诉累等本案实际情况，本院酌情确定由被告赔偿给原告排水渠、防浪坝总工程款20%的损失，即（575543＋269867）×20%=169082元；由被告赔偿给原告填土工程款60%的损失，即1383767×60%=830260.20元。被告辩称该诉讼请求已过诉讼时�，但被告未能举证证明在一期开发完成后向原告明确表示不予赔偿超过一期部分的损失，且2013年1月份被告仍向原告退还保证金600000元，故原告的该诉讼请求并未超过诉讼时效。鉴于双方对超过一期部分的损失在协议中未约定返还期限，以及原告未能举证证明在起诉前已催告被告在合理期限内返还，故本院确定利息损失自起诉之日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的标准计算至实际履行之日止。
根据合同约定，原告完成小区一期造地50%工作量时，被告一个月内拆通石华南路堵头，原告再付保证金500000元，但在堵头开始实施拆迁之前，原告付给被告300000元的拆迁费。现原告既未支付给被告300000元的拆迁费，也未支付给被告500000元的保证金，故原告认为被告未能依约完成石华南路堵头的拆迁义务，要求被告返还保证金2200000元和支付利息损�以及支付未完成拆迁义务的违约金的诉讼请求，没有事实依据，本院不予支持。原告认为因被告的过错致使二期项目无法进行，应按照协议约定双倍返还原告所缴纳的保证金，但双方签订的《石塘镇滨海小区一期开发协议书》中并未明确约定二期就由原告开发，亦未约定二期项目无法开发时被告应双倍返还原告所缴纳的保证金，故原告的该诉请，本院不予支持。
综上，原告变更后合理部分的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十七条、第九十一条第（一）项、第一百零七条和第一百一十四条第二款的规定，判决如下：
一、被告温岭市石塘镇人民政府于本判决生效后十日内返还给原告温岭市现代房地产开发有限公司造地款423427元，并支付自2009年12月29日起至实际履行之日止按月利率1.5%的标�计算的违约金。
二、被告温岭市石塘镇人民政府于本判决生效后十日内赔偿给原告温岭市现代房地产开发有限公司滨海小区二期造地损失999342.20元，并支付自起诉之日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的标准计算至实际履行之日止的利息损失。
三、驳回原告温岭市现代房地产开发有限公司的其它诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费110092元，鉴定费20000元（原告温岭市现代房地产开发有限公司预付），合计130092元，由原告温岭市现代房地产开发有限公司负担99177元，由被告温岭市石塘镇人民政府负担30915元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状和副本一式两份，上诉于浙江省台州市中级人民法院。（在递交上诉状后七日内，交纳上诉案件受理费110092元，逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局，开户银行：台州市农行，账号：19-900001040000225089001）。
审 判 长 江学才
人民陪审员 张妙花
人民陪审员 蒋驰斌
二〇一六年四月二十八日
代书 记员 胡 鑫