湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）湘01刑终1024号
原公诉机关长沙市岳麓区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘冬生，男，1984年11月30日出生于湖南省郴州市，汉族，初中文化，无业，住郴州市桂阳县。因犯贩卖毒品罪，于2006年被判处有期徒刑十五年，没收个人全部财产，2015年9月25日刑满释放。因本案于2016年10月20日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
原审被告人张安利，曾用名张安立，男，1989年3月24日出生于湖南省新宁县，汉族，中专文化，无业，住新宁县。因本案于2016年11月3日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
长沙市岳麓区人民法院审理岳麓区人民检察院指控原审被告人刘冬生、张安利犯信用卡诈骗罪一案，于2017年9月26日作出（2017）湘0104刑初272号刑事判决。原审被告人刘冬生不服，提出上诉。本院于2017年10月26日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年9月以来，被告人刘冬生、张安利以及“赵闫展”、“眼镜别”（另案处理）等人通过网络取得联系，采取分工协作方式，多次在银行ATM机上安装具有盗取卡号功能的卡口和摄像头、窃取银行用户的银行卡号和密码等信息，再试图通过复制银行卡后盗取银行卡内的存款。
2016年10月2日18时许，被告人刘冬生按照“赵闫展”的指示与被告人张安利伙同“眼镜别”（另案处理）来到长沙市岳麓区湘江新区农商银行望城坡分理处附近，18时48分许，张安利进入湘江新区农商银行望城坡分理处ATM厅内，将刘冬生所提供的具有盗取卡号功能的卡口和摄像头安装在ATM机上，刘冬生、“眼镜别”负责在外望风。安装成功后，先后有多人在该台A**机上进行了操作。19时09分许，被害人冯某1持卡来到上述地点在ATM机上进行了操作。19时14分许，“眼镜别”将窃取了银行卡号和密码的卡口和摄像头取走。随后，刘冬生、张安利等人通过读取软件获取了冯某1农商银行卡号为62×××94及另外两张银行卡的信息资料。刘冬生将卡口和摄像头交给“赵闫展”之后，获得好处费人民币1200元。2016年10月7日，冯某1银行卡内人民币9410.72元被人分别多次盗刷。
2016年10月20日，公安机关将被告人刘冬生抓获；2016年11月3日，公安机关将被告人张安利抓获。案发后，公安机关依法扣押刘冬生涉案银行卡3张、身份证4张、紫色笔记本电脑1台、手机1台、电子配件1批、带摄像头的电路板成品1块；依法扣押张安利涉案黑色联想牌笔记本1台、身份证3张、银行卡6张、手机3台、卡口和摄像头各1个。
原审判决认定上述事实的证据有：
1.户籍证明及无违法犯罪记录材料证明：被告人刘冬生、张安利的个人基本情况；张安利无犯罪前科。
2.抓获经过、传唤经过证明：公安机关分别于2016年10月20日、2016年11月3日分别将被告人刘冬生、张安利依法传唤到案。
3.受案登记表、报警案件登记表、立案决定书证明：本案的受案、立案经过。
4.搜查笔录、扣押物品、文件清单及扣押的物品照片证明：2016年10月20日，公安机关依法搜查并扣押了刘冬生涉案的银行卡3张、身份证4张、笔记本1台、手机3台及电子配件1批、带摄像头的电路板成品1块；2016年11月4日，公安机关依法搜查并扣押了张安利涉案的黑色联想牌笔记本电脑1台、身份证3张、银行卡6张、手机3台、卡口和摄像头各1个。
5.广东省深圳市福田区人民法院（2006）深福法刑初字第255号刑事判决书、深圳市中级人民法院刑事裁定书、释放证明书证明：被告人刘冬生因犯贩卖毒品罪于2006年4月10日被判处有期徒刑十五年，没收个人全部财产；2015年9月25日刑满释放。
6.银行卡号为62×××94交易记录证明：2016年10月7日，农商银行卡号为62×××94的账户分9次被取走人民币9410.72元，交易国家显示为“菲律宾”。
7.证人周某（湘江新区农商银行梅溪湖支行行长）的证言证明：2016年10月16日17时06分的样子，一名30多岁的男子在湘江新区农商银行梅溪湖支行ATM机上安装了卡口和摄像头，大概20分钟之后，被银行工作人员发现并报警。
8.证人陈某（湘江新区农商银行望城坡分理处职工）的证言证明：2016年10月8日，冯某1到银行反映其银行卡被盗刷，通过查询发现2016年10月2日晚18时48分时，有一名男子在湘江新区农商银行望城坡分理处安装了卡口和摄像头，并用一张卡号为622848060846853444078的卡试了ATM机；18时59分时许，另一作案人员在ATM机用卡6217001930028607373的卡取了300元；19时2分许冯某1用卡62×××94取走5000元；19时13分许，另一作案人员用卡6217001930028607373试机后将卡口和摄像头取走。
9.被害人冯某1的陈述证明：其在岳麓区湘江新区农商行望城坡分理处办了一张银行借记卡，卡号为62×××94，账户名是其本人。2016年10月7日20时许，其在银行柜员机上发现卡里面少了8100多元。其于2016年10月2日、3日、6日在湘江新区农商行望城坡分理处的柜员机上进行过存、取款。其没有开通网银，不能网上消费，也没开通任何第三方支付。
10.被告人刘冬生的供述证明：2016年5月份，其通过QQ群认识了一个名叫“赵闫展”的人，相约采取“CVV”方式复制他人银行卡作案，约定其每送一个摄像头赵闫展给其1200元。其按照QQ群的提示在深圳市次性购买了12个摄像头，购买价总共2000元。他们为了避免公安跟踪采用ICQ联系。2016年10月2日下午5点的样子，其叫上邵阳别（注：张安利）、“眼镜别”到岳麓区农商银行望城坡分理处，其把卡口和摄像头给了张安利，张安利大概在下午6点40多分去银行的ATM机上装了卡口和摄像头，装好后，其就在外面等着。等了大概20分钟的样子，“眼镜别”就去把卡口和摄像头取了出来，三个人就分别离开现场。在离银行没多远的地方，三人碰了面，其不记得是张安利还是“眼镜别”把卡口和摄像头交给了其。当天晚上其将摄像头和卡口在芙蓉中路给了赵闫展派来的一个女的，她收下之后给了其1200元。后面赵闫展联系其，说给了其3个银行卡号，说是从卡口信息里弄出来的，分给了“眼镜别”。其就骗张安利说上面没有分钱，分别他一个号子，随便编了一个银行卡号和密码给张安利。另外其还给赵闫展送过两次摄像头。
经辨认，被告人刘冬生辨认出被告人张安利系其安排在银行安装摄像头和卡口的人。
11.被告人张安利的供述及辩解、辨认笔录证明：2016年8月份，通过QQ群认识了刘冬生，相约一起“做事”。2016年9月27日、28日，刘冬生两次叫其到岳麓区望城坡农商银行望城坡分理处ATM机上安装卡口和摄像头，等人进去操作后，其再进去将卡口和摄像头取出来交给刘冬生。2016年10月１日，其和之前网上认识的一个东北人（绰号“眼镜”）在火车站碰面，一起谈分工去装卡口和摄像头的事。2016年10月2日下午5点的样子，其和“眼镜”、刘冬生到岳麓区农商银行望城坡分理处，刘冬生把摄像头给了其，其大概在下午六点40多分去银行的ATM机上装了卡口和摄像头，装的时候还试了一张银行卡，看是否有效果。装好后，其出去和刘冬生、“眼镜”在外面不远处看着是否有人进去刷卡，大概等了10多分钟，“眼镜”说看到有人进去操作了，19时14分的样子，“眼镜”进去取了卡口和摄像头。在这过程中，“眼镜”说他还在ATM机上用银行卡取了钱。“眼镜”将卡口和摄像头给了其，走了大概400米，碰到刘冬生，其将卡口和摄像头给了刘冬生，然后各自就离开了。当天晚上三个人在火车站其住的宾馆里碰面，刘冬生和“眼镜”把卡口里的银行卡信息包括卡号、二维码等信息弄了出来，刘冬生给了其三个银行卡号：62×××76、62×××94、62×××81，还在看了摄像头之后告诉了其密码，这些信息存在其电脑里。之后其去网上问了别人，说密码和账号是不对的，其觉得被刘冬生他们给套路了。2016年10月，其还和刘冬生去武汉、衡阳等地几家银行ATM机装卡口和摄像头，没有成功。2016年11月2日，其和一个网名叫“一箭穿心”的男子相约一起作案，由其到望城坡麓谷农商银行ATM机安装摄像头和卡口，没有成功。11月3日晚上19时许，其换了个摄像头和卡口，又到望城坡麓谷农商银行ATM机子试了一下，还是不成功。当天晚上22时的样子，其又跑到农商银行望城坡分理处试机，结果被发现并被抓住了。
经辨认，被告人张安利辨认出被告人刘冬生系安排其在银行安装摄像头的人。
12.现场方位示意图及现场照片证明：案发地点湖南省湘江新区农村商业银行望城坡支行ATM厅的地理位置及相关情况。
13.银行监控视频及监控视频截图照片证明：被告人刘冬生、张安利及“眼镜别”在长沙市岳麓区农商银行望城坡分理处ATM机实施作案的具体经过。
14.讯问同步录音录像光盘三张。
15.电子数据检查工作记录、电子数据光盘及涉案电子文档照片证明：公安机关在扣押的被告人刘冬生、张安利的笔记本电脑上，发现了与案情相关的文档、软件等数据，并进行了提取和固定。其中张安利的电脑上的文档，记录了窃取的农商银行卡62×××94及其他两张银行卡的信息资料。
原审法院认为，被告人刘冬生、张安利窃取他人信用卡信息资料，其行为已构成窃取信用卡信息罪。公诉机关指控被告人刘冬生、张安利的基本犯罪事实成立，该院予以认定，但指控二被告人犯信用卡诈骗罪的罪名不当，应予变更。本案系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人刘冬生、张安利均起主要作用，系主犯。被告人刘冬生、张安利到案后均能如实供述其主要犯罪事实，可以从轻处罚。被告人刘冬生曾因贩卖毒品犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑之罪的，系累犯，应从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，该院判决：一、被告人刘冬生犯窃取信用卡信息罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；二、被告人张安利犯窃取信用卡信息罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元；三、追缴被告人刘冬生违法所得人民币一千二百元，予以没收；在案扣押的犯罪工具及其他涉案物品，予以没收。
上诉人刘冬生上诉提出：一审有两份判决，第一份判决以信用卡诈骗罪判处有期徒刑一年六个月；其一直认罪，一审判决量刑过重、罚金过多。请求本院依法从轻判处。
经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘冬生、原审被告人张安利窃取他人信用卡信息资料，其行为均已构成窃取信用卡信息罪。本案系共同犯罪，在共同窃取信用卡信息犯罪中，上诉人刘冬生及原审被告人张安利，均起主要作用，均系主犯；上诉人刘冬生、原审被告人张安利归案后均如实供述了其罪行，均系坦白，均可以从轻处罚。上诉人刘冬生曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内故意再犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，应当从重处罚。
关于上诉人刘冬生提出的一审阶段有两份不同的判决书且量刑过重的上诉理由。经查：1.一审阶段，公诉机关建议对本案适用简易程序审理，刘冬生亦于2017年6月6日签署了《认罪认罚具结书》，原审法院遂拟对本案适用简易（速裁）程序结案，并于当天拟写一份判决书，认定刘冬生犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；2.后一审法院认为本案疑难复杂，不宜适用简易程序审理，经适用普通程序开庭审理后，认为刘冬生不构成信用卡诈骗罪，认定其犯窃取信用卡信息罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元；3.刘冬生有坦白从轻处罚情节，但亦有系累犯应从重处罚情节，一审判决对刘冬生的量刑在法律幅度范围之内。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘 征
审判员 苏诞阳
审判员 蒋家来
二〇一八年一月十七日
书记员 李海军
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。