吉林省通化市东昌区人民法院民 事 判 决 书（2016）吉0502民再4号原告（反诉被告）杨华，男，1962年10月3日生，汉族，辽宁省锦州市人，大连鼎通装饰工程有限公司董事长，现住辽宁省锦州市凌河区。委托代理人赵希富，吉林星浦律师事务所律师，代理权限：代理诉讼，代为承认、变更、撤销民事诉讼。被告（反诉原告）通化市东方房地产开发有限责任公司。法定代表人姜雪，董事长。委托代理人焦祎巍，吉林阳光博舟律师事务所律师。代理权限：代为出庭等一般代理。委托代理人秦玉泉，男，1975年6月17日生，汉族，通化市人，该单位经理，现住通化市。代理权限，代为出庭、代为签收法律文书。原告杨华（反诉被告）与被告（反诉原告）通化市东方房地产开发有限责任公司合同纠纷一案，本院于2014年3月5作出（2012）东民重字第73号民事判决书，2016年1月26日本院因此判决确有错误提起再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告杨华、委托代理人赵希富、被告委托代理人焦祎巍、秦玉泉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告杨华诉称，2005年10月23日原告与被告签订了东方假日大酒店装饰装修施工合同，约定包工包料工程款13,000,000.00元，代购设备、设施款3,000,000.00元，共计16,000,000.00元。双方约定全部工程款用被告的房产抵顶。双方在履行合同之后，被告欠原告如下款项：1、欠合同约定的工程、设备款209,997.50元。2006年6月18日原告因施工款项不足，需要用抵顶房产抵押变现工程款，双方签订了�算协议，确定已经抵顶工程款的房产共计14,696,089.55元，余下的工程款作为保修金待保质期过后用房产抵顶。根据第一份合同约定，保质期满后被告应支付的合同内工程设备款1,303,910.50元。2009年12月双方对账目时同意对未足额购置设备的1,093,914.67元从工程设备造价中减除。双方认可被告欠原告应结算的工程款209,997.50元。2、被告应支付增加的合同外工程款347,046.00元。在原告垫款施工期间，被告又要求原告在合同外承做了若干工程，增加的工程量款累计347,046.00元，被告应该予以支付。3、被告应支付增加的合同外设备款389,808.00元。双方在履行合同期间，根据被告的要求，原告为被告垫付其他项目的合同外设备款389,808.00元，被告应该予以支付。4、被告应支付原告垫付的电池、门锁款53,760.00元。根据被告的要求，原告在施工期间为被告垫付电池、门锁款53,760.00元，被告应该予以支付。5、被告应支付收回抵债房产出售款1,160,000.00元。2007年8-9月，被告因资金不足，与原告协商借用已经抵顶给原告工程款的亿德建材市场第5、6两户房产出售给他人。经原告同意被告出售该房产后向原告通报出售价格为1,160,000.00元并由被告占用，因该款属于工程款的一部分，被告应该按所欠工程款向原告支付。6、被告应支付私自出售的亿德建材市场已经给原告抵账的9号门市房价值580,000.00元（按被告通报的价格计算）经被告签字同意后，原告用被告抵债的4号门市房与被告抵顶给红旗公司（纪波）的9号门市房调换，9号门市房属于原告所有。2009年底，原告发现被告将该抵债房屋出售给他人，因上述抵账房产未实际交付前仍在被告名下，所以被告出售该房产后，应向原告支付房屋出售款580,000.00元或将该房产返还给原告。以上六项被告共计欠原告工程和设备款2,740,611.00元。由于被告在2007年12月已经接收竣工房产并投入使用，因此被告应该从2008年1月1日起按银行同期贷款利率支付利息。2007年12月原告为被告垫付工程款的东方大酒店装饰工程结束并由被告接收开业投入使用。一年保质期满后被告未对装饰工程质量提出任何异议，应该依约给付所欠工程款累计2,740,611.00元及法定利息。被告通化市东方房地产开发有限责任公司辩称：一、被答辩人主张答辩人拖欠其工程款及设备款2,740,611.00元，事实不清、证据不足，应驳回其诉讼请求。1、起诉书第一项存在的问题：（1）、2006年6月18日的协议是双方于2005年10月23日签订的“东方大酒店装饰装修施工合同”的补充协议，并不是被答辩人所说的结算协议，因为此时工程才刚刚开始，而答辩人实际入住时间是2007年12月底，正�开业时间为2008年5月份，工程没有结束怎么能谈到结算问题？（2）、被答辩人主张抵顶房屋的工程款为14,696,089.55元，不知如何计算得出？事实上抵顶房屋工程款应为：双方协议书的14,529,447.00元，后增加一户住宅价款为161,619.00元，合计：14,691,066.00元。（3）、被答辩人主张未购置设备价款1,093,914.67元，答辩人认可。从300万元设备款中扣除此款后剩余款项1,906,085.33元，应为购置设备款，但对该款都购置了哪些设备，质量是否合格、是否开具发票，双方至今未有对账，应由被答辩人举证，答辩人质证后确认。（4）、被告人主张“双方认可，被告欠原告应结算的工程款209,997.50元”没有证据。2、起诉书第二项主张答辩人应支付增加的合同外工程款347,046.00元，需由被答辩人向法庭提供证据，具体数额由答辩人质证后确定。3、起诉书第三项主张应支�增加的合同外设备款389,808.00元，需由被答辩人举证都有哪些设备、具体数额、是否有发票等等，由答辩人质证后确定。4、起诉书第4项请求，答辩人认可。5、起诉书第五项、第六项主张答辩人处理了3套房屋，价款共计为1,740,000.00元，事实存在，这也是经被答辩人同意的，处理这3套房屋的时间为2006年7—9月份，答辩人将所得房款中的860,000.00元陆续支付给被答辩人，但工程仍然没有进展（合同约定工程交付时间为2006年8月30日），给答辩人造成了巨大经济损失，为了尽快完工，避免损失进一步扩大，答辩人迫于无奈将剩余房款880,000.00元用于酒店亮化及完善酒店装修等工程（详见反诉状），在这种情况下，答辩人才勉强于2007年年底进住。二、被答辩人主张答辩人“从被告使用工程第29日支付同期银行贷款利息”既无合同约定又无�律依据，应判决驳回其请求。双方当事人自2005年10月23日签订装饰装修施工合同及2006年6月18日签订该合同的补充合同至2007年年底答辩人进住，双方均未再签订任何协议，对于工程款、设备款、发票、违约金的数额始终在不断的争议中，至目前为止没有最后结清，所以被答辩人主张利息的请求是没有事实基础。综上，被答辩人起诉答辩人索要工程款、设备款、利息的请求，缺乏事实基础及法律依据，请求法院依法判决驳回。被告通化市东方房地产开发有限责任公司反诉称，一、双方于2005年10月23日签订了“东方大酒店装饰装修施工合同”，合同约定工程款为13,000,000.00元、设备款3,000.000.00元。在合同履行中，反诉被告未按合同约定全面施工，至2007年年底反诉原告进住时，反诉被告未完成工程（其中包括未完成的项目、未按效果图及公司要求完成部分）价款为2,600,000.00元（详见证据），反诉原告给付设备款1,906,085.00元（需双方进一步确认，反诉原告保留变更此款数额的权利）。反诉被告实际完成工程款及设备款为12,306,085.00元（13,000,000.00元-2,600,000.00元+1,906,085.00元），反诉原告共给付反诉被告工程款及设备款14,691,066.00元（其中抵顶房屋工程款应为双方协议书的14,529,447.00元后增加一户住宅价款为161,619.00元），扣除给付房款860,000.00元，实际给付总价款13,831,066.00元，多给付价款1,524,981.00元（13,831,066.00元-12,306,085.00元）。二、双方于2005年10月23日签订了“东方大酒店装饰装修施工合同”，合同第二项第5条“施工期限：本工程期限为100个工作日”，合同生效前，反诉原告给付反诉被告价值1,700,000.00元房屋（4,900,000.00元房屋-3,200,000.00元空调设备款）作为反诉被告装修费用，但反诉被告一再延误装修工期。2006年6月18日双方又签订补充协议，将装修期限延至2006年8月30日前完成，此后，反诉原告又陆续交付反诉被告价值14,529,447.00元的房屋作为装修款及设备款，但反诉被告仍时常弃工，工地经常无人干活，找反诉被告也不知其去向，后得知其违反合同约定，将反诉原告给付的房屋变现后挪作它用，致使工程一拖再拖。同年7月，反诉被告声称工程再需约3,000,000.00元就能完成，7月16日，反诉原告将价值3,000,000.00元的原血站办公楼交付反诉被告让其贷款，反诉被告将贷款办理完后再一次不知去向，长达4个月，施工现场根本没人干活。反诉原告花100,000.00元聘请的监理公司因为反诉被告多次弃工及不配合而无法进行正常工作，因此，监理公司至今无法对工程进行验收。给反诉原告造成远远超过违约金数额的巨大损失。至2007年年底，反诉原告为了避免损失进一步扩大，在要求与反诉被告结清工程款等事宜处理无望的情况下，不得已开始营业，当时装修存在很多问题（详见证据），仅购买了部分设备及用品，此后，双方当事人就工程款、设备款、发票、违约金等问题一直存在争议。反诉原告按合同约定应于2006年8月30日交付其所装修的工程及设备的采购。但至2007年年底也未全面履行合同的约定。补充协议第3条“乙方必须将以上房屋款用于甲方酒店装修和采购设备，如乙方不能将款项用于甲方酒店、不能按时交工或验收不合格，甲方有权收回以上房屋并追加乙方的违约责任。”第九项第2条“因乙方原因选购设备及材料不合格，不及时，因乙方原因延误工期，中途退出，加乙方违约金总造价的20％。”鉴于此，反�原告要求反诉被告承担违约金3,200,000.00元（远低于实际损失）。三、补充协议第4条“……将材料发票和工人工资表交于甲方。”但反诉被告违反该条约定，至今未给反诉原告开具发票。综上所述，请求法院依法保护反诉原告的合法权益。原告杨华针对反诉辩称，1、反诉原告的反诉请求返还多支付工程款无事实，是虚构的诉讼理由，无证据支持。2、东方公司反诉违约金的事由不成立，其主要原因是东方公司抵顶工程款的房屋当时没有全部兑现，而没有兑现的房产高达近千万，导致工程款严重不足，其中有部分房产至今不能提供有效的手续，有的抵顶房产与他人有诉讼纠纷，导致原告无法将抵顶工程款的房产变现用于工程。3、在双方签订施工合同之后，不存在找不到原告及施工人员的情况，事实是被告董事长与原告几乎形影不离，经常出席与工程无关的活动。在为被告董事长提供个人服务期间发生车祸，致使原告长达一年时间无法正常工作、生活。4、东方公司从来没有提出所谓工程延期和设备质量不合格的主张，并在实际使用工程之后也没有提出。此次诉讼期间才提出该项请求，已经丧失了诉讼时效。东方公司反诉的第三项，在双方结清工程款时可以一并履行，即该项请求不能作为拒付工程款的理由。再审双方争议的焦点，是否应当给被告（反诉原告）通化市东方房地产开发有限责任公司开具发票及数额。被告（反诉原告）通化市东方房地产开发有限责任公司主张，原告（反诉被告）杨华应开具发票数额为17，778，051.07元。同时为证实自己的主张，向本庭提供证据�：1、杨华酒店装修明细表一份。证明应当开具空调设备发票3，200，000.00元；采购设备发票1，906，085.33元；开具材料发票12，671，965.74元。合计17，778，051.07元。2、2005年4月19日的协议书，证明合同内容就空调采购安装问题，总造价3，200，000.00元，合同第8条规定，由杨华提供发票。3、2006年6月18日的协议书一份。协议书第4条明确约定杨华应当将材料发票和个人工资表交予通化市东方房地产开发有限责任公司。证明双方在2005年10月23日的装修合同已经作废，应当以最后一份合同为准。原告（反诉被告）杨华主张，空调设备发票不应该由我开，被告在购买的时候是与对方协议的价格，不用开发票。发票被告已经自行解决了，3，600，000.00元的发票已经入账了。采购设备1，906，085.33元的发票应该由我负责开具，同意开具酒店现有的设备品牌厂家的发票。17，778，051.07元工程价款，其中13，000，000.00元的发票是不应该由我开具的。原告（反诉被告）杨华对被告（反诉原告）提供证据的质证意见，2005年4月19日的协议书，该份协议的真实性没有异议，对方所提出的证明内容有异议，此协议与实际履行不符，在实际履行时口头协议，被告方要求供应方不出具发票，被告已经从其他的地方开具发票入账。对2006年6月18日的协议书，是对2005年10月23日该份协议的补充协议，2005年10月23日协议中第四条明确规定乙方不承担税金和发货票。2006年6月18日的协议书对该项约定没有变更。2005年10月23日协议中第四条明确约定是材料发票。同时原告（反诉被告）杨华向法庭提供2005年10月23日东方大酒店装饰装修施工合同，证明原合同不承担税金。被告（反诉原告）通化市东方房地产开发有限责任公司质证意见，对此合同没有意见，但应按照补充协议履行。本院认为，原、被告提供的证据真实性双方没有意见，本院予以采信。原告（反诉被告）杨华主张，空调设备发票3，200，000.00元，被告在购买的时候是与对方协议的价格，不开发票。发票由被告已经自行解决了，现被告发票已经入账，被告否认，原告未向法庭提供证据证明，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原告的主张本院不予支持。原告（反诉被告）杨华应当给被告（反诉原告）开具空调设备发票3，200，000.00元。同时开具采购设备发票1，906，085.33元，本院予以确认。被告（反诉原告）主张的其余材料发票12，671，965.74元，是基于2005年10月23日东方大酒店装饰装修施工合同及2006年6月18日的协议书约定产生的。2005年10月23日东方大酒店装饰装修施工合同第十条约定：“乙方（杨华）在该工程中不承担土建配合费、产品及工程检测费、管理费、水电费、税金等其他一切费用。”2006年6月18日的协议书第四条约定：“工程交工后双方另行签订内部承包装修合同，本协议和原装修合同立即销毁。在装修过程中乙方（杨华）按内部承包形式将材料发票和工人工资表交于甲方。”据上述证据，原告杨华有给被告开具发票的义务，被告有承担税金的义务。被告主张只适用2006年6月18日的协议书，但此协议约定本协议和原装修合同立即销毁，因此，没有法律依据，本院不予支持。经审理查明，2005年10月23日原告与被告签订了东方假日大酒店装饰装修施工合同，发包方为被告，承包方为原告。承包方式为大包。承包范围：第一项：⑴、室外：外挂理石；地面；旗杆；亮化（包括霓虹灯）；点式玻璃幕墙；16、17层幕墙；旋转门（包括边门及水利局门）；雨蓬。⑵、室内：10层以下所有装饰装修（含10层）；10层以上楼梯扶手和防火门；员工食堂；员工更衣室；员工寝室；电气支线工程（不含所有控�柜、开关箱）。⑶、设施及用品：客房家具；3个会议室桌椅；客房用品；酒店饰品；窗帘；电视。第二项：其他设备及用品⑴、发电机组；洗衣房设备并含地毯机、吸尘机、烘干机；锅炉。⑵、厨房设备；冷库；海鲜缸；2个展柜；2部食梯。⑶、酒店所有瓷器；客房备品；厨房用品（大堂用品、前台用品）；洗浴用品及备品。⑷、服装；印刷品；办公室、餐饮桌椅；家私柜；电脑58台；复印机2台；点钞机3台；打印机9台；传真机5台；保险柜2个；三角钢琴1台；麻将机4台；健身器材。施工期限为100个工作日。质量要求：该酒店乙方必须按照三星标准施工及采购。装修档次、采用的装修材料及设施、用品要高于通化市汇丰大酒店，达到优良工程。工程造价：承包范围第一项双方决算总造价为壹仟叁佰万元整（其中包括双方原有协议中的壹佰玖拾伍万元整）。承包范围�二项总造价暂定叁佰万元整。该条款中的设备和用品厂家由甲方指定，乙方采购。同质条件下，采购权为乙方所有，最终按实际造价结算。结算方式：工程结算造价款乙方全额支付，甲方用以下房屋抵顶：朝百综合楼：11号门市653.39㎡，6,500元/㎡，计：4,247,035.00元；2—3—2，119.31㎡，1,800/㎡，计：214,758.00元；2—4—2，119.31㎡，1,800/㎡，计：214,758.00元；2—5—2，119.31㎡，1,800/㎡，计：214,758.00元；2—6—2，119.31㎡，1,800/㎡，计：214,758.00元；南洋：117㎡，1,600元/㎡，计：187,200.00元；原血站办公室，3,000,000.00元；总合计：8,293,267.00元。余下工程款用建材市场4号楼部分门市抵顶，单价按5,500.00元/㎡和住宅抵顶，单价_________元/㎡。以上房屋拨付按工程进度拨付，产权归乙�所有，二次交易由乙方办理，发生费用由乙方承担。装修材料、酒店用品及设备的选用：装修材料、酒店用品及设备的选用按三星标准采购，必须达到环保要求，所有材料、用品及设备甲方必须认可后方可使用和安装。施工及工程验收：1、乙方的材料按效果图、施工图供应，要保质保量，按图施工，保证施工质量、施工进度。施工期间乙方施工队伍必须服从现场甲方及监理统一管理，积极配合其他施工队伍的工作。要做到安全施工，如出现一切事故由乙方负责。施工结束需经甲方与有关部门验收合格后方可使用。2、工程竣工后乙方在5日内以书面形式通知甲方和监理公司进行验收，如超过5日甲方未验收乙方视甲方验收合格。经甲方和监理公司验收合格后甲方方可使用。设备、设施及工程保修：设备、设施及工程保修期为1年，甲方预留工程及设备3%质量保证金，保修期间甲方无条件维修和维护并提供设备培训。违约责任：1、甲方抵顶的房屋手续齐全完备，甲方抵顶的房屋甲方不得另行出售或抵押，如出现此现象甲方必须支付给乙方工程总造价＋工程总造价的20％违约金。2、因乙方原因选购设备及材料不合格，不及时，因乙方原因延误工期，中途退出，加乙方违约金总造价的20％。3、在保修期间发现问题，乙方必须及时处理，如因乙方维修不及时造成甲方损失，保修金不予返还乙方，造成甲方的损失乙方必须负全部的经济责任与法律责任。第十条约定：“乙方（杨华）在该工程不承担土建配合费、产品及工程检测费、管理费、水电费、税金等其他一切费用。”2006年6月18日，双方又签订《协议书》一份，约定，1、甲方假日酒店平面图，效果图及材料清单乙方在本月22日前交于甲方，装修在2006年8月30日前完成，并通过有关部门验收合格达到优良工程。2、甲方假日酒店装修、设备、设施款壹仟陆万佰元整。工程结算造价款乙方全额支付，甲方用以下房屋抵顶：朝百综合楼，5号门市，扣除空调剩余1,700,000.00元，2—3—2，119.31㎡，1,800/㎡，计：214,758.00元；2—4—2，119.31㎡，1,800/㎡，计：214,758.00元；2—5—2119.31㎡，1,800/㎡，计：214,758.00元；2—6—2，119.31㎡，1,800/㎡，计：214,758.00元；南洋：117㎡，1,600元/㎡，计：187,200.00元；11号门市，653.39㎡，6,500元/㎡，计：4,247,035.00元；原血站办公室：3,000,000.00元；建材市场4号楼1—8号门市房，共824.76㎡，单价为5,500元/㎡，计4,536,180.00元；总合计：14,529,447.00元。以上房屋拨付按工程进度拨付，工程交工验收合格后产权归乙方所有，期房最终面积按房产局测量为准，房证由乙方办理，发生费用由乙方承担。余下款项作为保修金待质保期过后甲方用商场或住宅抵顶。3、乙方必须将以上房屋款用于甲方酒店装修和采购设备，如乙方不能将款项用于甲方酒店、不能按时交工或验收不合格，甲方有权收回以上房屋并追加乙方的违约责任。4、工程交工后双方另行签订内部承包装修合同，本协议和原装修合同立即销毁。在装修过程中乙方按内部承包形式将材料发票和工人工资表交于甲方。被告已于2007年12月开始接收并使用房屋，但该装饰装修工程至今未验收。被告实际给付抵顶工程款的房屋价值为13,849,998.50元。另2011年4月28日、8月18日两次鉴定增加合同外工程两项，共计669,668.70元。另有代购门锁53,760.00元。本院认为，原、被告对双方签订的合同、协议�异议。原告当庭提出合同内13,000,000.00元工程已经全部施工完毕，被告已经实际占有使用。被告主张1、室外楼顶亮化工程未施工，价值280,000.00元；2、水利局的手动旋转门被取消，工程款82,000.00元；3、员工寝室装修三个，但原告只施工两个，一个寝室工程款10,000.00元；4、大会议室及小会议室均由我方自己采购，价值分别为大会议室62,400.00元，小会议室为37,200.00元；5、酒店饰品100,000.00元；6、餐饮大厅隔断未施工，价值115,000.00元，购买普通客房家具花销价款414,400.00元，总统套家具价值97,300.00元；7、雨蓬原告未按照效果图施工，原告同意重新制作，但未予制作，我方自己制作，价值85,000.00元；8、洗浴间原告也未按效果图施工，我方重新施工，后我方整改做客房使用，现已不存在，工程款为132,381.00元；9、一层大堂背景墙、餐饮包房、餐饮客房走廊、总统套房、婚房、所有客房及卫生间装修未按效果图施工，差价592,251.00元；10、卫生间玉屏80套，应由原告采购，而原告未采购，价值240,000.00元；11、在原告工程结束后，我方对工程进行22项完善，造价为252,149.00元应从总价款中扣除。本院认为：1、关于被告主张亮化工程，称室外楼顶亮化工程未施工，价值280,000.00元，原告对数额并未否认，但称亮化与霓虹灯是两个部分，其亮化已实际施工完毕。被告对此予以否认。鉴于原告主张亮化工程已实际施工完毕，未提供相关证据证明，故被告主张该项款额应予扣除。2、关于水利局的手动旋转门被取消，虽原告称该旋转门属于合同内施工项目调整，即包干费用不增不减，但因确未实际施工，双方亦未提供证据证明是否就此事进行过协商，本着公平原则，故应减去工程款82,000.00元。3、原告对其中第3、4项没有异议，本院予以确认。4、被告申请�除酒店饰品100,000.00元，虽该装饰项目在合同约定范围内，但被告并未提供相关证据证明购买饰品价值，故应待被告实际投入后可另案告诉。5、被告提出餐饮大厅隔断未施工，价值115,000.00元。因合同中对此并未约定，故本院不予支持。6、被告提出因购买普通客房家具花销价款414,400.00元，因该项目在合同约定范围内，并提供与徐忠文协议及收据，故该笔费用应当扣除。7、关于被告提出总统套家具价值97,300.00元，虽该项目在合同约定范围内，但被告仅提供购买物品的报价单，该报价单还不足以证明被告主张，故应待被告实际投入后可另案告诉。8、被告提出雨蓬原告未按照效果图施工，价值85,000.00元；洗浴间原告也未按效果图施工，我方重新施工，后我方整改做客房使用，现已不存在，工程款为132,381.00元；一层大堂背景墙、餐饮包房、餐饮客房走廊、总统套房、婚房、所有客房及卫生间装修未按效果图施工，差价592,251.00元；卫生间玉屏80套，应由原告采购，而原告未采购，价值240,000.00元；另在原告工程结束后，我方对工程进行22项完善，造价为252,149.00元。针对以上主张被告未提供出有效标准和证据加以证明，故本院不予支持。原告主张，增加了两项合同外工程，价款为557,965.74元（含代购门锁53,760.00元）。其依据系两个鉴定结论，其中根据2011年4月28日的鉴定报告，工程价款为299,673.00元；根据2011年8月18日工程决算书，工程造价为369,951.74元，合计669,624.74元，扣除鉴定中合同内项目165,419.00元。被告提出应扣除合同内项目外，未提出其他异议，本院予以确认。鉴于原、被告间一直未决算及验收，故原告要求给付利息依法不予支持。被告反诉主张，原告应当返还多支付的工程款为1,543,913.50元。经查被告尚欠原告工程价款，故被告的该项诉讼请求不予支持。被告主张，原告未能按照合同约定的期限施工完毕并交付工程，按照合同约定，原告应当承担工程总价款16,000,000.00元20％的违约金即3,200,000.00元。原告主张，被告未能按时给付抵顶工程款的房屋，导致原告不能及时变现正常施工，且原告在2006年3月，在送被告法定代表人姜亿德去辽源途中发生交通事故，因身体受到严重伤害，导致工程延期，故其未违约。双方签订的装饰装修合同约定：“违约责任：1、甲方抵顶的房屋手续齐全完备，甲方抵顶的房屋甲方不得另行出售或抵押，如出现此现象甲方必须支付给乙方工程总造价＋工程总造价的20％违约金。2、�乙方原因选购设备及材料不合格，不及时，因乙方原因延误工期，中途退出，加乙方违约金总造价的20％。”双方签订的协议书约定：“甲方假日酒店装修、设备、设施款壹仟陆佰万元整。工程结算造价款乙方全额支付，甲方用以下房屋抵顶，……。房屋拨付按工程进度拨付，工程交工验收合格后产权归乙方所有，期房最终面积按房产局测量为准，房证由乙方办理，发生费用由乙方承担。余下款项作为保修金待质保期过后甲方用商场或住宅抵顶。3、乙方必须将以上房屋款用于甲方酒店装修和采购设备，如乙方不能将款项用于甲方酒店、不能按时交工或验收不合格，甲方有权收回以上房屋并追加乙方的违约责任。”2005年10月23日双方签订的装饰装修合同，合同约定工程期限为100个工作日，2006年3月27日，原告与被告法定代表人外出因交通事故致原告重伤，分别于2006年3月27日、4月11日、2007年4月17日住院治疗。2006年6月18日，即原告因交通事故受伤后又与被告签订了协议书，约定工程期限至2006年8月30日，但原告未能按照合同约定的期限施工完毕，交付被告，故原告违约。双方合同约定以房屋抵顶工程款作为结算方式，根据被告陈述其最后拨付的房屋时间为2007年7月，已经超出合同约定的工程期限，另截止至2006年8月末工程进度完成百分之六十，但实际给付房屋价值仅400余万元，其他房屋虽然部分交付给原告，但并未办理过户手续，而双方约定抵顶的房屋手续齐全完备，现因被告原因导致原告物权无法实现。且按约定房屋拨付按工程进度拨付，而截止2006年8月末被告给付房屋价款未达到工程进度标�，故被告也存在违约行为。鉴于二被告均存有违约行为，且在原约定竣工日期后，双方仍继续履行了合同，故互不承担违约责任。被告主张，要求原告为其开具材料及设备发票。根据法律规定，原告应当为被告出具发票，对税金的约定，双方应当同时履行。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合�纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，双方签订了东方大酒店的装饰装修合同及协议，双方均应当按照合同的约定行使合同权利，履行合同义务，未能按照合同约定履行合同义务的应当承担民事责任。综上所述，被告应当按照合同约定对原告实际施工的工程量支付价款，但被告未能按时支付原告工程价款应当承担给付价款的民事责任。双方均存有违约行为，故互不承担违约责任。原告应当按照约定为被告开具发票，与被告支付价款及税金同时履行。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告通化市东方房地产开发有限责任公司于本判决生效后立即给付原告杨华工程价款681,036.84元。二、原告杨华于本判决生效后立即为被告提供该工程价款17，778，051.07元的发票。三、被告通化市东方房地产开发有限责任公司于本判决生效后立即给付原告杨华工程价款12，671，965.74元发票的税金。四、驳回原、被告的其他诉讼请求。上述款项同时履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费28,720.00元，被告负担13,410.00元，原告负担15,310.00元；反诉案件受理费22,220.00元，反诉被告负担100.00元，反诉原告负担22,120.00元；诉讼保全费5,000.00元，由被告负担。被告到期不履行本判决确定的义务，原告向本院申请执行的期间为二年�如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省通化市中级人民法院。审 判 长  王 杰人民陪审员  李月楼人民陪审员  于 莹二〇一六年八月十日书 记 员  杨 巍