广西壮族自治区北海市中级人民法院行 政 裁 定 书（2017）桂05行终64号上诉人（原审第三人）北海市海城区乐都大厦业主委员会,住所地北海市北部湾西路36号乐都大厦。负责人罗克放，主任。委托代理人付凯成，广西桂鸿凯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）蔡敬阳，男，1968年4月6日出生，汉族，住北海市。原审被告北海市海城区住房和城乡规划建设局，住所地北海市海城区长青北路13路（海城区政府大院内）。法定代表人吴敏，局长。委托代理人伍宗伟，男，该局办公室主任。上诉人北海市海城区乐都大厦业主委员会（以下简称“乐都大厦业委会”）因被上诉人蔡敬阳诉原审被告北海市海城区住房和城乡规划建设局（�下简称“海城住建局”）业主委员会备案管理一案，不服北海市海城区人民法院（2017）桂0502行初14号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，2013年10月16日，北海市海城区乐都大厦召开业主大会，选举罗克放、刘雪芹、朱有勇、王庆、吕义龙五人为业主委员会委员，罗克放担任主任，刘雪芹担任副主任职务。同年10月18日，第三人向被告提出备案申请。被告于2013年10月24日作出北城物会备[2013]第6号《业主委员会备案证明》，载明：座落于北部湾西路36号的乐都大厦业主委员会已经成立，提交的材料齐全，符合备案条件，予以备案。同年11月7日，乐都大厦部分业主联名请求被告撤销乐都大厦业委会备案。2014年4月9日，被告对第三人作出《关于补�业主委员会成立备案材料的通知》，要求第三人补充提供以下材料：1.业主委托他人参加大会的，业主本人的委托书；2.业主委员会委员的业主身份证明；3.业主大会选举产生业主委员会的情况报告。第三人没有补充材料，被告也没有撤销备案。2015年8月8日、2016年10月20日原告及乐都大厦部分业主分别向北海市海城区物业管理中心发出《投诉函》及向被告发出《关于要求撤销乐都大厦业主委员会备案登记的报告》，以第三人成立不合法为由，要求撤销乐都大厦业委会备案。2017年2月14日，原告向法院提起行政诉讼，请求判令撤销乐都大厦业委会2013年10月24日的备案登记。另查明，原告是北海市北部湾西路36号乐都大厦一楼东商铺0102-1号业主。2016年12月3日北海市房地产交易中心出具的《房屋登记信息查询证明》（二份）（号码：00060845�00060846），分别载明：截止2016年12月3日，没有罗克放、刘雪芹坐落于乐都大厦的房屋记录。乐都大厦业主大会筹备小组于2013年10月2日制定的《业主委员会选举办法》第五条“业主委员会委员的选举，一律采用实名投票的方法，一户一票，套房一户二票，商铺每50平方米一票，业主对于委员候选人可以投赞成票，可以另选其他业主，也可以弃权。”原审法院认为，根据《物业管理条例》第五条第二款“县级以上地方人民政府房地产行政主管部门负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作”、第十六条第一款“业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门备案”的规定，被告海城住建局具有负责物业管理�动的监督管理工作和业主委员会备案的法定职责。业主大会、业主委员会是业主对物业进行自主管理的组织形式，其代表全体业主的共同利益和愿望，并对外行使权利。被告对乐都大厦业委会准予备案，涉及业主个体利益，因此，本案原告具有诉讼主体资格。原告是2015年8月8日投诉要求撤销对乐都大厦业委会备案的，根据《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十一条第一款“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过２年”的规定，原告在2017年2月14日向法院起诉，没有超过2年起诉期限，被�、第三人主张原告超过起诉期限，没有法律依据，不予支持。北海市海城区乐都大厦召开业主大会时，罗克放、刘雪芹在乐都大厦没有购房记录。根据《物业管理条例》第六条第一款“房屋的所有权人为业主”、第二款第（四）项、第（五）项“业主在物业管理活动中，享有下列权利：（四）参加业主大会会议，行使投票权；（五）选举业主委员会成员，并享有被选举权”规定，罗克放、刘雪芹不是乐都大厦的业主，没有选举和被选举权利。业主大会选举罗克放、刘雪芹分别担任乐都大厦业委会主任、副主任的职务，没有法律依据。根据《业主大会和业主委员会指导规则》第二十四条第一款第（一）项“业主大会确定业主投票权数，可以按照下列方法认定业主人数和总人数：（一）业主人数，按照专�部分的数量计算，一个专有部分按一人计算。但建设单位尚未出售和虽已出售但尚未交付的部分，以及同一买受人拥有一个以上专有部分的，按一人计算”的规定，乐都大厦业主大会按一户一票，套房一户二票，商铺每50平方米一票计票，与上述规范性文件规定不符。综上，原告起诉主张乐都大厦业委会成立不合法，理由成立，予以支持；被告对第三人的申请予以备案，事实不清，证据不足，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）项之规定，判决：撤销被告海城住建局于2013年10月24日作出的北城物会备[2013]第6号《业主委员会备案证明》。上诉人乐都大厦业委会上诉称，一、本案诉讼已经超过起诉期限。2014年11月1日通过的《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定“�民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出”。2015年4月20日《最高人民法院关于适用若干问题的解释》对于行政诉讼起诉期限的具体适用却没有明确的解释。根据新法优于旧法原则，2015年4月20日通过的《最高人民法院关于适用若干问题的解释》应当优于2000年3月10日颁发的《最高人民法院关于执行若干问题的解释》。即便《最高人民法院关于执行若干问题的解释》继续有效，最高人民法院尚未就二者如何适用的问题作出解释，原审法院就简单适用显然不合法理。同时，即使《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十一条第一款规定了“最长不超过两年”的起诉期限，但被上诉人蔡敬阳本次起诉也超过了起诉期限。首先，被上诉人知道或者应当知道乐都大厦业委会备案，时间早在2年之前。通过查询北海市房地产交易中心可知，被上诉人购置北海市海城区乐都大厦0102-1号房的时间是2005年年初，于同年备案，其也自述长期居住于此。乐都大厦业主大会在2013年10月16日召开业主大会之前，已经先行在乐都大厦小区的公告栏公示了参选的业主委员会名单、议事规则以及选举办法等文件，同年10月18日向原审被告海城住建局备案，10月21日获准同意备案。之后，上诉人也将备案的结果在一楼的公告栏予以公示，这是乐都大厦路人皆知的事情。其次，被上诉人在乐都�厦业委会备案之后积极参与乐都大厦业委会活动。诸如2014年4月10日与马德义签订《停车场承包协议》、2014年11月30日的乐都大厦业主大会会议等。这都是罗克放等乐都大厦业委会成员以乐都大厦业委会名义组织召开的，被上诉人也参与其中。二、原审法院认定事实不清。首先，乐都大厦业委会主任罗克放、副主任刘雪芹乐都大厦业主的身份不容置疑。罗克放所有的乐都大厦721号房是2013年4月12日从原业主陈小菊处购置；刘雪芹所有的乐都大厦1413号房是从原业主王庆处购置而非王宏海，均已付清房款、入住并使用至今。根据住建部2009年12月1日颁布的《业主大会和业主委员会指导规则》第十三条第二款规定，“基于房屋买卖等民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为业主。”《中华人民共和�物权法》规定的登记备案是具备对抗效力的行政确权行为，并不必然否认实际买卖交付的占有。生效判决对于罗克放、刘雪芹的买卖合同的效力都予以认可，业主资格是毫无疑义的。其次，《业委会选举规则》应当认可。住建部2009年12月1日颁布的《业主大会和业主委员会指导规则》第二十四条规定“业主大会确定业主投票权属，可以按照下列方法认定业主人数和总人数：（一）业主人数，按照专有部分的数量计算，一个专有部分按一人计算。但建设单位未出售和虽已出售但尚未交付的部分，以及同一买受人拥有一个以上专有部分的，按一人计算……”这属于规范性规定而非强制性规定，是“可为”之规定。上诉人公布的《业主委员会选举办法》第五条关于“一户一票”“套房一户两票”“商铺每50平方米一票”等约定并未被明文禁止，而且得到有关指导部门的认可，该选举办法具备相应的法律效力，选举结果的合法性应得到充分保障。另外，乐都大厦业委会的主体资格得到生效文书的认可。在此之前，上诉人与现存的物业公司因委托合同纠纷曾进行过诉讼。一、二审法院均未对上诉人的身份资质作出否定性评判，因此，乐都大厦业委会的备案具备合法性。综上所述，被上诉人诉请已经超过了起诉期限，程序上应当予以驳回其诉求；同时，罗克放、刘雪芹等人具备业主资格，是通过合法选举办法推选出来的业委会委员应当得到保护。因此，请求撤销北海市海城区人民法院（2016）桂0502行初14号原审判决，改判驳回被上诉人蔡敬阳原审诉讼请求。被上诉人蔡敬阳辩称，一、罗克放不是本案的诉讼参与人，不具备诉讼主体资格，“乐都大厦业委会”因违法行为被北海市公安局依法收缴公章并进行了销毁，因此乐都大厦业委会实际上并不存在，罗克放个人不能代表乐都大厦业委会。二、本案原审判决事实清楚、证据确实充分，原审被告输得心服口服，不上诉。乐都大厦业委会在本案中是无独立请求权的第三人，根据《最高人民法院适用若干问题的意见》第六十六条之规定，“判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉”，判决不承担民事责任的无独立请求权的第三人是无权上诉的。在本案的判决中，并没有要求第三人承担民事责任，因此原审第三人乐都大厦业委会不能提出上诉。综上，�求法院驳回罗克放的上诉。原审被告海城住建局未提供书面意见，口头述称，希望驳回上诉，维持原审判决。本院认为，被上诉人蔡敬阳以上诉人乐都大厦业委会的成立不合法为由起诉请求撤销原审被告海城住建局2013年10月24日对上诉人乐都大厦业委会的备案登记。根据《中华人民共和国物权法》第七十六条第一款第（三）项“下列事项由业主共同决定：（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员”、第二款“决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意”之规�，业主委员会的成立涉及全体业主的共同利益，属全体业主共同决定的重大事项，如对业主委员会成立的合法性存在异议，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主共同提出。本案中，被上诉人蔡敬阳只是单个业主，其以个人名义起诉请求撤销原审被告作出的乐都大厦业委会备案登记，不具有原告主体资格，其起诉依法应予驳回。原审法院对不符合起诉条件的起诉立案受理并作实体判决属适用法律错误，本院应予纠正。此外，本案原审法院受理时涉案被诉的行政行为被他人以相同的理由提起行政诉讼并已受理立案，原审法院对本案被上诉人的起诉又另行立案，对同一行政行为分别立案、分别审判与行政诉讼法理不符，本院一并指正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第二款之规定，裁定如下：一、撤销北海市海城区人民法院（2017）桂0502行初14号行政判决。二、驳回被上诉人蔡敬阳的起诉。一审诉讼费50元退回被上诉人蔡敬阳，二审诉讼费50元退回上诉人北海市海城区乐都大厦业主委员会。本裁定为终审裁定。审 判 长 田少红审 判 员 韩洁萍审 判 员 侯应蓉二〇一七年十一月二十日法官助理 陈贝泽书 记 员 陈莹莹附：本裁定书引用的法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规误的，依法改判、撤销或者变更。（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原人民法院重审，或者查清事实后改判。（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民�院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：定起诉期限且无正当理由的。（三）错列被且拒绝变更的。（四）未按照法律规定由（三）错列被告且拒绝变更的；诉讼行为的。（五）未按照法律、法规规定先向行政机关申请复议的。六）重复起诉的。（七）撤回起诉后无正当理由再行起的。（八）行政行对其合法权益明显不产生实际影响的。（）诉讼标的已为生效裁判所羁束的。（十）不符合其（九）诉讼标的已为生效裁判所羁束的；（十）不符合其他法定起诉条件的。人民法院经过阅卷、调查和询问当事人，认为不需要开庭审理的，可以迳行裁定驳回起诉。