江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏03民终932号
上诉人（原审被告）：徐州新东方物业管理有限公司，住所地江苏省徐州市狮子山居委会办公室207、208室。
法定代表人：陈育方，该公司经理。
委托诉讼代理人：李光成，男，1949年11月8日生，汉族，该公司管理总监,住丰县。
被上诉人（原审原告）：佟革新，男，1958年6月2日生，汉族，物业经理，住江苏省徐州市泉山区。
上诉人徐州新东方物业管理有限公司（以下简称新东方物业公司）因与被上诉人佟革新劳动争议纠纷一案，不服江苏省丰县人民法院（2017）苏0321民初5443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人新东方物业公司的委托诉讼代理人李光成，被上诉人佟革新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新东方物业公司上诉请求：1、撤销一审判决或发回重审。2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决的事实认定与实际不符。2、一审法院对上诉人一审提供的证明被上诉人不存在加班未报的事实，在已经认定的情况下又另外为被上诉人计算加班费用不依事实裁定。3、一审庭审中已有记录，被上诉人的相关保险已由被上诉人原单位购买，享有原单位的内退工资，不应再判定由上诉人再买相关保险。4、被上诉人未与上诉人签订劳动用工合同的责任不在上诉人而在被上诉人，不应判决上诉人承担被上诉人7个月的双倍工资28000元。5、一审中上诉人如实向法院提供了被上诉人私自从盛业置地有限公司处支取走了上诉人垫付的电费4189元，且已得到被上诉人的认可，一审法院判决书中对此证据不予任何表述，判决要求向被上诉人支付款中也不予说明应予以扣除，明显故意侵害上诉人的合法权益，有失公允。6、一审法院对被上诉人的周日休息认定与事实不符，考勤表上对几乎所有周日及节假日都以出勤表示，是被上诉人自己制作的，因为每月工资发放时，被上诉人并未提出增加加班工资，所以上诉人未加以核改，但是不应认定为被上诉人工作出勤和休息日加班的证明。如果工作中被上诉人认为自己应该计算加班工资，其应当当月计算，上诉人开清每月工资后，被上诉人离职后再来另外追偿所谓的加班费是显然不合理的恶意诉讼行为，一审法院不应支持，一审法院以此认定被上诉人加班不符合事实，7、一审法院根据被上诉人制作的考勤表认定被上诉人加班天数如下5月份一审法院认定从5月11日开始至31日，共20天出勤；6月份一审法院认定加班2天，7月份3天；8月份认定2.5天；9月份4天；10月2天；11月3天；12月2天。合计18.5天。被上诉人平时从徐州回丰县以外仅报销车票就达29次。被上诉人如果没有休息都是在丰县加班，显然与其报销的29次车票不能相互印证。被上诉人在丰县工作7个月时间，仅车票一项平均每月4次，这还是跟车以外的次数，一审法院以被上诉人自己制作且未经上诉人质证的考勤表来确定加班天数显然不能成立。一审法院认定被上诉人于2016年5月10日上班与事实不符，事实是被上诉人2016年5月11日跟上诉人的车于当天到达丰县，而不是2016年5月10日。2016年5月23日被上诉人回徐州丰县是跟单位车回去的，时间是从5月21日到5月23日三天。6月基本是跟上诉人车来回，2016年7月7日、12月24日跟上诉人单位车以外，因休息因事来回徐州丰县之间合计缺勤总数达48天之多，加上5月2天，实际未上班天数达50天之多。8、一审法院认定被上诉人为主管会计不符，实际是小区经理职务。9、一审认定上诉人未与被上诉人签订劳动合同不当，在被上诉人最初应聘时口头说明在原单位已经内退，有社保，均由原单位缴纳，60岁时办理退休，不需要另外签订劳动合同和办理社保。到丰县后被上诉人自己制作的员工登记表中，个人参加社保情况一栏，其个人说明是参加。表上有保险已内退字样是其到丰县内退后2016年5月21日，上诉人再次询问被上诉人后随笔记下，被上诉人再次表示不需要上诉人公司为其购买社保，也不需要另行签订劳动合同。事实上被上诉人作为上诉人小区经理，对签订用工劳动合同有主动权和优先权。被上诉人作为公司小区经理应当知道用人单位不与劳动者签订劳动合同应当承担的责任。现有证据证明被上诉人一开始就说明不需要再签劳动合同，而不是上诉人一方拒绝签订劳动合同。除非被上诉人有证据证明要求上诉人与其签订劳动合同遭到拒绝，否则不应支持未与被上签订劳动合同的双倍工资的诉请。
佟革新辩称，一、上诉人称被上诉人不存在加班未报的事实，不当，被上诉人每月加班有考勤表记录。被上诉人提供的证据在一审法院庭审时，上诉人全部予以承认，单位的考勤表是孙某某、李某记录，被上诉人身为经理都是在月底或者月初收到客服报上来的考勤。二、上诉人认为被上诉人未与上诉人签订劳动合同的责任不在上诉人而在被上诉人，没有依据。三、上诉人称被上诉人私自支取上诉人垫付款4189元，不是事实。四、上诉人指责被上诉人恶意追索法定加班费一事，被上诉人在职期间碍于情面未向上诉人索要，并不代表上诉人的行为合法。如果不是上诉人恶意拖欠、故意刁难被上诉人的合法权益，被上诉人也不会选择法律途径解决问题。
佟革新向一审法院起诉请求：1、请求依法判令新东方物业公司向佟革新支付不签订劳动合同、不缴纳社会保险的双倍工资28000元；2、请求依法判令新东方物业公司向佟革新支付拖欠工资4735元（自2016年12月1日至2017年1月4日）；3、请求依法判令新东方物业公司向佟革新支付加班工资5533元；4、本案的诉讼费由新东方物业公司负担。
一审法院认定事实：佟革新于2016年5月10日入职新东方物业公司工作，职务为会计主管，月工资为4000元。此前佟革新就职于徐州公路运输集团，后办理内退手续，徐州公路运输集团仍向其发放工资。2016年11月28日，佟革新向新东方物业公司公司递交离职申请，新东方物业公司于2017年1月3日同意其终止交接工作，1月4日佟革新离开丰县回徐州，在此期间佟革新正常上班。
佟革新未满60周岁，在新东方物业公司工作期间，新东方物业公司并未与其签订劳动合同，亦未其缴纳社会保险。双方同时约定，正常情况下每月休息4天，特殊情况按加班计算，公司实行补休制度，遇到法定节假日安排值班，实行补休，该补休天数不计算入每月休息4天的天数中。佟革新在2016年5月出勤21天无休，6月份出勤28天休息2天，7月份出勤28天休息3天，8月份出勤28.5天休息2.5天，9月份出勤26天休息4天，9月31日出勤，10月份出勤29天休息2天，11月份出勤27天休息1天，请假两天，12月份出勤28天，休息2天，上述考勤单上均有佟革新的印章。佟革新领取2016年5月工资2710元、6月份工资4000元、7月份工资4133元（包括1天加班工资）、8月份工资4200元（包括1.5天加班工资）、中秋节过节费100元、9月份工资4000元、10月份工资4000元、11月份工资4000元。
佟革新离开丰县之时，新东方物业公司并未向其发放2016年12月1日至2017年1月3日的工资。新东方物业公司认可拖欠佟革新20**年12月1日至2017年1月3日的工资4387元，但佟革新对此并不认可，认为包括节假日加班工资在内工资应为4735元。
一审法院认为，佟革新在新东方物业公司工作，佟革新按照约定提供了劳动，新东方物业公司应当按照约定的工资标准支付劳动者工资。
一、佟革新、新东方物业公司之间的法律关系如何确定。根据双方认可的事实，佟革新在新东方物业公司处从事劳动，并接受新东方物业公司的管理，由新东方物业公司按月发放工资，虽然佟革新系企业内退人员，但其未年满60周岁且并未享有退休养老保险待遇，双方对此均无异议。而我国劳动法只有禁止使用童工的规定，对未达到法定退休年龄的内退人员，法律未作禁止性规定。劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第二条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”，由此可见，是否形成劳动关系应看劳动者是否事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动。本案佟革新在新东方物业公司处从事劳动时，虽然其系内退人员，但其并未享有退休养老保险待遇，根据以上规定，其和新东方物业公司之间形成劳动关系，受我国劳动法的调整，新东方物业公司关于双方不形成劳动关系的抗辩，不符合我国劳动法的立法精神，不予采纳。
二、新东方物业公司是否应支付佟革新双倍工资28000元、支付拖欠工资4735元、加班工资5533元。佟革新于2016年5月11日到新东方物业公司就职，2017年1月3日双方解除劳动关系，双方并未签订劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，依据上述法律规定，新东方物业公司应向佟革新支付7个月工资，按照每月4000元计算，为28000元（4000×7）；
至于佟革新诉请的拖欠工资数额，佟革新于2017年1月3日离职，新东方物业公司认可拖欠其工资，故新东方物业公司应支付佟革新拖欠工资4400元(4000+4000/30×3)；
至于佟革新诉请的加班工资，依据双方在工作之初的约定，正常情况下每月休息4天，特殊情况按加班计算，公司实行补休制度，遇到法定节假日安排值班，实行补休，该补休天数不计算入每月休息4天的天数中。佟革新在2016年5月出勤21天无休，按照约定应休息3天；6月份出勤28天休息2天，应补休2天（其中6月9日为端午节，佟革新正常上班，未补休）；7月份出勤28天休息3天，应补休1天；8月份出勤28.5天休息2.5天，应补休1.5天；9月份出勤26天休息4天（其中9月15日为中秋节，佟革新正常上班，未补休）；10月份出勤29天休息2天，应补休2天（其中10月1日、2日、3日为国庆节，佟革新正常上班，未补休）；11月份出勤27天休息1天，请假两天，应补休1天；12月份出勤28天，休息2天，应补休2天。同时2017年1月1日为元旦节，佟革新正常上班。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”，按照上述法律规定，佟革新应每月休息未满4天需要补休的天数为12.5天，该12.5天应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬，为1667元（4000/30×12.5）；佟革新在法定节假日工作未能补休的天数为6天，该6天应支付不低于工资的百分之三百的工资报酬，为1600元（4000/30×6×2）。新东方物业公司应支付佟革新加班工资3267元。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第八十二条、《江苏省工资支付条例》第十三条之规定，判决如下：一、徐州新东方物业管理有限公司于本判决发生法律效力后十日内补发佟革新20**年12月至2017年1月3日的工资4400元；二、徐州新东方物业管理有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付佟革新7个月双倍工资28000元；三、徐州新东方物业管理有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付佟革新加班费3267元；四、驳回佟革新的其他诉讼请求。案件受理费5元（已减半收取，佟革新已预交），由徐州新东方物业管理有限公司负担（随案款直接支付给佟革新）。
根据诉辩双方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点是：1、上诉人应否补发被上诉人工资。2、本案双方当事人未签订书面劳动合同的原因。3、上诉人是否拖欠被上诉人加班费。
二审期间，上诉人新东方物业公司提交被上诉人2016年报销的车费明细和次数，拟证明被上诉人除了跟随公司领导的车往返徐州丰县外，另行报销的公交车票及次数，共计29日，而该29日考勤表上均显示出勤，证明被上诉人并不是每天都出勤。经质证，被上诉人认为，2016年10月10日的这张费用报销单对应的乘车发票不认可，其他均认可是被上诉人报销的车费发票。被上诉人在职天数238天即34个周，其中法定节假日6天，上诉人所提供车票报销一次，应该扣除两趟为开发公司办理两证事宜，时间为2016年6、7月，此外，还应扣除到天悦华庭给送资料一趟，还应扣除被上诉人因法定节假日不能回徐州，其爱人前来丰县看被上诉人的车票4趟。
二审查明事实与一审一致。
本院认为，第一、关于上诉人应否补发被上诉人工资的问题。新东方物业公司并未向被上诉人发放2016年12月1日至2017年1月3日的工资。新东方物业公司认可拖欠佟革新20**年12月1日至2017年1月3日的工资4387元，被上诉人对此不予认可，一审法院依据双方约定的工资标准认定新东方物业公司应支付佟革新拖欠工资4400元，并无不当。
第二、关于本案双方当事人未签订书面劳动合同原因的问题。关于下岗、内退职工与新用人单位间劳动关系的认定问题，内退职工等，同时与新的用人单位建立劳动关系从事全日制劳动的，应当将其与原用人单位保留劳动关系的情况告知新的用人单位。双方应当订立书面劳动合同，但可以对订立无固定期限劳动合同、支付经济补偿、缴纳社会保险作出例外约定。本案中，被上诉人作为内退人员，与上诉人建立劳动关系，其将与原用人单位保留劳动关系的情况告知了上诉人，上诉人应当与被上诉人签订书面劳动合同，上诉人虽主张被上诉人系物业经理，其对不签订合同应当自行承担责任，但是上诉人并未提供证据证明被上诉人的履职范围包括负责人事管理，负责与员工签订合同事宜等，故上诉人主张不成立，一审法院判令上诉人支付被上诉人双倍工资，并无不当，本院予以维持。
第三、关于上诉人是否拖欠被上诉人加班费的问题。被上诉人在一审中陈述“我不参与考勤，其他都有考勤记录”，上诉人在一审庭审中亦陈述“原告不考勤，他不论上不上班一个月就是4000元工资……礼拜天如果不休息就给他补休，元旦也是……”后被上诉人又提供涉案考勤表拟证明其加班事实，但该考勤表所载内容与二审中新东方物业公司提交的被上诉人2016年报销的车费明细和次数存在矛盾之处，故被上诉人提供的考勤表因与上诉人提供的车费报销明细相矛盾，不足以证明其加班的情况。而根据查明的事实，被上诉人在发放上诉人工资时部分月份包含加班费，可见，在上诉人确实存在加班的情况下，被上诉人向其支付了相应的加班费，被上诉人再行主张加班费，因二审出现新证据，导致被上诉人主张加班费依据不足，故对被上诉人主张的加班费，本院不予支持。
第四、关于上诉人主张被上诉人从盛业置地有限公司支取了4189元电费，应当予以折抵的问题。经双方计算认可，被上诉人最终同意在本案中折抵为3701元。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《江苏省工资支付条例》第十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持江苏省丰县人民法院（2017）苏0321民初5443号民事判决第二项、第四项，即“二、徐州新东方物业管理有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付佟革新7个月双倍工资28000元；四、驳回佟革新的其他诉讼请求。”
二、撤销江苏省丰县人民法院（2017）苏0321民初5443号民事判决第三项，即“三、徐州新东方物业管理有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付佟革新加班费3267元”。
三、变更江苏省丰县人民法院（2017）苏0321民初5443号民事判决第一项，即“一、徐州新东方物业管理有限公司于本判决发生法律效力后十日内补发佟革新20**年12月至2017年1月3日的工资4400元。”为“一、徐州新东方物业管理有限公司于本判决发生法律效力后十日内补发佟革新20**年12月至2017年1月3日的工资4400元，扣除被上诉人应当返还上诉人电费3701元，尚余699元。”
义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取5元，由上诉人徐州新东方物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 潘全民
审判员 张 伟
审判员 胡元静
二〇一八年五月二十四日
书记员 陈斯雅