重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝05民终4929号上诉人（原审被告）：冯泽福，男，1967年5月24日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：黄万芳，重庆市永川区南大街法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：陈志华，男，1986年4月15日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：胥委虹，重庆智渝律师事务所律师。上诉人冯泽福因与被上诉人陈志华合伙协议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初9466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冯泽福上诉请求：1.依法撤销重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初9466号民事判决，并判决驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人冯泽福与被上诉人陈志华所签订的《贵州毕节黔西县开发区田坎村市政河水排水工程结算单》（以下简称《结算单》）并非最终的结算；二、上诉人冯泽福与发包方并未结算，工程款也尚未收回，被上诉人陈志华应与上诉人冯泽福共同承担风险，不应只享受利润；三、合伙收益未收回，合伙事项尚未完成，合伙不应解除；四、合伙没有结束，上诉人冯泽福未违约不应承担律师费。陈志华答辩称，一、解除合伙不以上诉人冯泽福是否与发包方结算而决定，现工程已经完工，合伙不再具有基础应予解除；二、涉案工程是上诉人冯泽福与发包方签订的合同，被上诉人陈志华并非该建设工程施工合同的当事人，不能向发包方要求支付工程款，该工程款只能由上诉人冯泽福领取，上诉人冯泽福是否领取工程款，被上诉人陈志华也无从知晓；三、上诉人冯泽福与被上诉人陈志华之间有口头约定，上诉人冯泽福按照《结算单》上的金额将款项支付给被上诉人陈志华，被上诉人陈志华就此与工程无关，《结算单》上载明的401518.88元工程款若有未领取的部分以及合伙期间的资产都归上诉人冯泽福所有，《结算单》尚未载明的开支部分也由上诉人冯泽福支付。陈志华向一审法院起诉请求：1、要求解除陈志华与冯泽福于2014年7月27日签订的《合伙协议》；2、由冯泽福支付陈志华款项106193.69元；3、由冯泽福支付陈志华逾期付款利息（以106193.69元为基数，从2015年3月7日按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至付清之日止）；4、由冯泽福支付陈志华律师费5000元。一审法院认定事实：2014年7月27日，陈志华（乙方）与冯泽福（甲方）签订了《合伙协议》，约定陈志华与冯泽福合伙经营位于贵州省毕节市黔西县开发区田坎村的市政河水排水工程；合伙期限自2014年7月27日起至工程竣工验收收款止；甲乙双方各出资人民币四万元，乙方先垫资四万元，甲方再后续垫付；双方在合伙的财产份额为甲50%，乙50%，固定资产除外；乙方出资的四万元主要用于购买固定资产、合伙场地安置及前期生活开支，甲方后续垫付四万元以现场后续实际情况支配；合伙的固定资产在清算时由双方私有的以权属归还，后期购买的由双方共同分配；工程总的营运收入减去运着耗费的资金，结存所有按双方各50%的份额分配；工程债务按照各占50%的比例分配，任何一方对外偿还债务后，另一方应当按照比例十日内向对方清偿自己负担的部分等内容。2014年8月1日，陈志华将40000元投资款转账给冯泽福。2014年9月15日，冯泽福与张正彬、张安彬签订《劳务承包合同协议》，约定张正彬、张安彬将本案所涉工程发包给冯泽福。2014年10月17日，陈志华向冯泽福转账4500元。2014年10月20日，陈志华向冯泽福转账10000元。2014年10月27日，陈志华向冯泽福转账3360元。2015年2月6日，陈志华与冯泽福经结算签订了《结算单》，该结算单载明工程总价值401518.88元，木匠工资175100元，杂工工资、管理人员及厨师工资97745元，生活费46532元，耗材、车费、油票等52406.50元，工人扣除的生活费13980元，误工费6700元，陈志华个人投入的87686元，加上工程总价值，品迭各项支付后的金额为106193.69元，本次最后结算总金额属于合伙人乙个人所有，由合伙人甲支付给合伙人乙，并期限范围30日内支付完成，若未及时支付完或任何一方违反合伙协议条款，所产生的律师费、诉讼费等所有费用由违约方承担；以上账目暂时照算，如有扣除，其它费用按扣的数量扣除再支付等内容。2016年6月21日，陈志华向贵州省黔西县政府信访。2016年9月27日，贵州黔西经济开发区管理委员会以黔经信处[2016]15号答复意见书回复陈志华的信访，其中载明：“一、基本情况。你于2014年在宏峰公司承建的黔希煤化工排水工程商做田坎社区段做木工活和浇筑混凝土，与张安彬签订了用工合同，张安彬拖欠工人工资近两年。二、调查处理情况。你反映的问题，经开区多次派人调查核实处理，处理意见是：由于经开区已将排水工程款全额甚至超额拨付给宏峰公司，系因为宏峰公司未支付给你们。而且目前张安彬和刘晓航已向法院起诉宏峰公司，现请等待法院的判决。”2016年9月28日，陈志华为本案诉讼与重庆智渝律师事务所签订了《法律事务委托合同》，约定由重庆智渝律师事务所为陈志华提供本案纠纷的法律服务。陈志华于2016年9月28日向重庆智渝律师事务所交纳法律服务费5000元。一审庭审中，冯泽福举示了结算单，拟证明陈志华与冯泽福尚有120000元工程款未收到；陈志华对该证据的真实性、关联性不认可，认为无陈志华参与，不能达到冯泽福的证明目的。冯泽福举示了工资及借资登记表、个人转账业务回单，拟证明在2015年2月6日陈志华与冯泽福结算后，冯泽福支付了结算外的工人工资及借支款24060元；陈志华对该证据的真实性、关联性不认可，认为工人工资已进行了结算，包含在陈志华与冯泽福于2015年2月6日签订的结算单内。冯泽福举示了唐显友出具的证明，拟证明陈志华与冯泽福因未收到工程款请律师进行诉讼所产生的费用5000元；陈志华对该证据的真实性、关联性不认可，认为不能达到冯泽福的证明目的。冯泽福举示了收据、增值税发票、保单、车辆购买协议、用户购车预订单、车辆维修保养单据，拟证明陈志华与冯泽福为做该工程购买的固定资产北京X多用途乘用车1辆（车牌号渝X、车辆所有人为罗建友）所产生的费用，包括首付款37300元、车辆保险费11979.13元、车辆维修费8144元，这三笔费用应作为合伙的共同支出；陈志华对该证据的真实性、关联性均不认可，认为该车辆并非用于合伙经营，而是冯泽福自行购买并一直由冯泽福使用，不属于合伙资产，系冯泽福的私人财产，故所产生的费用不应作为合伙的共同支出；冯泽福认可该车辆一直由其使用。陈志华认为其投入的金额为87686元，对于冯泽福投入的金额不清楚，因平时所有开支都是由冯泽福及冯泽福的儿子冯龙处理，其只是将投资款交给冯泽福。冯泽福认为陈志华的实际投入只有40000元，陈志华的投入有部分是转账给其，有部分是转账给冯龙，由冯龙进行开支，冯龙虽然系其子，但却是陈志华聘请的管理人员。陈志华称在2015年2月6日签订《结算单》时，双方口头约定由冯泽福按照结算单的金额将钱给付陈志华，陈志华就与此工程无关，《结算单》上载明的401518.88元工程款若有未领取的部分、合伙期间的资产等都归冯泽福所有，《结算单》上未载明的开支部分也由冯泽福支付；冯泽福认为双方不存在该口头约定。一审法院审理认为，本案中，陈志华与冯泽福签订了《合伙协议》，该合伙协议系陈志华与冯泽福双方的真实意思表示，合法、有效，双方应按照该协议的约定履行相关义务。关于陈志华要求解除陈志华与冯泽福于2014年7月27日签订的《合伙协议》的诉讼请求，因陈志华与冯泽福合伙的基础在于本案所涉工程，现该工程已完工，陈志华与冯泽福已无继续合伙的基础，故一审法院对于陈志华的该项诉讼请求予以支持；冯泽福辩称双方尚有合伙的资产未处理，不同意解除合伙协议的意见，因合伙协议的解除并不影响合伙期间资产的清算，故冯泽福的辩称意见不成立，一审法院不予采纳。陈志华与冯泽福在工程完工后进行了结算，约定结算的总金额106193.69元属于陈志华个人所有，由冯泽福支付陈志华，陈志华据此要求冯泽福支付陈志华款项106193.69元，一审法院认为理由成立，原因有二：1、本案工程是由冯泽福与发包方签订，即便有工程款未领取，其领取人也应当是冯泽福，且在实际施工中陈志华仅仅负责投入资金，各项费用的开支都是由冯泽福及其子操作，故冯泽福在双方的合伙关系中占据主导作用，陈志华陈述的“双方口头约定由冯泽福按照结算单的金额将钱给付陈志华，陈志华就与此工程无关，结算单上载明的401518.88元工程款若有未领取的部分、合伙期间的资产等都归冯泽福所有，结算单上未载明的开支部分也由冯泽福支付”符合双方之间的这种关系，同时也符合公平原则，一审法院对于陈志华的陈述的该事实予以采信；2、冯泽福在庭审中举示的证据，拟证明双方在结算后的开支，应按照结算单中载明的“以上账目暂时照算，如有扣除，其它费用按扣的数量扣除在支付”的内容将这些费用作为合伙期间的共同开支进行扣除，但冯泽福的这些证据均系冯泽福单方面形成，陈志华均不予认可，冯泽福也无其他证据佐证这些费用系用于该工程，故一审法院对于冯泽福要求将其所举示的证据中载明的费用作为合伙期间共同开支进行扣除的意见不予采纳；故一审法院对于陈志华要求冯泽福支付款项106193.69元的诉讼请求予以支持。关于陈志华要求由冯泽福支付陈志华逾期付款利息（以106193.69元为基数，从2015年3月7日按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至付清之日止）的诉讼请求，因冯泽福未按照结算单的内容履行相应的义务，给陈志华造成了资金占用损失，其损失应为同期的贷款利息损失，故一审法院对于陈志华的该项诉讼请求予以支持。关于陈志华要求由冯泽福支付陈志华律师费5000元的诉讼请求，双方在结算单中有明确约定若冯泽福未及时支付完所产生的律师费、诉讼费等所有费用由违约方承担，现陈志华举示的律师费发票足以证明其为本案诉讼支付了律师费，故一审法院对于陈志华的该项诉讼请求予以支持，对于冯泽福认为未实际产生不支付该费用的意见不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第55条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、解除陈志华与冯泽福于2014年7月27日签订的《合伙协议》；二、限冯泽福于本判决生效后3日内支付陈志华款项106193.69元，并支付利息（以106193.69元为基数，从2015年3月7日按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至付清之日止）；三、限冯泽福于本判决生效后3日内支付陈志华律师费5000元。案件受理费已减半收取1305元，由冯泽福负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，杨建华、唐显友于2015年10月20日出具《证明》，载明：兹证明冯泽福为黔西工程目前我们证明已花伍仟元整。冯泽福陈述，证明人杨建华系律师，唐显友是该律师的介绍人，冯泽福本打算委托律师起诉张安彬，后来没有起诉，支付给律师的钱也没有退还，其总共向律师支付8000余元，但是只有该5000元有证明，剩余金额没有证据，陈志华为委托律师向其支付2000元。陈志华陈述，委托律师是双方结算后的事情，具体律师费金额其不清楚，其向冯泽福打款3000元，之后没有起诉，冯泽福也没有将款项退还给陈志华。2014年8月14日，冯泽福与罗建友签订《协议》，约定：冯泽福购车1台，按揭费用和首付款由冯泽福支付，暂由罗建友代办购买的按揭手续，在此期间车由冯泽福拥有该车的所有权和使用权，罗建友无所有权和使用权等。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，陈志华与冯泽福签订的《合伙协议》为双方当事人的真实意思表示，合法有效。本案的争议焦点为：一、本案陈志华与冯泽福之间的合伙关系是否应予解除；二、冯泽福是否应按照《结算单》的约定向陈志华支付款项以及金额；三、冯泽福是否应向陈志华支付律师费。现分述如下：一、关于本案陈志华与冯泽福之间的合伙关系是否应予解除的问题。冯泽福主张目前其并未与发包方结算，工程款尚未收回，故合伙不应解除。本院认为，本案中冯泽福与陈志华的合伙所涉及的工程已经完工，合伙已不再具有存续基础，合伙协议的解除并不影响合伙资产的清算与合伙债权的催收，因此对冯泽福该上诉主张本院不予支持。二、关于冯泽福是否应按照《结算单》的约定向陈志华支付款项以及金额的问题。首先，冯泽福主张《结算单》并非最终结算，仅计算了陈志华的投入以及应分配金额，而未计算冯泽福的投入以及应分配金额，401518.88元为应收取工程款金额，并非实际收取到的工程款金额，不应按照该金额计算陈志华的应分配金额。本院认为，在本案《结算单》签订时已收取的工程款金额以及已支出费用的金额均是明确的，但双方当事人并未按照已收取工程款金额结算而系按照应收取工程款金额结算，此系双方当事人自行协商的结算方式，该约定为双方真实意思表示，未违反法律规定，合法有效，本院予以确认。《结算单》约定本次最后结算总金额属于陈志华所有，由冯泽福支付给陈志华，以上账目，暂时照算，如有扣除，其他费用按扣的数量扣除在（再）支付。因此，该《结算单》所载明的106193.69元即为2015年2月6日冯泽福与陈志华结算后确认冯泽福应向陈志华支付的金额。但在结算之后若有新的支出，则应从该金额中予以扣除。陈志华主张双方口头约定结算之后领取的工程款归冯泽福所有，该主张与《结算单》的计算方式相吻合，本院予以采信。但陈志华主张《结算单》未载明的开支部分由冯泽福支付，该主张与《结算单》的约定向矛盾，本院不予采信。因此，冯泽福应按照《结算单》的约定向陈志华支付结算金额，如有结算之后产生的需要扣除的费用其应举示相应证据证明。其次，冯泽福在一审中举示2014年12月9日《冯泽福班组结算单》拟证明合伙尚有120000元工程款未收到，应从结算款项中扣除。但该《冯泽福班组结算单》形成于本案《结算单》签订之前，如上所述，双方协议按照应收取工程款金额进行结算，故无论合伙是否有工程款尚未收取均不影响冯泽福应向陈志华支付的金额，本院对冯泽福该主张不予支持。第三，冯泽福主张《结算单》签订之后其向工人支付的工资24060元应从《结算单》金额中扣除。本院认为，冯泽福于一审中所举示的工资表真实性不能确定，形成时间亦不明确，不能作为定案依据，陈志华对该笔费用并不认可。冯泽福举示的证据不足以证明其主张，应对此承担举证不能的法律后果，本院对冯泽福该主张不予支持。第四，冯泽福主张其与陈志华为向发包方张安彬追索债权聘请律师花费5000元应从《结算单》金额中扣除。二审中，陈志华陈述其为聘请律师向冯泽福支付3000元，但其并未对此举示证据，应承担举证不能的法律后果。冯泽福陈述陈志华仅向其支付2000元，此系冯泽福在庭审中的自认，本院对此予以确认。因此，根据二审查明事实，冯泽福与陈志华为追索工程款聘请律师共计花费5000元，冯泽福与陈志华各自应承担2500元，而陈志华仅支出2000元，剩余500元应从结算费用中扣除。第五，冯泽福主张其为合伙购买车辆产生费用合计57423.13元，应从结算金额中扣除。本院认为，冯泽福与罗建友签订的购车协议形成于本案《结算单》签订之前，但冯泽福并未在与陈志华结算时将该车的成本费用等计入双方结算，现冯泽福主张该车为合伙购买但并未举示任何证据，陈志华亦不予认可，本院对冯泽福该主张不予采信。综上，冯泽福与陈志华结算金额为106193.69元，扣除陈志华未支付的律师费500元，现冯泽福应向陈志华支付105693.69元。因双方当事人均未举示证据证明律师费的实际支付时间，因此本院只能认定杨建华、唐显友所出具证明的时间为律师费支出时间。冯泽福应向陈志华支付的利息为以106193.69元为基数，自2015年3月7日起至2015年10月20日止，以105693.69元为基数，自2015年10月21日起至款项付清之日止，均按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。三、关于冯泽福是否应向陈志华支付律师费的问题。冯泽福认为双方合伙没有结束，其未向陈志华支付款项并未违约，故不应承担律师费。本院认为，本案《结算单》载明，本次最后结算总金额属于合伙人陈志华个人所有，由合伙人冯泽福支付给合伙人陈志华，并期限范围30日内支付完成，若未及时支付完成任何一方违反合伙协议条款，所产生的律师费、诉讼费等所有费用由违约方承担。《结算单》明确约定了付款期限，现冯泽福并未按照约定期限向陈志华支付结算款项，故应承担陈志华因本案所产生的律师费。对冯泽福该上诉主张，本院不予支持。综上所述，因二审中出现新的事实，冯泽福的上诉请求部分成立，本院依法对一审判决予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初9466号民事判决第一、三项；二、撤销重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初9466号民事判决第二项；三、冯泽福于本判决生效之日起三日内向陈志华支付105693.69元，并支付利息（以106193.69元为基数，自2015年3月7日起至2015年10月20日止，及以105693.69元为基数，自2015年10月21日起至款项付清之日止，均按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；四、驳回陈志华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费减半收取1305元，由陈志华负担5元，冯泽福负担1300元；二审案件受理费2610元，由陈志华负担10元，由冯泽福负担2600元。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  沈 娟审 判 员  吴贵平代理审判员  邓筱茜二〇一七年九月八日书 记 员  熊天萍