福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽01民终3430号
上诉人（原审被告）：福建医科大学附属协和医院，住所地福建省福州市新权路**号。
法定代表人：ＸＸ仲，院长。
委托诉讼代理人：黄发坦、严淋，福建谨而信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赖荣英，住福建省松溪县。
委托诉讼代理人赖洋信（系赖荣英的弟弟），住福建松溪县。
委托诉讼代理人孙庆洪，福建博亘律师事务所律师。
上诉人福建医科大学附属协和医院（以下简称协和医院）因与被上诉人赖荣英医疗损害赔偿纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第1720号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
上诉人协和医院上诉请求：1.撤销一审法院民事判决第一项；2.将本案发回重审或者直接改判驳回被上诉人赖荣英的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费、鉴定费均由被上诉人赖荣英承担。
事实和理由：
一、一审法院作为定案依据的《鉴定意见书》，该鉴定机构的鉴定程序严重违法。1.司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心（下称司法鉴定中心）作出的《鉴定意见书》未对鉴定人资格及鉴定过程进行说明，其鉴定程序显属违法。2.根据福建省高级人民法院的相关指导性意见，司法鉴定机构接受委托的，应选择两名以上鉴定人共同进行鉴定。鉴定人不具备相应临床医学专业高级以上技术职称的，应当在鉴定过程中咨询两名以上具有相应专业高级以上技术职称的临床医学专家，并由提供咨询的专家出具书面意见，还应当在鉴定书中载明专家的姓名、职称和工作单位。而在本案中，《鉴定意见书》并没有载明专家的姓名、职称和工作单位，只能说明司法鉴定所未咨询过相关专家。3.根据司法部2007年颁布《司法鉴定程序通则》第二十六条的规定，司法鉴定机构应当在与委托人签订司法鉴定协议书之日起三十个工作日内完成委托事项的鉴定。本案中，《鉴定意见书》第一页的委托日期显示为2013年6月18日，而《鉴定意见书》尾页落款日期为2014年4月18日，那么，该鉴定期限已超过三十个工作日，其鉴定程序违法。
二、一审法院作为定案依据的《鉴定意见书》，鉴定结论的依据不足。协和医院在赖荣英具有手术指征，且基于考虑到淋巴结活检相对于肺切除创伤更小的情况下，才对赖荣英先行淋巴结活检，并非行淋巴结清扫。赖荣英术后第二天之所以出现声音沙哑，可能系术后并发症，也可能系其自身原因。即使假设赖荣英声音沙哑系术后并发症，但在术前赖荣英也已知晓存在风险，且赖荣英于2013年12月27日听证时声音已基本恢复正常。赖荣英目前左侧声带麻痹的不良后果，与协和医院的诊疗行为不存在因果关系。司法鉴定中心以协和医院在冰冻病理切片检验尚未确定左上肺结节为恶性病变的情况下，不应扩大手术行淋巴结清扫为由，认定协和医院对赖荣英诊疗过程中存在过错，该过错与赖荣英目前左侧声带麻痹的不良后果之间存在因果关系（系主要原因，参与程度拟为80%-90%）的鉴定意见，明显依据不足，且擅自取代了法官的自由裁量权。
三、司法鉴定中心作出的《鉴定意见书》，程序严重违法且结论明显依据不足。一审法院在协和医院提出重新鉴定的情况下，未予准许协和医院的申请，未严格审查就直接采信该《鉴定意见书》，所作出的协和医院存在过错的判决，是错误的。
四、就具体赔偿数额等的认定而言，一审法院也存在诸多错误。1.一审法院认定误工费78300元，是错误的。赖荣英主张误工期1000天，但没有进行误工期鉴定，同时，赖荣英声音略嘶哑，不会影响其正常的体力劳动，根本不存在误工的问题。2.一审法院认定护理费3648.6元，是错误的。赖荣英没有进行护理期鉴定，且赖荣英声音略嘶哑，不会影响其正常的工作及生活，更不存在护理依赖等情形。3.一审法院认定营养费2000元，是错误的。医疗机构没有出具任何有关营养方面的医嘱，赖荣英也未提供任何相应的证据材料。同时，赖荣英系声带发音的问题，与是否需要营养之间没有任何关系。4.一审法院认定残疾赔偿金110939.04元，是错误的。因为，赖荣英提供的租赁合同及证明系其自行制作的，证明力低，根本无法确认其已在城镇居住两年以上事实，本案应按农村居民标准进行计算。5.一审法院认定交通费及差旅费2024.55元明显偏高，且缺乏相应依据。
赖荣英辩称：
一、协和医院上诉称《鉴定意见书》鉴定程序严重违法、鉴定结论依据不足。赖荣英认为，协和医院上述所称与客观事实明显不符。理由如下：1.司法鉴定中心系司法部备案批准的合法鉴定机构，具备进行司法过错鉴定的良好资质，该鉴定中心也是双方共同选取的鉴定机构，整个鉴定过程严格遵循法定程序，其所作《鉴定意见书》是在充分了解了案件事实，并结合诸多医疗专家的综合性意见而作出，兼具科学、公正及客观性。该鉴定结论的作出，有力证明了协和医院在对赖荣英的诊疗过程中存在过错，且该过错与患者赖荣英的损害后果存在直接因果关系。2.司法鉴定程序属于民事诉讼程序性法律，依照规定应当属于全国人大、人大常委会及最高人民法院制定、修改、解释。福建省高级人民法院无权对此进行限制性规定及其他扩大化解释，其所谓的规定对本案不具约束力。3.一审法院参考《鉴定意见书》的结论，结合本案的客观事实，并在充分听取双方意见的前提下，做出了判决。整个审理过程严格遵循法律规定，程序没有任何瑕疵，且事实清楚，证据充分，依法应当予以采纳。
二、协和医院在为赖荣英的治疗过程中，存在着包括诊疗过程粗糙马虎且严重误诊，术前准备严重不足，没有充分履行其告知及医疗救治义务等在内的一系列医疗过失行为，并直接导致了赖荣英右肺被误切除、喉返神经损伤、发声能力严重受损且终生不可恢复的损害后果。
三、赖荣英主张的赔偿项目、标准和数额既有法律依据也有事实依据。一审法院在充分掌握本案证据的基础上，依据相关法律规定作出的判决，基本体现了“民事填补”原则。最低限度给予了赖荣英相应的损害补偿。请求维持一审法院的判决。
赖荣英向一审法院起诉请求：1.协和医院赔偿赖荣英各项损失共计360231.27元；2.协和医院承担本案的全部诉讼费用及实际支出费用；3.协和医院赔偿赖荣英被扶养人生活费200927元。
一审法院认定事实：赖荣英于2012年3月10日12时因体检发现“右肺占位1个月”至协和医院就诊。初步诊断为“右肺占位性质待查（肺癌？炎性假瘤？肺结核？）”。2012年3月16日，协和医院对赖荣英实施手术，行“胸腔镜下左上肺叶契形切除＋右中肺叶切除术”，术后出现声音嘶哑等。3月19日经电子喉镜检查诊断：左侧声带运动障碍。3月20日赖荣英出院，出院病理诊断：左上肺结节肺内淋巴结伴纤维化及碳尘沉着；多发性炎性假瘤及肉芽肿性炎。医嘱出院后随诊，一周后拆线。赖荣英花费医疗费36453.17元。
审理中，一审法院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定，司鉴中心（2013）临鉴字第4020号《鉴定意见书》认定赖荣英“右肺中叶炎性假瘤，左肺上叶肺内淋巴结”的临床诊断可以成立，术后左侧声带麻痹的后果明显。肺炎性假瘤的治疗以外科手术为主，宜行肺段、契形或肺叶切除。赖荣英右肺及左肺均有占位病灶，协和医院在术前检查未发现存在手术禁忌证，术前告知患者及家属相关手术风险的情况下，选择为患者实施胸腔镜微创手术可以作为诊断和治疗的方法。医方术中探查见“左上肺下舌段可及一直径约0.6cm质硬结节，右中肺可及一大小约3×2×2cm大小质中肿物”，予以行左上肺叶结节契形切除术并送冰冻病历切片检验，以及右肺中叶切除术。医方虽然术中同时探查见左肺门较多肿大淋巴结，但是在冰冻病理切片检验尚未确定左上肺结节为恶性病变的情况下，不应扩大手术行淋巴结清扫，尤其是第5组（住动脉弓下）淋巴结。第5组淋巴结在解剖上与左侧喉返神经关系密切，清扫该组淋巴结记忆伤及左侧喉返神经。赖荣英术后出现声音嘶哑等临床表现，同时喉镜检查正式左侧声带麻痹，顾虑为手术损伤左侧喉返神经所致。因此医方在不具备适应证的情况下行淋巴结清扫手术，术中损伤左侧喉返神经，存在过错。故鉴定意见为：协和医院对赖荣英实施的诊疗过程中存在医疗过错，该过错与赖荣英目前左侧声带麻痹的不良后果之间存在因果关系（系主要原因，参与程度拟为80%-90%）。赖荣英支付鉴定费8600元。一审法院委托福建正中司法鉴定所鉴定，闽正中司鉴所（2014）临鉴字第460号鉴定意见书评定，赖荣英伤情符合术中损伤喉返神经而出现的临床症状和体征，其伤残程度属于九级伤残。赖荣英支付鉴定费660元。
关于赖荣英主张赔偿的各项费用。1.医疗费：一审法院认为，赖荣英因体检发现“右肺占位1个月”至协和医院就诊。根据司鉴中心（2013）临鉴字第4020号《鉴定意见书》鉴定意见：赖荣英右肺及左肺均有占位病灶，协和医院在术前检查未发现存在手术禁忌证，术前告知患者及家属相关手术风险的情况下，选择为患者实施胸腔镜微创手术可以作为诊断和治疗的方法。术中探查所见，医方选择为患者行左上肺结节契形切除、右中肺叶切除术是可以的。据此可见，协和医院为赖荣英行左上肺结节契形切除、右中肺叶切除术系治疗赖荣英自身病症所需的手术，该医疗费属于赖荣英本应支出的费用，赖荣英主张协和医院退还无依据。2.住院伙食补助费：一审法院认为，赖荣英2012年3月10日至20日住院系自身病症治疗需要，住院期间的误工费属于患者自身应承担的损失，要求协和医院赔偿无依据。3.误工费：一审法院认为，根据司鉴中心（2013）临鉴字第4020号《鉴定意见书》鉴定意见，协和医院术中损伤赖荣英左侧喉返神经，存在过错，该过错与赖荣英目前左侧声带麻痹的不良后果之间存在因果关系（系主要原因，参与程度拟为80%-90%）。而根据闽正中司鉴所（2014）临鉴字第460号鉴定意见书，赖荣英现声音嘶哑，音量小，要近距离倾听，吐音不准，发音连续性差，说话呈现憋气状。可见赖荣英因协和医院的过错行为导致的损害结果，客观上使其无法恢复正常工作状态。但赖荣英2012年3月10日至20日住院10天系自身病症住院治疗，住院期间的误工费属于患者自身原因造成的损失，要求协和医院承担无依据。赖荣英之后的误工系因住院治疗中造成的损伤导致，因医方的过错与赖荣英的伤情存在直接因果关系，赖荣英主张协和医院承担误工费合理，可根据鉴定书建议的参与度，由协和医院承担90%比例。赖荣英从事餐饮行业，其诉请按照月收入2600元计算，符合福建省2014年度餐饮行业在岗职工平均工资33660元／年标准范围，一审法院予以照准，因此赖荣英的误工费可从2012年3月21日起计至2014年12月2日（定残日）止共计2年9个月，赖荣英主张误工费87元／天×1000天=87000元，一审法院予以照准，协和医院承担其中90%为78300元。4.护理费：一审法院认为，赖荣英住院10天治疗系自身原因造成，在此期间护理费，属于患者本应支出的费用，要求协和医院承担无依据。根据闽正中司鉴所（2014）临鉴字第460号鉴定意见书，赖荣英神清，应答切题，自动体位，检查合作，可见协和医院诊疗行为的过错损害在于赖荣英的声带，赖荣英主张协和医院赔偿出院后三个月专人护理费无依据。考虑到赖荣英出院后因治疗中造成的损伤，导致其无法快速恢复至正常状态，因此协和医院应承担的护理期限酌定一个月，护理费可按照2014年度单位从业人员平均工资49328元／年计算为49328元／年÷365天×30天=4054元，由协和医院承担90%为3648.6元。5.营养费：一审法院认为，因协和医院诊疗过失行为，造成赖荣英健康受损，适当补充营养合理。但根据赖荣英的伤情程度，赖荣英主张10000元过高，协和医院酌情赔偿2000元。6.交通费、差旅费（含住宿）：一审法院认为，根据赖荣英的举证，因医疗过错鉴定产生的交通费1264.5元、住宿费238元和伤残等级鉴定产生的交通费250元，系协和医院的过失行为导致赖荣英的损失，赖荣英提供的票据合法有效，一审法院予以确认；另因赖荣英就医产生的交通费（包括诉讼中应鉴定机构要求来榕复查）酌定为500元。以上共计2252.5元，由协和医院承担90%为2024.55元。7.残疾赔偿金：一审法院认为，根据赖荣英的举证，可以确认赖荣英已在城镇居住两年以上，残疾赔偿金应按照城镇居民人均可支配收入标准计算。根据赖荣英的年龄及九级伤残，30816.4元／年×20×0.2=123265.6元，由协和医院按照90%比例承担110939.04元。8.被抚养人生活费：一审法院认为，赖荣英因本次事故造成的伤残等级九级，但赖荣英没有对其丧失劳动能力程度进行举证，主张被抚养人生活费无依据。9.精神损害抚慰金：一审法院认为，本案之医疗过错行为导致赖荣英左侧声带麻痹的不良后果，达九级伤残。现赖荣英声音嘶哑，音量小，要近距离倾听，吐音不准，发音连续性差，说话呈现憋气状。客观对其今后的工作、生活带来不便和影响，给赖荣英及其家人造成一定精神上的痛苦。赖荣英主张赔偿精神损害抚慰金，一审法院予以支持。但赖荣英主张的金额过高，一审法院酌定协和医院赔偿精神损害抚慰金10000元。10.鉴定费：一审法院认为，因司鉴中心（2013）临鉴字第4020号《鉴定意见书》鉴定结论认定医方诊疗行为存在过错，故协和医院应对鉴定费承担赔偿责任。闽正中司鉴所（2014）临鉴字第460号鉴定意见书评定赖荣英因协和医院的诊疗过错行为造成九级伤残，故协和医院对该鉴定费亦应承担赔偿责任。两项鉴定费共计9260元，由协和医院按90%比例承担8334元。
一审法院认为，赖荣英因自身病症入协和医院就诊。根据医疗过错司法鉴定意见书意见，赖荣英右肺及左肺均有占位病灶，协和医院在术前检查未发现存在手术禁忌证，术前告知患者及家属相关手术风险的情况下，选择为患者实施胸腔镜微创手术可以作为诊断和治疗的方法。医方术中根据探查见情况，予以行左上肺叶结节契形切除术并送冰冻病历切片检验，以及右肺中叶切除术是可以的。因此赖荣英主张其左肺被强制错误切除，没有依据。赖荣英诉请退还治疗其自身疾病产生的医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费，不予支持。根据鉴定意见书，医方在不具备适应证的情况下行淋巴结清扫手术，术中损伤左侧喉返神经，存在过错。该过错与赖荣英目前左侧声带麻痹的不良后果之间存在因果关系（系主要原因，参与程度拟为80%-90%）。另根据闽正中司鉴所（2014）临鉴字第460号鉴定意见书评定，赖荣英伤残程度属于九级伤残。据此，在诊疗活动中医务人员有过错的，应由医疗机构承担赔偿责任，故协和医院应对赖荣英因本起医疗损害造成的损失按照参与度承担赔偿责任。综上，协和医院应承担的赔偿金额为：误工费78300元、护理费3648.6元、营养费2000元、交通差旅费（含住宿）2024.55元、残疾赔偿金110939.04元、精神损害抚慰金10000元、司法鉴定费8334元，以上共计215246.19元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第三十一条之规定，判决：一、福建医科大学附属协和医院于本判决生效后十日内支付赖荣英人身损害赔偿费人民币215246.19元；二、驳回赖荣英的其他诉讼请求。
上诉人与被上诉人双方在一审提交的全部证据均已随案移送本院。双方在二审中均未提交新的证据。
经审理查明，一审法院查明的事实属实。
本院认为：赖荣英由于患病到协和医院就诊，术后发现持续性声音嘶哑症状。一审法院依法委托司法鉴定中心进行鉴定。司法鉴定中心分析认为，医方（即协和医院）在冰冻病理切片检验尚未确定左上肺结节为恶性病变的情况下，不应扩大手术行淋巴结清扫，尤其是第5组（主动脉弓下）淋巴结。第5组淋巴结在解剖上与左侧喉返神经关系密切，清扫该组淋巴结时极易伤及左侧喉返神经。医方在不具备适应证的情况下行淋巴结清扫术，术中损伤左侧喉返神经，存在过错。鉴定意见是，协和医院对赖荣英实施的诊疗过程中存在医疗过错，故该过错与赖荣英目前左侧声带麻痹的不良后果之间存在因果关系（系主要原因，参与程度拟为80%-90%）。一审法院依据《鉴定意见书》作出协和医院存在医疗过错的判决。协和医院上诉称，一审法院作为定案依据的《鉴定意见书》，其鉴定结论的依据不足。本院认为，司法鉴定中心依照案情、病史、检验过程作出分析说明，最后形成鉴定意见，并由鉴定人签名，整个程序符合客观性、关联性和合法性特征，可以作为本案认定事实的根据。司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》，证明协和医院对赖荣英实施的诊疗过程中存在医疗过错，协和医院没有相反的证据足以推翻《鉴定意见书》，可认定《鉴定意见书》合法有效。
依据司法部《司法鉴定程序通则》规定，司法鉴定机构在进行鉴定的过程中，遇有特别复杂、疑难、特殊技术问题的，可以向本机构以外的相关专业领域的专家进行咨询，但最终的鉴定意见应当由本机构的司法鉴定人出具。因此，协和医院上诉提出《鉴定意见书》没有载明专家的姓名、职称和工作单位，只能说明司法鉴定所未咨询过相关专家的主张，不予采信。一审法院委托鉴定的时间虽然为2013年6月18日，而《鉴定意见书》落款日期为2014年4月18日，但司法鉴定中心在正式受理前曾对双方当事人进行过听证，因此其作出鉴定结果的时间并没有违反《司法鉴定程序通则》有关鉴定时间的规定。协和医院上诉称，司法鉴定中心鉴定期限已超过30个工作日，其鉴定程序违法的主张，不予支持。
关于赔偿金额。协和医院对一审判决赖荣英的误工费、护理费、交通差旅费（含住宿）、营养费和残疾赔偿金有异议。理由是：1.误工期1000天太多，应依据公安部发布《中华人民共和国公共安全行业标准》的规定，喉损伤误工期为60-90天。2.声音嘶哑不影响工作，且只是左侧声带出问题，不需要护理费。3.即使属于神经损伤，没有关于神经损伤需要营养费的依据且没有医嘱。4.鉴定等发生的交通费、住宿费2000多元不应由协和医院承担。5.不应按照城镇的标准来计算残疾赔偿金。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。一审法院判决协和医院赔偿赖荣英护理费、营养费、交通费和住宿费符合法律规定和本案的实际情况，应予支持。赖荣英已举证证明其在城镇生活一年以上，一审法院按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入计算赖荣英的残疾赔偿金，是正确的。一审法院从赖荣英发生医疗事故之日起至定残日前一天计算误工时间，并无不当。协和医院主张按照公安部发布《中华人民共和国公共安全行业标准》规定并不适合本案的侵权案情。
综上所述，协和医院的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4238元，由上诉人福建医科大学附属协和医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林丽娟
审 判 员 潘 筝
代理审判员 刘启鸣
二〇一六年十月八日
书 记 员 陈 琦
附本判决书引用的主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；……