山西省吕梁市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）晋11刑终285号
原公诉机关山西省临县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼被告人）郭某。
原审附带民事诉讼原告人吕某。系本案被害人。
法定代理人刘某。
法定代理人吕某，杜儿坪煤矿退休工人。
原审被告人高某甲。因犯交通肇事罪于2015年5月19日被临县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。
原审附带民事诉讼被告人高卫宏。系“莱工”牌铲车所有人。
原审第三人高某。
山西省临县人民法院审理山西省临县人民检察院指控原审被告人高某甲犯交通肇事罪，原审附带民事诉讼原告人吕某提起附带民事诉讼一案，于二○一五年五月十九日作出（2015）临刑初字第37号刑事附带民事判决。原公诉机关未抗诉，原审被告人高某甲未上诉，本案刑事部分已发生法律效力。原审附带民事诉讼被告人郭某对附带民事判决部分不服，提出上诉。本院于二○一五年九月十日作出（2015）吕刑终字第297号刑事附带民事裁定，撤销（2015）临刑初字第37号刑事附带民事判决第二项、第三项，发回重审。山西省临县人民法院于二○一七年二月十九日作出（2015）临刑初字第243号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼被告人郭某仍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、询问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年7月，附带民事诉讼被告人郭某修缮其家房顶，将所需人工发包给第三人高某，所需材料自行负责。同月29日起，郭某雇佣附带民事诉讼被告人高卫宏所有的无牌“莱工”牌小型铲车横跨张家沟村路段公路从路西往路东住房院内倒运炉渣。次日，由被告人高某甲无证操作铲车进行作业，11时20分许，被告人高某甲驾驶不慎、未确保安全与从北向南驶来的“大运”牌无牌二轮摩托车相撞，致摩托车驾驶人吕利峰死亡，乘车人吕某颅脑损伤（重伤一级）。临县公安局交通警察大队认定高某甲负本起事故的主要责任，吕利峰负本起事故的次要责任，吕某在本起事故中无责任。
附带民事诉讼原告人吕某受伤当日入住临县第二人民医院、后转住吕梁市人民医院、山西大医院、中铁十七局集团有限公司中心医院等医院手术及术后共治疗162天，于2015年1月6日出院，医嘱：遵医嘱用药，定期门诊复查；术后半年至1年来院根据具体情况行颅骨缺损修补术；不适随诊。期间在晓峰康复护理中心及国安专业按摩店进行了康复治疗。仍需颅骨缺损修复。2015年2月12日山西医科大学第一医院评定吕某韦氏成人智商测定结果为言语评分8、操作评分0，总评分8。2015年3月6日山西省吕梁市中衡司法鉴定中心评定，吕某左颞顶部脑挫裂伤、左硬膜下血肿、脑干损伤，开颅术后，目前遗留的右侧偏瘫、中度智力缺损、颅骨缺损分别构成四级、六级、十级伤残；颅骨缺损修复费用27100-37800元；部分护理依赖。原告支付住院医疗费215885.1元、门诊医疗费843.5元、康复费用25788元、鉴定费3250元、智商评定费120元、病历复印费44.6元以及必要的交通住宿费用。事发后，被告人高某甲协议一次性赔偿死者吕利峰家属28.3万元，取得吕利峰家属书面谅解。
山西省临县人民法院于2015年5月4日作出（2015）临刑初字第37号刑事附带民事调解书依法确认了高某甲、高卫宏与吕某的法定代理人自愿达成由高某甲、高卫宏一次性赔偿吕某各项损失33.5万元的调解协议，被告人高某甲取得吕某的刑事处罚谅解。同月19日，山西省临县人民法院以被告人高某甲犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
山西省上年度，农村居民人均可支配收入9454元；在岗职工年平均工资为农林牧渔业41729元、居民及其他服务业36933元。
原判认定上述事实的证据有：
（一）附带民事诉讼原告人吕某提供的证据
1、吕某身份证复印件及常住人口登记卡、刘王沟村委的证明证实，吕某、吕某的基本情况及其亲属关系。
2、临县第二人民医院、山西大医院、中铁十七局集团有限公司中心医院、吕梁市人民医院的住院病历、费用清单、入院证、出院证、诊断证明、门诊及住院医药费统一收据等证明，吕某受伤后住院治疗及支付医药费情况。
3、山西省吕梁市中衡司法鉴定中心晋吕中司法鉴定中心【2015】法鉴字第26号鉴定意见书证明，吕某的伤残等级、颅骨缺损修复费用以及护理依赖情况。
4、国安专业按摩店的收据、送（销）货单、晓峰康复护理中心的收据证明，吕某支付康复费用的情况。
5、高速费专用收据、加油发票、出租车费用收据及住宿费收据等证明，吕某支付交通费、住宿费情况。
（二）被告人高某甲提供的证据
山东莱工机械制造有限公司售后服务卡证明，肇事铲车的型号为ZL10。
（三）第三人高某提供的证据
1、高某甲的证明材料，2014年农历6月底，郭某修缮房顶，经商量雇佣高某甲的铲车铲垫煤并支付了运费，期间发生交通事故。雇佣铲车，高某不知道，与高某无任何关系。
2、证人薛某、高某乙、高某丙、郝某、高某丁、王某的证明材料各一份证明，郭某修脑畔将人工部分的工人雇佣、工资结算承包给高某，高某包工不包料。
（四）山西省临县人民法院（2015）临刑初字第37号刑事附带民事调解书、判决书证明，确认高某甲、高卫宏与吕某的法定代理人协议赔偿以及对被告人高某甲的刑事处罚情况。
原判认为，被告人高某甲无证驾驶附带民事诉讼被告人郭某雇佣的、附带民事诉讼被告人高卫宏所有的无牌铲车，在从事雇佣活动中发生一人死亡、一人重伤的交通事故，且负主要责任，应属存在重大过失。被告人高某甲、附带民事诉讼被告人高卫宏与郭某之间形成劳务关系。附带民事诉讼原告人吕某经济损失有：医疗费216728.6元、误工费25037.4元、住院伙食补助费3240元、营养费4380元、护理费311856.18元、残疾赔偿金143700.8元，交通费、住宿费3000元，后续治疗费37800元、康复费用25788元、伤残鉴定费3250元、智商评定费120元、病历复印费44.6元，合计774945.58元。上述损失中的70%即542461.9元，依法应由接受劳务的附带民事诉讼被告人郭某承担赔偿责任。被告人高某甲、附带民事诉讼被告人高卫宏自愿赔偿附带民事诉讼原告人吕某各项损失335000元，系对其民事权利的自由处分，应准许。附带民事诉讼原告人吕某的剩余损失207461.9元，应由附带民事诉讼被告人郭某承担赔偿责任，重审中附带民事诉讼原告人吕某自愿要求被告人郭某按原审判决173097.3元予以赔偿，符合法律规定，应准许。附带民事诉讼原告人吕某关于后续康复费用、被扶养人生活费等请求以及其余当事人的主张，举证不力，均不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第五百零五条的规定，判决附带民事诉讼被告人郭某在判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人吕某各项损失人民币173097.3元。当事人的其它请求予以驳回。
上诉人郭某的主要上诉理由是，1、本案属道路交通事故，其与本次交通事故无任何关系，一审判决其承担赔偿责任于法于情不合；2、原审附带民事诉讼原告人吕某不戴安全头盔、摩托车的驾驶人吕利峰无牌无证，应承担事故的部分责任；3、本案中的铲车和摩托车均在交强险范围内，故吕某的经济损失应在交强险赔偿之后再要求其他人赔偿。
经审理查明，原判认定原审被告人高某甲的犯罪行为给原审附带民事诉讼原告人吕某造成经济损失的事实清楚，所采信的证据已经在一审时出示质证。本院对原判认定的事实和采信的证据予以确认。
上诉人郭某所提：
1、本案属道路交通事故，其与本次交通事故无任何关系，一审判决其承担赔偿责任于法于情不合的上诉理由。经查，上诉人郭某与肇事铲车的车主高卫宏形成劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第35条的规定，“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳；
2、原审附带民事诉讼原告人吕某不戴安全头盔、摩托车的驾驶人吕利峰无牌无证，应承担事故的部分责任的上诉理由。经查，一审判决已根据摩托车驾驶人吕利峰在事故中所负的次要责任，认定侵权方高某甲等人只赔偿吕某总损失的70％。另外，根据交警队的责任认定，吕某在本次事故中无责任。综上，该上诉理由不能成立，本院不予采纳；
3、本案中的铲车和摩托车均在交强险范围内，故吕某的经济损失应在交强险赔偿之后再要求其他人赔偿的上诉理由。经查，本案既是道路交通损害赔偿案件，也是提供劳务一方因劳务造成他人损害的案件，故适用《中华人民共和国侵权责任法》的规定，上诉人郭某依法应承担相应赔偿责任，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原判附带民事部分认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决赔偿经济损失适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百一十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 白永华
审判员 康照明
审判员 刘 宁
二〇一七年七月十一日
书记员 李 玉