四川省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）川民申1326号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：巴中市巴州区中药材公司，住所地四川省巴中市巴州区巴州镇新市街128号。
法定代表人：杨学红，该公司经理。
委托诉讼代理人：陈宗元，四川宏坤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周亚平，四川林志律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：四川巴中金涛拍卖有限责任公司，住所地四川省巴中市江北广场步行街21号。
法定代表人：王玲懿，该公司总经理。
委托诉讼代理人：骆蓉，女，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：陈刚，巴中市巴州区江南法律服务所法律工作者。
再审申请人巴中市巴州区中药材公司（以下简称中药材公司）因与被申请人四川巴中金涛拍卖有限责任公司（以下简称金涛拍卖公司）拍卖合同纠纷一案，不服四川省巴中市中级人民法院（2016）川19民终272号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
中药材公司申请再审称，本案审理未追加直接利害关系人四川名都房地产开发有限责任公司（以下简称名都房地产公司）为本案第三人，程序违法，并导致本案认定事实错误。本案双方当事人所签订的《委托拍卖合同》中所约定的提成10%，事先有明确约定返还给中药材公司，不应归金涛拍卖公司。在2010年3月20日，同年4月2日的两次会议上，中药材公司相关人员、金涛拍卖公司的代表刘鹏以及参与指导改制的巴州区政府相关职能部门的代表共同议定了为解决企业改制中的经费问题，以金涛拍卖公司提成名义提取10%后，全额返还给企业，这是本次拍卖的前提条件。小型国有企业处置资产的费用开支必须事先经政府有权部门批准，本案争议的10%提成金本是用于返还企业，但法院判决无视损害国家利益，将提成金判归金涛拍卖公司，适用法律不当。刘鹏在本案纠纷中的身份一直是代表金涛拍卖公司参与委托拍卖的谈判，其是金涛拍卖公司的最大股东，持股份占48%，其在本次拍卖交易整个过程中以金涛拍卖公司名义所签署的文件都应由金涛拍卖公司承担法律后果。金涛拍卖公司因未全部、正确履行拍卖合同义务，至今也未收取完拍卖价款，因此其不能要求支付全部佣金。一审法院审理本案的法官存在应当回避却未回避的情形。请求依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项之规定依法再审本案。
金涛拍卖公司提交意见认为，本案是金涛拍卖公司与中药材公司之间的拍卖佣金纠纷，名都房地产公司不是本案合同的相对人，无理由作为第三人参加本案诉讼。10%的提成款在本案正式签订的《委托拍卖合同》中明确约定应由金涛拍卖公司收取，不违反法律的规定。而中药材公司提出的会议纪要内容本不是金涛拍卖公司授权代表签字，对金涛拍卖公司无任何约束力。同理，《补充协议书》也无金涛拍卖公司授权签字，更无公司公章，刘鹏的签字不能代表金涛拍卖公司。《补充协议书》虽不能约束金涛拍卖公司，但对中药材公司和名都房地产公司是有约束力的，该补充协议同意变更了名都房地产公司的给付方式和给付期限，金涛拍卖公司的合同义务已完全履行完毕。二审判决生效后，法院已强制执行，中药材公司主动履行了140万元的标的款，同时对剩余价款法院依法查封了名都房地产公司的相关资产，并通过拍卖方式将拍卖款项3200万元付清，中药材公司无任何理由拒付佣金。至于一审合议庭成员是否应当回避问题，中药材公司只是道听途说，无任何依据，况且在一审庭审时其明确了不申请回避。综上，中药材公司的再审申请没有任何法律依据，应当予以驳回。
本院经审查认为，本案双方当事人争议的焦点是双方签订的《委托拍卖合同》约定的超出拍卖保留价部分10%的提成是否有效，中药材公司应否按照合同约定向金涛拍卖公司支付。根据本案诉讼中查明的事实，双方当事人于2010年4月2日签订的《委托拍卖合同》系双方真实意思的表示，该合同内容未违背法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据《中华人民共和国拍卖法》第五十六条第一款规定“委托人、买受人可以与拍卖人约定佣金的比例”，中药材公司诉讼中主张《委托拍卖合同》中约定的超过保留价部分l0%提成违反法律强制性规定，应认定无效的理由没有法律依据。
金涛公司从成立至今工商登记的法定代表人为王琳懿。刘鹏在金涛公司的工商登记档案上是金涛公司的大股东，其又是中药材公司的副经理。根据本案诉讼中查明的事实，刘鹏并无在金涛公司任职以及得到金涛公司委托授权的相关证据。2010年3月20日、4月2日，在签订《委托拍卖合同》前，刘鹏虽以金涛公司人员的身份参与同中药材公司商定委托拍卖中药材公司资产的会议，发表了意见，并在会议记录上签上了自己的名字，但在2010年4月2日，案涉双方当事人签订的《委托拍卖合同》上，是由双方单位法定代表人签字并加盖了本公司印章。中药材公司应当知道金涛公司的法定代表人是王琳懿，刘鹏仅仅是代表金涛公司同中药材公司在签订合同前进行业务洽谈，刘鹏无权代表金涛公司与中药材公司签订任何合同。会议记录中有超出拍卖保留价部分10%的提成返还企业的内容，但双方正式签订的《委托拍卖合同》中明确约定了超出保留价的部分金涛公司按10%提成，并未约定返还给企业即中药材公司。刘鹏参与了委托拍卖协商的会议，虽其兼具金涛公司的股东及中药材公司副经理的双重身份，但无论其以那种身份参与协商，会议记录是拍卖合同订立过程的反映，记录的是协商过程和相对认可的初步协议，双方所签的合同才是规制双方权利义务的基础，才是协商达成一致意见的最终结果。《中华人民共和国拍卖法》第四十二条规定：“拍卖人应当对委托人提供的有关文件、资料进行核实。拍卖人接受委托的，应当与委托人签订书面委托拍卖合同。”根据该条规定，委托拍卖双方当事人应当以书面委托拍卖合同方式确定双方的权利义务。双方在签订合同以前的书面或口头约定，由于没有在正式合同条款中出现，而另一方又予以否认，二审判决认定只能以合同中的有效的正式条款作为判定双方当事人权利义务的依据并无不当。
2011年7月28日，由中药材公司、四川名都房地产开发有限公司及刘鹏签订的《补充协议书》上，既没有加盖金涛公司公章，又没有该公司法定代表人王琳懿签字，同时，金涛公司对此至今也不予追认。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”故刘鹏的行为既非职务行为，也不符合表见代理的法律特征，其签订的案涉《补充协议书》对金涛公司不应产生法律效力。
依法成立的合同受到法律保护，双方履行合同应当遵守诚实信用原则，全面履行约定的义务。根据《委托拍卖合同》的约定：拍卖成交的，中药材公司按照成交总额的1.8%向金涛公司支付佣金及超过保留价部分10%的提成，拍卖标的经拍卖成交后，金涛公司从收取的价款中一次性扣除本合同约定的中药材公司应支付的佣金及超额提成。案涉拍卖标的物成交后，拍卖价款3200万元，竞买人四川名都房地产开发有限公司已支付了现金1200万元（含已支付竞买保证金100万元）。该宗土地使用权已由划拨变更为出让，且四川名都房地产开发有限公司已经对其进行了房地产开发。拍卖价款剩余部分的给付四川名都房地产开发有限公司与中药材公司也通过签订《资产抵偿移交协议书》的形式进行了变更，且巴中市中级人民法院（2016）川19执44-4号执行裁定书对此予以了确认。因此，中药材公司关于金涛拍卖公司未全部、正确履行拍卖合同义务，不能要求支付全部佣金的理由不能成立。
本案是拍卖合同纠纷，案涉《委托拍卖合同》是中药材公司与金涛公司签订的，根据合同的相对性原则，中药材公司和金涛公司是案涉拍卖合同的当事人。四川名都房地产开发有限公司仅是案涉拍卖中的竞买方，本案的争议问题也仅涉及《委托拍卖合同》中约定的佣金及提成款的给付问题，因此，四川名都房地产开发有限公司并非审理本案必须追加的第三人。
中药材公司关于一审法院审理本案的法官存在应当回避却未回避的情形的再审申请理由，并无充分证据证实。
综上，中药材公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回巴中市巴州区中药材公司的再审申请。
审判长 郭伟
审判员 谯斌
审判员 郑坚
二〇一七年六月二十七日
书记员 谭凌