河南省西峡县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）西刑初字第320号
公诉机关河南省西峡县人民检察院。
被告人马某某，男。2010年12月8日因犯寻衅滋事罪被本院判处管制二年；2011年10月14日因犯交通肇事罪被本院判处有期徒刑三年，缓刑三年。因涉嫌犯盗窃罪于2014年10月9日被西峡县公安局取保候审，同年11月11日被依法逮捕。现羁押于西峡县看守所。
西峡县人民检察院以西检公诉刑诉（2014）271号起诉书指控被告人马某某犯盗窃罪，于2014年12月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，由审判员李颖博、江献力、李金岐组成合议庭，于2014年12月17日公开开庭审理了本案，西峡县人民检察院指派检察员ＸＸ出庭支持公诉，被告人马某某到庭参�了诉讼。现已审理终结。
西峡县人民检察院指控：2012年5月，被害人张某某让郝某某（已判决）帮忙从西峡县城带回19条大鲵（大鲵）存放在张某甲家里寄养。
2012年6月7日23时许，受郝某某雇佣，被告人马某某驾车拉着郝某某、李某某（已判决）从西峡县城区到米坪镇秧田沟，三人协商后，马某某驾车接应、郝某某放风、李某某入室，将张某某寄养在张某甲家的19条大鲵盗走，三人驾车带着大鲵连夜返回西峡县某宾馆，2012年6月8日6时许，马某某、李某某将17条大鲵转移到西峡县某甲宾馆。
案发后，公安机关追回被盗18条大鲵退还张某某。2012年7月18日郝某某被公安民警抓获，2013年3月1日李某某被公安民警抓获，2014年10月9日马某某到公安机关投案。经价格鉴定，被盗的19条大鲵价值人民币16200元。
针对上述指控，公诉机关提供了�告人马某某的供述，鉴定意见等证据，认为被告人马某某协助他人盗窃，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当盗窃罪追究其刑事责任。被告人马某某在缓刑期间再次犯罪，依法应当撤销缓刑。提请依法判处。
被告人马某某辩称，郝某某是租我的车辆去米坪镇家中取东西，自己不知道也没有参与盗窃大鲵的事实。
经审理查明：2012年5月，被害人张某某让郝某某（已判决）帮忙从西峡县城带回19条大鲵（大鲵）存放在张某甲家里寄养。
2012年6月7日23时许，被告人马某某驾车拉着郝某某、李某某（已判决）从西峡县城区到米坪镇秧田沟，三人协商后，由马某某驾车接应、郝某某放风、李某某入室，将张某某寄养在张某甲家的19条大鲵盗走，三人驾车带着大鲵连夜返回西�县某宾馆。2012年6月8日6时许，马某某、李某某将17条大鲵转移到西峡县某甲宾馆，另两条大鲵被李某某转移存放在史国玉的水产门市。当日早上6时许，被害人张某某察觉大鲵被盗怀疑系被告人郝某某所为遂向其索要，郝承认盗窃大鲵的事实。经价格鉴定，被盗的19条大鲵价值人民币16200元。
案发后，公安机关追回被盗18条大鲵退还张某某。2012年7月18日郝某某被公安民警抓获，2013年3月1日李某某被公安民警抓获，2014年10月9日马某某到公安机关投案。
认定上述事实的证据如下：
1、证人张某甲的陈述
2012年5月份，我哥张某某从西峡买了19条大鲵放在我家的卫生间里面养着，2012年6月8日凌晨一点左右起来看大鲵还在卫生间放着，但早晨起床后，发现我卫生间窗户上的两根护拦被人拆了，卫生间里养的19条大鲵被人偷走了。
2、证人杜某某的证言
杜某某的证言证明了张某某与其签订了大鲵代养合同，并从他这里拿走了19条大小不同的大鲵，这些大鲵价值一万九千元左右的事实。
3、被害人张某某的陈述
今年5月初，我的19条大鲵代养在我兄弟张某甲家中，今天早上五点多，我接到张某甲的电话说大鲵被盗了，我就怀疑是当初帮我把大鲵拿到张某甲家的郝某某，后来我便给郝某某联系，最后郝某某承认了他伙同他老表李某某以及一个田关人偷了我的大鲵，我就和郝某某、那个田关人一起去找被偷的大鲵，后来在老车站附近的某甲宾馆里找到他老表李某某和被偷的大鲵，我在数大鲵数量时他们三个人都跑了。
4、同案犯郝某某供述
主要内容：2012年6月份，我们还没有去偷大鲵的前十几天的一天上午，我在西峡县土门附近的街上，碰见了我以前�狱友马某某，我就和马某某说米坪镇秧田口张某某家前一段时间买了十九条大鲵现在就在张某某兄弟喜娃家卫生间养着，当时是我帮张某某把鱼从西峡拿回米坪秧田口的，而且养大鲵卫生间的防盗护栏还是我帮忙安装的，那个螺丝比较容易卸掉。我给马某某说我俩去把那十九条大鲵偷了，马某某同意去偷大鲵。我给马某某用手比了一下喜娃家卫生间防盗护栏的大小，我说那个防盗护栏那个小窗户大小我爬不进去，我让马某某爬，马某某说他也爬不进去，然后我给马某某说不行我再去找一个人，马某某说行。后来我在西峡县老车站门口碰见了李某某，让李某某和我一起去把大鲵偷了，后来李某某同意了。第二天我给马某某打电话说人找到了是我老表李某某，然后马某某说他去把车修修，省得万一去偷大鲵的时候车子坏掉。后来我在土门附近的宾馆开了一个房间，我也让李某某来这个宾馆，然后我和李某某等到夜里八九点钟马某某才过来。马某某过来之后我们三人在宾馆又商量偷张某某大鲵的事，等到夜里十一点左右我们三人一起由马某某开着他的黑色轿车载着李某某和我一起往米坪镇秧田口去。
走到高速路口的加油站时，我给马某某的车加了100元的油，我忘了是李某某还是马某某说，到时候把大鲵卖了之后把加油的钱给拿出来，到米坪之后，时间太早，我们就到米坪秧田口电站那里等了一会，我们三人又商量了一下偷大鲵的事。过了一段时间，马某某开着车把我和李某某送到秧田口里面一个桥头那里，我让马某某把车停在赶脚沟那个桥头，并给马某某说等我们偷完鱼给他电话振一下他就过来接我们，等我和李某某偷完鱼我就给马某某打电话让他过来接我们，我和李某某走到钙粉厂那里马某某开车过来，然后我们三�就一起回西峡了。
我以前隐瞒和马某某一起商量过偷鱼，是因为我想着马某某没有因偷鱼的事得到一分钱，想着他比较冤枉，所以就没说这事。
5、同案犯李某某供述：
2012年6月份，郝某某找到我说他知道有个地方有大鲵，让我和他一起去偷，我说得找辆车，郝某某说他找车，还说用的工具不用我操心，他安排有车。过了不大一会过来一个人，对郝某某说车在东环路修着，接着也没说别的，那个人就急着走了，到夜里十来点，那个人开车，我们仨往米坪去。开车的司机和郝某某认识，郝某某说他俩是在看守所里认识的，后来郝某某给那个人的车加了100元钱油，那个人说100元不够跑，俩人为这闹得有点不得劲。在上分水岭的时候，郝某某对我俩说偷的大鲵价值3万余元，卖掉后三人平分，一人能分一万多，那个人也就没再说啥了。
我们到米坪后，在一个电站那待了一会，商量怎么去偷大鲵，郝某某我俩想让司机和我们一起去，司机不去，郝某某便说让司机把我俩往秧田沟里面送一点，然后把车开出沟，我两人去偷大鲵，我们把大鲵偷来后再由司机进秧田沟接。
大约12点左右，司机把郝某某我俩送到秧田沟钙粉厂附近后，我俩步行有二里路，由郝某某在张黑蛋家外面放风，我用司机车上的扳手将张黑蛋卫生间的护栏拆下后进入张黑蛋家的卫生间，将卫生间内的19条大鲵装进袋子拿出来。郝某某给那个司机打电话，我们走到下车的钙粉厂那，车还在那停着，我们仨连夜到西峡县新车站附近一个宾馆，郝某某和那个司机把大鲵倒在宾馆小卫生间里，他俩点了点说有19条，我们仨就在宾馆住下了。
6、被告人马某某供述
我同郝某某是在西峡县看守所住监的时候认识的，我们俩出来后有联系。2012年夏天的一天下午，郝某某给我打电话让我到他在土门住的一家宾馆内找他。我到后他说夜里想用一下我的车回家拉点东西，当时我也没问他拉啥，只是说用我的车的掏运费，他同意。当天夜里十一二点钟的时候，郝某某给我打电话，让我到他住的宾馆拉他。我开着我的桑塔纳车去接他的时候，才发现他还一起一个较瘦的男子。郝某某让我找个编制袋，我想不起来在哪里给他找了一个编织袋，然后我们三个人就一起往北山方向走，走到一个地方从大路拐进一道沟中，往里进了一段距离，郝某某让我停下来，他同那个男子拿着编织袋下车，并让我把车开到沟外边的大路上等他们，他们给我打电话的时候我再过去接他们。我就把车开到大路上，过了半个小时郝某某给我打电话，让我过去接他，我把车开到他俩下车的地方，见那个瘦男子手中拎着编制袋，袋中装有东西。他们俩上车后把袋中的东西放在后排脚踏板上，我们开车往县城方向回。三四点钟的时候我们到郝某某住的宾馆内，那个娃把编制袋内的东西倒在卫生间内的地上，这时候我才看见编制袋中装的是大鲵，有十几条。后我在家中睡到九点多钟，郝某某给我打电话让我出来开车把他拉上去找那个娃。我开车去拉郝某某的时候，他一起有一个男子，这个男子说他是大鲵的主家。主家见到我说不该我偷他的鱼了，要上来打我，我说我没偷鱼，我只是挣个运费。
7、鉴定结论
西峡县价格认证中心西价证鉴字（2012）75号鉴定
鉴定结论：张某甲家被盗案中的张某某的19条大鲵（大鲵）价值壹万陆仟贰佰元整。
8、被告人马某某的前科证明
证明：马某某2010年12月8日因犯寻衅滋事罪被西峡县人民法院判处管制二�；2011年5月19日因犯交通肇事罪被西峡县公安局刑事拘留，同年10月14被本院判处有期徒刑三年，缓刑三年。
另有勘验、检查笔录，辨认笔录等证据证实，上述证据均已在庭审中出示，并经当庭质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
本院认为：被告人马某某协助他人盗窃，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控成立，本院予以支持。本案是共同犯罪，被告人马某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚；被告人马某某在缓刑考验期内重新犯罪，依法应当撤销缓刑，把前罪与本罪实行数罪并罚；被害人张某某被盗的18条大鲵已追回，可以作为量刑情节考虑；本案中，被告人马某某主动投案，但未予如实供述自己的犯罪事实，依法不能构成自首；被告人马某某与郝某某、李某某三人协商盗窃大鲵，并在实施盗窃的过程中积极驾车接应，同案犯的供述与被害人的陈述能够相互印证，其行为构成了盗窃罪，被告人马某某辩称没有参与盗窃与事实相悖，本院不予支持。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，六十九条，第七十七条之规定，判决如下：
一、撤销西峡县人民法院（2011）西刑初字第242号刑事判决书中对马某某所判处的缓刑部分。
二、被告人马某某犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元，与前犯交通肇事罪所判处的有期徒刑三年合并后，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即马某某的刑期�2014年11月11日起至2017年6月5日止。罚金限判决书生效后二十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 李颖博
审判员 江献力
审判员 李金岐
二〇一四年十二月十八日
书记员 马 昂