辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）辽民二终字第00035号
上诉人（原审被告）：河南省盛达建设有限公司。
法定代表人：魏伟，该公司经理。
委托代理人：王方皓，辽宁辽河律师事务所律师。
委托代理人：杨庆申，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：刘野。
委托代理人：赵奎九。
委托代理人：于连桥。
原审被告：叶利。
原审被告：于宝福。
上诉人河南省盛达建设有限公司（以下简称盛达公司）因与被上诉人刘野、原审被告于宝福、叶利买卖合同纠纷一案，不服盘锦市中级人民法院作出的（2013）盘民一初字第00028号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成由审判员孙建华担任审判长并主审，审判员张辉、代理审判员蒋策参加的合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人盛达公司委托代理人王方皓、杨庆申，被上诉人刘野委托代理人于连桥、赵奎九，原审被告叶利到庭参加诉讼，原审被告于宝福经依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年3月20日，盛达公司将该公司承包的盘锦市八里回迁楼项目B区4#、5#楼工程转包给于宝福施工。并签订了《工程承包协议书》，其中第六条约定，乙方对外签订合同、文书、欠据等必须经过甲方财务部门审核，并加盖公章才能生效，否则，视为个人行为。2011年3月31日，刘野与于宝福签订了《钢材购销合同》，该合同由于宝福签名并盖有盛达公司盘锦项目部（以下简称项目部）公章。该购销合同内容为：甲方供乙方在甜水建政府回迁楼B区4#-5#楼钢材，合计钢材大约700吨左右，价格经双方协商订价为每吨按沈阳市场建筑钢材价格行情当天网价为准，另外每吨钢材加价300元，送到工地，由乙方卸车。盘元按商标吨数计算，锣纹钢按理论检斤，有保管出收据为准，计算总金额。钢材质量必须质检合格为准（钢材不开发票，如需发票，税款由乙方自负）。付款方式：每三层封顶钢材款结清一次，如到期不付清钢材款，必须停工，并且承担钢材违约金，每吨钢材每月200元（此楼钢材不准乙方外进）。合同签订后刘野按合同约定向于宝福、叶利供钢材，已结算一部分钢材款，有于宝福、叶利为刘野出具的欠条证明，于宝福、叶利还欠刘野钢材款1，957，390元，刘野庭审中放弃500元，尚欠钢材款1，956，890元。庭后承包人于宝福和叶利还分别作了陈述，盛达公司作了质证，二承包人陈述证实与盛达公司是挂靠经营关系和在《钢材购销合同》上盖项目部章的过程。
原审法院认为：于宝福、叶利尚欠刘野钢材款1，956，890元，有于宝福、叶利为刘野出具的欠条为证，事实清楚，本院予以认定。因二人系该工程实际施工人，也是本案钢材的实际购买人，故二人应当对刘野承担尚欠货款偿付义务。关于刘野要求按购销合同约定于宝福、叶利应给付尚欠款每吨每月200元违约金的问题，因刘野、于宝福、叶利约定的违约金标准过高，没有法律依据，原审法院对刘野、于宝福、叶利约定的违约金标准不予支持，依法应予下调。违约金应以尚欠货款数额为基数，标准按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算为宜，由盛达公司承担。
关于盛达公司是否应承担给付刘野钢材款连带责任问题。因盛达公司将其承包的工程转包给自然人于宝福、叶利，违反了相关法律规定，其允许于宝福对外使用该公司公章，应认定为于宝福、叶利与盛达公司是挂靠关系，于宝福以盛达公司名义对外签订合同符合双方关系特征；而且，庭审后叶利向原审法院陈述了其根据刘野要求及于宝福的同意找盛达公司驻工地负责人加盖项目部公章的经过，盛达公司没有相反证据予以否认。刘野基于双方的挂靠关系，有理由相信于宝福使用的项目部公章是真实的，有理由相信于宝福有权代理盛达公司对外签订合同。故盛达公司对于宝福、叶利所负债务应承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、于宝福、叶利于本判决生效后十日内给付刘野钢材款人民币1，956，890元及违约金（以1，956，890元为基数，从2011年7月19日起算，标准按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算至本判决确定的给付之日止）。二、盛达公司对于宝福、叶利所负上述债务承担连带责任。如果于宝福、叶利、盛达公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回刘野的其他诉讼请求。案件受理费22，412元，公告费300元，由于宝福、叶利负担。
盛达公司不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：l、盛达公司与于宝福之间为转包关系，而非挂靠关系。八里回迁楼项目是盛达公司总承包后，将其中的4#、5#楼工程转包给于宝福，对此有双方的《工程承包协议书》为证。作为实际施工人，于宝福不仅独立组织队伍进行工程的施工，同时也在以自己的名义负责购进了各种相应的建筑材料。除钢材之外，于宝福从未以盛达公司名义进过其他任何建筑材料，或以盛达公司名义拖欠材料款或人工费。如认定为挂靠关系，就意味着于宝福拖欠的其他价款也可能由盛达公司偿还，这显然与事实不符。2、原审不能排除债务的形成存在恶意串通之可能。本案中，盛达公司对实际施工人于宝福而言，就是将发包方拨付的工程款直接拨付给实际施工人或实际施工人指定的单位。在盛达公司将几乎全部工程款均已经拨付的情况下，突然出现一笔近二百万元的钢材款未付，之前当事人却从来没有向盛达公司提及该笔债务。对于一个盛达公司完全不知情、也未参与介入的钢材交易，一审显然没有认真审查该交易的真实性，也没有审查欠款是否客观真实，因此无法排除刘野与于宝福、叶利之间存在恶意串通的可能。在这种情况下，仅凭形式上非常简单、粗糙的欠条，就确认该债务成立，同时又判决盛达公司为此承担连带责任，明显过于草率。3、仅凭《钢材购销合同》也不足以让盛达公司承担连带责任。《钢材购销合同》上虽然存在一个盛达公司项目部名义的章，暂且不论此章的真伪问题，单就表见代理而言，仅凭该合同就足以否定盛达公司的责任。在该合同第二段中明确约定“每三层封顶钢材款结清一次，如到期不付清钢材款，必须停工”，也就是说如果将该合同视为盛达公司与刘野之间签订的合同，那么按该合同的意思表示，在“每三层结清一次钢材款”的意思已经说的十分清楚，而且“不付清必须停工”的意思表达地更为明确。“不付清必须停工”不但可以降低被上诉人的风险，同时客观上也可以使上诉人控制于宝福和叶利的资金流向，而不至于出现本案这种“工程款均拨付给实际施工人，而实际施工人却拖欠高额材料费”的情况。如果严格按照该合同内容执行，是不可能累计欠付近二百万元钢材款的。于宝福和叶利打的欠条是分三次形成，说明在第一张欠条形成后，刘野在于宝福未付清的情况下，继续给于宝福供货。显然，作为供货方刘野并没有按该协议的约定执行，又没有拿出证据证明盛达公司授权任何人改变了该合同的约定。由于三张欠条均是于宝福和叶利以个人名义出具的，在欠款人处也注明欠款人为该二人，而非以盛达公司名义出具，进一步说明，这是在合同之外，由该二人单方与刘野之间的合意行为，所以，在超出《钢材购销合同》约定供货前提条件外的供货行为，属于合同外的行为，因此而产生的债务只能由该二人自行负责，而刘野对此行为的后果及风险明知并认可，所以风险只能自担。因此无权要求盛达公司对合同约定之外的行为承担责任。4、即便刘野基于存在项目部的章而有理由相信于宝福有权代理上诉人签订了《钢材购销合同》，但是除此之外，并没有理由相信于宝福有权代表上诉人从事违背该合同约定的行为。在签订《钢材购销合同》后，于宝福再未以刘野名义或项目部的名义与刘野形成过合同，更并没有对《钢材购销合同》进行过变更。所以刘野没有理由相信于宝福有权擅自改变合同中所附的执行条件。综上所述，原审依据《合同法》第四十九条判决盛达公司对于宝福、叶利所欠债务承担连带责任，明显证据不足，适用法律错误，应予纠正，请二审法院根据盛达公司陈述理由，认真审查，支持盛达公司的上诉请求。
刘野答辩称：一、盛达公司与项目部之间是上下级隶属关系，对外代表盛达公司实施的职务行为。刘野于2011年3月31日与盛达公司下属的项目部签订《钢材购销合同》，当时代表项目部签订合同的负责人是于宝福。合同上盖有项目部公章，该章每个项目部都有。合同签订后，刘野依据合同约定给项目部开发城建的甜水镇政府回迁楼工地送钢材。盛达公司支付部分钢材款（支票结算），有盛达公司直接给付钢材款的汇款底联。我方要求盛达公司必须还款。截止到刘野起诉时，盛达公司尚差1，956，890元钢材款没有给付。刘野在履行整个合同过程中，都是与盛达公司项目部负责人于宝福、叶利之间进行联系，钢材结算款也是通过项目部支付给刘野的。因此，刘野有理由相信项目部的行为是代表盛达公司对外实施的职务行为。请二审法院依法予以认定。二、盛达公司仅凭推断认为刘野债权的存在可能是恶意串通形成，这一推断是没有依据。根据建楼面积和每平米用钢材计算钢材总量，用钢材应是1000吨。每吨钢材价格在4500元左右。盛达公司拖欠刘野钢材款的事实是客观存在的，根本不存在恶意串通。原审法院审查刘野提供的证据材料后，认定双方债权债务存在，并依法判决。如盛达公司所说，原审法院也存在与刘野恶意串通之嫌。盛达公司这一理由是不负责任的，也是不成立的。刘野保留追究盛达公司诽谤的权利。三、刘野要求的是盛达公司承担给付剩余工程款义务，并从欠款之日起承担利息，按人民银行同期利率的四倍计算。刘野从签订合同、给工地送钢材，以及收要钢材款都是与项目部之间进行的，特别是每笔钢材款都是盛达公司给的支票结算的。因此，剩余钢材款理应由盛达公司支付。刘野的诉讼请求没有任何问题。原审判决认定盛达公司承担连带给付责任，刘野也没有意见，只要得到剩余钢材款就可以。请二审法院依法查清。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院在核查本案事实后，判决驳回盛达公司的上诉请求。
叶利述称：因转包关系所以收我方工程决算总价6.8%的管理费。承包协议证明我是盛达公司的人。
本院审理查明：原审认定事实属实。
另查明：2011年8月24日，2011年8月26日，2011年9月28日，三张中国农业银行进账单出票人一栏均载明为：河南省盛达建设有限公司，收款人一栏均载明为：盘锦市双台子区万鑫源二手车行。金额分别为：10万元、25万元、20万元。盘锦市双台子区万鑫源二手车行负责人为本案被上诉人刘野的委托代理人赵奎九。
本院认为：盛达公司与建设方签订《建设工程施工合同》承建盘锦市八里回迁楼项目B区4#、5#楼工程（以下简称4#、5#楼工程）。后又与于宝福签订《工程承包协议书》将该工程转包给于宝福施工。于宝福及其代理人叶利作为实际施工人因承建该工程需要购买钢材等建筑材料。本案的钢材供货方刘野提供了由于宝福出具并加盖“河南省盛达建设有限公司盘锦项目部”印章的《钢材购销合同》。该合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。
盛达公司在二审时所举项目部公章印鉴，主张该印鉴与《钢材购销合同》上所盖公章不一致。事实上，盛达公司项目部公章系两枚，分别用于五里工地和八里工地。本案所涉项目部公章即用于于宝福、叶利所承包的八里工地4#、5#工程。此外，盛达公司认为《钢材购销合同》上项目部印章系伪造的，并向公安机关反映了于宝福、叶利私刻印章的情况。但在庭审中盛达公司并未提交公安机关的立案决定书，只是表示公安机关正在核实中。因此，盛达公司不能举证证明于宝福、叶利与刘野存在恶意串通的情形，其主张《钢材购销合同》上所盖公章与其印鉴不一致的理由不成立。
关于盛达公司对于宝福、叶利所欠钢材款应否承担连带责任问题。于宝福、叶利二人通过《工程承包协议书》取得该建设项目，并利用盛达公司的名义和项目部公章对外签订买卖合同购进建筑材料用于该工程建设，对外所欠的钢材货款以二人名义签署欠条，对所欠货款数额均无异议并自愿承担债务，故于宝福、叶利依法对所欠钢材款应承担偿还责任。
二审庭审时，刘野提交中国农业银行进账单。三张进账单出票人一栏载明为“河南省盛达建设有限公司”，收款人一栏载明为“盘锦市双台子区万鑫源二手车行”。刘野主张三张进账单均为盛达公司给付钢材款凭证。刘野系本案委托代理人于连桥的女婿，车行负责人赵奎九系刘野的委托代理人。
本案中钢材款结算过程是供货方刘野将钢材送到工地验收后，根据所定价格计算货款，然后由于宝福、叶利出具欠条。叶利凭盛达公司开具的《工程项目结算凭证》到盘锦项目部财会办理给付钢材款手续，再将款项打入供货方刘野提供的万鑫源二手车行账户。在付款后，找出相应数额的欠条结账。每付一笔货款便收回一张欠条。
盛达公司对进账单没有异议，认为不能据此认定万鑫源二手车行进账单中载明的款项系盛达公司支付刘野的钢材款，但未提供证据证明其主张。因此，依据进账单可以认定盛达公司在履行《钢材购销合同》过程中曾给付刘野部分货款，而非其主张的对此钢材交易并不知情。
此外，《工程承包协议书》第六条约定：“乙方对外签订合同、文书、欠据等必须经过甲方财务部门审核，并加盖公章才能生效，否则，视为个人行为。”第十二条约定：“施工的全部过程中，乙方必须维护甲方的信誉、形象，严格遵守甲方的各项规章制度。”第十三条约定：“甲方按工程决算总价的6.8%收取管理费（含税金）。乙方按实际完成的工程量分批缴纳工程管理费，最终以工程决算为准。”基于以上《工程承包协议书》条款的约定，可以认定盛达公司与于宝福、叶利之间是内部承包关系。因此，对于宝福、叶利以盛达公司名义与刘野签订的《钢材购销合同》所欠货款，盛达公司应承担连带清偿责任。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费22，412元，由上诉人河南省盛达建设有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙建华
审 判 员 张 辉
代理审判员 蒋 策
二〇一四年四月七日
书 记 员 陈 娜