福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终4875号上诉人（原审被告）：ＸＸ新，男，1973年5月7日出生，汉族，住福建省莆田市城厢区，委托诉讼代理人：郑益强，福建翰坛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赖映贤，男，1980年11月11日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区，委托诉讼代理人：黄迎春，福建海山律师事务所律师。原审被告：严栋艳，男，1978年3月8日出生，汉族，住福建省福州市台江区，原审被告：中渔（福建）通信股份有限公司，住所地福建省福州市晋安区金鸡山路59号金鸡山文化创意产业园鼎鑫建筑设计创意分园D区308场所，统一社会信用代码91350100662804833R。法定代表人：林军。委托诉讼代理人：游春。系公司员工。原审被告：中渔（福建）渔业有限公司，住所地福建省福州市马尾区马尾镇创安路18号凯隆广场第1#楼6层13公寓式办公（自贸试验区内），统一社会信用代码913501055917202951。法定代表人：陈孔亮。委托诉讼代理人：陈章华，系公司员工。上诉人ＸＸ新因与被上诉人赖映贤、原审被告严栋艳、中渔（福建）通信股份有限公司（以下简称“中渔通信公司”）、中渔（福建）渔业有限公司（以下简称“中渔渔业公司”）民间借贷纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初1034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月21日立案后，依法组成合议庭适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。ＸＸ新上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审要求上诉人支付978500元借款、利息及违约金的诉请。事实和理由：一、证人周某的证言已证明140万元系其代上诉人偿还本案借款，因证人周某与被上诉人间不存在债权债务关系，而上诉人与被上诉人间仅有案涉250万元的借贷，故该140万仅能是上诉人归还的案涉借款。二、证人周某与案外人福建省祥达融资担保有限公司之间的借款已经由ＸＸ新代为归还，不存在被上诉人代为归还一说。被上诉人汇入案外人祥达公司的107万元款项仅能证明其与祥达公司之间存在债权债务关系，不能证明其代证人偿还祥达公司的借款。因此，被上诉人关于140万元系证人周某向被上诉人归还其代偿的祥达公司借款的主张不能成立。赖映贤辩称，一、证人周某在一审庭审中自认其曾向答辩人出具100余万元金额的借条，并且其在向吴某某帐户汇出140万元后，答辩人就将借条还给他了，因此证人周某的140万元还款系证人归还答辩人的案外债务，与本案无关。二、上诉人有关案外债务不成立的主张并无证据证明，且与证人周某出具借条的行为矛盾。三、证人周某与答辩人的案外债务客观真实，本案现有证据已足以证实讼争140万还款系归还案外债务。原审被告严栋艳述称，一、根据上诉人ＸＸ新的陈述和证据，案涉借款本金及利息已全部还清，甚至超额偿还，故案涉债务已经消除，答辩人无需承担担保责任。二、借款协议中关于担保期限为至债务还清之时的条款系被上诉人事后填写，案涉担保期限应视为未约定，故保证期间已过，答辩人保证责任亦已免除。原审被告中渔通信公司、中渔渔业公司的意见与原审被告严栋艳意见一致。赖映贤向一审法院起诉请求：1.判令ＸＸ新偿还赖映贤本金978500元并支付利息及违约金（利息及违约金合计以本金为基数，以年利率30%标准，自2016年2月18日计至实际还款之日止），支付律师代理费10000元；2.判令严栋艳、中渔通信公司、中渔渔业公司对以上借款本息、违约金及律师代理费承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2014年2月17日，赖映贤与ＸＸ新签订《借款协议书》，其中赖映贤为乙方，ＸＸ新为甲方，严栋艳、中渔通信公司、中渔渔业公司为丙方，约定：甲方向乙方借款250万元用于偿还中渔通信公司于2014年2月17日在建设银行福州城南支行的到期信用证贷款；借款期限为2014年2月17日至2014年3月3日，计息日自乙方将上述款项存入甲方指定的账户中之日起至甲方将借款归还到乙方指定的账户之日止。甲方借款逾期时间最长不得超过15日，若出现逾期可随时主张债权；借款利息为月息2.5%（注：“月息2.5%”系用手写添加），借款人预先支付借款利息。若超过借款期限，借款利息按实际天数计收利息，按未还款金额每日千分之三计收（注：“千分之三”系手写添加）；乙方将上述借款存入甲方指定的账户之日起，若甲方出现违约，乙方可要求甲方自乙方告知甲方之日起三日内归还上述款项本息，逾期按借款总额每日千分之三向乙方支付违约金，且乙方可以随时向甲方主张债权；甲方同意承担乙方因实现债权所支付的诉讼费、律师费等全部费用；丙方担保方为甲方该笔借款承担无限连带责任，若出现甲方未能按时还清本息，乙方可以任意要求其他担保方承担还款的义务，其他事项：丙方担保期限至甲方还清本息为止（注：“丙方担保期限至甲方还清本息为止”系赖映贤手写添加，庭审中赖映贤确认系其本人在签订协议的当天所写）。本借款协议书一式五份，各方各执一份，具有同等法律效力。协议签订当天，赖映贤向ＸＸ新汇款250万元。其后，ＸＸ新分别于2014年3月21日向赖映贤汇款5万元、2014年4月15日，向赖映贤汇款8.25万元、2014年5月21日，向赖映贤汇款7万元、2014年5月28日，向赖映贤汇款3.7万元、2014年6月13日，向赖映贤汇款5万元、2014年6月20日，分8笔向赖映贤汇款共计40万元、2014年9月3日，向赖映贤汇款30万元、2014年9月4日，向赖映贤汇款20万元、2014年9月30日，分4笔共向赖映贤汇款20万元、2014年11月14日，向赖映贤汇款5万元。以上20笔共计143.95万元。ＸＸ新分别于2014年5月5日，向赖映贤汇款5万元、2014年5月7日，向赖映贤汇款60万元、2014年7月11日向赖映贤汇款6.2万元、2015年1月7日向赖映贤汇款7万元、2015年8月31日向赖映贤汇款16万元、2016年4月7日分2笔向赖映贤汇款16600元、2016年4月8日向赖映贤汇款2300元、2016年4月13日向赖映贤汇款1100元。以上8笔共计96.2万元。林萍于2014年11月27日、2015年1月6汇往吴章燕账户的120万元及20万元。2014年6月10日（系一审笔误，应为2014年5月12日），ＸＸ新、严栋艳向赖映贤出具《还款承诺》，确认截止2015年5月12日（系一审笔误，应为2014年5月12日）尚余借款本金190万元未还清，保证于2014年6月10日还清所有借款本金及利息，若未按承诺还清本息，还款期限到期后，借款人及保证人应按未还款金额每日千分之一承担违约金。借款人及保证人无条件承担出借人因实现债权所支付诉讼费、律师费等全部费用。2016年5月8日，双方签订《和解协议书》，约定ＸＸ新再归还借款25万元了结本案，具体还款方式为自本协议签订之日起3日内向赖映贤现金归还7万元，于2016年8月31日前向赖映贤支付18万元，分三次还清，6月31日、7月31日、8月31日，每月还款6万元。本协议一式两份，各执一份，自ＸＸ新支付第一笔款项之日起生效。另查，赖映贤为实现本案债权，委托福建海山律师事务代理本案，已支付律师费10000元。一审法院认为，赖映贤与ＸＸ新签订的《借款协议书》是双方的真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合法有效。赖映贤已依约支付了250万元的借款本金，ＸＸ新未依约偿还借款本息，应依约承担偿还剩余借款本金利息及支付违约金的违约责任。赖映贤主张ＸＸ新应赔偿其为实现债权而支付的律师费损失10000元，已提交了《委托代理合同》、律师费发票予以证明，一审法院予以支持。关于ＸＸ新已向赖映贤偿还的借款本息金额问题，一审法院认为，ＸＸ新主张2014年11月27日、2015年1月16日林萍分别往吴某某账户汇款120万元及20万元系用于偿还本案借款，ＸＸ新提交了录音资料、证人周某证言用以证明上述事实。一审法院认为，实际汇款人林某未出庭作证，无法证明其汇出的140万元的具体用途。证人周某出庭仅陈述系ＸＸ新让他代为还款，但其未明确证明是否为偿还本案借款，录音对话中赖映贤与证人周某亦未明确表示林某汇款140万元系用于偿还本案借款。同时证人周某庭审中确认，其汇出140万元后，赖映贤随后就把其向赖映贤出具的100万元借条返还给他了。一审法院认为，如林某向吴某某账户汇款140万元系用于偿还本案借款，赖映贤应向ＸＸ新出具收据，而非将周某向其出具的100万元的借条返还周某，综合上述分析，ＸＸ新关于林某向吴章燕汇款140万元的答辩意见，一审法院不予采纳。被告对《借款协议书》中手写部分合同内容有异议，认为手写部分签订合同时是空白的，系赖映贤事后擅自添加的，对被告没有约束力。一审法院认为，根据《借款协议书》第十条“本借款协议书一式五份，甲、乙、丙各执一份……”的约定，ＸＸ新如对赖映贤提交的合同原件有异议，可提交其手中的持有的《借款协议书》证明其主张，但四被告均未提交其手中的《借款协议书》。同时，根据签订合同的惯例，如合同中主要条款有空白的横线，待签订合同时确定具体条款后，均系用手写添加，如未添加，亦会用“/”予以删除，赖映贤提交的《借款协议书》中空白的横线处并未用“/”予以删除，而是直接手写添加，且添加的均系合同主要条款，该条款在签订合同时双方均会协商一致。故一审法院确认《借款协议书》手写部分系《借款协议书》的组成部分，系当事人真实的意思表示，双方均应依约履行。据此一审法院认定赖映贤与ＸＸ新约定的借款利率为每月2.5%，ＸＸ新关于合同约定的月利率系2%的答辩意见，一审法院不予采信。关于ＸＸ新尚欠赖映贤本金数额问题，庭审中，赖映贤确认其是依照月利率2.5%抵扣当期本金后，计算剩余本金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”之规定，该计算方式一审法院予以支持，据此计算截至2015年10月6日，ＸＸ新尚欠赖映贤借款本金648660元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定，赖映贤诉请年利率超过24%部分，一审法院不予支持。ＸＸ新需向赖映贤支付的利息为从2015年10月7日起至实际还款之日止，以648660元为本金，依照年利率24%计付至还清借款之日止。关于严栋艳、中渔通信公司、中渔渔业公司是否需承担保证责任问题。一审法院认为，因ＸＸ新未能证明签订《借款协议书》时，双方并未约定“丙方担保期限至甲方还清本息为止”，故一审法院确认该约定是双方就合同期限的约定，系双方真实意思表示，合法有效。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”之规定，讼争双方在《借款协议书》中对保证期间约定不明，保证期间应为主债务履行期届满之日起二年即2014年3月3日至2016年3月2日止，赖映贤在保证期间内即2016年2月18日提起诉讼，严栋艳、中渔通信公司、中渔渔业公司应当依照合同约定对ＸＸ新的债务承担连带保证责任。因赖映贤、ＸＸ新未明确约定保证范围，根据《中华人民共和国担保法》第二十一条第二款“当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”之规定，严栋艳、中渔通信公司、中渔渔业公司应对ＸＸ新上述债务承担连带保证责任。严栋艳、中渔通信公司、中渔渔业公司在承担连带保证责任后，有权在承担连带保证责任的范围内对ＸＸ新行使追偿权。一审法院判决：一、ＸＸ新应于本判决生效之日起十日内返还赖映贤借款本金648660元,并支付利息（从2015年10月7日起至还清借款之日止，按年利率24%计付）；二、ＸＸ新于本判决生效之日起十日内赔偿赖映贤为实现债权而支付的律师费10000元；三、严栋艳、中渔（福建）通信股份有限公司、中渔（福建）渔业有限公司对上述第一项、第二项判决确定的债务承担连带清偿责任；四、严栋艳、中渔（福建）通信股份有限公司、中渔（福建）渔业有限公司在承担保证责任后，有权向ＸＸ新追偿；五、驳回赖映贤其他诉讼请求。本案诉讼费13685元，诉讼保全费5000元，合计18685元，由赖映贤负担2885元，由ＸＸ新、严栋艳、中渔（福建）通信股份有限公司、中渔（福建）渔业有限公司负担15800元。二审中，上诉人向本院提交一张银行流水单，拟证明其在借款当日支付借款利息10万元，但其未能提交原件供核对，故对该证明资料，本院不予采纳。根据现有证据，本院对一审认定的基本事实予以确认。本院认为，上诉人根据证人周某的证言主张讼争140万元汇款系归还案涉借款，但对于证人向被上诉人偿还140万后从被上诉人处收回107万元借条的事实未能作出合理解释，且本案现有证据并不能否认被上诉人与证人之间系存在其他债权债务关系，故上诉人上述主张依据不足，本院不予采纳。被上诉人赖映贤原审提交的《借款协议书》第十一条载明该协议书一式五份，各当事人均执一份。在保证人严栋艳、中渔通信公司、中渔渔业公司未能提交其持有的《借款协议书》情况下，其关于案涉《借款协议书》第九条关于“丙方担保期限至甲方还清本息为止”的保证期间约定系被上诉人赖映贤事后自行添加的抗辩不能成立，一审法院关于保证人的保证责任认定正确。综上所述,ＸＸ新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费13685元，由ＸＸ新负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈光卓审 判 员 陈 辉审 判 员 薛闳引二〇一七年十一月十六日法官助理 卓垚磊书 记 员 吴梦龙