江苏省大丰市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大商初字第0042号
原告南京惠盐工贸有限公司，住所地在江苏省南京市沿江工业开发区葛关路815号。
法定代表人侍素娟，南京惠盐工贸有限公司经理。
委托代理人严爱斌、陈广信（特别授权），江苏锐智律师事务所律师。
被告大丰市水利建筑工程有限公司，住所地在江苏省大丰市黄海西路183号。
法定代表人董建平，大丰市水利建筑工程有限公司董事长。
委托代理人张永青（特别授权），大丰市水利建筑工程有限公司副总经理。
委托代理人刘应华（特别授权），大丰市经济开发区法律服务所法律工作者。
被告陈全（曾用名陈权），居民。
原�南京惠盐工贸有限公司（以下至判决主文前简称惠盐工贸公司）与被告大丰市水利建筑工程有限公司（以下至判决主文前简称大丰水建公司）、陈全买卖合同纠纷一案，本院于2013年12月31日立案受理，依法由代理审判员付陈友适用简易程序于2014年2月10日公开开庭进行审理，后因案情复杂，依法裁定转入普通程序，并组成合议庭于2014年4月10日再次公开开庭进行了审理。原告惠盐工贸公司委托代理人陈广信、大丰水建公司的委托代理人张永青、刘应华两次庭审均到庭参加诉讼，被告陈全经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原告惠盐工贸公司诉称，2008年6月11日，我公司与被告大丰水建公司签订了钢材、线材购销合同一份，合同对标的物的数量、价格、交货方式、货款支付方式、违约责任以及合同有效期限等�出了明确的约定。被告陈全及案外人殷红兵以担保人的身份在合同上签字。合同签订后，我公司按照合同的约定供货，合计向被告大丰水建公司交付了价值1706781.33元的货物。按照合同约定，被告大丰水建公司应在2008年12月31日前将货款结清，然而被告大丰水建公司只在2010年1月1日向我公司支付了437000元的货款，剩余1269781.33元至今未付。在合同中双方约定，供方也就是我公司垫二百吨钢材，剩余货到付款或先付款后发货，垫资部分需方按照月息1%支付利息。截止2012年1月31日，我公司垫资部分的利息总共为462036.45元。除了垫资部分的利息外，被告迟延归还的437000元共产生逾期付款违约金27253.76元，剩余的非垫资欠款截止2012年1月31日共产生逾期付款违约金36058.89元。依据法律规定和合同约定，由于被告未能按时足额支付货款，共产生利息和逾期付款违约金合计525349.1�（暂计算至2012年1月31日，请求法院将其后的逾期付款违约金和利息一并判决）。被告陈全以担保人在合同上签字，应当对被告大丰水建公司的债务承担连带清偿责任。现请求法院判令：1.被告大丰水建公司给付我公司货款、垫资款利息及逾期付款违约金合计1795130.43元，其中货款为1269781.33元、利息及逾期付款违约金为525349.1元（利息及逾期付款违约金暂计算至2012年1月31日），以及自2012年2月1日起的利息及逾期付款违约金（计算方法附清单）；2.被告陈全对被告大丰水建公司的上述债务承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由两被告承担。
被告大丰水建公司辩称，第一、我公司从来没有向原告购买过钢材，也没有授权他人与原告惠盐工贸公司签订钢材购销合同。第二、最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条规定“行为人盗窃、盗用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位公章签订合同、骗取私人财物归个人使用、占有、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任”。本案中，被告陈全用其伪造的大丰水建公司汽垫船台项目部印章，以我公司名义与原告惠盐工贸公司签订钢材买卖合同，对此我公司不知情且被告陈全伪造印章的行为已被刑事处罚。依据最高院的相关司法解释，伪造印章一经认定犯罪，即不构成表见代理，故被告陈全的行为不构成表见代理。综上，原告要求我公司承担陈全与其因钢材买卖合同关系而形成的民事责任，于法无据，请求法院驳回原告惠盐工贸公司对我公司的诉讼请求。
被告陈全未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。
经审理查明，2008年4月12日，案外�江苏响水三佳船舶重工有限公司与被告大丰水建公司签订建设工程施工合同，约定由后者承包前者船台及其配套项目建设工程的设计与施工。此后，被告大丰水建公司又将该工程转包给被告陈全等实际施工。被告水建公司为该工程的顺利施工，成立了项目部，并刻制了印文为“大丰水建响水三佳气垫船台工程项目部”的项目部印章。该印章由一直由被告大丰水建的工作人员陈忠荣保管。在该工程施工过程中，被告陈全为了便于与他人签订合同购买建材，与案外人茆宏明计议后，并由案外人张正凯实际委托代理他人擅私自刻制了印文为“大丰市水利建筑工程有限公司气垫船台项目部”的印章一枚和印文为“大丰市水利建筑工程有限公司财务专用章”的印章一枚。2010年2月25日，被告大丰水建公司的工作人员陈忠荣向响水县公安局提出控告，控告陈全私刻了大丰水建公�的公章、财务专用章和工程项目部印章。2011年8月12日，被告陈全、案外人茆宏明（曾用名茆红明）与案外人张正凯因以上述私刻印章行为，均被江苏省响水县人民法院以犯伪造公司印章罪，判处刑期不等的有期徒刑。
2008年6月11日，被告陈全以被告大丰市水建公司气垫船台项目部的名义与原告惠盐工贸公司签订了钢材买卖合同一份，合同约定买卖标的为线材、元钢、螺纹钢等，交付方式为供方送货到响水陈港工地，运费由供方承担，需方免责卸货。还约定结算方式及期限为“供方垫贰佰吨钢材，剩余货到付款或先付款后发货”、“1.垫资部分需方按月息1%支付利息，并且须在2008年12月31日前全部还清。2.需方提供单位或供方认可的个人担保。3.在合同有效期内，需方不得从其他地方购买钢材用于该工地，否则供方有权终止合同，并要求需方立即支付所欠�部货款并支付10万元违约金”。合同有效期限自2008年6月11日起至2008年12月31日止。原告惠盐工贸公司在合同尾部的供方一栏加盖有“南京惠盐工贸有限公司合同专用章”，被告陈全在需方一栏中加盖“大丰市水利建筑工程有限公司气垫船台项目部”印章，被告陈全及案外人殷红兵在担保单位一栏签名。合同签订后，2008年6月22日，张正凯在原告惠盐公卖公司处提得合计159.459吨（价值为881962.08元）的螺纹钢等钢材，且在两份商品销售证明单提货人栏签名。2008年9月24日，原告惠盐工贸公司送24.431吨（价值为120933.00元）的钢材到案涉项目工地，朱昌国在该商品销售证明单上签字确认。2008年11月4日，原告惠盐工贸公司又向案涉项目工地送货，货重40.89吨（价值为162333.30元），乐卫华在商品销售证明单以收货人的名义签名。2008年12月31日，原告惠盐工贸公司再次向案涉项目工地送货，货重127.125吨（货值为541552.50元），乐卫华再次在商品销售证明单签字。2010年1月1日，被告陈全给付原告惠盐工贸公司货款437000元，并就余款向原告惠盐工贸公司出具了欠条一份，载明“今欠到南京惠盐工贸有限公司钢材款人民币壹佰贰拾陆万玖仟柒柏捌拾元￥1269780。今欠人陈全，2010.1.1。”2011年9月15日，被告陈全向被告大丰水建公司出具了情况说明一份，认为结欠原告惠盐工贸公司钢材款是其个人债务，与被告惠盐工贸公司无关。
原告惠盐工贸公司于2010年12月29日以大丰市水建公司、陈全、殷红兵为被告在盐城市亭湖区人民法院提起诉讼，后于2011年4月18日撤回起诉。原告惠盐工贸公司又于2011年1月17日以大丰市水建公司、陈全、殷红兵为被告在盐城市亭湖区人民法院提起诉讼，并于2012年4月2日撤回了对殷红兵的起诉。2012年5月2日，盐城市亭湖区�民法院以无管辖权为由将该案移送本院审理。
另查明，江苏省高级人民法院于2012年12月19日作出（2012）苏民终字第0086号民事判决书，对盐城市中级人民法院（2009）盐民一初字第0062号民事判决予以维持，即判决解除大丰水建公司与案外人江苏响水三佳船舶重工有限公司签订的建设工程施工合同，案外人江苏响水三佳船舶重工有限公司支付大丰水建公司工程款2038151.23元。同时，该民事判决认定在建设工程施工合同中，陈全既是施工现场负责人，也是大丰水建公司在施工现场的委托代理人。
审理过程中，原告惠盐工贸公司陈述，钢材买卖合同签订前，该公司还派人到案涉项目公司进行了实地考察，核实被告陈全系负责人，施工现场公示牌等均显示该工程由被告大丰水建公司承建。合同的签订是由原告公司的法定代表人的丈夫杨定宇与被告陈全洽谈�并直接签订的。商品销售证明单上签字的张正凯、乐卫华、朱昌国均系案涉项目工地的工作人员。
以上事实，有原、被告的当庭陈述，原告提交的合同原件、商品销售证明书原件、欠条原件及被告提交的情况说明、（2011）响刑初字第0126号刑事判决书，本院调取的（2011）响刑初字第0126号刑事卷宗材料等证据在卷证实。
本院认为，合法的买卖合同关系受法律保护。双方签订的钢材买卖合同，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。本案的争议焦点有二：一、原告惠盐工贸公司主张的货款及利息、逾期付款违约金是否合理；二、被告陈全的签订买卖合同行为相对于大丰水建公司而言，是否构成有权代理、职务代理或表见代理，即被告大丰水建公司是否应当承担给付货款及相应的利息、逾期付款违约金的责任。
一、关于原告�盐工贸公司主张的货款及相应的利息、逾期付款违约金是否合理的问题。原告惠盐工贸公司提供的有张正凯等人签字的商品销售证明书所载明的总金额，扣减被告陈全所给付货款后的余额1269781.33元（1706781.33元-437000元），与陈全所出具的欠条所载明的货款数额（1269780元）基本一致，故对于原告主张的结欠的货款总额为1269781.33元，可以认定。案涉买卖合同约定，原告惠盐工贸公司垫200吨钢材，剩余货到付款或先付款后发货。垫资部分需方按月息1%支付利息，并且在2008年12月31日前全部还清。也就是说垫资部分货款于2008年12月31日全部到期，而非垫资部分货款，应同时履行。于是，2008年6月22日发生的881962.08元（159.459吨）、2008年9月24日发生的120933.45元（24.431吨）和2008年11月4日发生的63956.70元（16.11吨×3970元／吨），合计1066852.23元，均系垫资部分，其应于2008年12月31�部到期。2008年11月4日发生的剩余部分货款98376.6元（162333.3-63956.7），应立即到期，故该部分货款先于垫资部分货款到期。2008年12月31日发生的541552.50元在垫资部分之外，也应同时履行，即于2008年12月31日当日到期。2010年1月1日，被告陈全偿还原告惠盐工贸公司货款437000元，就该款项所清偿的具体债务，双方并未约定。依据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条之规定，该437000元应先用于清偿已经先到期的2008年11月4日发生98376.6元（非垫资部分）货款，再用于偿还同时到期、担保相同，但负担较重的债务（垫资部分月利率1%计算利息，非垫资部分可按央行同期贷款利率计算利息），即垫资部分的货款。由于该款不足以清偿垫资部分货款的全部本息，依法又应先清偿利息部分，仍有剩余的，再清偿本金部分�由于原告现主张该款全部系清偿本金，系其行使处分权的表现，且不损害被告方的利益，故本院予以尊重。即该437000元先清偿于2008年11月4日到期的非垫资部分货款98376.6元，余额338623.4元清偿垫资部分货款本金。因此，自2010年1月1日起，垫资部分货款剩余本金为728228.88元（1066852.28-338623.4）。在2010年1月1日前，垫资部分产生的利息应为191767.21元（1640449.506＋18704.37＋9017.89），在2010年1月1日后的利息，应自2010年1月1日起以剩余本金728228.88元为基数按月利率1%计算至实际履行之日止。关于非垫资未清偿的货款应为2008年12月31日发生的541552.50元，该部分货款应同时履行。该部分货款未及时给付的，系逾期付款，应构成违约，应承担相应的违约责任。买卖合同并未就逾期付款的违约责任进行约定，原告依法可以要求违约方按中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款违约金。�此，就非垫资部分，原告依法可以主张以541552.5元为基数自2010年1月1日起计算至实际履行之日止按中国人民银行同期贷款利息计算的逾期付款违约金。
综上，涉案买卖合同中，未给付的货款本金为1269781.33元（其中垫资部分本金为728228.83元，非垫资部分本金为541552.50元）；垫资部分利息：于2010年1月1日前产生且未清偿的为191767.21元，于2010年1月1日起产生且未清偿的为自2008年1月1日起计算至实际清偿之日止以728228.83元为基数按月利率1%为标准予以计算；非垫资部分逾期付款违约金：应以541552.5元为基数自2008年1月1日起计算至实际清偿之日止按照中国人民银行同期贷款利息为标准予以计算。故对于原告主张的货款本金，本院予以确认，对于原告主张的利息和逾期付款违约金，本院仅支持其合理部分，其余部分不予支持。
二、关于被告大丰水建公司�否应当承担给付货款及相应的利息、逾期付款违约金责任的问题。
（一）关于是否构成有权代理的问题。生效判决虽然认定陈全“既是施工现场负责人，也是大丰水建公司在施工现场的委托代理人”，但该判决系针对的建设工程施工合同中发包方与承包方、实际施工人之间的权利义务所作出，与本案并不具有同一性，故不能因为该判决的存在就直接认定被告陈全具有代理被告大丰水建公司向原告惠盐工贸公司购买钢材的权利。本案中，原告惠盐工贸公司无证据证明被告大丰水建公司授权或委托被告陈全与原告其签订钢材买卖合同，且被告大丰水建公司否认授权或委托被告陈全与原告签订案涉的钢材买卖合同，故被告陈全签订案涉的钢材买卖合同的行为相对于被告大丰水建公司而言，不构成有权代理。
（二）关于是否构成职务行为的问题。职务行为，又称职务代理行为，系单位工作人员根据其所担任的职务自然产生的代理权，无需所在单位个别授权，其代理权一般限于其职权范围内。单位工作人员超越职权所为的行为，系无权代理，所在单位是否承担民事责任的判断，则应适用表见代理规则。本案中，无证据证明陈全系被告大丰水建公司的工作人员或被告大丰水建公司任命了陈全为特定职务，被告陈全系借用被告大丰水建公司的资质从事建设工程施工活动，并向被告大丰水建公司缴纳管理费的实际施工人。故被告陈全签订案涉的钢材买卖合同的行为相对于被告大丰水建公司而言，亦不构成职务行为。
（三）关于是否构成表见代理的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有�理权的，该代理行为有效。”当事人有关表见代理诉讼主张的成立需要同时具备以下三个要件：第一，行为人实施了无代理权的行为、但所存在的代理权表象与被代理人行为直接相关且在被代理人风险控制能力范围内；第二，行为人与相对人之间的合同需以被代理人名义订立；第三，相对人相信行为人有代理权出于善意且无过失。如上所述，首先，被告陈全并无代理权，其以被告大丰水建公司的名义与原告惠盐工贸公司签订钢材买卖合同的行为，系以被代理人名义实施了无权代理行为。其次，原告惠盐工贸公司陈述系在签订合同前到过案涉项目工地实地考察，核实陈全为项目负责人，该工地的公示牌等均显示该工程系大丰水建公司承建等，且被告陈全实际掌握印文为“大丰市水利建筑工程有限公司气垫船台项目部”的印章，而被告陈全也确系经被告大丰水建公司违法转包的实际施工人，也就是说陈全签订买卖合同的行为，具有着其有权代理被告大丰水建公司的表象，且该表象产生的原因与被告大丰水建的违法转包行为直接相关，同时该风险应在被告大丰水建公司的考虑之内。第三，作为相对人的原告惠盐工贸公司无法就“大丰市水利建筑工程有限公司气垫船台项目部”印章的真伪进行判断，合同签订之时，涉案工程正在建设之中，确需大量钢材，合同约定的送货地点也系案涉工程工地，可以初步判断原告惠盐工贸公司应为善意。至于原告惠盐工贸公司是否知晓两被告之间存在着挂靠关系及是否存在着其他过失，应由被告承担相应的举证责任，但就此被告并未举证证实。因此，被告陈全签订案涉的钢材买卖合同的行为相对于被告大丰水建公司而言，构成表见代理。
关于被告辩称的被告陈全用于签订合同的项目部印�系伪造故不构成表见代理的意见，不能成立。该项目部印章的真伪并不能必然的影响表见代理的成立与否，且项目部印章系伪造，亦不能阻断被告陈全与被告大丰水建公司之间实际存在的挂靠关系及两者具有特定关系的表象。另，被告陈全私刻印章签订买卖合同，并依据合同所取得的钢材系用于涉案工程，而非供其个人挥霍或进行其他犯罪活动，所以与最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条之规定不相符，该规定在本案中并不适用。故被告大丰水建公司关于依据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条之规定其公司不承担民事责任的辩称意见，亦不能成立。
综上，因被告陈全签订案涉的钢材买卖合同的行为相对于被告大丰水建公司而言构成表见代理，故被告大丰�建公司依法应承担该行为的法律后果，即承担给付货款本金、垫资部分利息和非垫资部分逾期付款违约金的责任。被告陈全在案涉的钢材买卖合同上以担保人的名义签名，且该合同亦约定“需方提供单位或供方认可的个人担保”，故可以认定被告陈全系以需方担保人的身份在合同上签名，其依法应对需方即被告大丰水建公司的义务承担连带清偿责任。被告陈全经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对其享有的答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利的放弃，其不利后果应自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十九条、第二十一条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，最高�民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告大丰市水利建筑工程有限公司给付原告南京惠盐工贸有限公司货款本金1269781.33元，承担垫资部分利息于2010年1月1日前产生的191767.21元，以及垫资部分728228.83元自2010年1月1日起至实际清偿之日止按月利率1%计算的利息；并承担非垫资部分541552.5元自2010年1月1日起至实际清偿之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款违约金。
二、被告陈全对被告大丰市水利建筑工程有限公司的上述给付义务承担连带清偿责任。
三、驳回原告南京惠盐工贸有限公司的其余诉讼请求。
被告如不按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费20956元，由原告南京惠盐工贸有限公司负担956元，由被告大丰市水利建筑工程有限公司负担20000元，被告陈全对被告大丰市水利建筑工程有限公司负担部分承担连带清偿责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本10份，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定向该院预交上诉案件受理费20956元（上诉法院开户银行及账户：收款人盐城市财政局非税收入汇缴专户；开户行江苏省盐城市农行中汇支行；账号40×××21；附言说明交盐城市中级人民法院诉讼费用）。
审 判 长 陈 春 银
审 判 员 朱 列
代理审判员 付 陈 友
二〇一四年六月二十日
书 记 员 管益新（代）
附录法律条文
1.《中华人民共和国合同法》
第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。
依法成立的合同，受法律保护。
第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。
第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。
第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。
2.《中华人民共和国担保法》
第十二条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任，没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
3.《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2012）8号
第二十四条买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。
买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。
买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。
买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。
4.最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》法释（2009）5号
第二十条债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。
第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：
（一）实现债权的有关费用；
（二）利息；
（三）主债务。
5.《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够进行调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。