山西省晋城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）晋市法刑终字第97号
抗诉机关（原公诉机关）沁水县人民检察院。
上诉人（原审被告人）王XX，男，1967年7月24日出生，山西省沁水县人，汉族，高中文化，中共党员。2000年10月任沁水县XX商场经理，2002年3月任沁水县XX公司经理，2009年3月任沁水县XX集团总公司副总经理（至2010年2月兼沁水县XX公司经理），2012年6月任沁水县XX中心副主任。无前科。因涉嫌犯贪污罪，经沁水县人民检察院决定，于2014年7月18日被取保候审。
辩护人张晓鸿，山西本和律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王XA，男，1960年5月5日出生，山西省沁水县人，汉族，大专文化，中共党员。2002年7月任沁水县XX集团总公司副总经理，2012年6月任沁水县XX中心副主任。无前科。因涉嫌犯贪污罪，经沁水县人民检察院决定，于2014年7月18日被取保候审。
辩护人郎满红，山西君宜律师事务所律师。
沁水县人民法院审理的沁水县人民检察院指控原审被告人被告人王XX、王XA犯贪污罪一案，于2014年12月19日作出（2014）沁刑初字第109号刑事判决。宣判后，沁水县人民检察院提起抗诉。被告人王XX、王XA不服，提出上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭，于2015年4月17日公开开庭审理了本案。晋城市人民检察员范伟、仵丰岩出庭履行职务。被告人王XX、王XA及辩护人张晓鸿、郎满红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明：2000年10月沁水县XX集团总公司以实物出资56万元成立沁水县XX商场，被告人王XX为法定代表人、经理。经沁水县XX集团总公司经理办公会研究决定，将沁水县XX商场以每年45000元的价格承包给沁水县利民商业有限公司（被告人王XX的妻子张XX为该公司法定代表人，被告人王XX为实际经营人），承包期10年，从2000年12月至2010年11月。同时承包合同第七条规定：发包方和承包方协商决定后经鉴证单位同意可作出补充合同。在2010年合同到期前，王XX使用沁水县XX商场工商登记进行营业，并每年进行年检，法人代表仍为王XX，人民商场公章由其保管使用。
2009年3月，被告人王XX任沁水县XX集团总公司副总经理，分管财务。2009年5月，沁水县XX集团总公司出台了《关于企业资产和财务管理的相关规定》，要求各企业的房屋资产租金原则上实行“一年一租”；租赁费标准的确定，采取面向社会公开竞标和公开议定标的的办法，由总公司会同各企业参照相同地段、同等条件的房产租赁现行价格共同制定；各企业需要对现有出租房屋（含到期房屋）实施租赁时，要报请总公司审批后，按照上述规定进行操作。
2010年原承包合同到期前，被告人王XX违反上述规定，擅自起草签订了《人民商场租赁补充合同》，将利民商业有限公司租期延续了10年，即从2010年12月到2020年11月，租金仍为每年45000元。被告人王XX在该补充合同上加盖了人民商场和利民商业有限公司的公章及法定代表人章，然后通过沁水县XX集团总公司分管办公室的副总经理被告人王XA加盖了沁水县XX集团总公司的公章，还将签订合同的时间提前为2001年9月15日，并让王XA伪造了2001年9月14日沁水县XX集团总公司经理办公会研究同意延长租赁期限的会议记录。之后利民商业有限公司继续承包经营沁水县XX商场，并以每年45000元的价格续交租金。
2009年3月，被告人王XX以其妻子张XX个人名义将人民商场（包括承包期内经改造增加的房屋面积）承包给了马XX，租金为每年30万元。马XX终止承包后，2012年4月，王XX又以张XX个人名义将人民商场承包给了林XX，租金为每年100万元，截止目前，马XX交给王XX承包费90万元，林XX交给王XX承包费300万元（已预交到2015年8月）。
案发后，2014年7月经鉴定，该《人民商场租赁补充合同》第一条承包范围内资产2011年租金市场公允价格评估为173993.94元，扣除内部职工的租金优惠和每年上交的45000元后，案发前的三年六个月里利民商业有限公司实际少交租金390580.91元。被告人王XX在侦查中上交沁水县人民检察院390580元。
认定上述事实，有公诉机关提供的下列证据：
一、书证
1、王XX、王XA的户籍证明，证明其二人的个人基本情况。
2、沁水县XX中心（原沁水县XX集团总公司）出具的关于王XX、王XA任职证明材料、沁水县人民政府的任职文件，证明：被告人王XX、王XA的任职经历。
3、沁水县机构编制委员会文件、沁水县机构编制委员会办公室文件、组织机构代码证、事业单位法人证书等，证明：2008年5月沁水县XX集团总公司机构性质由企业单位改为企业化管理事业单位；2010年12月沁水县XX集团总公司更名为沁水县XX中心，预算性质由企业化管理改变为自收自支（事业单位）。
4、沁水县XX集团总公司2009年3月10日会议记录，证明：2009年3月起王XX分管财务、业务，王XA分管人事、办公室、企业改制。
5、沁水县XX商场的企业法人营业执照、沁水县XX集团总公司沁商总字（2000）第19号关于组建沁水人民商场的通知文件、申请企业法人登记注册报告、企业法人章程、验资报告、企业法人年检报告书、注销登记审核表、证明：2000年10月沁水县XX集团总公司以实物（位于沁水县城南街的房屋）出资56万元成立沁水县XX商场，性质为国有企业，王XX为经理、法定代表人。2014年2月沁水县XX商场被注销。
6、沁水县利民商业有限公司营业执照，证明该公司的工商登记情况，法定代表人为张XX。
7、承包合同、沁水县XX集团总公司2001年1月18日关于人民商场经营问题的会议记录，证明：2000年10月1日沁水县XX商场与沁水县利民商业有限公司签订承包合同，将人民商场经营使用的所有固定资产（房屋和装潢设施）交由利民商业有限公司承包，承包期限为2000年12月1日至2010年11月30日，年承包利润为人民币4.5万元。沁水县XX商场法人代表王XX，沁水县利民商业有限公司法人代表张XX。鉴证单位沁水县XX集团总公司。
8、人民商场租赁补充合同（王XX擅自起草签订）、沁水县XX集团总公司总经理办公会2001年9月14日关于人民商场续签租赁合同事宜的会议记录（王XA伪造），证明：王XX擅自起草签订人民商场租赁补充合同，让王XA伪造续签合同的总经理办公会议记录，将人民商场承包租赁期限延长十年，自2010年12月1日至2020年11月30日，租金仍为每年45000元。
9、收取房屋租金的账册，证明：人民商场逐年上交房屋租金的情况。
10、沁水县XX集团总公司沁商总字（2009）8号关于企业资产和财务管理的相关规定，证明：2009年5月27日沁水县XX集团总公司出台了《关于企业资产和财务管理的相关规定》，要求各企业的房屋资产租金原则上实行“一年一租”。租赁费标准的确定，采取面向社会公开竞标和公开议定标的的办法，由总公司会同各企业参照相同地段、同等条件的房产租赁现行价格共同制定。各企业需要对现有出租房屋（含到期房屋）实施租赁时，要报请总公司审批后，按照上述规定进行操作。对企业内部职工租赁房屋的，由企业按照规定程序租赁，并给予租赁费标准10%的优惠。该规定自2009年6月1日起执行。
11、张XX与马XX、林XX分别签订的承包合同，结合王XX的供述，证明：2009年3月和2012年4月王XX以张XX个人名义将人民商场先后承包给马XX、林XX经营。
12、林XX给王XX打款的手续及银行交易明细，证明：林XX给王XX的银行卡打款的情况。
13、沁水县人民法院（2011）沁刑初字第16号刑事附带民事判决书，证明：2010年11月24日沁水县红旗商场（人民商场）被人驾驶装载机撞击，致使该商场前厅楼体部分坍塌，商场附着物、商品等财产损毁，经济损失60余万元。
14、沁水县人民检察院扣押财物清单及收款收据，证明：2014年7月18日王XX上交沁水县人民检察院390580元。
二、证人证言
1、证人刁XX、证人赵XX、证人侯X的证言，证明：王XX没有和上述三人说过人民商场续签租赁合同的事情，三人也没有参加过相关会议，对人民商场续租一事不知情。人民商场续租应通过商业集团总公司上会讨论，王XX无权对外出租人民商场。
2、证人宋XX的证言，证明：宋XX不知道王XX、张XX续签人民商场合同的事情，人民商场合同快到期时王XA曾拿了一份人民商场租赁补充合同给宋XX看，并说2001年公司上了会，和张XX补签了一份为期10年的租赁合同，并让宋XX看了会议记录。2010年发生铲车毁坏人民商场的事故后，宋XX和王XX说过办理的手续费和维修费用由王XX先行垫付，等法院判了再讨论此事，后因王XX没有再提起此事，不了了之。王XX没有和宋XX说过这次事故造成的损失可以折抵人民商场的租金。
3、证人王XB的证言，证明：2000年由商业集团总公司将人民商场发包给王XX妻子张XX租赁经营十年，每年交租金45000元。2010年8月左右，王XB从宋XX处得知王XX有人民商场的租赁补充协议和相关会议记录，租金仍为每年45000元。铲车撞商场事故发生后，除事故评审费外其它费用都由王XX支付，王XX没有与王XB说过事故发生后以低价租赁人民商场，也没有说过商场恢复费用折抵租金。
4、证人张XA的证言，证明：2009年以来，商业集团总公司下属企业出租房屋，由下属单位和承租户谈价格，上报总公司，总公司业务股根据总公司一把手和分管副经理安排进行现场考察，考察后将情况向分管副经理和一把手汇报。总公司根据考察情况召开经理办公会，确定租赁相关事宜。张XA对人民商场续签合同一事不知情。
5、证人马XX、证人林XX的证言，证明：2009年马XX从王XX、张XX手中承包了人民商场，承包合同期限从2009年3月20日至2015年3月19日，因效益不好马XX实际经营至2012年，后人民商场承包给了林XX，马XX每年给王XX、张XX交承包费30万元，三年交了90万元租金。林XX承包期五年，每年付租金100万，自2012年4月至2014年4月付三年租金共计300万元。
三、被告人王XX、王XA的供述及书写的材料，与查明的事实一致。
四、鉴定意见
山西省侯马司法鉴定中心晋侯司鉴中心（2014）评鉴字第17号司法鉴定意见书，证明：经鉴定，《人民商场租赁补充合同》第一条租赁范围的租金在2011年的市场公允价格为173993.94元。
证明本案事实的上述证据均经当庭举证、质证，证据来源合法，内容客观、真实，与被证明的案件事实具有关联性，予以采信。
原判认为，被告人王XX在担任沁水县XX集团总公司副总经理和该公司下属国有企业沁水县XX商场法定代表人期间，滥用职权，违反沁水县XX集团总公司规定未经审批即擅自起草签订承包合同，致使总公司遭受租金损失39万余元；被告人王XA作为沁水县XX集团总公司副总经理，滥用职权，擅自在王XX起草的承包合同上加盖总公司公章，并伪造同意承包的会议记录，致使总公司遭受租金损失39万余元；被告人王XX、王XA徇私舞弊，滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，其二人的行为均构成国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪。公诉机关指控的犯罪事实成立，证据确实、充分。但公诉机关指控二被告人构成贪污罪的罪名，因少交纳的租金尚未成为公共财物而是国家利益的损失，且沁水县利民商业有限公司系合法登记注册的公司，该公司少交纳的租金不能认定为被告人王XX个人占有，二被告人未实际侵占公共财物，其二人的行为不符合贪污罪的构成要件。二被告人为了徇个人私利、私情，作假舞弊，滥用职权，致使国家利益遭受重大损失（30万元以上）的行为，侵害了国有公司、企业、事业单位的财产权益和市场经济秩序，应以国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪定罪处罚。公诉机关指控的罪名与审理认定的罪名不一致，依法予以变更。辩护人提出二被告人不构成贪污罪的意见本院予以采纳。被告人王XX及其辩护人提出人民商场每年上交商业集团总公司的45000元是利润不是房租的意见，公诉机关提供的证据能够相互印证，证明该45000元为人民商场的房屋租金，被告人王XX在侦查阶段的多次供述也予以认可，故该意见不能成立，不予采纳。辩护人提出公诉机关提供的司法鉴定意见不客观、不科学的意见，经查，该鉴定意见对人民商场房屋租金评估时对比了同等市场条件下的房租情况，鉴定过程合法，结论客观，故该辩护意见不能成立，不予采纳。被告人王XX及其辩护人提出被告人王XX及利民商业有限公司多次对人民商场进行改建，尤其是商场房屋被撞击损坏后出资进行了维修、扩建，而商业集团总公司并未出资的意见，不影响被告人王XX构成滥用职权犯罪，该情节可在量刑时酌情考虑。根据被告人王XX、王XA的犯罪情节和悔罪表现等条件，可对其二人宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，经沁水县人民法院审判委员会讨论决定，判决：
一、被告人王XX犯国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。
二、被告人王XA犯国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。（被告人王XX、王XA的缓刑考验期限，均从判决确定之日起计算。）
沁水县人民检察院抗诉理由：被告人王XX、王XA的行为构成贪污罪，原判定性错误，导致量刑不当，罪责刑不相适应。
原审被告人王XX上诉理由：一、原判认定其行为构成国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪错误。二、续签合同是两个公司之间的法人行为，即使租金过低，获利的也是利民公司，我本人并没有非法占有，即使利民公司少交了租金，也不属于我本人非法占有，所以其行为不构成贪污罪。三、其未经总公司同意签定补充合同，有滥用职权行为，但司法鉴定租金39万元数额不准确。
原审被告人王XX的辩护人意见和原审被告人王XX的上诉理由基本一致。
原审被告人王XA上诉理由：原判认定其给国家造成39万余元的损失证据不确实、充分，其犯罪情节显著轻微。
原审被告人王XA的辩护人意见：一、鉴定租金损失39万元证据不充分，不能作为定案依据。二、被告人王XA的行为不构成贪污的共犯。三、被告人王XA行为系滥用职权，但未达犯罪追诉标准，其行为不构成国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪。
二审审理查明的主要事实和证据与一审一致。
经本院审判委员会讨论认为，原审被告人王XX、王XA违反沁水县XX集团总公司规定未经审批，徇私舞弊，滥用职权，擅自签订承包合同，致使国家利益遭到重大损失，其二被告人的行为均构成国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，根据本案二被告人的犯罪事实情节，原判量刑适当。原审被告人王XX、王XA及其辩护人上诉所提对司法鉴定造成国家损失39万元数额有异议其行为不构成国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪的理由，没有事实证据支持，于法无据，不能成立，不予采纳。《中华人民共和国刑法》第三百八十二条规定，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。沁水县利民商业有限公司系合法登记注册公司，因被告人王XX、王XA徇私舞弊、滥用职权，擅自将利民公司租赁沁水县XX商场按原45000元租金延续租期，致使沁水县XX集团总公司遭受租金损失，为他人谋取利益，经司法鉴定少缴纳租金390580余元。利民公司少缴纳的租金认定为二被告人占为己有的证据不足，不符合贪污罪的构成要件。二被告人的行为确是徇私舞弊，滥用职权，致使国家利益遭受重大损失，侵害了国有公司、企业、事业单位的财产权益和市场经济秩序，应以国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪定罪处罚。沁水县人民检察院抗诉所提出原审被告人王XX、王XA的行为构成贪污罪的理由证据不足，不能成立，不予采纳。原审被告人王XX及辩护人、被告人王XA的辩护人均提出二被告人的行为不构成贪污罪的理由成立，应予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张福祥
审判员 翟春祥
审判员 秦树杰
二〇一五年五月十二日
书记员 王巧娜