江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终2436号
上诉人（原审原告）：赖庆祖，男，1932年2月21日出生，汉族，农民，住龙南县。
委托诉讼代理人：廖伯灵，江西尚业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赖锦龙，男，1964年3月25日出生，汉族，农民，住龙南县。
委托诉讼代理人：廖龙生，龙南县经济贸易法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：赖房全，男，1971年12月16日出生，汉族，农民，住龙南县。
赖庆祖与赖锦龙、赖房全农村土地承包经营权纠纷一案,龙南县人民法院作出（2015）龙民一初字第531号民事判决，赖锦龙不服，上诉至本院，本院作出（2016）赣07民终3021号民事裁定，裁定撤销（2015）龙民一初字第531号民事判决，发回重审。重审后，龙南县人民法院作出（2017）赣0727民初35号民事判决，上诉人赖庆祖不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
赖庆祖上诉请求：1、请求依法撤销龙南县人民法院作出的（2017）赣0727民初35号民事判决。2、改判支持赖庆祖的诉讼请求。事实与理由：1、一审法院认定事实明显错误，判决结果不可接受。2016年1月土地确权登记时，上诉人登记的地块编码是360xxxx100046，而不是41号。一审法院以错误的事实为依据，认定赖庆祖与赖房全口头互换协议为长期互换，并至今未撤销。2、赖庆祖与赖房全家于1991年依据初始承包土地进行了互换。第二轮土地承包经营中，当地政府再次确认了赖庆祖对互换前土地的用益物权，颁发了龙农耕承包权（2016）第15258号农村土地承包经营权证，确认了0.71亩耕地的使用权。届时，口头互换土地协议当然已经撤销，不然，赖庆祖的承包证上就应当将从赖房全家换来的土地进行确权登记。事实上，赖房全家的承包证也没有将从赖庆祖家换来的鱼塘（本案争议的鱼塘）进行确权登记，且土地面积基本一致，但有一小部分被征收。3、上诉人对撤销互换协议恢复原状后的鱼塘进行了管理，已经出租给赖庆全家养鱼。一审法院凭何依据认定争执的鱼塘还是由赖房全家管理、使用？纠纷只是因为赖锦龙非法强占鱼塘而引起。赖房全家的承包地，不论是初始承包、第二轮承包，还是2016年1月土地确权登记，其承包地都是两块，一是塘背（现为转湾），二是李坑。土地面积虽有点变化，那是2003年征用了一部分土地的原因，一审法院认定赖庆祖没有将互换前的土地交回给赖房全家，这是毫无事实依据的。本案不存在要上诉人赖庆祖退回互换土地给赖房全后，才能主张赖房全将互换的鱼塘返还。赖房全没有合法取得争议鱼塘的使用权，无权再将使用的土地与赖锦龙家互换。赖锦龙非法占用争议鱼塘应不应该退出，才是本案要解决的重点。赖锦龙与赖房全家互换土地协议是假证据，与本案争执焦点有直接关联性，并非另一法律关系。
被上诉人赖房全未到庭发表答辩意见。
被上诉人赖锦龙辩称，1、一审法院认定赖庆祖与赖房全家进行土地互换符合相关法律规定，且赖庆祖与赖房全家进行土地互换后，赖房全家一直在使用互换土地，赖房全家给赖庆祖家的土地也由赖庆祖家在2016年1月再次土地确权登记时登记在赖庆祖的名下，并在承包登记册上造册登记，根据《土地承包法》的相关规定，应当认定赖房全与赖庆祖家进行的土地互换合法有效。2、赖房全家实际使用和占有互换土地的收益等事实来看，在2003年公路改道时本案所诉争的土地（鱼塘）被征收部分土地补偿费是由赖房全的母亲所领取，且因征收导致该鱼塘部分塘坎坍塌，赖房全家也投入了较大的人力及财力进行砌墙加固，由此可见，双方互换是长期性的而非临时性的，反之就应当由赖庆祖来领取土地征收补偿款及加固塘坎。另外，根据相关法律规定，互换土地或者撤销互换都是双方行为，必须双方协商后达成一致意见才可行，但从本案发生争议至今赖庆祖未提供任何证据证明双方就撤销土地互换达成了一致意见，因此，根据以上事实可以确定，赖房全与赖庆祖并未撤销互换也没有换回到互换之前的状态，仍然是按照互换后的状态各自管理、使用相应的土地，赖锦龙也一直按与赖房全父母所达成的互换土地协议在使用互换土地（即争议土地）至今，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条之规定，承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换，赖锦龙与赖庆祖、赖房全均属于同一集体经济组织成员，故各方之间进行土地承包经营权互换不违反相关法律规定，该互换行为合法有效。3、赖庆祖在上诉状中称，赖庆祖与赖房全就土地承包经营权互换达成了撤销合意，并就争议土地（鱼塘）行使了相关权益，赖锦龙认为赖庆祖这一上诉理由根本无法成立，也没有证据予以证实。事实上，该争议土地（鱼塘）自赖房全父母与赖锦龙互换后一直由赖锦龙家在管理，也是由赖锦龙对该争议土地进行收益。
上诉人赖庆祖向一审法院起诉请求：1、确认被告赖房全家庭承包户将原告赖庆祖家庭承包户的责任田出卖给被告赖锦龙家庭承包户的行为无效，由被告赖锦龙家庭承包户将该责任田返还给原告赖庆祖家庭承包户使用。2、本案诉讼费由两被告承担。
一审法院认定的事实：原告赖庆祖和被告赖房全、赖锦龙三家同系杨村镇杨村村廖屋围小组村民，房屋改建之前三家人居住在同一个屋场，也系五、六代之内的本家。在本案纠纷发生之前，三家人相处还是比较和睦、友好，也未发生过较大的矛盾。赖房全母亲黄五清因病于2014年8月去世、父亲赖慈明因病于2015年3月去世，赖慈明病重期间赖桂茂（即赖庆祖的弟弟及代理人）曾较长时间给予了照顾，故赖房全及其兄弟对此都非常感激。
上世纪八十年代初期，我国农村开始实行家庭联产承包责任制时，原告赖庆祖家庭和赖房全家庭都在本小组小地名为塘背（现小地名叫转湾）的地方承包了责任田。因从事水稻耕种效益不理想，1986年前后，原告赖庆祖与被告赖房全父亲赖慈明为方便利用及养鱼的需要，双方协商后就相互之间以两块面积大小差别不大的责任田进行了互换，并将其改成鱼塘养鱼。此后双方各自对互换后的土地进行了长时间的管理使用。2003年，因龙九公路改道，杨村镇政府对公路改道范围内的田土进行征收，原告家庭在该地域范围内被征收了0.59亩耕地；同时征收了本案诉争的鱼塘即航拍图42号地块的一角，面积为0.033亩，并由被告赖房全母亲黄五清签字领取了该征地补偿款。事后，被告赖房全家对该鱼塘因征收坍塌的部分塘坎进行了加固维护，成为现状。另外，2014年，原告家庭在该处其自家责任田内与他人合作建房，占用了自己的部分耕地。结合现场勘查的情况及航拍图来看，本案诉争的土地即为航拍图标示的42号地块，现小地名叫转湾（原地名叫塘背），航拍图上标示面积为0.14亩，现状为鱼塘，塘坎内侧南西北三面用水泥抹面，该鱼塘东面为塘坎与41号地相邻，南面为用石头、水泥砂浆砌塘坎（宽约1米）紧邻小坑河（排洪沟），西面邻公路护坡（离公路路面约五六米），北面为原告堆土后的空地（原为原告家耕地）。41号地（航拍图上标示面积为0.39亩）现为原告承包经营，40号地为案外人廖雪娥承包经营，该两块地近几年处于荒芜状态（具体见现场照片），之前为鱼塘。
2016年国家对土地等进行了确权登记，原、被告各取得了2016年1月3日龙南县人民政府核发的《农村土地承包权证》，原告赖庆祖承包地实测面积为0.45亩（承包证内承包地块示意图编号为000x6号，航拍图上标示的为41号地块，前后编号不一致，但为同一地块），地块属一块，地名转湾，四至为：东廖雪娥、西田坎、南田坎、北赖胜；被告赖房全承包地实测面积为1.74亩，地块数二块，其中地名转湾一块（承包证内承包地块示意图编号为000x2号，航拍图上标示的为38号地块，前后编号不一致，但为同一地块），面积1.67亩，东南西北四至都为田坎，另一块在李坑，面积0.07亩。本案诉争的土地即航拍图标示的42号地块，因存在争议，故政府暂时未进行确权登记。另外，2016年1月土地确权登记时，航拍图上标示的40号地块登记在案外人廖雪娥的承包经营证内。2017年5月2日，原告委托代理人廖伯灵向原审法院提交笔迹鉴定申请书，要求对赖慈明、黄五清与赖锦龙、钟利英签订的土地互换协议中涉及黄五清签字的真实性进行鉴定，鉴于本案的实际情况，原审法院未予准许。在本案审理过程中，原审法院曾通过背靠背等方式多次与当事人沟通、协调，力争促使三方和解，但因差距过大未能达成一致意见。
一审法院认为，正确处理本案，首先必须厘清原告赖庆祖与被告赖房全家庭之间的以下几个主要问题：一是双方互换土地的具体地块及相关情况；二是双方是临时还是长期互换、2007年之后双方是否撤销了互换并恢复到互换前的状态；三是双方互换土地是否有效。
关于原告赖庆祖家庭与被告赖房全家庭互换土地的具体地块及相关情况的问题。原告陈述及现场指认被告与其互换的土地处在航拍图40号地块范围内，而被告赖房全陈述互换的土地处在航拍图41号地块范围内。双方陈述完全不一致，故确定双方互换土地的具体情况是处理本案的关键。原审法院认为，原告该主张与查明的事实不符，应认定双方互换前赖房全家的土地在现航拍图41号地块范围内。第一，原告在其本人于2015年10月28日向杨村镇政府提出的书面《关于要求处理土地纠纷的申请书》的事实和理由中陈述“该块责任田（即本案争议的现航拍图中42号地块）坐落在老李坑坑口，东与黄五清、朱月英的责任田为界……。为了方便管理使用口头协商将邻界的耕地对换”，结合原告庭审时“他家（赖房全家）的是1分的土地与我家的1.2分的鱼塘互换，41号是三家人的，现在由我在管理使用”的陈述可知，双方用相邻的土地进行互换，即赖房全家庭用于互换的土地与本案诉争的鱼塘相邻并处在现航拍图41号地块内。现41号地块应由多块土地组成，但因原告改造成鱼塘后原状及界址发生了改变，混合成现今的一块土地即41号地块的现状。第二，在本院现场勘查时，航拍图上标示的40号地块的四至清晰明确，案外人廖雪娥也不认可原告指认40号地块的其中一部分是被告赖房全家与原告家庭互换的土地（即用竹桩及塑料红绳围起标示的部分，见现场勘查照片）的主张。第三，案外人廖雪娥在原审法院询问时陈述，40号地块是其家庭在2007年左右从五保户赖朝换（已去世，无其他家庭成员）手中流转得来，流转后她家管理使用该土地至今近十年时间，原告从未提出过上述主张，她家与被告或其他人也从未发生过争议。第四，原告主张2011年被告赖锦龙强行要求养鱼人空塘并占有42号地块至今而导致发生争议，此时双方互换的直接当事人即赖房全的父母赖慈明、黄五清尚在世，彼此间关系也比较好，原告本可通过自行协商、要求镇政府及村委会调处、诉讼等多种合法途径来主张权利并及时解决争议，但原告直至赖慈明、黄五清两人相继离世半年多之后的2015年10月28日才向杨村镇政府提交《关于要求处理土地纠纷的申请书》要求处理，原告存在怠于行使自己权利的情况。而且，因赖慈明、黄五清的离世，导致不利于查明本案事实，甚至有部分事实已经无法查清。第五，2016年1月土地确权登记时，40号地块已经登记在案外人廖雪娥的承包经营证内，在未经法定程序撤销之前该证具有法律效力，应按照承包经营证确定的内容来管理使用各自的土地。而且，此次土地确权登记前镇政府及村委会等组织已经进行了公告、公示，如有异议可以提出不同意见，公示完毕后政府才进行确权登记，但原告在此期间并未提出任何异议。
关于双方是临时还是长期互换、2007年之后双方是否撤销了互换并恢复到互换前状态的问题。原告主张已经将赖房全家庭与其互换的土地退回给被告赖房全，但至今其并未证明其主张且与查明的事实不符。第一，2003年公路改道时，本案诉争的鱼塘（即航拍图上标示的42号地块）被征收一部分土地的补偿费是由被告赖房全母亲领取，且因征收导致该鱼塘部分塘坎坍塌，赖房全家庭投入了较大的人力及经济成本对该塘坎的坍塌部分进行了砌墙加固，由此可知双方互换是长期性而非临时性的，否则应由原告来领取补偿款及加固塘坎。第二，互换或者撤销互换都是双方行为，必须双方协商后达成一致意见才可行，本案原告并未证明双方就撤销土地互换达成了一致意见。第三，2016年1月土地确权登记时，41号地块范围内的土地已经全部登记在原告的承包经营证上，原告并未主动退回部分土地给赖房全家庭或要求政府将其中赖房全家庭互换前的土地登记在赖房全家庭名下。因此，双方并未撤销互换，也没有恢复到互换前的状态，仍然是按照互换后的状态在各自管理、使用相应的土地。
关于原告赖庆祖与被告赖房全家庭互换土地是否有效的问题。《中华人民共和国农村土地承包法》第四十条规定“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换”，原告赖庆祖家庭、被告赖房全家庭属同一集体经济组织成员，双方对于彼此之间土地互换都不持异议，也不违反法律规定，该互换行为合法有效，原审法院予以确认。故双方可以按照互换后的状况向政府相关部门申请确权登记。
关于被告赖房全家庭与赖锦龙家庭之间形成的土地互换或者买卖是否合法有效、互换协议中黄五清签字是否其本人签名及其真实性的问题。本案处理的关键是原告家庭与被告赖房全家庭土地互换是否有效及其现状如何的问题，原告需证明其已经将互换的土地退回给被告赖房全家庭，才能主张被告赖房全家庭将互换的42号地块返还。至于被告赖房全家庭与赖锦龙家庭之间形成的土地互换协议或者买卖是否合法有效以及黄五清签字是否其本人签名及其真实性的问题，是另一法律关系，不影响本案的处理，与本案处理没有关联性。故原告申请的鉴定没有必要性，只会增加当事人负担及浪费资源。因此，原审法院对原告要求对该协议中涉及黄五清签字的真实性进行鉴定的申请不予准许。
关于被告赖锦龙要求将诉争鱼塘的土地承包经营权直接确认给他本人的问题。土地承包经营权的确认属于政府及其相关部门的权利及职责范畴，法院无权直接予以处理，故对被告赖锦龙的该项主张原审法院不予支持。综上所述，原告的诉求无事实和法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国土地承包法》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告赖庆祖的诉讼请求。案件受理费100元，由原告赖庆祖承担。
二审中双方均未向法庭提交新证据。
二审认定的事实与原审查明的一致。
本院认为，本案二审争议的焦点为：赖房全家用来与赖庆祖家互换的承包地具体位置及双方互换承包地的效力问题。关于赖房全家用哪块土地与赖庆祖家互换的问题。一审赖房全在答辩时称，其用来与赖庆祖家互换的土地在航拍图中41号地块的范围内。赖庆祖则陈述，赖房全家用来互换的土地在航拍图中38号地块范围内，但在二审中，赖庆祖又陈述赖房全家用来互换的土地在航拍图中39号的位置，因为39号地块太小了，没有标出来。对此，本院认为，首先，航拍图中虽未标注出39号地块得位置，但根据赖庆祖二审当庭在航拍图中标注的赖房全家用来互换的地块位置，该位置与赖庆祖一审的陈述不一致。从赖庆祖二审提交的其2006年土地承包经营权证记载的水田四至范围来看，赖庆祖家承包地的南面是黄五清家的承包地。这可以证明赖庆祖家的承包地与黄五清家的承包地相邻。其次，廖雪娥在一审法院询问时述称，其承包地与黄五清家的相邻。而廖雪娥的承包地在航拍图中标号为40号，从航拍图中拍摄的各地块位置及赖庆祖2006年土地承包经营权证记载的地块四至范围来看，赖房全家用来和赖庆祖家互换的土地应该在航拍图标注的41号地块范围之内。这也与证人赖某的证言相吻合。第三，2015年10月21日，在《龙南县土地承包经营权登记颁证公示确认表》中，赖庆祖家公示的地块编码为41号“转湾”的面积为0.39亩，该公示确认表有赖庆祖、杨村村小组长和杨村村委会签名、盖章。但2015年12月25日，在《农村土地承包经营权公示结果归户表》中，赖庆祖家最终确认的承包地登记面积为0.45亩，该确认结果也有赖庆祖、杨村村小组组长及村委会签名、盖章。2016年1月颁发给赖庆祖户的《土地承包经营权证》中登记的面积亦为0.45亩。因此，从2015年登记确权的过程来看，除了航拍图中编号为41号面积为0.39亩的地块登记在赖庆祖户名下，另外的一部分土地也登记在了赖庆祖户的名下，一审法院认定赖房全户用来与赖庆祖户互换的土地在航拍图标注的41号地块范围之内有事实依据。
关于双方互换土地的效力问题。双方互换土地发生于1991年，虽然互换之后，双方未及时在各自的承包经营权证上登记互换之后的地块，但是从2003年，赖房全的母亲黄五清领取诉争土地中一部分被征收的补偿款及修复诉争塘坎的行为来看，双方并非简单的互换耕种,即互换的标的物是物权性质的土地承包经营权，而不是债权性质的承包权。赖庆祖一审一方面陈述2006年双方已撤销了互换行为，一方面又陈述2006年、2007年诉争鱼塘由赖房全的父亲在管理。且从2015年赖庆祖确认将航拍图中编号为41号的地块（面积为0.39亩）全部登记在其承包经营权证上（登记面积为0.45亩）的行为可以看出，其已经将原属于赖房全户的承包地登记在了自己的承包经营权证上。双方的互换也已经经过赖庆祖的认可并且经过公示，故属于同一小组的双方之间的该种互换行为合法有效。上诉人赖庆祖认为在2015年确权时其承包地总面积减少了，而被上诉人的承包地的面积未发生变化，故双方实际上已撤销了互换，诉争土地应属于赖庆祖所有，该主张缺乏依据。本院认为，赖庆祖一审陈述其承包地曾用作建房，修公路也征收了一部分，故其承包地整体减少还有其他因素存在，其也未提供充分证据证明其减少的承包地是因为未登记到诉争土地，故赖庆祖该种推论无事实依据。
关于赖锦龙与赖房全之间互换土地的问题。本院认为，赖房全无论是将诉争土地承包经营权转让给赖锦龙还是将诉争土地与赖锦龙的土地进行临时性互换耕种，其前提是赖房全享有该诉争土地的承包经营权。如前所述，赖房全对诉争土地享有承包经营权，赖锦龙与赖房全的互换协议的性质及效力影响的权利人是赖房全，与协议之外的赖庆祖无关。故赖庆祖无权要求赖房全将诉争土地返还，这是驳回赖庆祖诉讼请求的主要原因。同理，赖庆祖主张赖锦龙侵占其承包地也无事实与法律依据。
综上所述，上诉人赖庆祖的上诉理由不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人赖庆祖负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王阿婷
审 判 员 郑小兵
审 判 员 赖国东
二〇一七年十月三十日
书 记 员 王 佳
代理书记员 童子风