山西省朔州市中级人民法院
p t ; ” > 刑 事 判 决 书
（2018）晋06刑终7号
原公诉机关朔州市朔城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）林快，男，1969年5月11日出生，汉族，初中文化，山西省朔州市朔城区神头第二发电厂工作人员，户籍所在地山西省朔州市，住山西省朔州市。2016年4月8日经朔州市公安局朔城分局口头传唤到案，当日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被该局刑事拘留；因涉嫌犯信用卡诈骗罪，经朔州市朔城区人民检察院批准，于2016年5月11日被朔州市公安局朔城分局执行逮捕，现羁押于朔城区看守所。
朔州市朔城区人民法院审理朔州市朔城区人民检察院指控原审被告人林快犯信用卡诈骗罪、非法经营罪一案，于2017年11月23日作出（2017）晋0602刑初21号刑事判决。原审被告人林快不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。朔州市人民检察院指派检察官郭锐夫出庭履行职务,上诉人林快到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1.被告人林快于2010年4月27日在中国工商银行股份有限公司朔州神电支行申请办理了卡号为×××的牡丹贷记卡，2012年12月17日正式开卡，2012年12月25日成功申请临时额度300000元，后在朔州市森合汽车销售有限公司（广本4S维修店）消费300000元，并办理了24期分期付款业务，月还款12500元，最后一次还款时间为2014年10月25日，金额500元，此后再未还款。逾期后，银行工作人员多次通过电话或短信催收其还款，但林快仍未还款，后逃匿。截至案发该账户欠款本金80012.33元，本息合计112072.77元。
2.被告人林快于2013年3月份以其经营的朔州市森合汽车销售有限公司（广本4S维修店）资金周转的名义，借用乔文英的住房公积金信用卡（卡号×××），在中国工商银行申请临时额度300000元，后林快刷卡套现276000元，并办理了24期分期付款业务，月还款11500元。林快最后一次还款时间是2014年11月25日，还款金额为5000元，此后再未还款。逾期后，经银行多次催收均未还款，后乔文英在林快无能力还款的情况下自己还款50000元。截至案发该卡欠本金78218.25元，本息合计107283.66元。
3.被告人林快于2013年3月份以其经营的朔州市森合汽车销售有限公司（广本4S维修店）资金周转的名义，借用ＸＸＸ的住房公积金信用卡（卡号×××），在中国工商银行申请临时额度300000元，后林快刷卡套现276000元，并办理了24期分期付款业务，月还款11500元。林快最后一次还款时间是2014年11月25日，还款金额为5000元，此后再未还款。逾期后，经银行多次催收均未还款，截至案发该卡欠本金141374元，本息合计185688.68元。
4.被告人林快于2013年3月份以其经营的朔州市森合汽车销售有限公司（广本4S维修店）资金周转的名义，借用陈霞的住房公积金信用卡（卡号×××）在中国工商银行申请临时额度300000元，后林快刷卡套现300000元，并办理了24期分期付款业务，月还款12500元。林快最后一次还款时间是2014年9月7日，还款金额为3000元，此后再未还款。逾期后，经银行多次催收均未还款，截至案发该卡欠本金91324.02元，本息合计129683.27元。
5.被告人林快于2013年3月份以其经营的朔州市森合汽车销售有限公司（广本4S维修店）资金周转的名义，借用白生旺的住房公积金信用卡（卡号×××），在中国工商银行申请临时额度300000元，后林快刷卡套现300000元，并办理了24期分期付款业务，月还款12500元。林快最后一次还款时间是2014年10月25日，还款金额为500元，此后再未还款。逾期后，经银行多次催收均未还款，截至案发该卡欠本金94199.12元，本息合计132558.37元。
6.被告人林快于2013年3月份以其经营的朔州市森合汽车销售有限公司（广本4S维修店）资金周转的名义，借用杨全生的住房公积金信用卡（卡号×××），在中国工商银行申请临时额度300000元，后林快刷卡套现276000元，并办理了24期分期付款业务，月还款11500元。林快最后一次还款时间是2016年3月23日，还款金额为5000元，此后再未还款。逾期后，经银行多次催收均未还款，截至案发该卡欠本金74878.8元，本息合计96430.53元。
7.被告人林快于2013年3月份以其经营的朔州市森合汽车销售有限公司（广本4S维修店）资金周转的名义，借用李德平的住房公积金信用卡（卡号×××），在中国工商银行申请临时额度300000元，后林快刷卡套现300000元，并办理了24期分期付款业务，月还款12500元，林快最后一次还款时间是2015年8月13日，还款金额为19076.58元，此后再未还款。逾期后，经银行多次催收均未还款，后李德平被中国工商银行从工资卡中扣款19076.58元，截至案发该卡欠本金53723.78元人民币，本息合计86034.2元。
8.被告人林快于2013年3月份以其经营的朔州市森合汽车销售有限公司（广本4S维修店）资金周转的名义，借用李昀的住房公积金信用卡（卡号×××），在中国工商银行申请临时额度300000元，后林快刷卡套现300000元，并办理了24期分期付款业务，月还款12500元，林快最后一次还款时间是2014年11月25日，还款金额为5000元，此后再未还款。截至案发该卡欠本金141862.99元，本息合计188758.92元。
9.被告人林快于2012年12月份以其经营的朔州市森合汽车销售有限公司（广本4S维修店）资金周转的名义，借用王立军的住房公积金信用卡（卡号×××），在中国工商银行申请临时额度300000元，后林快刷卡套现300000元，并办理了24期分期付款业务,月还款12500元，经银行多次催收均未还款后，王立军被中国工商银行从工资卡扣除12446.77元。截至案发该卡欠本金75696.02元，本息合计110994.32元。
10.被告人林快于2012年12月份以其经营的朔州市森合汽车销售有限公司（广本4S维修店）资金周转的名义，借用王华明的住房公积金信用卡（卡号×××），在中国工商银行申请临时额度300000元，后林快刷卡套现300000元，并办理了24期分期付款业务,月还款12500元，经银行多次催收均未还款后，王华明被中国工商银行从工资卡扣除19942.1元。截至案发该卡欠本金51756.13元，本息合计78886.62元。
11.被告人林快于2013年3月份以其经营的朔州市森合汽车销售有限公司（广本4S维修店）资金周转的名义，借用王万槐的住房公积金信用卡（卡号×××），在中国工商银行申请临时额度300000元，后林快刷卡套现300000元，并办理了24期分期付款业务，月还款12500元。王万槐在林快无能力还款的情况下，自己还款50000元。截至案发该卡欠本金78888.16元，本息合计110452.47元。
12.被告人林快于2013年3月份以其经营的朔州市森合汽车销售有限公司（广本4S维修店）资金周转的名义，借用张爱玲的住房公积金信用卡（卡号×××），在中国工商银行申请临时额度300000元，后林快刷卡套现300000元，并办理了24期分期付款业务，月还款12500元。经银行多次催收后均未还款后，张爱玲被中国工商银行从工资卡扣除15096.64元。截至案发该卡欠本金82704.08元，本息合计120568.46元。
13.被告人林快于2013年5月份以其经营的朔州市森合汽车销售有限公司（广本4S店维修店）资金周转的名义，借用齐海英的住房公积金信用卡（卡号×××），在中国工商银行申请临时额度300000元，后林快刷卡套现276000元，并办理了24期分期付款业务，月还款11500元，林快最后一次还款时间是2014年10月25日，还款金额为500元，此后再未还款，逾期后，经银行多次催收均未还款。截至案发该卡欠本金144863.21元，本息合计192099.76元。
14.被告人林快于2013年3月份以其经营的朔州布森合汽车销售有限公司（广本4S维修店）资金周转的名义，借用史晓灵的住房公积金信用卡（卡号×××），在中国工商银行申请临时额度300000元，后林快刷卡套现300000元，并办理了24期分期付款业务，月还款12500元。在林快无能力还款的情况下，经银行多次催收，史晓灵本人于2015年5月21日前将该卡欠款全部还清。
15.被告人林快于2013年3月份以其经营的朔州市森合汽车销售有限公司（广本4S维修店）资金周转的名义，借用史爱华的住房公积金信用卡（卡号×××），在中国工商银行申请临时额度300000元，后林快刷卡套现300000元，并办理了24期分期付款业务，月还款12500元。后在林快无能力还款的情况下，经银行多次催收，史爱华本人于2015年4月25日前将该卡欠款全部还清。
16.被告人林快于2013年3月份以其经营的朔州市森合汽车销售有限公司（广本4S维修店）资金周转的名义，借用李广兴的住房公积金信用卡（卡号×××），在中国工商银行申请临时额度300000元，后林快刷卡套现300000元，并办理了24期分期付款业务，月还款12500元。在林快无能力还款的情况下，经银行多次催收，李广兴本人于2015年4月25日前将该卡欠款全部还清。
17.被告人林快于2012年12月份以其经营的朔州布森合汽车销售有限公司（广本4S维修店）资金周转的名义，借用任正红的住房公积金信用卡（卡号×××），在中国工商银行申请临时额度300000元，后林快刷卡套现300000元，并办理了24期分期付款业务，月还款12500元。在林快无能力还款的情况下，任正红本人于2016年1月24日前将该卡欠款全部还清。
18.被告人林快于2012年12月份以其经营的朔州市森合汽车销售有限公司（广本4S维修店）资金周转的名义，借用郭俊峰的住房公积金信用卡（卡号×××），在中国工商银行申请临时额度300000元，后林快刷卡套现300000元，并办理了24期分期付款业务，月还款12500元，在林快无能力还款的情况下，经银行多次催收，郭俊峰本人于2015年2月6日前将该卡欠款全部还清。
19.被告人林快于2012年12月份以其经营的朔州市森合汽车销售有限公司（广本4S维修店）资金周转的名义，借用马旭平的住房公积金信用卡（卡号×××），在中国工商银行申请临时额度300000元，后林快刷卡套现300000元，并办理了24期分期付款业务，月还款12500元。在林快无能力还款的情况下，经银行多次催收，马旭平本人于2015年4月1日前将该卡欠款全部还清。
20.被告人林快于2012年12月份以其经营的朔州市森合汽车销售有限公司（广本4S维修店）资金周转的名义，借用丁艳萍的住房公积金信用卡（卡号×××），在中国工商银行申请临时额度300000元，后林快刷卡套现300000元，并办理了24期分期付款业务，月还款12500元。在林快无能力还款的情况下，经银行多次催收，丁艳萍本人于2015年11月27日前将该卡欠款全部还清。
21.被告人林快于2013年4月份以其经营的朔州市森合汽车销售有限公司（广本4S维修店）资金周转的名义，借用贺加利的住房公积金信用卡（卡号×××），在中国工商银行申请临时额度300000元，后林快刷卡套现300000元，办理了24期分期付款业务，月还款12500元。在林快无能力还款的情况下，经银行多次催收，贺加利本人于2015年3月4日前将该卡欠款全部还清。
22.被告人林快于2012年12月份以其经营的朔州市森合汽车销售有限公司（广本4S维修店）资金周转的名义，借用孙建军的住房公积金信用卡（卡号×××），在中国工商银行申请临时额度300000元，后林快刷卡套现300000元，并办理了24期分期付款业务，月还款12500元。在林快无能力还款的情况下，经银行多次催收，孙建军本人于2015年9月29日前将该卡欠款全部还清。
23.被告人林快于2013年4月份以其经营的朔州市森合汽车销售有限公司（广本4S维修店）资金周转的名义，借用周翠青的住房公积金信用卡（卡号×××），在中国工商银行申请临时额度300000元，后林快刷卡套现300000元，并办理了24期分期付款业务，月还款12500元。在林快无能力还款的情况下，经银行多次催收，周翠青本人于2016年1月31日前将该卡欠款全部还清。
24.被告人林快于2012年10月份以其经营的朔州市森合汽车销售有限公司（广本4S维修店）资金周转的名义，借用曹孝胜的住房公积金信用卡（卡号×××），在中国工商银行申请临时额度300000元，后林快刷卡套现297576元，并办理了24期分期付款业务，月还款12399元，在林快无能力还款的情况下，经银行多次催收，曹孝胜本人于2015年2月11日前将该卡欠款全部还清。
截至报案日期，被告人林快本人账户使用信用卡套现后欠款本金80012.33元，本息合计112072.77元；林快借用他人多张信用卡套现后，各账户欠款本金共计达1109488.56元，本息合计1539439.26元。综上，林快本人实际使用并逾期不还形成透支的十三张信用卡所欠本金共计1189500.89元，本息共计达1651512.03元。证实上述事实的证据有：
1.常住人口基本信息证实被告人林快的基本情况。
2.朔城区公安分局刑侦大队出具的归案情况说明证实，2016年4月8日10时许，该大队民警口头传唤林快到案接受调查，并于当日对其刑事拘留。
3.中国工商银行牡丹信用卡业务申请书、信用额度调整申请书、借贷明细单及透支催收电子信息证实，2012年12月17日，被告人林快申请将其名下的卡号为×××的牡丹信用卡办理开卡业务，并于当年12月25日申请临时调整额度为300000元。后该卡进行了大额消费，有多次逾期欠款记录并累计产生了滞纳金及透支利息，2014年10月25日最后一次还款500元后再未还款。逾期后，银行工作人员多次通过电话或短信催收还款均未果。截至2016年3月9日，该账户欠款本金80012.33元，本息合计112072.77元。
4.中国工商银行牡丹信用卡业务申请书、信用额度调整申请书、借贷明细单及透支催收电子信息证实，乔文英、陈霞、白生旺、杨全生、张爱玲、ＸＸＸ、王立军、王万槐、王华明、李德平、李昀、齐海英12人名下的公积金信用卡开卡、调额、借贷消费及银行催还款记录情况。截至案发前，乔文英账户欠款本金78218.25元、陈霞账户欠款本金91324.02元、白生旺账户欠款本金94199.12元、杨全生账户欠款本金74878.8元、张爱玲账户欠款本金82704.08元、ＸＸＸ账户欠款本金141374元、王立军账户欠款本金75696.02元、王万槐账户欠款本金78888.16元、王华明账户欠款本金51756.13元、李德平账户欠款本金53723.78元、李昀账户欠款本金141862.99元、齐海英账户欠款本金144863.21元。
5.朔城区公安分局调取证据通知书、中国工商银行股份有限公司朔州分行银行卡中心出具的情况说明、中国工商银行牡丹信用卡业务申请书、信用额度调整申请书、借贷、交易明细单及透支催收电子信息，以上证据证实周翠青、任正红、孙建军、史晓灵，贺加利、丁艳萍、史爱华、马旭平、郭俊峰、李广兴、曹孝胜11人名下的公积金信用卡开卡、调额、借贷消费明细及银行催还款记录情况。截至案发前，以上11人账户内欠款已全部自行还清。
6.朔州市森合汽车销售有限公司的工商登记、特约商户开户信息、交易明细证实该公司的注册登记及在工商银行办理特约开户的登记信息、历史交易明细情况。
7.中国工商银行股份有限公司朔州分行银行卡中心的报案材料及该中心工作人员陈磊的询问笔录证实，该行持卡人林快，以所持卡号为×××的贷记卡透支使用，于2012年12月25日成功申请临时额度300000元并在朔州市森合汽车店消费一笔300000元，后办理了24期分期付款业务，月还款12500元。经银行多次催收陆续形成多期违约，最后一次还款时间为2014年10月25日，金额500元，此后再未还款。截至2016年3月9日该账户欠款本金80012.33元人民币，本息合计112072.77元。期间银行工作人员多次通过电话、短信以及上门找人等多种方式进行催收，但收效甚微，大部分时间林快的手机处于关机状态，后向朔州市公安局朔城分局报案。另乔文英、李德平、陈霞、王万槐、李昀、张爱玲、ＸＸＸ、王立军、杨全生、白生旺、齐海英和王华明12人在该行办理过住房公积金联名卡，之后通过临时调额后办理了分期付款业务，消费用途为大额消费，但还款记录一直不佳，虽经银行多次催收还是陆续形成多期违约。据了解以上12人的透支款全部为林快使用而非卡主本人使用。截至2016年4月8日，该12人账户欠款本金共计1109488.56元，本息合计共欠1539439.26元。
8.张爱玲、王万槐、王华明、王立军、乔文英、ＸＸＸ、李昀、李德平、杨全生、白生旺、陈霞、史晓灵、史爱华、李广兴、任正红、郭俊峰、马旭平、丁艳萍、贺加利、孙建军、周翠青、曹孝胜的陈述综合证实，其几人在神头电厂工作，2010年6月30日单位统一给每名职工在工商银行办理了一张住房公积金信用卡。后林快自称经营的广本4S店周转不开，想借用该卡使用，并称有什么事情由他一人负责，出于信任其几人将卡借给林快，但林快将卡借走后将额度调整到多少及如何刷卡消费或提现均不清楚。之后林快的4S店倒闭，出借的信用卡之前一直由林快负责还款，但后期林快不还款了，银行便开始每月向其几人催收欠款，其几人联系林快时对方因外债太多逃匿，联系不上。史晓灵、史爱华、李广兴、任正红、郭俊峰、马旭平、丁艳萍、贺加利、孙建军、周翠青、曹孝胜11人经银行多次催收，在2016年2月前已陆续自行将贷记卡内剩余欠款全部还清。另证实，以上所借出的信用卡办理过额度调整业务，但其几人对具体额度调整的信息并不清楚，申请表上填写的个人年收入信息也不属实，他们的年收入没有达到8万、10万或16万元那么多，银行也没有向他们要过收入证明。
9.被告人林快的供述证实，其在神头二电厂工作。2010年单位统一给职工在中国工商银行朔州神电支行申请办理了公积金牡丹贷记卡，其卡号是×××，于2010年6月30日正式启用并在2012年12月25日申请临时额度300000元。后因自己在开发区开了广本4S店（朔州市森合汽车销售服务有限公司），便办理了24期分期付款业务，月还款12500元，先通过POS机将300000元划进公司账户，后又从公司账户上提现消费。2012年底和2013年初，自己还借用了乔文英、ＸＸＸ、张爱玲、王万槐、王立军、王华明、李德华、李昀、齐海英、孙建军、曹孝胜、史晓灵、郭俊峰、李广兴、任正红、史爱华、周翠青、马旭平、贺加利、杨全生、白生旺、陈霞、丁艳萍这23人的公积金信用卡办理了300000元分期付款业务，以上信用卡均由自己使用，并全部在森合汽车销售4S店刷卡套现以用于公司的日常经营。自己前后将连同自己所办理的和借用他人的共24张工行公积金信用卡套现并按月还款。开始还能按时陆续还，但自2013年12月起因各种原因4S店倒闭，资金链断裂后就不能按时还款了，自己的那张卡最后一次还款时间为2014年10月25日，之后再未还过。因公司倒闭，其因包括银行的信用卡透支款等外债太多，便不再使用原先的手机号并更换了联系方式躲债，银行找不到其本人，但听人说银行多次找自己和其所借卡套现的同事和朋友催要欠款，这些情况自己都清楚，但是无能力还款。后来又听说包括任正红在内的11个人自行还了款。刷卡套现活动就在自己的本田4S店操作的，用的是自己店内的POS机，套现取得的钱款都已花出去了，但自己没有偿还能力，对所犯罪行供认不讳。
以上证据，经原审当庭宣读、质证、认证，予以确认。
原审法院审理后认为，被告人林快以非法占有为目的，使用多张信用卡恶意透支，且数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成信用卡诈骗罪。关于公诉机关指控的两项罪名，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第七条规定，持卡人以非法占有为目的，采用在销售点终端机具（POS机）上虚构交易方式进行恶意透支的，以信用卡诈骗罪定罪处罚；该条第一款规定应以非法经营罪定罪的处罚对象，是使用POS机等方法，以虚构交易等方式向信用卡持卡人直接支付现金的行为人。结合本案，被告人林快作为多张信用卡的实际持有、使用及受益人，自行在所经营的4S店刷卡套现并恶意透支，其行为依法应被信用卡诈骗罪所评价，不构成非法经营罪的犯罪主体。公诉机关起诉的犯罪事实清楚，证据确实充分，但指控罪名有误，应予纠正。被告人林快经公安机关口头传唤到案，归案后能如实供述所犯罪行，在法庭审理过程中亦能自愿认罪、悔罪，构成自首，依法可对其从轻处罚。但考虑其在一审宣判前未能向涉案银行及卡主归还欠款以挽回损失，据此情节将综合其犯罪行为、犯罪性质及对社会的危害程度予以量刑。辩护人所提被告人属正常经营，银行具有过错，不构成信用卡诈骗罪之意见，与查明事实不符，不予支持。所提不应以两个罪名定罪及具有自首情节，利息也不应归于诈骗金额之意见，于法有据，经查属实，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十四条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第六条、第七条及《最高人民法院〈关于处理自首和立功若干具体问题的意见〉》之规定，认定被告人林快犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。违法所得责令退赔，返还被害人。
原审被告人林快上诉称：1.无非法占有银行资金的故意；2.客观上尽力还款，因经营不善直到资金链断裂才停止还款；3.所借信用卡均为他人自愿出借，不属冒用。
朔州市人民检察院检察官提出原判事实清楚，定性准确，现因上诉人亲属与银行就积欠本息予以处理，银行已经谅解，法院依法酌情处理。
经二审审理查明的事实和证据与原审一致。但上诉人林快刷卡套现后银行一次性收取的涉案形成透支的十三户手续费共计304320元应予折抵本金，故犯罪数额应为882310.93元。追诉期间，截止2018年4月20日，十三户陆续新增利息194526.85元，银行陆续扣收十三户422237.30元,银行统计的欠款本息合计1402630.71元。二审期间，上诉人林快亲属已经筹款归还银行共计882310.93，并取得银行的谅解。以上事实，有经二审庭审质证的本院对工行朔州分行工作人员张振宙的询问笔录、谅解书予以证实。
本院认为，上诉人林快以非法占有为目的，使用多张信用卡恶意透支，且数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。上诉人经公安机关口头传唤到案，具有归案的主动性和自愿性，且能如实供述所犯罪行，构成自首，依法可对其减轻处罚。考虑在判决宣告前上诉人林快亲属已经筹款归还882310.93，并取得了银行的谅解，依法可以对其从轻处罚。上诉人提出的无非法占有银行资金的故意，客观上尽力还款，因经营不善直到资金链断裂才停止还款的上诉意见，经查，在案证据证实，上诉人林快明知4S店经营陷入困境，还款能力存疑的情况下，借用他人多张信用卡连续套现，且在临时调高信用额度时，虚报卡主的收入情况，违约后变更联系方式以逃避债务，经发卡银行多次催缴超过三个月拒不归还，属恶意透支，故该上诉意见本院不予支持。所提所借信用卡均为他人自愿出借，不属冒用的上诉意见，与查明的事实不符，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第六条、第七条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销朔州市朔城区人民法院（2017）晋0602刑初21号刑事判决；
二、上诉人林快犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月8日起至2018年5月7日止。罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长霍秀锦
审判员赵晓燕
审判员张向阳
二O一八年四月二十八日
书记员曹晋阳