广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0604民初5660号原告：徐辉，男，汉族，1973年4月26日出生，住江苏省洪泽县。委托诉讼代理人：薛露，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢丹丹，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。被告：佛山市南海区亿尊舞台灯光设备厂，住所广东省佛山市南海区里水镇洲村工业区洲村岗美沙厂区**号。注册号440682000012257。投资人：徐福盛。被告：徐福盛，男，汉族，1974年9月3日出生，住广东省和平县。两被告的委托诉讼代理人：刘海金，广东海际明律师事务所律师。原告徐辉诉被告佛山市南海区亿尊舞台灯光设备厂（以下简称亿尊舞台设备厂）、徐福盛侵害商标权纠纷一案，本院于2016年6月14日立案受理后，由审判员陈炎锋担任审判长，与人民陪审员何咏君、人民陪审员何少莉组成合议庭适用普通程序审判，并于2016年8月29日、10月9日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人薛露、卢丹丹，两被告委托代理人刘海金均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.两被告立即停止侵犯原告注册商标专用权的行为，立即停止生产、销售侵权产品，并销毁所有库存的侵权商品；2.两被告赔偿原告经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计300000元；3、本案诉讼费由两被告承担。诉讼中，原告明确其第一项诉讼请求为两被告立即停止侵害原告第11898065号注册商标专用权的行为。事实和理由：2012年12月17日，原告向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请注册了“”商标，2014年5月28日，原告取得商标局颁发的第11898065号“”商标注册证，注册有效期2014年5月28日至2024年5月27日，核定使用商品为第1类。此前，原告也曾通过申请注册及转让途径获得“”商标在第7类、第11类的商标专用权。原告获得“”商标专用权后，将该商标应用于其投资设立的公司所生产的产品上。“”品牌产品深受广大消费者喜爱。2015年下半年，原告发现两被告大量销售名为“DJPOWER”烟雾油的产品，该行为侵犯了原告的注册商标专用权，给原告造成极大的经济损失。随后，原告对两被告的侵权行为进行了公证证据保全。为维护自身合法权益，特向法院起诉，请求判如所请。为证明诉讼主张，原告提交了商标注册证三份（分别为第11898065号、第3494147号、第5305060号、第5351679号、第4764342号）、《公证书》【（2008）粤穗广证内字第13474号】、《公证书》【（2016）粤广海珠第11062号、第11063号、第11064号、第11065号】、公证费发票4张、律师费发票、注册申请受理通知书复印件、商标使用授权书、授权证书、最具价值品牌荣誉证书、慧聪商情广告（2004.05.01期、2006.10.12期、2014.2总第621期）3本及宣传册4本、DJPOWER烟雾油的销售合同复印件及2014年11月至2016年9月期间的销售发票、广州市迪杰帕尔电子舞台灯光设备有限公司宣传册两本（2012年、2013年）、广州市云效光影电子科技有限公司宣传册3本（2014年、2015年、2016年）、广告杂志1本予以佐证。被告亿尊舞台设备厂、徐福盛辩称，1.被告自2007年起就已经销售被控侵权产品，被告销售的涉案产品在原告注册第11898065号商标前已经具有一定的市场影响。2.原告第11898065商标是字母加图案的组合，与被控侵权产品上的“DJPOWER”商标区别明显，两者不构成近似。3.如“DJPOWER”商标与涉案商标被认定为近似商标，依据商标法第五十九条第三款的规定，被告也享有继续使用的权利，且被告将另行依法提起宣告原告商标无效的程序。4.原告并没有生产、销售使用涉案注册商标的产品，原告没有提供相应的生产、销售证据证明，原告在诉状中称产品赢得消费者喜欢是没有依据的。假设被告所销售的涉案产品被认定构成侵权，依据商标法第六十四条第一款的规定，被告不应承担赔偿责任。综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。为证明抗辩主张，两被告提交了《公证书》【（2016）粤广海珠第19368号、第19369号、第19370号、第19371号】予以佐证。依据采信的证据，结合当事人陈述，本院查明并确认以下事实：2012年12月17日，原告向商标局提出“”商标的注册申请，商标局于2012年12月26日出具了注册申请受理通知书，表示原告提出的上述注册申请该局已受理。经商标局核准，原告于2014年5月28日取得了“”商标注册证【商标注册号：第11898065号，核定使用商品类别为第1类：乙二醇、丙二醇、一缩二乙二醇、工业用甘油、蒸馏水、表面活性剂、气体净化剂、舞台制烟雾用化学品、舞台制雪花用化学品、舞台制泡泡水用化学品（截止）】，该商标的注册有效期为2014年5月28日至2024年5月27日。原告同时是第3494147号“”注册商标（核定使用商品第11类）、第5305060号“”注册商标（核定使用商品第7类）、第5351679号“”注册商标（核定使用商品第7类）的注册人，上述商标的注册日期分别为2004年10月28日、2009年9月28日、2010年1月21日。2016年5月4日，原告以维护其合法权益为由，委托代理人张倩芸会向广州市海珠公证处申请对其浏览、打印的有关网页页面图像办理保全证据公证。同日，张倩芸在公证处公证员周某及公证人员甘某的监督下，使用公证处计算机进行如下操作：1.运行网页浏览器，在菜单栏点击“工具”，在弹出菜单选中删除浏览历史记录，弹出窗口;在弹出窗口点击“删除”。2.在网页浏览器地址栏中输入“https://detail.tmall.com/item.htm？spm=alz10.5-b.w4011-2887735978.59.IQe25h&id=6331104523&;rn=bdle836fc4282f0f4a7edfd3a6d7a2ea&abbucket=17”，键入回车，弹出网页。3.鼠标指向弹出网页“描述服务物流”处，在弹出菜单点击“工商执照”图标，弹出网页。4.在弹出网页的账户名栏输入“teddy_xixi”，在密码栏输入密码，点击”登录“，弹出网页。5.在弹出网页输入验证码，点击“确定”，弹出网页。在上述操作过程中，张倩芸使用键盘PrintScreen键截取了计算机屏幕图像十幅，分别粘贴到一新建文档中打印。广州市海珠公证处为此出具了《公证书》【（2016）粤广海珠第11062号】。同日，张倩芸在广州市海珠公证处公证员周某及公证人员甘某的监督下，使用公证处计算机进行如下操作：1.运行网页浏览器，在菜单栏点击“工具”，在弹出菜单选中删除浏览历史记录，弹出窗口;在弹出窗口点击“删除”。2.在网页浏览器地址栏中输入“https://detail.tmall.com/item.htm？spm=alz10.5-b.w4011-2887735978.59.IQe25h&id=6331104523&;rn=bdle836fc4282f0f4a7edfd3a6d7a2ea&abbucket=17”，键入回车，弹出网页。3.在弹出网页点击“请登录”，在弹出网页登录名栏输入“teddy_xixi”，在登录密码栏输入密码，点击“登录”，弹出网页。4.在弹出网页的“颜色分类”栏选中“性价比配方”，在数量栏输入“8”，点击“立即购买”，弹出网页。5.在弹出网页输入收货信息，点击“提交订单”，弹出网页。6.网上支付订单款项，弹出网页。7.在弹出网页点击“查看已买到的宝贝”，弹出网页。在上述操作过程中，张倩芸使用键盘PrintScreen键截取了计算机屏幕图像九幅，分别粘贴到一新建文档中打印。广州市海珠公证处为此出具了《公证书》【（2016）粤广海珠第11063号】。2016年5月5日，一位快递员将快递单号为“710224598330”的包裹送到广州市海珠公证处。张倩芸在公证处公证员周某及公证人员甘某的监督下，拆开上述包裹，公证处工作人员对该包裹及内装物品进行了拍摄，然后封存交张倩芸保管。广州市海珠公证处为此出具了《公证书》【（2016）粤广海珠第11064号】。2016年5月17日，张倩芸在广州市海珠公证处公证员周某及公证人员甘某的监督下，使用公证处计算机进行如下操作：1.运行网页浏览器，在菜单栏点击“工具”，在弹出菜单选中删除浏览历史记录，弹出窗口;在弹出窗口点击“删除”。2.在网页浏览器地址栏中输入“www.tmall.com”，键入回车，弹出网页。3.在弹出网页点击“请登录”，在弹出网页登录名栏输入“teddy_xixi”，在登录密码栏输入密码，点击“登录”，弹出网页。4.在弹出网页“我的淘宝”菜单下点击“已买到的宝贝”，弹出网页。5.在弹出页面中订单号显示为“1865614090723607”的项目中点击“查看物流”，弹出网页。在上述操作过程中，张倩芸使用键盘PrintScreen键截取了计算机屏幕图像六幅，分别粘贴到一新建文档中打印。广州市海珠公证处为此出具了《公证书》【（2016）粤广海珠第11065号】。原告为本案公证共支出公证费2530元，并委托执业律师代理诉讼。庭审中，本院当庭拆封了原告公证购买的被控侵权产品，被告确认公证处封条完整。拆封后，原告指认公证物中的“AG演出专用油”为侵权产品，被控侵权产品是原告的委托代理人张倩芸在广州市海珠公证处公证人员的监督下，从被告亿尊舞台设备厂在“天猫Tmall.com”网站开设的“ag旗舰店”中下单购买。两被告确认上述产品为其生产销售的产品，产品名称为“AG演出专用油烟雾机喷雾机DJ重烟油婚庆用品烟油”，分别有“性价比配方”、“演出专用”、“土豪烟油”、“德国DJ重烟油”四个配方，四种价格。被控侵权产品图片如下：经比对，原告认为被告使用的“DJPOWER”标识与原告的第11898065号“”商标构成近似，两个标识整体外观均由“D”、“J”、“P”、“O”、“W”、“E”、“R”七个字母组成，尽管原告对字母“O”进行了风格化的设计，但仍能显示该字母为“O”。在中国商标网上查询的原告第11898065号商标名称是“DJPOWER”，并非是“DJ+图形+PER”。因此，原告第11898065号商标与被告使用的被控侵权标识读音相同，被控侵权标识与原告第11898065号商标构成近似。被告认为被控侵权标识“DJPOWER”标识是纯字母标识，而原告第11898065号商标是由“DJ+图形+PER”构成，被控侵权标识与原告的第11898065号商标不构成相同或近似。另查明，原告在诉讼中提交了商标使用授权书、授权证书、2014年11月至2016年9月期间的广东增值税专用发票及2004年至2005年期间的广告宣传册、2012年至2016年期间的产品宣传册，拟证明其已授权广州迪杰帕尔电子科技有限公司（以下简称迪杰帕尔公司）使用第11898065号“”商标生产及销售烟雾油产品；原告在申请第11898065号“”注册商标前，其与迪杰帕尔公司于2005年5月起已在其烟雾油产品的宣传材料上使用“DJPOWER”的商标标识。又查明，被告亿尊舞台设备厂为个人独资企业，投资人为被告徐福盛，企业住所为佛山市南海区里水镇洲村工业区洲村岗美沙厂区11号，经营范围为加工、制造、销售舞台灯光设备，音响。被告亿尊舞台设备厂在诉讼中确认被控侵权产品是由其生产及销售。再查明，2016年7月25日，被告委托代理人刘海金向广州市海珠公证处申请对其浏览、打印的有关网页页面图像办理保全证据公证。同日，刘海金在公证处公证赵某及公证人关某丹的监督下，使用公证处计算机进行如下操作：1.点击“千牛工作台”桌面快捷方式，弹出窗口。2.在弹出窗口输入用户名“ag旗舰店”、密码和验证码后点击“确定”，弹出窗口。3.在弹出窗口点击“聊天”，弹出页面。4.在弹出页面点击“卖”图标，弹出网页。5.在弹出网页点击“商家信息维护”，弹出网页。6.在步骤四所得网页点击“待发货订单（2）”，弹出网页。7.在弹出网页点击“三个月前订单”，弹出网页。8.在弹出网页“订单编号”栏输入“85491324003084”，点击“搜索订单”，弹出网页。9.在弹出网页点击“AG晚会演出专用油DJ烟油DJ重烟油烟机用油烟雾机用油”，弹出网页。在上述操作过程中，刘海金使用键盘PrintScreen键截取了计算机屏幕图像十九幅，分别粘贴到一新建文档中打印。广州市海珠公证处为此出具了《公证书》【（2016）粤广海珠第19368号】。公证书中附件第四页第二幅截图被告亿尊舞台设备厂是“天猫Tmall.com”中“ag旗舰店”的注册商家。公证书中附件第七页第二幅截图显示“天猫Tmall.com”中订单号为“85491324003084”的销售记录中的产品为“AG晚会演出专用油DJ烟油DJ重烟油烟机用油烟雾机用油”，单价为45元，成交时间为2011年7月18日，买家为“孤经独纬”，交易状态为“交易成功”。同日，刘金海在公证处公证赵某及公证人关某丹的监督下，使用公证处计算机操作进入“ag旗舰店”在天猫Tmall.com商家中心的后台，分别查询了成交时间为2011年7月1日至2011年7月31日、2012年10月1日至2012年10月31日、2012年1月1日至2012年3月31日期间的订单记录，广州市海珠公证处为此出具了三份《公证书》【（2016）粤广海珠第19369号、第19370号、第19371号】。上述期间的订单记录中均有“AG晚会演出专用油DJ烟油DJ重烟油烟机用油烟雾机用油”的销售记录。依据确认的事实，本院认为：本案为侵害商标权纠纷。原告通过注册的方式，取得了第11898065号“”商标的商标专用权，是上述商标的权利人，依法受《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）的保护。关于被控侵权标识与原告的第11898065号商标构成相同或近似的问题。依据《最高人民法院审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，认定商标相同或近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标的主要部分进行比对，并考虑请求保护的注册商标的显著性和知名度。首先，原告的第11898065号商标核定使用的商品类别为第1类包括舞台制烟雾用化学品，被控侵权产品为舞台烟雾用油，属同种产品；其次，经比对，原告第11898065号“”商标的主要组成部分为英文字母“DJPOWER”，与被控侵权产品中使用的标识“DJPOWER”的形、音、义均相同，只是第11898065号“”商标在字母“O”的上方及下方均加入了艺术化的图案，产生了不同的艺术效果，故两个商标标识构成近似。关于被告亿尊舞台设备厂对“DJPOWER”商标是否享有在先权利的问题。商标法第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”依照上述规定，在先权利必须具备以下两个法定条件，一是先于商标注册人使用与注册商标相同或近似的商标，二是在先使用的商标有一定影响力。首先，原告申请注册第11898065号“”商标的日期为2012年12月17日，两被告提交的《公证书》【（2016）粤广海珠第第19368号、第19369号、第19370号、第19371号】可证明其最早于2011年7月起在其经营的“ag旗舰店”销售“AG晚会演出专用油”。但据原告提交的广告宣传册显示，其与迪杰帕尔公司于2005年5月起已在其烟雾油产品的宣传材料上使用“DJPOWER”的商标标识，故据被告提交的上述证据不足以证明被告亿尊舞台设备厂先于原告使用第11898065号“”商标近似的“DJPOWER”商标。其次，被告在诉讼中并未举证证明其使用“DJPOWER”商标所生产的烟雾油产品具有一定的市场影响力，仅凭其经营的“ag旗舰店”对相关涉案产品的销售数据不足以认定其被控侵权的烟雾油产品在同类产品市场中的占有率或影响力。综上，被告亿尊舞台设备厂对“DJPOWER”商标并不符合商标法第五十九条第三款规定的，对已注册商标享有在先权利的法定条件，故其对“DJPOWER”商标不享有在先权利。关于原告是否有实际使用涉案商标的问题。据原告提交的广东增值税专用发票及产品宣传册显示，原告在2014年5月28日取得了“”商标注册证后，有使用第11898065号“”商标生产、销售相关烟雾油产品，亦有将上述商标使用在产品宣传上。故对被告认为原告并没有实际使用涉案注册商标，其不应对原告承担侵权赔偿责任的抗辩主张，本院不予支持。关于被告亿尊舞台设备厂应承担何种民事责任的问题。本院认为，依《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解释》第二十一条的规定，对于侵害商标专用权的行为，可以判决侵权人承担停止侵害、赔偿损失、消除影响等民事责任。被告亿尊舞台设备厂已确认被控侵权产品系由其生产及销售。原告诉请被告亿尊舞台设备厂停止生产、销售侵权产品并销毁库存产品，于法有据，本院予以支持。关于本案赔偿数额及合理维权费用的问题。本院认为，原告未能举证证明其因被告亿尊舞台设备厂的侵权行为而遭受到的实际损失，亦无法确定亿尊舞台设备厂因实施侵权行为所获得的利润。依据商标法第六十三条第三款关于“权利人因被侵权所受到实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”的规定，结合被告亿尊舞台设备厂实施侵权行为时的主观过错程度、侵权行为的性质、持续时间、经营规模、涉案注册商标的知名度及权利人为制止侵权行为所产生的合理费用等因素，本院酌定被告亿尊舞台设备厂应承担的赔偿金额为100000元，该赔偿数额包含原告为制止侵权行为所产生的合理维权费用，超出部分，本院不予支持。根据《中华人民共和国个人独资企业法》第二条的规定，投资人应以其个人财产对个人独资企业的债务承担无限责任。故被告徐福盛应对被告亿尊舞台设备厂的上述侵权赔偿责任承担无限责任。综上所述，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十六条、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：被告佛山市南海区亿尊舞台灯光设备厂应于本判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯原告徐辉第11898065号“”注册商标专用权的“DJPOWER”烟雾油产品，并销毁全部侵权商品；被告佛山市南海区亿尊舞台灯光设备厂应于本判决生效之日起十日内赔偿原告徐辉经济损失100000元（含原告为制止本案侵权行为而支付的合理费用，包括但不限于公证费、律师费等）；三、被告徐福盛对被告佛山市南海区亿尊舞台灯光设备厂在上述第二判项中应当对原告徐辉承担的赔偿责任承担无限责任；四、驳回原告徐辉的其他诉讼请求。如被告佛山佛山市南海区亿尊舞台灯光设备厂、徐福盛未能在判决确定的期限内履行给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费5800元，由原告徐辉负担2000元，由被告佛山佛山市南海区亿尊舞台灯光设备厂、徐福盛负担3800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  陈炎锋人民陪审员  何咏君人民陪审员  何少莉二〇一六年十月十七日书 记 员  刘永媚