山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）日民一终字第84号
上诉人（原审被告）：莒县华鑫纸业有限公司，住所地莒县故城中路南。
法定代表人：魏新平，该公司董事长。
委托代理人：李安云，莒县昌盛法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）：商庆洪，男。
委托代理人：孙元富，莒县莒州法律服务所法律服务工作者。
上诉人莒县华鑫纸业有限公司（以下简称华鑫公司）因与被上诉人商庆洪提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2013）莒民一初字第1762号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年10月份，商庆洪经他人介绍到华鑫公司工作。2012年11月1日凌晨2时左右，商庆洪在造纸机上抄纸时不慎被纸机挤伤左手，于当日4时被公司人员送往莒县人民医院住院�疗，其伤经诊断为左手皮肤裂伤、左手大多角骨及左食指、环指末节指骨骨折、左桡骨骨折，病历上记载的入院情况为：“患者于1小时前被机器挤伤左手，伤及左手食指、中指及无名指，伤后患处疼痛，出血……”，共计住院治疗18天，商庆洪支付医疗费1000元、放射费30元，商庆洪称其余医疗费已由华鑫公司垫付。2012年12月17日，因左手指关节僵硬，商庆洪又到莒县人民医院康复治疗18天，支付医疗费1458元。2013年3月20日，经莒县法医司法鉴定所鉴定：商庆洪因伤致左桡骨骨折、左手大多角骨及左食指、环指末节指骨骨折，经入院治疗后，左腕关节压痛，关节活动度可，左手食指末节屈曲活动受限，遗留部分功能障碍。就目前情况，参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》GB／T16180-2006j14规定，可分别构成两处十级；根据4.5晋级原则，其人身损伤评定为伤残�级。商庆洪支付鉴定费600元，复印费40元。
本案中，商庆洪另主张：残疾赔偿金103020元（25755元／年×20年×20%）；误工费7056元（70.56元／天×100天）；护理费1270.08元（70.56元／天×18天），实际住院治疗36天，仅按前期18天主张护理费，其余部分自愿放弃；住院伙食补助费360元（20元／天×18天）；交通费300元。
庭审中，商庆洪提供与华鑫公司部门负责人魏宁生的两份通话录音，证实其系在华鑫公司工作时受伤，华鑫公司以魏宁生系现役军人干部，国家政策不允许其在企业工作并任职为由不予认可。
2013年11月14日，原审法院对证人季书海、董存峰进行了调查，经该两证人证实，商庆洪系在华鑫公司工作时被机器挤伤，魏宁生在公司处理部分日常事务，且工人都称呼魏宁生为“魏总”。
原审认定上述事实的证据有当事人陈述、通话录音、本院调查笔录、住院病历、诊�证明、医疗费单据、鉴定意见书等。
原审法院认为：商庆洪与华鑫公司虽未签订劳动合同，但双方从实际用工之日起形成事实上的劳动关系，商庆洪在工作过程中受伤，在华鑫公司未提出工伤认定申请的情况下，商庆洪可以在受伤后一年内提出工伤认定申请。本案中，商庆洪直接提起民事诉讼，华鑫公司否认商庆洪在本公司工作的事实，结合商庆洪与华鑫公司部门负责人魏宁生的通话录音、原审法院对证人季书海、董存峰的调查笔录、商庆洪的住院病历等证据，原审法院对商庆洪在华鑫公司工作时受伤的事实予以认定。考虑到商庆洪确有受伤的事实，而其申请工伤认定已超过法律规定的期限，本着救济当事人合法权益的目的，原审法院在查明案件事实后，认为本案应按一般民事侵权处理。对于商庆洪的合理损失，华鑫公司应当依法承担赔偿责任。商庆洪未尽到充分的安全注意义务，不慎被机器挤伤左手，存在操作不当的过错，应适当减轻华鑫公司的赔偿责任。综合本案实际情况，原审法院酌定华鑫公司按80%的比例赔偿商庆洪的合理损失，剩余20%的损失应由商庆洪自行负担。根据商庆洪的伤情，参照公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》的相关规定，商庆洪主张误工100天，并无不当，因其居住在莒县城区范围内，原审法院对其主张的误工费予以支持；商庆洪主张的医疗费、残疾赔偿金、交通费、住院伙食补助费、复印费、鉴定费均有事实和法律依据，原审法院均予以支持；商庆洪按实际住院天数的一半主张护理费，系其自由处分诉权的真实意思表示，原审法院予以支持。综上，案经调解无效，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第�七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，原审判决：一、华鑫公司于判决生效后十日内赔偿商庆洪各项经济损失共计92107.26元［（医疗费2488元＋残疾赔偿金103020元＋护理费1270.08元＋误工费7056元＋住院伙食补助费360元＋交通费300元＋复印费40元＋鉴定费600元）×80%］；二、驳回商庆洪的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2371元，由商庆洪负担371元，由华鑫公司负担2000元。
上诉人华鑫公司不服原审判决上诉称：一、原审判决认定事实不清。上诉人与被上诉人没有形成事实劳动关系，被上诉人不是上诉人的职工，被上诉人也不是在上诉人处受到伤害。被上诉人提供的魏宁生的录音，�否是其本人的真实声音存在疑问；魏宁生是否同意被上诉人录音，也没有明确说明。魏宁生是现役军人，并不在上诉人处工作。另外，没有证据证明被上诉人提供的证人季书海、董存峰是上诉人的职工，原审法院没有查明证人与上诉人是否存在劳动关系就采信证人证言，认定事实错误。更为重要的是，被上诉人主张在上诉人车间抄纸时受伤，但没有人证、物证或工伤认定等法定证据证实，被上诉人在其他地方受伤，上诉人不应承担赔偿责任。二、原审判决程序违法。1、如果认为被上诉人是在工作期间受到伤害要求赔偿，属于劳动争议纠纷范畴，按照劳动法律法规规定，仲裁前置，这是法定程序，当事人没有选择权。被上诉人直接起诉，一审法院应不予受理或驳回起诉。2、按照《工伤保险条例》的相关规定，工伤需自受伤之日起1年内认定，被上诉人起诉时没有超�1年的工伤认定除斥期间，一审认定被上诉人起诉时已经超过工伤认定时间，属于程序认定错误。3、一审法院依职权调查证人季书海、董存峰，违反证据规则的相关规定，属于程序错误。三、原审判决适用法律不当。一审在没有弄清被上诉人受到伤害是谁造成的，由谁承担赔偿责任，且程序严重违法的情况下，适用《侵权责任法》及相关司法解释判决上诉人承担80%的责任属于适用法律不当。综上，请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人商庆洪答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。一、上诉人在一审时不承认被上诉人是其职工，被上诉人也认为是雇佣关系，故不需要工伤认定。二、根据山东省高级人民法院2005年和2008年的民事审判会议座谈纪要，即使双方构成劳动关系，也可按照一般劳务关系处理。三、一审中被上诉人提供的录音足以证实上诉人的副经理认可被上诉人在工作中受伤，且被上诉人在一审中提交了其他证据证明魏宁生是公司副经理。
本院经审理查明：
二审过程中，上诉人提交了涉案车间10月份、11月份的考勤表复印件两份，用于证明被上诉人以及被上诉人申请作证的证人季书海、董存峰不是上诉人的职工。被上诉人质证认为，1、该证据未在十日内提交，超出了举证期限；2、该证据是复印件，没有法律效力；3、该考勤表缺少正常考勤的相关记录，也没有被考勤人员签字，系伪造证据。
二审过程中，被上诉人提交了2008莒劳仲字第94号莒县劳动争议委员会调解书及授权委托书照片各一份，主张上述证据能够证明魏宁生是上诉人的副经理。上诉人质证认为，被上诉人应当提交原件，该证据不能证明被上诉人的主张。
另外，上诉人对被上诉人的伤残程度有异议，认为�残等级过高，应由劳动鉴定委员会进行鉴定，而且是被上诉人单方委托，因而申请重新鉴定。
本院经审理查明的其他事实和证据与原审认定一致。
本院认为：关于被上诉人是否在为上诉人工作过程中受伤问题。原审时被上诉人提供了录音资料一份，主张系其与上诉人副经理魏宁生的通话记录，录音内容能够证实被上诉人是在为上诉人工作过程中受伤。上诉人认为，录音不能确定通话对方是魏宁生，魏宁生也不是上诉人的职工。同时，上诉人提供了济南军区联勤部门诊部介绍魏宁生到济南军区总医院治疗的介绍信，主张魏宁生系现役军人干部，被上诉人主张魏宁生系上诉人的副经理不成立。但是，上诉人并未申请对录音中通话对方是否是魏宁生进行鉴定。二审过程中，上诉人提供了考勤表，主张被上诉人与其原审时申请作证的两位证人均不是上诉人的职工，但该�勤表系上诉人单方制作，没有相关人员签字，不具有证据效力。综合全案证据及双方当事人陈述，考虑被上诉人的受伤及治疗经过，原审认定被上诉人系在为上诉人工作过程中受伤并无不当。
关于本案应否先行仲裁问题。对于工伤职工或者工伤职工近亲属要求用人单位支付工伤保险待遇的，人民法院应以劳动行政主管部门作出的工伤认定结论为前提，依据《工伤保险条例》的规定作出处理。劳动者以一般民事侵权赔偿纠纷向人民法院起诉的，用人单位可以以构成工伤事故为理由进行抗辩，并由其承担相应的举证责任。如果劳动部门没有认定工伤或者用人单位也不能证明构成工伤事故的，可以按照一般民事侵权赔偿予以处理。本案中，被上诉人以一般民事侵权赔偿起诉，上诉人未能提供证据证明构成工伤事故，原审以一般民事侵权赔偿处理并无不当，适用《中华人民共和国侵权责任法》亦无不当。
关于重新鉴定问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。二审过程中，上诉人申请对被上诉人的伤残程度进行重新鉴定，但未能提供足以反驳的证据，对其重新鉴定申请，本院不予准许。
另外，原审法院为了审理案件需要，依职权对证人进行了调查，是为了查明案件事实，并无不当。
综上，上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2371元，由上诉人莒县华鑫纸业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卜雪雁
代理审判员 李 云
代理审判员 张锦秀
二〇一四年四月一日
书 记 员 赵小璐