湖北省随州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鄂13刑终84号
原公诉机关广水市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李艳江，男，1982年5月25日出生于云南省曲靖市陆良县，汉族，初中文化，货车司机，住云南省曲靖市陆良县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年8月26日被广水市公安局刑事拘留，同年9月30日被逮捕，现羁押在广水市看守所。
辩护人高明国，系湖北印台律师事务所律师。
辩护人汪思恩，湖北鄂北律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孟加成，男，1993年7月2日出生于云南省曲靖市陆良县，汉族，初中文化，货车司机，住云南省曲靖市陆良县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年8月26日被广水市公安局刑事拘留，同年9月30被逮捕，现羁押在广水市看守所。
辩护人余音，湖北鄂北律师事务所律师。
湖北省广水市人民法院审理广水市人民检察院指控被告人李艳江、孟加成犯非法经营罪一案，于2017年5月25日作出(2017)鄂1381刑初35号刑事判决。宣判后，原审被告人李艳江、孟某提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，随州市人民检察院指派检察员桂超俊出庭履行职务，原审被告人李艳江及其辩护人汪思恩、高明国、原审被告人孟加成及其辩护人余音均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：被告人李艳江雇佣被告人孟加成驾驶车辆（月佣金人民币3000元）从事运输经营活动。2016年8月25日，被告人李艳江在明知委托人没有取得烟草行政主管部门签发的烟草专卖品准运证的情况下，接受他人委托，约定运输价格为人民币1.8万元，无准运证帮助委托人承运烟叶，被告人孟加成明知他人非法经营烟草专卖品而接受被告人李艳江雇请为其提供运输帮助。当日凌晨，被告人李艳江、孟加成二人轮换驾驶被告人李艳江所有的牌号云681**解放牌货车从云南省呈贡县出发，欲将15余吨烟叶从云南省呈贡县运往河南省舞阳市。凌晨0时30分左右，二被告人驾车途经随岳高速公路随州段时被随州市烟草专卖局执法人员查获，现场查扣烟叶共计306.8担，重15.34吨。经湖北省烟草专卖局价格认定书认定，该车烟叶零售价为2389.07元/担。经计算，该车烟叶总价值为73.2967万元。
被告人李艳江归案后供述了在烟草仓库指挥装烟的同案犯基本情况，并于2016年11月10日按照广水市公安局经侦大队的安排辨认犯罪嫌疑人。公安机关于2016年8月25日决定立案侦查，11月11日决定拘留犯罪嫌疑人周某、张某，11月25日、26日分别将犯罪嫌疑人周某、张某执行拘留。2016年12月21日，广水市公安局以广公刑提捕字【2016】179号文书提请批准逮捕犯罪嫌疑人周某，广水市人民检察院经审查认为事实不清，证据不足，决定不批准逮捕犯罪嫌疑人周某，广水市公安局于12月29日、12月12日分别决定对周某、张某取保候审。
上述事实有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列的证据予以证实：
1、物证：扣押的烟叶15.34吨，暂由烟草部门保管；2、书证：随州市公安局指定管辖决定书、随州市烟草专卖局案件移送函及指定管辖通知书、广水市双友煤场过磅单、被告人李艳江、孟加成身份证、驾驶证、行驶证、常住人口信息、广水市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表、湖北省烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明、湖北省烟草产品质量监督检验站烟草及烟草制品检验委托协议书、随州市烟草专卖局询问笔录、被告人李艳江手机信息；3、证人证言：证人陶某、闻某、李某、马某、周某、张某证言；4、鉴定意见：湖北省烟草产品质量检验站检验报告；5、刑事照相图片；6、被告人李艳江与他人手机通话记录、被告人李艳江、孟加成手机联系人等；7、被告人供述与辩解：（1）李艳江的供述与辩解；（2）孟加成的供述与辩解。8、辨认笔录：主要内容，被告人李艳江辨认犯罪嫌疑人周某、张某。9、补充书证：广水市公安局立案决定书、广水市公安局拘留证、取保候审决定书、释放证明书、广水市人民检察院不批准逮捕决定书。主要内容：广水市公安局于2016年8月25日决定对“8.25”非法经营案立案侦查，2016年11月11日决定拘留犯罪嫌疑人周某、张某，11月25日对周某执行拘留，11月26日对张某执行拘留，广水市公安局于2016年12月21日以广公刑提捕字【2016】179号文书提请批准逮捕犯罪嫌疑人周某，广水市人民检察院审查认为事实不清，证据不足，于2016年12月28日决定不批准逮捕犯罪嫌疑人周某。广水市公安局于2016年12月29日决定对周某取保候审，12月12日决定对张某取保候审。
关于被告人李艳江、被告人孟加成的辩护人提出的被告人是从犯的辩护意见和理由。经查，被告人李艳江明知他人非法经营烟草专卖品而为其提供运输，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，应当按照非法经营罪共犯追究刑事责任。被告人李艳江“提供运输”的行为，在犯罪中起次要作用；被告人孟加成受被告人李艳江雇请协助其驾驶车辆，在共同犯罪中起次要作用、辅助作用。被告人的辩护人提出被告人系从犯的辩护意见，予以采纳。
关于被告人李艳江的辩护人提出的被告人有重大立功表现的辩护意见和理由。经查，被告人李艳江到案后向公安机关作了检举、揭发他人犯罪行为，并按照公安机关的安排，辨认其他犯罪嫌疑人，公安机关经调查核实，对被检举、揭发的案件立案，对犯罪嫌疑人采取了拘留强制措施并对犯罪嫌疑人周某提请批准逮捕。检察机关审查认为事实不清，证据不足，决定不批准逮捕。被告人检举、揭发他人犯罪的案件，经检察机关审查事实不清、证据不足，该案未能查证属实，至法庭辩论终结前仍不能认定查证属实，不能认定为立功。
原审法院认为，被告人李艳江、孟加成违反囯家烟草专卖管理法律法规，明知他人未经烟草专卖行政主管部门许可非法经营烟草专卖品，而为其提供运输等便利条件，依法应当按照非法经营罪的共犯追究刑事责任。二被告人的行为构成非法经营罪，且情节特别严重，均构成非法经营罪。被告人李艳江在共同犯罪中起次要作用，被告人孟加成受被告人李艳江雇请协助驾驶车辆，在共同犯罪中起次要作用、辅助作用，是从犯，结合两被告人在犯罪中的作用、罪责及认罪、悔罪表现，分别依法对被告人李艳江予以从轻处罚，对被告人孟加成予以减轻处罚。对已查扣的被告人非法经营的烟草制品依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第六条之规定，判决：一、被告人李艳江犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币60000元；二、被告人孟加成犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20000元。对被告人非法经营的烟草制品15.34吨烟叶予以没收。由烟草专卖行政主管部门依法变现后上缴国库。
随州市人民检察院出庭履行职务的检察员发表的意见为：原审事实清楚，证据确实、充分，建议驳回上诉，维持原判。
上诉人李艳江称：1、其协助抓捕其他犯罪嫌疑人，属重大立功，2、其运输烟叶的行为属犯罪未遂，3、其系从犯，应减轻处罚，原审对其量刑畸重。
辩护人的辩护意见与上诉人的上诉理由一致。
上诉人孟加成称：1、其不知道运输的是烟叶，2、不应判处罚金，3、原判量刑过重。
辩护人的辩护意见与上诉人的上诉理由一致。
经审理查明，原审判决认定上诉人李艳江、孟加成犯非法经营罪的事实属实。原判所采信的证据均在一审开庭审理时当庭出示、宣读并质证，经二审核实，原判所列证据来源合法有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。
二审另查明，2017年5月17日，张某被广水市人民检察院批准逮捕，2017年6月6日被广水市公安局逮捕，2017年6月9日，张某被广水市公安局取保候审。广水市公安局于2017年6月26日以广公（经）诉字（2017）228号文书向广水市人民检察院移送审查起诉张某、周某非法经营一案，广水市人民检察院于2017年8月9日作出了广检公诉补侦（2017）92号补充侦查决定书，以事实不清、证据不足退回广水市公安局补充侦查。
本院认为，原审被告人李艳江、孟加成违反囯家烟草专卖管理法律法规，明知他人未经烟草专卖行政主管部门许可非法经营烟草专卖品，而为其运输，二被告人的行为均构成非法经营罪。关于上诉人李艳江及其辩护人提出其协助抓捕其他犯罪嫌疑人，属重大立功的上诉理由及辩护意见，经查，本案中，在侦查机关的安排下，被告人李艳江在广水市看守所对侦查人员提供的照片进行了辨认，进而辨认出同案犯张某和周某，是对照片进行的辨认，不属于“当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”，不符合最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中对辨认的要求，且被告人李艳江检举揭发的犯罪嫌疑人张奇伟、周某，属于非法经营罪的同案犯的范畴，属如实供述自己的罪行，属坦白；故上诉人李艳江称其具备立功的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人李艳江及其辩护人提出其属犯罪未遂上诉理由及辩护意见，经查，本案中，二被告人已将涉案烟叶从云南运到湖北境内，非法运输的行为已经实施，构成既遂，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人李艳江及其辩护人提出原判量刑畸重的上诉理由及辩护意见，经查，被告人李艳江不是涉案烟叶的所有人，只是负责运输，系从犯；被告人李艳江把涉案的烟叶仓库位置及通往仓库的路线特征作乐详尽的交代，使侦查机关找到仓库而侦破此案；被告人李艳江到案后如实供述自己的罪行，属坦白，综合上述因素，本院决定对被告人李艳江减轻处罚，该上诉理由成立，本院予以采纳。关于上诉人孟加成及其辩护人提出其不知运输的是烟叶的上诉理由及辩护意见，经查，同案人李艳江已明确告知孟加成运输的是烟叶，孟加成也知道运输的是烟叶，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人孟加成及其辩护人提出原审不应判处罚金的上诉理由及辩护意见，经查，涉案烟叶的运输报酬为18000元，依法应并处违法所得一倍以上五倍以下罚金，故原审判处孟加成罚金20000元并无不当，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人孟加成及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，孟加成是受同案人李艳江的雇请协助驾驶车辆，起次要作用，且作用明显小于同案人李艳江，且孟加成到案后能如实供述自己的罪行，属坦白，可以从轻处罚，综合考虑以上因素，本院决定对孟加成从轻处罚，该上诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省随县人民法院(2017)鄂1381刑初35号刑事判决中对原审被告人李艳江、孟加成的定罪部分和罚金刑部分;
二、撤销湖北省随县人民法院(2017)鄂1381刑初35号刑事判决中对原审被告人李艳江、孟加成的量刑部分；
三、被告人李艳江犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币60000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日，即李艳江的刑期自2016年8月26日起至2019年8月25日止。）
四、被告人孟加成犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币20000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日，即孟加成的刑期自2016年8月26日起至2017年11月25日止。）
五、对被告人非法经营的烟草制品15.34吨烟叶予以没收。由烟草专卖行政主管部门依法变现后上缴国库。
审判长 汪大富
审判员 陈赤锋
审判员 彭建伟
二〇一七年九月十三日
书记员 宋 洋