杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0109民初3067号
原告（反诉被告）：杭州长乔旅游投资集团股份有限公司。
法定代表人：黄炳庚，董事长。
委托诉讼代理人：黄征闽、王红燕，浙江六和律师事务所律师。
被告（反诉原告）：大昆建设集团有限公司。
法定代表人：蒋金根，董事长。
委托诉讼代理人：邓小林、程秀华，北京市一法律师事务所律师。
原告（反诉被告）杭州长乔旅游投资集团股份有限公司（下简称长乔公司）诉被告（反诉原告）大昆建设集团有限公司（下简称大昆公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月3日立案受理后，依法由审判员瞿燕萍适用简易程序分别于同年7月19、7月20日公开开庭进行了审理。长乔公司委托诉讼代理人黄征闽、王红燕，大昆公司委托诉讼代理人邓小林、程秀华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）长乔公司诉称：双方于2016年3月25日签订建设工程施工合同，约定长乔公司的海洋公园改扩建工程由大昆公司承建；工期400天及工期违约金；如连续3个月不能完成相关进度计划或整体进度滞后3个月以上，且无有效整改，长乔公司有权终止合同，大昆公司须无条件退出并交接该工程，或由长乔公司直接向第三方交接等条款。由于大昆公司项目现场管理不力、材料供应不及时、劳动力不足等原因，导致存在施工质量问题，施工进度一再迟缓乃至严重滞后于约定进度。为确保及时建成并开园，双方约定将部分工程转由第三方承建，对于大昆公司剩余的改建区域土建工程，双方又制定新的土建进度表，但事后大昆公司仍未有效整改。2016年12月起甚至发生民工聚集闹事、工地全面停工等严重事件。在政府协调下，双方于2017年1月17日达成协议书，约定一个月内双方就复工或终止合同进行协商，并就复工相关事项努力争取达成一致意见；如一个月内不能达成共识，则通过司法途径解决纠纷，大昆公司承诺在10日内撤退所有施工设施设备，否则长乔公司有权另行处置，因此引起损失由大昆公司承担。同时，为帮助大昆公司解决燃眉之急，长乔公司在已付清进度款的情况下，另外借款给大昆公司300万元，用于解决其民工工资问题。事后曾多次商谈复工事宜未果。长乔公司于2017年2月4日、2月10日两次发函交涉未果，鉴于大昆公司存在以下严重的违约行为和过错责任：1、截至2016年12月31日，大昆公司已连续4个月（2016年9、10、11、12月）以上不能完成相关进度计划，整体进度滞后3个月以上，且经长乔公司多次催告后仍无有效整改；2、项目工地自2016年12月底起，至今停工已长达二个月以上；3、自2017年1月17日起，超过一个月仍不能就复工或终止合同达成共识和协议；4、大昆公司的资金、人员、现场管理完全无力满足项目建设要求，无力履约。故长乔公司已于2017年2月27日向大昆公司送达解除合同通知书，正式通知解除双方之间所签的施工合同。故起诉：1、请求确认长乔公司于2017年2月27日发送大昆公司的解除合同通知书有效；2、请求确认双方于2016年3月25日签订的建设工程施工合同及相关补充协议已解除。
被告（反诉原告）大昆公司辩称：本案长乔公司请求判决确认其2017年2月27日发送给大昆公司的解除合同通知书有效，并基于此要求判决确认双方的建设工程施工合同及相关补充协议已解除。大昆公司认为长乔公司向大昆公司发送解除合同通知书解除合同的行为无效，应驳回其诉讼请求，理由如下：一、工期延误责任主要在长乔公司及G20峰会的影响：1、长乔公司应在开工前7日使施工场地具备施工条件。到2016年10月份，海象馆、北海狮馆、海兽湾施工位置原有建筑物和地下高压电缆还未拆除、迁移，导致施工无法进行，长乔公司协调此事，最后要求大昆公司完成场地内的房屋拆迁工作（此项工作不在合同施工范围内），严重影响工期。2、长乔公司未按约办理施工许可证，施工手续不完善导致施工干干停停，直接影响工期进度。3、长乔公司未按合同约定提供施工图纸（至今未提供合格的正式图纸），施工过程中长乔公司频繁进行设计变更，严重影响工作效率，影响施工进度。4、合同通用条款10.2约定，群体工程中有关进度计划按发包人统一进度计划安排，单体建筑开工按照发包人工程师指令。案涉工程施工进度不仅依赖于长乔公司，也取决于长乔公司的安排和指令，整个施工过程是双方相互配合的过程，即便是工期延误，也不能仅仅归责于长乔公司。5、长乔公司拖延、欠付工程款，并强行剥离利润较高的项目另行分包，是导致民工停工、讨薪的根本原因。6、合同履行过程中，长乔公司存在严重的违约付款情形，比如备料款拖延支付达四个月之久，工程进度款也拖延支付，且经常欠付。7、工程施工期间，正值G20峰会，2016年6月起至2016年9月市政管控政策影响，施工进度不得不放缓，由此产生的后果不应由大昆公司承担。二、2017年1月17日双方签署的协议书显失公平应予撤销。长乔公司不能依据该协议行使解除权。该协议是大昆公司在民工集体讨薪、政府要求尽快处理、长乔公司“不签就不给付款”的情况下被迫签署，长乔公司属于乘人之危。且由长乔公司单方拟定，不准许大昆公司进行任何修改，协议中将长乔公司的违约责任完全抹除。在禁止大昆公司施工人员进入施工现场的情况下，又要求大昆公司在2月27日前必须就复工或终止合同条件与长乔公司达成共识，否则大昆公司必须退场，这一约定极不公平且相互矛盾。首先，施工现场由长乔公司管理，1月17日后其已不再准许大昆公司施工人员进入现场，大昆公司是“欲复工、能复工而不准”。其次，就相关事宜“达成共识”，需双方平等协商，而不是一方利用强势地位侵害另一方的合法权益，迫使另一方接受极不公平的条款。因此，“无法达成共识”并不当然赋予任何一方解除原合同的权利。本案中，如果将“无法达成共识”作为解除合同的条件，那么长乔公司提出对大昆公司极不公平且无法接受的条件，相当于赋予长乔公司任意解除权，实际上是长乔公司存在欠付工程进度款情况，2017年1月17日长乔公司利用政府部门出面要求大昆公司尽快进行解决。在这样的压力下，协议强行写成长乔公司不欠付任何工程款，该款规定与实际情况不符。三、长乔公司作为违约方无权行使解除权，合同解除权属于形成权，违约的一方，不是形成权的主体，不能单方面解除合同，其单方面解除合同并不产生相应的法律效力。
被告（反诉原告）大昆公司反诉称：一、造成海洋公园项目工程进度滞后的原因在于长乔公司，应负过错责任。1、长乔公司未按合同约定提供施工图纸，且在施工过程中频繁变更设计，增加反诉人施工难度和工程量，严重影响施工进度。2、合同签署后，长乔公司利用其发包方的强势地位，强令大昆公司履行合同范围之外的施工内容。3、施工过程中，长乔公司不按约定付款，且多次将利润相对较高的项目强行剥离、另行分包，导致大昆公司损失严重，并由此引发施工工资无法及时发放，最终导致停工讨薪事件。长乔公司利用该事件强迫大昆公司签署显失公平的协议，并不再准许大昆公司的施工人员进入项目工地，工程被迫停工。二、长乔公司乘人之危，使大昆公司在违背真实意思表示的情况下于2017年1月17日与其签署协议书，该协议订立时显失公平，依法应予撤销。依前所述，长乔公司严重违约，最终引发工人停工讨薪。但因长乔公司各种违约已致大昆公司损失严重，加之其欠付工程款，大昆公司根本无力解决工人工资。当时年关将近，政府出面要求尽快解决，长乔公司以付款为条件，强迫大昆公司签署了极不公平的协议书。据合同法相关规定，该份协议应予撤销。三、长乔公司作为违约方，无权单方行使合同解除权属于形成权，违约的一方不是形成权的主体，不能单方面解除合同，其单方面解除合同并不产生相应的法律效力。长乔公司作为违约方不享有解除权，其在2017年2月27日发送给大昆公司的解除合同通知书自然无效，不具备解除合同的效力。故提起反诉：1、请求确认长乔公司2017年2月27日解除合同行为无效；2、请求撤销大昆公司与长乔公司于2017年1月17日签署的协议书。
原告（反诉被告）长乔公司针对大昆公司反诉辩称：一、第一项反诉请求不成立，不是新的诉请。二、关于请求判决撤销双方于2017年1月17日签署协议书，大昆公司的事实理由不成立。1、工程进度款及时全额付清，由2017年1月17日的协议书及财务凭证可以证明。2、是大昆公司自身原因造成了民工闹事，年底政府出面协调得以平息。借款已经由萧山法院判决不属于工程款属于民间借贷，要求大昆公司予以支付。3、大昆公司作为总包单位，按照行情行规以及合同约定，对合同范围内的工程量总包，在该范围内工期是确定的，如果过程中有少量调整是符合常理。4、长乔公司并没有违约，享有合同解除权，按照合同约定及各方面的压力针对大昆公司的违约行为提起诉讼。
原告（反诉被告）为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：
1、补充协议一份（落款处无日期，双方认可2016年3月25日签订）、2016年11月10日签订建设工程施工合同（长乔公司与歌山公司）一份（复印件）、补充协议1（长乔公司与歌山公司）一份（复印件）、补充协议2（长乔公司与歌山公司）一份（复印件），补充协议欲证明其第二大条约定大昆公司连续三个月不能完成工程进度，又没有整改措施的，长乔公司可以解除合同。协议第三条约定工程整体进度滞后3个月以上，且没有有效整改措施，长乔公司可以解除合同。建设工程施工合同及补充协议1证明大昆公司提出长乔公司没完工前将工程发包给第三方不是事实，该份合同案涉工程不是案涉工程。补充协议2证明大昆公司未完工程，2017年3月由歌山建设公司承接并即将完工。
2、建设工程施工合同（长乔公司与大昆公司）一份、函二份及快递信息、投递记录截图一组、扩建工程形象进度表及监理公司出具的案涉工程主体结构计划工期与实际完成工期对照表一份（2017年2月27日制作）、编号13的监理通知单（2016年10月11日）一份、2016年9月29日加快扩建工程进度的函及2016年12月20日扩建工程成本分析报告一组、建设工程施工合同补充协议3（长乔公司与大昆公司）一份、补充协议2（长乔公司与歌山公司）一份，建设工程施工合同（长乔公司与大昆公司）欲证明该合同第一部分第三点约定节点工期，大昆公司均超期。函二份及快递信息、投递记录截图一组欲证明到时间节点，大昆公司只完成三个馆的施工。扩建工程形象进度表及监理公司进度对照表（系2017年2月27日制作）证明大昆公司之后仍旧未按约完成。编号13的监理通知单（2016年10月11日）欲证明大昆公司未按节点完成工程。2016年9月29日的加快扩建工程进度的函及2016年12月20日的扩建工程成本分析报告一组证明截止到2016年9月29日，只有四个馆在土建施工，其他都没有动工。新的约定要求10月份全部完工。建设工程施工合同补充协议3（长乔公司与大昆公司）证明协议规定改建区和新建区。补充协议2（长乔公司与歌山公司）证明因大昆公司未完工而不得不转包，证明大昆公司拖延工期的情况一直存在。
3、三方工程专题会议（纪要）一份（长乔公司、大昆公司及监理公司间,内有附件），欲证明规定延长工程施工期限，但大昆公司又均超出时间。2016年9月至12月连续工期延期，整体工程延期超过4个月,施工过程中严重违约。该纪要约定了延期责任，且按约2016年8月31日前要完成八个馆的土建施工。
4、2017年1月17日协议书一份，欲证明该协议书中第七、八条约定双方同意自本协议生效后一个月内，就大昆提出的复工或终止合同条件进行洽商，并就复工提出的人员组织、材料组织、资金保障、工期进度、安全管理、社会维稳等措施的可行性进行研究，努力争取达成一致意见，推进后续工程施工，以减少项目建设现状造成的损失。双方同意，若在本协议生效后一个月内不能达成共识，则将通过司法途径解决纠纷，但为尽可能减少由此带来的社会负面影响和长乔公司经济损失，大昆公司承诺在10天内撤退所有施工设施、设备，否则长乔公司有权另行处置，因此引起的损失由大昆公司承担。
5、杭州极地海洋公园改扩建项目合作投资协议书一份（复印件），欲证明案涉项目土地属政府，湘湖管理委员会负责土地，长乔公司负责介绍，土地房屋产权是政府的。施工许可证正在申办中，规划许可证于2017年1月19日办理。
6、工程款支付申请表（4月份进度一组）一份，欲证明实际每月已完工程量审核、申报中大昆公司是按约下浮14%操作的，合同也约定下浮14%。
7、建设工程施工合同补充协议（2016年6月15日）一份，欲证明双方于2016年6月15日签订该补充协议，协议对备料款及保证金做了约定。第1条约定备料款300万元，第2条约定履约保函相关事宜。该份合同对原合同做了变更，延长施工时间。
8、报警记录一份（复印件），欲证明大昆公司拖欠民工工资，2016年12月份至2017年1月份民工三次来长乔公司闹事。
9、函两份，欲证明长乔公司于2017年2月两次发函催促大昆公司复工及告知相应法律后果。
10、公证书两份，欲证明2017年2月27日长乔公司将解除合同通知书送达大昆公司。
经质证，大昆公司对证据1中的补充协议真实性无异议，但长乔公司没有证据证明大昆公司连续三个月不能完成工程进度又没有整改措施，其提供附件土建进度表约定2017年9月30日之前完工，该工程尚未完工，长乔公司已将该工程发包给第三人。对2016年11月10日签订的建设工程施工合同真实性无法确定。对补充协议1真实性无法确认，工程转包在约定工期前。对补充协议2认为真实性无法确认，工程转包在约定工期前。证据2中的建设工程施工合同真实性无异议，因会议纪要对工期做了变更，最后节点截止至2017年9月30日，不宜按照合同约定的节点。对函二份及快递信息、投递记录截图一组认为是单方意思表示，未经大昆公司认可。对扩建工程形象进度表认为是长乔公司委托监理公司制作，监理公司进度对照表是长乔公司让监理公司出具的，该份证明具有随意性是事后补，证据证明力是不足。对编号13的监理通知单（2016年10月11日）表示没有收到过，也是监理公司出具。图纸会审纪要需要确认盖章，此时还未会审。2016年4月29日的工地例会表说明当时大昆公司已经提出白鲸馆电缆的问题，但至9月份长乔公司才将电缆移除掉，该份例会也说明当时白鲸馆山坡岩层岩样请求确认。2016年5月6日的工地例会可以说明长乔公司还未将电缆移除。图纸会审资料未上报。前期工期延误不是大昆公司单方的原因。对2016年9月29日的加快扩建工程进度的函及2016年12月20日的扩建工程成本分析报告一组不认可，认为是长乔公司单方提出的。2016年12月20日的分析报告没有说节点的问题。很多不该大昆公司承担的费用由大昆公司承担，增加了大昆公司的负担。对建设工程施工合同补充协议3（长乔公司与大昆公司），认为原因不是长乔公司所陈述，而是就是否对工程有关内容有歧义才签订的。对补充协议2（长乔公司与歌山公司），认为转包时未到约定工期截止日。证据3的真实性无异议，证据内容是长乔公司制作的，证据最后倒数第三行也明确了大昆公司的免责情形。证据4，协议签订前提条件是大昆公司出现资金困难，原因：1、工程款由大昆公司垫资。2、长乔公司未按约定足额支付工程款。资金困难引发农民工集体维权。协议书第一条约定的已付清工程款与事实不符，长乔公司支付了四次进度款，未按约70%支付，扣除了14%。协议书第二条，长乔公司要求大昆公司工程部所有人员不得进入工地，导致至2017年1月份大昆公司工作人员无法进入工地。协议第五条和第六条是矛盾的，该条就能否达成共识赋予了大昆公司决定权，是不合情理的。证据5，认可规划许可证。双方在庭审中认可施工许可证至今尚未领取。证据6的真实性无异议。申请表是根据对方的要求填写，大昆公司要拿钱必须按照对方的要求，这是不符合合同约定的。表中手写的是下浮计算，对方审定的金额是下浮的。即便如此对方也拖延付款。证据7，对方约定先付履约保证金的情况是不属实的，合同没有约定。证据8、9和10，无异议。
本院认为，长乔公司提供的证据1中的补充协议及长乔公司与歌山公司签订的建设工程施工合同及证据2、3、4、6、7的真实性予以确认，但长乔公司要证明大昆公司工期延误与本案实体处理无关。对证据5、8、9、10大昆公司无异议，本院予以认定。对双方在庭审中认可施工许可证至今尚未领取的事实予以认定。
被告（反诉原告）为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：
1、设计变更图纸及通知单等一组（复印件），欲证明因长乔公司设计变更影响了工期延误。
2、施工联系单及部分图纸等一组（复印件），欲证明施工联系单及图纸以长乔公司确认为准，工程施工是需要双方配合的。（39页）地下电缆是长乔公司增加的工程施工，该问题对工程施工造成了延误。（45-50）页增加的工程量是工程未达到条件被拆除，增加了大昆公司的工程量。（74页）也有说明。
3、G20峰会建设系统环境质量保障工作方案一份（复印件），欲证明G20峰会影响施工停工12天（8月26日-9月6日）。
4、建设工程施工合同一份、案涉工程付款情况说明及相关转账支票等一组、工程款支付证书2份（复印件），欲证明长乔公司延迟克扣给付工程进度款及未按照约定时间足额支付工程款。
5、公证书两份及相关截图资料等一组（复印件），欲证明大昆公司积极与长乔公司进行协商，大昆公司不予以答复。
6、杭州市萧山区建设工程中标通知书、非国有投资建设项目自行招标结果登记单及协议书等一组（复印件），欲证明工程价款为9000万元，与合同约定价款不一致。
7、2017年1月17日长乔公司与大昆公司签订的借款协议一份（复印件），欲证明长乔公司已向大昆公司提供借款，迫使大昆公司在显失公平的情况下与长乔公司签订协议。
8、2017年1月份劳动保障监察限期改正指令书一份（复印件），欲证明大昆公司在长乔公司不支付工程款且其无力支付民工工资时被迫签订协议书。
9、公告照片、证人张某证言（证人为长乔公司副总裁、负责工程建设）、录音整理、刻录光盘等一组（复印件）（322-334，证言系法庭当庭记录），欲证明项目场地被长乔公司看守，2017年1月17日即不准大昆公司进入。
10、长乔公司付款违约说明表及工程款支付申请表（2016年12月8日及2016年7月21日）及工程款支付证书两份（2016年8月16日及2016年10月13日）等一组（复印件），欲证明长乔公司审定工程款的时间分别是2016年12月8日、2016年7月21日、2016年8月16日、2016年10月13日。长乔公司应于该日期向大昆公司支付审定工程款。
经质证，长乔公司对证据1真实性有异议，对长乔公司和设计单位盖章的予以认可，工程量有可能增加也有可能减少，需要总的变更量等相关数据证明。施工合同第一页明确约定了工程范围包括因工程变更增加的工程量，该工程量是包含在工期内的。证据2，认为有长乔公司和设计单位盖章的予以认可，其他的不予认可。变更工程量是不影响工期，大昆公司是总包单位，在约定的时间内是应该要完成工程。证据3无异议。证据4，认为工程付款情况说明及相关转账支票等证据真实性无异议，长乔公司不存在拖延欠付工程款的情况。欠付工程款与拖延工期不是一回事。根据合同第15条约定，长乔公司提供的工程进度款支付情况说明、工程进度款德银行转账凭证及收据一组证据大昆公司认可，但是其中第9项不属于案涉款不认可。对工程款支付证书认为都是按照监理公司报上来的进行审核发放进度款。但未提供监理公司的审核依据。证据5的真实性无异议，证明内容有异议，长乔公司多次催促，大昆公司不予答复。证据6，认为合同是为了应付备案需要，且这份证据和长乔公司提供的其他合同相互矛盾，应以实际履行的合同为准。总的工期违约不是本案重点，本案重点是节点工期违约。每月的进度款是按照每月完成的工程量支付，而不是总造价。证据7三性予以确认，证明内容不认可。证据8的真实性无异议，关联性有异议。不是长乔公司原因造成的，而是其大昆公司自身原因造成的。证据9的公告照片真实性无异议。但2017年1月28日的公告是根据双方签订的协议书操作。2017年3月15日公告当时双方的一个月磋商期已过，书面解除合同通知已经发出。对证人证言无异议。其他证据的三性都有异议，章小熊是长乔公司的人，但是证据中的章小熊不一定是本人，而且退一步讲这个人不能代表长乔公司。录音内容也没有什么实质性意义。对2017年1月17日长乔公司不准大昆公司进入这点予以认可。证据10，认为工程款月底上报、月初审查、审定后付钱时间是没有约定的。实际是审完后当月支付或者提前支付。
本院认为，对证据1、2、4、5、8、10的真实性予以认定，对大昆公司要证明长乔公司违约等与本案实体处理无关。对证据3，对G20影响施工停工12天的事实予以确认。对证据6本院据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，若合同不一致，以备案为准。对证据7的真实性予以认定。对证据9，本院对2017年1月17日长乔公司不准大昆公司进入案涉工地的事实予以认定。
根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：
2015年7月22日浙江湘湖旅游度假区（湘湖新城）管理委员会（下简称湘湖管委会）与原告签订杭州极地海洋公园改扩建项目合作投资协议书，协议约定拟共同对杭州极地海洋公园实施改扩建，项目总用地面积约480亩，用地性质本项目一期247亩用地为政府行政划拨土地，项目建设用地已经国土部门批准。本项目第一期采用湘湖管委会提供土地，长乔公司按批准规划方案出资建设的合作方式。合同还对双方其他权利义务作了约定。长乔公司、大昆公司于2016年3月25日签订建设工程施工合同，约定杭州极地海洋公园扩建工程由大昆公司承建；工程内容为新建企鹅馆、白鲸馆等各类场馆，总建筑面积约45655.8平方米；工程范围为施工图及合同中明确的内容，因工程变更而增加的工程量；工期为2016年3月25日至2017年4月30日，工期总日历天数400天；其中白鲸馆、企鹅馆、海象馆、北海狮馆、海兽馆、棕熊馆、北极熊馆、海豹馆等动物馆2016年8月31日完成土建施工，其他区域土建施工在10月31日前完成；2016年12月31日前完成园区市政道路管网；2017年1月31日前完成竣工验收；2017年4月30日园区绿化及收尾工作。协议价款暂定65000000元。对具体施工条件合同约定：长乔公司应按约定的时间和要求完成施工现场具备施工条件的要求及完成的时间，开工前七日做好本合同通用条款对应条款中的工作，使施工现场具备施工条件；图纸会审和设计交底时间（无约定时间）；协调处理施工场地周围地下管线和邻近建筑物、构筑物（含文物保护建筑）、古树名木的保护工作：在施工过程中，如大昆公司发现事先未知的地下管线、文物等，应及时通知长乔公司并保护好现场，会同有关部门及时协商处理，发包方承担不可预见费用。建设工程施工合同8.2约定:群体工程中有关进度计划按发包人统一进度安排计划，单体建筑开工按照发包人工程师指令。合同对工程预付款及工程量的确认分别作了约定，长乔公司向大昆公司预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：进场后预付合同总价的5%的备料款。大昆公司向工程师提交已完成工程量报告的时间：每月25日提交当月完成工程量报表，七个工作日内由发包方相关工程师确认并通知大昆公司。工程进度款的支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1、工程款原则按月度支付已完工程量的70%；2、园区主体结构封顶后，付款至已完工程量的75%；3、工程整体竣工验收合格后且承包人已提交竣工验收报告，提交整个竣工图及竣工资料六套，各专业工程竣工资料也由总包单位负责接收，统一归档整理，内容必须符合城建档案归档要求且城建档案馆接收后七个工作日内支付至已完成工程量的80%（因非承包方原因导致发包人工程无法正常竣工的，则在承包人施工项目全部完成后6个月内累计支付至已完工程量的80%，并同意承包人在此期间提交竣工结算，按竣工结算相关规定进行审核）；4、竣工结算审定后七日内支付至结算价的95%；余款5%作为质量保修金；5、工程质量保修金分三次返还；工程竣工验收合格后起算满三年，返还2%(无息)，满四年，返还2%(无息)，待五年质保期满后，余款一次性付清(无息)。合同签订后5日内承包人向发包人提交合同总价的5%作为履约保证金，工程竣工验收通过后十日内返还全部履约保证金。合同价款结算方式，本合同价款按实结算方式确定。双方约定取费标准：最终结算造价=核准造价＊（1-中标让利率14%）。
因海洋馆工程是一个专业性很强的特殊工程，为了使该工程能保质保量地按时完成，双方在充分沟通的前提下签订补充协议，大昆公司采用的材料、设备须符合国家相关规范及设计要求，其中商品混凝土、钢材等主要建材厂商或品牌的选择应经长乔公司认可，并且须做进场检验，凡涉及安全、节能、环保的主要材料、产品，须按规范要求进行复验。大昆公司的各施工工序须按施工技术标准高要求进行质量控制，每道工序完成后经自检合格报监理检查验收，合格后方可进入下道工序施工。工程进度方面的约定，若大昆公司连续三个月不能完成相关进度计划的，也没有积极有效的整改措施的，长乔公司可终止和大昆公司的合同；第三条约定，工程整体进度滞后3个月（含）以上，且大昆公司出具的整改措施不能被长乔公司认可，则长乔公司有权终止合同。该补充协议还对其他质量及质保金等方面作了约定。合同签订后，大昆公司进场施工。2016年6月15日双方签订建设工程施工合同补充协议，约定原合同第二部分第13条“工程预付款”条款第一款对备料款金额的约定修改为：进场后预付备料款3000000元；还对履约保证金约定修改为：本合同签订后5日内大昆公司必须向长乔公司提供金额为3000000元的银行履约保函等。但大昆公司施工进度缓慢。2016年8月9日由长乔公司董事长主持，长乔公司、浙江腾飞工程建设监理有限公司及大昆公司人员参加的杭州极地海洋公园扩建工程专题会议，会议内容针对造成施工进度缓慢的原因进行分析（长乔公司认为目前施工进度较合同原定计划已经严重滞后，影响进度的原因主要为施工单位大昆建设集团有限公司存在资金短缺、材料供应不及时、劳动力不足以及项目部管理不到位等多种因素；监理认为材料供应不及时、劳动力不足、管理不到位；大昆公司认为基本与监理公司一致，另外，G20峰会、山坡地形、天气原因、原少儿公园遗留问题也在一定程度上影响了施工进程），并明确了下一步工作重点，最终达成按照杭州极地海洋公园扩建项目土建进度表完成扩建项目的共识。土建进度表具体内容为：2016年9月10日前，新增用地区域土建工程开工；2016年9月25日前，白鲸馆一层浇筑完成；2016年10月10日前，白鲸馆主体结构封顶（因玻璃安装需要的看台部分除外），企鹅馆主体结构封顶；2016年10月30日前，北极熊馆、棕熊馆主体施工完成；2016年11月20日前，白鲸馆土建工程全部完工（含网架工程）；2016年11月30日前，玻璃安装完成，系统安装完成，水池周边景观工程完成；2016年12月10日前，白鲸馆具备饲养动物要求；2016年12月10日前，海兽馆、北海狮馆、海象馆和海豹馆土建施工完成；2016年12月31日前，完成改建区域土建竣工验收工作；2017年1月20日前，完成新增用地区域的建筑土建施工；2017年2月20日前，完成园区建筑的竣工验收工作；2017年2月28日前，完成园区的市政道路管网工程；2017年4月30日前，完成园区的绿化工程，公园具备试营业条件；2017年7月1日前，完成鲸豚湾餐厅的工程（具体时间根据园区新入口大门投入使用的时间来调整）；2017年9月30日前，完成鲸豚湾餐厅的工程。会议最后（长乔董事长会议总结）强调双方应对照新确定的进度计划严格管理，期间若工期因为大昆公司原因再次出现严重滞后现象，按照合同有关约定，大昆公司应无条件终止施工、退出工地。如不是由大昆公司造成的工期影响，则大昆公司不需要承担相应责任。之后，大昆公司继续施工。2016年12月23日，双方因有关工程内容及范围存在歧义，经协商订立建设工程施工合同补充协议（3），约定双方同意将整体工程分为改建区与新建区两部分（附图），其中改建区域的土建工程由大昆公司继续承建，该区域其他专项工程如消防工程、网架工程、水电气工程、暖通工程等由长乔公司另行委托其他专业公司施工，大昆公司根据原合同第二部分第六条12.3项收取相应的总包管理费及配合费；新建区域及原合同工期条款中有关市政道路管网、园区绿化工程由长乔公司另行委托第三方承建。大昆公司承诺无条件配合长乔公司将新建区域工程及改建区其他专项工程交付与长乔公司指定的施工单位，并完成相关手续的变更及交接工作。2016年12月21日、2017年1月12日和2017年1月13日因民工因工资问题引起堵门，长乔公司三次向闻堰派出所报警。后长乔公司借款给大昆公司，用于解决其民工工资问题（已另案处理）。双方于2017年1月17日达成协议书，约定：双方确认长乔公司已充分履行双方于2016年3月25日签署的建设施工合同的约定付款义务，已付清全部工程进度款。大昆公司承诺在双方共同签署复工通知书前，大昆公司承建的杭州极地海洋公园改扩建项目工程所有人员不进入长乔公司杭州极地海洋公园改扩建项目工地。大昆公司及其所有工地管理、施工人员须凭长乔公司书面同意方可进入项目工地处理大昆公司用于本项目的所有材料、设施设备。双方同意自本协议生效后一个月内，就大昆公司提出的复工或终止合同条件进行洽商，并就复工提出的人员组织、材料组织、资金保障、工期进度、安全管理、社会维稳等措施或可行性进行研究，努力争取达成一致意见，推进后续工程施工，以减少项目建设现状所造成的损失。双方同意，若在本协议生效后一个月内不能达成共识，则将通过司法途径解决纠纷，但为尽可能减少由此带来的社会负面影响和长乔公司经济损失，大昆公司承诺在10内撤退所有施工设施、设备，否则长乔公司有权另行处置，因此引起的损失由大昆公司承担。后虽双方有沟通，但未能达成一致共识。2017年1月17日长乔公司不准大昆公司进入案涉工地。长乔公司于2017年2月4日、2月10日两次发函交涉，要求大昆公司立即与长乔公司联系和商谈复工或终止合同事宜，并明确说明如逾期仍未能达成共识的，长乔公司将按约定通过法律途径解决问题。大昆公司与长乔公司虽有沟通但未果。长乔公司于2017年2月27日向大昆公司送达了解除合同通知书，正式通知解除双方之间所签的施工合同。现案涉工程已由第三方继续施工。故长乔公司起诉要求支持其诉讼请求。在审理中大昆公司提出反诉，要求支持其反诉诉请。
另查明：长乔公司支付大昆公司款项1、备料款：2016年7月7日支付3000000元；2、进度款：2016年8月6日支付1000000元，2016年8月22日支付123200元,2016年8年22月支付76833.32元,2016年8月26日支付500000元,2016年8月30日支付711715.6元,2016年8月30日支付36400元,2016年8月30日支付16000元,2016年8月31日支付1000000元,2016年8月31日支付8333.33元,2016年8月31日支付56551.06元,2016年10月27日支付1000000元,2016年10月27日支付100000元,2016年10月27日支付308634.98元,2016年10月26日支付300000元,2016年10月26日支付48000元,2016年12月10日支付1000000元,2016年12月12日支付424727.23元,2016年12月12日支付500000元,2016年12月12日支付24172.6元,2016年12月12日支付9341.64元,2016年12月12日支付10210.2元,2016年12月12日支付32712元,2016年12月12日支付8333.33元，合计1029.5155万元（其中六笔系冲抵水电费）。另2016年12月长乔公司支付大昆公司30万元（代付水电班人工费）。截止2016年11月，累计案涉工程形象进度款审定金额1710.2818万元。
又查明：案涉工程双方签有黑白合同，除中标通知书上标明工期480天、中标价9000万外，其余合同约定内容一致。有增加和变更工程量。2017年1月19日长乔公司仅申领建设用地规划许可证。2016中国杭州G20峰会（影响施工）停工12天（2016年8月26日至2016年9月6日）。
再查明：杭州极地海洋世界投资集团股份有限公司于2015年11月10日变更为杭州长乔投资集团股份有限公司，又于2017年5月24日变更为杭州长乔旅游投资集团股份有限公司。
本院认为：案涉工程现已有第三方接替施工，双方签订的案涉合同及相关补充协议等已终止履行。据《中华人民共和国土地法》第四十三条规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地，必须依法申请使用国有土地。湘湖管理委员会与原告签订杭州极地海洋公园改扩建项目合作投资协议书中明确案涉用地性质（本项目一期247亩）为政府行政划拨土地，由于长乔公司仅提供建设用地规划许可证，未提供案涉工程国有（集体）土地使用证，双方所签订的合同及相关补充协议等因违反法律强制性规定而无效，而长乔公司的解除合同等诉请及大昆公司撤销协议诉请均是以有效合同为前提，故长乔公司及大昆公司的本诉和反诉诉请，因无法律依据本院均不予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项之规定，判决如下：
一、驳回杭州长乔投资集团股份有限公司全部诉讼请求；
二、驳回大昆建设集团有限公司全部反诉诉讼请求。
案件本诉受理费80元，减半收取40元，由杭州长乔旅游投资集团股份有限公司负担；案件反诉受理费40元，由大昆建设集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审判员 瞿燕萍
二〇一七年九月八日
书记员 肖 婷