新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）新22刑终33号
原公诉机关巴里坤哈萨克自治县人民检察院。
上诉人(原审被告人)加尔恒·阿别什，男，哈萨克族，1982年5月22日出生，大专文化。2015年6月20日被抓获并羁押于乌鲁木齐市第二看守所，同年7月4日因涉嫌诈骗罪被巴里坤县公安局刑事拘留，同年8月12日被取保候审。因违反取保候审规定，情节严重，2016年8月15日经巴里坤县人民检察院批准逮捕，于同年9月10日被抓获并临时羁押于塔城市看守所，同年10月1日被押解回哈密市并羁押于哈密市伊州区看守所（原哈密市看守所）。
巴里坤哈萨克自治县人民法院审理巴里坤哈萨克自治县人民检察院指控原审被告人加尔恒·阿别什犯诈骗罪一案，于2016年12月16日作出（2016）新2222刑初72号刑事判决。原审被告人加尔恒·阿别什不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区人民检察院哈密分院指派代理检察员额热斯古丽·拜肯出庭履行职务。上诉人加尔恒·阿别什到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被害人布某的丈夫因犯妨害公务罪被巴里坤县人民法院判处有期徒刑。为使自己的丈夫能留在哈密市看守所服刑，2015年4月，被害人布某经人介绍电话联系到被告人加尔恒·阿别什。被告人加尔恒·阿别什虚构可以通过办理保外就医的方式让被害人的丈夫逃避服刑。在骗取被害人布某的信任后，被告人加尔恒·阿别什以给人活动费、封口费等借口，多次让被害人布某向其提供的尾号为5779的中国农业银行卡和尾号为8006的中国建设银行卡上汇款共计86900元。2015年5月22日，被害人布某发现自己被骗后，向巴里坤县公安局报案。2015年6月20日，被告人加尔恒·阿别什在乌鲁木齐市其租住的房屋内被抓获。案发后，被告人加尔恒·阿别什向被害人布某退赔85000元。
认定上述事实的证据如下：
1、报案书及受案登记表，证实2015年5月22日，被害人布某向巴里坤县公安局报案称被被告人加尔恒·阿别什骗取钱财，该局审查后予以立案侦查的情况。
2、被害人布某的陈述及情况说明，证实其丈夫因犯妨害公务罪被判刑。其想让丈夫留在哈密市服刑，其同事萨某便将加尔恒·阿别什介绍给自己并说加尔恒·阿别什在乌鲁木齐高级人民法院上班，其通过电话联系到加尔恒·阿别什，加尔恒·阿别什说自己是执法部门的，承诺其只要花钱在一个月内就可以让其丈夫出来，如果事情办不成会退钱给他。之后其先向尾号为5779的银行卡打了2万元，又向尾号为8006的银行卡打了2万元，但丈夫一直没出来，其催问加尔恒·阿别什，加尔恒·阿别什之后又以各种借口让其打钱，其又陆续向加尔恒·阿别什汇去几万元，期间加尔恒·阿别什约其在哈密市见面也没有见到，之后又以各种理由推脱，其发现被骗后便向巴里坤县公安局报案的情况。
3、证人萨某的证言，证实其通过别人认识了加尔恒·阿别什，加尔恒·阿别什介绍自己是法院执行庭的。2015年4月，同事布某向其说她的丈夫被判刑了，想让其帮忙找人。其就联系到加尔恒·阿别什，加尔恒·阿别什说他找了一个老哥说了此事，只要花钱可以把人留在哈密市看守所，也可以把人弄出来。之后其让布某电话联系加尔恒·阿别什，但事情一直没有办成，其也知道布某给加尔恒·阿别什打了钱。一次其与布某联系加尔恒·阿别什在哈密见面也没有见到人的情况。
4、证人田某的证言，证实其将一张尾号为8006的中国建设银行卡借给被告人加尔恒·阿别什使用的情况。
5、证人乌某的证言，证实其通过朋友认识了加尔恒·阿别什，其又将加尔恒·阿别什介绍给萨某认识的情况。
6、证人赛某的证言，证实2015年5月20日，布某告诉其她被加尔恒·阿别什骗去几万元，委托其到巴里坤县公安局报案的情况。
7、证人采某的证言，证实2015年6月，其曾向被告人加尔恒·阿别什借用过一张尾号为8006的中国建设银行卡。
8、证人马某的证言及房屋租赁合同、情况说明等，证实2015年4月26日，其将位于乌鲁木齐市沙依巴克区仓房沟水泥厂家属区的房屋租住给被告人加尔恒·阿别什使用的情况。
9、被告人加尔恒·阿别什的供述与辩解，证实2015年4月初，萨某联系到自己，问其能否帮忙让布某的丈夫留在哈密本地服刑。其又联系到哈密铁路公安处一个叫顾学军的人，之后其通过电话告诉布某可以通过办保外就医的形式让她的丈夫放出来，并让布某打过来4万元，其收到钱后又打给了顾学军。之后顾学军又说要活动费、封口费等，其前后让布某打款10万元左右，其全部都打给了顾学军。布某期间一直催问此事，到5月20日左右，其也联系不到顾学军，打听到哈密铁路公安处也没有顾学军这个人，事情也没有办成，其被抓获后向布某退赔了85000元。
10、辨认笔录，证实在见证人的见证下，马某辨认出加尔恒·阿别什就是租住其房屋的男子；田某辨认出加尔恒·阿别什就是借用其银行卡的男子；萨某辨认出加尔恒·阿别什就是自己帮助布某联系办事的的男子；采某辨认出加尔恒·阿别什就是借给自己一张尾号为8006中国建设银行卡的男子；加尔恒·阿别什对无规则排列的14张疆内叫”顾学军”名的人员照片予以辨认，经辨认指出其中没有自己认识的顾学军。
11、中国农业银行和中国建设银行银行卡交易明细查询单、个人账户信息，证实2015年4月12日至5月10日，被害人布某向尾号为5779的中国农业银行卡和尾号为8006的中国建设银行卡汇款共计86900元。其中向中国农业银行卡汇款7次计45200元，向中国建设银行卡汇款6次计41700元，与被害人布某向公安机关提供的转账凭单在打款时间、金额等处能相互印证。同时证实该两张银行卡登记的户主信息情况。
12、搜查笔录、接受证据清单、扣押决定书及扣押发还清单、物证，证实公安机关对被告人加尔恒·阿别什租住的房屋进行搜查，并依法扣押被告人持有的尾号为5779的农业银行银行卡一张及中共裕民县政法委工作证一个，从采某处接受尾号为8006的中国建设银行卡一张，上述银行卡经当庭质证确系被告人加尔恒·阿别什让被害人布某向其打款取款时使用的银行卡。同时证实案发后被告人加尔恒·阿别什退赔赃款的情况。
13、监控视频，证实2015年4月，被告人加尔恒·阿别什在中国农业银行和中国建设银行取款的情况。
14、机动车及手机号码信息查询单、巴里坤县公安局出具的情况说明一份，证实被告人加尔恒·阿别什到案后向公安机关提供了其与顾学军联系的电话号码及顾学军驾驶车辆的车牌号。经查证，被告人加尔恒·阿别提供的上述信息均不属实。
15、证明一份，证实哈密铁路公安处在编民警中无顾学军此人。
16、到案经过及提押证，证实2015年6月20日，被告人加尔恒·阿别什在乌鲁木齐市其租住的房屋内被抓获并临时羁押于乌鲁木齐市第二看守所的情况。
17、传唤证、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、抓捕经过及临时羁押证明，证实被告人加尔恒·阿别什违反取保候审相关规定，情节严重，经巴里坤县人民检察院决定逮捕，2016年9月10日被塔城支队刑事侦查队抓获并临时羁押于塔城市看守所。
18、户籍资料，证实被告人加尔恒·阿别什的个人基本信息。
以上证据经当庭质证，证据真实、有效，证据之间能够相互印证，予以确认。
原判认为，被告人加尔恒·阿别什以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持。被告人关于其将布某的汇款都打给顾学军之后其也无法联系到顾学军的辩解意见及辩护人关于被告人加尔恒·阿别什具有立功情节、在本案中也是受害人、在共同犯罪中起次要作用的辩护意见，经当庭查证，被告人加尔恒·阿别什虚构可以通过办理保外就医的方式让被害人的丈夫逃避服刑，多次骗取被害人钱财，诈骗故意明显，其行为符合诈骗罪的构成要件。并且被告人加尔恒·阿别什被抓获后向公安机关提供的有关顾学军的信息均不属实，哈密铁路公安处也证实该单位在编民警中无顾学军此人。在之后长达一年的取保候审期间，被告人加尔恒·阿别什再未积极寻找相关案件线索，因此无法证实同案犯顾学军的存在。综上所述，被告人及其辩护人的该辩解、辩护意见，与查明的案件事实和法律规定不符，不予采纳。鉴于被告人加尔恒·阿别什能当庭认罪，并在案发后退赔了被害人的大部分经济损失，可酌情从轻处罚。对辩护人的相关从轻辩护意见，予以采纳。但根据本案的性质、情节和社会危害性，对被告人加尔恒·阿别什不宜宣告缓刑。辩护人建议对被告人适用缓刑的辩护意见，不予采纳。为维护社会秩序，保护公私财产不受侵犯，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，判决：一、被告人加尔恒·阿别什犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金10000元。罚金于判决生效后三十日内缴清。二、责令被告人加尔恒·阿别什退赔违法所得1900元，返还被害人，尾号为5779和8006的银行卡2张予以没收。
宣判后，原审被告人加尔恒·阿别什提出上诉。理由是原判量刑过重，应对其适用缓刑；其主动让被害人报案,之前承诺事情办不成就退钱，并将自己的身份证照片用微信发给被害人，没有想过骗取被害人钱财。
检察机关认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，程序合法，量刑适当；加尔恒·阿别什的上诉理由不成立；建议二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人加尔恒·阿别什诈骗被害人布某人民币86900元的事实正确，证据经查证属实，能够相互印证本案事实，对原判认定的事实及证据，本院予以确认。
二审庭审后，曼某为加尔恒·阿别什向被害人布某退赔1600元；布某对加尔恒·阿别什予以谅解。
本院认为，上诉人加尔恒·阿别什以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人现金86900元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。原判量刑时已考虑其具有当庭认罪、退赔被害人大部分经济损失的情节，对其从轻处罚，量刑适当，对此二审不再重复考虑。即使被害人对其予以谅解，加尔恒·阿别什仍然不符合适用缓刑的法律规定。故加尔恒·阿别什提出原判量刑过重，应对其适用缓刑的上诉理由不成立，不予采纳。加尔恒·阿别什提出系其主动让被害人报案，因不能举证证实，不予采纳。加尔恒·阿别什提出其承诺事情办不成就退钱，并将自己的身份证照片用微信发给被害人的上诉理由属实，但该行为只是其为非法占有被害人钱财，骗取被害人信任的一种手段。其关于没有想过骗取被害人钱财的上诉理由，与查明的其虚构事实、隐瞒真相骗取被害人钱财的事实不符，不予采纳。二审退赔的违法所得1600元，从其应退赔款中扣除。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持巴里坤哈萨克自治县人民法院（2016）新2222刑初72号刑事判决第一项，即被告人加尔恒·阿别什犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金10000元。罚金于判决生效后三十日内缴清。；
二、撤销巴里坤哈萨克自治县人民法院（2016）新2222刑初72号刑事判决第二项，即责令被告人加尔恒·阿别什退赔违法所得1900元，返还被害人，尾号为5779和8006的银行卡2张予以没收；
三、责令上诉人加尔恒·阿别什退赔违法所得300元，返还被害人，尾号为5779和8006的2张银行卡予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 玉 福
代理审判员 杰恩斯拜克·别克孜达
代理审判员 周 丽 敏
二〇一七年四月十一日
书 记 员 陶 绩 伟