河南省平顶山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫04民终2488号
上诉人（一审被告）：河南华益建设工程有限公司。
法定代表人：黄建华，总经理。
委托诉讼代理人：赵秀梅，河南九九律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：马付立，男，1963年8月6日出生。
委托诉讼代理人：王耀辉，河南盐都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王龙朋，河南盐都律师事务所律师。
一审被告：河南绿韵房地产开发有限公司。
法定代表人：杨小猛。
一审被告：吕耀武，男，1969年12月18日出生。
一审第三人：金鑫，男，1966年7月8日出生。
上诉人河南华益建设工程有限公司（以下简称华益公司）因与被上诉人马付立以及一审被告河南绿韵房地产开发有限公司（以下简称绿韵公司）、吕耀武、一审第三人金鑫民间借贷纠纷一案，不服河南省平顶山市叶县人民法院（2016）豫0422民初4317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华益公司的委托诉讼代理人赵秀梅，被上诉人马付立的委托诉讼代理人王耀辉、王龙鹏到庭参加诉讼。一审被告绿韵公司、吕耀辉、一审第三人金鑫经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
华益公司上诉请求：依法撤销河南省平顶山市叶县人民法院（2016）豫0422民初4317号民事判决，改判华益公司�承担还款责任。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，华益公司不应承担还款责任。1、华益公司并未与马付立签订过借款协议，也未向马付立出具借条，并未收到马付立的借款。马付立在起诉前，也未向华益公司追要过，华益公司并未委托金鑫向马付立借款，对于金鑫的借款行为华益公司也没有事后追认；2、涉案的借条和借款协议上加盖的不是华益公司在公安部门备案的印章，是马付立与金鑫恶意串通伪造、变造的印章；3、本案的借款数额认定为713.39万元无事实依据，涉案的借款也没有用于涉案工程上。华益公司认为马付立即使将款打给了金鑫，但也无证据证明用到了涉案工程上。金鑫除了该工程外，还有以浙江凯恩公司名义承建的聚龙佳苑工程，马付立没有证据证明该款金鑫是否用到了“绿韵·阳光”住宅小区项目上，以及具体的数额。华益公司提交的舞钢市人民法院（2016）豫0481刑初11号刑事案卷中，王灵甫的证明和金鑫的证言证明涉案的款项用在了聚龙佳苑工程项目上。二、一审适用法律错误，金鑫的借款行为不构成表见代理。华益公司与绿韵公司签订的《建设工程施工合同》只能说明金鑫代表华益公司签订，但合同上并未约定借款的事宜，且金鑫加盖伪造、变造华益公司印章的行为本身就说明金鑫无代理借款的权限，马付立在本案中并非是善意无过失，马付立在与金鑫签订借款合同时明知是伪造、变造的印章，马付立也并无证据证明加盖的印章曾在其他地方使用过，故马付立不应该相信金鑫有代理权，所以金鑫的行为不构成表见代理。
马付立答辩称：金鑫向马付立借款行为系表见代理，华益公司上诉称其不应当向马付立还款的理由不能成立，马付立与华益公司之间的民间借贷关系成立，华益公司应�金鑫的借款行为承担法律责任。一审法院认定双方的借款金额为713.39万元并无不妥。华益公司称该笔借款没有用在“绿韵·阳光”住宅小区项目”上面的理由与事实不符，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，华益公司的上诉理由不能成立，二审应驳回上诉，维持原判。
绿韵公司、吕耀武、金鑫未出庭，亦未提交书面的答辩意见。
马付立向一审法院起诉请求：1、请求判令华益公司、绿韵公司、吕耀武偿还1295万元借款本金及利息；2、案件诉讼费由华益公司、绿韵公司、吕耀武承担。
一审法院认定事实：1、2014年2月华益公司与绿韵公司签订建设工程施工合同，承建“绿韵·阳光”住宅小区相关工程（审理中，被告华益公司称金鑫系其公司所承包工程的实际施工人），金鑫以华益公司委托代理人身份在合同上签名，同时，金鑫还参与建�其他工程项目。实际施工过程中，金鑫经他人介绍通过原告马付立多次借款；2、马付立诉称的1295万元借款共有四笔借据，分别为：2014年9月25日签订的借款协议及借条显示借款数额为515万元，借款期限自2014年9月25日至2014年11月25日；2014年10月30日借款协议及借条显示借款数额为410万元，借款期限3个月；2014年12月30日借条显示，借款数额为295万元，借款期限4个月；2015年5月10日借条显示，借款数额为5万元，未约定借款期限。以上借款人签名均为第三人金鑫；在一审法院依职权调取的第三人金鑫的调查笔录中，金鑫认可曾从马付立处借款，但称借款数额与马付立所诉不符。3、2016年1月4日，金鑫向马付立出具证明一份，证明显示2014年9月25日515万元、2014年10月30日480万元、2014年12月30日295万元借款，按月利率3%支付利息。
另查明：1、漯河市公安局特种行业管�部门及漯河市金盾印章有限公司出具的证明均显示，编号为4111010073309的印章刻制内容为：河南华益建设工程有限公司此章仅限于技术资料专用用于其它行为无效叶县城关乡焦庄村绿韵阳光项目部。马付立提供的2014年9月25日借款协议及借条、2014年10月30日借款协议及借条、2014年12月30日借条、2015年5月10日借条中的印章与该印章号相符，但无“此章仅限于技术资料专用用于其它行为无效”的字样。
2、被告吕耀武在马付立出示的2014年9月25日及2014年10月30日借条中签字内容为“保证从绿韵·阳光项目拨款中支付金鑫借款”，在2015年2月21日承诺中签字内容为“同意金鑫承诺，从拨款中支付”。金鑫施工的绿韵阳光项目相关工程款尚未拨付。
3、关于借款支付情况，结合马付立提供的银行交易明细及其申请出庭作证的证人证言等作如下认定：
马付立经叶县农村信用合作联社（城关信用社）向金鑫转账173.6万元，有原告马付立提供的该社交易明细为证，明细显示对方户名为金鑫；
经马付立协调，从他人处筹得的借款有：由马某1分别通过中国工商银行股份有限公司叶县支行、叶县农村信用合作联社城关信用社向金鑫出借54.5万元、45万元，该两笔借款马付立已代金鑫偿还，马某1对此予以认可，有马某1证人证言及相应银行交易明细为证；由马粉粉以转账形式通过叶县农村信用合作联社东环路分社向金鑫出借25.49万元，有马粉粉证人证言及银行交易明细为证；由买瑞阳以转账形式代金鑫归还马占九50万元借款，有买瑞阳、马占九、韩某证人证言为证；由马某2分别通过中国建设银行叶县支行、叶县农村信用合作联社向金鑫出借40万元；由马俊杰通过周转，分多次向金鑫支付借款100万元，有马俊杰、马某2、韩�证人证言为证；由李凯歌向金鑫出借40万元，马付立已代金鑫归还该借款，有李凯歌证人证言及马付立叶县农村信用合作联社（城关信用社）交易明细为证；以上借款共计354.99万元，其中经马付立协调从他人处筹得的借款，马付立均承诺由其本人负责偿还，且均包含在金鑫出具的四份借条中。
除直接向金鑫本人支付借款外，马付立出具的其本人叶县农村信用合作联社城关信用社交易记录、马粉粉叶县农村信用合作联社东环路分社交易明细显示，金鑫曾指定金启有账户接收借款，合计金额为184.8万元。
4、庭审中绿韵公司称并未向华益公司及金鑫支付过工程款，如果支付应该向华益公司支付。
5、审理中被告河南绿韵房地产开发有限公司称其原法定代表人吕耀武已变更为杨小猛。
一审法院认为，1、华益公司是否应当承担责任：�三人金鑫以被告华益公司委托代理人的身份与被告绿韵公司签订建设工程施工合同，承建该公司“绿韵·阳光”项目相关工程，其受托办理工程建设相关事宜的权利外观因此形成。该合同足以使原告相信金鑫代表华益公司借款且借款协议中已明确乙方为河南华益建筑工程有限公司，绿韵阳光小区投资总承包。借款协议中所加盖的印章除欠缺“此章仅限于技术资料专用用于其它行为无效”字样外，印章号等内容与真实印章相符，第三人难以辨别，据此权利外观的形成与被告华益公司具有牵连性，综上，出借人（原告）有权依据表见代理之规定要求被告华益公司承担还款责任。被告华益公司辩称没有给马付立出具任何相关借款凭证，也未委托他人向原告借款，马付立也未向其支付任何款项，但以金鑫名义签订的借款协议加盖的是被告华益公司的印章，形成表见代理，马�立作为出借人支付金鑫款已履行了合同义务，该款项是否用于绿韵工程，已超出马付立履行义务的范围，若因该款没有用于绿韵阳光工程而将此不利后果要求马付立承担显然不当。根据金鑫签订合同时的权利外观形式，马付立华益公司应为金鑫的此借款行为承担责任，故对被告华益公司的辩称不予采纳。2、关于绿韵公司及吕耀武是否应当承担责任：《中华人民共和国担保法》第十三条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十二条，规定了保证合同的成立方式，被告吕耀武在借条中签字的内容不符合以上成立方式，故不应认定为（被告绿韵公司及吕耀武）以保证人身份签名的意思表示；吕耀武签字内容中表明，其支付金鑫借款的前提条件为工程款拨付，现绿韵阳光项目相关工程款尚未拨付，即吕耀武所作承诺的�件尚未成就，马付立可在其承诺的条件成就后另行主张权利；3、关于借款金额的认定：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。马付立出具的借条金额为1295万元，而出具的付款明细为1294.39万元。审理中，马付立称，其中一部分借款（374万元）系转至金鑫指定的他人名下，但该部分人员与金鑫关系以及是否系受金鑫委托收款等事宜仅有原告方陈述，未出具其他证据予以佐证；此外，马付立称其通过卡取现金方式向金鑫支付的部分借款（124万元），因银行交易记录仅显示取现情况，未显示取现后资金用途；马付立称其通过中国工商银行叶县支行向金鑫转账20万元，但其提供的该行交易明细中不显示对方户名，无法认定为支付给金鑫的借款；马付立申请出庭作证的马廷彦（53万元）、李帅（10万元）所述借款因无其他证据予以佐证，故暂对上述借款不予认定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。确认的已支付的借款金额为713.39万元。4、关于利息，因本案借款系分多次实际支付，借款支付时，未见双方关于利息的约定；同时，2014年9月25日借款协议及借条、2014年10月30日借款协议及借条、2014年12月30日借条、2015年5月10日借条均未见双方关于利息的约定，2016年1月4日金鑫出具的证明中显示“经双方协商，约定每月利息按3%计算”，故起息日应认定为2016年1月4�；利率应按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定计算为年利率24%。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国担保法》第十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十二条，最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百五十三条的规定，判决：一、河南华益建设工程有限公司于本判决书发生法律效力之日起二十日内向马付立支付借款713.39万元，在支付借款本金的同时，按照年利率24%支付自2016年1月4日起至实际还款之日止的利息；二、驳回马付立的其他诉讼请求。案件受理费99500元，马付立负担44687元，河�华益建设工程有限公司负担54813元。
本院二审查明的事实与一审判决认定的事实相一致。
本院认为，根据各方当事人的诉辩主张及理由，本案二审主要争议焦点问题是：一、金鑫以华益公司的名义向马付立借款的行为是否构成表见代理；二、华益公司对涉案的借款是否应当承担清偿责任。
1、关于金鑫以华益公司的名义向马付立借款的行为是否构成表见代理的问题。
本院认为，首先，金鑫以华益公司委托代理人的身份与发包人绿韵公司签订建设工程施工合同，约定由华益公司承建绿韵公司的“绿韵·阳光”住宅小区项目。基于金鑫的委托代理人身份，使得出借人马付立足以相信金鑫的行为能够代表承包人华益公司受托办理工程建设方面的相关事宜；其次，金鑫在向马付立出具的借款协议上列明乙方为华益公司绿韵阳光住宅小区投资总承包，约定所借款项用于“绿韵·阳光”住宅小区项目，并且借条、借款协议上均加盖有华益公司“绿韵·阳光”项目部的印章，虽然加盖的印章上缺少“此章仅限于技术资料专用用于其它行为无效”的字样，但印章的大小、字样、编码等与华益公司提供的真实的印章相符；再次，华益公司认可金鑫借用其公司资质的行为，以及金鑫系“绿韵·阳光”住宅小区项目实际承包人的身份，并称“绿韵·阳光”住宅小区项目部的真实印章是由华益公司刻制后交由项目部保存的；最后，作为发包人的绿韵公司认可“绿韵·阳光”住宅小区工程款的支付是对准承包人华益公司的。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。华益公司虽然未授权金鑫对外借款，但金鑫以华益公司的名义向马付立借款的行为的表象，使得马付立作为善意且无过失的相对人，有理由相信金鑫的借款行为是经过华益公司的授权，该表见代理行为成立。关于华益公司上诉称，“借条和借款协议上加盖的印章并非真实印章，系马付立与金鑫恶意串通伪造、变造”的主张，因华益公司并未提交证据证明自己的主张，对此应承担举证不能的不利后果。
2、关于华益公司对涉案的借款是否应当承担清偿责任的问题。
本院认为，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证�证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”。根据金鑫向马付立出具的借条、借款协议、马付立提交的银行交易明细以及证人韩某、马某1、马某2等人的证人证言能够认定本案的借款金额为713.39万元。关于华益公司上诉称，“涉案的借款没有用于“绿韵·阳光”住宅小区项目，华益公司提交金鑫的证言和王灵甫等人的证明，证明涉案的款项用在了金鑫承包的聚龙佳苑工程上，华益公司不应当承担涉案借款的清偿责任”的理由，因金鑫作为本案的当事人并非证人，金鑫应提供证据证明自己的主张，且华益公司提交的金鑫证言与王灵甫等人的证明也与金鑫向马付立出具的借条、借款协议相矛盾，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条第二款的规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”，华益公司应对自己的主张提供证据予以证明，因其并未提供证据相佐证，应承担举证不能的法律后果。华益公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。
综上所述，华益公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费78849元，由河南华益建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 高东方
审判员 张泰东
审判员 宋 娟
二〇一七年九月十一日
书记员 杨谱说