西藏自治区阿里地区中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）藏25刑终1号
原公诉机关西藏自治区革吉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）格吉，女，1975年10月9日出生于西藏自治区噶尔县，藏族，大学文化，原系噶尔县国土资源局主任科员，户籍地噶尔县，捕前住噶尔县狮泉河镇阿里地区，公民身份号码51XXXXXXXX********。2016年1月23日因涉嫌犯贪污罪经噶尔县人民检察院决定，由噶尔县公安局执行刑事拘留，同年2月5日经西藏自治区人民检察院阿里分院批准，当日由噶尔县公安局执行逮捕。现羁押于西藏自治区阿里地区看守所。
辩护人平措旺杰，西藏雪域律师事务所律师。
辩护人何立霖，西藏雪域律师事务所律师。
革吉县人民法院审理革吉县人民检察院指控原审被告人格吉犯贪污罪一案，于2016年12月30日作出（2016）藏2525刑初7号刑事判决。原审被告人格吉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西藏自治区人民检察院阿里分院指派检察员向梅、代理检察员达瓦欧珠出庭履行职务，上诉人格吉及其辩护人何立霖到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定，2010年至2015年，被告人格吉利用其在噶尔县国土资源局负责收取土地使用费等费用的便利，将收缴的土地出让金、土地管理费、土地有偿使用费、工本费、地籍调查费及利息共计1980578.75元分别隐匿在其单位办公室、档案室保险柜及其家中。2012年12月18日，根据该局原局长旺庆（已故）和时任副局长陈丹的指示，其将土地出让金等费用842900元转存到其账户25-XXXXXXXXXXXXXXX中，并办理了账号为622XXXXXXXXXXXXXXX的银行卡，2013年10月17日，其支取该银行卡账户产生的利息14137.75元用于个人开支。2015年3月27日至8月10日，阿里地区审计局对噶尔县2008年至2014年土地出让收支和耕地保护情况进行审计。在此期间，被告人格吉于2015年4月12日、4月25日、4月26日、5月6日补缴上述款项共计1905330元。2016年10月31日，被告人格吉家属向噶尔县人民检察院上交违法所得共计170286.75元。
原判决认定上述事实的证据有：噶尔县公安局出具的户籍证明信证明、中共噶尔县委员会噶党发（2013）07号干部任命文件证明、阿里地区审计局阿审移送[2015]2号“审计移送处理书”及西藏自治区人民检察院阿里分院反渎职侵权局出具的情况说明、书证借条2张、噶尔县财政局出具的证明及中国农业银行现金缴款单、中国农业银行利息及代扣税款清单、噶尔县人民检察院扣押财务、文件清单、现金缴款单、证人罗布、次仁加拉、多吉扎巴、陈丹、扎西次仁证言、证人尼玛欧珠、贡嘎金美等十三人的证言及中共阿里地区纪律检查委员会、阿里地区实验幼儿园的情况说明、陕西广合司法鉴定所陕广司法（2016）鉴字第6号鉴定意见书、被告人供述等证据。
原判决认为，被告人格吉身为国家工作人员，利用其负责收取土地使用费等职务的便利，隐匿并侵吞土地出让金、土地管理费、土地有偿使用费、工本费、地籍调查费共计1980578.75元，其行为已构成贪污罪，且属贪污数额巨大。革吉县人民检察院指控被告人格吉犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。关于被告人辩解及辩护人辩护提出其行为不构成贪污罪，辩护人辩护提出被告人的行为构成挪用公款罪，经查，被告人格吉将收取的土地出让金等巨额公款隐匿于其家中及办公场所，主观上具有利用职务便利非法占有公共财物的目的，客观上也实施了侵吞行为，且持续时间长，其行为符合贪污罪的构成要件，故上述辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人辩护提出用于存公款的被告人格吉个人账户产生的利息达不到贪污罪的定罪起点，此部分不能单独成立贪污罪，经查，该银行卡虽系被告人个人账户，但实际用于存取公款，该账户产生的利息也是由存入的公款产生，该利息从本质上也属于公款，被告人将款据为己有，应计入其贪污数额内，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。辩护人提出被告人借给罗布的9000元现金系从被告人处的土地出让金中借取，不应计入其贪污数额内，经查，被告人分两次给罗布借款9000元，但该款系从被告人贪污既遂后的违法所得中借取，故该辩护意见不成立，本院不予采纳。辩护人辩护提出，被告人格吉具有自首情节，且其本人及亲属在案发前后将土地出让金等费用及利息全部退还，具有悔罪表现，请求从轻、减轻处罚，经查，被告人格吉被检察机关采取调查措施之后，才如实交代检察机关掌握的线索所针对的犯罪事实，且不具有自动投案的情节，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，其行为不能认定为自首，故辩护人关于被告人构成自首的辩护意见不成立，本院不予采纳。被告人格吉及其亲属在案发前后将其侵吞的土地出让金等全部退还，辩护人认为被告人认罪态度较好，具有悔罪表现，建议及请求从轻、减轻处罚的意见本院在量刑时予以考虑。辩护人提出被告人具有立功表现的辩护意见，经相关部门核查，部分存在工作程序不规范的问题，其他待查证属实，故该辩护意见本院不予采纳。综上，依照《中华人共和国刑法》第三百八十二条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决被告人格吉犯贪污罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币350000元；现存放于噶尔县人民检察院的被告人格吉上交的170286.75元违法所得予以没收。
原审被告人格吉上诉提出，其没有故意隐匿并侵吞公款，将公款拿回家是为了方便整理，其行为不构成贪污罪，原判对其量刑过重，请求对其从轻处罚。
辩护人辩护提出:1、原判决认定上诉人格吉构成贪污罪的事实不清，证据不足，在卷证据未排除合理怀疑，且证明不了其主观上具有非法占有目的，客观上实施了截留资金，隐匿侵吞且不上交财政的贪污行为，其行为应构成挪用公款罪，因单位对存放在单位保险柜和档案室的517761元未丧失管理和支配权，其也未隐匿与转移，其犯罪数额中不能计入此部分，应该是放在家中的1292231元和案发后退还的156149元，最多不超过1448680元。2、原公诉机关指控原审被告人格吉将公款所产生的利息14137.75元占为己有，该数额未达到贪污罪的定罪标准，故此部分不能单独构成贪污罪。3、上诉人格吉具有自首及立功情节，且已全额退还土地出让金等费用，认罪态度较好，具有悔罪表现，原判决量刑过重，请求对其适当减轻处罚。
西藏自治区人民检察院阿里分院的出庭意见为：上诉人格吉身为国家工作人员，利用职务上的便利，将单位收入及公款产生的利息共计1980578.75元侵吞，其行为构成贪污罪，其上诉理由不成立，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，二审期间也未积极缴纳罚金，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人格吉于2001年3月到噶尔县国土资源局工作，2012年12月28日任该局主任科员，主要负责地籍管理、土地证办理及收取土地出让金、土地管理费、土地有偿使用费、工本费、地籍调查费等费用，并将收取的费用交纳到县财政。2010年至2015年，上诉人格吉利用收取上述费用的便利，将收缴的土地出让金等费用1810292元私存起来，其中在其家存放1292531元，在单位档案室和保险柜存放517761元。2012年12月18日，上诉人格吉根据时任局长旺庆（已故）、副局长陈丹的指示，将收取的土地出让金等费用842900元存入其账户25-140000440005396中，并办理了账号为6228453870000633718的银行卡，2013年10月17日，其支取该账户产生的利息14137.75元，后用于其个人开支。2015年3月27日至8月10日，西藏自治区阿里地区审计局对噶尔县2008年至2014年土地出让收支和耕地保护情况进行审计。在此期间，上诉人格吉于2015年4月12日、25日、26日、5月6日补交上述款项共计1905330元，其中包括未及时入账的95038元。2016年10月31日，上诉人格吉亲属帮其向噶尔县人民检察院缴纳违法所得共计170286.75元。
认定上述事实的证据如下：
1、噶尔县公安局出具的户籍证明信证明，上诉人格吉于1975年10月9日出生于西藏自治区噶尔县，藏族，户籍地噶尔县噶尔路1号，公民身份号码510107197510092964。
2、中共噶尔县委员会噶党发（2013）07号干部任命文件证明，2012年12月28日，上诉人格吉任噶尔县国土资源局主任科员。
3、西藏自治区阿里地区审计局阿审移送[2015]2号“审计移送处理书”及西藏自治区人民检察院阿里分院反渎职侵权局出具的情况说明证明，2015年3月27日至8月10日，该局对噶尔县2008年至2014年土地出让收支和耕地保护情况进行审计。2016年1月22日，该局将含有“未及时上缴土地出让金等1903353元”等内容的审计移送处理书移送西藏自治区人民检察院阿里分院反渎职侵权局。
4、书证借条2张证明，罗布分别于2014年4月28日、12月11日共计从格吉手中借支9000元。
5、噶尔县财政局出具的证明及中国农业银行现金缴款单证明,上诉人格吉分别于2015年4月12日、25日、26日、5月6日补交土地出让金、土地管理费、土地有偿使用费、工本费、地籍调查费共计1905330元。
6、中国农业银行利息及代扣税款清单证明，2013年10月17日，上诉人格吉所有账户25-140000440005396产生利息14137.75元。
7、噶尔县人民检察院扣押财务、文件清单、现金缴款单证明，2016年10月31日，上诉人格吉亲属帮其向该院上缴违法所得170286.75元。
8、证人罗布（原噶尔县国土资源局局长）证言证明，该局土地办证及相关费用收取、交纳由格吉负责，审计期间其多次问过格吉局里有无留存现金，格吉说没有，审计组从国土局一楼办证大厅保险柜查出来一部分现金，后来格吉给审计组交过钱。其单位办证大厅的保险柜由格吉一人使用，钥匙也只有格吉持有。
9、证人次仁加拉（时任噶尔县国土资源局副局长）证言证明，该局土地办证及相关费用收取、交纳一直由格吉负责，中途未换过人，且单位保险柜的钥匙只由格吉持有，密码也只有格吉知道。
10、证人多吉扎巴（上诉人格吉之父）证言证明，格吉系其女儿，2013年至2014年期间，其看见格吉在家中存放单位的现金。
11、证人陈丹（时任噶尔县国土资源局副局长）证言证明，该局土地费的收取、交纳一直由格吉负责。2012年12月，其按照原局长旺庆的要求，让格吉将未及时上交的土地出让金存入格吉个人账户，并办理了一张银行卡，产生利息后，格吉于2013年3月底给了其3000元，审计局审计该局账目后，其于2015年4月份将3000元还给格吉。审计期间，其两次问格吉土地出让金等费用是否都上交，手中还有无未上交的现金，格吉均回答已上交，没有现金留存。单位保险柜的钥匙只有格吉持有。
12、证人扎西次仁（时任噶尔县人民政府副县长）证言证明，其于2012年6月至2016年1月期间任噶尔县人民政府副县长，分管国土资源局工作。在此期间，土地相关费用的收取及土地办证业务由格吉负责，其多次向格吉询问土地费的上交情况，格吉均说已全部上交，且每年同财政局核对两次账目。
13、证人尼玛欧珠、贡嘎金美等十三人的证言及中共阿里地区纪律检查委员会、阿里地区实验幼儿园的情况说明证明，2008年至2014年，尼玛欧珠、贡嘎金美等十三人及上述两家单位向噶尔县国土资源局上交土地出让金等费用共计156149元。
14、陕西广合司法鉴定所陕广司法（2016）鉴字第6号鉴定意见书证明，被告人格吉分别于2015年4月12日、25日、26日、5月6日向噶尔县财政局补交土地出让金、土地管理费、土地有偿使用费、工本费、地籍调查费共计1905330元。
15、上诉人格吉供述，其于2001年3月到噶尔县国土资源局工作，2012年年底任该局主任科员，工作上主要负责地籍管理、土地证办理、收取土地使用费、管理费、工本费、地籍调查费、征地报批材料等工作。2013年开始，因单位财务管理松散，财政局和国土局也一直未对过账，其抱着侥幸心理，将收取的部分土地出让金等各项费用陆续拿回家中存放，部分放在其办公室和单位保险柜，有时将放在家中的钱用于其日常开支，后用其工资补上所用之钱。2013年底，其根据原局长和副局长陈丹的指示，用收取的土地出让金等费用办了一张存折，同时办理银行金卡，其将该存款产生的利息14000余元支取后用于个人开支。2015年3月27日，审计组进入噶尔县国土资源局后，其迫于压力，将家中存放的钱经过整理后，分别于2015年4月上旬、下旬，将90万余元、45万余元通过农业银行存入县财政账户，4月底在办公室整理30万余元通过农业银行存入县财政账户，5月5日将24万余元交至审计组。另外，局长罗布曾从其手中借支9000元。
上述证据均经原审及二审庭审质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人格吉身为国家工作人员，利用收取土地相关费用的便利，将收取的土地出让金等公款及公款产生的银行利息共计1980578.75元未交纳到县财政，而是私存到其家和由其掌控的单位保险柜和档案室里，并将利息用于其个人生活开支，主观上具有非法占有公款的目的，其行为已构成贪污罪，且贪污数额巨大。
上诉人格吉上诉提出其将公款拿回家是为了便于整理，其行为不构成贪污罪；辩护人辩护提出，上诉人将公款拿回家主观上只是为了使用，而后归还，并无贪污犯意，其行为应构成挪用公款罪，经查，上诉人格吉在侦查期间供述，由于其单位财务管理松散，领导也未过问，使其产生侥幸心理，并瞒着领导和同事陆续往家里拿钱，以备其急用。审计期间，审计人员及相关领导多次问其手中还有无未交纳的现金，其均回答没有，后分四次补交入账到县财政。该供述与证人罗布、次仁加拉、多吉扎巴、扎西次仁、陈丹等人证言相互印证。本院认为，上诉人在大量现金存放在其家及单位情形下，且在审计期间拒绝承认其手中有现金留存，其主观上明显有贪污公款的故意。另外，虽然上诉人将部分公款放在单位保险柜和档案室，但是保险柜和档案室的钥匙只有其持有，里面存放的公款实际由其支配和控制，故上述上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。关于辩护人辩护提出上诉人格吉具有自首及立功情节，且已全额退还土地出让金等费用，认罪态度较好，具有悔罪表现，原判决量刑过重，请求法院对其适当减轻处罚的辩护意见，经查，上诉人格吉在审计期间，审计人员及相关领导曾多次问其手中还有无未入账的现金，其拒绝承认手中有现金，后其因害怕被发现其手中还留有未上交财政的现金，分四次补交入账到县财政。审计部门将该犯罪线索移交检察机关，检察机关采取调查措施之后，其才如实交代检察机关掌握的线索所针对的犯罪事实，故其不具有自动投案的情节，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，其行为不能认定为自首；关于立功表现，经相关部门核查，部分存在工作程序不规范的问题，其他待查证属实，故辩护人关于上诉人具有自首及立功情节，请求适当减轻处罚的辩护意见不成立，本院不予采纳。关于辩护人辩护提出上诉人格吉及其亲属在案发前后将土地出让金等全部退还，认罪态度较好，具有悔罪表现，经查，上诉人于案发前将私存的土地出让金等费用主动上交到县财政和审计部门，其亲属于案发后也帮助其向检察机关退还违法所得170286.75元，其归案后也能如实供述其犯罪事实，认罪态度和悔罪表现均较好，上述辩护意见成立，本院予以采纳，但原判决在量刑时已经进行了考虑，本院在量刑时不再重复考虑。
原判决第二项，即“现存放于噶尔县人民检察院的被告人格吉上交的170286.75元违法所得予以没收”适用法律错误，应予纠正，应当是依法返还噶尔县国土资源局。
综上，原判决认定上诉人格吉犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，根据其具体犯罪事实及情节量刑适当。西藏自治区人民检察院阿里分院提出驳回上诉，维持原判的出庭意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人共和国刑法》第三百八十二条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：
一、维持革吉县人民法院（2016）藏2525刑初7号刑事判决的第一项，即被告人格吉犯贪污罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币350000元。
二、撤销革吉县人民法院（2016）藏2525刑初7号刑事判决的第二项，即现存放于噶尔县人民检察院的被告人格吉上交的170286.75元违法所得予以没收。
三、现存放于噶尔县人民检察院的上诉人格吉上交的170286.75元返还噶尔县国土资源局。
本判决为终审判决。
审 判 长 马瑞
审 判 员 土旦
代理审判员 达珍
二〇一七年四月九日
书 记 员 沈括