浙江省杭州市余杭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2011）杭余刑初字第204号
公诉机关浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人陶国才。因本案，于2010年7月24日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人孙勇、徐佩华。
被告人陶长青。因本案，于2010年6月18日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人陈迪新。
被告人费怀远。因本案，于2010年6月21日被刑事拘留，同年7月24日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
被告人徐金水。因本案，于2010年7月24日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人顾伟成。
被告人吴银弟。因本案，于2010年7月24日被逮捕。现押于杭州市余杭区看守所。
辩护人叶红。
杭州市余杭区人民检察院以杭余检刑诉（2010）855号起诉书指控被告人陶国才、陶长青、费怀远、徐金水、吴银弟犯非法采伐国家重点保护植物罪，于2011年2月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，分别于2011年5月27日、2011年6月1日公开开庭审理了本案。杭州市余杭区人民检察院指派代理检察员吴文迪出庭支持公诉。被告人陶国才及其辩护人孙勇、被告人陶长青及其辩护人陈迪新、被告人费怀远、被告人徐金水及其辩护人顾伟成、被告人吴银弟及其辩护人叶红到庭参加诉讼。现己审理终结。
公诉机关指控：1、2010年4月至5月间，被告人陶国才、陶长青、费怀远伙同他人经预谋后到杭州市余杭区良渚镇安溪村下溪片反山，在未取得林业主管部门采伐许可的情况下，擅自将安溪村集体所有的2株野生香樟树采挖并出售。经国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心鉴定：该2株野生香樟树为国家二级重点保护植物。
2、同年4月底至5月间，被告人陶国才、陶长青、费怀远、徐金水、吴银弟伙同他人经预谋后到上述相同地点，采用同样的方法，先后将杭州市余杭区良渚镇安溪村集体所有的10株野生香樟树采挖并买卖。经国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心鉴定：该10株野生香樟树为国家二级重点保护植物。
案发后，被告人吴银弟揭发其他犯罪行为，经查证属实。
据以指控的证据有证人证言、承包协议书等书证、价格鉴定结论、物证鉴定书；现场勘验检查笔录及照片；被告人陶国才、陶长青、费怀远、徐金水、吴银弟的供述与辩解等。公诉机关认为：被告人陶国才、陶长青、费怀远、徐金水、吴银弟的行为均已构成非法采伐国家重点保护植物罪，情节严重，其中被告人吴银弟有立功情节，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第六十八条之规定惩处。
被告人陶国才对公诉机关的指控无异议。
辩护人提出，应当认定被告人陶国才系从犯，有自首情节，社会危害性相对较小，主观恶性较小，系初犯，认罪、悔罪态度好，请求对其减轻处罚，适用缓刑。
被告人陶长青对公诉机关的指控无异议。
辩护人提出，被告人陶长青系从犯，且有自首情节，其主观恶性较小，又系初犯，自愿认罪，有明显的悔罪表现，请求对其从轻处罚，适用缓刑。
被告人费怀远辨称其没有参与此事，也没有分到赃款，认为自己不构成犯罪。
被告人徐金水对公诉机关的指控无异议。
辩护人提出指控第2节中被告人徐金水购买前3株野生香樟树的行为不构成非法采伐国家重点保护植物罪，亦不构成非法收购国家重点保护植物罪；被告人徐金水主观恶性较小，作用相对次要，有自首情节，认罪态度好，系初犯，有悔罪表现，请求对其从轻、减轻处罚，并适用缓刑。
被告人吴银弟对公诉机关的指控无异议。
辩护人提出，指控第2节中被告人吴银弟介绍徐金水购买前3株野生香樟树的行为不构成非法采伐国家重点保护植物罪，亦不构成非法收购国家重点保护植物罪；被告人吴银弟有立功表现，作用相对较小，一贯表现较好，自愿认罪，请求对其减轻处罚，适用缓刑。
经审理查明：（一）2010年4月至5月间，被告人陶国才、陶长青、费怀远伙同他人经预谋后到杭州市余杭区良渚镇安溪村下溪片反山，在未取得林业主管部门采伐许可的情况下，擅自将安溪村集体所有的2株野生香樟树采挖并出售。经国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心鉴定：该2株野生香樟树为国家二级重点保护植物。
被告人吴银弟归案后，向司法机关揭发本节犯罪事实。
证明上述事实并经庭审质证的证据有：1、被告人吴银弟的证言，证实其在第一次跟陶长青上山看香樟树时，陶长青曾告诉其之前还从该承包山挖了一些香樟树卖到德清县武康镇三桥民进村的苗圃里，后其就该情况进行检举等事实；2、证人陈某甲（安溪村村委主任）的证言，证实良渚镇安溪村插花在德清县三合乡上杨村独落坞（安溪村下溪片反山）共计被盗挖野生香樟树12株，其中有二株被盗挖的时间早于另外十株；安溪村的山林都是集体所有，插花在德清三合乡的山林是2009年通过其村民姚某承包给盛建彬的，承包的作物就是毛竹，承包山上的香樟仍然是属于其村集体所有，村委跟盛建彬说过毛竹林中的香樟是不能擅自砍伐的，盛建彬雇佣了费怀远帮他看山的，承包人想要采伐承包山中的林木要通过安溪村去林业部门办理采伐手续才能采伐等事实；3、证人姚某（安溪村村民）的证言，证实2008年底安溪村村委对插花在德清县三合乡上杨村独落坞的山林承包问题公开招标，盛建彬在得知这一情况后就委托其参与投标并签订承包协议，但投标的费用都是盛建彬出的，其中标后，这块山林实际上一直是盛建彬在经营管理，且盛建彬对香樟不经村里同意不能擅自砍伐系明知的等事实；4、证人段某（余杭区良渚镇农业办公室工作人员）的证言，证实不管集体的用材林还是毛竹林里的零星树木，柴山上的零星树木，其权属都归村集体所有，承包经营户均无权处置等事实；5、证人马某（德清县三合乡上杨村的村长助理，具体负责林业工作）的证言、德清县三合乡上杨村第五组的山林承包合同，证实上述香樟树所在的德清三合乡上杨村独落坞，实为余杭区良渚镇安溪村的插花山，山上樟树都是天然野生生长，权属属于安溪村集体所有，且德清方面在规定承包山经营时也明确要求山上的树木，包括香樟在内，不经过村委同意不得擅自采伐等事实；6、证人计某的证言，证实费怀远与其同村，2010年5月初，有个陌生号码打其手机，说是费怀远介绍过来使用其拖拉机到独落坞上山装运香樟树，其答应并开拖拉机帮忙装运香樟树运到武康三桥的一个苗圃里，其赶到山上时费怀远等人都在场且已采挖好2株，其在运香樟之前，挖树的老板没有提供运输证和检疫证等事实；7、证人钱某甲的证言、辨认笔录及照片（辨认出陶小红），证实其从陶小红处收购了两株没有合法手续的香樟树，后通过其哥哥钱某乙的关系转卖给万森生态农林开发有限公司（原浙江大地交通工程有限公司）的苗圃的事实；8、证人钱某乙的证言、辨认笔录及照片（辨认出陶小红），证实钱某甲从陶小红处购买的两株香樟树其通过黄亦进的关系卖到万森生态农林开发有限公司（原浙江大地交通工程有限公司）的苗圃的事实；9、证人黄亦进的证言，证实钱某乙通过他人联系其，通过其介绍将二株香樟树卖到万森生态农林开发有限公司（原浙江大地交通工程有限公司）的苗圃的事实；10、证人谢某的证言，证实涉案的两株香樟树（没有合法手续）系黄亦进介绍卖到万森生态农林开发有限公司的苗圃（原浙江大地交通工程有限公司）的事实；11、证人叶某甲的证言，证实2010年7月，浙江大地交通工程有限公司将苗圃转给浙江万森农林开发有限公司，其在该苗圃上班，在转让之前，该苗圃内苗木移摘都是其在负责，其经手的苗木只有两株香樟树没有合法手续，是2010年4月份通过黄亦进介绍的，一株58公分，一株38公分等事实；12、证人龚某的证言，证实其是浙江万森生态农林开发有限公司的副总经理，2010年7月接手主管生态园一块，接手之前是由浙江大地交通工程有限公司管理，具体经手人是谢某，以及其配合公安机关扣押现在在其公司苗圃的上述两颗香樟的事实；13、浙江省余杭县山林所有权证，证实1982年根据国家政策，确认包括471亩“金龙头”在内的8块山林属于安溪村所有，其中根据安溪村村委会的说明，德清县三合乡上杨村独落坞（即良渚镇安溪村下溪片反山）就包括在“金龙头”的这块山林之内，权属余杭区良渚镇安溪村的事实；14、安溪村下溪片反山山林承包协议书1份，证实余杭区良渚镇安溪村下溪片反山山林在2010年1月1日由安溪村村委承包给该村村民姚某，双方在协议书中约定承包期为20年，承包期内柴山不得私自砍伐，如确需砍伐的须经甲方即安溪村村委同意，且承包人须管理好承包山林，防止偷窃等事实；15、现场勘验检查笔录及照片，证实案发现场位于余杭区良渚镇安溪村下溪片反山（即德清县三合乡上杨村独落坞），沿上山便道向上约100米左右，在该便道北侧50米处发现一树坑；再沿上山便道向上约1000米转弯处，见便道西侧有一树坑等事实；16、扣押物品、文件清单及照片，证实2010年11月11日，在浙江万森生态农林开发有限公司苗圃从龚某处扣押香樟两株，该两株香樟树梢均已经被截断，无叶片，树干用稻草绳包裹等事实；17、物证鉴定书（林刑鉴字（644）号），证实送检的2棵树木样本具备樟科樟属的樟树的形态特征，为国家二级重点保护植物的事实；18、价格鉴定结论书，证实本案中的两株香樟，一株胸径38型，价值9000元，如在苗圃移栽成活后按目前的市场价格每株应在2万元以上；一株胸径58型，价值30000元，如在苗圃移栽成活后按目前的市场价格每株应在7万元以上的事实；19、被告人陶国才的供述和辩解，证实2010年4月在没有办理合法手续的情况下，其和陶长青等人经过商量另将上述承包山上的两株香樟卖给陶小红，该二株香樟树是陶长青自己带人采挖的等事实；20、被告人陶长青的供述和辩解、辨认笔录及照片、情况说明1份，证实上述犯罪事实，另指认被告人费怀远（管山人）就采挖这2株香樟树并买卖一事曾带其上山看树选树，并帮忙找来拖拉机和挖机等事实；21、被告人费怀远的供述和辩解，证实在吴银弟上山来看香樟树之前，陶长青曾经采挖并卖出2株香樟树，当时其还帮忙介绍计某的拖拉机给陶长青装运香樟树等事实。证据确实充分且相互印证，足以认定。
（二）同年4月底至5月间，被告人陶国才、陶长青、费怀远等人经预谋在上述同样地点，采用同样方法将杭州市余杭区良渚镇安溪村集体所有的3株野生香樟树采挖用于买卖，后5月中下旬，被告人徐金水经被告人吴银弟的介绍以人民币10000元的价格收购了该3株野生香樟树。
随后，被告人陶国才、陶长青、费怀远、徐金水、吴银弟伙同他人经预谋，在上述相同地点，采用同样的方法，先后将杭州市余杭区良渚镇安溪村集体所有的7株野生香樟树采挖并买卖。
经国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心鉴定：上述10株野生香樟树为国家二级重点保护植物。
本案案发后，被告人陶国才、陶长青、费怀远、徐金水、吴银弟接公安机关通知到案。
证明上述事实并经庭审质证的证据除前述证人姚某、段某、马某的证言、浙江省余杭县山林所有权证、安溪村下溪片反山山林承包协议书1份外，还有：1、证人陈某甲的证言，证实2010年5月中下旬，其安溪村插花在德清县三合乡上杨村独落坞（安溪村下溪片反山）被盗挖野生香樟树10株，胸径都在30公分以上，从现场残留的枝条和挖机挖香樟的坑来看，有7株是最近几天被盗挖的，有3株被挖有一段时间了；安溪村的山林都是集体所有，插花在德清三合乡的山林是2009年通过其村民姚某承包给盛建彬的，承包的作物就是毛竹，承包山上的香樟仍然是属于其村集体所有，村委跟盛建彬说过毛竹林中的香樟是不能擅自砍伐的，盛建彬雇佣了费怀远帮他看山的，承包人想要采伐承包山中的林木要通过安溪村去林业部门办理采伐手续才能采伐等事实；2、证人陈某乙的证言、木材运输证和植物检疫证，证实2010年四、五月份，其曾用自己一辆白色面包车三次搭载陶长青等人到三合乡上杨村山上去看香樟树，还有一次搭载陶国才到三合乡上杨村山上大坝上去收钱，第五次是5月中旬搭载陶长青去武康林业站办检疫证然后送上上杨村山上（因陶长青没带证件，检疫证上是用其自己的名字办的，检疫证上签字也是其签的，签了5张）等事实；3、证人叶某乙（徐金水苗木基地的职工）的证言，证实其2010年5月份与另外两个人带着拖拉机跟随老板徐金水、一个姓吴的先后三次去了德清县一个山上挖运10株香樟树（树上有用红漆画圈做的编号，内写树的胸径），自己这边三人主要是负责锯树梢、包绳子、订板皮以及协助挖机装车，姓吴的叫来的人挖树，胸径均在40厘米左右等事实；4、现场勘验检查笔录及照片，证实案发现场余杭区良渚镇安溪村下溪片反山（即德清县三合乡上杨村独落坞），自山脚沿该便道向上发现10个树坑的事实；5、扣押物品文件清单及照片，证实2010年7月14日，从被告人徐金水处扣押香樟10株（该10株香樟树梢都已被截断，叶片基本没有，树干用稻草绳包裹，树皮有红漆注明编码、胸径）的事实；6、物证鉴定书（林刑鉴字（561）号）及补充鉴定意见，证实送检的10株树木样本为国家二级重点保护植物－樟科樟属植物香樟的事实；7、价格鉴定书，证实赃物10株香樟树（直径37-45cm）的鉴定价值共计人民币90000元，该规格香樟树如在苗圃移栽2年成活后，按目前的市场价格每株应在2万元以上的事实；8、杭州市余杭区林业水利局出具的证明，证实根据《森林法》第32条、《森林法实施条例》第30条、《浙江省森林管理条例》第31条、第63条、《浙江省林业采伐管理办法》第11条以及《国家林业局关于规范树木采挖管理有关问题的通知》等规定，采伐树木（移植）必须办理林木采伐许可证，任何单位和个人不得收购未经批准采挖的树木；如采挖的树木是国家重点保护野生植物的，则需同时符合《野生植物保护条例》的相关规定，除特殊情形经有批准权的机构批准外，禁止采集、出售或收购等事实；9、五被告人的户籍证明，证实各被告人的身份情况；10、抓获、破案经过，证实各被告人均接通知到案的事实；11、被告人陶国才的供述和辩解、辨认笔录及照片（辨认出吴银弟、徐金水），证实其参与的上述犯罪事实，以及其在和盛建彬商议后，未经批准擅自将盛建彬承包的权属于余杭区良渚镇安溪村插花山上的野生香樟树10株通过费怀远和陶长青之手卖给给吴银弟和徐金水等事实；12、陶长青的供述与辩解、辨认笔录及照片（辨认出吴银弟、徐金水），证实上述犯罪事实，另指认被告人费怀远（管山人）就采挖这些香樟树并出售一事曾带其上山看树选树，与其讨价还价，并收取其买树款20000元，其或者徐金水与吴银弟挖树被告人费怀远知道、同意并在场等事实；13、被告人费怀远的供述和辩解、辨认笔录及照片（辨认出陶长青），证实其帮助盛建彬看护承包山上的毛竹，其他树木属安溪村所有，2010年3、4月份，盛建彬交代让其带领陶长青看盛建彬承包山上的野生香樟树，后其带陶长青等人上山看树（盛建彬让其到山上等陶长青，到了山上陶长青第一次打电话给其联系），陶长青等人还量好树的胸径并在树上坐标记，然后陶长青挖3株香樟树的时候其在的，陶长青后来带徐金水来挖7株树其也知道，陶长青等人挖的树都是其标记好的树，还帮盛建彬收取树款20000元，以及其知道采伐承包山上的香樟树等树木需要采伐证、运输证等，这些都是需要林业局审批的，且香樟树相比较其他树在采伐管理上要严格，但其没有要求陶长青等人出示上述手续等事实；14、被告人徐金水的供述与辩解、辨认笔录及照片（辨认出费怀远、吴银弟、陶国才、陶长青），证实上述犯罪事实，另外指认其与吴银弟带人上山挖树时被告人费怀远都是在场的，陶长青曾告知其这些树系从费怀远等人处买来再转卖给其的，因此其曾将一万元购树款按照陶长青的要求交给费怀远等事实；15、被告人吴银弟的供述和辩解、辨认笔录及照片（辨认出徐金水、陶长青、陶国才、费怀远），证实上述犯罪事实，并指认其与徐金水在采挖、购买香樟树的过程中被告人费怀远均在场并让其等人放心挖树，另外徐金水还向费怀远支付购树款等事实。证据确实充分且相互印证，足以认定。
被告人费怀远辨称其没有参与此事，也没有分到赃款，认为自己不构成犯罪，经查，在案的被告人陶国才、陶长青、徐金水、吴银弟的供述与被告人费怀远的供述和辩解相互印证，证实了被告人费怀远作为承包山看管人，参与了从带领被告人陶长青等人看树选树，到同意陶长青等被告人挖树并在挖树时赶至现场，直至最后收取购树款的全过程，被告人费怀远最后是否实际分到赃款不影响对其犯罪行为的认定，故其上述辩解本院不予采信。
本院认为，被告人陶国才、陶长青、费怀远、徐金水、吴银弟违反国家规定，非法采伐国家重点保护植物，且情节严重，其行为均已构成非法采伐国家重点保护植物罪，被告人徐金水、吴银弟违反国家规定，非法收购国家重点保护植物，其行为还构成非法收购国家重点保护植物罪。针对第2节中前3株野生香樟树，公诉机关指控被告人徐金水、吴银弟的行为构成非法采伐国家重点保护植物罪，被告人徐金水及吴银弟的辩护人则提出被告人徐金水及吴银弟的行为既不构成非法采伐国家重点保护植物罪，亦不构成非法收购国家重点保护植物罪，经查，被告人徐金水、吴银弟未参与该3株野生香樟树的采伐，依法不构成非法采伐国家重点保护植物罪，公诉机关的指控有误，本院予以更正，二辩护人的相关辩护意见予以采纳，但二被告人经事先预谋，通过被告人吴银弟的介绍由被告人徐金水非法收购该3株野生香樟树的行为符合非法收购国家重点保护植物罪的构成要件，且系共同犯罪，对被告人徐金水、吴银弟依法应以非法收购国家重点保护植物罪定罪量刑，二辩护人所提被告人徐金水、吴银弟亦不构成此罪的辩护意见本院不予采纳。被告人陶国才、陶长青的辩护人分别提出应当认定被告人陶国才、陶长青系从犯，经查，本案中，被告人陶国才、陶长青等人经事先预谋，在共同犯罪中分工合作，相互配合，地位、作用相当，不宜区分主、从犯，该辩护意见本院不予采纳。被告人陶国才、陶长青、徐金水的辩护人分别提出应当认定被告人陶国才、陶长青、徐金水有自首情节，经查，本案案发后，被告人陶国才、陶长青、徐金水均系接公安机关通知到案，其归案均不具有主动性，且被告人陶国才未如实供述犯罪事实，三被告人的行为均不符合自首的构成要件，不宜认定有自首情节，上述辩护意见本院不予采纳。被告人吴银弟揭发被告人陶国才、陶长青、费怀远第一节犯罪事实，经查证属实，有立功表现，依法可以从轻处罚，被告人吴银弟的辩护人所提相关辩护意见，本院予以采纳。被告人徐金水、吴银弟均一人犯二罪，依法应当数罪并罚。被告人陶国才、陶长青、徐金水、吴银弟在庭审中自愿认罪，本院酌情予以从轻处罚。四辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳，但被告人陶国才、徐金水、吴银弟的辩护人请求对被告人陶国才、徐金水、吴银弟减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，被告人陶长青的辩护人请求对被告人陶长青适用缓刑的辩护意见，本院均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第六十四条及最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（一）项、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人陶国才犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2010年7月24日起至2014年7月23日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人陶长青犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2010年6月18日起至2014年6月17日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
三、被告人费怀远犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2010年6月21日起至2014年6月20日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
四、被告人徐金水犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万四千元；犯非法收购国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元，二罪并罚，决定执行有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币一万八千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2010年7月24日起至2014年3月23日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
五、被告人吴银弟犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万二千元；犯非法收购国家重点保护植物罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元，二罪并罚，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万五千元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2010年7月24日起至2013年9月23日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。
六、由杭州市公安局余杭区分局扣押在案的香樟树12株发还杭州市余杭区良渚镇安溪村。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 茜
人民陪审员 吴福征
人民陪审员 吴仲达
二〇一一年六月十五日
书 记 员 韩 骏