河南省周口市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫16刑终620号
抗诉机关鹿邑县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄萍，曾用名黄秀英、黄玲，女，1965年10月9日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地河南省郸城县，捕前住郸城县。因犯诈骗罪，于2005年7月29日被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。于2006年4月29日刑满释放。因涉嫌诈骗犯罪，于2017年5月23日被鹿邑县公安局刑事拘留；同年6月28日被执行逮捕。
原审被告人王胜利，男，1979年10月17日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地河南省淮阳县，捕前住淮阳县。因涉嫌诈骗犯罪，于2017年5月22日被鹿邑县公安局刑事拘留；同年6月28日被执行逮捕。
鹿邑县人民法院审理鹿邑县人民检察院指控被告人黄萍、王胜利犯诈骗罪一案，于2017年11月10日作出（2017）豫1628刑初658号刑事判决。宣判后，鹿邑县人民检察院提出抗诉，被告人黄萍提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。周口市人民检察院指派检察员张先锋、姚翠丽出庭履行职务，被告人黄萍到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2017年2月份，被告人黄萍在鹿邑县任集乡小胡仁济医院住院期间，谎称其丈夫已死亡，要求同在该医院住院的张效兰为其说媒，张效兰便将鹿邑县试量镇程庄行政村丁楼村的丁某3介绍给黄萍。黄萍让其朋友李孝志（已死亡）冒充其叔叔、让被告人王胜利冒充其弟弟，以订婚和结婚为由先后骗取被害人丁某3医疗费人民币5000元、聘礼人民币16600元及价值约2000元人民币的礼品。案发后，被告人黄萍已将诈骗所得赃款21600元全部退还给被害人丁某3。
上述事实有以下证据予以证实：
（一）被告人的供述和辩解
1、被告人黄萍的供述和辩解：我于1986年和丈夫吴某结婚。2017年2月份在任集乡小胡仁济医院住院期间，认识同在该医院住院的一个张效兰，称我丈夫死了，张效兰便将丁某3介绍给我，我答应给丁某3定亲结婚，丁某3给我医药费5000元、礼金16600元和一些礼品等。
2、被告人王胜利供述和辩解：黄萍有丈夫，黄萍是我干姐，黄萍以给别人结婚的理由骗人家了，我参与了，让我冒充她弟弟。
（二）被害人陈述
被害人丁某3陈述：黄玲（黄萍）在任集仁济医院住院时和张效兰一个病房，黄玲说她丈夫去世了，让张效兰给她介绍一个，张效兰开始给朱某1介绍，没有说成，就又介绍给我。我在医院给黄玲5000元看病。正月十九，黄萍让我去她叔李长海家，我就和黄玲、张效兰等人拉着24件礼品、一条烟、一件酒到了李长海家。在李长海家我给了黄玲16600元彩礼。李长海（李孝志）说正月二十六结婚，并在任集街上发嫁。到了正月二十六那天，黄玲说她父亲从深圳回来了，去我家看看再结婚，后来又说去周口检查病。再后来打电话就打不通了，才知道被骗了。
（三）证人证言
1、同案犯李孝志（已死亡）证言：我知道黄萍有丈夫。二月份的一天，黄萍让我去任集医院给病人理发。见面后，黄萍说她成媒的，让我当她叔，我就答应了。第二天，和黄萍成媒的那个男子和黄萍拉着人到我家搬了二十多箱子礼品，成媒的那个男子给了黄萍16600元聘礼。过了二、三天，黄萍两口子过来把礼品拉走了。
2、张效兰证言：在任集的仁济医院，黄玲说她丈夫死了，让我给她介绍对象。我开始给朱某1介绍的，没弄成事。后来朱某1、丁某3到我家找到我，说让我把丁某3介绍给那女的，我就带他们去了医院，见了黄玲。中午丁某3在饭店请吃的饭，饭后，黄玲要求去丁某3的家里看看，看后说没意见。正月十九，我和丁某3、丁某3的外甥、朱祖亮开着车，先去了仁济医院接了黄玲和她弟弟，然后一起去了黄玲的叔李长海家，从车上搬下来二十四件礼品，丁某3给了黄玲一把钱。李长海说二十六过门，在任集街上发嫁。二十六，我和丁某3、丁某3的闺女一块去了李长海家，没有找到李长海，找到了李长海的侄女，但这个侄女不是给丁某3说媒的那个黄玲，我们发现受骗了，就一起去任集派出所报案了。
3、证人朱某1证言：张效兰在仁济医院认识一个单身女子，开始是给我介绍的，我没同意，我就想着介绍给丁某3。我就和张效兰、丁某2、朱祖亮一块陪丁某3去医院见那个女的。见过面，中午到饭店吃饭，那个女的还带一个男的，吃过饭那个女的跟着我们去了丁某3家。
4、证人朱某2证言：阴历一月十六我和丁某3、张效兰、朱某1、丁某2一块去了仁济医院，在病房里见到了那个女的。中午去饭店吃饭，吃饭的时候那个女的还领一个男子。吃过饭，那女的要求去丁某3家看看，她到了丁某3家楼上楼下看了一遍，我问那女的有意见没有，她说没有。那女的要求丁某3去她家，十九日，丁某3的外甥开车拉着我和丁某3、张效兰一块先去仁济医院，拉着那女的和那个男子，然后就去了郸城李楼乡一个村子，那女的把我们领到一个活动板房她叔那儿。丁某3从兜里拿出来16600元交给了那个女的。接下来商量结婚的事，经协商，二十六结婚，二十六早上开车来接，那女的说过门的闺女不能第二次在娘家出嫁，就商量在任集十字街上出门。商量好后，我们就带着那个女的和那个男的回到了仁济医院。那女的说她丈夫死了，她爹去了深圳，家里没有人，她叔可以当家，让我们去了她叔家商量结婚的事。
5、证人丁某1（丁某3之女）证言：阴历一月二十六日，我父亲丁某3给我打电话，说那女的说二十六过来但没有过来。我就给那个女的打电话，我说说好的今天来咋还没有来？那女的让一个男子接的电话，男子说他姐不愿意。我说不愿意把彩礼退回来，那女的又接过电话说我父亲不愿意的。我要求他们把彩礼退回来，他们就一直给我推，后来再打电话就没人接了。第二天我和丁某3、张效兰一块去送彩礼的地方找那个女的，没有找到，我们找到了那个老头的侄女，发现老头的侄女和我父亲见面的那个女的不是一个人。
6、证人苑某证言：黄萍家里四口人，丈夫吴某，二个儿子，还有一个女儿已经出门了。黄萍原来因为诈骗被处理过。
7、证人吴某（黄萍之夫）证言：黄萍是我妻子，我们有两个儿子。我和黄萍一块去老李家拉过东西，这些礼品是黄萍和老李合伙骗人家的，我劝过她，她不听。（P122-124）
8、证人丁某2证言：我和张效兰、朱祖亮、朱某1陪丁某3到任集乡仁济医院和那女的见的面，是张效兰给丁某3介绍的对象。
（四）辨认笔录
证明丁某3和张效兰对黄萍进行了准确辨认。
（五）现场勘查笔录、现场图、现场照片
证明案发现场的状况。
（六）其他证据
1、家庭户口证明：证明户主吴某，妻子黄萍，二个儿子和孙子、孙女，同在一个户口薄上。
2、退还清单：证明黄萍退还丁某321600元。
3、视听资料。（讯问视频）
4、被告人黄萍的户籍证明。
根据以上事实和证据，鹿邑县人民法院认定被告人黄萍犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元；被告人王胜利犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元。
鹿邑县人民检察院抗诉及周口市人民检察院出庭检察员的出庭意见：1、被告人黄萍在一审判决前已经退还被害人的21600元，未在判决主文中注明；价值2000元的礼品，未在判决主文中判决继续退赔。2、黄萍自称因诈骗罪，于2005年被鹿邑县法院判刑一年，属有犯罪前科，本次对黄萍判处一年有期徒刑，显属量刑偏轻。
被告人黄萍上诉称：已经退还21600元，一审量刑重。
经本院二审审理查明的事实及证据与一审相同，且经一审、二审法院当庭举证、质证，查证属实，经审核，本院予以确认。
另查明，黄萍因犯诈骗罪，于2005年7月29日被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。于2006年4月29日刑满释放。
关于“被告人黄萍在一审判决前已经退还被害人的21600元，未在判决主文中注明；价值2000元的礼品，未在判决主文中判决继续退赔”的抗诉理由及出庭意见，经查，被告人黄萍诈骗被害人丁某321600元以及价值2000元的礼品，共计23600元，均属犯罪所得，均应退还被害人，并应在判决主文中予以判决注明。一审法院没有将已经退还的21600元在判决主文中注明，对价值2000元的礼品未作处理，明显不当。该点抗诉理由及出庭意见成立，予以采纳。
关于“被告人黄萍有犯罪前科，一审量刑偏轻”的抗诉理由及出庭意见，经查，一审判决时，公诉机关虽然指控被告人黄萍具有犯罪前科，但并未提供相关证据，一审没有认定，并无不当，二审虽经查明被告人黄萍具有犯罪前科，但本次犯罪数额为23600元，认罪态度较好，积极退还大部分赃款，判处一年有期徒刑并无不当。该点抗诉理由及出庭意见不成立，不予采纳。
关于上诉人黄萍的上诉理由，经查，一审法院根据其犯罪事实、数额、退赃情节、认罪态度等作出的量刑并无不当。上诉理由不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人黄萍、原审被告人王胜利以相亲、结婚为诱饵，诈骗他人财物，价值数额较大，其行为均已构成诈骗罪。本案系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人黄萍起积极、主要作用，系主犯；被告人王胜利起次要、辅助作用，系从犯。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但涉案赃款赃物处理不当，应予纠正。关于涉案赃款赃物的抗诉理由及出庭检察员的出庭意见予以采纳，“一审对黄萍量刑较轻”的抗诉理由及出庭检察员的出庭意见及黄萍“一审量刑重”的上诉理由不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持鹿邑县人民法院（2017）豫1628刑初658号刑事判决对被告人黄萍、王胜利的定罪量刑；
二、被告人黄萍违法所得23600元，已退还21600元，下余2000元，继续追缴，退还被害人丁广云。
本判决为终审判决。
审判长 何万廷
审判员 邓同华
审判员 杨国领
二〇一七年十二月二十一日
书记员 闫 单