湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘03民终1731号
上诉人（原审原告）：陈卫星
委托诉讼代理人刘金文，湖南湘剑律师事务所律师，代理权限为特别授权。
上诉人（原审被告）：易胜强。
委托诉讼代理人宋升良，湘潭市九华法律服务所法律工作者，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审被告）：莫富云。
被上诉人（原审第三人）：张稳存。
上诉人（原审原告）陈卫星、上诉人（原审被告）易胜强因与被上诉人（原审被告）莫富云、被上诉人（原审第三人）张稳存提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2015）雨法响民初字第764号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
陈卫星上诉请求：撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2015）雨法响民初字第764号民事判决并依法改判。其理由如下，1、本案是建设工程承包合同关系，不是承揽关系。因为双方签订了《工程劳务清包合同》，标的是易胜强的楼房建筑，是特定的工程建设，由莫富云承包，由易胜强支付合同价款，并非定作。2、莫富云与陈卫星是雇佣和被雇佣的关系。3、责任分配错误，由易胜强承担百分之二十责任，莫富云承担百分之三十责任不合法也不合理，主要责任在易胜强和莫富云，陈卫星不应该承担百分之五十。4、损失确认部分错误。后续治疗费因要取钢板，根据鉴定最少也要12000元，而一审无依据地认定为8000元，住院伙食补助费应为1350元，而不是810元，精神抚慰金5000元过少。
易胜强上诉请求：1、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2015）雨法响民初字第764号民事判决中对易胜强的判决，改判驳回陈卫星对易胜强的诉讼请求或判决易胜强不承担责任；2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。其理由如下，1、陈卫星是在提升机下劳作时，提升机制动失灵，吊篮砸落到陈卫星身上造成其受伤的，依照法律规定，只能由提升机的所有人或管理人对受伤者承担侵权赔偿责任。陈卫星在完成自己的本职工作中受伤，其系完全民事行为能力人，应对自身安全有足够的注意义务和安全防范能力。如果不是由于提升机的问题和陈卫星自身过错问题，本案是完全不会发生的。2、本案后果的发生与选任有无资质的人无必然的关联，一审判决易胜强承担百分之二十的赔偿责任实属错误。
莫富云、张稳存均未作答辩。
陈卫星针对易胜强的上诉答辩意见与其上诉理由相同。
易胜强针对陈卫星的上诉辩称，陈卫星系完全民事行为能力人，是在完成自己的工作中提升机制动失灵，吊篮砸落到陈卫星身上造成其受伤的，只能向提升机的所有人或管理人主张赔偿权利，易胜强不是雇主，也不是提升机的所有人或管理人，所以易胜强不是本案权利义务关系的责任主体，不需要承担赔偿责任。
陈卫星向一审法院起诉请求：1、被告易胜强、被告莫富云共同赔偿原告医疗费、伤残赔偿金、误工费、被扶养人生活费、精神损失费等各项损失共计179189元；2、由二被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：（一）2013年11月19日被告易胜强与被告莫富云签订了一份《工程劳务清包合同》，约定：被告易胜强将自建的别墅建筑工程发包给被告莫富云承建，承包方式为包工不包料，建筑面积约1300㎡，工程总造价约100万元。莫富云承包该工程后，将工程交由原告陈卫星及第三人张稳存负责组织施工，被告莫富云抽取部分管理费。（二）2015年2月6日下午，涉案建筑工程进入收尾阶段，原告在提升机下劳作时，突然提升机制动失灵，吊篮砸落在原告身上，造成原告左肱骨粉碎性骨折，原告受伤后被送往湘潭市中医医院住院治疗并进行了左肱骨干骨折切开复位钢板被固定并植骨术，至2015年3月5日出院，住院27天，花费医疗费28429元，出院医嘱：1、定期拍片复查（遵内固定协议书）；2、拍片证实骨折愈合前伤肢勿持重及从事重体力劳动；3、不适随诊。在诉讼过程中经被告莫富云的申请本院委托湘潭市惠景司法鉴定所对陈卫星的伤情重新作出鉴定，2015年12月31日湘潭市惠景司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：陈卫星所受损伤为九级伤残；建议出院后门诊康复治疗休息十个月，费用在五千元左右，营养期为三个月，一人护理2个月，适时取除内固定，费用在捌仟元左右，届时休息三周，一人护理半个月。现原告认为要求被告赔偿未果，为维护自身合法权益为此诉至法院。
一审法院另查明：陈卫星之父陈应泉，1936年1月5日出生，住湖南省湘潭县石潭镇光荣村坟山组；陈卫星之母张爱南，1936年11月21日出生，住湖南省湘潭县石潭镇光荣村坟山组；陈卫星之女陈思，2001年3月27日出生，住湖南省湘潭县石潭镇光荣村坟山组。在庭审过程中原告陈卫星与被告莫富云均确认被告莫富云向原告陈卫星支付了5000元。
（三）对原告陈卫星的损失，一审法院确认如下：1、医药费41494.21元（住院28494.21元、门诊治疗费酌定5000元、后期治疗费8000元）；2、住院伙食补助费810元（27天×30元/天）；3、护理费11323.4元，护理费根据《湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准》居民服务业40520元/年予以计算（40520天/年÷365天×住院102天）；4、交通费108元（4元/天×27天）；5、营养费2000元（鉴定意见建议营养期三个月，酌情认定）；6、误工费34705.83元，误工时间依据湘潭市惠景司法鉴定所作出惠景司法鉴定所【2015】临鉴字第757号《司法鉴定意见书》确认为10个月。误工费参照《湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准（2015-2016）》建筑业职工年平均工资41647元计算；7、残疾赔偿金40240元（10060元/年×20年×20%）；8、精神抚慰金5000元（酌情认定）；9、鉴定费2600元（第一次鉴定费800元，重新鉴定费为1800元，重新鉴定费由被告莫富云垫付）；10、被扶养人生活费12183.75元，（9025元/年×20%×3.5÷2＝3158.75元、9025元/年×20%×5÷2×2人＝9025元）；以上原告共计各项经济损失为150465.19元。
一审法院认为，本案的争议焦点为：造成原告损害事实的责任应由谁承担。被告易胜强是否应当对原告受伤所造成的损失是否应当承担责任？被告莫富云与第三人张稳存与原告陈卫星之间是何种法律关系，被告莫富云对原告陈卫星受伤所造成的损失是否应当承担责任？原告陈卫星、被告易胜强、莫富云、第三人张稳存各自应承担的责任如何划分？1、承揽法律关系是承揽人按照定作人完成一定工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬而在双方当事人之间形成的法律关系，是一种典型完成工作的法律关系。本案中房主易胜强提供材料，莫富云按照易胜强的要求建造房屋，易胜强在房屋竣工验收后向莫富云一次性支付工程款，故易胜强和莫富云之间为承揽关系。但根据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》以及《中华人民共和国建筑法》的规定，“农民自建低层住宅”是指两层（含两层）以下住宅。而本案涉案房屋系三层（含三层）以上住宅，故住宅承建方须具备相应的建筑从业资质。同时根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中虽系被告莫富云将承包的工程交由陈卫星、张稳存施工，但被告易胜强明知承揽人莫富云并无资质而将工程承包给被告莫富云，其本身存在对无资质的承揽人的选任过错，故对原告陈卫星的受伤存在一定过失，且又是本案工程施工的受益方，因此应酌定被告易胜强均应承担此次事故的相应责任。2、承揽关系与雇佣关系最大的区别在于承揽关系的双方是平等关系，不具有隶属性，在承揽合同中，用工方式、用工程度、操作规程和劳动过程全由承揽人自行确定，定作人接受承揽人物化的劳动成果，此成果是定做人付酬的直接对象。而雇佣关系在当事人之间存在控制、支配和从属的关系。本案中被告莫富云将承包的工程交由陈卫星、张稳存组织施工，抽取部分管理费，原告陈卫星与被告莫富云并非雇佣关系，双方也形成了承揽合同关系。被告莫富云作为对陈卫星、张稳存的选任方及合作关系的收益方。故对原告陈卫星的受伤存在一定过失，且又是本案工程施工的受益方，因此应认定被告莫富云也应承担此次事故的相应责任。3、依据我国民法中公平原则，当事人在民事活动中应承担公平的民事责任，当事人受伤都无过错时，只有受害人承担责任，显失公平时，其他的当事人亦应承担相应责任。本案中张稳存与陈卫星作为涉案工程的实际施工人，原告陈卫星在为合伙利益而实施的施工活动受到的人身损害，第三人张稳存作为收益方。故第三人张稳存对于陈卫星的损失也应承担一定责任，但因本案中原告不同意追加张稳存为本案被告，为此应视为原告陈卫星在本案中放弃对第三人张稳存应承担责任的部分主张权利。4、在本案中原告陈卫星施工组织者，工作中在提升机机下作业，忽视安全注意义务，显然对事故的发生也存在过错，故原告应承担与其过错相应的责任。综合上述当事人各自应承担的责任，一审法院确定原告陈卫星自行承担其损失50%的责任（含第三人张稳存应承担的部分），被告易胜强承担20%的赔偿责任，被告莫富云承担30%的赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国保险法》第五十五条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十条、第十七条、第十八条、第三十条、第三十五条之规定，遂判决：一、由被告易胜强自本判决生效之日起十日内向原告陈卫星赔偿经济损失30093.04元；二、由被告莫富云自本判决生效之日起十日内向原告陈卫星赔偿经济损失45139.56元（含被告莫富云已向原告给付的5000元）；三、驳回原告陈卫星的其他诉讼请求。本案案件受理费1396元，由被告易胜强负担279.2元，由被告莫富云负担418.8元，由原告陈卫星负担698元。
二审期间各方当事人均未向本院提交新证据。
本院经审理查明，原审认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，一、关于本案的案由。建设工程施工合同属于《中华人民共和国建筑法》调整范畴，对合同主体有严格的限制，发包人只能是经过批准建设工程的法人，承包人也只能是具有从事工程勘察、设计、施工资格的法人。本案易胜强与莫富云中都是自然人，房主易胜强提供材料，莫富云按照易胜强的要求建造房屋，易胜强在房屋竣工验收后向莫富云一次性支付工程款，故易胜强和莫富云之间为承揽关系。莫富云将承包的工程交由陈卫星、张稳存组织施工，陈卫星在施工活动受到的人身损害，故一审确定本案案由为提供劳务者受害责任纠纷并无不当。二、关于各方责任认定。建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》以及《中华人民共和国建筑法》的规定，“农民自建低层住宅”是指两层（含两层）以下住宅。而本案涉案房屋系三层（含三层）以上住宅，故住宅承建方须具备相应的建筑从业资质。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案中易胜强明知承揽人莫富云无相应资质而将工程交给莫富云，其应当承担对承揽人的选任过错，故易胜强对陈卫星的受伤存在一定过错，易胜强应当承担相应的赔偿责任。莫富云将承包的工程交由陈卫星、张稳存组织施工，陈卫星在施工活动受到的人身损害，莫富云疏于安全管理，其对陈卫星的受伤存在一定过错，莫富云又是本案工程施工的受益人，莫富云应当承担相应的赔偿责任。陈卫星在提升机下作业，忽视安全注意，对事故的发生存在过错，陈卫星应当自行承担相应的责任。张稳存与陈卫星作为涉案工程的实际施工人，陈卫星是为了共同利益而受到的人身损害，张稳存作为收益人，张稳存对于陈卫星的损失也应承担一定责任。陈卫星不同意追加张稳存为被告，视为陈卫星在本案中放弃对张稳存应承担责任的部分主张权利。综合各方当事人应当承担的责任，一审法院确定陈卫星自行承担其损失50%的责任（含张稳存应承担的部分），易胜强承担20%的赔偿责任，莫富云承担30%的赔偿责任，该责任比例划分并无不当。三、一审认定陈卫星的各项经济损失有医药费、住院伙食补助费、护理费、交通费、营养费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、被扶养人生活费，共计150465.19元，该经济损失认定基本正确。综上所述，上诉人陈卫星、上诉人易胜强的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决确定负担，二审案件受理费2792元，由上诉人陈卫星负担1396元，上诉人易胜强负担1396元。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩小平
审 判 员 张防修
审 判 员 向兴礼
二〇一七年三月二十六日
代理书记员 严冰彬
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……