湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民二终字第00715号
上诉人（原审被告）：武汉市普爱医院。
法定代表人：胡绍，该院院长。
委托代理人：彭维恒，该院职员。
委托代理人：杨钟华，该院职员。
被上诉人（原审原告）：祝宜胜。
委托代理人：王艳梅，北京仁人德赛（武汉）律师事务所律师。
委托代理人：周雄雕，北京仁人德赛（武汉）律师事务所律师。
上诉人武汉市普爱医院为与被上诉人祝宜胜医疗损害责任纠纷一案，不服武汉市硚口区人民法院（2014）鄂硚口民一初字第00076号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年9月16日对本案公开开庭进行了审理。上诉人武汉市普爱医院的委托代理人彭维恒、杨钟华，被上诉人祝宜胜的委托代理人周雄雕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2008年11月16日，祝宜胜因高空坠落导致右股骨颈骨折送往被告处住院治疗，于2008年11月18日行闭合式复位中空钉内固定术。2010年11月2日，祝宜胜到武汉市普爱医院处门诊就医，建议一年后复查。2011年11月28日，祝宜胜右股骨颈骨折术后3年要求手术取出内固定物入住武汉市普爱医院骨科，2011年12月1日行内固定物取出术，住院16天，医疗费7312.73元，术后复查X线片示：两枚中空钉残留。术后，祝宜胜多次门诊治疗共花费医疗费1793.34元。2012年10月17日，经武汉市硚口区卫生局委托武汉市医学会对祝宜胜在武汉市普爱医院治疗时医疗事件是否属于医疗事故进行技术鉴定，如属于医疗事故，鉴定其事故等级及责任程度。2012年11月21日，武汉市医学会出具武医鉴字（2012）110号《医疗事故技术鉴定书》认定本医疗事件不属于医疗事故。后双方多次协商未果，祝宜胜诉至法院请求判如所请。
在立案审查阶段经双方当事人协商一致，法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心对被告的医疗行为是否存在过错？如存在过错，该过错行为与损害结果之间是否存在因果关系？如存在因果关系，则武汉市普爱医院的参与度分别是多少？及对祝宜胜的伤残程度、后期治疗费、护理时间和休息时间分别进行了鉴定。北京法源司法科学证据鉴定中心分别出具（京）法源司鉴（2013）临鉴字第366号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“武汉市普爱医院在对患者祝宜胜的诊疗过程中存在医疗过错，与患者祝宜胜右股骨头坏死的损害后果具有一定的因果关系。医疗过错法医学参与度拟为C级。”及（京）法源司鉴（2013）临鉴字第368号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1、被鉴定人祝宜胜右股骨颈骨折内固定物取出术后遗留功能障碍评定为8级伤残；2、被鉴定人祝宜胜右股骨颈骨折内固定术取遗留内固定物后续治疗费受多种因素影响，无法得出精确性结论，本次鉴定原则上首先尊重双方协商一致的意见或医疗机构专科意见，其次可以实际发生费用为准，供法庭审理参考；3、被鉴定人祝宜胜右股骨颈骨折闭合式复位中空钉内固定术后，自受伤之日起误工期180-360日，护理期90-150日；被鉴定人祝宜胜右股骨颈骨折部分内固定物取出术后，误工期47日，护理期16日，供法庭审理参考。”祝宜胜支付相应鉴定费共计11700元及检查费60元。
原审另查明，祝宜胜为家庭户，其父祝某满（1936年8月5日生），其母袁某桂（1937年1月7日生），其子祝某（1995年10月14日生）。祝某满、袁某桂共有四名子女。
原审认为，祝宜胜与武汉市普爱医院之间已形成医疗服务关系，根据北京法源司法科学证据鉴定中心出具（京）法源司鉴（2013）临鉴字第366号《司法鉴定意见书》的鉴定意见，祝宜胜因坠落伤后右髋疼痛活动受限三小时余入住被告处治疗，于2008年11月18日武汉市普爱医院对祝宜胜实施闭合式复位中空钉内固定术符合临床诊疗常规，但武汉市普爱医院于2011年12月1日为祝宜胜行内固定物取出术，手术中造成祝宜胜中空钉取出困难，留置体内，与祝宜胜日后出现的股骨头坏死具有一定的因果关系，综合考虑到祝宜胜自身股骨颈骨折疾病的特殊性、治疗的必要性，其骨折原始损伤严重，对股骨头血运供应影响大，易引起股骨头缺血性坏死，法院认定武汉市普爱医院应承担30%的责任。法院依法审核后结合（京）法源司鉴（2013）临鉴字第368号《司法鉴定意见书》的鉴定意见认定，祝宜胜因此医疗过错行为所受的损失为：医疗费9106.07元、住院伙食补助费240元（15元／天×16天）、残疾赔偿金125040元、护理费1035.57元（23624元／年÷365天×16天）、被抚养人生活费13045.65元、鉴定费11700元、检查费60元、交通费酌情认定1000元。对于祝宜胜主张的营养费，无相应医嘱予以证实，故法院不予支持。对祝宜胜主张的误工费，因祝宜胜提交的误工损失证据不足以达到祝宜胜的证明目的，法院考虑其发生实际误工的损失，结合在岗职工平均工资标准，计算祝宜胜的误工损失为4599.43元（35719元／年÷365天×47天）。以上总损失为165826.72元。对祝宜胜主张的精神损害抚慰金，武汉市普爱医院认为主张过高，法院根据案情酌情认定为5000元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，祝宜胜因此医疗过错行为所产生的损失应得到赔偿，所以武汉市普爱医院应赔偿祝宜胜54748.02元（165826.72元×30%＋5000元）。对于祝宜胜主张的后期治疗费用，待实际发生后根据法律规定可以另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十四条第一款第七项，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、第四十八条、第四十九条、第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条之规定，判决：一、武汉市普爱医院自判决生效之日起十五日内一次性赔偿祝宜胜人民币54748.02元。二、驳回祝宜胜的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费812元，由祝宜胜承担568元，武汉市普爱医院承担244元（祝宜胜已预交，武汉市普爱医院在付清上述款项时一并给付给祝宜胜）。
一审宣判后，上诉人武汉市普爱医院不服，向本院提起上诉，认为一审判决认定事实错误，证据明显不足，使用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回祝宜胜的全部诉讼请求，由祝宜胜承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：1、中空钉未取出留置体内与股骨头坏死没有任何因果关系。空心螺丝钉（钛质）内固定术开创了股骨颈骨折治疗的一个新时代；骨折后发生股骨头坏死主要取决于血管损伤程度；根据相关文献记载股骨颈骨折的特点，中空钉留存并未加速患者股骨头坏死。2、中空钉无法取出是固定物取出手术难以完全避免的并发症，武汉市普爱医院对此没有过错。综上，北京法源司法科学证据鉴定中心作出的司法鉴定意见书存在诸多个人主观臆测，无医学常规做支撑，武汉市普爱医院出具多项医学骨科专著来证明武汉市普爱医院对祝宜胜手术完全符合医学诊疗规范。
被上诉人祝宜胜答辩称，祝宜胜之所以右股骨头坏死，究其根本原因是由武汉市普爱医院一系列的打钉手术和取钉手术所致，该医院有过错，且祝宜胜所受之伤与医院有着直接因果关系。北京法源司法鉴定中心作出的鉴定报告，程序合法，且依法出庭接受质询，该报告有效，法院应予以采信，驳回武汉市普爱医院申请重新鉴定的请求。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，武汉市普爱医院的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，双方当事人均未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实相一致。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、武汉市普爱医院的重新鉴定申请是否符合法律规定，是否能得到准许？二、如果不予准许，本案应采信哪个鉴定，来作为划分责任的依据？一审中，经过双方协商一致，由一审法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心对医疗行为是否存在过错作出鉴定。原审中武汉市普爱医院对北京法源司法鉴定中心作出的鉴定意见书提出异议后，原审法院通知北京法源司法鉴定中心的鉴定人员出庭接受质询，鉴定人对其作出的鉴定结论的理由进行了说明。现武汉市普爱医院向本院提交了重新鉴定申请，本院认为，武汉市普爱医院的申请理由依据不足，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条法院应予准许申请重新鉴定的情形，故对于武汉市普爱医院重新鉴定的申请，本院予以驳回。北京法源司法鉴定中心的法医鉴定意见书系法院委托的鉴定，程序合法，武汉市普爱医院对该法医鉴定意见书有异议，但没有充足理由和证据反驳，故应以北京法源司法鉴定中心作出的鉴定意见书作为认定本案损失的依据。
综上，武汉市普爱医院的上诉理由与请求，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费812元，由武汉市普爱医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李文
代理审判员 刘阳
代理审判员 叶欣
二〇一四年十月十六日
书 记 员 赵琳