浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙商终字第269号
上诉人（原审被告）杭州××置业有限公司，住所地：
浙江省××区××号。
法定代表人：吴××。
委托代理人：林×。
被上诉人（原审原告）朱××。
原审被告：骆××。
原审被告：凡尔××股份有限公司，住所地：浙江省×
×镇××号。
法定代表人：骆××。
上诉人杭州××置业有限公司（以下简称中××公司）
因与被上诉人朱××、原审被告骆××、凡尔××股份有限公
司（以下简称凡尔顿××）民间借贷纠纷一案，不服金华市中
级人民法院（2008）金中民二初字第179号民事判决，向本院
提起上诉。本院受理后，依法组成了审判员黄梅任审判长、审
判员范启其、代理审判员王丽组成的合议庭，进行了审理。上
诉人中××公司的委托代理人林×，被上诉人朱××到庭参加
了本院于2009年9月7日下午召集的调查质证。本案现已审理终
结。
原审判决认定：朱××与骆××2006年2月9日进行对帐
，并签订了《对帐协议》，载明：经骆××同朱××对帐核实，原骆××同朱××发生的资金往来截止2006年2月9日，已无
欠款和借款，截止2006年2月9日前的欠条，借款以及往来票据
一律作废。2007年2月10日，甲方（借款方）骆××与乙方（
出借方）朱××签订《还款协议书》一份，载明：甲方因生产
经营需要曾先后多次向乙方借款，因资金往来次数较多，现经
甲、乙方双方充分协商、结算、核对往来款项，截止2007年2
月10日甲方尚欠乙方借款共计贰仟伍佰壹拾贰万元整（其中原
累计欠利息贰佰壹拾贰万元，甲方自愿并同意转为借款本金）
。该款甲方承诺在2007年6月30日前归还（可提前归还），月
利率按2.5％支付，到期还本付息，逾期归还甲方自愿支付上
述借款本金日千分之三的违约金作为赔偿。此前凭证一律作废
，一切以本协议约定内容为准，本协议双方视同于甲方出具给
乙方的借款借据。协议书中手写部分载明：一、贰仟伍佰壹拾
贰万元整，已支付给乙方陆拾贰万元整，实际金额为贰仟肆佰
伍拾万元整；二、本协议同附件的特别约定一同有效。该协议
书上中××公司和凡尔顿××作为担保人在协议书上加盖公章
，并载明担保方式为连带责任担保，担保范围为借款本息、违
约金和实现债权的费用，担保期限为二年。同日，甲方骆××
与乙方朱××签订的《特别约定》载明：根据甲、乙双方有关
约定，甲方承诺在2007年春节前归还乙方借款人民币叁佰万元
，春节后（2007年3月5日前）归还人民币贰佰万元后，乙方同
意用总借款中的捌佰万元出借款垫付向甲方的购房款转让给第
三者，由甲方全额收回房产退回乙方垫付房款人民币捌佰万元
整（月利率按2.5％）到期本息一并支付。上述约定双方相互履行，若有一方未履行，本约定终止履行，仍按还款协议书内
容执行。借款到期后，骆××共归还款项2205000元，其中归
还利息2163350元，借款本金41650元，其余借款本金及逾期利
息尚未归还。朱××实际支付律师代理费49200元。
另查明，2006年8月24日，中××公司的股东是凡尔顿置
业（杭州）有限公司，占公司股权的60％；郑某某，占公司股
权的40％。2007年9月14日，中××公司的股东变更登记为凡
尔顿置业（杭州）有限公司、郑某某、中信信托有限责任公司
。2008年1月10日，中××公司的股东变更登记为杭州东昌控
股集团有限公司、中信信托有限责任公司。凡尔顿置业（杭州
）有限公司的股东是凡尔顿国际控股集团投资有限公司，浙江
凡尔顿控股集团股份有限公司，该两公司的法人代表均为骆×
×。浙江凡尔顿控股集团股份有限公司的股东有骆××，其占
公司股权的70％。2007年9月14日之前，骆××是中××公司
的实际控制人。骆××是凡尔顿××的法定代表人，也是其股
东。朱××的诉讼请求判令：一、骆××告立即归还借款本金
2450万元及利息820.75万元（自2007年2月10日起暂算至2008
年7月10日，实际算至完全履行之日止。上述利息已扣除骆×
×2007年11月6日支付的利息138.86万元和2008年2月4日支付
的利息81.64万元）；二、中××公司、凡尔顿××对上述借
款本金、利息、违约金及实现债权的相关费某某担连带清偿责
任；三、本案的诉讼费用、保全费用及实现债权的所有相关费
用由骆××、中××公司、凡尔顿××承担。2009年1月19日
，因中××公司提供的证据可能证明设立的担保关系无效，朱××向原审法院申请变更部分诉讼请求，请求把原诉讼请求第
二项变更为：判令中××公司、凡尔顿××对上述借款本金、
利息、违约金及实现债权的相关费某某担连带赔偿责任。
原审法院认为，朱××据以起诉的《还款协议书》系各
方当事人对前期借款本息进行结算后重新出具的，该行为不违
反法律、行政法规的强制性规定，故《还款协议书》中载明的
欠款金额可以作为本次的借款本金。因《还款协议书》中约定
利息按月利率2.5％计算，该约定已超过《最高人民法院关于
人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条中关甲间借贷利率
最高不得超过银行同类贷款利率四倍的规定，故对超过部分的
利息不予保护。骆××尚欠朱××2450万元之事实清楚，骆×
×除了归还部分借款本金和利息外，其未按约履行还款义务属
违约行为，依法应承担相应的民事责任。虽《还款协议书》约
定中××公司和凡尔顿××为本案借款承担连带责任担保，但
中××公司在为本案借款提供担保时，骆××是其实际控制人
，骆××也是凡尔顿××的股东，根据《中华人民共和国公司
法》第十六条第二款之规定，公司为公司股东或者实际控制人
提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。因本案朱××
未提供证据证明中××公司和凡尔顿××为本案借款提供担保
时已经股东会或股东大会决议，故中××公司和凡尔顿××为
骆××提供担保属无效行为。朱××据此向原审法院申请变更
诉讼请求，符合法律规定，且朱××的变更诉请也未加重中×
×公司和凡尔顿××的民事责任，予以准许。故中××公司和
凡尔顿××依法应对本案借款承担连带赔偿责任。《还款协议书》中还约定担保的范围包括实现债权的费用，但协议书对主
债务是否包括实现债权的费用未作约定，且朱××的诉讼请求
中也未要求债务人骆××承担律师代理费，故朱××要求担保
人中××公司和凡尔顿××承担该费用依据不足，不予支持。
骆××、凡尔顿××经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到
庭，由此产生的法律后果应由其自行承担，原审法院依法可缺
席判决。综上，朱××诉请合理部分予以支持。根据《中华人
民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同
法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零
七条、《中华人民共和国公司法》第十六条第二款、最高人民
法院《关乙用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第
七条、《最高人民法院〈关于人民法院审理借贷案件的若干意
见〉》第六条之规定，于2009年5月20日判决如下：一、骆×
×于判决生效之日起十日内返还朱××借款本金某民币244583
50元；二、骆××于判决生效之日起十日内支付朱××借款本
金某民币24458350元的利息损失（自2007年7月1日起按人民银
行同期同类贷款利率的四倍计算至本判决生效之日止）；三、
中××公司、凡尔顿××对上述第一、二项款项承担连带赔偿
责任；四、驳回朱××的其他诉讼请求。如果未按本判决指定
的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉
讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务
利息。一审案件受理费205338元，财产保全费5000元，合计21
0338元，由朱××负担52584元；骆××负担157754元，中×
×公司、凡尔顿××负连带责任。一审宣判后，上诉人中××公司不服，向本院提起上诉
。其上诉理由：一、原审判决未准许上诉人提出的鉴定申请，
属程序错误，且严重影响事实认定和审判结果。二、原审判决
认定事实不清，证据不足。1、本案涉案金额3000多万元之巨
，朱××仅提交一张债权债务汇总的对帐单，而拒不提供与主
债务人骆××之间的资金往来原始凭证证据，明显属于朱××
举证不能，依据最高人民法院《关甲事诉讼证据若干规定》第
七十五条，应当作出不利于朱××的认定。2、原审判决既未
述及朱××的过错，更未对各方的过错比例进行认定，就草率
判决担保人承担全额连带责任，明显事实不清，证据不足。三
、原审判决适用法律不当。原审判决两担保人承担连带担保责
任违反了最高人民法院《关乙用〈中华人民共和国担保法〉若
干问题的解释》第七条关于“债权人、担保人有过错的，担保
人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1／2
”的规定。此外，被上诉人的实际损失不应当包括四倍于银行
利率的利息。据此，其上诉请求：1、撤销原审判决中第三项
涉及上诉人中××公司之内容；发回重审或者依法改判上诉人
中××公司不承担责任、2、由被上诉人朱××承担全部二审
诉讼费用。
被上诉人朱××答辩称：借款协议真实有效，原审判决
事实清楚，实体处理正确，要求驳回上诉，维持原判。
二审中，中××公司提供新证据一份，杭州市下城区人
民法院《法庭审理笔录》复印件，拟证明：（1）由于下城区
法院受理的十一个案件与本案情况完全类似，都是民间高利贷者借款给凡尔顿××及骆××，并由中××公司担保，再由民
间高利贷者起诉中××公司追究担保责任；而在该笔录第9页
倒数第4－6行骆××当庭承认写给该案的原告的借款收条实际
是虚构的债权债务，目的是为了与民间高利贷者串通骗取中×
×公司的新的控股股东中信信托有限公司及其委托人广东发展
银行的财产。（2）由于某案与下城区法院的案件完全类似，
而下城区法院的案件已因原告民间高利贷者涉嫌犯罪被公安某
某立案，正在办理移送手续，故此证据作为新提交的证据线索
，请求二审法院依职权向公安某某或下城法院调查核实后，作
为本案中朱××的借款真实性存疑的铺助证据。
被上诉人朱××质证认为：对证据的真实性没有异议，
但该证据与本案没有关联性。朱××二审没有提供新证据。
本院认定：对证据的真实性当事人不持异议的予以认定
，但对与本案的关联性尚不充分。二审查明的事实与原审认定
一致。
本院认为：本案争议的《还款协议书》载明的内容系各
方当事人对前期借款本息进行结算后重新约定的，协议内容明
确。因此，该《还款协议书》既是借款关系成立的证据，也是
借款实际发生的证据。若要推翻《还款协议书》所记载的内容
的，根据最高人民法院《关甲事诉讼证据的若干规定》第二条
：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方
诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或
者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事
人承担不利后果。”现中××公司虽提出债权人和借款人存在串通，虚构借款，骗取担保人担保主张，但未提供证据予以证
明。据此，中××公司的上诉理由没有事实依据，不予支持。
民间借贷关系中的债权人通过出借资金收取利息，该利息只要
符合《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》
第六条中关甲间借贷利率最高不得超过银行同类贷款利率四倍
的规定，应认定为债权人的合法收入，人民法院应予以保护。
上诉人中××公司提出“实际损失不应当包括四倍于银行利率
的利息”的上诉理由没有法律依据，不予支持。
在涉案《还款协议书》签订时，骆××是中××公司实
际控制人及凡尔顿××的股东，根据《中华人民共和国公司法
》第十六条第二款之规定，公司为公司股东或者实际控制人提
供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。现因无证据证明
中××公司和凡尔顿××为本案借款提供担保时已经股东会或
股东大会决议，原审确认中××公司和凡尔顿××为骆××提
供担保属无效行为正确。根据最高人民法院《关乙用〈中华人
民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有
效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合
同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有
过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清
偿部分的二分之一。”导致担保行为无效是由于担保人为本案
借款提供担保未召开股东会或股东大会讨论。而担保人有否召
开股东会或股东大会讨论为本案借款提供担保，系公司内部事
务，决定权在公司股东，债权人无权干涉，担保人不召开股东
会或股东大会讨论债权人无过错。据此，原审判令担保人承担连带赔偿责任并无不当。上诉人中××公司要求“担保人承担
民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1／2”的上
诉理由没有事实和法律依据，不予支持。此外，中××公司一
审中要求对《还款协议书》手写部分内容与抬头甲方、乙方签
名及打印的内容是否是同时形成进行鉴定。本院认为：如果不
能否定加盖的中××公司公章真实性，即使鉴定结果不是同时
形成，也不影响担保成立的认定。故原审法院不予准许中××
公司的鉴定申请正确，程序上并无不当。
综上，原审判决事实清楚，适用法律错误，实体处理正
确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条、第一
百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费205338元，由中××公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 梅
审 判 员 范启其
代理审判员 王 丽
二〇〇九年九月二十一日
书 记 员 吕 俊