甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘10民终568号
上诉人（原审被告）：王卫刚，汉族，农民，住甘肃省华亭县。
委托诉讼代理人：杨成文，陕西迈拓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡文力，汉族，城镇居民，住甘肃省庆阳市。
原审被告：贾雪峰，汉族，农民，住甘肃省华亭县。
上诉人王卫刚因与被上诉人胡文力及原审被告贾雪峰民间借贷纠纷一案，不服庆阳市西峰区人民法院（2016）甘1002民初2668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王卫刚的委托诉讼代理人杨成文，被上诉人胡文力到庭参加诉讼，原审被告贾雪峰经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
王卫刚上诉请求：撤销一审判决，改判驳回胡文力的诉讼请求。事实和理由：一、一审审理程序违法。其一，被上诉人主张的是民间借贷纠纷，而依据被上诉人在庭审中所陈述的案件事实，即被上诉人是依据其代替上诉人归还了其向案外人徐涛借款45万元而主张偿还借款本金45万元及利息。根据被上诉人所依据的案件事实，本案应该是迫偿权纠纷而不是民间借贷纠纷，对此一审法院应依法予以释明。其二，如果依据上诉人出具的借据提起诉讼，由于借据载明的到期日还未到就予以起诉，一审法院就应依法驳回被上诉人的起诉。二、一审事实不清，事实认定错误。首先，被上诉人主张本案法律关系是民间借贷，但经过一审庭审，上诉人与被上诉人之间只有民间借贷的合意，却没有实际履行，即被上诉人实际现实中未向诉讼人给付分文借款，故被上诉人的请求没有事实根据。其二，原审认为被上诉人替上诉人归还了借款，并出具了借据就认定上诉人与被上诉人之间存在民间借贷法律关系缺乏事实根据，庭审中，没有一份证据能够佐证这份借据是和被上诉人替上诉人归还案外人徐涛借款有关系的。故对此事实的认定是错误的。其三，即便上诉人实际向案外人徐涛有借款事实，那么案外人实际向上诉人借款多少，未归还借款是多少，是不是45万元或者44万元，对此一审法院并未查清。在此情况下又如何认定上诉人借款45万元或44万元？
胡文力辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。一审判决认定胡文力与王卫刚间的民间借贷关系成立，于法有据。王卫刚对胡文力提交的《借据》的真实性承认，即如此笔借款并未实际履行，为何王卫刚没有向胡文力索回借条，而是任其继续持有该份借据？本案基础法律关系:2014年4月王卫刚先后两次向徐涛借款共70万元，由胡文力担保，并以金凯捷宾馆的经营权及路虎车做抵押担保（抵押未登记），借款到期后，王卫刚无力归还，由胡文力代替王卫刚给徐涛归还剩余的45万元借款后，王卫刚给胡文力出具45万元的借条。另外，王卫刚不守信用，私下转卖处分了上述抵押物。显而易见，王卫刚的行为已然对胡文力的债权实现可能性造成了减损，构成预期违约。
贾雪峰述称，该笔债务与其无关。
胡文力向一审法院起诉请求：判令胡文力、贾雪峰提前偿还胡文力借款本金45万元及利息（按月利率2%算，2015年12月25日起至归清之日止），诉讼费用由胡文力、贾雪峰承担。
一审法院认定事实：2014年4月份王卫刚两次向徐涛借钱共计70万元，由胡文力担保，王卫刚还用金凯捷宾馆的经营权及路虎车作抵押担保，但抵押未办理抵押登记。借款到期后，王卫刚未给徐涛归还借款，徐涛多次向王卫刚索要。因王卫刚资金周转困难，无力归还，便向胡文力提出借款请求。经与胡文力协商，双方达口头协议：胡文力代替王卫刚给徐涛归还剩余的45万元借款后，由王卫刚给胡文力出具借条。嗣后，胡文力给徐涛还清了45万元。2015年12月24日王卫刚给胡文力出具借据一份，内容为：”今借胡文力人民币45万元整（大写肆拾伍万元整），借款期限自2015年12月25日起到2016年12月24日止，共12个月。借款到期后，本金于2016年12月24日前一次性偿还。（备注：如借款人一年内生意有好转，借款人自愿付2分利息）。”借款期内，胡文力以用于抵押的金凯捷宾馆已转让，路虎车已变卖，王卫刚已无力归还借款为由，向一审法院起诉，提出如上请求。
一审法院认为，本案的焦点是：一、胡文力与王卫刚间是否存在民间借贷关系。二、本案的借款利息如何认定。三、贾雪峰在本案中是否承担民事责任。关于焦点一。王卫刚认为本案是追偿之诉，双方间不存在直接的民间借贷关系。经庭审查明的事实及证据看，胡文力是王卫刚向徐涛借款的保证人，在王卫刚无力给徐涛还款时，经王卫刚要求，王卫刚与胡文力事先达成协议，由胡文力代王卫刚向徐涛归还了45万元借款后，王卫刚给胡文力出具借据。根据双方的协议，胡文力在给徐涛归还45万元，而事实上王卫刚也按双方约定给胡文力出据了借据。故本案胡文力与王卫刚间的民间借贷关系成立。胡文力请求王卫刚归还借款本金45万元的请求，于法有据，予以支持。关于焦点二。胡文力请求王卫刚、贾雪峰按月利率2％支付利息。双方未约定借款期内的利息，借据中约定借款期外的利率为月息2％，但该利息约定是附条件的，即王卫刚在一年内生意好转，自愿支付2分利息。该利息约定，王卫刚有选择权。现王卫刚选择不支付利息。故王卫刚请求按月利率2%支付借款利息，不予支持。胡文力称王卫刚向其支付1万元利息，根据双方在借条中对利息的约定，该1万元应认定为王卫刚给胡文力归还的本金。故借款本金现为44万元。关于焦点三。贾雪峰在王卫刚向徐涛借款时，曾出具授权委托书，授权以自己经营的金凯捷商务酒店为王卫刚向徐涛借款作抵押，并承诺在还清借款前不私自转让宾馆。该授权委托书是给王卫刚向徐涛借款出具的，不是为王卫刚向胡文力借款出具的，贾雪峰与本案借款没在关系，故贾雪峰不承担民事责任。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条的规定，判决：一、王卫刚归还胡文力借款本金44万元；二、驳回胡文力的其它诉讼请求。上述给付内容限判决生效后十五日内履行完毕。案件受理费8050元，由王卫刚负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审认定的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，本案争议焦点为：一、一审判决定性是否准确；二、王卫刚是否应当承担还款责任。
关于一审判决定性是否准确的问题。根据已查明的事实，本案实际为保证人代替借款人还款后，借款人向保证人出具借条，保证人据此向借款人行使追偿权的诉讼。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定：”原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”本案属于因民间借贷关系引起的追偿权案件，其基础法律关系与民间借贷纠纷属于同一性质的法律关系。故一审判决以民间借贷纠纷定性并无不当。
关于王卫刚是否应当承担还款责任的问题。本案中，各方当事人对王卫刚向徐涛借款的事实并无争议，王卫刚仅对胡文力是否真正向出借人徐涛还款持有异议。一审庭审中，徐涛以证人身份出庭作证，证实保证人胡文力已向其履行了还款义务。退一步讲，即使胡文力并未实际向徐涛还款，只要徐涛认可胡文力已经向其还款，从而使王卫刚与徐涛之间的债务关系被实质消灭，则王卫刚就负有向胡文力还款的义务。故王卫刚以胡文力未实际向徐涛还款为由，拒绝向胡文力承担还款责任的理由不能成立。另外，在王卫刚通过贾雪峰向胡文力作出财产抵押承诺后，却私下将承诺抵押的财产对外转移，客观上可能给胡文力的债权产生损害，胡文力在借款期限届满前起诉要求王卫刚提前还款，目的是为了保证其资金安全，应予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8050元，由上诉人王卫刚负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭闯君
审 判 员 杨立锋
代理审判员 郭振华
二〇一七年八月三十一日
书 记 员 章亚丽