山东省滨州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁16民终598号
上诉人（原审原告）：江苏天腾建设集团有限公司。住所地：江苏省常州市溧阳市城镇上阁楼村委山岗头**号。
法定代表人：史建康，董事长。
委托诉讼代理人：付治国，山东易安律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吴文敬，山东易安律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：无锡中粮工程科技有限公司。住所地：江苏省无锡市惠河路***号。
法定代表人：姚专，总经理。
委托诉讼代理人：史岳伟，陕西博硕律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：西安中粮工程研究设计院有限公司（原国家粮食储备局限油脂科学研究设计院）。住所地：陕西省西安市莲湖区劳动路***号。
法定代表人：曹万新，总经理。
委托诉讼代理人：梁宇柱，该公司工作人员。
上诉人江苏天腾建设集团有限公司（以下简称天腾公司）因与被上诉人无锡中粮工程科技有限公司（以下简称无锡中粮公司）、被上诉人西安中粮工程研究设计院有限公司（以下简称西安中粮公司）承揽合同纠纷一案，不服无棣县人民法院（2016）鲁1623民初1993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人天腾公司上诉请求:1.依法撤销（2016）鲁1623民初1993号民事判决书；2.请求依法改判二被上诉人给付上诉人工程款1064771.15元及逾期付款利息303762.14元；3.一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人系承揽合同纠纷一案，属适用法律错误。根据《建设工程质量管理条例》第2条第2款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”建设工程包括土木建筑工程、安装工程和装修工程三类工程。三类工程的共同点就是：工程施工完成后，均构成了不动产物，包括完全不动产物和类不动产物。上诉人施工的项目就是车间设备及工艺管道等的安装、调试，明显属于类不动产物，属于线路管道和设备安装工程的范畴，也就是《建设工程质量管理条例》第2条第2款规定的建设工程范畴，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。二、被上诉人与上诉人签订的合同应属无效。1.山东省滨洲市正海无埭海藻项目，据上诉人所知，该项目没有项目选址意见书、项目立项书、环评、卫评报告、项目规划许可证、国有土地使用许可证，开工许可证等一切手续，业主在没有办理任何项目手续和项目工程施工手续、招投标手续的情况下与西安中粮公司(原国家粮食储备局西安油脂科学研究设计院)签订的施工合同明显违背了国家强制性法规，应为无效合同。2、西安中粮公司把本应该持有压力容器安装资质和压力管道安装资质的单位才能完成的项目分包给没有资质的无锡中粮公司，他们之间的签订的合同明显违反了法律强制性规定，他们双方签订的合同应为无效合同。3.被上诉人无锡中粮公司在庭审中明确表述“该工程全部转包给了天腾公司，我们只是收取了9%的管理费和税费”，且该工程最初是由被上诉人西安中粮公司总承包，然后转包给被上诉人无锡中粮公司，无锡中粮公司又转包给上诉人，系层层转包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条相关规定，被上诉人的非法转包行为明显违反了法律强制性规定，其与上诉人签订的《工程合作协议》、《工程安装合同补充协议》、《工程安装合同》当属无效。三、即使合同有效，其内容也是重大显失公平，属于可撤销合同。两个被上诉人之间签订的《安装调试工程合同》即使有效，其内容也是重大显失公平，属于可撤销合同。合同特别条款中的相关内容均是从发包人的利益出发，无限保护了发包人的利益，更无限损害了承包人的权益,致使双方基于合同的权利义务和客观利益严重失衡，严重显失公平。合同12.8条规定“如果增加新的工作内容，需增加费用，可以以现场签单的方式结算”，参照施工图纸，该案增加的工程量根本不属于图纸范围，势必增加原告的工程量，根据合同约定和公平原则，应以该部分的现场签证单作为实际增加工程量的衡量标准，支付工程价款。四、一审法院认定被上诉人无锡中粮已向上诉人付款215124元，证据不足，认定事实不清。上诉人代二被上诉人为向税务机关缴纳建设工程合同价款600万的相关税费215124元。上诉人多次要求二被上诉人支付该笔税费，被上诉人无锡中粮要求上诉人先行出具215124元的付款收据后，方向上诉人支付等额款项215124元。上诉人因此出具了该收据，但二被上诉人却违反约定，一直未向上诉人支付该笔税费。（被上诉人当庭承认该笔款项，被上诉人并未将上述款项汇至上诉人账户，而是由被上诉人员工史文珍到工程所在地开具总包、分包发票所上缴的税费，未支付给上诉人。）此外该笔款项并未包含在上诉人546万工程款项中，而是应由被上诉人锡中粮承担的税费。一审法院认定事实不清。五、一审法院不认可工程量变更，系适用法律错误，事实认定不清。二被上诉人在其建设工程合同中明确约定了“如果增加新的工作内容，需要增加费用，可以以现场签单的方式结算”，此亦为建设工程合同的通用惯例，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。首先，本案中，上诉人提交了若干现场签证证明，该项目建设施工过程中，产生新的工作内容，增加了125项签证585753.84元，1一42项签证115017.31元，且签证结算书均有上被上诉人无锡中粮项目章确认,合计700771.15元。在《安装调试工程合同》第九页12.8条款约定：“如果增加新的工作内容，需增加费用，可以以现场签单的方式结算”并没有约定一定要在签单上注明系需增加费用的新的工作内容，一审法院以上诉人工程联系单、工程签证单上没有明确注明需要增加费用的新的工作内容为由不予认可没有法律依据。六、二被上诉人拖欠上诉人款项应为人民币1064771.15元。上诉人与被上诉人无锡中粮合同金额5460000元上诉人己收工程款为5096000元，尚欠364000元、施工过程中新增加费用合计700771.15元，共计人民币1064771.15元。八、一审法院认定“原告无证据证实被告西安中粮公司已将剩余工程款给付被告无锡中粮公司，故原告诉求被告无锡中粮公司给付工程款148876元，无合同依据，本院不予支持”系适用法律错误。被上诉人无锡中粮与上诉人约定按照其与西安中粮公司签订的安装调试工程合同中的相关条款执行，二被上诉人协议约定“余额安装合同总价的5%为质保金，通过验收后一年内无安装质量问题给予结清”无锡中粮公司与西安中粮公司签订的安装调试工程合同8.6条款明确载明“余额安装合同总价的5%为质保金，通过验收后一年内无安装质量问题给予结清”。涉案项目在2012年10月安装完毕，2013年7月已经开始投产，距今已3年有余，早已过了合同约定的付款期限，不管西安中粮公司目前是否已经足额向无锡中粮公司支付剩余款项，均不构成阻碍被上诉人无锡中粮公司向上诉人支付剩余款项的合法理由，一审法庭未充分考虑该情况，径行认定无锡中粮公司应根据西安中粮公司的付款进度向上诉人付款，明显损害了上诉人的合法权益。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，为维护自己的合法权益，上诉人依法提起上诉，请求二审法院查清事实，依法公正裁判本案。
被上诉人无锡中粮公司答辩称，一审法院认定事实清楚，上诉人称一审法院认定事实有误、适用法律错误，没有法律依据。1.双方之间的合同如何定性并不会对本案产生任何程序或实体上的影响，本案所涉及的合同已实际履行完毕，双方签订的《工程合作协议书》明确约定了上诉人的工作范围是“所有车间设备的安装、调试、试水、试压、试汽、试干料、空运转调试、带料运转、考核等内容”。从以上情况可以得知，该项目的施工内容完全符合我国《合同法》第251条关于承揽合同的法定构成要件。因此，一审法院以承揽合同为案由立案并做出判决并不违反法律规定。2.2012年2月，上诉人与我公司签订《工程合作协议书》，约定了工程总价5460000元，至2013年元月16日，我公司共支付工程款5096000元。2013年5月份，我公司要求上诉人开具工程总价的建安发票，上诉人以无钱交税为由予以拒绝，考虑到多年的合作关系，我公司经过上诉人同意，带着上诉人的开票资料到无棣县地税局开具建安发票，并垫付税款215124元。2013年8月13日，上诉人与我公司就垫付税款达成协议，该款冲抵我公司应支付上诉人的工程款，上诉人出具收条并注明款项性质为“工程款”。基于以上事实，我公司实际尚欠上诉人工程款148876元，一审法院认定上诉人出具收据的行为视为对收款的确认，认定事实清楚，适用法律正确。二、我公司与上诉人就付款方式有明确的约定。我公司与被上诉人西安中粮公司签订《安装调试工程合同》对付款方式也进行详细约定，也即业主怎样支付甲方，甲方也按照同样时间、比例支付乙方，支付时间在甲方款项到乙方账户后3个工作日内，以上付款进度是由业主控制，如果业主付款违约或不付款，甲乙双方共同向业主索付，乙方同意业主不付则乙方不向甲方索付”。该条款依据上诉人与我公司签订的《工程合作协议书》同样适用于上诉人。本案事实是业主目前支付给西安中粮公司合同总价90%，西安中粮公司支付我公司是93.3%，我公司向上诉人也支付了93.3%，加上垫付的215124元税款，我公司实际支付97.27%，远远超出我公司应支付的比例。在业主未付剩余款项的情况下，依据合同约定，上诉人应该向业主提起诉讼，我公司有协助的义务。而非向我公司提起诉讼主张权利，上诉人行为已违反双方的合同约定，并且该部分工程款尚不具备支付条件。三、上诉人要求我公司支付工程现场签证总价700771.15元，没有法律依据。1.2012年2月，上诉人与我公司签订《工程合作协议书》，约定了上诉人的权利与义务，并特别说明上诉人对我公司与西安中粮公司签订的《安装调试工程合同》所有条款负责，这里的“负责”从签订《工程合作协议书》的本意应理解为上诉人同意执行“我公司与西安中粮公司签订《安装调试工程合同》合同里乙方（即我公司）所应承担的合同义务。2.2012年1月10日，我公司与西安中粮公司签订《安装调试工程合同》，明确约定乙方（我公司）所应承担的合同义务：（1）安装包含所有车间设备的安装、调试、试水、试压、试汽、试干料、空运转调试、带料运转、考核等内容。还包含所有碳钢设备和管道的油漆、所有外漏不锈钢管道的抛光（含安装中对已抛光设备损伤后的补抛），保温（包括蒸汽管道）用聚酯和不锈钢（0.4不锈钢薄板）外保温，工艺管道的伴热（用电伴热），室外地下库等设备的防腐处理。（2）安装主辅材料都由乙方供应，包括管道、阀门（阀门是由甲方指定的济南保利特公司经销的浙江力洛阀门厂产品）、管件、仪表、电气、自控以及设备所带仪表、附件等都属安装材料范围；所有车间、系统的配电柜、控制台、自控所有电器设备和自控设施的提供以及安装工程。（3）由于前期土建设计问题及管布图预计会存在较多问题，所以我公司在安装调试时注意弥补图纸缺陷，完成土建设计和工艺设计所出现问题的工程整改（具体内容详见A
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E）”，并特别注明“费用包含在总合同中”。（4）安装现场出现的属安装工程范畴但事先没有预计到的安装工作均属乙方的工作内容。3.上诉人以《安装调试工程合同》第12.8条之约定向我公司主张工程签单所产生的费用，我公司没有支付的义务理由如下：（1）根据签单内容可以得知，都是为了弥补图纸缺陷，土建设计和工艺设计所出现的问题而进行的工程整改。（2）签单产生的原因是，依据《安装调试工程合同》“特别条款”D条规定，上诉人整改的内容须经我公司同意，整改所需增加的材料就以签单的形式报我公司签字确认，此时的签字确认只是对整改内容及材料的认可，并非对整改所产生的费用认可（这就是上诉人提交的签单中，只有材料数量，没有材料单价的原因，按照行业惯例，工程签单后都是附有材料价款及人工费）。因为合同明确约定，由此产生的费用包含在合同总价。（3）《安装调试工程合同》第12.8条表述为“如果增加新的工作内容，需增加费用，可以以现场签单的方式结算”。从双方签订合同的目的和“特别条款”的约定来讲，该条款中“增加新的工作内容”应理解为《安装调试工程合同》约定以外的工作内容，也就是合同约定内容和“特别条款”约定内容以外的工作内容，才符合《安装调试工程合同》第12.8条表述，不能机械地理解为“现场签单的内容就是增加新的工作内容”。结合本案而言，上诉人应当按照《工程合作协议书》的约定，履行《安装调试工程合同》里乙方应履行的合同义务。上诉人主张工程现场清单所产生的费用，均是完成对土建设计、工艺设计出现问题的整改以及事前没有预计到的安装工作而产生，均属合同约定的特别条款的工作范围。所以，一审法院的事实认定完全是建立在双方签订的《工程合作协议书》的基础内容上作出，并非适用法律错误，认定事实不清而导致的结果。综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，上诉人的上诉理由不能成立，依法应当予以维持。
被上诉人西安中粮公司答辩称，根据合同相对性的基本原则，我公司没有向上诉人支付工程款的义务。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维护我公司的合法利益。
江苏天腾建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1.二被告给付原告工程款1064771.15元及逾期付款造成的损失；2.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2011年12月2日，山东省滨州港正海生态科技有限公司将3吨/天海藻DHA油脂制取项目的安装、协助调试工程发包给被告西安中粮公司(原国家粮食储备局西安油脂科学研究设计院)，双方签订《安装调试工程合同》。2012年1月10日，被告西安中粮公司将上述工程项目承包给被告无锡中粮公司，双方签订《安装调试合同》（合同编号：2011XA301QT007）。2012年2月被告无锡中粮公司又将上述工程项目承包给原告天腾公司，签订《工程安装合同》由原告负责该项目的安装、协助调试工作，双方签订委托合同，双方合同约定的安装工程总安装费用为546万元，双方对工程项目的安装质量、进度及安装费用、付款进度等事项一并进行了约定,合同签订后，原告开始组织施工，被告无锡中粮公司付款5311124元（其中包含上诉人被告无锡中粮公司提交的尾号1809的收款收据，证实付款215124元），尚欠148876元未付。
原审法院认为，被告无锡中粮公司与被告西安中粮公司签订的《安装调试工程合同》、原告天腾公司与被告无锡中粮签订的《工程安装合同》《工程合作协议书》《工程安装合同补充协议》，系当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告天腾公司诉求被告支付148876元，被告无锡中粮公司辩称该部分工程款尚不具备支付条件即《工程安装合同》3.2“付款进度、质保金管理等按照甲方和西安中粮公司签订的安装调试工程合同中相关条款执行”。一审法院认为，原告无证据证实被告西安中粮公司已将剩余工程款给付被告无锡中粮公司，故原告诉求被告无锡中粮公司给付工程款148876元，无合同依据，不予支持。原告天腾公司诉求被告无锡中粮公司给付工程签单及工作联系单产生的工程量700771.15元，按照《安装调试工程合同》第九页12.8条款约定：“如果增加新的工作内容，需增加费用，可以以现场签单的方式结算。”原告履行合同，实际施工的工作内容是以现场签单的形式来体现，原告庭审中虽然提交了现场签单，但现场签单中并未注明系需增加费用的新的工作内容，不能排除原告主张的现场签单非正常施工的现场签单，且原告无其他证据证实“工程签单和工作联系单”系合同“特别条款”约定内容之外的增加的工程量，故对原告的该项主张，不予支持。被告无锡中粮公司与被告西安中粮公司，系两个独立的法人单位，对外独立承担民事责任，原告诉求被告西安中粮公司对被告无锡中粮公司的债务承担连带清偿责任，于法无据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定判决：驳回原告江苏天腾建设集团有限公司对被告无锡中粮公司、被告西安中粮公司的诉讼请求。案件受理费7192元，由原告江苏天腾建设集团有限公司负担。
二审期间，上诉人提交工程造价确认函一份，时间是2016年过年之后，该证据证实涉案的合同内的造价为5460000元，合同之外上诉人又另行实际施工的签证总造价为700771.15元，该证据可以证实签证的造价为合同之外的部分。该证据上有被上诉人无锡中粮公司盖章确认。
经被上诉人无锡中粮公司质证认为，对证据的真实性不予认可，因为在一审中上诉人提供的签单中所显示的该项目的项目章为蓝色长方形的，并注明“正海项目”，而上诉人现在提供的证据显示的“项目部一”的章为圆形红色的，所以我方不予认可。我单位就本案所涉及项目从来没有用过红色圆形章，该造价确认函的出具时间是上诉人在2012年4月7日进场，2013年12月底陆续退场，至今没有全部履行完合同约定的所有义务，而上诉人提供的确认函形成于2012年6月30号，并特别注明工程总造价已经于2011年4月28日交于我单位，从以上内容可以得出，确认函中显示的内容与时间与本案事实相互矛盾，不能作为有效证据使用。
被上诉人西安中粮公司质证意见同无锡中粮公司的质证意见，此外，上诉人拟证明的问题与我方没有关联。
本院认为，两被上诉人对上诉人提的上述证据的真实性、关联性均的异议，上诉人没有提交其他证据证明该证据中的印章的真实性，因此，本院对该证据的真实性不予确认。
二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，涉案《工程合作协议书》约定，上诉人的工作范围是“所有车间设备的安装、调试、试水、试压、试汽、试干料、空运转调试、带料运转、考核等内容”。涉案项目的施工内容基本符合《中华人民共和国合同法》第二百五十条，关于承揽合同的法定构成要件。因此，一审法院将案由确定为承揽合同并不违反法律规定，本院依法予以确认。
上诉人主张其虽给被上诉人无锡中粮公司出具了215124元收款收据，但是被上诉人无锡中粮公司并没有实际支付款项，因此被上诉人无锡中粮公司尚欠上诉人合同内工程款364000元。本院认为，上诉人就其该主张没有提供证据予以证实，上诉人出具收据的行为应视为对收款的确认，一审法院确认被上诉人无锡中粮公司付款5311124元，尚欠上诉人148876元未付并无不当，本院予以维持。
关于上诉人要求被上诉人涉案合同内欠款问题。本院认为，《工程安装合同》3.2“付款进度、质保金管理等按照甲方和西安中粮公司签订的安装调试工程合同中相关条款执行”。现上诉人无证据证实被上诉人西安中粮公司已将剩余工程款给付被告无锡中粮公司，故上诉人要求被上诉人无锡中粮公司给付涉案合同内工程款的条件尚不具备，本院不予支持。
上诉人提交的工程签单以及125页工作联系单，为证实该部分工程量系合同之外增加的工程量，计款700771.15元。被上诉人无锡中粮公司和西安中粮公司认为都是合同中“特别条款”约定的内容，不属于合同之外增加的内容。本院认为，上诉人虽持上述证据，但是没有充分证据证实“工程签单和工作联系单”系合同“特别条款”约定内容之外的增加的工程量，故对上诉人的该项主张，本院不予支持。
关于上诉人主张涉案合同是否有效的问题，一审期间上诉人没有该项诉讼请求，且上诉人的一审诉讼请求不成立，在本案中涉案合同是否有效对本案判决结果没有实际意义，上诉人可另行主张。
综上所述，上诉人的上诉人理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14384元，由上诉人江苏天腾建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王忠民
审判员 张 雷
审判员 王合勇
二〇一七年八月十四日
书记员 张 玲