新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新23民终90号
上诉人（原审原告）：周玉新，男，1972年5月11日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。
委托诉讼代理人：魏春，新疆同创律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈国华，男，1987年3月1日出生，汉族，无固定职业，住福建省南安市。
被上诉人（原审被告）：陈式，男，1959年4月21日出生，住福建省南安市。
被上诉人（原审被告）：新疆金汇建设工程有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市北京南路40号40区4丘38栋4层bb-408。
法定代表人：孙育生，公司董事长。
委托诉讼代理人：张剑峰，新疆广泽律师事务所律师。
上诉人周玉新、上诉人陈国华因与被上诉人陈式、被上诉人新疆金汇建设工程有限公司（以下简称”金汇公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院(2017)新2301民初825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭，并于2018年2月1日公开开庭进行了审理。上诉人周玉新及其委托诉讼代理人魏春、上诉人陈国华，被上诉人陈式、被上诉人新疆金汇建设工程有限公司的委托诉讼代理人张剑峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
周玉新上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人新疆金汇建设工程有限公司向上诉人周玉新支付工程款1457296.54元，利息损失87438元；2、改判被上诉人陈国华、陈式对上述工程款及利息损失承担连带赔偿责任。事实与理由：一、被上诉人金汇公司应当承担给付上诉人工程款及其利息损失的民事责任。首先，上诉人与被上�人陈国华签订的两份《协议书》，被上诉人金汇公司均盖有公章，上诉人与被上诉人金汇公司之间形成了建设工程施工合同关系。其次，被上诉人金汇公司在上诉人施工工程清单上同样加盖了该公章，表明对上诉人施工行为及其结果的认可。再次，上诉人提供的被上诉人付款方面的证据，证实在上诉人施工过程中被上诉人金汇公司支付过工程款，说明被上诉人金汇公司对上诉人施工行为给予回应和对价。第四，被上诉人金汇公司与涉案工程业主方签订的建设工程施工合同，明确了被上诉人陈式系涉案工程的项目负责人，被上诉人陈国华又系陈式的儿子，被上诉人陈式与陈国华的行为代表被上诉人金汇公司，行为后果应由金汇公司承担。二、被上诉人陈式与陈国华在本案中应当承担连带清偿责任。首先，被上诉人金汇公司将涉案工程非法转包给被上诉人陈式，存在�错。其次，被上诉人金汇公司与被上诉人陈式之间存在内部承包关系，被上诉人陈式、陈国华是涉案工程的最终受益人，而被上诉人金汇公司也收取管理费，两者形成利益共同体，应承担连带责任。三、一审判决将所谓有争议的工程量土方和戈壁料，按被上诉人金汇公司与涉案业主之间认可的数量来计算认定，是不正确的。首先，一审判决在适用”合同相对性原则”方面，对不同争议事项采取了”区别对待”的作法，属于选择性裁判，涉嫌适用双重标准，有失公平、公正。其次，被上诉人金汇公司与业主方的计量结果，是按图纸上标示的数据计算，是理论数据，而上诉人提供的数据是客观实际发生的数量。再次，被上诉人金汇公司与业主方的结算，上诉人作为实际施工人并未参与及认可。因此对上诉人来讲没有约束�，不能作为认定上诉人合法权益的依据。第四，对所谓争议的工程量，依据上诉人提供的被上诉人陈国华和金汇公司签字盖章的工程量清单证据，就不应当存在争议，应依据该证据确认该部分工程量。
上诉人陈国华辩称：认可签订合同，工程量是按审计结果计算的，一审判决认定的土方和戈壁料正确。
被上诉人陈式辩称：有些道路上的土方是别人做的，南边的戈壁料是垫给市政公司的，不应计入本案工程量；合同是陈国华和周玉新签订的，不清楚土方和戈壁料的工程量。
被上诉人金汇公司辩称：不同意承担工程款及利息。金汇公司与周玉新不存在建筑施工合同关系，上诉人主张的加盖在复印件上的公章在签订合同前已不再使用，即2014年2月经公安机关备案更�；金汇公司向周玉新支付141500元工程款不代表双方具有合同关系；上诉人周玉新在原审主张权利过程中，没有相应证据证明工程量的发生，因确实施工，最后甲方、金汇公司及监理方进行多方认定实际工程量予以审计，以此为根据结算工程量实际保护了周玉新的权利，上诉人在原审提供的其他的证据不足以证实实际发生的工程量。因此，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审驳回金汇公司承担责任的诉请。
陈国华上诉请求：1、改判原审判决第一项上诉人支付被上诉人周玉新工程款470839.99元；2、改判原审判决第二项支付被上诉人周玉新利息损失28250.4元。事实与理由：原审判决认定事实有误。被上诉人施工的长方形花树池13个，总价款260000元，原审各方当事人均无异议，原审判决笔误认定为360000元，应予更正；被上诉人提供证据证实被上诉人金汇公司支付工程款141500元，原审判决遗漏该事实；道路施工部分3763立方米土方量并非被上诉人施工，应在工程款中减去该部分工程款82786元（3763立方×22元/平米）；原变压电站所占应施工面积由他人完成施工，该部分工程价款为21413元，应从总工程价款中扣除；被上诉人施工的广场地面因存在混凝土垫层太薄，产生返工费用有材料费112000元、人工费20800元；局部返工费8400元，其中：井口垫层封堵8个4000元、水沟抹灰4工作日1200元、树池高度不足修补320米3200元；花树池合同价为483000元，材料费占70%即338100元，被上诉人未提供发票，上诉人无法抵扣相应税款。
上诉人周玉新辩称：请求驳回陈国华的上诉请求，工程总价计算正确，不是误算；周玉新认可收到金汇公司支付的工程款141500元，庭审时金汇公司不认可，故周玉�同意取消该部分；土方和戈壁料工程量坚持周玉新的上诉意见；变压电站不在工程范围内；协议中约定税费由对方承担，周玉新不承担。
被上诉人陈式辩称：同意上诉人陈国华的上诉请求。
被上诉人金汇公司辩称：金汇公司认可上诉人陈国华的上诉请求。正方形花树池多计算10万元；认可向周玉新支付141500元的事实；总土方量是包括全部路面工程的，其中一半的工程（铺沥青的硬化工程）是承包给市政公司的，所以7922.35立方中有一半即3763立方是市政公司的工程量；变压电站拆除后周玉新没有施工的事实存在，但具体数额不清楚；广场混凝土垫层薄，进行了返工，具体数额不清楚。
原告周玉新向一审法院起诉请求：1、被告立即给付原告工程款1673026.1元；2、�告赔偿原告利息损失158937.48元；3、本案诉讼费由被告承担。上述费用由被告金汇公司承担付款责任，被告陈国华、陈式承担连带责任。
一审法院认定事实：2014年5月31日，经过招投标，被告新疆金汇建设工程有限公司中标了昌吉市新区综合医院建设项目园林景观道路硬化工程，随后，昌吉市项目代建管理局与被告新疆金汇建设工程有限公司签订一份建设工程施工合同，双方在合同中约定，由被告新疆金汇建设工程有限公司承建昌吉市新区综合医院建设项目园林景观道路硬化工程。被告新疆金汇建设工程有限公司将该合同以内部承包的方式全部承包给其项目经理陈式负责施工。被告陈式与被告陈国华系父子关系。2014年8月24日，因被告陈式生病住院，被告陈国华在工地与原告周玉新签订一份《协议书》，双方在协议中约定，由原告周玉新为被告陈国华在昌吉市新区综合医院建设项目园林景观道路硬化工程进行施工，施工内容为：土方外运工程、戈壁料回填工程、打砼地面工程(15cm厚毛面砼垫层)。合同价款约定为：暂定价90万元，按实际工程量计算。”土方外运工程”按装车每立方22元计算，”回填戈壁料工程”按装车每立方35元计算，”打砼地面工程”按地面每平方70元计算。施工期限：2014年8月23日-2014年9月20日。2014年9月20日，原告与被告陈国华又签订一份《协议书》，双方约定由原告为昌吉市新区综合医院建设项目园林景观道路硬化工程中的花树池制作工程进行施工。双方约定：合同价款为483000元。”直径2.6米圆形花树池”按每个5000元计算(5000×35=175000元)，”2.1米×2.1米正方形花树池”按每个3000元计算(3000×16=48000元)，”长方形花树池”按每个20000元计算(20000×13=260000元)。施工期限：2014年9月10日-2014年9月25日。双方协商所报价格不含税金，花树池按图施工，制作土建部分，不含石材。合同签订后，原告即进行上述工程施工。2015年5月13日，原告与被告陈国华签订一份工程量清单，对原告施工的项目进行了确定。被告陈国华在工程量单落款处注明：以后按实际数量计算。在庭审过程中，经原、被告核对，确定工程量单中打砼地面878226元、路沿石打靠背砼17280元、圆形花树池35个共175000元、正方形花树池12个计36000元、长方形花树池13个共360000元、台阶混凝土1878.1元、钢筋网14185.46元、散水混凝土15220.8元(217.44×70元)、散水戈壁料3424.68元(97.848×35元)、散水铺防水卷材14496元(289.92×50元)、提升下降排水井4800元(60×80元)、东大门平整场地5250元(75×70元)、戈壁料1890元(54×35元)、土方5280元(240×22元)、地下车库入口9520元、圆弧进车口1715元、东面花池1215元、进户道路入口1458元，上述工程的单价及工程量原、被告均无异议，合计1546839.04元。该工程量单中载明的拉运土方28802.5立方，拉运戈壁料为11951.5立方，各被告对此均不认可。被告金汇公司认为工程已经审计，按审计的工程量来确认，认可拉运土方7922.35立方，拉运戈壁料3903.11立方。被告陈国华认可金汇公司的意见。按照被告认可的工程量，此二项按合同约定，计算的费用为：拉运土方174291.7元(7922.35立方×22元)，拉运戈壁料136608.85元(3903.11立方×35元)，合计310900.55元。2016年1月6日，本案涉案工程竣工验收。在原告施工过程中，被告陈国华陆续向原告支付工程款共计900000元。一审法院认为：被告金汇公司经过招投标与昌吉市项目代建管理局签订�《建设工程施工合同》合法有效。被告金汇公司将本案涉案工程以内部承包方式转包给没有施工资质的被告陈式，其双方的签订的合同为无效合同。被告陈式作为该工程的项目经理，在其不在工地期间，被告陈式的儿子陈国华与原告签订了两份协议书，约定由原告为被告陈国华在本案涉案工地上的土方外运、戈壁料回填、打砼地面工程及花树池制作进行施工，因原告与被告陈国华均无施工资质，被告陈国华亦未和被告陈式存在合同关系，故而其双方签订的两份《协议书》为无效合同，但被告陈国华作为被告陈式的儿子，将涉案工程交由原告施工，根据合同相对性原则，应由被告陈国华向原告承担付款的责任。本案中，原告在涉案工地上进行施工所产生的价值由被告陈式取得，基于被告陈国华系陈式儿子的身份，原告与被告陈国华签订了施工协议，根据公平原则，确定被告陈式应当为陈国华的付款义务承担连带给付责任。原告主张与被告陈国华的两份《协议书》复印件已经由被告金汇公司盖章，故被告金汇公司应当为合同主体，承担付款责任。被告金汇公司即不认可与原告签订过协议，也不认可向其加盖公章。一审法院认为陈国华并非金汇公司员工，二份协议书复印件上加盖的公章不能证实原告与被告金汇公司有签订合同的合意，故对原告此主张不予采信。该工程已经竣工验收，被告陈国华应参照与原告的协议向原告承担支付工程款的义务。本案争议焦点在于原告所施工的拉运土方、戈壁料的工程量是否按原告与被告陈国华签订确认的工程量单来计算。一审法院认为，该工程量单在双方在确认时已注明”以后按实际数量计算”，说明该工程量还需进一步核对，经双方确认，被告金汇公司与陈国华均认�拉运土方7922.35立方，拉运戈壁料3903.11立方。原告认为工程量应按工程量单上计算，并向本院提交拉出入库单及刘联详出具的证明以证实工程量。本院认为，原告提交的出入库单为采购联和保管联，不符合交易常规，且出具证明的刘联详未到庭作证，故本院对原告此项主张不予支持，确定原告周玉新共完成的工程量价值为1857739.59元(1546839.04元+310900.55元)，扣除被告陈国华已支付的900000元，剩余957739.59元工程款被告陈式应当向原告支付。对于原告主张被告应承担自2015年6月1日至2016年12月31日共计19个月的利息损失158937.48元(1673026.1元×5‰×19个月)。本院认为，涉案工程在2016年1月6日竣工验收，被告未按时向原告支付工程款确给原告造成了一定利息损失，本院确定原告利息损失从2016年1月6日计算至2016年12月31日计12个月，为57464元(957739.59元×12个月×5‰)。对于被告陈国华辩解的原告未完成的花树池工程由其自己购买真石漆、花岗岩、塑木凳及返工的工程，一审法院认为双方合同上已明确花树池工程为土建工程，不包含石材，且被告未能举证证实因原告过错应当返工而原告未进行返工。故对被告陈国华该辩解理由不予采信。遂判决：一、被告陈国华于本判决生效后十五日内支付原告周玉新工程款957739.59元；二、被告陈国华于本判决生效后十五日内支付原告周玉新利息损失57464元；三、被告陈式对上述一、二判项中的款项承担连带清偿责任；四、被告新疆金汇建设工程有限公司在本案中不承担责任。
本院二审期间，上诉人周玉新围绕上诉请求依法提交了如下证据：1、施工工地现场照片13张，拟证实施工拉运土方和回填土方工程量与上诉人周玉新主张的数量一致。经质证，上�人陈国华、被上诉人金汇公司对该组证据的真实性认可，但提出第8、12张照片与周玉新无关，是上诉人陈国华挖的；被上诉人陈式表示不清楚。
2、申请证人王某、李某、徐某出庭作证，拟证实拉运土方的情况及票据来源。经质证，上诉人周玉新对三名证人证言均认可；上诉人陈国华、被上诉人金汇公司对三名证人证言均不认可；被上诉人陈式表示不清楚。
本院对上述证据及证人证言的真实性予以认可，但上述证据及证人证言仅能证实上诉人周玉新拉运土方的事实，无法证实数量多少。
上诉人陈国华围绕上诉请求依法提交了如下证据：1、建设工程施工协议及结算单各1份、照片9张，拟证实土方量有两部分，道路硬化铺沥青的工程项目是金汇公司和昌吉市政公司签订的，该部分应当扣除，且合同第五项约定”变更工程量均由乙方完成，变更部分乙方占变更总造价的70%，甲方占变更总造价的30%”。经质证，上诉人周玉新对施工协议真实性认可，对关联性和证明目的不认可，认为工程承包范围中标明砂砾底层基层、水泥稳定层、透层油部分与周玉新无关，市政公司是医院内部工程，与本案无关，对照片场景内容无异议，图片内容反映道路工程施工质量，与周玉新无关，周玉新是场地施工，不是道路施工。周玉新与陈式的结算单上核算的土方量不包含道路土方量，不存在需要扣除的问题。被上诉人陈式不发表意见。被上诉人金汇公司对该组证据真实性、合法性及关联性均认可，认为该组证据证实涉案工程道路硬化部分有昌吉市政公司施工。
2、新区医院道路部分结算单1份，拟证实土方工程总量是7922.36立方，其中包括了市政公司铺沥青的部分。经质证，上诉人周玉新对该证据不认可，认为是第三方出具的，真实性无法确认，结算单写明不包含土方部分，与本案无关。被上诉人陈式提出不清楚，不发表意见。被上诉人金汇对该证据真实性、合法性及关联性均认可，认为该证据直接证明了道路硬化的土方量属于市政公司的施工工程量，并非上诉人周玉新施工完成，道路硬化土方量为3763.37立方，应当从原审认定的7922.35立方中减去。
3、照片6张，拟证实两座变压电站的部分是陈国华完成，应当从工程总价款中扣减。经质证，上诉人周玉新对该组证据的真实性认可，对证明目的不认可，认为照片无法反映是陈国华施工。被上诉人陈式表示不清楚，不发表质证意见。被上诉人金汇公司对该组证据�实性没有异议，确实是施工现场照片，第1、3、4照片显示电线杆所占部位土方量没有开挖。
4、公路工程材料费用比例网页截图1份、金汇公司发票2张，拟证实花树池合同约定周玉新开材料费发票。经质证，上诉人周玉新对网页截图及发票均不认可，认为网页截图系陈国华自行上网下载，金汇公司承包项目多，不能证明发票所载明的材料是用于周玉新施工的项目，且发票是周玉新以金汇公司的名义出具的，出具发票时已经上税，上诉人陈国华再次要求上税属于重复上税。被上诉人陈式表示不清楚，不发表质证意见。被上诉人金汇公司对该组证据的真实性和关联性认可，按照合同周玉新应当提供材料费发票，材料费占工程款70%，材料费发票税率是17%,混凝土税率是6%。
经审查，本院对上�证据1、2、3的真实性认可，但该证据内容不能证实涉案土方量的完成情况；因证据4与本案无关，本院不予认定。
被上诉人陈式、被上诉人金汇公司未提交新证据。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审庭审中双方当事人均确认长方形花树池13个共260000元。双方当事人认可被上诉人金汇公司于2016年10月31日向上诉人周玉新支付工程款141500元。对于一审法院查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，根据查明的事实，被上诉人金汇公司将其承包的昌吉市新区综合医院建设项目园林景观道路硬化工程，以内部转包形式转包给被上诉人陈式。陈式的儿子陈国华又将上述工程转包给上诉人周玉新，因陈式、陈国华、周玉新均属没有施工资质的个人，其承包上�工程的行为违反了法律、行政法规的强制性规定，故双方之间的合同依法属于无效合同。
关于被上诉人金汇公司应否承担责任的问题。根据庭审查明，双方当事人均认可周玉新是本案涉诉工程的实际施工人，施工过程中上诉人周玉新履行的是其与上诉人陈国华签订的两份《协议书》。上诉人周玉新与上诉人陈国华签订的上述《协议书》中明确载明”甲方陈国华”、”乙方周玉新”，由此可以看出与上诉人周玉新签订合同的相对人系陈国华，并非金汇公司。且，被上诉人金汇公司在《协议书》复印件上加盖公司印章，并不能说明公司有签订该协议的合意。故金汇公司在本案中不应承担责任。
关于工程款数额认定。上诉人周玉新主张拉运土方28802.5立方、戈壁料11951.5立方，但其提供的证据仅能证实其拉运土方及戈壁料的事实，不足以证实拉运的数量，且双方当事人在一审庭审中已对”工程量单”载明的数据进行重新核算、确认。故一审法院根据被上诉人陈国华自认的拉运土方7922.35立方、戈壁料3903.11立方，计算涉案工程款数额并无不当。根据庭审查明，长方形花树池13个共260000元，一审认定错误，本院予以纠正。结合一审双方确认的打砼地面878226元、路沿石打靠背砼17280元、圆形花树池35个共175000元、正方形花树池12个计36000元、台阶混凝土1878.1元、钢筋网14185.46元、散水混凝土15220.8元(217.44×70元)、散水戈壁料3424.68元(97.848×35元)、散水铺防水卷材14496元(289.92×50元)、提升下降排水井4800元(60×80元)、东大门平整场地5250元(75×70元)、戈壁料1890元(54×35元)、土方5280元(240×22元)、地下车库入口9520�、圆弧进车口1715元、东面花池1215元、进户道路入口1458元，本院确认涉案工程总额为1757739.59元。扣除陈国华已支付900000元、金汇公司已支付141500元，欠付工程款为716239.59元。按照欠付工程款数额，自涉案工程竣工验收之日即2016年1月6日计算至2016年12月31日的利息为42974元（716239.59元×12个月×5‰）。
上诉人陈国华主张扣减第三方拉运土方量工程款82786元（3763立方×22元/立方）、返工费132800元等（材料费112000元+人工费20800元），根据”谁主张，谁举证”的原则，上诉人对其提出的诉讼请求所依据的事实负有举证责任，没有证据或者证据不足以证明其主张的，应承担举证不能的不利后果，上诉人陈国华对其主张的上述扣减费用，未能提供充分有效的证据予以证实，本院不予支持。
综上所述，周玉新的上诉请求不成立，本院予以驳回；陈国华的上诉请求部分成立，本院对合理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2017）新2301民初825号民事判决；
二、上诉人陈国华于本判决生效后十五日内支付上诉人周玉新工程款716239.59元、利息42974元（716239.59元×12个月×5‰）；
三、被上诉人陈式对上述支付工程款及利息承担连带清偿责任；
四、驳回上诉人周玉新的原审其他诉讼请求；
五、驳回上诉人陈国华的上诉请求。
一审案件受理费21288元，由周玉新负担12466元，由陈国华负担8822元。二审案件受理费18056元（周玉新预交9095元，陈国华预交8961元），由周玉新负担10573元，由陈国华负担7483元。
本判决为终审判决。
审判长 魏先锋
审判员 赵明捷
审判员 董 蕾
二〇一八年三月五日
书记员 吉凯丽