甘肃省张掖市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）甘07民终282号
上诉人（原审原告）：孔钰，女，汉族，1989年6月20日出生，甘肃省张掖市人，住甘州。
委托诉讼代理人：陈洁，甘肃金彤律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：田小军，男，汉族，1978年1月10日出生，甘肃省张掖市人，住甘州。
被上诉人（原审被告）：马斌林，男，汉族，1977年2月10日出生，甘肃省张掖市人，住甘州。
上诉人孔钰因与被上诉人田小军、马斌林民间借贷纠纷一案，不服甘肃省张掖市甘州区人民法院（2017）甘0702民初12274号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年2月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人孔钰的委托诉讼代理人陈洁，被上诉人田小军到庭参加了诉讼，被上诉人马斌林经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
孔钰上诉请求：请求依法查明事实，对一审判决予以改判。事实与理由：1、一审判决认定借款本金为100000元不当。本案借款金额110000元，上诉人给田小军转账100000元后又现金支付10000元，田小军出具了110000元的借条；2、本案借款本金110000元，双方口头约定借款月利率为2分，因借款人逾期，现应偿还借款利息15400元，至起诉前田小军偿还了借款利息10000元，尚有5400元利息未予偿还；3、一审判决被上诉人马斌林在本案中不承担清偿责任，适用法律错误，应予纠正；4、一审判决履行期限过长，明显偏袒被上诉人。
田小军辩称，虽然出具了110000元的借条，但是上诉人孔钰仅给我转账了100000元，并未给10000元的现金，借款本金为100000元，10000元为预先支付的利息。
马斌林未到庭参加诉讼，庭前也未提交书面答辩状，视为对其答辩权利的放弃。
孔钰向一审法院起诉请求：1、要求二原审被告偿付借款110000元，并承担利息11000元（且利息计算至法律文书确定的履行之日至），本息合计121000元；2、要求原审被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定的事实：孔钰经他人介绍，与田小军相识。2017年4月11日，田小军以承包建设的工程资金周转困难为由，提出向孔钰借款。后经马斌林提供担保，田小军向孔钰借款100000元。双方约定，该笔借款于2017年6月11日还清。借贷双方与担保人马斌林约定，如借款人不能按时还款或无能力还款，由担保人承担还清全部借款的责任。双方约定的还款期限届满后，田小军未能向孔钰偿还借款。后经孔钰多次催要，田小军以微信支付的方式于2017年8月14日向孔钰支付5000元，于同年9月18日向孔钰支付5000元。余款经孔钰催要，田小军未能向孔钰偿付，担保人马斌林亦未履行担保责任。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，田小军因资金周转所需，向孔钰借款，双方之间因此形成借贷合同法律关系。田小军虽给孔钰出具了金额为110000元的借据，但田小军辩称孔钰向其出借的现金实为100000元，借据中的另外10000元系双方约定支付的利息。而孔钰除向本院提交向被告田小军转账支付借款100000元的银行转账业务回执外，再未能提交其他证据证实其除以银行转账支付的方式向田小军支付借款100000元外，还以现金支付的方式向田小军出借借款10000元，且从原告以月利率2分收取借款自2017年4月11日至6月11日两个月的利息5000元的事实来看，原告是以借款本金100000元计算利息的，这也说明，孔钰向田小军出借的借款本金实为100000元。对田小军关于向孔钰的实际借款金额为100000元的抗辩主张，本院予以采信。对孔钰要求借款人田小军偿还借款本金110000元的诉讼请求，本院仅支持其合理的部分，即100000元。对孔钰关于要求田小军以借款本金110000元按月利率2分支付2017年6月11日至11月11日共计5个月的利息11000元，并要求利息支付至本法律文书确定的履行之日止的诉讼请求，本院认为，根据原告陈述和被告辩称，原、被告对上述借款是约定支付利息的。田小军虽辩称双方约定的利率是月利率10‰，但从其出具借据时将借款100000元两个月的利率计算为10000元，说明双方约定的月利率并非10‰，故对田小军的上述抗辩主张，本院不予采信。根据借贷双方的约定，现孔钰要求田小军按月利率20‰支付借款利息至本判决确定的履行之日止，并不违反双方的约定及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款”借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”之规定，本院予以支持。田小军应自2017年4月11日起至本判决确定的履行之日止，以借款本金100000元为基数，按年利率24%向孔钰支付利息。但田小军已支付的10000元，因其辩称系支付的利息，故该10000元应当从孔钰主张的借款利息中予以扣减。田小军向孔钰借款时，由马斌林提供保证担保，马斌林与债权人孔钰约定”如借款人不能按时还款或无能力还款”，由保证人马斌林”承担还清全部借款”，根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款”当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”之规定，马斌林提供的保证方式应为一般保证。根据《中华人民共和国担保法》第十七条第二款”一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”之规定，马斌林在本案中不承担清偿责任。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、被告田小军于本判决生效后九十日内偿还原告孔钰借款100000元，并自2017年4月11日起至本判决确定的上述履行之日止，以借款本金100000元为基数，按年利率24%向孔钰支付利息，但田小军已支付的10000元，应当从其应支付的利息中予以扣减；二、被告马斌林在本案中不承担清偿责任。案件受理费1360元（已减半收取），由原告孔钰负担95元，由被告田小军负担1265元。
二审中，被上诉人田小军为反驳上诉人主张，向法庭提交了2017年7月17日其妻子王冬梅给上诉人孔钰转账5000元的微信转账记录，拟证明除一审中上诉人孔钰认可的10000元的还款外，被上诉人还曾向上诉人孔钰偿还借款5000元。上诉人孔钰质证后，对该笔转款无异议，认为系被上诉人田小军偿还的借款利息。本案经二审审理查明认定事实如下：2017年4月11日，被上诉人田小军因资金周转困难，提出向上诉人孔钰借款。经被上诉人马斌林提供担保，被上诉人田小军于当日给孔钰出具内容为”今借到孔钰现金壹拾壹万元整（￥110000元），还款期限为2017年6月11日”的《借条》一张。对该笔借款，担保人马斌林承诺”本人自愿为上述借款作担保，如借款人不能按时还款或无能力还款，由本人承担还清全部借款”的责任。还款期限届满后，被上诉人田小军未能向上诉人孔钰偿还借款。后经上诉人孔钰多次催要，被上诉人田小军以微信支付的方式于2017年7月17日向孔钰支付5000元，于2017年8月14日向孔钰支付5000元，于2017年9月18日向孔钰支付5000元。余款经上诉人孔钰催要，被上诉人田小军未能偿付，担保人马斌林亦未履行保证责任。
本院认为，债务应当清偿。上诉人孔钰向被上诉人田小军主张债权，向法庭提交了2017年4月11日，被上诉人田小军书写的内容为”今借到孔钰现金壹拾壹万元整（￥110000元），还款期限为2017年6月11日”的《借条》及2017年4月12日的银行打款凭据，对上述证据田小军均无异议，足以证明该借贷关系成立，被上诉人田小军应承担偿还借款的责任。对被上诉人田小军主张上诉人孔钰仅给其支付借款本金100000元，另10000元系预先给付的借款利息的辩解理由。上诉人孔钰对此不予认可，并陈述向被上诉人田小军转账支付借款100000元，现金支付借款10000元，共计支付借款本金110000元，其陈述与被上诉人田小军出具的借条中载明的借到”现金壹拾壹万元整”可相互印证。同时，被上诉人田小军认为10000元系预先给付的利息，但据庭审查明，双方约定的借款利息为月利率2%，借款期限为2个月，以此计算也无法证明上诉人孔钰提前扣除利息10000元。现被上诉人田小军再无证据证明其主张，对其主张不予采信。对被上诉人田小军借款后是否偿还借款，一审庭审中被上诉人田小军陈述于2017年8月14日向孔钰支付5000元，于2017年9月18日向孔钰支付5000元，二审中被上诉人田小军又提交了2017年7月17日向孔钰微信支付5000元的凭据，对上述凭据上诉人孔钰质证后无异议，对上述款项应认定为被上诉人田小军偿还本案借款的本息。因双方约定的借款利率为月利率2%，对被上诉人田小军偿还的15000元，经计算被上诉人田小军共计偿还借款本金3287元【10000元-9166元[110000元×2%÷30天×125天（2017年4月11日-2017年8月14日）]+5000元-2547元[109166元×2%÷30天×35天（2017年8月15日-2017年9月18日）]】，并偿还利息11713元。对保证人马斌林应否承担保证责任的问题，被上诉人马斌林承诺如借款人不能按时还款或无能力还款，自愿承担保证责任，对此可认定马斌林对该笔借款承担一般保证责任，本案债权人于2017年11月23日向一审法院提起诉讼，要求保证人马斌林承担保证责任，依据《中华人民共和国担保法》第二十五条之规定，其提起诉讼的时间并未超过法律规定的保证期间，故保证人马斌林应承担保证责任。同时，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十五条”一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。”之规定，一审判决被上诉人马斌林在本案中不承担清偿责任不当，对此应予纠正。
综上，本案一审认定事实不清，适用法律错误，判处不当。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销甘肃省张掖市甘州区人民法院（2017）甘0702民初12274号民事判决；
二、改判：被上诉人田小军于本判决生效后三十日内偿还上诉人孔钰借款本金106713元（110000元-3287元），并按月利率2%承担自2017年9月19日至履行之日的利息；
三、上诉人孔钰所依法享有的债权对被上诉人田小军的财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人马斌林承担保证责任。被上诉人马斌林承担保证责任后，有权向被上诉人田小军追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1360元，由上诉人孔钰负担163元，被上诉人田小军负担1197元。二审案件受理费2720元，由上诉人孔钰负担326元，被上诉人田小军负担2394元。
本判决为终审判决。
审判长王力珍
审判员安凤梅
审判员胡宏睿
二○一八年三月二十二日
书记员齐志婧