广东省云浮市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）云中法刑二终字第142号
原公诉机关云浮市云安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）韦某，男，1970年11月10日出生，汉族，大学本科文化，原云浮市公安局刑事侦查支队政委。因本案于2014年7月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。现押于云浮市第一看守所。
辩护人郑勇，广东勤思进（广州）律师事务所律师。
辩护人刘建东，广西至和律师事务所律师。
云浮市云安区人民法院审理云浮市云安区人民检察院指控原审被告人韦某犯受贿、贪污罪一案，于2015年9月18日作出（2015）云安法刑初字第59号刑事判决。宣判后，原审被告人韦某对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月30日公开开庭审理本案，广东省云浮市人民检察院指派检察员刘瑛出庭履行职务，上诉人韦某及其辩护人郑勇、刘建东到庭参加诉讼。广东省云浮市人民检察院于2016年1月11日建议对本案延期审理，2016年2月11日建议对本案恢复审理；2016年4月11日建议对本案延期审理，2016年5月11日建议对本案恢复审理。案经合议庭评议，审判委员会进行讨论并作出决定,现已审理终结。
原判认定：一、被告人韦某受贿事实
2010年至2011年间，云浮市打私办与云浮市公安局刑侦支队进行联合打私行动。在此过程中，从事走私物品拍卖贸易工作的袁某（另案处理）为了取得走私物品的拍卖权及令市刑侦支队的干警尽快处理其提供的缉私线索，经与时任市刑侦支队支队长及时任市刑侦支队一大队大队长的被告人韦某等人商量，由袁某联系的广东广赛拍卖行有限公司取得拍卖权，袁某就按拍卖品每吨1000元、洋酒每瓶20元或50元不等的好处费给被告人韦某等市刑侦支队参与缉私的人员。在被告人韦某等人的关照下，广赛公司多次共取得了走私冻品362吨、洋酒3930支的拍卖权，袁某分多次将45.5万元好处费交给被告人韦某。被告人韦某将上述45.5万元分给符某等市刑侦支队六七个参与缉私的人员。
2014年6月30日，被告人韦某到云浮市人民检察院投案自首，同年11月28日，被告人韦某的亲属代其退出赃款共6万元。
以上事实，有经原审庭审质证的证人证言、书证、物证及被告人韦某等证据证实。
二、被告人韦某贪污事实
2011年7月间，被告人韦某与符某去广西出差后，二人因私从南宁市坐飞机前往成都旅游了三天，然后乘飞机返回南宁市，再在南宁市开车回云浮市。随后，被告人韦某授意符某将其二人在成都旅游的花费共7000元，以开支办案经费的名义在市打私办报销，二人从而侵吞公款7000元。
以上事实，有经原审庭审质证的证人证言、书证、物证及被告人韦某等证据证实。
原判认为，被告人韦某身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，伙同他人共同受贿45.5万元，其行为已构成受贿罪。被告人韦某身为国家工作人员，利用职务上的便利，在报销过程中，伙同他人侵吞公款约7000元，其行为已构成贪污罪。在共同受贿犯罪中，韦某与同案人作用相当，可不区分主、从犯。被告人韦某一人犯数罪，应实行数罪并罚。鉴于被告人韦某犯罪后能自动投案，归案后如实供述了自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人韦某退出了受贿的部分赃款，依法可以对其受贿罪酌情从轻处罚。被告人韦某共同贪污数额不满1万元，犯罪后有悔改表现，依法可以对其贪污罪免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十二条、第三百八十三条、第六十四条、第六十七条、第六十九条的规定，作出判决：
一、被告人韦某犯受贿罪，判处有期徒刑五年三个月；犯贪污罪，免予刑事处罚。决定执行有期徒刑五年三个月。
二、被告人韦某已退出的赃款人民币6万元，予以没收，上缴国库。
上诉人韦某上诉及其辩护人辩护提出意见：撤销原判，依法认定上诉人受贿数额为6万元，对上诉人减轻处罚并适用缓刑；依法改判上诉人的行为不构成贪污罪。主要理由：1、原判认定上诉人韦某受贿数额45.5万元属于事实认定错误。受贿事实与其他受贿案件具有一定特殊性，不能完全适用“部分实行全部责任”的共同犯罪理论定罪科刑。行贿人袁某已明确表示要上诉人将好处费发给参与打击走私犯罪的其他民警，并且好处费的发放范围和发放金额是袁某事前与同案人李某商量好的，韦某是按照李某的指示及李某与袁某商量好的发放范围、发放金额，经手将款项发放到其他人手中，上诉人起到的作用仅是“中转站”的作用。上诉人在收受袁某好处费的共同犯罪中起次要作用，是从犯，原判不应将上诉人受贿的数额认定为45.5万元，而应认定上诉人实际收取的6万元。2、原判认定上诉人韦某的行为构成贪污罪事实不清，证据不足。在犯罪主观方面，上诉人韦某只交代同案人符某报销去成都旅游的费用，只包括来回机票及两晚住宿费用，超出来往成都机票及两晚住宿费用的部分违背了韦某的主观意志，对这部分费用韦某不存在贪污的主观故意。在犯罪客观方面，韦某去成都旅游的费用仅包含韦某、符某从南宁到成都来回机票和两晚住宿支出，实际费用不超过5000元，未达到贪污罪的起刑点认定数额。3、原判量刑畸重，依据《刑法修正案（九）》的规定，结合上诉人的犯罪事实及情节，依法应对上诉人减轻处罚并适用缓刑。
云浮市人民检察院出庭检察员的出庭意见：1、原判认定上诉人韦某收受袁某45.5万元的好处费事实清楚，证据确实、充分。本案有证据证实袁某送来的45.5万元通过韦某发给其他人，其次韦某清楚钱财的来源，最后韦某提出分发建议，同案人李某同意，说明韦某积极参与当中，结合案情，可不划分主、从犯。2、第二宗贪污事实中，根据旅游季节及航空公司的差别，机票价格是有差别的，机票价格多少不能作为对上诉人韦某量刑依据。韦某供述成都旅游费用是七、八千元，与同案人符某的供述基本一致，但本案没有相应的书证佐证，证据存在瑕疵。3、上诉人韦某的量刑可按照《刑法修正案（九）》的规定科刑。综上，请求二审法院作出公正裁判。
经审理查明：上诉人韦某的受贿事实
2010年至2011年期间，云浮市打私办与云浮市公安局刑侦支队进行联合打私行动。从事走私物品拍卖贸易工作的袁某（另案处理）为了取得走私物品的拍卖权及要求云浮市刑侦支队的干警尽快处理其提供的缉私线索，经与云浮市刑侦支队支队长李某（另案处理）及云浮市刑侦支队一大队大队长的上诉人韦某等人商量，由袁某联系的广东广赛拍卖行有限公司取得拍卖权，袁某按照拍卖品每吨1000元、洋酒每瓶20元或50元不等的好处费给韦某等云浮市刑侦支队参与缉私的人员。在韦某等人的关照下，广东广赛拍卖行有限公司多次共取得了走私冻品362吨、洋酒3930支的拍卖权，袁某分多次将45.5万元好处费交给韦某，韦某将上述45.5万元分给符某等市刑侦支队六七个参与缉私的人员。
2014年6月30日，上诉人韦某到检察机关投案自首，同年11月28日，韦某的亲属代其退出赃款共6万元。
以上事实，有经庭审出示、质证的以下证据予以证实：
（一）证人证言
1、证人袁某的证言
我要取得走私物品的拍卖权，必须要得到云浮市打私办和云浮市公安局刑侦支队的同意。我与刘某谈好条件后的一两天，打电话给时任云浮市公安局刑侦支队支队长的李某，对李某说有走私物品的情报，问李某是否合作，如果合作就把拍卖权交给我。我还说到如果取得拍卖权后会“做人”，意思是我会给他们好处费。李某说这样可以谈，还叫我到李某的办公室去谈。一个星期后的一天早上，我到李某办公室，李某把时任一大队大队长韦某介绍给我认识，还说以后有什么事情找韦某商量。过了半个月，我把一宗30吨走私冻品的情报发信息给李某，后来李某叫我跟韦某联系，我再发信息给韦某。韦某扣押了这30吨冻品，我验货后到韦某办公室和韦某商量，说我取得拍卖权后除了交给市政府的正常费用外，按拍卖品每吨1000元的好处费给韦某等人。当时，韦某说要李某同意才可以。于是，我打电话给李某说冻品的质量有好有差，只能按拍卖品每吨1000元的好处费给他们，李某同意了并叫我办手续。在做完第一宗之后隔了一个星期，我约了李某、韦某、符某到新裕华酒店四楼吃饭，李某说我做事挺爽的，默认我继续做下去。我拍卖洋酒按质量好坏给20元或50元一瓶的好处费给云浮市刑侦支队。每次取得冻品或洋酒的拍卖权后，把货物拍卖完的当天或者第二天，我按照标准算好应送的好处费，开车去到云浮市公安局刑侦支队对面将钱交给韦某。我和云浮市公安局刑侦支队做了8笔生意，约给了韦某45.5万元好处费。我送钱给云浮市公安局刑侦支队的人，主要是想他们在生意上关照我，让我顺利取得走私物品的拍卖权，如果不送钱给他们，他们就不去扣押我提供的那些走私物品，我赚不到钱。
2、证人符某的证言
2010年至2011年期间，云浮市打私办与云浮市公安局刑侦支队联合打击走私行动，云浮市公安局刑侦支队扣押了很多批涉嫌走私的物品，包括冻品（冻肉、冻鱼等）、汽车等。广州广赛拍卖行的一名叫袁某的人来到云浮市刑侦支队办理联合委托拍卖合同之类的业务，袁某得到了拍卖权。在拍卖成交后，袁某都会给刑侦支队查缉走私的人员一些钱。袁某不是直接给钱刑侦支队查缉走私人员的，都是送给韦某经手分发。我拿了五、六次，每次金额在5000元至8000元不等，共拿了约4万元。刑侦支队的黄某、唐某、邹某、练某、韦某和刑侦支队支队长李某应该也分到了钱。另外，韦某曾将约10万元交给我，叫我分给黄某、唐某、邹某、练某四人。黄某和唐某每人分得约4万元，邹某、练某分得少一些。韦某第一次给我6000元时说是别人给的“加班费”，但没有讲到是谁给的；在第二次给钱时告诉我是袁某给大家的“加班费”。
3、证人黄某的证言
2010年至2012年期间，我参与刑侦支队的打私行动，韦某先后多次给其我“加班费”现金约4万元。
4、证人唐某的证言
2011年开始，我收过韦某、符某给的“加班费”共约4万元。
5、证人邹某的证言
我收过韦某、符某给的“加班费”共约2万元。
6、证人练某的证言
我收过韦某、符某给的“加班费”共约1万元。
（二）书证、物证
1、委托拍卖合同、拍卖成交确认书、进账单
广东广赛拍卖行有限公司于2011年取得362吨冻品、3930瓶洋酒拍卖权的情况。
2、现金交款单
2014年11月28日，韦某的亲属代韦某退出赃款6万元。
3、任职、户籍材料
韦某历任云浮市公安局刑事侦查支队政委、副支队长等职务；韦贵已达刑事责任年龄，具备刑事责任能力。
4、检察机关出具的侦查工作说明、立案决定书
2014年6月30日，韦某主动到检察机关投案自首。2014年7月17日，检察机关对韦某涉嫌受贿立案侦查。
（三）上诉人韦某的供述与辩解
2011年，我担任云浮市公安局刑侦支队一大队队长，曾经六、七次收受袁某共40多万元现金。之后，我分发给一大队参加缉私行动的民警和刑侦支队的局领导。袁某在拍卖了刑侦支队查扣的涉嫌走私物品后，按冻品每吨1000元的好处费送给刑侦支队，我将现金按照比例分配好后，多数都是由我分别交给刑侦支队的其他办案人员。有二、三次，我将要分给其他人的总额10万多元现金交给符某分发。我分得的现金约6万元，黄某、唐某、符某每人分得五、六万元，交给李某的现金约18万元至20万元，经常参与查办走私案件的练某、邹某等人分得的现金有1万多元，有一些只是偶尔参加一次行动的民警分得现金约1000元至3000元不等。
关于上诉人韦某上诉及其辩护人辩护提出意见的综合评判：经查,1、依据证人袁某的证言证实其取得走私物品的拍卖权后，与同案人李某商量好从拍卖后的走私物品价钱中拿出“好处费”支付给刑侦支队查获走私物品案件的侦办人员。上诉人韦某经李某介绍认识了袁某后，在查办的走私物品案件中，韦某将走私物品交由袁某所在的拍卖公司予以拍卖，袁某拍得资金后，将“好处费”直接交给韦某，“好处费”共计45.5万元。上诉人韦某的供述供认其在担任刑侦支队一大队队长期间，收受到袁某交付的上述“好处费”。证人符某的证言证实袁某拍卖走私物品后，将“好处费”交付给韦某，由韦某分发给有关办案人员。证人符某、唐某、黄某、邹某、练某的证言均指证其以“加班费”的名义从韦某手中分得“好处费”1万元至4万元的不同档次。上述言词证据足以认定韦某明知45.5万元是袁某拍卖走私物品后支付的“好处费”，并予以收受且分配给有关查办走私物品案件侦办人员的事实。韦某应对受贿数额45.5万元承担刑事责任，不能以其分得的赃款6万元认定受贿数额，原判认定韦某受贿数额45.5万元适当，本院予以支持。在共同受贿犯罪中，上诉人韦某知情45.5万元的来源及性质，并直接参与处置45.5万元，与同案人的罪责相当，可不区分主、从犯。上诉人韦某上诉及其辩护人辩护提出韦某受贿数额为6万元的理由均不成立，本院不予采纳。2、在第二宗贪污事实中，上诉人韦某的供述、证人符某的证言相互印证韦某指使符某以“办案经费”的名义报销旅游费用约7000元的事实，原判认定韦某与符某共同侵吞公款约7000元并无不当。依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的‘数额较大’，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”鉴于新的司法解释规定，贪污犯罪的起点数额为三万元，韦某贪污数额约7000元，未达到贪污罪的起刑点数额，韦某的行为不构成贪污罪。上诉人韦某及其辩护人辩护提出依法改判韦某的行为不构成贪污罪的理由均成立，本院予以采纳。3、鉴于《刑法修正案（九）》和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》实施后，韦某的受贿事实及犯罪数额均应根据新的法律规定处罚。韦某在未受到讯问或被采取强制措施之前，主动去检察机关接受调查询问，交代自己的罪行，构成自首，依法可减轻处罚。韦某真诚悔罪、积极退赃，可酌情从轻处罚。依据新修订的司法解释及考虑韦某的犯罪性质、情节及社会危害后果，对韦某的刑罚作相应调整，可判处其有期徒刑二年六个月，并处罚金十万元。上诉人韦某上诉及其辩护人辩护提出对上诉人减轻处罚的理由均成立，本院予以采纳。
关于云浮市人民检察院出庭检察员出庭提出意见的综合评判：经查,1、根据证人袁某、符某、唐某、黄某、邹某、练某的证言证实上诉人韦某明知45.5万元是袁某取得拍卖走私物品权后并拍卖走私物品而支付的“好处费”，予以收受且分配给有关查办走私物品案件侦查人员的事实，韦某应对受贿数额45.5万元承担刑事责任，公诉机关指控韦某受贿数额45.5万事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。2、原判认定第二宗上诉人韦某与同案人符某共同贪污公款约7000元的事实，有上诉人韦某的供述、证人符某的证言相互佐证。鉴于新司法解释规定，贪污犯罪的起刑点数额为三万元，韦某贪污数额约7000元，未达到贪污罪的起刑点数额，韦某的行为不构成贪污罪。韦某的受贿事实及犯罪数额均应根据《刑法修正案（九）》和新司法解释规定处罚。云浮市人民检察院出庭检察员出庭提出的意见成立，本院予以采纳。
本院认为，上诉人韦某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物45.5万元，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。韦某在未被采取强制措施之前，主动去检察机关接受调查询问，如实交代自己的犯罪事实，构成自首，依法可减轻处罚。韦某真诚悔罪、积极退赃，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于新司法解释的规定，韦某的贪污定性及刑罚应作相应调整。上诉人韦某上诉及其辩护人辩护提出减轻处罚及不构成贪污罪的理由均成立，本院予以采纳，其他理由均不成立，本院不予采纳。云浮市人民检察院出庭检察员提出的出庭意见成立，本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十四条、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十八条、第十九条第一款的规定，判决如下：
一、维持云浮市云安区人民法院（2015）云安法刑初字第59号刑事判决对上诉人韦某的受贿定罪部分及第二项。
二、撤销云浮市云安区人民法院（2015）云安法刑初字第59号刑事判决对上诉人韦某的贪污定罪及贪污、受贿量刑部分。
三、上诉人韦某犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金十万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年7月17日起至2017年1月16日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈伟扬
代理审判员 罗 杰
代理审判员 杨魏浦
二〇一六年七月五日
书 记 员 黄靖茹