北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京01民终4179号
上诉人（原审原告）:北京新奥混凝土集团有限公司，住所地北京市朝阳区小红门乡三台山甲一号。
法定代表人:贺伟力，董事长。
委托诉讼代理人：王丽媛，北京市盈科律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：北京珏安劳务派遣服务有限公司，住所地北京市海淀区万寿路街道翠微路甲3号1号楼三层303、310室。
法定代表人：种玉增，董事长。
委托诉讼代理人：冯蕊，女，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：ＸＸ，男，1977年1月28日出生，汉族，无业，住吉林省舒兰市。
委托诉讼代理人：吴小涛，北京京航律师事务所律师。
上诉人北京新奥混凝土集团有限公司（以下简称新奥公司）、北京珏安劳务派遣服务有限公司（以下简称珏安公司）因与被上诉人ＸＸ劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第41689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实和证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
新奥公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、四项，依法改判：1.珏安公司与ＸＸ于2012年1月1日至2015年3月6日期间存在劳动关系；2.珏安公司无需向ＸＸ支付解除劳动关系经济补偿金12034.22元，新奥公司无需承担连带责任；3.珏安公司无需向ＸＸ支付2015年4月1日至2015年4月30日期间工资3438.35元，新奥公司无需承担连带责任；4.新奥公司无需向ＸＸ支付2013年5月19日至2015年4月30日期间未休年假工资2845.53元，珏安公司无需承担连带责任。事实和理由：1.ＸＸ不服从新奥公司的调岗安排，自2015年3月6日起离岗旷工，劳动关系解除。2.ＸＸ自行离职，珏安公司不应向其支付解除劳动关系经济补偿金及离职后的工资，新奥公司已履行用工单位各项义务，不应承担连带责任。3.新奥公司已通过每年元旦、春节以及2014年APEC会议期间休假安排ＸＸ足额休了年休假。
珏安公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、四项，依法改判：1.珏安公司与ＸＸ于2012年1月1日至2015年3月6日期间存在劳动关系；2.珏安公司无需向ＸＸ支付解除劳动关系经济补偿金12034.22元；3.珏安公司无需向ＸＸ支付2015年4月1日至2015年4月30日期间工资3438.35元；4.新奥公司无需向ＸＸ支付2013年5月19日至2015年4月30日期间未休年假工资2845.53元。事实和理由：1.ＸＸ不服从新奥公司的调岗安排，自2015年3月6日起离岗旷工，劳动关系解除。2.ＸＸ自行离职，珏安公司不应向其支付解除劳动关系经济补偿金及离职后的工资。3.新奥公司已通过每年元旦、春节以及2014年APEC会议期间休假安排ＸＸ足额休了年休假。
ＸＸ辩称：同意一审判决，不认可新奥公司、珏安公司的上诉意见。
新奥公司向一审法院起诉请求：1.无需支付ＸＸ2013年5月19日至2015年4月30日期间未休年休假工资2845.53元；2.无需与珏安公司承担连带赔偿责任。
珏安公司向一审法院起诉请求：1.确认ＸＸ与珏安公司2008年6月至2015年4月30日期间不存在劳动关系；2.珏安公司无需支付ＸＸ2011年9月至2013年5月期间工资差额13753.4元；3.珏安公司无需支付ＸＸ2015年4月1日至2015年4月30日期间工资3438.35元；4.珏安公司无需支付ＸＸ解除劳动关系经济补偿金24068.45元；5.珏安公司无需支付ＸＸ2008年6月至2011年6月期间未缴纳养老保险赔偿金1200元；6.珏安公司与新奥公司无需承担连带赔偿责任。
一审法院认定事实：新奥公司曾与珏安公司于2011年签署《劳务派遣协议书》，由珏安公司向新奥公司派遣员工，该协议中约定派遣员工的工资由珏安公司按照新奥公司提供的工资表确定的数额由珏安公司发放。此后双方续签至2013年12月31日。2013年12月26日新奥公司与珏安公司重新签署新的《劳务派遣协议书》，该协议书中就工资发放形式变更为由新奥公司直接向派遣员工发放工资。案件审理过程中，珏安公司、新奥公司表示两家公司自2010年起即存在劳务派遣关系。
ＸＸ曾系珏安公司员工，珏安公司将ＸＸ派遣至新奥公司任罐车司机一职。就关于劳动关系情况，新奥公司提交ＸＸ与珏安公司签订的自2013年9月6日起至2015年9月5日止的书面劳动合同予以佐证。该劳动合同载明，甲方（珏安公司）派遣乙方（ＸＸ）工作的用工单位名称为新奥公司，该合同落款处有ＸＸ签字。庭审中，ＸＸ表示其自2008年6月起就与新奥公司建立劳动关系，2012年1月后新奥公司要求其与珏安公司建立劳动关系，故由珏安公司为其缴纳社会保险（五险），就此主张ＸＸ提交的社会保险个人权益记录显示，珏安公司为ＸＸ缴纳了2012年5月至2015年2月期间的养老保险，且2008年、2010年、2011年为其分别缴纳有4个月、2个月和8个月的工伤保险。案件审理过程中，ＸＸ明确向法院表示鉴于2012年1月前珏安公司仅为其缴纳工伤保险，故本案中劳动关系的建立时间其仅主张自2012年1月起与珏安公司建立劳动关系，并由此时派遣至新奥公司，故本案中关于经济补偿金计算年限、未缴纳养老保险赔偿责任及工资差额均只从2012年1月起主张权利。珏安公司认可2012年前为ＸＸ缴纳工伤保险的情况，也认可2012起为ＸＸ缴纳社会保险（五险）。庭审中，新奥公司认可与ＸＸ于2012年1月起建立用工关系，并由新奥公司通过银行转账方式支付工资。
关于工资支付情况，三方当事人均认可ＸＸ2014年4月至2015年3月实发平均工资为3438.35元，ＸＸ当庭认可收到新奥公司通过现金支付的2015年1月至2015年3月工资，工资金额分别为：1397.12元、1397.12元及1397.12元。ＸＸ主张在职期间新奥公司并未足额支付2012年1月至2013年5月期间的工资，庭审中，经新奥公司与ＸＸ对账，上述期间新奥公司未足额发放工资，差额为1万元。
关于年休假的情况，ＸＸ主张其入职工作满一年开始每年应休年假为5天，未休过年休假，故要求两家公司承担连带责任支付未休年假工资。新奥公司和珏安公司则均主张因行业特性，新奥公司每年春节放假长达一个月左右，ＸＸ年假已经休完。为此，新奥公司提交《员工休假申请单》（以下简称休假单）和元旦、春节、做好APEC会议保障工作（以下简称放假通知）等证据予以证明，并陈述放假通知系通过内部办公平台发布，并由各部门口头传达。其中，休假单载明2015年2月1日至2015年3月6日ＸＸ填写了休假单，该休假单的本人签字处有ＸＸ本人的签字，部门负责人签字处有“袁X”的签字，但休假单中的休假类别处未勾选，休假单“隔级领导意见”栏并未签字，“人资部门备案”栏也为空白。双方当事人均认可上述袁X系ＸＸ所在车队的车队管理员。ＸＸ虽对上述休假单中本人签字的真实性不予认可，但明确表示不申请笔迹鉴定，主张该休假单的签字流程并未完成，休假未获批准；ＸＸ对前述放假通知不予认可，主张并未见过。
关于劳动关系解除情况。ＸＸ主张其在岗工作至2015年4月30日，并要求支付2015年4月1日至2015年4月30日期间的工资。新奥公司和珏安公司则主张ＸＸ仅在新奥公司工作至2015年3月6日。新奥公司主张此后ＸＸ应当去三台山站上班，但ＸＸ并未去报到，已构成旷工，故不同意支付ＸＸ上述期间的工资。为此，新奥公司提交《通知》予以佐证。该《通知》载明，“……基于大兴站所面临市情势式所迫，导致该站暂无法生产经营的实际情况……大兴站现有被派遣司机人员全部调往三台山站车队，仍从事混凝土运输工作。具体人员名单如下：……ＸＸ……。以上人员请于2015年3月6日前往三台山站车队报到……”。ＸＸ对该《通知》的真实性不予认可，主张未见过。新奥公司为证明ＸＸ不服从调岗、只用餐不出工情况，另提交大兴站的用餐表予以佐证。ＸＸ认可用餐表的真实性。
关于劳动关系解除情况，ＸＸ主张2015年4月30日珏安公司以其不服从安排为由，与其解除了劳动关系，但就该解除情况，ＸＸ未向法院举证证明。新奥公司和珏安公司则主张因ＸＸ未按要求2015年3月6日到三台山站报到，系自动离职。经法院当庭询问，ＸＸ与珏安公司均表示无意继续存续劳动关系。
此外，各方认可ＸＸ2014年4月至2015年3月实发平均工资为3438.35元。
ＸＸ以要求确认与珏安公司存在劳动关系，要求新奥公司与珏安公司共同支付工资、工资差额、未签订劳动合同二倍工资差额、未休年假工资、加班工资、未缴纳养老保险赔偿金、违法解除劳动关系赔偿金等为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委做出京海劳人仲字[2015]第7681号裁决书，裁决：1.确认ＸＸ与珏安公司自2008年6月至2015年4月30日存在劳动关系；2.珏安公司支付ＸＸ2011年9月至2013年5月工资差额13753.40元；3.珏安公司支付ＸＸ2015年4月1日至2015年4月30日工资3438.35元；4.珏安公司支付ＸＸ解除劳动关系经济补偿金24068.45元；5.新奥公司支付ＸＸ2013年5月19日至2015年4月30日未休年假工资2845.53元；6.珏安公司支付ＸＸ2008年6月至2011年6月未缴纳养老保险的赔偿金1200元；7.珏安公司、新奥公司承担连带赔偿责任；8.驳回ＸＸ其他申请请求。新奥公司、珏安公司均不服仲裁裁决，于法定期限内向法院起诉，新奥公司起诉在先。
一审法院认为：劳动关系建立时间，珏安公司自2012年起为ＸＸ缴纳社会保险（五险），亦表明公司系基于2010年起即与新奥公司的劳务派遣协议，为ＸＸ缴纳社会保险。案件审理过程中，ＸＸ也自认2012年1月起与珏安公司间建立劳动关系，新奥公司也认可自2012年1月起与ＸＸ建立用工关系，法院确认，ＸＸ于2012年1月起与珏安公司建立劳动关系，并被派遣至新奥公司，三方建立劳务派遣关系。
就养老保险一节，如上文所述，ＸＸ于2012年1月起方与珏安公司建立劳动关系，法院确认珏安公司无需向ＸＸ支付2008年6月至2011年6月未缴纳养老保险赔偿金1200元。
就劳动关系解除一节。ＸＸ主张2015年4月30日珏安公司单方与其解除了劳动关系，但未就该主张向法院举证证明。新奥公司虽主张因ＸＸ不服从调动工作将其退回了珏安公司，但既未向法院举证证明其将退回的情况告知了ＸＸ，亦未向法院举证证明其将该情况通知了珏安公司。鉴此，新奥公司声称其将ＸＸ退回珏安公司，缺乏事实和法律依据，系违法退回。珏安公司主张ＸＸ系不辞而别，为自行离职，但也无证据提交。经法院当庭询问，ＸＸ与珏安公司均表示无意继续存续劳动关系，法院依法视为双方劳动关系于2015年4月30日协商一致，由珏安公司提出解除劳动关系。珏安公司应支付ＸＸ解除劳动合同经济补偿金。经法院核算，珏安公司应支付ＸＸ解除劳动关系经济补偿金12034.22元。亦因珏安公司未向ＸＸ支付2015年4月1日至4月30日期间的工资，故亦应向ＸＸ支付上述期间的工资3438.35元。新奥公司将ＸＸ退回的珏安公司的行为实体上和程序上均存在瑕疵，故应就上述给付义务承担连带责任。
就工资差额一节。庭审中，新奥公司与ＸＸ核算确认2012年1月至2013年5月期间存在工资差额1万元，故新奥公司应向ＸＸ支付上述期间工资差额1万元，珏安公司承担连带给付责任。
就未休年假工资一节，双方当事人均认可ＸＸ每年应休年假为5天。新奥公司虽主张该公司已安排ＸＸ在春节等节假日休了年假，但就上述主张新奥公司未向法院举证证明。新奥公司虽又主张每年1、2月份的冬歇期间安排了休假并提交了休假单。但其一，上述休假单中休假类别处均未勾选，且“隔级领导意见（3天以上方需要）”及“人资部门备案”一项也为空白，即该请假单并不完整。其二，ＸＸ亦否认其在上述期间休假，而新奥公司又未就ＸＸ休假的情况向法院提交其他证据证明。其三，根据双方均认可真实性的工资发放记录，ＸＸ在2015年2月的实发工资数额已低于最低工资标准。综上，法院依法采信ＸＸ的主张，认定其在2013年5月19日至2015年4月30日未休年假，新奥公司应支付ＸＸ上述期间的未休年假工资2845.53元。珏安公司应就上述未休年假工资的给付责任连带责任。
一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第九十二条规定，判决：一、北京珏安劳务派遣服务有限公司与ＸＸ于二○一二年一月一日至二○一五年四月三十日期间存在劳动关系；二、北京珏安劳务派遣服务有限公司于判决书生效之日起十日内向ＸＸ支付解除劳动关系经济补偿金一万二千零三十四元二角二分，北京新奥混凝土集团有限公司承担连带责任；三、北京珏安劳务派遣服务有限公司于判决书生效之日起十日内向ＸＸ支付二○一五年四月一日至二○一五年四月三十日期间工资三千四百三十八元三角五分，北京新奥混凝土集团有限公司承担连带责任；四、北京新奥混凝土集团有限公司于判决书生效之日起十日内向ＸＸ支付二○一三年五月十九日至二○一五年四月三十日期间未休年假工资二千八百四十五元五角三分，北京珏安劳务派遣服务有限公司承担连带责任；五、北京新奥混凝土集团有限公司于判决书生效之日起十日内向ＸＸ支付二○一二年一月至二○一三年五月期间工资差额一万元，北京珏安劳务派遣服务有限公司承担连带责任；六、确认北京珏安劳务派遣服务有限公司无需向ＸＸ支付未缴纳养老保险赔偿金一千二百元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院经审理所查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明：1.经询问，新奥公司称，大兴站用餐表所体现的用餐，为该公司为其员工安排的免费就餐。2.新奥公司提交的用以证明该公司已安排员工以统一休假方式休年假的通知中，均有“各单位自行组织员工培训或安排职工年休假”、“合理安排职工休假或年休假，原则上不得影响正常生产”等表述，经询问，新奥公司称无直接证据证明通知所述期间已安排ＸＸ休年休假。
本院认为，就ＸＸ与珏安公司之间劳动关系的存续时间一节，三方当事人均认可ＸＸ与珏安公司自2012年1月1日起建立劳动关系，珏安公司将ＸＸ派遣至新奥公司工作，三方之间建立劳务派遣关系。现新奥公司、珏安公司虽主张ＸＸ仅在新奥公司出勤至2015年3月6日，但并未提交证据予以证明，同时新奥公司亦未提交向ＸＸ送达调岗通知的证据，对此新奥公司、珏安公司应当承担举证不能的不利后果。相反根据新奥公司自行提交的大兴站用餐表显示，ＸＸ在2015年4月期间尚有用餐记录，且新奥公司自认大兴站用餐表所体现的用餐，为该公司为其员工安排的免费就餐。鉴此，本院对新奥公司、珏安公司提出的ＸＸ与珏安公司之间劳动关系存续至2015年3月6日的上诉主张不予采信。一审法院采信ＸＸ的主张，认定其与珏安公司之间劳动关系存续至2015年4月30日，并无不当，本院予以确认。珏安公司作为用人单位，对ＸＸ负有支付工资的义务，故珏安公司应支付ＸＸ2015年4月1日至2015年4月30日期间的工资。
就劳动关系解除一节。新奥公司虽主张因ＸＸ不服从调岗将其退回了珏安公司，但既未举证证明其将退回的情况告知了ＸＸ，亦未举证证明其将该情况通知了珏安公司；珏安公司虽主张ＸＸ系自行离职，但也无证据提交。鉴于ＸＸ与珏安公司均表示无意继续存续劳动关系，一审法院视为双方协商一致，由珏安公司提出解除劳动关系，并无不当，本院依法予以确认。珏安公司应支付ＸＸ解除劳动合同经济补偿金。
就未休年假工资一节。新奥公司、珏安公司虽主张已安排ＸＸ休了年假，但新奥公司提交的休假单并不完整，相关通知亦不能证明ＸＸ确已通过统一休假的方式休过年休假。故本院对该上诉理由不予采信，新奥公司应支付ＸＸ2013年5月19日至2015年4月30日期间的未休年假工资。
就新奥公司与珏安公司之间连带责任的承担问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条之规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。本案中，新奥公司将ＸＸ退回珏安公司的行为实体和程序上均存在瑕疵，故新奥公司的上述行为构成违法退回。据此，新奥公司应就珏安公司向ＸＸ支付工资和解除劳动关系经济补偿金给付义务承担连带责任。珏安公司应就新奥公司支付未休年假工资的给付义务承担连带责任。
综上所述，新奥公司、珏安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费十元，由北京新奥混凝土集团有限公司、北京珏安劳务派遣服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王丽蕊
审判员 姜保平
审判员 何 锐
二〇一七年五月二十五日
书记员 宋惠玲