山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终5210号
上诉人（原审被告）：董勇，男，1985年3月30日出生，汉族，北京汉丽轩烤肉超市总经理，住济南市。
委托诉讼代理人：王升，山东泉运律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郭育才，男，1978年10月14日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：韩峰，山东统河律师事务所律师。
委托诉讼代理人：于鹏，山东统河律师事务所律师。
上诉人董勇因与被上诉人郭育才买卖合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2015）市商初字第2433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
董勇上诉请求：1.撤销一审判决；2.依据现有事实证据依法判定赔偿数额。事实和理由：郭育才诉讼请求数额中与其提交的录音内容存在明显矛盾，数额也出入较大，说明郭育才与董勇实际交易过程中，并不会将相关的清单交给董勇，郭育才借此漏洞在诉讼请求中一联两报。郭育才提交的2015年4月12日及2015年6月13日的两份电话录音，依法为无效证据应当排除。董勇经回忆与郭育才没有过上述对话。录音没有表明双方身份，在内容上多为郭育才诱导董勇形成谈话内容，董勇也并没有表明具体欠款数额。依据最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录音取得的材料能否作为证据使用问题的批复》，未经对方当事人同意私自录音取得的资料不能作为证据使用。
郭育才辩称，一审判决事实清楚，法律适用正确。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八之规定，郭育才提交的录音证据并未侵犯他人的合法权益，也未违反法律强制性规定，依法可以使用。
郭育才向一审法院起诉请求：董勇向郭育才支付货款38191.8元。
一审法院认定事实:自2013年9月22日起至12月4日止，郭育才多次向董勇供应蔬菜水果，货款未即时结清。郭育才陈述每次向董勇供货时，均由郭育才制作销货清单（品名、数量等），销货清单一式两联，董勇工作人员验收后签字确认（载明金额），郭育才将销货清单第二联留给董勇；之后结账时，凡董勇结款的销货清单第一联，郭育才均再交给董勇，董勇用来销账；对于董勇未结款的销货清单第一联均在郭育才处。郭育才提供的销货清单第一联上共有五个人员验收签字确认，其中“董建”（该名字不易辩认，暂称为董建）签字的货款为21206.2元，李新签字的货款11157.4元，李汝莹签字的货款2992.2元，董欣签字的货款为1513.8元，滕超签字的货款为1322.2元，以上合计38191.8元。董勇共向郭育才支付货款13200元，其中2014年4月8日1000元，4月20日1000元，6月12日1000元，6月22日1000元，7月6日1000元，7月22日1000元，8月4日1000元，8月16日800元，8月24日1000元，9月9日200元，9月26日500元，10月19日500元，11月2日500元，11月22日700元，2015年3月29日2000元。在董勇提供的付款及其记账证据中，有多份材料上有董建的签字，但董勇坚称不认识董建，又不对此作出合理解释。郭育才主张董勇的上述付款行为均发生在郭育才停止供货后、双方对账之前，这在郭育才与董勇的通话及对话录音中也能体现出来。郭育才提供的2015年4月12日其与董勇的手机通话录音中，郭育才称“对好单子后是45200，之后给了10000，上次来给了2000”，董勇问“现在还有多少”，郭育才称“还有33000至34000”，董勇称“三万三四”，并对郭育才让其想办法还款的催促称“知道了”。郭育才提供的2015年6月13日的对话录音中，董勇问“还有33000是吧”，郭育才称“大约33000，反正总数是每次在这领钱都有条，前年的时候就算出来了，根据那个数去年又给的，大约还有33000块钱”，之后双方各陈述自己的困难，后董勇答应先还郭育才10000元，并约定“6月15号之后、20号之前给”。董勇对郭育才提供的录音真实性不予认可，但明确表示不申请鉴定，同时认为录音未经当事人同意，不能作为有效证据使用。以上事实，由郭育才提供的销货清单、手机通话录音、董勇手机号交费发票、对话录音，董勇提供的收条、记账凭证及当事人的陈述等予以认定。
一审法院认为：郭育才、董勇之间虽未签订书面买卖合同，但根据郭育才提供的销货清单及董勇的付款证据，可以认定郭育才、董勇双方存在蔬菜水果买卖合同关系，该合同关系系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的效力性强制性规定，合法有效。对郭育才提供的销货清单中董勇无异议的部分，直接予以认定。对郭育才提供的销货清单中“董建”签名部分董勇虽不予认可，认为其不认识董建，但对其自己的记账凭证中多份材料上有该人签名的事实无法作出合理解释，故对该部分销货清单依法亦予以认定，即董建系代表董勇验收该部分货物，该货款应由董勇支付。郭育才提供的手机通话录音及对话录音虽未经董勇同意，但该录音并未侵害他人合法权益，或者违反法律禁止性规定，董勇关于该录音证据无效的抗辩理由不能成立，不予采纳。手机录音明确显示通话方的电话号码，其中一方即为董勇的手机号码，而另一方的手机持有人为郭育才；手机录音内容与对话录音内容指向一致，董勇虽对该两段录音的真实性提出异议，但又不申请鉴定，故依法认定该两段录音系郭育才、董勇之间的通话及对话录音。郭育才提供的销货清单是一式两联，董勇并非即时结清货款，按照一般的交易习惯，郭育才会在董勇的工作人员验收签字确认后将其中一联交付给董勇，董勇亦会向郭育才索要相应的销货清单以便日后结账，这在郭育才、董勇双方的通话或对话录音中亦得到体现，在董勇认可尚欠郭育才货款，但对郭育才主张的数额又不予认可的情况下，董勇应向法庭提供郭育才为其出具的销货清单或明细以查明郭育才实际供货数额，但董勇拒不提供，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条关于“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，对郭育才陈述的供货及付款方式予以采纳，从而可以认定郭育才提供的销货清单第一联所载明的款项系董勇未付款部分。又因郭育才、董勇均未能说明双方具体对账时间，而2015年6月的录音中体现的对账时间是“前年的时候就算出来了，根据那个数去年又给的，大约还有33000块钱”，可以认定郭育才停止供货后双方于2013年底进行了对账，结合双方的手机通话录音“对好单子后是45200，之后给了10000，上次来给了2000”，双方对账后董勇尚欠郭育才货款45200元。根据董勇提供的付款证据所载明的付款数额及时间，郭育才领取的13200元货款应在双方对账之后，故董勇尚欠郭育才货款数额为32000元。虽然郭育才提供的销货清单所载明的未付款项为38191.8元，但该销货清单发生在2013年底双方对账之前，且在与董勇的手机通话录音中郭育才明确双方对账后欠付45200元，在之后郭育才向董勇催要货款的过程中均以33000元或34000元主张，而董勇在对账后又实际付款13200元，故对销货清单上超出32000元的款项不再认定为董勇欠付郭育才的款项，郭育才关于董勇支付郭育才货款32000元的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持，超出该诉讼请求部分，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、董勇于本判决生效之日起十日内支付郭育才货款32000元；二、驳回郭育才的其他诉讼请求。董勇如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费750元，减半收取375元，由郭育才负担75元，董勇负担300元。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院二审期间，董勇提交2014年1月9日、2013年12月30日、2013年11月23日、2013年11月17日、2013年10月、2013年10月30日孙爱英向董勇出具的六份收到条。郭育才认为，该六份收到条是对账之前已经结清的款项，在2015年4月12日的通话录音中，双方明确了对好单子后是45200，后又给了12000，还尚欠33000到34000。董勇主张，其与郭育才之间发生的货款应当在33000和34000之间，尚欠3万元左右，已经偿还的货款金额不清楚。
本院认为：董勇虽对郭育才提交的录音证据真实性有异议，但并未对真实性申请鉴定，且录音并未侵害他人合法权益，或者违反法律禁止性规定，故依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八之规定，一审判决认定郭育才提交的两段录音系郭育才、董勇之间的通话及对话录音并无不当。根据董勇和郭育才的陈述，双方之间的货款为非定期结算。鉴于董勇主张对其已经偿还的货款金额不清楚，结合录音中双方的对话，可以确认截止2015年4月12日，双方之间尚未结清的货款为32000元。董勇在一、二审提交的还款单据，时间均系在2015年4月12日之前，故根据还款时间，不应包含在2015年4月12日的尚欠货款32000元之内。一审判决董勇应向郭育才支付货款32000元，并无不当。综上，董勇的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费750元，由上诉人董勇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 潇
代理审判员 高 静
代理审判员 孙延东
二〇一六年十一月二十八日
书 记 员 张天麒