宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁01民终83号
上诉人（原审被告）：赵某甲，男，1981年12月6日出生，汉族，个体，住河南省商丘市。
委托诉讼代理人:李某某，宁夏正义达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：符某某，男，1972年10月13日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人：肖某某，周增亮，北京大成（银川）律师事务所律师。
原审被告：河南亚鹰钢结构幕墙工程有限公司，住所地河南省商丘市经济技术开发区富商大道1号。
法定代表人：陈某某，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王某某，男，1987年10月27日出生，汉族，该公司职员，住河南省柘城县。
原审被告：汕头市建安实业（集团）有限公司，住所地广东省汕头市龙湖区华山路14号。
法定代表人：黄某某，该公司董事长。
上诉人赵某甲因与被上诉人符某某、原审被告河南亚鹰钢结构幕墙工程有限公司（以下简称亚鹰公司）、原审被告汕头建安实业（集团）有限公司（以下简称建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2015）贺民初字第1182号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人等不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人赵某甲的上诉请求：1、请求撤销宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2015）贺民初字第1182号民事判决，依法改判驳回符某某的原审诉讼请求或发回重审。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院在未查明被上诉人实际施工量的情况下做出裁判无事实及法律依据。符某某从赵某甲处分包了亚鹰公司发包的如意纺纱线二厂房工程中的部分土建工程。后因支付亚鹰工程款问题，赵某甲私自与亚鹰公司之间签订合同，由符某某完成剩余的工程，致使赵某甲退出涉案工程。赵某甲退出涉案工程后，符某某继续为亚鹰公司施工，故上诉人赵某甲向符某某支付的应当是赵某甲施工期间符某某的工程价款，后期工程款不应由上诉人赵某甲支付，一审中无法查清被上诉人符某某实际施工的工程量。涉案工程在赵某甲退出前不仅仅由符某某施工，主体959.4平方米由赵某甲本人施工，另外有符某某雇佣的桑培成和胡庆霞及泥瓦工王中力、木工赵某乙等人一并施工，上诉人赵某甲代符某某向上述等人支付了部分工程款。且风沟由符某某雇佣的赵某乙实际施工，2013年11月24日由被上诉人符某某技术总工罗克忠核算，地沟模板量2606.65平方米，没有拆模板量656.8平方米，均可以证明风沟未完全完工以及风沟工程符某某实际施工量，且上诉人已代符某某向赵某乙支付了风沟的工程款。
在赵某甲将主体工程分包给符某某后，为赶工期亚鹰公司找来马建虎、韩学明施工队与符某某一同承建4号厂房主体工程，但因马建虎、韩学明施工质量无法达到标准，亚鹰公司将马建虎、韩学明施工队清出工程，亚鹰公司就马建虎、韩学明施工队承建4号厂房主体工程，向二人支付了393800元。因4号厂房主体工程并非被上诉人符某某一人完成，所以不应当将所有工程款认定为被上诉人符某某享有，应当扣除其他实际施工人的工程款。因项目管委会要求铺筑5000㎡地坪，故需在赵某甲承建的4号厂房内临时铺筑地坪5000㎡左右，其中3000㎡由符某某施工，下剩部分分包给了陈清华。双方口头约定该3000㎡地坪每平米轻工7元钱，故按照约定应向原告支付21000元地坪工程款。合同约定的”暂按38元/㎡（以整个园区地坪平均人工价为准）”不是最终定价，且在符某某向法庭提交的2015年1月30日由亚鹰公司盖章确认的《4#车间土建工程施工费用申请单》中明确了地坪每平方米18元，一审法院直接按照38元/㎡计算是错误。
《各厂房工程量完成情况及计算明细》载明的施工量为赵某甲退出工程时其所承建该工程的总工程量，因工程系多人实际施工，一审法院以《各厂房工程量完成情况及计算明细》3万吨纺纱线二厂房（4#厂房）载明的施工量为准，全部认定为系被上诉人符某某施工完成的工程量存在错误。在符某某向一审法庭提交的2015年1月30日由亚鹰公司盖章确认的《4#车间土建工程施工费用申请单》以及其提交的《符某某诉赵某甲、河南亚鹰公司、汕头建安公司工程款明细》中明确自认了赵某甲实际完成主体工程959.4平方米，总价为140832元，该部分应当在总工程量中扣除，且上诉人认为其完成的工程量远远超出该价款。
被上诉人辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，裁判结果正确，关于被上诉人所完成的工程量以及工程价款审查清楚，要求维持原判。
原审第三人亚鹰公司述称，我方在涉案工程中的法律责任，已经银川市中级人民法院调解并履行完毕，一审对我方在本案中的责任判决事实清楚，适用法律正确。
原审被告汕头市建安实业（集团）有限公司经本院依法传唤，未到庭接受询问，亦未提交书面答辩状。
符某某向一审法院起诉请求：1.判令三被告向原告支付工程款1732204.5元及迟延支付利息58028.8元，总计1790233.3元，利息要求支付至实际履行之日（利息暂从原告提交结算报告之日即从2014年10月5日计算至2015年5月4日，按年利率6%计算）；2.诉讼费由被告承担。
赵某甲向一审法院提出反诉诉讼请求：1.判令原告符某某向被告赵某甲返还超额支付的工程款621683.32元；2.判令原告符某某向被告赵某甲支付违约金20万元，合计821683.32元；3．诉讼费由原告符某某承担。
一审法院认定的事实：2013年9月30日，宁夏生态纺织产业有限公司与被告亚鹰公司、建安公司签订宁夏如意纺纱线、纺面料项目建筑工程施工合同一份，约定被告亚鹰公司、建安公司以联合体形式承建宁夏生态纺织示范园宁夏如意纺纱线、纺纱面料项目-
年产5000吨如意纺纱线二厂房、年产3万吨如意纺纱线二厂房、如意纺纱面料二厂房、3#、4#、8#仓库工程。2013年6月17日，被告亚鹰公司与被告赵某甲签订工程合同一份，约定被告亚鹰公司将其承建的年产3万吨如意纺纱线二厂房及4#仓库土建工程、如意纺纱面料二厂房及8#仓库土建工程分包给赵某甲施工。2013年10月23日、2013年10月26日，原告与被告赵某甲签订劳务分包合同和工程施工分包合同各一份，约定原告以工程劳务清包的方式承包涉案年产三万吨如意纺纱4#仓库和二厂房的土建工程。合同中关于承包范围、承包单价、付款方式等进行了明确约定。
合同签订后，原告组织施工队进行施工，在完成部分工程后，2013年12月29日，被告赵某甲与被告亚鹰公司发生矛盾，虽确定节点工程量及部分价款后退场。被告亚鹰公司后又直接与原告订立合同，由原告继续完成剩余工程。被告赵某甲将亚鹰公司诉至银川中院，经双方调解，银川中院于2014年12月12日作出（2014）银民初字第186号民事调解书。后被告亚鹰公司按照调解书内容向被告赵某甲支付了全部欠付工程款。原告认为其总计完成工程量金额为4503036.5元，除去在施工过程中亚鹰公司和赵某甲已付工程款2770832元，下欠工程款1732204.5元。原告催要无果，诉至法院，要求判如所请。
一审法院另查明，原告与被告赵某甲均确认，被告赵某甲退出工程前已向原告支付工程款263万元。经原告申请，本院于2015年11月19日经银川中院委托宁夏营建工程造价咨询有限公司对涉案工程进行鉴定。2016年3月31日，宁夏营建工程造价咨询有限公司因涉案工程鉴定资料不全，终止鉴定。
一审法院还查明，经测算图纸，4号厂房建筑面积为14948.56平方米（其中北面一层面积3461.52平方米，二层面积1730.76平方米；南面一层面积3461.52平方米，二层面积1730.76平方米；东面一层面积1652平方米，二层面积1652平方米；西面一层面积1260平方米）。地沟（风沟）14道总计长度为1307.42米[其中竖向长度65.2×2（道）=130.4米，62.92×4（道）=251.68米，64.92米/道×8（道）=519.36米；横向长度：12.2米×12=146.4米，4.45×4=17.8米,6.5×4=26米,8.5×4=34米；斜面长度：2.121×2=4.242米（在15轴上）,1.991×4=7.964米（在15轴上）,3.860×4=15.44米（15-16轴）,5.980×2=11.96米（在15-16轴），1.810×2=3.62米（在16轴）,1.193×24=28.632米（15-17轴4道相同沟的斜面），1.697×4=6.788米（18-19轴），5.160×2=10.32米（18-19轴之间），1.584×2=3.168米（18-19轴之间），6.910×2=13.82米（18-19轴之间），1.867×2=3.734米（19轴），2.75×2=5.5米（19轴），1.697×2=3.394米（19-20轴之间），5.083×2=10.166米（19-20轴之间），1.193×24=28.632米（18-21轴8道相同沟的斜面），5.5×2=11米（19-20轴之间,长度按比例尺计算，22毫米乘1：250比例），6×2=12米（在20轴上，长度按比例尺计算，24毫米乘1：250比例），0.7×2=1.4米(在20-21轴之间)。]
一审法院认为，本案有以下争议焦点：
一、关于涉案施工合同的效力问题。因原告及被告赵某甲系个人，不具备承建工程相关资质，原告及被告赵某甲劳务分包合同和工程施工分包合同各一份违反法律规定，属无效协议。但原告进行施工、被告赵某甲接受施工系事实，现涉案工程已由原告施工完毕并投入使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条”建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，被赵某甲告应当参照合同约定向原告支付相应的工程款。
二、关于涉案施工应付工程款的数额问题。被告赵某甲在退出工程时未与其工程项下分项施工人进行结算，原告也未在被告赵某甲退出工程时停止施工，现涉案工程已整体完工，本案没有足够证据资料对某一节点的工程进行司法评估。故确定被告赵某甲退出工程时的原告所完成的工程量及价款是本案最大的争议焦点。被告赵某甲雇佣的施工技术员郝鹏辉与被告亚鹰公司马向魁、马辉所签订的各厂房工程量完成情况及计算明细，系能够反映被告赵某甲退出工程时工程量的关键证据。被告赵某甲曾在（2014）银民初字第186号案件中出具该份证据用于证明其退出工程时的工程量，该证据具备认定原告完成工程量的证明效力。结合原告与被告赵某甲签订的合同及被告赵某甲的当庭陈述能够反映被告赵某甲退出工程时，原告完成的工程量及价款为以下部分：
第一、原告与被告赵某甲均认可砌附房基础砖为20039.68元，被告赵某甲虽证明已向案外人桑培成支付2万元，但原告并不认可桑培成系其施工人员，被告赵某甲也未提交证据证实其主张，故应认定砌附房基础砖工程款20039.68元，未予支付。
第二、各厂房工程量完成情况及计算明细3万吨纺纱线二厂房（4#厂房）部分载明”框架主体结构全部完成”。依照施工图纸计算，4号厂房建筑面积为14948.56平方米。被告赵某甲称4号厂房建筑面积为14520平方米未提交相关证据，原告主张4号厂房建筑面积为14792平方米，且被告亚鹰公司亦确定4号厂房建筑面积为14792平方米，依照证据规则，确定涉案4号厂房建筑面积为14792平方米。被告赵某甲与原告签订涉案4号厂房的施工合同，现4号厂房主体整体完工，被告赵某甲未提交证据证实其对4号厂房主体工程中的959.4平方米另行进行施工，故认定涉案4号厂房主体工程面积为14792平方米均系原告施工完成，依照双方约定”主体工程面积300元/平方米，完成主体工程支付60%”，则原告应获得的4号厂房主体工程的工程款为2662560元（14792平方米×300元/平方米×60%）。
第三、各厂房工程量完成情况及计算明细3万吨纺纱线二厂房（4#厂房）部分载明”另完成室内5500平方米砼地坪”。被告赵某甲辩称其仅将该工程中的3000平方米分包给原告，另外2000平方米分包给给案外人陈清华，并辩称该工程每平米价格为7元。但被告赵某甲并未提交证据证实上述辩称，而根据原告与赵某甲签订的工程施工分（承）包合同中明确约定，室内坪工程暂按38元/平方米计算，双方均未提交证据证实变更该价格标准，故应当认定原告地坪部分工程完成5500平方米，每平方米价格为38元，应获得工程款209000元。
第四、各厂房工程量完成情况及计算明细3万吨纺纱线二厂房（4#厂房）部分载明”素砼风沟完成14道，折合总工程量80%”。依照施工图纸计算，14道风沟的长度为1307.42米。原告与赵某甲签订的工程施工分（承）包合同中约定风沟每米380元，但原告在庭审中自认其风沟剪力墙盖板部分未施工，原意每平米减去150元，按照230元/平方米计算价款，故原告应获得工程款为300707元（1307.42米×230元/米），被告赵某甲辩称原告仅完成900米风沟，且仅达到30%左右工程量，但未提交证据证实，对该辩称不予采纳。
原告施工的其他部分，因未能提交证据证实，对原告诉称的其他施工部分，不予支持。原告诉称的其与被告赵某甲签订的劳务分包合同补充协议中约定的增加40万元工程款，一审法院认为，该工程款的增加应当建立在完成全部工程的基础上，而本案是以工程量据实计算工程价款，在被告赵某甲退出工程时，原告能够证实的其所完成的工程款为上述四项，共计3192306,68元（砌附房基础砖工程款20039.68元＋4号厂房主体工程款2662560元＋地坪工程款209000元＋风沟工程款300707元）。原告与被告赵某甲均认可，被告赵某甲退出工程前，共向原告支付工程款263万元，故被告赵某甲还应向原告支付工程款562306.68元。原告要求被告赵某甲支付工程款1732204.5元的诉讼请求中的合理部分562306.68元，予以支持，其他部分因证据灭失及原告举证不能，不予支持。
三、关于涉案工程款逾期付款利息的问题。原告与被告赵某甲签订的工程施工分（承）包合同及劳务分包合同补充协议虽然系无效合同，但却因被告赵某甲的原因致使原告所完成的工程进行前后切分并给原告造成相应诉累。被告赵某甲将被告亚鹰公司诉至银川中院，银川中院于2014年12月12日作出（2014）银民初字第186号民事调解书时，原告与被告赵某甲之间已存在相对明确债权债务关系、产生法定孳息的法律事实。本院酌情确定被告赵某甲以欠付工程款562306.68元为基础，按照银行同期贷款利率标准（6.00%/年），向原告支付（2014）银民初字第186号民事调解书作出之日至原告主张之日期间（2014年12月12日至2015年5月4日）的逾期付款利息13218元[562306.68元×143天×（6.00%/年÷365天）]），原告要求被告赵某甲支付逾期付款利息58028.8元的诉讼请求中的合理部分13218元，予以支持。被告赵某甲还应当以欠付工程款562306.68元为基础，按照6.00%/年的利率标准向原告支付2015年5月5日至本判决确定的付款之日期间的逾期付款利息。
四、关于被告亚鹰公司及建安公司的责任承担问题。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条突破了合同的相对性，应当严格适用。被告亚鹰公司、建安公司与原告无直接合同关系。且三被告之间的债权债务关系已经银川中院处理并履行完毕。法律要尊重合同各方建立的独立的法律关系。原告要求被告亚鹰公司、建安公司承担本案付款责任的诉讼请求，不予支持。
经审理查明被告赵某甲尚欠原告工程款，故被告赵某甲的反诉请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决：一、被告赵某甲向原告符某某支付工程款562306.68元、截止至2015年5月4日的逾期付款利息13218元，共计575524.68元，于判决生效之日起十五日内付清；二、被告赵某甲于本判决生效之日起十五日内向原告符某某支付自2015年5月5日起至本判决确定的付款之日止的逾期付款利息（以欠付工程款562306.68元为基础，以6.00%/年的利率标准计算）；三、驳回原告符某某的其他诉讼请求；四、驳回被告赵某甲的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费20912元，由原告符某某负担13906元，由被告赵某甲负担7006元；反诉案件受理费6008元，由被告赵某甲负担。
二审中，赵某甲申请证人赵某丙、赵某乙出庭作证，证明：1、涉案4号厂房主体工程为中+0以下合计959.4平方米由上诉人赵某甲组织人员实际施工完成。2、证明被上诉人符某某的技术总监罗克忠于2013年11月24日，对其实际施工人赵某乙所干的地沟支模板量进行了核实，并向赵某乙出具了《地沟支模板量》证明，因符某某无钱支付工程款以及其是承包赵某甲的工程，就让实际施工人赵某乙向赵某甲索要工程款，赵某甲经符某某同意后，代符某某向赵某乙支付了80921元工程款的事实。该款由赵某乙之子赵某丙领取并向赵某甲出具了收条。3、证明符某某雇佣的桑培成和胡庆霞及泥瓦工王中力、木工赵某乙等人一起施工事实。
被上诉人质证称，二证人系由上诉人赵某甲所雇佣的实际施工人，其与赵某甲有利害关系，所陈述内容的真实性无法核实。关于证人所陈述内容，根本无法达到上诉人所要证明的证明目的。二证人所陈述的其实际施工与被上诉人没有关系，被上诉人的工程量及工程款均不包括二位证人所陈述的工程量，更无法达到上诉人所要证明的二位证人及胡庆霞、桑培成系被上诉人所雇佣的事实。
亚鹰公司质证称二证人所证明的事实与我公司无关，我方不发表质证意见。
二审另查明，在一审中符某某提交的2014年10月5日《关于符某某承包赵某甲施工队如意年产三万吨纺纱线二厂房（4#车间）土建工程社工费用申请单》载明：去年做地坪8000平米×18元=144000元，......赵某甲所干工程量主体1-8轴面积959.4平米......计140832元......扣除赵某甲140832元，下欠我方1127268元。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，上诉人仅针对涉案施工应付工程款的数额问题提起上诉，并未针对涉案施工合同的效力问题及涉案工程款逾期付款利息的问题提出上诉，故本案审查的重点应当是应付工程款的数额。上诉人称符某某未干完风沟工程，且其已代符某某向赵某乙支付了风沟的工程款，但上诉人提交的证据及证人证言不足以证实其主张，故原审法院依据各厂房工程量完成情况及计算明细3万吨纺纱线二厂房（4#厂房）部分及施工图纸，根据符某某的自认计算该部分工程价款并无不当。上诉人称符长广只铺设了临时地坪3000㎡，符某某向法庭提交的由亚鹰公司盖章确认的《4#车间土建工程施工费用申请单》中明确了地坪每平方米18元，一审法院按照38元/㎡计算是错误。赵某甲于2013年12月29日退出涉案工程，而赵某甲退出后，符某某继续对涉案工程进行施工，《4#车间土建工程施工费用申请单》载明”去年做地坪8000平米×18元=144000元”，其载明的地坪数量与赵某甲主张的地坪5000㎡不符，且该《4#车间土建工程施工费用申请单》出具的时间在赵某甲退出涉案工程之后，故一审法院依据赵某甲与符某某合同约定按照38元/㎡计算该部分工程款并无不当。上诉人称4号厂房主体工程并非符某某一人完成，由马建虎、韩学明施工393800元，由赵某甲施工959.4平方米，符某某向法庭提交的2015年1月30日由亚鹰公司盖章确认的《4#车间土建工程施工费用申请单》中明确了赵某甲实际完成主体工程959.4平方米，总价为140832元，上述款项应当在总工程量中扣除。符某某在一审庭审中提交了《关于符某某承包赵某甲施工队如意年产三万吨纺纱线二厂房（4#车间）土建工程社工费用申请单》，根据该申请单的记载，可以证实赵某甲完成了部分工程的施工，总工程量为140832元，原审法院认定涉案4号厂房主体工程面积为14792平方米均系符某某施工完成不当，赵某甲完成工程量140832元应从本案已付工程款中扣除，故赵某甲应当向符某某支付421474.68元，逾期付款利息亦应以421474.68元为计算按照年息6%计算2014年12月12日至本判决确定的付款之日止的逾期付款利息，截至2015年5月4日逾期付款利息为9907元。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，但处理结果不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第三项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2015）贺民初字第1182号民事判决第三、四项判决，即：”三、驳回原告符某某的其他诉讼请求；四、驳回被告赵某甲的反诉诉讼请求。”；
二、撤销宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2015）贺民初字第1182号民事判决第一、二项判决，即：”一、被告赵某甲向原告符某某支付工程款562306.68元、截止至2015年5月4日的逾期付款利息13218元，共计575524.68元，于判决生效之日起十五日内付清；二、被告赵某甲于本判决生效之日起十五日内向原告符某某支付自2015年5月5日起至本判决确定的付款之日止的逾期付款利息（以欠付工程款562306.68元为基础，以6.00%/年的利率标准计算）”；
三、被告赵某甲向原告符某某支付工程款421474.68元元、截止至2015年5月4日的逾期付款利息9907元，共计431381.68元，于判决生效之日起十五日内付清；
四、被告赵某甲于本判决生效之日起十五日内向原告符某某支付自2015年5月5日起至本判决确定的付款之日止的逾期付款利息（以欠付工程款421474.68元为基础，以6.00%/年的利率标准计算）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费20912元，由原告符某某负担13906元，由被告赵某甲负担7006元；一审反诉案件受理费6008元，由被告赵某甲负担。二审案件受理费20912元，由上诉人赵某甲负担18912元，被上诉人符某某负担2000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈勇军
审 判 员 王建玲
代理审判员 黑 琴
二〇一七年三月七日
书 记 员 李梦露