广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终145号上诉人（原审被告）：徐锋，住广州市海珠区。委托诉讼代理人：郑肯原，广东金轮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司广州荔湾支行，住所地为广州市荔湾区。委托诉讼代理人：曾祥明，广东太平洋联合律师事务所律师。原审被告：广州市穗鸿贸易有限公司，住所地为广州市荔湾区。法定代表人：欧基亮。原审被告：欧基亮，住广州市荔湾区。原审被告：李润斌，住广州市白云区。原审被告：阮秋宜，住广东省清远市清城区。上诉人徐锋因与被上诉人中国工商银行股份有限公司广州荔湾支行（以下简称工行荔湾支行），原审被告广州市穗鸿贸易有限公司（以下简称穗鸿公司）、欧基亮、李润斌、阮秋宜金融借款合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初540号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：2011年11月2日，工行荔湾支行（合同甲方、抵押权人）与徐锋（合同乙方、抵押人）签订《最高额抵押合同》（合同编号：2011090182），该合同约定：抵押物为广州市天河区冼村路2号之二1102号（权属证明：粤房地权证穗字第××号）；乙方所担保的主债权为自2011年9月26日至2015年11月30日期间在人民币1350万元的最高余额内，甲方依据与穗鸿公司（该合同中称债务人）签订的本外币借款合同等（该合同中称主合同）而享有的对债务人的债权。2012年12月18日，工行荔湾支行（合同甲方、抵押权人）与李润斌、阮秋宜（合同乙方、抵押人）签订《最高额抵押合同》（合同编号：2012120449），该合同约定：抵押物为广州市海珠区南洲北路南燕三街258号、260号（权属证明：粤房地权证穗字第××、0850100763号）；乙方所担保的主债权为自2012年12月12日至2015年12月31日期间在人民币350万元的最高余额内，甲方依据与穗鸿公司（该合同中称债务人）签订的本外币借款合同等（该合同中称主合同）而享有的对债务人的债权。上述两份《最高额抵押合同》中均约定：乙方最高额抵押担保的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等），但实现抵押权的费用应首先从抵押物变现所得中扣除，而不包括在上述最高余额内；甲方主债权到期（包括提前到期）债务人未予清偿的，甲方有权实现抵押权。上述抵押合同签订后，工行荔湾支行取得上述三抵押房产的他项权证。2011年11月2日，工行荔湾支行（合同甲方，债权人）与徐锋（合同乙方、保证人）签订《最高额保证合同》，约定乙方所担保的主债权为自2011年9月26日至2015年11月30日期间在人民币1350万元的最高余额内，甲方依据与穗鸿公司（该合同中称债务人）签订的本外币借款合同等（该合同中称主合同）而享有的对债务人的债权。2012年12月18日，工行荔湾支行（合同甲方，债权人）与欧基亮（合同乙方、保证人）签订《最高额保证合同》（合同编号：2012120448），约定乙方所担保的主债权为自2012年12月12日至2015年12月31日期间在人民币1700万元的最高余额内，甲方依据与穗鸿公司（该合同中称债务人）签订的本外币借款合同等（该合同中称主合同）而享有的对债务人的债权。上述两份《最高额保证合同》均约定：乙方承担保证责任的方式为连带责任保证；乙方最高额抵押担保的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、汇率损失以及实现抵押权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等），但实现抵押权的费用应首先从抵押物变现所得中扣除，而不包括在上述最高余额内；保证期间为自主合同项下的借款期限届满之次日起两年，甲方根据主合同之约定宣布借款提前到期的，则保证期间为借款提前到期日之次日两年；主债权到期（包括提前到期）债务人未予清偿的，乙方在接到甲方通知之日起5个工作日内，无条件履行本合同项下的保证责任。2013年11月6日，工行荔湾支行（贷款人）与穗鸿公司（借款人）签订《网贷通循环借款合同》（编号：2013100313号）。合同“基本约定”中约定：借款用途为支付货款；循环借款金额为1350万元；本合同项下循环借款额度使用期限为自本合同生效之日起至2014年11月9日止；借款人每次提款的借款期限自实际提款日起至约定还款日止，以借据记载为准，但每次提款的借款期限最短不少于7天，最长不超过1年；借款利率为浮动利率，借款利率以基准利率加浮动幅度确定，浮动幅度为上浮15%；本合同项下借款自实际提款日起按日计息，按月结息，借款到期，利随本清；本合同项下逾期罚息在原借款利率基础上加收50%确定；借款人通过中国工商银行网上银行自助提取借款；本合同项下借款的担保方式为抵押、保证，对应的最高额担保合同名称为最高额抵押合同、最高额保证合同（编号201190182、2012120448），担保人为被告徐锋、欧基亮。合同“具体条款”中约定：借款人承诺承担贷款人为实现本合同项下债权而产生的费用，包括但不限于律师费、评估费、拍卖费等；借款人未按照约定偿还合同项下借款本息及其他应付款项，或未履行本合同项下任何其他义务，或违背在本合同项下任何陈述、保证或承诺的，构成借款人违约；借款人违约的，贷款人有权宣布本合同立即到期，立即收回未偿还款项，要求借款人赔偿因其违约给贷款人造成的损失；借款到期（含被宣布立即到期）借款人未按约偿还的，贷款人有权自逾期之日起按本合同约定的逾期罚息利率计收罚息，对借款人未按时支付的利息，按逾期罚息利率计收复利。2013年11月21日，工行荔湾支行（贷款人）与穗鸿公司（借款人）签订《网贷通循环借款合同》（编号：2013110342号）。合同“基本约定”中约定：循环借款金额为350万元；本合同项下循环借款额度使用期限为自本合同生效之日起至2014年11月19日止；本合同项下借款的担保方式为抵押、保证，对应的最高额担保合同名称为最高额抵押合同、最高额保证合同（编号2012120449、2012120448），担保人为李润斌、欧基亮。合同的其他约定与《网贷通循环借款合同》（编号：2013100313号）相同。2014年10月31日，工行荔湾支行与穗鸿公司签订两份《网贷通循环借款合同要素变更协议》，将上述两《网贷通循环借款合同》所涉循环借款额度使用期限延长至2015年11月4日，借款利率调整为上浮25%。工行荔湾支行按《网贷通循环借款合同》（编号：2013100313号）约定于2014年11月1日按穗鸿公司申请向其发放贷款675万元，该笔贷款约定还款日为2015年10月31日；于2014年11月3日按穗鸿公司申请向其发放贷款390万元、285万元，该两笔贷款约定还款日为2015年11月2日。工行荔湾支行共放款1350万元，穗鸿公司仅清偿了部分本金及支付至2015年10月21日的利息，至今尚欠本金13447406.21元及2015年10月22起的相应利息（含本金利息、罚息及复息）。工行荔湾支行按《网贷通循环借款合同》（编号：2013110342号）约定于2013年11月22日按穗鸿公司申请向其发放贷款350万元，该笔贷款约定还款日为2014年11月19日；穗鸿公司还清该笔款项后，工行荔湾支行又于2014年11月5日按穗鸿公司申请向其发放贷款350万元，该笔贷款约定还款日为2015年11月4日。穗鸿公司仅支付了至2015年10月21日的利息，至今尚欠本金350万元及2015年10月22起的相应利息（含本金利息、罚息及复息）。为催收欠款，工行荔湾支行与广东太平洋联合律师事务所签订《法律服务委托代理合同》，约定工行荔湾支行因与穗鸿公司等人金融借款合同纠纷一案，委托广东太平洋联合律师事务所提供法律服务，约定基本律师费用为5000元。该律师事务所于2015年12月31日，开具发票（号码：29158172），写明收到律师费5000元，并备注广州市穗鸿贸易有限公司等案件。原审庭审中，工行荔湾支行解释合同号不对应的问题，是因为在工行电脑系统中，对应每份借款合同会随机产生一个合同号，《网贷通循环借款合同》（编号：2013100313号）的合同号为2013年（荔湾）字0255号，《网贷通循环借款合同》（编号：2013110342号）的合同号为2013年（荔湾）字第0270号。徐锋称其抵押物是针对《最高额抵押合同》（合同编号：2011090182）进行抵押登记的，其没有签订过其他抵押合同；原审法院认为：本案所涉《最高额抵押合同》、《最高额保证合同》、《网贷通循环借款合同》及《网贷通循环借款合同要素变更协议》，均是当事人的真实意思表示，内容没有违反法律规定，故合同合法有效，各方当事人均应严格履行。穗鸿公司没有按合同约定按期偿还贷款利息，已构成违约，现工行荔湾支行依《网贷通循环借款合同》（编号：2013100313号、2013110342号）约定要求穗鸿公司立即清偿未偿还的借款本金16947406.21元（13447406.21元+350万元）及利息、罚息、复利，依法有据，原审法院予以支持，但其中罚息不得计算复利。关于律师费的真实性，有《法律服务委托代理合同》及发票为据，且费用金额5000元与涉案债权债务标的相比较，确不违背律师收费的指导价，原审法院予以确认。现工行荔湾支行要求穗鸿公司承担其为实现债权而支出的基本律师费5000元，符合双方合同中关于律师费承担的约定，原审法院予以支持。徐锋以其自有的房产广州市天河区冼村路2号之二1102号为穗鸿公司的借款提供最高额抵押担保，李润斌、阮秋宜以其自有的房产广州市海珠区南洲北路南燕三街258号、260号为穗鸿公司的借款提供最高额抵押担保，作为偿还借款的担保，并依法办理了抵押登记，工行荔湾支行依法享有抵押物的抵押权。穗鸿公司的上述债务属于相关最高额抵押担保合同中约定的被担保的主债权，故穗鸿公司不偿还上述债务时，工行荔湾支行有权以广州市天河区冼村路2号之二1102号房产拍卖、变卖、折价的价款在1350万元的余额范围内优先受偿，有权以广州市海珠区南洲北路南燕三街258号、260号房产拍卖、变卖、折价的价款在350万元的余额范围内优先受偿。徐锋抗辩认为其仅为《网贷通循环借款合同》（编号：2013110342号）提供担保，并未为另一借款合同提供担保，该主张与最高额抵押合同中关于所担保主债权的发生期间不符，原审法院不予采纳；徐锋抗辩涉案要素变更协议加重了其担保责任，但其所签担保合同为最高额担保合同，事实上，该变更并未加重其担保责任，故原审法院亦不采纳该抗辩意见。徐锋承诺对穗鸿公司的借款在1350万元的余额内提供最高额保证担保，欧基亮承诺对穗鸿公司的借款在1700万元的余额内提供最高额保证担保，穗鸿公司的上述债务属于相关最高额保证担保合同中约定的被担保的主债权，故工行荔湾支行现主张徐锋、欧基亮在约定的最高额范围内对穗鸿公司上述债务承担连带清偿责任，依法有理，原审法院予以支持。徐锋、欧基亮承担保证责任后，有权向穗鸿公司追偿。徐锋提出工行荔湾支行要求其对1700万元的债务承担保证责任的请求不妥，依法有理，原审法院予以采纳。李润斌、阮秋宜经原审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，原审法院依法作缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条、第四十六条、第五十三条、第五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、广州市穗鸿贸易有限公司于判决发生法律效力之日向中国工商银行股份有限公司广州荔湾支行偿还借款本金16947406.21元；二、广州市穗鸿贸易有限公司于判决发生法律效力之日向中国工商银行股份有限公司广州荔湾支行偿还利息（按借款合同约定的计算方式计算，计至欠款实际清偿之日止，其中罚息不得重复计算复利）；三、广州市穗鸿贸易有限公司于判决发生法律效力之日向中国工商银行股份有限公司广州荔湾支行支付律师费5000元；四、广州市穗鸿贸易有限公司不履行上述第一、二、三项债务时，中国工商银行股份有限公司广州荔湾支行有权以广州市天河区冼村路2号之二1102号房产折价或者拍卖、变卖的价款在1350万元的余额范围内优先受偿；五、广州市穗鸿贸易有限公司不履行上述第一、二、三项债务时，中国工商银行股份有限公司广州荔湾支行有权以广州市海珠区南洲北路南燕三街258号、260号房产折价或者拍卖、变卖的价款在350万元的余额范围内优先受偿；六、徐锋对广州市穗鸿贸易有限公司的上述第一、二、三项债务在1350万元的余额范围内承担连带清偿责任；徐锋还款后，有权向广州市穗鸿贸易有限公司追偿；七、欧基亮对广州市穗鸿贸易有限公司的上述第一、二、三项债务在1700万元的余额范围内承担连带清偿责任；欧基亮还款后，有权向广州市穗鸿贸易有限公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费123861元、公告费1000元，由广州市穗鸿贸易有限公司负担；徐锋、欧基亮、李润斌、阮秋宜对此在最高额担保的余额范围内承担连带清偿责任。判后，上诉人徐锋不服原审判决，向本院提起上诉称，一、原审判决未认定被上诉人与主债务人对主合同进行变更，加重上诉人责任事实是错误的，在被上诉人与主债务人对主合同进行变更加重上诉人责任的情况下，应当免除上诉人的担保责任(至少应当免除加重部分的责任)。被上诉人与主债务人穗鸿公司于2014年10月31同签订了两份《网贷通循环借款合同要素变更协议》(以下简称变更协议)，分别对编号为2013100313的《网贷通循环借款合同》及编号为2013110342的《网贷通循环借款合同》(上述两份合同以下简称主合同）进行变更，变更协议分别将主合同的期限延长至2015年11月2日及2015年11月4日，同时将主合同的利率调整为基准上浮25％。变更协议仅由被上诉人及主债务人穗鸿公司签署。变更协议延长主合同履行期限及上浮利率的约定属于对主合同的变更，且该变更延长了包括上诉人在内的担保人的债务期限及增加了债务金额，无疑是加重了上诉人的责任，《最高额抵押合同》第10.1条约定：“发生下列情形之一，无需经乙方同意，乙方仍继续按照本合同的约定履行担保责任。A、甲方与主债务人协议变更主合同，未加重债务人的债务或延长债务履行期限的；”上诉人与被上诉人签订的《最高额保证合同》第6.4条约定：“发生下列情形之一，无需经乙方同意，乙方继续履行其在本合同项下的保证责任：A、甲方与主债务人协议变更主合同，未加重乙方的债务或延长债务履行期限的；”《最高额抵押合同》第10.1条A项及《最高额保证合同》第6.4条A项约定的意思为：如被上诉人与主债务人变更主合同，加重债务人或担保人的债务或延长债务履行期限的，担保人无需履行担保责任。依据上述规定，上诉人无需再承担担保责任(至少应当免除加重部分的责任)，原审判决对此未予以认定错误。《最高额抵押合同》第10.1条A项及《最高额保证合同》第6.4条A项约定为排除该两份合同所约定担保责任的特别约定，也即为：当出现《最高额抵押合同》第10.1条A项及《最高额保证合同》第6.4条A项的情形时，担保人无需根据《最高额抵押合同》及《最高额保证合同》承担担保责任。原审判决以变更协议签订的时间，在上诉人与被上诉人签订的《最高额抵押合同》及《最高额保证合同》担保期限内，上诉人自然应当承担担保责任为由进行判决，与《最高额抵押合同》及《最高额保证合同》约定不符，属于错误认定。需要说明的是，上诉人坚持认为无需为主债务人的债务承担担保责任，上诉人的上诉请求虽然仅要求改判上诉人对主债务人所欠本金在担保额度内承担责任，但此并不代表上诉人已经同意承担担保责任，上诉人仍保留申诉等应有权利。二、主合同第十一条分别约定：“本合同项下的单笔网上提款金额最高不超过500万元，对确需超过500万元的，必须采取本合同第一部分第四条的(1)方式提款”主合同第一部分第四条约定：“借款人按下列第(2)项提取本合同项下的借款：(1)直接向贷款人指定营业网点提取借款。(2)通过中国工商银行网上银行自助提取借款。”根据上述约定，主债务人提取金额超过500万元款项的，应当直接向贷款人指定营业网点提取借款，而不能在网上银行自助提取借款。2014年11月1日主债务人通过网上银行提取金额为675万元的款项，未按照主合同要求的在营业网点提取款项的行为，被上诉人无条件地予以允许；2014年11月3日主债务人连续提取两笔款项，一笔为285万元，一笔为390万元，共计675万元，显然是主债务人以分拆的方式一次性提足借款合同的余额，规避提款规则的限制，对此，被上诉人也无条件的予以允许，被上诉人与主债务人合谋，违反主合同的约定违规操作，上诉人已丧失履行提供担保的前提，无需再承担担保责任(至少无需承担加重部分的责任)。本案的另一事实是，2014年10月31日被上诉人与主债务人签订变更协议，分别约定“借款合同的到期日为2014年11月4日，现将使用期限延长至2015年11月2日”及“借款合同的到期日为2014年11月19日，现将使用期限延长至2015年11月4日”在主合同即将到期之际签订延长期限的变更协议，并在变更协议签署的第二日的2014年11月1日由主债务人提取675万元，及在变更协议签署的第五日的2014年11月3日由主债务人再提取675万元。上述事实的蹊跷之处在于：被上诉人与主债务人在主合同即将到期之际(其中一份合同的期限还剩4日)签订变更协议，延长期限，并在变更协议签订之后的一周内密集提款(其中一笔为第二日提款)。被上诉人与主债务人的此合意及操作方式的实质是双方串通，通过签订变更协议及密集提款的方式损害作为担保人的上诉人的利益。因此，基于被上诉人与主债务人恶意串通，通过变更协议的方式损害上诉人的利益，上诉人无需承担担保责任(至少无需承担加重部分的责任)。需要说明的是，上诉人坚持认为无需为主债务人的债务承担担保责任，上诉人的上诉请求虽然仅要求改判上诉人对主债务人所欠本金在担保额度内承担责任，但此并不代表上诉人已经同意承担担保责任，上诉人仍保留申诉等应有权利。三、原审判决上诉人向被上诉人赔偿实现债权的律师费错误，依法应当纠正。原审判决以存在《法律服务委托代理合同》及发票为依据，并以律师费与债权标的相比不违背指导价为由，支持被上诉人的律师费请求。上诉人认为是否需向被上诉人赔偿律师费，应当以律师费是否已实际支付为实质的判断标准，如未实际支付的，则应当不予以支持。本案中，《法律服务委托代理合同》的签订时间为2016年1月份，而发票的开具时间为2015年12月31闩，按照日常的生活经验及逻辑推理可以知道，发票的开具不能证明被上诉人己实际支付了律师费，原审判决在现有证据无法证明被上诉人已实际支付律师费的情况下，判决向被上诉人赔偿律师费是错误的，依法应予以纠正。现请求本院判令：一、撤销民事判决书第三项；二、变更原审民事判决书第四项为：穗鸿公司不履行上述第一项债务时，工行荔湾支行有权以广州市天河区洗村路2号之二1102房产折价或者拍卖、变卖的价款在1350万元的余额范围内优先受偿；三、变更原审民事判决书第六项为：徐锋对穗鸿公司的上述第一项债务在1350万元的余额范围内承担连带清偿责任；徐锋还款后，有权向穗鸿公司追偿。被上诉人工行广州荔湾支行辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审被告穗鸿公司、欧基亮、李润斌、阮秋宜未到庭，亦未答辩。本院确认原审法院查明的事实。另查，二审庭询时，对于律师费发票和合同时间的问题，被上诉人陈述称签订合同的时未填写时间，而是先由银行盖章，到法院起诉时才加上去，实际的签订时间是12月份。对于限制提款的问题，被上诉人陈述称500万元以下流动资金可以出借人在网上支付，资金的用途是可以由借款人自行支配，超过500万元要划到实际支付对象的账户，这是银监会的要求。另外，上诉人明确表示上诉请求没有对原审判决第二项提出异议。本院认为，本案为借款合同纠纷。上诉人对原审判决第一、第二项没有异议，本院予以维持。本案二审争议焦点在于上诉人徐锋是否应向被上诉人支付律师费。对此，本院认为，被上诉人对此已提供了相应的委托代理合同以及律师费发票为证，虽然律师费发票开具时间在合同签订之前，但被上诉人已作出合理解释，据此，原审法院认定上诉人徐锋应承担律师费处理正确，本院予以维持。至于上诉人认为被上诉人与原审被告穗鸿公司签订的《网贷通循环借款合同要素变更协议》增加了上诉人的债务负担，不应承担担保责任。对此，本院认为，首先，上诉人徐某与被上诉人工行广州荔湾支行所签订的《最高额保证合同》和《最高额抵押合同》分别约定的保证期间和主债权发生期间均为2011年9月26日至2015年11月30日，而《网贷通循环借款合同要素变更协议》将借款额度使用期限延长至2015年11月4日，即仍在以上期间内，并没有增加上诉人的债务承担责任。其次，《最高额保证合同》和《最高额抵押合同》均约定的上诉人在1350万元的限额内承担责任，故工行荔湾支行与穗鸿公司虽然约定增加了利息，但只要总额未超过上诉人的承责额度，都应认定债权人与债务人的约定未增加上诉人的负担，原审法院认定上诉人仍需承担担保责任的处理正确。再次，根据上诉人的诉讼请求以及缴纳的诉讼费数额，其上诉请求中并没有要求撤销原审判决中的担保责任，按照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。据此，对于上诉人的上述主张，本院不予支持。再者，上诉人认为被上诉人在网上银行向债务人发放借款超过500万元限额损害其利益，对此，本院认为，根据被上诉人的陈述该限额仅是行业规范，且对本案合同的履行和上诉人的责任均没有实质性影响，上诉人据此要求免责于法无据，本院对此不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人徐锋的上诉理由不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1367元，由上诉人徐锋负担。本判决为终审判决。审判长  谢欣欣审判员  吴晓炜审判员  吴 湛二〇一七年五月十日书记员  邝俊能柳亚洲