浙江省宁波市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）浙02行终252号
上诉人（原审原告）赖岳林，男，1963年12月11日出生，汉族，住浙江省慈溪市。
上诉人（原审原告）黄祝林，男，1957年4月6日出生，汉族，住浙江省慈溪市。
上诉人（原审第三人）冯秀春，女，1964年2月2日出生，汉族，住浙江省慈溪市。
上述3上诉人共同的委托代理人赖连新，男，1943年8月8日出生，汉族，住浙江省慈溪市。
上诉人（原审第三人）宋纪儿，男，1961年9月8日出生，汉族，住浙江省慈溪市。
委托代理人周旭亮（特别授权代理），北京冠领律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）慈溪市规划局，住所地浙江省慈溪市三北大街428号。
法定代表人毛群谊，局长。
出庭应诉负责人虞晓，慈溪市规划局副局长。
委托代理人张盈（特别授权代理），慈溪市规划局工作人员。
委托代理人郎慈甬，浙江上林律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）慈溪市天虹建设投资有限公司，住所地浙江省慈溪市浒山街道兴和路8号。
法定代表人孙寅添，总经理。
委托代理人韩晓梅（特别授权代理），浙江上林律师事务所律师。
上诉人赖岳林、黄祝林、冯秀春、宋纪儿等4人因上诉人赖岳林、黄祝林、宋纪儿诉被上诉人慈溪市规划局、慈溪市天虹建设投资有限公司（以下简称天虹公司）规划行政许可一案，不服慈溪市人民法院于2016年5月25日作出的（2015）甬慈行初字第93号行政判决，于2016年6月15日向本院提起上诉。本院于2016年7月11日受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
2015年7月29日，被上诉人慈溪市规划局根据被上诉人天虹公司的申请，作出慈规变更字2015（0005）号变更行政许可决定，对其于2013年7月23日向被上诉人天虹公司颁发的（2013）浙规建字第02200090号《建设工程规划许可证》中的证载建设规模、总平面图、建筑单体等许可内容予以变更。
原审法院经审理查明，2012年5月31日，被告就北二环路东延综合改造拆迁安置房二期A地块的建设工程向第三人天虹公司发放了（2012）浙规地字第02200039号《建设用地规划许可证》。2013年7月23日，被告又向第三人天虹公司发放了北二环路东延综合改造拆迁安置房二期A地块3标段安置房工程的建设工程规划许可证，证号为（2013）浙规建字第02200090号。2014年1月2日，慈溪发改局针对慈溪市建设投资集团有限公司提交的《关于要求再一次重新审批北二环路东延综合改造-
拆迁安置房二期工程项目初步设计及概算的请示》，作出了《关于重新审批北二环路东延综合改造-
拆迁安置房二期工程初步设计的复函》（慈发改审批〔2014〕3号），原则同意重新审批北二环路东延综合改造-
拆迁安置房二期工程初步设计，但第三人天虹公司在未取得变更规划行政许可的情况下，即对涉案的二期A地块3标段建设工程按照新的设计方案进行建设。因第三人天虹公司涉嫌未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，城管执法局接到被告移交的相关材料后，于2015年4月21日立案调查，查明第三人天虹公司在未取得建设工程规划许可证变更手续的情况下，擅自对北二环路东延综合改造-
拆迁安置房二期A地块3标段项目中的B3、B4、B5、B6四幢住宅楼位置、层数进行了调整，违法建设的建筑面积35795平方米等事实。城管执法局于同年5月28日作出（2015）慈行二决字第9号行政处罚决定，认定第三人天虹公司未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为，违反了《浙江省城乡规划条例》第四十一条之规定，已构成违法，但尚可采取改正措施消除对规划实施的影响，故决定责令第三人天虹公司办理北二环路东延综合改造-
拆迁安置房二期A地块3标段项目的建设工程规划许可证变更手续，并依法对其罚款1974700元。第三人天虹公司于2015年5月11日制作建设工程规划许可证申请表（变更）一份，拟向被告申请变更北二环路东延综合改造-
拆迁安置房二期A地块3标段建设项目的建设工程规划许可证。2015年5月21日至5月28日，慈溪市气象局、慈溪市人民防空办公室及该建设项目所在地的白沙路街道城建办等在申请表上盖章同意变更。同年6月4日，被告受理第三人天虹公司有关变更建设工程规划许可证的申请。同年6月5日，被告在白沙路街道赖王村及北二环路东延综合改造-
拆迁安置房二期A地块3标段建设项目现场张贴该建设工程规划许可（变更）的批前公告、总平面图等，告知利害关系人有陈述、申辩及申请听证的权利。白沙路街道赖王村民委员会及包括原告赖岳林、黄祝林在内的部分赖王村村民向被告提出了听证申请，被告于2015年7月8日组织听证。2015年7月21日，被告作出《慈溪市北二环路东延综合改造-
拆迁安置房二期A地块3标段建设工程规划许可变更听证会后的答复》，答复内容为：“慈溪市北二环路东延综合改造-
拆迁安置房二期A地块3标段建设工程规划设计方案调整符合规划条件和实际情况要求，对建设工程规划许可变更申请符合相关规定。项目未经行政许可变更先进行建设，需要做好法律程序上的后继工作，然后可依法对项目作出建设工程规划许可变更。”2015年7月29日，被告作出慈规变更字2015（0005）号变更行政许可决定，决定对（2013）浙规建字第02200090号《建设工程规划许可证》的证载建设规模、总平面图、建筑单体等内容进行变更，其中建筑单体由原来的四幢18层建筑物、两幢23层建筑物调整为三幢11层建筑物、三幢12层建筑物、一幢22层建筑物、一幢23层建筑物，各幢建筑物面积等指标相应调整。决定书另载明：除上述变更，其余仍按（2013）浙规建字第02200090号《建设工程规划许可证》许可内容建设。同日，被告将作出变更规划许可一事在该局网站上进行公示，但被告未在建设项目现场进行公示。现北二环路东延综合改造-
拆迁安置房二期A地块3标段建设工程按照变更后规划许可的内容进行建设，所建八幢建筑物中，六幢已经结顶，另两幢亦已动工建设。另查明，原告宋纪儿及案外人庄岳明不服被告向第三人天虹公司发放（2012）浙规地字第02200039号《建设用地规划许可证》和（2013）浙规建字第02200090号《建设工程规划许可证》的行政行为，分别于2015年6月16日、6月17日向原审法院提起行政诉讼。该院于2015年11月分别作出（2015）甬慈行初字第49号、51号行政判决，以违反法定程序为由判决确认被告向第三人天虹公司发放前述建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的行政行为违法，但未予以撤销。原告黄祝林户签订的安置补偿协议中约定安置房坐落在北二环路东延综合改造拆迁安置房一期工程内，且原告黄祝林已实际参与了一期安置房的分配。原告赖岳林、第三人冯秀春所在户签订的安置补偿协议中约定的安置房位置均为“北二环路综合改造拆迁安置房源内”，且该两户尚未参与安置房分配。原告宋纪儿因无法与拆迁人达成拆迁补偿安置协议，故由慈溪市人民政府作出房屋拆迁裁决，根据裁决，原告宋纪儿可选择调产安置或者货币安置，其中调产安置的安置用房为北二环路综合改造拆迁安置区内的期房，现原告宋纪儿亦未参与安置房分配。
原审法院经审理认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款、第四十九条第一项的规定，公民、法人或者其他组织与行政行为有利害关系，是人民法院受理其起诉该行为的法定条件之一。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条之规定，原告应当举证证明其符合起诉条件。本案中，原告赖岳林、宋纪儿系涉案安置房工程的潜在安置对象，涉案地块的规划建设与其安置存在关联影响，故原告赖岳林、宋纪儿与被诉行政许可行为存在法律上的利害关系，具有诉讼主体资格。原告黄祝林已参与一期安置房的分配，其虽主张二期安置房的规划变更将影响一期安置房的通风、采光、市场价值，但其提供的证据不足以证明相关主张，原告黄祝林亦未举证证明其与被诉行政行为有其他利害关系，故其起诉不符合法定起诉条件。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《浙江省城乡规划条例》第四十一条规定，“建设单位或者个人应当按照建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。确需变更许可内容的，应当经原审批机关批准”。被告作为本市规划主管部门，具有作出被诉行政许可变更决定的法定职权。三原告诉称被告作出行政许可超过了法定期限，原审法院认为，《中华人民共和国行政许可法》第四十二条第一款规定，“除可以当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起20日内作出行政许可决定。20日内不能作出决定的，经本行政机关负责人批准，可以延长10日，并应当将延长期限的理由告知申请人。但是，法律、法规另有规定的，依照其规定。”该法第四十五条规定，“行政机关作出行政许可决定，依法需要听证、招标、拍卖、检验、检测、检疫、鉴定和专家评审的，所需时间不计算在本节规定的期限内。行政机关应当将所需时间书面告知申请人。”本案中，被告于2015年6月4日受理第三人天虹公司的变更行政许可申请，于同年7月29日作出行政许可决定，扣除其发布听证公告、组织听证的时间，仍超过了《中华人民共和国行政许可法》第四十二条第一款规定的20天期限，存在不规范之处，该院予以指正。但被告作出行政许可决定未严重超期，作为申请人的第三人天虹公司亦未对此提出异议，且该超期行为并未损害三原告的合法权益，故不宜认定违法。
《浙江省城乡规划条例》第二十八条第一款规定，“规划许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，规划许可机关在作出规划许可决定前，应当将许可内容、申请人和利害关系人享有的权利等事项在政府门户网站和建设项目现场等场所进行公告，公告期限不少于十日。”该条第三款规定，“规划许可机关应当自作出规划许可决定之日起十五日内，将许可内容在政府门户网站和建设项目现场等场所向社会公布”。本案中，虽然被告在作出行政许可前将变更规划许可的内容及利害关系人享有的权利在建设项目现场进行了公告，在作出行政许可后又在门户网站进行了公告，但被告作出行政许可前未将相关内容同时在政府门户网站进行公告，作出行政许可后亦未同时在建设项目现场进行公告，存在不规范之处，予以指正。《民用建筑节能条例》第十二条第二款规定，“城乡规划主管部门依法对民用建筑进行规划审查，应当就设计方案是否符合民用建筑节能强制性标准征求同级建设主管部门的意见”；该条第三款规定，“对不符合民用建筑节能强制性标准的，不得颁发建设工程规划许可证”。《住房和城乡建设部、发展和改革委员会、财政部、国务院法制办公室关于贯彻实施<民用建筑节能条例>的通知》亦规定，“各地建设主管部门要会同有关部门把新建建筑执行民用建筑节能强制性标准纳入建筑工程全过程监管”，“对不符合民用建筑节能强制性标准的，有关部门不得颁发建设工程规划许可证”。本案被诉的变更建设工程规划行政许可本质上亦属于建设工程规划行政许可，且涉案建设项目为安置房工程，属于民用建筑，故被告在作出被诉行政行为之前，应当就涉案建筑工程设计方案是否符合民用建筑节能强制性标准征求同级建设主管部门的意见。本案中，被告并未提供其已征求同级建设主管部门意见的相关证据。综合上述，被告作出被诉变更行政许可决定的行政行为违反了法定程序。鉴于涉案安置房工程已按照新的规划设计方案进行建设，且所涉住宅楼均已动工建设，绝大部分主体工程已封顶，撤销该行政许可将给社会公共利益造成重大损害，故应依法确认违法。对于三原告要求撤销被诉变更规划行政许可的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第一项之规定，判决：一、驳回原告黄祝林的起诉；二、确认被告慈溪市规划局作出慈规变更字2015（0005）号《变更行政许可决定书》的行政行为违法。
上诉人赖岳林、黄祝林、冯秀春、宋纪儿上诉称：一、被上诉人慈溪市规划局滥用职权作出被诉变更规划许可。（一）被诉变更规划许可的建筑面积132783.20平方米、附属配套用房83.6平方米、建筑容积率2.55、停车位557个等不符合慈发改审批[2014]3号《关于重新审批北二环路东延综合改造——拆迁安置房二期工程初步设计的复函》确定的涉案建设项目建筑面积130202.34平方米、附属配套用房831.85平方米、建筑容积率2.49、停车位563个等规划技术指标要求。（二）被诉变更规划许可的地下车库、商业网点及自行车车库数量超出了被上诉人天虹公司的申请内容。（三）涉案建设项目不符合民用建筑节能强制性指标，不符合予以规划许可的条件。二、被诉变更规划许可作出的程序违法。被上诉人慈溪市规划局于2015年6月4日受理被上诉人天虹公司的变更申请，于同年7月29日作出被诉变更规划许可，超出了《中华人民共和国行政许可法》第四十二条规定的20天期限。被诉变更规划许可作出过程中及作出之后均未按照规定进行公告公示。三、涉案建设项目的建设损害了上诉人等的合法利益，被诉变更规划许可的撤销有助于增进公共利益，不会对公共利益造成损害。原审判决对应当予以撤销的被诉变更规划许可不予撤销，且确认被诉变更规划许可违法后，也没有责令被上诉人慈溪市规划局采取补救措施认定事实不清，适用法律错误。综上，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或依法改判撤销被诉变更规划许可。
被上诉人慈溪市规划局辩称：一、被诉变更规划许可作出过程中组织了听证，听证的期限根据《中华人民共和国行政许可法》第四十五条的规定，可在许可期限中扣除。被诉变更规划许可的作出没有超期。被诉变更规划许可作出前未在政府网站上进行公告，作出后未在建设项目现场进行公告。被诉变更规划许可作出的程序虽有不规范的地方，但没有损害利害关系人的合法权益。二、发改审批不同于建设工程规划许可，建设工程规划许可不需要与发改审批保持绝对一致。被上诉人作出被诉变更规划许可中对是否符合规划条件进行了审查，涉案建设项目进行了节能审查备案登记，符合节能强制性标准。三、涉案建设项目在被诉变更规划许可作出前虽有违法建设行为，但该建设项目符合规划条件，可以采取措施消除对规划实施的影响。被诉变更规划许可调整内容为幢数增加、层高降低等，规划指标的调整没有损害安置户的合法权益。综上，原判决认定事实清楚、证据确凿，程序合法，适用法律、法规正确，请求二审法院予以维持。
被上诉人天虹公司未作书面答辩，在审理中辩称，其答辩意见同被上诉人慈溪市规划局的答辩意见一致。
二审审理期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。双方当事人向一审法院提交的证据已随卷移交本院。本院根据随卷移交的证据及审理认定事实如下：2011年1月6日，被上诉人慈溪市规划局作出慈规条字(城)[2011]1号规划条件通知书，该通知书载明：北二环东延综合改造拆迁安置房二期A地块项目拟规划建设用地面积94753平方米，主要经济技术指标为容积率1.8-2.5、建筑密度20%—30%等。2012年5月31日，被上诉人就北二环路东延综合改造拆迁安置房二期A地块向被上诉人天虹公司发放了（2012）浙规地字第02200039号建设用地规划许可证，许可用地面积94753平方米。2014年1月2日，慈溪发展和改革局作出慈发改审批〔2014〕3号《关于重新审批北二环路东延综合改造-
拆迁安置房二期工程初步设计的复函》，其中载明南地块（A＃-2地块）总用地面积53921平方米、载明南地块（A＃-3地块）总用地面积40832平方米。
本院认为，被诉规划变更许可的A地块3标段建筑工程系（2012）浙规地字第02200039号建设用地规划许可宗地上建筑工程中的一部分，其与该宗地的其他建筑工程整体设计，统筹考虑地块规划控制指标和需要配套的建设工程。被诉规划变更许可建设工程的规划控制指标是上述宗地规划控制指标不可分割的有机组成部分，其合法与否应当在上述宗地规划控制整体指标中一并予以评判。根据现有证据反映，（2012）浙规地字第02200039号建设用地规划许可宗地上的建筑工程只有部分作出了规划许可，即讼争被诉规划变更许可，而该宗地上的全部建筑工程许可行为尚未完成。故，上诉人赖岳林、黄祝林、宋纪儿现对被诉规划变更许可行为提起行政诉讼，起诉时机尚不成熟，不符合法定的受理条件，依法应当不予受理；已经受理的，依法应当予以裁定驳回起诉。据此，原审法院受理上诉人赖岳林、黄祝林、宋纪儿提起的本案行政诉讼，并作出实体判决不当，应当予以纠正。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（十）项的规定，裁定如下：
一、撤销慈溪市人民法院于2016年5月25日作出的（2015）甬慈行初字第93号行政判决；
二、驳回上诉人赖岳林、黄祝林、宋纪儿的起诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 俞朝凤
代理审判员 尹婷婷
代理审判员 陈 凯
二〇一六年十月九日
书 记 员 袁丹蓉