江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第4819号
上诉人（原审原告、反诉被告）南京市第六建筑安装工程有限公司，组织机构代码13584430-7，住所地南京市高淳区淳溪镇镇北路29号。
法定代表人张祥生，该公司董事长。
委托代理人谷荣伟，男，1974年9月20日生，汉族。
委托代理人王琴，江苏天茂律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）南京甲壳虫电动车有限公司，组织机构代码79712360-5，住所地南京市江宁区汤山工业集中区上峰片区。
法定代表人赵建军，该公司董事长。
委托代理人单文峰，北京市大成（南京）律师事务所律师。
上诉人南京市第六建筑安装工程有限公司（以下简称六建公司）与上诉人南京甲壳虫电动车有限公司（以下简称甲壳虫公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服南京市江宁区人民法院（2013）江宁汤民初字第680号民事判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭于2015年1月20日、2015年3月27日公开开庭审理了本案。上诉人六建公司的委托代理人王琴，上诉人甲壳虫公司的委托代理人单文峰两次均到庭参加诉讼，上诉人六建公司的委托代理人谷荣伟参加了2015年1月20日的庭审活动。本案现已审理终结。
六建公司原审诉称，2011年8月，其与甲壳虫公司签订《建设工程施工合同》，约定甲壳虫公司将其位于南京市江宁区汤山街道纬二路以北的3#、4#厂房土建、水电安装工程发包给其施工，合同总价为1159万元，合同签订后一周内支付总价的10%作为预付款。2011年9月25日，双方签订《总价确认书》，对上述合同中的价款及结算方式进行了更改，确定4#厂房的总造价为1200万元，结算方式为固定包死价。合同签订后，其按照合同要求组织人员进场施工，但甲壳虫公司未按照合同约定给付预付款。由于甲壳虫公司拖欠工程款，给其施工造成很大压力。2012年1月21日，甲壳虫公司出具承诺书，承诺在2012年春节后支付600万元，并承担由此造成的损失。甲壳虫公司并未兑现承诺，其已施工至主体封顶。2013年3月26日，双方签订《补充协议》、《停工谅解协议书》、《违约责任补充协议》各1份。此三份协议确定了4#厂房主体已经封顶，甲壳虫公司同意支付停工损失60万元，如2013年春节前未按时付款，差额部分按每天2%支付利息以及在4#厂房其他付款节点甲壳虫公司不能按时支付超过15天起按每天1.5%支付利息。甲壳虫公司严重违反合同约定，并且多次不兑现承诺，致使其不能按照合同要求正常施工。甲壳虫公司仅给付工程款360万元，尚欠工程款5109523.47元（含签证费用5200元）、停工损失60万元。现起诉要求解除与甲壳虫公司之间的《建设工程施工合同》、《承诺书》、《补充协议》等所有合同，要求甲壳虫公司给付工程款5109523.47元、停工损失60万元，并支付逾期付款的利息损失（其中预付款的利息按年利率6.1%计算为14890元，补充协议约定的300万元的按银行贷款利率的4倍计算利息为665094元，60万元停工损失的利息14093元）。
甲壳虫公司原审辩称并反诉称，因六建公司严重违反合同约定，其同意解除双方之间的所有合同。其已按照约定超额向六建公司支付了工程款，故请求驳回六建公司要求其给付工程款的诉讼请求；按照双方签订的补充协议的约定，已失去了支付60万元停工损失的基础，故其不应再支付该损失；六建公司主张的利息损失违反了合同的约定，且六建公司主张的预付款的利息已超过诉讼时效期间。并反诉称，因六建公司没有按照约定履行相关义务，致本案所涉工程竣工日期一再延误，给其造成巨大损失，现要求六建公司支付4#厂房工程延期违约金（自2012年11月19日起，按500元／日的标准计算至裁判文书生效之日止）、项目经理未参加每周例会违约金32500元（65次，按500元／次计算）、项目经理未在现场组织指挥施工违约金91400元（自2011年8月18日起至2013年9月15日止，按200元／日计算），并要求六建公司支付借款利息（借款152万元，其中两笔50万元分别自2013年4月13日起、2013年4月25日起，5笔10万元分别自2013年5月24日起、2013年5月25日起、2013年6月4日起、2013年6月20日起、2013年8月19日起，2万元自2013年6月28日起，均按年利率6%的标准计算至返还借款之日止）。
六建公司原审对反诉辩称，甲壳虫公司未按照合同约定支付工程款，故工期应顺延，其不存在违约行为，不应承担违约责任；项目经理是否参加例会、是否现场指挥施工的事实应由甲壳虫公司提供证据证明；现甲壳虫公司尚欠其工程款，故不存在支付借款利息的问题。
原审法院经审理查明，2011年4月1日，甲壳虫公司作为甲方与作为乙方的六建公司所属一一二工程处签订《建筑施工意向书合同》1份，约定乙方承包甲方建设的电动车厂区综合楼及3号厂房，投资价款约1000万元人民币；工程取费按实际结算下浮10个点，工程造价经双方签字确认；工程价款的结算和支付：拿到施工许可证后按照双方确认的工程造价，甲方在开工一周内支付给乙方所开工程造价10%的预付款，施工单位承诺垫资到工程主体完工，主体完工后甲方应在30日付40%工程款，竣工验收后30日内再付10%工程款，余款两年内付清；本协议作为双方签订《建筑工程施工合同》前的约定，如本协议的内容与《建筑工程施工合同》不一致时，以本协议为准，本协议有同于施工合同同等的法律效力。2011年8月，甲壳虫公司（发包人）与六建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》1份。该合同约定甲壳虫公司将甲壳虫电动车厂区3#、4#厂房土建、水电安装工程发包给六建公司，合同价款1159万元；开工日期为2011年8月18日（具体以开工报告为准），竣工日期为2012年11月18日，合同工期为457天；合同价款为1159万元，采用固定单价合同最终按实调整；工程款（进度款）支付：合同签订后一周内支付预付款为所开工程总价10%，主体封顶后一周内支付工程款为所开工程总价50%，竣工验收后一周内支付工程款至所开工程总价的95%，保修期结束后一周内支付尾款5%；承包人项目经理为薛彬彬，项目经理确保每周5天、每天8小时在本工程现场组织指挥施工，否则给予经济处罚，承包人同意按200元／天的标准罚款；承包人项目经理、项目技术负责人必须按时参加每周工程例会，因故不能参加的应提前4小时向发包人提出申请并在获得发包人批准后方可缺席，否则承包人向发包人支付罚金500元／次；通用条款采用《建设工程施工合同》范本（GF－1999－0201）中第二部分《通用条款》。《建设工程施工合同》范本（GF－1999－0201）《通用条款》约定，因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。该合同于2011年8月15日在南京市江宁区建设工程招标投标办公室备案，于2011年8月26日在南京市江宁区建筑工程局备案。2011年9月7日，六建公司开工建设。2011年9月25日，双方签订《总价确认书》1份，约定甲壳虫公司4#厂房建筑面积10739.78平方米，由甲壳虫公司提供的施工蓝图中所有工程量总造价为1200万元，此为固定包死价，不因材料价格变动而更改；甲壳虫公司3#厂房建筑面积5532.2平方米，由甲壳虫公司提供的施工蓝图中所有工程量总造价为665万元，此为固定包死价，不因材料价格变动而更改，工程款由六建公司全资垫付，工程完工甲壳虫公司领取房产证后，由甲壳虫公司银行贷款后支付六建公司80%工程款，两个月内完成支付，尾款20%一年内付清。2012年1月21日，甲壳虫公司出具《承诺书》1份，言明：甲壳虫公司在2012年春节前无法保证年底农民工工资以及材料款…甲壳虫公司承诺在2012年春节后利用固定资产1#、2#厂房向银行提出贷款申请，贷款下放时直接汇入六建公司指定账户，汇入金额为600万元（扣除已支付部分），并由此造成的损失均由甲壳虫公司承担。2012年初，六建公司停工。
2013年1月13日，双方为款项支付、复工等问题进行了协商，并于2013年3月26日签订了《补充协议》、《停工谅解协议书》、《违约责任补充协议》各1份。《补充协议》约定，工程现状为3#厂房未动工，4号厂房主体已封顶；截止2012年12月31日甲壳虫公司已向六建公司支付工程款307万元；4号厂房复工约定：2013年2月6日前付150万元，主体验收后再付150万元，其余资金竣工验收后两年内付清，付款比例为第一年200万元，第二年400万元，2013年4月1日开工后4个月内（2013年7月底）前按图纸要求完成合同价款内的全部工程量；3号厂房开工约定：2013年4月1日开工，于7个月内（2013年9月底）前按图纸要求完成合同价款内的全部工程量，付款按原总价确认书中的付款条件支付，如因故3号厂房不能开工，六建公司同意由甲壳虫公司选择其他施工队伍进场施工或解除3号厂房施工合同，六建公司同意协助甲壳虫公司办理施工和验收或解除手续；2013年春节前所应支付的150万元如六建公司在2013年4月1日前未开工，视为六建公司借款，甲壳虫公司和垫资方就此借款另行签订补充协议；前期因工程停工期间所产生的各项费用双方同意协商解决，另行签订《停工谅解协议》一次性进行约定了结，不影响工程的继续推进。《停工谅解协议书》约定，2013年1月13日双方经协商同意复工继续合作未完工程，并在此基础上签订了补充协议，据此，双方同意甲壳虫公司向六建公司支付60万元就此前停工和复工过程中的遗留问题一次性了结，此费用包含停工期间利息和人工及设备等各项消耗，支付时间为复工当年的12月31日前；如六建公司不能按时复工，甲壳虫公司有权以六建公司实际复工时间顺延支付补偿款；如六建公司不继续开工又不积极清算解除施工合同，甲壳虫公司有权拒付此款；本谅解协议签订后，六建公司不得再以任何理由追加双方核定工程价格以外的任何费用，如双方在后续履行合同过程中因协商不成进行司法调解，双方同意以本约定数额为停工损失的上限。《违约责任补充协议》约定，如甲壳虫公司2013年春节前未按时付款，差额部分甲壳虫公司每天按照2%向六建公司支付延期费用，由六建公司自筹资金，直至甲壳虫公司达到阶段约定付款金额为止；在4号厂房其他付款节点，如甲壳虫公司不能按时支付超过15天开始应付金额甲壳虫公司按每天1.5%向六建公司支付利息，直至甲壳虫公司达到阶段约定付款金额时止；如六建公司因故2013年4月1日不能按时复工，甲壳虫公司有权就未付款项停止计息，直至六建公司复工为止；各付款节点未付款项在六建公司超过约定完工时间，甲壳虫公司有权停止计息；如六建公司不能按照补充协议约定时间完工，每延期一天按原备案合同计算滞纳金，此滞纳金视实际施工状况，甲壳虫公司有追索的权利；甲壳虫公司对未付款项支付利息后，如六建公司仍然迟迟不予复工，超过两个月后视同六建公司放弃本工程施工承包合同，双方同意解除施工合同。2013年4月，六建公司复工。数月后，六建公司撤场。六建公司曾于2013年6月发函向甲壳虫公司催要工程款。
2013年8月，六建公司向原审法院提起诉讼。审理中，甲壳虫公司提起反诉。经六建公司申请，原审法院依法委托江苏兴光项目管理有限公司（以下简称兴光公司）对甲壳虫公司4#厂房工程造价进行鉴定。2014年4月10日，兴光公司出具工程造价鉴定报告书，认为甲壳虫公司4#厂房已完工程量的工程造价为7345762.99元，并认为双方存在争议的问题为：1、六建公司提出现场脚手架进行了两次搭设，鉴定结果中没有考虑两次搭设；2、双方对现场场地平整及土方存在意见差异，六建公司认为现场土方工程应增加计入开工前的场地平整工作量，甲壳虫公司认为平整场地及挖基础土方不应计入，前期是由甲壳虫公司负责平整场地到位并负责开挖到基础底标高，因双方未提供各自的依据，兴光公司仍按施工图纸室外场地标高进行计算；3、甲壳虫公司提出，鉴定后的工程造价应按优惠承诺下浮10个点，兴光公司鉴定的工程造价是4#厂房已完工程量的实际造价，没有考虑下浮因素。六建公司支付了鉴定费10万元。双方当事人对该鉴定报告的其他内容均不持异议。六建公司在庭审中自愿不再坚持脚手架两次搭设的费用，并变更第一项诉讼请求，要求甲壳虫公司给付工程款3360962.99元。
甲壳虫公司认为其已给付六建公司的工程款为：2012年12月31日前共307万元（其中含2011年10月8日、同年11月16日各50万元，2011年10月28日20万元），2013年4月13日、同年4月25日各50万元，同年5月25日、6月4日、8月19日各10万元（上述130万元由六建公司开具收据，收款方式为“转”、“支票”），2013年5月24日谷荣伟收10万元、2013年6月20日支付叶明10万元、同年6月28日支付叶明2万元，上述款项共计459万元。甲壳虫公司提供了六建公司开具的收据及六建公司经办人谷荣伟的收条等，以证明上述付款事实。六建公司对2012年12月31日前给付的工程款307万元无异议，但认为甲壳虫公司前四次支付工程款的时间为2011年9月15日50万元、2011年11月3日20万元、2011年12月30日25万元、2012年1月10日18万元；六建公司认为2013年1月1日以后甲壳虫公司共支付其款项92万元（其中2013年4月80万元、2013年6月20日10万元、同年6月28日2万元），并认为2013年5月24日，谷荣伟收取的10万元系甲壳虫公司给付的工程款延期支付的补偿，不应计入工程款中。
另查明，本案所涉工程不是必须进行招标投标的项目，该工程已取得国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。本案所涉4#厂房于2013年3月20日进行了主体结构分部工程质量验收。
上述事实，有国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑施工意向书合同、建设工程施工合同、江宁区工程建设项目招标投标合同备案表、总价确认书、承诺书、主体结构分部工程质量验收记录、补充协议、停工谅解协议书、违约责任补充协议、工程现场签证单、工程造价鉴定报告书及双方当事人的陈述等证据材料证实。
原审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。经有关部门批准后，甲壳虫公司将厂房土建、水电安装工程发包给六建公司，双方签订的建设工程施工合同不违反法律规定，故双方订立的该施工合同合法、有效，双方当事人应当按照合同的约定履行自己的义务。甲壳虫公司与六建公司所属一一二工程处签订《建筑施工意向书合同》系双方真实意思的表示，且不违反法律规定，应当作为双方合同的一部分，该意向书的内容对双方亦具有约束力。现双方均同意解除双方之间的《建设工程施工合同》、《承诺书》等所有合同，原审法院予以准许。
关于六建公司主张的工程价款问题。双方当事人对兴光公司出具工程造价鉴定报告书无异议，故原审法院对六建公司已完成的工程造价为7345762.99元予以认定。双方一致认可2012年12月31日前甲壳虫公司给付的工程款307万元，原审法院予以认定。对于2013年1月1日以后甲壳虫公司给付的工程款，甲壳虫公司认为其已给付六建公司工程款152万元，六建公司对2013年6月20日10万元、同年6月28日2万元予以认可，但对甲壳虫公司提供的六建公司开具的收款收据上载明130万元，六建公司认为上述款项并未全部实际支付，其只收到80万元。原审法院认为收款收据上收款方式为“转”，即转账方式，且甲壳虫公司用于支付工程款的转账支票曾有空头等未能进账的情况发生，甲壳虫公司提供的证据不足以证明其实际支付的工程款数额，其未能进一步提供其实际支付款项的证据，故对甲壳虫公司提出其支付130万元工程款的意见不予采纳，该款项可按六建公司自认的80万元认定。对于谷荣伟2013年5月24日的证明所载明的10万元虽有“南京六建工程款延期补偿”的字样，但系谷荣伟单方面所书写，并无证据表明甲壳虫公司接受该意见，故该10万元应计入甲壳虫公司给付的工程款。综上，原审法院认定甲壳虫公司已支付的工程款总额为409万元。关于工程造价是否应当下浮10%的问题，双方签订的意向书合同中约定“工程取费按实际结算下浮10个点”，虽《总价确认书》约定的4#厂房固定价1200万元，但该工程系未完工工程，且兴光公司的工程造价鉴定亦是按实结算，故工程价款应当按照意向书合同的约定下浮10%为6611186.69元。关于双方对现场场地平整及土方存在意见差异的问题，甲壳虫公司认为场地平整及基础开挖由其委托他人完成，但其未能提供充分的证据，且双方于2011年9月25日签订的《总价确认书》载明按施工蓝图确定工程造价为1200万元，并未涉及到工程量的变更，故原审法院对甲壳虫公司辩称由其完成场地平整及基础开挖的意见不予采纳。对于六建公司主张的签证费用5200元，甲壳虫公司对其中的2200元予以认可，但对3000元的挖机费用及拖拉机费用不予认可，六建公司对该3000元未能提供相应的证据，故原审法院认定签证费用为2200元。综上，原审法院认定甲壳虫公司尚欠六建公司工程款2523386.69元（6611186.69元－409万元＋2200元）。
关于六建公司主张的停工损失60万元的问题。双方在《停工谅解协议书》约定了甲壳虫公司向六建公司支付60万元就此前停工和复工过程中的遗留问题一次性了结，同时也约定“如六建公司不继续开工又不积极清算解除施工合同，甲壳虫公司有权拒付此款”，结合双方同日签订的《补充协议》对4#厂房的复工、3#厂房的开工作出的约定，应认定为甲壳虫公司支付该60万元的前提条件是六建公司应当按《补充协议》约定的时间对4#厂房复工和3#厂房开工，虽然2013年4月六建公司对4#厂房复工，但3#厂房至今未能开工建设，故甲壳虫公司有权拒付该款项，原审法院对六建公司要求甲壳虫公司支付60万元停工损失的请求不予支持。
关于六建公司主张的逾期付款的利息损失。双方签订的《建筑施工意向书合同》与《建设工程施工合同》对工程款支付约定不一致，按照《建筑施工意向书合同》的约定，与《建筑工程施工合同》不一致时，以《建筑施工意向书合同》为准，故预付款的支付时间应在开工时间即2011年9月7日后的一周内支付10%即115.9万元。因甲壳虫公司对预付款的支付时间未能提供充分的证据加以证明，故支付时间可按六建公司认可的时间确定，甲壳虫公司对六建公司主张的按年利率6.1%计算无异议，原审法院对六建公司主张的预付款的逾期利息确定为10140.05元。关于六建公司主张的按《补充协议》约定的甲壳虫公司应给付六建公司300万元工程款的利息问题，《补充协议》约定“2013年春节前所应支付的150万元如六建公司在2013年4月1日前未开工，视为六建公司借款”，该“开工”应当是指3#厂房的开工，但六建公司一直未开工建设3#厂房，属违约行为，故如甲壳虫公司支付该150万元，则算作六建公司的借款，现六建公司主张该150万元的利息无法律依据，原审法院不予支持；《补充协议》约定的4#厂房主体工程验收后再付150万元，以及《违约责任补充协议》约定的“在4号厂房其他付款节点，如甲壳虫公司不能按时支付超过15天开始应付金额甲壳虫公司按每天1.5%向六建公司支付利息”，该厂房于2013年3月20日主体竣工验收，甲壳虫公司在此后共支付102万元，与约定的金额相差48万元，该部分差额应当自主体竣工验收后的15日后开始计算利息损失。六建公司自愿按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算至2014年5月31日，于法有据，原审法院确认该部分的利息为136519.89元。关于60万元停工损失的利息问题，因对六建公司主张的60万元停工损失未予支持，故相应的利息损失亦不予支持。六建公司于2013年8月向法院提起诉讼，距预付款的支付时间没有超过2年，故甲壳虫公司辩称六建公司主张的预付款利息已超过诉讼时效的意见，无法律依据，原审法院不予采纳。
关于反诉原告甲壳虫公司主张的4#厂房工程延期违约金（自2012年11月19日起，按500元／日的标准计算至裁判文书生效之日止）问题。甲壳虫公司于2012年1月21日出具承诺书，言明在2012年春节后支付给六建公司600万元（含已付工程款），但其未能履行，直到双方确认的2012年12月31日前甲壳虫公司共支付给六建公司307万元，尚有多达293万元的款项未付，且在双方签订《补充协议》、《停工谅解协议书》、《违约责任补充协议》后，甲壳虫公司亦未能按照约定全面履行自己的义务，属违约行为，已达到合同约定的停工条件。在六建公司催要后，甲壳虫公司亦未能完全履行义务，从而造成工期延误，故原审法院对甲壳虫公司主张的工程延期违约金不予支持。
关于甲壳虫公司主张的六建公司项目经理未参加每周例会违约金32500元问题。甲壳虫公司应当提供证据证明其或监理曾通知六建公司的项目经理参加每周例会，但甲壳虫公司未能提供该证据，故原审法院对甲壳虫公司主张的该违约金不予支持。
关于甲壳虫公司主张的项目经理未在现场组织指挥施工违约金91400元（自2011年8月18日起至2013年9月15日止，按200元／日计算）问题。根据双方的约定项目经理确保每周5天、每天8小时在本工程现场组织指挥施工，否则给予经济处罚，承包人同意按200元／天的标准罚款。六建公司提供的证据只能证明项目经理薛彬彬于2011年9月9日、同年12月9日、2013年3月20日在施工现场，对于其余无证据证明项目经理在施工现场的天数可根据施工时间，根据甲壳虫公司陈述的2012年1月中旬停工，2013年4月复工，2013年6月撤场，按项目经理每周5天在施工现场计算，原审法院认定该项违约金为26400元。
关于甲壳虫公司主张的152万元借款利息问题。甲壳虫公司对其主张的2013年1月1日支付给六建公司152万元的证据不充分，原审法院已认定为102万元。双方在《补充协议》中约定“2013年春节前所应支付的150万元如六建公司在2013年4月1日前未开工，视为六建公司借款”，但原审法院对该102万元已计作甲壳虫公司给付六建公司主体竣工验收后的工程款，并已在六建公司主张的逾期付款利息中减少了本金数额，故对甲壳虫公司主张的该利息不应再计算。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除南京市第六建筑安装工程有限公司与南京甲壳虫电动车有限公司签订的《建筑施工意向书合同》、《建筑施工意向书合同》、《承诺书》、《补充协议》、《停工谅解协议书》、《违约责任补充协议》。二、南京甲壳虫电动车有限公司给付南京市第六建筑安装工程有限公司工程款2523386.69元。三、南京甲壳虫电动车有限公司给付南京市第六建筑安装工程有限公司逾期付款利息136519.89元。四、反诉被告南京市第六建筑安装工程有限公司支付反诉原告南京甲壳虫电动车有限公司因项目经理未到岗的违约金26400元。五、驳回南京市第六建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。六、驳回反诉原告南京甲壳虫电动车有限公司的其他诉讼请求。
上述第二、三、四项相抵后，南京甲壳虫电动车有限公司给付南京市第六建筑安装工程有限公司2633506.58元，于判决发生法律效力之日起10日内付清。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费54229元，反诉案件受理费2997元，财产保全费5000元，鉴定费100000元，合计162226元，由南京市第六建筑安装工程有限公司负担29998元，由南京甲壳虫电动车有限公司负担132228元。
上诉人六建公司不服原审判决，向本院提起上诉称，1、工程价款不应当按照意向书合同的约定下浮10%，应当以工程造价鉴定报告书确定的工程造价7345762.99元为准，《建筑施工意向书合同》仅仅是一种意向性的协议，而《建设工程施工合同》才是双方正式的、最真实的意思表示，并且为备案合同。本案中，《建设工程施工合同》、双方签订的关于工程价款的《承诺书》、《总价确认书》及三份补充协议中，均未约定下浮10%。在双方履行合同的过程中，工程款的结算和支付也未按照《建筑施工意向书合同》约定的履行，也就是说，双方并未履行《建筑施工意向书合同》的任何条款，当然也不应当适用下浮10%的条款。2、对于谷荣伟2013年5月24日的证明所载明的10万元的性质即是工程款延期补偿，甲壳虫公司自收到该份证明到开庭长达1年多的时间内从未对该份证明的性质提出异议，应当视为接受谷荣伟的意见，认定该10万元为补偿款而非甲壳虫公司已付的工程款。3、双方签订的《停工谅解协议书》约定了针对此前停工和复工过程中的遗留问题，甲壳虫公司支付60万元一次性了结，此费用包含停工期间利息和人工及设备等各项消耗。同时，《停工谅解协议书》载明工程现况为3号厂房未动工，4号厂房主体已封顶。即在协议签订之前的停工和复工过程中的遗留问题只针对4号厂房，与3号厂房无关，因为3号厂房一直未动工，不存在所谓的此前停工和复工过程中的遗留问题，也不存在停工期间利息和人工及设备等各项消耗。该谅解协议第四条约定，如六建公司不继续开工又不积极清算解除施工合同，甲壳虫公司有权拒付此款。但本案中六建公司于协议签订后已经对4号厂房复工，并未接到甲壳虫公司要求清算解除3号厂房施工合同的通知，故，甲壳虫公司无权拒付60万元补偿款。原审判决不支付六建公司补偿款60万元，没有事实和法律依据。4、关于《补充协议》约定的甲壳虫公司应给付六建公司300万元工程款利息问题，《补充协议》关于4号厂房复工约定，“2013年2月6日前付人民币150万元；主体验收后再付150万元”，应当说，这300万元工程款的支付均针对4号厂房复工，与3号厂房无关。而《补充协议》约定“2013年春节前所支付的150万元如六建公司在2013年4月1日前未开工，视为六建公司借款。”该“开工”应当指4号厂房的复工，而非3号厂房开工。双方在《补充协议》中约定，如不能开工，可以由甲壳虫公司选择其他施工队伍进场或解除3号厂房施工合同，也就是说，3号厂房的合同双方并非一定要履行，那么，工程款的支付与此并无必然联系，而原审法院认为“开工”指3号厂房开工，因3号厂房未开工，不应当支付六建公司150万元，则150万元相应的利息也不应当支付是错误的。《补充协议》签订后，甲壳虫公司仅支付了工程款92万元，那么余款58万元应当支付利息。此外，4号厂房验收后再付150万元的相应利息，甲壳虫公司也应当支付。另外，甲壳虫公司还应当支付停工损失补偿款60万元的利息。5、因该工程停工、复工及诸多因素，虽然六建公司未有足够证据证明项目经理每周五天、每天8小时都在现场指挥施工，但实际上，项目经理的确在施工现场，六建公司也提供了部分证据证明项目经理在施工现场施工，故原审法院判决六建公司支付项目经理未到岗违约金与事实不符。
综上，请求二审法院：1、依法撤销原审判决第二项，改判甲壳虫公司给付六建公司工程款3357962.99元。2、依法撤销原审判决第三项，改判甲壳虫公司给付六建公司截止至2014年5月31日止的逾期付款利息694077元及自2014年6月1日起至付清款项之日止的利息。3、依法撤销原审判决第四项，改判驳回甲壳虫公司要求六建公司支付项目经理未到岗违约金26400元。4、请求依法撤销原审判决第五项，改判甲壳虫公司给付六建公司停工损失60万元。5、由甲壳虫公司承担一、二审全部诉讼费用及鉴定费用。
上诉人甲壳虫公司不服原审判决，向本院提起上诉称，甲壳虫公司与六建公司于2011年4月1日签署《建筑施工意向书合同》，该合同第五条明确约定：施工单位承诺垫资到工程主体完工，主体完工后甲壳虫公司应在30日内付40%工程款，竣工验收后再付10%工程款，余款两年内付清；该合同第八条第1款约定：本协议作为双方签订《建筑工程施工合同》前的约定，如本协议内容与《建筑工程施工合同》不一致时，以本协议为准。双方于2013年3月26日签署的《补充协议》第二条第2款及第3款分别约定：主体验收后再付150万元；其余资金竣工验收后两年内付清，付款比例为第一年200万元，第二年400万元。《补充协议》签署后，甲壳虫公司积极履行了合同义务，但六建公司却一直寻找各种借口要求甲壳虫公司支付工程款，且并不履行其相应合同主要义务，致《建设工程施工合同》所涉甲壳虫公司4号及3号厂房的竣工日期一再延误，给甲壳虫公司带来巨大损失。
同时，原审法院认定事实错误。1、《补充协议》签署后，甲壳虫公司按照六建公司的指示，将部分工程款以转账支票的方式直接支付给了第三方，加上支付六建公司的款项，上诉人自《补充协议》签署后的合理期限内，已累计支付给六建公司152万元工程款，完全履行了《补充协议》中约定的付款义务，而原审法院按六建公司自认的80万元认定，明显与事实不符；2、甲壳虫公司在六建公司前期委托他人对现场土地平整及基础开挖事实，有证人证言、照片、签证单等证据，足以认定该事实，并应当在已经完成的工程造价中予以扣除；3、甲壳虫公司在原审中已举证对工程预付款支付的时间及金额。4、4#厂房主体工程竣工验收后的150万元工程款的利息，原审法院认定为136519.89元没有事实依据，因为4#厂房主体工程至今没有竣工验收，六建公司没有履行义务，要求按照同期银行贷款利息的4倍计算于法无据。5、工期延误责任在六建公司，六建公司应承担相应的责任；6、关于六建公司项目经理未参加每周例会违约金32500元的举证责任应由六建公司承担。
综上所述，六建公司要求支付剩余工程款的条件未成就，原审判决认定事实不清，请求二审法院依法改判：一、驳回六建公司要求给付工程尾款的诉讼请求；二、驳回六建公司要求甲壳虫公司给付逾期付款利息的诉讼请求；三、请求判令六建公司支付甲壳虫公司违约金182500元整（其中工程延期违约金计150000元人民币，自2012年11月19日起计算至实际竣工之日止，标准为500元／天，暂计算至提起上诉之日止；六建公司项目经理未参加每周工程例会违约金合计人民币32500元，自2011年8月18日起计算至工程计划竣工之日止，标准为500元／人次）；四、请求判令六建公司支付借款利息计人民币35505.21元（按同期人民银行贷款利息计算，暂计算至2013年9月15日，其中15万元自2013年3月10起计算，50万元自2013年4月13日起计算，50万元自2013年4月25日起计算，10万元自2013年5月24日起计算，10万元自2013年5月25日起计算，10万元自2013年6月4日起计算，10万元自2013年6月20日起计算，2万元自2013年6月28日起计算）。五、由六建公司承担一、二审诉讼费用及鉴定费用。
二审中，六建公司提供工程安全监督记录、工序质量记录单、施工组织设计方案报审表，证明2011年9月6日、7日其公司的项目经理均在场，用以证明原审法院查明事实错误，同时认为举证责任应由对方承担。甲壳虫公司不认可六建公司意见，认为举证责任应由六建公司承担。
甲壳虫公司陈述其在双方补充协议签订后，其共支付132万元，而不是原先主张的152万元或142万元，并向法院提供三张紫金农商银行的流水单，其中涉及到8笔100万元，2013年4月16日共支付40万元，支票号码：01140056、01140054、01140053；2013年4月17日，支付10万元，支票号01140055，2013年4月27日支付20万元，支票号01140052。2013年5月26日，支付10万元，支票号01140060，2013年5月28日支付10万元，支票号01140061，2013年6月5日，支付10万元，支票号01140062。该100万元除2013年5月26日的10万元支票存根上没有谷荣伟签字外，其余支票复印件上均有谷荣伟的签字。另外32万元，原审法院已认定了赵建军向叶明个人卡上汇款12万元，建设银行有一笔转账10万元，收款人为六建公司，另10万元为谷荣伟签字的10万元收条。六建公司对此不予认可，认为甲壳虫公司提供的支票复印件，看不出户名，也无法与谷荣伟签收的支票一一对应，且谷荣伟也收到过空头支票，通过流水单看不出付款与支票是对应的。
二审中，本院查明的事实与原审法院查明的事实基本一致。此节事实有二审开庭笔录、谈话笔录在卷证实。
二审中，根据双方当事人的诉辩意见，本院归纳当事人二审中的主要争议焦点：一、关于涉案工程的审计工程价款是否下浮10%；二、2013年5月24日的谷荣伟收到的10万元的性质是支付工程款还是对工程款延期支付的补偿款；三、甲壳虫公司应否支付六建公司60万元赔偿款；四、2013年1月以后，甲壳虫公司支付六建公司工程款的数额？五、六建公司是否承担项目经理未到场的违约金及未参加每周例会的违约金；六、六建公司是否有权主张300万元工程款利息；七、甲壳虫公司是否对现场土地进行了平整及基础开挖。
关于第一个争议焦点。本院认为，甲壳虫公司与六建公司方签订《建筑施工意向书合同》、《建设工程施工合同》、《补充协议》等系双方真实意思的表示，不违反法律规定，合法有效，对双方当事人具有约束力。在双方签订的意向书合同中已明确约定“工程取费按实际结算下浮10个点”，且双方还约定《建筑施工意向书合同》与《建设工程施工合同》中的条款不一致时，以《建筑施工意向书合同》为准。虽后来双方签订的《总价确认书》约定的4#厂房工程款固定价为1200万元，但该工程系未完工工程，且双方的工程造价鉴定亦是按实结算，故工程价款应当按照意向书合同的约定下浮10%，原审法院对此认定正确，六建公司上诉主张工程款不应下浮10%的意见，本院不予采纳。
关于第二个争议焦点。本院认为，六建公司经办人谷荣伟于2013年5月24日的所出具的证明所载明的10万元款项，是甲壳虫公司所支付，该证明虽有“南京六建工程款延期补偿”的字样，但系谷荣伟单方面所书写，甲壳虫公司并不认可，现亦无其他证据证明甲壳虫公司当时接受该意见，是当时双方的合意，故原审法院将该10万元计入甲壳虫公司给付的工程款总额内，并无不当，六建公司要求将该10万元从甲壳虫公司支付工程款总额内予以扣除，依据不足，本院不予采信。
关于第三个争议焦点。本院认为，双方在《停工谅解协议书》中约定了甲壳虫公司向六建公司支付60万元停工等损失的条件，根据双方该协议中的“如六建公司不继续开工又不积极清算解除施工合同，甲壳虫公司有权拒付此款”，从双方同日签订《补充协议》对4#厂房的复工、3#厂房的开工作出的约定内容来看，甲壳虫公司支付该60万元的前提条件是六建公司应当按《补充协议》约定的时间对4#厂房复工和3#厂房开工，虽然2013年4月六建公司对4#厂房复工，但3#厂房至今未能开工建设，又无证据显示六建公司积极要求清算解除双方之间的关于3#厂房的施工合同，换言之，支付该60万元的条件未成就，故甲壳虫公司有权拒付该款项，原审法院对六建公司要求甲壳虫公司支付60万元停工损失的请求不予支持，符合双方的约定，六建公司对此上诉意见，本院不予采纳。
关于第四个争议焦点。本院认为，甲壳虫公司在原审中认为其已给付六建公司工程款152万元，二审中其认为其实际支付工程款132元。并提交其支付130万元的银行流水单，以及陈述2013年6月20日支付给六建公司10万元、同年6月28日支付给六建公司2万元。六建公司对甲壳虫公司于2013年6月20日支付10万元、同年6月28日支付2万元予以认可，但对甲壳虫公司提供的六建公司开具的收款收据上载明130万元，以及二审中甲壳虫公司提供的银行流水单均不予认可，仍坚持其只收到该收条中的80万元。本院经查，二审中甲壳虫公司所提供银行付款流水，与其原审中陈述不一致，同时该付款流水也不能清晰反映出甲壳虫公司实际支付款项的情况，二审中双方也均未申请法院对双方财务往来进行审计，故本院认为原审法院对甲壳虫公司提供的六建公司所出具的130万元收条，按六建公司自认的80万元认定，并无不当。综上，2013年1月1日以后，甲壳虫公司共支付工程款为102万元【10万元（六建公司认可）＋2万元（六建公司认可）＋80万元（六建公司自认）＋10万元（谷荣伟收取的并出具收条）=102万元】。
关于第五个争议焦点。根据双方约定，六建公司的项目经理应确保每周5天、每天8小时在本工程现场组织指挥施工，否则给予经济处罚，六建公司同意按200元／天的标准罚款。六建公司在原审中提供的证据只能证明项目经理薛彬彬于2011年9月9日、同年12月9日、2013年3月20日在施工现场，原审法院结合本案实际情况，根据甲壳虫公司陈述的2012年1月中旬停工，2013年4月复工，2013年6月撤场，按项目经理每周5天在施工现场计算，原审法院认定该项违约金为26400元，二审中，六建公司认为项目经理是否在施工现场，举证责任应分配给甲壳虫公司，本院认为，项目经理是否在场，六建公司应该提供相关的证据，原审法院将举证责任分配给六建公司与法并无不合。二审中六建公司提供的施工日志，也不能直接反映其项目经理在场，故本院对原审法院认定六建公司对此应承担的26400元的违约金，予以维持。甲壳虫公司未能提供证据证明六建公司项目经理未能参加双方约定的每周工地例会，应承担举证不能的责任，原审法院对此认定正确。
关于第六个争议焦点。本院认为，六建公司主张的300万元工程款利息的依据是双方签订的补充协议。根据双方《补充协议》约定“2013年春节前所应支付的150万元如六建公司在2013年4月1日前未开工，视为六建公司借款”，因六建公司一直未开工建设3#厂房，如甲壳虫公司支付该150万元，则应作为六建公司的借款，现六建公司主张该150万元的利息与双方约定不符；《补充协议》同时约定的4#厂房主体工程验收后再付150万元，从本案查明的事实看，该厂房于2013年3月20日主体竣工验收，甲壳虫公司在此后共支付102万元，与约定的金额相差48万元，该部分差额应当自主体竣工验收后的15日后开计算利息损失。原审法院根据六建公司认可的低于合同约定的标准即按银行4倍利率计算，确认该部分的利息为136519.89元，应予维持，六建公司要求甲壳虫公司支付300万元工程款的利息，没有事实和法律依据，本院对此请求，不予支持。甲壳虫公司认为4#厂房主体工程未验收，其已按照双方合同约定支付了工程的预付款，其不应支付利息的上诉意见，因与本案查明的事实不符，本院不予采纳。
关于第七个争议焦点。本院认为，双方合同中已包含了场地平整及基础开挖等土建工程，甲壳虫公司虽陈述涉案工程的场地平整及基础开挖由其委托他人完成，但其未能提供充分的证据予以证明，且双方于2011年9月25日签订的《总价确认书》载明按施工蓝图确定工程造价为1200万元，亦并未涉及到工程量的变更，故原审法院对甲壳虫公司辩称由其完成场地平整及基础开挖的意见不予采纳，有事实依据。
综上所述，上诉人六建公司、上诉人甲壳虫公司的上诉理由均不能成立，依法均予以驳回。原审法院事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费六建公司为54229元，由六建公司负担；甲壳虫公司为29823元，由甲壳虫公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 林
代理审判员 刘 凡
代理审判员 汪德全
二〇一五年五月八日
书 记 员 芮旭丽