江西省上饶市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣11民终698号
上诉人（原审原告）：周忠明，男，1953年12月23日出生，汉族，江西省余干县人，务工，住江西省余干县，
委托诉讼代理人：汤军，余干县法律援助中心。
被上诉人（原审被告）:周汉明，男，1969年9月26日出生，汉族，江西省余干县人，务工，住江西省余干县，
委托诉讼代理人：朱玉爱，江西干越律师事务所律师。
上诉人周忠明因与被上诉人周汉明排除妨碍纠纷一案，不服江西省余干县人民法院（2016）赣1127民初826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人周忠明及其委托诉讼代理人汤军、被上诉人周汉明及其委托诉讼代理人朱玉爱到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人周忠明上诉请求：一、请求撤销一审判决，支持上诉人一审诉讼请求；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决事实认定错误，适用法律不当。一、根据上诉人与被上诉人继承纠纷一案的生效判决，上诉人继承了其父母房屋的二分之一，即使宅基地不能作为遗产继承，但根据地随房走的原则，宅基地包括屋前空基的使用权应当属于房屋所有权人，上诉人对屋前空基应当也有使用权。二、本案案由是排除妨碍，即使上诉人对屋前空基没有使用权，被上诉人也不能妨碍上诉人出行，被上诉人擅自将屋前大门圈起围墙，致使房屋和围墙只有一米不到的距离，不但妨碍上诉人出行，也严重影响上诉人房屋通风等正常使用。一审判决仅仅以产权不明为由驳回上诉人一审诉讼请求，无视妨碍上诉人房屋使用的事实，恳请二审法院依法改判。
被上诉人周汉明辩称：一、上诉人所称围墙所围范围系父母生前房屋的屋前空基，没有事实依据，实际上该地块系被上诉人所有的宅基地，被上诉人早在1993年就在该地块建房，2003年长兄卢生根为放置杂物经被上诉人同意将该房屋拆除，后被上诉人对该宅基地办理了建房手续，但因经济紧张，只在祖宅西边建了新房，剩余地基暂时闲置。二、上诉人的排除妨碍请求无事实和法律依据，首先被上诉人在其所有的宅基地上圈围墙是合法行使土地使用权，其次祖屋的出入口在东面，南面只是侧门偶尔出入使用，且南面出入口也有1.5米宽的通道，并不会对上诉人产生不便之处，再次上诉人早已不在祖屋居住，祖屋已经闲置，即使上诉人要居住，围墙的高度也不会影响房屋的通风采光。综上，上诉人的上诉理由与事实和法律不符，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。
周忠明向一审法院起诉请求：一、请求排除防碍，判令被告拆除建在原、被告共有房屋前砌的围墙；二、本案诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：周忠明与周汉明系同胞兄弟。1988年他们的父母周兰保、汤小莲建造了一幢五棚四间砖混结构平房。2003年周汉明拆掉平房西边一部分改建成现在的三层楼房。自2003年后,平房为现在的三间。1999年，周汉明在诉争的空基上做了一栋两棚一间的房子用于开店，先后做南货、水泥、石灰生意，期间还租给了木工及弹棉絮的人做生意。后出租给卢生根及其三女婿卢茂兴做收购废铁生意至2003年，卢茂兴为了停车方便，经周汉明同意卢生根把该两棚一间的房屋拆除了。2007年9月11日，当事人母亲汤小莲立遗嘱称，1、我和周兰保、周汉明的责任田，三人平分。周兰保三分之一的责任田由周汉明继承；我三分之一的责任田由周忠明、卢生根继承。2、现在我与周兰保的住房，东靠往江埠的马路，西靠周汉明的房基，南靠周胜昌的出路，北靠卢象华房基地。此房(包括地基），我和周兰保各得一半，周兰保的一半由周汉明继承，我的一半由周忠明、卢生根继承。3、从立字日起，我的生活、医疗、安葬费由周忠明、卢生根负担；周兰保的生活、医疗、安葬费由周汉明负担。2013年11月28日，汤小莲经公证立遗嘱称，1、我与丈夫周兰保共有责任田的一半所有权属由周忠明和卢生根共同继承；2、我与丈夫周兰保共有的一栋房地产（房屋座落在余干县至江埠的公路旁，房屋为一层共三棚三间，砖混结构，四至：东靠公路，西靠周汉明的房基，南靠周胜昌出路，北靠卢象华的房屋宅基地），我占一半产权，我所有的权属由周忠明继承；3、我的生活、医疗、安葬费由周忠明、卢生根承担；4、本遗嘱执行人为汤富山、汤胜山、汤海山。2014年4月16日汤小莲因病去世。不久，周忠明、周汉明因遗嘱继承发生纠纷诉至法院，2014年8月18日江西省余干县人民法院作出（2014）干民一初字第741号民事判决后，周忠明不服，向上饶市中级人民法院提出上诉，二审法院以原审判决认定事实不清、处理不当为由，于2014年12月5日作出裁定将本案发回江西省余干县人民法院重审。江西省余干县人民法院重审后于2015年11月26日作出（2015）干民一重初字第2号民事判决书，判决：一、周忠明继承汤小莲与周兰保共有房屋的二分之一；二、驳回原告的其他诉讼请求。周汉明对上述判决不服，上诉到上饶市中级人民法院，2016年2月25日上饶市中级人民法院作出(2016)赣11民终57号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。另查明，周汉明是在上饶市中级人民法院作出判决后，在周忠明继承汤小莲与周兰保共有房屋的二分之一的房屋南面，砌了围墙(其中南面二堵，东面一堵）。
一审法院认为，周忠明、周汉明的父母周兰保、汤小莲在1988年建造了一幢砖混结构的平房，该房屋是坐北朝南方向，2003年周汉明拆掉平房西边一部分改建成现在的三层楼房，尽管周忠明、周汉明母亲汤小莲在遗嘱中明确表示“我与丈夫周兰保共有的一栋房地产（房屋座落在余干县至江埠的公路旁，房屋为一层共三棚三间，砖混结构，四至：东靠公路，西靠周汉明的房基，南靠周胜昌出路，北靠卢象华的房屋宅基地），我占一半产权，我所有的权属由周忠明继承。”但根据我国法律规定，宅基地属集体所有土地，不能作为遗产继承，且生效判决周忠明继承汤小莲与周兰保共有房屋的二分之一，对房屋之外的空基并未明确。故周忠明主张讼争土地其与周汉明共用缺乏证据支持，对其要求周汉明停止侵权的主张不予支持。现根据《中华人民共和国土地管理法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决驳回周忠明的诉讼请求。本案诉讼费100元，由周忠明负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人周忠明提交了一份证据：村委会证明，证明目的：案涉空基属于上诉人与被上诉人父母老屋的空基。被上诉人周汉明未发表质证意见。被上诉人周汉明提交了一份证据：建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设用地许可证，证明目的：案涉空基的使用权人是周汉明。上诉人周忠明质证后认为：该证据与本案无关联性。对当事人二审争议的事实，本院二审认定的事实和一审认定的一致。
本院认为，根据《中华人民共和国物权法》及《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，农村宅基地使用权的取得依据是基于农民个人的集体经济组织成员身份无偿从村集体经济组织获得的，是一种特殊物权，不能作为遗产继承。案涉宅基地曾经的使用权人是上诉人及被上诉人父母汤小莲、周兰保。本案争议的宅基地是空基部分并未建造房屋，也不存在地随房走一说，且周忠明、周汉明均未提供其他证据证明自己享有案涉宅基地（空基部分）的使用权，故周忠明、周汉明不能基于继承取得案涉宅基地（空基部分）的使用权。周汉明在权属未明确的宅基地上建围墙，应由有关部门进行处理。
其次，根据《中华人民共和国民法通则》第八十三条之规定“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。”上诉人周忠明提出围墙的存在妨碍了其通行及房屋通风，经过实地调查，围墙与上诉人所继承的房屋之间有一条可以通行的通道，且上诉人所继承房屋有南边大门可供出入，围墙的高度也并不会对通风采光造成影响。
综上所述，上诉人周忠明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人周忠明负担。
本判决为终审判决。
审判长 程 杰
审判员 付 强
审判员 聂晓红
二〇一七年七月六日
书记员 刘 欢