郑州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2017）豫71行终3号
上诉人（一审被告）洛阳市工商行政管理局，住所地洛阳市西工区解放北路13号。
法定代表人袁剑，该局局长。
委托代理人陈帮辉，男，洛阳市工商行政管理局高新分局工作人员。
委托代理人尚钢，河南邦诺律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）何利明，女，汉族，1969年8月10日出生，住洛阳市涧西区。
委托代理人牛丽环，洛阳市法律援助中心律师。
委托代理人马小艳，洛阳市法律援助中心律师。
一审被告洛阳市人民政府，住所地洛阳市洛龙区开元大道228号。
法定代表人刘宛康，市长。
委托代理人王娜，洛阳市人民政府法制办公室干部。
委托代理人张帆，洛阳市人民政府法制办公室干部。
一审第三人张香玲，女，1968年8月7日出生，汉族，住洛阳市涧西区。系洛阳高新开发区新通建材商店（个体工商户）负责人。
一审第三人夏安良（张香玲之夫），男，1966年10月27日出生，汉族，住洛阳市涧西区。系洛阳高新开发区新通建材商店经营者。
何利明与洛阳市工商行政管理局（以下简称洛阳市工商局）、洛阳市人民政府（以下简称洛阳市政府）不履行法定职责及行政复议一案，洛阳市工商局不服洛阳铁路运输法院（2015）洛铁行初字第49号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人洛阳市工商局的委托代理人陈帮辉、尚钢，被上诉人何利明及其委托代理人牛丽环、马小艳，一审被告洛阳市政府的委托代理人王娜，一审第三人夏安良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审查明，2014年7月2日，何利明拨打110应急联动电话投诉称其从张香玲、夏安良夫妻二人的新通建材店购买的标有“同力”牌字样水泥存在质量问题，疑为假冒水泥。洛阳市工商局接到举报后，责成下属的高新分局对举报事项进行调查处理。同年7月7日，洛阳市工商局高新分局会同同力公司自原告处提取袋装32.5同力水泥（一袋）进行了真假鉴定。7月10日，同力公司出具鉴定报告，结论为：1.你局提供的同力水泥，包装袋不是我公司生产所用的包装袋，其包装袋上的字体、生产日期、防伪条码等与我公司所用的包装袋上的信息不符，且喷码模糊不清；2.你局提供的袋装32.5同力牌水泥（一袋），为假冒同力牌水泥，侵犯了其公司的注册商标专用权。因原告未能提供相关购买凭证，8月19日，洛阳市工商局依据《工商行政管理部门处理消费者投诉办法》第十六条第七项“不符合国家法律、法规及规章规定的”，作出不予受理决定。8月27日，何利明再次投诉第三人涉嫌销售假水泥一事，并向洛阳市工商局提交录音三份，9月26日，洛阳市工商局组织原告与夏安良对录音进行核实，夏安良称录音并非其本人，洛阳市工商局工作人员建议原告通过司法程序解决纠纷。12月23日，何利明第三次向洛阳市工商局对第三人涉嫌销售假水泥一事进行举报。12月29日，洛阳市工商局作出《关于何利明举报夏安良及其妻张香玲销售假冒同力水泥的回复》，认为因夏安良不承认何利明提供的0065693号收据是开给何利明的，不能证明双方的买卖关系，不符合立案条件。2015年1月8日，洛阳市工商局组织双方进行调解，但因夏安良拒绝调解而终止。同年1月12日、13日，洛阳市工商局分别对赵某、何利明、夏安良进行了调查询问。1月16日，原告不服洛阳市工商局于2014年12月29日作出的《关于何利明举报夏安良及其妻张香玲销售假冒同力水泥的回复》，向洛阳市政府提出复议申请。3月5日，洛阳市工商局对何利明举报事项进行立案调查，当日对夏安良进行了调查询问。3月9日，何利明撤回上述复议申请。3月11日，洛阳市政府作出了洛政复终字[2015]第1号《行政复议中止决定书》。3月18日，洛阳市工商局对原告提供的证人中的三位证人邢某、潘某、周某分别进行了调查询问，邢某和潘某表示通过何利明向夏安良购买了水泥。3月19日，洛阳市工商局对夏安良进行了调查询问，夏安良称未向何利明销售过“同力”牌水泥，并称不认识何利明提供的证人，也没有销售给他们“同力”牌水泥。洛阳市工商局于3月19日向洛阳广播电视台调取了该台第三套电视节目法治频道于2015年2月5日播放的《法制时空》节目视频。3月30日，洛阳市工商局对新通建材店进行了现场检查。4月9日，洛阳市工商局对何利明提供的证人汪建华做了调查询问。4月13日，洛阳市工商局对夏安良下达《询问通知书》，要求其于4月14日到洛阳市工商局高新分局办公室，就其接受洛阳电视台采访情况和配合接受何利明与其通话的电话录音鉴定事宜接受询问，但夏安良并未到达上述地点接受询问。4月22日，洛阳市工商局到辛店村找到夏安良进行询问，夏安良表示对何利明提供的录音不愿意进行司法鉴定。5月15日，洛阳市工商局对何利明进行了调查询问，原告表示其找夏安良购买了18次水泥，共计183吨，自用一部分，邻居、朋友用一部分，并能提供0065693号收据，证明从夏安良处购买了水泥。5月27日、28日，洛阳市工商局形成案件调查终结报告并进行了集体讨论。6月1日，洛阳市工商局作出《回复》并向原告送达。原告不服，于6月24日向洛阳市政府申请复议，后者受理后决定延期30日作出复议决定。9月18日，洛阳市政府作出了171号复议决定书，维持了《回复》。
一审另查明，2014年9月29日，洛阳市金鉴工程质量检测中心有限公司出具《水泥检验报告》一份，内容为：送样人何利明，委托日期2014年8月29日，报告日期2014年9月29日，检测结论为所检样品不合格。2014年11月14日，洛阳市质量技术监督检验测试中心出具《检验报告》一份，内容为：委托单位为何利明，检验结论为不合格。2015年5月14日，由洛阳市工商局委托洛阳市技术监督检验测试中心对受检单位为新通建材店的复合硅酸盐水泥检验，检验报告结论为：所检项目符合GB175-2007标准要求。
何利明向洛阳市工商局提交的0065693号收据记载：今收到“同力水泥拾吨”，人民币“叁仟元”，收款人“夏”。邢某、潘某等证人亦证实曾通过何利明向夏安良购买过水泥。
对庭审中播放的原告提供的录音，夏安良在发表质证意见时认可系其与原告之前的通话录音，但在接受洛阳市工商局诉讼代理人的询问时又予以否认，却不能说明理由。
一审认为，何利明系0065693号收据的持有人，夏安良对该票据的真实性无异议，认可该票据系其开具，但表示该票据是向赵某开具，而赵某当庭表示夏安良向其开具的票据已经灭失，0065693号收据并不是夏安良向自己开具的。综合以上情况，夏安良应对自己的主张提供相关证据予以证明，但其未就抗辩理由向本院提供充分证据予以证明，应当认定0065693号收据系原告与夏安良之间的买卖凭证；关于何利明提交的录音资料，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条之规定“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”,何利明提交的录音材料并不违反法律的一般禁止性规定，不侵害他人合法权益，也不违反社会公共利益和社会公德，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定的情形，可以作为证据使用；另外，因夏安良已当庭认可系其与何利明之间的谈话内容，虽然夏安良随后在接受询问时又予以否认，但其第一次意思表示系在未受外力影响的情况下，主动发表质证观点予以认可，故根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十七条的规定，应认定录音资料的证明效力；故通过录音记载的内容及证人证言佐证，可以确认何利明与第三人之间存在买卖关系。洛阳市工商局、洛阳市政府分别根据原告的投诉与复议申请，履行了各自相应的职责，并无不作为的情形，故原告关于确认被告不作为违法的请求不予支持。综上所述，洛阳市工商局、洛阳市政府分别作出的《回复》、171号复议决定书所依据的事实存在错误，属主要证据不足，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项之规定，判决：撤销洛阳市工商局作出的《回复》及洛阳市政府作出的洛政复决字〔2015〕第171号《行政复议决定书》，驳回原告何利明的其他诉讼请求。案件受理费50元，何利明负担16元，洛阳市工商局、洛阳市政府各负担17元。
洛阳市工商局不服一审判决，向本院提起上诉称：洛阳市工商局在处理被上诉人投诉第三人销售假水泥一案中，依法履行了职责，并作出相关《回复》的事实认定和程序是完全合法和正确的。一审法院以在一审庭审中出现的新的事实和证据，从而否定上诉人的调查处理结果，是不恰当的。一是本案上诉人作出的工商行政决定《回复》所认定的事实和程序是正确的；二是一审法院以在一审庭审中出现了新的事实和证据为由，撤销上诉人2015年6月1日的《回复》是不恰当的。一审法院根据一审庭审中出现的新的事实和证据，认定被上诉人和第三人之间存在买卖关系，该事实认定是在上诉人作出《回复》以后才发现和认定的，不能认定《回复》作出时是错误的。同时，一审法院并没有认定第三人销售假水泥给何利明的事实。一审在没有该违法事实结论的前提下，撤销该《回复》是不恰当的。综上，上诉人依法提起上诉，维护各方当事人的合法权益。
被上诉人何利明辩称，一、一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结论恰当，请二审法院驳回上诉，维持原判。二、上诉人称其作出的工商行政决定《回复》所认定的事实和程序是正确的，该说法是错误的。三、上诉人称一审法院认定第三人与被上诉人之间存在买卖关系，并没有认定第三人销售假水泥给上诉人的事实。上诉人的说法是错误的，从上诉人一审的答辩状以及调查报告，上诉人之所以认为违法事实不成立而销案的理由是无法确认当事人而引起的，现在当事人已经能够确定，而被上诉人处的水泥早就被工商部门自己委托黄河同力水泥有限公司鉴定为假冒同力水泥，那么也就证明第三人售假的事实成立，以及上诉人作出《回复》认定的依据是错误的。四、本案一审判决后，作为被告的洛阳市人民政府及第三人并没有提起上诉，也就是说他们已经认可了一审法院的判决结论。虽然洛阳市人民政府的答辩状与上诉人如出一辙，但也改变不了其没有上诉从而认可一审法院判决的事实。
一审被告洛阳市政府与上诉人洛阳市工商局的上诉意见一致。
一审第三人夏安良述称，其没有卖给何利明水泥，票据不是给其开的，与她不存在买卖关系。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，洛阳市工商局接到何利明对夏安良、张香玲涉嫌销售假冒水泥一事的举报后，对何利明举报的事项进行了立案调查。洛阳市工商局先后对何利明、夏安良、赵某、邢某、潘某、周某、汪建华分别进行了调查询问，调取了洛阳广播电视台播放的《法制时空》节目的视频，对新通建材店进行了现场检查，对从何利明和新通建材店分别提取的水泥进行了检验，由此形成案件调查终结报告并经集体讨论后作出《回复》。洛阳工商局根据何利明的投诉，履行了相应的职责，不存不作为的情形。通过洛阳工商局提供的夏安良的询问笔录以及在一审案件庭审中的夏安良的陈述、质证意见，以及证人赵某出庭作证时称夏安良说给其一笔钱让给他作证这一事实，可以反映出夏安良对于销售水泥给何利明这一事实表述自相矛盾，一审法院据此认定该收据系刘利明与夏安良之间的买卖凭证并无不当。同时，一审审理时夏安良对电话录音的真实性予以认可，也对录音资料中关于“其对何利明说过销售的水泥问过厂方质量没问题”的内容予以认可，并表示录音资料是原告在电话里套着说的，侵犯了其隐私。结合证人证言以及2014年7月10日的鉴定报告，由此可以认定，夏安良存在销售给何利明假冒同力牌水泥这一事实。故一审法院通过录音记载的内容以及证人证言佐证，认定洛阳市工商局作出回复依据的事实存在错误，属主要证据不足，判决撤销洛阳市工商局作出的《回复》以及洛阳市政府作出的洛政复决字[2015]第171号《行政复议决定书》，并无不当。综上，洛阳市工商局上诉理由不能成立，本院不予支持。一审行政判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持洛阳铁路运输法院（2015）洛铁行初字第49号行政判决。
二审案件受理费50元，由上诉人洛阳市工商行政管理局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 艳
审 判 员 王 伟
审 判 员 吴林轶
二〇一七年二月十六日
代理书记员 李庆杰
附法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。