吉林省德惠市人民法院
民 事 判 决 书
（2011）德民初字第2136号
原告德惠市东方机械制造有限公司。
法定代表人吕树文，董事长。
委托代理人张洪秀，该公司职员。
委托代理人李伟，吉林衡丰律师事务所律师。
被告德惠市惠德建工集团有限公司（原德惠市建设工程有限公司）。
法定代表人王文海，董事长。
委托代理人徐彦宁，吉林华航律师事务所律师。
被告德惠市建设工程有限公司第十分公司。
负责人玄兆成，经理。
被告玄兆成，男，1954年7月29日生，汉族，无职业，住德惠市胜利街城东委**组。
委托代理人徐彦宁，吉林华航律师事务所律师。
第三人德惠市粮食房地产开发有限责任公司。
法定代表人马福江，经理。
委托代理人仲伟艳，吉林衡丰律师事务所律师。
原告德惠市东方机械制造有限公司与被告德惠市惠德建工集团有限公司、德惠市建设工程有限公司第十分公司、玄兆成及第三人德惠市粮食房地产开发有限责任公司合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，原告德惠市东方机械制造有限公司的委托代理人张洪秀、李伟、被告德惠市惠德建工集团有限公司的委托代理人徐彦宁、被告玄兆成及第三人德惠市粮食房地产开发有限责任公司的委托代理人仲伟艳均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告德惠市东方机械制造有限公司诉称：2004年3月15日原告与被告德惠市建设工程有限公司第十分公司（以下简称为第十分公司）签订了《关于合资建设安泰小区综合服务站的协议书》，第十分公司为甲方，原告为乙方。协议约定：1、企业名称为安泰小区，性质为有限责任公司，合资公司注册资金为30万元，双方各投入15万元，由甲方完成合资公司注册登记，合资公司经营期限为20年，并约定了合资公司的董事会、管理人员、财务人员的设置等；2、从事以物业管理设施为主的项目建设，预计总投资550万元人民币。甲乙双方按项目建设的50%分别出资。利润分配及亏损分担，双方也按出资比例承担。原被告实际合资建设的项目为安泰小区14号、15号、16号楼、车库、仓房、浴池、校舍等房屋，工程于2006年完工。以上房屋中有浴池1241.88平方米、学校592.58平方米尚未售出（原、被告建设时拟用该两处房屋开办浴池和学校，以下仍沿用原、被告对该两处房屋浴池、学校的称谓）。合资项目中，原告出资额为2，700，330.00元，第十分公司出资额为2，214，000.00元，现被告已在合资项目中实际分得财物为2，570，390.31元，超过其出资额；原告从合资项目中实际分得财物为617，585.00元，尚有2，082，745.00元出资未返还。综上，原告按协议书约定履行了义务，第十分公司未按协议约定，履行合资公司的注册登记义务。其出资额亦没有达到50%的比例，但实际分得的财务已超出出资比例。由于第十分公司的违约行为，致使合同目的无法实现，故请求判令解除双方签订的协议书。根据财务账簿核算，双方合资项目除可全部返还出资外，尚有利润分配。由于工程的销售收入及未销售楼房均由第十分公司实际控制，导致原告无法行使对以上财产的分配权力。第十分公司不具有法人资格，依据《中国人民共和国公司法》的规定，被告德惠惠德建工集团有限公司应与第十分公司共同承担民事责任。判令解除原、被告签订的协议书，被告向原告返还出资2，082，745.00元，并自2006年8月14日起按银行同期贷款利率给付利息；对双方未出售的楼房（浴池1241.88平方米、学校592.58平方米）评估作价，并对双方的合资项目进行清算后，按出资比例进行分配；由被告承担本案的诉讼费等其他费用。经法院审理及鉴定部门鉴定后，原告根据鉴定结论明确具体给付金额为：1、要求被告玄兆成返还原告出资2，700，330.00元，支付利润866，795.70元，两项合计3，567，125.70元，扣除原告已从合资项目中取得的财产420，456.00元，被告玄兆成应向原告返还出资及利润3，146，669.70元（计算依据为鉴定报告第10页）；2、对玄兆成持有的合伙项目结余货币资金1，263，078.31元，应按出资比例（即原告54.95%，玄兆成45.05%）进行分配，玄兆成应向原告返还结余货币资金694，061.53元；3、上述1、2项合计3，840，711.23元，玄兆成应自2006年8月14日起至给付完毕时止，按银行同期贷款利率支付利息；4、因玄兆成已将合伙财产中的两处房屋（面积分别为1245.48平方米和587.18平方米）实际占有并登记在玄兆成的名下，该两处房屋鉴定价格为4，400，965.00元，现原告要求对上述两处房屋实物分配抵顶原告应得的3，840，711.23元及利息；5、被告德惠市建设工程有限公司第十分公司、被告德惠市惠德建工集团有限公司对玄兆成应承担的给付义务承担连带责任；6.鉴定费用及诉讼费、保全费均由被告承担。
被告德惠市惠德建工集团有限公司、德惠市建设工程有限公司第十分公司辩称：关于原告起诉所依据的合资建设安泰小区的协议书，我们认为该协议书和德惠市惠德建工集团有限公司没有任何关系，因为协议书是玄兆成个人签字，德惠市建设工程有限公司第十分公司是变更前依法设立的，注册资本为零资产的分支机构，德惠市惠德建工集团有限公司仅对经营合同承担责任。2004年3月15日玄兆成签订的是关于安泰小区服务站的协议，即不是德惠市惠德建工集团有限公司及德惠市建设工程有限公司第十分公司的经营活动，也没有得到德惠市惠德建工集团有限公司的追认，同时合同也没有实际履行。并且，本合同不是合作开发房地产合同，不符合最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权纠纷案件适用法律若干问题解释第14条关于合作开发房地产的规定，所以不是合作开发房地产合同。该合同与德惠市惠德建工集团有限公司、德惠市建设工程有限公司第十分公司没有任何关系。德惠市惠德建工集团有限公司及德惠市建设工程有限公司第十分公司即不是安泰小区的开发单位也不是安泰小区工程施工的承包人，与安泰小区的开发和施工没有关系。至于原告与玄兆成之间实际存在什么性质的民事法律关系及其民事法律效力如何，应由其另行解决。综上，二被告与原告不存在所谓房地产开发关系及其他关系，所以二被告不承担任何责任。另外，本协议书内容是约定了原告与玄兆成之间要建立一个安泰小区综合小区服务站，玄兆成2004年当时虽然是德惠市建设工程有限公司第十分公司的经理，但不是其法定代表人或者负责人，或者企业的其他工作人员的行为，都要由公司来承担责任，这个问题在民法通则第43条最高人民法院民法通则司法解释的第40条有明确规定，企业法人和其他工作人员只有以企业法人的名义签订合同给对方造成损害的，其法人应该承担民事责任，该协议不是玄兆成为德惠市惠德建工集团有限公司的经营行为，所以德惠市惠德建工集团有限公司不承担责任。由于本合同实际没有履行，那么，原告和玄兆成作为所谓的有限责任公司的发起人，他们之间的问题如何处理，应该按照合同法及最高人民法院对公司法解释三处理。与德惠市惠德建工集团有限公司没有任何关系。同时如果需要算帐，德惠市惠德建工集团有限公司认为由于本合同没有履行，后来原告对于安泰小区的投资、开发项目是德惠市粮食房地产开发公司的开发项目，一定形成另外的法律关系，肯定不是合伙关系。本案的当事人之间不存在共同的诉讼标的，因为追加玄兆成就便成了共同诉讼，关于共同诉讼问题，民事诉讼法第53条有明确规定，要基于诉讼标的是共同的，法院认为可以合并审理的，需要征求当事人同意，德惠市惠德建工集团有限公司与原告没有关系，德惠市惠德建工集团有限公司与玄兆成只是股东与公司的关系，德惠市惠德建工集团有限公司与德惠市粮食房地产开发公司没有任何合同关系，也不存在任何法律关系。所以本案这几个当事人的诉讼标的并不相同，也不是同一种类，不符合民事诉讼法第53条共同诉讼的规定。
被告玄兆成辩称，这是我和吕树文个人之间的事，我欠债还钱，与其他被告没有任何关系。我有一块地157万元，2004年我和吕树文合资建设锅炉房，从2004年到2006年间，吕树文共投资270万元建了一个14号楼，后来我建了15号和16号两个楼。这个钱我承认，但在建锅炉房过程中，政府城建局没有把锅炉房批下来。到2006年年末算帐时我们赔了158万元，当时我们都认赔了，五年后现在吕树文来和我算帐，在后期我又因此事花了很多钱，现在还欠60多万元没有还上。我到政府找市长要了优惠政策，我交了35万元税钱，我找过吕树文让他拿钱，但他没有拿钱，导致我亏损70万元，现在还有40多万余元。为什么会产生这次算帐？原告不应该告我，因为五年之后房涨价了，有利润了，所以吕树文才告我。现在就按现在的帐算也行。拿我多少钱，吕树文都应该知道，拿我600平方米的房子，应该多少钱？你拿多少钱，我给你，你拿我多少东西，你还给我。我和吕树文之间是合伙关系，拿多少钱，可以进行算帐。
第三人德惠市粮食房地产开发有限责任公司辩称，1、2005年玄兆成找到我公司，说要使用我公司的资质进行“安泰小区”的开发建设，“安泰小区”的位置在德惠市西六道街原德惠市针织厂厂址。玄兆成还向我公司提供了德惠市建设工程有限公司第十公司与长春市德惠机械厂签订的《关于合资建设安泰小区综合服务站的协议书》证明其对该项目的建设资金已经落实，我公司同意了玄兆成的请求，由玄兆成经办，以我公司的名义在规划部门办理了审批手续，并进行了开工建设；2、“安泰小区”14号楼、15号楼、16号楼及车库、仓房、学校、浴池等房屋是由玄兆成同其合作方实际出资建设，该建设项目所涉及的权利、义务关系应由玄兆成同其合作方享有和承担，与我公司无关。我公司只能证明双方合作建设安泰小区”的事实存在，至于原告起诉要求返还出资，并进行剩余财产分配等请求，应向玄兆成或德惠市建设工程有限公司第十分公司主张，与我公司无关。
经审理查明，2004年3月15日，原告与被告德惠市建设工程有限公司第十分公司（以下简称为第十分公司）签订了《关于合资建设安泰小区综合服务站的协议书》，第十分公司为甲方，原告为乙方。协议第一条约定：企业名称为安泰小区，性质为有限责任公司。第二条约定：合资公司注册资金为30万元，双方各投入15万元；第四条（一）项约定：在乙方的协助下，甲方完成合资公司的注册登记。协议第二条、第三条约定：从事以物业管理设施为主项目建设，预计总投资550万元。一期工程主要包括：建一座800-1000平方米的供热站，建一座洗浴、足疗、餐饮等服务设施，面积700平方米，建办公室及居民住宅综合楼两栋。第五条约定了合资公司的董事会、管理人员、财务人员的设置。第六条约定了利润分配及亏损分担，双方按出资比例五五分担。第七条约定了合资公司经营期限为20年。协议签订后，被告玄兆成没有依据合同约定办理合资公司的注册登记。原告按协议约定出资2，700，330.00元，玄兆成出资2，214，000.00元，双方以德惠市粮食房地产开发有限责任公司的名义进行了安泰小区14号、15号、16号楼、车库、仓房、浴池、校舍等房屋的建设，在建设过程中，玄兆成聘用了陈君为会计，对财务收支进行了记录，形成了财务账簿。上述房屋建成后，被告玄兆成对楼房进行了出售。在庭审中，原、被告双方对最后一次售楼时间为2007年8月21日均予认可。以上房屋中尚有浴池1245.48平方米、学校587.18平方米尚未售出。被告玄兆成于2010年8月将学校房屋登记在玄兆成名下，产权证号为吉德房权证字第106138**号，并以学校房屋抵押为其个人借款提供了担保，办理了他项权利登记。被告玄兆成于2013年7月25日将浴池房屋登记在玄兆成名下，产权证号为吉德房权证字106255**号。
在本院审理期间，经原告申请，本院委托吉林通汇房地产估价有限责任公司对原、被告合资建设的浴池、学校两处房屋进行了房地产估价鉴定。吉通汇估字（2013）第086号房地产估价报告书的鉴定结论为：该两处房屋登记的房屋所有人均为玄兆成，其中产权证号为10625523号的房屋（即双方所称浴池）座落在德惠市建设办事处十四区14栋1-2层1号，面积为1245.48平方米，评估价值为2，982，925.00元，产权证号为10613870号的房屋（即双方所称学校）座落在德惠市建设办事处十四区14栋1-2层2号，面积为587.18平方米，评估价值为1，418，040.00元，两处房屋合计评估价值为4，400，965.00元。经原告申请，由长春市中级人民法院司法技术监督辅助办公室委托吉林汇通会计师事务所有限公司对双方的财务账簿进行了司法会计鉴定。吉汇通会鉴字（2014）011号《司法会计鉴定报告》的鉴定结论为：（一）双方各自出资额：双方在该项目上合计出资4，914，330.00元，其中机械厂出资2，700，330.00元，玄兆成出资2，214，000.00元。（二）合伙项目的全部支出和全部收入金额：该项目收入合计10，688，019.60元，成本费用支出合计9，110，538.29元。（三）玄兆成是否有少列及多列成本问题，数额是多少：受审计条件限制对于玄兆成是否存在多列及少列成本问题，我们无法发表鉴定意见。（四）合伙项目是否能够返还出资，合伙项目是否有利润及利润数额：经审计该项目实现利润1，577，481.31元，按双方实际出资比例，机械厂应分得审定利润54.95%计人民币866，795.70元，加上应返还投资2，700，330.00元，机械厂合计应收回3，567，125.70元；玄兆成应分得审定利润的45.05%计人民币710，685.61元，加上应返还投资2，214，000.00元，玄兆成合计应收回2，924，685.61元。（五）机械厂与玄兆成已各自从合伙项目取得（占用）的财产数额：经审计可以确认的机械厂从合伙项目取得（占用）财产420，456.00；玄兆成从合伙项目中取得（占用）财产4，808，277.00元。（六）项目结余货币资金1，263，078.31元。综上（四）、（五）、（六）项双方应得与已取得（占用）财产相抵后，机械应收回3，146，649.70元；玄兆成应返还1，883，591.39元；项目结余货币资金1，263，078.31元，依据合同约定，项目财务由玄兆成方负责，货币资金由玄兆成方保管，受审计条件限制该结余货币资金实际在何处结存保管我们无法核查，依据合同应由玄兆成方负责收回，并进行分配。对审计报告，原告在庭审称，原告对该报告提出了异议，但鉴定部门没有支持，被告玄兆成在庭审中称，该鉴定结论不具有合法性和真实性，但不申请鉴定，也不参与鉴定。
证明上述事实的证据有协议书、吉林通汇房地产估价有限责任公司房产评估报告、吉汇通会鉴字（2014）011号《司法会计鉴定报告》、财务账簿、最后一次售楼发票、公司变更登记审核表、机构代码证及原被告、第三人的称述等证据在卷为凭。
本院认为：2004年3月15日签订的《关于合资建设安泰小区综合服务站的协议书》（以下简称协议书）首页记载，甲方：德惠市建设工程有限公司第十分公司，乙方：长春市德惠机械厂，落款处甲方为玄兆成签字，乙方为吕树文签字。根据原、被告提供的工商登记资料，长春市德惠机械厂的法定代表人为吕树文，故吕树文在协议上的签字行为应认定为代表长春市德惠机械厂的职务行为；工商登记资料显示长春市德惠机械厂在变更为德惠市机械制造有限公司后，又变更为德惠市东方机械制造有限公司，历次名称后的法定代表人仍然是吕树文；原告提供的长春市德惠机械厂、德惠市机械制造有限公司、德惠市东方机械制造有限公司的机构代码证显示，上述三个主体的机构代码证编号均为1243018—6号。根据以上工商登记资料及机构代码证资料，能够认定本案原告德惠市东方机械制造有限公司系由长春市德惠机械厂变更而来，故原告主体资格合法。虽然玄兆成为第十分公司的负责人，但在本案庭审中玄兆成承认该协议书的签订及履行是其个人行为，从庭审中双方对协议履行情况的陈述并结合财务账簿、玄兆成将未出售的两处房屋登记在其本人名下的事实、司法会计鉴定及玄兆成自认的事实，应认定协议书的甲方为玄兆成，该协议书项下甲方的权利义务应由玄兆成享有和承担，被告德惠市惠德建工集团有限公司、第十分公司不承担责任。玄兆成在项目建设中使用第三人德惠市粮食房地产开发有限责任公司的资质，但第三人并未实际参与项目的经营管理，本案争议也系合资双方内部争议，故第三人在本案中不承担责任。以上事实，能够认定原告与被告玄兆成是本案的适格主体。
原告与被告玄兆成签订的协议书是双方的真实意思表示，权利义务关系明确，不违反法律的强制性规定，该协议书合法有效。协议书约定由玄兆成负责设立合资公司，因被告玄兆成没有履行公司注册登记义务，合资公司没有设立，且玄兆成的出资也没有达成约定的50%，由于玄兆成的违约行为，导致双方的合同目的无法实现。但双方实际进行了出资，并实际进行了安泰小区建设，建设项目为安泰小区14号楼、15号楼、16号楼、车库、仓房、浴池、学校等。鉴于协议书中关于合资公司的设立没有履行，现双方出资建设的项目也已经终结，协议书约定的合资20年已无法实现，故原告提出的解除该协议书的请求应予支持。协议书解除后，应根据双方的投资比例进行结算。鉴于双方出资后的财务收支均有账簿记载，并经司法会计鉴定进行了审计。故原告要求返还出资及分配利润的诉讼请求依法应予支持，并根据司法鉴定结论确认具体数额。协议书第六条（一）项中约定的“其分配的利润按照投资比例五五分成”的说法存在矛盾，既然了确认了按投资比例分成，就不存在五五分成，且司法鉴定报告也明确了按投资比例进行利润分配，故本案应按出资比例进行利润分配。原告提出的将结余货币资金1，263，078.31元，也按出资比例进行分配的主张，属于对应分配利润的重复计算，对该主张依法不予支持。根据司法鉴定报告，原告应收回的投资和利润合计为3，146，649.70元。关于被告玄兆成认为，安泰小区14号、15号、16号楼的建设与长春市德惠机械厂无关一节，虽然其提供了2007年15号楼的建设审批表，但该审批表明确记载系补办，而财务账簿记载，上述楼房的建设成本及销售收入均在财务账上列支，能够证明14号、15号、16号楼是原告与被告玄兆成共同出资建设，故被告玄兆成的主张不予支持。关于原告要求对应返还的出资及利润自2006年8月14日起至给付完毕时止，按银行同期贷款利率支付利息的请求，因项目的资金及实物均由玄兆成管理和占有，未出售的浴池和学校被玄兆成登记在其本人名下，玄兆成还以学校房屋为其本人借款提供了抵押担保，上述事实可以看出，玄兆成未配合原告进行结算，使玄兆成本人获益，故原告要求给付利息的请求应予支持。根据财务账簿记载，项目的支出和销售记录延续至2008年，且庭审中原、被告对最后一次售楼时间为2007年8月21日均予以认可，双方均认可在2008年进行了三次算账，考虑项目的结算也应给予双方合理的期限，故关于原告要求给付利息的起算点应自2009年1月1日起计算。关于原告提出根据其应返还的出资及利润数额，将浴池和学校的房屋（面积分别为1245.48平方米和587.18平方米）进行实物分配，抵顶原告应得的款项的请求，虽然上述两处房屋是双方合资建设的成果，但该两处两处房屋登记在被告玄兆成名下，且已经在银行设立了抵押权，抵顶原告应分得款项实属不妥，故对该主张不予以支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、第九十八条的规定，判决如下：
一、解除原告与被告玄兆成签订的《关于合资建设安泰小区综合服务站的协议书》；
二、被告玄兆成于本判决生效后十五日内返还原告人民币3，146，649.70元，并自2009年1月1日起至给付完毕时止，按中国人民银行同期贷款利率给付利息；
三、驳回原告的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费23462.00元、保全费5000.00元、鉴定费80000.00元、评估费24000.00元均由被告玄兆成承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。
审判长 于永恩
审判员 马晶慧
审判员 刘 杰
二〇一五年三月十八日
书记员 姜成龙