贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔05民终3895号
上诉人（原审原告）：张家成，男，汉族，1964年4月14日出生，户籍地重庆市永川区，现住重庆市永川区。
委托诉讼代理人（特别授权）：张朝利，重庆一鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：贵州厚源投资有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区瑞金北路14号成黔大厦5层5001室。统一社会信用代码91520000692724551K。
法定代表人：李文然，该公司董事长。
委托诉讼代理人（特别授权）：陇康，贵州浩锐律师事务所律师。
委托诉讼代理人（特别授权）：陆桢兰，贵州浩锐律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周汝许，男，汉族，1972年10月8日出生，住四川省。
委托诉讼代理人（特别授权）：黄纲，四川益州（都江堰）律师事务所律师。
上诉人张家成因与被上诉人贵州厚源投资有限公司（以下简称厚源公司）、周汝许民间借贷纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2017）黔0526民初2637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人张家成上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判支持其诉讼请求或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审认定“张家成并未按约定与厚源公司办理相关担保手续，未履行合同义务”错误。首先，《借款合同》是被上诉人提供的格式合同。其次，根据《借款合同》第八条约定：乙方对借款提供抵押担保、质押担保，双方将另行签署担保协议或担保函。但双方并没有另行签署担保协议或担保函。因此，签署抵押担保协议、质押担保协议或担保函并不是上诉人单方的“先合同义务”，而是双方的合同义务。被上诉人履行了部分借款义务，足以证明双方确认不需要办理抵押担保和质押担保手续。再次，根据《借款合同》第十三条约定：“本合同自乙方签字，甲方或授权代理人签字之日起生效。担保需要交付的，自质物或权利凭证交付甲方占有之日起生效。需要登记的，自办妥登记之日起生效。”而本案借款合同在没有办理抵押担保和质押担保相关手续的情形下已生效并部分履行的事实，足以证明双方确认并不需要办理抵押担保和质押担保手续。且从案涉《借款合同》保证人签字盖章证明，本案借款合同采取保证担保的形式，上诉人提供了保证担保手续，被上诉人才支付了490万元借款。最后，被上诉人停止支付借款，是因为被上诉人没有履行出借借款1500万元的能力，并不是上诉人没有提供担保所致。2、一审认定被上诉人没有违约行为错误。厚源公司没有按合同约定支付借款事实清楚。《借款合同》约定，是一次性支付借款1500万元，还款分两期即2013年9月25日还800万元，2014年1月25日还700万元，但被上诉人周汝许从2013年3月21日起至2013年5月6日止分十次支付借款490万元，之后无任何理由就自行终止借款，并没有按合同约定履行借款义务。二、一审判决适用法律错误。一审判决认为“没有约定厚源公司应承担违约责任，故原告主张此条约定推定由厚源公司承担违约责任的理由不充分，不予支持。”没有法律依据。涉案《借款合同》对违约金的约定虽是对乙方的约定，但根据《中华人民共和国合同法》第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”故根据公平原则和权利与义务相一致原则，应参照适用《借款合同》对乙方违约应承担借款金额20%的违约金条款。
被上诉人厚源公司二审答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
被上诉人周汝许二审答辩称，民间借贷是实践性合同，我方已提供了490万元借款，不存在违约，而是上诉人未提供抵押物清单并配合办理抵押担保手续，被上诉人才停止放款，之前借款属于冒险借款。综上，原判正确，请求维持原判。
原审原告张家成向一审法院起诉请求：请求判令被告厚源公司支付违约金300万元，并由被告周汝许承担连带责任。
一审法院认定事实：2013年3月26日，原告张家成与被告厚源公司签订《借款合同》，被告周汝许作为厚源公司的代理人在合同上签字。借款合同约定被告厚源公司借给原告张家成1500万元，借款期限自2013年3月26日至2014年1月25日，并以实际借款生效时间为准计算借款期限，还款时间第一期为2013年9月25日，还款金额800万元，第二期为2014年1月25日，还款金额700万元。借款月利率为2.18%。借款用于项目投资及工资、管理费。合同第六条约定，厚源公司发放借款的前提是张家成提供了符合厚源公司要求的证明材料，履行了厚源公司要求的借款担保手续，签署了申请借款所需法律文件并经厚源公司审查同意。合同约定张家成以渝Ｃ×××××号车辆、贵州省威宁县武装部国际新城在建项目可抵押建筑物及原告张家成和李洪兰共有的位于重庆市××区的建筑面积116平方米房屋的作担保，张家成至今并未与被告办理相关担保手续。合同第十一条2（1）约定，张家成违反合同，逾期归还借款本金及利息的，逾期5日以下，按借款金额每日3‰计收违约金，逾期5日以上15日以下，按借款金额每日5‰计收违约金，逾期15日以上，按借款金额每日6‰计收违约金，出现其他违约情形，厚源公司有权要求张家成支付本合同项下借款金额20%的违约金。借款合同签订后，被告厚源公司并未支付借款，而是被告周汝许于2013年3月21日向张家成62×××03银行账户内打款500000元，2013年4月8日分两次每次向张家成62×××03银行账户内打款500000元，2013年4月8日向李洪兰62×××58银行账户内打款1500000元一笔，100000元一笔，2013年4月17日向张家成62×××03银行账户内打款500000元一笔、490000元一笔，2013年4月19日向张家成62×××03银行账户内打110000元，向李洪兰62×××58银行账户内打款200000元，2013年5月6日向张家成62×××03银行账户内打款500000元，以上打款总合计4900000元。原告以被告未全额支付借款构成违约诉至一审法院。原告提交的“张家成借款记录自认付款账号均为周汝许建行6227007141520252915、4367423813040325817，收款人账号有张家成建行62×××03，李洪兰建行62×××58”的记载，其已自认打在李洪兰账户内的借款属实，张家成写的“收款确认函”认可收到周汝许借款，李洪兰承诺书认可其与丈夫张家成借到周汝许本金511.7万元，承诺在2015年元月10日之前提出完整偿还办法及方式。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十八条规定，订立借款合同，贷款人可以要求借款人提供担保，担保依照《中华人民共和国担保法》的规定。《中华人民共和国担保法》第四十一条规定，当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。《中华人民共和国担保法》第四十二条规定：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；（五）以企业的设备和其他财产抵押的，为财产所在地的登记部门。本案中，原告张家成与被告厚源公司签订借款合同，借款合同约定被告发放借款的前提是张家成提供了符合厚源公司要求的证明材料，履行了厚源公司要求的借款担保手续，签署了申请借款所需法律文件并经厚源公司同意。而经庭审查明，合同约定张家成以渝Ｃ×××××号车辆、贵州省威宁县武装部国际新城在建项目可抵押建筑物及原告张家成和李洪兰共有的位于重庆市永川的建筑面积116平方米房屋的作担保，原告张家成并未按约定与厚源公司办理相关担保手续，未履行先合同义务，被告周汝许在原告张家成没有与之办理相关担保手续的情况下已经冒险支付4900000元借款，故被告主张原告未办理担保手续为确保资金安全不向原告张家成支付借款的抗辩理由成立，予以采纳。支付违约金的前提是有违约行为，并依据合同约定或法律规定，本案原告张家成主张按双方签订的借款合同第十一条2（1）约定，由被告厚源公司支付张家成本合同项下借款金额20%的违约金。借款合同第十一条2（1）约定，张家成违反合同，逾期归还借款本金及利息的，逾期5日以下，按借款金额每日3‰计收违约金，逾期5日以上15日以下，按借款金额每日5‰计收违约金，逾期15日以上，按借款金额每日6‰计收违约金，出现其他违约情形，厚源公司有权要求张家成支付本合同项下借款金额20%的违约金。从约定的内容来看，是约束张家成按期偿还借款的违约责任，并没有约定厚源公司应当承担违约责任，故原告主张以此条约定推定由厚源公司承担违约责任的理由不充分，不予以支持。当事人对自己提出的诉讼请求，所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告张家成主张应由被告支付违约金没有事实及法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十八条，《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告张家成诉讼请求。案件受理费30800元由原告张家成负担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院二审认定的事实及证据与一审无异。
本院认为，本案争议焦点是：厚源公司未足额提供借款是否构成违约？
首先，厚源公司享有先履行抗辩权。经查，厚源公司与张家成于2013年3月26日签订借款合同，《借款合同》第十三条约定：“合同生效终止。本合同自乙方签字、甲方或授权代理人签字之日起生效。担保需要交付的，自质物或权利凭证交付甲方占有之日起生效。需要登记的，自办妥登记之日起生效。至合同项下借款本息和相关费用全部清偿完毕后终止。”根据《中华人民共和国合同法》第四十五条：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”之规定，双方约定的是附生效条件的合同，即合同自担保质物或权利凭证交付之日或办理抵押登记之日起生效。本案中，双方约定的条件未成就，但厚源公司陆续提供了部分借款，张家成接受，双方以实际行为变更了合同生效条件，故双方签订的《借款合同》自厚源公司提供借款时生效，对双方当事人均有法律约束力，均应按合同约定享有权利，履行义务。虽然厚源公司以实际行为促成合同生效，但并不意味着其放弃要求借款人张家成提供担保，张家成应按合同约定提供抵押或质押作为其债务的担保。厚源公司提供了490万元借款之后，张家成仍未提供质押物或抵押物，并进行交付或登记。同时，根据《借款合同》第六条约定：“发放借款前提是张家成提供了符合厚源公司要求的证明材料，履行了厚源公司要求的借款担保手续，签署了申请借款所需法律文件并经厚源公司同意。”该条对借款提供和提供担保约定了履行顺序，即作为先履行一方的张家成应先履行提供质押或抵押的义务，并经厚源公司同意，厚源公司享有先履行抗辩权，在张家成未履行提供质押或抵押担保的情况下，厚源公司有权拒绝履行提供借款的义务。其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”规定，还本付息是借款人的主要义务。《借款合同》第十条约定：“借款手续及服务费。乙方每月向甲方支付借款手续及服务费为乙方向甲方所借款项总额的4.82%，与乙方每月向甲方归还本息时一同支付。”借款人张家成收到借款后，其主要义务是还本付息，除厚源公司在借款本金中扣减头息外，张家成从未支付过利息，违反合同约定的主要义务。再次，厚源公司提供最后一笔借款时间是2013年4月19日，李洪兰作为借款保证人，于2014年12月28日出具承诺书，承诺在2015年元月10日前提出完整偿还办法及方式。张家成在起诉状中陈述，其于2013年9月19日向厚源公司发出“通知”，明确告知厚源公司已违约，但截至2017年6月12日，厚源公司也未回复，也未履行支付余款义务。按张家成陈述，其向人民法院提起诉讼时，诉讼时效期间已过。周汝许一审中抗辩即便张家成所诉成立，亦超过了诉讼时效。张家成主张厚源公司未足额提供借款构成违约的上诉理由无事实及法律依据，本院不予采纳。
综上所述，上诉人张家成的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30800元，由上诉人张家成负担。
本判决为终审判决。
审判长 舒 平
审判员 李厚军
审判员 张 伟
二〇一七年十二月十二日
书记员 张钦越