上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪02民终5397号
上诉人(原审原告)：徐秀琴，女，1961年6月8日出生，汉族，住上海市徐汇区。
上诉人(原审原告)：田澍兴，男，1990年6月19日出生，汉族，住上海市徐汇区。
上诉人(原审原告)：张珍贵，女，1936年1月15日出生，汉族，住上海市长宁区。
被上诉人(原审被告)：华东医院，住所地上海市。
法定代表人：俞卓伟，院长。
委托诉讼代理人：谭超毅。
上诉人徐秀琴、田澍兴、张珍贵因与华东医院医疗损害责任纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2016)沪0106民初7888号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人徐秀琴、田澍兴、张珍贵、被上诉人华东医院的委托诉讼代理人谭超毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人徐秀琴、田澍兴、张珍贵上诉请求：撤销原审判决，改判华东医院对损害后果承担40%的赔偿责任，具体费用包括医疗费人民币(以下币种均人民币)135,528.21元、误工费204,472.45元、住院伙食补助费6,100元、护理费21,960元、营养费22,800元、交通费984元、死亡赔偿金1,059,240元，上述费用由华东医院承担40%；同时要求华东医院赔偿鉴定费7,000元、精神损失费5万元。事实与理由：首先，一审法院取证不足，原审中，上诉人要求华东医院提供患者2013年4月的CT原始数据，上诉人有充分理由认为CT原始数据和现有CT胶片从图片数量、清晰度、立体性、全面性等各方面均有不同，后者只是前者的极少部分选录，不足以展现全部事实真相。华东医院始终隐匿上述CT原始数据，依法应当承担对其不利的后果。其次，患者2014年4月被确诊为肺癌晚期，如此严重的病变在2013年4月的体检中应当能够体现，在该次体检中，患者在华东医院进行的CT影像显示患者肺部存在性质不明的小结节，华东医院应当及时予以进一步随访提示，但华东医院未提示，导致患者错过最佳诊疗时期，丧失了发现病变及早治疗的机会。第三，上海市医学会的鉴定意见第二条已经明确华东医院的医疗过错与患者生存期缩短之间存在因果关系，却认定华东医院只是轻微责任，上海市医学会显然忽略了机会丧失在本案医疗纠纷中的重要性，事实上肺癌早发现、早治疗能够明显提高患者的生存率，而晚发现则预后极差，生存率大大降低。综上，要求本院改判如其所请。
被上诉人华东医院答辩称：华东医院提供给患者的胶片可以完全反映患者的客观病情，不存在举证不充分的情况。本案纠纷委托上海市徐汇区医学会鉴定时患者还没有死亡，后来由于患者死亡所以上海市医学会认定为一级甲等，考虑到本案的客观情况，华东医院认可医学会的鉴定意见，要求本院驳回上诉，维持原判。
徐秀琴、田澍兴、张珍贵向一审法院起诉请求：一、华东医院赔偿医疗费135,528.21元、误工费204,472.45元、住院伙食补助费1,220元、护理费21,960元、营养费22,800元、交通费984元、死亡赔偿金1,059,240元、丧葬费35,634元、精神损害抚慰金50,000元，上述各项损失由华东医院承担60%的赔偿责任；二、案件诉讼费和鉴定费7,000元、律师代理费5,000元由华东医院承担。
一审法院认定事实：徐秀琴系田爱民配偶，田澍兴系田爱民儿子、张珍贵系田爱民母亲。田爱民的父亲田文思于2009年2月25日报死亡。
2013年4月28日，田爱民(以下简称患者)到华东医院进行单位组织的职工体检。2013年5月11日，华东医院体检中心出具体检报告中患者肺部CT诊断意见为：左肺上叶少量炎症后改变，余两肺及纵膈平扫未见异常。2014年4月14日，患者再次至华东医院进行职工体检，当日患者进行肺部平扫，诊断结论为：左肺上叶纵膈旁结节灶，较2013-4-28前片比明显增大、密实，纵膈内见新出现淋巴结，结合考虑纵膈型肺癌伴淋巴结转移可能大于炎性肉芽肿，请结合临床治疗后复查或获取病理诊断依据。左肺上叶新出现斑片灶，考虑炎症可能大。2014年4月18日，田爱民再次至华东医院对肺部进行CT平扫和增强，诊断结论为：左肺上叶尖段纵膈旁软组织结节，较2013-4-28明显增大、密实，纵膈内淋巴结增多增大，考虑肺癌伴淋巴结转移可能大于炎性肉芽肿，建议积极获得病理依据。两肺散在少许炎症后遗灶。
原审诉前调解阶段，法院委托上海市徐汇区医学会就华东医院对患者诊疗过程是否存在医疗过错，该过错是否构成医疗损害；若构成医疗损害，其人身损害等级和医疗过错的责任程度进行鉴定。2015年12月22日，该会出具沪徐医损鉴［2015］022号医疗损害鉴定意见书。根据送鉴材料现场阅片，专家组分析认为：2013年4月28日患者在华东医院进行健康体检，肺部CT检查发现左肺上叶纵隔旁见少量斑片影，边缘稍模糊，诊断“左肺上叶少量炎症后改变”。2014年4月14日，患者再次在华东医院健康体检发现左肺上叶原病灶明显增大，呈结节样改变并伴纵隔多发淋巴结肿大，遂作出“左上肺恶性肿瘤伴淋巴结转移”的诊断。4月28日胸科医院锁骨上淋巴结穿刺细胞学检查诊断为“XXX疾病，非小细胞型”。医方2013年4月8日对受检者健康体检的胸部CT描述客观，但诊断结论过于肯定；体检总检结论未提醒受检者定期对肺部复查随访，存在不足。肺XXX疾病恶性程度高，进展快，早期临床表现不典型，预后极差。该患者首次影像检查病灶微小，不典型，根据当时CT影像表现，不能作出肺癌的诊断。医方不足与患者未能定期随访复查，从而尽早作出肿瘤的诊断存在不能完全排除的因果关系，本例构成四级医疗损害，医方承担轻微责任。鉴定意见为：1、本例属于对患者人身的医疗损害。2、华东医院在医疗活动中存在健康体检胸部CT诊断结论过于肯定、体检总检结论未提醒受检者定期对肺部复查随访的医疗不足，与患者未能定期随访复查，从而尽早作出肿瘤的诊断存在不能完全排除的因果关系。3、参照《医疗事故分级标准(试行)》，患者的人身医疗损害等级为四级。4、本例医疗损害医方的责任程度为轻微责任。
2015年12月9日，患者死亡。
后徐秀琴、田澍兴、张珍贵申请上海市医学会重新鉴定。2016年4月21日，上海市医学会出具沪医损鉴［2016］054号医疗损害鉴定意见书。意见书载明：2013年4月28日患者在医方处体检，CT检查发现左肺上叶少量炎症后改变。次年4月14日再次体检诊断左肺恶性病变伴淋巴转移，专家组综合分析后认为：1、2013年4月患者体检时已被发现左上肺影像学异常状况，但考虑炎症性改变。医方在体检建议中未予告知患者随访和复查，客观上未能尽到相关提醒义务。2、2014年4月患者经病理检查明确XXX疾病，恶性程度较高，发展迅速，其死亡的后果主要为自身的病情属性所决定，而医方的上述医疗失当不排除与其生存期缩短有一定的相关性。鉴定意见为：1、本例属于对患者人身的医疗损害。2、华东医院在医疗活动中未尽到相关提醒的医疗过错，不排除与患者田爱民的生存期缩短存在一定的因果关系。3、参照《医疗事故分级标准(试行)》，患者田爱民死亡的人身医疗损害等级为一级甲等。4、本例医疗损害医方责任程度为：轻微责任。
上述两次鉴定，徐秀琴、田澍兴、张珍贵共计支付了鉴定费7,000元。
徐秀琴、田澍兴、张珍贵对上海市医学会的鉴定意见提出异议，原审法院根据其异议函致上海市医学会要求答复。2016年8月16日，上海市医学会就相关医学问题作如下回复：1、根据当时提供的肺部CT扫描图像发现左上肺病变即影像学异常状况，从影像学密度、形态、大小考虑其炎症性改变或炎症后改变，肿瘤病变没有证据，二者所用术语不同，只是描述性语句，不存在性质差异。2、本次鉴定结论并未否认其当时CT上表现的左上肺炎症后改变的诊断意见。
一审法院认为，公民享有生命健康权。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。基于医疗行为是一种具有高度专业性、相当复杂性并且具有一定风险性的活动，医疗行为的最终后果往往与患者自身疾病的发展、医学科学和技术的局限性、医护人员的专业能力等事实密切相关。因此，判断医疗行为是否得当，需参照具有专业知识、经验、技能的医疗鉴定专家的意见和评断结论，从而科学地、理性地分析结果产生的原因。上海市医学会所进行的医疗损害鉴定，所依据的病史资料真实性经当事人确认，对医患双方的争议点作出了明确分析，程序合法，论证清晰。徐秀琴、田澍兴、张珍贵认为医院责任过轻，但上海市医学会就相关问题已明确回复，根据2013年肺部CT扫描图像发现左上肺病变即影像学异常情况，从影像学密度、形态、大小考虑其炎症性或炎症后改变，肿瘤病变没有证据。徐秀琴、田澍兴、张珍贵陈述的异议理由不足以推翻鉴定意见的分析内容，亦无证据证明鉴定意见存在违反科学之处，故法院认为医疗损害鉴定意见具有客观性和权威性，符合证据规则，应当为法院所采信，并作为定案的依据。综合考虑华东医院的责任程度和本案的实际情况，酌情确定华东医院对患者的死亡损害后果承担15%的赔偿责任。
关于损失范围，双方在审理中核实相关证据后对以下项目确认一致：死亡赔偿金1,059,240元，丧葬费35,634元、医疗费自费部分135,528.21元、交通费984元、住院伙食补助费1,220元、误工费160,000元，予以确认。双方争议的部分，分析如下：1、护理费，双方对护理天数按住院61天计无异议，原则上为1人护理，每天100元护理费标准符合司法实践标准，法院予以确认,护理费共计6,100元。2、营养费，双方对40元一天的营养费标准无异议，但华东医院仅认可住院期间61天，徐秀琴、田澍兴、张珍贵主张从2014年5月5日计算至2015年12月5日，共计22,800元。根据上海市医学会的医疗损害鉴定意见书，田爱民从2014年5月5日行第一疗程TC方案化疗，整个治疗过程虽未进行手术，但陆续进行化疗和放疗，2015年5月开始接受全脑放疗。从患者开始化疗直至其死亡，期间陆续的放、化疗进行适当营养补充，符合常理，徐秀琴、田澍兴、张珍贵主张的营养费在合理范围，予以确认。3、鉴定费7,000元，因鉴定系本次医疗纠纷引起，为徐秀琴、田澍兴、张珍贵主张侵权赔偿的必要花费，应由华东医院承担。4、律师代理费5,000元，徐秀琴、田澍兴、张珍贵为解决本次纠纷，聘请律师参与诉讼并无不当，具体金额，考虑案件难易程度及代理律师的工作量，徐秀琴、田澍兴、张珍贵主张5,000元律师代理费，尚属合理，予以确认。5、精神损害抚慰金，依据目前本市司法实践中对于因人身损害所致的精神损害抚慰金标准的确定，结合华东医院的过错程度及徐秀琴、田澍兴、张珍贵因田爱民损害后果所造成精神损害的程度，酌定该项损失为7,500元。
综上所述，徐秀琴、田澍兴、张珍贵的所有损失核定为1,441,006.21元。精神损害抚慰金7,500元、鉴定费7,000元、律师代理费5,000元合计19,500元由华东医院全额赔偿外，剩余1,421,506.21元计算15%责任比例为213,225.93元,由华东医院赔偿。
一审法院判决：华东医院应于本判决生效之日起十日内支付徐秀琴、田澍兴、张珍贵各项损失共计人民币232,725.93元。
二审中对当事人争议的事实，本院确认如下：原审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法做出原审判决，合法合理，理由阐述充分，本院认可原审法院对事实的分析认定及对相关法律法规的理解与适用。需要强调的是，根据上海市徐汇区医学会以及上海市医学会的鉴定意见，华东医院在2013年4月为患者体检后未能提醒其随访，存在一定过错，故本案中应当着重考虑华东医院的诊疗行为与损害后果之间的因果关系。考虑到患者生前患有XXX疾病，恶性程度大，发展迅速，患者自身因素是导致其死亡后果的主要原因，虽然华东医院在为患者田爱民体检时发现病变而未及时提示田爱民随访，但根据上海市医学会的复函，在2013年4月，患者田爱民在华东医院体检时，其病灶处并无明显癌变证据。且华东医院的上述不作为并不必然导致患者田爱民的死亡后果，与损害后果之间的因果联系较弱，原审法院据此酌情认定华东医院对于患者田爱民的损害后果承担15%的赔偿责任并无明显不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币13,111.03元，由上诉人徐秀琴、田澍兴、张珍贵共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 李伊红
审判员 王屹东
审判员 姚 敏
二〇一七年九月四日
书记员 龚 轶
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
(二)原判决适用法律错误的，依法改判；
(三)原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
(四)原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。