广东省广州市天河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0106刑初710号
公诉机关广州市天河区人民检察院。
被害人刘某1，女，汉族，1975年2月23日出生，身份证住址广东省翁源县。
诉讼代理人张小伟、马爱芳，广东安国律师事务所律师。
被害人陈某1，男，汉族，1968年10月10日出生，身份证住址广州市天河区。
诉讼代理人谭红斌、温建良，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
被害人张某1，男，汉族，1967年7月1日出生，身份证住址广东省五华县。
诉讼代理人朱汉平，广东法丞律师事务所律师。
被害人苏某，女，汉族，1957年4月10日出生，身份证住址湖北省荆门市掇刀区.
被害人陈某2，女，汉族，1959年9月29日出生，身份证住址广州市花都区。
上述两名被害人的共同诉讼代理人潘立晖，广东裕信律师事务所律师。
被害人刘某2，女，汉族，1973年7月29日出生，身份证住址广州市海珠区。
诉讼代理人马洁妍，国信信扬律师事务所律师。
被害人李某1，女，汉族，1967年5月26日出生，身份证住址广州市越秀区。
诉讼代理人林瑜才，广东金轮律师事务所律师。
被害人李某2，女，汉族，1968年10月4日出生，身份证住址广州市花都区。
被害人谢某，男，汉族，1974年6月12日出生，身份证住址广东省清新县。
被害人林某1，女，汉族，1973年8月10日出生，身份证住址广东省清新县。
被害人郭某，女，汉族，1984年10月2日出生，身份证住址广东省深圳市福田区。
被害人张某2，男，汉族，1967年8月14日出生，身份证住址广州市番禺区。
被害人何某1，女，汉族，1979年3月31日出生，身份证住址广东省佛山市顺德区。
上述六名被害人的共同诉讼代理人林惠勇，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。
被告人戴鹏，男，1985年8月4日出生，汉族，出生地江西省贵溪县，文化程度大学本科，户籍住址广东省广州市天河区。因本案于2015年5月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月16日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。
辩护人许小明，广东广信君达律师事务所律师。
辩护人曲琦，广东昱桥律师事务所律师。
广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉〔2016〕757号起诉书、穗天检刑追诉（2016）23号补充起诉决定书指控被告人戴鹏犯非法吸收公众存款罪，于2016年4月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市天河区人民检察院指派检察员储颖超出庭支持公诉，被告人戴鹏及其辩护人许小明、曲琦，以及相关被害人的诉讼代理人马爱芳、潘立晖、温建良、林惠勇到庭参加了诉讼。现已审理终结。
广州市天河区人民检察院指控：被告人戴鹏2012年4月成立广某投资管理有限公司以来，在没有获得中国银行业监督管理委员会批准的情况下，违反国家相关法律、法规的规定，以高回报率为诱饵，向社会公众募集资金，并诱使被害人与广某投资管理有限公司签订《客户协议书》并骗取被害人投资“月月盈系列理财产品”和“长瑞稳健回报型系列理财产品”等理财产品，被告人戴鹏再将募集回来的资金予以转移、隐匿。经审计，被告人戴鹏共非法吸收刘某某、李某某、张某某等33名被害人共计人民币5552.3141万元。2015年5月13日，被告人戴鹏被抓获归案，其拒不交代资金去向，逃避返还资金。公诉机关认为被告人戴鹏的行为已构成非法吸收公众存款罪，数额巨大，提请本院判处，并列举了相关证据。
本案相关被害人及诉讼代理人的意见主要为：一、被告人戴鹏的行为应以集资诈骗罪、合同诈骗罪论处，本案中存在欺诈被害人骗取其投资的方式手段，有关理财产品劣后资金严重不足，除实际亏损的投资款和已收回的钱款外，被告人拒不交代其余钱款去向，资金流向不明，被告人存在非法占有的故意。二、本案应认定为单位犯罪，并追加其他有关负责人员。三、本案涉案数额巨大，应积极追赃并从重处罚。
被告人戴鹏对公诉机关指控的主要犯罪事实及罪名无异议并表示认罪，辩称自己没有非法占有投资款，因投资贵金属经营亏损而无法还本付息，自己有投入一千多万元，其是主动投案自首。
被告人戴鹏的辩护人提出以下辩护意见：一、被告人戴鹏是自动前往公安机关投案，并如实供述犯罪事实，应认定为自首。二、被告人戴鹏没有非法占有的主观故意和行为，也有自己出资返还被害人，因投资环境等因素导致经营困难无法还本付息，认定被告人非法占有应由公诉方进行举证，被告人的行为应认定为非法吸收公众存款罪，不构成集资诈骗罪或其他。三、被告人深刻悔罪悔过，已汲取教训，请求对其从轻处罚。
经审理查明：2012年4月、2013年9月，被告人戴鹏先后成立广某投资管理有限公司、广州长瑞资产管理有限公司，后其利用上述两家公司名义，雇请、纠合他人，在未经国家银行业监督管理部门批准的情况下，通过公开宣传以及他人介绍等方式，对外宣称可以为其委托理财，签订客户理财投资协议，许诺到期可获得一定比例的固定年化收益或分红并返还本金等，借此向社会公众非法募集资金，并将款项转于天津贵金属交易所有限公司、广州期货有限公司等账户，部分返还客户本息及公司开支等。经统计，被告人戴鹏非法吸收被害人刘某1、李某2、张某1、陈某1、李某1、乔某、刘某3、吴某、何某2、苏某、陈某2、陈某3、王某1、何某1、曹某、万某、谭某、林某1、谢某、郭某、刘某2、章某、林某2、刘某4、冯某1、何某3、丁某、胡某、张某3、邹某、张某2、梁某、李某3等33人投资款共计人民币58830000元，其中返还共计人民币3812292元，造成投资损失共计人民币55017708元。
2015年2月，因被告人戴鹏无法还本付息，部分被害人向广州市公安局天河区分局经侦大队报案。2015年5月13日，被告人戴鹏在被害人张某1等人的陪同下，主动向广州市公安局天河区分局经侦大队投案自首。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：被害人刘某1、李某2、张某1、陈某1、李某1、乔某、刘某3、吴某、何某2、苏某、陈某2、陈某3、王某1、何某1、曹某、万某、谭某、林某1、谢某、郭某、刘某2、章某、林某2、刘某4、冯某1、何某3、丁某、胡某、张某3、邹某、张某2、梁某、李某3等人的报案陈述材料、《经济犯罪案件报案表》及部分辨认笔录，客户协议书、投资合同，产品申购书，客户转账付款凭证、银行交易明细、产品违约还款协议，证人黄某、冯某2、李某4的证言，受案登记表、立案决定书、到案经过、破案报告，广某投资管理有限公司、广州长瑞资产管理有限公司营业执照、工商登记资料、银行账户交易明细，广州长瑞资产管理有限公司在广州期货有限公司的开户资料、期货经纪合同、账户交易流水清单、账单、交易结算单等，李某4、王某2、戴鹏的银行账户交易记录，广州长瑞资产管理有限公司向广州期货有限公司转账凭证，《关于广州国际金融中心写字楼706、707单元租赁情况的说明》，《房屋租赁授权委托书》、《催租通知书》、《房屋租赁登记备案证明》、《房屋租赁协议》、《广州市房屋租赁合同》，上海黄金交易所出具的《情况说明》及附件，中国银监会广东监管局《关于广某投资管理有限公司经营资格认定的复函》，广州长瑞资产管理有限公司《私募投资基金管理人登记证书》，中国证券投资基金业协会出具的复函，广某投资管理有限公司非法吸收公众存款专项审计报告，广州市公安局天河区分局经济犯罪侦查大队出具的情况说明，张某2提交的中国建设银行银金直通车业务协议书（个人投资者深圳金融电子结算中心端用）、代理个人客户黄金交易业务协议和个人黄金账户资金变动流水、历史资金记录，户籍材料，被告人戴鹏的供述等。
关于控辩双方的争议焦点，本院综合评判如下：
一、关于被告人是否具有非法占有他人财物的诈骗故意。经查，从在案银行流水记录、证人李某4的证言、广州期货有限公司的材料、被告人的供述等现有证据来看，被告人成立广某投资管理有限公司、广州市长瑞资产管理有限公司确有进行关于贵金属的投资及经营，期间亦有发生亏损；从事后来看，被告人戴鹏有与部分投资客户签订违约还款协议，且在明知被害人刘某1、李某2等人已报案的情况下，依然有陆续退还多笔钱款，后在与张某1等客户协商还款不成时，主动向公安机关投案说明情况，未见其有挥霍及逃匿行为。现有证据不足以证实被告人有非法占有的主观故意，不能认定其行为构成集资诈骗罪或合同诈骗罪。本案中，被告人在不具有资质的情况下，变相公开吸收不特定社会公众的存款，其行为应以非法吸收公众存款罪论处。公诉机关以该罪名进行指控，以及辩护人辩称本案应认定为非法吸收公众存款罪的意见，本院予以支持；有关被害人代理人关于本案应以集资诈骗罪或合同诈骗罪论处的意见依据不足，本院不予采纳。
二、关于本案是否属于单位犯罪。经查，本案中，被告人戴鹏成立广某投资管理有限公司和广州市长瑞资产管理有限公司后，以实施非法吸收公众存款犯罪为主要活动，未见有其他合法经营项目，被告人戴鹏对此亦不持异议，可见，上述两公司实际上就是被告人用于犯罪的工具。因此，本案不属于单位犯罪。故有关被害人的诉讼代理人关于本案应认定为单位犯罪的意见缺乏依据，本院不予采纳。
三、关于涉案金额的计算。经查，根据涉案被害人的报案陈述、转账凭证、银行交易流水以及被告人的供述等证据证实，经统计，本案33名被害人的投资总额应为人民币58830000元，其中已收回钱款数额应为人民币3812292元，造成被害人投资款损失总额应为人民币55017708万元。故公诉机关指控的数额有误，本院予以纠正。
四、关于被告人戴鹏是否具有自首情节。经查，根据公安机关出具的到案经过显示，被告人戴鹏是在与公司客户张某1等人协商退回投资款不成功后，在张某1等人的陪同下，到天河经侦大队供述有关事实。该到案经过有被害人张某1的陈述以及被告人戴鹏的供述予以证实，应予认定。可见，被告人的行为属于犯罪以后主动投案并如实供述自己的罪行，应当认定为自首。故被告人戴鹏及辩护人辩称戴鹏具有自首情节的意见，本院予以采纳。
本院认为：被告人戴鹏违反国家金融管理法律规定，向社会不特定对象吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。被告人戴鹏犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。本案违法所得应予追缴并发还被害人。综上，根据被告人的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度以及考虑到本案大部分涉案款项未能缴回或予以退赔的情况，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十四条以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：
一、被告人戴鹏犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年5月13日起至2020年5月12日止；罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。
二、追缴本案违法所得，发还各被害人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 鲁 肖
人民陪审员 叶曼玲
人民陪审员 刘小红
二〇一七年九月十五日
书 记 员 李丹丹
戴凡宇
陈敏