湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终1563号
上诉人（原审原告）：周丹。
委托诉讼代理人：郭锋，湖北尚泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：江秀琴，湖北尚泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李丹妮。
委托诉讼代理人：汪传龙，湖北维思德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：柴少远，湖北维思德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴涛。
委托诉讼代理人：汪传龙，湖北维思德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：柴少远，湖北维思德律师事务所律师。
上诉人周丹因与被上诉人李丹妮、吴涛返还原物纠纷一案，不服武汉市武昌区人民法院（2016）鄂0106民初4590号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年3月7日立案后，依法组成合议庭，因一审认定事实清楚，于2017年4月14日不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
周丹上诉请求，撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或者发回重审。一、二审诉讼费用全部由两被上诉人负担。其上诉理由为：一、一审判决认定的案由不当。1、一审法院认定本案案由为返还原物纠纷明显不当。返还原物纠纷属于物权纠纷范围，本案显然不是物权纠纷。2、从本案争议来看，系因公司设立而引发的经济纠纷。上诉人主张的诉请，应属于投资人基于发起人根本违约而行使的返还出资请求权。本案事实表明，两被上诉人违背了设立公司的合意和初衷，擅自改弦易张，并擅自挪用上诉人的投资款，致使上诉人的投资目的和作为公司股东的合法权益全部落空，两被上诉人应当返还出资，赔偿损失。二、一审判决事实不清，认定错误，判决不当。1、一审判决对于诉争双方究竟是何种民事关系，是有效还是无效，完全避而不谈未作认定，未履行法院的审判职能。2、一审判决仅仅大量摘抄所谓的《章程》和《股东会纪要》中的一些文字内容，对其有效性、关联性根本未进行认定，同样未履行审判职能。3、一审判决认定的所谓“增资、引进新股东”一节，没有事实依据，认定不当且不公。4、一审法院未依法进行释明，程序不当，判决草率。
李丹妮、吴涛辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持。
周丹向一审法院起诉请求，判令：1、李丹妮、吴涛共同向周丹退还104400元；2、李丹妮、吴涛共同承担占用周丹资金期间的利息损失，按同期银行贷款年利率5.1%承担利息损失，自2015年9月16日开始计付到给付之日；3、李丹妮、吴涛承担本案诉讼费。
一审法院审理查明，李丹妮、吴涛系夫妻关系。周丹、李丹妮、吴涛系武汉市洪山区江南村小区邻居。2015年初，吴涛、周丹及案外人张国虎、连华等人，在聚会时商谈众筹开办餐厅。初始，提议以周丹母亲的名义进行注册，以李丹妮的名义新开设银行账户，餐厅收支、投资款都打入该账户，不得用于个人事务。周丹不同意以自己母亲的名义进行注册。对于餐厅以何种组织形式注册，周丹认为聚会时李丹妮、吴涛明确系有限责任公司，这也是反对以周丹母亲的名义注册个体工商户的原因；李丹妮、吴涛提出是因为周丹不能全职在餐厅工作，才提出不能以其母亲名义注册，当时未明确注册何种类型，经过比较、协商才确定注册个体工商户。2015年8月22日，唐勇（周丹之夫）、余海贞、沈涛作为承租人、乙方，与柯珂（甲方，出租人）签订《房屋租赁合同》，约定甲方同意将南湖花园宝安江南村大门右侧1-10号商铺出租给乙方，租赁期限为2015年9月1日至2022年8月31日止。2015年8月28日，余海贞作为承租人、乙方，与吴蔚（甲方，出租人）签订《房屋租赁合同》，约定甲方同意将南湖花园宝安江南村小区东区商铺1-5，1-6出租给乙方，租赁期限为2015年9月1日至2022年9月30日止。吴涛在微信中表示，前期投资款定于（2015年）9月9日前分批到账，各位股东根据自己的资金状况安排，后期的投资款初步定于10月28日前到账，届时将由公司财务部统一提供收款收据，股本证书，公司章程，……。2015年9月6日、2015年12月26日，周丹通过中国工商银行账户向李丹妮新开设的尾数为*67179的中国农业银行账户转款各5万元，李丹妮、吴涛确认收到周丹投资款10万元。此期间前后，陈晓明、孙继芳、张国虎、胡玉兰、连华、余莎莎、曾中发、沈涛等人先后向该账户转入数额不等的款项，其中余莎莎的转款金额为10万元，李丹妮、吴涛确认收到上述人员的投资款。投资人对上述租赁房屋进行了装修，装修款项、房租、工资等从李丹妮新开设的尾数为*67179的中国农业银行账户支出。2016年4月，余莎莎要求退股。2016年4月25日，武汉市洪山区拾梦江南餐厅经工商行政管理部门登记成立，地址为武汉市洪山区南湖江南村小区东区1-5，1-6商铺，类型为个体工商户，经营者金小娟。金小娟为曾中发之妻。2016年4月26日至同年5月3日，沈涛、张国虎、曾中发、吴涛、陈晓明、余海贞、周丹、连华共向李丹妮的尾数为*67179的银行账户转入88000元，其中吴涛为17600元，沈涛、张国虎、曾中发、连华各为13200元，余海贞为8800元，陈晓明、周丹各为4400元。2016年5月2日，李丹妮的上述银行账户向余莎莎的银行账户汇入88000元。对于周丹等人各自转款的原因，周丹解释系响应李丹妮、吴涛的增资要求；李丹妮、吴涛解释系经全体合伙人协商，部分合伙人按照88折受让余莎莎的出资额，各方还就此签订协议，保存于当时的会计邱晓梅（陈晓明之妻）处。2016年5月10日至同年5月31日，餐厅进行增资，并引入新股东严莉、吴蔚。周丹、李丹妮、吴涛均陈述，新合伙人严莉于2016年5月10日出资10万元，于6月份退出，于2016年7月11日、7月18日收到全部退款。2016年5月28日，该餐厅开业。2016年6月份，吴涛、连华、张国虎、沈涛、陈晓明、吴蔚、曾中发7人在《武汉市拾梦江南主题餐厅-
章程》股东一栏上签字，章程主要内容有：依据公司法及有关法律法规，由吴涛、张国虎、曾中发、沈涛、连华、胡玉兰、吴蔚、孙继芳、周丹、陈晓明共10人共同出资，依法在武汉市洪山区工商行政管理局以个体形式登记注册，取得法人资格，公司名称武汉拾梦江南主题餐厅（以下简称公司，原文如此），住所武汉市洪山区南湖宝安花园江南村小区1号商铺1-5，1-6，公司注册资本20万元，实际投入250万元，股东吴涛、张国虎、曾中发、沈涛、连华、胡玉兰、吴蔚、孙继芳、周丹、陈晓明分别现金出资66.5万元、28万元、28万元、28万元、26.5万元、20万元、20万元、16万元、10.5万元、6.5万元，分别持有比例为26.6%、11.2%、11.2%、11.2%、10.6%、8%、8%、6.4%、4.2%、2.6%，公司成立后，应向股东签发出资证明书，章程还对其他事项进行了规定。孙继芳、周丹、胡玉兰未在该章程上签字。李丹妮、吴涛在庭审中出示的武汉市洪山区拾梦江南餐厅股权证载明：每股面值1元，注册资本20万元，实有资本250万元，持股比例4.2%，持股人周丹。持股证加盖武汉市洪山区拾梦江南餐厅公章和财务章。2016年9月10日，吴涛、连华、张国虎、沈涛、曾中发在股东会纪要上签字，纪要主要内容：应到股东10人，实到7人，孙继芳、周丹、陈晓明未出席，出席股东全体同意以下事项，免去余海贞董事职务；免去邱晓梅监事职务；增补沈涛为董事；暂不设监事；因邱晓梅离职时未交接餐厅账目、单据、合同等重要材料，多次催讨及报警后仍未交还，为保证广大股东利益及餐厅的正常运行，将以餐厅名义向法院正式起诉。现周丹诉至法院，请求判如所请。庭审中，周丹、李丹妮、吴涛均表示未签订书面投资协议。周丹认为李丹妮、吴涛系发起人，投资款也打入了李丹妮的银行账户，李丹妮、吴涛没有兑现开办公司的口头承诺，坚持只要求李丹妮、吴涛返还投资款，认为其他投资人与自己未发生任何关系。
一审法院认为，本案系多名投资人投资餐厅所发生的纠纷，李丹妮收取了包括周丹在内的多人投资款，并用于设立约定的餐厅属实。对于餐厅的组织形式，双方存在分歧，但无论是成立实质为个人合伙的个体工商户，还是有限责任公司，诉讼均应在全体投资人之间进行。庭审中周丹坚持认为其他投资人与自己未发生任何关系，只要求李丹妮、吴涛承担投资款的返还责任，因此其请求没有法律依据，一审法院不予支持。综上所述，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：驳回周丹的全部诉讼请求。一审案件受理费2388元，减半收取1194元，由周丹负担。
二审审理中，周丹向本院提交以下证据：证据1、武汉市拾梦江南餐饮管理有限公司（会议纪要）材料，拟证实周丹的投资目的就是要成立公司，以公司形式运作餐厅。证据2、武汉市洪山区拾梦江南餐厅会议纪要；证据3、吴涛个人声明；证据2、证据3拟证实吴涛未经周丹同意，挪用投资款为其个人购买停车位，背离周丹的投资目的。证据4、金小娟个人声明；拟证实吴涛、李丹妮未经周丹同意，以金小娟名义开办了一个个体工商户餐厅。证据5、房屋租赁合同；拟证实吴涛、李丹妮未经周丹同意，与金小娟签订房屋租赁协议，收取租金。以上证据均系复印件，经庭审质证，吴涛、李丹妮认为以上证据不符合证据规则规定，不属于新证据。对证据1真实性、合法性、关联性有异议，系网上下载；证据2、证据3、证据4系复印件，真实性，证明目的有异议；证据5真实性没有异议，但对证明目的有异议，应为注册合伙餐厅项目经营用房。本院认为，周丹提交的上列证据因吴涛、李丹妮认为均不能达到其证明目的，但吴涛、李丹妮对周丹提交的证据5真实性没有异议，故本院对证据5真实性予以采信。就周丹提交的证据1系复印件，为餐厅内部讨论会议文件，提案人吴涛，内容为餐厅前期组织架构及相关事宜，众筹餐厅等，未经股东签字亦没有签订书面投资协议，故该证据不能达到其证明目的。证据2、证据3、证据4均系复印件，真实性无法判断，根据相关法律规定，证人证言应当由证人出庭作证，证言不能达到其证明目的，只能证明武汉市洪山区拾梦江南餐厅经工商行政管理部门登记成立，类型为个体工商户，经营者金小娟。证据5因吴涛、李丹妮对其真实性无异议，可以证明为注册合伙项目经营用房签订房屋租赁合同。
本院查明的其他事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本案二审争议的焦点：周丹请求李丹妮、吴涛返还投资款，是否应予支持。
本院认为，周丹要求李丹妮、吴涛返还投资款的理由为，李丹妮、吴涛系设立公司的发起人，其违背了设立公司的合意和初衷，擅自改弦易张，并擅自挪用周丹的投资款，致使周丹的投资目的和作为公司股东的合法权益全部落空，故周丹行使返还出资请求权。本案经一审查明，系多名投资人投资餐厅所发生的纠纷，李丹妮收取了包括周丹在内的多人投资款，并用于设立约定的餐厅属实。虽周丹现在不认可成立的个体商户餐厅系其投资的目标公司，但是其并无证据证明该餐厅系李丹妮、吴涛擅自挪用其投资款设立，且该餐厅对于周丹投资的份额予以确认，不存在致使周丹的投资目的和作为公司股东的合法权益全部落空的后果；即使设立公司是周丹投资的合意与初衷，依据《中华人民共和国公司法》、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）的规定，成立公司的出资款不得抽逃，即无论目标公司是否成立，出资款均不能返还。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第一条“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东”的规定，周丹亦应属于设立公司的发起人之一，并非仅只有李丹妮、吴涛系公司的发起人。公司发起人的过错责任承担中，并无法律规定由发起人承担返还出资款的责任，也无由有过错的发起人向其他发起人承担返还出资款的责任。周丹要求返还设立公司的投资款，于法无据，本院不予支持。综上所述，周丹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2388元，由周丹负担。
本判决为终审判决。
审判长 龚治国
审判员 李 行
审判员 叶 欣
二〇一七年五月二十六日
书记员 张 缤