四川省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）川民申639号
再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：临沂市蒙花米业有限公司，住所地山东省临沂市河东区太平办事处驻地206国道东。
法定代表人：刘状林，该公司董事长。
委托代理人：徐兴春，江苏恒旭律师事务所律师。
委托代理人：陈加伟，江苏恒旭律师事务所律师。
被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：遂宁市穗丰米业有限公司，住所地遂宁市船山区中国西部现代物流港川渝粮食物流中心粮食加工厂内
法定代表人：王召安，该公司董事长。
再审申请人临沂市蒙花米业有限公司（简称蒙花米业公司）因与被申请人遂宁市穗丰米业有限公司（简称穗丰米业公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省遂宁市中级人民法院（2016）川09民终493号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
蒙花米业公司申请再审称，1.一、二审法院认定事实错误。
（1)一审法院没有将定金和货款的数额厘清，在判决时将定金认定为货款，判令申请人返还。二审法院虽然将货款和定金数额厘清，但错误的认为定金可以转换为货款，从而导致在判决时错误地认为在结算过程中，该定金应转化为预付货款。
《中华人民共和国合同法》第115条规定“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回”。由此可以看出定金只能在债务人履行债务后双方结算时才能冲抵货款或结清货款后退还被申请人，定金并不能无条件转换为预付货款。本案中，从申请人与被申请人所签《购销合同书》约定“被申请人先向申请人支付定金100万元（定金在最后五个车皮货款中结清)”来看，定金冲抵货款的唯一条件是申请人与被申请人在结清最后五个车皮货款时方可冲抵。现最后五个车皮的货物并未发出，且双方货款也并未结算，所以本案定金并不能冲抵货款。
这里需要说明的是，如果在被申请人不支付第一批次货款时，就把定金转化为货款，并按被申请人所缴纳的定金数额继续发货，那么定金将失去其应有的惩罚作用，合同中对于定金的约定将无任何意义。
即使按照二审法院的认定“造成合同全面履行不能主要过错在申请人。”那么被申请人也应对合同的不能履行承担次要责任。如果在被申请人首先违约的情况下，就将定金全部或部分转化为货款用于支付被申请人应支付的剩余货款，那么对于被申请人的违约，无法适用定金罚则进行处罚，定金也失去了其应有的作用。
（2）一审法院认定申请人根本性违约，二审法院认为申请人不能提供证据证明发完第一批货物后需要等候被申请通知再行发货，造成合同全面履行不能主要过错在申请人，明显错误。
合同签订后，申请人按约备货，且如期向被申请人发出了第一批价值45.84万元的120吨货物，但被申请人仅支付货款30万元，余款15.84万元至今支付。作为被申请人代理人的刘启桂先是在指挥申请人准备第二批货物，但当申请人准备完毕后，刘启桂却要求暂缓发货，等候通知再行发货，已临近合同期满，被申请人及代理人刘启桂都没有通知上诉人发货。为此，申请人曾多次致电被申请人及代理人刘启桂，但被申请人及代理人刘启桂的电话均一直无人接听。这一事实有一审中张其亮的证言予以证实。所以一审法院认定申请人根本性违约，二审法院认为申请人不能提供证据证明发完第一批货物后需要等候被申请通知再行发货，造成合同全面履行不能主要过错在申请人明显错误。
2.一、二审法院适用法律错误。
（1）一审法院适用《中华人民共和国合同法》第60条、第135条，《中华人民共和国民事诉讼法》第64条规定判决申请人给付货款及利息明显错误。
《中华人民共和国合同法》第60条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。就本案而言，是被申请人没有按照合同约定及时支付货款，显然违反了这一规定，而申请人不存在违反合同约定的情形。所以一审法院适用《中华人民共和国合同法》第60条支持被申请人诉讼请求明显错误。
《中华人民共和国合同法》第135条规定“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务”。本案中，申请人已按合同约定交付了第一批货物，只是因被申请人没有付清第一批货物的货款，且被申请人及其代理人刘启桂没有及时通知发货才没有继续发货。所以申请人并没有违反该规定。故，一审法院适用《中华人民共和国合同法》第135条规定判决申请人给付货款及利息明显错误。
《中华人民共和国民事诉讼法》第64条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。就本案而言，第一，一审时被申请人自认没有付清第一批次货款；第二，申请人已经提供了证人张某的证言等证据来证明是被申请人的过错导致合同无法履行；第三，二审法院经审理认为造成合同全面履行不能主要过错在申请人，言下之意，被申请人对合同无法履行也是存在过错的。所以一审法院认为申请人未提供充分证据证明系被申请人的过错导致无法履行合同，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第64条规定判决被申请人给付货款及利息明显错误。
（2）二审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第170条第1款第1项明显错误。该条款是适用原判决、裁定事实清楚，适用法律正确的情形。而本案中，一审法院认定事实和适用法律均错误，例如，上述二（2）一审法院认定申请人根本性违约，二审法院改为造成合同全面履行不能主要过错在申请人，其实质已经改变了对一审法院关于申请人根本性违约的认定。所以二审法院再适用该规定驳回上诉，维持原判明显错误。
3.一、二审法院审理程序违法。
一、二审判决均认定双方所签《购销合同书》合法有效。既然合同合法有效，双方应全面履行。在该合同没有解除的情况下，岂能处理货款返还问题？故在被申请人未主张合同解除、一、二审法院亦对合同应否解除未涉审的情况下，径行判决申请人返还货款及利息明显程序违法。
4.申请人的反诉请求应予支持。
《购销合同书》签订后，申请人已按约备货，并按被申请人代理人刘启贵的指示发出了第一批货物，后因被申请人没有付清货款，且被申请人代理人刘启桂在申请人处临走时再三要求申请人等候通知再行发货，然而直至合同期满，申请人和申请人的代理人刘启桂都没有通知申请人发货，从而导致申请人为被申请所备的“江苏粳米”积压变腐。为了减少损失，申请人迫不得已只好将已经备好的“江苏粳米”以每吨3000元的价格处理贱卖，结果导致申请人损失885600元。根据《中华人民共和国合同法》第107、109条规定，被申请人应向申请人支付剩余货款并赔偿损失。所以申请人的反诉请求应予支持。
综上，本案一、二审法院在认定事实方面存在错误，适用法律也不当，且审理程序违法。完全符合民事诉讼法第200条关于再审的规定，特申请对本案再审。请依法支持申请人之申请请求。
本院经审查认为，申请人和被申请人所签订的《购销合同书》系双方真实意思表示，不违反国家法律政策的禁止性规定，该《购销合同书》合法有效。双方均应按合同约定履行自己的义务。按照合同约定，申请人及时提交货物，被申请人及时付清当批次货款，合同约定的定金在最后五个车皮货款中结清。签约后，被申请人穗丰米业公司向申请人蒙花米业公司转款定金90万元（尚未欠10万元）。2014年4月15日被申请人向申请人转款40万元，其中10万元可认定为补足合同约定的定金。2014年4月25日，申请人收款后向被申请人出售珍珠米120吨，价值45.84万元，被申请人尚欠当批次货款15.84万元，一直没有将当批次货款补齐，构成违约。在没有收到该批货款尾款时，申请人诉称是行使不安抗辩权，停止了继续发货，中止了合同履行。本院认为，在确有证据证实继续履行合同会为己方造成损失的前提下方可行使不安抗辩权。申请人已经收到保证合同履行的定金，继续履行合同不会对己方造成损失，其仅是在没有收足尾款或没有联系上被申请人的代理人刘启桂的情况下就停止履行合同，此时不足以行使不安抗辩权，申请人也构成违约，且系根本性违约。因此，申请人关于没有履行合同是行使先履行抗辩权的理由，不能成立。
由于涉案购销合同已无继续履行的可能，应解除合同后双方相互返还。申请人应返还其占用的定金及相关利息。又由于申请人在诉讼中未提供充分证据证明因被申请人的过错给被申请人造成了损失，原判未支持申请人的反诉请求，并无不当。虽然原判在合同有效的情形下未解除合同，径行判决返还定金及利息确有不当，但实体处理却并无不当。故，申请人人要求撤销原判，进入审判监督程序再审的请求，不予支持。
综上，临沂市蒙花米业有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项规定的情形。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回临沂市蒙花米业有限公司的再审申请。
审判长 冯 伟
审判员 任 平
审判员 唐小鸿
二〇一七年三月三十一日
书记员 梁艺家