广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤13民终2567号上诉人（原审原告）：朱小平，男，汉族，1973年6月9日出生，身份证住址江西省吉安市永丰县，被上诉人（原审被告）:惠州市金泰物业管理有限公司。住所地：惠州市麦地路**号。法定代表人：邹峥嵘，任总经理。上诉人朱小平与被上诉人惠州市金泰物业管理有限公司劳动合同纠纷一案，不服惠城区人民法院（2017）粤1302民初2121号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人朱小平，被上诉人惠州市金泰物业管理有限公司的法定代表人邹峥嵘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人朱小平上诉请求：1、请求二审依法确认以2300元为正常工作时间工资计算上诉人的加班工资；2、被上诉人支付上诉人补偿金10705元，25%未付工资补偿金13150元；3、年休假加班费830元；4、被上诉人补缴未缴社会保险费，1OOO元医疗补偿费请求支持。主要事实和理由是：上诉人于2015年5月20日入职被上诉人之单位任保安员，2016年7月6日以工资低与被上诉人解除劳动关系。任职期间上诉人每天工作l2小时，每月工作26天。工资单上显示:基数2300;上诉人工作时间超过一年未休年假。从2015年5月至11月被上诉人未依法替上诉人缴纳社会保险(在此期间上诉人到医疗机构就诊治过病，对医疗保险报销费用上诉人服从仲裁裁决而不予起诉，只请求法院确认)。2017年惠州市劳动人事仲裁委就上诉人和被上诉人之间的劳动争议作出了惠市劳人仲裁(2017)第22号裁决书。2017年6月惠城区人民法院作出(2017粤13**民初字2121号、2017粤13**民初字2080号)判决书。现对以上判决书持以下上诉意见。理由1、工资条里显示2300基数，被上诉人在一审期间所提供的员工工资及员工工时单显示，工时相同，而保安员工工资有2200,2300,2400三级之分，说明存在工资级别。录音证据中保安员的话也证明有工资级别，每季度要考试后定工资级别，说明被上诉人对保安工资进行了增进更改。上诉人的正常工作时间工资在增进更改的2300级别系列中。2、上诉人辞工到2017年7月30日，金泰由于其自身招到员工的原因要求与上诉人提前解除劳动关系，是用人单位先提出解除劳动关系，符合劳动合同法第四十六条第二款的情形。违反和解除劳动合同的经济补偿办法第三条中所列情形为单独存在的情形，只具备一种情形就要支付补偿金。两情况不要求同时具备，倘若要同时具备，则克扣工资的情形无违法成本，将促长违法者侥幸心理，这违反了立法本意。3、年休假加班工资计算基数为月平均工资(2300+600+112=3012)元，不为(1350)，而且一天12小时，即未休年假时间里上诉人加了12小时班共2天，所以年休假加班工资为830元。此后上诉人于2017年7月25日向本院提交《变更上诉请求申请书》，请求：“1、请求二审依法确认以2300为正常工作时间工资计算上诉人的加班工资”变更为“1、请求二审依法确认以2300+600为正常工作时间工资计算上诉人的加班工资”。理由是：工资条里显示2300基数，被上诉人在一审期间所提供的员工工资及员工工时单显示，工时相同，而保安员工工资有2200,2300,2400三级之分，说明存在工资级别。录音证据中保安员的话也证明有工资级别，每季度要考试后定工资级别，说明被上诉人对保安工资进行了增进更改。上诉人的正常工作时间工资在增进更改的2300级别系列中。依据广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法大若干问题的指导意见》第二十八条，伙食补贴除当事人约定外应当属于正常工作时间工资，符合原劳动部关于贯彻执行劳动法若干意见第55条、广东省工资支付条例第六十二条(二)之规定，而本案双方当事人根本无伙食补贴不属于正常工作时间工资的约定，是故伙食补贴在本案中应当属于正常工作时间工资。被上诉人惠州市金泰物业管理有限公司辩称：1、被答辩人朱小平，于2015年5月20日入职我公司并签订劳动合同。劳动合同工资标准为1350元。2016年6月，被答辩人以工资低为理由，不按公司岗位作业标准进行工作，并主动提出辞职，期间我司行政办开始招聘接替人员，7月份新人员到位，便通知朱小平所在部门（幸福魔方管理处)罗主管:朱小平可以提前办理离职手续，被答辩人再接到通知后主动于7月6日离职办理手续完毕(并结算完所有费用)。2、朱小平在我司任职期间，从未提出休年假要求(我司《员工守则》明确约定:员工入职满一年后，员工需书面提出申请，方可享受并带薪年休假，年休假不得跨年度，年休假原则上一次性休完)，朱小平在主动提出离职并办理离职手续时。也从未提出休年假，故我司按规定视其放弃年休假，不应该产生年假加班费。3、朱小平在办理入职手续时。我司行政办相关工作人员慎重告知其:公司要求新入职员工必须办理社保，如拒绝办理，必须由本人提交书面的“拒绝办理社保的证明”申请;被答辩人强烈拒绝办理社保手续。并主动出具“拒绝办理社保的证明”承诺书，2015年11月，被答辩人突然提出要求我司购买社保。我司行政办立即为其办理了社保手续。2016年12月10日，朱小平到街道办劳动所投诉。我司在劳动所调解下，承诺为其补交入职期间社保，但其拒不配合。并提出其他不合理诉求;我司立即将相关情况反馈到劳动所。朱小平一再出尔反尔。导致我司与劳动所相关工作无法进行。4、朱小平提出加班补助不符合，提出按实际发放到个人手上的金额为标准进行追诉补偿。我司与被答辩人签署的《劳务合同》工资标准是1350.00(人民币壹仟叁佰伍拾圆)，符合惠州市最低工资标准，我司2015年安保人员每月休息四天，每月发放工资构成为:工资基数为1350元，加班工资为950元，法定节假日另发补助160元/每天，伙食补助为600元(该费用伙食费用，外包给餐馆，月终结算)，绩效工资100元/月，夜班补助8元/天。朱小平入职期间，工作表现极差，经常不服从主管工作安排(根据朱小平的周围朋友反馈:其与多家单位也发生劳务纠纷，并向劳动仲裁机构申请仲裁)。综合上述，我司认为朱小平提出的诉求，部分纯属个人社撰，并涉嫌劳务欺诈。2017年6月2日，惠州市惠城区人民法院裁定:一次性向朱小平支付加班费23841.08元，支付医疗费1000元;支付年假报酬372.4)元;朱小平不服判决结果再次提出上诉，从朱小平入职我司以来，收集各种、伪造、断章取材备种材料，我司认为朱小平通过各种手段，利用法律漏洞，存在恶意劳务欺诈，严重损害了我司的切身利益，造极其恶劣社会影响，被答辩人恶意欺诈事实确凿清楚。我司请求中级人民法院秉公依法办理和审判。原审原告朱小平向一审法院起诉请求：1、(2015年5月20日-2016年7月6日)加班费[(2300+600)÷21.75÷8×1.5×4×306+(2300+600)÷21.75÷8×2×12×55]=52600元；2、未休年假加班工资(2015年5月20日-2016年7月6日)：(2300+112+600)÷21.75÷8×12×3×5天=3115元；3、(2015年5月20日-2016年7月6日)解除劳动关系补偿金(52600+33039)÷12×1.5=10705元；4、确认仲裁裁决门诊医疗保险报销损失1000元。以上共67420元人民币。补充请求25%的未支付加班工资的补偿金13150元。一审法院认定事实：2015年5月20日，金泰物业公司与朱小平签订了合同期限自2015年5月20日起至2018年5月20日止的《惠州市劳动合同》。合同约定朱小平的职务为安保员，朱小平的正常工作时间工资额为1350元/月。金泰物业公司提供有朱小平签名的2016年6月30日《辞职申请表》显示辞职事项“工资低”。有朱小平签名及加盖金泰物业公司印章的2016年7月6日《终止、解除劳动关系证明书》显示“劳动者辞职”。2017年1月12日，朱小平向惠州市劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁。2017年2月14日，该仲裁委员会作出了惠市劳人仲案字[2017]22号《仲裁裁决书》（申请人朱小平，被申请人惠州市金泰物业管理有限公司），仲裁查明：双方确认朱小平工作时间为每天上班12个小时，每月休息4日。金泰物业公司未提供朱小平的工资支付台账，金泰物业公司未提供充分证据予以证实其足额向朱小平支付了加班费。朱小平于2015年7月至2015年11月在医院就医缴费1181.1元。仲裁裁决如下：一、确认申请人与被申请人双方劳动合同自2016年7月6日起解除；二、被申请人应当在本裁决发生法律效力之日起3日内，一次性向申请人支付2015年5月20日至2016年7月6日间的加班费23841.08元，包括：工作日延长工作时间加班费13736.25元和休息日加班费10104.83元；三、被申请人应当在本裁决发生法律效力之日起3日内，一次性向申请人支付医疗费1000元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。金泰物业公司不服该仲裁裁决，于2017年3月6日向本院提起诉讼。案经受理后，本院依法于2017年5月12日公开开庭审理了本案。查明，金泰物业公司未依法为朱小平缴纳社会保险费，金泰物业公司提供有朱小平签名的2015年5月20日《申请书》以证明朱小平向公司申请暂不给其购买社会保险。朱小平的平均工资为2300元/月。本院依法主持双方进行调解，未达成协议。另查，惠州市金泰物业管理有限公司成立于1993年9月20日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人邹峥嵘。一审法院认为：金泰物业公司与朱小平于2015年5月20日签订了上述《惠州市劳动合同》，双方之间的劳动关系明确，双方的合法权益受法律保护。关于支付2015年5月20日至2016年7月6日加班费及25%的未支付加班工资补偿金的问题。双方在仲裁时确认朱小平工作时间为每天上班12个小时，每月休息4日，但金泰物业公司未提供充分证据予以证实其足额向朱小平支付了加班费，依法应由金泰物业公司承担举证不利的法律后果，金泰物业公司应足额向朱小平支付加班费。朱小平辩称其正常工作时间工资为2300+600元/月，证据不足，依法应由朱小平承担举证不利的法律后果。上述《惠州市劳动合同》约定朱小平的正常工作时间工资额为1350元/月，该工资不低于本地的最低工资标准，根据《广东省工资支付条例》第二十条“用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间，应当按照下列标准支付劳动者加班或者延长工作时间的工资报酬：(一)工作日安排劳动者延长工作时间的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之一百五十的工资报酬;(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬;(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬”和广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见第二十八条中“劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资”的规定，仲裁以劳动合同约定的正常工作时间工资作为基数计算朱小平2015年5月20日至2016年7月6日的加班费正确，计算加班费金额23841.08元正确，本院对加班费的金额按23841.08元予以确认。因此，金泰物业公司请求判决其无需向朱小平支付加班费12350元，缺乏事实与法律依据，理由不充分，本院不予采纳。朱小平请求2015年5月20日-2016年7月6日加班费为52600元，缺乏事实与法律依据，理由不充分，计算有误，本院予以纠正。关于朱小平请求25%的未支付加班工资补偿金的问题，鉴于朱小平未提供充分证据予以证实金泰物业公司拒不支付其延长工作时间的工资报酬，依法应由朱小平承担举证不利的法律后果，因此，朱小平请求25%的未支付加班工资的补偿金13150元，证据不足，理由不充分，本院不予采纳。关于支付未休年假加班工资的问题。朱小平在金泰物业公司工作满一年，朱小平依法可享受相应的年休假。朱小平在2016年已工作时间为188天，根据《职工带薪年休假条例》第三条中“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”、第五条中“对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”和《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条中“用人单位与职工解除或终止劳动合同时，当年度未安排职工休满年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬”的规定，朱小平应休未休年休假天数折算后为2天，年休假工资报酬金额为372.41元（1350元/月÷21.75天/月×2天×300%）。因此，朱小平请求金泰物业公司支付未休年假工资，有事实与法律依据，理由充分，本院予以采纳，但计算有误，本院予以纠正。关于支付医疗费的问题。金泰物业公司未依法为朱小平缴纳社会保险费，金泰物业公司虽提供有朱小平签名的2015年5月20日《申请书》以证明朱小平向公司申请暂不给其购买社会保险，但根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记”的规定，为劳动者朱小平缴纳社会保险费是用人单位金泰物业公司的法定义务。朱小平于2015年7月至2015年11月在医院就医缴费1181.1元，根据本市医疗保险门诊报销相关规定，参保职工年度门诊报销限额为1000元，仲裁裁决金泰物业公司应向朱小平支付医疗费1000元正确，本院对此予以确认。因此，金泰物业公司请求判决其无需向被告朱小平支付医疗费1000元，缺乏事实与法律依据，理由不充分，本院不予采纳。朱小平请求确认仲裁裁决门诊医疗保险报销损失1000元，有事实与法律依据，理由充分，本院予以采纳。关于解除劳动关系补偿金的问题。金泰物业公司提供有朱小平签名的2016年6月30日《辞职申请表》显示辞职事项“工资低”，鉴于朱小平的该辞职事由不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定的情形，因此，朱小平请求金泰物业公司支付解除劳动关系补偿金10705元，缺乏事实与法律依据，理由不充分，本院不予采纳。综上所述，一审法院依照《广东省工资支付条例》第二十条，广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见第二十八条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、惠州市金泰物业管理有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向被告朱小平支付2015年5月20日至2016年7月6日的加班费23841.08元。二、惠州市金泰物业管理有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向被告朱小平支付未休年休假工资报酬372.41元。三、惠州市金泰物业管理有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向被告朱小平支付医疗费1000元。四、驳回惠州市金泰物业管理有限公司的全部诉讼请求。五、驳回朱小平的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院认定如下：一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷案件。根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，归纳本案争议焦点是：一、上诉人的基本工资数额。二、被上诉人是否应当向上诉人支付25%未支付加班工资补偿金。三、被上诉人是否应当向上诉人支付解除劳动关系经济补偿金。关于焦点问题一。上诉人上诉请求以2300+600元为正常工作时间工资计算上诉人的加班工资。经过本院查看，根据证据《劳动合同》内容显示，双方当事人明确约定上诉人的正常工作时间工资额为1350元/月。因此在双方当事人均认可上诉人工作时间为每天上班12个小时，每月休息4日的前提下，根据《广东省工资支付条例》第二十条“用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间，应当按照下列标准支付劳动者加班或者延长工作时间的工资报酬：(一)工作日安排劳动者延长工作时间的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之一百五十的工资报酬;(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬;(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬”和广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见第二十八条中“劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资”的规定，一审以劳动合同约定的正常工作时间工资作为基数计得上诉人2015年5月20日至2016年7月6日的加班费23841.08元，处理正确，本院予以维持。上诉人主张工资条显示2300元工资基数和600元伙食补贴均应计入正常工作时间工资，但是根据常理理解，工资基数的概念为企业用于计算缴纳养老保险费用时，用此基数乘于一定的缴费比例计得缴费金额的数字，并不与基本工资挂钩。因此上诉人主张应以2300+600元为正常工作时间工资计算上诉人的加班工资无事实及法律依据，本院不予支持。关于焦点问题二。根据原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需要加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。上述规定了对于请求延长工作时间的加班工资的25%的经济补偿金的，应当以用人单位拒不支付劳动者延长工作时间的加班工资为前提条件。因上诉人并未提交证据证明在双方劳动关系存续期间向被上诉人主张过加班工资，且被上诉人明确拒绝支付其在职期间的加班工资。被上诉人在劳动争议发生之后拒绝向上诉人支付加班工资，属于双方对加班工资数额有争议，并非被上诉人拒不支付加班工资。因此关于上诉人请求25%的未支付加班工资的经济补偿金，无事实及法律依据，本院不予支持。关于焦点问题三。根据被上诉人提供的具有上诉人签名的2016年6月30日《辞职申请表》内容显示，辞职事由为“工资低”，该事由并不符合《中华人民共和国劳动合同法》里规定的用人单位需向辞职的劳动者支付经济补偿金的情形，因此一审法院认定上诉人请求解除劳动关系经济补偿金，无事实及法律依据，处理正确。上诉人主张系因被上诉人提前解除劳动关系，未能提供相应证据予以证明，本院不予支持该主张。此外，一审法院依法认定被上诉人因未为上诉人缴纳社会保险费，而需向其支付医疗费1000元，处理正确。被上诉人未对此提出上诉，视为认可原审判决。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人上诉无理，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案为劳动争议案件，免收二审诉讼费。本判决为终审判决。审 判 长  周 娟审 判 员  丁晓鹏审 判 员  刘宇慧二〇一七年十月二十五日法官助理  陈佳汝书 记 员  钟润美附：相关裁判依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。