福建省厦门市思明区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽0203刑初1003号
公诉机关厦门市思明区人民检察院。
被告人裴柏坚，男，1991年1月21日出生，汉族，初中文化，无固定职业，家住福建省安溪县，暂住福建省厦门市思明区。因涉嫌犯破坏公用电信设施罪于2015年11月3日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人蔡振华，福建法正联盟律师事务所律师。
厦门市思明区人民检察院以思检公诉刑诉（2016）939号起诉书指控被告人裴柏坚犯破坏公用电信设施罪、非法经营罪，于2016年8月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。厦门市思明区人民检察院指派检察员范晓甘出庭支持公诉。被告人裴柏坚及辩护人蔡振华到庭参加诉讼。本案经公诉机关建议、本院决定，于2016年11月29日延期审理一个月，同年12月29日恢复审理。现已审理终结。
厦门市思明区人民检察院指控，2015年10月起，被告人裴柏坚和朋友苏某（另作处理）在厦门市思明区湖光路等处，利用车载伪基站设备群发消息，破坏公用电信设施，造成用户通信中断。2015年11月2日1时20分许，被告人裴柏坚和朋友苏某骑带有车载伪基站的电动车途经厦门市湖里区东渡路海天宾馆附近时，被巡逻民警查获，当场缴获作案工具伪基站一套、台铃电动车一辆、手机四部。经检测，被告人裴柏坚利用该伪基站发送广告短信，造成15416个厦门移动用户通信受阻。
自2015年以来，被告人裴柏坚在厦门市仙岳花园附近，以虚构交易的方式，利用POS机为他人养卡套现，自2015年10月起，刷卡套现共计人民币3656362.52元，被告人裴柏坚每笔从中获利0.8%-1%。
为支持指控，公诉人当庭讯问了被告人，并宣读、出示了作案工具、赃物的搜查笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押清单，POS机签购单、信用卡还款记录表、相关信用卡的刷单记录、POS机刷单记录、POS机帐笔记本、《关于厦门市公安局湖里分局查获“伪基站”设备的检验检查意见》、《司法鉴定检验报告书》、手机短信、证人苏某、肖某、郑某的证言、辨认笔录、被告人裴柏坚的庭前供述与辩解，公安机关出具的抓获经过说明等证据材料，认为指控的事实清楚，证据确实充分，被告人裴柏坚的行为已经构成破坏公用电信设施罪与非法经营罪，应予数罪并罚，并具有坦白情节，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第二百二十五条第（四）项、第六十九条、第六十七条第三款的规定，对被告人依法惩处。
庭审中，被告人裴柏坚对指控的二项罪名和破坏公用电信设施事实不持异议，对非法经营辩解其仅是帮持卡人“养卡”，未支付现金，指控的套现金额不应循环累计计算，非法获利应扣除给银行的手续费。
辩护人对指控的破坏公用电信设施罪无异议。就指控非法经营罪提出被告人帮持卡人“养卡”的行为系帮助持卡人延长还款期限，并未实际支付现金，不属于套现行为，该行为不构成非法经营罪。即便构成犯罪，套现金额亦不应对同一持卡人延期还款金额累计计算；扣除银行汇率，违法所得是养卡金额的0.4%，但被告人帮持卡人“养卡”存在跑单风险，实际获利更少。量刑上提出被告人具有主观恶性不大，系偶犯、初犯等情节，请求对被告人从轻处罚。
经审理查明，2015年10月起，被告人裴柏坚和朋友苏某（另作处理）在厦门市思明区湖光路等处，利用车载伪基站设备群发消息，破坏公用电信设施，造成用户通信中断。2015年11月2日1时20分许，被告人裴柏坚和朋友苏某骑带有车载伪基站的电动车途经厦门市湖里区东渡路海天宾馆附近时，被巡逻民警查获。公安民警当场向被告人裴柏坚缴获作案工具伪基站一套、台铃电动车一辆、手机四部，并从被告人裴柏坚址在厦门市思明区侨岳里44号504室暂住处搜缴到他人信用卡37张，POS机签购单、信用卡还款记录表、相关信用卡的刷单记录和POS机刷单记录POS机帐笔记本。经检测，被告人裴柏坚利用该伪基站发送广告短信，造成15416个厦门移动用户通信受阻。
另，2015年以来，被告人裴柏坚在厦门市仙岳花园附近，先垫资代信用卡持卡人归还已到还款期限的透支款，然后再利用前述被缴获的POS机、银行卡以虚假交易的方式取回垫资款，为他人延长还款期限，在还款日到来时重复刷卡套出现金归还前期欠款。自2015年10月起，累计循环刷卡套现共计人民币3656362.52元，被告人裴柏坚每笔套现从中获利0.8%-1%。
以上事实有经庭审质证的以下证据证实，本院予以确认：
1、POS机6台、信用卡37张（建设银行信用卡8张，工商银行信用卡1张，光大银行信用卡6张，浦发银行信用卡1张，中信银行信用卡3张，平安银行信用卡6张，交通银行信用卡4张，农村信用合作社信用卡1张，邮政储蓄银行信用卡1张，农业银行信用卡2张，民生银行信用卡2张，招商银行信用卡1张，华夏银行信用卡1张）、白色苹果5手机1部及提取的7张照片（手机串号990002244033070，手机号码152××××4045）、诺基亚1110手机1部及提取的18张照片（手机串号359531015337885，手机号码不详）、台铃电动车1辆（黄色车身，型号TDR538Z，车架号585221583265172，电机号TLANEVFA0009220）、伪基站设备1套、白色苹果5S手机1部及提取的七张照片（手机串号990002849896210，手机号码180××××9787）、红米手机1部（手机串号866486026160642，手机号码135××××1809）及相应的提取笔录、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、照片，证明公安机关从被告人裴柏坚随身或暂住处缴获到用于非法套现的作案工具，以及被告人裴柏坚和他人利用电动自行车载伪基站设备群发消息，破坏公用电信设施的情况。其中37张银行卡皆非被告人名下。
2、POS机签购单、信用卡还款记录表、信用卡刷单记录和POS机刷单记录、POS机帐笔记本、照片、卡号为62×××10的农村信用社银行卡账户信息、交易记录、卡号为62×××97的华夏银行卡账户信息、交易记录、卡号为62×××49的中国工商银行卡账户信息、交易记录、卡号为62×××92、62×××85、62×××81的中信银行卡账户信息、交易记录及相应的提取笔录、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、照片、调取证据通知书，证明公安机关从被告人裴柏坚暂住处缴获到的银行卡通过缴获的POS机，以虚构交易的方式为他人“养卡”的情况。其中，养卡期间涉案总金额共计人民币3656362.52元。
3、厦门市无线电监测分站《关于厦门市公安局湖里分局查获“伪基站”设备的检验检查意见》、福建中证司法鉴定中心《司法鉴定检验报告书》之鉴定意见、厦门移动关于“伪基站”破坏移动公司网络的情况说明，证明被告人裴柏坚利用伪基站发送广告短信的情况，造成15416个厦门移动用户通信受阻，破坏了公用电信设施。
4、证人苏某的证言，证明被扣押的伪基站设备和电动车皆是被告人裴柏坚的，2015年10月起，其与被告人裴柏坚在厦门市思明区湖光路等处，利用车载伪基站设备群发过广告消息。
5、证人肖某的证言及辨认笔录，证明从2015年9月份左右开始将其拥有的中信银行、光大银行、交通银行、建设银行等8张信用卡交给被告人裴柏坚用POS机帮其代还信用卡，手续费为0.8%-1%。
6、证人郑某的证言及扣押的银行卡明细，证明其拥有的1张卡号为62×××36的建设银行卡被放在朋友处拿给他人养卡，该银行卡在涉案银行卡之中。
7、被告人裴柏坚的供述与辩解，证明被扣押的伪基站设备和电动车皆系其所有，2015年10月起，其与朋友苏某在厦门市思明区湖光路等处，利用车载伪基站设备群发过广告消息；其还自2015年10月份起，在厦门市仙岳花园，以虚构交易的方式利用POS机为他人“养卡”套现，其“养卡”期间累计循环刷卡套现金额根据银行交易核算为人民币3656362.52元。
8、公安机关出具的抓获经过说明、被告人的户籍证明及强制措施法律文书，证明被告人的到案情况、自然身份及因本案被采取强制措施的事由、种类和时间。
关于被告人裴柏坚为他人“养卡”的行为性质问题。本院分析评判如下：
首先，2009年12月3日，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。该《解释》第七条规定对使用POS机向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的行为以非法经营罪定罪处罚。
其次，俗称的信用卡“养卡”是指行为人先垫资替信用卡持有人归还已到还款期限的透支款，随后用POS机以虚假消费的方式取回垫资款，以保持持卡人的信用额度，延长透支期限，通常存在收取一定比例手续费的行为。而本案被告人裴柏坚的行为恰恰符合上述信用卡代还情形。
第三，从行为特征来看，信用卡代还具备虚构交易并用POS机刷卡取现的主行为特征。本案被告人裴柏坚先垫资替信用卡持有人归还已到还款期限的透支款，随后用POS机以虚假消费的方式取回垫资款，虽然在操作行为上有别于直接利用POS机套现，但其在代还的过程中仍具备虚构交易并用POS机刷卡取现的主行为特征，符合《解释》第七条所规定的非法经营罪的行为特征。
第四，从行为危害性来看，信用卡代还与套现在本质上均是扰乱金融市场秩序的行为。就本案而言，一方面，被告人裴柏坚为他人代还并收取手续费实际上是利用银行免息消费的规定，将钱款套出来放贷；另一方面，其通过代还行为帮助信用卡持卡人保持信用额度，肆意延长透支期限，这部分资金脱离了银行正常的信贷管理渠道，导致银行难以对套现资金进行有效的监管、控制、跟踪，难以对信用卡持卡人的真实还款能力进行监控，从而加剧银行出现坏账的风险。
第五，从非法经营特质上看，本案代还需要刷卡取现并向持卡人收取手续费，该行为系违反国家规定的经营行为，符合非法经营罪的前提条件——违反国家规定。中国人民银行制定的《支付结算管理办法》第一百四十六条规定：“特约单位不得通过压卡、签单和退货等方式支付持卡人现金。”《银行卡业务管理办法》亦有相关规定。利用POS机取现行为违反了上述规定。尽管上述办法系中国人民银行制定，属部门规章而非行政法规或法律，但该部门规章实际上系根据人民银行法和商业银行法的相关规定制定的。例如人民银行法第二十七条规定：“中国人民银行应当组织或者协助组织银行业金融机构相互之间的清算系统，协调银行业金融机构相互之间的清算事项，提供清算服务。具体办法由中国人民银行制定。中国人民银行会同国务院银行业监督管理机构制定支付结算规则。”中国人民银行正是根据该规定制定《支付结算管理办法》。从商业银行法的规定来看，只有商业银行和农村以及城市信用合作社才可以从事资金支付结算业务。在中国人民银行的部门规章有上位法依据，且上位法明确限定了从事资金支付结算业务主体范围的情况下，可以认为POS机取现行为实际上违反了人民银行法，尤其是商业银行法的相关规定。而人民银行法和商业银行法均是由全国人民代表大会常务委员会制定的法律，符合刑法第九十六条关于违反国家规定的内容。因此利用POS机取现行为属于非法从事资金支付结算业务，符合非法经营罪的前提条件。
第六，信用卡代还或者套现，其非法经营金额区别于银行损失金额和欠款金额，每一次养卡套现代还行为即为一次非法经营，应以重复套现总额来计算，不存在重复计算的问题。
第七，《解释》第七条规定的现金，不仅指实物货币，还应包括通过银行、支付宝等账户转账的“电子支付现金”。本案被告人裴柏坚先垫资代信用卡持卡人归还已到还款期限的透支款项，不论是实物货币存入还是电子转账，其行为本质都是一种现金支付。
综上，被告人及其辩护人关于被告人行为性质与套现金额的辩解辩护意见，依法无据，本院不予采纳。
本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人裴柏坚非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，造成1万以上用户通信中断不满1小时，危害公共安全，其行为已构成破坏公用电信设施罪。被告人还违反国家规定，以虚构交易的方式，使用销售点终端机具为他人代还款，非法从事资金支付结算业务，扰乱了国家正常的金融秩序，情节严重，其行为亦已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人的二项罪名成立，本院均予以支持。被告人到案后至庭审期间均能如实供述自己的罪行，自愿认罪，且系初犯，本院决定对被告人裴柏坚从轻惩处。被告人身犯二罪，应予数罪并罚。辩护人相应从轻处罚的量刑辩护意见，予以采纳。另，作案工具应予没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第六十九条及第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人裴柏坚犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年三个月；犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015起11月3日起至2021年5月2日止；罚金应于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）
二、扣押在厦门市公安局思明分局的作案工具伪基站一套、台铃电动车一辆、手机四部，信用卡三十七张，予以没收，并由厦门市公安局思明分局执行。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴长城
人民陪审员 王庚申
人民陪审员 林美玉
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 李 明
附件：本案所适用的法律法规
《中华人民共和国刑法》
第一百二十四条破坏广播电视设施、公用电信设施，危害公共安全的，处三年以上七年以下有期徒刑;造成严重后果的，处七年以上有期徒刑。
过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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