新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新01民终2060号
上诉人（原审被告）：韩晓迎，女，1953年12月26日出生，汉族，退休职工，住乌鲁木齐市。
委托诉讼代理人：徐权贵，男，1942年10月18日出生，汉族，退休职工，住乌鲁木齐市。
被上诉人（原审原告）：新疆万财投资有限公司，住所地乌鲁木齐。
法定代表人：杨铁军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨新佳，新疆星愿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：白俊华，新疆星愿律师事务所律师。
上诉人韩晓迎因与被上诉人新疆万财投资有限公司（以下简称万财公司）供用热力合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院(2016)新0104民初4939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭于2017年7月21日公开开庭进行了审理。上诉人韩晓迎及委托诉讼代理人徐权贵，被上诉人万财公司委托诉讼代理人杨新佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
韩晓迎上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令万财公司支付应发采暖费8910元抵扣应缴供热费；支付滞纳金1496.7元，支付邮寄送达费40元。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、我是新疆维吾尔自治区第九运输公司（以下简称九运司）职工，万财公司接收九运司，应履行承诺，承担为我发放暖气费的义务。我的退休手续是其接收九运司后直接办理的，应承认是其职工。（2010）新民一初字第273号、（2010）乌中民一终字第844号民事判决书确认为证。二、一审法�认定，万财公司发放采暖费与本案的供热合同并非同一法律关系有误。原九运司供热一直沿用不缴费、不报销的办法。万财公司接受九运司，即履行其承诺，承担退休人发放采暖费的法定义务，又接续九运司自建供热设施和九运司物业自行内部供热服务事宜。其集发放和收缴采暖费于一身，完全是企业内部事务，纯属企业自身行为，应属于同一法律关系。这和职工由其所在单位发放采暖费，由供热企业实行商品化经营，为社会广大民众集中统一供暖，用户依据供热合同向供热企业缴纳热费的情形完全两码事。一审法院认定有误，法院理应判令我方按规定应享有住房面积的标准发放采暖费。三、万财公司在供热期间未按规定签订供热合同，未按规定测温，并未经用户签名、建档。仅用相邻单元测温记录作为供热达标的证据不合法，有失公正。该测温记录纯属造假，非本人签名等漏洞百出。其余年度的测温记录均未提供。充分说明未测温。一审法院将该证据认定为供热达标的证据偏袒万财公司。四、一审判决分段计算违约金，参照利率标准有误，计算违约金的截止日期不当，截止时间应是2015年8月，而一审法院延至2016年8月5日，不是“起诉之日”。五、我方开庭前递交反诉状，万财公司主张缴纳采暖费，属同一案件纠纷，我方有理由反驳万财公司的诉求。一审法院拒收我方提交的反诉状，不合法。综上，请求撤销一审判决，依法改判。
万财公司辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确。1.使用暖气应按照先缴纳后报销的程序；2.本案上诉人与被上诉人之间存在供热合同关系，两年前第一次审理本案时，上诉人未否定双方存在供用热力合同关系，也未否定九运司供暖。上诉人认为作为九运司退休职工应该报销暖气费�上诉人不是九运司职工，即便是职工也要先缴纳再报销的必经程序。3.九运司是破产企业，我公司通过招拍挂购买取得，破产企业的供热由我方提供，我方购买九运司资产，提供暖气未曾不达标，收不到费用，受害的不仅是热力公司，整个九运司及附近依靠九运司供暖的地区都会受到影响。一审程序查明事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
万财公司向一审法院请求：韩晓迎给付采暖费8170元；支付滞纳金1372.4元。
一审法院认定：韩晓迎居住的乌鲁木齐市迎宾北二路和睦园小区25号楼1单元202室，由万财公司供热，该住房用热面积74.27平方米，热力费标准为每平方米22元，每年应当承担的热力费金额为1633.94元（74.27平方米×22元/平方米），韩晓迎欠付2011年至2015年采暖费8170元未付。一审法院认为，双方之�供热合同关系成立。供热人应当按照规定的供热质量标准安全供热，用热人应当按照国家有关规定和约定及时交付采暖费。参照《乌鲁木齐市城市热力管理条例》第二十七条规定“在供热期内，居民室内温度应当不低于20摄氏度（2013年9月1日前为18摄氏度）。”第二十八条规定“供热企业应按规定设置测温点，定期进行测温，测温记录经用热人签字后建档。”本案中，万财公司履行了供热义务，有权向韩晓迎主张采暖费。根据举证规则，万财公司对于其按质量标准供热的事实负有举证责任，庭审中，提供了2012年、2013年度的测温记录，可以证明其供热温度达标，韩晓迎对此未提供相反证据予以反驳，对万财公司主张的2012年度、2013年度的采暖费予以支持。万财公司在庭审中未出示2011年、2014年、2015年度的测温记录，不能证明其供热质量达标，且韩晓迎否认供热温度达�，万财公司应当承担举证不能的相应责任。由于万财公司不能举证证明这三个年度的具体供热温度，根据公平原则，确定韩晓迎按50%标准向万财公司交纳2011年、2014年、2015年的采暖费。韩晓迎未及时交纳采暖费构成违约，应当承担逾期付款的违约责任，万财公司主张的滞纳金实际为违约金，由于双方未签订供热合同约定违约金计算方式，参照同期银行贷款利率标准分段计算。因欠款年度不同，分期计算，以每年度供热期届满之次日开始计算，计至起诉之日。韩晓迎提出其系九运司职工应当享受报销采暖费的待遇，要求用报销款折抵采暖费。对此，一审法院认为，韩晓迎是否属于九运司职工身份，双方始终存有异议，故在本案中不宜作为抵销采暖费的理由，况且，即使如韩晓迎认为，其具有享受采暖费的资格，而万财公司违规未予发放，则该纠纷亦是基于职工福利待遇而产生的纠纷，与本案供热合同关系并非同一法律关系，需要通过专门的程序解决，不适合与本案的诉讼请求作抵销处理。遂判决：一、韩晓迎给付万财公司2011年度（2010年10月至2011年4月）采暖费816.97元（1633.94元×50%）；二、韩晓迎支付万财公司2011年度采暖费逾期付款违约金259.60元（816.97元×6%年息×1933天即2011年4月17日至2016年8月5日）；三、韩晓迎给付万财公司2012年度（2011年10月至2012年4月）采暖费1633.97元；四、韩晓迎支付万财公司2012年度采暖费逾期付款违约金421.16元（1633.97元×6%年息×1568天即2012年4月17日至2016年8月5日）；五、韩晓迎给付万财公司2013年度（2012年10月至2013年4月）采暖费1633.94元；六、韩晓迎支付万财公司2013年度采暖费逾期付款违约金323.12元（1633.94元×6%年息×1203天即2013年4月17日至2016年8月5日）；七、韩晓迎给付万财公司2014年度（2013年10月至2014年4月）采暖费816.97元（1633.94元×50%）；八、韩晓迎支付万财公司2014年度采暖费逾期付款违约金112.54元（816.97元×6%年息×838天即2014年4月17日至2016年8月5日）；九、韩晓迎给付万财公司2015年度（2014年10月至2015年4月）采暖费816.97元（1633.94元×50%）；十、韩晓迎支付万财公司2015年度采暖费逾期付款违约金63.52元（816.97元×6%年息×473天即2015年4月17日至2016年8月5日）。
本案二审期间，韩晓迎提供如下证据：1.九运司文件汇集，用以证明应该给职工和退休人员发放暖气费；2.乌鲁木齐市住房委员会办公室（2001）19号文件，用以证明单位职工应享受的采暖费金额；3.国务院66号令，用以证明韩晓迎享有国有企业职工身份及待遇；4.民事判决书两份，证明韩晓迎是国有企业职工；5.九运司重组方案，用以证明九运司被万财公司收购后，韩晓�作为公司职工应享受的待遇；6.测温记录、供热站维护反馈表、回访反馈表，证明2010年-2015年的测温记录不真实；7.亲友证明，用以证明供热不达标；8.借记卡证明，用以证明万财公司已将他人的暖气费打入卡上；9.反诉状，用以证明提交反诉的事实；10.支付补偿花名册，用以证明韩晓迎未买断工龄，应享受暖气费报销的待遇。
万财公司提交《九运司工伤人员、离退休职工及遗属取暖费补差费用的申请》、《关于原新疆第九运输公司离退休职工及遗属取暖费用差额的复函》，用以证明韩晓迎不在公司采暖费的报销名单中。
本院查明的事实:韩晓迎住所为乌鲁木齐市迎宾北二路和睦园小区25号楼1单元202室，原系九运司供热。2010年九运司经企业破产改制，由万财公司收购企业资产，同时接收经营原九运司供热站供热业务。之后，韩晓迎房屋的供暖实际由万财公司继续提供，其住房用热面积74.27平方米，热力费标准为每平方米22元，每年应当承担的热力费金额为1633.94元，韩晓迎自2011年至2015年采暖费未付。
本院认为，万财公司收购九运司资产后，接手九运司供热站经营供热业务。合同关系并非必须有书面形式才能成立。韩晓迎与万财公司之间虽然未签订书面的供用热力合同，但是万财公司通过收购九运司资产，向九运司原居民包括韩晓迎在内的住户提供冬季采暖服务，双方由此形成事实上的供用热力合同关系。九运司企业改制前，作为国有企业，将供热等作为职工福利，并承担了供热的职能。随着企业的改制以及城市采暖供热市场化进程的改革，“谁用热，谁付款”如同“谁用电、谁付款”一样已成为平等的民事主体之间市场交易行为，双方应遵循等价、有偿的原则。供热人按照政府规定的质量标准安�供热，用热人应当按照国家的有关规定或当事人的约定及时交付采暖费。韩晓迎提出仍沿袭原九运司供热的情形，企业不发放采暖费，个人也不缴费的理由已不能成立，该部分上诉理由，本院不予采纳。
关于韩晓迎主张发放采暖费用以抵销其应缴采暖费的问题。《中华人民共和国劳动法》第三条规定，“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。”本案中，韩晓迎要求万财公司发放暖气费抵销其应缴的采暖费，实为韩晓迎向万财公司主张作为企业职工应享有福利待遇争议的问题，应受劳动法的调整范围。《中华人民共和国劳动法》第二条规定，“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《中华人民共和国劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。”根据《中华人民共和国劳动法》第二条规定及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条明确规定劳动争议案件范围时，明确�定了人民法院受理劳动争议案件，应以劳动仲裁为前置程序。即韩晓迎主张的采暖费，首先是确认韩晓迎主张企业所属职工身份，其次是其作为企业职工应享有福利待遇的问题。应先行向劳动仲裁部门申请仲裁裁决，对仲裁裁决不服的，再向法院起诉，法院才能受理。该项主张在本案中不能作为反诉的事由在本案中直接向法院起诉。而万财公司向韩晓迎主张暖气费，供热人向用热人主张支付采暖费的买卖合同法律关系，两者基于不同的基础事实，适用不同的法律及程序、属不同的部门调整。故韩晓迎认为发放采暖费与缴纳采暖费均属企业内部问题，应当一并审理予以抵销的主张，因基础事实不同，适用法律、程序不同，在本案中不能直接受理进行审理。故韩晓迎提出发放采暖费的“反诉”，不属于反诉，其要求一并进行审理并进行抵扣的上诉请求，不能成立,本院�予支持。
韩晓迎二审中提交的九运司文件汇集、住房委文件、国务院66号令、判决书、九运司重组方案、借记卡证明、支付补偿花名册等证据，以及万财公司提交的九运司的申请、复函等证据与韩晓迎应否承担采暖费的争议无直接关联性，本院不予确认。
关于收取暖气费及滞纳金的问题。万财公司在一审中提供了2012年12月两份回访意见反馈表、2013年11月六份回访意见反馈表，用以证明2012年、2013年供暖温度达标。二审期间，韩晓迎提交其居住单元住户名单、2013年的回访意见反馈表两份，2014年的回访意见反馈表五份，用以证明住户名单与测温房屋住户名称不符，测温记录造假、测温记录不实。本院认为，双方各自提供的回访意见反馈表记录确有不严谨之处，但万财公司提供的回访意见反馈表大部分记录与户名及签字能对应，基本反映的是韩晓迎相邻单元、邻居的房屋室内温度。虽不是韩晓迎房屋室内的温度，但基本可以反映2012年12月、2013年11月和睦园25号楼的正常供热情况。韩晓迎提供的住户名单不足以完全否认其他真实住户的反馈意见。对韩晓迎提出仅用相邻单元测温记录作为供热达标的证据不合法、有失公正、测温记录造假，非本人签名的上诉理由，本院不予采纳。韩晓迎提供2014年的回访意见反馈表从内容上无法完全否认万财公司提供的证据。对于韩晓迎提供的亲友证明，实为证人证言。民事诉讼法规定证人应当出庭作证。因该证人未能出庭作证，无法确定证人身份，且证明内容记述“我俩多年都去她家，在屋内不敢脱棉衣温度低、很冷……”，该内容尚未记载具体的年份，不足以完全推翻万财公司证明2012、2013年供暖达标的事实，对该证据的证明效力，本院无法确认。一审法院对于万财公司主张�2012年、2013年的采暖费全额予以支持，并无不妥。
韩晓迎未及时交纳采暖费构成违约。万财公司主张的滞纳金实为逾期付款的违约金，参照同期银行贷款利率标准分段计算的表述正确。2011年-2015年期间贷款利率不断有调整，一审法院却均以年6%的利率计算违约金有误，本院予以纠正。另，万财公司起诉主张利息的截止日至2015年8月5日，一审法院判决计算至2016年8月5日超出万财公司主张的范围欠妥。韩晓迎提出利率及计算利息时间有误的上诉理由成立，本院予以采纳。按不同年度的欠款金额、按同期银行贷款利率，以一审法院认定起始时间2011-2015年的4月17日，分别计算至起诉立案之日2015年8月5日。分别为：2011年欠采暖费816.97元，2011年4月17日至2015年8月5日期间同期贷款利息为215.04元；2012年欠采暖费1633.94元，2012年4月17日至2015年8月5日期间同期贷款利息为322.03元；2013年欠采暖费1633.94元，2013年4月17日至2015年8月5日期间同期贷款利息为220.92元；2014年欠采暖费816.97元，2014年4月17日至2015年8月5日期间同期贷款利息为60.76元；2015年欠采暖费816.97元，2015年4月17日至2015年8月5日期间同期贷款利息为12.65元。以上韩晓迎共欠采暖费5718.79元，违约金831.4元，合计6550.19元。
综上所述，韩晓迎的部分上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实基本清楚，但利息计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院(2016)新0104民初4939号民事判决第一项、第三项、第五项、第七项、第九项，即：一、韩晓迎支付新疆万财投资有限公司2011年采暖费816.97元；三、韩晓迎支付新疆万财投资有限公司2012年采暖费1633.94元；五、韩晓迎支付新疆万财投资有限公司2013年采暖费1633.94元；七韩晓迎支付新疆万财投资有限公司2014年采暖费816.97元；九、韩晓迎支付新疆万财投资有限公司2015年采暖费816.97元；
二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院(2016)新0104民初4939号民事判决第二项、第四项、第六项、第八项、第十项，即变更为：二、韩晓迎支付新疆万财投资有限公司2011年违约金215.04元；四、韩晓迎支付新疆万财投资有限公司2012年违约金322.03元；六、韩晓迎支付新疆万财投资有限公司2013年违约金220.92元；八、韩晓迎支付新疆万财投资有限公司2014年违约金60.76元；十、韩晓迎支付新疆万财投资有限公司2015年违约金12.65元。
以上韩晓迎应付款项合计6550.19元，在本判决生效之日起十日内履行给付义务，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当�照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费50元（万财公司预付），二审案件受理费50元（韩晓迎预付），给付标的占请求标的70%，由万财公司承担30%即30元，韩晓迎承担70%即70元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王建国
审 判 员 何 新
代理审判员 化 豫
二〇一八年一月十日
书 记 员 彭德翔