安徽省固镇县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）固刑重字第00008号
公诉机关安徽省固镇县人民检察院。
被告人安允明，男，1977年2月16日出生，汉族，驾驶员。2013年4月24日因涉嫌犯合同诈骗罪被固镇县公安局刑事拘留，同年5月20日固镇县人民检察院以涉嫌犯诈骗罪批准逮捕，次日由固镇县公安局执行逮捕。现羁押于固镇县看守所。
辩护人张继师，安徽振固律师事务所律师。
固镇县人民检察院以固检刑诉（2013）212号起诉书指控被告人安允明犯诈骗罪，于2013年9月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2013年10月30日公开开庭审理了本案。2013年12月9日作出（2013）固刑初字第00271号刑事判决，宣判后，被告人安允明提出上诉。蚌埠市中级人民法院于2014年5月20日作出（2014）蚌刑终字第00105号刑事裁定，以部分事实不清，撤销原判，发回重审。本院于2014年5月26日重新立案，另行组成合议庭，于2014年7月31日公开开庭审理了本案。固镇县人民检察院指派检察员王宇、代理检察员王莹出庭支持公诉，被告人安允明及其辩护人张继师到庭参加诉讼。现已审理终结。
固镇县人民检察院指控：2011年6月至2013年3月间，被告人安允明虚构交罚款、家中建房或家中有事急用钱等事实，骗取他人信任，从陈某甲处骗取26.5万元，徐某处骗取5万元，郭某处骗取3.5万元，葛某处骗取7.4万元，共计42.4万元，后安允明潜逃至4月22日被抓获。
针对上述事实，公诉机关向本院提供了被告人安允明的供述和辩解；被害人陈某甲等人的陈述；证人安某等证人证言；户籍证明；抓获经过等证据。公诉机关认为，被告人安允明虚构事实，骗取他人财物，且数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人安允明辩称借款的数额中包含高额利息。共借陈某乙26.5万元，利息7分，每次都扣三个月的利息，借徐某5万元，利息7分，扣二个月的利息。借葛某10万，利息一毛，扣一个月的利息，借郭某3.5万元，利息一毛，扣一个月利息。借这些钱都是先扣利息。其没有潜逃，抓获时其一直在家。
辩护人张继师的辩护意见为：被告人安允明不构成诈骗罪，其行为只是一般民间借贷行为。理由是：
1、安允明没有欺诈行为
（1）安允明在借款时有担保人，当时由高某对借款进行了担保，有担保人的借款不属欺诈行为；（2）葛某在借款时，不但有高某的担保，而且对安允明进行了了解，安允明也说明是还人家的借款，并用自己的住房抵押担保，葛某两次出借七万元，安允明无欺诈行为；（3）安允明未欺诈陈某乙。首先陈某乙多次借款给安允明，然后又与安允明签订房屋转让合同，将借出7分的高利息变成了购房款。其次虚构一个叫杨春胜的购房者与安允明签订房屋买卖合同，而且还向安允明多交了5000元购房款。再次，既然是购房款，在签订房屋买卖合同的情况下，安允明向其收款应该是收条，可在合同签订后打的借条。这一系列的运作使我们不难看出这里的破绽。（4）所谓的受害人都是在经营高利贷。安允明与受害人非亲非故，没有高利是不可能借的。在陈某乙、葛某与安允明的通话录音中，证实了利息的存在，辩护人认为对存疑证据，应当作出有利于被告人的无罪推定。几个所谓的被害人也没有基于错误认识处分财产，也没有基于错误认识放弃或者免除安允明的借款，被告人也没有得到财产。
2、指控被告人安允明潜逃被抓获的证据不足：安允明被抓获是在家中，并不是潜逃在外地。
3、被告人安允明没有非法占有之目的。
安允明客观上一时产生不能还债的能力，而不是有能力偿还而故意不还。从起初的借款就找人担保，从外地还没有回来，就分别给担保人高某、出借人陈某乙、葛某等人通电话，要求解决借款问题，在这个过程中，安允明也付过陈某乙的利息。安允明不仅迅速回家，还及时告知出借人，并让出借人先后多次到家商量还款事宜，因出借人要求一次性还清，安允明无法清偿才案发。实际上安允明有偿还借款的意思，又未赖账。
4、借款没有挥霍，主要是用来清偿所借的高利贷
公诉机关也没有证据证明安允明借款用于挥霍。安允明所借款项用于偿还高利贷，说明安允明是有诚信的，只要高利贷到期，安允明千方百计偿还。
5、本案在收集证据丰存有瑕疵，对安允明有利的证据均未查证。
6、一审法院对安允明诈骗42.5万元的事实认定不清：一是本案存在合理怀疑的高额利息没有扣除；二是有三笔共计10万元借款还没到期，安允明就被抓获，客观上造成不能还款。
综上，安允明债台高筑，被逼无奈，不扯谎借不到钱，但这种扯谎并不能上升为诈骗罪的欺诈行为，其无非法占有之目的，借款不是用于挥霍，并积极想办法还款，其行为不符合诈骗罪的构成要件，只是一般民间借贷行为。恳请法院作出客观公正的判决。
经审理查明：被告人安允明因无力偿还其用于玩赌博机及个人开支所借的本金和利息，便于2011年6月至2013年3月间，虚构交罚款、家中建房或家中有事急用钱等理由，隐瞒个人真实状况，骗取陈某甲、徐某、郭某、葛某的借款，致使陈某乙损失17.775万元【按安允明出据的购房款条及借条，扣除利息及有担保的部分，推定数额为（26.5-4）万元＊（1-0.21）=17.775万元，下同】、徐某损失4.3万元【5万元＊（1-0.14）=4.3万元】、郭某损失1.8万元【（3.5-1.5）万元＊（1-0.1万元）=1.8万元】、葛某损失5.6万元【（10-3）万元＊（1-0.2）=5.6万元】，共计29.475万元。2013年4月22日因被告人安允明无法归还借款本息遭被害人陈某甲举报而案发，同年4月24日被告人安允明在其家中被公安机关抓获。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
一、案发及抓获经过，证明本案由固镇县城关镇居民陈某乙报案案发。同年4月24日被告人安允明在家中被固镇县公安局抓获；
二、户籍证明，证明被告人安允明具备完全刑事责任年龄；
三、借条16张，证明被害人陈某乙、徐某、郭某、葛某均多次向安允明借款；
四、电话录音，证明安允明与陈某甲通话时说当时借款是7分利息，陈某甲说是4分利息，但后来没有算；安允明与葛某通话时说1角利息，葛某默认；
五、固籍国用（1991）字第2305879号国有土地使用证，证明该国有土地使用人为张某；
六、证人证言
1、证人严某（安允明妻子）的证言，证明固镇县城关镇垓下东巷的用于房子的土地是安允明父母的，盖房子钱是安允明哥哥安某出的，安允明没出一分钱。4月1日安允明离家出走的时候其才知道他欠高利贷；
2、证人安某的证言，证明盖房子的宅基地是父母的，房子是其自己花钱建的。借条上面姓名不是其本人签的，其从来没有借过钱。安允明没有往房子里投一分钱；
3、证人张某的证言，证明盖房子的宅基地是自己的，房子是安某出钱建的，其他人没有出钱；
4、证人高某的证言，证明安允明以盖房子为由，让其帮忙借款。其介绍陈某乙、葛某、郭某向安允明借款，当时是和安允明一起去找人借的钱。其共给安允明担保过三次，分别是向陈某甲借四万块钱那次、向葛某借一万块钱和两万块钱那次、还有向郭某借一万块钱那次。
5、证人邱某的证言，证明其和丈夫杨春胜让陈某甲帮忙订一套房子，陈某甲同意了。后来陈某甲打电话说房子已经定下来了，两套加一起是26万块钱。
七、被害人陈述
1、被害人陈某甲的陈述，证明陈某甲远房表弟高某带着安允明前来借钱，安允明以家里建房为由，想借4万元钱，期限为三个月。当时没谈利息，安允明打了4万块钱的欠条。3个月后，陈某甲找安允明要钱准备买房，安允明说他手里有房子，并于2012年9月21日将坐落于固镇县城关镇三路垓下东巷4号（三楼1套房），面积不低于100平方的房子，以14万元的价格卖给陈某甲，陈某甲又给了安允明8万块钱现金，安允明把4万块钱的欠条收回，重新写了个“购房款”的条子，条子上写的是收到12万元的购房款。2012年10月9日陈某甲又帮杨春胜买了一套，并与安允明签订了房屋转让合同，购房款是14万元，陈某甲当时先付了2万块钱现金，杨春胜购买房子的是分期付的，安允明每次收钱都打了借条的，总共是14.5万元，其中有5000块钱是自己的购房款，总计给安允明26.5万元。
2、被害人徐某的陈述，证明在2013年元旦的时候，安允明以所建房子属于违章建筑，要到行政执法局去交罚款为由，向徐某借款2万元，期限三个月。2013年1月29日，安允明又以房子封顶要用钱为由，再次借款3万元，期限三个月。两次借款均出据借条。
3、被害人郭某的陈述，证明2011年8月底安允明向郭某借款5千元，由高某担保，安允明出据借条。2011年9月11日安允明再次向郭某借款1万元，安允明出据了借条，借条上写明了“担保人有同等偿还义务”，高某作为担保人在借条上签了字。2012年3月16日，安允明第三次向郭某借款2万元，理由是安允明的哥哥安某到上海看儿子需用钱。借款没有利息。
4、被害人葛某的陈述，证明其借给安允明4次钱，合计10万元。第一次是2012年8月初，借款1万元，高某担保；第二次是2012年8月19日，借款2万元，高某担保；第三次是2013年3月8日，借款3万元，理由是家里盖房子借别人的钱，别人现在催着要；第四次是2013年3月19日，借款4万元，理由同上。这些钱都是月息1毛，先付两个月利息，剩下的到月付利息的。第一次扣斩头利，给了8000块钱，第二次2万元，扣了斩头利，给了16000元，第三次3万元，扣了斩头利，给了24000元，第四次4万元，扣了斩头利，给了32000元。
八、被告人安允明的供述与上述证据相互印证，但辩称总借款42.5万元中包括利息。
针对被告人安允明及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
1、对于安允明所称借款中包含高额利息的辩解。
经查，根据被害人提供的借条，虽然没有对利息作明确的约定，但从被告人安允明的供述、葛某的陈述及与陈某乙、葛某的电话录音等证据均可证明有利息的存在。现有证据无法排除被告人安允明所借款项中包含利息的合理性怀疑。因此，应推定安允明所借款项中包含利息，推定的利息结合安允明的供述及葛某的陈述加以确定，即陈某甲借款中利息7分，先扣除三个月，徐某借款中利息7分，先扣除二个月，郭某借款中利息1角，先扣除一个月，葛某借款中利息1角，先扣除二个月。
2、对于辩护人提出被告人安允明不构成诈骗罪、没有非法占有之目的及一审法院认定事实不清的辩护意见。
经查，被告人安允明因玩赌博机和个人支出无力偿还借款本息，这是其在借款之前的真实经济情况。但因急需资金用于个人开支，安允明隐瞒了个人财产的真实状况和负债情况，虚构了其建房等事实，向多个被害人借款，用以偿还以前借款本息和个人消费。如果被害人知道安允明个人财产的情况、负债情况及其“借款”的真实用途，那么断然不会向其出借款项。因此被害人对安允明的借款是基于其虚构的事实，对客观情况产生错误判断后对自己的财产所作的处分。虽然被告人表示没有非法占有的故意，但其采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取借款，用于个人支出，致使借款无法归还，且实际造成出借人损失，在客观上确定了其“非法占有”的存在；被告人安允明被抓获时有10万元借款虽未到期，但其借款时具即有非法占有的目的，且无偿还能力。借款到期后，安允明既无经济能力偿还，也未有效动员家人予以偿还，客观上给被害人造成了经济损失。故辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3、对于辩护人提出有担保的部分不能认定为欺诈的辩护意见。
经查，根据安允明出具的借条及证人高某的证言，高某为安允明借款提供担保的有借陈某甲的4万元、郭某的1.5万元、葛某的3万元。对于有担保人的借款部分，出借人可以通过合法有效的方式实现债权，因此有担保的部分不计入诈骗数额。故辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳
本院认为：被告人安允明以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱款数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，适用法律正确，本院予以采纳。被告人安允明虽不具有自首情节，但能够如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人安允明犯诈骗罪，判处有期徒刑六年一个月，并处罚金人民币十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月24日起至2019年5月23日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人安允明退赔违法所得29.475万元，返还给被害人陈邦金17.775万元、徐利利4.3万元、郭朝飞1.8万元、葛斌5.6万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 程 军
代理审判员 韩小亮
人民陪审员 ＸＸ东
二〇一四年八月十六日
书 记 员 唐永丞
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。