安徽省淮北市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）皖06刑终151号
原公诉机关淮北市相山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱明山，曾用名朱贺伟，男，汉族，1990年2月19日出生于河南省驻马店市，初中文化，无业，户籍地河南省驻马店市上蔡县，住河南省漯河市召陵区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年6月2日被抓获，次日被淮北市公安局相山分局刑事拘留，同年7月7日经淮北市相山区人民检察院批准逮捕，同日由淮北市公安局相山分局执行逮捕。现羁押于淮北市第二看守所。
辩护人徐伟，安徽淮信律师事务所律师。
淮北市相山区人民法院审理淮北市相山区人民检察院指控原审被告人朱明山犯诈骗罪一案，于2017年7月13日作出（2016）皖0603刑初345号刑事判决。朱明山不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：被告人朱明山使用梁某身份信息申领了代码尾号为0857的POS机一部，并安排贾块（另案处理）冒用梁会真的身份信息在中国邮政储蓄银行股份有限公司漯河市源汇区支行办理了尾号为5453的邮政储蓄银行卡一张，并将该银行卡设定为0857POS机的入账银行卡。被告人朱明山将该POS机交给朱某1（另案处理）持有，用于帮助他人将诈骗等犯罪后的钱财通过POS机刷卡、套现，并收取高额手续费。
2016年3月7日，被害人高某被他人冒充中国人民武装警察部队淮北市支队工作人员以地面硬化工程、代购军用帐篷等为由骗取13万元，被骗款汇至户名为郭启望名下的中国农业银行卡。当日13时13分，郭启望的银行卡在朱某1持有的尾号为0857的POS机消费129100元。当日该POS机发生另一笔消费34000元，次日，POS机代付入账至梁某尾号为5453的银行162480.22元。被告人朱明山安排朱希望、陈某1等人（均另案处理）通过ATM取现、柜面取现162500元，取现后卡内余额77元。案发后，朱明山家人退赔了被害人高某的被骗财物损失。
上述事实，有下列证据证实：
1.辨认笔录：经朱喜欢、陈某3辨认，朱明山系让其取钱的人；经贾某辨认，朱明山系让其使用梁某身份证办理银行卡的人。
2.银行卡客户交易查询明细、POS机信息等：2016年3月7日，高某通过62×××37的银行卡向郭启旺62×××72的银行卡分两笔共计转账13万元，当日13时13分，郭启望的该银行卡在漯河市源汇区祥雪家电商行的POS机上通过无线销售终端消费129100元，该POS机上当日发生另一笔消费，卡号为6217995200112101800元，金额34000元。
2016年3月8日，代码834504057220857的POS机代付入账至梁某银行卡62×××53内162480.22元，当日该卡通过ATM取现七笔，共计20000元；通过柜面取现142500元，取现后卡内余额77元。
梁某于2015年5月15日注册经营漯河市源汇区祥雪家电商行，并申领代码为834504057220857的POS机，入账银行卡为梁某开户行为中国邮政储蓄银行股份有限公司漯河市源汇区支行的62×××53的账户。
3.监控图片、陈某2伟、陈某1取钱图片：载明朱明山取钱时所驾驶的车辆外貌及陈某2伟、陈某1取钱ATM监控截图。
4.中国人民武装警察部队淮北市支队出具的证明：证明该单位没有“重队”、地面硬化工程和购买帐篷的相关信息。
5.扣押决定书、扣押清单、发还清单：公安机关从朱明山处扣押联想笔记本一台、身份证7张、银行卡7张、手机五部，从朱某2处扣押11万元人民币，从陈书金处扣押1万元，从朱月田处扣押1万元，并将13万元发还被害人高某。
6.抓获经过：朱明山于2016年6月2日被公安机关抓获。
7.户籍信息：朱明山出生于1990年2月19日。
8.被害人高某的陈述：2016年3月7日，其接到在银行工作的朋友电话说武警支队重队手中有个地面硬化工程问其可能做。其觉得他介绍的应该不会错，后来一个陌生电话（手机电话134××××2099）自称是淮北市武警支队的重（音）队，说他们有个地面硬化的工程，让其帮他报个价。然后其找人帮忙算了这个工程的预算是46万元。其跟重队通电话说报价是85元/平方米，重队说他向上面报价100元，这个差价他要，其同意。后重队说领导同意其干这个工程，但是他让其帮他找人采购军用帐篷。其就按照重队给其的电话打过去，对方让其找厂家的李经理。李经理在电话里让其把帐篷的钱先打过去，一共是13万元还给了其一个账户，户名为郭启望。其在百年香樟的家中通过手机银行给郭启旺的账户汇款13万元，后来其打电话给对方发现手机关机其才知道自己被骗了。其汇款用的是建行账号62×××37，户名高某。
9.证人郝某的证言：2016年3月份的一天，高某给其打电话称，有一个武警消防大队的锻炼场地，原是炉渣场地要改成C30混凝土的。让其给做一个成本价，其当时估价每平方造价80元。后来听高某的家属姚某说高某被人骗了十几万元。
10.证人汪某的证言：2016年3月上旬的一天，有名自称是消防支队干部的人电话咨询存款业务，后该人称他们消防支队有个四千多平米的地面硬化工程，问其有没有做地面硬化工程的朋友，其就说帮他问一问。过了一两天这个人又打电话过来说下午要来银行见面谈存款业务，还说他们消防支队地面硬化工程单位招标，希望其帮忙找人帮他们部队做地面硬化工程。因其和高某是同学，知道他有朋友做这方面工程，其给高某打电话问他能否找人帮消防支队做地面硬化工程，高某讲这个工程他能做，其就把高某的电话告诉那个消防支队的人。后来其又接到那个干部的电话，问其高某的工程预算出来了没有，其就让他们自己直接联系了。当天下午2点左右，高某给其打电话说他被骗了13万元，那个人的电话也打不通了，那个人在电话里好像说他是“重队”，电话号码被其删除了。
11.同案犯贾某的供述：2015年11月，其男友朱喜欢认识的一个熟人朱某3到其家中。小伟在其家里拿出一张别人的身份证交给其，让其拿着这张身份证拍张照片，地点在其家屋里。其不知道他让其拿着别人的身份证拍照是什么意思，其没有问就拍了。用手机拍完照之后，小伟给了其200元钱就走了。大概是2015年12月份，小伟又一次到其家，其站在其家门口拿着那张身份证拍了照片，这次小伟没有给其钱，之后其就没有见过他。小伟总共就给其拍了这两次照片。其不知道小伟为什么要找其拿着别人的身份证拍照。其拿着的两次都是女人的身份证，不知道是不是同一个人。
12.同案犯朱喜欢（小名朱希望）的供述：2015年农历十月份的时候，朱书林说带其干活，因之前朱书林给其说过开车的事。后他和一个男的开着五菱宏光面包车接其和贾某到了青年乡，那个不认识的男的让其二人下车去青年乡的邮政银行先办了两张银行卡。后来在回去的路上，让其老婆办了第三张邮政储蓄卡。在路边的墙上那个不认识的男的又拿手机拍了一张其老婆拿着身份证的照片。其不知道他为什么让其办银行卡。办卡当时使用的不是其和其老婆的身份证。其办完卡就全部交给小伟了。办好卡拍好照片，小伟给了其100块钱。
2015年农历12月份时，其帮小伟用农行卡在自动取款机上取过2000元，小伟给了其100元。2016年正月，小伟让其在自动取款机上取了11000元，小伟给了其200元。并约定以后取钱超过1万就给其500。2016年农历二月初，小伟到其家来接其到了漯河的老窝，在两家邮政银行柜台上取了两次，一共取了84000元，其拿了500元。其期间多次替小伟取钱，后来有一次卡被吞了。朱书林让其找人，其找到在工地上认识的陈某3取钱，陈某3同意。期间，其和陈某3一起给小伟取过钱。
2016年的3月8日，小伟给其打电话让其找陈某3去帮他去取钱，当时陈某3和一个染头发的小孩在一起，陈某3有事走不开就让他弟弟陈某1跟其一起去取款，那天一共取了四、五次，每次都是染头发的小孩和陈某1两个人下车取钱，其每次都是下车站在车前面帮着望风，朱书林和小伟在车上坐着，取过钱回到车上，再到下一个银行，后来一共取了约16万元，1%的提成，小伟给了其1600元，这些钱其留了600元，给染头发的小孩和陈某11000元，其分的钱后来都被其花掉了。
每次取钱都是小伟打电话联系其，跟其说是在其家附近还是丹尼斯红绿灯，之前其一个人取钱时，其自己到地方上车就可以了，后来要先找陈某3，然后带着他们一起去找朱书林和小伟。上车之后其也不问去哪，反正到地方就下车取钱，其取钱的时候小伟就把卡给其，密码都是123321，不超过2万其就在取款机上取，超过2万其就在柜台上取，取完钱出来其都不知道朱书林小伟在哪，其打电话告诉他们钱取好了，他们再开车从其它地方过来接着其，然后其上车把钱和卡还给他们就可以了，其的钱也都是在下车的时候才给其。后来其带着陈某3和小孩去取钱，他们就躲起来，其看着他俩取钱，取好钱其就打电话让小伟他爷俩来接。之所以朱书林爷俩躲起来，是因为这个事情是违法的，他爷俩不敢干，让其和陈某3干他们不用冒险，就算有人逮也逮不到他们，不然不可能取个钱那么容易的事情，就给钱。
14.同案犯朱某1的供述：2016年正月的时候，其哥朱明山让其在家里用POS机帮助诈骗转移钱，干诈骗的人把钱从卡里通过POS机刷出来，其给他现金，收点手续费。那些干诈骗的冒充自己是部队、公安警察、政府单位然后以单位要购置大量的家具什么的，他们有很多银行卡，那些人有的办了手机银行，骗人的卡只要有钱汇进去，他们也能手机转账到其它的卡上，然后再拿着后来那张卡去其那刷。后朱明山把POS机送到上蔡的老家，并教其使用POS机，告诉其只要拿着机器自然有人找其刷钱，刷好钱啥都不要问，回头他会把手续费给其。后来其就把POS机藏在老坟头旁边，有人要刷卡其就到地里把POS机拿回来，然后再藏起来。
其刷了很多次卡，从中赚了大概10万元，这些钱都是其刷POS机的手续费。其刷POS机是按照百分之二十三的比例收取的，刷银行卡手续费好像是0.38的手续费，还要找人取钱付这些人的工钱，剩下的手续费其拿到百分之十，朱明山拿百分之十。POS机是绑定的银行卡的，刷了POS机钱就会在24小时到那张绑定的POS机的银行卡上，之后就是其哥把其拿到的那部分手续费给其。POS机和绑定的银行卡的姓名好像是梁某，朱明山给其说过。
其印象中连续刷卡的情况不多，好像有一次有人刷了两张卡，一张刷了三万多，一张刷了十几万。
15.同案犯陈某1、陈某3的供述：2016年3月份，朱明山父子通过朱喜欢找到陈某1，让陈某1帮忙取钱。期间，陈某1多次帮助朱明山父子取钱。陈某1也帮朱明山取过钱，是和陈某2伟一起干的，陈某2伟染个紫色的头发。陈某2伟也经常帮朱希望去取钱，但是没和陈某1一起取过，陈某2伟也是陈某1干活认识的朋友，陈某1、陈某2伟在一起聊天时也说过这个事，知道这是诈骗来的钱，因为经济困难贪便宜，才干了这个事情。
2016年3月份的一天，在漯河市市郊郾城附近一家邮政银行附近，朱明山父子带着陈某2伟、朱喜欢和陈某1一起去取钱，陈某2伟和陈某1一起去取了两万元现金后把钱交给姓朱的儿子。陈某2伟在市郊裴城附近的一家邮政银行取了48000元，在另一家银行也取了48000元，陈某1取了4万余元，还有500的零头。后来两张卡里的钱都是陈某2伟下车取的，两张卡里面大约二十多万元都取完了。取钱使用的身份证上名字是梁某。
朱明山开的是一辆蓝色的三厢轿车。陈某1辨认出河南许昌襄城姜庄商业街洞口2016年3月8日的监控截图中的那辆蓝色轿车就是2016年3月8日朱明山开的那辆车。
16.被告人朱明山的供述：2015年五、六月份，其初中同学牛昆明给其打电话让其回老家做生意，其问他是什么生意，他说是打电话挣钱。2015年底的时候，其回老家见到牛昆明，牛昆明问其会不会玩“拉卡拉”，是那种可以刷钱的POS机。之后他就让其找人办银行卡，他给其说办POS机得绑定银行卡，这个卡得找别人办。后牛昆明从网上购买了很多身份证给其，让其拿着这些身份证去给别人办银行卡，最初办不出来，因为银行有人脸识别系统。后来其拿着一个身份证名字为图海龙的找朱希望办了一张邮政储蓄银行卡，给了朱希望100元，又拿了一个身份证名字为李胜稳的找陈某3办了一张农业银行卡，给了他100元；又拿一个身份证名字为梁某的找贾某办了一张邮政储蓄银行卡，给了贾某100元。这些银行卡办好之后给牛昆明了。牛昆明就教其怎么办POS机，让其找人手持购买的身份证和办好的银行卡拍照，拍好之后把照片传给办POS机的公司，这样就可以办了。其就找到朱希望、陈某3、贾某，让他们拿着办银行卡时的身份证和办好的银行卡拍照，这些照片传给金海洋不动产有限公司，让他们去办POS机，每办一个POS机之前牛昆明都会给其一个手机号，让其把POS机绑定这个手机号。其总共办了五个POS机，身份证名字为图海龙的在2015年六七月份绑定了一个POS机，身份证名字为李胜稳的在2015年八九月份绑定了一个POS机，身份证名字为梁某的绑定了三个POS机，其找人办的银行卡都给牛昆明了，POS机给了牛昆明两部，还有三部给了其弟弟朱某1。找他人办理POS机，用他人身份证找人拍照的目的就是用于那些打电话诈骗的人去刷卡取钱的。这些打电话诈骗的人其不认识，打电话的只负责打电话，刷钱的只负责刷钱。牛昆明给其弟弟朱某1三部POS机是因为他那边生意太好了，忙不过来，就让其拿给其弟弟朱某1三部POS机。其拿6个点，再分出去1个点给实际取钱的人;牛昆明拿7个点，因为刷卡的人是他介绍去的；朱某1拿7个点，是因为梁某名下POS机和银行卡在他那里。平时其弟弟那里有梁某的三张银行卡和三个POS机。POS机放在其老家周围的几个村的田地里，有时候会找个坟头或者一些不引人注意的地方放着，后来这些POS机被其扔掉了。
其弟弟朱某1也认识牛昆明，牛昆明带着打电话诈骗的人到他那里去刷卡。牛昆明怕在他自己手里的POS机上刷的太频繁了，银联中心注意到他，就把人带到其弟弟朱某1那里。如果钱到账了，牛昆明给其打电话，其就去牛昆明那里拿银行卡取钱，其弟弟朱某1也给其打过电话让其去取钱，其就到其弟弟那里去拿银行卡取钱，三人总共拿20个点的钱。帮其取钱的人有朱希望、陈某3、陈某3的弟弟、染头发的孩子，石某（其高中同学），其找石某取钱得有四、五次的样子。一般其找朱希望的次数最多，陈某3的弟弟就去过一次，3月份的时候，染头发的其单独联系过他两次。每给牛昆明一次钱，牛昆明就会给其一张新的电话卡和手机，怕警察监听通话。每取1万元，牛昆明给其600元，其分给取钱的人100元。如果取的钱太多，其就会开车带他们去分几个银行的柜台去取，在柜台取钱只要不超过5万元都不会要身份证。如果再多的话，就会通过ATM机转账到别的银行卡里，再用别的银行卡取钱。有时候其父亲朱书林会帮其开下车，他也见过朱喜欢他们。其总共分成了大概十几万元。其父亲什么都不知道，只知道帮其开车。
原审法院认为：被告人朱明山伙同他人明知涉案款项系他人犯罪所得，仍安排他人对赃款通过刷卡消费、取现的形式予以转移，并收取手续费，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且属情节严重。朱明山在掩饰、隐瞒犯罪所得的共同犯罪中，起主要作用，系主犯。其归案后能如实供述掩饰、隐瞒犯罪所得的犯罪事实，且其能退赔被害人的损失，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款及《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，以被告人朱明山犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十五万元。
朱明山上诉提出：上游犯罪事实未查清，其不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；即使构成该罪，也不属于情节严重。
辩护人提出与其基本相同的辩护意见，且朱明山系初犯、偶犯，主动交代犯罪事实及过程，认罪、悔罪，具有从轻处罚情节，建议在三年以下量刑。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致，原判证据均经一审庭审举证、质证，合法、有效。二审中，上诉人及其辩护人均未提交新的证据，对原判认定的事实和证据，本院予以确认。
本院认为：上诉人朱明山伙同他人明知涉案款项系他人违法犯罪所得，仍安排人对赃款通过刷卡消费、取现的形式予以转移，收取手续费，牟取非法利益，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，且系情节严重。朱明山及辩护人关于上游犯罪事实未查清，其不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的上诉理由、辩护意见，经查，银行交易明细、POS机信息、监控图片、扣押清单等书证与证人证言、被害人陈述、同案犯罪嫌疑人及上诉人供述等证据能够相互印证，证实朱明山通过刷卡消费、取现等形式转移犯罪所得的事实。上游犯罪虽未裁判，但现有证据足以证明朱明山套现、取现的犯罪事实成立，故并不影响对该案的认定，故此上诉理由、辩护意见不能成立。对上诉人、辩护人提出的不属于“情节严重”的上诉理由、辩护意见，经查，《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款规定，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的应认定为“情节严重”，故此上诉理由、辩护意见不能成立。在共同犯罪中，朱明山起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。朱明山归案后能如实供述犯罪事实，且能退赔被害人的损失，可从轻处罚。原判在量刑时对朱明山各情节均予考虑，量刑并无不当。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 刘夫军
审判员 吴 静
审判员 朱 磊
二〇一七年九月四日
书记员 孙 雨
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。