山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁15民终2229号
上诉人（原审原告）:宋彦山，男，1975年5月19日出生，汉族，农民工，户籍地阳谷县，住山东省聊城市东昌府区。
委托诉讼代理人:胡长义，山东元序律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:赵井林，男，1973年10月5日出生，汉族，农民，住山东省阳谷县。
委托诉讼代理人:许成彬，聊城市东昌府区新区法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）:聊城市恒基建筑安装工程有限公司，住所地：山东省聊城高新技术产业开发区黄河路南黄山路东科创大厦二楼。
法定代表人：单庆田，经理。
上诉人宋彦山、赵井林与被上诉人聊城市恒基建筑安装工程有限公司（以下简称恒基公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2016）鲁1502民初438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
宋彦山上诉请求，撤销原审判决，改判上诉人不应承担次要责任，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人受雇于赵井林，砌墙不需要施工资质。法律规定，承包工程施工的需要施工资质，没有要求受雇个人具有施工资质。在高层建筑上采用人工作业时，未采取必要的安全防护措施是承包人赵井林的过错，不是上诉人的过错。因此，上诉人对其所受损害不应承担次要责任。
赵井林上诉请求，撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判，一、二审诉讼费由宋彦山承担。事实与理由：1.上诉人赵井林与宋彦山与是工程承包关系，并非雇佣关系或提供劳务关系。上诉人将工地砌墙工程承包给宋彦山等人，是按工程量支付工程款，即按每平方米13元支付工程款，并不是支付工资。2.一审法院认定上诉人承担本次事故主要责任不当，宋彦山应当承担主要责任。宋彦山是在建筑体内施工作业，不是高空作业，一审法院认定宋彦山是在高层建筑上作业不当。宋彦山施工所搭建的脚踏板是宋彦山本人搭建，而并不是上诉人搭建，出现踏翻，完全是宋彦山的责任，上诉人没有任何责任。上诉人提供的建筑施工踏板，没有任何质量问题，也不是施工过程中踏板断裂，而是被上诉人操作失误造成。宋彦山明知没有从事砌墙的相关资质，且工地安全帽、安全绳等安全防护措施、设施均齐全，宋彦山也没有采取安全措施，宋彦山本身就存在过错。3.一审判决赔偿数额过高。对宋彦山按照从事建筑行业的误工费计算标准、按照城镇居民标准计算残疾赔偿金、按每天100元计算护理费标准均计算不当；也未向法庭提交医疗费单据，相关费用不应支持。
宋彦山答辩称：1.答辩人在聊城市东昌府区崔庄村海润公园工程中向上诉人赵井林提供劳务，上诉人赵井林按13元/平方米的工资标准向答辩人支付报酬，双方属于雇佣关系。2.答辩人受伤与在建筑施工所搭建的脚踏板关系不大，主要是上诉人所采用的安装过木的方法错误。不应该采用人工上过木，应该用机械起重机，将很重的过木吊装。答辩人没有任何过错，上诉人应承担全部赔偿责任。3.一审判决赔偿数额不高。误工费的计算，因为上诉人每天给答辩人的用工报酬约是240元/天，而一审判决按2015年山东省建筑行业151元/天工资标准计算误工费损失偏低。残疾赔偿金的计算，答辩人虽然不是城镇居民，但是自2013年8月份，答辩人一家就在东昌府区城镇居住生活，在建筑工地上被雇佣，提供劳务，依照法律规定，答辩人受伤的残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。护理费计算，答辩人提供护理人工资报酬标准，护理人邓贞英的误工费损失按月工资3000元计算为6000元，如果按农业误工标准计算是60天×147.28元/天=8836.8元。护理人邓玉强的误工费损害按月工资4500元计算为27天×150元/天=4050元。综上，上诉人的上诉理由不充分，没有事实根据，请求二审法院驳回上诉人赵井林的上诉。
赵井林答辩称：1.上诉人宋彦山并非是在高空作业，而是在建筑体内作业；2.上诉人宋彦山施工的架子是由其本人搭建，而不是上诉人赵井林；3.上诉人赵井林为其提供了安全绳、安全帽，尽到了相应的义务；4.导致上诉人宋彦山摔下是其操作不当，而并非是上诉人赵井林提供的架子出现质量问题，上诉人赵井林认为宋彦山应当承担本次事故的主要责任。
被上诉人恒基公司未提交答辩意见。
宋彦山向一审法院起诉请求：判令被告赵井林赔偿原告误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计375065.90元，被告恒基公司承担连带赔偿责任，诉讼费用由二被告承担。
一审法院认定事实：2015年9月，原告宋彦山与孟召秋、张合露、宋士昌一起到由赵井林承包的聊城市东昌府区崔庄村海润公园施工工地从事垒砌墙体工作，工资由赵井林按13元/平方米标准向四人发放，接受赵井林的管理，原告与孟召秋、张合露、宋士昌均不具备相应建筑施工资质。该工程总承包方为聊城市恒基建筑安装工程有限公司，恒基公司将其中的垒砌墙体工程分包给不具备相应施工资质的赵井林施工。
2015年11月20日下午4时许，宋彦山在工地楼房第12层与孟召秋、张合露一起人工上过木梁时，将脚踏架板踩翻，宋彦山摔倒，过木掉下，砸到宋彦山腹部，致其受伤。宋彦山在上过木梁时，未采取佩戴安全绳、加固脚踏板等安全防护措施。宋彦山受伤后，在聊城市第三人民医院住院治疗27天，被诊断为腹部闭合性损伤、脾破裂、胸外伤、左侧第10根肋骨骨折、腰椎横突骨折等，花费医疗费36933.63元（已由赵井林支付）。原告住院期间由其妻邓贞英、妻侄邓玉强2人护理，出院后由其妻邓贞英护理。邓贞英从事餐饮业（工资为3000元/月），邓玉强从事建筑业（工资为4500元/月）。原告父亲宋来金，1951年4月18日出生，农民；母亲薛小玲，1951年9月15日出生，农民。宋来金、薛小玲夫妇除原告外还育有一女，名叫宋秋华，已成年。原告与其妻邓贞英育有一女一子，女儿宋某明，2002年11月4日出生；儿子宋某某，2004年6月21日出生。自2013年8月25日起，原告与其妻邓贞英即在聊城市区工作、生活、居住，其子女一并随其在市区生活。
经法院委托，山东银丰司法鉴定所于2016年4月6日出具以下鉴定意见：“1.被鉴定人宋彦山因外伤致脾脏破裂行脾切除术，构成八级伤残；2.被鉴定人宋彦山伤后误工时间为150天；伤后护理期限为60天，住院期间需2人护理，其余时间需1人护理；伤后营养期限为90天；3.被鉴定人宋彦山目前已经医疗终结，无需后续费用。”因司法鉴定，原告支出鉴定费3200元。因住院、转院、出院，原告共支出交通费200元。
以上事实，由原告提交的住院病历、护理人员证明、租房居住证明、村委会及派出所证明、学校证明、户口本、身份证、交通费单据、司法鉴定意见书、鉴定费单据，庭审笔录，医疗费单据等证据为凭，已经质证。
一审法院认为：原告宋彦山在聊城市东昌府区崔庄村海润公园工地工作中向赵井林提供劳务，赵井林按13元/平方米的工资标准向原告支付报酬，双方属劳务关系。赵井林主张双方系工程承包关系，无事实依据，不予采信。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。本案中，赵井林没有相应的建筑施工资质，又接受同样没有建筑施工资质的原告进行施工，且未为在高层建筑上施工的原告提供必要的安全防护措施，疏于管理，对原告的损害存在过错，应承担主要责任；原告在其没有施工资质的情况下，在高层建筑上采用人工作业时，未采取必要的安全防护措施，也具有过错，应对其所受损害承担次要责任。恒基公司应知道赵井林没有施工资质和安全生产条件，但却将工程分包给赵井林，恒基公司具有过错，应依法与赵井林承担连带赔偿责任。
结合原告的诉讼请求及司法鉴定意见，原告的合理损失确认如下：1.误工费22722元（151.48元/天×150天）]；2.护理费10050元（100元/天×60天+150元/天×27天）；3.交通费200元；4.住院伙食补助费810元（30元/天×27天）；5.营养费2700元（30元/天×90天）；6.残疾赔偿金。事故发生时，原告及其妻、子女已在聊城市区生活居住一年以上，原告要求按照城镇居民标准赔偿，于法有据，残疾赔偿金为189270元（31545元/年×20年×30%）；7.被扶养人生活费64595.70元[（19854元/年×5年+19854元/年÷2×2年+2×8745元/年÷2×2年+2×8745元/年×÷2×9年）×30%]，根据有关规定，该项费用计入残疾赔偿金；8.精神损害抚慰金3000元；9.鉴定费3200元。以上费用共计296547.70元，由赵井林按70%比例赔偿207583.39元（296547.70元×70%），赵井林为原告支出的医疗费36933.63元，由原告按30%比例自行负担11080.09元（36933.63元×30%），赵井林实际应赔偿原告196503.30元（207583.39元11080.09元），恒基公司承担连带赔偿责任。恒基公司在收到法院送达的起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票后既未答辩也未到庭，应视为放弃答辩、举证和质证的权利，由其承担相应的法律后果。原告的其他诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于二〇一六年七月二十六日判决：一、被告赵井林于本判决生效之日起十日内赔偿原告宋彦山误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费等共计196503.30元；二、被告聊城市恒基建筑安装工程有限公司对上述第一项判决确定的赔偿义务承担连带赔偿责任；三、驳回原告宋彦山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3463元，原告宋彦山承担1649元，被告赵井林、聊城市恒基建筑安装工程有限公司承担1814元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点问题为：1.上诉人宋彦山、赵井林之间是否存在雇佣关系；2.原审判决承担赔偿责任的比例、上诉人宋彦山经济损失的标准及数额是否适当。
关于焦点一，现有的证据可以确定上诉人赵井林承包被上诉人恒基公司工程后，找到宋彦山等人从事施工活动，上诉人宋彦山的工资按13元/平方米结算，并接受上诉人赵井林所派人员现场管理。上诉人宋彦山在做工中受上诉人赵井林的控制和支配，上诉人赵井林定期给付上诉人宋彦山报酬，一审认定上诉人赵井林是上诉人宋彦山的雇主正确，上诉人赵井林否认宋彦山系其雇员，但提供的证据不能充分予以证明，故本院不予采纳。
关于焦点二，上诉人宋彦山受雇于上诉人赵井林务工，双方形成劳务关系。根据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条规定，从事建筑活动，应取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。上诉人赵井林不具备相应的建筑施工资质，对其雇请的施工人员人身安全没有尽到监督和安全管理义务，应对事故承担主要责任；被上诉人恒基公司将工程发包给没有建筑施工资质的上诉人赵井林，对事故的发生也存在过错，应当与赵井林承担连带赔偿责任；上诉人宋彦山系完全民事行为能力人，不具有砌筑工资质，因无建筑施工从业资质参与施工且自身安全意识淡薄，疏于安全注意义务，对事故的发生也有一定的过错，应承担相应的责任。一审判决综合上诉人赵井林与上诉人宋彦山过错程度酌定的比例适当。关于误工费计算标准，因上诉人宋彦山受伤时从事建筑施工，原审按照上一年度建筑行业标准每天151.48元计算误工费并无不当。关于残疾赔偿金的计算标准，上诉人宋彦山虽系农业户口，但宋彦山提交的租房证明、居住地社区证明等证据，证实其已经连续一年以上在城镇务工、居住、生活，上诉人赵井林虽有异议，但并未提供证据予以反驳，原审依法对宋彦山的残疾赔偿金按城镇居民标准认定证据充分。关于护理费计算，一审查明护理人之一上诉人之妻邓贞英的月工资额为3000元，据此按照每天100元计算护理费并无不当。关于医疗费单据，一审时上诉人宋彦山已向法院提交了医疗费单据，并盖有医院住院结算公章，能够证实上诉人宋彦山住院治疗情况，医疗费用应予支持。综上，二上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3463元，上诉人宋彦山负担1649元，上诉人赵井林负担1814元。
本判决为终审判决。
审判长 丰 雷
审判员 范晓静
审判员 贾 琼
二〇一七年一月二十三日
书记员 李云娇