福建省福州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽01刑终311号
原公诉机关福州市马尾区人民检察院。
上诉人(原审被告人)林小熹，女，1987年1月13日出生于福州市，汉族，高中文化，原系福州**鞋业有限公司财务主管，户籍所在地福建省福州市晋安区。因涉嫌职务侵占于2016年10月31日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人胡玉富，福建海山律师事务所律师。
福州市马尾区人民法院审理福州市马尾区人民检察院指控原审被告人林小熹犯挪用资金罪一案，于2017年12月20日作出（2017）闽0105刑初151号刑事判决。原审被告人林小熹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅本案卷宗材料，审查上诉状，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审认定：被告人林小熹于2013年起担任福州**鞋业有限公司（下称**公司）的财务主管兼出纳，主要负责**公司账户资金保管、现金支出等工作。2014年1月份，林小熹与其男朋友汪某（另案处理）经预谋后，由林小熹利用职务上的便利，挪用**公司的资金给同案犯汪某用于网络赌博，待赌博赢钱后再部分归还给**公司。经审计，截止2016年10月，林小熹挪用**公司资金后尚有人民币35217484.4元未能归还。具体事实如下：
一、林小熹利用**公司法人代表陈某旺未核对公司对公和对私银行账户资金去向的漏洞，直接将**公司的资金转至个人账户，分别为:1.先后多次通过公司的150501417***2966对公民生银行账户共转款7088830元到林小熹的6227073***198941建设银行账户上，其中有返还5693257元；2.先后多次通过公司的对公建设银行账户35001883800***501370共转款14430300元到林小熹的建行账户622707***0198941上，其中有返还1164500元；3.先后多次通过公司户名陈某旺的18245499***10129387对私建设银行账户共转款1039838.29元到汪某的建行账户（621700182***0559163、623668182000***8018）上，未返还；转款7959134元到林小熹的建设银行账户（622707***0198941、6232111820000***098）上，有返还877801元。每次林小熹挪用的资金，都是转给汪某的建设银行卡或其提供的赌博上家的银行卡上，待汪某赌博赢钱后再部分归还给**公司。
二、通过欺骗手段挪用公司资金。林小熹利用其建设银行账户182***9980110272513、6227***880198941、1824549980110***177、6232111820000***98，她的中信银行账户62269813002***43，以及她的民生银行账户6226171500***509都有用来收取**公司货款的便利，从中直接转款给汪某或汪某的赌博上家。这些银行账户内资金公司都不会去核查，就算有货款来公司老板最多也是口头确认，公司其他有经手的财务、会计就算有疑问，林小熹就骗说这事老板已经知情，他们也不会再过问。
三、通过未足额支付来挪用公司资金。林小熹利用陈某旺只核对对私的182454998***0129387建设银行账户的存折交易流水（存折单上没有入账的对手账户）与之前应付款清单的金额是否一致的漏洞，以调换存折交易流水方式来隐瞒其所挪用的资金。即林小熹将其单独负责的50000元以上的大额款项，特别是应支付给公司的供应商福州鞋城代理商、温州厂家的应付款，列出详细清单，基本上每次有数十个写在一张白纸上，报给陈某旺签字确认。其中需要开票的供应商，她就直接通过对公账户（民生银行账户和建设银行账户）正常支付，不开票部分就要从陈某旺的对私建行账户（尾号9387）支付。后林小熹经过筛选，把比较难应付过去的供应商就全额打款过去，把剩下可以应付过去的供应商钱款，一部分直接转账到汪某的建设银行卡上（一张尾号9163，另一张尾号8018），另一部分转账到她的建设银行账户（尾号8941）上。待供应商有催货款，她再部分转账支付给供应商。另外林小熹和公司出纳杨某芝一起负责的50000元以下小额款项，由林小熹根据电脑系统内的供应商货款名单，统计本次需要支付供应商货款的总金额，口头报给陈某旺确认。后林小熹从其建行账户1823579980110272513先转到其另一张个人建行账户（尾号8941）上，同时把部分要支付的供应商货款再转给杨某芝（建行尾数0611）去支付，剩下的部分就是林小熹自己支付，但其多数都转给汪某用于赌博。这些小额款项支付，陈某旺没有核对，杨某芝也不会知道，对账也是林小熹跟供应商核对。
四、通过做假账的方式挪用广州供应商的货款。早期**公司是用林小熹名下的建行账户1823579*******72513来收取广州**贸易有限公司（下称**公司）、广州**贸易有限公司（下称**公司）的货款，2014年10月份左右，林小熹为了转走广州客户的货款，便在东方名城附近建行开一个账户18245499801100***46。接着林小熹的建行账户（尾号2513）收到广州**公司、**公司客户的货款后，林小熹在记账时就开始少报广州货款，并把该货款先转到她名下新开的建行账户（尾号1546）下，一部�转给汪某或汪某的赌博上家，另外一部分用于公司的其他业务用途，也有填补之前转账的钱款。待林小熹将部分金额凑足转回**公司时，就在账本上记录具体货款金额，并告知林某红该金额为所收的广州货款，林某红就会计算扣去税点后的金额。从2015.01.01-2016.10.09**公司和**公司共回款给**公司12621759元，**公司实收7835245元，被林小熹挪用金额（扣税额）4547188元。每到对账时，陈某旺、林某红并不知道建行账户（尾号1546）也有用来接收供应商货款，都是按林小熹报出来零散的存折页上流水与货款金额一致即算确认。
2015年1月21日，被告人林小熹的男朋友汪某将挪用的**公司资金，在福建中汽南方汽车销售服务有限公司（下称中汽南方公司）一次性付款1224700元购买进口路虎揽胜运动版越野车一辆；2016年6月林小熹将挪用的**公司资金在�城地产（福建）有限公司（下称名城公司）以首付款297745元购买一套名城港湾七区7#楼3009单元，建筑面积58.13㎡；2016年8月汪某将挪用的**公司资金以其胞弟汪某星名字，在名城公司一次性付款2861042元购买一套名城港湾七区7#楼2909单元，建筑面积151.66㎡；2016年9月汪某再次以汪某星名字，在名城公司一次性付款945770元购买一套名城港湾B地块21#楼2702单元，建筑面积57.98㎡。
2016年10月24日，**公司法人陈某旺发现公司巨额资金被林小熹挪用后，立即组织公司财务人员查账，并要求林小熹退赔。同年10月26日，林小熹的家属筹备了500000元，代林小熹归还给**公司。同年10月30日13时36分，陈某旺向马尾区公安局刑事侦查大队（下称马尾刑侦大队）报警，马尾刑侦大队当日予以立案，并出警到马尾区东方名城广场62号**公司内将被告人林小熹传唤到案。同时，公安机关查封了上述3套房产，另查封了以下3套房产：1.汪某名下一套坐落于台江区瀛洲街道江滨中大道188号福州世贸外滩花园3#楼3604单元房，建筑面积122.78㎡，抵押权人闽侯县农村信用合作联社青口信用社；2.林小熹名下坐落于闽侯县青口镇海韵路1号海韵国际城21#楼1504单元房，面积131.19㎡；3.汪某星名下坐落于闽侯县甘蔗街道滨城大道101号领海三期19#楼1901单元房，面积88.41㎡。其中汪某名下一套福州世贸外滩花园3#楼3604单元房、林小熹名下海韵国际城21#楼1504单元房、汪某星名下的名城港湾B地块21#楼2702单元房产已被公安机关解封，并发还给**公司法人代表陈某旺出售，扣除林小熹、汪某向担保公司的借款、银行按揭、信用社的贷款及利息外，**公司实际挽回经济损失4169100元，但汪某所购买的一辆进口路虎揽胜运动版越野车被其私自卖掉。2017年1月24日，**公司与汪某、汪某星签订了委托出售房产协议书，汪某、汪某星自愿委托第三方将其名下的3套房产出售后用于偿还林小熹挪用**公司的钱款。2017年2月25日，**公司的损失得到一定的挽回，该公司对林小熹挪用资金的行为表示谅解。2017年5月24日，林小熹胞弟林某委托陈某旺儿子陈翔将其名下的福州市马尾区马尾镇儒江东路62号名城港湾三区8#楼2906单元房代为出售，扣除银行按揭外，又偿还了**公司600000元。
另查明，林小熹2014年初账户上私人存款56919.92元，2014年1月到2016年9月从**公司处领取的工资总额134639元，2014年年终奖30000元，2015年年终奖50000元。
原判认定上述事实的证据有：户籍证明、**公司出具的报案报告、营业执照、财务部及林小熹工作职责、林小熹手写的货款单、林小熹侵占公司资金进�流水记录、损失说明、林小熹建行账号1823579980110272513、1824549980110091546和陈翔建行账号1824549980110097311的存折复印件、侵占**货款明细汇总表、广州货款的结账明细及供应商付款单查询、重庆分公司费用开支表、直营店员工的工资表、年终奖金分配表、房屋权属登记信息查询证明、查封扣押决定书、查封扣押清单、扣押笔录、协助查封通知书，以及解除查封清单、解除查封通知书、商品房买卖合同、汇款凭证、情况说明、银行流水明细单、林小熹工资汇总、谅解书、委托出售房产协议书、委托书、公证书、福州市不动产登记和房屋交易业务受理单、收款报告、受案登记表、林小熹到案经过、证人林某红、张某基、汪某星、谢某灯的证言、被害人陈某旺的陈述、被告人林小熹的供述及辨认笔录、专项审计报告等证据。
原判认为，被告人林小熹伙同汪某经过预谋后，利用其担任福州**鞋业有限公司财务主管的职务便利，采取做假账、调包存折、少报账等手段，挪用该公司的资金35217484.4元，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。在量刑上，第一，被告人林小熹案发后能在现场等待，并顺从配合公安机关的抓捕，到案后又能如实供述自己的罪行，有自首表现，可予以从轻处罚；第二，案发后，林小熹及其弟林某自愿将名下的房产退出，还向亲友借钱500000元还给**公司，同时让汪某及其胞弟汪某星将所购买的房产也交付给**公司处置，一定程度上减少了**公司损失，并取得该公司的谅解，可减少相应的刑罚量。在赃款赃物的处理上，**公司通过售卖林小熹、汪某、林某名下的房产后，实际挽回经济损失4769100元。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款�第六十四条，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第五条的规定，判决如下：一、被告人林小熹犯挪用资金罪，判处有期徒刑七年。二、责令被告人林小熹于本判决生效之日起一个月内，与同案犯汪某共同退赔福州**鞋业有限公司经济损失30448384.4元；由公安机关冻结的6张林小熹银行卡（中国建设银行卡号6217001820011494451、6229665162575999、6227073880198941、6232111820000351098，中信银行卡号6226981300264443，平安银行卡号6230582000058675201）上的存款，发还给福州**鞋业有限公司；同时，对扣押在案的林小熹苹果6S手机1部，林小熹名下一套坐落于马尾区马尾镇葆桢路111号名城港湾七区7#楼3009单元房产，以及由林小熹、汪某以挪用资金购买，并挂在案外人汪某星名下的一套坐落于马尾区马尾镇葆桢路111号名城港湾七区7#楼2909单元房产和一套坐落于闽侯县甘蔗街道滨城大道101号领海三期19#楼1901单元房产，经依法变卖后所得款项，亦发还给福州**鞋业有限公司。不足部分，责令被告人林小熹与同案犯汪某继续退赔。
上诉人林小熹诉称：1、一审认定其挪用资金35217484.4元与客观实际不符，请二审重新认定。2、一审量刑偏重，请二审改判从轻、减轻处罚。
其辩护人提出辩护意见：1、由于一审法院机械地采信了存在严重瑕疵的审计报告的数据，以致一审判决认定林小熹挪用资金金额35217484.4元与客观实际严重不符。2、林小熹挪用资金的具体金额只能由三部分组成的。一是公司的两个银行账户转入林小熹的11个银行账户的款项未用于公司开支的部分；二是陈某旺、陈翔的两个银行账户转到林小熹个人11个银行账户的款项�用于公司的开支及陈某旺的个人开支的部分；三是客户转到林小熹个人的11个银行账户的款项未用于公司的开支及剩余未转还公司的部分款项。而不能笼统的通过2014年１月
--
2016年10月林小熹现金支取、转给汪某、赌博上家、转给林小熹11个账户之外的其他账户、转给林小熹亲戚朋友私人关系账户这五个项目中转入和转出金额对抵后，净转出金额36008043.37元，再扣除林小熹工作期间的实领工资134639,以及其个人存款56919.92元，剩下35816484.4元就是林小熹的挪用金额。尤其是林小熹的11个私人银行账户中有林小熹私人的款项也有其亲戚朋友通过林小熹借贷给陈某旺的款项。还有在未确认的231个人中的款项总金额为11352944.74元未在挪用的总额度中剔除。因为，这其中的大部分是用于公司的客户开支、陈某旺的个人及亲戚的开支。3、一审法院量刑偏重，林小熹具有如下法定和酌定的从轻或减轻的情节：其系自首、从犯，积极退赔，尽可能地为公司挽回损失，并取得谅解。除了案发前，案发后退还的部分外，在2017年12月22日其母亲通过林甲的账户又转给陈某旺20万元，该20万元也没有相应扣减。综上，一审判决认定事实错误、证据不足，且量刑畸重，请二审从轻判决。
原审法院在判决中列明了认定本案事实的证据,相关证据均已在一审开庭审理时当庭质证，本院对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。本院审理期间，上诉人林小熹及其辩护人均未提出新的证据。另查明，林丽华2016年10月26日转至林小熹50万元已经列入专项审计报告的核算，专项审计报告（续2）认定的净转出金额36008043.37元是已经扣减该笔50万元的数额，一审在36008043.37元数额的基础上再次扣减林丽华2016年10月26日转至林小熹的50万元是重复扣减，应予以纠正。
因上诉人林小熹提出的一审判决认定林小熹挪用资金金额35217484.4元与客观实际严重不符的相关诉辩意见在一审阶段就已提出，一审法院也就是否采纳该意见作了充分阐述，本院对此予以确认不再赘述。
关于辩护人提出的林小熹的11个私人银行账户中有林小熹私人的款项也有其亲戚朋友通过林小熹借贷给陈某旺的款项的意见，经查，一审认定林小熹的犯罪数额已在审计认定的36008043.37元的基础上扣减其2014年初账户上私人存款56919.92元，2014年1月到2016年9月从**公司处领取的工资总额134639元，2014年年终奖30000元，2015年年终奖50000元，所提林小熹的11个私人银行账户有其亲戚朋友通过林小熹借贷给陈某旺的款项的辩解，该辩解既未有相应借条、收款凭证等书证予以印证，也没有林小熹的供述、及相关证人证言的印证，亦未得到陈某旺本人的认可，故没有事实依据，本院不予采纳。
关于辩护人提出的专项审计报告中未确认的231个人中的款项总金额为11352944.74元未在挪用的总额度中剔除的意见，经查，经审计的13个银行账户中确认林小熹侵占的资金款项数额，该款项已逐笔认定，属于**公司生产经营、员工工资发放及公司费用开支的转出及转入已逐笔排除，审计核算与林小熹有交易的共计231人，经林小熹辨认后其中的171人与**公司有关联，净转出13192516.54元，与该171人的转出及转入交易已逐笔排除，未列入审计核算。因剩余60人与**公司的关系仍待确认，与这60人相关资金的进出款项无法审定是否被林小熹侵占，与该60人的转出及转入交易已逐笔排除，亦未列入审计核算。故该意见不能成立，本院不予采纳�
关于2017年12月22日林小熹的母亲通过林甲的账户又转给陈某旺20万元，该20万元也没有相应扣减的意见，经查，因陈某旺夫妇与林小熹的母亲之间有正当借贷关系或其他经济往来关系，该20万元并不能确定系退赔给**公司的款项，故可以不予扣减，相关意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人林小熹伙同汪某经过预谋后，利用其担任福州**鞋业有限公司财务主管的职务便利，采取做假账、调包存折、少报账等手段，挪用该公司资金人民币35717484（个位取整,下同）元，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。林小熹有自首表现，可以从轻处罚；案发后，林小熹积极退赃，**公司通过售卖林小熹、汪某、林某名下的房产后，实际挽回经济损失人民币4769100元，一定程度上减少了**公司损失，并取得该公司的谅解，酌情从轻处罚。原判根据林小熹犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，已对其作出罚当其罪的量刑，故相关诉辩意见不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但是原判认定的犯罪数额有误，二审依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项之规定，判决如下：
一、维持福州市马尾区人民法院（2017）闽0105刑初151号刑事判决中第一项。
二、撤销福州市马尾区人民法院（2017）闽0105刑初151号刑事判决中第二项。
三、责令上诉人林小熹于本判决生效之日起一个月内，与同案犯汪某共同退赔福州**鞋业有限公司经济损失人民币30948384元；由公安机关冻结的6张林小熹银行卡（中国建设银行卡号6217001820011494451、6229665162575999、6227073880198941、6232111820000351098，中信银行卡号6226981300264443，平安银行卡号6230582000058675201）上的存款，发还给福州**鞋业有限公司；同时，对扣押在案的林小熹苹果6S手机1部，林小熹名下一套坐落于马尾区马尾镇葆桢路111号名城港湾七区7#楼3009单元房产，以及由林小熹、汪某以挪用资金购买，并挂在案外人汪某星名下的一套坐落于马尾区马尾镇葆桢路111号名城港湾七区7#楼2909单元房产和一套坐落于闽侯县甘蔗街道滨城大道101号领海三期19#楼1901单元房产，经依法变卖后所得款项，亦发还给福州**鞋业有限公司。不足部分，责令上诉人林小熹与同案犯汪某继续退赔。
本判决为终审判决。
审判长 戴永忠
审判员 高芸秀
审判员 李平盛
二〇一八年三月十二日
书记员 金晶晶
附相关法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改�；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。