大连市西岗区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）西民初字第2431号
原告张某。
委托代理人孟圆媛，辽宁兴中律师事务所律师。
被告刘某某。
被告中国烟草总公司大连市公司。
法定代表人王卫东，该公司总经理。
委托代理人闫浩玉、唐翔宇，辽宁泰海律师事务所律师。
被告中国人民财产保险股份有限公司大连市高新技术产业园区支公司。
负责人姚怀有，该公司经理。
委托代理人于洋，辽宁律桥律师事务所律师。
原告张某与被告刘某某、中国烟草总公司大连市公司(以下简称中国烟草大连市公司)、中国人民财产保险股份有限公司大连市高新技术产业园区支公司(以下简称中国人民财产保险大连高新技术支公司)机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2014年9月24日受理后，依法适用简易程序，于2014年10月22日、11月17日公开开庭进行了审理。原告张某及其委托代理人孟圆媛、被告刘某某、被告中国烟草大连市公司委托代理人闫浩玉、被告中国人民财产保险大连高新技术支公司委托代理人于洋到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2012年1月5日，被告刘某某驾驶车牌号辽BSJ4**号小型客车，沿丰登街由东向西行驶至同仁街交叉路口左转弯时，将同方向步行的行人张某即本案原告撞伤。经诊断，原告因受撞击造成左胫腓骨远端骨折。2012年1月19日，大连市公安局交通警察支队西岗大队出具第2102033201200028号《道路交通事故认定书》，认定被告刘某某负全部责任，原告张某无责任。原告诉至法院，要求判决：1、各被告赔偿原告医疗费138元、残疾赔偿金15119元（30238元/年×5年×10%）、精神损害抚慰金10000元、营养费4500元（50元/天×90天）、护理费4200元（140元/天×30天）、误工费16000元（2000元/月×8个月）、交通费500元、住院伙食补助费900元（50元/天×18天）、后续治疗费8000元，合计59357元。2、被告中国人民财产保险大连高新技术支公司在交强险责任限额内承担赔偿责任并且精神损害抚慰金在交强险限额内优先支付。3、不足部分，由被告中国人民财产保险大连高新技术支公司对其被保险人依法应承担的赔偿责任在商业三者险范围内直接向原告进行赔偿。4、仍有不足的，由被告刘某某、中国烟草大连市公司承担连带赔偿责任。
被告刘某某辩称，我为原告垫付了医疗费、鉴定费、少部分护工费大概1500元左右，具体数额记不清楚了。我过节去看原告的时候，给了原告1000元现金，购买营养品（蛋白粉）等。原告主张的误工费16000元是合理的，老人是在修车的，有劳动能力。
被告中国烟草大连市公司辩称，被告保险公司在交强险和第三者商业保险中均有“保险公司按照国家基本医疗保险标准赔偿医药费、诊疗费和残具辅助器具费”，我方认为这句话无效。依据最高人民法院关于适用保险法若干问题解释二第九条，上述约定属于免除保险人责任的格式条款。依据保险法第十七条二款被告保险公司没有在两份保险单上对申述约定作出足以引起烟草注意的提示，也没有向烟草公司明确说明上述约定的含义，甚至没有烟草公司的签字确认。上述约定对烟草公司不发生法律效力，应当无效。依据合同法第39条、第40条，提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任，排出对方主要权利的，该条款无效。最高人民法院的公告案例对于法院审理案件具有指导作用，最高人民法院公报2011年第3期，即段天国诉中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司保险合同纠纷案，同样的约定无效。故原告医疗费的非医保部分被告保险公司也予以赔偿。诉讼费和鉴定费属于保险公司理赔范围，被告保险公司与烟草公司没有签订保险合同，依据两份保险单，双方并没有对诉讼费用和鉴定费的承担进行约定，依据中华人民共和国保险法第2条、66条，该费用应当由被告保险公司赔付。原告的其他费用应当由保险公司依法赔付。
被告中国人民财产保险大连高新技术支公司辩称，对请求合理部分同意赔偿。残疾赔偿金同意赔偿。医疗费需要核实后扣除非医保范围内用药后赔偿。精神损害抚慰金同意赔偿8000元。营养费、住院伙食补助费按照每天50元标准进行赔偿。护理费按照每天100元标准进行赔偿。误工费不同意赔偿，由于原告已85岁，现有无法证明原告误工损失，在休治期间内的误工损失应当根据2011年和2012年的指导价位进行计算，经我方调查2011、2012年指导价位年工资标准分别为13200元、15081元，据此计算原告误工损失，前7个月为7700元，第八个月为1256.75元，合计8956.75元。交通费过高，原告提供的票据无法证明与原告受伤治疗有因果关系，同意赔偿300元。后续治疗费同意按照实际发生数额进行赔偿。诉讼费不是保险公司理赔范围。被告保险公司与被告烟草公司之间签署了保险合同，并对鉴定费和诉讼费由谁承担进行了约定。
经审理查明，2012年1月5日18时30分，被告刘某某驾驶车牌号为辽BSJ4**号小型客车，沿丰登街由东向西行驶至同仁街交叉路口左转弯时，将同方向步行的行人，即原告张某撞伤。大连市公安局交通警察支队西岗大队作出第2102033201200028号道路交通事故认定书，认定被告刘某某负全部责任，原告张某无责任。
原告受伤后被送至大连市第二人民医院住院治疗，于2012年1月23日出院，共住院18天。原告入院诊断，胫腓骨远端骨折。原告治疗过程中自行支付医疗费138元，其余医疗费以及住院期间护理费、司法鉴定费由被告刘某某支付（相应票据在被告刘某某处保管）。
大连科华司法鉴定中心接受大连市公安局交通警察支队的委托，对原告的伤情进行了鉴定，鉴定意见为：1、伤残程度为10级伤残。2、合理休治时间为伤后8个月。3、合理陪护为伤后住院期间及出院后1个月1人。4、合理营养补偿为伤后3个月。5、予取内固定费用人民币8000元或按届时实际发生费用给付。
被告刘某某驾驶的辽BSJ4**号小型客车所有人为被告中国烟草大连市公司,该车在被告中国人民财产保险大连高新技术支公司投保了机动车交通事故第三者责任强制保险，商业第三者责任保险及不计免赔，商业第三者责任保险限额为500000元，事故发生在保险期间。
原告张某系城镇人口，其受伤前在案发地点从事自行车修理工作，自事故发生后原告便停止从事该工作。
本院所确认的上述事实，有原告提供的道路交通事故认定书、司法鉴定意见书、医疗费收据、住院病案、户口本、证人证言，被告中国烟草大连市公司提供的保险单抄件等书面材料及当事人陈述笔录在案为凭，这些证据已经开庭质证和本院审查，可以采信。
本院认为，机动车之间发生交通事故的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险限额内予以赔偿，不足部分，由保险公司在第三者商业险限额内予以赔偿，仍不足的，由有过错的一方承担赔偿责任。被告刘某某驾驶机动车将路人原告张某撞伤，交警部门作出事故认定，被告刘某某负此次事故全部责任，原告张某无责任。被告刘某某作为被告中国烟草大连市公司的员工，事发在其履行职务期间，是职务行为，应当由被告中国烟草大连市公司对原告的损失承担赔偿责任。被告刘某某驾驶的车辆在被告中国人民财产保险大连高新技术支公司处投保了交强险及商业第三者责任险，事故发生在保险期间内，对于原告的损失应先由被告中国人民财产保险大连高新技术支公司在交强险和第三者商业险限额内予以赔偿。
关于被告中国烟草大连市公司辩称非医保用药费用以及诉讼费用应当由被告中国人民财产保险大连高新技术支公司承担的抗辩意见，因被告中国人民财产保险大连高新技术支公司未提供证据证明其与被告中国烟草大连市公司签订了保险合同，亦未提供证据证明其与被告中国烟草大连市公司采取其他合法方式，对非医保用药以及诉讼费用如何承担进行约定，故对被告中国烟草大连市公司的此项抗辩，本院予以采信。被告中国人民财产保险大连高新技术支公司应当承担本案原告的全部医疗费用以及诉讼费用。
原告主张的医疗费138元、残疾赔偿金15119元、营养费4500元、住院伙食补助费900元、后续治疗费8000元、交通费500元属合理，本院予以支持。关于误工费，原告提供的证据能够证明其有误工损失，原告的误工费可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资，原告主张参照2013年大连市工资指导价位中机动车、电子产品和日用产品修理业年收入的低位数计算其误工收入为16000元（2000元/月×8个月）属合理，本院予以确认。关于精神损害抚慰金，结合原告的伤残等级确定为8000元。关于护理费，原告主张的是出院后一个月的护理费，原告未提供这期间护理费的相关证据，结合原告陈述其出院后由其妻子护理以及司法鉴定意见，护理费确定为3000元（100元/天×30天）。
上述本院确认的原告合理损失，由被告中国人民财产保险大连高新技术支公司在医疗费用赔偿限额内赔偿原告医疗费138元、营养费4500元、住院伙食补助费900元、部分后续治疗费4462元，合计10000元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿原告精神损害抚慰金8000元、残疾赔偿金15119元、护理费3000元、误工费16000元、交通费500元，合计42619元。剩余后续治疗费3538元，由被告中国人民财产保险大连高新技术支公司在第三者商业险限额内赔偿。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告中国人民财产保险股份有限公司大连市高新技术产业园区支公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额内赔偿原告张某医疗费138元、营养费4500元、住院伙食补助费900元、部分后续治疗费4462元，合计10000元。
二、被告中国人民财产保险股份有限公司大连市高新技术产业园区支公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告张某精神损害抚慰金8000元、残疾赔偿金15119元、护理费3000元、误工费16000元、交通费500元，合计42619元。
三、被告中国人民财产保险股份有限公司大连市高新技术产业园区支公司于本判决生效之日起十日内在第三者商业险限额内赔偿原告张某剩余后续治疗费3538元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1420元（原告已预交），由原告张某负担71元，被告中国人民财产保险股份有限公司大连市高新技术产业园区支公司负担1349元，于本判决生效之日起十日内给付原告张某。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，按不服部分的上诉请求数额交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。如在上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。
申请执行期限为二年。
代理审判员 陈婷婷
二〇一四年十二月八日
书 记 员 周媛媛