文书内容  签      发      贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔27民终354号上诉人（原审被告）：福建省方向投资顾问有限公司，住所福建省莆田市城厢区。法定代表人：徐玉章，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘鹏举，贵州匡大律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘静穆，贵州匡大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州江宇房地产开发有限公司，住所地贵州省荔波县。法定代表人：覃光柏，该公司总经理。委托诉讼代理人：张玉杉，贵州子为律师事务所律师。上诉人福建省方向投资顾问有限公司（以下简称福建方向公司）因与被上诉人贵州江宇房地产开发有限公司（以下简称贵州江宇公司）合同纠纷一案，不服荔波县人民法院(2017)黔2722民初825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。上诉人福建方向公司委托诉讼代理人刘鹏举、被上诉人贵州江宇公司张玉杉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。福建方向公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销荔波县人民法院(2017)黔2722民初825号民事判决；2、请求二审人民法院依法改判，驳回贵州江宇公司的诉讼请求。3、一、二审案件受理费由贵州江宇公司承担。主要事实与理由：一、双方约定的10%房屋销售代理费标准，是福建方向公司所承担的合同义务决定的，是权利义务相一致的合同对价。尽管国家计委、建设部(1995)第971号《通知》规定房屋销售代理费标准不得超销售价的3%，但1998年公布实施的《价格法》允许交易双方可以随行就市、自行约定价格标准。这是双方合同约定合法有效的依据。本案争议的价格条款之所以约定代理费为房屋销售价的10%，是因为合同约定代理人的义务远远超出通常销售代理人应尽的自然义务，即福建方向公司给贵州江宇公司提供1500万元无息贷款，除此之外尤为重要的房开项目及房屋企划、设计、推广、宣传、广告等费用也由福建方向公司承担，花费800余万元。因为合同将本属于贵州江宇公司应负的责任转嫁给福建方向公司、加重福建方向公司的合同义务，与此同时提高和增加福建方向公司的代理费标准是权利义务相一致、公平交易、利益平衡的结果。依法不应进行变更和调整。一审判决结果是在帮助贵州江宇公司规避和转移商业风险、商业危机。二、一审法院的判决适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条作为判决依据亦是错误的。该案的贵州江宇公司本身就是无资金实力，靠借高利贷维持经营的，对发生资金断裂导致经营风险是应当预见的。因此，适用该条的前提不存在，判决自然缺乏依据。另外，该司法解释的“继续履行合同”应当指的是解决今后是否继续履行问题。而不是解决已经履行的合同条款如何变更或纠正的问题。如果当事人同意变更或者法院依法判决变更合同条款，并无溯及力，应当从确定变更之日起按变更后的条件执行。三、一审法院的判决认定事实和适用法律相互矛盾。一审法院认定：2011年11月11日签订的《销售代理合同》合法有效，受法律保护。但是，该判决却将己生效，应受法律保护的合同条款进行变更。并且没有明确该条款变更的生效时间。福建方向公司与贵州江宇公司按照《销售代理合同》第七条约定，从2011年11月11日起至贵州江宇公司起诉之日止，五年多来一直按照房屋累计成交价l0%计算支付代理费用，并且贵州江宇公司自愿履行支付了代理费2800余万元（包含用房屋抵代理费）。按照一审法院的判决，变更前的代理费用如何结算，合同合法有效，应受法律保护没有得到体现。贵州江宇公司二审辩称：一审法院认定贵州江宇公司与福建方向公司之间签订《销售代理合同》第七条是显失公平，判决变更合同是正确的。首先，本案所涉的合同房屋销售代理费10%违反法律法规关于价格规定的禁止性规定。2011年，全国房屋销售代理适用国家计委、建设部(1995)《关于房地产中介服务收费通知》政府指导价即独家代理销售代理费不得超过成交价3%，这一事实福建方向公司是认可的。依照《制止牟取暴利的暂行规定》第五条之规定，贵州江宇公司向法庭提供了同期荔波县、黔南州、全国房屋销售市场的销售代理合同均显示均价都在2%以下，所以均能体现一审法院认定贵州江宇公司与福建方向公司之间签订高达10%的销售合同，是显失公平。福建方向公司支付广告费是其合同义务，不是贵州江宇公司的自然义务。福建方向公司在二审所举证据不符合法律规定的新证据。其次，福建方向公司称获取销售房屋代理费10%是出借1500万元无息借款给贵州江宇公司，并且提供优质高效服务的意见是错误的。依照《反不正当竞争法》第七条规定，经营者不得采用财物或者其他手段贿赂单位或个人，以谋取交易机会或者竞争优势。福建方向公司通过提供1500万无息借款给予贵州江宇公司的方式排挤了原销售商，贵州江宇公司与福建方向公司签订合同前已经与南宁金臻公司签订房屋销售代理合同，合同销售代理费为销售总额的1.1%。福建方向公司获得房屋销售代理价超过正常民间借贷利润。最后，福建方向公司辩称其提供了优质高效服务所以理应履行销售合同是错误的。福建方向公司在销售代理时粗心大意在合同附件将荔波房产局、荔波地名办均写成莆田市房产局、莆田市地名办，湄洲日报，在确定延期办证违约金时将贵州江宇公司的违约责任误写为日千分之一导致贵州江宇公司承担了巨额的违约金。一审法院判决本案合同订立时已经显失公平，并且违反了相应法律法规，自然变更必须是从其订立时起算。一审法院适用情势变更原则只是一点瑕疵，应当适用《中华人民共和国合同法》第五十四条的显失公平条款而予以变更。被上诉人贵州江宇公司向一审法院提出诉讼请求：判令变更原、被告签订的销售合同第七条销售代理费为2%。一审法院认定事实，原告与被告2011年11月11日签订《销售代理合同》，合同约定将原告开发建设的“樟江国际城”项目全部物业建筑面积约40万平方米委托给被告福建方向公司进行销售。该合同第二条约定：“销售代理期为本合同正式签订之日起至销售达到可销售面积的90%止，委托期内，未经甲乙双方书面确认中止或终止本合同，则本合同有效。”第五条约定：乙方责任及权利第1项：“乙方向甲方提供RMB1500万元借款。”，第六条借款相关约定第1项“乙方向甲方提供RMB1500万元的借款，不计利息，分期支付时效如下：签订本合同后一周内支付RMB500万元；大项目第一期开发商取得《商品房预售许可证》后一周内支付RMB1000万元。”，合同第七条约定：销售代理费（含推广费）溢价分成收费标准及支付办法第一款：“1、销售代理费：除本合同的特别约定之外，任何本项目所售出之商铺、住宅、天地楼（联排商品楼），甲方均按总成交金额的10%向乙方支付代理费（销售拥金及推广费：包括广告设计费、媒体发布广告费、项目策划费及推广活动所产生的费用）……”。合同对双方的权利义务也进行了明确约定。合同签订后，被告依照合同约定向原告借款1500万元，并开始履行销售代理义务。2016年12月26日，因原告贵州江宇公司未能按合同约定支付销售代理费，被告向原告发出“告知函”，要求原告支付拖欠的销售代理费16440859元及违约金10000000元。在法庭辩论终结前，双方签订的《销售代理合同》处于履行状态，2014年原告将借款1500万元全部偿还给被告，至今双方未就销售代理费用进行结算。另查明，原告贵州江宇公司在项目建设中由于资金链断裂造成工程停工，延迟交房等问题，引发大量业主信访、拖欠民工工资和工程建设款诉讼案件，也造成了社会不稳定隐患。荔波县人民政府为妥善处置矛盾，成立工作组对原告江宇公司资产进行清算，经核查清算，截止2017年11月30日，原告贵州江宇公司负债约1.2亿元。一审法院认为,原告贵州江宇公司与被告福建方向公司对双方2011年11月11日签订的《销售代理合同》的真实性不持异议，该合同是双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、行政法规强制性规定，合同合法有效，受法律保护。原告主张该合同是被告乘人之危，利用原告急需资金的窘境，违背原告真实意思签订。所谓乘人之危，是合同一方当事人以欺诈、胁迫等手段使对方在违背真实意思订立的合同，本案原、被告签订合同时主体地位平等，原告自愿接受被告借款与被告签订合同，没有提供证据证明其签订合同时遭受欺诈、胁迫，对原告的这一主张不予以采纳。对于该合同是否显失公平的问题，法律规定一方利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价等有偿原则的，可以认定为显失公平。原、被告签订《销售代理合同》，内容主要是房屋销售，国家计划委员会、建设部计价格（1995）971号文件《关于房地产中介服务收费的通知》第六条规定：“房屋买卖代理收费，按成交价格总额的0.5%-2.5%计收；实行独家代理的，收费标准由委托方与房地产中介协商，可适当提高，但最高不超过成交价的3%”。原、被告在合同中约定销售代理费为房屋销售成交价的10%，已经远远超过政府对于房屋销售代理费计价的相关规定。被告辩解该合同是附条件的合同，双方对于销售代理费的约定是基于被告借款给原告无偿使用，是双方自愿协商的结果。经审查，在履行合同期间，原告已于2014年还清被告借款，现原告经营状况发生了重大变化，不能完成“樟江国际城”项目后期建设，继续维持该合同，不但会造成双方当事人利益显失公平，也会因原告不能交房造成对“樟江国际城”众多业主的利益损害。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定变更或解除”，由于本案履行合同的基础发生重大变化，双方很难实现合同目的，因此，对原告提出变更合同的诉讼请求，予以支持。由于被告福建方向公司对“樟江国际城”项目实行独家销售代理，双方至今未就代理费进行结算的实际情况，按照公平原则，参照国家计划委员会、建设部《关于房地产中介服务收费的通知》的规定，变更原、被告2011年11月17日签订的《房屋销售合同》第七条房屋销售代理费为成交价的3%较为适宜。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条之规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决：原告贵州江宇房地产开发有限公司与被告福建省方向投资顾问有限公司2011年11月11日签订的《销售代理合同》第七条房屋销售代理费按房屋销售累计总成交价的10%支付调整为按房屋销售累计总成交价的3%支付。案件受理费60元，由原告贵州江宇房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认证如下：一、对福建方向公司提供的证据：证据一、2012年至2017年期间福建方向公司所花费的广告制作费、设计费、印刷费、广告牌位租金、宣传费开支报销单凭证；证据二、代理销售的杂费开支报销单及凭证。上述证据拟证明福建方向公司为履行合同第七条第一项义务，花费了广告制作费、设计费、印刷费、广告牌位租金、宣传费等用金额约800余万元。该两组证据与本案具有关联性，本院予以认证。证据三、2017年5月23日，贵州江宇公司向福建省方向公司发送《贵州江宇公司关于樟江国际城项目销售现场停业整顿函》，该份证据与本案不具有关联性，本院不予以认证。证据四、《销售代理合同》，不属新证据，不予以认证。证据五、《荔波县人民政府关于荔波樟江国际城项目有关债务清理及信访处置情况的复函》，不属新证据，不予以认证。二、对贵州江宇公司提供的证据：证据一、广告费发票等共计165万元，拟证明双方在履行合同过程中并未像福建省方向公司所说都是其在支付广告推广费，贵州江宇公司也在支付广告推广等等费用。本院认为，2010年至2011年期间所产生广告费属本案双方当事人签订销售代理合同之前的费用，与本案不具有关联性，本院不予认定。自2012年后，对贵州江宇公司也支出少部分广告费的事实，本院予以认定。证据二、贵州江宇公司11#13#14#补充协议、骆久飞补充协议13-1-7-1、蒙欢礼补充协议14-1-1-1、莫启补充协议11-1-2-1、潘文陶、覃彩念补充协议11-1-1-1、覃慧迪补充协议13-1-7-2、玉仲波补充协议14-1-1-2。该组证据未提交，且与本案不具有关联性，本院不予认证。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。另查明，在庭审中，福建方向公司认可在履行《销售代理合同》中，已经收取2800余万元的房屋销售代理费。贵州江宇公司在当庭陈述中予以认可。综合本案双方当事人二审诉辩请求及理由，归纳本案二审争议的焦点为：福建方向公司与贵州江宇公司于2011年11月11日签订《销售代理合同》是否存在显失公平。本院认为，依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第72条：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价等有偿原则的，可以认定为显失公平”之规定，贵州江宇公司作业房地产开发企业，在与福建方向公司协商签订《销售代理合同》时，应当是经过充分考虑订立合同所产生的风险以及自愿接受合同条款的约束才签订的合同。贵州江宇公司在房地产开发过程中，如果资金紧缺，可向银行、企业或个人贷款，福建方向公司虽有资金，但并非唯一的贷款渠道，故福建方向公司不存在利用自己的资金优势而排挤其他竞争对手的情形。合同签订后，福建方向公司按约向贵州江宇公司提供1500万元的无息贷款并承担2012年至2017年房屋销售广告设计费、媒体发布广告费、项目策划费及推广活动所产生的费用。至贵州江宇公司起诉变更合同前，贵州江宇公司也向福建方向公司履行了还款义务并支付房屋销售代理费达2800万余元，至今双方对房屋销售代理费尚未结算，该事实证明了双方当事人是按照合同约定各自履行了自己的义务，且合同至今仍处于履行状态。虽然《销售代理合同》约定销售代理费为房屋销售成交价的10%，已经超过国家计划委员会、建设部颁发《关于房地产中介服务收费的通知》中有关房屋销售代理费计价的规定，但由于该通知属部门规章，不能作为认定合同效力的法律依据。贵州江宇公司在二审中辩称本案《销售代理合同》违反《中华人民共和国反不正当竞争法》、《制止牟取暴利的暂行规定》等法律的强制性规定。经审查，上述法律的有关条文不属禁止性规定。故贵州江宇公司与福建方向公司签订《销售代理合同》属双方当事人真实意思表示，未违反国家法律、法规强制性规定，依法成立有效。双方签订合同时，主体地位平等，权利与义务关系明确，不存在显失公平之情形。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不依法律规定或当事人约定，不得擅自变更合同。依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第73条：“对于重大误解或显失公平的民事行为，当事人请求变更的，人民法院应当予以变更；当事人请求撤销的，人民法院可以酌情予以变更或撤销。可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过1年当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护”之规定，贵州江宇公司与福建方向公司于2011年11月11日签订《销售代理合同》，履行至贵州江宇公司起诉变更合同时已达5年之久，故贵州江宇公司提出变更合同的时间已经超过法律规定的保护期限，本院不予以保护。贵州江宇公司在经营开发“樟江国际城”建设项目中出现资金链断裂，导致工程停工、延迟交房等问题，属贵州江宇公司在开发房地产中应当预见和判断的商业风险，不属情势变更的情形，一审法院适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条规定，对贵州江宇公司提出变更合同的诉讼请求，予以支持，属适用法律错误,本院予以纠正。综上所述，上诉人福建方向公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第72条、第73条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销荔波县人民法院(2017)黔2722民初825号民事判决；二、驳回被上诉人贵州江宇房地产开发有限公司的诉讼请求。一审案件受理费60元，二审案件受理费60元，共计120元，由被上诉人贵州江宇房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆育义审判员  陈福江审判员  王天才二〇一八年四月二十七日书记员  张 红