四川省德阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川06民终199号上诉人（原审被告）：赵竹。委托诉讼代理人：陈善林，四川朗照律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：�川华全建筑工程有限公司。法定代表人：杨华全，总经理。委托诉讼代理人：马松林，四川环峰律师事务所律师。上诉人赵竹因与被上诉人四川华全建筑工程有限公司（以下简称华全建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省绵竹市人民法院（2016）川0683民初1476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵竹委托诉讼代理人陈善林、被上诉人华全建筑公司委托诉讼代理人马松林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵竹上诉请求：1.撤销四川省绵竹市人民法院（2016）川0683民初1476号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审漏查涉案款项140000元的用途，上诉人并未对被上诉人造成损失。涉案款项经过绵竹市人民法院和德阳市中级人民法院二审终审确定。在审理过程中，上诉人作为证人向法院如实出示了款项开支去向证据，赵竹作为项目负责人将涉案款项全部用于项目工程。根据已查清的事实，双方当事人在未结算的情况下被上诉人于2015年7月底全部接手工地施工，直至竣工验收交付使用，被上诉人将自己完成工程量和上诉人所做工程量作为整体与业主单位进行了竣工结算。被上诉人享受了涉案款项带来的工程利益，虽被上诉人基于法院生效判决支付了140000元，但工程上却相应少投入了相应款项，二者相抵，被上诉人没有损失，故一审以被上诉人支付了140000元及3920元诉讼费即认为是赵竹造成损失有误；2.由于未给被上诉人造成损失，故一审适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十三条属法律适用错误。故为维持自身合法权益，提出上诉。被上诉人华全建筑公司辩称，被上诉人按照双方当事人签订的《项目部管理目标责任合同书》约定的日期支付了工程款，赵竹未按约定支付相应款项，导致被上诉人代为支付，赵竹应返还该部分款项，原判认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。华全建筑公司向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付被绵竹市住建局竹建监（2015）第2、3号行政处罚决定书确认的行政罚款37454元；2.被告支付被德阳市中级人民法院（2016）川06民终192-196号判决书确认由原告承担的民事债务140000元，承担的诉讼费3920元；3.被告支付因绵竹市人民法院查封账户造成的损失200000元；4.被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年1月，华全建筑公司通过招投标程序中标了绵竹市城乡环境综合管理局发包的马尾河城区段维修改造工程。2015年1月20日，华全建筑公司（甲方）与赵竹（乙方）签订《马尾河城区段维修改造工程项目部目标责任书》。该项目部目标责任书由项目合同概况、项目部管理目标责任合同书、承诺书、质量管理目标责任书等六部分组成。项目概况的主要内容为“工程名称：马尾河城区段维修改造工程；合同价款：叁佰肆拾万零伍仟叁佰玖拾肆元（3405394元）的投标总报价；建设地点：马尾河城区段（明珠桥至安国桥段）；建设单位：绵竹市城乡环境综合管理局。项目部管理目标责任合同书的主要约定内容为：双方就甲方与建设单位（业主）所签订的马尾河城区段维修改造工程的全部建设工程施工合同文本，订立本协议；乙方在施工过程中，应严格管理，合法经营，因该工程项目造成的一切民事、刑事、行政责任，全部由乙方承担，甲方不承担任何法律责任；第�人如因该项目相应事由向甲方主张权利，甲方有权要求乙方立即与第三人协商解决争议事由，并承担由此而产生的对第三人应负的一切责任和义务；本项目为独立核算，实行自负盈亏……若造成甲方承担责任，甲方有权向乙方追偿直接和间接损失……。”原告在该合同书上加盖了公司印章，案外人陈再静在“甲方委托代理人”栏签名，赵竹在“乙方负责人”栏签名、捺印。同日，赵竹向原告出具承诺书，主要内容为：“由于本人原因，造成法院冻结公司的帐户，本人自愿一次性支付公司各种损失费20万元整，同时，其它费用也由本人承担……。”该承诺书作为该目标责任书第三部分。签订合同后，赵竹进场施工，工程于2015年7月底停工，双方未对赵竹所做工程进行结算。2015年11月4日，绵竹市住房和城乡建设局出具竹建监【2015】第2、3号建设行政处罚决定�，以华全建筑公司在中标绵竹市马尾河城区段维修改造工程后存在违法转包行为，对本案华全建筑公司处以罚款34054元的行政处罚，对陈再静处以罚款3400元的行政处罚。同时查明，华全建筑公司以赵竹与公司之间并不形成表见代理等为由，不服（2015）绵竹民初字2694、2695、2696、2697、2698号民事判决（判决结果为：华全建筑公司应于判决生效之日起15日内一次性向陈兵、李兴良、周宗骏、陶程玲、向永全分别支付借款30000元、10000元、30000元、30000元、40000元及资金利息），向德阳市中级人民法院提起上诉。2016年6月7日，德阳市中级人民法院作出（2016）川06民终192、193、194、195、196号判决，认为该五案的民间借贷出借人有理由相信赵竹作为实际施工人、其在从事马尾河城区段维修改造工程的修建活动中是在以公司名义对外履职、代表公司对外借款，故原判认定�全建筑公司应承担还款责任，并无不当，判决结果为：驳回上诉，维持原判。该五份判决同时确定案件一、二审受理费（一、二审受理费分别为：100元、830元、830元、1080元、1080元，合计：3920元）均由华全建筑公司承担。2016年8月16日，华全建筑公司向本院提起诉讼，请求判令：被告向原告支付被绵竹市住建局（2015）第2、3号行政处罚决定书确认的行政罚款37454元；被（2016）川06民终192、193、194、195、196号判决确认由原告承担的民事债务140000元及诉讼费3920元；因绵竹法院查封帐户造成的损失200000元。一审法院认为，根据审理查明的案件事实，华全建筑公司与赵竹签订的项目部管理目标责任合同书属违法转包合同，应认定无效。因此，该合同中关于“因该工程项目造成的一切民事、刑事、行政责任，全部由乙方承担，甲方不承担任何法律责任”的约定，因该约定服务于转包这一违法目的，应属无效，对双方均无约束力。关于原告要求被告支付被绵竹市住建局（2015）第2、3号行政处罚决定书处以的行政罚款37454元的诉讼请求。绵竹市住房和城乡建设局作出的竹建监【2015】第2、3号建设行政处罚，对华全建筑公司、陈再静进行了行政处罚，系原告及案外人陈再静应承担的行政责任，不能视为因合同无效而造成的民事损失，故只能由原告及案外人陈再静承担，因此，被告辩解理由成立，予以采纳，对原告的该项诉讼请求不予支持。关于原告要求被告向其支付（2016）川06民终192、193、194、195、196号判决确认由原告承担的民事债务140000元、诉讼费3920元的诉讼请求。该140000元款项不属于工程款的范畴，实际上华全建筑公司是基于表见代理而承担责任，而事实上原告在建设工程中系独立核算、自负盈亏。根据《中华人民和国合同法》第四十九条之规定：行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。《最高人民法院关于适用〈中华人民和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十三条之规定：被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。因此，被告理应向华全建筑公司支付该五份生效判决确定由华全建筑公司承担的民事债务140000元及诉讼费3920元。因此，对被告关于该损失请求与自己无关的的辩解意见不予采纳，对原告的该项诉讼请求予以支持。关于原告要求被告承担因被绵竹法院查封帐户造成的损失200000元的诉讼请求。庭审中原告并未对法院对其账户进行查封的事实、实际损失的事实等进�举证，应承担举证不能的后果。因此，对原告该项诉讼请求不予支持。综上，为保护双方当事人的合法权益，根据《中华人民和国合同法》第四十九条和第五十二条第五项、《最高人民法院关于适用〈中华人民和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，判决：一、被告赵竹应予本判决发生法律效力之日起十日内向原告四川华全建筑工程有限公司支付赔偿款143920元；二、驳回原告四川华全建筑工程有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交�和质证。上诉人赵竹向本院提供如下证据：1.领款单、收款收据共9张，证明140000元借款开支去向；2.现金日记账，证明140000元的用途及2015年7月2日后款项的去向；3.欠条、证明等银行卡信息，证明华全建筑公司认可马尾河项目部的公章；4.申请证人刘祥富、林则银出庭作证，证明赵竹以项目部名义所借140000元款项用于工程施工。被上诉人华全建筑公司质证认为证据1中林则银的收款收据时间为2015年3月26日，该时间在借款之前。证据2是单方制作，真实性无法核实，若记账真实，在2015年6月30日，账面余额尚有30多万元，在2015年7月7日账面记载尚有20多万元，为何会在资金充足的情况下产生借贷。证据3与本案无关。证据4证人刘祥富与赵竹多年相识，林则银起诉过华全建筑公司，两位证人的真实性存疑。以上证据均形成于一审，不能作为新证据。本院对以上证据，认定如下：证据1中除刘祥富与林则银两人外的七张领款单等均无其他证据予以佐证，无法核实其真实性，虽刘祥富与林则银的领款单与收款收据与证据4中的证人证言能相互印证，但均不能证明该两笔款项的开支来源于140000元的借款。证据2系上诉人单方制作，无其他证据予以佐证，亦不能达到证明目的。证据3不能达到证明目的，对上诉人提供的证据本院均不予采信。二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，围绕上诉人的上诉请求，本案争议焦点为赵竹应否支付143920元款项给华全建筑公司。赵竹称不应支付143920元款项给华全建筑公司，因该140000元的借款系用于工程。根据已生效的（2016）川06民终192、193、194、195、196号民事判决所确定的事实为“民间借贷出借人有理由相信赵竹作为实际施工人、其在从事马尾河城区段工程的修建活动过程中是在以四川华全建筑工程有限公司名义对外履职、代表公司对外借款”。现华全建筑公司基于表见代理承担了涉案借款140000元和受理费3920元，且已实际履行，华全建筑公司作为转包方，将工程转包给了实际施工人赵竹，并支付相应工程款，对于因表见代理而支付的143920元款项可向赵竹进行追偿。故原判认定并无不当，上诉人上诉理由不成立，本院不予采信。综上，赵竹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3180元，由赵竹负担。本判决为终审判决。审判长 李 家审判员 陈书娟审判员 陈洪斌�〇一七年四月十四日书记员 张 晶