广东省深圳市福田区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深福法民一初字第527号
原告林玲，女，汉族，1982年7月28日出生。
委托代理人王斯凤，广东众多律师事务所律师。
被告北京大学深圳医院。
法定代表人肖德明，院长。
委托代理人王菁，北京市华卫律师事务所律师。
委托代理人李朋，男，汉族，1980年4月10日出生。
原告林玲诉被告北京大学深圳医院医疗损害责任纠纷一案，本院于2014年1月23日受理后，依法适用简易程序由审判员雷桂森独任审判，于2014年3月12日公开开庭进行了审理，后本案转为普通程序，依法组成合议庭于2014年6月27日公开开庭进行了审理，两次庭审，原告林玲的委托代理人王斯凤，被告北京大学深圳医院的委托代理人王菁、李朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告因“甲状腺癌术后4年，发现右侧颈部包块半年”于2011年8月入被告处治疗，被告行双侧甲状腺近全切除＋中央区、右侧大血管旁淋巴结清扫＋喉返神经探查术。2012年4月23日，因“二次甲状腺癌术后8月，发现淋巴结肿大3月余”入被告处治疗，被告诊断为“甲状腺癌术后颈部淋巴结转移”，被告再次对原告进行治疗并行手术。出院后，原告因“甲状腺癌术后感觉障碍、右肩关节活动障碍”入深圳市第二人民医院治疗，深圳市第二人民医院诊断为：1、右肩关节活动障碍；2、右侧副神经部分损伤；3、甲状腺术后。被告在对原告治疗及手术过程中，未向原告明确具体告知手术的风险，未告知原告具体的手术措施及有无其它替代方案，手术造成原告右肩关节活动障碍、右侧副神经部分损伤，明显存在过错。由于被告上述过错，造成原告伤残，原告在第二人民医院治疗花费巨额费用，以及还需花费后续的治疗费，给原告造成巨大的身体损害、精神损害和经济损失。为了维护原告合法权益，请求法院判令：1、被告返还原告医疗费25946.56元，赔偿在其他医院治疗已支出的医疗费68369.36元，后续2014年1月15日至2015年1月14日期间的医疗费30万元，住院伙食补助费7000元，营养费20000元、2012年4月23日至2014年4月22日的误工费48万元、护理费90492元，交通费10000元，残疾赔偿金81483.76元、精神损害抚慰金50000元，本项合计人民币：1133291.68元。2、本案诉讼费、鉴定费等由被告承担。2014年6月17日，原告向本院书面申请，将诉讼请求变更为：“赔偿在其他医院治疗已支出的医疗费”，由68369.36元变更为109771.20元；“住院伙食补助费”，由7000元变更为11050元，并提交了相应的医疗费支出票据，其他请求金额维持不变。
被告辩称，一、事实经过。原告林玲，于2006年9月因甲状腺癌在被告医院进行手术治疗。2011年8月，因甲状腺癌颈部淋巴结转移、复发，再次入住被告医院，行“转移淋巴结清扫术”。2012年4月23日，因发现颈部淋巴结肿大三个月，考虑“甲状腺癌颈部淋巴结转移”又入被告医院，并于2012年4月26日，行“右侧颈部淋巴结清扫术”。术程顺利，患者4月28日出院，出院时无发热，无声音嘶哑、低钙抽搐、饮水呛咳等并发症，颈部切口愈合良好，无红肿渗血，病情平稳。术后门诊随访，述右肩部区域疼痛不适，嘱其局部热敷，并再来复诊。之后未见原告再来就诊。2012年8月10日，联系原告过来复查，查体：右上肢活动基本正常，但在抬高高度上稍受限；右上肢肌力基本正常，与左上肢相当。颈部及右肩部区域未触及明显肿块和疼痛点。原告自述在外院做康复治疗，停止口服“优甲乐”，准备碘131治疗。嘱原告继续右肩部热敷，增强右上肢活动量，并增加局部针灸治疗。二、答辩意见。1、原告是高危甲状腺癌患者，多次手术的情况下，手术难度会越来越高，被告已经充分履行注意义务。目前后果非被告过错所致。本案在医患双方共同委托下已经深圳市医学会进行鉴定。鉴定专家认定了被告对原告的诊断正确，采取的手术及术后治疗符合医疗常规。肯定了原告甲状腺癌术后颈部淋巴结转移的第三次手术难度大，“由于转移病灶融合、粘连较广泛，医方为了彻底清除癌组织，在清扫手术过程中为保护副神经对牵拉、剥离转移淋巴结不可避免会损伤部分血管，术后出现创面粘连及疤痕形成对右侧副神经会有不同程度的损伤”。专家组认为鉴于被答辩的肿瘤复发情况复杂、手术难度大，但为了控制患者病情的发展，挽救生命，被告的医疗行为是“在手术风险大的情况下，给患者进行了第三次手术治疗，没有违反医疗常规，未发现医疗过错”。医学会专家分析了手术的必要性以及在原告此种情况下该损伤发生的不可避免性，排除了诊疗手段存在过错的情况。患者手术后最危险的“癌症复发、转移”没有出现，说明患者从手术中受益巨大，被告无过错，不应对其损害后果承担赔偿责任。2、被告履行了告知义务，该手术是必要的，被告不应因此承担赔偿责任。首先，被告已经履行了相关告知义务，在原告手术之前签署的手术知情同意书中第4点：术中可能会损伤神经、血管及邻近器官。现代医学并没有发展到可以完美的解决一切问题，经常遇到两难选择，要么尽可能彻底清除病灶、避免癌症转移复发、优先保护生命，但手术后生活可能受到一定影响；要么医生自保、难以切除病灶不去努力手术，虽然手术后短期内患者生活不受影响，但最终可能会失去生命，或者冒更大风险、再次手术。孰轻孰重是不需要质疑的。原告复发病情复杂，也不存在替代治疗方案问题，必须手术治疗。知情者告知也属于鉴定范围，鉴定专家并未指出被告存在过错。被告在告知方面不存在过错，与原告损害后果因果关系。3、鉴定并未直接认定原告的损害后果与被告行为的相关性，反而直接指明被告没有医疗过错。鉴定报告中指明：原告没有医疗过错；原告甲状腺转移癌的病情复杂，病灶浸润相关神经、血管等组织是其主要原因；在清扫手术过程中为保护副神经对牵拉、剥离转移淋巴结不可避免会损伤部分血管。而患者疾病的10%的参与度的理由只是“客观上，该患者术前无右肩关节运动障碍的临床表现，……目前无法完全排除医方对该患者第三次甲状腺癌手术与患者术后右侧副神经轻度损伤、右肩关节部分功能障碍之间的关联性。”也就是说，鉴定专家并不能确认医疗行为与原告目前后果之间的关联性。加上鉴定专家可以确定被告医疗行为没有过错，患者自身疾病可以导致目前的后果，则被告无需对原告承担赔偿责任。4、鉴定报告中并未明确原告目前后果的形成原因，如原告继续进行康复治疗，在某些情况下其症状是可以减轻甚至恢复的，其目前不能确定十级伤残。原告目前的情况形成可能有两种原因：一是与转移的淋巴结侵犯臂丛神经有关；二是手术中清扫转移淋巴结时，为了清扫彻底，会小心显露臂丛神经，术后局部粘连。此两种情况在鉴定报告中都有提及。如果是前者，症状会持续很久，除非肿瘤得到有效控制。但这是原告自身疾病原因造成的，不应由被告承担赔偿责任。如果是后者，就像常见的喉返神经损伤导致声音嘶哑一样，需要在医生指导下恢复1到2年，多在锻炼下自行恢复。也就是说，此种情况下，虽然需要进行锻炼，但是可以恢复的，不会造成伤残。该患者经过术后的康复治疗，自诉“右侧上肢活动比刚做完手术好多了”，进一步说明被告无需承担伤残赔偿的相关项目。定残的意思即为无需进行后续治疗，即便进行后续治疗也是不能改变该伤残结果的。此种情况下不应产生后续治疗费用。如果需要进行后续治疗，则目前的后果尚可以改善。因此，原告既要求伤残赔偿金，又要求后续治疗费的请求是不应得到支持的。鉴定报告中“相当于十级伤残”的叙述只是对原告目前的后果，但医学建议中要求原告继续进行康复训练、医学观察，则是说明其尚有恢复的可能性。因此，目前不宜对患者是否存在伤残进行评价。而鉴定中对于后续治疗项目及费用没有明确，原告请求的数额也不应获得支持。以上意见望法院采纳，恳请法院驳回原告的诉讼请求，维护被告医院的合法权益.
被告第二次开庭时辩称，从第一次开庭到本次开庭，原告所提交医疗费票据中，所有门诊票据都没有病历以及清单相对应，无法证明与本案的关联性。两次住院费用（2013年4月19日-5月16日，2012年10月16日-10月12日）票据是有重复提交。根据其提供的住院期间出院证明书、病历等资料可见其住院期间大部分项目是针对其甲状腺癌和自身功能进行，针对本案所涉及的并发症治疗内容很少。出院医嘱内容也并没有针对其主张的并发症，每次治疗后医生给予结论也是症状缓解，因此主张对于与本案无关的治疗项目及上述提到与本案无关的费用也应扣除。2014年6月15日至2015年6月14日后续康复的费用的必要性及营养费都应按照法律规定鉴定去确认其必要性及具体数额。有证据证明与本案相关的费用应该有医疗机构出具正式发票为凭据。住院伙食补助费应经确定其住院的必要性后按照实际住院天数进行计算。误工费以上次庭审对误工费相关质证意见为准，被告认为没有证据证明其误工费达到48万元。护理费，没有证据证明其需要护理。交通费过高不合理。其余项目请法庭按照相关规定进行核算。
经审理查明，2013年9月20日，原告的丈夫杨波和本案被告共同委托深圳市医学会，就下列委托事项进行鉴定：1、北京大学深圳医院在患者林玲的诊断治疗过程是否存在医疗过错？2、患者林玲是否存在损害后果，其损害后果是什么？3、医方的过错医疗行为与患者的损害后果有否因果关系？4、医方的过错在患者人身损害后果的因果关系中（原因力）参与度的比例（%）。
2013年9月13日，深圳市医学会作出医疗损害技术鉴定书，其主要内容有：
关于争议要点。患方认为：医方手术中损害了患者的右侧副神经，造成患者右肩关节活动障碍和手肩臂疼痛、无力、面部麻木等状况。医方告知患者术后要做”爬墙运动”，说明本次手术的失误医方是知道的。医方认为：患者是第三次甲状腺癌手术，肿大的淋巴结较大且较多，解剖结构复杂、难度大。医方的手术是以清扫转移淋巴结为主要目的。患者术后门诊随访，述右肩部疼痛不适，医方嘱其局部热敷。
关于诊治概要。患者林玲，女，30岁，因”二次甲状腺癌术后8月，发现淋巴结肿大3月余”，于2012年4月23日入住北京大学深圳医院甲乳外科（2006年9月、2011年8月，患者因右侧甲状腺癌，甲状腺癌颈部淋巴结转移、复发，两次入住医院治疗）。入院专科检查显示”颈前部可见二术后疤痕，长分别约为5cm以及7cm，未触及甲状腺；右侧颈部上段颈内静脉外侧胸锁乳突肌旁可触及大小不等多个肿物，范围约3.0＊2.0cm，肿物粘连，质地稍硬，活动度一般，无压痛”。医方诊断为”甲状腺癌术后颈部淋巴结转移”，给予相关检查和对症处理。4月24日患者喉镜检查提示”左侧声带麻痹”。4月26日患者超声检查提示”右侧颈部上段多发肿大淋巴结，考虑转移癌”。当日医方对患者进行”右侧颈部淋巴结清扫术”，事后给予止血、雾化、补钙等治疗。4月28日患者出院。5月3日患者手术送检组织的病理检查诊断为”右侧颈部淋巴结3／10，转移性甲状腺乳头状癌，另见甲状腺乳头状癌结节”。2012年5月30日、6月13日患者到医方复诊，诊断”甲Ca术后”。2012年7月27日，患者因”甲状腺癌术后感觉障碍11月余，右上肢运动障碍3月”入住深圳市第二人民医院康复科。入住体格检查显示”左侧颌下及左侧腋下可触及肿大淋巴结；右肩胛带肌萎缩，右侧耸肩肌力4级，右上肢肌张力正常，右肩关节活动：前屈120°，后伸38°，外展95°，右侧颜面部、右侧颈项部、右侧脐水平以上躯干部分、右上臂触觉、痛觉减退”。当日患者肌电图检查提示”右侧副神经部分损伤电生理表现”，该院诊断为”右肩关节活动障碍，右侧副神经部分损伤，甲状腺癌术后，颌下淋巴结肿大性质待查8月2日患者出院。2012年10月16日，患者因”甲状腺癌术后感觉障碍14月余，右上肢运动障碍5月余”第二次入住深圳市第二人民医院康复科。经相关检查，该院诊断为”右肩关节活动障碍，右侧副神经部分损伤，甲状腺癌术后”，给于优甲乐、针灸、推拿、干扰电等治疗。11月12日患者出院。
关于鉴定过程的说明。2013年6月6日11时，由深圳市医学会主持双方委托人的代理人抽取专家鉴定组成员。在抽签前首先由医学会将专家库相关学科专业组中专家的姓名、专业、技术职务、工作单位告知双方当事人。医患双方提出北京大学深圳医院专家回避的要求，医学会予以同意。专家鉴定组成员5人（正式2人、候补3人）出席，按程序推选出一名专家担任鉴定组组长并主持鉴定。患方参加鉴定会2人，医方参加鉴定会2人。
关于分析意见。（一）北京大学深圳医院对患者林玲”甲状腺癌术后颈部淋巴结转移”的诊断是正确的。（二）医方对患者采取”右侧颈部淋巴结清扫术”，术后给予止血、雾化、补钙等治疗是合理的，符合医疗常规。（三）医方在患者的诊治过程存在的客观影响。（四）患者目前损害后果的原因分析。专家鉴定组认为，患者目前的损害后果是右侧副神经轻度损伤、右肩关节部分功能障碍。专家鉴定组认为，目前患者右侧副神经轻度损伤、右肩关节部分功能障碍的损害后果的原因与下列因素有关：1.患者甲状腺转移癌的病情复杂，病灶浸润相关神经、血管等组织是其主要原因。2.该患者甲状腺癌术后颈部淋巴结转移的第三次甲状腺癌手术难度大。由于转移病灶融合、粘连较广泛，医方为了彻底清除癌肿组织，在清扫手术过程中为保护副神经对其牵拉、剥离转移淋巴结不可避免会损伤部分血管，术后出现创面粘连及疤痕形成对右侧副神经会有不同程度的损伤。（五）专家鉴定组认为，鉴于该案的肿瘤复发情况复杂、手术的难度大，为了设法控制患者的病情的发展，挽救生命，医方在手术风险大的情况下，给患者进行了第三次手术治疗，没有违反医疗常规，未发现医疗过错。但客观上，该患者术前无右肩关节运动障碍的临床表现，术后患者出现右侧副神经轻度损伤、右肩关节部分功能障碍。目前无法完全排除医方对该患者第三次甲状腺癌手术与患者术后右侧副神经轻度损伤、右肩关节部分功能障碍之间的关联性。
关于鉴定结论。1.患者林铃因甲状腺癌术后颈部淋巴结转移在北京大学深圳医院接受”右侧颈部淋巴结清扫术”后，目前存在右侧副神经轻度损伤、右肩关节部分功能障碍的损害后果。2.鉴于术前患者无右肩关节运动障碍，医方对其行右侧颈部淋巴结清扫术，术后出现右侧副神经轻度损伤、右肩关节部分功能障碍。客观上，目前无法完全排除医方对该患者第三次甲状腺癌手术与患者术后右侧副神经轻度损伤、右肩关节部分功能障碍的关联性。医方的手术在影响患者目前损害后果的原因力为轻微作用。3.医方的医疗行为在患者上述损害的后果的因果关系中参与度的比例约为10%。4.虽然该案未发现医疗过错，不构成过失要件，但目前患者上述损害后果与医方医疗行为二者之间存在无法完全排除的关联性，故以此判断医方的相关责任形态。
关于医学建议。1.建议患者继续肩关节康复训练及神经肌肉营养等治疗。2.建议患者定期进行相关专科检查及对原发疾病的进行医学观察。
对上述鉴定意见，原告申请重新鉴定，其理由是：1、该专家鉴定组成员之一也是原告在被告处手术出现损害后果后，在深圳市第二人民医院治疗的主任医师，该情形可能对鉴定结论有一定影响，原告方对鉴定结论不予认可；2、被告没有制定其他方案，被告没有告知原告有其他治疗方案供原告选择；3、从2012年4月对原告检查情况来看，原告并非必须进行手术；4、被告对原告进行手术至原告出院时仍未确定该肿瘤的性质。从被告提交证据明显看出，被告至始至终只决定手术一种方案，虽然原告签了字，但因原告与被告地位及专业差距，并无其他选择。
针对原告的重新鉴定申请，本院致函深圳市医学会，深圳市医学会于2014年5月29日作出《关于林玲医疗损害技术鉴定有关问题的复函》，其主要内容有：一、异议人认为”出具该鉴定书的专家鉴定组成员应当回避而没有回避”。（1）专家鉴定组成员是由医患双方在医学会主持下从专家库随机抽取的。（2）在鉴定会现场，医患双方对在座参加鉴定会的专家也未提出异议和回避要求。（3）本案涉案医疗机构是北京大学深圳医院，不是深圳市第二人民医院。本鉴定组有两名专家来自深圳市第二人民医院，均未参与患者在北京大学深圳医院住院期间的咨询、治疗、会诊等医疗活动。所以，客观上也不存在需要自动回避的问题。二、异议人认为”根据侵权责任法的规定，医方无告知患者手术替代方案是作为医疗机构的过错事项之一，而该鉴定书未对医方是否告知补充异议人手术替代方案进行审查鉴定”。专家鉴定组认为，异议人对甲状腺癌淋巴转移与”淋巴瘤”存在认知的误区。甲状腺癌淋巴转移与患方提出的”淋巴瘤”不是同一种疾病，在治疗上它们存在很大差异；前者以手术为基本治疗手段，可配合放疗、内分泌治疗等；后者则以化疗为主要治疗手段。因此，医方北京大学深圳医院根据患者的病情，施行”右侧颈部淋巴结清扫术”符合医疗原则，不存在替代方案的问题。三、异议人认为”当事人对鉴定书有异议的，鉴定人应当出庭作证，在未出庭作证的情况下，鉴定意见不得作为定案依据。”我学会组织的林玲医疗损害技术鉴定组不是以独立鉴定人的身份予以技术鉴定，而是由甲乳外科、康复科两个学科专业的五名专家组成的鉴定组进行集体鉴定。其鉴定结论是经合议，根据半数以上专家鉴定组成员的一致意见形成的。由于案情比较复杂，各学科的专业性很强，个别专家无法说明其他专业的情况，也不能代表专家组的集体意见，甚至有的专家的意见与合议的鉴定结论相悖。所以，专家个人难以在法庭上代表专家鉴定组对有关质询问题予以全面、客观、准确的表达和阐述。
原告对深圳市医学会的回复意见不予认可，被告对此无异议，不同意原告的重新鉴定申请。
原告为深圳户口，杨波系其配偶。原告与其配偶杨波系深圳市燊荣电子有限公司的股东，杨波系该公司的法定代表人。
2012年4月23日，原告因甲状腺癌术后颈部淋巴结转移到被告处住院就诊，于2012年4月28日出院，总计住院5天。出院医嘱：加强营养，休息2周；继续按时按量口服优甲乐，一月后门诊复查甲功；定期复查，不适随诊；等等。2014年2月12日-3月12日，原告在深圳市第二人民医院住院28天。出院证明书诊断为：1、右肩关节活动障碍；2、右侧副神经部分损伤；3、甲状腺癌术后。
深圳市第二人民医院（以下简称市二医院）2014年4月21日的疾病（出院）证明书记载：诊断：1、右肩关节活动障碍；2、右侧副神经部分损伤；3、甲状腺癌术后；出院医嘱及注意事项：定期复查甲功，血常规，肝肾功能；2、核医学科随诊。
原告在被告处治疗产生的医疗费：2012年5月1日9870.24元；2011年8月18日15831.32元；2011年8月23日86.70元；2011年9月2日158.30元；合计25946.56元。对此，被告认为计算数额有误，并认为与本案相关治疗是2012年4月23日-4月28日，总费用为9870.24元，原告治疗原发疾病费用不应由被告承担，原告提交的2011年8月6日-14日住院费用15831.32元与本案无关。
原告在市二医院产生的医疗费：2013年3月25日8641.20元，2013年5月16日9617.32元，2013年10月16日9028.32元，2013年6月28日250元，2013年6月25日1600元、74元、290元、492元，2013年1月17日1453.13元、580元，2013年1月18日7911.21元，2012年11月12日10356.99元，2012年12月25日453.97元，2012年9月17日517.16元，2012年8月2日4874.38元，2012年7月24日350元、252元，2012年9月17日11607.43元、517.16元，2013年6月25日和7月4日的门诊费用合计21元，上述费用合计68370.11元。2014年3月12日医疗费11955.36元，2014年4月22日医疗费10780.55元，2014年6月11日医疗费18665.93元，在市二医院总计支出医疗费109771.20元。
关于原告主张的市二医院的医疗费用。被告主张：2012年7月24日发票与本案无关；其中深圳市医保病人结算清单是综合内科，不能证明与本案相关，不是报销凭据；2012年11月12日金额为10356.99元票据复印两次；没有病历或详单相对应的票据不能证明与本案相关，这些费用均是治疗其自身疾病，不应由被告承担。根据原告提交住院费用清单，其中大部分内容均与本案涉及并发症无关，如：2014年3月27日-4月21日，其中B超的前三项与本案无关；检验费部分均是其自身疾病治疗的内容，均与产生并发症无关；卫生材料费也是与本案无关；2014年5月16日-6月11日，其中磁共振费中腰椎磁共振平扫、检验费均确定与本案无关，因此相关费用不应计入医疗费损失；可见其每次住院的治疗项目中均有大部分内容与本案无关，是其治疗自身疾病且与本案无争议的项目。
原告对此陈述，被告主张原告治疗自身疾病的费用与本案无关是不成立的，恰恰是因为原告的疾病治疗不彻底、不成功才会产生后续需要治疗的事实。原告进行后续治疗对所治疗的项目并不能简单直接进行治疗，而是需要做一些辅助检查治疗，被告应该清楚这些医学常识。
被告认为原告在市二医院的医疗费支出不应计算为本案损失，因为其大部分是通过社保账户支出。原告主张，其享受医保的条件是原告依法缴纳社保，依据的是社保法律关系，被告并没有代原告缴纳社保，被告没有权利抵扣该费用。
原告的工作和收入情况。原告提供了其名下的社保清单，证明原告自2006年8月-2014年3月缴纳社保的情况。原告主张，2006年3月进入深圳市绿森林电子有限公司工作；2006年9月在被告处住院治疗，2006年9月与该公司解除劳动合同，之后原告因治疗病情直到2007年3月15日以深圳市威讯通电子科技有限公司员工名义购买社保；2009年5月进入深圳市燊荣电子有限公司，任财务经理至今，原告在深圳市燊荣电子有限公司的工资为每月20000元，在该公司购买社保时是以最低工资标准购买。原告以深圳市威讯通电子有限公司公司名义购买社保至2010年8月。自2010年9月至2013年1月将社保挂在斯达高瓷艺发展公司名下进行购买。
关于原告主张的工资是如何发放的。原告陈述，深圳市燊荣电子有限公司一直使用原告账户操作，工资是通过现金发放。原告提供了其具有计算机操作方面的高级技能资格证书，没有提供其具有财务任职资格的相关证书。
关于本案诉讼请求，原告庭审时明确：营养费是根据深圳市城镇居民人均消费性支出，原告主张2万元；护理费是根据深圳市2012年国有单位在岗职工年平均工资90492元计算；交通费根据实际发生及后续治疗估算；残疾赔偿金根据2012深圳市城镇居民可支配收入40741.88元计算20年再乘以0.1（十级伤残）；精神损害抚慰金根据广东省高级人民法院关于审理医疗损害案件若干问题的指导意见第十五条的规定，参照医疗事故处理条例，主张5万元。
原告主张伙食补助费计算221天，每天按照50元计算。被告主张住院天数为211天，该天数不包括2011年8月份在被告住院天数，如果是包括该天数即为219天。原告经核实，确认住院天数为220天。
关于护理费，被告主张，根据原告在市二医院治疗时病历及相关资料，其住院期间是二级护理，二级护理是生活能够自理，不需要额外护理，原告的身体状况并不需要增加人员护理，原告没有提交护理人员存在误工损失的证明，其主张护理人员是原告的丈夫，根据其目前提交的证据，其为公司法人代表，即便真的减少上班时间，也并不直接减少其收入，如果其擅自增加护理损失应由其自身承担。
本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。本案双方庭前已经委托深圳市医学会就被告在原告的诊断治疗过程中是否存在过错，原告是否存在损害后果，被告的诊疗行为与原告的损害后果之间是否存在因果关系等事实问题进行了医疗损害技术鉴定。原告起诉后，向本院提出申请，要求重新委托司法鉴定机构进行医疗过错及伤残等级鉴定。在本案庭审中，原告就其重新鉴定申请陈述了若干理由，深圳市医学会应本院要求对原告的异议理由予以了回复。根据本院查明的事实，本院认为原告重新申请的理由不能成立，对原告的该申请本院不予准许。首先，关于原告提出的专家组成员中有一王姓医生系其就诊的市二医院医生的问题。根据医疗损害技术鉴定书的记载，专家鉴定组成员是由双方委托的代理人抽取，在抽签前首先由医学会将专家库相关学科专业组中专家的姓名、专业、技术职务、工作单位告知双方当事人，医患双方提出北京大学深圳医院专家回避的要求，医学会予以同意。因此，在医学会鉴定中，原告是应当知道市二医院的有关专家是可能进入鉴定专家组的，而原告当时已经在市二医院进行就诊，原告并没有向医学会提出市二医院有关专家回避的要求。同时，本案鉴定针对的是被告的医疗行为，而非市二医院的医疗行为，因此该医院的专家针对被告医疗行为进行鉴定客观上并不会有失公允。原告以市二医院医生系专家组成员之一提出重新鉴定申请，缺乏正当的事实依据，不符合法律规定的重新鉴定条件，本院不予准许。关于原告提出的其他理由，根据被告提供的病程记录、术前讨论记录、手术前小结、手术知情同意书等证据，可以确认被告对原告手术的必要性进行了充分讨论并将手术具有的创伤性和风险性向原告进行了充分告知，原告表示对医师护士的告知完全理解，经慎重考虑，决定同意做手术，并表示知道在本次手术开始之前可以随时签署《拒绝医疗同意书》，以取消本手术同意书的决定。在鉴定书中以及鉴定机构对原告异议理由的回复中，鉴定机构并没有认为被告在手术方案的选择与告知方面存在过错，并给予了合理解释。因此，原告所提的该方面理由亦不能成立。
因此，本院对深圳市医学会出具的鉴定书予以采信，并以此为主要依据，认定被告在为原告诊疗过程中是否存在过错，原告是否因被告的诊疗行为遭受损害，以及被告应否承担赔偿责任。被告承担赔偿责任的范围及标准，应依照《民法通则》及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定确定。据此，综合考虑本案的实际情况以及被告的过错程度，本院酌定被告的过错医疗行为对原告的损害后果的参与度为10%，故被告应对原告的损失承担10％的赔偿责任。
关于原告损失的认定，应按《民法通则》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定进行计算。
1、关于原告请求被告返还医疗费25946.56元，及赔偿在其他医院治疗已支出的医疗费109771.20元。原告在其他医院支出的医疗费109771.20元，有出院证明、住院清单等证据予以证实，本院予以确认。根据被告的过错程度，被告对原告已经发生的医疗费损失109771.20元，应承担10％的赔偿责任，即赔偿原告10977.12元。被告以原告所支出的上述医疗费大部分系从原告社保账户支出为由，主张不应计算为原告的损失，无法律依据，本院不予采纳。被告主张其中部分费用与本案所涉原告疾病的治疗无关，事实依据并不充分，本院不予认定。原告在被告处所支出的医疗费25946.56元，系其因自身疾病治疗所产生，与被告对其医疗过错行为无关，故对原告请求被告返还医疗费25946.56元的主张，本院不予支持。
2、关于原告请求的后续治疗费30万元。该项费用具体金额尚不确定，原告可待其实际发生后再依法主张，本案对此不作处理。
3、关于原告请求的误工费48万元。原告主张其月收入2万元，没有提供工资流水等证据予以证实，仅仅提供了劳动合同，也没有提供其具有该方面任职资格的相关证书，而该劳动合同的用人单位的股东是原告与其丈夫，用人单位的法定代表人是其丈夫，故劳动合同载明的收入情况难以认定属实。原告与其丈夫共同经营公司的业务范围属于制造业，该行业2012年的国有同行业在岗职工年平均工资为57315元。据此，本院酌定原告的年收入为57315元。原告因本案所涉病情在被告处住院是在2012年4月23日，定残时间是2013年9月13日。根据法律规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案原告因病情需要一直在接受治疗，因此，本院确定原告的误工时间为1年4个月20天，即505天。因此，原告的误工费为79299元（57315元／365天×505天）。
4、关于原告请求的住院伙食补助费11050元。原告因本案所涉病情住院212天，原告计算的住院天数220天，包括了2011年8月份在被告处的住院天数8天，该住院天数与本案并无关联，本院不予确认。据此，原告应得的住院伙食补助费为10600元（50元／天×212天）。
5、关于原告请求的护理费90492元。原告主张护理费，没有提供护理费确实发生的相关证据，但根据鉴定书关于患者继续肩关节康复训练及神经肌肉营养等治疗的建议，本院酌定原告住院期间需要一人陪护，据此，原告应得的护理费为10600元（50×212天）。
6、关于原告请求的残疾赔偿金81483.76元，原告是深圳户籍，且原告提交了社保清单明细等证据足以证明原告在本案事发前有相对稳定的收入，根据鉴定书中的鉴定意见，原告请求按照城镇居民的赔偿标准计算残疾赔偿金，本院予以支持，残疾赔偿金为81483.76元（40741.88元／年×20年×10％）。
7、关于原告请求的交通费10000元，根据原告治疗病情所需交通费的情况，本院对原告请求的交通费酌情支持2000元，对原告过高部分的请求本院不予支持。
8、关于原告请求的营养费20000元，虽然原告未提交其购买有关营养品的发票，考虑到原告病情严重确有加强营养的实际需要，本院酌定原告营养费损失为3000元。
9、关于原告请求的精神损害抚慰金50000元，结合原告的疾病情况以及伤残情况，本院酌定原告的精神损害抚慰金为10000元。
以上费用共计306753.96元，故被告应赔偿原告30675.40元（306753.96×10％），原告过高部分的请求本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：
一、被告北京大学深圳医院应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告林玲30675.40元；
二、驳回原告林玲的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费6576元（已由原告预交），由原告负担3288元，被告负担3288元。本案鉴定费4500元，由原告负担2250元，被告负担2250元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。当事人提出上诉的，应在收到上诉费缴费通知之日起七日内向该法院预交上诉案件受理费，逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 雷 桂 森
人民陪审员 张 穗 芬
人民陪审员 刘 小 雄
二〇一四年七月十七日
书 记 员 李淑蓉（代）
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