广东省肇庆市鼎湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）肇鼎法刑初字第91号
公诉机关肇庆市鼎湖区人民检察院。
被告人苏伟科，男，1972年7月28日出生于广东省怀集县，汉族，大专文化，恒达不锈钢焊管制造（肇庆）有限公司法定代表人、总经理，户籍地及住所地广东省肇庆市端州区。2014年12月19日因涉嫌犯非法经营罪被肇庆市公安局鼎湖分局刑事拘留，2015年1月23日被依法逮捕。现羁押于肇庆市看守所。
辩护人李德汉、广东天量律师事务所律师。
辩护人李嘉荣，广东天量律师事务所实习律师。
肇庆市鼎湖区人民检察院以肇鼎检诉刑诉（2015）50号起诉书指控被告人苏伟科犯非法经营罪，于2015年5月28日向本院提起公诉。本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，肇庆市鼎湖区人民检察院指派检察员周启雄出庭支持公诉，被告人苏伟科及其辩护人李德汉、李嘉荣到庭参加诉讼。现已审理终结。
肇庆市鼎湖区人民检察院指控：被告人苏伟科在任职恒达不锈钢焊管制造（肇庆）有限公司法定代表人、总经理期间，以公司名义向中国工商银行肇庆分行申请安装了销售点终端机具（POS机）一台，并放在其个人办公室使用。2011年3月至2014年11月期间，信用卡持卡人彭某某、李某某为非法套取现金找到苏伟科，苏伟科使用上述POS机以虚构交易的方式为彭某某、邓某某（彭某某之妻）及李某某刷卡套取现金共4005500元，从中获利3万多元。
对上述事实，公诉机关提交了被告人的供述、证人证言、物证、书证、辨认笔录、现场勘验检查工作笔录及照片等证据，认为被告人苏伟科违反了国家关于金融业务特许经营的法律规定，变相从事信用卡取现金融业务，涉案资金4005500元，其行为属于情节严重，触犯了《中华人民共和国刑法》第225条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。
被告人苏伟科认为其是在信用卡持卡人的要求下才在POS机上为持卡人刷卡套取现金的：对公诉机关指控其犯非法经营罪的犯罪事实认为属实。
辩护人提出的辩护意见：1、被告人苏伟科未违反国家规定是指其未违反全国人大、国务院的规定，即其行为不符合刑法第225条法条明文规定的违法国家规定的非法经营行为，对被告人苏伟科不应以刑法第225条的非法经营罪定罪。2、被告人苏伟科属初犯、偶犯，且其在公安侦查阶段能如实供述犯罪行为，认罪态度好。
经审理查明：被告人苏伟科是恒达不锈钢焊管制造（肇庆）有限公司的法定代表人、总经理，其于2011年2月以恒达公司名义向中国工商银行肇庆分行申请安装了销售点终端机具（有线POS机）一台（终端号75904612），并放在恒达公司总经理办公室即苏伟科个人办公室使用。2012年11月至2013年5月期间，信用卡持卡人彭某某、李某某为非法套取现金找到苏伟科，苏伟科使用上述POS机以虚构交易的方式为彭某某、邓某某（彭某某之妻）及李某某刷卡套取现金共4005500元，从中获利3万多元。具体犯罪事实如下：
1、2012年11月27日、12月20日，2013年3月18日、4月11日、5月7日，彭某某为非法套取现金找到苏伟科，苏伟科于是在恒达公司POS机上虚拟交易，使用彭某某持有的信用卡先后刷卡502500元、904500元、653250元、404000元、452250元至恒达公司的银行对公账户。苏伟科从中扣除手续费后，将剩余款项通过其银行私人账户转账至彭某某指定的银行账户。
2、2013年4月11日、5月15日，为满足彭某某非法套取现金的要求，苏伟科以同样方式使用彭某某之妻邓某某持有的信用卡先后二次为其刷卡各套取现金299500元，并从中扣除了手续费。
3、2013年5月7日，李某某为非法套取现金，与彭某某一起前往恒达公司找到苏伟科。随后，苏伟科再次以上述同样的方式，使用李某某持有的信用卡为其刷卡套取现金490000元，并从中扣除了手续费。
2014年12月19日，鼎湖公安分局侦查人员在恒达公司总经理办公室内将苏伟科抓获，并在恒达公司苏伟科办公室缴获、扣押了涉案的POS机一台；在苏伟科身上搜获、扣押苏伟科本人的工商、建设等银行的信用卡共五张。归案后，苏伟科对其上述犯罪行为，供认不讳。
以上事实，经庭审举证、质证，有下列证据证实：被告人苏伟科的供述、信用卡持卡人彭某某、邓某某、李某某的证言、辨认笔录、恒达不锈钢焊管制造（肇庆）有限公司POS机交易流水账单、中国工商银行肇庆分行银行交易流水账单、涉案的POS机一台、信用卡等物证、搜查笔录及扣押物品清单、企业法人营业执照、企业机读档案登记资料等恒达公司相关的注册登记资料，肇庆市好易联网络有限公司提供的特约商户受理银联卡业务协议签约表、被告人苏伟科到案经过等，各证据之间能够相互印证，证明本案的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人苏伟科违反国家关于金融业务特许经营的法律规定，利用销售点终端机具（POS机），非法为信用卡持卡人套取现金4005500元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。鉴于被告人苏伟科归案后能如实交代犯罪事实，并能在庭审中自愿认罪，依法可以从轻处罚。公诉机关指控被告人苏伟科犯非法经营罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。被告人苏伟科提出其在信用卡持卡人的要求下，使用POS机为他们套取现金的辩护意见、以及辩护人提出本案被告人是初犯、偶犯，且归案后认罪态度好的辩护意见，客观、正确，予以采纳。至于辩护人提出被告人苏伟科未违反国家规定，不应以刑法第225条定罪的辩护意见，不正确。理由：根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定：违法国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金情节严重的，应当根据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚；实施前款行为，数额在100万元以上，500万元以下，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”。经查：被告人苏伟科使用POS机，虚构交易，向信用卡持卡人直接支付现金共4005500元，其行为符合上述司法解释的相关规定，应当以非法经营罪定罪和以“情节严重”的档次量刑。因此，辩护人提出的该点辩护意见于法无据，不予采纳。结合本案被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第七十二条一、三款、第七十三条第二、三款、第六十七条第三款的规定，判决如下：
被告人苏伟科犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金40000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省肇庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈莱蕾
审 判 员 陈 柱
代理审判员 李子君
二〇一五年七月十六日
书 记 员 关少珊
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。