广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终11101号
上诉人（原审原告）：肖文超，男，汉族，1965年2月8日出生，住广东省珠海市香洲区。
委托诉讼代理人：陈朝远，广东协远律师事务所律师。
委托诉讼代理人：尹志华，广东协远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：胡国政，男，汉族，1962年12月23日生，住广东省佛山市顺德区。
委托诉讼代理人：曾芳芳，广东邦达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳前海国政融信投资管理股份有限公司，住所地广东省深圳市前海深港合作区。
法定代表人：周继华。
被上诉人（原审被告）：周继华，男，汉族，1971年10月25日生，住广东省广州市番禺区。
委托诉讼代理人：黄丽，广东广信君达律师事务所律师。
上诉人肖文超因与被上诉人胡国政、深圳前海国政融信投资管理股份有限公司（以下简称前海投资公司）、周继华合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2017）粤0606民初580号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了公开审理，本案现已审理终结。
肖文超上诉请求：1.撤销原判；2.改判胡国政返还肖文超380000元及逾期返还利息（以380000元为本金从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至付清之日止）；3.改判前海投资公司与周继华对以上投资款的返还承担连带责任；4.本案全部受理费由胡国政、前海投资公司、周继华共同承担。事实和理由如下：
一、一审法院认定事实不清，忽视众多重要事实。
（一）忽视了胡国政授权前海投资公司向公众募集的事实。根据肖文超原审提交证据一《授权委托书》、证据四PPT照片显示，以及周继华录音中也提及授权书一事，胡国政打着香港某某国际资产管理公司（以下简称香港某某公司）的旗号，委托前海投资公司向公众募集股金。实际上，香港某某公司并未在香港设立，而胡国政等人却利用前海投资公司的“合法外壳”向公众募集资金。
（二）忽视了前海投资公司成立目的的事实。在肖文超一审提交证据四录音中，公司法定代表人周继华在回答部分股东提问时，提及成立前海投资公司的目的就是把所有股东装进这“外壳公司”，再以公司名义进入香港某某公司，并且周继华也承认了在一开始的路演中没有提及前海投资公司的事情。试问一下，在香港某某公司根本就没有成立的情况下，而胡国政等人却一直对外宣传是香港某某公司董事长，打着香港某某公司的旗号向公众募集股金，其实际目的又是什么。
（三）忽视了周继华等人挪用前海投资公司的资金去炒股谋取个人利益的事实。在肖文超一审提交证据四、五中，周继华承认了其违规挪用公司资金去炒股的事实，也承认了使用杠杆进行炒股，即便前海投资公司提交所谓的“决议”意图说明炒股事宜是通过股东会决议，但实际上前海投资公司提交的是一份流程，并没有股东参与、签名。如果是一间正常经营的公司，股东会难道会通过一项使用公司全部资金“杠杆炒股”的决议？可想而知，周继华等人挪用公司的资金去炒股是为了其个人利益。
（四）忽视了胡国政和周继华愿意赔偿股东的事实。肖文超提交证据五、七中，周继华承诺赔偿50万给股东，胡国政承诺1419万亏损补偿是其个人主动承诺。试问一下，如果周继华与胡国政不存在其有影响公司的行为，为什么会承诺补偿给公司和股东？从这一点就可以看出，周继华与胡国政确确实实是挪用了公司资金炒股，造成公司严重亏损，所以才会赔偿公司和股东。
（五）忽视了前海投资公司的设立形式。根据《中华人民共和国公司法》第七十七条、八十条规定，前海投资公司的设立属于发起设立，在发起人认购的股份缴足前，不得向他人募集股份。前海投资公司设立时，章程上有关肖文超的签名均是冒签，肖文超一开始对其成为发起人或股东是不知情的，根据《中华人民共和国公司法》第八十五条、八十七条、八十八条以及八十九条规定，向公众募集股份，必须公告招股说明书，并制作认股书，应当由依法设立的证券公司承销，签订承销协议，应当同银行签订代收股款协议。而前海投资公司向公众募集资金时，没有公告招股说明书，没有制作认股书，没有与证券公司签订承销协议，没有同银行签订代收股款协议。这一系列违规操作的行为，难道不能认定这家公司的实际意图是非法集资吗？
（六）忽视了“股东大会”与“回购”的本质。直至炒股事情败露前，前海投资公司从未召开过股东大会，或通过某项股东决议，均是周继华在“运营”公司。在肖文超等人知道周继华挪用公司资金并造成重大损失后，才要求召开“股东大会”，要求退回投资款，这实质是维权大会，根本不是“股东大会”。肖文超参加“股东大会”并不代表承认其股东身份，股东身份是周继华通过在章程上冒签姓名，强加在肖文超身上的身份。而“回购”股份，实质上是肖文超维权后的不理想结果。
二、前海投资公司向公众募集“股金”的形式属合法形式掩盖非法目的。
根据中国人民银行《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》提及非法集资的认定标准，非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。它具有如下特点：（一）未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的问题超越权限批准的集资；（二）承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，还包括以实物形式或其他形式；（三）向社会不特定对象即社会公众筹集资金；（四）以合法形式掩盖其非法集资的性质。
根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，对非法集资的解释是，违反国家金融管理法律规定，向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的：(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
首先，前海投资公司发行股份的行为，违反公司法以及国家金融管理法律等相关法律规定，胡国政与周继华成立前海投资公司，通过召开募股会等，向公众募集股金，宣传时宣称投资人只需一份投资，便可成为两家公司的股东，和经营不好时，除管理团队成员外的股东可原价退回股份，并且承诺香港某某公司在香港上市后，投资人会获得巨额回报。这种募股的形式“十分诱人”，实际上就是非法集资；
其次，成立前海投资公司后，所募集到的股份没有用于公司运营，反而被周继华等人挪用炒股，可见“募股”集资意图就是谋取私利；
最后，我国一直致力于打击非法集资，但非法集资形式多端，使人防不胜防，而非法集资与金融纠纷的模糊界限又使得公安机关难以界定，本案中胡国政、前海投资公司及周继华恰恰利用了这一点，达到了其集资目的。
综上所述，肖文超对其加入公司的行为并非其真实意思表示，是被欺骗导致，另外前海投资公司募股行为是以合法形式掩盖非法目的，属无效合同，因此，为维护肖文超合法权益，请求法院支持肖文超的诉讼请求。
胡国政辩称，一、肖文超清楚知悉其是前海投资公司的股东，已取得前海投资公司股东资格并享有相应股份，也应当相应承担投资亏损的义务。
前海投资公司于2015年2月28日由肖文超和胡国政共同发起设立，《公司章程》、《股东名册》、《出资证明书》和工商登记注册等证据，以及肖文超将出资款直接汇入前海投资公司账户等行为均充分证明肖文超是清楚知悉自己是向前海投资公司出资，已经取得前海投资公司股东资格并享有相应股份，肖文超也已向前海投资公司索取了《股权证明》。
在前海投资公司经营出现亏损后，于2016年1月29日、30日两次召开股东会，做出两份《股东会决议》，肖文超均参加会议并在两份《股东会决议》上签名。之后前海投资公司和肖文超以及其他股东均履行了《股东会决议》。
肖文超本是前海投资公司股东，在本案中却主张与前海投资公司是合同关系，要求前海投资公司返还投资款，没有任何事实依据和法律依据。肖文超和胡国政同为前海投资公司股东，双方并没有签署相关投资合同，没有合同关系。即便肖文超要求解除合同，退出公司，亦应当按照公司法规定的退出机制处理，属于肖文超与前海投资公司之间的争议，与胡国政无关。
二、肖文超认为“胡国政授权前海投资公司向公众募集资金”的说法，没有事实依据。
首先，胡国政对于原审的证据《授权委托书》存有异议，该授权书没有原件，在原审中不具有证据的真实性，且2016年2月29日至3月2日，前海投资公司的公章、财务章、营业执照、税务登记等资料均已移交给徐某某。
退一步讲，不管是否有香港某某公司，根据授权书的字面意思，该募集资金与前海投资公司之间没有关联性。从时间顺序上来看，前海投资公司在2015年2月28日已经成立，肖文超是前海投资公司股东，前海投资公司出具了收取股金的收据。据此可以看出：1.肖文超投资的是前海投资公司，而非香港公司；2.授权委托书出具时间是2015年4月23日，肖文超的股金收据出具时间在授权委托书出具之后，且注明为前海投资公司的出资款，肖文超对此一直并没有任何异议。据此，肖文超诉称是支付香港某某公司的股金是没有任何事实依据的。
三、肖文超故意混淆前海投资公司与香港某某公司之间的股权概念，意图不承担前海投资公司股东义务逃避投资亏损风险，没有事实和法律依据。通过工商登记、股权证明书、股东大表大会决议、股份回购协议均可以明确，肖文超的投资款属于前海投资公司的股东出资款。胡国政未与肖文超约定过肖文超损失由胡国政弥补或赔偿的协议，而本案肖文超并没有向胡国政支付过投资款，亦没有与胡国政形成投资合同关系。胡国政作为前海投资公司的股东之一，因公司亏损一样需要承担股东义务。
四、肖文超上诉状所列的说法，没有事实依据。前海投资公司属于发起设立的股份有限公司，而非募集设立；公司股东均是同一家理财培训学校的学员关系，一起学习股票交易技术，均为熟人朋友关系，共同发起设立，肖文超也是发起人；设立时没有通过向社会公开宣传方式，也没有通过任何公众渠道筹集股金；更没有任何证据证明胡国政有承诺在一定期限内给出资人还本付息。肖文超诉称胡国政非法集资、挪用资金和谋取个人利益以及非法目的……，但未提供证据证明。周继华愿意赔偿股东是基于公司亏损的事实和管理团队经营管理能力有限，良心上过不去而同意作出善意行为，并不表明有法律上的过错，更不能以此证明存在过错。
综上，原审法院认为本案的案件事实清楚,证据确实充分，依法应当驳回上诉。
周继华辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回肖文超的上诉请求，维持一审判决。
一、周继华仅为前海投资公司的法定代表人，与肖文超并没有直接的法律关系，程序上，其不是适格的被告，不应承担任何责任。根据民法通则第四十三条的规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”周继华仅为前海投资公司的法定代表人，其本身行为应视为前海投资公司的行为，原审法院认定“无论从合同角度还是从股份回购角度出发，与原告发生直接法律关系的相对人应为被告前海投资公司”正确，肖文超与周继华没有直接的法律关系，不应承担任何责任。
二、肖文超依据合同无效要求胡国政返还投资款及利息没有合同依据，也无法于据。肖文超与胡国政之间并没有签订任何合同，也没有收取肖文超投资款，没有合同关系就不存在合同无效。
三、肖文超在上诉状中认为原审法院忽略的所谓事实均没有提供有力的证据证明，更多的是个人的主观想象和推断。需要澄清的是：1.对于前海投资公司对外投资一事，公司股东已通过股东会决议，表决通过投资二级股权交易市场（即证券交易）。这是公司的投资行为，不能认定为周继华挪用公司资金谋求个人利益、周继华“运营”公司。2.周继华签订《赔偿和解协议书》基于公司亏损和团队管理能力有限，自愿出资弥补损失的行为，并不能由此推论周继华挪用了公司资金炒股。
四、肖文超成为前海投资公司的股东是其真实意思表示，不存在合同法第五十二条规定的合同无效的任何情形。前海投资公司依法成立于2015年3月2日，从周继华一审提供的证据可见，肖文超向前海投资公司履行了实际出资的义务，前海投资公司向其颁发了《股权证明》，肖文超依工商登记为前海投资公司的股东，肖文超于2015年5月11日和6月12日均参加前海投资公司召开的股东大会行使其股东权利，包括选举公司董事、监事，参与回购（减持）股份的决议并收取了减持股份的相应资金，通过成立交易委员会以及投资二级股权交易市场（即证券交易）等议程事项。可见，肖文超是知悉并自愿成为前海投资公司股东的。且此前长达一年多的时间里肖文超对此并没有提出任何异议，直至前海投资公司投资亏损后才于2016年12月起诉提出合同无效，要求返还投资款。而徐某某更是于2016年2月29日接收了周继华交接的营业执照、税务登记证、组织机构代码证、银行开户许可证等原件、《股权质押保证协议书》一套，以及《2016年2月27日股东代表大会决议》一张。可见，肖文超、徐某某不仅为前海投资公司的股东，还保管着前海投资公司的资料，现却主张加入前海投资公司并非其真实意思与事实不符。
五、肖文超混淆众多法律关系及概念，股东的退出机制应适用公司法的规定，而肖文超却以合同法主张合同无效；非法集资所涉为刑事范畴，本不属于民事诉讼的审理范围，肖文超未经司法机关的认定称前海投资公司非法集资，缺乏证据。肖文超认为，其将投资款投入了前海投资公司，在公司亏损的情况下，否认其加入前海投资公司的真实意愿，以被欺骗、合同无效、非法集资为由要求返还投资款，假设按照肖文超的逻辑推理，但凡公司出现亏损，股东均可主张公司的招股行为等同于非法集资。从而达到退还投资款的目的。按此逻辑衍生的后果十分可怕且荒诞。
综上所述，肖文超与胡国政、周继华并不存在合同关系，其主张合同无效返还投资款于法无据。肖文超作为前海投资公司的股东，其主张股份的退出应按照公司法及公司章程履行，因此肖文超要求周继华对胡国政返还投资款承担连带责任的主张缺乏事实与法律依据。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回肖文超的上诉请求，维持一审判决。
前海投资公司未作答辩。
肖文超向一审法院起诉请求：1.胡国政返还肖文超38万元及逾期返还的利息（以38万元为本金从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至三被告付清之日止）；2.前海投资公司与周继华对以上投资款的返还承担连带责任；3.本案诉讼费由胡国政、前海投资公司、周继华承担。
一审法院认定事实：2015年5月19日，肖文超向前海投资公司支付股本金60万元，2015年6月12日，前海投资公司向肖文超颁发《股权证明》，该证明记载是前海投资公司的记名普通股票，每股面值人民币1元，持股数量为60万股，股票编号15XXXX，股东姓名肖文超，并加盖前海投资公司公章和周继华印章。
前海投资公司在工商登记成立于2015年2月28日，企业类型为非上市股份有限公司，注册资本4000万元，法定代表人为周继华，有关公司商事登记信息中记载肖文超为公司发起人和在册股东，认购股份数为62万（出资额62万）、出资比例1.55%。
2016年1月29日，前海投资公司召开股东代表大会并通过一份《股东会决议》，表决同意允许股东减持670余万元，减持以实际入股金2089万元为基准，减持比例38%；2016年1月30日，前海投资公司召开股东代表大会并通过一份《股东会决议》，表决同意将2089万元入股金调整为2089万股，溢价的股东所持股权相应调整为入股金数额，不再以溢价折算股权。肖文超均有参加上述两股东代表大会。2016年1月30日，肖文超收到前海投资公司支付的回购款228000元。
2016年2月27日，周继华与前海投资公司及其董事、股东、一致行动人签订一份《赔偿和解协议书》，声明周继华担任董事长职务及法定代表人一职期间，前海投资公司经营管理出现近1400万元的亏损，周继华经营管理、违规投资等出现过错，周继华愿意赔偿50万元给前海投资公司；前海投资公司并将变更法定代表人及免除周继华董事长职务。
2016年3月2日，周继华将前海投资公司的公章、财务专用章、公司章程原件移交给前海投资公司监事李某某。
一审法院认为，股东资格是出资者取得和行使股东权利、承担股东义务的基础，股东资格的认定依据主要为公司章程、工商注册登记、股东名册、出资证明书、实际出资情况等。肖文超向前海投资公司实际出资60万元、前海投资公司向肖文超颁发《股权证明》，有关公司商事登记信息中也记载肖文超为公司发起人和在册股东，认购股份数为62万（出资额62万）、出资比例1.55%，上述足以认定肖文超为前海投资公司的股东。而肖文超成为前海投资公司的股东是其真实的意思表示，不存在欺诈胁迫等合同无效的情形。
肖文超作为前海投资公司的股东，在本案中名义上主张与被告成立合同关系、该合同关系属无效合同，要求被告返还有关的投资款；但实际是在前海投资公司出现投资失误、严重亏损的前提下退出前海投资公司、并取回原投入的所有投资款。退股是法律赋予股东的一项权利，但应该依法进行。《中华人民共和国公司法》第一百四十二条的规定，除“（一）减少公司注册资本”、“（二）与持有本公司股份的其他公司合并”、“（三）将股份奖励给本公司职工”、“（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份”四种情形外，公司不得收购本公司股份。公司因前款第（一）项至第（三）项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后，属于第（一）项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第（二）项、第（四）项情形的，应当在六个月内转让或者注销。公司依照第一款第（三）项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的百分之五；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出；所收购的股份应当在一年内转让给职工。结合查明的事实，前海投资公司回购股份的前提条件并不存在。
综上所述，无论从合同角度还是从股份回购角度出发，与肖文超发生直接法律关系的相对人应为前海投资公司，肖文超主张返还投资款及逾期利息均缺乏事实与法律依据，其主张胡国政、周继华对此承担责任也同样缺乏依据，一审法院依法予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国公司法》第一百四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回肖文超的全部诉讼请求。本案受理费3500元，由肖文超负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
一审认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系合同纠纷纠纷。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院确定本案二审期间的争议焦点为：胡国政、前海投资公司、周继华应否向肖文超返还投资款及利息。经审查，首先，《公司章程》、《股东名册》、《出资证明书》、《股权证明》和相关工商登记资料等证据充分证明肖文超、胡国政及周继华均为为前海投资公司发起人和在册股东。此外，肖文超将出资款直接汇入前海投资公司账户的行为也证明其知悉是向前海投资公司出资，取得前海投资公司股东资格，并依约履行了股东的出资义务。前海投资公司于2016年1月29日、30日分别召开两次股东大会，肖文超均有参会并行使股东权利。在肖文超与胡国政及周继华之间并无相应合同关系，且三人均为前海投资公司股东之情形下，肖文超以合同无效为由请求胡国政、周继华返还投资款，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。其次，肖文超系前海投资公司股东，其请求公司返还投资款的实质是要求公司回购其持有的股份。依据《中华人民共和国公司法》第一百四十二条关于：“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份奖励给本公司职工；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。公司因前款第（一）项至第（三）项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照前款规定收购本公司股份后，属于第（一）项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第（二）项、第（四）项情形的，应当在六个月内转让或者注销。”之规定，要求公司回购股份必须具备相应条件，但本案中，并未出现前引法条所规定的情形，即本案并不具备前海投资公司回购肖文超所持有股份的前提条件。故肖文超请求前海投资公司返还投资款，同样缺乏事实及法律依据，本院亦不予支持。
综上所述，肖文超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7000元，由上诉人肖文超负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢伟斌
审 判 员 贾小平
审 判 员 李秀红
二〇一七年十一月二十九日
法官助理 杨德超
书 记 员 关丽莹