广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终5471号上诉人（原审原告）：吴华顺，男，汉族，1985年1月3日出生，住湖北省武汉市洪山区。被上诉人（原审被告）：佛山市国星光电股份有限公司，住所地广东省佛山市禅城区华宝南路18号，统一社会信用代码914406001935264036。法定代表人：ＸＸ。委托诉讼代理人：卢一峰，广东泽誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈宝仪，广东泽誉律师事务所律师。上诉人吴华顺因与被上诉人佛山市国星光电股份有限公司(以下简称国星光电公司)劳动争议纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初13625号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：“驳回原告吴华顺的诉讼请求。本案免收诉讼费。”吴华顺的上诉请求：撤销佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初13625号判决，改判国星光电公司继续履行劳动合同，劳动合同期为2015年1月至2018年1月。事实与理由：一、吴华顺对原审判决的审判逻辑和判决内容提出质疑，对证据完全没有深入客观审查清楚，究竟国星光电公司证据是否真实、合法有效，证据是否具备证明力，便对国星光电公司提交的部分证据进行主张认定有效，而对部分证据却完全忽视忽略。也没有把审判的焦点放在以下5个焦点进行审查认定。1.国星光电公司以什么理由对吴华顺做出两份处分通知。国星光电公司以什么理由解除吴华顺的劳动合同关系。2.在2016年10月10日吴华顺被解除劳动合同关系之前，国星光电公司是否违反《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，应当将直接涉及劳动者切身利益的劳动纪律等规章制度和重大事项决定进行公示，或者告知劳动者。国星光电公司是否违反《中华人民共和国劳动合同法》第八条规定，用人单位要如实告知劳动者的劳动条件等。国星光电公司是否将“考勤记录缺卡、迟到、早退需要被公司解除劳动关系，被辞退”这个关乎吴华顺切身利益的劳动纪律明确规定告知吴华顺。吴华顺是否签收过《员工手册》合同附件。吴华顺是否签收过《公司规章制度》合同附件。吴华顺是否签收过《员工奖惩制度》文件。国星光电公司是否在法庭上提供过这些经吴华顺签字确认的原件证据。3.吴华顺究竟有没有在2016年8月和9月份严重违反国星光电公司的规章制度。《中华人民共和国劳动合同法》关于严重违反用人单位规章制度的司法界定是：“严重违反”需要同时具备三个条件：合法性、民主性、向劳动者本人告知，三者缺一不可。用人单位若没有起到告知的义务，即便劳动者多次违反用人单位的公司纪律，只要用人单位没有将关乎劳动者切身利益的劳动纪律相关规定明确告知劳动者，则就不存在严不严重违反用人单位公司规章制度问题。用人单位在不履行将关乎劳动者切身利益的劳动纪律相关规定的具体内容明确告知劳动者的义务情况下，却想享受以“严重违反规章制度”为由解除劳动者关系的权利，随意解除劳动者劳动合同关系，完全背离《中华人民共和国劳动合同法》保护劳动者权益，防止用人单位随意解除劳动合同，维护劳动关系和谐稳定的立法精神。4.国星光电公司于2016年10月10日解除吴华顺劳动关系，时间上是否违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动关系，需事先通知工会，工会从中协调，并给出处理意见。是否存在法定程序上违法解除吴华顺的劳动合同关系。劳动仲裁期间，国星光电公司没有提交“解除劳动关系通知工会函”和“同意解除吴华顺劳动关系意见”，而在一审开庭当天现场中却提交了该两份证据，其“举证时限”是否合法。其证据的来源是否真实及合法，两证据是否具备证明力。5.国星光电公司在劳动仲裁期间和一审期间提交的所有证据，是否都具备证明力，是否都可以证明国星光电公司以“严重违反公司规章制度”为理由，解除吴华顺的劳动关系合法有效。合法有效的前提是这些证据证明了，用人单位履行了将“考勤记录缺卡、迟到、早退需要被公司解除劳动关系，被辞退”这个关乎吴华顺切身利益的劳动纪律明确规定告知吴华顺的义务。也只有国星光电公司提交的证据合法有效，所提交证据并能证明国星光电公司履行了将“考勤记录缺卡、迟到、早退需要被公司解除劳动关系，被辞退”这个关乎吴华顺切身利益的劳动纪律明确规定告知吴华顺的义务。只有履行告知的义务，才能在严不严重中，再进行鉴定吴华顺是否存在8月份和9月份明知故犯、是否存在屡劝不听、是否严重挑衅违反用人单位的规章制度。二、劳动仲裁和一审期间，吴华顺、国星光电公司双方提交了相关证据，原审判决对此有相关记载。三、针对焦点1，即劳动争议事实产生过程。1.国星光电公司以什么理由对吴华顺做出两份处分通知。国星光电公司根据8月份的考勤打卡记录，于2016年8月29日以吴华顺2016年7月1日至31日累计迟到2次以上，2016年8月1日至29日，每天均有迟到早退为由对吴华顺做出第一次书面处分。国星光电公司根据9月份的考勤打卡记录，于2016年9月20日以吴华顺9月18日当天上班没打卡，下班也没打卡为由对吴华顺做出第二次书面处分。2.国星光电公司以什么理由解除吴华顺的劳动合同关系。国星光电公司以两份处分通知、还有国星光电公司在劳动仲裁答辩书提到以《员工手册》第六章第三条5（12）及《中华人民共和国劳动合同法》、公司规章制度为依据，国星光电公司以“严重违反用人单位规章制度”为由解除吴华顺劳动关系。3.国星光电公司提交《员工手册》证据第六章第三条5（12）规定：受公司三次书面警告处分或两次记过处分，作辞退处理。由此可知，国星光电公司是因为吴华顺没打卡、迟到、早退，因此给予吴华顺做出两次书面处分。因国星光电公司人力资源部认为符合辞退要求，于是解除了与吴华顺的劳动合同关系。四、针对焦点2，吴华顺要求国星光电公司举证的是：在2016年10月10日吴华顺被解除劳动合同关系当天之前，国星光电公司什么时候告知吴华顺，作为公司销售人员“考勤记录缺卡、迟到、早退需要被公司解除劳动关系，被辞退”这个关乎吴华顺切身利益的劳动纪律规定。吴华顺是否签收过《员工手册》合同附件。吴华顺是否签收过《公司规章制度》合同附件。吴华顺是否签收过《员工奖惩制度》文件。国星光电公司是否在法庭上提供过这些经吴华顺签字确认的原件证据。国星光电公司提交的关联性证据有：劳动仲裁期间和一审期间国星光电公司提交的劳动合同证据、两份处分通知证据、《员工手册》证据，共三处关联性证据。对这三处关联性证据，吴华顺对证据是否同时具备合法性、真实性、关联性三性原则，是否具备证明力，进行以下①、②、③、④、⑤点，共五点质证说明。①关于国星光电公司劳动合同证据，显示岗位、工资与吴华顺岗位、工资，存在真实性问题；以及签字盖章不符合《中华人民共和国合同法》规定，存在合法性问题。国星光电公司劳动合同证据不具备证明力说明：吴华顺在2016年11月24日劳动仲裁委开庭当天提交的一份答辩书中第1页第二点和在2016年12月28日提交的一审起诉书第3页第四点，均已经说明该劳动合同属于国星光电公司伪造的劳动合同，同时还是非吴华顺本人签字的劳动合同。理由如下：其一，吴华顺入职的岗位是销售人员，而国星光电公司提交的劳动合同证据，在第2页二（一）中的岗位却是“管理技术岗位”，职务是“管理人员”。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十条，质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性。针对证据说明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳。显然吴华顺入职的岗位是销售人员，签劳动合同时，吴华顺完全不可能与国星光电公司用人单位签署确认成是另外一种工种的岗位劳动合同。即便是国星光电公司失误失察，期间没有及时找吴华顺再次确认重新签署劳动合同，对于这样的证据，吴华顺及法院都可以视其为无效的劳动合同。国星光电公司提交的劳动合同证据因存在真实性问题，因此国星光电公司劳动合同证据不具备证明力。其二，2014年佛山市的最低工资水平为1310元/月。劳动合同第3页四（一）1（1）规定工资为1310元/月。劳动合同第2页二（一）中的岗位是“管理技术岗位”，职务是“管理人员”。劳动合同第2页三（一）1规定的标准工时，1天8小时，每周工作5天。劳动合同完全执行标准工时、标准工资。这种工资待遇显然与岗位职务完全不对等。国星光电公司是佛山市为数不多的几家上市公司，作为国星光电公司管理技术岗位、职务是管理人员，按标准工时、一天8小时的劳动者，每个月只有1310元的佛山市最低工资待遇。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条（三）规定，根据日常生活经验法则，推定出另一事实。任何一名求职劳动者，更不要说一名拥有技术，并拥有管理才能的劳动者，都不可能会接受这份标准工时、标准工资待遇只有1310元/月极低的工作，基本上也不会签署这样一份工资水平待遇极低的劳动合同。另吴华顺6月份入职后，每月15日发工资。2016年7月15日的基本工资2500元，扣除社保后，不含销售提成发放工资2261元。2016年8月15日的基本工资2500元，扣除社保后，不含销售提成发放工资也是2261元。明显与劳动合同规定每月工资1310元也完全不符。所以国星光电公司提交的劳动合同证据也再次存在真实性问题，因此国星光电公司劳动合同证据不具备证明力。任何公司的销售人员的工资构成一般就是基本工资加提成。吴华顺2016年9月15日的基本工资2500元，扣除社保后，含销售提成发放工资2500.92元。吴华顺2016年10月15日的基本工资2500元，扣除社保后，含销售提成发放工资4097.91元，也可以证明不可能是每月只有1310元的标准工资。其三、整份劳动合同共12页，只有第1页和第12页共2页，出现非吴华顺本人签字的页数。整份合同其它页面均没有再出现吴华顺与国星光电公司签字确认。双方也没有对整份12页的劳动合同进行骑缝签字与盖章。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，合同需要双方当事人签字或盖章才能成立。因劳动合同第2页至第11页以及双方也没有对整份劳动合同进行骑缝签字与盖章确认，因此劳动合同真实性、来源合法性存在问题，因此国星光电公司劳动合同证据不具备证明力。其四、劳动合同第2页至第11页因没有双方签字盖章确认，吴华顺可以对劳动合同第2页至第11页涉及劳动合同内容条款，不予认定其真实性、合法性。因此国星光电公司劳动合同证据不具备证明力。可是劳动仲裁和一审均无视吴华顺在劳动仲裁申请书和一审起诉书对该劳动合同证据的质疑说明与辩驳。一审甚至在裁决书第7页其二内容中以吴华顺不申请笔迹鉴定为由承担举证不能的责任，认定吴华顺没有举证。主张吴华顺对国星光电公司劳动合同证据异议，法院不予异议认定。主张国星光电公司劳动合同证据有效。并由此主张国星光电公司已告知吴华顺《员工手册》。对于这样一份真实性和合法性完全不具备的劳动合同，不具备证明力的证据，吴华顺完全无需进行笔迹鉴定。而一审的判令，完全违背事实和法律。②关于《员工手册》证据，作为劳动合同附件，国星光电公司却提交了没有经过吴华顺签字的《员工手册》作为证据，显然不符合《中华人民共和国合同法》规定，存在合法性问题。国星光电公司《员工手册》证据不具备证明力说明：吴华顺在劳动仲裁委开庭当场提交的答辩书中已经提出让国星光电公司做出举证。同时在劳动仲裁的庭审发问环节中，吴华顺也针对这个焦点问题发问，让国星光电公司举证。国星光电公司代理人在劳动仲裁庭审记录均回复入职时已告知。吴华顺在一审庭审记录第13页的庭审发问环节中，吴华顺也针对这个焦点提出发问：“国星光电公司何时告知吴华顺需要考勤、迟到早退会被辞退的规章制度”，让国星光电公司做出举证。而国星光电公司代理律师在庭审记录上的回答是：“入职时已经告知，在劳动合同上已经约定，见劳动合同8、11条”。一审后，吴华顺再次翻阅了劳动合同，劳动合同中并没有发现“考勤记录缺卡、迟到、早退需要被公司解除劳动关系，被辞退的规定”字样。整份劳动合同中只有五个地方出现关于“公司规章制度和员工手册”字样：A处、劳动合同第3页第四（一）1（1）规定工资按“公司规章制度”执行。B处、劳动合同第3页第四（二）绩效或奖金按“公司规章制度”执行。C处、劳动合同第3页第四（三）补贴发放标准按“公司规章制度”执行。D处、劳动合同第6页第八（一）2（2）乙方严重违反甲方规章制度可以辞退。E处、劳动合同第10页第十一（二）《公司规章制度》及《员工手册》作为劳动合同的附件，与本合同具有同等效率。根据E处，一审审判员在判决书第7页其二内容中判令：《员工手册》、《公司规章制度》既然在劳动合同第10页第十一（二）已经作为合同附件，与合同具有同等效力。因此主张认定《公司规章制度》及《员工手册》等规章制度已告知吴华顺。可是吴华顺想质问一审审判员的是，既然劳动合同第10页第十一（二）《公司规章制度》及《员工手册》作为劳动合同的附件，与本合同具有同等效力。那么作为合同附件，根据《中华人民共和国合同法》第三十二规定，附件作为合同的一部分，也需要经双方当事人签字或盖章确认，才能生效。不然《员工手册》、《公司规章制度》作为合同附件，如果没有经过吴华顺本人签字确认，法律上是视为无效的合同附件。不经吴华顺签字确认的合同附件无任何法律效力，吴华顺也完全不承认劳动合同有《员工手册》、《公司规章制度》这两个合同附件的存在。因此完全有理由证明吴华顺从2014年6月入职至2016年10月10日被解除劳动合同关系，这期间从来就没有见过所谓的《员工手册》及《公司规章制度》。既然《员工手册》、《公司规章制度》作为劳动合同的附件，为什么在劳动仲裁期间和一审期间，国星光电公司提交的证据资料均没有出现经吴华顺签字确认的《员工手册》合同附件原件证据和经吴华顺签字确认的《公司规章制度》合同附件原件证据。国星光电公司劳动仲裁提交的证据资料、劳动仲裁开庭庭审记录、吴华顺劳动仲裁答辩书、国星光电公司一审提交的证据资料、吴华顺一审起诉书、一审开庭庭审记录、一审判决书，均可以证明国星光电公司均没有提交过经吴华顺签字确认的《员工手册》合同附件原件证据和经吴华顺签字确认的《公司规章制度》合同附件原件证据。而国星光电公司提交了没有经过吴华顺签字确认的《员工手册》作为证据，因此国星光电公司《员工手册》证据不具备证明力。假设国星光电公司在二审提交了所谓的经吴华顺签字确认的《员工手册》合同附件原件证据和经吴华顺签字确认的《公司规章制度》合同附件原件证据。暂时不考虑其伪造证据的违法性质，就根据证据“举证时限”的相关法律规定，国星光电公司既没有在劳动仲裁期间提交，也没有在一审举证期限内，提交经吴华顺签字确认的《员工手册》合同附件原件证据和经吴华顺签字确认的《公司规章制度》合同附件原件证据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十九条规定，举证期限不得少于十五日。以及根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利，法院也不再进行相关质证。国星光电公司因没有在劳动仲裁期间和一审期间的举证期限内提交经吴华顺签字确认的《员工手册》合同附件原件证据和经吴华顺签字确认的《公司规章制度》合同附件原件证据，视为放弃举证权利，法院也不再进行相关质证。同时根据《劳动争议调解仲裁法》第六条和第三十九条规定：与争议有关的证据，属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；劳动者无法提供用人单位掌握管理的与仲裁有关的证据，也需要用人单位提供，并限期规定时间内提供，否则承担不利后果。因此经吴华顺签字确认的《员工手册》合同附件原件证据和经吴华顺签字确认的《公司规章制度》合同附件原件证据，作为用人单位早已经掌握管理的文件，在劳动仲裁和一审“举证时限”内，国星光电公司均未提出。如果二审，国星光电公司提出的话，显然既不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条规定的举证困难情形。更不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一规定的新证据情形。因此不管二审，国星光电公司有无提交，均不能再作为证据。当然吴华顺也乐于见到在二审期间，国星光电公司再次伪造出非吴华顺本人签字的《员工手册》合同附件原件和非吴华顺本人签字的《公司规章制度》合同附件原件。因为国星光电公司这样情节恶劣、严重损害吴华顺姓名权和名誉权的伪造证据的违法行为，在本案中已接二连三出现，先是在劳动仲裁期间伪造了一份非吴华顺本人签字的劳动合同。也伪造了吴华顺9月考勤记录。另外还在一审中拿出了两份已经失去“举证时限”，且证据来源的合法性存在很大问题的“解除劳动关系通知工会函”及“关于同意解除吴华顺劳动关系意见”。吴华顺也不会介意再出现伪造吴华顺本人签字的《员工手册》合同附件原件和伪造吴华顺本人签字的《公司规章制度》合同附件原件。③关于国星光电公司两份处分通知证据违反《中华人民共和国劳动合同法》将关乎劳动者切身利益的劳动纪律相关规定告知吴华顺的义务。国星光电公司两份处分通知证据不具备证明力说明：吴华顺在2016年11月24日劳动仲裁委开庭当天提交的一份答辩书中第5页第一3点和吴华顺在2016年12月28日提交的一审起诉书第4页第六（1）③点，均已说明国星光电公司人力资源部的两次处分通知和一次部门纪律短信通知（林晓筠女士2016年9月29日），均无明确告知吴华顺“考勤记录缺卡、迟到、早退需要被公司解除劳动关系，被辞退”这个关乎吴华顺切身利益的劳动纪律规定。内容只是告知吴华顺，需要严格遵守公司的纪律，否则会受到进一步的纪律处分。而“进一步纪律处分”措辞含糊，无明确指向。国星光电公司主张《员工手册》和《公司规章制度》一直存在，肯定也没有错，但是吴华顺作为打工者，国星光电公司不给吴华顺看，也不提供纸质文件让吴华顺签收确认，吴华顺怎么可能知道《员工奖惩制度》、《员工手册》、《公司规章制度》里面的内容究竟是什么。难道国星光电公司不给吴华顺看，也不提供纸质文件让吴华顺签收确认，吴华顺还可以像在网络搜索相关法律文书一样，能在网络上搜索到国星光电公司的规章制度所有具体内容吗。即便是吴华顺可以在网络上搜索到，只要国星光电公司没有出示法院经吴华顺本人签字的《员工奖惩制度》、《员工手册》、《公司规章制度》的文件原件，吴华顺可以认定根本就没看到这些文件，更不可能了解其具体内容。如有，那就请国星光电公司再次举证提供相应的原件证据。国星光电公司两次处分通知证据，只能证明吴华顺知道了考勤缺卡、迟到、早退是要接受书面处分。不能证明因为处分通知里涉及《员工奖罚制度》字样，因此吴华顺对《员工奖罚制度》的全部内容都知道，吴华顺顶多就只知道《员工奖罚制度》规定了考勤缺卡、迟到、早退是要接受书面处分的，关于《员工奖罚制度》其它的内容，吴华顺一概不知。所以两次处分通知证据不能证明国星光电公司已告知吴华顺：“考勤记录缺卡、迟到、早退需要被公司解除劳动关系，被辞退”这个关乎吴华顺切身利益的劳动纪律规定。因此国星光电公司两份处分通知证据均不具备证明力。④关于《员工手册》来源是国星光电公司提交证据到劳动仲裁委后，吴华顺从劳动仲裁委签收证据回证的说明：吴华顺在劳动仲裁申请书、劳动仲裁答辩书、劳动仲裁庭审记录，以及一审起诉书均提到吴华顺2014年6月入职至2016年10月11日前，期间并没有签收过《员工手册》。吴华顺第一次见到《员工手册》是国星光电公司提交证据到劳动仲裁委后，吴华顺从劳动仲裁委签收证据回证，才第一次见到所谓的《员工手册》。劳动仲裁期间，双方提交劳仲裁委的证据记录，以及劳动仲裁委对双方证据质证的庭审记录也可以证明吴华顺没有提交过《员工手册》证据文件。这个《员工手册》已经发生在吴华顺被解除劳动合同之后，吴华顺才从劳动仲裁委处收到证据回证。法律不可能以此主张认定吴华顺是在2016年10月10日之前，在没被解除劳动合同之前，就知道《员工手册》。这样认定毫无关联性、也不合法，但最有力的证明就是《员工手册》作为合同附件，吴华顺从未签收过该合同附件。国星光电公司也从未在法庭上，提交过经吴华顺签字的《员工手册》证据原件。可是原审判决第6页（一）内容中认定吴华顺在一审诉讼中提交了《员工手册》作为依据主张，但是又在质证中称从未见过《员工手册》。⑤暂时不考虑国星光电公司劳动合同证据不具备证明力的情况下，劳动合同第6页第八（一）2（2）乙方严重违反甲方规章制度可以辞退。但国星光电公司也没有继续在劳动合同上罗列和明示什么情况下，劳动者属于严重违反用人单位的规章制度。因此假设劳动者多次违反用人单位公司纪律，只要用人单位没有将关乎劳动者切身利益的劳动纪律规定明确告知劳动者，则就不存在严不严重违反用人单位规章制度的问题。针对以上①、②、③、④、⑤点的说明，可以明确认定，国星光电公司提交的关联性证据：劳动合同证据、两份处分通知证据、《员工手册》证据，均不具备证明力，均无法证明国星光电公司已告知吴华顺：“考勤记录缺卡、迟到、早退需要被公司解除劳动关系，被辞退”这个关乎吴华顺切身利益的劳动纪律规定。国星光电公司从来就没有告知过吴华顺：“考勤记录缺卡、迟到、早退需要被公司解除劳动关系，被辞退”这个关乎吴华顺切身利益的劳动纪律规定。同时，吴华顺在2016年10月10日被解除劳动关系当天之前，从未签收过《员工手册》合同附件，也从未签收《公司规章制度》的合同附件，更从未签收过《员工惩罚制度》文件。五、针对焦点3，吴华顺究竟有没有在2016年8月和9月份严重违反用人单位的规章制度。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以单方解除劳动合同。其中对“严重违反”的司法界定需要同时具备三个标准，①合法性，②民主性，③向劳动者本人告知，三者缺一不可。只要用人单位没有履行将关乎劳动者切身利益的劳动纪律规定告知劳动者的义务，劳动者就不存在严不严重违反用人单位规章制度的问题，用人单位就不能以“严重违反”为由解除劳动者的劳动关系。其一，吴华顺在劳动仲裁答辩书和一审起诉书，以及本上诉书焦点2，均已证明国星光电公司提交的劳动合同、两次处分通知、《员工手册》三个证据，国星光电公司均没有将“考勤记录缺卡、迟到、早退需要被公司解除劳动关系，被辞退”这个关乎吴华顺切身利益的劳动纪律规定告知吴华顺。吴华顺从未签收过《员工手册》合同附件，也从未签收《公司规章制度》的合同附件、更从未签收过《员工惩罚制度》文件。因此假设劳动者多次违反用人单位公司纪律，只要用人单位没有将关乎劳动者切身利益的劳动纪律规定明确告知劳动者，则就不存在严不严重违反用人单位规章制度的问题。而国星光电公司用人单位却随意以“严重违反规章制度”为由，在不履行将关乎劳动者切身利益的劳动纪律相关规定的具体内容明确告知劳动者的义务情况下，却想享受以“严重违反规章制度”为由解除劳动者关系的权利，随意解除劳动者劳动合同关系，完全背离《中华人民共和国劳动合同法》保护劳动者权益，防止用人单位随意解除劳动合同，维护劳动关系和谐稳定的立法精神。其二，国星光电公司违反《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第八条规定，对劳动者切身利益的劳动纪律相关的规定没有尽到告知的义务，却随意使用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，违法解除吴华顺劳动合同关系事实成立。六、针对焦点4，国星光电公司是否违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：用人单位单方解除劳动关系，需事先通知工会，工会从中协调，并给出处理意见。是否存在法定程序上违法解除吴华顺的劳动合同关系。劳动仲裁期间，国星光电公司没有提交“解除劳动关系通知工会函”和“同意解除吴华顺劳动关系意见”两份证据，存在“举证时限”逾期。在2017年2月17日一审开庭当天现场中却提交了该两份证据，也存在“举证时限”逾期。以及证据来源的不合法，国星光电公司此两份证据不具备证明力，理由如下：其一，劳动仲裁期间，国星光电公司证据提交资料、劳动仲裁庭审记录证据质证、以及吴华顺在2016年11月24日劳动仲裁委开庭当天提交的一份答辩书中第6页第三点，还有2016年12月28日的一审起诉书第5页六2）点，均表明国星光电公司劳动仲裁期间并没有提交过“解除劳动关系通知工会函”“关于同意解除吴华顺劳动关系意见”这两份证据。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条和第三十九条规定：与争议有关的证据，属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；劳动者无法提供用人单位掌握管理的与仲裁有关的证据，也需要用人单位提供，并限期规定时间内提供，否则承担不利后果。“解除劳动关系通知工会函”、“关于同意解除吴华顺劳动关系意见”这两份证据作为用人单位早已经掌握管理的文件，在“举证时限”内劳动仲裁未提出，视为放弃举证权利。法院也不再进行相关质证。国星光电公司一审再次提出的话，显示既不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条规定的举证困难情形，更不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一规定的新证据情形。国星光电公司此两份证据，不管一审有无提交，均不能再做为证据，俩证据均无证明力。其二，“解除劳动关系通知工会函”、“关于同意解除吴华顺劳动关系意见”这两份证据是国星光电公司代理人一审开庭时当天提交。吴华顺也是在2017年2月17日一审开庭当天现场才签收，送达回证也可以证明。这也不符合《最高人民法院关于适用的解释》第九十九条规定，举证期限不得少于十五日。国星光电公司一审庭审当天提交的该两份证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定，当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利，法院也不再进行相关质证。吴华顺在一审庭审现场也没有同意质证。吴华顺也在2016年12月28日提交的一审起诉书第5页第六2）点明确指出，即便国星光电公司人力资源部能在本案件中提供公司工会处理意见程序文件原件，也存在举证时效过期，国星光电公司法定程序上的违法解除劳动合同关系已事实存在。其三，吴华顺加入公司工会，2016年10月10日被解除劳动合同，也从未见过公司工会任何人来跟吴华顺从中协调过，吴华顺也从未签收过公司工会提供的任何协调性文件。国星光电公司也从未提交法院过经本人签字确认的工会协调处理意见书证据。这些均证明国星光电公司从来没有通知公司工会进行双方劳动争议协调，俩份证据来源的合法性存在问题。其四，国星光电公司人力资源部的“解除劳动关系通知工会函”落款时间为2016年9月30日，也就是9月30日国星光电公司人力资源部才提交到公司工会。可是国星光电公司工会“关于同意解除吴华顺劳动关系意见”的内容却出现：“我会于9月29日到关于解除吴华顺劳动关系的通知函。”，不可能国星光电公司人力资源部文9月30日文件当天发出，国星光电公司工会却在9月29日收到。解除劳动者劳动合同关系这么严肃认真的事，怎么在被告人力资源部那边就完全是儿戏，这显然时间上发生矛盾冲突，有悖常理，其证据真实性存在问题。其证据来源的合法性也存在问题。可是劳动仲裁委和一审均无视吴华顺该诉讼焦点问题，也从未对国星光电公司是否违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条，关于事先通知工会，工会从中协调的规定，进行审查与核实，直接忽视该焦点问题，劳动仲裁委和一审均未在判决书中提及，完全具有渎职和徇私舞弊之嫌。七、针对焦点5，国星光电公司在劳动仲裁期间和一审期间提交的所有证据，是否都具备证明力，是否都可以证明国星光电公司以“严重违反公司规章制度”为理由，解除吴华顺的劳动关系合法、有效。合法有效的前提是这些证据证明了，用人单位履行了将“考勤记录缺卡、迟到、早退需要被公司解除劳动关系，被辞退”这个关乎吴华顺切身利益的劳动纪律明确规定告知吴华顺的义务。也只有国星光电公司提交的证据合法有效，符合证据的三性原则。所提交证据并能证明国星光电公司履行了将“考勤记录缺卡、迟到、早退需要被公司解除劳动关系，被辞退”这个关乎吴华顺切身利益的劳动纪律明确规定告知吴华顺的义务。只有履行告知的义务，才能在严不严重中，再进行鉴定吴华顺是否存在8月份和9月份明知故犯、是否存在屡劝不听、是否严重挑衅违反用人单位的规章制度。1.吴华顺在本上诉书，已证明国星光电公司劳动合同证据不具备证明力，无法证明国星光电公司已告知吴华顺：“考勤记录缺卡、迟到、早退需要被公司解除劳动关系，被辞退”这个关乎吴华顺切身利益的劳动纪律规定。国星光电公司违反《中华人民共和国劳动合同法》第四条和第八条规定事实存在。2.吴华顺在本上诉书，已证明国星光电公司《员工手册》证据不具备证明力，无法证明国星光电公司已告知吴华顺：“考勤记录缺卡、迟到、早退需要被公司解除劳动关系，被辞退”这个关乎吴华顺切身利益的劳动纪律规定。国星光电公司违反《中华人民共和国劳动合同法》第四条和第八条规定事实存在。3.吴华顺在本上诉书已证明国星光电公司两份处分通知证据不具备证明力，无法证明国星光电公司已告知吴华顺：“考勤记录缺卡、迟到、早退需要被公司解除劳动关系，被辞退”这个关乎吴华顺切身利益的劳动纪律规定。国星光电公司违反《中华人民共和国劳动合同法》第四条和第八条规定事实存在。4.吴华顺在本上诉书已证明“解除劳动关系通知工会函”、“关于同意解除吴华顺劳动关系意见”俩证据不具备证明力，国星光电公司违反《劳动法合同法》第四十三条规定，存在法定程序上违法解除吴华顺劳动关系事实存在。5.国星光电公司2016年10月10日劳动合同解除通知书证据：证据无任何告知关联性。就一份国星光电公司以“严重违反公司规章制度”为由，辞退吴华顺的通知书。是吴华顺国星光电公司双方劳动纠纷争执的证据。无法证明国星光电公司在解除吴华顺劳动合同关系之前，国星光电公司早已告知吴华顺：“考勤记录缺卡、迟到、早退需要被公司解除劳动关系，被辞退”这个关乎吴华顺切身利益的劳动纪律规定。6.国星光电公司2016年10月10日录音证据，证据无任何告知关联性。只证明吴华顺国星光电公司双方的辞退谈话录音，是吴华顺国星光电公司双方劳动纠纷争执的证据。无法证明国星光电公司在解除吴华顺劳动合同关系之前，国星光电公司早已告知吴华顺：“考勤记录缺卡、迟到、早退需要被公司解除劳动关系，被辞退”这个关乎吴华顺切身利益的劳动纪律规定。7.国星光电公司在劳动仲裁委和一审期间提交的8月及9月份考勤记录证据，证据无任何告知关联性。而且9月考勤记录也存在证据来源合法性问题。两份考勤记录也可以证明吴华顺并没有在8月份和9月份明知故犯、屡劝不听、严重挑衅违反用人单位的规章制度。同时更不能证明9月18日后，吴华顺仍违反纪律不打卡。理由如下：其一，8月及9月吴华顺考勤记录，只能证明吴华顺在8月和9月份的上下班打卡记录情况。不能因为吴华顺没有打卡记录，就说明吴华顺迟到、早退。吴华顺只是没有打卡，人肯定在公司上班，不然吴华顺还能在上班时间没在公司，可以随便出去玩吗？公司上班可以这么自由吗？打卡记录可以不打或者忘记打，人肯定要在公司上班吧。而因为处分的时间和发生的时间也有时间间隔，国星光电公司人力资源部说你迟到、早退，你就是迟到、早退，吴华顺也没有证据去反驳。其二，在8月29日，吴华顺接受处分后，吴华顺也及时纠正了自己缺卡的行为，直到2016年9月18日，吴华顺也没有看到国星光电公司人力资源部下达关于纪律的整顿通知，于是9月18日当天上下班均没有打卡。随即9月20日又收到国星光电公司人力资源部处分通知，这次吴华顺拒绝签收处分通知。拒绝签收的理由就是：虽然吴华顺9月18日当天上下班均没有打卡，但是人还是在公司上班，也没有迟到、早退，只是考勤记录缺卡而已。国星光电公司人力资源部在9月20日第二份处分通知内容，也不敢说吴华顺迟到、早退，只敢说吴华顺9月18日当天上班没有打卡，下班也没有打卡，不敢说吴华顺迟到、早退。其三，对于8月29日对吴华顺的处分通知，其实吴华顺内心早已不服，因为吴华顺上班肯定是按时上下班，只是没有打卡而已，却被污蔑成2016年7月1至7月31日累计迟到两次以上，且8月1至8月29日，每天均有迟到早退。7月份吴华顺也就没有计较，8月份说每天都有迟到早退，吴华顺内心是不服的。因为时间已经在先前发生，吴华顺也没有证据证明自己虽然没有打卡，但不代表因此就迟到、早退。所以吴华顺对8月29日处分也就不了了之。因此也才有吴华顺及时纠正了自己没有打卡的行为。直到2016年9月18日，吴华顺一直也没有看到国星光电公司人力资源部下达关于纪律的整顿通知，于是9月18日当天上下班没有打卡。其四，国星光电公司人力资源部在9月20日第二份处分通知内容，也不敢说吴华顺迟到、早退，只敢说吴华顺9月18日当天上班没有打卡，下班也没有打卡。吴华顺肯定拒签。理由是吴华顺虽然没有打卡，但人肯定在公司准时上下班，并没有迟到早退，只是考勤缺卡而已，凭什么接受处分？其五，国星光电公司在劳动仲裁和一审污蔑吴华顺9月18日以后，吴华顺均没有打卡。却没有再出示劳动仲裁委和一审法院关于吴华顺9月18日以后缺卡、迟到、早退相关的处分证明文件，比如9月18日以后的处分通知，10月份的处分通知，以及9月18日以后的考勤记录，10月份的考勤记录。国星光电公司没有再出示9月18日以后吴华顺不打卡、迟到、早退的事实证据。因为国星光电公司没有再出示9月18日以后，第三次或者第四次的处分通知文件，也未出示10月份的处分及考勤记录，也可以佐证根本就不存在，吴华顺9月18日之后仍不打卡、迟到、早退，以及国星光电公司多次警告、屡劝不听的情况。国星光电公司根本就不存在多次警告吴华顺之说，吴华顺也不存在屡劝不听、严重违反用人单位规章制度之说。国星光电公司也拿不出多次警告的证据。即便拿出来，证据也是过了举证时限，也是属于伪造的证据。其六，9月份考勤记录证据和9月20日处分通知证据，不具备证明力证明吴华顺9月18日之后仍不打卡、迟到、早退之说。也不具备证明力证明吴华顺9月18日之后仍不打卡、迟到、早退、多次警告、屡劝不听之说。理由如下：①9月20日第二份处分通知内容：显示9月18日当天班没有打卡，下班没有打卡给予吴华顺书面处分。但是根据国星光电公司提供的9月考勤记录，显示吴华顺9月1日至9月17日还迟到了7次，每次1至7分钟内，可见9月20日处分通知与9月份的考勤记录质证相互矛盾。按9月份的考勤记录，9月20日的处分通知内容是不是应该这样写：吴华顺9月1日至9月17日迟到了7次，且9月18日当天也没有打卡，给予处分。只能说明9月份考勤证据的真实性有问题，证据来源合法性有问题。更能说明8月29日后，吴华顺也及时纠正了自己不打卡的行为。②从9月20日的处分通知，只是针对9月18日当天上下班没有打卡的处分，也可以证明8月29日吴华顺接受处分后，9月份及时纠正了自己不打卡的行为。吴华顺并没有出现国星光电公司污蔑多次警告、屡劝不听、严重违反用人单位规章制度的情况。③国星光电公司污蔑9月18日后均不打卡，存在迟到早退，一审审判员也主张认定这个事实存在，理由是吴华顺在劳动仲裁庭审记录阐述过，9月18日之后故意不打卡。首先吴华顺要澄清的是，吴华顺只是说9月18日当天不打卡，并陈述了不打卡的原因，对于劳动庭审记录的错误记录，本人也有纠正和签字改正。如果9月18日之后都没有打卡，甚至迟到、早退。那么2016年9月20日的处分通知是不是应该这样写：吴华顺因9月18、9月19、9月20日均出现缺卡、迟到、早退现象，给予处分警告。另2016年9月18日、9月19日，9月20日三天也非法定休息时间。因此国星光电公司和一审审判员主张9月18日后，均没有打卡或者迟到早退，与9月20日的处分通知却说9月18日当天上下班缺卡，是矛盾冲突的。④另吴华顺于2016年9月29日收到部门的纪律短信通知，告知国庆七天放假后，10月8日起上下班要打卡。吴华顺也于10月8日、9日、10日均按时上下班打卡。这也能证明，并非国星光电公司所说9月18日后仍不打卡、迟到、早退。可是10月10日吴华顺却随即收到劳动解除通知书。而一审审判员对8月29日的处分通知、9月18日的处分通知、8月份考勤记录、9月份的考勤记录，在没有深入客观审查这些证据，是否真实有效，是否具备证明力，就主张认定国星光电公司提交的证据，真实有效。综合以上事实及理由，可知国星光电公司没有足够证据证明、甚至完全没有证据证明，其以“严重违反公司规章制度”由，解除吴华顺劳动关系合法有效。一审判决没有深入审查清楚，证据是否可以证明国星光电公司履行了将“考勤记录缺卡、迟到、早退需要被公司解除劳动关系，被辞退”这个关乎吴华顺切身利益的劳动纪律明确规定告知吴华顺的义务。没有审查清楚证据是否真实、合法有效，证据是否具备证明力。便对国星光电公司提交的部分证据进行主张认定有效。而对部分证据却完全忽视忽略，比如违反《中华人民共和国劳动合同法》四十三条，法定程序上违法解除事实存在，却一概忽视，只字不提。但原审判决却认定国星光电公司提交的证据合法有效，具备证明力，并认定吴华顺对异议举证不力，该认定完全违反事实和法律。对于国星光电公司究竟是根据其用人单位内部哪些规定，来解除吴华顺劳动合同关系，吴华顺也不想再质证。虽然吴华顺在劳动仲裁答辩书和一审起诉书、劳动仲裁现场和一审庭审现场，多次提及国星光电公司的两份书面处分依据，不符合其内部制定的《员工手册》规定。而且解除吴华顺劳动关系的内部辞退流程也不符合其内部制定的《员工手册》规定，比如：辞退需要经公司总经理批准，但是国星光电公司人力资源部，却从未在劳动仲裁委和一审法庭上出示过公司王森总经理同意辞退吴华顺同意书证据。因为关于制度性文件是国星光电公司内部制定的。作为劳动者也无权干涉，用人单位的规章制度应该是什么样的制度，具体内容应该是什么。用人单位想怎样制定，想以什么样的标准来处分和警告劳动者，作为劳动者也没有办法左右，就像国星光电公司用人单位说你上班没打卡，不管你有没有准时来公司上班，反正你就要接受书面警告处分一样，劳动者也没办法只能接受。劳动者接受书面处分或者迟到早退接受处分被罚款扣工资，那都是没什么大不了的事。但是，一旦涉及用人单位说你没有打卡、迟到、早退就要解除劳动合同关系，那作为劳动者，肯定不服。这就要求用人单位要符合《中华人民共和国劳动合同法》的规定，履行了将关乎劳动者切身利益的劳动纪律相关规定的具体内容明确告知劳动者的义务。没有履行相应的义务，却想享受权利，既想当运动员又想当裁判，随意以某个理由解除劳动者的劳动关系，这就违反了国家《中华人民共和国劳动合同法》保护劳动者权益，防止用人单位随意解除劳动合同，维护劳动关系和谐稳定的立法精神。吴华顺作为劳动者也不可能随意让用人单位解除劳动合同关系。综上，请求撤销原审判决，改判国星光电公司继续履行劳动合同，劳动合同期为2015年1月至2018年1月，并支付吴华顺2016年10月11日至法院判决生效日起的工资，补缴期间社保及公积金。国星光电公司辩称，国星光电公司依法解除与吴华顺的劳动关系，并按法定程序进行公示。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持，驳回吴华顺上诉请求。双方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决认定的双方没有争议的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。综合双方的诉辩、举证及本案查明的事实，本院对本案在二审期间争议的问题综合分析认定如下：吴华顺的上诉请求中关于支付其2016年10月11日至法院判决生效日起的工资及补缴社保及公积金的部分，属于二审新增加的独立诉讼请求，由于双方不同意调解，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定，吴华顺上述新增加的诉讼请求，应当另行起诉，本案不作处理。本案在二审期间的争议焦点是吴华顺请求国星光电公司继续履行劳动合同至2018年1月是否成立。从程序上而言，本案中，吴华顺从劳动仲裁、一审至本案二审，其一直坚持请求国星光电公司继续履行劳动合同至2018年1月，在二审法庭调查中，国星光电公司明确表示不同意与吴华顺继续建立劳动关系。首先，劳动关系作为一种特殊的民事法律关系，从本质上讲，劳动关系除了具有人身从属性与经济从属性等劳动法上的属性之外，还具有一般民事法律关系的特征，比如建立劳动关系应当双方达成合意，履行劳动关系应当具有继续履行的基本条件等；其次，认定劳动合同是否应当继续履行，还要考量继续履行的可行性问题，如上，劳动关系具有很强的人身依附性，需要双方具有基本的互信基础，如果有一方表示出不愿意继续履行劳动合同的意愿，仍要判令继续履行劳动合同，通过强制性判决建立起的劳动关系并不稳定，对双方并不有利，并且在现实中，如果一方不愿意履行劳动合同，强制执行的成本较高，对保护当事人的权益亦不经济。本案中，吴华顺要求继续履行劳动合同，而国星光电公司拒绝继续履行劳动关系，从双方的意愿来看，双方在继续建立劳动关系上已经不能达成合意，缺乏履行劳动合同的主观意愿。再次，本案中，吴华顺的情形亦不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定的不能解除劳动合同的条件。最后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，如果用人单位违法解除吴华顺的劳动合同关系，吴华顺有权选择继续履行劳动合同或要求国星光电公司支付违法解除劳动关系的赔偿金，本案中，由于双方的劳动合同不具备继续履行的主客观要件，可见，用人单位解除劳动合同的，劳动者并非一定选择继续履行劳动合同。从实体上，本案中，国星光电公司发出《劳动合同解除通知书》以吴华顺“严重违反公司规章制度”为由解除与吴华顺的劳动关系。吴华顺对于国星光电公司的《员工手册》、解除劳动关系依据的事由、解除劳动关系的程序等均提出异议。首先，对于劳动合同和《员工手册》的效力，原审判决根据吴华顺在处分通知、劳动合同上的签名确认认定双方的劳动合同及国星光电公司的《员工手册》合法有效，可以作为本案的依据，并无不妥。对于劳动合同，吴华顺先是在劳动仲裁中否认其签名，现在二审中又认为劳动合同没有盖骑缝章，但对于签名并没有依法进行鉴定，依法应当承担举证不能的责任，因此，原审判决认定劳动合同合法有效符合法律规定。而对于骑缝章，除非吴华顺能够证明劳动合同经过单方涂改，否则，劳动合同是否盖骑缝章并不影响其效力，因此，对于劳动合同中约定的《员工手册》、规章制度作为合同附件的约定对双方具有约束力，吴华顺的该项上诉主张不成立，本院不予采信。其次，对于是否缺勤问题，吴华顺在《处分通知》签名确认，但主张考勤记录缺卡并不代表其缺勤，只是没有打卡，而对于没有打卡的原因，吴华顺解释称，是由于其从公司饭堂直接进入办公区而造成没有打卡。在吴华顺对于国星光电公司的考勤管理是知情的情况下，其没有打卡应当视为缺勤，且吴华顺对于其解释的直接从饭堂进入办公区并没有提供证据证明，因此，对其该项主张，本院不予采信。据此，原审判决认定吴华顺不能证明国星光电公司违法解除合同，符合法律规定，吴华顺请求继续履行劳动合同，没有事实与法律依据，本院对原审判决的该项认定，依法予以维持。综上所述，原审判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吴华顺负担，本院准予免缴。本判决为终审判决。审判长  崔景诚审判员  林义学审判员  周 芹二〇一七年八月十七日书记员  吴玮祺