中华人民共和国上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终6768号
上诉人（原审被告）：上海海曲港口设备工程有限公司，住所地：中华人民共和国上海市浦东新区沪南路9828号。
法定代表人：严晓，总经理。
委托诉讼代理人：刘洋，安徽峭正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：应建设，上海市中原律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：菲律宾苏比克谷物公司（SUBICBAYFREEPORTGRAINTERMINALSERVICES，INC.），住所地：菲律宾共和国马尼拉都会区曼达卢永市先锋高地林前麦迪逊街全球电信广场*号***单元。
代表人：CARLOEDUARDOD.ALINO。
委托诉讼代理人：杨征东，上海申同律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨林兵，上海申同律师事务所律师。
上诉人上海海曲港口设备工程有限公司（以下简称海曲公司）因与被上诉人菲律宾苏比克谷物公司（以下简称苏比克公司）定作合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初39265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月7日公开开庭进行了审理。上诉人海曲公司的委托诉讼代理人刘洋、应建设，被上诉人苏比克公司的委托诉讼代理人杨征东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人海曲公司的上诉请求：被上诉人苏比克公司未能按时进行检验及付款的行为，已构成了违约，一审法院却认定上诉人构成违约，缺乏事实依据，属认定事实不清；一审法院对相关举证责任分配由上诉人承担，属适用法律不当；同时，一审法院还存在程序上的瑕疵。故提起本案上诉，请求撤销原判，依法改判驳回被上诉人苏比克公司的全部原审诉讼请求或发回重审。
被上诉人苏比克公司辩称，不同意上诉人海曲公司的上诉请求及理由。一审法院认定事实清楚，适用法律无误，判决结果当予维持。请求驳回上诉人海曲公司的上诉请求。
苏比克公司在一审中所提出的诉讼请求：1、解除双方当事人所签订的《MQ16t-27m起重机买卖合同》；2、判令海曲公司向苏比克公司返还货款人民币3,887,500元（以下币种未特指即为人民币）；3、判令海曲公司向苏比克公司支付违约金235,000元；4、判令海曲公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定的事实：2012年8月9日，苏比克公司与海曲公司签订《MQ16t-27m起重机买卖合同》一份。双方约定：苏比克公司向海曲公司购买MQ1627起重机一台，苏比克公司承担设备进港所发生的费用等；海曲公司作为设备的主承销商，有责任确保及时完成设备的制造以及安装，在设备制造期间，海曲公司将与苏比克公司及设备生产商全力配合设备的设计、制造、运输、安装、交付和服务，海曲公司承担设备运输的所有手续，海曲公司对设备的设计、制造、运输、安装和维修负责；起重机的运输方式是远洋货轮运输；交货日期：合同签订之日起120天后制造商准备运送，设备绑扎30天，卸船后安装、调试45天；合同价格：设备款4,075,000元，上海到菲律宾的运输费用为400,000元，工地上的安装和调试费用为300,000元，总计4,775,000元，工地服务费用（电力工程师180天和机械工程师90天）为400,000元；合同签订后，苏比克公司支付4,775,000元的50%即2,387,500元，当起重机的制作全部完成并准备运输出境后，苏比克公司进行检查（2013年1月截止），苏比克公司接受起重机和接收相应的销售发票后10日内支付4,775,000元的40%即1,910,000元，起重机将在此付款完成后才装船，当起重机的安装和调试完成且苏比克公司也接受的情况下，苏比克公司支付剩余477,500元，验收合格后，苏比克公司应向海曲公司支付工地服务费400,000元；合同价格为实际人民币价格；如海曲公司延期交货，每延误一周，应支付罚款23,500元，但总罚款金额不得超过4,700,000元的5%即235,000元；如苏比克公司延期付款，每延误一周，应支付罚款23,500元，但总罚款金额不得超过4,700,000元的5%即235,000元等。该合同后附设计图纸。
2012年8月28日，苏比克公司向海曲公司汇款376,628.13美元。2013年7月31日，苏比克公司向海曲公司汇款242,835美元。
2013年7月25日，海曲公司向苏比克公司开具商业发票一份，发票金额为1,500,000元，发票上记载运货方式为船运，装货日为2013年9月10日，付款内容为部分进度款。
一审法院另查明，苏比克公司曾于2015年10月22日就本案向该院提起诉讼，案号为（2015）浦民二（商）初字第S4437号，海曲公司在该案中提出管辖权异议，一审法院于2016年1月20日作出民事裁定，裁定驳回苏比克公司的起诉。苏比克公司就此提起上诉后，上海市第一中级人民法院裁定撤销原裁定，指令一审法院继续审理。
审理中，海曲公司确认于2012年8月28日、2013年7月31日分别收到苏比克公司付款2,387,500元、1,500,000元，合计3,887,500元。
海曲公司认为，其在2013年1月已经完成起重机的制作工作，因苏比克公司怠于履行检验义务，且未按照合同约定付清第二笔款项即1,910,000元，故海曲公司未予以发货。苏比克公司则认为，海曲公司并未按约在2013年1月完成制作义务，故其才未付清第二笔款项。因双方对海曲公司在2013年上半年是否已经按图纸及技术规范生产完毕起重机，起重机是否已具备交货条件存在争议，故海曲公司申请就此进行鉴定。一审法院依法委托上海市特种设备监督检验技术研究院对涉案起重机进行质量鉴定。该研究院于2017年1月25日回复称，起重机械在设计、制造过程中各部件的通用性较强，仅以零部件与图纸对照的方式，无法绝对判断零部件是否为涉案合同制造，且无法验证零部件的制造日期，故不受理该委托。
一审法院认为，本案系涉外买卖合同纠纷，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》及相关司法解释的规定，当事人可以协议选择合同适用的法律，当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案当事人在审理中一致选择适用中华人民共和国法律，故本案应适用中华人民共和国法律。
依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。苏比克公司与海曲公司之间所签订的《MQ16t-27m起重机买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，且于法不悖，双方均应按约行使权利和履行义务。
《MQ16t-27m起重机买卖合同》中约定海曲公司按照设计图纸及技术资料等生产起重机设备，苏比克公司对设备有特殊规格要求，该合同名为买卖合同，实为定作合同。合同双方的权利、义务应根据所订立的合同内容确定。从涉案合同条款看，双方对交货期限及付款期限均作出约定，作为合同当事人应遵照履行。苏比克公司及海曲公司在合同中约定起重机在合同签订之日（2012年8月9日）起120天后准备出运，双方又约定当起重机制作全部完成并准备运输出境后，由苏比克公司检验的截止日期为2013年1月。根据前述约定，可以确定海曲公司最迟应在苏比克公司检验前即2013年1月底完成全部制作义务。再根据有关付款条款的约定，苏比克公司付清第二笔款项即1,910,000元的时间是在起重机制作完毕之后，故海曲公司作为先履行一方应履行完毕制作义务。如海曲公司制作完毕，但苏比克公司怠于检验并拒绝受领工作成果，则违约责任在于苏比克公司，而如海曲公司未能在2013年1月底前完成制作义务，则系海曲公司违约在先，苏比克公司当然有权拒付剩余款项。故本案争议焦点在于海曲公司在2013年1月底前是否已经完成制作义务，此时起重机是否具备交货条件。
对此，一审法院认为，承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明，定作人应当验收该工作成果。本案中，苏比克公司进行验收并支付第二笔款项的前提条件是海曲公司完成了定作工作。海曲公司作为先履行义务的一方，对其完成定作工作负有举证证明责任，对此如未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担不利后果。海曲公司在本案中提供的照片、与案外人之间形成的发票及付款凭证等均不足以证明其在2013年1月底前已经完成了定作工作。此外，也无证据显示海曲公司曾经提示过苏比克公司进行检验，但苏比克公司拒绝检验。海曲公司作为先履行一方未履行其制作义务的，苏比克公司作为后履行一方有权拒绝其付款要求。至于苏比克公司在2013年7月支付部分款项的行为，并不能推定海曲公司此时已完成了定作工作，也不表明苏比克公司放弃追究海曲公司违约责任的权利。
涉案合同签订距今三年多时间，苏比克公司已支付了绝大部分加工款，海曲公司未能按照合同约定完成制作义务，显属违约，苏比克公司以合同目的无法实现为由，要求解除合同并由海曲公司返还已付款3,887,500元，有相应的事实及法律依据，一审法院予以支持。苏比克公司主张海曲公司偿付违约金235,000元，符合合同约定，金额尚属合理，一审法院亦予以支持。
综上，一审法院对苏比克公司的诉讼请求予以支持。依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第六十七条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第二百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、解除苏比克公司与海曲公司于2012年8月9日签订的《MQ16t-27m起重机买卖合同》；二、海曲公司应于本判决生效之日起十日内返还苏比克公司加工款3,887,500元；三、海曲公司应于本判决生效之日起十日内偿付苏比克公司违约金235,000元。案件受理费39,780元，由海曲公司负担。
本院二审期间，上诉人海曲公司及被上诉人苏比克公司均未提交新的证据材料。
本院经审理查明，一审法院认定的事实清楚，二审予以确认。
本院认为，上诉人海曲公司及被上诉人苏比克公司之间所签订的《MQ16t-27m起重机买卖合同》，该合同经一审法院认定系名为买卖合同、实为定作合同，符合法律的规定。该合同的签约系双方当事人的真实意思表示，本案定作合同法律关系依法成立并合法有效，签约双方均应恪守履行各自的合同义务。根据双方在涉案合同中的约定条款，一审法院认定，海曲公司作为先履行合同义务的一方最迟应在2013年1月底之前（即苏比克公司检验前）履行完毕其全部的制作义务，苏比克公司在涉案起重机制作完毕之后向海曲公司付清第二笔款项即1,910,000元；若海曲公司制作完毕，但苏比克公司怠于检验并拒绝受领工作成果，则违约责任在于苏比克公司，而如海曲公司未能在2013年1月底前完成制作义务，则系海曲公司违约在先，苏比克公司当然有权拒付剩余款项，符合本案事实，并无不当。围绕本案的争议焦点，即海曲公司是否于2013年1月底前完成了涉案起重机的制作义务，且是否具备交货条件。对此，一审法院认为，承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明，定作人应当验收该工作成果。本案中，苏比克公司进行验收并支付第二笔合同款项的前提条件是海曲公司完成了定作工作，而海曲公司作为先履行合同义务的一方，对其完成的定作工作负有举证证明的责任，对此如未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应依法承担不利的后果。根据海曲公司所提交的证据材料，一审法院认定该组证据均不足以证明其在2013年1月底前已经完成了定作涉案起重机的合同义务，也无证据显示苏比克公司曾在海曲公司的提示下拒绝检验，亦无不妥。由此，海曲公司未能依约先行履行其制作的合同义务，确已构成违约，苏比克公司以涉案合同目的无法实现为由，要求解除合同并由海曲公司返还其已付款项计3,887,500元，并偿付违约金235,000元，符合双方的合同约定，亦未违反法律的规定。上诉人海曲公司的上诉理由，缺乏事实依据和法律依据，本院对此难以采信。
综上所述，上诉人海曲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币39,265元，由上诉人上海海曲港口设备工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 聪
审判员 范德鸿
审判员 贾沁鸥
二〇一七年八月十四日
书记员 黄海波
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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