中华人民共和国
上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪一中民三（民）终字第541号
上诉人（原审被告）XUJUN（徐军。
委托代理人陆佳亮，上海保华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海大智慧股份有限公司。
法定代表人＊＊，董事长。
委托代理人董波，男，上海大智慧股份有限公司工作人员。
委托代理人倪筱华，上海市罗顿律师事务所律师。
上诉人徐军因劳动合同纠纷一案，不服中华人民共和国上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第39040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月14日立案后，依法组成合议庭，排期于2014年5月27日公开开庭进行了审理。上诉人徐军及其委托代理人陆佳亮，被上诉人上海大智慧股份有限公司（以下简称“大智慧公司”）的委托代理人董波、倪筱华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，徐军于2011年8月1日进入大智慧公司处工作，双方签订了期限从2011年8月1日至2014年7月31日止的《劳动合同书》，合同约定徐军从事国际业务工作，并约定经双方协商，大智慧公司可以变更徐军的工作内容。徐军入职后在大智慧公司处的国际业务部下属的战略产品规划部担任分析师，于2012年2月28日起担任助理商务总监，主要负责金融终端国际版V1.0产品设计工作。2012年9月20日，大智慧公司的国际业务部下属的战略产品规划部包括徐军在内划归投资及金融终端部下属的国际部；2012年12月17日，投资及金融终端部更名为金融终端及社区平台中心；2013年3月21日，金融终端及社区平台中心下属的国际部更名为国际版网站部，徐军仍在国际版网站部工作。2013年6月14日，大智慧公司找徐军谈话，告知徐军其所在的部门并入英文数据部，对徐军的岗位进行调整，另行安排徐军的岗位，双方经协商后，徐军拒绝了大智慧公司安排的新岗位，双方协商未成，大智慧公司当即向徐军发出《劳动合同解除通知》，该通知载明公司因生产经营需要，业务发生了重大调整。根据《劳动合同法》规定及公司与徐军签署劳动合同中的约定，公司先后于2013年6月9日及2013年6月14日依法与徐军协商，并就变更工作岗位未能达成一致，现公司决定于2013年6月14日与徐军解除劳动合同，将依法支付经济补偿金和一个月通知金。徐军当时未签收该通知，大智慧公司即以邮寄方式送达给徐军劳动合同解除通知。为此，徐军于2013年8月15日向上海市劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，要求大智慧公司：1、自2013年6月14日起恢复劳动关系；2、支付仲裁及诉讼期间的工资（标准为35，000元／月）；3、支付2011年度、2012年度和2013年度未休年休假工资32，183.90元；4、支付2013年度13薪35，000元；5、支付2012年度13薪差额8，550元；6、支付2011年7月18日至2013年6月14日期间平日延时加班工资30，172.41元。仲裁审理中，大智慧公司撤销第三项仲裁请求。经仲裁，裁决大智慧公司、徐军自2013年6月14日起恢复劳动关系，大智慧公司支付徐军仲裁期间工资76，839元，对徐军其余请求不予支持。大智慧公司不服该裁决，遂向原审法院提出起诉，要求判决：1、不与徐军恢复劳动关系；2、不支付徐军仲裁期间工资人民币76，839元。
原审法院另认定，1、大智慧公司下属英文数据部的高级经理兼助理商务总监均由马士元担任；2、大智慧公司提供的2013年5月23日电子邮件中显示“金融终端国际版，已经接近原定的下线日期，目前在线人数已为0人。如没有新的指示，运维将根据原订计划，在2013年5月31日17时关闭服务，并收回资源”；3、徐军所在的原国际版网站部工作人员包括徐军在内共15人，在金融终端国际版2013年5月31日关闭前除徐军外均已调岗或离职。4、2013年6月14日大智慧公司、徐军的谈话录音中显示：“……。大智慧公司：我刚才说了，英文部分的内容，就是你现在在承担的工作，由于公司的运行的操作，并到整个的应用翻译的团队。……从公司的运行和组织上来说，我们就是做这样的操作。徐军：调整之后我这个岗位还是有的呀。大智慧公司：我们的岗位被合并在我们的翻译的团队之中了。徐军：但是岗位还是存在的。大智慧公司：是存在的。……英文翻译的团队替代了这个团队。徐军：袁总，你讲的话我是明白的，但是道理我是不明白的。就是不管你怎么调整怎么合并，我认为这个岗位还是存在的。大智慧公司：如果你认为这个岗位是存在的，你自己从事的这个岗位是不在的话，那是你的理解，我相信我可以通过沟通告诉你。徐军：我是想明白，袁总你告诉我这个岗位是不存在了，但是我认为这个岗位还是存在的，而且还是有人在做的。大智慧公司：是，我们用了我们另外一个团队在做。所以你现在在做的这个事情，你自己在做的这个事情是不存在了。这些事情对于公司来说还是存在的，但是从公司的运行结构调整来看，我们用了另一个团队。……”；5、徐军外国人就业证有效期限为2011年8月10日至2014年7月31日。
原审法院认为，根据法律规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，大智慧公司主张徐军最后工作的部门即金融终端及社区平台中心下属的国际版网站部负责的金融终端国际版V1.0产品于2013年5月31日关闭，徐军所在的部门被撤销，相关业务并入英文数据部，因徐军原职级为助理商务总监，而英文数据部的助理商务总监已由马士元担任，故无法再安排徐军相应的职位，为此，根据双方劳动合同约定与徐军协商变更岗位，并向徐军提供了新的岗位，但其予以拒绝，大智慧公司认为双方在劳动合同履行过程中发生岗位变动，已与徐军充分协商，大智慧公司已尽到了诚信磋商的义务，徐军未接受新的岗位，责任在徐军，大智慧公司为此解除与徐军的劳动合同并无不当。对此，原审法院认为，根据大智慧公司提供的2013年5月23日的电子邮件显示，原由徐军所在部门即金融终端及社区平台中心下属的国际版网站部负责的金融终端国际版V1.0产品于2013年5月31日关闭，结合徐军签署的其下属全部员工的调岗／调薪申请表、员工离职管理表显示，徐军管理的团队全部员工进行了分流，可以说明徐军原所在部门已不存在，大智慧公司据此将徐军原部门的业务并入英文数据部系企业自主经营的行为，并无不当。在此情况下，大智慧公司、徐军对安排徐军的工作岗位进行协商亦符合双方劳动合同的约定，在双方协商的谈话录音中，大智慧公司告知徐军其原团队并入英文数据部，徐军询问大智慧公司其岗位是否存在，大智慧公司回答仍存在岗位，并称徐军原从事的业务对公司来说仍存在，但由其他团队承担。此节事实说明徐军原部门并入新的部门后，大智慧公司承认徐军原从事的业务仍存在，在此情况下，大智慧公司另安排徐军新岗位，在遭徐军拒绝的情况下，理应安排徐军与原岗位相适应的岗位。现大智慧公司以客观情况发生变化，致使劳动合同无法履行，解除与徐军的劳动合同，显然不当，双方应恢复劳动关系，但根据大智慧公司提供的证据显示徐军原部门并入了英文数据部，而该部门的高级经理兼助理商务总监均由其他职工担任，已无法按原条件安排徐军的工作岗位。因此，双方劳动合同确已难以履行，在此情形下原审法院确认双方不再恢复劳动关系。鉴于大智慧公司解除与徐军的劳动合同不当，徐军可另行向大智慧公司主张赔偿。综上所述，大智慧公司要求不与徐军恢复劳动关系、不支付徐军仲裁期间工资76，839元的诉讼请求，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款的规定，原审法院于二0一四年三月二十一日作出判决：一、上海大智慧股份有限公司与徐军不恢复劳动关系；二、上海大智慧股份有限公司不支付徐军仲裁期间工资76，839元。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
判决后，徐军不服，向本院提起上诉，要求撤销原审判决，依法改判：1、大智慧公司自2013年6月14日起恢复与徐军之间的劳动关系；2、大智慧公司支付仲裁及诉讼期间的工资（标准为35，000元／月，其中，仲裁期间工资为人民币76，839元整）。徐军的主要理由为：1、“调岗／调薪申请表”显示马士元从2013年4月17日开始兼任助理商务总监（国际业务），而不是兼英文数据部的助理商务总监。即便马士元兼任助理商务总监（国际业务），大智慧公司也没有证据证明马士元担任了国际业务部的助理商务总监；2、徐军在劳动合同中的岗位为“国际业务”，助理商务总监仅仅是一个职级，而不是具体工作岗位。大智慧公司没有任何制度规定一个部门只能有一个助理商务总监，自2013年4月至6月期间，马士元与徐军即共同担任了助理商务总监，那么在部门合并后依旧可以由二人同时担任；3、大智慧公司若无法安排徐军作为同样的助理商务总监职级，也应该安排与原来工作相关的工作岗位。
被上诉人大智慧公司辩称，1、其与徐军的劳动关系已经解除，徐军原来的部门已经不存在了，马士元确实担任了助理商务总监；2、徐军与马士元共同担任助理商务总监的期间只是公司的过渡行为，这个部门不可能再有两个助理商务总监；3、徐军原来负责的业务已经下线，大智慧公司为了安排徐军的工作已经二次找其谈话，安排其做产品销售部的商务总监。大智慧公司以劳动合同发生重大变化解除劳动合同并支付经济补偿金是合法的，故不同意徐军的上诉请求。
二审中，徐军对于原审法院认定的“大智慧公司下属英文数据部的高级经理兼助理商务总监均由马士元担任”提出异议，认为马士元担任的是英文数据部的高级经理及国际业务部的助理商务总监，且徐军在4月份调岗，而公司经营办公会议在6月份作出决议，有违常理，大智慧公司提供的2013年4月1日的邮件中也没有提及调岗的事宜。同时对马士元的调岗／调薪表的真实性不予认可。大智慧公司认为徐军的下属已全部解散，其原有的部门已被马士元的部门吸收。除了马士元的调岗／调薪表之外，还有公司与徐军的谈话录音，告知其需要调岗及调岗的原因。原来由徐军负责的业务转为网上进行，而网上的业务一直由马士元负责，一个部门有两个总监是过渡行为，是公司的行政决策问题。本院认为，马士元的调岗／调薪申请表显示其调整后的岗位为高级经理（翻译）兼助理商务总监（国际业务），所属的部门依然为英文数据部，与调整前无异，现徐军并无证据证明该调岗／调薪申请表是虚假的，也无证据证明马士元兼任助理商务总监（国际业务）指向的就是国际业务部的助理商务总监。徐军关于调岗发生在4月，经营办公会议于6月作出决议有违常理以及被上诉人提供的2013年4月1日的邮件中没有提及调岗事宜的主张，本院认为，徐军的该项主张涉及大智慧公司企业行政管理方面的问题，徐军现无证据证明马士元担任助理商务总监须以上述程序性事宜为前置程序。故本院对徐军提出的此节异议不予采信。
本院经审理查明，原审认定事实正确，双方亦无异议，本院依法予以确认。
二审中，大智慧公司提供（2014）沪东证经字第3604号公证书，证明徐军所负责的部门与马士元负责的英文网站部进行了合并，合并后由马士元负责。经质证，徐军对2013年4月19日的邮件真实性予以认可，对其他邮件的真实性不予认可。徐军表示其与马士元自2013年4月1日共同负责网站架构和内容设计，所以需二人共同确认，不代表马士元成为助理商务总监。本院认为，公证文书具有客观真实性，且从徐军认可的2013年4月19日两封邮件内容来看，徐可回复徐军主题为“宏观频道”，内容为“……附件为新增宏观频道方案，内容和结构已经和马士元共同确认……”的邮件时，注明“请马士元确认即可”。由此可知，此时关于“宏观”频道的相关工作事宜无需徐军的上级徐可确认，由马士元负责即可。故本院对于该证据的证明内容予以确认。
本院认为，劳动者与用人单位可以依据劳动合同的约定就工作岗位的变动进行协商解决。本案中，徐军所在的国际版网站部负责的金融终端国际版V1.0产品于2013年5月31日关闭，原本由徐军管理的团队员工进行了分流，大智慧公司将该部门并入英文数据部系企业自主经营的行为，并无不当。由于部门合并，徐军原担任的岗位已由其他职工担任。大智慧公司未能与徐军就岗位调整问题协商一致，亦未能安排徐军至其他与原岗位相适应的岗位便与其解除了劳动合同，确有不当之处，但大智慧公司根据企业行政管理岗位设置，确实无法提供原岗位或与原岗位相近的岗位供徐军继续任职，故原审法院依据本案查明的事实判决双方不再恢复劳动关系，大智慧公司不支付徐军仲裁期间工资76，839元，并无不妥，本院依法予以确认。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由上诉人XUJUN（徐军）负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑平
代理审判员 张博俊
代理审判员 周 寅
二〇一四年八月二十九日
书 记 员 强 斐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……