江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第368号
上诉人（原审被告）刘莹，女，汉族，1960年3月14日生，中国农业银行溧水支行职员。
上诉人（原审被告）秦坚，男，汉族，1957年7月13日生，溧水高级中学教师。
两上诉人共同委托代理人杨涛，江苏圣典律师事务所律师。
两上诉人共同委托代理人姚兰，江苏圣典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）秦曼琦，女，汉族，1933年2月14日生，溧水区妇联退休干部。
委托代理人秦姝媛（秦曼琦之女），女，汉族，1955年9月26日生，常州第四无线电厂退休员工。
委托代理人陈志豪，江苏友联律师事务所律师。
上诉人刘莹、秦坚因与被上诉人秦曼琦民间借贷纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院于2013年10月15日作出（2013）溧民初字第1524号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年1月13日立案受理。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人秦坚、上诉人刘莹与秦坚的共同委托代理人杨涛、被上诉人秦曼琦的委托代理人陈志豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：1996年，刘莹、秦坚在购买溧水区财贸新村的住房时，秦曼琦给了刘莹、秦坚8万元。2003年，秦坚所在学校集资建房时，秦曼琦又给了刘莹、秦坚2万元。此后，刘莹、秦坚陆续向秦曼琦借款4.7万元，秦坚向秦曼琦出具借款1万元的借条一张。2008年3月25日，因秦坚所在学校集资利息高，刘莹、秦坚又向秦曼琦借款8万元，并由秦坚向秦曼琦出具了借款8万元的借条一张，约定年息7.2%，每年支付利息。
另查明，2008年8月12日，刘莹通过网银向秦曼琦转账10254元。秦曼琦主张，该笔款是偿还的4.7万元中的款项。庭审后秦曼琦提供一份借款及还款情况说明，陈述当时4.7万元中的2.7万元实际连本带息为27684元，电话录音中秦曼琦与刘莹、秦坚核对欠款金额时未涉及零头，且为了便于叙述和计算，对所有一千元以下的零头都未表述，所以在起诉书上说“借给他22.7万元，他还了2.2万元”。刘莹、秦坚认为，该笔款是偿还的2008年3月25日中的8万元的1万元及截止汇款之日1万元的相应利息254元。
2013年7月24日，秦曼琦将刘莹、秦坚诉至原审法院，请求判令刘莹、秦坚立即向秦曼琦支付所欠款项20.5万元及逾期未归还之银行同期贷款利息（其中8万元的利息从2008年3月25日起计算至判决确定还款之日按照年息7.2%计算；12.5万元从起诉之日计算至判决确定还款之日止按照银行同期贷款利率计算）。
以上事实，有秦曼琦提供2008年8月22日其与刘莹的电话录音、2008年8月25日其与刘莹、秦坚的电话录音、借条复印件、转账单等证据予以证实。
原审法院认为：一、刘莹、秦坚向秦曼琦借款的具体数额。
1、秦曼琦在1996年以及2003年给付刘莹、秦坚共计10万元应当为赠与，而非借款。刘莹、秦坚对秦曼琦提供的电话录音的真实性均无异议，且该录音发生在秦曼琦、刘莹、秦坚发生数次诉讼之前，故该录音的内容客观真实，可以作为定案的依据。在该录音中，秦曼琦自认10万元是给刘莹、秦坚的，而其他钱是借给刘莹、秦坚的。例如，在录音中秦曼琦称“……比如讲吧，你们财贸新村的房子，房子一共9万2，我就给了八万。”“这个之后，你们这次在花园路买房子，买房子我又给了你们两万。”“你财贸新村买房子的时候，我一把头给了你八万块，后来你在这个学校里面集资买房，我又给了你两万块，一共十万块”。且在秦坚问“你讲我空你多少钱啊”，秦曼琦回答“连基金，为什么我说连基金，因为基金我没有拿到手续，基金在刘莹的账户上，所以我暂时连这个基金部分也算是你借的。啊，连这个15万一。”以及“……现在在你的身上，给你十万，另外又借给你十五万，是伐？”等内容，另基于秦曼琦与秦坚系母子关系，故这种赠与也符合常理，故原审法院认为秦曼琦主张的20.5万元中其中10万元系赠与，且赠与已经完成，故秦曼琦再以借款的方式要求刘莹、秦坚返还，于法无据，不予支持。2、刘莹、秦坚认为4.7万元中的3.5万元也是赠与，原审法院认为，秦曼琦在录音中一再强调4.7万元是借款，刘莹、秦坚已偿还1.2万，还剩3.5万未还，对此刘莹、秦坚并未提出异议，且刘莹、秦坚也无证据证明系赠与的款项，故原审法院对刘莹、秦坚的这一抗辩不予采信。对于刘莹、秦坚在2008年3月份向秦曼琦借款8万元，刘莹、秦坚对此无异议。综上，刘莹、秦坚共计向秦曼琦借款为12.7万元。
二、刘莹、秦坚还应偿还秦曼琦借款的具体数额。
关于8万元借款是否偿还的问题，刘莹、秦坚抗辩在2009年2月5日，秦坚去秦曼琦处将此借款8万元以及基金4.6万元均已偿还给了秦曼琦，因此借条原件当场销毁。原审法院认为，刘莹、秦坚认为其已偿还此借款应当提供证据证明，但刘莹、秦坚现提供的证据仅能证明其在2009年2月5日去了常州找秦曼琦，并没有提供其已还款的证据。虽然秦曼琦没有借条原件，但在秦曼琦起诉刘莹、秦坚返还房产案件中已充分说明了借条原件以及其他材料遗失的过程，因其陈述符合常理，且该情况说明发生在2009年，并非为了本案所作的说明，故原审法院对刘莹、秦坚抗辩借条原件系因刘莹、秦坚已还清此借款所以当场撕毁的事实不予认可。刘莹、秦坚提供的还款的证据仅有2008年8月12日通过转账转给秦曼琦10254元的转账单一份，这与秦曼琦自认刘莹、秦坚已还款2.2万元并不矛盾。至于该2.2万元是还的哪笔借款，因双方并无约定，且秦曼琦认可是偿还的4.7万元中的2.2万元，根据常理以及交易习惯，应先冲抵前期的借款，故对秦曼琦上述主张予以支持。因刘莹、秦坚汇至秦曼琦账户的系10254元，而非1万元，秦曼琦现又无证据证明4.7万元借款双方约定了利息，故关于4.7万元借款中，刘莹、秦坚还欠秦曼琦24746元。综上，刘莹、秦坚尚欠秦曼琦4.7万元中的24746元以及借款8万元。因借款8万元约定了利息为年息7.2%，不违反国家有关限制借款利率的规定，故对于秦曼琦要求支付利息的诉讼请求予以支持。关于24746元，秦曼琦要求从起诉之日按照同期银行贷款利率计算利息符合法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条之规定，原审法院判决：刘莹、秦坚于判决生效之日起十日内归还秦曼琦借款104746元及利息（①8万元从2008年3月25日起计算至判决确定还款之日止按照年息7.2%计算；②24746元从2013年7月24日起计算至判决确定还款之日止按照银行同期贷款利率计算）。
宣判后，上诉人刘莹、秦坚不服原审法院判决，向本院提起上诉称：1、一审判决证据不足，认定事实错误。首先，刘莹、秦坚在房产案件的审理中，对秦曼琦陈述借条原件及其他材料遗失的过程的说明的真实性、合法性和关联性均不予认可。法院对房产案件的判决也未对此说明进行认定。因此该说明在本案审理中不具有证据效力。其次，秦曼琦称于2003年至2005年期间出借刘莹、秦坚4.7万元不属实，其中3.5万元系沈师超（秦坚之父）赠与刘莹、秦坚，并非秦曼琦出借。再次，刘莹、秦坚对2008年3月向秦曼琦借款8万元的事实不持异议，但已于2009年2月5日归还了借款，借条当场销毁。秦曼琦提供的2008年8月25日的录音证据，仅能证明2008年8月25日之前该笔债务的状态，不能证明在2008年8月25日之后该笔债务一直延续至今。最后，刘莹、秦坚于2008年8月12日转账给秦曼琦的10254元应为偿还2008年3月25日借条中的款项。故一审判决对刘莹、秦坚还应偿还秦曼琦借款具体数额认定不清，证据不足。2、一审中秦曼琦在庭审后向法院提供了一份借款及还款情况说明，此证据未经双方质证，一审法院将该说明作为认定事实的证据，程序违法。综上，一审判决认定事实不清，程序违法，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。
被上诉人秦曼琦辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回杨秋雯的上诉请求，维持原判。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，刘莹、秦坚系夫妻，在案涉纠纷发生期间，婚姻关系一直存续。
秦坚在二审中陈述其于2009年2月5日偿还秦曼琦的资金来源于秦坚、刘莹的银行卡中的取款约三四万元、刘莹向同事张爱军的借款以及刘莹、秦坚之子从深圳带回的五万元共计11.6万元，该11.6万元用于偿还2008年3月25日借条中的7万元以及基金4.6万元，对刘莹向张爱军借款的数额、时间，秦坚称不清楚，但其知道借条上载明了年利率为18%。
二审中，对刘莹、秦坚所称2008年8月12日转账给秦曼琦的10254元系偿还2008年3月25日借条中1万元本金及利息，秦曼琦予以认可。
又查，秦曼琦与刘莹、中国农业银行股份有限公司溧水县支行委托合同纠纷一案，南京市溧水区人民法院作出（2013）溧商初字第776号民事判决，判令刘莹归还秦曼琦4.6万元及逾期利息。后刘莹不服该判决上诉至本院，本院作出（2014）宁商终字第195号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。
以上事实，有秦曼琦提供2008年8月22日其与刘莹的电话录音、2008年8月25日其与刘莹、秦坚的电话录音、借条复印件、转账单、（2013）溧商初字第776号民事判决书、（2014）宁商终字第195号民事判决书等证据予以证实。
本案二审的争议焦点为：1、刘莹、秦坚向秦曼琦借款数额是否为12.7万元；2、刘莹、秦坚是否已偿还秦曼琦2008年3月25日的借条中全部借款。
本院认为，关于刘莹、秦坚向秦曼琦借款数额是否为12.7万元问题。双方当事人对一审法院认定秦曼琦于1996年、2003年合计给付刘莹、秦坚的10万元系赠与均不持异议；对秦曼琦于2008年3月25向刘莹、秦坚出借8万元亦不持异议，本院对上述事实予以确认。刘莹、秦坚均认可其在2003年至2005年期间已收取秦曼琦所称的4.7万元，认为其中1.2万元系借款，且已偿还，而3.5万元系沈师超赠与。本院认为，刘莹、秦坚对其主张沈师超赠与3.5万元，未能提交证据予以证实，二审中亦未进一步提供证据加以证明，应对此承担举证不能的不利后果，该3.5万元仍应认定为刘莹、秦坚向秦曼琦的借款，故一审法院对刘莹、秦坚向秦曼琦借款数额认定为12.7万元，事实清楚，本院予以确认。
关于刘莹、秦坚是否已偿还秦曼琦2008年3月25日的借条中全部借款问题。刘莹、秦坚如认为对2008年3月25日的借条中8万元借款本金、利息等已经全部偿还，应当对偿还借款的事实承担举证责任。现刘莹、秦坚提交的2009年2月4日25500元的取款记录及秦坚于2009年2月5日往返常州的火车票，仅能证明刘莹、秦坚于2009年2月4日取款25500元，以及秦坚2009年2月5日曾往返常州的事实，但不足以证明秦坚于2009年2月5日已实际交付秦曼琦11.6万元（借条中的7万元及基金4.6万元，合计11.6万元）的事实。刘莹、秦坚主张其偿还借款的款项来源于其子给付及向他人借款，但其未能举证予以证实，且秦坚所称于2009年2月5日偿还秦曼琦基金4.6万元的事实已被（2013）溧商初字第776号民事判决、（2014）宁商终字第195号民事判决予以否定，秦坚称其在2009年2月5日偿还秦曼琦借条中的7万元本院亦难采信，故对刘莹、秦坚主张其已全部偿还秦曼琦2008年3月25日借款的意见，本院不予采纳。
综上，原审法院认定事实清楚，但二审期间双方当事人对2008年8月12日的10254元还款系归还2008年3月25日8万元借款中1万元本金及利息达成一致意见，故本院对原审判决进行调整。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
变更南京市溧水区人民法院（2013）溧民初字第1524号民事判决为刘莹、秦坚于本判决生效之日起十日内归还秦曼琦借款105000元及利息（其中70000元从2008年3月25日起计算至判决确定还款之日止按照年息7.2%计算；35000元从2013年7月24日起计算至判决确定还款之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）。
一审案件受理费4375元减半收取为2188元，保全费2020元，合计4208元，由秦曼琦负担2062元，由刘莹、秦坚负担2146元。秦曼琦预交一审案件受理费的剩余部分由原审法院退还，刘莹、秦坚应承担一审案件受理费部分于本判决生效之日起十日内向原审法院交纳。二审案件受理费2400元，由刘莹、秦坚负担2200元，由秦曼琦负担200元。刘莹、秦坚预交二审案件受理费中的剩余部分由本院退还，秦曼琦应承担二审案件受理费部分于本判决生效之日起十日内向本院交纳
本判决为终审判决。
审 判 长 黄伟峰
代理审判员 周家明
代理审判员 李筱艳
二〇一四年五月二十八日
书 记 员 魏 璇