安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）合民一终字第03306号
上诉人（原审原告）：合肥博轩装饰设计有限公司，住所地安徽省合肥市包河区马鞍山路与太湖路交口世纪阳光花园兰阳苑G-9幢108室。
法定代表人：ＸＸ，总经理。
委托代理人：张欣，安徽天瑞律师事务所律师。
委托代理人：史东洋，安徽天瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄晓丽。
上诉人合肥博轩装饰设计有限公司（以下简称博轩装饰公司）因装饰装修合同纠纷一案，不服合肥市瑶海区人民法院（2014）瑶民一初字第02999号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
博轩装饰公司在原审中诉称：2014年1月12日，博轩装饰公司与黄晓莉签订《合肥市住宅室内装饰装修工程施工合同》（以下简称《施工合同》），约定黄晓莉将合肥市北一环与胜利路交口元一时代广场一层MU面包坊承包给博轩装饰公司装修。《施工合同》约定：工程开工期为2014年1月12日，基本工期58个工作日，工程造价162000元（不含变更工程款）。黄晓莉应于2014年1月15日前支付给博轩装饰公司首付款97200元；于2014年2月28日前支付给博轩装饰公司中期款56700元；尾款于工程结束后付清。黄晓莉如未按期足额支付工程款的，每延误一天向博轩装饰公司支付工程造价2‰的违约金（即324元／天）。2014年4月11日工程竣工，当日黄晓莉即入住并试营业。经结算工程款合计182001.80元，黄晓莉先后仅支付工程款81600元，未按期足额支付中期款和尾款。博轩装饰公司多次要求黄晓莉支付工程款，均遭到无理拒绝。双方签订的《施工合同》合法有效。博轩装饰公司已按合同约定装修，且黄晓莉已经实际入住，应当按时足额支付全部工程款。逾期支付工程款，已经构成严重违约，黄晓莉除应当立即向博轩装饰公司支付全部工程款外，还应按照《施工合同》约定承担逾期付款违约责任。请求依法判令：一、黄晓莉立即向博轩装饰公司支付工程款100401.8元；二、黄晓莉立即向博轩装饰公司支付逾期付款违约金37908元（自2014年3月1日起暂计算至2014年6月25日）及至全部工程款付清之日止的违约金。
黄晓丽在原审中辩称：双方于2014年4月15日结算为55390元。黄晓丽的面包坊从装修就一直漏水，还导致底下仓库漏水潮湿，且门外还有大面积的积水。经物业检测，装修质量未能通过，至今装修保证金未返还。在此期间面包坊多次修补，但一直不到位，自2014年4月起原装修队不再出面解除漏水回水的问题，仓库六七处漏水问题仍存在，装修的保证金不能从物业处拿回。博轩装饰公司在装修过程中存在很多问题，例如在未修理好漏水的情况下追要尾款，店铺的烤漆门不是烤漆门，实际品牌也不是清单上登记的，且墙上的马赛克也未通过审核，工艺区的LED非装修公司所装，内场300乘以300的白色转铺贴后改成300乘以60的，并未体现物料差价；装修门位置装错了等，所以无法结算装修款，请求人民法院驳回博轩装饰公司的诉讼请求。
原审法院认定：2014年1月12日，博轩装饰公司、黄晓丽签订《合肥市住宅室内装饰装修工程施工合同》一份，约定黄晓丽将合肥市北一环与胜利路交口元一时代广场一层MU面包坊发包给博轩装饰公司装修。合同约定工程开工期为2014年1月12日，基本工期58个工作日，工程造价162000元（不含变更工程款）。黄晓丽应于2014年1月15日前支付给博轩装饰公司首付款97200元；于2014年2月28日前支付给博轩装饰公司中期款56700元；尾款于工程结束后付清。黄晓丽如未按期足额支付工程款的，每延误一天向博轩装饰公司支付工程造价2‰的违约金（即324元／天）。博轩装饰公司施工中应严格执行施工规范和质量标准，施工质量应符合国家标准GB50327-2001《住宅装饰装修工程施工规范》。验收分为施工材料验收、隐蔽工程验收、中期验收、竣工验收。工程竣工验收前三日，博轩装饰公司向黄晓丽提供验收通知单和结算清单，黄晓丽收到通知单和结算清单三日内进行验收，验收合格后填写工程验收单，验收合格后三日黄晓丽付清尾款，双方办理工程移交手续等。双方未办理验收手续，黄晓丽不得入住，擅自入住视为验收合格，由此造成的损失由黄晓丽承担。合同签订后，博轩装饰公司如约进行装修，期间有2014年2月22日的水电路改造工程，2014年3月12日关于内场水电改造事宜、2014年3月26日关于内场增加柱子及冷库封墙事宜等三次较大的工程变更，上述变动均得到了黄晓丽的签字认可。2014年4月11日工程竣工，博轩装饰公司未如合同约定提前三天向黄晓丽提供验收通知单和结算清单。当日黄晓丽即入住并试营业，发现装修致排水不当致店面回水大量积压及楼下仓库漏水，内场装饰品牌及规模与合同约定不符等情形。2014年4月15日，博轩装饰公司向黄晓丽发出关于工程尾款事宜的工程变更联系单一份，确认总工程款为16.2万元，黄晓丽已经支付10.16万元，工程增项和减项相抵后，尚需支付工程款为55390元。由于工程存在问题，黄晓丽拒绝支付该55390元的工程款。
原审法院认为：2014年1月12日黄晓丽与博轩装饰公司签订的室内装修合同，系双方真实意思表示，双方成立装饰装修合同关系。该合同合法有效，对双方具有约束力，双方均应按该合同的约定行使权利，履行义务。双方在合同中约定纠纷解决方式为提交市仲裁委员会仲裁，鉴于黄晓丽未对管辖提出异议并实际应诉，视为双方放弃仲裁约定。装修工程于2014年4月11日竣工，博轩装饰公司未如约提前三日书面通知黄晓丽进行验收及结算，此时其未尽到必要的通知义务。其后黄晓丽于当日入住试营业，责任不在黄晓丽一方，博轩装饰公司不得援引合同条款当然视为验收合格。博轩装饰公司在履行装饰装修合同中，因排水不当致店面一楼回水大量积压及楼下仓库漏水，致黄晓丽营业多有不便，使得黄晓丽之合同目的未能完全达成，应视为博轩装饰公司的履行行为存在重大瑕疵。双方虽未就博轩装饰公司履约中发生的瑕疵履行作出明确规定，但博轩装饰公司依法应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。此外，博轩装饰公司装饰装修成果不符合合同约定，在其采取补救措施完善工作成果之前，黄晓丽有权拒绝其相应的履行请求。尚余的工程尾款55390元，黄晓丽依法可以拒绝给付。故对博轩装饰公司给付工程款的诉请，依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零七条、第二百五十一条之规定，判决驳回合肥博轩装饰设计有限公司的全部诉讼请求。案件受理费3070元，减半收取1535元，由合肥博轩装饰设计有限公司负担。
上诉人博轩装饰公司上诉称：1、仅凭黄晓莉当庭提供的三份证据并不能证明该照片拍摄于所装修的MU面包坊，不能证明该照片中的回水现象是装修施工所造成，更不能证明该照片的拍摄时间，而且黄晓莉在一审质证时明确表示在店铺试营业后已装补到位，说明照片反映的问题已经解决，原审判决认定事实错误。2、黄晓莉主张装修导致的回水、漏水等诸多问题应当提供第三方权威鉴定机构鉴定报告，以证明出回水、漏水等问题是由于装修施工导致，原审法院简单根据黄晓莉提供局部照片和未出庭证人的证人证言就判定装修质量出现重大瑕疵没有事实依据。3、入住和试营业是黄晓莉自行决定的，博轩装饰公司是否提前三日告知，对本案结果并无必然影响，且双方在2014年4月15日已进行过初步结算，原审判决认定双方未结算，属认定事实错误。4、原审判决适用的是《合同法》第六十七条，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行的一方有权拒绝履行。合同法属于普通法，而本案是装饰装修合同纠纷，属于特别法范围，根据《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》明确认定，装修装饰工程属于建设工程，故本案应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。同时，按照双方签订合法有效施工合同约定，第10.7条，双方未办理验收手续，黄晓莉不得入住。如擅自入住视同验收合格。以及第14.7条，工程未办理验收、结算手续，黄晓莉提前使用或者擅自动用工程成品由此造成无法验收和损失的，由黄晓莉承担并视同验收合格。黄晓莉在原审庭审中自认已经于2014年4月11日入住并试营业，根据上述司法解释和合同约定，已经入住应当认定工程验收合格，装修施工不存在瑕疵。5、依据合同第11条规定，即使工程未验收，黄晓莉也需在2014年2月30日前支付95%工程款，余款5%至工程验收后支付，黄晓莉无权扣留工程款。如工程存在质量问题，黄晓莉可在付款后另行要求博轩装饰公司提供维修工作。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以改判。
被上诉人黄晓莉辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
对于原判所认定而为各方当事人无异议的事实，本院予以确认。
本院认为：本案中博轩装饰公司未按合同约定提前三日书面通知黄晓丽进行验收及结算，其未尽到必要的通知义务，故博轩装饰公司不得援引合同条款视黄晓丽于当日入住试营业即为验收合格。黄晓丽在原审中所举漏水及回水照片等证据能够证明其店面因排水不当致一楼回水大量积压及楼下仓库漏水，博轩装饰公司提出并非其装修所致但并未提供证据予以证明，故依法应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任，在其采取补救措施完善工作成果之前，黄晓丽有权拒绝其相应的履行请求。博轩装饰公司提出黄晓丽应支付剩余工程款的上诉理由依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费3070元由上诉人合肥博轩装饰设计有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶玉军
审 判 员 张 怡
代理审判员 董江宁
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 于成冲
附：相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；