安徽省淮北市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖06民终699号
上诉人（原审被告）：枣庄市政工程股份公司，住所地山东省枣庄市。
法定代表人：赵峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：于昕晖，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：淮北市高岳镇新圩子村练武综合石料厂，住所地安徽省淮北市。
负责人：代练武，该厂厂长。
委托诉讼代理人：陈永昌，安徽嘉闻律师事务所律师。
原审被告：淮北市冉冉农业开发有限公司，住所地安徽省淮北市。
法定代表人：冉钊，该公司董事长。
上诉人枣庄市政工程股份公司（简称枣庄市政公司）因与被上诉人淮北市高岳镇新圩子村练武综合石料厂（简称练武石料厂）、原审被告淮北市冉冉农业开发有限公司（简称冉冉农业公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省淮北市杜集区人民法院（2016）皖0602民初662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人枣庄市政公司委托诉讼代理人于昕晖，被上诉人练武石料厂委托诉讼代理人陈永昌到庭参加诉讼，原审被告冉冉农业公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
枣庄市政公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回练武石料厂的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由练武石料厂负担。事实和理由：一、一审程序违法。1、一审法院第一次适用简易程序开庭时并未向上诉人送达开庭通知，致使上诉人无法行使诉讼权利。2、一审合议庭的组成违反法律规定。一审法院既未在庭前告知合议庭组成人员也未按法律规定确定合议庭的审判长人员。3、本案在练武石料厂第一次起诉时【案号为（2016）皖0602民初129号案件】主审法官为行政庭庭长，且按行政诉讼案件的标准只收取了50元的案件受理费。二、一审法院认定事实的相关证据不具有合法性及真实性。1、练武石料厂的诉讼请求已经超过法定的诉讼时效。本案欠条形成时间在2013年，而练武石料厂至2016年6月才提起诉讼，一审法院对此没有严格审查诉讼时效中断事由，违反法律的规定。2、练武石料厂在起诉状中已指明是葛翔与其达成的口头协议，冉冉农业公司已认可其授权葛翔负责收发材料及结算事宜，即葛翔只能对外代表冉冉农业公司，葛翔在无上诉人授权的情况下，其不能够代表上诉人对外签订合同等行为，故本案承担责任的主体是冉冉农业公司。一审认定葛翔系枣庄市政公司麒麟大道工程项目部负责人，从而认定枣庄市政公司麒麟大道工程项目部与练武石料厂达成口头买卖合同错误。3、练武石料厂未对其实际履行买卖合同提供充分的证据证明，一审法院仅以欠条来认定练武石料厂实际履行了买卖合同与证据的采信规则相悖。
练武石料厂辩称：一、一审程序合法。1、一审法院通过邮寄送达方式向枣庄市政公司送达相关诉讼材料，邮件查询单显示，枣庄市政公司签收该邮件，枣庄市政公司的该项上诉理由不能成立。2、枣庄市政公司并不了解一审法院人员调整情况，本案开庭时，谢晓宾系民庭的副庭长任审判长，韩永胜系纪检组专职监察员，具有审判员资格任合议庭成员，合议庭的组成符合法律规定。3、一审法院实行大民事审理案件的模式，庭室案件少的部门也参与审理民事案件；一审法院在二次开庭之前练武石料厂变更诉讼请求，因立案标的额减少，诉讼费相应变更为50元，并不是按照行政案件的收费标准收取的诉讼费用。二、一审法院认定事实清楚，证据充分。1、枣庄市政公司一审期间并未提出诉讼时效抗辩，二审不应支持，练武石料厂多次进行索要并于2016年1月份直接到枣庄市政公司处催要，故本案没有超过诉讼时效。2、练武石料厂一审时提交的送料清单以及加盖项目专用章的欠条都能证明涉案工程使用了练武石料厂的石子石灰，一审法院对该证据的认定有事实及法律依据。
练武石料厂向一审法院起诉请求：冉冉农业公司偿还练武石料厂货款610800元，并自2013年10月8日之后按照银行同期贷款利率支付利息，枣庄市政公司承担连带还款责任；诉讼费用由冉冉农业公司、枣庄市政公司承担。2016年6月29日，练武石料厂将第一项诉讼请求变更为：冉冉农业公司与枣庄市政公司共同承担支付货款610800元并自2013年10月8日之后按照银行同期贷款利率支付利息。
一审法院查明：枣庄市政公司原名称为枣庄市市政工程总公司（简称枣庄市政总公司），已更名为现名称。2012年，枣庄市政总公司中标淮北市麒麟大道东段市政工程，设立了枣庄市政总公司淮北市麒麟大道东段市政工程项目部（以下简称枣庄市政总公司淮北项目部）。2013年，枣庄市政总公司与安徽冉冉置业集团有限公司签订了施工合同，约定枣庄市政总公司将中标的淮北市麒麟大道东段市政工程以包工包料的方式交于安徽冉冉置业集团有限公司承建，工程款：中标价17909977.06元，以实际结算为准。枣庄市政总公司提取与业主最终结算审计值的1.5%作为管理费用。工程款先支付至枣庄市政总公司，提取1.5%的管理费用后，再交付安徽冉冉置业集团有限公司。安徽冉冉置业集团有限公司授权公司副经理葛翔为该项目的代表，授权期限为工程开始至工程结束。2013年，练武石料厂多次向枣庄市政总公司淮北项目部出售石子、石灰，2013年10月8日，枣庄市政总公司淮北项目部出具欠条并加盖了项目部的印章，载明：“截止到2013年10月8日，经与练武石料厂对账结算，枣庄市政总公司淮北项目部欠练武石料厂石子、石灰等工程材料款合计610800元。2016年2月5日，练武石料厂以葛翔、枣庄市政公司为被告向淮北市杜集区人民法院提起诉讼，以枣庄市政公司中标了工程，葛翔挂靠该企业承建为由，要求判令枣庄市政公司支付货款610800元及相应利息，葛翔承担连带清偿责任。枣庄市政公司在庭审中辩称对欠付练武石料厂的货款不知情，属冉冉农业公司和葛翔的个人行为，枣庄市政公司与冉冉农业公司签订了劳务合同，和葛翔是劳务合同关系，葛翔所有的行为是个人行为，与枣庄市政公司没有关系。枣庄市政公司自认就麒麟大道东段工程成立了项目部，负责人不是葛翔。葛翔在庭审中辩称练武石料厂起诉的欠款金额610800元属实。起诉葛翔主体不当，葛翔是冉冉农业公司负责该项目的管理人员，不应承担连带责任。该欠款是建设工程中正常的材料款，该工程处于审计阶段，没有决算，不应当承担利息。2016年3月2日，冉冉农业公司出具了情况说明,载明：“冉冉农业公司挂靠枣庄市政公司承建的麒麟大道工程在施工过程中，使用了练武石料厂610800元的工程款至今未付。………另，葛翔是该项目施工过程中的负责人，具体代表我公司签署合同，收发材料，具体协调业主、材料商以及与枣庄市政工程公司结算等事宜。”2016年3月17日，练武石料厂撤诉，2016年3月18日，该院裁定予以准许。另查明，枣庄市政总公司淮北项目部的印章在提交安徽华东工程建设监理咨询有限公司的工程款支付申请表（2013年7月25日）、淮北市重点工程建设单位用款申请表（2013年7月25日）、工程定位测量报验申请表（2013年2月25日）、与淮北市建设工程质量检测中心签订的技术服务合同中均予以使用。邵泽行在工程定位测量报验申请表、工程款支付申请表以项目经理名义签名。2014年3月26日，安徽冉冉置业集团有限公司更名为安徽冉冉农业集团有限公司，2015年4月17日，安徽冉冉农业集团有限公司更名为冉冉农业公司。
一审法院认为：枣庄市政总公司中标淮北市麒麟大道东段市政工程，设立了枣庄市政总公司淮北项目部，在该工程施工过程中，枣庄市政总公司淮北项目部与练武石料厂达成的口头买卖合同，是双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规禁止性规定，应为有效合同。依法成立的合同，对双方当事人具有拘束力。练武石料厂交付了货物，枣庄市政总公司淮北项目部收货后，出具了欠条予以确认，枣庄市政公司应对枣庄市政总公司淮北项目部的行为承担相应责任，应承担支付货款610800元的义务。枣庄市政公司庭审中辩称该院无管辖权，因本案另一被告冉冉农业公司住所地在该院辖区，该院有管辖权，对枣庄市政公司该辩称不予采纳。枣庄市政公司辩称在施工中不单独使用石子及石灰，但从枣庄市政公司所举的道路设计图、审核报告中均有使用碎石和石灰的记录，且枣庄市政公司将工程转包，不参与实际施工，对实际施工人具体施工情况并不了解，实际施工人冉冉农业公司及经办人葛翔均认可使用了练武石料厂提供的石子及石灰，对枣庄市政公司该辩称不予采纳。冉冉农业公司在2016年3月2日以情况说明的方式自认从枣庄市政总公司处转包了淮北市麒麟大道东段市政工程，属实际施工人，构成了债的加入，应与枣庄市政公司共同支付练武石料厂货款610800元。关于练武石料厂主张的利息损失请求，因双方未约定履行期限，对逾期付款亦未约定违约责任，对该诉求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款，第一百零九条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、枣庄市政工程股份公司、淮北市冉冉农业开发有限公司于本判决生效之日起十日内共同给付淮北市高岳镇新圩子村练武综合石料厂货款610800元；二、驳回淮北市高岳镇新圩子村练武综合石料厂其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9908元，由被告枣庄市政工程股份公司、淮北市冉冉农业开发有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人枣庄市政公司提交了叁份证据。证据一、2016年6月29日杜集区人民法院的第二次开庭传票、（2016）皖0602民初662号裁定书，证明由简易程序转为普通程序，合议庭组成没有事先告知当事人；证据二、网站下载杜集区人民法院的工作人员联系表，证明韩永胜是石台法庭的庭长，谢晓宾是民庭的副庭长，应由韩永胜担任审判长；证据三、2015年9月28日冉冉农业公司向枣庄市政公司出具的承诺书，证明冉冉农业公司不存在外欠账，与2016年6月份其给练武石料厂出具的证明欠款61万元是相抵触的。练武石料厂质证认为：证据一真实性无异议，证明目的有异议。邮寄送达的方式显示是由枣庄市政公司签收了该邮件，不能证明没有告知合议庭组成人员；证据二网页显示韩永胜调整成专职监察员，谢晓宾调整成民一庭的副庭长，谢晓宾担任审判长没有任何违法情形；证据三不属于新证据，且2015年承诺的是关于农民工工资的问题，与本案没有关联性，只能证明上诉人代冉冉农业公司结算农民工工资，不能因拖欠农民工工资的问题而否认拖欠货款，枣庄市政公司认可支付冉冉农业公司1227万元，收到重点工程局工程款1406.9万元，还有两百余万元没有付清，包含拖欠的货款。本院认定如下：经查，杜集区人民法院于2016年4月6日、2016年6月29日向枣庄市政公司邮寄送达诉讼相关文书告知当事人相关权利义务，分别于2016年5月6日、2016年7月15日通过公告的形式向当事人告知开庭日期及合议庭组成人员，并于开庭当日询问当事人是否对合议庭组成人员、书记员等申请回避，各方当事人均当庭表示对上述人员不申请回避。本院认为，杜集区人民法院上述送达相关诉讼文书方式不违反法律规定，故对证据一的证明目的不予认定。证据二合议庭审判长人选的确定有无违反法律规定问题。经查，从枣庄市政公司提供的网上查询显示，谢晓宾担任民一庭副庭长、审判员职务，韩永胜担任专职监察员、审判员职务，在组成合议庭时，韩永胜的职务已经由石台法庭的庭长调整为专职监察员，不再具有庭长职务，谢晓宾在该合议庭担任审判长符合法律规定，该份证据不能达到其证明目的。证据三关于2015年9月28日冉冉农业公司承诺是否包含涉案款项。经查，该承诺是冉冉农业公司对不再外欠农民工工资事项的承诺，与涉案款项没有关联性，本院对该份承诺的真实性予以认定，但不能达到枣庄市政公司的证明目的。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点为：1、一审程序是否存在违法的情形；2、枣庄市政公司是否应承担本案的民事责任。
关于一审程序是否违法问题。1、经查，杜集区人民法院对本案进行了两次开庭审理，确定的开庭日期为2016年5月11日、2016年7月20日，庭前，杜集区人民法院于2016年4月6日、2016年6月29日向枣庄市政公司邮寄送达诉讼相关文书告知当事人相关权利义务，邮件查询单显示枣庄市政公司已经收到上述两份邮件。本院认为，一审法院庭前通过邮寄的方式向当事人送达相关诉讼文书，枣庄市政公司第一次庭审时未按时出庭应诉系对其诉讼权利的处分。枣庄市政公司上诉认为一审法院第一次开庭前未向其送达开庭传票与事实不符，本院不予采信。2、该院分别于2016年5月6日、2016年7月15日通过公告的形式向当事人告知开庭日期及合议庭组成人员，并于开庭当日询问当事人是否对合议庭组成人员、书记员等申请回避，各方当事人均当庭表示对上述人员不申请回避。本院认为，该院以公告的形式告知合议庭组成人员，并不违反法律规定，且在开庭审理时再次告知各方当事人合议庭组成人员，各方当事人对上述合议庭成员参与审理本案并未提出异议，一审法院的做法从程序上及实体上均未损害各方当事人的合法权利，对枣庄市政公司上诉认为合议庭的组成未提前告知当事人的主张，本院不予支持。3、从枣庄市政公司提供的网上查询信息显示，谢晓宾担任民一庭副庭长、审判员职务，韩永胜担任专职监察员、审判员职务，在组成合议庭时，韩永胜的职务已经由石台法庭的庭长调整为专职监察员，不再具有庭长职务，谢晓宾在该合议庭担任审判长符合法律规定，故枣庄市政公司认为合议庭的组成应由韩永胜担任审判长无事实和法律依据，本院不予支持。4、案号为（2016）皖0602民初129号的案件收取50元的案件受理费是因练武石料厂在一审法院二次开庭前变更了诉讼请求的数额，根据法律规定，一审法院予以相应核减案件受理费并无不当。
关于枣庄市政公司应否承担本案民事责任问题。首先，枣庄市政公司庭审认可与冉冉农业公司之间系挂靠关系，其应对挂靠单位在挂靠期间以被挂靠单位的名义从事的民事行为承担责任。冉冉农业公司承建了枣庄市政公司中标的淮北市麒麟大道东段市政工程项目。从工程项目部公章分别用在了申请报验及申领工程款上能够确认，涉案工程存在项目部公章并实际使用过项目部公章。其次，葛翔向练武石料厂购买石子、石灰用在枣庄市政公司中标的淮北市麒麟大道工程上，结算时在欠款方加盖枣庄市政公司淮北市麒麟大道东段市政工程项目部公章，足以认定枣庄市政公司淮北市麒麟大道东段市政工程项目部对双方之间存在买卖关系及欠款数额予以确认。最后，练武石料厂在供货时并未取得冉冉农业公司给葛翔出具的授权委托书，虽然冉冉农业公司事后给练武石料厂提供其向葛翔的授权委托书并且追认葛翔的行为是职务行为，依然不能改变欠条上载明的欠款方为枣庄市政公司淮北市麒麟大道东段市政工程项目部这一客观事实。另外，枣庄市政公司认为本案买卖合同并未实际履行，与2013年10月8日以枣庄市政公司淮北市麒麟大道东段市政工程项目部的名义出具的欠条和2016年3月2日冉冉农业公司出具的情况说明不符，且枣庄市政公司对该上诉理由并未提供证据予以证明，本院不予支持。枣庄市政公司上诉认为该债权超过诉讼时效。经查，一审庭审结束前，枣庄市政公司并未提出诉讼时效抗辩，且涉案欠条并未约定还款期限，债权人可随时向债务人主张债权，本院对其该项上诉理由亦不予支持。综上，一审法院判决枣庄市政公司给付原告货款的责任，并无不当，本院予以确认。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9908元，由上诉人枣庄市政工程股份公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张春茹
代理审判员 郑泽恩
代理审判员 侯 丽
二〇一六年十二月五日
书 记 员 李玥彤
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。