浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浙绍刑终字第591号
原公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐革伟，中共党员，原系诸暨市暨阳街道徐家居委会主任。因涉嫌犯受贿罪于2014年5月29日被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
辩护人胡瑞江，浙江厚启律师事务所律师。
诸暨市人民法院审理诸暨市人民检察院指控原审被告人徐革伟犯非法转让、倒卖土地使用权罪、受贿罪一案，于2015年7月28日作出（2014）绍诸刑初字第1099号刑事判决。原审被告人徐革伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派检察员孟海波出庭履行职务，原审被告人徐革伟及辩护人胡瑞江到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、非法转让、倒卖土地使用权
2005年2月27日，诸暨市人民政府批复将3777平方米国有土地使用权出让给诸暨市暨阳街道徐家居民区经济合作社（以下均简称徐家村）。2007年7月，徐家村就该国有土地合作开发村综合楼工程进行公开招投标，竞标者须缴纳保证金350万元（中标者该保证金在付清原天德公司及徐家村垫付费用207.74483万元后余款自动转入履约保证金）。郦某参与招投标并以全额出资建造综合楼（综合楼建成后1#楼地上建筑1-2层归徐家村），235万元价格中标。7月9日，郦某向徐家村缴纳中标款235万元，但未按照招标须知的规定于中标当日与徐家村签订合同。2008年5月，郦某以徐家村不能依约提供垫付凭据为由向绍兴市中级人民法院起诉要求徐家村双倍返还保证金，退回中标金额并赔偿其他经济损失。2008年12月27日，徐家村、被告人徐革伟及徐伯潮以发展村集体经济为由，未经诸暨市人民政府土地管理部门批准，擅自与郦某签订协议，将上述3777平方米国有土地使用权以442.74483万元的价格转让给郦某，又将徐家村的保留用地二块12.8亩（实测约11.739亩）以31万元/亩价格转让给郦某，转让土地使用权价额达人民币806.65383万元。未经村两委会、村民代表大会讨论，被告人徐革伟及徐伯潮以徐家村名义将诸暨市国土资源局支付给徐家村的11.739亩土地的征地总费用41.0865万元（包括土地补偿费、安置补助费、青苗补偿费、地上附着物补偿费）抵扣给郦某作为一部分土地转让款。最终徐家村实际非法获利人民币765.56733万元。
二、受贿
2008年至2012年，被告人徐革伟利用担任诸暨市暨阳街道徐家居委会主任之职务便利，在协助人民政府做好国有土地的经营和管理、房产开发项目政策协调、青苗补偿等方面给相关人员关照，先后收受郦某、徐某戊贿赂款人民币74.5万元。分述如下：
1、2011年，郦某为了感谢并进一步取得被告人徐革伟在协助人民政府处理徐家村留置用地开发时对其的帮忙和关照，以帮助被告人徐革伟竞选村主任的名义，在被告人徐革伟橡筋厂送给其贿赂款人民币44.5万元，被告人徐革伟予以收受。
2、2012年，被告人徐革伟在担任诸暨市暨阳街道徐家村村主任期间，协助人民政府做好徐家村浦阳江一号房地产开发项目政策协调、青苗补偿等事务。2012年年底的一天，该项目填土工程承包人徐某戊为了感谢被告人徐革伟及徐伯潮的帮忙和关照，在被告人徐革伟家送给被告人徐革伟及徐伯潮贿赂款人民币30万元，被告人徐革伟及徐伯潮予以收受，被告人徐革伟分得人民币15万元。
2014年5月29日，被告人徐革伟主动到诸暨市人民检察院投案，并如实供述了犯罪事实。
原判确认了相应的证据。
原审根据上述事实及相关法律规定，判决：（一）被告人徐革伟犯受贿罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币三万元；犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四十一万元。并罚后决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币四十一万元，没收财产人民币三万元；（二）继续追缴违法所得并上缴国库。
徐革伟上诉及辩护人提出：（一）关于受贿罪。1、浦阳江一号土方工程实际由徐革伟等村干部承接，与实际施工人徐某戊是合作关系，且村干部在工程上参与协调处理的相关事务均不属于“依法协助政府从事公务”情形，该笔30万元不构成受贿罪。另，辩护人当庭提交徐革伟出具的借条一份，徐革伟、徐某乙、徐某庚的笔录一份，用以证实被告人徐革伟在该节事实中系股东。2、徐革伟收受郦某财物前后为郦某谋利的事项均非利用协助政府从事行政管理的职务便利，不构成受贿罪。（二）关于非法转让、倒卖土地使用权罪。1、徐家社区经济合作社和林怡置业有限公司（郦某）共同开发留置用地符合文件的规定，不具有实质的社会危害性。2、根据《土地管理法》的规定，村民代表大会决定将村集体所有土地使用权转让给他人的行为不应作为刑事犯罪处理。3、徐革伟主观上对“合作开发”是否犯罪缺乏违法性认识，不具有非法转让、倒卖土地使用权的故意，不宜追责。（三）被告人徐革伟有自首情节，且郦某和村委已达成协议，被破坏的经济秩序已得到恢复。综上，请求二审法院查清事实，对被告人徐革伟从轻处罚。
浙江省绍兴市人民检察院认为：1、原判认定的基本事实清楚，证据确实、充分。2、被告人徐革伟具有协助人民政府国土部门、暨阳街道办事处等相关部门进行国有土地的经营和管理，土地征用补偿费用的管理等职责，属于其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论，符合受贿罪的主体要件。被告人徐革伟利用上述职务便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，其行为构成受贿罪。3、原审被告人徐革伟积极配合郦某，将3777平方米留置用地的国有土地使用权及11.739亩的集体土地使用权转让给郦某，又将应属于村里所有的两千余万元土地出让款划归郦某所有，对村集体造成了较大的损失。4、根据现有证据，徐某戊送给徐革伟的30万元并非是因股份，而是用于感谢徐革伟等村干部在工程承接、资金提供以及政策协调等工作中提供的帮助。5、原判定性准确，审判程序合法，鉴于法律有新的变化，对徐革伟的量刑可能减轻。检察员当庭提交戚某的证言一份，用以证实其未将浦阳江一号工程的土方工程交给徐革伟做；提交诸暨市人民检察院反贪污贿赂局出具的情况说明一份，用以证实被告人徐革伟的归案经过。综上，建议二审法院依法予以裁判。
经审理查明：
原判认定的被告人徐革伟非法转让、倒卖土地使用权，收受贿赂款74.5万元，及其归案经过的事实清楚，有原公诉机关提交，并经庭审质证、认证的同案犯徐伯潮的供述和辩解，证人郦某、何某、徐某甲、徐某乙、傅某、徐某丙、赵某、徐某丁、侯某的证言，诸暨市人民政府文件-
诸政土[2005]9号、诸暨市计划发展局文件-
诸市计投[2003]229号、招投标相关资料，民事诉状、会议记录、民事裁定书、民事审判笔录、协议书，征地补偿协议、土地使用权回收合同以及徐家村17.77亩土地招标拍卖挂牌材料、报告，会议记录、记账凭证、转账支票及存根等财务凭证以及银行凭证、协议书，诸暨市暨阳街道办事处文件-
暨街处[2008]67号、暨街处[2009]80号、诸暨市人民政府办公室文件-
诸政办发[2008]176号，情况说明等证据予以证实，被告人徐革伟亦供述在案，本院予以确认。
关于上诉理由，经查：（一）关于主体身份。根据当选证书，被告人徐革伟作为徐家村主任，属于村基层组织人员。本案涉及出让的17.7亩土地有国有土地性质，徐革伟、徐伯潮擅自抵扣给郦某的款项，是诸暨市国土资源局支付给徐家村的征地总费用（包括土地补偿费、安置补助费、青苗补偿费、地上附着物补偿费）。故，本案中，徐革伟对土地使用权出让与土地征用补偿费用管理的行为。根据全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释：“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：……（三）国有土地的经营和管理；（四）土地征用补偿费用的管理……”，应当认定为其他依照法律从事公务的人员，属国家工作人员。浦阳江一号土方工程开工时徐家村还在协助街道就青苗补偿问题开展工作，此期间应当认定为其他依照法律从事公务的人员，属国家工作人员。（二）关于非法转让、倒卖土地使用权。1、根据土地管理法规定，土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门批准，并依法办理过户登记，否则即为非法转让。故，徐家村未经相关部门批准，私下以协议的形式将5.67亩国有土地使用权及11.739亩集体土地使用权转让给郦某获利的行为系非法转让、倒卖土地使用权，被告人徐革伟系直接负责的主管人员，应当依法追究被告人徐革伟的刑事责任。2、关于损失。根据土地管理法和2008年诸暨市人民政府办公室《关于进一步完善城区村级留置土地使用管理的意见》等的规定，“村级留置土地收益属村级集体经济组织所有，任何单位和个人不得截留或变相截留。村级留置用地收益的适用事宜，必须经村民会议或其授权的村民代表会议依法讨论决定，主要用于被征地农民基本生活保障、发展生产机村公益设施的建设。”诸暨市国土资源局支付给徐家村的征地总费用41.0865万元包括土地补偿费、安置补助费、青苗补偿费、地上附着物补偿费等，依法应当补偿给土地所有者和使用者。诸暨市国土局支付给徐家村的2287.6011万元返还款应全额返还给村级集体经济组织。而徐伯潮、徐革伟未经村两委会、村民代表大会讨论决定，将相应补偿款和返还款给被告人郦某的行为不符合法律政策规定，给村集体造成相应的损失。（三）关于受贿。1、被告人徐革伟系其他依照法律从事公务的人员，属国家工作人员。郦某为感谢并获得在开发徐家村留置用地事项上得到更大的关照和帮助，向徐革伟行贿。后徐革伟在履职期间，积极推进向被告人郦某违规出让徐家村留置用地，并致违规将上述补偿款和返还款给被告人郦某，导致徐家村的集体利益受损。故，被告人徐革伟收受郦某贿赂款的行为已符合受贿罪法定构成。2、证人徐某戊、徐某己、张某、徐某乙的证言证实，徐某戊、徐某己、张某、徐某乙四人合作，承接了浦阳江一号项目的挖土和土方回填项目。项目启动前因缺少启动资金，由徐某乙出面要徐革伟向徐某庚借款20万元。后四人经商量，为感谢徐革伟等人对工程的帮忙和关照，在徐革伟家里送给徐革伟30万元，本金已由徐某乙归还。证人徐某庚的证言及借条亦证实了被告人徐革伟的借款事实。证人戚某的证言证实，浦阳江一号土方工程施工合同是其与徐某戊签的，也是徐某戊在做的，且能与土方工程施工合同相互印证。故，根据现有证据，被告人徐革伟虽为徐某戊等人承接、实施土方工程提供了一定的帮助，但并不是该工程的股东。辩护人提交的徐某乙的证言中涉及被告人徐革伟是否是股东的部分，系猜测性证言，且与其他证据相矛盾，不予采信。综上，被告人徐革伟及辩护人的意见，不能成立。
本院认为，诸暨市暨阳街道徐家居民区经济合作社以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节特别严重，其中原审被告人徐革伟系直接负责的主管人员，其行为已构成非法转让、倒卖土地使用权罪；被告人徐革伟在协助人民政府从事公务期间，利用职务便利，非法收受他人贿赂人民币74.5万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，属数额巨大。原审被告人徐革伟一人犯数罪，依法予以并罚。原审被告人徐革伟能主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，对其所犯非法转让、倒卖土地使用权罪予以减轻处罚，对其所犯受贿罪从轻处罚。原判定罪和适用法律准确。审判程序合法。但对原审被告人徐革伟犯受贿罪量刑不当，予以纠正。鉴于本案在审理期间，《刑法修正案（九）》公布实施，对原审被告人徐革伟犯受贿罪的量刑予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百三十一条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项及第二款、第九十三条第二款、第六十九条、第六十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持诸暨市人民法院（2014）绍诸刑初字第1099号刑事判决的第二项，即继续追缴违法所得并上缴国库；
二、撤销诸暨市人民法院（2014）绍诸刑初字第1099号刑事判决的第一项，即对原审被告人徐革伟的定罪量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）徐革伟犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金四十万元；犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四十一万元。并罚后决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币八十一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一四年五月二十九日起至二○二○年五月二十八日止，罚金及没收的财产限判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱耀炯
代理审判员 高晶晶
代理审判员 阮凤权
二〇一六年五月三日
书 记 员 顾梦娜