河南省南阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）豫13行终164号
上诉人（一审原告）李程燕，女，汉族，生于1966年3月8日，住南召县。
委托代理人边喜峰，河南怡和律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）南召县公安局。
法定代表人梁其武，任局长。
委托代理人刘洋、胡胜果，该局工作人员。
被上诉人（一审被告）南召县人民政府。
法定代表人方明洋，任县长。
上诉人李程燕与被上诉人南召县公安局、南召县人民政府为治安行政处罚纠纷一案，不服南阳市宛城区人民法院（2016）豫1302行初47号行政判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2017年6月7日公开开庭进行了审理。上诉人李程燕及委托代理人边喜峰、被上诉人南召县公安局委托代理人胡胜果、刘洋到庭参加诉讼，被上诉人南召县人民政府经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南阳市宛城区人民法院一审查明：2015年9月28日，李程燕、李子阳因自己的亲戚李宗平参与赌博被南召县公安局治安大队查获，二人来到南召县公安局，在大厅吵闹，后与值班民警发生冲突，李程燕动手打了民警黄某1一耳光。南召县公安局城关派出所接警后，对李子阳和李程燕进行了询问，并对在场人员进行了调查。2015年9月29日，南召县公安局城关派出所对李子阳和李程燕作出行政处罚告知，告知拟作出的处罚。李子阳与李程燕对行政处罚告知笔录中查明的事实提出异议，不承认自己在公安局院内吵闹。2015年9月29日，李子阳写出《对自己错误问题的认识》。2015年10月1日，李程燕写出《检查》，承认“和民警发生冲突，动手打了一位民警”。2015年9月29日，南召县公安局经审核审批，作出行政处罚决定书，认定李子阳、李程燕违反《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十三条第一款的规定，决定对李子阳、李程燕各行政拘留十日，并处罚款五百元。并于当日投所执行。2015年10月8日，李程燕缴纳罚款500元。李子阳一直未缴纳罚款。2015年10月19日、11月19日，李子阳、李程燕分别向南召县人民政府申请行政复议。南召县人民政府于2016年2月29日作出行政复议决定书，维持了南召县公安局召公（城）行罚决字﹝2015﹞1620、1621号行政处罚决定书。
南阳市宛城区人民法院一审认为：2015年9月28日，李程燕因亲属参与赌博被南召县公安局治安大队查获，与李子阳一起在南召县公安局吵闹，扰乱了单位正常的办公秩序，构成了《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十三条第一款规定的情形。南召县公安局根据该条规定，对李程燕作出行政处罚，符合法律规定。被告作出的行政处罚，所依据的证据是违法行为人陈述、证人证言、现场录像，庭审时被告虽未提供现场录像的证据，但原告的违法行为有询问证人笔录、原告本人的自述予以证实。原告诉称被告捏造、隐匿证据，没有现场录像，系违法办案的理由，故不予支持。原告对南召县人民政府的行政复议行为提出异议，但未有相反证据予以反驳，故对其异议理由不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告李程燕的诉讼请求。案件受理费50元，由李程燕负担。
上诉人李程燕不服上述判决，上诉称：（一）一审判决认定事实错误：1、一审判决把上诉人写的《检查》作为定案证据是错误的。2、一审判决采信的证据自相矛盾，一审法院采信张同国通话记录及录音与一审法院判决结果不符。3、一审判决认为证人王某1的证人证言与被上诉人作出的处罚决定认定的事实无关是错误的。4、一审判决不加分析地全部采信被上诉人提交的“行政机关作出行政行为的事实和程序证据”是错误的。（二）一审判决适用法律错误。被上诉人在行政复议及诉讼过程中均没有提交“现场录像”这一关键证据，其作出的行政处罚主要证据不足，依照法律规定应当予以撤销。请求依法撤销南阳市宛城区人民法院（2016）豫1302行初47号行政判决，撤销被上诉人南召县公安局召公（城）行罚决字﹝2015﹞1620号行政处罚决定书及南召县人民政府召政复决﹝2016﹞003号《行政复议决定书》，判决被上诉人重新作出行政行为，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人南召县公安局答辩称：1、上诉人写的“检查”不是行政行为作出时采信的证据，一审判决也没有将该检查作为定案的证据。2、对于张同国的证言，一审法院是在综合全案证据的基础上作出的，并无不当之处。3、一审法院认定证人王某1的证言与被诉处罚决定无关是正确的。4、被上诉人对上诉人作出的行政处罚程序合法，认定事实清楚，依据法律正确。5、在行政复议和一审中，虽然被上诉人没有提交现场录像，但是上诉人的违法行为已经查清并有其他证据佐证，不存在主要证据不足的问题，综上，一审判决驳回上诉人诉讼请求是正确的，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明的事实除与一审查明的事实相一致外，另查明：2015年9月29日，南召县公安局对上诉人李程燕作出召公（城）行罚决字﹝2015﹞1620号行政处罚决定，该处罚决定认定：“2015年9月28日21时13分。匿名通过其他电话报警称：在南召县公安局院内，李子阳和李程燕等人因自己的亲戚参与赌博被南召县公安局治安大队抓获，到南召县公安局院内大吵大闹，要求放走参与赌博的李宗平，一直持续约一个小时，严重影响单位的办公秩序。以上事实有违法人陈述、证人证言、现场录像等证据证实……根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十三条第一款之规定，现决定行政拘留十日，并处罚款五百元。”李程燕对该处罚决定不服，向南召县人民政府申请复议，南召县人民政府于2016年2月29日作出召政复决﹝2016﹞003号行政复议决定书，维持了南召县公安局作出的行政处罚决定书。在本案行政复议及行政诉讼过程中被上诉人南召县公安局一直未提供事发当日的现场视频录像。
本院认为：（一）关于本案被诉处罚决定证据的问题。本案被诉的行政处罚决定载明其作出的证据是“当事人陈述、证人证言以及现场录像”。但是作为证据之一的现场录像，南召县公安局在本案行政复议和行政诉讼中一直没有提供。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应的证据……”。因此，根据法律的规定，本案被诉处罚决定没有“现场录像”这一证据。
本案行政处罚行为的证人王某2、黄某1、黄某2，其作为南召县公安局的工作人员作证证实上诉人存在违法的事实，而南召县公安局正是本案处罚决定涉及的“被扰乱秩序的单位”，属于本案纠纷的当事人，而《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十一条明确规定“下列证据不能单独作为定案依据：……（二）与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言”，因此，本案被诉的行政处罚决定依据的“证人证言”不能单独作为定案证据。而2015年9月29日在南召县公安局城关派出所对李程燕所作的询问笔录显示，李程燕否认有扰乱办公秩序的行为存在。在当事人本人否认违法行为存在、没有视听资料证实、证人证言存在利害关系且不能单独作为定案依据的情况下，被上诉人南召县公安局认定上诉人李程燕严重影响单位的办公秩序的事实主要证据不足。
至于李程燕于2015年10月1日书写的《检查》，形成于被诉处罚决定作出之后，不是处罚行为作出的证据。且根据上诉人在一审起诉及二审上诉期间陈述，该《检查》系在违背上诉人真实意思表示的情况下作出。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十条明确规定“下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：（一）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据；（二）被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据；（三）原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据”。一审法院将该《检查》作为认定被诉行政处罚决定合法性的证据，显属不当。
（二）关于本案行政执法程序问题。《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条指出，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据。《公安机关办理行政案件程序规定》第二十四条也明文规定，公安机关必须依照法定程序，收集能够证实违法嫌疑人是否违法、违法情节轻重的证据。依法、全面、客观、公正是公安机关办理行政案件收集证据的法定基本要求。同时，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定，县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。本案被上诉人南召县公安局作为辖区内管辖治安管理工作的机关，在处置扰乱自己单位秩序的违法行为时，更应依照法定收集证据的要求，依法慎重地作出处罚决定。本案涉及到的当事值班民警，没有在纠纷发生时使用执法记录仪或者具有拍摄功能的手机取证；调查本案违法事实的南召县城关派出所在能够及时获取公安局机关院内视听资料的情况下，没有及时提取予以固定；反而仅依据现场干警的证人证言，就作出本案的行政处罚决定，其执法程序有失严谨，明显不当。
综上，被诉处罚决定主要证据不足，应予撤销。南召县人民政府的行政复议决定同理缺乏证据支持，亦应撤销。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持；一审法院判决认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十条第（一）、（六）项之规定，判决如下：
一、撤销南阳市宛城区人民法院（2016）豫1302行初47号行政判决。
二、撤销南召县人民政府作出的召政复决﹝2016﹞003号行政复议决定中关于李程燕所申请复议之内容。
三、撤销南召县公安局作出的召公（城）行罚决字﹝2015﹞1620号行政处罚决定。
四、驳回上诉人的其他上诉请求。
本案一、二审诉讼费共计100元，由被上诉人南召县公安局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 白 云
审 判 员 尹应哲
代理审判员 郭 娟
二〇一七年十一月二十三日
书 记 员 王恒嵩