江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏02民终2141号
上诉人（原审被告）：上海耐根防水精细工程有限公司，统一社会信用代码9131011657914220XB，住所地上海市金山区山阳镇浦卫公路16393号5幢251室。
法定代表人：郭固纯，该公司总经理。
委托诉讼代理人：余学金，上海金显律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：文万象，男，1974年9月18日出生，，汉族，住湖南省醴陵市。
委托诉讼代理人：李泓辉，上海达必诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：无锡长祥房地产开发有限公司，组织机构代码55705312-6，住所地江苏省无锡市锡山经济开发区凤威路2号搜客天地A309室。
法定代表人：赵长甲，该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：无锡长泰房地产开发有限公司，统一社会信用代码913202055652875120，住所地江苏省无锡市锡山经济开发区凤威路2号搜客天地A358号。
法定代表人：赵长伟，该公司董事长。
被上诉人（原审第三人）：汤海军，男，1975年5月18日出生，，汉族，户籍地湖南省醴陵市。
上诉人上海耐根防水精细工程有限公司（以下简称耐根公司）因与被上诉人文万象、无锡长祥房地产开发有限公司（以下简称长祥公司）、无锡长泰房地产开发有限公司（以下简称长泰公司）、汤海军建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2016）苏0205民初2913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
耐根公司向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回文万象的各项诉请；2、本案一、二审诉讼费由文万象负担。事实与理由：1、2015年6月2日的施工协议不能认定是文万象与汤海军之间的工程分包协议，而应当认定是其二人以共同分包方向耐根公司要求分包项目的要约，事后得到耐根公司的认可。从内容看仅对工程区域施工的费用标准进行了列明，根本不能体现文万象与汤海军之间分包的意思表示。从常理推断，如果该协议确为其二人之间的分包协议，则不可能保管于耐根公司。耐根公司在两次庭审中的陈述只是对相同事实从不同角度进行的客观描述，实质是相同的。另外，汤海军出具的授权书不能否定其二人之间的共同分包关系，原则上所有工程款均应由耐根公司支付给汤海军，再由其二人进行结算。2、汤海军、文万象作为共同分包人与耐根签订施工协议，耐根公司根据约定向汤海军足额支付了工程款，即使其二人之间产生纠纷，也应作为内部问题处理。3、文万象与汤海军共同承包，共同向耐根公司出具的二份结算单，从字迹和签名都能相印证，但数额明显不同，且均没有得到耐根公司的认可。一审法院未结合其他证据综合判断，仅以汤海军不到庭为由作出对耐根公司不利的认定。双方对工程量分歧较大，理应通过审计确认，而不是以文万象与汤海军合谋书写的工程量为依据，一审严重违背审理工程案件的基本原则。
文万象二审辩称：1、文万象与汤海军之间没有承发包关系，文万象与耐根公司之间存在承发包关系，汤海军为耐根公司的项目负责人。正是文万象与耐根公司之间存在协议，因此耐根公司持有协议原件并出示给一审法院。耐根公司在一审中开始说其仅与汤海军有承发包关系，后来又改口说汤海军、文万象和耐根公司是承发包关系，这是自相矛盾的，汤海军和文万象之间没有证据显示是共同分包关系，相反，证据中均显示汤海军代表耐根公司。2、耐根公司在一审提交授权书，即使该授权书是真实的，与汤海军是现场负责人的身份也相符，其对现场的情况核实后告知耐根公司应付款项，耐根公司再支付给文万象，这是他们的内部流程。耐根公司强调的借支明细，如果该份明细能说明耐根公司发包给汤海军的话，汤海军没有必要在领款后面备注文万象和其他班组的名字，这就是汤海军作为负责人为各班组支取生活费的体现。3、工程量及工程款经过耐根公司的确认，无需再做司法鉴定，耐根公司在一审中提供的工程量清单没有原件，且照片模糊不清，不能通过来历不明的证据提出司法鉴定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
长祥公司、长泰公司二审未作答辩。
文万象向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令耐根公司向其支付工程款214100.42元并承担该款自2016年1月29日至判决生效之日止按同期银行贷款年利率4.35%计算的逾期付款利息；2.判令长祥公司、长泰公司在欠付工程款的范围内对耐根公司的上述付款义务承担连带责任。事实和理由：长祥公司、长泰公司将其投资开发的地产项目中的防水工程发包给耐根公司承建，耐根公司的现场负责人为汤海军。耐根公司将其承建的部分防水工程发包给了文万象。其按约完成施工义务，并于2016年2月26日与耐根公司现场负责人汤海军进行了工程量的核对和工程价款的确认。耐根公司仍结欠其工程价款214100.42元。经多次催讨无果，遂诉至法院，请求判如所请。
耐根公司一审辩称：其与文万象不存在劳动关系，其也未雇佣文万象。其从长祥公司处承包了案涉工地的防水工程，并将其中部分工程分包给了汤海军，汤海军雇佣了文万象。工程结束后，其与汤海军已结清工程款。其与长祥公司、长泰公司之间亦不存在拖欠工程价款的情况。文万象之诉讼请求无事实法律依据，请求驳回文万象之诉讼请求。
长祥公司、长泰公司一审共同辩称：其与文万象之间无任何法律关系，与耐根公司之间履约正常，未欠付工程款，请求驳回文万象对其的诉讼请求。
一审法院经审理认定事实如下：1、长泰公司、长祥公司将其开发的地产项目所涉防水工程发包给耐根公司承建。2、2015年6月2日，文万象、汤海军共同在防水施工协议上签字确认，上述施工协议约定：南A一期屋面露台涂料＋卷材定价为每平方8.5元；南B二期涂料＋卷材、屋面、天沟、斜屋面、平屋面综合价为9元；北B斜屋面、露台涂料＋卷材定价为11.5元；车库顶板涂料＋卷材定价为6元；上述定价包含工人伙食费、车费，但不包括工具费、燃气费。3、2016年2月26日，汤海军在文万象制作的工程价款为337400.42元的结算单上签字确认并注明“以上属实”。3、2015年1月28日，汤海军向耐根公司出具授权书，授权耐根公司向文万象汇款50000元。
一审中，双方对下列问题存在争议：第一，耐根公司、汤海军、文万象三者是何关系。文万象称，耐根公司直接将部分防水工程发包给其承建，汤海军是耐根公司的工地负责人。为此，文万象提供会议纪要及竣工图复印件各1份，会议纪要显示汤海军作为耐根公司工作人员参加了监理单位组织的会议，竣工图显示汤海军作为耐根公司工作人员签字确认，耐根公司法定代表人郭固纯亦在竣工图上签字确认。耐根公司于第一次庭审时称，其将部分防水工程分包给了汤海军，汤海军雇佣了文万象；于第二次庭审时称，其只认识汤海军，通过第一次庭审的证据和各方陈述可以确定是汤海军和文万象共同向其分包了部分防水工程。耐根公司于第一次庭审时提供了2015年6月2日的施工协议，并称该份协议是其与汤海军签订的，其曾说不需要文万象在协议上签字，但汤海军每次都带着文万象。其与汤海军先就案涉工程的内容进行口头约定，然后汤海军向其提供了施工协议，其认可汤海军提供的施工协议，该份协议可以作为结算依据。第二，文万象承包的防水工程价款为多少。文万象称，耐根公司工地负责人汤海军于2016年2月26日签字确认的结算单可以证明工程价款为337400.42元。耐根公司则称文万象承包的工程总价为124340元，为此提供其自制的工程结算清单1份（共7页）。耐根公司另提供照片1份，照片内容2016年1月的结算单（工程价款为251672元，署名为文万象、汤海军），耐根公司称案涉工程于2015年12月竣工，文万象、汤海军先后出具了两份结算单，故文万象存在虚报工程量的嫌疑。耐根公司另指出文万象提供的结算单在计价方式上存在以下问题：首先，根据施工协议约定价款根据面积计算，但文万象在计算时按照人工计算了价款；其次，根据双方约定附加层、变电所、S10涂料不应单独计价，而是包含在综合单价内，但文万象对附加层和变电所进行了单独计价；再次，工程量面积存在虚高，幼儿园的部分根本没有做。第三，耐根公司的已付款为多少。文万象自认收到价款123300元。耐根公司称，其已向汤海军、文万象付款254430元。为此，耐根公司提供汤海军借支明细1份，该份明细显示2015年5月18日至2016年2月6日，汤海军签字确认共计领款252400元，耐根公司另记载汇款2000元，汤海军未签字。
一审法院认为：本案的争议焦点为：第一，耐根公司、汤海军、文万象是何关系；第二，文万象所承包工程的价款如何认定。
关于争议焦点一，一审法院认定耐根公司将其承包的部分防水工程分包给了汤海军，汤海军又分包给文万象。理由如下：第一，根据文万象提供的工程量汇总表、耐根公司提供的自制结算单和借支明细、长祥公司及长泰公司的陈述，法院认为耐根公司事实上对案涉工地实施了管理行为，未有证据显示汤海军向耐根公司缴纳了管理费，反而耐根公司与汤海军之间存在长期且数额清楚的借支款项关系，故法院认定汤海军并非耐根公司员工；在承接案涉工程时，耐根公司与汤海军之间也并非挂靠关系。第二，耐根公司就三者之间的关系先后作出了两种陈述。第一次庭审时称汤海军从其处承包了部分防水工程；第二次庭审时改称汤海军与文万象共同从其处承包了部分防水工程。法院认为，耐根公司第一时间的陈述是在未经利益权衡的情况下作出的，具备更高的可信度，更接近事实。耐根公司在本案第二次开庭前，未有与文万象订立防水工程分包合同的意思表示。耐根公司提供的授权书进一步证明文万象无权从耐根公司处直接领款，故文万象并非直接从耐根公司处承包工程。法院认定耐根公司将其承建的防水工程分包给了汤海军，但汤海军并不具备承包防水工程之资质，故耐根公司与汤海军之间的分包无效。第三，关于2015年6月2日施工协议为何会在耐根公司处，耐根公司对此作出的解释是“该份协议是其与汤海军签订的，其与汤海军先就案涉工程的内容进行口头约定，然后汤海军向其提供了施工协议”。法院认为，文万象提供的证据不足以证明其在签订施工协议时，其有理由相信汤海军有权代表耐根公司。该份施工协议上仅有汤海军和文万象的签名，未有耐根公司的公章或郭固纯的签名，应当认定为汤海军与文万象之间签订的施工协议，法院据此认定汤海军将其从耐根公司处承包的防水工程又分包给了文万象。文万象亦不具备承包防水工程之资质，故汤海军与文万象签订的施工协议无效。耐根公司虽在其制作的结算单中主张了存在渗漏的质量扣款，但耐根公司未提供证据证明文万象、汤海军承包的防水工程存在质量问题，故汤海军与文万象之间的分包施工协议虽无效，但文万象有权请求参照施工协议约定支付工程价款。
关于争议焦点二，耐根公司虽提供署名为文万象的结算单的照片1张，但未得到文万象之认可，且该份证据仅是照片，由于汤海军未到庭，法院无法核实照片中结算单的真实性，故法院对照片中结算单的真实性不予确认。虽然2016年2月26日结算单中部分工程量按人工进行了计算，但汤海军作为文万象的发包方有权对计价方式进行更改，且附加层是否单独计价在施工协议中并未明确约定，故另行计价并无不妥。法院据此认定文万象从汤海军处分包的防水工程总价为汤海军于2016年2月26日确认的337400.42元。耐根公司对汤海军的付款不能视为耐根公司对文万象之付款，法院根据文万象提供的银行转账明细及其自认，认定文万象因案涉防水工程收款123300元。汤海军尚结欠文万象工程价款214100.42元未付。汤海军未按约付款，理应承担逾期付款利息，法院结合文万象之诉请，酌情认定为以未付款项214100.42元为基数，按银行同期贷款利率（如超过年利率4.35%，则按年利率4.35%计）自起诉之日即2016年7月5日起计算至判决生效之日止。耐根公司将防水工程分包给无施工资质的汤海军，应当对汤海军之付款义务承担连带付款责任。现文万象要求耐根公司支付工程价款214100.42元及逾期付款利息，于法无悖，法院予以支持。耐根公司与汤海军之间的工程款纠纷则可另行结算。考虑到耐根公司确认长祥公司、长泰公司不存在欠付工程款之情况，而文万象亦未能提供证据证明长泰公司、长祥公司存在欠付工程款的事实，故本案中长泰公司、长祥公司无需承担付款责任。但考虑到文万象在举证长泰公司、长祥公司是否欠付工程款一事上确实存在举证困难，如文万象日后可证明长泰公司、长祥公司确实欠付工程款，文万象可通过诉讼另行主张。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中国人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出判决：一、耐根公司于判决生效之日起10日内向文万象支付工程价款214100.42元自2016年7月5日起至判决生效之日止按银行同期贷款利率（如超过年利率4.35%，则按年利率4.35%计）计算的逾期付款利息。二、驳回文万象的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4570元，由耐根公司负担。
二审中，双方当事人均未提供新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本案二审的争议焦点为：耐根公司、汤海军与文万象之间的关系应当如何认定，应如何承担责任；文万象与汤海军确认的工程量能否作为结算依据。
本院认为：耐根公司承接了涉案防水工程后，将工程违法分包给不具有施工资质的个人，且未直接与实际施工人签订分包合同，导致各方之间的关系不明，其应当对此承担不利的法律后果。根据现有证据，本院采信文万象的意见，认定汤海军系代表耐根公司与文万象签订了分包协议，理由如下：首先，耐根公司与汤海军之间的关系应当由耐根公司举证证明，由于耐根公司未能提供与汤海军之间的合同，因此不能证明其双方之间存在分包关系，同时也不能排除汤海军系耐根公司的工作人员或者受耐根公司委托实施相关行为的可能。其次，文万象在一审中提供了工地例会会议纪要，有业主、监理及施工单位耐根公司参加，在“耐根公司”一栏内系汤海军签名，本院要求耐根公司对此作出说明，耐根公司表示其有工地现场负责人，不清楚为何是汤海军参加会议。因耐根公司无法作出合理解释，故根据会议纪要的内容，应当认定汤海军系耐根公司的代表。再次，耐根公司在一审中提供了“汤海军借支明细”，该明细反映了汤海军从耐根公司领款后发放给包括文万象在内的多个施工班组，从形式和内容上看，本院采信文万象的陈述，认定汤海军系以耐根公司现场负责人的身份向各施工班组支付生活费。综上，本院认定汤海军代表耐根公司与文万象签订了分包协议，应由耐根公司向文万象承担付款责任。另外，汤海军与文万象进行了结算，确认了工程量及工程价款，也应视为系代表耐根公司所作的结算，一审法院据此作出认定并无不当，本院予以确认。
综上，耐根公司提出的上诉意见依据不足，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4570元，由上诉人耐根公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕杰明
审 判 员 王静静
代理审判员 景 鑫
二〇一七年八月十四日
书 记 员 杜凤君