浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙绍商终字第1563号
上诉人（原审被告）：傅丽华。
上诉人（原审第三人）：傅正灿。
上述两上诉人共同委托代理人：顾旭初，诸暨市暨阳法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：张香娥。
委托代理人：王炜，浙江越晖律师事务所律师。
上诉人傅丽华、傅正灿为与被上诉人张香娥债权人撤销权纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2015）绍诸商初字第3327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月4日受理后，依法组成由审判员黄叶青担任审判长，审判员陆卫东、代理审判员薛飞飞参加评议的合议庭，于2015年12月29日公开开庭进行了审理。上诉人傅丽华、傅正灿的共同委托代理人顾旭初、被上诉人张香娥及其委托代理人王炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：傅丽华与傅正灿系姐弟关系，傅丽华与李伟国系母子关系，李伟国与徐迎玲系夫妻关系。2011年12月1日，傅丽华与李伟国、徐迎玲签订房屋买卖协议一份，约定李伟国、徐迎玲将坐落于诸暨市暨阳街道艮塔东路13号5单元302室的房产以957000元的价格出卖给傅丽华，并于2011年12月13日将房产过户至傅丽华名下。
李伟国于2011年4月16日向傅正灿借款50万元，于2011年8月28日借款47万元，于2012年2月23日借款27万元，后双方经结算，李伟国于2011年9月1日向傅正灿出具了金额为100万元的借条一份，于2012年3月1日出具了金额为40万元的借条一份，傅丽华与李姜贵作为连带责任保证人均在二份借条上签字。2012年7月16日，为了偿还李伟国在傅正灿处的借款，傅丽华与傅正灿签订抵押借款合同一份，约定由傅丽华将坐落于诸暨市暨阳街道艮塔东路13号5单元302室的房产抵押给傅正灿，并于次日办理了抵押登记手续，由李伟国领取了他项权证。2012年9月7日，傅丽华与傅正灿签订协议一份，约定由傅丽华自2012年9月2日起至2016年7月16日止归还傅正灿124万元，期间不计利息；如到期不还，傅丽华同意将抵押房产过户给傅正灿作为还清借款，不计房产增值或减值。上述借条、协议、他项权证一直保存在傅丽华处。
2012年12月12日，该院作出（2012）绍诸商初字第2998号民事判决，认定以下事实：2011年12月1日前，李伟国、徐迎玲因资金紧张多次向张香娥借款；2012年6月28日经双方对账，到2011年12月1日止，李伟国、徐迎玲共向张香娥借款460万元，并由李伟国、徐迎玲出具了借款协议、借条各二份，同时双方对2011年12月1日起至2012年7月1日止的利息进行了结算，确认李伟国、徐迎玲尚欠张香娥利息644000元，张香娥同意李伟国、徐迎玲支付64万元整数的利息，由李伟国出具欠条一份。后李伟国、徐迎玲归还借款本金10万元，其余借款本息未付。判决：一、李伟国、徐迎玲归还张香娥借款人民币450万元，支付自2012年7月1日起至该判决确定借款归还之日止按月利率2%计算的利息；二、李伟国、徐迎玲支付张香娥利息64万元；三、李伟国、徐迎玲赔偿张香娥律师代理费10万元；上述第一、二、三项款项限该判决生效之日起十日内付清。2013年3月7日，该院作出（2012）绍诸商初字第2999号民事裁定，认为该院审理的张香娥与李伟国、傅丽华债权人撤销权纠纷一案，因（2012）绍诸商初字第2998号案件尚无执行结果，而该案需以（2012）绍诸商初字第2998号案件的执行结果作为审理依据，故裁定中止诉讼。2014年1月10日，该院作出（2013）绍诸执民字第9009号执行裁定书，载明申请执行人为张香娥，被执行人为李伟国、徐迎玲，因被执行人下落不明又无可供执行的财产，该院裁定终结该案的执行。2014年10月13日，该院作出（2014）绍诸商初字第721号民事判决，认为李伟国在向张香娥借得金额巨大的款项之后，将其唯一可供执行的财产转让给傅丽华，且转让的价格根据转让时同类市场价格判断，属于明显不合理低价，傅丽华作为李伟国的同住成年家属，对李伟国的债务、财产状况理应明知，但还是以低于市场的价格受让李伟国的房产，而且上述转让行为的发生直接导致原告的债权不能实现。判决：撤销李伟国与傅丽华之间对位于诸暨市暨阳街道艮塔东路13号5单元302室房产的转让行为。该判决生效后，张香娥向该院申请恢复对（2013）绍诸执民字第9009号案件的执行，发现李伟国的上述房产已被傅丽华于2012年7月17日抵押给傅正灿，故起诉要求撤销傅丽华与傅正灿之间抵押房产的行为，经一审法院释明并重新确定案由为确认合同无效纠纷，张香娥当庭变更诉讼请求为要求确认傅丽华与傅正灿的抵押合同无效，确认傅正灿取得的抵挡权不成立。
原审法院经审理认为，该案的争议焦点是：一、傅丽华与傅正灿之间的抵押行为是否有效；二、若上述抵押行为无效，傅正灿能否被认定为善意第三人，进而取得对争议房产的抵押权。
对于第一个争议焦点，该院认为，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。根据该院已生效的（2014）绍诸商初字第721号民事判决，李伟国与傅丽华之间的房产转让行为已被撤销，故争议房产的所有权仍应属于李伟国，傅丽华将房产抵押给傅正灿是一种无权处分行为，客观上亦损害了张香娥的合法权益。同时，根据一审庭审查明的事实以及他项权证登记存根上记载的领证人为李伟国，可以确认傅丽华与傅正灿在办理抵押登记时李伟国是知晓并在场的，傅丽华与傅正灿之间本身并无直接的债权债务关系，傅丽华是为了偿还李伟国的债务而将房产抵押给傅正灿，李伟国若对傅丽华的无权处分行为进行追认，本身就具有恶意。
至于傅丽华与傅正灿在办理抵押登记时是否存在恶意串通的情形，该院分析评判如下：1、对于傅丽华来说，虽然在抵押时房产已过户至其名下，但该过户行为本身已被该院生效判决予以撤销，再回头分析房产过户、抵押之时傅丽华的主观心理，可以看出：（1）根据傅丽华的第二点答辩意见“2011年12月，李伟国、徐迎玲为了经济情况打架吵闹，直至提出离婚，徐迎玲要分走一半房屋，其气得××一场，也不想把自己居住的地方给他们，所以跟李伟国商量由其出资将房子买下来，在2011年12月30日将房子过户到其名下，并声明房产从此跟李伟国、徐迎玲没有关系”，以及庭审陈述“后来我买进支付了4万多税款，相当于买过了一样，反正李伟国两夫妻离婚，徐迎玲是没份的”，能够认定傅丽华在与李伟国办理房产过户手续时已知李伟国的经济状况，其在受让房产时亦只缴纳了税款，并未实际支付对价，故傅丽华在过户房产时即有帮助李伟国逃避债务的嫌疑，在客观上又确实损害了李伟国债权人的合法权益。（2）根据傅丽华在庭审中的陈述，其正是因为知道李伟国的财产、债务状况以及傅正灿出借款项给李伟国的情况，本着优先清偿亲戚债务的心意，才将房产抵押给傅正灿，其应当认识到该抵押房产作为被告与李伟国的家庭重要财产，一旦抵押给傅正灿，势必会使李伟国的其他债权人失去公平清偿债务的机会，故其与傅正灿在办理房产抵押时具有恶意。
2、对于傅正灿来说：（1）其与傅丽华、李伟国存在特殊身份关系，也正是基于此种特殊身份关系而优先获得了一个清偿债务的保障即取得房产的抵押权。傅正灿在办理房产抵押时，明知李伟国的财产、债务状况，也知道争议房产是由李伟国过户至傅丽华名下，亦应当认识抵押房产作为傅丽华与李伟国的家庭重要财产，一旦抵押给其，会使李伟国的其他债权人失去公平清偿债务的机会。（2）傅正灿若是基于房产登记的公示信赖原则，认为该房产是由傅丽华自愿替李伟国偿还债务而进行抵押的，李伟国的其他债权人本身就无法取得对房产的相关权益，这显然与客观事实不符，因为傅正灿取得抵押权的基础还是在于其对李伟国享有债权，同时傅正灿亦知道傅丽华与李伟国之间的房产过户行为。（3）在办理抵押登记之后，本应由傅正灿持有的他项权证，由李伟国领取，并且该权证与借条一并保存在傅丽华家里，这显然不符合一般债权人的外观表现。既然傅丽华认为“亲戚归亲戚，借款归借款”，傅正灿亦同意办理抵押登记以保障债权安全，那么双方也不应该商定将如此重要的债权凭证和抵押凭证存放于债务人家里。（4）根据傅丽华在庭审中的陈述“如果胡建峰有还款给李伟国，就把钱还给傅正灿，如没有就把这套房子抵给傅正灿，大不了付房租给傅正灿，住还是我们住，因为我们也没有别的住处，后来就办理了他项权证”，也可以说明双方之间当时将房产抵押的目的之一是不改变傅丽华一家人在抵押房产内的居住状况。
综上二点，该院认定傅丽华与傅正灿在办理房产抵押时存在恶意串通的情形，并且使张香娥的债权无法得到实现，该抵押行为应当认定为无效。
对于第二个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……”。《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”在存在以上冲突规定的情况下，根据特别法优于普通法、后法优于前法的法律适用原则，应适用《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定，按照该条第三款“参照前两款规定”的要求，不动产抵押善意取得的要件是：1、债权人是善意的；2、已经进行不动产抵押权登记。根据对本案第一个争议焦点的分析认定，傅正灿在取得抵押权时明知李伟国的财产、债务状况，并不具有善意，不应适用善意取得制度，其取得的抵押权依法不成立。
傅丽华辩称争议房产本就是由其和丈夫出钱购买，所有权应当属于其，该院认为房产作为不动产，其权属应当以房管部门的登记为准，购房资金的来源并不影响该登记的公示力，除非有证据证明房产登记存在错误或他人明知房产的真正所有权人。傅丽华另辩称其与李伟国之间的房产转让行为合法，法院判决撤销转让行为是错误的，该院认为，傅丽华与李伟国之间的房产转让行为已被该院生效的民事判决所撤销，在未提供证据证明该生效判决存在错误的情况下，该院确认该判决认定的事实和判决的结果，傅丽华对该判决不服，可以另行通过相关法律程序救济。傅丽华还辩称其与傅正灿进行房产抵押是因为李伟国欠傅正灿的债务无法归还，其作为担保人有还款义务，该院认为，傅丽华作为房产所有权人的身份已被该院的生效民事判决撤销，且其在庭审中明确陈述到正是考虑到李伟国的债务状况，才将房产抵押，以便于优先偿还亲戚处的债务，故其在抵押时应当充分认识到该抵押行为将损害李伟国其他债权人的合法权益，抵押行为应当认定为无效。对傅丽华的上述抗辩意见，该院均不予采信。傅正灿辩称李伟国夫妇向其借钱是事实，至今尚未归还，故其取得房产抵押权是合法的，他人无权干涉，该院认为，傅正灿与李伟国之间存在债权债务关系属实，但其在取得抵押权时对于傅丽华和李伟国家庭的财产、债务状况是明知的，应当认识到争议房产抵押给其会对李伟国其他债权人的合法权益造成损害，对傅正灿的该抗辩意见该院亦不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项和《中华人民共和国物权法》第一百零六条之规定，判决：一、傅丽华与傅正灿之间就坐落于诸暨市暨阳街道艮塔东路13号5单元302室房产所签订的抵押借款合同无效；二、傅正灿对坐落于诸暨市暨阳街道艮塔东路13号5单元302室的房产（权证号：F0000083740，他项权证号：K000060640）所取得的抵押权不成立。一审案件受理费13800元，依法减半收取6900元，由被告傅丽华负担。
上诉人傅丽华、傅正灿不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实不清，适用法律不当，程序违法，致判决错误。1、（2014）绍诸商初字第721号民事判决是在上诉人根本不知情而缺席的情况下作出的判决，该判决本身存在错误。根据上诉人一审中的陈述及提交的相关证据，讼争房屋的实际出资人系上诉人傅丽华及其丈夫李姜贵，李伟国因亲子关系才将讼争房屋登记在其名下，后为保证上诉人老有所居才将房屋转让变更登记在傅丽华名下。（2014）绍诸商初字第721号民事判决在缺乏事实和证据情况下，判决撤销李伟国和傅丽华间对位于诸暨市暨阳街道艮塔东路13号5单元302室房产的转让行为，本身就是一个错误的判决。一审法院应当将本案中止并提请启动审判监督程序，或向上诉人释明申请再审，而不是将错就错导致另一个错误判决的作出。2、原审法院将本案案由重新确定为确认合同无效纠纷，被上诉人当庭变更诉讼请求，根据民诉法相关规定，应当重新给予上诉人相应的举证期限及答辩期，但一审法院迳行开庭审理，违反了法律程序。二、本案的讼争房屋抵押过程中，上诉人并不存在恶意。上诉人与债务人李伟国之间存在亲属关系，上诉人傅正灿确也借款给李伟国等，考虑到其负债情况而用亲属之间的关系优先抵押，法律并没有规定这种情形系恶意抵押。退一步讲，如果当时上诉人之间的房屋抵押改为房屋转让，直接将李伟国的房产过户到傅正灿名下，难道也存在恶意和必须撤销的情形。请求撤销一审判决，依法改判或裁定发回重审。
被上诉人张香娥答辩认为：一、上诉人对（2014）绍诸商初字第721号民事判决有异议，该判决不是本案应查明的事实，如上诉人认为该判决确实存在错误，应当根据法律规定的程序提出救济。从该案来看，上诉人并没有进行上诉，也没有提起再审申请，上诉人提出一审法院发现该份判决存在错误，一审法院并不认为该判决存在错误。二、一审法院将本案案由重新确定为合同无效纠纷后，被上诉人就相应的诉讼请求进行变更，一审法院向上诉人进行释明，上诉人表示放弃相应的答辩期和举证期，一审不存在法律程序的缺失。三、上诉人存在主观恶意，不应当适用善意取得。请求驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审中均未提交新的证据。
经审理，本院查明事实与一审认定事实一致。
本院认为，本案双方当事人对抵押合同的效力以及抵押权是否成立发生争议。上诉人傅正灿虽然对李伟国享有相应债权，傅丽华对李伟国的该项债务亦作了连带责任担保，鉴于李伟国、傅丽华、傅正灿之间的亲戚关系，一审结合各方在诉讼中的陈述，认定傅丽华与傅正灿签订讼争房屋的抵押合同，将房屋抵押给傅正灿，傅丽华、傅正灿均有串通合谋损害第三人利益的恶意，并认定抵押合同无效，抵押权不成立符合法律规定。上诉人提出一审程序不合法。经查，一审法院在被上诉人变更案由和诉讼请求后询问二上诉人是否需要新的举证期限及答辩期限，二上诉人回复不需要，故上诉人关于一审程序不合法的上诉理由缺乏依据，本院不予采信。
综上，原审判决认定事实清楚，判处结果得当，依法可予维持。傅丽华、傅正灿提出的上诉请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元，由上诉人傅丽华、傅正灿负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄叶青
审 判 员 陆卫东
代理审判员 薛飞飞
二〇一六年二月二十六日
书 记 员 李佳丽