南京市秦淮区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）秦刑二初字第218号
公诉机关南京市秦淮区人民检察院。
被告人包爱明，原系南京瑞金机械厂厂长。2013年6月27日因涉嫌犯挪用公款罪被刑事拘留，同年7月12日因涉嫌犯贪污罪被逮捕。现羁押于南京市白下看守所。
辩护人阚先锋，国浩律师（南京）事务所律师。
被告人甘某，原系南京瑞金机械厂行政科科长。2013年6月28日因涉嫌犯挪用公款罪被取保候审。
辩护人尹长松，江苏焯燃律师事务所律师。
被告人徐某，原系南京瑞金机械厂财务科科长。2013年6月28日因涉嫌犯挪用公款罪被刑事拘留，同年7月12日因涉嫌犯贪污罪被逮捕，2014年8月8日经本院决定取保候审。
辩护人赵耀，江苏法臻律师事务所律师。
南京市秦淮区人民检察院以秦检诉刑诉（2013）0286号起诉书指控被告人包爱明、甘某、徐某犯贪污罪，于2013年10月14日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市秦淮区人民检察院指派检察员王婷出庭支持公诉，被告人包爱明及其辩护人阚先锋、被告人甘某及其辩护人尹长松、被告人徐某及其辩护人赵耀到庭参加了诉讼。本案在审理过程中，经南京市秦淮区人民检察院建议延期审理两次，经江苏省南京市中级人民法院批准延长审理期限三个月。本案经本院审判委员会讨论并作出决定。现已审理终结。
南京市秦淮区人民检察院指控，（一）2000年至2012年，被告人包爱明被金城集团聘任为下属单位南京瑞金机械厂厂长。2003年，南京瑞金机械厂在江宁区湖熟镇购买了20亩土地，为开发土地，与郑某、钟树平合伙组建南京南信机械有限公司，因合作需要，南京瑞金机械厂的股权登记在被告人包爱明名下。2006年12月，被告人包爱明利用主管企业工作的职务之便，私下将属于企业的股权转为个人所有，将股权增值收益人民币28.35万元非法占为己有。2011年8月，南京南信机械有限公司被整体转让，被告人包爱明名下股权获得非法收益人民币110余万元。（二）2005年，南京瑞金机械厂在江宁区亲水湾花园购买了两套住房，为办理银行按揭，上述房屋产权登记在被告人甘某、徐某名下。2007年2月，被告人包爱明、甘某、徐某经共同预谋，欲共同以原价购得上述房产，后被告人包爱明利用主管企业工作的职务之便与被告人甘某、徐某共同将上述房屋转为个人所有，并共同将房屋增值收益人民币9.2325万元非法占为己有。公诉机关提供了被告人包爱明、甘某等人的供述和辩解，证人叶某、郑某等人的证言，江苏银信资产评估房地产估价有限公司出具的评估报告以及协议书、商品房买卖契约等书证予以证明。公诉机关认为，被告人包爱明身为国家工作人员，利用职务上的便利，单独或者与被告人甘某、徐某勾结，贪污公共财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条第一款第（一）、（二）项、第二款的规定，均应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人包爱明、甘某、徐某共同实施部分贪污犯罪行为，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款的规定，系共同犯罪。被告人包爱明、徐某自动投案并如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人甘某能如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。
被告人包爱明对起诉书指控的犯罪事实及第二笔的定性不持异议，对第一笔的定性表示服从法院判决，另辩解其具有自首情节，已主动退出违法所得人民币80万元，希望法院对其从轻处罚。辩护人提出的辩护意见是：1、第一笔事实应定性为挪用公款罪，且已超过追诉时效；2、股权增值的数额认定有误，应按工商登记注册时的出资比例分摊；3、非法获利的认定应扣除利息；4、被告人包爱明系初犯，无前科劣迹，能积极退赃，并具有自首情节，建议对其减轻处罚。
被告人甘某对被指控的贪污罪不持异议。辩护人提出的辩护意见是：1、起诉书指控的贪污数额有误，应按南京瑞金机械厂的出资比例确定房屋增值收益；2、被告人甘某购房手续合法，产权人为其本人，其将购房款及利息返还单位，属于民事法律关系；3、被告人甘某在共同犯罪中起次要作用，系从犯；4、被告人甘某系初犯、偶犯，归案后能如实供述自己的罪行。综上，建议对被告人甘某减轻处罚并适用缓刑。
被告人徐某对被指控的贪污罪不持异议。辩护人提出的辩护意见是：1、被告人徐某具有自首情节；2、被告人徐某在共同犯罪中的地位作用较小，系从犯；3、起诉书指控的贪污数额有误；4、被告人徐某系初犯、偶犯，认罪态度较好。综上，建议对被告人徐某从轻或者减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：
一、2000年至2012年，被告人包爱明在金城集团有限公司（以下简称金城集团）工作期间，被金城集团聘任为下属单位南京瑞金机械厂（以下简称瑞金机械厂）厂长。2003年，瑞金机械厂在南京市江宁区湖熟镇购买20亩土地，后为开发土地与郑某、钟树平合伙组建南京南信机械有限公司（以下简称南信公司）。因合作需要，瑞金机械厂的股权登记在被告人包爱明名下。2006年12月，被告人包爱明利用主管企业工作的职务之便，擅自将属于企业的股权转为个人所有，将股权增值收益人民币28.35万元非法占为己有。2011年8月，南信公司被整体转让，被告人包爱明从其名下股权获得非法收益人民币110余万元。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证，本院予以确认的下列证据予以证实：
1、被告人包爱明的供述和辩解证明，2004年左右，瑞金机械厂与湖熟镇政府签订协议购买20亩土地，每亩5万元。后其和郑某、钟树平三人合伙成立南信公司，注册资本150万元，其名下50万元是瑞金机械厂出资。南信公司成立后，主要运作资金来源于其和郑某、钟树平的投入，其转到南信公司160多万元都是瑞金机械厂的钱。其拿瑞金机械厂的钱投到南信公司没有经过厂务会讨论，也没有上报金城集团。2006年7月，金城集团对其进行任中审计，发现此情况并要求整改。其和瑞金机械厂签订协议，明确其虽系南信公司股东，但代表的权益是瑞金机械厂的。审计后，金城集团建议债转股，因参加集资的职工要求退还集资款，其找到甘某、徐某和刘某商量，因湖熟土地已增值，要求他们把瑞金机械厂的集资款转投南信公司，股东仍挂其名字，对于其他职工的集资款共同借钱归还。关于股权变更，其未向金城集团汇报或在厂务会上讨论，也没有走评估程序。2007年，金城集团对瑞金机械厂2006年度的审计整改情况进行核查，其将整改结果报审计部门，关于股权问题，其汇报已将瑞金机械厂在南信公司的股权转让给郑某。2010年8月，南信公司被以850万元的价格整体转让给朱智林，扣除本金后其分得102万元左右。
2、被告人甘某的供述和辩解证明，2003年底，包爱明告知瑞金机械厂在湖熟购买了20亩土地。后包爱明与郑某、钟树平三人合伙成立南信公司，注册资本150万元，包爱明的50万元是瑞金机械厂出的，因为郑某只跟个人合作。公司成立后，没有实际的生产经营。到2006年底，包爱明陆续向南信公司投资168万元，此事未经厂务会讨论。2006年下半年，金城集团对包爱明进行任中审计，指出包爱明将瑞金机械厂168万元投到南信公司，股权却挂在包爱明个人名下的做法不妥，要求整改。包爱明与瑞金机械厂签订协议，明确南信公司的股权属于瑞金机械厂。包爱明曾想把南信公司的股权转让给郑某，郑某不愿意买，后包爱明找其商量，要其将瑞金机械厂的集资款转投南信公司，并讲湖熟的土地已增值，肯定赚钱。后其将瑞金机械厂的26万元集资款交给包爱明，并追加9万元。2010年3、4月份，包爱明出具说明，明确其和徐某、刘某在南信公司的股份。2011年8月，南信公司被整体转让，价格是850万元，其拿到21万元分红。因金城集团纪委调查，其已将21万元交至纪委。
3、被告人徐某的供述和辩解证明，1987年5月，其到瑞金机械厂工作，2003年任主管会计兼财务科科长，负责财务做帐、税务报表等工作。2003年后，厂领导班子有其和厂长包爱明、党支部书记叶某、办公室主任甘某、瑞嘉利公司总经理韩某、厂工会主席缪京华。按照要求，厂里的重大决策要通过厂务会讨论，但厂里很少召开厂务会，重大决策基本上由包爱明一人决定。2003年左右，瑞金机械厂在江宁湖熟购买20亩土地，因资金不足，包爱明找郑某、钟树平合伙开发，因郑某不同意与企业合作，包爱明遂以个人名义合伙，包爱明的出资均由瑞金机械厂支付。截止2006年底，瑞金机械厂共投入160万元左右。后因金城集团审计发现此问题并要求整改，包爱明出具说明，明确投资到南信公司的股权属于瑞金机械厂。因审计部门认为此做法违规，包爱明遂打算将瑞金机械厂的投资归还，并找其、甘某和刘某借钱，甘某提出要算作股份，后其将瑞金机械厂的15万元集资款转投南信公司，另拿出13万元支付瑞金机械厂2名职工的集资退款，还有南信公司的1万元借款，共计29万元转投南信公司。2010年左右，包爱明出具说明，明确其和甘某、刘某在南信公司的股权。2011年左右，南信公司以850万元价格被转让，其拿到19万元分红，该款已于2013年3月交到金城集团纪委。
4、证人刘某的证言证明，2005年左右，瑞金机械厂为购买设备内部进行集资，其集资5万元。2006年，金城集团对瑞金机械厂进行审计，发现包爱明拿瑞金机械厂的钱投资，股东却系包爱明个人，集团要求整改。2006年底，包爱明欲还掉瑞金机械厂的钱，把南信公司变成其个人出资参股。因得知南信公司股权会产生利润，其找到包爱明，要求把其在瑞金机械厂的集资款转投南信公司，并追加2万元，算作其投资到南信公司的股权。2010年10月，甘某起草说明，明确其和甘某、徐某在南信公司的投资入股情况。2011年，南信公司被转让后，其分得4万元收益。
5、证人郑某的证言证明，2003年，瑞金机械厂厂长包爱明告知在湖熟购买土地，急需资金和项目开发，并找其合伙，其明确只与个人合作。2004年4月左右，其和钟树平、包爱明成立南信公司，注册资金150万元，包爱明出资50万元。南信公司成立后，三人各投资168万元。2011年，南信公司以850万元的价格整体转让，其付给包爱明271万余元，尚欠6万余元。
6、证人叶某的证言证明，2005年，其听包爱明讲瑞金机械厂在湖熟镇买了块地。2006年初，其听包爱明讲瑞金机械厂跟他人在江宁区成立南信公司。后金城集团对包爱明进行任中审计，发现瑞金机械厂有大量资金流向南信公司，要求整改。包爱明与厂里签订产权归属协议，明确南信公司的股份归瑞金机械厂所有，后不知为什么该股权又变成包爱明个人所有，瑞金机械厂没有召开厂务会研究此事，也没有人跟其说过此事。
7、证人韩某的证言证明，其系南京瑞嘉利贸易有限公司总经理，劳动关系在瑞金机械厂，瑞金机械厂领导班子有其和厂长包爱明、党支书记叶某、办公室主任甘某、财务科科长徐某、生产科科长张建。瑞金机械厂厂务会主要研究生产经营方面的内容，按照规定厂里的重大决策必须经过厂务会开会决定。其听讲瑞金机械厂在湖熟买了块地，也听讲包爱明用瑞金机械厂的钱投到南信公司，但股东却是包爱明个人，其不清楚具体情况。
8、金城集团的工商注册资料、干部履历表、职工履历表、任职通知等书证证明，金城集团系国有企业，被告人包爱明于2000年被金城集团聘任为瑞金机械厂厂长，2012年1月被金城集团免去厂长职务。
9、瑞金机械厂的工商注册资料、劳动合同书、投资事项等书证证明，瑞金机械厂系集体所有制企业，具有法人资格，独立核算，厂长全权主持企业的经营管理，主管部门为金城集团，被告人甘某、徐某系瑞金机械厂职工。
10、南信公司的工商注册资料书证证明，南信公司成立于2004年5月，股东为郑某（出资62.5万元）、包爱明（出资50万元）、钟树平（出资37.5万元）。
11、协议书等书证证明，2003年11月27日，瑞金机械厂与湖熟镇政府签订协议，由瑞金机械厂以100万元的价格向湖熟镇政府购买20亩土地。
12、会计账目、记账凭证等书证证明，瑞金机械厂先后共向南信公司投资162万元，另有实物变压器一台，价值6万元；自2006年12月至2008年8月，瑞金机械厂收回全部投资款。
13、审计报告、说明、产权归属协议、情况报告等书证证明，2006年7月17日至26日，金城集团审计处对包爱明进行任期届中经济责任审计，发现包爱明与郑某、钟树平投资成立南信公司，包爱明按三分之一出资并享有产权。包爱明与瑞金机械厂出具说明、产权归属协议，申明产权归属瑞金机械厂，包爱明在南信公司所签署的合同、章程等有关法律文件均属于代表瑞金机械厂。2007年6月7日，瑞金机械厂以书面形式向金城集团汇报整改结果，关于南信公司的股权，考虑到瑞金机械厂的发展及企业向职工借款事宜，厂务会讨论决定把湖熟土地、厂房的三分之一产权转让给合伙投资人郑某、钟树平，约150万元左右。
14、股权转让协议书、分配方案、收条、本票、说明等书证证明，2010年10月29日，包爱明出具说明，证明其名下170万元投资是由四人注资，分别是包爱明108万元、徐某29万元、甘某26万元、刘某7万元，包爱明、徐某、甘某、刘某在说明上签字认可。2011年8月9日，郑某、包爱明将南信公司以850万元的价格转让给朱智林。
15、资产评估报告、南信公司出具的投资情况表、说明、账册等证明，截止2006年12月31日，南信公司三位股东共投入资金488万元，郑某和钟树平共投资320万元，包爱明投资168万元。经江苏银信资产评估房地产估价有限公司评估，南信公司股东全部权益账面值为458.56万元，评估值为540.92万元，评估增值82.36万元，包爱明投资168万元的股权增值28.35万元。
二、2005年7月，瑞金机械厂为企业发展在南京市江宁区亲水湾花园购买两套房屋并支付定金和首付款共计人民币113，071元，为办理银行按揭贷款，按照瑞金机械厂与被告人甘某、徐某的事先约定，上述房屋产权分别登记在被告人甘某、徐某名下，但房屋产权属于瑞金机械厂，后银行的按揭贷款由瑞金机械厂按月支付。2007年2月，被告人包爱明、甘某、徐某经共同预谋，欲以原价购得上述房产并共享房屋增值收益。后被告人包爱明利用主管企业工作的职务之便，通过召开厂务会的形式将上述房产转为被告人甘某、徐某个人所有，被告人包爱明、甘某、徐某在向单位支付购房定金、首付款、按揭贷款和利息后，非法占有房屋的增值收益人民币92，325元。
2013年6月25日，被告人包爱明主动到金城集团纪委投案，并将股权收益全部上缴金城集团纪委。同年6月26日，被告人徐某因包爱明涉嫌挪用公款被南京市秦淮区人民检察院询问，后主动交代了司法机关尚未掌握的第二笔犯罪事实。同年6月27日，被告人甘某经南京市秦淮区人民检察院传唤到案，后如实供述了上述犯罪事实。案发后，被告人包爱明、甘某、徐某已退缴房屋增值收益人民币92，325元。
上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证，本院予以确认的下列证据予以证实：
1、商品房买卖契约、个人购房借款合同、房地产抵押合同、发票、记账凭证等书证证明，2005年7月，甘某、徐某分别与南京江天盛德房地产开发有限公司签订商品房买卖契约，其中亲水湾花园1幢522室面积为32.31平方米，购买人为甘某，价格为142，340元；亲水湾花园1幢523室面积为54.49平方米，购买人为徐某，价格为250，515元。瑞金机械厂支付两套房屋的定金和首付款共计113，071元，余款由甘某、徐某分别以所购房屋作为抵押物与中国工商银行南京市新街口支行签订个人购房借款合同。瑞金机械厂于2005年7月20日出具说明，明确上述两套房屋产权属瑞金机械厂，与甘某、徐某个人无关。
2、收据、记账凭证等书证证明，截止2007年2月止，瑞金机械厂共支付银行按揭贷款62，581元。2007年2月，瑞金机械厂收徐某97，102元，收甘某78，550元，共计175，652元。2008年1月，徐某、甘某向瑞金机械厂缴纳利息6，720元。
3、厂务会记录等书证证明，瑞金机械厂于2007年1月、5月多次召开厂务会研究江宁两套房产的处理问题。
4、审计报告、情况报告等书证证明，2006年7月17日至26日，金城集团审计处对包爱明进行任期届中经济责任审计，发现瑞金机械厂在亲水湾花园购买的两套房产登记在甘某、徐某个人名下。2007年6月4日至5日，金城集团审计部对瑞金机械厂2006年度内部审计所提出问题的落实整改情况进行后续审计，发现瑞金机械厂以原价加利息的价格将两套房产处理给甘某、徐某，二人已将购房款支付给瑞金机械厂，由于有人举报提出异议，目前暂时搁浅。金城集团建议公开挂牌交易，条件相同的情况下，扣除相关税金后可以优先处理给甘某、徐某。2007年6月7日，瑞金机械厂以书面形式向金城集团汇报了对2006年7月审计中存在的主要问题的整改结果，关于亲水湾花园的两套房产，考虑到瑞金机械厂不会去江宁发展、当前也急需资金、处理方便快捷、瑞金机械厂也没有什么损失，还是处理给甘某、徐某二人。2009年4月8日至10日、13日至14日，金城集团监察审计处对瑞金机械厂2007年到2008年经济效益进行审计，发现瑞金机械厂对亲水湾花园两套房产未按审计建议公开挂牌交易，而是原价卖给甘某和徐某，并在审计报告初稿中加以明确。2009年6月1日，被告人包爱明在审计报告征求意见书上明确商品房2006年已处理完，有报告交审计处。后2009年的审计报告未提及房产问题。2012年5月16日至29日，金城集团监审部对包爱明进行离任审计，提及对亲水湾花园两套房产前期审计后建议处理，目前已按原价处理给甘某、徐某，相应的贷款利息由二人承担，但处理时未在房地产市场进行挂牌，仅按购买时的价格处理。
5、被告人包爱明的供述和辩解证明，瑞金机械厂是金城集团一手扶持起来的集体企业，党政由金城集团管理，业务原由南京市国防工办民品公司管理，公司撤销后，由金城集团代为管理。瑞金机械厂的厂长和书记由金城集团派出，金城集团对瑞金机械厂的管理是不成文的，虽然瑞金机械厂在财务上单独核算，但仍属于金城集团实际管理。2005年，瑞金机械厂在江宁购买两套住房，共支付定金和首付款约12万元，余款由甘某和徐某用房产作抵押办理银行按揭，其中54平方米的房屋挂在徐某名下，32平方米的房屋挂在甘某名下。2006年7月，金城集团对其进行任中审计，发现此问题并要求整改。因房价已上涨，其和甘某、徐某商量，三人共同将两套房屋买下，房产增值后三人再分配。后其主持召开厂务会，并拍板将两套房屋原价处理给甘某和徐某。会后，其和甘某、徐某共同出资将厂里支付的房款交还厂财务。因书记叶某有意见，其又让甘某、徐某把利息交到厂里。2007年6月左右，其把处理结果书面报金城集团。
6、被告人甘某的供述和辩解证明，2005年7月，因瑞金机械厂面临拆迁，包爱明在江宁购买两套房屋准备用于办公，为办理银行按揭贷款，将两套房屋产权分别挂在其和徐某名下，其和徐某写了说明，明确房屋产权属于瑞金机械厂，房屋的首付款和银行按揭贷款均由瑞金机械厂支付。2006年7月，金城集团审计时发现此问题，要求整改。包爱明找其和徐某商量，由三人共同出资购买两套房屋，以后房产收益三人平分。2007年1月，包爱明主持召开厂务会，并拍板将房屋原价卖给其和徐某。会后，其将5.8万余元购房款交到财务。2008年1月，其又补交2千余元利息。后包爱明找其和徐某要钱，因对增值金额有不同意见，找刘某到市场询价，其应支付2个平方差价，但未支付。
7、被告人徐某的供述和辩解证明，2005年左右，瑞金机械厂在亲水湾花园购买两套房屋，因瑞金机械厂亏损，无法办理贷款手续，包爱明找其和甘某商量，用二人名义办理银行按揭并将房产挂在二人名下。其和甘某表示同意，两套房屋的定金、首付款和银行按揭贷款均由瑞金机械厂支付，其和甘某书写说明，明确房屋产权归属瑞金机械厂。2006年，金城集团对瑞金机械厂进行审计，发现此问题并要求整改。包爱明找其和甘某商量，由三人按原价购买该两套房屋，瑞金机械厂支付的买房款三人平均出，等房价上涨，增值部分三人平均分。后包爱明主持召开厂务会并拍板将房屋原价卖给其和甘某。会后，三人各出资5万余元。书记叶某认为其和甘某占用厂里资金两年多，要说法。包爱明召集其和甘某商量，提出三人按银行贷款利率支付两年利息。后包爱明通过刘某找其要求分得应得的部分，经询价后计算，其支付包爱明5万余元增值。
8、证人刘某的证言证明，2005年左右，包爱明考虑到瑞金机械厂可能要搬迁，让其帮忙排队在亲水湾买房，准备以后用于办公，后买到两套房屋，因无法用瑞金机械厂的名义办理贷款，后用甘某和徐某的名义在银行办理个人贷款，两套房产亦挂在二人名下。2006年，集团对瑞金机械厂进行审计，认为该操作违规并要求整改，包爱明遂将该两套房屋原价卖给包爱明、甘某和徐某三人。2008年，三人对房屋重新分配，包爱明委托其去市场询价，其作为中间人帮忙测算，甘某应拿出4个平方差价，徐某应拿出27个平方差价，徐某的钱是通过其转交的。
9、证人叶某的证言证明，瑞金机械厂虽是独立法人，但金城集团对瑞金机械厂等同于集团子公司一样管理，瑞金机械厂必须执行集团的决定和要求。2005年7月，包爱明告知瑞金机械厂在江宁购买两套住房，购房定金和首付款均由瑞金机械厂支付，房产挂在甘某和徐某个人名下是为了办理银行按揭贷款。买房时，甘某、徐某与瑞金机械厂签订协议，明确房屋产权属于瑞金机械厂。2006年7月，金城集团审计时要求整改。2007年1月，瑞金机械厂召开厂务会，韩某未参加，包爱明提出把两套房屋原价处理给甘某和徐某，其建议公开让职工竞价购买，但包爱明、甘某、徐某均不同意，厂务会按照少数服从多数的原则决定将房屋原价处理给甘某和徐某。之后，其觉得不妥，要求二人支付同期利息，后瑞金机械厂将处理结果报金城集团。
10、证人韩某的证言证明，其系瑞金机械厂班子成员，其听讲瑞金机械厂于2005年7月在江宁购买两套房屋，2006年金城集团对瑞金机械厂审计，发现该两套房屋产权挂在个人名下，要求整改。2013年5月，金城集团调查包爱明时，其听说两套房产已处理给甘某和徐某，其未参加瑞金机械厂研究处理该两套房屋的会议，也无人向其通报该两套房屋的处理结果。
11、证人张某甲的证言证明，其系瑞金机械厂出纳，2005年7月，瑞金机械厂在江宁购买两套房屋，但产权登记在甘某和徐某个人名下，包爱明和徐某告知房产属于单位所有。期间，徐某带其到房产公司支付了购房定金及首付款，甘某、徐某分别办理两张工商银行存折放在财务，用于单位支付房贷。2006年7月，金城集团审计时发现此问题，要求整改。2007年1月，徐某告知其厂务会已决定将两套房屋分别处理给甘某和徐某，后其将二人交来的购房款交到单位账上，并开具收据。
12、证人张某乙的证言证明，其系金城集团纪检监察处副处长，瑞金机械厂系集体所有制企业，原隶属于南京市国防工办民品公司，民品公司解散后由金城集团实际管理，瑞金机械厂的重大决策要向金城集团汇报，瑞金机械厂在江宁购买房产未向金城集团汇报，直到2006年审计时发现。瑞金机械厂将两套房产处理给甘某、徐某也未向集团汇报，直到2012年7月有职工向集团纪委举报。
13、证人江某的证言证明，其系金城集团审计处工作人员，参加了金城集团2006年、2007年、2009年对瑞金机械厂的三次审计，其中，2007年其主要负责对江宁两套房产的审计，其从账上发现，账目已结清，其未看过情况说明，听组长讲包爱明写了情况说明，其如实记载，至于审计报告结论中关于建议如何整改房屋的这部分内容，是领导综合所有材料出具的。2009年的审计主要针对2008年的经济效益，审计报告初稿里写了房产问题，因2007年审计时已详细表述，故2009年的审计报告中未再表述。
14、证人张某丙的证言证明，其系金城集团审计处主管，参加过瑞金机械厂的历年审计。瑞金机械厂虽是独立法人，实行厂长负责制，有一定的经营自主权，但是集团一手扶持起来的家属工厂，厂长和书记由集团派出，集团对瑞金机械厂进行实际管理。2006年6月，集团审计部门对包爱明进行任中审计，发现瑞金机械厂购买的两套房产登记在甘某和徐某名下，要求整改。2007年6月，审计部门进行后续审计，主要针对南信公司和江宁两套房产等问题，后发现瑞金机械厂在2007年2月将两套房产原价处理给徐某和甘某，审计部门认为这样处理不对，建议到市场公开挂牌交易。2009年审计时也提出此问题。虽然审计部门知道该处理意见经过厂务会，但认为不符合瑞金机械厂的利益，集团不认可。瑞金机械厂将房产处理给甘某和徐某，应当在处理前和处理后向金城集团汇报，其未见过瑞金机械厂关于处理亲水湾房产的报告，也未收到任何集团领导关于同意瑞金机械厂原价处理房产的意见。
15、证人严某的证言证明，其在金城集团纪委工作，2007年春节后，有人向集团纪委反映包爱明作风霸道，且厂里购买两套房产落在个人名下，职工有意见。当时，审计人员也反映了类似问题，后集团纪委领导安排其到瑞金机械厂听取厂务会班子说明情况。5月28日召开的厂务会上，包爱明通报了两套房产挂在个人名下的情况，并表示因挂牌、上市手续繁琐，准备原价加利息处理给甘某和徐某。叶某提出反对意见，甘某、徐某指责叶某，双方发生争吵。其建议拿出几套方案，并请职工代表、厂里骨干、工会等共同商议，决策、程序掌握好，厂务会没有形成最终意见，其要求形成一个最终意见，报给审计部门。
16、房产价值追溯性评估报告证明，经江苏银信资产评估房地产估价有限公司评估，涉案两套房产在2007年2月1日评估总值为491，900元，扣除原房价392，855元、利息6，720元，房产增值收益为92，325元。
17、金城集团纪委文件证明，包爱明已将股权收益全部上缴金城集团纪委处理。
18、南京市秦淮区人民检察院反贪污贿赂局出具的归案经过等证据。
针对控辩双方的争议焦点，本院综合评判如下：
辩护人提出“第一笔事实应定性为挪用公款罪，且已超过追诉时效”的辩护意见，经查，被告人包爱明在侦查阶段所作多份有罪供述证实，南信公司的股权虽登记在被告人包爱明名下，但实为瑞金机械厂所有，且与审计报告、产权归属协议等书证能相互印证，被告人包爱明利用主管企业的职务之便，擅自以原价将属于企业的股权转为其个人所有，从而将股权增值收益占为己有，其行为符合贪污罪的犯罪构成要件，故对该辩护意见不予采纳。辩护人提出“股权增值的数额认定有误，应按工商登记注册时的出资比例分摊”的辩护意见，经庭审查证，南信公司的股权增值系经司法机关委托鉴定机构评估，符合法律规定，南信公司虽注册资本150万元，但截止2006年12月31日被告人包爱明实施犯罪行为时止，南信公司的三位股东又追加投资，实际投入的资本金为488万元，公诉机关按被告人包爱明实际投入的资本金来确定股权增值部分并无不当，故对该辩护意见不予采纳。辩护人提出“非法获利的认定应扣除利息”的辩护意见，经查无法律依据，故对该辩护意见不予采纳。被告人包爱明提出“其具有自首情节，已主动退出违法所得人民币80万元”的辩解意见和辩护人提出“被告人包爱明系初犯，无前科劣迹，能积极退赃，并具有自首情节，建议对其减轻处罚”的辩护意见，经查属实，予以采纳，对被告人包爱明可以减轻处罚。
被告人甘某、徐某的辩护人提出“起诉书指控的贪污数额有误，应按瑞金机械厂的出资比例确定房屋增值收益”的辩护意见，经庭审查证，涉案两套房屋的实际产权人为瑞金机械厂，房产的增值收益应当归属于瑞金机械厂，故对该辩护意见不予采纳。辩护人提出“被告人甘某、徐某在共同犯罪中地位作用较小，起次要作用，系从犯”的辩护意见，经庭审查证，三被告人在共同犯罪中地位作用相当，不宜区分主从犯，故对该辩护意见不予采纳。辩护人提出“被告人甘某购房手续合法，产权人为其本人，其将购房款及利息返还单位，属于民事法律关系”的辩护意见，经庭审查证，涉案两套房屋的定金、首付款和银行按揭贷款均由瑞金机械厂支付，被告人甘某、徐某在购房时即与瑞金机械厂签订房屋权属协议，明确涉案房屋的产权属于瑞金机械厂，与被告人甘某、徐某个人无关，三被告人经预谋后，利用被告人包爱明主管企业工作的职务之便，将属于单位的房产处理给个人，从而共同将房屋增值收益非法占为己有，其行为已构成犯罪，故对该辩护意见不予采纳。辩护人提出“被告人甘某系初犯、偶犯，归案后能如实供述自己的罪行”的辩护意见，经查属实，予以采纳，对被告人甘某可以从轻处罚。辩护人提出“被告人徐某系初犯、偶犯，认罪态度较好，具有自首情节”的辩护意见，经查属实，予以采纳，对被告人徐某可以从轻处罚。
本院认为，被告人包爱明身为国家工作人员，利用职务上的便利，单独或者与被告人甘某、徐某共同贪污公共财物，其行为均已构成贪污罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人包爱明、甘某、徐某犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，予以采纳。被告人包爱明、甘某、徐某共同实施部分贪污犯罪行为，系共同犯罪。被告人包爱明具有自首情节，可以减轻处罚。被告人徐某具有自首情节，可以从轻处罚。被告人甘某能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人包爱明、甘某、徐某共同贪污瑞金机械厂房屋增值收益的行为虽已构成犯罪，但犯罪情节轻微，危害不大，可以免予刑事处罚。本院为维护国家工作人员职务的廉洁性，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款、第三百八十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第三十七条、第六十三条、第六十四条、第九十三条、第五十九条的规定，判决如下：
一、被告人包爱明犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，没收财产人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月27日起至2018年12月26日止。）
被告人甘某犯贪污罪，免予刑事处罚。
被告人徐某犯贪污罪，免予刑事处罚。
二、违法所得人民币92，325元予以追缴并发还被害单位南京瑞金机械厂。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 朱世珍
人民陪审员 郭斯尔
人民陪审员 王长明
二〇一五年五月二十八日
见习书记员 季涪源