重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝五中法民终字第3311号
上诉人（原审被告）重庆陶然居餐饮管理有限公司。
法定代表人杜康伟，职务总经理。
委托代理人褚兴龙，
被上诉人（原审原告）李健，
委托代理人贾明伟，重庆中标律师事务所律师。
上诉人重庆陶然居餐饮管理有限公司（以下简称“陶然居公司”）与被上诉人李健劳动争议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2014）九法民初字第09950号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2009年1月1日原、被告双方签订期限从2009年1月1日至2011年12月31日的劳动合同，2013年3月16日双方又签订了期限从2013年3月16日至2014年3月15日的劳动合同。上述两份劳动合同载明乙方（原告）在甲方（被告）工作起始时间为2003年11月9日，工作地点在陶然古镇公司，岗位为墩子，工作时间实行不定时工作制。庭审中，原告举示了收据11张，拟证明被告在2003年11月9日至2012年2月15日期间先后收取原告风险金，其中2003年200元、2004年800元、2012年200元，累计金额1200元。被告对上述证据的真实性无异议，认可收取原告1200元费用并同意退还。庭审中被告举示了原告入职申请表一张，该表个人简历部分载明：“原告于2003年在南方花园店打荷；2003年12月在广州二店做墩子；2006年9月在天河店做墩子；2008年6月在陶然古镇做墩子；2009年5月做头墩”。录取时间部分载明为2003年11月9日，被告拟证明双方于2003年11月9日建立劳动关系后，被告委派原告到南方花园店工作，2003年12月原告自行离职；2008年6月双方重新建立劳动关系后，被告又委派原告到陶然古镇店工作。原告认可该份证据的真实性，但称原告先后在南方花园店、广州二店、天河店、陶然古镇店等地工作均系被告委派，原、被告双方劳动关系的存续期间应为自2003年11月9日至2014年3月8日止，在此期间内双方劳动关系并未中断。经审查，被告未举示证据证明原告于2003年12月离职，双方劳动关系解除；也未举示证据证明双方劳动关系于2008年6月重新建立。另查明，南方花园店全名为重庆陶然居风味饮食娱乐有限公司；陶然古镇店全名为重庆陶然居饮食文化（集团）股份有限公司照母山分公司。
2014年3月1日，原告向被告邮寄权利请求暨被迫解除劳动关系通知书，该书载明：“因公司长期安排原告违法加班且未依法缴纳社会保险，现请公司于2014年3月8日前依法核算并支付我方的加班工资报酬并补缴社会保险；如公司于2014年3月8日前仍拒绝完成上述请求，此件即作为我方被迫解除劳动关系的通知书，我方将于2014年3月8日离职以被迫解除劳动关系”。该通知书于2014年3月2日由被告签收。庭审中，被告举示了重庆高新技术产业开发区劳动人事局关于同意重庆陶然居饮食文化（集团）股份有限公司部分岗位实行不定时工作制的复函、社保接续卡、补员申请等证据，并发表以下辩论意见：原告工作岗位属不定时工作制，被告从2009年1月起至2014年2月期间已为原告购买了五险，被告不存在原告通知书中所载明的违法行为；原告发函后一直工作到2014年3月16日，于从2014年3月17日自行离职，被告不应支付经济补偿金。原告对上述证据的真实性无异议并认可2009年1月起至2014年2月期间被告为其参保，以及其在2013年3月1日发函后继续工作至2014年3月16日的事实，但称客观上被告存在拖欠原告加班工资及未按工作年限购买社会保险的行为，应当支付经济补偿金；双方劳动关系的解除时间应以2014年3月8日为准。经审查，原告未举示证据证明工作期间其存在加班的事实。
审理过程中，双方当事人确认原告离职前12个月的平均工资为2663元，并同意以此标准作为计算本案相关诉讼请求的依据。
2014年4月11日，原告向重庆市九龙坡区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决被告支付经济补偿金27961.5元、风险金1200元等费用。该委于同年8月5日作出裁决：1、被告退还原告风险金1200元；2、驳回原告的其他仲裁请求。
原告李健在一审中诉称，原告于2003年11月9日与被告建立劳动关系。双方劳动关系存续期间，被告长期安排原告加班且不支付加班工资，同时直到2009年1月才为原告购买社会保险。2014年3月8日，原告被迫解除双方劳动关系。为维护合法权益，原告起诉来院，请求：被告支付解除劳动关系的经济补偿金27961.5元（2663元/月×10.5个月）。
被告重庆陶然居餐饮管理有限公司在一审中辩称，双方于2003年11月9日建立劳动关系后，将原告派往南方花园店（重庆陶然居风味饮食娱乐有限公司）工作，原告于当年底自行离职，双方劳动关系解除；2008年6月，原被告重新建立劳动关系；工作期间被告已为原告购买社会保险；被告未安排原告加班，不存在拖欠加班工资的行为。2014年3月17日原告擅自离职，双方劳动关系至此解除。据此要求法院驳回原告的诉讼请求。
一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中，关于原、被告双方劳动关系的存续期间问题，首先，双方劳动合同及原告入职申请表中均载明原告在被告处工作的起始时间为2003年11月9日。其次，被告虽辩称原告在2003年11月入职后于次月便自行离职，直到2008年6月双方劳动关系重新建立，但却未举示任何证据证实，同时原告也否认双方劳动关系在此期间存在中断的情形，因此被告的该项意见缺乏事实依据，该院不予采纳。第三，被告于庭审中自认先后在2003年、2004年、2012年共计收取原告1200元风险金。据此，应当认定原、被告双方劳动关系的起始时间为2003年11月9日。再者，虽原告在解除通知书中明确双方劳动关系的解除时间为2014年3月8日，但事实上原告在此之后继续工作至当月16日才离职，故应当以此作为双方劳动关系的解除时间。原、被告劳动关系的存续期间为自2003年11月9日至2014年3月16日。
关于被告是否应当支付解除劳动关系经济补偿金的问题，该院认为，首先，原告诉称被告安排其加班后未支付加班工资，但未举示任何证据予以证实，同时被告也举示了相关证据证明原告岗位所实行的不定时工作制已经国家劳动人事部门批准，因而原告的此项意见缺乏事实、法律依据，不能成立。其次，原告于2013年3月1日被告发函后虽继续工作至当月16日而并未按己方通知书中载明的2013年3月8日离职，但原告2013年3月1日通知书中已明确表明其作出解除劳动关系意思表示为被告存在未支付加班工资及未缴纳社会保险等行为所致。再者，双方劳动关系于2003年11月9日建立，被告从2009年1月起方为原告参保，其行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条所规定的用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形，被告应当按照该法第四十六条之规定支付经济补偿。
关于经济补偿金计算的年限问题，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日颁布实施，原告以被告未依法缴纳社会保险为由主张2003年11月9日至2007年12月31日期间解除劳动关系经济补偿金的诉请于法无据，该院不予支持。原告主张经济补偿金的年限应从2008年1月1日起至2014年3月16日止。鉴于双方当事人确认以2663元作为原告离职前12个月的平均工资标准，对此该院予以尊重并确认。被告应当支付原告解除劳动关系的经济补偿金为17309.5元（2663元/月×6.5个月）。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告重庆陶然居餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李健解除劳动关系经济补偿金17309.5元。
二、驳回原告李健的其他诉讼请求。
宣判后，陶然居公司不服一审判决，向本院提起上诉，认为本案系被上诉人于2003年年底离职后，双方2008年6月重新建立劳动关系，其后上诉人依法履行社保义务，对此，一审认定事实、适用法律错误，请求撤销原判，相应改判支持其一审诉讼请求。
李健答辩称:一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。
本院认为，本案系劳动者以经济补偿金事由提起的诉讼，综合当事人的诉辩意见，二审争议焦点为被上诉人社保义务存续期间、即涉诉劳动合同关系存续期间的认定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”，本案中，上诉人虽诉称“被上诉人于2003年年底离职”，但对该事实主张并未提供相应证据予以证明，应对此承担举证不能的不利后果。综上，上诉人上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆陶然居餐饮管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 肖 琴
审 判 员 张泽兵
代理审判员 邓 瑀
二〇一五年七月三日
书 记 员 朱 帝