新疆生产建设兵团第五师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）兵05民终83号
上诉人（原审被告）：谭国军，个体工商户。
委托诉讼代理人：周燕飞，新疆亚桥律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：米良，个体工商户。
被上诉人（原审原告）：余效成，新疆生产建设兵团第五师八十九团加工厂职工。
委托诉讼代理人：梁晓，河南从头越律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马志明，新疆生产建设兵团第五师八十九团原种场职工。
委托诉讼代理人李玉萍。（马志明之妻）
被上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团天然气有限公司第五师分公司。
法定代表人：秦智广，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：钱鹏，系该分公司副经理。
上诉人谭国军、米良因与被上诉人余效成、马志明、新疆生产建设兵团天然气有限公司第五师分公司，提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新疆生产建设兵团塔斯海垦区人民法院（2016）兵0502民初391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人米良、谭国军的委托诉讼代理人周燕飞，被上诉人余效成及委托诉讼代理人梁晓、马志明的委托诉讼代理人李玉萍、新疆生产建设兵团天然气有限公司第五师分公司的委托诉讼代理人钱鹏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
谭国军上诉请求：撤销原审判决第二项，驳回被上诉人余效成要求上诉人谭国军承担连带责任的请求。事实和理由：一、原审认定事实错误，上诉人与被上诉人余效成没有任何合同关系，2016年3月也不存在与被上诉人米良的所谓的口头协议，双方正式就安装事宜达成协议的是2016年5月，故原审判决上诉人承担连带责任没有事实及法律依据。二、被上诉人余效成的伤残等级是九级伤残的认定欠妥，应当进行重新鉴定。余效成作为一个成年人，有完全的民事能力，对本案的事发也应当承担民事责任，原审未进行责任划分也是欠妥的。综上，原审判决上诉人对米良的行为承担连带责任缺乏基本的事实依据，现在有证可查的是上诉人与米良在2016年5月才有合同关系，且双方是加工承揽关系，并不是所谓的建设工程，因此，请二审人民法院依法撤销原审判决第二项。
米良上诉请求：1、请求撤销一审判决。2、要求依法判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。上诉理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序不合法。一、一审法院遗漏当事人谭国平，程序严重违法。上诉人米良在一审答辩中称，谭国平于2016年3月打电话给米良，请其帮忙找人给谭国平干天然气管道安装的活。出于好心帮忙，上诉人米良打电话给了被上诉人马志明，让他帮忙找人干活。在此过程中，上诉人米良仅仅是起到介绍人的作用，本人从未出现在施工现场指挥施工，也从未从中牟利。关于工人工钱的计算方式和支付方式均由谭国平确定，且被上诉人余效成等人施工所用的材料均是谭国平提供。在整个安装过程中，米良形式上没有与被上诉人马志明、余效成签订雇佣合同，也没有达成口头雇佣协议；实质上也不能控制、指挥和监督被上诉人马志明、余效成等人的工作，也没有付工钱。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条中指出“从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动”。而被上诉人马志明、余效成从事劳务的施工场地、施工器材包括指挥施工的人员均非上诉人米良，不论从形式上还是实质上，上诉人米良和被上诉人马志明、余效成均没有构成雇佣关系。一审法院判决上诉人米良与被上诉人马志明、余效成构成雇佣关系，属于事实认定不清，法律适用错误。而一审中遗漏的谭国平，实质上与被上诉人马志明、余效成等人形成了雇佣关系，对于被上诉人余效成的损害应当承担赔偿责任。一审法院遗漏重要当事人，属于程序违法。二、被上诉人新疆生产建设兵团天然气有限公司第五师分公司（简称“兵团天然气公司”）一审辩称其并未将和景苑小区燃气管道安装工程发包，但是根据被上诉人余效成提供的现场拍摄的图片可以看出被上诉人兵团天然气公司已经为该工程做出了必要准备，并且被上诉人兵团天然气公司知悉谭国平、谭国军雇佣的工人在此处施工的情况并未制止，可以判断谭国平、谭国军与兵团天然气公司形成了事实上的承包关系。根据《城镇燃气输配工程施工及验收规范》及相关法律规定，兵团天然气公司既没有经过相应的程序招投标确认施工单位，也没有取得施工许可文件后就擅自允许谭国平、谭国军的工人进行现场施工，严重违反了国家相关法律、法规的规定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件，应当与雇主承担连带赔偿责任。”因此对于被上诉人余效成的损害赔偿，兵团天然气公司应该与谭国军、谭国平承担连带责任。一审法院仅仅因为兵团天然气公司答辩称其没有发包过该工程就认为兵团天然气公司没有任何责任，却对该工程已经实施施工的现实情况视而不见，对兵团天然气公司已经实际收益并未制止的行为不做法律评价，反而判决无任何责任的上诉人米良承担所有责任，有失公平公正。三、被上诉人余效成系第五师八十九团加工厂职工，实际上一直在连队务农，并没有固定工作。对其误工费及伤残赔偿金的计算基数过高，建议参照一审法院所在地上一年度连队居民可支配收入。根据统计数据，上一年度新疆生产建设兵团连队居民可支配收入为15,053元，对于一审法院判决中误工费的计算数额应该为4,454.04元（15,053元/年/365天*108天），伤残补助金的计算数额应该为60,212元（15,053元/年*20年*20%）。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违反法律规定，上诉人请求二审法院依法予以改判。
余效成辩称，1、一审法院认定事实清楚，本案谭国军与米良达成协议的时间是在余效成受伤之前，这与施工现场的客观情况是一致的，在没有签订协议之前就已经开始履行双方的协议，协议双方存在违法分包转包的事实，一审判决谭国军承担责任是有事实和法律依据的。2、一审法院是按照伤残标准认定的赔偿标准是合法的。余效成在从事雇佣活动中致伤，谭国军的上诉请求缺乏事实依据，驳回其上诉请求。3、米良的上诉请求：遗漏当事人的问题我们认为是不存在的，我们认可谭国军在一审中所作的陈述，谭国军是实际的承包人以及转包分包人，谭国平只是代替谭国军进行工作，这个责任我们认可由谭国军来承担。关于米良上诉状中提到兵团燃气第五师分公司与谭国军、谭国平形成事实上的关系，应当承担责任，我们答辩人认为有一定的道理，我们认为与客观事实也是相符的。米良在上诉状中赔偿的问题，我们认为米良的理由是不能成立的，他是居住在团部的，属于兵团城镇居民，一审按照兵团城镇居民进行赔偿完全是正确的。所以，米良提到的第三点是不应该被采纳的。我们认为一审法院程序上是正确的。
马志明辩称，其并不是实际施工人，和原告一样，都是受雇于米良的工人，安装一个三角架的工钱是10元，对于这钱，自己是要与原告及其他工人进行分配的，其本人从中并没有牟利，因此自己不应当承担赔偿责任。
兵团天然气第五师分公司辩称，其没有与第五师八十九团达成供气的协议，也没有发包和景苑小区的燃气管道安装工程，原告受伤与其无关,其不应当承担赔偿责任。
余效成向一审法院起诉请求：1.请求判令四被告赔偿医疗费5,757.83元、住院伙食补助费550元（50元/天×11天）、误工费19,594.98元（149.58元/天×131天）、护理费1,645.38元（149.58元/天×11天）、伤残赔偿金125,728元（31,432元/年×20年×20%）、交通费500元、鉴定费1,900元，共计155,676.19元；2.本案的诉讼费用由四被告负担。事实与理由：2016年春，被告兵团天然气第五师分公司将第五师八十九团和景苑小区的燃气管道工程转包给了被告谭国军、米良，并由被告马志明实际施工，原告为被告提供劳务。同年3月27日，原告在安装燃气管道三脚架时从高处坠落摔伤腰椎，造成腰1椎体粉碎性骨折，经鉴定原告的伤情构成九级伤残。四被告之间相互转包给无资质的个人进行天然气管道安装工程，同时存在非法用工的行为，因此对原告的损失应当予以赔偿并承担连带责任。
一审法院认定事实：2016年3月，被告米良打电话通知被告马志明，要求马志明找几个人到第五师八十九团和景苑小区安装天然气三角架，并承诺每安装一个支付7元，随后马志明叫其子马小牛以及张吉成、马福中到和景苑小区安装三角架。两天后，马福中认为安装价格过低便离开了工地，经被告马志明与米良协商将安装三角架的价格提高到每个10元，后被告马志明又叫来原告及李四八一起安装三角架。2016年3月27日，原告在安装三角架的螺丝时，从梯架上滑落，并于当日被送往第五师医院住院治疗至2016年4月6日，经诊断，原告的伤情为：“1.腰1椎体压缩性骨折；2.某某。意见：1.继续卧床休息六周，避免下床负重行走活动；2.六周后复查X线片，根据复查结果给予后续指导；3.如有不适我科随诊。”在住院期间，原告有一人进行陪护。出院后，原告于2016年5月11日、6月31日前往第五师医院复查，医嘱分别建议全休六周、四周。在此期间原告共支出医疗费5,527.83元。2016年7月13日，经原告委托，新疆众力司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认为：“1.被鉴定人余效成腰1椎体粉碎性骨折，伤构成Ⅸ（玖）级伤残。2.被鉴定人余效成误工期为150日。3.被鉴定人余效成护理期为60日。”原告为此支出鉴定费1,900元。
另查明，2016年3月，被告谭国军、米良达成口头协议，约定被告谭国军将其承包的第五师八十九团和景苑小区天然气入户制作和安装工程分包给被告米良。2016年5月，谭国平受被告谭国军的委托，与被告米良签订了一份《加工承揽合同书》，同年6月17日，因外部原因导致工程停工，双方又签订了一份《协议书》。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”原告接受雇佣，在安装天然气三角架时从梯架滑落，雇主应当对原告所遭受的人身损害承担赔偿责任，虽然原告是被告马志明叫去干活的，但被告米良在庭审中当庭陈述称是其让被告马志明找几个人去安装三角架的，因此被告马志明实际上是接受被告米良的委托，代其招募了原告，故被告米良才是原告的雇主，应当对原告的损失承担赔偿责任，被告马志明与原告并无劳务合同关系，不应当对原告的损失承担赔偿责任。被告米良辩称其不应承担赔偿责任的意见与原审查证的事实不符，原审不予采纳；对被告马志明辩称其也是被告米良的雇员，不应承担赔偿责任的意见，原审予以采纳。被告谭国军与米良的书面合同虽然是在2016年5月签订的，但若没有与被告谭国军达成协议，被告米良不可能在2016年3月组织工人进入施工现场进行施工，同时谭国平代被告谭国军与被告米良签订的《加工承揽合同书》名义上是承揽合同，但其内容却涉及天然气管道的安装施工，实质上是将建设工程再次进行分包，对此《城镇燃气输配工程施工及验收规范》（CJJ33-2005）的强制性条款中明确规定，从事城镇燃气输配工程施工必须具有相应的资质，被告谭国军、米良应当知道对方作为个人，不具有从事城镇燃气输配工程施工的资质，仍签订建设工程分包合同，其行为违反法律规定，因此作为分包方的被告谭国军应当对原告的损失承担连带赔偿责任，故原审对被告谭国军辩称其不应承担赔偿责任且原告受伤时间与工程施工时间不符的意见不予采纳。在庭审中，原、被告均未提交充分的证据证明第五师八十九团和景苑小区天然气管道安装工程是由被告兵团天然气第五师分公司发包的，因此被告兵团天然气第五师分公司不应对原告的损失承担赔偿责任，原审对被告兵团天然气第五师分公司辩称本案有其无关，其不应承担赔偿责任的意见予采纳。
根据法律规定及司法实践，原审对原告的损失认定如下：
一、医疗费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。”结合原告提交的医疗费票据，原审对原告的医疗费予以支持5,527.83元。
二、住院伙食补助费。根据法律规定和司法实践，住院伙食补助费应当为受害人在住院期间的伙食补助，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，原审结合本案的证据对原告的该项损失予以支持550元（50元/天×11天）。
三、误工费。原审认为，误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间则根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。原审结合原告提交的住院费用统一结算票据、出院证明书、某某诊断证明书等，对其误工时间确定为108天（自其受伤之日起至定残之日的前一日，即2016年3月27日起至7月12日），因此原审对原告的该项请求予以支持16154.64元（149.58元/天×108天）。
四、护理费。原审认为，护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。某某诊断证明书，对原告主张的护理费予以支持1，645.38元（149.58元/天×11天）。
五、伤残赔偿金。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。结合原告的伤残等级，原审对原告主张的伤残赔偿金予以支持125，728元（31，432元/年×20年×20%）。
六、鉴定费。医疗机构出具的意见已经对原告的误工期及护理期提出了建议，但原告仍对后续治疗费、误工期及护理期提出鉴定，属于扩大损失，故原审对原告主张的该项损失予以支持700元。
七、交通费。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。原审依照原告提交证据及其就诊次数，对该项损失酌情予以支持200元。
原告的损失合计为150，505.85元（5，527.83元+550元+16，154.64元+1，645.38元+125，728元+700元+200元）。
综上所述，原审对原告要求被告谭国军、米良承担赔偿责任的诉讼请求予以支持150，505.85元，对原告要求由被告兵团天然气第五师分公司、马志明承担赔偿的诉讼请求不予支持。
依照《中华人民共和国侵权法》第十三条、第十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定，原审判决:一、被告米良于本判决生效之日起十日内赔偿原告余效成各项损失150，505.85元。二、被告谭国军对上述判项承担连带赔偿责任。三、驳回原告余效成要求被告新疆生产建设兵团天然气有限公司第五师分公司、马志明承担赔偿责任的诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间内履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3414元，由原告余效成负担114元、被告米良负担3，300元（被告米良于本判决生效之日起十日内给付原告余效成；被告谭国军对案件受理费的给付承担连带责任）。
二审中，当事人没有提交新证据，本院经审理查明的案件事实与一审法院审理查明的案件事实一致。
二审中双方当事人争议的焦点为：1、本案是否遗漏谭国平。2、余效成的伤残鉴定是否需要重新鉴定，一审确定的赔偿金是否合理。3、谭国军是否应当承担连带责任。4、天然气公司与谭国平、谭国军之间是否存在承包关系，是否应当承担连带责任。
关于第一争议焦点，本院认定如下，谭国军(系谭国平之兄)在一审中的陈述已证实其是实际的承包人以及转包分包人，谭国平只是代替谭国军进行工作，责任应由谭国军来承担，米良上诉认为遗漏谭国平的理由不成立。关于第二争议焦点，本院认定如下，新疆众力司法鉴定所对余效成的伤残鉴定，有理有据，谭国军虽然对鉴定结论不予认可，但未提交证据予以反驳，且在一审中没有申请重新鉴定，故本院对谭国军提出重新鉴定的申请不予采纳。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，结合余效成的伤残等级，一审法院对余效成主张的伤残赔偿金予以支持125，728元（31432元/年×20年×20%）的判决并无不妥。关于第三争议焦点，本院认定如下，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”余效成接受雇佣，在安装天然气三角架时从梯架滑落，雇主米良应当对余效成所遭受的人身损害承担赔偿责任，虽然余效成是马志明叫去干活的，马志明实际上是接受米良的委托，代其招募了余效成，故马志明与余效成并无劳务合同关系，不应当对原告的损失承担赔偿责任。米良才是余效成的雇主，应当对余效成的损失承担赔偿责任。谭国军与米良的书面合同虽系2016年5月签订，若没有与谭国军达成协议，米良不可能在2016年3月组织工人进入施工现场进行施工，同时谭国平代被告谭国军与被告米良签订的《加工承揽合同书》名义上是承揽合同，但其内容却涉及天然气管道的安装施工，实质上是将建设工程再次进行分包，因此做为分包方的谭国军应当对余效成的损失承担连带赔偿责任。关于第四争议焦点，本院认定如下，在庭审中，二上诉人均未提交充分的证据证明第五师八十九团景苑小区天然气管道安装工程是由被告兵团天然气第五师分公司发包的，本院对被告兵团天然气第五师分公司辩称本案与其无关，其不应承担赔偿责任的意见予以采纳。
综上所述，谭国军、米良的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6，620元，由米良负担3，310元（已交纳），由谭国军负担3，310元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱新茹
审 判 员 宋桂英
代理审判员 闫保生
二〇一七年八月二十五日
书 记 员 姜 芸
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