中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第603号
上诉人（原审原告）2001年11月21日公司，住所地丹麦王国布兰德市弗莱德斯科瓦大街5号。
法定代表人玛莱娜·古尔施塔特·赫斯洛普，授权代表。
委托代理人吕亚妹，北京德恒律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李盛楠。
上诉人2001年11月21日公司因商标驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）2014一中知行初字第4620号行政判决，向本院提起上诉。本院2015年1月22日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：第7527735号“selected”商标（简称申请商标），由2001年11月21日公司于2009年7月8日提出注册申请，指定使用商品为第18类的皮革制盒、包装用皮袋（信封、小袋）、大衣箱、手提旅行箱、旅行袋、旅行用具（皮件）、旅行用衣袋、用于装化妆用品的手提包（空的）、帆布背包、皮包、手提包、海滨浴场用手提袋、购物袋、有肩带的女用手提包、书包、手提箱、帆布旅行袋、大衣箱（行李）、公文包、皮箱、公文箱、小钱袋、钱包、小皮夹、钥匙盒（皮制）、卡片盒（皮夹子）、伞、阳伞、手杖、拐杖架。
引证商标一系第4154909号“select”商标，由汤成霖于2004年7月6日提出注册申请，2008年4月7日被核准注册，核定使用商品为第18类的书包、背包、手提包、旅行包（箱）、公文包、人造革箱，专用权期限至2018年4月6日。
引证商标二系第3536488号“BSelection”商标，由法国巴黎世家国际有限公司于2003年4月22日提出注册申请，2005年8月14日被核准注册，核定使用商品为第18类的（动物皮）、皮带（非服饰用）、裘皮、伞、手杖、动物用套。该商标因连续三年停止使用已被商标局依法撤销（见第1305期《商标公告》）。
针对2001年11月21日公司的商标注册申请，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）于2010年5月10日以申请商标与引证商标一、二构成使用在类似商品上的近似商标，违反2001年10月27日第二次修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第二十八条的规定为由，驳回申请商标的注册申请。
2001年11月21日公司不服上述驳回决定，于2010年5月27日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，理由是：申请商标与引证商标一、二未构成近似商标；二、2001年11月21日公司已就引证商标一、二向商标局提出连续三年停止使用撤销申请。综上，申请商标应当予以初步审定。
2013年11月12日，商标评审委员会作出商评字（2013）第106301号《关于第7527735号“selected”商标驳回复审决定书》（简称第106301号决定）。该决定认为：申请商标指定使用的“皮革制盒、包装用皮袋（信封、小袋）”等商品与引证商标一核定使用的的“书包、背包”等商品在功能、用途等方面相近，属于同一种或类似商品，两商标在上述商品上共存于市场易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认。因此，申请商标与引证商标一已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。申请商标指定使用的“伞、阳伞、手杖、拐杖架”商品与引证商标一核定使用的商品不类似，在该商品上申请商标与引证商标一未构成使用在类似商品上的近似商标。依据2001年《商标法》第二十七条、二十八条及2002年9月15日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条第一款的规定，决定：申请商标在指定使用的“伞、阳伞、手杖、拐杖架”商品上的注册申请予以初步审定，申请商标在“皮革制盒、包装用皮袋（信封、小袋）、大衣箱、手提旅行箱、旅行袋、旅行用具（皮件）、旅行用衣袋、用于装化妆用品的手提包（空的）、帆布背包、皮包、手提包、海滨浴场用手提袋、购物袋、有肩带的女用手提包、书包、手提箱、帆布旅行袋、大衣箱（行李）、公文包、皮箱、公文箱、小钱袋、钱包、小皮夹、钥匙盒（皮制）、卡片盒（皮夹子）”商品（简称复审商品）上的注册申请予以驳回。
2001年11月21日公司不服第106301号决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
原审诉讼中查明，引证商标一仍为有效的注册商标。
北京市第一中级人民法院认为：2013年8月30日修正的《商标法》（简称2014年《商标法》）已于2014年5月1日施行，鉴于第106301号决定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年《商标法》进行审理。
引证商标二因连续三年停止使用，已被商标局依法撤销，故不再成为申请商标能否得以注册的依据进行使用。
至本案审理时，引证商标一为在先有效商标，仍可作为申请商标能否得以注册的依据加以使用。
申请商标指定使用的手提包等商品与引证商标二核定使用的背包等商品属于同一种或类似商品，双方当事人对此无异议，对此予以确认。
申请商标为英文“selected”，而引证商标一则为“select”，申请商标完整包含引证商标一之中，两商标使用在同一种或类似商品上，易使相关公众误认为商品为同一主体提供，进而对商品的来源产生混淆，故申请商标与引证商标一已经构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
2001年11月21日公司在商标评审程序中提交的证据不足以证明申请商标经过长期大量使用的事实，难以证明申请商标经使用已具备了较高的知名度，可足以与引证商标一相区分，故对2001年11月21日公司的该项主张不予支持。
在本案审理过程中，引证商标一为在先有效的商标，故2001年11月21日公司主张引证商标一权利不稳定的依据不足，对此不予支持。
综上，依据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第106301号决定。
2001年11月21日公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求对商标评审委员会作出的第106301号决定不予维持。其主要上诉理由是：申请商标与引证商标一在整体含义、字体、字形方面不同，不构成近似商标；申请商标经过使用已具有较高知名度和显著性，相关公众能够将申请商标与引证商标一区分开来。商标局已经作出撤销引证商标一的决定，目前正在撤销复审程序中，请求等待引证商标一的权利最终稳定后再作出判决。
商标评审委员会服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，且有申请商标和引证商标一、二的商标档案，商标局的驳回通知书，商标评审委员会第106301号决定，各方当事人在商标评审和原审诉讼中提交的证据材料以及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。
本院认为：2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
申请商标为“selected”，引证商标一为“select”，对于中国的相关公众而言，能够确定前者是后者的过去分词形式，两者的字体均为普通字体，在此情况下应当认定构成近似商标。2001年11月21日公司所提两商标不近似的理由缺乏依据，本院对此不予支持。2001年11月21日公司提交的证据较少，根本不足以证明其在中国大陆地区的使用和知名度情况，故其所提出的申请商标经过使用能够与引证商标一区分的上诉理由也不成立。
根据已经查明的事实，引证商标一尚未被撤销，其目前仍属于有效注册商标。而引证商标一与申请商标构成近似商标，商品也构成同一种或者类似商品，因此申请商标不应予以初步审定公告。在引证商标一仍为有效注册商标的情况下，2001年11月21日公司所提中止审理申请亦缺乏足够的证据支持。
综上，依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由2001年11月21日公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 袁相军
二〇一五年六月十八日
书 记 员 刘 妍
附图：
申请商标
引证商标一