广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤07民终1742号
上诉人（原审被告、反诉原告）：冯湾鹏。
委托诉讼代理人：冯登华，广东真利律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：恩平市第一建筑工程有限公司。
法定代表人：卢坚荣，该公司经理。
委托诉讼代理人：郑健慈，广东协诚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈嘉瑜，广东协诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈峥。
委托诉讼代理人：郑伟京，广东润晟律师事务所律师。
上诉人冯湾鹏、恩平市第一建筑工程有限公司（以下简称恩平一建公司）因与被上诉人陈峥建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省恩平市人民法院（2016）粤0785民初1146号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
冯湾鹏上诉请求：1.撤销一审法院判决冯湾鹏对12万元工程尾款承担连带清偿责任；2.撤销一审法院驳回冯湾鹏的反诉请求；3.本案诉讼费用由陈峥承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，否定冯湾鹏、陈峥合同约定的“优良”质量合法化。一审法院把冯湾鹏、陈峥在合同约定的“优良”等级降为“合格”，然后驳回冯湾鹏的反诉请求，使陈峥不但不用因工程质量未达到“优良”等级的差额款项退还冯湾鹏，而且还判令冯湾鹏继续支付12万元工程尾款给陈峥的判决严重错误。一审法院错误认定的工程合同纠纷完全脱离事实，无中生有。冯湾鹏、陈峥从未有过工程合同纠纷：1、对合同约定的质量标准“优良”并无异议；2、对尚未支付的12万元工程尾款也已签署确认。因工程质量未达到合同约定的“优良”，冯湾鹏暂未支付工程尾款而已。但一审法院却以住建部已失效的文件《建筑工程施工质量验收统一验收标准》（GB50300-2001）为依据，以标准只有“合格”与“不合格”、没有“优良”等级为借口，判令恩平一建公司10天内支付清12万元工程尾款给陈峥。一审法院以“合格”的错误认定为之判决毫无依据，已显失公平公正。二、冯湾鹏反诉请求事实清楚，法律、强制性行政法规依据充足。玻璃幕墙在土建工程总体验收中质量视为合格，但由于未达到合同约定的“优良”，冯湾鹏暂未支付剩余的12万元工程尾款，合理合法且并无不当。陈峥未按合同约定进行返工使玻璃幕墙达到“优良”等级，冯湾鹏反诉陈峥请求退回多收的等级差额款项无可非议，但却得不到一审法院的支持，反而把“优良”等级降为“合格”去支持陈峥的诉讼请求，是法律和强制性行政法规所不能允许的。三、一审法院错误认定冯湾鹏为实际施工人、违法分包玻璃幕墙无事实和法律依据。上述认定是为了使冯湾鹏、陈峥签订的合同无效。其实工程的合法与违法、合同的有效与无效，根本无关重要，只要陈峥按合同要求使质量达到约定的“优良”，冯湾鹏自然就会支付工程尾款，否则余款就不用付，并且陈峥还要退回冯湾鹏多支付的等级差额款项。一审法院关于实际施工人的认定根本不符合事实，否则作为发包方的恩平市人民法院，明知恩平一建公司作为承包人把工程转包给实际施工人冯湾鹏，为什么不予以制止叫停？明知恩平一建公司没有玻璃幕墙施工资质，为什么招标文件没有要求把玻璃幕墙分包？其本身已违反了《建设工程招标投标法》第三十条之规定。由于招标文件并无要求玻璃幕墙项目分包，所以投标人无法也无须在投标文件中载明分包，也即没有项目可分包，既然没有项目可分包，也就不存在合法分包与违法分包。因此，如果恩平一建公司自行施工，由于没有建筑幕墙工程施工资质属违法施工；如果分包出去，因为招标文件并无要求分包，同样属擅自把项目违法分包；如果干脆不做玻璃幕墙，那么又属合同违约。一审法院的认定无疑已导致该院、恩平一建公司、冯湾鹏处于尴尬地步。一审法院在没有任何事实依据情况下，认定冯湾鹏为实际施工人、违法分包玻璃幕墙，引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条不当，该条文只适用在违法分包、实际施工人得以认定后的案件，而在法律、行政性法规对违法分包、实际施工人的认定所具备的条件和特征完全是两回事。四、一审法院引用建设部失效文件，错误认定冯湾鹏、陈峥合同的约定无效。一审法院引用住建部已失效的《建筑工程施工质量验收统一验收标准》（GB50300-2001），用以证明质量标准只有“合格”与“不合格”两个等级，但不论标准有效与否，法律并未限制、禁止当事人在高于该国家等级标准的“合格”之上的另行约定。冯湾鹏、陈峥约定的“优良”等级意思表达真实，除了应达到国家“合格”等级标准要求外，还应达到合同约定的“优良”等级标准；上述约定的“优良”等级并未违反法律和强制性行政法规的禁止性规定。最高人民法院作出的（2013）民申字第114号民事裁定相应的案例证实冯湾鹏的原型，敬请二审法庭明鉴。但不同的是，判例对“优良”提出异议的是合同的相对方，而本案却是一审法院。根据国家现行规定，组织验收的主体是发包方，质量是否“合格、优良”是根据国家规定和合同的约定为前提的，一审法院却以验收“合格”符合国家规定为借口，在毫无法律和强制性行政法规为依据的前提下，断然否定冯湾鹏、陈峥在合同约定的“优良”等级进行判决，而且一审法院也故意回避了冯湾鹏对陈峥提供的由“某甲铝业有限公司”出具的《证明》所盖的印章与签订“恩平市人民法院审判业务用房工程幕墙施工合同”中“某甲铝业有限公司”印章明显不同的事实。综上所述，一审法院认定的所谓事实虚构，引用的行政性规定失效，判处冯湾鹏承担连带清偿责任实属不当，驳回冯湾鹏的反诉明显缺乏依据，该判决书应依法予以撤销，请二审法院依法审理。
恩平一建公司上诉请求：1.撤销一审判决，并驳回陈峥的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由冯湾鹏、陈峥承担。事实与理由：一、陈峥根本不具备起诉的主体资格，应当依法驳回其诉讼请求。根据陈峥提交的《恩平市人民法院审判业务用房工程幕墙工程施工合同》（以下简称《幕墙工程施工合同》），承包人是某甲铝业有限公司而不是陈峥，即使存在拖欠工程款也可能是某甲铝业有限公司起诉。陈峥在起诉时所提交的2016年8月6日出具的《证明》中“某甲铝业有限公司”的盖章明显与上述合同的盖章不一致，该《证明》明显是陈峥为了讹取利益，自行伪造的，根本不足以证实其具有本案原告的诉讼主体资格或与本案具有利害关系。二、一审法院判决恩平一建公司支付工程款给陈峥明显缺乏事实和法律依据。恩平一建公司与陈峥之间明显没有合同关系，也没有委托任何人与陈峥形成合同关系，更没有拖欠陈峥的工程款，恩平一建公司不应当承担支付工程款的责任。一审法院引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决恩平一建公司承担支付责任，明显是适用法律错误以及对法律的错误理解，该规定只规定应当依法受理，但受理后查清合同关系，且恩平一建公司不存在拖欠工程款的情况下，应当遵循合同关系的相对性原则进行判决，因此，一审判决明显适用法律错误。三、一审判决认定事实错误，否定冯湾鹏、陈峥合同约定的“优良”质量，违背了合同的意思自治原则，明显有失偏颇。一审法院把冯湾鹏、陈峥在合同约定的“优良”等级降为“合格”，从而驳回冯湾鹏的反诉请求，使陈峥不但不用因工程质量未达到“优良”等级的差额款项退还冯湾鹏，而且还以住建部已失效的文件《建筑工程施工质量验收统一验收标准》（GB50300-2001）为依据，以该标准只有“合格”与“不合格”、没有“优良”等级为借口，判令恩平一建公司10天内支付清12万元工程尾款给陈峥，严重错误。即使不论该标准有效与否，法律并未限制、禁止当事人在高于该国家等级标准的“合格”之上的另行约定。冯湾鹏、陈峥合同约定的“优良”等级意思表达真实，除了应达到国家“合格”等级标准要求外，还应达到的合同约定的“优良”等级标准；冯湾鹏、陈峥合同约定的“优良”等级并未违反法律和强制性行政法规的禁止性规定。且双方就该约定在工程造价方面也增加了成本的考虑，如果推翻双方的该约定，双方之间的工程造价是否还需要重新进行造价鉴定才更公平地确定工程的价款。最高人民法院作出的（2013）民申字第114号民事裁定相应的案例，证实双方之间对工程有关“优良”的约定是具有法律约束力的，不应随便予以推翻。根据国家现行规定，组织验收的主体是发包方，质量是否“合格、优良”是根据国家规定和合同的约定为前提的，一审法院却以验收“合格”符合国家规定为借口，在毫无法律和强制性行政法规为依据的前提下，断然否定冯湾鹏、陈峥在合同约定的“优良”等级进行判决，明显不公。退一步说，假如恩平一建公司需要承担责任，也不应该是直接责任人，而是连带责任。综上所述，一审法院认定事实把控不严，适用法律和认定事实错误，导致一审错误判决，恳请二审法院依法驳回陈峥对恩平一建公司的全部诉讼请求。
陈峥辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持；2、《建筑工程施工质量验收统一验收标准》（GB50300-2001）是恩平一建公司与工程发包方对工程进行验收的依据，该标准只有合格与否，而没有优良标准；3、冯湾鹏、恩平一建公司引用广东高院的案例与本案没有可比性。
陈峥向一审法院起诉请求：1.恩平一建公司支付工程款12万元给陈峥，冯湾鹏对上述工程款承担连带清偿责任；2.本案诉讼费用由恩平一建公司、冯湾鹏承担。
一审法院认定事实：一、关于涉案幕墙工程的施工过程。恩平一建公司承建了恩平市人民法院发包的恩平市人民法院审判业务用房项目工程。2011年12月9日，该工程的实际施工人冯湾鹏以恩平一建公司恩平法院审判业务用房工程项目部的名义与以某甲铝业有限公司名义的陈峥签订《幕墙工程施工合同》，主要合同内容如下：第一、二、三、四部分：1.工程名称：恩平市人民法院审判楼幕墙工程，工程地点：广东省恩平市锦江大道某乙村后背；2.承包范围：审判楼外立面玻璃幕墙工程，承包方式：本工程包工、包料、…包工程竣工验收；3.合同工期：本工程合同工期总日历天数60天，开工日期2011年12月13日；4.工程质量标准：按国家规范验收标准达到优良标准；第九部分第（二）工程款（进度款）支付：1.甲、乙双方合同签订后，甲方支付5万元给乙方作为材料备用款，乙方安装完骨架后，甲方支付乙方总造价40%，玻璃安装完成验收及格30天内，甲方支付乙方总造价30%，玻璃幕墙经甲乙双方及上级主管部门验收合格，达到优良标准30天内，甲方支付乙方总造价27%，预留3%作为工程质保金；2.质量质保金：按工程结算价的3%预留质量保证金，工程竣工一年后的28天内发包人将剩余的质量保证金返还承包人…。上述合同签订后，陈峥进场施工。2015年1月28日，恩平市人民法院审判业务用房（审判楼）、恩平市人民法院审判业务用房（审判综合楼）通过建筑工程竣工验收，通过竣工验收工程中包括幕墙工程。
二、关于涉案幕墙工程款的结算。冯湾鹏与陈峥分别于2014年11月10日和2014年12月10日在《恩平市人民法院审判业务用房及综合楼工程幕墙结算书》（以下简称《结算书》）上签名，双方确认：“幕墙工程结算金额为999365.48元，截止到2014年8月19日，冯湾鹏共支付工程款801700元。2015年2月16日冯湾鹏支付工程款40000元”。陈峥在庭审中陈述冯湾鹏支付工程款801700给陈峥，余下197665.48元尚未支付，在签订结算书后支付了77665.48元，尚有120000元至今未支付，冯湾鹏对陈峥陈述的该事实予以认可。即冯湾鹏共支付幕墙工程款879365.48元给陈峥，尚有幕墙工程款120000元未支付。
一审法院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”及第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”的规定，本案中冯湾鹏违法将恩平市人民法院审判业务用房项目工程中的幕墙工程分包给没有施工资质的陈峥，陈峥与冯湾鹏之间的分包行为违反了法律的禁止性规定，因此陈峥与冯湾鹏签订的《幕墙工程施工合同》无效。但是涉案幕墙工程已经竣工并通过验收，双方也已进行了结算，现陈峥作为涉案幕墙工程的实际施工人，其有权请求相应的责任人支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，陈峥作为涉案幕墙工程的实际施工人，其可以要求恩平市人民法院审判业务用房项目工程的承包人恩平一建公司和违法分包人冯湾鹏承担工程款支付责任，也可以要求发包人恩平市人民法院在欠付工程价款范围内承担工程款支付责任。现陈峥请求恩平一建公司支付工程款120000元，冯湾鹏承担连带清偿责任，理由充分，证据充足，一审法院予以支持。
另外，根据中华人民共和国住房和城乡建设部颁发的《建筑工程施工质量验收统一验收标准》（GB50300-2001），建筑工程施工质量只分为合格与不合格两种等级，建筑工程经验收合格的，方可交付使用。而对建筑工程施工质量的评优是由行业协会或其他相关部门进行的，以此评定建筑行业的建筑奖项。因此，建筑工程施工质量的验收标准与建筑工程施工质量的评优标准不是同一概念，陈峥与冯湾鹏在合同中约定工程质量达到优良标准是将建筑工程施工质量的评优标准作为了建筑工程施工质量的验收标准。现陈峥所施工建设的涉案幕墙工程已经竣工，并符合国家规定的建筑工程施工质量验收标准，施工质量已经达到合格等级，通过了工程验收。冯湾鹏以未达到工程质量优良标准为由不支付陈峥工程款，要求陈峥退还多支付的工程款149904.8元，没有理据，一审法院不予以支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第三款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百四十条之规定，判决：一、恩平一建公司应于本判决生效之日起十日内支付工程款120000元给陈峥；二、冯湾鹏对上述工程款承担连带清偿责任；三、驳回冯湾鹏的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2700元，由恩平一建公司负担；反诉案件受理费1649元，由冯湾鹏负担。
二审中，各方当事人在二审调查活动中均表示没有新的证据提供。
一审查明的基本事实属实，本院依法予以确认。
另查明，冯湾鹏、恩平一建公司在诉讼中均确认双方在涉案工程的承建中是挂靠与被挂靠的关系。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案现有证据显示，恩平一建公司作为恩平市人民法院审判业务用房项目工程的总承包方，其在承建过程中由冯湾鹏以该公司涉案工程项目部的名义将审判楼外立面玻璃幕墙工程分包给某甲铝业有限公司承建。虽然上述分包合同《幕墙工程施工合同》所记载的承包人为某甲铝业有限公司，但实际上是由陈峥以该公司的名义所签订并负责承建，该公司也出具《证明》表示“涉案工程由陈峥包工包料完成，工程款由陈峥收取，陈峥是该工程的实际承包人”，且冯湾鹏在签订涉案幕墙工程的《结算书》时确认陈峥的实际承包人身份，甚至在诉讼中也认可陈峥为涉案幕墙工程的实际施工人；虽然冯湾鹏、恩平一建公司提出某甲铝业有限公司在前述《证明》以及分包合同中的印章不一致的质疑，但该两枚印章分别刻有“某甲铝业有限公司”和“某甲铝业有限公司工程合同专用章”的字样，陈峥对此分别合理解释为公章和工程合同专用章，而冯湾鹏、恩平一建公司均未能举证反驳前述《证明》的真实性，况且冯湾鹏作为由恩平一建公司确认的涉案工程的实际总承包方，也认可陈峥为涉案幕墙工程的实际施工人，故冯湾鹏、恩平一建公司的质疑并不影响对陈峥前述身份的认定。因此，陈峥是涉案幕墙工程的实际施工人，本院依法认定。因陈峥自身并无承建幕墙工程的资质，故可推知陈峥是无资质或借用他人资质来实际承包涉案幕墙工程。恩平一建公司主张陈峥与本案不存在直接利害关系以及不具备起诉的原告主体资格，依据不足，本院不予采纳。
承上所述，《幕墙工程施工合同》的签订存在实际施工人无资质或借用资质承建的情形（包括冯湾鹏实际承包涉案工程以及陈峥实际分包涉案幕墙工程），根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”以及第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，上述合同依法应认定为无效，而且该合同因交易行为的违法性而全部无效。因此，冯湾鹏、恩平一建公司主张《幕墙工程施工合同》有效或者部分条款有效，依据不足，本院不予采纳。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”由于涉案幕墙工程已经竣工并通过验收，且经恩平一建公司认可的有权代表冯湾鹏与实际施工人陈峥进行了结算并签订《结算书》，故陈峥以该结算书为依据主张涉案幕墙工程的工程款，合法有理，本院依法支持。根据前述《结算书》的内容可知，涉案幕墙工程截至2014年8月19日尚余197665.48元未有付清。再结合陈峥在一审庭审提及且经冯湾鹏确认的“冯湾鹏在签订结算书后支付了77665.48元，尚有120000元至今未支付”的陈述。陈峥主张涉案幕墙工程的工程余款为120000元，本院予以认定。虽然《幕墙工程施工合同》约定“玻璃幕墙经甲乙双方及上级主管部门验收合格，达到优良标准30天内，甲方支付乙方总造价27%”，但根据前面分析，涉案合同属于全部无效，故上述条款对双方当事人不具备法律约束力；况且，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，涉案幕墙工程只要经竣工验收合格，陈峥即可参照合同的约定主张工程价款，而该工程已经竣工验收完毕；加之，包括恩平一建公司在内的相关单位及人员在对涉案工程进行验收时一致确认是根据《建筑施工质量验收统一标准》（GB5030-2001）的要求进行，而上述规范对建筑工程施工质量只分为合格与不合格两种等级，故冯湾鹏、恩平一建公司认为验收资料对涉案幕墙工程未确认为“优良”即拒付相关的工程款，于理不通。因此，冯湾鹏、恩平一建公司主张以涉案幕墙工程的质量未达到优良为由，主张有权不支付余款并要求陈峥退回多收的工程款，理据不足，本院不予支持。
至于恩平一建公司、冯湾鹏应如何对前述工程款债务承担责任的问题。恩平一建公司是恩平市人民法院审判业务用房项目工程的总承包方，虽然冯湾鹏、恩平一建公司在诉讼中均确认上述工程实际是由冯湾鹏挂靠恩平一建公司进行承建，但冯湾鹏以恩平一建公司涉案工程项目部的名义与陈峥签订《幕墙工程施工合同》，陈峥据此完全有理由相信合同的相对主体是恩平一建公司，根据合同相对性原理，恩平一建公司依法应对该合同有效或者无效的法律效果承担相应的民事责任。而冯湾鹏作为查实的涉案工程实际承包人，其实际享受到涉案工程相关的承建权益，且在涉案幕墙工程的《结算书》上以“发包方（冯湾鹏）”的名义直接确认自己的债务承担，依法产生债务加入的法律效果。因此，一审法院结合陈峥的诉求，判令恩平一建公司对涉案工程款债务承担直接支付责任，并由冯湾鹏承担连带清偿责任，合法合理，本院依法维持。恩平一建公司以其不是直接责任人而最多负连带责任为由主张改判一审判决，理据不足，本院不予支持。
综上所述，冯湾鹏、恩平一建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决虽然适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条存在不当，但认定事实基本清楚，适用其他法律及裁判结果正确，故可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4349元，由冯湾鹏负担2999元、恩平市第一建筑工程有限公司负担1350元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立辉
审 判 员 许世清
审 判 员 陈史豪
二〇一七年九月七日
法官助理 雷楚莹
书 记 员 冯雪莹