安徽省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖民终513号
上诉人（原审原告）：张世育，农民。
委托代理人：牛和勇，安徽和永律师事务所律师。
委托代理人：彭宗琦，安徽和永律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：定远县七里塘乡七里塘村村民委员会，住所地安徽省定远县七里塘乡七里塘村。
负责人：陈永江，该村委会主任。
委托代理人：刘传巧，定远县法律援助中心律师。
上诉人张世育因与上诉人定远县七里塘乡七里塘村村民委员会（简称七里塘村委会）农业承包合同纠纷一案，不服安徽省滁州市中级人民法院（2015）滁民二初字第00141号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年5月11日受理后，依法组成合议庭，于2016年6月16日公开开庭进行了审理。上诉人张世育及其委托代理人牛和勇、彭宗琦，上诉人七里塘村委会负责人陈永江及其委托代理人刘传巧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年12月3日，七里塘村委会发布《七里塘村范塘投标须知》，内容为：竞买人凭银行8万元保证金存单，方可领取投标须知；塘水面养殖经营年限20年（2015年12月31日至2035年12月31日），标的价45万元（含约20亩耕地）；竞买人在拍得标的后，于当日下午5时前交齐拍卖款，否则视为自动放弃，保证金不予退还。同年12月6日，张世育参加投标，并以最高价105万元中标。当日，张世育向七里塘村委会交纳了105万元承包款。七里塘村委会向张世育出具收条，载明：收到张世育交范塘承包款105万。双方签订协议时，七里塘村委会（甲方）要求承包人（乙方）签订的《范塘湖书面养殖协议书》中载明：承包范围（除柏家礼承包经营的范塘埂合同以外）范塘湖水面及西边约20亩可耕地（原塘内四口小塘）；承包期限自2015年12月31日起至2035年12月31日止；承包总价105万元，协议签订前一次性付清；甲方将水位线定在南闸门平台下15公分处，乙方负责管水，除农业用水外，未经甲方同意不得向外排水或供外村使用，一经发现罚款两千元；七里塘村委会如需对范塘进行维修、深挖、扩建，张世育必须无条件积极配合，造成的损失由张世育承担，七里塘村委会不承担任何经济赔偿。张世育以该协议内容与投标须知内容不一致为由，未在该协议上签字。经七里塘乡政府出面调解，张世育与七里塘村委会未能达成一致意见。2014年7月2日的调解笔录中，该村委会书记刘传胜表示：范塘承包后，塘的基本范围是水面和可耕的20亩土地；四至塘埂存在，塘埂经营权已发包，塘面的原承包人承包时也没有塘埂。另查明：2002年，柏家奎与当时的柏圩村委会签订《范塘植树承包协议》，约定由柏家奎承包范塘大埂，从埂西头桥到埂东头石桥，承包期限从2002年3月至2016年12月止。2006年，柏家礼与当时的柏圩村签订《范塘湖东埂北埂植树造林承包协议书》，约定承包范围为范塘埂内东埂北埂长1000米，埂头内边到埂底边宽15米为界限，承包时间从2006年1月31日至2026年1月31日，承包费4万元。2007年3月，柏圩村并入七里塘村。2009年，张世育被任命为七里塘村民兵营长。张世育认为七里塘村委会对外公开拍卖范塘水面养殖承包经营权，没有标明四至界限，范塘的承包范围应包含范塘四周塘埂，而签订协议时七里塘村委会将塘埂排除在承包范围之外，缩小承包范围，导致双方无法签订协议。七里塘村委会发放投标须知时未将承包协议书的范本一并告知竞买人，造成双方协商不成。张世育已经按投标须知全面履行义务，但七里塘村委会没有全面公开拍卖信息，且拒不按投标须知签订协议书，七里塘村委会应承担相应的法律责任。遂诉至法院，请求判决：1、解除张世育与七里塘村委会之间的承包合同；2、七里塘村委会返还张世育承包款105万元，赔偿张世育经济损失108.82万元；3、本案诉讼费由七里塘村委会负担。
原审法院认为：招投标是签订合同的一种方式，招标行为是要约邀请，投标行为是要约。根据合同法原理，合同成立需招标人在要约基础上作出承诺，承诺前的一切活动都是为了签订合同而进行的必要过程。招标中，招标人应向中标人发出中标通知书，表明就投标人的邀约作出承诺，合同成立。《中华人民共和国招标投标法》规定,招标公告应当载明招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事项；招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件，招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款；中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人；招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。因此，在本案中，七里塘村委会发布《七里塘村范塘投标须知》，系要约邀请；张世育根据投标须知的要求，参加投标，并报价105万元是要约行为。张世育以最高价中标后，七里塘村委会未向其发出中标通知书。七里塘村委会虽收取了张世育105万元，但不能就此认定双方承包合同已成立。首先，七里塘村委会未向张世育发出中标通知书，承诺通知未作出；其次，七里塘村委会发出的《七里塘村范塘投标须知》与其要求与张世育签订的《范塘湖水面养殖协议书》内容不一致，七里塘村委会未在投标须知中对拟发包的范塘范围和承包方义务等主要条款进行详细表述；最后，七里塘村委会对要约的内容作出实质性变更后，应为新的要约，而七里塘村委会与张世育就范塘的承包纠纷未达成一致意见，张世育至今未签署协议书，该新要约未成立。综上，双方当事人就范塘的承包合同并未成立，对张世育要求解除其与七里塘村委会之间承包合同的诉讼请求，不予支持；对七里塘村委会关于承包合同已成立并生效的辩解，不予采纳。因承包合同并未成立，张世育请求返还105万元承包费，七里塘村委会应当返还，双方应各自承担缔约过失责任。根据日常生活经验法则，水面的发包以包括埂为常态，以不包括埂为特例。七里塘村委会发布的《七里塘村范塘投标须知》中未明确表示招标标的物不包括塘埂,但又要求对方承担水面管水义务。七里塘村委会在协议书中添加了“除柏家礼承包经营的范塘埂合同以外”的内容并增加相对方的合同义务，超出了其发出的要约邀请的范围，七里塘村委会在合同订立中存在过错。招投标是民商事行为，招标对象为不特定的第三方，故七里塘村委会的先合同义务不因张世育曾在该村委会担任职务而减轻，故对七里塘村委会关于张世育曾任该村民兵营长，对范塘的实际情况应为明知的辩解，不予采纳。张世育不能提供充分的证据证明其主张的损失与本案的关联性，且涉案标的至今未成功对外发包致七里塘村委会亦失去了一定的机会成本，综合本案案情，酌定七里塘村委会按中国人民银行规定的同期同类存款的利率赔偿张世育的损失。遂依据《中华人民共和国合同法》第六条、第十三条、第十四条、第十五条、第十六条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十条、第三十二条、第四十二条，《中华人民共和国招标投标法》第十六条、第十九条、第四十五条、第四十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、定远县七里塘乡七里塘村村民委员会于判决生效之日起十日内返还张世育105万元承包款，并赔偿张世育的损失（以105万元为基数，自2013年12月6日起，按照中国人民银行规定的同期同类存款的利率计算至履行完毕之日止）；二、驳回张世育的其他诉讼请求。案件受理费23906元，由张世育负担10000元，七里塘村委会负担13906元。
张世育上诉称：（一）范塘承包合同未成立是由于七里塘村委会的过错导致，张世育在缔约过程中并无过错。七里塘村委会发出的《七里塘村范塘投标须知》与其要求与张世育签订的《范塘湖水而养殖协议书》内容不一致，擅自对合同内容作出实质性变更，导致合同未订立。相反，张世育根据投标须知缴纳8万元存单，参与公开投标，以最高价105万元取得范塘20年承包经营权，当天将105万元交给七里塘村委会，整个过程张世育无过错。（二）原审判决按中国人民银行同期同类存款利率赔偿张世育的损失，标准过低。张世育于2013年l2月6日就已将105万元承包款打入七里塘村委会账户，该村委会一直实际占用该笔资金，获取利益。张世育无法利用该笔资金投资获益，丧失了投资收益的机会。且105万元承包款是通过他人出借获得，需要承担相应的利息，七里塘村委会占用该笔资金给张世育造成了巨大的利息损失。综上，请求判决七里塘村委会赔偿张世育的损失56.6827万元(以105万元为基数，按照年利率24％的标准计算，从2013年12月6日起，暂计算至2016年3月1日，后续至七里塘村委会履行完毕之日止)，一、二审诉讼费用由七里塘村委会负担。
七里塘村委会答辩称：七里塘村委会虽未发出中标通知书但当场已确定张世育中标，且张世育已将105万元承包款转入七里塘乡农经站账户，因此张世育与村委会的承包合同已经成立并履行。七里塘村委会要求与张世育签订的承包协议并未对投标须知的内容进行实质性修改，原审判决七里塘村委会返还105万元承包款并承担利息损失没有法律依据。张世育上诉要求按照年利率24％的标准计算利息损失没有证据支持，不能成立，应予以驳回。
七里塘村委会上诉称：（一）七里塘村委会发包范塘水面养殖经营权行为依据相关法律法规及规章的规定，不受招投标法规范，原审以招投标法为依据认定双方的范塘承包合同未成立属于适用法律错误。张世育原审提出的诉讼请求也是解除与七里塘村委会的承包合同，七里塘村委会返还承包款105万元并赔偿损失108.82万元。原审归纳争议焦点也是张世育与七里塘村委会之间的承包合同是否应当解除，七里塘村委会是否应当返还105万元承包费并赔偿108.82万元损失。但原审却围绕承包合同没有成立和生效来展开阐述。（二）根据合同法及相关司法解释的规定，范塘承包合同已经成立并生效和履行。七里塘村委会公示的《投标须知》为要约邀请，张世育参与了七里塘乡政府派人参加的公开投标活动，并报出105万元最高价的行为为要约，七里塘村委会当场确认张世育中标的行为为承诺。当天下午张世育即将105万元承包款交给七里塘村委会，七里塘村委会出具收据，因此七里塘村委会与张世育之间的范塘承包合同已经成立，并履行。原审认定双方之间的范塘承包合同没有成立并生效错误。（三）范塘的投标须知是在本村范围内公示，主要面对是本村村民，参与竞标的人均是本村村民，范塘作为七里塘村的当家塘，一直是塘、埂分开承包，全村众所周知。张世育在七里塘村生产、生活，并曾先后担任过村委委员及民兵营长职务，对此应当知情。综上，请求依法撤销原判，改判驳回张世育的诉讼请求，由张世育承担全部诉讼费用。
张世育答辩称：（一）本案是招投标活动，原审适用招投标法符合法律规定。（二）七里塘村委会在招标须知中没有将合同的主要条款进行公示，导致《范塘湖水面养殖协议书》与《七里塘村范塘投标须知》的内容产生实质性差异。七里塘村委会要求与张世育签订承包范围不包含范塘塘埂在内的合同内容属于新的要约，张世育未对此作出承诺，故原审认定承包合同未成立正确。（三）七里塘村委会未向张世育发放中标通知书，未将合同主要条款列入投标须知，张世育按照投标须知的要求交付保证金参与投标，将105万元交付给村委会。整个投标过程张世育没有过错，不应承担责任。七里塘村委会不能以张世育系本村村民等条件，推定对塘、埂分别发包行为是明知，这不符合招标活动对不特定对象的投标人负有先合同履行义务告知的规定。事实上张世育对塘、埂分别发包并不知情，在其任村委会委员和民兵营长时，塘、埂分别发包行为早已完成，张世育是在乡政府组织调解时才知道，塘埂承包合同是在诉讼过程中七里塘村委会提供证据时才看到。综上，七里塘村委会的上诉请求不能成立，请求二审予以驳回。
经当庭核实，双方对原审查明的案件事实无异议，二审予以确认。
本案二审的争议焦点是：1、张世育与七里塘村委会之间的范塘承包合同是否成立并生效，原审适用法律是否错误。2、张世育要求七里塘村委会赔偿其损失56.6827万元应否支持。
围绕争议焦点，双方二审均没有新证据提交，所举证据均为原审证据，证明目的及相对方质证意见同原审，本院的认证意见与原审相同。
本院认为：一、关于张世育与七里塘村委会之间的范塘承包合同是否成立并生效，原审适用法律是否错误问题。《中华人民共和国农村土地承包法》第四十四条规定，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的，适用本章规定。因此，对不宜采取家庭承包方式的农村大面积水塘亦可以通过招标方式对外发包。本案七里塘村委会对外发布《投标须知》，明确承包标的，张世育与其他投标人交纳保证金取得竞标资格后参与投标，七里塘村委会按“价高者得”原则确定张世育为中标人，显然双方均认可这是一起招标投标活动。《中华人民共和国招标投标法》第二条规定，在中华人民共和国境内进行招标投标活动的，适用本法。故七里塘村委会上诉认为原审适用《中华人民共和国招标投标法》错误的理由不能成立。七里塘村委会在《投标须知》中未明确告知发包范围不包括部分范塘塘埂，但在要求张世育与其签订的《范塘湖书面养殖协议书》中把“柏家礼承包经营的范塘埂”排除在外，原审据此认定七里塘村委会发出的《投标须知》与《范塘湖水面养殖协议书》内容不一致，系对要约内容作出实质性变更，而成为新的要约，并无不当。张世育不同意签订不包含塘埂在内的承包协议，七里塘村委会也不能把全部塘埂纳入承包范围，双方实质上没有就签订最终承包协议达成一致意见，仍处于缔约过程中，故原审认定张世育与七里塘村委会之间关于范塘的承包合同没有成立是正确的，七里塘村委会上诉认为承包合同已经成立并生效没有依据，本院不予支持。
二、关于张世育要求七里塘村委会赔偿其损失56.6827万元是否应予以支持问题。本案双方在范塘承包合同订立过程中就承包范围产生争议，七里塘村委会在发包时没有就范塘承包范围明确告知投标人，违反先合同义务，造成投标人信赖利益损失，负缔约过失责任。张世育在参与投标活动中，未向发包方索取拟签订的合同正本，未充分了解合同内容，即交纳全部承包金，导致合同未能最终订立，自身亦存在一定原因。因缔约过失责任是一种弥补性的民事责任，张世育以承包费105万元为借款，上诉要求按照年利率24％的标准计算该款利息损失，既缺乏证据支持，也于法无据。原审酌定按同期银行存款利率予以弥补损失，已考虑了其资金占用的实际成本，合乎情理。综上，张世育、七里塘村委会的上诉理由，均不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23374元，由张世育负担9468元，七里塘村委会负担13906元。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪 平
审 判 员 胡 小 恒
代理审判员 台 旺
二〇一六年八月四日
书 记 员 刁萌（代）
附：本裁定适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。