河北省邯郸市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）冀04刑终399号
原公诉机关河北省馆陶县人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯智美，男，1980年8月12日出生于河北省馆陶县，汉族，小学文化，群众，农民，捕前住河北省馆陶县。2016年被天津市公安局公共交通治安分局地铁天津站治安派出所抓获，8月14日至17日被临时羁押天津市河西区看守所，2016年8月17日因涉嫌犯强奸罪、猥亵儿童罪被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现羁押于馆陶县看守所。
辩护人薛书龙，河北升阳律师事务所律师。
河北省馆陶县人民法院审理河北省馆陶县人民检察院指控原审被告人冯智美犯强奸罪、猥亵儿童罪一案，于2017年3月30日作出（2017）冀0433刑初19号刑事判决。宣判后，原审被告人冯智美不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，询问当事人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2016年6月3日下午，被告人冯智美和妻子殷某2到殷某3（殷某2胞姐）家串门，临走时将殷某3的次女胡某1（2006年8月7日出生）、三女胡某2（2008年9月11日出生）接到其家中小住。4日上午，胡某1和胡某2两人正在冯智美家中写作业，冯智美趁妻子和儿子外出之机，将被害人胡某1抱至北屋西间床上，强行将胡某1裤子脱到小腿处，趴在胡某1身上与之发生了性关系；同日下午，冯智美在北屋西间用手插进胡某1裤子里，抠摸胡某1阴部；2016年6月6日上午，被告人冯智美来到岳父家中，午饭后冯智美带着几个孩子去买东西，回来走到其面包车旁，将被害人殷某1（殷某2胞弟的次女，2011年11月26日出生）带到车里，用手摸了殷某1阴部。
认定上述事实的证据有：
1、被害人胡某1陈述，大约一个多月前姨殷某2和姨夫冯智美在外面打工回来。那天是妈妈的生日，殷某2和冯智美到其家来玩，下午殷某2走的时候，其和三妹胡某2就跟着殷某2到她家去玩了，当天晚上其和胡某2住在殷某2家。第二天上午，殷某2出去买东西了，其和胡某2在殷某2家屋里写作业，冯智美让他的儿子出去买烟，冯智美走到其和胡某2跟前抱胡某2，胡某2就哭了，冯智美就没再抱，接着把其抱了起来，抱起其后其用脚蹬冯智美也不管用，他就抱着其往另一间屋里去了，到了那间屋里以后就把其放到了床上，然后冯智美把其的裤子脱到膝盖的位置，然后他又把自己的裤子脱了，露出了生殖器，冯智美让其躺在床上，随后他就趴在了其身上用生殖器往其的下边插，冯智美的身体一动一动的，嘴里还发出“恩恩”的声音，当时其感觉其的下边很疼，过了一会儿，其吵着要上厕所，冯智美说等会等会，他的身体还在其的身上一动一动的，其一直吵着要上厕所，他就起来提上裤子，其就跑到厕所里去了。其从厕所里出来后看见他的儿子买烟回来了，冯智美把烟拿过来往屋里去了，其和胡某2回到屋里写作业，过了没多大会殷某2回来了，后来一起吃了中午饭；吃完午饭之后，殷某2和胡某2到另一间屋里睡觉，其到冯智美把其抱床上的那间屋里坐着写作业，冯智美进来了，进来后走到其跟前用手伸到其的裤子里面，用手指头往其的阴部摸，当时冯智美一句话也没说，他摸了其一会，其就喊：“我困了，困了”。其挣脱冯智美跑到殷某2睡觉的屋里去睡觉了，到了第二天舅舅把其和胡某2接回家了。冯智美除了这次对其这样外，再往前还这样对其有十几次，他这样对其有时候用手，有时候用生殖器，有时候是在他的家里，有时候是在他的车里，其记得是从7岁的时候就开始了，一直到现在。
2、被害人殷某1陈述，其姑父冯智美脱其裤子以后摸其阴部了，手插里面摸的，在姑父车上摸的，摸了一会他就回家了。
3、证人胡某2证明,去年冯智美露出生殖器接触了其下面；今年的时候，当时学校放了两天假，姨夫冯智美把其和二姐胡某1接到他家，在他家住了两天，其中一天上午，殷某2出去买菜，家里剩下其和二姐还有冯智美，当时其在中间屋里写作业，冯智美想抱起来其，其哭了他就没抱其，冯智美把胡某1抱到西屋去了，对其说下一个就是其，然后其赶紧跑到街门外面去了，在门外面呆了一小会，姨家的哥哥回家了，后来没发生什么。
4、证人胡某3证明，其是2004年12月5日出生，一年多以前刚放暑假，其到寿山寺乡浅口村三姨殷某2家住，大约住了4、5天的一天下午，当时殷某2在堂屋里，冯智美把其领到里间屋里，当时他递给其一个玩具，然后其在那玩，冯智美就隔着其的衣服摸了其下面一下，其当时没在意，后来就出去了，过了两、三天其就回家了；还有去年浅口村庙会的前一天，其到殷某2家赶会，那天下午，殷某2出去买东西了，殷某2家的两个孩子都去上辅导班了，家里就剩下其和冯智美两个人，当时其去厕所解手出来后，冯智美在院子里站着，其从他身边经过时，冯智美把其抱起来放在院子里的一张长条板凳上，对着其说让我看看这是啥，其不同意，其用脚蹬了他两脚，他也没有继续，把其抱着从长条板凳上放到地上，其跑出去玩了，后来在浅口村过完庙会以后其回到了自己的家中。
5、证人殷某2（系被告人冯智美妻子）证明，2016年农历五月三日胞姐殷某3给其打电话问冯智美在吗，其让冯智美接电话，后来其接过电话，殷某3说冯智美不是人，办了不是人的事情，后来又让胡某1接电话，胡某1说她不敢说，连续说了好几遍，听着她想哭的感觉，其没敢再问，殷某3又接过电话说冯智美不是人，让其想想就挂了。其问冯智美，还给他拍桌子，冯智美说你姐一打电话其就知道是这个事情，这次真没有，其只是把孩子裤子脱下来了，吓唬吓唬孩子。其问这次没有，以前有啊？冯智美低头不说话。其一直问他为什么，冯智美说为了报复其，别的什么也没想。其一直问冯智美，冯智美也没说，其提出离婚，到第二天收拾行李回家的时候，冯智美说不回去了，咱俩找个陌生地方再也不回去了，他回去了其家人肯定饶不了，其没同意，后来他让其先回去，也承认错了，不该对孩子这样，当时一时糊涂，回去让其家人消消气再回去；其回来后和殷某3见了面，说这次没碰胡某2，殷某3说去年碰过胡某2，这次光碰胡某1了，期间冯智美一直给其打电话说怎么才能挽救这个事，其说离婚吧，后来冯智美一直给其打电话，说要是他过不好，其家谁也别想好过，还说他承认摸孩子了，最多判他三年，他出来后和其不算完。后来其和殷某3带着胡某1、胡某2去冠县检查的路上，胡某1说害怕，还说不是一次了，有十几次，检查结果是胡某1处女膜不完整，胡某2的完整。
6、证人殷某3（系被害人胡某1母亲）证明，2016年6月7日下午四五点钟，兄弟媳妇杨某在微信上聊天说冯智美酒疯不正，别让孩子在他家住了。她的次女殷某1被冯智美用手摸了阴部，让其问自己的女儿，其等到三女胡某2放学回来，其把胡某2叫到屋里问她：“你在你姨家住的时候，你姨夫有没有怎么着你。”胡某2一听这样问她，明显的有点恐慌，不愿意回答，只想着往屋子外面走。其一看胡某2不愿意说，其就急了，打了她几下，打完后她才说姨夫冯智美在他家的屋里脱过她的裤子，脱下她的裤子后，冯智美把自己的裤子脱了，半蹲着露出了生殖器并且将生殖器往她的阴部插；过了一会儿其次女胡某1放学回来，其把她叫到屋里问，她一开始也很恐慌，不愿意说，后来其再三追问才说前几天，在姨家写作业，冯智美把她抱了起来，她就用脚蹬，姨夫把她抱到床上，脱了她衣服后，冯智美也把自己的裤子脱了，露出了生殖器，让她躺在床上，其问她：“往后怎么了。”她就给其演示了一下冯智美接下来的一些动作，其一看就明白是怎么回事了，其问她：“你怎么不反抗啊？”她说反抗了，用脚踹冯智美了，但是他不停，她就一直吵着要解手，这时冯智美说才让她去解手。等她解完手，姨家的孩子正好回来了，往后就没再发生什么事情。
7、证人胡某4（系被害人胡某1父亲）证明，2016年6月10日左右，其见妻子殷某3的情绪有些不对，问她怎么了，殷某3不说话只掉泪，后来殷某3告诉其，胡某1和胡某2被冯智美强奸了。当天晚上其给冯智美打电话，冯智美不接电话，发短信也不回，后来就关机了。后来天天给他打电话他也不接，其的情绪也比较暴躁，后来其给殷某3做工作，事情既然发生了，也别着急了，也不要再问孩子什么事情了。后来全家商量不要声张，对孩子影响不好。这段时间冯智美和殷某2闹离婚，关系闹的比较僵，冯智美还威胁殷某2，也是担心家人的安全，今天就过来报警了。
8、证人杨某（系被害人殷某1母亲）证明，2016年6月6日次女殷某1在冯智美车上被冯智美脱了裤子，并被冯智美用手摸了阴部。2016年农历五月初三7时许，其给女儿梳头时，听长女殷鑫柯问次女殷某1:“姑父昨天领你到车上干什么了，是不是领你拿吃的了？”殷某1说：“什么也没有拿”殷鑫柯说什么也没拿，那领你到车上干什么了？殷某1说“姑父用手摸我各各了。”其一听就问殷某1姑父怎么摸的，殷某1说姑父把手伸进我裤子；其随后想到殷某3的三个女儿经常在冯智美、殷某2家住，会不会冯智美也向三个孩子下手了，其通过微信和殷某3联系，到了下午殷某3才给其回话，其把冯智美摸殷某1的事情给殷某3说了。
9、证人冯某（系被告人冯智美长子）证明，去年五六月份，其父母在外面打工回来后，就把胡某1、胡某2接到其家住了，其在外面玩，回到家以后见胡某1和胡某2在写作业，母亲和弟弟没在家。父亲冯智美让其出去买烟，买烟以后，其在家待了一二分钟，父亲又说：“你妈妈的手机该更新系统了，你拿手机去大爷家去更新。”其说：“吃了中午饭再去呗。”其父亲说：“现在去吧，吃了中午饭就不用去了。”然后其拿着手机去大爷家了。其去大爷家时，胡某1和胡某2在其家中间屋里写作业，母亲殷某2也没有在家。
10、证人赵某（系冠县中医院妇科主任医师）证明，2016年7月19日两个大人带着两个小孩要求检查孩子的处女膜是否完整。一个是孩子母亲，一个是孩子姑姑，是其和潘某检查的。孩子一个叫胡某1，一个叫胡某2，具体情况，病历上都有记载，一个孩子的处女膜不完整。7月26日这两个大人又带来两个小孩要求检查，一个叫胡某3，一个叫殷某1，两人处女膜未见明显裂痕。
证人潘某与证人赵某所证情节基本一致。
11、胡某1门诊病历记载，经查体，处女膜环不完整，11点有裂痕，外阴阴道充血、红肿。
胡某2门诊病历记载，处女膜基本完整。
胡某3和殷某1门诊病历记载，两人处女膜未见明显裂痕。
12、天津市公安局公共交通治安分局地铁天津站治安派出所民警肖某、张某出具的抓获经过记载，2016年8月14日15时在天津通莎客运站内开展核查录入工作时，通过移动警务通发现网上在逃人员冯智美，当场将其抓获。
13、勘验笔录附现场方位示意图、平面图，拍摄现场照片记载，案发地点在馆陶县寿山寺乡浅口村冯智美家。
14、天津市河西区看守所出具的证明记载，冯智美于2016年8月14日至8月17日被临时羁押在该所。
另有，受案登记表、被告人冯智美户籍证明、现实表现及被害人胡某1、殷某1户籍证明在卷。
15、被告人冯智美供述，2016年六月份一天，其和妻子殷妹娥从徐州打工回到馆陶县浅口村家中。第二天，其驾驶面包车拉着殷妹娥到馆陶县西苏村岳父家，在岳父家吃过午饭后，其驾驶面包车拉着殷某2到西浒演村妻子胞姐殷某3家，在殷某3家玩了一个多小时后其和殷某2准备回家时殷某2说让殷某3的两个孩子去其家住几天，其和殷某2就带着殷某3的次女胡某1和三女胡某2回到浅口村家中。当天晚上胡某1和胡某2住在其家，到了第二天上午，其在西屋睡觉，殷某2出去买菜，胡某1和胡某2在中间屋里写作业，其长子在中间屋里玩手机，其睡了一会就醒了，当时大概是上午10时左右，睡醒后其让长子出去给其买烟，其在床上躺着，此时胡某1到西屋其睡觉的床前让其教她写作业，其在床上坐了起来，给胡某1讲了一个作业题，胡某1就出去了。过了没多大会儿，胡某1又来找其问作业，其一只手拿着她的作业本将她搂在怀里，另一只手插进她下身衣服里面，用手摸她的阴部，大概摸了有10多秒钟左右胡某1说要解手，其放开了她，胡某1就出去了，此时长子买烟回来了，过了没多长时间殷某2也买菜回来，胡某1和胡某2在其家住了两个晚上，后来被胡某1和胡某2的四舅接走了；胡某1和胡某2在其家接走后的第二天，其和殷某2又到西苏村岳父家去了，中午吃饭喝了点酒，其带着殷某1还有几个孩子，到村里小卖部去买吃的东西，买完东西往岳父家走，当时殷某1走在最后，还没到家殷某1说她的吃的掉了，其和她回去捡吃的，捡完吃的后其发现殷某1的手脏了，其领着殷某1到其开的面包车里拿了点纸巾，在面包车外面其给殷某1擦了擦手，在给殷某1擦手的过程中其隔着殷某1的衣服摸了殷某1的阴部。
河北省馆陶县人民法院认为，被告人冯智美以奸淫为目的，明知被害人系不满十四周岁的幼女，仍与之发生性关系，其行为已构成强奸罪；被告人冯智美为满足淫欲，对未满十四周岁的幼女进行猥亵，其行为已构成猥亵儿童罪。被告人冯智美奸淫不满十四周岁的幼女，猥亵儿童两名，从重处罚；被告人冯智美同时构成两罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第二款、第二百三十七条第三款、第六十九条之规定，判决被告人冯智美犯强奸罪，判处有期徒刑六年；犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑四年；数罪并罚，决定执行有期徒刑九年。
上诉人（原审被告人）冯智美上诉及辩护人提出，上诉人没有强奸胡某1；原判决对上诉人犯猥亵儿童罪量刑重。
经审理查明，原判决认定的事实和证据，经本院审理无变化，相关证据均经一审庭审质证，本院予以确认。原判决认定事实清楚，证据确实充分。
对于上诉人（原审被告人）冯智美上诉及辩护人提出，上诉人没有强奸胡某1的理由和意见，经查，被害人胡某1陈述，其和胡某2写作业时，冯智美让他儿子去买烟，冯智美抱胡某2，胡某2哭了，冯智美就把其抱到另一间屋子里后放在床上，其用脚蹬他也不管用，冯智美把其裤子脱到膝盖的位置，他脱掉自己的裤子，露出生殖器往其下边插，其感觉下边疼，就一直吵着上厕所，后来冯智美提起裤子，其就跑到厕所里了，等其从厕所出来，冯智美儿子买烟回来了；证人赵某、潘某证明，经检查胡某1的处女膜不完整；胡某1门诊病历记载，经查体处女膜环不完整，11点有裂痕，外阴阴道充血、红肿；证人胡某2证明，案发当天，其和胡某1写作业时，冯智美抱其时其哭了，就没抱其，冯智美把胡某1抱到西屋去了；证人殷某3证明，胡某1说冯智美把她抱到床上，脱了她的衣服，演示了冯智美的动作，其就知道怎么回事了，胡某1说她用脚踹冯智美，他也不停。后来吵着要上厕所，冯智美才让她去厕所，等她从厕所出来，冯智美儿子买烟回来了；证人殷某2证明，殷某3打电话说冯智美不是人，办了不是人的事。其问冯智美，冯智美说他把孩子裤子脱下来吓唬孩子。他承认错了。后其见到殷某3，殷某3说这次光碰胡某1了。后来冯智美给其打电话承认摸孩子了。其和殷某3带孩子去检查路上，胡某1说害怕，不是第一次了，有十几次，检查的结果是胡某1处女膜不完整；证人胡某4证明，殷某3告诉其胡某1被冯智美强奸了。其给冯智美打电话，发短信，他都不回；证人冯某证明，案发当天，胡某1、胡某2在其家写作业，冯智美让其去买烟，买烟回来后，冯智美又让其去大爷家更新手机。以上证据相互印证，可以证实案发当天，冯智美强奸胡某1的事实。故该理由和意见不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）冯智美明知被害人胡某1系不满十四周岁的幼女，并强行与胡某1发生性关系，其行为已构成强奸罪；冯智美为满足淫欲，对未满十四周岁的幼女进行猥亵，其行为已构成猥亵儿童罪。冯智美奸淫不满十四周岁的幼女，猥亵儿童，应从重处罚。对于上诉人（原审被告人）冯智美上诉及辩护人提出，原判决对上诉人犯猥亵儿童罪量刑重的理由和意见，经查，原判决根据原审被告人冯智美犯罪事实、性质及情节，对其量刑适当。故该理由和意见不予采纳。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 苏军良
审判员 闫 艳
审判员 杨伟娟
二〇一七年六月二十日
书记员 冀荟竹