汕头市金平区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0511刑初419号
公诉机关汕头市金平区人民检察院。
被告人杨旭升，男，1962年6月1日出生，汉族，文化程度大专，户籍地汕头市金平区，住汕头市龙湖区。2014年9月29日因犯诈骗罪被本院判处有期徒刑一年九个月，2015年3月5日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪（漏罪）于2016年12月1日被刑事拘留，2017年1月4日被逮捕。现羁押于广东省汕头市看守所。
汕头市金平区人民检察院以汕金检刑诉[2017]349号起诉书指控被告人杨旭升犯诈骗罪，于2017年8月18日向本院提起公诉。本院于8月21日立案，依法组成合议庭，于9月15日公开开庭进行审理。汕头市金平区人民检察院指派检察员陈朝晖出庭支持公诉，被告人杨旭升到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
自2012年10月至2013年3月止，被告人杨旭升伙同同案人肖文波（已起诉）利用位于汕头市区金凤苑小区、福瑞苑小区的空置房，以公租房缴交“人情费”、“定金”就可以入住为由，使用假冒的《汕头市公房租赁合同书》及虚假的《入住证明》骗取钱财，先后有张某等22名被害人在大华路31号等地被杨旭升、肖文波骗走人民币共计123.21万元。
2012年10月22日，被告人杨旭升伙同同案人刘某（另案处理）以帮黄某1、王某1母子申请汕头市金平区金凤苑小区公租房为名、骗走黄某1、王某1“人情费”人民币3万元。
2013年1月3日，被告人杨旭升伙同肖某（已死亡）以帮黄某2申请汕头市金平区志成花园二套公租房为名，在汕头市金平区华坞村42号黄某2家里，骗走黄某2“人情费”人民币4万元。
公诉机关向法庭提交了被害人的报案陈述、证人证言、相关的书证材料、同案人及被告人的供述等证据，认为被告人杨旭升的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人杨旭升在法庭上辩称：1、其虽与肖文波合伙诈骗，但没有拿到钱。2、其没有伙同肖某诈骗黄某2的钱。
经审理查明：被告人杨旭升原系汕头市金平房屋管理所新华管理处房管员，主要负责辖区内部分公房的管理工作。
2012年10月，被告人杨旭升与同案人肖文波合伙，虚构有公租房可以出租但需付一定金额的“人情费”才能取得承租权的事实，并带纪某1、翁某、吴某等人先后到市区金凤苑小区看空置房，取得他们的信任。纪某1、翁某、吴某先后又直接或间接介绍了纪某3、林某1、林某2、张某、饶某、纪某2、梁某、陈某3、李某1、佘某、刘某1、凌某、杨某、章某、许某1、罗某、陈某1等人向肖文波定公租房。纪某3、林某1等人将定金及“人情费”分别交给纪某1、翁某、吴某，再由纪某1交给肖文波。同案人肖文波在收取纪某1的定金及“人情费”后，由被告人杨旭升制作了虚假的《汕头市公房租赁合同书》和《入住证明》。为继续蒙骗受害人，被告人杨旭升还于2013年4月7日在金平房管所向李某1、陈某3、纪某2、林某1、林某2、饶某等人收取“公租房房租”，并出具了加盖有假冒“汕头市金平区房屋管理所收款专用章”印章的收款收据。自2012年10月至2013年6月，同案人肖文波先后多次收取纪某1等人的定金及“人情费”共24万元。2013年6月4日和5日，被告人杨旭升因怕纪某1等人报案而退还2.8万元。
2012年10月22日，被告人杨旭升伙同同案人刘某以帮黄某1、王某1母子申请汕头市金平区金凤苑小区公租房为名，骗得黄某1、王某1“人情费”3万元。
2013年1月3日，被告人杨旭升伙同同案人肖某以帮黄某2申请汕头市金平区志成花园二套公租房为名，骗得黄某2“人情费”4万元。
综上，被告人杨旭升合伙诈骗的金额为28.2万元。
2016年12月1日，被告人杨旭升在南宁火车站广场被南宁铁路公安处南宁站派出所民警抓获归案。
上述事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
（一）公安机关的受案登记表、立案决定书、发破案经过、抓获经过及办案说明。
（二）汕头市金平房屋管理所书证：证明被告人杨旭升系该所新华管理处房管员，主要负责辖区内部分公房的管理工作以及证明涉案的有关房产、印章及人员的情况。
（三）伪造的“汕头市房地产买卖居间合同”及协议书、保证书、收款收据。
（四）广东省汕头市公安司法鉴定中心文件检验鉴定书：证明《公租房配租结果通知书》、《汕头市房产管理局入住证明》上的印章与汕头市房产管理局、汕头市金平房屋管理所的印章不是同一印章。
（五）广东省汕头市公安司法鉴定中心汕公（司）鉴（文）字[2013]07006号文检鉴定书：证明部分《公房租赁合同书》上的签名“李烈”，入住证明、收款收据上的内容是杨旭升所书写；《公房租赁合同书》上的印文“王某2”与王某2提供的印章不同一。
（六）被害人纪某1的陈述及辨认：2012年10月至2013年3月，其为自己及代翁某、吴某、刘某1、凌某、杨某、章某、许某2、罗某等人向肖文波、杨旭升定公租房，期间分多次将定金和“房款”（人情费）共110万元交给肖文波和杨旭升，并向肖文波和杨旭升领取了18本公房租赁合同。其中交给肖文波80多万元、交给杨旭升20多万元。其交钱给肖文波、杨旭升时没有其他人在场。至2013年6月3日怀疑被骗，6月4日杨旭升让他们别报案并先退了2.8万元，后因肖文波失联而报案。
（七）被害人黄某1、王某1的陈述及辨认：2012年10月被杨旭升、刘某2平骗去“人情费”3万元。
（八）被害人黄某2的陈述：2012年1月3日，其交给肖某24万元“人情费”当面转杨旭升。
（九）证人翁某的陈述及辨认：自2012年10月与杨旭升、纪某1、吴某去看了公租房后至2013年3月，其将自己及林某1、林某2、张某、饶某、梁某、陈某3、李某1、余蒙懂、罗某、许某1、章某等人的定金和购房款（人情费）共约70多万元交给纪某1，纪某1再交给肖文波。后杨旭升退还章某2.8万元。
（十）证人吴某的陈述及辨认：2012年10月底至2013年1月，其将自己及林某1、林某2、张某、饶某、梁某、陈某3、李某1、佘某、罗某、许某1、章某等人的公租房定金及房款共77万元交给翁某、纪某1，再由纪某1交给肖文波。2013年6月4日杨旭升退还章某2.8万元。
（十一）证人纪某3的陈述及辨认：2012年10月和2013年2月通过其兄纪某1交给肖文波定金及“人情费”共4.8万元。
（十二）证人林某1的陈述及辨认：2012年11月，其与马某将“好处费”7万元交给吴某。
（十三）证人林某2的陈述及辨认：2013年1月下旬，其通过马某将8万元购房款交给吴某。2013年6月5日和8日，马某退还我1.5万元。
（十四）证人张某的陈述及辨认：2012年10月底经马某介绍将好处费7万元交给吴某，后吴某将钱交给翁某。
（十五）证人饶某的陈述及辨认：2012年11月经马某介绍将定金6000元交给吴某，拿到公租本后将余下的“人情费”3.9288万元交给马某。
（十六）证人纪某2的陈述及辨认：2012年10月，其先后将自己及梁某、佘某的五套公租房“人情费”共19.2万元交翁某。随后其将二套公租房转让给郑某（“人情费”共7万元）。后来郑某发现是假的而报案，翁某将7万元退还郑某。
（十七）证人陈某3的陈述及辨认：2012年12月份，经吴某介绍交给翁某公租房“人情费”7万元。
（十八）证人李某1的陈述及辨认：2012年12月和2013年2月先后二次交给翁某、吴某公租房“人情费”共6.5万元。
（十九）证人佘某的陈述及辨认：2013年1月与纪某2一起将“人情费”4万元交给翁某。
（二十）证人刘某1的陈述：2012年10月下旬，其拿了4.4万元让女婿陈某1帮买公租房。
（二十一）证人凌某的陈述及辨认：2012年11月初将6万元房款交翁某、吴某。
（二十二）证人杨某的陈述及辨认：2012年10月下旬将6万元交陈某1购买公租房。
（二十三）证人章某的陈述及辨认：2013.4.14下午在马某的房产中介将“好处费”10.5万元交给吴某。6月4日和5日，吴某二次共退还其2.8万元。
（二十四）证人马某的陈述及辨认：2013年3月代许某1、罗某、章某、林某2、饶某、林某1、张某等七人向吴某定了9套公租房，事成后每套可得好处费4000元。其先后将“人情费”共48万元交给吴某，再由吴某交给翁某。2013年6月吴某退回章某2.8万元。6月6日吴某告知被骗。
（二十五）证人陈某1的陈述及辨认：2012年10月至12月，其将自己及刘某1、杨某的公租房购房款共14.4万元交给纪某1转交肖文波。
（二十六）证人王某2的陈述：其在金平房管所负责管理收取政府公租房的月租。经文书鉴定，其私章被人冒用。
（二十七）证人蔡某、彭某、李某2的陈述：汕头市金平房屋管理所从不参与申请人申请政府公租房的申报过程，只负责日常管理；汕头市金平房屋管理所工作人员“李某2”、“邢某”、“王某2”三人的名字均被冒用过。
（二十八）同案人肖文波的供述及辨认：2012年底，其与杨旭升合伙，利用汕头市区金凤苑等小区的空置房骗取“汉龙”（纪某1）、“猪血”（翁某）、“地主”（吴某）等人的“人情费”。其经手骗得的“人情费”共24万元，“汉龙”、“猪血”向他人收取多少钱其不知道。其分得赃款17万元，杨旭升分得赃款6-7万元。杨旭升提供《汕头市公房租赁合同书》、《汕头市房地产买卖居间合同》的范本和印章的样本，由其通过街边的广告叫人制作，虚假的《入住证明》是杨旭升提供的，合同书上“邢某”的名字是其写的；“李烈”的名字是杨旭升写的；“王某2”的私章是其伪造的。
（二十九）同案人肖某的供述及辨认：2013年1月3日，其拿了黄某2人情费4万元并现场转给杨旭升，后杨旭升给其1万元。
（三十）被告人杨旭升的供述及辨认：其以金平房管所工作人员身份出现，而肖某、肖文波、刘某则负责寻找诈骗对象。2013年2月间，其经手向纪某1收取过二次“人情费”共1.2万元，向李某1、陈某3、纪某2、林某1、林某2、饶某等人收取“公租房房租”共4890.5元。其分得1800元。伙同肖文波诈骗纪某1等人的钱是肖文波在具体操作，其先后只分得赃款1万多元。后来因纪某1他们要报案，应肖文波要求退了2.8万元。
2012年10月，其通过肖某介绍认识做房产中介的刘某，其提议诈骗，刘某答应。10月22日合伙诈骗黄某1“人情费”3万元，其分得2万元，肖某、刘某各分得5000元。
2012年12月底，其与肖某合伙骗取黄某2“人情费”3万元（肖某具体向黄某2要多少钱其不清楚），其分得1.5万元。
（三十一）户籍证明材料、汕头市金平区人民法院（2014）汕金法刑初字第88号刑事判决书、刑满释放证明书。
本院认为：公诉机关指控被告人杨旭升合伙诈骗被害人黄某1、王某1、黄某2共7万元的事实清楚，证据确实充分，本院予以认定。
关于公诉机关指控被告人杨旭升合伙诈骗张某等22名被害人共123.21万元的数额问题。经查，从现有证据材料反映：被害人纪某1陈述其自己及代他人定公租房，先后将定金及“人情费”共110万元交给肖文波和杨旭升，其交款给肖文波、杨旭升时没有其他人在场；证人翁某、吴某陈述其自己及代他人定公租房的“人情费”均交给纪某1转交肖文波；其他申请公租房的人均陈述将“人情费”交给吴某、翁某，而同案人肖文波供述只骗取纪某1等人的“人情费”24万元，故公诉机关指控的该部分诈骗数额在证据上仅有被害人纪某1的陈述，没有其他直接证据相印证。由于本案的本证、反证证明力相当，该部分诈骗数额难以查清，依据“存疑有利于被告人”的原则，该部分诈骗数额应以24万元认定。
被告人杨旭升以非法占有为目的，合伙采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为侵犯了公民的财产权利，构成诈骗罪，依法应予处罚。被告人杨旭升与同案人分工合作，在诈骗共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应按其所参与的全部犯罪处罚。
鉴于被告人杨旭升多次诈骗，诈骗的财物无法返还，均可予酌情从重处罚；又鉴于其此次漏罪与前罪系同种罪行，可予酌情从轻处罚。
对于被告人杨旭升辩称其虽与肖文波合伙诈骗，但没有拿到钱的问题。经查，被告人杨旭升在诈骗共同犯罪中积极参与，其原在房管所工作的身份对犯罪行为的实施起着重要作用，且历时时间较长，其辩称没有拿到钱不合常理，即使未分到钱也不影响对其罪行的认定。故对其此节辩解，本院不予采信。
对于被告人杨旭升辩称其没有伙同肖某诈骗黄某2财物的问题。经查，被害人黄某2陈述其交给肖某4万元“人情费”后，肖某当面转交杨旭升；同案人肖某也供述其拿了黄某24万元后现场转给杨旭升。故被告人杨旭升的此节辩解缺乏事实依据，本院不予采信。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
被告人杨旭升犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金10000元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月1日起至2022年5月31日止。罚金应于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。)
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 胡晓虹
审判员 何 嵘
审判员 杨俊容
二〇一七年十一月一日
书记员 李 烁
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。