重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝高法民终字第00007号
上诉人（原审被告）：陈洪军
上诉人（原审被告）：许安培
上诉人（原审被告）：谭云
三上诉人共同的委托代理人：陈辉，重庆嘉鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈军
被上诉人（原审原告）：姚军
被上诉人（原审原告）：邬宗禄
被上诉人（原审原告）：熊艳
被上诉人（原审原告）：张云
五被上诉人共同的委托代理人：李钦白，重庆龙脊律师事务所律师。
五被上诉人共同的委托代理人：刘文术，重庆龙脊律师事务所律师。
原审第三人：刘明艳
委托代理人：周进，重庆竟立律师事务所律师。
原审第三人：陈光友
委托代理人：邹超，重庆龙脊律师事务所律师。
上诉人陈洪军、许安培、谭云与被上诉人陈军、姚军、邬宗禄、熊艳、张云及原审第三人刘明艳、陈光友合伙协议纠纷一案，前由重庆市第二中级人民法院于2013年10月18日作出（2013）渝二中法民初字第00056号民事判决。陈洪军、许安培、谭云不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月15日公开开庭审理了本案。上诉人陈洪军、许安培及其两人和谭云的委托代理人陈辉，被上诉人陈军、姚军、邬宗禄及其三人和熊艳、张云的委托代理人刘文术、李钦白，原审第三人刘明艳的委托代理人周进，原审第三人陈光友的委托代理人邹超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2010年6月10日，城口县人民政府出台了城府发（2010）36号文件，决定实施《城口县土地征收储备招商引资暂行办法》。《城口县土地征收储备招商引资暂行办法》规定了城口县土地征收储�招商引资的投资主体、投资原则、政策依据、操作程序、优惠政策。
2010年9月30日，城口县土地统征办公室与重庆市万州汽车运输（集团）有限责任公司（以下简称万州运输公司）签订了《城口县土地统征储备招商引资协议》及《城口县土地统征储备招商引资补充协议》，双方约定由城口县土地统征办公室提供储备整治范围内的土地，办理项目用地储备整治及其国有土地使用权出让审批手续，万州运输公司提供项目用地储备整治资金并有权在公平竞争的前提下优先参与项目用地的出让竞价。该项目名称为城口县观音堂交通片区1、2、3、4、5号地，太和场客运站土地征收储备项目，项目面积约40亩，包括观音堂片区用于二级客运站建设的1、2、3号地，用于商业开发建设的4、5号地和太和场客运站地块。同时该协议还约定万州运输公司有权享受“城府发（2010）36号”文�的优惠政策。
2010年11月28日，万州运输公司与重庆浦江置业发展有限公司（以下简称浦江置业公司）签订协议书。该协议第二条约定浦江置业公司为了获取4、5号地块和太和场客运站地块的土地使用权进行商业开发，为了利用万州运输公司二级汽车客运站项目带来的有利因素和万州运输公司向城口县人民政府争取的优惠条件，自愿承担1、2、3、4、5号地块和太和场客运站地块土地统征储备整治资金，自愿承担万州运输公司二级客运站全部建设工程并自愿承担全部工程建设资金。浦江置业公司自愿同意无论在4、5号地块和太和场客运站地块上的房地产开发是否盈利，浦江置业公司用于车站建设的全部工程建设资金由浦江置业公司无偿支付。该协议第六条约定1、2、3号地块整治完成后，万州运输公司有权参与该地块的出让竞价，竞价能否成功的风险由万州运输公司承担�如万州运输公司竞价成功，用于1、2、3号地块的整治资金转为土地成交价款，万州运输公司不向浦江置业公司退还该1、2、3号地块的整治资金。4、5号地块和太和场客运站地块整治完成后，浦江置业公司有权参与该地块的出让竞价，价格风险和竞价不成功的风险由浦江置业公司自行负担。该协议第十六条约定双方一致同意除万州运输公司向重庆市交通委员会争取的二级汽车客运站建设补助资金由万州运输公司单位所有外，万州运输公司向城口县人民政府争取的与建站开发相关的优惠条件均由浦江置业公司享受。
2011年1月19日，浦江置业公司与邓虎签订协议书。双方约定以浦江置业公司成立项目部（或项目公司），邓虎任项目负责人的方式对重庆市城口县观音堂交通片区1、2、3、4、5号地块、太和场客运站地块进行开发。同时双方约定该项目由邓虎自负盈亏，邓虎应�浦江置业公司支付管理费。
2011年3月23日，城口县人民政府与万州运输公司签订了《城口县二级汽车客运站建设项目投资合作协议书》，双方约定由万州运输公司在城口县观音堂交通服务片区1、2、3号地块和太和场汽车客运站地块投资建设城口县汽车客运中心站，建成后权属归万州运输公司所有，由万州运输公司自主经营、自负盈亏。同时该协议第五条其他约定第（四）项载明城口县人民政府将所属城口县交通局在3号地块上已修建的84套安置房及桃树坝片区修建的部分安置房作为拆迁安置房用于安置1、2、3、4、5号地块上被拆迁户，所提供的安置房在计算土地出让金价款时按综合成本价记入土地成本。第（六）项约定若万州运输公司依法按照程序取得4、5号地块上和太和场汽车客运站地块的房地产开发权，万州运输公司有权享受城口县人民政府已出台的相关优惠政�。2011年4月1日，万州运输公司与浦江置业公司签订补充协议。该协议对双方的权利义务作了进一步的约定。
2011年4月6日，邓虎给陈洪军出具一份委托书，委托陈洪军全权代理邓虎负责城口县观音堂交通片区1、2、3、4、5号地块、太和场客运站地块统征储备整治开发工作，包括但不限于征地、规划、设计、承建、销售等全部工作。邓虎同时在委托书中表示对陈洪军在该项目中的全部签字及行为均予以认可，一切经济、法律责任均由邓虎承担。2011年4月6日，邓虎向浦江置业公司递交书面报告，申请由陈洪军全权代理邓虎负责城口县观音堂交通片区1、2、3、4、5号地块、太和场客运站地块统征储备整治开发工作，包括但不限于征地、规划、设计、承建、销售等全部相关工作。邓虎同时表示对陈洪军的全部签字及行为均予以认可，因此产生的一切经济、法律责任均由邓虎全部承担。
2011年5月5日，陈洪军、谭云、许安培、陈军、熊艳、姚军、张江川、邬宗禄、刘明艳、张云作为合伙人签订合伙协议，该合伙协议第三条载明：“第三条出资额、方式、期限该项目由万州运输总公司与城口县政府统一拆迁补偿，地块的土地成本折算成楼面建筑面积价格为壹仟元每平方米（1000／㎡），各合伙人根据项目进展阶段所需资金的实际情形，按各自出资股份比例缴纳现金，直到整个项目开发经营结束为止。缴纳出资的期限由各合伙人根据项目进展情况另行约定。各合伙人必须按照约定的出资方式、数额、缴付期限，履行出资义务。”双方还在该合伙协议中约定陈洪军、许安培、谭云的出资比例为50%，暂定总金额为5000万元。2012年3月10日，陈洪军、谭云、许安培、熊艳、陈军、姚军、邬宗禄、刘明艳、张云、陈光友作为合伙人签订合伙协议，该合伙�议第三条载明：“第三条出资额、方式、期限该项目由万州运输总公司与城口县政府统一拆迁补偿，地块的土地成本折算成口面建筑面积价格为壹仟元每平方米（1000／㎡），各合伙人根据项目进展阶段所需资金的实际情形，按各自出资股份比例缴纳现金，直到整个项目开发经营活动结束为止。缴纳出资的期限由各合伙人根据项目进展情况另行约定。各合伙人必须按照约定的出资方式、数额、缴付期限，履行出资义务。”该合伙协议第四条载明：“第四条纳税、盈余分配、亏损承担1、该开发项目以重庆浦江置业发展有限公司名义开发经营，实际为陈洪军、许安培、谭云、熊艳、陈军、姚军、邬宗禄、刘明艳、张云、陈光友共十人共同合伙投资经营。因该项目产生的所有税、费，因开发该项目引起的行政处罚、工伤等安全事故产生的法律责任和经济责任都不由重庆浦江置业发展有限公司承担任何责任，由全体合伙人按比例承担。”双方在该合伙协议中约定陈洪军、许安培、谭云的出资比例为50%，暂定总金额为5000万元。
2012年12月24日，邓虎作为浦江置业公司的委托代表、陈洪军作为重庆协享实业有限公司的法定代表人签订了《联合开发协议书》，双方约定以联合开发的形式对城口县观音堂交通片区1、2、3、4、5号地块、太和客运站地块按照补充协议增加的土地进行商业开发。《联合开发协议书》第四条出资及盈亏承担载明：“1、预计该项目总计需出资约1亿元，其中浦江置业公司以现金方式投资400万元，占4%，协享公司以现金方式投资9600万元，占96%。若双方实际出资与以上约定不符的，按双方实际出资计算各自所占比例并以此比例享有权利、承担义务。若项目总投资超出预估需要增加的，全部由协享公司自行负责。”
现城口�观音堂交通片区1、2、3、4、5号地块、太和场客运站地块统征储备整治开发项目（以下简称城口项目）由陈洪军、许安培、谭云、熊艳、陈军、姚军、邬宗禄、刘明艳、张云、陈光友共十人合伙实际经营。合伙协议签订后，各合伙人约定第一次出资按照各自的总出资额的70%出资，之后又约定第二次出资按照各自的总出资额的3%出资。陈军、姚军、熊艳、邬宗禄、张云已按各自总出资额的70%缴纳了第一次的出资。
陈洪军、许安培于2011年8月28日向合伙组织报销了前期筹备工作开支费用25万元。许安培于2011年8月28日向合伙组织报销了挂靠浦江置业公司管理费50万元。许安培于2011年8月28日向合伙组织报销了城口项目土地开发前期费用320万元。合伙组织于2012年12月25日向邓虎支付挂靠浦江置业公司管理费160万元。
2012年9月22日，旷凤莲作为会计制作了一份《城口车站项目会计报表说明》。该会计报表说明载明：2011年8月16日至2012年9月21日收入总计为66801846元，其中保证金收入20万元，股本金收入6660万元，其他收入1846元；费用合计为66953797.11元，其中开支前期费用66463041.5元，购普拉多汽车490755.61元；余现金为-15151.11元。该会计报表说明上有手工书写的“备注：已付谭恒国售楼部装修费10万未达到账实余现金-296000.00”。陈洪军、刘明艳、陈军、谭云、邬宗禄、许安培、姚军、邓国顺（代表张云）等人在该会计报表说明上签名。
2013年1月21日，陈军等人向云阳县公安局控告陈洪军涉嫌诈骗。2013年4月2日，云阳县公安局经审查认为该案没有犯罪事实，作出渝云公（刑）不立字（2013）02号不予立案通知书。2013年4月2日，云阳县公安局经济犯罪侦查大队对陈洪军进行询问时，陈洪军表示城口县二级中心站项目工程通过招投标，邓虎借用浦江置业公�的名义中标，然后又转让给陈洪军，陈洪军与陈军、姚军等人合伙在该工程上占股，陈洪军、许安培、谭云以支付邓虎第一、二期开发费的名义将3500万元列为合伙账目的开支，并伪造了两份收条作为账务开支的依据，但邓虎并未收到该笔3500万元。
陈军、姚军、邬宗禄、熊艳、张云认为陈洪军、许安培、谭云虚构出资3500万元，损害其合法权益，向一审法院提起诉讼，请求：1.判决陈洪军、许安培、谭云共同履行出资义务，及时交付合伙出资款3500万元；2.本案诉讼费由陈洪军、许安培、谭云承担。
一审法院认为，陈洪军、许安培、谭云主张陈军、姚军、邬宗禄、熊艳、张云在加入合伙时已认可陈洪军、许安培、谭云将城口项目前期投入及项目价值折价3500万元作为其三人的出资证据不足，主要理由：1.陈洪军、许安培、谭云称其与陈军、姚军、邬宗禄、熊艳、张云存在以项目折价3500万元作为出资的口头约定，陈军、姚军、邬宗禄、熊艳、张云对此予以否认，陈洪军、许安培、谭云提供的证据也不能充分证明。2.各合伙人于2012年3月10日签订的合伙协议书中明确约定各合伙人“按各自出资股份比例缴纳现金”，并未约定可用其他方式出资，更没有明确约定陈洪军、许安培、谭云将城口项目前期投入及项目价值折价3500万元作为其三人的出资。3.陈洪军、许安培、谭云已将城口项目的前期筹备工作开支费用25万元、挂靠浦江置业公司管理费50万元、土地开发前期费用320万元、向邓虎支付挂靠浦江置业公司管理费160万元等前期费用列入合伙账目予以报销或开支，这与陈洪军、许安培、谭云关于项目前期投入折价作为合伙出资的主张相矛盾。4.合伙协议中载明的地块和土地成本折算成楼面建筑面积价格为1000元／平方米只能证明合伙预计投�额，不能推定出陈军、姚军、邬宗禄、熊艳、张云认可陈洪军、许安培、谭云以城口项目折价3500万元作为出资。各合伙人在合伙协议中约定城口项目拟总建筑面积为10万平方米，拟总投资金额为1亿元，故可以根据拟总投资金额和拟总建筑面积计算出楼面建筑面积价格为1000元／平方米，1000元／平方米是对城口项目楼面建筑面积价格的一个估算。各合伙人也根据1亿元的拟总投资金额约定了各自的出资比例和出资金额，每个合伙人的出资额均是构成1亿元拟总投资金额的必要组成部分，缺少任一合伙人的出资，均不能计算出楼面建筑面积价格为1000元／平方米。陈洪军、许安培、谭云关于若不认可陈洪军、许安培、谭云以城口项目折价3500万元则土地价格就达不到1000元／平方米的理由不能成立。5.合伙账目中支付给邓虎的土地开发费3500万元系虚假的开支，该笔款项实际上�未支付给邓虎，陈洪军、许安培、谭云也未举证证明其有金额为3500万元的真实开支。6.陈军等人虽然在会计报表说明上签名，但陈军等人称其签名是基于相信陈洪军、许安培、谭云已向邓虎支付了3500万元土地开发费等前期开支，陈军、姚军、邬宗禄、熊艳、张云至今认为只要陈洪军、许安培、谭云有前期真实开支，仍认可其真实开支作为陈洪军、许安培、谭云的合伙出资。陈军、姚军、邬宗禄、熊艳、张云诉称的理由具有一定的合理性，不能以此及会议记录确认陈军、姚军、邬宗禄、熊艳、张云认可了陈洪军、许安培、谭云将城口项目前期投入及项目价值折价3500万元作为陈洪军、许安培、谭云的出资。7.旷凤莲陈述制表之前的大额现金支出和收入并不是她经手的，她是按陈洪军、许安培交给她的原始单据制作的会计报表说明，其制作的会计报表说明并不能反映合�出资的真实情况。旷凤莲在2011年8月之前在谭云的摩托车门市务工，之后是谭云妻子介绍旷凤莲到城口项目任出纳的，其与谭云有一定的利害关系，旷凤莲的证言不能达到陈洪军、许安培、谭云的证明目的。8.合伙人会议的录音资料只能证明双方为3500万元的出资发生争议，不能证明双方就陈洪军、许安培、谭云将城口项目前期投入及项目价值折价3500万元作为陈洪军、许安培、谭云的出资达成了一致意见。综上，因本案不能认定陈军、姚军、邬宗禄、熊艳、张云已认可陈洪军、许安培、谭云将城口项目前期投入及项目价值折价3500万元作为陈洪军、许安培、谭云的出资，且陈洪军、许安培、谭云并未向合伙组织缴纳现金出资3500万元，而陈军、姚军、邬宗禄、熊艳、张云等人已履行出资义务，陈洪军、谭云、许安培三人应按合伙协议的约定向合伙组织缴纳现金出资3500万元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第一百零六条的规定，判决：陈洪军、谭云、许安培在本判决生效后十日内向合伙组织共同缴纳合伙出资3500万元。案件受理费216800元，证据保全费5000元，由陈洪军、许安培、谭云负担。
一审宣判后，陈洪军、许安培、谭云不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由为：1.一审判决认定事实错误。根据《城口车站项目会计报表说明》、2013年1月17日的合伙人会议录音资料及本案两位原审第三人的陈述足以证明被上诉人加入合伙时已经向上诉人作出了认可城口项目折价3500万元的意思表示且双方达成合意。折价3500万元应是城口项目价值和前期开支二者之和，而非纯粹的项目前期实际开支，该折价款3500万元应当作为上诉人的�资。2.一审判决适用法律错误。一是被上诉人在会计报表说明上签字应是认可上诉人实际支付了3500万元，即使如其述在知晓该3500万元是虚假后反悔，按照法律规定，被上诉人也应先提起撤销之诉，撤销被上诉人的认可行为，才能要求上诉人履行出资义务。一审直接判决上诉人履行出资义务违反程序。二是一审对本案两位原审第三人当庭陈述其知晓折价的事实未作评判，是错误的。3.判决无法解决根本问题，不能案结事了。一是一审判决判决向“合伙组织”缴纳出资，但本案并没有“合伙组织”的存在。二是出资额可以变更，不能强制合伙人出资。三是根据合伙协议第六条第二款的规定，合伙人不履行出资义务，应当由其他已出资的合伙人一致同意对未出资的合伙人除名，而被上诉人直接向人民法院诉请要求上诉人履行出资义务，不符合协议约定。
五位被上诉人共�答辩称：1.一审判决认定事实正确。上诉人称被上诉人认可城口项目折价3500万元的理由均不成立。2.有证据证明上诉人未履行出资义务，因此，上诉人应当履行3500万元的出资义务。3.上诉人之间及与第三人的陈述相互矛盾。4.一审判决适用法律正确，程序合法。
原审第三人刘明艳称：合伙时认可上诉人出资了3500万元，本案判决与刘明艳有利害关系，一审法院应当考虑其陈述的意见。同意撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
原审第三人陈光友称：陈光友加入合伙时知晓3500万元折价的事情，其认为有利润才加入合伙的。
双方当事人对一审查明的事实没有异议，且无新证据提交。
本院二审查明：2012年3月10日，陈洪军、谭云、许安培、熊艳、陈军、姚军、邬宗禄、刘明艳、张云、陈光友作为合伙人签订的合伙协议第六条第二款载明：“合伙人有下列情形之一�，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名。1.经催告，在合理期限仍未履行出资义务，又不同意在内部转让股份的；2.因故意或者重大过错给其他合伙人造成较大损失的。”
本院查明的其他事实与一审一致。
本院认为，本案争议的焦点为：1.上诉人是否已经履行了3500万元的出资义务；2.被上诉人是否有权通过诉讼强制要求上诉人履行出资义务。
1.关于上诉人是否已经履行了3500万元的出资义务的问题。本院认为，上诉人没有证据证明其已经履行了3500万元的出资义务。首先，根据陈洪军在公安机关的陈述以及上诉人在本案庭审中的陈述，能够证明上诉人并未实际支出或缴纳3500万元的资金作为合伙出资。其次，上诉人没有证据证明被上诉人认可城口项目折价3500万元作为其出资。一是本案所涉合伙协议明确记载各方是以现金出资，并无项目价值折价的约定，且上诉人也无证据证明被上诉人口头认可城口项目折价作为其出资。二是合伙协议约定的地块和土地成本折算成楼面建筑面积价格为1000元／平方米仅能证明合伙人之间认可地块和土地成本的折算价格，并不能证明被上诉人认可城口项目折价3500万元作为上诉人的出资。三是《城口车站项目会计报表说明》及合伙人会议录音资料等证据的内容只能证明被上诉人在上诉人实际支出3500万元的情况下，认可上诉人履行出资了3500万元的义务，而无法证明被上诉人在明知上诉人没有实际支出3500万元资金的情况下，仍然认可城口项目折价3500万元作为上诉人的出资。四是本案原审第三人在庭审中的陈述，只能证明其二人在签订合伙协议时知晓和认可城口项目折价3500万元作为上诉人的出资，而不能证明被上诉人也知晓和认可城口项目折价3500万元作为上诉人的出资。最后，虽然上诉人在庭�中陈述其为取得城口项目，前期支出了一定的资金和花费了一定的人力，应当折价3500万元，但其并未举示证据加以证明。因此，上诉人关于被上诉人认可城口项目折价3500万元作为其出资和其已经完成出资义务的上诉理由不成立，本院不予支持。
2.被上诉人是否有权通过诉讼强制要求上诉人履行出资义务。
本院认为，被上诉人有权要求上诉人履行合同约定的出资义务。首先，根据前述，上诉人没有证据证明其已经履行了合伙协议约定的出资义务，被上诉人要求上诉人继续履行合同符合合同法第一百零七条的规定。其次，虽然上诉人上诉称应当先有撤销之诉，才应有本案诉讼，但从本案查明的事实来看，上诉人无法证明被上诉人认可城口项目折价3500万元作为其出资的事实，故上诉人要求撤销的法律行为并未被证明已经成立并生效，一审法院直接对本案进行裁判并不违反程序。最后，虽然合伙协议约定合伙人未履行出资义务的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名，但该项约定并不能排斥被上诉人要求上诉人继续履行合同的法定权利。而且本案即是合伙人之间对是否出资发生的纠纷，且原审第三人与上诉人持相同观点，故该条约定实际已不能实施，被上诉人依法请求人民法院判令上诉人履行出资义务并无不当。因此，上诉人关于一审法院适用法律错误和违反程序不当裁判的上诉理由均不成立，本院不予支持。
此外，本案所涉的合伙属于个人合伙，并无一审判决所称的合伙组织，因此一审判决陈洪军、谭云、许安培共同向合伙组织缴纳合伙出资3500万元属表述不当，本院予以纠正。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，但判决主文表述不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一�七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
变更重庆市第二中级人民法院（2013）渝二中法民初字第00056号民事判决为：陈洪军、谭云、许安培在本判决生效后十日内履行3500万元的出资义务。
一审案件受理费、证据保全费负担不变，二审案件受理费216800元，由陈洪军、谭云、许安培负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 翀
代理审判员 姜薇薇
代理审判员 廖晓莹
二〇一四年六月十八日
书 记 员 刘 杨