河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）驻刑一终字第00103号
原公诉机关河南省汝南县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐涛，男，1978年9月20日出生，汉族，小学文化。因涉嫌合同诈骗犯罪于2014年5月22日被新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县公安局抓获；于2014年6月5日被汝南县公安局刑事拘留；因涉嫌犯合同诈骗罪、诈骗罪、贷款诈骗罪，于2014年7月12日被逮捕。现羁押于汝南县看守所。
辩护人袁英，河南安澜律师事务所律师。
河南省汝南县人民法院审理河南省汝南县人民检察院指控原审被告人徐涛犯诈骗罪、合同诈骗、贷款诈骗、拒不支付劳动报酬罪一案，于2015年6月12日作出（2015）汝刑初字第00070号刑事判决。宣判后，原审被告人徐涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月16日公开开庭审理了本案。河南省驻马店市人民检察院指派检察员李丹、袁莉出庭履行职务，上诉人徐涛及其辩护人到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定：
一、合同诈骗
2008年，被告人徐涛和妻子杨小艳在汝南县三门闸乡开办一个木材加工厂（“板厂”），并于2011年4月28日进行了工商登记，注册资本为1万元，法定代表人杨小艳，经营范围是杨木、杂木加工销售。从2008年4月至2013年2月，被告人徐涛以经营“板厂”为名，多次向他人借款不还，共骗取他人财物242.9万元。其实施具体行为如下：
1、2008年4月22日，被告人徐涛以办“板厂”缺少资金要在银行贷款为名，向同村的王春义借用了身份证，并于2008年4月22日，在汝南县农村信用合作联社北关信用社（以下简称北关信用社）贷款15000元，期限一年。该款贷出后，归徐涛使用。经2010年4月19日、2011年4月21日更换借款合同后，借款本金为14000元。至2014年10月31日，本金14000元和利息8136.33元，至今未还。
2、2009年1月16日，被告人徐涛让本村徐春在汝南县农村信用合作联社老君庙信用社（以下简称老君庙信用社）贷款5万元。2009年2月13日徐涛让本村李冬梅在汝南县老君庙信用社贷款5万元。该两笔贷款归徐涛使用。经徐涛还本付息，该两笔贷款剩余本金9.5万元未还，并于2012年2月29日，就该95000元未还的贷款，重新签订了借款合同，借款人为徐春，借款金额为95000元，期限24个月，保证人为代毛、徐争。截止2014年6月30日，该贷款本息合计124463.37元，至今未还。
3、2009年2月13日，被告人徐涛让其妻杨小艳、其妻弟杨新年在老君庙信用社分别贷款5万元，归自己使用。该两笔贷款还本付息后，剩余本金9万元未还。2012年9月20日，就该9万元贷款，与老君庙信用社重新签订了借款合同，借款人为杨新年，借款金额9万元，期限24个月，保证人为徐涛、刘全义。至2014年6月30日，该贷款本息合计125566.29元，至今未还。
4、2010年1月31日，被告人徐涛在汝南县农村信用合作联社城关信用社（以下简称城关信用社）贷款25万元，还本付息后，剩余本金22万元。2012年3月16日，就该22万元贷款重新签订借款合同，借款人徐涛，借款金额22万元，期限12个月，由徐新华、徐磊、孙根生为该笔贷款提供担保。截止2014年6月30日，该贷款本息合计298262.36元，至今未还。
5、2010年2月9日，被告人徐涛让刘恒在城关信用社贷款10万元，由李新发、周志德担保，期限一年，归徐涛使用。经还本付息，剩余本金9万元，于2012年3月16日，重新签订借款合同，贷款金额9万元，仍由李新发、周志德担保。截止2014年6月30日，该贷款本息合计122016.42元，至今未还。
6、2010年2月9日，被告人徐涛让本村徐前进在城关信用社贷款15万元，期限一年，归自己使用。还本付息后，至2012年5月9日，剩余本金135000元，并重新签订借款合同，借款人仍为徐前进，截止2014年6月30日，本息合计179394.21元，至今未还。
7、2010年2月9日，被告人徐涛让刘娜在城关信用社贷款48万元，归自己使用。还本付息后，至2012年3月29日，剩余本金43万元，重新签订了借款合同，借款人仍为刘娜，贷款金额为43万元，期限为1年。截止2014年6月30日，该贷款本息合计580183.52元，至今未还。
8、2011年5月27日，被告人徐涛让李平均在城关信用社贷款28万元，归自己使用。还本付息后，至2012年10月26日，剩余本金26万元，重新签订借款合同，借款人仍为李平均，贷款金额26万元，期限24个月，该贷款本息至今未还。
9、2011年春季的一天，被告人徐涛为买树向其“板厂”工人董付强借款1万元。2013年2月27日，董付强再次催要时，徐涛向董付强出具了一个欠款证明。后经董富强多次催要，至今未还。
10、2011年11月4日，被告人徐涛以其经营的“板厂”资金不足为由，向刘研借款20万元，年息3万元。并由杨小艳向刘研出具了借条。借款到期后，经催要，徐涛未还款，刘研将徐涛车辆扣留。经调解协商，于2012年5月24日，徐涛和刘研签订房产抵押协议，将杨小艳名下的一套位于汝南县城“康宁新城”21号楼1单元110室住房，抵押给刘研。2012年9月21日，在刘研不知情的情况下，徐涛、杨小艳又将该抵押房屋过户给杨小艳的姐姐杨勤。2014年8月1日，刘研、杨小艳、杨勤三人签订协议，将房屋转卖，归还了刘研欠款11万元，剩余欠款9万元，徐涛至今未还。
11、2011年底，被告人徐涛以“板厂”用钱为由，通过其“板厂”工人王留安，向其“板厂”工人钟代华借款49000元，并承诺只用5天，付利息500元。借款到期后，钟代华多次找徐涛要求还款，徐涛先后还款19000元，余款3万元及利息500元，经王留安和钟代华多次催要，徐涛未还。2013年2月23日，徐涛给钟代华出具了3万元的欠条，欠款至今未还。
12、2011年底，被告人徐涛以为车挂牌为由，向其“板厂”工人姚艳起借款25000元，并许诺有钱后先予归还。后经多次催要，该款至今未还。
13、2012年3月3日和2012年6月21日，被告人徐涛和妻子杨小艳让戴远伟两次向其“板厂”投资共7万元，并承诺支付高息，一个月还清，并向戴远伟出具收据。后经戴远伟多次催要，徐涛推脱未还该款。
14、被告人徐涛和妻子杨小艳以开“板厂”急于给别人汇款买树为由，先后三次向王卫华借款37000元，并由杨小艳向王卫华出具欠条：“欠王卫华叁万柒仟元整，时间，2012年4月22日，欠款人杨小艳”。2012年“五一节”过后，王卫华多次找徐涛、杨小艳人催要欠款，徐涛、杨小艳给王卫华一辆旧摩托车，顶欠款1000元，剩余36000元至今未还。
15、2012年4月28日，被告人徐涛让妻子杨小艳在北关信用社贷款28万元，贷款期限12个月，余强、张铁锤、徐秀饿、徐胜利为贷款保证人。截止2014年6月30日该贷款利息计87754.24元，本息合计367754.24元，至今未还。
16、2012年6月14日，徐涛以“板厂”缺买树资金为由，向周小广借款10万元，月息2分，并承诺当年8月14日以前还清本息。借款到期后，经催要徐涛未还。2013年1月21日徐涛又向周小广借款5万元。该15万元借款至今未还。
17、2012年10月的一天，被告人徐涛以办房产证为由，借周新福款1万元，并许诺过几天有钱先予归还。后经多次追要，该款未还。
18、2012年11月12日，被告人徐涛和妻子杨小艳在徐冲的担保下，向驻马店金穗投资担保公司（汝南县分部）借款10万元，期限一个月。借款到期后，徐涛、杨小艳未还。后徐冲归还借款6万元。
19、2012年12月3日，被告人徐涛以开“板厂”急需用钱为由向李刚借款，李刚以周清华的名义借给徐涛款175000元，约定月息4分。2012年12月4日，徐涛、杨小艳向周清华出具了175000元的借条，同时，为担保借款，杨小艳和周清华签订一份《汽车转让（买卖）协议》，以175000元的价格将其豫QND6**白色途观汽车卖给周清华。徐涛借款扣除15000元利息后，实际借款16万元。
另查明，此次借款之前，徐涛曾以该车抵押向李献成借款17万元未还，后徐涛借故把车从李献成处开走，用于本次借款时向周清华提供抵押。
向周清华借款一个月后，被告人徐涛又借故将抵押车辆从周清华处开走，被李献成扣留后，徐涛以该车顶还欠李献成款，并办理了所有权转移手续。
20、2013年1月21日，被告人徐涛以为“板厂”工人发工资为由，向朱林借款10万元，承诺利息为月息2分，借款到期后，经朱林多次催要，该款未还。
21、2013年2月8日，被告人徐涛和杨小艳以为“板厂”工人发工资为由，向王胜利借款10万元，承诺利息为月息6分，一个月内归还本息。王胜利扣除6000元利息后，付给徐涛现金94000元。该款经催要，至今未还。
上述事实有被告人徐涛供述，被害人陈述，证人证言，借款合同、担保合同、借条借据、付款凭证，文件检验鉴定书，《汽车转让（买卖）协议》复印件等证据证实。
二、拒不支付劳动报酬
自2012年开始，被告人徐涛在“板厂”经营过程中，拖欠代毛等数十名农民工工资218874元未付。2013年春节后，徐涛、杨小艳外出下落不明，经汝南县人力资源和劳动保障局下达劳动保障监察限期整改指令书后，徐涛的父亲徐平变卖“板厂”剩余树料后，代为支付工人工资16700元。剩余工资202174元至今未付。
上述事实有汝南县人力资源和社会保障局涉嫌犯罪案件移送书，劳动保障监察限期整改指令书，劳动保障监察投诉书，投诉登记表，劳动保障监察立案审批表，劳动保障监察调查询问笔录，劳动保障监察送达回证，关于杨小艳拖欠代毛等45名农民工工资案件的调查报告，调查代毛等工人的笔录等证据证实。
另查明，2011年12月9日，徐涛购置一辆大众牌轿车，价格271800元，登记在杨小艳名下，车牌号为豫QND6**。因徐涛欠款，车辆被扣押，用于抵顶欠款，并于2013年4月2日办理车辆所有权转移登记，将该车过户到他人名下。2012年12月26日，徐涛和杨小艳办理离婚登记。离婚协议约定，子女由杨小艳抚养，徐涛支付抚养费；一切债权债务由徐涛承担。2013年3月1日，徐涛作出声明：“我与杨小艳于2012年12月26日离婚，婚姻关系存续期间杨小艳在汝南县三门闸乡有一板厂，离婚时该板厂归杨小艳所有，我声明，同意杨小艳将该板厂转让给杨新年。”2013年3月4日，杨小艳与杨新年（杨小艳弟弟）签订协议书，以25万元的价格将“板厂”转让给杨新年，厂内的一切机器设备、配件等其他设施及相关手续一并转让，协议签订前的一切债权债务由杨小艳承担并负责处理。并于当日在汝南县公证处公证。2013年春节后，徐涛和杨小艳更换手机号后，徐涛到新疆乌鲁木齐务工，杨小艳带着子女到广州。2013年4月11日，王卫华向汝南县公安局报案，此后，刘娜、刘恒、李刚等人向汝南县公安局报案，2014年5月22日，徐涛在新疆乌鲁木齐县甘诃子卡点被抓获。
综合证据有被告人徐涛户籍证明，抓获经过，羁押证明，个体工商户登记档案目录，个体工商户申请设立登记表，个体工商户营业执照，企业基本信息表，机动车档案资料，婚姻状况查询结果，离婚协议书，公证书，杨新年与杨小艳签订的转让“板厂”的协议书等。
原审法院认为，2008年以来，被告人徐涛陆续向他人借款，借款到期后，徐涛不是积极按约还款，而是寻找各种理由，推脱不还。在负有大额债务、没有偿债能力的情况下，被告人徐涛仍然多次向农村信用社和个人借款；尤其在向个人借款时，其为了取得借款，根本不考虑自己的偿还能力，随意许诺高息和更短的还款期限。在取得巨额借款后，被告人徐涛与妻子协议离婚，把一切债权债务归自己一人承担，又将其经营的“板厂”虚假转让他人，然后逃匿，这一系列行为表明，被告人徐涛在借贷他人钱款后，没有还款的诚意，主观上具有非法占有目的。被告人徐涛以非法占有为目的，利用让他人从信用社贷款后归自己使用、或者让他人为自己贷款作担保、或者直接向他人借款等手段，累计取得他人财产共计242.9万元，后逃匿，其行为已构成合同诈骗罪。在公诉机关指控的贷款诈骗事实中，信用社因与借款人和担保人之间存在合同关系，可以向借款人或担保人主张债权，实际受侵害的是借款人或担保人，而非信用社。被告人徐涛欺骗的不是信用社，而是从信用社贷款供徐涛使用的借款人，和为徐涛、杨小艳贷款提供担保的保证人。因徐涛和借款人或担保人之间成立的也是借款合同关系，徐涛骗取借款人或担保人财产权益的行为，应属合同诈骗行为。在公诉机关指控的诈骗事实中，被告人徐涛和受害人之间是一种民间借贷的法律关系，属于合同法调整范围，被告人通过借贷骗取对方当事人财物，既侵犯了他人的财产权，又侵害了国家合同管理制度，其行为性质应属合同诈骗。被告人徐涛以转移财产、逃匿方法逃避支付工人劳动报酬，且拒不支付10名以上工人的劳动报酬，拒不支付的劳动报酬数额累计202174元，数额较大，经汝南县人力资源和劳动保障局下达限期整改指令书后仍不支付，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百七十六条之一第一款、第六十九条、《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）（二）项、第三条第一款第（二）项之规定，判决：一、被告人徐涛犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金5万元；犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑一年，并处罚金5000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金55000元。二、追缴被告人徐涛合同诈骗犯罪所得242.9万元，退赔各受害人。
上诉人徐涛上诉称，其是无罪的，关于合同诈骗罪，其主观上没有非法占有的故意，客观上也没有虚构事实或隐瞒真相，依法不应认定为犯罪；关于拒不支付劳动报酬罪，其未见到下达的劳动保障监察限期整改指令书，不应认定为犯罪。
辩护人辩护称，合同诈骗罪的事实不清，徐涛前期借款是因经营所需，并未有非法占有的故意，不构成犯罪；关于拒不支付劳动报酬罪，政府部门未依法向上诉人本人送达法律文书，不构成犯罪。
出庭检察员称，上诉人徐涛的行为构成合同诈骗罪和拒不支付劳动报酬罪，建议维持原审判决。
本院审理查明的事实和证据与一审一致，且经一审当庭举证、质证，经本院审核无误，予以确认。
本院认为，上诉人徐涛以非法占有为目的，利用让他人从信用社贷款后归自己使用、或者让他人为自己贷款提供担保、或者直接向他人借款等手段，累计取得他人财产共计242.9万元，后逃匿，非法占有他人财物，其行为已构成合同诈骗罪。徐涛以转移财产、逃匿方法逃避支付工人劳动报酬，且拒不支付10名以上工人的劳动报酬，数额累计202174元，数额较大，经汝南县人力资源和劳动保障局下达限期整改指令书后仍不支付，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪。关于徐涛上诉及辩护人辩护意见，经查，关于合同诈骗罪，被告人徐涛供述，被害人陈述，证人证言，借款合同、担保合同、借条借据、付款凭证，文件检验鉴定书，《汽车转让（买卖）协议》复印件，抓获经过等证据足以证实徐涛以非法占有为目的，让他人从信用社贷款后归自己使用、或者让他人为自己贷款提供担保、或者直接向他人借款，累计取得他人财产242.9万元，经催要拒不归还，后又转移财产、逃匿到外地，其行为已构成合同诈骗罪；关于拒不支付劳动报酬罪，汝南县人力资源和社会保障局涉嫌犯罪案件移送书，劳动保障监察限期整改指令书，劳动保障监察投诉书，投诉登记表，劳动保障监察立案审批表，劳动保障监察调查询问笔录，劳动保障监察送达回证，调查报告等证据证实，徐涛转移财产后逃匿，下落不明，经汝南县人力资源和劳动保障局依法下达劳动保障监察限期整改指令书后，徐涛的父亲徐平变卖徐涛“板厂”剩余树料后，代为支付工人工资16700元，剩余工资202174元至今未付，徐涛行为已构成拒不支付劳动报酬罪，因此，徐涛上诉及辩护人辩护意见，理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人徐涛上诉理由不能成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马洪涛
审 判 员 赵 飞
代理审判员 任蕴力
二〇一五年十一月二十日
书 记 员 王 丹