浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙商终字第269号
上诉人（原审被告）杭州中瑞置业有限公司。
法定代表人：吴志凌。
委托代理人：林宪。
被上诉人（原审原告）朱礼明。
原审被告：骆金星。
原审被告：凡尔顿股份有限公司。
法定代表人：骆金星。
上诉人杭州中瑞置业有限公司（以下简称中瑞公司）因与被上诉人朱礼明、原审被告骆金星、凡尔顿股份有限公司（以下简称凡尔顿公司）民间借贷纠纷一案，不服金华市中级人民法院（2008）金中民二初字第179号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成了审判员黄梅任审判长、审判员范启其、代理审判员王丽组成的合议庭，进行了审理。上诉人中瑞公司的委托代理人林宪，被上诉人朱礼明到庭参加了本院于2009年9月7日下午召集的调查质证。本案现已审理终结。
原审判决认定：朱礼明与骆金星2006年2月9日进行对帐，并签订了《对帐协议》，载明：经骆金星同朱礼明对帐核实，原骆金星同朱礼明发生的资金往来截止2006年2月9日，已无欠款和借款，截止2006年2月9日前的欠条，借款以及往来票据一律作废。2007年2月10日，甲方（借款方）骆金星与乙方（出借方）朱礼明签订《还款协议书》一份，载明：甲方因生产经营需要曾先后多次向乙方借款，因资金往来次数较多，现经甲、乙方双方充分协商、结算、核对往来款项，截止2007年2月10日甲方尚欠乙方借款共计贰仟伍佰壹拾贰万元整（其中原累计欠利息贰佰壹拾贰万元，甲方自愿并同意转为借款本金）。该款甲方承诺在2007年6月30日前归还（可提前归还），月利率按2.5％支付，到期还本付息，逾期归还甲方自愿支付上述借款本金日千分之三的违约金作为赔偿。此前凭证一律作废，一切以本协议约定内容为准，本协议双方视同于甲方出具给乙方的借款借据。协议书中手写部分载明：一、贰仟伍佰壹拾贰万元整，已支付给乙方陆拾贰万元整，实际金额为贰仟肆佰伍拾万元整；二、本协议同附件的特别约定一同有效。该协议书上中瑞公司和凡尔顿公司作为担保人在协议书上加盖公章，并载明担保方式为连带责任担保，担保范围为借款本息、违约金和实现债权的费用，担保期限为二年。同日，甲方骆金星与乙方朱礼明签订的《特别约定》载明：根据甲、乙双方有关约定，甲方承诺在2007年春节前归还乙方借款人民币叁佰万元，春节后（2007年3月5日前）归还人民币贰佰万元后，乙方同意用总借款中的捌佰万元出借款垫付向甲方的购房款转让给第三者，由甲方全额收回房产退回乙方垫付房款人民币捌佰万元整（月利率按2.5％）到期本息一并支付。上述约定双方相互履行，若有一方未履行，本约定终止履行，仍按还款协议书内容执行。借款到期后，骆金星共归还款项2205000元，其中归还利息2163350元，借款本金41650元，其余借款本金及逾期利息尚未归还。朱礼明实际支付律师代理费49200元。
另查明，2006年8月24日，中瑞公司的股东是凡尔顿置业（杭州）有限公司，占公司股权的60％；郑奎玲，占公司股权的40％。2007年9月14日，中瑞公司的股东变更登记为凡尔顿置业（杭州）有限公司、郑奎玲、中信信托有限责任公司。2008年1月10日，中瑞公司的股东变更登记为杭州东昌控股集团有限公司、中信信托有限责任公司。凡尔顿置业（杭州）有限公司的股东是凡尔顿国际控股集团投资有限公司，浙江凡尔顿控股集团股份有限公司，该两公司的法人代表均为骆金星。浙江凡尔顿控股集团股份有限公司的股东有骆金星，其占公司股权的70％。2007年9月14日之前，骆金星是中瑞公司的实际控制人。骆金星是凡尔顿公司的法定代表人，也是其股东。朱礼明的诉讼请求判令：一、骆金星告立即归还借款本金2450万元及利息820.75万元（自2007年2月10日起暂算至2008年7月10日，实际算至完全履行之日止。上述利息已扣除骆金星2007年11月6日支付的利息138.86万元和2008年2月4日支付的利息81.64万元）；二、中瑞公司、凡尔顿公司对上述借款本金、利息、违约金及实现债权的相关费用承担连带清偿责任；三、本案的诉讼费用、保全费用及实现债权的所有相关费用由骆金星、中瑞公司、凡尔顿公司承担。2009年1月19日，因中瑞公司提供的证据可能证明设立的担保关系无效，朱礼明向原审法院申请变更部分诉讼请求，请求把原诉讼请求第二项变更为：判令中瑞公司、凡尔顿公司对上述借款本金、利息、违约金及实现债权的相关费用承担连带赔偿责任。
原审法院认为，朱礼明据以起诉的《还款协议书》系各方当事人对前期借款本息进行结算后重新出具的，该行为不违反法律、行政法规的强制性规定，故《还款协议书》中载明的欠款金额可以作为本次的借款本金。因《还款协议书》中约定利息按月利率2.5％计算，该约定已超过《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条中关于民间借贷利率最高不得超过银行同类贷款利率四倍的规定，故对超过部分的利息本院不予保护。骆金星尚欠朱礼明2450万元之事实清楚，骆金星除了归还部分借款本金和利息外，其未按约履行还款义务属违约行为，依法应承担相应的民事责任。虽《还款协议书》约定中瑞公司和凡尔顿公司为本案借款承担连带责任担保，但中瑞公司在为本案借款提供担保时，骆金星是其实际控制人，骆金星也是凡尔顿公司的股东，根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款之规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。因本案朱礼明未提供证据证明中瑞公司和凡尔顿公司为本案借款提供担保时已经股东会或股东大会决议，故中瑞公司和凡尔顿公司为骆金星提供担保属无效行为。朱礼明据此向原审法院申请变更诉讼请求，符合法律规定，且朱礼明的变更诉请也未加重中瑞公司和凡尔顿公司的民事责任，予以准许。故中瑞公司和凡尔顿公司依法应对本案借款承担连带赔偿责任。《还款协议书》中还约定担保的范围包括实现债权的费用，但协议书对主债务是否包括实现债权的费用未作约定，且朱礼明的诉讼请求中也未要求债务人骆金星承担律师代理费，故朱礼明要求担保人中瑞公司和凡尔顿公司承担该费用依据不足，不予支持。骆金星、凡尔顿公司经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，由此产生的法律后果应由其自行承担，原审法院依法可缺席判决。综上，朱礼明诉请合理部分予以支持。根据《中华人民共和国民事讼诉法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国公司法》第十六条第二款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、《最高人民法院〈关于人民法院审理借贷案件的若干意见〉》第六条之规定，于2009年5月20日判决如下：一、骆金星于判决生效之日起十日内返还朱礼明借款本金人民币24458350元；二、骆金星于判决生效之日起十日内支付朱礼明借款本金人民币24458350元的利息损失（自2007年7月1日起按人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至本判决生效之日止）；三、中瑞公司、凡尔顿公司对上述第一、二项款项承担连带赔偿责任；四、驳回朱礼明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费205338元，财产保全费5000元，合计210338元，由朱礼明负担52584元；骆金星负担157754元，中瑞公司、凡尔顿公司负连带责任。
一审宣判后，上诉人中瑞公司不服，向本院提起上诉。其上诉理由：一、原审判决未准许上诉人提出的鉴定申请，属程序错误，且严重影响事实认定和审判结果。二、原审判决认定事实不清，证据不足。1、本案涉案金额3000多万元之巨，朱礼明仅提交一张债权债务汇总的对帐单，而拒不提供与主债务人骆金星之间的资金往来原始凭证证据，明显属于朱礼明举证不能，依据最高法院《关于民事诉讼证据若干规定》第七十五条，应当作出不利于朱礼明的认定。2、原审判决既未述及朱礼明的过错，更未对各方的过错比例进行认定，就草率判决担保人承担全额连带责任，明显事实不清，证据不足。三、原审判决适用法律不当。原审判决两担保人承担连带担保责任违反了最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条关于“债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1／2”的规定。此外，被上诉人的实际损失不应当包括四倍于银行利率的利息。据此，其上诉请求：1、撤销原审判决中第三项涉及上诉人中瑞公司之内容；发回重审或者依法改判上诉人中瑞公司不承担责任、2、由被上诉人朱礼明承担全部二审诉讼费用。
被上诉人朱礼明答辩称：借款协议真实有效，原审判决事实清楚，实体处理正确，要求驳回上诉，维持原判。
二审中，中瑞公司提供新证据一份，杭州市下城区人民法院《法庭审理笔录》复印件，拟证明：（1）由于下城区的十一个案件与本案情况完全类似，都是民间高利贷者借款给凡尔顿公司及骆金星，并由中瑞公司担保，再由民间高利贷者起诉中瑞公司追究担保责任；而在该笔录第9页倒数第4－6行骆金星当庭承认写给该案的原告的借款收条实际是虚构的债权债务，目的是为了与民间高利贷者串通骗取中瑞公司的新的控股股东中信信托有限公司及其委托人广东发展银行的财产。（2）由于本案与下城区法院的案件完全类似，而下城区法院的案件已因原告民间高利贷者涉嫌犯罪被公安机关立案，正在办理移送手续，故此证据作为新提交的证据线索，请求二审法院依职权向公安机关或下城法院调查核实后，作为本案中朱礼明的借款真实性存疑的铺助证据。
被上诉人朱礼明质证认为：对证据的真实性没有异议，但该证据与本案没有关联性。朱礼明二审没有提供新证据。
本院认定：对证据的真实性当事人不持异议的予以认定，但对与本案的关联性尚不充分。二审查明的事实与原审认定一致。
本院认为：本案争议的《还款协议书》载明的内容系各方当事人对前期借款本息进行结算后重新约定的，协议内容明确。因此，该《还款协议书》既是借款关系成立的证据，也是借款实际发生的证据。若要推翻《还款协议书》所记载的内容的，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”现中瑞公司虽提出债权人和借款人存在串通，虚构借款，骗取担保人担保主张，但未提供证据予以证明。据此，中瑞公司的上诉理由没有事实依据，不予支持。民间借贷关系中的债权人通过出借资金收取利息，该利息只要符合《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条中关于民间借贷利率最高不得超过银行同类贷款利率四倍的规定，应认定为债权人的合法收入，人民法院应予以保护。上诉人中瑞公司提出“实际损失不应当包括四倍于银行利率的利息”的上诉理由没有法律依据，不予支持。
在涉案《还款协议书》签订时，骆金星是中瑞公司实际控制人及凡尔顿公司的股东，根据《中华人民共和国公司法》第十六条第二款之规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。现因无证据证明中瑞公司和凡尔顿公司为本案借款提供担保时已经股东会或股东大会决议，原审确认中瑞公司和凡尔顿公司为骆金星提供担保属无效行为正确。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”导致担保行为无效是由于担保人为本案借款提供担保未召开股东会或股东大会讨论。而担保人有否召开股东会或股东大会讨论为本案借款提供担保，系公司内部事务，决定权在公司股东，债权人无权干涉，担保人不召开股东会或股东大会讨论债权人无过错。据此，原审判令担保人承担连带赔偿责任并无不当。上诉人中瑞公司要求“担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1／2”的上诉理由没有事实和法律依据，不予支持。此外，中瑞公司一审中要求对《还款协议书》手写部分内容与抬头甲方、乙方签名及打印的内容是否是同时形成进行鉴定。本院认为：如果不能否定加盖的中瑞公司公章真实性，即使鉴定结果不是同时形成，也不影响担保成立的认定。故原审法院不予准许中瑞公司的鉴定申请正确，程序上并无不当。
综上，原审判决事实清楚，适用法律错误，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费205338元，由中瑞公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 梅
审 判 员 范启其
代理审判员 王 丽
二〇〇九年九月二十一日
书 记 员 吕 俊