广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终6657号上诉人（原审原告）：中国石油天然气股份有限公司广东销售分公司，住所地广州市天河区黄埔大道中199号。负责人：李占宁，总经理。委托代理人：宾文高，广东法盛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州怡天置业有限公司，住所地广州市海珠区慎和大街14号自编4号楼首层。法定代表人：张力，总经理。委托代理人：伍婷，广东泽正律师事务所律师。委托代理人：杨文臻，该司员工。上诉人中国石油天然气股份有限公司广东销售分公司（以下简称中国石油广东分公司）与上诉人广州怡天置业有限公司（以下简称怡天置业公司）因合同关系纠纷一案，均不服广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初6765号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人中国石油广东分公司上诉请求：1、维持原审判决第一项。2、改判怡天置业公司向中国石油广东分公司支付补偿金250万元。3、怡天置业公司承担全部诉讼费用。事实与理由：一、双方于2012年7月6日签订的《补充协议》（以下简称《补充协议》）中约定的怡天置业公司补偿中国石油广东分公司250万是双方当事人的真实意思表示，对双方有约束力。根据该补充协议第三条约定：若非因本款前述原因导致合同终止，则视为怡天置业公司违约，怡天置业公司除向中国石油广东分公司双倍返还剩余的合同定金外补偿中国石油广东分公司250万元。上述约定是双方真实意思表示，并且不具有无效的情况，对双方有约束力。二、怡天置业公司的违约行为给中国石油广东分公司造成的损失远远超过约定的怡天置业公司同意支付给中石油的250万补偿款。2005年12月8日，中国石油广东分公司支付给怡天置业公司450万定金，至今10多年仍有250万元在怡天置业公司，仅仅利息损失一项就有2506043元。由于怡天置业公司的违约行为给中国石油广东分公司造成的预计利益的损失更是多达几千万元。三、双方在补充协议中约定补偿中国石油广东分公司250万元是双方对损失赔偿额计算方法的约定，符合法律规定。四、定金与补偿金并用符合公平原则。定金责任的承担不以实际发生的损害为前提，定金责任的承担不能代替赔偿损失。上诉人怡天置业公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判怡天置业公司返还中国石油广东分公司本金250万元；2、案件全部诉讼费用由中国石油广东分公司承担。事实与理由：一、原审法院认定此案系委托合同关系纠纷属于定性错误且适用法律错误。该合同前期不符合委托合同的定性。双方所签订的《广州市海珠区五凤加油站项目合同》分为两个部分，一是由怡天置业公司在自己拥有使用权的土地上以自己的名义办理加油站的报建手续和立项手续，二是在办妥上述事项后中国石油广东分公司取得加油站的经营权和承租权。根据法律规定，委托合同是指受托人以委托人的名义办理委托人的事项。怡天置业公司以自己有使用权的土地，以自己的名义办理报建手续，所取得的相关审批的名义也是怡天置业公司自己而非中国石油广东分公司，因此怡天置业公司办理该加油站的报建手续和立项手续均不符合委托合同的定性。同时，根据《中华人民共和国合同法》的规定，因不可归责于受托人的事由，委托合同解除的或者委托事务不能完成的，委托人应支付受托人相应的报酬，且仅在因受托人的过错情况下才应赔偿委托人的损失。二、该合同前期应为合作开发合同。根据合同约定，由怡天置业公司提供相关地块的土地使用权，由中国石油广东分公司提供资金就涉案地块以怡天置业公司自己的名义办理项目的报建和立项手续，在完成加油站的报建和立项手续后，中国石油广东分公司取得该加油站的经营权和承租权。因此在承租关系发生之前，该合同系合作开发投资合同，中国石油广东分公司投入的450万元系合作开发项目的投资款。双方既为合作开发关系，双方理应共享收益，共担损失。由于各种原因，涉案地块至今尚未开发成功，双方也未就现状达成结算协议，更未对合作项目的走向协商一致，故不存在提供土地使用权的一方向另一方赔偿投资款及利息损失的问题。同时，既是合作开发，除非有特别的约定，资金既已投入就不应收回，即使存在亏损，也应由合作双方共同分担。怡天置业公司没有违反合同约定，没有过错，不应承担违约责任。比照《中华人民共和国合同法》关于合作开发(技术)合同的规定，双方所承担的义务仅为双方约定的进行项目开发的行为而非项目完成的结果。合作开发的当事人仅在存在过错的情况下才向对方承担违约责任。怡天置业公司在签订合同后始终积极地履行相关的报建及立项手续并己取得了实质性的进展。现发生纠纷系因不可归责于双方的原因导致加油站尚未报建和立项成功，而非怡天置业公司完成加油站报建和立项手续后未租给中国石油广东分公司。三、即使该450万元系定金条款，该数额也已违反定金上限。根据合同2.3条款，怡天置业公司办理涉案土地的报建、立项手续后，中国石油广东分公司所支付给怡天置业公司的价款共计为675万元，定金不得超过合同总价款的20%，超过部分无效的规定，其中有效的定金款系135万元。该笔款项已在中国石油广东分公司同意的情况下返还给了中国石油广东分公司，剩余的款项则不能视为定金款，怡天置业公司只需按照实际所收数额予以返还即可。四、怡天置业公司没有违约行为，不应适用定金罚则。根据合同第6条的规定“颁布新的法律规定以取代原有法律规定或实际使法律规定处于废止状态，从而最终引起本协议无法履行或无法继续履行”属于合同约定的不可抗力。在2007年的9月28日，《招拍挂卖挂牌出让国有建设用地使用权的规定》规定了建设用地必须通过招拍挂的方式进行。此后，2012年中国石油广东分公司在明知该土地需招拍挂的情况下仍与怡天置业公司签订了补充协议，约定“如果项目需要通过招拍挂的方式进行，而甲方未能通过公开出让程序摘得地块，则不属于甲方违约”。涉案土地至今尚未启动招拍挂程序，更遑论由谁摘得。因此，根据双方的约定，怡天置业公司没有为自己享有使用权的土地获得相关的审批不属于合同违约。上诉人怡天置业公司针对中国石油广东分公司的上诉答辩称：坚持上诉意见，怡天置业公司未能通过公开出让程序，摘得地块不属于怡天置业公司违约，补偿金应当以实际发生为准。上诉人中国石油广东分公司针对怡天置业公司的上诉答辩称：一、原审判决认定事实没有错误，双方合同合法有效，合同的订金不到10%，总金额是4550万，而且合同上也非常明确以450万作为定金，没有超过法律规定上限。由于怡天置业公司违约，中国石油广东分公司仅利息损失就超过250万，保守计算预期利益超过1900万。中国石油广东分公司不存在过错，主合同上已经明确怡天置业公司承诺其有能力，愿意为中国石油广东分公司提供全套服务，立项、建造都由怡天置业公司负责，立项也是怡天置业公司的主要义务。中国石油广东分公司向原审法院起诉请求：1、怡天置业公司双倍返还剩余的合同定金500万元，补偿金250万元，合计750万元；2、怡天置业公司承担案件全部诉讼费用。原审法院查明的事实：2005年9月15日，中国石油广东分公司（乙方）与怡天置业公司（甲方）签订《广州市海珠区五凤加油站项目合同》，约定：鉴于乙方拟在位于广州市海珠区江南大道南路五风村路段东侧，面积为2240平方米（此面积为加油站规划用地面积）的土地（以下简称“该地块”）上建设加油站，甲方能以甲方名义取得该地块的国有土地使用证，甲方有能力并愿意为乙方的上述加油站项目提供全套服务，建设加油站并移交乙方，办妥本合同第1条所列的各项事宜，使该加油站能合法立项、建立，并满足合法营运的所有要求；现甲乙双方经友好协商，根据中国有关法律规定，就有关具体事宜，签订本合同；（第1.1条）立项、规划和审批手续：在本合同签订生效之日起18个月内，甲方应按照法定程序在乙方拟建的加油站所在地的当地政府、规划局、计委、国土局、消防和环保等部门办妥新建加油站的报建手续和立项手续，并取得《建设用地批准证书》和《建设用地规划许可证》（上述证书应明确注明用途是加油站）、该地块新建加油站成品油零售经营批准证书的审批手续（包括当地市级经贸委和省经贸委的批准）和乙方名下的营业执照名称预核准；办理上述手续产生的各项费用包含于2.2条所定义的报酬及其他费用中；（第1.2条）土地使用权租赁：在合同签订生效后，甲方应在12个月内取得该地块的国有土地使用证，土地用途应为加油站，其规划面积不少于2240平方米，红线面积不少于1592平方米；在甲方履行完本合同1.1条所列事项后两个月内，甲方应到国土部门办理土地租赁给乙方20年的手续，取得他项权利证书（证书上登记的权利人为乙方，年限为20年，红线面积不少1592平方米），并把他项权利证书原件交给乙方；办理上述手续产生的所有税费包含于2.2条所定义的报酬及其他费用中；在收到乙方提交的加油站设计图纸并经当地建设部门审核同意之日起五个月内，甲方应委托有资质的单位按乙方提供的加油站建设施工要求及技术要求（具体内容详见附件）组织加油站建设施工，完成施工图规定除形象包装外的加油站建设工程及配套项目（便利店、洗手间、司机休息室等）的建设，符合营运条件并通过乙方及相关部门的竣工验收；有关加油站建设中的三通一平、工程（包括但不限于加油站及配套项目等）报建、勘察、施工（包括但不限于土建、工艺安装、包装、室内装修等，购买设备设施等费用由甲方代付，包含于本合同2.2条所约定的报酬及其他费用中）办公设备设施采购等具体要求见附件；本合同所规定的加油站的租赁期为20年，租赁期限自完成本合同1.5.l条款将加油站交付给乙方经营之日（即甲、乙方授权代表已在移交备忘录上签字之日）开始计算20年(240个月)；（第2.2条）除本合同约定的应由乙方支付给甲方的报酬及其他费外，甲方不得以任何名义向乙方收取其它任何费用；甲方为办理本合同第1条约定的所有事项而有权向乙方收取及其他单位支付的费用及报酬总额为45550000元，其包括但不限于下列项目的(1)至(4)：(1)依据1.3条建设加油站所须的全部费用，包括但不限于经乙方与设备供应商签订购销合同由甲方代付的购买设备设施的费用；(2)依我国法律规定，办理本合同第1条1.1、1.2、1.4、1.5约定的所有事项时应由乙方负担但由甲方代缴的其他所有税费；(3)甲方在办理本项目过程中所产生的各种费用；(4)年租金：第一年到第三年的年租金为160万元/年，第四年到第二十年的年租金为200万元/年，即20年的年租金共3880万元；年租金的构成：年租金的55%为土地租金，10%为房产租金，剩余的35%为设备租金；本合同生效后，在甲方提供不少于500万元的乙方认可的实物资产抵押之日起15个工作日内，乙方支付给甲方4500000元作为定金，在乙方支付定金前，甲方向乙方交付与合同约定内容一致的等额收据；资产抵押登记的撤销条件为甲方按照本合同1.5条约定完成了向乙方移交加油站；对本合同的任何修改和补充，须经甲乙双方签订书面协议才能生效；如甲方未能按本合同1.1、1.2条约定的时间完成其义务，乙方有权解除合同并要求甲方退还乙方已付款项并承担违约责任；至2007年12月15日，加油站前的道路（江南大道南路）没有建成通车，或者乙方认为该加油站项目没有进展，乙方有权解除合同并要求退还乙方已支付款项的本息（利息按同期一年定期存款利率计算），甲方收到乙方要求退款的通知后一个月内一次性退还本息；除本合同另有约定外，任何一方未按合同约定履行其义务即构成违约，应按本条约定承担违约责任：一方的违约后，守约方可书面要求违约方在两个星期的宽限期内停止违约，并赔偿守约方因此遭受的经济损失；如违约方在上述宽限期内未能做出令守约方满意的纠正，则守约方有权书面通知违约方解除本合同，自通知送达对方时合同解除；如因一方的违约最终导致守约方按照本合同解除合同，违约方应当向守约方支付2000000元的违约金；除非本协议另有约定，凡本协议双方在订立本协议时对其发生不能预见，且对其发生或进行或终止无法抗拒，并无法克服的事件，均构成本协议项下之不可抗力事件，该等不可抗力事件包括：地震、暴乱、动乱、罢工、战争、瘟疫以及政府对本协议订立时有效之相关法律、行政法规、地方性法规（以下简称“法律规定”）等进行修订、变更、废此，或颁布新的法律规定以取代原有法律规定或实际使原有法律规定处于废止状态，从而最终引致本协议无法履行或无法继续履行或协议双方基于本协议所期待取得或应当取得之利益或权益无法实现者；甲、乙双方在此确认：任何政府部门作出的任何具体行政行为不属于本协议约定之不可抗力事件；本合同一方通信地址的变更须以书面形式通知对方；本合同一方向对方发出的通知或其它信函应以书面形式做出，并经专人交付、邮递或传真按本合同中列明的地址发出；送达时间以下列规定为准：邮递在发送后第三天视为送达；本合同由双方法定代表人或其授权代表签字之日起开始生效；等。2005年12月8日，怡天置业公司出具《收据》，载明：兹收到中国石油广东分公司付怡天置业公司合同（《广州市海珠区五凤加油站项目合同》）的定金款4500000元。2009年4月30日，怡天置业公司向中国石油广东分公司汇款1000000元。2012年7月6日，中国石油广东分公司（乙方）与怡天置业公司（甲方）签订《补充协议》，约定：鉴于2005年9月15日甲乙双方签订了《广州市海珠区五凤加油站项目合同》（以下简称“合同”），后甲乙双方签署了会议纪要将合同第1.1条的期限顺延至2011年12月31日止；经过洽谈，双方达成如下一致意见：一、关于广州市海珠区五凤加油站项目合同期限的问题，截止至2011年12月31日，甲方没有按照合同第1.1条的约定办理履行完毕其合同义务，甲乙双方同意将合同第1.1条的期限延期至2014年12月31日；二、关于乙方已经支付定金的问题，本补充协议签署后3天内，甲方退还乙方100万元，乙方收到甲方款项后协助甲方办理两套房产抵押登记注销手续（粤房地证字第C4169810号，他项权证号：1407672；粤房地证字第C4169812号，他项权证号：1407671），首层物业继续抵押给乙方；三、关于项目推进进度的问题甲方承诺在2012年12月31日前取得项目立项实质性进展，如果项目土地需要通过公开挂牌的方式进行出让，而甲方未能通过公开出让程序摘得地块，则不属于甲方违约，双方解除合同，甲方退还乙方支付的定金，并按照定金到账的时间向乙方支付同期银行利息；若非因本款前述原因导致合同终止，则视为甲方违约，甲方除向乙方双倍返还剩余的合同定金外补偿乙方250万元；四、定金的利息计算方式：2012年1月1日之前按“合同”约定计算，2012年1月1日之后按银行同期贷款基准利率计算；对于甲方已经退还的100万元和本协议签订后拟退还的100万元，也按上述方式分时段计算；八、本协议与原合同不一致的，以本协议为准，除本协议中明确所作修改的条款之外，原合同的其余部分完全继续有效；本协议自双方签字并盖章之日起开始生效；等。2012年7月9日，怡天置业公司向中国石油广东分公司汇款1000000元协议款。2016年8月23日，中国石油广东分公司根据《广州市海珠区五凤加油站项目合同》载明的怡天置业公司的地址向怡天置业公司发出《解除合同通知书》，载明：双方于2012年7月6日签订了《补充协议》，合同签订后，中国石油广东分公司严格履行合同，但怡天置业公司仍未履行合同约定的义务，致使不能实现合同目的，中国石油广东分公司作为合同一方当事人现根据合同法相关规定行使解除权，解除与怡天置业公司签订的《广州市海珠区五凤加油站项目合同》及《补充协议》；合同解除后请怡天置业公司向中国石油广东分公司双倍返还剩余的合同定金5000000元、补偿金2500000元及定金利息；等。诉讼中，怡天置业公司表示因为其作为涉案地块的前置使用单位，也有足够的资质和能力，所以在招拍挂程序中有很大的可能性可以拿下涉案地块，中国石油广东分公司也是出于该方面的考虑所以双方签订了补充协议；在签订后至中国石油广东分公司起诉前，怡天置业公司多次与房管部门、村社、中国石油广东分公司等单位沟通涉案地块的出让事宜，但房管部门目前尚未启动涉案地块的招拍挂程序，也没有要怡天置业公司向国土部门提供相关资料。怡天置业公司为证明其抗辩主张还提交了以下证据：1、广州市交通委员会于2004年8月18日作出的《关于同意纳入气站规划布点的批复》（穗交函[2004]969号的立项）；2、广州市城市规划局于2007年1月5日作出的《建设项目选址意见书》（穗规选[2007]8号）；3、广州市国土资源和房屋管理局于2007年2月12日作出的《广州市建设项目用地预审意见》（穗地预审字[2007]28号）；4、广州市城市规划局于2007年5月8日作出的《建设用地规划许可证》（穗规地证[2007]606号）；证据1-4拟证明怡天置业公司在2004年至今，一直为办理涉案地块的土地有偿（划拨）使用手续等相关审批工作，经过长期努力，在协调各方关系后，怡天置业公司已办理完结该争议地块的立项、选项、预审、建设用地规划许可证、征地补偿结案等相关手续；5、广州市海珠区凤阳街五凤经济联合社于2007年11月13日出具的《证明》、广州市国土资源和房屋管理局海珠区分局于2008年12月30日出具的《关于征地补偿结案的函》；拟证明原广州市海珠区凤阳街五凤村民委员会在出具征地补偿结清证明后，广州市国土资源和房屋管理局海珠区分局依法向广州市国土资源和房屋管理局发征地补偿结案的函的事实；6、日期分别为2009年2月20日、2009年3月13日的《广州市国土资源和房屋管理局行政许可受理通知书》，日期分别为2009年7月15日、2010年8月13日的《广州市国土资源和房屋管理局行政许可受理通知书》复印件，日期分别为2009年2月24日、2009年6月29日、2009年7月22日、2010年12月17日的《窗口办文退案通知书》，其中2009年2月24日、2009年6月29日、2009年7月22日的《窗口办文退案通知书》均载明：根据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（国土资源部2007年第39号令）规定，申办地块需公开出让，现作退案处理；等；拟证明怡天置业公司于2009年—2010年期间在原广州市国土资源与房屋管理局办理土地使用及建设用地批准书的事实；7、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（国土资源部2007年第39号令），拟证明原广州市国土资源与房屋管理局以该国家行政法规为由拒绝办理，要求按招拍挂方式进行申请，并作退案处理的事实；8、怡天置业公司于2009年3月19日向中国石油广东分公司出具的《关于退还中国石油广东分公司保证金的函》；9、中国石油广东分公司于2009年4月20日向怡天置业公司出具的《关于五凤加油站项目合同定金问题的复函》；证据8-9拟证明怡天置业公司本着实事求是，曾于2009年3月向中国石油广东分公司发函退回保证金，中国石油广东分公司就此复函于怡天置业公司，怡天置业公司已履行不可抗力告知义务的事实；10、广州市海珠区凤阳街五凤经济联合社于2016年10月19日出具的《证明》，载明：怡天置业公司经穗规地证字【2007】第606号、穗规选【2007】8号和市国土局穗地预审字【2007】28号文批准同意，征用海珠区江南大道南东侧五凤村的土地2240平方米作加油站使用，双方已于1999年签订征地合同，征地补偿款已全部付清；在2009年至今，怡天置业公司曾多次向我社给该用地办理划拔和出让手续进行确认并配合办理一事项，我社多次开会讨论，认为该地块至今还没开通道路，同时也挡住了我村民的出入问题，且怡天置业公司仍有些问题与我社未理顺解决完成，故我社不同意出具相关文件给予怡天置业公司或市国土局相关部门，等该地块道路开通后才同意开具上述意见；等；拟证明广州市海珠区凤阳街五凤经济联合社因道路及其他原因，不愿配合怡天置业公司办理涉案地块的审批手续而作出的证明事实。中国石油广东分公司的质证意见如下：对证据1真实性予以认可，但只能证明2004年有申请，但不能证明怡天置业公司一直在处理该事情；对证据2真实性没有异议，但该项目书遵守的事项第3条有规定明确有效期是一年，即该文件已失效，怡天置业公司后面没有做工作，证明怡天置业公司没有继续履行义务；对证据3真实性予以认可，在该证据第3页遵守事项的第2条约定在发出之日起有效期2年，怡天置业公司发出的时间是2007年，即现在已过期，怡天置业公司没有履行义务；对证据4真实性没有异议，根据附图及附件中的规定，该证据已失效，后面怡天置业公司也没有办理手续，同样说明怡天置业公司没有尽到合同的义务；对证据5《证明》真实性不予认可，因为公章是广州市海珠区五凤经济联合社的章，而署名的单位是五凤村民委员会，公章与署名不一致，而且时间是2007年的；对《关于征地补偿结案的函》真实性没有异议，但并不能证明补偿结案的事实。对证据6广州市国土资源和房屋管理局行政许可受理通知书真实性没有异议，但结果都是作退案处理。对证据7真实性没有异议，对证明内容不予认可。对证据8真实性没有异议，中国石油广东分公司的工作人员确实收到该函件，该函的时间是2009年3月19日，补充协议是2012年7月6日签订，即该证据是在补充协议前的函件，但在后来双方协商过程中该函并没有实际履行，而且该函是其单方意思表示，应该是以双方合同为准，中国石油广东分公司不认可该函件内容。对证据9真实性没有异议，该复函时间是2009年4月20日，中国石油广东分公司要求怡天置业公司退还450万元，但实际上怡天置业公司只退还200万元，剩余250万元没有退回，在2012年双方又达成补充协议。对证据10真实性没有异议，对证明内容有意见，恰好证明怡天置业公司在履行过程中没有尽到推动项目进展的义务。此外，怡天置业公司向原审法院提交了调查取证申请书，请求原审法院调取以下材料：1、向广州市国土资源和规划委员会调取市政府城建（2009）470号的行政法规文件；2、调取广州市规划国土委和市政务中心的录像，该录像可以查看到怡天置业公司自2006年至今，先后派出工作人员张力、曾展雄、杨辉、钟艳等人前去办理涉案土地划拨和公开出让手续；3、调查如果不符合申请办理手续，会在收案窗口的当场给予拒绝或者退案，并不会开具不予受理书面通知；4、调查要求办理涉案地块的用地手续和公开出让手续，需要一些前置条件，比如：地块原被征用单位村委经济合作社的确认函、申请表格中“同意盖章”等必须的前置条件；5、调查怡天置业公司多次派人去市国规委和市政务中心的业务主管办公室去交涉申请办理土地划拨和公开出让手续未果的事实。原审法院认为：中国石油广东分公司与怡天置业公司签订的《广州市海珠区五凤加油站项目合同》《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，对双方均有约束力。根据合同约定来看，合同前期内容为中国石油广东分公司委托怡天置业公司获取地块并建成加油站，对此中国石油广东分公司向怡天置业公司支付固定数额的价款作为报酬，故合同前期应为委托合同关系；加油站建成后由怡天置业公司向中国石油广东分公司出租，故合同后期应为租赁合同关系。因本案纠纷源于涉案地块尚未取得，租赁关系尚未开始，故本案应为委托合同关系纠纷。从怡天置业公司提供的证据可以看出，怡天置业公司在明知涉案地块需要通过公开出让程序的情况下仍与中国石油广东分公司签订补充协议，故怡天置业公司以此属于不可抗力为由主张无需承担违约责任的主张，无理，原审法院不予采纳。根据约定，如果项目土地需要通过公开挂牌的方式进行出让，而怡天置业公司未能通过公开出让程序摘得地块，则不属于怡天置业公司违约。但事实上，在签订补充协议后乃至庭审中，怡天置业公司仍未能就涉案地块取得相关村社的同意和启动招标拍卖挂牌出让程序。故怡天置业公司以该条款为由主张没有构成违约的主张，属于对条款的错误适用，原审法院不予采纳。根据约定，怡天置业公司应在2012年12月31日前取得项目立项实质性进展且在2014年12月31日完成立项、规划和审批手续，若非因怡天置业公司未能通过公开出让程序摘得地块导致合同终止，则视为怡天置业公司违约，怡天置业公司除向中国石油广东分公司双倍返还剩余的合同定金外补偿中国石油广东分公司250万元。故中国石油广东分公司要求怡天置业公司双倍返还剩余的合同定金共计500万元，合法有理，原审法院予以支持。怡天置业公司认为该款项系有特定条件之借款，而非定金，但该主张与合同的约定完全相悖，故原审法院不予采信。关于补偿金250万元，既然是补偿金性质，应有与此相对应的损失，但本案中国石油广东分公司没有举证证明其损失，也没有举证证明双倍返还剩余合同定金仍不足以弥补其损失，故中国石油广东分公司要求怡天置业公司支付补偿金250万元，原审法院不予支持。怡天置业公司对此抗辩有理，原审法院予以采纳。中国石油广东分公司与怡天置业公司并未约定合同解除权的行使期限，怡天置业公司也没有证据证明其曾催促中国石油广东分公司行使合同解除权，故怡天置业公司认为本案已经过诉讼时效，无理，原审法院不予采纳。怡天置业公司申请调查的证据对证明待证事实无意义，故原审法院不予准许。本案纠纷源于怡天置业公司违约，故本案诉讼费应由怡天置业公司承担。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2017年2月23日作出判决：一、广州怡天置业有限公司在判决生效之日起10日内向中国石油天然气股份有限公司广东销售分公司双倍返还定金共5000000元；二、驳回中国石油广东分公司的其余诉讼请求。案件受理费64300元和诉讼保全费5000元，由怡天置业公司负担。经查，原审法院查明的事实无误，本院予以确认。二审中，中国石油广东分公司向本院提交以下证据：1、定金利息损失的计算表；2、关于公布广州市国有土地使用权基准地价的通告（穗国房字【2011】1318号）；3、关于公布广州市国有土地使用权基准地价的通告（穗国房字【2015】579号）；4、广州南盛加油站资产租赁经营合同；5、广州南盛加油站与五凤加油站项目比较表。上述证据拟证明中国石油广东分公司在本案中的定金利息损失为2506043元，如果要租用同样的场地，中国石油广东分公司要产生更多的成本，其可得利益损失近2000万。怡天置业公司对证据1的真实性不确认，也不认可其关联性可，中国石油广东分公司没有在原审提出利息损失，应视放弃权利。起算时间也没有依据，怡天置业公司在2012年已经返还了200万元。对于证据2-5真实性合法性认可，关联性不认可，其他加油站的租金与怡天置业公司没有关联，不是涉案加油站的替代。经营合同的签订时间是2000年，早于怡天置业公司签订合同的时间。怡天置业公司亦向本院提交以下证据：1、成品油市场管理办法；2、广东省成品油分销体系“十二五”发展规划编制工作方案；3、广州市成品油零售体系“十二五”发展规划；4、2011-2015广州市新增规划陆地加油站编码表；5、加油站建设规划确认（事项详情）；6、新/迁建加油站建设规划确认文件申请表；7、广州市加油站建设规划确认意见书；8、广东省经济和信息化委关于……加油站规划点规划确认的批复；9、广州市国有资源和规划委员会对于新增加油站规划问题的答复；10、广东省经信委对于加油站经营申请和审批问题的答复；11、广州市国土资源和规划委员会的土地招拍挂公告；12、广东省集体建设用地使用权流转管理办法；13、招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定；14、广州市集体建设用地使用权流转管理试行办法；15、加油站建设项目土地取得的法律视角；16、成品油零售经营企业批准证书。上述证据1-10拟证明中国石油广东分公司是省市规划编制工作领导小组成员，涉案地块并未纳入陆地加油站的布点规划，根本不具备在2012年7月6日-2014年12月31日期间报建加油站的条件，中国石油广东分公司对此存在过错，违反了合同的配合履行义务；证据11拟证明土地在招拍挂之前就已经确定用途；证据12-15拟证明涉案地块要新建加油站必须经村民集体决议，通过招拍挂的方式出租或出让，启动主体是五凤村；证据16拟证明新建加油站需要办理的审批手续和提供的资料。中国石油广东分公司对上述证据的真实性没有意见，但认为与本案没有关系。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。中国石油广东分公司与怡天置业公司签订的《广州市海珠区五凤加油站项目合同》《补充协议》系双方自愿签订，内容没有违反法律行政法规的强制性规定，双方均应依合同约定全面履行义务。从合同约定来看，《广州市海珠区五凤加油站项目合同》整个合同为一个有机整体，中国石油广东分公司向怡天置业公司支付固定数额的价款的最终目的是为了承租使用涉案加油站，怡天置业公司的合同目的则是通过建设出租加油站获取利益，因此，本案应定为合同关系纠纷为宜。怡天置业公司认为《广州市海珠区五凤加油站项目合同》前期为合作开发合同，450万元系投资款没有依据，本院不予支持。如前所述，《广州市海珠区五凤加油站项目合同》为一个有机整体，怡天置业公司认为合同价款为675万元，并据此认为定金已超总价款的20%亦无合同依据，本院不予支持。根据《补充协议》约定，怡天置业公司应在2012年12月31日前取得项目立项实质性进展及在2014年12月31日完成立项、规划和审批手续，若非因怡天置业公司未能通过公开出让程序摘得地块导致合同终止，则视为怡天置业公司违约，怡天置业公司除向中国石油广东分公司双倍返还剩余的合同定金外补偿中国石油广东分公司250万元。怡天置业公司未能在合同约定时间履行上述义务构成违约，原审法院对中国石油广东分公司要求怡天置业公司双倍返还剩余的合同定金共计500万元予以支持并无不当。至于中国石油广东分公司主张的250万元补偿金，一方面其已经主张了双倍返还定金，另一方面，中国石油广东分公司也没有充分证据证实双倍返还定金尚不足以弥补其损失，原审法院对250万元补偿金不予支持亦无不当。关于怡天置业公司是否因不可抗力导致不能履行合同的问题。怡天置业公司主张相关招拍挂的法律规定是在《广州市海珠区五凤加油站项目合同》签订后实施的，属不可抗力，其无需承担违约责任。对此本院认为，怡天置业公司在已明确知道涉案地块需要通过招拍挂程序方可取得的情况下，仍于2012年7月6日与中国石油广东分公司签订《补充协议》，应视为对自己相关权利义务的确认，其再以不可抗力为由主张无须承担违约责任，本院不予支持。涉案地块尚未启动招拍挂程序，怡天置业公司就以“如果项目土地需要通过公开挂牌的方式进行出让，而甲方未能通过公开出让程序摘得地块，则不属于甲方违约”条款主张无须承担其他违约责任没有依据，本院不予采纳。关于中国石油广东分公司是否存在过错的问题。怡天置业公司主张中国石油广东分公司为相关规划编制领导小组的成员，应当清楚涉案地块不符合相关规划仍与其签订合同，亦存有过错。对此本院认为，一方面怡天置业公司提供的证据并足以证实中国石油广东分公司为相关规划编制领导小组的成员；另一方面，即使中国石油广东分公司为相关规划编制领导小组的成员，也不必然得出中国石油广东分公司清楚相关规划的结论，怡天置业公司以此主张中国石油广东分公司存有过错理据不足，本院不予认可。综上所述，上诉人中国石油广东分公司、怡天置业公司的上诉理由均不成立，其上诉请求应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53600元，由中国石油天然气股份有限公司广东销售分公司负担26800元；由广州怡天置业有限公司负担26800元。本判决为终审判决。审判长  曹佑平审判员  蔡粤海审判员  闫 娜二〇一七年七月三日书记员  吴 桐