浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终4346号
上诉人（原审被告）：山东欣希安药业股份有限公司。住所地：山东省济南市天桥区蓝翔路15号时代总部基地五区**号。
法定代表人：孙京安，总经理。
被上诉人（原审原告）：孙睿，男，1983年9月15日出生，汉族，住浙江省天台县。
上诉人山东欣希安药业股份有限公司（以下简称欣希安公司）为与被上诉人孙睿网络购物合同纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初2561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：孙睿系淘宝账户为“霁弄势”的注册人。2016年11月8日，孙睿使用淘宝账户“霁弄势”向欣希安公司开设的天猫店铺“欣希安保健品专营店”购买2件“育希维力男性精活速试管婴儿营养之备孕缘番茄红素孕前蛋白锌硒宝”，付款2396元，形成订单编号为：2592019096728880。欣希安公司通过圆通速递（运单号为883312775112412491）向孙睿寄送货物。当庭对孙睿提交的实物进行查看，配料表：富锌富硒蛋白粉、麦芽糊精、白砂糖、脱脂乳粉、木糖醇、低聚果糖、番茄粉、左旋肉碱、黄原胶、柠檬酸、鲜奶香精、维生素C、牛磺酸、葡萄糖酸锌，产品类型：复合蛋白固体饮料，执行标准：Q/XXA0005S，生产商：欣希安公司。营业成分表中每100g硒含量69.7µg，食品生产许可证编号：SC11337010500102。欣希安公司为增加原料的营养性，采用经特殊饲料喂养的鸡所产下的富含硒的蛋制品。《食品安全国家标准食品营养强化剂使用标准》（GB14880-2012）2.1规定，营养强化剂是为了增加食品的营养成分（价值）而加入到食品中的天然或人工合成的营养素和其他营养成分；附录食品营养强化剂使用规定载明营养强化剂的允许使用品种、使用范围及使用量，其中硒允许使用的食品类别、使用量：调制乳粉（儿童用乳粉除外）、140µg/kg～280µg/kg,调制乳粉（仅限儿童用乳粉）、60µg/kg～130µg/kg,大米及其制品、140µg/kg～280µg/kg，小麦粉及其制品、140µg/kg～280µg/kg，杂粮粉及其制品、140µg/kg～280µg/kg，面包、140µg/kg～280µg/kg，饼干、30µg/kg～110µg/kg,含乳饮料、50µg/kg～200µg/kg。
原审法院审理认为：食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，对社会和公众负责，保证食品安全，接受社会监督，承担社会责任。根据《食品安全国家标准食品营养强化剂使用标准》（GB14880-2012），允许添加硒的食品类别为调制乳粉、大米及其制品、小麦粉及其制品、杂粮粉及其制品、面包、饼干、含乳饮料，且使用量最高不得超过280µg/kg。本案中，涉案产品系复合蛋白固体饮料，不属于允许添加硒的上述食品类别，且硒含量远高于最高允许使用量，因此涉案产品属于不符合食品安全标准的食品。欣希安公司生产、销售不符合食品安全标准的食品，孙睿有权要求欣希安公司退还货款并支付十倍货款的赔偿金。因此，孙睿的诉讼请求，理由正当，原审法院予以支持。欣希安公司辩称涉案产品配方中的硒元素并非人为添加，而是原料本身含有，不存在违法添加营养强化剂硒，原审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国食品安全法》第四条、第二十六条、第一百四十八条，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条之规定，判决：一、欣希安公司于判决生效后十日内退还孙睿货款2396元；二、欣希安公司于判决生效后十日内支付孙睿赔偿金23960元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费459元，由欣希安公司负担。
宣判后,欣希安公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院认定欣希安公司生产的“育希复合蛋白固体饮料”产品不符合食品安全国家标准“《食品营养强化剂使用标准》(GB14880-2012)，违法添加营养强化剂，属于事实认定错误。一、欣希安公司的富锌富硒蛋白粉属于食品配料而非营养强化剂。1、GB14880-2012中的营养强化剂定义是：为了增加食品的营养成分（价值）而加入到食品中的天然或人工合成的营养素和其他营养成分。欣希安公司涉案产品添加的富锌富硒蛋白粉，使用的是未经任何添加、改变的新鲜鸡蛋，经过打蛋—均质—灭菌—喷雾干燥等工艺加工而成，未另外添加任何营养素，根据国家食品药品监督管理总局（2016年第23号）《食品生产许可分类目录》的规定，属于食品中的“蛋制品”，因此是食品配料而不是营养强化剂。如果欣希安公司从富锌富硒蛋白粉中提取硒蛋白，并获得国家食品添加剂生产许可，那才能把硒蛋白作为硒的营养强化剂使用；而富锌富硒蛋白粉是营养全面的食品，不是单独补充强化硒元素的营养强化剂。2、欣希安公司于产品外包装营养成分表中标注锌、硒含量，依据的是国家《预包装食品标签通则》（GB7718-2011），其中4.1条规定：“如果在食品标签或食品说明书上特别强调添加了或含有一种或多种有价值、有特性的配料或成分，应标示所强调配料或成分的添加量或在成品中的含量。”这不能说明欣希安公司直接使用锌、硒作为营养强化剂直接添加于涉案产品中。3、根据《食品安全国家标准-
巧克力、代可可脂巧克力及其制品》（GB9678.2-2014）定义巧克力为：“以可可制品（可可脂、可可块或可可液块／巧克力浆、可可油饼、可可粉）和（或）白砂糖为主要原料，添加或不添加乳制品、食品添加剂，经特定工艺制成的在常温下保持固体或半固体状态的食品。”根据GB14880-2012规定，钙作为营养强化剂就不能单独添加于巧克力中。但是企业如果使用乳粉作为食品配料合法添加于巧克力中，因为乳粉中含有钙，企业需在营养成分表中标注钙的含量，这就不能说企业违法添加钙这一营养强化剂，这和涉案产品使用富锌富硒蛋白粉作为食品配料添加是一样的。富锌富硒蛋白粉所含有锌、硒，就像普通的鸡蛋含有锌、硒一样，只是欣希安公司通过调整饲料配方，使饲料的营养更丰富一些，从而使鸡蛋里面的锌、硒的含量要高，从而使营养价值更高一些，但原料本身还是全蛋粉:属于食品，并非营养强化剂。比如富硒大米、富硒西瓜等，本质上还是大米、西瓜，是普通食品，而不是营养强化剂。有的鸡蛋，比如绿壳蛋，因为这种蛋鸡本身对饲料中的锌硒具有很强的富集能力，因此如果采用这种鸡蛋加工成蛋粉，锌硒含量和我们的富锌富硒蛋白粉含量基本一样，但这只是说明这种蛋粉营养价值更高，其本身还是普通食品而非营养强化剂，这和涉案产品添加富锌富硒蛋白粉的道理是一样的。二、富锌富硒蛋白粉作为食品配料添加不存在使用量超标问题。1、欣希安公司拥有山东食品药品监督管理局下发的固体饮料生产许可，申报固体饮料生产许可时备案的企业标准中，明确规定富锌富硒蛋白粉可以作为食品配料添加。富锌富硒蛋白粉原料的企业标准经过山东省卫生和计划生育委员会专家组依据国家食品相关法规进行审核，允许备案，属于食品中的全蛋制品。涉案产品的富锌富硒蛋白粉原料由日照晶华蛋制品有限公司生产，生产资质齐全，原料来源和生产工艺流程完全符合国家食品生产标准，作为普通食品没有用量限制，不存在超标问题。2、比如《国家卫生计生委办公厅关于低聚果糖使用有关问题的复函》中确认，低聚果糖如果作为营养强化剂就只能用在调制乳粉当中，而且有用量限制；但是作为食品配料可以在食品中按照需要使用添加，只要符合相应的食品标准即可。此外孙睿也曾为此事举报到山东食品药品监督管理局，食品药品监督管理局相关部门认为欣希安公司的产品完全符合食品安全相关标准，不存在违法添加食品营养强化剂的情况。综上，请求二审法院依法撤销原判，驳回孙睿的诉讼请求，一、二审诉讼费用由孙睿承担。
被上诉人孙睿答辩称：一审法院查明事实基本清楚，适用法律正确。一审遗漏部分，请求二审法院予以认定，虽稍有遗漏但不影响涉案食品不符合食品安全标准的事实，亦不影响判决结果。被答辩人上诉主张涉案食品原料富锌富硒蛋白粉非营养强化剂无事实和法律依据。请求二审法院依法维持原判，驳回上诉请求。
二审期间，上诉人欣希安公司向本院提交以下证据材料：1、富锌富硒蛋白粉供货厂家日照晶华海产食品有限公司营业执照、食品生产许可证，欲证明富锌富硒蛋白粉生产厂家生产资质、手续齐全。2、日照晶华海产食品有限公司鸡蛋粉企业标准。3、山东欣希安药业股份有限公司富锌富硒蛋白粉企业标准。证据2、3欲共同证明富锌富硒蛋白粉作为食品原料经山东省卫计委备案，有充分地依据，来源合法。4、富锌富硒蛋白粉产品出厂检验报告单。5、农业部食品质量监督检验测试中心（济南）富锌富硒蛋白粉检验报告NO.2016-x-061。6、农业部食品质量监督检验测试中心（济南）富锌富硒蛋白粉检验报告NO.2017-x-169。7、青岛谱尼测试富锌富硒蛋白粉检测报告、企业自检报告。证据4至证据7欲共同证明富锌富硒蛋白粉锌硒含量符合企业标准要求，质量合格。8、济南市天桥区食药局对孙睿投诉“山东欣希安药业股份有限公司涉嫌生产经营不符合食品安全标准食品”的回复函。欲证明明确认定投诉不成立，富锌富硒蛋白粉作为食品原料添加符合要求。9、济南市天桥区食药局对孙睿《关于投诉举报山东欣希安药业股份有限公司生产经营不符合食品安全标准的食品的处理结果告知书的回复函》，欲证明再次确认育希复合蛋白固体饮料使用的富锌富硒蛋白粉原料符合备案标准要求，为合格原料，可以用于生产复合蛋白固体饮料。10、欣希安药业营业执照副本复印件。11、欣希安药业食品生产许可证复印件。证据10、11欲共同证明欣希安公司生产资质齐全、经营合法。12、山东欣希安药业股份有限公司企业标准-
复合蛋白固体饮料Q/XXA0005S-2016，欲证明育希复合蛋白固体饮料产品配方符合企业标准，不存在违法添加。13、育希复合蛋白固体饮料检验报告，欲证明育希产品质量合格，富锌富硒蛋白粉的添加量为20%，推算硒含量符合要求。14、食品安全国家标准预包装食品标签通则GB7718-2011，欲证明育希产品包装标示锌硒含量是依据国家食品安全法GB7718-2011，4.1.4.1的要求。15、食品安全国家标准-
食品营养强化剂使用标准-
GB14880-2012中属于硒的营养强化剂规定，欲证明富锌富硒蛋白粉并非营养强化剂。16、文献：绿壳鸡蛋和常规鸡蛋不同微量元素含量的分析。欲证明绿壳鸡蛋锌、硒等营养成分含量远高于常规鸡蛋，但是和富锌富硒蛋白粉一样，仍属于食品，并非营养素强化剂。17、国家卫生计生委办公厅关于低聚果糖使用有关问题的复函，欲证明低聚果糖作为普通食品时可以根据生产需要添加，没有用量限制。18、巧克力配料及营养成分示例。19、GB14880钙作为营养强化剂在食品中的使用范围。20、食品生产许可分类目录。证据18至20欲共同证明虽然钙不允许添加到巧克力等糖果制品中，但因为乳粉是食品，含钙丰富，可以添加，同时根据GB7718的规定，可以标示钙的含量，这和富锌富硒蛋白粉的使用原理一样。孙睿向本院提交以下证据材料：1、济南市食品安全企业标准备案登记表。2、济南市食品安全企业标准模板。以上证据欲共同证明涉案产品不符合食品安全标准的事实。经质证，孙睿对欣希安公司提交的证据2、3认为不能证明富锌富硒属于鸡蛋本身含有，和本案没有关联性；证据4至证据7，由于本案的争议焦点系富锌富硒蛋白粉属于鸡蛋本身含有还是外来添加，孙睿对并未对数值问题以及检测报告所检验项目的数值问题有争议，故这些证据和本案没有关联性；证据8，系行政机关作出的，不能证明欣希安公司主张的待证事实；证据9，行政机关的处理结果不符合客观事实，法院应当独立进行审查，该证据不能证明待证事实；证据12、13和本案没有关联性；证据14、15属于国家标准，不能证明待证事实；证据16至证据20和本案没有关联性。欣希安公司对孙睿提交的证据认为和本案无关。本院认为，欣希安公司提交的证据8-14可以证明本案相关事实，本院予以确认，其他证据和本案没有直接关联，故不予确认。孙睿提交的证据和本案没有关联性，不予确认。
经审理，本院二审查明：孙睿曾就案涉产品向山东省食品药品监督管理局投诉。山东省济南市天桥区食品药品监督管理局于2017年2月20日在给孙睿的复函中称“……你在投诉中所指的硒成分为原料富硒富锌蛋白粉带入，并非欣希安公司在生产过程中添加。企业经营者出具了委托农业部食品质量监督检验测试中心（济南）对富锌富硒蛋白粉的检验报告、报告显示，硒的含量为3.66mg/kg”。根据企业提供的配方比例换算得知，成品复合蛋白固体饮料标示硒的含量为69.7µg/100g，在合理范围内，同时，经营者也提供了委托广州金域医学检验中心有限公司对固体饮料的检验报告显示，硒的含量为0.697mg/kg。经我局执法人员调查得知，企业针对富锌富硒蛋白粉原料专门制定了企业标准，用于经特殊饲料喂养的鸡，其产下的富含锌、硒鲜鸡蛋，经各种工序制成的蛋制品，该标准由山东省卫生和计划生育委员会备案有效，标准中明确富锌富硒蛋白粉由欣希安公司委托日照晶华海产食品有限公司生产。……”。2017年3月14日的复函中称“……1、你投诉的对象育希复合蛋白固体饮料的主要原料、辅料以及食品添加剂，符合企业标准《符合蛋白固体饮料》（Q/XXA0005S-2016）的要求。该标准于2016年3月22日在山东省卫计委备案，备案号37010105S-2016,2016年3月28日正式实施。2、欣希安公司对富锌富硒蛋白粉原料制定了企业标准《富锌富硒蛋白粉》（Q/XXA0013S-2015），该标准于2015年12月2日在山东省卫计委备案，备案号37010308S-2015。被投诉产品使用的富锌富硒蛋白粉原料符合该标准的要求则为合格原料，可以用于该公司生产的复合蛋白固体饮料。……”，其余事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据庭审陈述以及山东省济南市天桥区食品药品监督管理局的认定，案涉食品中硒元素系由富锌富硒蛋白粉带入，并非欣希安公司在生产过程中添加，且“高硒”系通过调整鸡饲料的配方而形成，从目前证据看，难以认定案涉食品违反了《食品安全国家标准食品营养强化剂使用标准》（GB14880-2012），属于不符合食品安全标准的食品。孙睿要求欣希安公司退还货款并支付十倍货款的赔偿金依据不足，本院不予支持。综上，本院根据新证据查明新的事实，对原审判决予以改判。欣希安公司的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初2561号民事判决。
二、驳回孙睿的诉讼请求。
一、二审案件受理费各459元，均由孙睿负担。孙睿于本判决生效之日十日内向本院缴纳案件受理费，山东欣希安药业股份有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄江平
审 判 员 张 敏
代理审判员 张 蕊
二〇一七年八月二十七日
书 记 员 林叶红