江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）苏民申3278号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：唐腊头。委托诉讼代理人：谢友清，江苏苏韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：李志群，江苏苏韬律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国银河证券股份有限公司南京江东中路证券营业部，住所地江苏省南京市建邺区江东中路201号301室、203号301室。负责人：庄海军，该营业部总经理。委托诉讼代理人：傅晔淮，北京德恒（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙劲涛，北京德恒（南京）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国银河证券股份有限公司，住所地北京市西城区金融大街35号2-6层。法定代表人：顾伟国，该公司副董事长。委托诉讼代理人：傅晔淮，北京德恒（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙劲涛，北京德恒（南京）律师事务所律师。再审申请人唐腊头因与被申请人中国银河证券股份有限公司南京江东中路证券营业部（以下简称银河证券江东中路营业部）、中国银河证券股份有限公司（以下简称银河证券公司）委托理财合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2015）宁商终字第1251号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。唐腊头申请再审称，（一）一、二审判决认定事实错误。1.案涉“银行承兑汇票”理财产品（以下简称案涉理财产品）系由被申请人指定的客户经理陈珊珊及其团队成员李磊共同操作的，陈珊珊与唐腊头的通话记录、陈珊珊与李磊共同在案涉借条上签名以及李磊在宁海路派出所陈述陈珊珊从李磊账户向唐腊头汇款28万元等事实，均可证明案涉理财产品系由陈珊珊与李磊共同操作的，一、二审法院有意割裂李磊与陈珊珊的关系，对陈珊珊的行为是否属于职务行为或是否构成表见代理未作出审理和认定。2.李磊出具的《关于卷入于小磊集资诈骗案情况说明书》可以证明，李磊将案涉理财产品及其失职被骗的经过向银河证券江东中路营业部领导进行过汇报，李磊为唐腊头提供案涉理财服务的行为属于职务行为而非个人行为。3.二审判决引用并采信《开户合同书》中客户须知的内容，认定唐腊头在案涉理财操作中存在过错，但一、二审中唐腊头及被申请人对该客户须知均未提及，二审法院主动引用该部分合同条款作出有利于被申请人的认定，偏离了居中审判的中立立场。4.银河证券江东中路营业部销售的理财产品分为自营和中介代销两种，案涉理财产品与唐腊头之前购买的“新华信托”产品，均属于银河证券江东中路营业部作为第三方代销的理财产品，唐腊头作为一名普通的投资者在购买上述理财产品时，都是按照银河证券江东中路营业部客户经理的要求，将资金汇入他人账户，且均未及时补签合同也未得到正式发票。因此，唐腊头在购买案涉“银行承兑汇票”理财产品时进行的操作符合交易习惯，并不存在过错之处。（二）一审鉴定程序违法。一审中，唐腊头的真实意思表示是应以其自己持有的《开户合同书》上的印文作为鉴定样本，其并未认可以银河证券江东中路营业部持有的《开户合同书》上的印文作为鉴定样本。唐腊头对司法鉴定意见书的真实性予以认可，仅表示其承认银河证券江东中路营业部持有的《开户合同书》上的印文与李磊出具的借条上加盖的印文可能不同，但银河证券江东中路营业部未能证明印文具有唯一性，不能因为两枚印文不一致就得出一真一假的结论。（三）一审承办法官在审理本案时，曾在南京市中级人民法院民二庭交流工作，其属于应当依法回避的审判人员，但其始终未自行提出回避，严重影响本案二审判决的公正，程序违法。综上，一、二审判决认定事实不清，适用法律错误，请求对本案依法再审。银河证券江东中路营业部、银河证券公司提交意见称，（一）一、二审判决认定事实清楚，且有充分的证据证明。1.一审中，唐腊头提交的付款记录、李磊出具的收条及李磊个人银行账户向唐腊头账户的转账记录等证据，足以证明唐腊头发生案涉行为的相对方为李磊。2.唐腊头在二审中提交的《关于卷入于小磊集资诈骗案情况说明书》不属于新证据，被申请人二审庭审时已明确表示不予质证。3.《开户合同书》系本案双方当事人在一审中共同提交的证据，二审法院对该合同书中的条款予以引用、采信，并无不妥。4.李磊的行为既不是职务行为，也不构成表见代理。（二）一审鉴定程序合法。一审谈话笔录明确记载，唐腊头同意以银河证券江东中路营业部持有的《开户合同书》上的印文作为鉴定样本，且其在一审质证阶段亦对司法鉴定意见书的真实性予以认可，唐腊头主张鉴定程序违法，于法无据。（三）一审承办法官不存在需要回避的法定情形。综上，请求驳回唐腊头的再审申请。本院经审查认为，（一）李磊为唐腊头购买案涉“银行承兑汇票”理财产品并收取唐腊头款项的行为，既不属于职务行为，亦不构成表见代理。首先，唐腊头与银河证券江东中路营业部签订的《开户合同书》，对双方的权利义务、行为规范均作出了明确约定，并指定陈珊珊作为唐腊头的客户经理，代理银河证券江东中路营业部为唐腊头提供理财服务。除陈珊珊外，《开户合同书》上并未授权其他人作为银河证券公司的代理人。虽然唐腊头提供的陈珊珊名片上写有李磊的名字及手机号码，但并未写明李磊的职务，因此，该名片不能视为银河证券江东中路营业部对李磊的授权委托书，李磊不具有履行职务行为的条件。其次，唐腊头在购买案涉产品时，主动多次联系李磊要求追加投资资金，违反《开户合同书》中约定的支付方式将889.40万元款项汇入李磊个人账户，唐腊头的行为具有明显过错，不符合表见代理中第三人善意无过错的要件。再次，李磊在收取唐腊头案涉款项后，向唐腊头先后出具了收条和借条，并在“收款人”处签名。即使在该收条上盖有“柜台业务专用章2”的印文，也不能据此认定出具收条系银河证券江东中路营业部的行为，况且，该收条上的印文经过鉴定与唐腊头签字确认的《开户合同书》上的印文并不相符，因此，收条上所盖印文不能证明银河证券江东中路营业部对李磊的行为予以追认。另，李磊在向银河证券江东中路营业部出具的《关于卷入于小磊集资诈骗案情况说明书》中陈述：“我还将这件事情（案涉理财产品）告诉了我的领导王浩，王浩表示有兴趣做，这两天把钱搞出来”，李磊的上述表述并不能证实银河证券江东中路营业部对其为唐腊头购买案涉理财产品是知情并认可的。（二）唐腊头虽主张案涉“银行承兑汇票”理财产品与其之前在银河证券江东中路营业部购买的“新华信托”理财产品，都存在将资金汇入第三方账户、未及时补签合同及未得到正式发票的情况，但其购买的“新华信托”理财产品，收款账户为新华信托股份有限公司（以下简称新华信托公司），唐腊头与新华信托公司于2012年7月25日签订了《债权买入集合资金信托计划资金信托合同》，新华信托公司亦于同日向唐腊头开具加盖“新华信托股份有限公司信托财务专用章”的资金信托收款收据，在该合同书的《集合资金信托计划介绍服务投资者确认登记表》已明确载明，交易双方是新华信托公司和唐腊头，不是银河证券江东中路营业部，银河证券江东中路营业部仅是中介，起媒介作用，而不是委托合同的交易主体。因此唐腊头购买新华信托理财产品，不属于《开户合同书》中所约定的银河证券公司的理财产品，无从得出该合同的法律责任应归属于银河证券公司的结论。（三）案涉理财产品系由李磊推荐唐腊头购买，相关款项由其个人收取，其在出具给唐腊头的借条及收条上收款人处签名；用于支付唐腊头的案涉9万元投资收益款及28万元本金，亦系从李磊个人账户汇款至唐腊头账户。唐腊头仅以案涉借条上有陈珊珊签名备注为由，主张案涉理财产品系由陈珊珊与李磊共同进行操作的，缺乏证据证明。（四）2012年5月14日，唐腊头与银河证券江东中路营业部签订《开户合同书》及《签约服务确认表》，一审中，双方将上述合同作为证据共同提交法庭，二审判决引用并采信合同中的相关条款，并无不当。（五）一审谈话笔录明确记载，2013年9月4日，一审法院组织双方当事人共同确定鉴定样本，银河证券江东中路营业部提供其持有的《开户合同书》等材料作为鉴定样本，对此，唐腊头的意见为：“可以以开户合同书上的印章（文）作为印章（文）鉴定的样本。其他都不认可。”一审庭审中，唐腊头对《司法鉴定意见书》的真实性予以认可，亦未对鉴定程序提出异议，故其主张一审鉴定程序不合法，无事实和法律依据，二审法院不予采纳，并无不当。（六）一审承办法官审理本案期间，曾在南京市中级人民法院民二庭交流工作，该情形不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的应当回避的法定情形，故唐腊头主张一审承办法官未自行回避、一审程序违法，于法无据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回唐腊头的再审申请。审 判 长  韩 祥审 判 员  左其洋代理审判员  潘 雁二〇一七年四月十九日书 记 员  曹晓洁