广东省中山市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤2071刑初1640号
公诉机关中山市第一市区人民检察院。
被告人陈江林，男，1980年4月1日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地安溪县。因本案于2016年12月3日被羁押，同年12月4日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人罗树秀，广东弘力律师事务所律师。
被告人陈明春（陈月春），男，1984年4月14日出生于福建省安溪县，汉族，高中文化，农民，户籍所在地安溪县。因本案于2016年12月3日被羁押，同年12月4日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人丁秀丽，广东维纳律师事务所律师。
被告人苏全宝，男，1982年7月11日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地安溪县。因本案于2016年12月3日被羁押，同年12月4日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人黄明章，广东鼎汉律师事务所律师。
中山市第一市区人民检察院以中检一区刑诉〔2017〕1678号起诉书、中检一区刑变诉〔2017〕22号变更起诉决定书指控被告人陈江林、陈明春、苏全宝犯诈骗罪向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年8月30日、11月9日公开开庭审理了本案。中山市第一市区人民检察院指派检察员李燕青出庭支持公诉，被告人陈江林、陈明春、苏全宝及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：2016年10月始，被告人陈江林、陈明春、苏全宝以中山市西区奥园二期5区12栋2001房为据点，冒充彩票管理中心工作人员，在互联网“中国彩票北京高级会员管理VIP专区”（网址：1155kk.rbb.org）发布由被告人陈明春、苏全宝制作的虚假广告信息，并由被告人陈江林等人通过电话联系被害人杨某1、冯某、包某跃等人，以提供中奖号码交纳入会费、公证费、基金费等理由骗取杨某1人民币7898元、冯某人民币8098元、包某跃人民币7700元等被害人财物，共计人民币55538.61元。
2016年12月3日下午5时许，公安人员在上述据点将被告人陈江林、陈明春、苏全宝抓获归案，并缴获了现金人民币25606元、手机6台、笔记本电脑1台、笔记本2本、无线数据线1条、U盘2个等物品。同年12月5日在上述据点一楼2001信箱缴获了居民身份证、银行卡、电话卡等物品。归案后，被告人陈江林如实供述其罪行。
另查明，庭审后，被告人陈江林、陈明春、苏全宝已向被害人杨某1、冯某、包某跃退赔全部经济损失，并获得被害人的谅解。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证的被害人杨某1、冯某、包某跃、彭某、张某的陈述、抓获及缴获经过、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押物品、文件清单、现场勘验检查笔录、现场方位图及现场照片、涉案赃物照片、监控录像截图、法庭科学DNA鉴定意见书、房地产租赁合同、收据、笔记本内书写内容复印件、工商银行存款凭条、通话记录详单、杨某1的交易明细及转账凭证、冯某的中国民生银行（卡号62×××15）个人账户对账单、包某跃的转账凭证、银行开户资料及交易流水、杨某1、冯某、包某跃提供的谅解书及收据、银行凭证、办案说明、证人李某1、陈某、黎某、李某2的证言及辨认笔录、被告人陈江林、陈明春、苏全宝的供述及户籍证明等证据证实，足以认定。
关于本案犯罪数额的认定。本案被告人陈江林供认购买并使用“杨某2”的银行账户存放诈骗得来的数额，虽然公安机关未能取得部分被害人的报案陈述，但相关账户的往来情况有依法调取的转账记录等证据证明；而且，公安机关从涉案的出租屋缴获了开户名为“廖某”的银行卡，被告人陈江林在公安机关的供述中供认购买该卡用于诈骗；在庭审中其供认因购买的用于诈骗的银行卡较多，具体是否有使用“廖某”的银行卡用于诈骗比较模糊，但承认曾让被告人陈明春对“廖某”银行卡内的赃款进行取款，被告人陈明春亦供认该卡内的赃款是其与被告人陈江林共同诈骗所得。且在公安机关破案后至本院宣判前，被告人陈江林、陈明春、苏全宝均未能解释“杨某2”“廖某”账户内的款项的合法来源。综上所述，以现有证据认定被告人等人使用的“杨某2”“廖某”账户内的全部款项为诈骗犯罪所得符合相关法律规定；因而，认定本案的犯罪数额为人民币55538.91元。
关于诈骗数额是否属于数额巨大的认定问题。经查，被告人陈江林、陈明春、苏全宝利用互联网实施诈骗，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，“利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的‘数额较大’、‘数额巨大’、‘数额特别巨大’”，而该意见是对法律规定作出的解释，没有违反法律规定；根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条规定，“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”；因此，本案应当依法认定诈骗犯罪数额巨大。
关于被告人陈明春、苏全宝的辩护人分别提出被告人陈明春、苏全宝是从犯的辩护意见，经查，在诈骗的共同犯罪中，被告人陈明春、苏全宝负责制作及维护诈骗网站，在网上发布虚假广告信息，虽被告人陈明春有取款的行为，苏全宝亦供认有协助被告人陈江林拨打诈骗电话，但在整个共同犯罪中，被告人陈明春、苏全宝的地位、作用较为次要，可以认定为本案的从犯。
关于被告人陈江林、苏全宝的辩护人分别提出被告人陈江林、苏全宝是初犯、偶犯的辩护意见，现已查明被告人陈江林、苏全宝在参与诈骗犯罪期间是持续作案，并非初犯、偶犯。
关于被告人陈江林的辩护人提出被告人陈江林社会危害性相对较小的辩护意见，经查，被告人陈江林系利用移动电话向不特定多数人实施诈骗，存在较大的社会危害性。
关于被告人陈江林、陈明春、苏全宝的辩护人分别提出其三人已赔偿被害人的经济损失并取得谅解的辩护意见，经查属实，予以认定。
关于被告人陈江林的辩护人提出被告人陈江林患有糖尿病，需长期服药治疗、生活经济压力大等辩护意见，并非法律所规定的从轻、减轻处罚依据。
本院认为，被告人陈江林、陈明春、苏全宝无视国家法律，以非法占有为目的，结伙诈骗他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，应依法惩处。犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴；供犯罪所用的被告人本人财物，应当予以没收。被告人陈江林在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人陈明春、苏全宝在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人陈江林归案后如实供述其主要罪行，依法可以从轻处罚。被告人陈明春、苏全宝当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人陈江林、陈明春、苏全宝已退赔被害人的经济损失并取得谅解，可以酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人陈江林、陈明春、苏全宝犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。三被告人及辩护人所提的辩解、辩护意见，经上述分析，有理部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人陈江林犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月3日起至2019年12月2日止。罚金在判决生效后三十日内向本院一次缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）
二、被告人陈明春犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月3日起至2018年5月2日止。罚金在判决生效后三十日内向本院一次缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）
三、被告人苏全宝犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月3日起至2018年5月2日止。罚金在判决生效后三十日内向本院一次缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）
四、缴获的作案工具手机、笔记本电脑、笔记本、无线数据线、U盘、银行卡、电话卡等物，依法予以没收；
（由扣押物品的中山市公安局东升分局依法处理。）
五、缴获的违法犯罪所得人民币25606元，予以追缴；
（由扣押物品的中山市公安局东升分局依法处理。）
六、继续追缴被告人陈江林、陈明春、苏全宝其余违法犯罪所得的人民币6236.61元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 温文凯
人民陪审员 张泳妍
人民陪审员 余蔚杰
二〇一七年十一月十六日
法官 助理 梁倩欣
书 记 员 连宜静