湖南省张家界市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）湘08刑终13号
抗诉机关（原公诉机关）湖南省桑植县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）周某，男，1953年11月13日出生，土家族，高中文化，农民，住桑植县。系本案被害人。
原审被告人谌某某，曾用名谌某某，男，1976年12月9日出生，土家族，高中文化，农民，住桑植县。因涉嫌故意伤害犯罪，2016年6月6日被刑事拘留，同年6月17日被取保候审，同年12月21日被逮捕。现羁押于桑植县看守所。
辩护人谷某，湖南昌隆律师事务所律师。
湖南省桑植县人民法院审理桑植县人民检察院指控原审被告人谌某某犯故意伤害罪一案，于2017年1月11日作出（2016）湘0822刑初第177号刑事判决。桑植县人民检察院提出抗诉，原告人周某不服，提出上诉。本院于2017年3月10日立案受理，依法组成合议庭，于2017年3月10日公开开庭审理了本案，张家界市人民检察院检察员田健、代理检察员陈青林出庭履行职务，上诉人周某、原审被告人谌某某及其辩护人谷某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
2015年11月28日7时许，被告人谌某某与被害人周某在桑植县细砂坪乡茅坡村因农网改造线路问题发生口角，周某持石头、木棒主动冲撞并欲殴打谌某某，谌某某于是一手按住周某，一手朝周某脸部扇了两巴掌，致使周某右耳鼓穿孔、右肩袖损伤。经鉴定，两处损伤均为轻伤二级。周某受伤后住院治疗遭受各项经济损失共计7242.34元。湖南省2015年度农林牧副渔类职工年平均工资为31191元，居民服务和其他服务业类职工年平均工资为42494元。
认定上述事实的证据有：户籍资料、抓获经过、调解协议，证人余某、刘某1、罗某、杨某1、杨某2、刘某2的证言，被害人周某的陈述，被告人谌某某的供述与辩解，湖南省人民医院司法鉴定中心司法鉴定意见书、病历资料及伤情照片等。
原审判决认为：被告人谌某某故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被害人周某在本案中具有先行过错，可对被告人谌某某酌定从轻处罚,周某应自行承担20%的民事责任。根据法律的规定及周某所提交的证据，谌某某应赔偿民事部分的损失共计18477.25元。故依照相关法律规定判决：一、被告人谌某某犯故意伤害罪，判处拘役四个月。二、被告人谌某某赔偿附带民事诉讼原告人周某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费等共计人民币18477.25元的80%，即14781.80元。
桑植县人民检察院以被告人谌某某造成被害人两处轻伤、未如实供述罪行、没有赔偿被害人损失、没有得到被害人谅解为由，认为原判量刑畸轻，适用刑罚明显不当，故提出抗诉，请求依法判处。张家界市人民检察院支持桑植县人民检察院的抗诉意见，并在二审庭审中提出“本案双方都有过激言语和行为，都有过错，原审判决认定周某有先行过错的观点不能成立”。
上诉人周某上诉提出：（1）原审认定自己“具有先行过错，应自行承担20％的民事责任,可对被告人酌定从轻处罚”属认定事实错误；（2）谌某某给自己造成两处轻伤，且在庭审中认罪态度差，没有积极赔偿损失并得到谅解，不具有任何法定及酌定的从轻、减轻处罚情节，原审量刑畸轻；（3）原审判决自己承担20％的民事责任，对伤残赔偿金和精神抚慰金不予支持，属适用法律错误，故请求本院改判谌某某有期徒刑一年以上，并承担民事赔偿91556.00元。周某在二审庭审中提出“证人刘某3、罗某、杨某1、余某、杨某2的证言缺乏真实性，原审判决认定自己引起冲撞与事实相反”。
经审理查明：
2015年11月28日7时许，因实施农网改造需要砍除树木、杂草等障碍，桑植县细砂坪乡茅坡村村支部书记罗某及被告人谌某某（该村村主任）组织村民在该村谌家组公路边进行障碍清除。上午10时许，上诉人周某（该村马夫云组组长）骑摩托车来到现场，因清障问题与罗某发生争吵，谌某某于是上前接话讲：“不管怎么搞，先把主线接通”，周某听后便与谌某某发生口角并对骂。周某上前冲撞并欲殴打谌某某，二人遂撕扯在一起，村民余某见状抱住周某，罗某拦住谌某某。周某挣脱后又冲向谌某某打去，但没打中，谌某某于是将周某推抵到公路后坎上。周某捡起石头准备砸向谌某某，被谌某某将石头抢走，谌某某随即用手朝周某脸部扇了两巴掌。双方被扯开后，周某捡起一根木棒又欲上前殴打谌某某并抓住谌某某胸前的衣服，谌某某将其木棒抢走，并将其侧身摔倒在地上，一手按住周某身体，一手朝其脸部又扇了两巴掌。村民又将二人扯开，周某爬起后从地上拿起一把砂刀欲砍谌某某，但被余某拦住，随后谌某某、周某二人离开现场。2015年11月28日至12月8日，周某先后到桑植县细砂坪乡卫生院、桑植县民族中医院、张家界市人民医院进行检查、治疗。经湖南省人民医院司法鉴定中心鉴定，周某因外伤致：①右耳鼓膜穿孔6周未自行愈合，评定为轻伤二级；②右肩袖损伤，并遗留有右肩关节功能障碍，评定为轻伤二级。
另查明，周某受伤后共花去医疗费5488.34元、复查检查费246元、药费808元、鉴定费700元，共计7242.34元。湖南省2015年度农林牧副渔类职工年平均工资为31191元，居民服务和其他服务业类职工年平均工资为42494元。
认定上述事实的证据如下：
1、证人余某、刘某1、罗某、杨某1、杨某2的证言证明：2015年11月28日10时左右，茅坡村的支部书记罗某、村主任谌某某及村民正在刘某1门前的公路边砍杂草准备架设农网改造的主线。周某过来后，开始就清除该村农网改造主线路及支线路障碍问题与罗某发生争执。后来，谌某某讲了一句：“不管怎样，还是先把主线接通”。周某听后就与谌某某发生争吵并对骂，余某将周某抱开。周某挣开后冲向谌某某，用拳头打谌某某，双方扭打在一起，谌某某将周某抵到公路后坎上，并朝周某的脸扇几巴掌。两人被扯开后，周某又冲向谌某某，双方再次撕扭，谌某某一把将周某摔倒在水泥公路上，一只手按着周某，一只手又打周某的脸部，后又被扯开。周某从地上爬起来又捡起一根木棒打谌某某，被谌某某抢了过来，余某怕谌某某用木棒打周某就从其手中抢走，正当余某抢夺谌某某手中的木棒时，周某又拿了一把砂刀要砍谌某某，余某又把周某手中的砂刀抢了过来。周某的鼻子被打流血。
2、证人刘某2的证言证明：在细砂坪乡卫生院治疗时，周某的右鼻腔出血，右肩关节好像有脱臼，刘某2建议周某去县城医院作检查。
3、被害人周某的陈述证明：2015年11月28日7点多钟，茅坡村村文书给周某打电话通知他去看村里农网改造的线路。9时许，周某来到现场，罗某就问周某：“你怎么没拿刀，好帮忙砍下线路”，周某回答：“那我就没拿刀，我拿刀也没有什么用，当时开会都说过不让有义务工”，罗某回答：“说是那么说，你也帮忙砍一下”，周某答道：“这是你们组，你们自己砍，我怕我砍了别人的树别人会说我”。谌某某听到后就骂周某，双方发生厮打，谌某某用拳头将周某的右耳、右臂等处打伤。
4、桑植县细砂坪乡卫生院、桑植县民族中医院、张家界市人民医院病历及相关发票、收据证明了周某受伤后入院治疗花费情况。
5、湖南省人民医院司法鉴定中心司法鉴定意见书、病历资料及伤情照片证明，周某经诊断为全身多处软组织挫伤，右上肢活动受阻、MRI诊断右肩袖损伤，右耳外伤性鼓膜穿孔、双耳神经聋、右耳迷路损伤等。被鉴定人周某因外伤致：①右耳鼓膜穿孔6周未自行愈合，评定为轻伤二级；②右肩袖损伤，并遗留有右肩关节功能障碍，评定为轻伤二级。
6、户籍资料证明了被告人谌某某的基本情况。
7、调解协议证明：在桑植县公安局细沙坪派出所主持下，因被告人与被害人之间就民事赔偿数额分歧过大，没有达成民事调解。
8、被告人谌某某的供述证明：2015年11月28日上午7时许，周某和村书记罗某因农网改造线路问题争吵起来，谌某某当时讲了句：“无论怎样都要把主线接通”，周某听后就开始骂谌某某，后面两个越骂越凶，余某站在谌某某和周某之间劝架，周某就到地上捡石头，余某见状就去抢周某手里的石头，周某手里的石头被余某抢后，周某又到旁边捡了根木棒朝谌某某的左脚打了两棒，又到旁边的柴堆里捡了根木棍打谌某某，谌某某抢过周某的木棒，然后抓住周某的后衣领把他摔倒在地上，谌某某左手抓着他的后衣领，右手朝周某的嘴巴扇了一巴掌。打完后谌某某就起身准备离开，周某从地上爬起来又找了一把砂刀追赶谌某某，但被人拦住了，之后谌某某就离开了。
本院认为，被告人谌某某故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。谌某某的犯罪行为给上诉人周某带来了物质损失，应予赔偿。周某在本次纠纷中不听他人多次劝阻，主动冲撞谌某某，激化矛盾，导致本案的发生，具有一定过错，应自行承担20%的民事责任，并据此可对谌某某酌定从轻处罚。周某要求赔偿医疗费、误工费、护理费、住院生活补助费等物质损失的请求应予支持，但赔偿的范围、数额应符合法律规定，并依据其提交的相关证据予以支持，其具体明细为：医疗费6542.34元，误工费8484.91元，护理费1650元，住院伙食补助费1100元，鉴定费700元，共计18477.25元。谌某某应承担80%的赔偿责任，即应赔偿周某各项损失共计14781.80元。上诉人周某在二审庭审中提出“证人刘某3、罗某、杨某1、余某、杨某2的证言缺乏真实性，原审判决认定自己引起冲撞与事实相反”，经查，上述相关证人证言取证合法，并与本案其它证据相互印证，具有真实性，可以作为定案依据，故该意见不成立，不予采纳。检察人员提出“一审法院认定被害人有先行过错的观点不能成立”，周某上诉提出“原判认定自己有先行过错属认定事实错误”，谌某某的辩护人提出“周某对矛盾激化并引发犯罪具有不可推卸的重大责任，具有重大过错”，经查，本案的起因系周某与他人发生争吵，谌某某劝解时，周某主动冲撞并欲殴打谌某某，且有多次准备使用石头、木棒、砂刀攻击谌某某的行为，应认定其对于本案的起因及矛盾的激化确有过错，故检察人员的出庭意见及周某的该上诉理由不能成立，不予采纳，对辩护人的辩护意见予以采纳。检察人员还提出“谌某某在一审庭审阶段认罪态度差，没有赔偿被害人损失，没有取得被害人谅解，原判量刑畸轻，适用刑罚明显不当”，经查，谌某某在一审审理期间对自己的主要犯罪事实均作了如实供述，其对自己犯罪行为的辩解不应认定为认罪态度差，且谌某某在二审庭审过程中当庭主动认罪、悔罪，表示愿意按照原审判决数额赔偿周某的各项经济损失。原审判决谌某某拘役四个月充分考虑了本案事实与双方当事人所具有的情节，量刑适当，罚当其罪，故该意见不能成立，不予采纳。上诉人周某上诉提出“原审判决对伤残赔偿金和精神抚慰金不予支持，属适用法律错误”，经查，周某关于伤残赔偿金和精神抚慰金的赔偿请求不属于刑事附带民事赔偿范围，原审判决不予支持符合相关法律规定，故该上诉理由不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，民事部分判决赔偿数额适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 华
审 判 员 张 晓
代理审判员 巩守信
二〇一七年四月五日
书 记 员 李 翘