上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）沪01民终8343号
上诉人（原审原告）：上海银生宝电子支付服务有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区峨山路613号11幢3层3室。
法定代表人：黄家林。
委托诉讼代理人：王磊，上海飞骋律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张晓明，男，1978年4月17日生，汉族，户籍地上海市长宁区，住上海市浦东新区。
上诉人上海银生宝电子支付服务有限公司（以下简称银生宝公司）与上诉人张晓明因劳动合同纠纷一案，均不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初81176号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年8月7日公开开庭进行了审理，上诉人银生宝公司的委托诉讼代理人王磊、上诉人张晓明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
银生宝公司上诉请求：维持一审判决第二项、第三项，撤销一审判决第一项，改判银生宝公司不支付张晓明违法解除劳动合同赔偿金53,451元（人民币，下同）。事实和理由：张晓明要求下属删除公司电子文件，但没有举证无破坏公司之目的；一审法院对赔偿金计算有误。
张晓明辩称，不同意银生宝公司上诉请求，请求二审法院驳回银生宝公司的上诉请求。
张晓明上诉请求：维持一审判决第二项，撤销一审判决第一项、第三项，改判银生宝公司支付张晓明2016年2月15日至5月18日期间的工资77,717.39元、银生宝公司承担鉴定费4,000元。事实和理由：银生宝公司违法解除劳动合同，应恢复双方劳动关系；2016年1月30日张晓明与胡某的通话录音内容为复制版本没有法律效力，不同意支付鉴定费。
银生宝公司辩称，不同意张晓明上诉请求。因对录音内容的鉴定结论是未经剪辑，张晓明应承担鉴定费。请求二审法院驳回张晓明的上诉请求。
银生宝公司向一审法院起诉，请求判令其：1、不支付张晓明2016年2月15日至5月18日期间的工资77,717.39元；2、张晓明支付鉴定费4,000元。
一审法院认定事实：张晓明于2015年9月7日与银生宝公司签订期限为2015年9月7日至2018年9月6日的劳动合同，约定试用期为3个月，月工资为25,000元，每月10日支付上月工资。餐费补贴标准为220元/月。银生宝公司于2016年1月28日，以张晓明严重违反规章制度为由单方面解除劳动关系。1月29日，张晓明收到该通�，双方劳动关系于该日解除。工作期间，张晓明曾指示胡某删除公司人才简历库相关文件。2016年1月30日张晓明致电胡某，部分通话内容如下：……胡某：“张总，你不是让我删除那个文件吗？”张晓明：“我从来没让你删除任何文件，你是不是在录音？”……张晓明：“……删什么东西？这个人才库是外面人才库，那个人才库存主要针对外面的，建立文件名，外部的人才简历库。”胡某：“外部的人才简历库是啥意思？”张晓明：“就是简历库放的那些信息啊，就是外部还不错，各种原因没有录用，不来或者工资低等等，整理作个备选。”胡某：“不是啊张总，关键那个简历库不只是外部的，是所有的都有，包括入职咱们公司的呀。”张晓明：“所以呀我以后就说我让你修改外部的，内部的是建立人才地图……”胡某：“你的意思是让我把人才库和人才汇总表说�都是外部的人员，没入职的是吗？”张晓明：“对，没错，本来就应该分开，可能我没交待清楚，我本来想修改也是这个目的，这个时间段，你把简历，处理方式啊，你把它剪到另外一个文件夹就是了，再存档。”……张晓明：“对对，你现在把人才库文件拷在电脑里面啊。”胡某：“这事之后也没人问我，我也没进行什么操作。”张晓明：“那你就拷进去，你没拷进去。”胡某：“关键的问题是说你当时都已经让我删了，如果再拷进去都是有时间记录的。”张晓明：“时间记录，很简单嘛，你优盘拷进去后面就修改了嘛，昨天我不在，你星期一修改或者是什么时候修改，时间不一致对你来说有什么影响呢？”胡某：“我倒不是说我有什么影响，张总，我觉得这个事情算了，我觉得吧，咱解除劳动关系通知书都拿了，你就放宽心，好好过个年，过完年再好好找其�工作，反正你能力这么强是吧？”张晓明：“不对，你错了，你要不弄这个东西，将来怪罪你啊，不好说了。”胡某：“你就是说让我把这个东西拷回去是吗？”张晓明：“对啊，怪罪你啊，最后假如说句不好听的话，那谁能证明我让你删的啊，对不对，也很明白的。”胡某：“张总，你这么说的意思是，当时咱俩，你让我删除的时候都没有人在场，肯定没人帮我证明了是吧？”张晓明：“是啊，不要说我害你啊。”……张晓明：“我当时没有想让你删，我只是想让你修改。”……张晓明：“你这个多心了，你不了解啊，你多心了，说实话啊，接着说啊，我让你删除的，你有没有责任，重要的东西删掉，你删掉了，我的库里有是不是就可以，你删掉，不搞事什么都好说，搞事的话就有问题。”……张晓明：“不是，你就用优盘拷进去有什么问题吗？”……张晓明：“你现在这个时间就对了，你现在拷进去就完全没有敏感。”……张晓明：“你再缓缓，来不及了。”……张晓明：“我没有让你删东西，现在我告诉你！”
2016年2月1日，银生宝公司晋升原人事经理尹某为人事部总监。
2016年2月26日，银生宝公司支付张晓明2016年1月工资18,612.93元（已扣除社保个人承担部分630元、公积金个人承担部分910元及个人所得税3,697.64元）。
2016年3月10日仲裁庭审笔录记载：“申（即张晓明，下同）：对被证三‘录音’，真实性认可；确实是申请人的通话录音，但在录音内容中也无法证明是申请人指使下属删除文件”。2016年3月24日仲裁庭审笔录记载：“申：被申请人（即银生宝公司，下同）提供的录音证据材料里对多处内容作了删除、挪移等加工处理。仲：被申请人是否对于你提供的录音证据是否经过编辑申请司法鉴定？被：申请司法鉴定。申：同意对该录音证据申请司法鉴定。仲：双方是否有选定的司法鉴定机构还是由仲裁庭指定？双：无。由仲裁庭指定。仲：本会指定由司法部司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定。申请双方是否确认？双：确认。仲：鉴定费用由被申请人先行垫付，待鉴定结论作出后，由鉴定结论对其不利的一方承担，申请双方是否清楚？双：清楚。仲：录音证据原件由被申请人自行交至司法鉴定中心。被：清楚。”
经上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会委托，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心于2016年5月4日出具文号为司鉴中心[2016]数鉴字第117号鉴定意见书，鉴定意见为未发现检材（IMEI为869159020958298、型号为RedmiNote2的小米手机中文件名为“VID_20160130_132300．mp4”、时长为28分18秒的录像中的音频）经过剪辑处理。银生宝公司已支付鉴定费4,000元。
2016年2月15日，张晓明向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，张晓明要求:1、恢复与银生宝公司之间的劳动关系；2、银生宝公司按25,000元/月标准支付2016年2月1日至劳动关系恢复之日的工资；3、银生宝公司支付2016年1月1日至1月31日期间工资25,000元；4、银生宝公司支付2015年9月7日至2016年1月3日期间加班工资6,034元;5、银生宝公司支付2015年及2016年休假工资6,896元；6、银生宝公司支付2015年9月7日至2016年1月31日期间餐费补贴1,100元。2016年9月27日，该仲裁委员会裁决银生宝公司支付张晓明2016年2月15日至5月18日期间的工资77,717.39元及2015年9月7日至1月28日期间的餐费补贴1,049.52元，对张晓明的其余请求均不予支持。银生宝公司不服上述裁决，遂诉至法院。
一审庭审期间，证人胡某到庭陈述：1、2016年1月27日，张晓明要求其将《人才汇总表》和人才简历删除，并清空回收站，其在张晓明的监视下完成上述操作；2、1月30日，张晓明与其通过电话，其进行了录音，并将录音提供给银生宝公司，后用来录音的手机拿到鉴定中心进行了鉴定；3、张晓明提供的《人才汇总表》即为当时要求其删除的文件之一。庭审中，张晓明就法庭对录音内容的提问发表如下意见：其系在知道被单位解除劳动关系及原因的次日，致电胡某；致电原因为“打电话系我的自由”；由于相信胡某没有录音，所以语言表达比较随意，没有防备之心；当时已经很烦了，就假设我让证人删除了文件，但在录音其他部分也表示仅要求胡某修改，事实上是详细的人才简历库及汇总表格的确有，但其仅让胡某修改即删除内部人员信息，而非删除整个文件。录音中“我以后就说我让你修改”亦是为了强调让胡某删除内部人员信息。
一审法院另查明，案外人上海A有限公司《员工行为规范条例》记载：“开除处罚标准明细：13、以破坏公司目的删除公司文件，有意识传播计算机病毒，阻碍其他员工或保护自己以使自己的侵害信息安全行为不被发现。”“本规定由上海A有限公司人力资源部负责解释，自发布之日实施。”2015年10月27日张晓明确认：“本人已收到上海A有限公司发布的《员工行为规范条例》，并对其内容无异议”，并于签收页签字。
银生宝公司的工商登记信息记载：“股东为绥芬河市XX有限责任公司、XX集团有限公司、上海B有限公司、叶某、任某”；上海A有限公司的工商登记信息记载：“股东为绥芬河市XX有限责任公司、XX集团有限公司、叶某、任某”。
一审法院再查明，上海C有限公司于2016年5月19日将张晓明的社保关系转入为其缴纳社保，该公司又于2016年8月8日将张晓明的社保关系转出。对于张晓明是否已找到新工作，经仲裁庭释明后仍拒绝回答，并表示即使其已找到新工作，银生宝公司也应支付其入职前的工资。一审庭审中，张晓明亦拒绝回答其是否已找到新工作，并表示如双方劳动关系无法恢复，则主张违法解除劳动合同赔偿金。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点为银生宝公司是否系合法解除双方劳动关系。工作期间，张晓明曾指示胡某删除公司人才简历库相关文件，但根据该《员工行为规范条例》的规定，员工需以破坏公司为目的删除公司文件，公司方可作出开除处罚。但就现有证据而言，银生宝公司尚�法证明张晓明的行为存有破坏公司的目的，故一审法院认为银生宝公司以张晓明严重违反工作制度为由作出解除双方劳动合同系违法解除。根据相关规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，但劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。因张晓明原先的工作岗位已由他人替代，且上海C有限公司于2016年5月19日将张晓明的社保关系转入为其缴纳社保，而张晓明拒绝回答其是否已找到新工作的问题，对此应由张晓明承担不利后果，故一审法院认为双方的劳动关系已无法恢复。鉴于张晓明离职前十二个月平均工资高于本地区上年度职工月平均工资三倍，故银生宝公司应按职工月平均工资三倍的数额支付张晓明违法解除劳动合同赔偿金53,451元（计算方式5,939元×3倍×1.5个月×2倍）。
关于鉴定费，因鉴定结论为该录音未经剪辑，与银生宝公司的陈述相一致，与张晓明的陈述相悖，仲裁案件审理过程中双方亦明确鉴定费由鉴定结果对其不利的一方承担，故应由张晓明承担鉴定费4,000元。
因银生宝公司未对2015年9月7日至1月28日期间的餐费补贴1,049.52元的裁决内容提起诉讼，应视为其同意支付该款项，一审法院予以确认。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，作出判决：一、银生宝公司于判决生效之日起十日内支付张晓明违法解除劳动合同赔偿金53,451元;二、银生宝公司于判决生效之日起十日内支付张晓明2015年9月7日至1月28日期间的餐费补贴1,049.52元；三、银生宝公司无需支付张晓明2016年2月15日至5月18日期间的工资77,717.39元。负有给付金钱义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行�付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免予收取。鉴定费4,000元由张晓明负担。
经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。
本院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，银生宝公司所称被删除的《人才信息汇总表》和人才简历文件系张晓明组织编制，虽然在张晓明下属胡某处删除，但张晓明本人处有备份，不能视为彻底删除；且银生宝公司以此为理由解除与张晓明的劳动关系，应由银生宝公司举证张晓明具有主观恶意，现银生宝公司不能举证应负举证不能的不利后果。故一审法院认定银生宝公司解除张晓明劳动合同的行为违法，并无不当。现有证据证实，张晓明离职后，银生宝公司已任命了新的人事主管替代张晓明工作，且上海C有限公司于2016年5月19日将张晓明的社保关系转入为其缴纳社保，故张晓明要求与银生宝公司恢复劳动关系的主张，本院难以支持。
一审庭审期间，张晓明表示如双方劳动关系无法恢复，则主张违法解除劳动合同赔偿金。一审法院鉴于张晓明离职前十二个月平均工资高于本地区上年度职工月平均工资三倍，认定银生宝公司应按职工月平均工资三倍的数额支付张晓明违法解除劳动合同赔偿金53,451元。但张晓明与银生宝公司劳动关系存续不足五个月，故赔偿金数额应为5,939元×3倍×0.5个月×2倍，计17,817元。一审认定错误，本院予以改判。
关于本案的其他争议，原审已经详尽地阐明了判决理由，该理由正确，本院予以认同，不再赘述。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初81176号民事判决第二、第三项；
二、撤销上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初81176号民事判决第一项；
三、上诉人上海银生宝电子支付服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人张晓明违法解除劳动合同赔偿金17,817元。
负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉案件受理费人民币10元，由上诉人张晓明负担。本案劳动仲裁期间鉴定费4,000元由上诉人张晓明负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑东和
审判员 韩东红
审判员 徐 焰
二〇一七年九�二十六日
书记员 吴怡聂
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条
被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。