山西省太原市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）晋01刑终304号
原公诉机关山西省太原市迎泽区人民检察院。
上诉人（原审被告人）武奋祥，男，1985年6月21日出生于山西省临县，汉族，初中文化，个体，暂住太原市，户籍地山西省太原市。2014年11月15日因涉嫌犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
山西省太原市迎泽区人民法院审理山西省太原市迎泽区人民检察院起诉指控被告人武奋祥犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪一案，于2016年2月29日作出（2015)迎刑初字第346号刑事判决。宣判后，被告人武奋祥不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查证据材料，讯问上诉人，核实赔偿事实，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。
原审查明，2011年以来，被告人武奋祥在太原市迎泽区南宫古玩城经营115号”古林轩”和105号”玩古店”，2013年5月至2014年6月间，被告人武奋祥先后从北京、上海、西藏等地购进象牙制品、犀牛角制品、玳瑁标本等，准备非法出售，被查获。经国家林业局森林公安局司法鉴定中心鉴定，从其二店铺查获的物品中包括国家一级重点保护动物象牙制品11.94kg，一级国家重点保护动物犀牛角制品1.9913kg，二级国家重点保护动物玳瑁标本一只，一级国家重点保护动物盔犀鸟头10个。上述物品价值共计104.6729万元。
上述事实有原公诉机关提交，并经原审法院庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人武奋祥的供述及交待材料证明：2013年10月份左右，我和哥哥武某商议，他位于南宫105号玩古店由我和他合作，经营主要由我负责，我哥哥什么都不管，只管年底分钱。南宫古玩城115号我店里查获的东西有象牙制品、象骨制品、盔犀鸟鸟头制品、鹤顶红鸟骨制品等工艺品，这些东西都是我在北京潘家园旧货市场、北京十里河天桥文化园等地购买。在福建莆田市仙游县工艺美术城进货，认识了一个阿林的男子，他到我的店里拿了13万元的货物，他现金不够就给我留了一些动物制品作抵押，他后来说他的东西可以放到我的店里卖，给我底价，卖高了是我的，他完了过来和我结账，后来他给我发过来几个鸟头制品、象牙制品、罗汉鸟头制品、鸟头珠子。我还从李金贵在福建的实体店买过角杯、犀角珠子、犀角牌子，金额大约一万元。在北京十里河文化园”牙核桃”开的实体店里买过象牙珠子等物品，交易金额大概6、7万元。
2、抓获经过及太原市公安局森林公安分局刑事侦查大队出具归案情况说明证明：2014年11月14日上午我队接到匿名电话报称位于南宫古玩城115号的古玩店出售象牙制品，请民警查处。接警后我队立即指派民警前往调查，到达现场后，在其店内发现疑似象牙制品。2014年11月15日，经批准依法将犯罪嫌疑人刑事拘留。
3、证人武某的证言证明：2013年我和我弟弟武奋祥达成口头协议共同经营南宫古玩城105号的玩古店，主要由他负责，我只管年底分钱，店里的货都是由我弟弟购买的，他让我和他去北京一起进货但是我没去，我弟弟还没有给我分过钱。
4、证人霍某的证言证明：我在武奋祥的店里买过象牙制品，还有犀角杯，但是武奋祥告诉我说这些都是合成的。大部分买过的都不记得了，只记得买过一个象牙手把件，大概两三千。
5、证人张某的证言证明：我在武奋祥的店里见过象牙的串珠，就在柜台里面摆的，还见过柜台里摆的鸟头，武奋祥说那是鹤顶红。
6、搜查笔录、搜查照片、扣押决定书、扣押清单、扣押照片证明：侦查人员在被告人武奋祥位于南宫古玩城115号、105号的古玩店搜查、扣押珍贵、濒危野生动物制品（包括象牙制品、犀角制品、玳瑁制品、盔犀鸟制品）。
7、常住人口基本信息证明：被告人武奋详的基本信息情况。
8、太原市公安局森林公安分局出具的并森公（刑）鉴通字[2014]003号鉴定意见通知书、国家林业局森林公安局司法鉴定中心出具的林司鉴字（2659）号物证鉴定书证明：涉案动物制品包括象牙制品，共11.94kg，价值为497504元；犀牛角制品，共1.9913kg，价值为497825元；盔犀鸟制品10个，价值为33400元；上述动物制品均为国家1级重点保护动物。玳瑁制品一个，价值为18000元，属于国家2级重点保护动物。上述涉案物品总价值为1046729元。
9、署名为”阿林”的条子（复印件）内容证明：今拿走武奋祥翠玉等货物1227克，寄存于武奋祥店内象牙制品角质工艺品共计11.8公斤作为抵押。
原审法院据此认为，被告人武奋祥以谋取非法利润为目的，非法收购、出售象牙制品、犀牛角制品、盔犀鸟头制品、玳瑁制品等珍贵、濒危动物制品，其行为已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，且情节特别严重。公诉机关指控的罪名成立。被告人武奋祥自愿认罪，能够如实供述自己的罪行，可予从轻处罚。依法判决：1、被告人武奋祥犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元；2、扣押在案的赃物，由原侦查机关依法予以处理。
上诉人武奋祥提出的上诉意见是：1、原审认定的珍贵动物制品并非全部由其收购，其中11.8公斤象牙制品和角质工艺品是”阿林”抵押和为朋友代管的，其他作为工艺品陈列并非出售牟利；2、鉴定书鉴定意见存在严重瑕疵，鉴定机构只作少部分鉴定，查获象牙制品有部分是猛犸象牙，不应计入象牙价值；3、”阿林”抵押动物制品尚未出售，处于犯罪预备阶段，应比照犯罪既遂从轻、减轻或免除处罚。原判认定事实不清，证据不足，量刑过重，请求二审法院作出罪刑相适应的判决。
经审理查明，原审认定上诉人武奋祥具有收购珍贵、濒危野生动物制品的行为，并在自己经营的古玩店铺内陈列出售象牙制品11.94千克、犀牛角制品1.9913千克、盔犀鸟制品10个、玳瑁制品1个，总计鉴定价值104.6729万元，犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人武奋祥明知系珍贵、濒危野生动物制品而非法收购、出售，其行为确已构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，应当承担相应的刑事法律责任。
关于上诉人武奋祥所提原审认定的珍贵动物制品中有11.8公斤象牙制品和角质工艺品是”阿林”抵押或为朋友代管的，其他作为工艺品陈列并非出售牟利的上诉意见，经查，在案证据中有署名为”阿林”的条子证明阿林向武奋祥抵押象牙制品及角质工艺品11.8公斤，武奋祥亦供认上述抵押动物制品其与”阿林”约定出售底价并赚取差价，能够证实其具有非法出售的目的，不影响对其非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪的认定。武奋祥以经营古玩店铺营利谋生，在其店内查获的象牙、犀角及盔犀鸟制品以工艺品、把玩件为主，数量众多，显以出售为目的。该项辩护意见与事实不符，不能成立，不予支持。
关于上诉人武奋祥所提鉴定存在瑕疵，查获象牙制品有部分是猛犸象牙，不应计入象牙价值的上诉意见，经查，作出本案鉴定意见的国家林业局森林公安局司法鉴定中心及鉴定人员均具有法定的鉴定资质，本案鉴定检材的来源、送检及鉴定程序均符合法律规定，鉴定意见证实本案查扣象牙制品均显示象牙基本特征，应予认定。该项上诉意见不能成立，不予支持。
关于上诉人武奋祥所提”阿林”抵押动物制品尚未出售，处于犯罪预备阶段，应比照犯罪既遂从轻、减轻或免除处罚，原判认定事实不清，证据不足，量刑过重，请求二审法院作出罪刑相适应的判决的上诉意见，经查，在案证据中，上诉人武奋祥的供述及署名为”阿林”的条子印证证明，在案查扣的象牙、犀角、盔犀鸟制品主要由”阿林”抵押而非其购买，查扣的全部动物制品尚未出售流入社会，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。该项上诉意见，对其合理部分予以支持。
综上，上诉人武奋祥非法收购、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，情节特别严重，依法应予惩处。上诉人武奋祥归案后能够如实交待犯罪事实，非法出售珍贵、濒危野生动物制品犯罪未遂，综合其取得动物制品的方式、数量和价值，以及其认罪、悔罪的态度，决定对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持山西省太原市迎泽区人民法院（2015)迎刑初字第346号刑事判决第二项，即”扣押在案的赃物，由原侦查机关依法予以处理。”
二、撤销山西省太原市迎泽区人民法院（2015)迎刑初字第346号刑事判决第一项，即”被告人武奋祥犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。”
三、上诉人（原审被告人）武奋祥犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年11月15日起至2019年11月14日止。罚金自本判决生效后一个月内一次性缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张永明
审 判 员 杨 力
代理审判员 赵 鹏
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 王 靓