河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）商民二终字第144号
上诉人（原审被告）赵德明，男，1971年4月17日出生。
委托代理人李晓京，河南天翔鲲鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王伟，男，1968年7月6日出生。
委托代理人葛建平，河南旺达律师事务所律师。
上诉人赵德明与被上诉人王伟合伙协议纠纷一案，王伟于2012年3月8日向河南省永城市人民法院起诉，请求判决赵德明返还加油站投资款40万元。河南省永城市人民法院于2012年12月28日作出（2012）永民初字第840号民事判决。原审判决生效后，赵德明不服，向河南省永城市人民法院申请再审。2013年7月12日河南省永城市人民法院作出（2013）永审监字第39号民事裁定，裁定对本案进行再审。本案再审后，河南省永城市人民法院于2014年12月29日作出（2013）永民再初字第8号民事判决。赵德明不服，向本院提起上诉。本院于2015年1月21日受理后，依法组成合议庭，于2015年2月3日公开开庭进行了审理。上诉人赵德明及其委托代理人李晓京、被上诉人王伟及其委托代理人葛建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2005年8月28日，王伟与赵德明签订协议书一份，双方约定合伙投资在永城市刘河镇刘河矿区附近建设一加油站，协议约定：一、刘河加油站全部投资预算资金壹佰万元，甲方（王伟）出资伍拾万元，乙方（赵德明）出资伍拾万元，在协议签字之日起三日内双方应将出资额整额到位，资金委托甲方保管，保证专款专用；二、加油站在建设中的各种费用开支，必须由甲、乙双方共同协商，否则，开支费用由个人承担；三、甲乙双方共同参与加油站收购的工作环节，在加油站收购后，扣除双方认可的费用，均按入股资金比例分红等。王伟与赵德明均按照协议约定进行了出资，全部有王伟负责建造、支出，整个建造支出过程中，赵德明没有对各项支出提出异议。刘河加油站建造完毕。2007年2月10日，双方共同与案外人翟群山签订刘河加油站买卖合同书一份，双方约定以83.60万元的价格将刘河加油站转让给翟群山。翟群山先后给付王伟加油站转让款35万元、15万元，共计50万元。2007年3月9日、2007年3月12日，王伟分别给付赵德明加油站转让款35万元和15万元，赵德明并分别出具收条。2007年4月14日，赵德明在王伟不知情的情况下收取翟群山加油站转让款30万元，并向翟群山出具收条一份。后王伟要求赵德明返还加油站投资款40万元，双方为此发生纠纷。另查明，刘河加油站的各项实际工程（不包括5个油罐）总造价经商丘市建宇工程造价咨询有限公司进行鉴定，该加油站各项实际工程总造价为1060251.06元，王伟支付鉴定费10000元。赵德明要求对双方投资加油站账目进行清算，该院依法委托河南鼎诺会计师事务所有限公司进行清算，因合伙人双方投资入股的票据不明确、没有见到工程款支出票据、租赁费支出不知是否经合伙人同意，也没有双方共同签字、是否有双方同意其他费用支出尚未入账的情况、未见加油站转让收入票据等五项原因，被以无法鉴定退回。商丘市建宇工程造价咨询有限公司对加油站各项实际工程总造价鉴定与王伟提供的建造该加油站的出庭证人证明投入资金情况基本一致，与双方共同转卖加油站时的状况基本一致，且与中石化商丘分公司收购刘河加油站后改造该加油站的（GF-1999-0201）建设工程施工合同施工前的状况大致相同。
原审法院认为：王伟与赵德明签订的合伙协议系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效协议。双方应当按照约定全面履行自己的义务。现赵德明将加油站转让款80万元全部占有，且双方在合伙协议中约定“按入股资金比例分红”，虽然因票据不全及是否双方签字支出等原因，没有能够对加油站投资情况作出清算意见，但商丘市建宇工程造价咨询有限公司对加油站各项实际工程总造价鉴定与王伟提供的建造该加油站的出庭证人证明投入资金情况基本一致，且与双方共同转卖加油站时的状况基本一致、与中石化商丘分公司收购刘河加油站后改造该加油站的（GF-1999-0201）建设工程施工合同施工前的状况大致相同。商丘市建宇工程造价咨询有限公司对加油站各项实际工程总造价鉴定能够证明刘河加油站投资的基本情况，为此，王伟要求赵德明给付加油站投资款40万元，理由正当，证据充分，予以支持。赵德明提出，按双方协议第四条约定，王伟应让赵德明得到35万元的利润，加上赵德明出资50万元，其应收回85万元。因赵德明仅投资50万元，不参与加油站的实际建设，该条款属个人合伙协议中的保底条款，为无效条款。赵德明提出（2012）永民初字第840号民事判决无事实和法律依据，认定刘河加油站工程造价1060251.06元，程序违法，适用法律不当，理由不能成立。双方合伙账目虽因没有原始票据没能成功清算，但建造加油站总造价能够证明双方投资基本情况，案件事实清楚。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款及《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零八条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥审判监督程序若干问题的解释》第三十七条之规定，判决：维持河南省永城市人民法院（2012）永民初字第840号民事判决。案件受理费8800元，由赵德明负担。
上诉人赵德明不服原审判决，上诉称：1.被上诉人的起诉超过诉讼时效，原审未予审理，程序违法。2.被上诉人未按协议约定投资，严重违约，原审判决上诉人给付被上诉人40万元投资款没有事实依据。3.原审未经清算，对本案的定性错误。双方不是合伙关系，而是合作关系，即便是合伙关系，也应先进行合伙清算。被上诉人作为资金经手使用人，持有建造、购买物资的合同、账目、凭证等证明资金投入支出情况，而其拒不提供，仅依靠工程造价鉴定意见进行推理，由于被上诉人的过错造成清算不能，其应承担清算不能的法律后果。4.原审认定加油站的工程造价为1060251.06元与事实不符，判决错误。对该鉴定意见，上诉人已明确指出，涉案加油站的现状是经多次转让、添加、整改，已不是当时转让时的状况，该工程造价司法鉴定意见并不适合本案，其结论不具备有效性，且上诉人对评估程序自始都不知情，也未参与。5.原审认定事实错误：（1）工程造价汇总表明确说明系含税工程总造价，当事人未交税，事实是后期加油站接手人交的，即使按鉴定意见判决也应扣除应扣除部分。因此，原审依据不当，判决有误。（2）原审依职权调取的中石化商丘分公司与河南合立建筑工程公司签署的刘河矿区加油站改造项目建设工程施工合同中很多是后来添加的设施和物资，却被评估到工程造价中。改造工程单位添加的财产不能计入当时加油站的状况，不能作为被上诉人投资部分，该工程造价鉴定意见不能作为有效证据采信。综上，请求二审法院将本案发回重审或者改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人王伟辩称：被上诉人的起诉未超过诉讼时效，双方是合伙关系，根据工程造价鉴定意见，原审判决并无不当，请求驳回上诉，维持原判。
根据双方当事人的诉辩意见，本院将本案的争议焦点归纳为：1.原审程序是否合法；2.当事人双方是合伙关系还是合作关系，本案是否应进行清算；3.原审判决上诉人给付被上诉人投资款40万元是否符合法律规定。双方当事人对本院归纳的争议焦点无异议，本院予以确认。
庭审中，被上诉人向本院提交民事调解书、民事裁定书各一份，以证明上诉人转移财产，逃废债务。上诉人质证认为，对其真实性无异议，但不能证明其举证目的，也与本案无关。本院认为，在上诉人与被上诉人的合伙协议纠纷审理过程中，上诉人于2012年3月29日通过离婚调解负担夫妻共同债务以及他人起诉保全其夫妻共同财产，有转移财产、逃废债务之嫌，被上诉人的证明目的成立。
本院二审查明：2005年8月28日，王伟与赵德明签订协议书一份，双方约定合伙投资在永城市刘河镇刘河矿区附近建设一加油站，协议约定：一、刘河加油站全部投资预算资金壹佰万元，甲方（王伟）出资伍拾万元，乙方（赵德明）出资伍拾万元，在协议签字之日起三日内双方应将出资额整额到位，资金委托甲方保管，保证专款专用；二、加油站在建设中的各种费用开支，必须由甲、乙双方共同协商，否则，开支费用由个人承担；三、甲乙双方共同参与加油站收购的工作环节，在加油站收购后，扣除双方认可的费用，均按入股资金比例分红等。赵德明按照协议约定进行了出资，该加油站有王伟负责建造、支出。刘河加油站建造完毕。2007年2月10日，双方共同与案外人翟群山签订刘河加油站买卖合同书，约定以83.60万元的价格将刘河加油站转让给翟群山，实际收取80万元。翟群山先后给付王伟加油站转让款35万元、15万元。2007年3月9日、2007年3月12日，王伟分别给付赵德明加油站转让款35万元、15万元，赵德明出具有收条。2007年4月14日，赵德明在王伟不知情的情况下收取翟群山加油站转让款30万元，并向翟群山出具收条。后王伟要求赵德明返还加油站投资款40万元，双方为此发生纠纷。另查明，刘河加油站的各项实际工程（不包括5个油罐）总造价经商丘市建宇工程造价咨询有限公司进行鉴定，该加油站各项实际工程总造价为1060251.06元，王伟支付鉴定费10000元。赵德明要求对双方投资加油站账目进行清算，原审法院依法委托河南鼎诺会计师事务所有限公司进行清算，因合伙人双方投资入股的票据不明确、没有见到工程款支出票据、租赁费支出不知是否经合伙人同意、也没有双方共同签字、是否有双方同意其他费用支出尚未入账的情况、未见加油站转让收入票据等原因，被以无法鉴定退回。2012年10月10日，赵德明向原审法院申请调取中石化商丘分公司刘河加油站（2008-2012）添加、整改的资产审计报告及其他相关资产材料，2012年12月6日中石化商丘分公司向原审法院传真《建筑工程费用汇总表》一份，该表显示工程成本为419307.46元，含税工程造价为666624.03元。
本院认为：第一，关于本案是否超过诉讼时效，被上诉人虽然知道或者应当知道上诉人占有加油站转让款80万元的事实，但没有证据证明其向上诉人就此主张过权利，因此诉讼时效不能起算，上诉人认为被上诉人起诉超过诉讼时效的上诉理由不能成立。第二，原审法院委托的鉴定人未经双方当事人协商确定，鉴定程序不合法，涉案加油站历经几次转手，该鉴定意见与被上诉人认可转让给案外人翟群山的80万元、原审法院向翟群山的调查笔录中关于涉案加油站“最多能值45万元左右”的陈述以及中石化商丘分公司《建筑工程费用汇总表》显示的工程成本419307.46元相去甚远，应不予采信。根据双方当事人于2005年8月28日签订的协议书约定，被上诉人持有对加油站出资、建造支出的相关凭证，但其拒不向法庭提供，导致清算不能，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，可以认定被上诉人未出资。第三，被上诉人虽未按协议提供资金，但其提供了技术性劳务并约定参与盈余分配，根据《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第46条的规定，视为合伙人，因此上诉人与被上诉人将涉案加油站以80万元转让、上诉人收回其出资50万元后，剩余30万元应为合伙利润，被上诉人有权分得15万元利润。
综上，原审认定事实不清，判决失当，应予改判。上诉人赵德明的上诉请求和上诉理由部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销河南省永城市人民法院（2013）永民再初字第8号民事判决；
二、上诉人赵德明于本判决生效之日起十日内返还被上诉人王伟合伙利润15万元；
三、驳回被上诉人王伟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审诉讼费用（含鉴定费用10000元）共计27600元，由上诉人赵德明负担11040元、被上诉人王伟负担16560元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭新志
审 判 员 刘卫星
代理审判员 宁传正
二〇一五年九月十四日
书 记 员 鹿国旗