内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）巴民二终字第176号
上诉人（原审被告）赵孔全，男，1974年4月3日出生，汉族，现住乌海市海勃湾区。
委托代理人杨布依，内蒙古坤泰律师事务所律师。
委托代理人狄小燕，内蒙古坤泰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）内蒙古中川矿业有限公司，住所地巴彦淖尔市。
法定代表人刘国柱，公司总经理。
委托代理人李雪山，内蒙古梦楠律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘国栋，男，1974年9月18日出生，汉族，现住上海市浦东新区。
上诉人赵孔全为与被上诉人内蒙古中川矿业有限公司（以下简称中川公司）、刘国栋股东出资纠纷一案，不服磴口县人民法院（2013）磴民三初字第81号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月22日受理后，依法组成由法官张利平担任审判长，法官徐文军、李秀娥参加的合议庭，于2013年12月25日公开开庭进行了审理。上诉人赵孔全及委托代理人狄小燕、杨布依，被上诉人中川公司法定代表人刘国柱及委托代理人李雪山到庭参加诉讼，被上诉人刘国栋经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2007年8月，刘国柱、刘国栋与赵孔全协商出资设立中川公司。因赵孔全就设立公司先期申请企业名称预先核准、申报选矿项目、申请建设用地等做了大量工作，并支出了66.67万元土地出让金等部分费用，故三人协商同意由赵孔全用探矿证、破碎机、球磨机、50亩土地使用权等财产作价396万元出资，由刘国栋、刘国柱出资现金400万元设立公司，并于2007年8月8日签署《财产清单》对赵孔全出资财产予以确认。2007年8月16日中川公司申请设立登记时，为避免和解决评估财产耗时费力的问题，在《投资协议书》中约定赵孔全用现金147万元出资，持股比例为49%，刘国栋、刘国柱分别用现金123万元和30万元出资，持股比例分别为41%和10%，并通过验资和公司设立登记。公司成立后，赵孔全将出资财产移交中川公司管理和使用，但用于出资的50亩土地没有取得土地使用权证。2007年10月20日，赵孔全与刘国栋达成股权转让协议，赵孔全将其持有的公司49%的股权以700万元的价格转让给刘国栋，并于2007年12月29日交割完毕。后因赵孔全一直未将作为出资的50亩土地使用权证办理并交付中川公司，中川公司以赵孔全未尽全面履行出资义务，其行为已构成违约，刘国栋在明知赵孔全未全面履行出资义务的情况下，受让赵孔全所持有的公司股权，其应对赵孔全的行为承担连带责任为由，诉至法院，请求依法判令由赵孔全限期办理并向原告交付50亩土地的使用权手续，由刘国栋承担连带责任，并由赵孔全承担本案诉讼费用。
原审法院审理认为，出资是股东最主要的义务，是取得股东资格的先决条件，股东必须完全履行其出资义务。本案中，赵孔全用50亩土地出资，应按规定取得土地使用权证并办理权属转移手续。庭审查明，赵孔全用于出资的50亩土地，系其以设立中川公司的名义申请的建设用地，并与磴口县国土资源局签订了《国有土地使用权出让合同》，缴纳了66.67万元土地出让金，尚有133.34万元未缴纳。赵孔全支付的部分费用已经物化在该土地使用权中。赵孔全将以公司名义申请的建设用地作为自己的财产出资到公司，但至赵孔全转让股权时仍未以公司名义取得土地使用权证，应当认定赵孔全未全面履行出资义务，已经构成违约。中川公司要求赵孔全限期办理并交付或者转移出资的土地使用权证，符合法律规定，应予支持。刘国栋明知赵孔全未全面履行出资义务而受让赵孔全所持有的公司股权，其应对赵孔全未履行的出资义务承担连带责任。赵孔全辩称以中川公司名义申报并获得审批的50亩土地已经出资到中川公司，出资前的土地出让金已经全额缴清，补交差价的责任应由中川公司承担。庭审查明，赵孔全以中川公司名义申报的50亩土地，虽然经过了土地估价，并与磴口县国土资源局签订了《国有土地使用权出让合同》，但估价期日和签订日期均为2006年11月30日，是按照2006年工业用地出让价作为估价标准的，而县、市级人民政府并无出让50亩工业用地的审批权，2007年6月26日内蒙古自治区人民政府批复同意征收50亩集体土地以出让方式作为中川公司建设用地时，国家调整了工业用地出让最低价标准，磴口县土地等别为15等，工业用地出让最低价为60元／平方米，因此，应按有权机关批复同意征收的时间作为界定土地出让金缴纳标准的时间。赵孔全所举3号证据与至本案庭审辩论终结前，中川公司仍未取得该50亩土地的使用权证恰好印证了这一点。赵孔全以该50亩土地出资，就有义务取得并向公司交付或者转移出资土地的使用权证。赵孔全的抗辩无事实和法律依据，不予支持。赵孔全辩称自己的股权已经转让，应由受让人办理或者转移土地使用权手续的理由不能成立，不予采信。
关于赵孔全用于出资的探矿证、破碎机、球磨机、50亩土地使用权等财产未经评估和验资的问题，合议庭认为，虽然《公司法》第二十七条、第二十八条、第二十九条规定，股东以非货币财产出资的，应当评估作价、办理财产权转移手续，并进行验资，而且使用了“应当”、“必须”等强制性的语言表述，但是，对非货币财产评估的目的是“核实财产，不得高估或者低估作价”，必须验资的目的是确保出资财产的真实性，确保公司资本的充实，从而保护公司债权人利益。从公司法理论和实践看，对非货币财产的评估作价问题，实际上属于股东的商业价值判断问题，只要投资协议是自由协商的，交易是自愿达成的，出资也实际到位了，就不应以非货币财产出资未经评估作价和验资而否定股东出资的有效性。从本案看，被告赵孔全出资的非货币财产已经由公司占有、管理和使用，公司和其他两名股东刘国柱、刘国栋对赵孔全出资的财产种类、作价金额均无异议，认可其出资额为396万元，只是认为赵孔全未能交付或者转移土地使用权手续存在一定的出资瑕疵。公司成立后，赵孔全将其持有的公司股权以700万元的价格全部转让给被告刘国栋，同时，中川公司召开了股东会，增加了注册资本，修改了公司章程的相关内容，向工商行政部门申请变更了营业执照登记，变更了股东和法定代表人。上述行为表明，出资和股权转让均是当事人协商一致的结果，是当事人的真实意思表示，应当确认出资和股权转让有效。如果以非货币财产出资未经评估作价和验资而否认股东出资的效力，进而否认公司设立和公司人格的合法存续，既不利于市场交易的安全，也有损市场交易的效率。不论从理论上看，还是从实践来看，都是不可取的。
关于赵孔全的出资金额是《公司章程》载明的149万元还是《发起合作经营协议书》约定的396万元的问题，涉及发起人投资协议与公司章程不一致时，如何确定出资依据的问题。此虽不是本案中川公司之诉求，却是审理本案绕不开的问题。合议庭认为，按照公司法理论和实践，在处理有限责任公司内部关系的案件中，当发起人投资协议与公司章程不一致时，对于股权的确认，公司未成立前，应以发起人投资协议为依据，公司成立后，原则上应当以公司章程为依据，有特殊情况的除外。若有证据证明公司章程记载事项与事实不符，不能仅凭公司章程对争议事实作出认定，而应以发起人投资协议（内部约定）为依据来确认股权。本案中，中川公司申请设立登记时，股东为避免评估财产耗时费力的问题，在《投资协议书》和《公司章程》中约定被告赵孔全用现金147万元出资，实际上，赵孔全是以《财产清单》所列资产作价396万元进行出资。而用于验资的注册资金系由上海申中石油化工有限公司垫付，并非由各股东缴纳。因此，《公司章程》和验资证明不能真实反映股东的出资金额与持股比例，不能作为确认股东出资的有效依据。2007年8月8日签订的《发起合作经营协议书》，中川公司、赵孔全对此均予认可，依法应视为当事人的真实意思表示。该协议书中有关刘国柱、刘国栋与赵孔全出资比例的记载，在中川公司内部对股东各方具有法律约束力。赵孔全的出资金额应按《发起合作经营协议书》约定的396万元予以认定。庭审中中川公司已认可赵孔全该出资数额。如果按《公司章程》载明的147万元认定，而50亩土地使用权的出让金就达到200.01万元，明显违背常理。
综上所述，虽然赵孔全用于出资的探矿证、破碎机、球磨机、50亩土地使用权等财产未经评估和验资，但已经交由中川公司占有、管理和使用，符合出资实际到位原则，其未能交付或者转移土地使用权手续，存在一定的出资瑕疵，应当认定赵孔全未全面履行出资义务。虽然赵孔全的股权已经转让，但对公司的出资是股东的法定义务，该法定义务并不因瑕疵股权的转让而得以免除。刘国栋明知赵孔全的出资有瑕疵而受让其所持有的公司股权，其应对赵孔全未履行的出资义务承担连带责任。中川公司的请求于法有据，应予支持。依据《中华人民共和国公司法》第二十七条、第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十条、第十九条的规定，判决：一、赵孔全于本判决生效之日起三个月内办理并向内蒙古中川矿业有限公司交付用于出资的50亩土地的使用权证。逾期则承担办理该50亩土地使用权证所需补缴土地出让金的相等给付。二、刘国栋对赵孔全的上述责任承担连带责任。案件受理费18030元，由赵孔全负担。
上诉人赵孔全不服原审判决，上诉称，原审判决认定事实不清。1、本案受理是公司股东认缴出资纠纷。中川矿业公司初始设立注册时，公司的注册资金为现金，各股东出资比例为：赵孔全出资147万元，刘国栋123万元，刘国柱30万元。中川公司作为本案的诉讼主体，具有民事诉讼主体资格，说明中川公司是一个有效存续的企业法人也就是说其公司注册成立的公司章程规定都是合法有效的，因此公司章程是股东认缴出资额履行出资义务的唯一依据。如果否认股东的出资效力，就是否定了中川公司依法登记有效存续的法人主要资格。但一审完全抛开中川公司在工商行政管理机关依法登记备案的事实，显然违背基本常理。2、本案争议的实质焦点是国土部门增加土地出让金由谁缴纳的问题。2006年11月30日赵孔全以预先核准的内蒙古中川矿业公司名称与巴彦淖尔市国土资源局磴口县分局就磴口县沙金套海苏木巴音乌拉嘎查50亩土地签订50年工业用地合同，出让金66.67万元，已全部缴清，土地使用证在代办过程中，公司股东对此状况也是知情的。2007年10月20日赵孔全将其持有的公司49%的股权以700万元的价格转让给刘国栋，双方鉴定了《股权转让协议》，协议明确约定：自本协议鉴定生效后，甲方不再享有公司任何权利，也不承担任何义务。2007年10月29日巴市国土资源局磴口县分局给内蒙古中川公司下发新增建设用地有关规费缴款通知，要求公司补缴50亩土地出让金。从以上事实和时间来看，股权转让后因市场变化或其它客观因素导致出资人承担补足责任的，法院应不予认可。更何况其也没有因土地上涨而获得更多的股权转让价款。一审判决赵孔全向中川公司交付土地使用证，显然是错误的，因土地是中川公司项目取得，赵孔全不是权利主体，不能向土地部门主张权利。故请求二审法院依法裁定发回重审或依法改判驳回被上诉人中川公司的诉讼请求。
被上诉人中川公司答辩称，本案原审的争议焦点是上诉人是否按约定和公司章程的规定履行了出资义务，原审判决也是针对此进行审理并做出事实认定和判决的。也就是说，原审判决并没有否定上诉人出资的事实，而只是认定上诉人未按照法律的规定和公司章程的约定履行交付出资土地使用权证的出资义务。上诉人未足额交纳出资土地的出让金，也就导致这50亩土地使用权证一直未能取得并交付公司。虽说磴口县国土资源局下达的缴费通知是在2007年10月29日，但其是根据国土资源部的规定而做出。这也表明，上诉人所言磴口县国土资源局催缴土地出让金是属新增土地出让金之说是不能成立的。关于上诉人提出国土部门增加土地出让金由谁缴纳的问题。双方签订《股权转让协议》的时间虽然是2007年10月20日，但双方在签订该协议当日并未完成股权转让的全部交割手续，而是在2007年12月29日才交割完，那么，上诉人股权的转让时间应当是2007年2月29日而非2007年10月20日。因此，上诉人应当依据双方签订的《股权转让协议》的内容承担土地出让金由其缴纳的责任。由于，上诉人未能足额缴纳作为出资的出让金，才导致土地管理部门不予核发土地使用权证给公司，故原审判决合理，应予维持。
被上诉人刘国栋未作答辩。
本院经审理查明，2007年10月20日，赵孔全与刘国栋签订了《股份转让协议》，协议第三条约定，甲方（赵孔全）将其持有的内蒙古中川矿业有限公司49﹪的股权转让给乙方（刘国栋）；甲、乙双方确定的转让价格为人民币700万元。第六条约定，自本协议签订生效后，甲方不再享有公司任何权利，也不承担任何责任。该协议签订后，赵孔全与刘国栋双方均履行了各自的义务。2007年10月29日，巴彦淖尔市国土资源局磴口县分局下发新增建设用地有关规费缴费款通知，要求中川公司补交土地出让金133.34万元。2007年12月29日，赵孔全在中川公司股东会决议、章程修正案、免职书等相关资料上签字。同日，刘国柱、刘国栋出具证明，内容为：赵孔全于2007年12月29日在中川公司所签订的关于刘国栋增资股东会决议（旧）、章程修正案、任免职书、股权转让协议等一系列文书，只作为中川公司增资之用，不与赵孔全和刘国栋股权转让发生实际关系，赵孔全与刘国栋股权转让事宜遵守2007年10月20日双方签订的《股权转让协议》。2007年11月3日，中川公司向磴口县政府提出申请，要求对133.34元补交土地出让金给予优惠政策和扶持。
其它事实与原审判决查明事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是，上诉人赵孔全关于50亩土地的出资义务是否完成。2007年8月，赵孔全、刘国栋、刘国柱协商出资成立中川公司时，约定赵孔全出资财产之一是50亩土地，并注明新证待领，其时，该50亩土地征地补偿款、土地出让金已按当时标准缴足，双方对此不持异议。2007年10月20日，赵孔全将全部股权转让给刘国栋，并约定转让后赵孔全在公司不享有任何权利，不承担任何责任，协议中对土地出让金一事未涉及。2007年10月29日，巴彦淖尔市国土资源局磴口县分局给中川公司下发了新增建设用地有关规费缴款通知，要求中川公司补交133.34万元土地出让金。此后，即应产生133.34万元由谁承担的问题，但在2007年11月3日仍以中川公司名义要求县政府给予优惠政策和扶持；在2007年12月29日刘国栋、刘国柱“证明”中一方面明确赵孔全与刘国栋股权转让遵守10月20日协议约定，另一方面并未对新增土地出让金一事作出说明。从以上事实可以看出设立中川公司时，赵孔全已足额缴纳50亩土地相关款项，完成出资义务，其后，包括50亩土地在内的股权均转让予刘国栋并已履行。中川公司主张其后产生的新增土地出让金应由赵孔全承担，并由刘国栋承担连带责任，缺乏事实和法律依据。综上所述，原审判决认定事实证据不足，适用法律错误。依据《中华人民共和国公司法》第二十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销磴口县人民法院（2013）磴民三初字第81号民事判决。
二、驳回内蒙古中川矿业有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费18030元、二审案件受理费18030元，合计36060元，由被上诉人内蒙古中川矿业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张利平
审 判 员 李秀娥
代理审判员 徐文军
二〇一四年二月十七日
书 记 员 刘全普