山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）日民一终字第896号
上诉人（原审被告）：张守军，居民。
委托代理人：许传仕，五莲为群法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）：张善军，居民。
委托代理人：房克团，五莲明辩法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）：徐智祥。
被上诉人（原审被告）：张善宝，居民。
上诉人张守军因与被上诉人张善军、徐智祥、张善宝提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2013）莲民一初字第1424号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2011年7月15日，张善宝将租赁的五莲县洪凝街道大郭村居委会石材加工厂转租给张守军从事石材加工。2011年11月9日，张善军与徐智祥在张守军的石材厂从事切割板材工作，同日9时30分左右，徐智祥在启动石材厂的叉车准备运送切割板材的过程中，因未及时踩刹车，导致叉车不断向前滑动撞伤前方正在从事切割板材的张善军腿部。张善军受伤后，徐智祥拨打120急救电话，将张善军送至五莲县中医医院治疗并办理住院手续。同日，张善军转往中国人民解放军第八十九医院，共住院14天。张善军在上述两医院治疗时，均被诊断为左胫腓骨开放性粉碎性骨折。2013年10月3日，张善军的伤情经日照莲医法医司法鉴定所鉴定构成第八级伤残，取内固定物费用合人民币八千元整。
关于张善军与徐智祥、张善宝、张守军之间的关系。庭审过程中，张善军申请原审法院调查证人张某。张某在原审法院的调查笔录中证实其与张善军、徐智祥曾一同为张守军干活，张善军和徐智祥从事切板工作，证人张某从事看锯工作，张善军受伤后，其与徐智祥一同将张善军送至五莲县中医院。对于该份调查笔录，张守军认可证人张某曾是其从事看锯的雇员，但对于张善军的受伤认为是由徐智祥违章操作造成。徐智祥亦认可张某在张守军处从事看锯工作，并与其一起将张善军送至医院。
针对将切割板材承包给徐智祥的陈述，张守军提供徐智祥支款1200元的记录及张守军与案外人李传胜的通话录音予以证实。对于支款记录1200元，原审法院询问张守军1200元能承包多少米板材以及每平方米板材的价格时，其先是陈述每平方米承包价格是0.8元，后又陈述是1元。徐智祥认可从张守军处支取过款项，但对于该1200元是否是其支取已记不清楚。对于支取款项记录，张善军认可徐智祥支取款项后均与其平分。对于录音，徐智祥不予认可，辩称其与张善军并未在案外人李传胜处工作过。另，徐智祥为张善军垫付费用共计7300元，张守军未垫付费用。
张善军主张的损失数额为：医疗费51545.85元、二次手术费8000元、残疾赔偿金56676元、住院伙食补助费300元、误工费25214.38元、护理费750元、交通费300元、鉴定费1000元，以上共计143786.23元。原审法院对徐智祥、张善宝、张守军有异议的费用，确认如下：
1、医疗费。张善军提供五莲县中医医院和中国人民解放军第八十九医院的住院收费单据复印件、住院病历、住院费用清单以及门诊收费票据复印件一份予以证实。张守军辩称张善军提供的医疗费单据均是复印件，数额看不清楚，并辩称张善军如果已经进行保险理赔，应当扣除理赔款。本案张善军提供的五莲县中医医院和中国人民解放军第八十九医院医疗费单据虽是复印件，但复印件中均加盖了医院的公章，且单据中的费用有两医院的病历和费用清单予以证实，因此，原审法院对张善军提供的上述两医院的医疗费单据予以采信。对于张善军提供的2011年11月15日的门诊收费单据，因该门诊收费票据系复印件，复印件中未加盖医院公章，且诊疗医院模糊不清，又无门诊病历予以证实，因此，原审法院对该门诊收费票据中支出的8.4元不予支持。对于张守军辩称的保险理赔问题，张守军主张张善军的医疗费已经全部或部分获得报销，张守军负有举证责任。因张守军未能举证证实，原审法院对张守军的主张不予采信。根据张善军提供的医疗费单据，张善军在五莲县中医医院支出医疗费2415.7元，在中国人民解放军第八十九医院支出医疗费49121.75元，因此，原审法院确认张善军支出的医疗费总额为51537.45元。
2、残疾赔偿金。张善军起诉时依据其单方委托的鉴定意见书第八级伤残主张，张守军申请对伤残等级进行重新鉴定。原审法院要求张守军在指定期限内向原审法院递交书面申请并交纳鉴定费用，但张守军未在指定期限内申请并交纳鉴定费用，因此，应视为张守军已放弃鉴定权利。根据张善军提供的鉴定意见书及张善军的身份信息，张善军为农村居民，其残疾赔偿金为9446元（20年（30%=56676元。
3、二次手术费。张善军提供日照莲医法医司法鉴定所出具的鉴定意见书予以证实。张守军对鉴定意见书提出异议，但并未在指定期限内递交书面申请并交纳鉴定费用，因此，原审法院对鉴定意见书中载明的二次手术费8000元予以支持。
4、住院伙食补助费。张善军主张每天20元，住院15天，共计300元。通过张善军提供的五莲县中医医院的住院病历和中国人民解放军第八十九医院的住院病历可以看出，张善军实际住院时间共为14天。张善军主张每天按照20元计算，符合法律规定。因此，张善军的住院伙食补助费为14天（20元=280元。
5、误工费。张善军主张根据2012年度国有经济制造业年平均工资43825元从事故发生之日起计算210天的误工时间，误工费为25214.38元。张守军辩称对于误工时间应当参照公安部的误工损失日计算，误工费数额应参照石材加工业的工资计算。本案张善军提交的中国人民解放军第八十九医院出具的诊断证明书，并未确定休息治疗时间，且张善军提交的鉴定意见书中也未表明误工时间，张善军的误工时间可以参照公安部关于人身损害受伤人员误工损失日评定准则（GA／T521－2004）确定。张善军受伤入院后，被诊断为左胫腓骨开放性粉碎性骨折、左小腿神经血管损伤、左下肢胫前肌断裂。根据公安部关于人身损害受伤人员误工损失日评定准则，张善军的误工时间为120天。对于误工费计算标准，张善军受伤前从事石材加工，张善军依据2012年度国有经济制造业年平均工资43825元计算误工费，符合法律规定。因此，张善军的误工费为43825元／365天（120天=14408.2元。
6、护理费。张善军主张住院期间由其妻子刘金美护理，按照护工工资每日50元计算，张善军住院15天，护理费为750元，并提供护理人员与张善军的结婚证、护理人员身份证予以证实。通过张善军提供的五莲县中医医院的住院病历和中国人民解放军第八十九医院的住院病历可以看出，张善军实际住院时间为14天。原审法院认为，对于住院期间的护理费，有收入的可按收入减少数额计算；对于无固定收入的未达到退休年龄的城乡居民可按每人每天50元计算。因此，原审法院确认张善军的护理费为14天（50元=700元。
7、交通费。张善军主张交通费为300元，并提供交通费单据五张予以证实。张善军提供的五张交通费单据中，仅有2011年11月12日支出的35元交通费与张善军的就医时间、就医地点相符，其余交通单据均不符合形式要件。原审法院认为，对于交通费，张善军应提交与就医地点、就医时间相符的交通凭证。本案张善军虽未能提供符合规定的交通费单据予以证实，但是根据张善军的伤情、张善军的住院时间、张善军的住所地、张善军的就医地点以及护理人员在陪护过程中往返两地的次数和车票价格，原审法院对张善军主张的交通费300元予以支持。
8、鉴定费。张善军主张委托日照莲医法医司法鉴定所鉴定时支出鉴定费1000元，并提供鉴定费单据予以证实。原审法院认为，张善军委托司法鉴定所对伤情和二次手术费进行鉴定，日照莲医法医司法鉴定所为张善军出具合法的结算收据，其上载明鉴定费1000元。因此，对于张善军主张的鉴定费1000元，原审法院予以支持。
综上，原审法院确认张善军主张的损失为132901.65元。
原审认定上述事实的证据有张善军提供的证人证言、五莲县中医医院和中国人民解放军第八十九医院的住院收费单据复印件、住院病历、住院费用清单、门诊收费票据、日照莲医法医司法鉴定所鉴定意见书、护理人员身份证明、交通费单据，张守军提供的支款记录证明、录音以及双方当事人当庭陈述。
原审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。本案张善军在张守军处被徐智祥驾驶的叉车叉伤腿部，张善军、徐智祥及张守军对此均无异议，但对张善军与徐智祥、张守军之间的关系，以及徐智祥与张守军的关系，各方产生争议。
根据雇佣关系中由雇主负责提供工作场所、劳动工具或设备，雇员付出的主要是劳动力的特征，张善军在张守军经营的石材厂从事切割板材时受伤，徐智祥驾驶的叉车属于张守军所有，张善军、徐智祥在庭审中一致认可共同受雇于张守军，张善军提供的证人张某作为张守军的雇员亦证实张善军与徐智祥一同在张守军处从事切割板材工作。因此，本案张善军、徐智祥在从事工作时受张守军的安排和指挥，张守军与张善军、徐智祥之间形成雇佣关系。张守军辩称其将切割板材的活承包给徐智祥，张善军是与徐智祥发生的关系，并提供徐智祥支取工资1200元的证明以及张守军与案外人李传胜的通话录音予以证实。承揽关系中，承揽人须按照定作人的要求以自己的设备、技术和劳力完成工作，并交付工作成果，由定作人支付报酬。本案徐智祥使用的工具由张守军提供，工作场所受限于张守军经营的石材厂内。对于1200元的支款记录证明，原审法院询问张守军1200元能承包多少平方米板材及每平方米板材的价格时，张守军的陈述又前后矛盾。因此，张守军提供的支款记录并不能证实其与徐智祥之间是承揽关系。对于张守军提供的录音，因录音内容是张守军与案外人李传胜的通话，徐智祥认为该份录音与本案无关，张守军亦未提供其他证据予以佐证，该录音并不能证实徐智祥与张守军存在承揽关系，亦不能证实徐智祥与张善军之间存在雇佣关系。
张善军作为雇员在从事雇佣活动中受伤，徐智祥作为雇员在张守军处从事雇佣活动中致伤他人，张守军作为接受劳务一方的雇主应当对张善军的受伤承担损害赔偿责任。徐智祥作为直接侵权人，若存在故意或重大过失的情形，张守军可向其追偿。张善宝作为张守军经营场所的出租方，其对张善军的受伤不存在过错，不应当对张善军承担损害赔偿责任。
对于过错的划分。张善军作为一名从事石材加工行业的人员，在从事工作过程中，为保护自身人身安全，应该留意观察周围工作环境有无危险性，徐智祥在叉车滑动时大声提醒张善军，张善军仍未听见。因此，张善军对于本次受伤负有一定的责任，原审法院认为张善军应当承担的责任比例以20%为宜，张守军应当承担80%的赔偿责任比例。故张守军应当承担的总损失数额为132901.65（80%=106321.3元。对于徐智祥、张守军辩称的诉讼时效问题，因起诉时张善军尚未治疗终结，因此，对徐智祥、张守军辩称的诉讼时效问题，原审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定，原审判决：一、张守军赔偿张善军各项损失共计106321.3元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回张善军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3176元，由张善军负担830元，张守军负担2346元。
上诉人张守军不服原审判决上诉称：一、一审认定事实不清，适用法律不当。1、一审认定上诉人与被上诉人张善军是雇佣关系错误。在一审中被上诉人张善军已明确承认是被上诉人徐智祥雇佣了张善军到上诉人经营的石材厂从事割石板工作，徐智祥与张善军是雇佣关系，而上诉人与徐智祥只是承揽关系。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。因此，上诉人张守军不承担赔偿责任。2、被上诉人张善军受到的伤害是由被上诉人徐智祥和张善军造成的，应当由被上诉人徐智祥和张善军共同承担赔偿责任，而不是由上诉人张守军承担赔偿责任。3、被上诉人张善军的医疗费用已通过农村合作医疗报销，一审判决上诉人承担医疗费错误。二、一审判决上诉人承担80%的责任比例偏高。本次事故是由被上诉人徐智祥和张善军造成的，一审判决上诉人承担80%的赔偿责任明显不公。但是上诉人愿意补偿被上诉人张善军1万元。综上，一审认定事实不清，适用法律不当，请求二审依法改判。
被上诉人张善军答辩称：一、一审认定上诉人与被上诉人张善军形成雇佣关系，事实清楚，适用法律正确。二、上诉人称被上诉人张善军的损失应由徐智祥与张善军承担，一审认定责任比例过高的理由不能成立。被上诉人张善军从事石材加工多年，工作经验丰富，在工作中不可能马虎大意，上诉人张守军作为雇主没有提供符合劳动安全卫生标准的劳动条件，对损失应承担赔偿责任。三、上诉人未举证证明其有关医疗费的抗辩主张，应承担举证不能的不利后果。上诉人无中生有，应承担被上诉人由此增加的交通费、误工费、代理费等费用。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审尽快作出公正判决。
被上诉人徐智祥答辩称：同意一审判决。
被上诉人张善宝未答辩。
二审查明的事实和证据与原审查明的相同。
本院认为：被上诉人张善军在上诉人张守军经营的石材厂从事板材切割工作过程中受伤的事实清楚，本院予以确认。
各方争议的焦点问题在于被上诉人张善军与上诉人张守军是否构成雇佣关系，上诉人主张被上诉人张善军系受被上诉人徐智祥雇佣，其与徐智祥构成承揽合同关系，根据原审查明的事实，被上诉人张善军与徐智祥在上诉人张守军经营的石材厂从事板材切割工作，在工作过程中使用的劳动工具、设备均系上诉人张守军提供，且在从事工作过程中受上诉人张守军的安排和指挥，上诉人张守军在原审中提供的支款记录及录音不能证明其与徐智祥之间构成承揽合同关系，原审认定被上诉人张善军与上诉人张守军构成雇佣关系符合法律规定。因被上诉人张善军在从事雇佣活动中被徐智祥操作的叉车致伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，被上诉人张善军可以请求雇主即上诉人张守军对其损失承担赔偿责任，也可以请求侵权人第三人承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向侵权第三人追偿。原审判决上诉人张守军对被上诉人张善军的损失承担赔偿责任并无不当。原审根据被上诉人张善军与上诉人张守军之间的过错大小判决上诉人张守军对被上诉人张善军的损失承担80%的赔偿责任符合事实与法律规定，本院予以维持。
上诉人另主张被上诉人张善军的医疗费已通过农村合作医疗报销从而其不应承担该费用，但未举证证明，对其主张，本院不予支持。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3176元，由上诉人张守军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 琳
代理审判员 张锦秀
代理审判员 李 云
二〇一四年十二月二十五日
书 记 员 魏 娜