新疆维吾尔自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）新刑终112号
原公诉机关新疆维吾尔自治区人民检察院阿克苏分院（下称阿克苏检察分院）。
上诉人（原审被告人）禹彬，男，回族，1975年10月9日出生，大专文化，原新疆维吾尔自治区阿克苏市地方税务局科员，住阿克苏市。2015年11月11日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现羁押于阿克苏地区中心看守所。
辩护人陈忠明，江苏开明律师事务所律师。
原审被告人刘建伟，男，汉族，1982年12月29日出生，大学文化，原新疆维吾尔自治区阿克苏市地方税务局第三税务所所长，住阿克苏市。2015年11月11日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年11月27日被逮捕。现羁押于阿克苏地区中心看守所。
原审被告人李晓毅，男，汉族，1979年12月18日出生，大学文化，原新疆维吾尔自治区阿克苏纺织工业城（开发区）地方税务局副局长，住阿克苏市。2015年12月30日因涉嫌犯贪污罪被取保候审。
原审被告人陈小东，男，汉族，1970年12月6日出生，�学文化，原新疆维吾尔自治区阿克苏市地方税务局科员，住阿克苏市。2015年11月13日因涉嫌犯贪污罪被取保候审，同年11月27日被逮捕，12月24日再次被取保候审。
新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院审理阿克苏检察分院指控原审被告人刘建伟、禹彬、李晓毅、陈小东犯贪污罪一案，于2016年12月12日作出（2016）新29刑初224号刑事判决。宣判后，原审被告人刘建伟、李晓毅、陈小东服判，禹彬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年5月至2015年1月，被告人刘建伟在担任阿克苏市地方税务局计会征收科科长期间，利用收取较低税率开出税务发票的方法，在纳税电脑系统中先录入纳税信息开出真发票交于纳税企业或个人，再在系统中以书写错误、系统跳号、开错票等理由将开出的税收缴款书和发票作废，单独或伙同被告人禹彬、李晓毅、陈小东将税款全部占为己有。四被告人为22个应税企业和个人开出51份税务发票，收取税款9230617元。其中，刘建伟共参与51笔9230617元税款的贪污，分得赃款5428614元；禹彬参与5笔4086153元，分得赃款2786203元；李晓毅参与4笔780000元，分得赃款390000元；陈小东参与3笔1022800元，分得赃款325800元。刘建伟、禹彬向案外人何某分赃300000元。造成国家税款15622441.44元未及时征收入库。案发后，侦查机关追缴应税企业漏缴税款4899821元。
另查，被告人禹彬以向某甲公司退款为由从刘建伟处索要赃款190万元，后伪造身份潜逃，并将该款用于归还赌债、高利贷，到境外赌博等全部挥霍。2015年11月9日禹彬被抓获，扣押赃款42300元；2015年11月11日，刘建伟投�自首，追回赃款458000元，其家人退缴二辆汽车价值399071元、两套房产价值为442470元，共计1299541元；2015年11月13日，陈小东携全部赃款325800元投案自首；李晓毅被抓后如实供述罪行，全额退赃390000元。据此，原审判决：被告人刘建伟犯贪污罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金450万元；被告人禹彬犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处罚金300万元；被告人李晓毅犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金20万元；被告人陈小东犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月，并处罚金12万元；扣押在案各被告人的赃款共计1516200元由扣押机关依法上缴国库；刘建伟家人退缴房产及车辆价值841541元，由扣押机关依法上缴国库；查封的禹彬母亲杨某名下的房产价值578760元，其中的214546.46元为禹彬合法财产，由其家人以罚金形式上缴国库，房屋退还给禹彬母亲杨某；犯罪工具三星手机、苹果手机、海信手机各一部、电脑、打印机各一台依法没收。
宣判后，原审被告人禹彬上诉提出，其未伪造身份潜逃，也未转移财产；其系从犯，归案后如实供述，主动揭发同案犯，具有从轻减轻情节；在案冻结的房产是其家人出资购买；原判量刑过重。辩护人提出相同的辩护意见。
经审理查明，原判认定”2014年5月至2015年1月，上诉人禹彬、原审被告人刘建伟、李晓毅、陈小东利用工作便利，采用非法手段收取并私分南京某有限责任公司等22个应税企业和个人51笔纳税款共计9230617元；其中，刘建伟涉案51笔、所涉税款9230617元、分得赃款5428614元，禹彬涉案5笔、所涉税款4086153元、分得赃款2786203元，李晓毅涉案4笔、所涉税款780000元、分得赃款390000元，陈小东涉案3笔、所涉税款1022800元、分得赃款325800元，造成国家税款15622441.44元未及时征收入库”的事实清楚，有下列证据证明：
1.报案材料、立案决定书、补充立案决定、到案说明证实，2015年11月6日，阿克苏地区地方税务局向检察机关报案称，该局在发票核查中发现阿克苏市地方税务局干部禹彬通过不正当渠道为企业开具工程建筑完税发票，截留税款后下落不明。11月9日检察机关立案侦查，次日在乌鲁木齐地窝堡国际机场将禹彬抓获，经讯问，其供述了贪污的犯罪事实。11月11日、13日刘建伟、陈小东先后投案自首，同年12月16日检察机关将嫌疑人李晓毅抓获。
2.公务员审批表、公务员录用表、干部职务任免文件、岗位职责证实：⑴上诉人禹彬系阿克苏市地方税务局管理科工作人员，主要负责涉税事项投诉受理及转办、纳税人涉税事项咨询及辅导�；⑵原审被告人刘建伟系阿克苏市地方税务局第三税务所所长，负责纳税申报和税款（费）征收、监督发票补税、代开发票等工作；⑶原审被告人李晓毅系阿克苏纺织工业城（开发区）地方税务局副局长；⑷原审被告人陈小东系阿克苏市地方税务局工作人员。
3.《中华人民共和国发票管理办法实施细则》、《新疆地税系统税收票证管理暂行规定》、《关于下发阿克苏市地方税务局税收票证管理制度补充规定的通知》、《阿克苏市地方税务局税收票证管理制度、发票领用、缴销流程》证实，税收票证作废处理办法，以及征收大厅、管理科、城镇所税务人员收取税款无论金额多少，必须存入银行及当地信用社的情况。
4.搜查证、搜查笔录、查封/扣押财物、文件清单、假发票证实：⑴侦查人员在刘建伟家中搜查出刘建伟�习打印假发票的电脑主机箱一台、打印机一台、打印的假发票三十张、三星手机一部；⑵在禹彬处扣押海信手机、苹果手机各一部。
5.51份发票（每份四联）复印件、关于51份建筑业代开发票复印件的情况说明证实，涉案的51份建筑业发票，每个票号一式四份，其中，2011.10版发票的第一联和第三联是真票，2012.10版发票的第一联和第二联是假票，且该51份涉案发票均被作废处理。
6.涉案51份作废发票对应的税收缴款书证实，该51份发票对应的阿克苏市地方税务局税收缴款书全部被作废。
7.阿克苏地区地方税务局出具”2014年-2015年可疑发票汇总表”证实，涉案51份发票对应的应税企业和个人的应适用税率，涉案总税款为15622441.44元。
8.被告人刘建伟、禹彬、李晓�、陈小东收取税款的转账记录、协助冻结存款通知书证实：2014年5月至2015年11月，⑴刘建伟向南京某公司开票3张，付款人曹某先后向其转账685157元；⑵刘建伟、禹彬向新疆某乙公司开票1张，向新疆某丙公司开票1张，向乌鲁木齐市某公司开票1张，上述公司及付款人通过转账及现金的方式向禹彬支付税款536153元，禹彬向刘建伟转账288550元；⑶刘建伟、禹彬向某甲公司、湖北某公司开票2张，收取何某支付的税款355万元。其中，禹彬按照和刘建伟的约定给何某转账30万元，给刘建伟转账2611400万元；刘建伟分三次退还禹彬190万元；⑷刘建伟、陈小东给阿克苏某公司开票1张，陈小东收取税款52.28万元，并向刘建伟转账39万元；⑸刘建伟、陈小东向新疆通力建设公司开票2张，陈小东收取税款50万元，并向刘建伟转账30.7万元；⑹刘建伟向邵某开票8张，共收取税款383740元；⑺刘建伟向刘某开票5张，共收取税款128万元;⑻刘建伟向王某1转账67.48万元。
9.住房信息查询记录、协助冻结财产通知书证实，2013年8月5日，禹彬购买乌鲁木齐市一套房屋，2015年10月20日移转登记给其母亲杨某名下。
10.关于退赔的资产情况说明、车辆登记证、行驶证、冻结财产通知书证实，检察机关扣押刘建伟家人自愿退赔的位于阿克苏市二小区房产各一套及奥迪A3牌小轿车、凯迪拉克牌小越野车各一辆。
11.涉案物品估价鉴定证实：⑴乌鲁木齐市小区房产价格为578760元；⑵对刘建伟家人退赔的车辆及房产的鉴定结论，阿克苏市一房屋价格为307730元、另一小区房屋价格为134740元；凯迪拉克牌小越野车价格为258491元、奥迪A3牌小轿车价格为140580元。
12.追缴赃款情况说明、地税局�件赃款及税款移交市财政局情况说明、预算外资金缴款书、新疆维吾尔自治区非税收入一般缴款书证实，李晓毅退赃39万元，陈小东退赃32.59万元，追缴刘建伟45.8万元、追缴禹彬4.23万元、追缴何某30万元、追回少缴税款4899821元上交国家财政。
13.证人曹某、王某2、李某1、王某3、邵某、李某2、陈某、刘某、梁某、周某、王某4证言证实，2014年5月至2015年1月，刘建伟分别向曹某开具发票3张，共收取税款685157元；⑵向王某2开具发票5张，共收取税款37200元；向李某1、王某3开具发票6张，共收取税款526282元；向邵某开具发票9张，共收取税款395000元；⑸向李某2妻弟陈某开具发票3张，共收取税款200000元；向彭某开具发票1张，收取税款80000元；向刘某开具发票5张，共收取税款1280000元；向梁某开具发票1张，收取税款7925元；向周某开具发票1张，共收取税�45000元，刘建伟认可44000万元；向王某4开具发票5张，共收取税款86100元。
14.证人杨某、何某证言证实：⑴2014年12月，杨某通过禹彬开过2张金额为5104128元的发票，向禹彬支付现金46153元，转账28万元，共计税款326153元；⑵2014年12月17日，何某通过禹彬分别开出某甲有限公司金额为3124655.82元和湖北某公司金额为47662186.15元的2张发票。公司向禹彬转账税款3550000元，禹彬向何某转账300000元好处费。
15.证人戴某、王某5证言证实：⑴2014年底，陈小东给戴某说年底要完成税务任务，税务内部征收系统有优惠，按4%的税率收取，但税款要打到他个人卡里才能办理。其按4%的税率给陈小东转款522800元。这张发票收款方是阿克苏某公司，付款方是阿克苏某房地产开发有限责任公司，发票金额是13070000元。⑵2015年1月，王某5找陈小东开过2张金额分别为9918570元和308329元的发票，支付税款500000元。2015年11月，陈小东告诉王某52张发票是假的，如果有人来核实就说除了税款外的钱是陈小东向其借的钱，然后陈小东给其写了一张160000元和一张200000元的假借条。
16.证人庞某证言证实，其通过李晓毅开出4张发票，税率4%，其分三次支付李晓毅现金780000元。
17.证人袁某、艾某、布某（均系阿克苏市地税局征税大厅干部）证言证实，发票作废必须全联作废，必须由企业提供完整的二联发票给艾某，出示作废的完税证，艾某在发票上签字，再在系统上作废，当天收取的税款最晚在次日12点前必须缴存银行；刘建伟任大厅主任期间，经常有顶岗开票的机会，知道开票口令；51张废票上手写的作废字迹不是艾某所写；刘建伟利用给布某顶岗的机会，使用布某口令密码开建筑业发票；发票作废在系统上可以直接操作，但是必须发票四联齐全才能作废。
18.证人王某1证言证实，2015年11月，刘建伟给其转账674800元。登记在其名下的凯迪拉克轿车实际上是刘建伟的。
29.证人禹某的证言证实，2015年10月，禹彬从乌鲁木齐市的农商银行取款50万元，其中20万元是禹某按照禹彬的指示，向指定账号转账。
21.上诉人禹彬供述，2014年上半年，有个某甲公司的财务人员小何给我打电话说是要开5千万以上的发票，问能否少上点税。我找到税务大厅主任刘建伟商量，他说可直接在大厅办理，最少要交3%，让我按4%收钱，经与小何讨价还价商定按4.5%开发票。2014年12月18日，刘建伟开出2张税票，次日，他们总共给我转入355万元，我给刘建伟转款2611400元，我又取了30�现金给了小何，剩余63万余元留自己卡上了。之后，某甲公司找我说发票有问题，让我们限时解决，要么退钱，要么开具税务局认可的发票。我找刘建伟解决，他说有困难，我说不行就退钱，刘建伟让我和博高公司商量给他们退200万元行不行，我看事情不好解决就来到乌鲁木齐，当时就想逃跑，我就骗刘建伟打钱，刘建伟先后给我转了190万，我收到钱后为办理出境手续花费7、8万元，向小额贷款公司还了30万元，还赌博欠款近20万元。2015年10月底，我到云南中缅边境去见为我办出境的人，没见上，在当地人的帮助下到缅甸参与赌博，把钱输完了。房子是我母亲与大姐禹某出钱买登记在我名下的，因为我经常打牌，我母亲怕我用房子作抵押，就把房产所有人名字过户到她名下了。我还为杨某及新疆某甲公司的张某找刘建伟开过3张发票。
22.原审�告人刘建伟供述，2014年5月，我想自己挣点钱，就开始帮别人开发票，我是开票大厅的主任，有这个便利条件。具体方法是先把发票按正常开出来，再在系统里直接作废，把真发票给企业，可以在互联网上查到，我们在系统里作废的发票互联网上看不到，存档的也是正常发票。2015年单位核查发票，我担心会被发现，在外面做了假发票放进了库房。作废的票上有我和袁某的签字，因我是科长，我让他签他就签了，他没问原因，我也没有告诉他。我总共开了51张发票，分别是：曹某3张发票，收取40.8178万元；安装甲公司5张发票，收取现金78万余元；安装乙有限责任公司4张发票，收取现金2.7万元；李某23张发票,共收取现金19万元；邵某9张发票，收取37万余元；建筑安装工程有限责任公司姓王项目经理6张发票，共收取现金52万余元；阿克苏地区建筑工程有限责任公司1张发票，收取8万元；刘某5张发票，共收取104万元；新疆某路桥有限责任公司项目经理张乐1张发票，收取7925元铝塑门窗制品厂姓张的人1张发票，收取4.4万元；王某5张发票，共收取88625.96元；李小毅找我开过2张发票，收取39万元；陈小东介绍的建筑安装有限责任公司、新疆某建筑有限责任公司开过3张发票，收取近70万元；禹彬找我开过5张发票，其中两张我和禹彬商定税率4.39%，我拿3.5%，我给禹彬开的企业的税票是假的，禹彬转账到我农业银行卡里261.14万元，其余三张发票的税率我记不清是按照3%还是3.5%收的，收款25万余元。
23.原审被告人陈小东供述，2014年8、9月，我听刘建伟说可以开出低税率的工程款发票。11月初，我朋友戴某找我帮她代开一张低税率建筑工程款发票，我找到刘建伟，他说税率可以低至4%，保证发票是真的，前�是不要完税证，并说3%的税款要打到他个人银行卡上，1%可以给我。11月18日，我把相关资料交给刘建伟，下午戴某给我的农业银行卡转入522800元，我给刘建伟转款39万元。2015年1月初，王某5找我开2张工程款发票，我就联系刘建伟，他说正常应该收6.39%，让我问按4.39%开，不要税票行不行。我和王某5商量后按4.39%开了两张发票，金额是1022万。刘建伟开好发票让把钱打到他卡上，王某5给我转了50万，我按3%的税率转给刘建伟30.7万元。因为职责不同，我们使用的软件模块也不同，我不清楚刘建伟怎么把票开出来的。
24.原审被告人李晓毅供述，2014年6月，刘建伟对我说可以开低税率发票。后来庞某通过我找刘建伟开了3张发票，税率4%，三次共收了现金78万元。刘建伟让我向企业收4%的税款，我以为是把应缴的营业税3.3%上交国库，平分剩下的0.7%，但他说直接把4%平分掉，我们就一人一半，平分了。
25.行政处分决定证实，2013年6月13日，禹彬因上班时间在娱乐场所休闲娱乐，被阿克苏市地税局给予行政警告处分；2014年10月13日，因收受贿赂被阿克苏市地税局给予行政警告处分。
26.讯问同步录像光盘及制作说明证实，侦查人员讯问刘建伟、禹彬、李晓毅、陈小东时的全程摄影录像，且刻录成光盘的内容与原始存储载体相符，没有剪辑、添加、拼接情况。
27.户籍证明证实，刘建伟、禹彬、陈小东、李晓毅犯罪时均已达到法定负完全刑事责任年龄。
本院认为，上诉人禹彬、原审被告人刘建伟、李晓毅、陈小东身为国家税务人员，利用职务便利，采取较低税率收取应税企业和个人纳�款不入账的方法，非法侵吞税款共计9230617元，四人的行为均构成贪污罪。在共同犯罪中，刘建伟系主犯，上诉人禹彬、原审被告人李晓毅、陈小东系从犯。关于上诉人禹彬及其辩护人提出”其没有伪造身份潜逃，其系从犯，归案后如实供述，主动揭发同案犯，具有从轻减轻情节，原判量刑过重”的上诉理由和辩护意见，经查，禹彬在案发前为掩盖罪行，与刘建伟商量向博高公司退款，却将从刘建伟处拿到190万元用于归还其个人借款、高利贷，并到境外参与赌博等非法活动，致使赃款无法追回，同时亦设法潜逃，在案的相关证人的证言及禹彬在侦查阶段的供述与自述材料均能在案佐证。原判已充分考虑上诉人禹彬系从犯、归案后如实供述等情节，对其已从轻处罚。故上诉人禹彬及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见不能成立。综上，原判认定事实清楚，�据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 顾 民
审判员 王 菁
审判员 蒲 杰
二〇一七年五月八日
书记员 刘瑞瑞