广西壮族自治区防城港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂06民终873号
上诉人(原审原告)：防城港枫叶粮油工业有限公司，住所地防城港市港口区东部吹填区。
法定代表人：张树新,董事长。
委托诉讼代理人：陈敏，广西南港律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：中央储备粮内江直属库，住所地四川省内江市中区凌家镇。
法定代表人：朱小钉。
委托诉讼代理人：李晓峰，该公司员工。
委托诉讼代理人：黄雪韬，四川华敏律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：广东雄铧植物油有限责任公司，住所地广东省湛江市赤坎区军民路6号翠堤湾B区10幢商住楼301号公寓。
法定代表人：林忠文。
上诉人防城港枫叶粮油工业有限公司（以下简称枫叶公司）因与被上诉人中央储备粮内江直属库（以下简称内江直属库）、广东雄铧植物油有限责任公司（以下简称雄铧公司）仓储合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院(2016)桂0602民初965号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月24日立案后，依法适用普通程序进行审理。本案现已审理终结。
上诉人枫叶公司上诉称，请求：1、撤销一审判决，并依法改判内江直属库赔偿擅自放行属枫叶公司的国标四级菜油的重置成本4005878.8元（或赔偿国标四级菜油650.305吨）和承担一审律师费13.5万元；2、雄铧公司对内江直属库的上述债务承担连带保证责任；3、本案所有诉讼费用（案件受理费、诉前财产保全费、公告费）全部由内江直属库、雄铧公司承担。事实和理由：一审法院以枫叶公司诉讼请求没有事实和法律依据为由，直接判决驳回枫叶公司的诉讼请求属认定事实不清，判决错误。一、本案中，枫叶公司于2016年3月1日尚存于内江直属库处国标四级菜油量为1838.3吨，再减去之后放行的633吨菜油（含以1835980元折抵的298吨和起诉后放行的335吨）和另案起诉的554.9915吨，内江直属库擅自放行枫叶公司国标四级菜油油量为650.305吨的事实清楚。l、枫叶公司于一审时提供的证据材料，即2016年3月1日内江直属库和雄铧公司及枫叶公司物流部盖章确认的《库存确认函》，确认枫叶公司存放于内江直属库处国标四级菜油为1838.3吨。2、枫叶公司还有新的证据可以证实在2016年3月1日前尚存于内江直属库处国标四级菜油量为1838.3吨。2014年11月11日，经粮内江直属库盖章、雄铧公司和枫叶公司的工作人员签字，在《异地库盘点表》上确认存油量为4394.3吨。在此之后，枫叶公司再没有存油至内江直属库。再根据枫叶公司发出的《货物放行单》，至2016年3月，尚存于内江直属库处国标四级菜油为1838.3吨。再减去之后放行的633吨菜油，枫叶公司总共还有1205.3吨菜油存放于内江直属库。3、2016年3月25日，经内江直属库盖章和雄铧公司工作人员签字确认，枫叶公司存放于内江直属库处国标四级菜油仅为554.9915吨。对于该部分存油，枫叶公司已经港口区人民法院审理的（2016）桂0602民初1727号案件中提起诉讼。因而，至2016年3月25日止，尚有1283.3085吨（1838.3吨-554.9915吨）菜油是在没有枫叶公司发货通知的情况下，内江直属库擅自放行交付。4、2016年3月25日之后通知放货633吨菜油，其中起诉前雄铧公司以1835980元折抵298吨国标四级菜油，起诉后又放行的335吨，予以扣减。枫叶公司与粮内江直属库、雄铧公司订立为仓储合同。合同约定，枫叶公司将植物油脂存放于内江直属库处，由内江直属库保管。内江直属库凭借枫叶公司的放货通知指定放货。虽然在2016年3月25日，经内江直属库盖章确认，枫叶公司存放于内江直属库处国标四级菜油尚为554.9915吨。但只要内江直属库在接到放货通知时能有菜油可以放行，对于所放菜油的数量枫叶公司均予以认可。在枫叶公司发现存油量短缺的情况下，经向内江直属库、雄铧公司催促，雄铧公司自2016年3月开始向枫叶公司赔偿了损失1835980元（主要为2016年4月23日交付86吨和5月3日交付212吨菜油，按4月22日枫叶公司与雄铧公司的交易单价每吨6160元，6160元／吨×298吨=1835980元）。至起诉时尚有6069500.36元[（1283.3085吨一298吨）×6160元／吨]未予赔偿。至于在起诉之后，又根据枫叶公司的放货通知交付335吨菜油，可以在枫叶公司起诉的总额中予以扣减。至2016年3月1日，枫叶公司存放于内江直属库国标四级菜油为1838.3吨，减去之后交付的633吨（含以1835980元折抵298吨国标四级菜油和起诉后放行的335吨），枫叶公司总共还有1205.3吨菜油存放于内江直属库。累计尚存的菜油量与内江直属库一审时提供的证据材料（防城港极枫叶粮油工业有限公司移库内江库仓储费明细）尚余量均为1205.3吨。再减去枫叶公司在防城港市港口区人民法院审理的(2016)桂0602民初1727号案件中提起诉讼的554.9915吨，内江直属库擅自放行，枫叶公司国标四级菜油的油量为650.305吨（1838.3吨-298吨-335吨-554.995吨）。二、内江直属库擅自放行属枫叶公司的菜油违约事实清楚。内江直属库擅自放行枫叶公司国标四级菜油的油量为650.305吨。根据该约定，内江直属库应重置擅自放行的国标四级菜油650.305吨。目前，我国菜油主要是根据郑州市的郑商所(全称是郑商州商品交易所组织)的交易价格进行交易，2016年3月18日至4月22日菜油的期货价格买入每吨为6210元。参照2016年4月22日，枫叶公司与雄铧公司的交易单价为每吨6160元计算，重置650.305吨菜油的成本为4005878.8元（6160元／吨×650.305吨）。正是由于内江直属库、雄铧公司违约，且事后又未能与枫叶公司协商解决；三、一审法院遗漏对本案的诉前财产保全费5000元的判决。本案在起诉之前，枫叶公司已向一审法院申请诉前财产保全，并交保全费5000元。一审法院也作出案件为(2016)桂0602财保4号《民事裁定书》。但一审法院在判决时，遗漏对保全费判决。综上，一审法院直接以枫叶公司的举证不能证实自己的主张，应承担举证不利的责任，从而直接判决驳回枫叶公司的诉讼请求属认定事实不清，判决错误。
被上诉人内江直属库辩称：1、枫叶公司所提供的包括新证据以及一审中提供的对帐的数据，显示的植物油，并没有入库，其的植物油并没有真正的入到内江直属库，从本案的整个证据来看，枫叶公司对其储存的油量数字是模糊不清的，没有这些粮油入内江直属库，所以其要求我们按照其提供的数字放行或者交货，是没有事实存在的。2、本案中的合同，虽然有三方签订的中转储存合同，但在实际中，合同的性质已经发生根本性的改变，在合同履行中，枫叶公司并没有向内江直属库发出入库通知，也没有粮油的质检报告，都是雄桦公司操作。3、本案中已经不是仓储合同，已经变更为场地租用合同，对于内江直属库，也只有提供油库的租赁职责，都是枫叶公司和雄桦公司之间处理完成货物的运输、入库、出库以及对库存的管理，现在都推卸到内江直属库，是不符合事实的。另外，枫叶公司的新证据以及一审的证据，体现的油量数据和实际上的数据是不相符的，更重要的是，枫叶公司提供的货物放行单，在一审中提出的证据是相互矛盾的，存量是554吨，货物放行单，他提走了663吨，从客观上证明，枫叶公司在纯油量的计算是混乱的，所以其提出的放行量和储存量是不清楚的。4、现在枫叶公司的菜油还在内江直属库中，其计算的数值是有混淆的，系其和雄桦公司封存的，可能尚有余油。5、内江直属库没有提交仓储费给内江直属库，这个问题还没有解决。6、关于保全费，一审中是没有提供证据证明有此费用的，再就律师费，是没有合同说明其律师费用的，没有律师费支付的票据作为证据。
被上诉人雄铧公司未作书面答辩，也不出庭应诉。
枫叶公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令内江直属库向枫叶公司赔偿擅自放行交付菜油的损失6069500.36元；2、判令内江直属库承担枫叶公司因本案所支付的律师费135000元；3、雄铧公司对上述债务承担连带责任；4、本案诉讼费用由内江直属库、雄铧公司共同承担。
一审法院经审理认定事实如下：2015年10月9日，枫叶公司与内江直属库、雄铧公司在防城港签订《中转仓储合同》，约定枫叶公司将植物油脂存放于被告内江直属库处，由内江直属库保管，由雄铧公司承运。合同第二条第7点约定，出库前枫叶公司应向内江直属库提供有枫叶公司签字和带有“防城港枫叶粮油工业有限公司物流部”印章的《货物放行单》及《防城港枫叶粮油工业有限公司销售提单》方能办理，出库期间，若遇到《货物放行单》及《销售提单》更改，应提前通知内江直属库并重新提供相应的《货物放行单》及《销售提单》，以便内江直属库据此出库。合同第三条第7点约定，枫叶公司拥有中转油脂的所有权，未经枫叶公司的书面指令，内江直属库不得擅自放行或动用货物，如内江直属库擅自动用、放行货物、误放以及超额放行货物造成枫叶公司的一切损失应由内江直属库承担（包括但不限于货物的重置成本，甲方的预期利润和甲方的律师费用等）
另查明，2016年3月25日，内江直属库打尺原始记录显示枫叶公司存放于内江直属库处的四级菜油为554.9915吨。2016年3月25日后，枫叶公司又提取663吨四级菜油。枫叶公司已委托广西南港律师事务所律师陈敏作为本案代理人，产生了相关律师费。雄铧公司已向枫叶公司赔偿损失1835680元。
一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定。本案中，枫叶公司主张内江直属库擅自放行交付菜油的损失4005878.80元（6160元/吨×650.305吨），但被告提供的2016年3月25日《凌家镇中央储备粮内江直属库打尺原始记录》仅能证明，在该时间点上库存是554.9915吨，在2016年3月25日后，枫叶公司又提取了663吨，该提取量与2016年3月25日库存量存在矛盾之处，且枫叶公司也并未能提供证据证明之前入库的量或库存量是多少，故枫叶公司应承担举证不能的不利后果，枫叶公司的诉讼请求没有事实和法律依据，该院不予支持。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回防城港枫叶粮油工业有限公司的诉讼请求。案件受理费55232元，由防城港枫叶粮油工业有限公司负担。
二审期间，枫叶公司为证明其主张提供如下证据：证据1、《内江凌家场油量列表》、《异地库盘点表》，拟证明：（1）2014年11月11日，经内江直属库确认存油量为4394.3吨；（2）2016年3月1日，经内江直属库确认存油量为1838.3吨。证据2、《货物放行单》、《枫叶公司外库报表》（外库名称：内江库），拟证明：（1）、具体货物放行情况；（2）库存情况，依次发货的油，与一审提交证据的时间点是相互吻合的；逐一发货之后，累计还有1205.3吨的油在内江直属库。证据3、（2016）桂0602民初1727号案内江直属库提供证据材料，证明内容：（1）2014年11月10日，存油量为4394.298吨；（2）2016年1月15日后，存油量为1838.298吨；（3）2016年6月7日后，存油量为1205.298吨。证据4、财保受理通知书、保全费收据和财保裁定书各一份，拟证明一审法院遗漏计算诉讼保全费的负担。
内江直属库质证意见：证据1为枫叶公司自行统计表，我们对其三性均有异议，没有我方的签收和盖章。对于异地盘点表，对于其真实性是不认可的，对其合法性和关联性也是有异议的。该份证据不能达到对方的证明目的，同时涉嫌盗盖印章和合同诈骗行为，对于双方的往来和该库存等，已经向公安机关提交证据审查，公安机关正在立案审查。对该份证据，在盘点表中体现的数据，与我方真实的库存是不相符的，相应的所体现的菜油，是没有相关的任何入库手续的，该份盘点表的数据系伪造的，该份印章存在盗用印章的嫌疑。对于证据2，对其真实性和合法性不认可，关联性也不认可，不能达到对方的证明目的。该货物的放行单，枫叶公司从未向内江直属库发送过入库单等。对于证据3，是我们在另案的一审提交的，但是其中的《防城港枫叶粮油工业有限公司移库内江库仓储费明细》不是我们制作的，而是来源于雄铧公司。
内江直属库为支持其抗辩理由提供如下证据：1、《关于印发<中储粮成都分公司关于落实“五个做实”工作完善方案>的通知》，该份通知明确规定了出入库的流程和相应文件，包括在进库之中必须有检验单，出库有出库的检验单，但是对方是没有的，没有检验单是没办法出入库的。2、《库存盘点表》，证明内容为我方所有库存的盘点，不仅仅是油品还有其他的固定资产，都是有管理人员签字的，这才形成盘点表。3、《食用油库存清查记录的汇总表》，证明要计算一个库存的油，它的库存油脂，需要有以上数据，才能计算一个库存，枫叶公司提供的盘点表，是不足以得出油库的储存量的。4、采购进出仓的原始汇总表、空白的检验单，主要证明内容为在正常的进出库操作流程中，必须有原始汇总表，在提交的空白入库单，是有客户联的，如果枫叶公司有油进库，枫叶公司是有单据的，但是枫叶粮油并没有进库记录。5、是用章的记录簿，该份证据主要证明2014年11月11日是没有使用印章的记录的，在提供的登记表中，雄桦公司是有记录的，所以该份印章是盗盖的。6、凌家派出所受案回执，证明内江直属库公章盗盖已经立案侦察，本案应中止审理。
枫叶公司质证认为，内江直属库提交的这些证据材料与本案无关联性，不予认可。
本院对证据认证如下：对于枫叶公司提供的证据，证据1，《异地库盘点表》有枫叶公司、雄铧公司的工作人员签名并由内江直属库加盖公章予以确认，本院予以采信；《内江凌家场油量列表》，因没有相关工作人员签字或盖章确认，不予采信；证据2，《货物放行单》、《防城港枫叶粮油工业有限公司外库报表》，该两份证据记载的菜油放行数量与库存量相吻合，且均有枫叶公司和雄铧公司盖章确认，予以采信；证据3，（2016）桂0602民初1727号案内江直属库提供证据材料，因该证据中《防城港枫叶粮油工业有限公司移库内江库仓储费明细》来源于雄铧公司，与上述证据2的内容相吻合，本院予以采信。证据4，是一审法院的法律文书和法院收据，予以采信。
对于内江直属库提供的证据1-5，是内江直属库在与本案当事人以外的其他单位发生业务时形成的证据，因均与本案没有关联性，本院不予采信。证据6，属内江直属库的报案行为，不是本案中止审理的法定理由，本院不予认定。
一审查明的事实，除“2016年3月25日后，原告又提取663吨四级菜油”有误外，其余的属实，本院予以确认。
本院另查明，2014年11月11日，内江直属库、雄铧公司确认枫叶公司四级菜油在内江直属库的库存量为4394.3吨。枫叶公司从内江直属库提货发油情况为，2014年11月10日发货369吨，2015年3月5日发货387吨，2015年8月31日发货300吨，2015年12月22日发货1000吨，2016年1月15日发货500吨，2016年4月22日发货86吨，2016年4月27日发货212吨，2016年5月30日发货69吨，2016年5月31日发货116吨，2016年6月2日发货50吨，2016年6月6日发货100吨。枫叶公司自2014年11月10日至2016年6月6日共发货菜油3189吨。
枫叶公司于2016年4月6日向一审法院申请诉前财产保全，交纳保全费为5000元。
本案的争议焦点：1、枫叶公司的菜油是否进入内江直属库，内江直属库是否存在私自放行枫叶公司菜油的行为；2、内江直属库是否应向枫叶公司赔偿菜油损失；3、内江直属库是否应当赔偿枫叶公司的律师费。
本院认为：关于第一个争议焦点，枫叶公司提供的《异地库盘点表》，截止2014年11月11日，枫叶公司在内江直属库入库存放菜油4394.3吨，该盘点表有枫叶公司与内江直属库、雄铧公司三方代表签字或盖章，该盘点表的数据还与内江直属库在另案提供的《防城港枫叶粮油工业有限公司移库内江库仓储费明细》相互印证，该明细表载明，2014年11月10日枫叶公司菜油入库量为4394.298吨。因此，本院认定枫叶公司于2014年11月11日入内江直属库的菜油为4394.3吨。枫叶公司自2014年11月11日至2016年6月6日共提货发油3189吨，剩余菜油量应为4394.3-3189=1205.3吨。这一数据也与内江直属库在另案提供的《防城港枫叶粮油工业有限公司移库内江库仓储费明细》数据相吻合，本院亦予以确认。但除了枫叶公司另案起诉内江直属库赔偿的554.995吨菜油外，内江直属对1205.3-554.995=650.305吨菜油，不能提供货物放行单或销售提单以证明该批菜油已经枫叶公司同意放行或属枫叶公司提货发油行为。因此，内江直属库应对放行650.305吨菜油承担举证不能的法律后果。内江直属库提出枫叶公司没有向内江直属库发出入库通知，也没有粮油的质检报告因而否定枫叶公司货物入库的抗辩，由于《中转仓储合同》中没有规定枫叶公司有义务向内江直属库发出入库通知并要求有质检报告，因此，对于内江直属库的该项抗辩意见，本院不予采纳。根据《防城港枫叶粮油工业有限公司移库内江库仓储费明细》和2016年3月1日的《库存确认函》记录，2016年1月15日至2016年3月1日的库存油量为1838.3吨，此后，枫叶公司没有提货行为，但2016年3月25日《凌家镇中央储备粮内江直属库打尺原始记录》证明库存油量已减为554.9915吨，此后，经枫叶公司与内江直属库、雄铧公司交涉，内江直属库、雄铧公司以支付现金或归还菜油的形式使得枫叶公司又陆续得以挽回633吨菜油损失，该提取量与2016年3月25日库存量之间并不矛盾。一审法院没有将枫叶公司的同意放行量之和与库存剩余量进行比较，导致计算枫叶公司的损失有误，本院予以纠正。
关于第二个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《中转仓储合同》第三条约定“未经枫叶公司书面指令，内江直属库不得擅自放行或动用货物”。第五条约定：“办理枫叶公司货物交付时必须凭枫叶公司签字和带有'防城港枫叶粮油工业有限公司物流部'印章的《货物放行单》及《防城港枫叶粮油工业有限公司销售提单》方能办理，如内江直属库擅自交付，则内江直属库按出库数量市场价的两倍赔偿枫叶公司的损失”。内江直属库在没有枫叶公司签字和带有“防城港枫叶粮油工业有限公司物流部”印章的《货物放行单》及《防城港枫叶粮油工业有限公司销售提单》的情况下，未按照约定履行自己的合同义务，擅自放行枫叶公司650.305吨菜油，已经构成违约，应按合同的约定承担赔偿责任。内江直属库抗辩称，本案中的合同已经由三方签订的中转储存合同已经变更为场地租用合同，内江直属库只有提供油库的租赁职责没有管理货物入库出库义务，但内江直属库没有提供证据证明双方已经解除或变更《中转仓储合同》的内容，因此，内江直属库的该项辩解意见不成立，本院不予采纳。由于双方均未能证明出库时菜油的市场价格，本院根据郑交所2016年3月18日至2016年4月22日菜油买入价6210元/吨、卖出价5880元/吨情况，以买入价和卖出价之平均价6045元/吨作为计算单价。故内江直属库赔偿的菜油损失为650.305吨*6045元/吨=3931093.72元。
关于第三个争议焦点，《中转仓储合同》第三条约定：“如内江直属库擅自动用放行货物误放以及超额放行货物造成枫叶公司一切损失应由内江直属库承担(包括但不限于货物的重置成本，枫叶公司的预期利润和枫叶公司的律师费用)。”枫叶公司委托广西南港律师事务所陈敏律师作为本案的代理人，已支付律师费135000元。内江直属库应按照合同的约定赔偿枫叶公司的律师费用135000元。
另外，《中转仓储合同》第四条还约定：“雄铧公司对内江直属库履约行为承担连带保证责任”，现因内江直属库违约给枫叶公司造成损失，雄铧公司应按照合同的约定承担连带赔偿责任。
综上所述，枫叶公司的的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销防城港市港口区人民法院（2016）桂0602民初965号民事判决。
二、被上诉人中央储备粮内江直属库赔偿上诉人防城港枫叶粮油工业有限公司经济损失3931093.72元。
三、被上诉人中央储备粮内江直属库赔偿上诉人防城港枫叶粮油工业有限公司律师费用135000元。
四、被上诉人广东雄铧植物油有限责任公司对被上诉人中央储备粮内江直属库的上述第二、第三项债务承担连带赔偿责任。
五、驳回上诉人防城港枫叶粮油工业有限公司的其他诉讼请求。
上述债务，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费55232元，保全费5000元，合计60232元，由上诉人防城港枫叶粮油工业有限公司负担25000元，被上诉人中央储备粮内江直属库、广东雄铧植物油有限责任公司共同负担35232元。二审案件受理费39927元，由上诉人防城港枫叶粮油工业有限公司负担2927元，被上诉人中央储备粮内江直属库、广东雄铧植物油有限责任公司共同负担37000元。
本判决为终审判决。
审判长 蒙志相
审判员 黄大亮
审判员 李启宁
二〇一七年十一月十六日
书记员 高新波