湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）湘03民终896号
上诉人（原审被告）湘乡市壶天镇涧山幼儿园，住所地湘乡市壶天镇涧山村。
负责人李圭森，系湘乡市壶天镇涧山幼儿园负责人。
委托诉讼代理人曾小军，湖南湘原律师事务所律师，代理权限为一般代理。
被上诉人（原审原告）李福康。
法定代理人李金，系李福康之母。
委托诉讼代理人李泽民，湘乡市龙城法律服务所法律工作者，代理权限为一般代理。
上诉人湘乡市壶天镇涧山幼儿园因与被上诉人李福康教育机构责任纠纷一案,不服湖南省湘乡市人民法院（2015）湘法民一初字第1730号民事判决，于2016年5月26日向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人湘乡市壶天镇涧山幼儿园负责人胡国强及委托诉讼代理人曾小军，被上诉人李福康法定代理人李金及委托诉讼代理人李泽民到庭参加诉讼。
湘乡市壶天镇涧山幼儿园上诉请求：1、撤销湘乡市人民法院（2015)湘法民一初字1730号民事判决书第一项；2，驳回被上诉人的诉讼请求；3、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由如下：一、原审判决在认定事实方面确有错误。原审判决在认定事实方面严重倾向被上诉人，或许是出于对一个小孩的痛爱、关怀，但对于法律来说却是严重的不公平，被上诉人说9月29日上学了，原审判决就认定被上诉人当天来上学了，无须任何证据证实；被上诉人说9月29日回家发高烧，原审判决就认定被上诉人当日回家发高烧，亦无须任何证据；被上诉人认为上诉人未依法定代理人嘱托喂药引发了被上诉人的病情，原审判决认可上诉人未尽到管理职责，存在一定过错，继续不要任何证据；被上诉人要求上诉人承担责任，原审判决就支持，判决上诉人承担责任，仍然无须任何证据。诚如原审判决所引述的我国《侵权责任法》第三十八条规定：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”本案中，被上诉人发病是在幼儿园学习、生活期间受到的人身损害吗？被上诉人的发病与上诉人有因果关系吗？被上诉人发病的原因或者说病理是什么？9月28日被上诉人放学回家发高烧么？有什么证据证实？即算被上诉人发烧，其监护人延迟至第二天才送至医院救治对被上诉人的发病造成了什么影响，是被上诉人发病的根本原因吗？这些问题，被上诉人没有提供任何证据予以证实，原审法院在审理过程中也没有查实清楚，就凭被上诉人的一面之词，就判决上诉人承担30%的责任，显然是错误的。二、原审判决在采信证据方面确有错误。原告病症是病毒性脑炎、癫痫，从医学原理角度出发，脑炎是由病毒长期侵入而引发，原告无任何确凿医学证据证明病因形成与我园一次未喂药有关，况且原告所带布洛芬明确规定必须达到38.5度以上才能服用。原审判决在采信证据方面再一次倾向被上诉人，被上诉人的第一份证据即与李洋老师的通话记录，无论是28日还是29日，李洋均不在学校，根本不了解被上诉人的情况，更何况这个录音根本无法证实9月29日被上诉人到校上课的情况，而证人李洋当庭说明了情况，但原审判决无视证人当庭说明对该证据予以采信。被上诉人的第二份证据，所谓湘乡市壶天镇人民调解委员会的“协调笔录”，原审判决认为湘乡市壶天镇人民调解委员会作为一个基层组织，与原、被告双方均无利益关系，其组织双方协谈书写的记录，有理由相信其真实性，故予以认定。上诉人认为这是极其错误的，这个笔录只不过是调委会工作人员听被上诉人的监护人的口述所做的记录，上诉人明确表示不予认可，并拒绝签字，该笔录只不过证明有过调解这回事，他又不是调委会工作人员所做的调查笔录，明显不是客观事实的记载，也是与相关司法解释的规定相违背的。有关司法解释明确规定，当事人在调解过程中所承认的事实或所做的让步，不得在以后的审判过程中作为证据使用。而对于上诉人提交的证据，原审判决无视其客观真实性，以证人之间有相互矛盾之处，不予采信。司法实践中，证人之间的证言高度一致往往证明证言的虚假性。只能说，原审判决在证据的采信上也是有倾向性的，无论出于什么理由，都是错误的。综上所诉，原审判决认定事实错误，适用法律错误，导致判决错误，应当依法予以改正，请求上级人民法院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。
李福康辩称，1、一审认定事实清楚，结合一审原告向法庭递交的证据足以能够达到原告所要证明的目的，对事实部分，原审法院认定是正确的，作为上诉人在本案中存有过错责任。2、上诉人认为原审判决在采信证据上有错误，被上诉人认为一审法院采信的证据是准确的，在一审中有两份证据第一份证据是录音资料，上诉人提到这份录音资料没有经过对方同意下所形成的，是违法的，结合民事证据规则的规定，可以作为证据使用，如果原审原告在告知对方要进行录音的前提下，很可能对方会规避客观事实，在没有告知对方的前提前所反映的客观事实比较真切，另外被上诉人提到湘乡壶天镇人民调解委员会的笔录，湘乡市人民法院是结合录音材料形成的证据锁链，原审对证据正确，符合法律规定。3、被上诉人认为上诉人在本起纠纷中应当承担主要责任，存有重大过错，没有对小朋友进到及时照顾的义务。对虽然一审判决责任划分还是有不同意见，但是还是尊重一审判决。4、纵观本案客观事实，请求二审法院维护答辩人的合法权益，依法维持原判。
李福康向一审提出的诉讼请求：请求判令被告赔偿原告医药费、护理费、继续治疗费等费用200000元。
一审法院认定的事实：原告李福康系被告壶天镇涧山幼儿园中班的学生。2014年9月28日原告患有感冒，29日从幼儿园被送回后发高烧，30日8时40分因抽搐被送往娄底市中心医院，未住院，花去医疗费1659.85元。当天原告被转往湖南省儿童医院，住院至2014年11月10日，共住院治疗42天，花去医药费56353.14元（含新农合补偿金额20601.25元）及门诊费106.1元，并因身体需要购买奶粉用去819元，其出院诊断为：1、急性重症病毒性脑炎；2、症状性癫痫；3、支气肺炎；4、肝功能损伤；5、湿疹；6、粒细胞减少。2014年11月12日原告被送往首都医科大学附属北京儿童医院住院治疗至2014年11月26日，共住院治疗14天，花去医药费18001.75元（含新农合补偿金额7215元）及门诊费4448.86元，期间因检查需要由首都医科大学附属北京儿童医院往中国医学科学院北京协和医学院送检检查花去1750.63元，其出院诊断为：1、症状性癫痫好转；2、病毒性脑炎恢复期好转；3、肝功损害好转；4、支气管肺炎好转。2014年12月3日原告在湖南省儿童医院康复中心康复治疗至2014年12月11日，共住院治疗9天，花去医药费1053.32元及门诊费3元，其医嘱为：1、继续加强积极康复治疗；2、定期到康复科门诊随诊；3、20天后复诊。2014年12月13日原告遵首都医科大学附属北京儿童医院医嘱到该院进行复诊，住院1天，花去医疗费1013元，在之后的康复治疗阶段原告也曾多次到该院进行复诊，花去门诊费6576元。2014年12月29日至今原告在娄底市中心医院进行综合康复治疗，至2015年11月30日已花费37000元及门诊费3493.27元，原告目前的诊断情况为：1、重症病毒性脑炎恢复期；2、全面性发育迟缓；3、症状性难治性癫痫。截至2015年11月30日原告共住院401天，花去医疗费132277.92元。2015年6月8日原、被告经湘乡市壶天镇人民调解委员会调解未果。现原告以被告未依其法定代理人嘱托给原告喂药而引发原告的病情为由诉至本院，请求判令被告赔偿原告医药费、护理费、误工费等共计200000元。
一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权依法受到法律的保护。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条规定，“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”本案原告李福康尚未满十周岁，应属无民事行为能力人，其在校期间因被告方未尽到管理职责，未按原告的法定代理人的委托按时帮其喂药，导致其被引发急性重症病毒性脑炎，被告存在一定过错，需承担一定的民事赔偿责任；原告因疾病所造成的损失，主要由于身体自身原因所致，大部分损失只能由监护人承担。据此，该院认为由原告自负70%的责任，被告承担30%的责任。被告辩称原告2014年9月29日未在校读书，同时其对原告无约定的义务或法定的义务，故其不需要承担民事赔偿责任。在本案审理过程中被告向本院提交了点名册，并申请了证人出庭做证证明原告9月29日未在校，该院通过审理查明，记录点名册的证人彭凤凡陈述其所用于记录的笔为铅笔，但被告提交的点名册中原告所在项9月29日用红色笔进行了修改，故对点名册的真实性不予认定，同时从原告提交的其法定代理人与证人李洋间的电话录音中可以听出，不存在被告所陈述的原告2014年9月29日未到校的情况，因被告方未提交其他证据证明，故对该辩论意见，该院依法不予采信；学校与教育机构间虽不具有监护关系，但根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条的规定可看出，学校对无民事行为能力的学生是负有教育、管理职责的，故本案被告对原告负有法定义务，需对其尽到教育、管理职责，在其无证据证明其尽到了教育、管理职责的情况下，需要承担相应的民事赔偿责任，本案通过审理可看出，被告方在原告母亲特意叮嘱的情况下未给原告喂药，对其患急性重症病毒性脑炎存在一定程度的过错责任，未尽到对原告身体状况的管理职责，故需承担相应的民事赔偿责任。原告的损失有：医疗费132277.92元，由于其中27816.25元已获得新农合补偿，故此部分金额应当予以扣减；因原告未提交需两人护理的证明，故该院只认定护理人员一人，故其护理费参照居民服务和其他服务业标准计算为40520元/年÷365天×401天=44516.49元；住院伙食补助费按50元/天×401天=20050元；根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第二十三条第二款“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿”的规定，本案从原告的住院资料中可看出原告不存在未能住院的情况，故对原告要求支付住宿费的请求不予支持；交通费方面虽需要以正式票据为凭，原告并未向该院提交，但考虑到原告因治疗多次往还长沙、北京、娄底，故对原告请求5000元的交通费予以支持；综上，原告的损失为174028.16元。据此,依照《中华人民共和国民法通则》第十二条第二款、第十六条第一款、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十六条、第三十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,遂判决：一、由被告湘乡市壶天镇涧山幼儿园赔偿原告李福康医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费共计52208.45元;二、驳回原告李福康的其他诉讼请求。本案受理费4300元，由原告李福康负担3200元，由被告湘乡市壶天镇涧山幼儿园负担1100元。
本院二审期间，各方当事人均未向法庭提交新的证据。
本院认为，被上诉人李福康2014年9月28日患有感冒，李福康的法定代理人委托上诉人湘乡市壶天镇涧山幼儿园老师按时帮其给李福康喂服药物，上诉人湘乡市壶天镇涧山幼儿园老师虽然接受了该委托，但并未按时帮其给李福康喂服药物，上诉人湘乡市壶天镇涧山幼儿园在主观上存在一定过错。李福康2014年9月29日从幼儿园被送回后发高烧，2014年9月30日8时40分因李福康抽搐被送往娄底市中心医院治疗，当天被转往湖南省儿童医院治疗，2014年11月10日湖南省儿童医院出院诊断为：1、急性重症病毒性脑炎；2、症状性癫痫；3、支气肺炎；4、肝功能损伤；5、湿疹；6、粒细胞减少。原审判决虽然查清了本案的基本过程，但并未查清李福康的法定代理人委托上诉人湘乡市壶天镇涧山幼儿园老师帮其给李福康喂服药物的名称、性质、功能等，以及该药物的喂服与否与李福康身患急性重症病毒性脑炎等疾病之间是否存在因果关系，故原审判决认定基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销湖南省湘乡市人民法院（2015）湘法民一初字第1730号民事判决；
二、本案发回湖南省湘乡市人民法院。
本案二审案件受理费1105元，由本院予以退还。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韩小平
审 判 员 张防修
代理审判员 张成东
二〇一六年八月二十六日
代理书记员 严冰彬
附：适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。