辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鞍民二终字第388号
上诉人（原审原告）：王裕航，男。
法定代理人：何义仙，女。
委托代理人：高际峰，辽宁鼎煊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李封翰，男。
法定代理人：李华一，男。
法定代理人：庄威莉，女。
委托代理人：王有鹏，鞍山市普派法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：鞍山市立山区朝阳小学校。
法定代表人：黄礼红，校长。
委托代理人：安丽微，副校长。
委托代理人：高晓波，主任。
上诉人王裕航为与被上诉人李封翰、鞍山市立山区朝阳小学校生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院（2014）立民二初字第0101号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭并公开开庭审理了本案。上诉人王裕航的法定代理人何义仙、委托代理人高际峰，被上诉人李封翰的法定代理人庄威莉、委托代理人王有鹏，被上诉人鞍山市立山区朝阳小学校的委托代理人安丽微、高晓波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原告王裕航与被告李封翰系被告鞍山市立山区朝阳小学的学生。2012年10月17日，中午午休期间原告王裕航与被告李封翰及郎弘全等同学饭后在操场上玩游戏，俗称“三个字”（某抓人游戏）。当轮到李封翰抓人时，李封翰正巧追逐王裕航，追逐过程中王裕航摔倒在地，李封翰紧跟在后面未能及时停下，由于奔跑的惯性踩在王裕航的左腿上，导致王裕航左股骨粉碎性骨折。事发后被告朝阳小学体育老师王德军、当时的班主任杜雨红以及朝阳小学的其他老师和学生家长张军及时对王裕航采取救护措施，找来担架及学生家长的私家车，协助并送往鞍山市双山医院。王裕航在鞍山市双山医院先后住院两次，共计33日，共支付住院费15173.22元，献血互助金800元。事情发生后被告李封翰父亲李华一为王裕航垫付医疗费2105元，李封翰母亲在王裕航住院期间护理12日。
另查，原告王裕航的伤情经鞍山市骨伤病医院法医司法鉴定，护理期评定为60-120日，营养期为30-90日。
再查，2013年原告王裕航曾以李封翰为被告诉至该院，并申请对伤残等级鉴定，鞍山市双山医院于2013年11月19日出具鞍双医司法鉴定所（2013）临鉴字第306号鉴定书，经鉴定王裕航左股骨干粉碎性骨折未达伤残等级标准，后王裕航撤回起诉，后又增加鞍山市立山区朝阳小学为被告后重新诉至该院。
原审法院审理认为：公民的人身健康权受法律保护。无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。本案原告王裕航与被告李封翰均为被告鞍山市立山区朝阳小学的学生，学校并未对学生实行全封闭式的管理，原告王裕航与被告李封翰系在午休期间进行正常的游戏活动。鞍山市立山区朝阳小学操场平整，适合学生户外运动，教学设施符合安全要求，同时学校制定了合理、明确的安全规章制度，定期对学生进行安全教育，并对学生设置专门的安全课，及对家长进行提示教育。学校在王裕航受伤后及时到现场了解情况，通知王裕航母亲，且对王裕航采取积极的救护措施并帮助送往医院。虽然学校并未拨打120，但因学校与医院很近，学校主动找车、担架准备送王裕航到医院，系主动救护，已尽到安全管理职责，对被告李封翰踩伤原告王裕航不存在过错。故对原告王裕航主张鞍山市立山区朝阳小学承担责任的请求不予以支持。
原告王裕航与被告李封翰午休期间在操场上玩游戏（俗称三个字），追逐过程中王裕航摔倒，虽然李封翰在后面不可能预知奔跑在前面王裕航能摔倒，但李封翰在王裕航摔倒后因奔跑的惯性踩在王裕航身上，确实导致左股骨粉碎性骨折的后果。在当时情况下，李封翰未满10周岁不应该预见自己的追逐的行为会导致原告受伤，且原告亦未提交证据证明被告李封翰在主观上有过错，故被告李封翰在本案中主观上没有过错。原告事发时也未满10周岁，午休期间与同学正常玩游戏，主观上亦无过错。虽然本案原、被告双方主观上均无过错，但客观上造成了原告左股骨干粉碎性骨折的损害后果，依据相关法律的规定，应适用公平责任原则，结合本案实际情况，王裕航、李封翰双方应共同分担事故责任。被告李封翰造成原告王裕航左股骨骨折应承担70%的责任，王裕航自行承担30%的责任为宜。被告李封翰系未成年，尚在小学就读，无收入来源，即由其父亲李华一、母亲庄威莉抚养，故本案中被告李封翰的赔偿责任应由其父亲李华一、母亲庄威莉代为赔偿。
受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
关于原告主张医疗费17662元、献血互助金800元一节。原告先后两次在鞍山市双山医院住院治疗，并提供了住院病案、医药费收据、献血互助金等证据予以证明。根据原告提供医疗费收据，总额为15973.22元。上述支出确为原告实际发生，且为治疗伤情所必须，故对该数额予以支持。
关于原告主张住院伙食补助费1700元一节，住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。《辽宁省省直机关和事业单位差旅费管理办法》第十三条确定我省出差人员的伙食补助费按出差自然（日历）天数实行定额包干，每人每天50元，原告两次在鞍山市双山医院住院治疗共计33天，住院伙食补助费应为50元／天×33天=1650元，故对原告过高的请求不以支持。
关于原告主张护理费11505.2元一节，住院期间的医疗护理应由就诊医院负责，其余的护理应为原告日常的生活护理，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地从事同级别护理的劳动报酬标准计算。依据鉴定结论，原告的护理期限为60-120日，根据原告的伤情该院认为120日为宜。每日护理应以每天1人次计算，原告未举证护理人员收入状况，应按2014年度居民服务业和其他服务业标准34995元／年计算，每天为95.87元，34995元÷365日×120日=11505.2元，护理费应为11505.2元。被告李封翰母亲在王裕航住院期间护理12日，庭审原告对该事实予以认可，故被告李封翰母亲护理期间产生的护理费为34995元÷365日×12日=1150.5元。
对于原告主张营养费4500元一节。依据鉴定结论原告营养期为30-90日，原告王裕航还正处于生长发育期且处于术后，急需加强营养，故每日以50元为宜，营养期以90日为宜，故原告营养费为90日×50元=4500元，对原告的该项主张予支持。
关于原告主张交通费500元一节，鉴于原告住院时间、伤情所需，原告出入院、护理人员往返确需发生交通费，原告住鞍山市立山区，住院期间护理人员往返车费可以按照公交车日往返一次4元计算，护理108天×4元=432元，即入出院的交通费可按乘坐出租汽车计算为20元∕次×4次（两次出入院）=80元，故对原告交通费支持的金额为512元，因原告主张500元，故对该数额予以确认。
原告王裕航以上损失数额为，医疗费输血费共15973.22元、住院伙食补助费1650元、护理费应为11505.2元、交通费500元、营养费4500元，总计34128.42元。因被告李封翰承担70%的责任，故其应承担的份额为23889.89元。李封翰父亲为王裕航垫付2105元医疗费，其母亲庄威莉对王裕航护理12日，护理费用为1150.5元，均应予以扣除，故李封翰应承担的份额为20634.39元。
对于原告主张对左股骨骨折进行伤残等级鉴定一节。2013年原告王裕航曾以李封翰为被告诉至该院，并申请对坐骨骨折的伤情进行伤残等级鉴定，鞍山市双山医院于2013年11月19日出具鞍双医司法鉴定所（2013）临鉴字第306号鉴定书，经鉴定王裕航左股骨干粉碎性骨折未达伤残等级标准。现原告增加鞍山市立山区朝阳小学为被告，重新诉讼及申请对左股骨干骨折的情况伤残等级进行鉴定，庭审中被告鞍山市立山区朝阳小学及被告王裕航均对鞍双医司法鉴定所（2013）临鉴字第306号鉴定书无异议，且庭审原告又没有证据证明符合证据规则规定的重新鉴定的条件，故对原告的该项请求，不予支持。
对于原告主张申请鞍双医司法鉴定所（2013）临鉴字第306号鉴定书的鉴定人员出庭一节。该份鉴定结论并非本次诉讼产生的鉴定结论，故对原告的该项请求不予处理。
原审法院据此判决：一、被告李封翰的法定代理人李华一、庄威莉赔偿原告王裕航各项损失共计20634.39元（医疗费输血费共15973.22元、住院伙食补助费1650元、护理费应为11505.2元、交通费500元、营养费4500元，合计34128.42元的70%即23889.89元，扣除李封翰的父亲为王裕航垫付2105元，母亲庄威莉对王裕航护理1150.5元，余额为20634.39元）
二、驳回原、被告其他诉讼请求。
以上被告李封翰法定代理人李华一、庄威莉应给付原告款项，应于本判决生效后十日内一次付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条“被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金”之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费750元（原告预缴），由原告王裕航承担225元，被告李封翰的法定代理人李华一、庄威莉承担525元。鉴定费1440元（原告预缴），由原告王裕航承担432元，被告李封翰的法定代理人李华一、庄威莉承担1108元。
上诉人王裕航不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：请求依法撤销原审判决，对上诉人的伤残程度重新鉴定，依据伤残程度判令二被上诉人承担残疾赔偿金；依法判令二被上诉人承担上诉人损失37307.2元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。其理由是：1、上诉人伤残已经达到残疾的程度，原审时鉴定结论与客观实际不符，同时鉴定意见不客观、不真实、不科学。原审法院未组织重新鉴定违背了“以事实为依据”的审判原则。如果重新鉴定不构成残疾，上诉人撤回上诉，息诉服判。2、被上诉人学校未尽到教育、管理的职责，应承担法律责任。3、原审判决赔偿数额与实际不符，应待伤残鉴定后按照鉴定结果确定赔偿数额，并赔偿后续治疗费用。
被上诉人李封翰答辩表示服从原审法院判决。
被上诉人鞍山市立山区朝阳小学校答辩表示服从原审法院判决。
本院二审审理查明：对原审法院查明的事实予以确认。二审期间各方当事人均未提供新的证据。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
关于上诉人王裕航主张应重新进行伤残等级鉴定，依据鉴定结果确定赔偿数额，并赔偿后续治疗费用的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”本院认为，上诉人虽然对鉴定结论不予认可并要求重新鉴定，但并未提供证据证明该鉴定结论符合重新鉴定的情形，故本院对上诉人要求重新进行伤残等级鉴定的上诉请求不予支持。对于后续治疗费用，因上诉人一审期间未提出主张且该费用尚未实际发生，故本案中对后续治疗费用不予处理。
关于上诉人主张被上诉人鞍山市立山区朝阳小学校应承担赔偿责任的问题，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条的规定：“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”本院认为，教育机构承担的是教育管理责任，而非监护责任，当教育管理对象为无民事行为能力人时，教育机构的归责原则为过错推定。本案发生时间为中午学校午休时间，此期间系学生在校园内自由活动、休息的时间，此时学校更多的是通过校规校纪、小学生日常行为规范来约束学生，如果此时仍要求教师亲自、直接地对学生进行管理，难免过于苛刻。且上诉人王裕航与被上诉人李封翰均认可学校设立的安全课，家长会都已提示安全教育。综上，从各方陈述及证人证言可见学校在王裕航受伤后及时到现场了解情况，通知王裕航母亲，且对王裕航采取积极的救护措施并帮助送往医院，故学校已尽到安全管理职责，在本案中不存在过错。故对上诉人的此项上诉主张，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费217元由上诉人王裕航承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 丹
审 判 员 王宇明
代理审判员 宋 锦
二〇一五年六月二十四日
书 记 员 娄 群