甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘民终292号上诉人（原审原告、反诉被告）：瓜州广汇能源物流有限公司，住所地酒泉市瓜州县柳沟火车站北侧。法定代表人：王世明，该公司总经理。委托诉讼代理人：王涛，该公司职员。委托诉讼代理人：杜平，新疆力和力律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：中十冶集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区火炬路10号企图时代10层。法定代表人：徐福山，该公司董事长。委托诉讼代理人：孟建宙，甘肃玉关律师事务所律师。委托诉讼代理人：司天成，该公司员工。上诉人瓜州广汇能源物流有限公司（以下简称瓜州广汇公司）因与被上诉人中十冶集团有限公司（以下简称中十冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服酒泉市中级人民法院（2012）酒民一初字第08号民事判决书，向本院提出上诉。本院作出（2013）甘民一终字第183号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。酒泉市中级人民法院另行组成合议庭审理后，于2016年4月27日作出（2014）酒民一初字第3号民事判决书，瓜州广汇公司仍不服，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人瓜州广汇公司委托诉讼代理人王涛、杜平，被上诉人中十冶公司委托诉讼代理人司天成、孟建宙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。瓜州广汇公司上诉请求：1、依法撤销（2014）酒民一初字第3号民事判决第一项至第六项，依法判决支付上诉人一审诉讼请求；2、请求驳回被上诉人的全部反诉请求；3、请求判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决错误认定合同效力。已生效的（2016）甘民终字第88号民事判决书证明，本案所涉工程项目系煤炭的储运快装项目，属于《中华人民共和国招投标》第三条规定的必须进行招投标的工程项目，所以本案所涉合同应属无效，一审法院将无效合同认定为有效合同是本案本诉及反诉判决出现错误的根源，应当予以纠正。二、一审判决以偏概全，未能查明并认定重要事实，错误认定被上诉人与山西畅翔科技有限公司之间不存在非法转包，应当依法予以纠正。三、一审判决书对反诉部分的裁判超出被上诉人提出的反诉诉请，违反民事诉讼基本原理，应当依法予以纠正。四、对现场制作工程量的证据采信错误，应当依法予以纠正。一审法院采信的《工程月进度申报审批表》存在错误，该证据不能作为定案依据，该部分工程款应以一审法院委托鉴定的鉴定意见书中结论认定现场制作工程款。五、一审法院判令被上诉人将1#—3#及新增4#皮带输送机等设备按合同约定全部运至甘肃省瓜州县柳沟交付上诉人，上诉人认为该判决事项无法执行，且损害了上诉人的利益。七、一审法院未查明交付设备的价格，亦未查明未交付设备的价格，且对于未交付设备的处理，也不在本案诉求之内，合同外第三方在一、二审期间也未向上诉人或被上诉人主张，因此上诉人不应支付未交付的设备价格。八、一审法院已查明上诉人支付了1800万元，但在最后的判项中未明确该款的处置不当。中十冶公司答辩称，一、一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予以维持。答辩人与被答辩人签订的《广汇柳沟综合物流园生产部分建设施工合同》主体具备法定资格，合同内容是双方当事人真实意思表示，没有违反法律规定，被答辩人在上诉人状中的理由均不成立。首先，被答辩人是招标的主体，如果本工程属法律规定的强制招标项目，被答辩人不例行招标，责任不在答辩人。其次，本工程仅是物流园中的一个煤炭发运装置，与社会公共利益、公共安全无关。不应属于法律规定的强制招标项目。再次，答辩人是建筑施工企业，其营业范围不含本合同约定的专用设备制造，这部分专项设备只能外购，无论采用什么方式采购，都是答辩人在履行合同。第四，合同利润的高低是合同签订前双方考虑的事项，在合同履行过程中再纠缠对方的利润的高低，并以此为借口终止合同，足以说明被答辩人没有履行合同的诚意。第五，施工合同生效后，答辩人即组织人员、调运设备进行施工，仅现场制作就完成860余万元，且为完成施工项目，答辩人在被答辩人多次设计变更又拖延付款，垫资施工。第六，答辩人在反诉中要求被答辩人支付工程款项中包括设备款，故法院判决支付设备款时，必然会判决被答辩人接受该设备。答辩人委托外购设备被答辩人在2011年1月就知道此事，并未提出异议。二、一审判决认定本案合同有效，不存在转包，事实清楚，适用法律正确。被答辩人以《广汇柳沟综合物流园生产部分建设施工合同》未履行招标手续，违反《招投标法》为由，提出合同无效，该主张不成立。首先，本案所涉合同不属于强制招标的范畴；其次，被答辩人依据《甘肃省建筑市场管理条例》主张合同属于非法转包而无效，其主张不能成立。《甘肃省建筑市场管理条例》不属于法律和行政法规，被答辩人以此为依据错误；法律并未禁止企业外聘人员，出于对工程的负责和有利合同履行的原则，答辩人聘用懂设计、懂施工的岳进作为工程技术人员并不违法；被答辩人也知道当时负责人王炳星也明确知道岳进身份，并未提出异议。况且，合同效力并不是发包人不予支付工程价款的必然因素，也不是本案的关键问题，本案的关键问题是谁的原因导致合同无法履行，该问题从被答辩人起诉山西中条山工程设计研究有限公司的诉状中可以证实，被答辩人因设计出现重大缺陷，无法继续履行合同，致使工程下马。被答辩人没有证据证明答辩人所完工程不合格，也无法否认所完工程及外购设备均是按照被答辩人的要求和设计要求实施的，所以该工程款应当由被答辩人支付。三、一审判决对于甘肃金信建设工程造价咨询公司出具的《广汇柳沟综合物流园钢结构工程造价鉴定意见书》，对于现场制作部分的鉴定意见，不应作为定案依据，现场制作费用和变更签证应以监理和业主签收的《工程签证费用报审表》确定工程价款，该认定合理合法，应予以维持。四、被答辩人曲解施工合同，应予以纠正。涉案合同约定物流园工程内容，除了外购设备外，现场制作占相当大的工程量，一审判决认定的867.3万元现场制作，仅是前期现场制作的一部分，如果仅是简单的设备采购，被答辩人自己就能完成，无需答辩人参与。五、本案应当息事宁人，尽快拉回设备，减少双方损失。被答辩人提出交付设备无法执行问题，这是执行阶段应解决的问题，本案所涉设备是为被答辩人专门定制，其应该接受。综上，答辩人认为一审判决事实清楚，法律适用正确，请求驳回上诉请求，维持原判。瓜州广汇公司向一审法院起诉请求：1、确认双方签订的《广汇柳沟综合物流园生产部分建设施工合同》无效；2、依法判令被告退还所收合同总金额35%的预付款1800万元；3、由被告承担本案诉讼费用。中十冶反诉请求：依法确认双方合同有效，依法确认反诉被告擅自终止合同的行为构成违约；由反诉被告承担订购设备的接受义务，并支付下欠设备款及工程费用2181.68万元。一审法院认定事实：2010年11月13日原告与被告签订《广汇柳沟综合物流园生产部分建设施工合同》，约定由被告中十冶公司承建原告瓜州广汇公司柳沟物流园的快装、筛分、汽装系统设备制作与安装，工程总价款为5155万元，工程实行总价包干的方式，因变更设计引起的费用由原告瓜州广汇公司承担。因被告中十冶公司违反承诺和设计文件，不按批准的施工组织设计进行施工等原因发生重大质量安全事故而引起的变更设计工程费用，由被告自行承担。关于付款，双方约定，合同签订后，原告预付合同总金额的35%；首批设备到场后，付合同总金额的30%；槽仓及快速装车塔安装完毕，具备验收条件后付合同总金额的20%；全部安装完毕验收合格付合同总金额的10%，留付合同总金额的5%作质保金，一年内无质量问题付清。同时约定，具体开工日期以甲方通知为准，甲方提前3天通知乙方，工期为自具备安装条件时起90天。还约定，甲方瓜州广汇公司驻工地代表：陈漠，乙方中十冶公司项目经理：谷金田，乙方本工程技术负责人：岳进。同时合同附有附件六份，其中附件五《承包人承揽工程项目概算书》，明确约定了所应订购设备的数量、单价、运费及调试安装费等，并在上述费用的基础上，还应计取3.53%的现场管理费、4%的冬季施工费、21.95%的综合取费以及税款。另外约定，钢结构制作应进行喷砂除锈处理。合同签订后的第三天（11月15日），被告中十冶公司与山西畅翔科技有限公司签订《委托协议书》，约定被告将承揽的广汇柳沟物流园铁路快装项目的设备（采购）供货业务委托山西畅翔科技有限公司执行，由山西畅翔科技有限公司在总价范围内负责设备的选型、合同签订、产品发运、安装调试，合同总价款为2150元。之后山西畅翔科技有限公司分别与垣曲五环冶金设备厂、太原市风行测控技术有限公司、衡水亚鑫机械设备有限公司、徐州展鹏机电设备有限公司、太重集团榆次液压工业有限公司等签订了设备订购合同。原、被告签订合同后，原告瓜州广汇公司于2010年12月先后支付被告中十冶公司预付款1800万元。被告即成立由谷金田为负责人的中十冶公司柳沟物流园建设工程项目经理部（以下简称中十冶公司项目部）在瓜州县柳沟组织施工。原告瓜州广汇公司委托甘肃华研水电咨询有限公司对被告中十冶公司的施工进行现场监理。2011年2月21日，原告瓜州广汇公司给工程设计单位山西中条山工程设计研究有限公司出具《关于中条山设计院设计确认回复函》，称“槽仓内的原煤仓变更为粉煤仓，4#皮带输送机取消原煤输送工艺，改为与2#、3#同输送碎煤工艺，1#输送机皮带随之延长至与4#皮带相接。”并将设计变更事宜告知被告中十冶公司。据此，被告委托订购设备的山西畅翔科技有限公司又与原皮带机生产合同单位衡水亚鑫机械设备有限公司签订《皮带机补充协议2》，约定2010年双方签订购销合同中的4#—11#皮带机取消，新增皮带机一套（以下称新4#皮带），技术要求及设备配置与原合同中3#皮带完全相同。2011年4月8日，原告给被告送达《关于增加临时掺配煤设施的通知》，称根据生产需要，决定在现有的槽仓及装车系统之外增加一套临时掺配煤设施，要求被告根据设计图纸立即组织设备采购和施工。同日，瓜州广汇公司再次通知中十冶公司增加非自卸车辆卸载煤炭设施。在被告制作过程中，原告又决定取消该掺配煤设施。2011年4月28日中十冶公司项目部就瓜州广汇公司要求增加临时掺煤配煤设施，施工过程中瓜州广汇公司又要求停工的事宜制作《工程签证报审表》，上报损失9504元，监理单位经审核认为“情况属实，请业主协调解决”。2011年4、5、6月份，被告三次要求原告增加变更签证费用和支付设备购置款，原告均未答复。2011年5月26日，瓜州广汇公司与专家评审员、中条山设计院、监理单位（土建、设备监理）、土建施工单位与相关部门负责人召开柳沟物流园快装系统论证会，经论证，工程存在的问题有：无项目初步设计，概算距离实际差距较大；快速装车站的称重设备厂家未取得铁道部认证，无法作为标准衡器纳入铁路货运称重计量数据网；槽仓、皮带廊缺少消防喷淋、烟感、温感系统，信号传输系统不齐全；图纸没有报消防、安监、环保部门审批；槽仓引桥设计未按桥梁设计规范设计；转弯半径设为20米，加长车可能无法通过；受煤仓无保温装置，槽仓卸煤口无防卸车闪爆装置，输送带不阻燃。2011年6月3日，原告瓜州广汇公司书面通知被告中十冶公司，1#仓皮带输送机系统自即日起一月内进场，2个月内安装调试完毕；2#、3#、4#皮带输送系统暂不生产，等原告方通知后再安排生产，如果未经原告方书面通知，被告方擅自生产由此所造成的损失由被告方承担。对此通知可能导致的施工人员安置问题、现有工程的保护责任及设备订货是否继续等问题，被告于6月6日给原告提交了《关于2011年6月2日工程会议回馈报告》，要求原告尽快书面予以答复。6月13日，原告作出《关于中十冶集团公司柳沟物流园建设工程项目经理部二0一一年六月六日报告的回复意见》并送达了被告，该回复意见对被告提出的因停工导致的施工人员安置问题的回复意见为：除1#皮带及快装塔继续施工外，2#、3#、4#皮带及槽仓等部分暂时停止施工，停工工期因故不定，被告方可安排富余施工人员撤离；对被告提出的现有工程的保护责任问题的回复意见为：暂停工部位的设备暂不发运至现场，已到现场设备由被告方保管；对被告提出的设备订货前期工作已经基本完成，进入设备后期付款提货阶段，停工后预定设备是否需要继续让厂家送货进场及进场后设备的安装及保护工作问题的回复意见为：1#皮带及快装塔设备加快订货发运，属于暂停施工范围的设备，暂不订货发运。之后被告就富余施工人员的离场费用、现场设备及工程的保护费用及原告决定停工的工程已订购设备的处理问题多次致函原告，原告均未做答复。7月29日，原告给被告送达书面《通知》称，被告至今未全面履行合同，已构成对合同不能履行的根本性违约，其原因是合同约定的设备并非由被告制造、生产，而是转包给其他公司，而其他公司又再次转包，由于被告无履约能力而将合同层层转包，从根本上违反了《中华人民共和国招投标法》、《中华人民共和国合同法》和其他法律规定，双方签订的《广汇柳沟综合物流园生产部分建设施工合同》应属无效合同。鉴于本合同早已超过履行期限和目前实际情况，原告决定终止合同的履行并解除，并要求被告尽快退还所收预付款。8月10日，被告对原告的《通知》作出《关于对“2011年7月29日通知”的回复》，回复认为造成工程无法继续进行的全部原因在原告：第一，原告未按合同要求支付工程款项；第二，原告于2011年6月2日召开原、被告工程会议要求暂停施工，致使被告方正在进行的工作无法继续；第三，原告对被告提出的数份签证、申请、报告置若罔闻，严重违背了工程管理程序，给被告工作造成了极大的困难和重大损失，原告应为此承担相应的法律责任。同时被告要求原告在8月26日前到西安商谈项目遗留问题，否则将视为原告违约。此后，被告于2011年12月25日再次致函原告，要求原告对合同解除后的订购设备作出处理，原告均未作出答复，并于2012年3月6日提起诉讼。2011年6月8日，原告给被告出具《委托函》称：委托原告公司祖克、设备监理项目总监刘成虎、新疆煤炭设计专家一名，对被告建设槽仓及快装塔所有设备生产厂家及生产情况进行核查，对每个厂家进行核查后，四方代表要对被告合同内设备生产情况形成签字确认的文件，最后汇总到一起形成一份正式文件资料备案。2011年6月25日经原、被告与工程监理单位相关人员核查，已到现场的设备有1#-3#皮带机及新增4#皮带机的中间架、导料槽、支腿、重锤箱、重锤块、头架、尾架及槽仓底液压系统油箱、泵机组等，并制作明细表。之后原告委托人员与被告相关人员另前往相关厂家对未进场设备生产情况进行核查。经核查及诉讼中经调查可以确定，在2011年6月16日之前已生产并具备发货条件的设备有：太原市风行测控技术有限公司生产的车厢自动识别及定位系统、快速装车控制系统、装煤计量系统（即双方合同约定的计量及其自动控制系统），该系统合同约定的单价为102万元，运费为2.3万元；垣曲五环冶金设备厂生产的破煤车一台，该车合同约定的单价为6.8万元，运费为0.75万元；衡水亚鑫机械设备有限公司生产的1#-4#皮带机设备及配件、4#-11#皮带机相关设备零部件等，该1#-3#皮带机及新增4#皮带机合同约定价为1034.8万元，运费为68.33万元（不包含新增4#皮带机运费），4#-11#皮带机合同约定价为517.32万元，运费为32.43万元；太重集团榆次液压工业有限公司生产的快装塔液压系统及槽仓液压系统，该快装塔液压系统合同约定价为61.75万元，运费为1.73万元，槽仓液压系统合同约定价为91万元，运费为2.16万元；江都市引江矿业设备有限公司生产的除尘设备及零部件，该除尘设备合同约定价为48万元，运费为1.32万元；另徐州展鹏机电设备有限公司生产的强力弹性振杆筛，已经被该公司以低于成本价处理。对被告订购且已经生产而未运到施工现场的设备，原告明确表示不再需要，也不要求运到施工现场。被告主张，对按原告要求定制的专用设备破煤车一台、1#-3#皮带机及新增4#皮带机、快装塔液压系统、槽仓液压系统、除尘设备、计量及其自动控制系统等，应由原告按合同约定支付设备费、运费及合同约定的相关取费，对其余通用设备被告原意自行处理，不再要求原告按合同价款支付该部分设备费。一审另查明，2011年4月15日，中十冶公司项目部填写了《工程量确认单》，内容为，截至目前，已完成工作如下：1、快装塔钢结构预制构件已经制作完成；2、皮带廊制作完成60%；3、设备订货、生产已全部完成。监理签字“以上上报工程量已完成”。同时被告上报《工程款支付申请表》，认为已按合同约定及业主变更完成设备的采购和生产，本月进度3189.02万元，其中，快装塔完成100%，填报价款1027.66万元；1#皮带廊钢结构制作完成60%，填报价款64.37万元。4月23日，经监理审核进度款为2775.22万元，扣除已支付的1800万元，本期应支付975.22万元，由监理工程师、总监理工程师签字。2011年6月23日，被告中十冶公司制作了《现场制作清单》，明确了已运到现场的快装塔钢结构、1#皮带通廊22米桁架、1#皮带通廊支架、计量段、溜槽、挡罩一、挡罩二、护罩、操作平台、连通管和在嘉峪关制作现场的缓冲仓的规格、数量、长度等，并由监理于2011年7月4日签字进行确认“属实”。2011年7月4日，中十冶公司项目部填写了《工程月进度款申报审批表》，载明累计完成工程量为：快装塔75%，1#皮带廊钢结构制作完成90%，并制作《现场制作清单》。监理审核意见为，快装塔钢结构75%，1#皮带廊钢结构制作完成90%。2011年11月24日，被告中十冶公司给原告瓜州广汇公司移交不同规格的钢材若干，双方制作了《剩余材料移交记录》，对移交的钢材的长度、品名、规格及数量做了记录。同时，对已进场构件、设备（2011年6月25日的进场设备明细表和2011年7月4日现场制作清单）及26米长钢结构防护棚（通道）也一同移交给瓜州广汇公司。一审还查明，2011年6月24日中十冶公司项目部就26米长的防护通廊的造价418438.35元向瓜州广汇公司和监理单位申报，监理单位经审核，认为“防护通道已按审批的方案制作完成，同意支付”。同时，防护通道设计长度为26米。2011年5月16日、6月6日中十冶公司项目部就其为办理火车快装塔、1#皮带通廊在铁道线上施工的一切相关手续和安全协议等向相关部门支付的配合费和管理费55万元，要求瓜州广汇公司确认并增补该费用，瓜州广汇公司未予答复。2011年6月24日中十冶公司就此事填报了《工程签证费用报审表》，经监理单位审核，认为“施工合同中未包括此费用，请业主确定”。被告给原告提交《工程签证费用报审表》21份，要求原告确认因原告原因给其造成的窝工、车辆台班费损失463.86万元，但原告对此未予确认。由于双方对被告中十冶公司现场完成的工程价款不能达成一致意见，经被告中十冶公司申请，对2011年7月4日《现场制作清单》中作列工程、2011年6月24日《工程签证费用报审表》中26米钢结构防护棚、《剩余材料移交记录》中所列钢材进行工程造价鉴定。经一审法院委托甘肃金信建设工程造价咨询有限公司对上述事项鉴定，结论为：1、剩余材料造价231753.76元；2、现场制作清单工程量造价3338626.12元（含喷砂除锈562379.68元），但由于缓冲仓、操作平台、连通管、护罩现场无相应实物，无法鉴定；3、1#皮带通廊造价1563852.08元（含喷砂除锈268055.48元）；4、1#皮带通廊支架安装费10249.27元；5、12.2米钢结构防护棚图纸工程量造价247883.74元（含喷砂除锈40778.94元）；6、12.2米钢结构防护棚现场实际工程量造价174950.63元（含喷砂除锈28888.41元）。需要说明的是由于双方当事人对防护棚工程量的计算问题各持己见，鉴定部门对现场存在的12.2米防护棚图纸工程量鉴定金额为247883.74元，12.2米防护棚现场工程量鉴定金额为174950.63元。产生鉴定费180000元。对鉴定结论质证时，原告瓜州广汇公司认为施工过程中并未进行喷砂除锈、鉴定部门对钢材的理论重量计算有误、取费表中综合费率21.95%计算有误，对鉴定结论提出异议。被告中十冶公司则认为现场已遭重大破坏，移交工程配件丢失、毁坏严重；鉴定结论未能全面反映鉴定现场制作工程量；合同为包干价，鉴定意见按照《甘肃省建筑工程消耗定额》作为依据欠妥。经鉴定人员出庭接受双方当事人质询，对原告瓜州广汇公司提出的异议解释为：鉴定意见之所以对钢材喷砂除锈的工程量及价款作出认定是因设计图纸对喷砂除锈工艺存在明确的要求；因钢材理论重量计算有误扣减金额1662.22元；由于该项目没有相应的招标流程且无投标书，按照建设工程施工合同的组成及优先解释顺序合同优先的原则造价鉴定意见书中的综合费率为21.95%为合同约定费用。对被告中冶的异议解释为：26米防护棚按实际工程量与设计图纸工程量分别作了相应鉴定，供法院参考；鉴定意见只对现场实物进行鉴定；由于中十冶公司只完成了合同约定工程量的一小部分，合同对部分分项工程价款未明细，故采用定额取费。之后，原告瓜州广汇公司申请对现场制作钢结构是否进行过喷砂除锈进行鉴定。经一审法院委托甘肃土木工程科学研究院进行鉴定，结论为：1#皮带通廊和快装塔钢结构未发现有经喷砂除锈处理的痕迹。产生鉴定费30000元。对该结论双方当事人均未在限定期间内提出异议。另外，在诉讼过程中，原告瓜州广汇公司要求对2010年11月16日《授权委托书》中程相魁的签字进行鉴定，以证明程相魁为涉案工程的项目负责人，进而证明中十冶公司将自己承建的工程转包于他人。经鉴定，该《授权委托书》中程相魁的签字确系其本人书写，产生鉴定费2000元。中十冶公司为了证明自己并未委托程相魁为项目负责人，申请对该《授权委托书》中“中十冶公司集团有限公司”“贺云”的印章进行鉴定，经鉴定，《授权委托书》中“中十冶公司集团有限公司”“贺云”的印章并非盖印形成的印文，而是拍照或者扫描件，产生鉴定费5000元。一审又查明，该安装工程所涉的土建工程由甘肃酒泉中泰伟业建筑路桥工程有限公司承建。一审法院认为：关于合同的效力。该合同所涉内容属于物流项目所涉快装、筛分、汽装系统的设备制作与安装，不符合《中华人民共和国招标投标法》第三条和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条规定的情形，故不属于法律规定必须进行招标的项目。双方在平等自愿、充分协商的基础上签订的《广汇柳沟综合物流园生产部分建设施工合同》并不违反法律强制性规范，为合法有效的合同，双方均应自觉履行合同约定的各项义务。关于涉案工程是否存在转包的问题。经鉴定，原告瓜州广汇公司提供的2010年11月16日《授权委托书》中程相魁的签字系其本人书写，但“中十冶公司集团有限公司”“贺云”的印章并非盖印形成的印文，而是拍照或者扫描件，故不能证实《授权委托书》是中十冶公司真实意思的表达，亦不足以证实程相魁是该工程的项目经理。另外，在签订合同之前，岳进就曾代表中条山设计院与原告瓜州广汇公司洽谈工程设计问题，在中十冶公司与瓜州广汇公司签订《建设施工合同》时瓜州广汇公司对岳进的身份是明知的，合同约定岳进系中十治在该工程的技术负责人，是双方协商一致的结果，故瓜州广汇公司无证据证实岳进实为项目经理的事实。并且，从（2012）酒民一初字第8号案件审理时，原告瓜州广汇公司提供的中十冶公司各种资质证书看，双方签订合同时，原告对被告中十冶公司无制造相关设备的资质的情形亦是明知的。为完成施工任务，被告将相关设备委托山西畅翔科技有限公司进行采购并无不当。故原告以被告授权程相魁为项目经理、岳进实为项目经理、设备层层转包为由认为中十冶公司对工程进行转包的理由证据不足，不能成立。况且，即使被告存在转包工程的事实，该转包行为若违反法律规定，也仅影响转包合同的效力，并不能推定原、被告签订的《建设施工合同》为无效。故原告要求确认合同无效并据此要求被告返还预付款1800万元的诉讼请求不能成立。关于造成合同不能履行的原因。双方签订的合同约定工期为自具备安装条件时起90天，但在案件审理中，原告未提供证据证明其工程已经具备安装条件。从2011年5月26日会议纪要和6月3日的通知看，由于原告对快装系统设计存在明显缺陷和安全隐患，致使大部分工程停工，及在合同履行过程中，原告多次变更设计及工程项目是工程延误的主要因素。故原告关于被告至今未全面履行合同，已构成对合同不能履行的根本性违约的主张不能成立。关于已生产的设备如何处理的问题。双方当事人签订的《广汇柳沟综合物流园生产部分建设施工合同》对设备单价及取费标准有明确约定。被告依据与原告签订的合同，委托山西畅翔科技有限公司进行采购、并经双方当事人核查已经生产的设备，本应由原告依据合同约定支付相应价款，因被告在案件审理过程中自愿放弃了对部分通用设备按合同约定支付价款的主张，故对该部分可由被告自行处理，不再由原告支付设备款。对专门为原告工程定制且部分配件已运到现场的1#-3#及新增4#皮带、槽仓底液压系统等设备，以及尚未运输到现场的DS干式除尘器、破煤小车、快装塔液压系统、计量及自动控制系统等设备，属于为原告瓜州广汇公司物流园特殊工艺定制的专有设备，现因原告设计瑕疵及设计变更原因导致合同无法按原约定履行，但上述定制设备已经生产完毕且无法转作他用，被告要求原告按合同领受并支付价款的请求符合法律规定，故应由被告将设备运送到合同约定的施工现场交付原告，由原告支付合同约定的设备款、运费、现场管理费、综合取费及相应税款。所有设备均未安装，故合同约定的冬季施工费、安装调试费及未到场设备的现场管理费均不应计取。据此计算，原告应支付被告设备款1849.7627万元。关于《关于现场制作清单》所涉工程款的确定。虽然一审法院委托鉴定部门对清单中所列工程进行造价鉴定，但由于部分实物已灭损、丢失，鉴定结论不能客观反映移交时现场制作的工程造价，故对此不予采信。由于被告将现场制作的设备移交原告后，原告对此负有管护责任，因管护不当造成的缺损应由原告承担。且《监理合同》约定，监理范围为“在施工现场对工程安全、质量、进度管理全权负责，委托人予以配合和监督，管理过程要遵循约定的相关管理制度和流程。”故对于监理针对工程安全、质量、进度管理的签字均应认定。关于现场制作部分，2011年7月4日，中十冶公司项目部填写了《工程月进度款申报审批表》，载明累计完成工程量为：快装塔75%，1#皮带廊钢结构制作完成90%。监理审核意见为，快装塔完成75%，1#皮带廊钢结构制作完成90%。对监理关于这两项工程进度的审核意见，应予采信。合同约定快装塔价款为1027.66万元，1#皮带廊钢结构价款为107.29万元，故可确认，截至2011年7月现场制作工程的价款为867.31万元，应当由原告瓜州广汇公司向被告中十冶公司支付。关于26米防护通道工程价款的认定。从当事人提供的图纸看，快装塔防护通道设计长度为26米。2011年6月24日中十冶公司项目部就26米长的防护通廊填报《工程签证费用报审表》，经监理单位审核，认为“防护通道已按审批的方案制作完成，同意支付”。并且，在2011年11月24日，被告中十冶公司向原告瓜州广汇公司移交剩余材料同时将26米长钢结构防护棚（通道）也一同移交给瓜州广汇公司，由瓜州广汇公司签字盖章。在原告瓜州广汇公司没有证据证明防护通道发生过设计变更的情况下，应当认定被告中十冶公司实际按设计图纸完成了26米防护通道的工程。因被告撤场后，将场地及设施移交原告，因此现场设施管护责任在原告一方，对鉴定人员现场勘查时，工程残量与移交记录不符的责任应由原告承担，故对防护通道工程款应按鉴定部门鉴定的图纸防护通道每米单价，剔除鉴定结论中的喷砂除锈价款，以26米计取为441349.57元。由于被告对此项费用反诉主张418438.35元，对其未主张的22911.22元不予支持，是其对自身权利的合法处分，应以其实际主张的数额为准。故原告瓜州广汇公司应向被告中十冶公司支付26米防护通道的工程价款418438.35元。关于被告主张的损失9504元。从瓜州广汇公司2011年4月8日向中十冶公司发的《关于增加临时掺配煤设施的通知》和2011年4月28日监理审核后在《工程签证报审表》上签署“情况属实，请业主协调解决”意见，可知临时掺配煤设施中十冶公司确已进行施工。由于瓜州广汇公司怠于答复，致使该问题未得到解决，故瓜州广汇公司应赔偿中十冶公司此项损失9504元。关于剩余材料的处理。双方当事人认可剩余材料已于2011年11月24日移交给原告瓜州广汇公司。经鉴定，剩余材料价款为231753.76元，因钢材理论重量计算有误扣减金额1662.22元，剩余材料鉴定价款为230091.54元，而被告反诉主张的剩余材料价款为229562.15元，是其对自身权利的合法处分，应以其实际主张的数额为准，应由原告向被告支付。关于中十冶公司主张的其向相关部门支付的配合费和管理费57.1万元的问题。由于双方合同对此项费用无约定，被告中十冶公司亦未提供有效票据以证实相关费用的实际产生，故该请求不予支持。关于被告主张的损失问题。被告中十冶公司主张的因原告原因给其造成的窝工、车辆台班费损失463.86万元，其虽给原告提交了《工程签证费用报审表》，但未获原告或者监理人员签字确认，被告又未提供其他证据证实，故被告该项请求证据不足，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条规定，判决：一、被告（反诉原告）中十冶公司将1#-3#及新增4#皮带输送机、破煤小车、快装塔液压系统、计量及其自动控制系统、DS干式除尘器Q=15000m3Hn=11kw、DS干式除尘器Q=10000m3Hn=7.5kw等设备按合同约定全部运至甘肃省瓜州县柳沟交付原告（反诉被告）瓜州广汇公司；二、原告（反诉被告）瓜州广汇公司支付被告（反诉原告）中十冶公司设备款1849.7627万元；三、原告（反诉被告）瓜州广汇公司支付被告（反诉原告）中十冶公司已完工程款867.31万元；四、原告（反诉被告）瓜州广汇公司支付被告（反诉原告）中十冶公司变更签证费用427942.35元（418438.35元+9504元）；五、原告（反诉被告）瓜州广汇公司支付被告（反诉原告）中十冶公司剩余材料价款229562.15元。六、驳回原告（反诉被告）瓜州广汇公司的诉讼请求。七、驳回被告（反诉原告）中十冶公司的其他反诉请求。以上各项义务，限于判决生效后60日内履行完毕。案件受理费129800元，由原告（反诉被告）瓜州广汇公司承担；反诉费75442元，由原告（反诉被告）瓜州广汇公司33985.46元，被告（反诉原告）中十冶公司各承担41456.54元。鉴定费217000万元，由原告（反诉被告）瓜州广汇公司承担95000元，被告（反诉原告）中十冶公司122000元。本院二审期间，瓜州广汇公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了质证。瓜州广汇公司提交（2016）甘民终88号民事判决书一份，证明本案所涉工程必须为招投标工程，而涉案工程并没有进行招投标，所以上诉人与被上诉人签订的《广汇柳沟综合物流园生产部分建设施工合同》应属无效合同，不具备法律效力。本院组织双方进行了证据交换和质证，中十冶公司质证认为，对判决书的真实性无异议，对证明目的有异议。该份判决书中所述合同约定与我们合同内容不一致，因此该份判决书不能证明涉诉工程必须为招投标工程。庭审中，本院出示了甘肃省发展和改革委员会、甘肃省工业和信息化委员会出具的二份证明，证明涉案工程不属于必须招投标项目。瓜州广汇公司质证认为，对上述证明的真实性无异议，对证明的结论有异议，我方还是认为涉案项目属于必须招投标项目。中十冶公司质证认为，对上述证明的真实性和证明目的均无异议。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、案涉工程项目是否属于必须招投标项目，双方签订的《广汇柳沟综合物流园生产部分建设施工合同》是否有效；2、被上诉人中十冶公司与山西畅翔公司是否存在非法转包关系；3、一审法院对于现场制作工程价款867.31万元认定是否正确。关于案涉工程项目是否属于必须招投标项目，双方签订的《广汇柳沟综合物流园生产部分建设施工合同》是否有效的问题。根据二审查明的事实，即甘肃省发展和改革委员会、甘肃省工业和信息化委员会出具的二份证明可知，涉案工程项目是物流园中一个货运发运装置，属煤炭储运项目，为企业投资建设，其并不属于《中华人民共和国招标投标法》规定的“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目”，不属于必须招投标的范畴，所以双方当事人在平等、自愿基础上签订的合同是合法有效的。一审法院对合同效力的认定是准确的。关于被上诉人中十冶公司与山西畅翔公司是否存在非法转包关系的问题。中十冶公司以山西畅翔公司的法定代表人程相魁被授权为项目经理；合同约定的项目经理谷金田并未被派驻柳沟物流园项目现场；约定的技术负责人岳进并非被上诉人员工，而是山西畅翔公司的员工，其实际上在行使项目经理的职责等原因，认为中十冶公司与山西畅翔公司存在非法转包关系。根据重审查明的事实，瓜州广汇公司提供的2010年11月16日给程相魁的《授权委托书》不是中十冶公司真实意思表示，不能由此证实程相魁是该工程的项目经理。至于岳进的身份，山西畅翔公司认可岳进系其员工，中十冶公司聘用岳进担任涉案项目的技术负责人没有违反相关法律法规规定，并无不当。虽然涉案的《工程签证费用报审表》等施工资料中岳进以“负责人”的身份签字，但是仅凭岳进身份不足以确定中十冶公司与山西畅翔公司存在非法转包关系。另外，本案证据显示，中十冶公司承包工程后并不是将全部合同义务交给山西畅翔公司完成，其在施工现场完成了其所能完成的现场制作部分，所以中十冶公司的行为并不符合非法转包的特征，瓜州广汇公司提出中十冶公司与山西畅翔公司存在非法转包关系的主张不成立，本院依法不予支持。关于一审法院对于现场制作工程价款867.31万元认定是否正确的问题。瓜州广汇公司上诉认为，中十冶公司提交的2011年4月15日和2011年7月4日的《工程月进度申报审批表》相矛盾，且工程量重复计算，因此，一审法院不应采信该证据，该部分价款应以鉴定意见书的结论确定中十冶公司的工程量。经查，一审法院委托甘肃金信建设工程造价咨询有限公司的鉴定报告确认现场制作清单工程量造价为现场制作清单工程量造价3338626.12元（含喷砂除锈562379.68元），但由于缓冲仓、操作平台、连通管、护罩现场无相应实物，无法鉴定。鉴定意见书中所述未鉴定的缓冲仓、操作平台、连通管、护罩，在2011年6月23日《现场制作清单》上有记载，且监理予以确认，从而可以证明中十冶公司在现场实际完成了上述制作，鉴定意见书中关于现场制作部分的造价并未反映中十冶全部的工程造价，因此一审法院未采信该鉴定意见书的结论正确。对于瓜州广汇公司提出中十冶公司的《工程月进度款申报审批表》相矛盾的问题。经查，瓜州广汇公司提出的2011年4月《工程月进度款申报审批表》中记载快装塔完成了100%，1#皮带廊钢结构制作完成60%；2011年7月4日《工程月进度款申报审批表》中记载快装塔完成了75%，1#皮带廊钢结构制作完成90%。上述两份证据所载的工作完成量不同，因2011年7月4日的《工程月进度款申报审批表》形成时间在后，其更能反映中十冶公司最终的完成工作量，所以一审法院根据2011年7月4日中十冶项目部填写的《工程月进度款申报审批表》载明的由监理确认的快装塔、1#皮带廊钢结构制作完成量和合同约定的上述设备价款，确认截至2011年7月现场制作工程的价款为867.31万元正确，应予以维持。关于瓜州广汇公司提出的涉案设备价款确定问题。上诉人瓜州广汇公司认为，涉案设备的交付价格应按中十冶公司采购设备的价格计算。本院认为，瓜州广汇公司与中十冶公司签订的《广汇柳沟综合物流园生产部分建设施工合同》中对于涉案工程所需设备的价格、运费有明确约定，根据合同相对性原则，计算设备款时应以双方约定的价格为准，设备的具体采购价格是中十冶公司与设备供应商之间协商的结果，是另一法律关系，在本案中不能成为计算设备价款的依据。因此，瓜州广汇公司的该上诉主张不成立，本院依法不予支持。综上，上诉人瓜州广汇公司与被上诉人中十冶公司签订的《广汇柳沟综合物流园生产部分建设施工合同》，不属于法律规定的必须进行招投标的项目，不违反法律的强制性规定，应为有效合同，双方均应自觉履行合同约定的各项义务。一审法院认定的涉案项目设备价款、现场制作工程价款等费用正确，但在瓜州广汇公司应付款中未扣除已支付的1800万元不当，本院依法予以纠正。瓜州广汇公司提出中十冶公司非法转包的上诉主张，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持酒泉市中级人民法院（2012）酒民一初字第08号民事判决书第一、六、七项，本项确定的交付设备义务于本判决生效后60日内履行完毕；二、撤销酒泉市中级人民法院（2012）酒民一初字第08号民事判决书第二、三、四、五项；三、上诉人瓜州广汇能源物流有限公司与本判决生效之日起60日内支付中十冶集团有限公司9828231.5元（设备款18497627元+已完工程款8673100元+变更签证费用427942.35元+剩余材料价款229562.15元-预付款18000000元）如果未按本判决指定的期间履行本判决确定的给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、反诉费及鉴定费按一审判决书执行；二审案件受理费158259.39元，由瓜州广汇能源物流有限公司承担79129元，中十冶集团有限公司承担79130.39元。本判决为终审判决。审 判 长  王银伟代理审判员  李 静代理审判员  马巧玲二〇一六年十一月二十八日书 记 员  马旭辉