湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终3337号
上诉人（原审被告）：彭秀松，个体工商户。
委托代理人：张勇，湖北浩颂律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡必元，农民工。
被上诉人（原审被告）：武汉杰品金属制品有限公司，住所地：武汉市汉南区纱帽街育才路319号。
法定代表人：陈德席，董事长。
委托代理人：涂光明，该公司后勤经理。
上诉人彭秀松为与被上诉人胡必元、武汉杰品金属制品有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市汉南区人民法院（2016）鄂0113民初115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月24日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
胡必元原审诉称，2015年8月，彭秀松（包工头）在承接武汉杰品金属制品有限公司厂房瓦面拆除工程时，我受彭秀松雇请从事厂房瓦面拆除工作。8月18日10时许，我在瓦面拆除过程中不慎从约7米高处坠落致多发伤。2015年8月18日入住武汉市汉南区人民医院，2015年9月11日出院，住院24天。出院诊断为，1、多发伤；2、1.颅脑损伤（左侧枕叶闹挫裂伤）；3、2.颌面外伤（右眼眶内、下、上、外侧壁、右侧颧弓多发骨折，双侧蝶窦、筛窦及右侧上颌窦腔内积血积液，右侧颌面部皮下软组织弥漫性肿胀，颌面伤口清创缝合术后）；4、3.胸部闭合性损伤，左侧肋骨骨折；5、4.腹部闭合性损伤（肝肾间隙少量积液）；6、5.骨盆骨折（骶骨右侧骨折，左侧耻骨上支、耻骨联合骨折并稍错位，伴左侧耻骨上缘局部血肿可能、左侧闭孔内肌肿胀）；7、6.右拇指脱位，右髌骨骨折。2015年10月28日，湖北明鉴法医司法鉴定所鄂明医鉴字（2015）第2522号司法鉴定意见，胡必元之损伤构成九级伤残；建议给与后期医疗费25000元；误工时间为伤后170天；护理时间为80天。综上，胡必元与彭秀松、武汉杰品金属制品有限公司系雇佣关系，事故发生时胡必元在工作时间和工作场所内所进行的操作存在内在联系，故胡必元在此期间所受伤应认定为从事雇佣活动受伤。根据《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》等相关法律规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”为此，特向法院提起诉讼，请求判令彭秀松与武汉杰品金属制品有限公司赔偿胡必元医疗费100000元、后期治疗费25000元、住院伙食补助费375元、营养费375元、误工费23800元、护理费6320元、伤残补助金99408元、交通费1000元、法医鉴定费1500元、精神抚慰金3000元，共计人民币260778元；本案诉讼费用由彭秀松与武汉杰品金属制品有限公司承担。
武汉杰品金属制品有限公司原审辩称，我公司与彭秀松有加工承揽关系，与胡必元没有任何关系，本案的全部责任不应由我公司承担，请求驳回胡必元对我公司的诉讼请求。
彭秀松原审辩称，我不是建筑商，武汉杰品金属制品有限公司打电话给我说揭瓦做井，我说一个人做不了要请人，武汉杰品金属制品有限公司说可以，就这样请的胡必元。我是代武汉杰品金属制品有限公司请的胡必元，我与武汉杰品金属制品有限公司之间是劳务关系。
原审法院审理查明，彭秀松于2007年11月14日注册成立了个体工商户（未起字号）并领取了《营业执照》，经营业范围为电焊、氧焊。2015年3月6日，武汉杰品金属制品有限公司与彭秀松签订了《武汉杰品工程合同》一份，约定武汉杰品金属制品有限公司将管道工程及零星工程发包给彭秀松制作安装。
2015年8月10日，武汉杰品金属制品有限公司因打井需要揭开厂房上瓦，要彭秀松做，彭秀松邀约胡必元一起捡瓦。2015年8月18日，彭秀松与胡必元一起将武汉杰品金属制品有限公司厂房上已揭开的瓦盖好。在作业过程中，胡必元不慎踩空，从厂房屋顶掉下受伤。胡必元于当日被送往武汉市汉南区人民医院治疗，并于当日转入同济医院住院治疗。2015年9月11日出院，共住院24天。出院诊断为，1、多发伤；2、1.颅脑损伤（左侧枕叶闹挫裂伤）；3、2.颌面外伤（右眼眶内、下、上、外侧壁、右侧颧弓多发骨折，双侧蝶窦、筛窦及右侧上颌窦腔内积血积液，右侧颌面部皮下软组织弥漫性肿胀，颌面伤口清创缝合术后）；4、3.胸部闭合性损伤，左侧肋骨骨折；5、4.腹部闭合性损伤（肝肾间隙少量积液）；6、5.骨盆骨折（骶骨右侧骨折，左侧耻骨上支、耻骨联合骨折并稍错位，伴左侧耻骨上缘局部血肿可能、左侧闭孔内肌肿胀）；7、6.右拇指脱位，右髌骨骨折。出院医嘱，1、院外继续治疗，建议门诊继续换药；2、膝关节伤口加强换药，酌情拆线；3、注意休息、加强营养；4、全休3个月，避免右下肢负重，加强护理，注意预防深静脉血栓、压疮、××等并发症；5、定期来院复查、不适随诊，一年半后酌情钢板取出；6、加强康复训练，预防肌萎缩和关节僵硬；7、专科门诊（颔面骨折）等。胡必元治疗共用去医疗费86960.7元、武汉市汉南区人民医院抢救费1800元、同济医院抢救费7000元、出院车费280元、救护车氧气费50元，合计96090.70元。2015年8月26日，武汉杰品金属制品有限公司与彭秀松签订了《协议书》一份，约定彭秀松承包武汉杰品金属制品有限公司水管气管安装项目和一些台架制作件项目，在2015年8月18日承包棚屋拆装盖项目中出现安全事故，考虑到彭秀松在抢救伤员中经济困难，武汉杰品金属制品有限公司于2015年8月24日垫付伤者医疗费用30000元后，再次向彭秀松提供30000元工程借款以解彭秀松燃眉之急，为此，双方约定双方之间属于工程项目承包，彭秀松聘请人员应由彭秀松自己监督管理，彭秀松应自负相关安全责任；先期垫付30000元属于武汉杰品金属制品有限公司人道主义支助；后期再付30000元属工程未进行提前借款支助；以上协议双方签字生效。胡必元的上述费用96090.70元，来源于武汉杰品金属制品有限公司支付的60000元及彭秀松支付的36090.70元。
2015年10月21日，武汉市汉南区法律援助中心委托湖北明鉴法医司法鉴定所对胡必元伤残等级、后期治疗费用、休息及护理时间进行鉴定，该所于2015年10月28日作出鄂明医鉴字（2015）第2522号司法鉴定意见，胡必元之损伤构成九级伤残；建议给与后期医疗费25000元；误工时间为伤后170天；护理时间为80天。胡必元为此支付法医鉴定费用1500元。
原审法院另查明，胡必元自1992年至今一直居住在武汉市汉南区纱帽街。
原审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方各自的过错承担相应责任。本案中，武汉杰品金属制品有限公司将“捡瓦”工作发包给彭秀松，彭秀松邀约胡必元一起为武汉杰品金属制品有限公司“捡瓦”并支付胡必元报酬，胡必元与彭秀松之间形成了劳务关系。胡必元在从事劳务过程中受伤，彭秀松作为接受劳务的一方，未对施工进行有效管理亦未提供有效劳动保护措施造成本次安全事故发生，应承担赔偿责任。彭秀松辩称其与武汉杰品金属制品有限公司之间是劳务关系，其不应承担责任的理由与事实不符，法院不予支持。从事“捡瓦”作业，具有很大的危险性，胡必元作为提供劳务一方，在提供劳务过程中没有履行安全注意义务，导致失误坠落致伤，胡必元自身存在一定的过错，应自负相应责任。“捡瓦”作业属于建筑类的工程，而彭秀松仅具有电焊、氧焊经验，并不具有建筑类作业的经验、资质和安全生产条件，武汉杰品金属制品有限公司将工程发包给不具备建筑类资质和安全生产条件的个人或个体工商户，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”根据上述规定，武汉杰品金属制品有限公司应当与彭秀松对胡必元的损失承担连带赔偿责任。虽然武汉杰品金属制品有限公司与彭秀松于2015年8月26日签订《协议书》约定由彭秀松自负相关安全责任，但是根据合同的相对性原则，该协议仅约束武汉杰品金属制品有限公司与彭秀松，对胡必元不具有约束力，武汉杰品金属制品有限公司仍应当依法与彭秀松对胡必元的损失承担连带赔偿责任。武汉杰品金属制品有限公司辩称不应承担责任的理由不成立，法院不予支持。
根据胡必元的诉讼请求及相关法律规定，胡必元受伤后应得到的赔偿费用包括住院医疗费86960.70元、武汉市汉南区人民医院抢救费1800元、同济医院抢救费7000元、出院车费280元、救护车氧气费50元，共计96090.70元；后期治疗费25000元；住院伙食补助费360元（15元／天×24天）；营养费360元（15元／天×24天）；误工费19717元（建筑业年平均工资41754元÷360天×170天）；护理费4000元（50元／天×80天）；残疾赔偿金89467.20元（城镇居民人均可支配收入24852元×18年×0.2）；交通费，胡必元未提供票据，法院酌定为500元；法医鉴定费1500元。上述费用共计236994.90元，胡必元自行承担30％，彭秀松承担70％，计165896.43元，彭秀松承担精神抚慰金3000元，两者合计168896.43元，扣除已支付的费用96090.70元，彭秀松还应当向胡必元支付赔偿费用72805.73元。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第二款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、彭秀松赔偿胡必元医疗费、后期治疗费、鉴定费、护理费、营养费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等损失共计168896.43元。扣除彭秀松已向胡必元支付的费用96090.70元，彭秀松还应当向胡必元支付赔偿费用72805.73元，此款于判决生效后五日内付清；二、武汉杰品金属制品有限公司对上述赔偿款承担连带赔偿责任；三、驳回胡必元的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，彭秀松不服向本院提起上诉称，一、原审法院认定事实不清，属查而不明。自己是一名电焊金属加工的修理工，以前经常在这家厂里做点零散事，具体形式是随叫随到，大都是一些小事，谈不上工程。平时厂家叫我做事，做完就结帐，事后打份合同、签字、打款，从来没有先有合同之说。2015年不同于往年，厂家主管长期外出，做的事不能及时结账，只能记账，拖到一起，到发生了这起安全事故才结账。给厂家做事有两种形式，一是包工，事务事先有价格，只需按要求做，用人自己做主，请多少人帮工自己负全责，不需和主管商量。二是有些事没价格，在用人帮工就要找主管协商，只有主管同意才能代请人，自己不能做主，这种形式应该叫点工。事故就出在这点工身上。因此，彭秀松与胡必元均属武汉杰品金属制品有限公司雇请，均为提供劳务的一方。二、原审法院适用法律不当，属枉法裁判。武汉杰品金属制品有限公司要在车间打井取水，必须要拆除房顶上的铁瓦，这是一个人不能做的事，经武汉杰品金属制品有限公司主管同意代请一人，于是就找了邻居胡必元。与武汉杰品金属制品有限公司签订协议时，××，所以就签了。综上，请求二审法院：1、依法撤销原审由武汉杰品金属制品有限公司承担连带赔偿的判决；并改判由武汉杰品金属制品有限公司对赔偿承担全部赔偿责任；2、本案上诉费用全部由武汉杰品金属制品有限公司承担。
胡必元二审辩称，彭秀松是出于好心介绍我去公司做事，不应由其承担责任，同意彭秀松的上诉意见。
武汉杰品金属制品有限公司二审辩称，我公司是向彭秀松支付工资，没有雇佣过胡必元，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
各方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，武汉杰品金属制品有限公司与彭秀松谁是接受胡必元劳务的一方是二审争议的焦点。本案中，武汉杰品金属制品有限公司与彭秀松系长期合作关系，双方对此都予以认可。而对胡必元是经彭秀松的邀约到武汉杰品金属制品有限公司厂房进行捡瓦作业的事实，彭秀松与胡必元也均无异议。虽彭秀松上诉称在看过捡瓦现场，并经武汉杰品金属制品有限公司主管的同意增加一人与自己一起施工后，才对胡必元进行的邀约，但胡必元与武汉杰品金属制品有限公司从未就报酬结算等单独进行过沟通与约定，而从武汉杰品金属制品有限公司与彭秀松对以往工作方式的约定及结账情况看，符合承揽关系的法律特征。故本院可以确认武汉杰品金属制品有限公司与彭秀松之间系承揽关系、胡必元与彭秀松之间系劳务关系的事实。据此，彭秀松上诉主张其与胡必元均为武汉杰品金属制品有限公司提供劳务的理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5252元，由上诉人彭秀松负担（彭秀松已预交252元，余款5000元，本院予以减免）。
本判决为终审判决。
审判长 万 军
审判员 晏 明
审判员 潘 捷
二〇一六年八月十七日
书记员 张文浩