广东省仁化县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）韶仁法刑初字第16号
公诉机关广东省仁化县人民检察院。
被告人邱某某，男，1969年8月19日出生于广东省仁化县，汉族，初中文化，无业，捕前住仁化县，因赌博于2009年9月22日被仁化县公安局罚款处罚，因涉嫌犯赌博罪于2014年9月16日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕，现羁押于仁化县看守所。
辩护人邓黎洪，仁化县公职律师事务所律师。
被告人肖某甲，绰号“文仔”，男，1973年8月1日出生于广东省仁化县，汉族，初中文化，捕前住仁化县，因涉嫌犯赌博罪于2014年8月29日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕，现羁押于仁化县看守所。
辩护人罗青麟，广东韶大律师事务所律师。
仁化县人民检察院以韶仁检刑诉（2014）148号起诉书指控被告人邱某某、肖某甲犯非法经营罪，于2014年12月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。仁化县人民检察院指派代理检察员刘冬梅出庭支持公诉，被告人邱某某及其辩护人邓黎洪、被告人肖某甲及其辩护人罗青麟均已到庭参加诉讼。现已审理终结。
仁化县人民检察院指控，2014年1月至8月期间，被告人肖某甲陆续将其收取的“六合彩”投注数字及金额报给其上家被告人邱某某70300元，肖某甲收取非法利润7030元。同年8月28日，肖某甲收受彩民投注金额4380元与邱某某交易后，被公安机关查获。公诉机关就指控的犯罪事实向法庭宣读、出示了相关书证、物证、证人证言、现场勘查笔录等证据，据此指控被告人邱某某、肖某甲的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项之规定，应以非法经营罪追究两被告人的刑事责任。两被告人归案后能如实供述，可从轻处罚。现特提起公诉，请本院依法惩处。
被告人邱某某对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，但提出肖某甲在长江邮政银行存入其账户的钱，部分是肖某甲归还做板鸭时向他所借的钱。其辩护人提出的辩护意见：1、肖某甲8月28日收到的投注金额4380元没有全部报给邱某某；2、本案应定性为赌博罪，不应定性为非法经营罪；3、邱某某能如实供述，属初犯，建议对其判处缓刑。
被告人肖某甲对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，同时也承认存入邱某某长江邮政银行的钱有部分是做板鸭的钱。其辩护人提出的辩护意见：1、肖某甲举报上线邱某某，有立功表现；2、被扣押的粤FHG9**小车不属于专门用于赌博的工具，是其上下班的代步工具，应返还肖某甲；3、肖某甲能如实供述，犯罪情节较轻，建议对其适用缓刑。
经审理查明，2014年1月至8月期间，被告人肖某甲陆续将其从长江镇彩民非法投注“六合彩”赌博中收取的各期投注数字及金额报给其上家邱某某，邱某某接受肖某甲报单的投注金额共六万元人民币（下同），双方按当时商讨的10%提成报酬的口头协议，肖某甲从邱某某处累计获取报酬六千元。
2014年8月28日晚，被告人肖某甲在收受长江镇浒松村彩民肖某乙、黄某某、钟某某、郑某甲、郑某乙、肖某丙的投注赌博数字及投注赌博金额4380元后，驾驶粤FHG9**小型面包车来到仁化县城口镇与邱某某交易结算，后被仁化县公安局在城口镇查获。
以上事实，有下列证据证实：
（一）书证、物证
1、受案登记表、立案决定书，证实2014年8月28日晚，公安人员在工作中发现，在仁化县城口镇邮政储蓄银行营业所旁路口处有人涉嫌六合彩赌博，随后在该路口处一小型面包车（车牌号：粤FHG9**）上，抓获涉嫌六合彩赌博的肖某甲，查获六合彩码单一批，之后公安机关予以立案侦查。
2、行政处罚告知笔录、决定书、收据，证实公安机关对查获的六合彩赌博人员肖某乙、黄某某、钟某某、郑某甲、郑某乙、肖某丙依法进行了行政处罚。
3、调取证据清单、通话记录，由公安机关向中国移动韶关分公司调取了肖某甲的手机号码在案发期间与邱某某等人的通话记录。
4、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、随案移交清单，证实公安机关依法扣押了肖某甲的涉案人民币1700元、小型面包车（粤FHG9**）一辆、手机三台、“六合彩”码单二本等物品，并随案移交。
5、户籍证明、归案经过，证实被告人邱某某、肖某甲的基本身份情况；证实邱某某于2014年9月15日晚被公安人员在仁化县老城区抓获归案，肖某甲于2014年8月28日被抓获归案。
6、调取证据清单、账户交易明细表，证实邱某某在邮政银行仁化县城口营业所开的账户从2014年1月至2014年9月的资金变化情况。
7、说明材料，证实公安机关无法查找到肖某甲所供述的其一个上线“阿烦哥”。
8、韶仁公（治）决字（2009）第00040号公安行政处罚决定书，证实邱某某因赌博于2009年9月22日被仁化县公安局罚款处罚。
（二）现场勘查笔录、图、照片，证实公安机关对抓获肖某甲的案发现场城口镇邮政储蓄银行城口营业所路口进行了检查、记录、拍摄反映。
（三）证人证言
1、证人钟某某的证言：其2014年8月28日去肖某甲家，向肖报了几个号码的数字，一共报130元的“六合彩”单，其一般是开奖后第二天才给钱的。
2、证人郑某甲的证言，证实其2014年向肖某甲投了“六合彩”两个号码，投注20元。
3、证人黄某某的证言：肖某甲是其村的人，平时其村的人打“六合彩”都是找他买码，他有一辆白色的小汽车。买码的村民看中码后，就会在每一期开奖前将要买的码数、金额告诉肖某甲，肖某甲将买码投注的情况登记起来，如果买码的人中了奖，村民就去肖某甲家拿钱。其今年一共向肖某甲买了三、四次“六合彩”，最后一次是2014年8月28日。
4、证人肖某丙的证言：其听村民说肖某甲是“六合彩”收单的，应该是今年年初才收单的，其2014年8月28日向肖某甲投注了几个号码共60元。
5、证人郑某乙的证言：肖某甲是今年年初开始就收单，今年的“六合彩”，其向肖某甲投注过三期，共500多元。
6、证人肖某乙的证言：其是今年8月份开始在肖某甲处投注“六合彩”，共投注过3期，最后一次是2014年8月28日去肖家投注了400元。
（四）被告人供述与辩解
1、被告人邱某某的供述与辩解：其从2013年年底开始收受肖某甲“六合彩”投注报单的，一般情况肖某甲是打电话向其报“六合彩”单的，但有时会开车（一辆尾数为969的银灰色长安面包车）来其家报单。从2013年至今，其共收肖某甲报单二十多期，每期有三千元左右，共约六万元，按10%抽水，其付给肖某甲约六千元。其接受肖某甲的码单，没有赢利，大概输了五万多元。2014年8月28日晚，肖某甲开车到其家报了十二、三个特码给其，开码后，其赔给肖某甲一千二、三百元。
2、被告人肖某甲的供述与辩解：其收受彩民投注的“六合彩”码单后，今年从1月份开始陆续报了二十多期给城口镇的邱某某，因为邱某某没有钱，到了6、7月其便没有报给他了，后来在8月份的93期至第97期，其又将码单报给邱某某，第98期至第100期则报给长江镇的邹老板（花名“阿烦”）。2014年8月28日晚，其开小车去邱某某家向他报了几个特码的投注。其也会通过长江镇的邮政储蓄银行直接向邱某某的账号存款，大概汇过二十来次。其一共向邱某某报了20多期的“六合彩”码单，投注金额约六至七万元。其按10%抽取报酬（抽利）。
以上证据，经过庭审举证、质证，本院予以确认。
本院认为，被告人邱某某、肖某甲违反国家规定，未经国家批准擅自发行、销售彩票，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控两被告人的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名正确，应予支持。被告人邱某某的辩护人提出邱某某的行为应定性为赌博罪的辩护意见，经审查，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第六条明确规定：“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚”。故两被告人的行为应认定为非法经营行为。被告人肖某甲的辩护人提出肖某甲检举邱某某，有立功表现。经审查，肖某甲向公安机关交代的是其收受彩民投注后，向邱某某报单的犯罪事实，是属于交代对合的犯罪行为，是其如实供述自己犯罪行为的必然内容，故其行为不属立功。其辩护人还提出粤FHG9**小车不属作案工具，应予返还肖某甲的辩护意见。经审查，虽然肖某甲于8月28日晚驾驶粤FHG9**面包车被人赃俱获，但在本案中，没有充分的证据证实粤FHG9**面包车是肖某甲专门用于非法经营的交通工具，故可由扣押机关依法返还。两被告人归案后能如实供述自己的犯罪事实，均可从轻处罚。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第六条之规定，判决如下：
一、被告人邱某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万三千元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限其于本判决生效之次日即时向本院缴纳。）
二、被告人肖某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限其于本判决生效之次日即时向本院缴纳。）
三、扣押在案的赃款人民币1700元、手机三台、计算器一台予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向韶关市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张仁潮
审 判 员 朱艳群
代理审判员 邹叶凤
二〇一五年一月二十七日
书 记 员 郑燕君