四川省南充市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川13民终506号上诉人（原审被告）：徐忠明，男，汉族，住四川省营山县。上诉人（原审被告）：屠丽均，女，汉族，住四川省营山县。上诉人（原审被告）：蒋琳，女，汉族，住四川省营山县。上诉人（原审被告）：肖玲丽，女，汉族，住四川省营山县。以上四上诉人的委托诉讼代理人（特别授权）：冉斌，四川营欣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢吉荣，女，汉族，住四川省营山县。委托诉讼代理人（特别授权）：严刚，营山县法律援助中心律师。原审被告：周小林，男，汉族，户籍所在地四川省营山县。原审被告：邓小川，男，汉族，户籍所在地四川省营山县。原审被告：寇春林，男，汉族，户籍所在地四川省营山县。上诉人徐忠明、屠丽均、蒋琳、肖玲丽因与被上诉人谢吉荣、原审被告周小林、邓小川、寇春林买卖合同纠纷一案，不服四川省营山县人民法院（2016）川1322民初1163号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人徐忠明、肖玲丽及上诉人徐忠明、肖玲丽、屠丽均、蒋琳的委托诉讼代理人冉斌，被上诉人谢吉荣的委托诉讼代理人严刚到庭参加了诉讼，原审被告周小林、邓小川、寇春林经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。徐忠明、屠丽均、蒋琳、肖玲丽上诉请求：撤销一审判决，驳回谢吉荣的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、四上诉人不是本案适格的被告主体，一审认定四上诉人是适格被告错误。（一）涉案营山县云凤鱼庄是个体工商户，登记的经营者、业主为原审被告邓小川。（二）涉案营山县云凤鱼庄送货单据上没有四上诉人签字。被上诉人谢吉荣向法庭提供的《合作（合伙）协议》进一步证实实际经营者是周小林，在工商部门登记的业主是邓小川。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条之规定，工商登记的店名为东方美食城，经营者是邓小川，被上诉人应以东方美食城为诉讼当事人，并注明经营者是邓小川，同时将周小林作为共同诉讼人。二、一审认定事实不清，适用法律错误，判决损害了上诉人的合法权益。（一）四上诉人符合合伙身份法律特征，不存在股东身份，因为股东只存在于有限公司之中。（二）四上诉人未参与云凤鱼庄的实际经营管理，是周小林经营管理，应由邓小川、周小林承担连带责任后，基于与四上诉人签订的《合作（合伙）协议》的约定，向四上诉人追偿。（三）被上诉人在一审提供的证据无法得到人民法院的支持，无法证实其所欠货款的真实性和合法性。被上诉人提供的若干送货凭证，没有货款结算的相关证据，其中部分凭证没有实际经营者周小林的签字，甚至没有一个人签字确认。只有与周小林进行货款结算后，才能证明其所欠货款的具体数额。一审法院违背《中华人民共和国民事诉讼法》关于“谁主张谁举证”的相关规定。三、一审庭审中准予已经参加旁听的侯琴出庭作证，违反法律相关规定。李小丽为云凤鱼庄提供餐具消毒服务，案由应是餐饮服务合同纠纷，一审认定为买卖合同法律关系，将该案与本案不同法律关系的案件合并审理，其审判程序违法。谢吉荣答辩称，一、上诉人是本案中适格的被告，应当依法承担连带清偿责任。（一）涉案的营山县云凤鱼庄性质为未依法登记领取营业执照的个人合伙。上诉人与原审被告于2013年10月30日签订的《合作（合伙）协议》第一条约定：“本协议缔约人一致同意以邓小川名义进行注册登记。”云凤鱼庄前身是营山县品味东方美食城，但随着本案上诉人作为新的投资人加入，营山县品味东方美食城的名称、经营者和经营方式都发生了改变。合伙人没有为云凤鱼庄办理注册登记，本身属于错误行为。但未办理设立登记，不影响个人合伙性质的认定。（二）四上诉人均认可自己是云凤鱼庄的投资人的身份。《合作（合伙）协议》约定了合伙人员、合伙财产、出资比例及方式、利润分配和债务分担、合伙事务执行等。因此，包括上诉人在内的一审全体被告均属云凤鱼庄的合伙人。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条之规定，各合伙人为共同诉讼人，应承担连带责任。二、一审认定事实清楚，所欠款项真实合法。被上诉人提交了送货单上有云凤鱼庄负责人周小林或云凤鱼庄工作人员签名。送货人员马德元、供货商王华文以及侯琴、周小林均证实。云凤鱼庄收货时，由工作人员在送货单上签名认可，结账时把签了名的送货单收回。这一结账方式符合商业惯例。三、一审程序正当、合法。一审时，无法与侯琴联系。开庭时，侯琴不知从哪得知消息，来到庭审现场。为了查明案情，法庭对侯琴进行了询问。侯琴证明的情况与法庭已经查明的事实完全一致，未对上诉人的诉讼权利构成任何影响，不属于严重违反法定程序。李小丽案件与本案案件合并审理有利于查明案情。依据《最高人民法院关于印发修改后的的通知》第一部分规定，案由只是人民法院进行民事案件管理的手段，目的是为了方便当事人诉讼、便于对案件进行分类管理、提高民事案件司法统计的准确性和科学性。是否合并审理，是人民法院的权力，当事人不能将其作为上诉理由。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。谢吉荣向一审法院起诉请求：1.判令七被告立即连带支付原告货款2952元；2.诉讼费用由被告全部承担。一审法院认定事实：2007年，本案被告之一的邓小川在营山县磨子街开东方美食城。2013年10月，本案七被告及案外人石岚、张国林在东方美食城原址合伙开了云凤鱼庄，又名云凤砂锅。各方签订了《合作（合伙）协议》，协议约定：“邓小川、徐忠明、（周小林+石岚）、（蒋琳+屠丽均）、（张国林+寇春林）、肖玲丽六股，按等比例进行出资，共计30万人民币，以邓小川的名义进行注册登记，并由邓小川代表全体合伙人与房东签订房屋租赁合同，合伙债务由全体合伙人共同参与，由周小林为总负责人，合伙从事餐饮经营活动。”云凤鱼庄或云凤砂锅并没有按合伙协议以邓小川的名义在工商行政部门登记，以前的东方美食城也没有吊销营业执照或注销。2016年2月底，云凤鱼庄停业，同时东方美食城也被注销。云凤鱼庄在经营期间，原告谢吉荣向其提供唯怡1.5L饮料，自2015年10月至2016年2月，累计欠货款2952元。现在云凤鱼庄已经停业，原告催收货款无果，诉至法院，请求裁决。一审法院认为，本案争议的第一个焦点问题是案由，被告肖玲丽认为本案是服务合同纠纷，不是买卖合同纠纷，本案原告向云凤鱼庄提供餐饮行业的原材料，云凤鱼庄给付价款，属于买卖合同的法律特征。因此本案立案案由为买卖合同纠纷正确。本案第二个争议的焦点问题是被告主体资格是否适格。依法向工商行政部门注册登记的企业，从事与企业有关的活动，由企业对外承担责任。本案几个股东合伙开办云凤鱼庄，没有进行依法登记，现云凤鱼庄停产解体，原告将股东作为被告进行诉讼，理由成立，应予以支持。云凤鱼庄的前身是邓小川经营的东方美食城，后成立云凤鱼庄可能以东方美食城应付企业年检等，但东方美食城已于2016年2月底被告注销营业执照，原告以企业股东作为被告是正确的。云凤鱼庄六个大股东，与被告寇春林合股的张国林和与被告周小林合股的石岚，由于原告没有找到其二人的身份信息，因此没有起诉二被告，诉讼中，到庭的诉讼参与人也没有提出追加二人作被告，考虑到石岚与周小林合股，张国林与寇春林合股，因此，一审也没有依职权追加该二人作被告。本案的第三个问题是欠货款的金额，原告提供了被告的欠货清单，清单载明了欠货款金额，上面有云凤鱼庄的工作人员签字，据查，该欠货清单是一式几联，云凤鱼庄也有底联，被告不拿底联对账，只是怀疑其清单的真实性，无法支持，故以原告提供的供货清单作为认定案件事实的依据。综上所述，云凤鱼庄经营期间，没有付清债务；云凤鱼庄停业解体，没有进行清算。现原告主张向云凤鱼庄供货，云凤鱼庄还欠货款，要求云凤鱼庄的开业股东连带偿还，理由成立，予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：被告周小林、邓小川、肖玲丽、屠丽均、蒋琳、徐忠明、寇春林在本判决发生效力之日起十日内连带支付原告谢吉荣货款2952元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费50元，由被告周小林、邓小川、肖玲丽、屠丽均、蒋琳、徐忠明、寇春林负担。本院二审查明，谢吉荣向周小林、邓小川、肖玲丽、屠丽均、蒋琳、徐忠明、寇春林主张货款，提供了《出库单》8张，其载明，购买单位：云凤鱼庄，商品名称：唯怡1.5L以及单位、数量、单价、金额，共计2952元。单据是云凤鱼庄工作人员签字。二审查明的其他事实与一审认定的一致。本院认为，本案的争议焦点是，1、周小林、邓小川、肖玲丽、屠丽均、蒋琳、徐忠明、寇春林合伙经营的云凤鱼庄是否存在拖欠谢吉荣货款的事实；2、徐忠明、屠丽均、蒋琳、肖玲丽的被告主体资格是否适格，对拖欠谢吉荣的货款是否应当承担连带清偿责任。3、一审程序是否合法。一、关于周小林、邓小川、肖玲丽、屠丽均、蒋琳、徐忠明、寇春林合伙经营的云凤鱼庄是否存在拖欠谢吉荣货款事实的问题。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。对账确认函、债权确认书等函件、凭证没有记载债权人名称，买卖合同当事人一方以此证明存在买卖合同关系的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。”云凤鱼庄从事餐饮行业，购买食材属其正常的经营活动。被上诉人谢吉荣主张其与云凤鱼庄存在饮料的买卖合同关系，提供了有云凤鱼庄工作人员签名的《出库单》，现无证据否认该《出库单》的真实性，也没有证据证明已付清该《出库单》载明的货款。在没有付清货款之前，谢吉荣持有此《出库单》亦符合交易习惯。因此，对云凤鱼庄与谢吉荣存在饮料的买卖合同关系，且拖欠谢吉荣货款的事实，本院予以确认。徐忠明、屠丽均、蒋琳、肖玲丽上诉称，被上诉人谢吉荣在一审提供的证据无法得到人民法院的支持，无法证实其所欠货款的真实性和合法性的理由不成立，本院不予支持。二、关于徐忠明、屠丽均、蒋琳、肖玲丽的被告主体资格是否适格，对拖欠谢吉荣货款是否应当承担连带清偿责任的问题。云凤鱼庄系上诉人徐忠明、屠丽均、蒋琳、肖玲丽与原审被告周小林、邓小川、寇春林合伙经营。被上诉人谢吉荣主张的债权系在上诉人徐忠明、屠丽均、蒋琳、肖玲丽与原审被告周小林、邓小川、寇春林合伙期间所欠。虽然各合伙人没有对云凤鱼庄进行工商登记，但云凤鱼庄系徐忠明、屠丽均、蒋琳、肖玲丽与周小林、邓小川、寇春林合伙投资经营属客观事实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条：“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。”之规定，徐忠明、屠丽均、蒋琳、肖玲丽是本案适格被告主体。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”之规定，上诉人徐忠明、屠丽均、蒋琳、肖玲丽与原审被告周小林、邓小川、寇春林应承担连带清偿责任。徐忠明、屠丽均、蒋琳、肖玲丽上诉称，四上诉人不是本案适格的被告主体，不应承担连带清偿责任的理由不成立，本院不予采纳。一审将合伙人表述为股东，虽不准确，但不影响本案实体处理。三、关于一审程序是否合法的问题。本案认定案件事实的主要依据是各方当事人的陈述、《出库单》、《合作（合伙）协议》等，一审庭审允许已经在旁听席旁听的云凤鱼庄工作人员侯琴出庭作证，虽存在程序瑕疵，但不影响对案件事实的认定。本案是买卖合同纠纷案，虽与李小丽的餐饮服务合同纠纷案的案由不同，但一审原告向法院主张权利的被告相同，均要求被告依据双务有偿合同给付相应的对价，一审为节约诉讼成本，合并开庭审理，分别作出判决，并无不当。徐忠明、屠丽均、蒋琳、肖玲丽上诉称，一审程序违法的理由不成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人徐忠明、屠丽均、蒋琳、肖玲丽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项关于“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人徐忠明、屠丽均、蒋琳、肖玲丽负担。本判决为终审判决。审判长 程 鹰审判员 王维登审判员 陈红卫二〇一七年六月十九日书记员 ＸＸ晶