山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁01民终5105号
上诉人（原审原告）：山东鲁建工程集团有限公司，住所地山东省济南市。
法定代表人：张玉兴，董事长。
委托诉讼代理人：窦广海，男，1971年12月13日出生，汉族，该公司法务部职工，住济南市。
委托诉讼代理人：刘欣，女，1986年5月12日出生，汉族，该公司法务部职工，住济南市。
上诉人（原审被告）：福清市三建建筑工程有限公司，住所地福建省福清市。
法定代表人：林祥钱，董事长。
委托诉讼代理人：明奇，国浩律师（济南）事务所律师。
上诉人山东鲁建工程集团有限公司（以下简称鲁建公司）因与上诉人福清市三建建筑工程有限公司（以下简称福清三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2014）历城民初字第2272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鲁建公司上诉请求：1.改判福清三建公司向鲁建公司支付鉴定费306137.70元及利息；2.判令福清三建公司向鲁建公司支付利息823915.53元（自2009年11月19日起以2963894.39元为基数按中国人民银行规定的同期贷款利率计至2014年2月28日）。事实和理由：一、鉴定费306137.70元的支出完全是福清三建公司驻工地项目负责人林某某的不当行为造成的，与鲁建公司的总承包及转包行为无关，一审判决认定鲁建公司亦应承担一定的过错责任是错误的。二、鲁建公司对超付的工程款于2009年11月18日向一审法院起诉，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第十八条之规定精神，福清三建公司应自鲁建公司起诉主张工程欠款之日起计付利息。（2013）济民五终字第680号民事判决书生效后，鲁建公司应支付的是按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定的迟延履行期间的利息，而不是判决生效、工程款确定时才能计算欠款利息。鲁建公司在本案中主张的利息与判决生效后的迟延履行期间的利息是两个性质不同的法律概念，一审判决对此适用法律错误。
福清三建公司辩称，鲁建公司要求福清三建公司支付鉴定费及利息的上诉请求没有事实及法律依据，理由如下：一、关于鉴定费。首先，鲁建公司以《工程施工联营协议》约定的“项目部发生的相关费用由乙方承担”为由，要求福清三建公司承担鉴定费没有事实依据。鉴定费虽然是因调查林某某涉嫌犯罪所产生的，但公安机关调查林某某涉嫌犯罪的行为发生在福清三建公司对案涉工程施工之前，林某某是以海口建筑配套施工有限公司的名义施工期间所发生的，林某某的涉嫌犯罪行为与福清三建公司没有法律上的关联，且该费用并非系工程施工中所必然发生的费用，司法机关对于林某某的行为是否构成犯罪至今未有定论，该鉴定费是因鲁建公司错误报案所导致，福清三建公司对于鉴定费用的发生没有任何过错，鲁建公司适用上述规定要求其承担鉴定费没有依据。其次，鲁建公司与威海金城房地产开发有限公司（以下简称威海金城公司）建设工程施工合同纠纷一案，福清三建公司并非案件当事人，山东省高级人民法院作出的（2013）鲁民一终字第35号民事判决书对于福清三建公司并无拘束力，且鲁建公司在该案中对于威海市中级人民法院作出的（2009）威民一初字第10号民事判决书对于鉴定费从工程款中予以扣除的认定没有提出上诉，如果以该判决认定鉴定费由福清三建公司承担，显然是剥夺了福清三建公司对于鉴定费的申辩和上诉的权利。因此，鲁建公司要求福清三建公司承担鉴定费没有事实依据。二、关于利息。首先，鲁建公司主张利息所依附的本金系垫付的材料款和人工费，建设工程司法解释第六条规定：“当事人对垫资没有约定的，承包人请求支付利息，法院不予支持”，本案双方对垫资没有约定利息，根据上述法律规定，鲁建公司主张利息没有依据。其次，即使本案垫资存在利息，也不应支付，其一，鲁建公司所主张的利息系垫资所产生的法定孳息，与垫资具有不可分割性，不能单独主张，鲁建公司在要求福清三建公司返还垫资的诉讼中没有主张利息，应视为其已放弃了利息，而垫资的纠纷已经济南中院作出了（2013）济民五终字第680号民事判决书，现鲁建公司又主张利息，违反了一事不再理的民事诉讼原则，因此对鲁建公司的该请求应予驳回；其二，即使利息能够与垫资分开主张，鲁建公司主张的利息也早已超过了法律所规定的两年诉讼时效，鲁建公司2009年11月主张超付的垫资款但直到2014年才向法院提出利息请求明显超出诉讼时效。最后，垫资金额2963894.39元系经（2013）济民五终字第680号民事判决书所确定的，在2014年2月28日该判决生效之前，垫资的金额是不确定的，且鲁建公司尚欠福清三建公司质保金1291975.18元没有支付，而质保金包含在该垫资金额内，因此，鲁建公司主张自2009年11月19日起计算利息的基数是不确定的，一审法院认定福清三建公司持有2963894.39元属于正当持有，合法有据是正确的。
福清三建公司上诉请求：1.撤销济南市历城区人民法院（2014）历城民初字第2272号民事判决，依法改判驳回鲁建公司全部的诉讼请求；2.判令由鲁建公司承担一、二审全部的诉讼费用。事实和理由：一、（2013）鲁民一终字第35号民事判决认定的是，鉴定费是为查明鲁建公司工作人员是否涉嫌犯罪而发生的。案件侦查的对象不是福清三建公司，而是鲁建公司工作人员个人。如果鲁建公司要追偿鉴定费，应向涉嫌犯罪的人员追偿，而不是向福清三建公司追偿。二、一审判决已确认了《施工联营协议》属无效协议，不能以此条款作为判令福清三建公司承担鉴定费的依据。三、到目前为止，公安机关对涉嫌犯罪的事实也没有查清，鉴定费完全是因报案人鲁建公司的错误报案所导致的损失，应由鲁建公司自行承担而不应该转嫁给福清三建公司。四、退一步，即使福清三建公司应当承担责任，一审法院按“三七”划分过错比例也是错误的。鲁建公司作为工程的总承包方，更应当明白转包的非法性和危害性。鲁建公司的过错远远大于福清三建公司。
鲁建公司辩称，一、当时福清三建公司的驻工地负责人林某某携款潜逃后，是建设方威海金城公司报案，并交纳的鉴定费并不是鲁建公司报案，该鉴定费是通过山东省高级人民法院（2013）鲁民一终字第35号民事判决认定由鲁建公司承担，并从应支付给鲁建公司的工程款中扣除的；二、虽然鲁建公司与福清三建公司之间的施工协议无效，根据建设工程司法解释第二条之规定，应当参照施工协议的约定计算施工价款。施工协议中已经约定施工费用由福清三建公司承担，同时本案争议的鉴定费完全是由于福清三建公司项目经理林某某的行为造成的，因此该鉴定费应由福清三建公司承担。
鲁建公司向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付山东省高级人民法院（2013）鲁民一终字第35号民事判决书确认的鉴定费306137.7元及利息（自2013年6月14日以该款为基数按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至判决生效之日）；2.被告向原告支付济南市中级人民法院所确认款项2963894.39元的利息823915.53元（自2009年11月19日起以该款为基数按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至2014年2月28日）；3、被告承担诉讼费。
一审法院认定事实：2004年12月17日，鲁建公司与威海金城公司签订施工协议书，约定威海金城公司将其所开发的位于沈阳路以西、科技路以南、高区一中北侧的金城花园二期工程1-4号楼的土建、装饰、安装等全部工程发包与鲁建公司，工程款暂按4000万元计算。
2006年3月10日，鲁建公司（甲方）与福清三建公司威海分公司（乙方）签订工程施工联营协议一份，主要内容为：工程名称威海市金城花园二期工程，承包范围为执行甲方与建设单位签订的合同中约定的承包范围，合同价款暂按4000万元计算；由甲乙双方共同组织人员组成项目部对项目进行施工管理，项目部发生的相关费用由乙方负担；乙方按工程总造价的1%（税后）向甲方上缴管理费，管理费按照建设单位每次拨付工程款的比例支付，税收由建设单位代扣代缴；工程款拨付时间执行甲方与建设单位签订的合同即“三层以下（包括地下室、地下车库）由乙方垫资，三层以上每月按照进度付款，拨付已完工程的60%（含已完三层），当月月底乙方报送本月完成工程量报告，次月五日经审查后甲方拨付上月工程款。余款按审定总价37%顶房，顶房时间为主体封顶时间，房价按当时的销售价格，保修金3%按国家规定执行”。合同签订后，福清三建公司威海分公司开始进行施工。
因鲁建公司与建设方威海金城公司就未支付工程款产生争议，鲁建公司起诉至威海市中级人民法院，要求威海金城公司支付工程款。威海市中级人民法院审理后依法作出（2009）威民一初字第10号民事判决书，认定涉案工程总造价为43065839.37元，因威海金城公司已超付工程款，不需再支付工程款；威海海飞工程造价咨询有限公司的鉴定费306137.7元系因公安机关侦查鲁建公司工作人员在诉争工程中是否涉嫌犯罪发生，该鉴定费应由鲁建公司负担；最终判决威海金城公司给付鲁建公司逾期付款利息，威海金城公司返还鲁建公司质量保修金1291975.18元，鲁建公司赔偿威海金城公司商品房销售利润损失986883.3元。后鲁建公司、威海金城公司均不服该判决，上诉至山东省高级人民法院。2013年4月18日，山东省高级人民法院作出（2013）鲁民一终字第35号民事判决书，认定原审判决认定以项目全部竣工日期2007年4月25日作为利息支付的起始点按所欠工程款数额分阶段支付相应利息应予支持，因涉案工程于2007年4月25日竣工完毕，明显晚于合同约定的竣工时间，在威海金城公司基本按约支付工程款的情况下，鲁建公司应承担逾期竣工的违约赔偿责任，最终判决维持威海市中级人民法院的一审判决。
2009年11月18日，鲁建公司以福清三建公司威海分公司在施工中未尽到合同义务而由原告替其垫付材料费、人工费3486776.03元为由起诉到一审法院，要求福清三建公司支付垫付款3486776.03元。2013年4月19日，一审法院作出（2009）历城民商初字第2507号民事判决书，认定涉案工程总造价为44002296.7元，扣除建设单位供材款19476120.35元、管理费424886.17元，扣除按中标通知书约定下浮2%、保修金3%（合计2200114.84元）和水电费251609.91元后，鲁建公司应支付福清三建公司工程款21649565.43元，鲁建公司已支付福清三建公司19826704.45元，同时鲁建公司代福清三建公司支付工程款3812708.6元，最终认定鲁建公司已超付工程款1989847.62元。后鲁建公司、福清三建公司不服该判决，上诉至济南市中级人民法院，济南市中级人民法院于2014年1月15日作出（2013）济民五终字第680号民事判决书，查明事实部分为：1、鲁建公司与建设方威海金城公司的合同总造价以44002296.7元作为结算依据正当，但应扣除建设方未负担的水费57562.65元，同时应按约定的下浮2%计算，工程总造价为43065839.37元。2、2007年2月12日建设单位代为支付的施工工人工资12万元及鉴定费244142.57元应由福清三建公司负担；2007年11月6日的审核费不应由福清三建公司负担；2007年8月28日公安机关收取的办案经费10万元，因并未用于工程施工，不应由福清三建公司负担；逾期竣工违约损失986883.3元，因涉案工程是转包后由福清三建公司具体组织完成的施工，相应的逾期竣工违约后果亦应由福清三建公司承担，但鉴于鲁建公司系涉案工程的总承包方，其非法转包导致合同无效，具有相应的过错，且在福清三建公司停工后未尽到监管、督促之责，致工期延误时间过长，对损失的扩大负有一定责任，酌定由鲁建公司承担该项违约损失的30%即296064.99元，福清三建公司承担该项违约损失的70%即690818.31元；2008年2月28日的146433.93元，是建设单位代为支付的防水工程款，虽系用于涉案工程，建设单位亦将财务转账给鲁建公司，但山东省高级人民法院对该笔款项在（2013）鲁民一终字第35号民事判决书中并未作出实体认定，建设单位已就质量问题另案对鲁建公司提起诉讼，原审判决未予认定，一审法院亦不予处理，其可待证据充分后另行主张权利；鉴定费306137.7元，因鲁建公司在原审中未主张该项费用，属于二审中新增加的诉讼请求，对方不予认可，亦应另案处理。3、双方签订的施工联营协议约定是按照工程总造价的1%（税后）计算管理费，原审法院以扣除税金后的数额予以计算管理费错误，故管理费应予调整为430658.39元。4、原审法院认定的已从应支付给福清三建公司的工程款中扣除的砂石料款1039310.25元、威海市环翠区人民法院（2008）威环商初字第1329号民事判决书确定的租赁费823395元、垫付款1152734.93元事实清楚，应予认定。5、关于以房抵款事实清楚，应予认定。6、质保金因在鲁建公司提起本案诉讼时尚未超出保修期，原审判决未予处理，因建设单位已就质量保修问题另案对鲁建公司提起诉讼，济南市中级人民法院亦不予处理。最终济南市中级人民法院认定：涉案工程总造价为43065839.37元，扣除保修金1291975.18元，鲁建公司已给付福清三建公司的工程款应认定为44737758.58元〔（福清三建公司已开具收据收取的19826704.45元+建设单位供材款19476120.35元+施工用电费251605.91元+管理费430658.39元+逾期竣工违约金690818.31元+涉案工程造价审核费244142.57元+防水工程款417174.41元（原审证据4）+砂石料款1039310.25元+6458.4元+9170元（原审证据5）+清理卫生及墙面砖人工费11466元（原审证据6）+检测费19357元（原审证据7）+电梯门套及楼梯踏步人公司22750元（原审证据8）+北墙、东墙文化砖人工费64320元（原审证据9）+代发人工费120000元（原审证据10）+零工费19630元（原审证据11）+裙房人工费69825元+抹平压光人工费42117.61元（原审证据14）+威海法院判决租赁费823395元（原审证据16）+垫付款1152734.93元（原审证据17）〕，故鲁建公司已超付工程款2963894.39元，福清三建公司应予返还。该判决已于2014年2月28日送达双方当事人。后福清三建公司不服济南市中级人民法院（2013）济民五终字第680号民事判决书向山东省高级人民法院申请再审，该院于2015年11月23日作出（2015）鲁民提字第116号民事判决书，维持了济南市中级人民法院（2013）济民五终字第680号民事判决书。鲁建公司于判决生效后已申请法院于2014年4月28日强制执行了福清三建公司案款3075049元（包括判决款项2963894.39元、一审诉讼费30948元、二审诉讼费29192元、财产保全费5000元及自2014年3月10日至2014年4月29日的双倍迟延履行金46015元）。一审法院认为，鲁建公司在承包涉案工程后，将包含建设工程主体施工在内的全部施工内容转包给福清三建公司进行施工，该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条关于建设工程不得转包的禁止性规定，鲁建公司与福清三建公司签订的施工联营协议为无效合同。关于鉴定费306137.7元应否由福清三建公司负担。在已生效的山东省高级人民法院（2013）鲁民一终字第35号民事判决书中已对威海市中级人民法院关于该鉴定费的处理意见予以维持即应由鲁建公司负担，但涉案鉴定费系公安机关在侦查福清三建公司项目经理林某某在施工中是否存在涉嫌犯罪问题而委托威海海飞工程造价咨询有限公司就福清三建公司施工的涉案工程量进行鉴定而产生的费用，因涉案工程是转包后由福清三建公司具体组织完成的施工，在鲁建公司与福清三建公司签订的工程施工联营协议中约定所有费用由福清三建公司负担，故相应的因涉案工程产生的后果亦应由福清三建公司负担，但鉴于鲁建公司系涉案工程的总承包方，其非法转包致合同无效，具有相应的过错，结合济南市中级人民法院（2013）济民五终字第680号民事判决书，一审法院酌定由鲁建公司承担该项费用的30%即91841.31元，福清三建公司负担该项费用的70%即214296.39元。因利息属于法定孳息，故对鲁建公司要求福清三建公司支付利息的诉讼请求一审法院予以支持，因鲁建公司并未提交其具体的主张权利时间或上诉要求福清三建公司支付鉴定费的具体时间，现福清三建公司亦认可其提起上诉的时间亦是在2013年6月中旬左右，故一审法院酌定以鲁建公司主张的上诉时间2013年6月4日作为起始时间。
关于超付款2963894.39元的利息823915.53元。因截至2014年2月28日法院并未就鲁建公司是否已经超付福清三建公司工程款、超付多少予以明确，福清三建公司在此之前持有2963894.39元属于正当持有，具有合法依据。济南市中级人民法院于2014年2月28日向原、被告送达（2013）济民五终字第680号民事判决书后，鲁建公司的债权予以确定，此时其权益方收到侵害，其索求利息的起始时间亦应自2014年2月28日开始，故对鲁建公司要求福清三建公司支付2009年11月19日至2014年2月28日期间的利息一审法院不予支持。判决：一、被告福清市三建建筑工程有限公司支付山东鲁建工程集团有限公司鉴定费214296.39元。二、被告福清市三建建筑工程有限公司以214296.39元为基数自2013年6月14日至判决生效之日止以中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率向原告山东鲁建工程集团有限公司支付利息损失。上述给付，均限被告福清市三建建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内付清。三、驳回原告山东鲁建工程集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14970元，由原告山东鲁建工程集团有限公司负担10456元，被告福清市三建建筑工程有限公司负担4514元。
二审期间，当事人未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案焦点问题：1.一审判决酌定由双方按“三七”比例负担鉴定费是否正确；2.利息是否应予支持。
关于焦点问题一，涉案鉴定费系公安机关在侦查福清三建公司项目经理林某某在施工中是否存在涉嫌犯罪问题而委托威海海飞工程造价咨询有限公司就福清三建公司施工的涉案工程量进行鉴定而产生的费用。福清三建公司称公安机关调查林某某涉嫌犯罪的行为发生在福清三建公司对案涉工程施工之前，但未提供证据证明。鲁建公司与福清三建公司之间签订的工程施工联营协议因违反法律禁止性规定而无效，对此双方均负有相应的过错，公安机关是否查清涉嫌犯罪的事实，与鉴定费已实际支出无关联性，一审法院结合（2013）济民五终字第680号民事判决酌定鲁建公司承担该鉴定费的30%部分、福清三建公司承担该鉴定费的70%部分及利息并无不当，鲁建公司、福清三建公司的上诉理由均不能成立。
关于焦点问题二，鲁建公司2009年11月18日向历城区人民法院起诉请求其代福清三建威海分公司垫付材料费、人工费3486776.03元，但没有主张利息，事实清楚。本院（2013）济民五终字第680号民事判决认定鲁建公司超付福清三建公司工程款2963894.39元。本次鲁建公司以2963894.39元为基数，自2009年11月19日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计算利息至2014年2月28日止，符合法律规定，福清三建公司辩称鲁建公司该主张违反了一事不再理的民事诉讼原则无事实依据。
综上所述，鲁建公司部分上诉请求成立，予以支持;福清三建公司上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律错误。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持济南市历城区人民法院（2014）历城民初字第2272号民事判决第一、二项。
二、撤销济南市历城区人民法院（2014）历城民初字第2272号民事判决第三项及诉讼费的负担。
三、福清市三建建筑工程有限公司自2009年11月19日起至2014年2月28日止，以2963894.39元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算向山东鲁建工程集团有限公司支付利息。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费14970元，由山东鲁建工程集团有限公司负担2096元，福清市三建建筑工程有限公司负担12874元，二审案件受理费29940元，由山东鲁建工程集团有限公司负担2096元，福清市三建建筑工程有限公司负担27844元。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓菲
审判员 高希亮
审判员 贺强谟
二〇一六年十一月十六日
书记员 孙 娜