广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）深中法刑一终字第376号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）曲某福，男。
上诉人（原审被告人）崔某东，男。
辩护人刘某，广东××律师事务所律师。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人曲某福、崔某东犯贩卖毒品罪一案，于2014年1月30日作出（2013）深福法刑初字第1546号刑事判决。宣判后，原审被告人曲某福、崔某东不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过查阅案卷并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原判认定，2013年3月4日13时许，被告人曲某福来到本市福田区XX汽车大院，将一小包毒品（经鉴定，重3.94克，从中检出甲基苯丙胺成分）以人民币1500元的价格卖给事先联系的买家田某。交易完毕后，被告人曲某福迅速逃离现场，涉案毒品被缴获。
2013年3月12日23时许，田某再次联系被告人曲某福购买毒品。被告人曲某福带着田某来到本市福田区XX街找到被告人崔某东，崔某东交给曲某福一小包毒品（经鉴定，重6.85克，从中检出甲基苯丙胺成分）。同年3月13日零时许，被告人崔某东驾驶一辆车牌号为粤A×××××飞度小轿车载着被告人曲某福和田某来到本市福田区华强北汽车大院，后由被告人曲某福来到汽车大院的××茶馆门前，将上述毒品以人民币1500元的价格卖给假扮买家的民警杨某某。交易完毕后，被告人曲某福被当场抓获，涉案毒品、毒资亦被缴获。随后，民警将在车上等候的被告人崔某东抓获。
原判认定上述事实的证据有，1、涉案飞度小汽车一辆等物证；2、被告人曲某福、崔某东的身份材料、前科劣迹查询情况说明、前科刑事判决书、刑满释放证明书、扣押笔录、扣押及发还物品清单、疑似毒品收条、查缉经过、处警经过、通话记录等书证；3、证人田某的证言；4、被告人曲某福、崔某东的供述和辩解；5、涉案毒品成分检验报告；6、现场勘查笔录、现场图、照片、辨认笔录、搜查笔录。
原判认为，被告人曲某福、崔某东无视国家法律，明知是毒品而单独或结伙贩卖，其等的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人曲某福、崔某东因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。其二人还曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，现又犯该罪，是毒品再犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，以贩卖毒品罪判处被告人曲某福有期徒刑九年，并处罚金人民币10000元。判处被告人崔某东有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币5000元。涉案毒品依法予以没收、销毁；作案工具手机依法予以没收，上缴国库；缴获的涉案飞度小轿车（粤A×××××）一辆交由公安机关依法处理。
宣判后，原审被告人曲某福、崔某东不服，提出上诉。
上诉人曲某福的上诉理由是，1、2014年3月4日，其没有贩卖毒品，其只是帮田某买毒品，只有田某的口供，不能认定其贩毒；2、2014年3月12日其是帮助田某向崔某东买毒品，请求本院重新审理。
上诉人崔某东的上诉理由是，其是拿毒品给曲某福，没有贩卖的故意，只是朋友间借毒品。其行为是非法持有毒品。
上诉人崔某东的辩护人的辩护意见是，1、一审认定上诉人崔某东构成贩卖毒品罪的证据不足，应认定为非法持有毒品罪；2、即使构成贩卖毒品罪，对于上诉人崔某东的量刑也存在适用法律错误，崔某东涉嫌贩卖毒品甲基苯丙胺6.85克，依法应判处三年以下有期徒刑，即使有累犯和毒品再犯两个从重处罚情节，也只能在法定刑的幅度内从重处罚，而不能加重处罚。
经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判据以定罪的证据，业经原审庭审质证，证据内容客观真实，经本院审理未发生变化，本院依法均予确认。
本院认为，上诉人曲某福、崔某东无视国家法律，明知是毒品而单独或结伙贩卖，二人的行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人曲某福、崔某东曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。其二人还曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，现又实施毒品犯罪，是毒品再犯，依法应当从重处罚。关于上诉人曲某福、崔某东及崔某东辩护人称原判认定贩卖毒品事实错误的上诉理由及辩护意见，经查，原判对于认定二上诉人犯贩卖毒品罪的理由已经根据本案的证据进行了充分阐述，本院认同，理由不再赘述。关于上诉人崔某东的辩护人称原判量刑适用法律错误的理由，经查，原判认定上诉人崔某东贩卖毒品的行为属于刑法第三百四十七条第四款中规定的“情节严重”，并在三年以上有期徒刑量刑。《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条规定，具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；（二）国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品；（三）在戒毒监管场所贩卖毒品的；（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；（五）其他情节严重的行为。上诉人崔某东贩卖毒品甲基苯丙胺6.85克，不满七克，其本人也非国家工作人员，在本案中也非向多人或多次贩卖，也非在戒毒监管场所贩卖。故原审认定崔某东贩卖毒品情节严重无法律依据。至于崔某东在案发前就已前科累累，是毒品再犯，是累犯，是否能以此认定为上述解释第（五）项“其他情节严重”的行为？毒品再犯及累犯是法定的从重处罚情节，此外的前科是酌定的从重处罚情节，均属于犯罪分子实施本次犯罪前因人身危险性法律所特别规定的从重处罚情节，但并非是实施本次犯罪行为时的犯罪情节。对上述解释第（五）项的判定必须要符合前面第（一）至（四）项规定的内涵及逻辑推演。原审既将累犯、毒品再犯作为提高量刑档至“其他情节严重”的情节，又将之作为法定从重处罚情节，明显不当，本院予以纠正。对上诉人崔某东的辩护人的该项辩护意见，予以采纳。
综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。唯对于上诉人崔某东犯罪情节认定适用法律错误，导致量刑不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市福田区人民法院（2013）深福法刑初字第1546号刑事判决第一项、第三项及第二项对于原审被告人崔某东的定罪部分；
二、撤销深圳市福田区人民法院（2013）深福法刑初字第1546号刑事判决第二项对于原审被告人崔某东的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）崔某东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币4000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年3月13日起至2016年3月12日止；罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳完毕）。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 永 鹰
代理审判员 李 生 荣
代理审判员 王 丽
二〇一四年五月四日
书 记 员 邹鹏（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。