湖南省衡阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）衡中法民三终字第17号
上诉人（原审被告）何玖，男，1951年1月30日出生。
上诉人（原审第三人）衡阳市鼎威工程车械有限公司。
法定代表人陈兰玉，该公司董事长。
委托代理人龙斌，男，1968年8月16日出生，汉族，衡阳市鼎威工程车械有限公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）罗华，男，1962年2月23日出生。
委托代理人张楚英，湖南秦湘律师事务所律师。
上诉人何玖、衡阳市鼎威工程车械有限公司（以下简称鼎威公司）因与被上诉人罗华合伙协议纠纷一案，不服湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2012）雁民二初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院2014年1月16日受理后，依法组成合议庭，于2014年3月5日公开开庭进行了审理。上诉人何玖、上诉人鼎威公司的委托代理人龙斌、被上诉人罗华及其委托代理人张楚英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2009年8月14日，罗华与何玖签订一份合作协议，该协议约定罗华与何玖两人之间的合作项目为“共同开发、生产、销售8吨至10吨轮胎吊车系列产品，但底盘部分从鼎威公司长期购买”；何玖占投资比例三分之二，罗华占投资比例三分之一；合作期限为一至三年（即一年以上三年以内均可）；在合作的一年以内，合作期未满任何一方提出中途退股（除天灾人祸外），允许个人退股，但应退股金只能按80%折算进行退股。在一年以上三年之内，均属合作期满，任何一方提出退股，不算违约，本金全额退还；何玖与罗华两人均以现金方式投入资金，利润分配均按投资比例进行分配；且约定合伙期间两合伙人的工资为每月2000元、电话费报销何玖每月200元，罗华每月100元。合作协议签订后，罗华与何玖在2009年8月至2010年12月间，以鼎威公司名义生产并销售伸缩臂叉吊装车五台（其中何玖销售四台），货款总额为1104600元。2011年1月16日，罗华以鼎威公司名义与河北军达石材有限公司签订伸缩臂叉吊装车买卖合同，货款222700元被罗华截留，鼎威公司以罗华不当得利提起诉讼，经湖南省衡阳市中级人民法院终审判决：罗华应返还鼎威公司货款222700元。罗华以合伙期间未按合作协议领取工资、分配利润为由提起该次诉讼。
诉讼期间，罗华申请司法鉴定，经湖南省衡阳市中级人民法院委托，湖南兴源会计师事务所有限责任公司于2013年3月18日作出湘兴源会鉴字（2012）第006号《审计鉴定意见书》，该鉴定意见书认定：“罗华与何玖在合伙期间罗华共投资125241.5元（2009年7月4日出资38000元、2009年8月19日分两次出资共50000元、2009年11月6日出资30000元、2009年11月18日出资7241.5元），罗华共退回合伙股金60000元（2010年1月退回股金5000元、2010年5月1日退回股金50000元、2010年9月退回股金5000元），剩余投资款为65241.5元未退；何玖与罗华在合伙期间未按约定发放过工资和报销电话费；何玖与罗华在合伙期间共生产五台吊车，其中前四台吊车总收入1104600元，另付中介费23000元、付运费7200元、留质保金3000元，四台吊车净收入为1071400元；第五台吊车总收入为278000元，另付中介费10000元、付运费5300元、支出差旅费1893元，第五台吊车净收入为260807元；合伙期间五台吊车向鼎威公司支付含增值税发票在内的每台成本156000元，五台共计780000元，且在2009年7月15日及2009年8月14日协议签订后至2010年12月26日止，罗华与何玖合伙期间的总支出为390130.33元，应减去伸缩臂叉吊装车试验费及材料费16500元，实为373630.33元。故合伙期间生产出售五台吊车的利润为178576.67元。
原审认为：罗华与何玖为共同开发产品而签订的合作协议，系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律的强制性规定，双方依据该协议而形成了合法的合伙关系。罗华与何玖在合伙期间，共同出资、共同经营、共同劳动，理应按合作协议取得相应的报酬。对罗华要求解除合作协议的诉请，由于双方在合作协议中明确约定，合作期限在一年以上或三年之内，在这个期间允许中途退伙，均不属违约，罗华在2011年1月21日因截留第五台伸缩臂叉吊装车货款而酿成纠纷，且自动离职，合伙已无基础，故对罗华的该项诉请，法院予以支持。根据司法鉴定意见，罗华尚有投资款65241.5元未收回，按双方协议约定应予退还，故对罗华要求退回投资款65241.5元的诉请，法院亦予以支持；关于罗华要求支付工资及电话费75600元的请求，罗华与何玖在合伙期间，虽然中途退回了罗华部分投资款，但罗华与何玖之间并未达成退伙协议，根据该案事实，罗华工资及电话费发放的起止时间应从2009年8月14日起至2011年1月15日止，按协议约定工资2000元／月×17个月为34000元、电话费100元／月×17个月为1700元，两项合计35700元，对该部分金额的诉请，予以支持，超过部分的诉请，不予支持。关于罗华要求分配合伙期间的盈利款70000元的请求，根据《审计鉴定意见书》合伙期间生产出售五台伸缩臂叉吊装车的利润为105476.67元（178576.67元一罗华工资及电话费35700元一何玖工资及电话费37400元），按合伙协议的利润分配比例执行，罗华应获利润款为35158.89元，对上述金额予以支持。关于罗华要求判令吊车生产技术资料归其所有，因涉及知识产权的归属问题，与该案是两个不同的法律关系，不属于该案处理的范围。关于何玖抗辩罗华在2009年12月30日未满一年退股就已终止合伙协议应按本金的80%退回投资款及不应发工资的主张，何玖未向法院提供罗华退伙的事实证明及法律依据，法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第一百零六条，《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第52条、第54条、第55条之规定，判决：一、解除原告罗华与被告何玖2009年8月14日签订的《关于开发8吨至10吨轮胎吊车合作协议》；二、被告何玖退还原告罗华合伙投资款65241.5元；三、被告何玖应支付原告罗华合伙期间的盈利35158.89元；四、被告何玖支付原告罗华工资34000元、电话费1700元，合计35700元；五、驳回原告罗华的其他诉讼请求；六、上述二、三、四项合计，被告何玖应向原告罗华支付136100.39元，此款限在本判决生效之日起10日内履行。如果被告何玖未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3820元，司法鉴定费3000元，合计6820元，由原告罗华负担1820元，被告何玖负担5000元。
宣判后，原审被告何玖、原审第三人鼎威公司均不服上述判决，向本院提起上诉。何玖及鼎威公司上诉称：第5台吊车收入已经终审判决确认其权利归属于鼎威公司所有，原审判决将第5台吊装车的收入和利润认定归属于罗华和何玖所有明显错误。何玖还上诉称：罗华因中途提前退股，根据合伙协议只能退还罗华合伙投资款40193.2元，原审判决何玖退还其股本金65241.5元是错误的；何玖与罗华的合伙期实际只有4个月，原审判决向罗华支付17个月工资和电话费没有事实依据；原审判决低算成本、核减开支即伸缩臂叉吊装车试验费及材料费16500元等导致利润计算错误。
被上诉人罗华答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
在二审诉讼期间，被上诉人罗华向本院提交了一份证人证言，拟证明2010年1月从罗平借款的事实。经庭审质证，上诉人何玖认为该证据不属实，亦与本案无关。上诉人鼎威公司对证据的真实性、合法性、关联性均有异议。对被上诉人罗华提供的证据，本院认为，证人未出庭接受质证，证据形式不合法，故对上述证据的证明效力不予确认。
经审理查明，原审已经查明的基本事实清楚，本院予以确认。
另查明，上诉人何玖是上诉人鼎威公司的股东，上诉人何玖在与被上诉人罗华合作开发吊车期间，吊车的底盘和其他原材料均从上诉人鼎威公司购买，所生产吊车均以上诉人鼎威公司名义对外销售，且每台吊车向上诉人鼎威公司支付2000元场地占用费。2011年1月15日，上诉人何玖、被上诉人罗华在“销售收入情况统计”等中自认至2011年1月15日双方合伙生产了5台吊车，销售了4台吊车。2011年1月16日罗华将第5台吊车以鼎威公司的名义销售给河北军达石材有限公司，收取货款222700元，并因此与鼎威公司发生纠纷。根据湘兴源会鉴字（2012）第006号《审计鉴定意见书》，上诉人何玖与被上诉人罗华双方合伙期间共生产、销售前4台吊车的合同签订时间至2010年4月8日止，4台吊车利润款为36088.51元（净收入1071400元-4台底盘款624000元-至2010年9月份期间的支出351111.49元-两合伙人14个月工资及电话费计60200元），第5台吊车利润款为52888.16元（净收入260807元-底盘款156000元-2010年10月至2011年1月期间的支出39018.84元-两合伙人3个月工资及电话费计12900元）。
本院认为，上诉人何玖与被上诉人罗华在协商一致的基础上签订的《合作协议》合法有效，应受法律保护，双方均应依约履行。被上诉人罗华虽然中途退出部分投资款，但并未退出全部投资款，不能视为其全部退出合伙，只能视其减少了投资份额，减少投资份额后应相应减少利润分配或亏损的分担比例。鉴于合伙未亏损，被上诉人罗华要求退回投资余款65241.5元的诉请应予支持，上诉人何玖提出应按合作协议约定的80%计算退股金的上诉理由不成立，本院不予采纳。第5台吊车的货款虽已经法院生效判决由被上诉人罗华返还上诉人鼎威公司，但该台吊车仍属上诉人何玖与被上诉人罗华合伙期间生产、组装，只是按合伙合同约定以上诉人鼎威公司的名义对外销售，两人在核算该台吊车底盘成本时进行了登记并经双方签字，上诉人何玖亦对该台吊车的材料开支情况作了相应登记，《审计鉴定意见书》亦核定了上诉人何玖与被上诉人罗华在合伙期间共向鼎威公司购买了5台吊车底盘，且根据上诉人鼎威公司与上诉人何玖及被上诉人罗华签订的协议，上诉人何玖与被上诉人罗华合伙期间生产组装的吊车，均以上诉人鼎威公司的名义对外销售，涉案的第5台吊车的销售利润亦应计入上诉人何玖与被上诉人罗华的合伙利润之中。故上诉人何玖及鼎威公司提出第5台吊车所产生的利润不应计算在合伙利润中的上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人何玖在“销售收入情况统计”等记录中自认至2011年1月15日双方合伙生产了5台吊车，销售了4台吊车，现上诉人何玖提出其与被上诉人的合伙期间只有4个月，没有事实依据，该上诉理由不成立，本院亦不予采纳。《审计鉴定意见书》已认定合伙期间的各项支出为390130.33元，但原审法院将其中的伸缩臂叉吊装机试验费及材料费16500元予以核减不计入开支，没有事实和法律依据，应予纠正。上诉人何玖要求将16500元计入支出的上诉请求，本院予以支持。被上诉人罗华至2010年9月已退回投资款共60000元，此时前4台吊车已全部生产与销售。故此前的利润应按合伙协议约定的三分之一分配给罗华的利润为36088.51元×⅓=12019.5元，鉴于被上诉人罗华的投资额已减少，罗华分配此后第5台吊车的利润亦应按相应比例予以减少为65241.5÷（125241.5x3）x52888.16元=9183.6元。综上，原判认定事实基本清楚，但处理部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第一百零六条，《最高人民法院关于贯彻﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第52条、第54条、第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2012）雁民二初字第24号民事判决第一、二、四项；
二、撤销湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2012）雁民二初字第24号民事判决第三、五、六项；
三、上诉人何玖应向被上诉人罗华支付合伙期间的利润款21203元；
四、驳回被上诉人罗华的其他诉讼请求。
上述一、二、三项合计，上诉人何玖应向被上诉人罗华支付人民币122144.5元，此款限在本判决生效之日起十日内付清；如果未按本判决书指定的时间履行给付金钱义务，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审诉讼费7640元，司法鉴定费3000元，共计10640元，由上诉人何玖承担6640元，被上诉人罗华承担4000元。
本判决为终审判决。
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审判长 黄志英
审判员 严 君
审判员 龙 娟
二〇一四年四月九日
书记员 王晓冬
校对责任人：严君打印责任人：王晓冬附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。
第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。
没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。
《最高人民法院关于贯彻中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）
52．合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。
54．合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。
55．合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，
按照下列情形，分别处理：
......
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……