山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）青金终字第321号
上诉人（原审原告）朱兴业。
委托代理人段超，山东清泰律师事务所律师。
委托代理人王超，山东清泰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）耿某某。现羁押于黄岛区第四看守所。
被上诉人（原审被告）江海涛。
委托代理人管涛，山东润涛律师事务所律师。
委托代理人邓巍，山东润涛律师事务所律师。
上诉人朱兴业因与被上诉人耿某某、被上诉人江海涛民间借贷纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2014）黄民初字第1940号民事判决，于2014年5月8日向本院提起上诉，本院于2014年7月16日受理后，由审判员刘松云担任审判长并担任本案主审，与代理审判员林伟光、代理审判员汪青松共同组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
朱兴业在一审中诉称，2012年5月31日，两被告共同向原告借到现金100万元，并出具书面借条；原、被告共同约定，从出借日起按银行同期同类贷款利率计算利息。借款到期后，原告多次追要，被告以资金紧张等理由拖欠至今。请求依法判令两被告共同向原告偿还借款100万元，并按银行同期贷款利率计算自借款出借日起至起诉日利息108847元，合计1108847元；并按中国人民银行贷款利率计算从起诉日起至款项付清日止的利息。诉讼费、法律服务费由被告承担。
耿某某在一审中辩称，借款属实。但被告还了一部分借款，具体还了多少记不清了，这要看被告的还款记录。
江海涛在一审中辩称，把江海涛列为被告�不应该的，因为款是被告耿某某用的，被告江海涛没有使用。另外，据被告江海涛了解，被告耿某某还过一部分欠款，具体还了多少被告江海涛不知道。
被告江海涛的代理人在代理词中称，原告虽称其将借款转入青岛威达尔公司账户，但原告没有让青岛威达尔公司出具欠条，而是让被告江海涛出具借条，该符合债务转移的特点，此时的债务人应为被告江海涛。而本案的实际借款人为被告耿某某，被告耿某某也是实际还了部分款项的还款人，在江海涛出具借条不能及时还上款时，被告江海涛约耿某某一起去“换条”，而原告在得知耿某某是实际借款人后，也同意将江海涛的借条退回江海涛，而由实际借款人耿某某重新出具借条，这说明原告又一次认可涉案的债务再次转移-
由江海涛转移给耿某某。即耿某某是原告的新的债务人，耿某某应当承担还款责任。从“换条”的过程看，耿某某出具了新的借条后走出了门，江海涛也要走出门时，原告一再坚持让江海涛在耿某某出具的借条上签字，不得已江海涛签了个字，该签字既没注明是借款人，又没注明是担保人，江海涛的该签字行为系“见证人”之意，而不应认定为借款人或担保人。综上，本案被告江海涛因债务转移而不再是债务主体，不应再承担还款责任或保证责任。
原审判决查明和认定的基本事实是，青岛市工商行政管理局工商登记资料显示：“青岛威达尔实业有限公司”系自然人投资或控股的私营企业，现法定代表人（负责人）为丁义华。被告耿某某于2010年5月31日在该公司任董事长，2011年12月20日被免职；被告江海涛于2011年5月5日在该公司任监事职务，2011年12月20日被免职。被告耿某某因涉嫌刑事案件现在被羁押于黄岛区看守所。原告提交落款2012年5月31日借条一张（以下�称5月31日借条），该借条为被告耿某某为原告出具，耿某某亲笔书写为“借条今借到朱兴业人民币壹佰万元，￥1000000元，期限至2012年7月31日。借款人：耿某某身份证号码××2012年5.31.”在该借条耿某某书写内容和签字下方有被告江海涛签字和2012.5.31的时间。原告称被告耿某某5月31日出具欠条后未再偿还欠款，被告耿某某称还过2-3万元款，但得到银行打流水账。但被告耿某某未能举证证明其所称的又还过2-3万元款的主张。
原告在庭审时对认识两被告及借款过程作如下陈述：原告先认识被告耿某某，与耿某某办过几次事，因耿某某办事不顺利，原告就不与耿某某交往了。后来又认识被告江海涛，江海涛的妻子在银行工作，原告与江海涛办事办的比较顺利，原告就和江海涛关系不错。江海涛从原告处借过两次款，一次50万元，另一次80万元，两次都是江海涛打的条，用的时间也很短，江海涛都还清了该两次借款。大约2012年2月底，被告江海涛和一个叫靳晴晴的人到原告办公室借原告100万元用于公司进货，两被告和靳晴晴都是一个公司的，原告就借给了江海涛及靳晴晴100万元，被告江海涛为原告出具了借条。到期没有还款，2012年5月31日，两被告到原告办公室结算了费用，为原告出具了新的借条。换借条（以耿某某出具新借条换回江海涛出具的借条）是被告江海涛的意思，因为江海涛认为是被告耿某某用的款，江海涛没有用款。因为不信任耿某某，所以让江海涛在新换的条上签了字。换条的原因是被告还了一部分钱，双方进行了算账，又重新打了5月31日的条。原告借给被告的款应该打到被告所在公司的账上了，因为原告不愿意和公司打交道，原告信任被告江海涛，冲着江海涛借的款，所以原告让他们被告个人打的条。因为不信任被告�某某，所以又让被告江海涛在新的借条上签了字。
被告耿某某在庭审时对借款过程作如下陈述：两被告系同事关系又是老乡，私人关系很好。因公司（青岛威达尔实业有限公司）需要进货，被告江海涛又是该公司的顾问，所以我就让江海涛以公司名义出去借款。我一开始不知道是从原告处借的款，借款之后很短的时间内才知道是从原告处借的款。逾期还不上借款，我就跟江海涛商量去展期。江海涛说应该将他写的借条换出来，我就与江海涛一起去原告处了，因为我还了一部分钱，又对了一下帐，重新打了5月31日的条。我打了新的借条后就走了。我写完借条的时候，江海涛没在新的借条上签字，我走之前江海涛是否在新的借条上签字不清楚。
被告江海涛在庭审时对借款过程作如下陈述：原告和被告耿某某陈述的借款过程大体正确。但5月31日借条之前耿某某还了一�分钱了，具体数字记不清了，原告催款催得急，我就让耿某某和我一起去，因为钱是耿某某用的，所以我想把我打的借条换出来。耿某某还了一部分钱，双方对了帐，我记忆中欠款不够100万元了，但耿某某说他给写个100万元的条吧。耿某某打完了条走出门了，我也要走，原告对我说让我也签个字，在原告的一再要求下，我在借条上签了字。
庭审时，原告提交委托代理合同一份，约定原告委托代理人陈鹏代理涉案案件，代理费为57000元，以原告收到执行款时为支付代理费时间。被告对原告代理合同无异议。
2014年2月24日，该院对原告制作了询问笔录，原告在笔录中确认：原告从其个人工商银行账户上通过转账方式将100万元左右的款项转给了“青岛威达尔实业有限公司”。如果作伪证敢负法律责任。
原告委托代理人在提交法院的2014年2月19日及以后的代理词中称，本�是在原告与两被告之间形成的并存的债务承担法律关系，并不是债务转移。旧债务人江海涛并没有脱离原借款关系，新债务人耿某某又加入到借款关系之中，两被告应一并承担还款义务。即使原告将款项打入“青岛威达尔实业有限公司”账户，但借条是被告个人出具的，与“青岛威达尔实业有限公司”无关，原告只认签字的个人行为，“青岛威达尔实业有限公司”不是本案的诉讼主体，坚决不同意也不应该追加“青岛威达尔实业有限公司”为被告。原告委托代理人在2014年4月17日庭审后提交法院的代理词中称，原告记不清楚款项是转到被告江海涛本人还是江海涛配偶的名下…因原告一直因民间借贷业务有求于被告江海涛的配偶，才没有申请将江海涛的配偶列为被告，既然庭审时被告江海涛极力推卸责任，请求法院查清事实，追加被告江海涛的配偶为被告。但原告未�证证明其将借款转入了江海涛配偶名下的账户或江海涛配偶在借款过程中有任何签字行为或语言行为。
原审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”从原告朱兴业、被告耿某某、被告江海涛陈述的借款及换借条的过程看，无论原告将出借的款项是转入“青岛威达尔实业有限公司”的账户上还是转入其他人的账户，原告认为借款人为被告江海涛，被告江海涛也为原告出具了借条，说明原告同意涉案债务从“青岛威达尔实业有限公司”转移给了被告江海涛，此时的债权债务相对人为原告和被告江海涛。而本案出借款项的实际使用人为被告耿某某，被告耿某某实际也偿还了原告部分款项，待被告耿某某到期还不上借款时，被告江海涛与被告耿某某一起去原告处“换条”。原告得知被告耿某某为实际借款使用人并将被告江海涛的借条退还江海涛，让被告耿某某为原告重新出具借条，该“换条”行为说明原告又一次同意涉案债务从被告江海涛转移给了被告耿某某，系原告自甘债务转移风险。该债务再次转移为被告耿某某重新书写借条并注明“借款人耿某某”以及耿某某身份证号码等所佐证。该债务再次转移也为原告陈述的“…到期没有还款，2012年5月31日，两被告到原告办公室结算了费用，为原告出具了新的借条。换借条（以耿某某出具新借条换回江海涛出具的借条）是被告江海涛的意思，因为江海涛认为是被告耿某某用的款，江海涛没有用款…”所佐证。即5月31日借条的债权债务相对人为原告与被告耿某某。被告江海涛虽在5月31日借条上又签了字，但该签字行为是在被告耿某某出具新的借条离开原告办公室后，被告江海涛也欲离开原告办公室时，应原告要求签的字。被告江海涛的该签字既没有注明是担保人，又没有注明是借款人，结合本案“换条”过程，本院认为被告江海涛的该签字行为应为“见证人”之意，即该为又一次债务转移，而非债务并存的承担。被告江海涛不再是新借条的借款人或保证人，不应承担担保责任或还款责任。5月31日借条记明的还款时间为2012年7月31日，则被告应自借款期满之次日起承担逾期还款责任，按照中国人民银行规定的商业银行同期流动资金贷款利率计算。综上，原告持上述借条向被告耿某某主张还款，事实清楚，证据充分，该院予以支持。但被告江海涛因债务转移，其既不是5月31日借条的借款人，又不是担保人，被告江海涛不应当承担还款或担保责任。被告江海涛的辩解于法有据，该院予以支持。被告耿某某称还过2-3万元款，但得到银行打流水账。但被告耿某某未能举证证明其所称的又还过2-3万元款的主张。鉴于被告耿某某现在羁押于看守所，其人身自由受到限制，不能及时到银行打印流水账以证明其还了2-3万元款的主张，如日后耿某某取得了还了2-3万元款的证据，被告耿某某可另行依法主张。原告为实现本案债权而签订委托代理合同约定代理人实现债权应获取的代理费用符合法律规定，被告亦无异议，该院予以支持。原告所称的本案不是债务转移，而是并存的债务承担的观点无事实和法律依据，该院不予支持；原告所称的即使原告将款项打入“青岛威达尔实业有限公司”账户，但借条是被告个人出具的，与“青岛威达尔实业有限公司”无关，原告只认签字的个人行为，“青岛威达尔实业有限公司”不是本案的诉讼主体，不应该追加“青岛威达尔实业有限公司”为被告的观点于法有据，该院予以支持�原告委托代理人在2014年4月17日庭审后提交法院的代理词中称，原告记不清楚款项是转到被告江海涛本人还是江海涛配偶的名下…因原告一直因民间借贷业务有求于被告江海涛的配偶，才没有申请将江海涛的配偶列为被告，既然庭审时被告江海涛极力推卸责任，请求法院查清事实，追加被告江海涛的配偶为被告。但原告未举证证明其将借款转入了江海涛配偶名下的账户或江海涛配偶在借款过程中有任何签字行为或语言行为。相反原告在庭审时和该院对其所制作的询问笔录中明确为：原告从其个人工商银行账户上通过转账方式将100万元左右的款项转给了“青岛威达尔实业有限公司”。如果作伪证敢负法律责任。即原告无证据证明其所称的江海涛配偶应为被告的观点，该院对原告庭审后在代理词中再追加被告的主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第�百零八条、《中华人民共和国合同法》第八十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：一、被告耿某某于判决生效后10日内偿还原告朱兴业借款人民币100万元；二、被告耿某某于判决生效后10日内支付原告朱兴业逾期付款利息（以100万元为本金按照中国人民银行规定的商业银行同期贷款利率自2012年8月1日起计算至判决生效之日止）；三、被告耿某某于判决生效后10日内支付原告朱兴业律师代理费57000元；四、驳回原告对被告江海涛的诉讼请求；五、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费14780元，减半收取7390元，财产保全申请费5000元，合计12390元，由被告耿某某承担，因原告已预交，被告耿某某于判决生效后十日内向原告支付。宣判后，上诉人朱兴业不服，上诉至本院。
上诉人朱兴业上诉称：一审判决认定事实错误，适用法�不当，侵害了上诉人的合法权益。被上诉人在本案一审所提事实仅是本案部分事实，不能全面客观反映本案全部。被上诉人江海涛的行为及耿某某配合江海涛的行为，严重侵害了上诉人合法权益。一、本案真正的事实及依据。2012年2月，被上诉人江海涛的配偶孙建波找到上诉人，提出被上诉人江海涛最近资金紧张，要借100万元左右，后江海涛顺利从上诉人处借到了钱，江海涛为上诉人出具了借条。2012年5月31日，江海涛带着耿某某到上诉人处，结算了费用，耿某某主动书写借条，耿某某声称因有急事需提前离开，此时江海涛也想离开，上诉人阻止说，钱是你江海涛借的，你要在借款人处签字，你借款人不可能不签，你可以增加一个连带共同还款的借款人耿某某，增加耿某某是基于多一个还款人多一份保障。本案换条时，上诉人明确跟江海涛说，“钱是你借的，你们�一起还。”江海涛回应“放心，我们肯定一起还，不可能不还。”本案换条时及庭审时，上诉人从未说过，同意被上诉人江海涛“以耿某某出具新借条换回江海涛出具的借条”。上诉人从始至终都讲，钱是你江海涛借的，你江海涛作为借款人要在借条借款人处签字，上诉人才同意增加耿某某进来承担连带借款义务的，上诉人从来就没同意江海涛为见证人或保证人，而是郑重要求江海涛作为借款人签字。原审判决认定江海涛为见证人无事实依据。二、本案是一起上诉人朱兴业、被上诉人耿某某、被上诉人江海涛三者之间形成的并存的债务承担法律关系，旧债务人江海涛并没有脱离原借款关系，新债务人耿某某加入到上诉人与江海涛之间的借款关系中，耿某某与原债务人江海涛一并承担还债权人朱兴业借款的义务。上诉人有权要求耿某某和江海涛任何一人还款，也有权请求二人共同还款。本案不是债务转移，是并存的债务承担。三、根据合同自由原则和保护债权人利益出发，第三人同债务人共同履行债务，只要不违反法律规定，不给债权人造成损失或增加负担，这种履行在法律上应当有效，符合债权人的意志和利益，法律应当承认其效力。请求1、依法撤销原判，发回重审或改判两被上诉人共同偿还上诉人借款100万元；两被上诉人承担按照银行同期利率计算自借款出借日起，至款项付清日的利息；2、一、二审诉讼费、法律服务费由两被上诉人承担。
被上诉人耿某某未提出答辩。
被上诉人江海涛答辩称：一、一审判决事实清楚。本案事实是，上诉人将款项转入青岛威达尔实业有限公司，由答辩人出具借条，但该笔借款真正使用人为耿某某。借款到期后，耿某某还不上钱，答辩人和耿某某一起去上诉人处换条。上诉人得知耿某某�实际借款人将答辩人的借条退还给答辩人，让耿某某重新为其出具借条。因此，该换条行为是债务转移，该借条的债权债务相对人已经变为上诉人和耿某某，而答辩人的签字，是在耿某某给上诉人出具借条离开以后，答辩人应上诉人的要求签的字，该签字是见证行为。二、一审适用法律正确。上诉人认为本案不是债务转移而是并存的债务承担没有事实和法律依据。上诉人的陈述可以看出，上诉人只是出于对被告耿某某的不信任，而让答辩人在耿某某为其出具的借条上签字。因此，该签字很显然为“见证人”之意。即使退一万步讲，答辩人的签字充其量也就是保证的意思，但该保证没有约定担保期限，上诉人起诉也过了法定担保期限，答辩人亦不应承担还款责任。上诉人上诉请求不成立，缺乏事实依据，应依法予以驳回。
一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本案经调解，双方未达成调解协议。
本院认为，本案争议的焦点是一、本案借款初始出借时，被上诉人江海涛是否是借款人？二、被上诉人耿某某向上诉人出具借条承诺还款，被上诉人江海涛是否应免责。
关于争议焦点一。本案借款初始由被上诉人江海涛向上诉人书写出具的借条，且其本人在借条落款处签名。上诉人主张该款是被上诉人江海涛所借，借款人是其本人。所借款项根据江海涛要求打入青岛威达尔实业有限公司账户。被上诉人江海涛主张借款是公司行为，借款也打到了公司，实际用款人为被上诉人耿某某。被上诉人江海涛只是替公司借款，被上诉人江海涛不是借款人。本院认为，债是按照合同约定或者依照法律规定，在当事人之间产生的特定的权利义务关系。借条是用以证明双方之间存在借款关系及款项交付的凭证。被上诉人江海涛是本案初始借款�借款人，借条是江海涛以自己名义向上诉人出具，且所借款项上诉人根据江海涛的指示打到青岛威达尔实业有限公司。因此，本案借款初始出借时，上诉人与被上诉人江海涛之间存在借贷法律关系，被上诉人江海涛是借款人。
关于争议焦点二。本院认为，债务承担，系指不改变债的内容，债务人将其负担的债务转移于第三人负担。债务承担分为免责的债务承担和并存的债务承担。免责的债务承担，系由承担人代替原债务人负担债务，而原债务人则脱离债务关系，免除债务责任。并存的债务承担，系指第三人加入债务关系，与原来的债务人并负同一责任，而原债务人并不脱离债务关系。免责的债务承担，应以债权人同意为前提。本案中，被上诉人耿某某于2012年5月31日重新向上诉人出具借条，上诉人坚持让被上诉人江海涛在被上诉人耿某某签名的下面也签上名。虽�上诉人朱兴业与被上诉人江海涛对江海涛在新借条上签名的原因及性质说法不一，但综合本案事实，本院认为，上诉人朱兴业坚持让被上诉人江海涛在新借条上签名的行为说明上诉人朱兴业并无免除江海涛债务的意思表示。因此，本案的债务应认定为并存的债务承担，耿某某、江海涛应共同承担对朱兴业的债务。
综上所述，上诉人朱兴业的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实不清，判决不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销青岛市黄岛区人民法院（2014）黄民初字第1940号民事判决；
二、被上诉人耿某某、被上诉人江海涛于本判决生效后10日内偿还上诉人朱兴业借款人民币100万元；
三、被上诉人耿某某、被上诉人江海涛于本判决生效后10日内支付上诉人朱兴业逾期�款利息（以100万元为本金按照中国人民银行规定的商业银行同期贷款利率自2012年8月1日起计算至判决生效之日止）；
四、被上诉人耿某某、被上诉人江海涛于本判决生效后10日内支付上诉人朱兴业律师代理费57000元；
五、驳回上诉人朱兴业的其他诉讼请求。
一审案件受理费14780元，减半收取7390元，财产保全申请费5000元，二审案件受理费14780元，均由被上诉人耿某某、被上诉人江海涛承担。上诉人朱兴业已预交，由被上诉人耿某某、被上诉人江海涛于本判决生效后10日内直接支付上诉人朱兴业。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘松云
代理审判员 林伟光
代理审判员 汪青松
二〇一四年十月十三日
书 记 员 李邓可
书 记 员 姜青秀