北京市第二中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）二中行终字第884号
上诉人（一审被告）北京市住房和城乡建设委员会，住所地北京市海淀区西四环中路16号院3号楼。
法定代表人徐贱云，主任。
委托代理人高新京，男。
委托代理人邹功富，北京市建诚律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）吴山永，男，1962年8月15日出生。
委托代理人张慧，北京大成律师事务所律师。
委托代理人李振宇。
北京市住房和城乡建设委员会（以下简称：市住建委）因与吴山永行政处罚一案，不服北京市大兴区人民法院（2014）大行初字第111号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月3日公开开庭审理了本案。上诉人市住建委的委托代理人高新京、邹功富，被上诉人吴山永的委托代理人张慧、李振宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年10月29日，市住建委对吴山永作出京建法罚（市）字（2014）第020075-1号行政处罚决定书，主要内容为：2010年6月，北京市大兴旧宫三角地BC区保障性住房工程施工过程中，发生了工程结构混凝土强度未达到设计要求的质量事故。依据《北京市住房和城乡建设委员会关于北京市大兴区旧宫三角地BC区保障性住房工程混凝土质量事故调查处理情况的报告》，建设单位北京日月房地产开发有限公司（以下简称：日月房产公司）在经济适用房B01楼等六项和经济适用房B05楼等四项、回迁房C01楼等五项工程建设过程中，直接采购该工程预拌混凝土，未对混凝土生产、运输、产品质量及服务等环节进行有效控制；对于施工单位11次提出的预拌混凝土供应不及时、初凝时间长等质量问题，未予以足够重视，且明令施工单位继续使用，给结构混凝土质量留下了隐患。该公司对其采购的预拌混凝土未履行质量责任，明示施工单位使用事实上不合格的混凝土，对该工程混凝土质量事故负有责任。建设单位日月房产公司在工程建设过程中有明示施工单位使用不合格的建筑材料的行为。大兴旧宫三角地BC区保障性住房工程共有两个施工许可证，其工程名称分别为经济适用房B01楼等六项和经济适用房B05楼等四项、回迁房C01楼等五项工程。经济适用房B01楼等六项工程于2010年1月15日开工建设，建筑面积66905.66平方米，经济适用房B05楼等四项、回迁房C01楼等五项工程于2010年3月1日开工建设，建筑面积58472.16平方米，工程直接负责的主管人员为吴山永和徐朝旭，无其他直接责任人员。你单位上述行为违反了《建设工程质量管理条例》第十四条第二款的规定，事实清楚，证据确实、充分。依据《建设工程质量管理条例》第七十三条的规定，本机关决定给予工程直接负责的主管人员吴山永责令改正，处单位罚款数额百分之五的罚款的行政处罚，罚款数额为1万元。
吴山永向一审法院诉称：其是日月房产公司的法定代表人，日月房产公司为大兴区旧宫镇的经济适用房B01楼等六项、经济适用房B05楼等四项、回迁房C01楼等五项工程的建设单位。2010年6月，在建工程发生了工程结构混凝土强度未达到设计要求的质量事故。2014年5月6日，市住建委向其下发了《听证告知书》，指出其公司在上述工程建设过程中有明示施工单位使用不合格的建筑材料的行为，违反了《建设工程质量管理条例》第十四条第二款的规定，依据《建设工程质量管理条例》第五十六条第（七）项的规定，拟决定给予责令改正，处20万元的罚款的行政处罚，其作为工程的主管人员，依据第七十三条的规定，拟决定给予责令改正，处1万元罚款的处罚，同时告知其有要求听证的权利。吴山永于2014年5月9日向市住建委提交了听证申请。市住建委第一次书面通知于2014年7月30日举行听证，后口头告知其因其证据不足，需要补充证据，听证延期。第二次书面告知2014年8月27日举行听证会。听证会上，市住建委的内设机构工程质量管理处、市质监站出示了对其公司预处罚所依据的证据，证据包括1、《混凝土供货、使用三方协议书》；2、《北京市预拌混凝土买卖合同》；3、就搅拌站混凝土供应吴山永与施工单位的来往函件4份（生产023、经营021函件回复、生产025、B.C—012）。对混凝土质量问题，市住建委在听证会上未提交证据，称会后补充。会后一个月，在其公司的催问下，市住建委的内设机构法制处给提供了5份北京华跃腾飞混凝土有限责任公司（以下简称：华跃腾飞公司）混凝土检验报告复印件。2014年10月29日，市住建委对其下发《行政处罚决定书》。吴山永认为，市住建委作出的上述行政处罚与事实完全不符，毫无证据支持，适用法律错误，应当予以撤销。理由如下：一、市住建委在《行政处罚决定书》中认定其公司“直接采购该工程预拌混凝土，未对预拌混凝土生产、运输、产品质量及服务等环节进行有效控制”完全与事实不符，毫无证据支持。因施工单位北京市住总第二开发建设有限公司（以下简称：住总二公司）资金紧张，申请其公司对混凝土承担付款义务。为保障工程顺利进行，其公司同意了施工单位的请求。同时，为保障尽到建设单位对混凝土质量的把控责任，其公司从混凝土供货商的选择开始就采取公开招投标方式，同时要求建设单位、施工单位、监理单位三方共同对混凝土供货商进行考察最终确定。为保障施工流程中对混凝土质量的有效把控，建设单位、施工单位、混凝土供货商共同签订了《混凝土供货、使用三方协议书》（以下简称：“三方协议”）。三方协议约定混凝土的预定、报量、供应协调、质量把控责任均应由施工单位承担。在施工过程中，其公司多次向混凝土供应商及施工单位发文强调重视混凝土质量问题并及时协调召开砼供应专题会解决混凝土供应不及时问题。其公司全面履行了作为建设单位对混凝土负有的质量责任。在各方充分考察并签订三方协议后，其公司才与混凝土供货商签订了《北京市预拌混凝土买卖合同》。混凝土价格是根据多家混凝土搅拌供货商向其公司出具的报价单、承诺函，考虑报价平均价格、运输距离等因素最终确定的合理价格。可见，本案工程混凝土并非真正的甲供，混凝土供货商由其公司与施工单位、监理单位三方共同选定，通过三方协议中，明确约定了施工中混凝土质量把控责任，其公司仅承担混凝土货款的付款义务。因此，吴山永认为市住建委的认定与事实完全不符，无证据支持。二、市住建委在《行政处罚决定书》中认定其公司“对于施工单位11次提出的预拌混凝土供应不及时、初凝时间长等质量问题，未予足够重视，且明令施工单位继续使用，给结构混凝土质量留下了隐患”；认定“明示施工单位使用事实上不合格的混凝土”与事实完全不符，毫无证据支持。1、施工单位11次发文的内容及所反映的问题与事实不符，不应当作为市住建委对其公司进行处罚的依据。2、事实上，针对施工单位的11次发文，其公司均非常重视，均及时回复并采取有效措施予以解决。3、施工单位“生产023”函件虽然提到更换混凝土搅拌站，但总包单位、建设单位、监理单位、混凝土供货商及时召开砼供应专题会提出了解决方案。对于施工单位“生产025”《函件》提出更换混凝土搅拌站，当日，其公司发送“BC-012”的《回函》积极回应。在其公司的努力下，次日，华跃腾飞公司发送《工作联系函》决定退出砼供应。第三日，盈升搅拌站开始供砼。因施工单位瞒报，其公司至2010年6月10日，未收到过任何一组不合格试块报告。所以，市住建委认定其公司“明令施工单位继续使用”、“明示施工单位使用事实上不合格的混凝土”与事实不符。4、退一步讲，即使砼供应不及时，也不会导致质量问题。市住建委仅以华跃腾飞公司砼供应不及时就认定给结构混凝土质量留下隐患是错误的。本案工程质量事故的真正原因是施工单位未履行法定及合同约定的混凝土检验义务、未按照施工技术标准施工；之所以导致上述情况出现，是因为施工单位违法分包所致管理失控。综上，市住建委对其作出的行政处罚与事实完全不符，毫无证据支持。市住建委强行以《建设工程质量管理条例》第五十六条第（七）项、第七十三条的规定处罚吴山永及日月房产公司，适用法律不当，应予以撤销。请求法院依法维护其的合法权益，判决撤销市住建委作出的京建法罚（市）字（2014）第020075-1号行政处罚决定书，承担本案的诉讼费用。
市住建委辩称，一、市住建委是北京市建筑业的行政管理监督机关，市住建委作出京建法罚（市）字（2014）第020075-1号《行政处罚决定书》这一具体行政行为职权合法。二、市住建委作出的京建法罚（市）字（2014）第020075-1号《行政处罚决定书》认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，并无任何违法之处。2010年6月，在北京市大兴区旧宫三角地ＢＣ区保障性住房工程施工过程中发生了工程结构混凝土强度未达到设计要求的质量事故。北京市大兴区旧宫三角地ＢＣ区保障性住房工程位于大兴区南大红门路旧宫三角地，共包括9栋楼（B01至B05、C01至C03、D01），结构类型为全现浇剪墙结构。建设单位为日月房产公司，设计单位为北京九源三星建筑师事务所，施工单位为住总二公司，监理单位为北京日日豪工程建设监理有限责任公司（以下简称：日日豪公司）。该工程有两个施工许可证，施工许可证中载明的工程名称分别为经济适用房B01楼等六项工程，经济适用房B05楼等四项、回迁房C01楼等五项工程。该工程的商品混凝土供应单位为华跃腾飞公司、北京恒坤混凝土有限责任公司、北京盈升混凝土有限责任公司。2010年6月9日，大兴区建设工程质量监督站发现该工程混凝土试块强度值未达到设计要求的问题，立即通知暂停施工。市住建委接到大兴区建设工程质量监督站的报告后，立即对质量事故开展调查。经调查发现，华跃腾飞公司为工程提供的预拌混凝土没有达到设计要求，其生产配合比与提供给施工单位的施工配合比不一致，减少了水泥用量，所使用的煤灰粉、矿粉等不符要求。后市住建委委托国家建筑工程质量监督检测中心对9栋楼进行检测，7栋楼的大部分强度达不到设计要求，其中华跃腾飞公司涉及6栋楼。针对华跃腾飞公司偷工减料的行为，市住建委依据相关法律法规的规定于2013年5月13日作出了行政处罚决定，对华跃腾飞公司及其法定代表人王国栋进行行政处罚，华跃腾飞公司及其法定代表人王国栋对行政处罚不服，起诉至法院，后均被法院驳回。现华跃腾飞公司及相关责任人员已被追究刑事责任和行政责任，相关判决书均已生效。在调查过程中，市住建委收集了日月房产公司与华跃腾飞公司、住总二公司签订的《北京市预拌混凝土买卖合同》及《补充协议》、《混凝土供货、使用三方协议书》，往来函件等有关证据材料。从这些材料可以看出，日月房产公司作为该项目的建设单位，在经济适用房B01楼等六项和经济适用房B05楼等四项、回迁房C01楼等五项工程建设过程中，直接采购该工程的预拌混凝土，未对预拌混凝土生产、运输产品质量及服务环节进行有效控制；对施工单位住总二公司提出的预拌混凝土供应不及时、初凝时间长等质量问题，未予足够重视。在施工单位住总二公司要求更换预拌混凝土供应单位的情况下，日月房产公司在复函中明确提出不允许更换，明令施工单位继续使用，否则一切相关损失由施工单位全部承担，这些给结构混凝土质量留下了隐患。后市住建委分别对日月房产公司的工程项目的负责人徐朝旭、项目总工王建东、土建工程师禹虎胜、土建工程师刘志钢、资料员杨玉玲、材料员刘春钢进行了询问。市住建委还对监理单位日日豪公司的公司技术负责人薛勇刚、项目总监王春生、土建监理工程师刘京宇、土建监理工程师米全顺、总监代表杨贺荣进行了询问。调查结束后，市住建委于2014年5月6日向吴山永送达了《权利告知书》、《听证告知书》。2014年5月9日，吴山永申请听证，市住建委于2014年7月23日向吴山永送达了《听证通知书》，告知吴山永将于2014年7月30日举行听证。后因其他原因听证会不能按期进行，市住建委向吴山永送达了《听证延期通知书》。2014年8月20日市住建委再次向吴山永送达了《听证通知书》，告知吴山永将于2014年8月27日举行听证会。2014年8月27日，市住建委举行了听证。在听证会上，市住建委充分听取了吴山永及日月房产公司的陈述和申辩意见。2014年10月29日作出了京建法罚（市）字（2014）第020075-1号《行政处罚决定书》，给予吴山永处单位罚款数额百分之五的罚款（1万元）的行政处罚，并于当日向吴山永送达了该《行政处罚决定书》。不难看出，市住建委作出的处罚无论是在职权方面，还是在认定事实方面均符合有关规定，并无任何不当之处，也没有任何违法之处。三、市住建委作出的京建法罚（市）字（2014）第020075-1号《行政处罚决定书》，并无任何违法之处，吴山永的诉讼请求没有任何根据。如前所述，市住建委作出的处罚无论是在职权方面，还是在认定事实方面均符合有关规定，并无任何不当之处，也没有任何违法之处。故吴山永要求撤销作出的京建法罚（市）字（2014）第020075-1号《行政处罚决定书》没有事实根据及法律根据，不能成立，吴山永的诉讼请求不应当得到支持。综上所述，市住建委作出的京建法罚（市）字（2014）第020075-1号《行政处罚决定书》认定事实清楚、适用法律法规正确、程序合法无误，没有任何违法之处，吴山永的诉讼请求没有任何事实依据及法律依据，市住建委请求法院判决驳回吴山永的诉讼请求。
2015年3月20日，一审法院作出（2014）大行初字第111号行政判决认为，《建设工程质量管理条例》第五十六条第（七）项规定，违反本条例规定，建设单位有明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的行为的，责令改正，处20万元以上50万元以下的罚款。第七十三条规定，依照本条例规定，给予单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款。根据上述规定，日月房产公司被处罚，是市住建委对吴山永（对单位直接负责的主管人员）作出处罚的基础事实和前提条件。市住建委对日月房产公司作出处罚的理由是日月房产公司作为建设单位，有“明示施工单位使用不合格的建筑材料”的行为。那么市住建委对日月房产公司的处罚是否合法，是本案应先确定的问题。对于日月房产公司是否有明示或暗示施工单位使用的行为的认定，都应以日月房产公司知晓预拌混凝土不合格的事实为前提。华跃腾飞公司供应的预拌混泥土不合格的事实是在2010年6月被查实，在此之前日月房产公司并没有收到施工单位或监理单位任何关于混凝土不合格的报告或检测、鉴定结论，市住建委提交的日月房产公司与施工单位之间的往来函件、对日月房产公司及监理单位员工的询问笔录等证据，并不足以证明吴山永在华跃腾飞公司向保障房工程供应混凝土期间知晓混泥土不合格的事实，即不能确认日月房产公司有明示或暗示施工单位使用的行为。所以，市住建委对日月房产公司作出处罚这一基础事实并不合法，市住建委据此对吴山永作出的处罚缺乏依据。综上所述，市住建委对吴山永作出处罚，属于主要证据不足，认定事实不清，吴山永要求撤销京建法罚（市）字（2014）第020075-1号行政处罚决定书的诉讼请求，应予支持。据此，依照修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决撤销北京市住房和城乡建设委员会于2014年10月29日作出的京建法罚（市）字（2014）第020075-1号行政处罚决定书。
市住建委不服一审判决，以一审法院认定事实不清，适用法律错误为由提出上诉，请求撤销一审判决、改判或发回重审，其理由为：日月房产公司明示施工单位使用客观上不合格的建筑材料，应当依法受到处罚，吴山永亦应当依法受到处罚。
吴山永同意一审判决，请求予以维持。
在一审诉讼期间，市住建委提交了下列证据：第一组：《混凝土抗压强度试验报告》、《配合比通知单》三份、实际混凝土配合比单、行政处罚决定书二份、行政判决书四份。证明：1、在北京市大兴区旧宫三角地ＢＣ区保障性住房工程施工过程中发生了工程结构混凝土强度未达到设计要求的质量事故后，市住建委展开调查。经调查发现，华跃腾飞公司为工程提供的预拌混凝土没有达到设计要求，其生产配合比与提供给施工单位的施工配合比不一致，减少了水泥用量，所使用的煤灰粉、矿粉等不符要求。2、针对华跃腾飞公司偷工减料的行为，市住建委依据相关法律法规的规定于2013年5月13日作出了行政处罚决定，对华跃腾飞公司及其法定代表人王国栋分别进行了行政处罚，华跃腾飞公司及其法定代表人王国栋对行政处罚不服，起诉至人民法院，后均被人民法院驳回。现华跃腾飞公司及相关责任人员已被追究刑事责任和行政责任，相关判决书均已生效。3、市住建委所作的具体行政行为认定事实清楚，并无任何违法之处。第二组：（2010）施建字0206号《建筑工程施工许可证》、（2010）施建字0050号《建筑工程施工许可证》、日月房产公司的企业信息及吴山永的身份证复印件，证明北京市大兴区旧宫三角地ＢＣ区保障性住房工程位于大兴区南大红门路旧宫三角地，共包括9栋楼（B01至B05、C01至C03、D01），建设单位为吴山永，设计单位为北京九源三星建筑师事务所，施工单位为住总二公司，监理单位为日日豪公司。该工程有两个施工许可证，施工许可证中载明的工程名称分别为经济适用房B01楼等六项工程，经济适用房B05楼等四项、回迁房C01楼等五项工程。第三组：《北京市预拌混凝土买卖合同》、《补充协议》、《混凝土供货、使用三方协议》、往来函件、对吴山永员工（徐朝旭、王建东、禹虎胜、刘志钢、杨玉玲、刘春钢）的询问笔录、对监理单位日日豪公司员工（薛勇刚、王春生、刘京宇、米全顺、杨贺荣）的询问笔录，证明：1、日月房产公司作为该项目的建设单位，在经济适用房B01楼等六项和经济适用房B05楼等四项、回迁房C01楼等五项工程建设过程中，直接采购该工程预拌混凝土，但未对预拌混凝土生产、运输产品质量及服务环节进行有效控制。2、日月房产公司对施工单位住总二公司提出的预拌混凝土供应不及时、初凝时间长等质量问题，未予足够重视。在施工单位住总二公司要求更换预拌混泥土供应单位，日月房产公司在复函中明确提出不允许更换，明令施工单位继续使用，否则一切相关损失由施工单位全部承担。3、市住建委的执法人员分别对日月房产公司的工程项目的负责人徐朝旭、项目总工王建东、土建工程师禹虎胜、土建工程师刘志钢、资料员杨玉玲、材料员刘春钢进行了询问。还对监理单位日日豪公司的公司技术负责人薛勇刚、项目总监王春生、土建监理工程师刘京宇、土建监理工程师米全顺、总监代表杨贺荣进行了询问。反映出工程直接负责的主管人员为吴山永和徐朝旭。4、日月房产公司已经违反了《建设工程质量管理条例》第十四条的规定。吴山永作为法定代表人、直接负责的主管人员，应依据《建设工程质量管理条例》第七十三条的规定予以行政处罚。5、市住建委所作的被诉具体行政行为并无任何违法之处。第四组：《权利告知书》及送达回证、《听证告知书》及送达回证、《听证申请书》、《听证通知书》2份、《听证延期通知书》、《听证公告》2份、授权委托手续8页、《听证记录》，证明市住建委所作的被诉具体行政行为程序合法，并无任何违法之处。第五组：行政处罚决定书的送达回证，证明市住建委已经向吴山永依法送达了该处罚决定书，市住建委所作的被诉具体行政行为合法无误，并无任何违法之处。第六组：北京市非税收入一般缴款书，证明吴山永已经缴纳了罚款，市住建委所作的被诉具体行政行为合法无误，并无任何违法之处。
在一审诉讼期间，吴山永提供了以下证据：1、《听证告知书》，证明2014年5月6日，市住建委向吴山永下发了《听证告知书》。2、《听证申请书》，证明2014年5月9日吴山永向市住建委提交了听证申请。3、《听证通知书》（2014年7月23日），证明市住建委第一次书面通知吴山永于2014年7月30日举行听证。4、《听证通知书》（2014年8月20日），证明市住建委第二次书面告知吴山永于2014年8月27日举行听证会。5、市住建委听证中提交的证据，包括经济适用房B01等六项混凝土供货、使用三方协议、北京市预拌混凝土买卖合同、往来函件四项、检验报告，证明市住建委的证据根本不能证明日月房产公司有明示施工单位使用不合格建筑材料的行为。6、京建法罚（市）字（2014）第020075-1号《行政处罚决定书》，证明2014年10月29日市住建委以吴山永“在工程建设过程中有明示施工单位使用不合格的建筑材料的行为”为由对日月房产公司进行了处罚。7、补充协议、借款申请，证明为缓解施工单位资金压力，保证保障房的建设进度，日月房产公司无奈之下才同意将上述建筑材料改由甲方采购。8、考察报告，证明混凝土供应商由建设单位、施工单位及监理单位共同选定。9、《混凝土供货、使用三方协议书》，证明日月房产公司采取了有效措施以加强对混凝土质量的把控；涉案工程的混凝土并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中所规定的“甲供材料”。10、砼供应专题会纪要、工作联系单、《承诺书》，证明日月房产公司多次向混凝土供应商及施工单位发文强调重视混凝土质量问题并及时协调召开砼供应专题会以解决混凝土供应不及时问题。11、《北京市预拌混凝土买卖合同》，证明日月房产公司根据合同约定仅承担支付货款的义务。12、其他混凝土供应商出具的报价单、承诺函，证明混凝土价格是根据多家混凝土搅拌供货商向日月房产公司出具的报价单、承诺函、报价价格等合理确定的。13、混凝土浇灌申请书、预拌混凝土运输单、旁站监理记录、试块报告，证明施工单位的发文内容及所反映的问题与事实不符，不应当作为市住建委对日月房产公司及吴山永进行处罚的依据；施工单位管理混乱。14、施工单位的10次发文和吴山永的回文，证明针对施工单位的发文，日月房产公司均非常重视，均及时回复并采取有效措施予以解决。15、2010年5月14日砼供应专题会议纪要，对砼供应不及时及F01、F02出现冷缝问题各方已召开会议并提出解决方案。16、《回函》（编号为“BC-012”），证明针对施工单位第11次发函（生产025），日月房产公司十分重视，及时给予回复并解决问题。17、《工作联系函》，证明在施工单位发文要求更换搅拌站的第二天即2010年5月22日华跃腾飞公司即发函退出砼供应。18、编号为“生产026”的《函件》，证明2010年5月24日开始，盈升搅拌站开始为B01-B04提供砼。19、日日豪公司出具的《报告》和《证明》，证明因施工单位瞒报，日月房产公司在2010年6月10日前从未收到任何一组不合格试块报告。20、《回复函》、混凝土到场后完成浇筑时间过长的证据、施工单位加水、拆模过早的证据、专家分析意见，证明本案工程质量事故的真正原因是施工单位未履行法定及合同约定的混凝土检验义务、未按照施工技术标准施工。
经庭审质证，一审法院对上述证据作如下确认：市住建委提交的证据材料具有真实性、合法性，与本案具有关联性，但不足以证明日月房产公司有明示施工单位使用不合格建筑材料的行为。吴山永提交的证据材料6为本案被诉具体行政行为，不能作为证据使用；证据材料7、8、12与本案无关，不予采纳；吴山永提交的其他证据材料具有真实性、合法性，与本案具有关联性，予以采纳。
一审法院已将上述证据材料全部移送本院。本院审查后认定：一审法院对市住建委、吴山永一审诉讼期间提交的上述证据材料所作认证符合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》的有关规定，是正确的，本院做同样认定。
本院根据上述有效证据及当事人的陈述认定以下事实：北京市大兴区旧宫三角地ＢＣ区保障性住房工程位于大兴区南大红门路旧宫三角地，共包括9栋楼（B01至B05、C01至C03、D01），结构类型为全现浇剪墙结构。建设单位为日月房产公司，设计单位为北京九源三星建筑师事务所，施工单位为住总二公司，监理单位为日日豪公司；吴山永为建设单位的法定代表人。该工程有两个施工许可证，施工许可证中载明的工程名称分别为经济适用房B01楼等六项工程，经济适用房B05楼等四项、回迁房C01楼等五项工程。该工程的商品混凝土供应单位为华跃腾飞公司、北京恒坤混凝土有限责任公司、北京盈升混凝土有限责任公司。
2009年12月30日、2010年1月30日，日月房产公司、住总二公司、华跃腾飞公司分别签订了《经济适用房B01楼等六项混凝土供货、使用三方协议书》、《回迁房C01楼等五项混凝土供货、使用三方协议书》。2010年1月25日，日月房产公司与华跃腾飞公司签订了经济适用房B01楼等六项工程的《北京市预拌混凝土买卖合同》；1月28日，双方签订上述合同的《补充协议》。2010年2月2日，日月房产公司与华跃腾飞公司签订了回迁房C01楼等五项工程的《北京市预拌混凝土买卖合同》。华跃腾飞公司开始向保障房项目供应预拌混凝土，直至2010年5月22日。
2010年6月9日，大兴区建设工程质量监督站发现该工程混凝土试块强度值未达到设计要求的问题，立即通知暂停施工。市住建委接到报告后，立即对质量事故开展调查。经调查发现，华跃腾飞公司为工程提供的预拌混凝土没有达到设计要求，其生产配合比与提供给施工单位的施工配合比不一致，减少了水泥用量，所使用的煤灰粉、矿粉等不符合要求。市住建委委托国家建筑工程质量监督检测中心对9栋楼进行检测，7栋楼的大部分强度达不到设计要求，其中华跃腾飞公司涉及6栋楼。在调查过程中，市住建委分别对日月房产公司的工程项目的负责人徐朝旭、项目总工王建东、土建工程师禹虎胜、土建工程师刘志钢、资料员杨玉玲、材料员刘春钢进行了询问，还对监理单位日日豪公司的公司技术负责人薛勇刚、项目总监王春生、土建监理工程师刘京宇、土建监理工程师米全顺、总监代表杨贺荣进行了询问。结合日月房产公司与华跃腾飞公司、住总二公司签订的《北京市预拌混凝土买卖合同》及《补充协议》、《混凝土供货、使用三方协议书》，往来函件等有关证据材料，市住建委认定：日月房产公司在工程建设过程中，直接采购该工程的预拌混凝土，未对预拌混凝土生产、运输产品质量及服务环节进行有效控制；对施工单位住总二公司提出的预拌混凝土供应不及时、初凝时间长等质量问题，未予足够重视；在施工单位住总二公司要求更换预拌混泥土供应单位时，日月房产公司在复函中明确提出不允许更换，明令施工单位继续使用，否则一切相关损失由施工单位全部承担，这些给结构混凝土质量留下了隐患；工程直接负责的主管人员吴山永应承担相应的责任。
2014年5月6日，市住建委向吴山永及日月房产公司送达了《权利告知书》、《听证告知书》。2014年5月9日，吴山永申请听证，市住建委于2010年7月23日向吴山永送达了《听证通知书》，告知吴山永将于2014年7月30日举行听证。后因其他原因听证会不能按期进行，市住建委向吴山永送达了《听证延期通知书》。2014年8月20日，市住建委再次向吴山永日月房产公司送达了《听证通知书》，告知吴山永日月房产公司将于2014年8月27日举行听证会。2014年8月27日，市住建委举行了听证。2014年10月29日，市住建委作出京建法罚（市）字（2014）第020075-1号《行政处罚决定书》，并于当日向吴山永送达了该《行政处罚决定书》。吴山永不服，向一审法院提起行政诉讼。
另查明，市住建委以建设单位日月房产公司在工程建设过程中有明示施工单位使用不合格的建筑材料的行为为由，对日月房产公司作出京建法罚（市）字（2014）第020075号行政处罚决定书，给予日月房产公司责令改正，处20万元罚款的行政处罚。
本院认为，依据《建设工程质量管理条例》第四条及第四十三条第三款的规定，县级以上地方人民政府建设行政主管部门对本行政区域内的建设工程质量实施监督管理。市住建委作为县级以上地方人民政府建设行政主管部门，具有对其行政区域内的建设工程质量实施监督管理并进行相关行政处罚的法定职权。
依据《建设工程质量管理条例》第五十六条第（七）项规定，违反本条例规定，建设单位有明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的行为的，责令改正，处20万元以上50万元以下的罚款。本案中，市住建委认定日月房产公司作为建设单位，有“明示施工单位使用不合格的建筑材料”的行为，据此对日月房产公司作出20万元罚款的处罚。同时，依据《建设工程质量管理条例》第七十三条规定，依照本条例规定，给予单位罚款处罚的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款，故市住建委对吴山永作出1万元罚款的处罚。
鉴于本案行政处罚的基础是市住建委对日月房产公司的行政处罚决定合法，故本案争议的焦点问题即为日月房产公司是否存在违反《建设工程质量管理条例》并应当受到处罚的情况。
在市住建委对日月房产公司的行政处罚决定书中，将日月房产公司的行为认定为“明示施工单位使用实际上不合格的混凝土，对该工程混凝土质量事故负有责任”，市住建委主张《建设工程质量管理条例》所规定“明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料”中的“不合格的建筑材料”，可以理解为“客观上不合格的建筑材料”，无论建设单位是否知道该建筑材料存在不合格的情况，均应当承担相应的责任。本院认为，根据《建设工程质量管理条例》第五十六条第（七）项之字面解释，由“明示或者暗示”的文字含义可知，“建设单位有明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料”条款，正常理解应为建设单位在知道不合格的情况下，仍明示或者暗示施工单位使用该建筑材料，故建设单位知道建筑材料不合格应当为符合该条款的法律要件之一。鉴于本案中的“建筑材料”，即华跃腾飞公司供应的混凝土，经试块检验，其强度不符合设计要求，北京市第一中级人民法院已生效的（2014）一中行终字第1698号行政判决书已确认该事实，且双方当事人对该事实均表示认可，故本案争议的焦点问题为，现有证据是否能够确认日月房产公司在明示施工单位使用该建筑材料时，日月房产公司知道该建筑材料不合格。
根据现有证据，华跃腾飞公司供应的预拌混泥土不合格的事实是在2010年6月被查实，在此之前日月房产公司并没有收到施工单位或监理单位任何关于混凝土不合格的报告或检测、鉴定结论，市住建委提交的日月房产公司与施工单位之间的往来函件、对日月房产公司及监理单位员工的询问笔录等证据，仅能证明施工单位在施工过程中，曾说明供应混凝土不及时、资料不随车等问题，但并未直接指出该问题实际上是不符合混凝土的国家标准。同时，市住建委主张混凝土供应不及时、资料不随车本身就构成对混凝土的国家标准的违反，从而构成混凝土不合格，但市住建委也主张，就现实处罚不合格判断标准，仍主要是以混凝土强度为判断依据，故现有证据并不足以证明日月房产公司在华跃腾飞公司向保障房工程供应混凝土期间知晓混泥土不合格的事实，即不能确认日月房产公司有明示施工单位使用的行为。鉴于市住建委对日月房产公司作出处罚这一基础事实并不合法，故市住建委据此对吴山永作出的处罚缺乏依据。
综上所述，市住建委对吴山永作出处罚，属于主要证据不足，认定事实不清，吴山永要求要求撤销京建法罚（市）字（2014）第020075-1号行政处罚决定书的诉讼请求，应予支持。一审法院判决撤销北京市住房和城乡建设委员会于2014年10月29日作出的京建法罚（市）字（2014）第020075-1号行政处罚决定书正确，本院应予维持。市住建委的上诉理由没有事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
一审案件受理费50元，由北京市住房和城乡建设委员会负担（于本判决生效之日起7日内交纳），二审案件受理费50元，由北京市住房和城乡建设委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐宁
代理审判员 沈冲
代理审判员 杨波
二〇一五年六月十九日
书 记 员 石颖