甘肃省白银市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）白中民一终字第325号
上诉人（原审被告）兰州大学第二医院。
法定代表人李玉民，该院院长。
委托代理人程志斌，该院普外医科主任医师。
委托代理人刘方玲，该院法律顾问。
被上诉人（原审原告、反诉被告）冯雅明，女，生于1956年4月15日，汉族，住白银市白银区。
委托代理人冯其章，男，生于1934年9月13日，汉族，住白银市白银区，系被上诉人父亲。
委托代理人孙莉，女，生于1981年10月1日，汉族，住白银市白银区，系被上诉人女儿。
原审被告（反诉原告）甘肃稀土集团有限责任公司职工医院。
法定代表人刘兴文，该院院长。
委托代理人杨肃龙，甘肃稀土集团有限责任公司法律顾问。
上诉人兰州大学第二医院（以下简称兰大二院）因与被上诉人冯雅明、原审被告甘肃稀土集团有限责任公司职工医院（以下简称稀土医院）医疗损害责任纠纷一案，不服白银市白银区人民法院（2013）白民二初字第221号民事判决，向本院提起上诉。
本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人兰大二院的委托代理人程志斌、刘方玲、被上诉人冯雅明的委托代理人冯其章、孙莉、原审被告稀土医院的法定代表人刘兴文、委托代理人杨肃龙到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，原告冯雅明于2012年3月6日至18日因“反复、间断性上腹、背部钝胀痛10年，频发1年”入住被告稀土医院治疗，B超检查提示胆囊炎伴胆囊结石。诊断：慢性结石性胆囊炎。入院后完善相关辅助检查，于2012年3月8日在连硬麻下行胆囊切除术（据手术记录：摘除胆囊后检查术野无惨血但有胆漏。再次探查，发现一直径约4mm的右副肝管被横断，有胆汁流出，远端未找到，解剖胆囊证实汇入胆囊管。因残端较短，无法行吻合。考虑副肝管较粗，故未行结扎，将一直径约3.5mm的中空软管置入副肝管内，外套腹腔引流管，一并引出并固定于右侧肋缘下，于此处打在置入一腹腔引流管自右侧肋缘下引出并固定。）术后给予抗感染，营养神经等对症治疗，术后原告出现黄染，行胆道水成像检查示：肝门部胆管未显影。经会诊后考虑存在胆道梗阻，原告于2012年3月18日转入被告兰大二院进一步诊治，兰大二院入院诊断：梗阻性黄疸、胆囊切除术后。入院后完善相关化验及检查，诊断为：梗阻性黄疸（肝门部胆管癌？）、胆囊切除术后、胸腔积液、腹腔积液合并感染。于3月21日在全麻下行剖腹探查术，肝总管断端吻合术。术后予抗感染等治疗，但原告血象仍提示存在感染，4月19日自动要求出院。出院诊断：主要诊断：梗阻性黄疸；其他诊断：胆管癌、胆囊切除术后状态、胸腔积液、腹水、腹腔感染。同日在稀土医院门诊诊断为“胆管吻合术后”入院治疗，入院后积极完善相关化验检查，给予抗感染、纠正贫血、补充水、电解质、蛋白等营养支持对症治疗，因原告出现神志欠清，精神差，饮食差，5月3日因考虑该院现有医疗设施及医疗水平对后续一系列治疗有困难，故建议出院转入上级医院进一步治疗，出院诊断：胆管吻合术后；2、营养不良性贫血；3、感染性腹膜炎。于2012年5月5日以“胆道吻合术后1A余，意识模糊5天、腹胀3天”作为急诊入住解放军总院。诊断：梗阻性黄疸原因待查、胆管损伤，胆囊切除术后。2012年5月23日经肝胆外科会诊，考虑“胆漏、腹腔积液、感染，肝门部胆管狭窄，胆管对端吻合术后，胆囊切除术后”，积极术前准备，于2012年6月1日在全麻下行剖腹探查术“粘连松解，肝门部胆管切开成形，胆肠吻合术；腹腔冲洗、引流”，术后给予抗感染，清创换药，对症，营养支持等治疗后，原告恢复好，于2012年6月20日出院。出院时未诉不适，一般情况好，切口对合好T管畅通。出院诊断：肝门部胆管狭窄，胆漏、腹腔积液伴感染外引流术后，胆囊切除、胆管对端吻合术后。后几方因赔偿问题争议，原告提起诉讼。诉讼期间，原审法院依原告及兰大二院申请，委托甘肃法医学会司法鉴定中心就二被告治疗行为是否存在过错、原告术后黄疸、感染等与治疗行为间是否存在因果关系及参与度进行鉴定，该中心分析认为稀土医院给原告行胆囊切除手术中损伤胆管，并肝外胆管狭窄，致原告术后梗阻性黄疸、感染，构成过错；兰大二院对原告“胆管癌”诊断缺乏依据，行“剖腹探查术、肝总管断端吻合术”治疗后未解决患者“胆漏”、“胆管狭窄”的问题，致梗阻性黄疸、腹腔感染等继续存在，构成过错。做出鉴定意见认为1、稀土医院、兰大二院对原告的诊疗存在过错。2、上述二医院的诊疗过错与原告的损害后果（梗阻性黄疸、腹腔感染等）之间存在间接因果关系。3、稀土医院的诊疗过错在原告损害后果中的参与度约为50%，兰大二院的诊疗过错在原告损害后果中的参与度约为25%。其后原告又申请对其伤残等级及护理依赖、后续治疗费进行鉴定，原审法院仍依法委托前述鉴定机关进行鉴定，鉴定意见认为：原告因患“慢性结石性胆囊炎”行“胆囊切除术”，术后“胆道梗阻”等行“剖腹探查术，肝总管断端吻合术”、“肝门部胆管切开成形，胆肠吻合术”等手术，根据原告所患上述疾病及其手术后目前情况，无护理依赖、不需要继续治疗。因其他病因所致，原告目前是否需要护理及后续治疗，在此不予评定。原告“胆肠吻合术后”参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》g）七级52），构成七级伤残，两次鉴定费分别为6300元、4500元，共计10800元。另查明，原告在稀土医院第一次住院12天，医疗费共计6087.89元，医保报销4869.86元，原告押金1000元预结血款700元，稀土医院垫付1218.03元，医嘱陪护二人；第二次住院14天，医疗费共计5336.57元，未结账，医嘱陪床一人；兰大二院住院31天，住院医疗费133083.19元，经医疗保险报销104444.57，其余28638.62元原告支付；另外在解放军总院及白银市第二人民医院产生门诊等检查治疗费2852.26元系原告支付；解放军总院治疗46天的住院费299577.58元、急诊科医疗费3180.24元也由稀土医院垫付，该院并垫付原告家属生活费3000元（冯亚兰收取），支付了入院前的检查费等3468.4元，该次住院医嘱载明陪伴一人，后2012年8月4日原告之女孙莉收取稀土医院20000元作为到解放军总院复查之用。
原审认为，本案争议焦点为二被告对原告的医疗行为是否具有过错、其与原告损害后果（梗阻性黄疸、腹腔感染等）有何关系、赔偿应如何进行、稀土医院的垫付款项能否退还。对此，首先，经鉴定机关分析论证，二被告医疗行为均存在过错，与原告损害后果间存在间接因果关系，稀土医院损害参与度约为50%，兰大二院损害参与度约为25%，该鉴定意见事实依据充足，分析科学合理，应予以采信。兰大二院辩称因原告当时全身情况差，呈高胆红素血症，无法行长时间大手术，遂决定先行通畅胆道，解决黄疸引流等急诊问题，争取病情好转和获得以后可能的手术机会，所以只进行了肝总管和胆总管吻合术，医疗过程没有过错。但其没有足以反驳该鉴定意见的证据和理由，病历也无相关记载，其治疗确未解决原告“胆漏”、“胆管狭窄”的问题，致梗阻性黄疸、腹腔感染等继续存在，构成过错，且诊断“胆管癌”的确有误，故其辩称缺乏依据，不予采信；至于稀土医院辩称术后原告出现肝管损伤系意外情况，出现梗阻性黄疸也系自身原因造成，其医疗行为无过错，因其辩称无事实依据，亦不予采信。其次，原告系在稀土医院手术中造成肝管损伤，出现梗阻性黄疸、腹腔感染等损害后果，其后的治疗均系针对此后果而为。原告的医疗费除去基本医疗保险已报销部分外，剩余344971.7元（700＋1218.03＋5336.57＋28638.62＋2852.26＋299577.58＋3180.24＋3468.4），护理费第一次住院12天陪护二人，其余91天陪护一人，以本省上年度居民服务业工资收入计护理费为7820元（24804÷365×12×2＋24804÷365×91），住院伙食补助4580元（40×57＋50×46）、残疾赔偿金137255.2元（17156.9×20×40%）、营养费2060元（20×103），交通费6357元（含火车票及汽车票）、复印费32.4元，以上共计503256.3元。住宿费发票无日期也无人员姓名，不予认定，另外原告系退休人员，无误工损失，误工费的诉讼请求缺乏依据，不予认定。二被告侵权行为造成原告巨大精神痛苦，精神损害抚慰金支持20000元，其损害数额共523256.3元（不含医保报销部分），对此，兰大二院应承担25%计130814.08元，稀土医院承担50%计261628.15元，但稀土医院已垫付医疗费计312780.82元（1218.03＋5336.57＋299577.58＋3180.24＋3468.4），另垫付生活费3000元、预支复查费20000元，总计垫付335780.82元，其反诉其余金额证据不足，不予认定。垫支款与其应付款相抵后，原告应退还稀土医院74152.67元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告兰大二院赔偿原告冯雅明医疗费等130814.08元；二、原告退还被告稀土医院74152.67元；三、驳回原告其他诉讼请求；四、驳回被告稀土医院其他反诉请求。案件受理费8800元，反诉费减半收取3390元，鉴定费10800元，原告负担9386元，被告兰大二院负担5616元，被告稀土医院负担7988元。
上诉人兰大二院不服上述判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误，认定证据不当，请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人冯雅明对兰大二院的诉讼请求。理由如下：一、冯雅明在兰大二院住院期间，诊断明确、诊疗及手术规范无错，治疗积极有效，也正是兰大二院的合理治疗对保全冯雅明生命及基本恢复起到了决定性作用。冯雅明及其家属在尚不完全具备出院条件下，不顾兰大二院劝阻自行要求出院并在后果自负的文书上签字确认，因而产生的不良后果与兰大二院的治疗没有任何关系，兰大二院不承担任何赔偿责任。而原审法院就该部分重要事实未调查清楚，判决兰大二院承担赔偿责任没有事实依据。二、甘肃法医学会指定的鉴定人不具有鉴定本案涉及医疗专业问题的资质和能力，并且其作出的鉴定意见与事实严重不符，依据理由严重不足，不符合医疗原则，所以该鉴定意见不能作为本案定案的证据使用，原审法院采信错误的证据作出的判决也是错误的。三、原审法院判决兰大二院按照医疗费总额344971.7元的数额计算赔偿标准，超出原审原告冯雅明本诉及原审被告反诉的诉讼请求范围，违反民事诉讼法当事人自主处分的基本原则。四、冯雅明进入兰大二院治疗前，第一次在稀土医院治疗产生的相关费用及造成的损失与兰大二院没有因果关系，原审法院将该部分费用及损失判令兰大二院承担不符合法律规定。综上所述，被上诉人冯雅明在上诉人兰大二院期间的治疗是正确有效的，冯雅明在尚未痊愈的情况下不配合兰大二院继续治疗，导致再次胆漏、感染的后果，兰大二院依法不应承担赔偿责任。因此，二审法院应当依法改判驳回冯雅明对兰大二院的诉讼请求。
被上诉人冯雅明辩称，上诉人兰大二院对被上诉人冯雅明的医疗行为存在过错，其对被上诉人冯雅明的医疗侵权事实清楚，证据确实充分，应承担赔偿责任。
原审被告稀土医院辩称，稀土医院对被上诉人冯雅明的诊疗程序合法，符合医疗规程，履行了诊疗义务，误伤胆管属于意外情况，原审判决稀土医院承担责任过重。
二审中各方当事人均未提交新证据。
二审查明的事实与原审查明的一致。
本院认为，一、被上诉人冯雅明于2012年3月18日转入上诉人兰大二院处就诊，双方形成医疗服务关系。医疗机构在诊疗活动中应当尽到相应的诊疗义务，对于未尽义务造成患者损害的，应当承担赔偿责任。二、甘肃法医学会司法鉴定中心作为有鉴定资质的鉴定机构，在鉴定过程中程序合法，对送审材料进行分析说明后作出的鉴定意见，可以作为本案的定案依据。因此，兰大二院应根据其在诊疗过程中存在的过错程度承担相应的赔偿责任。现兰大二院主张甘肃法医学会司法鉴定中心作出的鉴定意见依据不足，指定的鉴定人不具有鉴定本案涉及医疗专业问题的资质和能力，但其并未提供足以反驳的相反证据予以推翻该鉴定意见，故上诉人的上诉理由不能成立。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12190元由上诉人兰州大学第二医院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏晓忠
代理审判员 成 蕾
代理审判员 李作凤
二〇一四年十二月五日
书 记 员 高霞飞