中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终13号
上诉人（原审原告）福禄国际公司，住所地美利坚合众国华盛顿98032肯特64大街南23500号。
法定代表人穆罕穆德·哈希欣，授权代表。
委托代理人刘宇，北京英赛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李欣。
上诉人福禄国际公司（福禄公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中行（知）初字第9419号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月4日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：2009年7月24日，福禄公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第7567511号“dynamicWATERJET及图”商标（简称申请商标，详见下图），指定使用商品为第7类流体喷射型切割机等。
2010年1月11日，商标局作出《商标驳回通知书》，决定：驳回申请商标的注册申请。
福禄公司不服，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出商标驳回复审申请。
2014年2月25日，商标评审委员会作出商评字（2014）第16601号《关于第7567511号“dynamicWATERJET及图”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认定：申请商标可以理解为“动态”和“水喷射”的含义，使用在指定的流体喷射型切割机等商品上容易被理解为描述商品的工作原理特点，缺乏显著特征，属于2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十一条第一款第（二）项规定的不能作为商标注册的标志。福禄公司提交的证据尚不足以证明申请商标经使用获得了商标应有的显著性。
商标评审委员会依据《商标法》第十一条第一款第（二）项和第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。
福禄公司不服，提起行政诉讼。
在原审诉讼过程中，福禄公司提交了9份新证据，均未在行政程序中提交过，用以证明申请商标整体具有显著性。
北京市第一中级人民法院认为：申请商标使用在指定使用的流体喷射型切割机等商品上，直接表示了商品的功能用途、工作原理等特点，属于《商标法》第十一条第一款第（二）项所指不得作为商标注册的标志。
北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回福禄公司的诉讼请求。
福禄公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，由商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由为：第一，申请商标从整体上具有较强的独创性和显著性，应当具有显著性，而且字母部分所占比例较小，不易被消费者注意到，故整体上具有显著性；第二，申请商标是福禄公司所独创，在其指定使用商品上具有较高显著性，并且经过使用，申请商标的显著性和指向性进一步加强；第三，福禄公司就其他主体擅自使用申请商标的相关侵权问题进行了积极响应，说明同业竞争者、消费者都将申请商标视为一个品牌，具有了识别商品来源的作用。
商标评审委员会服从原审判决。
原审判决查明的事实清楚，有被诉决定、申请商标的商标档案、《商标驳回通知书》、福禄公司在诉讼中提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
在本院审理本案过程中，福禄公司补充提交了其中文网站及百度百科的相关介绍、关于其产品的介绍资料、相关字典的解释、其他商标的档案信息、合同及报价总单以及回函等9份证据，用以证明其上诉主张。
上述事实有福禄公司所提交的证据在案佐证。
本院认为：《商标法》第十一条第一款规定，“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。”
商标的基本功能在于通过特定标志在商品或服务上的使用，从而使相关公众能够基于该标志识别商品或服务的具体来源。通常而言，在判断特定标志自身是否具有显著性时，应当围绕下列因素进行考量：1、标志本身与相关商品或服务的关联程度。一般而言，标志本身与相关商品或服务关联程度越低，则其可作为商标进行认知的可能性越大，反之异然。正是基于此，若标志本身直接指代了其所要标示商品或服务来源的通用名称、或直接描述了该商品或服务的自身特点时，通常该标志本身被认为缺乏显著性。2、判断主体应以相关公众的普遍知识水平和认知能力为依据。在此应当注意的是，针对不同商品或服务具体类别、属性、功能等本质特性的差异，相关公众针对特定标志的具体知识水平和认知能力的表现也会存在不同，故应当结合具体的商品或服务作出符合客观化市场标准的判断。同时，在此需要特别指出的，虽然我国《商标法》规定了文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等可以作为构成商标的要素，但是特定要素所构成的标志本身的使用、表达或展现方式，应当符合该标志所标示商品或服务行业的通常使用习惯，也就是相关公众在具体商品或服务上发现特定标志时，是否会将其认知为商标，进而对该标志是否能够起到辨别商品或服务来源的作用进行判断。简言之，对特定标志是否具有识别性的判断，实际是存在二个层面判断的认知，即首先该标志应具有被认知为商标的可能性，其次该标志具有能够辨别商品或服务不同来源的功能性。正如被简化的特定字母、数字，臆造的特定图案、形状，独创的特定短语、广告用语等，可能会基于相关领域商品或服务的相关公众的通常认知，被识别为表达、体现特定经营者营销理念、促销手段、经营技巧等具有独特风格的指示客体。无论该指示客体是以直接方式或是暗示性的方式进行体现，其自身被相关公众识别为商标的可能性均较低或不会被认知为商标，故而其也就无法发挥辨别商品或服务不同来源的功能，由此无法体现商标的真正功效。3、判断过程中应当以标志的整体性为原则。关于诉争标志是否具有显著性的认知，应当结合诉争标志的整体构成要素进行判断，不应单一、割裂的对特定构成要素进行分析，而忽视各个要素组合而成的诉争标志的整体含义与表达形式。
本案中，申请商标由“dynamicWATERJET及图”组成，其中英文“dynamic”和“WATERJET”成上下分别独立排列，均清晰可辨，而图形部分无论从所占比例，或是表达形式上均不易被认知为申请商标的显著识别部分。根据我国相关公众的一般认知水平，申请商标中英文“dynamic”可理解为“动态”，“WATERJET”可译为“喷水器”，故申请商标指定使用在流体喷射型切割机等商品上，直接表示了该类商品的功能用途、工作原理等特点，原审判决及被诉决定关于申请商标属于《商标法》第十一条第一款第（二）项所规定情形的认定并无不当，本院予以确认。福禄公司此部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。。
《商标法》第十一条第二款规定，“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”
在标志自身缺乏显著性的情况下，其并不当然失去作为商标获准注册的可能性，该标志亦可以通过在市场流通、经营过程中的实际使用，获得其固有含义之外的“第二含义”，即通过实际、有效使用获得显著性。在判断标志是否通过使用获得显著性时，应当结合以下因素进行考量：1、该标志实际使用的方式、效果、作用，即是否以商标的方式进行使用；2、该标志实际持续使用的时间、地域、范围、销售规模等经营情况；3、该标志在相关公众中的知晓程度；4、该标志通过使用具有显著性的其他因素。在此需要指出，审查判断标志是否通过使用获得显著性，一般应以提出商标注册申请时的事实状态为准，但如果在后续的审查程序中，当事人有充分证据能够证明诉争标志从申请时至案件审理时持续进行使用，并通过实际、有效使用确已获得显著性的，从节约司法资源和保护当事人合法权益的视角出发，亦应当对诉争商标注册申请日后的证据一并予以考量。
本案中，福禄公司所提交的部分证据为网络打印件，部分证据系其自行制作，无论是真实性、还是关联性均无法证明其所主张事实。虽然福禄公司还提交了部分合同及报价单，但是仅凭该证据尚不足以证明申请商标经过使用已经为相关公众所知晓，具有识别商品来源的功能，从而通过使用获得显著性，故申请商标亦不符合《商标法》第十一条第二款所规定的情形。福禄公司此部分上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
由于申请商标的审查受到其形成时间、在案证据等多种因素的影响，其它商标的申请、审查、核准情况与本案没有必然的关联性，亦不能成为本案的定案依据，故福禄公司相关主张缺乏法律依据，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。福禄公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由福禄国际公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
代理审判员 陶 钧
代理审判员 樊 雪
二〇一六年三月十日
书 记 员 张 倪