浙江省嘉善县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）嘉善民初字第66号
原告：浙江伍亨房产开发有限公司。
法定代表人：樊日行。
委托代理人：赵利峰。
委托代理人：郎元根。
被告：振业建设集团有限公司。
法定代表人：许长发。
委托代理人：凌巧荣、盛洪伟。
原告浙江伍亨房产开发有限公司（以下简称伍亨公司）与被告振业建设集团有限公司（以下简称振业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年12月31日立案受理。依法由审判员赵玲莉适用简易程序，于2014年2月28日第一次公开开庭进行了审理，后依法组成合议庭，于2014年6月4日第二次公开开庭进行了审理。原、被告委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告伍亨公司起诉称：2009年8月15日，原、被告双方在未经招标的情况下签订了第一份建设工程施工合同即《上海市建设工程施工合同》，合同约定原告将加州阳光商住楼小区工程发包给被告施工，工程造价暂定为一亿元。合同价款调整方法：按上海93定额二类取费下浮10%；材料、机械和人工单价按《上海建设工程造价与交易信息》同期公布的价格为准；工程量按实结算。2009年9月18日，原告委托嘉兴市中诚建设投资咨询有限公司就涉案工程制作了招标文件，招标方式为邀请招标，投标报价以浙江省03定额及相关文件为依据，并采用单价固定方式进行编制。2009年10月9日，被告投标函中的报价为126011637元，经评标后由被告中标，工期为792天。双方于2009年12月28日签订了第二份《建设工程施工合同》即中标备案合同，合同价款为126011600元。此外，双方还就工程款的支付方式和违约责任等作出了约定。2010年3月25日，双方又签订了补充协议书，对上海市建设工程施工合同中的结算方式进行了变更。工程于2010年2月25日开工，于2012年6月25日竣工验收。被告按照上海市建设工程施工合同约定的结算方式编制了结算书。2013年2月26日，双方对被告送审的结算书进行审核后签订了《竣工结算及付款计划协议书》，工程结算价为154700000元。涉案工程为商品住宅，属于必须进行招标的工程建设项目，双方未经招标签订的《上海市建设工程施工合同》，违反了招投标法第三条规定，根据最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释第3条第1款第3项规定，应当认定合同无效。双方在中标之后又签订了第二份建设工程施工合同即中标备案合同，形成了黑白合同。根据上述司法解释第21条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。原告将无效的黑合同《上海市建设工程施工合同》及其补充协议误认为有效，并以此作为结算依据而签订了《竣工结算及付款计划协议书》，属于对合同的效力和工程款结算依据的重大误解，应依法撤销上述《竣工结算及付款计划协议书》。涉案工程造价应当按招投标文件和中标合同进行结算。原告为维护自身利益，请求法院判令：1、确认双方签订的上海市建设工程施工合同及补充协议无效；2、撤销双方签订的竣工结算及付款计划协议书；3、由被告承担本案案件受理费。
原告为其主张向本院提供以下证据：
1、原告公司营业执照、组织机构代码证，被告公司变更登记情况、组织机构代码证复印件各1份，证明原、被告的诉讼主体资格。
2、《上海市建设工程施工合同》复印件1份，证明原、被告双方于2009年8月15日未经招标程序签订了第一份建设工程施工合同，涉案工程项目为商品住宅。
3、《招标文件》复印件1份，证明2009年9月18日，原告委托嘉兴市中诚建设投资咨询有限公司就涉案工程制作招标文件，招标方式为邀请招标，投标报价以浙江省03定额及相关文件为依据，并采用单价固定方式进行编制。
4、《商务标》复印件1份，证明被告于2009年10月9日编制商务标，投标报价按照浙江省03定额编制，报价为126011637元，工期为792天。
5、《建设工程施工合同》复印件1份，证明被告中标后，双方于2009年12月28日签订了《建设工程施工合同》，并将合同进行备案。
6、《施工许可证》复印件1份，证明涉案工程于2010年2月25日开工。
7、《补充协议书》复印件2份，证明原、被告双方对上海市建设工程施工合同结算方式进行变更的事实。
8、《工程竣工验收备案表》复印件7份，证明涉案工程于2012年6月25日经竣工验收合格。
9、《结算书》复印件1份，证明被告提交的结算书是按照上海市93定额和《上海市建设工程施工合同》进行编制的，且送审价中已经包括了增加工程的价款。
10、《竣工结算及付款计划协议书》复印件1份，证明原、被告双方对被告送审的结算书进行审核的事实。
11、加州阳光城商住小区工程邀请招标单位汇总表复印件1份、投标函复印件3份，证明2009年10月9日，当时的投标单位有三家，除了本案的被告外还有另外两家公司。
12、嘉善县发展和改革局文件复印件1份，证明涉案项目为商品住宅用房。
被告振业公司答辩称：1、被告方认为双方签订的的上海市建设工程施工合同及协议都对双方有约束力，双方意思表示真实，应当履行。后面签订的二个补充协议均是对备案合同的补充协议，补充协议是根据施工合同中的实际情况做的变更，对结算做了新的约定。退一步说，如果两个合同因为违反法律规定而无效的，根据浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的若干解答第十六条第二款规定，将双方真实意思，并在施工中具体履行的合同作为工程价款的结算依据，那么在实际施工过程中，具体履行的合同是作为工程价款的结算依据。无论是依据最高院的司法解释还是省高院的解答都明确了一个原则，合同无效，结算仍然有效。实际上本案中，2009年8月15日双方签订的上海市建设工程施工合同，在签订时按照双方真实意思的表示，当然是有效的。但原告方后来又组织了招投标，后双方签订了建设工程施工合同，我方认为这次招投标是有效的，后双方又签订了二份补充协议，这二份补充协议也是双方真实意思的表示。根据实际的施工情况，重新确定了在招投标中的计价标准作了重新变更，这也是合法有效的。因为无论是第一份上海市的建设工程施工合同，还是第二份合同，均在协议书第六条第二款及通用条款的第二条明确了补充协议是合同的组成部分。因此，补充协议肯定是有效的，而且嘉善县人民法院（2009）嘉善民初第1198号民事判决书也作出了这样的判决。因此我方认为原告的第一项请求是不能成立的，即使第一条诉请能够成立，第二条仍然是不能成立的。而且这个工程现在已经竣工，实际交付了，结算已经完毕，不涉及其他内容。再审查这个合同有无效，已无实际意义。既然合同无效，结算是有效的，所以原告的诉请无论是第一项还是第二项，均无实质意义。本案中涉及一点，如果合同无效，但结算有效的，那么其他内容可以不审查。即使合同无效，结算仍然有效，这已经是有明确规定的，也没有任何争议。综上，要求驳回原告全部诉请。
被告为其抗辩向本院提供以下证据：
1、竣工付款计划协议书复印件1份，证明双方结算的过程，这一份协议书形成于2012年8月24日，是刚才原告举证证据10的前身，证明双方就工程合同的履行及结算是由一系列行为形成的，是双方完全真实意思的表示，原告现在对自己的行为企图否定，实质上一种出尔反尔的行为，不仅不符合双方合同的约定，也违反了《合同法》诚实信用的原则。
2、姚庄镇2002-27号地块商住楼工程商务标原件1份，证明在备案手续招投标之前，原告曾组织过一次招投标，原、被告签订了一份上海市建设工程施工合同。
上述证据经庭审质证，本院认证如下：被告对原告提供的证据真实性均无异议，对上述证据的真实性本院予以确认。原告对被告提供的证据1真实性无异议，对该证据的真实性本院予以确认。原告对被告提供的证据2真实性、合法性均不予认可，本院认为该证据无中标通知书等佐证，不能证明原、被告在签订《上海市建设工程施工合同》时经过招投标程序，对该证据本院不予确认。
本院根据各方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，认定下列事实：
2009年8月15日，原告伍亨公司与被告振业公司（原为浙江振业建设发展有限公司）签订《上海市建设工程施工合同》一份，约定由原告将嘉善县姚庄镇加州阳光城商住楼小区工程发包给被告承建，工程地点：嘉善县姚庄镇洪福东路北侧、万泰公路西侧。承包范围为：施工图所涉及的内容及室外总体配套工程等。开工日期：2009年10月6日（以施工许可证日期为准）。竣工日期：2011年12月5日（以实际竣工日期为准）。合同工期总日历天数792天。工程质量标准：以国家或行业规定的标准验收合格。合同金额：暂定一亿元正（以审计后的结算为准）。本合同价款采用其他计价方式，合同价款的调整方法：按上海93定额二类取费下浮10%；材料、机械和人工单价按《上海建设工程造价与交易信息》同期公布的价格为准；工程量按实结算。2009年9月18日，原告将涉案工程进行邀请招标，招标范围：加州阳光城商住小区工程土建、安装工程。投标截止时间：2009年10月9日下午2：30时。2009年10月9日，被告对原告发包的涉案工程进行投标，报价为126011637元，工程报价说明按《浙江省建筑工程预算定额》2003版及《浙江省建设工程施工取费定额》。工料单价方法编制材料、设备价格结合自身实力及参照《嘉兴造价管理》2009年第8期确定。2009年12月28日，原、被告再行订立建设工程施工合同一份，约定原告将姚庄加州阳光城商住小区1#-6#幢，东商业楼、中央商业楼发包给被告承建。工程内容：土建、水电安装、消防及室外附属工程。合同工期总日历天数720天。工程质量标准：合格。合同价款：126011600元（以审计结果为准）。合同价款：采用可调价格合同，合同价款调整方法：工程量按实结算，费率按投标费率结算，材料价格按嘉兴市信息价结算。2010年2月25日，涉案工程开工。2010年3月25日，原、被告就嘉善县姚庄镇加州阳光城消防安装工程签订补充协议一份，编号：补充001，约定工程内容：加州阳光城全套消防安装工程，承包范围：地上建筑、地下人防、泵房、室外总管网和施工图涉及的所有消防和通风安装工程。验收标准：按消防部门审核后的图纸施工，以当地消防部门验收合格为标准，如未能通过验收，承包人需承担一切责任。工程价款：按实结算。工程价款计价方式：按上海93定额一类取费下浮9%；材料及机械和人工单价按《上海建设工程造价与交易信息》施工同期公布的价格为准；工程量按实结算。本补充协议书与2009年8月15日双方所订立的《上海市建设工程施工合同》具有同等法律效力，且本补充协议书未明确的其他条款均按双方于2009年8月15日订立的《上海市建设工程施工合同》的条款执行。2010年3月26日，原、被告就涉案工程另行签订补充协议一份，编号：补充002，协议内容：关于加州阳光城商住小区工程在建设过程中人工单价和机械台班单价的补差约定。人工和机械工程量的约定：按上海93定额规则计算定额人工量和机械台班量。本补充协议书作为双方已签订《建设工程施工合同》的附件，具有同等法律效力。2011年12月25日，被告向原告移交竣工结算书一份，载明：涉案工程结算价196958386元。2012年6月25日，涉案工程经竣工验收为合格。2012年8月24日，原、被告签订竣工付款计划协议书一份，载明涉案工程于2012年3月竣工，并确定【一】自即日起至2012年10月25日止，双方本次协议甲方（指原告，下同）共分5次暂付乙方（指被告，下同）工程款金额至145000000元。【二】本竣工付款计划协议书只针对工程款的付款计划，不作为甲乙双方关于工程价款竣工总结算的依据。甲乙双方同意加州阳光城小区工程最终工程价款总结算的金额以审计单位公平公正的审计报表作为参考，且双方同意本工程审计工作和最终工程价款总结算的确认工作需在2012年10月25日前完成并确认。审计工作完成后甲方应依据甲乙双方确认的本工程最终的总结算金额在2012年11月10日前将剩余未支付部分的工程款一次性付清给乙方。【三】乙方在收到甲方于2012年8月27日支付的工程款6000000元后，应配合甲方办理竣工备案表盖章事项。甲方在乙方盖章后仍应按本协议书双方约定的相关条款办理关于支付乙方工程款和工程价款总结算审计的相关工作，如甲方在乙方盖章后不按本协议书第【一】【二】款双方约定的条款执行，甲方同意乙方将本工程提交司法审计，且甲方需承担所有的违约责任。【四】本竣工付款计划协议书作为《建设工程施工合同》附件之一，经甲乙双方盖章或代表签字后即生效，甲乙双方应遵守本协议书的相关约定并执行，其他未尽之细节按《建设工程施工合同》为准。2013年2月26日，原、被告签订竣工结算及付款计划协议书一份，载明：甲乙双方同意加州阳光城商住小区工程于2012年3月份已经竣工，按乙方（指被告，下同）送审的所有图纸和竣工资料为基础，经审计单位审核后给予的意见为依据，现甲乙双方就加州阳光城商住小区工程的竣工工程款结算及付款计划协议如下：一、甲乙双方同意加州阳光城商住小区工程的竣工审计核准后双方协议的工程款结算金额为154700000元。1、确定甲方（指原告，下同）于2013年2月10日前已经支付乙方（指被告，下同）工程款139693705.6元。2、在本次协议后甲方需在2013年3月1日前首次支付乙方的结算款1200000元……本竣工结算及付款计划协议书作为《建设工程施工合同》附件之一，经甲乙双方盖章或代表签字后即生效，甲乙双方应遵守本协议书的相关约定并执行，其他未尽之细节按《建设工程施工合同》为准。
本院认为：首先，根据我国招标投标法的规定，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目必须实行招投标。涉案工程为商品住宅，属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业的项目范围内，故涉案工程属于必须进行招投标的项目。原、被告就涉案工程签订《上海市建设工程施工合同》前未依法经过招投标，该合同的签订程序违反法律强制性规定，应属无效。原、被告于2010年3月25日、3月26日签订的两份补充协议仍采用《上海市建设工程施工合同》约定的工程价款计价方式，系以无效的《上海市建设工程施工合同》约定的计价方式为依据，应属无效。原告诉请要求确认原、被告签订的《上海市建设工程施工合同》及补充协议无效，本院予以支持，被告就此所提的抗辩意见本院不予采纳。其次，被告庭审中陈述其结算系以《上海市建设工程施工合同》及两份补充协议约定的上海市93定额为依据进行的结算，原、被告于2013年2月26日签订的竣工结算及付款计划协议书系以被告送审的结算资料为基础，故《竣工结算及付款计划协议书》因其依据无效，亦属无效，原告现要求撤销上述协议，本院予以支持，被告就此所提的抗辩意见本院不予采纳。综上，依据《》第三条和《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，判决如下：
一、原告浙江伍亨房产开发有限公司与被告振业建设集团有限公司（原为浙江振业建设发展有限公司）于2009年8月15日签订的《上海市建设工程施工合同》及于2010年3月25日、3月26日签订的《补充协议书》无效；
二、撤销原告浙江伍亨房产开发有限公司与被告振业建设集团有限公司于2013年2月26日签订的《竣工结算及付款计划协议书》。
本案受理费80元，由振业建设集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。
审 判 长 赵玲莉
人民陪审员 肖海荣
人民陪审员 徐玉祥
二〇一四年八月十八日
书 记 员 钱 煜
附页
一方当事人拒绝履行发生法律效力且具有给付内容的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。