江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终9530号上诉人（原审被告）：太平洋建设集团有限公司，住所地在江苏省南京市鼓楼区五台山1号。法定代表人：邹兆杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：卜海宁，女，该公司员工。委托诉讼代理人：汤小龙，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：姚志芳，男，1961年11月27日出生，汉族，住浙江省宁波市江北区。委托诉讼代理人：王飞天，浙江甬友律师事务所律师。委托诉讼代理人：李亮，江苏锦隆律师事务所律师。原审第三人：杭州钱鸿实业集团有限公司，住所地在浙江省萧山区钱江农场一分场。法定代表人：沈柏根，该公司董事长。委托诉讼代理人：张军，浙江五联律师事务所律师。上诉人太平洋建设集团有限公司（以下简称太平洋公司）因与被上诉人姚志芳、原审第三人杭州钱鸿实业集团有限公司（以下简称钱鸿公司）债权人代位权纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初2128号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年11月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年12月14日公开开庭审理了本案。上诉人太平洋公司的委托诉讼代理人卜海宁、汤小龙，被上诉人姚志芳及其委托诉讼代理人王飞天、李亮，原审第三人钱鸿公司的委托诉讼代理人张军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太平洋公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回姚志芳对太平洋公司的诉讼请求。事实和理由：一、原审第三人钱鸿公司对太平洋公司不享有到期债权。太平洋公司承接涉案工程，是经由发包方的公开招标，并凭借自身在BT建设工程领域的优势而中标，并非基于第三人钱鸿公司居间成功所致。涉案工程是政府大型基础设施项目，必须经由公开招标投标程序，不可能也不允许钱鸿公司从中“居间”而获得工程的承包资格。太平洋公司不应当向钱鸿公司支付居间费，钱鸿公司对太平洋公司不享有到期债权。二、太平洋公司不应当向姚志芳支付居间费，且居间费的支付比例认定错误。此前所述，因钱鸿公司对太平洋公司不享有到期债权，故姚志芳不能因其与钱鸿公司之间的债权债务而取得对太平洋公司的代位权，太平洋公司不应向姚志芳支付居间费。即便认定太平洋公司应向钱鸿公司支付居间费用，因涉案工程存在多项桥梁、隧道、工民建项目，该部分工程应按照《合作协议》的约定以1.25%支付奖励费用，一审判决按合同总价的2.5%认定居间费用金额是错误的。姚志芳辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，且太平洋公司的上诉请求无事实和法律依据，应予以驳回。一、钱鸿公司对太平洋公司享有到期债权。1.《合作协议》第一、二条已对钱鸿公司为太平洋公司对接政府洽谈承接BT工程项目提供全面协调服务进行确认，第三条对于奖励的支付条件进行了明确，该协议内容符合法律规定的居间合同特征，太平洋公司应向钱鸿公司支付居间费用。2.姚志芳一审中提交的《眉山市岷东大道东坡区永寿至崇礼段项目建设工程施工合同》及2012年11月20日签订的《建设工程施工合同》可以证实，太平洋公司根据钱鸿公司提供的信息、资源、服务与四川省眉山市东坡区人民政府（以下简称东坡区政府）的职能部门签订《眉山市东坡区基础设施BT项目框架协议书》（以下简称《框架协议书》）与项下的施工合同。3.涉案工程甲方出具的《太平洋集团公司在东坡区两个交通项目工程款拨付情况说明》（以下简称《拨付情况说明》）可以证实，前述两份施工合同项下的工程款支付款项已超工程总价的35%，太平洋公司向钱鸿公司支付奖励款的条件已经成就。4.太平洋公司虽主张居间费的金额计算有误，但其提供的价格汇总表中显示的桥梁和涵洞与协议约定的不是同一概念。《合作协议》所约定的桥梁、涵洞应指独立核算、立项的桥梁。二、姚志芳对钱鸿公司享有到期债权，且钱鸿公司怠于行使到期债权给姚志芳的利益造成损害，姚志芳有权对太平洋公司提起代位权诉讼。1.《承包协议书》中已经明确约定姚志芳与钱鸿公司关于太平洋公司前述工程的利益分配，即钱鸿公司取得太平洋公司支付的款项后应按比例支付给姚志芳。2.根据《合作协议》及《拨付情况说明》，钱鸿公司对太平洋公司的债权履行期已届满，太平洋公司支付奖励款的条件已经成就。姚志芳就此已通过与钱鸿公司的法定代表人沟通、委托律师发送律师函等方式催要居间费，钱鸿公司仍不以诉讼、仲裁的方式向太平洋公司主张已到期的债权，导致姚志芳对钱鸿公司的债权亦无法实现，损害了姚志芳的利益。原审第三人钱鸿公司述称，一、对一审判决认定钱鸿公司对太平洋公司享有债权的事实予以认可，但对于一审判决认定的债权到期日为2015年11月22日有异议。《拨付情况说明》证实工程款支付已经远超35%，2015年11月12日是出具该情况说明的时间点，而非债权到期日的时点。根据《合作协议》的约定，款项支付条件的成就是工程款支付达到35%，但太平洋公司拒不提供款项支付明细，姚志芳、钱鸿公司不清楚工程甲方与太平洋公司之间的款项情况，以此时点认定债权到期日对钱鸿公司应获得利息或违约金产生不利影响。二、钱鸿公司不存在怠于行使到期债权的事实。1.本案系债权人代位权纠纷，姚志芳提起本案诉讼所依据的《承包协议书》存在瑕疵。且即便按照该协议书第三条第二款约定80%是优先权并不是分配比例，故姚志芳提起代位权诉讼有违法律规定。2.钱鸿公司于2015年1月26日出具《授权委托书》给姚志芳，授权其向太平洋公司收取居间费的事实，可以证明钱鸿公司不存在怠于履行权利的事实。且钱鸿公司通过诉讼方式主张权利需要合理的准备时间及收集甲方支付给太平洋公司工程款达35%的证据，基于此钱鸿公司向姚志芳出具《授权委托书》并委托其去案涉工程甲方了解工程款的支付情况。至2015年12月，工程甲方向钱鸿公司发来传真件，内容与《拨付情况说明》一致，但并未加盖印章，基于此钱鸿公司草拟了起诉太平洋公司的诉讼材料，并委托姚志芳去甲方处加盖印章作为证据，但姚志芳拒绝将该证据的原件交给钱鸿公司，而是作为其行使代位权的证据在本案中提交。我方直至被追加为第三人参加诉讼，才知晓《拨付情况说明》已加盖印章。之后，钱鸿公司已在杭州市萧山区人民法院提起诉讼，要求太平洋公司支付居间费用。三、姚志芳提供的《承包协议书》不属实，且根据姚志芳提供的录音材料，其已自认与钱鸿公司的分配比例为60%与40%，而不是80%与20%。姚志芳向一审法院起诉请求：判令太平洋公司向其支付居间费5888106.28元及利息（利息自2015年11月11日起按同期银行贷款利率计算至实际付清之日止），并承担本案诉讼费用。事实和理由：2012年，姚志芳利用地方信息资源优势，通过钱鸿公司与具有BT建设工程方面经验和优势的太平洋公司开展合作。2012年9月16日，姚志芳以钱鸿公司名义，与四川省东坡区政府接洽并促成太平洋公司与东坡区政府签订《框架协议书》、钱鸿公司与太平洋公司签订《合作协议》。太平洋公司在协议中承诺，对协助其签订《框架协议书》内项目，凡由钱鸿公司利用其资源进行对接，并正式签订施工合同的项目，双方约定在该项目进入施工，且工程总价的35%到账后的10个工作日内，由太平洋公司按该工程总价款的2.5%向钱鸿公司支付居间费。后钱鸿公司与姚志芳签订承包协议书，明确上述项目系姚志芳2012年促成，约定居间服务费的80%归姚志芳优先获得。为促使框架协议书约定的建设工程尽快落地施工，姚志芳与眉山市东坡区相关部门多次协调、沟通，最终促成太平洋公司与眉山市运通路桥建设有限责任公司（以下简称运通公司）签订《合作协议》项下两个建设工程项目的具体施工合同，造价分别为100585216元和1.9亿多元。2015年1月26日，钱鸿公司以授权委托书方式，再次向姚志芳承诺，居间服务费的80%支付姚志芳。2015年10月，运通公司支付给上述两项目工程款均已远超合作协议约定的35%比例。姚志芳多次找太平洋公司要求支付居间费用7360132.85元，太平洋公司表示应由钱鸿公司出面主张，此后，姚志芳多次找钱鸿公司要求主张居间费用，均未果。姚志芳认为钱鸿公司怠于行使到期债权，损害其合法权益，故诉至法院，请求判如所请。一审法院认定事实：2011年3月15日，钱鸿公司作为甲方与乙方太平洋公司、江苏华佗论箭企业顾问有限公司（以下简称华佗论箭公司）签订《顾问主席单位协议书》，约定：鉴于甲方的条件和意愿，乙方同意吸纳甲方为华佗论箭顾问主席单位；甲方同意按乙方的管理规范并结合自身需求，行使和享受顾问主席单位应享有的权利和待遇；合作服务期限为10年，自2011年3月15日起至2021年3月14日，期限届满本协议履行终结；甲方可根据其实际需求，利用乙方华佗论箭平台以及所拥有的顾问会员、顾问理事、顾问副主席单位等成员单位资源优势，将甲方的优势项目，通过有效的途径和方式，适时向成员单位推介和展示等；甲乙双方可依托太平洋公司的品牌优势，合理利用其所拥有的地方资源和渠道，就基础设施项目（BT）进行洽谈合作，并由甲方与太平洋公司就BT项目对接成功后的施工建设、提成奖励、投资回报等事项签订合作协议文本；在签订本协议的当日，甲方向乙方支付定金155万元，签订本协议后的三个工作日内，甲方向乙方支付顾问服务费555万元（定金冲抵顾问服务费）。2013年3月22日、5月8日，钱鸿公司分别向华佗论箭公司支付顾问服务费155万元、400万元。2012年9月6日，东坡区政府和太平洋公司，在南京太平洋集团总部就东坡区岷东大道东坡区南段、眉青快速通道东坡区段建设工程进行融资招商洽谈。参会人员包括东坡区相关领导、太平洋公司相关人员以及姚志芳。议定事项包括：投资人按程序经过公开招标（商）确定；施工单位由太平洋公司自行招标确定，但必须满足市政工程施工总承包一级资质，且施工机具、人员必须为施工单位自带，严禁挂靠、违法分包、转包；总投资额以财政评审为准，结算价最终以审计额为准；并对付款方式及回购期限、比例进行了确定。2012年9月16日，东坡区政府作为甲方与太平洋公司作为乙方签订《框架协议书》，约定：合作建设项目名称为眉山市东坡区基础设施项目建设，建设期为2012年至2013年，总投资约3.82亿元；眉山市东坡区基础设施工程建设项目由甲方提供计划，乙方总承包施工；协议书还对合作方式、工程价格计算、工程价款的支付及偿还、工程建设管理、安全生产与质量保证、违约责任、争议解决等作了约定。后太平洋公司作为甲方与钱鸿公司作为乙方、北京郑和舰队国际资本投资有限公司作为丙方签订《合作协议》，约定：鉴于乙方所拥有地方资源和信息优势，甲方同意与乙方在其专长的领域进行BT工程项目建设合作；乙方愿意利用所具备的资源优势，为甲方对接政府洽谈BT项目提供全面协调服务；丙方作为协调方，为甲、乙双方的有关合作事宜，提供协调服务，以督促甲、乙双方工程项目合作的顺利进行；甲方承诺对经乙方协助甲方于2012年9月16日与东坡区政府签订的眉山市东坡区基础设备项目框架协议内项目（1、眉山至青神快速通道东坡区段；2、眉山市岷东大道东坡区永寿至崇礼；3、岷东大道绿化带，总投资约3.82亿元），凡由乙方利用其资源进行对接，并正式签订施工合同的工程项目，在该项目进入施工，且工程总价的35%到账后的10个工作日内，由甲方按该项目总价款（最终以决算为准，实行多退少补）的2.5%（其中桥梁、隧道、工民建项目的奖励按1.25%执行）奖励给乙方；乙方承诺在收到奖励后，对甲方后续应由建设单位给付的65%的工程进度款，仍负有与地方政府及有关部门进行沟通协调，促其如期足额向甲方支付的义务。合作协议由三方加盖公章，乙方处并有姚志芳签字。2012年10月26日，运通公司向太平洋公司发送中选通知书，载明：你方于2012年10月22日所递交的岷东大道东坡区段、眉山至青神快速通道东坡区段新建工程融资招商投标申请文件已被我方接受，被确定为中选人。请你方在接到本通知书后的7个工作日内到运通公司与我方签订相关协议。2012年11月10日，发包人运通公司作为甲方与承包人太平洋公司作为乙方签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为眉山至青神快速通道东坡区段新建工程，工程地点为眉山市东坡区境内；工程内容为新建道路全长5.568公里，路基宽26米，沥青混凝土路面；资金来源为招商引资；承包范围为路基工程、路面工程、涵洞工程、交通工程、绿化工程、灯光亮化工程；计划开工日期2012年11月，计划竣工日期2013年11月；签约合同价100585216元；并对工程款支付等作了约定。同时，运通公司作为甲方与太平洋公司作为乙方签订《眉山市岷东大道东坡区永寿至崇礼段项目建设工程施工合同》，约定：项目名称为岷东大道东坡区永寿至崇礼段工程；工程范围及内容为本项目全长约5.872公里，双向8车道；签约建安费投资金额，东坡区财政局财政评审金额为193820098元；乙方按约定负责本项目投资、施工，并承担相应风险，甲方对乙方的投资、施工、管理过程实施全程监督，本项目建成并竣工（交工）验收合格后移交甲方；并对工程实施等作了约定。另查明：2014年1月1日，钱鸿公司作为甲方与姚志芳作为乙方，签订《承包协议书》，约定钱鸿公司是太平洋公司的加盟企业，有较强的投资、施工和资本动作的能力，乙方拥有良好的社会优势资源，双方优势互补，达成如下协议：甲方将合作协议合作事项发包给乙方，由乙方承包该合作事项，乙方在合作协议约定事项范围内，代表甲方在全国范围内与某地方政府谈妥的BT工程项目通过太平洋公司进行对接（报备），并协调该公司投资、施工；甲方收到太平洋公司按合作协议约定支付的奖励款后，将该款60%作为承包费支付给乙方，乙方为完成合作协议约定事项所有费用包括在内，甲方不再另行支付；特别约定虽然甲方与太平洋公司就该司对四川省眉山市东坡区的眉青快速通道和岷东大道工程项目（框架建安费3.82亿）进行投资建设签定了合作协议，并能获得工程总造价2.5%的居间服务费，但是此项目由乙方于2012年与当地政府按太平洋公司资质谈妥，因此，居间服务费的80%应当由乙方优先获得。钱鸿公司认可该《承包协议书》第1页内容，认为第2页是扫描件，第1页已经约定居间比例为四六开，不可能第2页重新约定二八开；姚志芳认为第2页系扫描打印，且另加盖有钱鸿公司印章，系原件，关于二八开是特别约定，双方合作项目很多，总体是按四六开，此处两个项目系姚志芳于2012年促成，特别约定居间费的80%归姚志芳优先获得。钱鸿公司未提供相反证据，证明《承包协议书》的第2页内容有其他约定。2015年1月26日，钱鸿公司出具《授权委托书》，载明：我司全权委托姚志芳先生办理太平洋公司及属下公司在四川省眉山市东坡区眉青快速通道和岷东大道及绿化工程项目（框架建安费3.82亿）的对接、协调和居间服务费的结算等有关事务；居间费按以下比例分别支付，80%支付给姚志芳，20%支付给我司。2015年11月12日，运通公司出具《拨付情况说明》，载明：一、岷东大道永寿至崇礼段新建工程款拨付情况，共拨付7次工程款，共计拨付工程款8600万元，另一次性垫付税款862.4万元，应扣垫付税款361.13万元，已扣垫付税款91.35万元，应扣未扣垫付税款269.78万元；按照备忘录“建设期付工程款的50%，工程量完成95%时全部拨付到位”，除去已拨付工程款8600万元，工程量完成95%时，可拨付建设期最后一笔工程款900万元，扣除应扣未扣付税款269.78万元及本次工程款900万元垫付税款48.51万元，实际可拨付581.71万元；现工程量仅完成85%，据说项目欠各种材料款及工程款5000余万元，若资金到位三月内能完工。二、眉青快速通道东坡区段新建工程款拨付情况，建设期已拨付30%合同价3000万元，2014年5月建成通车，从2014年6月起进入回购期，2015年5月29日交工，截至2015年10月付回购款3000万元，截止2015年12月还可拨付一笔回购款500万元，扣除垫付税款26.95万元，实际可拨付473.05万元；现由于项目部未按要求提供送审资料，造成该项目无法审计，按照相关规定，未审计之前，不再拨付回购款。并加盖有运通公司印章。钱鸿公司自述确实收到该情况说明，但认为此前姚志芳交付钱鸿公司的情况说明是传真件，上面并未加盖运通公司印章，因证据有瑕疵，故未就居间费提起诉讼。2016年1月15日，因催要及追索居间费，姚志芳及律师王飞天找到钱鸿公司，该公司李方予以了接待。在通话录音中，双方对是否提起诉讼、由谁提起诉讼及居间费用如何分成，未能达成协议，钱鸿公司未同意提起诉讼。2016年2月12日，浙江甬友律师事务所律师王飞天接受姚志芳委托，就居间费用催讨及追索问题，向钱鸿公司发送律师函，认为钱鸿公司怠慢主张居间费的行为，已违背诚实守信的合作原则，极大地损害了合作方姚志芳的合法权益；要求钱鸿公司接到该函五天内，由沈柏根董事长出面代表公司到太平洋公司索要居间费或直接起诉太平洋公司。快递查询单显示，2016年2月16日上午投递并签收，签收人为他人收，同事。庭审中，钱鸿公司自述在本案中被追加为第三人并收到相应举证材料后，其已分别就顾问服务费事宜及居间服务费（含本案居间费）将太平洋公司诉至杭州市萧山区人民法院，现已立案受理，太平洋公司亦予以确认。一审法院认为，案涉《顾问主席单位协议书》、《框架协议书》、《合作协议》、《承包协议书》，系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，应为合法有效，各方当事人均应按约履行。钱鸿公司是否享有对太平洋公司的到期债权、钱鸿公司是否怠于行使其到期债权、太平洋公司是否应当支付姚志芳居间费以及居间费的确定，是本案的争议焦点。关于钱鸿公司是否享有对太平洋公司的到期债权。《合作协议》约定：太平洋公司承诺对经钱鸿公司协助太平洋公司于2012年9月16日与东坡区政府签订的《框架协议书》内项目，包括眉山至青神快速通道东坡区段、眉山市岷东大道东坡区永寿至崇礼、岷东大道绿化带，项目总投资约3.82亿元，凡由钱鸿公司利用其资源进行对接，并正式签订施工合同的工程项目，在该项目进入施工，且工程总价的35%到账后的10个工作日内，由太平洋公司按该项目总价款（最终以决算为准，实行多退少补）的2.5%（其中桥梁、隧道、工民建项目的奖励按1.25%执行）奖励给乙方，现项目已进入施工，虽未经决算，但根据《拨款情况说明》，案涉两份合同的工程总造价为294405314元，实际已拨付工程款共计1.54624亿元，远超工程总价的35%，现太平洋公司并未举证证明案涉两工程桥梁、隧道、工民建项目情况，故对姚志芳主张按上述两项目总价款294405314元的2.5%计算居间费用，计7360132.85元，一审法院予以支持。关于钱鸿公司是否怠于行使其到期债权。履行期限是否届满，应依第三人与太平洋公司之间签订的《合作协议》履行期限的约定进行确定，合作协议约定工程总价的35%到账后的10个工作日内，由太平洋公司按比例支付奖励给钱鸿公司，运通公司于2015年11月12日出具《拨付情况说明》，载明工程款拨付情况。钱鸿公司亦自述已收到该情况说明，即便如其所述此前收到的情况说明系传真件，上面并未加盖运通公司印章，但上述情况说明内容具体明确，钱鸿公司作为《合作协议》当事人之一，其完全可以向运通公司或者太平洋公司、姚志芳了解或核实上述工程款拨付情况，在姚志芳通过当面找钱鸿公司负责人沟通、委托律师发送律师函的方式催讨及追索居间费后，钱鸿公司仍不以诉讼、仲裁等方式向太平洋公司主张自己的到期债权，因此导致姚志芳的到期债权无法实现，故姚志芳有权提起债权人代位权诉讼。债权到期日应确定为2015年11月22日。关于太平洋公司是否应当支付姚志芳居间费以及居间费的确定。一审法院认为姚志芳应获得居间服务费的80%款项，计5888106.28元（7360132.85元×80%）。理由如下：《承包协议书》约定，钱鸿公司将《合作协议》项下合作事项发包给姚志芳，由姚志芳承包该合作事项，姚志芳在《合作协议》约定事项范围内，代表钱鸿公司在全国范围内与某地方政府谈妥的BT工程项目通过太平洋公司进行对接（报备），并协调该公司投资、施工；钱鸿公司收到太平洋公司按《合作协议》约定支付的奖励款后，将该款60%作为承包费支付给姚志芳；此外，又特别约定，虽然钱鸿公司与太平洋公司就该司对四川省眉山市东坡区的眉青快速通道和岷东大道工程项目（框架建安费3.82亿）进行投资建设签定了合作协议，并能获得工程总造价2.5%的居间服务费，但是此项目由姚志芳于2012年与当地政府按太平洋公司资质谈妥，因此，居间服务费的80%应当由姚志芳优先获得。而《授权委托书》的内容印证了上述关于居间服务费的分配比例。现钱鸿公司亦未提供相反证据，证明承包协议书的第2页内容有其他约定。故姚志芳应获得居间服务费的80%款项计5888106.28元。太平洋公司未按约支付居间服务费，故姚志芳主张按中国人民银行同期贷款利率计算逾期利息，不违反法律规定，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十三条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、太平洋公司自判决生效之日起十日内支付姚志芳居间服务费5888106.28元及逾期利息（利息按中国人民银行同期贷款利率，自2015年11月23日计算至实际付清之日止）；二、驳回姚志芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费53017元，由太平洋公司负担。本院审理过程中，上诉人太平洋公司提交《岷东大道永寿至崇礼段工程公路清单》（以下简称《公路清单》），证明即便太平洋公司应向钱鸿公司支付居间费，对涉案工程中桥梁、涵洞部分（投标报价汇总表显示金额为33675228元）应按照1.25%的比例支付。经本院组织证据交换，姚志芳质证意见：对该证据的真实性无异议，但对关联性不予认可，该证据不属于二审中的新证据；且该清单中将路面、路基均分项列明，说明这是对工程中的各组成部分予以分列，不属于《合作协议》中约定的桥梁、隧道的概念，不应按1.25%支付居间费用。钱鸿公司质证意见：同姚志芳的质证意见。本院认证意见：太平洋公司已提供该清单的原件供核对，姚志芳、钱鸿公司对该清单的真实性均不持异议，故本院对其真实性予以确认。各方当事人对一审法院认定事实部分均无异议，本院予以确认。本院另认定事实如下：2013年8月6日，眉山市东坡区财政评审中心出具《公路清单》，载明岷东大道东坡区永寿至崇礼段工程的总投标报价为193820098元，其中桥梁、涵洞科目的报价金额为33675228元。太平洋公司述称，其中涵洞部分涉及金额为9540562元，其余均为桥梁。2016年5月24日，钱鸿公司作为原告以太平洋公司为被告向杭州市萧山区人民法院提起诉讼，杭州市萧山区人民法院同日立案受理，案号为（2016）浙0109民初7783号，民事起诉状载明的诉讼请求为：1.太平洋公司支付居间费用7360132.85元（自2015年11月23日起至实际支付之日按银行同期贷款利率支付延迟履行期间的利息）；2.诉讼费用由太平洋公司承担。2016年10月28日，杭州市萧山区人民法院作出（2016）浙0109民初7783号之一民事裁定书，以该案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案判决尚未生效为由，裁定该案中止诉讼。2016年5月31日，钱鸿公司作为原告以太平洋公司为被告向杭州市萧山区人民法院提起诉讼，杭州市萧山区人民法院同日立案受理，案号为（2016）浙0109民初8127号】，民事起诉状载明的诉讼请求为：1.判令终止《顾问主席单位协议书》，由太平洋公司返还钱鸿公司服务费275万元（自起诉之日起至实际给付之日按照同期贷款利率支付迟延履行期间的利息）；2.诉讼费用由太平洋公司承担。2016年10月28日，杭州市萧山区人民法院作出（2016）浙0109民初8127号之一民事裁定书，以该案须以另一案的审理结果为依据，而另一案现中止审理，尚未审结为由，裁定该案中止诉讼。本案二审期间的争议焦点如下：钱鸿公司对太平洋公司是否享有到期债权及债权数额的认定。本院认为：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。本案中，钱鸿公司与姚志芳均确认姚志芳对钱鸿公司享有债权，本院对此予以确认。虽然钱鸿公司对一审判决认定其与姚志芳就案涉工程项目居间费的支付比例为20%与80%及其怠于行使对太平洋公司的到期债权持有异议，但其在一审判决后并未依法提起上诉，应视为其认可一审判决认定的该部分事实，故钱鸿公司的该陈述意见，不属于本案二审的争议焦点及审理范围。关于姚志芳对钱鸿公司的债权是否到期的问题，因《承包协议书》中对于钱鸿公司向姚志芳支付费用的约定仅为“钱鸿公司收到太平洋公司按《合作协议》约定支付的奖励款后”，故姚志芳对钱鸿公司的债权是否到期取决于钱鸿公司依据《合作协议》对太平洋公司是否享有债权及债权履行期限是否届满，即本案争议焦点。本院认为，钱鸿公司对太平洋公司享有债权且该债权履行期限已届满。一、钱鸿公司对太平洋公司享有债权。理由如下：太平洋公司对其在与东坡区政府签订《框架协议书》之后，与钱鸿公司签订《合作协议》的事实并无异议，但其认为钱鸿公司并未依《合作协议》的约定履行居间义务，其与运通公司签订施工合同系依据自身优势通过招投标方式确定。本院认为，太平洋公司与东坡区政府于2012年9月16日签订的《框架协议书》中已明确约定投资人须按程序经过公开招标（商）确定，太平洋公司最终通过招投标方式被东坡区政府选中与钱鸿公司利用自身资源优势提供居间服务本身不存在冲突，通过招标、投标程序不能构成对钱鸿公司提供居间服务的否定。《合作协议》明确约定2012年9月16日《框架协议书》的签订系经钱鸿公司协助，确认钱鸿公司前期提供了居间服务。而根据《合作协议》，钱鸿公司仍负有利用自身资源优势对接促成施工合同签订的义务，但太平洋公司并未提交证据证明其催促钱鸿公司履行该项义务或对钱鸿公司是否履行该项义务提出过异议。二、该债权履行期限已届满。根据《合作协议》的约定，该费用的支付条件为“项目进入施工，且工程总价的35%到账后的10个工作日”。根据工程甲方出具的《拨付情况说明》，至2015年11月12日，工程款拨付金额已远超工程总价的35%，协议约定的费用支付条件已经成就。关于居间费用的计算。根据《合作协议》，居间费用由太平洋公司按该项工程总价款（最终以决算价为准，实行多退少补）的2.5%（其中桥梁、隧道、工民建项目的奖励按1.25%执行）支付。二审中太平洋公司提供了《公路清单》，拟证明岷东大道东坡区永寿至崇礼段工程的总投标报价为193820098元，其中桥梁、涵洞科目的报价金额为33675228元（其中涵洞部分预算金额为9540562元，桥梁部分预算金额为24134666元），桥梁、涵洞部分应按1.25%计算居间费用。姚志芳、钱鸿公司虽对该《公路清单》的真实性不持异议，但认为该《公路清单》中载明的桥梁并非《合作协议》中所约定的桥梁，不应按1.25%的标准计算居间费用。对此，本院认为太平洋公司、姚志芳及钱鸿公司均为从事建筑工程行业的专业机构或人员，应当清楚桥梁、涵洞、隧道、工民建项目的具体概念，但双方在《合作协议》中未对桥梁的具体内容作出限定，亦未对涵洞部分进行特别约定，故应以公路工程行业的通用概念进行理解，即对《公路清单》中载明的桥梁部分应依《合作协议》的约定以1.25%标准进行计算，但涵洞部分并不存在特别约定，仍应以2.5%标准进行计算。综上，太平洋公司应向钱鸿公司支付的居间费用为7058449.525元【24134666元×1.25%+（193820098-24134666）元×2.5%+100585216元×2.5%】。基于《承包协议书》，钱鸿公司应向姚志芳支付80%的费用即5646759.62元（7058449.525元×80%），并以此为基数自2015年11月23日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期同档贷款基准利率支付逾期利息。综上，太平洋公司的上诉请求部分成立。一审法院认定事实基本清楚，适用法律亦无不妥，因太平洋公司二审中提交的新证据致使本案事实部分发生变化，本院依法对一审判决结果予以调整。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十三条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初2128号民事判决书；二、太平洋建设集团有限公司自本判决生效之日起十日内支付姚志芳居间服务费5646759.62元及逾期利息（以5646759.62元为基数，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率，自2015年11月23日计算至实际给付之日止）；三、驳回姚志芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费53017元，由太平洋建设集团有限公司负担；二审案件受理53017元，由姚志芳负担2173元，由太平洋建设集团有限公司负担50844元。本判决为终审判决。审判长  卞国栋审判员  周宏跃审判员  王方方二〇一七年二月六日书记员  陈 丹