海南省海口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）海中法民三终字第38号
上诉人（原审原告）：陈小强，男，1966年8月19日出生，汉族。
委托代理人：张孝民，海南中邦律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：韦益隆，男，1970年3月1日出生，汉族。
委托代理人：邓锐，海南经和纬律师事务所律师。
委托代理人：农艺，海南经和纬律师事务所律师助理。
原审第三人：张亚生，男，1960年7月1日出生，汉族，现于海口监狱服刑。
上诉人陈小强因与被上诉人韦益隆及原审第三人张亚生恢复原状纠纷一案，不服海口市美兰区人民法院（2012）美民一重字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对案件进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：本案一审时的原告原为陈剑云（1925年10月28日出生），海口中院将案件发回重审后，陈剑云于2012年8月30日死亡。陈剑云娶妻林玉琼，生育女儿陈芳英、陈亚萍、陈芳梅、陈芳美；生育儿子陈晓明、陈芳义、陈小强（儿女均已成年，陈小强在儿女中年龄最小）。经原审法院与陈剑云的上述继承人笔录确认，林玉琼、陈芳英、陈亚萍、陈芳梅、陈芳美、陈晓明、陈芳义明确表示放弃对陈剑云涉案遗产的继承，陈小强明确表示继承陈剑云涉案遗产，故在重审中变更原告为陈小强。1996年2月13日，陈剑云向原海口市振东区白龙乡白龙管理区岭下村经济社交纳出让边角地款5400元，取得一块宅基地。1999年5月27日，海口市人民政府给陈剑云核发了国有土地使用证，该证载明：土地使用者陈剑云；地址海口市振东区岭下村；用途为住宅用地；土地四至为东至路邻岭下村戏台，南至水沟（路），西至巷邻何宅，北至路；用地面积为100.1平方米。陈剑云取得土地后，因资金困难原因一直未建房，该土地闲置。之后，张亚生与陈剑云商谈，称其可以找他人盖房，陈剑云同意张亚生找人在上述土地上盖房。张亚生遂将陈剑云的上述土地卖给了韦益隆，韦益隆向张亚生支付了35000元土地款后，于2006年5、6月开始在上述土地上建房。2006年11月23日，海口市美兰区城市管理行政执法局以韦益隆建设私宅未取得规划批准、违反有关规定为由，给予韦益隆责令停止违法建设并处8000元罚款。韦益隆交纳罚款后，仍继续建房，至2007年3、4月韦益隆建成五层半房屋，总面积为399.27平方米。陈剑云经与韦益隆交涉未果，遂成讼。陈剑云在原审法院起诉韦益隆后，韦益隆亦在海口中院以海口市人民政府为被告，陈剑云为第三人提起要求撤销对陈剑云所享有上述国有土地使用权的行政诉讼，发生法律效力的（2011）海中法行初字第66号行政判决书查明的事实与上述本院查明的事实一致，该判决驳回了韦益隆的诉讼请求。案件重审期间，原审法院依法追加张亚生为第三人参加了诉讼，张亚生2010年4月30日因合同诈骗被原审法院（2011）美刑初字第110号刑事判决判处有期徒刑14年（刑期从2010年4月30日至2020年4月29日，与本案无关），现服刑于海口监狱。原审法院于2012年8月14日委托司法鉴定机构对上述土地和房屋的价值进行了评估，2013年2月28日鉴定机构出具的鉴定报告结论为：“土地每平方5799元，100.01平方共计58万元；房屋总面积399.27平方，每平方2472元，总价值98.7万元。”之后，原审法院向陈小强释明，告知陈小强案件经审理，陈小强、韦益隆之间的法律关系系合作建房而非侵权的法律关系，并征询陈小强是否同意变更诉讼请求，陈小强明确表示不同意变更诉讼请求。
原审法院判决认定：陈剑云取得本案涉案土地的使用权后，因无资金盖房，与第三人张亚生协商，同意张亚生找人在其取得的土地上盖房，陈剑云与张亚生之间的关系是委托管理的关系。从案件所查明的事实来看，陈剑云并未委托张亚生出让其土地使用权，而张亚生私自将陈剑云的土地使用权转让给韦益隆后，韦益隆从2006年5、6月即开始在该土地上建房，2007年3、4月建成五层半的楼房，一直居住、使用多年，因此，应视为韦益隆在讼争的土地上建房是经过陈剑云允许的。韦益隆与陈剑云之间虽未对双方系合作建房还是土地使用权转让进行过口头或书面的约定，但从陈剑云的上述行为来看，双方的关系应为合作建房。因此，韦益隆在陈剑云的土地上建房，并不构成侵权。在重审的过程中关于案件的法律关系已向陈小强进行了释明，其仍坚持以韦益隆侵权为由提出要求韦益隆恢复土地原状、赔偿损失的诉讼请求。因韦益隆基于合作关系在陈剑云的土地上建房并不构成侵权，故陈小强的上述诉请无理，应不予以支持。案件经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回陈小强的诉讼请求。案件受理费100元，鉴定费8343元，由陈小强负担（案件受理费陈小强已预付，鉴定费韦益隆已预付）。
上诉人陈小强不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原判认定陈剑云与张亚生之间的关系是委托管理的关系，没有事实依据和法律依据。原判做出上述认定，是依据所谓查明的这一事实：“陈剑云取得土地后，因资金困难原因一直未建房，该土地闲置。之后，张亚生与陈剑云商谈，称其可以找他人盖房，陈剑云同意张亚生找人在上述土地上盖房。”不论是原判的上述事实认定，还是原（2010）美民一初字第977号民事判决抑或（2011）海中法行初字第66号行政判决中类似的事实认定，都是来源于陈小强在原一审作为陈剑云的诉讼代理人时，在2010年9月28日原一审庭审中回答审判长询问时的陈述，即：“审（问）：原告，被告在2006年建房时你是否知道？上代（答）：不知道，也没有人告诉我，今天（注：应为今年）五月份张亚生被抓后我才知道被卖给被告。这块地我当时围起来，张亚生就说你不盖楼那我就叫个老板来给你盖，我以为盖三层这样过六、七年后就将土地返还给我（注：记录不全，原意是：这样过六七年后就将土地连同地上房屋返还给我），所以我就同意了张亚生的意见。当时盖到三层半时我找到张亚生我说你盖房都不告诉我，张亚生说老板出差大陆了，之后拖至今年五月份张亚生被抓后我找到张亚生对质时，才知道土地卖给被告。”陈小强在庭审中的上述陈述，表达了两层意思，一是当时同意张亚生给找人盖房的时间是在“这块地我当时围起来”的时候，也就是取得土地证后的那一年，也即1999年。当时张亚生并未给找到人来盖房，所以陈小强才在2005年筹备自己盖房。二是找人给盖房的条件是盖三层，对方无偿使用六、七年后，土地及房屋就都归陈小强，并不是和对方分房。原判仅仅根据陈小强曾在1999年时同意张亚生给找人盖房，就认定陈小强在2006年时还继续委托张亚生给找人盖房并管理陈小强的宅基地，显然于理不通，于法无据。在2006年张亚生将陈小强的宅基地盗卖给韦益隆时，陈小强既没有委托张亚生给找人盖房，也没有委托张亚生管理陈小强的宅基地，原判认定陈剑云与张亚生之间的关系是委托管理的关系，没有道理。
二、原判认定陈小强与韦益隆之间为合作建房关系，没有事实依据和法律依据。首先，合作建房关系是一种合同关系，而合同关系存在的必要前提是当事人之间有一个合同，也即有一个设立、变更、终止当事人之间民事权利义务关系的协议，这个协议既可以是书面的，也可以是口头的抑或法律规定的其他形式的。韦益隆无论是在本案的民事诉讼中，还是在有关的行政诉讼中，一直都坚持主张他是从张亚生手里买地自己建房，从未主张过与他人合作建房。显然，在陈小强与韦益隆之间，过去和现在都是既没有合作建房的意愿，也没有合作建房的合意，何以在双方之间就形成了“合作建房”的合同关系？其次，在我国，合作建房是一种特定的法律关系，以合法为必要条件。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2005）5号）第十六条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合作开发房地产合同的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”原判所认定的合作建房，并未获得海口市人民政府批准，因而是无效合同，韦益隆基于无效的“合作建房”所形成的“财产权益”不应当受到法律的保护。第三，韦益隆在陈小强的宅基地上盖自己的房屋，没有合法依据，当然对陈小强构成侵权。原判不能以韦益隆的非法权益来否定陈小强的合法权益。第四，原审法院根据韦益隆的申请委托对涉案的土地和房屋进行价值评估，但评估报告本身既没有也不能成为认定“合作建房”的证据，原判却让陈小强承担鉴定费用，没有法律依据。
综上，原判认定事实错误，适用法律不当，应当予以撤销，请求：1.撤销原判，改判韦益隆拆除其建在陈小强宅基地上的房屋，恢复陈小强宅基地原状；2.一、二审案件受理费及一审鉴定费由韦益隆承担。
被上诉人韦益隆答辩称：一、原判认定韦益隆在本案争议土地上建房已经陈小强同意，事实清楚，证据充分。（2011）海中法行初字第66号行政判决查明：“陈剑云取得涉案宅基地后，一直未建房。案外人张亚生与陈剑云协商，称其可以找他人盖房，陈剑云同意张亚生找人在涉案土地上盖房。张亚生遂将陈剑云的土地卖给了原告韦益隆，韦益隆向张亚生支付了35000元土地款后，于2006年5、6月开始在涉案土地上建房，至2007年3、4月韦益隆建成五层半房屋，总面积约480平方米。陈剑云得知涉案土地已由张亚生出卖给韦益隆后，陈剑云经与韦益隆交涉未果，陈剑云遂于2010年7月向海口市美兰区人民法院提起民事诉讼，其诉请为‘被告停止侵权，恢复原告宅基地原状’”。根据上述已经生效的行政判决书查明的事实，足以证明韦益隆在涉案土地上建房的行为是经过陈小强同意的。建房期间，2006年11月23日，海口市美兰区城市管理行政执法局以韦益隆建设私宅未取得规划批准、违反有关规定为由，给予韦益隆责令停止违法建设并处捌仟元罚款。韦益隆缴纳罚款后，继续建房，至2007年3、4月建好五层半房屋，总面积约480平方米。韦益隆的房屋建好后，经由海口市美兰区白沙街道办事处岭下社区居委会出具证明，韦益隆向供电公司申请安装照明用电，并办理了门牌号码，此后入住使用至今。同时，2007年5月25日，岭下社区居委会为韦益隆的新建房屋出具了“岭下一村107号对面韦益隆、欧晓玲新居落成的楼房属其夫妇所有，情况属实”的证明，证明了争议房产属韦益隆所有。另外，在韦益隆建好房屋并使用的三年间，陈小强从未就韦益隆的行为提出过任何异议。因此，韦益隆在涉案土地上建房是合法的行为，其对所建房屋享有合法所有权。本案重审中，第三人张亚生当庭表明，其将涉案土地交予韦益隆盖房是经陈小强同意的。进一步印证了韦益隆在涉案土地上建房的行为是经过陈小强同意的事实。
二、韦益隆不存在侵权行为。韦益隆在原审的上诉案件及行政案件的举证期限内，均向海口中院提交了《鉴定申请》、《关于请求人民法院协助调取证据的申请》，请求海口中院对海口市人民政府在为陈剑云办理海口市国用（1999）字第43014号《国有土地使用权证》过程中存在的土地权利来源、指界人签名的真假及公告程序中的非法行为进行鉴定及取证，以确认该土地使用权证的颁发违法。韦益隆同时也向海口中院申请调取张亚生的证言，并申请涉案土地指界人吴成仁、何亚深、许丽霞出庭作证，以证明本案争议土地系张亚生向岭下村购买并在建好房屋地基后转让给韦益隆，陈小强并非该土地使用权人的事实，但因海口中院未对指界人签名及手印予以鉴定，申请出庭的证人迫于压力不敢出庭作证，从而导致韦益隆无法证明本案争议土地与陈小强无关，确系张亚生向岭下经济社购买并在建好房屋地基后转让给韦益隆的事实。但在重审中，张亚生当庭表明，是其从经济社拿到的土地后，转卖给了陈剑云，因陈剑云一直未予建房，经其与陈剑云协商，陈剑云同意了找人在该土地上建房。故张亚生将涉案土地交予韦益隆盖房是经陈小强同意的。从陈小强自韦益隆2006年起建房至2010年的多年间从未提出异议的行为，可认定双方系合作建房关系，韦益隆不存在侵权行为。
三、韦益隆对房产的权益应予保护。基于行政判决书及本案重审过程中，均已查实的陈小强同意韦益隆在争议土地上建房，韦益隆向张亚生支付35000元土地款的事实，且张亚生也确认已收到韦益隆支付的土地款项的事实。可以认为，本案涉案土地是陈小强无年限借予韦益隆建房使用的，韦益隆的建房行为及所建房屋已经政府部门批准，是合法的。即便涉案土地使用权属陈小强有，但所建房产属韦益隆所有。因此，即使陈小强要收回土地，也应由陈小强按评估价将房产转让费支付给韦益隆后才能收回，以保护韦益隆对房产的权益。
因此，原判认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。
原审第三人张亚生未作陈述。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为：一、关于原审法院认定的民事案件案由的问题
上诉人陈小强在原审程序以及上诉程序中始终主张被上诉人韦益隆侵权，要求被上诉人韦益隆拆除其建在上诉人陈小强宅基地上的房屋，恢复上诉人宅基地原状。经原审法院向上诉人释明，上诉人仍坚持其诉求不变更。因此，本案的民事案件案由应当以当事人主张的恢复原状纠纷为准，原审法院对此认定错误，应予纠正。
二、关于被上诉人韦益隆在上诉人陈小强宅基地上建房应如何认定的问题
陈剑云于1999年5月27日取得涉案宅基地的国有土地使用证，上诉人陈小强作为陈剑云的继承人继承陈剑云的涉案宅基地使用权应当受到保护。虽然被上诉人韦益隆称其向原审第三人张亚生支付35000元土地款购买陈剑云涉案的宅基地，但是原审第三人张亚生并非涉案宅基地的权利人，因此，被上诉人韦益隆主张其向上诉人陈小强购买宅基地使用权不能成立。
陈剑云同意原审第三人张亚生找人在涉案宅基地上合作盖房，是陈剑云向张亚生作出的针对不特定多数人的意思表示，应当视为是一种要约邀请。张亚生联系到被上诉人韦益隆后，被上诉人有建房的意愿，应该与土地使用权人陈剑云协商签订合同，以明确双方的权利义务，被上诉人未与陈剑云签订任何协议即在陈剑云的宅基地上建房，确实不当。但被上诉人韦益隆于2005年5、6月开始在涉案宅基地上建房至2007年3、4月建成五层半房屋，并由被上诉人占有、使用至今，上诉人多年未提出异议应当视为上诉人对被上诉人在上诉人宅基地上建房行为的一种默许。上诉人自称不知道被上诉人在其宅基地上建房与事实不符，本院不予采信。虽然上诉人与被上诉人之间就合作建房的具体事项并未进行过协商并达成合意，但上诉人与被上诉人之间已经形成一种事实上的合作建房关系。因此，原审法院认定上诉人与被上诉人之间的关系应为合作建房关系并无不妥。但是，由于上诉人与被上诉人双方就合作建房具体事项事先并未进行合意，无法认定各自占有房屋的份额，应当认定双方对已建成的涉案房产为共同共有关系。
本院认为，虽然上诉人陈小强主张被上诉人韦益隆侵权，要求被上诉人韦益隆拆除其建在上诉人宅基地上的房屋，恢复上诉人宅基地原状的上诉请求没有事实依据和法律依据，本院不予支持。但是，被上诉人韦益隆作为建房人在他人宅基地上建房却未与宅基地的所有权人进行协商并达成合意，未尽到审慎审查的义务，存在一定的过错。上诉人陈小强可以依据其与被上诉人韦益隆之间形成的事实上的合作建房共同共有关系另行主张权利。
综上，原审判决虽认定民事案件案由错误，但对事实的认定清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币100元，由上诉人陈小强负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁 琼
审判员 庹 军
审判员 符玉梅
二〇一三年十二月十八日
书记员 何 军