湖北省荆州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂10民终1427号
上诉人（原审互为原被告）：湖北四钻石油设备股份有限公司，住所地：荆州市荆州区西环路。
法定代表人：张兴农，该公司董事长。
委托诉讼代理人：崔荆东，荆州市荆州区正信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审互为原被告）：曹银龙，男，1970年4月7日出生，汉族，住荆州市荆州区龙山寺*号。
委托诉讼代理人：马林，荆州市沙市区楚天法律服务所法律工作者。
上诉人湖北四钻石油设备股份有限公司（以下简称四钻公司）因与被上诉人曹银龙劳动争议一案，不服荆州市荆州区人民法院（2017）鄂1003民初442、502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人四钻公司的诉讼代理人崔荆东、被上诉人曹银龙及其诉讼代理人马林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人四钻公司上诉请求：依法撤销原判，发回重审或改判支持上诉人的诉求。事实和理由：上诉人解除与被上诉人之间的劳动合同符合法律规定，不应承担支付经济赔偿金的责任，且一审经济赔偿金计算错误。1.根据双方订立的劳动合同显示建立劳动关系的时间是2009年2月27日，一审仅根据被上诉人提交的银行工资进账单显示的签订劳动合同之前存在稳定工资收入即认定该段期间内上诉人与被上诉人存在劳动关系没有事实和法律依据，上诉人因年代久远无法提交被上诉人入职时的所有资料亦符合常理，故上诉人向被上诉人支付经济补偿金的标准应为8个月；2.2015年起因为行业不景气通知全厂员工采取轮休制度进行工作，2016年7月，上诉人通知被上诉人上班，但被上诉人置之不理，无故旷工长达3个月，基于被上诉人严重违反原告规章制度，且上诉人经多次催告无果的情形，被上诉人下发了《解除劳动合同通知书》，上诉人解除与被上诉人劳动合同的行为合理合法，不应向被上诉人支付经济赔偿金。
被上诉人曹银龙辩称：被上诉人是在上班一年后才与上诉人签订的劳动合同。一审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。
曹银龙向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付2016年7月至2016年10月的社会养老保险费用1508.60元；2.判令被告因违法解除劳动合同而向原告支付经济赔偿金35957元；3.判令被告向原告赔偿2008年4月至2009年3月的社会养老保险损失1848元。
四钻公司向一审法院起诉请求：1.判令原告解除劳动合同合法，不支付被告经济赔偿金；2.判令原告向被告支付经济补偿金为8个月；3.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：曹银龙与四钻公司对荆州市劳动人事争议仲裁委员会荆劳人仲裁字〔2017〕第6号仲裁裁决书认定如下事实均无异议：2009年2月27日，曹银龙与四钻公司签订劳动合同，约定劳动合同期限自2009年3月1日起至2010年2月28日，钳工，执行综合工时制，工资采取计件形式。合同到期后，于2010年2月28日续订2年，2012年2月28日再次续订合同时订立无固定期限合同，其他条款未变。四钻公司因订单不足，通知曹银龙2015年7、8、9、10月及2016年2月至10月待岗。曹银龙银行卡显示2014年12月至2016年6月的银行工资收入分别为：2463.74元、1138.74元、1387.74元、2405.74元、2436.04元、2249.74元、2218.04元、1573.39元、0.31元、0.35元、0.35元、0.35元、2577.35元、1133.35元、928.35元、70.35元、0元、7.35元、7.35元(当月发放上月工资,实际为2014年11月至2016年5月份工资)。从2016年6月份起，四钻公司未向曹银龙发放工资或生活费。2016年10月24日，四钻公司以曹银龙严重违反用人单位的规章制度为由解除劳动合同。2016年11月3日，曹银龙向荆州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，2017年2月15日，经该委荆劳人仲裁字〔2017〕第6号仲裁裁决：1.被申请人湖北四钻石油设备股份有限公司应在本裁决书发生法律效力之日起七日内，向申请人曹银龙支付工资及生活费壹万零贰佰壹拾玖元陆角伍分（10219.65元人民币）；2.被申请人湖北四钻石油设备股份有限公司应在本裁决书发生法律效力之日起七日内，向申请人曹银龙支付经济赔偿金贰万贰仟零伍拾元整（22050.00元人民币）；3.驳回申请人曹银龙其他仲裁请求。现原告（互为被告）曹银龙和被告（互为原告）四钻公司对此仲裁裁决均不服，分别诉至一审法院。
一审法院认为：1.关于曹银龙请求四钻公司向其支付2016年7月至2016年10月的社会养老保险费用1508.6元的主张，因四钻公司庭审后已为曹银龙缴纳，因此对此项诉请不再作评判。2.关于经济赔偿金，第一、关于是否应支付经济赔偿金的问题，本案中，四钻公司未举证证明其规章制度，未能证明曹银龙存在严重违反用人单位规章制度的行为，亦未举证证明解除与曹银龙的劳动合同遵循了听取工会意见的程序，而于2016年10月24日通知与曹银龙解除劳动关系并发出《解除劳动合同通知书》。因解除权属形成权，自一方意思表示到达另一方时发生效力，故四钻公司在解除劳动合同后又发出短信通知曹银龙到车间报到上班，已属新的要约，且曹银龙未同意。因此四钻公司系违法解除与曹银龙的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。因此四钻公司应向曹银龙支付经济赔偿金；第二、关于经济赔偿金的计算期限，曹银龙称其于2008年4月进入四钻公司工作，并提供了中国工商银行荆州四机支行银行流水予以佐证，虽然该银行记录只能证明曹银龙2008年4月18日至2009年3月有工资进账，尚不能证明该工资系四钻公司发放，但四钻公司未提交职工名册和招录员工登记表等由用人单位掌握的证据，故采信曹银龙于2008年4月即与四钻公司建立劳动关系的主张。曹银龙与四钻公司于2016年10月24日解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济赔偿金的计算期限为9个月；第三、关于经济赔偿金的计算标准，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。综上，仲裁裁决时认定“申请人（曹银龙）被解除劳动合同前十二个月的平均工资为1029.71元，低于荆州市最低工资标准1225元。故按荆州市最低工资标准1225元计算经济赔偿金1225元／月×9月×2＝22050元”，经审查上述仲裁裁决认定经济赔偿金支付标准合法、期限计算准确，予以认定，对被告（互为原告）四钻公司的诉请一不予支持。3.关于曹银龙请求四钻公司赔偿2008年4月至2009年3月的社会养老保险损失1848元的主张，由于曹银龙未提供证据证明其损失金额，故对其此项主张不予支持。4.关于四钻公司主张的其向曹银龙支付经济补偿金为8个月的诉讼请求，因未经过仲裁前置程序，故对此不予处理。
据此，一审法院判决：1.确认被告（互为原告）湖北四钻石油设备股份有限公司向原告（互为被告）曹银龙支付工资及生活费10219.65元；2.确认被告（互为原告）湖北四钻石油设备股份有限公司向原告（互为被告）曹银龙支付经济赔偿金22050元；3.驳回原告（互为被告）曹银龙的其他诉讼请求；4.驳回被告（互为原告）湖北四钻石油设备股份有限公司的诉讼请求。上述确定的给付义务，于本判决生效后十日内履行，逾期未履行，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费共20元，减半收取10元，由曹银龙和湖北四钻石油设备股份有限公司各负担5元。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对二审双方当事人争议的事实认定如下：1.关于双方建立劳动关系的时间问题，被上诉人一审提交中国工商银行荆州四机支行银行账户流水拟证明被上诉人于2008年4月进入上诉人处工作，该份证据显示尾号为0692的账户于2008年4月15日开户，2008年4月至2009年2月及2009年2月后每月持续有工资进账，虽该证据未显示工资发放方的账户信息，但被上诉人作为劳动者已在其举证能力的范围内对其入职时间尽到证明责任，在上诉人未提供应由其保存的职工招用资料等证据予以反驳的情况下，一审采信被上诉人于2008年4月与上诉人建立劳动关系的主张并无不当，上诉人主张因时隔近十年无法提交被上诉人入职时的资料符合常理，本院认为，职工招用资料属于企业职工档案内容，用人单位应妥善收集、保管，上诉人无法提供应承担不利后果；2.关于被上诉人2016年7月25日至10月24日未上班行为是否属于旷工的问题，上诉人对其作出的解除劳动合同决定发生的争议负有举证责任，上诉人一审提交的由其单方制作的考勤表仅能证明被上诉人在7月至10月期间未上班的事实，不能证明被上诉人是经上诉人通知到岗而拒不到岗，上诉人未提交证据证明在被上诉人待岗期间通知被上诉人于2016年7月25日到厂上班，故本院对上诉人主张的2016年7月25日至10月24日被上诉人旷工三个月的事实不予认定。
本院认为，因上诉人提出的上诉请求所基于的事实主张经本院二审审理查明均不能成立，故对其上诉请求本院不予支持；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由湖北四钻石油设备股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 庞东彪
审 判 员 葛筱立
审 判 员 范昌文
二〇一七年十二月五日
法官助理 黄 芳
书 记 员 王昌宇