广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤13民终2576号
上诉人（原审原告）：张传金，男，汉族，1970年10月6日出生，住址：贵州省正安县，
委托诉讼代理人：郑维川，广东生龙律师事务所专职律师。
委托诉讼代理人：杨云飞，广东生龙律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：惠州益伸电子有限公司。住所地：惠州市惠城区。
法定代表人：官有文，该公司总经理。
委托诉讼代理人：龙喜福，广东金卓越（深圳）律师事务所专职律师。
委托诉讼代理人：杨舒程，广东金卓越（深圳）律师事务所实习律师。
上诉人张传金因与被上诉人惠州益伸电子有限公司劳动合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初8168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭，于2017年10月11日开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人郑维川、杨云飞和被上诉人的委托诉讼代理人龙喜福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人张传金上诉请求：1.维持（2016）粤1302民初8168号民事判决书第三、四、五项判决。2.撤销（2016）粤1302民初8168号民事判决书的第一项判决，改判被上诉人惠州益伸电子有限公司支付上诉人一次性伤残补助金31500元（3500元/月×9月），一次性伤残就业补助金28000元（3500元/月×8月），一次性医疗补助金7000元（3500元/月×2月）。3.撤销（2016）粤1302民初8168号民事判决书的第二项判决，改判被上诉人惠州益伸电子有限公司支付上诉人停工留薪期工资42497元【（3500元/月-1275元）×19.1月】（2014年3月10日-2015年10月14日）。4.撤销（2016）粤1302民初8168号民事判决书第六项，判决被上诉人支付上诉人违法解除劳动关系赔偿金31500元（3500元/月×4.5月×2）。5.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认定事实不清，上诉人受伤前的月平均工资应为3500元/月。根据被上诉人提供的上诉人工资发放记录显示，2013年3月份至2014年2月份的应发工资数额分别为3497元、3085元、3320元、3778元、3550元、3549元、3555元、3206元、3616元、3786元、3555元、2515元。由于2014年2月份为中国传统节假日——春节，传统制造业公司都会提前放假的，被上诉人2014年2月份春节放假半个月，所以在计算上诉人受伤前的月平均工资时理应剔除该月份的工资发放记录。只有这样才能保证在折算时的客观性、公平性。故上诉人张传金受伤前的月平均工资经折算后应为3500元/月。二、原判决认定事实错误，上诉人的停工留薪期应为2013年3月10日至2015年10月30日。《工伤保险条例》第33条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月”，《工伤保险条例》并没有明确规定停工留薪期限的长短，通常认为应结合工伤职工的伤情以及医院出具的意见来确定。可见，工伤职工的伤情是决定其停工留薪期有无或者长短的唯一标准。根据上述立法精神结合本案的相关事实：1、惠州市劳动能力鉴定委员会于2016年1月7日做出的有关本案上诉人《劳动能力鉴定结论书》可知，同意上诉人继续治疗到2015年10月30日。同时该结论也具有对该机构在2014年5月29日做出的《劳动能力鉴定结论》的一个更正说明的意义，旨在说明上诉人在2014年5月29日后需继续治疗至2015年10月30日。另从上诉人《出院小结》中的出院医嘱可知：骨折愈合后取出内固定物，所以在上诉人出院时其手部还镶嵌着钢板，无法正常工作；2、上诉人受伤出院后分别于2014年4月24日、5月19日、8月2日、2015年5月18日、9月28日、10月6日到广东省惠州华康骨伤医院进行放射检查的记录可知：上诉人的伤情并未稳定并且内固定物尚未取出，2015年10月6日上诉人还住院8天做了内固定（钢丝4根、螺钉5枚、钢板1块）取出术，2015年10月14日出院时医嘱：术后14天伤口拆线，由此可见，上诉人的医疗终结日期为2015年10月30日，在此期间之前上诉人是无法正常工作的。因此，原审法院在确定停工留薪期时，应充分考虑治疗工伤的医院的意见或根据职工的病休证明来认定，停工留薪期并不必然以评定伤残等级的时间为届满标志。所以，上诉人张传金的停工留薪期限应为2013年3月10日（受伤日）至2015年10月30日（医疗终结日）。三、原判决适用法律错误，被上诉方系违法解除上诉人劳动关系。被上诉人违法解除与上诉人劳动关系的行为有：一、上诉人受伤住院后，被上诉人于2015年8月份开始停止为上诉人缴纳工伤保险费；二、在上诉人拆除手中的钢板前要求被上诉人支付相关手术费用而遭拒绝。虽然被上诉人从未向上诉人主动发出任何书面的解聘通知，但被上诉人在后面处理相关费用支付的问题时所表现的态度及相关行为，已表明其无意再与上诉人建立任何劳动关系，让上诉人在受伤时处理一个孤立且被动的状态。原审法院在认定违法解除劳动关系时仅以上诉人未能举证证明被上诉人存在违法解除与上诉人之间的劳动关系就直接认定缺乏事实依据，但是被上诉人亦未能证明上诉人系自己主动离职。根据广东省高级人民法院、广东省劳动仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》规定，劳动者与用人单位均无法证明离职原因的，视为用人提出且双方协商一致解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。因此原审法院适用法律错误。即使在无法认定违法解除劳动关系也应该视为由用人单位提出且双方协商一致解除劳动合同。
被上诉人惠州益伸电子有限公司辩称，上诉人的上诉请求没有事实依据与法律依据，应当依法予以驳回。虽然原劳动仲裁委员会的裁决及一审判决偏向于上诉人，我方没有提起上诉，且我方按照相关标准支付了12096元给上诉人，根据工伤条例，我们实际支付了5597元，及其与费用6797元给原告，综上，我方认为上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予以驳回。
张传金向一审法院起诉请求：1.一次性伤残补助金31500元（3500元/月×9月）；2.一次性伤残就业补助金28000元（3500元/月×8月）；3.一次性工伤医疗补助金7000元（3500元/月×2月）；4.停工留薪期工资42497元【（3500元-1275元）/月×19.1月】(2014年3月10日一2015年10月14日）；5.住院伙食补助费1085元（50元/天×70%×31天）（仲裁结果）；6.护理费3100元（100元/天×31天）（仲裁结果）；7.第二次住院治疗医疗费10350元（仲裁结果）；8、违法解除劳动关系的赔偿金31500元（3500元/月×4.5月×2）。张传金于庭审时将诉讼请求作出如下变更：总诉请金额变更为164105元，具体变更项目为：诉请第四项变更为51570元（3500元×19.1-10197=56653元，该金额高于申请仲裁金额，故以仲裁金额为准）。
一审法院认定事实：原告张传金于2011年6月2日入职被告处，任电镀工一职，双方于2011年6月2日签订了期限为2011年6月2日至2016年6月1日的固定期限劳动合同。被告从2011年12月开始为原告参缴社会保险，被告处以电子打卡的方式记录原告工作期间的出勤情况，被告于每月通过银行转账的方式发放原告上月工资。原告自2013年3月至2014年2月期间每月应发工资数额分别为：3497元、3085元、3320元、3778元、3550元、3549元、3555元、3206元、3616元、3786元、3555元、2515元。原告2014年3月、4月和2014年9月至2015年2月的工资明细表显示，原告每月的应发工资额分别为：1899元（含停工留薪期工资832元）、1143元、1143元、1147元、1336元、1310元、1352元、1623元、1143元，总计12096元。原告认可被告已向其发放停工留薪期工资5597元（832元+1143元+1143元+1147元+1336元）。另查，原告于2014年3月10日在工作中受伤，原告受伤后随即被送往惠州华康骨科医院住院治疗，经诊断为：右肩胛骨粉碎性骨折；2、双手电弧烧伤（Ⅲ度）；3、轻度颅脑损伤。经治疗，原告于2014年4月10日出院，共住院31日，出院医嘱为：1、住院期间留陪一人；2、出院后休息3个月，继续右上肢功能锻炼；3、建议骨折愈合后取出内固定物；4、不适随诊；5、定期复查。惠州市劳动能力鉴定委员会于2014年5月29日作出惠市劳鉴字[2014]第H151号《惠州市劳动能力鉴定结论》，结论为：劳动功能障碍（伤残）玖级，生活自理障碍达不到等级，医疗终结日期2014年5月29日。后，原告又于2015年10月6日住院治疗，经诊断为：右侧肩胛骨骨折术后骨性愈合。经治疗，原告于2015年10月14日出院，共住院8日，出院医嘱为：1、门诊继续伤口换药；2、术后14天伤口拆线；3、如有不适、随诊。原告第二次住院治疗产生医疗费10350.29元。惠州市劳动能力鉴定委员会于2016年1月7日作出惠市劳鉴（确）字[2016]第H00010号《劳动能力鉴定（确认）结论书》，结论为：经确认同意继续治疗壹个月（2015年10月1日至2015年10月30日）。原告受伤后未再返回被告处上班，被告于2015年8月份开始停止为原告交纳社会保险费用，原告因此无法向社保经办机构核报因治疗工伤产生的二次手术费用。原告称被告于2015年9月30日口头对其作出辞退处理，被告对此不予认可，认为其并未辞退原告。又查，本案工伤事故发生后，惠州市社会保险基金管理局仲恺分局于2016年6月将原告的一次性伤残补助金18678.6元、工伤医疗费29500.43元、伙食费1085元返还给了被告。再查，原告因有关工伤待遇等争议于2015年11月27日向惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，请求裁决：1、一次性伤残补助金32400元（3600元/月×9月）；2、一次性伤残就业补助金28800元（3600元/月×8月）；3、一次性工伤医疗补助金7200元（3600元/月×2月）；4、2014年3月10日至2015年10月14日期间停工留薪期的工资51570元[（3600元/月-900元/月）×19.1月]；5、住院伙食补助费1736元（80元/天×70%×31天）；6、护理费3900元（100元/天×39天）；7、第二次住院治疗医疗费10350元；8、违法解除劳动关系赔偿金32400元（3600元/月×4.5月×2）。惠州仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会于2016年6月30日作出惠仲劳人仲案字第[2015]第2217《仲裁裁决书》，裁决：一、被申请人（本案被告，下同）一次性向申请人（本案原告，下同）支付一次性伤残补助金30759.03元、一次性伤残就业补助金27341.36元；二、被申请人一次性向申请人支付2014年3月10日至5月29日及2015年10月1日至30日的停工留薪期工资差额7081.45元；三、被申请人一次性向申请人支付住院期间伙食补助费1085元；四、被申请人一次性向申请人支付住院期间护理费3100元；五、被申请人一次性向申请人支付第二次住院治疗的医疗费10350元；六、驳回申请人的其它仲裁请求。
一审法院认为：原告于2011年6月2日入职被告处，双方之间存在劳动合同关系，原、被告双方应按照合同约定和法律规定履行各自所负的义务。双方劳动关系建立后，劳动者和用人单位均可依法予以解除。本案中，关于本案原告离职原因的认定问题，原告称被告对其作出口头辞退处理，但其并未对此举证予以证实，因此，原告的上述主张，一审法院不予采纳。原告于2015年11月27日向惠州市仲恺高新区劳动人事争议仲裁委员会提请劳动仲裁，请求被告支付职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系后用人单位才应支付的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，因此，一审法院视为其以提请劳动仲裁的方式向被告发出了解除劳动合同关系的意思表示，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”的规定，一审法院确认原、被告之间的劳动合同关系于2016年1月4日因原告方提出而解除。因原告并未能举证证明被告存在违法解除与其之间劳动关系的行为，故其请求被告支付违法解除劳动关系赔偿金31500元，缺乏事实依据，一审法院不予支持。经惠州市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告为劳动功能障碍（伤残）玖级，依据《工伤保险条例》第三十七条、《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，原告因工致残被鉴定为玖级，应由工伤保险基金支付给原告相当于九个月其本人工资的一次性伤残补助金；伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，应由工伤保险基金支付给原告相当于两个月其本人工资的一次性医疗补助金以及应由用人单位支付给原告相当于八个月其本人工资的一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。经折算，原告受伤前的月平均工资为3417.67元。原告主张其月平均工资为3500元，但未能对此举证予以证实，一审法院对此不予采纳。因被告已向工伤保险基金申领了原告应享受的一次性伤残补助金，且被告并未将该笔款项支付给原告，因此，原告请求被告支付一次性伤残补助金30759.03元（3417.67元/月×9月），合法有理，一审法院予以支持。另外，被告还应向原告支付一次性伤残就业补助金27341.36元（3417.67元/月×8月）及一次性工伤医疗补助金6835.34元（3417.67元/月×2月）。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。……工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”之规定，被告应当以原告原工资福利待遇为标准向原告支付停工留薪期工资，即向原告支付2014年3月10日至5月29日及2015年10月1日至30日期间的工资，具体计算为：12645.38元=3417.67元/月÷30天×111天，因被告已向原告支付停工留薪期工资5597元，故，被告还应向原告支付停工留薪期工资差额7048.38元，原告请求被告支付的停工留薪期工资中超过该7048.38元的部分，因理据不足，一审法院不予支持。另，原告住院治疗期间，遵医嘱需留陪一人，但被告并未按《广东省工伤保险条例》规定安排人员对原告进行护理，且并未向原告支付护理费用，因此，原告请求被告支付护理费3100元（100元/天×31天），具有事实与法律依据，一审法院予以支持。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条规定，原告住院治疗期间的住院伙食补助费可由工伤保险基金支付，因工伤保险基金已将住院伙食补助费1085元预支给被告，因此，原告请求被告支付住院伙食补助费1085元，于法有据，一审法院予以支持。关于原告请求的第二次住院治疗医疗费的问题，根据《广东省工伤保险条例》第四十三条第一款规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。本案中，原告因2014年3月10日所受工伤再次住院治疗，但被告已于2015年8月开始停止为原告购买社保，导致其无法享受治疗工伤所产生的医疗费10350.29元，因此，原告请求被告支付第二次住院治疗医疗费10350元，既有事实依据，又有法律依据，一审法院予以支持。判决：一、被告惠州益伸电子有限公司应于本判决生效之日起七日内向原告张传金支付一次性伤残补助金30759.03元、一次性伤残就业补助金27341.36元、一次性医疗补助金6835.34元；二、被告惠州益伸电子有限公司应于本判决生效之日起七日内向原告张传金支付停工留薪期工资差额7048.38元；三、被告惠州益伸电子有限公司应于本判决生效之日起七日内向原告张传金支付住院伙食补助费1085元；四、被告惠州益伸电子有限公司应于本判决生效之日起七日内向原告张传金支付住院期间护理费3100元；五、被告惠州益伸电子有限公司应于本判决生效之日起七日内向原告张传金支付第二次住院治疗医疗费10350元；六、驳回原告张传金的其它诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案系劳动合同纠纷案件。根据双方当事人在二审的上诉理由和答辩意见，本案争议焦点为：1.上诉人受伤前月平均工资；2.上诉人的停工留薪期间的具体期间；3.双方解除劳动关系的原因。
关于上诉人受伤前的月平均工资的问题。上诉人认为2014年2月份因春节放假半个月，故计算上诉人受伤前的月平均工资应剔除该月份的工资发放记录，但上诉人没有提交相应的证据予以证明，本院不予认可。一审法院根据上诉人的工资明细表计算出上诉人受伤前的月平均工资数额为3417.67元/月，能比较正确地反映出上诉人的月工资水平，其计算结果并无不妥，本院予以维持。
关于上诉人的停工留薪期间的具体期间的问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认。本案惠市劳鉴字[2014]第H151号《惠州市劳动能力鉴定结论》确认“医疗终结日期2014年5月29日”、惠市劳鉴（确）字[2016]第H00010号《劳动能力鉴定（确认）结论书》结论为：“经确认同意继续治疗壹个月（2015年10月1日至2015年10月30日）”。上诉人主张其停工留薪期限为2013年3月10日至2015年10月30日，没有事实依据，本院不予认可。一审法院查明上诉人于2014年3月10日受伤，根据惠州市劳动能力鉴定委员会的确认结论，确定上诉人的停工留薪期间为2014年3月10日至2014年5月29日及2015年10月1日至2015年10月30日，具有充分的事实依据和法律依据，本院予以认可。
关于双方解除劳动关系的原因的问题。上诉人未能举证证明被上诉人口头辞退上诉人的事实，被上诉人亦未能证明上诉人系自己主动离职的事实。参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十九条“劳动者与用人单位均无法证明劳动者离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿”之规定，鉴于本案双方当事人均无法证明上诉人离职原因，本院视为被上诉人提出且经双方协商一致解除劳动合同，被上诉人应向上诉人支付经济补偿。上诉人在被上诉人处的工作期间为2011年6月2日至2016年1月4日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，被上诉人应当向上诉人支付经济补偿金15379.52元（3417.67元/月×4.5个月）。一审法院确认因张传金提出辞职而解除劳动关系，确属不当，本院予以纠正。
综上所述，张传金的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，判决如下：
一、维持广东省惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初8168号民事判决第一项被告惠州益伸电子有限公司应于本判决生效之日起七日内向原告张传金支付一次性伤残补助金30759.03元、一次性伤残就业补助金27341.36元、一次性医疗补助金6835.34元；第二项被告惠州益伸电子有限公司应于本判决生效之日起七日内向原告张传金支付停工留薪期工资差额7048.38元；第三项被告惠州益伸电子有限公司应于本判决生效之日起七日内向原告张传金支付住院伙食补助费1085元；第四项被告惠州益伸电子有限公司应于本判决生效之日起七日内向原告张传金支付住院期间护理费3100元；第五项被告惠州益伸电子有限公司应于本判决生效之日起七日内向原告张传金支付第二次住院治疗医疗费10350元；
二、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302民初8168号民事判决第六项；
三、被告惠州益伸电子有限公司应于本判决生效之日起七日内向原告张传金支付经济补偿金15379.52元。
本案为劳动争议案件，免收二审案件受理费。
本判决为终审判决。
审 判 长 ＸＸ锋
审 判 员 朱莉娜
审 判 员 丁晓鹏
二〇一七年十一月三日
法官助理 黄弘扬
书 记 员 张云辉
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。