昆明市西山区人民法院民 事 判 决 书（2015）西法民初字第1056号原告中国银行股份有限公司昆明市西山支行（下称“西山支行”）负责人：李学文，行长营业场所：昆明市人民西路643号委托代理人：毛茹娴，云南恒业律师事务所律师，特别授权代理。被告：刘铁梅，女，汉族，1971年4月7日生。被告：昆明广基房地产开发有限公司（下称“广基房地产”）法定代表人：高德华住所：昆明市盘龙区联盟镇小坝社区麻线营村38号B组团5-7单元1-3号商铺委托代理人：尚叶菊，女，汉族，系被告公司职员，特别授权代理。委托代理人：马永贤，男，回族，1965年9月6日生，系被告公司职员，特别授权代理。原告西山支行诉被告刘铁梅、被告广基房地产金融借款合同纠纷一案，本院于2015年1月27日受理后，依法组成合议庭，于2015年7月20日公开开庭进行了审理，原告委托代理人毛茹娴及被告广基房地产委托代理人尚叶菊、马永贤到庭参加了诉讼，被告刘铁梅经本院公告送达起诉状及开庭传票无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩的权利、当庭举证及质证的权利，依法可进行缺席审理，本案现已审理终结。原告诉称：2012年7月19日，原、被告签订《个人一手住房贷款合同》，约定原告向被告提供个人住房贷款人民币816000元，还款方式采用按月等额本息还款法，还款期限216个月。被告以位于昆明市盘龙区麻线营村锦悦四季花园9-1904号住房作为抵押担保。合同签订后原告已依约向被告放发了贷款。合同履行期间。被告出现未按时还款的违约行为，原告多次催收未果。基于上述事实，原被告双方借款合同合法有效且原告已尽合同约定义务。而被告的行为已经构成违约。依照合同约定，当被告未按期归还贷款本息时，原告有权宣布该合同项下贷款本息全部提前到期及解除合同，并要求被告承担违约责任。故诉请法院判令：1.两被告连带偿还原告借款本金773691.72元、利息33082.53元、罚息2292.57元（利息及罚息计至2014年11月18日，之后的利息及罚息按照贷款合同约定计算至被告还清贷款为止）；2、两被告连带偿还原告律师代理费32000元；3、确认原告对被告刘铁梅提供的位于昆明市盘龙区麻线营村锦悦四季花园9幢19层1904号住房享有抵押权，并有权对该抵押物行使抵押权；4、两被告承担本案诉讼费。被告刘铁梅未到庭答辩，亦未提交答辩状。被告广基房地产辩称：首先，原告诉求被告广基房地产与被告刘铁梅承担连带偿还欠款及利息，因没有区别借款人与保证人的不同责任而与法律规定相悖。依据担保法第28条的规定，保证人已对被抵押房产以外的担保债务承担保证责任。其次，案涉按揭贷款所购房屋已经交付，并具备办理产权证的条件，只是房屋被原告申请查封而无法办理房屋产权证和抵押登记。既然房屋现已被查封，在清偿被告刘铁梅债务时，应先拍卖冲抵相应欠款，不足部分再由被告广基房地产承担清偿责任。原告提交下列证据，以证实其主张：1、《个人一手住房贷款合同》、（2012）云昆国信字第29920号《公证书》；2、《贷款资金提款申请及划账授权书》、《借款借据》；以上两组证据欲证明各方签署合同，约定了各自权利义务，原告按约足额发放了全部借款经质证，被告对证据三性予以认可。但认为《个人一手住房贷款合同》中未约定逾期利率标准，应视为无需支付逾期利息。3、《逾期未还款查询表》，欲证明借款人拖欠借款本息的情况。经质证，被告对证据的真实性、合法性无异议，但认为与其方无关。被告刘铁梅未提交证据。被告广基房地产提交了《个人一手住房贷款合同》及合同附件-抵押物清单，欲证明借款人与贷款人之间存在物的担保，应优先实现物的担保。经质证，原告对证据并无异议。本院认为：被告刘铁梅经本院公告送达起诉状及开庭传票无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、当庭举证及质证的权利。原告证据1-3及被告广基房地产证据来源合法，形式完备，且经对方当事人质证对真实性无异议，又与本案具有关联，应予确认。经审理，本院确认如下事实：2012年7月19日，原告与两被告签订《个人一手住房贷款合同》，约定：由原告为被告刘铁梅提供贷款816000元用于购买位于盘龙区麻线营村锦悦四季花园9-1904号房屋，借款期限为216个月，贷款利率按浮动利率方式执行，第一个浮动周期内贷款月利率为4.91％，每满一个浮动周期后，已重新定价适用的中国人民银行公布施行的相应档次的贷款基准利率上浮／下浮10%作为下一个浮动周期的适用利率；借款人还款方式为按月等额本息还款，还款日为每月19日；在本合同签订日利率水平下，采用等额本息还款法，借款人每期还本息金额为6138.5元；若借款人未按约还款构成违约，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率按日计收利息，直至清偿本息为止；逾期贷款罚息利率为本合同约定的贷款利率水平上加收%；同时原告有权终止或解除合同、要求赔偿损失并依法行使抵押权、要求保证人承担保证责任；借款人以贷款所购房屋向原告提供抵押担保；保证人提供阶段性连带责任保证，自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任，但对于该日之前已到期或因保证人及借款人违约而引致的本合同项下债务，保证人仍应承担相应的违约责任或／及保证责任；主合同解除或提前到期，保证人对主合同项下已发生债务承担担保责任；主债务在本保证之外同时存在其他物的担保或保证，保证人不得以此抗辩贷款人；保证期间为主债务履行期限届满之日起两年。被告刘铁梅以借款人、抵押人身份在合同上签署了姓名，被告广基房地产以保证人身份在合同上加盖了印鉴。同时，云南省昆明市国信公证处就上述合同作出了（2012）云昆国信证字第29920号公证书。另查明：被告刘铁梅于2012年4月23日向原告出具《抵押登记委托书》，委托原告代为领取案涉房屋的房屋所有权证及办理产权查询及抵押登记手续…2012年7月19日，经被告刘铁梅签署《贷款资金提款申请及划账授权书》，原告直接将贷款816000元发放至被告广基房地产134022944181账号。2015年7月20日逾期未还款查询单显示：被告刘铁梅一手住房贷款本金余额773691.72元，逾期期数18期，应收利息65933.26元、拖欠本金的罚息2634.16元、应收利息罚息4427.64元。庭审中，原告与被告广基房地产一致陈述：案涉房屋尚未办理房屋产权证及抵押登记手续。原告陈述：其要求偿还所有欠款、利息、罚息是基于违约后可主张解除合同的约定行使解除权。而就逾期利息标准未在合同中写明的问题，原告明确系统里是按合同约定贷款利率上浮50%计收。本院认为：案涉《个人一手住房贷款合同》系当事人真实意思表示，且主要内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，各方当事人应当严格按约履行各自合同义务。首先，按照上述合同约定，当出现借款人未按期归还贷款本息情形时，原告有权终止或解除合同。根据《合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故原告要求被告偿还借款本金773691.72元及合同解除前利息、罚息的请求，于法有据，应予支持。同时根据合同的罚息条款，当借款人逾期还款时，原告可就逾期部分按日计收利息，直至清偿本息之日。虽然逾期贷款罚息利率的标准未写入合同，但鉴于原告主张在合同约定的贷款利率水平上加收50%符合中国人民银行关于逾期利息的计算标准，也符合《最高人民法院关于修改的批复》(法释[2000]34号)的规定，且被告刘铁梅亦曾按此标准履行过付款义务，故逾期利息确定按照合同约定贷款利率上浮50%并无不当。其次，关于被告昆明广基房地产开发有限公司应否承担连带保证责任的问题。按照上述合同约定，被告昆明广基房地产开发有限公司为《个人一手住房贷款合同》项下的贷款提供的是阶段性连带责任保证，有关保证方式、保证期间的约定意思明了，不存在歧义，也不与相关法律、法规相悖。被告广基房地产在主合同还款义务尚未履行完毕且案涉房屋抵押登记手续未办理时，当然负有保证责任，根据《担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在保证范围内承担保证责任。”及第二十条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定”的规定，当因原告行使解除权而欲收回贷款本息及逾期利息时，被告广基房地产应承担连带清偿责任。同时，根据《担保法》第三十一条的规定，保证人在承担保证责任后享有对债务人的追偿权。至于律师费，因无证据在案证明已实际发生，故不予支持。最后，关于原告能否行使抵押权的问题，因案涉房屋未办理房屋所有权证，也未抵押登记手续，被告广基房地产就此也未提交证据证明原告怠于行使权利放任抵押登记风险发生。根据《物权法》第一百八十八条的规定，案涉房屋未经登记，抵押权即未设立，自然就不存在行使抵押权的问题，也无物保与人保并存的情形出现，故原告的该项诉请及被告广基房地产的辩解，于法无据，不予支持和采纳。虽然被告刘铁梅经本院公告送达诉状副本及传票后未到庭应诉，但鉴于本案案件事实清楚，依法可缺席判决。据此，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题解释第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告刘铁梅于判决生效后十日内偿还原告中国银行股份有限公司昆明市西山支行贷款本金余额773691.72元及至2015年7月20日的利息65933.26元、罚息7061.8元，以上三项合计846686.78元；并支付以773691.72元为基数自2015年7月21日起至款清之日止按《个人一手住房贷款合同》约定贷款利率上浮50%计算的逾期利息；二、被告昆明广基房地产开发有限公司对上述一项确定的款项承担连带清偿责任。被告昆明广基房地产开发有限公司在承担保证责任后，有权向被告刘铁梅追偿；三、驳回原告中国银行股份有限公司昆明市西山支行的其他诉讼请求。如果两被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11891元（原告已预交），由原告承担1891元，由两被告承担10000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判决的，本判决即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可以在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行。申请强制执行的期限为两年。审 判 长  蔡 磊人民陪审员  曾琼芬人民陪审员  保瑜琳二〇一五年八月五日书 记 员  刘耘杉