江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连民终字第01684号
上诉人（原审被告）张正学。
被上诉人（原审原告）徐勤举。
委托代理人何秀江，江苏连云港吉祥法律咨询事务所法律工作者。
上诉人张正学因与被上诉人徐勤举建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2015）连东民初字第00021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
徐勤举一审诉称，2010年12月11日，徐勤举与张正学签订一份建筑施工合同书，合同约定，由徐勤举承建张正学家楼房，包工包料，价格15万元，分5次付清，基础完工付工程款3万元，一层现浇完付工程款4万元，二层现浇完付工程款3万元，主体完工、门窗安装完付工程款2万元，余款内外墙抹灰完工后一次付清。后张正学家楼房第三层没有现浇，价款减少5000元，用张正学自家前门扣除2000元。但直到现在张正学仅付11.7万元，现张正学家楼房早已完工，张正学早已入住，徐勤举多次找张正学索要工程款，张正学均以种种理由推脱，至今未付。请求法院依法判令张正学立即给付徐勤举工程款21000元。张正学承担本案的诉讼费用。
张正学一审辩称，1、2010年12月11日徐勤举与张正学虽签订一份建筑施工合同，但实际施工人是徐祗飞。张正学实际支付工程款12.7万元，有收条为证，而不是徐勤举诉称的11.7万元。2、合同约定包工包料，承包价款为15万元，根据合同第一条第二项约定三层现浇，后来因徐勤举嫌现浇代价过高，三层没有现浇，徐勤举自愿去掉5000元工程款，所以合同总价款实际为14.5万元，徐勤举诉状中亦认可。3、根据合同第一条第四项、第四条第四项约定，门窗也应由徐勤举安装，而实际门窗是张正学自己花钱安装的，徐勤举在诉状中仅扣除2000元无依据，张正学共花费前大门3600元＋做窗户8508元＋卷帘门2800元共计14908元，应在总工程款中扣除。4、根据合同第一条第四项、第四条第五项约定内外墙粉刷由徐勤举负责粉刷，但徐勤举没有将张正学家二楼外墙粉刷，二楼外墙立邦漆是张正学找人做的，花费2000元，也应在总工程款中扣除。5、因徐勤举施工质量问题，墙体出现严重脱落，在通知徐勤举后，徐勤举拒不维修，无奈张正学于2012年5月找人，维修费用3500元，应在总工程款中扣除。6、根据合同第一条第三、四项约定徐勤举应负责建花园、车库、踏步等附属工程，但徐勤举没有做，张正学于2012年6月建花园、车库、踏步及房顶漏雨维修共花费2000元，应在总工程款中扣除。7、根据合同第一条第三、四项约定阳台护栏也应做，徐勤举未做，现在也未做，按徐祗飞说作价700元，也应在工程款中扣除。以上综合计算，徐勤举应退还张正学工程款5108元。8、房顶梁不对称，严重漏雨、墙体脱落等质量问题，申请质量鉴定。待鉴定结果出来后再进一步确定实行退还工程款数额。
原审法院经审理查明，2010年12月14日，张正学与徐勤举签订一份《建筑施工合同》，合同约定：张正学家楼房由徐勤举承建，徐勤举包工包料，承包价款15万元。工程款按照工程进度支付，基础完工付工程款3万元；一层现浇完付工程款4万元；二层现浇完付工程款3万元；主体完工、门窗安装完付工程款2万元；余款内外墙抹灰完工后一次付清。施工中，双方对合同部分进行了修改，楼房三层没有现浇，价款减少5000元，用张正学自己家的前门扣除部分工程款。徐勤举按照约定完成了承包的楼房建造工程，张正学于2011年年底已使用了该楼房，张正学出具给徐勤举收据，收到工程款12.7万元。
另查，徐勤举无施工资质。2011年原审法院相关生效判决书中张庄村村民使用自家门窗均扣除2000元。
原审法院认为，张正学将工程承包给无施工资质的徐勤举施工，双方所签的《建筑施工合同》违反了国家强制性规定，属于无效合同，但该工程已投入使用，可以参照合同约定支付工程价款。徐勤举出具给张正学的8张收据，工程款数额为12.7万元。徐勤举称2011年3月8日的2万元收据没有写收到张正学2万元，因为徐勤举在张庄村承建了近20多户人家，这张收条是别人家的，没有举证证明，原审法院不予采信。张正学称安装门窗花费14908元，仅举收据不能证明所购材料用于张正学家安装门窗，也不能证明花费14908元。依照有关规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，法院不予支持。张正学已于2011年年底使用涉案房屋，现以房屋质量有问题为由扣除相关费用，原审法院不予支持。张正学与徐勤举所签订的《建筑施工合同》没有约定徐勤举为张正学建花园、踏步，张正学仅举证人证言，证据不足，原审法院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条、第十三条的规定，原审法院遂判决：一、徐勤举与张正学约定工程款15万元，已付12.7万元，扣除没有现浇5000元，门窗2000元，尚欠徐勤举工程款1.6万元，定于判决生效之日起十日内付给徐勤举；二、驳回徐勤举其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费325元，由张正学负担（已由徐勤举垫付，张正学在给付上述款项时一并付给徐勤举）。
张正学不服上述判决，向本院提起上诉称，一、上诉人虽与被上诉人签订建设工程施工合同，但上诉人家的楼房工程是由徐祗飞实际承建的，工程款也是由徐祗飞收取的；二、合同约定2011年5月份完工，但直至2011年年底还没有完工。另外，根据合同约定，本应由被上诉人安装的门窗、外墙漆以及阳台护栏都是由上诉人自行完成，相关款项17608元应从合同约定的工程款中扣除；三、在施工中出现房顶梁不对称，大小偏差太大，上诉人让徐祗飞重做，徐祗飞不理睬。在楼房建好后，屋顶沙灰大量脱落，多处漏雨，上诉人多次电话通知维修，被上诉人不予理睬，并让上诉人自己找人维修，之后上诉人找人维修共支付维修费5500元。原审法院对楼房出现的质量问题不予处理，对维修费用不予扣除是不合理的。综上，请求二审法院依法判决。
被上诉人徐勤举辩称，一审认定事实和适用法律正确，应当维持。涉案合同是徐勤举签订的，不是上诉人说的徐祗飞签的。徐祗飞只是带班人，涉案工程已交付使用，不像上诉人说的质量不合格。上诉人于2011年3月就已入住，涉案楼房在建一层后，上诉人就住进去。因此，上诉人所说2011年底才入住没有事实依据。上诉人所说外墙漆及其门窗和卷帘门等项目并不在上诉人与被上诉人所签合同之内。综上，请求二审法院驳回上诉。
本院经审理查明，原审法院查明的案件事实清楚，本院予以确认。
二审诉讼期间，上诉人张正学举证照片5张及光盘1张，证明涉案楼房的房顶梁严重打偏，还有屋顶漏雨。被上诉人徐勤举对此质证意见为：对照片及光盘的真实性有异议，所反映的情况不一定是上诉人家楼房的状况，即使照片及光盘是真实，也不能证明上诉人家楼房存在所谓的质量问题。
经双方当事人确认，本案在二审期间的主要争议焦点为：1、徐勤举是否是涉案楼房工程的实际施工人，是否有权向张正学主张工程款；2、徐勤举是否存在应施工而未施工项目，相关工程造价是否应从徐勤举的工程款中扣除；3、张正学主张涉案楼房工程存在质量问题以及维修费用能否成立？
关于第一个争议焦点，本院认为，上诉人张正学将涉案楼房工程发包给被上诉人徐勤举承建，为此，双方签订了建筑施工合同。徐勤举依据该份建筑施工合同以承包人的身份向张正学主张工程款，其作为诉讼主体适格。张正学虽以徐勤举在承包涉案楼房工程后，又将工程转包给案外人徐祗飞，且涉案楼房工程是由徐祗飞实际施工，之前工程款也是由徐祗飞收取的为由，上诉主张徐勤举无权向其主张工程款，但由于张正学未能提供任何证据证实徐勤举存在将涉案楼房工程转包给徐祗飞的事实，且本案中又不存在张正学与徐勤举解除建筑施工合同后，张正学又将涉案楼房工程发包给徐祗飞的事实，所以徐勤举抗辩称徐祗飞系其雇员，系其派徐祗飞作为涉案楼房工程的带班工人具体负责施工的理由较为合理，故本院对张正学的该项上诉理由不予采信。
关于第二个争议焦点，本院认为，根据张正学与徐勤举签订的建筑施工合同的内容来看，双方在合同中并未约定徐勤举的施工范围包括外墙漆和阳台护栏项目；另外，双方虽在合同中约定由徐勤举负责安装门窗，但对门窗的规格和材质未作约定，且根据双方合同约定进度款的支付方式来看，只有在门窗安装完的情况下，张正学向徐勤举支付的进度款数额才能达到12万元，而张正学实际支付给徐勤举的工程进度款已达12.7万元，从而也能印证徐勤举对门窗安装项目已经施工完毕。故本院对张正学上诉主张徐勤举对门窗安装、外墙漆和阳台护栏项目未施工，并要求扣减相应工程款的理由不予采纳。
关于第三个争议焦点，本院认为，由于张正学在2011年年底对涉案楼房工程已经投入使用，应当视为其对工程质量的认可，本案中张正学主张涉案楼房工程存在质量问题依法不能成立，原审法院对其该项主张不予支持并无不当。另外，张正学上诉还称其在楼房屋顶沙灰大量脱落、多处漏雨的情况下，多次打电话要求徐勤举进行维修，徐勤举不予理睬，其找他人维修所产生的费用5500元，主张从徐勤举工程款中予以扣除，由于张正学对此未能提供充分证据证实，且徐勤举不认可张正学通知其对涉案楼房进行维修，故本院对张正学的该项上诉主张不予支持。
综上，张正学的上诉理由和上诉请求均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费325元，由上诉人张正学负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乙 斌
代理审判员 万红英
代理审判员 程 艳
二〇一五年十月二十三日
书 记 员 卞晓璐
法律条文附录
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。