上海市黄浦区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黄浦民一（民）初字第180号
（2014）黄浦民一（民）初字第180号
原告旋燕。
委托代理人朱惠亮，上海市白玉兰律师事务所律师。
被告上海《金卡生活》杂志社有限公司，住所地上海市民生路XXX号信息大厦2803室。
法定代表人胡莹。
委托代理人凌霆。
委托代理人孙为新，上海保华律师事务所律师。
原告旋燕诉被告上海《金卡生活》杂志社有限公司劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告旋燕之委托代理人朱惠亮、被告上海《金卡生活》杂志社有限公司之委托代理人凌霆、孙为新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告旋燕诉称，其于2012年9月与被告签署无固定期限劳动合同，任广告部营运总监，月薪人民币1.8万元（以下币种均为人民币）。2013年2月起，被告无故克扣工资（2月－4月的被扣工资已另案处理）。2013年8月19日，被告发出解约通知，告知将于9月20日解除劳动合同。被告的解约违法。要求自2013年9月20日起与被告恢复劳动关系，并支付自2013年9月20日起至恢复劳动关系时止的工资；要求被告支付2013年5月－9月19日的工资差额37，768元。
被告上海《金卡生活》杂志社有限公司辩称，原告于2012年8月21日入职，双方签署劳动合同的同时，签署了“广告销售承诺书”，明确了原告的工资收入及应该完成的广告销量。2013年5月，由于原告一直未能完成工作任务，故公司调整原告的岗位，然2013年6月－8月，原告依然未完成任务。故公司作出解约。公司的解约合法。原告的工资1.8万元中含有绩效工资，绩效工资是根据原告完成的业务量确定的，故不存在公司克扣原告工资的情形。不同意原告的诉讼请求。
原告提供下列证据：
1、劳动合同，证实双方的劳动关系及其他相关约定。
2、解约通知，证实被告于8月19日发出解约通知，告知于9月20日解约。
3、工资条，证实原告的工资收入。
4、广告版位确认表、收入明细，证实原告在2013年5月、6月有销售业绩。
被告对原告证据1－4的真实性均予确认。对证据3称，工资条上明确记载工资中包含绩效工资，对原告少发的部分，即为根据绩效分数确定的金额，其中不存在克扣工资；对证据4称，确认原告在5月、6月有广告收入，且公司也因此向原告支付了该部分的绩效工资，但这两个月的广告收入，并不表明原告已经完成了应当完成的指标。
被告提供下列证据：
1、广告销售人员承诺书，原告应完成的指标数为260万元。证实销售人员每年应完成的销售指标，同时证实原告的工资由基础工资和绩效工资两部分组成；每月进行考核，未完成指标的，按比例扣发绩效工资。确认在2013年曾要求原告签署新的销售指标，该指标高于2012年，但原告拒绝，故公司仍按2012年的指标对原告考核。
2、岗位调整通知书，由于原告在2012年未完成部门及个人的销售任务，故公司对其进行换岗。
3、广告版位确认表、收入明细表，证实原告在2013年5月－8月，未能完成生产指标。
4、解约通知书（附签收单）、敦促函（附签收单），证实已将通知送达原告，并通知原告尽快办理相关手续。
5、广告部岗位职责，证实在广告部不同的岗位，有不同的职责。
6、2013年5月－9月考勤记录及病假单，证实该期间原告存在病假。
7、2013年5月－10月的工资单，证实原告的工资收入。
原告对被告证据2－4、6－7的真实性均予确认，但对证据2称，调整的仅仅是原告的岗位级别，而不是工作岗位；对证据1中的P4签名页予以确认，P1－P3均无原告签名，不予确认，同时，原告并不知晓有260万元的销售指标；并称，该承诺书仅针对2012年，而2012年8月刚入职，故9月－12月，不可能完成销售任务。2013年被告制定新的销售指标，但原告和其他员工都未予接受，可见，2012年的承诺书，对2013年没有约束力；公司定的销售指标过高，不可能完成的。完成130万元－156万元才是合理的指标；原告代理人称，不知道2013年的销售指标是多少。对证据5不予认可，称未收到过。
本院对双方证据的分析与认定：
原、被告彼此确认的证据，本院亦予确认。
被告证据1中的P1－P3，原告以未签署姓名而不予认可，然原告在签署P4时，P1－P3的内容已经客观存在。若原告否认P1－P3的内容，则承担否定P1－P3内容的举证责任。在原告没有举证证实的前提下，本院对原告所称不予采信，本院对被告的证据1予以确认。被告证据5系一份打印件，且没有制定的由来、范围、对象、时间等。本院对此难以采信。
结合原、被告的证据及陈述，本院查明本案事实如下：
原、被告于2012年8月21日签署劳动合同，约定：合同期限自2012年9月1日起，至工作任务完成时止。原告实际的岗位是广告部营运总监。同日，原告还签署“广告销售承诺书”，上载：销售人员的固定工资及绩效工资各占50％，业务招待费及手机交通费与岗位级别挂钩：……总监／高级总监的月收入15，001元～20，000元，全年广告收入260万元；月业务招待费3，000元，月交通费500元，月手机费400元……。销售奖励采取每月考核，季度核算。
2012年9月－12月、2013年1月、3月－4月，原告的销售业绩为0；2013年2月，原告的销售金额8，500元、销售完成率3.92％。2013年5月21日，被告向原告发出“岗位调整通知书”，载明：你所在广告部2012年仅完成指标的56.35％，作为广告部领导既未能带领部门完成任务，本人也未实现广告收入。根据……规定，公司决定自即日起对你的工作岗位做以下调整：你的岗位由广告部营运总监调整为销售总监。2013年5月、6月，原告的销售金额均为106，675元／月、销售完成率均为49.23％；7月－9月，原告的销售业绩为0。
2013年8月19日，被告向原告发出“解除劳动合同通知书”，载明：……2013年5月21日，因你不能胜任工作而调整了你的工作岗位，至今你仍然连续3个月未能完成工作任务。根据……的规定，公司决定自2013年9月20日起与你解除劳动合同。……请于……前办理离职手续。
另查，2013年5月，原告出勤17天，病假6天，被告实付原告工资1，646.53元（其中按绩效分数0.49支付绩效工资4，410元＋支付病假工资1，294.34元；扣病假工资3，699.31元＋扣社保费及公积金1，548.50元＋扣工会费10元）。6月，被告实付原告工资10，448.46元（其中按绩效分数0.49支付绩效工资4，410元＋支付加班工资1，202.83元；扣社保费及公积金3，108.50元＋扣个税1，045.87元＋扣工会费10元）。8月，原告出勤14天，病假8天；7月－8月，被告实付原告工资5，631.25元／月（其中绩效工资为0元，扣社保费及公积金3，237.50元＋扣个税121.25元＋扣工会费10元）；9月，原告出勤2天，病假12天，被告实付原告工资为负1，819.57元（其中绩效工资为0元，病假工资2，588.69元；扣8月病假工资1，584.55元＋扣9月病假工资8，586.21元＋扣社保费及公积金3，237.50元＋扣工会费10元）
又查，2013年5月27日原告（申请人）申请劳动仲裁，要求被告（被申请人）支付2013年2月－4月期间的工资差额27，818.76元及2013年2月4日－3月25日的业务报销费2，375元，该委裁决［黄劳人仲（2013）办字第1081号］：对申请人所有请求均不予支持。原告遂诉至本院［详见（2013）黄浦民一（民）初字第4696号一案。尚未审理终结］。
旋燕（申请人）于2013年11月1日向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委申请仲裁，要求上海《金卡生活》杂志社有限公司（被申请人）自2013年9月20日起与其恢复劳动关系，并支付自2013年9月20日起的工资至恢复之日止；支付2013年5月－8月的工资差额及9月1日－9月20日的工资共计37，768元。该委于2013年12月19日作出裁决［黄劳人仲（2013）办字第2033号］：对申请人的所有请求均不予支持。原告不服，诉至本院。
本院认为，劳动法律规定，劳动者不能胜任工作，经培训或调岗后，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。原告是否胜任工作，被告的解约是否合法，是本案的争议焦点之一。
被告作为杂志社，出版并发行杂志、发布广告成为公司的主营业务。原告作为营运总监，打开企业广告销售局面、带动企业整体运作，成为原告的主要工作。从被告提供的证据可见，原告入职后，曾就广告销售向被告作出承诺，因此，原告应当履行承诺，努力完成工作任务。原告对前期销售业绩不佳，归责为2012年8月刚入职，所以9月－12月不可能完成指标；同时又称被告制定的销售指标过高，根本无法实现。然这并不是一个企业高官应有的工作态度，原告对于自身及企业销售业绩不佳，本应从自身寻找原因、找出差距，努力改变现状，而不是一味强调客观。原告在工作的一年时间里，并非月月有销售业绩产生，只是未达到被告的销售指标，相反，原告仅有2个月作出了销售业绩，且这2个月的销售额仅占销售指标的49％，可见，原告任职期间的销售业绩极为低下。
在此情形下，被告将原告营运总监的职务调整为销售总监。原告对此称，这只是级别调整，并非岗位调整。且看营运总监与销售总监的区别，营运总监是负责统管公司的经营工作及公司的整体运作，行使对公司经营工作的指导、指挥、监督、管理的权力，并承担执行各项制度、工作指令的义务；而销售总监仅是负责销售部门，调研考察市场、督促销售工作，制定销售计划、管理销售团队。营运总监的责任范围比销售总监更宽泛。被告对原告的调岗，并不仅仅是级别的调整，同时也是对原告岗位的调整。尽管原告调岗后，依然承担销售工作，这是因被告的主营范围及原告的工作能力所决定的。原告称，被告在2013年曾有新的销售指标，但其未予接受，故2013年其没有销售指标，被告不应以2012年的销售指标考核其2013年的销售业绩。对此，本院意见是：原告作为广告部的工作人员，广告销售是其主要的工作内容。怎样才算完成销售任务，自然要有销售指标的约束。被告与原告约定销售指标，是企业对销售人员的基本要求。如若被告在2013年给出的指标低于2012年的指标，原告拒绝接受显然不符合常理；如果该指标高于2012年的指标，在原告拒绝签署新的销售指标承诺书的情形下，被告依然按2012年的指标要求原告2013年的工作任务，被告此举无可厚非。原告不能因2012年刚入职可以不完成指标，也不能因2013年未确认指标而不需要有指标，原告在领取总监的工资、享受总监的待遇的同时，自然还应承担总监的工作责任。显然，原告因不能胜任营运总监或销售总监一职，被告与其解约，符合法律规定。但被告尚需向原告支付解约补偿金。原告要求与被告恢复劳动关系并支付自2013年9月20日起至恢复劳动关系时止的工资之请求，本院不予支持。
对于原告被扣工资一节，被告按原告销售业绩的比例，支付原告绩效工资，此举并无不当，它符合原告签署的承诺书的规定。原告称入职前期没有业绩，而被告并未扣发绩效工资部分，并称不知道工资分基本工资和绩效工资。原告的承诺书明确记载基本工资和绩效工资各占50％，本院对原告此述不予采信；被告对原告入职后的4个月里未创业绩，未扣发工资，并不意味着原告可以不再遵守承诺，可以在不创业绩的前提下依然领取绩效工资。故，被告自2013年起，按原告的业绩，扣发原告的绩效工资，并无不当。对于被告扣发原告病假工资一节，2013年5月，原告病假6天，按原告工资计算，被告应支付原告该月病假工资1，713.67元；8月，原告病假8天，被告应支付原告该月病假工资2，358.52元；9月，原告14个工作日中仅工作2天，被告应支付原告该月病假工资857.14元。被告实际已支付原告这3个月的病假工资总额已经超出原告应得的病假工资。无论是扣发绩效工资、还是扣发病假工资，其中不存在被告多扣原告工资的情形。故原告要求被告支付工资差额的请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（三）项之规定，本院判决如下：
驳回原告旋燕的诉讼请求。
案件受理费人民币10元减半收取，计人民币5元由旋燕负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判员 邹靖宇
二〇一四年五月二十日
书记员 赵夏君
附：相关法律条文
附：相关法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。