辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽01民终10429号
上诉人（原审原告）：张某奇，男，汉族。
委托诉讼代理人：刘培方，辽宁方圣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：赵某洁，女，满族。
上诉人张某奇与被上诉人赵某洁同居关系纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院(2015)沈河民一初字第1762号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理完结。
张某奇的上诉请求及理由：2015年8月8日签署的协议书并没有生效，赵某洁应在将保利综合农贸市场过户到张某奇的名下，3日内，张某奇给赵某洁20万元现金才发生效力，否则协议无效。实际赵某洁并未配合过户，并且将农贸市场改成了个人独资。所以此协议无效。一审法院认定张某奇放弃了双方的存款是没有事实依据的，在二人的协议中没有提及存款的分割，根据最高法关于适用《中国人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）第十八条规定，请求二审法院依法分割同居期间的存款及分居日之前的半年内赵某洁转移的共同存款。一审法院认定沈阳市沈河区中泰新立堡商贸中心的个人独资登记日期有误，与判决日期矛盾。
被上诉人辩称：原审判决正确，要求维持原判决。
（原审原告）张某奇向一审法院起诉请求：依法解除同居关系，分割共同财产，依法解决女儿的抚养权，依法撤销2011年3月26日的赠与，依法分割沈阳中泰商贸中心和沈河区中泰新立堡商贸中心的经营权。
一审法院认定事实：张某奇、赵某洁于2001年同居，未办理结婚登记。双方于2002年2月23日生育一女张某仪（曾用名张某爱）。双方于2015年8月8日分居。张某仪到法院接受询问，表示希望与赵某洁共同生活。2011年3月26日，张某奇、赵某洁签订赠与协议一份。协议内容：“甲方（赠与人）：张某奇，男，19XX年出生，汉族，住河北省保定市安新县大王镇于庄村中心路X号，身份证号。甲方（赠与人）：赵某洁，女，19XX年出生，满族，住辽宁省沈阳市沈河区方家栏路XXX号XXX，身份证号。乙方（受赠人）：张某爱，女，2002年出生，满族，住辽宁省沈阳市沈河区方家栏路XXX号XXX，身份证号。赠与人与受赠人系父女、母女关系。赠与财产具体详列如下：1、位于沈阳市东陵区方家栏路XXX号XXX房屋（注：产权所有人登记赵某洁名下；建筑面积：42.96平方米），2、位于东陵区方兴路XX号XXX房屋（注：产权所有人登记为赵某洁；建筑面积：110.75平方米），3、位于方明街17号沈阳中泰商贸中心承包期内所有盈利，4、牌照为辽AXXX**的丰田吉普一辆（丰田牌GTMXXXXXX），经二人协商达成如下一致意见：将以上财产赠与乙方张某爱。现赠与人与受赠人就该财产达成赠与协议，内容如下：1、赠与人自愿将沈阳市东陵区方家栏路XXX号XXX房屋（建筑面积：42.96平方米），位于东陵区方兴路XX号XXX房屋（建筑面积：110.75平方米），位于方明街17号沈阳中泰商贸中心承包期内所有盈利以及牌照为辽AXXX**的广州丰田吉普一辆均赠与其女儿张某爱个人所有，其他人无权享受该利益并保证该财产无他人主张权利，无瑕疵担保。2、受赠人张某爱愿意接受其父母赠与的财产。3、以上财产系张某奇与赵某洁到沈阳后共创，双方以前子女无权继承以上财产，现一致同意赠与女儿张某爱。4、以上财产均由赠与人（张某奇与赵某洁）二人共同监管至受赠人张某爱成年止。张某奇与赵某洁未经张某爱同意无权处理上述财产。5、签订协议后，张某奇与赵某洁二人共同再创业所得的一切财产，全部由女儿张某爱继承，如一方身故或一方因故离家出走继续由张某爱一人继承，任何一方或双方其他子女均无权继承。本协议一式四份，甲乙双方各执一份，辽宁京北律师事务所留存一份，具有同等法律效力，自双方签字之日起生效。”该协议有张某奇、赵某洁及其女张某爱签字捺印。并由辽宁京北律师事务所律师孙娜、李丹见证。并由该律师事务所出具律师见证书一份。2015年8月8日，张某奇后与赵某洁签订协议书一份。协议内容：“经协商达成协议如下，张某奇与赵某洁自2005年到沈阳到今共同生活，吃住在一起，共同创下了方方园综合农贸市场，保力综合农贸市场，方家栏小区一处房产，陵云花园一处房产，陵云花园小区两个车库和两辆汽车，还有近几年买些文玩和生有一女张某爱。现因各种张某奇因两人决定，车库和车谁名下的就规谁所有。方家栏小区和陵云花园小区，现有住房，方方园综合农贸市场规赵某洁所有，特注两处住房必须有一处给小女张某爱住到出嫁为止。保力综合农贸市场和近几年买的文玩和小女张某爱规张某奇所有，小女抚养费全权由张某奇付负。二人各自经营的农贸市场如政府或房主因各种张某奇因制使一方未经营满三年。谁出现此类问题，保力农贸市场动迁款就有谁30%，省余70%规小女张某爱所有，如双方都出现此类问题，各自30%，小女剩余40%。如不是上述张某奇因个人编造。于保力农贸市场动迁款无关，100%全是小女张某爱的。此协议等保力综合农贸市场过户到张某奇名下生效，生效后三日内，张某奇给赵某洁20万贰拾万现金，否则协议无效。空口无凭，立字为证。”该协议由张某奇书写，由张某奇、赵某洁双方签字捺印。签订该协议后，张某奇离开双方共同居住的房屋，到他处另行居住。位于沈阳市东陵区方家栏路XXX号XXX房屋，建筑面积42.96平方米，登记产权人为赵某洁。房证填发日期：2006年3月3日。张某奇、赵某洁均认可该房屋价值为25.7万元。该房屋由赵某洁实际占有使用。位于沈阳市东陵区方兴路XX号XXX号房屋，建筑面积110.75平方米，登记产权人为赵某洁。登记共有情况为单独所有。房证填发日期：2009年8月20日。该房屋张某奇、赵某洁均认可价值为67万元。该房屋已由赵某洁出售给案外人欧丹萍，由案外人实际居住使用。位于沈阳市沈河区方兴路XX号（X门）车库，建筑面积31.39平方米，登记产权人为张某奇。登记共有情况为单独所有。登记日期2015年5月7日。该车库，张某奇、赵某洁均认可价值为30万元，张某奇、赵某洁分居后由张某奇实际使用该车库。方兴路8-9号30门车库，张某奇、赵某洁均认可价值25万元，由赵某洁实际使用。车牌号为辽AXXX**奔驰车一辆，登记所有权人为赵某洁，该车辆张某奇、赵某洁均认
可价值30万元。车牌号为辽AXXX**陆地巡洋舰小型越野客车一辆，登记所有人为张某奇。该车辆张某奇、赵某洁均认可价值为40万元。赵某洁名下中国农业银行账户。截止2015年8月8日卡内余额为95882.47元。赵某洁名下盛京银行银行账户。截止2015年8月8日卡内余额为75262.78元。赵某洁名下沈阳农村商业银行账户。截止2015年8月8日卡内余额为17623.55元。赵某洁名下中国建设银行账户，截止2015年8月8日卡内余额为15522.14元。截止2015年8月8日卡内余额为12245.36元。截止2015年8月8日卡内余额为707元。沈阳中泰商贸中心，企业性质为个人独资企业，登记投资人为赵某洁，成立日期2008年8月15日，2015年8月8日后由赵某洁赵某洁实际经营。截止2015年8月8日该企业账户余额为90761.14元，沈阳市沈河区中泰新立堡商贸中心，企业性质张某奇为个体工商户，于2014年1月17日成立，登记经营者为赵某洁，2016年9月21日办理注销手续，并于同日办理企业性质为个人独资企业的工商登记，登记投资人为赵某洁，2015年8月8日后由张某奇实际经营。
一审法院认为，关于张某奇要求解除张某奇、赵某洁同居关系的请求，张某奇、赵某洁之间的同居关系不受法律保护，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)，当事人起诉请求解除同居关系的，人民法院不予受理。当事人因同居期间财产分割或者子女抚养纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。据此，对张某奇要求解除同居关系的请求，法院不予审理。关于女儿张某仪的抚养问题，经法庭询问张某仪，其表示愿意随同其母亲即赵某洁共同生活，故判决女儿张某仪随赵某洁共同生活。结合赵某洁张某奇的收入情况，法院酌定由赵某洁、张某奇每月给付抚养费3000元，直至女儿张某仪年满18周岁时止。关于张某奇、赵某洁对女儿张某仪赠与协议是否继续履行的问题。根据合同法规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。该份赠与协议中涉及的房产、车辆、企业经营收益均未转移至女儿张某仪，张某奇、赵某洁亦均不主张继续履行赠与合同，故上述财产仍应作为同居关系存续期间取得的财产进行分配。张某奇、赵某洁均认可双方于2015年8月8日解除同居关系，自同居时起至双方解除同居关系之日止张某奇、赵某洁所取得的财产为共同财产性质。对于赵某洁主张张某奇、赵某洁同居生活期间双方各自经营自己的生意,财产分别归各自所有并没有发生混同的意见，因张某奇、赵某洁共同生活期间未进行书面约定财产归属，故比照适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》中婚姻被宣告无效或被撤销，当事人同居期间所得的财产性质，按共同共有处理。关于夫妻共同财产的约定，张某奇、赵某洁取得的财产均视为共同财产。关于张某奇、赵某洁共同财产的范围，根据张某奇、赵某洁陈述、赠与协议和张某奇、赵某洁于2015年8月8日签订的协议，张某奇、赵某洁的共同财产范围包括：1、沈阳市东陵区方家栏路XXX号XXX房屋，建筑面积42.96平方米；2、沈阳市东陵区方兴路XX号XXX号房屋，建筑面积110.75平方米；3、沈阳市沈河区方兴路8-9号（2门）车库，建筑面积31.39平方米；4、方兴路8-9号30门车库；5、车牌号为辽AXXX**奔驰车一辆6、车牌号为辽AXXX**陆地巡洋舰小型越野客车；7、沈阳中泰商贸中心经营权；8、沈阳市沈河区中泰新立堡商贸中心经营权；9、近几年买的文玩。根据2015年8月8日的协议，张某奇持有文玩，庭审中张某奇未向法庭提交有关文玩价值的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立，据此，虽然张某奇否认持有文玩，但根据该协议，张某奇持有文玩的事实一审法院予以认定。关于2015年8月8日张某奇、赵某洁签订的协议对双方是否有约束力的问题，该协议列举了张某奇、赵某洁财产的范围及分配方式，该协议签订后，张某奇、赵某洁即开始分居并持有相应财产及经营相应农贸市场，该协议虽附加了“等保力综合农贸市场过户到张某奇名下生效”的条件，但该条件为合同生效后履行的内容，是合同自身内容的一部分，并非用来限制合同法律效力的附属意思表示。附生效条件的合同所附的条件应是合同自身履行内容以外的附属内容，故该协议所附的上述条件不能限制该协议的效力，该协议中财产分配的内容对张某奇、赵某洁具有约束力。张某奇、赵某洁均未举证证明该协议存在无效或可撤销的情形，故根据该协议约定的财产分配方案分配双方的财产。关于协议中约定的动迁款补偿问题，因张某奇、赵某洁经营的农贸市场目前均未动迁，故对动迁款补偿问题本案不予处理。关于银行存款是否应作为共同财产分配的问题，庭审中张某奇告举证证明其参与两个农贸市场的经营，即张某奇知晓赵某洁的收入情况，张某奇未举证证明赵某洁的银行存款来源于农贸市场经营之外的其他来源，在张某奇明知赵某洁收入情况的情况下，张某奇告自愿与赵某洁达成财产分配协议而不对银行存款进行分割，视为认可不分割银行存款而达成分居协议，故对张某奇要求分割存款的诉讼请求，不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第二十一条、第二十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条的规定，判决如下：一、非婚生女张某仪随赵某洁共同生活，张某奇每月10日前给付张某仪抚养费3000元直至张某仪年满18周岁时止；二、沈阳市东陵区方家栏路XXX号XXX房屋（建筑面积42.96平方米）归赵某洁所有；三、沈阳市东陵区方兴路XX号XXX号房屋（建筑面积110.75平方米）归赵某洁所有；四、沈阳市沈河区方兴路8-9号（2门）车库（建筑面积31.39平方米）归张某奇所有；五、方兴路8-9号30门车库归赵某洁所有；六、辽AXXX**号车归赵某洁所有；七、辽AXXX**号车归张某奇所有；八、张某奇持有的文玩归张某奇所有；九、沈阳中泰商贸中心由赵某洁经营；十、沈阳市沈河区中泰新立堡商贸中心由张某奇经营，赵某洁有义务协助张某奇办理工商登记变更手续；十一、张某奇在赵某洁协助其办理完毕沈阳市沈河区中泰新立堡商贸中心工商登记变更手续后给付赵某洁20万元；十二、驳回张某奇和赵某洁的其他诉讼请求。诉讼费3275元，由张某奇负担1637.5元，由赵某洁负担1637.5元。
本院认定如下：本院查明案件事实与一审法院一致。
本院认为，关于张某奇、赵某洁共同财产的范围，根据张某奇、赵某洁陈述、赠与协议和张某奇、赵某洁于2015年8月8日签订的协议，张某奇、赵某洁的共同财产范围包括：1、沈阳市东陵区方家栏路XXX号XXX房屋，建筑面积42.96平方米；2、沈阳市东陵区方兴路XX号XXX号房屋，建筑面积110.75平方米；3、沈阳市沈河区方兴路XX号（X门）车库，建筑面积31.39平方米；4、方兴路XX号XX门车库；5、车牌号为辽AXXX**奔驰车一辆6、车牌号为辽AXXX**陆地巡洋舰小型越野客车；7、沈阳中泰商贸中心经营权；8、沈阳市沈河区中泰新立堡商贸中心经营权；9、近几年买的文玩。关于2015年8月8日张某奇、赵某洁签订的协议对双方是否有约束力的问题，该协议经双方当事人签字确认，系双方当事人真实意思表示，该协议列举了张某奇、赵某洁财产的范围及分配方式，该协议签订后，张某奇、赵某洁即开始分居并持有相应财产及经营相应农贸市场，该协议虽附加了“等保利综合农贸市场过户到张某奇名下生效”的条件，但该条件为合同生效后履行的内容，是合同自身内容的一部分，并非用来限制合同法律效力的附属意思表示，故该协议中财产分配的内容对张某奇、赵某洁具有约束力。张某奇、赵某洁均未举证证明该协议存在无效或可撤销的情形，故根据该协议约定的财产分配方案分配双方的财产。关于银行存款是否应作为共同财产分配的问题，在张某奇明知赵某洁收入情况的前提下，张某奇自愿与赵某洁达成财产分配协议而不对银行存款进行分割，视为认可不分割银行存款而达成分居协议。对于上诉人提出一审判决误写商贸中心登记日期的问题，可能属于笔误，但对双方当事人的权利义务并未产生实质影响。综上所述，张某奇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3275元，由上诉人张某奇负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 洋
审 判 员 吴永梅
代理审判员 高 松
二〇一六年十月二十四日
书 记 员 马晓玲
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。