浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙06民终569号
上诉人（原审被告、反诉原告）：诸暨浣江国际商贸城开发有限公司，住所地：诸暨市暨阳街道暨南路7号。
法定代表人：俞京京，董事长。
委托诉讼代理人（特别授权）：李少军，浙江浣纱律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：张百桥，男，1957年9月8日出生，汉族，浙江省绍兴市人，住浙江省绍兴市越城区。
上诉人诸暨浣江国际商贸城开发有限公司（以下简称浣江国际）与被上诉人张百桥因合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2017）浙0681民初15579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人浣江国际上诉请求：一、依法改判一审判决第二项为：浣江国际返还张百桥物业履约保证金2000元；二、本案一、二审诉讼费由张百桥承担。事实和理由：一、根据涉案协议书第6.3条约定，“乙方有下列情形之一，甲方有权解除本商位使用协议，无偿收回商位使用权及续租权”，张百桥的行为符合合同约定情形，浣江国际有权按照合同约定无偿收回商位使用权及续租权。二、经营管理费一经准入即应付清，是准入机会的价值，属于资格费用，与使用者是否使用、是否经营、经营时间长短等无关，张百桥在根本违约的情况下，要求浣江国际返还经营管理费没有合同和法律依据。
被上诉人张百桥答辩称：当初招商的时候我们也是想有效投资，我在商贸城经营了三年，刚开始是有些生意的，之后生意越来越少，与当初招商时说的情况不一样。当时我出资了10万，不知道一审判决扣除了什么费用导致只有38000元，故我对一审判决是不服的，但我没有钱上诉。而且我缴纳了2017年的租金，另外商户没有缴纳2017年的租金也判决退还38000元，这对我不公平。
原审原告张百桥向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告返还原告经营管理费人民币100000元整；2、判令被告返还原告物业履约保证金人民币2000元；3、判令被告承担利息损失10200元。审理中，原告增加诉讼请求，要求判令原被告双方签订的《诸暨国际商贸城（一期市场）*粤港城商位有期有偿使用协议书》立即解除；要求被告返还2017年度租金4896元，并变更第三项诉讼请求为，要求被告支付102000元自2014年9月20日起到判决生效之日止按中国人民银行公布的一年期贷款利率计算的利息损失。
一审法院查明：2014年8月22日，原告张百桥与被告浣江国际签订了《商位有期有偿使用协议书》一份，约定：原告向被告租赁位于诸暨国际商贸城（一期市场）*粤港城E区3楼E3-3164号商位，计费面积为51㎡，商位系数0.8；第一轮商位使用期限从2014年9月20日至2024年12月31日，每个商位乙方（原告）一次性缴纳经营管理费（含市场培育、首次准入等）壹拾万元整，原缴纳的抽签落铺保证金壹拾万元整自本协议签订之日起自动转为经营管理费，乙方拥有按约及时缴纳租金后的十年商位使用权及之后30年同等条件优先续租权；从2014年9月20日至2016年12月31日期间免收商位租金，从2017年1月1日至2019年12月31日期间商位租金为9792元/年，从2020年1月1日至2024年12月31日期间商位租金收取标准和方式将根据市场经营情况由甲方（被告）另行制定并提前通告，但甲方承诺在此期间的商位租金最高不超过年25459元/年；乙方应在缴租年度开始前，提前两个月一次性缴纳；每个商位需缴纳物业履约保证金贰仟元整，在本协议签订时一次性付清，乙方承担物业损坏责任时先由保证金抵付赔偿金，并补足其余部分，使用期内发生保证金缺额，乙方应当在缺额发生日起10日内补足，使用期满后经甲方确认保证金予以退还（不计息）；甲方从第二轮开始不再收取经营管理费，本协议使用期限届满前120天内，甲方就本协议续租事宜进行公布，在乙方确认续租后，双方重新签订本商位使用协议并执行；为规范市场管理，乙方应按规定办理经营所需的各类证照。协议第六条违约责任还约定，甲方根据《诚信文明经营积分管理规定》实行管理积分制度，使用期内乙方违约且未按期整改，将根据规定被扣分，每扣一分由乙方增加壹仟元商位使用费的违约责任；若乙方拖欠租金和其它应付的各项费用，自逾期之日起按应付金额每日千分之一的标准计算滞纳金；乙方有下列情形之一，甲方有权解除本商位使用协议，无偿收回商位使用权和续租权：（1）拖欠租金和其它应付的各项费用超过二个月仍未支付的；（2）按《诚信文明经营积分管理规定》，使用期每一年度内违约扣分满20分的；（3）按《诚信文明经营积分管理规定》，三年内累计扣分满30分的；（4）未经甲方同意擅自转让、转租商位的；（5）未经甲方同意，擅自将商位使用权用于抵押、担保、拍卖的；（6）使用期内连续两个月或者累计六个月不正常营业的；（7）发生恶意危害市场经营秩序，性质严重、影响恶劣的；（8）在市场内从事违法行为，性质严重、影响恶劣的；（9）未经甲方同意，擅自改变经营业态的；（10）严重危害市场秩序的其它行为。原告缴纳的10万元抽签落铺保证金自动转为经营管理费，并缴纳了物业履约保证金2000元。协议签订后，被告向原告交付了诉争商位。2017年1月25日，原告实际缴纳2017年度租金4896元。至2017年11月21日，原告电费已经结清。审理中，原、被告一致认可双方协议于2017年10月8日解除。另查明，被告在招商过程中陆续向外发放了诸暨国际商贸城一期市场招商政策、诸暨粤港城入驻经营加盟须知、诸暨国际商贸城粤港城运营手册、诸暨国际商贸城项目运营推广手册等宣传资料。该类宣传资料中对涉案商铺招商政策及市场情况做了一定介绍。还查明，2013年4月24日，被告分别与义乌市诸暨商会、东阳市萧山商会、云南诸暨人联谊会、义乌市永康商会、绍兴县中国轻纺城诸暨商会、诸暨市鞋业科技协会、杭州中国婴童用品城签订诸暨国际商贸城一期市场商户团招合作协议，约定被告委托上述7个商会在协议签订之日起至市场开业后一个月内为诸暨国际商贸城一期市场在各业态范围内独家团招合作单位。被告（甲方）还与香港贸易促进会广州代表处（乙方）、广东省产业联盟（丙方，具体包括广东省皮具箱包流通协会、广东省鞋业厂商会、广东省金银珠宝商会、广东省皮革协会等17个商会或者行业协会）签订“粤港批发城”战略合作协议，约定由甲、乙、丙三方在甲方所辖诸暨国际商贸城一期市场引进“诸暨粤港批发城”，乙方利用自身平台优势，整合香港50个优质品牌，与“诸暨粤港城”商家对接，丙方负责整合本联盟企业优质品牌500个以上，与“诸暨粤港城”的商家对接。2013年7月26日，香港贸易促进会广州代表处、广东省产业联盟联合设立的诸暨粤港城投资有限公司成立。
一审法院认为：结合原告的诉称和被告的抗辩意见，该院认为本案存在以下两个争议焦点：一、被告在合同履行过程中是否存在违约行为，涉案合同解除的依据是什么？二、合同解除后，原告已缴纳的经营管理费和物业履约保证金是否应当退还及退还金额？对于第一个争议焦点，原告主张被告未按承诺履行经营管理义务，先行违约。原告认为，被告在招商阶段发放的诸暨国际商贸城一期市场招商政策、诸暨粤港城入驻经营加盟须知、诸暨国际商贸城粤港城运营手册、诸暨国际商贸城项目运营推广手册等宣传资料均为要约，应作为合同内容，理由为参考《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约”之规定和合同法第十四条的规定，被告应按上述资料中载明内容履行义务，而被告抗辩上述宣传资料系要约邀请而非要约。该院认为，首先《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》是最高人民法院结合立法目的和商品房买卖审判实践活动后对具体的法条内容所作修改、完善和补充，该解释条文具有明确的适用范围，即商品房买卖合同法律关系领域，而本案基础法律关系并非商品房买卖关系，故上述解释不能适用于本案纠纷。其次，要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。被告发放的上述宣传资料系其在招商过程中通过一定媒介向外推荐自己产品或者服务的商业行为，它存在于订立合同的预备阶段，其向社会公共发放，具有发放对象的不特定性，其上内容也只是对自己产品或者服务的介绍与描述，其目的是为了吸引有意向的个体或者群体向其发出要约的意思表示后再行签订具体明确的合同，其应为商业广告，属于要约邀请，而非要约。《商位有期有偿使用协议书》虽无明确约定被告义务，但第2.1条、第4条、第5.4条、第6条、第7.4条等设定原告义务或者被告权利的条款同时应视为被告应履行的经营管理义务，被告抗辩权利的约定不能转化为义务。该院认为，权利具有可选择性，而义务必须履行，原告列举的上述条款或为原告义务或为被告权利，设定明确，原告认为被告的合同权利同时为合同义务的主张没有依据，该院不予采纳。综上，对于原告诉称的被告在履约过程中违约在先的主张不成立。对于第二个争议焦点，首先，原告主张10万元经营管理费对应40年租期，被告在已产生的承租期内未履行经营管理义务，未发生的租赁期无需再履行，故被告应当全额退还经营管理费。被告抗辩因原告违约，根据协议书约定被告有权无偿收回商位，所谓无偿当然无需返还原告经营管理费且经营管理费包含市场培育、首次准入等，具有一经准入即应当付清，是准入机会的价值，属于资格费用，与是否使用、是否经营、经营时间长短等因素无关。该院认为，在双方对经营管理费的性质和范围没有明确约定的情况下，应当从双方订立合同的目的、合同确定的内容再结合字面的意思等多方面进行综合认定。本案中，协议书约定“每个商位一次性缴纳经营管理费（含市场培育、首次准入等）壹拾万元”，该约定体现出经营管理费至少包括市场培育费用和首次准入费用，除此之外还应当包括对市场进行日常的经营和管理活动费用。所谓首次准入，该院认为其应当为入驻市场的一个机会价值，该机会价值应当具有一次性，不与租赁和实际使用年限相关联。而市场培育与经营管理互不可分，其贯穿于市场建设的整个过程，既包括开业之前宣传、招商、规划、建设，也包括开业之后招商引资、活动策划、日常管理等等，市场培育的效应及于其后的若干时间甚至伴随市场永续存在，故其并不能机械地与使用年限相对应；再者，根据市场一般运行规则，前期市场的建设投入、培育支出所占费用相之较多，本案中，被告亦举证证明其已为一系列行为，故该院认为，经营管理费用的分摊在市场开业前期所占比重应相对较大。结合双方合同2014年9月20日至2016年12月31日期间免收商位租金的约定以及合同法公平原则考虑，该院认为在涉案合同解除后，由被告返还原告38000元经营管理费较为合理。被告辩称协议书约定原告违约时被告有权无偿收回商位，所谓无偿即无需返还经营管理费，该院认为，结合违约条款设置之本意及日常交易习惯，“无偿收回商位”之意应为被告无需另行支付对价，并非被告所称无需返还经营管理费，故对被告该辩称意见不予采纳。关于物业履约保证金2000元，因其约定为用于承租方在承担物业损坏责任时的抵付，现因双方租赁关系已解除，被告亦未主张原告需承担物业损害责任，故在合同解除后物业履约保证金应当返还原告，对原告该主张应予支持。该院认为，原、被告之间订立的《商位有期有偿使用协议书》意思表示真实，且未违反法律法规的规定，应属合法有效，该协议对原、被告双方具有法律约束力。现原、被告双方一致认可合同于2017年10月8日解除，该院对原、被告双方要求解除合同的诉讼请求予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现原告诉请要求被告归还经营管理费10万元，该院对其合理部分予以支持，综合上文论述，被告应返还原告经营管理费38000元。原告诉请被告返还物业履约保证金，符合法律规定，该院亦予以支持。原告诉请经营管理费100000元和物业履约保证金2000元自缴纳之日起按中国人民银行一年期贷款利率计算的利息损失无相应依据，该院不予支持。原告要求被告返还2017年度租金，该院认为，合同解除前原告应按合同约定支付租金，合同解除后的实际占用期间原告亦应当支付占有使用费，计算标准参照合同约定的日租金，即26.83元/天。合同解除后，原告至今未腾退房屋并归还钥匙，对其要求被告反诉已交租金的诉讼请求，该院不予支持。若反诉被告于2018年1月1日前仍未腾退房屋并归还钥匙，则其应支付反诉原告自2018年1月1日起至实际腾退房屋并归还钥匙之日止按26.83元/天计算的占有使用费。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条之规定，判决：一、原告（反诉被告）张百桥与被告（反诉原告）诸暨浣江国际商贸城开发有限公司于2014年8月22日签订的《诸暨国际商贸城（一期市场）*粤港城商位有期有偿使用协议书》于2017年10月8日解除；二、被告诸暨浣江国际商贸城开发有限公司应返还原告张百桥经营管理费38000元，物业履约保证金2000元，合计人民币40000元，款限判决生效之日起十日内付清；三、反诉被告张百桥应于2018年1月1日前腾空诸暨国际商贸城（一期市场）*粤港城E区3楼E3-3164号商位，并归还钥匙；若反诉被告张百桥未能按期履行，则反诉被告张百桥应支付反诉原告诸暨浣江国际商贸城开发有限公司自2018年1月1日起至实际腾退房屋并归还钥匙之日止按26.83元/天计算的占有使用费；四、驳回原告张百桥的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2544元，依法减半收取1272元，由原告张百桥负担772元，由被告诸暨浣江国际商贸城开发有限公司负担500元；反诉案件受理费50元，依法减半收取25元，由反诉原告诸暨浣江国际商贸城开发有限公司负担5元，由反诉被告张百桥负担20元。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院围绕上诉请求和理由审查认为，本案的争议焦点为：上诉人是否应向被上诉人返还38000元经营管理费。上诉人浣江国际主张无偿收回商位，不应退还被上诉人张百桥经营管理费，本院认为，虽然涉案协议书约定“乙方拖欠租金和其他应付的各项费用超过二个月仍未支付的，甲方有权解除本商位使用协议，无偿收回商位使用权和续租权”，但涉案协议书并未明确约定，张百桥违约行为致涉案协议书解除，则浣江国际有权不退还全部经营管理费，故对“无偿”的解释不应仅从文义上进行解释，在涉案协议书已对张百桥违约行为设置了其他违约责任条款的情形下，结合双方当事人的缔约意图、交易习惯等，一审法院将“无偿收回商位”解释为“浣江国际收回商位无需另行支付对价”并无不当。张百桥交纳了十万元经营管理费，扣除其应承担的经营管理费，其余部分应予返还。涉案协议书第2.1条明确约定，每个商位一次性缴纳经营管理费包含市场培育费用、首次准入费用等，考虑到首次准入费为机会价值的性质、市场培育费在前期市场建设和培育中投入比重较大的实际，一审法院酌定浣江国际返还张百桥经营管理费38000元，并无不当，本院予以照准。
综上，上诉人浣江国际提出的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院依法均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费750元，由上诉人诸暨浣江国际商贸城开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵启龙
审判员 韦 玮
审判员 姚 瑶
二〇一八年一月二十九日
书记员 孙心怡
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