湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂黄石中民开终字第00044号
上诉人暨被上诉人（原审原告）张谦。
上诉人暨被上诉人（原审被告）税文彬。
被上诉人（原审原告）居一冰。
被上诉人（原审原告）林霞。
被上诉人（原审被告）阳新县富池镇沙村建材厂第二采石厂（以下简称沙村第二采石厂）。
原审被告林代珍。
原审被告孙成岗。
张谦、税文彬因与居一冰、林霞、沙村第二采石厂、林代珍、孙成岗合同纠纷一案，不服湖北省阳新县人民法院（2012）鄂阳新民初字第03610号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员卢丽华担任审判长，审判员王简、代理审判员江思梁参加的合议庭于2014年10月13日公开开庭进行了审理。张谦的委托代理人田源，税文彬的委托代理人朱锐，居一冰的委托代理人居锦寿、马俊，沙村第二采石厂的委托代理人汪烈猛到庭参加了诉讼。林代珍经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，林霞、孙成岗经本院公告送达开庭传票无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审判决认定：沙村第二采石厂系沙村建材厂设立的非法人集体分支机构，沙村第二采石厂分二个生产车间，第一车间承包人为周建青，第二车间原为税文彬与汪年林、李绍权等人合伙经营，后转由税文彬个人经营。2012年3月15日，税文彬以沙村第二采石厂（甲方）名义与张谦、居一冰、林霞（乙方）签订一份《石料承包销售合同》，合同内容为：1、合同承包期限为3年，自2012年3月15日至2015年3月15日。2、双方主要权利义务：甲方负责提供石粉、石料，必须根据乙方的要求和规格进行生产，且每月向乙方提供石料不少于13万吨，否则按每吨5元进行罚款，最高罚款金额为100万；乙方负责销售甲方产品，甲方不得参与销售，若对石料规格有变动，乙方必须提前20天书面通知甲方。3、承包价格和结算方式①承包价格：石粉每吨8.5元，石料每吨24元；②结算方式：按每月最后一天磅房吨位减去3%的损耗进行结算。4、乙方必须提前预付甲方石料保证金100万元，如因甲方违约或合同到期决算后如数退还给乙方。5、违约责任：①甲方连续二个月不能达到乙方所定的供货目标，不可抗力因素除外，视为甲方违约；乙方没有按照约定完成销售，影响生产，不可抗力因素除外，视为乙方违约；②若一方违约，则向对方支付违约金100万元。同日，税文彬与张谦、居一冰签订一份补充协议，对《石料承包销售合同》内容进行补充调整：1、乙方每月结算后，按销售收入纯利润支付给甲方，石料为5元／吨、石粉为7.5元／吨；2、将原合同甲方每月的生产量由13万吨调整为10万吨。在《石料承包销售合同》及补充协议上，税文彬作为甲方代表签字，并加盖沙村第二采石厂的印章。同年4月1日，张谦与林霞签订一份石料销售协议，约定各出资500，000元作为合作保证金交沙村第二采石厂第二车间，在合同到期时予以退还，同时约定林霞退伙仅按销售额每吨提成0.4元。2012年4月12日，张谦等依约向税文彬交纳保证金100万元，由税文彬出具收条。2012年4月12日、4月29日、4月30日张谦通过银行转帐方式分别预付货款200，000元、200，000元、100，000元计500，000元，均转入税文彬妻子林代珍的帐户。税文彬收款后，当日即开始向张谦发货，具体为4月12日发石料计15，500吨，4月19日发石料计10，863吨，5月9日发石粉3，800吨，5月11日发石粉4，600吨，5月16日发石料3，917吨，以上石粉计8，400吨、石料计30，280吨，张谦在每日出货单上均签字认可。此后，税文彬再未向张谦供货，亦未与张谦结算，并于2012年10月28日将沙村第二采石厂（第二车间）以1250万元的价格转让给孙成岗，导致合同无法履行。
原审判决认为，张谦、居一冰、林霞与税文彬于2012年3月15日签订的石料承包销售合同及补充协议，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反相关法律、法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应本着诚实信用原则，全面履行各自义务。合同签订后，张谦等依约交纳了保证金，预付了部分货款，但税文彬未完成约定的月生产量，且在合同履行期限内将沙村第二采石厂（第二车间）转让给孙成岗生产经营，以自己行为表明不履行合同义务，导致合同根本无法履行，张谦等可在合同履行期限届满前要求税文彬承担违约责任。对张谦等的各项诉讼主张，分析认定如下：1、要求税文彬退还保证金1，000，000元的诉讼主张。因税文彬违约导致双方合同事实上无法履行，税文彬收取的保证金应如数退还，故该项诉讼请求予以支持。2、要求税文彬承担违约罚款及赔偿损失计1，000，000元的诉讼主张。双方合同中约定的罚款条款和违约金条款均属惩罚性条款，张谦、居一冰等只能选择一种请求权，但合同约定的最高罚款数额和违约金数额均为1，000，000元，数额明显过高，适当调整为200，000元；张谦、居一冰等要求税文彬赔偿经济损失，无事实依据，不予支持。3、要求税文彬返还多付货款390，000元的诉讼主张。经查，张谦、居一冰等计预付货款500，000元，而税文彬提供的货物总价款为798，120元（双方未结算，应执行原价格），其中石粉71，400元（8400吨×8.5元／吨）、石料726，720元（30280吨×24元／吨），二者相减，张谦、居一冰等尚欠税文彬货款298，120元，故该项诉讼请求不予支持。综上，张谦、居一冰等应获支持的诉讼主张为税文彬退还保证金1，000，000元及违约金200，000元，扣减其应支付的货款298，120元，税文彬实应支付张谦、居一冰等901，880元。对沙村第二采石厂的相关辩解意见，分析认定如下：1、沙村第二采石厂提出张谦、居一冰单独以其二人名义起诉，不符合法律规定的辩解意见。合同虽系张谦、居一冰、林霞三人共同签订，但张谦、居一冰作为合同权利人，依法起诉并无不妥；且法院受理后，已将必要共同诉讼人林霞追加为共同原告，依法保障其合法权益不受损害。沙村第二采石厂的此项辩解意见不能成立。2、沙村第二采石厂提出林霞未到庭视为放弃诉讼权利义务，其交纳的500，000元保证金应视为放弃，张谦、居一冰无权对林霞交纳的500，000元保证金一并主张权利的辩解意见。林霞未到庭视为放弃诉讼权利而非放弃实体权利，且税文彬出具收条载明“收到张谦合同保证金1，000，000元”，张谦、居一冰要求税文彬如数退还保证金1，000，000元，于法有据，应予以支持，沙村第二采石厂的此节辩解意见不能成立。3、沙村第二采石厂提出其已履行合同义务每月产量达到约定数量，张谦、居一冰等无法销售违约在先，并尚欠货款近800，000元的辩解意见。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，沙村第二采石厂认为其已履行合同约定义务，但未提供证据证实，其辩解不能成立；沙村第二采石厂辩称张谦、居一冰等欠其货款800，000元，亦无证据证实，不予采信。对税文彬提出其系第二采石厂聘用工作人员，与张谦、居一冰等进行石料销售买卖都属职务行为的辩解意见，与审理查明的事实不符，税文彬亦无证据证实，不予支持。根据庭审查明的事实及相关证据，税文彬系沙村第二采石厂（第二车间）实际承包人，沙村第二采石厂（第二车间）的相关合同行为，均由税文彬具体实施，税文彬虽将持有的沙村第二采石厂公章与张谦、居一冰等签订合同，但其系合同权利义务的实际承受人，足以认定税文彬为本案明确的合同相对人，对不履行合同的违约行为理应承担违约责任。沙村第二采石厂将公章出借给税文彬，视为授予税文彬代理权，应对税文彬的违约行为负连带责任。林代珍仅履行代收部分款项义务，并非合同相对人，不应承担责任；孙成岗对本案仅有协助义务，亦不承担责任。林霞、林代珍经合法传唤未到庭视为对其诉讼权利义务的放弃，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十二条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、税文彬于判决生效后十日支付张谦、居一冰、林霞违约金200，000元，并退还保证金1，000，000元，扣减张谦、居一冰、林霞应支付的货款298，120元，张谦实应支付张谦、居一冰、林霞各项损失计901，880元；沙村第二采石厂对上述款项承担连带责任。二、驳回张谦、居一冰、林霞的其他诉讼请求。
宣判后，张谦、税文彬均不服。张谦向本院提起上诉称：一、原审判决对其提交的其与案外人徐建国签订的《碎石供销合同》不予采信依据不足，其因税文彬的违约行为导致无法正常向徐建国供销石料，承担了对徐建国的违约责任；二、其主张的1，000，000元违约金应予以支持，原审判决予以扣减不符合法律规定；三、原审判决认定1，000，000元保证金归其、居一冰、林霞三人所有是错误的，该款项由其交纳，应归其个人所有；四、原审法院不应主动追加林霞为原审原告。故请求二审法院撤销一审判决，判令税文彬、沙村第二采石厂连带给付其违约金1，000，000元、保证金1，000，000元、多付货款390，000元，共计2，390，000元。
税文彬向本院提起上诉称：一、原审法院依职权取得的调查笔录不合法，无法证实其为沙村第二采石厂的承包人，其行为后果应由沙村第二采石厂承担；二、原审判决采信证据错误，2012年4月12日张谦向林代珍账户转款200，000元系1，000，000元保证金的构成部分，并非货款；三、林霞未到庭，系自愿放弃诉讼权利，张谦、居一冰无权代替林霞行使权利。
居一冰答辩称：其与张谦、林霞系合伙关系，三人之间的合伙关系与本案审理无关；原审判决认定税文彬违约是正确的；请求二审法院依法裁判。
本院经审理查明：原审判决认定的事实属实。
本院认为：一、关于原审判决对依职权调取的证据及有争议的证据采信是否合法问题。根据相关法律规定，人民法院认为审理案件需要的证据，应当调查收集。税文彬与沙村第二采石厂第二车间之间的关系及该车间的实际经营情况是审理本案所需查明的客观事实，与本案实体处理有关，原审法院为查明上述事实，依职权对了解情况的人进行询问、调查形成了调查笔录，且上述调查笔录已在法庭上出示，并经过双方的质证，程序合法，符合法律规定。原审判决对双方有争议的证据进行了全面、客观地审核，从证据的真实性、合法性、关联性进行了综合审查判断，符合法律规定。故对张谦及税文彬的该项上诉请求不予支持。二、关于2012年4月12日张谦向林代珍账户转款200，000元是否为1，000，000元保证金构成部分问题。张谦单独提交了税文彬2012年4月12日书写的收到合同保证金1，000，000元的收条，税文彬虽辩称张谦向林代珍账户转款200，000元为保证金组成部分，但其并未提交相应证据予以证实，应承担举证不能的责任，故对其该项上诉请求不予支持。三、关于原审法院追加林霞为当事人是否合法问题。林霞与张谦、居一冰三人一起与沙村第二采石厂签订《石料承包销售合同》，且林霞与张谦另行签订了《石料销售协议》，均约定了林霞的权利义务，林霞应为本案必要共同诉讼的当事人，在张谦、居一冰单独提起诉讼的情况下，原审法院为查明案件客观事实、维护林霞的合法权益，依职权追加林霞为原告符合法律规定，同时，原审判决对林霞所享有的权益予以确认亦有利于维护其正当权益。故对张谦、税文彬的该项上诉请求不予支持。四、关于原审判决认定的违约金数额是否过低问题。张谦、居一冰、林霞与税文彬签订的《石料承包销售合同》约定了违约方向守约方支付违约金1，000，000元及供应石料未达约定数量时损失计算方法。从税文彬、张谦履行合同的具体情形来看，因税文彬在合同履行期内供应的石料、石粉未达到约定数量，且将沙村第二采石厂转让给孙成岗，以自己的行为表明不履行供货义务，构成预期违约，张谦、居一冰等可以在合同履行期限届满前要求税文彬承担违约责任；张谦在石料销售过程中亦未完全达到销售目标以致石料部分积压，亦存在一定的违约行为，同时税文彬所供应的石料价值已超过张谦支付的石料款。原审判决结合合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，将双方约定的违约金数额及罚款数额调整为200，000元并无不当，故对张谦的该项上诉请求不予支持。五、关于1，000，000元保证金退还问题。从税文彬2012年4月12日出具的收条来看，上述1，000，000元保证金由张谦给付税文彬，根据债的相对性原理，1，000，000元保证金理应由税文彬直接退还给张谦。原审判决将上述款项判由张谦、居一冰、林霞三人所有不当，本院予以纠正。同时因张谦、居一冰、林霞差欠税文彬货款数额大于税文彬应给付的违约金数额，为减少当事人诉累，本院将货款、违约金、保证金予以相抵。至于张谦、林霞、居一冰内部如何分割相抵后的款项，因涉及三人内部合伙结算问题，可另循法律途径解决，本案不予处理。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省阳新县人民法院（2012）鄂阳新民初字第03610号民事判决主文第二项：即驳回张谦、居一冰、林霞的其他诉讼请求。
二、变更湖北省阳新县人民法院（2012）鄂阳新民初字第03610号民事判决主文第一项为：税文彬于本判决生效后十日内退还张谦保证金1，000，000元，给付张谦、居一冰、林霞违约金200，000元，扣除张谦、居一冰、林霞差欠税文彬的货款298，120元，税文彬应给付张谦共计901，880元；沙村第二采石厂对上述款项承担连带责任。
二审案件受理费51，840元，由张谦负担25，920元、税文彬负担25，920元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢丽华
审 判 员 王 简
代理审判员 江思梁
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 黄钟声