浙江省杭州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）浙杭刑终字第362号
原公诉机关杭州市滨江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢欢烈。2013年9月24日因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪被浙江省公安厅刑事拘留，2013年10月23日因涉嫌犯受贿罪被浙江省人民检察院刑事拘留，同年11月8日被逮捕。现押于桐乡市看守所。
辩护人杨文斌、郑海丽。
杭州市滨江区人民法院审理杭州市滨江区人民检察院指控原审被告人卢欢烈犯受贿罪一案，于2015年1月21日作出（2014）杭滨刑初字第84号刑事判决。原审被告人卢欢烈不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市人民检察院指派代理检察员许航及蔡晨星出庭履行职务，上诉人（原审被告人）卢欢烈及其辩护人杨文斌、郑海丽到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准，延长审理期限二个月，现已审理终结。
原判认定：被告人卢欢烈从2002年11月起，先后任中国建设银行股份有限公司杭州武林支行、滨江支行副行长（2004年5月起建行武林支行迁址滨江）期间，一直负责分管对公业务，对本支行各业务单位的信用评级、授信和贷款业务履行审核职责。2005年至2011年，被告人卢欢烈利用职务上的便利为他人谋取利益，收受他人贿赂共计人民币1046800元。具体事实如下：
一、收受浙江省广业钢铁实业有限公司、杭州市重特钢铁材料有限公司金某贿送1036800元事实。
2005年至2011年，被告人卢欢烈担任建行滨江支行分管副行长，利用分管支行对公业务或作为项目经营主责任人的职务便利，在企业信用评级、授信和贷款申请等业务审核中对相关单位给予照顾，先后多次非法收受浙江省广业钢铁实业有限公司（以下简称广业钢铁）、杭州市重特钢铁材料有限公司（以下简称重特钢铁）实际控制人金某贿送的钱财共计1036800元，分述如下：
1、2005年，被告人卢欢烈收受金某赠予的浙江广业典当有限责任公司（以下简称广业典当公司）5%的股份，并通过其侄卢某代为持有至今，该股份当时价值人民币100万元。
2、2010年3月，被告人卢欢烈想就读“浙江大学（EMBA）金融投资与资本运作总裁高端班（第七期，2010年4月17日至2011年4月17日）”，但学费不在建行滨江支行可报销范围内。因学费较高，被告人卢欢烈与金某商量由金某为其支付学费，后在金某安排下，于3月8日从金某任副董事长的杭州晖创会展有限责任公司账户向浙江大学缴纳了培训费22500元、资料费4300元，共计26800元。
3、2011年，被告人卢欢烈多次陪同金某赴北京参加相关业务洽谈和考察，9月在北京神州通信（集团）公司附近的宾馆房间内，收受金某贿送的现金人民币1万元。
二、收受浙江鹏润有限公司沈某贿赂1万元事实。
2009年8月，建行滨江支行给浙江鹏润有限公司（以下简称“鹏润公司”）授信贷款2000万元并发放贷款（被告人卢欢烈兼经营主责任人）。2009年9月的一天，鹏润公司法人代表沈某到杭州市江干区广景苑小区××幢××单元××室被告人卢欢烈家里，将杭州大厦购物卡2张共计1万元送给被告人卢欢烈表示感谢。案发后，该2张卡已被扣押。
原审人民法院根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条之规定，以受贿罪，判处被告人卢欢烈有期徒刑十年六个月，并处没收财产人民币10万元；并判决追缴冻结的卢某名下的浙江广业典当有限责任公司的5％股权及其孳息、扣押的价值1万元的杭州大厦购物卡2张（卡号10×××50、10×××51），上缴国库，继续追缴其余赃款人民币36800元。
上诉人卢欢烈上诉提出，其在信贷申报中的职责是审查材料，其只负责材料的完整性、准确性，分析材料的合理性，不负责材料的真实性，只要符合条件，其就审查通过。
关于广业典当公司股份一节事实，金某给其5%的广业典当公司股份目的是想让其到金某的公司工作，担任副总兼广业典当公司总经理。其开始答应了，就让侄儿卢某代持股份，最后其决定留在建行工作，就让金某把股份转给别人，金某同意了，其告知了卢某。到2011年其发现股份还没转走，找了金某，金某说是非常时期，等过一段时间就把股份转走；即使收受该5%股份构成受贿，但从公司法的原理上说，广业典当公司注册后又抽逃注册资金，且数额巨大，应当被吊销营业执照，股份根本就不存在；广业典当公司的股价是零，股份没有任何价值，其收受的5%广业典当公司的股份只是没有任何价值的虚假的公司股份，其所控制的只是广业典当100万元非法的、虚假的、没有价值的注册资金份额。
关于浙大EMBA学费一节事实，这个学习与其工作有关，按照规定经单位同意学费是可以报销的，考虑到学费较高，事前其跟行长说过，让金某先支付，从金某的两个公司的中间业务费中抵扣，行长也是同意的。
关于收受金某1万元的一节事实，因金某要收购香港的一家公司，让其参与该项目，其经行长同意，随同金某多次到北京考察项目，属于为客户提供服务。最后一次是2011年国庆节期间，其与金某一起到北京参加一次重要洽谈，金某让其做好会谈记录，其走得匆忙没有带笔记本，金某就给其1万元让其买1台笔记本电脑，第二天其在宾馆小卖部买了一个记事本，余款有3000多元用于在杭州招待金某的香港客户、来回机场交通费等，剩下的金某说作为其陪同金多次到北京考察的辛苦费。
沈某送的两张杭州大厦购物卡是银行与客户之间逢年过节的馈赠，银行也有礼卡赠送客户的，属于礼尚往来。
综上，上诉人卢欢烈请求公正判决。
辩护人提出，广业典当公司成立后抽逃出资，且数额巨大，金某等人的行为构成抽逃出资罪，根据公司法的规定，广业典当公司的营业执照应当被吊销，卢某持有的5%股份本身就是非法股份，股份价值根本就不存在。即使广业典当公司合法经营，但其经营状况极差，根本没有资产可言，广业典当公司的年检材料只是该公司单方面的证据，未经有司法鉴定资质的独立第三方对现有资产进行评估，故广业典当公司资产状况不明，不能以此作为判断5%股份的价值的依据。根据广业典当公司的年检报告，认定实收资本为2000万元，但实际已经抽逃，故年检报告不应作为判定股权价值的依据。根据公司法原理，广业典当公司的注册资金已经全部抽逃，成为空壳公司，故上诉人收受的5%股份既不是财也不是物，只是没有任何价值的虚假的公司股份，准确地说上诉人所控制的只是广业典当公司100万元非法的、虚假的、没有价值的注册资本金份额。金某给卢欢烈5%的广业典当公司股份目的是想让卢欢烈到金某的公司工作，担任副总兼广业典当公司总经理，并为卢欢烈保留股份，由卢某代持。卢欢烈为了金某的北京项目，去北京考察5、6次，包括利用休息天时间，故金某给其卢一万元的时候，明确就是给的辛苦费、交通费以及给卢的孩子买东西的，卢欢烈收受这一万元既不过分，也符合情理，更与其职务无关，不应认定为受贿。本案只能认定卢欢烈受贿金额为36800元，且卢认罪态度好，绝大多数都是自行交代，请求对卢欢烈从轻处罚并适用缓刑。庭审中，辩护人提交了证人金某的证言一份以及卢某在广业典当公司出资的财务资料，欲证明卢某持有的广业典当公司股份与卢欢烈无关。
出庭检察员认为，原审判决认定被告人卢欢烈犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。被告人卢欢烈的上诉理由缺乏事实和法律依据，建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人卢欢烈受贿的事实，有证人金某、卢某、何某、陆某、周某甲、周某乙、陈某、郑某、储某、沈某、周某丙、王某的证言，广业典当公司广发银行账户交易流水单、进账单、转账支票、银行查询证，回赎凭证、卢某广发银行账户交易凭证、借款合同，公司基本情况、公司设立登记申请书、浙江广业典当有限责任公司股东名录、法定代表人登记表、验资报告、注册资本实收情况明细表、验资事项说明、公司变更登记审核表、公司章程，浙江广业典当有限责任公司审计报告，证明、记账凭证、报销单、收费收据、发票联、票据领用单，中国建设银行财务管理暂行办法，企业基本情况，卢欢烈2011年度航班查询记录，贷款明细、一般授信额度审批批复、对公信贷业务流程系统、对公授信业务申报审批流程处理意见单、小企业信贷准入推荐报告、债项审批批复、信贷业务联系书、银行承兑汇票，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单、随案移送清单、杭州大厦购卡人信息、发票联、查获杭州大厦购物卡照片，建行滨江支行营业执照、组织机构代码证、金融许可证、额度授信管理办法，中国建设银行员工基本情况表、中国建设银行浙江省分行营业部任免通知书、调整滨江支行领导班子成员分工的通知书、规定、建行滨江支行转授权书，户籍证明等证据予以证实。上诉人卢欢烈亦有供述及自书材料在案，所供相关情节与上述证据所反映的事实相符。上述证据，原审及二审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于上诉理由和辩护意见及辩护人提交的相关证据，经审理认为，（1）国家工作人员依法正常履行职务，使他人获得利益，接受“感谢”而收受他人财物，具备为他人谋取利益的要件。上诉人卢欢烈在信贷申报中审查材料，属于正常履行职务，使金某等人获得利益并收受钱款，其行为侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，符合受贿罪的构成要件。（2）金某证言与上诉人卢欢烈供述一致，证实金某在成立广业典当公司时，为感谢卢欢烈在贷款等银行业务方面给金某公司的支持，给予卢欢烈5％股份，实际资金100万元由金某的公司出资，由卢某代卢欢烈持有，且从广业典当公司成立起持股直至案发。虽然卢欢烈与金某均提到金某曾经想高薪聘请卢欢烈到金的公司任职，故答应给卢欢烈5%的广业典当公司股份。但卢欢烈最终未到金某的公司任职，之后在长达数年的时间里，持续由卢某代持股份未退出，显然与金某所说的卢欢烈对金某的企业在贷款等方面较为关照，而将股份赠送给卢欢烈的说法相符，足以认定金某为卢欢烈在广业典当公司出资100万元，占有广业典当公司5%的股份（由卢某代持），是对卢欢烈职务行为的请托及不正当酬谢，属于行受贿。对辩护人提交的相关证据，不予采证。（3）现有证据尚不能证明广业典当公司2000万元注册资金在验资完毕后即抽逃，系空壳公司。即使广业典当公司成立后就抽逃出资，但根据相关法律规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，“合作”开办公司或者进行其他“合作”投资的，以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。上诉人卢欢烈通过卢某代持的广业典当公司5%股份在公司成立时已经予以登记确权，价值为100万元。故上诉人卢欢烈该节受贿数额应当认定为100万元。（4）根据建设银行的规定，向客户收取的中间业务费实行收支两条线管理，不允许直接从中间业务费中支付相关费用。上诉人卢欢烈参加浙江大学EMBA培训班未纳入建行的员工培训计划，该培训费用根据建行的规定也未予报销。且直至案发，上诉人卢欢烈未向金某的企业归还26800元学费，足以认定系金某无偿为卢欢烈支付了学费，该节事实应认定为受贿。（5）上诉人卢欢烈任职的银行与金某实际控制的广业钢铁公司、重特钢铁公司之间有财务顾问、咨询协议，由银行提供相关咨询服务并从中收取中间业务费。上诉人卢欢烈陪同金某到北京考察系其作为分管对公业务的副行长及实际与对方公司接洽的联系人，为广业集团提供咨询、顾问服务，与其职务有关。上诉人卢欢烈提出的购买笔记本与1万元价值相差悬殊，在杭州招待金某的香港客户、来回机场交通费等开支无证据证明。根据上诉人卢欢烈与金某的证供一致，该笔1万元亦属于金某对卢欢烈在业务上的照顾表示感谢，应认定为受贿款。（6）上诉人卢欢烈作为分管副行长担任浙江鹏润公司向建行滨江支行贷款的经营主责任人，审批同意鹏润公司获得授信贷款，收受鹏润公司法人代表贿送的购物卡1万元，符合受贿罪的构成要件，应认定为受贿。
本院认为，上诉人卢欢烈身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人贿送的钱财共计人民币1046800元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。上诉人卢欢烈及其辩护人所提诉辩意见，均与查明的事实和有关法律规定不符，本院不予采纳。原判鉴于上诉人卢欢烈归案后如实供述自己的罪行，受贿的干股及其余赃款大部分已追缴，已对上诉人卢欢烈从轻处罚。辩护人请求对上诉人卢欢烈再予从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，于法无据，本院不予支持。对出庭检察员所提相关出庭意见，本院予以采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱晓明
审 判 员 马 骏
代理审判员 郑 庚
二〇一五年七月三十一日
书 记 员 薛黄一