中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终4403号
上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人于智博，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）斯盖普公司，住所地爱尔兰共和国都柏林2，约翰罗杰森爵士码头70号。
法定代表人本杰明·奥恩多夫，董事。
委托代理人明星楠，北京市万慧达律师事务所律师。
委托代理人鹿静，女，1988年6月25日出生，北京市万慧达律师事务所实习律师，住中华人民共和国河南省郑州市。
原审第三人冉宁煜，男，1981年2月11日出生。
上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第4228号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：
被异议商标系第4307048号“Sskype”商标（详见附件），由冉宁煜于2004年10月13日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在第9类的手提无线电话机、集成电路、电线、电池、网络通讯设备商品上。
引证商标系第3920718号“SKYPE”商标（详见附件），
申请日为2004年2月20日，核定使用在第38类的通过互联网协议对等网络通讯提供声音传送、通过全球互联网提供文件共享信息传送服务和即时信息传送服务服务上。该商标专用期限至2017年11月13日，现商标权人为斯盖普公司。
被异议商标经商标局初步审定公告后，斯盖普公司于法定期限内提出异议。针对该异议，商标局于2010年6月30日作出第12977号裁定，裁定：斯盖普公司所提异议理由不成立，核准被异议商标的注册。斯盖普公司不服，向商标评审委员会申请复审。
商标评审委员会于2013年7月22日作出商评字[2013]第23257号《关于第4307048号“Sskype”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），认为：被异议商标指定使用的商品与引证商标指定使用的服务存在明显区别，未构成类似商品或服务，两商标未构成2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条所指的使用在类似商品或服务上的近似商标；被异议商标的申请注册未损害斯盖普公司的在先著作权；斯盖普公司提交的证据不足以证明在被异议商标申请日前，其企业字号已具有较高的知名度，以及引证商标已在中国大陆地区达到驰名的程度。同时，斯盖普公司不能证明其“SKYPE”商标在被异议商标指定使用的商品或类似商品上在先使用并有一定影响，故被异议商标的申请未违反2001年商标法第十三条和第三十一条的规定；被异议商标的申请注册未违反2001年商标法第十条第一款第（七）、（八）项之规定；无证据表明被异议商标的申请注册构成2001年商标法第四十一条第一款所禁止的情形。商标评审委员会依据2001年商标法第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
斯盖普公司不服，于法定期限内向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
在原审诉讼阶段，斯盖普公司向北京市第一中级人民法院提交了该公司官网上的有关公司历史档案信息、中国商标网“SKYPE”系列商标信息档案、维基百科、百度、TOM在线等有关媒体对“SKYPE”产品的报道、有关商标评审委员会裁定等证据，用以证明“SKYPE”系列产品具有极高的知名度，且得到商标评审委员会的认可与保护。
斯盖普公司明确表示对被诉裁定的行政程序不持异议，并明确关于本案的实体理由仅为2001年商标法第二十八条，对于其他理由均不再坚持。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年商标法进行审理。被异议商标指定使用的手提无线电话机、电池、网络通讯设备商品与引证商标指定使用的服务构成类似商品或服务。被异议商标指定使用的其他商品与引证商标指定使用的服务未构成类似商品或服务。被异议商标与引证商标构成近似商标。被诉裁定对此的认定有误。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）款之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、判令商标评审委员会重新作出裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。其主要上诉理由为：被异议商标指定使用的商品与引证商标指定使用的服务存在明显区别，未构成类似商品或服务，故被异议商标与引证商标未构成2001年商标法第二十八条所指的使用在类似商品或服务上的近似商标。
斯盖普公司、冉宁煜服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被异议商标档案、引证商标档案、商标异议裁定、被诉裁定、当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
另查：在商标评审阶段，斯盖普公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、该公司及其商标知名度证据；2、该公司商标注册情况说明；3、相关裁定复印件；4、冉宁煜答辩书；5、该公司获得著作权的相关证明。
以上事实有斯盖普公司在商标评审阶段提交的证据在案佐证。
本院认为：
原审判决关于被异议商标与引证商标构成近似商标以及被异议商标指定使用的除手提无线电话机、电池、网络通讯设备外其他商品与引证商标指定使用的服务未构成类似商品或服务的认定正确，本院经审查予以确认。本案二审的争议焦点为：被异议商标指定使用的手提无线电话机、电池、网络通讯设备与引证商标指定使用的服务是否构成类似商品或服务。
鉴于被异议商标申请注册时，引证商标尚未经初步审定公告，而仅为申请在先，故本案应适用2001年商标法第二十九条进行审理。2001年商标法第二十九条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。类似商品，一般是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品或者服务是否构成类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断。
本案中，引证商标指定使用的通过互联网协议对等网络通讯提供声音传送、通过全球互联网提供文件共享信息传送服务和即时信息传送服务属于通讯服务，被异议商标指定使用的手提无线电话机、网络通讯设备属于通讯设备，所服务的领域为通讯领域。二者在功能用途、消费群体等方面关联程度较强，构成类似商品或服务。原审判决对此的认定正确，商标评审委员会的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。被异议商标指定使用的电池与引证商标指定使用的服务在功能、用途、销售渠道等方面存在一定的差异，未构成类似商品或服务。原审判决对此的认定有误，商标评审委员会的相关上诉理由成立，本院予以支持。
综上，原审判决部分认定事实有误，但其他事实认定正确，且足以支持其结论，故应予维持。商标评审委员会的部分上诉理由成立，但其上诉请求不能成立，本院不予支持。。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 辉
审判员 刘庆辉
审判员 吴 斌
二〇一七年二月二十七日
书记员 张 倪