山西省长治县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民初字第83号
原告：郭莹波，男，1980年4月20日出生，汉族。
委托代理人：陈鹏义，山西弓平律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被告：山西省长治经坊煤业有限公司。
住所地：山西省长治县新建路***号。
法定代表人：李广俊，职务董事长。
委托代理人：张彦俊，山西雷风律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被告：山西雨光鼎盛建筑工程有限公司。
住所地：山西省太原市万柏林区小井峪和平花苑*栋*层****室。
法定代表人：薛援朝，职务经理。
委托代理人：周国，该单位法律顾问。代理权限：特别授权。
原告郭莹波诉被告山西省长治经坊煤业有限公司（以下简称经坊煤业）、山西雨光鼎盛建筑工程有限公司（以下简称建筑公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审议。原告委托代理人，二被告委托代理人均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告郭莹波诉称：原告于2009年2月1日起在被告经坊煤业处参加工作，从事支护工工作，由二被告共同调度安排。2012年1月9日4时30分许，原告在经坊煤业矿坑下七采区二部猴车尾轮附近采煤作业时，突然冒顶，石块将原告腹部、盆骨、右腿压伤。当即被送往长治市第二人民医院抢救，经诊断膀胱破裂、尿道断裂、双侧肾盂、输尿管积血、前列腺损伤、后腹膜巨大血肿、骨盆骨折。因伤势严重于2012年2月1日转至山西大医院救治，309天后终于出院，经历了常人难以料及的病魔之痛，悻然历痛而慰生命重生。2012年12月31日长治市人力资源和社会保障局作出长人社工伤（2012）1658号工伤认定书，认定原告为工伤。2013年4月28日长劳鉴委字（2013）2
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22号鉴定“原告达伤残四级，生活自理障碍程度为部分护理，医疗依赖程度为特殊医疗依赖”。该鉴定下达后，被告不服，申请重新鉴定。山西省劳动能力鉴定委员会晋劳鉴结字（2013）113号鉴定结论与初次鉴定一致。原告事故发生及住院期间身心遭受了巨大伤害，面对余生仍须与病痛相伴而继续抗争。尽管如此，二被告对原告的工伤待遇却仍持冷漠处置态度，使原告多次悲情愈发、黯然泪下。综上所诉，原告与正式从事同等工作却得不到同等待遇，在发生工伤事故后，被告对工伤待遇又提出多种与原告不符的解决方案，严重侵害了原告的合法权益。现原告起诉要求：1、依法判决被告自2009年2月1日起开始为原告缴纳各项社会保险；2、依法判决被告自2009年2月1日起按经坊煤业正式工待遇补发原告少得的工资待遇，并按应付金额的50%向原告加付赔偿金；3、依法判决被告立即支付拖欠原告2012年1月10日至2013年4月28日的工资计93297元，并按应付金额100%向原告加付赔偿金计125196.7元；5、依法判决被告自2013年4月29日起按月支付原告伤残津贴，依照上年度职工月平均工资的30%按月支付生活护理费，并按采矿业平均收入对该两项费用逐年调整；6、依法判决被告按月支付原告康复医疗费至恢复健康之日；7、依法判决被告支付原告住院伙食补助费15450元；8、依法判决被告支付原告2012年1月9日至2013年4月29日前的护理费计26001.19元；9、依法判决被告与原告存在并保留劳动关系，退出工作岗位；10、依法判决二被告对上述各项请求承担连带责任。
被告经坊煤业辩称：本案中，被告与原告不存在劳动关系，答辩人已将该工程发包于山西雨光鼎盛建筑工程有限公司，长治市人力资源和社会保障局的长人社工伤（2012）1658号认定的用工主体也并不是答辩人，被答辩人仅以“共同调度安排”为由让我公司承担责任，理由不成立，于法无据。综上理由，答辩人与本案的被答辩人郭莹波不存在劳动关系，人民法院应驳回被答辩人的诉讼请求。
被告建筑公司辩称：1、同意与原告保留劳动关系，退出工作岗位。2、同意一次性支付原告伤残补助金，但金额应按农民工缴费工资每月1677元乘以21个月计35217元。3、被告同意自2009年2月1日起为原告缴纳各项社会保险。4、以上费用要减掉原告在被告公司处借支的51689元。5、原告的其他诉讼请求没有法律依据，不应支持。
原告郭莹波为支持其诉讼请求，向法庭提供了以下证据：
证据一、（2013）劳仲裁字第06号裁决书一份及送达回证，证明原告起诉经过了法定的劳动仲裁的前置程序。
证据二、长治市工伤职工停工留薪期鉴定申请表及确认通知书各一份；长治市人力资源和社会保障局工伤认定决定书一份，共同证明原告属于工伤。
证据三、长治市职工因工伤残劳动能力鉴定结论通知书一份，证明原告的伤残经鉴定为伤残四级、生活自理障碍程度为部分护理，医疗依赖程度为特殊医疗依赖；山西职工因工伤残劳动能力鉴定表及再次鉴定结论通知书各一份，证明原告达到职工工伤与职业病致伤残等级四级，生活自理障碍程度为部分，医疗依赖程度为特殊。
证据四、长治市第二人民医院的住院病历及山西医学科医院山西大医院的住院病历各一套，证明原告的伤情及诊疗情况及住院天数为309天。另补充事实：原告住院期间的医疗费被告建筑公司已全部支付。
二被告对原告出示的证据全部予以认可。
被告经坊煤业为支持其诉讼主张，向法庭提供了以下证据：提供2011年被告经坊煤业与被告建筑公司签订的煤矿建筑安装工程承包合同一份，证明被告经坊煤业将原告所参与工作的工程已承包给了被告建筑公司。
原告郭莹波针对被告经坊煤业出示的证据，质证意见为：对被告经坊煤业提供合同的真实性无异议，与本案的关联性与合法性存在异议，该承包合同的签订时间为2011年8月初，而原告是在2009年2月1日开始在被告经坊煤业处工作，该合同能够印证在签订该合同之前原告属于被告经坊煤业的职工。该承包合同与法律法规相抵触，煤矿井下工程不能对外承包。
被告建筑公司针对被告经坊煤业出示的证据，质证意见为：对被告经坊煤业提供的证据无异议，认为该承包合同真实、合法、有效。
被告建筑公司为支持其诉讼主张，向法庭出示证据：提交借据91支，证明原告因工伤，被告建筑公司借支给原告现金、住院伙食补助费及其他日常的一些费用共计51689元。
原告郭莹波针对被告建筑公司出示的证据，质证意见如下：1、借现金36000元单据七支，对2012年11月13日郭莹波所打7000元的借条不认可，对李伟签字的3048元的票据也不予认可，对其余认可；2、对原告郭莹波杂费票据35支计2324.8元，除了我们一次性消费掉的，其余的毛巾、窗帘布、被褥、床单等均已返还给被告建筑公司；3、对另一项原告郭莹波杂费票据3支共计480元认可；4、对另一项原告郭莹波杂费票据16支共计607元认可；5、对另一项原告郭莹波杂费17支票据计2057.5元（其中伙食费950元）全部认可；6、对另一项原告郭莹波生活费及伙食费票据7支计6968元予以认可；7、对票据6支计3252元（其中生活费1880元）认可。
被告经坊煤业认为该证据与己无关，无质证意见。
本院根据原、被告举证、质证的经过，结合庭审笔录，整体案情，认证如下：
针对原告的全部证据，因二被告全部予以认可，故本院予以认定；针对被告经坊煤业的证据，因原告、另一被告予以认可，故本院予以认定；针对被告建筑公司的证据，2012年11月13日原告所打7000元的借条，原告方虽然不予以认可，但又未提供相反证据予以反驳，故本院予以认定；李伟签字的3048元票据，原告方不予认可，被告方又未提供其他辅证，故本院不予认定；其他证据因原告全部予以认可，故本院予以认定。
经审理查明：原告郭莹波于2009年2月1日到被告建筑公司工作，工种为支护工，单位没有为其缴纳各项社会保险。2012年1月9日4：30分许，原告在公司承建的山煤国际能源经坊煤业坑下七采区二部猴车尾轮附近采煤作业时，突然冒顶，石块将其腹部、盆骨、右腿压伤。事故发生后，被送往长治市第二人民医院治疗，住院23天，后转入山西医学科学院山西大医院救治，住院286天，单位支付了全部医疗费用。住院期间单位没有派人陪侍，在山西大医院住院期间单位出钱为原告家属承担租房子和其他费用共计5891元。伙食费5800元，向单位借支36000元。2012年12月31日长治市人力资源和社会保障局以长社工伤（2012）1658号文认定原告为工伤。2013年4月28日长治市劳动能力鉴定委员会以长劳鉴委字（2013）2
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12号文鉴定原告为四级伤残，生活自理障碍程度为部分护理，医疗依赖程度为特殊医疗依赖。确认停工留薪期为11个月。被告建筑公司对初次鉴定不服，提请再次鉴定，2013年9月30日山西省劳动能力鉴定委员会以晋劳鉴结字（2013）第113号作出和初次鉴定一致的结论。
另查明：被告经坊煤业将煤矿巷道掘进、锚网支护工程承包给被告建筑公司，双方是发包与承包关系。被告建筑公司有企业法人营业执照，原告住院期间，医疗费被告建筑公司已全额支付。
以上有营业执照、工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论、停工留薪确认通知书、长治市第二人民医院及山西大医院病历、出院证、被告建筑公司的借条、承包合同和庭审笔录为证，可以认定。
本院认为：被告建筑公司有企业法人营业执照，具备用工主体资格。被告经坊煤业将工程发包给具备用工主体资格的建筑公司，对建筑公司招用的劳动者，应由建筑公司承担主体责任。
原告郭莹波自2009年2月1日进入被告建筑公司处工作，双方劳动关系已建立，被告建筑公司应依法为其缴纳各项社会保险。原告是在工作时间、工作地点由于工作原因受到事故伤害，并已认定为工伤、鉴定为四级伤残、部分护理和特殊医疗依赖，原告应依法享受其工伤保险待遇。由于被告建筑公司没有为原告参加工伤保险，其工伤待遇应由被告建筑公司全部承担。原、被告双方均未提交劳动合同书和原告受伤前12个月月平均工资的相关证据，被告建筑公司应依法承担不利责任。依据山西省人民政府办公厅晋政办发（2006）41号文《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第八条、第十五条第二款之规定，原告的月工资标准按统筹地区上年度职工平均工资（即山西省2011年度职工月平均工资3325元）计算。一次性伤残补助金应为：3325元／月×21月=69825元。停工留薪期工资为3325元／月×11月=36575元。伤残津贴为3325元／月×75%=2494元／月。住院伙食费补助应依据长治市人民政府办公厅《关于长治市职工住院治疗工伤期间伙食补助费标准及到统筹地区以外就医交通住宿标准相关事宜的通知》执行（统筹地区以内的每天20元，统筹地区以外的每天30元）。伙食费应为：20元／天×23天＋30元／天×286天=9040元。停工留薪期间的护理费为：3325元／月×60%×11个月=21945元。鉴定伤残后的护理费为：3325元／月×30%=997.5／月。
原告要求被告自2009年2月1日起为原告缴纳各项社会保险，因被告建筑公司同意该项诉请，故本院予以支持；原告郭莹波要求从2009年2月1日起按被告经坊煤业正式职工待遇补发其少得工资待遇的请求，没有提交相关的证据，也没有相关法律依据，本院不予支持；原告要求被告支付2012年1月10日至2013年4月28日的工资计93297元，并按100%加付赔偿金计93297元，因原告系工伤，并已确定停工留薪期为11个月，故本院不予支持；原告要求支付原告一次性伤残补助金计125196.7元，因本院确定为69825元，故对超出部分不予支持；原告要求判决被告自2013年4月29日起按月支付原告伤残津贴，依照上年度职工平均工资的30%按月支付生活护理费，并按采矿业平均收入对该两项费用逐年调整，因符合法律规定，本院予以支持；原告要求被告按月支付原告康复医疗费至恢复健康之日起，原告可以待实际发生后，另行主张；原告要求被告支付住院伙食补助费15450元，因本院确实为9040元，故对超出部分不予支持；原告主张被告支付2012年1月9日至2013年4月29日前的护理费计26001.19元，本院认定停工留薪期的护理费为21945元，故对超出部分不予以支持；原告要求被告与原告存在并保留劳动，退出工作岗位，因被告建筑公司同意，故本院予以支持；原告要求二被告对以上诉请承担连带责任，因被告经坊煤业与被告建筑公司系合法的承揽关系（发包与承包关系），故本院不予认可；针对被告建筑公司主张应扣除，原告从公司处借支的51689元，因原告对李伟签字的3048元生活单据不予认可，被告也未提供相应辅证，故本院不予认可；至于被告为原告支付的租房及其他杂费共计5891元，因系被告为配合原告治疗所支出的必不可少的费用，故本院予以支持，被告为原告支付的生活费5800元，借支36000元，应予以扣除。综上，本院依据《中华人民共和国社会保险法》第四条；《工伤保险条例》第十七条第四款、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第三十八条、第四十条和《山西省实施＜工伤保险条例﹥试行办法》第十四条、十六条；《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定判决如下：
一、被告山西雨光鼎盛建筑工程有限公司到单位参保所在地社会保险经办机构核准原告的缴费基数，从2009年2月1日起为原告郭莹波缴纳各项社会保险。单位应缴纳部分由单位承担，个人应缴纳部分由个人承担。
二、被告山西雨光鼎盛建筑工程有限公司支付原告郭莹波住院期间伙食补助费9040元，停工留薪工资36575元，一次性伤残补助金69825元，停工留薪期护理费21945元。以上共计人民币137385元，除去已支付的生活费5800元、借款36000元，租房及其他费用5891元，还应支付89694元。
三、被告山西雨光鼎盛建筑工程有限公司保留原告郭莹波的劳动关系，原告退出工作岗位。由被告山西雨光鼎盛建筑工程有限公司从2013年5月起其按月支付原告郭莹波伤残津贴2494元，生活护理费997.5元，且两项待遇应随统筹地区社会保险行政部门的相关规定适时调整。
四、驳回原告其他诉讼请求。
案件受理费10元，由被告山西雨光鼎盛建筑工程有限公司承担。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省长治市中级人民法院。
审 判 长 杨晋锋
人民陪审员 方红达
人民陪审员 连东东
二〇一四年七月一日
书 记 员 李波霞
附录：
《中华人民共和国社会保险法》
第四条中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。
个人依法享受社会保险待遇，有权监督本单位为其缴费情况。
《工伤保险条例》
第十七条第四款用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十四条工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。
生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。
第三十五条职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；
（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；
（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。
职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。
第三十八条工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受本条例第三十条、第三十二条和第三十三条规定的工伤待遇。
第四十条伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。调整办法由省、自治区、直辖市人民政府规定。
《山西省实施＜工伤保险条例﹥试行办法》
第十四条生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位派人陪护或按照统筹地区上年度职工月平均工资60%的标准按月给陪护费。
第十六条伤残津贴、生活护理费和一次性伤残补助金，自作出劳动能力鉴定结论的次月起计发。供养亲属抚恤金从职工工亡的次月起计发。
《最高院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》
第六条人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百三十四条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。
离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。