广东省揭阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）揭中法民一终字第160号
上诉人（原审原告）：魏壁川，男，1958年×月×日出生，汉族，住广东省揭阳市榕城区。
委托代理人：孙德锋，广东粤剑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张水秀，女，1968年××月×日出生，汉族，住江西省赣州市石城县。
委托代理人：王福中，四川宏坤律师事务所律师。
上诉人魏壁川因与被上诉人张水秀劳动争议纠纷一案，不服广东省揭阳市榕城区人民法院（2014）揭榕法民一初字第128号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：魏壁川系经依法登记的个体工商户经营者。张水秀于2013年7月14日进入魏壁川处任冲床工，双方没有签订劳动合同，双方共认张水秀工资为人民币（以下同）32元／班，但双方对张水秀每天工作的班次及月工资数额意见不一，且均未能在指定的时间内提供张水秀月工资数额的相关证据。
2013年9月18日上午8时30分左右，张水秀在魏壁川处从事冲床工作时，被冲床机压伤右手手指。事故发生后，魏壁川将张水秀送往揭阳市蓝城区人民医院住院治疗，经诊断，张水秀的伤情为：1.右拇、食指挤压毁损、缺损伤；2.右拇、食指多发性粉碎性骨折。张水秀住院治疗至2013年10月28日出院，住院40天。张水秀住院期间魏壁川并未派人对张水秀进行护理。魏壁川为张水秀支付了住院期间的医疗费用，并向张水秀支付伙食补助费1000元。2014年1月21日，张水秀向揭阳市榕城区人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2014年1月25日作出《认定工伤决定书》，认定张水秀所受的伤害为工伤。2014年3月27日，揭阳市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论》，鉴定张水秀为伤残七级，停工留薪期二个月。后魏壁川不服该鉴定级别，向揭阳市劳动能力鉴定委员会申请复查鉴定，2014年5月22日，揭阳市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论》，鉴定张水秀为伤残七级。魏壁川支付鉴定费300元，提供揭阳市人民医院的收费收据为凭。此后，双方因工伤赔偿引发纠纷，张水秀向揭阳市榕城区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该仲裁院于2014年6月27日作出揭榕劳人仲案字（2014）16号《仲裁裁决书》，裁决：“一、申请人与被申请人解除劳动关系。二、被申请人依法支付申请人一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金三项共计人民币112772元。三、被申请人依法支付申请人停工留薪期工资人民币5126元。三、被申请人依法支付申请人住院伙食补助费1400元。四、被申请人依法支付申请人双倍工资未支付部分2563元。五、被申请人依法支付申请人劳动能力鉴定费300元。六、被申请人依法支付申请人护理费人民币3812.4元。七、驳回申请人的其他仲裁请求。八、上述第二至六项金额合计人民币125973.4元，被申请人已支付申请人住院期间的伙食补助费1000元，故被申请人应依法在本裁决书生效之日起十五日内支付给申请人人民币124973.4元”。
另查明，魏壁川没有为张水秀办理参加社会工伤保险。张水秀自工伤后没有到魏壁川处上班，并要求解除与魏壁川的劳动关系。
2014年7月23日，魏壁川向原审法院提起诉讼，请求判令：1.撤销仲裁院解除双方劳动关系的裁决；2.确认张水秀的一次性伤残补助金为9360元、停工留薪期2个月工资为1440元；3.本案诉讼费用全部由张水秀负担。
原审法院认为：魏壁川系经依法登记的个体工商户，具备用工主体资格。张水秀系魏壁川的职工，双方之间形成了事实劳动关系。张水秀于2013年9月18日在魏壁川处受到的事故伤害，经揭阳市榕城区人力资源和社会保障局认定属于工伤，因此，张水秀应享受工伤待遇。魏壁川没有为张水秀办理参加工伤保险，违反保护劳动者的法定义务，根据《工伤保险条例》第六十二条的有关规定，张水秀依法享有的工伤保险待遇应由魏壁川支付。关于张水秀的月工资数额，双方虽共认张水秀工资为32元／班，但双方对张水秀每天工作的班次及月工资数额意见不一，且双方均未能在指定的时间内提供张水秀月工资数额的相关证据。根据《广东省工资支付条例》第四十四条第二款的规定，双方均不能对工资数额举证的，可按当地在岗职工平均工资水平确定。因此，张水秀的工资按2012年揭阳市在岗职工月平均工资人民币2563元确定，魏壁川主张张水秀月工资数额按每天一个班32元计，缺乏依据，不予支持。张水秀自工伤后没有到魏壁川处上班，根据《工伤保险条例》第三十七条第一款第（二）项“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”的规定，张水秀要求解除与魏壁川的劳动关系，可予支持，魏壁川要求确认双方仍然存在劳动关系的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，魏壁川应以张水秀的工资为基数支付一次性伤残补助金13个月33319元，一次性伤残就业补助金25个月64075元，一次性工伤医疗补助金6个月15378元，共计112772元。同时，根据该条例第二十五条的规定，魏壁川应向张水秀支付住院期间伙食补助费，为住院40天×50元／天×70%=1400元。根据该条例第二十六条和揭阳市劳动能力鉴定委员会《劳动能力鉴定结论》的规定，魏壁川应向张水秀支付停工留薪期工资2个月5126元。关于护理费的计算标准，魏壁川在张水秀住院期间没有派人护理，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，护理费应当参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准支付。因此，张水秀的护理费可参照《广东省2012年度人身损害赔偿计算标准》中居民服务和其他服务业标准计算，张水秀要求护理费按95.31元／天计算40天，为3812.4元，并不超过依法计算，可予照准。张水秀的劳动能力鉴定系因工伤引起，张水秀支付劳动能力鉴定费300元，有其提供的揭阳市人民医院的收费收据为凭，可予认定。张水秀于2013年7月14日入职魏壁川处，双方至今没有签订劳动合同，用工超过一个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，张水秀要求魏壁川支付未签订书面劳动合同二倍工资差额2563元，理由依据充分，予以支持。综上所述，魏壁川应付给张水秀一次性伤残补助金33319元、一次性伤残就业补助金64075元、一次性工伤医疗补助金15378元、住院伙食补助费1400元、停工留薪期工资5126元、护理费3812.4元、鉴定费300元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额2563元，合计125973.4元，抵除魏壁川向张水秀支付的住院期间伙食补助费1000元，魏壁川应向张水秀支付124973.4元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款（三）项、第三款、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条和《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款的规定，于二○一四年十月十五日作出（2014）揭榕法民一初字第128号民事判决：一、魏壁川与张水秀解除劳动关系；二、魏壁川应于本判决发生法律效力之日起十五日内付给张水秀人民币124973.4元；三、驳回魏壁川的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费用人民币10元，由魏壁川负担。
魏壁川不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）魏壁川、张水秀均确认张水秀的工资为32元／班，就能计算张水秀的每月工资额，不需要再提供所谓的月工资额，张水秀称其每天工作多个班次，工作多个班次属于加班的范畴，其举证责任在于张水秀，而非在于魏壁川，原审将举证责任倒置，致魏壁川承担不利的法律后果，依法应予以纠正。（二）从张水秀的仲裁申请可见，张水秀在仲裁期间没有申请解除劳动关系，仲裁院仲裁解除劳动关系不当。仲裁院无权对张水秀没有请求的事项作出裁决，其行为明显属于越权裁决，而原审判决对该裁决简单重复认可，违背有错必纠的原则。据此，魏壁川请求本院：撤销原审判决，改判张水秀与魏壁川之间存在劳动关系，确认张水秀工资每个班为32元。
张水秀答辩称：（一）魏壁川请求第一点是不合理的，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，认定按在岗职工工资水平计算张水秀的工资符合法律规定。张水秀的实际工资是3000多元，因为没有工资条而无法举证。双方所确认的32元／班，每班是4个小时，不是每天一个班，而是分成上午、中午、晚上三个班。（二）张水秀在申请仲裁时请求魏壁川支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，该两项请求是以解除劳动关系为前提，说明请求了解除劳动关系。在仲裁中，经仲裁员询问，张水秀也明确提出不在魏壁川厂里上班。综上，张水秀请求本院驳回魏壁川的上诉，维持原审判决。
本院经审理查明：原审判决查明本案事实基本清楚，本院予以确认。
另查明，张水秀向揭阳市榕城区劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请，请求魏壁川支付一次性伤残补助金13个月39000元、一次性伤残就业补助金25个月75000元、一次性工伤医疗补助金6个月18000元等。
2014年6月27日上午，在揭阳市榕城区劳动人事争议仲裁院组织的庭审中，经征询张水秀是否继续在魏壁川厂里工作，张水秀表示拒绝。
2014年8月27日下午，在原审庭审中，魏壁川、张水秀均确认张水秀在本次工伤后没有到魏壁川厂里上班，经原审法院征询张水秀意见，张水秀表示要求解除其与魏壁川之间的劳动关系。
本院认为，本案属劳动争议纠纷。根据本案当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点在于：（一）原审判决认定张水秀的月工资数额是否正确；（二）张水秀在仲裁中是否主张解除与魏壁川之间的劳动关系、仲裁及原审按照解除劳动关系进行处理是否违反法律规定。
关于原审判决认定张水秀的月工资数额是否正确的问题。虽然张水秀、魏壁川均认可张水秀的工资标准为32元／班，但双方对每个班次的时长、每天工作的班次及张水秀每月工资数额意见不一，张水秀主张每班4个小时、每天2至3班、每月工资3000多元，而魏壁川主张每班8小时、每天1班、张水秀的每月工资800多元，且双方均未对张水秀的工资数额提供证据予以证实。参照《广东省工资支付条例》第四十四条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”的规定，原审判决按2012年度揭阳市在岗职工月工资标准2563元确定，并无不当，本院予以维持。魏壁川主张原审判决对张水秀月工资数额认定错误，依据不足，本院不予采纳。魏壁川主张原审对当事人举证责任分配不当的理由不能成立，本院予以驳回。
关于张水秀在仲裁中是否主张解除与魏壁川之间的劳动关系以及仲裁、原审按照解除劳动关系进行处理是否违反法律规定的问题。张水秀向揭阳市榕城区劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请时，一并要求魏壁川支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，而该两项赔偿项目由用人单位支付的前提是劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同。魏壁川、张水秀均确认张水秀在本次工伤后没有到魏壁川处上班，经揭阳市榕城区劳动人事争议仲裁院及原审法院征询张水秀意见，张水秀均表示要求解除与魏壁川之间的劳动关系。因此，仲裁裁决及原审判决魏壁川与张水秀解除劳动关系并向张水秀支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金正确。魏壁川主张仲裁裁决及原审判决程序违反法律规定、要求确认魏壁川与张水秀存在劳动关系的理由不成立，本院予以驳回。
综上所述，魏壁川的上诉理由均不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人魏壁川负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢树君
审 判 员 王锦洪
代理审判员 刘俊雄
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 方敏君
附二审判决适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。