长春市南关区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南民重字第15号
原告：关晓蓬，女，满族，1962年2月12日出生，住北京市丰台区。
委托代理人：李凌锋，吉林中证律师事务所律师。
被告：吉林大学第二医院，住所：长春市南关区自强街***号。
法定代表人：张兴义，该医院院长。
委托代理人：吴艳峰，该医院医生。
委托代理人：闫忠海，吉林中昱律师事务所律师。
原告关晓蓬与被告吉林大学第二医院（以下简称吉大二院）医疗损害责任纠纷一案，本院于2015年1月30日作出（2014）南民初字第823号民事判决，吉大二院不服，提起上诉。吉林省长春市中级人民法院于2015年5月28日作出（2015）长民二终字第373号民事裁定，以原审判决认定基本事实不清为由，撤销原判，发回重审。
本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告关晓蓬的委托代理人李凌锋及被告吉林大学第二医院的委托代理人吴艳峰、闫忠海均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
关晓蓬诉称：关晓蓬因咳嗽两个月于2013年9月13日到吉大二院就诊，未诊断出结果。9月24日，关晓蓬再次到吉大二院就诊，并告知医生其家族有肺癌病史，医生只对关晓蓬进行了血常规及支气管舒张检测，但是未进行常规的X光、CT检测，属于诊断方向错误。也未告知关晓蓬做进一步的检查诊断治疗。关晓蓬又于当年11月19日到吉林大学第一医院（以下简称吉大一院）就诊，诊断为癌症晚期。12月3日到解放军总医院再次就诊，确定为肺癌晚期。关晓蓬认为吉大二院医生未按医疗规范要求，告知原告进一步检查，延误了其最佳治疗时机，给其造成了无法挽回的损失。故请求依法判令吉大二院赔偿关晓蓬：一、各项损失112696.27元（包括医疗费113621.34元、精神损害抚慰金120963元、护理费12156.33元，此三项要求按照40%进行赔偿；交通住宿费10000元、律师代理费4000元）；二、案件受理费由吉大二院承担。
吉大二院辩称：关晓蓬所称在我院就诊后，因医生的医疗行为存在过错而未能及时发现肺癌，导致延误治疗的情况不属实。关晓蓬系在吉大二院的门诊就医，门诊医生对关晓蓬的医疗行为符合医疗常规。吉大二院对关晓蓬的医疗行为仅存在病历书写瑕疵的过错，该过错与其所患疾病之间没有因果关系，因此不同意赔偿。
经审理查明：2013年9月13日，关晓蓬因咳嗽两个月，到吉大二院门诊部进行治疗。经门诊拍胸部正位X光片诊断为：两肺纹理增强。之后关晓蓬又于同年9月24日再次到吉大二院门诊治疗，门诊医生给予支气管舒张检测检查后，初诊为肺气肿，门诊手册处置记载空白。
关晓蓬因咳嗽未见好转，又于同年11月19日到吉大一院治疗，经拍肺部CT，考虑为右肺下叶周围肺癌伴纵隔淋巴管转移。
同年12月2日关晓蓬经中国人民解放军总医院确诊为右肺低分化腺癌四期，右肺癌性淋巴管炎，给予化疗治疗。
关晓蓬四次在中国人民解放军总医院住院治疗，于2014年7月3日至7月15日住院12天、于8月6日至8月14日住院8天、于9月18日至10月4日住院16天、于10月24日至11月3日住院10天，合计住院46天，住院期间医嘱需要护理。原告因以上治疗合计支出医疗费202970.46元。
审理过程中，关晓蓬向本院申请对其在吉大二院处治疗过程中，吉大二院的诊疗行为是否存在过错进行司法鉴定。本院经长春市中级人民法院委托由原、被告共同选择的吉林公正司法鉴定中心进行鉴定，2014年8月14日，该中心作出吉公正〔2014〕法临鉴字第282号鉴定意见：被告在对原告的诊疗过程中存在医疗过错。该鉴定分析说明部分载明：“从被鉴定人关晓蓬2013年9月13日、9月24日先后两次到吉林大学第二医院门诊就医时主诉：咳嗽两个月，咽痒、怕烟味，门诊医生给予拍胸部正位片见双肺纹理增强和肺功能检查见小气道功能符合中度阻塞型障碍，初诊为肺气肿，门诊手册没有给予任何处置的记载，违反医疗常规，是一种医疗过错行为。”关晓蓬支付此次鉴定费4300元。
吉大二院又向本院申请就：吉大二院的医疗过错与关晓蓬目前身体状况之间是否存在因果关系以及参与度，进行司法鉴定。本院经长春市中级人民法院再次委托，由原、被告共同选择的吉林公正司法鉴定中心进行了鉴定。2014年12月2日，该中心作出吉公正〔2014〕法临鉴字第421号鉴定意见：吉大二院的医疗过错与关晓蓬目前身体状况之间存在因果关系；参与度为次要责任。该鉴定分析说明部分载明：“从被鉴定人关晓蓬2013年9月13日、9月24日先后两次到吉林大学第二医院门诊就医时主诉：咳嗽两个月，咽痒、怕烟味，门诊医生给予拍胸部正位片见双肺纹理增强和肺功能检查见小气道功能符合中度阻塞型障碍，初诊为肺气肿，门诊手册没有给予任何处置的记载，违反医疗常规，是一种医疗过错行为。由于吉林大学第二医院没有及时发现该被鉴定人患有肺癌，致使其在该院求治2个月后在吉大一院得以诊断，一定程度上影响了被鉴定人的及时治疗，所以与被鉴定人目前的身体状况存在因果关系，由于被鉴定人的身体状况主要是自身疾病所致，其参与度为次要责任。”
（注：以上两份鉴定意见鉴定人为同一人）。
关晓蓬因委托律师参加诉讼支付律师代理费4000元。
本院认为，本案争议系医疗损害责任纠纷，关晓蓬与吉大二院系侵权法律关系，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”本案中，应当由有过错的吉大二院承担赔偿责任。
本案的争议焦点主要有以下几点：
一、在吉大二院的诊疗行为有无过错，有何过错。吉大二院对吉公正〔2014〕法临鉴字第282号鉴定意见并无异议，承认该院在诊疗过程中存在医疗过错，但是认为过错是门诊手册没有给予任何处置的记载，而在吉公正〔2014〕法临鉴字第421号鉴定意见的分析说明部分除上述过错外，还表明了吉大二院一定程度上影响了关晓蓬的及时治疗，并据此提出对因果关系及参与度进行重新鉴定的申请。
本院在审理过程中要求鉴定人出庭接受质询，经质询，鉴定人明确：1、吉大二院的过错为两次门诊未给予任何处置；2、关晓蓬所患的为右肺低分化腺癌Ⅳ期，低分化及腺癌两个类型为肺癌中发展最迅速的，无法确认关晓蓬在2013年9月13日、9月24日两次到吉大二院诊疗时是否患有肺癌；3、若正常人同时做了X光、血常规、肺功能检查，按照检查结果可以基本排除肺癌的可能；4、若病人存在肺癌家族史，排除肺癌可能除上述三项检查外还应辅助检查CT。
结合以上问题，本院认为吉大二院主张其对关晓蓬进行了处置，仅是病例书写不规范没有记载，但其两次庭审均未提交能够证明其主张的证据，且即便进行了处置，也是针对其初诊的肺气肿，而非关晓蓬所患疾病。结合鉴定人明确的第2、第3点关晓蓬所患的肺癌类型发展非常迅速，吉大二院的三种检查是在9月13日做了X光及血常规，而9月24日（时隔11日）仅做了肺功能检查，三种检查并非在同一天进行，按照该种癌症发展的迅速程度，不能确定在9月24日第二次检查时候关晓蓬是否已经患有肺癌。在现有情况下，关于关晓蓬在第二次（9月24日）到吉大二院时是否已经患有肺癌，关晓蓬无法提供证据证明其已经患有肺癌，但吉大二院却可以通过详细的检查排除其患有肺癌。吉大二院庭审中提交的证据并未排除其患有肺癌，故对此吉大二院应当承担举证不能的责任，应承担对其不利的后果。其没有做详尽的检查，而诊断其患有肺气肿，一定程度上影响了关晓蓬的及时治疗。综上，因为吉大二院门诊手册没有处置的记载为其医疗过错，由于其医疗过错影响了关晓蓬的及时治疗是对其过错的补充分析，并未扩大过错，故不准许吉大二院重新鉴定的申请。
二、关于损害后果的问题
关晓蓬主张患者的身体状况就是损害后果，而吉大二院主张关晓蓬所患癌症是损害后果。本院认为，癌症是关晓蓬的原发病并非其损害后果，损害后果应是患者的身体状况。但损害后果不可量化，绝不是按照关晓蓬所主张的医疗费、护理费、交通住宿费的数额计算。
三、关于诊疗行为与损害后果的因果关系
吉林公正司法鉴定中心是由原、被告双方共同选择的并经长春市中级人民法院委托的鉴定机构，鉴定程序符合法律规定。结合第一点过错中的分析，吉林公正司法鉴定中心在吉公正〔2014〕法临鉴字第421号鉴定意见中并未扩大吉大二院的过错，其鉴定意见应当予以采纳，即吉大二院的诊疗过程中医疗行为存在过错，并与关晓蓬目前身体状况之间存在因果关系，且参与度为次要责任。
综上，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其义务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。结合本案的实际情况，关晓蓬的实际损害后果原告并无证据予以证明，故本院不予保护。但是因被告吉大二院的过错给患者关晓蓬造成了一定的精神损害，故保护精神损害抚慰金2万元。律师代理费酌情保护1500元。经本院2016年第9次审判委员会研究，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第五十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告吉林大学第二医院于本判决生效之后三日内赔偿原告关晓蓬精神损害抚慰金20000元、律师代理费1500元，共计赔偿21500元：
驳回原告关晓蓬的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。
案件受理费3136元，由原告负担2536元、由被告负担600元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。
审 判 员 田雪艳
代理审判员 王丛强
人民陪审员 姚 兰
二〇一六年四月八日
书 记 员 于卓识