福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）榕刑终字第958号
抗诉机关（原公诉机关）福建省长乐市人民检察院。
原审被告人江某，男，1988年12月27日出生于福建省长乐市，汉族，文化程度初中，系福建某公司保安，住长乐市。因本案于2013年9月4日被刑事拘留，同年9月17日被逮捕。2015年7月3日被长乐市人民法院取保候审。
福建省长乐市人民法院审理福建省长乐市人民检察院指控被告人江某犯职务侵占罪一案，于2014年6月30日作出(2013)长刑初字第548号刑事判决。宣判后，被告人江某不服，提出上诉。本院审理后认为，原判认定涉案坟墓搬迁补偿款系公款，事实不清，证据不足，于2014年11月26日将本案发回长乐市人民法院重新审理。长乐市人民法院经重新审理，于2015年6月26日作出（2015）长刑初字第13号刑事判决。宣判后，长乐市人民检察院以认定罪名、适用法律错误，导致量刑畸轻为由，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市人民检察院指派代理检察员余朝霞、刘绍炳出庭履行职务。原审被告人江某等到庭参加诉讼。期间，经福建省高级人民法院批准延长审限二个月，福州市人民检察院阅卷时间依法予以扣除。现已审理终结。
原判认定，2011年6月至同年9月，被告人江某身为福建某公司（以下简称某公司）保安，与保安林某某、张某某（均另案处理）受该公司指派参与该公司技改项目二期征地所涉及长乐市某社区坟墓搬迁清点坟墓工作。期间，被告人江某伙同林某某、张某某与长乐市某社区干部陈某某、林某甲、陈某甲、邹某某（均另案处理）等人经事先商量，利用陈某某、林某甲等人社区干部的职务便利，采取伪造坟墓、虚增坟墓数量并虚假赔付的方式，先后七次虚增坟墓数量878圹，并由某社区干部从某社区账户上套取相应的坟墓搬迁补偿款526800元人民币，并将该款私分，其中被告人江某从中分得人民币49400元。案发后，被告人江某已退出赃款人民币49400元。
原判认定上述事实的证据有：同案人邹某某、陈某甲、陈某某、林某甲的供述，证人林某的证言，长乐市人民政府[2011]91号《福建某公司项目有关问题协调会议纪要》、《某技改项目某社区、岐头社区、洞头村征地、迁坟补偿情况》、兴业银行网上回单、某技改征地坟墓搬迁清单、记帐凭证，退款收据，到案经过，户籍证明等证据，被告人江某在开庭审理过程中亦无异议。
原判认为，被告人江某的同案人陈某某、林某甲、邹某某、陈某甲等人，均系村委会等基层组织人员，根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》规定，村委会等农村基层组织人员在协助人民政府从事行政管理工作时才构成“其他依照法律从事公务的人员”。本案中，虽然涉及坟墓搬迁补偿的发放清单等体现为“坟墓搬迁补偿费”，但根据公诉机关提供的电子回单等均体现出这些费用是某公司在实际支付，并非由政府拨付，也无其他相关证据证明政府已经或者将会承担上述补偿费。故被告人江某伙同某社区干部陈某某、林某甲、邹某某、陈某甲等人以非法占有为目的，虚增坟墓数量，利用某社区干部的职务之便利，从社区账户中套取坟墓补偿款并私分，涉案金额人民币526800元，数额巨大，其行为符合职务侵占罪的构成要件，应以职侵占罪追究其刑事责任。长乐市人民检察院指控被告人江某的罪名不当，应予以更正。本案被告人江某在某社区涉案人员提议下，利用某社区涉案人员的职务便利，共同侵占某社区财产，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人江某归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚；被告人江某案发后已退出赃款，可作为对其量刑时综合考量的情节。根据被告人江某的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，对被告人江某予以减轻处罚，并适用缓刑。为此，依照相关规定，判决如下：一、被告人江某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；二、被告人江某退出的犯罪所得人民币49400元返还福建省长乐市某街道某社区经济合作社。
长乐市人民检察院抗诉称：1、被告人江某伙同他人骗取的坟墓搬迁补偿款是政府土地征收补偿款，属国有财产；2、同案人陈某某、林某甲、邹某某、陈某甲等人在本案中均属于刑法规定的“其他依照法律从事公务的人员”，应以国家工作人员论。江某的行为构成了贪污罪，一审认定职务侵占罪，属认定罪名、适用法律错误，导致量刑畸轻。
福州市人民检察院的支持抗诉意见书认为：原审被告人江某等人以非法占有为目的，利用从事清点坟墓的工作便利，造假坟墓，虚报坟墓数，骗取某公司的坟墓搬迁款，其行为符合虚构事实，骗取他人财物的诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪处罚。理由是：1、江某伙同陈某某等人侵占的钱款系某公司的坟墓搬迁款，并不是一审判决中认定的某社区的集体财产。该款虽在某社区的集体账户上，但其是某公司通过某社区补偿给某社区村民的，并非某社区的集体财产；2、江某等某公司保安不构成职务侵占罪。江某与陈某某等人非法占有某公司的财产，利用的是某公司保安的工作便利及陈某某等社区干部的职务便利。江某等保安虽然非法占有的是本公司的财产，但其是利用工作便利实现的，故不构成职务侵占罪；3、江某等也不构成职务侵占罪的共犯。本案中，陈某某等社区干部与江某等某公司保安共谋，采取虚报坟墓数的方式将某公司的钱款占为己有，非法占有的不是某社区的财物，故陈某某等社区干部的行为不符合职务侵占罪的构成要件，不构成职务侵占罪。江某等人也不构成职务侵占罪的共犯。故一审判决认定江某构成职务侵占罪，属定性错误，适用法律不当，请二审予以纠正。并向法庭提供《长乐市人民政府征收土地方案公告》及长乐市闽江口片区工业发展服务中心《关于福建某公司用地出让价组成方案的函》，以证明被告人江某伙同他人骗取的坟墓搬迁补偿款是某公司的款项，而不是政府土地征收补偿款，不属国有财产。
经审理查明：2011年6月至同年9月，原审被告人江某身为福建某公司保安，与保安林某某、张某某（均另案处理）受该公司指派参与该公司技改项目二期征地所涉及长乐市某社区坟墓搬迁清点坟墓工作。期间，江某伙同林某某、张某某与长乐市某社区干部陈某某、林某甲、陈某甲、邹某某（均另案处理）等人经事先商量，利用陈某某、林某甲等人社区干部的职务便利，采取伪造坟墓、虚增坟墓数量并虚假赔付的方式，先后七次虚增坟墓数量873圹，并由某社区干部从某社区账户上套取相应的坟墓搬迁补偿款523800元人民币，并将该款私分，其中被告人江某从中分得人民币49400元。案发后，原审被告人江某已退出赃款人民币49400元。
认定上述事实的证据，均已在一审判决书中予以列明，本院予以确认。本院对福州市人民检察院二审提供的证据，亦予以确认。
关于长乐市人民检察院抗诉称被告人江某伙同他人骗取的坟墓搬迁补偿款是政府土地征收补偿款，属国有财产的意见，以及福州市人民检察院关于江某等人以非法占有为目的，利用从事清点坟墓的工作便利，造假坟墓，虚报坟墓数，骗取某公司的坟墓搬迁款，其行为应以诈骗罪追究其刑事责任的意见，经查，二审期间，福州市人民检察院提供的《关于福建某公司用地出让价组成方案的函》，足以证实本案所涉坟墓搬迁补偿款，并非政府土地征收补偿款，而是在某社区代为保管的某公司的款项。被告人江某预审时供述：其刚到征地现场时，是张某甲带着其做这项清点坟墓的工作。当时张某甲就是跟着某村的二个村干部及村民到坟墓所在地，用相机拍下坟墓的照片，并在本子上记录下坟墓的墓主亲属姓名、坟墓圹数等数据，让墓主亲属在记录的页面上签字确认，在清点完一批坟墓后，张某甲就将该本本子连同相应坟墓的相片，一并提交给公司保安部用于核算赔偿金额及留底。张某甲带了其一段时间后，就让其去经手拍照及记录相关数据上报公司，其也是一直沿用张某甲教其的流程进行坟墓清点工作。本案中，某公司派遣到现场负责清点坟墓的保安江某等人，利用的是其负责清点坟墓的职务便利，而非利用其对所在单位的环境、人员、设备、流程等熟悉的工作便利，与某社区干部陈某某等人相勾结，从某公司多套取坟墓搬迁补偿款到某社区账户，后又通过某社区干部陈某某、林某甲等人职务便利，从某社区账户将该款领出并私分。根据最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处”的规定，江某的行为构成了职务侵占罪。长乐市人民检察院的抗诉意见及福州市人民检察院的支持抗诉意见，均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原审被告人江某伙同某社区干部陈某某、林某甲、邹某某、陈某甲等人以非法占有为目的，利用江某等人负责清点坟墓的职务便利，虚增坟墓数量，后又利用某社区干部的职务便利，从某社区账户中套取社区代为保管的坟墓搬迁补偿款并私分，涉案金额人民币523800元，其行为已构成职务侵占罪，且数额巨大。在共同犯罪中，江某起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。江某归案后如实供述自己的犯罪事实，并退出所分赃款，可从轻处罚。根据原审被告人江某的犯罪情节及悔罪表现，可依法对其适用缓刑。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张秀梅
代理审判员 董 昆
代理审判员 林 伟
二〇一五年十一月十三日
书 记 员 王 卉
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现；
(三)没有再犯罪的危险；
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考
验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执
行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。