湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘13民终2164号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司双峰支公司。住所地：双峰县。负责人：曾小剑，该公司经理。委托诉讼代理人：李唐，湖南宇能律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贺忠，男，1968年10月11日出生，汉族，住双峰县。委托诉讼代理人：李芝龙，湖南和一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘其海，男，1970年12月14日出生，汉族，住双峰县。被上诉人（原审被告）：胡奇志，男，1971年10月5日出生，汉族，住双峰县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司双峰支公司因与被上诉人贺忠、刘其海、胡奇志机动车交通事故责任纠纷一案，不服双峰县人民法院（2017）湘1321民初2302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司双峰支公司的委托诉讼代理人李唐、被上诉人贺忠的委托诉讼代理人李芝龙到庭参加诉讼。被上诉人刘其海、胡奇志经传票传唤，没有到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司双峰支公司上诉请求：1、撤销双峰县人民法院（2017）湘1321民初2302号民事判决书中不合理部分，金额为15000元；2、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1、一审判决的部分赔偿项目不合理。（1）非医保用药应予扣除；（2）伙食费按100元/天的标准计算过高，应按60元/天计算；（3）精神抚慰金5000元过高；（4）营养费50元/天的标准计算过高，应按20元/天计。2、一审判决对交强险赔偿范围的损失计算有误。根据一审判决认定的各项损失金额，计算为73668.37元，相差14000元。贺忠答辩称：1、非医保用药与当事人贺忠是没有关系，这是保险公司的事。2、根据相关规定，伙食费100元/天的标准是合法的。3、精神抚慰金5000元法院都有判例。4、营养费50元一天按照娄底市的标准来说也是不高的，按照长沙市的标准都是100元一天。5、交强险赔偿损失计算一审法院认定事实清楚，计算得当。6、交通费1000元这个费用过低，因贺忠本人住在衡阳。7、误工费的计算过低，贺忠在公司的工资是7500元一个月，应该按照这个工资费用来计算。因此上诉人提出的上诉理由均不能成立，请求维持原判。刘其海、胡奇志没有答辩。贺忠向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告医疗费、继续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、精神抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费等经济损失156527元，并承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：一、损害发生的事实。被告胡志奇是湘Ｋ×××××中型普通客车的车主，被告刘其海是该车的驾驶员。2017年4月22日11时50分，被告刘其海驾驶该车由双峰县印塘乡盐井村往该乡湄水村方向行驶，途经该乡澎沙湾地段，与相对行驶的由原告贺忠驾驶的湘Ｋ×××××两轮摩托车发生碰撞，造成车辆受损，原告贺忠受伤的交通事故，为救治原告，被告刘其海离开了事故现场。2017年5月10日，双峰县公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定：原告贺忠、被告刘其海在事故中，均负同等责任。交通事故发生后，原告在双峰县中医院治疗。经医院诊断：1、原告贺忠左胫骨腓骨上端粉碎性骨折。2、左小腿皮肤挫裂伤。3、全身多处软组织挫伤。2017年7月26日，娄底市正中司法鉴定所接受双峰县公安局交通警察大队事故处理中队的委托，对原告的伤残等级、继续休治时间、继续休治费用、陪护时间、陪护人数和营养期限进行评估，对原告的医疗费进行审查。2017年7月31日，该所作出娄中司鉴所（2017）临鉴字第229号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人贺忠左胫腓骨上端粉碎性骨折，左胫骨内固定书后，致左膝关节功能丧失25%以上，构成十级伤残。2、被鉴定人贺忠的误工损失日为180日。3、鉴定前的合理医疗费用凭医院正式有效发票请处理部门审查认定。鉴定后建议继续休治费（含内固定取出费）12000元左右。建议住院期间陪护一人。5、建议营养期限为90日。因就赔偿事宜未能形成一致意见，2011年9月14日，原告向本院提起诉讼，提出前述诉讼请求。另查明，交通事故发生以后，被告刘其海共支付原告贺忠医疗费19495元。另外，被告胡志奇参加了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险，第三者责任险计免赔。二、对原告贺忠的损失的认定。1、医疗费，原告贺忠主张其医疗费为28315元，被告答辩称，对不符合医保用药原则的费用应予剔除。法院认为，被告的答辩意见没有法律依据，法院不予采信。经审核，原告贺忠与被告刘其海提交的有效票据合计金额为28613.96元，符合治疗原则，应予认定；2、继续治疗费，原告主张12000元，虽然目前尚未实际发生，但是，这是取内固定必然发生的费用，故应予认定；3、误工费，原告主张其误工时间为180天，月平均工资为7530元，误工费为45180元。法院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。据此，原告的误工时间应该从原告受伤之日计算至作出伤残鉴定之日，即2017年4月22日至2017年7月31日，合计101天。原告提交了由其单位盖章的工资表，但是，没有提交原告在其单位领取工资的财务凭证（与本件核对无异的复印件）予以证明，无法确定其月固定收入为7530元。原告同时提交了其工资的银行交易明细，但是，也不能证明其月固定收入为7530元，故此，法院也不能确定原告的月固定收入为7530元。原告系衡阳市的在岗职工，根据该市2016年年度统计，2016年全市城镇在岗职工平均工资为50768元，月平均工资为4231元。据此，认定原告的误工费为14244.37元（4231×101÷30）元；4、残疾赔偿金，原告主张23860（11930×20×10％）元。法院认为，原告的主张合符实际情况和法律规定，予以认定；5、被扶养人生活费，原告主张其父亲的生活费为5315（10630×5×10%）元，母亲的生活费为11693（10630×11×10%）元。法院认为，原告的父母有两个扶养人（原告和其妹妹），故原告的被扶养人生活费只能认定为：母亲的生活费2657.5（10630×5×10%÷2）元，母亲的生活费为5846.5（10630×11×10%÷2）元，合计8504元；6、护理费，原告主张11060（95×42494÷365）元。法院认为，原告的主张合符实际情况和法律规定，予以认定；7、伙食补助费，原告主张9500（95×100）元。法院认为，原告的主张合符实际情况和法律规定，予以认定；8、交通费，原告主张3000元。法院认为，原告的主张过高，酌情认定1000元；9、精神抚慰金，原告主张10000元。法院认为，原告的主张过高，酌情认定5000元；10、营养费，原告主张4500（90×50）元。法院认为，原告有医院的出院医嘱予以证明，原告的主张合符实际情况和法律规定，予以认定：11、鉴定费，原告主张1200元。法院认为，原告的主张合符实际情况和法律规定，予以认定。以上合计，一审法院认定原告的损失为119482.33元，其中在交强险赔偿范围内的损失为87668.37元，由原、被告共同赔偿的损失为31813.96元。一审法院认为:双峰县公安局交通警察大队和娄底市公安局交通警察支队均认定原告贺忠和被告刘其海在本次事故中负同等责任，法院予以确认；被告胡志奇为其湘Ｋ×××××中型普通客车参加了交强险，被告中国人民财产保险股份有限公司双峰支公司应在机动车交通事故强制保险赔偿限额范围内赔偿原告贺忠的损失，即赔偿原告贺忠的损失87668.37元，原告贺忠剩余的损失31813.96元，由原告贺忠自负15906.98（31813.96÷2）元，被告中国人民财产保险股份有限公司双峰支公司赔偿13776.28元，由被告刘其海赔偿2130.7（15906.98-13776.28）元。被告刘其海已预付原告贺忠医疗费19495元，原告贺忠应在取得的赔偿款中退还被告刘其海17364.3（19495-2130.7）元；被告刘其海在事故发生以后，为救治伤员驾驶被保险机动车离开现场，不属于保险人免责情形，被告保险公司应在第三者责任险赔偿限额范围内赔偿原告的损失。被告胡志奇不是侵权行为人，原告要求被告胡志奇赔偿损失的诉讼请求不成立，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条、第二十一条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、第四款之规定，判决如下：一、原告贺忠因交通事故的损失119482.33元，由被告中国人民财产保险股份有限公司双峰支公司在交强险赔偿限额内赔偿87668.37元，在第三者责任险赔偿限额范围内赔偿13776.28元，合计101444.65元。由被告刘其海赔偿2130.7元。由原告贺忠自负15906.98元。原告贺忠在取得的赔偿款中退还被告刘其海17364.3元；二、驳回原告贺忠要求被告胡志奇赔偿损失的诉讼请求；三、驳回原告贺忠的其余诉讼请求。上述有金钱给付义务的内容，限赔偿义务人在判决生效后十日内自觉履行。逾期履行，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1080元，由原告贺忠负担540元，被告刘其海负担540元。二审经审理，本院确认一审判决查明除伙食补助费9500元和在交强险赔偿限额内赔偿87668.37元以外的案件事实。本院认为，2017年4月22日11时50分，被上诉人刘其海驾驶湘Ｋ×××××中型普通客车与被上诉人贺忠驾驶的湘Ｋ×××××两轮摩托车发生碰撞，造成车辆受损，原告贺忠受伤的交通事故，经双峰县公安局交通警察大队和娄底市公安局交通警察支队认定贺忠和刘其海负同等责任。胡志奇作为湘Ｋ×××××中型普通客车的车主向上诉人购买了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险。上诉人认为（1）非医保用药应予扣除；（2）伙食费按100元/天的标准计算过高，应按60元/天计算；（3）精神抚慰金5000元过高；（4）营养费50元/天的标准计算过高，应按20元/天计算。经查，上诉人认为非医保用药应予扣除，没有提供证据证明就该免责条款进行提示或明确说明，也没有提供证据证明就扣除部分达成了协议；受害人贺忠左胫腓骨上端粉碎性骨折，左胫骨内固定书后，致左膝关节功能丧失25%以上，构成十级伤残，精神痛苦明显，需要必要的精神抚慰和营养，一审判决精神抚慰金和营养费并不过高，上诉人上诉请求核减，本院不予采纳。至于伙食费补助标准，根据本地经济发展水平，应按60元/天计算5700元为宜。上诉人认为，根据一审判决认定的各项损失金额，计算交强险赔偿范围内的损失为73668.37元，相差14000元。经查，机动车交强险分项赔偿责任限额分别为医疗费用为10000元，死亡伤残为110000元，财产损失为2000元。其中，医疗费用项目包括医疗住院费、住院伙食费、整容费、后续治疗费、营养费；死亡伤残包括丧葬费、死亡补偿费、办理丧事交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、康复费、交通费、被抚（扶）养人生活费、住宿费、误工费、精神损失抚慰金；财产损失包括车辆相关损失费用。本案医疗费用项目包括医疗住院费28613.96元、住院伙食费5700元、后续治疗费12000元、营养费4500元，合计50813.96元，在机动车交强险分项医疗费用赔偿责任限额内赔偿10000元后余额40813.96元应按责任大小承担；残疾赔偿金23860元、残疾辅助器具费、护理费11060元、康复费、交通费1000元、被抚（扶）养人生活费8504元、住宿费、误工费14244.37元、精神损失抚慰金5000元，合计63668.37元可全部在机动车交强险死亡伤残分项赔偿责任限额内赔偿。一审认定机动车交强险范围内的损失为87668.37元有误，应予纠正为73668.37元。上诉人部分上诉理由成立，本院予以采纳。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司双峰支公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定伙食补助费9500元和机动车交强险范围内的损失为87668.37元有误，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条、第二十一条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持双峰县人民法院（2017）湘1321民初2302号民事判决第二项（即驳回贺忠要求被告胡志奇赔偿损失的诉讼请求）；二、撤销双峰县人民法院（2017）湘1321民初2302号民事判决第一项、第三项；三、被上诉人贺忠因交通事故的损失115682.33元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司双峰支公司在交强险赔偿限额内赔偿73668.37元，在第三者责任险赔偿限额范围内赔偿18906.28元[（40813.96/2+1200/2）×90%]，合计92574.65元。由被上诉人刘其海赔偿2100.7元。由贺忠自负21006.98元。被上诉人贺忠在取得的赔偿款中退还刘其海17394.3元；四、驳回被上诉人贺忠的其他诉讼请求。上述有金钱给付义务的内容，限赔偿义务人在判决生效后十日内自动履行。逾期履行，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1080元，二审案件受理费300元，合计1380元，由被上诉人贺忠负担540元，被上诉人刘其海负担540元，上诉人中国人民财产保险股份有限公司双峰支公司负担300元。本判决为终审判决。审判长 彭 旦审判员 蒋国保审判员 李芳丽二〇一八年二月二十八日书记员 邓凤禧附法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条机动车发生交通事故造成损害，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。《中华人民共和国保险法》第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条本条例所称机动车交通事故责任强制保险，是指由保险公司对被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人的人身伤亡、财产损失，在责任限额内予以赔偿的强制性责任保险。第二十一条被保险机动车发生道路交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人人身伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。道路交通事故的损失是由受害人故意造成的，保险公司不予赔偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。