安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖01民终1189号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司，住所地安徽省合肥市政务文化新区怀宁路1639号平安大厦10楼。统一社会信用代码91340000849023631。
负责人：程航，总经理。
委托诉讼代理人：刘大军，安徽昊华律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪星月，安徽昊华律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）:彭守齐，男，1952年4月7日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。
被上诉人（原审被告）：孙林，男，1971年1月12日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司（以下简称平安财险安徽分公司）与被上诉人彭守齐、孙林机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院(2017)皖0102民初4785号民事�决，向本院提起上诉，本院于2017年2月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
平安财险安徽分公司上诉请求：1、撤销瑶海法院(2017)皖0102民初4785号民事判决；诉讼费由被上诉人承担。理由是被上诉人的非医保用药17586.8元，保险公司不予承担。请二审改判。
彭守齐二审辩称：事实清楚。请求驳回上诉，维持原判。
一审原告彭守齐向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费61958.71元、住院伙食补助费3200元、交通费2000元、电动自行车损失1000元、残疾赔偿金43734元、精神损害抚慰金8000元、误工费20880元、护理费10935元、营养费1800元、鉴定费1830元，合计155337.71元；2、被告承担本案诉讼费。事实与理由：2015年5月19日16时25左右，被告孙林驾驶皖Ａ×××××号小型轿车沿铜陵路由南向北行驶至裕溪路交叉路口左转时，遇原告驾驶无号牌电动自行车沿裕溪路由西向东行驶至此，小型轿车车身正面中部与无号牌两轮电动自行车右侧发生碰撞，致原告受伤、两车不同程度损坏的道路交通事故。原告受伤后在合肥市第二人民医院就诊，被诊断为：1、右胫骨平台骨折；2、右腓骨颈骨折；3、右小腿外伤性血肿；4、右膝内侧副韧带损伤。2016年11月1日再次入院行内固定取出术。现已治疗终结。皖Ａ×××××号小型轿车在被告中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司投保了交强险和商业保险。合肥市公安局交通警察支队瑶海大队成因无法查证，故原告具状人民法院，请求依法支持原告的诉请。
一审法院认定的事实：2015年5月19日16时25分左右，孙林驾驶其所有的皖Ａ×××××号小型轿车沿合肥市铜陵路由南向北行驶至裕溪路交叉路口左转时，遇彭守齐驾驶无号牌电动自行车沿裕溪路由�向东行使至此，小型轿车车身面中部与无号牌电动车车身右侧发生碰撞，致彭守齐受伤，两辆车不同程度损坏。合肥市公安局交通警察支队瑶海大队于2015年7月10日作出合公交（瑶海）证字【2013】第14048号《道路交通事故证明》。根据现场勘查材料，当事人陈述、视频资料、皖全诚司法鉴定中心车检【2015】第1460号鉴定意见书、网上查询等证据证实：孙林驾驶机动车未按操作规范安全、文明驾驶违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款之规定，彭守齐驾驶未依法登记的非机动车违反交通信号通行，违反《中华人民共和国道路交通安全法》第十八条第一款之规定。因孙林驾驶皖Ａ×××××号小型轿车进入路口时的交通信号灯状态无法查证，故次事故成因无法查清。
彭守齐受伤后，被送至合肥市第二人民医院救治，其伤经该院诊断为1、右胫骨�台骨折；2、右腓骨颈骨折；3、右小腿外伤性血肿；4、右膝内侧副韧带损伤；5、右膝内侧半月板损伤。彭守齐住院至2015年6月8日。2016年11月1日彭守齐又到该院做右胫骨平台骨折术后，住院至2016年11月11日。皖Ａ×××××号小型轿车在平安财保安徽分公司处投保了交强险、商业三者险300000元(并投不计免赔)；该起事故发生在保险期限内。
该案在审理中，彭守齐向该院提出申请，要求对其伤残程度和误工期、护理期、营养期进行鉴定，该院委托安徽新莱蒂克司法鉴定中心对其申请事项进行鉴定。该鉴定中心经鉴定于2017年7月25日作出皖新莱司鉴【2017】法临鉴字第649号《司法鉴定意见书》，意见为（一）被鉴定人彭守齐因道路交通事故致右胫骨平台骨折、右腓骨颈骨折，目前遗留右膝关节功能丧失25%以上，评定为十级伤残。被鉴定人彭守齐因道路交通事故致�身损害的误工期为180日、护理期为90日、营养期为60日。平安财保安徽分公司也向该院提出申请，要求对彭守齐的非医保费用进行鉴定，该院委托安徽全诚司法鉴定中心对其申请事项进行鉴定。该鉴定中心经鉴定于2017年9月29日作出皖全诚司法鉴定中心【2017】临鉴字第1244号《司法鉴定意见书》，意见为被鉴定人彭守齐住院期间总费用中，非医保费用为17586.80元。平安财保安徽分公司向该院提出申请，要求对彭守齐在事故中所驾驶无号牌电动自行车属性进行鉴定，该院委托安徽全诚司法鉴定中心对其该申请事项进行鉴定，鉴定中，因彭守齐以其该电动自行车已丢失，致该鉴定终止。平安财保安徽分公司主张应认定该电动自行车为机动车。
又查：彭守齐主张医疗费61958.71元，提供病历、出院记录、医药费单据证实；平安财保安徽分公司质证时认为医疗费中应扣�经鉴定的非医保用药用为17586.80元，提供交强险、商业险保险单、投保单及保险单、保险条款并主张就免责条款已向投保人孙林提示和明确说明；孙林质证时认为条款我没看就签名，平安财保安徽分公司没有明确告诉我免责条款，故不予认可。平安财保安徽分公司已为彭守齐垫付医疗费10000元；彭守齐予以认可。彭守齐主张其原住房被拆迁，被回迁至。彭守齐主张其在合肥声源视听智能科技有限公司工作，月工资为3480元，提供该公司出具的《误工证明》及2014年5月至2015年5月公司发放工资的《工资表》，证明其于2015年5月19日发生交通事故后，工资停发；平安财保公司质证时认为彭守齐工资表，无对应的银行流水明细予以证实，且彭守齐已超过六十周岁，属退休人员，故不予认可。另查彭守齐享受养老金待遇。
一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。该案彭守齐驾驶无号牌电动自行车违反交通信号通行及孙林驾驶机动车未按操作规范安全、文明驾驶，均违反《中华人民共和国道路交通安全法》规定，造成彭守齐受伤、致两车受损的交通事故。该事故公安交警部门未作出责任认定。审理中平安财保安徽分公司向该院提出申请，要求对彭守齐在事故中所驾驶无号牌电动自行车属性进行鉴定，因彭守齐以其该电动自行车已丢失，致该鉴定终止。平安财保安徽分公司主张应认定该电动自行车为机动车，该院予以采信，认定彭守齐、孙林均应承担同等责任，责任比例均为50%。皖Ａ×××××号小型轿车在平安财保安徽分公司投保了交强险、商业三者险300000元(并投不计免赔)，平安财保安徽分公司公司依法应在保险�任范围内承担先行赔偿义务，先在交强险限额范围内予以赔偿；不足部分，在商业三者险限额范围内按责任比例予以赔偿。
彭守齐主张医疗费61958.71元，举证证实，应予认定，应扣除平安财保合肥支公司已支付的10000元，余额为51958.71元。平安财保安徽分公司主张医疗费中应扣除经鉴定的非医保用药用为17586.80元，孙林质证时认为条款我没看就签名，平安财保安徽分公司没有明确告诉我免责条款，故不予认可。该院认为虽然案涉的交强险和商业三者险保险条款均约定保险人按照国家基本医疗保险标准在赔偿限额内核定医疗费用，但受害人的治疗方案和用药是医疗机构确定，在无证据证明受害人存在恶意扩大损失的行为的情况下，对保险公司该主张不予支持，平安财保安徽分公司应予赔付非医保费用。关于误工费，彭守齐主张合肥声源视听智能科技有限公司�作，月工资为3480元，证据不足，另查彭守齐享受养老金待遇，故对其该项请求不予支持；彭守齐主张的护理费，按2016年安徽省居民服务和其他服务业年收入44353元标准计算经鉴定的护理期90天，为10935元(44353元/天÷365×90天)；营养费，计算经鉴定的营养期60天，按公务人员出差伙食补助每天30元计算，为1800元(60天×30元/天)；住院伙食补助费按每天30元计算住院天数32天，为960元(32天×30元/天)。彭守齐的伤经鉴定为十级伤残，并举证证实其为城镇居民，现为65周岁，其主张的残疾赔偿金应按2016年安徽省城镇居民家庭人均可支配收入标准29156元/年计算15弁，即43734元(29156元/年×15年×10%)。彭守齐要求赔偿精神抚慰金，因此次交通事故致其受伤，经鉴定为十级伤残，遭受精神损害，因负同等责任，故该院酌定精神抚慰金3500元。彭守齐主张的交通费，应根据受害人及其必要的陪护人员因就医实际发生的费用计算。该院酌定为800元。彭守齐主张鉴定费1830元，举证证实，应予认定。彭守齐主张车辆维修费1000元，未能举证证实，故不予认定。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，最高人民法院《关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司在其承保的机动车交通事故责任强制保险限额�赔偿彭守齐医药费10000元、护理费10935元、交通费800元、残疾赔偿金43734元、精神损害抚慰金3500元，计68969元；在其承保的机动车第三者责任保险限额内赔偿原告彭守齐医药费51958.71元、住院伙食补助费960元、营养费1800元、鉴定费1830元，计56548.71元中50%，即28274.36元，(另50%，即28274.36元由原告彭守齐自行承担)上述合计人民币97243.36元；扣除已付10000元,实际应赔偿87243.36元于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回彭守齐的其他诉讼请求。
案件受理费3410元，减半收取1705元，由彭守齐负担630元，孙林负担1075元。
二审中，各方当事人均未提供新的证据，原审查明的事实无误，本院予以确认。
本院认为：各方当事人对于本案交通事故发生经过、责任认定无异议。二审争论的焦点是关于非医保用药保险公司是否应该理赔的问题。在一�阶段平安财保安徽分公司主张医疗费中应扣除非医保用药。但质证时，投保人认为条款虽然签名，但没有明确告知免责条款，故不予认可。保险条款规定虽然有案涉的交强险和商业三者险保险条款均约定保险人按照国家基本医疗保险标准在赔偿限额内核定医疗费用，但受害人的治疗方案和用药是医疗机构确定，在无证据证明受害人存在恶意扩大损失的行为的情况下，医生是根据患者的具体病情使用的非医保用药，对其病情的恢复不会产生负面影响，这与设立交强险的初衷是一致的。对保险公司认为是非医保用药拒绝赔偿主张，本院不予支持。
关于诉讼费问题，根据国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，诉讼费用由败诉方承担，胜诉方自愿承担责任的除外。上诉人作为案件一方当事人发生的诉讼费用，是其不履行法定赔偿义务而引起的诉讼，因败诉而应承担的不利后果。故上诉人关于诉讼费的上诉请求本院不予采信。
综上所述，中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费240元，由中国平安财产保险股份有限公司安徽分公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 ：陈思
审判员 ：李彧
审判员 ：赵杰
二〇一八年四月八日
书记员 ：李昊
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：�一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定适用法律错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。