江西省南昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣01刑终162号
原公诉机关江西省安义县人民检察院。
上诉人（原审被告人）夏琳，男，1991年5月20日出生于江西省安义县，汉族，初中文化，个体户，住江西省安义县。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年5月12日被刑事拘留，同年6月16日被逮捕。现羁押于安义县看守所。
上诉人（原审被告人）李智英，女，1976年3月20日出生于湖北省孝感市，汉族，大学文化，原系杭州科凡照明电器有限�司法定代表人，户籍地浙江省杭州市西湖区，住浙江省杭州市西湖区。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年5月23日被安义县公安局刑事拘留，同年6月16日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
江西省安义县人民法院审理江西省安义县人民检察院指控原审被告人夏琳、李智英犯开设赌场罪一案，于2018年1月16日作出（2017）赣0123刑初162号刑事判决。原审被告人夏琳、李智英不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人夏琳、李智英，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，自2016年11月开始，同案人“麦克”（另案处理）与余某（另案处理）等人共同经营一个取名为“统一俱乐部”的赌博微信群，召集、组织他�在微信群内以抢红包“比点数斗牛”的方式进行赌博，对负责管理、运营赌博微信群的人员，按照“拉手”、“财务”、“发包手”、“坐庄人员”、“管理人员”等职责进行分工和管理。其中“拉手”负责每天拉人进赌博群参与赌博，并按所拉进群人员的人数、参赌金额等按一定的比例获取“提成”；“财务”负责根据参赌人员转账支付的赌资，按1元人民币兑换1个“积分”为参赌人员“上分”，对参赌人员赌博赢取或剩余的积分进行“下分”或通过转账退钱�“发包手”负责在赌博群发红包，以供参赌人员抢红包算点数；“管理人员”对设定有智能程序的机器人软件进行管理维护等。赌博方法为：该取名“统一俱乐部”的赌博微信群每天定期开始新的微信群，由“拉手”将各自名下的参赌人员拉入新群内参与赌博，“财务”将参赌人员交纳的赌资兑换为积分，参赌人员确定“积分”押注，再由“发包手”按参赌人数发出相应数额的红包，由各参赌人员抢取红包，经机器人软件自动计算出参赌人员中“庄家”及“闲家”的点数、输赢数额，最后由“财务”操作增减参�人员的相应积分。2016年12月，被告人夏琳（微信名“呵呵呆板”，微信号×××）经他人拉入该名为“统一俱乐部”的赌博群参与赌博，并于2017年1月开始担任群内“拉手”，通过拉人进群赌博以获取赌场的“返点提成”。至案发时止，夏琳共拉了微信名“小微”、舒某等20余人进群参与赌博，另还在2017年1月发展了被告人李智英（微信名“双双”，微信号×××）作为其下线的“二拉手”帮助其拉人进群赌博。被告人李智英将多名微信朋友拉进赌博群参与赌博，还将自己注册的另外几个“微信小号”也拉进赌博群，由自己操作参与赌博，并获取“返点提�”。夏琳将李智英名下的“返点提成”中扣除15%归自己，剩余85%的部分则通过微信转账、支付宝转账、转付赌博积分等方式付给李智英。该“统一俱乐部”微信赌博群自2017年1月至3月31日期间组织了赌博活动，4月1日至5月5日期间被关闭，5月6日恢复赌博活动。期间，被告人夏琳共获得“返点提成”10万余元；被告人李智英从夏琳处获得“返点提成”数万元，其中2017年5月6日至5月11日共获得21281元，2017年1月至3月期间获得“返点提成”的具体数额无法查明。同年5月11日，夏琳在昆明被抓获，同月22日，安义县公安局龙津派出所民警在杭州市公安局西湖区分局翠苑派出所民警的协助下，将李智英从家中传唤到案，李智英归案后如实供述了其主要犯罪事实。
上述事实，有相关证据予以证实。据此，原审法院认为，被告人夏琳、李智英以营利为目的，伙同同案人共同运营赌博微信群，召集人员入群进行网络赌博，并参与赌博微信群利润分成，其中查明被告人夏琳获取违法所得10万元，查明被告人李智英获取违法所得21281元，二被告人的行为均已构成开设赌场罪，且被告人夏琳属情节严重。在本案全案的开设赌场犯罪中，同案人“麦克”、余某等人共同组建、经营、管理“统一俱乐部”赌博微信群，制定赌博规则，控制赌博流程，招募人员管理具体赌博事宜，负责抽头渔利及利润分配并获取主要利润，对整个犯罪活动起策划、组织、指挥的决定性作用，是主犯；被告人夏琳系赌博微信群招募的、负责召集�客进群赌博的“拉手”，被告人李智英系被告人夏琳发展并处于其名下、帮助召集赌客进群赌博的“二拉手”，二被告人在全案开设赌场犯罪中所起作用较小，非法获利亦相对较少，均系从犯，依法均予以从轻处罚，夏琳、李智英归案后均如实供述了自己的罪行，依法均从轻处罚。二被告人获取的违法所得，依法应予追缴。被告人李智英的亲属已代为向本院退缴了违法所得2.5万元，可酌情对李智英从轻处罚。分别依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第四项、第一条第二款第五项之规定，判决：被告人夏琳犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；被告人李智英犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；追缴被告人夏琳、李智英的违法所得，上缴国库。
上诉人夏琳提出，一审认定其违法所得10万元的事实错误；一审量刑过重，请求二审法院改判。
上诉人李智英提出，一审量刑过重，请求二审法院改判。
经审理查明，二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，有以下经原审庭审质证、认证的证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书，证实本案的受案、登记情况。
2、常住人口信息，证实夏琳、李智英的基本身份情况。
3、归�情况说明，证实2017年5月11日将夏琳抓获归案，同年5月22日将李智英传唤归案。
4、微信转账截图，公安机关电子证物检查工作记录和光盘以及相关说明，证实了夏琳与李智英之间通过微信转账相关情况，显示自2016年12月10日至2017年5月11日期间，夏琳共计微信转账485227元给李智英。同时证实自2017年5月6日至5月11日，夏琳通过微信转账、为李智英“上分”的方式，共付给李智英拉手工资21281元；并显示了夏琳从中获取15%“清水”（即提成）的情况。
5、中国农业银行账户交易明细，证实2016年12月1日至2017年5月10日期间，六个用户名由大写英文字母组成的账户多次向夏琳尾号为9873的中国农业银行账户汇款共计412340元。
6、证人“小微”（化名）证言，证实2017年2月27日，经夏琳推荐进入名为统一俱乐部的赌博微信群赌博，这个微信群以抢红包“斗牛”方式进行赌博，进群参赌的人先要转钱给上分人员上分，上分按1元1分折算，上完分后，群内有个名为“机器人”的会自动统计群内玩家的剩余积分，微信群内赌博的规则：玩家最少押30分一倍，最多押1000分一倍，全梭100000分；参与的玩家通过抢群主安排的发包手发的红包，抢到红包的值相加取个位数值为斗牛的点数，也就是多少倍；庄家点数小的话就赔钱，大的话就赢钱，数字为对子是11倍，金牛为12倍，相同的三个数字为“豹子”15倍。其不清楚怎么做庄，也还没做过庄，做庄的不让参赌的人员“吃水”，其进群后，通过微信转了1000元给夏琳，充了积分，因为入群后要上分，群里面有专门上分的人，加为好友后，就通过支付宝转钱到指定的账号。赌博群内机器人统计的大约有二百多万积分，就是二百多万元人民币，群内有400多人，每一场赌博有100来人参赌。
7、证人舒某证言，证实2016年下半年的一天，其经夏琳介绍进了统一俱乐部微信赌博群，进群赌博要经人介绍才行的，夏琳的微信名是“呵呵呆板”，微信号是×××，其听夏琳说过统一俱乐部赌博群的老板叫胡某，是福建人，胡某的微信号经常换，赌博群以抢红包“斗牛”的方式进行赌博，其在这个赌博群内持续赌了七八个月，输了十多万元，赌博群靠抽参赌人员赢钱人的钱获利，按参赌人员每盘赢钱金额的百分之二抽水，群内有拉手、财务、发包手、群内工作人员、坐庄人员等，拉手负责拉人进入群内赌博，按拉进群内参赌人员的参赌流水的总和的百分之二至三提成获利，夏琳是这个群的拉手，其听夏琳说过有时一天能领到一万多元，财务负责群内参赌人员的上下分充值转账；发包手是在群内负责发红包给参赌人员抢的人；群内工作人员是在群内负责建群、管理群内动态、管理机器人的人；坐庄人员是指群内坐庄的人，也是群内的工作人员，因为这个群是不喝水的，也就是输了通赔，所以做庄是内部的人做的。
8、同案人余某供述及辨认笔录，供认其伙同同案人“麦克”共同经营“统一俱乐部”赌博微信群，是赌博群内部管理员之一，他是赌博微信群群主，微信群名字改了很多次，但都是叫“统一俱乐部”，只是每天都会在名字后面加上时间后缀，比如3月30日创建的群就叫“统一俱乐部3.30”，群里的玩家一般都称作“统一俱乐部”，其微信号、微信名是经常换的，用过微信名“胡某”，群内的人就都叫其“老胡”或者“胡某”，赌博微信群请了一些人对微信进行管理，有的负责“上分”、“下分”，有的负责“抽水”（抽成），有的负责白班管理，有的负责晚班管理，有的负责做“发包手”，还会拉拢一些微信群里面参与赌博的人当“拉手”，去拉一些赌客进来赌博，每拉一个人进来会给“拉手”上分，其他和群内的一部分拉手接触过、见过面，分别与夏琳、“朝舞”“超市”“宝马”等人接触过，其在这个微信群里面长期做“头庄”，有时会在群里面维持秩序，期间也推荐了一些输了钱的赌友到微信群做拉手，自己也会拉一些人进新建的群赌博，微信群以抢红包“斗牛”的方式进行赌博，组织赌博时，赌博群会在上午10时左右开始创建和拉人进群赌博，次日10时之前解散，下一次再拉一个新的微信群进行赌博，每一次赌博的涉赌金额具体没有计算过，大概一天下来的涉赌金额会在三四十万左右，新来的人员参与赌博，首先由“拉手”拉到群里面，再由“管理员”推荐加一个“机器人账号”，再加负责上分、下分的人员，上完分、了解完规则之后就可以参与赌博，赌博群每一局对庄家（头庄）按盈利的百分之六抽成，对闲家按盈利的百分之二抽成。这些钱本来是由“麦克”抽走的，但其做头庄“麦克”没有抽水,因此这段时间下来其是赢了钱的,至于赢了多少没有计算过,也记不清了。经辨认，余某指认出夏琳。
9、同案人王某1供述，供认其知道余某在这个赌博群里面是作固定庄家的，余某跟“麦克”商量好等积分累积到20万分再进行结算，就是输满20万就给“麦克”转账，赢满20万通知“麦克”转账，赌博群平常大都是余某自己在操作，余某有时候手气不好或者没时间会叫其帮忙操作，帮余某操作的时候，庄家一局的输赢大概在几千块到一万块之间，具体总数多少其不知道，其知道除余某之外，还有王某2以及余某的朋友汪钦建有在这个群进行赌博，余某平常都是用其建设银行卡进行上下分的。
10、同案人王某2供述，供认刚开始的时候其只是在微信群里面赌博，后来帮着管理赌博微信群，每次上分的时候，“麦克”都会发一个微信账号与微信密码给其，然后其就用另外一个手机登录“麦克”给的微信号，用这个微信号来管理赌博群，用其自己的微信号进行赌博，因为“麦克”发的管理号码一直在更换，只记得每次微信号码的名称都是叫做“统一负�人（晚班）”，一般会在名称后面添加日期。
11、上诉人夏琳供述，供认2016年12月开始其进入“统一俱乐部”微信群赌博，当了“拉手”，其大概拉了30人左右进群，共获利10万元以上20万元以下，这些钱都被其再用于赌博输掉了，其进群几天后，将李智英拉进群做了其名下的下线“拉手”，李智英领的拉手工资和其的工资是合算在一起的，上面统一将工资发给其，不直接发给李智英，其从李智英的拉手工资中抽成15%，其余的85%再通过微信转账或者在赌博群里转积分的方式发给李智英，李智英的工资是不固定的，要靠李智英拉进群的参赌人员押注的金额抽成，具体其也算不清了，其转账给李智英的钱中，有归还李智英借款或借分的情况，2017年5月5日至11日，其通过微信转账和转积分的形式共转给李智英工资款21281元，“统一俱乐部”微信赌博群是靠抽参赌人员赢的钱获利的，群内每天有400至500人，每盘有100人左右参赌。群里有拉手、财务、发包手、核对员、坐庄人员等，负责上下分的财务提供的都是用户名全部由英文字母组成的银行账户，拉手负责拉新人进群赌博，玩家发个30到1000之间的数字就代表自己押多少分一点，再以微信抢红包的方式，通过比较抢到的红包金额的三个数字进行“斗牛”赌博，被拉进去的玩家赌够了20把之后，核对员按照这些人的押注金额每天和拉手结算工资，玩家押注30至50元的，拉手工资188元；50至100元的，工资388元；100元以上的，工资666元。2017年3月31日至5月，因幕后老板“胡某”失联，这个�没有开。到5月5日左右，这个群又重新开起来了，期间其和几个拉手还一起去了福建省福清市与“胡某”见过面。
12、上诉人李智英供述，供认其微信名是“双双”，微信号是×××。其是被拉手夏琳拉进统一俱乐部微信赌博群里赌博的，之后做了夏琳名下的二拉手，玩家在这个赌博群押注超过20把，群内就会给拉手福利钱，其是夏琳介绍进来的，这个福利就会给夏琳，其也介绍了一些朋友进群来赌博，这部分福利就会算给其，其拉进群的朋友都是挂在夏琳名下，群里就把福利都算给夏琳，每天群里的工作人员按标准核算出拉手福利后，会将核算表发给夏琳，夏琳再将核算表发给其，其核对出属于自己的部分后，夏琳从中抽掉15%，将剩下的通过转账或转分给其，由于其拉进群参�的都是自己的朋友，其收到夏琳给的福利后，会将福利转给参赌了的朋友，但自己也从中得一部分，赌博群在2017年3月下旬开始到5月初停了一个多月，5月6日又重新开了，其又继续跟夏琳一起进这个群玩，还是由夏琳拉进去的，其共拉了大约十三个人进这个群，每天会拉七至十个人进群赌博，其中包括三四个其自己的小号，其在这个赌博群内持续赌了四个月左右，充值最少有十万元，做二拉手得福利大约2万多元，都被输掉了。夏琳通过微信转账给其的截图，大概有两、三万是其作为“拉手”的获利，其他转账的40多万是其和夏琳转账借钱，因夏琳经常会向其借钱或借分，然后会归还给其，基本上如果夏琳在赌博，每天都会向其借钱，具体有多少记不清了，夏琳如果赌博赢了钱，也会发点红包给其“吃红”。
上述证据，互为印证，足以证实本案事实，予以确认。
本院认为，上诉人夏琳、李智英以营利为目的，伙同他人共同运营赌博微信群，召集人员入群进行网络赌博，并参与赌博微信群利润分成，其中夏琳获取违法所得10万元，李智英获取违法所得21281元，其二人行为均已构成开设赌场罪，且夏琳属情节严重。夏琳系赌博微信群招募的、负责召集赌客进群赌博的“拉手”，李智英系被告人夏琳发展并处于其名下、帮助召集赌客进群赌博的“二拉手”，二人在全案开设赌场犯罪中所起作用较小，非法获利亦相对较少，均系从犯，依法均予以从轻处罚。夏琳、李智英归案后均如实供述了自己的罪行，系坦白，依法均可从轻处罚。二人获取的违法所得，依法应予追缴。李智英的亲属已代为向一审法院退缴了违法所得2.5万元，可酌情对李智英从轻处罚。关于上诉人夏琳提出一审认定其违法所得10万元的事实错误的上诉理由，经查，证人舒某证言、同案人余某供述、微信转账截图、上诉人李智英以及夏琳自己供述，足以证实夏琳违法所得10万元的事实，该上诉理由与事实不符，不予采纳。关于上诉人夏琳、李智英均提出一审量刑过重，请求二审法院予以改判的上诉理由，经查，原审判决根据上诉人的犯罪事实、性质、情节和认罪态度，在法定刑幅度内作出罚当其罪的判决，该上诉理由，无事实和法律依据，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 波
审判员 李 成
审判员 李俊文
二〇一八年四月十一日
书记员 廖 强