广东省湛江市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）湛中法刑三终字第5号
原公诉机关湛江经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢升，男，1961年3月6日出生于广东省遂溪县汉族。
辩护人林怀海、黄智，均为广东粤海律师事务所律师。
湛江经济技术开发区人民法院审理湛江经济技术开发区人民检察院指控原审被告人谢升犯玩忽职守罪一案，于二O一四年十一月二十一日作出（2014）湛开法刑初字第137号刑事判决，认定被告人谢升犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年零三个月。宣判后，谢升不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月28日公开开庭审理了本案，湛江市人民检察院指派代理检察员肖骏飞出庭履行职务，上诉人谢升及其辩护人林怀海、黄智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，被告人谢升自2008年10月开始担任遂溪县公安局塘口派出所教导员。2010年1月1日至2011年7月，谢升分管治安工作；2011年7月至2012年3月期间负责塘口派出所全面工作；2012年3月至2013年2月谢升分管治安工作。期间，塘口派出所辖区内存在如下赌场：1、塘口村委会彭村仔村赌场，该赌场位于距325国道100多米处空地上，距离塘口派出所约1200米，自2010年左右开设，一直经营到2013年10月，期间除了“严打”行动中暂停几天外，平时都在经营；2、茅村村委会坭洋村赌场，该赌场位于黄略镇黄略信用社对面的村道直入200米左右的一处空地上，经营场所固定，距离塘口派出所约有一公里左右，该赌场于2013年年初开设，一直经营到2013年10月，期间除了“严打”行动中暂停几天外，平时都在经营。上述两间赌场均以“翻摊”形式开赌，赌注大，参赌人员众多。
被告人谢升在负责塘口派出所全面工作及分管治安工作期间，负有查禁赌博的主要责任，但甚少组织警力主动出警查处，偶有群众举报，塘口派出所出警也只是走过场，实际效果不明显，导致赌场长期营业。2013年10月29日晚，南方电视台“今日一线”节目以“疯狂地下赌场”为题报道曝光：遂溪县黄略镇彭村仔村等地有人开设赌场，以“翻摊”形式招引群众赌博，参赌人员多，涉赌资金大，开设时间长，社会影响恶劣。随后，省市多家网站、论坛、微博等新闻媒体转载“疯狂地下赌场”情况，网民点击量大，评论热烈，网民在评论赌博危害家庭、侵害社会风气的同时，对相关公安机关长期不予积极查处，为赌博违法犯罪行为充当保护伞的行为表示谴责。
原审判决认定上述事实，有证人证言、书证、物证、现场勘查笔录、视听资料、被告人供述等证据证实。
原判认为，被告人谢升作为遂溪县公安局塘口派出所教导员，在其暂管派出所全面工作及分管治安工作期间，严重不负责任，对于查处辖区内赌场的日常职责工作不认真履行，没有查禁赌场工作实效，致使辖区内赌场长时间、在固定地点经营，参赌人员多，涉赌资金大，引起群众强烈不满，被电视台报道曝光，造成恶劣的社会影响，其行为已构成玩忽职守罪，依法应予以惩处。谢升及其辩护人提出谢升不存在禁赌不力的情形，不构成玩忽职守罪的辩解及辩护意见，理据不足，不予支持。考虑到被告人谢升暂管塘口派出所全面工作及分管治安工作的时间较短，经验不足等因素，可酌情对谢升从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款之规定，作出判决。
上诉人谢升上诉及其辩护人辩护提出，1、上诉人谢升职务是教导员，不是查、禁赌工作的责任主体，一审法院认定谢升作为派出所教导员，系国家机关工作人员，符合玩忽职守罪的主体要件没有事实和法律依据。根据附案的相关查、禁赌方面的文件，查、禁赌的责任人系派出所所长以上的干部。谢升负责塘口派出所全面工作没有合法的任职记录，亦没有经上级组织的合法程序认可，故谢升不具有查、禁赌的法定职责，不构成玩忽职守罪。2、一审法院认定谢升对辖区内查、禁赌博工作不认真履行职责，严重不负责任，不求工作实效没有事实依据。目前没有确实、充分的证据证明彭村仔村赌场、坭洋村赌场的具体开设时间，谢升负责塘口派出所全面工作期间，彭村仔村已经不存在赌场，塘口派出所警综系统没有相关记录就是证据。坭洋村赌场2013年年初开设时，谢升已经不分管治安工作。证明彭村仔村、坭洋村赌场长期存在的附案的证人证言均与谢升有利害关系，有明显的主观臆断。辩护人一审期间提交的工作方案、一览表、信息简表均反映谢升任职期间对查赌工作积极，有工作实效。期间塘口派出所共查处了26件涉赌案件，其中3件谢升亲自办理，完成了办案指标。3、一审法院认定电视台曝光塘口派出所辖区的存在赌场，造成恶劣的社会影响与谢升的任职行为有关系缺乏事实依据，两者没有刑法上的因果关系。电视台曝光时间为2013年10月，谢升于2013年3月已经不分管治安工作，自2012年3月开始，塘口派出所的负责人为陈某甲。此外，导致塘口派出所辖区赌场长期不能根治的原因是多方面的，并不是谢升的不作为。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，于法无据，请求二审法院依法予以纠正。
湛江市人民检察院出庭检察员提出，原审判决认定上诉人谢升犯忽职守罪事实清楚，证据确实、充分。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，上诉人谢升自2008年10月开始担任遂溪县公安局塘口派出所教导员。2011年7月至2012年3月期间负责塘口派出所全面工作，2010年1月至2013年2月期间一直分管治安工作。谢升负责塘口派出所全面工作以及分管治安工作期间，塘口派出所辖区内存在两间搭有赌棚、停车场等固定设施的赌场在长期公开经营：一是位于325国道旁边，距离塘口派出所约1200米，于2010年左右开设的的塘口村委会彭村仔村赌场；二是位于黄略镇黄略信用社对面，距离塘口派出所约1000米，于2013年年初开设的茅村村委会坭洋村赌场。上述两间赌场除在“严打”行动中暂停几天外，平时都在公开经营，以“翻摊”形式开赌，赌注大，参赌人员众多，一直经营到2013年10月。
2013年10月29日晚，广东南方电视台“今日一线”栏目以“疯狂地下赌场”为题报道曝光遂溪县黄略镇彭村仔村等地有人开设赌场，以“翻摊”形式招引群众赌博，参赌人员多，涉赌资金大，开设时间长，社会影响恶劣。随后，省、市多家网站、论坛、微博等新闻媒体转载“疯狂地下赌场”情况，网民点击量大，评论热烈，网民在评论赌博危害家庭、侵害社会风气的同时，对当地公安机关长期不予积极查处，为赌博违法犯罪分子充当保护伞的行为表示强烈的谴责。
认定上述事实有下列证据予以证实：
1、立案决定书、破案报告、到案经过、询问通知书、说明材料，主要内容为：2013年10月29日晚，广东南方电视台“今日一线”节目曝光遂溪县黄略镇辖区赌场情况后，遂溪县人民检察院对相关责任人存在渎职问题进行初查，经侦查发现谢升在负责塘口派出所全面工作以及分管治安工作期间，在对开设在塘口派出所辖区内的彭村仔村和坭洋村堵场的查处问题上存在玩忽职守行为，涉嫌犯罪。2014年4月27日，遂溪县人民检察院反渎职侵权局张马保局长电话通知遂溪县公安局纪委书记陈炳，要求陈炳通知谢升于次日上午8时30分到遂溪县人民检察院协助调查，陈炳书记随即通知谢升，要求谢升于2014年4月28日上午到遂溪县人民检察院接受调查。2014年4月28日上午，谢升按照通知要求，自行前往遂溪县人民检察院接受调查。同日，遂溪县人民检察院对谢升涉嫌玩忽职守立案侦查并羁押谢升。
2、常住人口详细资料、公务员登记表、干部任免审批表、中共遂溪县公安局委员会、塘口派出所分别出具的《遂溪县公安局塘口派出所主要领导任职的情况说明》、《关于遂溪县公安局塘口派出所2010年1月1日至2013年10月31日民警人员分工情况》，主要内容为：谢升出生于1961年3月6日。谢升从2008年10月开始担任塘口派出所教导员，2011年7月至2012年3月期间负责塘口派出所全面工作，2010年1月至2013年2月期间一直分管治安工作。
3、中共广东省委、广东省人民政府粤发（1998）20号《关于追究领导干部在扫除“黄、赌、毒”工作中失职、渎职责任的暂行规定》、广东省公安厅2009年第5号令《关于追究公安机关领导和责任人员在扫除“黄、赌、毒”工作中失职、渎职责任的暂行规定》、湛江市公安局2011年《湛江市公安机关整治“黄、赌、毒”责任追究实施办法（试行）》、《广东省禁止赌博条例》，湛江市公安局《关于对遂溪县塘口派出所有关责任人进行问责的建议》，主要内容为：根据上述规定，公安机关扫除“黄、赌、毒”日常工作由县（市、区）公安局（分局）、乡镇公安分局、派出所负责组织落实。县（市、区）公安局（分局）的局长、分局长，分管扫除“黄、赌、毒”工作的局领导、治安科负责人、公安分局、派出所的负责人均是扫除“黄、赌、毒”日常工作的责任人，其中派出所的主要负责人、分管领导是直接领导责任人。2013年6月20日，湛江市公安局根据群众举报出警查处、取缔塘口派出所辖区内的颜村赌场过程中，发现塘口派出所在日常工作中没有及时发现和查处该赌场，在社会上造成不良影响，塘口派出所有关责任人在查处“黄、赌、毒”等违法犯罪活动中存在一定的失职、渎职行为。为此，湛江市公安局督察支队依照上述有关规定建议对塘口派出所相关责任人（所长、分管副所长、责任民警）进行问责。
4、遂溪县公安局指挥中心出具的《关于遂溪县公安局塘口派出所涉赌警情的情况说明》（2010年至2013年）、塘口派出所出具的受案登记表，主要内容为：遂溪县公安局110接警系统接收到塘口派出所辖区内发生赌博警情2012年共有29宗、2013年共有24宗，在塘口派出所警综系统反馈立案查处与110系统相对应的均为0宗。2012年至2013年期间，塘口派出所共受理涉赌行政案件3宗，无涉赌刑事案件。
5、湛江市社会管理综合治理委员会湛综治委2013年4月10日下发的（2013）7号《关于挂牌整治2013年度社会治安重点地区及治安突出问题的通知》、中共遂溪县黄略镇委员会2013年4月22日下发的黄委（2013）2号《关于成立黄略镇禁赌专项整治行动工作领导小组的通知》、工作方案，主要内容为：2013年4月份，塘口派出所辖区涉赌问题突出，已引起湛江市综治委、黄略镇委高度重视，发文要求挂牌整治，成立专项整治工作领导小组，陈某甲时任塘口派出所所长，为专项整治工作领导小组副组长。经专项整治排查于2013年4月－5月份已经确定塘口派出所辖区的彭村仔村、茅村等存在赌博的窝点。
6、侦查机关出具的《有关黄略镇被曝光赌场舆情的说明》、视听资料（光碟）、电视台曝光节目截图、部分评论、转载情况，主要内容为：2013年10月29日晚，遂溪县黄略镇赌场（含塘口派出所辖区内彭村仔村赌场）被广东南方电视台“今日一线”栏目以“疯狂地下赌场”为题报道曝光后，省市多家网站、论坛、微博等新闻媒体转载，网民点击量大，评论热烈，网民在评论赌博危害家庭、侵害社会风气的同时，对当地公安机关长期不予积极查处，为赌博违法犯罪行为充当保护伞的行为感到愤慨。上述情形已经严重损害公安机关形象，降低公安机关的公信力，造成恶劣的社会影响。
7、现场勘查、现场照片、指认图片，主要内容为：经现场勘查，被南方电视台“今日一线”节目报道曝光的塘口派出所辖区的赌场位于塘口村委会彭村仔村，距离325国道100多米，距离塘口派出所1200米，现场搭建有竹棚，专用停车棚；另外还有开设在塘口派出所辖区茅村村委会坭洋村的赌场，距离塘口派出所约1000米。相关证人指认了赌场位置和赌场建筑物。
8、证人陈某甲的证言，主要内容为：我2012年3月－2013年10月期间担任塘口派出所所长，负责全面工作。2012年3月－2013年3月，谢升指导员分管治安工作和政治思想工作，2013年3月调整分工，谢升指导员不再分管治安工作，改为陈某副所长分管治安工作。塘口派出所辖区内有赌棚、较大的赌场有两个：一是彭村仔村，具体开设时间不清楚，我2012年5月曾经到过该赌场，发现赌棚已经很陈旧，2013年10月被取缔；另一个在坭洋村，竹棚也比较大，具体开设时间不清楚，2013年7月前已经存在。此外，源村铺仔、茅村市场、新桥市场等地也存在赌场。我在担任塘口派出所所长期间，对辖区内赌场巡查不到位，只是在有人举报时才派人去查处，查禁不力，导致赌场经营被电视曝光，造成恶劣社会影响。我认为造成这种恶劣的影响存在客观原因，主观原因有我个人查禁不力。客观原因有：赌博问题是黄略镇的历史遗留问题，一时半刻清理不了。派出所工作任务重，村斗、高铁征地维稳等工作拖累了派出所大量警力，导致警力不足，没有办法全面开展禁赌工作。
9、证人陈某乙的证言，主要内容为：我于2007年8月至2013年6月期间在遂溪县塘口派出所工作，系一般民警。期间，谢升于2011年7月至2012年3月暂管塘口派出所全面工作并分管治安工作，2012年3月至2013年3月期间分管治安工作。陈某甲于2012年3月至2013年10月任塘口派出所所长。塘口派出所辖区内有多个赌场，其中固定地点搭棚经营的有三间：一是塘口村委会彭村仔村赌场，离塘口派出所不足一公里，2008年已经存在，一直经营到2013年10月；二是颜村村委会颜村赌场，具体经营时间不清楚；三是源水村委会铺仔赌场，2012年下半年开设，一直经营到2013年上半年。此外还有茅村村委会茅村市场赌场。对于上述赌场，我们都曾经查处过，但每次出警都没有抓到参赌人员，只是收缴赌具和打烂赌桌。具体查处次数以警综系统反映为准。近年来，我们去查处上述赌场的次数较少，查处没有实际效果，抓到涉赌人员的次数更少，除了在严打期间和查处时暂停几天之外，隔不了几天赌场又继续开业，出现禁而不止的现象。
10、证人陈某的证言，主要内容为：我自2008年10月开始任塘口派出所副所长，2013年3月开始分管治安工作。期间，陈某甲于2012年3月至2013年10月任塘口派出所所长，谢升于2011年7月至2012年3月暂负责塘口派出所全面工作，2012年3月至2013年3月期间分管治安工作。塘口派出所辖区内有多处赌场，大部分规模较小，流动性大，比较固定的赌场有：塘口村委会彭村仔村赌场，距离塘口派出所不足1公里，2011年年初开设，持续经到2013年10月被电视台曝光；茅村村委会坭洋村赌场，距离塘口派出所不足1公里，2013年年初开设，持续经营至2013年10月；源水铺子村赌场，2012年下半年开设，持续经营至2013年10月；颜村村委会颜村赌场，2012年下半年开设，持续经营到2013年6月被湛江市公安局治安支队取缔；茅村市场赌场，2011年年初开设，持续经营到2013年10月。上述五间赌场都是以分摊形式开赌，经营场所比较固定，除上级有禁赌行动暂停几天外，平时都在经营，除铺子村和茅村市场的赌场规模较小外，其余三间赌场规模都比较大，一般都有几十人参赌，赌注较大。派出所工作任务重，工作人员少，没有所长的指派或经所长同意，我们所很少主动去查处上述赌场。2012年8、9月份，我们所接到110转来群众举报源水村赌场的警情，我带民警王某甲、治安队员李科等人出警到现场，看到很多人在那里聚赌，路口设置了障碍，我们车辆难以进入，在我们清除路障进入赌场后，参赌人员已经散开逃走，我们只收缴了赌具并打烂赌桌。我当场打电话给陈某甲所长请示将该赌场的竹棚拆除，但是陈某甲所长要求我们收队回去，没有进一步指示。后来陈某甲所长也没有安排我们去拆除赌棚。如果派出所加大日常巡查力度，驱赶赌客，长期下去，赌场是无法持续经营的。陈某甲、谢升是知道辖区内的赌场情况的，但他们两人对辖区赌场长期定点经营不闻不问。
11、证人方某甲的证言，主要内容为：我自2005年8月开始担任塘口派出所副所长，分管内勤工作。期间，陈某甲于2012年3月至2013年10月任塘口派出所所长，谢升于2011年7月至2012年3月暂负责塘口派出所全面工作，2012年3月至2013年3月期间分管治安工作。塘口派出所辖区内赌场有：塘口村委会彭村仔村赌场，距离塘口派出所1公里左右，具体开设时间不清楚，持续经营到2013年10月被电视台曝光；茅村村委会坭洋村赌场，距离塘口派出所2公里左右，具体开设时间不清楚，持续经营至2013年10月；颜村村委会颜村赌场，具体开设时间不清楚，持续经营到2013年6月被湛江市公安局治安支队取缔；茅村市场赌场2013年年初开设，持续经营到2013年10月。我针对辖区内赌场的情况和查处情况曾向谢升和陈某甲都汇报过，他们二人都说知道了，但没有进一步指示跟进查处赌场。
12、证人殷某某的证言，主要内容为：我自1992年11月开始担任塘口派出所治安民警，期间，陈某甲于2012年3月至2013年10月任塘口派出所所长；谢升于2011年7月至2012年3月暂负责塘口派出所全面工作，2012年3月至2013年3月，分管治安工作。塘口派出所辖区内存在大型赌场三个、距离塘口派出所较近，其他小型赌场四、五个。源水铺仔村赌场，具体开设时间不清楚，一直经营到2013年10月初电视台曝光；彭村仔村赌场大概是2011年开设，一直经营到2013年10月初电视台曝光；坭洋村赌场，2013年年初开设，一直经营到2013年10月初电视台曝光。除群众直接报警、110指挥中心转来警情出警外，塘口派出所陈海木、谢升、陈某甲等历任领导从来没有安排我们主动去查处上述赌场。赌场方面已经打点好我们所领导，自2009年开始，每到月底就有赌场的中介来到所领导办公室“进贡”，领导收到好处，不可能再安排警力主动去查处上述赌场。在联合查处行动期间，各赌场都收到消息停止经营，联合查处行动主要是锯掉竹棍竹棚，做做形式，行动前没有安排布控，虽然有多次联合行动，但没有任何实际效果。
13、证人袁某某的证言，主要内容为：我自2006年起任塘口派出所民警。期间，陈某甲于2012年3月至2013年10月任塘口派出所所长；谢升于2011年7月至2012年3月暂负责塘口派出所全面工作，2012年3月至2013年3月，分管治安工作。塘口派出所辖区内有多处赌场：塘口村委会彭村仔村赌场，距离塘口派出所1公里左右，2010年开设，持续经营到2013年10月被电视台曝光；颜村村委会颜村赌场，2013年年初开设，持续经营到2013年6月被湛江市公安局治安支队取缔；源水铺子村赌场，2012年5月开设，持续经营至2013年10月；茅村村委会坭洋村赌场，2013年年初开设，持续经营至2013年10月。巡逻过程中发现存在赌场后，我曾经向谢升、陈某甲汇报过，谢升、陈某甲听完后称他们知道了，但没有做进一步的跟进查处指示。接到110警情或者群众直接举报，我们出警查处过，但我们到现场时参赌人员都已经散开了，我们只是打烂或收缴赌具。谢升、陈某甲没有就辖区出现的赌场问题要求我们加大巡逻力度，亦没有专门部署。
14、证人王某甲的证言，主要内容为：我自2012年5月开始担任塘口派出所民警。期间，陈某甲于2012年3月至2013年10月任塘口派出所所长；谢升于2011年7月至2012年3月暂负责塘口派出所全面工作，2012年3月至2013年3月，分管治安工作。塘口派出所辖区内比较大型的赌场有两个：彭村仔村赌场，其在2012年5月我到塘口派出所工作前已经存在，一直经营到2013年10月被电视台曝光；坭洋村赌场，2013年年初开设，一直经营到2013年被电视台曝光，上述赌场都是以“番摊”的方式赌博，规模较大；此外，茅村市场、深沟村市场、新桥市场、源水村也有几个小型赌场。除了2013年10月被电视台曝光后的联合行动，之前在我值班的时间里，塘口派出所没有安排人员对上述赌场，特别是对塘口彭村仔村赌场和茅村村委会坭洋村赌场这两个大型赌场进行查处。2012年下半年，我跟陈某副所长出警巡逻时曾在源水村委会铺仔村捣毁一处赌场。
15、证人钟某甲的证言，主要内容为：我从2012年年初开始任黄略镇治安大队塘口中队长，在塘口派出所工作，协助民警维持辖区内治安稳定工作，打击“黄、赌、毒”等违法行为。期间，陈某甲于2012年3月至2013年10月任塘口派出所所长；谢升于2011年7月至2012年3月暂负责塘口派出所全面工作，2012年3月至2013年3月，分管治安工作。塘口派出所辖区内有几个赌场，规模较大、固定地点搭棚经营的有四间：塘口村委会彭村仔村赌场，距离塘口派出所不足1公里，2011年年初开设，持续经营到2013年10月被电视台曝光；茅村村委会坭洋村赌场，距离塘口派出所不足1公里，2013年年初开设，持续经营至2013年10月；源水铺子村赌场，2012年下半年开设，持续经营至2013年10月；颜村村委会颜村赌场，2012年下半年开设，持续经营到2013年6月被湛江市公安局治安支队取缔。此外；茅村市场赌场规模较小。塘口派出所近年来查处赌场的行动没有实际效果，查处的次数少，抓到涉赌人员的次数更少，每次行动后隔不了几天赌场又继续开业，累禁不止。
16、证人冯某甲、陈某丙、钟某乙、陈某丁的证言，主要内容为：塘口派出所辖区存在赌场期间，塘口派出所谢升、陈某甲等领导负责全面工作或分管治安工作期间没有安排专针对赌场问题的巡逻、亦没有主动查处。
17、证人梁某甲的证言，主要内容为：我于2012年4月开始担任遂溪县黄略镇综治办主任，黄略镇辖区有三个派出所，塘口派出所辖区内彭村仔村、坭洋村、茅村市场、颜村与新桥铺仔均存在大型赌场。上述赌场的具体情况我不清楚，综治办负责排查。我们排查掌握各村委会上报的赌场情况后，因我们没有实际执法权，只能向辖区派出所或者县公安局治安大队反映。黄略镇干部多次通过当面口头、电话等形式向塘口派出所、黄略村派出所和南亭派出所反映过各自辖区的赌场情况，但上述三个派出所对辖区查禁赌博工作仍不够重视，巡查打击力度不大。
18、证人钟某乙（黄略镇副镇长）的证言，主要内容与证人梁某甲的证言一致。
19、证人石某甲的证言，主要内容为：我于2013年5月开始任遂溪县公安局治安大队大队长。2013年6月、8月、10月，遂溪县公安局分别配合湛江市治安支队、自己组织统一“严打”行动，查处了黄略镇的赌场，事后向辖区派出所反映赌场情况，要求其加强管理。我担任治安大队长后，黄略镇辖区的三个派出所既没有口头，亦没有书面向我反映过辖区内的赌场情况。
20、证人吴某甲的证言，主要内容为：我于2005年至2013年4月期间任遂溪县公安局治安大队大队长。我任职期间，根据我们查处掌握的情况，黄略镇文车村、彭村仔村等地存在赌场，搭建竹棚固定地点经营，查处时就停业，查处后不久又继续经营，以“番摊”方式赌博，参赌人数较多。近几年来，我们曾组织人员单独或者联合黄略镇辖区三个派出所及巡警部门查处，但由于赌场分工细致，设有专人放哨及路障，查处时没有抓到参赌人员，只是捣毁赌具。南亭派出所陈鹏程所长有将文车村赌场情况向我反映过，塘口、黄略村派出所没有向我反映过辖区赌场情况。我们根据群众举报线索查处黄略镇赌场情况后，有口头向陈鹏程、陈某甲、吴晓波反映他们派出所辖区赌场问题，要求他们查处。
21、证人陈某戊的证言，主要内容为：我于2007年5月至2011年7月期间担任塘口派出所所长。2011年7月－2012年3月期间谢升指导员负责全面工作并分管治安工作。2012年3月，陈某甲开始担任塘口派出所所长。我任所长期间，彭村仔村赌场经营规模较小，用黑色防晒网搭建，后来才搭建竹棚发展成大型赌场。
22、证人郑某甲的证言，主要内容为：我于2004年5月任遂溪县公安局副局长，分管刑侦、监所、禁毒工作，并挂点黄略镇塘口、黄略村、南亭三个派出所。这三个派出所所长陈鹏程、陈某甲、吴晓波都没有向我反映过他们辖区的赌场情况，其他工作人员亦没有反映过。
23、证人戴某乙的证言，主要内容为：我于2000年开始担任遂溪县公安局副局长，2012年－2014年2人分管治安工作。据了解，塘口派出所彭村仔村、颜村、坭洋村等处有赌场，但具体情况我不清楚，平时查赌工作都由治安大队及派出所负责。塘口、黄略、南亭三个派出所很少向我汇报有关赌场情况，一般都是在其他行动时顺便提及赌场，但是没有说明赌场的具体情况。治安大队有向我汇报过赌场的位置及查处结果，但没有汇报赌场的具体情况。南亭派出所曾书面向我局请求加派人员查处文车村赌场，我签字批复同意，其他派出所没有向我请求过采取措施。三个辖区派出所在禁赌工作上还存在落实不到位、工作没有做到实处、没有做好的问题。
24、证人陈某的证言，主要内容为：我从2007年开始任塘口村委会治保主任。彭村仔村赌场2011年年初是在彭村仔村南边的甘蔗地经营，2012年6、7月搬到彭村仔村北边经营，后因赌场老板输钱过多，认为风水不好，又搬回彭村仔村的南边经营，持续经营了差不多三年时间，直到2013年10月被电视台曝光才被铲除。赌场一般是白天营业，参赌人数较多，一般有几十人甚至上百人，采取“分摊”方式赌博，每注少则100元，多则几百，甚至几万元。赌场提供免费午餐、晚餐。赌场除了查得比较严时会停业几天外，其余时间每天都开赌持续营业。赌场距离塘口派出所不到一公里，开车5分钟就到。我们村委会向塘口派出所、黄略镇政府都汇报过赌场及经营者的情况。塘口派出所有查处过几次，但只有一、两次抓到人，后来又放了，村民们经常议论，赌场规模这么大、固定地点持续经营，如果没有塘口派出所的保护，不可能长期存在。赌场的开设，周边群众很反感，对村民的日常生活、村委会辖区治安、社会、家属都造成恶劣的影响。
25、证人陈某己、陈某庚、陈某辛、彭某甲、彭某等5人的证言：证明的情况与陈某证明的一致。
26、证人蔡某乙的证言，主要内容为：我从2010年3月开始任茅村村委会治保主任。坭洋村赌场是2013年年初开设的，一直经营到2013年10月被电视台曝光。该赌场从白天经营到晚上，平时参赌人数几十人甚至上百人不等，采取“分摊”方式赌博，每注金额至少100元。除查得比较严时停两、三天外，其他时间都在持续营业。赌场就在塘口派出所后面，距离不到1公里，开车几分钟就到。我们村委会将赌场情况向塘口派出所及黄略镇政府都汇报过。塘口派出所除了在统一“严打”行动时来查处外，平时没有查过。赌场的开设，严重影响了村里的风气及治安环境，村民对塘口派出所不查处赌场的不作为行为意见非常大，私下议论认为塘口派出所就是赌场的保护伞，否则赌场不可能在同一地方大规模长期经营。
27、证人高某（茅村村委会书记）、蔡光仁（茅村村委会主任）的证言，主要内容与蔡某乙的证言主要内容基本一致。
28、上诉人谢升的供述与辩解，主要内容为：我自2008年10月开始担任遂溪县公安局塘口派出所教导员。期间，我于2011年7月至2012年3月暂负责塘口派出所全面工作并分管治安工作，2012年3月至2013年3月期间分管治安工作。陈某甲于2012年3月至2013年10月任塘口派出所所长。查处辖区内的“黄、赌、毒”系派出所的职责之一。塘口派出所辖区内存在的赌场较多，流动性大，多数规模较小，但是有几个较为固定的大型赌场，分别是：塘口村委会彭村仔村赌场，该赌场曾于2013年10月底被电视台曝光，该赌场距离我所1公里左右，具体开设时间我不清楚，但是在2013年之前已经存在，2010年陈某戊担任所长期间曾组织人员查处、取缔该赌场，陈某甲担任所长后该赌场又重新开设；茅村村委会坭洋村赌场，距离我所不足1公里，于2013年年初开设，持续经营至2013年10月；源水铺子村赌场，在2013年前已经开设，持续经营至2013年10月；颜村村委会颜村赌场，该赌场在2013年之前已经存在，持续经营到2013年6月被湛江市公安局治安支队取缔；茅村市场赌场，至少存在2、3年时间，持续经营到2013年10月。上述五间赌场都是以分摊形式开赌，赌场位置较为固定，其中铺子村和茅村市场的赌场规模较小，而其余三间赌场规模都比较大，参赌人员多，赌注较大。
我于2011年7月至2012年3月暂负责塘口派出所全面工作期间，曾组织人员加大治理赌场的力度，此后塘口派出所没有接到110指挥中心或者群众举报有关彭村仔村赌场的警情，我们日常巡查也没有发现彭村仔村赌场有经营，塘口派出所辖区内的大型赌场也没有继续经营。陈某甲任所长后，大型赌场死灰复燃。2012年3月至2013年3月期间我分管治安工作，曾经向陈某甲反映过赌场的问题，但没有主动请求查处。陈某甲很少指派我们去查处上述赌场，没有他的指派和同意，我们一般是不会主动去查处的，期间我虽然分管治安工作，但很多治安方面的工作都轮不到我说话，都是陈某甲所长拍板。我们派出所工作任务重，工作人员少，日常如果没有接到警情或者所长没有专门安排的话，我们都很少外出巡查。另外，查处赌场无法起到什么实际的效果，一方面我们虽然去查处，但很少可以抓到参赌人员。另一方面我们查处赌场过后并没有再对赌场的经营进行事后跟踪查处，导致赌场长期持续经营而被电视台曝光，没有从根本上取缔。
在我任教导员分管治安工作期间，我认为存在摸查工作不到位、平常的巡查力度不够，无法抑制赌场继续经营，查处赌场不彻底等问题，导致赌场被电视曝光，造成恶劣社会影响，对此我应该承担一定责任，但不应当承担主要责任，我已经尽到工作职责，不应当被追究刑事责任。首先，我暂负责塘口派出所全面工作期间，对辖区赌场打击到位，超额完成禁赌方面的治安拘留指标。彭村仔村赌场没有经营；平时接到110指挥中心转来或群众举报都会出警查处，但因赌场专门有人放哨，基本上每次都没有抓到人，只是没收赌具。第二，我分管塘口派出所治安工作期间，治安方面都是陈某甲所长说了算，我没有主动权与决定权，我日常处警过程中有参与驱散赌场，虽然无彻底取缔，但遏制了赌场规模的扩大。第三，赌场被曝光时，我已经没有分管治安工作。2014年4月28日，遂溪县公安局纪委书记陈炳打电话通知我到遂溪县人民检察院接受谈话，我就按照通知的要求到检察院接受谈话。
29、一审期间，谢升辩护人提交了从塘口派出所调取、塘口派出所盖章确认的《塘口派出所开展治安重点整治工作方案》、《2011年治安重点整治（收缴枪支、涉赌）指标完成一览表》、《案件基本信息简表》、受案登记表、公安行政处罚决定书，主要内容为：（1）2011年10月13日，塘口派出所制订过一份《塘口派出所开展治安重点整治工作方案》，当时负责全面工作的上诉人谢升担任重点整治工作领导小组组长。（2）上述一览表显示2010年12月26日到2011年12月26日期间，塘口派出所涉赌工作指标定为刑事拘留2人、行政拘留20人、批准逮捕1人，塘口派出所实际行政拘留21人，刑事拘留、批准逮捕均为0人。一览表注明以警综查询为准。（3）据警综系统查询案件基本信息简表显示，2011年9月7日至2012年11月19日期间，塘口派出所在辖区范围的小卖部（注：共14起）、商铺（注：共3起）、新桥糖厂（注：共2起）、铺仔村（注：共2起）、源水村（注：1起）、塘口村（注：1起）、茅村市场（注：1起）、水粉仔村（注：1起）、彭村仔村（注：1起，2012年5月4日）等处共查处涉赌治安案件26件，其中3件由谢升承办。（4）受案登记表、行政处罚决定书显示，2012年5月至2013年7月期间，塘口派出所共受理并立案处理彭村仔村（注：2012年5月4日、2013年3月22日）、坭洋村（注：2013年7月22日）涉赌行政案件3宗，处以行政拘留五天共3人，处以罚款300元共4人，没收赌资共295元，无涉赌刑事案件。
对于上诉人谢升上诉及其辩护人辩护提出的问题，经查，
1、根据《中华人民共和国刑法》第397条之规定，玩忽职守罪的犯罪主体系国家机关工作人员，上诉人谢升系塘口派出所教导员，属国家机关工作人员，符合玩忽职守罪的犯罪主体构成要件。
2、谢升作为教导员，是否负有查、禁赌职责，是否应当对查、禁赌工作不到位时作为责任人承担责任的问题，综合目前附案证据，干部任免审批表、根据中共遂溪县公安局委员会、塘口派出所分别出具的《遂溪县公安局塘口派出所主要领导任职的情况说明》、《关于遂溪县公安局塘口派出所2010年1月1日至2013年10月31日民警人员分工情况》，以及塘口派出所干警证人证言、谢升本人的供述，已经足以认定谢升从2008年10月开始担任塘口派出所教导员，2011年7月至2012年3月期间负责塘口派出所全面工作，2010年1月至2013年2月期间一直分管治安工作。谢升作为教导员，自2010年1月至2013年2月期间一直分管治安工作，其在2011年7月至2012年3月期间，在塘口派出所陈某戊所长辞职后，在上级机关任命新所长之前暂时负责全面工作既符合党政机关之行政工作惯例，亦得到上级公安机关党委的事后确认，塘口派出所干警一致证言及谢升本人供述亦证实，谢升事实上在2011年7月至2012年3月期间负责了塘口派出所的全面工作，在其位必须谋其政，故谢升不管是在负责全面工作、分管治安工作期间均负有对于辖区内的赌博违法犯罪行为进行查、禁的工作职责。
根据中共广东省委、广东省人民政府、广东省公安厅、湛江市公安局2011年《湛江市公安机关整治“黄、赌、毒”责任追究实施办法（试行）》等相关责任追究规范性文件之规定，“黄、赌、毒”日常工作由县（市、区）公安局（分局）、乡镇公安分局、派出所负责组织落实。县（市、区）公安局（分局）的局长、分局长，分管扫除“黄、赌、毒”工作的局领导、治安科负责人、公安分局、派出所的负责人均是扫除“黄、赌、毒”日常工作的责任人，其中派出所的主要负责人、分管领导是直接领导责任人。故谢升不管是作为塘口派出所负责人或是分管领导均是辖区查、禁赌博工作的直接责任人。
3、对于谢升负责全面工作、分管治安工作期间是否存在玩忽职守行为，辖区内彭村仔村、坭洋村赌场被电视台曝光，造成恶劣社会影响与谢升职责是否有关联的问题。根据目前附案的塘口派出所干警、治安队员、黄略镇政府、辖区村委会的相关证人的证言均一致反映塘口派出所辖区长期存在大型固定赌场经营，其中彭村仔村赌场自2011年7月之前就已经存在，坭洋村赌场2013年年初开设，上述证人证言一致、吻合，且视频资料、现场勘查、黄略镇政府、辖区村委会摸底排查表等证据予以印证，足以认定。
对于塘口派出所负责人谢升、陈某甲在任职期间，对辖区内大型固定赌场查、禁不力方面的事实，除目前附案的塘口派出所干警、治安队员、黄略镇政府、辖区村委会的相关证人证言指证外，尚有遂溪县公安局110指挥中心出具的情况说明显示，2011年－2013年遂溪县公安局110接警系统接收到塘口派出所辖区内发生赌博警情共75宗，但在派出所警综系统反馈立案查处的与110系统相对应的为0宗。根据辩护人提供的证据显示，2011年9月7日至2012年11月19日期间辖区共查处的26件涉赌治安案件中，彭村仔村仅1起，2012年5月至2013年7月期间，塘口派出所共受理并立案处理彭村仔村、坭洋村涉赌行政案件3宗，无涉赌刑事案件。而根据目前附案证据显示，彭村仔村、坭洋村赌场均距离塘口派出所1公里左右，搭有固定赌棚、停车场等固定设施，长期在白天公开经营。综上，足以认定塘口派出所于2011年至2013年期间对于辖区内彭村仔村、坭洋村赌场查、禁不力，没有工作实效。
2013年10月，塘口派出所辖区的彭村仔村、坭洋村赌场被电视台曝光，导致恶劣社会影响，这与塘口派出所对辖区范围的上述两赌场查、禁不力，没有工作实效显然是有关联的。
综上，上诉人谢升，及其辩护人的上述辩解、辩护意见经查与事实不符，据理不足，不予支持。
本院认为，上诉人谢升在全面负责塘口派出所工作期间、分管治安工作期间，工作严重不负责任，不履行或者不认真履行查赌职责，致使辖区内在靠近派出所的位置长期存在搭建有赌棚、停车场等固定设施的赌场长期、大规模地公开经营，引起群众强烈不满，被电视台曝光后造成恶劣的社会影响，其行为已经构成玩忽职守罪。原审判决认定上诉人谢升犯玩忽职守罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法；唯对上诉人谢升刑期起止时间计算错误，予以纠正。谢升系2014年4月28日到案并受到羁押，刑期计算应当自2014年4月28日开始计算，至2015年7月27日届满。上诉人上诉及其辩护人提出谢升不具有法定查、禁赌职责，目前证据不能证实谢升任职期间存在赌场、赌场曝光导致恶劣社会影响与谢升任职无刑法上的关联性的上诉、辩护意见，经查均与本案事实不符，据理不足，均不予支持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 曾 玲
审判员 袁南利
审判员 舒乐清
二〇一五年二月十一日
书记员 林兴龙
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。