广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤刑终1334号
原公诉机关广东省东莞市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王平，男，1988年11月2日出生，汉族，文化程度初中，无业，暂住广东省东莞市莞城区，户籍地湖南省蓝山县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年4月12日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕。
广东省东莞市中级人民法院审理广东省东莞市人民检察院指控被告人王平犯贩卖毒品罪一案，于2017年5月23日作出（2016）粤19刑初339号刑事判决。宣判后，原审被告人王平对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，提讯上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年9月至2016年4月，被告人王平向吸毒人员陈某1、杨某1等人出售毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）牟利。侦查人员通过线报于2016年4月11日13时45分，在东莞市莞城区白沙塘兴华一横街3巷4号511房内抓获王平，并当场在该房缴获7包白色晶体净重282.35克（检验出甲基苯丙胺成分）、3包红色药丸净重5.58克（检验出甲基苯丙胺成分）。
原判认定的以上事实，有勘验检查笔录、鉴定意见、抓获经过、扣押物品清单、移送物品清单、治安监控视频资料、手机通话清单、指认、辨认笔录、证人证言、被告人供述及辩解等证据证实。
原判认为，被告人王平无视国法，贩卖毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予以惩处。公诉机关指控被告人王平犯贩卖毒品罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以确认。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款，第三百五十七条，第五十六条，第五十九条，第六十四条之规定，作出判决:
（一）被告人王平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币30000元。
（二）本案扣押的被告人王平的现金人民币4100元、苹果5S手机一部、三星手机一部、诺基亚手机一部、杂牌手机一部予以没收，依法上缴国库。
上诉人王平口头提出，原判对其量刑过重。具体的理由是：1.现有证据不足以证明其贩卖毒品，王平的行为符合非法持有毒品罪的构成要件，应以非法持有毒品罪定罪量刑。杨某1、陈某1的证言不可信，不应被采信。2.王平具有坦白认罪、初犯的情节；缴获的毒品没有流入社会，没有造成社会危害；王平家中还有两个小孩年幼需要照顾，应对其从轻处罚。以上的上诉理由，请法院采纳，给王平重新做人的机会。
经审理查明，2015年9月至2016年4月，上诉人王平向吸毒人员陈某1、杨某1等人出售毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）牟利。侦查人员通过线报于2016年4月11日13时45分，在东莞市莞城区白沙塘兴华一横街3巷4号511房内抓获王平，并当场在该房缴获7包白色晶体状的甲基苯丙胺净重289.55克、3包红色药丸状的甲基苯丙胺净重5.58克。
以上事实有下列证据证实：
（一）勘验检查、搜查笔录
1.搜查证及搜查笔录：侦查人员于2016年4月11日13时45分许，在东莞市莞城区白沙塘兴华一横街3巷4号511房将王平抓获。侦查人员在王平的手上缴获一台白色苹果牌手机（内含手机卡），在王平裤子的左后口袋里缴获一串钥匙，在王平裤子的右后口袋里缴获一个钱包，钱包内有现金人民币4200元、银行卡四张。随后，侦查人员打开该房间床头柜抽屉时发现疑似毒品的白色晶体一批。
2.东莞市公安局莞城分局刑事侦查大队作出的现场勘验笔录、现场图及（2016）莞城公刑现照字160153号现场照片：本案现场位于东莞市莞城区白沙塘兴华一横街3巷4号511房。其东面是兴华路，南面是大兴路，西面是南阳二路，北面是兴华横街。兴华一横街3巷4号为一栋五层结构的居民自建的出租楼，中心现场位于五楼511房，该房为单间结构，房门朝北开，为一扇内开铁门，室内靠门东侧的北墙摆放有一个鞋架与一个衣柜，在鞋架上方的电线盒上有贴有一张纸，纸上粘有2张SIM卡（已提取），靠东墙处摆放有一张双人床，床上铺有一张棉被，棉被上放有一台白色苹果牌手机、一个钱包与一根皮带，靠南墙处摆放有一张电脑桌电脑与一张床头柜、电脑桌桌面上放有一台白色三星手机（已提取）与一台黑色诺基亚手机（已提取），电脑桌下方隔板上放有一个自制过滤壶（已提取），床头柜有上下两个抽屉，上层抽屉内放有5包透明密封袋包装的白色晶体（重量分别为63.18克、2.6克、2.68克、2.33克、1.67克，已提取）、一个黑色塑料袋、一个芙蓉王烟盒与两盒锡纸（已提取），其中在黑色塑料袋内装有2包透明密封袋包装的白色晶体（重量分别为21.05克、202.17克，已提取），芙蓉王烟盒内装有3包透明密封袋包装的红色颗粒物品（重量分别为3.58克、3.1克、0.6克，已提取），并在重量分别为3.58克、202.17克、21.05克的密封袋封口处提取沾取物，床头柜下层抽屉内放有一台黑色手机（已提取）。床头柜西侧有一扇内开门通往阳台，阳台东侧是洗手间。
提取痕迹、物品登记表：侦查人员依法从现场提取白色晶体透明密封袋封口处沾取物三处、白色晶体毛重295.68克、红色颗粒毛重7.28克、芙蓉王烟盒一个、黑色塑料袋两个、自制过滤瓶一个、锡纸两盒、三星手机一台、诺基亚手机一台、黑色手机一台、SIM卡两张。
（二）物证
1.毒品（照片）：本案的涉案毒品，已依法上缴东莞市公安局禁毒支队。
2.钱包一个、钥匙一串、塑料袋两个、水瓶一个、锡纸两盒、烟盒一个、手机四部、银行卡四张（随案移送）：侦查人员抓获王平时从其身上及现场处所缴获的物品。
（三）鉴定意见
广东省东莞市公安司法鉴定中心作出（东）公（司）鉴（化）字[2016]04053号理化检验鉴定报告：送检检材D201604053001（东莞市莞城区白沙塘兴华一横街3巷4号511房床头柜上层抽屉里缴获的白色晶体5包，固态）、D201604053002（东莞市莞城区白沙塘兴华一横街3巷4号511房床头柜上层抽屉里的芙蓉王烟盒黑缴获的红色药丸状固体3包，固态）、D201604053003（东莞市莞城区白沙塘兴华一横街3巷4号511房床头柜上层抽屉里的黑色塑料袋中缴获的白色晶体1包，固态）和D201604053004（东莞市莞城区白沙塘兴华一横街3巷4号511房床头柜上层抽屉里的黑色垃圾袋中缴获的白色晶体1包，固态）均检验出甲基苯丙胺成分。
（四）书证
1.到案经过：王平系被动归案，无自首、立功情节。
2.扣押清单及扣押照片：侦查人员依法从王平处扣押锡纸两盒、三星牌手机一台、中国联通手机卡两张、中国电信手机卡一张，中国移动定制手机一台、诺基亚牌手机一台、白色晶体七包、芙蓉王烟盒一个、红色药丸状固体三包、塑料袋一个、垃圾袋一个、自制过滤壶一个、苹果牌手机一台、中国移动手机卡一张、现金4200元（其中100元为假币）、中国农业银行卡一张（62×××18），中国邮政储蓄用卡一张（62×××31）、中国平安银行卡各一张（6230580000053036427、6221550878369093）），钥匙一串。
3.提取笔录：侦查人员从扣押的10包疑似毒品提取少量送检的情况。
4.称量笔录及称量照片：侦查人员于2016年4月12日依法当着王平的面对从其住处扣押的10包疑似毒品物品进行称量，10包疑似毒品物品净重分别为58.38克（白色晶体）、1.79克（白色晶体）、1.65克（白色晶体）、1.61克（白色晶体）、0.32克（白色晶体）、19.8克（白色晶体）、198.8克（白色晶体）、2.88克（红色药丸）、2.41克（红色药丸）、0.29克（红色药丸）。
5.毒品缴交收据：侦查人员依法将涉案毒品依法上缴东莞市公安局禁毒支队的情况。
6.现金缴款单等材料：侦查人员依法将涉案毒资款项依法存入东莞市公安局银行账户，后中国建设银行鉴定出其中一张一百元为假币并进行收缴的情况。
7.户籍材料：证明王平的身份情况，其已达刑事责任年龄及无前科。
8.社区戒毒决定书：涉案人员杨某1于2016年4月17日因吸食毒品违反管理规定被东莞市公安局执行社区戒毒三年。
9.行政处罚决定书及强制隔离戒毒决定书：涉案人员陈某1分别于2014年9月29日、10月15日、2016年3月23日因吸食毒品违反治安管理规定被执行处罚的情况。
10.调取证据通知书、证据清单、租房合约及视频监控截图：侦查人员依法调取东莞市莞城区白沙塘兴华一横街3巷4号511房的租房合约及视频监控视频。其中该511房的租住人为李某，于2015年11月1日向出租人石某签订租房合约；另外于2016年4月11日06:15:04至10:28:14期间，一名身穿粉红色上衣的男子出现在东莞市莞城区白沙塘兴华一横街3巷4号的视频监控。
11.调取证据通知书及通话清单等材料：侦查人员依法调取手机号码189××××5303的登记人为杨某1，其手机号码与手机号码137××××9871（王平）于2015年11月1日至2016年4月12日通话多次的情况。
12.调取证据通知书及通话清单等材料：侦查人员依法调取手机号码137××××9871的登记人为王平，其手机号码与手机号码137××××2575（陈某1）、189××××5303（杨某1）于2016年1月18日至4月12日多次频繁通话的情况。
（五）视听资料
1.指认现场及毒品称量录像：记录王平被抓获后指认出自己捡获毒品的地点和对所捡获的毒品进行称量以及侦查人员无违法取证情况。
2.出租屋视频监控：王平于案发当天进出东莞市莞城区白沙塘兴华一横街3巷4号出租楼的相关情况。
（六）证人证言
1.证人刘某1的证言：（1）2015年6月份左右，王平到刘某1的平安公司办银行信用卡的时候认识，7月份二人确立男女朋友关系，当时刘某1暂住在东莞市莞城区白沙塘兴华一横街3巷4号207房，而王平则暂住在东莞市莞城博夏水榕棠一出租房。2015年11月份，王平让刘某1退掉207房转租511房，之后二人一起同住在白沙塘兴华一横街3巷4号511房。（2）王平晚上一般都在该511房睡觉，但白天去哪里就不清楚，刘某1一个人至少10多天住在511房，基本晚上都看到王平在511房住。刘某1没有见过511房的屋主，只是见到二手房东，该房东年约五六十岁男子，刘某1称其为“大叔”。当时刘某1与二手房东签了一份租房合约，刘某1当时所签的名字叫“李某”，因为刘某1以前当童工时用过“李某”这个名字，所以在签合同时，因为一时习惯就写了“李某”这个名字，由于当时没有带身份证，房东没有硬性要求提供身份证复印件，所以刘某1就写了“李某”这名字，后来房东也没有再核实，因此刘某1也没有告诉房东自己的真实姓名，当时每月租金为270元，之前刘某1住在207房的时候是刘某1交租金，后来刘某1和王平转租511房都是由王平去交租金。（3）刘某1不清楚王平是做什么工作，不知道王平的钱是怎么赚来。另外，王平也有吸食两种毒品，一种是偏黄色的晶体，一种是红色的药丸状固体。王平吸食毒品时用一些矿泉水瓶和一些吸管制作成简单的过滤瓶，然后把毒品都放在一条锡纸上，然后用火去烤锡纸上的毒品，毒品溶解挥发后经过过滤瓶过滤后进行吸食。王平一般每个星期五都要吸食一次，红色的一般拿一颗和那些偏黄色晶体兑在一起吸食。
辨认笔录：刘某1辨认出王平就是自己的男朋友。
2.证人杨某1的证言：（1）杨某1平常吸食的冰毒是从一名叫王平的外地男子手上购买，杨某1听该外地男子叫王平，杨某1称呼他为“王老板”，湖南人，年约30岁左右，身高1.75米，身材中等偏肥，手机号码是137××××9871。杨某1和王平每次都是面对面交易毒品，当杨某1想买毒品时就用自己的手机号码189××××3503拨打王平的手机号137××××9871，王平接到电话后，认为方便就会定一个地点让自己去那里等，接着王平就出现和杨某1面对面交易，一手给钱一手交货。2015年10月份左右，杨某1在家附近打麻将时认识王平，当时杨某1看到王平有吸食冰毒，就问王平有没有冰毒，王平说可以卖给杨某1，之后杨某1在需要买毒品吸食的时候就找王平买。（2）杨某1一共在王平手上购买过十多次冰毒，每次都买一包冰毒，价格为200元，大约1点多克，杨某1一共从王平处买了两三千元。杨某1知道王平之前住在莞城博夏那附近，另外王平一般都是叫杨某1在莞城博夏可园中学附近交易毒品，最后一次王平约杨某1到莞城八达路消防大队附近巷子里交易，那一次王平叫了另外一个男子（吴某）拿毒品给杨某1，杨某1不认识该陌生男子，也只见过这一次。王平最后一次卖冰毒给杨某1大约是在一个月前一天20时许，当时杨某1打电话给王平，王平叫杨某1到可园中学附近等，之后杨某1就在那里和王平面对面交易，当时杨某1向王平购买了200元冰毒。
辨认笔录：杨某1辨认出王平就是卖毒品给自己的男子。杨某1辨认出涉案人员吴某就是在莞城八达路消防大队附近王平某和自己交易冰毒的男子。
指认照片：杨某1指认出其手机和王平的通话记录。
3.证人陈某1的证言：（1）陈某1和王平都是湖南老乡，二人在老家读书的时候就认识，陈某1称王平叫“平鸟”，王平称自己叫“马山”，陈某1向王平购买过多次冰毒。2015年9月份，王平主动打电话联系陈某1，让自己开车送王平到广州等地方，一开始陈某1不清楚王平去广州做什么，当跑了几次后，陈某1就知道王平是去广州找商家购买毒品冰毒，后来陈某1和王平接触多了，陈某1也开始吸食冰毒。陈某1吸食的冰毒是从王平和飞古头（吴某）处购买。一开始，陈某1开黑车拉王平去广州等地，王平每次都会给陈某1二三百元，但有时陈某1向王平购买冰毒就要花掉那二三百元。那时候王平每隔两三天就让陈某1拉他去一次广州，每次王平都基本上要买一条冰毒（一条是一公斤的意思），王平当时说过一条冰毒大概价格是两万七千元至三万元之间。之后陈某1一直帮王平开黑车去广州，直到2015年年底时，王平就很少自己亲自去广州买货，都是给钱飞古头去广州买货，之后陈某1就去拉飞古头去广州，但拉了几次后，飞古头都没有给足够的费用陈某1，或者直接用冰毒抵消车费，所以陈某1就没有再去帮王平和飞古头拉黑车到广州了，而后来飞古头自己也找了其他黑车司机拉他了。（2）一开始王平让陈某1到莞城区博夏桥附近接送他，后来到了2015年年底，王平就让陈某1到莞城白沙塘兴华横街附近接送他，因为当时陈某1和王平都是住白沙塘那里，而飞古头一开始也是让陈某1在白沙塘附近接送他，后来飞古头搬到南城亨美，因此陈某1就在南城亨美附近接送飞古头。陈某1一开始不知道王平到广州是去购买毒品，但后来知道后也想远离他们，但陈某1也是做黑车司机的，只想赚点钱，但陈某1没有帮他们二人去卖毒品，反而陈某1出钱向他们二人购买毒品冰毒。（3）王平和飞古头卖两个种类的毒品，一种是冰毒，白色晶体，另一种是红色药丸状的麻古。王平和飞古头二人卖毒品给陈某1都会给优惠价格，卖给陈某1一克冰毒是50元，卖给别人是100多元，陈某1只向王平和飞古头购买过冰毒，另外那种麻古只是王平送给陈某1吸食过一两次。刚开始的时候是王平卖给陈某1的，但从2015年年底就由飞古头卖给陈某1了。王平大概卖过五六次毒品给陈某1，而飞古头大概卖过四五次冰毒给陈某1，每次大概买约400元。王平卖毒品给陈某1的地点不固定，有时陈某1帮王平拉完车后就知道在车里卖毒品给陈某1，有时会在莞城兴华横街，而飞古头一般都是莞城白沙塘街角咖啡店附近卖给陈某1。（4）陈某1一共送王平到广州约10多次，但不是每次都是王平亲自去广州，有时是上家直接到东莞和王平进行交易，这时王平就会叫陈某1送他到交易地点，算上东莞的话一共接送了王平约20次左右。王平和陈某1接送的时间和频率不固定，有时比较频繁就两三天让陈某1送一下，有时又隔几个月才叫陈某1一次，而飞古头也是由陈某1负责送他去广州，大约有五次。（5）陈某1只知道飞古头在东城牛山卖过给一名男子，还有在南城亨美加油站附近卖过给一名外号叫阿超的男子，还有就是在道滘镇甲口市场附近卖过给一名外号叫扎皮肉的男子，其他就不清楚了。（6）王平和飞古头的麻古是王平在2015年年底在莞城区旧光明市场附近路边向一名外号叫欧阳的男子购买，那些麻古是用黑色塑料袋包装的，当时陈某1正在旁边，因此看到了上述情况，当时王平向欧阳（刘某2）购买了16000元的麻古。另外在2016年2月底，飞古头租陈某1的车去南城区会展酒店路边两次把钱交给“欧阳”，陈某1听王平说这是向“欧阳”购买冰毒的订金。（7）陈某1和王平、飞古头都有通过电话，但陈某1和王平的电话联系比较多，跟飞古头联系的比较少。王平的电话是137××××9871，陈某1和飞古头有时联系都是先通过王平联系，因为陈某1一直找的都是王平购买毒品，但王平有时不想亲自露面，就会用电话约飞古头和陈某1交易，所以陈某1和飞古头直接电话联系比较少。在2015年年底的时候，王平就很少亲自露面去购买和贩卖毒品，很多时候都是叫飞古头去（因为陈某1看到飞古头购买毒品的钱都是王平亲手给的），但飞古头应该都是听王平电话指挥，王平也会跟上家或者下面联系交代好，然后就由飞古头动手去交易。
辨认笔录：陈某1辨认出王平。陈某1辨认出飞古头（吴某）。陈某1辨认出欧阳（刘某2）。
4.证人薛某的证言：（1）2016年4月11日大概中午过后，薛某在东莞市莞城区白沙塘兴华一横街3巷4号出租房里，当时薛某给便衣侦查人员打开大门后一直留在一楼，到了14时50分许，侦查人员就把出租屋的一名男住客从楼上抓了出来，该男子是住在出租楼的511房，薛某能够辨认出该男子。（2）出租楼511房除了被抓男子以外还住着一名女子，该女子与被抓男子应该是男女朋友关系。该女子一开始在2015年五六月份的时候是住在出租楼207房，到了11月份时，该男子就和该女子一起住，当时他们把房间转到了511房。薛某和女租客有签订一份租房合约，只是简单写个名字和联系电话，没有详细登记个人信息，当时女租客登记的名字叫李某，手机号码180××××7526，房租每月270元。
辨认笔录：薛某辨认出511房的男租客（王平）。
（七）上诉人王平的供述与辩解：（1）王平称其床头柜抽屉里被侦查人员缴获的10包物品是在2016年4月11日早上10时许，其在东莞市莞城聚福豪苑旧百佳超市附近捡来的，其中3包装有红色药丸状固体的芙蓉王烟盒在王平捡到之前就已经在里面了，然后王平将10包物品带回住处，在住处里王平将捡来的东西试吸了一下知道是冰毒，在这期间和王平同居的女朋友刘某1没有回家，接着王平在当天中午过后不久就被侦查人员抓获了。王平辩解自己不知道所捡的物品是什么东西，只是出于好奇就带回出租房，当试吸后发现是冰毒就打算丢掉，但后来由于来不及丢掉就被公安机关抓获了。（2）王平称其没有与手机号码136××××7051进行过通话，也称不认识孟某、杨某1、吴某、刘某2等人。（3）王平和陈某1是老乡关系，两人以前就在老家的时候就已经认识，陈某1是做黑车司机，王平曾经坐过陈某1的车但不是经常坐，王平知道陈某1有吸食冰毒的习惯，二人曾于2014年一起被公安机关抓过，但王平不知道陈某1的毒品来源。
指认现场笔录：王平指认出其于2016年4月11日拾获10包可疑固体的地点。
对于上诉人王平的上诉理由，经查，1.根据租房合约及视频监控截图，结合证人刘某1、薛某的证言，证明东莞市莞城区白沙塘兴华一横街3巷4号511房就是王平的租住处。侦查人员抓获王平时，从该住所查获白色晶体状甲基苯丙胺289.55克、红色药丸状的甲基苯丙胺5.58克，王平承认以上毒品系其所有。吸毒人员杨某1、陈某1明确指证多次向王平购买毒品甲基苯丙胺，杨某1的证言提及王平确定的交易地点与王平实际的租住处相符，陈某1的证言则证明王平从原租住处搬到被抓获前租住处的情况；杨、陈某2从购买毒品的种类、交易地点等细节均能做出清晰的指证，交易毒品的种类与以上查获的毒品种类相符，与王平租住地点的变动相符；杨、陈某3指证协助贩毒的人员是吴某；陈某1还证明毒品是王平从广州的上家处购买；手机通话清单显示杨某1、陈某1分别与王平有多次通话记录，通话的时间与其个人指证的毒品交易时间相符。以上证人证言及书证相互印证，足以证明王平贩卖毒品的事实，有关王平非法持有毒品的辩解无事实依据，不能成立。2.王平归案后，在明知侦查机关掌握充足证据的情形下，对其贩卖毒品的事实不予承认，不配合侦查机关的侦查。在一审庭审中，仍然拒不承认罪行，无认罪悔罪表现。杨某1、陈某1指证王平多次大量贩卖毒品，王平的贩毒行为早已造成严重的社会危害，仅以本案查获的毒品未流入社会作为王平罪行无危害性的辩解与事实不符。王平在案发前没有正当的职业及收入来源，没有和妻子儿女共同居住。证据显示王平以贩卖毒品为业，且与证人刘某1非法同居，没有尽到抚养妻子儿女的义务，也没有树立守法尽责的父亲的榜样，以家中有幼儿需要照顾为由希望法院从轻处罚，不仅无法律依据，也有违家庭伦理道德，不应支持。综上，上诉人王平的上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人王平违反我国有关毒品管制的法律规定，贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。王平多次贩卖毒品，贩卖毒品的数量大，且认罪态度差，应依法惩处。王平的上诉理由经查不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 钟道春
审判员 林俞先
审判员 吴海涛
二○二○一七年十月十八日
书记员 黄芝琳
所附法条：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。