?SHAPE\\\\*MERGEFORMAT????
?SHAPE\\\\*MERGEFORMAT????
浙江省浦江县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）金浦刑初字第437号
公诉机关浙江省浦江县人民检察院。
被告人杨益平，男，1977年11月10日出生于浙江省浦江县，汉族，文化程度初中，农民，住浙江省浦江县。因本案于2014年10月8日被浦江县公安局刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现羁押于浦江县看守所。
辩护人黄丽霞，浙江良友律师事务所律师。
被告人于桂园，男，1963年9月8日出生于浙江省浦江县，汉族，文化程度初中，无业，住浙江省浦江县。因本案于2014年10月11日被浦江县公安局取保候审。
辩护人黄赛赛，浦江县法律援助中心指派的浙江浦阳律师事务所律师。
被告人杨红星，男，1971年10月11日出生于浙江省浦江县，汉族，文化程度初中，农民，住浙江省浦江县。因本案于2014年10月11日被浦江县公安局取保候审。
辩护人邱浩华，浦江县法律援助中心指派的浙江文达律师事务所律师。
被告人郑永海，男，1964年4月21日出生于浙江省浦江县，汉族，文化程度初中，农民，住浙江省浦江县。因本案于2014年10月10日被浦江县公安局取保候审。
辩护人陈文兵，浙江天震律师事务所律师。
被告人郑永甫，男，1966年12月12日出生于浙江省浦江县，汉族，文化程度初中，农民，住浙江省浦江县。因本案于2014年10月11日被浦江县公安局取保候审。
辩护人黄满满，浙江文达律师事务所律师。
浦江县人民检察院以浦检刑诉（2015）436号起诉书指控被告人杨益平犯非法转让土地使用权罪、职务侵占罪，被告人于桂园、郑永海、杨红星、郑永甫非法转让土地使用权罪，于2015年6月30日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。审理中，检察机关要求延期审理，本院决定延期审理。浦江县人民检察院指派代理检察员祝丽莉出庭支持公诉，上列被告人及辩护人均到庭参加诉讼。案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
浦江县人民检察院指控，被告人杨益平、于桂园、郑永海、郑永甫、杨红星以牟利为目的，违反国家土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，五被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十八条；被告人杨益平利用职务上的便利，将村集体财产非法占为己有，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款。应当以非法转让土地使用权罪、职务侵占罪依法追究被告人杨益平的刑事责任，以非法转让土地使用权罪依法追究被告人于桂园、郑永海、郑永甫、杨红星的刑事责任。本案部分系共同犯罪，被告人于桂园、郑永海、杨红星归案后如实供述其犯罪事实，系坦白，故还应同时或分别适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第六十七条第三款。提请本院惩处。
被告人杨益平对起诉书的指控犯非法转让土地使用权罪的犯罪事实及定性没有异议，请求从轻处罚。对起诉书的指控职务侵占罪的犯罪事实及定性均有异议，认为根据旧村改造办同意村集体退给其18万元系地基损失款，其不构成职务侵占罪。
辩护人黄丽霞对起诉书指控被告人杨益平犯非法转让土地使用权罪的基本犯罪事实及定性没有异议。对起诉书指控被告人杨益平犯职务侵占罪的犯罪事实及定性有异议，提出村集体退给被告人杨益平地基损失款程序是公开的，被告人杨益平的损失是实际存在，其没有非法占有的主观故意，应当以经济纠纷予以认定，被告人杨益平不构成职务侵占罪。
被告人于桂园对犯非法转让土地使用权罪的基本犯罪事实及定性没有异议。认为部分款项已退回，请求从轻处罚。
辩护人黄赛赛对起诉书指控被告人于桂园犯非法转让土地使用权罪没有异议，提出被告人于桂园归案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法能从轻处罚。本案被告人于桂园等人系村民选举出来的旧村改造领导小组成员，经村委会决议买卖土地系为了旧村改造，由于对法律认识不足，触犯了相关法律，主观恶性不深。本案部分屋基款已退回，减轻了损失，被告人于桂园系初犯、偶犯，请求对被告人从轻处罚并适用缓刑。
被告人杨红星对犯非法转让土地使用权罪的定性没有异议。提出出售给王某及张某1的共计13间地基其并不知情，不应认定其犯罪事实。其已认识到错误，请求从轻处罚。
辩护人邱浩华对起诉书指控被告人杨红星犯非法转让土地使用权罪没有异议，提出被告人杨红星在村改造领导小组中仅仅是一名出纳，并不参与具体事务，当时出售给王某及张某1的共计13间地基被告人杨红星并不知情，系事后钱到账后才了解相关情况，对该事实不应予以认定。被告人杨红星归案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法能从轻处罚。本案被告人杨红星等人系为旧村改造筹集资金，并未得到任何利益，主观恶性不深，认罪态度较好，请求对被告人从轻处罚并适用缓刑。
被告人郑永海对犯非法转让土地使用权罪的基本犯罪事实及定性没有异议。认为部分款项已退回，请求从轻处罚。
辩护人陈文兵对起诉书指控被告人郑永海犯非法转让土地使用权罪没有异议，提出对已退出的相关款项不应予以认定被告人郑永海的犯罪数额，被告人郑永海系初犯、偶犯，归案后能如实供述自己的犯罪事实，被告人郑永海等人系为旧村改造筹集资金，并未得到任何利益，主观恶性不深，认罪态度较好，请求对被告人从轻处罚并适用缓刑。
被告人郑永甫对犯非法转让土地使用权罪的定性没有异议。提出出售给王某及张某1的共计13间地基其并不知情，不应认定其犯罪事实。其已认识到错误，请求从轻处罚。
辩护人黄满满对起诉书指控被告人郑永甫犯非法转让土地使用权罪没有异议，提出被告人郑永甫作为监督员对出售给王某及张某1的共计13间地基其并不知情，该13间地基系杨益平、郑永海、于桂园三人商议并出售，被告人郑永甫作为监督员只是对旧村改造过程中的账目收支予以监督，并未实际参与其中。被告人郑永甫系初犯、偶犯，归案后能如实供述自己的犯罪事实，出售地基系为旧村改造筹集资金，并未得到任何利益，主观恶性不深，认罪态度较好，请求对被告人从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
一、非法转让土地使用权事实
2011年期间，时任浦江县浦南街道西张村大塘沿自然村旧村改造领导小组成员的被告人杨益平、于桂园、郑永海、郑永甫、杨红星为了给旧村改造项目筹集资金，未经相关部门审批，私自将村内的屋基以4.5万元每间的价格出售给王某6间屋基、以5万元每间的价格出售给张某1等人7间屋基、以4万元每间的价格分别出售给于某1、杨益平各10间屋基（实际支付20万元），总计出售价格为142万元，实际收取屋基款122万元。
2013年以后，于某1从旧村改造领导小组处退得屋基款30余万元。
二、职务侵占事实
2012年6月份，被告人杨益平利用其担任浦江县浦南街道西张村大塘沿自然村旧村改造领导小组组长的职务便利，以其非法建造在所购买屋基上的地脚桩被办事处拆除及退还屋基款为由，向旧村改造领导小组退还屋基款及损失费共计38万元，实际领取28万元，扣除退还屋基款20万元，已将大塘沿自然村集体资金8万元人民币占为己有。2014年10月9日被告人杨益平向浦江县公安局退出非法所得8万元。
证明上述事实的证据有：
1、被告人杨益平的供述与辩解，证实2011年2月3日，经大塘沿自然村村民开会决定进行旧村改造。其任旧村改造领导小组组长，会计是郑永海，出纳是杨红星，成员是于桂园、郑永甫。因旧村改造没有资金，经领导小组开会决定经村里的田地和集体土地征收后卖给别人筹集资金，征收费是每平方80元。之后，村里一共出售了33间屋基，其以4万元每间的价格购买了10间，预付了20万元。于某1以4万元每间的价格购买了10间，支付了40万元。王某以4.5万元每间的价格购买了6间屋基，支付了27万元。张某2、张某1三姐弟以5万元每间的价格购买了7间屋基。因其和于某1的屋基没有经过审批，不能建房，领导小组就退还给于某130万元购房款，退给其20万购房款和18万补偿款。18万元的补偿款是因为其在购买的屋基处建了地脚桩，后被办事处给挖掉了，因此其和于桂园、郑永海三个人商量后决定补偿给其的损失。其实际从会计处领款共计28万元。
2、被告人郑永海的供述与辩解，主要证实其系大塘沿自然村旧村改造领导小组会计，2011年，领导小组未经相关部门审批出售了33间屋基。杨益平以4万元每间的价格购买了10间，预付了20万元，于某1以4万元每间的价格购买了10间，支付了40万元，王某以4.5万元每间的价格购买了6间屋基，支付了27万元，张某1三姐弟以5万元每间的价格购买了7间屋基，总计收取了122万元的屋基款。后杨益平购买的屋基打了地脚桩后因是违章建筑被浦南办事处挖掉了，杨益平向其和于桂园提出要村里补偿给他18万元，经三人商量好后告知郑永甫同意后，其就开具了38万元的领付款凭证给杨益平。杨益平实际领取了28万元。收取的这些钱中退还给杨益平28万元，退还给于某130万元，剩余的钱被支付土地征收、旧村改造等费用，还有些钱在杨红星处。卖屋基给王某、张某1前，跟小组内每位成员都讲过的，每位成员都是知道的。
3、被告人郑永甫的供述与辩解，证实其系大塘沿自然村旧村改造领导小组成员，负责监督。2011年，领导小组未经相关部门审批出售了33间屋基。杨益平以4万元每间的价格购买了10间，预付了20万元，于某1以4万元每间的价格购买了10间，支付了40万元，王某以4.5万元每间的价格购买了6间屋基，支付了27万元，张某1三姐弟以5万元每间的价格购买了7间屋基，总计收取了122万元的屋基款。杨益平购买的屋基打了地脚桩，因是违章建筑被浦南办事处挖掉了，杨益平跟其说他和于桂园、郑永海商量好了要补偿给他18万元，其也就同意了。后杨益平拿了一张领付款凭证，上面写了屋基款及屋基补偿款38万，其就在上面签字同意了。杨益平实际领取了28万元。
4、被告人杨红星的供述与辩解，证实其系大塘沿自然村旧村改造领导小组出纳。2011年2月3日，经自然村村民开会选举产生了领导小组，组长是杨益平、副组长是于桂园、其是出纳、郑永海是会计、成员是郑永浦。因旧村改造没有资金，未经相关部门审批就按每平方80元价格征收土地后，再卖给别人，总共出售了33间屋基。杨益平以4万元每间的价格购买了10间，预付了20万元，于某1以4万元每间的价格购买了10间，支付了40万元，王某以4.5万元每间的价格购买了6间屋基（支付26.4万元），张某1三姐弟以5万元每间的价格购买了7间屋基，总计收取了121.4万元的屋基款。因杨益平和于某1的屋基是违章的，领导小组就退给杨益平20万元、于某130万元屋基款。杨益平购买的屋基打了地基被浦南办事处挖掉了，杨益平、郑永浦、于桂园、郑永海商量决定补偿给他18万元。后杨益平实际领取了28万元。
5、被告人于桂园的供述与辩解，证实：其系大塘沿自然村旧村改造领导小组副组长。2011年，因旧村改造没有资金，旧村改造领导小组未经相关部门审批就按每平方80元价格征收村里的土地后，出售了33间屋基。杨益平以4万元每间的价格购买了10间，预付了20万元，于某1以4万元每间的价格购买了10间，支付了40万元，王某以4.5万元每间的价格购买了6间屋基，支付27万元，张某1三姐弟以5万元每间的价格购买了7间屋基，总计收取了121.4万元的屋基款。因出售的屋基没有经过相关部门审批，于某1、杨益平不能建房，就退给杨益平20万元、于某130万元屋基款。另外杨益平购买的屋基打了地基被浦南办事处挖掉了，杨益平、郑永海和其商量好后，电话告知了郑永甫，就补偿给杨益平18万元。后杨益平实际领取了28万元。郑永甫对卖屋基给王某、张某1事先是知情的。
6、证人于某1的证言，证实2011年2月份，其村里经全村村民开会决定在大塘沿自然村进行旧村改造。因村里没有资金，旧村改造领导小组就决定从村里征收一些土地作为屋基出售。其和旧村改造领导小组组长杨益平就起了带头作用，各自购买了10间屋基，其通过银行转账给出纳杨红星向村里支付了40万元，杨益平只支付了20万预交款。因其购买的屋基没有经过审批不能建房，2013年其就要求村里退还了屋基款30万，剩余10万作为屋基预交款留在村里。
7、证人张某1的证言，证实2011年，其听说大塘沿自然村在卖屋基，经跟张某3、张某2商量，由其和其丈夫张兴均出面，从大塘沿自然村以每间5万元的价格购买了7间屋基，并于2011年6月份左右将35万元钱转给村里负责人提供的卡号上。现购买的屋基上已造好了四层半的房子。屋基买卖没有和村里签过协议，其也是到今年才知道购买的屋基没有经过相关部门审批。
8、证人郑永看的证言，证实其系西张村支部书记，下辖的大塘沿自然村的村务和财务都是独立的。杨益平是大塘沿自然村空心村改造实施小组组长，成员有郑永海、于桂园、郑永甫、杨红星。
9、证人郑永贵的证言，证实其系大塘沿村民，2011年旧村改造时，其老房子被拆了2间，故分给其2间屋基。其有一斗五田地也以80元/平方被征收，征收款是郑永海开发票给其，经郑永海、杨益平、于桂园、郑永甫签字后到杨红星处拿钱。
10、证人郑永强的证言，证实其系大塘沿村民，旧村改造小组成员有杨益平、于桂园、郑永甫、郑永海、杨红星，其有一斗左右的田地以80元/平方被征收，征收款是郑永海开发票给其，经郑永海、杨益平、于桂园、郑永甫签字后到杨红星处拿钱。
11、证人沈某的证言，证实2011年至2014年5月期间，其任浦南街道办事处财务处理中心主任，大塘沿自然村的财务不是由财务中心代理的，跟财务中心没有关系。
12、接受证据材料清单、收款收据，证实2011年6月11日大塘沿自然村交款35万元。
13、领（付）款凭证，证实2012年6月19日杨益平以屋基费和损失费名义领款38万元，有郑永海、郑永甫、于桂园签字。
14、会议记录本，证实2011年2月3日大塘沿自然村全体村民开会选举产生旧村改造领导小组组长杨益平，副组长于某2、郑永起，成员郑永福、杨红星、于某3、于某4，总监郑永海，会计于某3，经济保管员杨红星（实施小组组长杨益平、于桂园，成员郑永海、郑永甫）。2011年2月11日经开会决定土地征收费每平方80元。
15、财务账本，证实旧村改造工程进账于某140万元、杨益平20万元、王某20万元、6.4万元、2万元，永林4万元，张某235万元。
16、银行交易明细，证实杨红星账户（60×××35）于2011年3月23日转入40万元，2011年4月3日转入20万元，5月26日转入2万元、7万元，6月12日转入35万元，7月11日转入10万元。7月25日将66万元转出至方金玉账户（60×××06）。
17、工作手册补侦卷，证实旧村改造工程进账及支出情况，与财务账本基本一致。
18、预收款发票，证实2014年10月9日被告人杨益平向浦江县公安局退出赃款8万元。
19、各被告人户籍证明，证实本案被告人的身份信息。
20、归案经过，证实本案各被告人均系经民警电话传唤归案。
上述证据，证据的来源合法、证明的内容能相互印证，并均与本案相关联，能够证明本案事实，本院予以确认。
本院认为，被告人杨益平、于桂园、郑永海、杨红星、郑永甫违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，五被告人的行为已构成非法转让土地使用权罪。同时被告人杨益平利用其担任旧村改造小组组长的职务便利，将集体资金18万元占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控成立，本院予以支持。本案部分系共同犯罪。被告人杨益平系一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人杨益平犯职务侵占罪实际领取为8万元，对未领取的10万元应认定为犯罪未遂，对未遂犯可比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人杨益平已出赃款8万元，可酌情从轻处罚。被告人杨益平、于桂园、郑永海、杨红星、郑永甫能如实供述非法转让土地使用权罪的主要犯罪事实，可认定坦白，依法可以对五被告人犯非法转让土地使用权罪从轻处罚。对各被告人及辩护人提出从轻处罚的意见本院予以采纳。结合被告人于桂园、郑永海、杨红星、郑永甫的犯罪情节及悔罪表现，辩护人各自提出对被告人于桂园、郑永海、杨红星、郑永甫适用缓刑的意见，本院予以采纳。被告人杨益平利用其担任旧村改造小组组长的职务便利，明知其购买的土地未经审批在该土地上建房系违章建筑，后以该建筑被拆为由侵占集体资金，应认定为职务侵占罪。故对被告人杨益平及辩护人提出不构成职务侵占罪的意见，本院不予采纳。被告人杨红星、郑永甫及其辩护人提出对出售给王某及张某1的共计13间地基不知情的意见，本院认为，对于本案土地出售行为，五名被告人均是明知的，有共同的犯罪故意，应认定共同犯罪，对产生的后果均应承担共同犯罪的责任。综上，根据五被告人的犯罪事实、性质、情节、认罪态度以及社会危害性等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十三条、第六十九条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人杨益平犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；两罪并罚，决定合并执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月8日起至2018年4月7日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳）。
二、被告人于桂园犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币八万元（罚金限于本判决生效后一个月内缴纳；缓刑考验期限，自本判决确定之日起计算）。
三、被告人杨红星犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币八万元（罚金限于本判决生效后一个月内缴纳；缓刑考验期限，自本判决确定之日起计算）。
四、被告人郑永海犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币八万元（罚金限于本判决生效后一个月内缴纳；缓刑考验期限，自本判决确定之日起计算）。
五、被告人郑永甫犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币八万元（罚金限于本判决生效后一个月内缴纳；缓刑考验期限，自本判决确定之日起计算）。
六、被告人杨益平退出的赃款人民币八万元，由扣押机关发还给浦江县浦南街道西张村大塘沿自然村。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省金华市中级人民法院提起上诉，书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 张 炜
人民陪审员 黄光德
人民陪审员 金晓京
二〇一六年五月二十六日
代书 记员 冯婉君