浙江省衢州市衢江区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）衢民初字第126号
原告（反诉被告）：浙江霞厦建设工程有限公司，住所地：浙江省开化县城关镇月城路1号。
法定代表人：林成雄，董事长。
委托代理人：李玉红，浙江南孔律师事务所律师。
被告（反诉原告）：浙江潘氏家具有限公司，住所地：浙江省衢州市衢江区海力大道6号。
法定代表人：潘忠琪，总经理。
委托代理人：徐耀山，浙江中桥律师事务所律师。
第三人：李钊。
委托代理人：毛志飞。
原告浙江霞厦建设工程有限公司（以下称“霞厦公司”）与被告浙江潘氏家具有限公司（以下称“潘氏公司”）、第三人李钊建设工程施工合同一案，本院2013年2月6日立案受理后，依法由审判员王静独任审判，被告潘氏公司2013年2月24日提起反诉，本院同日受理后，决定本诉与反诉合并审理，于2013年3月15日公开开庭进行了审理，原、被告的委托代理人到庭参加诉讼。因工作变动，该案承办人变更为审判员袁凤良后，于2013年5月6日第二次公开开庭进行了审理，原、被告的委托代理人到庭参加诉讼。后本案进行司法鉴定。2013年12月12日，李钊申请作为有独立请求权的第三人参加诉讼。鉴定终结后，于2014年7月7日、7月31日两次公开开庭进行了审理，原、被告、第三人的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告霞厦公司诉称：2010年9月28日，原、被告签订了《建设工程施工合同》一份，合同约定由原告承建被告厂房的土建及水电安装工程，工程价款为固定价370万元。合同对施工过程中的权利、义务均作了约定，其中约定了工程款的支付时间及预留工程款的5%即18.5万元作为工程质保金，自工程一年保修期满后15日内返还给原告。合同签订后，原告依约施工，工程于2011年4月28日竣工并经验收合格，但被告尚有1.5万元的工程款未按时支付，现质保期已届满，原告多次催款，被告拒不支付。诉讼请求：1、依法判令被告支付原告工程款1.5万元及逾期付款违约金4537.5元；2、依法判令被告返还原告质保金18.5万元及逾期利息6475元。后，原告变更诉讼请求为：依法判令被告返还工程质量保修金20万元及逾期付款利息（自2012年5月13日起按银行同期贷款利率计算至质保金返还之日止）。
被告潘氏公司辩称：对20万元的质保金数额没有异议。但是双方在合同中约定工程质量保修金在保修期满1年后工程无质量问题才返还，现工程墙体断裂主体结构不合格，大门及照明无法使用，窨井盖破损严重，在质量问题解决之前，被告有权不予返还。该工程竣工时间为2011年6月8日，而非2011年4月28日。
反诉原告潘氏公司诉称：2010年9月28日，原、被告签订施工合同一份，由原告承建被告厂房及相关附属工程，合同价370万元，工期至2011年3月5日，但原告承建的工程实际2011年6月8日完成竣工验收。双方间合同35.2条约定，若工期延迟交付则处日万分之五的违约金，并在工程款中直接扣除。根据合同约定及原告实际竣工日期计算，原告应当支付被告违约金13万元。双方合同32.1条还约定，工程竣工验收合格后28日内提供完整的竣工资料原件一式二份，但原告至今未提供。工程投入使用后，被告发现质量存在很多问题，工厂十八扇大门已全部无法使用，厂房内照明也无法使用，被告另外搭线使用，窨井盖无法使用全部更换，上述问题均因原告提供不合格产品所导致，被告多次致函要求原告更换，但原告置之不理，应当由原告承担赔偿责任。工程存在的最大问题是厂房外部承重墙出现百余条裂缝，虽经原告修补但裂缝越来越大，修补已无法解决承重墙断裂问题，承重墙很可能需要拆倒重做，应当由原告承担赔偿责任。反诉请求：1、依法判令反诉被告支付因逾期交付工程违约金135050元；2、依法判令反诉被告支付因交付不合格工程造成的各项损失30万元（最终数字以鉴定结论为准，主要损失为大门、厂区内照明、窨井盖、承重墙断裂）；3、判令反诉被告交付反诉原告竣工资料一套。因第三人参加诉讼，故要求反诉被告与第三人对上述反诉请求承担连带责任。
反诉被告霞厦公司辩称：1、厂房工程不存在逾期交付。双方在合同中约定开工时间为2010年10月6日，竣工时间为2011年3月5日，工期150天。但由于当时开工条件不具备，工程实际2010年10月25日开工，2011年4月28日竣工，开工时间顺延了19天。实际施工过程中由于被告设计变更，增加了两类工程，增加工程款303128元，因此增加工期45天。故双方合同约定工期为150天，加上增加工期45天，总工期为195日，而原告实际施工时间为185天，不存在逾期交付问题。2、反诉被告交付的是合格工程，反诉原告要求其承担因工程质量不合格损失没有事实依据。合格工程交付后反诉被告履行的是保修责任，但在保修期内反诉被告没有收到过被告要求对大门、厂区内照明、窨井盖、墙体断裂进行维修的通知或函件，现工程已过保修期。3、反诉被告已在工程竣工后将相关的资料交给反诉原告，已按合同履行了义务。4、不同意对工程进行质量鉴定。诉争工程已经双方竣工验收，确定为合格，对工程质量鉴定的启动有严格要求，反诉原告提出的鉴定事项已超出保修期，故不应对工程质量进行鉴定。请求法庭驳回反诉原告的反诉请求。
第三人李钊述称：本案诉争工程虽然是由原、被告签订《建设工程施工合同》的，但该工程实际施工人是第三人，工程质保金是工程款的一部分，应当返还给第三人，要求判令被告潘氏公司返还第三人质保金20万元及逾期付款利息（自2012年5月13日起按同期银行贷款利率支付至实际还款之日）。第三人是否应当与反诉被告共同对反诉原告的反诉请求承担连带赔偿责任由法院依法裁判。
原、被告均认可第三人李钊是工程的实际施工人，原告同意将质保金直接支付给第三人，被告则认为应当先解决工程质量问题。
原告霞厦公司为证实其主张，举证如下：
1、《建设工程施工合同》一份，签订时间2010年9月28日，证明被告将其厂房工程发包给原告施工，合同固定价370万元，双方对其他权利义务进行了约定；
2、《开工报告》、《竣工报告》各一份，证明实际开工日期2010年10月25日，竣工日期2011年4月28日；
3、被告公司出具的《关于厂房土建及安装工程总结算的几点意见》，证明除370万元固定价工程外，额外增加了两类工程，工程款、工期相应增加；
4、金华越圣建设工程有限公司与被告间《浙江潘氏家具有限公司厂房一工程合同价外增减结算汇总表》、《浙江潘氏家具有限公司厂房一工程合同价以外增减项目经双方确认结算价款》一份，证明增加工程量情况；
5、《工程承包合同》、《证明》各一份，该合同由金华越圣建设工程有限公司与潘氏公司签订，证明增加工程实际由原告施工，工程量303128元，增加工期45天；
6、《单位工程竣工验收结论汇总表》一份，证明工程已竣工验收合格；
7、《城市建设档案移交书》、《建设工程竣工档案接收凭证》各一份，证明工程建设档案已移交建设局备案，相关档案已全部移交给被告；
8、《建设单位验收专家组验收意见书》、《浙江潘氏家具有限公司厂房一工程竣工验收会议纪要》各一份，证明工程2011年4月28日经过竣工验收合格。
被告潘氏公司对原告的证据质证如下：对证据1真实性没有异议，但合同47条第四项明确约定工程质量没有问题才返还质保金，但该工程存在质量问题；对证据2中的开工报告没有异议，对竣工报告上的签字、盖章无异议，但对竣工时间有异议，实际6月8日竣工；对证据3、4无异议；证据5真实性没有异议，增加工程实际由原告施工，但工期不延长，该合同仅是为付款而签订的；证据6真实性无异议，但该表上的竣工时间为2011年6月8日；对证据7真实性无异议，但原告并未提供一整套资料给被告；证据8中的意见书无原件，不予认可，会议纪要真实性有异议，会议签到表怀疑是拼凑的，不可能在4月28日一天验收完毕，专家组签名无落款时间。
被告潘氏公司未举证。
反诉原告为证实其主张，举证如下：
1、潘氏公司申请付款单、领款凭证、增值税发票各一份，证明2012年8月31日、8月29日潘氏公司支付章李兴（衢州市常开金属材料有限公司）款项20339元，该款为更换大门损失；
2、2011年8月18日《关于因工程质量问题要求返工重新安装的函》、2011年12月31日《关于再次要求重做厂房大门的函》、2012年7月30日《关于再次要求重做厂房大门的函》及快递回单、《证明》，证明反诉原告曾多次函告反诉被告工程质量存在问题，要求重做、修复，快递反诉被告已经签收；
3、2012年1月17日《关于墙体开裂要求检测和采取修复措施的函》及快递回单、现场照片15张，证明墙体开裂，被告要求原告修复，快递已签收送达。
反诉被告对反诉原告所举证据质证如下：对证据1有异议，不能证明该款是更换大门产生的；证据2中的函件均非原件，不予认可，且原告没收收到过上述函件，大门是曾经维修过，但已修理完毕，且维修的大门不在上述函件内；没有收到过证据3中的函件，照片真实性亦有异议，反映不出拍摄与何处，是否为本案诉争工程。
第三人未举证，对原告提供的证据均无异议，对反诉原告提供的证据认可反诉被告的质证意见。
庭审中，潘氏公司申请对厂房十八扇大门、照明线路及照明用具、窨井盖是否合格，厂房外部承重墙断裂原因及修复造价进行鉴定，霞厦公司认为涉案工程系竣工验收合格的工程，不应当进行鉴定。本院认为，工程已经竣工验收合格，现潘氏公司提出对厂房大门、照明、窨井盖的质量问题进行司法鉴定，不符合法律规定，不予准许，如上述工程在质保期内使用中出现问题，应当由霞厦公司进行修复。但墙体是建筑物主体部分，事关建筑寿命和使用安全，潘氏公司认为墙体出现多条裂缝，可能存在安全隐患，应当进行鉴定，以确保建筑安全。本院遂同意对厂房墙体断裂原因及修复费用进行鉴定，2014年6月，康平司法鉴定所出具司法鉴定意见书，对墙体出现裂痕原因认定为：受鉴工程墙体抹灰层出现裂痕的主要原因，是在抹灰子分部工程施工之前，未按规范的规定进行施工，是温度性和收缩性裂缝，不影响结构正常承载，但应进行修复。对修复造价认为：受鉴工程按照本司法鉴定书提出的修复方案的鉴定造价为人民币49304元。潘氏公司申请鉴定人员周某甲出庭作证，周某甲出庭作证并回答了原、被告及法庭的质询，认为：鉴定人周某甲、周某乙具备注册监理工程师、注册造价工程师资质，周某甲同时具有司法部门颁布的司法鉴定人资格证，周某乙具有司法鉴定人助理证，鉴定人王某有注册造价工程师资质，本次鉴定依照《砌体结构工程施工质量验收规范（gb50203-2011）》进行鉴定，涉案工程为框排架结构，建筑物主要由框排架、砌体（上附抹灰层）等组成，砌体是主体结构但并非承重结构，涉案建筑物的砌体和抹灰层均存在裂缝，但均为温度性和收缩性裂缝，不会影响墙体的承载，但对墙体裂缝出现原因的分析和结论并不构成对建筑物墙体安全的承诺。鉴定收费参照房屋鉴定收费标准收取，修复费用包括砌体的修复费用，价差费用根据《衢州造价信息》等确定。
反诉原告潘氏公司对鉴定报告及鉴定人的证人证言认为，本案工程应当由工程师、建造师进行鉴定，但本案鉴定人员不具备相应资质，周某乙仅具有司法鉴定人助理证，鉴定程序违法；砌体不合格与抹灰层不合格有严格区别，鉴定报告结论有误；修复费用中的费用计算方式是标准公式，费率应当基本不变，调差另外再调，证人证言前后矛盾；反诉原告要求的是对主体结构承重墙是否合格，什么原因导致不合格进行鉴定。综述，反诉原告认为该鉴定报告是无效的，鉴定费应当退还。
反诉被告霞厦公司同意鉴定报告及鉴定人的证人证言，但认为未规范施工只是砌体、抹灰层出现裂缝的原因之一，建筑物地基未夯实是出现裂缝的主要原因，而地基是反诉原告自行发包给他人施工的。
第三人同意反诉被告对鉴定报告及鉴定人证人证言的质证意见。
本院组织各方当事人实地查看现场，拍摄涉案建筑物照片13张。
经原、被告、第三人举证、质证，本院对原告提供的证据认证如下：对证据1予以认定，质保金返还问题本院将综合认定；对证据2予以认定，竣工时间将具体分析；被告对证据3、4无异议，本院予以认定；对证据5予以认定，工期是否延长将综合分析判断；对证据6、7予以认定，工程竣工时间、建设材料是否移交将综合分析判断；对证据8原告未提供原件，本院不予认定。
对反诉原告提供的证据认证如下：证据1均为复印件，且相关费用因何产生，是否与本案工程存在关系均难以查证，本院不予认定；证据2中的快递是否已经送达签收难以查明，如2011年8月18日的函件（其他函件类似），分别寄送给金厦非凡建材有限公司和浙江霞厦建设建设工程有限公司，原告提供了快件追踪查询结果（网上查询打印稿），但庭后审判人员即登陆顺丰快递公司网站进行查询核实，但查无信息，在网上核实不能的情况下，书面打印的查询结果并无顺丰公司盖章确认已送达（加盖的内容为“已查验，570ed”的蓝色三角印章无证明效力），故本院对该证据不予认定；证据3中的函件及快递单认证如上，本院不予认定，反映墙体裂缝的照片与现场勘验所见一致，本院予以认定。
关于鉴定报告，本院认为，三位鉴定人员具有国家认证的资格证书，鉴定机构亦具有鉴定资质，故对反诉原告认为鉴定人无资质，鉴定程序违法的质证意见，本院不予采信；反诉原告称是对承重墙是否合格，什么原因导致不合格提出鉴定申请，但其提供的鉴定申请书中明确是申请对墙体断裂及修复造价进行鉴定，故对反诉原告认为鉴定委托事项有误的质证意见，本院不予采信；反诉被告质证认为墙体出现裂缝与地基未夯实存在因果关系，但未提供充分证据加以证明，其该质证意见本院不予采信。综述，本次鉴定机构由原、被告共同选定，鉴定资质、程序、方法符合法律规定，本院对鉴定报告予以认定。
经审理查明：2010年9月28日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，被告将其二层仓库土建、顶钢结构及水电安装工程承包给原告施工，约定开工日期2010年10月6日，竣工日期2011年3月5日，工期150天，合同采取固定价370万元，合同专用条款第47.4条约定，留5%的工程款余额作为工程质量保修金，自工程一年保修期满无质量问题后15天内返还，在竣工验收和结算中明确，竣工日期以验收通过的签认日期为准。合同签订后，工程实际由第三人李钊负责组织施工，2010年10月25日正式开工，2011年4月28日竣工验收合格。在施工过程中被告增加两类工程，增加工程实际仍由李钊负责施工，2011年8月9日，被告潘氏公司与金华越圣建设工程有限公司衢州分公司签订《工程承包合同》一份，明确增加工程造价303128元，工期45天，增加工程款扣除造价咨询所审计费6980元后296148元被告潘氏公司已实际支付给金华越圣公司衢州分公司。增加工程的《工程承包合同》中并无工程质保金约定，但原、被告、第三人一致确认质保金为20万元，自工程一年保修期满无质量问题后15天内返还。工程竣工验收合格后，厂房即交付被告公司使用。2011年6月10日，被告潘氏公司将城建档案向衢江区建设局移送备案，2011年7月5日，衢江区建设局出具《建设工程竣工档案接收凭证》，认为涉案厂房的竣工档案基本符合城建档案的归档要求，已接收进区城建档案室。
本院认为，当事人对质保金数额无异议，双方的争议焦点是：一、质保金是否应当返还，该问题又可以分解为两个小问题，1：质保金返还的时间条件是否已经成就，2：质保金返还的实质条件是否已经成就（质保期内工程是否存在质量问题）；二是质保金应当返还的对象是谁；三、反诉原告是否因工程存在质量问题造成损失；四、原告是否逾期交付工程；五、建设资料是否已经交付。
一、关于质保金是否应当返还问题。首先，关于工程竣工验收合格时间问题。《房屋建筑工程质量保修办法》第八条规定，房屋建筑工程保修期从工程竣工验收合格之日起计算，原、被告对工程何时竣工验收合格有不同意见，但竣工报告和竣工结论汇总表均显示验收时间为2011年4月28日，被告认为竣工验收合格日期应当以竣工验收结论汇总表上各单位落款时间2011年6月8日为准，但该表是为备案而制作，验收时间仍应该以表上注明的2011年4月28日为准，故本院认定竣工验收合格日期为2011年4月28日，一年质保期满后十五天应为2012年5月12日。其次，工程在质保期内是否有质量问题。双方在合同中约定，质保金需要在质保期内无质量问题才予以返还。被告称在质保期内，在厂房使用过程中，厂房大门、窨井盖、照明路线和照明设备、墙体等均存在不同程度质量缺陷，已书面通知原告要求进行维修，但被告并未提供充分的证据证明工程在约定的一年质保期内存在质量缺陷及曾经通知原告维修的事实，因被告举证不能，应当由其承担不利的法律后果，故被告认为工程存在质量问题质保金可先不予以返还的抗辩意见本院不予采纳。
综上，质保金返还的时间条件和实质条件均已成就，被告潘氏公司应当返还工程质保金20万元。
二、关于质保金返还的对象问题。在质保金应当返还已经明确的情况下，接下来要明确的是质保金应当返还给谁。《民诉法》第五十六条规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。本案在审理过程中，第三人李钊认为其作为工程的实际施工人，工程质保金应当向其支付，故以申请参加诉讼的方式提起诉讼，要求被告潘氏公司支付工程质保金20万元及逾期付款利息，程序上符合法律规定。原、被告对李钊为工程的实际施工人均无异议，原告亦同意将质保金直接支付给第三人，原告该意思表示实际上是放弃其诉讼请求，故第三人李钊要求发包人潘氏公司直接向其支付工程质保金的要求，符合法律规定，本院予以支持。
三、关于反诉原告是否因工程存在质量问题造成损失问题。潘氏公司认为厂房大门、照明线路、灯具、窨井盖存在质量问题，要求进行鉴定以明确损失，但该鉴定申请不符合法律规定，本院未予准许。反诉原告举证其更换大门损失的证据未被采信。因工程已验收合格，照明线路、灯具、窨井盖等如存在质量瑕疵仅涉及维修问题，但反诉原告并未提供充分证据证明上述三项工程存在质量问题及要求反诉被告维修的事实，相关损失亦无证据加以证明。反诉原告要求反诉被告及第三人承担因上述工程存在质量问题造成损失的反诉请求，本院不予支持。涉案工程为框排架结构，砌体（抹灰层附着于砌体，并非建筑物单独结构）是主体结构但非承重结构。经鉴定机构鉴定，认定墙体裂缝属于工程质量缺陷，应当进行维修。根据法律规定，建筑物墙体的保修期是建筑物合理使用期限终生，不受合同约定的一年质保期期限限制，故施工方应当在合理期限内进行维修，或承担相应的维修费用，在本院已认定质保金应当返还的情况下，为保护业主方的合法权益，同时为了减轻诉累，施工方应当承担因墙体质量缺陷所发生的维修费。鉴于本案实际施工人系第三人李钊，质保金返还对象亦为第三人，根据权利义务相统一的原则，鉴定机构认定的维修费用应当在返还给第三人的质保金中扣除。
四、关于霞厦公司是否逾期交付问题。双方在合同中虽然约定开工时间为2010年10月6日，竣工日期为2011年3月5日，工期150天。但工程实际开工日期为10月25日，开工日期比合同约定推迟19天，原、被告均在《单位工程开工报告》上签章，说明被告同意开工日期顺延至2010年10月25日，且在施工过程中，被告增加两类工程，增加工程的工期为45天，协议工期应当为150＋45=195天，被告认为增加工程并未增加工期，被告该抗辩意见与增加工程的施工合同中的约定明显不符，故被告该抗辩意见本院不予采纳。工程于2011年4月28日竣工，原告实际施工期限为2010年10月25日至2011年4月28日，实际工期186天，故原告并未延期交付，反诉原告要求反诉被告支付逾期交付工程违约金135050元的反诉请求，本院不予支持。
五、关于建设材料是否已移交的问题。建设工程竣工验收合格后，应当由建设单位将相关建设材料报建设行政主管部门备案。霞厦公司提供的《城市建设档案移交书》、《建设工程竣工档案接收凭证》中的移交单位为潘氏公司，充分说明潘氏公司已获取全部建设档案资料并向建设行政机关备案完毕，现潘氏公司要求被告及第三人交付竣工资料一套的反诉请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国建筑法》第六十条、六十一条、六十二条、《建设工程质量管理条例》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、由被告浙江潘氏家具有限公司支付第三人李钊工程质保金20万元；
二、由第三人李钊支付反诉原告浙江潘氏家具有限公司墙体裂缝维修费49304元；
上述一、二项内容相互抵消后，由被告浙江潘氏家具有限公司支付第三人李钊150696元，于本判决生效后十日内履行，并从2012年5月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至判决履行之日止。
三、驳回反诉原告浙江潘氏家具有限公司的其他反诉请求。
如被告浙江潘氏家具有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费4466元，反诉案件受理费3913元，保全费1570元，鉴定费35000元，合计44970元，由被告负担；鉴定人员出庭费用500元，由被告负担，直接支付给鉴定结构。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。
审 判 长 袁凤良
人民陪审员 戚雪生
人民陪审员 谢新华
二〇一四年九月二十四日
书 记 员 周超嫦
申请执行期限两年