广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）佛中法刑二终字第128号
原公诉机关广东省佛山市禅城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）郑国庆，男，1978年1月20日出生于广东省高州市，汉族，住高州市。2014年9月4日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。
辩护人张惠全，广东创誉律师事务所律师。
原审被告人邓某，女，1991年12月19日出生于广东省南海区，汉族，住佛山市南海区。2014年9月4日因本案被羁押，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，同年11月25日被取保候审。
广东省佛山市禅城区人民法院审理广东省佛山市禅城区人民检察院指控原审被告人郑国庆、邓某犯信用卡诈骗罪一案，于2015年3月17日作出（2015）佛城法刑初字第83号刑事判决。原审被告人郑国庆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原审判决认定：
1.2012年10月24日，被告人郑国庆、邓某经商议后由被告人邓某提供身份证、公司营业执照等资料并填写申请表向兴业银行佛山分行申领一张卡号为62×××17（旧卡号尾数为3109）的信用卡，该信用卡授信额度为100000元。申领成功后，该信用卡由被告人邓某、郑国庆共同使用。被告人邓某、郑国庆在明知自己经营的公司业绩不好，又没有其它经济收入来源，且尚有60余万债务未还的情况下，仍于2012年11月13日开始，共同使用该信用卡在佛山市南海区时代辉业家居制品有限公司、顺德龙江镇阳天布艺店、顺德区龙江镇潘多拉家具厂、佛山市俏佳人化妆品店等地方刷卡透支消费、购买高档家具和化妆品等。该卡自2013年12月6日起开始逾期，经兴业银行多次催收，被告人郑国庆、邓某仍未还款。截至2014年8月14日止，该信用卡欠款总额为人民币136537.11元，其中本金为117371.32元，利息为9185.58元，滞纳金等费用为9980.21元。
2.2013年2月25日，被告人郑国庆、邓某经商议以被告人邓某的身份向广东发展银行佛山分行申领一张卡号为62×××37的信用卡，该信用卡于2013年12月3日最后还款3500元后，没有任何还款记录。经银行多次邮寄帐单、电话催收，被告人郑国庆、邓某仍未还款。截至2014年10月10日止，该信用卡共欠款20214.16元，其中本金14018.25元，利息及滞纳金6195.91元。
3.2012年12月16日，被告人郑国庆、邓某经商议以被告人邓某的身份向建设银行佛山分行申领一张卡号为53×××11的信用卡。该信用卡于2013年12月17日开始逾期，经银行多次催收，被告人郑国庆、邓某仍未还款。截至2014年9月28日止，该信用卡共欠款60295.17元，其中本金47664.24元，利息及滞纳金12630.93元。
被告人郑国庆、邓某归案后，被告人邓某的亲属代被告人偿还了上述银行欠款。
原审判决认定上述事实的证据有：被害单位兴业银行广州分行员工张某某、被害单位广发银行佛山分行员工区某某的陈述，各被害单位的报案材料，证人徐某的证言，银行信用卡开户申请资料，银行交易明细单，催款记录，结清证明、还款情况说明，抓获经过，户籍证明，被告人郑国庆、邓某在侦查阶段的供述和辩解等。
根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人郑国庆、邓某在使用信用卡过程中恶意透支，透支本金为人民币179053元，数额巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。被告人郑国庆在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人邓某在共同犯罪中起相对次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人郑国庆、邓某归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。鉴于被告人邓某在共同犯罪中所起作用相对较小，归案后积极偿还欠款，确有悔罪表现，依法可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款，第二十六条，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条的规定，作出如下判决：
一、被告人郑国庆犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。
二、被告人邓某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币30000元。
宣判后，原审被告人郑国庆上诉提出：1.其开设信用卡是为增加个人在银行的信用等级，进行个人透支消费，而非恶意透支；2.其因公司经营发生变故和资金链断裂导致透支款项暂未偿还，其无诈骗信用卡款项的目的。
原审被告人郑国庆的辩护人辩护提出：1.郑国庆系自动到案，如实供述自己的罪行，依法应当认定为自首；2.涉案信用卡均以邓某的名义开卡，且由邓某透支大部分费用，故原判认定郑国庆在共同犯罪中起主要作用，系主犯，属认定事实错误；3.郑国庆的家属代为偿还部分透支款项，故原判认定邓某的家属代为偿还全部透支款息与事实不符，因涉案透支款项已全部偿还，即无论该款项系由邓某或郑国庆的家属代为偿还，依法均可对郑国庆从轻处罚。
经审理查明，原审判决认定上诉人郑国庆、原审被告人邓某犯信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人郑国庆提出的上诉意见，经查，根据佛山市金安达会计师事务所出具的佛山俊雅礼品有限公司2011年度审计报告、资产负债表、利润表，被害单位员工的陈述，涉案信用卡交易明细单、催收记录，证人徐某、麦某的证言以及上诉人郑国庆、原审被告人邓某的供述和辩解等证据，足以证实郑国庆在开设涉案信用卡时已负债累累，其为维持公司经营和个人生活伙同他人使用多张信用卡超过规定期限进行大量透支，并且经发卡银行多次催收后超过3个月仍不归还，依法可以认定为恶意透支；郑国庆明知其无还款能力而伙同他人大量透支导致透支款项无法归还，郑国庆的行为足以反映其主观上具有非法占有信用卡资金的目的。上诉人郑国庆的上诉意见与事实和法律规定不符，本院不予采纳。
对于上诉人郑国庆的辩护人提出郑国庆系自动到案，如实供述自己的罪行，依法应当认定为自首的意见，经查，根据公安机关出具的抓获经过，上诉人郑国庆、原审被告人邓某的供述和辩解，被害单位兴业银行的报案陈述，可以证实公安机关在已掌握郑国庆、邓某信用卡诈骗事实的情况下，在二人家中将其抓获，归案后该二人均如实供述自己的罪行。由此可见，公安机关事先已掌握郑国庆、邓某的主要犯罪事实，该二人系被动归案，故不符合自首的构成要件，依法不能认定为自首。上诉人郑国庆的辩护人的上述意见与法律规定不符，本院不予采纳。
对于上诉人郑国庆的辩护人提出涉案信用卡均以邓某的名义开卡，且由邓某透支大部分费用，原判认定郑国庆在共同犯罪中起主要作用，系主犯，属认定事实错误的意见，经查，在案证据反映因郑国庆不符合开设透支信用卡的形式要件，故涉案信用卡均以邓某的名义开设，但信用卡资金均用于郑国庆实际经营的公司及郑国庆、邓某共同生活费用等，可见郑国庆明知其无还款能力而将信用卡资金用于其公司的经营，以及伙同邓某将信用卡资金用于二人的共同生活，故郑国庆在共同犯罪中起主要作用，依法应当认定为主犯。上诉人郑国庆的辩护人的上述辩护意见不成立，本院不予采纳。
对于上诉人郑国庆的辩护人提出郑国庆的家属代为偿还部分透支款项，故原判认定邓某的家属代为偿还全部透支款项与事实不符，因涉案透支款项已全部偿还，即无论该款项系由邓某或郑国庆的家属代为偿还，依法均可对郑国庆从轻处罚的意见，经查，根据原审被告人邓某的家属出具的借据、涉案银行出具的结清证明、还款情况说明等证据，可以证实原审被告人邓某的家属代为偿还全部的透支款息后，郑国庆的家属代为向邓某的家属支付款项5万元，依法可以认定在公安机关立案后人民法院判决宣告前上述二人的家属共同代为偿还全部的透支款息；本案中，因上诉人郑国庆恶意透支数额巨大，原判已在法定刑幅度内以起点刑对其量刑，量刑适当，故上诉人郑国庆的辩护人以偿还全部的透支款息为由请求从轻处罚的意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人郑国庆、原审被告人邓某在使用信用卡过程中恶意透支，透支本金为人民币179053元，数额巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。上诉人郑国庆在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人邓某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人郑国庆、原审被告人邓某归案后均如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。鉴于原审被告人邓某犯罪的事实、在共同犯罪中所起的作用、认罪态度及其归案后积极偿还全部透支款息，确有悔罪表现，依法可以宣告缓刑。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 路红青
审 判 员 吴文波
代理审判员 刘辉华
二〇一五年五月四日
书 记 员 许丽敏