山东省日照市东港区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）东刑初字第233号
公诉机关山东省日照市东港区人民检察院。
被告人徐某，无业。2013年11月13日因涉嫌犯职务侵占罪被日照市公安局东港分局刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现羁押于日照市看守所。
辩护人梁作升，日照市法律援助中心律师。
山东省日照市东港区人民检察院以日东检公刑诉（2014）190号起诉书指控被告人徐某犯职务侵占罪，于2014年6月25日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省日照市东港区人民检察院指派检察员蔄冬青出庭支持公诉，被告人徐某及其辩护人梁作升到庭参加了诉讼。现已审理终结。
山东省日照市东港区人民检察院指控，2011年4月至2013年8月，被告人徐某利用担任日照市紫薇置业有限公司副总经理，负责日照市正和购物市场商铺租售的职务便利，将其收取房租、售房款中的5万元用于偿还个人借款。公诉机关提交了证人韩凤彩、成光明等人的证言，书证企业信息等证据。公诉机关认为，被告人徐某的行为构成职务侵占罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，以职务侵占罪追究其刑事责任。
针对上述指控，被告人徐某辩解其收取的租金和房款偿还了公司的借款、招待费，没有侵占公司财物，故其行为不构成职务侵占罪。被告人徐某的辩护人提出如下辩护意见：1、对公诉机关指控被告人徐某职务侵占5万元有异议；2、被告人徐某有权处理公司事务，故有权用公司款项归还担任法定代表人时公司所欠债务；3、被告人徐某自愿认罪，无犯罪前科，并愿意退赃，建议法院对被告人徐某从轻处罚。
经审理查明，2002年9月被告人徐某成立日照市紫薇置业有限公司，并担任该公司法定代表人。2009年11月2日，日照市紫薇置业有限公司在日照工商部门变更法定代表人为王博，并有王博担任该公司执行董事兼总经理，被告人徐某变更为股东。2009年12月16日经日照市紫薇置业有限公司股东会决议，聘任被告人徐某担任公司副总经理，负责公司日常事务。2010年5月10日，日照市紫薇置业有限公司从日照东港正和购物发展有限公司顶账13处商铺。2011年4月22日，日照市紫薇置业有限公司股东会委托徐某联系处理13处商铺的出售及租赁事宜。自2012年4月起被告人徐某收取了该公司商铺房租金8.7万元、售房款5万元，共计13.7万元。被告人徐某利用职务便利，用上述款项归还了2009年11月以前的公司债务共计5万元（包括成光明0.5万元、李茂申0.5万元、韩凤彩3万元、郭洪章1万元）；另支付韩凤彩工资0.6万元、支出被告人徐某工资3.7万元、商铺卷帘门安装费0.85万元。剩余款项3.55万元被被告人徐某占为己有。
2013年10月12日9时，日照市紫薇置业有限公司法定代表人王博报案称，其公司副总经理徐某利用职务之便侵占公司租金。2013年10月31日，公安民警电话通知被告人徐某到案配合调查，被告人徐某到案后主动承认其侵占公司公款事实。
上述事实，有下列证据证实：
1、书证
（1）日照市紫薇置业有限公司企业信息、营业执照、企业变更情况及日照市紫薇置业有限公司章程，证实被告人徐某于2002年成立日照市紫薇置业有限公司，并担任法定代表人，2009年11月该公司变更法定代表人王博，徐某变更为股东以及该公司现在名称、住所、经营范围、公司注册资本、股东（王博、周增华、夏松国、庄须祝、徐某）等公司基本情况。
（2）日照市紫薇置业有限公司股东会决议及共同投资协议书、股东委托书一宗，证实日照市紫薇置业有限公司股东王博、周增华、夏松国、庄须祝、徐某，王博为执行董事，公司总经理，聘任被告人徐某为公司副总经理主管（负责公司日常事务），联系处理正阳路商铺的出售及租赁事宜。
（3）日照市东港正和购物市场发展有限公司买卖合同及商铺抵偿协议一宗，证实日照市东港正和购物市场商铺13间抵偿给日照市紫薇置业有限公司及商铺面积、价格等情况。
（4）租房合同书及收到条等一宗，证实被告人徐某代表日照市紫薇置业有限公司与杜金明、李恒圣、万勇、徐爱、郭星华签订租房合同及收取租金的事实。
（5）日照日报上刊登的法人变更声明及被告人徐某出具的承诺书一份，证实日照市紫薇置业有限公司自2009年10月20日已将公司法人由徐某变更为王博，由王博担任该公司法人，前期公司的债权债务由前任法定代表人徐某承担。
（6）日照市紫薇置业有限公司于2013年8月12日出具的通知声明，证实自2013年8月12日起徐某不再代表日照市紫薇置业有限公司管理一切事务，无权代表公司出租、出售该房屋。
（7）日照市紫薇置业有限公司工资花名册一宗，证实被告人徐某在该公司领取工资的情况。
（8）证人成光明提交的菜单一份及民事判决书一份，证实日照市紫薇置业有限公司欠成光明餐费的事实。
（9）借条、借款合同、转账支票一宗，证实2006年7月27日日照市紫薇置业有限公司向李茂申借款3万元、于2006年8月28日向李茂申借现金0.55万元。
（10）发破案经过一份，证实2013年10月12日9时，日照市紫薇置业有限公司法定代表人王博报案称，其公司副总经理徐某利用职务之便侵占公司租金。2013年10月31日，公安民警电话通知被告人徐某到案配合调查，被告人徐某到案后主动承认其侵占公司公款一部分事实。
（11）户籍证明一份，证实被告诉人徐某的身份、住址等基本情况。
2、证人证言
（1）证人李恒圣的证言，证实2012年3月底，其通过被告人徐某租赁日照市正和购物广场门面房BD31号经营汽车用品，交给徐某房租1.6万元的事实。
（2）证人杜金明的证言，证实2012年9月其从被告人徐某处租赁日照市正和购物市场AD28和AD31两间门面房，交给徐某房租1.6万元。
（3）证人徐爱的证言，证实2012年6月其从被告人徐某处租赁日照市正和购物市场一间铺面经营药店，年租金0.1万元，一共交给徐某租金0.2万元。
（4）证人郭星华的证言，证实2012年11月从被告人徐某处租了日照市正和购物市场BD33号门面房卖化妆品，交给徐某租金0.8万元。
（5）证人万勇的证言，证实其于2012年4月从被告人徐某处租了日照市正和购物市场五间门面房（BD5、BD6、BD7、BD8、BD9）办小天鹅舞蹈学校，一共交租金3.5万元。
（6）证人费立金的证言，证实2012年4月被告人徐某把日照市正和购物市场一间门面房租给经营火疗店，收了0.8万元租金，2013年4月份该房子闲置，同年7月1日其把该房租给姓郑的教古筝，其收了0.2万元房租转给了徐某。
（7）证人王军伟的证言，证实自2012年冬天起被告人徐某从其处支取了日照市紫薇置业有限公司一套商铺房的房款共计5万元。
以上七证人证言，证实被告人收取日照市紫薇置业有限公司房屋租金及房款共计13.7万元。
（8）证人成光明的证言，证实2012年腊月被告人徐某还给其餐费0.5万元，尚欠13万余元。
（9）证人李茂申的证言，证实被告人徐某多次向其借款用于日照市紫薇置业有限公司，后在2012年腊月还款0.5万元的事实。
（10）证人韩凤彩的证言，证实被告人徐某注册了日照市紫薇置业有限公司，2004年其给被告人徐某开车，2006年其贷款13万元让徐某用于公司的装修和购买办公用品。2012年腊月被告人徐某归还其3.6万元，其中3万元是徐某付给其加油修车款，0.6万元是工资。
（11）证人郭洪章的证言，证实被告人徐某公司欠其37万元，2007年被告人徐某给其写了一张40万元借条并加盖紫薇公司公章。2012年冬天，被告人徐某偿还给其1万元，该1万元是日照市紫薇置业有限公司的用车费用。
（12）证人费涛的证言，证实其于2011年冬天其给日照市正和购物市场的七套门面房安装卷帘门，被告人徐某付给0.85万元的安装款。
以上证人证言，证实被告人徐某偿还日照市紫薇置业有限公司借款及支出费用共计6.45万元。
3、被害单位法定代表人王博的陈述，证实日照市紫薇置业有限公司在2009年12月16日股东会议上任命徐某为副总经理，负责日常事务，2010年5月10日其公司从日照东港正和购物发展有限公司顶账13处街面房，并约定了公司正常费用和成本，公司只给其和徐某发工资，每人每月0.1万元，两人工资发到了2010年6月份。2011年4月22日公司董事会又委托徐某出售或者出租该13处街面房，后被告人徐某侵占了其管理商铺的租金以及售房款的事实。
4、被告人徐某的供述，2009年11月份其担任日照市紫薇置业有限公司副总经理，自2010年5月负责正和购物市场街面房销售和出租，后其将部分街面房出租和出售，收取房租、房款共计13.7万元，其中0.5万元还了成光明餐费，0.5万元还了李茂申借款，支付韩凤彩在2002日照市紫薇置业有限公司注册时借款，还了郭洪章在2004年至2007年期间投资紫薇公司欠款1万元，支付韩凤彩0.6万元工资，还有1.2万元用于给13套街面房装防盗门，另外日照市紫薇置业有限公司欠其工资从2010年7月至2013年8月，每月0.1万元，共计3.7万元。剩余的钱让其零花了。
上述事实，被告人徐某对担任日照市紫薇置业有限公司副总经理期间收取租金及房款13.7万元事实没有异议，有证人李恒圣等人证言证实，且有书证予以佐证；证人成光明等人的证言证实被告人徐某偿还日照市紫薇置业有限公司债务共计6.45万元的事实，被告人徐某对此没有异议，且有相关书证予以佐证；被害单位法定代表人王博证实被告人徐某工资发到2010年6月（每月0.1万元），被告人徐某的供述与王博的证言一致，足以认定日照市紫薇置业有限公司欠被告人徐某的工资为3.7万元（自2010年7月至2013年8月被告人徐某被解除副总经理职务止，共计37个月，每月0.1万元）的事实。故足以认定被告人徐某侵吞公司财产3.55万元的事实。上述证据，相互印证，且庭审后被告人徐某表示自愿认罪，足以认定。
关于公诉机关指控被告人徐某利用职务便利侵占5万元的问题。经查，2009年10月20日日照市紫薇置业有限公司登报声明日照市紫薇置业有限公司变更法定代表人为王博，前期公司的债权债务由前任法定代表人徐某承担。该登报声明不能对抗债权人，即对债权人不发生法律效力，2009年12月被告人徐某担任公司副总经理，其用单位收取的租金和房款归还了被告人徐某担任公司法定代表人期间公司所欠的5万元债务系职务行为，因此，公诉机关指控被告人归还个人借款5万元即构成职务侵占的意见，本院不予支持。但被告人徐某收取的公司租金及房款13.7万元，扣除被告人徐某工资3.7万元和公司债务及费用6.45万元之后，剩余款项3.55万元被被告人占有，构成职务侵占。
本院认为，被告人徐某利用职务便利侵吞公司财产，侵犯了公司的财产权利，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立。被害单位法定代表人报案后，公安民警电话通知被告人徐某到案配合调查，被告人徐某到案后如实供述犯罪事实，虽在庭审中翻供，但在判决前认罪，应当认定自首，对其可从轻处罚。被告人徐某自愿认罪，庭后又如实供述犯罪事实，对其可以从轻处罚。被告人徐某的辩护人提出“被告人徐某自愿认罪”的辩护意见成立，本院予以采纳。被告人徐某将犯罪所得赃款应退赔被害单位。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十四条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人徐某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月13日起至2014年11月12日止）。
二、责令被告人徐某将犯罪所得赃款人民币三万五千五百元退赔被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省日照市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 隋秀芹
人民陪审员 李红霞
人民陪审员 丁昌华
二〇一四年九月十日
书 记 员 侯鲁燕
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。
犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。