广东省广州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）穗中法行终字第1470号
上诉人（原审被告）：广州市国土资源和房屋管理局，住所地广州市。
委托代理人：方晖，广东广信君达律师事务所律师。
委托代理人：邝少丽，国土局越秀分局工作人员。
被上诉人（原审原告）：广州市越秀区嘉和苑业主委员会，住所地广州市。
负责人：吴志强，职务：主任。
委托代理人：高鹏，广东登攀律师事务所律师。
委托代理人：段炼，广东登攀律师事务所实习律师。
上诉人广州市国土资源和房屋管理局因诉被上诉人广州市越秀区嘉和苑业主委员会行政处理决定一案，不服广州市越秀区人民法院（2015）穗越法行初字第2号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年2月26日，嘉和苑第四届业主大会通过召开业主代表大会产生了《业主大会决定（一）》，其内容为：根据物业管理法律、法规的相关规定，本小区于2011年2月26日召开第四届业主大会第一次代表会议，依法作出如下决定：一、本小区第四届业主大会代表会议于2011年2月26日成立；二、表决通过《嘉和苑第四届业主大会议事规则》；三、表决通过《嘉和苑管理规约》。附件为1、《嘉和苑第四届业主大会议事规则》、《嘉和苑管理规约》表决统计表；2、《嘉和苑第四届业主大会议事规则》；3、《嘉和苑管理规约》。同日，嘉和苑第四届业主大会通过召开业主代表大会产生了《业主大会决定（二）》，其内容为：根据物业管理法律、法规的相关规定，本小区于2011年2月26日召开第四届业主大会第一次代表会议，依法选举产生嘉和苑第四届业主委员会委员，第四届业主委员会名单如下：吴某（广州汇丰大厦）、吴志强（T12-707）、钟某（T5-706）、陈某甲（T1-904）、张某甲（T7-704）、阮某（T2-906）、符某（T3-1205）、陈某乙（T10-305）、张某乙（T10-2201）、刘甘墟（T3-801）、李某（T6-707）、高云（T1-704）（候补委员）。附件：选举嘉和苑第四届业主委员会委员表决结果统计表；2、《业主大会和业主委员会情况表》。
2014年，上诉人广州市国土资源和房屋管理局接到投诉，要求撤销嘉和苑第四届业主委员会的任期备案；2013年12月24日第四届业主大会代表任期5年的表决决定；2011年12月28日第四届业主大会代表会议关于与恒福物业管理有限公司签订嘉和苑2012年至2014年《物业服务委托合同》的表决决定。上诉人即委派其派出机构广州市国土资源和房屋管理局越秀区分局及越秀区第二土地房屋管理所进行调查。经调查后上诉人于2014年5月13日以派出机构越秀区分局名义对嘉和苑业主大会（全体业主）作出越国房整字（2014）1号《限期整改通知》，认定嘉和苑业主大会于2011年2月26日、2011年11月5日以及2013年12月24日召开业主大会会议对小区内管理事务进行讨论并表决作出决议，会议的讨论及表决违反《广东省物业管理条例》第二十二第二款：“推选业主代表参加业主大会会议的，业主代表应当在参加业主大会会议三日前，就业主大会会议拟讨论的事项书面征求其所代表的业主意见；需要投票表决的，业主的赞同、反对及弃权的具体票数经本人签字后，由业主代表在业主大会投票时如实反映。”的规定。为此，我局依照《物业管理条例》第十九条的规定，要求你会在接到本通知书后80天内对上述行为进行整改。逾期不整改的，我局将根据物业管理政策法规的相关规定进行处理。
2014年8月1日，上诉人以其派出机构越秀区分局名义向嘉和苑业主大会发出《行政处理告知书》，注明业主委员会分别于2011年2月26日、2011年11月5日、2013年12月24日召开业主大会并作出决定。召开业主大会前，嘉和苑业主大会代表没有就业主大会会议的事项书面征求所代表的业主意见，对投票表决的事项也没有取得业主的赞同、反对及弃权的具体票数并经本人签字后由业主代表在业主大会投票时如实反映，上述行为违反了《广东省物业管理条例》第二十条和二十二条的规定。本机关依照《物业管理条例》第十九条的规定拟对你会作出如下行政处理：撤销嘉和苑业主大会分别于2011年2月26日、2011年11月5日和2013年12月24日作出的会议决定。2014年8月8日，上诉人对嘉和苑业主大会作出穗国房法字（2014）20号《行政处理决定书》，查明嘉和苑业主大会于2011年2月26日召开嘉和苑业主大会并作出《业主大会决定（一）》和《业主大会决定（二）》。在召开业主大会会议并作出决定前，与会的嘉和苑业主大会代表没有就该次业主大会会议的决定事项书面征求其所代表业主的意见；对投票表决的事项也没有取得业主的赞同、反对及弃权的表决意见，业主代表在业主大会投票时未如实反映其所代表的业主意见，同时作出的上述决定也未经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。因此，上述决定违反了《广东省物业管理条例》第二十条第二款及第二十二条的有关规定。根据《物业管理条例》第十九条第二款的规定，决定撤销嘉和苑业主大会于2011年2月26日作出的《业主大会决定（一）》、《业主大会决定（二）》。被上诉人广州市越秀区嘉和苑业主委员会对上述处理决定不服，诉至原审法院。原审法院经审查作出（2014）穗越法立行初字第21号行政裁定，对被上诉人的起诉不予受理。被上诉人不服上诉，广州市中级人民法院于2014年12月4日作出（2014）穗中法行终字第1710号行政裁定书，裁定撤销原审法院上述行政裁定，本案由原审法院立案受理。
另查明，嘉和苑第一届、第二届业主大会分别于2004年、2005年产生了《嘉和苑业主公约》和《嘉和苑业主代表大会议事规则》。2008年嘉和苑第三届业主大会产生了《嘉和苑管理规约》和《嘉和苑业主大会代表会议议事规则》。2011年4月25日，广州市国土资源和房屋管理局越秀区分局作出越国房业备字（2011）10号《关于嘉和苑第四届业主委员会备案的通知》，答复嘉和苑第四届业主委员会如下：你会提交的备案资料收悉。给予嘉和苑（地址：东风西路148号）第四届业主委员会备案。该届业主委员会任期为：2011年2月26日至2016年2月25日，……。据上诉人调查资料显示，2011年2月26日业主代表会议研究表决《嘉和苑第四届业主大会议事规则》、《嘉和苑管理规约》和选举产生嘉和苑第四届业主委员会委员前七日已将会议议题书面向小区全体业主公示，由业主向业主代表提出意见。
原审法院认为，广州市中级人民法院于2014年12月4日作出的（2014）穗中法行终字第1710号行政裁定书已对诉讼主体资格问题作出处理，裁定本案由原审法院立案受理，故上诉人提出被上诉人无权起诉的主张不成立，原审法院不予支持。
《物业管理条例》第十一条规定：“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业；（五）筹集和使用专项维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。”第十二条规定：“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。业主可以委托代理人参加业主大会会议。业主大会决定本条例第十一条第（五）项和第（六）项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积2／3以上的业主且占总人数2／3以上的业主同意；决定本条例第十一条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”第十八条规定：“业主大会议事规则应当就业主大会的议事方式、表决程序、业主委员会的组成和成员任期等事项作出约定。”第十九条第二款规定：“业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的，物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府，应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主。”《业主大会和业主委员会指导规则》第二十七条规定：“物业管理区域内业主人数较多的，可以幢、单元、楼层为单位，推选一名业主代表参加业主大会会议，推选及表决办法应当在业主大会议事规则中规定。”本案中上诉人接到的投诉只是要求撤销嘉和苑第四届业主委员会的任期备案等，况且上诉人的调查材料内也未能证实嘉和苑业主对于《嘉和苑第四届业主大会议事规则》和《嘉和苑管理规约》提出异议。至于业主代表参加业主大会会议的推选及表决办法在嘉和苑第一至第四届业主大会议事规则如何规定，上诉人对此也没有进行调查认定。此外相关法律法规并没有禁止通过书面公示征询业主意见以及议事规则中规定业主大会通过业主代表大会进行表决的方式，故上诉人认定嘉和苑业主大会2011年2月26日作出的《业主大会决定（一）》和《业主大会决定（二）》违法属于查明事实不清、证据不足、适用法律法规不当，其作出的处理决定书应予撤销。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项的规定，判决撤销上诉人广州市国土资源和房屋管理局于2014年8月8日作出的穗国房法字（2014）20号《行政处理决定书》。
上诉人广州市国土资源和房屋管理局不服原审判决，向本院提起上诉称：一审法院判决的理由、依据以及对相关法条的理解均存在错误，对案件的事实没有充分查清，理由如下：一、上诉人作出撤销嘉和苑业主大会决议的行政行为是行政法规赋予的职权和要求，并不需要依业主的申请作出。一审法院认为在无业主申请的情况下上诉人作出撤销业主大会决议的行政行为属于适用法律错误，这明显是一审法院对行政机关行政权力的来源、履行行政职责的动因理解错误，也反映出一审法院对本案事实查明不清。根据《物业管理条例》第十九条第二款的规定，业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的，物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府，应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主。这条法规，既赋予了上诉人对业主大会违法决定进行撤销的权力，也要求上诉人履行对业主大会违法决定进行撤销的行政职责。根本没有规定上诉人必须收到业主申请后才能行使撤销的行政职权。上诉人作出行政处理决定既是上诉人的权力也是上诉人应尽的法定职责。本案中，上诉人于2014年3月26日收到嘉和苑业主的举报信，反映嘉和苑业主大会的决议（通过议事规则、业主规约、产生业委会成员）的程序存在违反行政法规的情况，具体为“业主大会没有在开会前征求收集被代表业主的意见、业主赞同、反对、及弃权的具体票数”，进而申请撤销“嘉和苑第四届业委会委员的任期备案”等。在这封举报信中，业主虽然没有明确申请撤销嘉和苑业主大会通过的决议（议事规则、管理规约、产生业委会成员），但是却反映了一个重要情况，就是在嘉和苑业主大会召开并产生决议的过程中存在违反《广东省物业管理条例》第二十条规定的行为。因此，上诉人展开调查并进而作出行政处理决定是符合《物业管理条例》的规定。此外，业主申请撤销的内容正是包含在嘉和苑业主大会决议通过的议事规则中的内容，因此，上诉人在进行调查时不能仅就申请的内容进行调查而应当全面审查业主大会决议是否违反法律法规，如要撤销业委会委员任期备案也就必然的需要撤销业主大会产生议事规则及业委会委员的决议。二、对业主代表参加业主大会会议的推选及表决办法在嘉和苑第一至第四届业主大会议事规则中如何规定进行调查认定不是上诉人对作出行政处理决定的必要前提或依据。一审法院据此认定上诉人作出的行政处理决定查明事实不清、证据不足与实际情况不符。首先，上诉人已对嘉和苑业主大会的表决过程、程序、议事规则进行了充分的调查，听取了嘉和苑业委会的意见。本案中，上诉人之所以作出撤销嘉和苑业主大会决议的决定是基于嘉和苑业主大会决议作出的程序违反了《广东省物业管理条例》第二十的规定，进而导致所作出的决议违反了《物业管理条例》第十二条的规定。在整个调查过程中，上诉人工作人员对参与嘉和苑业主大会的业主代表分别约谈（约谈了41名业主代表，其中26位参加了调查），询问了业主委员会主任及工作人员，查阅了召开会议时的会议记录及相关表决材料和议事规则。所有调查材料均反映嘉和苑在召开2011年2月26日业主大会时采用的形式是业主代表大会；与会的业主代表均未在开会三日前书面征询被代表业主的意见、未取得被代表业主的表决票；业主大会召开时仅业主代表进行了投票，没有将被代表业主的表决票在会议上进行投票。其次，嘉和苑一至四届业主大会议事规则的内容、条款不影响上诉人对业主大会决议违法的认定。嘉和苑一、二届业主大会早已期满，当时的议事规则已成为历史，不适用于2011年2月26日召开的嘉和苑业主大会会议。同时，上诉人撤销的嘉和苑业主大会决议内容之一就是嘉和苑第四届业主大会议事规则，所以，该议事规则也不适用于2011年2月26日召开的嘉和苑业主大会会议。因此，嘉和苑召开2011年2月26日业主大会时适用的议事规则应当以《广东省物业管理条例》及《物业管理条例》的规定为基础，参考嘉和苑第三届业主大会的议事规则，在嘉和苑第三届业主大会任期内，《广东省物业管理条例》于2009年进行了修订，并于2009年3月1日开始实施。修改后的《广东省物业管理条例》特别增加了对业主大会召开时尤其是采用业主代表形式召开业主大会时表决方式、程序的要求，即“推选业主代表参加业主大会会议的，业主代表应当在参加业主大会会议三日前，就业主大会会议拟讨论的事项书面征求其所代表的业主意见；需要投票表决的，业主的赞同、反对及弃权的具体票数经本人签字后，由业主代表在业主大会投票时如实反映。”在嘉和苑第三届业主大会议事规则第四章议事方式第四条第（三）点中也做了同样的规定。因此，当嘉和苑于2011年2月26日采用业主代表的方式召开业主大会并投票表决形成决议时，应当严格按照修订后的《广东省物业管理条例》的规定执行，如果业主大会议事规则存在与《广东省物业管理条例》相矛盾的，则应按《广东省物业管理条例》的规定执行。三、一审法院认为法律法规没有禁止通过书面公示征询业主意见以及议事规则中规定业主大会通过业主代表大会进行表决的方式，是对案件事实未能查明，对法律理解适用错误的直接表现。首先，虽然《物业管理条例》或是《广东省物业管理条例》均没有文字写明禁止采用书面公示征询业主意见，但是却有明文要求“推选业主代表参加业主大会会议的，业主代表应当在参加业主大会会议三日前，就业主大会会议拟讨论的事项书面征求其所代表的业主意见；需要投票表决的，业主的赞同、反对及弃权的具体票数经本人签字后，由业主代表在业主大会投票时如实反映”。本案中，被撤销的嘉和苑业主大会决议就是对议事规则、管理规约、业委会选举进行表决。因此，表决决议产生的过程应当遵守《广东省物业管理条例》的命令性的规定。另外，因为嘉和苑小区出租率极高，仅采用书面公示征求意见的方式无法让出租的业主知悉业主大会召开的内容、表决的事项、如何反映意见、投出自己的选票，所以，仅采用这种方式征询业主意见不能充分收集、反映业主的意愿，不宜用在需要投票表决的会议中。其次，上诉人也没有认为不可以采用业主代表的形式召开业主大会进行表决。但是，一旦采用业主代表大会的形式召开业主大会进行表决，就应当按《广东省物业管理条例》的要求，开会时由业主代表将所代表业主的赞同、反对及弃权的具体票数经业主本人签字后，在业主大会投票时如实反映，否则，《广东省物业管理条例》第二十条的规定就是形同虚设。最后，正因为嘉和苑业主大会的与会代表未能在开会表决前收集被代表业主的投票，在开会表决时没将被代表业主的投票如实反映，导致形成的决议仅按照与会代表个人的投票通过，未能达到《物业管理条例》第十二条要求的双过半数，因此，形成的决议违法。故上诉人上诉请求：1、撤销（2015）穗越法行初字第2号行政判决书，依法改判上诉人于2014年8月8日作出的穗国房法字（2014）20号《行政处理决定》合法，驳回原审原告的诉讼请求；2、本案及一审诉讼费由被上诉人承担；
被上诉人广州市越秀区嘉和苑业主委员会辩称：一、上诉人作出的行政处理决定存在严重程序违法，且不具有撤销嘉和苑业主大会决议的职权，不是法定适格主体。对此，一审法院认定上诉人作出此行政行为属于查明事实不清、证据不足、适用法律法规不当。依《物业管理条例》第十九条第二款的规定，有权撤销业主大会决议的行政相对方应当是区、县人民政府房地产行政主管部门或街道办事处、乡镇人民政府，上诉人作为市一级房地产行政主管部门，并不是适格的主体，也不具有相应的职权。二、上诉人作出的行政处理决定违反了《行政处罚法》第十一条规定，适用法律错误。由于上诉人作出的行政处理决定事实上否定了嘉和苑第四届业主委员会的合法性，吊销了嘉和苑业委会的组织机构代码证，该种处罚明显属于类似吊销营业执照的处罚，对于此类的处罚必须以法律和行政法规为依据，而不是地方性法规作为依据。三、上诉人作出的行政处理决定违反了《行政处罚法》第四十二条的规定，未依法举行听证程序保障当事人的合法权益。依《行政处罚法》第四十二条规定，作出责令停产停业，吊销许可证或执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求听证的权利，但是上诉人并未依法告知嘉和苑业委会有听证权利。四、上诉人作出的行政处理决定违反了法定的追责时效。依《行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，法律另有规定的除外。上诉人现对已超过两年的决议进行撤销是没有法律依据的。五、嘉和苑业主大会于2011年2月26日作出的决定（一）、（二）不存在违反法律法规的情形。上诉人的下属机构越秀分局指导、监督和见证嘉和苑业主大会和业主委员会历届会议的召开，系深度参与讼争议事规则的制定者。自2002年4月2日成立第一届业主委员会至今，凡涉及选举业主委员会、选举业主代表以及通过《选举办法》、《业主公约》和《业主大会议事规则》等需要讨论和表决的重大事项时，均在越秀分局的指导、参与和监督下完成，历届会议上诉人均有指派工作人员参加。从2002年至今，嘉和苑的议事规则中均同时规定了两种表决机制，越秀分局一直认可的都是由业主代表行使全权表决。嘉和苑议事规则既约定了业主代表有权在投票时行使业主所代表业主的全部投票权，也约定了业主代表在投票前3天应提前征求业主的意见。现行的议事规则与上述一致，而实际中均采取由业主代表行使业主所代表业主的全部投票权。越秀分局参与和认可嘉和苑的议事规则，同意由业主代表行使全权表决，且多次指导和监督嘉和苑业委会制定议事规则等规范性文件，但其从未指出由业主代表行使全权表决的条款与《物业管理条例》、《广东省物业管理条例》存在冲突，也从未提出任何纠正通知、执行异议等。六、一审法院认为“相关法律法规并没有禁止通过书面公某征询业主意见以及议事规则中规定业主大会通过业主代表大会进行表决的方式”，属于认定事实清楚，适用法律正确。现有的法律法规没有禁止由业主代表行使全权表决的议事方式。上诉人并无对业主选举程序进行审查的职权，国家层面的法律和行政法规没有规定业主代表在表决前三天必须咨询业主的意见，而《广东省物业管理条例》是地方性法规，不能成为剥夺业主自治权的法律依据。《广东省物业管理条例》第二十条仅仅是一个倡示性的条款，并非法律和行政法规所规定的强制性条款，业主大会决议的本质是一个民事法律关系，违反省条例并不必然导致民主形成的《议事规则》中规定的另一个议事表决条款的无效。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求法院予以维持。
经审理查明，原审判决认定的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点之一是嘉和苑业主未对业主大会议事规则、管理规约等内容提出异议的情形下，上诉人能否做出主动审查予以撤销。《物业管理条例》第十九条第二款规定：“业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的，物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门或者街道办事处、乡镇人民政府，应当责令限期改正或者撤销其决定，并通告全体业主。”依据上述规定，如果业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的，上诉人有职权对决定做出主动审查并予以撤销。本案中，上诉人有作出涉案行政处理决定的职权，上诉人的上诉理由符合上述规定，本院依法予以支持。
本案的争议焦点之二是涉案行政处理决定是否有事实和法律依据。《物业管理条例》第十一条规定：“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业；（五）筹集和使用专项维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。”第十二条规定：“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。业主可以委托代理人参加业主大会会议。业主大会决定本条例第十一条第（五）项和第（六）项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积2／3以上的业主且占总人数2／3以上的业主同意；决定本条例第十一条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”《广东省物业管理条例》第二十条第一款规定：“业主可以幢、单元或者楼层为单位，推选业主代表参加业主大会会议。”《业主大会和业主委员会指导规则》第二十七条规定：“物业管理区域内业主人数较多的，可以幢、单元、楼层为单位，推选一名业主代表参加业主大会会议，推选及表决办法应当在业主大会议事规则中规定。”依据上述规定，法律法规没有禁止通过业主代表大会的方式表决小区业主通过的事项。本案中，涉案行政处理决定在没有查清业主代表大会通过议事规则、业主规约、产生业委会成员等事项是否达到嘉和苑小区专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意标准的情形下，就根据《广东省物业管理条例》第二十条第二款的规定推定嘉和苑业主大会2011年2月26日作出的《业主大会决定（一）》和《业主大会决定（二）》未达到业主表决同意的标准而予以撤销，属事实不清、证据不足，原审判决撤销涉案行政处理决定并无不妥，本院予以维持。上诉人上诉理由理据不足，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人广州市国土资源和房屋管理局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 毅
代理审判员 唐 勇
代理审判员 余秋白
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 周芷诺
刘敏娟