广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）深中法商终字第976号上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞市三姆森光电科技有限公司。法定代表人：卢傍娣，董事长。委托代理人：刘威见，广东华篆律师事务所律师。委托代理人：张庆祥，该公司职员。上诉人（原审被告、反诉原告）：联能科技（深圳）有限公司。法定代表人：陈冠富，总经理。委托代理人：瞿彰良，广东宝杰律师事务所律师。委托代理人：凌云志，广东宝杰律师事务所律师。上诉人东莞市三姆森光电科技有限公司（以下简称三姆森公司）与上诉人联能科技（深圳）有限公�（以下简称联能公司）承揽合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法沙民初字第162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月17日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。三姆森公司上诉请求：1、撤销原审判决第二项；2、一、二审案件受理费由联能公司负担。事实和理由：一、双方约定四台后段自动化设备（以下简称设备）的交货期。联能公司2012年4月21日于向三姆森公司签发两份《订购单》，指定第一、二台设备的入厂日期为2012年5月25日。2012年4月26日，双方正式就第一、二台设备分别签订两份《购销合同》，约定三姆森公司收到联能公司合同并确认图纸后，45日内交货（有特殊要求时，计划及时间另行商议）。2012年4月23日，联能公司向三姆森公司签发一份《订购单》，指定设备的入厂日期为2012年6月9日。2012年4月26日，双方就三姆森公司承揽的第三、四台设备签订一份《购销合同》，约定三姆森公司收到联能公司合同并确认图纸后，60日内交货（有特殊要求时，计划及时间另行商议）。二、联能公司根据产品的订单量、生产进度以及资金状况，并按照合同关于有特殊要求时，计划及时间另行商议的约定，依次指示三姆森公司变更四台设备的交货日期。（一）联能公司指示第一台设备的交货日期变更为2012年6月25日,三姆森公司依该指示于当日完成第一台设备的交付。联能公司因其产品订单量不足，且鉴于《购销合同》约定其收到设备并安装调试后的7日内须向三姆森公司支付相当于合同总价款30%中期款的资金压力，一直要求三姆森公司暂缓交付第一台设备，直到其真正需要该台设备入厂前的几天即2012年6月19日，才通过电子邮件指示三姆森公司于6月25日完成。联能公司在该邮件中并没有指责三姆森公司存在逾期交货问题。（二）基于与变更第一台设备交货期同样的考量，联能公司2012年7月19日指示三姆森公司将第二台设备的交付时间变更为7月27日，三姆森公司依该指示于当日完成第二台设备的交付。（三）联能公司指示第三台设备的交货日期变更为2012年8月初，三姆森公司依该指示于8月1O日完成第三台设备的交付。基于与变更第一台后段自动化设备交货期同样的考量，联能公司2012年7月19日指示三姆森公司8月初生产第三台设备，三姆森公司没有逾期交货。（四）联能公司通过电话指示三姆森公司，第四台设备变更后的交货日期为2012年8月22日。对比联能公司变更前述三台设备交货日期的原因，可以推知联能公司对第四台设备变更后的交货日期应当在第三台设备交货日期�的十几天，而第三台设备的交货日期为8月10日，第四台设备的交货日期应为8月22日。三、三姆森公司起诉之前，联能公司从未在任何场合及以任何形式提出三姆森公司存在逾期交货问题，联能公司是欲通过其反诉请求不当抵销三姆森公司的本诉请求。在长达一年多的时间里，三姆森公司就联能公司逾期支付四台设备货款问题，与联能公司展开了多轮谈判，而联能公司一直没有就任何一台设备的实际交货日期向三姆森公司提出过异议，三姆森公司提交给法庭的录音证据，能够明确地印证这一事实。综上所述，三姆森公司已严格按照变更后的交货日期，履行了按期交付四台设备的合同义务。联能公司辩称：三姆森公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回三姆森公司的上诉。联能公司上诉请求：1、撤销原审判决；2、驳回三姆森公司的诉讼请求；3、支持联能公司的反诉请求；4、案件受理费由三姆森公司负担。事实和理由：本案为承揽合同，联能公司与三姆森公司签订合同的根本目的是要求三姆森公司交付的设备能够按照双方确定的规范检测出不良品，将人工检测的简单劳动用机器代替，实际上就是个自动检测机器人，以达到节省人工成本及加快检测效率的目的。联能公司签订合同后，依约履行了付款义务。同时，为减少三姆森公司的经营风险，请其先做半自动机，再做全自动机，前后跨度2月有余，也为其生产全自动机提供了准备期和风险预估期。三姆森公司非但没有利用好这段有利的时间窗口，反而在双方签订订单和合同后，在机器制作及调试过程中，以各种理由告知联能公司产品规格达不到原承诺，要求修改原承诺，并在机器电脑上设置暗门，即机器到一定时间自动锁机，导致联能公司无法生产，属�严重违约，损害了合同的根本目的，使交易处在危险状态，交易自由度倾斜于对方。这种人为制造的不平等应受到法律的制裁，以维护交易安全。一、本案焦点问题为四台设备是否达到2012年8月20日《拆分明细表》中所谓的94%付款条件。该拆分明细表显示，所有机台不仅都通过GR&R和Correlation测试，还要将C.T（单个产品检验时间）控制在9-10.5秒才能按94%付款。三姆森公司的机台并未通过GR&R和Correlation测试，C.T在剔除了AVI模组后，才达到9秒以上，在装配AVI模组的情况下，需要15秒左右。作为精密设备，每次调试后均要进行GR&R和Correlation测试，这就如每次换了手表的零件后都要进行准确对时的道理。联能公司的设备进厂后双方人员进行了多次调试，始终无法通过GR&R和Correlation测试。根据三姆森公司提供的证据，也显示第一台�备并未通过GR&R测试，第四台设备未通过GR&R和Correlation测试。实际上，双方就支付比例进行多次协商，但每次联能公司都明确要求设备要通过GR&R和correlation，且C.T达标等，才有三姆森公司所谓的按94%付款。但后来因为三姆森公司多次以锁机相威胁，联能公司在被逼无奈的情况下，再行支付了几大模块20%的量产款，双方并未履行先付15%，后付至94%的协商。从法律上来说，双方以实际行动确定了支付量产款20%的付款方案，否定了所谓的94%的协商。二、AVI模组如任何一项无法检出，联能公司只能以人工替代，一审认定AVI模组的开发制造与付款进度相适应没有事实依据。在订立合同前，三姆森公司承诺设备可以达到联能公司要求，双方才订立了合同。另，在采购合同明确约定，三姆森公司承诺达到客户的检测要求。三姆森�司在2012年5月2日还电邮告知联能公司AVI检测评估报告可至少检出13项缺陷，1项缺陷待确认，只有1项无法检出。后又告知待确认的项目也可检出。三姆森公司在无法实现承诺时，又强调事先已告知联能公司，明显是推卸责任。三、迟延交付违约金应为人民币（以下币种均为人民币）69.39万元，一审判决认定错误。2012年4月21日所下的两张订单载明送货日期是2012年5月25日，4月23日所下的一张订单载明送货日期是2012年6月9日。2012年5月26日，三姆森公司电邮称自动线比半自动线技术难度大，调试周期长，要求推迟交货，联能公司被迫同意。此后三姆森公司以同样的理由推迟交货，最终三姆森公司送货的时间是在6月25日、7月27日、8月10日、8月22日，比原定的送货时间晚了1至2.5个月左右。双方确认的《比议价会议记录》明确载明，交机及验收迟延每日罚款总金额3%，最高不�10%。据此，三姆森公司支付的违约金应为69.39万元，而非一审判决的256230元。四、联能公司因AVI模组不能使用而付出的人工成本，属实际损失，不是期待利益，三姆森公司应将其他损失一并赔偿联能公司。一审判决关于期待利益的说法与效能损失是矛盾的，人工成本就是公司的实际损失，不是什么期待利益，只有退回已付的AVI货款，人工损失才可不计。三姆森公司辩称，一、联能公司称“为减少三姆森公司的经营风险，请其先做半自动机，再做全自动机，前后跨度2月有余，也为其生产全自动机提供了准备期和风险预期。”该表述与事实不符。二、双方达成模组TP、CP1、CP2按94%付款的解决方案，是既定的事实，不容联能公司基于其自身利益，予以恣意否定。1、2012年8月17日，双方就设备的付款，在联能公司召开会议，达成“各台后段自动化设备按模组拆分付款”的一致意见及拆分明细。2、2012年8月20日，联能公司采购经理陈X露发邮件给三姆森公司，确认双方在会议中所落实的《拆分明细表》。3、双方达成的拆分付款方式及付款比例，已将当时履约过程中存在的各种因素及条件考虑在内，不存在未予考虑的因素及条件。4、2012年10月20日，双方再次会谈。三姆森公司希望各模组均能100%付款。联能公司则坚持按照2012年8月双方会谈中达成的《拆分明细表》执行。5、2013年6月7日，双方再次会谈，联能公司仍然坚持依照《拆分明细表》执行，三姆森公司基于尽快结束双方争议的考虑，同意模组TP、CP1、CP2按94%付款的解决方案。6、2013年10月16日，双方再次会谈，在均认可上述拆分付款方案及付款比例的前提下，双方争议焦点集中在模组AVI的款项究竟是否应当付清，以及联能公司所称的人工成本支出是否应当由三�森公司负担。三、关于约定验收规格指标GRR、非约定验收规格指标correlation，均已合格达标的说明。1、correlation（相关性验证），不在双方约定的设备验收规格之内，而属于三姆森公司额外提供的帮助，但三姆森公司仍然成功地达到该验证标准。2、GRR（重复性验证），在验收规格之内，但已合格达标。3、双方达成的《拆分明细表》，是综合了当时存在的CT产能问题、GRR重复性验证指标问题等全部因素及条件后，提出的减少价款处理的综合解决方案，该方案是双方确定的五大模组的最终付款方案。故联能公司不能混淆视听，意图通过对已经作为减少价款处理的相同因素或条件进行重复评价，以不法获得不正当利益，及损害三姆森公司利益。4、联能公司发给三姆森公司的邮件，证明四台设备的GRR、correlation指标，均已经合格达标，并开始量产。四、三姆森公司没有在机器电脑上设置暗门，也从未发出过锁机威胁。五、如果设备中单个模组失败则双方分摊成本金额，是双方事先达成的履约过程中的纠纷解决方案。六、三姆森公司不存在交货迟延的情况。七、联能公司的人工成本，不属于AVI模组的开发制造成本，其无权要求三姆森公司承担。联能公司人工检测成本的支出，并非机器检测不完全成功的结果，两者间不存在因果关系。综上所述，联能公司对三姆森公司提起反诉及其上诉，其意在于达到拒绝向三姆森公司支付到期应付设备款的不当目的。三姆森公司向一审法院起诉请求：1、联能公司付清拖欠三姆森公司的4台设备中模组（1）O/S、模组（2）TP、模组（3）CP1、CP2、模组（4）lasermarking、模组（5）包装机，共计五个已作拆分付款处理的模组的到期应付验收款108.7222万元、漏付量产款1.9059万元；2、联能公司向三姆森公�支付第1项诉讼请求款项的逾期利息8.6732万元（110.6281万元×441天/360天×6.4%，此利息自2012年10月5日暂计至2013年12月20日）；3、联能公司向三姆森公司支付4台设备中模组（6）AVI的量产款及验收款61.1987万元（总价款203.9955万元×90%﹣已付款122.3973万元）；4、联能公司自2013年12月21日起，对上述第1、3项诉讼请求的金额，按照同期银行贷款利率向三姆森公司支付逾期利息，直至本金付清为止；5、联能公司承担本案各项诉讼费用。联能公司向一审法院反诉请求：1、三姆森公司返还AVI模组的所有已付款项104.6万元；2、三姆森公司支付迟延交货滞纳金42.9万元；3、三姆森公司返还联能公司已支付的合同价款23.84万元；4、三姆森公司赔偿联能公司的人工成本损失118.8万元。后联能公司当庭变更诉讼请求，将第2项迟延交货滞纳金42.9万元变更为69.39万元。一审法院认定事实：2012年3、4月期间，三姆森公司、联能公司双方通过电子邮件多次接洽，联能公司拟委托三姆森公司为其承揽定做4台设备（自动化生产线的一部分），并约定“电测，Hi-Pot测试，共面度测试，TP测试，外观检验，laser打码各模组分开议价，并商议如果单个模组失败双方分摊成本金额”。2012年4月14日，双方签订了一份《比议价会议记录》，约定交货时间为2012年5月25日前到厂（前两台5月25日到厂，后两台下订单后45天到厂），交机及验收迟延每日罚款总金额3‰，最高不超过10‰；装机及验收如验收规范①规格验收符合双方约定的验收规范②稼动率验收，规格验收后稼动率90%，连续两周；付款条件为订金30%，交机款50%，月结30天（量产20%，月结30天），验收款20%，月结30天。2012年4月21日，联能公司向三姆森公司下发了�份订购单，约定由联能公司向三姆森公司订购设备两台，保固期为一年，价格分别为190万元、182万元，入厂日期为2012年5月25日，付款条件为订金30%，交机付30%，量产付20%，验收付20%，月结30天。订单中明确约定交货日期必须百分之百准确，如未能如期交货，买方可以解除合同，卖方必须无条件接收，如买方有损失，卖方必须负责赔偿；卖方如未如期交货，买方有权扣除此批货款的10%以下，卖方不得异议。订单还约定“若与本公司签订比议价会议记录或其他记录，该记录将视为本订单之附件”。2012年4月23日，联能公司再次向三姆森公司下发了一份订单，约定由联能公司向三姆森公司订购设备两台，价格为358万元，入厂日期为2012年6月9日，其他内容与上述两份订单一致。2012年4月26日，双方签订三份《购销合同》，约定由联能公司向三姆森公司订购�备（三姆森多相机视觉尺寸检测系统V2.6）四台，合同价款分别为222.3万元、212.94万元、418.86万元，三姆森公司自收到联能公司合同并确认图纸后45日内交货（有特殊要求时，计划及时间另行商议）；付款方式为联能公司在合同生效之后7个工作日内向三姆森公司支付合同价款的30%作为预付款，联能公司应在收到并安装调试OK之日起7日内支付合同价款的30%作为中期款，从设备量产的30个工作日内支付合同价款20%作为量产款，联能公司收到设备并验收合格之日起30个工作日内支付合同价款的20%作为尾款；设备保修期为1年，自产品验收合格之日起计算。2012年5月7日，三姆森公司要求联能公司当天提供TP的标准数据，联能公司于次日提供。2012年5月26日，三姆森公司发出邮件提出非标设备通用难度大，自动线设备技术难度大，需要较多的调试时间，要求设备进行小量试产后才进行交付。三姆森公司分别于2012年6月25日、7月27日、8月10日、8月22日向联能公司各交付了设备（三姆森多相机视觉尺寸检测系统V2.6）一台。三姆森公司主张上述交货日期后于双方约定的交货期是应联能公司的要求而定的；联能公司对此予以否认，认为是三姆森公司单方提出迟延交货，联能公司迫于无奈只能答应。2012年7月19日，三姆森公司发出电子邮件，表示同意联能公司的付款比例方案（30%、30%、20%、20%），其中20%是在设备调试完成并确认GR&R，后20%是在设备试产1个月。联能公司于2012年7月24日回复称，第二台入厂立即付30%，第一台的20%在完成电测TP、CP的GR&R且通过客户的Correlation验收及产出达10秒后支付，第二台的20%同第一台，AVI可检出TIP的defect且完成GR&R，产出增加至8秒即付。2012年7月25日，联能公司发出电子邮件，内容大致如下：1、后三台的交机款都是立即支付30%；2、第一阶段的20%，按当初的签约内容为联能公司开始小量产后支付，但目前AVI、产出与验收规范不符，因此建议先不卡AVI，第一台完成电测TP、CP的GR&R与客户的Correlation后支付20%，第二阶段的20%需分阶段将产能提升至8-10秒，第二阶段才开始卡AVITIP的部分。同日，三姆森公司回复了上述邮件，要求做完GR&R就要支付第一阶段的20%，Correlation可以协助完成，对于第二阶段的20%，功能没有达到的是AVI部分和产出CT部分，虽然没有100%达到，要求联能公司折中处理，并提醒联能公司所有软件都有时间限制，在没有验收之前所有软件都需要不断延期运行，直到联能公司验收为止。2012年8月20日，联能公司员工向三姆森公司发出一份电子邮件，主题为“三姆森自动机台付款拆分”，表示同意按照电子邮件附件的《拆分明细表》付款，该表将设备总价格拆分到六个模组（详见附表1、2、3，以下价格均未含税）：1、模组O/S为615132元，付款100%；模组lasermarking为1216956元，付款100%；模组包装机为690361元，付款100%；2、模组TP为803202元，付款94%；模组CP1、CP2为2230798元，付款94%；（因模组TP、CP1、CP2生产单个产品的速度未能达到合同约定，因此对这两个模组作减少报酬处理）；3、模组AVI价款为1743551元，因自动化外观检测功能存在问题，已完成订金30%、交机30%，20%量产款、20%验收款再议。该表后续建议中明确全自动机台1“已PassGR&R&correlation可再付15%，C.T.10～11.5sec/Unit付90%，C.T.9～10.5sec/Unit付94%，C.T.6～7.5sec/Unit付100%”，其他�台全自动机台“如果PassGR&R&correlation可再付15%，C.T.10～11.5sec/Unit付90%，C.T.9～10.5sec/Unit付94%，C.T.6～7.5sec/Unit付100%”。三姆森公司主张涉案全自动化设备已经达到了上述《拆分明细表》中付款94%的条件，对此三姆森公司提供了录音及文字说明以及2012年7月19日至2012年10月8日双方往来邮件，其中录音的形成时间2013年10月26日，地点为联能公司会议室，联能公司经理范智明在录音中明确表示同意按照94%付款，双方争议的焦点是AVI部分；往来邮件显示联能公司于2012年7月19日确认1号机TP部分correlation已达标，7月23日确认1号机TP部分GR&R及correlation已达标，CP模组correlation已达标，8月1日确认2号机TP模组部分GR&R已达标，8月7日确认2号机TP、CP模组GR&R数据验证已达标，8月17日确认3号机TP及CP模组GR&R数据验证已经达标，correlation还需要再进一步调整，9月4日确认1、2、3号设备均在正常生产中，4号设备放测试板跑板中，9月5日、6日、7日均确认四台设备正常生产中。联能公司对录音及文字说明不予认可，录音属当庭提交已超过举证期限，而且录音也未经联能公司同意，属于非法证据；7月19日的邮件仅说明1号机correlation已达标，但是没有GR&R达标的记录；7月23日邮件仅说明1号机CP共面度及半自动机的CP中GR&R达标，并没有TP的GR&R达标的记录；7月30日的邮件明确要求三姆森公司优化程序、减少误判，检测每片板的时间上升到16.87秒；8月1日的邮件恰好证明了检测每片板的时间为13.5秒，不达标，电测GR&R不OK，CP进行GR&R测试没有结果；8月7日的邮件也只能说明确认第一台机部分达标，其他3台自动化机均未达标，8月17日确认3号机correlation不达标；9月4日、5日、6日、7日的邮件只能说明联能公司是在有风险的情况下生产，不代表量产。2012年8月24日，三姆森公司发出电子邮件，内容大致如下：1、四台设备的ET、TP、CP、LM、包装部分可以完全实现联能公司的要求，接下来的工作在于如何提升稼动率和提高良率的调整；2、对于AVI的功能检测，三姆森公司现在能检测的项目有：针折、TIP缺口、TIP白色异物、TIP掉金、BASE铜渣；3、现在设备运行的时间周期为12秒左右，当初设计的5±1秒无法实现；4、对联能公司提出AVI的剩余40%不付款以及CT的时间要达到6-7秒才把其余的6%付清有异议，三姆森公司在接单时已经多次提出不可能完全达到要求，联能公司的意见是先做再不断改善，三姆森公司的目标是设备运行时间从现在的12.3秒提速到10秒以内。2012年9月20日，双方在会议记录表中对四台自动化机台的量产与验收达成如下决议事项：量产依C.T.支付量产验收款，验收最大限度C.T.8～8.5s；联能公司找厂商做AVI，如能达成联能公司验收要求，三姆森公司同意比照执行此厂商AVI，如不能达成联能公司要求，则重谈AVI验收，完成时间另订；在未验收前，三姆森公司不能将软件锁死，如因机台锁死造成联能公司产能损失，联能公司有权扣取三姆森公司相关费用（概括包含联能公司厂内及客户端损失）。2012年10月8日，联能公司发出电子邮件，提出三姆森公司的设备精度不足需改善。2012年10月12日，双方在三姆森机台验收协调会议达成如下决议事项，量产：三姆森公司希望4台自动化机台支付20%量产款，联能公司希望以验收规范为前提付款，8月份验收资料；验收：三姆森公司要求C.T.8～8.5s，100%验收付款，联能公司要求以8月会议资料为准支�94%。2012年10月30日，双方在三姆森机台验收会议达成如下决议事项，自动化机台4台量产除AVI外，其他20%量产款，依实际稼动率出量产报告，量产款支付后，机台软件不能锁死；三姆森公司要求验收后提供所有软件程式；验收方面，联能公司希望三姆森公司100%match验收规范要求。2013年1月9日，双方在三姆森设备验收讨论会议达成如下决议事项，自动化设备（除AVI）外，量产依AOI问题回复结果，若ok，一个月内出报告，年前完成（1、量产款付清后，三姆森公司对机台程式保证完全不再锁码，否则若造成出货迟延费用将全额转嫁给三姆森公司给付；2、自动机待智机回馈检测，结果若核可使用需求规范（符合欣兴要求），三姆森公司配合将智机的AVI设定完全移植到三姆森机台上……；验收待智机机台结果与主管报告后再谈。2013年7月13日，双方对AVI模�四大组件之一外观检测组件的针折测试、掉金测试、缺口测试共三项检测功能进行验收。双方确认书涉案货款共计854.1万元（含税），联能公司实际支付了货款518.177万元，上述款项中包括了联能公司按照《拆分明细表》需要支付5大模组20%的量产款，但三姆森公司主张联能公司少支付了量产款19059元。双方认可涉案四台全自动化机台未经验收，但已经实际使用了15个月。双方认可涉案四台全自动化机台中AVI模组未能达到验收规范，三姆森公司主张AVI模组四大功能包括信号控制（价值占比25%）、机构传动（价值占比25%）、载物平台（价值占比25%）功能、自动化外观检测功能（价值占比25%）中最主要的针折检测功能（其价值占比约5%），至今仍然持续发挥作用，自动化外观检测功能中针折测试功能、掉金测试功能、缺口测试功能之外的其他检测功能的失败，其一是联能公司为模组AVI设置过于复杂的检测指标，三姆森公司建议不要增设这些检测项目，但联能公司仍然坚持由三姆森公司尝试开发制造；其二是该模组具有无法实现的技术瓶颈，三姆森公司曾经聘请日本专家安达、田中进行现场技术支持，但仍然无法完全达到联能公司对模组AVI设置的复杂的检测要求，联能公司也曾由日本知名视觉系统企业基恩士公司开发制造AVI模组，但在外观检测功能这一项上，以完全失败告终。因此，三姆森公司主张AVI模组应按照开发制造成功占比80%计付价款，其余20%可视为失败（但掉金测试功能、缺口测试功能是成功的，只是联能公司没有使用而已），三姆森公司同意承担该失败部分50%的成本金额，对此三姆森公司提供了购买AVI硬件及配件、视觉配件的增值税发票、工资表、厂房租金收款收据、�电费发票、差旅费收据、AVI模组软件费用发票等证据予以证实。联能公司对上述证据均不予认可，并认为AVI模组开发成功部分达80%是三姆森公司单方主张，实际上AVI模组并不能达到验收标准，因此导致联能公司用人工代替，发生人工成本118.8万元，应当计入开发成本由双方共同分担，对此联能公司提供了客户采购订单、海关报关单、退货单、熟练工目测录像、工人工资表以及熟练工操作机台录像等予以证实。三姆森公司对联能公司的上述证据均不予认可，认为联能公司提出的人工成本不属于研发的制造成本，根据双方约定不应由双方分摊，与三姆森公司的设备成本无关。联能公司申请的证人李X栋（联能公司制造部主管）出庭作证称，涉案四台设备进厂后一直接再调试，但最终都没调试OK，只有一项针折可以检测（联能公司主动关闭），其他14项都不能检测，GR&R（检验稳定性和一致性）和Correlation（检测精度的对比）均不合格，因此联能公司是通过四台机之间交叉测试的方式出货；2013年5月8日，四台自动化机台的软件被锁，经与三姆森公司交涉由三姆森公司当天下午就派人过来处理后机台才能继续运转；2012年9月5日确实向三姆森公司发出四台全自动化机台均实现量产的电子邮件，但具体情况不清楚；对人工损失是按比例推算出来的。联能公司申请的证人田X庆（联能公司业务部经理）出庭作证称，2012年2月开始第一次跟联能公司客户接触，当时客户告知2012年6月就要开始量产，一年的预估要有927万颗产品，营业额相当于7200万，但三姆森公司的设备是到2012年6月25日才进来，这已达不到客户量产的预期了，后客户于2012年6月29日和7月1日来联能公司处查看设备后要求三姆森公司的设备在7月16日前必须要改善，但是三姆森公司的第二台设备在2012年7月27日才交付给联能公司，且都没有通过客户的，客户还是坚持要求改善。之后客户对联能公司的进程失去了信心，预估927万的订单量到最后只给了98万。涉案四台自动化机台能使用，但包括速度、功能以及外观检测（AVI）上都达不到要求。三姆森公司对证人出庭作证质证如下，第一，联能公司证人称三姆森公司锁机的问题，在三姆森公司提交的联能公司发给三姆森公司的邮件，明确写明问题的原因是1个月前4台机同时修改PLC程式，故机台异常记录超过1个月，程式判定有问题，现已完成修正，已经澄清此异常非三姆森公司程式刻意锁机；第二，对方证人称其人工费为118万，但是该证人也强调该数字为其公司自行推算的，不具有真实性。联能公司则反驳称，第一，三姆森公司所提交的对于锁机的邮件未经过公证�真实性不认可，但是从三姆森公司认可的四份电子邮件和三次会议纪要可以看出，确实威胁过锁机；第二，关于人工费损失，是根据联能公司的营业额，AVI模块部分在整体的检测的权重比精算出来的数字，以证明一个人检测一块芯片所需要的时间再乘以生产芯片的时间换算成整个工作时间，再乘以人工成本而计算出来的。联能公司当庭提出对三姆森公司提供的涉案后段全自动化设备的GR&R和Correlation申请进行司法鉴定。三姆森公司不同意联能公司的鉴定申请，因为联能公司没有在法定的举证期限内提出鉴定申请，双方合同约定的设备的保修期为1年，而实际上联能公司已经使用设备持续达到了15个月，在保修期后再鉴定或检测某项指标显然是不成立的，如某项指标出现问题，属于保修期后的维修、维护问题，加上验收规范明确注明仅验收设备的GR&R指标，并不包括Correlation。一审法院认为：本案联能公司委托三姆森公司加工定制全自动化机台并支付价款，双方之间已经形成承揽合同关系。由于双方均认可联能公司于2012年8月20日《拆分明细表》的付款方案，故对该《拆分明细表》原审法院予以认定。本案的争议焦点有三个：一、三姆森公司交付的四台自动化机台是否达到了2012年8月20日付款拆分明细表约定付款94%的条件；二、四台自动化机台的AVI模组如何计付货款及联能公司的人工成本是否属于研发成本；三、三姆森公司是否应当向联能公司支付迟延交货的滞纳金。针对第一个争议焦点。首先，联能公司申请司法鉴定并未在举证期限内提出，且涉案四台全自动化设备均已超过一年的保修期，实际使用了十五个月，联能公司提出对Correlation指标的鉴定并不符合双方约定的验收规范�三姆森公司对此也予以反对，故原审法院对联能公司的该项申请依法不予准许。其次，从双方认可的2012年7月19日至2012年10月8日双方往来邮件可以显示，涉案四台自动化机台的各个部分（除AVI外）陆续经过确认已达标并量产，2013年10月26日的录音也显示双方对CT部分按照94%付款均无异议，联能公司在反诉状中也确认机器整体工作时间仍需9秒以上，则三姆森公司主张涉案机台已达到双方约定产能（C.T.9～10.5sec/Unit），联能公司应按照94%付款，原审法院予以支持。联能公司主张录音属于非法证据，但该录音并没有侵犯联能公司的合法权益，因此该抗辩不能成立。第三，根据双方认可的拆分付款明细（未含税），其中模组O/S、TP、CP1、CP2、lasermarking、价款已付款、包装机、AVI均已付款60%，三姆森公司在诉状中也确认联能公司之后又支付了20%的量产款，则又双�确认已经支付5181777元（不含AVI付款1223973元），则联能公司还需向三姆森公司支付除AVI外的设备款1106281.53{615132元×117%+（803202元+2230798元）×117%×94%+1216956元×117%+690361元×117%-5181777元}，三姆森公司诉请的金额为1106281元（1087222元+漏付量产款19059元），原审法院在三姆森公司诉请的范围内予以支持。双方因涉案四台自动化机台未能全部达到验收规范的要求导致迟迟不能验收，所以逾期付款的利息应当从双方明确付款日期起计算为宜，双方在2013年10月26日的协商过程中明确了上述五个模组的付款条件已经成就并同意TP、CP1、CP2两个模组按照94%付款，故逾期付款的利息应从2013年10月27日起按照中国人民银行同期贷款利率计算，三姆森公司诉请超出的部分，原审法院不予支持。第四，联能公司反诉要求三姆森公司返还已付合同款238400元的诉求，因涉案四台自动化机台已经投入量产达十几个月，且原审法院已经认定双方对除AVI模组外的涉案四台自动化机台约定了支付方案，因此，原审法院对该项反诉请求依法不予支持。针对第二个争议焦点。首先，双方均认可涉案全自动化设备不能达到验收规范的要求及联能公司已按照《拆分明细表》支付了AVI模组总价款203.9955万元的60%即122.3973万元，对此原审法院予以认定。其次，三姆森公司主张涉案全自动化设备的AVI模组开发制造已成功达80%，但对此并未提供充分的证据予以证实，所谓的AVI四大功能的划分及占比均是三姆森公司单方陈述，联能公司对此也不予认可，故原审法院对三姆森公司的该项主张不予采纳。第三，联能公司反诉主张返还AVI模组的所有已付款项是基于AVI模组开发完全失败，但从双方的往来邮件以及证人李X栋出庭陈述来看，�案全自动化设备AVI模组仅是部分功能达不到验收规范要求，联能公司在往来邮件中从未提出返还已付AVI模组款项的要求，仅是对“20%量产款、20%验收款再议”，视为其是认可AVI模组的开发制造与付款进度（60%）相适应的，因此原审法院认定涉案全自动化设备AVI模组开发制造的成功比例为60%，因此联能公司要求返还已付AVI模组的款项，原审法院依法不予支持，但三姆森公司要求AVI模组研发制造成功按照80%计付加工款，原审法院亦不予支持。第四，联能公司主张由于AVI模组无法正常工作使用人工替代进行外观检测发生的人工成本118.8万元，原审法院认为上述成本属于联能公司的生产成本，联能公司该项主张是建立在AVI模组研发完全成功的基础上，属于期待利益，因此不属于双方约定的研发成本，其要求三姆森公司承担该人工成本，原审法院不予支持。针对第三个争议焦点。首先，双方签订的订购单中明确约定“卖方如未如期交货，买方有权扣除此批货款的10%以下，卖方不得异议”，订购单中还明确约定了涉案全自动化设备的交付时间（前两台入厂日期为2012年5月25日，后两台入厂日期为2012年6月9日），对此原审法院予以认定。其次，双方均认可涉案全自动化设备分别于2012年6月25日、7月27日、8月10日、8月22日交付，对此三姆森公司主张是按联能公司要求迟延交付，但其提供的电子邮件仅能显示联能公司要求第一台务必保证在6月25日前交付，且联能公司也否认曾通知三姆森公司要求迟延交付设备，因此三姆森公司的主张不能成立，原审法院认定涉案设备三姆森公司全部迟延交付。第三，双方约定的“此批货款”应当指的是涉案设备交付当期的货款，即涉案设备30%的中期款，又双方确认涉案全自动�设备总价款为854.1万元，则三姆森公司应当向联能公司支付逾期交付的违约金为256230元（8541000元×30%×10%），联能公司诉请超出的部分，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决:一、联能公司应于判决生效之日起五日内向三姆森公司支付除AVI模组外的设备款1106281元及逾期付款的利息（以未付款项1106281元为本金，从2013年10月27日起按照中国人民银行同期贷款利率计至判决指定的支付之日止）；二、三姆森公司应于判决生效之日起五日内向联能公司支付逾期交付的违约金256230元；三、驳回三姆森公司的其他诉讼请求；四、驳回联能公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费21045元、反诉受理费15000元，由三姆森公司负担9471元，联能公司负担26574元。二审中，联能公司提交了以下证据：1、2012年7月1日的邮件，证明相关性的检测指标仍不能达标；2、2012年10月19日的邮件，证明三姆森公司要求联能公司不再按拆分明细表的约定付款；3、一张设备的照片，证明双方都认可检测必须达到相关性；4、录音文字记录，对双方录音文字记录进行对比，证明三姆森公司有对录音证据进行修改。三姆森公司对联能公司在二审中提交的证据认为已超过了举证期限，不予认可。三姆森公司在二审中未提交证据。本院除确认原审法院查明的事实外，另查明：三姆森公司和联能公司在二审均确认：双方于2012年4月14日签订的《比议价会议记录》中约定�交机及验收迟延每日罚款总金额3‰，最高应为不超过10%。本院认为，本案为承揽合同纠纷。争议焦点主要为：一、三姆森公司交付的四台设备是否达到了2012年8月20日《拆分明细表》约定的付款条件；二、四台设备中的AVI模组如何计付货款及联能公司主张的人工成本是否属于研发成本；三、三姆森公司是否应向联能公司支付迟延交货的违约金。关于争议焦点一，根据《拆分明细表》的约定，联能公司同意将涉案四台设备折分为六个模组分别付款，除AVI模组外，其中模组0/S、Lasermarking和包装机按100%付款，模组TP和模组CP1、CP2按94%付款，并指出因模组TP和CP1、CP2生产单个产品的速度未能达到合同约定，因此对这两个模组作减少报酬处理。但联能公司认为，三姆森公司交付的设备始终无法通过GR&R和Correlation测试，且C.T也不达标，�符合《拆分明细表》约定的付款条件。对此，本院认为，首先，《拆分明细表》中说明，模组TP和CP1、CP2生产单个产品的速度未能达到合同约定，对该两个模组作减少报酬处理，是双方考虑到当时存在的CT产能、GR&R指标等因素及条件后，作出减少支付合同价款处理的解决方案，是双方当事人的真实意思表示，具有法律约束力；其次，根据双方均认可的2012年7月19日至同年10月8日的双方往来电子邮件显示，除AVI模组外，涉案的四台设备经双方确认已基本达标进行量产，2013年10月26日的录音也反映双方对CT部分按94%付款没有异议；再次，三姆森公司在本案中主张涉案的四台设备除AVI模组外已达到双方约定的C.T9-10.5秒的产能，与联能公司在反诉状中确认的设备整体工作时间仍需9秒以上的事实相吻合；最后，2012年10月12日和10月30日双方在验收协调会中达成了联能�司先支付20%量产款的决议，而联能公司也已依照该决议向三姆森公司支付了20%的量产款，联能公司的付款行为可证明除AVI模组外涉案的四台设备已具备量产的事实。综合以上事实，联能公司关于三姆森公司交付的四台设备均未能达到了2012年8月20日《拆分明细表》约定的付款条件的上诉主张不成立，本院不予采信。关于争议焦点二，双方均确认涉案四台设备中的AVI模组无法达到验收要求，而联能公司已按《拆分明细表》的约定向三姆森公司支付了该模组203.9955万元60%的货款122.3973万元。联能公司上诉主张AVI模组开发完全失败，请求三姆森公司返还AVI模组的所有已付货款。对此，本院认为，经双方确认的往来邮件显示，涉案设备中的AVI模组仅有部分功能达不到验收规范要求，证人李X栋在一审庭审中的陈述也可以印证上述事实，而联能公司向三姆森公司发送的邮件中从未向三姆森公司提出关于AVI模组已完全失败应返还已付该模具款项的请求，仅是针对该模组的20%验收款再议，应视为其是认可AVI模组的开发制造与支付60%的进度款是相适应的，故原审法院认定AVI模组开发制造的成功比例为60%，不予支持联能公司请求返还已支付AVI模组部分款项并无不当。另外，联能公司主张由于AVI模组无法正常工作以人工替代进行外观检测发生的人工成本损失118.8万元应由三姆森公司承担，因上述人工成本属于联能公司的生产成本，联能公司的该项主张是建立在AVI模组研发完全成功的基础上，属于期待利益，不属于双方约定的研发成本，且联能公司在本案中提交的上述损失的证据属于单方证据，其真实性无法确认，故其要求三姆森公司承担该人工成本损失，本院不予支持。关于争议焦点三，根据双方在订购单中的约定，三姆森公司向联能公司交付涉案第一、二台设备的时间应为2012年5月25日，第三、四台的时间应为2012年6月9日。虽然在三姆森公司在2012年5月26日发送给联能公司的邮件中提出设备技术难度大需要较多的调试时间要求小量试产后才能交付，但联能公司对此并未明确表示同意，故三姆森公司仍应按合同约定的期限交货。三姆森公司上诉主张联能公司已同意其变更交货期缺乏事实依据，本院对此不予采信。由于三姆森公司分别于2012年6月25日、7月27日、8月10日、8月22日才向联能公司交付四台设备，其行为构成了违约，依法应承担逾期交货的违约责任，故原审法院根据合同约定判决三姆森公司以当期逾期交货对应的部分货款即30%的应付货款为基数，按10%承担逾期交货的违约金256230元，本院认为并无不妥。联能公司反诉请求超出的部分，应不予支持。综上所述，三姆森公司、联能公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19900元，由东莞市三姆森光电科技有限公司负担5143.5元，由联能科技（深圳）有限公司负担14756.5元。本判决为终审判决。审判长 翁  艳  玲审判员 尤  武  雄审判员 琚    虹二〇一六年十一月二十五日书记员 刘惠惠（兼）附录相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）�判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。