青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）西行初字第7号
原告天峻银海物流园区有限公司。
法定代表人林时进，执行董事。
委托代理人赵立，北京市汉卓（西宁）律师事务所律师。
委托代理人王德兰，女，汉族，1977年2月24日生。
被告海西蒙古族藏族自治州国家税务局。
法定代表人张廷升，局长。
委托代理人李善元，男，土族，1962年8月20日生。
委托代理人胡玫瑰，女，汉族，1973年5月8日生。
原告天峻银海物流园区有限公司（以下简称银海公司）因不服被告海西蒙古族藏族自治州国家税务局（以下简称州国税局）税务行政处理决定一案，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告银海公司的委托代理人赵立、王德兰，被告州国税局的出庭负责人王隽洁、委托代理人李善元、胡玫瑰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告银海公司诉称，请求：1、撤销海西国税稽处（2014）11号《税务处理决定书》；2、本案诉讼费用由被告承担。主要理由：第一、认定偷税于法无据。原告属物流行业，既有煤炭贸易，也有交通运输，既有兼营业务，也有混合销售，对承揽和分包分别纳税，已经涉及重复缴税问题，处理决定对业已抵扣事项一概不予认可明显错误；原告业务真实存在；所有票据来源于税务机关，并通过国家防伪税控系统认证通过，对相关税务机关及有关单位的责任尚未认定和追究的情况下，认定原告多抵扣非增值税进项税额2960001.65元，证据不足；“营改增”在全国范围内已经完成，当法律、政策发生变化时，应当适用对保护行政相对人的合法权益更有力地依据作出行政行为。据此，《处理决定书》认定原告的行为属于偷税明显错误。第二、追缴企业所得税违法。处理决定认定原告用于抵扣增值税进项税额的项目自相矛盾，而且明显不当；被告将原告纯粹的支出变成纯粹的收入，追缴企业所得税与立法宗旨相悖；已经支付的装卸搬运费不属于原告的营业额，扣除成本于法无据；国税发（2008）88号意见“规定”不能作为处理决定的依据；原告申请人民法院委托鉴定机构对该成本是否存在、数额多少等事实依法鉴定。第三、移交刑事案件违法。本案税款已经全部补缴，行政处罚决定已经作出，被告还将本案作为刑事案件移交公安机关不仅违反“一事不再罚”原则，而且浪费司法资源。第四、收取滞纳金违法。《处理决定书》并未明确滞纳金数额，却在原告提出复议时另行计算，该做法违法。第五、不予听证违反法定程序。被告在执法过程中，对增值税部分进行听证，对企业所得税部分不予听证，违反法定程序。综上，被告作出的《处理决定书》违反法律规定和法定程序，请求依法予以撤销。
被告州国税局辩称：第一、原告的起诉不符合法定起诉条件。《处理决定书》作出后，原告向青海省国家税务局申请行政复议，复议期间，原告又向青海省国家税务局申请撤回行政复议，青海省国家税务局作出《行政复议终止决定书》并向原告送达。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第八十八条第一款、《中华人民共和国行政诉讼法》第四十四条第二款的规定，原告的起诉不符合法定起诉条件。
第二、对原告行政起诉状中观点的反驳。1.原告称其既有兼营业务，也有混合销售的观点不成立。原告的营业执照证明其经营范围；原告的纳税申报表证明，2011年1月1日至2012年12月31日原告在天峻县地方税务局分别缴纳了营业税、增值税。2.票据的真实性并不表明业务也具有真实性。3.原告的违法行为发生在“营改增”之前，原告称“营改增”政策发生变化，应当作出有利于原告处理的观点不成立。4.2014年7月2日原告向青海省国家税务局申请行政复议时，提出对国税发（2008）88号文进行合法性审查。2014年9月10日国家税务总局在《行政复议规范性文件审查决定书》明确答复“不符合规定的发票不得作为税前扣除凭证”符合《中华人民共和国税收征收管理法》及其实施细则的规定，合法有效。5.基于原告2011年、2012年所偷税额的比例为24%、13.81%。根据有关法律规定，税务机关应当依法移交司法机关追究刑事责任。6.州国税稽查局作出处理决定时，原告尚未缴纳税款，滞纳金数额是不确定的，所以《处理决定书》无法写明滞纳金数额。7.依据《国家税务总局关于印发全国统一税收执法文书式样的通知》（国税发（2005）179号）规定，追缴税款和加收滞纳金适用《税务行政处理决定书》；罚款处罚适用《税务行政处罚决定书》。因此，原告称用两份法律文书处理一种行为，违反“一事不再罚”的观点不成立。本案不涉及罚款处罚，何谈听证程序。
综上所述，州国税局稽查局对原告作出的税务处理决定，认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确，符合法定程序，且原告的起诉不符合法定起诉条件，故根据相关规定，恳请人民法院裁定驳回原告起诉。
经审理查明，2014年5月13日，州国税局稽查局作出海西国税稽处（2014）11号《处理决定书》，其中载明：一、违法事实。原告在经营过程中，将非增值税应税劳务费用的支出通过变更服务项目（即劳务费变更为运输费）和虚构业务（即开具票据但无实际业务发生）两种违法手段取得公路运输发票，用于抵扣增值税进项税额，造成2011年多抵扣增值税进项税额1088663.25元，2012年多抵扣增值税进项税额1871338.40元；原告又将上述公路运输发票列支到当期的成本，造成2011年多扣除成本11227805.37元，少缴企业所得税2806951.34元；造成2012年多扣除成本18834041.77元，少缴企业所得税4708510.44元。二、处理决定。（一）追缴2011年、2012年多抵扣增值税进项税额共计2960001.65元；（二）追缴2011年、2012年企业所得税共计7515461.78元；（三）对少缴的增值税和所得税从税款滞纳之日起按日加收万分之五的滞纳金；（四）移送公安机关处理。并告知原告若同被告在税款和滞纳金上有争议，必须先依照本决定的期限缴纳税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可自上述款项缴清或者提供相应担保被税务机关确认之日起六十日内依法向青海省国税局申请行政复议。
2014年5月16日，州国税局稽查局向原告送达《处理决定书》；
2014年6月18日，原告向青海省国家税务局申请行政复议；
2014年6月24日，因原告未缴纳滞纳金，青海省国家税务局作出《不予受理行政复议申请决定书》，并向原告送达；
2014年7月2日，原告缴纳滞纳金后再次向青海省国家税务局申请行政复议，同日，青海省国家税务局受理了原告的行政复议申请；
2014年7月15日，由于原告在复议申请中提出，对《国家税务总局关于加强企业所得税管理意见》进行合法性审查，青海省国家税务局随将该文转送国家税务总局，并作出《行政复议中止通知书》，另向原告送达；
2014年9月16日，原告向青海省国家税务局申请撤回行政复议；同日，青海省国家税务局作出《行政复议终止决定书》并向原告送达。
本院认为，被告州国税局稽查局于2014年5月13日对原告银海公司作出的《税务处理决定书》主要内容是：追缴原告银海公司于2011年、2012年多抵扣增值税进项税、企业所得税共计10475463.43元以及加收滞纳金。因此原、被告之间的争议属纳税人同税务机关在纳税上发生的争议。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第八十八条：“纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。”和《中华人民共和国行政诉讼法》第四十四条第二款：“法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议决定不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。”之规定，纳税人必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保后，可以向上级税务机关申请行政复议，对复议决定不服的，才可以向人民法院提起诉讼，即行政复议是提起行政诉讼的前置程序。本案中，原告银海公司缴清了《处理决定书》中追缴的税款及滞纳金后，依法向青海省国家税务局申请了行政复议，但在复议期间，又撤回了行政复议申请，青海省国家税务局作出《行政复议终止决定书》，并依法向原告进行了送达。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十五条规定：“行政复议决定作出前，申请人要求撤回行政复议申请的，经说明理由，可以撤回；撤回行政复议申请的，行政复议终止。”的规定，行政复议终止应视为没有经过复议程序以及没有法定的复议决定。另外，庭审中，原告亦认可本案为复议前置型案件。因此，原告银海公司提起行政诉讼，不符合起诉条件，应当予以驳回。
《处理决定书》中移送公安机关处理一节，不是本案审理范围。
综上所述，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第三条第一款第（五）项之规定，并报本院审判委员会讨论决定，裁定如下：
驳回原告天峻银海物流园区有限公司的起诉。
案件受理费50元，由原告天峻银海物流园区有限公司负担。
如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。
审判长 何 萍
审判员 谢文娟
审判员 沈 宁
二〇一六年四月二十日
书记员 梁琰韫