广西壮族自治区南宁市江南区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂0105刑初75号
公诉机关南宁市江南区人民检察院。
被告人黄志参，男，1963年9月18日出生，汉族，初中文化，个体户，住南宁市江南区；户籍地址：广西钦州市钦北区。因涉嫌犯非法经营罪于2015年4月23日被抓获，同日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。
辩护人黄家巧，广西民族律师事务所律师。
辩护人黄巨新，广西民族律师事务所律师。
被告人黄昌团，男，1992年5月4日出生，壮族，初中文化，个体户，住南宁市江南区；户籍地址：广西钦州市钦北区。因涉嫌犯非法经营罪于2015年4月23日被抓获，同日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。
辩护人黄远雄，男，1957年7月27日出生，壮族，住广西钦州市钦南区。系被告人黄昌团表伯。
被告人黄昌营，男，1989年10月11日出生，壮族，小学文化，个体户，住南宁市江南区；户籍地址：广西钦州市钦北区。因涉嫌犯非法经营罪于2015年4月23日被抓获，同日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。
辩护人李明宏，男，1958年8月23日出生，汉族，银行职员，住广西北海市海城区。系被告人黄昌营舅舅。
南宁市江南区人民检察院以南市江检刑诉〔2016〕34号起诉书指控被告人黄志参、黄昌团、黄昌营犯非法经营罪，于2016年2月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市江南区人民检察院代检察员王春华出庭支持公诉，被告人黄志参、黄昌团、黄昌营，辩护人黄家巧、黄巨新、李明宏到庭参加了诉讼。现已审理终结。
南宁市江南区人民检察院指控：自2014年3月起，被告人黄志参在未取得烟草专卖相关证件的情况下非法经营卷烟。被告人黄志参驾驶桂Ａ×××××五菱面包车持假身份证到翁某八达物流、天宝物流公司将从广州发来的卷烟提货后存放在其于南宁市江南区奥园小区洛杉矶组团3栋402房的住所，并将卷烟销售给南宁市岳壮烟酒店、利泰烟酒店等多家卷烟经营户，被告人黄昌营、黄昌团明知被告人黄志参非法经营卷烟，仍协助黄志参到物流公司提货以及将卷烟运送给南宁市各卷烟经营户。2015年4月23日，公安人员在被告人黄志参位于南宁市江南区奥园小区洛杉矶组团3栋402房的住处查获玉溪、中华、芙蓉王、白沙等品牌卷烟黄计630条，经鉴定，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣的卷烟，价值共计人民币177115元。
为证实指控的事实，公诉机关当庭宣读、出示了相关证据。公诉机关认为，被告人黄志参、黄昌团、黄昌营违反烟草专卖法规，未经烟草专卖部门许可，在无卷烟销售许可证的情况下非法经营卷烟，情节严重，三各被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，应当以非法经营罪追究三被告人的刑事责任。被告人黄志参在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条的规定，是主犯。被告人黄昌团、黄昌营在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条规定，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。特提起公诉，请本院依法判处。
被告人黄志参对起诉书指控的事实无异议，对指控的罪名有异议，辩解称：其是以假充真，应该构成生产、销售伪劣产品罪，而且其不是主犯，是在王某1的指使下犯罪的，并且没有分赃，只是拿回自己的报酬。
被告人黄志参的辩护人提出以下辩护意见：1、黄志参的行为应该是构成生产、销售伪劣产品罪。黄志参在未取得烟草专卖许可证而经营正规烟草制品的行为，才构成非法经营罪，而现在黄志参销售的是假冒、伪劣烟草，因此不应定性为非法经营罪。根据生产、销售假冒伪劣产品罪的规定，最高刑应该是有期徒刑二年。2、黄志参不是本案的主犯，而是从犯，主犯应该是另案处理的王某1。如果在本案认定主从犯，黄志参只是在本案的三名被告人中起主要作用，不是全案的主犯。黄志参只是根据王某1的指使收货、送货、收款，烟草的来源、定价等重要节点均是王某1决定的。黄志参用于送货的面包车、使用的假身份证均是王某1提供的。已在案的朱某2、邹振新、刘某4、李钦莲、王辉村的证言以及刘爱芹辨认、黄志参收取货款后存至王辉村银行账户的回执单、从广州托运涉案卷烟制品到南宁给黄志参的托某1等证据，可证实黄志参起的是次要作用。3、被告人黄志参归案后，如实供述了自己的罪行，认罪态度较好。综上，应认定被告人黄志参构成生产、销售假冒伪劣商品罪，建议判处有期徒刑一年一个月。
被告人黄昌团对公诉机关指控的罪名及事实均无异议。辩解称：见父亲黄志参有时候太累了，黄志参提出帮他送两三箱东西时，就会帮他送货。但只帮黄志参送过一次，没有帮接过货。
被告人黄昌营对公诉机关指控的罪名及事实均无异议。辩解称：其在本案中属于从犯；且在本案中没有获得利益，希望能减轻处罚。
被告人黄昌团的辩护人提出以下辩护意见：1、公诉机关的定性错误，黄昌团应构成应该是构成生产、销售伪劣产品罪；2、黄昌营目的也是为了帮助家人，法律意识淡薄；3、黄昌营是初犯，没有犯罪前科，归案后也能如实供述自己的罪行，认罪、悔罪态度也较好。
经审理查明，自2014年3月起，被告人黄志参在未取得烟草专卖相关证件的情况下非法经营卷烟。由一名叫“小王”的男子负责卷烟的进货与推销，“小王”委托翁某八达物流、天宝物流公司将卷烟从广州运输至南宁，被告人黄志参驾驶桂Ａ×××××五菱面包车持假身份证到上述物流公司将卷烟提货后存放在其于南宁市江南区奥园小区洛杉矶组团3栋402房的住所。“小王”再将买家的联系方式、所需卷烟的品种数量及价格告知被告人黄志参，之后被告人黄志参将卷烟运输至约定的地点，销售给南宁市岳壮烟酒店、利泰烟酒店等多家卷烟经营户，并收取钱款，在扣除自身获利后再将剩余的钱款汇给“小王”。被告人黄昌营、黄昌团明知被告人黄志参非法经营卷烟，仍协助黄志参到物流公司提货以及将卷烟运送给南宁市各卷烟经营户。2015年4月23日公安机关被告人黄志参、黄昌营、黄昌团抓获。公安人员在被告人黄志参位于南宁市江南区奥园小区洛杉矶组团3栋402房的住处查获玉溪、中华、芙蓉王、白沙等品牌卷烟黄计630条，经鉴定，上述卷烟均为假冒注册商标且伪劣的卷烟，价值共计人民币177115元。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、受案登记表，立案决定书、抓获经过，证实公安机关在工作中发现黄志参伙同其两个儿子长期通过物流公司从广州购进假冒卷烟，利用桂Ａ×××××五菱面包车将购进的卷烟销售至南宁市区内的各个卷烟经营户中，销售数额巨大，公安机关决定对本案立案侦查。2015年4月23日公安机关被告人黄志参、黄昌营、黄昌团抓获。
2、户籍证明，证实被告人黄志参、黄昌团、黄昌营的身份情况及犯罪时均已年满十八周岁，已达完全刑事责任年龄。
3、广西壮族自治区烟草专卖局证明、广西壮族自治区南宁市烟草专卖局证明，证实经查询国家烟草专卖证件管理系统及广西烟草专卖局证件管理系统，在2015年3月25日4月23日期间，办理的“烟草专卖品准运许可证”，不存在姓名为黄志参、黄昌团、黄昌营申请办理上述业务的资料和证明材料，以及黄志参、黄昌营、黄昌团在南宁市没有持有合法有效的《烟草专卖零售许可证》。
4、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实公安人员于2015年4月23日从黄志参位于南宁市江南区奥园小区洛杉矶组团3栋402房的住处查获玉溪、中华、芙蓉王、白沙等品牌卷烟共计630条。
5、南宁市烟草专卖局涉案烟草专卖品抽样取证清单，移交财物清单，广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验报告、涉案烟草专卖品价值证明，鉴定意见通知书，证实从被告人黄志参处查获的卷烟630条，经鉴定，该卷烟共计价值人民币177115元，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。并已将上述鉴定的价格、香烟的假冒、伪劣等情况告知了三被告人。
6、搜查照片，辨认现场、赃物照片，证实被告人黄志参指认其存放卷烟的地点位于南宁市江南区奥园小区洛杉矶组团3栋402房以及对查获的卷烟的指认。
7、辨认笔录，证实（1）经证人刘某2、涂某,4、邹某、朱某2、孔某2、刘某3、王某2辨认，辨认出黄志参是运送假烟给其的男子；（2）经朱某2、邹某、刘某4辨认，辨认出黄昌营是运送假烟给其的年轻男子；（3）经涂某,4辨认，辨认出黄昌团是两次向其运送假烟的男子。
8、在被告人黄志参处扣押的笔记纸20张，证实2015年4月23日，公安人员在被告人黄志参处扣押笔记纸20张，纸上记载有黄志参书写的卷烟品牌、数量、货款、送货地址、联系电话等信息内容。
9、中国农业银行回执单、交易明细，证实黄志参将所收货款通过ATM机存至62×××74、62×××71账号的情况。
10、托某1、托某2、送货单，证实黄志参到天宝货运、翁某八达物流公司提货，货物均是从广州发往南宁，收货人记载有黄志参、陈某1、陈某2，签收人有黄志参、黄昌营、陈某1。
11、天宝物流业务单，证实2014年10月至2015年4月间从广州发往南宁的收货人为陈某1的货运信息、收货人联系方式为黄志参156××××9497的手机号码。提货情况一览显示提货人为陈某1，代理人有黄志参、黄昌营或黄昌团。
12、视频资料，证实被告人黄志参向各卷烟经营户送货的视频。
13、证人证言
（1）证人李某的证言（被告人黄志参妻子），证实黄志参从2014年上半年起非法经营卷烟，其上线是广州的一个老板，广州老板发货时给黄志参发送信息告知黄志参发货数及收货人信息，黄志参到物流公司将烟取回存放在奥园小区的家中，有时候黄昌团和黄昌营也帮忙接货、送货。
（2）证人朱某2的证言，证实2014年12月初，有个福建口音的男子到朱某2经营的岳壮烟酒店推销低价卷烟，并给了朱某2一张名片，名片上留有联系方式为183××××9258的电话，联系人为“小王”。后朱某2向“小王”订购假烟，预定好后有一个持139××××7906或者156××××9497电话号码的男子与其约定接货地点交接假烟。送货的男子为一名自称“老黄”的50岁左右的中年男子及一名20来岁的男子，均是驾驶尾号为789的面包车送货，约定的送货地点都在南宁市狮山公园附近，送货时间为晚上22时以后。
（3）证人邹某的证言，证实2014年12月中旬，有一名男子到邹某经营的利泰烟酒店发了一张名片，名片上印有“小王”和一个183××××9258的手机号码，注明有低价卷烟出售。后邹某根据名片上的联系方式联系“小王”，接电话的是一个福建口音的男子。邹某向该名男子订购假烟后，由一个156开头的本地电话号码与邹某联系送货，送货的男子一个是年纪比较大的中年人，一个是年轻人，均驾驶尾号为789的五菱面包车送货。
（4）证人刘某2的证言，证实刘某2称其向一名叫“小黄”男子购买了4次假烟，送货的人年纪大一些，向其推销假烟的“小黄”年纪比较轻，操福建口音。
（5）证人刘某4的证言，证实2013年6月，一名王老板到刘某4经营的爱民经营部推销卷烟，并留下号码是139××××7906、183××××9258的联系方式。刘某4向王老板订货后，由一名自称“老黄”的中年男子或一名年轻男子，驾驶尾号为789的面包车送货。送货地点在民乐路民乐小学对面，送货时间均为晚上12点以后。
（6）证人王某2的证言，证实2015年2月初，一名年约50岁的男子到王某2经营的健标烟酒便利店推销假烟并留了一个139××××7906的手机号码。后王某2拨打该号码购买假烟，向其推销假烟的男子使用另外一个手机号与其联系送货。
（7）证人刘某3的证言，证实2015年4月2日，一名30岁左右自称“小王”的男子到刘某3经营的习酒烟酒店推销卷烟，刘某3向“小王”订好货以后，由“老黄”驾驶尾号为“789”的五菱面包车送货，刘某3每次均以支付现金的方式将钱给“老黄”。
（8）证人孔某2的证言，证实2015年3月初，一名男子到孔某2经营的程记便利店发了一张名片，名片上印有“小王”和一个183××××9258的手机号码，注明有低价卷烟出售。后孔某2拨打该号码联系“小王”购买假烟，接电话的“小王”操福建口音。孔某2订好货后，由一名中年男子用156开头的电话号码联系送货，该名男子驾驶一辆尾号为789的五菱面包车送货。
（9）证人涂某,4的证言，证实2015年3月，一名男子到涂某,4帮忙经营的福禄烟酒茶行推销卷烟，其与该名男子要货后，由另一名男子驾驶面包车进行送货。
14、通话清单，证实2015年1月至4月，邹某与183××××9258、156××××9497手机号码通话情况；王某2与183××××9258、156××××9497手机号码通话情况。
15、中国移动通信客户详单，证实183××××9258的手机号码2015年34月的通话记录，及该号码与黄志参156××××9497手机号码的通话记录。
16、中国移动通信客户信息及通话记录，证实：（1）139××××6433手机号户主为黄志参，以及该号2015年2月至4月间的通话记录，该号曾与183××××9258号码通话。（2）147××××6330手机号户主为王某2，以及该号码2015年2月至4月间的通话记录，该号曾与139××××7906号码通话。
17、被告人供述
（1）被告人黄志参的供述，证实黄志参从事用面包车运输拉货的生意。因曾经帮一个福建籍的青年男子运输过假烟，2014年3月左右，该福建籍男子“小王”用183××××9258的手机号码联系黄志参继续帮运输和送货假烟，“小王”在广州通过天宝货运物流或八达物流将假烟托运到南宁给黄志参，黄志参将收到的假烟后存入于自己的家中。“小王”告知黄志参送假烟给接货人的电话、称呼、品种、数量和货款数额。黄志参与接货人取得联系后，驾驶桂Ａ×××××面包车将假烟送给接货人并收取现金货款。黄志参没有空的时候还指示其儿子黄昌团、黄昌营到物流公司取货以及帮忙运送假烟。送货收的货款扣除黄志参本人的工资、修车和油钱等费用后存至小王指定的62×××74、62×××71账户中。
（2）被告人黄昌营的供述，证实黄昌营明知黄志参非法经营假烟仍提供提货、运输帮助，并按照黄志参所说的数额收取货款。
（3）被告人黄昌团于的供述，证实黄志参于2014年开始非法经营卷烟，进货的卷烟均存放在黄志参房内，货源和买家都由黄志参联系。黄昌团明知黄志参非法经营卷烟仍提供送货帮助。
本院认为，被告人黄志参、黄昌团、黄昌营违国家烟草专卖法律法规，在未取得烟草专营许可证的情况下非法经营香烟，或明知他人非法经营香烟，仍提供运输、仓储、保管等帮助，非法经营数额达人民币177115元，情节严重，三被告人的行为均已构成非法经营罪，系共同犯罪，公诉机关指控被告人黄志参、黄昌团、黄昌营犯非法经营罪成立。
对于被告人、辩护人提出本案被告人的行为应是构成生产、销售伪劣产品罪的意见。依照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条：“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。本案被告人非法经营数额达人民币177115元，以处罚较重的非法经营罪对被告人定罪，符合法律的规定，故对被告人、辩护人提出的该辩解、辩护意见，本院不予采纳。
对于被告人黄志参辩护人提出黄志参属从犯的辩护意见。经查，根据证人证言、托某1、托某2、送货单、银行回执单、交易明细及被告人黄志参的供述等证据，被告人黄志参与“小王”非法经营卷烟时只是具体的分工不同，但积极参与、相互配合，“小王”负责组织货源与推销、定价，被告人黄志参负责提货、运送、收取货款，被告人黄志参在整个非法经营卷烟过程中积极配合实施、事后有获利，在非法经营中起着不可或缺的作用，故对辩护人提出黄志参属从犯的辩护意见本院不予采纳。但被告人黄志参与“小王”的作用相比，其作用相对较小，此情节在量刑时予以酌情考虑。在本案的共同犯罪中，被告人黄志参起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人黄昌团、黄昌营在共同犯罪中起辅要作用，是从犯，依法予以从轻处罚。被告人黄志参、黄昌团、黄昌营归案后能如实供述自己的罪行，对三被告人均依法予以从轻处罚。根据三被告人犯罪的事实、性质、情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第五条、第六条之规定，判决如下：
一、被告人黄志参犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月23日起至2017年1月22日止。罚金限于本判决生效之日起十日内向本院缴纳，逾期强制缴纳）。
二、被告人黄昌团犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月23日起至2016年5月22日止。罚金限于本判决生效之日起十日内向本院缴纳，逾期强制缴纳）。
三、被告人黄昌营犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月23日起至2016年5月22日止。罚金限于本判决生效之日起十日内向本院缴纳，逾期强制缴纳）。
四、扣押在案的卷烟，由公安机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 韦杰玮
人民陪审员 饶保祥
人民陪审员 周曼丽
二〇一六年五月三日
书 记 员 王 荣
附：《中华人民共和国刑法》条文
第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
第二十六条第四款：对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。