广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第148号
上诉人（原审原告）：东莞市东城天富丽酒店。住所地：广东省东莞市东城莞龙路石碣路口。
法定代表人：袁荣，董事长。
委托代理人：李越，广东名道律师事务所律师。
委托代理人：向忠锋，广东名道律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：叶仕明，男。
委托代理人：黄志平，广东星啸律师事务所律师。
委托代理人：邓芬香，广东星啸律师事务所实习�师。
上诉人东莞市东城天富丽酒店（以下简称天富丽酒店）与上诉人叶仕明因劳动争议纠纷一案，不服东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第7571号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2011年12月30日，叶仕明以劳动争议纠纷为由，向原审法院提起民事诉讼，要求确认与天富丽酒店之间存在劳动关系。天富丽酒店在该案中辩称叶仕明是其酒店工程部管理经理，叶仕明与天富丽酒店在该案庭审中均确认天富丽酒店于2011年11月12日解雇叶仕明。2012年6月30日，原审法院作出（2012）东一法民一初字第337号民事判决书，该判决书显示叶仕明在申请劳动仲裁时的申诉请求与其在该案中的诉讼请求一致，并同时认定叶仕明于2006年10月8日入职天富丽酒店工作，最终判决确认叶仕明与天富丽酒店之间的劳动关系于2011年11月12日解除。该民事判决书已经生效。2012年12月17日，东莞市社保局作出工伤认定书，认定叶仕明于2011年4月4日发生的事故属于工伤；该工伤认定书显示叶仕明的用人单位为天富丽酒店。2012年12月22日，叶仕明的伤情经劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级。后叶仕明要求东莞市劳动能力鉴定委员会对伤残等级进行复评。2013年1月10日，东莞市劳动能力鉴定委员会再次作出鉴定书，认定叶仕明为伤残九级。天富丽酒店未就案涉的工伤认定书、劳动能力鉴定书提起行政复议或行政诉讼。后叶仕明于2013年2月19日申请劳动仲裁，要求天富丽酒店支付2011年6月至8月工资10500元、2011年11月1日至12日工资1400元及拖欠上述工资部分25%经济补偿金2975元、2011年4月4日至5月23日的护理费2450元、2011年4月4日至5月23日的住院伙食补助费2450元、一次性伤残补助金31500元、一次性医疗补助金7000元、一次性伤残就业补助金28000元、押金500元、违法解除劳动关系赔偿金38500元。2013年7月12日，东莞市劳动人事争议仲裁院东城仲裁庭作出东劳人仲东城庭案字（2013）102号仲裁裁决书，裁决：一、确认叶仕明与天富丽酒店之间的劳动关系已解除；二、天富丽酒店向叶仕明支付2011年6月至8月以及2011年11月1日至12日期间工资合计11900.04元、住院伙食补助费1750元、一次性伤残补助金31500元、一次性工伤医疗补助金7000元、一次性伤残就业补助金28000元、违法解除劳动关系赔偿金38500元；三、驳回叶仕明提出的其他申诉请求。天富丽酒店不服仲裁裁决，遂向原审法院提起诉讼。另查明，天富丽酒店曾不服上述（2012）东一法民一初字第337号民事判决书，认为天富丽酒店于2009年11月18日已由案外人孔庆超承包经营，叶仕明自2009年11月18日起与天富丽酒店不再存在劳动关系，故向东莞市中�人民法院申请再审，并提供了相应的证据。2013年7月1日，东莞市中级人民法院作出（2013）东中法立民申字第47号民事裁定书，裁定驳回天富丽酒店的再审申请。
本案中，叶仕明主张其停工留薪期间为2011年4月4日受伤之日至2013年1月10日复评劳动能力鉴定之日止，但天富丽酒店仅向叶仕明支付了2011年9月及2011年10月工资，至今无人向叶仕明支付2011年6月至8月、2011年11月1日至12日期间的工资，叶仕明受伤前月平均工资为3500元，故要求天富丽酒店按照劳动仲裁裁决结果支付2011年6月至8月、2011年11月1日至12日期间的工资合计11900.04元。叶仕明在诉讼中主张其在职期间每月上班满月，每天上班均是24小时待命，每月领取固定工资3500元，并称其于2011年4月4日至2011年5月24日期间在东华医院住院治疗，出院后在2011年5月24日即回到天富丽酒店上班。叶仕明对其上述主张提供病历、疾病证明书、出院小结、2007年4月以及2009年11月工资条、2011年春节前企业用工工人工资支付情况表予以证明。其中，2009年11月工资条显示叶仕明的职务为工程经理，出勤天数为31天。天富丽酒店对叶仕明提供的病历、疾病证明书、出院小结均没有异议，但表示不清楚叶仕明出院后有无回酒店上班。天富丽酒店对叶仕明提供的工资条不予确认，但确认在2009年9月之后没有再向叶仕明支付过工资。天富丽酒店认为，天富丽酒店没有拖欠叶仕明的工资，故不同意向叶仕明支付2011年6月至8月、2011年11月1日至12日期间的工资；且天富丽酒店自行调查结果显示，叶仕明受伤前的月平均工资为2500元，并提供书面证人证言予以证明。叶仕明认为证人未出庭作证，故对书面证人证言不予确认。
诉讼中，叶仕明要求天富丽酒店按照仲裁裁决结果支付住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。天富丽酒店认为，天富丽酒店在2009年11月将酒店物业转包给案外人吴光军、孔庆超等人，吴光军、孔庆超以藏宝酒店的名义在上述物业中对外经营，叶仕明是受雇于吴光军及孔庆超，叶仕明与天富丽酒店之间不存在劳动关系，故不同意向叶仕明支付住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。天富丽酒店对此提供酒店承包经营合同、酒店股权经营权声明书、刑事判决书及书面证人证言予以证明。叶仕明认为，天富丽酒店提供的酒店承包经营合同、酒店股权经营权声明书、刑事判决书均与本案无关，叶仕明无法确认书面证人证言的真实性，法院生效的判决书及再审民事裁定书已经认定叶仕明与天富丽酒店之间存在劳动关系。另，天富丽酒店确认其在本案中提交的证据与其在向东�市中级人民法院申请再审时提交的证据一致。
庭审中，叶仕明主张天富丽酒店的经理王某勇在2011年11月12日无故解雇叶仕明，没有说明任何理由，故要求天富丽酒店支付解除劳动关系的赔偿金38500元。天富丽酒店则认为，2011年9月，藏宝酒店的承包人吴光军因涉嫌容留他人吸毒而被公安机关带走，天富丽酒店的经营场所也被公安机关查封，吴光军及孔庆超无法继续经营，藏宝酒店在2011年9月已停止营业并遣散包括叶仕明在内的所有员工，故主张叶仕明与吴光军、孔庆超之间是因客观情况发生重大变化、无法继续履行原劳动合同而导致双方解除劳动关系。天富丽酒店对此提供了东莞市公安局在2011年4月27日出具的责令停止营业整顿通知书予以证明。该通知书显示的处罚单位为“东莞市东城天富丽（藏宝）酒店”，且要求停止营业整顿6个月。
另查明，东莞市工商行政管理局没有“东莞市东城藏宝大酒店”以及“藏宝国际酒店”的企业登记资料。
原审法院查明以上事实，有天富丽酒店提供的仲裁裁决书及送达回证、酒店承包经营合同、酒店股权及经营权声明书、刑事判决书、书面证人证言、责令整改指令书、工牌、仲裁庭审笔录、责令停止营业整顿通知书，叶仕明提供的民事判决书、民事裁定书、工资条、企业用工工资支付情况表、病历、疾病证明书、出院小结、工伤认定书、劳动能力鉴定书、企业登记查询结果，以及一审庭审笔录、问话笔录等书证附卷为据。
原审法院认为，天富丽酒店主张其与叶仕明之间自2009年11月之后不存在劳动关系，但未能提供有效的证据予以反驳，故对天富丽酒店此项主张，原审法院不予采信。叶仕明于2006年10月8日入职天富丽酒店工作，与天富丽酒店之间建立了劳动关系，且双方的劳动关系于2011年11月12日解除，有已经生效的民事判决书、再审裁定书为证，事实清楚，证据充分，原审法院予以认定。叶仕明与天富丽酒店应当严格遵守劳动法律、法规的规定。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条的规定，2011年11月12日天富丽酒店与叶仕明的劳动关系解除之日即为本案劳动争议发生之日，故根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，本案的仲裁时效为2011年11月12日至2012年11月12日。根据叶仕明在本案中的陈述，叶仕明在2011年5月24日出院时医院并没有建议叶仕明全休，且叶仕明也陈述其在2011年5月24日出院后即回到天富丽酒店上班，因此，原审法院认定，2011年6月至8月以及2011年11月1日至11月12日不属于叶仕明的停工留薪期，该期间工资不属于叶仕明的工伤待遇部分，叶仕明要求天富丽酒店支付2011年6月至8月、2011年11月1日至11月12日期间的工资以及解除劳动关系的赔偿金，应当在2012年11月12日前提出。现叶仕明在2013年2月19日才以申请劳动仲裁的方式要求天富丽酒店支付2011年6月至8月、2011年11月1日至11月12日期间的工资以及解除劳动关系的赔偿金，已超过仲裁时效，天富丽酒店请求无需向叶仕明支付2011年6月至8月以及2011年11月1日至12日工资11900.04元、解除劳动关系赔偿金38500元，于法有据，原审法院予以支持。
由于叶仕明在2012年12月17日才进行工伤认定，并于2013年1月10日进行伤残等级鉴定，因此，叶仕明在2013年2月19日申诉要求天富丽酒店支付相关的工伤待遇，未超过仲裁时效。叶仕明于2011年4月4日发生工伤事故，天富丽酒店主张叶仕明的受伤前的工资为2500元／月，但天富丽酒店对此仅提供了书面证人证言予以证明，且证人未出庭接受质证，故对天富丽此项主张�原审法院不予采信。叶仕明主张其受伤前月平均工资为3500元，并提供工资条予以证明，虽然天富丽酒店对该工资条不予确认，但天富丽酒店在（2012）东一法民一初字第337号案件答辩时确认叶仕明担任酒店工程部经理，与叶仕明在本案中提交的2009年11月工资条上显示的职务相符，且该工资条显示的工资数额低于2011年东莞市劳动力市场工资指导价位企业部门经理或主管平均工资4771元／月的标准，故原审法院对叶仕明提供的2009年11月工资条予以采信，并据此认定叶仕明受伤前的月平均工资为3500元。
叶仕明于2011年4月4日发生工伤，后被鉴定为伤残九级，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条、三十四条的规定，天富丽酒店应当向叶仕明支付以下工伤待遇：1、住院伙食补助费：叶仕明在2011年4月4日因工伤而住院治疗至2011年5月24日，故天富丽酒店应当向叶仕明支付住院伙食补助费50元／天×70%×51天=1785元；由于叶仕明未就劳动仲裁裁决提起诉讼，视为同意劳动仲裁裁决结果，故天富丽酒店实际应向叶仕明支付住院伙食补助费1750元；2、一次性伤残补助金：3500元／月×9个月=31500元；3、一次性工伤医疗补助金：3500元／月×2个月=7000元；4、一次性伤残就业补助金：3500元／月×8个月=28000元。
综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条、《广东省工伤保险条例》第二十五条、三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认东莞东城天富丽酒店与叶仕明之间的劳动关系已解除；二、限东莞东城天富丽酒店于判决生效之日起三日内向叶仕明支付住院伙食补助费1750元、一次性伤残补助金31500元、一次性工伤医疗补助金7000元、一次性伤残就业补助金28000元；三、确认东城天富丽酒店无需向叶仕明支付2011年6月至8月以及2011年11月1日至12日工资11900.04元、解除劳动关系赔偿金38500元；四、驳回东莞东城天富丽酒店的其他诉讼请求。一审案件受理费5元（东莞东城天富丽酒店已预交），由叶仕明承担。
一审宣判后，天富丽酒店与叶仕明均不服，分别向本院提起上诉。
天富丽酒店上诉称：一、天富丽酒店在2009年9月就解散所有员工，不再继续经营，叶仕明受雇于“藏宝国际酒店”，并发生意外伤害，与天富丽酒店无关。二、在（2012）东一法民一初字第337号案件庭审中，委托代理人王纯勇的陈述与事实不相符，（2012）东一法民一初字第337号民事判决书不能作为本案认定事实的依据。天富丽酒店上诉请求：撤销原审判决第二项，改判天富丽酒店无需向叶仕明�付住院伙食补助费1750元、一次性伤残补助金31500元、一次性工伤医疗补助金7000元、一次性伤残就业补助金28000元；本案全部诉讼费用由叶仕明承担。
针对天富丽酒店的上诉，叶仕明答辩称：叶仕明与天富丽酒店之间的关系已经生效判决及再审裁定确认，对于叶仕明的受伤，天富丽酒店应承担责任。
叶仕明上诉称：一、叶仕明要求天富丽酒店支付拖欠工资及解除劳动关系的赔偿金未超过仲裁时效。本案仲裁时效不应从2011年11月12日起算。本案仲裁时效因叶仕明提起请求而中断，仲裁时效最早应从2012年10月11日开始起算。二、一审认定叶仕明的停工留薪期错误，对叶仕明不公。三、一审无视叶仕明漫长而艰辛的维权过程，漠视叶仕明的合法权益。叶仕明上诉请求：撤销原审判决第三项，改判天富丽酒店支付2011年6月至8月及2011年11月1日至12日工资11900.04元、解除劳动关�的赔偿金38500元；本案诉讼费由天富丽酒店承担。
针对叶仕明的上诉，天富丽酒店答辩称：一、本案的仲裁时效应根据请求的不同区分计算起点。二、叶仕明所主张的拖欠工资及解除劳动关系的赔偿金的仲裁时效应从2011年11月12日起算。三、本案仲裁时效不因叶仕明主张确认劳动关系而中断。
二审期间，双方均未向本院提交新证据。
经二审审理，本院对原审查明清楚的事实予以确认。另查明，（2012）东一法民一初字第337号民事判决书于2012年10月11日生效。
本院认为，本案为劳动争议纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对天富丽酒店和叶仕明上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。
关于天富丽酒店是否应就叶仕明的工伤承担赔偿责任问题。本院认为，根据（2012）东一法民一初字第337号生效民事判决可知，叶仕明与天富丽酒�于2006年10月8日建立劳动关系、于2011年11月12日解除劳动关系，天富丽酒店主张双方在2009年11月之后不存在劳动关系，本院不予支持。又，叶仕明在天富丽酒店工作期间发生工伤，天富丽酒店应对叶仕明的工伤承担赔偿责任。因此，天富丽酒店主张无需支付相应的工伤待遇，本院亦不予支持。
关于叶仕明诉请2011年6月至8月、11月1日至12日工资及解除劳动关系赔偿金的仲裁时效问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议�，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”，虽然叶仕明诉请2011年6月至8月、11月1日至12日工资及解除劳动关系的赔偿金的仲裁时效本应从双方劳动关系解除之日即2011年11月12日起计，但是，由于天富丽酒店否认双方在2009年11月之后存在劳动关系，导致叶仕明须先通过诉讼方式确认双方之间的劳动关系，叶仕明提出的相应诉请构成仲裁时效中断，叶仕明诉请2011年6月至8月、11月1日至12日工资及解除劳动关系的赔偿金的仲裁时效应从（2012）东一法民一初字第337号民事判决书生效之日即2012年10月11日起计，因此，叶仕明于2013年2月提出的相应诉请并未过仲裁时效，原审法院对此认定不当，本院予以纠正。
关于叶仕明诉请2011年6月至8月、11月1日至12日工资问题。根据《广东省工资支付条例》第十六条规定“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容”，本案中，由于天富丽酒店不能提供相应的证据证实其已支付叶仕明2011年6月至8月及11月1日至12日期间工资，天富丽酒店应承担举证不能的不利后果，本院予以采信叶仕明关于天富丽酒店未支付该期间工资的主张，并结合叶仕明提交的工资条认定叶仕明的月平均工资为3500元，因此，天富丽酒店应向叶仕明支付2011年6月至8月及11月1日至12日期间工资3500元×3个月＋3500元÷30天×12天=11900元。
关于叶仕明诉请解除劳动关系的赔偿金问题。根据已生效的（2012）东一法民一初字第337号民�判决所查明的事实，天富丽酒店与叶仕明确认天富丽酒店于2011年11月12日解雇叶仕明，则天富丽酒店应就其解雇叶仕明的合法性进行举证。本案中，天富丽酒店不能证明其解雇叶仕明符合法律的规定，依法天富丽酒店应向叶仕明支付违法解除劳动关系的赔偿金，因此，叶仕明诉请天富丽酒店支付解除劳动关系的赔偿金，本院予以支持。经计算，天富丽酒店应向叶仕明支付违法解除劳动关系的赔偿金3500元×5.5个月×2倍=38500元。
综上所述，原审法院关于叶仕明诉请的2011年6月至8月、11月1日至12日工资以及解除劳动关系的赔偿金问题的处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、维持东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第7571号民事判决第一项、�二项；
二、撤销东莞市第一人民法院（2013）东一法民一初字第7571号民事判决第三项、第四项；
三、限东莞东城天富丽酒店于本判决生效之日起三日内向叶仕明2011年6月至8月以及2011年11月1日至12日工资11900元、违法解除劳动关系的赔偿金38500元；
四、驳回东莞东城天富丽酒店的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费5元、二审案件受理费20元，均由东莞东城天富丽酒店负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈晓艳
代理审判员 胡文轩
代理审判员 陈 龙
二〇一四年四月一日
书 记 员 李晓彬