海南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）琼民终47号
上诉人(原审原告)刘玉霜，性别。
委托代理人于立深，黑龙江奔河律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）黄卿安，性别。
委托代理人纪煌，海南邦威律师事务所律师。
原审第三人三亚天意实业发展有限公司。
法定代表人吴土龙，该公司董事长。
委托代理人李志前，海南新概念律师事务所律师。
委托代理人刘蓉，海南新概念律师事务所律师。
上诉人刘玉霜因与被上诉人黄卿安及原审第三人三亚天意实业发展有限公司（以下简称天意公司）案外人执行异议之诉一案，不服海南省三亚市中级人民法院（2015）三亚民一初字第48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月18日立案受理后,依法组成合议庭，并于2016年3月15日公开开庭审理了本案。上诉人刘玉霜的委托代理人于立深、被上诉人黄卿安的委托代理人纪煌以及原审第三人天意公司的委托代理人李志前、刘蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，位于三亚市河西区解放四路112号的“太阳岛公寓”项目系天意公司开发的项目，土地房屋权证为三土房（2013）字第093331号[应为第09331号]。在建设过程中，天意公司违反规划将“太阳岛公寓”项目加建至25层，“太阳岛公寓”至今未取得商品房预售许可证。
2009年4月5日，天意公司作为甲方，刘玉霜作为乙方，双方签订《认购商品房协议书》。协议书主要条款约定：一、乙方自愿认购甲方开发的位于三亚市解放四路112号“太阳岛公寓”16层C4房（即1605房），建筑面积为84.36㎡。二、该商品房原销售单价为7480元/㎡，折后销售总价为567911元。三、乙方自签订本协议书后2日内一次性付清全部购房款567911元，并签署《商品房买卖合同》。四、甲乙双方权利和义务……。2009年4月2日，天意公司向刘玉霜出具收款收据，载明收到刘玉霜支付的购房款567911元。
黄卿安与天意公司、吴土龙民间借贷合同纠纷一案，2013年9月12日，福建省泉州市中级人民法院作出（2013）泉民初字第1170号民事调解书，确认天意公司、吴土龙对洪金来欠黄卿安债务本金23445000元、利息6095700元承担连带清偿责任。该案在诉讼期间，福建省泉州市中级人民法院2013年8月15日作出（2013）泉民保字第35-1号民事裁定书，查封、冻结天意公司价值3000万元的财产，并向三亚市住房和城乡建设局、三亚市国土环境资源局发出（2013）泉民保字第35-1号协助执行通知书，冻结（查封）天意公司座落于三亚市河西区解放路面积3279.33平方米的土地使用权，《土地房屋权证》编号为三土房（2013）字第093331号[应为第09331号]。因查封的上述标的物在海南省三亚市，福建省泉州市中级人民法院委托一审法院代为执行。在执行过程中，2014年11月5日一审法院到海南省三亚市解放四路112号“太阳岛公寓”物业处提取了“太阳岛公寓”已装修房号表。从该表登记情况可知，尚未在物业处办理入住装修手续的房屋包含涉案房屋。一审法院对涉案房屋进行现场查封，并更换门锁予以实际控制。2015年1月6日，一审法院作出（2015）三亚执字第3号执行裁定书，裁定查封涉案房屋（共查封“太阳岛公寓”45套房屋及轮候查封“太阳岛公寓”一、二楼连体铺面）。在执行过程中，刘玉霜提出执行异议。一审法院于2015年4月8日作出（2015）三亚执异字第9号执行裁定书，驳回刘玉霜的执行异议，刘玉霜遂提起案外人执行异议之诉。一审诉讼请求：1、判令立即中止对位于三亚市解放四路112号“太阳岛公寓”1605房（16层C4房）的执行，解除对“太阳岛公寓”1605房的查封，并确认该房的产权归刘玉霜所有；2、案件受理费由黄卿安承担。
一审法院经审理认为：本案双方当事人争议的焦点一是刘玉霜对涉案房屋是否享有所有权，二是刘玉霜就涉案房屋是否享有足以排除法院强制执行的民事权益。一、关于刘玉霜对涉案房屋是否享有所有权的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”根据这一规定，刘玉霜与天意公司签订的《认购商品房协议书》名为认购协议书，其内容不具备上述第五条规定的应认定为商品房买卖合同的情形，故该认购协议书属于商品房买卖合同的预约合同。该认购协议书签订后，刘玉霜与天意公司并未就涉案房屋签订商品房买卖合同，故刘玉霜与天意公司之间不存在商品房买卖合同关系。退一步说，即使双方存在商品房买卖合同关系，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，因天意公司并未取得商品房预售许可证，该买卖合同也应认定为无效。且依据《中华人民共和国》第十四条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭以依法登记为生效要件。涉案房产至今仍登记在天意公司名下，刘玉霜并未与天意公司办理产权过户登记手续，故本案刘玉霜所提交的证据不能说明其对涉案房屋享有所有权。二是刘玉霜就涉案房屋是否享有足以排除法院强制执行的民事权益。如上所述，刘玉霜与天意公司之间就涉案房屋并未存在买卖合同关系，刘玉霜对涉案房屋不享有物权。且刘玉霜并未占有涉案房屋，其未提供足够的证据证明其在法院执行查封前已占有涉案房屋。一审法院（2015）三亚执异字第9号执行裁定书已查明法院在对涉案房屋采取现场查封并更换门锁予以实际控制等措施前，刘玉霜没有占有涉案房屋。对该事实认定刘玉霜未能提供相反证据足以推翻，予以确认。如果刘玉霜是在法院采取查封措施后占有涉案房屋，也不是合法占有，不能作为对抗执行措施的依据。《最高人民法院》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”据此，刘玉霜与天意公司之间不存在房屋买卖合同关系，其对涉案房屋并未实际占有，也未办理过户登记手续，刘玉霜对涉案房屋享有的权益不足以排除法院的强制执行措施。对于刘玉霜就此提出的执行异议，一审法院以（2015）三亚执异字第9号执行裁定书裁定驳回并无不当，刘玉霜要求停止对涉案房屋的强制执行及解除查封，不予支持，其诉讼请求应予驳回。综上所述，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条第一款第（五）项和第二款、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决驳回刘玉霜的诉讼请求。案件受理费100元，由刘玉霜负担。
刘玉霜不服一审判决向本院提起上诉，认为一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、《认购商品房协议书》具备商品房买卖合同的主要内容，且刘玉霜与天意公司已实际履行。天意公司已将诉争商品房交付刘玉霜占有使用，商品房买卖是双方真实意思表示，存在商品房买卖合同关系。天意公司未取得商品房预售许可证的原因是土地及房屋被查封，导致天意公司无法办理预售许可证。二、天意公司已将房屋交付给刘玉霜，且刘玉霜已办理入住手续，交纳了物业费、水电费、装修押金等费用。一审法院在执行过程中，将没有装修的房屋进行更换门锁查封，依据是物业公司提供的未装修房屋明细。物业公司是为小区业主提供物业服务，房屋权属问题不是由其确认的，且房屋是否装修不是房屋实际占有的必要条件。在太阳岛公寓项目中，己装修的业主没有进行查封，其签订的《认购商品房协议书》及办理的入住手续与刘玉霜的完全相同。因此，执行法院以是否装修作为认定是否实际占有没有法律依据。三、刘玉霜已实际占有诉求房屋。天意公司与刘玉霜办理了入住交接手续，且将房屋钥匙交给刘玉霜，房屋已不受天意公司实际控制，刘玉霜正处于装修准备阶段。执行法院采取更换门锁的方式，强行进入房屋的行为违法。四、一审法院程序违法，请法院依职权审查。综上所述，恳请二审法院：1、判令撤销一审判决，依法改判；2、诉讼费用由被上诉人承担。二审庭审中明确第一项诉讼请求为：撤销一审判决，依法改判即停止三亚市中级人民法院的强制执行，立即解除查封或发回重审。
黄卿安答辩称，一审法院执行查封过程合法，查封有效。刘玉霜未取得涉案房产所有权，根据一审法院拍的照片等证据可以证明刘玉霜未实际占有涉案房产，其在签订合同的时候对涉案房产没有商品房预售许可证是明知的，涉案房屋至今仍未取得商品房预售许可证，其与天意公司签订的《认购商品房协议书》属于无效合同。一审法院执行时对正在装修的房屋未进行查封。
天意公司陈述称，刘玉霜和天意公司签订了《认购商品房协议书》，房款已全部支付给天意公司，天意公司亦将房屋交付给刘玉霜。一审法院的执行违法：第一，在执行梁学忠和黄卿安两案中，存在大量不当行为。黄卿安是第一位申请查封人，但查封的仅是涉案房屋的土地使用权，在其之后有海口市美兰区人民法院、厦门市中级人民法院、长春市中级人民法院查封了涉案房产的土地使用权和项目，但是一审法院在执行涉案房产时没有通知其他法院，存在严重的程序问题；第二，本案存在超标的查封；第三，涉案房产未经过房屋测量和竣工验收，对涉案房产拍卖不当。综上，二审应该改判。
二审中各方当事人均未提交新证据。
二审查明：黄卿安在福建省泉州市中级人民法院诉天意公司、吴土龙一案，（2013）泉民初字第1170号民事调解书中载明的案由为担保合同纠纷，一审查明为民间借贷合同纠纷有误，本院予以纠正。一审法院查明的其他事实与本院查明的事实一致,本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是刘玉霜就涉案房屋是否享有足以排除法院强制执行的民事权益。首先，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。不动产物权变动应当依法登记才能发生法律效力。本案涉案房产所在土地使用权登记在天意公司名下，天意公司未对涉案房屋办理房屋产权登记，依法不得转让。因此，虽然刘玉霜与天意公司签订了《认购商品房协议书》，天意公司出具了收款收据，但是不能证明刘玉霜已取得涉案房屋所有权。其次，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第（一）项的规定：在金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，对于符合在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持。本案中，刘玉霜与天意公司仅签订了《认购商品房协议书》，未签订书面商品房买卖合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《》第规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条规定：商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。本案中，刘玉霜与天意公司签订的《认购商品房协议书》中只约定了房屋的具体位置、面积、房价、付款方式，未对房屋交付条件、日期以及产权登记有关事宜等主要内容进行约定，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定的商品房认购书认定为商品房买卖合同的情形。刘玉霜主张《认购商品房协议书》具备了商品房买卖合同的主要内容，没有事实根据和法律依据。虽然刘玉霜主张天意公司已将涉案房屋已交付其占有使用，双方存在商品房买卖合同关系，但是刘玉霜与天意公司签订的《认购商品房协议书》是商品房预约合同，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条第（一）项关于签订合法有效的书面买卖合同的规定，刘玉霜对涉案房屋享有的权益不足以排除法院的强制执行。综上，一审判决驳回刘玉霜的诉讼请求符合法律规定。至于刘玉霜与天意公司因《认购商品房协议书》形成的商品房预约合同法律关系其可另行主张权益。
关于刘玉霜和天意公司提出执行法院的执行行为违法，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条规定，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。本院认为，执行行为是否违反法律规定，不属本案的审理范围，刘玉霜可向执行法院提出异议。刘玉霜在庭审中对福建省泉州市中级人民法院（2013）泉民初字第1170号民事调解书的合法性提出异议，认为调解书中确认的债权债务存有虚假。本院认为，对上述调解书的审查不属于本案执行异议之诉的审理范围，不予审理。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，判决结果正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元由刘玉霜负担。
本判决为终审判决。
审判长 贺 莺
审判员 王铭泽
审判员 詹润红
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案件唯一码二○一六年三月三十日
法官助理林宏植
书记员王宇婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国物权法》
第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。
……
《中华人民共和国房地产管理法》
第三十八条下列房地产，不得转让：
……
（六）未依法登记领取权属证书的；
……
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第二百二十五条当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件
适用法律若干问题的解释》
第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《》第规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和
复议案件若干问题的规定》
第二十八条金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：
（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；
（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；
（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；
（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。
《商品房销售管理办法》
第十六条（十三）双方约定的其他事项。