四川省乐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）乐民终字第847号
上诉人（原审被告）：四川正良建筑工程有限公司，住所地：犍为县玉津镇滨江路中段，组织机构代码：20735124--6。
法定代表人：文义方，董事长。
委托代理人：傅全洪，四川则思律师事务所律师。
委托代理人：李红梅，四川则思律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘金，男，汉族，城镇居民。
委托代理人（特别授权）：张锦，男，汉族，城镇居民。
被上诉人（原审被告）：四川中辰房地产开发有限公司，住所地：犍为县玉津镇凤凰路北段676号，组织机构代码：66278931-1。
法定代表人：肖勇，董事长。
委托代理人（特别授权）：蔡德益，四川英华年律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张俊，男，汉族，农村居民。
上诉人四川正良建筑工程有限公司（以下简称正良公司）因与被上诉人刘金、四川中辰房地产开发有限公司（以下简称中辰公司）、张俊买卖合同纠纷一案，不服四川省沐川县人民法院（2014）沐川民初字第69号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月6日公开开庭审理了本案。上诉人正良公司的委托代理人傅全洪、李红梅，被上诉人刘金及其委托代理人张锦，被上诉人中辰公司的委托代理人蔡德益，被上诉人张俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年4月13日，被告张俊以四川正良建筑工程有限公司名义与被告四川中辰房地产开发有限公签订《建设工程施工协议书》，由正良公司承建“中辰·水沐天城”商住楼，2013年8月1日又对以上协议签订补充协议，协议及补充协议均未盖正良公司印章。2011年4月14日、2011年8月26日，四川中辰房地产开发有限公司与四川正良建筑工程有限公司分别签署两份《建设工程施工合同》，中辰公司将位于沐川县沐溪镇沐源路的“中辰·水沐天城”的一、二期工程项目发包给正良公司承建，该建设合同报沐川县住房和城乡规划建设局门备了案。2011年4月3日正良公司向工程项目部张俊、徐长清、熊华金下达《工程任务书》，并于2011年8月10日与张俊签订该项目安全生产目标管理《责任书》。2011年9月1日，正良公司“水沐天城”项目部（甲方）与刘金（乙方）签订《沐川县水沐天城第二项目部沙石供应合同书》，约定：供应2-4碎石、粗沙、细沙，包运输和一切费用单价58元／m³（块石45元／m³），现场实收方开收货单，每月结算数量，按每月的材料总量支付乙方70%材料款，待甲方工程竣工结算付清乙方全部材料款。该合同未盖甲方公章，由张俊代理签字捺指印。该合同签订后，原告供给价值2784631元的沙石等材料，由中辰公司在2012年1月7日至2013年6月1日期间先后12次累计付给原告材料款182万元，尚余964631元材料款。“水沐天城”一、二期工程于2013年7月12日竣工验收后，2013年7月26日，被告张俊向原告刘金出具《欠条》，内容为今欠到刘金工程材料款964631元，请工程部支付。落款人为沐川水沐天城二项部张俊。经原告反复催收货款，张俊向原告提供一份中辰公司法定代表人肖勇在2013年9月10日向正良公司《承诺》的复印件，内容为“水沐天城”一、二期工程所涉材料款等费用概由中辰公司承担，于2014年3月底前彻底了结。
另查明：2013年10月21日，纳税人四川正良建筑工程有限公司填写的《地方税收通用纳税申报表》工程项目栏上载明：沐川水沐天城-
张俊。2013年10月28日，正良公司董事长文义方及总经理在龚天和在沐川县住房和城乡规划建设局执法人员的询问笔录中陈述，“水沐天城”工程正良公司未派驻任何技术管理人员参与项目施工，是按合同金额的1%提取管理费的事实。
原审法院认为，中辰公司与正良公司签订的《建设工程施工合同》是在建设行政管理部门的备案合同，合同确定“水沐天城”一、二期工程项目发包人为中辰公司，正良公司是工程承包人。被告张俊在“水沐天城”工程中作为项目负责人进行施工管理，而张俊并非被告正良公司的职工，正良公司也未支付张俊的工资，正良公司在“水沐天城”工程中只是收取管理费，张俊直接在承包工程中获益，因此张俊是实际经营者，且被告正良公司法定代表人文义方认可在水沐天城工程款中提取管理费，故张俊与正良公司之间关系应为挂靠关系。本案争议的焦点是：一、《沐川县水沐天城第二项目部沙石供应合同书》、《欠条》等证据是否真实。本院根据对被告张俊的询问笔录，张俊陈述是代表正良公司购买材料款，且所购材料全部用于“水沐天城”工程建设，所欠材料款的欠条是由被告张俊出具，被告中辰公司与正良公司未提供相反证据予以否认，故以上证据，能够证明张俊以正良公司名义欠款的事实。二、被告正良公司是否应当对张俊欠刘金的材料款承担偿还责任。该院认为，张俊挂靠正良公司承建“水沐天城”工程，代表正良公司进行施工活动，正良公司向张俊出具了工程任务书、安全生产目标管理责任书后，张俊代表正良公司“水沐天城”项目部与刘金签订《沐川县水沐天城第二项目部沙石供应合同书》及出具《欠条》。该院认为，《工程任务书》应视为正良公司对张俊修建“水沐天城”工程授权行为，《工程任务书》里载明：项目部按下达经济指标提取其中工程材料费为56%。但《工程任务书》对材料采购无明确指向的相对人，授权范围亦未明确，根据《中华人民共和国民法通则》第六十五条第三款“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任”的规定，被告正良公司作为被代理人应当向第三人刘金承担民事责任，张俊作为代理人应对正良公司“水沐天城”项目部差欠刘金的材料款承担连带清偿责任。三、中辰公司向正良公司出具付款《承诺》是否承担清偿责任。该院认为，根据合同的相对性原则，该组证据承诺书上的内容只能约束中辰公司与正良公司，其效力只能及于中辰公司和正良公司，不及于原告刘金，该《承诺》与本案无关，故原告主张中辰公司承担清偿债务的责任，该院不予支持。原告刘金主张所欠材料款964631元的利息，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”之规定，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十五条，《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告四川正良建筑工程有限公司在本判决生效后十日内，给付原告刘金材料款964631元及逾期付款损失（以964631元为计算基数，利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，从2013年7月27日起算至付清款项之日止）；被告张俊对由被告四川正良建筑工程有限公司支付的以上材料款及利息损失，承担连带清偿责任；二、驳回原告刘金其他诉讼请求。案件受理费13781元减半收取6890.50元，由被告四川正良建筑工程有限公司负担3445.25元，被告张俊负担。
上诉人正良公司不服上述一审判决，上诉称：一、本案原审被告提起诉讼时虽然将上诉人也列为了被告，但事实与理由，以及庭审举证，均明确主张水沐天城一、二期工程材料款应由中辰有限公司承担。起诉状中也明确就中辰房地产开发有限公司向上诉人出具的《承诺书》进行了论述。同时，中辰公司提供的付款账单也明确印证水沐天城的一切工程款均由中辰公司支付的事实。二、涉案的“水沐天城”项目部《建设施工合同》从文书名义上确系上诉人与中辰公司签订，但事实是张俊与中辰公司早于2011年4月13日签订了施工合同，且该工程也实际是张俊一直在履行施工任务。涉及工程的一切款项更是由中辰公司支付张俊，或者根据张俊的意思代付。一审原告向法庭出示的欠条“请中辰公司工程部支付”对此事实就是完整的印证。一审原告起诉状也明确表示2012年1月7日至2013年6月1日期间有中辰公司先后12次累计付给材料款182万元，更明确证明了本案欠款相对人主体就是中辰公司。三、上诉人开具了《工程任务书》、《安全责任书》，这是不争的事实，但无论是《工程任务书》还是《安全责任书》均不能确认被上诉人张俊与上诉人之间形成有代理购买材料的关系，张俊在事故工程中，涉及材料款一直由中辰公司在支付，据以确认。更为明显的是，上诉人开具的《工程任务书》、《安全责任书》是约束责任义务，根本没有授意任何权利。上诉人更没有向张俊出具签订合同、买卖物品的项目的授权委托书，张俊与刘金签订的买卖合同上诉人或者所谓的项目部均未盖章，也不是上诉人提供的空白或者格式合同均可印证。上诉人也没委托发包方中辰公司代履行付款义务。因此一审法院将张俊的不法代理行为认定为委托关系且授权不明，显然就是人为杜撰，枉法认定。四、沐川县人民法院（2014）沐川民初字第69号民事判决书用对张俊的询问笔录作为定案依据，本案中承办案件的法官是否对张俊进行了询问，上诉人不得而知，其内容上诉人也不知情，而本案争议的欠款是否真实，或者说是谁欠款，这一基本事实是必须查明的，作为数百万欠条的出具者张俊不到庭不能查明案件。除以上上诉状状外口头补充以下意见，首先本案一审法院认定的基本事实不清，一审中原告向法院出具的证据有五项，这五个分别形成的时间是2011年10月18日出具的工程任务书，一审法院对这个日期认定为2011年4月3日，砂石供应合同形成的时间是2011年9月1日，张俊形成表见代理，应在出具的工程任务书认定的期限内，刘金要信任张俊为表见代理，目前没有任何证据证明。在沙石供应合同中，没有正良公司的签章。一审法院依法调取的证据，可以证明2011年3月11日的协议仍然在中辰公司，中辰公司不提供就应承担举证不能的后果。一审原告所供应的砂石合同是否合法，买受人都没有认定清楚。本案一审适用了严重非法的证据作出非法的判决，根据庭审笔录可以确认，对张俊的调查询问可以印证不是该案审判法官和书记员进行的询问，也没有部门的盖章。综上，请求二审法院撤销沐川县人民法院（2014）沐川民初字第69号民事判决书，判决被上诉人四川中辰房地产开发有限公司和张俊连带清偿刘金材料款，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人刘金口头答辩称：首先，该案我们的意思是要求中辰公司承担清偿责任，针对正良公司的上诉，我们答辩如下，一是本案存在的表见代理的问题，我们认为张俊代表的是正良公司，但通过对案件的分析我们认为是代表的中辰公司，从施工合同的组成看，张俊以正良公司的名义与中辰签订施工合同，第二天正良又与中辰签订施工合同，13号签订的合同正良没盖章，14号的盖了章。14号签订的内容涵盖了13号签订的那个。8月份张俊和中辰公司签订了补充合同，2011年3月11日又签订了一个合同，我们一直没有见到，在一审中也一直要求中辰公司提供出来。如果不提供我们就可以认为张俊在正良公司中标前就与中辰签订了合同。张俊作为自然人，其与中辰公司签订的合同应该无效。第二点本案存在债务转移和承担，并且是合法有效的。中辰存在直接越过了正良公司支付了工程款和材料款给张俊或材料供应人，2013年9月10日中辰向正良公司明确写了一个承诺书，张俊没有任何异议，中辰公司也没有提过反对意见，应认定为默示的同意。第三点关于刘金债权的真实性，已经在一审中举出了证明债权的证据，如果说正良和中辰对债权要进行反驳，应由他们承担举证责任。但他们都没有举出相应的证据。第四点，关于对债务转移的认识问题，我们在一审明确提出了，但一审中用合同的相对性原则说明转移是对刘金无效的，我认为证明一个行为的效力的问题不应该用合同的相对效力，应用债的转移的合法性和有效性来认识。张俊没有承担连带责任的法律基础，既无法律规定也无合同约定，不符合本案的事实。张俊并不是正良公司的职工，他在本案中是以自然人的身份独立进行民事合同，虽然是一种无权代理，但是我们也举出了正良公司下发给张俊的工程任务书和安全责任书。工程任务书发的早迟与刘金确信张俊有代理权无关。把张俊列为被告是为查明本案的法律关系。
被上诉人中辰公司口头答辩称：一、本案判决后除正良上诉外，中辰、刘金、张俊没有上诉，可见刘金是没有异议的。二、中辰认为原审认定事实清楚，请二审予以维持。上诉人提出了五项理由。针对第一项，中辰直接向张俊和材料商付款的问题，这是根据中辰和正良的合同约定与代表正良的张俊进行支付。付款人与欠款是不同的法律主体。第三点，上诉人已经明确工程任务书和安全责任书是约束责任的义务，这是承包单位和项目负责人权利义务的关系。同时上诉状第三条涉及承诺书的问题，该承诺书中也约定是在合同金额的范围内承担相关责任。正良公司是否对中辰公司享有债权是不确定的，无权直接主张债权。本案是买卖合同纠纷而不是建设合同纠纷，确立谁是出卖人谁是买受人才是关键。工程任务书是2011年1月3日，在5个月期间不仅张俊在进行施工，而且正良还进行了验收。而且从工程任务书的条文也很清楚，开工时间和竣工时间和施工协议是完全一致的。能够证明是得到正良的许可和同意。第二点，施工许可证的单位是正良，所压证件都由正良提供。第三点，从2011年8月10日正良向张俊下达了安全责任书，可以证明正良对张俊以目标责任书的形式进行考核。第四点中辰公司向正良多次转款，正良以工程项目部的形式进行报税。项目验收正良公司均派员参与。中辰与正良签订合同，正良还任命了陈俊才为项目部经理，而陈俊才是张俊的合伙人。第六点正良在2012年10月30日，施工一年半后向中辰发过催收工程款的告知书，如果张俊不是正良的人员，正良凭什么发出催款函。正良的法定代表人和经理人先后两次在住建局陈述出具工程任务书和目标责任书，并进行了验收和收款。张俊在施工过程中所作的行为应由正良承担责任和义务。中辰向材料商付款行为是一种代付行为。一审判决是合法有效，至于工程书的下达时间在沙石供应合同签订之后不影响本案的实质和处理。10月3日下达工程任务书更能证明正良对张俊的行为的认可。
被上诉人张俊口头答辩称：我过去不是正良的人，当时准备用集益公司的名义报建，中辰不同意要求换成正良公司要求用正良公司的资质。项目经理也不是我，我认为应该是中辰公司支付砂石款，我不承担责任。
本院二审经审理查明的事实除以下事实外与一审已查明事实一致，本院依法予以确认。
另查明：2011年10月3日正良公司向工程项目部张俊、徐长清、熊华金下达《工程任务书》。
本院认为，本案争议的焦点是：一、上诉人正良公司是否是买卖合同的买方，是否应当对差欠刘金材料款964631元承担付款义务？二、差欠刘金材料款是否因《承诺书》已转移给了中辰公司？
一、上诉人正良公司是否是买卖合同的买方，是否应当对差欠刘金材料款964631元承担付款义务？本院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第43条规定了个体工商户、个人合伙企业或者私营企业挂靠集体企业并以该企业名义从事生产、经营活动的，应以挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人，即我国现有法律已有被挂靠人与挂靠人在挂靠经营中对第三人承担连带赔偿责任的立法例。张俊承建“中辰·水沐天城”均以正良公司的名义进行，正良公司法定代表人文义方认可在水沐天城工程款中提取管理费，故张俊与正良公司之间关系应为挂靠关系。二者之间的挂靠关系系内部关系，不能约束第三人，刘金要求正良公司承担民事责任符合外观主义原则。建设工程施工领域中的挂靠行为是具有建筑施工企业资质的被挂靠人向不具有相应资质的挂靠人非法租借资质的行为，其实质是规避国家对建筑行业准入的行政许可，故为违法行为。正良公司许可张俊挂靠既表明其自愿承担张俊承建该工程所带来的风险，也表明了正良公司因该工程获得了包括管理费在内的经济利益。其与张俊共同承担责任既符合民事权利义务一致的原则，也体现了法律对此的否定评价。故上诉人正良公司认为不是买卖合同的买方，不承担买卖合同欠款的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。
二、差欠刘金材料款是否因《承诺书》已转移给了中辰公司？本院认为，根据合同的相对性原则，该组证据《承诺书》上的内容只能约束中辰公司与正良公司，其效力只能及于中辰公司和正良公司，不及于被上诉人刘金，该《承诺书》与本案无关，故上诉人主张差欠刘金材料款已转移给了中辰公司上诉请求不符合法律规定，本院不予支持。
综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，程序合法，处理适当，上诉人正良公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费13781元，由四川正良建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李金伟
审 判 员 张图亮
代理审判员 吴玉琴
二〇一四年八月二十二日
书 记 员 罗 征
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。