河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）冀09民终3769号上诉人（原审被告）：吴玉亮，男，1957年8月28日出生，回族，农民，住孟村回族自治县，。被上诉人（原审原告）：刘晓政，男，1981年4月2日出生，回族，农民，住孟村回族自治县，。上诉人吴玉亮因与被上诉人刘晓政民间借贷纠纷一案，不服河北省孟村回族自治县人民法院（2015）孟民初字第827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴玉亮到庭参加诉讼，本案现已审理终结。吴玉亮上诉请求：1、撤销河北省孟村回族自治县人民法院（2015）孟民初字第827号民事判决，依法改判被上诉人偿还上诉人借款37000元及利息；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审庭审调查部分足以认定被上诉人向上诉人借款五万五千元未予以偿还。2014年2月3日被上诉人向上诉人借款五万五千元，并约定第二天还清，之后被上诉人迟迟不偿还借款，后经上诉人及中间人多次催要，被上诉人拒还借款，上诉人无奈诉至法院，上诉人提交的中间人刘某的证人证言以及刘某与被上诉人的通话录音，足以证明被上诉人借款五万五千元的事实。证人刘某出庭时认可2014年3月14日出具的证明是其书写的，该证明上载明了借款数额以及由其联系追要借款的事实，被上诉人对于证人刘某的证言真实性没有异议且认可证人与刘晓政通过电话，而上诉人提交的证人刘某与被上诉人刘晓政的录音能真实清晰的反应了借款事实，被上诉人认可录音中的老头即是原审原告，该录音与上诉人提交的刘某书面证言形成严密的证明体系，其证明了被上诉人向上诉人借款五万五千元未还的事实；刘某的书面证言所描述的事实（详见2014年3月14日书面证明）属于法律规定的直接的证据，而非传来的证据，庭审证言也证明了五个半即是五万五千元，原审刘某的出庭证言与其出具的书面证言以及录音证据中不同的部分，应以录音证据和书面证言为准（因为录音证据中有被上诉人的意思表示）；原审以证人刘某表示对其与被上诉人刘晓政的录音记不清，被上诉人在原审中予以否认来否定刘某证言的效力也是错误的。原审中证人以及被上诉人均未对录音提出鉴定申请，而且认可通过话且认可录音中的老头即是本案的上诉人，其足以证明该录音的真实性、关联性和合法性，其应作为本案定案依据。上诉人与被上诉人的录音证据可以证明被上诉人认可欠款事实及欠款数额（你（上诉人）跟他们（被上诉人的家人）说我（被上诉人）欠你多少钱干吗…….；我（刘晓政）本来想一个月之内，能调对多少算多少……；等我有了，我给你调对行，我的想法，我能给你调对多少算多少，这个事行；现在的问题是你跟我妈妈说了，现在这个事我跟我表哥拿不来钱了，（在他那）拿个一千两千的行，拿这么好几万，他肯定和我妈妈说，我还能在我表哥那拿钱来吗……我该你五万元，你跟她（被上诉人的妈妈）说有嘛用呢……）。二、上诉人收到判决后准备上诉过程中去被上诉人家追要借款，被上诉人家人偿还了一万八千元，其也证明了被上诉人借款的事实。三、原审判决适用法律错误，原审是依据《最高人民法院关于民事事实证据的若干规定》第二条规定的判决是错误的，本案应根据《民事诉讼法解释》第九十三条第（四）款、第一百零四条、第一百零五条、第一百零八条以及参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定认定上诉人的主张，应支持上诉人的诉讼请求。综上所述，原审法院认定事实、适用法律均错误，因此上诉人为维护自己的合法权益，特根据法律的规定，请求撤销河北省孟村回族自治县人民法院（2015）孟民初字第827号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。吴玉亮向一审法院起诉请求：请求依法判决被告偿还原告欠款55000元及利息；本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：本案确定调查重点为：被告向原告借款的事实经过、数额、交付方式及证据。原告主张，2014年2月2日，被告向原告借款3万元说用于为其父看病，当天下午又向原告借款25000元，说第二天就还25000元，当时就没有让被告打欠条。钱是在孟村北环聚鑫洗浴中心二楼交付的。当时原告在那看被告刘晓政、刘某、杨华忠、吴公树打牌。是杨华忠给原告打的电话，说有人要借钱，问原告借不借，原告就带着55000元现金来到洗浴中心。原告到那后，被告刘晓政、刘某、杨华忠、吴公树就已经在那了，被告向原告借了3万元，被告说家里有出租车、有货车、被告的父亲还开药铺，有偿还能力，原告就将3万元借给被告了。后来他四个人就开始打牌了，一个多小时后，被告再次向原告借款，原告说就还剩25000元，不打算借了，被告承诺第二天就还款25000元，原告就将25000元又借给了被告。当时给被告的55000都是现金，两次借款都没有打欠条。原告为支持其主张提供的证据有：录音光盘及整理资料各两份。1、刘某的录音在手机上听不出来了。刘某在原审中为原告出庭作证，证言内容为：2014年春节前后，在一处玩牌，刘某看见被告在牌局上向原告借钱，但原告当时没玩牌，具体借多少钱不清楚，以后的事就不知道了。关于和被告通过电话并录音的事没有印象了。听原告说过被告向原告借过55000元，随后还多少就不清楚了。2、被告刘晓政的录音来源于手机录音。该录音属于新证据，被告未到庭质证。录音内容节选如下：吴玉亮：咱那钱怎么办呀刘晓政：钱我现在没有啊吴玉亮：钱咱没有打个条行吗刘晓政：不打条吴玉亮：为嘛呢刘晓政：为嘛？因为我家不去了……吴玉亮：五万五一分也不该了吗刘晓政：啊？嘛五万五一分也不欠啊吴玉亮：你借的那钱呀，你该吧呢？刘晓政：我不该，谁借你钱了？吴玉亮：没借是吧刘晓政：我借的钱，你管我妈妈要嘛呀？吴玉亮：你给打个条行吗刘晓政：不行，我一分钱不欠你吴玉亮：你不给钱，也不给打条刘晓政：你跟我妈妈说干嘛，你跟我妈妈说不就完了吗？我本来想一个月内，能调对多少算多少，你强逼着我就给五天的时间，好说歹说不行，我就一条命。……我可以调对钱行，有五千给五千，有六千就给你六千，有多少给多少，但是条不给你打。你就是打死我，我也不给你打条。我也咨询律师了，赌债没有打条的。吴玉亮：你要是给我打条，我不就不找你妈妈了吗刘晓政：这个赌债不能打条吴玉亮：这个赌债不能打条，你那时候别赌呀刘晓政：你要是不给我钱，我能输这么些个吗？……被告在原审中对刘某证言的质证意见为：被告确实和刘某通过电话，内容记不清了。被告曾在牌局上经刘某的手借过一个老头钱5000元，具体时间记不清了，地点是在孟村县环聚鑫洗浴，老头借给被告的5000元钱输给刘某了，后来刘某又给了老头了。这个老头就是原告吴玉亮，只向老头借过一次钱，被告和原告不认识，不承认欠款55000元的事实。一审法院认为，我国《民事诉讼法》规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据证明。原告主张被告向其借款55000元，对此应承担举证责任。原告在原审和本次庭审中，提供了证人刘某出庭作证的证言和录音材料两份：刘某的证言是“听原告说过被告向原告借过55000元”，属于传来证据，不是直接见证，且刘某表示对其与被告刘晓政的录音记不清了，且被告在原审中予以否认，因此，刘某的证言不能作为证据使用；原告与被告刘晓政的录音，多处语言含糊不清，被告刘晓政并未明确承认欠原告55000元借款的事实，且原告又无欠条等相关证据予以佐证，故原告要求被告刘晓政偿还55000元借款的主张，因证据不足，本院不予支持。判决：驳回原告吴玉亮对被告刘晓政的诉讼请求。案件受理费1175元，由原告吴玉亮承担。本院二审期间，上诉人吴玉亮未向本院提交新证据。二审查明事实与原审查明认定事实一致。本院认为，上诉人陈述原审判决后其收到被上诉人家人给付的18000元，但未提供书证材料，本院无法印证其真实性。上诉人以此证明与被上诉人存在借贷关系，本院不予采信。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依照的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。第一百零五条规定：“人民法院应当按照按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑和日常推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”。本案原审法院按照法定程序对当事人提供的全面、客观地进行了审核，并依照法律规定公开了判断的理由和结果；上诉人就自己的上诉请求没有提供出足够的证据和法律依据，应承担不利的后果。综上所述，上诉人吴玉亮的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1175元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  齐桂苓审判员  马秀奎审判员  付 毅二〇一六年八月二十二日书记员  李志敏