浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙08民终925号
上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江豪邦化工有限公司。住所地：浙江省衢州市高新技术产业园区绿茵路**号。
法定代表人：林锦堂，董事长。
委托诉讼代理人：郑利成，浙江嘉耀律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：巨化集团公司工程有限公司。住所地：浙江省衢州市柯城区巨化中央大道。
法定代表人：施国有，董事长。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江巨化装备制造有限公司。住所地：浙江省衢州市巨化中央大道***号*幢*楼。
法定代表人：施国有，董事长。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：谢萍，浙江中桥律师事务所律师。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：吴鸣凤，浙江中桥律师事务所律师。
上诉人浙江豪邦化工有限公司（以下简称豪邦公司）因与被上诉人巨化集团公司工程有限公司（以下简称巨化工程公司）、浙江巨化装备制造有限公司（以下简称巨化装备公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2015）衢柯商重字第5号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月25日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
豪邦公司上诉请求：撤销原审判决第二至第五项，支持上诉人原审诉讼请求，驳回巨化装备公司原审的反诉请求。事实与理由：原审查明的事实基本正确，上诉人只是对原审判决书第六页最后一段有关清单一份的表述不予认可，这是被上诉人诉讼过程中单方制作的，而非承揽合同履行过程中形成的，更未交付过上诉人。原审适用法律正确，但是有疏漏。一、上诉人始终未接到何时提供、提供何种规格、多少数量的供货通知，而通知定作人供货是被上诉人的基本合同义务，也是合同法第二百五十九条规定的承揽人的法定义务。上诉人价值140万元的特种钢材已提供，怎会不提供辅材的油管、接头？况且被上诉人作为承揽人直到诉讼时也没有行使合同解除权，适用该法条只能得出支持上诉人的结论，而无法得出支持被上诉人的结论。二、合同法第二百六十三条规定了定作人支付报酬的义务及支付报酬的时间，由此印证上诉人支付报酬的条件尚未成就。本案中作为定作人的上诉人虽存在支付第二笔150万元的时间与合同约定有迟延3个月的情况，但该种违约行为并不影响合同的继续履行。被上诉人的承揽人直至重审判决，离合同约定完成工作成果7年后仍未完成工作，更谈不上交付工作成果，其取得报酬的条件尚未成就，但原审判决却由上诉人支付其报酬。明显与法律规定及合同约定相违背。三、合同法第二百六十八条赋予定作人随时解除合同的权利，但行使解除权需赔偿承揽人的损失。
巨化工程公司、巨化装备公司共同答辩称，一、合同法第二百五十九条规定的是定作人的协助义务，不是法定义务，承揽人可以行使可以不行使，不够成承揽人违约，根据一审查明事实，定作人的违约有很多，并不仅仅是延期付款，还有多次更改图纸等，导热油管及其接头等也没有交付，我们没有履行催告手续，一审判决我们承担20%的责任，一审判决是有事实依据的。二、本案争议是合同解除后双方责任损失的承担，不是合同履行中的责任承担，一审判决没有任何不妥。三、合同法第二百六十八条是承揽合同的解除，该法第九十四条是合同法总则的合同解除，特别法优于普通法，一审适用第二百六十八条解除合同也是正确的。
豪邦公司向一审法院起诉请求：1.确认原、被告之间的《定作合同》于2013年4月16日解除。2.要求二被告共同返还原告已付酬金3000000元、材料款1397556元，并赔偿原告利息损失1500000元。
巨化装备公司向一审法院反诉请求：豪邦公司支付剩余报酬1750000元，留置的设备及材料全部返还给豪邦公司。案件审理过程中，变更反诉请求为：1.要求豪邦公司支付剩余定作款1147617元及逾期付款利息（以1147617元为基数，自2013年6月24日起诉之日起至按年利率6%计算至实际清偿之日止）；2.要求豪邦公司支付仓储费（按占地面积500㎡，10元/㎡标准，自2013年6月24日起计算到设备、材料清场之日止）；3.巨化装备公司预交的鉴定费158400元由豪邦公司承担。
一审法院认定事实：2009年4月17日，浙江中福硅能有限公司（以下简称中福公司）与巨化工程公司签订《定作合同》一份，约定：由巨化工程公司为中福公司制作5台多晶硅反应器，报酬937640元/台*5台=4688200元；2台硅烷发生器，报酬155340元/台*2台=310680元，酬金共计4998880元。合同签订、预付款到后90天交货。报酬及材料费的结算方式及期限，合同签订后支付合同总价的30%预付款，一个月后支付总价的30%进度款，设备制造完毕验收合格后支付总价的20%款项发货，货到定作人二个月内付总价的15%，余款5%一年后付清。定作物交付的方式及地点，定作人免费运至承揽方工地。承揽人发现定作方提供的图纸、技术要求不合理的，应在二日内向定作方提出书面异议，定作人应在收到书面异议后二日内答复。本批设备承揽人备料采用定作方提供的白图，具体尺寸和厚度按白图提供的数据采购，如有变化造成的损失由定作人负责。多晶硅反应器所需要的不锈钢管及导热油管及其接头由定作方提供。硅烷发生器不含搅拌装置。正式蓝图出来后，在白图中没有体现的零部件由双方协商后签订增补协议。该合同还就双方的其他权利义务进行了约定。承揽人巨化工程公司的委托代理人为王林。案件审理过程中，原、被告确认：合同中的4998880元报酬是根据白图计算所得，合同中定作物交付方式应为承揽人免费运至定作人工地。
2009年4月20日，双方签订《补充协议》一份，约定：承揽定作的设备系中福公司专用技术，不得仿造。未经中福公司同意，巨化工程公司不得向第三方转让该图纸及制作该设备，不得向第三方提供与该设备有关的技术资料和技术服务，有效期为2009年4月20日-2019年4月19日。同日，中福公司向巨化工程公司交付设备图纸（白图）。该图纸系中福公司委托赛鼎工程有限公司（原名为化学工业第二设计院宁波工程有限公司）设计。
2009年4月20日、8月10日，中福公司分别向巨化工程公司汇款1500000元、1500000元。巨化工程公司陆续采购乙供材料进行承揽制作。
2010年2月8日，中福公司采购并将甲供材料不锈钢管运送巨化工程公司处。根据领料单记载，该材料价值1397556元。
2010年5-6月间，赛鼎工程有限公司陆续制作出涉案设备的多张蓝图。在出图一周内，中福公司将蓝图交给巨化工程公司。巨化工程公司继续采购乙供材料进行承揽制作。在2011年10月，巨化工程公司还购买了乙供材料。另外，在2009年12月25日至2010年8月30日期间，被告巨化工程公司还陆续收到过赛鼎工程有限公司制作的设计变更通知书。
2010年9月16日，被告巨化工程公司就白图变更为蓝图后、需要新增的材料，制作出具“关于中福公司多晶硅反应器设计变更新增材料”清单一份。后双方并未就新增材料协商一致签订增补协议。
2010年10月19日，巨化工程公司容器制造公司制作《进度计划表》，载明：10月20日-11月10日5台内筒体成型、组对、焊接……12月21日-12月24日整体资料打出监检铅印，内件争取2011年1月25日前交货。该《进度计划表》落款为容器制作公司生产科，加盖了巨化工程公司容器制造公司的印章。该印章上刻有（签订合同无效）字样。中福公司持有该《进度计划表》复印件。后巨化工程公司未按上述进度计划表完成制作、交货。
2012年1月30日，巨化工程公司召开股东会，决议将巨化工程公司的装备制造业和建筑安装业实施分立发展，巨化工程公司保留，派生分立新设浙江巨化装备制造有限公司；分立前的债权属于制造业和建筑安装业的，分别由分立后的巨化装备公司和巨化工程公司承继；分立前公司的债务由分立后的二家公司共同承担。2012年6月1日，分立的巨化工程公司、巨化装备公司核准登记。
2013年4月16日，中福公司委托郑利成律师发函给巨化工程公司，以巨化工程公司一直不能交付定作物为由，解除双方之间的定作合同。此后，涉案半成品设备及甲供材料、乙供材料等均堆放在巨化装备公司内。巨化装备公司自行委托衢州信赖测绘有限公司对堆放面积进行测量，露天堆放面积507.8㎡，材料占地面积224.5㎡，仓库12㎡。
2013年4月19日，中福公司经工商变更登记为浙江豪邦化工有限公司，法定代表人由林玉克变更为林锦堂。许可经营项目由多晶硅的生产、销售及相关技术的开发、研究等变更为化工产品及原料销售。
另查明，2014年初，巨化装备公司与案外人浙江东氟塑料科技有限公司签订的《补充协议》载明：厂房租金每月10元/㎡。2015年，巨化装备公司与案外人张利良签订的《房屋租赁合同》载明：租赁厂房面积约4000㎡，年租金500000元。
案件审理过程中，巨化工程公司、巨化装备公司申请对已完工的半成品设备进行总价款鉴定（包括人工、材料、机械以及利润）。杭州康平建设咨询有限公司接受法院委托，并出具司法鉴定意见书，载明：定作人提供的材料没有包括在鉴定造价内。本次鉴定内容中5台多晶硅反应器零件的制作已按勘验记录内容计价，部件组装完成部分、但未组装完成整体设备，核减已完造价组装费1.5%。2台硅烷发生器只完成封头下料、成型工作，核减已完造价组装费3%。承揽人为硅烷发生器制作采购但尚未使用的材料费用详见附件七《硅烷发生器尚未使用材料一览表》。该表格记载：1-3项炉容板Q345R合计58855元，可用于其他设备制作材料。5-6项超低温容器板09MnNiDR，8-13项焊条W707DR、焊剂SJ208DR、焊丝H09MnNiDR、焊丝HS09MnNiDR，为本设备专用。专用材料合计182602元，2台硅烷发生器封头用材09MnNiDR计入已完工程造价中金额17157元，硅烷发生器尚未使用专用材料合计165445元。鉴定意见：1.多晶硅反应器已完工部分的鉴定造价为3958161元，硅烷发生器已完工部分的鉴定造价为24001元。2.硅烷发生器进场但尚未使用应由定作人付款的专用材料费用为165455元。合计4147617元。被告巨化装备公司为此预交鉴定费158400元。经计算，多晶硅反应器的利润为12573元/台*5台*合同价4688200元/完全造价5535695元=53241元。硅烷发生器的利润为2339元/台*2台*合同价155340/完全造价170829元=4254元。
一审审理过程中，豪邦公司对巨化工程公司和巨化装备公司共同承担涉案债务没有异议。巨化工程公司和巨化装备公司明确表示：反诉权利全部归巨化装备公司所有，反诉原告主体为巨化装备公司。
一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。
原、被告之间签订定作合同后，双方为履行合同各自做了部分工作。2013年4月16日，定作人中福公司委托律师向承揽人发函解除合同。被告方在庭审中也表示同意解除合同。法院确认原、被告之间的定作合同于2013年4月16日解除。该案主要争议焦点是合同解除的责任、损失如何承担。原告主张，因被告巨化工程公司的延期违约行为才造成原告解除合同。被告方主张，原告延期支付预付款、交付甲供材料，频繁更改图纸等，导致被告无法按期完工，被告方没有过错。法院认为，承揽人的承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限。该案定作人负有按期提供图纸、支付进度款以及提供甲供材料、在蓝图出图后及时签订增补协议等义务。承揽人负有及时采购乙供材料、组织机械、人员进行施工等义务。该案定作合同的双方当事人在履行合同义务时均有延期、违约的事实存在。定作人豪邦公司方面：1.豪邦公司未按约支付进度款。根据合同约定，定作人在签订合同一个月后支付第二期预付款总价的30%。然豪邦公司直至2009年8月10日支付第二期进度款1500000元，超过约定期限。2.豪邦公司多次变更设计，直至2010年5-6月交付蓝图，在2010年8月30日又变更设计，多次变更设计势必制约承揽人承揽工作的进度。3.豪邦公司于2010年2月8日提供甲供不锈钢管，而甲供导热油管及其接头一直未提供。这也是承揽人未能在收到预付款90天交货的原因之一。原告主张，要待承揽人通知后才能提供甲供材料。但该事实主张缺乏合同依据，且原告也没有提供相应证据予以佐证，故法院对原告该主张不予采信。4.豪邦公司提供蓝图后，未能按照约定就新增零部件签订增补协议。被告方在收到蓝图后于2010年9月16日制作了“关于中福公司多晶硅反应器设计变更新增材料”清单一份。另外，原告在2013年4月19日经工商部门核准变更了许可经营项目，不再经营多晶硅的生产、销售等项目。承揽人巨化工程公司方面：1.迟延购买乙供材料。根据合同约定，承揽人在收到60%预付款后的90天内应该完成设备制作。定作人于2009年8月20日支付了60%以上的预付款，于2010年6月提供蓝图、2010年8月30日最后变更设计。但根据被告方提供的材料清单及发票，巨化工程公司在事隔一年后的2011年10月份仍有购买乙供材料的事实存在。可见巨化工程公司在采购乙供材料制作设备过程中存在延期。2.在定作人未履行协助义务，如未及时提供甲供材料、签订增补协议时，承揽人巨化工程公司未通知到位、未能提供相应完整的催告手续资料。此外，关于巨化工程公司容器制造公司制作的《计划进度表》。原告主张是承揽人出具的工作进度承诺，被告主张是内部生产车间计划。法院认为，首先，原告提供《计划进度表》系复印件。其次，该证据上加盖的不是承揽人的印章，而是巨化工程公司容器制造公司的印章，且该印章上刻有（签订合同无效）字样。再次，定作设备的完成需要建立在甲供、乙供材料等各项条件具备的基础上，而该案部分甲供材料至今未提供。承揽方在甲供材料未到位前提下定作人出具承诺，不符合常理。故法院认定该《计划进度表》系承揽人内部生产计划，对原告的主张不予采信。根据以上分析意见，法院认为承揽人延期完成设备制作的原因是多方面的，定作人、承揽人双方均应负有责任，结合案情，法院认为合同解除的主要责任在定作人，解除合同的损失由定作人承担80%，承揽人承担20%。
关于定作人的诉讼请求。定作人为履行合同支付承揽人3000000元，并提供甲供材料不锈钢管。案件合同性质系定作合同，由定作人解除合同，解除合同的主要责任在于定作人；综合以几点，承揽人制作的半成品设备及采购的专用材料、定作人提供的甲供材料，无法用于承揽人的其他设备制造，上述设备及材料应当归定作人。定作人应在解除合同后及时将堆放在承揽人处的上述设备及材料搬走。根据鉴定结论，半成品设备鉴定造价已超过3000000元（不包括甲供材料），故原告豪邦公司要求二被告返还酬金3000000元、材料款及利息的诉讼请求，法院不予支持。
关于承揽人的反诉请求。首先是反诉原告的主体问题。定作合同签订时的承揽人为原巨化工程公司，后巨化工程公司派生分立为新的巨化工程公司和巨化装备公司。案件审理中，巨化工程公司和巨化装备公司均表示，涉案定作合同的反诉权利全部归巨化装备公司，故巨化装备公司作为反诉原告主体适格，法院对此予以确认。其次是承揽人的损失。经鉴定：承揽人制作的半成品设备价值3982162元（不包括甲供材料），其中利润为53241元+4254=57495元，其余3924667元为成本；承揽人采购的已进场但尚未使用的专用材料价值165455元。法院认为，承揽人制作半成品设备的成本3924667元及采购的尚未使用的专用材料价款165455元，定作人应当全额支付给承揽人。至于定作人的利润损失及仓储费损失，由定作人豪邦公司承担80%。利润损失57495元*80%=45996元。定作人在解除合同后长期未支付承揽人的设备成本、利润损失及专用材料价款损失（3924667元+45996元+165455元=4136118元应付款-
已付款3000000元=实际应付1136118元），给承揽人造成利息损失，现反诉原告主张自反诉之日起支付利息，法院予以支持。至于承揽人已采购进场但尚未使用的通用材料，承揽人可用于其他设备制造，为减少损失，该部分设备归承揽人所有，无需定作人再付款。反诉原告主张的自起诉之日起的仓储费损失，法院参照类似地段、类似场地的市场租金、结合双方的违约责任以及设备实际占地面积等因素，酌定定作人支付承揽人每月仓储费损失1890元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百二十条、第二百五十九条、第二百六十三条、第二百六十八条之规定，判决：一、确认原告浙江豪邦化工有限公司与被告巨化集团公司工程有限公司之间的定作合同于2013年4月16日解除。二、反诉被告浙江豪邦化工有限公司于判决生效之日起十日内赔偿反诉原告浙江巨化装备制造有限公司有关未使用专用材料价款、设备成本、利润损失共计1136118元及其利息损失（自2013年6月26日反诉之日起、以1136118元为基数、按年利率6%据实计算至款项实际付清之日止）。三、反诉被告浙江豪邦化工有限公司于判决生效之日起十日内将堆放在反诉原告浙江巨化装备制造有限公司处的5台多晶硅反应器半成品、2台硅烷发生器半成品、甲供不锈钢管以及承揽人采购但尚未使用的设备专用材料（超低温容器板09MnNiDR、焊条W707DR、焊剂SJ208DR、焊丝H09MnNiDR、焊丝HS09MnNiDR）搬走。四、反诉被告浙江豪邦化工有限公司于判决生效之日起十日内支付反诉原告浙江巨化装备制造有限公司仓储费损失（自2013年6月26日反诉之日起，按每月1890元标准，据实计付至上述第四项所列设备、材料搬走之日止）。五、浙江巨化装备制造有限公司预交的鉴定费158400元，由浙江巨化装备制造有限公司承担31680元，浙江豪邦化工有限公司承担126720元。浙江豪邦化工有限公司于判决生效之日起十日内支付126720元给浙江巨化装备制造有限公司。六、驳回原告浙江豪邦化工有限公司的其他诉讼请求。七、驳回反诉原告浙江巨化装备制造有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费53083元，由原告浙江豪邦化工有限公司负担53003元，被告巨化集团公司工程有限公司、浙江巨化装备制造有限公司共同负担80元。反诉案件受理费减半收取10307元，由反诉原告浙江巨化装备制造有限公司负担756元，反诉被告浙江豪邦化工有限公司负担9551元。上述费用均定于判决生效之日起十日内交纳。
二审中，各方当事人均未提交新的证据。
经审理，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：根据上诉人的上诉及被上诉人的答辩意见，双方对于原审判决查明的事实及法律适用基本上不存在争议，本院予以确认。据此，基于本案双方之间的承揽合同关系，依据合同法之规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。上诉人作为本案承揽合同的定作人，向被上诉人发函要求解除合同，原审判决认定该发函行为的效力，并认定合同已经解除，符合法律规定。对于双方争议的违约责任的承担，原审认定的违约事实，上诉人并无相反证据推翻，本院予以确认，上诉人至发函解除合同时确未提供甲供导热油管及其接头，上诉人主张需承揽人通知后才能提供，依据不足。同时上诉人对逾期支付报酬的事实并未否认，该行为同样违反合同法之规定，构成违约。原审法院根据案件事实，结合双方违约之客观情况，已就解除合同的损失进行了责任分摊，属于恰当合理范围。综上，上诉人的上诉请求不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16166元，由上诉人浙江豪邦化工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
审 判 员 郑日知
审 判 员 郑尹秋
二〇一七年九月十三日
代书记员 刘丽娜