连云港市赣榆区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）赣民初字第03365号
原告王振江，居民。
被告江苏苏港工程有限公司，住所地连云港市赣榆区青口镇华中路105号。
法定代表人陈振房，董事长。
委托代理人周明智，江苏传扬律师事务所律师。
委托代理人孟庆新，男，该公司副总经理，1965年5月18日生，居民身份证号码3207211965********，汉族，居民，住连云港市赣榆区城头镇城头村三村一队223号。
第三人李威，居民。
原告王振江与被告江苏苏港工程有限公司（以下简称苏港公司）、第三人李威债权人代位权纠纷一案，本院于2015年6月24日立案受理，依法由审判员龚书明适用简易程序独任审判，于2015年8月10日公开开庭进行了审理。原告王振江、被告委托代理人周明智、孟庆新到庭参加了诉讼，第三人李威经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王振江诉称，被告于2011年8月18日中标承包了内蒙霍煤龙兴房地产开发股份有限公司开发的龙兴世纪城（第三标段）工程，被告于2012年4月23日任命第三人李威为项目负责人，并授权委托第三人处理施工中的事务。第三人在接受委托、处理委托事务期间，由于第三人急需往工程里垫款，陆续向亲朋好友借款，原告是第三人的亲朋好友，处于信任借款给第三人，形成了与第三人的债权债务关系，是基于信任的合法民间借贷。第三人李威为了不影响工程施工，向工程垫资2000多万元，可是工程于2013年10月竣工进入销售阶段，可被告不与第三人结算工程款、返还垫资，依法形成了第三人对被告的到期债权，第三人作为债务人明明知道无力偿还债权人的借款，却怠于行使其到期债权，不去采取积极的起诉方式对被告主张债权，使债权人继续承受着巨大的经济压力，给债权人造成了经济和精神的损害，无奈，债权人依据合同法的规定，提起代位权诉讼，请求法院判令被告用应返还给第三人在工程中的垫付款偿还原告共计97500元，并由被告承担诉讼费用。
被告苏港公司辩称，原告认为是被告不与第三人结算工程款，导致债务人不能归还其借款不实，事实上是第三人李威负案在逃，公安机关上网通缉都找不到他，被告被第三人害得到处替他还债，更是无法找到他，故不存在被告不与第三人结算工程款的事实。原告代位权的行使应当是对李威债务人的明确债务数额，并且是一个到期的债权，原告所称的张福忠借现金400万元，因李威受让该工程而支付的工程转让对价，该笔借款的权利义务此时是同一个人，债权债务归于消灭，故原告对被告的代位权诉讼条件不具备。李威因涉嫌私刻公文印章和集资诈骗两宗犯罪嫌疑而被通辽市公安局经济技术开发区公安分局上网通缉，原告主张的债权是否在李威涉嫌集资诈骗标的的范围内有待公安机关查明。另外被告是李威的债权人而非债务人，李威在施工期间并未投入原告所说的2000多万元，原告也无证据证实其借款是龙兴世纪城的工程中，通辽龙兴世纪城三标段李威施工的工程量为46652681元，发包方支付工程款41826529.08元，其中支付赵军大清包人工费16367772元，李威支取25458757.08元，按照李威完成的部分主体工程所发生的费用所需的资金足以满足工程支出的所有需要，根本不需从他人处借款，相反是李威将工程款挪作他用而导致大量的材料费、人工费拖欠。第三人李威因工程欠他人人工费、材料费经法院生效法律文书确认由被告连带承担责任债务数额的为13374256.8元，其中被告已经支付2530183元，加上李威侵吞的工程社保费1486551元，第三人李威目前欠被告款12564838.88元，故被告不是李威的债务人，而是李威的债权人，原告代位权的诉讼缺乏基本事实，故请求法庭驳回原告的诉讼请求。
第三人李威未作陈述。
经审理查明，2012年10月25日，经原告王振江介绍，王桂珍借给第三人李威现金90000元，其中50000元由原告王振江签字担保，后由于第三人李威没有归还，原告代第三人李威偿还50000元借款及其利息7500元。为此原告于2015年6月24日向本院提出代位权诉讼，请求法院判令被告用应返还给第三人在工程中的垫付款偿还原告共计97500元。
另查明，2011年7月20日，案外人张福忠以苏港公司龙兴世纪城项目部的名义借李威现金400万元。被告苏港公司于2011年8月18日中标承包了内蒙霍煤龙兴房地产开发股份有限公司开发的龙兴世纪城（第三标段）工程，被告于2012年元月10日，将该工程的3#、4#、6#楼分包给张福忠施工，2012年4月29日，经过苏港公司、张福忠及建设方的同意，苏港公司又将发包给张福忠的3#、4#、6#楼的建设工程转包给第三人李威施工，并由第三人李威与张福忠就张福忠已经完成的工程量及与工程有关的债权债务进行了结算。第三人李威在施工期间因涉嫌私刻公文印章和集资诈骗两宗犯罪嫌疑而被通辽市公安局科尔沁区分局上网通缉，致使其与被告的工程款没有结算。虽然被告称已超额支付第三人李威工程款，因第三人外逃无法结算工程款，被告是否欠第三人工程款及第三人是否超领工程款均无法认定。
再查明，第三人李威因欠案外人张立军钢材款，经内蒙古自治区通辽市科尔沁区人民法院（2013）科民初字第1005号判决书认定，苏港公司与李威系工程承包关系，该判决已生效。
上述事实，有原告提交的借据两份、收条一份、建设工程施工合同文本、被告对第三人的任命文件、委托书、补充协议、整改通知单、验收记录表、外进企业备案书、项目负责人调整协议及李国辉收到条、外欠清单、付款收据400万元借条及借款协议，被告提交的通辽市公安局科尔沁区分局立案决定书、立案告知单及证明，协议书、承诺书、支出明细、外欠清单，拨付工程款明细表及票据、支付工程款明细表及票据，被告因该工程所负的债务及以支付的债务数额以及双方当事人的陈述等证据在案为凭，已经庭审质证和本院审查，可以采信。
本院认为，第三人李威因欠案外人王桂珍借款90000元未还，原告以借款担保人的名义偿还了有其担保的50000元借款及其利息7500元，原告有权依据相关法律规定就其已经偿还的57500元向第三人追偿，并就第三人的已经到期、明确的债权提起代位权诉讼。本案第三人李威接手张福忠承包龙兴世纪城3#、4#、6#楼建设工程，因第三人李威在施工期间涉嫌私刻公文印章和集资诈骗两宗犯罪嫌疑而被通辽市公安局科尔沁区分局上网通缉，现正在通缉中，致使其与被告的工程款无法结算，对于被告是否欠第三人的工程款及其数额无法确认。原告称第三人在承包工程期间垫资2000余万元，对此被告不予认可，认为第三人在施工期间已领取工程款25458757.08元。原告所提交的证据不足以认定该2000余万元垫资事实的成立，本院对原告主张的该事实不予确认；对于原告主张的被告2011年7月20日向第三人借款400万元的事实，因该款系张福忠以苏港公司龙兴世纪城项目部的名义所借，后因第三人李威接手张福忠承包龙兴世纪城3#、4#、6#楼建设工程，张福忠关于工程的债权债务均由第三人李威承担，因该400万元债权债务归第三人李威同一人而消灭。对于原告主张第三人李威与被告系委托关系，虽然有被告出具的委托书，但从委托书的内容及被告与第三人签订的协议来看，可以认定被告与第三人李威之间系工程承包关系，且该承包关系已经生效的（2013）科民初字第1005号民事判决予以认定，故对原告主张的该事实，本院不予采信。对于第三人李威欠案外人王桂珍另外40000元，原告无权以其名义提起诉讼。综上，因被告与第三人之间工程款没有结算，被告是否欠第三人工程款及欠款数额不能确定，原告要求被告代第三人履行债务，则无事实和法律依据，本院依法不予支持。第三人李威经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其质辩等诉讼权利的放弃，不影响案件的审理。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定之规定，判决如下：
驳回原告王振江要求被告江苏苏港工程有限公司用被告应返还给第三人李威在工程中的垫付款偿还其97500元的诉讼请求。
案件受理费2240元减半收取1120元，由原告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》，同时应向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费2240元，连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，账号：44×××94。
审判员 龚书明
二〇一五年九月十五日
书记员 韩 佳