河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）焦民一终字第00509号
上诉人（原审被告）王双甫，男，1966年8月13日出生，汉族，住郑州市金水区。
委托代理人曹文江，河南飞龙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）肖淑玲，女，1963年4月28日出生，汉族，住河南省巩义市。
委托代理人钟兆杰，河南星光律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）计海成，男，1966年8月20日出生，汉族，住河南省巩义市。
委托代理人白丽江，巩义市第十八法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）曹俭，女，1971年9月15日出生，汉族，现住郑州市。
上诉人王双甫与被上诉人肖淑玲、计海成、曹俭民间借贷纠纷一案，肖淑玲于2014年9月11日向河南省巩义市人民法院提起诉讼，后巩义市人民法院将本案移送河南省温县人民法院。河南省温县人民法院于2015年3月23日立案受理后，经审理于2015年8月31日作出（2015）温民北初字第00099号民事判决，王双甫不服，向本院提起上诉。本院于2015年11月3日受理本案后，依法组成合议庭，于2015年11月30日公开开庭审理了本案。王双甫的委托代理人曹文江、肖淑玲及其委托代理人钟兆杰、计海成的委托代理人白丽江到庭参加诉讼，曹俭经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼，本院对其依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年11月12日，被告计海成向原告肖淑玲借款200000元，双方约定月息2分，月初付息，借款期限不定期，若被告计海成不按期付息，自借款之日起按月息5分计算利息，如逾期还款，以月息5分的2倍支付违约金。原告通过银行转账方式将200000元借与被告计海成，被告计海成向原告出具借条一份，被告王双甫作为担保人在条据上签字。被告计海成按月支付原告利息至2012年1月。2012年2月，原告与被告计海成、王双甫口头协商将利息变更为月息2.5分，被告计海成按每月5000元支付原告利息至2012年9月。2012年9月12日，被告计海成偿还原告本金50000元。下余本金150000元，被告计海成按月息2.5分每月向原告支付利息3750元至2013年2月。2014年5月31日，被告计海成偿还原告利息10000元。后被告计海成、王双甫未偿还原告肖淑玲借款本息。2015年9月11日，巩义市人民法院受理了原告肖淑玲诉被告计海成、王双甫民间借贷纠纷一案，原告肖淑玲追加曹俭为被告。巩义市人民法院于2014年10月8日作出（2014）巩民初字第3413号民事裁定书，并于2014年10月10日查封了被告曹俭所有的位于巩义市区的房产证号为巩98010091**号的房产。巩义市人民法院于2014年11月1日向被告计海成公告送达了相关法律文书。被告王双甫、曹俭于2014年12月2日向巩义市人民法院提出管辖权异议申请。2014年12月24日，巩义市人民法院作出（2014）巩民初字第3413-3号民事裁定书，将案件移送至原审法院审理。
原审法院认为：本案系民间借贷纠纷。被告计海成借原告款，有被告计海成给原告肖淑玲出具的借据证明，原告肖淑玲与被告计海成之间借款事实清楚，予以认定。关于原被告之间借款数额的认定问题，被告计海成辩称其收到原告支付的款项为196000元，但被告计海成给原告出具的条据上载明借款金额为200000元，且被告计海成未提供证据予以证明，后被告计海成偿还原告50000元，故原审法院现认定被告计海成借原告款为150000元。被告计海成、王双甫辩称按月息2.5分支付原告肖淑玲利息超过中国人民银行同期贷款利率的四倍，要求将超出部分折抵本金重新计算，因被告计海成按约定支付原告肖淑玲利息系其自愿，且已按月支付原告肖淑玲，因此，对被告计海成实际履行并已支付原告肖淑玲的利息予以认定，对被告计海成、王双甫该辩称理由不予支持。关于原告肖淑玲要求被告计海成从2013年3月12日起按月息2.5分支付利息的诉请，被告计海成应依法按中国人民银行同期贷款利率的四倍从2013年3月12日起支付原告肖淑玲利息，但应当扣除被告计海成于2014年5月31日已支付原告的10000元利息。被告王双甫作为担保人为被告计海成借原告肖淑玲款提供担保，双方对保证方式和保证范围没有约定，应认定被告王双甫按照连带责任保证承担保证责任。对被告王双甫辩称其仅为被告计海成于2011年11月12日借原告款200000元、月息为2分、没有约定还款期限的借款事实提供担保，后原告于当月向被告计海成主张借款200000元的权利及于2012年2月口头变更约定利息的行为，应视为原告与被告计海成变更借款合同，原告主张已超过保证期间的辩称理由，从原告肖淑玲与被告王双甫的通话录音中其认可帮助被告计海成偿还原告肖淑玲利息10000元及原审法院查明的事实，应认定被告王双甫的保证未超过保证期间。根据《中华人民共和国担保法》第二十四条“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”、﹤最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释﹥第三十条第一款“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”的规定，被告王双甫应承担被告计海成与原告肖淑玲变更利息前的借款的保证责任，即对被告计海成应偿还原告肖淑玲的150000元借款及利息（利息按月息2分计算）承担连带保证责任。关于原告肖淑玲要求被告曹俭承担还款责任的诉讼请求，因被告王双甫为被告计海成担保所形成的债务，并非用于夫妻共同生活及生产经营所形成的债务，该债务不应认定为被告王双甫与被告曹俭在夫妻关系存续期间的夫妻共同债务，因此，对原告该主张，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十四条、﹤最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释﹥第三十条第一款、《中华人民共和国婚姻法》第四十一条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院判决：1、被告计海成应在本判决生效后十日向原告肖淑玲偿还借款150000元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，从2013年3月12日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止；计算此利息时应扣除被告计海成于2014年5月31日已偿还的利息10000元）。2、被告王双甫对被告计海成应偿还原告肖淑玲借款150000元及利息（利息按月息2分计算，从2013年3月12日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止；计算此利息时应扣除被告计海成于2014年5月31日已偿还的利息10000元）承担连带清偿责任。3、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费4356元，由被告计海成、王双甫负担；公告费260元，由被告计海成负担；申请保全费1520元，由原告肖淑玲负担。
王双甫上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误：1、在一审法院2015年6月29日的庭审活动中，王双甫依法向法院提供一份计海成个人合法拥有的价值438500元财产清单，可供肖淑玲查封、拍卖。庭审笔录第7页明确记载，肖淑玲同意对这笔财产进行现场勘验、查封、评估和拍卖，即物保成立，具有法律效力。2015年8月20日肖淑玲给一审法院书写一份情况说明，明确放弃对机器的勘验、查封。即放弃物保，同样具有法律效力。《中华人民共和国担保法》第28条第2款规定：“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”。根据这一规定，肖淑玲放弃了438500元的物保权利，王双甫仅为150000元提供了担保，不言而明，一审法院应该依法判决免除王双甫的全部保证责任。然而，在一审判决书中，对于肖淑玲认可的物保和放弃物保的行为只字未提，竟判决王双甫承担连带责任，缺乏事实依据和法律依据。2、2011年11月12日，王双甫仅在计海成借肖淑玲20万元，月息2分，借期不明中作为担保人。不足一个月肖淑玲就要求计海成还款20万元，因计海成当时未按肖淑玲的要求还款，肖淑玲又将月利息2分强加到月息2.5分。关于肖淑玲与计海成之间2.5分的利息和新还款时间的变更王双甫并不知情。在王双甫不知情的情况下，他们之间变更了主合同的内容，即视为对王双甫担保的解除。但是一审法院认定王双甫为他们变更合同后的担保人，显然是错误之举。3、判决书第7页第11—16行，一审法院认定计海成按约定自愿支付肖淑玲每月2.5分的利息，是其自愿行为且已履行。一审法院这样判决，不是依法纠正错误，而是在保护肖淑玲的非法所得，损害计海成的合法权益。在这里需要说明的是：超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍是不受法律保护的。4、一审法院对计海成月初支付肖淑玲的利息，也就是说先付息后用款是合法有效的，显然有悖于《中华人民共和国合同法》第200条的明确规定。综上所述，一审法院的判决保护了肖淑玲的非法利息收入，加重计海成守法的还款义务，损害王双甫的担保权益。同时也体现了一审法院适用法律错误的严重性。请求二审法院依法撤销（2015）温民北初字第00099号民事判决书，发回重审或改判；二审的案件受理费应由肖淑玲承担。
肖淑玲答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，是正确的判决，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。1、在一审开庭期间，王双甫当庭向法庭提供一份计海成的设备清单，建议法院对该设备查封保全。但是，其所提供清单中设备状况及价值法院并不清楚，肖淑玲当时也不清楚。肖淑玲认为是否查封这部分财产，并不影响实体判决，更不影响肖淑玲的实体利益，因此，当庭同意进行勘验，待查看后，决定是否申请查封。后来，肖淑玲了解到，计海成在该村的经济关系十分复杂，设备查封对执行并无实际意义，因此，放弃查封保全。上诉人拿这一事件说事，以此作为其免除担保责任的理由，十分荒唐。肖淑玲认为：上诉人的担保责任与诉讼中的保全措施是两个不同的法律概念。是否查封借款人的财产，根本不影响肖淑玲向担保人主张担保责任的权利。2、王双甫是计海成的妻哥，本案借款是王双甫从中穿针引线形成的，期间的事情都是经王双甫确定下来的。上诉人所称不知情实属谎言。无论利息变动一事上诉人是否知情，一审已经做了充分的阐述，并没有增加担保人的担保责任。因此，上诉人这一理由不成立。3、根据最高院相关司法解释，月息3分以下，当事人自愿履行的，都属于合法行为。4、“月初付息”是借条上对利息支付的时间约定，系合同的内容之一，是双方的合意，并不违反法律规定，应当依法履行。《合同法》第二百条称“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”上诉人引用此条款文不对题，东拉西扯，理由当然不成立。综上所述，一审判决事实清楚、证据充分、适用法律正确，是正确的判决，应予维持。上诉人的上诉理由不成立，应依法驳回上诉人的上诉。
计海成答辩称：同意上诉人的上诉请求，认可上诉人的上诉事实和理由。在计海成借肖淑玲20万元不到一个月，肖淑玲即向计海成请求还款20万元，因计海成将该借款用于生产经营活动，无力偿还，计海成同意将原来约定的月息2分改为月息2.5分。计海成认为原审判决认定事实和适用法律均错误，请求发回重审。
曹俭未进行答辩。
根据各方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点是：1、原审判决确定的借款本金及利息数额是否正确；2、王双甫应否承担连带清偿责任。经征求各方意见，均无异议，本院予以确定。
针对上述争议焦点，王双甫的主张是：借款数额应扣除在出借时未给付的4000元利息。王双甫不应承担保证责任。双方签订合同后，肖淑玲与计海成将利率调整为月息2.5%，是对合同内容的重大变更，未经过王双甫同意，根据担保法第24条，王双甫不应再承担担保责任。通过计海成的答辩和本案的相关事实，包括原审提交的录音，肖淑玲向计海成主张权利是在2011年12月份左右，已经超过法定担保期限。在2014年9月28日，肖淑玲在录音中也认为在2014年初向计海成主张权利，本案起诉时间是2014年9月11日，也超过法定担保期限。其他主张同其上诉理由。
针对上述争议焦点，肖淑玲的主张是：上诉人所述不是事实。借款本金足额支付至计海成账户，不存在扣息问题。约定月初付息不违反法律规定。利息不是从本金中扣除，而是单独支付的。关于利息调整问题，计海成与肖淑玲本来就不认识，借款是由王双甫向肖淑玲提出的，期间利息支付、调整等相关事宜均是由王双甫与肖淑玲协商的结果。本案借款没有约定还款期限，属于不定期借款，不存在超过担保期限的问题。凡是肖淑玲要账，均是先向王双甫讨要。一审中王双甫质证认为录音是真实的，也承认担保未超期。其他主张同其答辩意见。
针对上述争议焦点，计海成的主张是：同意上诉人的意见，另认为：月息2.5%高于法律规定，不应支持。对月初扣息行为，违反公平原则，应将扣除利息的数额作为本金计算。
二审庭审中各方均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案系一起民间借贷纠纷案件，针对各方争执的焦点问题，本院作以下评析：根据相关法律规定，物的担保是以债务人或第三人的特定财产作为抵偿债权的标的，在债务人不履行其债务时，债权人可以将财产变价，从中优先受偿的制度，主要有抵押、质押和留置。王双甫在原审提交所谓的“计海成没有查封的财产清单”，并要求肖淑玲予以查封，肖淑玲虽在2015年6月29日的庭审中表示同意，但上述行为仅为诉讼中的保全行为，且原审法院对查封标的并未进行勘验核实，因此不构成物的担保。王双甫以肖淑玲此后放弃勘验、查封为由要求免除其全部保证责任，理由不能成立。根据双方提交的有效证据确认的案件事实，本案仅涉及保证期间利率的变更，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十条第一款的规定，主合同内容的变动如果加重了债务人的债务的，保证人仅对加重的部分不承担担保责任。因此，原审法院判决王双甫对150000元借款及利息（按照月息2分计算）承担连带清偿责任，符合法律规定，王双甫主张肖淑玲与计海成在其不知情的情况下变更主合同的内容，应视为解除王双甫的担保责任，缺乏事实和法律依据，本院依法不予采纳。因本案所涉《借条》中并未约定还款期限，王双甫主张肖淑玲主张权利时已超过法定担保期限，缺乏证据支持，本院依法不予采纳。计海成按月息2.5分支付肖淑玲的利息，超出中国人民银行同期贷款利率部分按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款的规定属于自然债务而非无效，王双甫要求将超出部分折抵本金，于法无据，本院依法不予支持。关于本案所涉借贷金额，《借条》载明借款金额为200000元，王双甫主张实际借款金额为196000元，证据不力，本院依法不予采纳。综上所述，王双甫的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4356元，由王双甫负担。
本判决为终审判决。
审判长 李玉香
审判员 董翠果
审判员 田 亮
二〇一五年十二月十五日
书记员 赵文培