吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民二终字第1084号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司长春市南关支公司，住所长春市南关区新发路258号。
负责人：王进，该公司经理。
委托代理人：李贝妮，该公司职员。
委托代理人：马遇伯，吉林中证律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周桂华，女，1964年7月18日出生，汉族，住长春市南关区。
委托代理人：张柏胜，吉林赵守华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：芦斌森，男，1961年11月8日出生，汉族，住长春市南关区。
委托代理人：张柏胜，吉林赵守华律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：庞鑫，男，1991年9月11日出生，汉族，住长春市宽城区。
委托代理人：沈永彬，吉林良智律师事务所律师。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2014）南民初字第1521号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
芦斌森、周桂华原审诉称：2014年4月21日20时40分许，庞鑫驾驶吉A346**号大众牌轿车沿长春市亚泰大街由南向北行驶至文庙西门时，将芦斌森、周桂华撞倒致两人受伤。周桂华经司法鉴定为八级伤残一处及十级伤残两处。该起事故经长春市公安局交通警察支队南关区大队作出的吉公交认字（2014）第003690号《道路交通事故认定书》认定：庞鑫负事故全部责任，芦斌森、周桂华无责任。庞鑫作为侵权人，应对芦斌森、周桂华的损害承担赔偿责任；太平洋保险公司是肇事车辆的交强险及商业第三者责任险的承保公司，对于芦斌森、周桂华遭受的损害应当在交强险及商业第三者责任险责任限额内对芦斌森、周桂华所遭受到额损失承担赔偿责任。综上，为维护芦斌森、周桂华合法权益，诉至法院，请求判决：1.太平洋保险公司在保险责任范围内赔偿周桂华医疗费140673元、误工费22648.95元、护理费17591.58元、交通费300元、住院伙食补助费8100元、残疾赔偿金151467.28元、后续治疗费15000元、营养费3000元、鉴定费2700元、精神损害抚慰金50000元、律师代理费5000元，合计人民币416480.81元。赔偿芦斌森医疗费19745元、误工费10728.45元、护理费17591.58元、交通费300元、住院伙食补助费8100元和律师代理费3000元；2.太平洋保险公司赔付不足部分由庞鑫负担；3.诉讼费、保全费等由二被告负担。
庞鑫原审辩称：对于周桂华、芦斌森的主张，各项赔偿数额过高，庞鑫垫付医疗费10000元。庞鑫只对保险理赔外的部分承担责任。
太平洋保险公司原审辩称：对于周桂华、芦斌森的主张，其要求的诉讼费、保全费、鉴定费、律师费不在理赔范围内，不予承担；医疗费应扣除非医保用药；精神损害抚慰金过高。
本案经原审法院审理认定：2014年4月21日20时许，庞鑫驾驶其所有的吉A346**号大众牌轿车沿长春市亚泰大街由南向北行驶至文庙西门时，将步行的周桂华、芦斌森撞伤。二人伤后到吉林大学第一医院住院治疗。经该院诊断，周桂华的伤势为：盆骨骨折，左踝关节开放性骨折伴脱位，胸12、腰1爆裂性骨折，腰5横突骨折；芦斌森的伤势为：骶椎骨折、尾椎骨折、腰部软组织损伤、额面部擦皮伤、异物残留。周桂华与芦斌森在分别住院81日，出院后又在该院进行复诊。周桂华为此花费医疗费合计139837.58元；芦斌森为此花费医疗费合计19646.69元。
该起事故经长春市公安局交通警察支队南关区大队作出吉公交认字（2014）第003690号《道路交通事故认定书》，其认定：庞鑫负事故全部责任，芦斌森、周桂华无责任。庞鑫因饮酒驾驶被交警部门作出行政处罚1000元。在诉讼前，周桂华自行委托吉林公正司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2014年8月19日出作出公正（2014）法临鉴字第292号《司法医学鉴定意见书》，鉴定意见为：“1.被鉴定人周桂华骨盆骨折已构成十级伤残；左踝关节开发性骨折伴脱位已构成十级伤残；胸12腰1爆裂性骨折已构成八级伤残。2.被鉴定人周桂华二次手术费约需人民币15000元。3.被鉴定人周桂华营养费约需人民币3000元。”在诉讼中，庞鑫对芦斌森的住院天数合理性申请鉴定，经法院委托吉林中正司法鉴定所对上述事项进行鉴定，该所于2014年12月2日作出吉中司鉴所（2014）法临鉴字第747号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：芦斌森此次外伤住院天数合理。周桂华、芦斌森均系非农业户口，二人在健康胡同社区9栋从事服装零售业工作。2013年度吉林省国民经济“批发和零售业”职工平均工资标准为132.45元／日；“居民和其他服务业”职工平均工资为108.59元／日；2013年度吉林省城镇居民人均可支配收入为22274.6元。
原审法院认为：因各当事人均未对交警部门出具的交通事故认定书提出异议，故对该认定书应予采信。由于庞鑫的过错行为与周桂华、芦斌森身体受到伤害有直接因果关系，构成侵权，应承担侵权责任。因庞鑫驾驶的吉A346**号大众牌轿车在太平洋保险公司处投保了交强险及商业三者险，故应先由太平洋保险公司在交强险的赔偿限额范围内对周桂华、芦斌森的损失予以赔偿，不足部分由太平洋保险公司在商业三者险赔偿限额内赔偿，仍有不足的由庞鑫赔偿。关于周桂华、芦斌森提出的按照“批发和零售业”标准计算误工费是否合理、合法的问题。因周桂华、芦斌森提供了营业执照及社区证明，足以证明周桂华、芦斌森确系从事服装零售业经营，故对其该项主张予以支持。关于对太平洋保险公司主张非医保用药依据保险合同约定免赔是否予以支持的问题。因平洋保险公司并未提供证据证明芦斌森、周桂华用药缺乏必要性及合理性的情况，故对太平洋保险公司的该项主张不予支持。关于太平洋保险公司提出的发生交通事故时，因庞鑫系饮酒驾驶发生交通事故，依据保险合同约定应当免除保险理赔责任的主张是否支持的问题。太平洋保险公司为了重复使用而预先拟定的商业三者险保险合同免责条款，且该免责条款并未与投保人庞鑫协商的结果，只是履行了提示、告知的义务，应认定该免责条款属于格式条款；太平洋保险公司应就该免责条款对投保人庞鑫履行明确说明义务。而明确说明义务，不仅体现于在保险单上提示投保人注意，还应当对有关免责保险条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人作出解释，进而使投保人懂得该免责条款的真实含义和法律后果。本案中，“饮酒驾驶车辆不予理赔”条款属于保险合同的免责条款，庞鑫在庭审中否认太平洋保险公司对该免责条款进行了明确说明，且太平洋保险公司并未举证证明其已尽到了对投保人庞鑫就免责条款明确说明及法律后果。根据现有的证据，不足以证明太平洋保险公司主张的事实，其应承担举证不能的不利后果，由此不能认定该免责条款发生法律效力。故对太平洋保险公司的该项主张不予支持。
关于太平洋保险公司是否承担鉴定费、律师代理费和案件受理费的问题。因太平洋保险公司并未提供证据证明其在保险合同中约定了不承担鉴定费、律师代理费和案件受理费的条款，亦未提供证据证明对鉴定费、律师代理费和案件受理费的不予承担已向投保人庞鑫尽到了说明。另外，因太平洋保险公司未积极履行保险理赔义务，导致周桂华和芦斌森发生了合理的上述费用，故鉴定费、律师代理费和案件受理费属于太平洋保险公司应承担的合理费用，应由太平洋保险公司承担。
对周桂华的损失，依其每项诉讼请求，依法评定如下：1.医疗费：周桂华所主张的打印病历费用及出院交通费，并不属于医疗费，因此依据周桂华提供的医疗机构的病历及医疗费票据确定的医疗费为139837.58元；2.误工费：根据周桂华住院81天的事实及全休三个月的医嘱，确定周桂华的误工天数为5个月零21天，参照2013年度吉林省国民经济“批发和零售业”的平均工资标准。确定误工费为2880.75元／月＊5个月＋132.45元／日＊21日=17185.20元；3.护理费：根据医嘱及周桂华住院的情况，确定护理费为108.59元／日＊81日＊1人=8795.79元；4.住院伙食补助费：周桂华住院81天，按照每天100元的标准计算，确定住院伙食补助费为100元／日＊81日=8100元；5.伤残赔偿金：根据周桂华此次外伤构成八级伤残一处、十级伤残一处的鉴定结论，酌定赔偿系数为33%。残疾赔偿金的计算方式为22274.60元／年＊20年＊33%=147012.36元；6.后续治疗费：依据吉林中正司法鉴定所的鉴定意见，确认后续治疗费为15000元；7.精神损害抚慰金：根据原告已构成两处十级伤残、一处八级伤残的严重后果，必定会给其精神上造成严重损害后果，故精神损害抚慰金予以保护，但其主张50000元过高，酌定30000元为宜；8.营养费：依据吉林中正司法鉴定所的鉴定意见确定营养费为3000元；9.交通费：依据长春市南关区康达出院服务站派车单及周桂华的伤情，其主张300元交通费适当，应予保护；10.鉴定费：依据吉林中正司法鉴定所开具的鉴定费票据确定鉴定费为2700元；11.律师代理费：上述各项损失均已评定，结合吉林省律师收费标准及律师代理费票据，确认律师代理费为5000元；以上各赔偿项目赔偿数额合计376930.93元。
对芦斌森的损失，依其每项诉讼请求，依法评定如下：1.医疗费：芦斌森所主张的打印病历费用并不属于医疗费用，因此依据原告芦斌森提供的医疗费票据确定的医疗费为19646.69元；2.住院伙食补助费：芦斌森住院81日，按照每日100元的标准计算，确定住院伙食补助费为100元／日＊81日=8100元；3.护理费：根据医嘱，确定护理费为108.59元／日＊81日＊1人=8795.79元；4.误工费：芦斌森住院81天，参照2013年度吉林省国民经济“批发和零售业”的平均工资标准，确定误工费为2880.75元／月＊2个月＋132.45元／日＊21日=8452.95元；5.交通费：根据原告芦斌森就诊情况，酌定交通费为200元；6.律师代理费：上述各项损失均已评定，依据吉林省律师收费标准及律师代理费票据，确认律师代理费为3000元。上述各项赔偿项目赔偿数额合计48195.43元。鉴于周桂华、芦斌森两人损失合计425126.36元并未超过庞鑫投保的交强险及商业险的总限额620000元，同时周桂华与芦斌森系夫妻关系，故无需按赔偿比例及顺序对周桂华和芦斌森进行赔偿。
依上述的评定的各项赔偿项目，各当事人赔偿方式分配如下：一、太平洋保险公司在交强险限额内的赔偿。太平洋保险公司在交强险责任限额内的医疗费用赔偿限额内赔偿周桂华医疗费10000元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿周桂华伤残赔偿金80000元、精神损害抚慰金30000元，合计120000元。二、太平洋保险公司在商业第三者责任险限额内的赔偿。太平洋保险公司对于在交强险赔偿限额范围内赔偿不足的部分，由其在商业第三者责任险限额内赔偿周桂华医疗费130673元，误工费17185.20元，护理费8795.79元，住院伙食补助费8100元，后续治疗费15000元，伤残赔偿金67012.36元，营养费3000元，交通费300元，鉴定费2700元和律师代理费5000元，合计257766.35元；太平洋保险公司对于在交强险赔偿限额范围内赔偿不足的部分，由其在商业第三者责任险限额内赔偿芦斌森医疗费19646.69元、住院伙食补助费8100元、护理费8795.79元、误工费8452.95元、交通费200元和律师代理费3000元，合计48195.43元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、第六十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司长春市南关支公司于本判决生效之日立即在机动车第三者责任强制保险赔偿限额内赔偿原告周桂华医疗费10000元，伤残赔偿金80000元、精神损害抚慰金30000元，合计120000元；二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司长春市南关支公司于本判决生效之日立即在机动车第三者责任保险限额内赔偿周桂华医疗费130673元、误工费17185.20元、护理费8795.79元、住院伙食补助费8100元、后续治疗费15000元、伤残赔偿金67012.36元、营养费3000元、交通费300元、鉴定费2700元和律师代理费5000元，合计257766.35元；三、被告中国太平洋财产保险股份有限公司长春市南关支公司于本判决生效之日立即在机动车第三者责任保险限额内赔偿原告芦斌森医疗费19646.69元、住院伙食补助费8100元、护理费8795.79元、误工费8452.95元、交通费200元和律师代理费3000元，合计48195.43元；四、驳回原告周桂华、芦斌森的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费合计4053元，由原告周桂华、芦斌森负担406元，被告太平洋保险公司负担3647元；保全费1070元，由被告庞鑫负担。
宣判后，太平洋保险公司不服，向本院提起上诉，请求依法撤销一审判决第二项257766.35元及第三项判决48195.43元，上诉人不承担案件受理费用3647.00元，诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由为：一、一审法院判决上诉人在三者险限额内赔偿被上诉人周桂华错误。首先，上诉人机动车第三者责任保险条款第七条规定，被上诉人庞鑫饮酒驾驶机动车造成二被上诉人受伤，上诉人不应在三者险限额内赔偿责任。其次，上诉人已经履行了明确的告知义务，上诉人已经在保险条款中将免责条款加粗加黑，尽到了提示的义务。庞鑫在保险合同中已经签字并确认已经阅读保险条款，对保险条款的内容均已了解，上诉人已经履行了明确说明义务。另外，交强险保险条例第二十二条约定，饮酒驾驶情形中保险公司在交强险限额内垫付抢救费用后有权向致害人追偿，即保险公司承担垫付的义务，实际的赔偿主体为致害人。三者险限额内更是无需上诉人承担赔偿责任，保险法司法解释二规定十分明确：司机饮酒驾驶属于法律法规明文禁止的情形，上诉人只需尽提示义务而无需再说明告知。二、案件受理费、律师费、鉴定费不应由上诉人承担。机动车第三者责任保险条款第九条约定，以上费用不应由上诉人承担。庞鑫已经在保险合同中签字并确认了已经阅读并理解保险条款的内容，应当认定上诉人履行了告知提示义务，条款有效。
周桂华、芦斌森二审答辩称：原审认定事实准确，适用法律正确，希望二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人与庞鑫签订机动车第三者责任保险时在一审庭审中并未提供证据证明其就免责条款的内容、概念及法律后果对庞鑫尽到了明确说明义务。所以免责条款不应发生法律效力。根据保险法司法解释二的相关规定，法律法规禁止性规定的提示义务保险公司也应主动出示并且告知投保人对于该条款的法律后果，让投保人理解该条款的意义。保险公司未完成举证责任。希望维持原判。
庞鑫二审答辩称：原审庭审中上诉人没有举出关于在与被上诉人庞鑫签订保险合同时已对免责条款作出了提示以及明确说明义务，根据保险法第17条第2款规定，免责条款不发生法律效力。根据保险法司法解释二第10条规定法律禁止性规定应做到明确的提示义务。此处的提示义务应当符合保险法司法解释11的规定，不仅要通过字体符号等特殊标志，对免除责任的条款作出标识，还应主动出示该条款，并提醒投保人注意违法禁止性规定将导致保险责任免除。提示投保人违反禁止性规定与保险人免责之间存在关联性。一审庭审中上诉人没有举出相关证据予以证实其做到了上述提示义务。因此根据保险法规定免责条款无效。商业第三者责任险应予以理赔。一审认定事实清楚、适用法律正确，应驳回上诉人上诉请求，维持原判。
本案经本院审理查明的事实与一审判决认定的事实相符。
本院认为，机动车第三者责任保险是投保人与保险人自愿订立的商业保险合同，是指被保险人或其允许的驾驶人员在使用保险车辆过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当由被保险人承担的经济责任，保险公司负责赔偿。机动车第三者责任保险合同订立以后，投保人和保险人都应受合同约束，履行已方的权利和义务。太平洋保险公司上诉主张其依据机动车第三者责任保险条款第七条和第九条的约定，不应承担本案的赔偿责任，首先，太平洋保险公司并未举证其上诉主张的保险条款的存在和内容；其次，太平洋保险公司在一审举证的投保单和告客户书均系复印件，庞鑫对其真实性持有异议，本院无法认定太平洋保险公司举证的投保单和告客户书的客观性和真实性；再次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释》第九条规定保险人提供的格式合同文本中有免除或者减轻保险人责任的条款，均可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”，太平洋保险公司上诉主张的机动车第三者责任保险第七条、第九条均属于免除保险人责任的条款；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释》第十条规定保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人应尽提示义务；第十一条规定保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。关于如何认定保险人已经尽到了提示和明确说明义务，《中国保险监督管理委员会关于加强机动车辆商业保险条款费率管理的通知》第二条第（三）项、第（四）项作出了规定，具体内容为：保险公司应当在投保单首页最显著的位置，用红色四号以上字体增加“责任免除特别提示”，对保险条款中免除保险公司责任的条款作出足以引起投保人注意的提示，并采用通俗易懂的方式，对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明。保险公司应当提示投保人在投保单“责任免除特别提示”下手书：“经保险人明确说明，本人已了解责任免除条款的内容”并签名。保险公司应当在保险单醒目位置注明“为保护投保人合法权益，投保人在签署保险合同时应当仔细阅读保险合同内容特别是责任免除条款，审慎选择保险产品。本保险合同如有违反法律法规情形，由本公司依法承担责任。”本案中，太平洋保险公司并未举出充分证据证明其已经尽到了提示和明确说明义务，原审法院判决太平洋保险公司承担保险责任及相关费用并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5945元由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司长春市南关支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 溪
代理审判员 陈大为
代理审判员 潘明琳
二〇一五年十二月二日
书 记 员 孙 蕾