山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁14民终1771号
上诉人（原审被告）：李波。
委托代理人：胡善善，山东德洲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：德州市乐华陶瓷洁具有限公司，住所地，德州经济开发区晶华大道北首。
法定代表人：谢岳荣，总经理。
委托代理人：胡悦，该公司员工。
委托代理人：张利明，该公司员工。
上诉人李波因与被上诉人德州市乐华陶瓷洁具有限公司（下称乐华陶瓷洁具公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省德州经济开发区人民法院（2016）鲁1491民初214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人李波的委托代理人胡善善、被上诉人乐华陶瓷洁具公司的委托代理人张利明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李波的上诉请求：一、请求二审法院依法判令被上诉人一次性支付上诉人解除劳动合同经济补偿金39143元；二、请求二审法院依法判令被上诉人一次性支付上诉人2015年7月15日至2015年10月15日之间的工资及基本生活费共计6425元；三、请求二审法院依法判令被上诉人一次性支付拖欠上诉人的法定节假日加班工资10500元。一审法院认定事实错误，一审法院认为是上诉人主动提出解除劳动关系，被上诉人从未要求解除劳动关系，因此被上诉人不应支付经济补偿金的事实认定错误。上诉人是被动辞职，被上诉人应支付经济补偿金。另外，对于被上诉人不予安排工作岗位、不按照劳动合同提供劳动条件、不安排年休假也不支付年休假工资、不按法律规定缴纳社保等应该支付经济补偿金的事实在判决中未提及也未论证。被上诉人在仲裁前虽未明确提出解除劳动关系，但是不表明其不想解除劳动关系，其以职业病鉴定期间调离粉尘岗位为由，要求上诉人离岗，又不安排新的工作岗位，同时不配合做职业病鉴定，故意拖延时间，迫使上诉人自己离职，以达到不是其先提出解除劳动关系、不支付经济补偿金的目的。被上诉人的“调离通知书”上仅写明：“现将你由目前的改洗班长岗位调离至无粉尘工作岗位。请你自签收之日起脱离原岗位，并办理相关调动手续。”该通知书上没有明确上诉人调动后具体岗位及薪资待遇，实际也没有为上诉人安排具体工作岗位，可见被上诉人并无调动重新安排工作岗位之诚意。被上诉人称上诉人支付了鉴定费后没有去山东省济南卫生局做鉴定，与事实不符。上诉人之所以没能在山东省济南卫生局作出市级职业病鉴定，是因为上诉人去做鉴定的时候被要求必须公司派员到场，但被上诉人不予配合，无法顺利做出鉴定，面对巨大的生活压力上诉人提出仲裁，解除劳动关系。一审法院适用法律不当。劳动仲裁裁决书适用法律并无不当，面对被上诉人名义调离岗位而不实际安排岗位、假意协商却又故意拖延的行为，上诉人只能任其摆布，连最基本的提出离职的权利都被削弱，一旦先提出解除劳动关系就不能得到经济补偿金，那么无疑会助长某些单位的故意钻法律空子、侵害劳动者合法权益之风，也与立法精神相违背。上诉人认为法院不应该只看是谁先提出的解除劳动关系，应该全面审查解除劳动关系的原因，上诉人认为适用《劳动合同法》第40条之规定并无不当。根据《劳动合同法》第三十八条规定了劳动者基于单位过错提出解除劳动合同，应该获经济补偿金之情形，经上诉人事实部分举证，被上诉人存在不能按劳动合同约定提供劳动岗位，不依法为上诉人缴纳社会保险费，不安排年休假等情形，符合《劳动合同法》第三十八条之情形，被上诉人应该依法向上诉人支付经济补偿金。上诉人自2014年6月至2015年6月的月平均工资为4605.06元，工作8年5个月，应补偿8.5个月的工资，计39143元。7月15日至8月15日的工资应按上诉人平均工资4605.06元支付，按照最低工资标准的70%支付8月15日至10月15日的工资1820元。
乐华陶瓷洁具公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求维持一审判决。1、上诉人要求与公司解除劳动关系，支付39143元经济补偿金，公司不认同，请求驳回上诉人的请求。公司认为，职业病诊断、鉴定期间应脱离粉尘岗位，并向上诉人说明调离粉尘岗位，办理相关手续后可以继续上班，但上诉人多次拒绝，协商未果。公司从未要求与上诉人解除劳动关系，上诉人2014年3月续签的合同2016年3月到期，上诉人单方要求解除劳动关系，公司不应支付经济补偿金；2、上诉人要求公司支付工资及基本生活费6425元，情形不成立，理据不充分，公司不认同，请求驳回上诉人请求。2015年7月15日起上诉人职业诊断、鉴定期间，上诉人拒绝脱离粉尘岗位，办理相关手续后上班，公司已按德州市最低工资标准1300元按月支付上诉人工资。3、上诉人要求公司支付节假日加班工资10500元，公司不予认同，请求驳回上诉人的请求。公司已支付上诉人节假日加班工资，有上诉人签名的工资支付凭证为据，上诉人请求支付加班工资属于新增诉讼请求，且未提供任何证据和计算依据。
乐华陶瓷洁具公司向一审法院起诉请求：1、判令撤销仲裁裁决书（德劳人仲案字[2015]第308号）裁决的第二、第三项，被告无需支付被告经济补偿金36000元，无需支付被告工资和基本生活费6320元；2、判令本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告为证实其主张，提交证据十四份，证据一，授权委托书。证据二，被告身份证复印件，证明被告主体资格。证据三，劳动合同书，证明原告与被告关系。证据四，仲裁裁决书，证明已经仲裁程序。证据五，职业健康体检表结论，证明职业禁忌症。证据六，职业禁忌人员调离通知书复印件，证明原告履行告知义务。证据七，职业禁忌人员调离通知书公告照片，证明原告履行告知义务。证据八，职业禁忌人员调离通知书快递回执复印件，证明原告履行告知义务。证据九，职业病诊断证明书复印件，证明无尘肺。证据十，职业病鉴定费用借支单，证明职业病鉴定。证据十一，工资支付凭证（2月），证明带薪年假工资。证据十二，工资支付凭证（7-10月），证明停工期间工资。证据十三，被告2014年6月到2015年6月工资单，证明工资标准。证据十四，被告社保缴费记录，证明未解除劳动关系。被告质证认为，对证据一，证据二无异议。对证据三，真实性无异议，第二条约定被告从事班长岗位工作。对证据四，真实性无异议，该裁决决定内容是正确的。对证据五，该证据不能证明被告患有职业禁忌，体检结论未明确注明职业禁忌，只是不建议从事粉尘岗位作业。后来经过职业病诊断，被告为无尘肺，说明该健康体检表检验有问题。对证据六，该通知书写明调离工作岗位，未安排具体岗位，没有为被告提供岗位调动及工作交接程序及条件。被告未签收，双方对调离岗位未达成合议。对证据七，该公告所张贴宣传板位于生产区域内，而该期间原告禁止被告进入生产区域，该公告被告不可能看到，也起不到告知的作用。对证据八，2015年7月11日，被告一直在德州，住在原告宿舍内，原告将通知书邮寄到重庆老家，被告不可能接收到，也起不到通知的作用。对证据九，该诊断书诊断结论为无尘肺，更证明原告无需要求被告调岗，停工，而原告坚持不让被告工作，属于强迫被告离职。对证据十，对真实性无异议，因为原告单位不予配合，该鉴定至今未能进行。对证据十一，发的只是带薪假5天的工资，仅能证明2015年发了带薪假工资，不能证明2014年及之前按照法律规定支付了年薪假工资。对证据十二，支付数额不符合法律规定，应当按照4605.06元支付。对证据十三，平均工资应当按照劳动者应发工资计算，不应按照实发计算。对证据十四，该证据只能证明原告2015年为被告缴纳社保，但实际被告2007年5月9日就入职，2011年才开始缴纳社保，不符合法律规定。被告为反驳原告的主张，提交证据五份，证据一，劳动合同，证明双方签订劳动合同约定工作岗位为班长。证据二，录音一份，证明双方就岗位调动一事未达成合议，原告不为被告安排工作岗位，不让被告上班，阻止其进入生产区域。证据三，员工调动考评表及工伤保险登记证，证明被告系2007年5月入职，被告2011年2月份才缴纳社保。证据四，被告2014年6月至2015年6月工资明细清单及工资条，证明被告平均工资为4605.06元。证据五，山东省职业病医院收费票据，共七份，证明被告做职业病鉴定缴费共计1243元，原告应报销单拒不报销。原告质证认为，对证据一，真实性无异议。对班长岗位，公司是任命的，如果不合适，可以和劳动者协商。对证据三，只是从原来公司调到我们这里来的。对证据四，我们工资是发到银行卡上的，我们对工资明细不认可，也不完整。对证据五，是个人行为，不在公司报销范围内。（播放录音资料）对录音资料，只能证明我们在协商，被告经常来办公楼协商，公告不是张贴在生产车间，生产车间有粉尘，不让他进入，但是公告是张贴在公司的办公区域内。一审法院认为，被告称其于2007年5月进入原告单位工作，后因被告在体检时查出职业禁忌，双方就变更工作岗位没有达成一致意见，被告于2015年7月15日离开原告单位，10月15日向德州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求解除劳动合同。根据德劳人仲案字[2015]第308号仲裁裁决书，德州市劳动人事争议仲裁委员会依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条解除了原、被告之间的劳动合同，但根据庭审及当事人的举证、质证，原告从未要求与被告解除劳动合同，解除劳动合同是被告在提起劳动仲裁时提出的请求，德州市劳动人事争议仲裁委员会作出的解除劳动合同的裁决所依据的法律不正确，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条是用人单位解除劳动合同时所适用的法律依据，而德劳人仲案字[2015]第308号是由劳动者提起并要求解除劳动合同的。在其之后，德州市劳动人事争议仲裁委员会又依其逻辑引用的《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条和第四十七条是以《中华人民共和国劳动合同法》第四十条为基础的，既然用人单位并不符合第四十条的规定情形，那么用人单位即不满足支付经济补偿金的条件，原告无需根据第四十六条、四十七条的规定支付经济补偿金。德州市劳动人事争议仲裁委员会根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付共工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作的，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费”的规定作出原告支付被告2015年7月15日至10月15日之间的工资和基本生活费共计6320元的裁决，但被告因鉴定职业禁忌后未与原告协商成功而未工作期间，原告单位并未因此而停工、停产或歇业，并且在被告没来原告单位上班期间仍为被告发放基本工资及缴纳保险，原、被告的情况并不适用上述规定，且被告在申请仲裁时，并未要求基本生活费，德州市劳动人事争议仲裁委员会超出了当事人的仲裁请求做出了裁决，因此原告无需支付被告2015年7月15日至10月15日之间的工资和基本生活费共计6320元。另，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”，本案中，原、被告在德州市劳动人事争议仲裁委员会作出德劳人仲案字[2015]第308号裁决后，原告在法定期间内对该劳动仲裁的第二项、第三项裁决项提出异议，且庭审中原、被告也围绕上述争议事项举证、质证等，双方均对仲裁裁决的第一项裁决无异议，该项裁决自始生效，对此应视为双方协商一致均同意解除劳动合同。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定，判决：自2015年10月15日起，原告与被告之间的劳动关系解除。案件受理费10元，由被告负担。
二审中，双方当事人均没有提交新证据，二审认定事实与一审认定事实基本一致。同时查明，李波是在2010年3月12日入职乐华陶瓷洁具公司工作，乐华陶瓷洁具公司为李波缴纳社会保险费的时间为2011年2月。
本院认为，本案争议焦点问题：一、被上诉人是否应当支付解除劳动合同经济补偿金；二、上诉人要求的工资及基本生活费是否合法。
关于焦点一。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同的并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，李波是在2010年3月12日入职乐华陶瓷洁具公司工作，乐华陶瓷洁具公司为李波缴纳社会保险费的起始时间为2011年2月，乐华陶瓷洁具公司没有为李波足额缴纳社会保险费，李波请求解除劳动合同并支付经济补偿金，符合上述法律规定的情形，乐华陶瓷洁具公司应当支付李波经济补偿金，李波2010年3月12日入职至2015年7月15日离开乐华陶瓷洁具公司时间为5年4个月，应按5.5个月和仲裁时李波认可的离职前12个月平均工资4500元（在工资表数额的范围之内）计算经济补偿金，为4500元x5.5=24750元。
关于焦点二。李波虽与乐华陶瓷洁具公司因鉴定职业禁忌，就工作岗位未能达成一致，但李波离开乐华陶瓷洁具公司不来上班，并非是因乐华陶瓷洁具公司停工、停产或歇业等原因所致，李波要求乐华陶瓷洁具公司支付其离开公司期间的基本生活费无事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，李波的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持山东省德州经济开发区人民法院（2016）鲁1491民初214号民事判决；即：自2015年10月15日起，原告与被告之间的劳动关系解除。
二、德州市乐华陶瓷洁具有限公司自判决生效之日起10日内支付李波经济补偿金24750元。
三、驳回李波其他上诉请求。
一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，由德州市乐华陶瓷洁具有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 殷玉昌
审 判 员 杨 敏
代理审判员 刘 亮
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 李正祎