辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽02民终263号
上诉人（原审原告）：大连合一文化发展有限公司，住所地大连市经济技术开发区凯悦公寓A-19-5号。
法定代表人：赵德辉，总经理。
委托代理人：邱艳华，辽宁领域律师事务所律师。
委托代理人：苏小裕，辽宁青松律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：大连正乾置业有限公司，住所地大连经济技术开发区红星海A区156-4号1-2层。
法定代表人：武文勇，�事长。
委托代理人：陈茹馨，北京大成（大连）律师事务所律师。
原审原告大连合一文化发展有限公司（以下简称合一公司）与原审被告大连正乾置业有限公司（以下简称正乾公司）租赁合同纠纷一案，大连经济技术开发区人民法院于2015年10月22日作出（2015）开民初字第3655号民事判决，合一公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年2月25日公开开庭审理了本案。上诉人合一公司的委托代理人邱艳华、被上诉人正乾公司的委托代理人陈茹馨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告合一公司一审诉称：2014年，原告欲承租被告位于大连经济技术开发区红星海A区远洋时光商业项目159号楼1层1F32、33号商铺和2层32、33号商铺，用于经营西点。2014年12月5日，原告向被告支付相当于2个月租金及物业费的履约保证金86，050元。�告要求原告在签订租赁合同前先取得西点品牌的授权，因此原告于2014年12月9日向被告出具《关于米洛克授权的说明》，并申请与被告签订租赁合同。随后原告将已由原告签字盖章的《租赁合同》交予被告，即向被告发出要约。但被告未将签字盖章后的租赁合同送达原告，也未向原告交付承租商铺，即被告并未作出承诺，故《租赁合同》未成立生效。2014年12月至2015年4月期间，原告多次与被告协商租赁商铺经营西点的相关事宜，被告迟迟不予答复，还将原告拟承租的商铺另行出租。故诉至法院，要求被告返还原告履约保证金86，050元及利息（自2014年12月6日起至给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率标准计算）。
被告正乾公司一审辩称：不同意原告的诉讼请求。原、被告双方均已在《租赁合同》上签字盖章，双方各持有二份，《租赁合同》依法成立并生效，原告应全面依约履行其合同义务。原告按照《租赁合同》的约定向被告提出变更经营品牌的申请及按租金和物业费标准缴纳履约保证金等行为，均表明原告对《租赁合同》的认可。但原告无法取得“米洛克”的授权，以更换经营品牌为由拒绝向被告缴纳首期固定租金，且原告逾期办理租赁商铺接收手续，已经构成违约。被告有权解除《租赁合同》并没收履约保证金。
一审法院审理查明：2014年12月5日，原告向被告交付履约保证金86，050元。
2014年12月10日，原、被告签订《租赁合同》，约定：原告承租被告位于大连经济技术开发区红星海A区远洋时光商业项目159号楼1层1F32、33号商铺和2层2F32、33号商铺，租赁期限五年；2015年4月2日至2015年6月30日期间为装修免租期；首期固定租金根据原告在该月和次3个月实际租赁天数计算，原告应于签署合同�3日内向被告支付；原告应在承租商铺内从事餐饮类米洛克品牌经营项目（经营范围包括：面包、西点等），商号为米洛克；在租赁期限内，未经被告书面同意，原告不得擅自改变承租商铺的上述用途或变更经营品牌、商号，如需更改需向被告提交书面申请，经被告书面批准并办理完毕变更手续（包括但不限于向物业管理公司提交装修申请等手续）后方可变更，否则被告有权解除本合同；合同签订后三日内，原告应向被告支付86，050元（相当于2个月租金和物业费），作为原告在本合同项下的履约保证金；租赁期间，在非合同约定的免责情况下，原告违反合同约定的，被告可按照合同约定没收原告履约保证金；原告进场日为2015年4月2日，原告应于进场日到被告办公室按被告要求办理承租商铺的交接手续并支付相关费用，如原告未按期办理承租商铺的交付手续，则自进�日起至实际办理交付手续、签署交付凭证之日止的天数将在原告的装修免租期中扣减，按期办理交接手续最长不能超过15日，超过15日的，被告有权解除合同并追究原告的违约责任；如原告延期缴纳租金及其他费用超过15日或累计超过30日的，被告有权解除合同；因原告违约而导致被告解除合同的，被告有权没收本合同项下履约保证金并要求原告支付相当于履约保证金数额的违约金，且有权提前收回承租商铺并追讨截至收回之日止原告应付费用及被告其他损失。
2015年1月至3月期间，原、被告多次通过电子邮件及微信进行联系，双方交流内容表明：原告向被告表示决定放弃经营米洛克品牌，并向被告介绍了摩诺克等其他品牌；被告要求原告出具摩诺克相关合作协议、营业执照等经营手续、门前效果图等材料，被告要求原告履行进场装修前的内部（变更审批）�序。原告向被告发送的电子邮件和微信中包含摩洛克品牌商铺门前效果图、营业执照等，但未包含摩洛克相关协议。
2015年3月30日，被告向原告发送《缴费通知函》，向原告催收首期固定租金，并要求原告于2015年4月2日办理承租商铺交付手续。
2015年4月20日，被告向原告发送《解约函》，声明解除《租赁合同》并没收履约保证金。之后，被告将案涉商铺另行出租。
另查，原告未取得米洛克品牌的经营授权。原告未向被告交付首期固定租金，且原告未提交证据证明被告已书面批准其变更承租商铺的经营品牌及商号，并办理完毕变更手续（包括但不限于向物业管理公司提交装修申请等手续）。被告亦未提供证据证明其已通过书面形式对原告申请变更经营品牌予以明确答复。
一审法院认为：2014年12月10日，原、被告签订的《租赁合同》系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。依据合同约定，原告租赁案涉商铺的经营品牌已排他性约定为“米洛克”，原告欲将经营品牌由米洛克变更为摩诺克，需向被告提交书面申请并取得被告书面批准。本案中，原告及被告通过电子邮件及微信等形式对原告变更经营品牌的事项进行沟通，表明原、被告已就原告经营品牌变更一事开始协商。有鉴于此，被告是否批准原告的变更申请是《租赁合同》能否继续履行的关键问题，如果被告不批准原告的变更申请，则依据《租赁合同》的排他性约定，原告将无法实际履行《租赁合同》。而本案中，被告并未向原告明确答复是否批准原告的变更申请，《租赁合同》能否继续履行并不确定，因此原告暂缓交付首期固定租金，具备合理事由。至被告向原告发出《解约函》并将�涉商铺另行出租，《租赁合同》已不能再实际履行，因此被告应向原告返还履约保证金。但由于原告未能依约经营米洛克品牌，违约在先，对《租赁合同》的无法履行存在过错，故本院酌定被告可扣除原告50%履约保证金，被告需向原告返还50%履约保证金，即43，025元（86，050元×50%）。
综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款之规定，作出如下判决：一、判决生效之日起十日内，被告大连正乾置业有限公司返还原告大连合一文化发展有限公司履约保证金43，025元；二、驳回原告大连合一文化发展有限公司其余的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费976元，由原告大连�一文化发展有限公司及被告大连正乾置业有限公司各承担488元。
合一公司上诉的理由及请求是：1.一审法院对双方签订的《租赁合同》成立生效认定错误。一审庭审中，上诉人提供的证据现场录音及被上诉人提供的证据电子邮件附件电子版《租赁合同》，证明被上诉人于2015年4月17日才将电子版本的《租赁合同》发送给上诉人，上诉人至今未收到被上诉人签字盖章的有效合同。被上诉人没有在合理的期限内将承诺通知送达上诉人，不符合合同成立的条件，因此《租赁合同》未成立。2.一审法院认定上诉人违约在先并酌定扣除50%履约保证金错误。由于被上诉人始终没有向上诉人送交其签字盖章的合同，使得上诉人无法取得“米洛克”的授权，上诉人若想继续与被上诉人合作，只能放弃“米洛克”加盟，更换经营的西点品牌。上诉人在征得被上诉人的同意�将经营西点品牌变更为“摩诺克”，并按照被上诉人的要求重新提交审核材料，由被上诉人上报总部审核批准，审核不通过，就不与承租人签订《租赁合同》。一审庭审中上诉人提供的现场录音证据和被上诉人提供的电子邮件及微信截屏证据均可以证明，2014年12月至2015年4月上诉人始终积极配合被上诉人的审批要求，及时提交材料，但被上诉人关于商铺租赁及品牌经营相关事宜却迟迟不给答复。被上诉人承认已经将上诉人欲承租的商铺租赁给案外人，上诉人与被上诉人从始至终不存在对《租赁合同》的实际履行行为，《租赁合同》也无法再实际履行。上诉人变更经营的西点品牌是在被上诉人同意签订《租赁合同》之前，按照被上诉人要求的内部流程审批操作，上诉人不存在违约行为，不应承担违约责任，更何况变更经营品牌不属于《租赁合同》中约定的违约条款，因此，是被上诉人的过错导致《租赁合同》最终未能成立，一审法院认定上诉人违约在先，酌定扣除50%履约保证金认定错误。综上，被上诉人的过错导致《租赁合同》尚未成立，在合同不成立亦无履行可能的前提下，被上诉人应返还上诉人履约保证金86，050元。一审法院事实审查不清、法律适用错误。故请求二审法院依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。
正乾公司二审答辩认为：不同意合一公司的上诉请求，同意一审判决。
本院经审理查明，一审判决认定事实属实。
本院认为，根据诉辩双方的主张，本案上诉审理的焦点有两个：一、案涉《租赁合同》是否成立并生效；二、履约保证金是否应予返还。
关于案涉《租赁合同》是否成立并生效。合一公司主张其将盖好印章的合同交给正乾公司，视为要约，正乾公司的承诺未在�理的期限内到达合一公司，故该租赁合同未成立。本院认为，首先，《中华人民共和国合同法》第三十条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。正乾公司提供了双方签字、盖章的《租赁合同》，该合同采用合同书的形式订立，双方均签字、盖章，符合上述关于合同成立的法律规定。其次，关于合一公司所依据的录音证据及电子邮件证据，因录音证据未能提供原始载体，无法与原件相核实，而电子邮件本身就是以电子介体传递信息，以附件的形式发送合同文本电子版本并不足以证明发送电子邮件之前并不存在纸质的合同文本。故合一公司所依据的证据不足以证明其主张。再次，合一公司主张其所缴纳的86，050元的性质为履约保证金，其作用为保证合同的履行。而合同履行的前提是合同已成立并生效。故合一公司关于租赁合同未成立的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依法成立的合同，自成立时生效。合一公司并未提供相关的证据证明租赁合同存在无效、可撤销的情形，租赁合同应自成立时即生效，双方均应依约履行。
关于履约保证金是否应予返还。虽然租赁合同中约定：租赁期间，在非合同约定的免责情况下，合一公司违反合同约定的，正乾公司可以按照合同约定没收原告履约保证金，合一公司也确实存在着未按照合同约定支付首期固定租金以及经营米洛克品牌项目的违约行为，然考虑到租赁合同约定的进场时间为2015年4月2日，正乾公司于2015年4月20日即解除双方之间的租赁合同并转租给他人，合一公司并未实际占有使用案涉房屋，正乾公司也未提供证据证明其实际损失，且正乾公司也未及时对合一公司更改经营品牌的申请予以答复，客观上也导致了合同履行�迟延，综合双方的过错程度及违约行为后果，本院认为一审法院酌情认定正乾公司可扣除合一公司50%的保证金并无不当，本院予以维持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1952元（上诉人预交），由上诉人大连合一文化发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 虹
审判员 刘丽媛
审判员 陈 伟
二〇一六年三月十五日
书记员 王 晨