贵州省遵义市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）黔03刑终231号
抗诉机关贵州省桐梓县人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡飚，男，1973年1月8日出生于贵州省遵义县，汉族，初中文化，捕前住遵义市汇川区。因作案后被网上追逃，于2015年4月4日被成都铁路公安局贵阳公安处遵义车站派出所抓获，于次日被桐梓县公安局以涉嫌盗窃罪刑事拘留，同年5月6日被逮捕。后因原判决宣告刑期届满，于2016年6月3日被本院决定取保候审。
原审被告人班金菊，曾用名班小建，女，1976年7月26日出生于贵州省紫云苗族布依族自治县，汉族，小学文化，捕前住紫云苗族布依族自治县。因涉嫌盗窃罪于2015年4月11日被桐梓县公安局刑事拘留，同年5月6日被逮捕。现押于遵义市第二看守所。
贵州省桐梓县人民法院审理贵州省桐梓县人民检察院指控原审被告人班金菊、胡飚犯盗窃罪一案，于2015年12月9日作出（2015）桐法刑初字第296号刑事判决，认定：被告人班金菊犯盗窃罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金八千元；被告人胡飚犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元；责令被告人班金菊、胡飚退赔被害人付某现金8500元。宣判后，原公诉机关桐梓县人民检察院在法定期限内未提出抗诉，班金菊亦未提出上诉，但胡飚以原判决不注重证据、歪曲事实对其定罪量刑为由向本院提出上诉。本院于2016年1月25日以（2016）黔03刑终9号刑事裁定撤销原判，发回重审。原审法院经另行组成合议庭重新审理后，于2016年3月23日作出（2016）黔0322刑初93号刑事判决，认定被告人班金菊、胡飚犯盗窃罪，分别判处二人有期徒刑二年八个月，并处罚金八千元和有期徒刑一年二个月，并处罚金五千元及责令被告人班金菊、胡飚退赔被害人付某现金8500元。宣判后，桐梓县人民检察院及胡飚均不服，并分别向本院提出抗诉和上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月22日公开开庭进行了审理。遵义市人民检察院指派代理检察员尹颖出庭履行职务，胡飚、班金菊到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2015年3月，被告人班金菊及张某（另案处理）预谋以“看病”、“作法消灾”等手段骗取被害人的信任，使被害人放松注意力，以调包的方法盗窃被害人的财物，并商量邀约被告人胡飚共同作案，叫胡飚扮过路人，称认识神医并带路。其犯罪事实如下：
1、2013年3月22日，被告人班金菊与张某乘坐被告人胡飚驾驶的车牌号为贵Ｃ×××××面包车到桐梓县花秋镇。班金菊以寻找神医治病的谎言向赶集的被害人付某搭话，问付某是否认识神医李刚，接着胡飚上前搭话知晓神医的地点，班金菊便请“过路人”胡飚带路，再花言巧语让付某一同找神医，趁机通过交谈了解付某的家庭信息，当找到张某扮演的“神医家人”后，胡飚即离开现场。张某便以神医陈刚医生的传话告知付某家中有“凶事”，表示可以为其消灾，叫付某将家中的现金拿出来作法，并声称作法完成后会返还付某。付某相信后将家中的8500元现金交给张某，张某将现金用黑色塑料袋包装后晃动“作法”，趁付某未注意之机，将事先准备好的装有废纸的黑色塑料袋与包装钱款的黑色塑料袋进行调换，之后哄骗付某塑料袋需在几天后才能打开。付某离开后，班金菊、张某与胡飚会合后随即开车离开现场。
2、2015年3月27日，被告人班金菊、胡飚与张某驾车窜至桐梓县新站镇，以同样的方式盗走范某1现金11700元。
另认定：被告人班金菊、胡飚之家属于案发后已赔偿被害人范某1损失11700元，范某1出具书面说明请求对胡飚的行为不予追究刑事责任；胡飚被列为网上逃犯，并于2015年4月4日被成都铁路公安局贵阳公安处遵义车站派出所抓获；班金菊曾因犯盗窃罪于2011年12月7日被安顺市西秀区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金3000元。
认定上述事实的证据有被告人班金菊及胡飚的供述、证人张某的证言、被害人付某及范某1的陈述、现场勘查笔录及照片、扣押物品清单、接受证据清单、辨认笔录及照片、刑事判决书、户籍证明以及抓获经过、收条及谅解申请、情况说明等。
原审法院依据前述事实及证据，以被告人班金菊经与他人共谋后以为被害人付某等人作法消灾及于其间趁之不备实施调包的方式窃取付某等人较大数额财物及被告人胡飚明知班金菊等人实施违法犯罪活动而积极参与并促使班金菊等人成功窃取付某等人较大数额财物的行为均已构成盗窃罪为由，结合班金菊系主犯、累犯，胡飚系从犯，且有坦白情节，以及二人已获被害人范某1谅解等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十五条之规定，判决：1、被告人班金菊犯盗窃罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金八千元；2、被告人胡飚犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金五千元；3、责令被告人班金菊、胡飚退赔被害人付某现金8500元。
宣判后，原公诉机关桐梓县人民检察院以“原判决加重原审被告人胡飚的刑罚违背了上诉不加刑的原则”为由向本院提出抗诉，原审被告人胡飚以“原判决定罪有误，量刑过重，且违法加重了自己的刑罚”等为由向本院提出上诉。
贵州省遵义市人民检察院持前述相同理由支持抗诉。出庭检察员答辩称原审被告人胡飚明知他人以调包等方式窃取被害人付某等人的财物而积极参与的行为确已构成盗窃共犯，应按盗窃罪定罪处罚。
经审理查明：原判认定原审被告人班金菊伙同张某在桐梓县花秋镇以为被害人付某作法消灾及于其间趁之不备实施调包的方式窃取付某现金8500元，于2015年3月27日以前述方式在桐梓县新站镇窃取被害人范某1现金11700元，上诉人胡飚明知班金菊等人的终极目的系为窃取他人财物而仍积极参与其中，并最终促使班金菊、张某成功窃取了他人财物的事实清楚，原审法院在判决书中列举了认定本案事实的相关证据，所列证据均经庭审举证、质证和查证属实。桐梓县人民检察院、上诉人胡飚及原审被告人班金菊在二审期间均未向本院提交新的证据，本院对原判决认定的前述事实及所列证据予以确认，但班金菊等人在桐梓县花秋镇实施盗窃的时间应为2015年3月22日，故原判决认定的时间有误，本院予以纠正。
本院认为，被告人班金菊经与他人共谋后以为被害人付某等人作法消灾及于其间趁之不备实施调包的方式窃取付某等人较大数额财物及上诉人胡飚明知班金菊等人实施违法犯罪活动而积极参与并促使班金菊等人成功窃取付某等人较大数额财物的行为均已构成盗窃罪，且应依法处罚。关于抗诉机关桐梓县人民检察院所持“原判决加重胡飚的刑罚违背了上诉不加刑的原则”等抗诉理由及胡飚所持“原判决量刑过重，且违法加重了自己的刑罚”等上诉理由。经查，本案原二审程序系因胡飚不服原一审判决提出上诉引发，期间原公诉机关并未提出抗诉，且被本院发回重审后原公诉机关亦未补充起诉，原审法院经重审后在认定的事实及证据均无变化的情况下加重胡飚的刑罚，确已违背了现行刑事诉讼法关于上诉不加刑的原则，故对前述抗诉、上诉理由予以采纳，并对原判决关于胡飚之不当量刑部分予以纠正。关于胡飚所持“原判决定罪有误”的上诉理由。经查，胡飚事前明知班金菊、张某以“看病”及“作法消灾”手段骗取他人信任的最终目的系盗取他人钱财而仍积极参与其中的事实，有其在侦查机关所作系听班金菊等人说她们要做的事是盗窃后觉得来钱快就加入了，自新站开车返回途中分得了2000元等有罪供述内容予以证明，且有班金菊供述及证人张某证言关于二人商量好后即告知了胡飚等证明内容予以印证，足以认定，故胡飚的行为已构成犯罪，且应按盗窃罪定罪处罚，该上诉理由不能成立，不予采纳。综上，原判决根据班金菊、胡飚的犯罪事实、情节、危害后果及班金菊系主犯、累犯及已获谅解，胡飚系从犯及已获谅解等因素，以盗窃罪判处班金菊有期徒刑二年八个月，并处罚金八千元及判令由其会同胡飚退赔付某现金8500元并无不当，但判处胡飚有期徒刑一年二个月，并处罚金五千元过重，且违背了上诉不加刑的原则。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十五条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵州省桐梓县人民法院（2016）黔0322刑初93号刑事判决主文第一、三项。即：被告人班金菊犯盗窃罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金八千元；责令被告人班金菊、胡飚退赔被害人付向芬现金8500元。
二、撤销贵州省桐梓县人民法院（2016）黔0322刑初93号刑事判决主文第二项。即：被告人胡飚犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金五千元。
三、上诉人（原审被告人）胡飚犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元。
（罚金限判决生效后三个月内缴纳）
本判决为终审判决。
审判长 刘 忠
审判员 李宗洪
审判员 李永华
二〇一六年七月八日
书记员 晏瑶海