福建省三明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽04民终133号上诉人（本诉原告、反诉被告)：永安市惠鑫钢结构有限公司，住所地永安市曹远镇大兴工业区吴家坊小区。法定代表人：王品鑫，董事长。委托诉讼代理人：杨景青，男，汉族，1962年7月29日出生，永安市惠鑫钢结构有限公司员工，住永安市。上诉人（本诉被告、反诉原告）：福建省金淮建筑设备有限公司，住所地永安市。法定代表人：杨与彬，执行董事。委托诉讼代理人：郑福才、许鹏，福建建州联兴律师事务所执业律师。上诉人永安市惠鑫钢结构有限公司（以下简称惠鑫公司）因与上诉人福建省金淮建筑设备有限公司（以下简称金淮公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服永安市人民法院（2015）永民初958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人惠鑫公司的法定代表人王品鑫与委托诉讼代理人杨景青及上诉人金淮公司的委托诉讼代理人郑福才到庭参加诉讼，本案现已审理终结。惠鑫公司的上诉请求：1.撤销一审判决扣减惠鑫公司工程量454888.5元，判令金淮公司按合同立即支付工程欠款119万元；2.撤销一审判决判令惠鑫公司承担的工期违约金36000元；3.撤销一审判决判令金淮公司支付违约金103431.9元。惠鑫公司本着适度退让尽快解决问题的原则，要求按工程合同支付违约金2%月计算至还清欠款之日为止，而不再坚持按工程合同违约金3%月计算至还清欠款之日为止。截止2016年10月30日金淮公司应支付违约金763600元。（违约计算：100万元工程款从2014年1月至2016年10月共34个月，20000元/月，共计68万元19万元工程款从2015年1月至2016年10月共22个月，3800元/月，共计8.36万元）；4、诉讼费由金淮公司承担。事实和理由：一、双方当事人于2013年6月21日签订了金淮公司生产车间1#厂房钢结构施工合同。在合同签订前双方对工程量、工程造价进行充分探讨。惠鑫公司在合同签订前也提交给金淮公司一份工程用量清单。最终双方确立了工程单价及工程总造价。合同中双方明确了各自责任、义务及违约处罚等细节。工程于2013年9月20日进入安装施工，并于2013年12月10日完工。2013年12月25日通过验收，质量合格。由于金淮公司工程资金不足，在施工后半期就无法兑现合同第七条第三节所规定的应支付的进度款100万元（惠鑫公司于2013年10月15日前已将屋面彩板、檩条全部进场并经业主认可进行安装），欠付时间从2013年10月21日至2013年11月28日，长达37天。惠鑫公司本着相互理解与支持的原则，并未提出任何违约索赔要求，继续把工程施工完成，通过验收合格并交付使用。一审判决认定惠鑫公司工期违约是不合理的，金淮公司提出工期违约，应提供开工通知书才能确认工期。二、工程验收合格后，惠鑫公司按双方签订的合同中付款办法多次向金淮公司追讨进度款（合同第七条第四节约定：工程验收合格后七日内金淮公司应支付的100万元进度款），但金淮公司均无履行，其口头承诺的还款时间一拖再拖，直至2014年8月金淮公司单方请福建广厦工程咨询公司对车间1#工程计算量送审，违背了双方合同的真实意愿。合同第三条第一节约定“承包单价与总价：根据甲乙双方确认的工程报价表内承包范围确定本工程承包的单价为328元/m2,工程总价（按施工完成面积）432万元”。单价清楚、总价明确、工程量（指工程面积）如有增减才按合同第三条第二节结算。本工程建筑面积未变（附工程验收资料中的建筑面积）。作为合同第十条第五节、第六节材料总量约定，其真实意愿是为了表明：因该工程未提供预算清单，由惠鑫公司编计的工程量说明编计的综合依据。金淮公司提出量的不足应在施工前3个月阶段审核时提出质疑。惠鑫公司是于合同签订前的2013年6月20日将工程量编计交给金淮公司的。对于单方送审，惠鑫公司同意认可，但应按合同第十条约定进行重量审核：1.按原设计施工图中所有惠鑫公司施工的构件材料计算重量；2.按设计材料理论重量进行汇总；3.汇总后的重量应增加3%的材料损耗。这些都是合同中约定的。一审判决对工程量扣减82.707吨的认定有失公平、公正。三、本工程合同第十三条违约责任第三节：甲方（金淮公司）未按合同约定支付工程进度款和付款不及时的，乙方有权停工，并由甲方承担违约责任，按每月所欠金额的3%向乙方支付违约金，并承担乙方全部损失。惠鑫公司诉讼请求一审法院判金淮公司按合同约定支付违约金，并未另要求金淮公司赔偿惠鑫公司所有损失与承担全部责任，已是做出合理让步。作为金淮公司违约给惠鑫公司造成的损失，并不能用简单的证据说明：（1）由于工程资金未及时到位，惠鑫公司周转资金紧张，各方面开支无法及时兑现，严重影响惠鑫公司信誉，惠鑫公司工人怠工、拖欠相应材料供应商材料款的利息等，是无法用书面材料提供证据的；（2）法律认定的是合同的严肃性，双方在合同中表明的是真实意愿，合同条款法律不支持的话，有损法律尊严。一审法院不能忽略合同条款和惠鑫公司受到的巨大损失，对于金淮公司拖欠工程款的违约责任不予追究且认定工期顺延无金淮公司责任。（3）一审法院在处理合同工期违约责任中，未认定1000元/天的违期罚款过高，但在判决书中认定同样条款的欠款违约金过高，系双重标准。金淮公司自始至终故意拖欠工程款，并欺骗惠鑫公司，伪造证明证据等，把事实明确的工程款纠纷案件复杂化，毫无契约精神，给惠鑫公司造成了很大的经济损失和信誉损失。金淮公司辩称：一、惠鑫公司诉请撤销一审法院扣减工程量454888.5元，要求金淮公司应支付工程款119万元无事实依据。1.一审法院判决扣减工程量454888.5元的认定是正确的。福建广厦咨询有限公司的工程量是经惠鑫公司同意送审的，并且该工程量的审核结果于2014年12月31日经惠鑫公司书面确认，惠鑫公司同时签署按施工合同第十条第六款约定结算。一审判决根据当事人双方合同的约定和确认的事实作出扣减工程量454888.5元的认定是正确的。2.惠鑫公司诉请金淮公司支付工程款119万元及一审判决金淮公司应支付工程款735111.5元是无理和错误的。惠鑫公司在施工中擅自变更檩条的规格、材质等钢构用材，在尚未更换的情况下，工程款是不能确定的。檩条是钢结构的主体部件，其和主梁一样，涉及到整座钢结构厂房主体安全。惠鑫公司依法、依约负有按施工图纸约定立即更换义务。在未更换之前请求支付工程欠款都是无理的。在惠鑫公司未更换前工程款无法确定的情况下，一审判决金淮公司支付工程款735111.5元是错误的，应依法撤销。二、惠鑫公司诉请撤销其应承担逾期违约金36000元无理和错误的。一审判决认定工程逾期36天，按合同约定，每逾期一天支付拖延工期违约金1000元计36000元，这一判决认定事实清楚，判决正确，公正。本案工程惠鑫公司于2013年9月20日进场施工，2013年12月25日验收并交付使用，工程实际施工96天，逾期36天，竣工逾期的事实清楚。此外，惠鑫公司有义务将其擅自变更用材规格、材质的檩条、彩钢板更换，若将更换的时间计算在内，惠鑫公司逾期竣工的天数不止36天，请二审法院将该违约天数计算在内。三、要求金淮公司承担违约金是错误的。鉴于法律规定和合同约定，结合检验机构的检测结果以及檩条（镀锌钢带）和彩色钢板是必须而且是完全可以更换的事实，金淮公司坚持原要求立即将不符合约定的檩条（镀锌钢带）和彩色钢板进行整改更换成合同约定的檩条（镀锌钢带）和彩色钢板。在更换前，其要求任何违约金均依法、依合同无据。一审判决金淮公司应支付逾期付款违约金103431.9元并支付违约金至实际还款之日止，这一判决明显是错误的。金淮公司的上诉请求：1.依法撤销一审判决第一、三、四项，发回重审或在查明事实后依法改判；2.诉讼费由惠鑫公司承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，认定事实错误。1.双方的工程款因惠鑫公司擅自变更用材的规格、材质，且尚未更换的情况下工程款不能确定。一审将工程款确定为735111.5元明显错误，应予纠正。2.《钢结构工程施工合同》第十三条违约责任四款约定：“乙方未按本合同约定，偷工减料、粗制滥造，甲方有权要求立即整改。”。第六条第二款约定：“乙方必须按图纸、施工规范、技术操作规程及质量评定标准施工，不得擅自更改工程用料、施工做法和要求。”惠鑫公司在檩条、彩钢板进场安装时没有按合同约定通知金淮公司验收。对此，金淮公司在一审中举证惠鑫公司在施工中擅自更改屋面檩条（镀锌钢带）的用材规格，将材质的厚度规格为C200*70*20*2.5（Q345）的檩条（镀锌钢带）擅自更改为是C200*70*18.1-18.2*2，将Q345的材质更改为（非Q345）。经惠鑫公司在一审中委托迪正（福州）工程检测有限公司作构件厚度检测，检测的结果是：厚度为18.1-18.2mm，结论是：受检测的镀锌钢带构建厚度经检测，不符合GB/2518-2008标准。此外，惠鑫公司还将外墙面840型的彩色钢板被改成900型的彩色钢板。一审中金淮公司就此提出反诉后，一审法院自行向相关部门咨询，相关部门答复惠鑫公司擅自更换建材的行为对工程的主体质量及用途并不会造成影响，故金淮公司要求惠鑫公司将C200*70*（18.1-18.2）*2.5（非Q345）的檩条（镀锌钢带）更换成C200*70*20*2.5（Q345）的檩条（镀锌钢带）、外墙面900型的彩色钢板更换成840型的彩色钢板的反诉请求，不予支持。金淮公司可以要求对方承担减少价款或者报酬的违约责任。以上据以定案的意见，没有出具意见的明确具体的部门，也没有具体的书面意见，显然属认定事实不清。二、一审违反法定程序一审证据未经庭审质证。最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》47条规定：“证据应当在法庭出示，由当事人质证，未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”。然而一审法院自行向相关部门咨询并由相关部门的答复的相关意见未经庭审质证。但该未经庭审质证的“意见”在一审判决中被作为认定案件事实的依据。因此，一审明显违反法定程序。三、金淮公司一审反诉请求于法有据，应依法予以支持。《合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”《钢结构工程施工合同》第十三条违约责任第四款约定：“乙方未按本合同约定，偷工减料、粗制滥造，甲方有权立即整改，若乙方无故不执行整改决定，甲方有权终止合同，并要求赔偿损失”。根据上述法律规定和合同约定，结合检验机构的检测结果以及檩条（镀锌钢带）和彩色钢板是必须而且是完全可以更换的事实，金淮公司坚持反诉请求即要求惠鑫公司立即将不符合约定的檩条（镀锌钢带）和彩色钢板进行整改更换成合同约定的檩条（镀锌钢带）和彩色钢板。惠鑫公司辩称：1.在金淮公司的材料核对、核算中，在签订承包合同的时候，已经提供了相关材料的用量和详细的材料清单供给金淮公司参考，现在可以根据现有盖好的厂房核对材料的数量和型号。最后合同签订的结果是按照平方单价为准来签署的，所以应当按照提供的材料清单来计算核对；2.檩条质量的问题中，在国家质量检测部门有一份材料，负公差允许的范围，按照现有的检测出来公差-0.18，是在允许之内的。通过建委的两项验收中，检验都是合格的。材料设计是按照设计院规范的图纸、材质是没有错的；3.彩色钢板的问题，惠鑫公司是原材料提供到施工现场制作安装的。2013年10月13日进厂的时候，施工合同中明确规定（第六条“材料验收合格之后才能使用”），是金淮公司验收完之后才使用的，所以金淮公司的上诉理由不能成立。惠鑫公司的一审诉讼请求：1.金淮公司支付拖欠的工程款119万元；2.金淮公司支付截止到2015年4月13日的违约金130080元，并继续支付违约金至工程款还清之日止；3.金淮公司承担本案诉讼费用。金淮公司的一审反诉请求：1.惠鑫公司将规格为C200*70*（18.1-18.2）*2.5（非Q345）的檩条（镀锌钢带）更换成C200*70*20*2.5（Q345）的檩条（镀锌钢带）；2.惠鑫公司将金淮公司生产车间1#中所有外墙面900型的彩色钢板更换成840型的彩色钢板；3.惠鑫公司承担所有的因更换檩条（镀锌钢带）和更换彩色钢板给金淮公司生产造成的误工及其他生产损失共计24.8万（①.人员窝工损失费用8.7万元：整改期核算为10个工作日，金淮公司现有一线员工50人，均为技术工种，平均工资4500元/人/月，则一线员工10天误工造成损失为7.5万元，行政财务人员十天工资共计1.2万元；②.营业损失费用12.6万元：按照金淮公司目前生产量每个月生产5台塔式起重机，每台售价为42万元，营业额为210万元，利润按照18%计算，则当月营业损失为210万×18%×33%=12.6万元；③.防护措施费用3万元：由于惠鑫公司在整修屋面及墙面工程时，金淮公司需对车间内部设备采取有效保护措施，需购买防护用品约3万元；④.电费0.5万元：每个月基本用电费用为1.5万元，十天基本电费为0.5万元）；4.惠鑫公司支付拖延工期的违约金5.2万元；5.惠鑫公司承担工程量审核费25595元；质量检测费1450元，计27045元；6.惠鑫公司承担本案的全部本诉和反诉费用。一审法院认定事实：2013年6月，金淮公司因需要建造钢结构厂房向惠鑫公司询价，惠鑫公司于6月18日就该工程出具一份《工程预算书》，建筑面积为13171.2平方米，工程造价为4569790，经济指标为347元/平方米（不含税）。金淮公司在《工程预算书》上注明：按下浮后实际造价为432万元，经济指标为328元/平方米，并加盖“福建省金淮建筑设备有限公司”印文。2013年6月21日，金淮公司（甲方）与惠鑫公司（乙方）签订《钢结构工程施工合同》，约定金淮公司将公司车间1制作、安装工程项目发包给惠鑫公司施工；施工工期60天（从钢结构主构件进场之日起至安装完成）；包工包料；工程总造价为432万元，工程量按合同约定的单价决算，工程决算按附件工程预算报价表执行，误差在±3%以内不予增减，超过部分按合同第十条执行，乙方应在工程完工后10天内向甲方提供工程决算书，甲方应在收到工程决算书后10天内完成工程决算，逾期视为认可乙方的工程决算书；合同生效后，甲方在合同签订后两天内预付110万元给乙方作为工程的钢材备料款，所有屋架构件全部进场完毕，甲方支付100万元，所有屋面、墙面彩板、檩条等构件全部进场完毕，甲方支付100万元，工程验收后7日内甲方支付100万元，余款22万元作为工程质量保修金，保修期为工程完工验收后第二日起壹年整，保修期到期7日内一次性付清质量保修金；甲方未按合同约定支付工程进度款和付款不及时，乙方有权停止施工，并由甲方承担违约责任，应每月按所差金额的3%向乙方支付违约金，逾期付款超过15日的，乙方有权解除合同，造成乙方损失由甲方承担全部责任；本工程材料总重量780吨（按理论重量计算，含损耗3%，包括工程预算报价表内所有配件）；第十条第六款约定材料总重量依照施工图纸计算，如总重量少于756.6吨，则差额部分按5500元/吨进行扣除，超出部分不予增加，工程量由甲乙双方确认，如有异议，可由专业审计机构裁定；如乙方无故拖延工期，乙方每日应支付甲方1000元违约金；乙方未按合同约定，偷工减料、粗制滥造，甲方有权要求立即整改，若乙方无故不执行整改决定，甲方有权终止合同，并要求乙方赔偿损失。合同签订后，惠鑫公司于2013年9月20日进场施工，在施工过程中，将双方约定规格C200*70*20*2.5(Q345)檩条更改为C200*70*18.1-18.2*2(非Q345)檩条，将外墙面840型的彩色钢板更改成900型的彩色钢板。涉案工程于2013年12月25日经验收合格并交付金淮公司使用。金淮公司分别于2013年6月25日支付110万元，9月16日支付100万元，10月21日支付30万元，11月6日支付30万元，11月28日支付40万元，2015年2月16日支付3万元，以上共计支付工程款313万元。一审法院认为，惠鑫公司与金淮公司签订的《钢结构工程施工合同》，系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应恪守。涉案工程竣工验收合格后，金淮公司应当按照合同约定支付工程款；惠鑫公司依约完工后，并未依合同约定向金淮公司提供工程决算书，导致工程造价无法确定。一审诉讼中，一审法院委托福建环闽工程造价咨询有限公司对本案涉案工程的工程量进行审核，但双方均无法完全按照鉴定机构的要求提供相应的鉴定材料，再次造成本案涉案工程的工程量无法确定。在工程完工后，金淮公司委托福建广厦工程咨询有限公司对工程造价进行审核，福建广厦工程咨询有限公司出具一份《建设工程工程量审核确认表》，载明：“送审钢材重量756.60吨，审减重量67.977吨，审定重量688.623吨，备注：本工程总重量688.623吨是按照图纸的柱高计算，檩条按5.37㎏米计算（实际柱高16米的现场已改为12米，相差14.73吨未扣除）”。惠鑫公司与金淮公司均在《建设工程工程量审核确认表》上盖章予以确认，但惠鑫公司表示虽然在《建设工程工程量审核确认表》盖章，其并不认可该审计结果，认为檩条厚度负公差2厘，是在国家规范允许内，负公差误差9.982吨，拉条误差量为4.593吨，单方结算量为698.52吨，按合同约定材料损耗3%应补21.39吨，用量优化差26.9吨，以上总重量为761.38吨，按照合同第十条第六款约定，涉案工程总重量为761.38吨，并未少于756.6吨，所以应当按照合同约定的总价432万元计算工程价款。一审法院认为惠鑫公司主张涉案工程总重量为761.38吨，系其自行计算，与金淮公司意见不一致，按照合同第十条第六款的约定，本案工程量应当按照合同约定由专业审计机构进行审计。在双方当事人均无法按照一审法院委托的审计机构的要求提供审计材料、导致涉案工程工程量无法审计的情况下，结合双方在《建设工程工程量审核确认表》盖章的事实及合同约定，可以依照《建设工程工程量审核确认表》认定工程量。依照《建设工程工程量审核确认表》，及一审法院对审计人员的咨询，确认涉案工程的工程量应当扣减82.707吨（67.977吨＋14.73吨），依合同第十条第六款的约定，可以确认涉案工程应当扣减454888.5元，本案工程总造价为3865111.5元（432万元-454888.5元），扣除金淮公司已支付的313万元，尚欠工程款735111.5元。金淮公司对尚欠的工程款负有偿付之民事责任；虽然惠鑫公司将C200*70*20*2.5(Q345)檩条更改为非Q345檩条，将外墙面840型的彩色钢板更改成900型的彩色钢板，但合同约定了材料进场需通知金淮公司验收后方可使用，非Q345檩条及900型的彩色钢板进场时，金淮公司并未提出异议，且涉案工程于2013年12月25日验收合格并交付金淮公司使用至今，金淮公司未能举证证明其在合理期限内有要求惠鑫公司履行更换义务及因惠鑫公司更换材料导致工程质量出现重大问题。经一审法院向相关部门咨询，相关部门答复惠鑫公司擅自更换建材的行为对工程的主体质量及用途并不会造成重大影响，故金淮公司要求惠鑫公司将C200*70*（18.1-18.2）*2.5（非Q345）的檩条更换成C200*70*20*2.5（Q345）的檩条、外墙面900型的彩色钢板更换成840型的彩色钢板的反诉请求，不予支持。金淮公司可以要求对方承担减少价款或者报酬的违约责任；虽然双方在合同中约定，甲方未按合同约定支付工程进度款和付款不及时，应每月按所差金额的3%支付违约金，但金淮公司对该条款提出抗辩，且惠鑫公司未提交证据证明其有其他损失，故一审法院认定双方约定的违约金过高，惠鑫公司的损失为银行利息损失，金淮公司应当按照中国人民银行颁布的同期同类贷款基准利率的130%和约定的时间，从应付工程价款之日起分段计算，支付惠鑫公司逾期付款违约金。惠鑫公司要求金淮公司支付逾期付款违约金494270元（计算至2015年4月13日）的诉讼请求，其中103431.9元（详见违约金计算方式）符合法律规定，应予支持，超过部分，不予支持；惠鑫公司于2013年9月20日进场施工，涉案工程于2013年12月25日经验收合格并交付金淮公司使用，双方对此均无异议。从惠鑫公司2013年9月20日进场施工至涉案工程2013年12月25日经验收合格并交付使用，工程实际天数为96天，依照合同约定逾期36天。惠鑫公司并未提供工期可以顺延的证据，也未提供因金淮公司延期付款导致工程延期的情形，故惠鑫公司应当按照合同约定的每天1000元标准支付拖延工期的违约金36000元；因惠鑫公司不必履行更换义务，金淮公司不存在因惠鑫公司履行更换义务产生的各项损失，故金淮公司要求惠鑫公司承担所有的因更换檩条和彩色钢板给金淮公司生产造成的误工及其他生产损失24.8万的反诉请求，不予支持。金淮公司未提交《检验报告》、《检测报告》、《建设工程工程量计算审核书》、《建设工程工程量审核确认表》的费用票据，无法证明有发生该费用，且惠鑫公司不予认可，故金淮公司要求惠鑫公司承担审核费25595元、质量检测费1450元，合计27045元的反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十条第（三）项、第一百一十一条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十七条、第二十九条之规定，判决：1.金淮公司应于判决生效后十日内支付惠鑫公司工程款735111.5元，逾期付款违约金103431.9元（计算至2015年4月13日），并以735111.5元为基数、按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的130%继续支付自2015年4月14日起至判决确定的履行期限届满之日止的逾期付款违约金，期限内还款的，支付至实际还款之日止；2.惠鑫公司应于判决生效后十日内支付金淮公司逾期竣工违约金36000元；3.驳回惠鑫公司的其他诉讼请求；4.驳回金淮公司的其他反诉请求；本诉案件受理费19958元，减半收取9979元，由惠鑫公司负担4990元，由金淮公司负担4989元；反诉案件受理费6206元，减半收取3103元，由金淮公司负担2762元，由惠鑫公司负担341元。案经二审庭审，到庭双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。二审另查明，福建广厦工程咨询有限公司对涉案工程造价进行审核，于2014年12月31日出具《建设工程工程量审核确认表》，载明：“送审钢材重量756.60吨，审减重量67.977吨，审定重量688.623吨，备注：本工程总重量688.623吨是按照图纸的柱高计算，檩条按5.37㎏/米计算（实际柱高16米的现场已改为12米，相差14.73吨未扣除）”。惠鑫公司在《建设工程工程量审核确认表》盖章，并注明：“依据施工合同第十条第六款约定，同意结算”，金淮公司亦在《建设工程工程量审核确认表》上盖章予以确认。本院认为：惠鑫公司与金淮公司签订的《钢结构工程施工合同》系双方的真实意思表示，合法有效。惠鑫公司按照合同约定组织进场施工，完成施工任务后，金淮公司以惠鑫公司擅自更改檩条及彩钢板为由，主张工程质量不合格，并提供福建省冶金产品质量监督检验站出具的《检验报告》与迪正（福州）工程检测有限公司出具《构件厚度检测报告》证明其主张，但上述两份报告仅是对工程使用的镀锌钢带进行检测，并未对涉案的整个工程质量进行鉴定，故虽然上述两份报告均显示镀锌钢带不符合GB/T2518-2008标准的要求，但却无法证实惠鑫公司完成的整个建设工程不符合双方当事人自愿订立的《钢结构工程施工合同》约定的质量标准，且本案工程已于2013年12月25日经双方当事人及设计单位、监理单位、总监理工程师共同竣工验收合格且已交付使用，金淮公司亦未提供证据证明其在验收过程中对惠鑫公司擅自更改檩条及彩钢板提出异议，亦未在合理期限内要求惠鑫公司履行更换义务，故金淮公司提出惠鑫公司擅自更改檩条及彩钢板的主张，进而提出工程质量不合格的主张，本院均不予支持，金淮公司应支付相应的工程款，一审判决驳回金淮公司要求更换檩条及彩钢板的反诉请求并无不当；由于在具体的施工过程中，对檩条及彩钢板的型号进行了变更，故惠鑫公司主张应按照合同约定工程总造价432万元支付工程款的请求，本院不予支持，惠鑫公司在福建广厦工程咨询有限公司出具《建设工程工程量审核确认表》中盖章，并注明：“依据施工合同第十条第六款约定，同意结算”，金淮公司亦在《建设工程工程量审核确认表》上盖章予以确认，惠鑫公司虽然对福建广厦工程咨询有限公司出具《建设工程工程量审核确认表》提出异议，但在一审法院委托鉴定机构对工程量进行审核时，双方当事人又无法按照鉴定机构要求提供相应的鉴定材料，导致本案工程的工程量无法确定，且福建广厦工程咨询有限公司对涉案工程造价进行审核，符合《钢结构工程施工合同》第十条第六款“工程量由甲乙双方确认，如有异议，可由专业审计机构裁定”的约定，故福建广厦工程咨询有限公司出具《建设工程工程量审核确认表》可以作为本案确定工程量的定案依据，一审判决据此确认金淮公司尚欠工程款735111.5元并无不当；二审庭审中，双方当事人均确认进场时间为2013年9月20日，2013年12月10日安装完成，依据《钢结构工程施工合同》第一条第四款“工期为60天（从钢结构主构件进场之日起至安装完成）”的约定，故本院认定工期为自2013年9月20日至2013年12月10日，实际施工81天，逾期21天，一审判决对该项事实认定错误，本院予以纠正，依据《钢结构工程施工合同》第十三条第一款的约定，惠鑫公司应按每日1000元的标准支付拖延工期违约金21000元；惠鑫公司虽然提出金淮公司逾期付款给惠鑫公司造成的损失，但对于损失的数额及损失种类未能提供证据予以证明，故一审判决确认惠鑫公司的损失为银行利息损失并无不当，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，将违约金的计算标准确定为中国人民银行颁布的同期同类贷款基准利率的130%并无不当，惠鑫公司主张违约金应按2%计付，没有事实和法律依据，本院不予采纳；一审法院就本案工程质量问题向相关的专业部门咨询，相关专业部门的答复意见是一审法院判决的参考，该答复意见不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定的证据，故惠鑫公司以相关部门答复的相关意见未经庭审质证为由，提出一审程序违法的主张，本院不予采纳。综上所述，本院认为，一审判决对惠鑫公司拖延工期天数的事实认定不符合双方当事人的约定，本院予以纠正。一审判决认定的其他事实清楚，适用法律正确。上诉人惠鑫公司对拖延工期天数的上诉有理，本院予以支持，惠鑫公司的其他上诉请求不能成立，本院不予支持。上诉人金淮公司的上诉不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持永安市人民法院（2015）永民初字第958号民事判决第一项。二、撤销永安市人民法院（2015）永民初字第958号民事判决第三项、第四项。三、变更永安市人民法院（2015）永民初字第958号民事判决第二项“永安市惠鑫钢结构有限公司应于本判决生效后十日内支付福建省金淮建筑设备有限公司逾期竣工违约金36000元”为“永安市惠鑫钢结构有限公司应于判决生效后十日内支付福建省金淮建筑设备有限公司逾期竣工违约金21000元”。四、驳回永安市惠鑫钢结构有限公司的其他诉讼请求。五、驳回福建省金淮建筑设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费19958元，减半收取9979元，由上诉人永安市惠鑫钢结构有限公司承担；一审反诉案件受理人6206元，减半收取3103元，由上诉人福建省金淮建筑设备有限公司承担2917元，上诉人永安市惠鑫钢结构有限公司承担186元；二审案件受理费26164元，由上诉人永安市惠鑫钢结构有限公司负担20330元，上诉人福建省金淮建筑设备有限公司负担5834元。本判决为终审判决。审 判 长 孙    斌审 判 员 董  克  云代理审判员 谢  明  珠二〇一七年三月十五日书 记 员 陈文奇(代)附：相关法律、法规《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。第一百四十九条人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。