江苏省丰县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）丰刑再初字第0001号
原公诉机关丰县人民检察院。
原审被告人郭修宏，原丰县孙楼镇农村经济管理服务中心主任。因涉嫌挪用公款罪于2013年4月26日被刑事拘留，同年5月10日被取保候审。经本院决定逮捕，2015年8月19日丰县公安局执行逮捕。现羁押于丰县看守所。
辩护人李立，江苏以立律师事务所律师。
丰县人民检察院指控原审被告人郭修宏犯挪用公款罪一案，本院于2013年12月14日作出（2013）丰刑初字第0547号刑事判决。该判决发生法律效力后，徐州市人民检察院于2014年6月3日以徐检诉审刑抗（2014）1号刑事抗诉书，向徐州市中级人民法院提出抗诉。徐州市中级人民法院于2014年11月25日作出（2014）徐刑抗字第0005号再审决定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。丰县人民检察院检察员王婉芳、肖潇雨出庭履行职务，原审被告人郭修宏及其辩护人李立到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：
一、挪用公款
2012年5月，原审被告人郭修宏在担任丰县孙楼镇农村经济管理服务中心主任期间，利用负责丰县孙楼镇庞庄村、穆楼村扶贫互助社的账务管理、贷款资金等职务之便，违反扶贫互助社资金管理规定，伙同姚红新（另案处理）采用编造借款事由、虚造借款手续等手段，挪用扶贫互助社资金5万元归个人使用，至2013年2月份将本息全部归还。上述事实原审被告人郭修宏在开庭审理过程中亦无异议，且有证人李某甲、魏某甲、韩某、王某、李某乙的证言，同案人姚红新的供述，丰县人事局关于孙厚明等同志职务聘用的批复、关于王周仁等同志任（聘）职务的通知、中共丰县县委、丰县人民政府关于《丰县镇级农业服务体系改革的实施意见》、《徐州市扶贫互助社试点工作指导意见》（试行）、中共徐州市委办公室、徐州市人民政府办公室《关于加快推进扶贫互助社试点工作的通知》、中共丰县县委办公室、丰县人民政府办公室《关于成立丰县扶贫互助社试点工作领导小组的通知》、农村集体经济组织结算凭证、记账凭证、江苏省农村信用社进账单、丰县扶贫互助社记账凭证、借款借据等书证，丰县人民检察院关于本案的发破案报告、到案经过及郭修宏的户籍证明等证据。
二、挪用资金
2013年3月15日，原审被告人郭修宏在担任徐州鼎泰房地产开发有限公司（简称鼎泰公司）法定代表人期间，利用负责管理该公司的职务之便，挪用该公司出售的门面房房款40万元用于个人经营活动。2013年3月20日至4月10日陆续全部归还。上述事实原审被告人郭修宏在开庭审理过程中亦无异议，且有证人孙某甲、孙某乙、吴某、魏某乙、秦某、张某甲、李某丙等人的证言，书证徐州鼎泰房地产开发有限公司成立的文件及章程、原审被告人郭修宏书写的检查、江苏润佳面业有限公司向郭修宏借款90万元有关会计凭证、还款记录复印件及收据、购买张梨园新村门面付款凭证，郭修宏银行开户及账户明细、江苏润佳面业有限公司登记查询材料等证据。
另查明，原审被告人郭修宏到案后如实供述了自己挪用公款的事实，并主动供述了司法机关尚未掌握的挪用资金罪行。
原审认为：原审被告人郭修宏在庭审中提出“起诉书指控的第2起的60万元不是公款，其中40万元是鼎泰公司的资金，另外20万元是其个人向胡某借的钱，不属于公司资金”的辩解及其辩护人提出“郭修宏挪用的60万元中有20万元是郭修宏向他人借得，不属于公款，另外40万元应认定为挪用资金”的辩护意见，并提交了江苏省农村信用社存、取款凭条、汇信凭证、企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证、借条、中国农业银行个人结算业务申请书等证据，经查，证人胡某证明郭修宏于2013年2月21日向其借款20万元，并在2013年5月27日归还的事实，能够与郭修宏提交的借条、中国农业银行个人结算业务申请书相互印证，故，原审被告人郭修宏挪用的60万元中有20万元是借的胡某的个人款项，不应认定为犯罪，该20万元应从指控的犯罪数额中扣除。对于原审被告人郭修宏挪用的另外40万元的资金性质，公诉机关认为鼎泰公司是由孙楼镇政府出资成立的，鼎泰公司销售的门面房款归孙楼镇政府所有，属于公款，并提交了证人张某甲、李某丙等人的证言证明鼎泰公司是孙楼镇政府安排郭修宏成立的，但并未提供孙楼镇政府出资的相关手续，而郭修宏当庭提交的江苏省农村信用社存、取款凭条、汇信凭证、企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证等证据能够证明鼎泰公司是由郭修宏等人出资成立的，公司类型是自然人控股，并非孙楼镇政府的公司，故，公诉机关指控鼎泰公司由孙楼镇政府出资成立证据不足。原审被告人郭修宏身为鼎泰公司法定代表人，利用职务之便，挪用该公司销售门面房的资金用于经营活动，应当以挪用资金罪定罪处罚。综上，原审被告人郭修宏的上述辩解及其辩护人的上述辩护意见，有事实和法律依据，予以采纳。
原审被告人郭修宏身为镇农村经济管理服务中心的主任，在协助政府执行国家扶贫政策、管理公共财产过程中，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未归还，其行为已构成挪用公款罪，应处五年以下有期徒刑或者拘役；原审被告人郭修宏作为鼎泰公司法人代表，利用职务之便，挪用公司资金，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪，应处三年以上十年以下有期徒刑。原审被告人郭修宏对挪用公款罪自愿认罪，可酌情予以从轻处罚。原审被告人郭修宏主动供述司法机关尚未掌握的挪用资金罪行，挪用资金罪以自首论，依法可以从轻处罚。原审被告人郭修宏判决宣告以前一人犯数罪，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。原审被告人郭修宏已将挪用的公款本息全部归还，犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，对挪用公款罪可以免予刑事处罚。鉴于原审被告人郭修宏有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对其所居住社区亦没有重大不良影响，对其挪用资金罪可以适用缓刑。公诉机关指控原审被告人郭修宏犯有挪用公款罪，罪名成立，予以采纳。根据原审被告人郭修宏犯罪的性质、情节及对社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第三十七条、第六十七条第二款、第六十九条、第九十三条及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第（二）、（五）项之规定，原审判决：被告人郭修宏犯挪用公款罪，免予刑事处罚；犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。决定执行有期徒刑三年，缓刑四年。
在再审过程中，原审被告人郭修宏认为，原判决认定事实正确，量刑适当。
郭修宏辩护人辩护意见是，一，郭修宏挪用孙楼镇庞庄村扶贫互助社资金5万元应认定为挪用一般公款，理由是：1、扶贫互助社的资金来源不仅有上级拨款，也有村民的出资；2、扶贫互助社的性质是社会团体法人；3、扶贫互助社的资金使用范围不限于贫困户。二，郭修宏挪用鼎泰公司出售的门面房房款40万元应认定为挪用资金，理由是：1、判断鼎泰公司所有权的归属应当依据充分的证据，而不能仅凭证人证言认定；2、政府没有权利投资设立公司；3、工商资料及会计师事务所验资证明证实鼎泰公司是自然人控股的公司；4、没有证据证明政府出资；5、鼎泰公司与孙楼镇政府是合作关系，鼎泰公司设立运用了政府的优势地位，政府因此受益。
抗诉机关认为，原判决认定原审被告人郭修宏的部分犯罪事实与起诉书指控的事实不符，定性错误，适用法律错误，且量刑畸轻。理由如下：1、一审判决认定互助社资金不属于扶贫款项，且判处郭修宏免予刑事处罚，属认定事实错误、适用法律错误、量刑畸轻；2、一审判决认定郭修宏挪用鼎泰公司门面房销售款构成挪用资金罪，属认定事实错误，定性错误，适用法律错误；3、一审判决认定郭修宏就挪用资金部分，具有自首情节，属适用法律错误；4、一审判决对郭修宏判处缓刑，属适用法律错误，量刑畸轻。
再审查明：
一、2012年5月，原审被告人郭修宏在担任丰县孙楼镇农村经济管理服务中心主任期间，利用负责丰县孙楼镇庞庄村的账务管理、贷款资金等职务之便，违反扶贫互助社资金管理规定，采用编造借款事由、虚造借款手续等手段，伙同姚红新挪用丰县孙楼镇庞庄村资金5万元归个人使用，至2013年2月份将本息全部归还。
二、2012年至2013年3月，原审被告人郭修宏在担任徐州鼎泰房地产开发有限公司法定代表人期间，利用负责管理该公司的职务之便，挪用该公司出售的门面房房款40万元用于个人经营活动。2013年3月20日至4月10日陆续全部归还。
另查明，原审被告人郭修宏到案后如实供述了自己挪用门面房款的事实。
公诉机关在抗诉及再审期间补充提供了如下证据：
（1）孙楼镇政府出具的证明二份，2014年5月14日证明内容：“为更好地管理和推动新农村建设，孙楼镇政府于2011年10月开始建设新农村门面，因开工较急，没走招标、挂手续，该地块属镇政府已征用土地。”2015年6月16日证明内容为：“徐州鼎泰房地产开发有限公司是孙楼镇政府为开发房产、增加税收经孙楼镇政府领导决定安排郭修宏注册成立的，张梨园门面房由镇政府开发，出售张梨园新村门面房房款交到该公司账户，该部分资金属于孙楼镇政府所有。”证明郭修宏挪用的门面房款系公款。
（2）证人史某的证言，证明其从2012年2月任孙楼镇党委副书记、镇长至今。孙楼镇农村经济管理服务中心现任负责人是卜某，之前是郭修宏。张梨园新村门面房是镇政府开发的，售房款都是入到鼎泰公司账户上，主要用于镇里城市基础建设和穆楼、仇楼、高楼等几个村占地补偿了。鼎泰公司账户原来是郭修宏管理，现在是卜某管理。使用鼎泰公司账户上的资金需要其签字才能使用。
（3）证人张某甲的证言二份，证明张梨园新村门面房于2011年10月开始出售，镇政府定价4500元，后来因为售价太高卖不动，镇政府召开会议决定将价格调整为4080元。鼎泰公司是经孙楼镇政府决定成立的，属于孙楼镇政府所有，出售张梨园新村门面房的房款也属于镇政府所有。
（4）丰县孙楼镇政府的会议记录一份，载明：梨园新村门面购房款基价定为4200元，首付50%，交钱交钥匙。
（5）进账单一份，证明从鼎泰公司账户向孙楼镇农经中心转账30万元。
（6）孙楼镇政府庞庄村扶贫互助社银行账户明细一份，证明该社资金往来情况。
（7）徐州迅达会计师事务所出具的验资报告一份，证明鼎泰公司验资出资金额为1000万元。
（8）鼎泰公司账户明细，证明注册资金1000万元于2010年7月21日存入该账户，于2010年7月26日以货款名义转出。
上述证据经法庭质证，与本案具有关联性，能够证明本案的基本事实，且能相互印证，可以作为定案依据。
本院认为：一、关于挪用庞庄村扶贫互助社5万元资金的问题。郭修宏挪用庞庄村扶贫互助社的5万元资金属于一般公款。扶贫互助社的性质是由贫困村村民自愿参加的非营利性互助资金组织。丰县孙楼镇庞庄村扶贫互助社有省财政专项配套资金、县财政配套资金和村民入社资金，而且本案中庞庄村扶贫互助社的5万元村民入社资金是由村支部书记李某甲所缴纳，由于货币属于种类物，郭修宏挪用的5万元无法区分是财政配套资金还是村民入社资金，从有利于被告人的原则出发，该款应认定为一般公款，而不是特殊款项扶贫款。郭修宏伙同姚红新挪用公款5万元归个人使用应认定为共同犯罪。
二、关于挪用门面房款40万元的情况问题。郭修宏虽然在庭审中提交了江苏省农村信用社存、取款凭条、汇信凭证、企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证等证据，用于证明鼎泰公司是由郭修宏等人出资成立的，但上述证据只能证明鼎泰公司的登记形式，与该公司的实际成立、经营、管理情况不符，并不能支持其辩解。公诉机关提交了孙楼镇政府证明、会议记录、证人张某甲及史某等人的证言，结合原审被告人郭修宏在侦查阶段客观、真实的供述、证人张某甲、李某丙、张某乙、魏某甲、陈某、卜某的证言及徐州鼎泰房地产开发有限公司向丰县孙楼镇农村经济管理服务中心转款的进账单、结算凭证等证据能够证明，鼎泰公司实质上是孙楼镇政府成立的，郭修宏是镇政府工作人员，郭修宏在名义上担任法定代表人。张梨园新村门面房是孙楼镇政府开发，建设的门面房也属于孙楼镇政府所有，郭修宏受镇政府安排代管鼎泰公司并负责销售门面房，所得门面房款也实际归镇政府所有，在性质上属于公款。郭修宏身为国家工作人员，利用职务之便，挪用公款进行营利活动，数额合计45万元达到数额巨大标准，情节严重，其行为已构成挪用公款罪，应处五年以上有期徒刑。郭修宏到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百八十九条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）丰刑初字第0547号刑事判决；
二、原审被告人郭修宏犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年8月19日起至2020年8月3日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 孙 武 正
审判员 刘素英审判员张培
二〇一五年八月十九日
书记员 贾 群