江苏省灌南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）南刑初字第153号
公诉机关江苏省灌南县人民检察院。
被告人殷作学，男，1976年8月13日出生于江苏省灌南县，汉族，大专文化，曾任灌南县卫生监督所新安分所所长，现任灌南县卫生监督所长茂分所所长。住灌南县。因本案，于2014年5月14日被取保候审；2016年3月15日经本院决定逮捕，同日由灌南县公安局执行逮捕。
江苏省灌南县人民检察院以灌检诉刑诉[2014]281－1号起诉书指控被告人殷作学犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，于2014年10月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2014年12月17日作出（2014）南刑初字第333号刑事判决，被告人殷作学不服，提出上诉。江苏省连云港市中级人民法院于2015年5月7日作出（2015）连刑二终字第00013号刑事裁定，撤销原判，发回重审。2015年9月8日，江苏省灌南县人民检察院补充侦查后又以灌检诉刑补诉[2015]1号补充起诉决定书补充起诉被告人殷作学犯徇私舞弊不移交刑事案件罪新的犯罪事实。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省灌南县人民检察院指派检察员王小凯出庭支持公诉，被告人殷作学到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。
江苏省灌南县人民检察院指控，2010年至2014年3月，被告人殷作学在担任灌南县卫生管理所新安分所副所长（主持工作）和所长期间，在负责查处工作中，明知辖区内金某、朱某、王某、刘某2、万某、封某、陈某曾因非法行医被灌南县卫生局行政处罚两次或两次以上，仍在继续非法行医，为了个人及本单位利益，以罚代刑，未将案件移交司法机关处理。
案发后，被告人殷作学于2014年5月13日自动到检察机关投案。
公诉机关针对指控的上述犯罪事实，向本院移送了被告人的供述和辩解、证人证言、书证等证据材料。认为被告人殷作学的行为已构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，提请本院依法判处。
被告人殷作学对公诉机关指控的犯罪事实辩称：1、其工作单位灌南县卫生监督管理所新安分所（以下简称新安所）没有移交案件职责；2、其否认犯罪事实，认为没有移送的案件系在其任所长之前发生，不应由其一人负责；3、其主观上无故意，客观上没有为本单位谋取私利，不存在徇私舞弊；4、其情节轻微，危害不大，不构成犯罪。
经审理查明，2010年4月20日至2014年3月10日，被告人殷作学在分别担任灌南县卫生监督所新安分所副所长（主持工作）、所长期间，在负责查处辖区内非法行医行政执法工作中，明知金某、朱某、封某、刘某2、万某、陈某曾因非法行医被灌南县卫生局行政处罚两次或两次以上，仍在继续非法行医，为了个人及本单位利益，以罚代刑，未将案件移交司法机关处理。具体事实分述如下：
1、被告人殷作学在明知金某因非法行医，分别于2008年、2009年被灌南县卫生局两次行政处罚后仍非法行医，其没有按照法律规定将该案移交司法机关追究金的刑事责任，仍采取以罚代刑，分别于2010年6月30日、2011年6月15日对金非法行医两次进行行政处罚，放纵犯罪嫌疑人，致使金继续进行非法行医犯罪活动，后因金再次非法行医时，被当场查获，并于2014年11月7日被本院以非法行医罪判刑。
2、被告人殷作学在明知朱某因非法行医，分别于2010年6月26日、2011年10月2日被灌南县卫生局两次行政处罚后仍非法行医，其没有按照法律规定将该案移交司法机关追究朱的刑事责任，仍采取以罚代刑，于2012年再次对朱非法行医进行行政处罚，放纵犯罪嫌疑人，致使朱继续进行非法行医犯罪活动。后因朱继续非法行医时，被当场查获，并于2014年11月7日被本院以非法行医罪判刑。
3、被告人殷作学在明知封某因非法行医，分别于2007年5月10日、2010年6月30日被灌南县卫生局两次行政处罚后仍非法行医，其没有按照法律规定将该案移交司法机关追究封的刑事责任，仍采取以罚代刑，于2011年9月30日再次对封非法行医进行行政处罚，放纵犯罪嫌疑人，致使封继续进行非法行医犯罪活动。2014年11月7日，封被本院以非法行医罪判刑。
4、被告人殷作学在明知刘某2因非法行医，分别于2007年、2010年6月30日被灌南县卫生局两次行政处罚后仍非法行医，其没有按照法律规定将该案移交司法机关追究刘的刑事责任，仍采取以罚代刑，于2011年10月10日再次对刘非法行医进行行政处罚，放纵犯罪嫌疑人，致使刘继续进行非法行医犯罪活动。2014年4月12日，刘因继续非法行医时，被当场查获，并于2014年11月26日被本院以非法行医罪判刑。
5、被告人殷作学在明知万某因非法行医，分别于2008年、2009年8月31日被灌南县卫生局两次行政处罚后仍非法行医，其没有按照法律规定将该案移交司法机关追究万的刑事责任，仍采取以罚代刑，于2011年9月再次对万非法行医进行行政处罚，放纵犯罪嫌疑人，致使万继续进行非法行医犯罪活动。2014年6月9日，万因继续非法行医时，被当场查获，并于2014年9月11日被本院以非法行医罪判刑。
6、被告人殷作学在明知陈某因非法行医，分别于2007年7月、2010年6月30日被灌南县卫生局两次行政处罚后仍非法行医，其没有按照法律规定将该案移交司法机关追究陈的刑事责任，仍采取以罚代刑，于2011年7月8日再次对陈非法行医进行行政处罚，放纵犯罪嫌疑人，致使陈继续进行非法行医犯罪活动。2014年7月7日，陈因继续非法行医时，被当场查获，并于2014年12月9日被本院以非法行医罪判刑。
案发后，被告人殷作学于2014年5月13日自动到检察机关投案。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、被告人殷作学的原供述和辩解，证明其在2010年年初至2014年3月在灌南县卫生监督所新安分所担任副所长和所长期间，对非法行医行政处罚人员被行政处罚两次以后，再次被我们发现非法行医的，应该移送公安机关刑事处理的但我们没有移交，而且县卫生监督所每年对我们各分所有办案任务数和创收奖励，导致了有的非法行医的案件应该移交公安机关没有移交，同时每年县卫生监督所领导召集各科室（分所）所长开会的时候，也经常提到严格按法律规定，该移交公安机关的要及时移交公安机关。2013年下半年的时候，县卫生监督所所长姚书红开展了一个整理行政处罚卷宗专项行动，要求符合移交公安机关条件的抓紧移送公安，并且让稽查科把2009年—2013年的行政处罚登记表，发给了各分所，我根据登记表中统计了金某、朱某、刘某2、万某四个人符合移送公安条件，但是当时我认为必须要三本完整的卷宗才能移交，卷宗我找了一下，但是都没有找齐三本，我也没有重视，疏忽大意，找不到就算了，就没有移交。像金某、朱某、刘某2、万某等人，都被行政处罚了两次以上，还继续非法行医的，都应该移交公安机关处理，但是我一直没有移交。封某、陈某2010年和2011年是我经手处罚的，在我经手对封某、陈某处罚的时候也没有去核实他们到底被处罚过几次，当时头脑里没有这个概念，头脑里想的就是按照规定对他们进行处罚就行了，查到就罚款，责令改正。
2、证人于某的证言，证明灌南县卫生监督所各分所分别负责各自辖区内医疗卫生等方面的监督管理。2009年，灌南县公安局和灌南县卫生局联合下发过一个通告，我们也转发给了各个科室和分所，并且组织所有的卫生监督员学习即“非法行医被行政处罚两次以后，再次非法非法行医的，应该移送公安机关追究刑事责任”。而且其担任卫生监督所所长期间，每周一召集各分所、科室负责人开会的时候，都经常提到过让各分所、科室对于行政处罚了两次，再次发现非法行医的，就要及时移送公安机关。
3、证人孟某的证言，证明2009年的时候，县卫生局和公安局联合下发过一个关于打击非法行医的通告，文件是县卫生监督所起草，当时给各个科室、卫生院、医疗机构、药店等都下发的，在主要街道、公共场所都张贴的。每年都组织所里人员学习培训行政处罚法和医疗卫生方面的法律法规，平时召集各分所、科室负责人开会的时候，也经常要求各科室（分所）把该移送公安机关处理的案件及时移送。
4、证人贾某的证言，证明2010年初，其刚到新安分所的时候，担任两个多月的所长，后殷作学担任所长，但是一开始没正式发文，到2011年的时候才行文任命殷作学为新安分所所长。我们对于非法行医的查处主要以罚款为主。如果曾经被我们查处过非法行医的，在我们工作中又被发现的，我们继续对他进行罚款，虽然没有罚款任务，但是县卫生监督所有相关的激励措施，按照各分所收入总额（包括罚没款、现场调查费、健康证体检费等）进行考核，按照一定的比例返还给各分所，由各所自行分配。2013年底的时候，县卫生监督要求各分所、各科室对非法行医案件进行疏理，符合法律规定要移交公安机关处理的要及时移交公安机关处理。殷作学打电话给我说了这个事情，他说万某、刘某2、朱某等好几个人非法行医的案件符合法律规定要移交公安机关处理，我说卷宗全在你手里，而且事情你都知道，你看着办，后来至于殷作学有无将这些案件移交我就不知道了。
5、证人刘某1的证言，证明2011年至2013年，每年年底其都会统计一个“被处罚次数统计表”，列出了各个被处罚对象的处罚次数，报给卫生监督所所长，对于其中被处罚三次以上的，一般在开会的时候，卫生监督所所长就通知各分所所长，要尽快把材料报上来移交公安。
6、证人袁某的证言，证明2010年初，其调到新安分所工作，所长是殷作学，人员有贾某、孙某和我，分管领导是程康。我们处理非法行医案件就是罚款，基本上都是以罚款结案，对被两次行政处罚后再次非法行医的也没有移送公安。
7、证人孙某的证言，证明查到非法行医以后，就对其行政处罚，一般主要是罚款，如果再查到非法行医，就再进行罚款处罚。
8、证人王某的证言，证明上个星期你们（县检察院）到我办公室，我从办公室的柜子里找出十二本卷宗，殷作学没有跟我说放在柜子里，我也是你们来的时候才发现的。这十二本卷宗是新安分所的行政处罚案件卷宗，只是没有装订，是原任新安分所所长殷作学处理的。县卫生监督所每个星期一都要开早会，一般卫生监督所所长、副所长、各分所、科室负责人参加，开会的时候，于某所长经常会提到稽查科有被处罚次数统计台账，让各分所、科室跟稽查科对接，检查下自己所里面办理的案件，对于行政处罚达到三次的，要及时整理好有关卷宗材料，报给稽查科，及时移送公安机关。
9、证人仲某的证言，证明县卫生监督所每个星期一都要开早会，一般卫生监督所所长、副所长、各分所、科室负责人参加，开会的时候，于某所长不定期会提到稽查科有被处罚次数统计台账，让各分所、科室跟稽查科对接，检查下自己所里面办理的案件，对于行政处罚达到三次的，要及时整理好有关卷宗材料，报给稽查科，及时移送公安机关。
10、证人金某的证言，证明其没有《医疗机构经营许可证》和《执业医师证书》违法在家开牙科诊所，2008年左右开始，连续几年都被卫生部门行政处罚，一共处罚了四次，每次被行政处罚过以后我都继续开门行医，一直到你们检察院找我谈话时，我都在开门行医。2010年和2011年都是卫生监督所新安分所的殷所长带人来检查和处罚的，其他人我也不熟悉。一般卫生部门的人来检查，就问我有没有行医资格证，然后就说我属于非法行医，要罚款处罚，做做笔录，拍拍照片，过几天送处罚决定书给我，让我去交罚款。我一共交了四次罚款，每次都是2000或者3000，我记得有三次是我自己去银行交的，有一次是我去殷作学办公室找他，然后他带我一起去银行交的。2012年，殷作学带几个人到我诊所里检查的，看到我还在开，就说我已经被处罚过两次了，同一个人处罚三次以上就要移送公安刑事处理，我就请他帮帮忙能不能想想办法，能不能不处罚或者写我家属的名字进行处罚，后来2012年这一次就没有处罚。这一次以后，殷作学一直也没有再到我诊所里检查过。
11、证人朱某的证言，证明因为无证行医在自己家里给人看病，2010年以来，新安分所的殷所长带几个人来我家检查，连续三年被卫生部门行政处罚了三次，每次被行政处罚罚款以后都继续开门行医。
12、证人封某的证言，证明大约在2007年，因为我没有《医疗机构执业许可证》、《医师执业证书》，对我行政处罚三千元。2010年，我在家诊所内营业，又被卫生局处罚罚款五千元钱，并让我停业的。2011年，当时我家一个亲戚拉肚子在我家挂水的，被卫生局查到就叫我交三千元。
13、证人万某的证言，证明2009年和2011年，因为没有医疗机构执业许可证，被行政处罚过两次。2013年5月份，继续经营卫生室一直到今天被你们抓到。
14、证人刘某2的证言，证明2009年左右开始到目前为止一共被处罚过三次，每次都是新安镇卫管所的殷作学所长带人来检查。罚过款后，他们就有一年左右时间不来检查了，也没有非让我关门停业，以后我就继续开的。
15、证人陈某的证言，证明2007年，其因为非法行医被行政处罚罚款1000元。2010年、2011年又因为非法行医被行政处罚两次，分别被罚款3000元、5000元。
16、书证灌南县卫生行政处罚案卷（灌）卫医罚字（2010）第XA09号、（灌）卫医罚字（2011）第XA03号、（灌）卫医罚字（2008）第WJ07号、（灌）卫医罚字（2009）第WJ014号行政处罚决定书，证实金某曾因非法行医被四次行政处罚，每次的承办人都有殷作学。
17、书证灌南县卫生行政处罚案卷灌卫医罚字[2012]XA02号、（灌）卫医罚字（2010）第XA05号、（灌）卫医罚字（2011）第XA15号行政处罚决定书，证实朱某因非法行医被三次行政处罚。
18、书证灌卫医罚字[2007]XA012号、灌卫医罚字[2010]XA02号、灌卫医罚字[2011]XA16号行政处罚决定书，证实，证实封某因非法行医被三次行政处罚。
19、书证（灌）卫医罚字[2009]第39号、（灌）卫医罚字[2011]第XA06号行政处罚决定书以及处罚票据，证实万某因非法行医被三次行政处罚。
20、书证灌卫医罚字[2010]XA06号、灌卫医罚字[2011]XA08号行政处罚决定书以及现金解款单，证实刘某2因非法行医被三次行政处罚。
21、书证灌卫医罚字[2010]XA14号、灌卫医罚字[2011]XA05号行政处罚决定书以及现金解款单，证实陈某因非法行医被三次行政处罚。
22、书证县卫生监督所绩效工资发放明细表，证明殷作学1-4月分得6952元、5月份分得111元、6月份分得1185元。
23、新安分所所长王某提供的书证2011年12本未装订的行政处罚卷宗，证明金某、朱某、刘某2、万某等人因非法行医被行政处罚的事实。
24、书证灌南县卫生局、灌南县公安局灌卫[2009]8号文件，证明对于非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的，追究刑事责任。
25、书证医疗机构管理条例、医疗机构管理条例实施细则、江苏省实施《医疗机构管理条例》办法、卫生部关于卫生监督体系建设若干规定，证明设立医疗机构的条件、卫生监督部门的职责。
26、书证灌南县卫生监督所2007年度至2013年度灌南县卫生监督绩效管理办法等文件，证明卫生监督所的绩效管理方案中设置了“绩效提成奖”和“案件办结奖”等奖励措施。
27、书证灌南县人事局、灌南县卫生局灌政人发（2005）44号文件，证明殷作学于2005年7月18日被招录为乡镇卫生管理人员。
28、灌南县卫生局灌卫防[2009]27号文件，证明殷作学属卫生监督所新安分所工作人员。
29、书证灌南县事业单位工作人员年度考核登记表、灌南县卫生监督所出具的证明，证明殷作学自2005年7月工作以来编制性质为事业编制。
30、书证灌南县卫生监督所会议记录，证明2010年4月20日殷作学任新安分所专职副所长。
31、书证灌南县卫生局灌卫[2011]77号文件、证明殷作学于2011年8月18日被聘任为卫生监督所新安分所所长。
32、书证灌南县卫生监督所灌卫监所[2014]5号文件，证明殷作学于2014年3月10日任长茂分所所长。
33、书证殷作学卫生行政执法证，证明殷作学具有行政执法资格。
34、书证灌南县机构编制委员会灌编发[2009]15号文件，证明县编委同意乡镇卫生管理所更名的批复。
35、书证灌南县卫生局2003年26号文件，明确灌南县卫生监督所职能。
36、书证事业单位法人证书及组织机构代码证，证明灌南县卫生监督所属全额拨款的事业单位。
37、户籍信息，证明殷作学出生日期。
38、金某、朱某、封某、刘某2、万某、陈某的刑事判决书，证明金某、朱某、封某、刘某2、万某、陈某因非法行医被判刑。
本院认为，被告人殷作学身为行政执法人员，徇私舞弊，以罚代刑，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，放纵多名犯罪嫌疑人，致使犯罪嫌疑人继续进行违法犯罪活动，情节严重，其行为已构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。公诉机关指控被告人殷作学犯徇私舞弊不移交刑事案件罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持，但指控被告人殷作学徇私舞弊不移交王某非法行医刑事案件罪的事实不清，证据不足，本院不予支持。被告人殷作学犯罪以后虽能自动投案，但先供后翻，在庭审中不能如实供述自己的罪行，故不能认定为自首。对被告人殷作学发表的认为其工作单位新安所没有移交案件职责以及否认犯罪事实，认为没有移送的案件系在其任所长之前发生，不应由其一人负责、其主观上无故意，客观上没有为本单位谋取私利，不存在徇私舞弊、同时认为其犯罪情节轻微，危害不大，不构成犯罪的辩护意见，经查无事实和法律依据，本院不予采纳。据此，为了维护国家机关的正常执法活动，打击渎职刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第四百零二条之规定，判决如下：
被告人殷作学犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月15日起至2017年3月14日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省连云港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 张海峰
人民陪审员 杨 梅
人民陪审员 王福祥
二〇一六年三月十六日
书 记 员 孙腾飞
法律条文附录
《中华人民共和国刑法》：
第四百零二条行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。