山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终8568号上诉人（原审原告）：姚炳发。委托诉讼代理人：杜小龙，山东雅君律师事务所律师。委托诉讼代理人：兰卫天，山东雅君律师事务所律师。上诉人（原审被告）：青岛直升机航空有限公司。法定代表人：陈谦，总经理。委托诉讼代理人：潘建波。上诉人姚炳发、上诉人青岛直升机航空有限公司（以下简称“直升机公司”）因劳动争议纠纷一案，均不服青岛市崂山区人民法院（2016）鲁0212民初3193号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人姚炳发的委托诉讼代理人杜小龙，上诉人直升机公司的委托诉讼代理人潘建波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姚炳发向本院上诉请求：依法改判原判第三、四项，判令直升机公司支付姚炳发2015年11月1日至2016年3月2日期间工资差额83524.85元以及2015年1月1日至2016年3月2日期间的带薪年休假工资32416.45元，本案诉讼费由直升机�司负担。事实和理由：1、姚炳发于2016年3月3日向直升机公司发出《被迫解除劳动关系通知书》，实际工作至2016年3月2日，故涉案工资差额及带薪年休假工资均应计算至2016年3月2日，而非2016年1月13日。2、工资差额应以应发工资作为计算标准，而非以实发工资作为计算标准。直升机公司答辩称，姚炳发的上诉理由不成立，其上诉请求不应得到支持。直升机公司向本院上诉请求：撤销原判第二、三、四、五、六、八项，本案诉讼费由姚炳发负担。事实与理由：1、本案应适用《公司法》而非《劳动法》。在姚炳发工作期间，直升机公司根据本公司依照《公司法》制定的公司章程规定并经董事会决议解聘了姚炳发的副总经理职务，原审不应适用《劳动法》和《劳动合同法》的规定对公司董事会的程序�薪酬规定进行干涉和司法审查。2、《公司法》将薪酬的确定规定为董事会的职权，但《劳动法》或《劳动合同法》又将工资待遇规定为劳动合同的必备条款，必须予以明确且其变更须经双方协商一致。当上述法律规定发生冲突时，依照《立法法》的规定，应适用特别法即《公司法》。同时，直升机公司调整姚炳发薪酬后的数额与双方劳动合同的约定并不相悖。3、原审根据（2016）鲁0212民初909号、（2017）鲁02民终867号两份生效判决，按照2015年6月15日至10月31日17857.67元的标准确认了姚炳发在2015年11月1日至2016年1月13日期间的工资差额，但其在确认姚炳发在2015年1月1日至2016年3月2日期间的带薪年休假工资时又采取了20737元的标准，难以自圆其说。4、直升机公司已对原审判决所依据的（2017）鲁02民终867号生效判决向山东省高级人民法院申请再审，故本案应中止审理，待审�意见作出后再审理本案。5、姚炳发在一审审理之前就已自行办理了社会保险关系的转移手续，原审再次判决直升机公司履行该项义务毫无意义。6、姚炳发自行辞职的行为不符合享受经济补偿金的范围，直升机公司已按照姚炳发调整后的职务依法足额向其支付了工资，也已依法安排其享受了带薪年休假待遇并足额支付了防暑降温费。姚炳发答辩称，直升机公司的上诉理由不成立，其上诉请求不应得到支持。姚炳发向一审法院起诉请求：1、依法确认双方劳动关系自2016年3月3日解除；2、判令直升机公司为姚炳发出具解除劳动合同证明，并办理社会保险及档案转移等转移手续；3、判令直升机公司向姚炳发支付2015年11月1日至2016年3月2日期间工资差额83524.85元；4、判令直升机公司向姚炳发支付2015年1月1日至2016年3月2日期间应休未休带薪年休假工资32416.45元；5、判令直升机公司向姚炳发支付2015年度防暑降温费440元；6、判令直升机公司向姚炳发支付经济补偿金72679.5元。直升机公司向一审法院起诉请求：1、判令直升机公司不支付姚炳发2015年11月1日至2016年1月13日期间的工资差额46154.83元；2、判令直升机公司不支付姚炳发2015年11月1日至2016年3月2日期间的应休未休带薪年休假工资28602.76元；3、判令直升机公司不支付姚炳发2015年度防暑降温费440元；4、判令直升机公司不支付姚炳发解除劳动合同经济补偿72679.5元；5、诉讼费由姚炳发承担。一审法院认定事实如下：双方签订了期限始于2010年9月1日的无固定期限劳动合同，约定姚炳发从事管理岗位，工资为4232元每月。2014年3月17日，经直升机公司董事会形成决议：“……2、根据公司总经理王国钧提名，同意聘任姚炳发为公司副总经理（分管运行和战略规划），任期3年，薪酬系数按总经理的0.6执行……”。2014年8月8日，直升机公司股东会决议通过的《章程修正案》载明：“……现修改为：……董事会对股东会负责，行使下列职权：（9）决定聘任或解聘公司经理及其报酬事项，根据经理的提名，决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项……”。2015年6月14日，直升机公司《董事会决议》“……六、决定免去姚炳发副总经理职务，工作另行安排……”。2015年6月15日，直升机公司发布《关于免去姚炳发同志职务的通知》和《关于姚炳发同志任职的通知》“……免去姚炳发同志副总经理职务……”、“……兹任命姚炳发同志为规划发展部经理……”。姚炳发因与直升机公司劳动合同纠纷一案，经过仲裁（2015年11月9日提出仲裁）、一审（判决时间2016年11月16日）、二审（判决时间2017年3月21日），最终结果为“1、直升机公司支付姚炳发2015年6月15日至2015年10月31日的工资差额52733.85元；2、直升机公司支付姚炳发2013年11月9日至2014年12月31日应休未休带薪年休假工资27915元；3、直升机公司支付姚炳发2014年度防暑降温费320元。”其中，判决系按照2013年11月至2015年5月姚炳发的月平均实发工资17857.67元标准计算其工资差额以及未休带薪年休假工资。2016年1月8日，姚炳发向直升机公司发文称：“关于我的两项待遇，要求公司尽快给予解决：一、2014年度运行安全奖请尽快发放。二、2016年度社会保险基数应按我2015年度实际工资总收入给予缴纳，即社平工资的三倍。”直升机公司“韩莹射”于2016年1月11日签收。2016年1月13日，姚炳发与直升机公司工作人员签署了《资料移交表》。2016年1月14日，姚炳发向直升机公司提交《请假条》，直升机公司“韩莹射”于同日签收。2016年3月3日，姚炳发向直升机公司邮寄《被迫解除劳动关系通知书》称：“�贵司对本人存在如下违反劳动法的行为：1、未及时足额支付劳动报酬；2、未依法足额为本人缴纳各项社会保险。故本人为此被迫解除与贵司之间的劳动合同，解除时间为2016年3月3日，请贵司接到通知后立即补发本人被扣发的各项劳动报酬，并支付本人解除劳动关系经济补偿金、另补缴各项社会保险费差额。”直升机公司于同日签收该通知。另查明，姚炳发2015年2月至5月应发工资为20737元，实发工资为16983.62元；2015年6月应发工资降为13837元，实发工资降为11406.12元；2015年7月应发工资降为7387元，实发工资降为6006.35元；2015年8月应发工资降为7387元，实发工资降为6087.35元；2015年9月、10月应发工资降为7327元，实发工资降为6027.35元；2015年11月、12月实发工资降为665元；2016年1月、2月未发工资。根据《青岛市职工社会保险参保证明》，直升机公司2014年2月至2015年12月为姚炳发缴纳社会保险费的缴费基数为5100元，2016年1月、2月缴费基数为5500元。姚炳发2015年度应享受带薪年休假天数为15天。还查明，2016年3月9日，申请人姚炳发以直升机公司为被申请人向青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求裁决：1、确认申请人与被申请人劳动关系自2016年3月3日解除；2、被申请人为申请人出具解除劳动合同证明，并办理社会保险及档案转移手续；3、被申请人向申请人支付2015年11月1日至2016年3月2日期间工资差额84762.76元；4、被申请人向申请人支付2015年1月1日至2016年3月2日期间应休未休带薪年休假工资37915.43元；5、被申请人支付申请人2015年度防暑降温费560元；6、被申请人支付申请人经济补偿金72679.5元。青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会经审�后作出青崂劳人仲案字[2016]第223号裁决书，裁决：1、确认申请人与被申请人之间的劳动合同关系于2016年3月3日解除；2、被申请人为申请人出具解除劳动合同的证明，并为申请人办理档案和社会保险关系转移手续；3、被申请人支付申请人2015年11月1日至2016年1月13日期间的工资差额46154.83元；4、被申请人支付申请人2015年11月1日至2016年3月2日期间的应休未休带薪年休假工资28602.76元；5、被申请人支付申请人2015年度防暑降温费440元；6、被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿72679.50元；7、驳回申请人的其他仲裁请求。该裁决下发后，申请人姚炳发、被申请人直升机公司均不服裁决起诉至法院。一审法院认为，双方对于仲裁裁决中“1、确认申请人与被申请人之间的劳动合同关系于2016年3月3日解除；2、被申请人为申请人出具解除劳动合同的证明，并为申请人办理档案和社会保险关系转移手续”两项均无异议，原审予以确认。本案争议焦点应为：一、直升机公司是否应补发姚炳发2015年11月1日至2016年3月2日期间的工资差额；二、直升机公司是否应补发姚炳发2015年1月1日至2016年3月2日期间的应休未休带薪年休假工资；三、直升机公司是否应支付姚炳发2015年度防暑降温费；四、直升机公司是否应支付姚炳发解除劳动合同经济补偿。一、关于直升机公司是否应补发姚炳发2015年11月1日至2016年3月2日期间的工资差额的问题，实际上就是直升机公司是否有权单方面调整姚炳发工作岗位并降低其劳动报酬的问题。关于直升机公司是否有权单方面调整姚炳发工作岗位的问题。原审认为，《中华人民共和国劳动法》所�的劳动者不仅指企业中的普通员工，也包括企业的管理人员。因此劳动合同中关于工作内容的约定，不仅包括普通岗位也包括管理岗位，企业对劳动者职务的聘任（或任命）即是双方对劳动者劳动岗位的约定。当然，企业有权自主决定岗位的约定、调整和变更，但企业应当在不违反法律、法规的前提下行使自主管理权，而不可滥用权利。如果企业不按《中华人民共和国劳动法》的规定调整、变更劳动者的工作内容，影响了劳动者的切身利益，即便其《董事会决议》可能不会被撤销，但劳动者仍然有权利依据劳动法律、法规向企业主张经济补偿，这与“最高人民法院指导案例10号——李建军诉上海佳动力环保科技有限公司决议撤销纠纷案”并不矛盾。2、关于直升机公司是否有权单方面降低姚炳发劳动报酬的问题。原�认为，降低劳动报酬是用人单位一种单方减少义务的行为，并不可以任意为之，必须符合劳动法规的规定。除了符合“支付的工资不低于当地最低工资标准”的强制性规定外，还必须符合原劳动部发布的《工资支付暂行规定》（劳部发【1994】489号）第17条的规定，用人单位通过与职工大会、职工代表大会或其他形式协商制定内部的工资支付制度，并告知本单位全体劳动者，同时抄报当地劳动行政部门备案。如果用人单位履行了这些手续，其有权对劳动者工资进行调整。如果用人单位没有履行协商程序，没有出台调整工资方案，也没有以通知的方式告知劳动者，更没有向当地劳动保障部门备案，该项工资调整是没有法律效力的。综上，直升机公司既没有提交证据证明其变更姚炳发工作岗位符合《中华人民共和国劳动法》第17条和《中华人民�和国劳动合同法》第35条的规定，亦未提交证据证明其降低姚炳发工资履行了法定的程序和手续，因此直升机公司应当补发姚炳发相应的工资差额。至于直升机公司应补发工资差额的期限，双方于2016年1月13日签署了《资料移交表》，从交接内容涉及多份文件、决议、杂志等以及办公桌椅、办公室钥匙等的情况来看，该交接并不像是因为休假而进行的工作交接，相关物品交接出去后，姚炳发已基本失去可以进行工作的客观条件；从姚炳发所提交的两份录音来看，其并非在自己的工作岗位进行工作，而是在他人办公室，谈话内容也与其本职工作无关；姚炳发所提交《请假条》虽有“韩莹射”签收，但并未表明同意姚炳发休假。综上，原审确认姚炳发自2016年1月14日起未再向直升机公司提供劳动，故直升机公司应向姚炳发补发2015年11月1日至2016年1月13日期间的工资差额。至于直升机公司主张姚炳发“存在无故旷工”的情形，但直升机公司无论是在之前案件的仲裁、诉讼过程中还是在本案的仲裁、诉讼过程中，均未能提交有效证据证明姚炳发存在“旷工”的问题，也未就姚炳发“旷工”问题进行过任何处理；反而于2015年12月7日决定安排姚炳发在2015年12月8日至2015年12月18日期间休带薪年休假（却未提及任何旷工的问题）；直升机公司从未主动找姚炳发交涉或处理“旷工”的问题，相反姚炳发多次找直升机公司要求其补发工资差额等。因此，对于直升机公司主张姚炳发旷工的抗辩理由，原审不予采信。关于直升机公司应补发的工资数额，根据（2016）鲁0212民初909号、（2017）鲁02民终867号两份生效判决，姚炳发2015年6月15日至2015年10月31日的工资差额系按照17857.67元（2013年11月至2015年5月的月平均实发工资）标准补发，其2015年11月1日至2016年1月13日工资差额延续此标准予以补发较为妥当。经计算，补发金额应为41774.72元（17857.67元/月×2个月+17857.67元/月÷21.75天/月×9天-665元/月×2个月）。二、关于直升机公司是否应补发姚炳发2015年1月1日至2016年3月2日期间的应休未休带薪年休假工资的问题。姚炳发已累计工作满20年，其2015年度可享受带薪年休假天数为15天，2016年1月1日至1月13日可享受带薪年休假天数为0天（13天÷365天×15天）。直升机公司虽然辩称于2015年12月8日向姚炳发发邮件告知其“公司决定�排其自2015年12月8日至2015年12月18日休带薪年休假10天”，但其所提供邮件现已查不到相关信息，而其所提供的签收信息为“他人收同事”也并不能证明姚炳发已收到邮件，姚炳发否认收到此邮件，也否认已休2015年度带薪年休假。故原审对直升机公司该辩驳意见不予采信，直升机公司应当支付姚炳发2015年度15天的应休未休带薪年休假工资。至于直升机公司应支付的应休未休带薪年休假工资数额，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条“月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资”，该月平均工资应为包括奖金、津贴、补贴等在内的劳动者应得工资。鉴于直升机公司自2015年6月份起即不正常支付姚炳发工资，且相关生效判决也已判令直升机公司应补发相应月份的工资差额、应休未休带薪年休假工资、防暑降温费等，现姚炳发主张直升机公司应按2015年6月份之前每月应发工资20737元向其支付2015年度应休未休带薪年休假工资，直升机公司未提出有效反驳证据，原审予以确认。经计算，直升机公司应支付的具体数额为28602.76元（20737元÷21.75天×15天×200%）。三、关于直升机公司是否应支付姚炳发2015年度防暑降温费的问题。直升机公司所提交《2014-2015高温费发放明细》均在之前的仲裁、诉讼程序中提交过，生效判决已认定该证据并不能证明直升机公司已经支付过姚炳发防暑降温费。直升机公司关于其已经支付过姚炳发2015年度防暑降温费的主张缺乏证据支持，原审不予采信。因此，根据《山东省劳动和社会保障厅关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁劳社【2006】44号）第一条以及《山东省人力资源和社会保障厅关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》（鲁人社发【2015】45号）第一条之规定，直升机公司应支付姚炳发2015年度6月-9月的防暑降温费440元（2015年8月1日前80元/月×2个月+2015年8月1日后140元/月×2个月）。四、关于直升机公司是否应支付姚炳发解除劳动合同经济补偿的问题。综合上述，直升机公司确实存在未足额支付姚炳发工资的情形，姚炳发提出解除双方劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条所规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，直升机公司应按照2015年�青岛市社平工资的三倍（48453元/年÷12个月×3倍=12113.25元综上，原审根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认姚炳发与青岛直升机航空有限公司之间的劳动合同关系于2016年3月3日解除；二、青岛直升机航空有限公司于判决生效后十日内为姚炳发出具解除劳动合同的证明，并为姚炳发办理档案和社会保险关系转移手续；三、青�直升机航空有限公司于判决生效后十日内支付姚炳发2015年11月1日至2016年1月13日期间的工资差额41774.72元；四、青岛直升机航空有限公司于判决生效后十日内支付姚炳发2015年1月1日至2016年1月13日期间的应休未休带薪年休假工资28602.76元；五、青岛直升机航空有限公司于判决生效后十日内支付姚炳发2015年度防暑降温费440元；六、青岛直升机航空有限公司于判决生效后十日内支付姚炳发解除劳动合同经济补偿72679.50元；七、驳回姚炳发的诉讼请求；八、驳回青岛直升机航空有限公司的诉讼请求；九、驳回姚炳发的其他仲裁申诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由双方各承担10元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，二审期间，直升机公司主张其已为姚炳发出具解除劳动合同证明并办理完毕档案和社会保险关系转移手续，姚炳发称其认可该事实，并认为原审判决第二项内容已经办理完毕。二审查明的其他事实与原审查明一致。本院认为，直升机公司与姚炳发之间始于2010年9月1日的无固定期限劳动合同，系依法订立，合法有效，对双方均具有法律约束力，当事人均应按照合同约定及法律规定履行其义务。但在上述劳动合同履行过程中的2015年6月至2016年1月、2月期间，直升机公司在未与姚炳发协商一致的情况下发放的工资逐渐降低直至停发，其行为不符合双方劳动合同的约定及法律规定，故其应向姚炳发补发上述期间的工资差额。鉴于双方已于2016年1月13日签署了《资料移交表》交接工作，且姚炳发也无证据证明其在交接工作后仍提供正常劳动，故原审在查明事实的基础上，根据本院已发生法律效力的（2017）鲁02民终867号民事判决所确认的姚炳发月平均实发工资标准17857.67元，判决直升机公司支付姚炳发2015年11月1日至2016年1月13日期间的工资差额41774.72元，并无不当。姚炳发上诉称应按应发工资标准补发其工资差额，与生效判决认定的标准不符；其主张工资差额应计算至2016年3月2日，证据不足，本院均不予采纳；直升机公司上诉称本案应适用《中华人民共和国公司法》的相关规定而不应适用《中华人民共和国劳动法》等劳动法律法规，且其已足额支付姚炳发工资报酬，均无事实及法律依据，本院亦不予采纳。因直升机公司欠付姚炳发工资事实清楚，原审根据姚炳发据此提出解除劳动合同并主张经济补偿的诉讼请求，结合其在直升机公司的工作年限及其月工资高于本地区上年度职工月平均工资3倍的事实，以本地区上年度职工月平均工资的3倍为标准，判决直升机公司支付姚炳发解除劳动合同经济补偿72679.50元，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定。直升机公司上诉称其不应支付姚炳发解除劳动合同经济补偿，于法无据，本院不予采纳。作为用人单位，直升机公司有义务保障姚炳发作为劳动者依法享受带薪年休假以及获得防暑降温费的待遇。本案中，虽然直升机公司提交EMS特快专递单、网上查询及《关于休年休假的通知》，欲证明其于2015年12月8日通知姚炳发自2015年12月8日至12月18日休年假10天，但其无证据证明姚炳发已收到该通知且其已实际安排姚炳发休年假，故上述证据不足以证�其已安排姚炳发休年假的主张成立。因此，原审在查明事实的基础上，判决直升机公司支付姚炳发2015年1月1日至2016年1月13日期间的应休未休带薪年休假工资28602.76元，符合国务院《职工带薪年休假条例》第五条的规定。鉴于直升机公司所提交《2014-2015高温费发放明细》系其单方证据，且姚炳发对此不予认可，故不能证明直升机公司关于其已支付姚炳发防暑降温费的主张成立，原审判决其支付姚炳发2015年度防暑降温费440元，并无不当。姚炳发上诉称其带薪年休假工资应计算至2016年3月2日，无事实及法律依据；直升机公司上诉称其不应支付姚炳发应休未休带薪年休假工资及防暑降温费，证据不足，本院均不予采纳。另外，直升机公司以其已对原审判决所依据的生效民事判决向上级法院申请再审为由主张本案应中止审理，不符合法律�定，本院不予采纳。因双方在二审期间确认直升机公司已为姚炳发出具解除劳动合同证明并办理完毕档案和社会保险关系转移手续，本院予以采信。综上所述，姚炳发的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持；直升机公司的上诉理由部分成立，本院对其相应上诉请求予以支持。因二审出现新的事实，本院对原审判决予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持青岛市崂山区人民法院（2016）鲁0212民初3193号民事判决第一、三、四、五、六、八项；二、撤销青岛市崂山区人民法院（2016）鲁0212民初3193号民事判决第二、七、九项；三、驳回上诉人姚炳发的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各20元，由上诉人姚炳发、上诉人青岛直升机航空有限公司均担。本判决为终审判决。审判长 孙   琦审判员 苏   勇审判员 安 太 欣二〇一七年十一月十五日书记员 胡 浩 东书记员 �吴苗苗