河南省荥阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）荥民初字第177号
原告张某某，男，1980年12月22日生，汉族。
委托代理人屈华丽，荥阳市索河路法律服务所法律工作者。
被告申某某，男，1984年3月21日生，汉族。
委托代理人刘庭勋，男，1951年2月12日生，汉族。
被告刘某某，男，1981年9月6日生，汉族。
被告中国太平洋财产保险股份有限公司郑州中心支公司。
负责人张志斌，总经理。
委托代理人周永辉，该公司法律顾问。
原告张某某诉被告申某某、刘某某、中国太平洋财产保险股份有限公司郑州中心支公司（以下简称“太平洋财险公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张某某及其委托代理人屈华丽，被告申某某的委托代理人刘庭勋，被告刘某某，被告太平洋财险公司的委托代理人周永辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告张某某诉称：2013年8月29日4时30分许，被告申某某驾驶豫AU19**大货车沿贾峪镇鹿村公路自西向东行驶至鹿村017号线杆时，与原告张某某沿公路自西向东行走时相撞，造成原告受伤的交通事故，被告负事故的全部责任。原告受伤后被送往荥阳市人民法院治疗，对原告的损失，被告仅支付了医疗费。无奈，诉至法院，请求判令三被告赔偿原告医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费等共计60000元。
被告申某某辩称：原告所诉事故属实，但申某某是受雇司机，应由车主对原告进行赔偿。
被告刘某某辩称：本案事故系刘某某雇佣申某某驾驶机动车过程中发生。刘某某对其豫AU19**投保有交强险和商业险，原告的损失应由保险公司赔偿，原告在获得保险公司赔偿后，应退还刘某某向其支付的36980元，刘某某不应承担本案全部的诉讼费和鉴定费。另外，刘某某与原告协商后交给中间人的押金6万元，请求法院判决支付给原告。
被告太平洋财险公司辩称：在确保肇事车辆在太平洋财险公司投保，该车的行驶证、司机的驾驶证符合相关法律规定的情况下，扣除原告的非医保用药，以及因保险车辆超载，增加10%绝对免赔率，太平洋财险公司同意对原告的实际合理损失予以赔偿。另外，太平洋财险公司不应当承担本案鉴定费和诉讼费。
原告为支持其诉讼主张，提交有如下证据：
1、原告住院的病情诊断证明、病历、出院证、医疗费票据，证明原告于2013年8月29日至2013年11月15日因车祸在荥阳市人民医院住院治疗，花去医疗费42220元。
2、张某某身份证复印件、郑州双龙商品混凝土有限公司出具的张某某工作证明及出事之前三个月工资单，证明张某某自2013年2月25日起在该公司上班，月平均工资2800元。
3、陪护证明、陪护人身份证复印件，证明张某某在住院期间因病情严重需要2人陪护，以及陪护人的身份。
4、申某某的驾驶证复印件、刘某某的机动车行驶证复印件、道路交通事故认定书，证明申某某驾驶刘某某的豫AU19**重型自卸货车发生交通事故，申某某承担事故全部责任，张某某无责任。
5、交强险和第三者商业责任险保单，证明豫AU19**重型自卸货车在太平洋财险公司投保有交强险和第三者商业责任险，保额共计62万。
6、司法鉴定意见书、鉴定费，证明张某某因道路交通事故致右下肢骨骨折的伤残程度X（十）级，二次手术费用需5000元，支出鉴定费1050元。
7、张某某、张宝彤、张佳怡、朱香荣的户口薄复印件和贾峪镇鹿村村委会的书面证言，证明张某某有2个子女，儿子张宝彤现年9岁、女儿张佳怡现年6岁，张某某母亲朱香荣现年59岁，有2个子女，儿子是张某某，女儿是张伟琴，张某某因道路交通事故造成X（十）级伤残，两个孩子和其母亲需要被扶养。
8、交通费票据，证明原告在住院期间及出院后复查支出交通费1000元。
针对原告的举证材料，被告太平洋财险公司的质证意见如下：
对证据1无异议，但应当扣除10%-20%的非医保用药，原告出院后在中国人民解放军第一五三中心医院支出的费用，没有荥阳市人民医院的医嘱予以印证。
对证据2中的身份证无异议，对工作证明有异议，原告没有提供劳动合同及社保的缴纳记录，以证明原告在该公司工作，工资单的签名栏是空白，不能证明该工资数额已被实际发放，因此原告主张的误工费应按照农村居民收入标准计算。
对证据3有异议，证据1的病历长期医嘱中显示陪护为1人，故应当按照一人计赔护理费。
对证据4的真实性无异议，事故认定书显示，涉案车辆严重超载，依据三责险的规定，对商业险应增加10%的绝对免赔率。
对证据5无异议。
对证据6的真实性无异议，但二次手术费应待实际发生后另行主张。鉴定费不应由保险公司承担。
对证据7的村委证明有异议，应由公安机关盖章证实，且张某某仅构成10级伤残，不影响劳动能力，不应当支持被扶养人生活费；对户口证明的真实性无异议。
对证据8的交通费，请求法院酌定。
被告申某某的质证意见同被告太平洋财险公司的质证意见。
被告刘某某的质证意见如下：
对证据1、2、3、7、8的质证意见同被告太平洋财险公司的质证意见。
对证据4、5无异议。
对证据6的鉴定意见书无异议，选鉴定机构时，保险公司同意支付鉴定费，鉴定费应由保险公司承担。
本院对原告举证材料的分析认证意见如下：
证据1的医疗费用与诊断证明、病历等相互印证，且被告对其真实性无异议，本院予以确认。中国人民解放军第一五三中心医院的门诊收费票据，系原告在司法鉴定时支出的检查费用，其对应的是司法鉴定材料中的检查报告单（片两张），本院予以确认。
被告对证据2的身份证件无异议，本院予以确认。证据2的工资表上未显示原告已签收领取，且原告未提供与郑州双龙商品混凝土有限公司签订的劳动合同，故被告的相关异议成立，本院对证据2中除原告身份证件以外的材料，不予确认。
证据3的陪护证明，系医疗机构对原告住院期间护理人员人数的明确意见，长期医嘱记录单中8月29日陪护一人的内容，仅是医疗机构对原告手术当时陪护情况的记载，二者并不冲突，且被告对护理人员的身份未提出异议，本院对该证据予以确认。
被告申某某、太平洋财险公司对证据4未提出实质性异议，被告刘某某对证据4无异议，本院对该证据予以确认。
被告对证据5无异议，本院予以确认。
被告对证据6未提出实质性异议，本院予以确认。
被告刘某某对证据7无异议。被告申某某、太平洋财险公司对证据7提出异议，但该证据中的村委证明系对其辖区村民子女情况的反映，具有证明力；原告的伤残等级为10级，存在劳动功能障碍，有权主张被扶养人生活费，故被告申某某、太平洋财险公司的异议不成立。因此，本院对该证据予以确认。
证据8的交通费虽系正式票据，但与受害人及其必要的陪护人员因就医治疗的时间、地点、人数、次数等不符的部分，本院不予确认。
被告申某某、刘某某、太平洋财险公司除其陈述外，未向本院提交其他证据。
根据当事人陈述、举证、质证及本院的分析认证意见，本院对本案的事实确认如下：
2013年6月17日，刘某某为其豫AU19**重型自卸货车向太平洋财险公司投保交强险、第三者商业责任险和三责险不计免赔，保险期间均自2013年6月18日0时起至2014年6月17日24时止。其中第三者商业责任险保险金额为500000元。
2013年8月29日4时30分许，申某某受刘某某雇佣，驾驶豫AU19**重型自卸货车沿贾峪镇鹿村公路由西向东行驶至鹿村017号线杆处，与张某某沿公路由西向东行走时相撞，造成张某某受伤的交通事故。2013年9月6日，荥阳市公安局交通巡逻警察大队对此事故作出荥公交认字（2013）第09326号认定书，认定申某某负事故全部责任，张某某无责任。
原告受伤后，即被送往荥阳市人民医院住院治疗，经诊断为：1、肝破裂；2、左侧肋骨骨折并胸腔积液；3、L1-L3右侧横突骨折；4、右踝部撕脱伤；5、右内踝开放性骨折；6、右足底挫伤；7、多处皮肤挫裂伤；8、多处软组织损伤。2013年11月15日，原告出院，支出医疗费35265.75元。期间，被告刘某某支付原告现金36980元。被告刘某某主张交给中间人的押金，未交付原告。原告的其他损失未得到赔偿，遂于2014年1月6日诉至本院，要求三被告赔偿原告医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费等共计60000元。
诉讼中，经原告申请，本院依法委托郑州索城法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级和后续治疗费用进行司法鉴定。该鉴定所于2014年5月19日作出郑索城司监所（2014）临鉴字第29号司法鉴定意见书。鉴定意见为：被鉴定人张某某因道路交通事故致右下肢骨骨折的伤残程度为X（十）级；根据河南省二级甲等医院收费标准，二次手术费用为3000-5000元。原告支出鉴定费1050元及检查费1220元，其中荥阳市中医院检查费440元，中国人民解放军第一五三中心医院64排CT平扫（含重建）780元。后，原告变更诉讼请求，要求被告赔偿医疗费用42220元、误工费24087元（93元／天×259天，误工时间自住院时间2013年8月29日至定残日2014年5月19日）、护理费8736元（56元／天／人×2人×78天）、交通费1000元、住院伙食补助费3900元（50元／天×78天）、营养费1560元（20元／天×78天）、残疾赔偿金15049.88元（7524.94元／年×20年×10%）、被扶养人生活费103158.87元［（5032.14元／年×20年÷2）＋（5032.14元／年×12年÷2）＋（5032.14元／年×9年÷2）］、继续治疗费5000元、鉴定费1050元、精神抚慰金5000元，共计210761.75元。
另查明，原告应当依法承担扶养义务的近亲属有母亲朱向荣（1955年11月7日生）、儿子张宝彤（2005年3月18日生）、女儿张佳怡（2008年2月13日生）。朱向荣另有一女（已独立生活）系其他扶养人。张宝彤、张佳怡另有其母亲抚养。
2013年度，河南省农、林、牧、渔业平均工资为24457元；居民服务业和其他服务业为29041元；农村居民人均纯收入8475.34元；农村居民人均年生活消费支出5627.73元。
本院认为：被告申某某驾驶豫AU19**车辆与原告相撞，公安机关交通管理部门作出道路交通事故认定，申某某负事故全部责任，本案当事人对此无异议，本院予以认定。
公民的人身权受法律保护。豫AU19**车辆在被告太平洋财险公司投保交强险和第三者责任商业保险，被告申某某受车主雇佣，驾驶该车在保险期内发生交通事故造成损害，受害人同时起诉侵权人和保险公司，依法应先由被告太平洋财险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由被告太平洋财险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被告太平洋财险公司主张本案保险车辆发生保险事故时严重超载，第三者商业责任险中应当增加10%绝对免赔率。对此，被告刘某某为其豫AU19**车辆投保有三责险不计免赔，被告太平洋财险公司对第三者商业责任保险范围内的保险事故应当不计免赔，而商业第三者责任险条款，“赔偿处理”第二十条“发生保险事故时，保险机动车违反《中华人民共和国道路交通安全法》及其它法律法规中有关机动车装载的规定，增加10%的绝对免赔率”的内容规定了绝对免赔的情形以减轻保险公司的赔偿责任，属于加重投保人责任、排除投保人享有的权利的情形，符合《中华人民共和国保险法》第十九条规定的无效条款的情形，故投保了商业三责险不计免赔，该绝对免赔率条款是无效的。据此，对被告太平洋财险公司有关在第三者商业责任险中增加10%绝对免赔率的主张，本院不予采纳。
侵害民事权益，造成他人人身损害的，应当赔偿医疗费等为治疗和康复支出的合理费用，造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。
原告的医疗费35265.75元，被告对其真实性无异议，本院予以认定。原告主张的超出该数额的部分，除其本人陈述外，没有相关证据予以证明，且被告不予认可，故本院不予认定。被告太平洋财险公司主张三责险赔偿范围内应扣除非医保用药。对此，首先，太平洋财险公司在商业第三者责任险条款，“赔偿处理”第十四条“保险事故发生后，保险人按照国家有关法律、法规规定的赔偿范围、项目和标准以及本保险合同的约定，在保险单载明的赔偿限额内核定赔偿金额。保险事故造成第三者人身伤亡的，保险人按照《交通事故人员创伤临床诊疗指南》和国家基本医疗保险的标准核定医疗费用”的内容实际上排除了当事人对非医保范围用药的使用和索赔，而交通事故的受害人以及投保人对于用药并没有选择决定权，故该条款实质上属于免除或减轻保险人的责任条款，属于免责条款。其次，如前所述该条款为保险人对非国家医保范围医疗费用赔偿责任的免除，系免责条款，但保险人却将其归类于“赔偿处理”处，而未对其予以加黑、加粗的明示。第三，合同法和保险法都规定了提供格式条款的一方对于免除自己责任、加重对方责任有“明确说明”的义务，未作出明确说明的，该条款不产生效力。所谓“明确说明”是指保险人在与投保人签订保险合同前或者签订保险合同时，对于合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。在本案中，太平洋财险公司仅在保险单明示告知栏中载明：“请您详细阅读所附保险条款，特别是加黑突出标注的、免除保险人责任部分的条款内容”字样，而并无证据证明其已对“赔付处理”中关于非国家医保用药不予赔付的免责条款予以提示和明确说明。综上，商业第三者责任险条款中，关于非医保范围的费用部分不负赔偿责任的条款，不产生效力。据此，被告太平洋财险公司有关三责险赔偿范围内应扣除非医保用药的主张，本院不予采纳。
误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。原告因伤致残持续误工，误工时间依法可计算至定残日前一天。原告主张其误工时间259天，未超出实际天数，本院予以认定。原告未提供充分证据证明其有固定收入，或者最近三年的平均收入，故本院依法参照受诉法院所在地上一年度农林牧渔业职工的平均工资计算其收入状况。据此，原告的误工费为17354.42元（24457元÷365天×259天）。原告主张24087元，对超出部分，本院不予认定。
护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。原告主张按每人每天56元、护理人数2人、护理期限78天计赔护理费8736元，与原告的住院天数、医疗机构明确的护理人员人数相一致，且未超出法律规定的计算护理人员收入状况的标准，本院予以认定。
原告主张交通费1000元，结合其就医地点、时间、必要的陪护人员等情况，本院酌定为800元，超出部分，本院不予认定。
原告要求按50元／天的标准计赔住院期间的伙食补助费3900元，未超出当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，本院予以确定。
原告要求按20元／天的标准计赔78天的营养费1560元，符合其伤情，本院予以确定。
原告据以计算残疾赔偿金（含被扶养人生活费）的人均消费性支出标准未超出上一年度相关统计数据，与其年龄、被扶养人情况等相符，但被扶养人生活费未计算残疾系数，故其主张残疾赔偿金（含被扶养人生活费）118208.75元，应调整为25365.77元{（7524.94元／年×20年×10%）＋［（5032.14元／年×20年÷2）＋（5032.14元／年×12年÷2）＋（5032.14元／年×9年÷2）］×10%}，对超出部分，本院不予认定。
原告主张的后续治疗费用，虽系必然发生，但鉴定意见为3000-5000元，并非确定数额，故可待实际发生后另行起诉。
原告主张的鉴定费1050元、检查费1220元，有鉴定意见书和相应票据为凭，系合法的专业鉴定机构和辅助检查的医疗机构收取，本院予以认定。该鉴定费和检查费是为了确定受害人的伤残等级而支出的必要的费用，属于保险赔偿范围，被告太平洋财险公司主张不应由保险公司承担，本院不予采纳。
原告主张精神抚慰金5000元，与侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、受诉法院所在地平均生活水平等因素相当，本院予以认定。
综上，被告太平洋财险公司应在交强险限额内赔付原告医疗费10000元、误工费17354.42元、护理费8736元、交通费800元、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）25365.77元、精神抚慰金5000元，在第三者责任商业保险范围内赔偿原告医疗费25265.75元、住院伙食补助费3900元、营养费1560元，鉴定及检查费2270元，共计100251.94元。原告的合理损失已由被告太平洋财险公司予以赔偿，原告要求被告申某某、刘某某承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。被告刘某某已支付给原告的36980元现金，待原告取得保险公司赔偿后，原告应返还给被告刘某某。被告交给中间人的押金，并未支付给原告，不属本案审理范围，本案不予处理。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：
一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司郑州中心支公司于本判决生效之日起5日内，赔付原告张某某医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神抚慰金共计十万零二百五十一元九角四分。
二、驳回原告张某某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4461元，原告负担2156元，被告刘某某负担2305元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交至本院查验，逾期视为放弃上诉。
审 判 长 任丙申
人民陪审员 石雅丽
人民陪审员 平明哲
二〇一四年八月一日
书 记 员 周佼皎