福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）泉刑终字第571号
原公诉机关福建省永春县人民�察院。
上诉人（原审被告人）王书颖，男，1986年8月20日出生于海南省儋州市，汉族，中专文化，无业，住儋州市那大镇。曾因犯诈骗罪、盗窃罪于2008年10月10日被判处有期徒刑一年，又因犯诈骗罪于2009年12月11日被判处有期徒刑四年，2012年11月24日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2014年6月27日被抓获，次日被指定居所监视居住，同年7月3日被变更为刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于永春县看守所。
辩护人陈造烘，海南林源律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李俊杰，男，1990年3月30日出生于海南省昌江县，汉族，高中文化，经商，住昌江县石碌镇。因涉嫌犯诈骗罪于2014年6月26日被抓获，次日被指定居所监视居住，同年7月3日被变更为刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于永春县看守所。
辩护人陈有林、潘华，福建温陵�师事务所律师。
上诉人（原审被告人）何健，男，1991年6月30日出生于海南省昌江县，汉族，中专文化，经商，住昌江县石碌镇。因涉嫌犯诈骗罪于2014年6月26日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于永春县看守所。
辩护人黄志鹏、李双阳，福建重宇合众（泉州）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）翁佳明，男，1990年7月19日出生于海南省昌江县，汉族，大专文化，务工，住昌江县石碌镇。因涉嫌犯诈骗罪于2014年6月26日被抓获，次日被刑事拘留，同年8月1日被逮捕。现羁押于永春县看守所。
辩护人黄勇，海南天皓律师事务所律师。
永春县人民法院审理永春县人民检察院指控被告人王书颖、李俊杰、何健、翁佳明犯诈骗罪一案，于2015年3月26日作出（2015）永刑初字第33号刑事判决。宣判后，被告人�书颖、李俊杰、何健、翁佳明均不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月18日公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派代理检察员梁世谈、黄文华出庭履行职务，上诉人王书颖及其辩护人陈造烘、上诉人李俊杰及其辩护人潘华、上诉人何健及其辩护人黄志鹏、上诉人翁佳明及其辩护人黄勇等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年9月至2014年6月间，被告人王书颖通过他人在网上注册“出彩中国人”、“爸爸去哪儿”、“我是歌手”等虚假节目网站，并准备了银行卡、手机、电话卡、以太网交换机、刷卡器、优盾等大量作案工具。被告人王书颖分别以10%、10%、5%的抽成雇佣被告人李俊杰、何健、翁佳明冒充栏目组工作人员帮其接打电话，后通过短信群发方式向外发送虚假诈骗信息，谎称手机用户被“出彩中国人”、“爸爸去哪儿”、“我是歌手”等栏目组抽中为场外幸运观众，可获取相应奖金及奖品，诱使被害人到事先设定的虚假网站登记个人信息。被告人李俊杰、何健、翁佳明根据被害人登记的信息与被害人取得联系后，以领奖需先缴纳保证金、个人所得税等为由，诈骗被害人向其所提供的户名为“张梦”、“梁伟”“李遥”等多张银行卡进行汇款。被告人王书颖再雇佣专门取款人何开成（另案处理）等持上述银行卡将所骗取的钱款取出，并存入被告人王书颖本人使用的户名为“黎小能”的中国工商银行卡内。经统计，从2013年9月1日至2014年6月15日，被告人王书颖、李俊杰、何健、翁佳明共同骗取被害人王梅华等人的钱款计人民币908900元，其中被害人王梅华被骗的款项为人民币24400元。
另查明，被告人王书颖于2014年6月27日被公安机关抓获归案，被告人李俊杰、何�、翁佳明均于2014年6月26日被公安机关抓获归案。公安机关同时在被告人王书颖、李俊杰、何健、翁佳明身上或住处扣押到笔记本电脑、银行卡、手机、电话卡、以太网交换机、刷卡器、优盾等大量作案工具及被告人王书颖的赃款人民币34300元，被告人何健的赃款人民币2935元，被告人翁佳明的赃款人民币568元。
原判认定上述事实的证据有：
1、被告人王书颖供称，2013年9月至2014年6月间，其通过他人在网上注册“出彩中国人”、“爸爸去哪儿”、“我是歌手”等虚假节目网站，并准备了银行卡、手机、电话卡、以太网交换机、刷卡器、优盾等大量作案工具。其分别以10%、10%、5%的抽成雇佣被告人李俊杰、何健、翁佳明冒充栏目组工作人员帮其接打电话，后通过短信群发方式向外发送虚假诈骗信息，谎称手机用户被“出彩中国人”、“爸�去哪儿”、“我是歌手”等栏目组抽中为场外幸运观众，可获取相应奖金及奖品，诱使被害人到事先设定的虚假网站登记个人信息。被告人李俊杰、何健、翁佳明根据被害人登记的信息与被害人取得联系后，以领奖需先缴纳保证金、个人所得税等理由，诈骗被害人向其提供的户名为“张梦”、“梁伟”“李遥”等多张银行卡进行汇款。其再雇佣专门取款人何开成等持上述银行卡将所骗取的钱款取出，并存入其本人使用的户名为“黎小能”的中国工商银行卡内。其中，被害人王梅华被骗的款项为人民币24400元。车牌琼A9SN**号黑色“尼桑”小轿车是其于2013年4月份以人民币18万元的价格购买的，登记的车主是其本人。其在其诈骗期间都是用该车作为交通工具运载诈骗所用的电脑等，还有运送同案被告人李俊杰、何健、翁佳明等人。他们每次诈骗所得的钱款，其都会叫被害人先汇到何开成所提供的那些账户上，然后何开成再把钱取出来另外存到“黎小能”的账户里给其，“黎小能”的银行卡一直都在其身上。“黎小能”的银行卡是2013年8月份就在其手中并开始使用的。存入该银行卡的都是其与被告人李俊杰等人诈骗所得的钱款。公安机关向其出示的“黎小能”的银行卡的明细清单共有30页，经其本人确认，从2013年8月份至2014年6月份期间所有存入该银行卡的款项，都是其与被告人李俊杰等人诈骗所得的金额。
2、被告人李俊杰、何健、翁佳明的供述，证实2013年9月至2014年6月间，被告人王书颖通过他人在网上注册“出彩中国人”、“爸爸去哪儿”、“我是歌手”等虚假节目网站，并准备了银行卡、手机、电话卡、以太网交换机、刷卡器、优盾等大量作案工具。被告人王书颖分别以10%、10%、5%的抽成雇佣被告人李俊杰�何健、翁佳明冒充栏目组工作人员帮他接打电话，后通过短信群发方式向外发送虚假诈骗信息，谎称手机用户被“出彩中国人”、“爸爸去哪儿”、“我是歌手”等栏目组抽中为场外幸运观众，可获取相应奖金及奖品，诱使被害人到事先设定的虚假网站登记个人信息。被告人李俊杰、何健、翁佳明根据被害人登记的信息与被害人取得联系后，以领奖需先缴纳保证金、个人所得税等理由，骗被害人向所提供的户名为“张梦”、“梁伟”“李遥”等多张银行卡进行汇款。被告人王书颖再雇佣专门取款人持上述银行卡将所骗取的钱款取出，然后取款人再把骗到的钱汇给被告人王书颖。其中，被害人王梅华被骗款项为人民币24400元。
3、被告人王书颖、李俊杰、何健、翁佳明的辨认笔录、辨认名单及照片，证实被告人王书颖辨认出被告人李俊杰、何健、翁佳明，被�人李俊杰辨认出被告人王书颖、何健、翁佳明，被告人何健辨认出被告人翁佳明、李俊杰、王书颖，被告人翁佳明辨认出被告人王书颖、李俊杰、何健。
4、被害人王梅华的陈述及其所提供的诈骗短信截图、转账单、银行卡明细对账单。证实2014年3月7日14时许，其在丈夫的手机看到一条中奖短信，被骗是被抽中为湖南电视台“我是歌手”的场外幸运观众，可以获得人民币98000元的现金和一台MACBOOKPRO电脑的奖励。为了获得奖励，其先后总共被骗钱款人民币24400元。
5、证人何开成的证言，证实其为手机号码为“1313890****”的男子取款的第一批银行卡开户名为“张梦”，相关银行有建设银行、农业银行、中国银行、工商银行、邮政银行、农村信用社等六家银行。其中户名为“张梦”的农业银行卡，其在之前向公安机关交代时已经辨认并签名确认了。其�定“张梦”这组银行卡就是第一次为该男子取款所使用的银行卡。在用“张梦”这组银行卡为对方取款之前，其没有用其他的银行卡为对方取款。其用“张梦”这组银行卡为该男子取款两个月后，又通过手机短信将开户名为“梁伟”的一组银行卡发给该男子，“张梦”这组银行卡就没有再取款了。之后，就开始用“梁伟”的这组银行卡取款。至于使用的具体时间以上次公安办案民警让其辨认的手机短信清单为准。其用“梁伟”的这组银行卡取款不到一个星期，又将另一组开户名为“李遥”的银行卡发给该男子，“梁伟”的这组银行卡就没再用了。其用“李遥”这组银行卡取款约两三天，该男子不知什么原因就没再打手机让其再为他取款了。“张梦”、“梁伟”、“李遥”这三组银行卡是该男子安排人用快递邮寄给其使用的，至于对方是从哪里来的并不清楚。其是2014年的3月上旬开始为对方取款的。取款之后，其有时会将取款金额用自己的手机（手机号码为“1315890****”）发短信告知该男子，其在上次已对短信清单内容进行确认。钱取出之后，其再转存到该男子所提供的一个开户名为“黎小能”的工商银行卡账户内。具体账号及交易明细，其在之前已经进行辨认并签名确认了。因该份交易明细共有三十几页，其没有对每一笔交易明细进行签名确认，而是在整份材料上面签名确认。其从2014年3月份开始为该男子取款，并将所取款项存入“黎小能”的工商银行卡账户内，直到用开户名为“李遥”的银行卡取款两三天之后才全部停止，具体的取款时间及相关金额要以短信内容、明细账目为准。2014年3月份之前，其没有为该男子取款。“张梦”、“梁伟”、“李遥”这三组银行卡中每组都有六家银行卡，其中中国银行卡、邮政银行卡取款较少，农村信用社卡基本没取过钱，具体记不大清楚了。“张梦”、“梁伟”、“李遥”这三组银行卡的卡号及其相应的账号的详细情况，其在之前辨认确定的手机短信清单内容上已经体现。
6、被告人诈骗所用的网站网页截图等综合材料，证实被告人通过网上注册的“出彩中国人”、“爸爸去哪儿”、“我是歌手”等虚假节目网站等来进行诈骗。
7、被告人王书颖的刑事判决书及释放证明书，证实被告人王书颖曾因犯诈骗罪、盗窃罪于2008年10月10日被海南省琼海市人民法院判处有期徒刑一年，又因犯诈骗罪于2009年12月11日被海南省琼海市人民法院判处有期徒刑四年，于2012年11月24日刑满释放。
8、到案经过，证实被告人王书颖于2014年6月27日被抓获归案，被告人李俊杰、翁佳明、何健均于2014年6月26日被抓获归案。
9、工作说明�证实“张梦”、“李遥”、“梁伟”的建设银行、工商银行、农业银行、中国银行、邮政银行等银行明细账单正在进一步调查核实。
10、破案过程，证实本案告破的经过。
11、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、扣押物品照片，证实四被告人被公安机关扣押的笔记本电脑、银行卡、手机、无线上网卡、小轿车、机动车行驶证、刷卡器、手机卡、以太网交换机等物品及赃款。
12、手机通话记录，证实号码为“1313890****”的手机为被告人王书颖诈骗时所使用的手机号码。
13、被告人王书颖与何开成的手机短信记录，证实何开成取出诈骗款项存入被告人王书颖所提供的账户，有时会发短信告知被告人王书颖，何开成有发短信告知被告人王书颖的取款数额为人民币134500元。
14、诈骗银行卡账户，证实经被告人王书颖辨认，查�的四个诈骗银行卡账户内被害人存入的被骗款项计人民币179320元。
15、被告人王书颖所使用的户名“黎小能”的工商银行卡账户明细，证明取款人取出诈骗款项后存入该账户给被告人王书颖，经被告人王书颖辨认取款人取款后存入该银行卡帐户的款项共计人民币1153290元，其中2013年9月份前的款项计人民币244390元，2013年9月1日至2014年6月15日期间的款项计人民币908900元。
16、电子数据检查工作记录及照片，证实被告人被扣押的笔记本电脑中涉及诈骗的相关信息以及历史登陆的网址、用户名等。
17、证人何开成的立案决定书、逮捕决定书、逮捕证，证实何开成已被北京警方另案处理。
18、证人何开成辨认的存入“黎小能”的工商银行卡账户明细，证实何开成取出本案中诈骗所得的钱款后存入该账户给被告人王书颖，经证人何开成辨�其通过该银行卡汇给被告人王书颖的诈骗款项共计人民币605400元，其中2014年3月份后其汇给被告人王书颖的诈骗款项为人民币503500元。
19、2015年1月28日永春县公安局的工作说明，证实公安机关经侦查已经锁定被告人翁佳明在海南省海口市滨海新村光大银行对面的一家“水吧”内，因被告人翁佳明的个人照片与欲抓捕对象存在一定的差异，才让被告人何健到现场确认系被告人翁佳明本人。
20、常住人口信息表。证实本案四被告人的人口身份信息情况。
原审法院认为，被告人王书颖、李俊杰、何健、翁佳明的行为均已构成诈骗罪，且数额特别巨大。在共同诈骗犯罪中，被告人王书颖起主要作用，是主犯；被告人李俊杰、何健、翁佳明起次要作用，是从犯，均予以减轻处罚。被告人王书颖系累犯，予以从重处罚。被告人王书颖、李俊杰、何�、翁佳明对不特定多数人实施诈骗，均予以酌情从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十五条第一款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第一款（一）项的规定，作出判决：一、被告人王书颖犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币28000元。二、被告人李俊杰犯诈骗罪，判处有期徒刑七年五个月，并处罚金人民币15000元。三、被告人何健犯诈骗罪，判处有期徒刑七年五个月，并处罚金人民币15000元。四、被告人翁佳明犯诈骗罪，判处有期徒刑六年十个月，并处罚金人民币14000元。五、责令被告人王书颖、李俊杰、何健、翁佳明退赔给被害人王梅华被骗的款项人民币24400元（由公安机关从已扣押的�款中发还）。六、扣押在公安机关的四被告人诈骗所得的赃款人民币13403元（已扣除退赔给被害人王梅华被骗的款项）及供犯罪所用的本人财物（详见所附清单），予以没收，上缴国库。七、责令被告人王书颖、李俊杰、何健、翁佳明继续退出诈骗所得的尚未退缴的赃款人民币871097元，予以没收，上缴国库。
上诉人王书颖上诉理由：对公诉机关指控其犯诈骗罪无异议，但认为公诉机关指控被告人王书颖骗取他人财物共计人民币908900元，事实不清，证据不足，依法不应认定。只有银行对账单是孤证，被害人只有王梅华一人，能够确定的被害人的损失也只有人民币24400元，且本案作案地点不明确；被公安机关扣押的东风日产轿车虽曾用于运送诈骗所用的工具和同案的其他被告人，但并不是作案工具和犯罪所得，要求将该车辆返还，请求二审法院对其处予三年�下有期徒刑。其辩护人提出与上诉理由基本一致的辩护意见。
上诉人李俊杰上诉理由：对公诉机关指控其犯诈骗罪无异议，但认为指控其的诈骗金额为人民币908900元没有事实依据；原判未能对其被非法监视居住的期限进行抵扣是错误的，监视居住不能对其使用手铐；原判将其生活联系所用的白色苹果5S手机作为犯罪工具予以没收没有事实依据。请求二审法院对其处予二年以下有期徒刑。其辩护人提出与上诉理由基本一致的辩护意见。
上诉人何健上诉理由：对公诉机关指控其犯诈骗罪无异议，但认为指控其的诈骗金额为人民币908900元没有事实依据；原判没有认定其有立功表现系属适用法律错误；原判量刑对其过重，请求二审法院对其从轻处罚。其辩护人提出与上诉理由基本一致的辩护意见。
上诉人翁佳明上诉理由：对公诉机关指控其犯�骗罪无异议，但认为指控其的诈骗金额为人民币908900元没有事实依据；对其不应按整案的涉案金额来定罪处罚，而应根据其实际的诈骗金额处予相应的刑罚。其辩护人提出与上诉理由基本一致的辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人王书颖、李俊杰、何健、翁佳明犯诈骗罪的事实清楚，认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，足以认定，可作定案依据，本院予以确认。
关于上诉人王书颖、李俊杰、何健、翁佳明及其各自辩护人共同提出的认定其四人共同骗取他人财物共计人民币908900元，事实不清，证据不足的问题。经查，认定上诉人王书颖、李俊杰、何健、翁佳明骗取他人财物共计人民币908900元，除了有被害人王梅华的证言、检查及辨认等笔录、证人何开成的证言、诈骗短信截图、转账单、银行卡明细对账单、手机短信记录、诈骗网页截图等书证外，还有四上诉人王书颖、李俊杰、何健、翁佳明在公安机关的供述及银行对账单能够直接证明，且各证据之间又能够相互印证。因此，四上诉人及其辩护人对此节的该诉辩意见与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。
关于上诉人王书颖及其辩护人提出被公安机关扣押的东风日产轿车虽曾用于运送诈骗所用的工具和同案人，但并不是作案工具和犯罪所得，要求将该车辆返还。经查，被公安机关扣押的琼A9SN**号尼桑轿车的车主系上诉人王书颖，在诈骗期间被其用于运载诈骗所用的电脑等工具以及同案人李俊杰、何健、翁佳明，属于供犯罪所用的本人财物，依照法律规定，应予以没收。故上诉人王书颖及其辩护人提出的该诉辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人何健及其辩护人提出上诉人何健归案后提供重要线索，协助公安机关抓获同案人翁佳明，属于立功。经查，公安机关经侦查已经锁定上诉人翁佳明在海南省海口市滨海新村光大银行对面的一家“水吧”内，因上诉人翁佳明的个人照片与欲抓捕对象存在一定的差异，才让上诉人何健到现场确认系上诉人翁佳明本人，故不应认定为上诉人何健有立功表现。上诉人何健及其辩护人提出的该诉辩意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人王书颖、李俊杰、何健、翁佳明以非法占有为目的，共同采用虚构事实的方法骗取他人财物，计人民币908900元，其行为均已构成诈骗罪，且数额特别巨大。在共同诈骗犯罪中，上诉人王书颖起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；上诉人李俊杰、何健、翁佳明起次要作用，是从犯；上诉人王书颖曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又�故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯；上诉人王书颖、李俊杰、何健、翁佳明通过群发短信、拨打电话并利用网络对不特定多数人实施诈骗。原审法院已根据各上诉人的犯罪事实、情节处予适当刑罚。上诉人王书颖、李俊杰、何健、翁佳明及其辩护人各自提出的诉辩意见及请求均与查明的事实不符，不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 董耿瑜
审 判 员 孙志坚
代理审判员 张兴裕
二〇一五年十月八日
书 记 员 林良楷
附本案所适用的法律条文�
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适用的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。