江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第01163号
上诉人（原审被告）江苏河马机电工程有限公司常熟分公司。
委托代理人黄旭东，江苏世纪天合律师事务所律师。
委托代理人赵军，江苏世纪天合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）何芳敏。
委托代理人常敬泉，上海市德尚律师事务所律师。
委托代理人雷振清，上海市德尚律师事务所律师。
原审被告江苏河马机电工程有限公司。
上诉人江苏河马机电工程有限公司常熟分公司（以下简称河马机电常熟分公司）因与被上诉人何芳敏、原审被告江苏河马机电工程有限公司（以下简称河马机电公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2014）熟民初字第01114号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年2月10日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年4月25日，广西建工集团第二安装建设有限公司上海分公司（发包方、甲方）与河马机电常熟分公司（承包方、乙方）签订《建筑装饰工程施工合同》一份，内容为：“根据《中华人民共和国合同法》及有关规定，甲乙双方根据工程的具体情况（以下称本工程），经协商达成一致签订本合同，以兹共同遵守。第一条工程概况1、工程名称：崇明生态园、度假村2、工程地址：上海崇明生态长征农场鸽龙港路73号地块3、工程范围和内容：土建、装饰、绿化、景观工程（约30000平方）第二条工程期限1、本装饰合同总工期为叁年（工期从实际开工之日算起）。本工程现场开工日期从2014年6月20日起。本工程现场完工日期从2017年6月20日止……第三条承包方式：包工、包料……第五条工程价款、支付方式及优惠条款1、双方商定本合同计价办法：（1）按照上海2000定额按实结算。（2）人工费定额工按照140元／工日决算计取。（3）材料价格按照施工期间上海市信息价的平均价计算，如无信息价的需双方认质认价甲方签证后方可施工并计取。（4）甲方收取16%费用（包含各种行政费用、税收及管理等一切费用）……经双方约定，保证金于2015年4月20日前全额返还（如延期，按银行同期利息的四倍结算支付）……”广西建工集团第二安装建设有限公司上海分公司在该合同甲方处盖章，河马机电常熟分公司在该合同乙方处盖章，何文忠在该合同乙方授权代表处签字。2014年6月10日，河马机电常熟分公司（发包方、甲方）与何芳敏（承包方、乙方）签订《工程劳务内部承包协议书》一份，内容为：“根据《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》、《建筑工程安全生产管理条例》、《合同法》及相关法律规定，甲方将本工程劳务承包给乙方。本着平等互利的原则，为明确双方的权利义务，经双方友好协商特订立本协议：第一条、工程名称：崇明生态园渡假村第二条、工程地点：长征农场鸽龙港73号第三条、开工日期：6月20日开工第四条、乙方承包范围及承包方式：4.1、承包范围：土建结构工程包括：图纸范围内全部主体结构工程，基础部分基槽清底、垫层……4.2、承包方式：以工程纯劳务加辅料以及机具包干承包给乙方……价格每平方米伍佰元正（500）……工程保证金壹佰万元整：合同签订之日保证金先交付伍拾万元整，进场保证金再支付伍拾万元整，一年内退还工程保证金壹佰万元整……”河马机电常熟分公司在该合同甲方处盖章，何文忠在该合同甲方法定代表人处签字。
同日，何芳敏交付何文忠面额为50万元的银行承兑汇票，何文忠在该银行承兑汇票复印件上注明“收到何芳敏银行承兑伍拾万元正”。
2014年7月20日，何文忠出具承诺一份，内容为：“本人承诺2014.7.23日前支付崇明岛因不能开工所产生的前期费用50000元.伍万元正，承诺给何芳敏同志。”
2014年9月9日，何文忠出具欠条一份，内容为：“今欠到何方（芳）敏（崇明生态园工地）因甲方未开工造成车船费、后期误工费，加上保证金利息，从2014年7月20日到2014年9月12日共计费用人民币壹拾万元（100000），不含前期费用，在2014年9月15日前付清。”
审理中，原审法院向河马机电常熟分公司的负责人董其军进行了调查，董其军表示，本案中何芳敏主张的50万元保证金是何文忠收取的，当时是何文忠挂靠在我们公司在接了“崇明岛生态园渡假村”的工程，实际该工程是广西建工集团第二安装建设有限公司上海分公司承包后转包给何文忠的，我公司也与广西建工集团第二安装建设有限公司上海分公司签订了合同，但是我公司被广西建工集团第二安装建设有限公司上海分公司骗了，因为这个公司将该工程同时转包给了几家公司，当我们公司要进场施工的时候发现已经有人在施工现场了，不让我们进场。何文忠收取何芳敏的50万元保证金也交给了广西建工集团第二安装建设有限公司上海分公司，我们找过广西建工集团第二安装建设有限公司上海分公司好多次，但是他们不答复我们。
审理中，何芳敏表示，由于河马机电常熟分公司违约，造成何芳敏合同目的不能实现，故要求解除与河马机电常熟分公司之间签订的工程劳务内部承包协议书，河马机电常熟分公司理应返还何芳敏支付的保证金并赔偿何芳敏的损失，相应的损失主要就是50万元的融资成本以及召集的准备开工的农民工的食宿费用以及交通费。何芳敏还表示，何芳敏并没有承接工程的资质。
上述事实，由建筑装饰工程施工合同、工程劳务内部承包协议书、收条、承诺、欠条及本院调查笔录、庭审笔录等证实.
原审原告何芳敏的一审诉讼请求为：要求判令两原审被告退还工程保证金50万元并支付赔偿款15万元。一审审理中，何芳敏申请撤回了要求两原审被告支付赔偿款15万元的诉讼请求。
原审法院认为，本案中，由于何芳敏并无相应的承接工程的资质，故何芳敏与河马机电常熟分公司签订的工程劳务内部承包协议书应为无效。根据法律规定，合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还。事实上，河马机电常熟分公司也未按照双方之间签订的工程劳务内部承包协议书的约定将相应的工程发包给何芳敏施工，故何芳敏要求河马机电常熟分公司退还保证金50万元的诉讼请求合法有据，本院予以支持。关于河马机电常熟分公司认为其与何文忠是挂靠关系，相应的保证金应该向何文忠讨要的说法，原审法院认为，首先，在广西建工集团第二安装建设有限公司上海分公司与河马机电常熟分公司签订的《建筑装饰工程施工合同》中，何文忠以河马机电常熟分公司的授权代表身份在该合同上签字。在河马机电常熟分公司与何芳敏签订的《工程劳务内部承包协议书》中，何文忠以河马机电常熟分公司的法定代表人身份在该合同上签字。而且相应的保证金也由何文忠收取，何文忠的上述行为应为代表河马机电常熟分公司履行职务的行为，河马机电常熟分公司的说法无事实依据。其次，即使河马机电常熟分公司陈述属实，其作为被挂靠单位也应该承担相应的责任。故原审法院对河马机电常熟分公司的意见不予采纳。河马机电常熟分公司系河马机电公司下属的不具备法人资格分支公司，其资产不足清偿债务部分，由河马机电公司承担。原审被告河马机电公司经原审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证、抗辩等诉讼权利，不利后果由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、江苏河马机电工程有限公司常熟分公司退还何芳敏工程保证金50万元，于判决生效之日起十日内履行。二、江苏河马机电工程有限公司对江苏河马机电工程有限公司常熟分公司在本案应承担的债务中不能履行部分承担清偿责任。案件受理费减半收取为4400元，由江苏河马机电工程有限公司常熟分公司、江苏河马机电工程有限公司负担。
上诉人河马机电常熟分公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审仅凭何芳敏提供的合同复印件就认定上诉人与广西建工集团第二安装建设有限公司上海分公司签订了《建筑装饰工程施工合同》缺乏依据，上诉人并不清楚何文忠有无以上诉人的名义与广西建工集团第二安装建设有限公司上海分公司签订《建筑装饰工程施工合同》。2、何文忠与何芳敏签订的《工程劳务内部承包协议书》虽然加盖了上诉人的公章，但仅系借用上诉人的资质，且该协议书未履行，上诉人与何芳敏之间未发生劳务承包关系，与何芳敏发生劳务承包关系的是何文忠个人，何芳敏所支付的款项也是何文忠个人收取，并未进入上诉人账户。之后何芳敏也是和何文忠个人协商返还保证金以及赔偿损失的问题，上诉人对此并不知情。3、谁收的钱应该由谁还是常理。何芳敏现将企业经营风险转移给上诉人，要求上诉人返还保证金不应得到法院支持。请求本院撤销原判，改判驳回何芳敏的诉讼请求或将本案发回重审。
被上诉人何芳敏答辩称：一审查明事实清楚，处理正确，其要求上诉人及原审被告返还50万元保证金有事实及法律依据，请求本院维持原判。
原审被告河马机电公司二审未作答辩。
二审查明事实与原审查明事实一致。
本院认为，何芳敏在一审诉讼过程中提交了广西建工集团第二安装建设有限公司上海分公司与河马机电常熟分公司就崇明生态园、度假村土建、装饰等项目签订的《建筑装饰工程施工合同》原件，该合同尾部乙方处有河马机电常熟分公司公章，何文忠在授权代表处签名。结合上诉人负责人所作的“我公司也与广西建工集团第二安装建设有限公司上海分公司签订了合同，但是我公司被广西建工集团第二安装建设有限公司上海分公司骗了”的陈述，可认定河马机电常熟分公司为崇明生态园、度假村土建、装饰等项目总包方，何文忠为河马机电常熟分公司的授权代表。在河马机电常熟分公司与何芳敏签订《工程劳务内部承包协议书》后，何文忠出具给何芳敏50万元的工程保证金收条应认定为何文忠代表河马机电常熟分公司所作出的职务行为，相应的法律责任应由河马机电常熟分公司承担。因何芳敏缺乏相应施工资质，前述《工程劳务内部承包协议书》无效，河马机电常熟分公司依据该无效合同取得财产应予返还，即其收取何芳敏的工程保证金50万元应予返还。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人江苏河马机电工程有限公司常熟分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾雪蓉
审 判 员 周 军
代理审判员 沈维佳
二〇一五年三月二十四日
书 记 员 陆晓婷