浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2009）浙绍民终字第933号
上诉人（原审原告）魏志红。
委托代理人（特别授权）秦国光、金立君。
被上诉人（原审被告）浙江振涯实业集团有限公司。
法定代表人钱木根。
委托代理人（特别授权）张礼。
上诉人魏志红为与被上诉人浙江振涯实业集团有限公司工伤保险待遇纠纷一案，不服浙江省绍兴县人民法院（2009）绍民初字第1277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年8月29日立案受理后，依法组成合议庭，于2009年9月9日公开开庭审理了本案。上诉人魏志红及其委托代理人金立君，被上诉人浙江振涯实业集团有限公司的委托代理人张礼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，原告魏志红于2004年1月进入被告浙江振涯实业集团有限公司工作，双方未签订劳动合同。被告未给原告投保工伤保险、养老保险及失业保险。2004年9月18日16时30分左右，原告在被告处上班时，不慎左手被机器轧伤，受伤后即被送至绍兴市中医院治疗，住院33天，经诊断为左尺桡骨骨折等伤。2005年8月5日，原告到上海市第六人民医院治疗，住院12.5天，被告支付原告两次住院期间的费用共计69944.10元（其中经绍兴县社会保险事业管理局核准，不符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险服务标准的费用为22769.72元）。此后，原告继续门诊治疗，并于2006年9月18日再次到上海市第六人民医院治疗，住院9天。受伤后，原告自行垫付的有相应病历佐证的医疗费为10264.77元（其中经绍兴县社会保险事业管理局核准，不符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险服务标准的费用为2679.44元）。2005年11月4日，绍兴县劳动和社会保障局认定原告之伤为工伤。2008年5月21日，经绍兴市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告之伤为伤残7级，原告花去鉴定费300元。被告对此鉴定不服，提出再次鉴定申请，同年11月25日浙江省劳动能力鉴定委员会作出伤残7级的最终鉴定结论。2004年10月至2005年7月期间，原告共领取了6240元停工留薪期工资。原告自称因被告安排的工作过于清闲，要求自2008年7月8日始终止双方劳动关系。2008年7月8日，原告向绍兴县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，绍兴县劳动争议仲裁委员会作出绍县劳仲案字（2008）第447号仲裁裁决，2009年2月27日，原告收到仲裁裁决书。原告不服该裁决，遂向法院起诉。另查明，原告受伤前的月平均工资为889元。
原审法院审理认为，用人单位应当按时缴纳工伤保险费，未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照工伤保险条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。原告之伤为工伤，被告未按时缴纳工伤保险费，应承担相应之责任。原告之伤为7级伤残，在其本人提出终止劳动关系的前提下，享受以下待遇，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金及其他待遇。原告主张原、被告于2008年7月8日终止双方劳动关系，被告主张双方劳动关系尚未终止，因对于事实劳动关系，任何一方均可以提出终止劳动关系，故原告提出自2008年7月8日终止双方劳动关系并无不当，予以采信。但因原告提出终止双方劳动关系的原因，原告自述系因被告安排的工作过于清闲，故原告要求被告支付失业赔偿金缺乏法律依据，不予支持。因原告未能提交受伤后复工及延长停工留薪期的相应证据，酌情确定原告停工留薪期为12个月，对原告主张受伤后的工资予以调整，因被告已支付原告停工留薪期工资6240元，故确认被告尚应支付原告停工留薪期工资为4428元（889元／月×12月-6240元）。原告主张25%的经济补偿金缺乏相应的法律依据，不予支持。原告主张被告支付医疗费的请求，对有相应病历佐证且符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险服务标准的费用予以支持，原告可主张被告支付的医疗费为7749.33元（10264.77元-自理费用2679.44元＋鉴定时的检查费164元），对不符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险服务标准的费用原告要求被告承担缺乏法律依据，不予支持。故被告要求原告返还垫付的不符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险服务标准费用的请求应予支持。原告主张鉴定费300元，被告予以认可，予以确认。原告主张交通费2744元、食宿费870元，被告不予认可，酌情确定为交通费2000元，住宿费500元。原告主张住院伙食补助费870元，被告不予认可，依法确认原告的住院伙食补助费为502.95元（12元／天×70%×33天＋15元／天×70%×21.5天）。原告主张护理费，因其提交的诊断证明系事后补开，且无病历相佐证，不予采信，故对原告主张的护理费不予支持。原告主张后续治疗费15000元，因未能提供证据证明，不予支持。原告主张一次性伤残补助金，因原告受伤前的月平均工资为889元，低于工伤职工因工受伤前12个月统筹地区职工平均工资的60%，故依照2003年度绍兴县社会平均工资21654元／年的60%进行计算，依法调整为12992.40元（2003年度绍兴县社会平均工资21654元／12个月×60%×12个月）。原告主张的一次性工伤医疗补助金及伤残就业补助金，依法调整为各22965.83元（2007年度绍兴县社会平均工资27559元／12个月×10个月）。因被告未给原告投保养老保险，且被告同意给原告补缴养老保险，故对双方劳动关系存续期间的养老保险被告应为原告补缴，即被告应为原告补缴2004年2月（自诉）至2008年7月的养老保险。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《工伤保险条例》第六十条、第二十九条、第三十一条、第三十五条、第六十一条之规定，判决：1.自2008年7月8日起终止原告魏志红与被告浙江振涯实业集团有限公司之间的劳动关系；2.被告浙江振涯实业集团有限公司支付给原告魏志红一次性伤残补助金12992.40元、一次性工伤医疗补助金22965.83元、伤残就业补助金22965.83元、停工留薪期工资4428元、医疗费7749.33元、住院伙食补助费502.95元、交通费2，000元、住宿费500元、鉴定费300元，以上合计74404.34元；3.原告魏志红返还被告浙江振涯实业集团有限公司垫付的医疗费22769.72元；以上二、三两项相抵，被告浙江振涯实业集团有限公司尚应支付原告魏志红51634.62元（74404.34元-22769.72元），款限于本判决生效后十日内付清；4.被告浙江振涯实业集团有限公司为原告魏志红补缴2004年2月至2008年7月的社会养老保险，金额以绍兴县社会保障事业管理局核定为准，个人应交部分由魏志红自行承担。魏志红自本判决生效之日起五日内将参保资料和个人应缴部分交给被告浙江振涯实业集团有限公司。被告浙江振涯实业集团有限公司在收到上述资料和款项后的五日内为其办理好养老保险的参保手续；5.驳回原告魏志红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告浙江振涯实业集团有限公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10元，减半收取5元，由被告浙江振涯实业集团有限公司负担。反诉案件受理费10元，减半收取5元，由原告魏志红承担。
上诉人魏志红不服原审判决，提起上诉称：一、一审法院认定上诉人在受伤前月平均工资为889元错误。虽然被上诉人向法院提交了其企业做帐用的工资单，但该工资单上没有上诉人签字却只有被上诉人擅自刻制伪造的上诉人私章。一审法院认为工资单上的私章是否为上诉人自己的应当由上诉人承担举证责任，属于举证责任分配错误，而应由被上诉人承担相应的举证责任。由于双方从来没有签订过劳动合同，故对于是否复工的举证责任应当由被上诉人承担。对于上诉人主张的双方终止事实劳动关系前的工资被上诉人理应予以支付。二、一审法院判令上诉人返还被上诉人已支付的医疗费22769.72元没有法律依据。对于非医保范围的合理用药，被上诉人已经支付了这部分医疗费，就应当认定被上诉人已经认可了支付这部分医疗费的合理性，至于是否可以列入医保范围而向社保部门报销，不应作为被上诉人返还的理由。请求二审法院在查清事实的基础上撤销原判，依法改判。
被上诉人浙江振涯实业集团有限公司未作书面答辩，其在庭审中辩称：一、被上诉人提交的工资单是被上诉人保存的财务帐册，工资单上盖有上诉人私章，上诉人现在否认，不符合事实。被上诉人提供的财务帐册是真实、合法、有效的证据，应当认定上诉人月工资是889元。二、根据工伤保险条例第60条规定，被上诉人没有参加工作保险，应按照工伤保险待遇项目和标准支付费用，被上诉人已经根据规定支付上诉人相关费用。被上诉人要求上诉人返还的医疗费，是被上诉人为上诉人垫付的费用。客观上，一般先由劳动者全额支付医疗费，再向用人单位按照工伤保险条例计付相关费用，如果是被上诉人垫付，也应按照相关标准计付。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
双方当事人在二审中均未提出新的证据。
二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院围绕上诉请求和理由审理认为，首先，上诉人魏志红于2004年1月进入被上诉人浙江振涯实业集团有限公司工作，至2004年9月发生工伤事故，在此期间被上诉人向上诉人支付了各月工资，对此被上诉人提供了各月员工工资发放清单加以证明。本院认为，上述清单上均盖有员工私章，可以作为被上诉人已经向员工发放工资的依据，虽然上诉人对工资清单提出异议，但不能提供反驳证据或相反证据，原审法院据此计算上诉人受伤前的月平均工资，依据充分。其次，根据《工伤保险条例》第六十条规定，用人单位应当参加工伤保险，未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。条例第二十九条规定，治疗工伤所需费用应符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准。经绍兴县社会保险事业管理局核准，上诉人医疗费中不符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险服务标准的费用为22769.72元，被上诉人已为上诉人垫付了相关费用，则该费用应予返还，原审法院据此判令上诉人予以返还，并无不当。综上，上诉人提出的上诉理由不足，其上诉请求本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费用10元，由上诉人魏志红负担。
本判决为终审判决。
审判长 单卫东
审判员 楼晓东
审判员 金湘华
二〇〇九年十一月二十七日
书记员 吴银萍