安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第04226号
上诉人（原审原告）：李念胜。
委托代理人：刘修正，安徽银鼎律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：安徽省昊天玻璃有限责任公司，住所地安徽省巢湖经济开发区玉泉路南侧金桥焊接公司内，组织机构代码09921288-9。
法定代表人：陈德圣，总经理。
委托代理人：肖敏，安徽巢达律师事务所律师。
上诉人李念胜、安徽省昊天玻璃有限责任公司因提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服安徽省巢湖市人民法院（2015）巢民一初字第01442号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。
李念胜原审诉称：安徽省昊天玻璃有限责任公司是一家经营玻璃原材料及加工的公司。因发展需要修建厂房，便雇佣李念胜从事厂房焊接工作，还专门安排了厂内从事机修电焊的职工昂国龙与李念胜一起工作。2014年9月27日下午，李念胜在脚手架上焊接厂房主梁，昂国龙在爬脚手架准备向李念胜传递工具时，造成脚手架倒塌导致李念胜从高处跌下受伤。安徽省昊天玻璃有限责任公司立即将李念胜送往巢湖市骨科医院，垫付了住院期间的医疗费。李念胜伤情经诊断为：左足底皮肤挫裂伤、双侧跟骨粉碎性骨折，后共住院治疗26天，期间院方对李念胜行“双跟骨骨折切复LCP内固定，同种异体骨植骨术”。出院医嘱：建议休息两个月，加强营养及护理；两个月后复查等。2015年2月8日，安徽三康司法鉴定所作出鉴定意见：1、李念胜高坠伤致左、右跟骨粉碎性骨折，导致左、右足弓结构破坏1／3以上，均评定为十级伤残；2、李念胜左、右跟骨骨折行切复内固定手术治疗，“三期”评定为：休息期210日、营养期45日、护理期105日；3、李念胜后期住院行二次左、右跟骨内固定钢板手术治疗费评估为10000元。李念胜认为自己在从事雇佣活动中遭受人身伤害，安徽省昊天玻璃有限责任公司作为雇主应当依法承担赔偿责任，故诉请：1、依法判令安徽省昊天玻璃有限责任公司赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费等各项损失共计121555.9元；2、本案诉讼费用由安徽省昊天玻璃有限责任公司承担。
安徽省昊天玻璃有限责任公司原审辩称：一、李念胜诉称不实：1、安徽省昊天玻璃有限责任公司所用的厂房系承租的标准化厂房，安徽省昊天玻璃有限责任公司只是利用原厂房墙体搭盖简易钢架房；2、昂国龙只是应李念胜要求给其打下手，当李念胜在脚手架上作业时，帮其递送工具、材料，昂国龙没有爬脚手架，是李念胜在弯腰取水平尺时，因脚手架未放稳、歪倒，李念胜跌下自行受伤；3、安徽省昊天玻璃有限责任公司的法定代表人与李念胜是同乡、发小，出于情面叫公司员工王某为李念胜垫支了24070.7元医药费，安徽省昊天玻璃有限责任公司至今未给予报销。二、李念胜虽以雇佣关系向法院提起诉讼，但没有提交证明雇佣关系成立的证据。本案双方口头约定焊接制作简易房的费用，安徽省昊天玻璃有限责任公司只是将约30平方米的简易房焊接制作业务交由李念胜承揽，李念胜自带工具、自行设计、自行确定钢材型号数量、自行安排工作时间进行相关作业，不受安徽省昊天玻璃有限责任公司控制、指挥。安徽省昊天玻璃有限责任公司认为双方之间成立加工承揽合同关系。李念胜同时具有从事焊接业务的相应资质，安徽省昊天玻璃有限责任公司在选任上也不存在过失，不应承担赔偿责任。综上，请法院依法驳回李念胜的诉请。
原审查明：安徽省昊天玻璃有限责任公司是一家经营玻璃原材料及加工的公司，因发展需要搭建钢结构厂房。2014年9月25日，李念胜经侄子李登飞介绍，与安徽省昊天玻璃有限责任公司的法定代表人陈德圣商谈厂房焊接事宜，因李念胜与陈德圣系发小、同乡，双方并未签订书面合同，也未就工期及劳动报酬进行明确约定，安徽省昊天玻璃有限责任公司同时安排厂内从事机械维修、玻璃钻孔的昂国龙与李念胜一起工作。2014年9月27日中午，李念胜在脚手架上准备焊接厂房主梁时发现主梁歪斜，便要求昂国龙递送水平尺和钢卷尺，昂国龙在攀爬脚手架向其传递工具时，因脚手架受力不稳倒塌致李念胜从高处跌下受伤（脚手架安放的地面一头是水泥地，另一头是泥土地）。李念胜受伤后当即被送往合肥市骨科医院住院治疗26天，入、出院诊断为右足底皮肤挫裂伤、双侧跟骨粉碎性骨折，出院医嘱建议休息两个月，加强营养及护理，两个月后复查。2014年12月19日，李念胜进行门诊复查，医嘱建议休息两个月，1个半月后复查。李念胜受伤后，相关住院费用均由安徽省昊天玻璃有限责任公司垫付，李念胜自己支付门诊复查费用261.2元。2015年2月8日，经安徽三康司法鉴定所鉴定，李念胜左、右跟骨粉碎性骨折，均评为十级伤残；“三期”评定为休息期210日、营养期45日、护理期105日；原告后期住院行二次左、右跟骨内固定钢板手术治疗费评估为10000元。原审期间，因双方分歧较大，致调解不成。
原审认为：李念胜为安徽省昊天玻璃有限责任公司焊接钢结构厂房，双方之间形成雇佣关系。安徽省昊天玻璃有限责任公司辩称双方形成承揽关系，仅有安徽省昊天玻璃有限责任公司的副总经理王某的证言予以证明，因证人王某与安徽省昊天玻璃有限责任公司具有利害关系，故不予采信。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。李念胜为安徽省昊天玻璃有限责任公司焊接厂房时从脚手架上跌下受伤，安徽省昊天玻璃有限责任公司应当承担赔偿责任。李念胜受伤后，其住院费用已由安徽省昊天玻璃有限责任公司垫付，但李念胜在本案中未作主张，不作处理。对于李念胜的经济损失，依法确定如下：医疗费261.2元；后续治疗费10000元；住院伙食补助费780元（30元／天×26天）；营养费1350元（30元／天×45天）；护理费10657.5元（101.5元／天×105天）；误工费25704元（122.4元／天×210天），李念胜长年从事电焊工作，根据相近建筑业日工资标准122.4元／天进行计算；伤残赔偿金55743.2元（24839元／年×20年×（10%＋1%）］；被扶养人生活费1097.4元（7981元／年×5年×11%÷4人）；鉴定费2100元；残疾辅助器具费960元；交通费1000元，根据李念胜的伤情及治疗情况，酌情支持800元；精神抚慰金13000元，酌情支持9000元；综上，李念胜的各项损失合计为118453.3元。李念胜具有电焊操作资格并长年从事电焊工作，应该具有脚手架上作业经验，其在安放脚手架时，应当预见脚手架一头置于水泥地、另一头置于泥土地会产生作业时倾斜倒塌的安全隐患，但该隐患可以通过移动脚手架或垫实泥土地再安放进行避免。但李念胜因疏忽大意未能预见，应对其自身伤害承担部分责任。根据本案具体情况，酌定由安徽省昊天玻璃有限责任公司承担70%的赔偿责任，李念胜自担30%的责任。综上，安徽省昊天玻璃有限责任公司应赔偿李念胜各项损失合计82917.3元（118453.3元×70%）。李念胜的合理诉请，予以支持，不当诉请予以驳回。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款、第十一条之规定，原审判决：一、安徽省昊天玻璃有限责任公司于本判决生效后七日内赔偿李念胜各项损失合计82917.3元；二、驳回李念胜的其他诉讼请求。案件受理费2730元，减半收取1365元，由李念胜负担435元，安徽省昊天玻璃有限责任公司负担930元。
李念胜上诉及二审辩称：一、原审认为李念胜对于损害的发生存在疏忽大意，与事实不符。李念胜具有电焊操作资格并长年从事电焊工作，确实具有脚手架作业经验，但不能以此认定在放置脚手架时存在疏忽大意。其一、焊接主梁时，脚手架必须放置在事发地点，否则无法正常作业。原审认为可通过移动脚手架避免风险，理由不能成立。其二、脚手架放置时一头为水泥地，一头为泥土地，但泥土地早已风干，并非不能承重。事实上事发前一天李念胜即在该放置的脚手架上作业，事发当天脚手架倒塌前李念胜也已身处脚手架上，说明该处可以承受脚手架的安放，李念胜也能正常攀爬上去，即安放脚手架时李念胜已尽到通常注意义务。二、原审确认李念胜自担30%的责任，适用法律错误。1、李念胜对于损害的发生，并无重大过错。脚手架倒塌的根本原因，不是由于李念胜的放置疏忽，而是由于安徽省昊天玻璃有限责任公司未能提供一个安全的工作环境，作业地点非完全为水泥地面，以及安徽省昊天玻璃有限责任公司所配备员工的攀爬行为造成。本案没有证据显示李念胜对于损害的发生具有重大过错，显然应由作为雇主的安徽省昊天玻璃有限责任公司承担全部赔偿责任。2、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条，受害人对于损害的发生，只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。原审判决李念胜承担30%的责任，适用法律错误。综上，请求二审改判安徽昊天玻璃有限责任公司增加承担赔偿款35535.99元，并承担本案一、二审诉讼费用。
安徽省昊天玻璃有限责任公司上诉及二审辩称：一、一审认定双方形成雇佣关系没有事实与法律依据。1、依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第（一）款相关规定，李念胜应当对雇佣关系承担举证责任，但李念胜没提交任何相关证据，一审法院直接认定，显然错误。2、本案一审确定为提供劳务者受害责任纠纷，其基础法律依据是《侵权责任法》第三十五条；同时参考《2015年全国民事审判工作会议纪要》第11条（要准确理解适用侵权责任法第三十五条的规定，只有在两个自然人之间形成的劳务关系，才适用该条关于个人因劳务造成他人损害或者自己受到伤害产生的责任主体认定问题。对于个人与提供劳务的一方所在单位，其他组织之间签订承揽合同，在履行合同期间提供劳动一方因劳务造成他人损害或者自己受到损害的，接受劳务一方不承担责任，但是接受劳务一方在选任、指示等方面存在过失的，应当承担相应的责任）的规定，对安徽省昊天玻璃有限责任公司在一审中提出的抗辩，一审法院不作任何解释、说理，绕开法律规定，有意不依据该条款进行裁判，显然错误。
二、本案双方系承揽关系。雇佣人受雇主指挥与安排，为其提供特定或者不特定的劳务，雇主接受劳务并按约定给付报酬。在雇佣关系中，双方当事人之间是人身支配与服从管理的关系，雇主必须为雇佣人提供合理的劳动条件和安全保障，同时对雇佣人的工作进行监督和管理，受雇人则必须听从雇主的安排，按雇主的意志提供劳务。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的权利义务关系。在承揽关系中，承揽人在完成工作中具有独立性，定作人与承揽人之间不存在支配与服从的关系。在本案中，安徽省昊天玻璃有限责任公司只是将约30平方米的简易房焊接制作业务交由李念胜承揽，李念胜自带工具、自行设计、自行确定钢材型号数量、自行安排工作时间进行相关作业，不受安徽省昊天玻璃有限责任公司控制、指挥，且李念胜有从事焊接业务的相应资质。故双方当事人之间成立加工承揽合同关系。2、安徽省昊天玻璃有限责任公司在一审提交了相关证据，能够证明双方的承揽关系。一审法院对证据不予认定错误。双方系承揽关系，且安徽省昊天玻璃有限责任公司没有过错，故不应承担责任。
三、误工费计算错误。依据法律规定，误工费至多计算至定残前一日，即2015年2月3日，即129日，一审计算210日显然错误。综上，请求二审撤销原判，驳回李念胜的诉请。
对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
上诉人安徽省昊天玻璃有限责任公司称双方系承揽关系，但其提供的证人均系公司工作人员，与公司存在利害关系，本院对此不予采信。本案中，李念胜按照安徽省昊天玻璃有限责任公司的指示，进行厂房的焊接工作，且安徽省昊天玻璃有限责任公司安排公司员工昂国龙协助李念胜，故李念胜与安徽省昊天玻璃有限责任公司之间成立劳务关系。鉴于李念胜在向安徽省昊天玻璃有限责任公司提供劳务时，从脚手架上跌落受伤，安徽省昊天玻璃有限责任公司应承担相应的法律责任。李念胜长期从事电焊工作，应当了解工作中可能遇到的危险情况，由于李念胜在本案中对自身安全未应尽到合理的注意义务，故原判确认安徽省昊天玻璃有限责任公司承担70%的责任，李念胜自担30%的责任，属于裁量权范围，并无不妥，本院对此不作调整。因此，安徽省昊天玻璃有限责任公司、李念胜关于赔偿责任的上诉请求，均不能成立，本院不予支持。
关于误工时间。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”之规定，安徽省昊天玻璃有限责任公司要求李念胜的误工时间计算至定残日前一天，符合法律规定，本院予以支持。原判不当之处，应予纠正。综上，李念胜的经济损失如下：医疗费261.2元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费780元、营养费1350元、护理费10657.5元、误工费18849.6元（122.4元／天×154天）、伤残赔偿金55743.2元、被扶养人生活费1097.4元、鉴定费2100元、残疾辅助器具费960元、交通费800元、精神抚慰金6300元（原审实际支持精神抚慰金为9000元×70%=6300元，李念胜对此未提出上诉，故本院不作调整），合计为108898.9元。因此，安徽省昊天玻璃有限责任公司需赔偿李念胜78119.23元（（108898.9元-精神抚慰金6300元）×70%＋精神抚慰金6300元）。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省巢湖市人民法院（2015）巢民一初字第01442号民事判决第二项；
二、变更安徽省巢湖市人民法院（2015）巢民一初字第01442号民事判决第一项为：安徽省昊天玻璃有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿李念胜78119.23元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费2560元，由李念胜负担690元，安徽省昊天玻璃有限责任公司负担1870元。
本判决为终审判决。
审判长 张洁
审判员 钱岚
审判员 程镜
二〇一五年十一月十三日
书记员 崔阳
附：《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。