山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济民再字第106号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：李清利，男，1963年1月18日出生，汉族，无业，住济南市。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：罗文凤，女，1961年5月14日出生，汉族，住济南市。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：丁淑霞，女，1958年5月26日出生，回族，济南人民商场职工，住济南市。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东肯雅隆投资咨询有限公司，住所地济南市。
法定代表人：胡汉民，董事长。
申请再审人李清利因与被申请人罗文凤、丁淑霞、山东肯雅隆投资咨询有限公司（简称肯雅隆公司）民间借贷纠纷一案，不服本院（2010）济民四商终字第62号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2013年3月28日作出（2012）鲁民申字第2085号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人李清利到庭参加诉讼，被申请人罗文凤，丁淑霞，肯雅隆公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
2009年7月3日，一审原告李清利起诉至济南市历下区人民法院称，2007年5月21日，罗文凤向李清利借款10万元，约定期限2个月，月息2%，逾期利息加倍，丁淑霞以其位于济南市房产作为抵押担保。罗文凤借款后仅支付1个月的利息就不再还款，要求罗文凤偿还10万元借款，按月息4%支付利息，支付违约金3万元，丁淑霞、肯雅隆公司承担连带还款责任，承担律师服务费。罗文凤未答辩。丁淑霞辩称，实际借款是98000元，抵押价值为10万元，只能在10万元范围内承担责任，违约金约定过高，房产抵押登记时房产共有人王传文不知情，抵押无效。肯雅隆公司辩称，李清利的主张已超过6个月的保证期间，肯雅隆公司不应承担责任，即使承担责任，也是在抵押物担保范围之外承担责任。
济南市历下区人民法院一审查明，2007年5月21日，李清利与罗文凤、丁淑霞、肯雅隆公司签订借款合同，罗文凤向李清利借款10万元，期限自2007年5月21日至2007年7月21日，月息2%，按月付息。丁淑霞以其位于济南市房产作为借款抵押。抵押价值10万元并办理了抵押登记，李清利取得了他项权证。肯雅隆公司承担合同的履约担保责任，若罗文凤无力还款，由李清利及罗文凤向肯雅隆公司提出请求，肯雅隆公司可以代还借款，后合同抵押物他项权转归出资人所有。若罗文凤逾期付息超过30天，李清利可终止合同收回借款，罗文凤应支付双倍利息，并支付借款总额30%的违约金，承担律师费等费用。2007年5月21日，罗文凤向李清利出具收条，收到10万元，扣除2000元当月利息，实际收到98000元。借款本息均未偿还，李清利起诉支出律师费3000元。
济南市历下区人民法院一审认为，丁淑霞辩称房产抵押登记时房产共有人王传文不知情，抵押应无效，因为王传文已在抵押借款合同上署名，王传文已认可以其房产进行抵押，丁淑霞反驳理由不成立。罗文凤拖欠李清利借款，李清利要求罗文凤偿还借款，理由正当，法院予以支持。要求罗文凤按月息4%支付利息并支付违约金，虽然合同未约定逾期利息，但仍可要求逾期利息以偿付其损失，但再要求支付违约金，属重复赔偿损失，法院对李清利所诉求违约金部分，不予支持。借款合同对借款逾期利率的约定已超过国家有关限制借款利率的规定，应按规定予以调整。丁淑霞以其房产作为借款抵押，李清利可就抵押房产优先受偿。肯雅隆公司主张仅对抵押物承担担保责任不能偿付部分债务承担保证责任，其主张不符合法律规定，不予支持，认为因李清利向其主张权利的时间已超过6个月的保证期间，不应承担保证责任，因李清利未能证明在逾期之日起6个月内向肯雅隆公司主张其承担保证责任，其主张权利的时间已超过保证期间，肯雅隆公司保证责任免除。丁淑霞、肯雅隆公司均以印章为复印件为由对李清利聘用律师合同真实性有异议，因山东泽鲁律师事务所向法院出具了出庭函指派黄忠律师出庭，其主张不成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，济南市历下区人民法院作出（2009）历商初字第1565号民事判决：一、罗文凤向李清利支付借款98000元；二、罗文凤向李清利支付逾期利息（自2007年5月21日起，以98000元为基数，比照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算至本判决生效之日止）；三、罗文凤向李清利支付律师费3000元；四、李清利就其10万元债权对丁淑霞所有的济南市房产行使抵押权优先受偿；五、驳回李清利其它诉讼请求。以上一至三条款项于判决生效之日起10日内付清。案件受理费2900元，由罗文凤、丁淑霞负担。如果罗文凤、丁淑霞未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
李清利不服一审判决，向本院提起上诉称，1、四方当事人签订的抵押借款合同第五条约定：甲乙双方约定，甲方向乙方借款必须向乙方提供房产抵押作为履行还款义务的担保，如甲方以自有的房产作抵押担保，则本合同所指的抵押人即为甲方；如甲方以第三人拥有的房产作为抵押担保，则本合同所指的抵押人即为丙方。根据《中华人民共和国担保法》第46条和《中华人民共和国物权法》第173条的规定，李清利抵押担保的范围不仅包括10万元主债权，还应当包括利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用；2、抵押权利价值10万元出自《房屋他项权证》中的“权利价值”栏，是错误使用依据。一是，建设部《关于颁布全国统一房屋权属证书的公告》时，规定的是“权利人双方在合同上设定的抵押金、典金”，我们签订合同中没有“抵押金”字样，《中华人民共和国担保法》也没有规定抵押金；《城市房地产抵押管理办法》也只是规定了抵押房地产价值，因此没有对抵押金作出规范的解释，在《房屋他项权证》中的“权利价值”栏济南市房产管理局填写抵押借款合同中的主债权金额。二是，建设部《房屋登记办法》第26条“房屋权属证书、登记证明与房屋登记簿记载不一致的，除有证据证明房屋登记簿确有错误外，以房屋登记簿为准”，抵押借款合同是房屋登记簿的一部分，因此应当以抵押借款合同表明的抵押担保范围为准。抵押登记是法律赋予济南市房产管理局的行政登记职责，济南市房产管理局无权突破法律规定改变抵押借款合同表明的抵押担保范围。另外，济南市房产管理局已经注销原房屋他项权利证书，李清利在二审提交了补办的新证，已经不能拿原房屋他项权利证复印件作为依据。综上，一审法院认定抵押担保的范围为10万元错误，请求改判在借款本金、利息、律师费、诉讼费、公告费以及其他实现抵押权的费用范围内对丁淑霞所有的济南市房产行使抵押权优先受偿。丁淑霞口头答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。丁淑霞与李清利之间办理的抵押登记为10万元，李清利的上诉没有事实根据。肯雅隆公司口头答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。罗文凤未作答辩。
本院二审查明，1、李清利与罗文凤、丁淑霞、肯雅隆公司签订的抵押借款合同中，没有针对抵押权利所担保的范围进行特别约定，仅是规定了各方当事人在合同中对违约责任未作约定的，依照
有关法律、法规和规章的规定执行。
2、在一审法院作出上述判决后，李清利以涉案的房屋他项权利证书原件丢失为由，向办理抵押登记机关（济南市房产管理局）申请挂失补办。李清利于2009年11月23日在山东商报刊登挂失公告后，在济南市房产管理局领取了补发的济房他证中字第0178**号房屋他项权利证书。该证书载明：房屋他项权利人为李清利，房屋所有权人为丁淑霞，房屋所有权证号为中025640，房屋坐落为市中区泺源小区4号楼2-302，他项权利种类为抵押权，债权数额为10万元，登记时间为2007年5月28日，附记注明为补证。
3、原济房他证中字第0178**号房屋他项权利证书载明内容与补办新证书中房屋他项权利人、房屋所有权人、房屋所有权证号均一致。原证书的其他内容为：权利种类为抵押，权利价值为10万元，设定日期为2007年5月21日，约定期限为2007年7月21日。其他事实与原审查明的事实一致，予以确认。
本院二审认为，根据李清利与罗文凤、丁淑霞、肯雅隆公司所签订抵押借款合同中“各方当事人在合同中对违约责任未作约定的，依照有关法律、法规和规章的规定执行。”的约定，依照《担保法》第46条“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的按照约定。”的法律规定，本案当事人签订的抵押借款合同抵押范围应当包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。本案当事人持上述抵押借款合同和房屋产权证书等到房产登记机关办理了抵押登记，故该抵押借款合同成立且有效，其抵押登记的保证范围应当以当事人之间的合同约定为准。虽然在抵押登记证上载明有“债权数额”和“权利价值”为10万元的不同表述，但均不能构成对当事人抵押合同所约定的保证范围的协议改变，应当以登记证明以及所附房屋登记薄为准。根据民法的诚实信用原则，该抵押借款合同已经登记生效，抵押人应当在该范围内承担责任。李清利上诉称其有权在主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用范围对丁淑霞所有的济南市房产行使抵押权优先受偿的主张，本院予以支持。李清利上诉称公告费应当包括在该范围内的主张，无法律依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，本院作出（2010）济民四商终字第62号民事判决：一、维持济南市历下区人民法院（2009）历商初字第1565号民事判决第一、二、三、五项和案件受理费负担部分，即一、罗文凤向李清利支付借款98000元；二、罗文凤向李清利支付逾期利息（自2007年5月21日起，以98000元为基数，比照中国人民银行同期贷款利率的4倍计算至判决生效之日止）；三、罗文风向李清利支付律师费3000元；五、驳回李清利其他诉讼请求；案件受理费2900元，由罗文凤负担。二、撤销济南市历下区人民法院（2009）历商初字第1565号民事判决第四项，即李清利就其10万元债权对丁淑霞所有的济南市房产行使抵押权优先受偿；三、李清利在本案原审判决第一、二、三项确定的债权范围内对丁淑霞所有的济南市房产享有优先受偿权。二审案件受理费2900元，由被上诉人丁淑霞负担。
李清利申请再审称，二审判决遗漏李清利一审期间交纳的财产保全费500元和一审期间预交公告费由谁负担，亦未注明罗文凤和丁淑霞履行生效判决的期限及不履行生效判决的法律后果。请求再审判决明确财产保全费由罗文凤和丁淑霞负担并在抵押财产中优先受偿及明确判决生效后的履行期间及不履行生效判决的法律后果。
被申请人罗文凤、丁淑霞、肯雅隆公司未作答辩。
本院再审查明，李清利在原审期间交纳财产保全费500元，其他事实与原审认定的事实一致，本院再审予以确认。
本院再审认为，根据《诉讼费用交纳办法》相关规定，当事人依法向人民法院申请保全措施，应当交纳申请费，申请费由申请人预交，由败诉方负担。李清利在一审期间预交财产保全费500元，原一、二审判决遗漏财产保全费的负担，应予补正。再审期间李清利放弃对公告费的主张，是其对自己权利的处分，本院予以支持。本院二审认为李清利有权在主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用范围内对丁淑霞所有的济南市房产行使抵押权优先受偿并无不当。本院二审判决遗漏判决生效后罗文凤、丁淑霞履行给付金钱义务的期限及未在规定期限内履行义务的法律后果，应予补正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持本院（2010）济民四商终字第62号民事判决。
二、本院（2010）济民四商终字第62号民事判决第一项、第三项于本判决生效之日起十日内履行。
如果罗文凤、丁淑霞未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原一审财产保全费500元，由罗文凤、丁淑霞负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴隆新
代理审判员 赵玉兰
代理审判员 王 珂
二〇一四年四月八日
书 记 员 顾笑笑