甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）庆中民终字第237号
上诉人（原审被告）金仲林，男，1969年9月24日出生，汉族，甘肃省庆阳市西峰区人。
被上诉人（原审原告）赵凯华，男，1982年11月12日出生，汉族，甘肃省庆阳市西峰区人。
上诉人金仲林与被上诉人赵凯华民间借贷纠纷一案，前由庆阳市西峰区人民法院于2014年12月10日作出（2014）庆西民初字第2090号民事判决。宣判后，原审被告金仲林不服，向本院提起上诉。本院受理后，由审判员尚书录主审并担任审判长，依法组成由审判员闫雅丽、郭闯君参加的合议庭于2015年4月3日公开开庭审理了本案。上诉人金仲林、被上诉人赵凯华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2009年，赵凯华与金仲林、窦文先三人协商合伙联系承包甘肃省庆阳陇泰活性碳厂的土建及装修工程，三人在镇原县平泉农业银行开立账户，赵凯华向该账户汇款20万元，由金仲林保管，作为联系承包工程事宜的开支。至2012年，甘肃省庆阳陇泰活性碳厂工程仍未启动，承包工程之事亦未成功，赵凯华要求金仲林将其投入的20万元本息及因联系工程产生的各种费用予以退还。2012年12月5日，在马建宏、李永宏在场的情况下，赵凯华与金仲林算账后，金仲林给赵凯华出具内容为“今借到赵凯华现金肆拾万元整（40.0000）于2012年12月20日归还伍万元整（50000），至2012年古历腊月十五日归还拾伍万元整，（150000）至2013年3月15日归还伍万元整，至2013年7月底一次还清。证明人马建宏、李永宏，借款人金仲林，2012年12月5日”的借条1份，但至今金仲林未向赵凯华支付上述款。
原审法院审理认为：被告金仲林与原告赵凯华之间原来是合伙关系，2012年12月5日，赵凯华与金仲林算账后，金仲林向赵凯具借条并承诺归款期限，双方的关系由合伙关系变为债权债务关系，金仲林应依借条中约定的归款期限向赵凯华归款，现金仲林未及时归款，属违约行为，原告赵凯华起诉要求被告金仲林归还借款的请求理由正当，应予支持。金仲林辩解该40万元借条是在受胁迫的情形下出具的，未提供证据证实，其辩解理由不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条之规定，判决：被告金仲林归还借原告赵凯华款40万元。案件受理费7800元，由被告赵凯华负担。
金仲林不服庆阳市西峰区人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决确定本案的案由错误。经一审开庭审理已查明，上诉人和被上诉人之间始终都不存在借贷关系。一审也认定双方原来是合伙关系。应按合伙认定双方之间的法律关系和法律事实。二、一审判决认定部分事实错误。认定“在马建宏、李永宏在场的情况下，赵凯华与金仲林算账后，金仲林给赵凯华出具内容为今借到赵凯华现金肆拾万整”不是事实。客观事实是，2012年12月5日，被上诉人与马建宏、李永宏以及窦文先将上诉人挟持到华宇名城南边的一家宾馆内，威逼上诉人写下了该条据，当时双方根本就没有算过账，上诉人当时在被上诉人的胁迫、恐吓下，纯粹按被上诉人的一面之词出具了借据。虽然上诉人无法举证证实当时受胁迫、恐吓的事实，但有几个很重要的事实能印证该情节，那就是，既然当初是三个人合伙，为什么另外一个人、即窦文先没有参与算账，算账没有依据，也没有证据证实这40万元包含哪些项目；被上诉人当时在合伙中的实际投入总计不超过12万元，不是一审判决认定的20万元。综上所述，本案属于典型的合伙纠纷，被上诉人一审按民间借贷纠纷起诉，而且一审法院按民间借贷进行审理并作出判决显然错误。请求：一、依法撤销庆阳市西峰区人民法院（2014）庆西民初字第2090号民事判决；二、依法改判驳回被上诉人在一审提出的诉讼请求；三、由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费。
赵凯华答辩称；一、答辩人与被答辩人系债权债务关系，根本不存在所谓的合伙关系。从2009年开始，被答辩人手中无分文，便打着承揽工程项目的幌子，先后多次从答辩人手中分别数额不等地借钱用于联系工程周转，并口头承诺承担借款利息。期间，被答辩人几次调来外界工程方面人士洽谈工程事宜，并委派答辩人支付其食宿，租车等费用。几年过去，工程项目未启动实施、彻底落实。工程项目亦未成功，答辩人曾向其追偿借款及支付的费用，其推拖不愿归还。直到2012年12月5日经双方当事人以及马建宏、李永宏二人在场对先后所借现金（含利息）、联系工程之中被答辩人指派答辩人的开支费用等进行了清算，共计40万元，被答辩人认为准确无误，亲笔出具了40万元的现金借据，并在此借据上面作了分期分批还款计划。这是客观事实，借贷关系成立。二、被答辩人称答辩人将其挟持到宾馆，在威逼受到胁迫、恐吓的情况下出具了该借据，不是事实。出具40万元的借据完全是在被答辩人自愿的情况下书写的，答辩人并非有过任何逼供，威胁的行为。请求：一、二审法院依法驳回被答辩人上诉一、二、三项之诉请。二、维持西峰区人民法院（2014）庆西民初字第2090号民事判决书之判处。三、一、二审诉讼费由被答辩人承担。
二审中，上诉人金仲林当庭向本院提交卡号为6228484020319483313的中国农业金穗通宝卡一张，用于证明其与赵凯华、窦文先合伙承建甘肃省庆阳陇泰活性碳厂土建及装修工程，三人在镇原平泉支行开立专用账户，其与赵凯华是合伙关系，不是借贷关系。被上诉人赵凯华质证认为开户的时候没有见过这张卡且不能确定上诉人当庭提交的银行卡就是其打入钱的卡。
对上诉人金仲林提交的以上证据，主审人认为该证据只能证明上诉人金仲林持该卡进行过存、取款业务，不能证明其与被上诉人赵凯华是合伙关系，不予认定。
被上诉人赵凯华未提交新证据。
二审审理查明，被上诉人赵凯华向被上诉人金仲林持有的中国农业银行镇原平泉支行开立帐户卡上汇款。
金仲林名下卡号为6228484020319483313的中国农业金穗通宝卡自2009年1月1日至2015年3月26日累计存入现金70次398926.63元、支出228次398890元，余额36.63元。
另查明，案外人窦文先系被上诉人赵凯华的舅舅。
甘肃省庆阳市陇泰活性碳厂总经理李帮浩现被宁县公安局羁押。
上述事实，有双方当事人的陈述，借条原件等相关证据在卷佐证，应予以认定。
本院认为，本案的焦点问题为：1、双方当事人是借贷关系还是合伙关系。2、上诉人金仲林是否应当归还被上诉人赵凯华借款40万元。
关于焦点1。根据《民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”上诉人金仲林与被上诉人赵凯华虽订立口头协议合伙承建工程，但双方未对出资数额、盈余分配、债务承担等事项明确约定、订立书面协议，不符合法律规定的合伙法律关系情形。而债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。庭审中，金仲林承认赵凯华向其持有的专用账户中存过钱，并向其支付过现金，用于其代庆阳陇泰活性炭厂总经理李帮浩办理手续、李帮浩与庆阳陇泰活性炭厂投资公司签订手续来回路程、设计、招待以及庆阳陇泰活性炭厂的开工仪式，金仲林将赵凯华支付的本用于双方约定合伙事务的款项私自用于非合伙事务支出，而双方约定的合伙事务并未实际发生，本案属因金仲林所花费的款项返还引起的纠纷，从法律关系性质来看应确定为为债权债务，赵凯华与金仲林之间债权债务关系属自然人之间的民间借贷关系。
关于焦点2。合法的借贷关系受法律保护。庭审中，金仲林提出40万元借条是其在受到威逼、胁迫的情形下出具的，但金仲林并未提供证据对该主张予以证实，且其若受胁迫出具借条却不及时向公安机关报案维护其合法权益，明显与日常生活常识不符。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，金仲林应承担举证不能的法律后果，依借条约定归还赵凯华40万元。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判处适当。金仲林的上诉理由无事实及法律依据，不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费7800元，由上诉人金仲林负担。。
本判决为终审判决。
审判长 尚书录
审判员 闫雅丽
审判员 郭闯君
二〇一五年四月十六日
书记员 吴 竞