南京市江宁区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）江宁知民初字第128号
原告（反诉被告）南京上元分析仪器有限公司，住所地在南京市江宁区湖熟金城产业配套区。
法定代表人孙治堃，该公司总经理。
委托代理人任海燕、王长江，北京市中银（南�）律师事务所律师。
被告陈小象（反诉原告），男，1978年1月1日生，汉族，居民。
原告（反诉被告）南京上元分析仪器有限公司（以下简称上元公司）诉被告（反诉原告）陈小象著作权权属纠纷一案，本院于2013年9月16日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员闫立海担任审判长，与人民陪审员邹丽、李立栋组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告上元公司的法定代表人孙治堃及委托代理人王长江、任海燕，被告陈小象到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上元公司诉称：被告陈小象为其公司员工，2008年9月在其处就职，于2012年9月离职。在职期间，应公司发展需要，先后从电工岗位调整到软件开发岗位，按照公司要求负责建材不燃性试验炉、建材燃烧热值试验仪、锥形量热仪等11种设备程序编制、设备调试，同时负责部分售后服务工作，其公司已根据具体工作内容支付了相应工作报酬。被告陈小象在任职期间所开发的针对本职工作中明确指定的开发目标所开发的软件，该软件著作权应由其公司享有，被告陈小象开发、修改行为属于职务行为，其公司系被告陈小象开发软件的著作权人，并享有著作权。现，请求：1、确认其公司享有被告陈小象编写和开发的建材不燃性试验炉、建材可燃性试验炉、建材烟密度测试仪、锥形量热仪、门和卷帘耐火试验炉、电线电缆烟密度试验装置、烟道防火阀检测设备、钢结构防火涂料小样试验炉、防火涂料（大板法）测试仪、建材燃烧热值试验仪、材料产烟毒性试验装置总计11种设备源代码、可执行程序及相关文档的著作权；2、判令被告陈小象承担本案的诉讼费用。
被告（反诉原告）陈小象辩称并反诉称：1、劳动合同明确约定其工作职务是在仪器车间从事仪器安装调试工作，上元公司也没有调整其职务，其从未被调整到软件开发岗位；2、劳动合同有保密协议及竞业限制条款，但合同签订时上元公司将上述内容划去，也未支付相关补偿，属于主动放弃要求其保密及竞业限制的权利；3、上元公司相同职务其他同事均未编写任何软件给公司使用；4、原被告双方之间并未约定被告的劳动职务系软件开发，涉案所有软件系其业余时间开发，著作权应归其本人所有，其业余时间编写的控制程序系针对相关国家标准，执行相关国家标准其他同类型厂家也完全可以使用；5、其未将软件触发锁死条件交给原告上元公司，证明其系将涉案软件免费提供给原告使用，原告非涉案程序著作权人；6、原告所提交源代码系非法所得，不能作为本案有效证据，原告未经作者本人同意，擅自拷贝其作品侵犯了其复制权，属于盗窃侵权行为；7、其在公司任职期间，一直从事�动合同规定的职务，原告也从未告知其工作被调整，也未对其所开发的软件予以明确经济补偿，双方也未协商由原告合法取得其开发软件的著作权。故反诉请求：1、判决11种涉案产品的源代码及可执行程序的著作权归其所有；2、判决反诉被告赔偿其精神损害及误工费、交通费等合计2000元；3、判决反诉被告立即停止使用涉案的11种可执行程序；4、判决反诉被告立即销毁或交出其于2011年利用非法手段私自拷贝涉案的半成品源代码。
反诉被告上元公司辩称：1、反诉原告陈小象编程行为系职务行为，著作权的权属归其所有；2、反诉原告第二项、第三项诉请缺乏事实和法律依据；3、反诉人第四项反诉请求，不应在本诉中提出反诉，可另案提出。综上，要求驳回反诉原告的诉讼请求。
经审理查明：原告上元公司成立于2003年9月27日，法定代表人为孙治堃，住所地在南京�江宁区湖熟金城产业配套区。经营范围为一般经营项目，包括：分析仪器仪表、阀门的设计、开发、制造、销售、安装、售后服务。被告陈小象原系原告上元公司员工，双方最后一期劳动合同自2008年9月22日起至2012年9月22日止，合同约定被告陈小象工作内容为电器装配岗位从事仪器调试工作，2010年期间工资为3000元-4000元／月，2011年后工资为5000元-7000元／月。合同期满后双方未再续签劳动合同。被告陈小象在上述期间内在VB计算机语言环境中自行编写并开发了建材不燃性试验炉（1164行）、建材可燃性试验炉（655行、）、建材烟密度测试仪（1812行）、门和卷帘耐火试验炉（3554行）、电线电缆烟密度试验装置（920行）、烟道防火阀检测设备（1611行）、钢结构防火涂料小样试验炉（908行）、防火涂料（大板法）测试仪（958行）、材料产烟毒性试验装置（源代码2586行）、�形量热仪（1966行）、建材燃烧热值试验仪（857行）源代码、可执行程序及相关文档。合同履行期间陈小象主要从事设备调试、售后服务工作（软件维护），其在上元公司2010年至2011年的办公地点为调试实验室，2011年调整为售后服务部，2012年调整为技术部并配备有独立办公室和电脑。
另查明：原告上元公司与被告陈小象相同岗位其他员工的工资水平为2000元-3000元／月，较之被告陈小象工资水平差额在1000元左右，被告上元公司其他普通员工工资涨幅为100元-200元／年，被告陈小象工资涨幅为1000元／月。
再查明：本案涉案11种设备的可执行程序页面均标注有原告上元公司名称、地址及网址字样。
上述事实，有劳动合同、照片、售后服务反馈单、涉案11中软件可执行程序、源代码及相关文档、售后服务出差报销单、证人证言及当事人陈述等证据证实，经审查均具证明�力，本院依法予以确认。
本院认为：公民、法人或者其他组织对其所开发的软件，不论是否发表，依法享有著作权。软件著作权属于软件开发者，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。本案的争议焦点为：一、上述涉案的11种设备的源代码、可执行程序的编写是否系陈小象在原告处工作时的职务行为；二、反诉原告陈小象的反诉请求是否有事实和法律依据。
关于第一个争议焦点，原告上元公司认为涉案11种设备源代码、可执行程序系被告陈小象在其单位工作期间，根据公司要求所编写、开发，被告陈小象系履行职务行为，且其公司提供了开发软件所需的设备、条件并承担相应的责任，涉案11种设备的源代码、可执行程序及相关文档著作权应归其公司所有，被告陈小象认为劳动合同约定其在原告上元公司工作岗位为设备调试岗，其工作内容主要为设�调试及售后服务工作，劳动合同中原告上元公司并未与其签订保密协议和竞业限制条款，涉案11种设备源代码、可执行程序系其业余爱好并利用业余时间所编写和开发并免费提供给原告上元公司使用，与其在原告上元公司的工作内容无关，该11种设备的源代码、可执行程序及相关文档的著作权应归其本人所有。本院认为被告陈小象自行编写、开发的涉案11种设备的源代码、可执行程序及相应文档的行为构成职务作品，理由如下：1、从被告陈小象的工作内容与工资增长的时间对应关系看，陈小象从入职初期的工资为2500元／月，伴随着陈小象工作内容的变化，其工资水平在2010年期间工资为3000元-4000元／月，2011年后工资为5000元-7000元／月。而陈小象编写、开发涉案11种软件的时间也主要集中在2010年-2011年期间，二者在时间上大体同步，再对比原告上元公司其他设备调试岗员工的工资水平，陈小象的工资水平明显高于其他相同岗位员工，应可以推断被告陈小象工资的大幅提升与其自行编写、开发涉案软件存在较大关联性。被告陈小象的工资增长与工作内容的变更系双方在履行劳动合同过程中协议变更劳动合同内容的体现，被告陈小象辩称劳动合同有保密协议及竞业限制条款，但合同签订时上元公司将上述内容划去，也未支付相关补偿，属于主动放弃要求其保密及竞业限制的权利，属劳动合同双方协商一致范畴，不能据此得出涉案软件系被告陈小象业余时间编写、开发。被告陈小象辩称涉案11种设备的源代码、可执行程序系其业余时间编写的控制程序系针对相关国家标准，执行相关国家标准其他同类型厂家也完全可以使用，但未提供相关证据予以证实，故本院对此辩解意见亦不予采信；2、从证人证言的角度看，证人赵某作为原告上元公司的外聘专家，主要兼职软件开发。其陈述在被告陈小象入职上元公司后，其不再参与软件开发，而是主要与被告陈小象交流设备调试及指导陈小象熟悉其所开发软件，其开发软件源代码亦按照上元公司要求交给被告陈小象。结合证人骆某、张某的证言，以及被告陈小象的工资调整时间、工资水平，应可以认定被告陈小象的工作内容包括软件开发。3、从涉案11种设备的源代码、可执行程序的使用看，被告陈小象在其任职原告上元公司期间，自行编写、开发涉案11种设备源代码、可执行程序均用于原告上元公司的生产的设备中，被告陈小象虽辩称其系由于业余爱好编写、开发涉案软件，与工作无关，但又将涉案软件交于原告上元公司使用，与常理不符。4、从原告上元公司的经营范围看以及涉案软件开发的一般惯例看，原告上元公司作为一家专门生产分析仪器工作，�主要经营范围包括分析仪器仪表、阀门的设计、开发、制造、销售、安装以及售后服务。被告陈小象所开发的涉案软件与原告上元公司的经营范围一致，且根据软件开发一般惯例，涉案软件开发最终定稿需与对应设备联系后调试，以不断修改源代码并更新可执行程序版本，从而确认最终可执行程序，涉案软件最终开发完成很大程度上取决于与原告上元公司及其客户单位的设备调试来确定，仅凭被告陈小象个人一般难以实现完整开发。此外，按照软件开发惯例，软件开发初步完成并交付客户单位使用后，一般有1年的试运行期，在此期间软件开发单位会根据软件试运行状况，对源代码进行修改，并更新可执行程序以满足设计需求。试运行期结束后，软件开发单位与客户单位办理交接手续，完成开发工作。一般情况下软件设备调试过程仍属于软件开发过程，本案中被告�小象在原告上元公司因工作需要长期出差，其出差主要工作内容为设备调试及软件可执行程序调整和更新，应视为涉案软件开发过程的继续，进一步可佐证被告陈小象个人可以自行脱离单位开发涉案11种设备的源代码、可执行程序。综上，根据被告陈小象的工作内容、工资水平及调整时间结合庭审中证人证言以及涉案软件开发的一般惯例，可以认定被告陈小象自行编写、开发的涉案11种设备源代码、可执行程序的行为系职务行为，故本院对被告陈小象辩称其开发涉案软件系业余爱好，与工作无关的辩解意见不予采信。此外被告陈小象亦辩称，其未将软件触发锁死条件交给原告上元公司，证明其系将涉案软件免费提供给原告使用，原告非涉案程序著作权人。本院认为，涉案软件触发锁死条件的归属并非涉案软件的权属证明依据，其一般系为保证客户单位的正常使用而�置，不能证明涉案软件的权利归属，故对被告陈小象的该辩解意见，本院亦不予采信。
关于被告陈小象在编写、开发涉案11种设备源代码、可执行程序及相关文档的著作权归属问题，因被告陈小象系履行职务行为，且在软件开发过程中，原告上元公司为其配备了专门的办公室和电脑，被告陈小象庭审中对此亦予以确认，涉案软件的开发系被告陈小象基于其从事软件开发工作的开发目标的工作成果，系被告陈小象从事软件开发工作的自然结果，加之涉案软件可执行程序上均明确登记有原告上元公司的名称、地址和网址等信息，依照《计算机软件保护条例》第九条、第十三条的规定，该涉案11种设备的源代码、可执行程序及相应文档的著作权应为原告上元公司所有。被告陈小象辩称其在公司任职期间，一直从事劳动合同规定的职务，原告上元公司从未告知其工作被调�，也未对其所开发的软件予以明确经济补偿，双方也未协商由原告合法取得其开发软件的著作权。本院认为，在劳动合同履行过程中，合同双方可就相关事宜进行协商，通过明示或默示形式对劳动合同进行变更或调整，如上文所述，在合同履行过程中，原告上元公司对被告的工作内容及工作报酬进行了变更，被告陈小象亦知晓该变更事宜且未提出反对意见，应视为双方就劳动合同变更已达成合意，被告陈小象所辩称的工作调整未通知与事实不符。关于被告陈小象所辩称的工作补偿的明确问题以及其开发软件的著作权问题，合同双方如有约定从约定，无约定则按照法律规定，被告陈小象不能据此认定其开发的软件的著作权归其所有，故本院对其该辩解意见不予采信。
关于第二个争议焦点。因涉案设备的源代码及可执行程序的著作权归被反诉人上元公司所有，反诉原�陈小象反诉请求均缺乏事实与法律依据，故本院对反诉原告陈小象反诉请求均不予支持。
据此，依照《中华人民共和国著作权法》第十六条第二款第一项、第十一条，《计算机软件保护条例》第五条第一款、第九条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告陈小象编写和开发的建材不燃性试验炉（1164行）、建材可燃性试验炉（655行）、建材烟密度测试仪（1812行）、门和卷帘耐火试验炉（3554行）、电线电缆烟密度试验装置（920行）、烟道防火阀检测设备（1611行）、钢结构防火涂料小样试验炉（908行）、防火涂料（大板法）测试仪（958行）、材料产烟毒性试验装置（源代码2586行）、锥形量热仪（1966行）、建材燃烧热值试验仪（857行）源代码、可执行程序及相关文档的著作权归原告南京上元分析仪器有限公司所有�
驳回反诉原告陈小象的反诉请求。
本案应收案件受理费800元，反诉案件受理费减半收取400元，合计1200元，由被告陈小象负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。同时应向南京市中级人民法院预交上诉案件受理费（户名：南京市中级人民法院，开户行：农行南京市鼓楼支行，账号：10105901040001276）。
审 判 长 闫立海
人民陪审员 邹 丽
人民陪审员 徐金保
二〇一四年三月十四日
书 记 员 朱 贺