贵州省长顺县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）长刑初字第34号
公诉机关贵州省长顺县人民检察院。
被告人刘仲兴（绰号牛头），男，1980年6月6日生，汉族，初中文化，贵州省紫云苗族布依族自治县人，农民，户籍地紫云苗族布依族自治县，现居住地贵州省望谟县2014年10月23日，因涉嫌盗窃罪被长顺县公安局刑事拘留，同年11月27日长顺县人民检察院作出批准逮捕决定，同日被长顺县公安局执行逮捕，现羁押于长顺县看守所。
辩护人陈剑，贵州凯乐律师事务所律师。
被告人王海龙（又名王小虫、虫哥），男，1975年9月15日生，苗族，初中文化，贵州省紫云苗族布依族自治县人，农民，户籍地紫云苗族布依族自治县，现住紫云苗族布依族自治县。2006年11月2日，因犯诈骗罪被紫云苗族布依族自治县人民法院判处有期徒刑九个月，2007年4月14日刑满释放；2008年3月12日，因犯抢劫罪、诈骗罪被广西壮族自治区百色市右江区人民法院判处有期徒刑五年零六个月，2011年4月4日刑满释放。2014年12月16日，因涉嫌盗窃罪被长顺县公安局抓获，当日被长顺县公安局刑事拘留，2015年1月16日长顺县人民检察院作出批准逮捕决定，同日被长顺县公安局执行逮捕，现羁押于长顺县看守所。
辩护人王道发，贵州凯乐律师事务所律师。
长顺县人民检察院以长检刑诉字（2015）25号起诉书，指控被告人刘仲兴、王海龙犯诈骗罪，于2015年4月3日向本院提起公诉。本院依法由本院审判员谢昭立、谢江龙、人民陪审员蒙若凡组成合议庭，公开开庭审理了本案。长顺县人民检察院指派检察员龙玉荣出庭支持公诉，被告人刘仲兴及其辩护人陈剑，被告人王海龙及其辩护人王道发到庭参加诉讼。现已审理终结。
长顺县人民检察院指控：2014年10月10日9时许，被告人刘仲兴、王海龙伙同“梁某”（绰号、身份待查）到长顺县凯佐乡街上，由梁某先到凯佐信用社寻找诈骗目标，确定被害人王某某为目标后，刘仲兴在凯佐信用社门口负责与王某某搭讪并以帮办理老年补助的名义将王某某骗到广顺镇，之后，刘仲兴、王海龙、梁某合谋以赌博方式骗取王某某信任后将王某某的信用社存折内的人民币71600元取走。被告人刘仲兴、王海龙以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，提请依法判处。量刑建议：对被告人刘仲兴在有期徒刑三年至五年的幅度内进行量刑，对被告人王海龙在有期徒刑三年至四年的幅度内进行量刑。
被告人刘仲兴对公诉机关指控的事实无异议，亦供认不讳，但认为其行为性质是诈骗，不是盗窃，请求从轻处罚。辩护人陈剑认为：1、刘仲兴自愿认罪，愿意退赔自己所得的赃款部份，并愿意缴纳罚金，具有法定从轻处罚情节；2、刘仲兴的行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪处罚而非盗窃罪；3、刘仲兴的轿车不是作案工具，建议对刘仲兴判处缓刑。
被告人王海龙对公诉机关指控的事实无异议，亦供认不讳，但认为其行为性质是诈骗，不是盗窃，请求从轻处罚。辩护人王道发认为：1、对公诉机关指控王海龙构成诈骗罪不持疑异，王海龙的行为不构成盗窃罪；2、王海龙如实供述犯罪事实，自愿认罪，愿意对被害人进行退赔，并愿意缴纳罚金；3、王海龙只得一万元，数额较小，建议在有期徒刑三至三年零六个月的幅度内量刑。
经审理查明：2014年10月10日，被告人刘仲兴、王海龙、梁某（在逃）乘座刘仲兴的雪佛兰轿车（车牌号：贵GQXX**，黑色）到长顺县凯佐街上实施诈骗，首先由梁某先到凯佐信用社寻找诈骗目标，在确定被害人王某某为目标后，将获取王某某的信息告知刘仲兴，然后刘仲兴主动叫王某某为王叔并与王某某搭讪，谎称其是广顺镇从事民政工作的人员，在王某某家吃过饭，认识王某某，在搭讪中问王某某办理老年补助没有，王某某说没有办理，刘仲兴提出帮王某某办理老年补助，为了让王某某相信，刘仲兴当着王某某的面给王海龙打电话，叫王海龙冒充是广顺镇政府的工作人员并和王某某通电话，王某某相信可以办理老年补助后就与刘仲兴一起打摩的到广顺镇。王海龙与梁某在得知刘仲兴搭话成功后，二人开刘仲兴的轿车先到广顺等候。刘仲兴与王某某打摩的到广顺后假装与王海龙偶遇，并称王海龙是广西老板，与王海龙算借款利息的事，后双方提议用赌博的方式进行结算，让王某某作见证人。为了让王某某上山见证赌博，刘仲兴先将两个硬币给王某某，背着王海龙与王某某讲到时候让王某某拿出硬币作赌具，这样王海龙才相信，并告诉王某某硬币是假的，可以作假，王海龙还对王某某说如果上山当见证人，可拿360元给王某某，王某某就同意了。后三人到广顺镇外环大道与贵惠路交叉口旁一荒坡上，先是王某某当见证人看刘仲兴与王海龙赌了两局，都是刘仲兴赢，第三局王海龙说赌大点，刘仲兴说钱不够，就与王某某商量后拿王某某的存折抵押，第三局刘仲兴输了，刘仲兴就拿王某某的存折和梁某去银行取钱，王海龙与王某某在山上等候。刘仲兴与梁某分别于当日11：18和12：46在广顺、长顺信用社取出王某某的存款40000元和31600元共计71600元。近两小时后，刘仲兴回到山上骗王某某说没有取得钱，王海龙假装生气就将存折撕了，为了让王某某心甘情愿地走，刘仲兴打电话给山下的梁某让梁某假扮银行的工作人员帮忙王某某挂失存折，让王某某相信钱还在存折里，之后王某某就走了，后刘仲兴、王海龙、梁某将71600元私分。王某某到家后感觉不对劲，到凯佐信用社查询后才知其存款被取走了71600元，当即至派出所报案而引发本案。
2014年10月23日，长顺县公安局民警在望漠县复兴镇一村四组将刘仲兴抓获，对刘仲兴所有的小型汽车一台（车牌号：贵GQXX**，黑色，雪佛兰轿车）进行扣押；同年12月16日，在紫云苗族布依族自治县松山镇并城区廉租房2号楼将王海龙抓获，对王海龙持有的现金940元进行扣押；2015年2月4日，长顺县公安局对刘仲兴的银行帐户进行查询并对猴场信用社刘仲兴的账号为622893000XXXXXXXXXX的银行存款3064.86元进行冻结。
公诉机关提供以下证据供法庭质证：
一、书证。1、被告人的照片及户籍证明。证实二被告人的身份情况。2、报案笔录。证实2014年10月10日，长顺县凯佐乡洞口村金凤山组的王某某到凯佐派出所报案称被一陌生男子以办理民政补助的名义将其骗至广顺，并将其存折里的71600元取走，请求处理的事实。3、抓获经过。证实2014年10月23日，长顺县公安局民警在望漠县复兴镇一村四组将刘仲兴抓获；同年12月16日，长顺县公安局民警在紫云苗族布依族自治县松山镇并城区廉租房2号楼将王海龙抓获的事实。4、扣押清单。证实2014年10月23日，长顺县公安局对刘仲兴所有的小型汽车一台（车牌号：贵GQXX**，黑色，雪佛兰轿车进行扣押，），同年12月16日，对王海龙持有的现金940元进行扣押的事实。5、协助查询财产通知书及协助冻结通知书。证实2015年2月4日，长顺县公安局对刘仲兴的银行帐户进行查询并对猴场信用社刘仲兴的账号为622893000XXXXXXXXXX的银行存款3064.86元进行冻结的事实。6、证明。证实王某某是长顺县农村信用合作社的退休职工，代发工资账号为249901000102XXXXXXXXX。7、贵州省农村信用合作社历史流水清单。证实2014年10月10日，农村信用社账号为249901000102XXXXXXXXXX账户分别于8：44、11：18、12：46取出1200元、40000元、31600元的事实。8、紫云苗族布依族自治县人民法院（2006）紫刑初字第67号刑事判决书和百色市右江区人民法院（2008）右刑初字第37号刑事判决书。证实2006年11月2日，王海龙因犯诈骗罪被紫云苗族布依族自治县人民法院判处有期徒刑九个月，2008年2月12日因犯抢劫罪、诈骗罪被百色市右江区人民法院判处有期徒刑5年零六个月的事实。
二、被害人王某某的陈述。证实2014年10月10日上午，其到凯佐信用社取钱，一小伙与其打招呼叫其王叔，小伙说姓杨，在广顺镇民政上班，以前到过其家吃过饭，问其是否得到老年补助，其说没有，后小伙说可以帮其补办，当场打电话给陈主任并叫其接听，陈主任讲还有三张表，小杨打招呼后才留一张给其，其遂与小伙一同来到广顺办理老年补助。在广顺镇街上碰到一个讲普通话的人，小伙上前叫那人还钱并向其介绍说是广西老板，双方在谈借款利息时说以赌钱的方式解决，小伙要求其作为见证人，于是其就与二人到山上，二人用硬币赌单双，第一局小伙赢500元，第二局小伙又赢了2300元，第三局广西老板叫赌大点说赌10万元，第三局小伙输了，小伙说没有这么多钱，要去取钱广西老板不相信小伙，小伙说其是小伙的叔，其存折上有7万多元，要求其把存折和手机押在广西老板的手中，其将存折和手机交给广西老板后小伙就去取钱了。其和广西老板等了二个多小时后，小伙就回来了，小伙说没有取得钱，广西老板听后说小伙与其合伙骗人，生气地把其存折撕坏了，小伙见后私下与其商量说可以打电话挂失，并当场给银行打电话，授意其给广西老板讲其还有一张银行卡，其去取钱还广西老板，并叫其去了不要再回来，其与广西老板讲后广西老板同意其去取钱，其就乘坐客车回家了，其到凯佐后感觉不对劲，到凯佐信用社查询后才知其存款被取走了71600元，当即至派出所报案的事实。
三、被告人供述和辩解。1、被告人刘仲兴的供述与辩解。证实2014年10月10日上午，其、王海龙与梁某到凯佐寻找诈骗目标，按事先分工，梁某先到凯佐信用社寻找目标，在将目标确定为王某某后便将王某某的情况电话告知其，然后其就主动与王某某搭讪，并提出帮王某某办理老年补贴，为了让王某某相信，其当着王某某的面给王海龙打电话，王海龙冒充是广顺镇政府的并和王某某通电话，王某某相信可以办理老年补助后就与其一起到广顺。王海龙与梁某在得知其搭话成功后，开其轿车先到广顺，其与王某某打摩的到广顺后假装与王海龙偶遇，谈到王海龙欠其钱后就说算一下利息，用赌博的方式结算，让王某某作见证人，为了让王某某上山，其先把两个硬币给王某某，背着王海龙与王某某讲到时候让王某某拿出硬币作赌具，这样王海龙才相信，其告诉王某某硬币是假的，其可以作假，王海龙还对王某某说如果上山当见证人，可拿360元给王某某，王某某就同意了。到山上后先是王某某当见证人看其与王海龙赌了两把，都是其赢，第三把王海龙说赌大点，就拿王某某的存折抵押，其输了，就由其去取钱，其回来后骗王某某说没有取得钱，王海龙假装生气就将存折撕了，为了让王某某心甘情愿地走，其打电话给山下的梁某让梁某假扮银行的工作人员帮忙王某某挂失存折，让王某某相信钱还在存折里，之后王某某就走了。钱是梁某取的，取了7万元，王某某走后王海龙分给其23000元的事实。
2、被告人王海龙的供述与辩解。证实2014年10月10日，其、刘仲兴与梁某开刘仲兴的轿车相约到长顺县凯佐进行诈骗，刘仲兴与梁某寻找诈骗目标，不久刘仲兴就打电话给其说有个老人有钱，叫其与梁某开车到广顺环城路等候，并让其冒充广西老板找刘仲兴算账，算账产生的利息以赌博的方式处理。不久刘仲兴就与一老人（王某某）打摩的来了，刘仲兴主动上前与其搭话，并说其差二万元今天要把利息算一下，提议用赌博的方式结算，让王某某作见证人，开始的两局其输了每局输500元，第三局时其讲要赌就赌大点，刘仲兴说没有这么多钱，于是就与王某某借了几百元钱，其说不行，后刘仲兴说他叔王某某有存折，用存折作抵押与其赌，第三局刘仲兴输了，刘仲兴叫其把存折交给他，他去找钱继续赌，并叫王某某在山上陪其。过了一个多小时，刘仲兴回来了说没有找到钱，其叫刘仲兴将存折还给其，刘仲兴说不关王某某的事然后就批存折撕了，其问刘仲兴欠钱的事怎么办，刘仲兴就说叫王某某去找钱，然后刘仲兴就将王某某支走了，最后刘仲兴分给其一万元的事实。
四、生物物证检验报告。证实黔南州公安局司法鉴定中心对送检的三枚烟头进行检验，3号烟头比中刘仲兴的事实。
五、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录。1、现场勘验检查笔录、提起物品登记及照片。证实2014年10月10日长顺县公安局对位于长顺县广顺镇外环大道与贵惠路交叉口旁一荒坡上进行现场勘验，并从现场提起三枚烟头的事实。2、辨认笔录、照片及名单。证实经王某某对12张照片进行辨认，照片中编号为3号的人是实施诈骗的刘仲兴；再次对12张照片进行辨认，照片中编号为5号的人是施诈骗的王海龙。
以上证据，经法庭质证，控辩双方对以上出示的证据均没有异议，经本院综合审查，证据来源合法，内容客观真实，足以认定。
本院认为：诈骗罪是以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。纵观本案指控的事实，被告人刘仲兴、王海龙与梁某事先共谋，由梁某先行获取被害人王某某身份和存款信息，再由刘仲兴冒充广顺镇政府从事民政的工作人员，以办理老年补助骗取王某某的信任将王某某骗到广顺镇，由王海龙冒充广西老板假装与刘仲兴、王某某偶遇，刘仲兴与王海龙二人虚构借款计息纠纷要以赌博方式解决，并要求王某某作为见证人见证双方的赌博，在赌博的过程中刘仲兴要求王某某用存折作抵押，刘仲兴输后以去找钱为由秘密从王某某的存折中取出71600元，取钱回来后谎称没有取得钱，王海龙假装生气将存折撕毁，刘仲兴安慰王某某并假装打电话报失，打电话给梁某由梁某冒充银行的工作人员办理存折挂失事宜，授意王某某谎称还有一张银行卡去取钱还王海龙而将王某某支走，后三人将取出71600元私分，在上述行为中，二被告人与梁某虽然有虚构事实和隐瞒真相骗取王某某信任的行为，但该行为只是为秘密取出王某某存折中的存款创造条件，王某某作为存款所有人，其并不是自愿地交出71600元，是回家感觉不对劲，到信用社查询后才知其存款被取走，二被告人等采用秘密的手段窃取他人存款，数额巨大，故二被告人的行为应构成盗窃罪而非诈骗罪，对二被告人的行为应以盗窃罪的共同犯罪依法应予惩处，公诉机关指控二被告人犯罪的事实清楚，证据确实充分，但指控诈骗罪的罪名不成立，本院不予确认，对二被告人及其辩护人关于刘仲兴的行为构成诈骗罪主张，因缺乏事实与法律依据，本院不予采信。
二被告人针对的犯罪对象为老年人，应酌定从重处罚；被告人王海龙被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后，在五年内再犯本罪，是累犯，依法应当从重处罚；二被告人当庭认罪，对此可酌定从轻处罚。根据二被告人的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，对被告人刘仲兴依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款，对被告人王海龙依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第六十一条、第六十四条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人刘仲兴犯盗窃罪，判处有期徒刑四年零二个月，并处罚金伍仟（5000）元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月23日起至2018年12月22日止。罚金在本判决生效后一个月内缴纳。）
二、被告人王海龙犯盗窃罪，判处有期徒刑五年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月16日起至2019年12月15日止。）
三、对从王海龙身上搜取的人民币940元，冻结猴场信用社刘仲兴的账号622893000XXXXXXXXXX的银行存款3064.86元依法予以返还被害人王某某，对扣押刘仲兴所有的小型汽车一台（车牌号：贵GQXX**，黑色，雪佛兰轿车）作价折抵被害人王某某的损失，不足部分继续予以追缴。
如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黔南布依族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 谢昭立
审 判 员 谢江龙
人民陪审员 蒙若凡
二〇一五年四月二十九日
书 记 员 陆 会