陕西省延安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕06民终928号
上诉人（原审原告）杜彦东，男，汉族，1977年4月17日出生，陕西省延长县郭旗乡杜家沟行政村村民，现住宝塔区大砭沟文化一村。
被上诉人（原审被告）延安市神州（集团）汽车出租有限公司。住所地：延安市宝塔区黄蒿洼。
法定代表人牛春雨，该公司经理。
委托代理人刘浪，男，汉族，1988年11月26日出生，该公司职工，现住宝塔区翟则沟村。
被上诉人（原审被告）何大平，男，汉族，1980年11月6日出生，延安市宝塔区刘万家沟村村民，现住宝塔区桥沟十里铺村。
上诉人杜彦东因与被上诉人延安市神州（集团）汽车出租有限公司、何大平机动车交通事故责任纠纷一案，不服延安市宝塔区人民法院（2017）陕0602民初392号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杜彦东、被上诉人延安市神州（集团）汽车出租有限公司的委托代理人刘浪、何大平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人杜彦东上诉请求：1、请求撤销原审民事判决书，依法改判二被上诉人赔偿上诉人各项损失共计78487.28元；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院确定被上诉人何大平为上诉人雇主的事实正确，但认为被上诉人何大平不应当承担法律责任错误。根据最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条规定，雇主对于雇员的人身损害应当承担无过错责任，一审法院认为上诉人已经向致害人进行索偿，因此不能再向雇主要求重复赔偿。但在本案中，侵权人仅向上诉人赔偿了其损失的70%的损失，还有30%的损失并未赔付，上诉人的请求也仅仅是主张所有损失的30%，因此并不存在重复主张的情况。2、被上诉人延安市神州（集团）汽车出租有限公司应当承担连带赔偿责任。根据最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第三条规定，上诉人肇事时驾驶的出租车系何大平挂靠延安市神州（集团）汽车出租有限公司的运营车辆，因此延安市神州（集团）汽车出租有限公司应当对该车辆的责任限额内的损失承担连带赔偿责任。
被上诉人延安市神州（集团）汽车出租有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，我公司与杜彦东没有关系，所以我们不应承担任何费用。
被上诉人何大平辩称，我认为上诉人存有过错，上诉人已经得到70%的赔偿，所以我不应该承担责任。
上诉人杜彦东向一审法院起诉请求：1、原告的医疗费46872.27元、后续治疗费6000元、误工费18000元、护理费9000元、住院伙食补助费1080元、营养费2700元、伤残赔偿金174372元、鉴定费3600元，共计261624.27元，由二被告承担30%，即78487.78元；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：陕JT11**号出租车为被告神州公司所有，2015年12月16日，被告神州公司与何大平签订《出租车驾驶人劳动经济责任》，约定何大平为陕JT11**号车的驾驶员，驾驶人发生交通事故，按事故责任承担10%的损失。2016年2月7日，被告何大平与原告协商由原告顶班驾驶陕JT11**号出租车。2016年2月8日1时30分许，尹龙龙驾驶陕JF11**号沃尔沃小型越野客车由南向北行驶至延安市宝塔区财政局门前，与原告驾驶的陕JT11**号萨塔纳小轿车相撞，致使原告杜彦东受伤。原告被送往延安市人民医院住院治疗36天，支出医疗费46872.27元，被诊断为：闭合性胸部损伤、闭合性腹部损伤、脾脏破裂、骨盆多发骨折等。2016年3月31日，延安市公安局交通警察支队二大队作出延市公交二队认字（2016）第0200045号道路交通事故认定，认定尹龙龙负事故主要责任，原告负事故次要责任。2016年5月，尹龙龙犯交通肇事罪一案被提起公诉后，原告提起刑事附带民事诉讼，尹龙龙和陕JF11**号车乘车人刘刚给杜彦东补偿各项损失60000元（其中包括刘刚垫付的医疗费53000元），2016年6月21日，陕西中恒司法鉴定所作出鉴定意见书，评定原告杜彦东为八级伤残、九级伤残、十级伤残，后续治疗费需6000元，误工期为180日，护理和营养期为90日，杜彦东支出鉴定费2800元。2016年8月5日，延安市宝塔区人民法院作出（2016）陕0602刑初234号刑事附带民事判决，判令中国太平洋财产保险股份有限公司延安中心支公司在交强险限额内赔偿原告120000元，在第三者责任险限额内赔偿原告损失的70%，即96616.99元。后太平洋保险公司不服提起上诉，延安市中级人民法院裁定维持原判。
一审法院认为，本案属于提供劳务者受害责任纠纷。本案中，结合原告诉称、被告辩称及其他证据和庭审情况分析，能确认被告何大平为被告神州公司陕JT11**号出租车驾驶员，原告杜彦东为被告何大平的顶班司机，与何大平形成雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”，杜彦东驾驶陕JT11**号出租车与尹龙龙驾驶的陕JF11**号车发生交通事故致其损伤后，即发生了提供劳务者受害责任与第三人侵权责任（即机动车交通事故责任）竞合的情况，根据上述规定，杜彦东可择其一进行诉讼，杜彦东已先行提起附带民事诉讼，要求陕JF11**号车驾驶人及保险人承担赔偿责任，即杜彦东选择了第三人侵权责任诉讼，且已判决获赔，原告再起诉提供劳务者受害责任纠纷，要求雇主承担赔偿责任，与上述规定相悖，违反了民事活动的诚实信用原则以及司法解释的相关规定，对原告的主张不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决：驳回原告杜彦东的诉讼请求。案件受理费1762元，原告已预交，减半收取881元，由原告负担。
二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，侵害民事权益的，应当依法承担侵权责任。上诉人主张因交通事故造成的损失，侵权人仅向上诉人赔偿了70%的损失，还有30%的损失并未赔付，故上诉人请求雇主何大平赔偿30%的损失，而作为被挂靠人延安市神州（集团）汽车出租有限公司应当承担连带赔偿责任。经查明，本案中上诉人对司机与雇主分别享有交通事故损害侵权赔偿请求权和雇主侵权赔偿请求权，上述两个债务人实际形成了不真正连带债务关系，而在不真正连带债务中，债权人对数个债务人分别享有数个请求权时，既可择一行使，也可同时或先后行使。上诉人作为债权人，先后行使交通事故损害侵权赔偿请求权和雇主侵权赔偿请求权，向司机及雇主主张权利并无不当。同时基于侵权的补偿性原则，当上诉人向司机请求了赔偿后，不影响上诉人就未取得赔偿的部分向雇主请求赔偿的权利，故上诉人请求雇主何大平赔偿30%损失的理由成立。但对于30%损失的认定，根据延安市宝塔区人民法院作出的（2016）陕0602刑初234号刑事附带民事判决书可知，判令中国太平洋财产保险股份有限公司延安中心支公司在交强险限额内赔偿杜彦东120000元，在第三者责任险限额内赔偿杜彦东损失的70%（138024.27×70%），即96616.99元，故上诉人请求雇主何大平赔偿30%损失的数额应为41407.28元（138024.27×30%）。至于上诉人主张作为被挂靠人延安市神州（集团）汽车出租有限公司应当承担连带赔偿责任的问题，法律规定，以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，应由挂靠人和被挂靠人承担连带责任。据此可知，由挂靠人和被挂靠人承担连带责任系机动车交通事故责任纠纷，而上诉人现以雇佣关系主张赔偿责任，故上诉人的该诉请不能成立。
综上所述，上诉人杜彦东的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销延安市宝塔区人民法院（2017）陕0602民初392号民事判决；
二、由被上诉人何大平于本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人杜彦东因交通事故造成的30%的损失41407.28元。
三、驳回上诉人杜彦东的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费881元，二审案件受理费1762元，共计2643元，由被上诉人何大平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 牛 锐
审 判 员 武 烨
代理审判员 侯丽媛
二〇一七年七月十九日
书 记 员 曹渝辰