广东省潮州市中级人民法院
民 事 判 决 书
潮中法民一终字第77号
上诉人（原审被告）：潮安县凤塘杰生陶瓷厂，住所地广东省潮州市潮安区。
法定代表人：蔡汉杰，厂长。
委托代理人：黄泽桂，广东建升律师事务所律师。
委托代理人：施小鑫，广东建升律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：何锦銮，女，1962年6月2日出生，汉族，住广东省饶平县。
委托代理人：许锦深、李驰，广东创兴律师事务所律师。
上诉人潮安县凤塘杰生陶瓷厂（以下简称“杰生瓷厂”）因与被上诉人何锦銮提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省潮州市潮安区人民法院（2014）潮安法古民一初字第120号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告何锦銮自2013年5月起至事故发生时在被告杰生瓷厂受雇从事杂工工作。2013年12月14日晚上10时许，原告在被告车间里上班期间，上卫生间时，路经磨釉机，被机器卷倒受伤。
事故发生后，原告何锦銮被送往潮州市中心医院住院治疗，至2014年3月12日出院，诊断为：1、腰3、4、5椎体压缩性骨折，腰1、2、4左侧横突骨折，腰3双侧横突骨折；2、左大腿上段皮肤皮下裂伤；3、多处皮肤软组织挫伤；4、右肺下叶炎症。出院医嘱：不适随诊，定期复诊，避免腰部过度受力。被告杰生瓷厂已先予支付原告医疗费人民币42377.64元。2014年9月16日，原告何锦銮向潮州市潮安区人力资源与社会保障局申请工伤认定，潮州市潮安区人社局于当天作出安人社工受字（2014）9号《工伤认定申请不予受理决定书》，决定不予受理。原告要求被告赔偿未果，遂诉至法院，请求判决被告赔偿原告各项经济损失人民币370680.7元，本案诉讼费由被告承担。
经原告何锦銮申请，原审法院委托潮州市潮州医院司法鉴定所对原告伤残等级、后续治疗时限及费用、护理人数及护理期限、残疾器具费用等进行司法鉴定。2014年11月16日，潮州医院司鉴所作出潮医司鉴所（2014）法临鉴字第36号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1、被鉴定人何锦銮事故所致的腰3、4、5椎体压缩性骨折，腰l、2、4左侧横突骨折，腰3双侧横突骨折，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》评定为伤残等级八级。2、被鉴定人本次外伤医疗终结，不给予评定后续治疗及康复费用。出院后至定残前的治疗费用按实际产生的费用结算。3、护理期限为90天，其中伤后前期60天需要完全护理依赖，需配备护理人员2名；其余护理期限30天需要部分护理依赖，需配备护理人员1名。4、营养期为90天，营养费1800元。
原审法院认为：公民的生命权及身体健康权依法受法律保护。原告何锦銮受雇于被告杰生瓷厂，在被告车间工作期间被磨釉机器卷倒受伤，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告应当承担赔偿责任。对于原告提出由被告承担赔偿责任的请求，法院予以支持。
被告杰生瓷厂辨称原告应依《工伤保险条例》向潮州市潮安区人力资源与社会保障局申请工伤认定，人民法院不应当受理，已受理的，应当驳回起诉。原告主张其已向潮州市潮安区人力资源与社会保障局申请工伤认定，但该局已作出不予受理决定，并提供该局的不予受理决定书为证。经查，原告已达法定退休年龄，原告与被告之间未成立合法劳动合同关系，且原告在起诉前已向潮安区人力资源与社会保障局申请工伤认定，并已被该局决定不予受理，现原告以劳务关系提起诉讼，请求被告赔偿经济损失，依法可予支持，被告的辩解意见事实和法律依据不足，法院不予采纳。
原告何锦銮因本事故经济损失数额依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》的规定进行计算，1、医疗费：42937.64元，原告提供了收费收据及发票为证，可予认可，其中42377.64元医疗费已由被告支付，余560元；2、护理费：24388.36元，原告的护理期限和护理依赖程度参照潮州医院司鉴所鉴定意见，伤后前期60天，每天2人护理，其余30天，每天l人护理，护理费计算标准参照《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》一般地区城镇、国有单位在岗职工年平均工资59345元计；3、住院伙食补助费：8800元，按住院88天，每天100元计；4、残疾赔偿金：70015.80元，参考潮州医院司鉴所意见，原告伤残等级为八级按30％计，计算期限二十年，原告为农业家庭户口，赔偿标准参照《广东省2014年度人身损害赔偿计算标准》农村居民人均纯收入11669.3元计；5、精神损害抚慰金：综合考虑原告的伤残等级为八级确定为l5000元。原告没有提供相关住宿费发票为据，故其主张不予支持。原告各项损失合计人民币l61131.80元，扣除被告已先予支付的医疗费42377.64元，余款人民币118754.16元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第三十五条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十五条的规定，于2014年12月29日作出（2014）潮安法古民一初字第120号民事判决：一、被告潮安县凤塘杰生陶瓷厂应于本判决发生法律效力之日起十日内偿付给原告何锦銮因本事故造成的各项经济损失人民币118754.16元；二、驳回原告何锦銮的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币2350元，由原告何锦銮负担l250元，被告潮安县凤塘杰生陶瓷厂负担1100元。
宣判后，杰生瓷厂不服原审法院作出的上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。（一）上诉人与被上诉人之间虽然没有签订劳动合同，但成立事实劳动关系。被上诉人在工作期间（工作时间自2013年5月至2013年12月14日止）遵守上诉人制定的内部规章制度，按时上、下班（被上诉人上班时间为上午8：O0
--12：O0、下午13：30--18：O0、晚上18：30--
22：30，每周休息一天），按月领取工资（月工资2000元，若请假、旷工，则会扣除相应的工资）。原审法院认定上诉人与被上诉人系雇佣关系，进而受理该案，明显悖事违法。（二）2014年9月16日，被上诉人就本次工伤事故向潮州市潮安区人力资源和社会保障局申请工伤认定。被上诉人向原审法院提供的证据5《劳动监察投诉登记表》，其中投诉原因一项列明“杰生瓷厂员工何锦銮在2013年12月14日在上班期间不慎发生工伤事故……”可见被上诉人认为其与上诉人系劳动关系，其受伤属于工伤。二、既然上诉人与被上诉人系劳动关系，那么被上诉人就应当依《工伤保险条例》有关规定申请工伤认定。2014年9月16日，被上诉人就本次工伤事故向潮州市潮安区人力资源和社会保障局申请工伤认定。同日，该局作出不予受理决定。该局对被上诉人的工伤认定申请不予受理，其享有申请行政复议或提起行政诉讼的权利。被上诉人放弃申请行政复议或提起行政诉讼的权利，导致该局的错误决定生效，由此而产生的不利法律责任，应由其自行承担。三、原审法院无权受理该案。最高人民法院行政审判庭2010年3月17日《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应当适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（（2010）行他字第l0号）指出：“用人单位聘用的超过法定退休年龄的进城务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”。据此，原审法院不应当受理该案，已经受理的，应当驳回起诉。法律并未禁止用人单位聘用超过法定退休年龄的农民工，而且农民也无所谓何时退休。“法无禁止即许可”，《工伤保险条例》并没有将这一部分超过法定退休年龄继续在城市务工的农民工排除在适用范围之外。因此，被上诉人应当根据《工伤保险条例》申请工伤认定，若工伤认定申请不予受理，其应当申请行政复议或提起行政诉讼，而不是放弃权利，促使错误决定提前生效。原审法院应当查明事实，不应当越权受理该案。请求撤销原判决，驳回被上诉人的起诉。
被上诉人何锦銮辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人的上诉理由不符合事实与法律，应予驳回。首先，答辩人因在被答辩人工厂内工作时被机器绞伤后曾向潮州市潮安区人力资源和社会保障局申请工伤认定，但该局经审查后认定答辩人年龄已经超过法定退休年龄，不符合《广东省工伤保险条例》第六十五条第一款的规定，决定不予受理。答辩人认为《广东省工伤保险条例》作为比较全面系统、具有长期执行效力的法规性公文，具有法的效力，是从属于法律的规范性文件，人人必须遵守，因此并不认为潮州市潮安区人力资源和社会保障局以条例的规定决定不予受理答辩人的工伤认定申请有任何违法之处。答辩人在无法进行工伤认定的情况下为维护自身合法权益，通过诉讼方式寻求救济是符合法律规定的，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。其次，被答辩人以最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应当适用﹤工伤保险条例﹥请示的答复》为依据认为原审法院不应当受理本案是不符合法律规定的。该《答复》是最高人民法院行政审判庭针对山东省高级人民法院提出的请示作出答复的，仅仅是针对山东高院的个案答复，被答辩人不能以此类推该《答复》适用本案。它不是法律法规，对全国范围内类似案件并没有法律效力。本案不应适用该《答复》，一审判决适用法律正确。再次，被答辩人既然认为依法应当保护务工人员的合法权益，为何在答辩人受害后没有积极办理工伤认定手续，而是让答辩人经过诸多阻碍走上诉讼之路后才提出应当保护务工人员合法权益的观点。被答辩人的上诉理由恰恰体现了其行为与说辞的前后矛盾，不可采信，望二审法院依法查明本案事实，驳回被答辩人的上诉请求。
二审期间，上诉人杰生瓷厂向本院提供的证据及拟证明的内容：
1、《企业法人营业执照》复印件一份，拟证明上诉人的诉讼主体资格；
2、《潮安县凤塘杰生陶瓷厂规章制度》复印件一份，拟证明上诉人有严格的内部考勤制度；
3、考勤卡的复印件二份，拟证明上诉人与被上诉人之间的关系为劳动关系，且被上诉人严格遵守上诉人的考勤制度。
经开庭质证，被上诉人何锦銮一方对上诉人杰生瓷厂提供的上述证据提出如下意见：对证据1、2的真实性、合法性无异议，对该二份证据的关联性有异议；对于证据3，认为签名不是被上诉人的全名，不能确认该签名是被上诉人亲笔所写；即使该考勤表是真实的，也不能证明被上诉人不能以提供劳务者责任纠纷为案由提起诉讼。证据2、3也不是新证据。
对于上诉人杰生瓷厂提供的上述证据，本院经审查认为，证据1符合证据的构成要件，本院予以采信；证据2缺乏关联性，证据3的证据形式不合法，本院不予采纳。
本院经审理查明，原审法院查明的案件事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见分析，本案争议的焦点问题是：一、上诉人杰生瓷厂与被上诉人何锦銮之间是否成立合法的劳动关系，原审法院认定事实是否正确；二、原审法院受理本案是否合法。
关于争议焦点一，经查，被上诉人何锦銮于1962年6月2日出生，其于2013年5月受雇用到上诉人杰生瓷厂处工作时已经年满50周岁，超过了国家规定的女职工正常退休的年龄。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，被上诉人何锦銮与上诉人杰生瓷厂之间未能成立合法的劳动关系，不属于劳动法律规范的调整范围。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，被上诉人何锦銮因工受伤而与上诉人杰生瓷厂发生纠纷的法律关系属于劳务关系，应按照民事侵权赔偿的法律规定解决本案的赔偿问题。原审法院认定本案双方当事人存在劳务关系的事实，并根据人身损害赔偿的有关规定予以处理，依法有据，本院予以照准。上诉人认为该厂与被上诉人何锦銮之间成立事实劳动关系，应依《工伤保险条例》的有关规定申请工伤认定，依据不足，本院不予采纳。
关于争议焦点二，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，并参照《广东省工伤保险条例》第六十五条“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例。前款规定的劳动者受聘到用人单位工作期间，因工作原因受到人身伤害的，可以要求用人单位参照本条例规定的工伤保险待遇支付有关费用。双方对损害赔偿存在争议的，可以依法通过民事诉讼方式解决”的规定，鉴于被上诉人何锦銮与上诉人杰生瓷厂之间未能成立合法的劳动合同关系，不能适用《工伤保险条例》的规定进行工伤认定。根据上述规定，被上诉人何锦銮有权通过民事诉讼请求损害赔偿。原审法院受理本案是合法的。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，本院予以维持。上诉人提出的上诉请求，依据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2350元，由上诉人潮安县凤塘杰生陶瓷厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 菊
审 判 员 康森炎
代理审判员 李奕毅
二〇一五年五月十二日
书 记 员 黄毅然