湖北省利川市人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂利川刑再初字第00001号
原公诉机关利川市人民检察院。
原审被告人李某甲，曾用名李某某，汉族，大专文化程度，中共党员，南坪乡本届人大代表，原利川市南坪乡人民政府社会事务办副主任，负责民政工作。因涉嫌犯贪污罪，2012年9月23日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。本院于2012年12月31日决定对其取保候审。2013年1月15日，本院以被告人李某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。现正在执行缓刑考察。
辩护人张浩，湖北利佳律师事务所律师。
原审被告人余某甲，汉族，高中文化程度，中共党员，原利川市南坪乡人民政府社会事务办工作人员，南坪乡中心福利院院长。因涉嫌犯贪污罪，2012年9月22日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。本院于2012年12月31日决定对其取保候审。2013年1月15日，本院以被告人余某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。现正在执行缓刑考察。
辩护人朱耀普，湖北利佳律师事务所律师。
利川市人民检察院以利检刑诉（2012）420号起诉书指控被告人李某甲、余某甲犯贪污罪一案，本院于2013年1月15日作出（2012）鄂利川刑初字第00416号刑事判决。该判决发生法律效力后，原审被告人李某甲向本院提出申诉，并提供了新证据。本院于2014年2月13日作出（2014）鄂利川刑申字第00001号再审决定书，决定本案由本院进行再审。本院依法另行组成合议庭，并依法通知原审被告人余某甲参加诉讼，于2014年5月5日公开开庭审理了本案。利川市人民检察院检察员胡家柳出庭履行职务。原审被告人李某甲及其辩护人张浩和原审被告人余某甲及其辩护人朱耀普到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原审利川市人民检察院指控：被告人李某甲利用担任南坪乡社会事务办副主任、余某甲负责南坪乡中心福利院工作的职务便利，采取虚列支出的手段，贪污南坪乡中心福利院2009年度至2011年度公益服务经费（又称养事经费）63000元，其中被告人李某甲分得45000元，被告人余某甲分得18000元；被告人余某甲贪污“阳光家园计划”集中供养、托养生活补贴9200元。原审公诉机关认为，被告人李某甲、余某甲身为国家工作人员，利用负责民政工作及负责南坪乡中心福利院日常工作职务之便，采取虚列支出的手段贪污南坪乡中心福利院2009年度至2011年度的公益服务经费共计63000元予以私分，以及被告人余某甲将“阳光家园计划”集中供养、托养生活补贴9200元以侵吞的手段据为己有，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以贪污罪追究刑事责任。被告人李某甲、余某甲如实供述司法机关尚未掌握的犯罪事实，积极退清全部赃款，依法可以从轻或减轻处罚。
原审查明：被告人李某甲利用担任南坪乡社会事务办副主任、余某甲负责南坪乡中心福利院工作的职务便利，采取虚列支出的手段，贪污南坪乡中心福利院2009年度至2011年度公益服务经费（又称养事经费）63000元，其中被告人李某甲分得45000元，被告人余某甲分得18000元；被告人余某甲贪污“阳光家园计划”集中供养、托养生活补贴9200元。其具体事实如下：
2009年至2011年期间，被告人李某甲先后从南坪乡财经所按年度领回南坪乡中心福利院公益服务经费共计64400元，被告人李某甲、余某甲商议用这笔资金解决二人的福利待遇，被告人李某甲以争取资金开支大、结交朋友为由，每年只分给被告人余某甲6000元，并由被告人余某甲按当年市民政局下拨的公益服务经费总额出具领条。被告人余某甲以炊事员古俊会、古某甲、牟某甲的名义出具领条充帐。被告人李某甲三年共分得45000元，被告人余某甲共分得18000元，余款1400元支付了利川市三老电影队的放映费。
2012年元月，被告人李某甲从利川市残联争取到残疾人“阳光家园计划”集中供养、托养生活补贴28800元，用于改善南坪乡中心福利院院民生活。被告人李某甲从中截留10000元用于单位其他开支，余款18800元由被告人余某甲领取用于改善院民生活开支9600元，余下9200元被被告人余某甲侵占。
原审另查明，被告人李某甲、余某甲在检察机关侦查中主动供述侦查机关尚未掌握的其涉嫌贪污2009年至2011年度福利院公益服务经费63000元的犯罪事实，以及余某甲主动交待其贪污“阳光家园”集中供养、托养生活补贴9200元的犯罪事实，并已退清全部赃款。
原审认定上述事实的证据有：
1、物证、书证。李某甲、余某甲的户籍证明、任职文件；南坪乡财政所的账务资料；利川市民政局“关于农村福利院公益服务费使用范围的说明”；利川市民政局利民政（2010）13号、（2010）45号、（2010）53号、（2011）57号文件；李某甲、余某甲的福利待遇情况说明；利川市南坪乡民政办公室出具的查账说明；自首证明材料；2008年至2012年南坪乡中心福利院集中供养人员名单；余某甲以古某甲、古某乙、牟某甲的名义编造的2009年、2010年、2011年领取“养事经费”的领条；市残联支付南坪乡中心福利院集中供养、托养生活补贴28800元的财务凭证；利川市人民检察院扣押物品、文件清单等。2、证人证言：证人谭某甲、谭某乙、范某甲、谭某丙、陈某甲、黄某甲、余某乙、李某甲、高某甲、古某甲、古某乙、牟某甲、杨某甲、郭某甲、杨某乙、向某甲、余某甲、刘某甲、向某乙、周某甲、瞿某甲、李某乙的证言。3、被告人李某甲、余某甲的供述和辩解。
原审对上列证据进行了确认。
原审本院认为，被告人李某甲、余某甲身为国家工作人员，利用负责民政工作及负责南坪乡中心福利院日常工作职务之便，采取虚列支出的手段贪污南坪乡中心福利院2009年度至2011年度的公益服务经费共计63000元予以私分，以及被告人余某甲将“阳光家园计划”集中供养、托养生活补贴9200元以侵吞的手段据为己有，其行为均已构成贪污罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚、证据充分确实，罪名成立，本院予以支持。被告人李某甲、余某甲在检察机关侦查期间能够主动交代检察机关尚未掌握的犯罪事实，属于自首，依法可以减轻处罚；二被告人退清全部赃款，可以酌情从轻处罚。被告人李某甲、余某甲有悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，本院决定对二被告人宣告缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（二）项，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条及最高人民法院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第四款之规定，判决如下：
一、被告人李某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
被告人余某甲犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、被告人李某甲的违法所得人民币45000元，被告人余某甲违法所得人民币27200元，共计人民币72200元，予以追缴，上缴国库。
再审中，原审被告人李某甲的辩解和辩护人的辩护意见。原判决当时的证据不足，现在有新的证据；所开支招待费是经分管领导同意，同时费用高是当时的形势决定，违法没有疑问，乡政府证明李某甲的接待支出较大，李某甲截留的45000元养事经费，涉嫌贪污了1015元，原认定的43985元是用于南坪乡民政办招待费用，不能定为贪污。现李某甲悔罪认罪，悔罪态度好，可以酌情从轻处罚，积极退赃，可以从轻处罚，有自首情节可以从轻或减轻处罚，请求人民法院对李某甲免于刑事处罚。
原审被告人余某甲的辩解和辩护人的辩护意见。公诉机关指控被告人余某甲贪污有两部分构成。①养事经费18000元，是经当时直管的民政办主任李某甲付给余某甲的补助和辛苦费，余某甲工作20年，带薪休假每年15天，可余某甲365天在福利院，按当年的工资计算，2009年2176.5元，2010年2772元，2011年3391.5元，共计8380元。2010-2011年付古某甲节假日补贴各1000元，计2000元，2009年给福利院修建猪圈和沼气池开支4375元，余某甲实际贪污了养事经费3245元。②阳光家园计划的9200元，2012年7-8月，为迎接上级民政的检查，给福利院购置办公桌椅1610元、胶凳260元、被套和床单4410元，共计6280元，余某甲实际贪污2920元。余某甲贪污总数为6165元的犯罪情节轻微，主观恶性不深，积极退赃，能当庭认罪，请求人民法院对余某甲免于刑事处罚。
原公诉机关在再审中提出的意见为：原审被告人李某甲、余某甲贪污养事经费，赃款去向不影响定性，支付的工资是否是养事经费支付还是套取的人头费用支付，由人民法院综合认定。原审被告人余某甲9200元去向不影响本案定性。对原审被告人李某甲、余某甲定性没有问题，如何量刑由人民法院综合考虑。
经再审查明：原审被告人李某甲利用担任南坪乡社会事务办副主任、原审被告人余某甲负责南坪乡中心福利院工作的职务便利，采取虚列支出的手段，贪污南坪乡中心福利院2009年度至2011年度公益服务经费（又称养事经费）29915元，其中：原审被告人李某甲分得26670元，原审被告人余某甲分得3245元。原审被告人余某甲贪污“阳光家园计划”集中供养、托养生活补贴2920元。其具体事实如下：
2009年至2011年期间，原审被告人李某甲先后从南坪乡财政所按年度领回南坪乡中心福利院公益服务经费共计64400元。由原审被告人余某甲按当年利川市民政局下拨的公益服务经费总额给原审被告人李某甲出具领条，原审被告人余某甲以炊事员古俊会、古某甲、牟某甲的名义出具领条充帐。三年中，原审被告人李某甲将截留的45000元，经请示用于民政办公务接待的费用18330元，将26670元据为己有。原审被告人余某甲将截留的18000元，用于违规发放加班补助10380元（原审被告人余某甲8380元、炊事员古某甲2000元），给南坪乡中心福利院修建猪圈、沼气池开支4375元，将3245元据为己有。余款1400元支付了利川市三老电影队的放映费。
2012年元月，原审被告人李某甲从利川市残联争取的残疾人“阳光家园计划”集中供养、托养生活补贴资金28800元，用于改善南坪乡中心福利院院民生活。原审被告人李某甲从中截留10000元用于民政办其他开支，余款18800元由原审被告人余某甲领取，用于改善院民生活开支9600元，给南坪乡中心福利院购买桌椅、胶凳等院民生活用品开支6280元，余下2920元原审被告人余某甲据为己有。
另查明，原审被告人李某甲、余某甲原在检察机关侦查中主动供述侦查机关尚未掌握的其涉嫌贪污2009年至2011年度南坪乡中心福利院公益服务经费29915元的犯罪事实，以及原审被告人余某甲主动交待其涉嫌贪污“阳光家园计划”集中供养、托养生活补贴2920元的事实，并已退清全退赃款。
认定上述事实，有原审的证据，原审被告人李某甲、余某甲和原公诉机关在再审中提交的下列证据：
一、原审被告人李某甲提交的证据有：
证据一：2009年1月18日至2010年2月5日民政办招待费清单18份。证明原审被告人李某甲付给南坪凌云酒家招待费12935元。
证据二：2009年3月14日至2010年1月26日民政办招待费清单16份。证明原审被告人李某甲付给南坪大发酒家招待费4025元。
证据三：2010年3月17日至2011年1月23日民政办招待费清单33份和草发票1份。证明原审被告人李某甲付给南坪凌云酒家招待费12400元。
证据四：2011年3月12日至2011年12月19日民政办招待费清单39份。证明原审被告人李某甲付给南坪凌云酒家招待费14975元。
证据五：南坪凌云酒家业主牟某丁证明1份。证明2009年至2011年原审被告人李某甲共支付给凌云酒家招待费40310元，均是现金结帐。
证据六：南坪大发酒家主业向某乙证明1份。证明2009年至2010年原审被告人李某甲共支付给大发酒家招待费4025元，均是现金结帐。
证据七：南坪乡财经所证明1份。证明原乡民政办主任李某甲，没有在南坪乡政府账上报销过2009年南坪乡民政办生活费发票。
证据八：证人余某甲证明1份。主要内容，2009年至2010年李某甲给我汇报过余某甲已用多余的人头经费付了炊事员的工资，养事经费已余留，我同意将余留的养事经费将民政办在南坪的各餐饮的招待费结了，民政办的招待费是民政办自己想法解决的。
二、原审被告人余某甲提交的证据有：
证据一：交接清单1份、南坪乡民政办报账报告1份、南坪乡政府证明1份。证明2013年11月14日，民政办接到原南坪乡中心福利院院长余某甲未报销南坪乡中心福利院开支单据共计89381.32元，其中：有33070元在院民城市低保金中支取，余某甲垫付56311.32元。报销的费用中包含原判决中确定的贪污数额，原认定贪污金额有错误。
证据二：2009年南坪乡中心福利院修建猪圈和沼气池开支单据10张。证明共开支4375元。
证据三：南坪乡中心福利院付炊事员加班补助的单据2张。证明2010年至2011年付炊事员古某甲节假日加班补助费2000元。
证据四：证人古某甲出庭证明2010年至2011年领加班补助2000元。
三、原公诉机关在再审中出示的证据有：
证据一：询问余某丙笔录1份。主要内容：2007年至2010年分管民政工作，养事经费下拨后，李某甲经请示同意后支付民政办招待费，剩余的用于改善院民生活，由李某甲、余某甲经办。
证据二：询问李某甲笔录1份。主要内容：2009年12000元和2010年15600元都是请示领导同意后，用于民政办公务接待。2011年17400元，大部分用于民政办公务招待，少部分用于个人生活开支。2009年至2010年给余某甲每年付6000元加班补助，我决定后请示领导同意办理，2011年仍照旧付6000元，我决定的，新领导当年9月才到任，未请示。
证据三：询问余某甲笔录1份。主要内容：南坪福利院两个点（马坪、田湾）都是我管，一年365天无休息，多次向民政办主任李某甲反映很辛苦要加班补助。2009年至2011年共计18000元都是李某甲决定付给我的补助费用。但我没有全部个人开支，而是给炊事员古某甲付了2000元加班费用，2009年福利院修猪圈和沼气池开支4375元。“阳光家园计划”的9200元，在2012年7月至8月，为迎接检查给福利院购买办公桌椅等家具开支6280元，2013年11月14日移交时，已做账。民政办的招待清单其中有5张是我签的单，都是公务招待开支。
证据四：询问向某乙笔录1份。主要内容：南坪乡民政办在大发酒家的生活签单，用现金结帐后，把原始菜单拿走，招待费用金额属实。
证据五：询问牟某丁笔录1份。主要内容：南坪乡民政办在凌云酒家的生活签单，用现金结帐后，把原始菜单拿走，李某甲、余某甲、牟欢、余国卿等都安排过，招待费用金额属实。乡政府主要领导及党政办安排的客人，才找党政办结账，民政办的客人，找李某甲结账，所以菜单上注明“乡政府”、“民政”字样，我这店是乡政府定点接待单位。
证据六：询问姜某甲笔录1份。主要内容：2009年7月29日，李某甲给我打电话说不在南坪，民政局领导来检查工作，请我帮忙安排吃中饭，吃完饭我在菜单上写了“请李某甲主任接（结）账，经办人：姜艳辉”。
证据七：询问牟某戊录1份。主要内容：2010年8月至2012年10月，我作为大学生村官一直在南坪乡民政办工作。从2011年6月至2012年12月，有8次接待民政办客人，主要是民政系统领导和来民政办事的村干部，李某甲送客人，然后我签的名字，有7次签的李某甲名字，有1次是我自己的名字，结帐都是李某甲结的。
证据八：2014年4月24日，南坪乡民政办证明1份。主要内容：2009年南坪乡中心福利院的修猪圈、沼气池属实，余某甲在任时工作繁杂、任务重，加之配套资金不到位，分管领导变动频繁，账务保管不规范，无法反映此账是否报销，因此在2013年11月办移交时未能给予报销。
上述证据，本院予以确认。
关于原审被告人李某甲、余某甲作案动机、目的、方法和经过，以及贪污性质的认定，原审、再审认定相同。但贪污数额的认定，因原审被告人李某甲、余某甲提供了新证据，检察机关又进行了复核而产生差异，本院依法予以重新认定。
关于原审被告人李某甲贪污数额的认定问题。经查，2009年至2011年，被告人李某甲在南坪乡凌云酒家、大发酒家自己签字，写明接待用途的42笔费用14880元，民政办同事牟欢签字8笔2280元，委托余某甲签字5笔790元，委托姜某甲签字1笔380元，共计18330元，系经请示用于民政办公务接待开支，应当从原审认定贪污养事经费45000元中剔除。接待用途不明的48笔金额17530元，凌云酒家业主牟某丁在笔记本上记帐，原审被告人李某甲签字的24笔金额8125元，余下金额1015元，共计26670元，应认定原审被告人李某甲的贪污数额。该事实的认定，有原审证人黄某甲、原审的庭审记录、再审中检察机关、原审被告人李某甲提交的证据等证实，足以认定。故原审被告人李某甲及其辩护人提出的贪污养事经费只有1015元、招待费43985元全部属单位公务接待的辩解和辩护意见与本案事实不符，本院不予采纳。
关于原审被告人余某甲贪污数额的认定问题。经查，2009年至2011年，原审被告人余某甲在担任南坪乡中心福利院院长期间，未按财经制度违规发放加班补助10380元的行为，不属贪污行为。原审被告人余某甲在截留的资金中，给南坪乡中心福利院修建猪圈、沼气池开支4375元属实。上述两笔应当从原审认定贪污18000元养事经费中剔除，原审被告人余某甲贪污养事经费3245元。原审被告人余某甲给南坪乡中心福利院购买桌椅、胶凳等院民生活用品开支6280元属实，应当从原审中认定贪污“阳光家园计划”集中供养、托养生活补贴9200元中剔除，原审被告人余某甲贪污2920元。该事实的认定，有检察机关、原审被告人余某甲提交的证据等证实，足以认定。故原审被告人余某甲及其辩护人提出的个人贪污数额6165元的辩解和辩护意见，本院予以采纳。
本院认为，原审被告人李某甲、余某甲身为国家工作人员，利用职务之便，采取虚列支出的手段共同贪污南坪乡中心福利院2009年度至2011年度的公益服务经费共计29915元（原审被告人李某甲26670元、原审被告人余某甲3245元），以及原审被告人余某甲将“阳光家园计划”集中供养、托养生活补贴2920元以侵吞的手段据为己有，其行为均已构成贪污罪。原公诉机关指控原审被告人李某甲、余某甲贪污罪名成立，本院予以支持。指控原审被告人李某甲、余某甲贪污数额与本院原审认定数额一致，但与本院经再审认定的贪污数均有差别，系因检察机关、原审被告人李某甲、余某甲提供了新证据，本院应以现查清的数额予以认定，依法改判。原审被告人李某甲、余某甲在检察机关侦查期间能够主动交代检察机关尚未掌握的犯罪事实，属于自首，其对行为性质和贪污数额的辩解，不影响自首的认定。本院依法减轻处罚。原审被告人李某甲、余某甲当庭认罪，本院依法酌情从轻处罚。原审被告人李某甲、余某甲退清全部赃款，本院依法从轻处罚。原审被告人李某甲、余某甲认罪态度较好，有悔罪表现，贪污数额不大且积极退赃，犯罪情节较轻，且有自首行为。本院决定对原审被告人李某甲、余某甲所犯贪污罪均免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十二条第（一）项、第二百四十五条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法的解释〉》第三百七十五条第二款第（一）项、第三百七十六条第（一）项、第三百八十九条第（三）项，最高人民法院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第四款之规定，判决如下：
一、撤销湖北省利川市人民法院（2012）鄂利川刑初字第00416号刑事判决。
二、原审被告人李某甲犯贪污罪，免于刑事处罚。
原审被告人余某甲犯贪污罪，免于刑事处罚。
三、原审被告人李某甲的违法所得人民币26670元，原审被告人余某甲的违法所得人民币6165元，共计32835元予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李卫华
审 判 员 何 松
人民陪审员 刘远和
二〇一四年六月三十日
书 记 员 黄 霖