甘肃省庆阳市中级人民法院
刑 � � � 裁 定 书
（2015）庆中刑终字第95号
原公诉机关庆阳市西峰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）朱冠杰，男，汉族，高中文化程度，系庆阳第七中学职工，庆阳市西峰区人。2001年11月7日因犯故意伤害罪被庆阳市西峰区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2012年9月12日因吸食毒品被庆阳市公安局西峰分局决定社区戒毒三年。2012年10月8日因再次吸食毒品被庆阳市公安局西峰分局决定强制隔离戒毒二年，2013年6月4日提前解除强制隔离戒毒。因涉嫌贩卖毒品罪于2014年8月26日被庆阳市公安局西峰分局刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于庆阳市西峰区看守所。
庆阳市西峰区人民法院审理西峰区人民检察院指控原审被告人朱冠杰犯贩卖毒品罪一案，于2015年2月28日作出（2015）庆西刑初字第40号刑事判决。宣判后，原审被告人朱冠杰不服，提出上诉。本院依法组成合�庭，于2015年5月22日公开开庭审理了本案。庆阳市人民检察院指派检察员石广文出庭履行职务，原审被告人朱冠杰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2014年8月19日，被告人朱冠杰经电话联系，指派苏新疆（已起诉）在庆阳市财政局附近向吸毒人员贺某某出售毒品海洛因0.5克，获款100元。
2、2014年8月20日，被告人朱冠杰经电话联系，指派苏新疆在庆阳市西峰区育才路电大学校门口附近向吸毒人员董某某出售毒品海洛因2克，获款400元。
3、2014年8月23日，被告人朱冠杰经电话联系，指派苏新疆在庆阳市财政局附近向吸毒人员贺某某出售毒品海洛因0.5克，获款100元。
4、2014年8月25日13时许，被告人朱冠杰经电话联系，指派苏新疆在庆阳市西峰区炮台巷原中医院门诊楼附近向吸毒人员董某某出售毒品海洛因1.5克，获款300元。
2014年8月25日16时许，被告人朱�杰经电话联系，指派苏新疆在庆阳市西峰区宏德宾馆附近准备向吸毒人员贺某某、董某某出售毒品海洛因时被公安民警抓获。从苏新疆身上查获用白色塑料自封袋包装的白色粉块状毒品海洛因5小包，经检验计3.91克。从宏德宾馆306房间抓获被告人朱冠杰、吸毒人员邓建军，当场从该房间内床上查获用白色塑料自封袋包装的白色粉块状毒品海洛因3小包，经检验计2.37克。
2014年8月23日，被告人朱冠杰购买毒品海洛因后予以加工，8月25日将加工好的毒品海洛因交给吸毒人员邓某某（另案），8月28日公安民警从邓某某家中卧室床头储物格内查获外用“铁观音”茶叶盒，内用透明塑料纸包装的白色圆柱状毒品海洛因1包，经检验计32.69克。
庆阳市公安司法鉴定中心鉴定，从朱冠杰所住的宏德宾馆306房间的床上查获用白色塑料自封袋包装的白色粉块状物质3小包，计净重2.37克；从苏新疆身上查获的用白色塑料自封袋包装的白色粉块状物质5小包，计净重3.91克；从邓某某卧室床头储物格内查获外用“铁观音”茶叶盒，内用透明塑料纸包装的白色圆柱状物质1包，计净重32.69克。以上均检出毒品海洛因成分。
综上，被告人朱冠杰贩卖毒品海洛因作案4起，贩卖毒品海洛因共计43.47克。
原审法院认为，被告人朱冠杰明知是毒品海洛因而多次非法向他人出售，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量。故被告人朱冠杰贩卖毒品的数量应为43.47克。随案手机1部，系被告人作案联系的通讯工具，应依法没收；人民币900元系作案所得赃款，应依法没收；1600元无证据证实与犯罪有关，应退还被告人。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第六十四条之规定，判决：被告人朱冠杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金1600元。随案黑色“SAMSUNG”手机1部、人民币900元，依法没收，上缴财政；人民币1600元，退被告人朱冠杰。
原审被告人朱冠杰上诉提出，原判认定其于2014年8月25日将加工好的32.69克毒品海洛因交给吸毒人员邓某某与事实不符，此部分毒品是其给邓某某代购、加工用于吸食的，一审认定为其贩卖的数量错误，请求二审查明事实并予以改判。
经审理查明，2014年8月19日至25日，上诉人朱冠杰经电话联系，在庆阳市财政局附近、育才路电大门口、炮台巷等处，指派苏新疆向吸毒人员贺某某、董某某出售毒品海洛因4次，计4.5克，获款900元。2014年8月25日16时许，上诉人朱冠杰指使苏新疆在庆阳市西峰区宏德宾馆附近准备向贺某某、董某某出售毒品海洛因时被抓获，从苏新疆身上查获毒品海�因3.91克，从上诉人朱冠杰所在宏德宾馆房间内查获毒品海洛因2.37克。2014年8月23日，上诉人朱冠杰购买毒品海洛因后予以加工，8月25日将加工好的毒品海洛因交给吸毒人员邓某某，8月28日公安民警从邓某某家中查获毒品海洛因32.69克。上诉人朱冠杰贩卖毒品海洛因共计43.47克的事实与原审判决认定的事实一致。
上述事实，有经一、二审庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人贺某某、董某某的证言，证明其电话联系朱冠杰要求购买毒品海洛因，后由苏新疆向其送来毒品的事实。
2、证人邓某某的证言，证明2014年8月25日早朱冠杰将30余克毒品海洛因交给其，让其拿回放到家里，其将毒品放在床头储物格里，朱冠杰说把毒品带在身上不安全，等将带在身上的毒品卖完后再来取，并证明朱冠杰经常免费给其毒品吸食，其知道苏新疆一直受朱冠杰指使向他人贩卖毒品的事实。
3、搜查笔录、扣押物品清单、当场称量记录、毒品收缴单及照片，证明从上诉人朱冠杰及吸毒人员苏新疆、邓某某处查获毒品海洛因等物并被收缴的事实。
4、尿检报告单，证明上诉人朱冠杰及苏新疆、贺某某、董某某、邓某某均系毒品吸食者的事实。
5、通话详单，证明上诉人朱冠杰与贺某某、董某某、苏新疆、邓某某电话联系的事实。
6、人口信息表、庆阳第七中学证明，证实上诉人朱冠杰的身份、年龄等基本情况。
7、强制隔离戒毒决定书、责令社区戒毒决定书、提前解除强制隔离戒毒决定书，证明上诉人朱冠杰曾因吸食毒品被强戒的事实。
8、刑事附带民事判决书，证明上诉人朱冠杰曾因犯罪被判处刑罚的事实。
9、鉴定意见，证明从上诉人朱冠杰及苏新疆、邓某某处查获的白色粉块状、圆柱状物质的重量及均检出毒品海洛因成分的事实。
10、随案作案通讯工具手机1部、赃款900元。
11、同案犯苏新疆的供述，证明其受朱冠杰指派，先后给贺某某、董某某等人出售毒品海洛因，案发当日下午其受朱冠杰指派准备给贺某某、董某某送毒品时被抓获的事实。
12、上诉人朱冠杰的供述与上述部分事实相互印证。
上述证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。
关于从邓某某家中查获的毒品海洛因32.69克应如何认定的问题。经查，现有证据证实上诉人朱冠杰贩卖毒品时都是提前将毒品交给苏新疆保管并指示其向他人贩卖；证人邓某某证言证实，从其家中查获的毒品是被告人朱冠杰交给其保管的，朱冠杰说毒品带在他身上不安全，等他把身上的毒品卖完后再来取，并证实其吸食毒品没有钱，朱冠杰经常给其免费吸食毒品；邓某某虽然吸食毒品，但在本案中并无证据证实其贩卖毒品，且其在案发前去宏德宾馆�朱冠杰处蹭吸毒品，更进一步印证了邓某某的证言，证实此32.69克毒品海洛因并非是邓某某购买用于吸食的；同案犯苏新疆证实2014年8月23日其与朱冠杰二人去固原购买毒品，朱冠杰只给自己购买了毒品，没有给别人购买；上诉人朱冠杰供述2014年8月23日其与苏新疆一起去固原购买毒品，邓某某处的毒品是其帮助购买的，其加工后交给邓某某，并供述其给别人出售的毒品一般放在朋友家中，自己身上从来不拿。以上证据相互印证，足以证实从邓某某家中查获的32.69克毒品海洛因是上诉人朱冠杰购买加工后交给邓建军保管准备向他人出售的。
本院认为。上诉人朱冠杰明知是毒品海洛因而多次非法向他人出售，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量。故被告人朱冠杰贩卖毒品的数量应为43.47克。原判认定�实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，上诉人朱冠杰的上诉理由不能成立，不予支持。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 瑛
审判员 李卫东
审判员 范 春
二〇一五年五月二十七日
书记员 冯雪菲