安阳市文峰区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）文刑初字第398号
公诉机关安阳市文峰区人民检察院。
被告人马敬德，男，1993年12月10日出生。因犯伪造国家机关印章罪于2014年1月10日被安阳市殷都区人民法院判处拘役六个月，缓刑六个月。因涉嫌犯诈骗罪，于2014年7月10日被安阳市公安局文泰分局刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现羁押于安阳市看守所。
安阳市文峰区人民检察院以安文检监刑诉（2014）1号起诉书指控被告人马敬德犯诈骗罪，于2014年11月26日向本院提起公诉。本院依法于2014年12月11日公开开庭进行了审理。安阳市文峰区人民检察院指派检察员段文明、刘志英出庭支持公诉。被告人马敬德及证人马敬德到庭参加诉讼。现已审理终结。
安阳市文峰区人民检察院指控：2013年11月份至2014年2月份，被告人马敬德在没有烟草专卖许可证、运输许可证的情况下，以做香烟生意能挣取高额利润为由，骗取被害人杨某某的信任，多次以收取现金、转账的形式骗取杨某某资金共计30万元，后马敬德用这30万元归还了其之前的欠款和用于个人日常生活、消费。2014年元月份，被告人马敬德虚构价值70余万元的香烟在河北磁县被磁县烟草稽查大队查扣的事实，从而达到了非法占有被害人杨某某资金的目的（至案发马敬德已经偿还杨某某6万元）。公诉机关同时提供了被告人供述和辩解、被害人陈述、证人证言及相关书证等证据，认为被告人马敬德的行为已构成诈骗罪，应依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定予以惩处。
被告人马敬德对公诉机关指控的犯罪事实无异议，辩解其有自首情节，已偿还被害人6.3万元，请求对其从轻处罚。
经审理查明：2013年11月份至2014年2月份，被告人马敬德在没有烟草专卖许可证、运输许可证的情况下，以做香烟生意能挣取高额利润为由，骗取被害人杨某某的信任，多次以收取现金、转账的形式骗取杨某某30万元用于归还其之前的欠款和个人日常生活、消费。期间，被告人马敬德还谎称价值70余万元的香烟在河北省磁县被磁县烟草稽查大队查扣，欺骗杨某某，拒不还款。案发前，马敬德已偿还杨某某6.3万元。
另查明，被告人马敬德因犯伪造国家机关印章罪于2014年1月10日被安阳市殷都区人民法院以判处拘役六个月，缓刑六个月，缓刑考验期自2014年1月21日起至2014年7月20日止。
认定上述犯罪事实的证据有：
被告人马敬德供述及辩解：2013年6月份以来，其以挖土方、回填土能挣到钱为名用过杨某某的钱，后又以买卖烟草与杨某某合伙、给杨某某分红为名，通过取现、转账、刷卡等方式从杨某某处拿了30万元，用于偿还欠债、日常吃喝、买衣服、手机等，后因杨某某催其还款，遂编造往河北倒烟被查扣，无法还钱的谎言。其现在没有能力偿还杨某某。
杨某某给其转账共20万左右，其中有一笔是杨某某借王某的10万元，王某直接将10万元转到其邮政卡上，其将其中的6.3万元转到郭某某账户上还了董军臣，将其中的2.74万元还了郭某某，将剩余的9600余元取现消费了；其将刘某某、李某某、郭某某等人的账号提供给杨某某，让杨某某往其提供的账号上转款10万余元；其用杨某某的广发银行信用卡刷卡3.5万余元还了郭某某；其通过杨某某从她同学李某甲处取了1万元现金；杨某某先后给其现金4万余元，其将这些现金用于偿还殷某某、王某甲、马某甲、赵某甲、吕某某、李某乙等人欠款及其个人消费。至今其已偿还杨某某6.3万元。目前包括杨某某其尚欠他人43万余元。
2、被害人杨某某陈述证明：2014年11月份，马敬德以倒卖香烟利润很大为由向其借款，其先后给马敬德现金五六万元；期间马敬德以到老刘、郭某某、殷某某、李某甲、王某乙等处进烟为由，让其给上述人员转款，其用其丈夫赵某乙的中国银行卡、建设银行卡和其工商银行卡给上述人员转账共计10.39万元；马敬德以需付烟款为由向其借钱，其让同学李某甲先给马敬德1万元；马敬德还用其广发银行信用卡刷卡3.6万元；2014年1月底或2月初，马敬德以年底香烟的利润大需进烟为名向其同学王某借款10万元，利息每天3000元，让其做担保，王某借给马敬德10万元，后马敬德不还钱，其连本带息还了王某11.8万元。后其催马敬德还钱，马敬德以烟在河北省磁县被查扣或烟没卖出去、修中华路占着钱等各种理由推脱，其提出要去看他存的香烟，马敬德带着其来回转但未见到香烟，遂知被骗。之后其给马敬德的父母打电话，经马敬德父母的催促，2014年3月份马敬德还其6.3万元，剩余的钱至今未还。
3、证人证言
（1）证人王某证言证明：其通过杨某某与马敬德相识，2014年1月27日马敬德说急需10万元，其和马敬德交往不深，就提出让杨某某担保，次日中午其和马敬德、杨某某见面后，其让马敬德用10万元，每天3000元利息，用款五六天，其让朋友给马敬德的邮政储蓄卡转款10万元，后马敬德让杨某某给其写了一个借条。到2月3日晚杨某某通过银行给其转账9万元，次日又给其2.8万元现金。杨某某还款时说马敬德找各种理由不还钱，她先把钱还给其。
证人李某甲证言证明：2013年12月底一天下午，其同学杨某某说马敬德急需用钱，让其先给马敬德拿1万元，马敬德过来后其给他1万元。
（3）证人马敬德证言证明：其子马敬德已偿还杨某某6.3万元。
3、书证
（1）中国邮政银行股份有限公司安阳市东区支公司出具的马敬德银行卡交易明细、中国建设银行股份有限公司安阳支行出具的户名赵某乙银行卡交易明细、中国工商银行股份有限公司安阳永明支行出具的户名杨某某银行卡交易明细、广发银行出具的户名杨某某的信用卡交易明细：证实王某将10万元转到马敬德账户，马敬德将款项转给郭某某、胡某某等人和取现；杨某某按马敬德提供的殷某某、李某甲、刘某某、李某某、郭某某等人账户转款共10.39万余元；马敬德使用杨某某的广发银行信用卡支出3.53万元。
（2）证人王某书写的收到杨某某还款本金10万元、利息1.8万元的收到条。
（3）河北省磁县烟草专卖局专卖科（磁县烟草稽查大队）出具的证明，证实其单位未对马敬德行政处罚，无查扣马敬德香烟的记录。
（4）被告人马敬德因犯伪造国家机关印章罪被判处刑罚的刑事判决书及因该案被采取强制措施材料、缓刑社区矫正执行通知书等。
除上述证据外，另有被告人马敬德的户籍证明、到案经过证明等综合证据在卷可查。所有证据经当庭举证、质证，予以确认。
本院认为，被告人马敬德以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人马敬德在案发前已偿还的赃款应在诈骗数额中扣除。关于被告人马敬德辩解其有自首情节的意见，经查，被告人马敬德在公安机关掌握其犯罪事实被传唤到案后，未能如实供述其诈骗被害人杨某某的犯罪事实，在公安机关调取相关银行转账凭证、询问证人及到河北省磁县烟草专卖局调查后，被告人马敬德才如实供述，不属自首，被告人马敬德辩解其有自首情节的意见不予采纳。被告人马敬德在缓刑考验期内重新犯罪，应撤销其所犯伪造国家机关印章罪宣告缓刑部分，原判刑罚与本罪并罚。综合根据本案的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十四条、第六十九条、第七十七条之规定，判决如下：
撤销安阳市殷都区人民法院（2013）殷刑初字第168号刑事判决书中“被告人马敬德犯伪造国家机关印章罪，判处拘役六个月，缓刑六个月”的宣告缓刑的执行部分。
被告人马敬德犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币5万元；与其所犯伪造国家机关印章罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，拘役六个月，并处罚金人民币5万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月10日起至2021年6月7日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
本案赃款予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省安阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王廷印
审 判 员 张 伟
审 判 员 陈文馨
二〇一五年一月四日
代理书记员 张梦宇