内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）通民终字第49号
上诉人（原审原告）赵洪光，男，1970年7月15日出生，汉族，通辽铁路某某段职工。
委托代理人刘利君，通辽市148指挥中心第二法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）芦芳，女，1963年6月22日出生，汉族，个体。
委托代理人张印海，内蒙古通宇律师事务所律师。
上诉人赵洪光与被上诉人芦芳因债务转移合同纠纷一案，不服（2013）科民初字第2496号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2008年12月30日原告芦芳起诉被告通辽市某甲灯饰有限责任公司民间借贷纠纷一案中，根据原告芦芳的申请，我院作出（2009）科民初字第149号民事裁定书，裁定对通辽市某甲灯饰有限责任公司所有的设备、灯杆等财产采取了财产保全措施。该案进入执行程序后，即2011年1月4日原告赵洪光（合同中为丙方）、被告芦芳（合同中为乙方）与通辽市某乙灯饰管材有限公司（合同中为甲方，合同中同时注明原名为通辽市某甲有限责任公司）签订了《执行和解协议书》一份，内容为：2010年12月30日上午，由科尔沁区人民法院主持，申请执行人芦芳、赵洪光、甲方代理人张印海参加，就甲方欠乙方、丙方欠款执行偿还一事，经甲方、乙方、丙方协商达成如下和解执行方案：一、甲方应偿还乙方、丙方欠款确认为：1.欠乙方芦芳人民币282.9万元。具体为借款本息合计280万元、保全费19813.00元、诉讼费9298.00元。2.欠丙方赵洪光人民币540568.00元（不包括执行费5263.52元），具体为：借款353000.00元、皇冠车18.3万元、保全费1270.00元、诉讼费3298.00元。二、甲方认可在科尔沁区法院北效法庭其他已申请执行的欠款为：1.欠李某某人民币78213.00元（不包括执行费1073.00元）。本金58100.00元，利息18445.00元，诉讼费、保全费1668.00元。2.欠杜某某人民币100164.00元。3.欠马某某人民币122065.00元。三、偿还方式及期限：1.于本协议签字生效后，鉴于甲方无资金偿还欠款，甲方应继续对企业生产经营，用经营利润偿还乙、丙方欠款，乙、丙方同意该方案。2.甲方企业总负责人为芦芳，赵洪光协助芦芳工作，公司法定代表人牛某某继续任总经理主抓企业生产经营，协助芦芳做好企业工作。在甲方未还清乙方、丙方欠款前，保全人不申请解除对公司设备、财产的查封。3.公司生产经营期间所产生的利润偿还顺序：首先偿还李某某欠款，然后偿还赵洪光欠款，其次偿还杜某某、马某某欠款、最后偿还芦芳欠款。4.公司偿还李某某、赵洪光、杜某某、马某某、芦芳欠款的期限为一年，即从2011年1月15日起至2012年1月14日止。一年内无权处置设备，否则承担法律责任。5.如公司一年内未生产经营，没进行偿还，公司应进行清算，变卖公司全部全套设备以及配套灯具、灯杆、配件等，首先偿还赵洪光皇冠车款18.3万元，其次偿还芦芳欠款，再次偿还赵洪光剩余欠款、李某某、杜某某、马某某欠款。四、公司还清芦芳、赵洪光欠款后，二人撤出公司。五、在公司未偿还李某某、赵洪光、杜某某、马某某、芦芳欠款前，债权人不撤回保全申请，在还清欠款后应立即申请人民法院解除保全扣押公司设备财产申请。六、于本协议签字生效后，李某某负责撤回在科尔沁区公安分局对牛某某关于拒执的报案申请，并保证不再追究牛某某任何刑事责任。赵洪光协助公安机关对牛某某取保候审，赵洪光负责在科尔沁区公安分局撤回对牛某某关于皇冠车（18.3万元）报案申请，并保证不再追究牛某某任何刑事责任。合同下方同时注明：声明通辽市某甲灯饰有限责任公司和通辽市某乙灯饰管材有限公司同为独立法人，投资人为牛某某，现确认通辽市某甲灯饰有限责任公司的一切权利和义务均由通辽市某乙灯饰管材有限公司承担。该和解协议签订后，原、被告及通辽市某甲灯饰管材有限公司并未组织企业实际经营，亦未对企业进行清算。后根据被告芦芳的申请，该案再次进行执行程序，我院并于2013年1月5日作出（2011）科法执字第355-2号民事裁定书，将上述财产查封。
另查明，牛某某系通辽市某乙灯饰管材有限公司法定代表人。2012年6月29日我院作出（2012）科刑初字第227号刑事判决书，判决牛某某犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币15万元。
以上事实有原、被告双方的当庭陈述、双方共同出示的执行和解协议书一份及被告出示的（2009）科民初字第149号民事裁定书、（2011）科民初字第355号民事裁定书、（2011）科民初字第355-2号民事裁定书和（2012）科刑初字第212号刑事判决书予以证实。以上证据，双方对其真实性无异议，经审查，其来源合法，内容客观真实，与本案相关联，本院予以确认。原告出示的公证书及照片，拟证明被告芦芳将某乙公司的设备私自租给某丙照明公司使用的事实。被告质证认为对其真实性无异议，但某丙公司是否使用某丙公司设备及某丙公司是否生产经营与被告无关，不能证明债务转移给被告的事实。本院审查认为，以上证据为孤证，不能证明被告芦芳将某乙公司出租的事实。
原审法院认为，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第266条规定，一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。本案中原、被告与通辽市某乙灯饰管材有限公司虽签订了《执行和解协议书》，但双方并未按协议约定对通辽市某乙灯饰管材有限公司组织生产经营，而是由被告芦芳申请，案件再次进入法院执行程序。故原告赵洪光径行要求被告芦芳按照未实际履行的执行和解协议约定承担给付责任，无法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第266条的规定判决：
驳回原告赵洪光的诉讼请求。
案件受理费1980.00元，由原告赵洪光负担。
上诉人赵洪光不服一审判决，提出的主要上诉理由及请求为：上诉人与被上诉人及与公司签订《执行和解协议书》，该协议约定了各方权利义务及清偿方式。被上诉人未按协议履行自己的义务，已构成违约，原审视该事实于不顾，错误适用法律。请求被上诉人偿还上诉人18.3万元。
被上诉人答辩表示：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持原判。
经二审查明的基本事实及证据与一审一致，但一审论理而作出的判决结果适用法律有误。
本院认为：上诉人赵洪光、被上诉人芦芳与通辽市某甲灯饰管材公司达成的《执行和解协议》约定：借款清算后按序偿还，首先偿还赵洪光18.3万元，因此应当尊重当事人意思自治，依序清偿；法院查封的财产仍属清算财产。现被上诉人芦芳已将清算财产执行115万元，那么按照约定芦芳就有义务给付上诉人赵洪光18.3万元；本案应公平处理两个债权人的利益关系为当。故上诉人提出的主张成立，应予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第八十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销通辽市科尔沁区人民法院（2013）科民初字第2496号民事判决。
二、本判决送达后三日内由被上诉人芦芳按执行和解协议约定给付上诉人赵洪光人民币18.3万元。
如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费5940.00元，由被上诉人芦芳负担4000.00元，由上诉人赵洪光负担1940.00元。
本判决为终审判决。
审判长 巴雅尔
审判员 王 英
审判员 孙向群
二〇一四年四月二日
书记员 王宏静