河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法民二终字第54号
上诉人（原审原告，反诉被告）：许昌广莅公路工程建设有限责任公司，住所地河南省许昌市文峰路217号。
法定代表人：王栓柱，该公司董事长。
委托诉讼代理人：雷金平，陕西权诚律师事务所律师。
上诉人（原审被告，反诉原告）：重庆中铁实业有限公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道加州花园A3幢10-3。
法定代表人：蒋光兵，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨建明，重庆锴隆律师事务所律师。
上诉人许昌广莅公路工程建设有限责任公司（以下简称许昌广莅公司）因与上诉人重庆中铁实业有限公司（以下简称重庆中铁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省许昌市中级人民法院（以下简称一审法院）（2011）许民一初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月4日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。许昌广莅公司的委托诉讼代理人雷金平，重庆中铁公司的委托诉讼代理人杨建明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
许昌广莅公司上诉主张：1、一审法院认定重庆中铁公司为一般性违约错误，重庆中铁公司已构成根本性违约，应增加赔偿许昌广莅公司违约损失143.495万元。因重庆中铁公司与许昌广莅公司签订施工合同后，又将该工程转包给张大敏，张大敏又将该工程肢解后分别转包给陈建新、刘兵等5人；施工中，恶意挪用、拖欠民工工资；擅自停工、擅自撤场；工期严重滞后。上述行为已构成根本性违约，给许昌广莅公司造成工期延误的赶工费53.943万元和新施工队伍上场补偿费75.509万元的损失，其应支付许昌广莅公司该项损失费用。另在诉讼期间，重庆中铁公司的现场负责人孙建怀、张大敏于2011年1月11日带人将施工现场用电设施进行破坏，造成电路短路，使正在使用的机具电机烧坏，造成财产破坏损失17.338万元，该行为有当地公安局出警记录，且该损失经河南工程造价有限公司（以下简称智信造价公司）鉴定为14.043万元，重庆中铁公司应予以赔偿。2、重庆中铁公司应返还许昌广莅公司预留税款37.6284万元。因许昌广莅公司与重庆中铁公司在2009年9月6日的施工合同第2条约定：营业税（含城建税及教育附加税）由许昌广莅公司缴纳，个人所得税和劳务税由重庆中铁公司缴纳；第14.2.2条约定：每月许昌广莅公司核准计量款后，扣除10%的质保金、税金和重庆中铁公司的各项借款、代付款等后，先代付工人工资，剩余款项由许昌广莅公司从银行支付。而对于税率问题，根据湖南省通道侗族自治县地方税务局第二税务分局2010年9月10日的函告，各标段的应税综合税率为7.475%。因此重庆中铁公司应向许昌广莅公司提供预留税款37.6284元（已完成施工产值503.39万元×7.47%），由许昌广莅公司代缴。综上，一审认定事实有误，判决结果适当，请求二审法院查明事实，依法改判，支持许昌广莅公司的上诉请求。
重庆中铁公司答辩并上诉称：1、重庆中铁公司未违约，而是许昌广莅公司违约，不应赔偿其赶工费53.943万元、新施工队伍上场补偿费75.509万元及财产损害赔偿14.043万元。理由：（1）许昌广莅公司将本案劳务非法转包给陕西高川建设工程有限公司（以下简称陕西高川公司），重庆中铁公司将承包工程交由重庆中铁公司的各个班组施工，是内部管理问题，并非分包。（2）许昌广莅公司严重拖欠工程款。2009年9月15日，重庆中铁公司进场，但许昌广莅公司到12月31日才支付10万元工程款，截止2010年9月，才支付175万元工程款。（3）许昌广莅公司未提供满足施工条件的作业面。劳务合同施工方的主要义务是付出人力和技术，许昌广莅公司提供满足施工的条件，但其未按照合同约定提供相应的施工设备等条件。由于以上原因导致重庆中铁公司窝工、停工。（4）许昌广莅公司没有证据证明其机电设备的损害是由重庆中铁公司造成的。从以上情况可以看出，许昌广莅公司构成违约。其主张的赶工费53.943万元、新施工队伍上场补偿费75.509万元及财产破坏损失14.043万元应自行承担。2、重庆中铁公司不应返还许昌广莅公司预留税款37.6284万元。根据合同第12条的约定，个人所得税由重庆中铁公司交纳，而劳务税是工程款的一部分，重庆中铁公司开具发票，该税费是需要由重庆中铁公司交纳的。3、许昌广莅公司应返还重庆中铁公司履约保证金50万元。重庆中铁公司虽然将承包工程交由张大敏、陈建新、刘兵等5人施工，但并非分包，而是重庆中铁公司的各个班组的内部管理问题，因此重庆中铁公司并不构成违约，许昌广莅公司应返还履约保证金50万元。4、许昌广莅公司应支付重庆中铁公司工程款、移交物品的折旧费、人工、机械窝工损失、可得利益损失等128.2258万元。第一、因许昌广莅公司违约，其应按照豫智咨司鉴（2014）02号鉴定意见赔偿重庆中铁公司窝工损失9.243万元、机械停滞费和人工费206150.92元、桥梁队进出场和结算期间的窝工补偿43591.95元。第二、一审认定许昌广莅公司代付农民工工资77.3185万元错误，应为49.7494万元。因代付周中华的多认定1969元，代付陈建新、孙佑飞多认定19.7722万元，支付向淑英的交通事故赔偿费7.6万元未经过重庆中铁公司的同意，重庆中铁公司不应承担。第三、一审认定重庆中铁公司“超耗、丢失材料赔偿”48.2578万元错误，应为26.9308万元。因超耗的价值9.9万元的22吨钢筋，系许昌广莅公司混凝土供应不上，导致施工完的Ｔ梁钢筋无法及时浇灌而生锈报废；超耗的293m3混凝土，系许昌广莅公司将机械打桩改为人工挖桩，致使整个桩孔增大，护壁混凝土用量增加所致，该293m3混凝土的价款为11.427万元。因此上述21.327万元不应由重庆中铁公司承担。第四、一审认定重庆中铁公司赔偿许昌广莅公司工程质量返工损失4.5573万元不当。因豫智咨司鉴（2014）01号鉴定意见附表二中的临口大桥右线13-2和14-2断桩原因是许昌广莅公司所供混凝土质量问题所造成的，与重庆中铁公司无关；该附表二中的第3、4项声测管堵塞和开挖孔径过大，许昌广莅公司并未提供证据证明系工程质量问题，是否质量问题也未经鉴定机关鉴定，因此上述返工费用不应由重庆中铁公司承担。第五、一审认定许昌广莅公司代重庆中铁公司购买材料款65.51万元不当，应为280383.10元。根据合同第10.1条的约定，许昌广莅公司提供的代购材料汇总表（一）、（二）中所显示的主材、五金杂件、建材和防护用品等都不属于重庆中铁公司应自购的零星小型材料，只有火工品属于重庆中铁公司应自购的材料，因此重庆中铁公司只应承担火工品的280383.10元费用，其余37.4717万元应由许昌广莅公司承担。第六、许昌广莅公司应赔偿重庆中铁公司可得利益损失116万元。因许昌广莅公司违法转包，未向重庆中铁公司提供相应的施工条件，未及时支付工程款，导致许昌广莅公司重大窝工，恶意解除合同，致使重庆中铁公司中途退场，其构成根本性违约，其应赔偿重庆中铁公司可得利益损失116万元。综上，许昌广莅公司应赔偿重庆中铁公司128.2258万元（已完成的产值503.3912万元＋移交物品及材料价值9.6275万元＋合同内人工机械损失9.243万元＋合同外人工机械损失20.6151万元＋退场窝工交通费损失4.3592万元＋可得利益损失116万元－退场前已付款410.3995万元－代付农民工工资49.7494万元－代购材料款28.0383万元－代缴电费19.8922万元－超耗材料费26.9308万元）。一审认定事实有误，判决结果不当，请求二审法院查明事实，依法改判驳回许昌广莅公司的上诉请求，支持重庆中铁公司的上诉请求。
许昌广莅公司针对重庆中铁公司的上诉，答辩称：1、许昌广莅公司不应返还重庆中铁公司履约保证金50万元。因重庆中铁公司承包该工程后，层层分包，恶意拖欠农民工工资，擅自停工、撤场。因其施工能力欠缺造成工期严重滞后，许昌广莅公司不得不用提高费用的方式对重新上场的施工方进行补偿，重庆中铁公司以自己的行为证明根本不愿意履行合同，构成根本性违约。根据合同约定，许昌广莅公司有权没收该履约保证金并清退出场。因此该50万元履约保证金不应退还。2、许昌广莅公司不应支付重庆中铁公司工程款、移交物品的折旧费、人工、机械窝工损失等128.2258万元。第一、许昌广莅公司未违约，不应赔偿重庆中铁公司窝工损失9.243元、机械停滞费和人工费206150.92元、桥梁队进出场和结算期间的窝工补偿43591.95元。因重庆中铁公司在一审中并未提供符合证据规则的证据予以证明，且该几项费用也无合同依据。第二、一审认定许昌广莅公司代付农民工工资77.3185万元正确。因代付周中华的工资是6.5567万元，一审并未多认定1969元；代付陈建新、孙佑飞亦未多认定19.7722万元，因陈建新、孙佑飞已经实际领取22万元，并非仅领取2.2278万元；关于支付向淑英的交通事故赔偿费7.6万元的问题，张大敏将工程肢解后又分包给陈建新、孙佑飞、刘兵、罗中顺、周中华等数人，因重庆中铁公司严重拖欠农民工工资及受伤农民工交通事故损害不予处理等等，导致陈建新等人为了讨要工资而联名上访，许昌广莅公司按照相关部门批转的上访材料。并在通道县政府、县公安局、怀通高速通道工作站、怀通高速公路建设指挥部、等部门的统一协调和监督下代其清付了恶意拖欠的农民工工资与受伤农民工赔付，向淑英已实际领取了7.6万元，因此该款项应由重庆中铁公司承担。第三、一审认定重庆中铁公司“超耗、丢失材料赔偿”48.2578万元是正确的。因超耗材料赔偿是依据双方于2010年11月7日和11月9日确认的数量计算的，符合合同约定。第四、一审认定重庆中铁公司赔偿许昌广莅公司工程质量返工损失4.5573万元适当。因重庆中铁公司在施工中违反技术交底及技术规范，导致施工中出现断桩、声控管堵塞及开挖孔径过大的质量问题造成返工，该返工损失应由重庆中铁公司负担。第五、一审认定许昌广莅公司代重庆中铁公司购买材料款65.51万元适当。代购材料的数量、价格双方均在2010年11月7日已经确认，许昌广莅公司据实扣除符合合同约定。第六、许昌广莅公司不应赔偿重庆中铁公司可得利益损失116万元。根据合同法第113条的规定，只有在当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的情况下，守约的一方当事人才可以主张合同履行后的可得利益。本案中，重庆中铁公司根本违约并给许昌广莅公司造成巨大损失，且擅自停工、撤场，并未履行完毕合同，无权提出可得利益损失。
许昌广莅公司于2011年1月6日向一审法院起诉请求：1、重庆中铁公司返还超付工程款141.2215万元。2、返还预留工程款94.8569万元。其中含劳务税36.4069万元、工程质量保证金48.71万元、安全风险抵押金4.87万元、农民工工资发放保证金4.87万元。3、赔偿工期延误损失费119.85万元、施工队伍上场补偿费73.06万元、物资设备损坏及停工损失费17.338万元，共计192.91万元。4、重庆中铁公司承担履约保证金50万元，该款与其交付的50万元履约保证金冲抵。5、自起诉之日至判决生效之日对其不当得利、损失等应承担的款项按逾期贷款利率支付利息，并承担诉讼费用。
重庆中铁公司于2011年4月1日以许昌广莅公司为被告向湖南省怀化市中级人民法院提起诉讼，请求判令：1、许昌广莅公司支付合同内已结算工程款（含履约保证金50万元）欠付的约20万元。2、支付重庆中铁公司合同内已完工但未计价工程款23.981348万元。3、支付重庆中铁公司合同内临建分摊费用6.0463万元。4、支付合同外临建费用23.226805万元。5、支付结算时遗留的九个项目合计应补工程款33.531万元。6、支付重庆中铁公司混凝土泵送改为吊送增加人工费11.1771万元。7、支付重庆中铁退场移交材料和物品23.6383万元。8、支付重庆中铁公司因资金设备材料供应不足致使窝工费10.3995万元。9、支付重庆中铁公司部分合同外应得工程款74.064万元。10、支付合同外工程单价调整费6.2531万元。11、支付重庆中铁公司桥梁队进出场费、停工和结算期间窝工补偿费11.084万元。12、许昌广莅公司赔偿因其违约终止合同给重庆中铁公司造成的预期收益损失116万元，并承担本案诉讼费用。2011年4月19日，许昌广莅公司向湖南省怀化市中级人民法院提起管辖异议之诉，经湖南省怀化市中级人民法院、湖南省高级人民法院审理，裁定重庆中铁公司作为原告，许昌广莅公司作为被告的案件移送许昌市中级人民法院审理。
根据许昌广莅公司与重庆中铁公司的上诉和答辩意见，并征得双方当事人的同意，本院归纳二审争议焦点为：1、许昌广莅公司应否返还重庆中铁公司履约保证金50万元。2、重庆中铁公司应否返还许昌广莅公司预留税款37.6284万元。3、重庆中铁公司是否构成根本性违约，应否增加赔偿许昌广莅公司143.495万元（包括：工期延误的赶工费53.943万元、新施工队伍上场补偿费75.509万元、财产破坏损失14.043万元）。4、许昌广莅公司应否赔偿重庆中铁公司窝工损失9.243万元、机械停滞费和人工费206150.92元、桥梁队进出场和结算期间的窝工补偿43591.95元。5、原审认定许昌广莅公司代付农民工工资77.3185万元、认定重庆中铁公司“超耗、丢失材料赔偿”48.2578万元、认定工程质量返工损失4.5573万元、代购材料款65.51万元是否不当。6、许昌广莅公司应赔偿重庆中铁公司可得利益损失116万元。
一审法院经审理认定事实：2009年9月6日，许昌广莅公司与重庆中铁公司订立怀化-
通道高速公路30标桥梁劳务施工合同，许昌广莅公司将其总包的冲垄大桥、临口大桥施工的劳务交由重庆中铁公司承包。该劳务合同对工程的开、竣工日期、合同价款、合同单价、工程质量及验收、施工安全、工程材料供应、税金、计量支付、双方责任、义务以及违约进行了约定，并盖章签字。
2010年3月18日，许昌广莅公司与重庆中铁公司签订桥梁施工补充协议一份，该协议约定，双方在原签订的桥梁施工合同的基础上，签订本补充协议：协议对重庆中铁公司承包的桩基工程在原综合单价的基础上一次性增加20万元，另对计量支付时预扣款及桥梁施工补充工程量清单和供应材料进行了约定。
2010年8月17日，双方再次签订怀通30标桥梁施工补充合同，许昌广莅公司将总包的预制梁场建设工程的劳务交由重庆中铁公司承包。上述合同签订后，重庆中铁公司于2009年9月15日进场施工。
2010年9月8日怀通高速公路监理单位北京正立监理咨询有限公司（以下简称正立监理公司）向许昌广莅公司出具监理函件，该函件写明：30标项目部，你部施工的冲垄大桥、临口大桥，自9月1日以来基本上处于停工状态，要求你部在5日之内认真组织好冲垄大桥、临口大桥的施工。2010年9月25日，正立监理公司再次致函项目部，要求5日内恢复施工。2010年10月1日，许昌广莅公司告知重庆中铁公司，解除本案的劳务合同关系，重新组织施工队伍进场施工。
2010年10月6日，在许昌广莅公司、重庆中铁公司、正立监理公司相关人员的参与下，重庆中铁公司向许昌广莅公司对施工现场相关设备、工程进行移交，各方人员签字确认。在本案诉讼期间，重庆中铁公司申请且经许可，委托智信造价公司）对重庆中铁公司撤场时移交材料及物品价值进行评估，智信造价公司按新品价格计算，在不考虑折旧的情况下，鉴定价格为18.51457万元。
另查明，重庆中铁公司在施工期间，该公司项目部经理张大敏先后将本案的怀通高速第30标段即临口大桥、冲垄大桥的劳务工程承包给本案案外人陈建新、孙佑飞、刘兵、罗中顺等。且在施工期间，由于重庆中铁公司拖欠农民工工资，许昌广莅公司共代重庆中铁公司支付农民工工资77.3185万元。
另认定：双方合同约定总价款为951.0415万元，重庆中铁公司在施工过程中，共完成施工产值总额503.391251万元（占约定价款的52％），其中双方确认计量金额447.9636万元。在双方诉讼期间，经一审法院委托鉴定、评估机构鉴定，自2010年9月重庆中铁公司撤场后待计量施工费用为55.427615万元，两项共计503.391251万元。其中，许昌广莅公司支付其482.6815万元，尚有20.709751万元未支付重庆中铁公司。另外在本案工程施工中，许昌广莅公司为重庆中铁公司代购代供材料款65.51万元，代缴施工电费19.89224万元，重庆中铁公司超耗、丢失许昌广莅公司供应材料赔偿扣款48.2578万元。重庆中铁公司承包工程质量返工损失4.5573万元。重庆中铁公司在双方合同签订过程中，为保证合同的实施，向许昌广莅公司缴纳履约保证金50万元。
一审法院认为：2009年9月6日、2010年3月18日、2010年8月17日，许昌广莅公司与重庆中铁公司签订的一系列合同及协议，当事人主体适格，内容不违反法律、法规的强制性规定，权利义务明确，意思表示真实，合法有效，双方均应恪守履行。该合同、协议签订后一段时间内，双方基本上能够按照合同的约定，行使权利、履行义务。但在施工期间，重庆中铁公司擅自将本案劳务作业分包给本案案外人陈建新、孙佑飞、刘兵、罗中顺等。且在施工期间拖欠农民工工资，依照双方2009年签订的桥梁施工合同第13条2.5项约定，重庆中铁公司已违约。按照约定，许昌广莅公司有权利没收重庆中铁公司50万元的履约保证金并将其清退出场。同时，依照认定的有效证据，自2010年9月1日后，本案冲垄、临口大桥的施工基本处于停工状态，直到2010年10月1日，许昌广莅公司通知重庆中铁公司解除劳务施工合同，并通知重庆中铁公司进行工程结算。虽重庆中铁公司在本案工程施工期间，擅自将本案劳务分包，违反双方合同约定，但还是完成了整个工程产值的52％（重庆中铁公司完成施工产值总额503.391251万元÷双方合同约定总价款951.0415万元），重庆中铁公司的行为不属于根本性的违约，没有致使合同的目的通过其他补救措施根本无法实现，属一般性的违约。但依照诚实信用、全面履行的法律原则，应保护合同的守约方许昌广莅公路公司，故对重庆中铁公司50万元的履约保证金，许昌广莅公司不予退还。
鉴于重庆中铁公司在合同履行过程中一般性违约，故对于重庆中铁公司在施工过程中由许昌广莅公司代供材料款65.51万元、代缴施工期间电费19.8922万元、物资材料损失赔偿费48.2579万元以及桩基工程返工损失费4.5573万元，共计144.8374万元，重庆中铁公司应当赔付许昌广莅公司。对于许昌广莅公司的其它诉讼请求不予支持。
关于重庆中铁公司对许昌广莅公司应当支付其360.4015万元的诉讼请求。依照智信造价公司关于重庆中铁公司申请鉴定事项的意见，对于双方合同内2010年9月份未计价工程款216639.05元，合同内临时建设施工费37389.29元，合同外临时建设施工费167949.15元，遗留的9个项目应补工程款64595.07元，混凝土泵送改为吊送增加人工费67703.95元，以上共计554276.51元，予以支持。对于重庆中铁公司撤场时移交物品及材料，经智信造价公司按新品价格计算，在不考虑折旧的情况下，鉴定价格为185145.70元。该物品及材料应按重庆中铁公司完成总产值的52％折旧，即移交物品、材料价值为185145.7元×52％=96275.4884元，许昌广莅公司应予归还。对于重庆中铁公司对许昌广莅公司的其它诉讼请求，因其不能提供有效证据予以证明，不予支持。
综上，鉴于重庆中铁公司在本案合同履行过程中的一般性违约，结合有效证据及智信造价公司出具的鉴定报告采信事项，本案中，重庆中铁公司在施工过程中，共完成施工产值总额5033912.51万元，其中双方确认计量金额447.9636万元。截止2010年11月19日，许昌广莅公司已支付重庆中铁公司405.3630万元，另在施工期间，重庆中铁公司拖欠农民工工资，许昌广莅公司共代重庆中铁公司支付农民工工资77.3185万元。以上合计支付4826815元。许昌广莅公司应支付重庆中铁公司5033912.51元-4826815元=207097.51元。合并认定的重庆中铁公司撤场时移交物品及材料价值96275.4884元，许昌广莅公司应支付重庆中铁公司207097.51元＋96275元=303372.51元。重庆中铁公司应支付许昌广莅公司144.8374万元与许昌广莅公司应支付重庆中铁公司的303372.51万元相抵后，重庆中铁公司应支付许昌广莅公司114.50万元。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第六条、第九十九条、第二百二十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十条的规定，判决：一、重庆中铁实业有限公司于判决生效之日起十五日内支付许昌广莅公路工程建设有限责任公司114.50万元。二、驳回许昌广莅公路工程建设有限责任公司及反诉原告重庆中铁实业有限公司的其它诉讼请求。本案本诉案件受理费42184元，许昌广莅公司负担10967.84元，重庆中铁公司负担31216.16元。本案反诉案件受理费38304元，由重庆中铁公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院对一审查明的事实予以确认，除此之外，本院经审理查明：2009年9月6日，许昌广莅公司与重庆中铁公司签订的《桥梁施工合同书》第3.1条约定：开工日期为2009年9月15日，竣工日期为2010年12月31日，合同工期总日历天数443天。第3.2条约定：阶段工期待业主开工令到达后，按时间规定顺延确定日期，但总目标有效工期不变。第7.6条约定：重庆中铁公司应按照许昌广莅公司规定为现场作业人员配备必要的劳动保护用品、安全防护用品用具，按要求、按标准加工、制作、设置必要的安全标志和警示标志等。第10.1条约定：许昌广莅公司供材料（指钢材、钢绞线、锚具、波纹管、成品砼等主要材料和模板、脚手架、吊车、运输泵车等周转材料及机械）由许昌广莅公司供应给重庆中铁公司，重庆中铁公司自行卸车、倒运、保管并承担费用。小型材料、零星材料由重庆中铁公司自负。第12条约定：营业税（含城建税及教育费附加）由许昌广莅公司交纳，个人所得税和劳务税由重庆中铁公司缴纳。第13.2.1条约定：因重庆中铁公司施工能力欠缺而造成的工期严重滞后或受到业主黄牌警告等，许昌广莅公司有权责令重庆中铁公司无条件退场，由此引起更换队伍、材料涨价、设备投入等费用的增加的，许昌广莅公司将在履约保证金中扣除。第13.2.5条约定：重庆中铁公司无力履约或擅自将本合同工程分包或转让时，许昌广莅公司没收全部履约保证金并清退重庆中铁公司出场。第18.12条重庆中铁公司责任和义务中约定：发生安全责任事故，按许昌广莅公司《安全管理办法》相关规定加倍进行处罚。发生重大伤亡事故，除由此造成的一切经济损失由重庆中铁公司自行负担外，另每重伤一人处罚2万元等。
2009年10月，张大敏与陈建新、孙佑飞签订《劳务施工合同》，约定张大敏将临口大桥、冲龚大桥的钢筋、砼和其他相关的工作以总价包干的方式承包给陈建新、孙佑飞，总价款370万元；2009年10月15日，张大敏与杨义海签订《劳动用工合同》，将怀通高速临口大桥基础冲孔灌注桩工程承包给杨义海，价款约130万元；2009年11月6日，张大敏与罗中顺签订《施工劳务合同》，将怀通高速冲龚大桥基础冲孔灌注桩、人工挖桩工程，以总额34万元工程款承包给罗中顺；2010年1月15日，张大敏与刘兵签订《施工劳务合同》，张大敏将怀通高速临口大桥部分基础人工挖孔桩工程承包给刘兵，施工日期2010年1月15日-3月15日；2010年8月18日，张大敏与周中华签订《协议书》，将30标梁场先期建设的人工部分承包给周中华。
另查明：许昌广莅公司已付款数额，重庆中铁公司认可为410.3995万元。许昌广莅公司自2009年12月31日起开始支付工程款，截止2010年1月29日，共支付工程款60.063万元。
2009年10月6日，重庆中铁公司冲龚大桥施工队向许昌广莅公司出具《关于再次请项目部提供施工设备的函》，内容为：怀通高速30标段项目指挥部我队已于9月21日“桥001”号工作联系单和9月25日“关于请项目指挥部提供施工设备的函”中两次提出请项目部提供施工设备。现到至今已有半个月之久，未见到项目部任何施工设备到场。现再次申请项目部尽快提供机械设备（1M3的挖掘机一台，推土机一台，运输车辆两台），给予我队用于平整场地和修建便道，使工程尽快形成施工规模，加快施工进度。
2011年1月18日，通道侗族自治县公安局临口派出所出具证明一份，内容为：2011年1月11日下午3时许，我所接到通道县110报警指挥中心电话称：怀通高速30标桥梁施工处的电杆被10余人砍到，要求我所出警处理。接警后，我所民警杨石平、明子超立即赶赴现场，经调查了解系桥梁施工队原负责人孙建怀、张大敏因于怀通高速30标解除施工合同后双方发生经济纠纷，便纠集10余人将桥梁施工处的7根电杆砍倒，造成工地停工，部分设备损坏。在我所民警的劝阻下孙建怀、张大敏等人才陆续离开现场。另许昌广莅公司提供了被砍倒电杆及烧坏电机的照片。
2010年11月3日的《周中华桥梁工作量结算单》中显示：周中华施工队结算工资为7.3598万元，扣除已借支1万元，应付工资为6.3598万元；2010年11月6日的《周中华施工量结算单》中显示：周中华结算工资为3.9334万元，扣除已借支1万元，应付工资为2.9334万元。上述两份结算单上有周中华及张大敏的签字认可。2011年3月4日，周中华向30标项目部出具《申请代付民工工资报告》一份，该报告内容为：“三十标项目部领导：我于2010年2月28日开始，在贵部桥梁队至2010年10月份退场，共拖欠我们民工工资9.2932万元（其中有项目部支付本地民工的一部分），经由怀通高速领导协议解决，由你部代付，请领导给予解决。我代表全体农民工真诚的感谢！”张大敏签署“属实”字样。周中华于2011年3月24日从许昌广莅公司三十标项目部领取6.5567万元民工工资，并于当日向项目部出具说明书，该说明书显示：重庆中铁桥梁队拖欠周中华6.5567万元（已扣除五一村民工工资2.7365万元）工资。2010年10月6日，通道县临口镇五一村民委员会出具证明一份，内容为：兹证明重庆中铁公司在怀通高速公路第三十合同段桥梁预制场拖欠通道县临口镇五一村杨昌坤、杨少波、林世明、李文清等19名民工工资总额27365元整。上述19名民工系重庆中铁公司项目部负责人佘立新雇佣。在2010年10月6日下午，由怀通高速公路第三十合同段项目经理部先行代付给19名民工。
2010年12月10日，陈建新、孙佑飞怀通高速工作站出具情况反映一份，内容为：“2009年11月份，我们从重庆中铁公司承包了通道临口、冲龚大桥桥梁工程的劳务（张大敏是重庆中铁公司施工项目的负责人）。2010年3月1日，我们与重庆中铁公司的项目部负责人佘立新、张大敏进行了劳务费的结算，总金额94万元。在施工期间已付72万元，下欠22万元。劳务费结算后，我们向重庆中铁公司及佘立新、张大敏、孙建怀等多次讨要但至今未给。现已近年底，民工急需工资。据了解，通道临口、冲龚大桥的总承包单位是许昌广莅公司，特请工作站协调让许昌广莅公司三十标项目部将重庆中铁公司的工程款直接代扣代支付给我们。同日，许昌广莅公司支付陈建新22万元。
2010年12月10日，许昌广莅公司支付向淑英交通事故医疗赔偿款76000元，由刘兵代领取。
2010年11月19日的《甲供钢筋消耗对比表》载明，重庆中铁公司超耗钢筋47.507吨，双方在该表上签字并加盖印章，但重庆中铁公司的签字人佘立新在其签字盖章处备注：“施工单位对入库量及实际用量无异议，但以上数据中现场已确认的废铁22T未计入表中，另施工单位对护壁钢筋量、梁场钢筋计量存在异议。”
2010年11月19日的《甲供混凝土消耗对比表》载明，重庆中铁公司超耗钢筋572.26M3，双方在该表上签字并加盖印章，但重庆中铁公司的签字人佘立新在其签字盖章处备注：“施工单位对砼的设计数量和实际消耗量无异议，但统计表中因设计修改的护壁砼增加部分293M3未体现。另对实际损耗量有异议。”
2010年3月18日，许昌广莅公司与重庆中铁公司签订《桥梁施工补充协议》的附件1，即《桥梁工程补充工程量清单》，该清单中显示：人工挖孔灌注桩单价中包含的工作内容为人工挖孔、电费、火工材料、电费、护壁砼、钢筋材料及倒运费、砼浇注、小型材料、小型机具使用费、低压线路及配套电器材料费、安全防护费、管理费。
2010年11月7日，双方对许昌广莅公司代购材料进行了核对统计，制作了重庆中铁公司物资领取表（包括水泥、碎石、砂、外加剂、五金杂料、火工品等领取表），张大敏代表重庆中铁公司、李方代表许昌广莅公司项目部在该领取表上签字，并分别加盖有重庆中铁公司的印章及许昌广莅公司项目部印章。
针对二审争议焦点问题，本院分别评述如下：
一、关于许昌广莅公司应否返还重庆中铁公司履约保证金50万元的问题。
本院认为：重庆中铁公司在与许昌广莅公司签订本案桥梁工程施工合同后，擅自将本案劳务作业分包给案外人张大敏、陈建新、孙佑飞、周中华、刘兵等人施工，重庆中铁公司虽然主张陈建新、孙佑飞、周中华、刘兵等系公司内部的班组，但其并未提供证据证明张大敏、陈建新、孙佑飞、周中华、刘兵等案外人系本公司员工的证据，其主张重庆中铁公司并未分包本案劳务的理由不能成立。依照2009年9月6日《桥梁施工合同书》第13.2.5条：“重庆中铁公司无力履约或擅自将本合同工程分包或转让时，许昌广莅公司没收全部履约保证金并清退重庆中铁公司出场”的约定，许昌广莅公司不应返还重庆中铁公司履约保证金50万元。重庆中铁公司主张许昌广莅公司应返还其50万元履约保证金的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于重庆中铁公司应否返还许昌广莅公司预留税款37.6284万元的问题。
本院认为：依据《河南省建筑和装饰工程综合基价计价办法》的规定，工程价款由工程成本、利润和税金组成。许昌广莅公司与重庆中铁公司虽然在2009年9月6日的《桥梁施工合同》第2条约定：营业税（含城建税及教育附加税）由许昌广莅公司缴纳。但许昌广莅公司并未代重庆中铁公司交纳该37.6284万元营业税，且在其支付重庆中铁公司工程款时也未实施代扣，重庆中铁公司也无异议，视为双方对该约定的变更，不再代扣税款，因此该37.6284万元营业税作为工程价款已经支付完毕情况下，不应再退还给许昌广莅公司。许昌广莅公司主张重庆中铁公司应返还其营业税款37.6284万元的上诉理由不能成立，不予支持。
三、关于重庆中铁公司是否构成根本性违约，应否增加赔偿许昌广莅公司143.495万元（包括：工期延误的赶工费53.943万元、新施工队伍上场补偿费75.509万元、财产破坏损失14.043万元）的问题。
本院认为：重庆中铁公司在施工过程中，虽然存在有分包劳务、管理不善、延误工期的违约行为，但其并非不履行合同或拒绝履行合同，且其已经完成工程总产值的52%，并未导致本案《桥梁施工合同》的目的不能实现，因此重庆中铁公司并不构成根本性违约，仅为一般性违约。而许昌广莅公司在履行合同过程中，重庆中铁公司于2009年9月15日已进场，但许昌广莅公司直到12月31日仅支付重庆中铁公司工程款10万元，截止2010年1月29日，支付60余万元工程款，其亦存在未及时支付工程款及未及时提供满足施工条件的作业面的违约行为。因双方的违约行为导致本案工程出现了停工、窝工，由此给双方造成的停工、窝工人工费、机械停滞费等损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，许昌广莅公司对其主张的停工、窝工损失应自己承担。许昌广莅公司主张该损失应由重庆中铁公司承担的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于重庆中铁公司应否赔偿许昌广莅公司财产破坏损失14.043万元的问题。2011年1月18日通道侗族自治县临口派出所出具的证明中载明：“2011年1月11日下午，桥梁施工队原负责人孙建怀、张大敏纠集10余人将桥梁施工处的7根电杆砍倒，造成工地停工，部分设备损坏”。以上内容及许昌广莅公司提供的电杆倒伏及烧坏电机的照片可相互印证：重庆中铁公司在退出施工后，对许昌广莅公司的工地设备进行损害的事实，其该行为系侵权行为，应对其财产损害后果承担赔偿责任。而对赔偿的数额，已经智信造价公司鉴定，其出具的豫智咨司鉴（2014）01号鉴定意见中显示该损失数额为14.043万元。重庆中铁公司应赔偿许昌广莅公司财产损失14.043万元，许昌广莅公司的该部分上诉理由成立，予以支持。
四、关于许昌广莅公司应否赔偿重庆中铁公司窝工损失9.243万元、机械停滞费和人工费206150.92元、桥梁队进出场和结算期间的窝工补偿43591.95元的问题。
本院认为：重庆中铁公司虽然存在窝工、停工损失，但该损失系因重庆中铁公司在履行合同的过程中的分包劳务、延误工期、管理不善等违约行为所造成的，即系其自身原因所造成的，应自行承担该损失，其主张许昌广莅公司赔偿其该损失的上诉理由不能成立，不予支持。
五、关于一审认定许昌广莅公司代付农民工工资77.3185万元、重庆中铁公司“超耗、丢失材料赔偿”48.2578万元、工程质量返工损失4.5573万元、代购材料款65.51万元是否不当的问题。
本院认为：一审认定许昌广莅公司代重庆中铁公司支付农民工工资77.3185万元，但重庆中铁公司对其中的27.5691万元提出异议，其认为代付周中华的款项应为6.3598万元，不应为6.5567万元，原审多认定0.1969万元；代付孙建新和孙佑飞的应为2.2278万元，不应为22万元，一审多认定19.7722万元；代付向淑英的交通事故赔偿款7.6万元不予认可。从许昌广莅公司提供的证据看，周中华施工部分的工程价款为11.2932万元，扣除其已借支的2万元后，剩余9.2932万元，再扣除项目部已支付给五一村民的民工工资2.7365万元，剩余6.5567万元，该款项周中华已于2011年3月24日从许昌广莅公司领取。因此，重庆中铁公司提出应认定代付周中华款项为6.3598万元没有事实依据，不予支持。关于许昌广莅公司代付孙建新和孙佑飞的民工工资数额应为多少的问题，重庆中铁公司主张陈建新、孙佑飞施工的工程量仅有74.2278万元（重庆中铁公司已付72万元），并非94万元，而许昌广莅公司于2010年12月10日，在陈建新、孙佑飞未向其提供与重庆中铁公司就陈建新、孙佑飞所施工的劳务费结算为94万元的情况下，其亦未向重庆中铁公司核实该数额真实性的情况下，仅依据陈建新、孙佑飞的申请及向怀通高速通道工作站的情况反映，即擅自向陈建新和孙佑飞支付了除重庆中铁公司已支付的72万元之外的22万元，且代付其他实际施工人的劳务费数额均依据的是实际施工人与张大敏的之间的结算清单，因此许昌广莅公司现主张该22万元应认定为代付款是没有事实依据的。但重庆中铁公司认可其中的2.2278万元可作为代付款，对于其自认本院予以确认，对重庆中铁公司不予认可的19.7722万元，许昌广莅公司应承担证据不足的后果。重庆中铁公司主张陈建新、孙佑飞的代付款应认定为2.2278万元的上诉理由成立，予以支持。关于许昌广莅公司代重庆中铁公司支付向淑英交通事故赔偿款7.6万元的问题，许昌广莅公司虽然已于2010年12月10日支付向淑英交通事故医疗赔偿款7.6万元，但其并未提交向淑英的伤势情况及已花费医疗费用的凭证，亦未向重庆中铁公司一方进行确认，仅依据向淑英的申请即向其支付该7.6万元不当，重庆中铁公司不应支付其该款项，故重庆中铁公司的该项上诉理由成立。综上，许昌广莅公司代重庆中铁公司支付农民工工资的数额应为49.9463万元，原审认定77.3185万元不妥，本院予以纠正。
关于一审认定重庆中铁公司“超耗、丢失材料赔偿”48.2578万元是否有误的问题。重庆中铁公司主张因许昌广莅公司原因而报废的22T钢筋价款9.9万元及因机械挖孔改为人工挖孔所耗的293M3混凝土价款11.4270万元不应认定为重庆中铁公司的超耗，应从48.2578万元中予以扣除。对于该22T报废钢筋的价款9.9万元应否从一审认定的超耗材料赔偿48.2578万元中予以扣除的问题，双方当事人于2010年11月19日对许昌广莅公司供应的钢筋的实际数量、规定损耗量、实际消耗量、超耗量进行了统计，制作了消耗量对比表，该统计表中载明的超耗数量为47.507T，双方均签字盖章，予以确认。且重庆中铁公司的佘立新在签字盖章处备注：“现场已确认的废铁22T未计入表中”，这说明重庆中铁公司主张的22T废铁并不包含在双方确认的超耗钢筋47.507T中，许昌广莅公司也仅就双方确认的47.507T超耗钢筋价款213781.50元主张其应从重庆中铁公司的工程款中予以扣除，其并未要求将22T废铁的价款9.9万元也从工程款中扣除，因此重庆中铁公司主张应从47.507T超耗钢筋的价款中扣除22T废铁的价款9.9万元的上诉理由不能成立，不予支持。对于该293M3混凝土的价款11.427万元应否从原审认定的超耗材料赔偿48.2578万元中予以扣除的问题，双方当事人于2010年11月对许昌广莅公司供应的混凝土的实际数量、规定损耗量、实际消耗量、超耗量进行了统计，制作了消耗量对比表，该统计表中载明的超耗数量为572.26M3，双方均签字盖章，予以确认。虽然重庆中铁公司的佘立新在签字盖章处备注：“统计表中因设计修改的护壁砼293M3未体现”，但其并未提供该异议成立的证据，其提供的砼耗用情况分析系其单方制作，没有许昌广莅公司的签字认可，不能作为认定该异议成立的证据，因此根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼原则，重庆中铁公司应承担其不利的后果，重庆中铁公司主张应扣除293M3混凝土价款11.4270万元的上诉理由不能成立。一审认定“超耗、丢失材料赔偿”的数额48.2578万元并无不当。重庆中铁公司主张超耗、丢失材料赔偿款应为26.9308万元的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于重庆中铁公司应否赔偿许昌广莅公司工程质量返工损失4.5573万元的问题。许昌广莅公司主张工程质量返工损失的依据是其2010年10月28日单方制作的“重庆中铁公司工程质量返工损失赔偿明细表”，而对其主张的临口大桥右线13-2、14-2桩基断桩及临口大桥右线9-1、12-1、16-1桩基声测管堵塞，临口大桥左线14-1桩基声测管堵塞，冲龚大桥右线1-1、2-2桩基声测管堵塞，18号台桩基开挖孔径过大等质量问题，也仅是其单方主张，并无双方的签字确认或有关部门的检验证明，且无证据证明该质量问题的原因是由重庆中铁公司的施工原因造成的，因此其主张重庆中铁公司应赔偿其质量返工损失4.5573万元诉讼请求是没有依据的，重庆中铁公司主张其不应赔偿许昌广莅公司该款项的上诉理由成立，本院予以支持。
关于一审认定许昌广莅公司代购材料款65.51万元是否有误的问题。重庆中铁公司虽然对代购材料中除火工品（价款280383.10元）以外的建材、防护用品、五金杂料（价款37.4717万元）不予认可，但2009年9月6日《桥梁施工合同》第7.6条、第10.1条的约定及《桥梁工程补充工程量清单》的约定，人工挖孔灌注桩所需的护壁砼、钢筋材料及防护用品、五金杂料均是由重庆中铁公司方负担的，且双方于2010年11月7日已对许昌广莅公司代购材料及价款进行了核对，重庆中铁公司的张大敏亦在该核对表上签字，并加盖重庆中铁公司印章，说明重庆中铁公司对此已予以认可，因此原审认定许昌广莅公司代购材料款65.51万元并无不当。重庆中铁公司主张代购材料款仅应认定为280383.10元的上诉理由不能成立，本院不予支持。
六、关于许昌广莅公司应否支付重庆中铁公司可得利益损失116万元的问题。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。从该条款的规定看，可以主张可得利益损失的一方当事人应为守约方，而本案中，合同不能继续履行系因双方违约行为所造成的，重庆中铁公司存在擅自分包、管理不善、延误工期等违约行为，其并非守约方，因此其向许昌广莅公司主张可得利益损失没有依据，其该项上诉请求不予支持。
综上所述，本案工程总价款应为5130187.51元（已完工价款5033912.51元＋移交物品折旧96275元）；重庆中铁公司认可许昌广莅公司已付款为4103995元。许昌广莅公司应支付重庆中铁公司工程款1026192.51元，但该款项在扣除重庆中铁公司应赔偿给许昌广莅公司的财产损害赔偿款140430元、重庆中铁公司代供材款655100元、电费198922元、超耗材料赔偿482579元、代付农民工工资499463元后，重庆中铁公司还应支付许昌广莅公司950301.49元。
上诉人许昌广莅公司与上诉人重庆中铁公司的部分上诉理由成立，本院就上诉理由成立的部分予以支持。一审认定事实基本清楚，程序适当，判决结果有不妥之处，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省许昌市中级人民法院（2011）许民一初字第3号民事判决第二项，即：驳回许昌广莅公路工程建设有限责任公司及反诉原告重庆中铁实业有限公司的其他诉讼请求。
二、变更河南省许昌中级人民法院（2011）许民一初字第3号民事判决第一项的内容为：重庆中铁实业有限公司于本判决生效后10日内支付许昌广莅公路工程建设有限责任公司950301.49元。
如果重庆中铁实业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费42184元，由许昌广莅公司负担31638元，由重庆中铁公司负担10546元；反诉费38304元，由许昌广莅公司负担5745元，由重庆中铁公司负担32559元。二审案件受理费49000元，许昌广莅公司预交42184元，由许昌广莅公司负担23100元，退回许昌广莅公司19084元；重庆中铁公司预交28000元，由重庆中铁公司负担25900元，退回重庆中铁公司2100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦 宏
审 判 员 周 会 斌
代理审判员 袁 方
二〇一六年九月三十日
书 记 员 马盛楠（代）