福建省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）闽民终字第935号
上诉人（原审原告）厦门市环海华建设集团有限公司，住所地福建省厦门市海沧区钟林路12号商务大厦12楼。
法定代表人苏志荣，董事长。
委托代理人黄丽红、周烘县，福建温亚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）厦门迪尔康科技有限公司，住所地福建省厦门市海沧区新阳工业区翁角路289号科技创业中心1号楼三层。
法定代表人林瑞进，经理。
委托代理人李朝东、施少杰，福建明鼎律师事务所律师。
原审第三人张增强，男，汉族，1971年2月9日出生，户籍所在地福建省福清市江阴。
原审第三人陈德钦，男，汉族，1969年4月30日出生，户籍所在地福建省福清市江阴。
原审第三人翁运平，男，汉族，1970年8月31日出生，户籍所在地福建省福清市江阴镇浔头村江阴。
上诉人厦门市环海华建设集团有限公司（下称环海华公司）因与被上诉人厦门迪尔康科技有限公司（下称迪尔康公司）、原审第三人陈德钦、张增强、翁运平建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2013）厦民初字第388号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年7月7日公开开庭进行了审理。上诉人环海华公司的委托代理人周烘县，被上诉人迪尔康公司的法定代表人林瑞进及委托代理人李朝东到庭参加诉讼。原审第三人陈德钦、张增强、翁运平经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
环海华公司一审诉讼请求：1、解除双方于2011年10月18日签订的厦门迪尔康工业园1#、2#厂房《建设工程施工合同》；2、迪尔康公司支付代垫工程款约1300万元及利息（自2012年11月8日按银行同期贷款利率计至实际还款之日）；3、迪尔康公司支付违约金约30万元；4、一审诉讼费用由迪尔康公司承担。
一审查明：2011年10月18日，环海华公司与迪尔康公司签订《建设工程施工合同》一份，约定迪尔康公司将其所开发的迪尔康工业园1#、2#厂房工程的土建、水电部分发包给环海华公司施工，合同价款2500万元。同日，双方又签订《补充协议》一份，约定迪尔康公司就前述讼争工程负责施工，工程造价2500万元，建筑公司挂靠在环海华公司，环海华公司收取6%管理费用及1%的劳务管理费用。迪尔康公司自筹自建，选择合适施工作业队伍，并在迪尔康公司备案和签订相关协议及手续。
2011年12月7日，迪尔康公司与张增强、陈德钦、翁运平签订《施工承包协议》，约定迪尔康公司将讼争工程发包给张增强、陈德钦、翁运平施工，浮动价格合同价款2880万元，并由张增强、陈德钦、翁运平承担保修义务。张增强、陈德钦、翁运平亦确认迪尔康公司直接支付给环海华公司的预付工程款，均承认为其收到的工程款。张增强、陈德钦、翁运平另从迪尔康公司处实际收取部分工程款。现讼争工程已封顶，但尚未进行竣工验收。
一审法院认为，环海华公司系基于双方之间建设工程施工合同关系而提出本案诉求。虽环海华公司与迪尔康公司签订《建设工程施工合同》，但同时双方也签订了《补充协议》，该补充协议明确表明环海华公司确认实际由迪尔康公司自行选择施工作业队伍，进行施工。环海华公司对《补充协议》的真实性、合法性、关联性均不予确认，但双方当事人均在该补充协议上盖章，环海华公司亦无法否认其签章的真实性，故一审法院对该《补充协议》真实性予以确认。《建设工程施工合同》与《补充合同》系于同一日签订，由此可以认定，《补充协议》才是双方真实意思表示，《建设工程施工合同》是双方为规避法律而签订，双方并不存在真实的建设工程施工合同关系，而是迪尔康公司自行选择施工队伍挂靠环海华公司，由迪尔康公司自行选择施工队进行建设。另从合同履行过程看，迪尔康公司与张增强、陈德钦、翁运平于2011年12月7日签订一份《施工承包协议》，约定迪尔康公司将讼争工程发包给张增强、陈德钦、翁运平，迪尔康公司提供的《工程款收款账号通知书》、《工程款支付委托函》、《迪尔康工业园1#、2#厂房工程款对账单》等证据可以证明讼争工程实际施工人为张增强、陈德钦、翁运平，迪尔康公司向该三人支付工程款项。上述证据均加盖“厦门市环海华建设集团有限公司迪尔康工业园1#2#厂房工程项目章”。该项目章系环海华公司同意予以启用之公章。迪尔康公司就此所提供的《关于启用“厦门市环海华建设集团有限公司迪尔康工业园1#2#厂房工程”项目章的函》上环海华公司予以签章确认，该证据虽无原件可供核对，但环海华公司对真实性予以确认。虽嗣后其再行予以否认，但无相反证据足以推翻，违反“禁止反言”之原则，故可证明环海华公司对该事实之确认。由此，可进一步证明环海华公司与迪尔康公司之间不存在真实的建设工程施工合同关系。综合以上诸事实，可以认定环海华公司与迪尔康公司之间不存在真实的建设工程施工合同关系，而是由迪尔康公司发包给张增强、陈德钦、翁运平进行施工。环海华公司与迪尔康公司之间所签订的《建设工程施工合同》系属掩盖由迪尔康公司自行选择无资质实际施工人进行施工之目的，从而为规避法律的强制性规定而签订的合同，显属“以合法形式掩盖非法目的”之情形，应当认定为无效合同，故环海华公司诉求解除该合同不予支持。该讼争工程系由迪尔康公司发包给张增强、陈德钦、翁运平施工，且截止2012年12月5日，张增强、陈德钦、翁运平实际共收到迪尔康公司工程款1350万元。环海华公司基于解除该合同而诉求迪尔康公司支付代垫工程款1300万元及并承担违约责任，经一审法院释明后，其仍坚持原诉求，并无法律依据，依法应予驳回。其相应提出的对讼争工程进行鉴定的申请，亦予以驳回。至于合同无效后之事宜，双方可另行主张。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第十二条第一款第（三）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款及第七十四条之规定，判决：驳回环海华公司的诉讼请求。一审案件受理费102800元，由环海华建设公司负担。
一审宣判后，环海华公司不服，向本院提起上诉称，一、一审法院审判程序违法，采信证据违反证据举证规则。1、一审法院审理期限过长，违反审限规定。2、迪尔康公司提供的《关于启用厦门市环海华建设集团有限公司迪尔康工业园1#2#厂房工程项目章的函》系复印件，环海华公司自始至终没有确认该函件的真实性，该材料不能作为定案依据，一审认定环海华公司违反“禁止反言”原则没有事实和法律依据。二、一审法院认定事实错误。1、2011年10月18日双方签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，经双方盖章确认并由相关部门备案向社会公示，合法有效。2、以下事实足以证明双方实际履行的是上述报备和公示的《建设工程施工合同》：工程项目所用的钢材系由环海华公司与案外人厦门路桥国际贸易有限公司签订《钢材购销合同》并实际履行；②施工班组严德荣、李声奎已向法院起诉要求环海华公司支付脚手架、模板等款项；③合同履行过程中迪尔康公司有向环海华公司支付380万元工程款。3、涉案《补充协议》、《施工承包协议》是违反法律强制性规定的无效协议，一审法院以违反法律规定的无效协议来否定合法有效的《建设工程施工合同》是错误的。4、一审法院认定“张增强、陈德钦、翁运平另从迪尔康公司处实际收取部分工程款”不符合本案事实。根据双方提交的证据，张增强、陈德钦、翁运平仅与迪尔康公司法定代表人林瑞进有经济往来，该资金往来与本案讼争工程无任何关联性，环海华公司在法律上事实上不能也没有授权他人结算相应的工程款。5、张增强、陈德钦、翁运平所签发的文件倘若未经环海华公司的同意或者确认，对环海华公司不具有约束力，且有关《对账单》也未提供相应的支付凭证，未经法庭质证，一审法院以此作为定案依据错误。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，程序违法。请求撤销一审判决，改判支持环海华公司的一审诉讼请求或将本案发回重审。
迪尔康公司答辩称，一、一审程序合法。1、环海华公司主张一审审理期限过长，违反审限规定并不属实。一审从立案至审结，虽从表面上看期限较长，但主要是由于本案的管辖权异议程序共经两级法院审理，审理过程中一审法院根据当事人申请和案情需要要追加实际施工人张增强、陈德钦、翁运平作为第三人参加诉讼，审理过程中双方当事人多次共同申请调解，并据此申请延长审限。2、环海华公司主张一审采信证据违反证据举证规则，违反客观事实。环海华公司在一审过程中多次违反“禁止反言”原则，甚至公然当庭撕毁其之前已正式提交法庭的书面质证材料，对相关证据材料予以否认。二、一审认定事实正确。1、一审对本案相关合同效力的认定是正确的。（1）双方之间2011年10月18日在签订所谓的《建设工程施工合同》的同时，又另行签订了《补充协议》，该《补充协议》加盖了环海华公司的公章及法人印章，其真实性已由环海华公司在一审中予以确认。该《补充协议》是对原《建设工程施工合同》主要合同内容的否定，所谓的《建设工程施工合同》只是环海华公司根据补充协议约定完成工程建设备案所需，而非当事人之间真实履行的合同。（2）双方在签订《补充协议》后，迪尔康公司作为项目甲方随即按照协议约定于2011年12月7日与环海华公司认定的实际施工人张增强、陈德钦、翁运平签订《施工承包协议》，并将讼争工程交由实际施工人以环海华公司迪尔康工业园项目部的名义进行施工。所有这些行为不仅事先取得了环海华公司的同意，环海华公司也配合提供了包括办理工程备案、成立由张增强、陈德钦、翁运平组成的项目部等相关事务，工程也实际按该方式进行了施工至项目工程封顶。（3）环海华公司在因本案诉争工程发生的班组追索劳务工程款行政调解，以及另案诉讼中均多次自认讼争工程只是挂靠施工，其不应承担实际施工方的责任，该自认亦被相关法院所采信。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
二审过程中，环海华公司向本院提交四份证据：证据一、（2014）××民终字第××号《民事判决书》；证据二、（2014）××民初字第××号《民事判决书》；证据三、（2014）××民初字第××号《民事判决书》；证据四、《民事上诉状》，证明本案讼争工程迪尔康工业园项目钢材款、模板、脚手架等未付工程款共计6412983.76元法院确定由环海华公司支付。环海华公司主张上述四份证据该公司已于2014年11月25日向一审法院补充提供，但一审法院未依法组织双方质证，程序违法。
迪尔康公司对上述四份证据材料的真实性均无异议，认为在（2014）××民初字第××号案件中，环海华公司均辩称“案涉工程是迪尔康公司自行组织施工，应由迪尔康公司承担责任”，迪尔康公司提供充分证据证明其作为建设方已支付完毕全部应付工程款，该两案的原告当庭撤回了对迪尔康公司的全部诉求。环海华公司不服该两案的一审判决，向厦门中院提起上诉，其上诉理由也是认为因与迪尔康公司存在前述《补充协议》，该项目系迪尔康公司自行施工，其不应对此承担责任。二审中，厦门中院已采信环海华公司的该上诉意见，环海华公司在提交证据时故意不提交该二审判决书，试图混淆视听。
迪尔康公司向本院提交四份证据，前三份证据与环海华公司提交的证据二、三、四相同，证明环海华公司在该两案中当庭自认“讼争工程是迪尔康公司自行组织施工”的，且二审法院已采信环海华公司的该上诉意见；证据四、《厦门市地下燃气管线安全咨询意见书》，证明项目部印章是环海华公司认可的，一直为项目使用，且有项目经理郑清来签字。
环海华公司对上述证据材料的真实性均无异议，但认为环海华公司仅是引用迪尔康公司自己的答辩，并非自认；证据四足以证明环海华公司是讼争工程的施工单位。
另，二审期间，环海华公司在本院要求下，提供了（2014）××民初字第××号案件的二审判决书：（2015）××民终字第××号民事判决书。
环海华公司认为厦门中院虽撤销了（2014）××民初字第××号一审民事判决书，但其系根据合同相对性原则驳回严德荣、李声奎的诉讼请求，该两份判决书并未否定环海华公司系迪尔康工业园项目承包人的事实。迪尔康公司对该两份民事判决书的真实性无异议，认为该两份民事判决书进一步证明环海华公司只是被挂靠单位，其不承担支付工程款的责任，讼争工程实际施工人为张增强、陈德钦、翁运平。
本院认为，迪尔康公司对环海华公司提供的证据的真实性均无异议，应予确认。环海华公司提供的证据一、（2014）××民终字第××号《民事判决书》虽判令环海华公司和迪尔康公司共同向厦门路桥国际贸易有限公司支付货款，但该判决系基于环海华公司与迪尔康公司是《钢材购销合同》的共同买受方，根据合同相对性原则，环海华公司与迪尔康公司应共同承担支付货款的责任，该判决并未直接认定环海华公司系讼争工程的实际施工人，故环海华公司以该判决主张迪尔康公司应向其支付工程款依据不足，本院不予采信。从环海华公司提供的证据二、三、四以及庭后补充提供的（2015）××民终字第××号民事判决可以看出，环海华公司在（2014）××民初字第××号两案中，一直主张其“从未承包案涉项目”“案涉工程是迪尔康公司自行组织施工”，上述陈述恰与迪尔康公司在本案中关于讼争工程系由其自筹自建的主张是相互吻合的，该两案的生效判决最终也未判令环海华公司支付相应的工程款，因此，该四份法律文书不但不能证明讼争工程系由环海华公司实际承包施工，相反，从上述四份法律文书，可以看出，环海华公司已经自认讼争工程实际由迪尔康公司自筹自建。故，本院对环海华公司关于上述证据可以证明其是讼争工程实际承包施工人的主张，不予采信。
迪尔康公司提供的证据一、二、三与环海华公司提供的证据二、三、四相同，论证意见如前所述。迪尔康公司提供的证据四系迪尔康公司就迪尔康工业园1#、2#厂房向厦门华润燃气有限公司申请铺设地下燃气管线的《安全咨询意见书》，环海华公司对其真实性无异议，本院予以确认。该《咨询意见书》上环海华公司虽以施工单位的名义加盖印章，但对实际施工人的认定，仍应结合施工过程中形成的有关签证资料、文件以及工程款结算、支付凭证等予以综合认定，因此，仅凭该份证据材料无法判断讼争工程的实际施工人，本院将综合全案证据作出认定。
二审过程中，环海华公司除对一审法院认定《建设工程施工合同》无效、迪尔康公司将讼争工程发包给张增强、陈德钦、翁运平施工、环海华公司同意启用“环海华公司迪尔康工业园1#2#厂房工程项目章”的事实有异议外，对一审法院查明的其他事实无异议。双方当事人对一审查明事实无异议部分，本院予以确认。
本案二审争议焦点是：一、各方实际履行的是《建设工程施工合同》还是《补充协议》、《施工承包协议》；二、诉争《建设工程施工合同》是否有效，如果有效，环海华公司是否有权解除合同并要求支付代垫工程款；三、原审程序是否合法。
一、关于各方实际履行的是《建设工程施工合同》还是《补充协议》及《施工承包协议》的问题。
本院认为，本案中有关各方就迪尔康工业园1#、2#厂房的施工签订了三份合同，分别是2011年10月18日环海华公司与迪尔康公司签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》以及2011年12月7日迪尔康公司与翁运平、张增强、陈德钦三人签订的《施工承包协议》。从三份协议签订的时间顺序看，尽管迪尔康公司和环海华公司在《建设工程施工合同》中约定，迪尔康工业园1#、2#厂房由环海华公司承包施工，但双方在同一天签订的《补充协议》中又重新约定，讼争的迪尔康工业园1#、2#厂房由迪尔康公司自筹自建，即由迪尔康公司负责选择合适施工作业队伍，挂靠在环海华公司名下施工，环海华公司收取6%的管理费用和1%的劳务管理费用。之后，迪尔康公司于2011年12月7日与翁运平、张增强、陈德钦三人另行签订了《施工承包协议》，将讼争工程交由该三人承包施工。由于从环海华公司和迪尔康公司提供的《用款申请单》、《工程款收款账号通知书》、《迪尔康工业园1#、2#厂房工程款对账单》及工程款支付凭证可以看出，施工过程中大量工程款的申领均由陈德钦提出，迪尔康公司亦是将大部分的工程款直接汇至翁运平、张增强、陈德钦三人指定的卓顺祥账上，讼争工程的监理单位厦门兴鼎成工程监理有限公司（下称兴鼎成公司）亦出具《证明书》证明“迪尔康工业园实际施工方为翁运平、张增强、陈德钦三人承包建设，施工挂靠单位为环海华公司”，本院认为，本案各方实际履行的是环海华公司与迪尔康公司2011年10月18日签订的《补充协议》和迪尔康公司与翁运平、张增强、陈德钦三人2011年12月7日签订的《施工承包协议》。环海华公司与迪尔康公司签订的《建设工程施工合同》并未实际履行。
二、关于讼争《建设工程施工合同》是否有效，如果有效，环海华公司是否有权解除合同并要求支付代垫工程款的问题。
本院认为，如前所述，本案中环海华公司与迪尔康公司签订的《建设工程施工合同》并未得到实际履行，双方之间实际履行的是同一日签订的《补充协议》。从表面上看，迪尔康公司通过签订《建设工程施工合同》将讼争的迪尔康工业园1#、2#厂房交由环海华公司承包施工，但实际上，讼争工程系由迪尔康公司自行选择的施工人挂靠在环海华公司名下施工，环海华公司仅收取一定比例的管理费。由于迪尔康公司选择的实际施工人翁运平、张增强、陈德钦并无相应的施工资质，依法不得承包工程，该三人实质上是借用环海华公司的资质施工，因此，原审认定环海华公司与迪尔康公司之间签订的《建设工程施工合同》属于以合法形式掩盖非法目的的无效合同，并无不当。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同……自始没有法律约束力”的规定，环海华公司无须请求解除该份自始无效的《建设工程施工合同》，并且，因该《建设工程施工合同》并未得到实际履行，环海华公司亦非讼争工程的实际施工人，其也无权要求迪尔康公司向其支付工程款。
关于环海华公司是否存在代垫人工、材料款的问题，环海华公司虽主张其为讼争工程代垫款项约1300万元，但从该公司提供的代付款凭证上，可以明确由陈德钦申领用于迪尔康工业园建设的人工、材料款仅有3456000元，其他支付凭证因未提供对应的用款申请单，无法判断是否系用于迪尔康工业园项目，而从迪尔康公司提供的工程款支付凭证可以看出，该公司直接汇给环海华公司的工程款金额达380万元，另实际施工人亦有向环海华公司汇付工程款，因此，现有证据无法证明环海华公司仍有代垫工程款未获偿付。一审法院未支持环海华公司要求迪尔康公司返还其代垫工程款的诉讼请求并无不当，本院予以维持。
三、关于原审程序是否合法的问题。
本院认为，本案中迪尔康公司提供的《关于启用“厦门市环海华建设集团有限公司迪尔康工业园1#2#厂房工程”项目章的函》虽系复印件，但在2013年9月3日一审法院组织的证据交换中，环海华公司已经对其真实性予以确认，环海华公司虽在之后的一审庭审中又予以否认，但其并未提供充分证据推翻该函件的真实性，相反，从讼争工程施工过程中形成的大量往来函件可以看出，该项目部印章实际有用于工程项目的工作联系。因此，一审法院采信该份证据并无不当。对于环海华公司2014年11月25日补充提交的证据材料，一审卷宗虽未有体现双方的质证意见，但经本院审查，该组证据材料并不能证明环海华公司所要证明的内容，对本案的实体处理并无影响，故环海华公司以此为由主张一审程序违法，依据不足，本院不予支持。本案在一审审理过程中，出现了处理管辖权异议、追加第三人参加诉讼、当事人申请调解等可予扣、延审限的事由，经审查，一审法院依法履行了扣延审限的审批手续，程序并无不当。环海华公司主张一审法院违反审限规定的理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。环海华公司的上诉，缺乏事实和法律依据，其请求不予支持。原审第三人张增强、陈德钦、翁运平经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费102800元，由厦门市环海华建设集团有限公司负担。一审案件受理费的负担，按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 詹强华
代理审判员 朱宏海
代理审判员 蔡素洁
二〇一五年八月二十七日
书 记 员 高海宁
附：本案所适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。