浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金民终字第538号
上诉人（原审被告）金华市婺城区新狮街道五一村经济合作社。
法定代表人俞友谊。
委托代理人包新华。
被上诉人（原审原告）吴建明。
上诉人金华市婺城区新狮街道五一村经济合作社（以下简称五一村合作社）为与被上诉人吴建明财产损害赔偿纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2015）金婺民初字第47�民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人五一村合作社的代理人包新华与被上诉人吴建明到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审原告吴建明起诉称：2011年11月8日，原告与被告五一村合作社签订了芙峰街立交桥下22#营业房租赁合同，约定：租赁期限自2011年12月1日至2013年11月30日，为期2年，租赁费每年10000元，先付后用，一次性付清，水电费由承租方按实际使用情况缴纳，水每吨3.5元，电每度1元。原告缴纳保证金2000元。合同签订后，原告缴纳了租金等费用，被告交付了房屋。2013年2月12日0时40分左右，7号店铺因电气线路故障引燃周边可燃物蔓延致灾，导致原告被烧毁财物计人民币92179元。原告认为，因被告提供的房屋不符合安全要求，管理混乱，监管缺失造成火灾，导致原告损失，现诉请法院判令：1.被告五一村合作社赔偿原告吴�明经济损失共计92179元；2.被告五一村合作社承担本案的诉讼费用及鉴定费用。
原审被告五一村合作社辩称：一、本案是违约和侵权的竞合，法庭应当释明原告请求权择一行使，一旦选择不可变更。原告的诉讼请求不明确，给本案的举证责任、答辩带来极大的不确定性。如果主张侵权之诉被答辩人需证明侵权的构成要件成立，即有加害行为且加害行为有违法性、有损害的事实、加害行为和损害事实有因果关系、加害人主观有过错。如果要物之所有人承担消防责任，于法无据。二、当事人主体不适格，当事人没有营业执照。在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人，有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。三、《价格评估报告书》无法律效力，损失无依据。（一�《价格评估报告书》依据的法律已经被废止，价格评估报告无法定效力。《价格评估管理办法》被废止了，所授权的价格评估证书也应当失效，不应采信。（二）《价格评估报告书》出具不合法，单位负责人应当签字。（三）《价格评估报告书》火灾直接财产损失统计页公安消防填写的半页没有任何文字，所以火灾直接损失统计不合法而无效。1.火灾统计直接损失统计有专门的规范，没有依据法定程序做出所以统计没有法定效力。2.损失核定的方法依据市场法不符合规定。3.填表说明要求申报个人损失应当提供有效证明材料，被答辩人没有提供。火灾的统计还应该结合账簿、完税证明、出货清单、销售发票、库存盘点，如商户不能提供账簿，将承担不利后果。4.损失都是被答辩人单方提供，有些无进货清单、发票。火灾之前销售的未扣除，折旧未考虑，残值也未考虑�用体积复原法可以推定不可能有如此多损失。5.价格评估未提供有效的参照，未提供3个以上市场价格对比，未对商品的产地、规格、质地、干湿、等级做出鉴定，导致评估主观臆断。6.参看评估的“特别注明事项”：……未采用专业监测手段，说明价格评估公司不敢说自己评估专业。“声明”记载到，不做它用……。四、火灾事故认定书不具有法定效力，所以火灾起火原因无依据。（一）《火灾事故认定书》应由单位负责人签名或盖章，并加盖单位印章。（二）火灾的调查不符合规定程序。1.只有起火原因分析而没有灾害成因分析，没有统计直接财产损失。2.火灾调查人员未明确使用的是简单程序还是普通程序，火灾事故认定是不是在30日内做出，有没有进行现场试验，火灾事故责任认定是否根据公安部《火灾调查处理规定》按法定程序做出？也没有7日内送达当事�。根据规定不能排除起火的原因是否列明？3.被答辩人对灾害成因有过错。起火原因是否可以排除外来火种、遗留火种、室内物品自燃，能否排除电气故障及燃气炉具使用不当引燃周围可燃物，是否过载？4.勘验没有绘制平面图纸，没有模拟出各个受灾户火灾形成的路线、可能方式。还有其他客观条件，比如火灾救援时间、春节期间是不是有燃放烟花的可能。如果7号摊位是起火点，当时的风向是东北风，火焰是如何逆行到对面6米多宽的水泥路对面的店铺？各商户是否人走断电？至少从漏电保护器、空气开关来看是没有。那二次短路是怎么回事？5.勘验笔录记载没下雨，而实际上当时下着大雨，这对《火灾事故认定书》的做出是否有影响？五、消防责任主体是物之管理人即各个摊位主，所以答辩人不构成侵权。（一）被答辩人应当出示存在消防安全要求的法律法规、国标行标来证明，举证不能应当承担不利后果。被答辩人摆摊设点这么长时间，婺城区消防大队没来检查整改过？消防法把监督权赋予了消防部门而不是答辩人。（二）答辩人提供的房屋符合消防安全要求：1.根据最高人民法院的观点、《消防法》、《村庄和集镇规划建设管理条例》，答辩人提供的出租物不需要消防设计，更谈不上使用、出租该类房屋违法。另，答辩人不符合《集贸市场消防安全管理办法》中的集贸市场的构成要件，已经被生效裁判所确认。2.承租人作为消防责任主体应承担消防责任。3.根据《合同法》规定，添附、装修应取得答辩人同意，未经答辩人同意认可的装修添附请求赔偿于法无据。被答辩人应当举证自己装修符合法律规定。灾害成因在勘验笔录中有体现：笔录第一页倒数第五行“店铺吊顶采用木板、塑料棚布等可燃性材料装修”查阅装修�录可以看出商户没有消防安全意识，采用大量易燃物做装修。装修报批备案过没有？是否符合《建筑设计防火规范》GB50016—2006标准？从被答辩人单方申报的物品损失清单反推，该价格的物品可以把仓库塞满，而且都是易燃易爆物品，可以想像这种情况下遇到明火会产生怎样的严重后果。商铺、仓库不分，物品堆放过密，不符合消防安全要求。使用空调、冰箱等大功率电器，从水费、电费上推测承租人在店铺中有生火做饭行为。仓库是要消防审核的。被答辩人经营方面过错很多：比如无营业执照、超范围经营、没有装修消防批复、没有设立账簿。要求被答辩人提供营业执照、租赁合同、装修消防批复、注册资本金数额、经营范围、组织机构代码证、地税登记、国税登记。（三）被答辩人主张存在的其他瑕疵之处：1.根据债的相对性，答辩人主体不适格，法院也应当�其主张不予支持。我方不是侵权之债的相对人。起火点位于7号店铺，其承租人是原始侵权人，每个店铺都是因为上一个店铺火灾蔓延过来，相应承租人是具体侵权人。2.原告有违诚实信用原则，其本应向7号店铺承租人徐洪友主张，但担心即使主张成功，其也可能没有赔付能力，于是转嫁风险于答辩人。六、七号摊位徐洪友应该对火灾负主要责任。《火灾事故认定书》载明起火点为7号摊位距南墙、东边卷闸门都是2.5米一定范围内。这个范围处于7号摊位控制、管理、使用范围之内，7号摊位理应负有管理不善之责任。《火灾事故认定书》没有确认是我方责任或我方负有责任比例。七号摊位裁判应当适用过错推定原则。对7号摊位过错可参见对同是承租人的被答辩人过错的列举。另，7号摊位评估报告显示有大量的易燃易爆物品，有大量电器，有大量在电线周围的可燃物�具有过错。判例有管理过错说和风险控制说证明7号摊位应当承担责任。7号摊位和被答辩人需举证我方构成侵权的构成要件。我方在《市民问政》的视频和网上论坛金华市交警支队副支队长都证明该起火灾是电器火灾，电器火灾当然是电气线路的一部分。七、被答辩人自身也有过错，即使侵权成立也应减轻我方责任，但实际上我方不符合侵权的构成要件。被答辩人采用可燃物做吊顶，装修未经答辩人同意，也未备案，物品堆放紧密，店面、仓库不分。八、本案过错认定因为有相关法律法规调整，不适用自由裁量权。答辩人所在村老百姓对桥下商户怨言很多，占道经营，卫生脏乱差，平时理应是商户自己要有防火意识，现在着火了，倒打一耙，明知道徐洪友没有赔偿能力，认为集体或许是只“肥羊”，就把村集体告上法庭，民愤极大。全村老百姓的情绪很可能酿成不�定因素，给我各级政府带来维稳压力，我村老百姓没有失地保险，养老、下岗职工靠村集体房产出租生活，现在尚欠新狮街道办事处700多万元，再多几百万元债务无疑如雪上加霜。综上，被答辩人诉讼请求的理由不成立，属于恶意诉讼行为，我方并无过错，不符合侵权的构成要件。损失应由被答辩人和7号店铺承租人徐洪友共同分担，我方不承担任何责任，由此引发的相关费用应由被答辩人承担。恳请法庭倾听下我集体1000多人的请求并予以支持。同时，答辩人保留提起反诉或者另行起诉的权利。
原审法院审理查明：2011年11月8日，原告吴建明与被告五一村合作社签订《芙峰街立交桥下营业房租赁合同》，约定：“出租方：五一村经济合作社，承租方：22号营业房；租赁期限自2011年12月1日至2013年11月30日止，期限为2年；租赁费每年10000元，先付后用，一次性付清”等�。合同签订后，原、被告均按约履行了合同义务。2013年2月12日0时40分左右，位于金华市婺城区芙峰街315号立交桥下面店铺发生火灾，原告承租的涉案房屋被烧毁。经金华市公安消防支队婺城区大队火灾事故认定书认定：起火时间为2013年2月12日0时40分左右；起火部位为7号店铺；起火点为7号店铺距南墙2.5米距东边卷闸门2.5米处且在此一定范围内；起火原因为电气线路故障引燃周边可燃物蔓延致灾。另查明，位于金华市芙峰街立交桥下面共24间店铺（西面店铺由北向南编号为1-12号，东面店铺由南向北编号为13-24号），该24间店铺均由被告建造并出租，未取得合法产权，也未经消防验收。2011年11月，被告曾组织专人对包括原告承租的22号店铺在内的上述24间店铺进行过电气线路改造。
原审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案所涉火灾起火部位为位于金华市芙峰街立交桥下面的7号店铺，起火原因为电气线路故障引燃周边可燃物蔓延致灾，该7号店铺系由被告在未取得合法产权及未经消防验收的情况下出租给徐洪友，本案无相应证据证明火灾发生系因徐洪友过错或其他外力原因所致，故被告作为7号店铺及原告承租的22号店铺房屋所有人，出租的房屋未取得合法产权也未经消防验收，应对原告因火灾发生造成的损失承担赔偿责任。徐洪友对火灾发生造成原告损失无过错，无需承担赔偿责任。原告在承租该房屋时，未对房屋权属及消防验收情况尽到审慎注意义务，且该房屋实际由原告占有经营，因此，可以减轻被告的赔偿责任。酌定由被告赔偿原告损失的50%，其余50%的损失由原告自负。原告的合理损失经司法鉴定机构评估为92179元，依法予以确认。原告未提交支出鉴定费的相应证据，对鉴定费本案中不予处理。综上，原告合理合法的诉讼请求，依法予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十九条之规定，判决：一、被告金华市婺城区新狮街道五一村经济合作社于判决生效之日起10日内赔偿原告吴建明因火灾造成的经济损失46089.5元。二、驳回原告吴建明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1052元（减半收取，原告已预交），由被告金华市婺城区新狮街道五一村经济合作社承担526元，由原告吴建明承担526元。
上诉人五一村合作社不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称，一、《价格评估报告书》不能作为证据使用。没有公安消防部门审核，火灾直接财产损失不能作为证据使用，火灾直接损失统计是公安消防部门的职责，价格评估公司不能单独确定火灾直接损失；评估报告依据的《价格评估管理办法》已经被废止，《浙江价格评估暂行办法》也已失效；鉴定人未出庭接受质证，评估报告不能作为证据使用；评估报告没有页码也无骑缝章，无法确定页码是否有缺失；评估超过法定评估期间；评估公司开始评估时间已经超过火灾发生7日，且无公安消防机构作为见证人在场；一审法院未在我方申请的情况下依职权调查有违法律规定。二、《火灾事故认定书》是鉴定意见而不是鉴定结论，不能作为证据使用。公安消防机关未依法在《火灾事故认定书》中告知诉讼权利，送达时间超过法定时间，火灾原因未分析灾害成因，起火原因说法不一，有熔痕但未作为《火灾事故认定书》的依据。三、一审涉及请求权的竞合，一审法院未进行释明。四、作为个体工商户的原审原告没有营业执照属于主体不适格。五、承租人是消防责任主体。六、没有产权证不构成侵权。七、涉案出租屋不需要消防设计、备案。八、一审法院没有证明侵权的构成要件。九、本案依法应由承租人承担责任，法官不能适用自由裁量权。十、另有第三人应当承担责任。综上，请求撤销原判，依法改判并由被上诉人承担一、二审诉讼费。
被上诉人吴建明答辩称，一、本案火灾造成我的损失明显，鉴定结论合法合理，程序规范。二、火灾事故认定书是认定本案起火原因的关键材料，应当作为本案证据使用。三、一审程序规范。根据相关法律规定，人民法院可以根据案件需要依职权调取证据，对五一村合作社在一审中所提的鉴定问题，评估公司已经作出书面的情况说明。四、五一村合作社存在重大过错，应当承担全部赔偿责任，我在本次火灾事故中已尽了必�的防护义务，没有任何过错。但一审法院只判决承担50%的责任，我是不服的，只是无力上诉。一审认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律得当，请二审法院驳回上诉，维持原判。
二审期间，五一村合作社向本院提交了证据金华市发展和改革委员会金发改投资（2013）171号批复，证明本案所涉的火灾损失超过1000万元属于较大火灾，相关单位应该进行火灾原因分析。吴建明对上述证据质证认为，该证据是从网站上下载的，对真实性有异议，且与本案无关。本院对上述证据认证如下，五一村合作社在二审期间提供的证据材料系复印件，真实性无法查明，对上述证据的证明力不予确认。
二审期间，吴建明未向本院提交新证据。
经审理查明，原判认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于：一、关于《价格评估报告书》能否作为本案证据。浙江�金华市金建价格评估有限公司对本案损失作出了金建估价（2013）006号《价格评估报告书》，系由双方共同委托评估公司进行评估，未发现该评估报告有违反相关法律、法规的情形，五一村合作社未提出相反证据否定该评估报告的效力，故本院对其证明力予以确认。二、关于火灾事故认定书能否作为本案证据。金华市公安消防支队婺城区大队作出金婺公消火认字（2013）第0002号火灾事故认定书，系相关部门依法对本案所涉火灾事故和起火原因进行认定，且为法院生效裁判所确认，相关部门未依法撤销《火灾事故认定书》，五一村合作社也未能证明该认定书有违反法律、法规的情形，故本院对其证明力予以确认。三、关于一审程序是否合法。本案系财产损害赔偿纠纷，吴建明要求五一村合作社赔偿火灾损失，并未涉及违约诉请，一审法院依据吴建明诉讼请求予以判决，并无不当。吴建明作为被侵权人有权提起诉讼，是否有营业执照并不影响其诉讼主体资格。本案火灾发生在春节期间，五一村合作社未提供证据证明案外第三人对火灾的发生存在过错，其要求案外第三人承担赔偿责任缺乏事实依据。综合考量本案火灾的起火原因、起火时间、五一村合作社长期出租未取得合法产权及未经消防验收的房屋并获利但未采取有效措施预防或避免火灾事故发生，原审法院判决五一村合作社对本案损失承担50%的责任未超过其应尽的责任范围。综上，五一村合作社在本案的上诉请求均不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费820元，由上诉人金华市婺城区新狮街道五一村经济合作社负担。
本判�为终审判决。
审 判 长 胡玲玲
审 判 员 胡 照
代理审判员 叶金龙
二〇一五年六月十二日
代书 记员 何晓慧