浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第1417号
上诉人（原审被告）：浙江共益保洁设施有限公司。
法定代表人：斯小兵。
委托代理人（特别授权代理）：王生洪，该公司股东。
委托代理人（一般授权代理）：吕闻隆。
被上诉人（原审原告）：知宝（上海）文化传播有限公司。
法定代表人：杨斌。
委托代理人（特别授权代理）：罗新宇。
原审被告：王生洪。
上诉人浙江共益保洁设施有限公司（以下简称共益公司）为与被上诉人知宝（上海）文化传播有限公司（以下简称知宝公司）、原审被告王生洪委托合同纠纷一案，不服浙江省杭州市下城区人民法院（2013）杭下商初字第2351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年6月14日，知宝公司、共益公司签订《公司合作协议》一份，约定：知宝公司委托共益公司以知宝公司名义与上海地区不少于35所（其中15所以上为本科院校）高校签订多媒体广告机入驻授权协议，并确保该协议真实有效，且在协议期限内知宝公司的顺利经营；知宝公司根据共益公司的工作进度，以签订的高校多媒体广告机授权协议移交与多媒体广告机实际入驻为标准，知宝公司根据本合同约定付款方式向共益公司支付相应的费用；上海地区多媒体广告机入驻高校的授权协议不少于35所（其中15所以上为本科院校，每所学校多媒体广告机摆放位平均不少于10台，且摆放于校园室内大厅公共场所）；双方约定于2013年7月10日前移交第一批不少于15所高校多媒体广告机授权协议，确保知宝公司可以于2013年7月10日后开展多媒体广告机入驻与调试工作，剩余高校多媒体广告机授权协议共益公司应于2013年9月15日前移交知宝公司，并确保移交后知宝公司开展多媒体广告机入驻与调试工作；知宝公司支付共益公司80万元整，于本合同签订后5日内支付总金额的10%，作为知宝公司履约定金先期支付共益公司，其余则按2万元／所支付，其中移交媒体广告机入驻授权协议后5日内支付1万元整／所，设备入驻后5日内支付1万元整／所；如共益公司无法按约定完成35所及以上高校授权协议与多媒体广告机入驻，按实际未完成高校的数量以80万元整／35所予以返还知宝公司（已交付给知宝公司的授权协议不予退回，继续履行）；如知宝公司未按约履行付款，共益公司有权单方面解除协议，知宝公司所付款项作为赔偿金归共益公司所有；如共益公司未按约履行协议，知宝公司有权单方面解除协议，�益公司除退还知宝公司所有已支付的项目费用外，且终止享有该项目的一切权利；本协议项下，需要由知宝公司向共益公司支付的款项，均应支付至共益公司指定账户（户名：王生洪，账号：95×××17，开户行：中国农业银行东阳市支行上卢分理处）；等等。知宝公司及其法定代表人杨斌、共益公司及王生洪在该合同上签名、盖章。
2013年6月18日，案外人江燕向王生洪账号汇款80000元，并注明系知宝公司支付王生洪有关校园项目计划定金。共益公司确认收到该款项。
根据共益公司、王生洪提供的2013年6月24日QQ聊天记录，其中双方有以下对话内容：“……知宝杨斌：既然进不去了，那就变更为售卖机，就以售卖机形式进去。千百度：确定多媒体广告机入驻高校工作取消而变更为售卖机吗？知宝杨斌：这个多媒体机不是说取消，我是很想打开这个市场，相信王哥也是这样想。但是没有办法的时候，那就先这个事往后放，改售卖机进。知宝杨斌：你是说什么形式呢？千百度：现在要先确定形式，然后我们才能采取相应方案”、“千百度：原来入驻高校的叫多媒体广告机，现在要变更为这种叫什么呢？知宝杨斌：便民展销多媒体机，行不行呢？千百度：叫什么设备名称？知宝杨斌：生活便民板块，就是以前的那一块，免费充电式一个小方面”、“千百度：‘便民展销多媒体机’，跟人民日报的电子阅报栏还是有冲突啊。知宝杨斌：那还是以售卖机为主导进吧”、“千百度：不过这样的话我们原来合作的内容和数量等等都已经无效了，而要另行确定了。知宝杨斌：售卖机的事情现在就开始跑。知宝杨斌：对了，原来的合同我们到时候变更或者怎样，到时候王哥来了好好谈谈。知宝杨斌：行。”
原审法院认为：知宝公司与共益公司签�的《公司合作协议》系双方真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规禁止性规定，应确认有效。根据协议约定，知宝公司已于2013年6月18日通过案外人江燕向共益公司指定的收款人王生洪支付80000元作为“履约定金”，原审法院予以认定。现双方均确认合同项下的多媒体广告机授权协议未移交，多媒体广告机亦未实际入驻上海任一高校，且《公司合作协议》目前已经解除，但均认为对方在履约过程中存在违约行为。对此，原审法院认为，双方在协议签订后，已就履行情况多次积极沟通、协商，并结合实际情况对多媒体广告机入驻形式、方案等予以更改，最终确定以售卖机的形式先进入高校。该节事实通过双方QQ聊天记录可以证实，同时，双方对于原来合作的内容和数量表示另行协商，应视为双方在主观上具有变更合作内容的意思，且未就协议履行向对方主张过�约责任，至此，不能认定双方存在违约行为。但后来双方未作进一步明确约定，合作事项也没有继续进行，对此双方均没有提供充分有力的证据证明系对方的违约行为所致。综上，原审法院对知宝公司主张双倍返还定金并赔偿损失，共益公司、王生洪辩称对方违约在先而拒绝返还定金均不予支持。鉴于双方现均承认《公司合作协议》已经解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，结合协议已履行情况等因素，原审法院对知宝公司要求共益公司返还已付定金80000元予以支持。但王生洪并非涉案协议的相对方，知宝公司同时要求其共同承担返还责任缺乏依据，原审法院不予支持。共益公司经原审法院依法传唤，在第二次庭审中无正当理由拒不到庭，系放弃自己的诉讼权利，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、共益公司于判决生效后十日内返还知宝公司定金80000元；二、驳回知宝公司的其他诉讼请求。如果共益公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4855元，财产保全申请费1705元，合计6560元，由知宝公司负担4346元，由共益公司负担2214元。
共益公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、委托代理协议不适用定金规则。双方于2013年6月14日签订的《公司合作协议》是一份委托代理合同。依据该协议，知宝公司向共益公司支付80万元费用的10%即8万元是履约订金而非定金。定金与订金在法律上的含义不同。本案中，这8万元虽是以定金形式支付，但实际是知宝公司委托共益公�代理上海地区大学校园多媒体广告经营活动所支付的前期开发和公关费用。在知宝公司违约后，该费用应由知宝公司承担。二、知宝公司应承担未提供代理文本的法律责任。在双方签订《公司合作协议》后，知宝公司未及时向共益公司提供共益公司联系上海地区高校的有关授权代理文本，以致共益公司与上海地区谈定的数十家高校意向无法签订，后续的业务无法进行。共益公司的可得利益80万元，因知宝公司的违约而遭受损失。三、因知宝公司蓄意违约，共益公司无需退回订金8万元。2013年7月19日，知宝公司在单方违约后，却向共益公司发出解除合同书，这恰恰是知宝公司违约的证据。该份证据能证明2013年6月6日至6月24日期间，双方通过电子聊天已对《公司合作协议》进行修改。尽管知宝公司与关联企业恶意编造伪证，但由于知宝公司系单方违约，故其所预交的订�应冲抵共益公司的部分经济损失而不应退还，且知宝公司还应承担因其违约给共益公司造成的其他经济损失。综上，请求二审法院撤销原判，改判驳回知宝公司的诉讼请求。
被上诉人知宝公司答辩称：知宝公司对原审判决认定的法律关系有不同意见，未上诉是考虑诉讼成本。共益公司的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告王生洪同意共益公司的上诉理由。
上诉人共益公司在二审期间向本院提交证据材料如下：
1、实用新型专利证书、外观设计专利证书（相关产品并非本案双方约定的产品），用以证明共益公司有相关专利权，有能力开展分体式广告机的业务。
2、中华环境保护基金会的授权书两份、捐赠协议书，用以证明中华环境保护基金会授权共益公司可以进行环保产品的营销活动。
3、王生洪的授权书，用以证明共益公司取得了王生洪的授权，共益公司与知宝公司签订合作协议是合法的。
4、单位会员证书、中国城市环境卫生协会证书，用以证明共益公司具有环境保护方面的会员资格，可以进行环保产品的营销业务。
5、知宝公司于2013年7月19日向共益公司所发解除合同函，用以证明知宝公司单方违约。
被上诉人知宝公司在二审期间向本院提交证据材料如下：
1、QQ邮箱截屏内容，用以证明共益公司于2013年6月20日向知宝公司法定代表人杨斌发送了上海计划签约学校名单，知宝公司根据该些高校的名称、地址制作了入驻合同文本，后将合同文本打印出来交给共益公司工作人员。
2、电脑里文件夹截屏及广告入驻合同和授权书各两份，用以证明知宝公司根据共益公司发来的计划签约学校名单，分别制作了广告入驻合同和授权书，由共益公司工作人员取走，取走的合同文本上均盖有知宝公司公�。
原审被告王生洪在二审期间未向本院提交证据材料。
对共益公司提交的证据材料，经质证，知宝公司认为不属于二审新证据，对证据1-4的真实性无法确定，且与本案无关；对证据5的真实性没有异议，但对其证明目的有异议，认为该解除合同函是知宝公司告知共益公司所要承担的违约责任。原审被告王生洪对共益公司提交的证据材料没有异议。
对知宝公司提交的证据材料，经质证，共益公司和王生洪对证据1均表示不清楚有无发过该QQ邮件；对证据2均认为没有收到。
本院认为，共益公司二审提交的证据1-4所涉产品并非本案双方约定的产品，与本案不具有关联性，本院对该些证据在本案中不作认定；对证据5的真实性予以认定。知宝公司的证据1因无进一步证据证明发件人系共益公司人员，故对其证明力不予认定；证据2不能证明该些合同文本已由共益公司人员取�，对其证明力亦不予认定。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：案涉《公司合作协议》系双方就知宝公司委托共益公司以知宝公司名义与上海地区高校签订多媒体广告机入驻授权协议事宜而订立。该协议的“费用支付”条款明确约定知宝公司应先行向共益公司支付总金额的10%即8万元作为履约定金，知宝公司提交的付款凭证亦载明其向共益公司支付的8万元款项用途为定金，故应认定知宝公司向共益公司支付的8万元系协议项下的履约定金。按照协议约定，共益公司应与不少于35所的上海地区高校签订多媒体广告机入驻授权协议，其中第一批不少于15所高校的授权协议应于2013年7月10日前移交，剩余的则应于2013年9月15日前移交。但根据共益公司提交的2013年6月24日QQ聊天记录中“……知宝杨斌：‘这个多媒体机不是说取消，我是很想打开这个市�，相信王哥也是这样想。但是没有办法的时候，那就先这个事往后放，改售卖机进’……千百度：‘不过这样的话我们原来合作的内容和数量等等都已经无效了，而要另行确定了’……”等内容，应认定双方在协议履行过程中经协商决定先以售卖机形式入驻高校，原合作内容有待另行协商。共益公司认可其在此后既未向知宝公司移交售卖机入驻授权协议，亦未移交多媒体广告机入驻授权协议，但认为这是因知宝公司未向其提供授权文书所致。对此，本院认为，双方在协议中并未约定知宝公司需向共益公司提供授权文书，且亦无证据证明共益公司在协议履行过程中向知宝公司提出过要求提供授权文书的请求，故对共益公司的该项抗辩意见本院不予采信。综上，原审法院认定案涉合作事项未能得以履行非协议双方的违约行为所致，并据此判令共益公司向知宝公司返还8�元定金并无不当。共益公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由浙江共益保洁设施有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王依群
审判员 张 敏
审判员 黄江平
二〇一四年九月十五日
书记员 韩 斐