上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终2482号
上诉人（原审被告）：上海金光外滩置地有限公司威斯汀大饭店，住所地上海市延安东路222号。
负责人：黄柏年，董事长。
委托诉讼代理人：刘运，上海市协力律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王亚军，男，1968年2月10日出生，汉族，住上海市静安区。
委托诉讼代理人：惠敏（王亚军妻子），女，住上海市静安区。
委托诉讼代理人：唐付强，北京金城同达（上海）律师事务所律师。
上诉人上海金光外滩置地有限公司威斯汀大饭店（以下简称威斯汀大饭店）因与被上诉人王亚军劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初10482号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月11日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人威斯汀大饭店上诉请求：撤销原审判决第一、七、八项，改判其支付王亚军2016年8月6日至2017年8月9日期间的延误退工损失人民币279.54元（以下币种相同）、2015年1月1日至2016年7月21日期间应休未休年休假工资7,358.69元。事实和理由：首先，威斯汀大饭店在解除与王亚军的劳动关系时，即为其办理退工手续，并于2016年8月9日在网上办理完毕，故王亚军的退工损失仅应计算至该日为止。其次，原审计算王亚军应得的应休未休年假工资基数有误，王亚军上一年度月平均工资应为6,155.83元，经计算其可得的应休未休年假工薪工资应为7,358.69元。最后，王亚军并无证据证明其于2016年6月21日至2016年7月21日期间存在延时及休息日加班的情况，并应承担举证不能的法律后果。
被上诉人王亚军辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
王亚军向原审法院起诉请求：判令威斯汀大饭店：1、支付王亚军违法解除劳动合同赔偿金232,921.64元；2、为王亚军办理退工手续、开具退工证明、归还劳动手册并按照每月1,520元的标准向王亚军支付自2016年7月29日起至2017年1月1日止的延误退工损失7,802.67元；3、支付王亚军2016年6月21日至2016年7月21日期间工资5,334.48元；4、支付王亚军2016年5月克扣的工资761.38元；5、支付王亚军2016年5月至7月餐费津贴1,525元；6、支付王亚军2016年3月至7月车费报销2,309元、2016年3月至7月手机话费报销785元；7、支付王亚军2015年1月1日至2016年7月21日共计13天应休未休年休假工资9,944.11元；8、支付王亚军2009年7月27日至2016年7月21日工作日加班工资158,890.72元、休息日加班工资149,421.44元、法定节假日加班工资33,491.45元。
原审法院认定事实：王亚军于2002年8月4日至威斯汀大饭店处工作。2013年6月，威斯汀大饭店、王亚军签订了自2013年7月1日起的无固定期限劳动合同，约定威斯汀大饭店安排王亚军在前厅部门从事礼宾部主管工作，每月基本工资为4,000元。2016年7月15日，威斯汀大饭店向王亚军发出《通知》，主要内容为：“鉴于你在上海A饭店担任前厅礼宾部主管工作期间，数次严重违反饭店相关规章制度，具体如下：1、2009年10月30日，你未经许可擅自更改个人工作排班表，根据饭店员工手册，该行为属轻度过失，饭店已于2009年11月2日给予口头警告并于当日与你当面谈话并记录。2、2010年4月8日，你未经许可上班迟到，根据饭店员工手册，该行为属轻度过失，饭店已于2010年4月10日给予口头警告并于当日与你当面谈话并记录。3、2013年2月26日，在上海浦东机场工作时间内未经许可擅离职守，根据饭店员工手册，该行为属中度过失，饭店已于2013年2月27日给予书面警告处分并于当日与你当面谈话并记录。4、2016年1月期间，你指使他人数次代打本人考勤卡，根据饭店员工手册，该行为属严重过失，饭店已给予最后警告处分，并于2016年1月25日与你当面谈话并记录。5、2016年7月9日下午，你在上海浦东机场工作时间内（穿着饭店工作制服、佩带饭店工作名牌）与他人发生严重纠纷。当日导致警方介入，之后被书面投诉至饭店管理层。经调查情况属实，该行为已对饭店声誉造成严重不良影响。但你本人却向部门经理提交了2016年7月10日至15日病假申请。根据饭店相关规章制度，该行为属立即辞退之过失，故饭店给予立即辞退处分。饭店就以上纪律处分已于2016年7月15日与你当面谈话并记录，你的最后雇佣日期为2016年7月15日。请你本人于2016年7月30日之前到饭店人力资源部办理离职相关手续，经饭店确认办理完毕之后将按程序结算你本人最后的工资。”该日，威斯汀大饭店就解除王亚军劳动合同事宜通知了工会。王亚军于2016年7月21日收到该《通知》。2016年10月25日，王亚军作为申请人向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被申请人即威斯汀大饭店支付2009年7月27日至2016年7月21日平时加班工资158,890.72元、休息日加班工资149,421.44元、法定节假日加班工资3,319.45元；2016年6月21日至2016年7月21日期间工资5,334.48元；违法解除劳动合同赔偿金232,921.64元；按照每月1,520元的标准支付自2016年7月29日起至仲裁裁决之日的晚退工损失；办理退工手续、归还劳动手册并出具退工单；2016年5月至7月餐费津贴1,525元；2016年5月工资差额761.38元；2016年3月至7月车费报销2,309元、2016年3月至7月手机话费报销785元;2015年1月1日至2016年7月21日共计13天应休未休年休假工资9,944.11元。仲裁委员会于2016年12月26日作出了被申请人支付申请人2016年6月21日至7月21日期间工资5,334.48元（税费前）；2016年8月6日至2016年8月9日晚退工损失279.54元（税费前）；将劳动手册及退工单返还申请人；支付2016年5月工资差额761.38元（税费前）；2016年5月至7月的餐费津贴1,525元（税费前）、2016年3月至7月车费报销2,309元（税费前）；2016年3月至7月手机话费报销785元（税费前）；未休年休假折算工资6,792.64元(税费前)、对申请人其余请求不予支持的仲裁裁决。王亚军不服仲裁裁决，向法院提起诉讼。
另查明，2016年6月25日，王亚军签收威斯汀大饭店处《员工手册》（2016版）。2016年7月9日下午，王亚军在上海浦东国际机场工作时与案外人王某因琐事产生纠纷发生口角，后相互殴打直至民警至现场后被劝离。经公安机关调解，王亚军与王某于当日达成了“双方相互赔礼道歉、王亚军当场向王某赔偿200元、双方今后无涉”的协议。2016年7月13日，王某的家属致信威斯汀大饭店，向威斯汀大饭店反映事发经过，并要求对威斯汀大饭店严肃处理。
再查明，2014年5月，王亚军及威斯汀大饭店处其他员工在《承诺书》上签名，其上内容为：“本人承诺饭店已结清本人于2014年5月20日之前的所有加班时间，本人再无剩余的加班时间用在换休及付薪了。”2014年5月21日至2016年6月20日期间，王亚军每月在威斯汀大饭店的月度考勤表上签名，并在工作日及本休日加班申请表、国定假日加班付款申请表上签名。该期间，王亚军延时加班87.5小时、休息日加班44小时、法定节假日加班131.5小时，威斯汀大饭店已支付王亚军延时加班工资3,344.84元、休息日加班工资2,243.69元、法定节假日加班工资9,934.47元。威斯汀大饭店、王亚军一致确认王亚军2015年应休未休年休假5天，2016年1月1日至7月21日应休未休年休假8天。王亚军2015年1月至2016年7月21日扣除加班工资后的月平均工资为6,914元。威斯汀大饭店于2016年8月4日致信王亚军，通知王亚军于2016年8月19日前至威斯汀大饭店处办理离职相关手续。王亚军接到通知后，未如期至威斯汀大饭店处办理离职手续。2016年8月23日，威斯汀大饭店再次致信王亚军通知王亚军办理离职相关手续，王亚军未接到该信件。王亚军于2017年1月1日收到威斯汀大饭店寄出的退工单。威斯汀大饭店在接到仲裁裁决书后，向王亚军支付了14,279.33元。
又查明，王亚军在案件审理过程中申请司法鉴定，鉴定意见为：2011年2月11日《员工手册》签署页上“王亚军”签名（含西文形式签名）不是王亚军所写；无法判断2016年4月、2016年5月、2016年6月月度考勤表上的西文形式签名是否为王亚军所写；无法判断上海A饭店“MEMO”上的“上海金光外滩置地有限公司威斯汀大饭店人力资源部”印文和“2016.7.15”字迹的形成时间。王亚军为此支付鉴定费18,000元。
审理中，王亚军认为，1、2016年7月9日，王亚军在浦东机场T2国际到达出口处与其他机场代表聊天时，听到有人骂人，王亚军遂对其劝阻，对方却冲过来打王亚军。王亚军并未殴打对方，支付的200元系赔偿对方手串。王亚军并不存在违纪行为。王亚军对其主张提供了证人秦某当庭陈述的证言。2、威斯汀大饭店称王亚军2016年7月9日与他人互殴行为违反威斯汀大饭店处《员工手册》规定，为此威斯汀大饭店提供了《员工手册》及王亚军于2011年2月11日及2016年6月25日签收《员工手册》的材料。威斯汀大饭店提供的《员工手册》中规定，在酒店内打架斗殴，聚众闹事或作出其他严重暴力扰乱行为的为立即辞退之过失。王亚军认为2011年2月11日的《员工手册》签收材料上的“王亚军”签名并非王亚军本人签名，2016年6月25日签收的《员工手册》系为2016版，威斯汀大饭店向法院提供的《员工手册》无2016版字样，故不知晓威斯汀大饭店提供的《员工手册》上的相关规定。3、王亚军认为其于2014年5月在《承诺书》上签名后，威斯汀大饭店实际未结算加班工资也未安排补休。王亚军对威斯汀大饭店提供的月度考勤表上部分签名，及工作日及本休日加班申请表、国定假日加班付款申请表上部分签名有异议，认为王亚军的实际上班情况应以考勤打卡记录为准。威斯汀大饭店未提供考勤打卡记录，应承担举证不能的后果。王亚军主张其2016年6月21日至2016年7月21日期间延时加班26小时、休息日加班29小时。4、王亚军表示其已于2017年1月1日收到退工单，故不再要求威斯汀大饭店办理退工手续、开具退工证明、归还劳动手册。
原审法院认为，劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。王亚军系威斯汀大饭店处礼宾部主管，2016年7月9日在机场接机等候客人的工作期间与他人发生口角、相互殴打致他人受伤，并赔偿受伤方200元，且遭受伤方家属投诉。王亚军称未殴打对方，提供的证人证言不足以证明王亚军主张成立。虽王亚军否认知晓威斯汀大饭店提供的《员工手册》上的相关规定，但王亚军在工作期间与他人互殴，严重违反了劳动纪律，给威斯汀大饭店的企业形象带来不良的影响，威斯汀大饭店在通知工会的情况下与王亚军解除劳动合同，并无不当。王亚军要求威斯汀大饭店支付违法解除劳动合同赔偿金，依据不足，不予支持。
用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。威斯汀大饭店与王亚军解除劳动合同后，应及时履行为王亚军出具解除劳动合同证明、办理相关退工手续的义务。威斯汀大饭店在王亚军未按通知至威斯汀大饭店处办理退工手续情况下，未能及时采用其他方式向威斯汀大饭店出具解除劳动合同证明，王亚军直至2017年1月1日收到威斯汀大饭店寄出的退工单，威斯汀大饭店存在延误退工的行为。威斯汀大饭店应向王亚军支付延误退工损失酌定为7,339元。至2017年1月1日。现威斯汀大饭店已为王亚军办妥退工手续，王亚军要求撤回办理退工手续、开具退工证明、归还劳动手册的请求，并无不当，予以准许。
相关法律规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。王亚军年曾向威斯汀大饭店承诺2014年5月20日前的加班时间再无剩余用作换休及付薪，此系王亚军真实意思的表示，具有约束力。王亚军以威斯汀大饭店实际未结算加班工资也未安排补休为由，要求威斯汀大饭店支付2009年7月27日至2014年5月20日期间的加班工资，依据不足，不予支持。对于王亚军主张的2014年5月21日起加班工资，威斯汀大饭店提供了王亚军2014年5月21日至2016年6月20日期间每月由王亚军签名认可的月度考勤表，及由王亚军签名认可的工作日及本休日加班申请表、国定假日加班付款申请表。月度考勤表载明的王亚军加班情况与工作日及本休日加班申请表、国定假日加班付款申请表载明的加班日期、加班小时相互对应。王亚军提出月度考勤表、工作日及本休日加班申请表、国定假日加班付款申请表上部分签名并非由王亚军本人签名，为此要求司法鉴定，经鉴定无法判断是否为王亚军所写。故王亚军2014年5月21日至2016年6月20日期间的加班情况按月度考勤表、工作日及本休日加班申请表、国定假日加班付款申请表来确定。经测算，威斯汀大饭店已足额发放王亚军2014年5月21日至2016年6月20日期间的加班工资。王亚军要求支付2014年5月21日至2016年6月20日期间加班工资的请求，不予支持。威斯汀大饭店未提供王亚军2016年6月21日至2016年7月21日期间的月度考勤表等，应承担举证不能的后果，故推定王亚军所述的该期间加班情况属实。威斯汀大饭店应向王亚军支付2016年6月21日至2016年7月21日期间延时及休息日加班工资酌定为2,564元。
根据《职工带薪年休假条例》的规定，单位确应工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。威斯汀大饭店未安排王亚军休2015年年休假5天、2016年1月至7月21日期间年休假8天，威斯汀大饭店应向王亚军支付应休未休年休假工资酌定为8,265元。
对于王亚军诉请的第三项至第六项诉讼请求，威斯汀大饭店表示同意支付，并无不当，原审法院予以照准。威斯汀大饭店在仲裁裁决后向王亚军支付14,279.33元，威斯汀大饭店称此款系其在扣除王亚军应缴的税金、社会保险费等后，对仲裁裁决确定的应付款项全额履行。现因威斯汀大饭店未提供相应代扣代缴款的依据，故原审法院对威斯汀大饭店提出已全额履行仲裁裁决之主张不予采纳。威斯汀大饭店可在本判决生效后向王亚军履行本判决确定的付款义务时，对该款作相应抵扣。
原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第(二)项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条、第五十条第一款、《职工带薪年休假条例》第五条第三款的规定，于二〇一七年十一月二十八日判决如下：一、上海金光外滩置地有限公司威斯汀大饭店于判决生效之日起七日内支付王亚军2016年8月6日至2017年1月1日期间的延误退工损失7,339元；二、上海金光外滩置地有限公司威斯汀大饭店于判决生效之日起七日内支付王亚军2016年6月21日至7月21日期间工资5,334.48元；三、上海金光外滩置地有限公司威斯汀大饭店于判决生效之日起七日内支付王亚军2016年5月工资差额761.38元；四、上海金光外滩置地有限公司威斯汀大饭店于判决生效之日起七日内支付王亚军2016年5月至2016年7月餐费津贴1,525元；五、上海金光外滩置地有限公司威斯汀大饭店于判决生效之日起七日内为王亚军报销2016年3月至2016年7月车费2,309元;六、上海金光外滩置地有限公司威斯汀大饭店于判决生效之日起七日内为王亚军报销2016年3月至2016年7月手机话费785元；七、上海金光外滩置地有限公司威斯汀大饭店于判决生效之日起七日内支付王亚军2015年1月1日至2016年7月21日期间应休未休年休假工资8,265元；八、上海金光外滩置地有限公司威斯汀大饭店于判决生效之日起七日内支付王亚军2016年6月21日至2016年7月21日期间延时及休息日加班工资共计2,564元;九、驳回王亚军的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免予收取。鉴定费18,000元，由上海金光外滩置地有限公司威斯汀大饭店、王亚军各半负担。此款已由王亚军向司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心缴纳，上海金光外滩置地有限公司威斯汀大饭店应负之款于判决生效之日起七日内支付王亚军。
二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。
本院认为，本案存在如下争议焦点：一、威斯汀大饭店应向王亚军支付延误退工损失的日期计算。根据《劳动合同法》第五十条的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。该条规定的立法背景在于实践中，用人单位在与劳动者解除劳动关系后扣留劳动者档案，不明确告知劳动者社会保险缴纳情况比较普遍。有鉴于此，立法机构专门规定上述条文，督促用人单位及时为劳动者办理档案和社会保险关系的转移手续，以便使劳动者可尽快找到新的工作。威斯汀大饭店提出，其积极为王亚军办理退工手续，且已于2016年8月9日办理完毕。本院认为，一方面，威斯汀大饭店提供的证据不足以证明其积极履行了用人单位的上述义务；另一方面，从本案可知，王亚军直至2017年1月1日才收到威斯汀大饭店寄送的退工单。因此，即使威斯汀大饭店所言非虚，但其并无证据证明其在长达几个月的时间内通知过王亚军拿取退工证明。显然，从本案分析，威斯汀大饭店具有明显的拖延办理王亚军退工手续的行为，故原审认定其需支付王亚军退工损失至2017年1月1日并无不当，本院予以支持。二、威斯汀大饭店应向王亚军支付2015年1月1日至2016年7月21日期间应休未休年假工资的基数认定。威斯汀大饭店提出，王亚军上一年度月平均工资应为6,155.83元。王亚军则提出，威斯汀大饭店并未将相应年终奖计算在内，经其计算，其上一年度月平均工资应为8,313元。原审结合王亚军应休未休年假的期间，扣除王亚军期间的加班工资，认定该段期间其月平均工资为6,914元，尚属合理，本院予以照准，对威斯汀大饭店提出的该项主张不予认同。三、威斯汀大饭店是否需向王亚军支付2016年6月21日至2016年7月21日期间延时及休息日加班工资。相关法律规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。威斯汀大饭店未提供王亚军2016年6月21日至2016年7月21日期间的月度考勤表等，应承担举证不能的后果。原审据此推定王亚军所述的该期间加班情况属实，并确认威斯汀大饭店需支付相应加班工资，并无不可，本院予以支持。综上所述，上诉人威斯汀大饭店的上诉请求，缺乏法律依据，本院不予认同。原审法院判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人上海金光外滩置地有限公司威斯汀大饭店负担。
本判决为终审判决。
审判长 毛海波
审判员 周 寅
审判员 顾慧萍
二〇一八年五月三日
书记员 强 斐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……