江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第2486号
上诉人（原审原告）郑艾礼（曾用名郑爱礼）。
委托代理人许文哲，江苏爱信律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司，住所地南京市龙蟠中路69号。
代表人娄伟民，中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司总经理。
委托代理人唐瑜琳，江苏华庭律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）付小俊。
被上诉人（原审被告）南京安达人力资源有限公司汽车运输分公司，住所地南京市雨花台区中华门外新建孙家村291号。
负责人陈斌，南京安达人力资源有限公司汽车运输分公司经理。
以上两被上诉人共同委托代理人王远虎，南京市江宁区麒麟法律服务所法律工作者。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司（以下简称人保南京公司）、郑艾礼因与被上诉人南京安达人力资源有限公司汽车运输分公司（以下简称安达公司）、付小俊机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2014）浦桥民初字第330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月20日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人郑艾礼的委托代理人许文哲、上诉人人保南京公司的委托代理人唐瑜琳、被上诉人付小俊和安达公司的共同委托代理人王远虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年4月12日19时许，付小俊雇佣的驾驶员杨家帮驾驶苏A×××××重型自卸货车沿宁乌公路由东向西行驶至35.5KM附近，适逢行人郑艾礼沿人行横道由北向南横过道路，因观察不力，措施不当，车辆撞到行人郑艾礼，造成郑艾礼受伤。南京市公安局浦口分局交巡警大队出具道路交通事故认定书，分析如下：杨家帮驾驶载物超过核定载量（经称重过磅，超载率为229.16%）的机动车上路行驶，经人行横道遇行人横过道路，未能停车让行，车行路左，对道路上情况观察不力，遇情况所采取措施不当，是导致事故发生的直接原因，郑艾礼无与事故有直接因果关系的违法行为。交警部门认定杨家帮负事故的全部责任，郑艾礼无责任。
2014年7月16日，郑艾礼诉至原审法院，要求付小俊、安达公司、人保南京公司赔偿其损失527342.90元。
郑艾礼受伤后，于2013年4月13日至2013年4月25日在江苏省人民医院住院治疗，行小腿截肢术，出院诊断：多发性创伤（1）双侧额部脑挫裂伤并出血；（2）右侧额部硬膜外血肿；（3）蛛网膜下腔出血；（4）左顶枕部硬膜下出血可能；（5）双侧额骨及前颅底骨折；（6）右侧眼眶外壁骨折；（7）全身多处软组织挫伤。出院医嘱：转当地医院继续治疗。郑艾礼于2013年4月25日至2013年5月16日在南京市浦口区中心医院住院治疗，出院诊断：1脑挫伤伴硬膜外血肿；2左下肢截肢术后；3多发性骨折。
2014年2月19日，法院依据郑艾礼申请，依法委托江苏省人民医院司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见如下：郑艾礼车祸外伤后，左下肢踝关节以上缺失，构成六级伤残；轻度精神障碍（人格改变），日常活动能力部分受限，构成九级伤残；郑艾礼车祸外伤后，误工期限为自受伤之日起至本次鉴定前一日止，护理期限为180日，营养期限为90日。郑艾礼支付鉴定费2619.50元。
2014年8月29日，江苏省伤残人康复中心依据郑艾礼申请，出具鉴定意见书，鉴定意见如下：1、郑艾礼左下肢自小腿截肢，残端皮肤光整，残端底部见一纵行手术瘢痕，有幻肢痛；2、××患者的年龄、体重、活动量及伤情的特殊情况，假肢的安装必须确保伤者的安全，尽量弥补因截肢给患者生活带来的影响，恢复部分生活自理能力，××站立时稳定性较差，建议安装普通适用型非常规小腿假肢，价格为23152元，此假肢使用年限为五年，每年维修费为产品总造价的5%；3、××患者为初次安装假肢，为了能够更好地适应及穿戴、使用假肢，需住院康复训练20天，康复训练住宿费用为120元／天；4、患者配置假肢的使用年限建议为当地人均平均寿命。郑艾礼支付鉴定费2000元。
2014年10月17日，江苏省伤残人康复中心出具补充说明，内容如下：郑艾礼出具解放军第454医院门诊病历，诊断处理意见为左小腿残端皮肤接触性皮炎，我中心鉴定组商讨后，认为郑艾礼左侧小腿需配置小腿凝胶套，价格为3000元，此凝胶套的使用年限为一年，无维修费。
另查，苏A×××××重型自卸货车的登记所有人系安达公司，该车在人保南京公司投保了交强险、50万元限额的商业第三者责任保险（含不计免赔险）。本起交通事故发生在保险期限内。苏A×××××重型自卸货车的实际所有人系付小俊，付小俊与安达公司系挂靠关系。事故发生后，付小俊为郑艾礼垫付了医疗费122795.64元和给付郑艾礼现金20000元，共计142795.64元。
再查，杨家帮因交通肇事罪被判有期徒刑8个月。
法院对郑艾礼的各项损失认定如下：1、医疗费123030.04元，2、住院伙食补助费20元／天×34天=680元，3、营养费为1350元，4、误工费20371元／年÷365天×303天=16911元，5、护理费60元／天×180天=10800元，6、××赔偿金32538元／年×（20-2）年×（50%＋2%）=304555元，7、主张被抚养人李官兰生活费20371元／年×5×（50%＋2%）=26000元，法院认为郑艾礼提供的证据不能证明其主张，故对此项主张不予支持，8、精神损害抚慰金26000元，杨家帮已承担刑事责任，对此不支持，9、交通费为1000元，10、××辅助器具费69456元、假肢维修费16206元、康复训练费2400元，共计88062元；上述郑艾礼各项损失合计546388.04元。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。郑艾礼在交通事故中受伤，依法有权获得赔偿。苏A×××××重型自卸货车在人保南京公司投保了交强险、50万元限额的商业第三者责任保险（含不计免赔险），人保南京公司应在交强险限额内赔偿。医疗费限额项下10000元、××赔偿金限额项下110000元，合计120000元。对郑艾礼超出交强险限额的损失426388.04元，因杨家帮负事故的全部责任，保险车辆超载，故人保南京公司应按保险合同在商业第三者责任保险限额内免赔10%，即赔偿郑艾礼此部分损失426388.04元×90%=383749.24元。综上，人保南京公司共计应赔偿郑艾礼503749.24元。付小俊作为雇主应赔偿郑艾礼此部分损失42638.80元，安达公司对付小俊的赔偿承担连带责任。扣除垫付款142795.64元，郑艾礼尚需返还付小俊垫付款100156.84元。
原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：一、人保南京公司于判决生效后十五日内赔偿郑艾礼503749.24元（郑艾礼应返还付小俊垫付款100156.84元，从此款中扣除，由人保南京公司直接给付付小俊）；二、驳回郑艾礼的其他诉讼请求。
宣判后，郑艾礼、人保南京公司均不服，向本院提起上诉。
郑艾礼上诉称，关于误工费，郑艾礼已提供证据证明其从事建筑和室内装修工作，故应当按照江苏省从事建筑和室内装修工作的年均收入34767元计算误工费，即28861元。关于被抚养人生活费，郑艾礼的母亲现年90岁，丧失劳动能力又无其他生活来源，上诉人依法应当承担抚养义务，故应当支持被扶养人生活费。关于××器具费，郑艾礼因交通事故致残，对其赔偿应××实际伤情予以处理，其小腿凝胶套费用支出是必须的，依法应予支持。综上，请求二审法院撤销原判决，依法改判支持郑艾礼的误工费28861元、被扶养人生活费26000元、××辅助器具费130062元。
南京人保公司答辩称，原审判决对郑艾礼误工费、被扶养人生活费以及××辅助器具费认定正确，证据充分，不同意郑艾礼的上诉请求。
被上诉人付小俊、安达公司答辩称，同意保险公司答辩意见。
南京人保公司上诉称，关于非医保用药，不应当由保险公司承担。关于××赔偿金，郑艾礼于1951年出生，本案诉讼时间、定残时间均为2014年，赔偿年限应为17年，原审法院按照18年计算错误。请求撤销原审判决，依法改判或发回重审。
郑艾礼答辩称，非医保用药不在郑艾礼的诉讼请求之内，此系保险公司和投保人之间的法律关系。关于××赔偿金，原审法院认定的事实清楚，南京人保公司主张按照18年计算没有事实依据，应予维持。
被上诉人付小俊、安达公司答辩称，请求维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，人保南京公司提供该公司出具的非医保用药审核报告，但未列明可替代用药清单，郑艾礼对该证据不予认可。郑艾礼提供了中国人民解放军第四五四医院的于2014年10月16日对郑艾礼作出的门诊病历诊断：左小腿外伤截肢术后。左小腿残端皮肤接触性皮炎。建议：左小腿残端佩戴凝胶套保护，以避免小腿残端皮肤与假肢配件直接接触而引起接触性皮炎。人保南京公司对其证实性无异议，但关联性不认可。另原审中查明郑艾礼于2013年9月22日购买假肢及3000元凝胶护套
上述事实，有当事人提供的事故认定书、驾驶证、行驶证、保单、出院记录、诊断证明书、医疗费票据、鉴定意见书、当事人陈述等证据在卷佐证，本院予以认定。
经双方当事人确认，本案的争议焦点为：1、是否应当扣除郑艾礼医疗费中的非医保用药；2、××赔偿金计算年限是多少年；3、郑艾礼的误工费计算标准是否有误；4、本案中的被抚养人生活费是否应当予以支持；5、××器具费用当中小腿凝胶相关费用是否应当予以支持。
关于争议焦点一，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款的规定，医疗费××医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。据此，人保南京公司提出应扣除医保外用药的异议，则应当对郑艾礼治疗费用的不必要性和不合理性部分承担举证责任，但人保南京公司并未举证证明其主张，也未提供充分的证据证明郑艾礼的医疗费损失中存在非医保用药，且在医保范围内有相同疗效的替代性用药。因此，原审法院对医疗费的认定并无不当，本院予以确认。人保南京公司的该项上诉请求，依据不足，本院不予支持。
关于争议焦点二，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，××赔偿金××受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。本案中郑艾礼于1951年2月16日出生，其因交通事故受伤后于2014年2月19日定残，至定残之日其已年满63周岁，故应当按照17年计算××赔偿金。原审法院按照18年的年限计算××赔偿金有误，依法应予纠正。郑艾礼的××赔偿金应为32538元／年×（20-3）年×（50%＋2%）=287636元。人保南京公司该项上诉请求有事实和法律依据，本院依法予以采纳。
关于争议焦点三，本院认为，郑艾礼在一审中虽提供常住人口登记卡、居委会证明及证人证言，但其未提供劳动合同、工资发放证明等证据，郑艾礼提供的证据不足以证明其从事建筑和室内施工行业，原审法院按照江苏省城镇居民人均消费性支出标准计算误工费并无不当，本院予以确认。
关于争议焦点四，本院认为，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。本案中郑艾礼已年满退休年龄，且其提供的证据不足以证明其诉请的被扶养人生活费成立。原审法院对被扶养人生活费不予认定并无不当，本院予以确认。
关于争议焦点五，本院认为，郑艾礼提供的中国人民解放军第四五四医院的门诊病历、江苏省伤残人康复中心出具的安装××辅助器具配制意见补充说明，可证明郑艾礼左小腿残端皮肤接触性皮炎，需配置小腿凝胶套，价格为3000元的事实。且郑艾礼在购买假肢的时也已购买3000元凝胶套，原审法院对郑艾礼的小腿凝胶套费用不予支持有误，依法应予纠正。人保南京公司对计算年限为14年无异议，故郑艾礼的凝胶套费用应认定为3000×14＝42000元。郑艾礼的该项上诉请求有事实和法律依据，本院依法予以采纳。
综上，原审法院认定事实部分有误，法律适用正确，因出现新证据，本院对部分认定予以纠正。对郑艾礼的××赔偿金应认定为287636元，左小腿凝胶套费用应赔偿42000元，其损失共计571469.04元。人保南京公司应在交强险限额内，赔偿医疗费限额项下10000元、××赔偿金限额项下110000元，合计120000元。对郑艾礼超出交强险限额的损失451469.04元，在商业第三者责任保险限额内免赔10%，即赔偿郑艾礼此部分损失赔偿451469.04元×90%=406322.14元，共计人保南京公司赔偿526322.14元。付小俊作为雇主应赔偿郑艾礼45146.9元，安达公司对付小俊的赔偿款承担连带责任。扣除垫付款142795.64元，郑艾礼尚需返还付小俊垫付款97648.74元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更南京市浦口区人民法院（2014）浦桥民初字第330号判决第一项为“中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司于本判决生效后十五日内赔偿郑艾礼526322.14元（郑艾礼应返还付小俊垫付款97648.74元，从此款中扣除，由中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司直接给付付小俊）”。
二、维持南京市浦口区人民法院（2014）浦桥民初字第330号判决第二项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3136元，鉴定费4619.5元，合计7755.5元，由付小俊、安达公司负担；二审案件受理费400元，由中国人民财产保险股份有限公司南京市分公司负担200元，郑艾礼负担200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 丽
审 判 员 李明伟
代理审判员 陈礼苋
二〇一五年五月二十九日
书 记 员 陈思羽