湖南省祁东县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘0426刑初179号
公诉机关湖南省祁东县人民检察院。
被告人ＸＸ，曾用名彭聪，男，1993年3月28日出生，汉族，高中文化，农民，湖南省祁东县人，户籍地为祁东县玉合街道，现住祁东县曙光路。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2017年2月14日被祁东县公安局刑事拘留，经祁东县人民检察院批准，于2017年3月1日被祁东县公安局依法逮捕，现羁押于祁东县看守所。
辩护人彭凌，湖南省恒诚律师事务所律师。
辩护人张凯，湖南省溥天律师事务所律师。
湖南省祁东县人民检察院以衡祁检公诉刑诉（2017）189号起诉书指控被告人ＸＸ犯贩卖毒品罪，于2017年7月13日向本院提起公诉，本院于同日立案并依法组成合议庭，于2017年8月4日公开开庭进行了审理。祁东县人民检察院指派检察员邹升出庭支持公诉，被告人ＸＸ及其辩护人彭凌、张凯到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省祁东县人民检察院指控，被告人ＸＸ违反国家毒品管理法规，明知是毒品麻古、冰毒仍予以贩卖，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贩卖毒品罪追究被告人ＸＸ的刑事责任。公诉机关并提供了相应的证据予以证明，提请本院依法判处。
被告人ＸＸ辩称他没有于2017年2月13晚上贩卖毒品给彭某。2017年2月14日晚上与彭某交易毒品是事实，但没有成功交易就被公安机关抓获了，且主动交代了放在自己借居在姨父家住房内的剩余毒品。自己在公安机关承认2月13日晚卖过毒品给彭某是自己由于吸食毒品后意识不清的情况下交代的，但未向法庭提供辩解证据。
辩护人彭凌同意被告人ＸＸ的辩解意见。辩护人张凯除同意被告人ＸＸ的辩解意见外，还提出公诉机关指控被告人ＸＸ于2017年2月13日晚犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，建议法庭撤销公诉机关的这一指控。2017年2月14日晚被告人ＸＸ是在犯意引诱下贩卖毒品的，还未交易成功就被公安机关抓获，是犯罪未遂。被告人ＸＸ在公安机关抓获后能主动交代存放在借居他人住处房内的毒品是坦白自首。被告人ＸＸ不构成贩卖毒品罪，应构成非法持有毒品罪。
经审理查明，被告人ＸＸ系吸毒人员，2017年1月10日左右，通过他人购得4000元毒品存放在借居其姨父家的房间内用于自己吸食。2017年2月14日凌晨，吸毒人员彭某电话联系被告人ＸＸ要求购买300元毒品，约定在祁东县洪桥镇一洲大酒店附近交易。当被告人ＸＸ行至一洲大酒店附近红绿灯处时，被祁东县公安局民警抓获，并在被告人ＸＸ身上当场缴获疑似毒品物麻古0.402克、冰毒1.057克。被告人ＸＸ被公安民警抓获后，经教育，主动交代了存放在借居他人住房内的毒品麻古6.262克、冰毒9.042克。该毒品已被公安机关缴获。经鉴定，从被告人ＸＸ被缴获的毒品中分别检出甲基苯丙胺，咖啡因和甲基苯丙胺成分。
上述事实，公诉机关提供了下列证据予以证明：
1、接报案登记表、立案决定书，证明了案件的来源。
2、到案经过，证明了祁东县公安局民警在被告人ＸＸ贩卖毒品现场将被告人ＸＸ抓获的过程情况。
3、户籍证明，证明了被告人ＸＸ曾用名彭聪，出生于1993年3月28日，户籍地为祁东县玉合街道等情况。
4、通话记录详单，证明了2017年2月14日晚2点左右被告人ＸＸ与吸毒人员彭某通话的时间。
5、提取笔录及扣押决定书、清单，证明了公安机关对被告人ＸＸ贩卖的毒品中提出检验、扣押所有毒品等情况。
6、称量笔录，证明了公安机关从被告人ＸＸ身上缴获，并从其住处收缴到的毒品数量16.763克，系麻古与冰毒两类等情况。
7、现场检测报告书以及照片，证明了被告人ＸＸ系吸毒人员的事实。
8、鉴定意见，证明了公安机关从被告人ＸＸ身上缴获与住处中收缴到的毒品中分别检出甲基苯丙胺、咖啡因等成份的事实。
9、被告人ＸＸ的供述，被告人ＸＸ对其2017年2月14日贩卖毒品的事实及公安机关经其主动交代从其借居的住房内缴获毒品麻古和冰毒的事实供认不讳。
上述证据，经庭审质证，被告人ＸＸ及其辩护人均无异议。公诉机关提供的证据形式、来源合法，内容客观、真实，相互能够印证，形成了证据锁链，能够证明本案的事实，具有证明力，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。
公诉机关指控被告人ＸＸ于2017年2月13日晚7时许在祁东县莲花路的风波庄附近贩卖毒品给吸毒人员彭某100元毒品。并提供了下列证据予以证明：
1、证人彭某的证言，证明自己2017年2月13日在被告人ＸＸ手中购买过毒品的事实。
2、被告人ＸＸ的供述和辩解，证明被告人ＸＸ曾在公安机关供述中承认过2017年2月13日贩卖毒品的事实。
3、通话详单、基站截图，证明被告人ＸＸ与证人彭某的通话时间与大致方位。
4、辨认笔录，证明被告人ＸＸ与证人彭某被公安机关抓获后相互辨认的情况。
庭审中，被告人ＸＸ否认2017年2月13日贩卖给彭某毒品的事实。被告人的辩护人提出证人彭某的证言前后不一致，在购买毒品的地点、交易的方式上与被告人ＸＸ的供述存在矛盾。公诉机关提供被告人ＸＸ、证人彭某的通话详单、通话基站的截图，并不能证明被告人ＸＸ与证人彭某发生过毒品交易的事实，公诉机关的指控不能成立。
上述证据，经庭审质证，被告人ＸＸ、被告人的辩护人对证据1、2、3均提出了异议。公诉机关认可证人的证言存在瑕疵，但未向法庭提供新的证据证明。对于有异议的证据，不能形成证据锁链，本院不予确认。故公诉机关指控被告人ＸＸ2017年2月13日贩卖毒品给彭某的事实，证据尚不确实、充分，本院不予确认，其辩护人的辩护意见成立，本院予以支持。
本院认为，被告人ＸＸ违反国家毒品管理法规，于2017年2月14日凌晨，明知是毒品仍予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，应当依法追究其刑事责任。公诉机关指控被告人ＸＸ犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，所指控的罪名成立。被告人ＸＸ贩卖毒品由于意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人的辩护人提出被告人此次贩卖毒品是在犯意引诱下，公安机关的控制中进行的，未交易成功就被公安机关抓获，应是犯罪未遂的辩护意见，本院予以采纳。被告人ＸＸ于2017年2月14日凌晨其在贩卖毒品时被公安机关抓获，当场从其身上搜出毒品麻古、冰毒，并主动交代存放在他人家中毒品的事实，请求从轻处罚的意见，本院予以采纳。被告人的辩护人提出被告人ＸＸ被公安机关抓获后，能主动承认住处存放的毒品，带领公安人员收缴所有毒品，应认定是自首的意见，于法不符，本院不予支持。被告人ＸＸ被缴获的毒品16.763克应当计算为其贩卖的毒品数量，但在量刑时可以考虑其吸毒因素等酌情从轻处罚。被告人的辩护人提出从被告人身上及住处缴获的毒品应以非法持有毒品罪定罪处罚的辩护意见，于法无据，本院不予支持。核其犯罪事实、情节及悔罪表现，本院决定对其减轻处罚。为严肃国家毒品管理法规，依法打击毒品犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第二十三条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人ＸＸ犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金一万元。
刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2017年2月14日起至2022年2月13日止。罚金已缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。
审 判 长 刘新华
人民陪审员 李新齐
人民陪审员 江建新
二〇一七年九月十二日
书 记 员 张雅茜
附本判决书所适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。