广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤20民终194号
上诉人（原审被告）：黄彪，男，汉族，住广东省中山市西区，公民身份号码×××0011。
委托代理人：黄宝森，男，××年××月××日出生，汉族，住广东省中山市西区。
被上诉人（原审原告）：望永波，男，汉族，住广东省中山市石岐区，公民身份号码×××5411。
委托代理人：华春黎，广东洋三律师事务所律师。
委托代理人：徐梅，广东洋三律师事务所实习律师。
上诉人黄彪因与被上诉人望永波民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2015）中一法民一初字第1936号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年3月21日，望永波通过中国工商银行账号62×××63向黄彪银行账号62×××98转账借款33000元。2014年3月24日，黄彪作为甲方（借款人、抵押人）与望永波作为乙方（贷款人、抵押权人）签订借款抵押合同一份，约定黄彪因资金周转需要向望永波借款150000元，借款期限为一年，自2014年3月24日起至2015年3月23日止，利息为月息三分；约定黄彪以自有的位于中山市东区起湾北道12号华鸿水云轩5期12、13幢XXX号车位的房地产作为抵押物，土地证号为中府国用（2013）第易XXX8**号，土地面积为6.34平方米，房产证号为粤房地权证中府字第××号，建筑面积为33.6平方米。该合同还约定了其他事项。2014年4月2日，望永波通过中国工商银行账号62×××63向黄彪银行账号62×××98转账借款95500元。望永波称其还向黄彪现金支付借款21500元，黄彪对此不予确认，称其仅收到转账支付的款项128500元。2014年10月28日，黄彪从中国工商银行自动柜员机向账号62×××＊8转账5000元，客户凭条备注栏显示“收款人：＊永波”。2014年11月20日，黄彪分两次通过中国工商银行自动柜员机向账号62×××＊3转账10000元、5000元，客户凭条备注栏显示“收款人：＊桂波”。黄彪称上述三笔款项是其向望永波偿还借款20000元。望永波确认收到黄彪支付的利息5000元，对其余款项不予确认。望永波于2015年6月3日具状至原审法院，请求判令：1.黄彪向望永波清偿本金150000元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算，自2014年3月24日起至实际清偿之日止）；2.黄彪在抵押物价值范围内优先偿还望永波在第1项诉讼请求中主张的借款本金及利息；3.黄彪承担本案的全部诉讼费用。
原审法院另查明：2014年3月24日，望永波与黄彪就涉案抵押房地产即位于中山市东区起湾北道12号华鸿水云轩5期12、13幢XXX号车位［土地证号：中府国用（2013）第易XXX8**号，房产证号：粤房地权证中府字第××号］到中山市国土资源局办理抵押登记，房地产他项权证号为粤房地他项权证中府字第XXXXX号。
原审法院认为：本案系民间借贷纠纷。合法的借贷关系受法律保护。关于借款本金数额。2014年3月24日，望永波与黄彪签订借款合同约定黄彪向望永波借款150000元。该合同仅是双方对借款的一个协议，并不能以此证明望永波实际向黄彪支付借款150000元。望永波提交中国工商银行转账仅显示望永波分别于2014年3月21日、2014年4月2日向黄彪转账合共128500元。望永波主张其以现金方式向黄彪支付借款21500元，但对此并未提交证据予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，望永波应对此承担举证不能的后果。对黄彪关于2014年3月21日转账的款项33000元并非借款，是望永波与黄彪的其他经济往来资金的抗辩，黄彪对此并未提交证据证明，原审法院不予采信。原审法院认定黄彪向望永波实际借款本金数额为128500元。黄彪在借款期限届满后，未能按约偿还借款，应承担偿还借款本金128500元的责任。
关于借款利息。望永波与黄彪签订的借款合同中约定借款利息按每月3%计算，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍（包含利率本数），超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，该约定标准过高，现望永波主张按照中国人民银行同期同类贷款利率4倍标准计算利息，符合法律规定，原审法院予以照准。对黄彪关于已经支付20000元的抗辩，黄彪提交的2014年10月28日的中国工商银行自动柜员机客户凭条备注栏显示“收款人：＊永波”，望永波确认收到该5000元，对此原审法院予以采信。黄彪提交的2014年11月20日两份中国工商银行自动柜员机客户凭条备注栏显示“收款人：＊桂波”，望永波对此不予确认，黄彪亦未提交其他证据予以证明该15000元是用于偿还本案借款，对此原审法院不予采信。黄彪应从2014年3月24日起按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍标准向望永波支付借款利息，黄彪已经支付的利息5000元应从利息中予以扣除。
关于抵押房地产的优先受偿权问题。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”的规定，涉案房地产已抵押给望永波并办理了抵押登记，望永波已取得房地产他项权证，当黄彪不履行债务时，望永波有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、黄彪于原审判决发生法律效力之日起七日内向望永波清偿借款本金128500元及利息（利息计算方法：以128500元为基数，从2014年3月24日起按照中国人民银行同期同类贷款利率四倍标准计至借款清偿之日止，扣除已经支付的利息5000元）；二、望永波对黄彪提供的抵押物即位于中山市东区起湾北道12号华鸿水云轩5期12、13幢XXX号车位的房地产［土地证号：中府国用（2013）第易XXX8**号，房产证号：粤房地权证中府字第××号，粤房地他项权证中府字第XXXXX号］折价或者以拍卖、变卖该房地产所得的价款享有优先受偿权；三、驳回望永波的其他诉讼请求。如果黄彪未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，减半收取为1650元（望永波已预交），由望永波负担237元、黄彪负担1413元（黄彪负担部分应在原审判决生效之日起七日内迳付给望永波，原审法院不另收退）。
宣判后，上诉人黄彪不服原审判决，向本院提起上诉称：一、望永波严重违约导致双方所签订的借款合同履行不能，望永波没有按双方签订的借款合同约定借款150000元给黄彪，实际是望永波于2014年4月2日通过中国工商银行账号向黄彪银行账号转账借款95500元，余下54500元的借款没转账黄彪，造成黄彪不能有效地运用此笔借款，造成与谢某灿的茶叶采购合同违约，黄彪经济损失人民币120000元，望永波应该予以经济赔偿（附黄彪与谢某灿的茶叶购销合同）。二、望永波于2014年3月21日支付黄彪的借款33000元实际为黄彪与望永波的来往款，此款为退款，黄彪于2013年2月1日通过中国农业银行账号向望永波银行账号转账购买洋酒的预付款50000元，最后只收到17000元的洋酒，由于黄彪急用钱，余下的33000元于2014年3月21日，望永波通过中国工商银行向黄彪的银行账号转账退款。所以此款不能认定系望永波借给黄彪的借款。综上，请求二审法院改判：1.撤销原审判决，黄彪无须向望永波支付128500元及利息；2.本案诉讼费用全部由望永波负担。
被上诉人望永波答辩称：一、望永波与黄彪之间借款抵押关系清晰明确。二、黄彪称望永波严重违约导致其与谢某灿的茶叶采购合同违约的理由不能成立。三、黄彪原审中确认其收到望永波转账借款128500元，为了逃避其还款义务，又编造事实称33000元为退款，违反了契约精神和诚实守信原则。四、望永波就涉案抵押物享有优先受偿权。综上，黄彪的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案系民间借贷纠纷。黄彪上诉主张涉案的33000元实际为黄彪与望永波的业务来往款，不应认定为借款。根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，黄彪并未就其上述主张提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，本院对其主张不予采信。另外，黄彪上诉称，由于望永波没有按照借款合同的约定向其支付150000元借款，造成其经济损失，望永波应对其给予经济赔偿的意见，因黄彪在原审中并未提起反诉，属于二审新的诉求，双方当事人调解不成的，不属于本案二审审理的范围，本院不作审查。虽然借款抵押合同约定借款为150000元，但望永波仅举证证明其已实际转账128500元，另外21500元为现金支付并未举证，黄彪对此不予确认，但黄彪确认收到望永波的转账128500元，故原审中认定双方的借款金额为128500元并无不当，本院予以维持。
根据合同法第二百一十条的规定，自然人之间的借款合同是实践性合同，即自贷款人提供借款时生效。故利息支付日期应从出借人实际收取借款时起算，即33000元借款的利息起算日期为2014年3月21日、95500元借款的利息起算日期为2014年4月2日，原审判决利息以128500元为基数，从2014年3月24日起算有误。但本案双方当事人并未针对该点提出上诉，视为双方当事人同意原审判决该处理意见，本院对此予以维持。
另外，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条的规定，涉案的房地产已抵押给望永波并办理了抵押登记，望永波已取得房地产他项权证，当黄彪不履行本案债务时，望永波有权在本案的债权范围内以该抵押财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权。
综上，上诉人黄彪的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审法院查明的事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2870元（黄彪已预交），由上诉人黄彪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 玲
代理审判员 吴碧英
代理审判员 吴合波
二〇一六年四月十八日
书 记 员 胡置晓
黄燕红
第8页共8页