湖南省怀化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘12民终1055号
上诉人（原审被告）姜丽桃，女，汉族，1964年9月6日出生，溆浦县教师，住溆浦县。
委托诉讼代理人张云贵，男，汉族，1964年5月23日生，汉族，住怀化市鹤城区。
被上诉人（原审原告）徐付才(又名徐付财),男,汉族,1964年3月22日出生,务农,住溆浦县。
委托诉讼代理人徐银，溆浦县中心法律服务所法律服务工作者。
上诉人姜丽桃因合同纠纷一案，不服湖南省溆浦县人民法院（2016）湘1224民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月9日立案后，依法组成合议庭，于2016年11月25日公开开庭对本案进行了审理。上诉人姜丽桃及其委托代理人张云贵，被上诉人徐付才及其委托代理人徐银到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人姜丽桃上诉请求:一、请求依法撤销湘12**民初31号民事判决；二、请求二审法院在查明事实基础上直接改判驳回被上诉人起诉，或将此案发回重审；三、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定的基本事实与本案实际不符。姜丽桃的行为不是个人行为，而是代表龙潭机砖实业有限公司出具的欠条，不应由姜丽桃个人负责，而应由全体合伙人负责；2、一审判决定性错误。一审法院将姜丽桃认定为受让方，并将此案定性为转让合同纠纷，明显定性错误；3、一审判决适用法律错误。4、一审判决程序违法。在合同主体和诉讼主体存在争议的情况下，一审法院未释明告知徐付才主体不符存在的风险及是否变更诉讼当事人；5、一审判决认定《协议》有效缺乏事实和法律依据。该《协议》违反法律的禁止性规定，应当无效。因徐付才违约，使其应履行的义务并没有实质履行，故徐付才无权索要转让款并继续履行协议；6、因政府干预，全体合伙人决定的对停产砖厂进行补偿或一次性买断的方案无法进行下去。全体合伙人决定终止转让或补偿协议，徐付才认可并执行了《龙潭页岩砖厂联合经营协议》。
被上诉人没有进行书面答辩。庭审中述称：根据上诉人的上诉状，上诉人称“上诉人不应承担支付被上诉人的转让款”这一说法是错误的。被上诉人所持有的协议和欠条都是上诉人亲手书写的，而且写的很清楚。欠徐付才砖厂款120万元，分三年付清，每月4万元，分10个月付，一年40万元。所谓的龙潭机砖实业有限公司是根本不存在的机构，只有注册的机构才能对内对外承担责任。所以，龙潭机砖实业有限公司不具有承担民事主体的责任。协议和欠条成立后，上诉人向被上诉人支付了3、4、5三个月的砖厂转让款12万元，包括5万元的押金，一共17万元。被上诉人砖厂转让后，还有大量的土坯砖属于上诉人的。上诉人认为这个土坯砖如果转运存在重大损失，要求被上诉人将这些土坯砖烧好，利润归上诉人所有，生产期间产生了1.5万元的电费。而从6月份开始，上诉人拒不支付转让款。因此，上诉人在签订协议后，已经部分履行责任，还有部分责任未继续履行。上诉人陈述由龙潭机砖实业有限公司承担支付责任，于法无据。请求：一、维持一审判决。二、由上诉人承担本案的上诉费。
被上诉人徐付才向一审法院起诉请求：1、请求依法判令姜丽桃支付徐付才的2015年砖厂转让款28万元及逾期给付违约金12740元，共计292740元，并继续履行2015年2月11日协议的其他义务；2、由姜丽桃承担本案的诉讼费用。
原审法院认定：徐付才与姜丽桃各自经营一砖厂。2015年初，姜丽桃联合龙潭地区境内的其他砖厂准备成立龙潭机砖实业股份公司，关停其他部分砖厂，并对关闭的砖厂以协议转让经营权的方式作价补偿。当时，姜丽桃提出要受让徐付才的祥富泰页岩砖厂。徐付才同意转让。但因龙潭机砖实业股份公司尚未成立，徐付才认为龙潭机砖实业股份有限公司不具备签约资格和承担责任的能力，提出只有姜丽桃个人承担责任才同意转让关闭砖厂。姜丽桃同意承担责任，并以自己的砖厂作为对口砖厂与徐付才订立协议。2015年2月11日，双方相约在姜丽桃家签订协议。双方达成协议后，由姜丽桃执笔在事前打印好的协议上对其中的价格及付款方式按双方协议一致的内容进行了修改并捺印确认，然后，双方签字并捺印。协议的主要内容为：一、乙方（徐付才）自愿放弃本砖厂的永久经营权，限农历2015年正月底自行拆除厂房的一切机械设备，并保证今后不再新建砖厂，否则作违约论处。二、价格及付款方式：1.甲方（姜丽桃）一次买断砖厂（永久经营权、厂房机械设备及今后新建砖厂权）总价为120万元。2.分3年付清，2015年付40万元，每月月底付4万元，10个月付完，2016年付40万元，每月月底付4万元，10个月付完，2017年付40万元，每月月底付4万元，10个月付完，每年3月底开始付。三、此协议一式三份，甲、乙双方签字生效，如有违约，违约方交50万元违约金给对方，对口砖厂担保。协议签订后，姜丽桃又给徐付才出具了1张欠条，内容为：“今欠到徐付才砖厂人民币壹佰贰拾万圆整（分叁年付清，每年付肆拾万元整）”。
据日历显示，农历2015年正月底即公历2015年3月19日。签订协议时，姜丽桃按约定付了5万元押金给徐付才。
由于转让时徐付才的砖厂处在正常生产状态，尚有砖坯未烧完，双方又口头协商，由徐付才将砖坯烧成砖出卖，按每块砖0.04元计算利润支付给姜丽桃。
协议签订后，徐付才在协议约定时间拆除了砖厂的除粉碎机外的机械设备，并在2015年3月将库存砖坯烧成后出售，按约定应补偿姜丽桃23200元利润。姜丽桃按约定支付了2015年3、4、5月3个月的价款共12万元。其中，姜丽桃实际支付3月的价款为16800元，另23200元以徐付才补偿的利润23200元抵扣。后来，姜丽桃未继续支付价款，计划设立的龙潭机砖实业股份有限公司也未成立。
徐付才称其先后投入砖厂的资金超过200万元，现如果恢复和重建砖厂投资也不少于200万元。
原审法院认为：本案系合同纠纷。徐付才、姜丽桃争议的焦点在于协议是否有效、当事人是否违约。
关于协议是否有效。首先，合同当事人具有签约主体资格。徐付才、姜丽桃所订立的协议其实质是砖厂经营权转让合同，《中华人民共和国合同法》第九条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”案涉协议系徐付才、姜丽桃订立，虽然协议中列有甲方龙潭机砖实业股份有限公司，但在签订协议时龙潭机砖实业股份有限公司尚未依法成立，而且后来一直未成立，没有组织机构、人员和财产，不具有民事权利能力和民事行为能力，不能依法独立享有民事权利和承担民事义务，因而，不具有签约能力和主体资格。而徐付才、姜丽桃均具有完全民事权利能力和民事行为能力，能够依法独立享有民事权利和承担民事义务。正因为如此，徐付才出于对尚未成立的龙潭机砖实业股份有限公司签约资格、履约能力的担心和基于对姜丽桃的信赖，要求与姜丽桃订立和履行协议，姜丽桃同意并与徐付才订立了协议，还就协议所涉价款给徐付才出具了署名欠条。因此，徐付才、姜丽桃是订立协议的主体，而尚未依法成立的龙潭机砖实业股份有限公司无签约主体资格，不是订立协议的主体。其次，合同当事人的意思表示真实。徐付才、姜丽桃均为砖厂经营者，依自己的意愿和判断选择、参与民事活动，实施民事法律行为，订立有关砖厂转让的协议，其自主参与民事活动的行为是自愿的，也是理性并审慎注意的。姜丽桃因整合资源、壮大规模、组建公司需要而受让徐付才的砖厂经营权，其实质是徐付才让出砖厂经营权，姜丽桃利用徐付才砖厂的市场资源和份额而获得利益，徐付才就开办砖厂的投资而获得相应的对价，双方的转让行为既符合民事法律关系所遵循的契约自由和意思自治原则，也符合公平和等价有偿的民事法律原则，并且徐付才履行了协议，姜丽桃也部分履行了协议。因此，订立协议是徐付才、姜丽桃的真实意思表示。再次，根据《中华人民共和国合同法》第七条规定：“当事人订立、履行合同应当依照法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。”涉案协议的内容不违反法律和行政法规的强制性规定。因此，徐付才、姜丽桃具有民事主体资格，双方自愿订立协议，意思表示真实，且内容合法，应当认定协议有效。
关于当事人是否违约。协议约定徐付才在2015年3月19日自行拆除厂房的一切机械设备，并保证今后不再新建砖厂，其目的是为了保证徐付才不能再生产砖坯和经营收益，协议订立后，徐付才按约定拆除了机械设备。至于徐付才将库存砖坯烧成砖出售，则是按双方约定行事，并且以约定的利润冲抵了姜丽桃当月应当支付的同等数额的价款，姜丽桃是受益人。因此，徐付才没有违约。姜丽桃仅支付了3个月价款，未全面履行自己的义务，截止法庭辩论终结时止，已欠付到期价款28万元，其行为已经构成违约。
综上所述，徐付才、姜丽桃于2015年2月11日订立的协议有效，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务，现徐付才已经履行了义务，但姜丽桃违反约定，未全面履行自己的义务，应承担违约责任，继续履行义务，支付价款，并赔偿因违约给徐付才所造成的损失，损失以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，自逾期之日起，按中国人民银行1年期贷款基准利率4.35%的130%计算。另外，鉴于姜丽桃协议约定的全部义务提出抗辩，该院对徐付才要求姜丽桃继续履行协议其他义务的请求，亦应予以支持。姜丽桃的抗辩无事实和法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：一、姜丽桃在本判决生效后支付徐付才2015年的价款28万元，并按年利率5.655%赔偿损失，自每笔价款逾期之日起计算；二、姜丽桃继续履行2015年2月11日协议的其他义务。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5691元，由姜丽桃负担。
经审理查明：原审法院认定的事实属实。二审补充查明，徐付才拆除厂房机械设备的时间没有严格按照协议约定，目前还有烟窗无力拆除。2015年初，姜丽桃、唐某1、唐某2、吴某,44人发起成立溆浦县机砖实业股份有限公司龙潭分公司（与徐付才签订协议时的名称为龙潭机砖实业有限公司），对龙潭12砖厂进行合并经营，保留部分砖厂生产，部分停产、部分买断。其中对徐付才的砖厂及另一家砖厂进行了买断。对于停产和买断砖厂，由各对口生产砖厂负责签订协议及补偿资金到位、监督停产停业。姜丽桃砖厂与徐付才的砖厂对口。根据姜丽桃提供的《溆浦县机砖实业股份有限公司龙潭分公司合资协议》，龙潭机砖实业有限公司为有限责任公司。事后，龙潭机砖实业有限公司没有依法成立。剩下的各砖厂于2015年7月订立联营协议进行联营生产。徐付才因砖厂已拆除停止经营，虽参加过一次会议，但并没有签订联营协议月、参与联营活动。
上诉人姜丽桃二审中欲证明其上诉理由成立，提交了15组证据，即：
证据一、《协议》；证明1、唐某1、唐某2、吴某,4作为甲方代表在协议上签字，证明作为合同主体的甲方客观存在，上诉人作为对口砖厂代表，应属担保方，而不是转让合同的当事方；2、该《协议》为无效协议。
证据二、《股东承诺书9份》；证明龙潭辖区内11家砖厂对合伙经营出具承诺书，生产厂家和停产厂家实行合资经营，统一管理，利益共享，风险共担。被上诉人砖厂属停产砖厂。商定的年生产量为800万块，证明上诉人在《协议》上签字并出具欠条，不是个人行为，代表的是全体合伙人。
证据三、《协议》5份；证明上诉人作为对口砖厂代表签字和出具欠条，不是上诉人的个人行为，而根据协会安排，代表的是全体合伙人。同时签订《协议》的除被上诉人外，还有五家停产砖厂。
证据四、收款收据7份；证明协会（龙潭机砖实业有限公司）的收入来源之一，上诉人作为协会出纳收取生产厂家预付款。
证据五、收款收据6份；证明协会（龙潭机砖实业有限公司）支付给停产砖厂押金，每家5万元。支付给被上诉人的5万元押金系协会收入中支出，不是上诉人的个人资金，上诉人作为协会出纳，其付款行为不是个人行为，而是代表协会全体股东（合伙人）。
证据六、停产厂家2014年存砖收入及3-6月停产厂家补偿费清单；证明1、停产厂家2014年存砖按0.04元/块给协会交利润，被上诉人缴纳了23200元。2、协会从2015年3月起至6月止，每月付给被上诉人补偿款4万元，其中2015年3月冲抵被上诉人应付协会的23200元，协会实付被上诉人16800元。3、支付给被上诉人的补偿款，是从协会收入中支出，不是上诉人的个人资金。
证据七、会议记录7份；证明1、对被上诉人的砖厂，经2015年2月10日全休合伙人会议决议，实行一次性买断，总价款120万元，分三年付清，每年付40万元，分10个月付，每月4万元。2、经2015年2月10日全体股东推选，确定唐某1为会长，唐某2、吴某,4为副会长，姜丽桃为出纳，贺方其为会计。3、2015年2月25日会议决定，停产砖厂存砖按0.04元/块上缴利润，抵扣停产砖厂补偿款（租金）。4、2015年3月13日会议决定，对买断砖厂不管发生任何纠纷，由所有生产厂家共同承担责任。5、认定被上诉人违约。6、上述记录证明上诉人打欠条不是个人行为，而是代表全体合伙人，此纠纷应由全体合伙人承担责任。
证据八、管理人员工资及出差费补助；证明上诉人系协会管理人员（出差），其作为对口砖厂代表在《协议》上签字和打欠条，不是个人行为，而是代表全体合伙人（股东）。
证据九、记账凭证；证明协会的收入情况，上诉人系协会出纳。
证据十、现金月记账；证明协会的现金收支情况，上诉人打的欠条系代表协会全体合伙人，支付给被上诉人的每月4万元补偿款系从协会收入中支出，不是上诉人的个人资金。证据一至证据十一共同证明在本案中协议的责任不应该由上诉人来承担，应该由全体合伙人承担。
证据十一、拆窑时间证明；证明被上诉人拆除砖窑的时间为2015年6月22日，被上诉人构成违约。
证据十二、《龙潭页岩砖厂联合经营协议》；证明2015年7月3日，经全体合伙人同意，决定终止转让或补偿协议。实行利润共享，即所得利润除管理费外，停产厂按已定产量，生产厂家按实际生产量为计算标准并进行利润分配。分配比例为五五分成，停产厂家安排一人到生产厂家开票并管理。
证据十三、会议记录4份；证明1、协会全体股东决定终止转让或一次性买断协议，采取新的联营模式。被上诉人参加会议，并签字认可。2、上诉人与被上诉人的纠纷由全体合伙人共同承担责任。
证据十四、机砖联营利益分配表。证明从2015年7月起，协会实行新的模式。解除2015年2月协会与各停产砖厂达成的协议。按新模式进行分配。被上诉人至今没有领取分配款。
证据十五、领条。证明按2015年7月3日的《联营协议》，被上诉人安排王满竹到杨波砖厂开票，每月领取工资2140元。证明被上诉人已同意解除2015年2月11日转让《协议》，并实际履行2015年7月3日的《联营协议》。
此外，上诉人申请证人唐某1、唐某2、吴某,4、王某,4出庭作证。证明1、上诉人的签字和打欠条不是个人行为，而是代表全体合伙人，应由全体合伙人共同承担责任。2、被上诉人违约。3、安排王满竹到杨波砖厂开票，表示其认可终止2015年2月11日《协议》，按2015年7月3日的《联营协议》执行。
被上诉人的质证意见为：一、对证据一协议没有异议，由唐某1、唐某2、吴某,4作为甲方代表签字，但是在一审提交的协议上没有这三个人的签字，可见这个协议是在二审时重新制作的，对真实性有异议。二、对证据二有异议，本案的被上诉人没有签订承诺书，其中有一份刘小燕的承诺书是虚假的，刘小燕在2014年就已经跑路了，2015年还签订承诺书是不真实的。三、证据三与本案没有关联性。本案的被上诉人的砖厂是买断的。四、证据四与被上诉人没有什么因果关系，因为上诉人和被上诉人签订协议，基于被上诉人对上诉人的信任。五、证据五和本案没有关联性。六、对证据六的真实性有异议，上诉人与被上诉人对于该事实是认可的，对于上诉人支付被上诉人的资金从哪里来的，与本案无关。七、证据七与本案无关。八、证据八至证据十四，是2015年2月11日以后提供的证据，被上诉人既没有参与，也不知晓，和本案无关，也不能证明其所要证明的目的，不能约束被上诉人。九、证据十五领条和本案无关，砖厂停产，砖厂人员去哪里做事是他们自己的事情，不是被上诉人安排的。
经审查，上述证据及证人证言的真实性、合法性均可以认可，但与上诉人的证明目的之间，部分有关联性，部分没有关联性。
本院认为：姜丽桃等人欲发起成立的公司为有限责任公司，其成立过程中形成的相关债务，应当适用《中华人民共和国公司法》及相关司法解释的规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二条“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”第四条第一款“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司的行为所产生的费用或债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。”第二款“部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任承担比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任。”姜丽桃作为发起人之一，以对口砖厂负责人名义与徐付才签订合同，买断徐付才的砖厂经营权，由此对徐付才负担债务。该债务属公司设立过程中的债务。根据前述规定，徐付才有权向姜丽桃个人主张债权，也可以向欲设立公司的全体发起人主张债权。现徐付才向姜丽桃个人主张债权符合法律规定。原审法院据此作出判决并无不当，依法应予支持。姜丽桃上诉称应由全体合伙人承担债务，其个人不具有诉讼主体资格的理由不能成立，依法不予支持。姜丽桃清偿债务后，其超出个人应承担的部分，可以依法向其他发起人追偿。
根据徐付才与姜丽桃所签订的协议，徐付才并没有向姜丽桃移交砖厂设备的义务。姜丽桃据此主张徐付才违约的理由不能成立。徐付才拆除砖厂设备的时间虽与双方约定的时间不符，且还有烟窗没有拆除。但该义务并没有影响合同主要义务，即交出经营权的履行，姜丽桃也没有证据证实其因此被造成了损失，在一审诉讼过程中，也没有就此提出反诉。据此，原审法院对该项诉讼理由不予支持并无不当。
综上所述，原判认定事实清楚，处理恰当。上诉人的上诉理由依法不能成立，对其上诉请求依法应不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费5738元，由上诉人姜丽桃负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张义泰
审 判 员 王文利
代理审判员 刘礼川
二〇一六年十二月二日
代理书记员 王 维