四川省西昌市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川3401刑再字1号
抗诉机关凉山彝族自治州人民检察院。
原审被告何某甲，男，1977年8月14日出生，彝族，文盲，农民，户籍所在地四川省凉山彝族自治州盐源县，现住西昌市马鞍山乡。因涉嫌非法持有枪支、弹药罪，于2014年11月16日被西昌市公安局刑事拘留，经西昌市人民检察院批准，于同年12月11日被西昌市公安局执行逮捕。本院于2015年3月24日判处原审被告人有期徒刑一年六个月。现在四川省荞窝监狱服刑。（刑期从2014年11月16日起至2016年5月15日止）
辩护人王扎舍日，男，1966年11月25日出生，布拖县畜牧局公务员，住布拖县畜牧局。
原审被告人何某甲因涉嫌非法持有枪支、弹药罪一案，本院于2015年3月24日作出（2015）西昌刑初字第93号刑事判决书，认定原审被告人非法持有枪支、弹药罪成立，判处有期徒刑一年六个月，该判决已经发生法律效力。2015年6月25日凉山彝族自治州人民检察院（以下简称凉山州人民检察院）对本院（2015）西昌刑初字第93号刑事判决书，提出抗诉。凉山彝族自治州中级人民法院于2015年9月18日作出（2015）川凉中刑抗字第3号再审决定书，决定指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭于2016年3月22日公开开庭审理了本案。凉山州人民检察院指派西昌市人民检察员张祖鹏、助理检察员杨昌荣出庭履行职务，原审被告人何某甲、辩护人王扎舍日到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2014年8月份左右，被告人何某甲从本市太和镇一汉族手中购得两支枪（一支为黑色自制枪支、一支为正规厂家生产的红色火药枪）并藏于本市马鞍乡马鞍村4组的家中。同年11月16日，西昌市公安局接到举报后到何某甲家检查，当场查获火药枪2支，空包弹22发、纸炮62个、黑火药73.06克。经鉴定：何某甲持有的2支枪支，枪内各机械结构完整，弹簧式撞击扳机，动作可靠，能够正常击发。
证明上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书证实案件的来源；
2、抓获经过。获取时间2014年11月16日，获取地点西昌市公安局巴汝派出所。证据摘要：2014年11月15日20时许我所接110指挥中心通知，马鞍山乡有一纠纷，我所即与报警人何某乙联系，报警人称是其弟弟酒后找其母亲张某某麻烦，并称其16日与派出所民警一起去其家中处理，2014年11月16日，我所民警与报警人一起到达马鞍山乡马鞍村4组，找到当事人何某甲，并从其家中收缴非法持有枪支两只，子弹（空包弹）22发，火药一小瓶，纸炮62个，何某甲本人对其非法持有枪支的违法事实供认不讳；
3、户籍证明。证实何某甲生于1977年8月14日，为负完全刑事责任能力的成年人；
4、物证照片。何某甲对非法持有的枪支、子弹（空包弹）、黑火药、纸炮进行指认；
5、黑火药称重。何某甲非法持有的黑火药毛重：90.63克，净重73.06克；
6、扣押清单。扣押物品：火药枪武支（一支黑色、一只红色，一成新）；黑火药；其他爆炸物品22发（金属壳包装）；其他爆炸物品62个；
7、搜查笔录。2014年11月16日14时对何某甲的住所西昌市马鞍乡马鞍村4组进行搜查，从其堂屋里搜查枪支两支，一支是红色木质、一支为黑色木质、空包弹22发、纸炮62个；
8、缴获枪支图片；
9、证人张某某证言：昨晚23时许我在家里准备睡觉，我侄子何某甲就扛了一支火药枪到我家来，他用手电筒到处照，我就害怕我就跑到沙某家去，我就给沙某说何某甲拿着枪到我家去找我，我就听到几声枪响，我就给我儿子何某乙打电话，并叫他报110报警，大概过了半个小时左右我才回家的，回家后何某甲就不知道去哪儿了；
10、沙某的证言。我从金河镇回来时有23时左右，我睡起的时候张某某就跑到我家里来说，到处都有枪声，我怕得很，不敢在家里睡觉了。过后在我家坐起过30分左右张某某的儿子何某丙来把她接回去了，我就知道这些；
11、被告人何某甲的供述与辩解：昨天下午我在本村肖伟家和他们三四个人我们一起喝了大概1斤白酒，后我就回家了，在晚上22时许我家的狗一直在叫，我就把我的枪拿出来准备打我家的狗，当时狗在我家门口的树子下面，我就装了子弹（空包弹）朝狗打了一枪，没有打到狗狗就跑了，我就回家睡觉了。我一共有两只枪，其中一只黑色的自制的射钉枪，另外一只红色的自制的火药枪，昨晚我打狗用的是黑色的射钉枪，枪是我在两三个月前在太和镇一个不认识的汉族那里用1000元钱买来的，当时他还送了我50发空包弹，到现在我用了28发，还剩下22发都在今天被你们（警察）收下来了。我平时枪都是用来放羊子打狗用的。我知道私人持有枪支是违法的，因为我家的羊子被狗咬死过，于是我就购买枪支来看羊子用的。民警在我家查获了这两支枪和一小瓶黑火药、空爆弹22发、纸包62个。民警对其非法持有的黑色火药进行称量：净重73.06克；
12、鉴定意见。凉公（物）鉴（痕迹）（2014）第116号，何某甲处缴获的枪1系正规厂家生产的火药枪，枪管内无填装物，枪内各机械结构完整，弹簧式撞击扳机，动作可靠，能够正常击发。何某甲处缴获的枪2枪管为金色制成，系自制枪支，枪管内无填装物，枪内各机械结构完整，弹簧式撞击扳机，动作可靠，能够正常击发；
13、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；
14、视听资料、电子数据。2014年11月16日西昌市公安局巴汝派出所对何某甲讯问同步录音录像光碟一盘。
证据之间相互联系，相互印证，形成锁链，足以认定。
原审认为，被告人何某甲无视国法，违反枪支管理规定，私自拥有、藏匿枪支、弹药，其行为已构成非法持有、私藏枪支、弹药罪。西昌市人民检察院指控的罪名成立。依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第四十七条的规定，判原审被告人何某甲犯非法持有、私藏枪支罪，判处有期徒刑一年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月16日起至2016年5月15日止）。
凉山彝族自冶州人民检察院的抗诉意见：认为原审被告人何某甲非法持有、私藏枪支二支，属情节严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑。西昌市人民法院（2015）西昌刑初字第93号刑事判决判处何某甲有期徒刑一年六个月，适用法律错误，量刑畸轻。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款的规定，特提出抗诉，请人民法院依法改判。
原审被告人何某甲辩护意见：对公诉机关的指控无异议，认为自己不懂法，如今家庭情况困难，其已妻患精神障碍10多年，家中三个孩子最大的14岁，家庭困难，请求法院给其改过自新的机会，从轻处罚。
原审被告人何某甲辩护人意见：原审认定事实清楚，诉讼程序合法，适用法律正确，量刑适当。原审被告持有枪支虽然是二支，但不属于杀伤力很强的，没有造成具体的社会危害结果，而且认罪态度好，积极改造。如今家庭情况困难，最请求法院给予原审被告人减轻或从轻处罚。
经再审查明，原审被告人何某甲对原公诉机关指控的事实，列举的证据，适用的罪名均无异议。且抗诉机关无新证据向法庭提供。再审查明的事实与原审认定的事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：原审被告人何某甲无视国法，违反枪支管理规定，私自拥有、藏匿枪支、弹药，其行为已构成非法持有、私藏枪支、弹药罪。根据【法释（2009）18号】《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》第五条第二款第（二）项“非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的”属于情节严重的规定。原审被告人何某甲非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支，属情节严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑。西昌市人民检察院指控的罪名成立。本案原判适用法律错误，未按情节严重的量刑幅度三年以上对原审被告人何某甲量刑，而是在法定刑三年以下对其量刑，造成量刑不当。凉山彝族自治州人民检察院的抗诉意见成立，应对其依法改判。鉴于原审被告人何某甲认罪态度较好，系初犯，可对其从轻处罚，本着惩罚与教育挽救相结合的原则，考虑其家庭的具体困难，对其适用缓刑不致再危害社会，决定适用缓刑。何某甲请求判处缓刑的辩护意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（二）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十九条第一款第（三）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销西昌市人民法院（2015）西昌刑初字第93号刑事判决书；
二、原审被告人何某甲犯非法持有、私藏枪支、弹药罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向凉山彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 杨平
审判员 崔瑛
审判员 陈丽
二〇一六年五月九日
书记员 孙琼
附本判决适用法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
依法配备公务用枪的人员，非法出租、出借枪支的，依照前款的规定处罚。
依法配置枪支的人员，非法出租、出借枪支，造成严重后果的，依照第一款的规定处罚。
单位犯第二款、第三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第七十二条对于被判处拘役三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不瞒十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑；
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定人员。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》
第五条具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚：
（一）非法持有、私藏军用枪支一支的；
（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；
（三）非法持有、私藏军用子弹二十发以上，气枪铅弹一千发以上或者其他非军用子弹二百发以上的；
（四）非法持有、私藏手榴弹一枚以上的；
（五）非法持有、私藏的弹药造成人员伤亡、财产损失。
具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十八条第一款规定的“情节严重”：
（一）非法持有、私藏军用枪支二支以上的；
（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的；
（三）非法持有、私藏军用子弹一百发以上，气枪铅弹五千发以上或者其他非军用子弹一千发以上的；
（四）非法持有、私藏手榴弹三枚以上的；
（五）达到本条第一款规定的最低数量标准，并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释
第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当，应当裁定驳回申诉或抗诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当的，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；
（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判。