沈阳高新技术产业开发区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）辽0192行初292号
原告单必成，男，1949年5月出生，汉族，住址辽宁省。
委托代理人许华，系康平镇法律服务所法律工作者。
被告康平县城乡管理行政执法局，机关所在地康平县康平镇含光街。
法定代表人林洪涛，系该局局长。
行政机关负责人张兴宇，系该局副局长。
委托代理人田敬巍，系该局政策法规科科长。
委托代理人孙祥，系辽宁匡正律师事务所律师。
第三人陈洪涛，男，1978年10月出生，汉族，住址辽宁省。
原告单必成诉被告康平县城乡管理行政执法局、第三人陈洪涛城乡管理行政处罚一案，于2016年6月1日向本院提起行政诉讼。本院同日受理后，于法定期限内向被告及第三人送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年8月24日公开开庭审理了本案。原告单必成及其委托代理人许华；被告康平县城乡管理行政执法局的行政机关负责人张兴宇及其委托代理人田敬巍、孙祥到庭参加诉讼；第三人陈洪涛经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。
被告康平县城乡管理行政执法局于2015年10月12日对陈洪涛作出康行罚决字[2015]第（2-047）号《行政处罚决定书》，因陈洪涛未取得建筑工程规划许可证擅自进行搭建，对陈洪涛处罚如下：1、责令改正；2、处罚款捌仟元整。原告单必成诉称，原告在康平县康平镇吴斌街有合法产权房屋三间，在2015年8月，第三人陈洪涛违法改扩建房屋，在原有楼座子基础上，从80平方米的住宅扩建到400多平方米商业用房，而不是住宅改住宅，并加盖了二层，第三人的违法建筑与原告的合法建筑间距只有6米多，严重影响了原告采光和通风。原告是在2015年8月17日向被告举报第三人违建，被告不但没有制止第三人的违建行为，反而默许其违建。被告作出行政处罚适用法律错误，适用《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条一款的规定属于明显不当，按照该条的后一款中无法采取改正措施消除影响，限期拆除，本案第三人的违建也是应该拆除。但是本案的行政处理结果是以罚代拆，违反了立法宗旨。被告应依法重新履行职责拆除第三人的违法建筑。故原告诉至法院，请求法院依法判令：1、撤销被告对第三人作出的康行罚决字[2015]第（2-047）号《行政处罚决定书》；2、被告重新依法履责
--拆除第三人的违法建筑；3、起诉费由被告承担。
原告提交如下证据：1、房屋所有权证（房字第0014**号），证明原告是合法建筑，且该合法建筑在先；2、行政处罚决定书，证明本案审查客体；3、信访事项处理意见书，证明原告从违法建筑开始建设时就主张权利，所以不存在被告所说的超过诉讼时效的问题；4、照片，证明被告执法有双重标准，照片中违法建筑也是被告进行处罚的，该违法建筑与第三人的违法建筑相似，但被告对该违法建筑的处罚就是责令停止建筑；5、土地使用证（国用康平2007第0000034号），证明原告具有诉讼主体资格。
被告康平县城乡管理行政执法局辩称，原告于2015年8月21日向被告举报第三人陈洪涛违建后，被告立即指派相关人员前往现场调查。经调查，第三人陈洪涛在其自有的房屋及宅基地上翻建、扩建房屋，但没有取得建设工程规划许可证，被告于当日给第三人下达了《责令停止违法行为通知书》。之后，第三人对房屋建筑结构进行了一定程度的整改，第三人将新建房屋下返了六、七十公分，二层的高度相比邻居也低了六、七十公分，对原告采光的影响降低了。根据调查情况，被告认为第三人翻建、扩建房屋行为及整改情况属于城乡规划法中可采取改正措施、处以罚款的情形，故被告给第三人作出的案涉行政处罚决定认定事实清楚、适用法律正确。且被告具有拆除违建的法定职权，原告已经超过了起诉期限。故被告请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
被告在法定期限内提交如下证据：1、房屋所有权证（沈房权证康平字第0166**号）及土地使用权证（国用康平2010第0000219号），证明第三人在原有房屋基础上翻建扩建，现有房屋在土地使用面积上建设的；2、照片（分别于2015年及2016年拍摄），证明第三人建设房屋过程和建设之后的情况，经过整改之后第三人的房屋下返了六、七十公分，且第三人的房屋比相邻的房屋低了六、七十公分，该房屋的北侧有四米多宽只有一层没有二层，不影响原告的通风和采光；3、责令停止违法行为通知书、行政处罚决定书及送达回证、违法案件会审记录、询问（调查）笔录、现场调查表、案件来源登记、行政处罚案件立案审批表、行政处罚先行告知书及送达回证、听证告知书及送达回证、放弃听证申请书、行政处罚案件结案审批表及送达回证等行政处罚案件卷宗材料，证明被告进行行政处罚是完全依据行政处罚法规定的一般程序进行处罚，并且认定第三人的违法事实。
第三人陈洪涛未向本院提交证据，也未提交书面答辩意见。
经庭审质证，本院对证据作如下确认：对原告提交的全部证据的真实性予以采信，对其中原告提交的证据1、3、5能够实现原告的证明目的，本院依法予以确认；对于原告提交的证据4与本案无关联性，故本院不予确认。对被告提交的全部证据的真实性予以采信，对其中被告提交的证据2不能实现被告的证明目的，故本院不予确认。
经审理查明，原告单必成位于康平县康平镇吴斌街（原胜利村）建有房屋三间，建筑面积68平方米，并具有房屋所有权证。第三人陈洪涛与原告是南北邻居。第三人于2015年8月21日在其房屋原址翻建房屋，被告康平县城乡管理行政执法局接到原告举报后调查发现，第三人在未取得建设工程规划许可证的情况下擅自扩建房屋，行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，同日对第三人作出康行责字[2015]第（2-047）号《责令停止违法行为通知书》，责令陈洪涛立即停止上述违法行为，听候处理。后被告于2015年10月12日对第三人作出康行罚决字[2015]第（2-047）号《行政处罚决定书》，该决定书记载“陈洪涛，你存有未取得建筑工程规划许可证擅自进行搭建的违法事实，上述违法事实清楚，证据确凿。依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条第1款之规定，对你决定处罚如下：1、责令改正；2、处罚款捌仟元整。如不服本处罚决定，可在接到处罚决定之日起60日内向康平县人民政府或沈阳市行政执法局申请行政复议，或者3个月内向人民法院起诉。逾期不申请行政复议、不起诉，也不执行。本局将申请人民法院强制执行。”该处罚决定书未向原告送达。原告认为第三人的建筑对其的生活产生影响，曾向本院起诉要求被告履行拆除第三人违法建筑的职责，后于2016年5月19日该案证据交换过程中，知晓被告曾于2015年10月12日对第三人作出了康行罚决字[2015]第（2-047）号《行政处罚决定书》，现原告认为被告作出的《行政处罚决定书》存在错误，故原告诉至法院要求撤销被告作出的康行罚决字[2015]第（2-047）号《行政处罚决定书》，并要求被告拆除第三人的违法建筑。
本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条、《辽宁省城市管理相对集中行政处罚权规定》第三条以及《沈阳市相对集中城市管理行政处罚权规定》第三条之规定，各区、县（市）城市管理行政执法分局在本辖区内行使相对集中城市管理行政处罚权，被告具有对辖区城乡规划范围内违法建筑的行政处罚权，即被告具有作出被诉行政行为的法定职权。对于原告的主体资格问题，因原告所有的房屋在第三人新建房屋北侧，且两房屋距离较近，原告与第三人之间具有物权法中的相邻权法律关系，第三人新建的房屋对原告的生活产生一定影响，被告作出的行政处罚决定书与原告具有利害关系，故原告有权对案涉行政处罚提起诉讼。对于原告诉讼是否超过起诉期限问题，因被告作出被诉行政行为后未向原告送达，原告于2016年5月19日才知晓被诉行政行为内容，现原告于2016年6月1日提起本次诉讼，故原告提起的本次诉讼未超过法定起诉期限。另，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中，既然被告针对第三人未取得建设规划许可证进行建设的行为具有行政处罚权，那么被告也应具有对第三人违法事实进行调查、认定的权利。因案涉土地系集体建设用地，第三人的建筑物应符合城乡规划，故被告应对第三人的建筑是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响进行调查、认定，并根据认定结果作出相应行政处罚，因此，对于被告提出的“第三人的建筑虽然未取得建设工程规划许可证，但第三人已对其建筑结构进行一定程度整改，不影响原告的采光和通风，符合城乡规划”的主张，因被告未能举证证明第三人能够取得建设工程规划许可证或者第三人的建筑符合城乡规划，即被告不能证明第三人能够采取改正措施消除对规划实施的影响，故被告作出被诉行政行为所认定事实的主要证据不足，且作出的处罚项中责令改正属于处罚不明确。在法律适用上，被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“第1款”，但该法条并未分款，故被告作出被诉行政行为适用法律部分表述错误。另外，被告作出的被诉行政行为中告知诉权错误，根据法律规定起诉期限应为6个月，并非3个月。综上，被告作出被诉行政行为认定事实不清、主要证据不足、告知程序错误，应当予以撤销，且被告应当针对第三人未取得建设工程规划许可证进行建设的行为重新作出行政行为。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决如下：
一、撤销被告康平县城乡管理行政执法局于2015年10月12日对第三人陈洪涛作出的康行罚决字[2015]第（2-047）号《行政处罚决定书》；
二、限令被告康平县城乡管理行政执法局于本判决生效之日起三十日内重新作出行政行为。
案件受理费人民币50元，由被告康平县城乡管理行政执法局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。
审 判 长 黄 沙
审 判 员 王守英
代理审判员 李 雪
二〇一六年十月二十日
书 记 员 周 璐
本判决所依据的相关法律
《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。