浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭民终字第3516号
上诉人（原审原告）：詹周。
委托代理人：吴肖臣。
委托代理人：李庆峰。
被上诉人（原审被告）：杭州崇和建筑劳务有限公司。
法定代表人：冯如富。
委托代理人：尚东坡。
上诉人詹周因与被上诉人杭州崇和建筑劳务有限公司（以下简称崇和劳务公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2013）杭萧民初字第4345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。现本案已审理终结。
原审法院查明，2011年10月16日，詹周、崇和劳务公司订立《工程分包合同书（外脚手架工程）》一份，约定由詹周为崇和劳务公司承建的杭州市萧山区钱江世纪城丰北安置小区B区二标段工程进行外脚手架工程施工；单价为15元每平方米，搭设施工总面积为58488平方米，合同价款为877320元；产生零星点工，技术工按120元／工，普工按90元／工结算；工程款支付为每月25日前詹周上报上月所完成的工程量、工人考勤表和工资表，经崇和劳务公司项目部审核后，在次月15日前支付，每月支付工程进度款为经审核后实际工程量的70%；工程完工时所支付的工程款不得超过合同价款的80%，剩余工程款待工程总体竣工验收合格后三个月内，并经崇和劳务公司审核工程量后一次性结清（外架体含临时防护搭设按65%计算工程量，外架体按临时防护拆除按35%计算工程量）；若詹周存在施工质量欠佳、工期拖延、发生重大安全质量事故或不服从项目部管理，崇和劳务公司有权要求詹周停止施工，清退出场，工程款按实际完成工程量的70%计算等。合同订立后，詹周进行施工。至2013年1月18日，詹周已完成外架搭设58488平方米，崇和劳务公司已支付詹周570000元。2013年2月3日，因詹周未支付部分施工人员点工工资，上述工人至劳动部门及公安机关反映情况，崇和劳务公司垫付点工工资72000元。
2013年8月8日詹周起诉至原审法院，请求判令：一、崇和劳务公司支付詹周工程款损失221433元；二、崇和劳务公司按银行同期同类贷款利率支付上述款项从起诉日起至判决生效日止逾期利息。审理过程中，詹周增加诉讼请求，要求确认双方于2011年10月16日签订《工程分包合同书（外脚手架工程）》无效。庭审中，詹周放弃第二项诉讼请求及增加的诉讼请求。
原审法院认为，詹周、崇和劳务公司应该按照《工程分包合同书（外脚手架工程）》约定全面履行合同义务。合同履行过程中，至2013年1月18日，詹周已完成外架搭设施工58488平方米，应得工程价款为58488平方米×15元／平方米×65%×70%=399180.60元，崇和劳务公司已支付詹周570000元，故崇和劳务公司主张的上述已付工程款中包含了应付的点工工资款72000元的辩称予以采信。詹周、崇和劳务公司约定，若詹周存在施工质量欠佳、工期拖延、发生重大安全质量事故或不服从项目部管理，崇和劳务公司有权要求詹周停止施工，清退出场，工程款按实际完成工程量的70%计算。根据2013年2月3日，因詹周未支付部分施工人员点工工资，致使上述工人至劳动部门及公安机关反映情况，崇和劳务公司垫付了詹周欠付的点工工资的事实，应当认定詹周在合同履行过程中存在重大违约行为，詹周有权依据《工程分包合同书（外脚手架工程）》的约定终止履行合同，并根据合同约定进行工程价款结算。根据双方合同的约定，詹周已完成工程量的工程价款为58488平方米×15元／平方米×65%=570258元，已完成的点工款为72000元，合计642258元。崇和劳务公司共计支付（含代付）642000元。现詹周可主张的工程价款为642258元×70%=449580.60元。综上，詹周的诉讼请求缺乏相应的事实及法律依据，不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回詹周的诉讼请求。案件受理费4622元，减半收取2311元，由詹周负担。
宣判后，詹周不服上述判决，向本院提起上诉称：一、上诉人认为，本案中，被上诉人存在拖欠零星点工工资并单方面撕毁合同禁止上诉人进场继续施工的违约行为。一审关于上诉人违约的事实认定错误。一方面，被上诉人没有按照工程分包合同的约定支付合同款项。合同中约定的款项包含两大部分，一部分是脚手架搭设和拆除的工程款总计877320元，另外一部分是零星点工技术工。上诉人人认为，被上诉人没有及时支付合同中约定的零星点工工﻿资款。被上诉人支付至2013年1月18日的57万元款项均为合同中约定的第一部分工程款款项，并不含零星点工工资。被上诉人在一审中强调，其款项支付是通过层层严格审核批准的。被上诉人出具的证据2013年1月18日的付款凭证中，包括之前其他付款凭证中都有项目部施工员、安全员、材料员、项目总管、项目经理等层层申报审核，在付款理由中明确是根据实际完成工程量计算付款金额，其中并不包含零星点工等的核算以及支付。2013年2月3日在上诉人不知情的情况下，数名零星点工工人向被上诉人讨要零星点工工资。后报案至派出所，被上诉人向工程施工农民工支付了零星点工工资。该事实可以证明被上诉人之前拖欠了工程零星点工工资，是违约。所以，被上诉人存在拖欠合同约定零星点工工资的违约事实。另一方面，被上诉人关于己付57万工程款中包含零星点工工资且工程款己超额支付的辩解不能成立。案涉合同中的支付条款和违约条款相互冲突矛盾。支付条款“每月支付工程进度款为经审核后实际工程量的70%”，违约条款约定詹周违约的“工程款按实际完成工程量的70%计算”。事后，也就是2013年1月18日，搭设工程完工后，上诉人在没有任何违规违约的情况下，被上诉人支付了57万元搭设工程款。其实际履行行为证明只有在违约的情况下支付70%，在没有违约的情况下100%支付，即57万元。因为脚手架搭设和拆除客观上存在耗费工时的巨大差距，即工程款上的巨大差距。合同中关于65%和35%的比例对于上诉人是不公平的，被上诉人明知即使被上诉人向上诉人支付了57万元工程款，也不足够上诉人支付农民工工资。所以，双方在2012年底，在搭设工程基本完工的情况下，上诉人符合各项质量、工期、管理等要求的情况下，被﻿上诉人将搭设工程款的支付比例变更为100%，并实际执行。这就是2013年1月18日付款凭证发生的基本缘由和依据。也是为了修正合同支付条款和违约条款的矛盾。被上诉人单方面撕毁合同禁止上诉人继续进场进行拆除施工，经上诉人多次协商、要求、催告无果，被上诉人的该行为己构成违约。农民工向被上诉人要求支付零星点工工资，派出所出面，上诉人事先毫不之情。上诉人事后积极配合被上诉人和派出所处理事情，说明上诉人没有违反合同约定的情形和主观故意，反之证明被上诉人确实存在拖欠工程款外的零星点工工资的事实。所以，被上诉人在没有任何事实和法律依据的情况下单方撕毁合同显然构成违约。综上，上诉人认为，本案的违约方是被上诉人，而不是上诉人。二、因被上诉人违约，应向上诉人支付工程款损失。被上诉人应承担上诉人的工程款损失221433元，包含向农民工支付的工资、工程所需耗材、工程中的其他开支等实际损失以及上诉人的劳务、利润等可得利益损失。被上诉人作为证据提交的2013年1月18日的付款凭证中付款理由项中的记载信息“建筑面积：58488平方米×15元×65%=570258元，己支付41.7万元，应支付15.3万元。”上诉人认为可以证明两点事实，第一，上诉人已经完成了外脚手架搭设的工程，所以被上诉人支付了有关款项。第二，上诉人没有违约。上诉人认为，应当依据上诉人的实际工程款损失计算被上诉人的责任承担。根据工程中员工的日工资以及总耗费工时来计算，更具有公平性和实际意义。上诉人在一审中提供了工资领用记录和工资情况。证明上诉人员﻿工的工资是每日200元，这在被上诉人提供的支付凭证中也得到了印证。根据上诉人提供的2012年8、9月份的考勤记录显示，分别为540工和440工，因为所有的原件都已经上报被上诉人。搭设总计消耗3500工左右。所以，根据该数据计算，搭设完成后，上诉人实际应得的以及应当支付给员工的工资是70万左右。相应平方面积的外脚手架拆除需要的工时大约在400工左右，也就是工资是8万左右。所以，合同总价877320元减去约8万元拆除所需工资，余额为791433元。被上诉人已经支付金额为570258元，实际需要支付给农民工的工资为70万元，这个13万元的差价，上诉人已经大部分支付给员工，79万和70万的差价，是上诉人本人的利润即可得利益损失，其中包含上诉人在工程中铁丝、老虎钳等设备、消耗用品的开支，也包含上诉人在工作中为员工们提供的矿泉水香烟等。一审中，上诉人申请调取上诉人已经提交给被上诉人保存的案涉工程每月工程量、工人考勤和工资表及审核等材料。调取案涉工程监理公司资质情况、监理工程师巡视记录及平行验收等书面材料。上诉人记录案涉工程事项的笔记本，其中有工人工资领取记录。一审法院未依法调取，未依法执行和保障上诉人的合法诉讼权利。综上，上诉人认为原审判决事实认定错误，法律适用不当，判决结果错误，故特向贵院提起上诉，恳请二审法院撤销原审判决，改判被上诉人支付上诉人工程款损失221433元整；本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。
被上诉人崇和劳务公司提交书面意见称：一、被上诉人遵守约定足额支付上诉人的劳务报酬。根据上诉人自述及双方当事人提供的相关证据可以明确以下事实：1、截止至2013年1月18日上诉人仅完成搭设工程（58488-1507.5）平方米，按约定应得工程款为（58488-1507.5）平方米＊15元／平方米＊65%＊70%=388891.9元。另有点工工资72000元，合计应付劳务报酬款460981.9元。2、截止至2013年1月18日被上诉人己付劳务报酬498000元，己超额发劳务报酬。二、上诉人拖欠工人工资致其上访，其本人有重大过错，该行为属严重违约行为。2013年2月3日，因上诉人没有发放点工工资，导致他们去政府上访，劳动部门和公安部门直接介入，强行要求被上诉人代付工资。2月4日至6日，被上诉人垫付72000元的点工工资。至此被上诉人共付出劳务报酬570000元。此事的发生给被上诉人造成了很恶劣影响，根据合同约定，属于重大违约行为。三、被上诉人解除劳务分包合同的行为符合合同约定。﻿根据《工程分包合同书（外脚手架））第十四条第3项的约定，上诉人拖欠工人用工资并致他们上访，并且造成的后果严重，影响恶劣。该行为就是不服从管理的行为，也是重大的违约行为。被上诉人据此解除合同符合法律规定。综上，在《工程分包合同书（外脚手架工程）》履行过程中，上诉人有重大过错，被上诉人与其解除合同的行为合法。且合同解除以后，被上诉人并不拖欠上诉人任何费用。因此，上诉人提出的上诉请求无事实依据，也不合法律规定。请求二审法依法维持原判。
本院审理期间，双方当事人均未提交新的证据。
本院依据有效证据及双方当事人的陈述，经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，2011年10月16日，詹周与崇和劳务公司签订的《工程分包合同书（外脚手架工程）》，虽系双方当事人的意思表示，但违反法律、法规的规定，应认定为无效。詹周已完成外架搭设施工，其要求按搭设与拆除消耗工时比为9∶1到10∶1计算的工程款为791433元。合同虽然无效，但应参照合同约定的条款计算工程量，合同约定外架含临时防护搭设按65%计算工程量，外架体含临时防护拆除按35%计算工程量。现詹周完成外架搭设施工58488平方米，并未完成拆除部分，故只能按65%计算工程量，实际工程款应为570258元。关于点工工资，从现有证据来看，2013年2月3日，因詹周未支付部分施工人员点工工资，致使上述工人至劳动部门及公安机关反映情况，崇和劳务公司垫付了詹周欠付的点工工资72000元。现詹周上诉主张崇和劳务公司尚欠其工程款损失221433元的请求不能成立，本院不予支持。原审法院查明事实清楚，适用法律和实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4622元，由上诉人詹周负担。
本判决为终审判决。
审判长 沈 磊
审判员 金瑞芳
审判员 张一文
二〇一四年四月三日
书记员 曹姝隽