浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙06刑终456号
原公诉机关诸暨市人民检察院。
上诉人（原审被告人）章永兴，男，1975年9月12日出生，汉族，大学文化，原诸暨市楚都针织科技有限公司业务副总经理，住绍兴市越城区。2005年10月25日因犯合同诈骗罪被本院判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元，2011年被假释，2014年3月31日假释考验期满。因本案于2015年12月15日被刑事拘留，2016年1月19日被取保候审。2016年7月8日被逮捕。2017年6月2日被取保候审。
辩护人尹薇，浙ＸＸ越律师事务所律师。
诸暨市人民法院审理诸暨市人民检察院指控原审被告人章永兴犯挪用资金罪一案，于2017年6月13日作出（2017）浙0681刑初146号刑事判决。宣判后，原审被告人章永兴不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省绍兴市人民检察院指派检察员王某出庭履行职务，上诉人章永兴及辩护人尹薇到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：诸暨市楚都针织科技有限公司（以下称楚都公司）系从事针织品、纺织品的研发、制造、销售以及进出口业务经营的有限责任公司，肖某系法定代表人。2014年9月，被告人章永兴被楚都公司聘用为业务副总经理，负责公司的外贸业务和日常管理。2015年8月31日，被告人章永兴与李某出资设立与楚都公司从事相近业务的诸暨市燕某针纺有限公司（以下称燕某公司）。2015年9月，被告人章永兴利用其主管楚都公司业务的职务便利，通知与楚都公司有业务往来的美国JUSTONE,LLC和台湾ASIACONNECTIONCORP(亚森公司)，谎称已经改由燕某公司的账户代收楚都公司的货款，要求对方把应付给楚都公司的货款打到燕某公司账户。后美国的JUSTONE有限责任公司在2015年9月25日汇入燕某公司账户4864.80元美金、10月8日汇入59095.80元美金、10月27日汇入7488.12元美金、12月7日汇入17000元美金，四笔货款合计88448.72元美金；台湾的亚森公司于2015年10月9日向燕某公司账户汇入27180元美金，10月26日汇入12990元美金，二笔货款合计40170元美金。上述楚都公司的应收货款在汇入燕某公司的账户后，共结汇人民币816557.20元。货款到账后，被告人章永兴向肖某隐瞒了已收货款的事实。2015年10月，楚都公司的法定代表人肖某在感觉到楚都公司的货款回收不正常后，欲将楚都公司转让给被告人章永兴并由其经营。2015年10月28日，肖某与其妻子陈某2（楚都公司股东）作为甲方与被告人章永兴作为乙方订立股权转让协议一份，约定：甲方同意将其在楚都公司所持的股权全部转让给乙方，转让价为人民币1000元；楚都公司在2015年10月31日之前购置的固定资产、办公用品及相应的订单出货、出口退税、债权等均归甲方所有，乙方在2015年11月1号之后购置的所有固定资产、办公用品等属于乙方拥有并享有支配权；协议经双方签订后于2015年11月1日生效等。同日，双方又签订股权转让补充协议一份，约定2015年10月31号前，公司所有相对应订单出货或出货的货款由乙方负责催收，对应收款日期的货款尚未到账的，甲方允许乙方延后30天时间催收，在催收时间还未到账，乙方承担全部对应的未到货款并在10个工作日内支付甲方，若乙方违约须支付甲方违约金2万元并赔偿甲方的一切经济损失；2015年10月31日之前甲乙双方一致同意所有的债权债务需要涉及公章部分，必须有公章和法人签字或者法人的手印方可生效，单一公章甲方不认可，也是无效的；2015年10月31日之前所有相对应的订单、货款，在甲方全部收到及退税完毕后，甲方在15个工作日内将公司的法人章以及授权U盾转交乙方并在15个工作日内变更手续。该补偿协议双方签字后，肖某经对账，发现在补充协议上载明的需由章永兴催收的货款明细与实际存在着较大出入，随即在补充协议上另行载明“经核实，以上明细和金额双方确认（有）较大误差，在2015年11月11日之前由双方另签补充协议。现补充协议作废，公司每单出货数量应对（即对应）付加工户货款数量。”等字样，并由肖某和章永兴对手写部分签名确认。嗣后，被告人章永兴未能支付股权转让款1000元，亦未将在协议签订时已经收到的以及后续收到的、属于楚都公司的货款按照股权转让协议的约定支付给肖某。反而在2015年10月，被告人章永兴以燕兴公司的名义向诸暨市大唐镇金家村的孙某1租赁厂房，通过银行转账在2015年10月29日支付租金10万元、11月10日支付租金5万元，并用现金缴纳保证金1万元。同时，被告人章永兴用收到的货款为楚都公司支付郭某、万某等加工户的加工费，退还定金，支付相关运费等，合计开销25万元左右。2015年12月10日，肖某向诸暨市公安局报案，控告章永兴利用职务之便将业务单位回收的货款打入其个人设立的燕某公司账上。诸暨市公安局以章永兴涉嫌职务侵占于2015年12月14日立案侦查，并于2015年12月15日由杭州铁路公安处诸暨站派出所的民警在诸暨火车站将其抓获归案。案发后，被告人章永兴及其家属已退还楚都公司48.5万元，并向诸暨市公安局退缴人民币6.8万元。
为认定上述事实，原判确认了相应证据。
原审认为，被告人章永兴利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，进行营利活动，其行为已构成挪用资金罪。被告人章永兴因故意犯罪被判处有期徒刑，在假释期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条、第六十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第六条之规定，判决：被告人章永兴犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年；退缴在诸暨市公安局的赃款人民币68000元返还被害单位诸暨楚都针织科技有限公司。
原审被告人章永兴上诉认为：1，其代收和支付款项的行为得到楚都公司的授权，该委托书虽有瑕疵但仍然有效，因此燕某公司使用该款项的行为不违法；2、燕某公司租赁的厂房为楚都公司所用，将有关办公用品及部分货物转移到新厂房证明楚都公司对该租赁行为的认可；3、股权转让协议签订后，楚都公司已与其和李某、徐某解除劳动合同，其不具备本案的犯罪主体。根据疑罪从无的原则，请求二审依法宣告其无罪。
辩护人尹薇认为根据现有证据无法认定上诉人章永兴构成犯罪，请求二审依据疑罪从无的原则宣告章永兴无罪。
绍兴市人民检察院认为，原判认定事实清楚，定罪和适用法律正确，审判程序合法。提请二审驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人章永兴挪用资金事实清楚，有经原审法庭质证、认证的章永兴的供述和辩解、亲笔认错书，被害人肖某的陈述，证人陈某1、孙某1、俞某、李某、万某、郭某、徐某的证言，中国银行对帐单明细、工商银行历史明细清单、孙某1农行交易明细清单、建行交易查询单，涉案定单货款情况、订单信息、亚森公司汇款通知，楚都公司肖某的证明、海关出口货物报关单和发票，加工户对账情况，股权转让协议、补充协议、起草件，授权委托书原件、复印件，往来邮件，燕某公司、楚都公司的工商登记资料，劳动合同、厂房租赁合同，往来帐户历史明细清单、工商银行对账单、楚都公司汇款汇总，肖某个人信用报告、民事调解书、劳动争议仲裁调解书和裁决书，三方协议、收据、预收款票据，刑事判决书及离监罪犯信息数据，户籍证明、归案经过，搜查证、搜查笔录、扣押、发还清单等证据证实，足以认定。
关于上诉人及辩护人的意见，经查，1、认错书和上诉人章永兴2015年12月24、29日的供述证实，授权委托书内容系其在肖某盖有楚都公司印章的空白纸上填写伪造，这与肖某的陈述能相互印证，证实肖某或楚都公司从未授权其和燕某公司处理与美国JUSTONE,LLC和台湾亚森公司有关货款的事项；2、作为楚都公司的一名员工且身为副总经理的章永兴明知美国JUSTONE,LLC和台湾亚森公司汇入燕某公司账户的货款属楚都公司所有，应将该款项转给楚都公司，至少应在与肖某签订股权转让协议及补充协议时予以释明，但其故意隐瞒该事实，给肖某造成货款尚未回收的假象，并用其中的15万元支付其实际控制的燕某公司的房租进行营利活动，客观违法，主观有责，其行为符合挪用资金罪的构成要件；3、没有证据证明肖某知道章永兴在楚都公司任职期间开办了与楚都公司有竞业禁止的燕某公司并以燕某公司的名义租赁了厂房，章永兴将有关办公用品及部分货物转移到新厂房的行为不能证明楚都公司对该租赁行为的认可；4、上诉人章永兴和楚都公司的劳动解除合同系其在挪用资金的行为既遂之后完成，不影响对其犯罪主体的认定及定罪量刑的处罚。
综上，上诉人章永兴及辩护人尹薇的意见与事实和法律不符，不能成立。
本院认为，上诉人章永兴利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，进行营利活动，其行为已构成挪用资金罪。上诉人章永兴因故意犯罪被判处有期徒刑，在假释期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，从重处罚。原判认定事实清楚，定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。上诉人章永兴和辩护人尹薇的意见不能成立。请求二审改判无罪，本院不予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 祝ＸＸ
审判员 李 莹
审判员 阮凤权
二〇一七年十月十一日
书记员 傅 莹