山东省聊城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁15民终1411号
上诉人（原审被告）：李和平，男，1963年1月23日生，汉族，莘县文化局职工，住莘县。
委托诉讼代理人：岳喜鹏，阳谷安平法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：李兴旺（曾用名李玉章），男，1974年7月5日生，汉族，农民，住莘县，现住莘县。
委托诉讼代理人：焦利杰，山东鲁阳律师事务所律师。
上诉人李和平因与被上诉人李兴旺合伙协议纠纷一案，不服山东省莘县人民法院（2015）莘民一初字第1862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人李和平及其诉讼代理人岳喜鹏、被上诉人李兴旺及其诉讼代理人焦利杰，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李和平上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回李兴旺的诉讼请求。后变更上诉请求为，改判支付李兴旺163533.8元（一审判决数额212960元－49426.2元）。事实和理由：本案案由是合伙协议纠纷，应查清纠纷的原因和事实，依据合伙协议的纠纷事实和相关法律进行审理判决。一审未查清纠纷的根本原因和事实，仅对合伙在散伙时形成的部分协议作了判决，存在不当。一、本案合伙人商议散伙时隐瞒了主要情况（散伙协议达成之前实际存在重大亏损的合伙资产负债状况却被会计宣称为不赔不赚的资产状况），导致散伙的相关协议出现偏差，使散伙形成的相关协议不合法、不合理、不公平。一审应对李和平提出的因重大误解或受欺诈导致其违背真实意思表示订立显失公平的散伙协议的事实予以认定，后根据《中华人民共和国合同法》第四十二条的规定，判令李兴旺承担给李和平造成的损失，或根据第五十四条的规定支持李和平关于变更或撤销散伙协议的请求。涉案合伙约定共同投资、风险共担、利益共享，每人至少投资300000元，李兴旺、侯永林分别负责生产、销售等事务，李和平主要负责企业与有关部门相关事宜。合伙后李兴旺、侯永林拒不交纳300000元投资款，侯永林截留销售货款，导致企业不断停产，因不断停产导致商议散伙。散伙前三合伙人安排汤守山一人算账，李和平不懂账目亦未参加，未对账目凭证进行真正的核算，汤守山是莘县第一建筑公司的退休会计，足以让李和平相信其的清算结果，汤守山作为李兴旺的岳父、侯永林的舅父，将亏损严重的厂子称为不赔不赚，其利用李和平的信任，与侯永林、李兴旺串通，故意对李和平隐瞒企业严重亏损的真相，致使李和平认为散伙时合伙人的经营及财务状况是不赔不赚的状态，同意接受企业的资产及经营，退给侯永林、李兴旺全部出资、利息，并外加出资与利息之和的13％的款项。散伙事宜的商议是在会计隐瞒亏损而公布企业不赔不赚的虚假情况，和侯永林、李兴旺向李和平口头承诺“钱不抽好好干”的情况下进行的，经商议形成了关于散伙的三个协议，即厂子及债权债务归李和平的协议、资金使用协议和资金使用办法。因散伙后侯永林、李兴旺索要钱款，会计迟迟不交账，李和平对散伙时会计公布的不赔不赚产生了质疑，后经懂账人看后方知企业亏损数额极大，与会计所说不赔不赚相差甚远。散伙的三个协议是在隐瞒企业亏损状况，按不赔不赚的不真实企业状况为基础形成的，不合理、不公平、不合法。二、一审以侯永林、李兴旺对审计结果不认可为由，认定审计结果不能作为定案依据，不符合法律规定。李和平提交的审计报告属于鉴定结论，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，李兴旺在未提供足以反驳的证据，亦未申请重新鉴定的情况下，应确定该审计报告的效力，认定合伙亏损340182.3元属实。如一审对李和平提交的审计报告不予认定，亦应告知李和平是否申请由法院委托审计。三、一审认定“即使企业确为亏损，李和平基于对企业良好发展前景，仍有可能和李兴旺签订散伙协议并接手合伙企业”。上述推定的前提条件不成立，属于无依据的错误推测。不论是否存在欺诈、重大误解、显失公平，也不论三人中或他人谁要接手合伙企业，其订立如本案内容的散伙协议都应当是基于对企业未来前景的美好展望。“对企业前景的良好展望”是每个购买企业的人均具有的购买动机，不是合同的具体权利义务内容，存在对企业未来前景的美好展望不能否定订立协议时可能存在的欺诈、重大误解、显失公平的事实及其法律后果。李和平对企业今后的良好发展前景，依据的是当时的财务及经营状况，而李和平对于当时的财务及经营状况的了解，依据的是汤守山不赔不赚的财务结论，这就是说不赔不赚的财务状况结论是让李和平产生对企业今后的良好发展前景，进而接受企业资产及对方付款条件的前提及基础。就本案来讲，如果李和平明知当时的亏损结果，其作为正常人不可能再产生企业经营前景的美好展望，更不可能产生本案中的两个协议。汤守山不赔不赚的财务结论，使李和平认为当时的合伙企业状况处于资产保值、经营状况不赔钱、企业前景较好的状态，总资产量处于不赔不赚不亏损状态下的总量，进而签订了三份协议，使李和平承担了自己订立协议时根本未预料到的亏损340182.3元，该结果对李和平是极不公平的。四、按照合伙商定的“共同投资、风险共担”的约定和相关法律规定，以及合伙企业亏损的事实，李兴旺应承担实际亏损的三分之一的金额，免除李兴旺享有出资及利息的13％好处的权利，李兴旺承担亏损额113394.1元，给李兴旺出资额加利息额13％的好处30299.62元不再支付。退给李兴旺的260000元为，208500元出资额加按复利计算的利息额，再加出资额加利息额后的13％的好处，再减去3974元借款，再加600元。五、从2012年7月至8月23日，李兴旺从侯永林处分9次借款4800元，该款为厂里的钱，李兴旺应将该款偿还给李和平。2013年5月26日，李和平代李兴旺偿还其妹妹借款10000元，该款由李和平的妻子张丽霞通过转账方式转给李兴旺的妹夫李志刚，该款应扣除。李兴旺实际投资款是178500元，而非208500元，一审对此未予认定不当。以上三项李兴旺应归还李和平49426.2元[30000×年息24％×32天＝643.2元。（643.2元＋30000元）×13％＝3983元。10000元＋4800元＋3983元＋30000元＋643.2元＝49426.2元]。李和平应给付李兴旺的款项为163533.8元（一审判决数额212960元－49426.2元）。
李兴旺辩称，李和平与侯永林、李兴旺所签订的散伙协议的效力问题，已由山东省莘县人民法院（2014）莘商重字第1号民事判决认定，即散伙协议有效，应予履行，驳回了李和平要求撤销或变更散伙协议的诉求。法院在作出散伙协议有效的判决时，充分考虑了李和平提交的审计报告的效力问题，及审计结论对散伙协议的影响，最终认定无论审计报告是否客观、审计结论是否亏损，均不影响三人签订散伙协议的效力。事实上，一审在查明李和平已支付李兴旺的款项数额后，应先行将支付的款项用于抵顶拖欠李兴旺的利息，而一审是先行用款项抵顶了拖欠的本金，而后又认定利息起算时间是2012年12月17日，不符合常理。李兴旺为避免诉累，未予上诉。李和平主张的李兴旺的实际出资问题，已在（2014）莘商重字第1号民事判决认定三人散伙协议的效力时予以审核，并确认了李和平向李兴旺出具的资金使用办法的效力。李和平现又以李兴旺的出资数额不实为由要求减少应付李兴旺的散伙款项无依据。李和平所称的4800元，在李和平为李兴旺出具资金使用办法时已将该款项扣除，当时计算出来的数额应为265000元左右，且该4800元发生在三人合伙期间，散伙时当然会充分考虑。
李兴旺向一审法院起诉请求：请求判令李和平偿还欠款本金260000元及利息。
一审法院认定事实：2012年5月，李兴旺、李和平、侯永林三人开始合伙投资、生产、经营塑料泡沫板厂生意，厂址在莘县樱桃园镇棉厂院内，由李兴旺、李和平及侯永林三人共同投资、生产、经营。在生产经营过程中，由于三合伙人产生分歧，遂协商散伙事宜。经协商签订如下散伙协议：2012年12月16日起，位于莘县樱桃园镇棉厂院内的泡沫厂归李和平所有，负责所有债权债务，独资独家经营，自负盈亏。并且就李和平使用合伙应分给李兴旺和侯永林的资金达成了一致意见。2012年12月16日，李和平为李兴旺出具资金使用办法一份，内容为“李和平使用李兴旺投入棉厂泡沫厂资金贰拾陆万元整，使用办法如下：1、使用资金利息按年息34％，分十二个月付清，每月壹号付息。2、李兴旺可以随时撤资，必须提前壹个月提出。3、李和平可以随时退资，必须提前壹个月提出。4、李和平付不清的情况下，李兴旺有权按市场价格处理泡沫厂或李和平名下房产，本合同经李和平签字生效。李和平2012年12月16日”。此协议内容是李兴旺书写，签名及时间是李和平书写。李和平使用李兴旺的260000元资金是经双方协商同意，由以下几部分形成：一是李兴旺合伙出资208500元；二是双方约定的合伙出资利息24707.77元；三是出资额和出资利息之和的13％，即30317.01元；四是去除李兴旺从合伙财务借款3974元。以上前三项相加再减去第四项，金额为259550.78元，双方同意按260000元计算。
双方签订协议后，李和平独自经营泡沫厂，李兴旺及侯永林仍在厂为李和平工作。2013年3月18日，厂原会计汤守山将合伙账目凭证在李兴旺、李和平都在场的情况下交给了李和平。李和平称，后经懂账人查看，才得知亏损严重。李和平于2013年7月22日诉至莘县人民法院，要求撤销散伙协议、撤销与侯永林、李兴旺分别签订的资金使用协议、资金使用办法、进行合法的合伙清算。期间，李和平自行委托冠县硕丰有限责任会计师事务所，对泡沫板厂2012年3月1日至2012年12月16日期间经营情况进行审计，审计结果显示利润-340182.3元，侯永林及李兴旺对该审计结果不予认可。后莘县人民法院作出（2013）莘商初字第674号民事判决，撤消了李和平与侯永林、李兴旺签订的资金使用协议、资金使用办法。侯永林、李兴旺不服判决，向聊城市中级人民法院提起上诉。2014年8月18日，聊城市中级人民法院裁定撤销（2013）莘商初字第674号民事判决，发回重审。该案重审后作出（2014）莘商重字第1号民事判决，驳回了李和平的诉讼请求。李和平不服向聊城市中级人民法院提起上诉。聊城市中级人民法院经审理后，驳回了李和平的上诉，维持了重审判决。
一审法院认为，双方散伙时签订的协议书、资金使用协议等与散伙有关的协议，是在双方协商达成一致意见的基础上签订的，是双方真实意思表示，且经重审及聊城市中级人民法院二审，均驳回了李和平要求撤销散伙协议及要求变更资金使用办法中的约定数额的诉求，故双方签订的散伙协议及资金使用办法应认定为有效协议。资金使用办法中，李和平使用的260000元数额，是李兴旺出资额加出资利息再加出资额、出资利息之和的13％，减去李兴旺从合伙财务借款得来的，是合伙人对合伙财产进行了再分配的结果，亦经双方协商一致并签字确认，是双方的自愿行为，不违反法律规定。李和平对因散伙协议形成的债务应当按照协议约定偿还，且李和平已履行了部分偿还义务，现李兴旺依据散伙协议及资金使用办法要求李和平给付剩余使用的资金，其诉求应该得到支持。根据对案件事实的认定，李和平已通过各种方式给付了使用的李兴旺资金47040元，故李和平仍需给付李兴旺资金的数额为212960元（260000元－47040元）。双方约定使用资金利息为年息34％，该利息约定过高，李和平主张依法予以调整，根据公平原则，调整为年息24％。李和平依据自己委托相关机构作出的审计报告辩称泡沫板厂实际为亏损、李兴旺与他人串通损害其利益，如果亏损均担，李兴旺应是欠其钱，并据此要求驳回李兴旺的诉讼请求。由于该审计报告不能作为认定案件事实的依据，加之即使企业确为亏损，李和平基于企业良好发展前景，仍有可能和李兴旺签订散伙协议并接手合伙企业。故对李和平的上述辩称理由，不予采信。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：李和平于本判决生效二十日内给付使用的李兴旺的资金212960元及利息（利息自2012年12月17日起，按照年利率24％计算，至本判决确定的资金给付之日）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2600元（李兴旺已预交），由李兴旺承担520元，李和平承担2080元，李和平承担的部分待本判决生效二十日内给付李兴旺。
本院二审期间，李和平提交中国邮政储蓄银行股份有限公司莘县新华路营业所出具的账户交易明细一份，拟证明2013年5月26日李和平之妻张丽霞通过网银转入李兴旺妹夫李志刚账户10000元。李兴旺质证认为，经向其妹妹李玉英和李志刚了解，转款属实，李和平曾从李玉英处借款10000元，该转款是还账，与本案无关。
二审中，李和平表示其关于李兴旺应承担亏损340182.3元的三分之一的主张，在本案中不再主张，该问题以后再另行协商或另行诉讼。
本院二审查明的其他案件事实同一审法院查明。
本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，李和平主张2012年7月至8月23日，李兴旺从侯永林处分9次借款4800元，该款应予扣除。李兴旺不予认可，主张该支款是在合伙期间购买物品所支，已用发票报账，在散伙时已结算。本院认为，该款项发生在合伙期间，李和平亦在散伙时向李兴旺出具使用资金260000元的手续，认可在散伙时欠李兴旺260000元，李和平主张双方未对合伙期间的支款4800元予以核算，未提交相关证据予以证明，本院对此不予采信。
李和平主张其根据李兴旺的要求向李志刚转款10000元，该款应予冲抵。但李兴旺对此不予认可，李和平亦未提交相关证据予以证明其向李志刚转款10000元是按照李兴旺的要求代李兴旺偿还其妹妹的款项，故李和平的该主张证据不足，本院对其该主张，不予支持。李和平可向相关人员另行主张权利。
李和平主张李兴旺实际投资是178500元，而非208500元，一审对此未予认定不当。本院认为，（2014）莘商重字第1号和（2016）鲁15民终525号生效民事判决，已对李和平签字的李兴旺的资金使用办法的效力进行了认定，且李和平在本院审理（2016）鲁15民终525号案件时，亦陈述李兴旺出资额为208500元，故对李和平的该主张，本院不予认定。
综上，李和平的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1036元，由李和平承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈家勇
审 判 员 刘 颖
审 判 员 吴艳锋
二〇一七年八月九日
法官助理 董 慧
书 记 员 田 哲