天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）津02民终6426号上诉人（原审原告）：济钢集团重工机械有限公司，住所地山东省济南市历城区工业北路21号。法定代表人：周军，经理。委托诉讼代理人：张少杰，男，该公司员工。委托诉讼代理人：刘延珠，北京市隆安（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：一重集团天津重工有限公司，住所地天津市东丽区无瑕街重机工业园重工路1号。法定代表人：谷文，总经理。委托诉讼代理人：董志伟，河北渤海明达律师事务所律师。委托诉讼代理人：李志艳，河北渤海明达律师事务所律师。上诉人济钢集团重工机械有限公司（以下简称济钢公司）因与被上诉人一重集团天津重工有限公司（以下简称一重公司）承揽合同纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院作出的(2017)津0110民初2772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月25日立案后，依法组成合议庭，并于2017年10月25日公开开庭进行了审理。上诉人济钢公司的委托诉讼代理人张少杰、刘延珠，被上诉人一重公司的委托诉讼代理人董志伟、李志艳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。济钢公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持其一审全部诉讼请求；2.诉讼费用均由一重公司负担。事实与理由：一、欠款数额一重公司已经确认，济钢公司诉请一重公司按照其出具对账单支付货款及质保金符合相关法律规定；二、一重公司单方制作的交货单属于孤证，仅凭交货单认定济钢公司应承担逾期交货的违约责任缺乏事实依据，且交货距今经过多年，现主张违约责任早已超过诉讼时效；三、根据相关法律规定，一重公司主张支付违约金应当提出反诉，一审未经法定程序审理仅以答辩意见即对违约责任直接进行认定，超出了济钢公司诉讼请求，属于适用法律错误，应当依法予以改判。一重公司辩称，第一，一重公司提交的交接单能够证明延期交货事实存在；第二，双方当事人互负到期债务，且债务种类相同，其在庭审过程中提出抵销的目的在于抗辩济钢公司的债权履行请求，可以直接主张行使抵销权，无需提起反诉；第三，双方合同中约定如承揽方拖期超过一个月，定作方有权扣除拖期产品的合同款自行处理，将逾期交货违约金直接抵扣欠付货款及质保金具有合同依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。济钢公司向一审法院起诉请求：1.判令一重公司向济钢公司支付报酬、材料等费用人民币51400元；并按中国人民银行同期同类贷款基准利率向济钢公司支付自2016年2月1日至起诉之日时的利息3469.2元，合计54869.5元；2.判令一重公司承担因本案诉讼所发生的全部费用。济钢公司于2017年4月21日变更其第一项诉讼请求为：判令一重公司向济钢公司支付货款51400元并赔偿济钢公司损失（以本金51400元为基数，自2016年2月1日起至判决确定的履行期限届满日，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算）。一审法院认定事实：一、济钢公司提供的《承揽合同》（合同编号为WX70611304009），经一重公司质证无异议，原审法院亦予采信。据该证据可确认，济钢公司、一重公司于2013年4月14日签订《承揽合同》一份，合同约定：济钢公司为一重公司加工设备配件；合同总价458800元；交货期为2013年5月30日,付款方式及期限为20%预付款、验收合格发货后60%、设备安装调试后10%、留10%质保金；违约责任为承揽人延期交货承担拖期产品金额的日0.5%的违约责任，延期交货30日以上承揽合同总价的15%的违约责任，累计不超过合同总价的15%；质保期限为产品在用户现场安装调试合格后一年。二、一重公司提供一份《完工交接单》，以证明济钢公司迟延交货，经质证济钢公司不予认可。按照《民诉证据规定》第五条第二款的规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，济钢公司为交货一方，负有证明交货时间的义务，但济钢公司举证不能，自应负不利的法律后果。原审法院据此推认，济钢公司于2013年9月20日交付货物。三、济钢公司提供《对账清单》及尾号为11497的《公证书》各一份，经庭审质证，一重公司对《对账清单》的真实性无异议，原审法院对其真实性亦予确认。一重公司对《公证书》的真实性不认可，按照《民诉证据规定》第九条的规定，已为有效公证文书所证明的事实，当事人无须举证。因此，鉴于一重公司亦未提供有效反证，原审法院对该公证书所载事实予以认定。此外，一重公司于庭审中亦陈述，该《对账清单》系由其采购部门制作（庭审笔录p711-13行）。据上述证据可确认，一重公司工作人员于2016年3月25日通过电子邮件向济钢公司工作人员发送对账清单一份，对双方多笔合同的合同号、合同内容、合同金额、已付金额、未付金额及比例等进行了确认。清单中包括本合同，上载：合同号WX70611304009；尚未支付51400元。一审法院认为，济钢公司、一重公司间成立承揽合同关系，该合同未见效力瑕疵，应属合法有效。另按《合同法》第一百七十四条的规定，法律对其他有偿合同没有规定的，参照买卖合同的有关规定。因此，法律对承揽合同没有规定的，可参照买卖合同的法律规定。一、承揽报酬及质保金。济钢公司诉请货款中有5520元性质上属承揽报酬，依据诉争承揽合同第十四条合同，涉案产品安装调试后应付清90%的承揽报酬。济钢公司诉请货款中的剩余部分性质上属质保金，依据对《最高院买卖合同解释》第二十一条的反面解释，买受人依约保留部分价款作为质量保证金，质量保证期间内未出现质量问题的，出卖人可以要求买受人支付质保金。本案诉争承揽合同中所约定质量保证期间为“产品在用户安装调试合格后一年”。虽然依据现有证据无法查明“安装调试合格”的时间，但鉴于济钢公司交货至今已逾5年，且一重公司亦未证明其在此期间内曾向济钢公司提出质量问题，因此，一重公司即应向济钢公司支付剩余承揽报酬和并支付质保金。因此，济钢公司的相应诉请，依法应予支持。二、逾期交货违约金。本案中，济钢公司逾期交货，应负违约责任，但诉争承揽合同中就违约金的约定过高，原审法院斟酌案情，依法调整为以合同总价的5%为上限,即济钢公司应支付22940元=458800元×5%。依据《合同法》第九十九条的规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。一重公司主张以济钢公司迟延交货违约金债务与一重公司债务进行抵销，于法有据。抵销后，一重公司应付报酬、质保金为：28460元=51400元-22940元。三、逾期付款损失。（一）就承揽报酬部分，一重公司至少应在安装调试后付清总承揽报酬的90%；就质量保证金部分，一重公司至少应在用户安装调试合格一年后即予返还，但一重公司未能按时付款，应负违约责任。（二）本案中，诉争承揽合同未约定逾期付款违约金及其计算方法。依据《买卖合同解释》第二十四条第四款的规定，合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。因此，一重公司即应参照上述标准支付违约金。（三）就逾期付款违约金的起算时间，济钢公司主张自2016年2月1日起算，系行使其处分权，依法予以照准。四、不安抗辩权。一重公司以其他合同中产品出现质量问题、济钢公司经营困难等原因，主张行使不安抗辩权。然而，不安抗辩权的成立要件之一是双方合同义务具有对价关系。一重公司虽主张的上述情形，即使属实，也或者与本案非同属一份合同，或者与一重公司所负付款义务不存在对价关系。因此，一重公司所提出的上述抗辩，于法无据，依法不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、第一百七十四条、第二百五十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、第二十四条第四款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、一重集团天津重工有限公司于本判决生效之日起十日内向济钢集团重工机械有限公司支付报酬28460元；二、一重集团天津重工有限公司于本判决生效之日起十日内，以28460元为本金、以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍为标准、以自2016年2月1日至本判决生效之日起第十日止为期限，向济钢集团重工机械有限公司支付逾期付款损失；三、驳回济钢集团重工机械有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取585元，由济钢集团重工机械有限公司负担263元，由一重集团天津重工有限公司负担322元。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，济钢公司作为案涉承揽合同的交货一方，应当持有能够证明交货时间的相应证据，负有证明交货时间的相应义务，但济钢公司未提交此项证据应承担举证不能的法律后果，一审法院根据一重公司认可的交货时间推定济钢公司逾期交货并无不当。根据双方合同约定，如承揽方延期交货应承担给付违约金的民事责任。一重公司在济钢公司起诉后，要求将济钢公司应付的逾期交货违约金直接抵扣其欠付的货款，一审判决综合本案实际情况，按照案涉合同约定将逾期交货违约金支付标准确定为合同总价的5%，并在本案中将一重公司应付给济钢公司的剩余货款予以抵扣并无不当，本院予以维持。综上所述，济钢公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费374元，由上诉人济钢集团重工机械有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭秀红代理审判员  景 新代理审判员  张 泽代理审判员  夏维娜代理审判员  兰 岚二〇一七年十月三十日书 记 员  王 帅