广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）深中法刑二终字第566号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）温某猛，男。曾因犯赌博罪于2006年1月25日被广州市增城市人民法院判处有期徒刑八个月，同年5月14日刑满被释放。现因本案于2012年7月11日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
上诉人（原审被告人）温某辉，男。因本案于2012年7月11日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
上诉人（原审被告人）温某武，男。因本案于2012年7月11日被刑事�留，同年8月16日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
原审被告人温某夫，男。曾因犯赌博罪于2006年1月25日被广州市增城市人民法院判处有期徒刑八个月，同年5月14日刑满被释放。现因本案于2012年7月11日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
原审被告人陈某文，男。因本案于2012年7月11日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
原审被告人温某其，男。因本案于2012年7月11日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人温某猛、温某夫、陈某文、温某武、温某辉、温某其犯诈骗罪一案，于2013年5月7日作出（2013）深福法刑初字第472号刑事判决。宣判后，原审被告人温某猛、温某武、温某辉不服，提出上诉。本院依法组成�议庭，公开开庭审理了本案。深圳市人民检察院指派检察员出庭履行职务，各上诉人及原审被告人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：自2012年6月以来，被告人温某猛、温某夫、陈某文与温某武、温某辉、温某其等人在本市福田区、宝安区、龙岗区、龙华新区等地结伙实施“赌博”诈骗。诈骗的具体方式为以在工厂合作开设医务室为幌子，诱骗被害人（均为各医院的医生）前往其等人预定的酒楼包房洽谈合作事宜；饭后被告人温某猛等人诱骗被害人与其等人“赌博”，通过换牌等方式“出千”由被告人温某猛赢钱，从而骗取被害人的财物。诈骗的角色分工为被告人温某猛扮演澳门赌场的“何威”，温某夫扮演工厂所在地的村长，陈某文扮演在深圳开设工厂的董事长，主要由该三人在饭局中虚构合作开设医务室的事实骗取被害人的信任，然后再诱骗被害人一�“赌博”；被告人温某辉、温某武扮演“何威”的手下，被告人温某武为被告人温某猛、温某夫、陈某文等开车，同时负责假装跟输了钱的被告人温某夫去银行取款，被告人温某辉负责跟随欠钱的被害人到银行取款收钱，被告人温某其主要负责联系、接送被害人到预定的酒楼。被告人温某猛、温某夫、陈某文与温某武、温某辉、温某其等人按照上述分工，以上述方式先后实施了五起“赌博”诈骗。
2012年7月11日，公安人员在本市宝安区观澜汽车站旁边的上×咖啡厅将被告人温某猛、温某夫、陈某文、温某辉、温某其、温某武抓获归案，并从温某猛身上扣押十五张“何威”的名片、现金人民币2600元、手机等物品；从温某夫身上扣押人民币18500元、扑克牌一副、手机等物品；从陈某文身上扣押人民币22800元、港币20500元，扑克牌一副，手机等物品；从温某其身上扣押人民币2000元，轿车（粤A××）一辆等物品；从温某辉身上扣押现金人民币700元、手机等物品；从温某武身上扣押现金人民币1500元、轿车（粤A××）一辆、手机等物品。从被告人温某其粤A××处扣押的车辆，车主系刘成初；从被告人温某武处扣押的粤A××车辆，车主系温碗娇。
该五起赌博诈骗的具体事实如下：
一、2012年6月1日，被告人温某猛、温某夫、陈某文、温某辉、温某武等人在本市龙岗区布吉星×酒店，诈骗了张某某人民币15万元。其中10万元系张某某在本市福田区妇儿大厦的上海浦东发展银行取现给被告人温某辉，5万元按要求转账到陈某付名下的中国农业银行账户62282××××2416。
二、2012年6月15日，被告人温某猛、温某夫、陈某文、温某武、温某辉等人在本市龙华新区观澜某酒楼，诈骗了何某舜人民币4万元。该款系何某某在本市龙岗区龙岗中心城的中国农业银行�现给被告人温某辉。
三、2012年6月15日，被告人温某猛、温某夫、陈某文、温某武、温某辉、温某其等人在本市龙华新区的潮家酒家，诈骗了钟某良人民币26500元。其中，6500元系钟某良在附近的中国建设银行取现给被告人温某辉，2万元系按要求转账到陈某付名下的中国农业银行账户22822××××2416。
四、2012年6月19日，被告人温某猛、温某夫、陈某文、温某武、温某辉、温某其等人在本市宝安区沙井上×酒店，诈骗了廖某某人民币58700余元。其中，3万元系廖某某在附近的农业银行取现给被告人温某辉，28700元系按要求转账到陈某付名下的中国农业银行账户62282××××2416，后由被告人温某辉、温某其持卡全部取现。
五、2012年6月22日，被告人温某猛、温某夫、陈某文、温某武、温某辉等人在本市龙华新区新×酒店，诈骗何某文钱财。何某文输钱后，按要求转账人民币10万�到陈某付名下的中国农业银行账户62282××××2416。因是跨行转账，该款项未能及时到账，何某某识破骗局后，报案将该款项追回。
证明上述事实的证据有抓获经过、六被告人的身份证明材料、扣押物品清单、扑克牌、名片、银行账户交易记录和通话记录等书证、物证，被害人张某某、何某舜、钟某良、廖某某、何某文的陈述及辨认笔录，六被告人的供述和辩解及辨认笔录，证人刘某成的证言。现场勘验检查笔录及照片，酒店监控录像、银行取款监控录像等。
原判认为，被告人温某猛、温某夫、陈某文与温某武、温某辉、温某其无视国家法律，以非法占有为目的，结伙采用虚构开设工厂医务室的事实与被害人洽谈，然后诱骗被害人参与“赌博”，在“赌博”中“出千”骗取被害人财物，数额巨大，其中被告人温某猛、陈某文、温某夫、温某武、温某辉诈骗既遂的金额均为人民币275200元、未遂的金额均为10万元，被告人温某其诈骗既遂的金额为人民币85200元，其等的行为均已构成诈骗罪。
在共同犯罪中，被告人温某猛、温某夫、陈某文共同虚构开设工厂医务室的事实并诱骗被害人参加“赌博”，然后“出千”骗钱，该三人的行为系本案共同诈骗实行行为的中心环节，故该三人起主要作用，系主犯。被告人温某辉和温某武均扮演被告人温某猛的手下，被告人温某辉负责跟随被骗了钱的被害人去取款，被告人温某武伪装跟随表面上亦输了钱的被告人温某夫去取款，以制造被告人温某夫输钱后亦取款还债的假象，并负责开车接送除温某其之外的其他同案犯；被告人温某其负责联系接送被害人，该三人的行为都是本案共同诈骗行为的重要环节，起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人温某猛、温某夫均有赌博犯罪前科，人�危险性较大，应酌情从重处罚。被告人温某夫、陈某文、温某其归案后均能够如实供述所犯罪行，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以犯诈骗罪分别判处被告人温某猛有期徒刑七年，并处罚金人民币10000元；被告人温某夫有期徒刑六年，并处罚金人民币8000元；被告人陈某文有期徒刑五年，并处罚金人民币6000元；被告人温某辉有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元；被告人温某武有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币4000元；被告人温奕有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币3000元；扣押在案的赃款人民币48100元、港币20500元、作案工具手机16部，依法予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人温某猛上诉提出，其�是参与了赌博不构成诈骗罪。原判量刑过重，请求从轻处罚。
原审被告人温某武上诉提出，其只是负责开车的，所起作用很小，所得也不多，原判量刑过重，请求从轻处罚。
原审被告人温某辉上诉提出，其只是听温某猛安排去拿钱，原判量刑过重，请求从轻处罚。
本院经审理查明的事实与原审一致，原审判决所采信的证据已当庭质证，经本院审理未发生变化，本院依法予以确认。
本院认为，上诉人温某猛、温某武、温某辉伙同原审被告人温某夫、陈某文、温某其，以非法占有为目的，采用虚构开设工厂医务室的事实与被害人洽谈，然后诱骗被害人参与“赌博”，在“赌博”中“出千”骗取被害人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人温某猛对罪名的异议与查明的事实和法律规定不符，本院不予支持。在共同犯罪中，上诉人温某猛、原审被告人温某�、陈某文起主要作用，系主犯。上诉人温某武、温某辉和原审被告人温某其起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。原审被告人温某夫、陈某文、温某其归案后均能够如实供述所犯罪行，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。鉴于原审已根据三上诉人在本案中地位及悔罪表现等情节综合考虑，量刑并无不当，故三上诉人对量刑的异议本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 林 福 星
审判员 张 宇
审判员 涂 平 一
二〇一三年八月十九日
书记员 陈敏（兼）