湖南省浏阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浏民初字第01851号
原告于平国。
法定代理人董梅英（于平国之妻），女，1958年1月9日出生，汉族，居民，住湖南省浏阳市蕉溪乡水源村桐江片中间组***号。
委托代理人邹毅，湖南众议律师事务所律师。
委托代理人于新明（系于平国之子），男，1982年4月14日出生，汉族，居民，住湖南省浏阳市蕉溪乡水源村桐江片中间组***号。
被告吕闯。
委托代理人陈献忠，湖南金州律师事务所律师。
被告中国平安财产保险股份有限公司高安支公司，住所地江西省高安市瑞阳二路南侧11、12栋。
负责人汪华勇，经理。
委托代理人罗正华，中国平安财产保险股份有限公司高安支公司员工。
原告于平国与被告吕闯、中国平安财产保险股份有限公司高安支公司机动车交通事故责任纠纷一案，于2015年4月30日向本院提起诉讼。本院受理后，依法由审判员何桂海适用简易程序于2015年6月18日第一次公开开庭进行了审理，书记员吴昺阳担任记录。后又变更适用普通程序，依法组成由审判员何桂海担任审判长，人民陪审员田小平、张飞腾参加的合议庭，于2015年8月19日第二次公开开庭进行了审理，书记员吴昺阳担任记录。原告于平国委托代理人邹毅、于新明，被告吕闯委托代理人陈献忠，被告中国平安财产保险股份有限公司高安支公司委托代理人罗正华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告于平国诉称：2014年10月9日14时30分，被告吕闯驾驶赣CU32**重型厢式货车沿G319线南侧慢速车道由西往东行驶至1108KM＋800M路段时，恰遇原告驾驶湘01-C91**小型方向盘式拖拉机同向在前行驶，由于吕闯驾车未与前车保持足以采取紧急制动的安全距离，导致两车追尾相撞，造成原告受伤及两车不同程度受损的道路交通事故。事后交警部门认定被告吕闯承担此次事故的全部责任，原告无责任。赣CU32**重型厢式货车已被投保了交强险及商业三责险。2014年11月19日原告曾第一次起诉要求被告就原告已产生的部分医疗费进行赔偿。现再次提起诉讼，要求各被告共同赔偿原告医疗费、后期治疗费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、精神抚慰金、财产损失等费用合计1106428.83元。
被告吕闯辩称：一、吕闯系肇事车辆承租人吕波聘请的司机，系雇佣关系，雇员在雇佣活动的过程中致人损害，雇主吕波应承担赔偿责任。现原告将司机吕闯列为被告，要求承担民事责任不当，本案遗漏当事人吕波，审理时应依法追加吕波为当事人，以查明案件事实。二、法院在（2014）浏民初字第05194号民事判决书中凭实践经验认定从医疗费中剔除15%非医保范围用药，无事实与法律依据。对此，被告认为，现司法实践中，越来越多的主流观点是判决保险公司在保额范围内赔偿所有的医疗费用，而不应剔除非医保范围用药。本案保险公司所在地的江西省各地法院的观点是：保险公司应当赔偿医疗费中的非医保范围用药。故请求法院在本案中慎重处理非医保用药，不宜剔除。三、平安保险高安支公司从未提供过保险合同，更没有对保险合同条款进行过任何解释说明。如主张按保险合同剔除非医保用药无事实与法律依据。四、关于赔偿项目及标准，基本同意保险公司的答辩意见，现将赔偿项目及标准的具体答辩意见分述如下：l、医疗费72000元、财产损失2000元，由保险公司核定；对后续医疗费85200元有异议，可由保险公司核定，或由法院酌情认定。被告认为，不宜以鉴定时的癫痫每月需医疗费用400-700元的最高值700元／计算，550元／月×12月×3年=19800元，＋60000元颅骨修补术=79800元。2、交通费4300元，请法院根据原告提供的票据依法审核，酌情认定。3、对误工费41348.43元有异议。被告认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。2014年租赁和商务服务业平均工资收入为28527元，每天79.24元，故误工费275天×79.24元／天=21791.45元。如果原告是固定收入，那么原告在工作时间受伤，应当定为工伤，在工伤医疗期间的基本工资应当照发，具体发多少，请原告提供，否则不得不对其所提供的劳动合同及工资表的真实性提出异议。4、对护理费461000.4元有异议。护理费=交通事故发生地护工同等级别护理劳务报酬标准×护理天数。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为1人，但医疗护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。中新网5月14日综合外媒报道，世界卫生组织（WHO）13日发布了2015年版《世界卫生统计报告》。报告指出，截止到2013年，全世界人口的寿命都较以往有所增加，其中日本为最长寿国家。中国在此次报告中的人口平均寿命为：男性74岁，女性77岁。故被告认为，护理费可计算为：（1）186天×2人×100=37200元；（2）275天-186天=89天×100=8900元；（3）中国男性人均寿命为74岁，伤者现年龄为57岁，护理期限为74-57=17年，100×50%×30天×12个月×17年=18000×l7年=306000元，小计为352100元。5、住院伙食补助费18600元（186天×100元／天）。6、残疾赔偿金：371980元（20年×26570×70%=37198O），只要是法院认定非农业家庭户口为城镇户口，于平国构成四级伤残属实，则对计算标准无异议。7、对营养费10000元有异议。鉴定营养期限为3个月，主张10000元营养费标准过高。被告认为，营养费不宜超过当地居民平均生活费标准40-60%，2014年城镇居民人均年生活消费性支出18335／12=1528元／月，营养费：城镇1528×50%=764×3个月=2292元。8、对精神抚慰金40000元有异议，金额过高，请考虑被告的经济状况及实际支付能力，不应超过35000元。9、财产损失2000元，应由保险公司定损后确定。综上，请求法院公正判决。
被告中国平安财产保险股份有限公司高安支公司辩称：对交警部门的事故认定无异议。原告各项损失应提供证据证明，其中医疗费应剔除15%作为非医保范围，对原告其他损失计算的意见与被告吕闯一致。请求法院公正判决。
原告为支持其诉讼请求，在举证期限内向本院提交了以下证据：
1、浏阳市公安局交通警察大队浏公交认字（2014110224）《道路交通事故认定书》，拟证明被告吕闯承担此次交通事故全部责任，原告无责任。
2、医疗费票据，拟证明原告医疗费损失金额。
3、浏阳市中医医院病历及医疗疾病诊断证明，拟证明原告住院治疗及手术情况。
4、劳动合同书及工资发放表，拟证明原告劳动关系及收入情况。
5、原告身份信息及户口信息，拟证明原告系城镇户口。
6、原告住院期间的护理费收据，拟证明原告在住院期间聘请护工产生的费用。
7、原告出院后到长沙湘雅医院共冶疗三次及复诊一次的租车费票据，拟证明原告在出院后因为多次后续治疗产生的交通费用。
8、原告方向盘式拖拉机及手机照片，拟证明原告在本次事故中遭受到财产损失。
9、被告吕闯写的承诺书，拟证明原告在住院期间及出院后护理期限内所产生的护理费用均应由被告吕闯承担。
10、保单，拟证明本案肇事车辆的投保情况。
11、湖南省湘雅司法鉴定中心法医学司法鉴定书及鉴定费发票，拟证明原告伤残等级、后期治疗费、护理依赖、法医鉴定费等情况。
对于上述证据，被告中国平安财产保险股份有限公司高安支公司发表如下质证意见：
对证据l无异议。对证据2中住院及门诊费票据的真实性无异议；对在天顺大药房买药所产生的费用有异议，原告应提供购药清单予以佐证，且里面的蛋白粉是保健品，而非药品，在原告未提供医疗证明来证实需用的情况下法院应不予认可；对卫生室的票据因原告已获得医保补助，不能要求被告重复赔偿。对证据3的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议，原告未提交用药清单，无法查实其用药合理性及关联性。对证据4有异议，原告应提供单位营业执照，缴税证明等证据予以佐证。对证据5无异议。对证据6有异议，该证据系护理人员与伤者、肇事者三方自行达成的协议，保险公司需按国家标准进行核实确认。证据7交通费用过高，且对该证据的真实性有异议。原告复查时间与开票时间不—致。证据8未提供清单予以佐证，无法核实其财产损失。证据9是肇事方与伤者家属达成的协议，对其损失保险公司需重新核定。对证据10无异议。对证据11无异议，关于癫痫的后续治疗费无准确金额，请法院核实。
对于上述证据，被告吕闯发表如下质证意见：
对证据1、5、10无异议。对证据2中正规原始票据的真实性无异议，但应提供用药清单予以佐证，请法院审核。证据9是被告吕闯在人身自由受到限制的情况下被迫按原告亲属要求书写。对证据11鉴定书的真实性无异议，但原告护理情况可能随时间延长而变化，可考虑分期支付；关于癫痫的后续治疗费不明确。对其他证据的质证意见与被告中国平安财产保险股份有限公司高安支公司的一致。
被告中国平安财产保险股份有限公司高安支公司、吕闯在本案诉讼过程中未向本院提交证据。
经过庭审举证、质证和审查，本院对本案的证据认证如下：
对原告的证据认证如下：
对证据1、3、4、5、10、11的真实性、合法性、关联性均予以认定。对证据2、6、7、8、9分别关于医疗费、护理费、交通费、财产损失等方面的证据，本院将核实并剔除不合规金额后予以认定各项具体损失金额。
根据上述已采信的证据，本院认定以下事实：
2014年10月9日14时30分，被告吕闯驾驶赣CU32**重型厢式货车（车主系江西江龙集团兴海汽运有限公司）沿G319线南侧慢速车道由西往东行驶至1108KM＋800M路段时，恰遇原告驾驶湘01-C91**小型方向盘式拖拉机同向在前行驶，由于吕闯驾车未与前车保持足以采取紧急制动的安全距离，导致两车追尾相撞，造成原告受伤及两车不同程度受损的道路交通事故。事故发生后，浏阳市公安局交警大队作出浏公交认（2014110224）号《道路交通事故认定书》，认定被告吕闯承担此次事故的全部责任，原告无责任。原告受伤后当即被送往浏阳市中医医院住院治疗，诊断为：“1、右颞顶叶开放性脑挫裂伤；2、右颞顶枕部急性硬膜下血肿；3、右颞顶部硬膜外血肿；4、创伤性蛛网膜下腔出血；5、原发性脑干损伤；6、弥漫性轴索损伤；7、颅内积气；8、右颞顶骨开放性粉碎性凹陷型骨折；9、右中颅窝底骨折；10、头皮挫裂伤；11、颈椎椎管内积气；12、继发性肺TB”，2015年2月11日出院，住院125天。2015年2月28日、2015年5月4日，原告又先后两次入浏阳市中医医院住院治疗，分别住院58天、3天，最后一次出院诊断：“外伤性癫痫，右侧颞顶部颅骨缺损，右侧颞顶枕部开颅术后，右侧额颞叶软化灶，气管切开术后，继发性TB等”。2015年4月30日，原告提起本案诉讼［注：原告曾于2014年11月19日就其前期医疗费损失赔偿向本院起诉，本院作出（2014）浏民初字第05194号判决，该判决已生效］。诉讼过程中，2015年7月14日，湖南省湘雅司法鉴定中心接受本院委托对原告伤情作出湘雅司鉴中心（2015）临鉴字第770号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“于平国脑挫裂伤后遗留左侧肢体偏瘫构成肆级伤残。伤后休息至评残日前一日，住院期间需贰人护理，营养期限为叁个月。于平国目前存在癫痫，后期需系统药物治疗3年，每月约需医疗费肆佰至柒佰元，后期需行颅骨修补术，约需医疗费用陆万元。目前于平国护理依赖程度属部分护理依赖（终身）”。
原告因该交通事故造成的物质损失核实如下：①医疗费61811.99元（注：已剔除上次诉讼审理的医疗费126133.1元）；②后期医疗费79800元（550元／月×12月／年×3年＋60000元）；③住院伙食补助费18600元（100元／天×186天）；④护理费405977.1元（40520元／365天×186天×2＋40520元／年×（平均寿命74岁-56岁）×部分护理依赖50%］；⑤误工费41348.43元（4527.2元／月÷30天／月×274天，注：原告伤前在浏阳自由人广告有限责任上班，月平均工资为4527.2元／月）；⑥交通费4000元（酌定）；⑦营养费2750.25元（18335元／12月×3月×60%）；⑧残疾赔偿金371980元（26570元／年×20年×（11-4）×10%］；⑨财产损失1000元（注：原告仅提供拖拉机受损照片，未提供维修发票，考虑到受损属实，故损失金额酌定），以上共计987267.77元。上述损失，被告吕闯已支付60000元。
赣CU32**重型厢式货车登记车主为江西江龙集团兴海汽运有限公司，由该公司融资购买后出租给吕波。租赁期间的2014年10月9日，该车由吕波之胞兄即被告吕闯驾驶。江西江龙集团兴海汽运有限公司为该车在被告中国平安财产保险股份有限公司高安支公司投保了机动车交通事故责任强制保险及商业第三者责任保险（不计免赔率），其中机动车交通事故责任强制保险赔偿限额总额为122000元（其中死亡伤残赔偿限额为110000元，医疗费用赔偿限额为10000元，财产损失赔偿限额为2000元），保险期限自2014年9月4日至2015年9月3日止；商业第三者责任保险（不计免赔率）赔偿限额为100万元，保险期限自2014年9月12日至2015年9月11日止。
本院认为：一、公民的生命权、身体权、健康权受法律保护，受害人有权请求侵权人承担侵权责任。原告就道路交通事故所造成的人身损害要求赔偿，本院予以支持。原告因伤致身体两处残疾，其精神上遭受较大痛苦，原告要求被告赔偿其精神抚慰金，本院亦予以支持，精神抚慰金依法据实酌定为35000元。
二、机动车发生交通事故造成人身损害的，应首先由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任（以下简称交强险）范围内予以赔偿。赣CU32**重型厢式货车在被告中国平安财产保险股份有限公司高安支公司被投保了交强险，因此，该保险公司应当在交强险赔偿限额内予以首先赔偿原告损失111000元（包括精神抚慰金35000元在内。注：［（2014）浏民初字第05194号案件已判决保险公司在交强险医疗费项下赔偿10000元］。
三、原告损失在交强险不足以赔偿的部分，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任，双方都有过错的按照各自过错的比例分担责任。浏阳市公安局交警大队对此次事故的责任划分恰当，本院予以采信，故原告剩余损失911267.77元（1022267.77元-111000元），应由被告吕闯全额赔偿。另赣CU32**重型厢式货车在被告中国平安财产保险股份有限公司高安支公司被投保了保险限额为100万元商业第三者责任险（不计免赔率），依照法律规定，保险公司对责任保险的被保险人或其允许的驾驶人员给第三者造成的损害，可以直接向该第三者赔偿保险金，被保险人或其允许的驾驶人员应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金，被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。因此，原告上述损失被告吕闯应赔偿部分，由被告中国平安财产保险股份有限公司高安支公司按保险合同约定［注：其中医疗费计算金额应剔除非医保范围用药，剔除比例参考实践经验酌定为15%，但后期医疗费不再剔除］予以替代赔偿901286.86元［因911267.77元-61811.99元×15%非医保用药范围=901995.97元，901995.97元＋（2014）浏民初字第05194号案件已判决在商业三责险内赔偿的98713.14元=1000709.11元＞1000000元，故替代赔偿金额为1000000元-98713.14元=901286.86元］。
四、关于本案需说明的其他问题：
1、关于本案应否追加吕波为本案当事人的问题。
被告吕闯陈述其受吕波雇请驾车，在答辩状中申请追加雇主吕波为本案当事人，因吕闯未提交证据证明其与吕波系雇佣关系，且原告在庭审时经本院询问明确表示不申请法院追加吕波为当事人，故本院不予准许被告该项申请。另，即使吕闯与吕波系雇佣关系，吕闯作为雇员在本次事故中负全部责任，应认定具有重大过失，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“……雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，故原告仅起诉雇员吕闯并无不妥。
2、关于本案商业三责险医疗费赔偿应否剔除15%非医保用药的问题。
因同一交通事故责任纠纷先行作出的已生效（2014）浏民初字第05194号判决在认定商业三责险赔付医疗费金额中依实践经验剔除15%非医保用药，故本案亦应采取同一处理方式；且即使未剔除15%非医保用药，本案保险公司商业三责险也将实际赔满其限额1000000元，故本案商业三责险实际医疗费中剔除15%非医保用药并未减轻保险公司之赔偿义务。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，判决如下：
一、于平国因道路交通事故造成的医疗费、后期医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、营养费、财产损失费、精神抚慰金等合计1022267.77元，先由中国平安财产保险股份有限公司高安支公司在机动车第三者责任强制保险限额内赔偿于平国111000元。
二、上述赔偿后的于平国剩余损失911267.77元，由吕闯全额赔偿，其中中国平安财产保险股份有限公司高安支公司在商业第三者责任险限额内替代吕闯赔偿901286.86元。
综合上述第一、二项，中国平安财产保险股份有限公司高安支公司应向于平国支付人民币1012286.86元，吕闯应向于平国支付人民币9980.91元。吕闯已先行给付于平国60000元，故吕闯多给付的39461.09元（60000元-9980.91元-10558元应负担的诉讼费）应由中国平安财产保险股份有限公司高安支公司从其赔偿款中扣除并支付给吕闯。以上给付内容，均限本判决生效后3日内履行清楚。
三、驳回于平国其余诉讼请求。
本案受理费5633元，司法鉴定费4925元，合计10558元，由吕闯负担。
如果债务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审 判 长 何桂海
人民陪审员 田小平
人民陪审员 张飞腾
二〇一五年九月九日
书 记 员 吴昺阳
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
2、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，减轻机动车一方的责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。
3、《中华人民共和国保险法》第六十五条：保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。