陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终9004号上诉人（原审原告）彭远华，男，1980年2月19日出生，汉族，住陕西省丹凤县。委托代理人彭玲，女，1977年7月5日出生，汉族，系彭远华之姐。委托代理人苗青，陕西哲勤律师事务所律师。上诉人（原审被告）陕西天天物业管理有限公司，住所地西安市曲江新区雁南五路曲江春晓苑小区3幢40101室。法定代表人宗军，该公司总经理。委托代理人王静，陕西海普睿诚律师事务所律师。上诉人彭远华与上诉人陕西天天物业管理有限公司（以下简称天天物业公司）劳动争议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初7333号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2012年3月26日，原告（被告）彭远华入职被告（原告）天天物业公司，从事保洁员工作。在职期间，天天物业公司未与彭远华签订书面劳动合同，亦未为其缴纳各项社会保险。彭远华的月工资为960元，以现金形式发放，天天物业公司向其发放工资至2012年6月。2012年7月30日，彭远华在工作过程中身体不适，回家过程中晕倒，被送往西安市高新医院进行救治，2012年7月30日至2012年8月30日在西安高新医院住院31天，2012年8月30日至2013年2月21日在陕西省交通医院住院175天。2014年2月27日，经兵器工业五二一医院诊治，并出具了职业病诊断证明书，诊断结论为职业性中暑重症（热射病）。2014年6月4日，西安市人力资源和社会保障局认定彭远华为工伤。2014年6月26日，西安市职业病诊断鉴定委员会作出职业病鉴定书，鉴定结论为重度中暑（热射病）。2014年8月27日，陕西省职业病诊断鉴定委员会作出最终鉴定，鉴定结论为职业性重症中暑（热射病）。2014年12月19日，西安市劳动能力鉴定中心评定彭远华伤残等级为叁级，护理等级为贰级，属因工完全丧失劳动能力。2015年1月30日，西安市劳动能力鉴定中心确认彭远华停工留薪期为十二个月（自2012年7月30日至2013年7月30日），并同意彭远华配框式助行器、坐便椅、防褥疮坐垫、普通轮椅、腋杖。2015年3月24日，彭远华提起劳动仲裁，要求天天物业公司支付相关费用并落实工伤待遇。2015年10月23日，陕西省劳动能力鉴定委员会作出再次鉴定结论书，认定彭远华劳动功能障碍程度为三级，生活自理障碍程度为生活大部分不能自理。庭审中，彭远华提供了病历、费用清单、医疗费票据等证据，证明其花费医疗费的情况。经本院委托调查，西安市社会保险管理中心作出《关于彭远华工伤保险医疗费用报销核算情况的复函》，认为彭远华职业病确诊时间为2014年2月27日，确诊之前的费用不在报销范围内；彭远华提供的其余票据总金额为6848.6元，扣除目录范围外用药外，符合工伤保险报销范围的金额共计5694.2元，其中包含2016年10月25日彭远华购买轮椅的费用1500元。另查明，彭远华因工伤花费鉴定费254元。再查明，2012年4月至12月，西安市最低工资标准为1000元/月。2013年1月至2013年7月，西安市最低工资标准为1150元/月。2012年西安市在岗职工月平均工资为3820.5元。2013年西安市在岗职工月平均工资为4233元。原审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。2012年4月至7月，西安市最低工资标准为1000元/月。彭远华于2012年3月26日入职，双方约定其月工资为960元，低于西安市最低工资标准，故彭远华要求天天物业公司支付2012年4月、5月、6月低于最低工资的差额120元，符合法律规定，本院依法予以支持。2012年7月，天天物业公司未向彭远华发放工资，于法相悖，故天天物业公司应向彭远华支付2012年7月的工资1000元。《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定，劳动者因工伤残，依法享受工伤保险待遇。彭远华经职业病鉴定及工伤认定，已经鉴定为职业性重症中暑（热射病），认定为工伤，三级伤残，应当依法享受工伤保险待遇。《工伤保险条例》第六十二条规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。天天物业公司未为彭远华缴纳在职期间的工伤保险，其应当依法向彭远华支付相应的工伤待遇。《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：三级伤残的为23个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：三级伤残为本人工资的80%。（三）工伤职工达到法定退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。彭远华被鉴定为三级伤残，天天物业公司应向其支付的一次性伤残补助金的标准应为彭远华23个月的本人工资。双方约定彭远华的月工资为960元，低于2012年西安市在岗职工月平均工资的60%，故本院依法按照2012年西安市在岗职工月平均工资的60%，即2292.3元确定彭远华的本人工资。故天天物业公司应向彭远华支付一次性伤残补助金52722.9元。并自2015年1月起至彭远华达到法定退休年龄并办理退休手续按照每月1833.84元的标准向彭远华支付伤残津贴，2015年1月至2016年12月期间共计44012.16元。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。2015年1月30日，西安市劳动能力鉴定中心确认彭远华停工留薪期为十二个月（自2012年7月30日至2013年7月30日），在此期间，天天物业公司应按照原工资福利待遇向彭远华支付停工留薪期工资。因彭远华的月工资标准低于西安市最低工资标准，故天天物业公司应按照西安市最低工资标准向彭远华支付停工留薪期工资13050元。《工伤保险条例》第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。2014年12月19日，西安市劳动能力鉴定中心评定彭远华伤残等级为叁级，护理等级为贰级，属因工完全丧失劳动能力。2015年10月23日，陕西省劳动能力鉴定委员会作出再次鉴定结论书，认定彭远华劳动功能障碍程度为三级，生活自理障碍程度为生活大部分不能自理。2013年西安市在岗职工月平均工资为4233元。故天天物业公司应自2015年1月起至彭远华达到法定退休年龄并办理退休手续按照每月1693.2元的标准向彭远华支付生活护理费，2015年1月至2016年12月期间共计40636.8元。《工伤保险条例》第三十二条规定，工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。彭远华经鉴定，需配置框式助行器、坐便椅、防褥疮坐垫、普通轮椅、腋杖。参照《陕西省工伤保险辅助器具配置项目和费用限额》的规定，框式助行器的最高支付限额为780元，最低使用年限为4年；坐便椅的最高支付限额为360元，最低使用年限为3年；防褥疮坐垫的最高支付限额为1400元，最低使用年限为2年；普通轮椅的最高支付限额为1500元，最低使用年限为3年；腋杖的最高支付限额为200元，最低使用年限为4年。原告于1980年出生，本院酌情认定被告先向原告支付自2015年1月30日起12年的辅助器具配置费用，共计18780元。对于其后的费用，彭远华可以在上述期限届满之后另行起诉。《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。彭远华提供了病历、费用清单、医疗费票据等证据，证明其花费医疗费的情况。经本院委托调查，西安市社会保险管理中心作出《关于彭远华工伤保险医疗费用报销核算情况的复函》，认为彭远华职业病确诊时间为2014年2月27日，确诊之前的费用不在报销范围内；彭远华提供的其余票据总金额为6848.6元，扣除目录范围外用药外，符合工伤保险报销范围的金额共计5694.2元。其中包含2016年10月25日彭远华购买轮椅的费用1500元，应予以扣除。故天天物业公司应向彭远华支付医疗费4194.2元。彭远华因工伤住院206天，因天天物业公司未提供其单位因公出差伙食补助标准，故应按陕西省省级机关和事业单位出差人员伙食补助费每人每天30元的70%计算住院伙食补助费，为4326元。彭远华要求住院期间的陪护费，天天物业公司应予支付。本院酌情按照每人每天护理费用20元计算，天天物业公司应向彭远华支付住院期间206天的陪护费4120元。对于彭远华请求天天物业公司支付停工留薪期间的护理费，由于彭远华在此期间并未进行护理等级鉴定，对彭远华该请求本院依法不予支持。对于彭远华因工伤认定支付的鉴定费254元，因由天天物业公司承担。对于彭远华请求天天物业公司支付查询费、交通费用，缺乏法律依据，本院依法不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。彭远华于2012年3月26日入职天天物业公司，天天物业公司未与其签订书面劳动合同，其理应知道其权利被侵害。而其直至2015年才提起劳动仲裁，对于其要求天天物业公司支付2012年4月26日至2012年7月30日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额，已超过了法律规定的仲裁申请时效期间，本院依法不予支持。原审判决：一、被告（原告）陕西天天物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（被告）彭远华支付2012年4月、5月、12月低于最低工资标准的差额120元，2012年7月工资1000元。二、被告（原告）陕西天天物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（被告）彭远华支付一次性伤残补助金52722.9元、停工留薪期工资13050元、12年的辅助器具配置费用18780元、医疗费4194.2元、住院伙食补助费4326元、陪护费4120元、鉴定费254元，以上共计97447.1元。三、被告（原告）陕西天天物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（被告）彭远华支付2015年1月至2016年12月期间的伤残津贴44012.16元，并自2017年1月起按月支付原告（被告）彭远华伤残津贴1833.84元至原告（被告）彭远华达到法定退休年龄并办理退休手续。四、被告（原告）陕西天天物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（被告）彭远华支付2015年1月至2016年12月期间的生活护理费40636.8元，并自2017年1月起按月支付原告（被告）彭远华生活护理费1693.2元至原告（被告）彭远华达到法定退休年龄并办理退休手续。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、驳回原告（被告）彭远华的其余诉讼请求。六、驳回被告（原告）陕西天天物业管理有限公司的其余诉讼请求。彭远华交纳的案件受理费10元，由彭远华承担。陕西天天物业管理有限公司交纳的案件受理费10元，由陕西天天物业管理有限公司承担。原审宣判后，彭远华、陕西天天物业管理有限公司不服向本院提出上诉。彭远华上诉称，1、原判决第二项的伤残补助金标准应当是58636.2元。(1)根据法律规定，伤残补助金应当按照伤残鉴定做出的上年度在岗职工平均工资的60％，具体到本案中，伤残鉴定做出的时间是2014年，即应当采用2013年在岗职工平均工资，而原审法院采用的是工伤事故发生当年即2012年的计算标准，明显低于法律规定，现申请二审予以改判。(2)上诉人在职期间的工资待遇低于统筹地区职工平均工资60％，其工伤赔偿标准应按照统筹地区职工平均工资60％计算。一审在计算一次性伤残补助金、伤残津贴及生活护理费时，分别适用2012年和2013年统筹地区职工平均工资60％计算，赔偿标准存在自相矛盾，且伤残津贴及生活护理费，应按一审法院法庭辩论终结前所在地职工上年度平均工资60％计算。2、一审法院认为上诉人在2014年2月7日工伤认定前所花费的医疗费不应予以报销，仅对在此之后产生的医疗费4194.2元予以认定，不符合法律规定。（1）上诉人彭远华自2012年7月因热射病住院治疗以来共计花费医药费47460.12元，因被上诉人不配合进行工伤认定，甚至否认与彭远华之间存在劳动关系，双方仅确认劳动关系这一事实就从劳动仲裁一直诉到西安市中院，最终在2014年才有了结果。（2）有了劳动关系的确认的判决，彭远华才能申请职业病诊断，因此彭远华的职业病诊断于2014年2月7日才做出。而一审法院对于职业病诊断前的医疗费不予认定的这一行为，使得不诚信的被上诉人天天物业成了最大的受益者。（3）一审法院对医疗费的判决所依据的西安市社保中心出具的《关于彭远华工伤保险医疗费用报销核算情况的复函》，该证据从形式上来讲属于单位向法院提出的证明材料，但是该证明材料仅有单位盖章，缺少单位负责入及制作证明材料的人员签名或者盖章。故该证据不应作为人民法院认定案件事实的依据。3、一审伤残津贴计算标准应当按照西安市最新标准予以上调，2015年1月至2016年12月共计为64608元，自2017年起应为每月2692元。根据《西安市人力资源和社会保障局关于调整工伤保险待遇有关问题的通知》，第二条调整标准和原则第(一)款“伤残津贴：等级为1至4级的工伤职工，每人每月增加32l元；伤残津贴调整后，等级为l至4级的伤残职工，月伤残津贴不足2692元的，增加到2692元。”一审法院认定伤残津贴基数错误，且均低于西安市人力资源和社会保障局规定的数额，进而导致被上诉人赔偿上诉人伤残津贴数额减少。综上，上诉人彭远华认为原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求：1、撤销原审判决第二项，改判为“陕西天天物业管理有限公司向彭远华支付一次性伤残补助金58636.2元。停工留薪期工资13050元，12年的辅助器具配置费用18780元，医疗费47460.12元，住院伙食补助费4326元，陪护费4120元，鉴定费253元，以上共计146625.32元”。2、撤销原审判决第三项，改判为“陕西天天物业管理有限公司向彭远华支付2015年1月至2016年12月期间的伤残津贴64608元，并自2017年起按月支付彭远华伤残津贴2692元至彭远华达到法定退休年龄并办理退休手续”。3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人天天物业公司辩称，1、伤残补助金、伤残津贴均应当以彭远华实际工作月份的平均工资为基数进行核算。根据《陕西省实施办法》第二十八条的规定，“职工在单位工作不满1年而发生工伤的，在计算工伤待遇时，有月工资的，可以实际工作月份的平均工资为基数计算”。彭远华2012年3月26日入职上诉人单位，2012年7月30日受伤，工作不满一年，月工资为960元，应当以该标准进行计算工伤待遇。一次性伤残补助金、伤残津贴均应按照960元／月为基数进行计发。2、一审法院向西安市社会保险管理中心进行调查，西安市社会保险管理中心作出《关于彭远华工伤保险医疗费用报销核算情况的复函》的行为符合法律规定。首先，法院对彭远华医疗费报销情况核算的专门性问题有权向西安市社会保险管理中心进行调查，证据形式符合法律规定。其次，根据《工伤保险条例》第三十条规定，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。因此。工伤保险基金仅支付因工伤产生的在规定范围内的医疗费，超出范围之外的费用不予报销。因此，需要西安市社会保险管理中心对属于范围内的医疗费进行核算后，才能确定可以报销的医疗费，确定被上诉人应当承担的责任。3、《工伤保险条例》对伤残津贴进行了明确规定。《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇(二)从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90％，二级伤残为本人工资的85％，三级伤残为本人工资的80％，四级伤残为本人工资的75％。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。综上，天天物业公司请求二审法院依法驳回上诉人彭远华的上诉请求。上诉人天天物业公司上诉称，1、一审认定事实不清，证据不足。彭远华在入职之前就存在脑病、帕金森等多种严重疾病，且住院期间大部分用药及治疗并非用于治疗热射病。经认定彭远华的伤残等级为三级，热射病仅仅是造成伤残等级的一个诱因，其伤残等级系因其本身存在的多种疾病导致的。因此，应当对热射病导致彭远华目前伤残等级的参与度进行鉴定，进而对责任大小进行划分后，认定上诉人应当承担的份额。但是一审并未区分双方的责任，直接判决上诉人承担全部责任，认定事实有误。2、一审判决适用法律错误，赔偿项目计算有误。（1）一审判决根据2012年西安市在岗职工月平均工资标准确定彭远华本人工资，适用法律错误。根据《陕西省实施办法》第二十八条的规定，“职工在单位工作不满1年而发生工伤的，在计算工伤待遇时，有月工资的，可以实际工作月份的平均工资为基数计算”。彭远华2012年3月26日入职上诉人单位，2012年7月30日受伤，工作不满一年，月工资为960元，一审法院以2012年度西安市在岗职工月平均工资的标准进行计算工伤待遇不符合上述法律规定。一次性伤残补助金、伤残津贴均应按照960元／月为基数进行计发。（2）一审按照2013年西安市在岗职工平均工资为基数计算彭远华生活护理费适用法律有误，且2015年10月23日陕西省劳动能力鉴定委员会才对彭远华的劳动能力做出了鉴定，生活护理费应当自作出鉴定之日支付。根据《工伤保险条例》第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50％、40％或者30％”。因此，生活护理费的标准应当以陕西省在岗职工月平均工资确定。彭远华受伤时间为2012年7月30日，应当以2011年陕西省在岗职工月平均工资为基数计算生活护理费，一审按照2013年西安市在岗职工平均工资为基数计算彭远华生活护理费适用法律有误。另，生活护理费是从评定伤残等级并且确认需要护理开始起算，2015年10月23日陕西省劳动能力鉴定委员会才对彭远华的劳动能力做出了鉴定，做出“生活大部分不能自理”的鉴定结果。因此，一审判决自2015年1月支付生活护理费属于适用法律不当。3、彭远华主张伤残辅助器具费应提供购买相关辅助器具的凭证，一审法院在彭远华未提供相应凭证的基础上直接参照《陕西省工伤保险辅助器具配置项目和费用限额》的规定，采用最高支付限额、最低使用年限判决上诉人支付12年的辅助器具配置费用明显缺乏事实及法律依据，应予以纠正。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定：“辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定”。《陕西省工伤保险辅助器具配置项目和费用限额》仅仅对残疾辅助器具的最高支付限额和最低使用年限进行了规定，残疾辅助器具费用的支付应当在此限额内根据配置机构的意见进行确定，彭远华并未提供配置伤残辅助器具的相关凭证，不应当支持。一审法院反而直接以最高支付限额、最低使用年限确定残疾辅助器具费用，无端加重了上诉人的责任。并且，对于残疾辅助器具费应当按实际已发生的进行确认，未发生的费用不应当得到支持。彭远华的伤残情况有可能会发生变化，上诉人保留申请劳动能力复查鉴定的权利。因此，一审判决上诉人一次性支付12年的伤残辅助器具费用没有事实及法律依据。4、一审法院对住院伙食补助费标准认定有误。西安市人力资源和社会保障局《关于贯彻执行新修订有关问题的通知》规定：“四、职工在我市工伤保险定点医疗机构住院治疗工伤的，伙食补助费标准暂定为每人每天20元”。根据上述规定，应当以每天20元的标准计发原告住院期间的伙食补助费，一审法院按照每天30元的70％计算伙食补助费没有事实及法律依据。5、一审对未发生的费用进行判决，没有法律依据。根据《工伤保险条例》第二十八条规定：“自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定”。因此，上诉人保留申请复查鉴定的权利，进而对于彭远华主张的尚未发生的残疾辅助器具配置费用，按月支付尚未发生的伤残津贴、生活护理费一审法院进行判决，没有法律依据，应当予以纠正。综上，上诉人天天物业公司请求二审依法撤销一审判决，发回重审或改判，并由被上诉人彭远华承担本案的诉讼费用。被上诉人彭远华辨称，1、彭远华工伤待遇一案，历经劳动关系确认、西安市劳动局的工伤认定，西安市劳动能力鉴定中心的伤残鉴定，历经十三个程序，才有了一审的裁决结果，上诉人提出的上诉请求没有法律依据。2、对于一次性伤残补助金及伤残津贴的计算标准问题，《陕西省实施工伤保险条例办法》第二十八条的规定中，是“可以实际工作月份的平均工资”为基数计算，而非应当。彭远华的月工资为960元，低于西安市在岗职工月平均工资的60%，应当根据《工伤保险条例》第六十四条的规定计算。3、关于生活护理费。因彭远华的劳动能力鉴定是在2014年12月做出的，故应当以2014年12月未基数计算生活护理费。4、关于伤残辅助器具及伙食补助费的问题。一审法院对以上两项费用的计算符合法律规定，并无不当。5、关于一审对未发生的费用进行判决的问题。残疾辅助器具是根据《陕西省工伤保险辅助器具配置项目和费用限额》的规定判决的；伤残津贴及生活护理费是根据《工伤保险条例》的相关规定判决的，虽然以上三项费用尚未发生，但是一审法院的判决是依照法律来制作的，应当支持。综上，被上诉人彭远华请求二审法院依法驳回上诉人天天物业公司的上诉请求。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院依法予以确认。本院认为，上诉人彭远华于2012年3月入职天天物业公司从事保洁员工作，2012年7月30日在工作中因患急病被送往医院抢救，后经医院诊断，结论为职业性中暑重症（热射病）。西安市人力资源和社会保障局认定彭远华为工伤，彭远华后经西安市劳动能力鉴定中心鉴定，评定为三级伤残。关于上诉人彭远华上诉要求撤销原审判决第二项，改判为“陕西天天物业管理有限公司向彭远华支付一次性伤残补助金58636.2元。停工留薪期工资13050元，12年的辅助器具配置费用18780元，医疗费47460.12元，住院伙食补助费4326元，陪护费4120元，鉴定费253元，以上共计146625.32元”的问题。因彭远华被评定为三级伤残，且天天物业公司约定的彭远华月工资960元低于2012年西安市在岗职工月平均工资的60%，故原审以事故发生当年即2012年西安市在岗职工月平均工资的60%计算伤残补助金并无不当。因西安市劳动能力鉴定中心确认彭远华因病停工留薪期为十二个月，故原审以西安市最低工资标准判令天天物业公司支付彭远华停工留薪期工资13050元与法不悖。根据西安市社会保险管理中心出具的《关于彭远华工伤保险医疗费用报销核算情况的复函》，原审认为彭远华职业病确诊时间为2014年2月27日，确诊之前的费用不在报销范围内，故原审扣除2014年12月27日之前彭远华的医疗费用，判令天天物业公司支付彭远华4194.2元并无不妥。因彭远华住院治疗206天，天天物业公司未提供其单位因公出差伙食补助标准，故原审比照陕西省省级机关和事业单位出差人员伙食补助标准判令天天物业公司支付彭远华住院期间的伙食补助费4326元并无不当；原审酌情判令天天物业公司支付彭远华住院期间的陪护费4120元并无不妥。因彭远华因公致残所需的残疾辅助器具属于易损耗物品，其各项辅助器具最低使用年限从2年至4年不等，原审酌情认定天天物业公司先向彭远华支付12年的残疾辅助器具配置费18780元，并待上述辅助器具使用期限届满后彭远华可另行主张该费用与法不悖。因天天物业公司同意支付彭远华鉴定费254元，彭远华该项上诉请求与原审判决结果一致，故其该项诉请本院不予支持。关于上诉人彭远华上诉要求撤销原审判决第三项，改判为“陕西天天物业管理有限公司向彭远华支付2015年1月至2016年12月期间的伤残津贴64608元，并自2017年起按月支付彭远华伤残津贴2692元至彭远华达到法定退休年龄并办理退休手续”的问题。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”第三十五条第一款第（二）项规定：“三级伤残为本人工资的80%。”因彭远华在职期间的月平均工资低于2012年西安市在岗职工月平均工资的60%，故原审以2012年西安市在岗职工月平均工资的60%即2292.3元的80%为1833.84元作为基数，判令天天物业公司支付彭远华伤残津贴44012.16元与法不悖。彭远华上诉要求天天物业公司支付彭远华伤残津贴2692元至彭远华达到法定退休年龄并办理退休手续无事实及法律依据，该项上诉请求本院不予支持。关于上诉人天天物业公司上诉认为彭远华的热射病系多种疾病综合导致，本案应以有关部门对该病致残等级的参与度进行鉴定，待鉴定结果出来以后再划分上诉人承担责任的份额的问题。因相关部门的鉴定结果尚未作出，故原审对上诉人天天物业公司承担民事责任份额的划分是正确的。关于上诉人天天物业公司上诉要求按照陕西省实施《工伤保险条例办法》第二十八条的规定，以彭远华月工资960元计算伤残补助金、伤残津贴的问题。《工伤保险条例》第六十四条规定，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。因彭远华2012年的工资960元低于西安市在岗职工月平均工资的60%，且《工伤保险条例》属于上位法，陕西省实施《工伤保险条例办法》属于下位法，故原审按照下位法服从上位法的规定，判令天天物业公司支付彭远华伤残补助金、伤残津贴与法不悖。关于上诉人天天物业公司主张原审以2013年西安市在岗职工平均工资为基数计算彭远华生活护理费适用法律错误，且生活护理费应当自2015年陕西省劳动能力鉴定委员会作出之日起支付的问题。因2014年12月19日西安市劳动能力鉴定中心已对彭远华的伤残等级作出了确认，认定伤残等级为三级，后天天物业公司不服该鉴定结论，向陕西省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，陕西省劳动能力鉴定委员会于2015年10月23日作出了与西安市劳动能力鉴定中心同样的鉴定结论，故本案应以2014年西安市劳动能力鉴定中心的鉴定结论时间作为天天物业公司支付彭远华生活护理费的起始时间；同时，因彭远华经评定后被认为生活大部分不能自理，故原审按照2013年西安市在岗职工月平均工资4233元的40%即1693.2元作为基数，判令天天物业公司支付彭远华生活护理费适用法律并无不当。关于上诉人天天物业公司主张原审在彭远华未提供购买残疾辅助器具相关凭证的情况下，判令上诉人支付彭远华12年的辅助器具配置费缺乏事实及法律依据，应当撤销的问题。因彭远华的伤情被评为三级，相关的残疾辅助器具使用年限从2年至4年不等，原审酌情判令上诉人天天物业公司支付彭远华自2015年1月30日起12年的辅助器具配置费18780元并未违反法律规定，上诉人天天物业公司的该项上诉请求理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人天天物业公司主张原审对彭远华住院期间伙食补助标准认定有误的问题。因原审中天天物业公司未提供其单位因公出差伙食补助标准，故原审按照陕西省省级机关和事业单位因公出差伙食补助30元的70%作为标准，判令天天物业公司支付彭远华住院期间的伙食补助费4326元并无不妥。综上，上诉人彭远华和上诉人天天物业公司的上诉请求理由均不能成立，本院不予支持。综上，原审判决正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人彭远华、陕西天天物业管理有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  赵 石审 判 员  刘春梅代理审判员  许 超二〇一七年九月七日书 记 员  孙莎莉