重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第05223号
上诉人（原审原告）重庆中房房地产开发有限公司。
法定代表人刘春林。
委托代理人王乾，男，汉族，1984年6月26日出生。
委托代理人熊建，男，汉族，1976年12月8日出生。
被上诉人（原审被告）重庆凹凸广告传媒有限公司。
法定代表人赵文轩。
委托代理人黎明，女，汉族，1981年8月26日出生。
委托代理人刘琳，女，汉族，1984年10月16日出生。
上诉人重庆中房房地产开发有限公司（以下简称中房公司）与被上诉人重庆凹凸广告传媒有限公司（以下简称凹凸公司）广告合同纠纷一案，重庆市江北区人民法院于2013年9月18日作出（2013）江法民初字第02927号民事判决，中房公司对该判决不服，向本院提出上诉。本院于2013年10月31日立案受理后，依法由本院审判员蔺莉担任审判长，代理审判员蔡涛主审，与代理审判员彭海波组成合议庭，共同负责对案件的审判，于2013年12月6日依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定进行了询问，于2014年4月3日公开开庭进行了审理；上诉人中房公司的委托代理人王乾、熊建，被上诉人凹凸公司的委托代理人黎明、刘琳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
中房公司在一审中诉称，中房公司与凹凸公司于2011年3月15日签订了《半山华府项目广告推广服务合同书》，约定由凹凸公司负责半山华府项目的所有广告创意及推广工作，并在违约条款规定凹凸公司提供的服务内容不得侵犯第三方的知识产权，否则凹凸公司承担由此引发的一切责任，并赔偿中房公司全部损失。但凹凸公司向中房公司提交的设计稿使用了王正坤的摄影作品《上海美如画》。中房公司在《重庆商报》和《重庆时报》上发布了凹凸公司为中房公司制作的广告，随后被王正坤以著作权纠纷为由先后诉至重庆市渝中区人民法院和重庆市第一中级人民法院。重庆市渝中区人民法院于2012年8月17日判决中房公司承担作者的经济损失及维权费用8000元，案件受理费562元；重庆市第一中级人民法院于2013年1月15日判决中房公司承担作者的经济损失及维权费用8000元，案件受理费125元；两家法院还分别判决中房公司在《重庆时报》上刊登赔礼道歉的声明。中房公司均已履行完毕。现请求判决凹凸公司赔偿中房公司经济损失21750.8元，含（2012）中区知民初字第00038号民事判决书确认的8000元及诉讼费562元、登报费300元，（2012）渝一中法民初字第00838号判决书确认的8000元及诉讼费125元、登报费400元，中房公司代理人的差旅费2181.9元，中房公司代理人的差旅费2181.9元；本案诉讼费用由凹凸公司承担。
凹凸公司在一审中辩称：双方签订的《半山华府项目广告推广服务合同书》第四条第四款确定了推广责任，确定了租片费用由中房公司承担，既然不用我司承担该费用，我司没有必要隐瞒使用他人图片的行为。该广告在《重庆时报》刊登时，我司与中房公司签订了合同才10天，尚处于工作交接阶段，我司并没有进行广告创作。而是中房公司使用了之前广告公司的广告作品，将我司的名称署名在该广告上。我司与中房公司解除合同时，知识产权侵权案件已经结案，但中房公司并未提出异议，还全额支付了我司的广告费用。说明中房公司知晓该侵权广告并非系我司制作。中房公司代理人王乾的费用没有相关证据支持，参照回璇的费用计算是没有依据的。中房公司认定我司侵权，但是在知识产权案件中，并没有认定为我司侵权，也没有通知我司到庭对该广告进行说明，这也能说明该广告并不是由我司制作。请求驳回中房公司的诉求。
一审法院经审理查明：2011年3月15日，中房公司作为甲方，凹凸公司作为乙方共同签署了《半山华府项目广告推广服务合同书》，主要约定：“甲方委托乙方作为半山华府项目品牌推广策划和广告服务公司；乙方提供的服务包括项目品牌推广策划与广告服务等两个部分，一）市场、产品、营销诊断，二）产品价值定义系统，三）创意设计服务，四）传播服务，五）制作服务；合同时间为2011年3月1日至2012年4月30日。计14个月；合同期内，乙方向甲方收取大写人民币肆拾捌万元整，乙方工作包含合同服务内容第一、二、三、四、五项的所有工作；2011年4月30日前乙方向甲方提供有效足额发票、工作清单及对应的账单，且乙方工作成果符合合同规定的验收标准并达到甲方要求后，乙方提供上述票据后7个工作日内，由甲方向乙方支付服务费玖万陆仟元整；报纸广告设计稿甲方确认后，乙方负责出片或刻盘并送达报社，每月出片费包含在当月服务费里面，甲方不另行支付；乙方提供本合同约定的服务内容时应保证未侵犯第三方的知识产权或存在其他侵权行为，创意稿件如需产生如图片、插画等第三方推广成本，乙方须告知甲方，否则，乙方应承担由此引发的一切责任，并赔偿甲方的全部损失，包括但不限于律师费、诉讼或仲裁费用等。甲方对乙方出品的策略文本、创意稿件等文本的确认，不能表明甲方乙方文本是否侵权具有审查义务”等相关约定。合同签订后，中房公司陆续支付了凹凸公司截止2011年12月1日期间的广告代理费。2011年12月1日，因中房公司内部人员调整，双方提前解除合同。
上述合同履行期间，中房公司分别于2011年3月25日，在《重庆时报》之“广告LOCAL19”版发布半山华府项目的整版广告；2011年3月24日在《重庆商报》34版发布半山华府项目的整版广告。上述半山华府项目广告中因使用王正坤的作品《上海美如画》，经王正坤提起侵犯著作权纠纷诉讼，重庆市渝中区人民法院作出的（2012）中区知民初字第00038号民事判决书，确认中房公司赔偿王正坤经济损失及维权费用8000元，并在《重庆时报》上刊登声明向王正坤赔礼道歉，案件受理费562元由中房公司负担；重庆市第一中级人民法院作出的（2012）渝一中法民初字第00838号民事判决书，确认中房公司赔偿王正坤经济损失及制止侵权的合理费用共计8000元，并在《重庆时报》上刊登赔礼道歉的声明，案件受理费125元由中房公司负担。
审理中，中房公司举示有报纸及光盘，证明存在侵权的广告与凹凸公司认可的其他广告具有相似性，证明该广告系凹凸公司制作；并举示了收条二份、诉讼费专业收据二份、广告发布费发票二份、出差申请表、差旅费、住宿费发票及道歉声明的报刊复印件二份，证明其已经实际向王正坤履行二份判决书确定的经济损失及维权费用16000元、诉讼费687元、登报费700元以及中房公司代理人参加诉讼产生差旅费2181.9元。凹凸公司对上述证据的真实性无异议，但认为与本案无关联性，该光盘中4月之后的广告系其制作，且其每个月都会向中房公司提交工作清单。
另查，针对中房公司分别在《重庆时报》、《重庆商报》上发布半山华府项目广告的策略文本、创意稿件是否由凹凸公司提供，双方意见分歧。但双方均未能举证证明各自的观点。
一审法院认为，涉案《半山华府项目广告推广服务合同书》系双方自愿协商签订，并已实际履行，该合同成立有效。
本案争议之焦点在于涉案广告的策略文本、创意稿件是否由凹凸公司提供。审理中，双方对该策略文本、创意稿件的提供意见分歧，且双方均不能举证证明各自观点。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，中房公司所称凹凸公司向中房公司提交的设计稿使用了王正坤的摄影作品《上海美如画》之事实，现仅有光盘，不足以证明设计稿由凹凸公司提供，应由其承担举证不能的后果。故对中房公司主张凹凸公司严重的违约行为对其造成了经济损失及商誉损害之事实，该院不予认定。
综上所述，对中房公司要求凹凸公司赔偿经济损失21750.8元的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告重庆中房房地产开发有限公司的全部诉讼请求。案件受理费171元，由重庆中房房地产开发有限公司负担。
中房公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销重庆市江北区人民法院（2013）江法民初字第02927号民事判决；2、依法改判支持中房公司一审的全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由凹凸公司承担。事实和理由：1、由于中房公司已举示双方签订的《半山华府项目广告推广服务合同书》、光盘资料、付款凭证、广告报样，证实存在侵权的报纸广告属凹凸公司设计提供，因此，一审判决认定中房公司未提供证据证明涉案广告为凹凸公司制作错误。2、由于中房公司已经完成举证，而凹凸公司未提交证据证明侵权的报纸广告不是其设计制作，故一审判决适用法律错误。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法改判。
凹凸公司在二审中答辩称，1、从合同的签订时间可以看出，双方的广告合同从3月15日开始履行。2、根据合同约定，如果稿子是我们制作的，应该有凹凸公司书面的文字意见。因稿子并不是一次性成型，在往来中肯定有往来函件，故一张光盘不能说明广告是我们制作的。3、双方签订的合同约定，最终媒体的选择权在中房公司，凹凸公司并不知道中房公司选择了什么媒体刊登广告。4、广告服务费中房公司已支付，凹凸公司也提供了服务。凹凸公司有工作清单，上面有凹凸公司具体的工作情况。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审中，中房公司于2013年12月6日当庭举示了以下证据：凹凸公司向中房公司出具的《半山华府三月工作任务明细表》、《半山华府四月工作任务明细表》、中房公司出具的《凹凸广告2011年3-4月广告服务详价报告》；拟证明：1、凹凸公司在2011年3月提供的工作成果中包含了涉案广告设计稿“半山华府，距陆家嘴三公里”；2、凹凸公司的工作成果经双方签字确认。
以上证据经凹凸公司质证，凹凸公司对证据的真实性均无异议，但认为上述证据已过举证期限，不属新证据；且上述证据只载明了设计广告的文字记载（凹凸公司对文字内容属其设计无异议），未载明广告设计采用的图片，凹凸公司认为其设计稿件的图片上有凹凸公司加盖的公章，因此，中房公司的上述证据不能证明凹凸公司广告设计的图片中使用了王正坤的作品《上海美如画》。
凹凸公司于2013年12月16日向本院举示了以下证据：配有二张小图和一张大图的广告设计；其中大写黑体文字内容为“半山华府距［陆家嘴］三公里？”，小字内容为“江北嘴就是明天的陆家嘴，万商云集，车水马龙的现代都市彰显出未来中央商务区的气质。地处北滨路核心地段的半山华府，坐享未来繁华优越。”拟证明凹凸公司为中房公司设计的广告图片及文字内容，认为其广告设计使用的三张图片与中房公司在《重庆时报》、《重庆商报》发布半山华府项目的整版广告所使用的图片不是同一图片。
该证据经中房公司质证，中房公司认为因该证据无中房公司的签字确认，故该证据不具有真实性，同时认为上述证据已过举证期限，不属新证据。
本院认为，因中房公司所举示证据已过举证期限，同时，上述证据只能证实凹凸公司提供的工作成果中包含有“半山华府，距陆家嘴三公里”的文字记载，并不能证明凹凸公司提供的工作成果（广告设计稿）中包含有王正坤的作品《上海美如画》（图片），故本院不予采信因凹凸公司所举示证据已过举证期限，同时，该证据无中房公司的签字确认，故本院对凹凸公司所举示的证据不予采信。
二审中查明的其他事实与一审相同。
二审中，经双方当事人共同确认，本案二审的争议焦点为：凹凸公司为中房公司设计的广告图片中是否使用了王正坤的作品《上海美如画》。
本院认为，关于凹凸公司为中房公司设计的广告图片中是否使用了王正坤的作品《上海美如画》的问题。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，由于中房公司已举示的证据（1、凹凸公司与中房公司签订的《半山华府项目广告推广服务合同书》；2、光盘资料；3、中房公司的付款凭证；4、《重庆时报》、《重庆商报》发布半山华府项目的整版广告报样。）均不足以证明由凹凸公司设计的广告中使用了王正坤的作品《上海美如画》，因此，本院对中房公司上诉认为，中房公司已经完成举证，证实存在侵权的报纸广告属凹凸公司设计提供的主张，不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。上诉人中房公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费342元，由上诉人重庆中房房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔺 莉
代理审判员 彭海波
代理审判员 蔡 涛
二〇一四年五月十四日
书 记 员 彭松涛