广东省茂名市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）茂中法刑二终字第83号
原公诉机关广东省茂名市茂南区人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁晓（绰号“亚晓”、“四眼”），男，1976年7月2日出生于广东省茂名市电白区，汉族，小学文化。曾因犯非法拘禁罪于2007年9月10日被茂名市茂港区人民法院判处有期徒刑二年，2009年1月22日刑满释放。又曾因赌博于2009年2月16日被茂名市公安局茂南分局处罚款500元。再曾因赌博于2012年8月5日被茂名市公安局茂南分局处罚款500元。又因涉嫌犯诈骗罪于2014年10月19日被羁押，同年10月21日被刑事拘留，同年11月25日执行逮捕。现押于茂名市第一看守所。
广东省茂名市茂南区人民法院审理广东省茂名市茂南区人民检察院指控被告人梁晓犯诈骗罪一案，于2015年5月13日作出（2015）茂南法刑初字第109号刑事判决。宣判后，原审被告人梁晓不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、提审上诉人，认为案件事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。
原判认定：2013年5月，被告人梁晓伙同谭某某、戴某（二人已判刑）、“村长”（另案处理）经密谋后，由被告人谭某某带梁晓、戴某、“村长”到南国酒店附近茂名市光华北路一横街220号即被害人麦某某的办公室里介绍给麦某某认识，后梁晓、谭某某、戴某、“村长”等人在麦某某的办公室里用语言煽动麦某某玩“斗牛”进行赌博，由梁晓和“村长”负责操作出千作弊，从2013年5月底至2013年8月初期间，多次在麦某某的办公室或诱骗麦某某到茂名市茂南区官山四路英才花园7梯202房谭某某的小姨家赌博，共诈骗麦某某的人民币21.8万元。其中梁晓分得赃款约40000元。
原判另认定，被告人梁晓曾因犯非法拘禁罪于2007年9月10日被茂名市茂港区人民法院判处有期徒刑二年，2009年1月22日刑满释放。曾因赌博于2009年2月16日被茂名市公安局茂南分局处罚款500元。曾因赌博于2012年8月5日被茂名市公安局茂南分局处罚款500元。
原判认定以上事实的证据有，受案登记表，立案决定书，破案经过，抓获经过，户籍资料，指认相片，案发现场方位示意图、相片，通话清单，茂南分局刑侦三中队证明，嫌疑人违法犯罪记录查询登记表，视频资料，（2014）茂南法刑初字第169号刑事判决书，（2007）茂港法刑初字第72号刑事判决书、释放证明书，证人温某某的证言及辨认笔录，被害人麦某某的陈述及辨认笔录，同案人谭某某、戴某的供述及辨认笔录，被告人梁晓的供述及辨认笔录。
根据以上事实和证据，原判认为，被告人梁晓无视国法，以非法占有为目的，采用赌博出千的方式诈骗他人的人民币218000元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。对其应在三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金的幅度内判处刑罚。公诉机关指控被告人梁晓犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。梁晓在共同犯罪中，积极参与作案，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人梁晓曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。另外，被告人梁晓有赌博的前科劣迹，应酌情从重处罚。但被告人梁晓归案后能够如实供述自己的犯罪事实并当庭自愿认罪，依法对其又可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，作出如下判决：被告人梁晓犯诈骗罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币二万元。
宣判后，原审被告人梁晓不服，向本院提出上诉称：其从未煽动被害人麦某某赌博，也未通过“出千”或使用特殊的道具诈骗麦某某的钱财，不构成诈骗罪，即使构成犯罪也应当是赌博罪，原判认定事实错误，量刑过重，请求本院判处其三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
经审理查明，原判认定上诉人梁晓犯诈骗罪的事实清楚属实，据以定罪量刑的证据确实充分，本院予以确认。
又查明，在本院审理期间，上诉人梁晓委托其家属于2005年7月15日退还被害人麦某某诈骗赃款人民币40000元，麦某某出具谅解书，对梁晓表示谅解。证明该事实的证据有，中国工商银行汇款凭证，谅解书，委托书等。
对于上诉人梁晓所提上诉理由，经查：本案的同案人员谭某某、戴某、上诉人梁晓在侦查阶段均供述以赌博出千的方式诈骗被害人麦某某，三人供述稳定，供述内容与证人温某某证言、被害人麦某某的陈述一致，原判认定事实正确，量刑适当，梁晓的上诉理由理据不足，不予支持。
本院认为，原判认定上诉人梁晓犯诈骗罪正确，程序合法，量刑适当。鉴于二审期间梁晓委托其家属已退还被害人赃款人民币4万元，确有悔罪表现，依法可以对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条，第五十二条、第五十三条、第六十五条之规定，判决如下：
一、维持广东省茂名市茂南区人民法院（2015）茂南法刑初字第109号刑事判决第一项中对被告人梁晓的定罪部分。
二、撤销广东省茂名市茂南区人民法院（2015）茂南法刑初字第109号刑事判决第一项中对被告人梁晓的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）梁晓犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处没收个人财产人民币10000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月19日起至2018年10月18日止。罚金限于判决生效之日起十日内向原审法院交纳。）
本判决为终审判决。
审判长 李 楠
审判员 张书铭
审判员 罗 文
二〇一五年七月二十四日
书记员 梁东清
附适用于本案的相关法律
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。