湖南省常德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘07民终260号
上诉人（原审被告）：湖南湘德房地产开发有限公司，住所地长沙市天心区芙蓉南路一段758号。
法定代表人：杨维前，该公司总经理。
委托诉讼代理人：赵晓明，湖南洞庭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李杨，湖南洞庭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张业勇，男，1976年6月17日出生，汉族，农民，住湖南省津市。
委托诉讼代理人：杜玉华，常德市善德法律服务所。
被上诉人（原审被告）：辛冬平，男，1970年11月1日出生，汉族，居民，住湖南省临澧县。
上诉人湖南湘德房地产开发有限公司（以下简称湘德房地产公司）因与被上诉人张业勇、辛冬平建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省石门县人民法院（2016）湘0702民初740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人湘德房地产公司的法代表人杨维前及委托代理人赵晓明、李杨，被上诉人张业勇及委托代理人杜玉华，被上诉人辛冬平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
湘德房地产公司上诉请求：撤销原审判决上诉人承担给付连带之责，由被上诉人承担一、二审案件诉讼费。事实和理由:1、一审法院认定事实错误，一审法院认定的是否存在合同的证据锁链根本达不到证明目的。在公安机关有关证人的陈述前后矛盾，其证据无法形成证据锁链。2、辛冬平与张业勇的借款纯属个人借贷，一审判决湘德房地产公司承担连带责任没有任何事实依据。张业勇作为国家一级建筑师，对建筑施工的法律法规很了解，不将款项汇入公司账户不合常理。且资金转账记录只有70万元，判决该借款为100万元，有违事实真相。3、一审法院适用法律错误。当事人双方并没有签订施工合同，一审适用《中华人民共和国建筑法》等法律，是适用法律错误。
张业勇辩称:原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
辛冬平辩称:应驳回上诉，维持原审判决。
张业勇向一审法院起诉请求：1.判令湘德房地产公司和辛冬平共同返还履约保证金200万元,支付已完成工程款341785元、赔偿损失238000元，合计2579785元；2.本案诉讼费由湘德房地产公司和辛冬平承担。
一审法院认定事实：2013年3月份，石门县刘家坪公寓式安置小区建设工程项目法人（BT）招投标期间，辛冬平（当时属临澧县原文家乡工作人员）联系了湘德房地产公司，并与该公司的法定代表人杨维前进行了洽谈，杨维前同意辛冬平利用湘德房地产公司的资质去投标。2013年4月23日辛冬平利用湘德房地产公司的名义投标成功。2013年5月20日，湘德房地产公司（甲方）与辛冬平（乙方）签订《石门县刘家坪安置小区项目部管理协议》，双方约定：为进一步加强石门县刘家坪安置小区项目建设的管理，拓展当地业务，本着“真诚友好，互利共赢”的宗旨，甲方委托乙方组建“湖南湘德房地产开发有限公司石门项目部”。通过双方充分协商，现就组建的相关事项，一致同意签订如下协议：1、甲方同意由乙方组建甲方公司下属的石门项目部，由乙方任项目部经理，主持项目部的日常工作。项目部的费用自理，自负盈亏。甲方配合乙方开展工作并提供相关资料。2、乙方负责协调甲方与石门县城市建设投资开发有限公司的相关事宜，确保甲方投资按合同约定及时回笼。3、乙方负责刘家坪安置小区施工方与当地村组及村民关系的协调工作，并承担相关的协调费用。4、负责办理刘家坪安置小区开发建设的招标报建手续，支付招标报建的相关费用。城投资公司认可并拨付甲方后，甲方及时返还乙方。5、乙方负责组织刘家坪安置小区建设项目施工队伍的招标、项目开工前期各项准备及项目的建设与验收工作，并承担相应的费用开支。6、乙方对刘家坪安置小区项目建设的安全生产、施工质量负总责，并对项目发生的安全事故、质量事故承担全部经济责任。7、甲方委派项目管理人员1-2人，主要监管项目的工程质量、安全和项目的合同及财务管理，其工资由乙方支付。甲方同意乙方设立项目部专用账户，专用账户只对内使用。8、甲方同意乙方按刘家坪安置小区建设项目财政评审后的工程结算总造价3%上缴甲方公司管理费（乙方支付的报建费除外），其中1%的管理费在开工时支付，其余从城投拨款中收缴。本项目的税费由乙方承担。9、特别声明：乙方所发生的债务与甲方无关，甲乙双方均不承担连带经济责任，任何一方给对方造成损失，均按双倍予以赔偿。湘德房地产公司及其法定代表人作为甲方在该协议上签名盖公章，辛冬平作为乙方签名（后经湘德房地产公司和辛冬平同意，张明生作为共同乙方签名）。2013年5月28日，湘德房地产公司发文[湘德房(2013)3号]成立“湖南湘德房地产开发有限公司石门项目部”，项目部由辛冬平、张明生、陈建国、贺金标等人组成，辛冬平任项目部经理，主持项目部的日常工作。2013年12月28日，湘德房地产公司再次发文《关于组建湘德房地产开发有限公司石门分公司的决议》，决定组建“湖南湘德房地产开发有限公司石门分公司”，分公司由辛冬平任经理，负责分公司的组建，主持分公司日常工作。并给辛冬平出具授权委托书，负责办理设立湘德房地产开发有限公司石门分公司的事宜。湖南湘德房地产开发有限公司石门分公司于2014年3月6日在工商部门登记成立，负责人为辛冬平，贺金标和杨善德是湘德房地产公司派的财物负责人和管理人员，刘君倚负责办公室打印、内务等事宜，还有工作人员张明生。
关于本案争议事实的认定：一、张业勇是否与湘德房地产公司签订了《石门县刘家坪公寓式安置小区配套工程施工协议》；二、张业勇是否依据协议交付了100万元配套工程施工履约保证金。
一、关于张业勇是否与湘德房地产公司签订《石门县刘家坪公寓式安置小区配套工程施工协议》的问题。按照石门县公安局所做的笔录中辛冬平陈述：第一期主体工程全部完工后，2014年10月中旬左右，就配套工程的施工项目，辛冬平联系了张业勇，在项目部张业勇与辛冬平商定了协议内容，由杨善德草拟了一份协议交给办公室的刘君倚打印成正式的《石门县刘家坪公寓式安置小区配套工程施工协议》，合同的主要内容有承包施工的范围、标的、工程付款方式等，另还有张业勇要交100万元履约保证金。该合同的双方是湘德房地产公司和张业勇，合同上加盖了湘德房地产公司石门分公司的公章，辛冬平和张业勇均在合同上签了名。辛冬平在2015年12月24日张业勇第一次起诉其时，张业勇的代理人向其询问时，辛冬平和张业勇签订了《石门县刘家坪公寓式安置小区配套工程施工协议》，合同上加盖的是湘德房地产公司的公章。上述事实，张明生及张君倚的陈述均予以证实，且证实该合同后来（大约2014年11月份）被湘德房地产公司的法定代表人杨维前收走。上述证据能够相互印证，形成了证据锁链，在湘德房地产公司否认签订了合同并拒绝提交合同核实的情况下，应推定张业勇与辛冬平签订了《石门县刘家坪公寓式安置小区配套工程施工协议》，该协议上加盖了湘德房地产公司分公司的公章。
二、关于张业勇是否依据协议交付了100万元工程施工履约保证金的问题。合同签订后，张业勇按照协议约定及辛冬平的指示分多次向张明生的账户打入保证金85万元，给付现金15万元。该事实有辛冬平的多次陈述及张明生的证言予以证实，且2014年11月15日，张业勇要求辛冬平出具保证金收条时，辛冬平给张业勇出具了收到石门县刘家坪公寓安置小区附属工程项目施工履约保证金100万元的收条，载明：今收到张业勇交来石门县刘家坪公寓安置小区附属工程项目施工履行约保证金人民币大写：壹佰万元整（小写￥1000000.00元整）。本保证金在本项目第一期工程施工工程量达到50%时予以退还。后期工程以第一期工程按合同预留工程尾款作为履约保证金。如出现因非施工方的原因导致合同不能继续履行，甲方应按履约保证金的双倍返还并赔偿损失。说明辛冬平对于前面总共收到张业勇100万元现金的事实是认可的。因此，张业勇依据协议交付了100万元工程施工履约保证金的事实应予认定。对于辛冬平和湘德房地产公司称借款系辛冬平与张业勇之间的私人借贷行为，与工程无关，及张业勇没有支付足100万元的辩解意见，因与客观事实及常理不符，故不予采信。
《石门县刘家坪公寓式安置小区配套工程施工协议》签订后，2014年10月20号左右，张业勇即组织人员进场施工，因无正式的施工图纸，同年12月份，该施工停了下来。2015年7月份，张业勇再次去开工时，双方因重新签订协议的事宜未达成一致意见未果。同年8月，张业勇发现该附属配套工程已经由他人在施工，双方协商未果，故张业勇向本院提起诉讼。同时查明:辛冬平在2014年12月25日不再担任湘德房地产公司石门分公司的负责人。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、张业勇请求返还保证金100万元是否应予支持；二、保证金应由谁负责返还。
一、关于张业勇请求返还保证金100万元是否应予支持的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。湘德房地产公司与辛冬平签订的《石门县刘家坪安置小区项目部管理协议》明确约定：湘德房地产公司同意由辛冬平组建湘德房地产公司下属的石门项目部，项目部的费用自理，自负盈亏。湘德房地产公司配合辛冬平开展工作并提供相关资料。辛冬平负责组织刘家坪安置小区建设项目施工队伍的招标、项目开工前期各项准备及项目的建设与验收工作，并承担相应的费用开支。辛冬平按刘家坪安置小区建设项目财政评审后的工程结算总造价3%上缴湘德房地产公司管理费。由此可见，湖南湘德房地产开发有限公司石门项目部并非湘德房地产公司麾下的分支机构，而是为了方便辛冬平承包刘家坪安置小区建设项目后借用湘德房地产公司的资质对外进行经营活动设立的，项目部的实际权利人为辛冬平。辛冬平承包刘家坪安置小区建设项目后，与张业勇签订《石门县刘家坪公寓式安置小区配套工程施工协议》，将石门县刘家坪公寓式安置小区附属配套工程交给张业勇施工，张业勇是自然人，不具备《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定的建筑工程承包资质，所签订的《石门县刘家坪公寓式安置小区配套工程施工协议》无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，因无效合同取得的财产应当返还。根据该条规定，张业勇请求返还其因《石门县刘家坪公寓式安置小区配套工程施工协议》而支付给相对方的保证金，依法应予支持。因双方签订的合同无效，张业勇要求双倍返还保证金的请求已无事实和法律依据，不予支持。
二、关于保证金应由谁负责返还的问题。湘德房地产公司与辛冬平签订《石门县刘家坪安置小区项目部管理协议》，将刘家坪安置小区建设项目开发建设权利义务转让给辛冬平，并收取一定数额的管理费，属工程承包合同关系，辛冬平作为刘家坪安置小区建设项目的实际承包人，该保证金应由辛冬平偿还。辛冬平与张业勇签订《石门县刘家坪公寓式安置小区配套工程施工协议》，该协议上无论加盖的是湘德房地产公司的公章还是湘德房地产分公司的公章，因分公司系湘德房地产公司的分公司，分公司不具备法人资格，责任承担主体亦是湘德房地产公司。签订施工协议时辛冬平系湘德房地产分公司的负责人，张业勇是基于对湘德房地产公司的信任而支付的合同履约保证金，因此，辛冬平利用湘德房地产分公司名义签订合同所产生的债务，湘德房地产公司对外应承担连带清偿责任。
对张业勇请求支付已完成工程款341785元、赔偿损失238000元，无确凿证据佐证，故不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，遂判决，一、被告辛冬平于本判决生效后十日内返还原告张业勇保证金人民币100万元，被告湖南湘德房地产开发有限公司承担连带返还责任；二、驳回原告张业勇的其他诉讼请求。
本院二审期间，上诉人湘德房地产公司提交了九份证据1、资金证明；2招标文件；3、工程招标代理合同；4、刘家坪安置小区项目建设及回购补充协议；5、刘家坪公寓式安置小区二期工程补充协议（一）；6、刘家坪公寓式安置小区二期工程施工协议书；7、刘家坪公寓式安置小区项目工程建设及回购合同；8、成交通知书；9、湖南省建设工程施工合同二份。以上证据拟证明刘家坪公寓式安置小区建设工程是由其公司出资招投标取得，辛冬平是其个人借款。辛冬平质证认为这些证据的真实性、合法性表示认可，但不具有关联性，因为是挂靠湘德房地产公司以其名义进行的招投标，上诉人提供上述证据并不能证明其目的。张业勇的质证意见与辛冬平一致。本院认为，对上述证据真实性合法性予以认定，但关联性不予认定，不能达到证明目的。被上诉人张业勇提交了五份证据1、辛冬平出示的证明；2、张明生的银行卡，这两证据拟证明张业勇通过银行向张明生帐户打款850000元的事实。湘德房地产公司质证不予认可。辛冬平质证表示认可。本院认为，两份证据证明了1000000元保证金组成及来源，证明一审认定事实正确。本院予以认可。3、湘德房地产公司与刘建毛谁签订施工协议书；4、配套工程中标信息；5、主体工程中标信息。三份证据拟证明工程中标事实，湘德房地产公司质证不予认可。辛冬平质证表示认可。本院认为，该组证据与案件事实没有关联性，不予认定。
一审法院认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争执焦点为上诉人湘德房地产公司是否应对辛冬平所收100万元保证金承担连带偿还责任。
辛冬平与湘德房地产公司签订有《石门县刘家坪安置小区项目部管理协议》，湘德房地产公司发文成立“湖南湘德房地产开发有限公司石门项目部”，文中明确项目部由辛冬平、张明生、陈建国、贺金标等人组成，辛冬平任项目部经理，主持项目部的日常工作，并给辛冬平出具授权委托书，因此，辛冬平作为湘德房地产公司石门分公司的负责人，为该项目所开展的业务活动均是职权范围内的工作。辛冬平收取张业勇100万元履约保证金，有银行帐户打款记录显示转帐85万元，而不是上诉人上诉称的70万元，另15万元是支付现金及其他开支费用，辛冬平表示认可，并由其出具“今收到张业勇交来石门县刘家坪公寓安置小区附属工程项目施工履行约保证金人民币大写：壹佰万元整（小写￥1000000.00元整）”的收条。该收条内容明确，是收取保证金，而不是借款。既使辛冬平收款使用个人账户存在不当，这也是企业内部管理问题，应由企业承担相应责任。
辛冬平、张明生、刘倚君三人在在公安机关的询问笔录中，陈述了张业勇与湘德房地产公司签订有《石门县刘家坪公寓式安置小区配套工程施工协议》的基本事实，协议中约定了承包施工的范围、标的、工程付款方式等，同时约定了张业勇要交纳100万元履约保证金，并陈述因湘德公司法定代表人杨维前有异议而将协议收走的事实。辛冬平是本案当事人存在利害关系，但张明生与刘倚君不是本案当事人，刘倚君还是湘德房地产公司聘用的工作人员，不存在与本案有利害关系，其陈述的真实性应予认定。三人的陈述中，其协议上是加盖湘德房地产公司石门分公司公章，还是湘德房地产公司公章存在差异，但协议的存在是基本实事，湘德房地产公司拒绝提交已收走协议，在无法予以核实的情况下，一审法院根据证据认定规则，推定该协议加盖了湘德房地产公司石门分公司的公章正确，因为无论协议上加盖的是湘德房地产公司的公章还是湘德房地产石门分公司的公章，只要是辛冬平以湘德房地产公司石门分公司名义，收取了张业勇100万元石门县刘家坪公寓式安置小区配套工程施工履约保证金，在未将工程交由张业勇施工的情况下，予以返还是合情的，也是合法的。辛冬平所收张业勇保证金100万元未交与湘德房地产公司，这是湘德房地产公司与湘德房地产公司石门分公司负责人辛冬平之间进行财务结算的问题，对外湘德房地产公司亦是其承担责任主体。
一审法院在本案实体处理上适用《中华人民共和国建筑法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律条文，解决工程施工主体资格问题正确，不存在适用法律错误。
综上所述，湘德房地产公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由湘德房地产公司承担。
审判长 金春明
审判员 严钦华
审判员 彭 炜
二〇一七年四月十三日
书记员 赵丹丹
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；