浙江省衢州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙衢行终字第25号
上诉人（原审原告）张功平。
上诉人（原审原告）衢州玛珂机械有限公司。
法定代表人邱春萍。
二上诉人共同委托代理人（特别授权代理）郑利成。
被上诉人（原审被告）衢州市衢江区市场监督管理局。
法定代表人汪寅炬。
委托代理人练寿泉。
委托代理人徐樟根。
原审第三人浙江志高机械有限公司。
法定代表人谢存。
委托代理人（特别授权代理）汪献忠。
委托代理人（特别授权代理）郑慧清。
张功平、衢州玛珂机械有限公司（以下简称玛珂公司）诉衢州市衢江区市场监督管理局（以下简称衢江市场监管局）、浙江志高机械有限公司（以下简称志高公司）市场监管行政处罚一案，浙江省衢州市衢江区人民法院于2015年3月23日、3月30日分别作出（2015）衢行初字第1号行政判决和行政裁定，张功平、玛珂公司不服，向本院提起上诉。本院于2015年6月15日受理后，依法组成合议庭，于同年7月15日不公开开庭审理了本案。上诉人张功平、玛珂公司的委托代理人郑利成，被上诉人衢江市场监管局的委托代理人练寿泉、徐樟根，原审第三人志高公司的委托代理人郑慧清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，张功平于2007年进入志高公司工作，2008年1月1日，双方签订劳动合同，合同期限2年，自2008年1月1日至2009年12月31日，从事技术工种。2009年11月1日，张功平与志高公司再次签订2年劳动合同，从事管理工作；2010年1月1日，双方又签订3年劳动合同，从事管理工作。2011年1月15日，志高公司与张功平签订《保密和竞业限制协议》，双方约定，志高公司聘用张功平的前提条件是张功平忠诚保护志高公司的商业秘密。协议第二条第一款第（四）项约定“商业秘密：是指不为公众所知，能为公司带来经济效益，具有实用性并经公司采取保密措施的技术秘密和经营秘密、专用技术”；第十条“乙方（指张功平）同意在受聘期间及离开甲方（指志高公司）单位后4年内，非经甲方事前书面同意，不得有下列行为：（一）以自己或他人名义直接或间接（不管投资形式），生产或经营与甲方相类似的产品或业务。（二）不得在生产或经营与甲方相类似的产品或业务的单位内任职或以任何形式为其服务。”2011年8月1日，志高公司任命张功平为营销部技术服务部经理，为志高公司的销售客户进行销售技术服务。志高公司将其供应商和经销商的客户信息采取了保密措施。张功平因工作关系，熟悉、掌握志高公司供应商、销售商的经营信息情况。2012年8月3日，张功平以其妻子邱春萍为法定代表人，成立衢州玛珂机械有限公司，注册号为：33080000003249，注册资金50万元（其中张功平占70%股份、邱春萍占30%股份），公司注册地址为衢州建乙巷21号，现经营地为衢州市丹桂小区19-1号。经营范围：机械设备配件（不含汽车）、五金、电子产品、电器销售；机械设备维修。玛珂公司在经营过程中主要经营项目与志高公司经营的相同或相似的产品。原告张功平通过自己在工作中所掌握的志高公司的客户信息以及通过给予志高公司采购员祝俊好处费获得志高公司供应商信息，然后与志高公司的销售商联系，让他们购买玛珂公司的配件，玛珂公司以低于志高公司的价格将产品供应给志高公司的的客户。玛珂公司先后与志高公司的供应商：江苏***公司、江苏***公司、山东***公司等进行交易；与志高公司的销售商：内蒙古自治区***、江西省***、广西自治区***、重庆市***、贵州省***等进行交易。2012年9月和2013年3月，张功平两次让其弟弟在广州帮他印制志高公司的标识，玛珂公司在销售产品过程中，将部分产品贴上志高公司的标识。玛珂公司在收支货款时，有时用张功平个人银行帐号、有时用公司的银行账号。志高公司发现玛珂公司涉嫌销售假冒志高公司商标的产品后向衢州市公安局衢江分局报案。衢州市公安局衢江分局于2013年7月5日立案。经过侦查后，认为不应当对张功平追究刑事责任，于2014年2月28日作出“衢衢公撤案字[2014]第7号撤销案件决定书”撤销此案。同年4月30日，志高公司向被告举报，要求对张功平侵犯商业秘密行为进行查处并责令其赔偿经济损失120万元。2014年5月9日，衢州市公安局衢江分局将案件移交被告处理，被告于同日立案。被告通过公安部门移交的材料和自己的调查取证，认为原告张功平、玛珂公司的商业行为违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第（三）项以及《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条、第三条第（四）项之规定。依据《反不正当竞争法》第二十五条之规定，于2014年9月10日作出衢江市监案字[2014]42号行政处罚决定书，作出如下处罚：1、责令停止违法行为；2、对当事人张功平罚款壹拾万元，上缴国库；3、对当事人玛珂公司罚款贰万元，上缴国库。原告张功平、玛珂公司对上述决定不服，向法院起诉，请求撤销上述决定。
原判认为，根据《反不正当竞争法》第三条第二款的规定，“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定”，根据该法第三条第二款及第二十五条的规定，被告作为当地工商行政管理部门，在其辖区内依法具有对经营者侵犯商业秘密案件的调查权和行政处罚权。《反不正当竞争法》第二条第二款规定：本法所称的不正当竞争是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。该条第三款规定：本法所称的经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。《反不正当竞争法》第十条规定：经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密侵犯商业秘密；该条第二款规定：第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密；根据该条第三款的规定，商业秘密的构成要件是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性、经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本案志高公司利用员工在营销过程中付出一定时间、经济代价的方式征集的客户名单，是不为公众所知悉、不能从公开渠道直接获取的经营信息；志高公司通过对其所掌握的客户名单的使用，促销自己的商品，能够为其带来现实的或潜在的经济利益；通过制定公司内部保密管理制度等保密措施将客户名单、客户信息资料纳入了公司的保密范围。该商业信息，属于商业秘密。本案原告张功平通过工作关系，获取志高公司所联络的供货厂商、供应品种、供货价格、供应数量及销售价格、营业利润、相对固定的常年顾客等资料，况且，原告张功平作为志高公司的原员工，尤其是志高公司售后客服部经理，与志高公司签有保密协议，应当知悉保密义务。但张功平却利用自己所知道的第三人志高公司的客户信息和供应商信息，违反志高公司关于保守商业秘密的要求，披露、使用其所掌握的商业秘密侵犯了志高公司的商业秘密。原告玛珂公司实际是张功平与邱春萍夫妻按份共有，亦应知道张功平所获取、披露的志高公司客户名单属于志高公司商业秘密但却获取、并在推销自己的产品时使用，还在有些产品上贴上志高公司的产品标识，冒充志高公司的产品进行销售。被告在作出行政处罚决定前进行了调查取证，并依照《行政处罚法》的相关规定，告知了两原告依法享有的陈述、申辩及听证的权利，执法程序亦无不当。同时，根据原告张功平曾在公安机关的陈述可以看出，其侵犯志高公司的商业秘密是故意而为，况且原告亦未能向法院提供被告在收集证据中采取了威胁、强迫等违法手段的证据。玛珂公司明知或者应知张功平传授的商业秘密系违法，但获取、使用。玛珂公司的该行为违反了法律规定。所以，被告根据《反不正当竞争法》第十条第一款第（三）项及第二款规定，认定两原告侵犯了志高公司的商业秘密，并依据《反不正当竞争法》第二十五条的规定，对二原告所作出的行政处罚决定，认定主要事实清楚，适用法律正确。但被告在认定玛珂公司违法经营额50余万元，证据上还存在瑕疵。综上所述，两原告的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回原告张功平、衢州玛珂机械有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告张功平、衢州玛珂机械有限公司共同负担。
张功平、玛珂公司上诉称，被上诉人利用其他国家机关未经定论的资料作为行政处罚的依据，与行政处罚法的规定相悖；原判将依据严重不足的违法交易金额50余万元仅认为是证据上存在瑕疵，违反行政处罚法第三十条的规定；行政机关认定与两上诉人发生交易的数个商户系第三人采取保密措施的商户，缺少证据印证。请求撤销原判，支持其诉讼请求。
被上诉人衢江市场监管局答辩称，衢州市公安局衢江分局移送的侦查上诉人张功平涉嫌假冒注册商标案件卷宗材料，系公安机关制作的文书，其形式和内容符合证据“三性”，且上述证据经过庭审质证，原审法院将其作为证据使用并无不当；原审认为认定违法经营额50余万元证据存在瑕疵并不影响对两上诉人给予行政处罚的正确性、合法性、有效性。认定第三人客户资料已采取保密措施及两上诉人存在与第三人商户交易的违法事实证据确凿充分。请求驳回上诉，维持原判。
原审第三人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉。
上诉人张功平、玛珂公司上诉后，原审法院已将相关证据材料随案移送本院，根据一审审理情况以及上诉人的上诉理由和被上诉人、原审第三人的答辩意见，二审中，主要围绕涉案行政处罚事实是否清楚，证据是否充分以及处罚是否符合法律规定等争议焦点进行举证、质证和辩论。
经审理，二审对原判认定的侵犯商业秘密事实的认定与原审一致，但对于原审超过行政处罚认定事实的范围，即对张功平委托他人印制假冒志高公司商标并予以使用的相关认定，因与本案无直接关联，不应在本案作出认定，予以纠正。
本院认为，县级以上市场监督管理部门依法对本辖区内不正当竞争行为进行监督检查。被上诉人衢江市场监管局根据志高公司的举报和公安机关的移送，对上诉人张功平、玛珂公司涉嫌侵犯原审第三人志高公司商业秘密的行为进行查处，符合法律规定。被上诉人接收公安机关在侦查张功平等假冒注册商标案件中形成的证据，通过调查等方式进行审查后，结合证人证言、现场照片、书证、物证等证据作出的认定，基本事实清楚，基本证据充分。上诉人主张被上诉人直接使用未经有权机关认定的证据直接定案的意见，与事实相悖，本院不予支持。上诉人关于“认定的与上诉人交易的数个商户是第三人的商户，且是采取了保密措施，在保密范围内商户的事实，缺少证据印证”的意见，与原审第三人已向法院提供证据证明相关信息系涉密信息的事实不符，不予采纳。上诉人提出的关于行政处罚认定违法数额证据不足的意见，由于侵犯商业秘密行为的认定不以涉案数额为定性标准，故被上诉人在查明两上诉人存在侵犯商业秘密行为的情况下，作出行政处罚，且处罚数额在适当的自由裁量范围内，本院予以认可。上诉人的相关上诉意见，均不能成立，本院不予支持。原审判决驳回两上诉人的诉讼请求并无不当。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张功平、衢州玛珂机械有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈 婷
审 判 员 骆春华
代理审判员 颜朝童
二〇一五年八月二十八日
书 记 员 何 辛