�东省梅州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）梅中法刑终字第184号
原公诉机关广东省五华县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾炯荣，男。因本案于2015年6月25日由五华县公安局执行逮捕。现羁押于广东省五华县看守所。
辩护人谢炳泉、刘惠君，广东客中梅律师事务所律师。
广东省五华县人民法院审理广东省五华县人民检察院指控原审被告人曾炯荣犯非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2015年10月9日作出（2015）梅华法刑初字第224号刑事判决。原审被告人曾炯荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，（一）贩卖毒品罪
被告人曾炯荣从2012年开始吸毒�曾经在万志刚（外号“山鸡”）手里拿过“冰毒”吸食。2015年2月份的一天，曾炯荣打电话联系万志刚，万志刚说过几日要去拿货（冰毒），并向曾炯荣借钱，被告人曾炯荣向其母亲借到6000元后便电话告知万志刚，万志刚叫曾炯荣一同去拿货，拿到货后把货卖出去就给曾炯荣9000元，并叫其到五华县国际酒店旁路边等他。同年4月初的一天，被告人曾炯荣和其女朋友林某婷乘车去到国际大酒店旁与万志刚联系，万志刚和一个司机开一辆小轿车接到曾炯荣和林某婷，曾炯荣即将6000元交给万志刚，四人从五华县水寨镇出发，途经华城镇中国农业银行时，曾炯荣帮万志刚取款二笔共24900元，后一同去到汕尾市陆丰市碣石镇，曾炯荣、林某婷及司机去一处房屋休息，一名男子骑摩托车载万志刚去购买到毒品“冰毒”。在返回到兴宁后，万志刚打电话叫来一个约30岁左右的男子�该男子带他们到兴宁飞机场附近的一处房子，曾炯荣、万志刚随该男子上到楼上等了一会儿，万志刚对曾炯荣说对方还未到位，将约200克的“冰毒”交给曾炯荣并叫他先带回家，曾炯荣和林某婷遂先行离开，并在兴宁买到电子称和塑料袋，回到家中将“冰毒”分成74小包存放在其房间里的衣柜和书桌抽屉里。期间，曾炯荣联系了“四眼”、“大脚”等人，一直想把毒品卖出去，但没有卖成。直到2015年4月16日公安机关在被告人曾炯荣家中查获74小包白色晶体206.36克。经司法鉴定：查获的74小包白色晶体检出甲基苯丙胺成分。
（二）容留他人吸毒罪
2015年2月至4月间，被告人曾炯荣在五华县华城镇维新村其居住的家里，提供场所、吸毒工具、毒品（“冰毒”）给吸毒人员林某婷（1997年3月18日出生）进行吸食。
上述事实，有证人证言、中国移动通信客户详单、扣押清单、毒品移交清单、辨认笔录、检查笔录、梅市公（司）鉴（化）字（2015）04109号化验检验报告、现场勘验笔录及现场方位示意图及照片、抓获经过、户籍证明、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、被告人曾炯荣的供述等证据证实。
原判认为，被告人曾炯荣违反国家毒品管理法规，明知他人去购买毒品，还出资一同去购买到毒品，是出于贩卖为目的而非法收买毒品，且为他人吸食毒品提供毒品和场所，究其行为均已构成贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪，应实行数罪并罚。公诉机关指控被告人曾炯荣构成容留他人吸毒罪成立，应予支持。公诉机关指控被告人曾炯荣构成非法持有毒品罪不当，应予纠正。被告人曾炯荣辩解其不构成贩卖毒品罪，是对法律认识上的错误，其辩解理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第�百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百五十四条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第五十九条之规定，判决如下：被告人曾炯荣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产10000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金5000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年六个月，并处没收财产10000和罚金5000元。
上诉人曾炯荣上诉称：我只是借钱给万志刚，并不知道是用来购买毒品，分成74包只是为了控制我个人的吸食量，全过程不存在贩卖毒品；我是初犯，一贯表现良好，此前无违法行为，认罪态度好，能知罪、悔罪。综上所述，一审判决我有期徒刑十五年六个月，严重违背刑法关于罪责刑相适应原则，量刑过重，请求二审法院撤销原判，依法改判。
上诉人曾炯荣的辩护人提出：一、对一审认定被告人曾炯荣犯容留他人吸毒罪没有异议。曾炯荣如实供述自己罪行，可以从轻处罚。二、一审认定被告人曾炯荣贩卖206克冰毒的事实不清，证据不足。第一、本案的涉案毒品数量。本案曾炯荣作为吸毒人员，其中的206克有多少会是其本人及其女友林＊＊吸食，这应作为考量情节。一审以206克定罪量刑过于牵强。第二、本案所有证人中，只有洪＊＊说是以性交易换取毒品吸食，但该行为发生在本案前，与本案无关。第三、本案没有万志刚的供述印证。第四、本案仅有被告人曾炯荣供述有电话联系“四眼妹”、“大脚”，但该两人却没有供述在卷。故曾炯荣的行为只能构成非法持有毒品罪。
经审理查明：
（一）贩卖毒品
上诉人曾炯荣从2012年开始吸毒，曾经在万志刚（外号“山鸡”）手里拿过“冰毒”吸食。2015年2月份的一天，曾炯荣打电话联系万志刚，�志刚说过几日要去拿货（冰毒），并向曾炯荣借钱，曾炯荣向其母亲借到6000元后便电话告知万志刚，万志刚叫曾炯荣一同去拿货，拿到货后把货卖出去就给曾炯荣9000元，并叫其到五华县国际酒店旁路边等他。同年4月初的一天，曾炯荣和其女朋友林某婷乘车去到国际大酒店旁与万志刚联系，万志刚和一个司机开一辆小轿车接到曾炯荣和林某婷，曾炯荣即将6000元交给万志刚，四人从五华县水寨镇出发，途经华城镇中国农业银行时，曾炯荣帮万志刚取款二笔共24900元，后一同去到汕尾市陆丰市碣石镇，曾炯荣、林某婷及司机去一处房屋休息，一名男子骑摩托车载万志刚去购买到毒品“冰毒”。在返回到兴宁后，万志刚打电话叫来一个约30岁左右的男子，该男子带他们到兴宁飞机场附近的一处房子，曾炯荣、万志刚随该男子上到楼上等了一会儿，万志刚对曾炯荣说对方的钱还未到位，将约200克的“冰毒”交给曾炯荣并叫他先带回家，曾炯荣和林某婷遂先行离开，并在兴宁买到电子称和塑料袋，回到家中将“冰毒”分成74小包存放在其房间里的衣柜和书桌抽屉里。期间，曾炯荣联系了“四眼”、“大脚”等人，一直想把毒品卖出去，但没有卖成。直到2015年4月16日公安机关在被告人曾炯荣家中查获74小包白色晶体206.36克。经司法鉴定：查获的74小包白色晶体检出甲基苯丙胺成分。
（二）容留他人吸毒
2015年2月至4月间，上诉人曾炯荣在五华县华城镇维新村其居住的家里，提供场所、吸毒工具、毒品（“冰毒”）给吸毒人员林某婷进行吸食。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭出示、辨认、质证的下列证据证实：
1、中国移动通信客户详单。证实曾炯荣的电话从2015年2月15日到4月份的使用情况。
2、扣押清单、毒品移交清单。
证实在曾炯荣家中扣押到74包白色晶体和一个导有吸管的矿泉瓶和对查获毒品的处理情况。
3、辨认笔录。
证实10张照片经曾炯荣辨认出编号“9”（万志刚）的男子就是外号叫“山鸡”的男子。
证实10张照片经林某婷辨认出相片编号“7”（万志刚）的男子就是外号叫“山鸡”的男子。
证实装有毒品的玻璃瓶、塑料盒及纸盒照片，经曾炯荣辨认是在其房间里查获的，里面装的白色晶体是冰毒。
4、检查笔录。
证实民警依法在曾炯荣房间里的抽屉里检查出一个纸盒，里面装有3小包白色晶体，在他衣柜里检查出一个塑料盒和一个玻璃盒，里面均装有白色晶体，民警依法对上述物品进行扣押。
5、梅市公（司）鉴（化）字（2015）04109号化验检验报告。
证实送检的74包白色晶体检出甲基苯丙胺成分。
6、现场勘验笔录及现场方位示意图及照片。
证实案发时的现场外貌等情况。
7、抓获经过。
证实2015年4月16日7时度，五华县公安局民警在曾炯荣家中将他抓获归案。
8、户籍证明。
证实曾炯荣已达到刑事责任年龄。
9、行政处罚决定书。
证实2015年4月16日，五华县公安局对曾炯荣的吸毒行为处以拘留十五日，期限从2015年4月16日至5月1日。
10、强制隔离戒毒决定书。
证实2015年4月23日，五华县公安局决定对曾炯荣强制隔离戒毒二年（自2015年4月23日至2017年4月22日）。
11、证人钟＊＊在2015年4月16日的证言，证实大约十多天前，曾炯荣向其借钱说他朋友做生意急用，过几天就还给其，当时其不肯，但在他一再要求下，其就拿给他五千元。过了三四天后，曾炯荣就还给其三千元，剩下的钱至今未还给其。
12、证人林＊＊的证言，证实2015年4月2日下午三、四点钟，其和曾炯荣一起坐车到水寨“山鸡”家中，他家里放着一部黑色丰田锐志款小车，然后“山鸡”又叫多一个男子过来，他们四个人坐上那部黑色锐志小车出发，到了汕尾后“山鸡”说他去找朋友，让他们在车上等，然后有一个男子骑一部女装摩托车载“山鸡”走了。在车上曾炯荣告诉其“山鸡”去买毒品（“冰毒”）了，过了一个小时左右，“山鸡”坐着摩托车回来了，手上拿着一个黑色塑料袋，里面装有东西，其知道是毒品（“冰毒”）。他们四个人在第二天早上五六点钟回到兴宁市惠福园酒店附近的一居民房处，“山鸡”和一个男子上楼，下来后就将一个黑色塑料袋交给曾炯荣，并说：“这些东西先在你那里放几天，过几天我会去你那里拿。”曾炯荣说：“他不要这些东西，他要钱。”后来他们就回到曾炯荣家里，在他房间里其见到一个纸盒子里放有白色晶体，后来曾炯荣拿出来和其一起吸食。其在曾炯荣家里总共吸食过两次“冰毒”，第一次在2015年2月份期间，第二次在2015年4月16日凌晨1时左右，冰毒是曾炯荣提供给其的，没有人强迫其吸毒，是其自愿吸食毒品的。
13、证人李＊＊的证言，证实2015年4月15日14时，其打电话给曾炯荣，叫他来家里聊聊，于是过了一会他就过来其家，还带了“冰毒”，他们就一起用自制的吸毒工具进行吸食。其没有给钱给曾炯荣，他也没有逼其吸毒。
14、证人洪＊＊的证言，证实其从2014年12月开始吸食冰毒，其以前的男朋友曾炯荣拿过二次毒品给其，后来由李某欢拿过给其五六次，其没有拿过钱给他们，但是曾炯荣拿�其毒品吸食，其就与他发生过性行为，也就是与他交换一样。
15、证人曾＊＊的证言，证实2015年4月16日早上7时30分左右，公安局民警来到其家找曾炯荣，于是其带民警到二楼曾炯荣住的房子里，民警在他房间里抓获曾炯荣和林某婷。在其见证下，民警在他抽屉里检查出一个纸盒，里面装有3小包白色塑料袋，在他衣柜里检查出一个塑料盒和一个玻璃盒，里面均装有白色晶体，经清点共有74小包，民警告诉其这些白色晶体可能是“冰毒”，同时还检查出一个有导管的矿泉水瓶，后来民警依法扣押了那些物品。曾炯荣在十多天前向他母亲拿过五千元，说给他朋友做生意用，后来过了几天拿回三千元给他母亲。
16、上诉人曾炯荣的供述，证实其和其女朋友林某婷从深圳回来，呆在家里比较无聊。2015年2月23日，其找到“山鸡”的电话，并打电话给他，问�手头有没有货（冰毒），他说有，叫其去五华大地酒店拿，其便坐车去到五华大地酒店找到“山鸡”，他给了其一颗（约0.9克），说这次不要钱。其拿到货后就回家，并买到吸管和锡纸，然后和其女朋友林某婷分三次吸食。过了差不多一个星期，其打电话给“山鸡”，他跟其说他过几天要去外面拿货，问其手头上有没有钱借一下，其就说帮忙借一下，过了一个星期左右还没有借到钱，其便向其妈借到六千元（其妈以为去买安装空调的零件）。其拿到钱后便打电话给“山鸡”，他叫其一同去拿货，拿到货后把货卖出去就给其九千元，并叫其到水寨国际酒店旁路边等他，于是其叫来一部蓝色小轿车和其女朋友林某婷去到水寨镇国际大酒店旁的路口，“山鸡”和一个司机开一辆黑色小轿车接到其和林某婷，其就把六千元交给“山鸡”，四人就往华城走，走到华城镇中国�业银行时，“山鸡”给了其两张农行卡并告诉了其密码，其从卡里取出24900元现金交给“山鸡”。然后他们一起去到汕尾市陆丰市碣石镇，一个骑摩托车的男子把他们三个人带到一出租屋休息，“山鸡”一个人跟对方出去交易，约过了30分钟，“山鸡”又打电话叫他们在车上等，在车上等了约30分钟，“山鸡”拿着货（冰毒）回来了，他们四个人在第二天早上六时左右回到兴宁市，“山鸡”打电话叫来一个约30岁左右的男子，该男子带他们到兴宁飞机场附近的一处房子，其和“山鸡”随该男子上到楼上，“山鸡”对其说对方还未到位，就将约200克的“冰毒”交给其并叫其先回去，其对他说：“我不要这些货，我要钱，不是拿回来后立即交货给别人吗？我答应我妈三天后还钱给她。”“山鸡”说这些货你先拿回去，过几天他会安排，然后其和林某婷就走了。在兴宁市买到电子称和塑料袋回到家中，其知道“山鸡”拿给其的货是冰毒，其将冰毒分5克一袋，共装了36袋放在一个玻璃瓶里，后来又约1克一袋的装了37袋，放在一个塑料盒子里。其和其女朋友从玻璃瓶里拿出两袋自已吸食，剩下约3克左右装在一个首饰盒里。从那以后“山鸡”一直没有联系其，其答应三天后还钱给母亲，于是其从朋友手里借回三千元给其母亲。其主动联系了“大脚”、“四眼妹”等人，但一直没有卖出去。2015年4月15日14时度，其去李某欢住处和她一起吸食毒品时，跟她说过其吸毒和贩毒的事情，叫她不要说出去。其在2012年开始吸食毒品，后来隔了很长一段时间没有吸食。最近一次吸食是2015年4月16日1时左右，其跟其女朋友一起在其家吸食的。
本院认为，上诉人曾炯荣违反国家毒品管理法规，明知他人贩卖毒品，还出资一同去购买毒品，分得毒品�，还积极寻求下家出卖毒品，且为他人吸食毒品提供毒品和场所，其行为已构成贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪，应数罪并罚。上诉人曾炯荣及其辩护人提出，曾炯荣的行为不构成贩卖毒品罪，经查，上诉人曾炯荣明知万志刚是贩卖毒品人员，还积极出资并一同到陆丰市碣石镇购买毒品，以赚取利润，在分得毒品后，又把毒品分成74小包，并联络下家准备出卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，故其意见理由不充分，不予采纳；上诉人曾炯荣还提出请求从轻处罚，经查，上诉人曾炯荣归案后，不认罪、悔罪，不能从轻处罚，故该上诉意见理由亦不充分，予以驳回。上诉人曾炯荣的辩护人还提出认定毒品数量是206克过于牵强，经查，该74小包毒品是现场查获的，故数量是准确、客观的；提出本案没有万志刚的供述印证，经查，本案的现有证据已足以证实上诉人曾炯荣的犯�事实，故辩护人的上述意见理由均不充分，不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄碧辉
审 判 员 黄清波
代理审判员 华志斌
二〇一五年十二月九日
书 记 员 丘素红