山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终1945号
上诉人（原审原告）：济南市村民委员会，住所地济南市。
法定代表人：马春雷，主任。
委托诉讼代理人：毕玉良，山东垠鹏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宗胜军，山东垠鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张善明，男，1977年9月15日出生，汉族，农民，住济南市。
委托诉讼代理人：孟卫东，济南历城柳埠法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：马云亮，男，1963年10月11日出生，汉族，农民，住济南市。
委托诉讼代理人：孟卫东，济南历城柳埠法律服务所法律工作者。
上诉人济南市村民委员会（以下简称并西村委会）因与被上诉人张善明、马云亮确认合同无效纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2016）鲁0112民初6228号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭不开庭进行了审理，本案现已审理终结。
上诉人并西村委会上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审在事实不清、法律关系不明的情况下驳回我方的诉求，缺乏依据。一、我方的诉求依据为侵权法律关系，非承包合同关系。我方已就侵权事实提交了证据，并申请鉴定相关损失。《承包土地果树合同》是1993年订立的，期限至2013年1月1日。到期后，经核查，马云亮承包地范围内有果树428株，土地2亩以上。我村第四小组依据统计测量结果，对马云亮补偿4521元，果树所有权收归第四小组而不是村委会，对此，我方已提交第四小组统计果树周长及领取款项证据。本案侵权事实清楚，但一审未审查。马云亮领取补偿款后，未交还承包土地及果树，而是由张善明占用。因马云亮故意拖延领取补偿款，并拒不交还土地及果树，致使第四小组无法全部收回到期土地及果树，更无法顺利组织集体组织成员评议、无法制定具体承包方案，造成集体财产损失。马云亮未提交交还经营权的证据，其为共同侵权人。2013年1月1日订立的合同来源不明，不能体现第四小组的意志，合同内容亦侵权。经核实前任村两委会六位成员，有五人对此不知情，仅前任村主任马云亮一人未表明，原因就是其以村委会名义与其配偶签订了合同（已另案起诉），将大幅土地转由其个人承包。一审认定“有权代村民小组发包土地”，没有授权证据，合同也未体现村民小组名义。二、张善明提交的落款时间为2013年1月1日的《土地、果树承包合同》为无效合同，不能对抗侵权之诉。从合同主体上看，虽然《土地、果树承包合同》上加盖了村委会的公章，但其不能代表村委会，不能代表第四小组，仅是上一届村委会主任马云亮的个人行为。因为生产小组的存在，第四小组发包土地的流程为：村小组召开组民会议制定发包方案，然后有小组通过招投标的方式召集发包土地，有小组与承包户根据中标承包金额拟定承包合同的内容，然后由小组长带拟定好的书面合同找村委会加盖公章（小组无公章，由村委会代小组加盖公章）。至于承包费用，由小组收取，用于小组的公共事务的管理和组民的分配。一审中我方提供了一份第四小组村民《表决意见》，第四小组18岁以上的村民共计185人，该份《表决意见》内容经过了132名村民的签字认可和证实，该表决意见证实：2013年1月份前后，第四小组及村委会从未组织过就涉案土地在内的诸多发包，既然第四小组没有组织过发包，村委会就不可能得到第四小组的授权发包土地，据此可以认定《土地、果树承包合同》签订违反了第四小组村民的意志，村委会无权代表第四小组签订《土地、果树承包合同》。原村主任马云亮在《土地、果树承包合同》上加盖公章的行为，系其个人行为。我方在一审中提交了一份《调查结果证明》，该证据有2013年1月份时村委会成员张善海、张春玲，党支部成员张善水、王庆和、马云龙五人证实：2013年1月份第四小组并未组织过发包土地，未召开过村委会会议及党支部会议，对多份《土地、果树承包合同》的形成并不知情。《土地、果树承包合同》的形成未通过所谓的公开协商，《表决意见》可以证实2013年1月份没有组织过土地的发包。同类案件的其他诉讼中，所谓的《土地、果树承包合同》的承包方对公开协商的时间、地点陈述不一，相互矛盾。马云亮在1993年的《承包土地果树合同》于2013年1月1日到期终止，2013年1月5日后，第四小组才对其树木清点、土地丈量，在土地未收回之前另形成了2013年1月1日的《土地、果树承包合同》不合逻辑。多份《土地、果树承包合同》的所谓承包方，包括张善明均陈述协商的时间为2013年1月1日，但是其收费收据却是2012年12月30日，明显与所谓公开协商的方式不符，不可能在没有形成承包合同前就预先知道自己定会取得土地承包权及承包费数额。《土地、果树承包合同》侵害了集体利益，该合同违背了大部分组民的共同意志，剥夺了大部分组民合法管理土地、承包土地的权利，剥夺了新增人口获得家庭承包土地的权利，承包价款明显过低，到期后果树的补助款项明显过高。《土地、果树承包合同》所涉及的土地，并非荒山、荒滩、荒沟、荒丘等不适宜家庭承包的土地，同时结合新增人口这一事实，涉案土地应当以家庭方式承包，不宜采用其他方式承包。三、一审审理程序违法。一审未对我方提交的《调查结果证明》组织质证；一审中我方申请损失鉴定，但一审却未组织进行鉴定，有未审先判之嫌；一审曾进行现场勘验，但未对涉案土地予以丈量，更未形成勘验笔录。
被上诉人张善明辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。一、涉案土地为并西村委会所有，这从1997年3月25日并西村委会与马云亮补订的《承包土地果树合同》中就可以看出。2013年1月1日该合同到期后又重新发包给我，发包方仍然是并西村委会。假设并西村委会所说的涉案土地归第四小组所有的说法成立，那么应当由第四小组提起本案诉讼，从这个意义上讲，并西村委会就不是一审适格的原告。我不存在侵权行为，马云亮与并西村委会的《承包土地果树合同》快到期时，并西村委会在与马云亮协商解除合同的同时，就与我协商由我承包涉案土地。双方签订《土地、果树承包合同》后，马云亮按照上一届村委的要求直接将涉案土地交给我，此时，并西村委会、马云亮和我三方关于涉案土地的交付类似于买卖合同中的指示交付。在此情形下，并西村委会上诉称“马云亮未提交交还经营权的证据，其为共同侵权人”显然于法无据。关于2013年1月1日签订的《土地、果树承包合同》的来源，我在一审时已做过陈述，如并西村委会仍有异议，其可向上届村委负责人了解。至于上届村两委有多少人知道，这是村民内部自治的事情，与涉案合同是否有效并无必然联系。二、并西村委会与我签订的《土地、果树承包合同》合法有效。从签订合同主体看，作为发包方的并西村委会不但加盖了印章，而且还有五位村民代表的签字、按印，符合签订合同的一般形式要件。至于涉案合同是否经过公开协商，从四组五位村民代表的签字按印及四组多数村民签字按印同意领取土地承包费收益就可以得出肯定的结论。关于涉案合同是否侵犯了集体利益，我认为承包费的高低是公开协商的结果，且第四小组多数村民均知晓。关于涉案土地的承包方式，1993年并西村委会就是以其他方式发包的，2013年1月上届村委会仍以其他方式发包并无不妥。三、一审程序合法。并西村委会出具的《调查结果证明》已经法庭质证；一审认定涉案合同合法有效，再鉴定损失已失去意义；勘验笔录是否制作与判决结果无必然联系。
被上诉人马云亮辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
并西村委会向一审法院起诉请求：1、张善明停止侵权，返还北坡耕地2亩及地上果树所有权；赔偿损失1万元；马云亮承担连带责任；2、诉讼费用由张善明、马云亮承担。
一审法院认定事实：马云亮、张善明均为济南市历城区仲宫镇西并渡口村村民。1997年3月25日，经济南市历城区仲宫法律服务所见证，并西村委会与马云亮补订《承包土地果树合同》一份，约定：为壮大集体经济，发展林果增加效益，经村委会决定，以投标方式进行承包，承包期限自1993年1月1日至2013年1月1日止，期限二十年。承包费每年200元。
2013年1月1日，并西村委会与张善明签订《土地、果树承包合同》一份，约定：为壮大集体经济，发展林果增加效益，经村委会决定，以公开协商方式进行承包，承包期限自2013年12月30日至2045年12月30日止，期限32年。四至：东至张吉水西边，西至沟边，南至马云水地里边，北至张吉水道边，共1.8亩。承包费每年300元，三十二年共计9000元。2012年12月30日，张善明向并西村委会缴纳承包费9000元，村委会向张善明出具收据一份。
济南市十一届村民委员会与原济南市村民委员会系同一群众基层自治组织。
一审法院认为，本案的争议焦点在于并西村委会与张善明签订的《土地、果树承包合同》是否有效？
农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有，由村集体经济组织或者村民委员会发包，村委会作为自我管理、自我服务的村民自治组织，有权代村民小组发包土地，且涉案土地之前的承包方马云亮亦是与并西村委会签订的承包合同。并西村委会作为发包方有权与张善明签订《土地、果树承包合同》，合同签订主体合法。
涉案土地的承包方式应为其他方式的承包。通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地的，应当签订承包合同。以公开协商等方式承包的，当事人的权利义务、承包期限、承包费用等由双方协商确定。并西村委会未提供证据证明其与张善明签订涉案合同时违反其真实意思表示，且涉案合同在内容上未违反法律的强制性规定。同时，《中华人民共和国农村土地承包法》规定，发包方以其他方式将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经过本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表同意，并报乡（镇）人民政府批准。张善明为仲宫镇并渡口西村的集体经济组织成员，并西村委会将本村集体所有的土地以公开协商的方式发包给张善明，不受上述法律规定的限制。故并西村委与张善明之间订立的《土地、果树承包合同》在程序上是合法的。故，并西村委会与张善明之间订立的《土地、果树承包合同》合法有效。承包合同自成立时生效，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。故，张善明自2013年12月30日至2045年12月30日止取得对涉案土地的承包经营权。张善明基于土地承包经营权对涉案土地占有、使用、收益的行为是合法的。并西村委会要求张善明停止侵权，返还北坡耕地2亩及地上果树所有权，赔偿损失及马云亮承担连带责任的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十二条、第十六条、第四十五条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条之规定，判决：驳回原告济南市村民委员会的诉讼请求。案件受理费100元，由原告负担。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。经审理本院认定：一审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，从并西村委会一审要求张善明停止侵权，返还2亩北坡耕地及地上果树，赔偿损失1万元的诉求可以看出，并西村委会实际上是认为张善明占用争议土地及果树没有合法依据。而张善明以其与并西村委会签订的《土地、果树承包合同》主张自己没有非法侵占并西村委会主张的土地及果树。因此，本案当事人争议的焦点实为《土地、果树承包合同》的效力问题。并西村委会关于涉案土地应以家庭方式承包的上诉主张未提供证据加以证明，从涉案土地用于栽植果树的用途来看，并西村委会以公开协商方式将土地、果树发包给本村村民，不违反法律规定。亦即，《土地、果树承包合同》无论在合同主体、承包方式、合同内容上均不违反法律法规的强制性规定，应为有效合同。张善明基于该有效合同对涉案土地和果树占有、使用、收益的行为是合法的，并西村委会的上诉请求缺乏事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下:
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由上诉人济南市村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘彦亭
审 判 员 陈李丽
代理审判员 宋文华
二〇一七年三月二十二日
书 记 员 曹 鸿