四川省达州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）川17刑终128号
原公诉机关四川省开江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李代平，男，1971年5月18日出生，汉族，专科文化，四川省开江县人，原系开江县社会保险事业管理局工伤生育股股长。因涉嫌犯受贿罪于2016年4月6日被开江县公安局刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现羁押于开江县看守所。
辩护人谭秀建，四川毫达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李中权，又名李忠权，男，1962年12月26日出生，汉族，专科文化，四川省开江县人，原系开江县社会保险事业管理局党支部书记。因涉嫌犯受贿罪于2016年4月6日被开江县公安局刑事拘留，同年4月20日被逮捕。2017年6月4日被开江县人民法院取保候审。
辩护人罗宏辉，四川蜀江律师事务所律师。
辩护人于康平，四川虹信律师事务所律师。
四川省开江县人民法院审理四川开江县人民检察院起诉指控原审被告人李代平、李中权犯受贿罪一案，于2017年5月12日作出（2016）川1723刑初138号刑事判决。原审被告人李代平、李中权不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年7月14日召开庭前会议，2017年7月18日公开开庭审理了本案。四川省达州市人民检察院指派检察员高小英、余庆川出庭履行职务。上诉人李代平及其辩护人谭秀建，上诉人李中权及其辩护人罗宏辉、于康平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
四川省开江县人民法院判决认定：
被告人李代平于2006年任开江县社会保险事业管理局工伤生育股副股长(主持工作)，2009年9月任该局工伤生育股股长。李中权于2002年3月任开江县社会保险事业管理局副局长，2014年6月任该局支部委员会书记。
2009年初，李代平与开江县人民医院有关负责人联系煤矿职工岗前体检事宜。经双方协商，工伤生育股将该医院作为煤矿职工岗前体检定点医院，该医院按照每体检一名煤矿职工35元的标准向该工伤生育股支付回扣款。
2009年2月至2013年期间，李代平多次组织煤矿职工前往开江县人民医院进行岗前体检，该医院体检科科长郝某以“误餐补助”、“交通补助”等名义，先后9次向李代平支付回扣款132615元。后李代平分别向时任开江县社会保险事业管理局副局长李中权及其主要领导汇报，均同意将回扣款处理。其中，李代平分得46725元，李中权分得46690元。具体事实如下:
1.2009年5月的一天，郝某将煤矿职工岗前体检回扣款15435元和一张记载有体检人数、回扣数额的清单交给李代平。李代平将15435元钱分成三份，李代平、李中权、朱某各分得5145元。
2.2009年8、9月的一天，郝某将煤矿职工岗前体检回扣款7315元交给李代平。李代平将7315元钱分成三份，李代平分得2435元，李中权、朱某各分得2440元。
3.2009年底的一天，郝某将煤矿职工岗前体检回扣款10220元交给李代平。李代平将10220元钱分成三份，李代平分得3420元，李中权、朱某各分得3400元。
4.2010年3、4月的一天，郝某将煤矿职工岗前体检回扣款12180元交给李代平。李代平将12180元钱分成三份，李中权、李代平、朱某各分得4060元。
5.2010年底的一天，郝某将煤矿职工岗前体检回扣款12075元交给李代平。李代平将12075元钱分成三份，李代平、李中权、朱某各分得4025元。
6.2011年7月的一天，郝某将煤矿职工岗前体检回扣款17470元交给李代平。李代平将17470元钱分成三份，李代平分得7240元，李中权分得7230元，朱某分得3000元。
7.2011年底的一天，郝某将煤矿职工岗前体检回扣款12525元交给李代平。李代平将12525元钱分成三份，李代平分得5265元，李中权分得5260元，朱某分得2000元。
8.2012年8、9月的一天，郝某将煤矿职工岗前体检回扣款20405元交给李代平。李代平将20405元钱分成三份，李代平分得6805元，李中权、朱某各分得6800元。
9.2013年8、9月的一天，郝某将煤矿职工岗前体检回扣款24990元交给李代平。李代平将24990元钱分成三份，李代平、李中权各分得8330元，时任开江县社会保险事业管理局局长刘某1分得8330元。
同时查明，2016年4月5日16时许，开江县人民检察院办案人员电话通知李中权到该检察院了解情况。李中权到案后，如实供述煤矿职工岗前参保体检，开江县人民医院给予体检回扣款，以及本人收受回扣款的主要事实。在侦查阶段，李代平、李中权的亲属分别向开江县人民检察院退缴赃款46600元。
另查明，2016年4月5日，李代平、李中权被通知到开江县人民检察院，同月6日因涉嫌犯受贿罪，经该检察院决定对二人刑事拘留，当日由开江县公安局执行刑事拘留。
原判认定上述事实额证据有：立案决定书、提请立案报告，拘留、逮捕法律文书，李代平、李中权户籍证明，开江府人〔2002〕3号、开劳社党组〔2009〕26号、开直委组〔2014〕37号文件，到案情况说明，审计报告，开江县人民医院2009年至2013年记账凭证、费用报销凭证复印件，2009年至2013年煤矿参保人数表，2009年至2013年工伤保险职工花名册，扣押决定书、清单、缴款书等书证；证人林某、唐某、王某、郝某、徐某、李某1、朱某、刘某1、冯某、卢某、罗某、李某2的证言；被告人李代平、李中权的供述及自书材料。
四川省开江县人民法院认为，被告人李代平、李中权身为国家工作人员，利用职务上的便利为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条的规定，应当以受贿罪追究其刑事责任。公诉机关指控罪名成立。李代平从开江县人民医院领回误餐、交通补助费，分别向分管领导李中权及其主要领导汇报后，均同意将该款私分，李代平、李中权等人属共同犯罪，应对总金额承担法律责任。对公诉机关指控第六笔、第七笔事实，从李代平等三人具体分占金额及证人朱某证言中看出，金额有差异，从有利于被告人的原则，对第六笔、第七笔金额分别认定为17470元和12525元，故指控总金额应为132615元。在侦查及其审理过程中，李代平能如实供述自己的主要犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，依法可以从轻处罚;李中权接办案人员电话通知到案后，如实供述其收受现金的犯罪事实，依法可以从轻处罚。同时,二被告人积极退赃，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。据此判决：（一）被告人李代平犯受贿罪,判处有期徒刑一年四个月，并处罚金10万元。（二）被告人李中权犯受贿罪,判处有期徒刑一年二个月，并处罚金10万元。（三）对二被告人所得赃款予以没收，上缴国库。
李代平上诉提出：原判决认定其涉案金额不实，定性不准，未全案起诉追究朱某及行贿单位人员的刑事责任不当，重要证人郝某等的证言系伪造、伪证。请求二审依法改判。
李代平的辩护人除认同李代平的上诉理由外，还提出：原判认定李代平、李中权系共同犯罪不当，适用法律错误，并申请法院调查收集矿工体检的《缴费票据》、《电子档案》，郝某发放体检补助的《笔记本》、记载补助情况的《物品》、补助发放《统计表》，县医院《院务会会议纪要》或者《体检补助发放规定》，出纳的《现金日记账薄》、《电子档案》，矿工的《健康体检表》；申请证人郝某、刘某2、蒋某出庭作证；申请对2016年4月5日唐某、郝某的询问笔录，2016年4月5日李代平的询问笔录，2016年4月6日李代平的讯问笔录作为非法证据予以排除。
李中权上诉提出：原判认定其受贿46690元的证据不足，其行为不符合受贿罪构成要件，且有自首、主观恶性小、退清所得金额、有悔罪表现等情节。请求二审改判无罪或免予刑事处罚。
李中权的辩护人除认同李中权的上诉理由外，还提出：原判认定李代平、李中权构成共同犯罪不当，李中权在李代平第一次给钱之前，并不知情，客观上也未实施任何行为和利用职务之便。证人郝某与本案有利害关系，其证言不具有真实性。从第二次讯问起，李中权有被诱供的嫌疑，其讯问笔录应当作为非法证据予以排除。
四川省达州市人民检察院认为，原判认定事实清楚、证据确实充分，审判程序合法，李代平、李中权的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。二审中，上诉人李中权提供了开江县开丰煤矿刘某3的证明一份，经庭审质证认为，该证明与本案不具有关联性，本院不予采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）李代平、李中权身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，多次收受他人现金共计人民币132615元，其中李代平分得46725元，李中权分得46690元，数额较大，其行为均构成受贿罪。鉴于李代平、李中权到案后能如实供述罪行，积极退赃，有悔罪表现，依法可以从轻处罚，对受贿所得赃款予以没收，上缴国库。
针对上诉人李代平、李中权的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据本案的事实、证据，本院综合评判如下：
1.关于李代平的辩护人申请法院调取证据的问题。经查：李代平的辩护人在一审庭审中已申请调取缴费发票和郝某的笔记本，公诉人已说明无法收集缴费发票，该笔记本并非辩护人提到的有领款人签字的笔记本，而是郝某根据回忆所作的笔记本。证人郝某、王某均证实体检单位在领取补助的时候没有签字。现其申请法院调取包括《缴费票据》和《笔记本》等在内的证据，但没有提供证据证明这些证据客观存在，也没有提供证据证明这些证据确系其不能或不宜自行调取或收集，对此项申请不予支持。
2.关于李代平的辩护人申请证人郝某、刘某2、蒋某出庭作证的问题。经查：开庭前，本院通知郝某出庭作证时，其明确表示对原在检察院询问时自己的所作的证言负责，现因身患疾病、行动极为不便而无法出庭作证，并提供了病情证明单，故可以准许其不出庭。刘某2、蒋某均系其他单位职工，现申请该二人出庭待证事项与本案无关联性，本院认为没有必要，对此项申请不予支持。
3.关于李代平、李中权的辩护人提到对郝某和唐某的询问笔录，李代平的询问笔录、讯问笔录，李中权从第二次起的讯问笔录申请作为非法证据排除的问题。经查：在庭前会议中，侦查人员已经对郝某和唐某的询问过程进行了说明，对辩护人提到的二人被同时、同地询问进行了合理解释。根据李代平的两份笔录记载的询问或讯问时间，结合2017年7月13日检察院讯问李代平的笔录反映出，李代平明确表示在询问或讯问过程中，到点让其吃饭、喝水的情况。对从第二次起讯问李中权的笔录是否有诱供的嫌疑，其辩护人并未提供线索和材料。故对此项申请不予支持。
4.关于李代平、李中权及其辩护人提到重要证人证言系伪造、伪证，证人郝某与本案有利害关系的问题。经查：郝某作为开江县人民医院体检科负责人，知悉本案所涉款项的事实，办案机关将其作为证人进行询问，符合法律及有关规定，且其证言与其他证据相互印证。故上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
5.关于李代平及其辩护人提到原判决定性不准、法律适用错误的问题。经查：李代平身为国家工作人员，利用审核煤矿职工参加工伤保险的职务形成的便利条件，组织多家煤矿的职工前往该医院进行岗前体检。根据李代平、李中权的供述、自书材料及证人郝某的证言证明，该医院按照每名体检职工35元的标准，以“误餐补助”、“交通补助”等名义报出现金，作为好处费给予李代平等人，李代平等人非法收受他人财物，其行为构成受贿无疑。故此上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
6.关于李代平、李中权及其辩护人提到原判决认定的涉案金额不实及证据不足的问题。经查：本案认定李代平、李中权涉案金额的证据，有证人郝某、林某、唐某的证言，李代平、李中权的供述及自书材料，以及开江县人民医院费用报销凭证等，各证据之间能够相互印证。故此上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
7.关于李代平及其辩护人提到未全案起诉追究朱某及行贿单位人员的刑事责任不当的问题。经查：本案审理的李代平、李中权的行为是否构成受贿罪的问题，至于其他人员是否应受刑事追究，并不影响本案二上诉人的责任承担，出庭履行职务的检察员表示，可以通过其他途径处理。
8.关于李代平、李中权的辩护人提到原判认定李代平、李中权系共同犯罪不当的问题。经查：根据李代平、李中权的供述和自书材料证实，2009年至2013年，李代平每次从郝某处拿回现金后，都向李中权报告，并共谋私分金额，其行为符合共同犯罪的特征。故此辩护意见不能成立，本院不予采纳。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李 钧
审判员 许 涛
审判员 庞晓兰
二〇一七年七月二十一日
书记员 邹愈镅