浙江省余姚市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甬余民再字第1号
再审申请人（原审被告）：黄瑞耀，无业。
委托代理人：董炜炜，宁波市舜水法律服务所法律工作者。
委托代理人：黄狄卿，宁波市舜水法律服务所法律工作者。
被申请人（原审原告）：施建山。
被申请人（原审被告）：余文怀。
委托代理人：徐惠永，浙江民邦律师事务所律师。
委托代理人：诸小燕，浙江民邦律师事务所律师。
被申请人（原审被告）：周连鉴。
再审申请人黄瑞耀因与被申请人施建山、被申请人余文怀、被申请人周连鉴提供劳务者受害责任纠纷一案，不服本院（2014）甬余民初字第1455号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年7月23日作出（2015）甬余民申字第5号民事裁定书，再审本案。本院依法另行组成合议庭于2015年10月13日公开开庭审理了本案。再审申请人黄瑞耀的委托代理人黄狄卿，被申请人施建山，被申请人余文怀及其委托代理人徐惠永、诸小燕，被申请人周连鉴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年6月4日，原审原告施建山起诉称：2012年中旬，被告黄瑞耀未经城建、规划审批在余姚市阳明街道畈周村擅自建造三间三楼住宅，工程土建（清工部分）按实际所建造的房屋面积以每平方米150元的价格，发包给无建筑施工资质的本村水泥匠被告余文怀，约定以上价格中包括施工中所使用的机械、工具、工匠、帮工等，原材料水泥、石子等由发包方自己负责。施工期间，被告余文怀先后雇佣原告及被告周连鉴从事帮工和水泥工匠。全体雇员在施工期间未派发安全帽，整体工程从一楼高达9余米的三楼施工作业范围内未设置安全防护网，全体作业人员均悬空危险作业。7月24日下午约14时许，包工头被告余文怀因私事外出，致使工程施工人员不够，作业疏于管理。当时正在浇筑三楼顶部的承重横梁，原告负责在东首边开升降机，上下运送装满水泥浆的翻斗车。被告周连鉴负责将运输到三楼作业层面的满载水泥浆的翻斗车拉到浇筑地点。当天，由于满载水泥浆的翻斗车重达5、6百斤，又由于被告余文怀的外出致使本有两个人推的装满水泥的翻斗车只有被告周连鉴一人负责，再加施工地面采用模板临时铺成高低不平，被告周连鉴在将装满水泥浆的翻斗车推上木板斜坡时由于用力不够、木板打滑，导致翻斗车倒溜，正好将站在被告周连鉴后面正在开升降机的原告从三楼撞下，跌落至一楼地面，导致原告脑震荡、L3椎体压缩性骨折等损伤。经余姚市人民医院住院治疗23天，进行“腰椎骨折切复内固定术；右股骨骨折切复内固定术”后，在家休养一段时间后，于2014年4月1日进行第二次治疗，目前伤势基本稳定，但本次事故致原告××八级，已经丧失大部分劳动能力。另经当事人一致陈述：原告受雇于被告余文怀做帮工已经4-5年之久，被告周连鉴受雇于被告余文怀做水泥匠已经有2年。2012年中旬，被告余文怀先后同时承包了余姚市阳明街道畈周村三幢农村建房，承包方式及报酬支付基本相同，全体雇员包括原告、被告周连鉴均全部由被告余文怀调遣，在三个工程间派工。现请求法院判决：1.三被告连带共同赔偿原告医疗费144520.29元、误工费131200元、护理费17192.17元、交通费1030元、住院伙食补助费2450元、营养费3000元、鉴定费2100元、精神损害抚慰金10000元、××赔偿金123204元、被扶养人生活费19878.57元。以上请求计454575.03元，扣除被告余文怀先期支付的85000元和被告黄瑞耀支付的
25000元，三被告还需要支付人民币344575.03元；2.本案诉讼费用由三被告共同承担。
原审被告余文怀答辩称：对原告主张的赔偿金额有异议。关于原告受伤经过，作为起诉状所陈述的缺乏劳动的工人不现实，本被告作为农村的泥工在建造工地的时候自己承担的是管理，本案中涉及到的是包清工，一切设施由发包方提供，未提供安全设施的责任应当由发包方承担，不应该由承包方承担。根据本案原告的陈述，原告被被告周连鉴撞倒，这个时候被告余文怀、黄瑞耀均不在场，事情如何发生并不清楚，需要查明。原告是开升降机的工人，翻斗车没有可能轻易撞倒原告，所以本次事故发生中作为经验老道开升降机使用工人应当承担本案事故发生的主要责任，就此请求法院依照责任分成进行判定。
原审被告黄瑞耀答辩称：根据相关法律规定本被告作为房东对原告人身损害不承担责任。本被告建造楼房有合法审批手续，不是原告陈述的违法建造行为。本被告建造房屋与原告没有直接因果关系，没有法律上雇佣关系，原告人身损害事故发生有诸多原因造成：原告自身情况不佳，本被告向承包者提出不让原告来工地，承包者拒绝了本被告的意见，承包者安全义务不到位，第三者的过失行为。本被告与其他被告不存在连带责任关系，本被告建造房屋与承包者按照实际建筑面积150元／平方米进行结算。在建造过程中，原告发生人身损害事故作为房东只能对原告进行适当补偿，况且房东已经支付了25000元，根据《侵权责任法》，本被告已经承担10%的赔偿责任，请求法院做合法公正判决。本被告的房子右边是三层楼房，按照农村通用惯例，本被告楼房高度应超过右边楼房高度，第二层楼板铺设后原告认为本被告的房屋高度侵犯了他的农田采光权，要求本被告给他8000元，本被告也已经支付了8000元。
原审被告周连鉴辩称：律师经手让本被告做见证，不是让本被告做被告的，所以原告按照事实陈述了情况，关于是否撞向原告本被告不清楚，本被告自己在干活，往前推了一下，但是律师做笔录的时候给本被告写上了本被告撞了原告，本被告没有看清楚笔录内容，律师读的时候关于是否撞了这一条没有读。后来本被告拿到了起诉状副本以后打电话给原告，原告也跟律师说的不让本被告做被告，是否撞到原告本被告不清楚，本被告自己在干活，原告在开机器本被告也不知道的。
本院原审查明：被告余文怀承包了被告黄瑞耀位于余姚阳明街道畈周村的三层楼房的建造工程，被告余文怀雇佣了原告以及被告周连鉴等人。2012年7月24日，原告从高处掉下受伤，经余姚市人民医院两次住院治疗，共计48天，后经宁波崇新司法鉴定所鉴定伤残等级等，原告为此花费鉴定费2100元。在诉讼过程中，被告余文怀、黄瑞耀申请对原告的伤残等级、误工期限等申请重新鉴定，经浙江大学司法鉴定中心重新鉴定，原告施建山因本次事故致脑震荡，L3椎体压缩性骨折，右侧股骨下段粉碎性骨折等损伤，其损伤及其后遗症，综合评定为八级××，误工期限以660天为宜（包括住院时间），护理期限以120日为宜（包括住院时间），营养期限以90日为宜，原告施建山构成大部分丧失劳动能力。被告余文怀已经支付原告款项87348.30元（包括急诊费用3348.30元），被告黄瑞耀已经支付原告款项25000元。
1.医疗费。原告认为医疗费总金额为144520.29元，被告余文怀、黄瑞耀认为发票中应当扣除过度治疗以及丙类药，以及扣除进口与国产的差价；被告周连鉴认为与其无关。本院经审查后认定原告的医疗费是144520.29元。
2.误工费。原告认为误工费是132000元（660天×200元／天），被告余文怀认为误工标准130元／天，误工期限计到原告自行鉴定的鉴定日前一日止；被告黄瑞耀认为误工标准120元／天，误工期限为649天；被告周连鉴认为与自己无关。本院认为在庭审中原告承认自己收入为130元／天，误工期限根据重新鉴定为660天，故原告的误工费用为
85800元（660天×130元／天）。
3.护理费。原告主张护理费17335.44元（住院期间护理费7020元＋出院护理费72天×143.27元／天），被告余文怀、黄瑞耀认为住院期间的护理费应按照宁波地区标准计算，出院以后按照护理等级计算，不能按照全额计算，对护理期限120天没有意见；被告周连鉴认为与自己无关。本院认为原告没有提交住院期间护理费支付的正规发票，出具收条的护理人员也没有出庭作证，故本院认定住院期间护理费为6434.40元（48天×134.05元／天），经鉴定被告为大部分丧失劳动能力，故本院认为原告出院后的护理费为
3860.64元（72天×134.05元／天×40%），故原告的护理费合计为10295.04元。
4.交通费。原告主张交通费为1030元，被告余文怀、黄瑞耀认为按照就诊次数而定，被告周连鉴认为与自己无关。根据原告提交门诊病历本中的就诊次数，考虑原告就诊医院与原告住处的距离以及原告的实际伤情，本院酌情认定交通费为500元。
5.住院伙食补助费。原告主张住院伙食补助费为2400元（48天×50元／天），被告余文怀、黄瑞耀对住院48天没有意见，认为营养费应当以30元／天计算，被告周连鉴认为与自己无关。考虑到原告的伤情等实际情况，本院认可原告的住院伙食补助费为1440元（48天×30元／天）。
6.××赔偿金（含被扶养人生活费）。原告主张××赔偿金为123204元（20534元／年×20年×30%），被扶养人（原告父母）生活费5963.57元（13915元／年×5年÷7人×2人×30%）被告余文怀、黄瑞耀对××赔偿金没有意见，对被扶养人生活费有异议，认为原告丧失劳动能力不能全部归结于本次事故，原告本身身体有残缺；被告周连鉴认为与自己无关。结合原告的实际伤残等级以及经鉴定为丧失大部分劳动能力，本院确认原告的××赔偿金为129167.57元（123204元＋5963.57元）。
7.营养费。原告主张营养费3000元（3个月×1000元／月），被告余文怀、黄瑞耀认为过高，被告周连鉴认为与自己无关。本院认可原告的营养费为2700元（90天×30元／天）。
8.鉴定费。原告主张鉴定费2100元，被告余文怀、周连鉴对此没有意见，被告周连鉴认为与自己无关。本院对鉴定费2100元予以确认。
9.精神损害抚慰金。原告主张精神损害抚慰金10000元，被告余文怀、黄瑞耀认为不符合法律规定，被告周连鉴认为与自己无关。根据原告的实际伤残等级，本院认可原告的精神损害抚慰金为10000元。
本院原审认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告余文怀作为承包人雇佣原告施建山工作，原告施建山提供劳务为其做工，双方之间形成劳务关系，被告余文怀应当对工作安全负责，但其未能确保安全工作，对该起事故的发生应承担相应的责任。原告施建山从事相应的工作，在工作过程中应具备自我保护的能力，应当对自身的工作安全尽到审慎、合理的注意义务，但其对自身安全没有尽到注意义务，对事故的发生亦有一定的过错，应承担相应的责任。被告黄瑞耀作为发包方，应该审查承包者被告余文怀是否有相应资质以及安全生产工作的条件，现因审查不严、选任不当引起该起事故的发生，亦应当承担相应的赔偿责任。被告周连鉴受雇于被告余文怀，即使在本事故中有过错，亦应由作为雇主的被告余文怀承担相应责任。综上，本院酌情认定被告余文怀对原告损失承担40%的责任，被告黄瑞耀对原告损失承担30%的责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，据此判决：一、被告余文怀赔偿原告施建山医疗费144520.29元、误工费85800元、护理费10295.04元、交通费500元、住院伙食补助费1440元、××赔偿金（含被扶养人生活费）129167.57元、营养费2700元、鉴定费2100元，合计376522.90元的40%计150609.16元，及精神损害抚慰金5700元，合计
156309.16元，扣除已经支付的87348.30元，被告余文怀尚需实际支付原告施建山68960.86元；二、被告黄瑞耀赔偿原告施建山医疗费144520.29元、误工费85800元、护理费10295.04元、交通费500元、住院伙食补助费1440元、××赔偿金（含被扶养人生活费）129167.57元、营养费2700元、鉴定费2100元，合计376522.90元的30%计112956.87元，及精神损害抚慰金4300元，合计
117256.87元，扣除已经支付的25000元，被告黄瑞耀尚需实际支付原告施建山92256.87元；以上款项均于本判决发生法律效力后十日内付清。
黄瑞耀申请再审称：1、被申请人施建山腿部原本患有××，不适合从事体力强度大且具有一定风险的房屋建造工作，其多次向承包人即被申请人余文怀提出，但余文怀拒绝申请人的要求。申请人已经明确表示拒绝施建山在工地上工作，此后造成施建山的伤害应当由施建山自身承担相应的法律责任。2、申请人已将建房工程以“包清工”的方式发包给了余文怀，施建山、周连鉴是受余文怀的雇用，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：雇员在从事雇用活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。第十条：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。据此规定，申请人不应承担赔偿责任。3、余文怀作为施建山的雇主，在雇用施建山之前，应当对施建山有无建造房屋的资质以及身体状况是否适合建房工作进行审查，但余文怀没有对施建山存在问题尽到充分的审查义务，盲目雇用施建山从事建房活动，是导致本案损害结果发生的根本原因。4、施建山在治疗过程中，使用进口药物（材料），造成本案损失的扩大，对于扩大部分损失，应由施建山自行负担。5、施建山在原审审理过程中，其父已亡故，被扶养人生活费申请人不应承担赔偿责任。综上，特向法院申请再审。请求：1、撤销（2014）甬余民初字第1455号民事判决；2、驳回被申请人施建山对再审申请人黄瑞耀的诉讼请求。
再审申请人黄瑞耀在再审过程中，向本院提交余姚市阳明街道畈周村村民委员会出具的施瑞龙于2015年2月25日死亡的证明和死亡证明各一份。
被申请人施建山辩称：其腿部不方便，但其一直在干活，已有四、五年了。其父是原审庭审后死亡的，死后需不需要向法院说不清楚，对于其父的被扶养人生活费愿意放弃。使用进口药材是医生的意思，并由其老婆与余文怀商量后使用的。申请人建房三楼是非法建房，申请人应当负赔偿责任。被申请人施建山在再审过程中未向本院提交证据。
被申请人余文怀辩称：申请人认为双方之间形成的是承揽合同关系不当，应当为建设工程施工合同关系，原审定性为雇佣法律关系，适用提供劳务者受害责任纠纷并无不当。其承包仅仅是清工，提供安全设施是申请人的义务，责任应有申请人负担，其只承担选人用人责任。申请人建房审批的是二层楼房，第三层是违法建房。关于进口药物其没有同意使用，造成损失的扩大以及被扶养人生活费的意见与申请人相同。被申请人余文怀在再审过程中未向本院提交证据。
被申请人周连鉴未发表答辩意见，亦未向本院提交证据。
再审申请人黄瑞耀在再审过程中，向本院提交的余姚市阳明街道畈周村村民委员会出具的施瑞龙于2015年2月25日死亡的证明和死亡证明各一份，经庭审质证，各方当事人均无异议，本院再审予以认定。
根据各方当事人陈述以及提交的证据，再审查明事实除原审原告施建山父亲施瑞龙于2015年2月25日死亡，被扶养人生活费应有所变动外，其他事实与原审认定一致。被扶养人原告母亲的生活费2981.79元（13915元／年×5年÷7人×30%）；
本院再审认为：本案争议的焦点主要是：一是再审申请人是否应当负赔偿责任。作为建设工程的发包方，应当严格审查承包者是否具有相应资质以及安全生产工作的条件。由于再审申请人黄瑞耀审查不严将建房工程发包给无相应资质的被申请人余文怀承包，因选任不当引起该起事故的发生，应当承担相应的赔偿责任。原审判决再审申请人黄瑞耀对原审原告损失承担30%的责任并无不当。二是原审原告施建山在治疗过程中所使用的药物（材料）是否合理。对使用药物（材料）有异议，提出异议的当事人应当提供相关证据加以证明。再审申请人黄瑞耀以及被申请人余文怀虽提出异议，但未能提交相应证据证明，本院不予采信，原审认定原审原告的医疗费亦无不妥。三是被扶养人生活费问题。现有新的证据证明原审原告施建山的父亲施瑞龙于2015年2月25日死亡，原审认定被扶养人以及被扶养人生活费有误，再审应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条之规定，本案经合议庭评议并经本院审判委员会讨论，判决如下：
一、撤销本院（2014）甬余民初字第1455号民事判决。
二、原审被告余文怀赔偿原审原告施建山医疗费
144520.29元、误工费85800元、护理费10295.04元、交通费500元、住院伙食补助费1440元、××赔偿金（含被扶养人生活费）126185.79元、营养费2700元、鉴定费2100元，合计373541.11元的40%计149416.44元，及精神损害抚慰金5700元，合计155116.44元，扣除已经支付的87348.30元，被告余文怀尚需实际支付原告施建山67768.14元。
三、原审被告黄瑞耀赔偿原审原告施建山医疗费
144520.29元、误工费85800元、护理费10295.04元、交通费500元、住院伙食补助费1440元、××赔偿金（含被扶养人生活费）126185.79元、营养费2700元、鉴定费2100元，合计373541.11元的30%计112062.33元，及精神损害抚慰金4300元，合计116362.33元，扣除已经支付的25000元，被告黄瑞耀尚需实际支付原告施建山
91362.33元。
以上款项均限于本判决发生法律效力后十日内付清。
（如银行汇款，可将履行款汇至以下账户，开户银行：中国农业银行余姚市支行，户名：余姚市人民法院执行款专户，账号：39×××42，汇款时一律注明本案案号）。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
四、驳回原审原告的其他诉讼请求。
本案案件受理费6469元，由原告施建山负担1941元，由被告余文怀负担2587元，被告黄瑞耀负担1941元，重新鉴定费2440元，由被告余文怀负担1395元，由被告黄瑞耀负担1045元，限于本判决发生法律效力后七日内交纳，银行汇款请直接汇入我院账号（账号户名：余姚市财政局非税资金专户，账号：39×××90，开户银行：中国农业银行余姚市支行），并注明案号。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。上诉人在收到本院送达的上诉案件受理费交纳通知书后七日内，凭判决书到宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件受理费，如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为：37×××92，开户银行：宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。
审 判 长 姚建林
审 判 员 陈苗荣
审 判 员 叶 锋
二〇一五年十二月八日
代书记员 徐艺云