陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）榆中民三终字第00537号
上诉人（原审被告）魏X
被上诉人（原审原告）刘X
委托代理人高X
委托代理人乔X，陕西正北律师事务所律师。
原审被告徐X
原审被告张X
上诉人魏X因与被上诉人刘X、原审被告徐X、张X借款合同纠纷一案，不服榆林市榆阳区人民法院（2014）榆民初字第02404号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明，2013年5月28日，徐X、张X以周转资金为由向刘X借款，并签订了借款合同，由魏X作为担保人。借款合同载明：一、徐X、张X向刘X借款人民币50万元；二、月息贰分捌厘（0.28元），不满六个月按叁分（0.03元）；三、借款期限从2013年5月27日起至2013年11月22日止，借款六个月（按满30天为一个月）；五、……如若出现徐X、张X无力偿还刘X的利息和本金，由担保人负责偿还。徐X、张X借款之后，向刘X偿还了2013年5月27日至2013年8月30日前利息，之后再未向刘X偿还过本息。借款到期，徐X、张X无法查找，刘X提起诉讼，请求：1、徐X、张X、魏X立即偿还刘X借款本金500000元；2、徐X、张X、魏X支付刘X利息从欠息之日到实际还款之日，至起诉之日止约为112000元；3、诉讼费用由徐X、张X、魏X承担。
原审法院认为，刘X与徐X、张X及魏X于2013年5月28日签订的借款合同系各方当事人的真实意思表示，合同主体形式合法，内容不违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，依法应确认为有效合同。刘X依约向徐X、张X提供了借款500000元，徐X、张X应当按照合同的约定偿还刘X借款本息，其不履行偿还义务已构成违约，应承担继续履行的违约责任。刘X主张徐X、张X偿还借款本息的诉讼请求，对于借款本金，事实清楚，依法予以支持；对于借款利息，双方借款合同中约定“月息贰分捌厘”的表述，根据民间借贷习惯可以推定实为利率的约定，基于双方的约定，借款利息实际以月利率2.8%计算。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包括利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”的规定，双方约定的月利率2.8%超出该规定，其超出部分的利息不予保护，故刘X请求的利息应当以月利率按中国人民银行同期同类贷款月利率的4倍计算。刘X同时主张魏X承担保证责任偿还借款本息。经审查，根据合同第五条第二款“…如若出现徐X、张X无力偿还刘X的利息和本金，由担保人（魏X）负责偿还”的约定，魏X应当承担一般保证责任。因徐X、张X住所变更，下落不明，本院以公告方式送达，致使刘X难以要求其履行债务。根据《中华人民共和国担保法》第十七条第二款“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的”的规定，魏X不得行使先诉抗辩权，拒绝承担保证责任，故魏X应当在本案中承担保证责任。魏X承担了保证责任后，有权向债务人追偿。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十七条第二款第（一）项、第三十一条、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：本判决生效后十日内，由徐X、张X偿还刘X借款本金人民币500000元及利息（从2013年9月1日起计算至款付清之日止，利息按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算）。魏X对上述借款本息承担清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4960元，由徐X、张X负担。
上诉人魏X上诉称，《借款合同》第五条约定，徐X、张X无力偿还借款时，由其负责偿还，其承担的是一般保证责任。现徐X、张X有位于王家楼村下麻地湾榆市国用（2011）第37724号住宅用地所建的房产、芹河九中向南200米处大墩山休闲度假山庄和头道河则养猪场等财产，不满足由其还款的条件，故其不应当承担担保偿还义务。请求撤销原判，依法改判。
被上诉人刘X答辩称，徐X、张X位于王家楼村下麻地湾榆市国用（2011）第37724号住宅用地所建的房产已被榆林市榆阳区人民法院（2014）榆民初字第00625号民事裁定查封，芹河九中向南200米处大敦山休闲度假山庄产权人不是徐X、张X。徐X、张X已无力还款，应由魏X还款。请求驳回上诉，维持原判。
本院查明事实与原审法院查明事实一致。
另查明，榆林市人民政府于2011年9月23日作出的榆市国用（2011）第37724号国有土地使用证记载，土地使用权人徐X，座落王家楼麻地湾村，地类住宅用地，使用权类型划拨，使用权面积459.68平方米。
上述事实有榆市国用（2011）第37724号土地使用证复印件一份，榆林市榆阳区人民法院（2014）榆民初字第00625号民事裁定书一份在卷佐证，本院予以确认。
本院认为，上诉人魏X与被上诉人刘X对2013年5月28日徐X、张X向刘X借款50万元，魏X担保的事实均无异议。魏X所持其保证方式为一般保证的主张，原审法院也已予以确认。本案争议的焦点是魏X作为一般保证人能否享有“就徐X、张X财产依法强制执行仍不能履行债务前，对刘X可以拒绝承担保证责任”的权利。
根据《中华人民共和国担保法》第十七条第三款第（一）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十五条的规定，一般保证在出现债务人下落不明且无财产可供执行时，保证人不得行使“就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”的权利。关于徐X、张X有无下落的问题，本案原审时，向徐X、张X公告送达开庭传票、民事判决书，两次公告徐X、张X均未到庭，二审期间，魏X与刘X均不能提供徐X、张X的具体下落。关于徐X、张X有无可供执行的财产问题，本院在审理过X中，两次告知魏X提供徐X、张X的财产权属证明，魏X向法庭提供了榆市国用（2011）第37724号土地使用证复印件一份，依据该证，徐X、张X在王家楼麻地湾村有使用权面积459.68平方米住宅用地一块，使用权类型为划拨。本院对该地权属进行了审查，确认该地已被陕西省榆林市榆阳区人民法院（2014）榆民初字第00625号民事裁定查封，查封期间未经查封法院许可，不得转移、变卖或设定权利负担；另该地使用权类型为划拨，划拨土地使用权人仅有占有、使用、收益权，无处分权，处分划拨土地需经有权土地管理部门审批，综上两点，该地不属于可供执行的财产。魏X称徐X、张X有位于芹河九中向南200米处大墩山休闲度假山庄和头道河则养猪场等财产，但未提供相应财产权属证明，本院不予认定。除此以外，魏X与刘X再未提供徐X、张X的财产权属证明。据此，可以认定徐X、张X下落不明且无财产可供执行，魏X不享有“就徐X、张X财产依法强制执行仍不能履行债务前，对刘X可以拒绝承担保证责任”的权利，魏X所持现不满足由其还款的条件，不应当承担担保偿还义务的上诉理由不能成立，应予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，X序合法，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费8850元，由上诉人魏X负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛海鸥
审 判 员 乔幼涛
代理审判员 闫徐平
二〇一五年六月五日
书 记 员 李华菊