广西壮族自治区崇左市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）崇民终字第417号
上诉人（一审本诉被告反诉原告）谭梦希，
委托代理人江天德，某律师事务所律师。
被上诉人（一审本诉原告反诉被告）黄日昊。
上诉人谭梦希因建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区凭祥市人民法院（2014）凭民初字第232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月13日立案受理后，依法组成由审判员林文标担任审判长，审判员梁飞和代理审判员郑贤文参加的合议庭，于2015年9月7日公开开庭审理了本案。书记员罗永秀担任记录。上诉人谭梦希的委托代理人江天德、被上诉人黄日昊到庭参加诉讼，上诉人谭梦希经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年3月4日，黄日昊与谭梦希签订《水电工程承包协议书》，将位于某工程承包给黄日昊。协议约定该工程人工费为125000元；工程款及承包内容为：主水、主电布置验收合格后支付总工程款的30%，卫生间改造完成后支付总工程款的30%，水电完成后支付总工程款20%，整体工程竣工验收合格后付清余款20%；黄日昊承包工程内容为：水电开槽、布线、穿线、埋槽；水电施工的穿墙、打孔、切割；开关面板安装；卫生间防水处理；小五金、马桶的安装；后期灯具的安装。工程的材料由谭梦希供应。工期为2013年3月1日至7月1日。合同签订后，黄日昊即带领工人进场施工，施工过程中，谭梦希均在现场对工程进行监工，并先后六次按黄日昊所完成的工程量支付工程进度款人民币总计37000元。2013年4月28日，黄日昊要求谭梦希按已完成的工程量支付工程进度款，但谭梦希没有支付，为此黄日昊带领工人暂时停工。同年5月1日，谭梦希在没有与黄日昊解除合同并对黄日昊已完成的工程量进行评估认定的情况下，就另外聘请其他工人入场对争议工程未完成的部分进行施工，为此，双方产生纠纷。该争议工程在审理过程中，经一审法院司法技术组召集双方到场选取了广西金朋工程造价咨询有限公司对该争议工程进行鉴定，结论为：该无争议部分工程总造价77520.47元；有争议部分工程总造价916.89元。
综合诉辩双方当事人主张，一审确认案件争议焦点为：1、黄日昊、谭梦希哪方违约，双方签订的《水电工程承包协议书》是否已经于2013年4月29日解除；2、谭梦希是否尚欠黄日昊工程款人民币93000元；3、黄日昊在履行合同过程中是否造成谭梦希损失人民币149257元。
一审法院认为，双方签订的《水电工程承包协议书》是双方
当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的规定，为合法有效合同。黄日昊按合同要求进行施工，没有违约，谭梦希没有按工程进度支付工程款，违反了合同约定，谭梦希应属违约，应承担违约责任。争议工程经有资质的广西金朋工程造价咨询有限公司进行鉴定，无争议部分的黄日昊已完成的工程量总造价为77520.47元，应予以认定。至于有争议部分的工程总造价916.89元，因黄日昊无其他证据证明该部分工程是其所完成的，则应承担不利的后果，因此，不予认定。综上，谭梦希还应支付黄日昊工程款为77520.47元-37000元=40520.47元。对于谭梦希反诉认为黄日昊违约，导致合同于2013年4月29日已解除，为此要求黄日昊赔偿其经济损失人民币149257元的主张，因双方在合同中并没有约定合同解除的条件，黄日昊也不存在违约的行为，谭梦希也没有通知解除合同，也不符合法定解除条件，因此合同并未解除；至于谭梦希要求赔偿经济损失的主张，因无事实和法律依据，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、谭梦希支付黄日昊工程款人民币40520.47元；二、驳回反诉谭梦希的反诉请求。本诉案件受理费2126元，鉴定费3000元，合计5126元，由黄日昊负担2892元，谭梦希负担2234元；反诉部分案件受理费1643元，由谭梦希负担。
上诉人谭梦希不服一审判决，上诉称，一审法院认定事实错误、适用法律错误。1、上诉人与被上诉人之间签订的《水电工程承包协议书》因被上诉人带领工人自动退场而解除，因被上诉人违约导致工程延期至2013年10月份才能完成。在被上诉人还没有完成合同约定的工程量的1／3时，所做工程也未经双方验收的情况下，上诉人一方已经支付给被上诉人37000元，上诉人已足额支付工程进度款。相反，被上诉人要求提前预付工程款，超出协议书约定范围。被上诉人撤离后，上诉人不得不重新高价招聘水电工人来接着完成工程。原定在2013年7月1日前完成的工程，因找不到工人，拖至10月份才完成，上诉人单支付后面聘请水电工的费用一项就达9万元，翻工材料损失2万元，工期延误导致上诉人多付三个月的房租125000元，被上诉人的违约给上诉人造成重大损失，被上诉人应当赔偿上诉人的损失，被上诉人中途退场符合《合同法》第九十四条第二、四款的规定，《水电工程承包协议书》已于被上诉人撤离工地而解除。2、一审法院以鉴定报告作为定案根据错误。这份报告不合法，不客观、不科学、不准确，不应作为本案认定事实的证据，理由：（1）鉴定过程在程序、实体上均不合法，工程现场查勘及测量记录仅是被上诉人单方签名，在现场签字的人杨某并没有得到上诉人的委托授权。鉴定人员没有经上诉人确认的材料进行鉴定是不真实、不合法的，上诉人不认可鉴定结果。（2）上诉人协议书的水电工程的总造价仅为125000元（除去卫生间2万元，才105000元），而被上诉人仅完成不到工程量的1／3，上诉人已经支付被上诉人37000元，而鉴定报告结果高达78437.36元工程款，因此，鉴定结论与客观事实严重不符，不能以此作为定案的根据。（3）鉴定机构人员去现场时该楼房的工程峻工并投入使用，根本无法鉴定被上诉人所做的工程量，鉴定已经不能反映客观真实情况，更不能以此鉴定报告作为判决依据。（4）鉴定机构及鉴定人员是否有资质、是否取得从业资格证无从证实（许可证、资格证），显然，这个报告是一个不真实不合法的报告，不能作认定事实的依据。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，判决不公，请求二审法院查明事实，依法改判支持上诉人在一审的反诉请求。
被上诉人黄日昊答辩称，一审判决正确，请求二审法院维持一审判决。
综合诉辩双方当事人在上诉状及二审庭审中的意见，双方当事人对一审查明的事实有如下争议：1、双方在协议书约定的工程是否由上诉人全部施工；2、被上诉人施工过程中上诉人是否均在现场进行监工；3、漏查部分：被上诉人施工的部分未经双方验收合格，上诉人支付的费用是否属于预支；被上诉人退场后，上诉人另找工人施工所支付的费用的数额是多少；一审法院在现场勘查中上诉人方代表杨某是否经过上诉人的授权。
上诉人对争议的事实意见如下：1、双方在协议书约定的工程不是全部由上诉人施工，卫生间是由他人施工；2、被上诉人施工过程中上诉人不是均在现场进行监工；3、漏查部分：被上诉人施工的部分未经双方验收合格，上诉人支付的费用属于预支；被上诉人退场后，上诉人另找工人施工所支付的费用的数额共149257元；一审法院在现场勘查中上诉人方代表杨某未经过上诉人的授权。
被上诉人对一审查明的事实无异议。
二审中双方无新的证据提交。
二审中，为了查清广西金朋工程造价咨询有限公司及鉴定人员是否有资质，本院依法调取了广西金朋工程造价咨询有限公司工程造价咨询企业《乙级资质证书》及鉴定人员吕某、农某编号分别为建【造】05450000860和建【造】07450001280的资质证书。
经过质证，上诉人认为本院调取的工程造价咨询企业《乙级资质证书》不具有真实性、合法性及关联性；与本案无关，现场勘查的人是高坚，而高坚是否具有勘查的资质不清楚，鉴定报告书中的鉴定人员没有高坚，故该鉴定报告程序是违法的，鉴定报告书不能作为定案的依据。
被上诉人对本院依法调取了广西金朋工程造价咨询有限公司工程造价咨询企业《乙级资质证书》及鉴定人员吕某、农某编号分别为建【造】05450000860和建【造】07450001280的资质证书没有异议。
本院认为，本院依法调取了广西金朋工程造价咨询有限公司工程造价咨询企业《乙级资质证书》及鉴定人员吕某、农某编号分别为建【造】05450000860和建【造】07450001280的资质证书分别有发证机关广西壮族自治区住房和城乡建设厅及中华人民共和国住房和城乡建设部标准定额司盖章确认，真实性予确认。
本院对争议的事实分析认定如下：1、二审庭审中被上诉人承认卫生间由他人施工，故应认定卫生间工程不是被上诉人施工；2、一审庭审中，上诉人承认被上诉人每天施工其在场，故应认定被上诉人施工过程中上诉人均在现场进行监工；3、一审中，被上诉人承认在施工中上诉人支付的工程款为预付款，故应认定上诉人支付的37000元为预付款；在一审法院的主持下杨某代表上诉人到现场对被上诉人完成的工程量进行确认，并签字，虽然杨某没有出具上诉人的授权委托书，但杨某的行为显然具有表见代理的特征，故杨某的行为视为经过上诉人的授权；至于上诉人主张其因另找工人施工所支付的费用的数额共149257元，因该费用是否支付涉及双方签订的合同是否已解除及被上诉人是否存在过错的问题，本院将在下文予以阐述。
另查明，上诉人已使用了涉案的工程项目。
综合各方当事人的意见，本院确认本案的争议焦点为：一、上诉人应否支付被上诉人工程款40520.47元；二、被上诉人应否赔偿上诉人返工材料费、工期延误造成的房租损失、雇佣工人费用等共149257元。
本院认为，公民合法权益受法律保护。一、关于上诉人应否支付被上诉人工程款40520.47元的问题。本案在一审诉讼中，一审法院委托广西金朋工程造价咨询有限公司对该争议工程进行鉴定，结论为：该无争议部分工程总造价77520.47元；有争议部分工程总造价916.89元。有争议的工程部分被上诉人没有证据证实由其施工，该部分不能认定为被上诉人完成的工程量。双方无争议的由被上诉人完成的工程造价为77520.47元，扣除被上诉人领取的工程款37000元，故上诉人应支付被上诉人工程款40520.47元。上诉人主张双方协议的工程造价125000元中包括卫生间造价2万元，而卫生间是由他人施工，被上诉人对此予以认可，双方到现场确认卫生间工程中无争议的部分予确认，对有争议的部分亦予确认。故上诉人主张应在被上诉人完成的工程款中扣除2万元不予采信；至于上诉人主张杨某到现场确认没有经过上诉人授权的问题，本院已在双方争议的事实部分作了分析认定，在此不再赘述。至于上诉人主张现场勘查人高坚不具有资质，广西金朋工程造价咨询有限公司作出的金朋造字（2014JD】第003号鉴定报告违反法定程序，不能作为定案依据，本院认为，根据《司法鉴定程序通则》第十八条规定：“司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定”，而鉴定机构所需的材料由委托方提供，至于委托方提取鉴定材料过程参与人员是否具有相应的资质并没有规定。因此，金朋造字（2014JD】第003号鉴定报告中的鉴定人农某、吕某具有相应的资质，且鉴定报告依据的材料为双方当事人签字确认的无争议的工程项目和双方当事人签字确认有争议的工程项目，故该鉴定报告具有合法性，可以作为定案的依据。
二、被上诉人应否赔偿上诉人返工材料费、工期延误造成的房租损失、雇佣工人费用等共149257元。如前所述，被上诉人已完成了工程量造价为77520.47元，而上诉人仅支付工程款37000元，显然，被上诉人未按协议的约定支付工程进度款，因此，造成被上诉人停工并退场责任在于上诉人，被上诉人不应承担责任。故上诉人要求被上诉人赔偿上诉人返工材料费、工期延误造成的房租损失、雇佣工人费用等共149257元没有事实与法律依据，不予采信。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2126元，由上诉人谭梦希负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林文标
审 判 员 梁 飞
代理审判员 郑贤文
二〇一五年十月二十一日
书 记 员 罗永秀
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第（一）项的规定：“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。”
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