广东省怀集县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤1224民初325号
原告曾锡槐，男，汉族，1957年10月2日出生，住广东省怀集县，
委托代理人孔繁新，男，汉族，1952年10月11日出生，住广东省怀集县，是怀集县永固镇法律服务所法律工作者。
被告怀集县岗坪镇海波建材店，地址：怀集县岗坪镇金山西路（关塘村**号）。
经营者郑海波，男，汉族，1958年8月9日出生，住广东省怀集县，
委托代理人郑海洲，男，汉族，1972年8月12日出生，住广东省怀集县，
委托代理人罗辉元，怀集县凤岗镇法律服务所法律工作者。
原告曾锡槐与被告怀集县岗坪镇海波建材店（以下简称海波建材店）健康权纠纷一案，本院于2016年2月18日立案受理后，由代理审判员梁有扩适用简易程序于2016年3月29日公开开庭进行了审理，后转为普通程序并组成合议，于2016年6月17日再次公开开庭进行了审理。原告曾锡槐及其委托代理人孔繁新，被告海波建材店经营者郑海波的委托代理人郑海洲、罗辉元到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告曾锡槐诉称，2012年初受被告雇请，原告在被告海波建材店打工，每月工资为2000元。2013年8月31日，原告受被告指派搬水泥上车，水泥突然崩塌，把原告全身压在水泥堆下，在工友的积极施救下，将原告及时送到怀集岗坪镇卫生院进行抢救，接着转到怀集县人民医院治疗，被诊断为“左股骨远端及右股骨转子骨折”，住院23天，于2013年9月23日出院。根据医嘱，原告于2015年8月31日进行双侧股骨内固定物取出术，住院15天，于2015年9月15日出院。原告经广东省明镜司法鉴定对劳动能力鉴定，被鉴定为“损伤评定为八级伤残”。原告两次住院期间的医疗费已由原告及被告共同付清。原告、被告双方虽没有签订劳动合同，被告也没有缴纳工伤保险费，但双方已确立了事实劳动关系，该事实已经怀集县人事争议仲裁委员会确认，根据《广东省工伤保险条例》的有关规定，原告应享受如下工伤保险待遇：1、住院期间伙食费2660元；2、住院期间的护理费13680元；3、护理人员住宿费3800元；4、停工治疗期间工资48000元；5、伤残鉴定费1800元；6、鉴定人员来回车费400元；7、鉴定人员住宿费340元；8、伤残补助金58000元；9、营养费3000元。以上各项共计131680元。
被告海波建材店辩称，被告与原告没有构成劳动关系，因原告在早年建房时欠下被告的货款，后双方说好原告在被告处包工搬水泥，按工计算工资，双方并不存在雇佣关系；就原告受伤一事，经怀集县岗坪镇曾村村委会人民解调委员会主持下达成了《赔偿协议书》，该协议依法成立，双方已经履行该协议，了结此案；原告的诉求已经超过了诉讼时效，双方达成调解至今已超过了3年，原告一直没有提出异议，现原告的起诉已超过诉讼时效；原告不构成工伤，其以《广东省工作保险条列》要求享受工伤保险待遇是不成立的，因为原、被告不存在劳动关系，是原告因其违规操作受伤的，其工伤申请也超过了时效，再者怀集县人力资源和社会保障局也于2016年1月20日作出了《工伤认定不受理认定书》，不受理被答辩人的工伤认定申请；被告与原告不存在劳动报酬纠纷，被告根本没有欠下原告的钱。请求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明，被告海波建材店是经营陶瓷、水泥等材料零售的个体工商户，字号为“怀集县岗坪镇海波建材店”，经营者为郑海波。原告于2012年进入被告海波建材店从事裁剪钢筋工作。2013年8月31日，原告在被告海波建材店内工作时被水泥堆压伤。当天，原告被送到怀集县人民医院治疗，被诊断为“左股骨中下段及右股骨粗隆间粉碎性骨折”，住院23天，于2013年9月23日出院,花去门诊医疗费1411.10元，住院医疗费42261.05元。出院医嘱记载“1、注意休息，加强营养，定期回院复诊（1-2月/次）；2、需按骨科专科指导下功能锻炼，骨折愈合前避免作患肢摇摆、旋转、负生锻炼；3、骨折愈合后，需行内固定物取出术”。2013年9月，被告的经营者郑海波（甲方）与原告曾锡槐（乙方）签订了一份《赔偿协议书》“曾锡槐本人由于建房欠水泥钢材款，交还款有困难，同意以当工形式扣减材料款项，因工作过程搬水泥不小心造成意外跌伤住院，由于本人经济困难，向工方（郑海波）协商解决问题，经双方同意立下协议，请工方按总的医药费结算20%药费偿还，80%药费由本人（曾锡槐）解决，达成协议，不得违反，事主永不怨言，协议签名生效。”，怀集县岗坪镇曾村村民委员会在上述协议签署意见“情况属实”并加盖公章。
2015年8月31日，原告曾锡槐再次到怀集县人民医院住院进行双侧股骨内固定物取出手术，住院15天，于2015年9月15日出院，花去医疗费16173.11元，其中医保统筹11137.66元，个人自付5035.45元。出院医生建议：住院治疗，加强营养，住院期间陪护人员贰名每天。郑海波在原告的二次住院均垫付了医疗费给原告。原告于2015年9月15日出具了一份字据“第一次：郑海波支付曾锡槐医药费共伍万贰仟正、生活费贰仟元正；第二次：支壹万捌仟元正、生活费壹仟正。当事人：曾锡槐”。另在原告住院期间，郑海波分别支付了2000元、4000元给原告，并立有字据“9月初四支曾锡槐9月份生活工资2000元（曾昭勇）”、“9月至10月2个月4000元.曾锡槐”，原告在庭审中也承认收到了郑海波所支付上述两笔款项。
2015年11月4日，原告曾锡槐委托广东明镜司法鉴定所对原告伤残程度进行鉴定。该鉴定所于2015年11月11日作出了广东明镜司法鉴定所【2015】临鉴字第501号司法鉴定意见书，评定原告的损伤为八级伤残。原告为此花去鉴定费1800元。
2015年11月25日，原告向怀集县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求确认原告与被告海波建材店的劳动关系。怀集县劳动人事争议仲裁委员会于2016年1月4日作出了怀劳人仲裁非【2015】88号劳动争议裁决书，裁决原告与被告海波建材店存在事实劳动关系。该仲裁裁决书已发生法律效力。2016年1月12日，原告向怀集县人力资源和社会保障局申请工伤认定。该局于2016年1月20日作出编号为【2016】1号工伤认定申请不予受理决定书，决定不予受理原告的工伤认定申请。
庭审中，原告变更诉讼请求要求被告按人身损害赔偿标准赔偿原告的损失包括误工费5200元、住院期间护理费13680元、护理人员住宿费3800元、住院期间伙食费3800元、鉴定费1800元、鉴定人员来回车费400元、鉴定人员住宿费340元、营养费3000元、残疾赔偿金73473.60元、精神损害抚慰金10000元，以上十项合计162293元。庭审后，原告与被告的经营者郑海波均同意将被告由“郑海波”变更为其经营的个体工商户的字号“怀集县岗坪镇海波建材店”，并同意无需再重新进行开庭审理，双方均坚持原来的庭审意见。
诉讼中，原告提供了四张佛山市高明区汽车运输有限公司出具的怀集至肇庆往返的客运随车发票，金额均为95元，时间为2015年11月4日、5日。
本院认为，怀集县岗坪镇海波建材店为有字号的个体工商户，原告起诉时列其经营者郑海波为被告，庭审后原告与郑海波均表示同意变更被告主体为“怀集县岗坪镇海波建材店”，并同意无需再重新进行开庭审理，双方均坚持原来的庭审意见，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十九条“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”的规定，本院对于原告变更被告主体为“怀集县岗坪镇海波建材店”的请求予以准许，由变更后的被告承担本案相应的法律责任。原告曾锡槐于2012年1月接受被告海波建材店的雇请，在其店内从事裁剪钢筋等工作，被告否认与原告存在着劳动关系，但怀集县劳动人事争议仲裁委员会作出的已生效的怀劳人仲裁非【2015】88号劳动争议裁决书确认了原告与被告海波建材店存在事实劳动关系，且被告没有相反证据予以推翻，本院对原告与被告存在事实劳动关系的事实予以认定。原告在为被告工作过程中，被水泥堆压伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”的规定，被告作为接受劳务一方的雇主理应对雇员负有对雇员安全注意及保护的义务,因此其应当对原告的损失承担赔偿的责任。而依据原告与郑海波于2013年9月签订的赔偿协议书所记载的内容“……因工作过程搬水泥不小心造成意外跌伤住院”来看，原告因自身一定的过失导致其所受到损害,其存在一定的过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害结果的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，应适应减轻被告的责任，根据赔偿协议所述内容并综合本案其他证据综合考虑，本院认为原告承担20%的过错责任，被告承担80%的过错责任较为适宜。被告主张就原告受伤一事双方达成了赔偿协议且已经履行完协议，视为了结此案。但根据原告与被告的经营者郑海波签订《赔偿协议书》所记载的内容来看，双方在该协议只就医疗费负担的问题达成了约定，并未提及其他损失的分担，且双方在实际医疗费的分担上也并没有按照上述协议履行，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”的规定，原告应有权在就其他部分损失向被告海波建材店请求赔偿。现原告在2015年9月15日第二次住院治疗出院后一年内提出了起诉，并没有超过诉讼时效。故此，本院对被告上述抗辩理由不予采纳。
参照《广东省2015年度人身损害赔偿计算标准》本院对原告损失核定如下：1、住院伙食补助费3800元，（第一次住院23天+第二次住院15天）×100元=3800元；2、营养费3000元，参照医疗机构的意见并结合原告的伤残情况，本院确认营养费为3000元；3、护理费4240元，原告无提供2013年8月31日第一次住院的医嘱证明护理人数，也未有提供其护理人员收入证明，故原则按照一人护理并参照当地从事同等级别护理的报酬80元/天计算，其提供2015年8月31日第二次住院的医嘱证明需要两人护理，故护理费计算为80元/天.人×住院23天×1人+80元/天.人×住院15天×2人=4240元；4、误工费10533.33元，根据被告所提供事发后的原告所签领的款项的字据以及原告在庭审中的陈述，本院对原告提供劳务期间月收入为2000元的主张予以采纳，至于误工时间原告主张计算为2年2个月，但其却未能提供医疗机构证明或鉴定机构鉴定意见证实原告存在持续误工的情况，参照公安部《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》的规定，结合原告被诊断为“左股骨中下段及右股骨粗隆间粉碎性骨折”的伤情及构成九级伤残等情况综合分析认定，本院酌定原告除住院期间外的误工时间为120天，即2000元/月÷30天×【（住院期间:23天+15天）+120天）】=10533.33元；5、住宿费因原告两次均在本地医院就医并即时办理了入院，原告主张陪护人员住宿费应不予支持；6、交通费400元，根据原告两次到县城治疗及外出鉴定需支出交通费的实际情况，本院确认原告交通费为400元；7、残疾赔偿金73473.60元，12245.60元/年（农村居民）×20年×30%（八级伤残）=73473.60元；8、鉴定费1800元，有发票为凭；9、精神损害抚慰金10000元，根据原告的伤情及本地经济水平，本院确认定精神损害抚慰金10000。以上原告各项的损失合共为107246.93元。被告海波建材店承担80%的赔偿责任，即107246.93元×80%=85797.54元，扣除被告之前所支付的9000元后（原告于2015年9月15日签名确认收到郑海波分别的支付生活费2000元、1000元，另原告签字立据承认分别收取了郑海波4000元、2000元，即2000元+1000元+2000元+4000元=9000元），尚应赔偿76797.54元给原告曾锡槐。至于被告海波建材店两次垫付给原告的医疗费，因原告在本案中并未起诉请求，且被告对此亦未提起反诉，本院对于原告该部分的损失在本案中不作处理，双方可自行协商或另循法律途径解决。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十九条的规定，判决如下：
一、限被告怀集县岗坪镇海波建材店于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿76797.54元给原告曾锡槐；
二、驳回原告曾锡槐的其他诉讼请求。
若被告未能按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3545元，由原告负担1867元，被告怀集县岗坪镇海波建材店负担1678元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。
审 判 长 黄金联
代理审判员 梁有扩
人民陪审员 黄明克
二〇一六年八月二日
书 记 员 邓世华