宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）吴刑终字第14号
原公诉机关宁夏回族自治区青铜峡市人民检察院。
上诉人（原审被告人）郭莹，女，生于1986年7月15日，满族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。2013年10月19日因涉嫌犯贩卖毒品罪被宁夏回族自治区青铜峡市公安局刑事拘留，经宁夏回族自治区青铜峡市人民检察院批准，同年11月22日由宁夏回族自治区青铜峡市公安局执行逮捕。现羁押于宁夏回族自治区吴忠市看守所。
辩护人韩烈，宁夏韩烈律师事务所律师。
原审被告人刘斌，男，生于1983年12月15日，汉族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。2007年4月6日因寻衅滋事被宁夏回族自治区平罗县公安局决定行政拘留十日，并处罚款一千元。2013年10月19日因涉嫌犯贩卖毒品罪被宁夏回族自治区青铜峡市公安局刑事拘留，经宁夏回族自治区青铜峡市人民检察院批准，同年11月22日由宁夏回族自治区青铜峡市公安局执行逮捕。现羁押于宁夏回族自治区吴忠市看守所。
宁夏回族自治区青铜峡市人民法院审理宁夏回族自治区青铜峡市人民检察院指控原审被告人郭莹、刘斌犯贩卖毒品罪一案，于2014年11月6日作出（2014）青刑初字第137号刑事判决。原审被告人郭莹不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区吴忠市人民检察院指派代理检察员锁耀环出庭履行职务，上诉人（原审被告人）郭莹及其辩护人韩烈、原审被告人刘斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年7月的一天下午，吸毒人员刘某甲委托无业人员“卷卷”电话联系被告人刘斌欲购买毒品，后刘斌到银川市兴庆区万达广场，向刘某甲出售甲基苯丙胺10克，得款3800元。
2013年9月19日前的一天，刘某甲电话联系被告人刘斌欲购买毒品，后被告人郭莹携带甲基苯丙胺10克乘坐刘斌驾驶的轿车，从银川市行至青铜峡市裕民街道办事处办公楼附近，出售给刘某甲，得款3800元由郭莹持有。
2013年10月18日上午，刘某甲电话联系被告人刘斌购买毒品。21时许，被告人刘斌驾车与郭莹从银川市到青铜峡铝厂家属院刘某甲家中，向刘某甲出售甲基苯丙胺33.58克，得款13500元。二人驾车离开时被民警抓获，从刘斌钱夹内查获现金3500元、甲基苯丙胺0.2克，从郭莹提包内查获现金1万元、甲基苯丙胺4.1克、氯胺酮4.93克。
原判认定上述犯罪事实的证据有：受案登记表、破案经过、情况说明、扣押笔录、扣押决定书、扣押物品清单附照片、称量记录、现场检测报告、通话清单、微信聊天记录、毒品检验报告书、鉴定意见通知书、证人证言、公安行政处罚决定书、被告人供述和辩解、户籍证明等证据。据此认为，被告人郭莹、刘斌违反毒品管制规定，明知是甲基苯丙胺、氯胺酮而多次向他人销售，其中郭莹出售甲基苯丙胺2次合计47.88克、氯胺酮4.93克，刘斌出售甲基苯丙胺3次合计57.88克，其行为均已构成贩卖毒品罪。本案部分贩卖毒品系共同犯罪，二被告人在共同犯罪中作用相当。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第七款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人郭莹犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币八千元（未缴纳）；二、被告人刘斌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币一万元（未缴纳）；三、作案工具“天语”牌银灰色手一部、“苹果”牌黑色手机一部、“苹果”牌白色手机一部、电子秤一台，予以没收。
宣判后，原审被告人郭莹不服，以“原判认定第二起贩卖毒品其没有参与，原判认定第三起贩卖毒品其行为构成非法持有毒品罪”为由提出上诉。二审开庭时，上诉人郭莹提出相同的辩解意见。辩护人提出原判认定郭莹参与第二起贩卖毒品事实不清、证据不足，原判认定第三起犯罪事实上诉人郭莹的行为应构成非法持有毒品罪的辩护意见。
原审被告人刘斌当庭认罪，辩解原判认定的第一起、第二起犯罪事实是其虚假供述，但其认罪服判的辩解意见。
出庭履行职务的检察员当庭提出原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律准确，量刑适当，应驳回上诉，维持原判的出庭意见。
经二审审理查明，原判认定2013年7月至10月18日，上诉人郭莹向刘某甲出售甲基苯丙胺2次合计47.88克、氯胺酮4.93克，原审被告人刘斌向刘某甲出售甲基苯丙胺3次合计57.88克的事实清楚，并有出庭履行职务的检察员当庭出示的下列证据证实：
1.受案登记表、破案经过，证实2013年10月18日9时许，青铜峡市公安局陈袁滩派出所民警在工作中获悉，一名叫刘斌的男子近期在青铜峡市小坝向他人贩卖毒品，当晚20时许，公安民警赶赴青铜峡铝厂西三村将贩卖毒品的刘斌、郭莹抓获；
2.扣押笔录、扣押决定书、扣押物品清单附照片、随案移送清单，证实2013年10月18日，公安民警从郭莹处扣押毒品疑似物2袋、人民币1万元、手机1部，从刘斌处扣押毒品疑似物1袋、人民币3500元、手机2部，从刘某甲处扣押毒品疑似物1袋、电子秤1台；扣押手机、电子称随案移送；
3.称量记录附照片及毒品收据，证实从上诉人郭莹处扣押的毒品疑似物2袋，经称量净重分别为4.1克、4.93克；从刘斌处扣押的毒品疑似物1袋，经称量净重为0.2克；从刘某甲处扣押的毒品疑似物1袋，经称量净重33.58克；扣押毒品已上缴吴忠市禁毒委员会办公室；
4.吴忠市公安局刑事科学技术研究所（吴）公（刑）检验（毒品）字（2013）0417号毒品检验鉴定报告书、鉴定意见通知书，证实从本案扣押的毒品疑似物中检出甲基苯丙胺、氯胺酮，鉴定意见已告知各被告人均无异议；
5.通话清单及手机“微信”聊天记录附照片，证实2013年7月11日至10月18日，上诉人郭莹使用的手机号码与原审被告人刘斌使用的手机号码多次联系；2013年7月8日至10月18日，原审被告人刘斌使用的手机号码与证人刘某甲使用的手机号码多次联系；证人刘某甲与原审被告人刘斌通过微信联系购买毒品情况；
6.领条附照片及青铜峡市公安局出具的情况说明，证实2013年10月18日，刘某甲从青铜峡市公安局陈袁滩派出所领取办案经费13500元；案件中涉案人员“卷卷”无法查证落实；从郭莹处扣押现金1万元、从刘斌处扣押现金3500元系办案经费；
7.现场检测报告书，证实公安机关现场对郭莹、刘斌尿样进行检测，均呈阳性；
8.证人刘某甲证言及辨认笔录，证实其前后从刘斌手里购买冰毒3次。第一次是2013年7月的一天下午五六点，经“卷卷”介绍认识刘斌，在银川市万达广场刘斌给其10克冰毒，其给他3800元；第二次是2013年八月十五（9月20日）左右的一天，其给刘斌打电话说买10个冰，晚上刘斌打电话说到小坝鑫田洗浴中心，其打车过去上刘斌的车，刚向东走几米车停下，紧跟着上来一个女的，刘斌开车向南朝清真寺走，其从包里拿出3800元给刘斌，刘斌又给那个女的，车刚到裕民街道办事处，刘斌给其一袋冰毒；10月18日上午，其手机联系刘斌购买冰毒，21时许刘斌与上次那个女人驾车到家中，他们各掏出一包冰毒，用电子秤称了35克，其给刘斌13500元，刘斌将1万元给那个女的，刘斌留了3500元。第二次在刘斌车上见到的那个女的和第三次与刘斌到家中的女人是同一人；经公安机关组织辨认，刘某甲辨认出2013年10月18日向其出售冰毒的人是郭莹；
9.证人金某甲证言及辨认笔录，证实2013年农历八月十五前的某一天晚上，刘斌开车和一个女人来青铜峡市小坝镇，其在小坝建民街小胡子酒吧招待他们。晚上10点，刘斌说有事和那个女的一起走了，大约半小时后刘斌打电话说事情办完了，其把他们领到小坝正隆旗舰宾馆打了一晚上麻将，第二天凌晨六点他们开车走了；经公安机关组织辨认，金某甲辨认出郭莹就是2013年农历八月十五日前一天晚上和刘斌一起到青铜峡小坝的女子；
10.上诉人郭莹供述及辩解，供认2013年10月18日中午一点多，刘斌打电话说朋友有东西（冰毒）挺好的，问玩不玩，其说玩呢，4点多到建行取1万元，晚上刘斌到家中接其到青铜峡铝厂一个小区，刘斌打电话联系到一个“胖子”家。“胖子”拿出一个冰壶让先试一下东西，刘斌吸了几口，其吸了几口，刘斌就给其一小袋冰毒和1万元钱，从“胖子”家出来后被警察抓了，从其身上搜出的K粉系朋友朱某给的，其没有贩卖过冰毒；
11.原审被告人刘斌供述及辩解，供认2013年7月的一天，其朋友的女友“卷卷”电话联系欲购买冰毒，其随即联系郭莹，过了两天郭莹打电话让去她家，她给其10克冰毒，其给她3500元，出门后其给“卷卷”打电话，在万达广场刘某甲给其3800元，其把10克冰毒给他；农历八月十五日前的一二天，刘某甲电话联系其购买10克冰毒，其电话告知郭莹，农历八月十六日下午，其驾车载郭莹去小坝，途中郭莹将毒品掏出放在车内，到小坝后在车上将冰毒给刘某甲，他给3800元；10月18日上午，刘某甲打电话说购买15克到20克冰毒，其电话告知郭莹，后在郭莹家小区门口给她5300元，她给其15克冰毒，16时许给刘某甲打电话说“弄了15克”，刘某甲说能否“再弄点”，其随即联系郭莹，过了半小时郭莹电话说“又弄了15克”。21时左右其开车载郭莹到青铜峡铝厂刘某甲家中，将15克冰毒给他，郭莹又从包里掏出一袋冰毒，一共称了35克，刘某甲给其13500元，其给郭莹1万元，3500元装在自己钱夹里，出门后被公安民警抓获；
12.平罗县公安局平公（崇）决字（2007）第0476号公安行政处罚决定书，证实2007年4月6日原审被告人刘斌因寻衅滋事被行政拘留10日，并处罚款1000元；
13.户籍证明，证实上诉人郭莹生于1986年7月15日，原审被告人刘斌生于1983年12月15日，均达到刑事责任能力，具有完全刑事责任能力。
上述证据，经当庭质证，上诉人郭莹对证人刘某甲的部分证言、原审被告人刘斌的部分供述及原审被告人刘斌对其在公安机关的部分供述有异议外，对其他证据没有提出异议。经审核，上述证据来源合法，内容客观真实，相互关联印证，属有效证据，本院均予以确认。
本院认为，上诉人郭莹、原审被告人刘斌无视国法，违反国家毒品管制法规，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，其中上诉人郭莹贩卖甲基苯丙胺2次合计47.88克、氯胺酮4.93克，原审被告人刘斌贩卖甲基苯丙胺3次合计57.88克，其行为均已构成贩卖毒品罪。本案部分贩卖毒品系共同犯罪。上诉人郭莹及其辩护人所提原判认定上诉人郭莹参与第二起贩卖毒品事实不清、证据不足，原判认定上诉人郭莹第三起贩卖毒品行为应构成非法持有毒品罪的辩解及辩护意见，经审核，原判认定上诉人郭莹参与第二起贩卖毒品的事实有证人刘某甲、金某甲的证言，原审被告人刘斌的供述等证据相互印证，事实清楚，应予认定；原判认定上诉人郭莹第三起犯罪事实，主观上上诉人郭莹有贩卖毒品的故意，客观上实施了贩卖毒品的行为，在贩卖毒品过程中，从其身上查获的其他毒品，应按贩卖毒品论处，其行为符合贩卖毒品罪的构成要件。故其上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。出庭履行职务的检察员当庭所提驳回上诉，维持原判的出庭意见成立，予以采纳。原判认定事实清楚、证据充分、定性及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘建宁
代理审判员 姬晓娟
代理审判员 侯士俊
二〇一五年二月九日
书 记 员 王 婷
附：《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判