吉林省延吉市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）延民初字第6148号
原告：刘学立，男，1955年9月27日生，现住延吉市。
委托代理人：韩继强，吉林华耀律师事务所律师。
被告：段晓野，男，1977年1月11日生，现住延吉市。
委托代理人：杨胜宪，吉林达公伟业律师事务所律师。
被告：延边大成房地产开发有限公司，住所地延吉市长白路西路3000-2号，
委托代理人：李成峰，吉林律师事务所律师。
原告刘学立诉被告段晓野、延边大成房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告刘学立及其委托代理人韩继强，被告段晓野委托代理人杨胜宪、延边大成房地产开发有限公司委托代理人李成峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2010年10月10日，原告与被告段晓野签订了工程大清包合同，合同约定，被告段晓野将其在被告延边大成房地产开发有限公司承包的延吉市铁南“御翠苑小区”工程的2、6、7号楼的土建部分清包给原告。后来，原告与被告段晓野解除了承包合同关系，并签订了协议书，约定对已经完成的延吉市铁南“御翠苑小区”工程的2、6、7号楼的周转材料价值1270354.30元、留置仓库材料价值233825元，送到指定地点，路途损耗由被告负责。但被告未给付。延吉市法院（2012）延民初字第3376号判决书确定可以另案起诉，要求被告段晓野支付原告刘学立周转材料款1270354.30元、留置仓库材料233825元，合计1504179.30元及利息；被告延边大成房地产开发有限公司承担连带责任；诉讼费由二被告承担。
被告辩称：原告的诉请与双方与2011年6月13日达成的协议书相矛盾，该协议书约定周转材料及小型工具，由段晓野原物返还，该约定与原告的诉讼请求不符。原告与2012年8月17日向延吉市法院递交的起诉状中要求对工程进行结算，同时，对于周转材料小型工具的诉讼请求是退回。现原告要求现金返还没有依据，另外，原告诉讼请求中的周转材料数额来源于之间原告起诉的工程结算纠纷一案中的鉴定材料，在该案中经过原告申请及原审法院委托鉴定的内容均为原告施工的工程造价进行鉴定并没有委托对周转材料的价值进行鉴定。在鉴定公示出具了第一份鉴定材料之后，原告私自与鉴定公司取得联系并请求鉴定公司对周转材料进行鉴定，鉴定公司在没有争得原审法院同意的情况下擅自做出了对周转材料鉴定的价格。在原审案件质证的过程中，被告段晓野对该鉴定程序的合法性及该鉴定结论的依据等相关问题提出了异议，原审法院在考虑到尽快结案的情况下，才要求原告撤回了对于周转材料的诉讼请求。所以我们认为第一被告始终承认周转材料及小型工具，仍在第一被告处可以随时交接。原告拒绝接受是没有任何依据的。在原审中不能得到支持的诉讼请求，在本案中也不能得到支持。我们的主张是原物返还。
延边大成房地产开发有限公司辩称：第一、延边大成房地产开发有限公司2#、6#、7#楼包给了延边立公建筑工程有限公司。原告与段晓野的纠纷和延边大成公司没有法律上的关系。第二、延边大成房地产开发有限公司工程款全部支付完毕。综上，被告延边大成房地产开发有限公司不承担责任。
经审理查明：2010年10月10日，原告与被告段晓野签订工程大清包合同，约定；原告大清包施工御翠园2、6、7号楼的工程。2011年6月13日，原告与被告段晓野签订协议，约定：根据2011年6月7日被告段晓野通知解除原告刘学立的劳务分包合同的相关事宜经协调，现关于原告刘学立撤离御翠园小区2、6、7号楼工地的条件双方达成如下协议。双方同意将御翠园小区2、6、7号楼已完工程量造价在该协议签订两日内送到吉林省造价鉴定部门确定，费用由段晓野支付。鉴定部门确认后由被告段晓野在三日内将该款全部支付给原告刘学立，付给原告刘学立；现工地所有原告刘学立购置的周转材料、机械设备、电缆、电箱、水管、水箱、脚手架及小型设备工具双方协商解决，若需撤走，有被告段晓野送至指定地点，路途损耗由被告段晓野负责；根据工程造价部门鉴定后的最终确定数额扣除已付人工费，余款一次性付给原告刘学立；如被告段晓野不履行上述协议内容承包人按鉴定部门最终双方认可的工程造价的日3%向原告刘学立支付违约金。
2012年9月7日原告刘学立诉被告段晓野、延边大成房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案在本院立案，案号（2012）延民初字第3376号。原告刘学立请求对被告段晓野拖欠的工程款进行结算并支付，被告延边大成房地产开发有限公司承担连带清偿责任。因原被告双方同时对工地现场所有原告刘学立购置的周转材料、机械设备、电缆、电箱、水管、水箱、脚手架及小型设备工具等明确约定由段晓野承担返还义务。
2013年11月13日，吉林正泰工程咨询有限公司出具了吉正泰工造字【2013】第164号《关于延吉市御翠园2#、6#、7#住宅楼土建已完工程造价司法鉴定报告》，结论：争议工程总造价为1124487元。2014年1月16日，该鉴定机构出具鉴定补充报告，将争议工程总造价调整为1188658元。在诉讼过程中，因原告的工人工资需及时支付，原告对周转材料同意另案诉讼。
结案后，原告刘学立认为（2012）延民初字第3376号民事判决书支持原告的诉求不彻底，向延边州中级人民法院提起上诉，对于本案诉求的对工地现场所有原告刘学立购置的周转材料、机械设备、电缆、电箱、水管、水箱、脚手架及小型设备工具等内容再次主张，二审人民法院对于此项主张，根据民事诉讼法关于二审中增加的诉请部分对双方进行调解，因调解未果。延边州中级人民法院（2015）延中民四终字第93号民事判决书中写明，根据2014年8月14日鉴定机构提供的情况说明表明木模板、支撑木方、手脚架等周转性材料，留在施工现场的材料总价为木撑板185774.80元、支撑木方965749.50元、手脚板118860元，合计1270354.30元。因刘学立在一审中放弃该项诉求后主张另案诉讼，在该案中二审人民法院不予支持。
在本案诉讼过程中，被告段晓野表示，可以返回对工地现场所有原告刘学立购置的周转材料、机械设备、电缆、电箱、水管、水箱、脚手架及小型设备工具等原物，并称该设备工具等都有存放的实物，但双方到其所称的现场指认，未发现与原物一致的事实，且返还亦进行。原告提供留置仓库材料表标注233825元，有材料员签字。
本院认为：原告刘学立与被告段晓野2011年6月13日签订协议约定不违反法律的强制性规定，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。原被告间工程款部分的诉讼已经过一二审，本案另案审理后，被告提出退还原物，但至今未实现，根据《中华人民共和合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定，被告段晓野负有返还义务，虽然被告段晓野在法庭审理期间称能够返回原物，但未能实际履行，应付赔偿经济损失的义务。经吉林正泰工程咨询有限公司的确认，原告主张被告给付周转材料款1270354.30元的诉求，本院予以支持，被告段晓野应当按鉴定结果退还周转材料款1270354.30元，并自原告起诉之日起，按中国人民银行同期贷款利率给付利息。
至于本案中原告诉请的留置仓库材料233825元系原告提供，签字系被告材料员，但因该项金额未经鉴定，原告提出另行处理，本案不予审理。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，被告延边大成房地产开发有限公司提出已经与延边立公建筑工程有限公司结算完毕，但延边立公建筑工程有限公司未提供相关证据，其他证据不足以予采信。被告延边大成房地产开发有限公司仍应当在未付工程款的范围内，承担责任。故原告主张被告延边大成房地产开发有限公司对上述债务在欠付工程价款范围内承担连带责任的诉讼请求，本院予以支持。
综上，依照《中华人民共和合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条第一款第（四)项之规定,判决如下:
一、被告段晓野于本判决发生法律效力后立即支付原告刘学立周转材料款1270354.30元及其利息（自2015年10月28日起按中国人民银行同期贷款利率计算）。
二、被告延边大成房地产开发有限公司对上述债务在欠付工程价款范围内承担连带责任。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定：加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费18,338.00元：(原告已预交18,338.00元），其他费用100元；共计18,438.00元，被告段晓野负担16233.19元，原告刘学立负担2204.81元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院。
审判长 俞泉龙
审判员 刘 威
审判员 刘 瑶
二〇一七年六月三十日
书记员 金梅花