杭州市余杭区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭余知初字第445号
原告：杭州凯利不锈钢厨房设备有限公司。
法定代表人：董拓远。
委托代理人：裘志伟。
被告：杭州凯美餐饮设备有限公司。
法定代表人：程云跃。
委托代理人：乔ＸＸ。
原告杭州凯利不锈钢厨房设备有限公司（以下简称凯利公司）为与被告杭州凯美餐饮设备有限公司（以下简称凯美公司）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，于2014年7月24日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月9日公开开庭进行了审理。原告凯利公司的委托代理人裘志伟，被告凯美公司的委托代理人乔ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告凯利公司诉称，凯利公司是专业生产商用冰箱的企业，“laud洛德”商标为凯利公司所有，为知名商标。凯美公司也生产商用冷柜冰箱，所使用的商标为“naud诺德尔”。凯利公司认为凯美公司使用的商标侵犯凯利公司的“laud洛德”注册商标专用权，同时凯美公司属于故意模仿凯利公司的注册商标，其标识标牌的设计和凯利公司的相似度极高，从而达到混淆目的，牟取不当利益。凯利公司为调查取证及聘请律师等花费13431元，凯美公司的行为损害了凯利公司的利益，为此，诉至法院，请求判令：1、凯美公司停止在其产品及宣传资料上使用“naud诺德尔”字样；2、凯美公司在全国性报纸上公开赔礼道歉；3、凯美公司支付凯利公司各项损失共30万元；4、本案诉讼费由凯美公司负担。
原告凯利公司为支持其主张的事实，向本院提供了下列证据材料：
1.第3865879号“laud洛德”商标注册证原件一份，用以证明凯利公司系“laud洛德”商标权利人的事实。
2.荣誉证书原件七份以及全国工商联的厨具商会颁发的荣誉证书复印件一份，用以证明“laud洛德”为知名商标的事实。
3.2011年08期《酒店职业经理人》杂志原件一本、2011年3月第一期的《看中华厨具》杂志原件一本、2011年11期《酒店经理人》杂志原件一本、2011年12月《北京慧聪商情广告》杂志原件一本，共同用以证明凯利公司对“laud洛德”商标投入大量广告宣传，已经达到知名商标程度的事实。
4.（2012）浙杭西证民字第13436号公证书原件一份，用以证明凯美公司以naud诺德尔这个商标进行冰箱销售，同时naud诺德尔的铭牌的尺寸以及字体与凯利公司商标标牌的字体一样，产品外观与凯利公司产品也基本相同的事实。
5.凯美公司宣传广告页原件一份，用以证明凯美公司使用naud诺德尔进行宣传的事实。
6.员工钱国卫离厂会签单复印件一份、凯利公司文件原件二份（关于人事调整的通知、关于机构调整及人事任命的决定），用以证明凯美公司股东之一钱国卫原系凯利公司单位技术部的副部长的事实。
7.laud洛德商标标识原件一份，用以证明凯利公司商标标识的尺寸、字形、颜色的事实。
8.naud诺德尔商标标识复印件一份，用以证明凯美公司商标标识的尺寸、字形、颜色的事实。
9.2011年3月第一期的看中华厨具杂志封底页原件一份，用以证明同类产品的商标与凯利公司商标有显著区别，而凯美公司的商标与凯利公司的商标近似的事实。
10.律师费发票原件一份，用以证明凯利公司为本案支付律师费6000元的事实。
被告凯美公司答辩称，一、凯美公司的naud诺德尔商标与凯利公司的laud洛德不构成类似商品上的近似商标，未侵犯凯利公司laud洛德的商标专用权。（一）naud与laud、诺德尔与洛德均不构成近似。1、外观：两商标英文部分首字母即差异明显，首字母决定了英文商标的外观和发音，不足以导致消费者混淆；两商标中文字数不同，首字与尾字均不同；两商标文字分别采用了黑体和宋体，均为常规字体，不会导致消费者误认和混淆。2、发音：naud发音为“／nɔ：d／”，laud的发音为“／lɔ：d／”，差异明显；诺德尔与洛德发音分别为三个字节nuodeer和两个字节luode，明显不同，尤其在主要使用范围杭州地区，诺和洛发音不同，且杭州地区习惯，尔字“er”音不但不会省略，且特别用力，消费者能够清晰地分辨出两者读音的区别，不会造成混淆。3、含义：naud诺德尔与laud洛德均无固定含义，不易产生含义上的联想误认。（二）我国商标主管机关不认定laud洛德为naud诺德尔的在先权利，两商标不构成近似。凯美公司曾于2010年11月16日向国家工商总局商标局递交naud诺德尔商标申请，2011年6月8日收到商标局驳回通知书，驳回理由为：naud诺德尔与北京万达新荣餐饮有限公司在类似商品上已注册的第7462632号nadu商标近似，除此之外，并无引证其他任何在先相同或近似商标。
根据我国商标主观机关分别比对中文、英文近似的审查原则，naud与laud不构成近似，诺德尔与洛德也不构成近似，尤其，凯美公司诺德尔商标已被商标局审查通过并于2014年7月27日在第1417期《商标公告》中公告。
二、凯美公司使用naud诺德尔商标合法正当，不存在不正当竞争。在凯利公司进行证据保全之日（2012年9月11日），naud诺德尔商标仍处于申请获权待审中，凯美公司商标与商标局驳回引证的商标是否构成近似待定。凯美公司并未侵犯凯利公司在先商标权，使用naud诺德尔商标，不足以导致消费者混淆误认，既合法又正当，不存在侵权及不正当竞争。
三、凯利公司起诉至今，凯美公司naud诺德尔商标的使用现状。鉴于商标评审委员会2013年5月6日作出《驳回复审决定书》，2013年6月起，凯美公司启用新商标标识诺德尔，并递交了诺德尔商标的注册申请。2013年6月21日，商标局正式受理诺德尔商标。2014年7月27日，凯美公司诺德尔商标经商标局审查通过并于2014年7月27日在第1417期《商标公告》第2157页中公告。
四、凯利公司主张凯美公司赔偿毫无依据，不应得到支持。
综上，凯美公司使用独创的naud诺德尔商标期间，没有侵犯他人在先权利，与凯利公司laud洛德不构成类似商品上的近似商标，也未构成不正当竞争。凯利公司没有因此遭受损失，凯美公司也不存在侵权获利，凯利公司诉讼请求毫无依据，不应得到支持。
被告凯美公司为支持其主张的事实，向本院提供了下列证据材料：
1.营业执照复印件一份，用以证明凯美公司主体资格、成立时间、生产经营范围等的事实。
2.商标受理通知书原件一份，用以证明凯美公司在公司成立之初便申请了naud诺德尔等系列商标的事实。
3.商标驳回通知书复印件一份；4.引证商标复印件一份；用以证明商标局认定naud诺德尔与第7462632号nadu商标近似，laud洛德不构成naud诺德尔的在先权利的事实。
5.商标评审委员会受理通知书复印件一份，用以证明凯美公司不服商标局驳回决定，商标评审委员会受理凯美公司复审申请的事实。
6.商标驳回复审决定书复印件一份，用以证明商标评审委员会维持商标局的驳回决定，但laud洛德不构成naud诺德尔的在先权利的事实。
7.商标受理通知书原件一份及答辩人所有商标信息网页打印件一份，用以证明凯美公司重新申请诺德尔，商标局正式受理以及重视商标战略，有近十件不同商标的事实。
8.商标公告及详细信息网页打印件一份，用以证明诺德尔商标于2014年7月27日在第1417期《商标公告》第2157页中公告的事实。
9.外观设计专利证书原件二份，用以证明凯美公司具有较强的知识产权意识，申请了外观设计专利并获授权的事实。
被告凯美公司对原告凯利公司提供的证据质证如下：证据1，凯美公司的诺德尔商标与凯利公司的洛德商标不构成近似。证据2，其中全国工商联的荣誉证书三性均有异议，颁发主体不明，且没有依据，其他证据的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，上面并未提到凯利公司涉案商标，仅凭这几份荣誉证书不足以证明凯利公司的洛德商标是知名商标。证据3，都是突出标注凯利厨冷，没有凯利公司的商标洛德，不具有关联性，真实性、合法性没有异议。证据4的质证意见同证据1。证据5，真实性无法确认，就算确实来源于凯美公司，上面也是规范的使用商标。证据6，会签单因为没有原件，真实性无法确认，文件的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，属于员工的正常离职，公司成立是在离职四年以后，与本案没有关联性。证据7、8，经过商标评审委员会确认这两个商标不构成近似商标。证据9，真实性、合法性没有异议，关联性有异议，冰箱的形状都是一样的，跟本案的涉案商标看不出有多大区别。证据10，真实性、合法性没有异议，关联性有异议，不是必然产生的费用。
原告凯利公司对被告凯美公司提供的证据质证如下：证据1，真实性、合法性没有异议，关联性有异议，正好证明凯美公司与凯利公司生产同类产品。证据2、3、4、5、6，真实性没有异议，这几份商标评审委员会的通知书，正好证明诺德尔不属于注册商标，不享有专用权，同时凯美公司的商标是仿冒了凯利公司的洛德商标，凯美公司的商标是naud，凯利公司的商标是laud，凯美公司方商标的设计，从最初的设计理念就是仿冒凯利公司的商标，凯美公司的商标与凯利公司的商标从字体、大小等方面均非常相似。证据7，凯美公司的申请被驳回后，申请了诺德尔中文商标，但是之前使用naud诺德尔商标，已经构成了对凯利公司商标的侵害。证据8，这也是使用了诺德尔商标。证据9，真实性没有异议，关联性有异议，上面写的设计人是钱国卫，外观设计中的冰箱是商用冰箱的统一外观，凯利公司在很多年就已经在用这个冰箱的外观了。
本院对原告凯利公司提供的证据认证如下：证据1，该证据符合三性原则，本院确认作为认定本案相关事实的依据。证据2，其中全国工商联厨具商会颁发的荣誉证书未提供原件，不符合证据的形式要件，本院不予确认，其余荣誉证书均是反映凯利公司作为公司主体所获得的荣誉或肯定，并未反映涉案商标的知名度，故与本案缺乏关联性，本院不予确认。证据3，凯美公司对真实性无异议，本院对其真实性予以确认，但是该些证据仅能反映凯利公司为涉案商标进行过广告宣传的事实，尚不足以证明涉案商标已经具有较高知名度的事实。证据4，本院对其真实性予以确认，至于凯美公司使用的标识与涉案商标是否构成近似本院将综合加以认定。证据5，凯美公司对真实性有异议，本院认为凯利公司并未举证证明该广告页系来源与凯美公司，故对其真实性不予确认。证据6，该些证据与本案缺乏关联性，本院不予确认。证据7，该标牌所使用的标识的字体与凯利公司经核准注册的涉案商标字体不同，然比较商标标识之间是否构成近似应以核准注册的商标为准，故凯利公司实际使用的商标标识不能作为判断近似与否的依据。证据8，该证据不符合证据的形式要件，本院不予确认。证据9，本院认为，其他同类产品所使用的商标与涉案商标是否有显著区别均与本案没有关联性，故本院不予确认。证据10，因凯利公司并未提供委托代理合同，故该费用是否专为本案所发生不能确认，但鉴于凯利公司确委托律师出庭的事实，本院对凯利公司因本案支出律师代理费的事实酌情加以认定。
本院对被告凯美公司提供的证据认证如下：证据1，该证据符合三性原则，本院确认作为认定本案相关事实的依据。证据2、3、4、5、6，本院认为该些证据仅能证明凯美公司曾经就其使用的涉案标识申请注册商标，但并不表明其对涉案标识拥有合法的权利，故本院不予确认。证据7、8，本案争议的是凯美公司使用的“naud诺德尔”标识与涉案商标是否近似，因此，凯美公司申请的“诺德尔”商标与本案缺乏关联性，本院不予确认。证据9，该证据与本案缺乏关联性，本院不予确认。
根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：
2005年10月14日，凯利公司取得了注册号为第3865879号“laud洛德”注册商标，核定使用商品为第11类，包括冷藏室；冷冻机；冷冻设备和机器；冷藏箱（集装箱）；制冰机和设备；冰柜；液体冷却装置；制冰激凌机；冰箱（冰盒）；冷却装置和机器（截止），有效期自2005年10月14日至2015年10月13日。
2012年9月11日，凯利公司的委托代理人裘志伟向杭州市西湖公证处对其前往“海外海杭州商城”购买冰箱的过程进行保全证据。当日下午，在公证员和工作人员的监督下，裘志伟来到位于杭州市拱墅区石祥路579号“海外海国际酒店”西侧的“海外海杭州商城”，裘志伟以普通消费者的名义向该商城二区3-b号2105、招牌显示为“永富厨具”的商铺购买了“诺德尔”四门双温冰箱一个，并支付4300元，之后，公证处工作人员对所购冰箱的外观进行拍照，照片显示涉案冰箱左上角有“naud诺德尔”标牌，门上加贴的操作说明上载明生产商为凯美公司，之后由公证员对上述冰箱贴上封条，所购冰箱由申请人自行带回保管。2012年9月15日，杭州市西湖公证处出具（2012）浙杭西证民字第13436号公证书。
庭审中，凯美公司确认其曾在生产的冰箱上使用过“naud诺德尔”标识。
另认定，凯利公司因本次诉讼而委托律师出庭的事实。
本院认为：凯利公司系本案所涉商标注册号为第3865879号“laud洛德”注册商标专用权人，该商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。本案中，凯利公司主张凯美公司侵犯其涉案商标专用权及构成不正当竞争，具体表现为：一、凯美公司在其生产的商用冰箱上使用“naud诺德尔”标识侵犯其涉案商标专用权；二、凯美公司使用的“naud诺德尔”商标标牌的尺寸、形状、颜色及标牌的处理方式以及冰箱控制器的外观形状与位置与凯利公司使用的标牌、控制器均相同，凯美公司的上述行为属于擅自使用凯利公司知名商品的特有装潢的不正当竞争行为。
一、关于凯美公司在其生产的商用冰箱上使用“naud诺德尔”标识是否侵犯凯利公司涉案商标专用权。根据商标法规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似上使用与其注册商标相同或近似的商标的，属侵犯注册商标商标专用权的行为。本案中，凯美公司使用的“naud诺德尔”标识位于冰箱左上角的显著位置，明显起到识别产品来源的作用，应属于商标使用行为，且涉案商标核定使用商品包括冰箱、冰柜等，因此，被控侵权产品与涉案商标核定使用的商品属于相同商品。判断凯美公司的行为是否构成侵权的关键即在于被控侵权标识“naud诺德尔”与涉案商标“laud洛德”是否构成近似。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，认定商标近似与否要以一般公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，同时应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，涉案商标属于组合商标，由大写的英文字母组合“laud”与中文“洛德”组合而成，被控侵权标识也属于组合标识，由大写的英文字母组合“naud”与中文“洛德尔”组合而成；比较英文字母组合部分，虽然两者均采用大写英文字母的组合，且后三个字母均相同，但是首字母完全不同，导致发音区别明显；比较中文组合部分，“洛德”与“诺德尔”均属于无固定含义的组合，虽然均含有“德”，但是两者在字数、字形、发音方面均区别明显，综合来看，相关公众施以一般注意力即容易将两者区别开来，不容易造成混淆，因此，被控侵权标识与涉案商标不构成近似商标。综上，凯美公司在其生产的冰箱上使用“naud诺德尔”标识的行为未侵犯凯利公司的涉案商标专用权。
二、关于凯美公司在涉案冰箱上使用的“naud诺德尔”标牌与控制器是否构成擅自使用凯利公司知名商品的特有装潢的不正当竞争行为。本院认为，首先，凯利公司庭审中主张其以涉案商标为品牌的商用冰箱均属于知名商品，但未提供证据证明；其次，凯利公司主张其使用的铭牌、控制器属于其特有的装潢，但凯利公司并未举证证明其使用的铭牌及控制器的现状，也未举证证明其使用的铭牌及控制器经凯利公司使用已经具有区别商品来源的显著特征，从而构成其特有的装潢；最后，凯利公司也未举证证明凯美公司使用了与凯利公司相同的铭牌、控制器。综上，凯利公司关于凯美公司在涉案冰箱上使用的铭牌与控制器构成擅自使用凯利公司知名商品的特有装潢的主张，证据不足，不能成立。
综上，凯利公司关于凯美公司构成商标侵权及不正当竞争的主张，依据不足，不能成立。对凯利公司的诉请，本院均不予支持。凯美公司抗辩称其不构成侵权，该抗辩理由成立，本院予以采信。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告杭州凯利不锈钢厨房设备有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费5800元，由原告杭州凯利不锈钢厨房设备有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费5800元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，帐号12×××68）。
审 判 长 成文娟
人民陪审员 梁作荣
人民陪审员 沈荣根
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 洑婵娟