广东省珠海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）珠中法刑一终字第250号
原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）许某，绰号“珠仔”，男，汉族，小学文化，户籍地广东省茂名市电白县，公民身份号码×××5416。2013年10月21日因犯贩卖毒品罪被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元，2014年3月6日刑满释放。因本案于2014年12月23日被羁押并被刑事拘留，2015年1月23日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人许某犯贩卖毒品罪一案，于2015年5月21日作出（2015）珠香法刑初字第1159号刑事判决。原审被告人许某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料并提审上诉人许某，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2014年7月4日16时许，被告人许某经手机联系后，在珠海市香洲区银桦路龙祥酒店A07房内，以人民币100元的价格，将一袋甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给梁某后，被公安人员抓获。公安机关当场从被告人许某处缴获毒资人民币100元、用于联系贩毒的三星牌手机1部，从梁某身上缴获刚买来的甲基苯丙胺1袋（经鉴定，净重0.31克）。
另查明，被告人许某因贩卖毒品罪于2013年10月21日被广东省珠海市香洲区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元，2014年3月6日刑满释放。被告人许某因吸毒于2014年7月4日被珠海市公安局香洲分局处以行政拘留十五日和强制隔离戒毒二年。
上述事实，被告人许某在开庭审理过程中亦无异议，并有有经庭审质证的下列证据予以证实：证人梁某、阳某的证言及辨认笔录，抓获经过，情况说明，扣押决定书及扣押清单，调取证据通知书及调取证据清单，通话记录，提请法院判决物品、文件清单，户籍信息，违法犯罪查询证明，吸毒人员动态管控详细信息，刑事判决书，刑满释放证明书，现场检测报告书，行政处罚决定书，强制隔离戒毒决定书，理化检验报告书，鉴定意见通知书，现场照片等。
根据以上事实和证据，原审法院认为被告人许某贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人许某归案后如实供述其所犯罪行，依法可以从轻处罚。被告人许某曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，是累犯，且是毒品再犯，应当从重处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十五条第一款的规定，作出如下判决：一、被告人许某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元；二、随案移送的作案工具三星牌手机1部，予以没收，上缴国库。
针对以上判决，上诉人许某提出，其贩卖毒品数量很少，且其归案后如实供述罪行，虽有累犯情节，但原审对其量刑过重，请求二审从轻处罚。
本院经审理查明的事实、证据与原审判决基本一致，对原审判决认定的事实、证据，本院予以确认。
关于上诉人许某提出的原审量刑过重的上诉理由。经查，上诉人许某贩卖甲基苯丙胺0.31克，归案后如实供述罪行，认罪态度较好，虽系累犯，且是毒品再犯，但根据其贩卖毒品的数量，原审判处其有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元，确属量刑过重。故被告人许某提出的该项上诉理由成立，予以采纳。
本院认为，上诉人许某贩卖毒品甲基苯丙胺0.31克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人许某曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，是累犯，且是毒品再犯，应当从重处罚。上诉人许某归案后如实供述其所犯罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。原判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法，唯未能充分体现罪责刑相一致原则，量刑过重，依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十五条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法刑初字第1159号刑事判决中对上诉人许某的定罪部分；
二、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法刑初字第1159号刑事判决中对上诉人许某的量刑部分；
三、上诉人许某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月23日起至2015年7月22日止。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 麦永明
审 判 员 周志毅
代理审判员 贺 心
二〇一五年七月十六日
书 记 员 赵璐芝
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。