重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终2178号
上诉人（原审原告）：杨某1，男，2004年5月16日出生，汉族，学生，户籍所在地广东省深圳市宝安区，现住重庆市巴南区，
法定代理人：王某（杨某1之母），女，1973年7月13日出生，汉族，自由职业，户籍所在地广东省深圳市宝安区，现住重庆市巴南区，
法定代理人：杨某2（杨某1之父），男，1969年8月12日出生，汉族，自由职业，户籍所在地广东省深圳市宝安区，现住重庆市巴南区，
委托诉讼代理人：王露霞（王某之妹），女，汉族，四川省大竹县人民法院工作人员，住四川省大竹县。
被上诉人（原审被告）：重庆北大阳光医院有限公司，住所地重庆市江北区建新北路86号，统一社会信用代码91500105062883996J。
法定代表人：林开伦，董事长。
委托诉讼代理人：陈启明，重庆明合律师事务所律师。
上诉人杨某1因与被上诉人重庆北大阳光医院有限公司（以下简称北大阳光医院）医疗损害责任纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2016）渝0105民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨某1的法定代理人杨某2、王某及其委托诉讼代理人王露霞，被上诉人北大阳光医院的委托诉讼代理人陈启明到庭参加诉讼。审理过程中，上诉人杨某1、被上诉人北大阳光医院先后申请和解共计三个月。本案现已审理终结。
杨某1上诉请求：撤销重庆市江北区人民法院（2016）渝0105民初3号民事判决，改判被上诉人北大阳光医院赔偿其医疗费、护理费损失共计24564.68元。事实和理由：一、原判片面适用《侵权责任法》第五十四条过错原则的一般性规定，漠视和拒绝适用《侵权责任法》第五十五条和第五十八条的规定，不推定被上诉人有过错，将举证责任错误分配给上诉人，要求上诉人提供专业鉴定意见证明医方的过错，导致作出不利于上诉人的事实认定。1.被上诉人有不说明医疗风险的医疗伦理过错：被上诉人在对上诉人进行经颅磁治疗这一特殊治疗前，对有大量医学文献记载的引发癫痫的医疗风险未按照《侵权责任法》第五十五条的规定履行如实告知义务，反而宣传无副作用，此医疗欺诈行为剥夺了上诉人的知情权和选择权，造成上诉人错误接受治疗，导致癫痫的后果。2.被上诉人有下列医疗技术过错，应当根据《侵权责任法》第五十八条的规定推定其有过错：第一，被上诉人违反行政法规超出医生执业范围诊治；第二，违反《全国医疗服务价格项目规范》，对患者未测定阈值即进行治疗；第三，违反医疗器械使用说明，对儿童使用成人器械；第四，超出医疗器械使用说明中的时间要求，对患者长时间进行经颅磁刺激。但原判仅认定被上诉人安排卫生技术人员超范围从事医疗卫生技术工作属于违法行为，而未推定被上诉人有过错。二、原判违反证据规则，过度加重上诉人的证明要求：一审期间，上诉人多次提出本案举证责任应当倒置，并同时提出举证责任缓和，降低上诉人的证明要求和证明标准，原判对举证责任缓和未作任何回应。作为对医学一窍不通的上诉人，已经超出自己的能力范围最大限度地收集和提供证据，已达到对待证事实的高度盖然性的证明标准。被上诉人没有任何文件规范来证明自己没有伦理过错和医疗技术过错，以及治疗和癫痫损害无因果关系。原判片面错误适用法律，导致判决明显倾向于毫无证明力的被告。原判将司法鉴定无法进行的责任归责于上诉人，显失公平且违反民事证据规则。不能鉴定的原因中，因病历资料由医方取得和保管，“根据现有资料无法鉴定”的责任应该由医方承担。三、原判未客观全面认定医方有过错，导致在因果关系的认定上出现偏差。民事案件应该采取高度盖然性的证明标准，上诉人实际损害后果与医学文献记载的医疗风险的一致性，说明了后果与医疗行为之间存在必然的因果关系，由被上诉人对其作经颅磁治疗引发的可能性最大。原判未区分医疗技术责任和医疗伦理责任。上诉人认为，被上诉人医疗伦理过错在先，上诉人只要证明医方的治疗有风险而未告知，侵犯了患者的知情权，选择权，从机会选择的角度上，医方就应当承担全部赔偿责任，无需鉴定机构的专业评价。而原判错误认为因果认定有其特殊性专业性，需要鉴定机构作出评价。综上，原判理解和适用法律错误，不当分配举证责任，造成事实认定错误，裁判结果显失公平和正义。
被上诉人答辩称：本案是医疗损害责任纠纷，并非只要医方有过错就应当承担责任，还必须证明该过错与患者的损害有因果关系。一审法院委托了四家鉴定机构，均以损害后果不明，无法进行鉴定为由未予鉴定，说明本案并不像上诉人所说的因果关系清楚。癫痫有多种诱发因素，被上诉人在治疗过程中没有过错，不能通过前期没有癫痫症状，治疗后产生癫痫症状为由来推定因果关系。本案不存在原判认定事实不清，法律认识不当的问题。建议驳回上诉，维持原判。
杨某1向一审法院起诉请求：要求被告赔偿医疗费8564.68元、护理费16000元（从2015年5月22日至12月9日，共200天，每天200元）。
一审法院认定事实：杨某1因在家与父母交谈、游戏无障碍，在学校不与人交谈，不与他人交流，陌生人与其交流、打招呼就会产生恐惧，于2015年3月18日到北大阳光医院就诊。北大阳光医院安排中医科医生胡伟德进行诊治，诊断为社交恐惧症，并开具了小儿智力糖浆、痫愈胶囊、经颅磁治疗30分钟×2次，杨某1支付医疗费1910元（其中经颅磁治疗费用1500元）。就医当天，北大阳光医院为杨某1做了两次经颅磁治疗，每次30分钟。就医后不久，杨某1的父母找到北大阳光医院，将未吃完的药品退还，北大阳光医院已将药品费用退还给杨某1的父母。
2015年4月26日、4月28日，杨某1到重庆医科大学附属儿童医院就医，脑电图检查结果为：界限性脑电图，睡眠期两前额区可疑尖样慢波。杨某1支付检查费1100元。2015年6月16日，杨某1以失神、发笑两月，到重庆新桥医院就医，诊断为痴笑发作。6月17日，经颅脑MRI平扫：未见明显异常病灶。6月21日，长程视频脑电监测报告结果为（检查日期为6月18日，记录时间14个小时）：异常小儿脑电图；睡眠期双侧额-
前颞区、左侧额极区少量尖波、尖慢波、棘波同步性发放。7月15日，新桥医院的诊断为：癫痫（痴笑发作）。此后，新桥医院均以癫痫（痴笑发作）为杨某1进行药物治疗。截止2015年10月28日，杨某1在新桥医院支付医疗费共计6348.08元。
2015年12月21日，重庆市巴南区某学校出具证明称：本校五年级二班学生杨某1在校就读以来，不与人交流，胆怯害羞，但能每天坚持上学，正常参加考试，能顺从老师同学安排不随意走动，在校期间从未出现无缘无故独自发笑的状况。在校期间没有违纪现象。入学四年多，异于常人的表现就是极端内向孤僻，害怕与人交流，除此之外未出现过其他异于常人的表现。今年三月，该生在校呕吐，其母亲于3月18日请假治疗。三四五月以来，上课时断时续，该生治疗途中返校学习，性格方面和以往表现一样。五月，其母称杨某1同学病情反复厉害，没有再返校，随后，该生母亲向校方提供了诊断为痴笑发作（笑性癫痫）的医院病历，申请不参加期末考试。该生至今没有返校，其母称仍然在治疗中。
2016年2月1日，重庆市江北区卫生和计划生育委员会以北大阳光医院安排卫生技术人员超执业范围从事医疗卫生技术工作，对北大阳光医院作出罚款2000元的行政处罚。
另查明，用于杨某1治疗的医疗器械为“rTMS经颅磁治疗仪”，由主机和治疗帽组成，型号为HX﹣C3型，由北京华星康泰科技发展有限公司生产，该医疗器械已取得食品药品监督管理部门颁发的医疗器械注册证。HX系列rTMS经颅磁治疗仪使用说明书中载明：禁忌症：1、全身及颅内出血性疾病的急性期患者；2、颅骨缺损金属材料修补者、颅内感染、颅内胶质瘤患者等；3、安装有心脏金属膜和心脏起搏器者。治疗时间及疗程：每次治疗20﹣30分钟，每天1﹣2次，两周一个疗程，两个疗程之间需间隔2﹣3天；重症患者建议每次治疗30分钟，每天2次。特别说明：1、成人计算机型……；2、儿童计算机型已将各年龄段不同疾病治疗参数设置在软件内，治疗时只要输入年龄和症状计算机就会自动生成治疗处方。疾病选择治疗频率推荐表载明：小儿脑瘫、大脑发育迟缓、癫痫、多动症、自闭症、语言障碍、流口水、智力低下、睡眠障碍、运动障碍的推荐治疗时间为20分钟，治疗次数为2次/日。使用说明书上的插图显示：HX﹣C3型儿童专用按键机有四个微调旋钮，HX﹣C3型成人专用按键机没有微调旋钮，其余按键相同；两种机型均有四路治疗输出，每一路都是单独控制输出，四路治疗操作方法相同。
经原审法院到北大阳光医院进行现场勘验，发现现场有一台rTMS经颅磁治疗仪[HX﹣C3]，该治疗仪有四路治疗操作按键，没有微调旋钮；治疗帽有四个，其形状与说明书上的儿童治疗帽图片一致。
审理过程中，杨某1申请对北大阳光医院的诊疗行为是否存在过错，如有过错，其医疗过错与杨某1目前的损害后果即癫痫（痴笑发作）有无因果关系进行鉴定。西南政法大学司法鉴定中心以“根据现有材料要完成委托事项有技术困难”、重庆市法庭科学司法鉴定所以“该案后果不清，证据不足，无法准确客观的完成此鉴定”、重庆市科证司法鉴定所以“鉴于我所鉴定人的能力难于对北大阳光医院的医疗行为与杨某1的现损害后果即癫痫（痴笑发作）有无因果关系作出较为科学的判断”、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心以“根据现有鉴定材料难以出具明确的鉴定意见”为由，先后将鉴定委托退回。
一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。从该条法律规定可以看出，医疗机构要承担赔偿责任，首先要确定患者的损害后果是在诊疗过程中造成的，其次是医疗机构及其医务人员在诊疗过程中有过错。
杨某1所主张的北大阳光医院对其进行经颅磁治疗后，造成了癫痫（痴笑发作）这一损害后果；经颅磁治疗属于特殊治疗，而医院未履行告知义务并经患者同意，也没有在治疗前测试运动阈值；违反规定进行经颅磁刺激（单次刺激时间过长、间隔时间太短、对儿童使用成人医疗器械等），故医疗行为有过错。因杨某1的上述主张涉及医学专业知识，超越了普通人的日常经验和学识，需要借助专业的技术手段，以及具有临床医学专业知识和经验丰富的医学专家参与的司法鉴定意见作为判断基础，并对全部证据进行综合分析后来确定。
在审理过程中，该院根据杨某1的申请，多次委托司法鉴定机构对北大阳光医院在诊疗活动中是否存在过错，如有过错，其医疗过错与杨某1目前的癫痫（痴笑发作）有无因果关系进行司法鉴定，但鉴定机构分别以“根据现有材料要完成委托事项有技术困难”、“该案后果不清，证据不足，我所无法准确客观的完成此鉴定”、“鉴于我所鉴定人的能力难于对……有无因果关系作出较为科学的判断”、“根据现有鉴定材料难以出具明确的鉴定意见”为由，将鉴定委托退回，没有作出鉴定意见。故杨某1应承担举证不能的不利后果，对其要求北大阳光医院赔偿的诉讼请求，该院不予支持。
从目前的证据来看，仅能证明北大阳光医院安排卫生技术人员超执业范围从事医疗卫生技术工作属于违法行为，该违法行为已经行政机关处罚，但该违法行为与杨某1的癫痫（痴笑发作）是否存在因果关系，具有一定的特殊性、复杂性、专业性，在鉴定机构不予评价的情况下，该院更是难以确定。据此判决：驳回杨某1的诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。
本院二审查明，截止2015年10月28日，上诉人杨某1在新桥医院产生的医疗费6348.08元中，至7月15日该院确诊上诉人杨某1为“癫痫（痴笑发作）”，上诉人在该院产生医疗费4494.9元，之后杨某1为治疗该病情，产生医疗费1853.18元。
另查明，被上诉人北大阳光医院在对上诉人杨某1进行经颅磁刺激治疗前，未测试运动阈值。
2015年4月5日，上诉人的法定代理人曾登陆“寻医问药网”，介绍“11岁孩子做了1个小时经颅磁刺激，当日情绪好了，听话了，但过了3天注意力不集中，学习非常困难，跟家人交流大幅减少而且失眠。请问这样会持续多久，有点后悔了，孩子还能回到从前吗”，就经颅磁刺激进行咨询。
双方当事人对一审认定的其他事实无异议，本院经审理认为，上述事实属实，予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于北大阳光医院是否存在过错行为，对杨某1的损害后果是否应当承担责任及其承担责任的范围。根据本案已查明的事实，结合现有证据及当事人各方在庭审中的陈述意见，评析如下：
（一）关于北大阳光医院是否存在过错行为的问题。
第一，关于上诉人主张的经颅磁治疗属于特殊治疗，医院未履行告知义务并经患者同意，也没有在治疗前测试运动阈值，违反规定进行经颅磁刺激的行为有无过错的问题。
本院认为，2012年版《全国医疗服务价格项目规范》中对“项目内涵”的解释：“统一规范了医疗服务价格项目操作过程中常规使用的设施、设备，以及提供的技术服务内容（包括操作过程、主要路径、方法或步骤），是制定价格的重要参考依据”。用于特定疾病的中枢治疗的经颅重复磁刺激治疗的项目内涵为：“在胫前肌或小指展肌安置记录表面电极，地线置于踝部，对侧额叶皮层刺激，观察肌肉动作电位波形，判断运动阈值。据此判断最佳刺激部位并根据阈值设置刺激强度。根据病情需要设置刺激的参数，含强度、频率、间隔时间和总时程，对病人进行治疗。治疗中，观察病人反应并随时调整。治疗后，记录治疗反应。”同时，上诉人杨某1提供的人民卫生出版社出版的《经颅磁刺激技术基础与临床应用》（窦祖林、廖家华、宋为群主编）、北京大学医学出版社出版的《经颅磁刺激与神经精神疾病》（王学义、陆林主编）、北京大学医学出版社出版的《经颅磁刺激在精神科的临床应用》（MarkS.George、RobertH.Belmaker主编，王学义、陆林主译）等书籍，系具有较高公信力的医学书籍出版社出版，可以用于帮助法官审查判断本案相关情况。上述书籍中对于治疗前测试运动阈值的必要性等予以了充分的论述。综合上述规范及书籍可以认定，做经颅磁治疗之前应测试运动阈值。本案审理过程中，上诉人主张北大阳光医院没有测试运动阈值就对其进行经颅磁治疗，而北大阳光医院辩称“测试运动阈值不是必须的，这是医学常识，每家医院都是这样做的”，本院认为，根据被上诉人的陈述，可以认定上诉人的主张成立。北大阳光医院治疗前没有进行阈值测试，其行为明显违反该治疗的操作过程、步骤。上诉人的此点上诉意见成立。对于上诉人主张经颅磁刺激治疗属于特殊治疗，被上诉人未履行如实告知该治疗引发癫痫风险的义务，违反《侵权责任法》第五十五条的规定，具有医疗伦理过错的问题。本院认为，上诉人没有举示证据证明经颅磁治疗属于特殊治疗，故北大阳光医院无须取得其书面同意。但根据现有证据情况可以认定，北大阳光医院对于普通患者较为敏感，而被大量医学专业书籍提到的该治疗方式研究、实验过程中出现的可能引发癫痫的风险等普通患者关心的相关信息，没有与患者充分进行交流。同时，综合涉案治疗仪使用说明书记载的治疗仪有成人计算机型、儿童计算机型、儿童按键型等不同型号，其“疾病选择治疗频率表”对小儿脑瘫等多种儿童疾病推荐治疗20分钟，“治疗时间及疗程”中注明“重症患者建议每次治疗30分钟”及该治疗仪仅有20分钟、30分钟两档治疗时间分析，北大阳光医院对上诉人使用该治疗仪过程中确有不当行为。
第二，北大阳光医院有违反《侵权责任法》第五十八条规定的行为，应当推定其有过错。《侵权责任法》第五十八条规定，“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：“（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）……”《医疗机构管理条例》规定：“医疗机构不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作。”《医疗机构管理条例实施细则》规定：“医疗机构使用卫生技术人员从事本专业以外的诊疗活动的，按使用非卫生技术人员处理。”《重庆市医疗机构管理条例》规定：“医疗机构不得安排卫生技术人员超执业范围从事医疗卫生技术工作，不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作。”本案中，北大阳光医院安排卫生技术人员超执业范围从事医疗卫生技术工作，违反上述规定，其违法行为亦经行政机关确认并处罚，符合《侵权责任法》第五十八条规定应当推定医疗机构有过错的情形，依法应推定北大阳光医院具有过错。
综上，虽然鉴定机构对一审法院委托其对北大阳光医院诊疗活动中是否存在过错等进行鉴定的委托予以退回，但不能据此对上述明显的过错视而不见，不予认定北大阳光医院有过错。故上诉人提出北大阳光医院有过错的意见成立，予以采纳。
（二）关于北大阳光医院对杨某1的损害后果是否应当承担责任及其承担责任的范围的问题。
第一，关于原判举证责任分配是否错误的问题。根据《侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”该条规定了医疗机构承担损害赔偿纠纷适用过错责任归责原则，患方应举证证明医疗机构在医疗过程中存在过错，并且该过错与患者的损害具有法律上的因果关系。若患者不能举证证明医疗机构的过错与其损害之间存在因果关系，应承担相应的不利后果。因医疗损害赔偿纠纷案件涉及较为专业的医学专业知识，人民法院在审理医疗损害赔偿纠纷时，需借助专门的鉴定机构通过司法鉴定确认医疗方的诊疗行为是否存在过错、该过错与损害后果是否存在因果关系及过错参与程度等。本案中，在四家鉴定机构均未作出鉴定意见，无法认定医院过错与患者损失之间有因果关系的情况下，上诉人的举证责任并未完成，仍应由患方承担举证责任。本案中，上诉人系在被上诉人处进行门诊治疗，相关门诊病历已交由上诉人，没有证据证明被上诉人处还保存有病历，且上诉人仅进行了1小时的经颅磁刺激，上诉人关于“根据现有资料无法鉴定的责任应由医方承担”的意见，以及因果关系的判断应当采取最大可能性原则，其已完成相应举证责任，应实行举证责任缓和，由医院举证证明其行为与后果之间没有因果关系，原审法院错误分配举证责任的意见没有法律依据。原审法院举证责任分配并无不当。
第二，关于北大阳光医院是否应承担赔偿责任的问题。
本院认为，由于本案上诉人现有损害是否由北大阳光医院导致，其因果关系不明，本院对医患双方的过错责任可依据查明的事实及举证责任进行综合评判。本案中，北大阳光医院有安排卫生技术人员超执业范围从事医疗卫生技术工作、做经颅磁刺激治疗前未进行阈值测试等过错，对于上诉人在该医院花费的治疗费1500元（药品费已退还），以及上诉人因该院不规范的治疗行为而去儿童医院、新桥医院检查其病情所产生的医疗费1100元+4494.9元=5594.9元应予赔偿。对上诉人确诊病情后产生的医疗费1853.18元，酌情赔偿400元。综上，被上诉人应赔偿上诉人医疗费共计7494.9元。因不能排除上诉人的损害后果与其自身情况的关联性，故其确诊病情后其余医疗费1453.18元由其本人负担。对于上诉人要求的护理费，因证明其需要护理的证据不充分，不予主张。
综上所述，北大阳光医院在诊疗活动中确有过错，应承担相应的侵权责任。上诉人的上诉请求部分成立，予以采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条、第五十八条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市江北区人民法院（2016）渝0105民初3号民事判决；
二、被上诉人重庆北大阳光医院有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿上诉人杨某1医疗费7494.9元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费400元，减半收取200元；二审案件受理费400元。均由重庆北大阳光医院有限公司负担。
本判决为生效判决。
审判长 贺志伟
审判员 王 兵
审判员 蔡 涛
二〇一七年九月三十日
书记员 汪雅馨