湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）邵中民一终字第309号
上诉人（原审原告）隆回县拨龙亭采石场。
负责人戴某某，该场合伙人。
委托代理人陈立阳，湖南远达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）邓乐云。
委托代理人伍文杰，隆回县国光法律服务所法律工作者。
上诉人隆回县拨龙亭采石场（以下简称拨龙亭采石场）因与被上诉人邓乐云劳动争议纠纷一案，不服湖南省隆回县人民法院于二○一五年二月十日作出的（2014）隆民一初字第1539号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年5月11日公开开庭对本案进行了审理。上诉人拨龙亭采石场的委托代理人陈立阳，被上诉人邓乐云的委托代理人伍文杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本院经审理查明，拨龙亭采石场系于2012年12月4日登记成立的普通合伙企业，经营范围为建筑石料用灰岩露天开采，主要合伙人为戴某某、肖某某、宁某某。2012年1月邓乐云经戴某某介绍在拨龙亭采石场从事开装载机（铲车）铲、装石料的工作，工资分别为2012年3200元／月，2013年上半年3400／月，2013年下半年3600／月，2014年3800元／月。拨龙亭采石场与邓乐云之间未签订书面劳动合同，拨龙亭采石场为邓乐云缴纳了工伤保险费，未为邓乐云缴纳其他社会保险费。2013年12月，隆回县安监局要求拨龙亭采石场对安全生产进行整顿。2014年6月，拨龙亭采石场领到安全生产许可证后重新开业生产。整顿期间，拨龙亭采石场照常发给邓乐云工资。重新生产后，采石场购买了新挖掘机，采石场有股东认为邓乐云工作量减少了要求其在开装载机（铲车）的剩余时间另外做碎碎石工作，邓乐云认为增加了其工作量，未同意。2014年7月25日，拨龙亭采石场向邓乐云出具了一份证明，内容载明：“证明，我隆回县拨龙亭采石场职工（铲车师傅）邓乐云于2012年至现在（2014年7月25日）给我场开铲车，现厂里根据工作安排，要求在开铲车剩余时间帮助碎碎石，该同志不同意，场里只好付清以前工资，作辞退处理。隆回县拨龙亭采石场，法人代表：戴某某，股东签字：肖某某、宁某某，2014年7月25日”。2014年8月，邓乐云向隆回县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求拨龙亭采石场赔偿违法解除劳动合同的赔偿金22800元，失业保险损失4656元，支付2012年至2014年7月期间双休日加班工资43325.60元。隆回县劳动人事争议仲裁委员会于2014年9月3日作出隆劳人仲案字（2014）39号仲裁裁决书，裁决：一、由被申请人隆回县拨龙亭采石场支付申请人邓乐云赔偿金22800元；二、由被申请人隆回县拨龙亭采石场支付申请人邓乐云失业保险损失4656元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。隆回县拨龙亭采石场不服该仲裁裁决，诉至法院。
原审法院认为，本案系劳动争议纠纷。本案争议的焦点：拨龙亭采石场是否违法解除了与邓乐云的劳动合同，是否应支付邓乐云赔偿金和失业保险损失。拨龙亭采石场系经工商登记的普通合伙企业，邓乐云于2012年1月至2014年7月被聘用在拨龙亭采石场从事开铲车工作，工作时间为2年6个月，拨龙亭采石场一直未与其签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。拨龙亭采石场与邓乐云之间已形成无固定期限劳动合同关系。用人单位不得违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同，拨龙亭采石场因邓乐云在从事开装载车（铲车）工作之余不同意再碎碎石而辞退邓乐云，有悖于劳动合同规定用人单位解除劳动合同的规定情形。拨龙亭采石场辩称邓乐云系自动离职，并不是其辞退邓乐云的，但拨龙亭采石场并未提供有效证据予以证明，而邓乐云提供的拨龙亭采石场开具的解除劳动合同的证明，足以证明了邓乐云的离开系该碎石场因要求邓乐云在开铲车剩余时间帮助碎碎石，而邓乐云不同意，碎石场只好付清以前工资，作职退处理，之后拨龙亭采石场也并未要求邓乐云来碎石场继续工作。因此，对拨龙亭采石场该抗辩理由，不予支持。邓乐云辞退拨龙亭采石场事由并不属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位可以解除劳动合同的情形，现拨龙亭采石场、邓乐云的劳动合同已经不能继续履行，拨龙亭采石场单方违反劳动合同法规定解除劳动合同，应当依照劳动合同法第八十七条规定支付赔偿金。按照邓乐云解除劳动合同前12个月月平均工资计算，拨龙亭采石场依法应支付邓乐云赔偿金22200元。《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记……”拨龙亭采石场未给邓乐云缴纳包括失业保险等社会保险费，致邓乐云在非因本人意愿中断就业后，不能依据《中华人民共和国社会保险法》和《失业保险条例》的相关规定享受失业保险待遇。根据《湖南省实施〈失业保险条例〉办法》第九条、第十条、第十三条的规定，用人单位拨龙亭采石场应赔偿邓乐云失业保险损失4762.80元。邓乐云主张其失业保险损失4656元，予以支持。邓乐云要求拨龙亭采石场支付双休日加班工资的请求，邓乐云未提交证据予以证明，根据谁主张谁举证的原则，应承担不利后果。邓乐云请求支付双休日加班工资的请求，不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条之规定，判决：由隆回县拨龙亭采石场在判决生效后五日内支付邓乐云赔偿金22800元，失业保险损失4656元，共计27456元。本案一审诉讼费10元，由隆回县拨龙亭采石场负担。
拨龙亭采石场上诉称，邓乐云系自动离职，而非由拨龙亭采石场辞退，原审认定拨龙亭采石场单方违法解除双方之间劳动关系的事实不清，判决拨龙亭采石场支付邓乐云违法解除劳动合同的赔偿金和失业保险损失错误。请求二审撤销原判，判决驳回邓乐云的诉讼请求或发回重审。
邓乐云答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
本院认为，拨龙亭采石场基于生产经营的需要在变更邓乐云的工作内容遭拒绝后，双方之间的劳动合同实际上已无法继续履行，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，拨龙亭采石场为此解除双方之间的劳动关系未违反法律规定，邓乐云以拨龙亭采石场违法解除劳动关系为由要求支付赔偿金的依据不足，原审认定拨龙亭采石场单方违法解除双方之间的劳动关系，并判令拨龙亭采石场支付邓乐云违法解除劳动合同的赔偿金22800元错误，拨龙亭采石场就此提出的上诉理由成立，本院予以采纳。但拨龙亭采石场在与邓乐云协商不成解除劳动合同时，未按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条的规定通知和进行补偿，故拨龙亭采石场应向邓乐云额外支付1个月工资3800元，并按照邓乐云的工作年限向其支付经济补偿金11100元（邓乐云在劳动合同解除前12个月的平均工资3700元×3个月），共计14900元。拨龙亭采石场未为邓乐云办理失业保险手续，导致邓乐云在中断就业后无法享受失业保险待遇，原审据此判决拨龙亭采石场赔偿邓乐云失业保险损失4656元符合法律规定，拨龙亭采石场针对失业保险损失提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实虽清楚，但适用法律错误，导致实体处理不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项和《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十六条第（三）项、第四十七条的规定，判决如下：
一、撤销湖南省隆回县人民法院（2014）隆民一初字第1539号民事判决；
二、由隆回县拨龙亭采石场向邓乐云支付解除劳动关系经济补偿金14900元；
三、由隆回县拨龙亭采石场向邓乐云支付失业保险损失4656元。
上述应给付款项限收到本判决书后15日内一次性付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审诉讼费10元，二审诉讼费10元，共计20元，由隆回县拨龙亭采石场负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗 松
审判员 毛海玲
审判员 何 芳
二〇一五年五月十八日
书记员 柳 奕
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。