安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖08民终1829号
上诉人（原审被告）：昝俊，男，1987年8月27日出生，汉族，住安徽省安庆市迎江区。
委托诉讼代理人：徐孝云，安徽益上律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：安徽望强农副产品贸易有限公司，住所地安徽省安庆市迎江区曙光路4号。
法定代表人：鲍冬红，该公司总经理。
委托诉讼代理人：黄益，安徽益上律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海绿岸实业发展有限公司，住所地上海市浦东新区南汇新城镇环湖西一路333号C座8245室。
法定代表人：陈道红，该公司总经理。
委托诉讼代理人：方存山，安徽中皖律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪神香，安徽中皖律师事务所实习律师。
上诉人昝俊、安徽望强农副产品贸易有限公司（以下简称望强公司）因与被上诉人上海绿岸实业发展有限公司（以下简称绿岸公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服安徽省安庆市迎江区人民法院（2016）皖0802民初594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人昝俊及其委托诉讼代理人徐孝云、上诉人望强公司的委托诉讼代理人黄益、被上诉人绿岸公司的法定代表人陈道红及其委托诉讼代理人方存山、汪神香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
昝俊上诉请求：1、撤销一审判决，改判昝俊不承担赔偿责任或者发回重审。2、由被上诉人绿岸公司、望强公司承担诉讼费用。事实与理由：1、根据2015年3月13日的董事会纪要，上诉人在股东会、董事会授权范围内进行资金管理，并未违反公司章程，利息已经全部支付给了公司。侦查材料中反映杨润红、陈道红同意借款给望强公司，已经超过股东会表决权的一半。2、公安机关的侦查材料未经法院判决认定，可能存在非法证据等情况。绿岸公司其他股东系本案的利害关系人，所作的陈述证明力低。且绿岸公司印章管理载明各股东保管自己的印章，本案中，转账凭证的抬头是望强公司，加盖了所有股东的印章及公司财务章。不能仅凭其他股东的陈述就认定他们对转账的行为不知情。3、一审认定“214万元脱离绿岸公司占有和控制后，损失实际产生”没有法律和事实依据。望强公司向绿岸公司借款214万元，但并不否认该债权的存在，一审却认定昝俊与望强公司侵犯了绿岸公司财产权。如果认定为侵权，那么“合同之债”的概念将不复存在。即使构成了侵权，也只能计算侵权造成的损失，而不能计算利息损失。且如果构成侵权，绿岸公司的所有股东均有过错，未尽审慎注意的义务，因此所有股东应共同承担责任。4、本案完全是公司内部管理的问题，司法不能也不应进行干预，否则大量公司内部管理混乱产生的问题都由法院处理，将会导致公司将经营风险随意转嫁给个人，对市场经济发展不利。5、一审时上诉人提出绿岸公司应明确系侵权之诉还是合同之诉，但直至一审判决作出上诉人仍未被告知。因此一审程序违法。
绿岸公司辩称：1、虽然经过绿岸公司董事会决议，昝俊负责公司的资金调头业务，但同时也要负责公司的资金安全。根据绿岸公司股东决议，将公司资金转到别的账户或借贷给他人，应经过股东会同意。昝俊将绿岸公司的214万元资金借贷给其本人投资的望强公司，系采取欺骗手段完成，损害公司利益的目的明显。2、一审认定事实清楚，证据认定适当。绿岸公司提交的所有证据均在庭审中进行了举证质证。鲍冬红作为望强公司的法定代表人与昝俊串通，侵占绿岸公司资金，说谎意图明显。在发现昝俊将资金转到望强公司账户后，杨润红、陈道红、陈富节三人立即电话联系昝俊，但昝俊将手机关闭，三人只能向公安机关报案，说明三人并不知道昝俊将资金借给望强公司，盖章并不是其真实意思表示。3、昝俊私自将资金借给望强公司，因此从资金转到望强公司账户时损失就已经实际发生。且现金不同于其他物品，存放于银行可以获取利息，故在损失实际发生之时，利息损失也立即发生。4、昝俊无视公司章程规定，采取欺骗手段，将公司资金借贷给他人，损害公司合法利益，应当由人民法院受理。5、本案案由为损害公司利益责任纠纷，无需绿岸公司选择侵权之诉或合同之诉。综上，请求驳回上诉，维持原判。
望强公司辩称：1、望强公司是向绿岸公司借款。鲍冬红虽然打电话联系昝俊，但只是询问有无资金出借，并不是向昝俊个人借款。望强公司也向绿岸公司出具了借条，并支付了部分利息。2、一审认定事实的核心证据是公安机关的侦查笔录，但检察机关最终作出不起诉决定，侦查笔录未经刑事庭审质证，只能作为当事人陈述，不能作为书证直接使用。3、望强公司并未与昝俊串通。望强公司法定代表人因出差在外，委托昝俊将213万元临时借给昝建松调头，4月3日昝建松即还款给望强公司。一审认定望强公司与昝俊串通证据不足。4、望强公司承认有借款行为，公司也在经营中，绿岸公司未向望强公司主张还款，认定产生损失没有事实和法律依据。5、昝俊借款给望强公司是否符合绿岸公司内部章程规定，与望强公司无关。即使昝俊违反公司章程规定，侵害绿岸公司权益，也无权要求望强公司承担连带责任。
望强公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判望强公司不承担赔偿责任；2、被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：1、一审认定出借主体是昝俊而非绿岸公司系认定事实错误。借条及转账凭证均证明绿岸公司系出借方，即使笔录载明向昝俊个人借款，但在合同实际履行过程中证明实际出借人系绿岸公司。昝俊系绿岸公司股东，其出借资金是否需要公司许可不是望强公司应注意的事项。2、望强公司并未侵犯绿岸公司财产权。本案系望强公司正常的民间借款行为，望强公司的行为不存在违法性，也不存在过错。一审认为昝俊将214万元转给望强公司后，又将该款转给昝建松，系望强公司与昝俊恶意串通，没有事实与法律依据，属于主观臆断。3、一审认为“214万元脱离绿岸公司占有和控制后，损失实际产生”没有事实及法律依据。望强公司并不否认214万元债权的存在，如果所有债权都是实际的损失，那么也就不存在“债”的概念了。4、一审适用法律错误，程序违法。绿岸公司应当举证证明望强公司行为违法，存在主观过错，但绿岸公司一审并未提交相关证据。一审时未明确告知系侵权还是合同之诉。
绿岸公司辩称：1、一审认定借款主体正确。鲍冬红作为望强公司法定代表人在公安机关询问笔录中明确表示是向昝俊个人借款，昝俊也明确表示是向其个人借款。出具借条及支付利息的行为不能反映真实借款情况。2、望强公司与昝俊恶意串通，侵犯绿岸公司财产权。鲍冬红明确表示是向昝俊个人借款，出具的借条却写明向绿岸公司借款，因此其在借款时负有审查义务，但却未进行审查，对昝俊未经其他股东同意是明知的，可以认定其并非善意。昝俊能够从望强公司账户上将250万元转出，应当系鲍冬红告知其账户密码或者昝俊本人一直掌控望强公司账户及密码，两种情形均可说明昝俊既代表望强公司，又利用了其在绿岸公司的职务便利，明显属于恶意串通行为。3、昝俊私自将资金借给望强公司，因此从资金转到望强公司账户时损失就已经实际发生。且现金不同于其他物品，存放于银行可以获取利息，故在损失实际发生之时，利息损失也立即发生。4、本案案由为损害公司利益责任纠纷，无需绿岸公司选择侵权之诉或合同之诉。综上，请求驳回上诉，维持原判。
昝俊辩称：1、借款系望强公司与绿岸公司之间的合同行为，昝俊多次表示个人没钱，公司有资金可以出借。绿岸公司的报案材料也称昝俊职务侵占，说明合同当事方应当是绿岸公司。2、昝俊与望强公司并无串通行为，绿岸公司也未提交证据证明。3、关于损失的认定，同意望强公司的上诉意见。4、一审庭审时我们要求当庭释明，但最终并未被告知。
绿岸公司向一审法院起诉请求：1、判令被告昝俊、望强公司共同偿还原告借款214万元及其利息（按照月息2分计算，自2015年3月26日至实际还清之日止）；2、判令二被告对上述债务互负连带责任；3、诉讼费用由二被告承担。
一审法院认定事实：绿岸公司成立于2014年3月，注册资本100万元，股东为陈道红、殷晨、杨润红、陈明强和昝俊，出资比例均为20%，五位股东均为公司董事，殷国发为公司监事，公司章程第四十一条规定，未经股东会同意，不得将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。2015年3月13日，公司全体股东讨论决定，绿岸公司对外资金调头，银票业务及资金安全由昝俊负责管理。
望强公司成立于2014年10月，注册资本100万元，股东为鲍冬红和昝俊，出资比例分别为90%和10%。鲍冬红为执行董事、法定代表人，昝俊为公司监事。
2015年3月26日，绿岸公司股东昝俊利用职务便利，谎称帮助浦发银行王经理的客户进行资金周转为由，通过绿岸公司账户（开户行：浦发银行安庆分行，账号15×××87）将250万元转账至望强公司账户（开户行：中国银行开发区支行，账号18×××42），再将其中的36万元转至安庆全力日化公司（该笔借款已经全体股东同意），将下余的214万元私自出借给望强公司，当日，昝俊分三笔将望强公司银行账户的213万元转账至昝建松账户。
随即，绿岸公司及其他股东向安庆市公安局经侦支队报案，称昝俊涉嫌职务侵占罪，要求追究其刑事责任。2015年4月2日，昝俊在接受公安机关讯问时，向公安机关提交了一份借条，借条载明：望强公司因资金需要，于2015年3月26日向绿岸公司借款214万元，借款期限为陆个月，自2015年3月26日至2015年9月25日；借条加盖了望强公司印章。同日，望强公司法定代表人鲍冬红在公安机关第一次接受讯问时，被问及当时是向昝俊借钱还是向他所在的单位借时，答：向他个人借的。至于他的钱怎么来的，我不知道。他现在具体在哪个单位做什么事我也不清楚。2015年7月20日，昝俊在公安机关接受讯问时，被问及望强公司法定代表人鲍冬红是找你个人借钱还是找绿岸公司借钱时，答：找其个人借钱。
望强公司以支付利息名义，于2015年4月28日向绿岸公司转账42800元；2015年5月27日转账42800元；2015年7月3日转账5000元，三笔合计90600元。
2015年12月29日，安庆市宜秀区人民检察院认为侦查机关未能收集昝俊在未征得所有股东同意的情况下，个人决定以绿岸公司名义将资金借给望强公司使用过程中，其从中谋取个人利益的相关证据，且该个人利益为既得利益还是期待的利益存在疑问，不符合起诉条件，决定对其不起诉。2016年3月3日，安庆市人民检察院的复核决定书认为现有证据不符合起诉条件。绿岸公司遂诉至法院。
一审法院认为：民事活动应当诚实守信。二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。本案中，昝俊同为绿岸公司和望强公司的股东和高级管理人员，违反法律规定和公司章程规定，在未经其他股东同意的情况下，利用职务便利，私自将绿岸公司214万元转至自己投资的望强公司账户，昝俊的该行为违反了对绿岸公司的忠实义务，侵害了绿岸公司的财产所有权，依法应当赔偿绿岸公司的财产损失。
虽然昝俊向公安机关提交了望强公司的借条，但该行为的交易对方为昝俊投资的望强公司，该借款未取得其他股东的同意，并非公司的真实意思表示，况且，鲍冬红和昝俊的笔录均表明是向昝俊个人借钱，可见绿岸公司和望强公司并没有资金拆借的合意，该行为属昝俊的个人行为，该借贷合同不成立。昝俊在将214万元转至望强公司后，随即自已操作，将该款项中的213万元分三笔从望强公司银行账户转账至他人（昝建松）账户。综合昝俊的上述一系列行为，可以认定，望强公司取得该214万元系与昝俊共同实施的侵权行为，望强公司和昝俊依法应当对绿岸公司的财产损失承担连带清偿责任。
关于财产损失问题，昝俊私自将公司214万元转至其自己投资的望强公司账户，该214万元脱离绿岸公司的占有和控制后，损失就已经实际产生，无须视望强公司能否偿还，因为绿岸公司和望强公司并无借贷的合意，望强公司取得该款项无合法依据，属非法占有资金的侵权行为，故侵权人就应当赔偿该214万元及相应的利息损失（扣除已经给付的90600元）。
因此，原告绿岸公司要求望强公司和昝俊共同赔偿214万元及其利息（自2015年3月26日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止，扣除已经给付的90600元）的诉讼请求，于法有据，应予支持。原告诉讼请求的其他超出部分，缺乏事实和法律依据，不予支持。据此，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百四十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第八条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告昝俊和安徽望强农副产品贸易有限公司自判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿原告上海绿岸实业发展有限公司214万元及其利息（自2015年3月26日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止，扣除已经给付的90600元）；二、驳回原告上海绿岸实业发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费23920元，由两被告共同负担。
本院二审期间，昝俊围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对昝俊提交的进账单、转账凭证的真实性本院予以认定。
本院认为，本案争议焦点：昝俊应否赔偿绿岸公司的损失。
本案中，各方当事人对昝俊通过绿岸公司账户向望强公司汇款，之后又通过望强公司账户向昝建松汇款的事实均予以认可。从涉案的借条、望强公司在借款后支付了部分利息的事实及绿岸公司起诉的请求来看，绿岸公司与望强公司之间系借款合同关系。根据合同法的相关规定，借款人的法定义务是返还借款并支付相应的利息。由于绿岸公司并未取得金融资质，其日常经营活动却以资金拆借为主业，因此其与望强公司之间的借款合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。望强公司已支付的90600元应当从214万元中扣除，绿岸公司的损失应按照同期同类中国人民银行贷款基准利率计算。涉案的公安部门侦查笔录中昝俊陈述绿岸公司其他股东不知道其向望强公司汇款，因此昝俊系利用职务便利私自将绿岸公司现金资产转移至其本人投资的望强公司账户，明显违反了对绿岸公司的忠实勤勉义务。昝俊作为绿岸公司的股东，同时作为望强公司股东，对望强公司的经营状况应有一定程度了解，应当知晓望强公司借得该款项后是否能够到期足额清偿。因此，昝俊应当对绿岸公司的损失进行赔偿，但赔偿的范围应当限于望强公司不能返还的部分。
综上，一审认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省安庆市迎江区人民法院（2016）皖0802民初594号民事判决；
二、安徽望强农副产品贸易有限公司自本判决生效之日起十日内返还上海绿岸实业发展有限公司2049400元并赔偿损失（自2015年3月26日起至2015年4月28日止以2140000元为基数计算，自2015年4月29日起至2015年5月27日止以2097200元为基数计算，自2015年5月28日起至2015年7月3日以2054400元为基数计算，自2015年7月4日起以2049400元为基数计算至实际付清之日止，均按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；
三、昝俊对安徽望强农副产品贸易有限公司就上述给付义务不能清偿部分向上海绿岸实业发展有限公司承担赔偿责任；
四、驳回上海绿岸实业发展有限公司的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费23920元，由昝俊、安徽望强农副产品贸易有限公司各负担11960元。二审案件受理费23920元，由昝俊、安徽望强农副产品贸易有限公司各负担11960元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张勤勤
审 判 员 王纯兵
代理审判员 丁 俊
二〇一七年二月九日
书 记 员 陈碧琪
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（1）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（1）以合法形式掩盖非法目的；
（1）损害社会公共利益；
（1）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《中华人民共和国公司法》
第一百四十八条董事、高级管理人员不得有下列行为：
（1）挪用公司资金；
（1）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；
（1）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；
（1）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意、与本公司订立合同或者进行交易；
（1）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；
（1）接受他人与公司交易的佣金归为己有；
（1）擅自披露公司秘密；
（1）违反对公司忠实义务的其他行为。
董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。
第一百四十九条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
（五）原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。