湖南省石门县人民法院
行 政 判 决 书
（2015）石行初字第26号
原告湖南省新明建设集团有限公司，住所地：长沙市望城区黄金乡香桥村雷锋大道西侧0801223栋（新明建设集团大楼）。
法定代表人陈静，该公司总经理。
委托代理人易阳磊，湖南博言律师事务所律师。
被告石门县住房和城乡建设局，住所地：湖南省石门县楚江镇澧阳中路001号。
法定代表人张中合，该局局长。
委托代理人刘祖林，该局副局长。
委托代理人邓智军，湖南楚江律师事务所律师。
被告常德市住房和城乡建设局，住所地：湖南省常德市武陵区武陵大道456号。
法定代表人戴君耀，该局局长。
委托代理人姜守维，该局副局长。
委托代理人吕舒，湖南天迪律师事务所律师。
第三人湖南九峰实业有限公司，住所地：石门县蒙泉镇梭金山村。
法定代表人胡开灼，该公司董事长。
委托代理人单和平，男，该公司工作人员，住湖南省石门县。
第三人戴建良，男，住湖南省长沙市。
原告湖南省新明建设集团有限公司（以下简称新明公司）不服被告石门县住房和城乡建设局（以下简称石门建设局）石住建罚字（2014）10号行政处罚决定及被告常德市住房和城乡建设局（以下简称常德建设局）常建行复（2015）001号行政�议决定，于2015年8月18日向本院提起行政诉讼。本院于2015年9月9日受理后，于2015年9月10日向被告石门建设局送达了起诉状副本及应诉通知书，同年9月11日向被告常德建设局送达了起诉状副本及应诉通知书，同日向第三人戴建良送达了起诉状副本及参加诉讼通知书，2015年9月17日向第三人湖南九峰实业有限公司（以下简称九峰公司）送达了起诉状副本及参加诉讼通知书。本院依法组成合议庭，分别于2015年11月25日、12月23日公开开庭审理了本案。原告新明公司的委托代理人易阳磊、被告石门建设局的委托代理人刘祖林、邓智军和被告常德建设局的委托代理人姜守维、吕舒、第三人九峰公司的委托代理人单和平到庭参加了诉讼。第三人戴建良经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告石门建设局于2015年3月24日作出石住建罚字（2014）10号《行政处罚决定书》，认定当事人新明公司将全部建筑工程违法转包给戴建良个人，依据《中华人民共和国建筑法》第六十七条第一款、《建设工程质量管理条例》第六十二条第一款的规定，给予当事人新明公司如下行政处罚：1、责令你公司立即纠正违法行为；2、对违法行为处以罚款共计金额400000元整。原告新明公司不服，向常德建设局申请行政复议，被告常德建设局于2015年8月3日作出常建行复（2015）001号行政复议决定，维持石门建设局于2015年3月24日对新明公司作出的石住建罚字（2014）10号《行政处罚决定书》。
原告新明公司诉称，一、原告自始至终就没有取得湖南九峰实业有限公司二期土建工程的施工承包权，当然就不存在所谓的“违法转包”的问题。原告新明公司于2014年4月1日与第三人九峰公司签订《建筑施工承包合同》，约定施工方在合同签订后7日内将200万元履约保证金打入九峰公司指定账户，否则双方的承包合同自动失效，九峰公司有权另择施工队伍。原告经调查了解，该项目一无建设资金，二无项目建设手续，遂决定放弃该项目，没有向九峰公司支付履约保证金。值得一提的是，合同签订后，不仅原告没有主动履行该合同，九峰公司也未要求原告履行该合同，仅停留在“意向”的层面，双方都未履行，该《建筑施工承包合同》对双方都应自始无效。违法转包的前提条件是依法取得建设工程施工承包权，但如果连建设工程施工承包权都没有依法取得，那又怎么会有违法转包？二、原告新明公司与第三人戴建良签订的《内部承包合同》也并未发生法律效力，同样自始无效。戴建良骗取原告新明公司信任签订内部承包合同，戴建良为第三人九峰公司介�的项目经理，在与原告新明公司签订内部承包合同后，原告新明公司为其办理工作调入手续时发现其并不具备相关资质，因此决定解除该内部承包合同，没有要求戴建良缴纳项目实施风险保证金。内部承包合同约定必须是项目实施风险保证金到账后合同生效，故内部承包合同也从未生效。原告新明公司与九峰公司签订《建筑施工承包合同》在法律上为主合同，新明公司与戴建良签订的内部承包合同为从合同，主合同无效，从合同也应无效。三、原告新明公司在上述工程项目中不存在建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》中关于违法转包的情形。1、违法转包的前提为转包方必须已取得工程的施工承包权。在本案中，因原告与第三人九峰公司的建设工程施工合同并未生效，原告自始就没有取得该工程的施工承包权，既然未取得施工承包权�原告何来工程转包？2、第三人九峰公司的土建工程系他人恶意串通，冒用原告的名义。九峰公司的土建工程没有办理任何形式的报建手续，系戴建良与九峰公司恶意串通，冒用原告的名义，欺骗上级行政主管部门，逃避问责。3、原告虽与戴建良签订了内部承包合同，但不构成转包。原告在和戴建良签订内部承包合同后，立即着手办理工作录入手续。因戴建良不具备相应资质而导致不能办理，便口头通知戴建良不要向原告缴纳项目实施风险保证金，双方都不履行内部承包合同。后戴建良与九峰公司恶意串通就不是原告的过失了。综上所述，原告新明公司自始就没有取得该工程的施工承包权，没有向戴建良及九峰公司出具过任何形式的委托书和资质，也没有收受过戴建良及九峰公司的任何款项。在整个过程中，仅有两份没有生效的合同，属白纸一张，不发生任何法律�力，属于建设单位九峰公司和戴建良的个人行为，原告不应当为戴建良与九峰公司冒用原告名义的行为承担法律责任。因此被告石门建设局对原告做出的石住建罚字（2014）10号《行政处罚决定书》是错误的，该行政处罚决定书认定的事实与实际不符，其裁判结果与法律相悖。原告请求法院依法撤销该《行政处罚决定书》。
原告新明公司就其诉讼主张向本院提交了下列证据：
1、《湖南九峰实业有限公司二期土建施工合同》1份，拟证明：2014年4月1日，新明公司与第三人九峰公司签订了一份建设工程施工合同；合同的签订未经招投标程序；根据该合同第十三条25项的规定，乙方须在合同签订后七日内支付200万元履约保证金，否则合同自动失效的事实；
2、《湖南省新明园林建筑工程有限公司项目工程内部承包合同书》1份，拟证明：2014年4月17日，新明公司与第三人戴建良签订了一份内部承包合同；根据该合同第二条5项的规定，戴建良必须支付30万元项目保证金的事实；
3、九峰公司法定代表人胡开灼的证明1份，拟证明九峰公司与新明公司之间的建筑工程施工合同无效，新明公司未取得该项目建设工程承包相应权利，该合同并未实际履行的事实；
4、戴建良的说明2份，拟证明戴建良与九峰公司恶意串通冒用新明公司名义；新明公司与戴建良签订的内部承包合同并未实际履行，新明公司未参与该项目建设工作的事实；
5、新明公司工程质安部的情况说明1份和周光辉、龚胜秋、刘祝的情况说明各1份，拟证明新明公司一直向上级建设行政主管部门进行情况反映，督促解决这一冒用新明公司名义进行施工的违法行为。证人的证明内容与被告石门建设局提供的证据内容有相矛盾的地�；
6、常德市中级人民法院（2015）常民三终字第95号民事判决书1份，拟证明不是违法的转包关系，判决书上只判决戴建良承担全部责任，与新明公司不是转包和挂靠关系；
7、原告的委托代理人易阳磊对戴建良的询问笔录1份，拟证明戴建良作为第三人不出庭的原因以及事情发生的前因后果。
被告石门建设局辩称，一、关于是否存在违法转包的问题。事实上，经被告石门建设局查明，原告新明公司于2014年4月1日与第三人九峰公司签订了《湖南九峰实业有限公司二期土建工程施工合同》。该合同约定，由新明公司承建九峰公司二期土建工程项目。新明公司于2014年4月开始施工，因拖欠农民工工资于2014年8月停工。现施工形象进度为食堂二层主体已完工，员工宿舍三层主体已完工，办公楼桩基础已完工。新明公司在与九峰公司签订施工合同后，又与自然人戴建良于2014年4月17日签订了内部承包合同。该合同以公司收取管理费进行内部承包的形式，将全部工程转包给戴建良个人，但是戴建良并非新明公司的员工，其个人也不具备施工资质，新明公司明知违法仍允许戴建良进行挂靠施工。根据相关法律的规定和施工合同的约定，应当由新明公司组织施工，履行施工合同，但新明公司将全部工程转包给戴建良施工，现已完成工程量均为戴建良个人组织施工的工程量，故新明公司已构成转包的违法行为。新明公司以其自始就没有取得九峰公司二期土建工程的施工承包权来否认其违法转包的行为，理由不能成立。二、关于原告新明公司与第三人戴建良签订的《内部承包合同》是否发生法律效力的问题。被告石门建设局认为，戴建良并非骗取新明公司的信任签订内部承包合同，这份合同本身就是新明公司与戴建良协商后签订的，无所谓谁骗谁的问题；其次，内部承包合同无论是戴建良骗取而签订，还是双方协商而签订，均因违反了我国建筑法等法律的规定，属于因违法而无效的合同。但该合同是否有效，均不能否认新明公司因工程转包而违法的事实。被告石门建设局是针对其转包的违法事实进行处罚，并非针对合同的效力而处罚；其三，新明公司是否要求戴建良按照内部承包合同的约定交纳实施风险保证金，并不影响被告石门建设局对其违法行为进行处罚。其四，新明公司以其与九峰公司签订的《建筑施工承包合同》为主合同，与戴建良签订的内部承包合同为从合同，主合同无效，从合同也无效这一悖论来混淆视听。被告石门建设局认为，新明公司与九峰公司签订的《建筑施工承包合同》主体适格，且约定的内容没有违反法律禁止性的规定，属于合法有效的合同。而内部承�合同因违反了工程不得转包的禁止性规定属于无效合同。因此，新明公司以主合同无效推断出从合同无效的理由不能成立。三、关于原告新明公司是否存在转包的情形。1、虽然合同约定了7日内将200万履约保证金打入九峰公司指定账户，否则双方的承包合同自动失效。但是，新明公司没有打入履约保证金，也未在合同约定生效日期后及时作出声明，而是2014年4月17日还继续与戴建良签订九峰公司二期土建工程内部承包合同。既然新明公司说没有取得施工承包权，又怎么会在合同约定生效日期后又与戴建良签订内部承包合同呢？2、戴建良在签订承包合同后，动工进行二期土建工程的地基与基础施工，并在2014年6月8日进行地基与基础分部验收，新明公司技术负责人龚胜秋和管理人员刘祝到现场进行验收并签字确认。并且被告石门建设局在调查取证的询问笔录中，该公司�人力资源部部长刘祝承认该公司曾于4月底授权他与戴建良签订内部承包合同，并且九峰公司二期土建工程项目部提供了土建工程资料章。综上所述，被告石门建设局认为，新明公司是在发生违法事实后为摆脱责任，否认与九峰公司签订合同的效力，并谎称是戴建良骗取内部承包权。其实新明公司和戴建良一直都在实际履行这两份合同，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《建筑工程质量条例》第二十五条。被告石门建设局作出的行政处罚决定书，认定事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确，请求法院依法维持被告石门建设局作出的行政处罚决定。
被告石门建设局向本院提交了下列证据：
1、石门建设局的机构代码证1份；
2、石门县人民政府办公室石政办发（2011）46号文件1份；
以上证据拟证明：被�石门建设局的主体身份。
3、石门建设局石住建罚字（2014）10号行政处罚决定书1份；
4、圆通速递回执单1份；
以上证据拟证明：被告石门建设局已经作出的具体行政行为以及行政处罚决定书已经送达的事实。
5、《中华人民共和国建筑法》第二条“在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法”；
6、《中华人民共和国建筑法》第六条“国务院建设行政主管部门对全国的建筑活动实施统一监督管理”；
7、《中华人民共和国建筑法》第七十六条第一款“本法规定的责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定；其他行政处罚，由建设行政主管部门或者有关部门依照法律和国务院规定的职权范围决定”；
以上证据拟证明：被告石门建设局具有行政处罚权的依据。
8、《中华人民共和国建筑法》第六十七条第一款“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书”；
9、国务院《建设工程质量管理条例》第六十二条第一款“违反本条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书”；
10、《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”；
11、国务院《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款“施工单位不得转包或者违法分包工程”；
以上证据拟证明：被告石门建设局作出具体行政行为的法律依据。
12、新明公司的营业执照1份，拟证明被处罚人的主体身份；
13、新明公司的组织机构代码证1份，拟证明被处罚人的主体身份；
14、《湖南九峰实业有限公司二期土建施工合同》1份，拟证明：2014年2月23日，九峰公司与湖南省新明园林建设工程有限公司（后更名为湖南省新明建设集团有限公司）双方就九峰公�二期土建项目的建设签订了《施工合同》，即该项目的建设方为九峰公司，承包施工方为新明公司，以及双方的权利和义务内容；
15、《内部承包合同》1份，拟证明：2014年4月17日，新明公司与戴建良签订《内部承包合同》即新明公司将自己承包的九峰公司二期土建项目转包给戴建良个人的事实；
16、《劳务分包合同》1份，拟证明戴建良依据内部合同与陈爱军违法签订了劳务分包合同，戴建良加盖的公章为“湖南省新明园林建筑有限公司九峰实业二期土建工程资料章”的事实；
以上证据拟证明：被告石门建设局对原告新明公司作出具体行政行为的事实依据。
17、施工现场照片3份，拍摄时间为2014年12月25日，地点石门县工业园区，工程项目九峰公司二期土建工程，拍摄人冷启异、李俊，拟证明当时施�的现状；
18、周光辉的询问笔录1份，拟证明戴建良并非新明公司员工，以及周光辉作为新明公司的法定代表人对戴建良挂靠施工予以认可的事实；
19、刘祝的询问笔录1份，拟证明刘祝为新明公司人力资源部的工作人员，新明公司与戴建良签订内部合同以及为戴建良配备九峰公司二期土建工程资料专章的事实；
20、2014年6月8日《地基与基础部分验收人员签到表》1份，拟证明施工单位签字为戴建良即仍在履行施工合同的事实；
21、龚胜秋的询问笔录1份，拟证明龚胜秋依据新明公司与戴建良签订的内部承包合同对九峰公司二期土建工程进行地基验收的事实；
22、戴建良的询问笔录1份，拟证明戴建良经新明公司转包后挂靠该公司施工以及再次进行违法分包的事实；
23、陈爱军的询问笔录1份，拟证明九峰公司二期土建工程项目主体实际建设等情况；
以上证据拟证明：新明公司将工程违法转包给戴建良的事实。
24、九峰公司于2014年12月23日出具的《证明》1份；
25、新明公司于2014年9月18日作出的《情况说明》1份；以上证据拟证明：戴建良拖欠农民工工资事实，劳动监察部门介入后为了逃避责任而作出的证明和说明。
26、韵达快递回单1份，拟证明被告石门建设局给原告新明公司送达处罚告知书的事实；
27、立案审批表1份；
28、行政处罚案件调查终结审查意见书1份；
29、行政处罚集体讨论记录1份；
30、建设案件处罚（处理）审批表1份；
31、行政处罚听证告知书1份；
31、听证会报告书1份；
32、会议记录1份；
33、调查情况汇报1份；
以上证据拟证明：�告石门建设局对原告新明公司作出具体行政行为前立案、讨论等事实。
34、《石门县建设行政处罚自由裁量权基准制度和指导标准》1份，拟证明处罚额度的掌握。
被告常德建设局辩称：一、原告新明公司仅对原行政行为提出撤销之诉，但未对被告常德建设局作出的行政复议决定提出诉讼请求，应判决认定原告新明公司对该复议决定逾期不起诉，原作出行政行为的机关有权依法强制执行，或者申请人民法院强制执行，被诉行政行为应予维持，原告新明公司的诉讼请求应予驳回。二、如对原行政行为进行实体审理，则应认定该行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，且被告常德建设局的复议程序合法，应判决驳回原告新明公司的诉讼请求。
被告常德建设局向本院提交了下列证据：
1、组织机构代码证1份；
2、法定代表人身份证明书及法定代表人的身份证2份；
以上证据拟证明被告常德建设局的主体资格。
3、被告常德建设局作出行政复议决定所依据的规范性文件摘录（实体性法规规定和程序性法规规定）10份；
以上证据拟证明被告常德建设局作出行政复议决定程序合法。
4、常德市人民政府办公室关于印发《常德市住房和城乡建设局主要职责内设机构和人员编制规定》的通知1份；
以上证据拟证明常德建设局作出行政复议决定的职权依据。
5、原告新明公司提交的行政复议申请书1份；
以上证据拟证明复议申请人适格、复议申请书合格。
6、石门建设局作出的石住建罚字（2014）10号行政处罚决定书1份；
7、授权委托书和律师事务所函2份；
以上证据拟证�存在被复议具体行政行为。
8、《湖南九峰实业有限公司二期土建施工合同》1份；
9、《新明公司项目工程内部承包合同书》1份；
10、九峰公司法定代表人胡开灼的证明1份；
11、戴建良的说明1份；
12、石门建设局石住建告（2014）01号不良行为记录告知书、行政执法文书送达回执、新明公司的异议书3份；
13、石门建设局听证延期通知书1份；
14、新明公司的答辩书、关于请求撤销新明公司严重不良行为公示的报告2份；
15、情况说明6份；
16、石门建设局行政复议答辩书1份；
以上证据拟证明原告申请复议时向常德建设局提交的《证据目录》及其所附证据。
17、常德建设局行政复议受理通知书及送达回证2份；
以上证据拟证明常德建设局依法受理行政复�申请的事实。
18、常德建设局提出行政复议答复通知书1份；
以上证据拟证明常德建设局向石门建设局提出行政复议答复的情况。
19、行政复议答复书及所依据的证据（见证据目录）；
以上证据拟证明：原机关作出复议答复并提供证据，证据是和石门建设局当庭提交的证据一致的事实。
20、原告企业信用公示信息（打印件）2份；
21、湖南省建筑市场监管平台公示的被告信息（打印件）3份；以上证据拟证明原告新明公司的主体信息。
22、常德建设局常建行复（2015）001号行政复议决定书1份；
以上证据拟证明常德建设局依法作出行政复议决定。
23、《中华人民共和国建筑法》；
24、国务院《建设工程质量管理条例》。
以上证据拟证明适用法律。
第三�九峰公司述称，九峰公司不可能与戴建良恶意串通，九峰公司将依法维权。
第三人湖南九峰实业有限公司未向本院提交证据。
第三人戴建良经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面意见和证据。
经庭审质证，本院对上述证据认证如下：
对于原告新明公司提交的证据1、证据2，被告石门建设局和常德建设局无异议，第三人九峰公司认为不清楚，不发表质证意见。本院认为，该组证据来源合法，且两被告无异议，本院予以采信；对于证据3，被告石门建设局有异议，认为应以第三人九峰公司的当庭陈述为准。本院认为，证人胡开灼未出庭作证，又无其他证据印证，本院不予采信；对于证据4，被告石门建设局有异议，认为戴建良所说的与被告方不一致的地方，应以被告方调查的证言为准，因为他没有否认被告对其�查的证言，私自拿章方面的证言不属实。第三人九峰公司认为不清楚，不发表质证意见。本院认为，戴建良未出庭作证，又无其他证据印证，本院不予采信；对于证据5中的新明公司工程质安部的情况说明，被告石门建设局有异议，认为新明公司的说明只是当事人的陈述。第三人九峰公司认为不清楚，不发表质证意见。本院认为，该证据无其他证据印证，本院不予采信。对于周光辉的证言，被告石门建设局有异议，认为证据形式不合法，仅有签名，未有证人的基本情况，证明内容不真实。龚胜秋、刘祝的证言，被告石门建设局有异议，认为内容不属实，实际上是内部合同履行的变更，不能否认违法转包的事实。第三人九峰公司认为不清楚，不发表质证意见。本院认为，证人周光辉、龚胜秋、刘祝未出庭作证，又无其他证据印证，本院不予采信；对证据6被告石门建设�和常德建设局有异议，认为达不到原告的证明目的，对真实性无异议，关联性有异议。并且被告常德建设局认为内容上一、二审法院查明的事实一致，认定了转包事实。第三人九峰公司认为不清楚，不发表质证意见。本院认为，该证据系人民法院已生效的民事判决书，本院予以采信。对证据7，被告石门建设局有异议，认为内容不属实。第三人九峰公司认为不清楚，不发表质证意见。本院认为，该证据无其他证据印证，本院不予采信。
对于被告石门建设局提交的证据1-17、证据23-34，原告新明公司和被告常德建设局及第三人九峰公司均无异议，本院予以确认；对于证据18原告有异议，认为断章取义。被告常德建设局及第三人九峰公司无异议。本院认为，该证据来源合法，有本案其他证据印证，本院予以采信；对于证据19原告有异议，认为与原告方所取证据有相矛盾的地方。被告常德建设局及第三人九峰公司无异议。本院认为，该证据来源合法，有本案其他证据印证，本院予以采信；对于证据20原告有异议，认为与本案关联性不足，系戴建良个人行为。被告常德建设局及第三人九峰公司无异议。本院认为，该证据来源合法，有本案其他证据印证，本院予以采信；对于证据21、证据22原告有异议，认为与原告方的证据相矛盾。被告常德建设局及第三人九峰公司无异议。本院认为，该证据来源合法，有本案其他证据印证，本院予以采信。
对于被告常德建设局提交的证据1-7、证据12-14、证据16-24，原告新明公司和被告常德建设局及第三人九峰公司均无异议，本院予以确认；对于被告常德建设局提交的与被告石门建设局提交的相同证据（证据8-11、证据15），原告新明公司同意与被告石门建设局提交的相同证据的质证意见�第三人九峰公司无异议。本院认为，该组证据来源合法，有本案其他证据印证，本院予以采信。
经审理查明，原告新明公司原名湖南省新明园林建筑工程有限公司，2014年6月23日登记变更为现名湖南省新明建设集团有限公司；同日，法定代表人由周光辉备案变更为陈静；原告新明公司系具有房屋建筑工程施工总承包贰级资质的建筑业企业。原告新明公司的经营范围包括：园林景观设计、施工；房屋建筑工程施工；土石方工程施工；钢结构工程施工；市政工程施工；公路工程施工。2014年4月1日，湖南省新明园林建筑工程有限公司与第三人九峰公司签订《湖南九峰实业有限公司二期土建施工合同》，约定由湖南省新明园林建筑工程有限公司承建九峰公司石门饲料厂的二期土建工程，施工范围：施工图设计范围内的所有工程，包括附属工程，绿化工程。（除中�空调、电梯工程），建筑面积约25000平方米。合同还约定，本工程双方约定担保事项如下：该工程项目保证金2000000元整，双方签订正式建设工程施工合同后，七日内由湖南省新明园林建筑工程有限公司将2000000元履约保证金打入九峰公司指定的账户上，否则双方签订的正式施工合同自动失效，九峰公司有权另择施工队伍。2014年4月7日，第三人戴建良以“承包人湖南省新明园林建筑工程有限公司常德石门九峰实业二期土建项目部”名义与“劳务承包人”陈爱军签订《劳务分包合同》，后由戴建良在该合同尾部加盖了印文为“湖南省新明园林建筑有限公司九峰实业二期土建工程资料章”的公章。2014年4月17日，湖南新明园林建筑工程有限公司与第三人戴建良签订《湖南省新明园林建筑工程有限公�项目工程内部承包合同书》，将其所承建上述工程项目转包给戴建良，戴建良为项目责任人。合同约定，戴建良负责该工程的施工，对该工程按诚实信用、独立核算、自负盈亏的原则合法经营，切实履行施工合同，标准化施工，独立承担与项目承包范围内有关的一切债务（包括公司内及公司外）。在《湖南九峰实业有限公司二期土建施工合同》中应由原告新明公司享有的工程款，由新明公司向建设方统一收取并控制使用，支付办法按本合同相关规定进行，相关收入及成本、管理费、水费均由戴建良承担。湖南省新明园林建筑工程有限公司及其代表的权利义务包括：合同期内，双方对建设方负责，湖南省新明园林建筑工程有限公司有权督促戴建良按建设方的合同要求组织施工；湖南省新明园林建筑工程有限公司有权审查、督促、辅导戴建良整理过程项目的技术资料�督促、辅导戴建良办理工程竣工验收和工程质量等级认定及报备手续，戴建良应服从和配合；湖南省新明园林建筑工程有限公司协助戴建良处理与本项目有关的单位及个人（包括但不限于建设方、劳动者）之间的纠纷，但由此而产生的一切费用由戴建良承担；湖南省新明园林建筑工程有限公司应为戴建良配备资料公章；按该项目的实际情况及需要，湖南省新明园林建筑工程有限公司派出一名现场代表、一名财务负责人及根据项目管理需要配备的其他管理人员与戴建良共同组成项目经理部，对本工程进行管理，湖南省新明园林建筑工程有限公司派驻人员代表公司对项目的进度和质量、安全生产、文明施工、资金成本进行监督和控制；以及其他权利义务等。戴建良及其代表的权利和义务包括：戴建良须保证将工程款全部汇入湖南省新明园林建筑工程有限公司制定的银行账户，且湖南省新明园林建筑工程有限公司不为戴建良承包项目单独开设银行账户；竣工验收后，戴建良应以湖南省新明园林建筑工程有限公司名义与建设方搞好工程结算和财务结算，公司按本合同约定办理好与戴建良的承包结算；戴建良接受湖南省新明园林建筑工程有限公司对工程的施工质量、安全生产、文明施工等方面的检查督促和处理决定，应接受本工程项目湖南省新明园林建筑工程有限公司与建设单位签订的施工合同及其补充文件（包括招、投标文件和新明公司对建设方的承诺）中规定的本合同中公司各项责任、义务，并且负责全面履行；湖南省新明园林建筑工程有限公司为项目管理配备资料公章、项目公章。戴建良不得以公司任何名义签订材料采购、买卖、租赁、担保、借款、收取他人或单位保证金等经济内容的文书；项目部资料公章在建设方与湖南省�明园林建筑工程有限公司工程完工结算完毕前，戴建良应即时向公司交回；以及其他权利义务等。湖南新明园林建筑工程有限公司在该合同尾部加盖了合同专用章，并由公司人力资源部门负责人刘祝以申请委托代表人名义签名。同年4月底，湖南省新明园林建筑工程有限公司给戴建良提供了上述资料章。上述建筑工程自2014年4月由第三人戴建良组织进场施工，至2014年8月因拖欠农民工工资造成群体上访事件而停工。停工时，该工程施工形象进度为食堂二层主体已完工，员工宿舍三层主体已完工，办公楼桩基础已完工。2014年6月8日，在九峰公司就“九峰实业饲料厂二期土建工程【食堂、宿舍楼、办公楼】制作的《地基与基础分部验收人员签到表》的施工单位一栏，由新明公司的企业技术负责人龚胜秋和戴建良签名。第三人戴建良并非原告新明公司的员工，�个人也不具备施工资质。2015年3月24日，被告石门建设局对原告新明公司作出石住建罚字（2014）10号《行政处罚决定书》，决定给予新明公司责令立即纠正违法行为和罚款400000元的行政处罚。原告新明公司不服，向被告常德建设局申请行政复议，被告常德建设局于2015年8月3日作出常建行复（2015）001号行政复议决定，维持石门建设局石住建罚字（2014）10号《行政处罚决定书》。原告新明公司不服，遂于2015年8月18日向本院提起行政诉讼。
本院认为，本案原、被告双方争议的焦点是原告新明公司是否有违法转包建筑工程的行为。国务院《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”，住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第六条规定：“本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为”。在本案中，原告新明公司的前身原湖南省新明园林建筑工程有限公司作为施工单位与发包人九峰公司签订《湖南省九峰实业有限公司二期土建施工合同》，后又与戴建良签订《项目工程内部承包合同》，将其所承建的九峰公司的工程项目转包给戴建良。上述合同签订后，戴建良作为该项目实际负责人组织工程施工，新明公司的工作人员参与了工程地基与基础分部的验收工作，又给实际施工人戴建良制发�该工程项目的资料章并加盖在劳务承包合同上，承包合同也已实际履行，因此可以认定原告新明公司与戴建良签订承包合同使二者形成挂靠关系，戴建良通过挂靠获得新明公司的建筑资质从事建筑业务，新明公司将其所承建的九峰公司的工程项目转包给戴建良的行为属于违法转包建筑工程的行为。对于原告新明公司诉称是否取得九峰公司二期土建工程的施工承包权的问题。原告认为，原告与第三人九峰公司签订的《湖南省九峰实业有限公司二期土建施工合同》中约定：施工方在合同签订后7日内将200万元履约保证金打入九峰公司指定账户，否则双方的承包合同自动失效，九峰公司有权另择施工队伍。原告经调查了解，该项目一无建设资金，二无项目建设手续，遂决定放弃该项目，没有向九峰公司支付履约保证金。合同签订后，不仅原告没有主动履行该合同，九峰公�也未要求原告履行该合同，仅停留在“意向”的层面，双方都未履行，该合同对双方都应自始无效。本院认为，该合同约定是约束新明公司履行合同义务条款，在新明公司没有履行该约定时，九峰公司并没有行使自己“另外选择其他施工队伍”的权利，而是继续履行该合同，并由与新明公司签订承包合同的戴建良作为项目负责人组织该项目的实际施工，故该合同因双方已实际履行而未失效。对于原告新明公司与第三人戴建良签订的《湖南省新明园林建筑工程有限公司项目工程内部承包合同书》的效力问题。原告认为，该合同因主合同失效导致从合同失效，以及因新明公司发现戴建良没有相应建设资质没有录取为其员工，因此决定解除该内部承包合同，没有要求戴建良缴纳项目实施风险保证金，内部承包合同未发生法律效力。本院认为，《湖南九峰实业有限公司二期土建施工合同》因双方实际履行并未失效，不存在主合同与从合同效力关系问题。第三人戴建良的身份也不影响承包合同的效力，且从实际情况看，新明公司派员参与了该项目施工的相关工作，承包合同也已实际履行；新明公司与戴建良签订承包合同使二者形成挂靠关系，戴建良通过挂靠获得新明公司的建筑资质从事建筑业务，其目的是规避国家法律对建筑企业的资质要求和监管。对外表现为戴建良以新明公司名义从事民事活动，双方形成委托合同关系，因该委托合同关系违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的强制性规定，因而无效。但该合同是否有效，均不能否定原告新明公司将建筑工程违法转包给戴建良个人的事实，不影响被告石门建设局对其违法行为进行处罚。
综上所述，被告石门建设局对原告新明公司作出的石住建罚字（2014）10号《行政处罚决定书》，认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。因此，原告新明公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百四十条之规定，判决如下：
驳回原告湖南省新明建设集团有限公司的诉讼请求。
本案案件受理费50元，由原告湖南省新明建设集团有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上
诉于湖南省常德市中级人民法院。
审 判 长 杨 伟
审 判 员 唐汇贵
人民陪审员 黄明东
二〇一五年十二月二十三日
书 记 员 覃辉群