新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）克中民二终字第00170号
上诉人（原审原告）赵金铭。
委托代理人：林国强，奎屯垦区团结西路法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审被告）ＸＸＸ。
被上诉人（原审被告）永升建设集团有限公司。
法定代表人张元清，该公司董事长。
委托代理人达设强，该公司法律顾问。
上诉人赵金铭与被上诉人ＸＸＸ、永升建设集团有限公司（以下简称永升公司）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人赵金铭不服克拉玛依市独山子区人民法院（2014）独民二初字第159号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵金铭及其委托代理人林国强，被上诉人永升建设集团有限公司的委托代理人达设强到庭参加诉讼，原审被告ＸＸＸ经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，原审被告永升公司中标承建独山子老年活动中心工程，2011年8月永升公司与原审被告ＸＸＸ签订了《内部承包合同》，约定该工程交由ＸＸＸ负责施工，工程合同价款暂定为54370000元，施工期限为2011年5月1日至2012年9月15日，永升公司按工程总造价的5%—6%收取管理费，同时派员与ＸＸＸ共同组建工程项目部，由李＊＊（永升公司员工）任项目经理、ＸＸＸ任项目副经理，并将项目部组成人员名单及职务、联系电话公示于工程施工现场入口处。2011年7月，ＸＸＸ与原审原告赵金铭签订《分包协议书》一份，约定以包工包料的形式将该工程的防腐、防水工程交由赵金铭施工，ＸＸＸ提取工程造价的20%、并承担税费。之后，赵金铭组织人员进行了施工。2012年11月12日，经赵金铭、ＸＸＸ确认，赵金铭完成工程量价值为1100000元（含人工工资242000元）。赵金铭认可收到人工工资242000元，尚有工程款858000元未付。另查，ＸＸＸ多年来挂靠永升公司从事工程施工，其施工队伍在永升公司的内部编为高建分公司第51队。2013年5月，永升公司以ＸＸＸ采取多领材料款、预领农民工工资不予全额支付等方式，自2006年至2012年底从永升公司超领工程款800余万元后不继续施工为由，将ＸＸＸ诉至克拉玛依市中级人民法院，要求ＸＸＸ将上述工程款予以返还。2013年9月5日，克拉玛依市中级人民法院作出（2013）克中民二初字第30号民事判决，认定ＸＸＸ作为自然人不具有承包建筑工程的资质，与永升公司之间属挂靠关系，双方签订的内部承包合同无效，判令ＸＸＸ向永升公司返还包括老年活动中心工程在内的超领工程款8442598.55元。因ＸＸＸ未完成施工，后永升公司又将该工程交由骆＊＊、汪＊进行施工。2014年1月，老年活动中心工程竣工。上述事实有克拉玛依市独山子区老年活动中心工程分部工程分包协议书、建筑安装工程内部承包合同、赵金铭与ＸＸＸ签订的工程量清单、检验报告、永升公司财务凭证、克拉玛依市中级法院（2013）克中民二初字第30号民事判决书、永升公司分别与骆＊＊、汪＊签订的内部承包合同在案佐证。
原审法院认为，赵金铭、ＸＸＸ均不具有相应的施工资质，故永升公司与ＸＸＸ签订的《内部承包合同》、ＸＸＸ与赵金铭签订的《分包协议书》均属无效合同。原、被告各方均有过错，应各自承担相应的责任。但据已查明的事实，老年活动中心工程的防腐、防水工程确系赵金铭施工完成，且工程质量合格，赵金铭作为实际施工人，有权主张工程款，ＸＸＸ应当于2012年11月向赵金铭支付工程款。双方在《分包协议书》关于应扣除工程款20%的约定属无效条款，但赵金铭应当承担相应税负。扣除赵金铭自认的已付工程款（人工工资）242000元，ＸＸＸ应向赵金铭支付的工程款为799040元［工程款1100000元－已付242000元－（工程款1100000元×税率5.36%）］。ＸＸＸ未及时向赵金铭支付工程款，应当向其支付相应的利息损失67918.40元（以799040元工程款为基数，按中国人民银行公布的年贷款基准利率6%标准计算17个月）。永升公司与ＸＸＸ之间系非法转包关系，老年活动中心工程由ＸＸＸ实际施工而非永升公司。赵金明铭所施工的工程系因ＸＸＸ将工程肢解再非法分包而取得，因此ＸＸＸ与赵金铭之间系非法分包工程合同关系，ＸＸＸ系分包合同的发包人，赵金铭系承包人。永升公司与赵金铭之间并无直接合同关系。且赵金铭对永升公司与ＸＸＸ之间的关系也是知情的。故赵金铭要求永升公司承担共同付款责任的请求不能成立。原审据此依据《中华人民共和国合同法》第58条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条、第17条、《中华人民共和国民事诉讼法》第144条之规定，判决一、ＸＸＸ向赵金铭支付工程款799040元、利息67918.40元，以上给付金额共计866958.40元，二、驳回原告赵金铭的其他诉讼请求。
一审宣判后，原审原告赵金铭不服，提出上诉称：一审判决认定事实与判决自相矛盾，一审判决认定原审被告ＸＸＸ是被上诉人永升公司下属高建51队，上诉人完成了ＸＸＸ分包的防水、防腐工程，却未判决永升公司承担还款责任，上诉人请求本院依法撤销原判，改判永升公司支付上诉人工程款858000元及利息97288元，并承担一、二审诉讼费。
被上诉人永升公司答辩认为原审认定事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原判。
被上诉人ＸＸＸ未到庭参加诉讼、亦未答辩。
经二审查明的事实、证据与一审一致，本院依法予以确认。
本院认为：本案的争议焦点为被上诉人永升公司在本案中是否承担责任、承担何种责任的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。本案中，上诉人赵金铭系独山子老年活动中心工程防腐、防水分包工程的实际施工人，被上诉人永升公司系该工程的承包人，原审被告ＸＸＸ名义上为永升公司内部承包的项目副经理，实为利用永升公司施工资质、上交一定管理费、自行承担项目人、财、物、及施工管理职责的挂靠承包人。因赵金铭、ＸＸＸ均不具有相应的施工资质，被上诉人永升公司将老年活动中心工程转包给ＸＸＸ的行为、被上诉人ＸＸＸ又将该工程中的防腐、防水工程分包给上诉人赵金铭的行为，均违反了《中华人民共和国建筑法》关于禁止转包、非法分包工程的相关规定，故被上诉人永升公司与ＸＸＸ之间签订的《内部承包合同》、被上诉人ＸＸＸ与赵金铭之间签订的《分包协议书》均属无效合同。对此，当事人各方均有过错，应各自承担相应的责任。
被上诉人永升公司称原审被告ＸＸＸ已超领工程款8442598.55元，不存在法律规定的发包人在未付工程款范围内承担责任的情形，其辩解与本案查证事实不符，亦于法无据。永升公司在本案系工程承包人，而非工程发包人；ＸＸＸ超领工程款，属于永升公司管理问题，并不能以此对抗上诉人赵金铭。故永升公司要求本院驳回上诉、维持原判的答辩意见本院依法不予支持。上诉人赵金铭实际施工的防水、防腐工程，其付出的财物、人力已物化在老年活动中心工程中，永升公司实际受益。根据权利义务相一致的法律原则，被上诉人永升公司应对上诉人赵金铭的工程欠款承担连带给付责任。原审判令工程非法分包人ＸＸＸ支付相应工程价款，合法有据，本院予以支持，对上诉人赵金铭要求永升公司承担责任的诉求予以驳回，于法无据，本院予以纠正。
综上，原审认定事实清楚，证据确实，但法律适用部分不当，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、维持克拉玛依市独山子区人民法院（2014）独民二初字第159号民事判决第一项，即“被告ＸＸＸ向原告赵金铭支付工程款799040元、利息67918.40元，以上给付金额共计866958.40元，于本判决生效之日付清”。
二、撤销克拉玛依市独山子区人民法院（2014）独民二初字第159号民事判决第二项“驳回原告赵金铭的其他诉讼请求”。
三、被上诉人永升建设集团公司对上述款项承担连带给付责任。
一审案件受理费6676元由上诉人赵金铭负担617元，原审被告ＸＸＸ负担6059元，于本判决生效之日给付；二审案件受理费13352元由被上诉人永升建设集团公司负担。
如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 乔 汇 涛
审 判 员 迪里拜尔
代理审判员 吕 平
二〇一四年十二月十六日
书 记 员 陈 玥 含