河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫03民终970号
上诉人（原审被告）：王毅波。
委托代理人：田建国、陈中伟，河南帝都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈明明。
委托代理人：王新放、牛荣安，河南润合律师事务所律师。
上诉人王毅波因与被上诉人陈明明房屋买卖合同纠纷一案，洛阳高新技术产业开发区人民法院于2014年5月15日作出（2013）洛开民初字第229号民事判决书，双方均不服上诉至洛阳市中级人民法院，本院于2015年3月11日作出（2014）洛民终字第2050号民事裁定书，裁定撤销该院（2013）洛开民初字第229号民事判决，发回该院重审。该院于2015年11月30日作出（2015）洛开民初字第287号民事判决，王毅波不服向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王毅波及其委托代理人田建国，被上诉人陈明明的委托代理人牛荣安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年2月23日，原告与被告签订了一份《房屋买卖合同》，合同约定：被告（甲方）将其位于洛阳高新技术产业开发区芙蓉路1号院26号别墅楼（产权证号为洛市房权证（2004）字第X2626**号），建筑面积为402.71平方米出售给原告（乙方），房屋总价款为人民币350万元，付款方式为合同签订后一次性付清。双方在办完过户手续后30日内，被告将房屋交付原告，每逾期一日，按照购房总价的2‰支付违约金，逾期达一个月以上的，原告有权解除合同，由被告承担全部交易税费，并向原告支付房价10%的违约金。原告未按本合同规定的付款方式付款，每逾期一日，按照逾期金额的2‰支付违约金…此外，双方在合同中还约定了其他内容。同日，该《房屋买卖合同》经南阳市智圣公证处公证。合同签订当日，被告出具一张“收条”：“今收到陈明明现金人民币叁佰伍拾万元（3500000）。”本案审理中，原告提交了5张银行凭证，拟证明合同签订当日，原告通过银行转账形式分二次转给被告本人85万元，转给郑红兵77万元，王伟哲100万元，康建宏37万元，以上共计299万元。被告代理人只认可被告本人收到的85万元，对其余款项表示不清楚，故该院几次通知被告本人到庭进行质证，并告知其不到庭可能承担的法律后果，但被告本人仍未到庭。另查明：被告于2012年3月28日返还原告21.7万元，同年5月24日返还原告指定收款人20万元，共计返还原告购房款41.7万元。再查明：本案诉争的房产最早于2010年1月29日被洛阳市涧西区人民法院查封，而后又被其他法院相继查封。
原审法院认为：原告与被告一致同意解除双方于2012年2月23日签订的《房屋买卖合同》，该院予以确认。本案合同解除的原因是被告违反法律规定及合同约定，将已被法院依法查封的房产转让原告造成的，被告应承担相应责任。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。”故原告要求被告按合同约定支付违约金35万元的诉讼请求，该院予以支持。关于双方争议的“原告陈明明是否已支付350万元购房款”，该院认为，被告已经出具了“收条”，证明收到原告350万元，原告也提交了银行凭证，通过银行支付了299万，剩余房款51万元为现金支付。现被告予以否认，其应当提供相应证据，但被告未能举证，且被告在案件审理过程中，多次陈述前后矛盾。故该院认定原告已将购房款350万元付清，扣除被告已返还的41.7万元，被告还应向原告返还购房款308.3万元。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经该院审委会研究决定，判决：一、原告陈明明与被告王毅波一致同意解除双方于2012年2月23日签订的《房屋买卖合同》；二、被告王毅波返还原告陈明明购房款308.3万元；三、被告王毅波支付原告陈明明违约金35万元；四、上述二、三项限本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费41350元，保全费5000元，共计46350元，由原告承担4635元，被告承担41715元。
王毅波不服原审判决，向本院上诉称：一审法院认定事实错误，证据认定错误，适用法律错误，理由如下：一、本案名为房屋买卖，实为民间借贷，被上诉人只向法院提供房屋买卖合同及收条，故意隐瞒民间借贷的证据不提供，规避违法高利借贷的事实。被上诉人所提供“收条”350万元，实际上诉人收到的是双方民间借贷的款项，被上诉人直接扣除了51万元是被上诉人扣除的利息。双方不存在房屋买卖的事实。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉”。因此，本案应当发回重审。二、退一步讲本案事实成立，一审法院的判决也是不正确的。1、一审法院认定被上诉人收到的购房款299万元，按350万元减去41.7万元，没有依据，也是错误的。一审法院查明被上诉人在合同当日转给上诉人85万元，转给郑红兵77万元，转给王伟哲1OO万元，康建宏37万元，共计299万元。剩余的51万元以现金形式给付上诉人没有任何证据，一审法院是凭空臆断的，故意偏袒被上诉人。2、从前述可以看出上诉人与被上诉人的法律关系只有85万元，一审法院应当以事实为根据，以上诉人收到的85万元减去已付41.7万元，上诉人只应当向被上诉人返还剩余购房款43.3万元。3、被上诉人与郑红兵等人的法律关系，可以通过另案解决，一审法院没有证据证明上述款项系上诉人指定的接收账户，稀里糊涂判在上诉人身上没有依据。三、在一审诉讼过程中，上诉人积极参加诉讼，及时到庭说明情况，配合法院的诉讼工作，上诉人多次到法院找一审法官说明本案的银行转账往来。退一万步来说，即使上诉人由于客观合理的原因未能及时予以说明，一审法院也应当以事实为依据以法律为准绳，做出合法合理认定，而不是草率的简单的做出认定。四、一审法院判令上诉人向被上诉人支付违约金没有依据。首先，上诉人不存在违约，不需要支付违约金。合同签订后，上诉人积极履行合同义务，协助被上诉人到房管局办理过户手续，在被房管局告知不能办理过户后，上诉人又积极与被上诉人协商解除合同，并及时着手返还被上诉人的购房款；其次，在双方合同无法履行之时，上诉人与被上诉人合意解除了合同。既然合同已经解除，上诉人也及时履行返还购房款，违约金就无从谈起。五、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案的最低转账是37万元，51万元被上诉人更应当提供证据。“现金支付的剩余房款51万元”是一审法院做出的错误判决。综上，一审法院认定事实错误，证据认定错误，适用法律错误，因而做出错误判决，上诉请求：l、依法撤销一审判决的第二、三、四项，发回重审或改判驳回一审原告诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
陈明明答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，其上诉理由不能成立。
本院经审理查明的事实与原审认定一致。
本院认为：关于案由认定问题，双方签订了《房屋买卖合同》，且该合同经公证处公证，房产证在陈明明处，王毅波上诉称本案名为房屋买卖，实为民间借贷的依据不足，不予采信。陈明明与王毅波一致同意解除双方于2012年2月23日签订的《房屋买卖合同》，合同解除后，应按合同双方过错程度承担相应的责任。王毅波作为涉案房屋的所有权人，在该房产2010年1月29日已被人民法院司法查封的情况下，仍于2012年2月23日与陈明明签订《房屋买卖合同》，存在明显过错，应当将剩余购房款返还陈明明并赔偿陈明明因此所受的损失，原审法院按双方合同约定由其赔偿陈明明35万元违约金并无不妥。王毅波上诉称其只收到陈明明购房款85万元，但其多次陈述前后矛盾，结合其向陈明明出具的收条载明其收到购房款为350万元，原审法院认定王毅波收到陈明明350万元购房款亦无不当。综上所述，王毅波的上诉理由均不能成立，原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34595元，由上诉人王毅波负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵国欣
审判员 沈可可
审判员 王 鹏
二〇一六年五月十三日
书记员 关进京