江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第01303号
上诉人（原审原告）许宽田。
委托代理人徐三粉，女，1967年2月1日生，汉族，系许宽田妻子。
上诉人（原审被告）苏州新达新型建材有限公司，住所地苏州市吴江区松陵镇八坼工业区友联村。
法定代表人王诗情，董事长。
委托代理人顾国平，江苏力信律师事务所律师。
上诉人许宽田与上诉人苏州新达新型建材有限公司（以下简称新达公司）因劳动合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2014）吴江民初字第1532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月3日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年9月1日，许宽田与新达公司签订劳动合同一份，约定许宽田到新达公司从事食堂工作，合同期限自2010年9月1日至2012年9月1日，工作实行固定工时制，平均每日工作时间不得超过8小时，平均每周工作时间不得超过60小时，许宽田每月工资为1140元，绩效工资根据许宽田的业绩考核情况核定。新达公司未为许宽田缴纳社会保险。2011年3月至10月，许宽田每月领取工资2100元、2011年11月领取工资2800元、12月领取工资2600元，2012年1月领取工资1050元、2月领取2100元、3月领取2700元，4月领取3000元、5月领取3000元、6月领取3000元、7月领取3300元、8月领取3100元、9月领取2900元、10月领取3000元、11月领取3000元、12月领取3000元，2013年1月领取2160元。许宽田实际工作至2013年1月24日春节放假。2013年3月1日新达公司开工，但新达公司将许宽田夫妇的岗位进行调整，许宽田夫妇不同意调岗，未到新岗位工作。2013年3月6日，许宽田与新达公司因许宽田妻子徐三粉工伤赔偿起纠纷，吴江区公安局八坼派出所出警处理。2013年3月15日，许宽田因与新达公司工人郑敏因调换宿舍问题起纠纷再次报警，吴江区公安局八坼派出所出警处理。2013年3月16日，许宽田夫妇离开新达公司。2013年3月18日，许宽田与徐三粉到吴江区总工会反映称，单位违法解除劳动关系，拒不出具书面通知，通过对其宿舍断电、封门将夫妻俩强行赶出厂外。2013年5月28日，许宽田向吴江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2013年9月4日，吴江区劳动人事争议仲裁委员会作出超期审理征询意见书，许宽田要求终结审理，并向法院起诉。原审法院于2013年9月17日立案受理，该案案号为（2013）吴江民初字第1290号。
原审另查明：（2013）吴江民初字第1289号案件庭审中许宽田申请证人臧某出庭作证，臧某陈述：臧某于2012年2月进入新达公司工作，2012年7、8月离职。许宽田与徐三粉在新达公司食堂工作，臧某的工作时间是两班倒，白班是早上五点到下午十七点，夜班时下午十七点到第二天上午五点。新达公司共有六七十人，食堂工作人员只有许宽田和徐三粉，工人早餐是四点半到六点，午餐十点半到十一点半，晚餐十六点到十七点半，夜宵二十二点半到二十三点半。新达公司认可证人是该公司员工，但认为仅凭证人对自己就餐时间的陈述，无法证明许宽田的工作时间。
原审再查明：若许宽田与新达公司建立劳动关系时间为2008年3月至2013年3月16日且单位交纳相应社会保险，在单位主动解除劳动关系后，每人可以享受10个月失业保险金，每月标准741元。若许宽田与新达公司建立劳动关系时间为2009年3月至2013年3月16日且单位交纳相应社会保险，在单位主动解除劳动关系后，每人可以享受8个月失业保险金，每月标准741元。若许宽田与新达公司建立劳动关系时间为2010年9月1日至2013年3月16日且单位交纳相应社会保险，在单位主动解除劳动关系后，每人可以享受4个月失业保险金，每月标准741元。
原审又查明：2011年2月1日至2012年5月30日期间，苏州市最低工资标准为1140元／月，2012年6月1日至2013年6月30日期间，苏州市最低工资标准为1370元／月。2011年3月17日至2012年5月30日期间，工作日304天，双休日126天，法定节假日13天。2012年6月1日至2013年1月24日期间，工作日164天，双休日68天，法定节假日6天。
原审庭审中，许宽田申请证人陈某出庭作证，陈某陈述：陈某于2007年3月进入新达公司工作，于2014年3月离职。许宽田夫妇两人大约在2008年到2009年3月之间进入新达公司工作，陈某的工作时间是三班倒，早班是早上七点到十五点，中班是十五点到二十三点，晚班是二十三点到第二天早上五点。工人早餐是四点半到七点，午餐十点半到十一点半，晚餐十六点到十七点半，夜宵二十二点半到二十三点半。老板早餐是七八点，午餐十一点半到十二点，晚餐五点半，没有宵夜。陈某未看见许宽田夫妇在公司食堂经营小卖部。徐三粉受伤后，公司安排了马晶晶、张宗高、何三军母亲代替徐三粉干活。后来新达公司将许宽田夫妇的宿舍门堵了起来，许宽田夫妇没有地方住了，就离开了新达公司。新达公司认可陈某系该公司员工，在职时间为2008年8月至2014年2月。原审法院调查得知，新达公司在2008年8月至2014年3月间为陈某交纳了社会保险。
原审庭审中，许宽田提交了录音材料，表示为许宽田与新达公司总经理蒋建儒、副总经理柯多兴之间的对话，内容涉及调岗事宜，但新达公司表示上述人员均已离职，无法核实真实性。
以上事实由许宽田提交的超期审理征询意见书（确认书）、劳动合同、工伤受理通知书、接处警登记表、工会来访登记表、证人证言、录音、新达公司提交的工资表、原审法某
原审原告许宽田的诉讼请求为：1、判决新达公司支付加班工资263904元；2、判令新达公司支付违法解除劳动合同的赔偿金31900元；3、判令新达公司支付劳动合同期满至违法解除期间内未签劳动合同的双倍工资差额14500元；4、判决新达公司支付失业救济待遇损失14760元；5、新达公司承担诉讼费。
原审法院认为：本案的争议焦点：
一、新达公司是否违法解除与许宽田之间的劳动关系。
许宽田认为：新达公司因不满许宽田夫妇就工伤赔偿事项继续进行法律程序，故于2013年3月16日将许宽田夫妇的宿舍堵住，将许宽田夫妇赶走，辞退了许宽田夫妇。新达公司则认为：新达公司并未解除与许宽田夫妇之间的劳动关系，是许宽田夫妇主动离开新达公司的。
原审法院认为：用人单位与劳动者对于劳动离职的原因各执一词，均应提供证据予以证明。考虑到劳动者与用人单位的举证能力对比，在劳动者的举证确凿程度及举证责任完成与否的问题上可对劳动者适当倾斜。本案中，为证明系新达公司违法解除劳动关系，许宽田提交了陈某的证人证言、许宽田在吴江区总工会的来访记录等材料，结合新达公司将许宽田夫妇从食堂的岗位上调离且不能证明合理性等情形，原审法院可以初步推断出系新达公司拒绝许宽田继续上班。同时，由于新达公司未能提交任何证据证明系许宽田主动离开公司，也未有证据反映新达公司解除与许宽田之间的劳动关系符合法律规定，故原审法院认定系新达公司违法解除与许宽田之间的劳动关系，应支付赔偿金。根据许宽田与新达公司双方认可的工资表，2012年1月正值春节期间，其工资无法反映许宽田的正常工资水平，据此许宽田停止工作前12个月平均工资应为2891.67元［（2600元＋2100元＋2700元＋3000元＋3000＋3000元＋3300元＋3100元＋2900元＋3000元＋3000元＋3000元）／12］。至于许宽田的入职时间，根据证人陈某的陈述，许宽田至少在2009年3月时已经进入新达公司，而许宽田未有证据证明其在2009年3月前已经进入新达公司工作，故原审法院推定许宽田系2009年3月进入新达公司，因许宽田于2013年3月16日离开新达公司，故新达公司应当支付许宽田解除劳动合同的赔偿金23133.33元（2891.67＊4＊2）。
二、新达公司有无足额向许宽田发放加班工资。
许宽田认为：许宽田早上四点上班，中午十三点下班，下午十四点上班，十九点下班。在许宽田妻子徐三粉受伤后还做夜宵，时间晚上二十一点三十分左右到二十三点三十分。许宽田每天工作十四小时以上，除每年春节放假十天以外，其他时间天天上班，新达公司没有发放加班工资。
新达公司认为：新达公司的工人上班时间为上午六点至上午十点三十分，下午十三点三十分至十七点；许宽田上班时间为早上五点三十分至七点三十分，中午十点至十三点，晚上十六点至十八点，许宽田妻子徐三粉受伤后，许宽田才开始做夜宵，夜宵时间为二十二点三十分至二十三点三十分，新达公司每天的工作时间不超过8小时，不存在加班，新达公司不应支付加班工资。许宽田在新达公司食堂正常工作之外，还在食堂内经营一家小卖部，并没有为新达公司加班。
原审法院认为：根据《江苏省工资支付条例》规定，用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字，用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。据此，新达公司应保存许宽田离职前两年（2011年3月17日至2013年3月16日间）的考勤记录，现新达公司不能提交相应的考勤记录，而许宽田在2013年1月24日后未工作，故导致2011年3月17日至2013年1月24日期间许宽田具体工作时间不明确的主要责任在于新达公司。根据许宽田与新达公司签订的劳动合同约定，许宽田实行固定工时制，平均每日工作时间不得超过8小时，平均每周工作时间不得超过60小时，上述约定工作时间超过了法律规定的每日工作时间不得超过8小时、每周不得超过44小时工时制度，原审法院可推定许宽田在2011年3月17日至2013年1月24日期间存在加班。综合考虑许宽田申请出庭的两位证人所陈述的员工吃饭时间及新达公司食堂有专门的采购人员的情形，结合许宽田的实际工作强度，原审法院酌情认定许宽田每天加班2小时。许宽田主张除每年春节休息十天外，其他时间均无休，并由证人臧某出庭作证予以证明，新达公司未提交相关证据推翻许宽田的主张，故原审法院认定许宽田2011年3月17日至2013年1月24日期间除春节十天外，双休日、法定节假日存在加班。至于2011年3月17日之前的考勤记录，新达公司并无义务保存，许宽田又未提交证据证明其存在加班，故许宽田要求支付2011年3月17日之前的加班工资没有依据。综上，根据许宽田与新达公司双方签订的劳动合同，新达公司应支付许宽田2011年3月17日至2013年1月24日间的工资及加班工资共计65796.79元（1140／21.75／8×304×（8＋2×1.5）＋1370／21.75／8×164×（8＋2×1.5）＋1140／21.75／8×（126-7）×10×2＋1370／21.75／8×68×10×2＋1140／21.75／8×（13-3）×10×3＋1370／21.75／8×6×10×3］；新达公司实际支付工资56426.13元（2100元／31天×15天＋2100元×7＋2800元＋2600元＋1050元＋2100元＋2700元＋3000元＋3000＋3000元＋3300元＋3100元＋2900元＋3000元＋3000元＋3000元＋2160元），故新达公司尚应支付许宽田加班工资9370.66元。
综上，原审法院认为：新达公司违法解除与许宽田之间的劳动关系，应支付赔偿金23133.33元。同时，新达公司未为许宽田缴纳社会保险，应支付许宽田失业金损失5928元（741×8）。此外，新达公司安排许宽田加班，应足额支付加班工资，现新达公司尚有9370.66元加班费没有支付，显属不当，应予支付。
据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第三十九条、第四十六条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条、第四十六条、第四十七条的规定，判决：一、苏州新达新型建材有限公司于判决生效之日起十日内支付许宽田解除劳动合同的赔偿金23133.33元、加班工资9370.66元、失业金损失5928元。二、驳回许宽田的其他诉讼请求。案件受理费10元，由许宽田负担4元，苏州新达新型建材有限公司负担6元。
许宽田和新达公司均不服上述民事判决，向本院提起上诉。
许宽田上诉称：一、原审法院认为许宽田主张2011年3月17日之前的加班工资没有依据错误，陈某和臧某的证言可以证明2011年3月17日之前许宽田同样存在加班事实；二、原审法院酌情认定许宽田加班仅为2个小时错误，许宽田从事食堂工作，需要大量的准备、扫尾工作及繁重的食堂卫生工作，结合公司员工的用餐时间和许宽田的劳动强度，应当认定许宽田每天加班6个小时；三、原审法院以最低工资标准计算许宽田的加班工资没有依据，应当以许宽田离职前12个月的平均工资2891.67元／月为基数计算加班工资；四、原审法院认定许宽田的工作年限有误导致计算违法解除劳动合同的赔偿金错误，根据许宽田提供的2011年、2012年两个年度的员工花名册、纪念包照片和陈某的证言均可以证明许宽田的入职时间为2008年3月，而非2009年3月；五、原审法院对许宽田主张的要求判令新达公司支付劳动合同期满后至违法解除劳动关系期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额14500元只字未提，属于漏判。综上，原审法院认定事实错误，判决不公，请求二审法院撤销原判，依法改判。
新达公司上诉称：一、许宽田没有加班，新达公司无需向其支付加班费；二、许宽田系2010年9月1日进入新达公司上班，有双方签订的劳动合同为证，原审法院仅凭陈某的证言就认定许宽田的入职时间为2009年3月，没有事实和法律依据。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审，本案上诉费用由许宽田承担。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：本案当事人二审期间争议的焦点问题有三：一是许宽田的加班费问题；二是许宽田的入职时间问题；三是新达公司应否向许宽田支付未签书面劳动合同的双倍工资差额问题。
针对本案的第一个焦点问题，本院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。新达公司与许宽田双方签订的劳动合同约定的劳动时间明显超过法律规定的标准工时，并且根据证人臧某提供的有关新达公司员工休息休假及加班情况的证言，可以认定许宽田确实存在加班，新达公司上诉称许宽田每天上班8小时，并不存在加班，本院不予采信。至于加班时数，综合考虑许宽田申请出庭的两位证人陈某和臧某所陈述的员工吃饭时间及新达公司食堂有专门的采购人员的情形，结合许宽田的实际工作强度及公司就餐人数，原审法院酌情认定许宽田每天加班2小时较为合理，并无不当之处，本院予以确认，许宽田认为其每天加班6小时，既未提供证据证明也有违常理，本院不予采信。关于加班费的计算基数问题，因双方签订的劳动合同中并未明确加班费的计算基数，故原审法院以苏州市最低工资标准为基数计算许宽田的加班费也无不当。许宽田上诉认为新达公司尚应当支付2011年3月17日以前的加班费，对此，本院认为，根据《江苏省工资支付条例》关于用人单位保存劳动考勤记录不得少于两年的规定，新达公司对于2011年3月17日以前的考勤记录并无保存义务，而许宽田也未提供证据证明其在2011年3月17日以前存在加班，故许宽田主张新达公司向其支付2011年3月17日之前的加班工资没有依据，本院不予支持。
针对本案的第二个焦点问题，本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据证明。新达公司上诉称许宽田的入职时间应当按照双方签订劳动合同的时间即2010年9月1日确定，本院认为，劳动合同的签订时间与劳动关系的确立时间并非经常一致，现许宽田提供的新达公司员工花名册、纪念包照片及证人陈某的证言等证据足以使本院有理由相信许宽田于2010年9月1日之前即入职新达公司，故本院对其有关许宽田于2010年9月1日入职的主张不予采信。但是在许宽田提供的上述证据当中，新达公司员工花名册系复印件，上面并无新达公司签章确认，且新达公司对该花名册也不予认可，而证人提供的有关许宽田入职时间的证言又较为模糊，上述证据亦不足以证实许宽田入职的准确时间，而许宽田对此也并未进一步提供证据证明自己的主张，故原审法院推定许宽田于2009年3月入职并以此计算新达公司违法解除劳动合同赔偿金也无不当，本院予以确认。
针对本案的第三个焦点问题，本院认为，新达公司与许宽田之间的劳动合同于2012年9月1日到期后，双方均未终止劳动关系，新达公司应当在原劳动合同期满后一个月内与许宽田续签劳动合同，超过一个月不满一年未与许宽田签订劳动合同，应当向许宽田每月支付二倍的工资，许宽田自2013年3月16日离开新达公司，新达公司应当向其支付2012年10月1日至2013年3月16日的双倍工资差额，经计算，新达公司应当支付给许宽田劳动合同期满后未续签书面劳动合同的双倍工资差额为15950.82元（2891.67×5＋2891.67×16／31），现许宽田要求判令新达公司支付劳动合同期满后未签订劳动合同双倍工资差额14760元，符合法律规定，本院应予准许。原审法院对许宽田的该项诉讼请求未能做出认定，属于遗漏诉讼请求，本院予以纠正。
综上，原审法院认定事实清楚，但遗漏部分诉讼请求，本院予以纠正，上诉人许宽田的上诉请求部分成立，本院对该部分予以支持；上诉人新达公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第三十九条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十条第二款之规定，判决：
一、维持苏州市吴江区人民法院（2014）吴江民初字第1532号民事判决书主文第一项。
二、撤销苏州市吴江区人民法院（2014）吴江民初字第1532号民事判决书主文第二项。
三、苏州新达新型建材有限公司于本判决生效之日起十日内支付许宽田未签订劳动合同双倍工资差额14760元。
四、驳回许宽田的其他诉讼请求。
五、驳回苏州新达新型建材有限公司的诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由许宽田负担4元，由苏州新达新型建材有限公司负担6元；二审案件受理费20元，由许宽田负担6元，由苏州新达新型建材有限公司负担14元。
本判决为终审判决。
审 判 长 施 伟
审 判 员 徐 辉
代理审判员 王小丰
二０一五年五月二十九日
书 记 员 杨乐婷