广东省汕头市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤05刑终168号
原公诉机关汕头市潮阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张炎鹏，外号“阿鹏”，男，1964年9月27日出生，汉族，身份证号码4XXXXXXXXX********，户籍地广东省汕头市潮阳区，文化程度小学，无业。因犯非法持有毒品罪于2015年5月15日被汕头市潮阳区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金一万八千六百元，2015年9月22日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2016年8月1日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现羁押于汕头市潮阳区看守所。
辩护人赖丹育、何松波，广东德万律师事务所律师。
汕头市潮阳区人民法院审理的汕头市潮阳区人民检察院指控原审被告人张炎鹏犯贩卖毒品罪一案，于2017年6月8日作出（2017）粤0513刑初178号刑事判决。原审被告人张炎鹏不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。
原审判决认定：
被告人张炎鹏长期有吸食毒品的经历，为以贩养吸，分别于2016年6月3日下午、6月8日下午、6月13日在其位于汕头市潮阳区的家中，先后三次贩卖毒品冰毒给许某鹏，第一次数量为1克，价格45元，第二次数量1克，价格50元，第三次数量为1.5克，价格80元，三次共贩卖毒品冰毒给许某鹏3.5克，得款175元。2016年7月6日15时左右，被告人张炎鹏在汕头市潮南区田心高速路口被公安机关抓获，现场从其身上查获毒品冰毒1包，净重98.20克，海洛因1包，净重29.98克。
原判认定上述事实，有原公诉机关当庭提供并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1.证人许某鹏的证言：在我认识朋友当中，有一个潮阳区谷饶镇人，名字叫张炎鹏，我知道张炎鹏不但吸食毒品，还贩卖毒品。于是，我想试试毒品“冰毒”的好坏及纯度，我在2016年6月3日下午，独自一人去谷饶镇上堡村张炎鹏的家里，他和我在他家楼下客厅坐，我就问他有没有“冰毒”，他说存有一点，我就叫他拿点来，他拿了一小包透明封口袋包装的“冰毒”，重1克给我，我拿了45元钱还他，然后就回自己的住处吸食。我试后，感觉张炎鹏的“冰毒”不怎么样。我在6月8日下午再次去张炎鹏家，我们在他家楼下聊天时，我叫他再拿一点“冰毒”给我。他就拿了一小包冰毒，重1克给我，我拿了50元钱给他，然后回自己的住处吸食。试后感觉还可以，于是，我在6月13日晚再去张炎鹏家，在他家楼下客厅向他购买到1.5克“冰毒”，价格是80元，然后我回自己的住处。我是2012年在潮阳看守所服刑时，与张炎鹏关押在同一监仓后就认识了。我自己到张炎鹏家购买的，我虽认识他家，但是说不出具体地址。在2016年6月3日下午，当时购买“冰毒”大约重1克，价值45元钱，第二次是在6月8日下午，当时购买“冰毒”大约重1克，价值50元钱，第三次是在6月13日晚，当时向他购买到“冰毒”大约1.5克，价格80元。我总共向张炎鹏购买“冰毒”有3次，共3.5克。
2.被告人张炎鹏的供述和辩解、辨认：我于2016年7月6日下午3时左右，在汕头市潮南区田心高速公路路口被查获。被查获时，我在裤袋中被民警缴获到毒品海洛因和“冰毒”，苹果手机一部，现金人民币319元，现场民警用秤称过毒品的重量，经过称重，其中“冰毒”毛重104.0克，净重是98.2克，海洛因毛重32.2克，净重是29.98克，现场我有确认过，319元是我向“无脚”购买毒品后剩余的毒资。
我拿过三次给“乌鬼”（许某鹏别名）。2016年6月3日下午，许某鹏来我家（位于谷饶镇上堡二片）找我，我和他在我家楼下的客厅坐，他问我有没有冰毒，叫我拿一点给他。我说有，就拿了一小包用透明封口袋包装的冰毒，重1克给许某鹏，许某鹏拿了45元给我。6月8日下午，许某鹏再次来我家楼下找我，我们在客厅聊天时，许某鹏叫我再拿一点冰毒给他，我就拿了一小包1克的冰毒给他，他拿了50元给我。6月13日，许某鹏来我家，我在我家楼下的客厅拿了一小包重1.5克冰毒给他，收了他80元。三次共3.5克。每克冰毒卖出价是45至50元。并对许某鹏照片辨认无误。
3.扣押清单：证明公安机关在汕头市潮南区田心高速路口抓获被告人时，现场查获被告人所携带的冰毒、海洛因等物品及作案手机、摩托车等工具。
4.现场勘验笔录和案件照片：证明抓获被告人的现场，在被告人身上查获的冰毒、海洛因等物品，以及在被告人家中搜查的过程。
5.鉴定意见书：汕公（司）鉴（化）字［2016］07102号理化检验报告，证明查获被告人的毒品分别检出甲基苯丙胺成分和海洛因成分。
6.受案登记表、抓获经过、户籍证明、搜查笔录、刑事判决书和释放证明、毒品移交清单、强制隔离戒毒决定书。证明被告人被刑事立案、抓获的经过，被告人由于吸毒成瘾被强制戒毒，被告人有犯罪前科，既是累犯，又是毒品再犯的事实。
原审法院认为，被告人张炎鹏以贩养吸，贩卖毒品给他人吸食，贩卖毒品数量达50克以上，数量大，违反国家毒品管理制度，危害公民的身心健康，其行为构成贩卖毒品罪。查获的毒品依法也应以贩卖毒品的数量认定。被告人张炎鹏既是累犯，又是毒品再犯，应依法从重判处。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十六条第一款、第五十九条第一款、第六十五条和第三百五十六条的规定，作出如下判决：
被告人张炎鹏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产一万元。
上诉人张炎鹏上诉提出：1、原审法院认定其在2016年6月有三次贩卖毒品许某鹏事实不清、证据不足，依法不能认定。2、原审法院认定上诉人被抓获时的冰毒（净重98.2克）、海洛因（净重29.98克）为贩卖毒品的数量，定性错误。3、原审法院没有对其具有从轻处罚情节依法进行认定。
上诉人张炎鹏的辩护人提出：1、对现场从张炎鹏身上发现的毒品没有按法定程序进行封装、称量、取样、送检。2、本案应对查获的毒品进行含量鉴定。3、侦查机关对被告人张炎鹏先行政拘留，强制戒毒，刑事拘留在操作上违反刑事诉讼原则。4、一审判决认定张炎鹏贩卖毒品三次给许某鹏的犯罪事实证据不足，事实不清。5、本案不能排除存在着特情介入且为犯意引诱的合理怀疑。
经审理查明：原审判决认定事实清楚，证据经法定程序示证、质证，合法、有效，且确实、充分。二审期间，本案没有出现新的证据。本院对原审判决所列证据予以确认，作为定案的依据。
对于上诉人张炎鹏及其辩护人所提的意见，经查，或与事实不符，或理由依据不充分，不予采纳。理由是：1、原判认定上诉人张炎鹏贩卖三次毒品共3.5克给许某鹏的事实，有上诉人张炎鹏原在公安机关的供述、证人许某鹏的证言证实，且在交易细节上包括时间、地点、价格和数量均互相印证，可予认定。2、原判对抓获张炎鹏时现场查获的毒品数量认定，有现场勘验笔录和案件照片、扣押清单、鉴定意见书、抓获经过、检查笔录、毒品移交清单等证据证实，现场勘验笔录、检查笔录上均有侦查人员、见证人及上诉人张炎鹏签名确认，上诉人张炎鹏还在现场照片上签名确认，结合上诉人张炎鹏的供述中对于查获毒品数量的确认与上述证据相一致，可予认定。3、对抓获上诉人张炎鹏时现场查获的毒品依法应当以贩卖毒品的数量认定。4、上诉人张炎鹏是累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。
本院认为，上诉人张炎鹏贩卖毒品给他人吸食，违反国家毒品管理制度，危害公民的身心健康，其行为构成贩卖毒品罪。对抓获上诉人张炎鹏时现场查获的毒品依法应当以贩卖毒品的数量认定。上诉人张炎鹏系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。原审审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 郑向红
审判员 陈连嘉
审判员 林宏斌
二〇一七年八月二十一日
书记员 郭玫莹
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。