深圳市罗湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）深罗法知刑初字第63号
公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
被告人何某某
因本案，于2015年5月6日被深圳市公安局罗湖分局刑事拘留，于2015年6月13日被深圳市公安局罗湖分局逮捕。
辩护人丁琰，广东信度事务所律师。
被告人卢某
因本案，于2015年5月6日被深圳市公安局罗湖分局刑事拘留，于2015年6月13日被深圳市公安局罗湖分局逮捕。
被告人陈某某
因本案，于2015年5月6日被深圳市公安局罗湖分局刑事拘留，于2015年6月13日被深圳市公安局罗湖分局逮捕。
被告人刘某
因本案，于2015年5月6日被深圳市公安局罗湖分局刑事拘留，于2015年6月13日被深圳市公安局罗湖分局取保候审。
深圳市罗湖区人民检察院以深罗检刑诉（2015）1455号起诉书指控被告人何某某、卢某、陈某某、刘某犯假冒注册商标罪，于2015年9月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市罗湖区人民检察院检察员黄莹出庭支持公诉。被告人何某某及辩护人丁琰，被告人卢某、陈某某、刘某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
深圳市罗湖区人民检察院指控：2014年底，被告人何某某租用本市福田区华发南路飞扬时代广场四楼FE88号档口，福田区南园路向东围村47栋201房、103房作为假冒注册商标及销售假冒注册商标商品的场所。由被告人何某某收购二手的IPAD平板电脑，交由被告人卢某翻新、维修，最后通过被告人陈某某、刘某在上述FE88号档口进行销售。2015年4月21日，证人李某在上述FE88档口花费人民币2750元购买了一部IPADMINI3平板电脑，发现系假冒注册商标的商品后到公安机关报案。
2015年5月6日15时许，公安民警在福田区华发南路飞扬时代广场四楼FE88号当口抓获被告人陈某某、刘某、在福田区南园路向东围村47栋201房、103房内抓获被告人何某某、卢浪并现场缴获IPAD平板电脑75部（经鉴定，系假冒注册商标的商品，合计价值人民币272212元）及平板电脑配件、工具一批。
公诉机关认为，被告人何某某、卢某、陈某某、刘某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以假冒注册商标罪追究其刑事责任。被告人卢某、陈某某、刘某在共同犯罪中起次要作用，属于从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条，应当从轻、减轻处罚。被告人何某某、卢某、陈某某、刘某归案后能如实供述自己罪行，属于坦白，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十七条第三款，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人何某某对指控的销售假冒注册商标的商品罪认罪，对起诉书指控的鉴定价格有异议，认为扣押的75台机子中大部分都是已经停产的旧板机型，所有的机子都是在旧货市场买的二手机，鉴定价格过高，对公诉机关指控的其他事实没有异议。
被告人卢某、陈某某、刘某对指控的销售假冒注册商标的商品罪认罪，对起诉书指控的事实没有异议。
被告人何某某的辩护人对起诉书指控的罪名不持异议，为被告人何某某做罪轻辩护：一、本案能够查清涉案75台iPad的实际销售价格。报案人李根曾于2015年4月从被告人何某某经营的飞扬时代FE88号档口购买了一台二手iPadmini3（64G），价格为2750元。iPadmini3（64G）为苹果公司2014年10月上市产品，官网新品定价为人民币3588元。涉案75台iPad机型包括iPad2、iPad3、iPadmini和iPadAir，均为二手单机，且机型均早于iPadMini3出厂、上市，按照苹果公司的定价及销售原则，涉案iPad的实际销售价格也将全部低于出售给李根的iPadmini3价格2750元。也即，涉案75台二手iPad的销售价格不会高于2750元×75=206250元。二、深圳市价格认证中心的鉴定价格明显高于被侵权产品的市场中间价格，不应被采纳。1、苹果官网在售产品的旧款与新款价格差额在900-1200元不等。通过查阅苹果官网（http：／／www.apple.com／cn／ipad／compare）可知，苹果公司在售的产品仅有ipadmini2、iPadmini4（预售，适逢苹果公司发售新品，iPadmini3刚下架，下架前价格与mini4的预售价格一致）、iPadAir（ipad5）、iPadAir2（iPad6）、iPadPro。此外，苹果公司在售产品新款与老款之间的价格差异较大，苹果公司在售新款与老款的价格差额区间为900-1，200元。2、涉案75台iPad均为二手机器，且型号除iPadAir外，出厂发行时间均早于苹果官网在售产品，并已于2012年、2013年停产停售，其市场中间价格应远低于官网在售产品价格。涉案75台iPad中，除了有两台在售的iPadAir老款型号，其余均为二手iPad2、iPad3、iPadmini。通过前文的陈述，苹果公司新款与老款的价格差额为900-1200元不等（暂取平均值1075元），且被告人何某某销售二手机与苹果公司销售新品的价格差额为838元。那么，综合该两点因素，假设涉案75台iPad未被公安机关查获，被告人何某某出售每台iPad的实际销售价格将至少比苹果公司出厂发行新品的价格低至少1913元，也即涉案销售价格至少应减少143475元。退一万步而言，即便按照报案人李根于2015年4月购买的最新款iPadmini3的价格来计算，2750元×75，也仅为206250元。再者，价格鉴定明细表亦存在诸多矛盾之处。譬如，涉案机型中有40台为iPad3，该款机型是苹果公司于2012年3月发售的产品，2013年即已停售，即便是按照比其新两代的iPadAir（2013年10月发售，即iPad5）的新品价格计算，3288元×40台，为131520元；而深圳市价格认证中心就该40台iPad3（结论中记载为thenewipad，为同一型号机器）进行鉴定时，列明鉴定单价分别为3388、3656、4888、3870、4606、5888（全部高于新品iPad单价3288元），并作出高达166509元的鉴定价格。其余iPad2、iPadmini亦是如此。此外，序号为9的iPadAir（官网在售）鉴定单价为4050元，而序号为8的Pad2（2012年即停产）的鉴定单价居然高达4488元。因此，辩护人认为，深圳市价格认证中心的鉴定价格明显高于被侵权产品的市场中间价格，不应被采纳。二、被告人何某某有减轻或从轻处罚的法定和酌定情节。1、被告人归案后主动交代犯罪事实，且多次供述一致稳定，认罪态度好，并配合司法部门侦查、审查起诉、审判本案，有明显的悔罪表现。2、被告人犯罪动机主要是对国家法律认识不够，主观恶性不大。且之前没有任何违法犯罪记录，本次犯罪，是初犯，也是法律意识淡薄所致。此外，被告人家中有三个幼儿需要抚养、双亲年迈身体状况较差需要赡养，配偶亦待业在家，家庭负担较重。3、被告人愿意承担罚金刑罚。综上，辩护人恳请法庭能够本着“教育为主，惩罚为辅”的原则，依据法定及酌定从轻、减轻情节，对被告人一个改过自新的机会，对其适用缓刑。
本院经审理查明：本院经审理查明：APPLEINC.（美国公司，译名为苹果公司）是第6281379号注册商标和第1590557号注册商标IPAD的注册人。上述两个注册商标目前仍在有效期内，且核定使用的商品均为第9类，均包括计算机、计算机外围设备／计算机周边设备等商品。
2015年1月开始，被告人何某某利用其租住的深圳市福田区南园路向东围村47栋201房、103房翻新的涉嫌假冒苹果注册商标的平板电脑。2015年4月，被告人何某某以其妻陈向弟名义租用本市福田区飞扬时代大厦深圳市通天地通讯市场FE88之一号铺，销售所翻新的涉嫌假冒苹果注册商标的IPAD平板电脑。2015年3月，被告人何某某聘用被告人卢某、陈某某、刘某，由被告人何某某收购二手的IPAD平板电脑，交由被告人卢某翻新、维修，最后通过被告人陈某某、刘某在前述FE88号档口进行销售。被告人卢某每个月工资3200元，被告人陈某某、刘某每个月工资2500元，三被告人均已领取两个月的工资。
2015年4月21日，李某在前述FE88档口以2750元购买了一部IPADMINI3WLAN64G的平板电脑，并获得收据一张，收据上注明商品为“IPADMINI3WIFI64G”，当时档口的销售人员告诉李某系原装正品。4月23日李某收到电脑后发现常死机，被朋友告知不是正品，遂于2015年5月6日到公安机关报案。
2015年5月6日，公安机关在前述FE88号档口抓获被告人陈某某、刘某，并当场扣押涉嫌假冒苹果公司注册商标的IPAD平板电脑44部，根据被告人陈某某、刘某的交待，在福田区南园路向东围村47栋201房、103房抓获被告人何某某、卢某并当场扣押涉嫌假冒苹果公司注册商标的IPAD平板电脑31部。前述当场扣押的涉嫌假冒苹果公司注册商标的IPAD平板电脑共75部，包括IPAD3平板电脑40部（分别为WLAN16GB7部、WLAN32GB7部、WLAN64GB6部、WLAN＋3G16GB11部、WLAN＋3G32GB6部、WLAN＋3G64GB3部）、IPAD2平板电脑15部（分别为WLAN16GB8部、WLAN32GB7部）、IPAD5平板电脑2部（型号为WLAN＋CELLULAR32GB）、IPADMINI1平板电脑18部（分别为WLAN16GB7部、WLAN＋3G16GB11部）。公安机关还在前述103房发现一个小作坊，内有涉嫌假冒苹果公司注册商标的电脑返回键、包装盒、触摸屏、电脑后盖若干，以及加工、翻新用工具若干。
根据当场扣押的IPAD平板电脑照片和李某购买的IPAD平板电脑照片，可以确定当场扣押的75部IPAD平板电脑和李某购买的1部IPAD平板电脑上使用的商标标识均为和iPad。经比对，当场扣押的IPAD平板电脑和李某某购买的IPAD平板电脑上使用的商标标识与第6281379号在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导，两者构成“相同的商标”；使用的商标标识iPad与第1590557号相比，只是改变了字母大小写，两者之间仅有细微差别，足以对公众产生误导，两者构成“相同的商标”。当场扣押的IPAD平板电脑和李某购买的IPAD平板电脑，与第6281379号和第1590557号注册商标核定使用的商品属同一种商品。
2015年5月8日，苹果电脑贸易（上海）有限公司出具一份《未授权声明》和三份《鉴定报告》，证明其并没有授权前述FE88号档口或向东围村47栋201房、103房进行生产、销售、储存任何有苹果注册商标和其他苹果系列产品以及没有允许其使用苹果公司注册商标的行为；公安机关在前述FE88号档口或向东围村47栋201房、103房缴获的75部涉嫌假冒苹果的IPAD平板电脑和李某购买的1部涉嫌假冒苹果的IPAD平板电脑均为假冒苹果公司注册商标的侵权产品。
2015年5月26日，深圳市价格认证中心出具《价格鉴定结论书》，按被侵权产品的市场中间价格计算，前述当场扣押的75部IPAD平板电脑，包括IPAD3平板电脑40部（分别为WLAN16GB7部、WLAN32GB7部、WLAN64GB6部、WLAN＋3G16GB11部、WLAN＋3G32GB6部、WLAN＋3G64GB3部）、IPAD2平板电脑15部（分别为WLAN16GB8部、WLAN32GB7部）、IPAD5平板电脑2部（型号为WLAN＋CELLULAR32GB）、IPADMINI1平板电脑18部（分别为WLAN16GB7部、WLAN＋3G16GB11部），鉴定单价依序为3388元、3656元、4888元、3870元、4606元、5888元、2595元、4488元、4050元、1798元和2988元，鉴定价值共计272212元。
以上事实，有经庭审质证的1.物证：现场缴获的苹果牌平板电脑75部、电脑返回键200个、电脑包装盒3个、电脑触摸屏10个、电脑后盖15个、加工维修工具若干；2.书证：搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、苹果电脑贸易（上海）有限公司出具的《未授权声明》、广州泓誉商标代理有限公司出具的IPAD商标注册证、苹果电脑商贸有限公司营业执照复印件、广州泓誉商标代理有限公司营业执照复印件、涉案平板电脑、零配件、加工工具照片、证人李某购买的假冒IPADMINI3平板电脑照片、快递单、购买收据、苹果电脑贸易（上海）有限公司出具的鉴定报告、商铺分租协议书、被告人身份信息、违法犯罪经历核查登记表；3.证人证言：证人何某梅、李某、陈某弟、文某英、林某昊的证言、公安机关出具的抓获经过；4.被告人的供述与辩解：被告人何某某、卢某、陈某某、刘某供认不讳；5.鉴定意见：深圳市价格认证中心出具的涉案财产价格鉴证结论书；6.勘验、检查、辨认等笔录：现场勘查笔录、现场图、现场照片、辨认笔录等证据及庭审笔录予以证实。
前述当场扣押和李某购买、并经苹果电脑贸易（上海）有限公司证实为假冒苹果注册商标的产品的76部IPAD平板电脑，其所使用的商标标识，与第6281379号和第1590557号注册商标相比，均构成相同的商标，且该商品均属于涉嫌假冒的注册商标核定使用的商品范畴，故被告人何某某、卢某、陈某某、刘某的行为构成未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的两个商标。
关于被告人何某某、卢某、陈某某、刘某的非法经营数额。首先，四被告人已销售的商品金额。根据本院现有证据，可以查明四被告人于2015年4月21日在前述FE88档口以2750元销售了假冒注册商标的IPADMINI3WLAN64G一部，该金额2750元应计入四被告人的非法经营数额。其次，公安机关当场扣押的假冒注册商标的IPAD平板电脑75部的价值。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案中，目前仅能查明的是四被告人销售假冒注册商标的IPADMINI3WLAN64G的价格，而当场扣押的假冒注册商标的IPAD平板电脑75部型号均与之不同，因此，现有证据无法查清侵权产品的标价或者实际销售价格的，依法应按照被侵权产品的市场中间价格计算。被告人何某某及其辩护人关于鉴定价格过高的辩护意见，与法律规定不符，本院不予采纳。深圳市价格认证中心出具的《价格鉴定结论书》，按被侵权产品的市场中间价格计算，当场扣押的假冒注册商标的IPAD平板电脑75部鉴定价值共计272212元，该证据真实合法、与本案之关联性充分，符合法律规定，本院予以采纳，据此确认四被告人尚未销售的假冒注册商标的产品的货值金额为272212元。最后，四被告人未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，无论其生产、制造的商品是否已经销售或是否已经收到销售款，均应计入犯罪既遂的非法经营数额。因此，四被告人假冒注册商标罪的非法经营数额应为当场扣押的假冒商品价值272212元，加上已查明已销售的一部假冒商品价值2750元，共计274962元。
本院认为，被告人何某某、卢某、陈某某、刘某无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在注册商标核定使用的商品上使用了与第6281379号和第1590557号注册商标相同的标识，非法经营数额达人民币274962元，情节特别严重，被告人何某某、卢某、陈某某、刘某的行为均已构成假冒注册商标罪。公诉机关关于被告人何某某、卢某、陈某某、刘某的行为已构成假冒注册商标罪之指控，事实清楚，证据确实充分，应予以支持。被告人何某某、卢某、陈某某、刘某系初犯且其在被采取强制措施后，能如实供述自己罪行的，依法可以从轻处罚。被告人何某某、卢某、陈某某、刘某共同实施了假冒注册商标的行为，系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人何某某负责租赁场地、进货、销售等主要犯罪活动，起主要作用，为主犯；被告人卢某受雇负责翻新电脑，被告人陈某某、刘某受雇负责销售，均起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人何某某、卢某、陈某某、刘某均有悔罪表现，其所假冒的注册商标商品尚未流入社会，犯罪情节较轻，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故对其所处刑罚可适用缓刑进行执行。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款及第三款之规定，判决如下：
一、被告人何某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓期四年，并处罚金人民币140000元，上缴国库（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。
二、被告人卢某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十个月，缓期一年，并处罚金人民币6000元，上缴国库（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。
三、被告人陈某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十个月，缓期一年，并处罚金人民币5000元，上缴国库（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。
四、被告人刘某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十个月，缓期一年，并处罚金人民币5000元，上缴国库（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。
五、没收上述当场扣押的假冒注册商标的IPAD平板电脑75部和李某购买的假冒注册商标IPAD平板电脑1部。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄天姣
人民陪审员 马 静
人民陪审员 邓友翠
二〇一五年九月二十四日
书 记 员 焦恩贝