吉林省靖宇县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）吉0622刑初2号
公诉机关靖宇县人民检察院。
被告人刘某某，男，1984年5月18日出生于吉林省靖宇县，汉族，初中文化，无职业，住所地靖宇县。因涉嫌非法占用农用地罪，于2016年3月9日被白山市森林公安局刑事拘留，2016年3月10日被取保候审。2016年12月26日被本院取保候审。
被告人董某某，男，1984年4月29日出生于吉林省靖宇县，汉族，大学本科，捕前住靖宇县，因涉嫌非法占用农用地罪，于2016年5月11日被白山市森林公安局刑事拘留，2016年5月25日被逮捕，现羁押于靖宇县看守所。
靖宇县人民检察院以靖检刑检刑诉〔2016〕130号起诉书指控被告人董某某犯非法占用农用地罪、妨害作证罪，被告人刘某某犯非法占用农用地罪，于2017年1月3日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2017年2月23日、2月28日二次公开开庭对本案进行了审理。靖宇县人民检察院指派检察员荆绍帅、马新欣出庭支持公诉，被告人刘某某、董某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
靖宇县人民检察院指控，2015年10月初，被告人董某某伙同被告人刘某某租用大沙河村村民舒某某买断的林地，在未经林业主管部门批准的情况下，擅自在濛江乡林场施业区8林班14小班开垦林地种植人参面积共计2.41公顷（合36.15亩），其中林地面积1.929公顷（合28.935亩），林业其他用地（农地）0.241公顷（合3.615亩），非林业用地（农地）面积0.24公顷（合3.6亩）。2016年10月5日，被告人董某某将参土以每丈450元的价格出售给下巴里村民李某某、刘某某1、张某某、赵某某等十余人，从中非法获利100余万元。另查明，在侦查机关对此案侦查期间，被告人董某某指使购买参土的李某某等人作伪证，视图转移侦查机关侦查方向，使其逃避刑事追究。
靖宇县人民检察院指控上述事实列举的证据有：
1、林地使用权、林木所有权出售合同、林地转让合同书、参土买卖合同书、林地租赁协议、银行存款明细、银行流水分析报告；2、现场指认笔录、照片；3、现场勘验笔录、现场指认笔录、调查设计说明；4、证人李某某、刘某某1、张某某、赵某某等人证言；3、被告人董某某、刘某某的供述与辩解。
靖宇县人民检察院认为，被告人董某某、刘某某违反土地管理法规，非法占用林地、改变被占用土地用途，数量较大；被告人董某某为逃避刑事追究，指使他人向公安机关作伪证。被告人刘某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十二条之规定，应当以非法占用农用地罪追究其刑事责任。被告人董某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第三百零七条第一款之规定，应当以非法占用农用地罪、妨害作证罪追究其刑事责任。
被告人刘某某对公诉机关指控的事实及证据无异议，请求给予从轻处罚。
被告人董某某对公诉机关指控的事实及证据有异议，当庭自愿认罪，认为参地不是其开垦的，其只是帮忙，没有指使他人作伪证，请求给予从轻处罚。
经审理查明，2015年5月20日，刘某某以5万元的价格从舒某某处购买濛江乡施业区8林班内的林地27亩，双方并签订了林地转让合同，被告人刘某某在未取得林业部门的批复手续情况下，于2015年10月初，雇佣他人利用钩机作业方式，在该林地非法开垦参地，因刘某某患有尿毒症，行动不便，便找到董某某帮忙把其正在开垦中的参地卖掉，董某某即联系购买参地者，并代为刘某某与购买参地者签订了参土预售合同，收取定金23万元，后把定金交付给刘某某，2015年11月19日购买参地者在乾丰村镇银行交纳参地全款665150元时，董某某把该款存在其与妻子孙某某的银行卡内，并将2张银行卡交付给刘某某，所得款项均被刘某某支配花掉。在刘某某与董某某请购买参地者在靖宇县满乐缘饭店吃饭过程中，刘某某与购买参地者签订了林地租赁协议。侦查机关在对此案立案侦查后，董某某与刘某某在去参地时，董某某告诉购买参地者，参地是刘某某开垦的。经靖宇县林业局林业调查规划中心对涉案林地面积、权属鉴定，涉案总面积2.41公顷，其中占林业天然林林地面积1.929公顷（28.935亩），林业其他用地0.241公顷（3.615亩），非林业用地0.24公顷（3.6亩）。
上述事实，有庭审中举证、质证的下列证据证明：
1、受案登记表、受案回执、立案决定书，证明2016年1月28日靖宇县濛江乡林业工作站将该案移交至靖宇县森林公安大队，白山市森林公安局于同日决定对该案立案侦查。
2、现场勘验笔录、现场勘验制图、现场照片41张，证明现场位于濛江乡冰壶沟屯附近。
3、靖宇县林业局林业调查规划中心调查说明，证明靖宇县林业局林业调查规划中心接受白山市森林公安局委托对濛江乡施业区形成参业用地情况进行调查，调查方法及依据，采用GPS卫星定位仪调查面积，由《Mapinfo》地理信息软件确定林地地理位置。并落到《2012年濛江乡林相图》及《1990年永生林场林相图》，计算各占地类面积、方法及精度均达到《细则》要求；调查结论，第一块地面积0.259公顷，其中面积0.232公顷，位于8林班14小班，为天然林，面积0.027公顷，位于8林班7小班，为农地（林业其他用地）；第二块地面积0.499公顷，其中0.232公顷，位于8林班14小班，为天然林，面积0.072公顷，位于8林班7小班，为农地（林业其他用地）；第三块地面积0.274公顷，其中0.219公顷，位于8林班14小班，为天然林，面积0.055公顷，位于8林班7小班，为农地（林业其他用地）；第四块地面积0.292公顷，其中0.205公顷，位于8林班14小班，为天然林，面积0.087公顷，位于8林班7小班，为农地（林业其他用地）；第五块地面积0.337公顷，其中0.337公顷，位于8林班14小班，为天然林；第六块地面积0.512公顷，其中0.272公顷，位于8林班14小班，为天然林，面积0.024公顷，位于8林班27小班，为农地（林业其他用地）；第七块地面积0.08公顷，位于8林班27小班；第八块地面积0.157公顷，位于8林班27小班。
4、被告人刘某某指认现场照片14张，证明被告人刘某某指认非法开垦参地现场状况。
5、靖宇县森林公安大队案件说明一份，证明2016年5月19日参农为避免经济损失，主动到森林公安大队说明案件真实情况。
6、辨认笔录4份，证明侦查机关事先准备好不同男性正面免冠照片3组36张（每组有本案犯罪嫌疑人照片一张），分别编号为1-36，无规则地排列一张纸上，对辨认人说明要求后，在邢某的见证下，李某某、刘某某1、张某某指出董某某为出售参土的人。在孙某某1的见证下，舒某某指出董某某为犯罪嫌疑人。
7、现场指认笔录3份及照片9张，证明李某某、刘某某1、张某某带领侦查人员到购买董某某的成品参地进行指认。
8、林地使用权、林木所有权出售合同书，证明1999年7月1日，濛江乡永生林场与舒某某签订林地使用权、林木所有权出售合同，使用年限从1999年7月1日至2049年7月1日，共50年。
9、舒某某与刘某某林地转让合同书，证明舒某某与刘某某于2015年5月20日签订林地转让合同书，舒某某将位于濛江乡永生林场施业区8林班14小班内的林地使用权约27亩转让给刘某某，转让费为50000元。
10、参土买卖预售合同、收据，证明董某某与刘某某1、李某某、王某某1、赵某某、王某某2于2015年10月5日签订参土买卖预售合同，董某某将位于后双山冰壶沟大约2.2公顷，约2200丈成品参土，以每丈450元价格卖给刘某某1、李某某、王某某1、赵某某、王某某2，并收取定金15万元，2015年10月21日董某某收取预付款8万元。
11、林地租赁协议及照片，证明刘某某与赵某某、王某某1、李某某、和某某、王某某2、张某某、韩某、刘某某1于2015年11月19日签订林地租赁协议，刘某某将位于濛江乡林场林地8林班2、28小班，面积2736丈的参地以每丈450元租赁给赵某某等人。
12、靖宇县医院诊断书，证明被告人刘某某患有尿毒症。
13、证人舒某某证言，证明其在濛江乡冰壶沟有林地，卖给了董某某27亩，其是与刘某某签订的买卖合同，董某某是以刘某某的名义开垦的参地。
14、证人李某的证言，证明刘某某是其丈夫，刘某某开参地了，具体细节不清楚。
15、证人李某某的证言，证明其与靖宇县下巴里村的村民以每丈450元的价格购买董某某参地2300余丈，其买了200丈参地，双方签订了两份协议，一份是与董某某签订的，一份是与刘某某签订的，在签协议的过程中，董某某跟村民说，如果有人问起参地的事，就说是购买刘某某的参地。
16、证人张某某的证言，证明其与靖宇县下巴里村的村民以每丈450元的价格购买董某某2300余丈参地，其买了80丈参地，是分两次付的款，一次是2015年秋天，在靖宇县万家乐旁边的茶楼，其与刘某某1、赵某某、王某、李某某、韩某、何某某去交的款，其交给董某某10000元定金，第二次是在靖宇大街县政府的乾丰村镇银行交的，把款交给了董某某了，他当场存在银行，后我们就去满乐缘饭店吃的饭，在吃饭时，其与刘某某签订的协议，当时董某某告诉买地的村民，地是刘某某开的。
17、证人赵某某的证言，证明其以每丈450元的价格购买董某某260多丈参地，其与董某某签的定金协议，在交参地全款时，在靖宇县乾丰村镇银行把钱给董某某了，他把钱存在卡上后去满乐缘吃的饭，在吃饭时其与刘某某签订的协议。
18、证人韩某的证言，证明其以每丈450元的价格购买董某某120余丈参地，双方在签订正式协议时，董某某交代不能说参地是购买他的，协议是与刘某某签订的。
19、证人刘某某1的证言，证明其以每丈450元的价格购买董某某750余丈参地，在乾丰村镇银行交完款后，在满乐缘饭店吃饭时，其与董某某签了成品参土买卖协议，其不认识刘某某。
20、证人王某的证言，证明其以每丈450元钱的价格让李某某帮着购买120丈参地，2016年5月10日董某某告诉其，如果有警察或者有林业部门来问，让其说是刘某某开垦的参地。
21、证人王某某2的证言，证明其以每丈450元的价格购买董某某140余丈参地，其交了两次款，一次是2015年秋天，在王府肥牛二楼，其与刘某某1、赵某某、李某某交的钱，其交了10000元定金，其他人交多少不清楚，钱交给董某某了，第二次交钱是在乾丰村镇银行，后去满乐缘饭店吃的饭，吃饭时其与刘某某签的协议，2016年5月10日李某某告诉其，如果有警察或林业部门的找，就说参地是刘某某开垦的。
22、证人和某某的证言，证明其以每丈450元的价格购买董某某120丈参地，在乾丰银行交完参地款后，董某某请吃饭时，其与刘某某的签的合同。2016年5月10日早，董某某到参地告诉其，如果有人来问，就说是给李某某打工。
23、证人李某某的证言，证明其从刘某某1手中以每丈450元的价格购买了105丈参地，在交完参地全款签合同时，董某某说，以后参地有什么事，由他负责。
24、证人宋某某的证言，证明其委托李某某在董某某处以每丈450元的价格购买78丈参土，2016年5月10日早，董某某告诉其，如果有警察或林业部门的人问，就说是给刘某某打工。
25、证人孙某某的证言，证明其与董某某是夫妻，在乾丰村镇银行工作，2015年11月19日董某某去乾丰村镇银行找其说，刘某某要用银行卡，其就把银行卡给董某某了，其不知道董某某是否开参地了。
26、证人赵某某1的证言，证明其与舒某某是夫妻，2015年5月份，刘某某以5万元的价格购买了其家的部分林地。
27、被告人董某某的供述与辩解，证明刘某某在冰壶沟屯开垦了块参地，他身体不好，找其帮忙把参地卖掉，其就联系李某某，把参地卖了，其代替刘某某签订的预售合同，收取了20余万元的定金，后把定金全部给刘某某了，参地全款是在乾丰村镇银行收的，存在其与妻子孙某某的银行卡内，其把2张银行卡也给刘某某了，钱都是由刘某某支配，是刘某某与买参地的人签订的正式合同。2016年5月10日，其陪同刘某某去参地时，其告诉买参地的人，这块地是刘某某开的。
28、被告人刘某某的供述与辩解，证明其与董某某是发小，2015年5月20日，其以5万元购买舒某某在村冰壶沟屯处的一块林地，2015年10月份，其在开垦参地时，由于身体不便，便让董某某帮忙把开垦中的参地卖了，董某某帮其收过款，钱交给其后，让其出门看病、买药花了。
29、户籍证明，证明被告人刘某某出生于1984年5月18日，被告人董某某出生于1984年4月29日，二被告人具有刑事责任能力。
本院对控辩双方就刑事部分事实和证据提出异议的问题，经审查后认为；一、被告人董某某是否构成非法占用农用地罪的共犯及在犯罪过程中所起的作用问题：经查，2015年10月份，被告人刘某某在没有取得林业部门批复手续的情况下，雇佣他人利用钩机作业方式，在濛江乡施业区8林班内非法开垦参地，因其患有尿毒症、行动不便，便找到董某某帮忙，让董某某帮其把非法开垦的参地卖掉，被告人董某某明知刘某某正在开垦的参地没有林业部门批复手续，仍积极帮助联系购买参地者，并以自己的名义与购买参地者签订参土预售合同，收取定金及参地全款，所卖参地款董某某虽然全部给付刘某某，但其行为已构成非法占用农用地罪共犯，在犯罪过程中，其起的是辅助作用，应当以非法占用农用地罪的从犯定罪处罚。
二、关于公诉机关指控被告人董某某犯妨害作证罪的问题：经查，被告人刘某某非法开垦参地的林地使用权归刘某某使用，董某某虽与刘某某1、李某某、王某某1、赵某某、王某某2签订了参土买卖预售合同，但被告人刘某某证实，是其委托董某某卖的参地，并让他代为收取款项，并有刘某某与购买参地者签订的林地租赁协议予以证实。证人舒某某虽证实林地是董某某购买，但舒某某妻子赵某某1证实该林地是刘某某购买。因刘某某购买林地使用权后又实施了非法开垦参地行为，董某某的供述客观方面反映了案件事实，其并没有实施妨害作证的行为，故公诉机关指控被告人董某某犯妨害作证罪的证据不足，本院不予确认。
本院认为，被告人刘某某违反土地管理法规，在未取得林业主管部门批复手续的情况下，于2015年10月初，擅自在靖宇县濛江乡施业区8林班内改变32.55亩林地用途，其行为已构成非法占用农用地罪。被告人董某某在刘某某实施毁林开垦参地过程中，明知被告人刘某某开垦的参地没有林业部门的批复手续，仍积极帮助联系购买参地者，并以自己的名义与购买参地者签订参土预售合同，收取定金及参地款，其行为已构成非法占用农用地罪共犯，公诉机关指控被告人刘某某、董某某犯非法占用农用地罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以确认。案发后，被告人刘某某如实供述犯罪事实，系坦白，在共同犯罪过程中被告人刘某某雇佣他人非法开垦参地，起的是主要作用，系主犯。被告人董某某积极参与帮助刘某某销售非法开垦的参地，起辅助作用，系从犯。庭审中，二被告人自愿认罪、悔罪，依法可酌情从轻处罚。根据二被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款之规定，判决如下：
一、被告人刘某某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币160000元。
二、被告人董某某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币160000元。
（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月11日起至2017年5月10日止）
三、被告人刘某某违法所得人民币895150元予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省白山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姜允国
审 判 员 赵洪伟
人民陪审员 杜雪梅
二〇一七年三月三十一日
书 记 员 卢 婧