广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民一终字第475号
上诉人（原审原告）：赖桂芳，男，汉族，住江西省赣州市信丰县，公民身份号码：×××3911。
委托代理人：区朝光，广东珠明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：超毅科技（珠海）有限公司，住所地：珠海市高新技术产业开发区。
法定代表人：MANNYMARIMUTHU，高级财务副总裁。
委托代理人：陈志刚，广东大同（珠海）律师事务所律师。
委托代理人：易煜灯，广东大同（珠海）律师事务所律师。
上诉人赖桂芳与被上诉人超毅科技（珠海）有限公司（简称超毅公司）因经济补偿金纠纷一案，不服珠海市斗门区人民法院(2014)珠斗法民一初字第132号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明，赖桂芳于2010年5月31日入职超毅公司工作，职位是主任工程师。赖桂芳与超毅公司第一次签订劳动合同时间从2010年5月31日起至2013年5月30日，第二次签订劳动合同时间从2013年5月31日起至2016年5月30日。超毅公司于2007年9月制定《公司纪律条例110条》，赖桂芳于2010年5月31日签收了该文件。2013年9月10日上午9时15分，赖桂芳因私人原因外出，其在“外勤人员出入登记表”上登记事由为“工作”。上午10时40分，赖桂芳回厂。2013年9月11日，超毅公司向赖桂芳出具“雇员违纪报告”，写明“该员工弄虚作假，因私人原因外出但在外勤记录本上写是工作原因。违反公司之条例HR﹠ADMFDOP-002E制度85条”。赖桂芳在雇员声明处写明“事后我有说明真实原因，与我的上级有沟通”，并签名确认。2013年9月13日，超毅公司向赖桂芳出具离职证明，写明赖桂芳于2013年9月14日因解雇与超毅公司解除劳动合同关系。2013年9月14日，赖桂芳与超毅公司解除劳动合同关系，赖桂芳的工资已结清。赖桂芳于2013年9月24日向珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：超毅公司向赖桂芳支付违法解除劳动合同赔偿金3.5个月×2倍×10477.28元=73341元。该仲裁委员会审理后认为：超毅公司制定的《纪律执行程序文件》，有向全公司公示，并在劳动部门备案。赖桂芳入职时，超毅公司于2010年5月31日向其发放了该文件。故超毅公司公司制定的《纪律执行程序文件》可作为案件的审理依据。赖桂芳的违纪行为依据《纪律执行程序文件》的规定已达到解雇的条件。超毅公司对赖桂芳作出解雇处理的决定，并不属于《中华人民共和国劳动合同法》关于违法解除劳动合同的情形。故赖桂芳关于超毅公司违法解除劳动合同需支付赔偿金的请求，没有事实和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，裁定驳回赖桂芳的仲裁请求。赖桂芳不服，向原审法院提起本案诉讼。
原审法院认为，本案的争议焦点是超毅公司所制定的《纪律执行程序文件》（又称：《公司纪律条例110条》）是否可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。原审法院认为，超毅公司于2007年9月制定《纪律执行程序文件》，该文件虽于《中华人民共和国劳动合同法》实施前制定，但已向超毅公司全体员工公示，并经珠海高新技术产业开发区新青科技工业园工会工作委员会认可及在珠海市斗门区劳动和社会保障局备案，该文件内容亦无违反法律禁止性规定。赖桂芳于2010年5月31日签收了该文件。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”，超毅公司所制定的《纪律执行程序文件》可作为本案审理的依据。按超毅公司制度，员工因公外出才在“外勤人员出入登记表”登记，并按出勤时间计算工资。但本案赖桂芳因私外出，而在“外勤人员出入登记表”上登记事由为“工作”，有弄虚作假的事实存在，其行为违反了超毅公司公司《纪律执行程序文件》第85条的规定，达到予以即时解雇的处罚条件。赖桂芳诉称其在2013年9月10日上午期间离开超毅公司处事后有向其部门经理请假并说明情况，其行为未违反公司的相关规定，但赖桂芳对其主张未提交证据予以证明，且在超毅公司提交的“询问笔录”中也显示赖桂芳因私外出时未向其部门经理请假。综上，超毅公司对赖桂芳作出解雇处罚并与其解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的违法解除劳动合同的情形，原仲裁裁决的认定正确，应予维持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决如下：驳回赖桂芳的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元（赖桂芳已预交），由赖桂芳负担。
上诉人赖桂芳不服原审判决，依法向本院提出上诉，请求：撤销原审判决，改判超毅公司向赖桂芳支付违法解除劳动合同赔偿金85925元。事实和理由：一、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”本案中，超毅公司已建立工会组织，但无论在仲裁前还是一审诉讼前，超毅公司解除劳动合同前均未履行通知工会的义务，也没有事先告知赖桂芳解除劳动合同事宜，剥夺了赖桂芳陈述权利，侵害了赖桂芳的合法权益，程序明显违法。二、原审法院没有全面审核证据，片面采信询问笔录。首先，该笔录不是行政机关作出的，是超毅公司自行制作，询问人、记录人均为超毅公司员工，有利害关系，询问地点在超毅公司，不符合民事诉讼法规定的证据形式，不属于法律规定的任何证据种类之一，不具备证据效力。其次，从内容上看，该笔录是采用诱导性发问、没有给赖桂芳陈述的机会、侵害赖桂芳合法权益而取得的证据。胥海兵的笔录如果认为是证人证言，则因其不能出庭作证而无效。综上，询问笔录为非法证据，应予排除，且赖桂芳在《雇员违纪报告》中声明有异议，是对询问笔录的否定，询问笔录不能作为定案依据。再次，赖桂芳于2013年9月10日上午10点15分登记外出确实为工作原因，登记出去以后前往车间检查药水，在检查后得××情急需治疗而送往医院。该事实有更换药水检查记录、考勤记录、上级经理胥海兵的通知记录、录音等证据予以证实。赖桂芳履行父亲的义务，合情合理，亦已经向部门经理胥海兵请假和说明情况，并无弄虚作假的故意和行为，不属于严重违反公司规章制度的情形。三、《纪律执行程序文件》未经民主程序制定和公示，为无效的规章制度，退一步讲，即使认为有效，赖桂芳送儿子看病是人之常情，请假手续不完善亦不构成《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的“严重违反用人单位的规章制度”。《纪律执行程序文件》对所谓弄虚作假没有具体明细的规定，在具体适用时应审查其合理性，作有利于劳动者的解释。本案中，赖桂芳无弄虚作假行为，不构成严重违反规章制度，超毅公司滥用该条规定，属于违法解除劳动合同。另外，对于《纪律执行程序文件》第85条的规定，应当理解为有欺骗的目的和诈骗了公司的财物两个条件都具备才能适用该条款。超毅公司所提理由空泛，不足以认定赖桂芳符合该条款规定的情形。
被上诉人超毅公司答辩称：一、原审判决查明事实清楚、适用法律正确，应予维持。二、赖桂芳存在骗取超毅公司财物的行为。如果是因私外出，则会被扣除工资，而填写因公外出的话公司应计发相应工资。三、赖桂芳因私外出却填写因公外出，其行为方式恶劣，会妨碍公司的管理，构成了严重违反规章制度，造成严重损害。四、赖桂芳在询问笔录中陈述的外出目的就是私人原因，且有其本人签名。五、工业园区有整体工会，超毅公司没有工会。
赖桂芳向本院提交如下证据：一、珠海市斗门区总工会《关于伟创力（珠海）工业园联合工会第一次代表大会选举结果的批复》、伟创力（珠海）工业园联合工会组织机构代码证，拟证明超毅公司于2007年已经建立工会组织。二、伟创力珠海工业园邮件及员工手册修订签到表，拟证明超毅公司在仲裁及一审阶段为证明其《员工手册》的合法性而提交的该证据恰恰证明超毅公司建立了工会组织；三、（2013）珠中法民一终字第1177号民事判决书，拟证明生效法律文书确认超毅公司已经建立工会组织。超毅公司质证称：不认可上述证据与本案的关联性，其只能证明存在伟创力（珠海）工业园联合工会，但该工会并非超毅公司所成立的工会，仅部分重要事项的所辖范围及于超毅公司，并非超毅公司任何有关权益事项均由该工会管理，只有在涉及园区整体或公司根本性规章制度、经济性裁员等重大事项时，超毅公司才需要向该工会通报。超毅公司依据法律规定与员工解除劳动关系所需履行的义务是通报企业自身的工会，且工会对于解除劳动关系的决定是没有否决权的。
本院经审理认为，赖桂芳提交的（2013）珠中法民一终字第1177号民事判决的当事人一方为珠海斗门超毅电子有限公司，与本案上诉人并非同一主体，本院对该民事判决不予采纳作为认定案件事实的依据。赖桂芳提交的其他证据与超毅公司解除赖桂芳的劳动合同是否需要通知工会这一争议问题相关，属于本案的补强证据，本院予以采纳。
本院经审理查明，超毅公司陈述称：其属于伟创力（珠海）工业园区范围之内；2007年，伟创力（珠海）工业园联合工会成立；2009年6月24日，伟创力（珠海）工业园联合工会召开第九次员工代表会议，参会人员来自园区内数家企业，包括超毅公司在内；《纪律执行程序文件》属于《伟创力（珠海）工业园员工手册》的一部分，员工手册修订时向伟创力（珠海）工业园联合工会进行了通报。
《纪律执行程序文件》中关于制定该文件之目的的表述为：“提高员工自身约束力，严明公司劳动纪律，加强伟创力（珠海）工业园的纪律管理水平。”该文件规定的适用范围包括有超毅公司。
超毅公司向赖桂芳出具的《员工离职工资明细》注明：月工资=月应税工资+社保及住房公积金个人缴纳部分，赖桂芳离职前月平均工资为12275.11元。
另查明，2012年度珠海市斗门区（含新青科技工业园、白蕉科技工业园）在岗职工月平均工资为3287元。
经审理，赖桂芳与超毅公司对原审查明的其他事实均无异议，本院予以确认。
本院认为：一、关于超毅公司解除与赖桂芳的劳动合同是否合法。首先，伟创力（珠海）工业园设有伟创力（珠海）工业园联合工会，从该工会第九次员工代表会议的参会人员来自包括超毅公司在内的园区多家企业这一事实可以看出，伟创力（珠海）工业园联合工会是园区内所有企业职工利益的代表。工会是劳动者利益的代表和合法权益的维护者，工会所要维护的劳动者合法权益，既包括劳动者整体的合法权益，也包括每个劳动者的合法权益。超毅公司虽然没有建立自己的工会组织，但其作为伟创力（珠海）工业园的一部分，现行立法关于企业与工会之间权利义务关系的规定亦应当适用于超毅公司与伟创力（珠海）工业园联合工会之间，即现行立法规定的用人单位应当通知工会的所有事项，超毅公司均有义务告知伟创力（珠海）工业园联合工会。超毅公司关于只有涉及园区整体或经济性裁员等重大事项才需向伟创力（珠海）工业园联合工会通报的主张依据不足，本院不予采信。其次，《伟创力（珠海）工业园员工手册》的修订需通报伟创力（珠海）工业园联合工会，则伟创力（珠海）工业园联合工会有权对《伟创力（珠海）工业园员工手册》涉及劳动者权益的部分的执行情况进行监督。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”作为《伟创力（珠海）工业园员工手册》组成部分的《纪律执行程序文件》适用于包括超毅公司在内的伟创力（珠海）工业园内多家企业，超毅公司依据《纪律执行程序文件》之规定单方解除劳动合同时，依法应当将事由通知伟创力（珠海）工业园联合工会，但超毅公司直到赖桂芳提起本案诉讼时都未补正该程序。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”现赖桂芳主张超毅公司解除劳动合时未通知工会构成违法解除劳动合同并要求其支付赔偿金，有事实和法律依据，本院予以支持。因超毅公司解除与赖桂芳的劳动合同未通知工会已符合支付赔偿金的要件，赖桂芳是否存在违反《纪律执行程序文件》的行为对本案的实体处理已无影响，故本院对此不再评述。
二、关于超毅公司应当支付的赔偿金数额。根据《广东省工资支付条例》第五十四条的规定，工资一般包括：各种形式的工资(计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等)、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等。超毅公司以赖桂芳每月实发工资计算其离职前十二个月的平均工资为8621.81元系对法律理解有误。超毅公司向赖桂芳出具的《员工离职工资明细》是以月应税工资和社保及住房公积金个人缴纳部分的总额计算月工资，并计算赖桂芳月平均工资为12275.11元，赖桂芳主张其离职前十二个月的平均工资为12275.11元/月，本院予以采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，赖桂芳与超毅公司的劳动合同于2013年9月解除，其离职前十二个月的月平均工资高于2012年度珠海市斗门区在岗职工月平均工资的三倍（3287元/月×3倍=9861元），因此，超毅公司向赖桂芳支付的赔偿金应以珠海市斗门区2012年度在岗职工月平均工资的三倍，即9861元/月为基数进行计算。赖桂芳在超毅公司工作超过三年但不满三年六个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条和第八十七条的规定，超毅公司应向赖桂芳支付违法解除劳动合同赔偿金69027元（3287元/月×3倍×3.5个月×2倍），赖桂芳关于赔偿金的上诉请求未超过本院核算之部分的，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实部分不清，适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第八十七条、《广东省工资支付条例》第五十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，判决如下：
一、撤销珠海市斗门区人民法院(2014)珠斗法民一初字第132号民事判决；
二、超毅科技（珠海）有限公司于于本判决发生法律效力之日起七日内向赖桂芳支付违法解除劳动合同赔偿金69027元；
三、驳回赖桂芳的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由超毅科技（珠海）有限公司负担；二审案件受理费10元，由超毅科技（珠海）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孟庆锋
代理审判员 艾欣欣
代理审判员 唐育萍
二〇一五年八月六日
书 记 员 罗发强