甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）甘05民终41号上诉人（原审被告）：甘肃第二建设集团有限责任公司。法定代表人：王某1，该公司董事长。委托诉讼代理人：凌某，该公司法律顾问。被上诉人(原审原告)：天水三鑫建材有限公司。法定代表人：王某2，该公司总经理。委托诉讼代理人：李某，甘肃一如律师事务所律师。上诉人甘肃第二建设集团有限责任公司（以下简称甘肃二建公司）因与被上诉人天水三鑫建材有限公司（以下简称三鑫公司）买卖合同纠纷一案，不服甘肃省天水市麦积区人民法院（2017）甘0503民初2198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人甘肃二建公司的委托诉讼代理人凌某，被上诉人三鑫公司的委托诉讼代理人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。甘肃二建公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判甘肃二建公司不承担违约金；2.上诉费用由三鑫公司负担。事实与理由:1.一审判决认定事实错误。甘肃二建公司建造的7#和10#楼并未使用三鑫公司的混凝土，一审判决就三鑫公司混凝土供应范围及用量并未查明，判决的依据为三鑫公司提交的其单方制作且未经对账的结算单，甘肃二建公司认为该结算单未经对账，涉案金额与实际不符；2.一审判决适用法律错误，竣工日期不是主体结构验收日期。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条是关于建设工程竣工日期的推定。而建设工程验收合格是认定工程质量合格的重要标志，实际竣工日期不能等同于验收合格日期。一审判决以涉案工程项目已被实际使用，进而推定为主体工程验收合格错误。三鑫公司答辩称，1.一审判决认定事实正确，涉案7#和10#楼是否使用了三鑫公司的混凝土不是本案的关键，本案关键是三鑫公司供货的总量及金额，甘肃二建公司对此均未提出有效证据予以反驳。涉案房产已经使用三年，故甘肃二建公司应当支付货款；2.关于违约金双方明确约定是滚动付款，故以最后一次付款时间为准计算违约金并无不当。请求驳回上诉，维持原判。三鑫公司向一审法院起诉请求：请求判令甘肃二建公司立即给付拖欠三鑫公司的商品混凝土货款699431.5元及违约金34971.6元。一审法院认定事实：2013年3月25日，甘肃二建公司下属的甘肃省地矿局第一地质矿产勘察院麦积区金江花苑A区经济适用房工程项目部与三鑫公司签订了商品混凝土买卖合同，由三鑫公司给甘肃二建公司总承包的甘肃省地矿局第一地质矿产勘察院麦积区金江花苑A区经济适用房工程中的7#、8#、9#、10#、11#、12#楼的建设供应商品混凝土。合同对所购商品混凝土的用途、交货、验收、计量、单价、付款、双方的权利义务、安全生产、违约责任、不可抗力、争议解决等事项进行了约定。合同签订后，三鑫公司自2013年4月16日至2015年12月9日，陆续向甘肃二建公司的上述工程供应混凝土，双方采取滚动式挂账的方式进行结算，至2015年12月9日三鑫公司最后一次供货，甘肃二建公司尚拖欠三鑫公司货款1099431.5元，后经三鑫公司催要，甘肃二建公司于2016年1月22日给付了三鑫公司40万元，尚欠三鑫公司商品混凝土货款699431.5元。经三鑫公司多次催要，至今未付。一审法院认为，本案的争议焦点为：三鑫公司的诉讼请求应否予以支持。关于甘肃二建公司给付三鑫公司货款的条件是否成就的问题。双方合同第三条第4项约定：”每月20日对账，次月10日前付款，付款必须保证在业主拨付工程款后7日之内付款，付款金额不低于当月用砼量的80%，余款待主体结构验收后一月内付清”。根据上述约定，甘肃二建公司给付三鑫公司余款的条件是主体结构验收后一月内。庭审中，甘肃二建公司称”发包方还有尾款未付，所以我方未将工程交付，但工程已经使用了，人已经住进去了”。甘肃二建公司再未提交其他证据佐证其辩解。甘肃二建公司的陈述说明，工程未交付的原因是发包方拖欠尾款，并不是主体结构未验收。工程已使用，应推定主体结构已自使用之日验收完毕，给付余款的条件已成就，故甘肃二建公司的辩解意见不能成立，不予采纳。关于甘肃二建公司拖欠三鑫公司货款的数额问题。本案中，甘肃二建公司认为，三鑫公司提交的清单只是单方的供货清单，双方没有进行最后结算，其请求的数额与实际不符。一审法院认为，双方在合同履行中，采取滚动式挂账的方式进行，供货清单对每次供货的数量、货款及实收的货款均有明确的记载，也有甘肃二建公司工作人员的签字，对该证据的真实性甘肃二建公司并无异议，该清单能够证明三鑫公司的主张，甘肃二建公司也未提供证据证明其辩解，甘肃二建公司的辩解意见不能成立，对三鑫公司要求给付余款699431.5元的主张予以支持。关于甘肃二建公司是否违约的问题。对工程使用的时间，三鑫公司提出为2015年，甘肃二建公司并未明确否认，依据前述双方关于付款方式的约定，甘肃二建公司至今未给付余款，其行为已构成违约，三鑫公司主张其支付违约金的请求成立，予以支持。双方合同第六条第二项规定：”双方本着诚实守信的原则，全面履行合同中规定的各项条款。如若任何一方违约，都要承担相应的违约责任，违约金按发生责任是已供混凝土量的5%计算”。根据交易习惯，双方的约定显失公平。三鑫公司的损失为拖欠货款的利息损失，按照同期银行贷款利率，自甘肃二建公司最后一次付款即2016年1月22日起至三鑫公司起诉之日，经核算，三鑫公司请求的数额不违反《最高人民法院》第二十四条第四款的规定,予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院》第二十四条第四款的规定判决：由甘肃第二建设集团有限责任公司给付天水三鑫建材有限公司商品混凝土货款699431.5元及违约金34971.6元，共计734403.1元。于本判决生效后十日内履行完毕。案件受理费11144元，适用简易程序减半收取5572元，由甘肃第二建设集团有限责任公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实除三鑫公司对10#楼未使用其混凝土表示认可外，其余与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：1.甘肃二建公司实际拖欠的货款数额是多少；2.甘肃二建公司付款条件是否已经成就，应否承担相应的违约责任。关于甘肃二建公司实际拖欠的货款数额，因甘肃二建公司对三鑫公司提交的32张结算清单与中国建设银行客户专用回单的真实性表示认可，且每张结算清单均经甘肃二建公司工作人员签字确认，故该组证据能够直接证明三鑫公司主张欠款为699431.5元的事实。对于甘肃二建公司上诉提出7#和10#楼并未使用三鑫公司混凝土的主张，除三鑫公司对10#楼未使用其混凝土表示认可外，甘肃二建公司并未提供证据证明7#楼亦未使用三鑫公司的混凝土，也未提供证据推翻三鑫公司提交的32份结算清单所证明的欠款数额。故一审判决认定的欠款数额并无不当。对于甘肃二建公司付款条件是否已经成就，应否承担相应违约责任的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：”当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，双方对甘肃二建公司承建的建设工程已入住使用无异议，根据上述第（三）项规定，该工程视为已验收竣工，而双方约定给付余款的条件为主体结构验收后一月内付清，可见该条件已成就。甘肃二建公司最后一次付款时间为2016年1月22日，故一审判决按照同期银行贷款利率，自甘肃二建公司最后一次付款之日起至三鑫公司起诉之日判处违约金并无不当。综上所述，一审判决认定主要事实清楚，适用法律与判处结果并无不妥，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11144元，由上诉人甘肃第二建设集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 朱金平审 判 员 周 昊审 判 员 周俊英二〇一八年二月八日法官助理 郭子菲书 记 员 耿 丽