广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）粤高法民三终字第149号
上诉人（原审原告）：谭建生，男，汉族。
委托代理人：邝燕平，广东天地正律师事务所律师。
委托代理人：丁学平，广东天地正律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：邝瑞源，男，汉族，1974年9月7日出生，系个体工商户开平市水口镇希特五金厂的经营者。
委托代理人：陈应泉，广东泉胜律师事务所律师。
委托代理人：何少波，男，汉族，1956年8月10日生。
上诉人谭建生因与上诉人邝瑞源侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2013）穗中法知民初字第170号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：谭建生于2008年10月6日向国家知识产权局申请了名称为“洗头盆颈枕套（软质）”的外观设计专利，并于2009年9月30日被授予专利权（专利号为ZL200830214683.6）。该专利年费最近一次的缴纳时间为2012年11月6日。该专利不保护色彩。该专利授权公告图片如下：
2012年9月28日，谭建生代理人与公证人员来到广州市机场路兴发广场三楼二期汇展B－363，由谭建生代理人在该店购买了商品，并现场取得《瑞比特智能按摩床椅销售中心订货单》（编号：0000951）一张及该店工作人员名片一张。购买行为结束后，公证人员对店的现状及购买的商品进行了拍照，并对所购商品进行封存。封存后的商品、《瑞比特智能按摩床椅销售中心订货单》原件及商店工作人员名片原件由谭建生代理人留存。广东省广州市广州公证处出具了（2012）粤广广州第260511号《公证书》，对上述情况进行了公证，并证明本《公证书》相粘连的照片为公证人员对上述所购商品实物拍摄所得，与实际情况相符，本《公证书》相粘连的《瑞比特智能按摩床椅销售中心订货单》及商店工作人员名片的复印件与原件相符。谭建生为证明公证费用，提供了公证费发票一张，发票号码为10108976，金额为3000元，谭建生表示该费用系本案和（2013）穗中法知民初字第171号案件共同产生，并要求每案分摊1500元。
一审当庭拆封公证封存物，内有被诉侵权产品枕套，邝瑞源确认该产品系其生产和销售。被诉侵权产品图片如下：
主视图后视图右视图左视图
俯视图仰视图
将被诉侵权产品与谭建生专利设计对比，谭建生认为：被诉侵权产品与谭建生专利设计相同；邝瑞源认为：确认形状上被诉侵权产品与谭建生专利近似，但色彩上两者不相同也不近似。
谭建生提供了宣传册三本、广东国际美博会会刊一本及网站的网页打印件。每本宣传册封面和封底均印有“开平希特五金厂”的字样，宣传册中均有型号为XL－004黑和XL－004灰的硅胶枕的宣传图片和信息；会刊中有参展商“开平市水口镇希特五金厂”的信息；网页打印件中有型号为XL－004灰硅胶枕的宣传图片和信息。邝瑞源对上述证据没有异议，确认上述产品系被诉侵权产品，并承认网站系其开办，但否认其生产过灰色的硅胶枕。
邝瑞源为证明其在2008年已经准备生产被诉侵权产品，提供了如下证据：1、宣传册《专业生产理容龙头配件》，封面印有“2008catalogue”及“开平希特（希力）卫浴器材厂”的字样，内有型号为XL－004产品的宣传图片和资料；2、光盘一份，内有相关产品的图片资料，其中文件的修改时间为2008年3月21日。邝瑞源为证明其生产收益情况，提供了《枕胶（004）生产销售情况》、发票、发货单等为证。
另查明，谭建生提供的结婚证显示其与庞凤玲系夫妻关系。庞凤玲系个人独资企业佛山市禅城区柏昇塑料贸易行的经营者，该企业住所地为佛山市禅城区季华四路盘龙新村18座首层仓库C号商铺，经营范围及方式为批发、零售塑料制品、卫生洁具、水暖器材。谭建生提供了佛山广兴塑料贸易的宣传册一份，其中有水龙头等产品的宣传图片和信息。
再查，个体工商户开平市水口镇希特五金厂的经营者是邝瑞源，其经营场所地址为开平市水口镇后溪管区塘边村后山，经营范围及方式为五金塑料加工。邝瑞源在2006年7月18日开办成立个体工商户开平市水口镇希力卫浴器材加工厂，该个体工商户因资金、经营不善等因素于2007年12月14日注销。谭建生提供了开平希特（希力）卫浴器材厂的宣传资料一份，内有型号为XL－004产品的宣传图片和信息。
2013年1月21日，谭建生以邝瑞源侵害其外观设计专利权为由，请求法院判令邝瑞源：一、立即停止侵犯其ZL200830214683.6号外观设计专利权的行为，包括停止生产、许诺销售、销售侵犯原告专利权的产品，销毁库存的侵犯涉案专利权的产品及所有生产使用的专用模具；二、赔偿其经济损失人民币10万元及其为本案支出的合理费用人民币3万元；三、在省级以上新闻媒体《佛山日报》、《南方日报》上刊登声明，消除影响、赔礼道歉；四、本案诉讼费用由邝瑞源承担。
原审法院认为，谭建生为涉案“洗头盆颈枕套（软质）”外观设计专利权人，他人未经许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售该专利产品。
外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。将被诉侵权产品与谭建生专利设计进行对比，虽然存在个别不同点，但两者在整体视觉效果上无实质性的差异，应当认定两者近似，故被诉侵权设计落入谭建生外观设计专利权的保护范围。谭建生专利不保护色彩，邝瑞源抗辩称色彩不同，不能作为被诉侵权产品不落入谭建生专利的理由。邝瑞源为证明2008年已经准备生产被诉侵权产品，但其提供的宣传册《专业生产理容龙头配件》并非正规出版物，无法证实印制和发行的时间以及公开的范围，光盘中文件的修改时间虽然显示为2008年3月21日，但由于电子文件本身具有可修改性和不稳定性，在无其它证据佐证的情况下，难以确定该文件的产生时间早于谭建生专利的申请时间，故对邝瑞源该意见原审法院不予采纳。
被诉侵权产品经谭建生向邝瑞源公证购买，且邝瑞源确认被诉侵权产品系其生产和销售，故邝瑞源的制造、销售行为足以认定。谭建生提供的宣传册和网页打印件中有相关产品的宣传图片和信息，邝瑞源亦确认上述产品为被诉侵权产品，故邝瑞源的许诺销售行为亦足以认定。邝瑞源未经许可，制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，侵害了谭建生的外观设计专利权，应承担相应的法律责任。谭建生要求邝瑞源停止生产、销售、许诺销售之侵权行为的诉请依据充分，原审法院予以支持。根据制造和销售型企业的特点，原审法院推定邝瑞源处存在库存的侵权产品以及专门用于生产被诉侵权产品的模具，谭建生要求邝瑞源销毁上述物品之诉请依据充分，原审法院予以支持。
关于谭建生要求邝瑞源赔偿经济损失及合理维权费用的诉请，对于维权费用部分，谭建生确有为本案诉讼进行公证取证、购买涉案产品，也委托了律师参与诉讼，势必会产生相应的费用，谭建生亦提供了公证费发票予以佐证，故原审法院对其中的合理部分予以支持；鉴于本案权利人的损失、侵权人获得的利益均难以确定，故原审法院综合考虑涉案专利的类型、邝瑞源侵权行为的性质和情节等因素，酌定邝瑞源赔偿谭建生经济损失及合理的维权费用共计20000元。邝瑞源虽然提供了《枕胶（004）生产销售情况》、发票、发货单拟证明其收益情况，原审法院认为，《枕胶（004）生产销售情况》系邝瑞源单方制作，无法确认真实性，邝瑞源亦未能证明发票和发货单与被诉侵权产品有关联，故对于邝瑞源意见原审法院不予采纳。
关于谭建生要求邝瑞源消除影响、赔礼道歉的诉请，由于消除影响、赔礼道歉主要是侵害人身权利的民事责任承担方式，而本案谭建生未能证明其商业信誉因邝瑞源的侵权行为而受到损害的事实，故原审法院对谭建生该诉请不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定判决：一、邝瑞源于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵害专利号为ZL200830214683.6、名称为“洗头盆颈枕套（软质）”外观设计专利产品的行为，并于判决发生法律效力之日起十日内销毁库存的侵权产品及制造侵权产品的专用模具；二、邝瑞源于判决发生法律效力之日起十日内赔偿谭建生经济损失及维权合理费用20000元；三、驳回谭建生的其他诉讼请求。一审案件受理费2900元，由谭建生负担2454元，邝瑞源负担446元。
上诉人谭建生不服原审判决向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决第二、三项，改判：1、邝瑞源赔偿谭建生经济损失人民币10万元及合理费用3万元。2、邝瑞源在省级以上新闻媒体上刊登声明，消除影响、赔礼道歉。3、由邝瑞源承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、被诉侵权产品与授权外观设计相同，一审判决仅认定相近似错误。2、一审判决赔偿金额明显过低。3、邝瑞源的侵权行为严重影响上诉人的商业信誉，一审不作认定直接驳回上诉人的诉讼请求错误。
邝瑞源答辩认为，一审判决赔偿金额过高，被诉侵权产品与涉案专利既不相同也不相似，不侵犯谭建生的专利。
上诉人邝瑞源不服原审判决向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决，驳回谭建生全部诉讼请求，由谭建生承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1、原审判决错误地认定授权外观设计不保护色彩。邝瑞源的产品色彩是黑色，涉案专利色彩是透明的浅灰色。一审判决书上的图片充分证明了二者色彩的差异。2、上诉人的光盘的修改时间为2008年3月21日，可证明在涉案专利申请日前，上诉人已生产被诉产品。3、原审法院没有以美发美容从业人员的知识水平和认知能力来判断是否相同或相近似。4、原审法院错误认定邝瑞源实施了许诺销售的行为，网页和宣传册上虽有被诉产品的图片和相关信息，但该行为系邝瑞源自行销售产品的行为，而非委托他人许诺销售的行为。故上诉人请求二审法院依法撤销原审判决予以改判。
谭建生答辩认为，1、原审判决仅认定被诉侵权产品与授权外观设计相近似错误，应为相同。2、判赔数额过低。
本院经审理查明，原审认定事实属实，本院予以确认。
本院认为，国家知识产权局于2009年9月30日授予谭建生的名称为“洗头盆颈枕套（软质）”、专利号为ZL200830214683.6的外观设计专利，该专利目前处于有效状态，依法应予保护。根据双方当事人诉辩理由，本案二审的争议焦点是：一、被诉侵权产品与涉案专利是否构成相同或者近似；二、邝瑞源现有设计抗辩是否成立；三、一审法院酌定赔偿数额是否合理；四、谭建生关于消除影响、赔礼道歉的请求应否予以支持。
一、关于被诉侵权产品与涉案专利是否构成相同或者近似。
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断”。《中华人民共和国专利法实施细则》第28条规定：“外观设计的简要说明应当写明外观设计产品的名称、用途，外观设计的设计要点，并指定一幅最能表明设计要点的图片或者照片。省略视图或者请求保护色彩的，应当在简要说明中写明。”因涉案专利未请求保护色彩，故在判断被诉侵权产品是否与涉案专利相近似时，形状、图案是重点考虑的要素。涉案专利与被诉侵权产品均为“洗头盆颈枕套”，属于同一种产品。经对比，二者在形状上相近似，仅有局部的细微差别，上述细微差别在洗头盆颈枕套的整体设计中所占比例甚小，不会对其整体视觉效果造成显著性的影响，以一般消费者的知识水平和认知能力进行整体观察和综合判断，二者的整体视觉效果无实质性差异，可以确定被诉侵权产品与涉案专利属于相近似，被诉侵权产品侵害了涉案专利权。
二、邝瑞源现有设计抗辩是否成立。
邝瑞源上诉主张其2008年已准备生产被诉侵权产品，并提交非正规出版物宣传册《专业生产理容龙头配件》及光盘，由于宣传册和光盘未标示印刷时间，邝瑞源也未提交印刷合同、发票等其他证据进行佐证，本院无法确认上述证据构成现有设计的对比文件。因上诉人邝瑞源对自己的主张未提交充分证据举证证实，依法应当承担举证不力的法律后果。
三、一审法院酌定赔偿数额是否合理。
根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。原审法院在法定限额之内，根据涉案专利的类型、邝瑞源侵权行为的情节，酌情判决邝瑞源赔偿人民币20000元，并无不当，本院予以支持。
四、谭建生关于消除影响、赔礼道歉的请求应否予以支持。
根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第8条规定：“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”因谭建生未能提供证据证明其因邝瑞源的侵权行为而致其精神损害，故本院对谭建生的该项上诉请求不予支持。
此外，邝瑞源上诉认为自行销售产品的行为非许诺销售行为。根据《最高人民法院》第二十四条规定，专利法、第六十三条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。邝瑞源为了销售被诉侵权产品，在其宣传册和网页中均发布被诉侵权产品的宣传图片和信息，已经构成许诺销售，邝瑞源的认识是对条文的误解。本院对其该项理由依法不予支持。
综上所述，上诉人谭建生、邝瑞源的上诉理由均不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计人民币3200元，由上诉人谭建生负担2900元，邝瑞源负担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳利浩
代理审判员 喻 洁
代理审判员 石静涵
二〇一四年四月十一日
书 记 员 黄慧懿