重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝01民终8839号
上诉人（原审被告）：深圳创维-RGB电子有限公司重庆分公司，住所地重庆市江北区杨河三村5号3-2，统一社会信用代码91500105790718497X。
负责人：刘苹，总经理。
委托诉讼代理人：唐璐萍，女，汉族，1989年2月18日出生，住四川省资阳市安岳县，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：钟锐，男，汉族，1981年12月20日出生，住重庆市北碚区。
委托诉讼代理人：熊春秀，重庆市北碚区蔡家法律服务所法律工作者。
上诉人深圳创维-
RGB电子有限公司重庆分公司（以下简称创维重庆分公司）因与被上诉人钟锐劳动争议纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2016）渝0109民初5545号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人创维重庆分公司的委托诉讼代理人唐璐萍，被上诉人钟锐及委托诉讼代理人熊春秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
创维重庆分公司上诉请求：1、确认双方劳动关系于2016年5月31日解除。2、驳回被上诉人的其他诉讼请求。事实和理由：一审认定事实不清、适用法律错误。1、钟锐2015年12月上班4天，上诉人已足额支付该月工资，不存在拖欠工资的事实。2、创维重庆分公司未掌握加班事实存在的证据，不应承担举证责任。3、由于行业特殊性及实行综合工时制，约定正常工作时间工资已包含加班工资。
钟锐答辩认为：一审判决正确，请求二审予以维持。
钟锐向一审法院起诉请求：1、钟锐与创维重庆分公司的劳动关系于2016年5月31日解除；2、创维重庆分公司支付钟锐2010年12月至2016年3月22日期间法定节假日加班工资1500元/月÷21.75月/天×55天×200%=7586元；3、创维重庆分公司支付钟锐2015年12月、2016年2-6月低于最低工资标准的差额部分3261元；4、创维重庆分公司支付钟锐2011年1月8日至2016年3月22日经济补偿金2785元/月×5个月=13925元；5、创维重庆分公司返还钟锐银行扣款500元；6、本案诉讼费用由创维重庆分公司负担。
一审法院审理查明，2011年7月1日。钟锐与创维重庆分公司签订劳动合同。创维重庆分公司先后安排钟锐在重庆雄风百货广场有限公司、国美电器从事销售工作。2014年8月至2016年8月，创维重庆分公司为钟锐参加了五项社会保险。创维重庆分公司预扣钟锐工资500元。2015年6月至2016年5月，钟锐的应发工资金额分别为2910元、2535元、1500元、1828元、2130元、1500元、700元、1500元、1500元、1500元、1500元、1500元。2016年1月创维重庆分公司实际向钟锐发放工资3590.5元，多于1500元的部分在2016年2月至4月的工资中进行了扣除。2015年12月钟锐工资为700元，钟锐陈述当月正常上班，创维重庆分公司陈述因为没有合适的工作岗位，所以钟锐当月实际上班7天。2016年3月25日，钟锐申请劳动仲裁，要求与创维重庆分公司解除劳动关系，并要求创维重庆分公司支付经济补偿金、工资、加班工资等。钟锐在创维重庆分公司实际工作至2016年5月。2016年7月12日，北碚区仲裁委出具超时未审结案件证明书。
庭审中，钟锐拟证明存在加班，申请证人秦某、刘某、王某出庭作证。秦某陈述：我与创维重庆分公司没有关系，我2011年或2012年开始在雄风卖海信电器，与钟锐卖不同的牌子，法定节假日基本上都在上班。刘某陈述：我是2010年11月11日开始在雄风工作，雄风是在2010年12月28日开业，节假日都要上班；我负责管理钟锐、打考勤，由于雄风电器解体所以考勤本找不到了。王某陈述，我是钟锐的同事，跟钟锐是同班，每周一、二休息，节假日没有休息。创维重庆分公司质证意见为：秦某是海信的员工，证言不能作为定案依据；刘某陈述有考勤但考勤本无法取得；王某陈述每周休息两天。
一审法院认为：根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十三条第一款规定，仲裁庭裁决劳动争议案件，应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。案情复杂需要延期的，经劳动争议仲裁委员会主任批准，可以延期并书面通知当事人，但是延长期限不得超过十五日。逾期未作出仲裁裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。北碚区仲裁委逾期未作出仲裁裁决，钟锐可以提起诉讼。
关于入职时间。钟锐主张在签订劳动合同前已经在创维重庆分公司上班，但未举证证明，一审法院不予采信。一审法院以双方签订劳动合同的时间，即2011年7月1日作为双方劳动关系建立的时间。
关于法定节假日加班工资。根据《中华人民共和国劳动法》第四十条规定，用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）元旦；（二）春节；（三）国际劳动节；（四）国庆节；（五）法律、法规规定的其他休假节日。《重庆市劳动和社会保障局关于审批企业职工工作时间制度有关问题的通知》渝劳社办发[2001]125号第三条规定，经劳动保障行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，其工资支付标准按以下办法确定：用人单位以月或季为单位综合计算工作时间的，其综合计算工作时间，超过法定标准工作时间部分，按每超过8小时作为一个工作日计算，支付不低于劳动者本人日工资标准200%的加班工资；超过法定标准工作时间不足8小时的部分，按实际超过工作小时数，支付不低于劳动者本人小时工资标准150%的加点工资。工作日正好是周休息日，属于正常工作；工作日是法定节假日，要依照《劳动法》第四十四条第（三）项的规定支付劳动者日工资标准300%的工资报酬。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案创维重庆分公司作为用人单位，应当对考勤表进行保存，并承担丢失的后果。钟锐申请的三位证人均陈述钟锐在法定节假日上班，创维重庆分公司对此并未否认，只是以钟锐适用综合计算工时制来抗辩。即使钟锐适用综合计算工时工作制，存在在法定节假日上班的，创维重庆分公司也应当支付法定节假日加班工资。钟锐举示的证据已经形成优势证据，结合钟锐在商场从事销售工作，其工作性质存在法定节假日上班的可能性较大。故，对于钟锐主张在2011年7月1日至2016年3月22日期间的法定节假日上班，一审法院予以采信。故，创维重庆分公司应支付钟锐法定节假日加班工资1500元/月÷21.75月/天×（4天+11元/年×4年+4天）×200%=7172.41元。
关于拖欠劳动报酬。2015年12月，创维重庆分公司未举证证明钟锐当月未正常上班，以700元作为钟锐的应发工资，低于最低工资标准，应予补足1250元-700元=550元。钟锐其他月份的应发工资均等于或者高于最低工资标准，对钟锐主张其他月份低于最低工资标准的差额部分，一审法院不予支持。
关于扣的工资500元。《中华人民共和国社会保险法》第六十条规定，用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。创维重庆分公司预扣钟锐工资500元作为应缴纳社保费用的行为不妥，但2016年6月至8月创维重庆分公司为钟锐参加了五项社会保险，其中个人应缴纳社会保险费用总金额高于500元，钟锐并未支付个人应缴纳部分的费用，故对钟锐要求创维重庆分公司返还扣钟锐的工资500元，一审法院不予支持。
关于经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案，创维重庆分公司支付钟锐2015年12月的工资低于最低工资标准，也未举证证明安排钟锐休年休假或者发放未休年休假工资，钟锐以创维重庆分公司未及时足额支付劳动报酬为由要求解除劳动合同，符合法律规定的用人应当支付经济补偿金的情形。一审法院以补足最低工资差额后的工资，计算钟锐在2015年6月至2016年5月的月平均工资为1762.75元。双方均认可劳动关系于2016年5月31日解除，对此一审法院予以确认。创维重庆分公司应支付钟锐2011年7月1日至2016年3月22日期间的经济补偿金，即5个月×1762.75元/月=8813.75元。
据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条，《中华人民共和国社会保险法》第六十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、原告钟锐与被告深圳创维-
RGB电子有限公司重庆分公司的劳动关系于2016年5月31日解除；二、被告深圳创维-
RGB电子有限公司重庆分公司于本判决生效之日起十日内支付原告钟锐经济补偿金8813.75元、工资差额550元、法定节假日加班工资7172.41元，以上共计16536.15元；三、驳回原告钟锐的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告深圳创维-
RGB电子有限公司重庆分公司负担。
二审查明的事实与一审相同，予以确认。
本院认为：创维重庆分公司上诉请求确认双方劳动关系于2016年5月31日解除与一审法院认定相同，本院予以确认。
关于拖欠劳动报酬问题。创维重庆分公司未举证证明钟锐2015年12月未正常上班，所发700元工资低于最低工资标准应予补足，一审法院判令创维重庆分公司补足差额550元正确，本院予以支持。
法定节假日加班工资问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十条规定，用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：（一）元旦；（二）春节；（三）国际劳动节；（四）国庆节；（五）法律、法规规定的其他休假节日。《重庆市劳动和社会保障局关于审批企业职工工作时间制度有关问题的通知》渝劳社办发[2001]125号第三条规定，经劳动保障行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，其工资支付标准按以下办法确定：用人单位以月或季为单位综合计算工作时间的，其综合计算工作时间，超过法定标准工作时间部分，按每超过8小时作为一个工作日计算，支付不低于劳动者本人日工资标准200%的加班工资；超过法定标准工作时间不足8小时的部分，按实际超过工作小时数，支付不低于劳动者本人小时工资标准150%的加点工资。工作日正好是周休息日，属于正常工作；工作日是法定节假日，要依照《劳动法》第四十四条第（三）项的规定支付劳动者日工资标准300%的工资报酬。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。创维重庆分公司作为用人单位，应当对考勤表进行保存，并承担丢失的后果。钟锐在商场从事销售工作，其工作性质存在法定节假日上班的可能性，其申请的三位证人均陈述钟锐在法定节假日上班，创维重庆分公司对此并未否认，只是以钟锐适用综合计算工时制进行抗辩。钟锐适用综合计算工时工作制，存在在法定节假日上班的，创维重庆分公司也应当支付法定节假日加班工资。一审法院钟锐2011年7月1日至2016年3月22日期间的法定节假日加班工资1500元/月÷21.75月/天×（4天+11天/年×4年+4天）×200%=7172.41元予以主张正确，本院予以支持。
经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。创维重庆分公司支付钟锐2015年12月的工资低于最低工资标准，也未举证证明安排钟锐休年休假或者发放未休年休假工资，钟锐以创维重庆分公司未及时足额支付劳动报酬为由要求解除劳动合同，符合法律规定的用人应当支付经济补偿金的情形。一审法院以补足最低工资差额后的工资，计算钟锐在2015年6月至2016年5月的月平均工资1762.75元正确。创维重庆分公司应支付钟锐2011年7月1日至2016年3月22日期间的经济补偿金，8813.75元（5个月×1762.75元/月）。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。上诉人创维重庆分公司的上诉请求及理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由深圳创维-RGB电子有限公司重庆分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方剑磊
审 判 员 杜 伟
代理审判员 吴学文
二〇一七年一月六日
书 记 员 李艾玲