陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕01民终字11448号
上诉人（原审被告)中国平安财产保险股份有限公司铜川中心支公司，住所地：陕西省铜川市新区正阳路6号银岭天下小区西门。
法定代表人祁小龙，该公司总经理。
委托代理人梁芸，陕西仁和万国律师事务所律师。
委托代理人刘耀秀，陕西仁和万国律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）程爱云，女，1957年7月24日出生，汉族，原水利局职工，住西安市莲湖区。
原审被告余晓燕，女，1981年8月4日出生，汉族，住陕西省宜君县。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司铜川中心支公司（以下简称平安财险铜川支公司）与被上诉人程爱云，原审被告余晓燕因机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104民初2927号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2016年9月14日11时许，余晓燕驾驶其所有的陕Ｂ×××××号小轿车沿莲湖路洒金桥十字南侧由南向北行驶时，估计不足，观察不周，其所驾车右侧前轮将站立于道路右侧的程爱云右脚压伤，造成交通事故。程爱云受伤后，当日被送往西安交通大学医学院第二附属医院治疗，门诊诊断为：右足锲状骨骨折，诊断证明：1、遵嘱佩戴支具，定期复查，2、注意休息，不适随诊。2016年9月22日再次门诊治疗，诊断证明书建议：休息两周，继续支具固定至上后6周，抬高患肢，避免患肢负重，足趾主动功能锻炼，伤后6周复诊，不适随诊。上述门诊花费医疗费1898.8元由余晓燕支付。程爱云购买护具花费110元。程爱云20**年9月27日至2016年10月8日在西安交通大学医学院第二附属医院住院治疗，入院诊断右足锲状骨骨折。出院诊断同入院诊断。出院医嘱：继续石膏固定至6周，抗骨质疏松治疗，6周、12周复查，不适随诊。之后程爱云分别于2016年12月12日、2017年1月23日到医院复查，以上住院及门诊复查产生住院、门诊医疗费共计5771.6元，由程爱云支付。住院医嘱要求留陪人。程爱云系退休职工，退休后从事太极拳指导教学工作，有国家级社会体育指导员太极系列资格证书。程爱云出院在家休养期间由女儿程子怡护理，程子怡2016年9月30日离职，之前从事果业相关工作。另，程爱云治疗期间，平安财险铜川中心支公司已先行支付程爱云医疗费1万元。
2016年9月25日，西安市公安局交通警察支队莲湖大队第6101046201605238号《道路交通事故认定书》认定余晓燕负事故全部责任，程爱云无责任。陕Ｂ×××××号小轿车在平安财险铜川中心支公司投保机动车交通事故强制保险及商业第三者责任险，保险期间均自2015年10月1日零时起至2016年9月30日止，商业第三者责任险保险限额20万元，并投保有不计免赔。2017年2月22日经陕西公正司法鉴定中心鉴定：1、程爱云误工期为120日，2、程爱云护理期为60日。
程爱云于2017年3月21日以诉至法院称，2016年9月14日11时许，余晓燕驾驶陕Ｂ×××××号小轿车沿莲湖路洒金桥十字南侧由南向北行驶，观察不周所驾车右侧前轮将站立于道路右侧的其右脚压伤，造成交通事故。经交警莲湖大队2016年9月25日《道路交通事故认定书》认定余晓燕负全部责任。陕Ｂ×××××号小轿车在平安财险铜川中心支公司投保有交通事故强制保险。其受伤后，送往交大二附院急诊，诊断为：软组织损伤（右足）。9月29日住院治疗，10月8日出院在家休养，期间由女儿护理，出院诊断：右足锲状骨骨折。程爱云自行门诊、住院医疗费共计5771.6元，平安财险铜川支公司已垫付1万元。2017年2月22日经陕西公正司法鉴定中心鉴定：1、程爱云误工期为120日，2、程爱云护理期为60日。其系陕西省地下水规划管理局退休职工，2012年退休后在多处从事太极拳教学工作，月均工资5650元。请求判令：1、被告赔偿住院伙食补助费1100元，护理费16574.7元，误工费25457.5元，鉴定费1600元，医疗及护具费5881.6元；2、本案诉讼费由被告承担。
余晓燕辩称，交通事故属实，交通事故认定书认定余晓燕负全责，程爱云无责。肇事车辆投有交强险和商业险，应由保险公司负担，其不承担费用。
平安财险铜川中心支公司辩称，交通事故属实，事故车辆在该公司投保有交强险和商业险，事故发生在投保期限内，保险限额20万元。事故发生后，已在交强险医疗项下支付程爱云医疗费1万元，程爱云诉请的误工费因程爱云已经退休，保险不承担赔偿责任，其余费用结合程爱云证据材料质证时发表质证意见，诉讼费和鉴定费不属于保险赔偿范围。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。余晓燕驾驶其所有的陕Ｂ×××××号小轿车将程爱云右脚压伤，造成交通事故，经公安交警部门认定，余晓燕承担事故的全部责任，程爱云无责任。对于程爱云因事故遭受的损失，应先由陕Ｂ×××××号小轿车所投保的交强险即保险公司在交强险限额内予以赔偿，剩余部分由余晓燕承担。由于陕Ｂ×××××号小轿车在保险公司购买商业险限额20万元，并投保了不计免赔，故余晓燕应承担的部分先由保险公司在商业险限额内直接向程爱云赔偿，不足部分由余晓燕承担赔偿责任。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提交证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。程爱云对其主张负有举证义务。程爱云要求余晓燕赔偿住院伙食补助费，程爱云住院11天，参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天90元计算为990元。程爱云主张误工费，根据《最高人民法院关于关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。…受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。程爱云虽系退休职工，但法律并没有退休后有劳动能力的人继续从事劳动的禁止性规定，程爱云退休后在莲湖区老年大学等单位从事太极拳教学工作，程爱云未举证其近三年的平均收入证据，根据陕西省2015年度城镇非私营单位就业人员（在岗职工）分行业年平均工资文化、体育和娱乐业52918元标准，程爱云此次交通事故致伤误工期限评定为120日，误工费计算为17639元。程爱云要求余晓燕支付护理费，《最高人民法院关于关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数…。对于程爱云住院11天期间，因未举证相关护理费证据，但医嘱有护理要求，故参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准每日120元计算，计算为1320元。程爱云出院在家休养期间由女儿程子怡护理，程爱云举证程子怡相关护理证据，记载程子怡2016年9月30日离职，离职后无固定收入，未举证其最近三年的平均收入状况，其离职前从事果业相关工作。参照2015年陕西省非私营单位就业人员年平均工资54994元标准，护理期鉴定为60日，程子怡护理49天，程子怡护理期间护理费计算为10325元，护理费合计11645元。程爱云主张鉴定费1600元，有鉴定费发票，予以支持。程爱云主张其自行支付的医疗费5771.6元、支具费110元，有医疗费票据、发票，结合医院诊断证明书建议患肢支具固定的内容，予以支持。程爱云上述损失共计36155.6元，平安财险铜川中心支公司已先行支付程爱云医疗费1万元应于折抵，折抵后，平安财险铜川中心支公司实际共应赔偿程爱云261**.6元。余晓燕垫付程爱云的医疗费1898.8元，有门诊医疗费票据，由平安财险铜川中心支公司在交强险医疗费赔偿限额内直接支付余晓燕。根据《最高人民法院关于关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、本判决生效之日起七日内，中国平安财产保险股份有限公司铜川中心支公司在交强险医疗费赔偿限额项下支付原告程爱云住院伙食补助费990元、医疗费5771.6元，在交强险伤残赔偿限额项下赔偿原告程爱云误工费17639元、护理费11645元、护具费110元，合计36155.6元，被告中国平安财产保险股份有限公司铜川中心支公司实际共应支付原告26155.6元；二、本判决生效之日起七日内，中国平安财产保险股份有限公司铜川中心支公司在交强险医疗费赔偿限额项下支付被告余晓燕垫付原告的医疗费1898.8元；三、驳回原告程爱云其余之诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1064元，鉴定费1600元，合计2664元，由被告余晓燕负担（原告已预交，被告余晓燕在本判决生效后7日内支付原告）。
宣判后，平安财险铜川支公司不服上述判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。理由如下：一、程爱云年龄已超过法定退休年龄，不存在误工，故其公司不应承担误工费；二、原判认定护理费标准与事实不符，且无法律依据，应予改判。请求二审法院1、改判原审判决第一项内容为，其公司不支付误工费，支付护理费为4800元。2、二审诉讼费由程爱云承担。
程爱云答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审查明的事实与原审一致。
本院认为，本案现在争议的问题有二个，一是程爱云已过退休年龄，其误工费应不应支持。《最高人民法院关于关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。…受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算，受害人不能举证其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。程爱云虽系退休职工，但程爱云提供的证据证明，其在本次交通时事发生前，其在杨家围墙社区、陕西老年大学莲湖分校、丁十文化传媒有限公司、西安红杉树学校、西安中华经典文化研究会等多家单位教师授课，领取工资收入。程爱云举证的收入，不属于固定收入，且不是最近三年的平均收入，考虑程爱云事故发生前确有收入及收入状况，原审法院根据陕西省2015年度城镇非私营单位就业人员（在岗职工）分行业年平均工资文化、体育和娱乐业52918元标准，结合程爱云此次交通事故致伤误工期限120日，误工费计算为17639元，相对合理。应予维持。平安财险铜川分公司上诉称程爱云已超退休年龄，领取退休金，不存在误工，以及国家企业信用信息公示系统查询无丁十文化传媒有限公司登记注册信息为由要求改判其公司不承担程爱云误工费的请求，本院不予支持。另一争议问题是原审判决的护理费应否支持。程爱云住院11天期间，因未举证相关护理费证据，但医嘱有护理要求，原审法院参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准每日120元计算，计算为1320元正确。程爱云出院在家休养期间由女儿程子怡护理，程爱云举证程子怡相关护理证据，记载程子怡2016年9月30日离职，离职后无固定收入，未举证其最近三年的平均收入状况，其离职前从事果业相关工作。原审法院参照2015年陕西省非私营单位就业人员年平均工资54994元标准，护理期鉴定为60日，程子怡护理49天，程子怡护理期间护理费计算为10325元，护理费合计11645元无不当之处。平安公司上诉称原审判决护理费与事实不符，无法律依据，其上诉理由不成立，其上诉请求依法不予支持。原审判决其他内容当事人无争议，予以维持。综上，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费232元、由上诉人中国平安财产保险股份有限公司铜川中心支公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张亚风
审 判 员 肖晓通
代理审判员 辛 娟
二〇一七年十一月一日
书 记 员 周美丽