福建省漳州市芗城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）芗刑初字第772号
公诉机关漳州市芗城区人民检察院。
被告人黄春淋，男，1975年12月27日出生于福建省龙海市，汉族，初中文化，无固定职业，家住福建省龙海市。2006年9月28日因吸食毒品被行政拘留十五日并处罚款2000元；2010年9月28日因吸食毒品被行政拘留十日并处罚款2000元；2011年5月25日因吸食毒品被行政拘留十五日；2011年5月25日因吸食毒品被强制戒毒二年。因涉嫌贩卖毒品罪于2013年8月31日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。
辩护人杨伟雄，福建簪华律师事务所律师。
漳州市芗城区人民检察院以芗检公刑诉（2014）1435号起诉书指控被告人黄春淋犯贩卖毒品罪，于2014年10月15日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。漳州市芗城区人民检察院指派检察员黄燕斌出庭支持公诉，被告人黄春淋及其辩护人杨伟雄到庭参加诉讼。现已审理终结。
漳州市芗城区人民检察院指控：2013年8月初，被告人黄春淋窜至芗城区冠城国际小区门口将5克毒品冰毒（含甲基苯丙胺成分）以人民币1000元的价格贩卖给陈某（另案处理）。2013年8月24日，公安机关从被告人黄春淋住处查获毒品甲基苯丙胺3.08克。公诉机关认为被告人黄春淋的行为已构成贩卖毒品罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十七条的规定，予以惩处。公诉机关建议对被告人黄春淋在判处有期徒刑三年至有期徒刑五年幅度内量刑。
被告人黄春淋辩称：其持有的毒品甲基苯丙胺3.08克不应计入贩毒数量。其辩护人提出的辩护意见是：被告人黄春淋主观恶性小、犯罪情节较轻，应认定为作用较小的共犯；公安机关查获的毒品甲基苯丙胺3.08克为被告人黄春淋自己吸食所用，不应计入犯罪数额；被告人黄春淋在公安机关尚未掌握其犯罪事实时，即作如实供述，属自首。建议据上对被告人黄春淋从轻或减轻处罚。
经审理查明：2013年7月底，被告人黄春淋从陈某某处获取10克毒品甲基苯丙胺（俗称：冰毒）。同年8月初，被告人黄春淋在漳州市芗城区冠城国际小区门口将5克毒品甲基苯丙胺以人民币1000元的价格贩卖给陈某。2013年8月24日，公安机关将被告人黄春淋抓获并在其住处查获毒品甲基苯丙胺3.08克。同日，因对被告人黄春淋尿液使用冰毒尿检板进行检测结果呈阳性，公安机关对被告人黄春淋强制隔离戒毒。
认定上述事实的主要依据，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：
1、证人陈某的证言及辨认笔录，证实其以人民币1000元的价格向黄春淋购买5克冰毒，毒资1000元交给黄春淋，并对黄春淋进行照片辨认的事实。
2、证人陈某某的证言，证实其送给黄春淋10克冰毒，后黄春淋称陈某很喜欢这些冰毒要求购买，其表示不管黄春淋如何处理这些毒品。事后，黄春淋通过银行汇给其1000元，称用作其生活费用的事实。
3、扣押物品清单，证实公安机关向被告人黄春淋扣押白色结晶体的事实。
4、漳州市公安局物证鉴定所毒品检验鉴定报告，证实从向被告人黄春淋扣押的白色结晶体检出甲基苯丙胺，白色结晶体净重3.08克的事实。
5、漳州市公安局芗城分局现场检测报告书，证实对被告人黄春淋尿液使用冰毒尿检板进行检测，结果呈阳性的事实。
6、归案经过的说明，证实被告人黄春淋归案过程的事实。
7、人口信息资料，证实被告人黄春淋基本身份情况的事实。
8、福建省毒品实物缴交收据，证实本案扣押的毒品已依法上缴的事实。
9、公安行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书，证实被告人黄春淋的劣迹情况。
10、被告人黄春淋的供述，证实其从陈某某处获取10克冰毒，后将其中5克以人民币1000元的价格贩卖给陈某。公安机关查获的3.08克冰毒系其所有，其有吸食冰毒史的事实。
以上证据经法庭质证、认证，能相互印证，应予采信。
关于被告人黄春淋提出的公安机关查获的3.08克甲基苯丙胺不应计入贩毒数量的辩解及辩护人的相关辩护意见。经查，2013年8月初，被告人黄春淋实施了贩卖甲基苯丙胺的犯罪行为，同年8月24日，公安机关查获其持有的3.08克甲基苯丙胺。因此，犯罪数额依法应认定为被告人黄春淋实际贩卖的毒品数量与被查获的毒品数量之和。
关于辩护人提出的应认定被告人黄春淋为作用较小的共犯的辩护意见。经查，被告人黄春淋直接实施了贩卖毒品的行为，其贩卖的毒品来源于陈某某的赠送。此辩护意见与该事实不符。
关于辩护人提出的被告人黄春淋具有自首情节的辩护意见。经查，2013年8月24日，公安机关将被告人黄春淋抓获并在其住处查获毒品，到案接受公安机关询问时，被告人黄春淋否认贩卖毒品，同日，被告人黄春淋被强制隔离戒毒。同年8月27日，公安机关通过讯问陈某，掌握了被告人黄春淋涉嫌参与贩卖毒品的事实。同年8月30日，被告人黄春淋在接受公安机关讯问时，方供述其贩卖毒品的事实。因此，被告人黄春淋的行为并不具备构成自首的法定条件。
本院认为，公诉机关对被告人黄春淋指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人黄春淋违反毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺8.08克，其行为已构成贩卖毒品罪，且属情节严重。被告人黄春淋如实供述自己的罪行，可从轻处罚。被告人黄春淋关于公安机关查获的3.08克甲基苯丙胺不应计入贩毒数量的辩解及辩护人的相关辩护意见，与法不符，不予采纳。辩护人关于应认定被告人黄春淋为作用较小的共犯的辩护意见，缺乏事实依据，不予采纳；关于被告人黄春淋具有自首情节的辩护意见，与事实、法律不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条的规定，判决如下：
一、被告人黄春淋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月31日起至2017年3月30日止。罚金应在本判决生效后十日内缴纳。）
二、缴获的3.08克毒品甲基苯丙胺，予以没收。继续追缴被告人黄春淋的违法所得人民币1000元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姜 毅
人民陪审员 柯永强
人民陪审员 庄丽瑄
二〇一四年十一月二十六日
书 记 员 吴静怡
相关法律规定：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院
《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》
第三条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；
（二）国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品；
（三）在戒毒监管场所贩卖毒品的；
（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；
（五）其他情节严重的行为。