福建省长泰县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽0625民再1号
原审原告：王佳和，男，1968年2月3日出生，汉族，住福建省长泰县。
委托诉讼代理人：陈帅，福建闽卫律师事务所律师。
原审被告：祝增水，男，1975年4月20日出生，汉族，住浙江省江山市。
原审被告：绿长城（长泰）园艺有限公司（以下简称：绿长城公司），住所地福建省长泰县马洋溪生态旅游区十里村，统一社会信用代码91350625777548235F。
法定代表人：郑必清，经理。
委托诉讼代理人：方志雄，福建磊达律师事务所律师。
原审原告王佳和与原审被告祝增水、绿长城（长泰）园艺有限公司民间借贷纠纷一案，本院（2013）泰民初字第1193号民事判决书已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2016年11月3日作出（2016）闽0625民监1号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。原审原告王佳和的委托诉讼代理人陈帅、原审被告绿长城（长泰）园艺有限公司的委托诉讼代理人方志雄到庭参加诉讼，原审被告祝增水经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王佳和称，原审所做的调解无效，故原审径直判决没有错误。理由如下：1.调解笔录及调解协议中并没有全部当事人签字，即绿长城公司未到庭参与调解，没有签字或者盖章；2.调解参与人杨戴核当时已不是公司股东，无权代表绿长城公司；3.2013年6月9日调解时，所涉及处分杨戴核名下的房产已于2012年9月5日被查封，2012年10月30日、2013年7月24日又分别被芗城法院、漳州中院再查封，至今尚未解封，故当事人协议处分查封物的行为无效，对应的调解笔录及调解协议无效。所以原审根据相关证据进行判决没有过错，且是在同一个案件中处理，不违反一事不二理的原则。
王佳和再审时提交：《内资企业登记基本情况表》、《房屋综合信息表》证明其主张。
祝增水再审时未提出答辩意见。
绿长城公司辩称，1.2013年6月9日王佳和与祝增水、杨戴核、林木英、林少杰等人达成了调解协议，由该笔借款的实际使用人杨戴核、林木英夫妻共同偿还借款本息。可见本案的出借人与借款人已经就借款的返还另行达成协议，即债权人王佳和许可债务人祝增水转让债务，而该转让行为未经担保人绿长城公司书面同意，根据《中华人民共和国担保法》第二十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十九条的规定，自2013年6月9日起绿长城公司不再承担保证责任。至于杨戴核、林木英拟转让房屋以偿还本案债务最终是否实现以及拟转让的房屋处于查封状态，不影响本案祝增水债务转让行为的成立及合法性。此外调解协议签订后是否实际履行，属于另一法律关系，与绿长城公司无关。2.绿长城公司住所未变更，公司自始有效存续，不属于受送达人下落不明，需采用公告方式送达的情形，原审采用公告送达的方式送达违法。3.杨戴核、林木英、林少杰已经申请作为被告、第三人参加诉讼，且已经得到法院的许可，原审判决遗漏杨戴核、林木英、林少杰也是错误的。因此绿长城公司请求：1.撤销长泰县人民法院（2013）泰民初字第1193号民事判决，改判驳回王佳和对绿长城公司的诉讼请求。
绿长城公司为证明其主张，提交本院（2013）泰民初字第1193号案件卷宗材料第1-34页做为证据，该卷宗材料主要有：《审判流程信息表》、《起诉状》、《参加诉讼调解申请书》、《调解笔录》、《开庭笔录》、（2013）泰民初字第1193号民事判决书、《公告》等。
王佳和向本院起诉请求：2011年8月29日，祝增水因资金周转需要，向原告借款人民币200万元，并承诺于2011年9月29日还清，若逾期未还，按每天20000元支付违约金。被告绿长城公司自愿提供担保，承担连带还款责任直至借款及利息还清为止，并出具了借款担保凭证。原告依约支付了相应的款项，借款期满后，二被告至今未归还任何欠款。请求判令：1.被告祝增水立即偿还借款人民币200万元及利息（利息自2011年9月30日起至实际还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）；2.被告绿长城公司承担连带偿还责任。本院原审认定案件事实：2011年8月29日，被告祝增水因资金周转需要，向原告借款人民币200万元，承诺于2011年9月29日还清，若逾期未还，按每天20000元支付违约金。被告绿长城公司自愿提供担保，承担连带还款责任直至借款及利息还清为止，并出具了借款担保凭证。原告于2011年8月29日通过林玉安账户向被告祝增水转账200万元，被告祝增水亦书写收款收据交由原告收执。借款期满后，二被告未归还借款。本院原审认为，合法的借贷关系应受法律保护，原告王佳和主张被告祝增水归还尚欠的借款人民币200万元，于法有据，应予支持。原告关于利息的主张，符合法律规定且低于原、被告关于违约金的约定，故原告该诉求，本院予以支持。原告与被告绿长城公司约定，担保期限为直至借款及利息还清为止，应视为约定不明，保证期间为履行期届满之日起二年。原告起诉时，未超过此期间，故原告主张被告绿长城公司作为连带责任保证人，承担连带清偿责任，于法有据，应予支持。被告绿长城公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理和判决。本院原审判决：一、被告祝增水尚欠原告王佳和借款人民币200万元及利息（利息从2011年9月30日起，按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计至生效判决确定履行之日止），限于本判决生效之日起十日内付清；二、被告绿长城（长泰）园艺有限公司对上述债务承担连带清偿责任。在承担保证责任后，有权向被告祝增水追偿。
本院再审认定案件事实如下：除原审查明的事实外，再审另查明，绿长城公司于2005年9月30日成立，2011年1月5日公司的法定代表人由黄超庆变更为杨戴核，2012年4月19日由杨戴核变更为陈连清，2012年10月19日由陈连清变更为陈东元，2014年1月10日由陈东元变更为郑必清。2013年5月28日本院立案受理了王佳和与祝增水、绿长城公司民间借贷纠纷一案，2013年6月9日杨戴核、林木英与林少杰分别申请以被告和第三人的身份参加本案原审诉讼和调解。同日，本案原承办人召集王佳和、祝增水、杨戴核、林木英、林少杰进行调解，调解过程中杨戴核认为祝增水向王佳和借款时其是绿长城公司的股东，是该笔借款的实际使用人，他愿意承担还款责任。调解达成的协议约定，杨戴核、林木英将其自有的址在福建省长泰县武安镇兴华路18号房产以人民币4462425元转让给林少杰，由林少杰从房款中支取1978000元归还杨戴核、林木英在中国邮政储蓄银行股份有限公司漳州市分行的贷款，以解除该房产的抵押担保手续，另支取人民币240万元代为归还欠王佳和的借款本息；协议还约定王佳和与祝增水、绿长城公司以及祝增水与杨戴核、林木英之间关于本案讼争借款本金200万元及利息的债权债务终结等。调解协议尾部有“双方当事人一致同意，本调解协议经双方当事人在调解协议上签名、捺印起生效。上述协议，不违反法律规定，本院予以确认。”等内容。王佳和、祝增水、杨戴核、林木英、林少杰在调解协议上签名确认，该协议的笔录里列绿长城的法定代表人为杨戴核。协议签订后各方当事人均未按协议履行。2013年9月28日本院向绿长城公司公告送达起诉状副本、开庭传票等材料，2013年12月30日本院作出（2013）泰民初字第1193号民事判决，该判决未列申请参加诉讼和调解的杨戴核、林木英、林少杰为当事人，也未让杨戴核、林木英、林少杰退出诉讼。2016年12月8日本院询问杨戴核，杨戴核称王佳和借给祝增水的200万元，一半他用于购买祝增水的设备，另一半祝增水在使用。
再审期间，本院经审查认为杨戴核、林木英、林少杰不是本案适格的诉讼主体，应当退出本案诉讼，于2017年4月26日向杨戴核、林木英、林少杰、王佳和、祝增水、绿长城公司发出退出诉讼通知。通知发出后杨戴核、林木英、林少杰、王佳和未提出意见，绿长城公司提出书面异议。绿长城公司异议称：1.杨戴核是本案借款的实际使用人，林木英与杨戴核是夫妻关系，他们经法院同意自愿参加诉讼，并与王佳和达成协议，自愿承担还款责任。因此他们是本案借款的还款义务人，法院作出让杨戴核、林木英退出诉讼的决定是错误的。2.协议是在法院的主持下达成的，是双方的真实意思表示，自双方签字后生效。调解协议确定了新的债务人，免除了旧的债务人的还款责任，其实质是一种债权转让。债权债务的转让，无需原担保人绿长城公司同意便可生效。同时协议明确了王佳和与绿长城公司间的债权债务关系终结，自此以后，绿长城公司免责，王佳和向绿长城公司主张权利缺乏事实与法律依据，应予驳回。
再审另查明，福建省长泰县武安镇兴华路X号房产于2012年9月5日被查封，2012年10月30日、2013年7月24日又分别被芗城法院、漳州中院再查封，现还处于被查封状态。以该房产为抵押物的金融借款合同的债权人中国邮政储蓄银行股份有限公司漳州市分行于2013年2月17日向本院起诉，本院于2013年8月28日作出判决，杨戴核、林木英应以福建省长泰县武安镇兴华路X号房产在抵押额度内承担抵押担保责任。
再审还查明，在原审卷宗材料里未体现应采用向绿长城公司公告送达的原因。
本院再审认为，本案再审各方当事人的争议焦点为：1.王佳和、祝增水、杨戴核、林木英、林少杰达成的调解协议是否免除绿长城公司的保证责任；2.原审判决是否遗漏诉讼主体。
1.王佳和、祝增水、杨戴核、林木英、林少杰达成的调解协议是否免除绿长城公司的保证责任。
本院认为，福建省长泰县武安镇兴华路X号房产已设定抵押，以该房产为抵押物的金融借款合同的债权人已经向本院提起诉讼，抵押人杨戴核、林木英未经抵押权人的同意擅自处分该抵押物，违反了《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款的规定。况且该房产在王佳和、祝增水、杨戴核、林木英、林少杰达成协议前已被法院查封，处理查封财产应依执行程序的相关规定进行，杨戴核、林木英自行处分该房产与执行程序的相关规定相冲突。综上，绿长城公司以王佳和与祝增水、杨戴核、林木英、林少杰之间达成的调解协议为依据主张其不承担保证责任，证据不足。因此，绿长城公司的保证责任不能免除。
2.原审判决是否遗漏诉讼主体。
本院认为，本案是民间借贷法律关系，与该法律关系关联的借贷合同和保证合同的双方当事人才是本案适格的诉讼主体。杨戴核、林木英、林少杰是基于福建省长泰县武安镇兴华路X号房产的买卖而申请加入本案的诉讼，该法律关系与本案非同一法律关系，不宜与本案合并审理。即杨戴核、林木英、林少杰不是本案必须共同诉讼的当事人，也不是对本案双方当事人的诉讼标的有独立请求权或虽没有独立请求权但案件的处理结果和他有法律上的利害关系或案外人为本案当事人提供担保的人，因此原审判决不存在遗漏诉讼主体的问题。虽然杨戴核参与原审调解时认为其是该笔借款的实际使用人，但再审时又称只使用一半，前后陈述不一，且原审出借人王佳和与原审借款人祝增水并未主张由实际使用人返还借款，因此，在本案中也不宜把杨戴核作为本案的被告。若该笔借款存在借款人与实际使用人不一致的情况，相关当事人可另案处理。原审允许杨戴核、林木英、林少杰参与调解，主观上是为了化解本案的纠纷，但在本案纠纷因协议各方当事人未履行协议而存续的情况下，未按程序对已加入本案诉讼的杨戴核、林木英、林少杰作出退出诉讼处理的情况下作出判决，程序上存在瑕疵。本院再审时为纠正这一瑕疵，让杨戴核、林木英、林少杰退出诉讼，以确保本案借贷纠纷的审理符合法定程序。
综上，原审判决结果正确，应予维持，但原审未穷尽其它送达方式，采用公告送达，继而适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条进行缺席审理和判决，程序违法，且适用法律错误，应予纠正。原审未让已加入本案诉讼的杨戴核、林木英、林少杰退出诉讼，即对本案借贷纠纷作出判决，程序上存在瑕疵，亦应予纠正。
本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款的规定，判决如下：
维持福建省长泰县人民法院（2013）泰民初字第1193号民事判决。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。
审 判 长 张松海
审 判 员 李文德
人民陪审员 王龙尾
二〇一七年七月十二日
书 记 员 蔡舒虹