甘肃省平凉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）平中民一终字第169号
上诉人（原审被告）王星，男，汉族，生于1972年1月6日，居民。
委托代理人王晓勇，男，汉族，生于1966年5月20日，农民（系王星胞兄）。
被上诉人（原审原告）杨灵英，女，汉族，生于1973年1月15日，农民。
委托代理人贾小丽，灵台县什字镇法律服务所律师。
上诉人王星因与被上诉人杨灵英提供劳务者受害责任纠纷一案，不服灵台县人民法院（2014）灵民初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判认定：杨灵英受雇于王星，在其小康屋工地干活。2013年5月2日8时许，杨灵英在干活当中，不慎被工地搅拌机钢丝绳夹伤左手四指，事发后当即被王星送往平凉市第三人民医院住院治疗，诊断为：“左示、中、环、小指离断伤”，住院治疗19天，“好转”出院。后经鉴定为七级伤残。2013年12月18日，杨灵英提起诉讼，请求王星赔偿其医疗、误工、护理等各项费用127493.42元。杨灵英受伤后共形成1、医疗费35726.49元；2、误工费14523元（206天×70.50元）；3、护理费300元；4、住院伙食补助费760元（19天×40元）；5、营养费380元（19天×20元）；6、交通费1524元；7、伤残赔偿金36053.60元；8、被扶养人生活费8568.68元；9、陪护人员食宿费286元；10、杨灵英住院期间杂支140元；11、鉴定费1500元。合计99761.77元。其中，王星垫付医疗费35383.29元，护理费300元，交通费460元，陪护人员食宿费286元，住院期间杂支140元，借款8700.71元，合计45270元。
原判认为，杨灵英与王星系劳动雇佣关系，杨灵英在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主王星应当承担赔偿责任。王星辩称杨灵英当日并未签到，未与其形成雇佣关系，且在干活当中擅越岗位，违反操作规程，致使自己受伤，应付一定的责任。但经庭审查明，杨灵英长期在王星的工地上干活，已经形成雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，雇员在雇佣期间受伤，雇主应当承担无过错赔偿责任，王星工地安全设施不足，制度不完善，管理中缺乏安全保障制度，应付全部赔偿责任，故对王星的意见不予采纳。杨灵英要求护理费1339.50元，因王星出资派人对杨灵英进行了住院护理，杨灵英无证据证明需两人护理，其要求对其丈夫给付护理费的主张不予支持。杨灵英请求王星赔偿其精神损害赔偿金5万元，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定，致人伤残的，精神损害抚慰金包含于残疾赔偿金之中，故其诉讼请求不予支持。杨灵英要求王星赔偿其后续治疗费1万元，但未提供证据支持自己的主张，亦不予支持。故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条的规定，判决原告杨灵英受伤后形成的医疗、误工、护理、住院伙食补助等费共计99761.77元，由被告王星全部赔偿。除已付45270元，再付54491.77元。案件受理费576元，由被告王星负担。
王星上诉称：一、杨灵英在本案中有严重过错，应该承担一定的民事责任。杨灵英受雇于上诉人在工地干活，按照工地施工员的安排，其只负责在搅拌机前运沙、上料，并不负责搅拌机的搅拌工作，但杨灵英在工作过程中，在搅拌员不在的时候擅自启动了搅拌机，导致自己手指受伤，其行为明显超出了自己的工作范围，有严重过错，应该承担相应民事责任。二、关于赔偿范围计算有误：一是误工费时间计算太长，杨灵英受伤以后经过治疗恢复很快，虽有误工，但误工时间也不可能计算到定残之日，因为治疗终结后即可定残。杨灵英受伤以后，上诉人尽到了最大的努力，为其治疗伤情，派人护理，出借现金，最大程度的保障了其身体健康，所以，误工费的计算应以实际住院治疗的误工天数计算，最多应以三个月为限。二是扶养费不能列入赔偿范围，杨灵英的伤残等级被鉴定为七级伤残，属于部分丧失劳动能力，不应计算扶养费，只有在大部分丧失劳动能力的时候方可计算扶养费。三、在杨灵英受伤住院期间，上诉人为其垫付医疗及其他费用36569.29元，同时因为杨灵英家庭其他开支出借现金8700.71元，这些款项不属于上诉人应该承担责任的款项，杨灵英应当予以返还。综上，请求二审法院依法改判，要求杨灵英返还上诉人为其垫付的费用45270元。
杨灵英答辩称：一、答辩人受王星雇佣在其工地上干活，依法形成雇佣关系，到工地后被安排和其他4名雇员负责给搅拌机上料，受伤前两天因搅拌机操作员不在，答辩人就和其他4名雇员边上料边操作搅拌机，这是经过施工员默许的，答辩人并无违章操作的事实，故答辩人无任何过错。相反，王星工地安全设施不到位、安全保障制度不健全，管理存在重大疏漏，应当承担全部赔偿责任。二、原判对误工费和被扶养人生活费计算正确。三、答辩人住院期间，王星垫付了医疗费，还出借了现金。但垫付医疗费是王星依法应当承担民事赔偿责任的一种方式，符合法律规定，出借的现金一审判决时已作了扣除，并未超范围赔偿，所以，不存在退还的问题。综上，原判认定事实清楚，适用法律无误，判决正确。请求二审驳回王星的上诉请求，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，本案属提供劳务者受害责任纠纷，原判定性为健康权纠纷不当，二审予以纠正。本案双方争议的焦点问题是：一、杨灵英对其身体受到损害是否有过错；二、原判对误工时间计算是否正确以及被扶养人生活费是否应列入赔偿范围。
关于杨灵英是否有过错的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，杨灵英受王星雇佣，长期在王星工地上干活，双方之间形成劳务关系。虽然杨灵英在干活过程中不慎被搅拌机钢丝绳夹伤手指，造成七级伤残的后果，王星作为接受劳务一方依法应当承担赔偿责任，但杨灵英作为提供劳务一方，在明知搅拌机操作员未上工的情况下，与其他人一起使用搅拌机过程中更负有注意保障安全的义务，然而，由于杨灵英未尽到注意安全义务致其身体受到损害，其本身有一定的过错，亦应承担相应的责任。据此，原判认定由王星承担全部赔偿责任，属适用法律不当，二审予以纠正。
关于误工时间计算及被扶养人生活费是否应列入赔偿范围的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。”本案中，杨灵英于2013年5月2日受伤，同年11月26日申请伤残等级评定，经甘肃明证司法物证鉴定所于2013年11月29日评定，其伤残等级为（七）级，足以证明杨灵英受伤后已丧失部分劳动能力，故原判对误工费时间计算正确。同时，上述司法解释第十七条第二款还规定：“受害人因受伤致残的，因其增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”另外，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第四项规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费记入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”而杨灵英的次子尚未成年，其父母亲均已丧失劳动能力。据此，原判将被抚养人生活费列入本案赔偿范围符合法律规定。至于杨灵英住院期间王星垫付的费用及王星借给杨灵英的现金，原判已作了认定，并在应付赔偿款中予以扣除，故此笔费用不存在返还的问题。
综上，原判认定本案事实清楚，但对案由定性及责任划分不当，王星的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销灵台县人民法院（2014）灵民初字第17号民事判决；
二、王星赔偿杨灵英医疗费35726.49元、误工费14523元、护理费300元、住院伙食补助费760元、营养费380元、交通费1524元、伤残赔偿金44622.28元（含被抚养人生活费8568.68元）、陪护人员食宿费286元、杨灵英住院期间杂支140元、鉴定费1500元，共计99761.77元的85%，即84797.50元（除已付45270元外，实际再支付39527.50元），其余14964.27元由杨灵英自负。
上述执行内容，限本判决生效后十五日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1152元，减半收取576元，由王星负担402元，杨灵英负担174元。
二审案件受理费576元，由王星负担402元，杨灵英负担174元。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋军平
审 判 员 赵 雄
代理审判员 曹海荣
二〇一四年九月九日
书 记 员 晁 超