北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第3101号
原告上海豫园旅游商城股份有限公司，住所地上海市文昌路。
法定代表人徐晓亮，董事长。
委托代理人程强，北京大成（上海）律师事务所律师。
委托代理人方苗，北京惠腾律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人牟琳，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人上海源雅珠宝首饰有限公司，住所地上海市松江区邱家湾。
法定代表人薛伟鹏，总经理。
委托代理人孟庆东，上海红辉律师事务所律师。
委托代理人林进元，男，1968年10月23日出生，上海源雅珠宝首饰有限公司职员。
原告上海豫园旅游商城股份有限公司（简称豫园公司）因商标无效宣告行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2015年3月27日作出的商评字[2015]第26530号关于第5521140号“金城隍庙”商标无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2015年5月21日受理后，依法组成合议庭，并通知上海源雅珠宝首饰有限公司（简称源雅公司）作为第三人参加诉讼。2015年9月15日，本院公开开庭审理了本案。原告豫园公司的委托代理人程强、方苗，被告商标评审委员会的委托代理人牟琳，第三人源雅公司的委托代理人孟庆东、林进元均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对豫园公司就第5521140号“金城隍庙”商标（简称争议商标）提出的撤销注册申请而作出的。该裁定认为：
争议商标核定使用的镀金物品、银饰品、珍珠（珠宝）、戒指（珠宝）、耳环商品与第684886号“老城隍庙”商标（简称引证商标）核定使用的项链等商品属于类似商品；争议商标核定使用的未加工或半加工贵重金属，未加工的金或金箔，贵重金属合金，未加工、未打造的银商品与引证商标核定使用的项链等商品在生产领域、销售渠道、消费群体等方面具有一定差异，不属于同一种或类似商品。争议商标“金城隍庙”与引证商标“老城隍庙”虽在文字构成上存在一定程度的近似，但本案源雅公司提交的在案相关证据表明，源雅公司对争议商标进行了大量宣传、使用，已形成了相对稳定的市场秩序，同时考虑争议商标与引证商标核定使用的商品属于价值相对较高的珠宝首饰类商品，相关消费者通常会施以较高的注意力，争议商标与引证商标首字不同，尚存在一定区别，源雅公司在实际使用中没有刻意误导公众将争议商标与引证商标相混淆。综合考虑以上因素，争议商标与引证商标并存使用不会使相关公众对商品来源产生混淆误认，未构成修改前《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
本案中，尚无证据表明争议商标的注册及在市场中的使用会有害于宗教信仰和宗教感情，进而会产生不良的社会影响。故争议商标未违反修改前《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。
豫园公司称源雅公司一贯恶意复制、摹仿他人具有高知名度的商标，源雅公司申请注册争议商标违反诚实信用原则，请求依据修改前《商标法》第四十一条的规定撤销争议商标的注册。鉴于豫园公司的上述主张缺乏充分的事实依据，商标评审委员会不予支持。
此外，源雅公司称豫园公司取得引证商标专用权却未使用以及引证商标的注册违反修改前《商标法》第十条第一款第（八）项的规定不属于本案的审理范围，源雅公司应另案提出撤销申请，故源雅公司的上述主张商标评审委员会不予支持。
综上，豫园公司撤销理由不成立，依照修改后《商标法》第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以维持。
原告豫园公司诉称：一、被告关于“源雅公司提供的在案相关证据表明，源雅公司对争议商标进行了大量的宣传、使用，已形成了稳定的市场秩序”的认定事实不清，适用法律错误。第三人提供的在案证据材料不足以证明争议商标通过宣传使用已形成稳定的市场秩序，这些证据材料大部分形成于原告对争议商标提起无效宣告之后。因此，被告草率认定第三人提供的证据足以认定争议商标已形成稳定的市场秩序明显错误。二、被告关于“争议商标与引证商标首字不同，尚存在一定区别，源雅公司实际使用中没有刻意误导公众将争议商标与引证商标相混淆”的认定存在错误，争议商标的注册违反了修改前《商标法》第二十八条的规定。（一）争议商标与引证商标构成相同或类似商品上的近似商标。争议商标与引证商标相比，二者均是由四个纯文字构成的商标，且显著识别部分同为“城隍庙”，争议商标的“金”字与引证商标的“老”字仅是对“城隍庙”进行修饰的形容词，两商标的核心含义相同。可见，两商标在整体构成、外观、发音、含义上均无法相互区分，已构成近似商标。争议商标与引证商标均注册在1403群组上，且争议商标注册的“未加工或半加工贵重金属，未加工的金或金箔，贵重金属合金，未加工、未打造的银”等商品，系打造金挂件、项链、金戒指、首饰等的原材料，这些商品在功能用途、消费群体上存在高度重合，被告关于二者不属于相同或类似商品的认定错误。因此，争议商标与引证商标已构成相同或类似商品上的近似商标，争议商标的注册已违反修改前《商标法》第二十八条的规定。（二）源雅公司注册争议商标具有明显的恶意。第三人与原告在相同的行政区域内，是同行业的经营者，第三人必然熟知原告的引证商标。而且，第三人早在2003年就与原告控股子公司上海亚一金店有限公司（简称亚一公司）签署了联营合同，租用亚一公司柜台销售商品。可见，第三人对原告及引证商标的注册情况是明知的。在这种情况下，第三人仍然注册争议商标，其恶意十分明显。同时，原告在国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）网站查询到，第三人一贯恶意复制、摹仿他人具有极高知名度的商标。譬如，第三人曾在第14类商品上申请注册“金老凤祥”，在第35类商品上注册了“周太福”、“金老凤祥”、“路易18”等。由此可以充分印证，第三人注册争议商标具有明显的恶意。被告对此没有充分的考虑，存在错误。三、引证商标经过大量的宣传和使用，取得了极高的知名度，争议商标的使用势必造成消费者的混淆误认。原告地处上海市中心商业区，是一家集黄金珠宝、餐饮、医药、工艺品、百货等多产业为一体的综合性商业集团的上市公司。引证商标“老城隍庙”具有丰富的文化底蕴、浓郁的民俗风情，是原告重点经营的核心品牌。引证商标经过原告的长期宣传使用，在行业内已经取得极高的知名度和影响力，显著性极强，与原告形成了唯一的对应关系。争议商标的注册使用必然削弱引证商标的显著性，进而使消费者对商品的来源产生混淆误认，对原告的商誉造成严重损失。综上，原告请求人民法院判令：一、撤销被告作出的被诉裁定；二、被告就争议商标重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。原告的诉讼请求和理由不能成立，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
第三人源雅公司述称：被诉裁定符合法律规定。争议商标和引证商标的含义不同，两商标的字体不同，不构成相同或者类似商品上的近似商标，不会给消费者造成混淆或者误认。引证商标没有知名度，第三人没有恶意，其所有的商标均经过了注册，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
争议商标（见判决书附图）由源雅公司于2006年8月4日向商标局提出注册申请。2009年12月14日，争议商标被核准注册，核定使用的商品为第14类未加工或半加工贵重金属，未加工的金或金箔，贵重金属合金，未加工、未打造的银，镀金物品，银饰品，珍珠（珠宝），戒指（珠宝），耳环。争议商标专用期限自2009年12月14日起至2019年12月13日止。
引证商标（见判决书附图）由上海豫园商场股份有限公司于1993年1月27日向商标局提出注册申请。1994年4月7日，引证商标被核准注册，核定使用的商品为第14类项链、手链、领链、金戒指、金挂件、镶嵌戒指、镶嵌挂件、首饰、贵重金属艺术品。经续展，引证商标商标专用期限自2014年4月7日起至2024年4月6日止。1999年3月7日，引证商标注册人名义变更为上海老庙黄金有限公司（简称老庙黄金公司）。2004年10月21日，引证商标经核准转让给豫园公司。
2010年7月9日，豫园公司针对争议商标向商标评审委员会提出撤销申请，主要理由是：一、豫园公司的引证商标经使用已具有较高知名度，争议商标与引证商标构成相同或类似商品上的近似商标。二、源雅公司一贯恶意复制、摹仿他人高知名度的商标。源雅公司与豫园公司同处一地，且与豫园公司的控股子公司具有业务往来关系，源雅公司在知晓豫园公司“老城隍庙”商标知名度的情况下注册争议商标，违反诚实信用原则，构成不正当竞争。三、“城隍庙”为道观名称，根据修改前《商标法》第十条的规定，争议商标的注册有害于社会主义道德风尚或具有其他不良影响。四、源雅公司提交的证据或与本案无关，或不能证明争议商标的知名度，豫园公司对源雅公司提交的证据不予认可。请求依据修改前《商标法》第十条第一款第(八)项、第二十八条、第四十一条的规定，撤销争议商标。
源雅公司答辩的主要理由是：争议商标与引证商标未构成近似商标，不会造成相关公众混淆。上海的“城隍庙”不是豫园公司独家拥有的，城隍庙是中国传统文化的一部分，不应为豫园公司独占。争议商标经使用已具有一定的知名度，豫园公司取得引证商标专用权却未使用，豫园公司对争议商标提起争议是一种排斥对手的不正当行为。争议商标的注册未违反修改前《商标法》第十条第一款第（八）项的规定，请求维持争议商标的注册。
在商标评审过程中，豫园公司向商标评审委员会提交了如下证据：
1、中国珠宝玉石首饰行业协会网页打印件。
2、2005年3月29日引证商标使用许可合同备案通知书，商标使用许可合同备案申请的时间为2004年11月1日。
3、源雅公司注册商标查询信息，显示源雅公司除注册了本案争议商标外，还申请或注册了如下商标：第35类上的“周太福”商标、“金城隍庙”商标、“金老凤祥”商标及“路易18”商标，申请号或注册号分别为5521139、5521141、5521143、6197208；第14类上的“金老凤祥”商标及“路易18”商标，申请号或注册号分别为5521142和6197209；第14类上的“爱利隆”、“爱永隆”、“龙盛达”等15件商标。
4、商标局认定的驰名商标清单，其中显示“周大福”商标为第14类珠宝首饰等商品上的驰名商标。
5、亚一公司与源雅公司签订的两份联销合同，期限分别为2003年4月1日至2004年3月31日及2009年6月1日至2009年12月31日。
6、源雅公司营业执照复印件以及豫园公司2010年半年度报告，报告显示亚一公司为豫园公司的子公司。
7、（2012）商标异字第2014号“金城隍庙”商标异议裁定书及产品照片。
8、豫园公司2012年8月3日给上海名知律师事务所律师徐春雷、杨思源出具的委托书，委托该两名律师向上海黄金饰品行业协会（简称黄金饰品协会）、上海工商联黄金珠宝商会（简称黄金珠宝商会）调查有关情况。
9、2012年8月3日的调查笔录及黄金饰品协会及黄金珠宝商会于2012年6月6日给源雅公司出具的情况说明，调查人为徐春雷、杨思源律师，被调查人为黄金饰品协会、黄金珠宝商会副会长兼秘书长许文军。调查内容涉及黄金饰品协会及黄金珠宝商会于2012年6月6日给源雅公司出具的关于“金城隍庙”品牌的情况说明。徐春雷在调查笔录中问到“在情况说明中提到‘向全国三百多家珠宝商供货，产品覆盖全国80%左右区域’，这个数据协会有无相关统计”时，许文军答，我们协会尚不具备统计职能。
在商标评审阶段，源雅公司向商标评审委员会提交了如下证据：
1、源雅公司产品样本，人民法院判决书、调解书。
2、广告费发票、展位租赁合同、展位费发票、制作费发票、照片、营业执照、宣传报道材料。
3、豫园公司其他商标的注册档案信息。
4、其他相关商标确权案件的报道资料、百度上关于“老城隍庙”的介绍、2012年6月6日黄金饰品协会及黄金珠宝商会出具的情况说明。
5、上海市分析测试协会金银珠宝饰品检测及推进专业委员会2002年1月颁发的会员证书、上海市松江区人民政府岳阳街道办事处2005年1月的光荣册、松江区岳阳街道党工委、办事处2006年1月的光荣册、方圆标志认证集团上海有限公司2012年6月8日出具的源雅公司通过质量管理体系认证审核的证明及认证费发票、员工获得的荣誉证书、企业获得的荣誉证书。
6、源雅公司参加上海国际首饰时尚节的相关材料及照片，新民晚报对2012上海国际首饰时尚节的相关报道，报道中提到“金城隍庙”品牌。
7、2010年7月及11月《深圳珠宝》的广告宣传页。
8、源雅公司柜位租赁合同、管理费发票、广告宣传页、购销合同、包装手提袋照片、产品样本封皮、产品照片、2012年4月13日及27日《中国黄金报》的相关报道。
9、周大福、周大金、老凤祥等商标的商标档案。
10、源雅公司及其关联企业与其他企业签订的联销协议、购销合同、委托加工生产合同、加盟经销合同书、加盟申请书、加盟授权书、专卖店及加盟店照片等材料。
11、中国科学技术史学会传统工艺研究会、上海市黄浦传统工艺研究会出具的《关于保护“金城隍庙”传统工艺商标的说明》。
12、源雅公司进货发票及销售发票。
2015年3月27日，商标评审委员会作出被诉裁定。
在本案诉讼过程中，豫园公司向本院提交了如下新证据：
1、豫园公司及关联企业主体资质信息，显示上海豫园黄金珠宝集团有限公司（简称豫园黄金珠宝公司）的股东包括豫园公司，亚一公司的股东为豫园黄金珠宝公司，上海亚一金厂有限公司（简称亚一金厂公司）的股东为亚一公司，上海亚一昌里金店有限公司（简称亚一昌里公司）的股东包括亚一公司。
2、豫园公司宣传材料，包括：企业宣传册、户外灯箱、户外广告牌、车体广告上使用“老城隍庙”商标的材料；加盖有上海图书馆（上海科学技术情报研究所）文献服务部公章的2007年9月12日、26日《新民晚报》及2007年9月19日《新闻晨报》，其中载有引证商标的广告。
3、程秉海主编，惜珍撰稿，文汇出版社2007年8月出版的《品味老字号—商苑奇葩竞风流》一书的部分章节复印件，其中提到豫园商场于1983年在城隍庙大殿的工艺品商店里开出了两节黄金饰品柜，这是全国第一个黄金柜台。
4、1998年9月上海市质量管理协会颁发给上海老城隍庙金银珠宝公司的荣誉证书。
5、上海市新黄浦公证处（简称新黄浦公证处）2012年9月3日作出的（2012）沪新证字第2145号公证书，该公证书载明的申请人为豫园公司，公证事项为对位于上海市黄浦区九狮路十八号老庙黄金银楼商店外观的现状予以保全证据公证。该公证书所附照片显示该商店使用了引证商标。
6、新黄浦公证处2012年9月3日作出的（2012）沪新证字第2143号公证书、第2144号公证书，该两份公证书记载的申请人为豫园公司，公证事项为对相关主体销售的商品或饰品外观予以保全证据公证。公证书所附照片显示相关商品上使用了引证商标。
7、其他商品照片。
8、新黄浦公证处2012年8月31日作出的（2012）沪新证字第2153号公证书，其中附有老庙黄金公司的记账联。
9、经公证的豫园公司许可老庙黄金公司使用“老城隍庙”商标的商标使用许可合同和老庙黄金公司许可上海老庙黄金销售有限公司（简称老庙黄金销售公司）使用“老城隍庙”商标的商标使用许可合同。
10、经公证的老庙黄金公司特许授权株洲市亨得利钟表有限责任公司及浙江上百贸易有限公司第一百货商店经营“老城隍庙”品牌的特许加盟合作协议书。
11、老庙黄金公司与其他经营主体签订的特许加盟合作协议书。
12、新黄浦公证处2012年8月31日作出的（2012）沪新证字第2148号公证书，其中附有老庙黄金销售公司与长治市远大恒信黄金珠宝有限公司签订的商品购销合同及发票，涉及的商品包括“老城隍庙”首饰。新黄浦公证处2012年8月31日作出的（2012）沪新证字第2149号公证书，其中附有老庙黄金销售公司与浙江上百贸易有限公司第一百货商店签订的商品购销合同及发票，涉及的商品包括“老城隍庙”首饰。
13、老庙黄金销售公司与扬州市金福珠宝有限公司、南京市江宁区丰祥银楼、定远县金祥金店、靖江市马洲金店签订的商品购销合同，涉及的商品包括“老城隍庙”首饰。
14、商标评审委员会作出的相关裁定，证明豫园公司引证商标受保护的记录。
15、豫园公司二级控股子公司上海老城隍庙金银珠宝首饰有限公司工商档案信息。
16、源雅公司与亚一昌里公司签订的联销合同及指定采购、批发商合作协议及发票。
17、源雅公司企业主体资质信息，以证明源雅公司与豫园公司处于相同的行政区域，其知悉豫园公司及“老城隍庙”商标，源雅公司注册争议商标的行为具有明显的恶意。
18、北京市高级人民法院（2014）高行终字第485号行政判决书。
19、上海市商务委员会关于开展“上海老字号”认定工作的通知，其中规定有“所申报品牌创立50年（含）以上，并有地方志、历史档案材料等证明”。
20、上海恒利银楼有限公司工商信息，显示该公司成立于2012年11月5日。
源雅公司在诉讼过程中向本院提交了如下新证据：
1、上海市商务委员会2014年4月3日发出的“上海市商务委员会关于认定上海哈尔滨食品厂等42家企业为‘上海老字号’的通知”。
2、2014年4月18日《新闻晨报》、上海金城隍庙钻金银楼有限公司2014年11月获得的荣誉证书、上海商报社2015年7月颁发的荣誉证书、2015年6月29日《上海商报》、2013年5月21日及24日《地铁快线》、2013年6月号《上海画报》、2013年8月《黄金珠宝采购指南》。
3、2014及2015年源雅公司加盟经销合同书、加盟授权书、商标使用许可合同、发票。
4、上海豫园银楼有限公司与源雅公司签订的商品购销框架协议书及发票。
5、企业在杂志等媒体的广告宣传、捐赠证书、华闻影视中心华东分中心2014年12月29日出具的“上海金城隍庙银楼”电视专题片播出的说明、宣传费、制作费发票。
6、最高人民法院作出的（2011）知行字第63号行政裁定书、《流金岁月—上海黄金饰品协会成立十七周年回眸（1996-2013）》材料复印件。
7、源雅公司2015年7月获得的由中国保护消费者基金会3·15系统工程建设办公室颁发的“3·15放心消费诚信会员单位”证书。
2012年1月13日，源雅公司给商标评审委员会发函，称未收到争议商标通知书，经公司法定代表人于2012年1月12日前来商标评审委员会查询，才得知通知书已于2011年6月7日寄出，但该公司并未收到，也没有任何人签收，现请求商标评审委员会重新送达，以示公平正义。2012年1月18日，源雅公司给牟琳去函称，据“中国商标网”显示，争议商标已被提起争议，但源雅公司至今未收到相关的任何文件。2012年1月12日本公司法定代表人前来商标评审委员会查询，方知商标争议通知书及相关法律文书已于2011年6月7日由商标评审委员会寄出，发件经手人为发文科胡际瑞，邮件编号为SB68307125511。本公司认为，由于目前尚未知晓的原因，导致源雅公司未收到相关文书，错失答辩权利，对源雅公司明显不公，为此本公司已于2012年1月13日致函商标评审委员会说明事由，为保护本公司的合法权益，特致函，请求见函后能与本公司联系，以争取妥善办法，给予答辩权利。
在本案诉讼过程中，商标评审委员会向本院提交了《商标争议答辩通知书》、《商标评审案件证据交换通知书》及《商标评审案件证据再交换通知书》。其中显示给源雅公司三份《商标争议答辩通知书》，其中一份的发文日期为2011年6月7日，其余两份的发文日期为2012年2月2日。给豫园公司的两份《商标评审案件证据交换通知书》的发文日期为2012年3月8日，给源雅公司的一份《商标评审案件证据再交换通知书》的发文日期为2012年5月10日，给豫园公司的两份《商标评审案件证据再交换通知书》的发文日期分别为2012年7月3日及2014年3月7日。
在本案诉讼过程中，豫园公司对源雅公司在商标评审阶段提交的网页打印件以及照片的真实性不予认可，对其他证据原件与复印件一致不持异议，对源雅公司诉讼中提交的证据原件与复印件一致不持异议。源雅公司对豫园公司在商标评审阶段提交的网页打印件及照片的真实性不予认可，对其他证据原件与复印件一致不持异议，对豫园公司诉讼中提交的证据4、5、6、7的真实性有异议，对老庙黄金公司与阜阳星光珠宝有限公司签订的特许加盟合作协议书的真实性有异议，对其他证据原件与复印件一致不持异议。
上述事实，有争议商标档案、引证商标档案、注册商标争议裁定申请书、注册商标争议答辩书、质证理由书、《商标争议答辩通知书》、《商标评审案件证据交换通知书》、《商标评审案件证据再交换通知书》、豫园公司及源雅公司在商标评审阶段及诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于本案的法律适用
《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。本案中，争议商标的核准注册日期与当事人提起撤销申请的日期均在商标法修改决定施行前，被告作出被诉裁定的日期在商标法修改决定施行后。故本案程序问题应适用修改后的商标法，实体问题应适用修改前的商标法。
二、争议商标的注册是否违反修改前《商标法》第二十八条的规定
修改前《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
根据相关法律规定，类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，争议商标核定使用的“镀金物品、银饰品、珍珠（珠宝）、戒指（珠宝）、耳环”商品与引证商标核定使用的商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同。因此，这些商品属于类似商品。争议商标核定使用的“未加工或半加工贵重金属，未加工的金或金箔，贵重金属合金，未加工、未打造的银”商品系引证商标核定使用的金戒指、金挂件、首饰、贵重金属艺术品等商品的直接原料，这些商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面存在密切的联系。因此，这些商品也构成类似商品。
根据相关法律规定，商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标的商品具有特定联系。本案中，争议商标为“金城隍庙”，引证商标为“老城隍庙”，二者均由四个汉字组成，其中有三个汉字相同。争议商标与引证商标均为由形容词加名词组成的偏正结构，其主要部分均为后部的“城隍庙”三个汉字。争议商标与引证商标在文字构成、排列、呼叫等方面非常接近。就两商标的整体而言，二者共存于相同或类似商品上易使相关公众认为这些商品具有相同的来源或者其来源之间具有密切的联系，从而对商品的来源产生混淆误认。因此，争议商标与引证商标已构成近似商标。
综上，争议商标与引证商标共存，容易使相关公众认为二者标识的商品具有相同的来源或者其来源之间具有密切的联系，从而对商品的来源产生混淆或者误认。因此，争议商标的注册违反了修改前《商标法》第二十八条的规定，依法应当予以撤销。
本案中，第三人提交的其与他人订立的加盟经销合同绝大部分的时间在2011年之后，其提交的大部分销售发票时间在2011年之前，这些发票上没有显示商标的情况。同时，第三人提交的2011年之后至2013年上半年之前的发票也没有显示商标的情况。另外，第三人提交的大量发票无法与加盟经销合同对应，其提交的能够显示商标的发票或者能够与加盟经销合同对应的发票数量少。第三人在第14类商品上申请或者注册了众多商标，在此情况下，其没有显示商标的销售发票或者无法与加盟经销合同对应的发票不能证明争议商标的使用情况。第三人提交的大部分荣誉证书均为公司或者个人的荣誉证书，无法证明争议商标的使用情况。第三人提交的上海市商务委员会的通知没有涉及争议商标，无法证明争议商标的使用情况。第三人提交的产品样本属于自制证据，缺乏其他证据的佐证，难以证明争议商标的使用情况。本案中，争议商标与引证商标主体同处于一个相对较小的行政区域，争议商标与引证商标高度近似，第三人提交的关于争议商标使用的证据无法证明争议商标经使用，能够与引证商标共存而不至于使相关公众对商品的来源产生混淆或者误认。因此，被告关于争议商标与引证商标并存使用不会使相关公众对商品来源产生混淆误认的理由不能成立，其关于争议商标未构成修改前《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标的认定本院不予支持。
综上，被告作出的被诉裁定认定事实不清，适用法律错误，依法应当予以撤销。原告的诉讼请求具有事实及法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，本院判决如下：
一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2015]第26530号关于第5521140号“金城隍庙”商标无效宣告请求裁定；
二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会就原告上海豫园旅游商城股份有限公司针对第5521140号“金城隍庙”商标提出的无效宣告请求重新作出裁定。
案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 江建中
人民陪审员 李来军
人民陪审员 仝连飞
二〇一六年六月二日
法官 助理 朱 江
书 记 员 雷 洋