广西壮族自治区北海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）北刑二终字第49号
原公诉机关广西壮族自治区北海市海城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘能伟。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年6月5日被广西柳州市警方抓获，同年6月7日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于北海市第一看守所。
辩护人庞兴中，广西先导联合律师事务所律师。
辩护人谭小燕，广西桂三力律师事务所北海分所律师。
广西壮族自治区北海市海城区人民法院审理广西壮族自治区北海市海城区人民检察院指控原审被告人刘能伟犯合同诈骗罪一案，于2014年5月30日作出（2014）海刑初字第143号刑事判决。原审被告人刘能伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。北海市人民检察院指派代理检察员黎维富出庭履行职务，上诉人刘能伟及其辩护人庞兴中到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，被告人刘能伟于2004年11月29日与广西某某股份有限公司签订《商品房买卖合同》，购买北海市海城区某某小区G栋一单元102、202号房（系楼中楼，以下简称G栋102房）。2005年7月13日，被告人刘能伟与其妻子陈某某（另案处理）与中国建设银行股份有限公司北海分行签订《个人住房借款合同》，以G栋102房作抵押借款。2009年10月23日，被告人刘能伟与共有人陈某某将G栋102房以40万元的价格转让给赖某，约定赖某签订合同之日一次性支付40万元购房款至陈某某的农行帐户，刘能伟在收到房款后六个月内还清所欠中国建设银行股份有限公司北海分行按揭贷款，并将房屋有关手续过户到赖某名下。赖某按合同约定支付了40万元购房款给被告人刘能伟及陈某某。2011年6月18日，被告人刘能伟及陈某某与赖某签订《购房补充协议》，承诺于2011年12月31日前必须把G栋102房过户到赖某名下。
2011年12月7日，被告人刘能伟及陈某某隐瞒已将G栋102号房转让给赖某并已收取购房款的事实，在没有还款能力的情况下与其子刘某（另案处理）一起与方某甲签订《房产抵押借款合同》，以G栋102号房等作抵押，以“工厂扩大再生产”为借款用途向方某甲借款110万元（含之前刘能伟所借的80万元），约定借款期限为2011年12月8日至2012年6月7日。之后，被告人刘能伟及陈某某、刘某又向方某甲借款10万元。
被告人刘能伟及陈某某在还清银行按揭贷款后，于2012年1月16日取得了G栋102号房的房产证。2012年1月19日，陈某某又出具《承诺书》，隐瞒取得房产证的事实，承诺：在2012年12月30日前如不能将G栋102号房过户到赖某名下，则退还全部购房款及违约金。2012年1月18日，被告人刘能伟及陈某某、刘某以“开发矿产周转金”为用途，以G栋102号房作抵押，与刘某某签订《抵押借款合同》，向刘某某借款70万元。同日，被告人刘能伟及陈某某与刘某某一起到北海市房地产交易中心进行了抵押登记。被告人刘能伟及陈某某、刘某收到刘某某借款70万元后，并没有归还给赖某、方某甲。2012年6月8日，被告人刘能伟及陈某某、刘某就上述向方某甲所借的120万元借款，又与方某甲签订《抵押担保借款合同》，以“所有财产”作抵押，约定借款期限为2012年6月8日至2012年11月7日。
被告人刘能伟及陈某某、刘某后逃离北海市。被害人赖某、方某甲被骗后，于2013年1月、2月向公安机关报案。
2013年6月5日，被告人刘能伟在广西柳州市被警方抓获。归案后，被告人刘能伟如实供述自己的犯罪事实。
另查明，被告人刘能伟、陈某某收取赖某购房款40万元后，承诺将G栋102号房过户至赖某名下于2010年5月31日、6月9日、2012年6月21日分别向赖某借款20万元、10万元、12.2万元合计422000元，但被告人刘能伟、陈某某于2010年至2012年陆续还款给赖某共438000元。
原判认定上述事实，有抓获经过，借条，商品房买卖合同，购房合同，购房补充协议，房产抵押借款合同，借款担保书，抵押担保借款合同，房产交易资料，银行流水清单，民事判决书，存款回单等书证，证人彭某的证言，被害人赖某、方某甲、刘某某的陈述，被告人刘能伟供述等证据予以证实。
原判认为，被告人刘能伟以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物230万元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第（五）项之规定，构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第（五）项，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，遂判决：（一）被告人刘能伟犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元；（二）继续追缴被告人刘能伟的犯罪所得人民币230万元依法退还被害人赖某40万元、方某甲120万元、刘某某70万元。
上诉人刘能伟及其辩护人辩称：1、2009年10月23日，刘能伟、陈某某与赖某签订房屋买卖合同，后因未能及时办理房屋产权证，经赖某同意已把收取的购房款如数退还了赖某，双方的买卖行为因赖某已收回其购房款而解除；2、2011年12月7日刘能伟等以G栋102号房产与方某甲签订的《房产抵押借款合同》因未经登记不成立，同时刘能伟也以钦州港的多处房产与方某甲办理了抵押登记，并以伟富公司的股权办理了质押，可以完全清偿所欠方某甲的债务，原判认定刘能伟没有还款能力与事实不符；3、刘能伟与刘某某的借贷关系已以房产办理了抵押登记，双方是自愿的借款行为。综上，刘能伟主观上没有诈骗的故意，客观上没有实施诈骗的行为，不构成合同诈骗罪，请求本院改判刘能伟无罪。
北海市人民检察院认为，上诉人刘能伟辩解其没有诈骗被害人钱财与本案查明的事实不符。原判认定上诉人刘能伟构成合同诈骗罪的事实清楚、证据确实充分、量刑适当。建议本院维持原判。
经二审审理查明，上诉人刘能伟于2004年11月29日与广西某某股份有限公司签订《商品房买卖合同》，购买北海市海城区某某小区G栋一单元102、202号房（系楼中楼，以下简称G栋102房）。2005年7月13日，上诉人刘能伟与其妻子陈某某（另案处理）与中国建设银行股份有限公司北海分行签订《个人住房借款合同》，以G栋102房作抵押借款。2009年10月23日，上诉人刘能伟与共有人陈某某将G栋102房以40万元的价格转让给赖某，约定赖某签订合同之日一次性支付40万元购房款至陈某某的农行帐户，刘能伟在收到房款后六个月内还清所欠中国建设银行股份有限公司北海分行按揭贷款，并将房屋有关手续过户到赖某名下。赖某按合同约定支付了40万元购房款给上诉人刘能伟及陈某某。2011年6月18日，上诉人刘能伟及陈某某与赖某签订《购房补充协议》，承诺于2011年12月31日前必须把G栋102房过户到赖某名下。
2011年12月7日，上诉人刘能伟及陈某某隐瞒已将G栋102号房转让给赖某并已收取购房款的事实，在没有还款能力的情况下与其子刘某（另案处理）一起与方某甲签订《房产抵押借款合同》，以G栋102号房等作抵押，以“工厂扩大再生产”为借款用途向方某甲借款110万元（含之前刘能伟所借的80万元），约定借款期限为2011年12月8日至2012年6月7日。刘能伟三人收到方某甲的借款只有105.2万元。2012年6月8日，上诉人刘能伟及陈某某、刘某就上述向方某甲所借的欠款，又与方某甲签订《抵押担保借款合同》，以“所有财产”作抵押，约定借款期限为2012年6月8日至2012年11月7日。刘能伟于2012年3月30日、6月20日、7月31日、9月27日分别归还方某甲借款1.8万元、0.7万元、2.3万元、10万元，共14.8万元。
上诉人刘能伟及陈某某在还清银行按揭贷款后，于2012年1月16日取得了G栋102号房的房产证。2012年1月19日，陈某某又出具《承诺书》，隐瞒取得房产证的事实，承诺：在2012年12月30日前如不能将G栋102号房过户到赖某名下，则退还全部购房款及违约金。2012年1月18日，上诉人刘能伟及陈某某、刘某以“开发矿产周转金”为用途，以G栋102号房作抵押，与刘某某签订《抵押借款合同》，向刘某某借款70万元。同日，上诉人刘能伟及陈某某与刘某某一起到北海市房地产交易中心进行了抵押登记。上诉人刘能伟及陈某某、刘某收到刘某某借款70万元后，并没有归还给赖某、方某甲。
上诉人刘能伟及陈某某、刘某后逃离北海市。被害人赖某、方某甲被骗后，于2013年2月向公安机关报案。
2013年6月5日，上诉人刘能伟在广西柳州市被警方抓获。
另查明，上诉人刘能伟、陈某某收取赖某购房款40万元后，承诺将G栋102号房过户至赖某名下期间于2010年5月31日、6月9日、2012年6月21日分别向赖某借款20万元、10万元、12.2万元合计42.2万元，但上诉人刘能伟、陈某某于2010年至2012年陆续还款给赖某共43.8万元，上诉人刘能伟诈骗赖某财物数额是人民币38.4万元。
认定上述事实，有下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实赖某、方某甲于2013年2月到公安机关报案称被刘能伟、陈某某诈骗，公安机关于同年4月立案侦查。同年6月5日公安机关在广西柳州市柳北区某某商务宾馆抓获刘能伟。
2、商品房买卖合同、个人住房借款合同、购房协议、购房补充协议、银行流水清单、银行卡取款回单、收据、借条、承诺书，证实刘能伟于2004年11月29日与广西某某股份有限公司签订商品房买卖合同，向建设银行北海分行抵押借款购买G栋一单元102号房。2009年10月23日刘能伟、陈某某与赖某签订购房协议，刘、陈两人将上述102号以40万元转让给赖，刘能伟于当天出具收据给赖某，收到赖交来购房款40万元，赖某从农业银行转账40万元陈某某。2010年5月31日、6月9日、2012年6月21日，刘能伟、陈某某向赖某出具借条三张分别借赖某人民币20万元、10万元、12.2万元。陈某某于2012年1月19日承诺在2012年12月30日前如再不能办理房屋过户手续并交付房屋给赖某，则退还全部购房款及约定的违约金。
3、房产抵押借款合同、借款担保书、抵押担保借款合同、银行流水清单，借条，证实2011年12月7日刘能伟、陈某某、刘某与方某甲签订房产抵押借款合同，用G栋102号房等抵押向方某甲借款110万元，方某甲转账付30万元给刘某，彭某转账付30万元、45.2万元给刘某。2012年6月8日，双方就上述借款又签订《抵押担保借款合同》，以刘能伟、陈某某、刘某“所有财产”作抵押。
4、房产证复印件、抵押物登记情况、收款收据、房地产交易中心房屋档案查询证明，证实刘能伟于2012年1月16日取得G栋102号房房产证后，刘能伟、陈某某作为抵押人与刘某某在房地产交易中心办理房产抵押登记担保借款70万元，期限三个月。出具收款收据收到70万元，注明转账支付65万元，支付现金5万元。本案涉及的G幢102号房屋已被法院查封、轮候查封。
5、民事判决书，证实赖某于2012年11月29日、方某甲于同年12月21日、刘某某于2013年3月25日向法院起诉刘能伟、陈某某。刘能伟与赖某、方某甲、刘某某存在借贷关系。
6、银行存款回单、银行流水清单，证实刘能伟于2010年至2012年共还款给赖某43.8万元。刘能伟于2012年3月30日、6月20日、7月31日、9月27日分别归还方某甲借款1.8万元、0.7万元、2.3万元、10万元，共14.8万元。
7、证人彭某、陈某的证言，证实刘能伟一家三人向方某甲借款120万元，其中80万元是彭某垫付给刘能伟的，并签订房产抵押借款合同，刘能伟、陈某某及刘某没有说明该房产已出售给他人。2012年7月后无法联系刘能伟。
8、被害人赖某的陈述，证实2009年10月23日其向刘能伟购买G栋一单元102号房，双方签订购房协议，其支付购房款40万元。2010年，刘能伟、陈某某二人提出可以过户了，但没有钱还贷和交过户费，刘能伟、陈某某先后向其借款20万元、10万元、12.2万元用于还贷和过户所需的税金，但刘、陈二人一直找借口不过户，其就要求双方于2011年6月18日签订《购房补充协议》，约定2011年12月31日前必须将房屋过户到其名下。过了约定时间，刘、陈二人还是没有将房屋过户，其就打电话给刘能伟，但刘能伟给其的几个电话号码都停机，其只好打电话给陈某某，要求陈某某在2012年12月30日前办好房屋过户手续。陈某某于2012年1月19日就出具《承诺书》给其，后打电话给陈某某，陈的电话也停机。后经其查实，刘能伟、陈某某二人已于2012年1月18日将该房屋抵押给他人，刘能伟夫妇没有告诉其将房屋抵押给他人，其是事后去查询才得知的。
9、被害人方某甲的陈述，证实2011年刘能伟、陈某某、刘某三人找到其，向其借80万元，其通过朋友转账75.2万元给刘能伟一家三人，三人出具借款80万元欠条给其。后刘能伟要求再借30万元，其就提出要提供资产抵押。2011年12月7日其与刘能伟、陈某某、刘某三人签订《房产抵押借款合同》，双方约定其借110万元给刘能伟、陈某某、刘某三人，三人将102号房抵押给其，由于该房产没有办理好房产证，刘能伟三人自愿将该房产的购房合同及发票交由其保管，但是一直都没有将发票及购房合同交到其手中。2012年8月15日，刘某、刘能伟、陈某某向其出具借条称借到其10万元现金，实际是刘能伟等人没有归还本金所产生的利息。刘能伟、陈某某、刘某一直没有对其说过102号房已卖给赖某的事。2012年11月份之后，其无法联系刘能伟、陈某某、刘某三人。刘能伟于2012年3月30日、6月20日、7月31日、9月27日分别存入其银行卡的1.8万元、0.7万元、2.3万元、10万元，是支付给其的利息。其借给刘能伟等人110万元，实际上转账付给刘能伟是105.2万元，扣除4.8万元作为利息。
10、被害人刘某某的陈述，证实2012年1月16日，刘某找到其提出因资金周转困难，想向其借款100万元，其提出需要物品抵押，后于同年1月18日，产权人刘能伟、陈某某与其到北海房产交易中心办理G栋一单元102号房产抵押登记，其借款70万元给刘海，期限三个月。后其多次找过刘某，刘不接电话，不知刘某在什么地方。在办理抵押过程中，刘能伟、陈某某没有对其说明房屋已出售给他人。
11、上诉人刘能伟供述，2009年10月，其及妻子陈某某与赖某签订《购房协议》，转让G栋一单元102号房产给赖某，赖某一次性通过银行转账付购房款40万元到其妻子陈某某的农行帐户，不能按期履行《购房协议》时，其及妻子陈某某又与赖某签订《购房补充协议》。2011年其与妻子陈某某、儿子刘某又用上述102号房作抵押向方某甲借款共110万元，签订《房产抵押借款合同》时没有标明或告知方某甲该抵押房产已出售给赖某。2012年1月18日取得上述102号房房产证后与刘某某到房产交易中心办理房产抵押登记向刘某某借款70万元。抵押期限三个月，抵押到期后，其也没有办理解除房产抵押手续。其离开北海后，电话号码没有停机，只是因为没有钱还，所以不接听电话。于2010年至2012年共还款给赖某43.8万元。
12、户籍证明，证实上诉人刘能伟犯罪时已满18周岁。
以上证据，客观真实，来源合法，本院予以确认。
本院认为，上诉人刘能伟以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人赖某财物38.4万元、方某甲90.4万元，刘某某70万元，共计198.8万元，数额特别巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第（五）项之规定，已构成合同诈骗罪。关于上诉人刘能伟及其辩护人提出刘能伟主观上没有诈骗的故意，客观上没有实施诈骗的行为，刘能伟与赖某、方某甲、刘某某是民间借贷关系，不构成合同诈骗罪的意见。经核查，购房协议、房产抵押借款合同等书证，证人彭某、陈某的证言，被害人赖某、方某甲、刘某某的陈述及刘能伟的供述，证实上诉人刘能伟与赖某签订购房协议，转让G栋102号房给赖某并收到赖某40万元购房款，刘能伟一直以没有取得房产证为由未办理登记过户给赖某，后刘能伟隐瞒已将该房屋转让给赖某并已收取购房款的事实，以抵押G栋102号房骗取方某甲、刘某某财物后逃离北海，刘能伟被公安机关抓获时没有履行还款义务。上诉人刘能伟及其辩护人提出上述意见与本案查明的事实不符，本院不予采纳。原判定罪准确，审判程序合法，适用法律正确，但认定赖某、方某甲被骗数额有误，导致对上诉人刘能伟的量刑不当，应依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）项、第（五）项，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2014）海刑初字第143号刑事判决第一项的定罪部分；
二、撤销广西壮族自治区北海市海城区人民法院（2014）海刑初字第143号刑事判决第一项的量刑部分及第二项；
三、上诉人刘能伟犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月5日起至2024年12月4日止；罚金限于判决生效之日起一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）；
四、责令上诉人刘能伟将犯罪所得共人民币198.8万元退赔给被害人，其中退还被害人赖某38.4万元、方某甲90.4万元、刘某某70万元。
本判决为终审判决。
审判长 廖辉凯
审判员 沈晓晓
审判员 彭 湘
二〇一五年七月十七日
书记员 梁善婷
附：本判决书引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作
担保的；
没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合
同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财
产后逃匿的；
以其他方法骗取对方当事人财物的。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。