中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第321号
上诉人（原审原告）广州市黄和置业有限公司，住所地中华人民共和国广东省广州市天河区龙口西路86号25G房。
法定代表人黄伟，总经理。
委托代理人双秋涛，北京市和本律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人杨磊，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人和记黄埔企业有限公司，住所地英属维尔京群岛托朵拉城市路崔登特办公室。
法定代表人施熙德，董事。
委托代理人贾强，中国商标专利事务所有限公司商标代理人。
上诉人广州市黄和置业有限公司（简称黄和公司）因商标撤销复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第6371号行政判决，向本院提起上诉。本院2015年1月4日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2015年1月29日，上诉人黄和公司的委托代理人双秋涛，原审第三人和记黄埔企业有限公司（简称和记黄埔公司）的委托代理人贾强来院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：复审商标由中文“黄和”及字母“huanghe”构成，申请人为黄和公司，申请日为2000年12月26日，于2002年8月28日获准注册，商标注册号为第1949078号，核定使用的服务项目为国际分类第36类的租赁担保、不动产出租、不动产代理、住房代理、不动产中介、不动产管理、公寓出租、办公室（不动产）出租、公寓管理、经纪。经续展，该商标专用期至2022年8月27日。
2010年4月23日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）受理了和记黄埔公司针对复审商标提出的撤销申请。和记黄埔公司提起撤销申请的理由为，依据2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第四十四条第（四）项的规定，复审商标连续三年在“不动产出租、不动产代理、住房代理、不动产中介、不动产管理、公寓出租、办公室（不动产）出租、公寓管理、经纪”服务上停止使用，故应予撤销。
2013年4月9日，商标局决定：撤销复审商标在“不动产出租、不动产代理、住房代理、不动产中介、不动产管理、公寓出租、办公室（不动产）出租、公寓管理、经纪”服务上的注册；原第1949078号《商标注册证》作废，由商标局重新核发《商标注册证》，并予公告。
黄和公司不服商标局决定，于2013年5月10日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，并提交以下证据：
1、商标局于2012年12月10日出具的复审商标核准续展注册证明；
2、复审商标信息网络打印件；
3、在商标撤销行政程序中向商标局提交的复审商标使用证据即照片复印件11幅，上述照片中均未显示时间。
2014年4月14日，商标评审委员会作出商评字（2014）第062225号《关于第1949078号“黄和HUANGHE”商标撤销复审决定书》（简称第62225号决定），认定：复审阶段，黄和公司提供的商标注册信息、续展证明证据，仅为商标的注册情况说明，不能证明复审商标进行了实际使用。黄和公司在商标局阶段提交了其店面图片证据，未显示时间以及指定服务项目，不能证明复审商标在指定期间内在核定服务项目上进行了实际使用。因此，黄和公司提交的证据不足以证明在规定期间内其对复审商标在“不动产出租、不动产代理、住房代理、不动产中介、不动产管理、公寓出租、办公室（不动产）出租、公寓管理、经纪”服务上进行了公开、真实、合法的商业使用。依据2001年《商标法》第四十四条第（四）项、第四十九条的规定，决定：复审商标在“不动产出租、不动产代理、住房代理、不动产中介、不动产管理、公寓出租、办公室（不动产）出租、公寓管理、经纪”服务上的注册予以撤销。
黄和公司不服，向北京市第一中级人民法院起诉，请求撤销第62225号决定。
原审诉讼中，黄和公司补充提交了以下证据：
1、信封一枚，正面印有“广州市黄和置业有限公司”字样及变形后的“黄和huanghe”标记，反面印有“广东省邮政印刷厂印制2004年2月20万”字样；
2、签订于2009年6月3日、出卖人为黄伟、买受人为崔瑾鸿的《存量房屋买卖合同》及中华人民共和国北京市方圆公证处于2010年11月17日出具的（2010）京方圆内经证字第23431号公证书（简称第23431号公证书），公证内容为黄和公司法定代表人黄伟对北京市朝阳区外交部南街8号京华豪园一楼玻璃幕墙拍摄的照片五张，照片中显示在一楼大门左侧玻璃幕墙上贴有标牌一个，标牌左半部分为复审商标的商标注册证，有半部分为“黄和huanghe广州市黄和置业有限公司京华豪园租赁合作京华豪园业委会”字样；
3、中华人民共和国北京市方圆公证处于2010年11月17日出具的（2010）京方圆内经证字第23430号公证书（简称第23430号公证书），公证内容为黄和公司法定代表人黄伟对北京市朝阳区外交部南街10号万邦大厦一楼102商铺外广告橱窗拍摄的照片六张，照片显示广告一幅，该广告左半部分为万邦大厦照片，上印有复审商标，右半部分为复审商标的商标注册证，下标“万邦大厦销售策划：广州市黄和置业有限公司”；
4、房屋租赁合同8份，其中有3份合同的出租人为黄伟，1份合同的出租人为黄伟和黄育婵，4份合同的出租人为黄和公司，签订时间在2007年5月10日至2010年3月20日之间，其中有3份合同仅提交了复印件。
上述证据均未在商标撤销复审程序中提交。
在原审庭审过程中，各方当事人陈述以下意见：
1、黄和公司明确其提起本案诉讼的实体法律依据仅限于2001年《商标法》第四十四条第（四）项，即复审商标于规定期间内在“不动产出租、不动产代理、住房代理、不动产中介、不动产管理、公寓出租、办公室（不动产）出租、公寓管理、经纪”服务上进行了真实的商业使用。
2、黄和公司称其提交的两份公证书中的照片即为其在商标撤销行政程序中向商标局提交的照片，对此和记黄埔公司不予认可；此外，黄和公司称《存量房屋买卖合同》中的所售房屋即为第23431号公证书中拍摄的照片中的房屋一层，因出售给崔瑾鸿后，崔瑾鸿未使用该房屋，故照片中房屋处于闲置状态。
3、黄和公司认可其提交的《存量房屋买卖合同》及房屋租赁合同上均未使用复审商标标识，只盖有公司公章和变形后的“黄和huanghe”标记印章。
另查，黄和公司提交证据中变形后的“黄和huanghe”标记中的“黄和”变形显著，呈房屋形状，“黄和huanghe”标记整体与复审商标标识区别明显。
北京市第一中级人民法院认为：本案应适用2001年《商标法》和2002年9月15日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2002年《商标法实施条例》）进行审理。黄和公司在商标复审程序及诉讼阶段提交的证据材料均不能证明复审商标在规定期间内在“不动产出租、不动产代理、住房代理、不动产中介、不动产管理、公寓出租、办公室（不动产）出租、公寓管理、经纪”服务上进行了真实的商业使用。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第62225号决定。
黄和公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和商标评审委员会第62225号决定。其主要上诉理由是：1、原审法院对《存量房屋买卖合同》和第23431号公证书结合证明黄和公司于2009年6月前在经营场所使用复审商标的事实没有认定。2、原审判决将黄和公司在商标使用过程中对复审商标的变形使用认定为不使用是错误的。
商标评审委员会和和记黄埔公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审判决认定事实清楚，且有复审商标档案、商标局作出的编号为撤201001561的《关于第1949078号“黄和HUANGHE”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》、黄和公司在商标复审程序中提交的证据、第62225号决定、黄和公司在诉讼阶段提交的证据及当事人陈述等在案佐证，证据充分且采信得当，故本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》和2014年4月29日修订的《中华人民共和国商标法实施条例》已于2014年5月1日施行，但第62225号决定的作出时间处于2001年《商标法》和2002年《商标法实施条例》施行期间，因此，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年《商标法》和2002年《商标法实施条例》进行审理。
2001年《商标法》第四十四条规定“使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标”，其中第（四）项为“连续三年停止使用的”。
本案中，黄和公司为证明复审商标在指定期间2007年4月23日至2010年4月22日使用的事实提交的证据包括《存量房屋买卖合同》和第23431号公证书，虽然合同的签订时间在指定期间，但公证书公证的时间为2010年10月13日，超出了指定期间，仅能证明2010年10月13日复审商标的使用状况。在没有其他证据佐证签约时或指定期间内复审商标也存在公证书显示的使用状态的情况下，综合上述证据不足以证明复审商标在指定期间的使用。原审法院对此认定并无不当。黄和公司有关原审判决未对上述两份证据结合证明的事实作出认定的上诉理由，依据不足，不能成立。
人民法院审理涉及撤销连续三年停止使用的注册商标行政案件时，对于实际使用的商标与核准注册的商标虽有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。
本案中，黄和公司在信封和交易文书上实际使用的标志为“黄和”二字高度变形后的房屋图案，已经改变了复审商标的显著特征，与复审商标相比差异明显，故不能视为注册商标的使用。原审法院对此所作认定正确。黄和公司的该项上诉理由，亦不能成立。
综上，黄和公司的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由广州市黄和置业有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 袁相军
二〇一五年二月六日
书 记 员 王晓颖