湖南省双峰县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）双刑初字第203号
公诉机关湖南省双峰县人民检察院。
被告人谢超冲（曾用名谢超龙），农民，住湖南省双峰县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年5月7日被湖南省双峰县公安局刑事拘留，同年6月12日经湖南省双峰县人民检察院批准逮捕，次日由湖南省双峰县公安局执行逮捕。现羁押于湖南省双峰县看守所。
辩护人向卫之，湖南国藩律师事务所律师。
湖南省双峰县人民检察院以双检刑诉（2014）192号起诉书指控被告人谢超冲犯贩卖毒品罪，于2014年8月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员钟国辉担任审判长，人民陪审员彭爱军、朱帜参加的合议庭，于2014年10月23日公开开庭进行了审理，书记员邓静担任记录，湖南省双峰县人民检察院指派代理检察员贺玲出庭支持公诉，被告人谢超冲及其辩护人向卫之到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湖南省双峰县人民检察院指控：
被告人谢超冲系吸毒人员，其于2014年4月中旬在他人手中以冰毒每克80元、麻古每粒40元的价格，购买了150粒麻古和10克冰毒。2014年5月6日晚21时许，谢超冲在双峰县富厚酒店7楼电梯口处以200元的价格贩卖1粒麻古和1小包冰毒给吸毒人员贺某。贺某在谢超冲处购得毒品后，在和庄宾馆附近被民警抓获，当场缴获1小包白色晶体状物和1粒红色片状物。2014年5月7日9时许，民警在富厚大酒店停车坪将谢超冲抓获，并在其随身手包内缴获106粒红色片状物、1粒绿色片状物、2个半粒红色片状物、4包白色晶状体、1瓶白色晶状体、1包褐色疑似大麻物、63个小塑料包装袋等物品。经鉴定，从贺某处缴获的白色晶体物净重0.8587克，检出甲基苯丙胺成分，红色片状物净重0.0883克，检出咖啡因、甲基苯丙胺成分；从谢超冲处缴获的白色晶体物净重4.2311克，检出甲基苯丙胺成分，红色片状物净重10.1860克，检出咖啡因、甲基苯丙胺成分，绿色片状物净重0.1030克，检出咖啡因、甲基苯丙胺成分，褐色烟丝状物净重0.16克，检出大麻成分。
综上，被告人谢超冲贩卖冰毒5.0898克、麻古10.3773克、大麻0.16克，共重15.6271克。
湖南省双峰县人民检察院向本院提供的认定上述事实的证据有：1．户籍资料、到案经过、通话详单等书证；2．证人贺某、袁某的证言；3．扣押物品清单及照片；4．鉴定意见；6．被告人谢超冲的供述和辩解。
湖南省双峰县人民检察院，被告人谢超冲违反国家毒品管理法规，明知是毒品而贩卖给他人，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请依法判处。
被告人谢超冲认为，他是免费给贺某麻古和冰毒的，他收取贺某200元是贺某之前欠他的钱，因而他只是非法持有毒品，并不是贩卖毒品。
被告人谢超冲的辩护人向卫之认为，现有证据不能证明贺某给谢超冲的200元是还钱还是买毒品的钱，根据疑罪从无的原则，不应认定为被告人谢超冲犯贩卖毒品罪，而应认定被告人谢超冲的行为构成非法持有毒品罪。
经审理查明：
被告人谢超冲系吸毒人员，其于2014年4月中旬在他人手中以冰毒每克80元、麻古每粒40元的价格，购买了150粒麻古和10克冰毒。2014年5月6日晚21时许，谢超冲在湖南省双峰县富厚酒店7楼电梯口处以200元的价格贩卖1粒麻古和1小包冰毒给吸毒人员贺某。贺某在谢超冲处购得毒品后，在双峰县和庄宾馆附近被民警抓获，当场缴获1小包白色晶体状物和1粒红色片状物。2014年5月7日9时许，民警在双峰县富厚大酒店停车坪将谢超冲抓获，并在其随身手包内缴获106粒红色片状物、1粒绿色片状物、2个半粒红色片状物、4包白色晶状体、1瓶白色晶状体、1包褐色疑似大麻物、63个小塑料包装袋等物品。经鉴定，从贺某处缴获的白色晶体物净重0.8587克，检出甲基苯丙胺成分，红色片状物净重0.0883克，检出咖啡因、甲基苯丙胺成分；从谢超冲处缴获的白色晶体物净重4.2311克，检出甲基苯丙胺成分，红色片状物净重10.1860克，检出咖啡因、甲基苯丙胺成分，绿色片状物净重0.1030克，检出咖啡因、甲基苯丙胺成分，褐色烟丝状物净重0.16克，检出大麻成分。
综上，被告人谢超冲贩卖冰毒5.0898克、麻古10.3773克、大麻0.16克，共重15.6271克。
上述事实有下列经庭审举证、质证并经查证属实的证据予以证明：
1、本省常住人口信息证明，被告人谢超冲的出生年、月、日及家庭住址等基本情况。
2、到案经过证明，2014年5月6日22时，双峰县公安局水陆派出所民警接到群众举报在双峰县和庄宾馆附近抓获准备吸毒嫌疑人贺某。经查，贺某的毒品是从“冲哥”手中以200元的价格购得。5月7日9时许，双峰县公安局民警在富厚大酒店停车坪将谢超冲抓获，从他携带的包内查获大量麻古、冰毒及吸毒工具，遂将谢超冲口头传唤至派出所，在接受口头传唤过程中，谢超冲有反抗行为。
3、证人贺某的证言证明，2014年5月6日晚上9点钟左右，他在双峰县蔡和森广场路边碰到一个叫“胜哥”（经查是袁某）的朋友，于是和“胜哥”到双峰县和庄宾馆开了房。他们闲着无聊，他就用183××××2333的手机打肖飞（外号“飞哥”）的电话183××××4198要买毒品，肖飞告诉他其手里没“货”，身边的“冲哥”手里有“货”，肖飞并把电话给了“冲哥”，“冲哥”告诉他要货到双峰县富厚大酒店找其。他和“胜哥”到双峰县富厚大酒店七楼电梯口从“冲哥”手中买了200元麻古和冰毒，后他和“胜哥”刚到和庄宾馆不远就被公安民警抓获了。他当时是现金交易的，从未欠“冲哥”的钱，也与“冲哥”没有经济上的往来。
4、证人袁某的证言证明，2014年5月6日晚上9点多钟，他在街上耍碰到“大脑壳”，“大脑壳”驾车带他到双峰县富厚大酒店买“货”。他和“大脑壳”到富厚大酒店七楼电梯口见到一个穿蓝色外套的男子，“大脑壳”叫那男子“冲哥”，“大脑壳”向“冲哥”买了一些毒品，给了“冲哥”二百元钱。他和“大脑壳”就离开了富厚大酒店，到和庄宾馆附近就被民警抓获了。“大脑壳”叫贺某，永丰镇人，30多岁，较胖。
5、双峰县公安局扣押物品、文件清单及照片证明，双峰县公安局永丰水陆派出所于2014年5月7日从谢超冲处扣押了吸管9根、包装袋63个、麻古109粒、冰毒5包、大麻树脂1包、锉子1个、直板手机1台。双峰县公安局于2014年5月6日从贺某处扣押了麻古1粒和冰毒1包。
6、娄底市公安局物证鉴定所毒品检验鉴定报告证明，公安机关于2014年5月6日抓获贺某时当场缴获的可疑物品中，白色晶体净重0.8587克，检出甲基苯丙胺成分，红色片状物品，净重0.0883克，检出咖啡因、甲基苯丙胺成分；5月7日抓获谢超冲时当场缴获的可疑物品中，白色晶体净重4.2311克，检出甲基苯丙胺成分，红色片状物净重10.1860克，检出咖啡因、甲基苯丙胺成分，绿色片状物净重0.1030克，检出咖啡因、甲基苯丙胺成分。
7、长沙市公安局物证鉴定所毒品检验鉴定报告证明，公安机关于2014年5月7日抓获谢超冲时当场缴获的褐色烟丝状物净重0.16克，检出大麻成分。
8、湖南省毒品收缴专用收据证明，双峰县公安局禁毒大队于2014年6月19日收缴谢超冲冰毒5.0898克、麻古10.3773克、大麻0.16克。
9、辨认笔录及照片证明，2014年5月7日，贺某辨认出“冲哥”谢超冲，袁某辨认出卖毒品给贺某的“冲哥”谢超冲。
10、尿样检测报告证明，2014年5月7日，双峰县公安局提取谢超冲的新鲜尿液，采用AC分析法进行甲基苯丙胺类毒品筛选试验，结果呈阳性反应。
11、手机通话详单及户主资料证明，号码183××××2333的机主是贺某，137××××7373、188××××7587的机主是谢超冲，号码183××××4198的机主是肖飞，肖飞和谢超冲、贺某在2014年5月6日晚上有多次通话记录。
12、富厚大酒店开房单证明，谢超冲于2014年5月6日在富厚大酒店开房入住。
13、被告人谢超冲的供述证明，2014年4月他通过“亮伢吉”在外地一不明身份的人手中购进150粒麻古和10克冰毒用于自己吸食。2014年5月6日晚上，他分了1粒麻古和1小包冰毒给贺某吸食，没有收贺某的钱。不过贺某偿还了之前借他的200元钱。2014年5月7日，他被公安机关抓获，被当场查获大量的毒品，他没有贩卖毒品，只是非法持有毒品。
全案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人谢超冲违反国家对毒品的管理法规，明知是毒品而贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应当追究其刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人谢超冲及其辩护人向卫之认为，谢超冲没有贩卖毒品而是非法持有毒品，经查：证人贺某、袁某的证言证明被告人谢超冲于2014年5月6日晚上卖了200元的冰毒和麻古给贺某，贺世凯同时证明他与谢超冲之间没有借款或者经济上的往来，故可认定此次毒品交易为贩卖毒品，被告人谢超冲存在以贩养吸的情形，其查获前实施了贩卖毒品行为，根据《最高人民法院印发﹤全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈纪要﹥》（2008年12月1日）第一条的规定，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。故对公安机关于2014年5月7日从被告人谢超冲处查获的毒品亦应认定为贩卖毒品数量，对被告人谢超冲的上述辩解意见及辩护人向卫之的上述辩护意见，本院不予采纳。被告人谢超冲存在以贩养吸的情形，在量刑时可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第五十二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下：
被告人谢超冲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月7日起至2021年5月6日止。罚金限于本判决生效后三十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 钟国辉
人民陪审员 彭爱军
人民陪审员 朱 帜
二〇一四年十月三十一日
书 记 员 邓 静
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。