广西壮族自治区南宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂01刑终423号
原公诉机关广西壮族自治区上林县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李恒成，男，1964年8月16日出生于广西壮族自治区上林县，壮族，大专文化，私营企业主，住上林县。曾因犯滥伐林木罪，于2009年12月7日被上林县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，缓刑考验期间自2009年12月21日至2012年12月20日。现因涉嫌犯合同诈骗罪，于2016年6月2日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月8日被依法执行逮捕。现羁押于上林县看守所。
广西壮族自治区上林县人民法院审理上林县人民检察院指控原审被告人李恒成犯合同诈骗罪一案，于2017年6月19日作出（2017）桂0125刑初57号刑事判决。原审被告人李恒成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员张昊、代检察员陆雨农出庭履行职务，上诉人李恒成到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2008年2月28日，岑某1通过合法途径，取得上林县乔某绿浪村4357.3亩山林的山地使用权、林木所有权（证号：No2000-15、No2001-7）。同年4月11日，被告人李恒成与岑某1签订合作协议，双方共同经营该林地，同时约定如李恒成不能按协议规定投入资金，岑某1有权单方终止合同；后在合同履行过程中，双方产生纠纷。2010年1月30日、4月26日岑某1以No2000-15、No2001-7号林权证为抵押物，向上林县乔某信用社抵押贷款，并在上林县林业局进行森林资源资产抵押登记。2012年11月25日至2015年7月26日，李恒成利用自己掌握的绿浪村山林的《山坡山地承包合同书》、《监证书》、《关于乔贤镇六浪村林地合作营林合同书》、《林地使用权、林木所有权证》（NO:2000-15、NO：2001-7）、《上林县宏业种养有限公司林木采伐设计图》（均为复印件），伪造岑某1授权委托书，在明知无法办理林木采伐许可证的情况下，与他人签订林木购销合同，骗取合同定金、预付款等。具体事实如下：
1、2012年11月25日，李恒成与被害人蒙某1、韦某1签订《林木采伐经营权转让合同》，以63万元的价格将上林县乔某六浪村第六林班246亩速生桉采伐权出售给蒙某1、韦某1。合同约定由蒙某1、韦某1先支付定金15万元，再由李恒成提供相关材料办理林木采伐许可证。当日蒙某1、韦某1支付给李恒成15万元定金。
案发前，李恒成已退还2万元给被害人。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书，《林木采伐经营权转让合同》，被害人蒙某1、韦某1、韦某1、蒙某1的陈述，被告人李恒成的供述，辨认笔录及指认照片。
2、2012年12月31日、2013年1月6日，李恒成与被害人黄某1签订二份《木材购销合同》，将上林县乔某绿浪村第1、2、3、4、5、6林班共计4357.3亩巨尾叶桉出售给黄某1，合同约定先由黄某1支付100万元定金，再由李恒成办理林木采伐许可证。2012年12月31日、2013年1月6日黄某1共向李恒成支付定金100万元。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书，《木材购销合同》复印件二份，银行业务回单及收条，被害人黄某1、曾某的陈述，被告人李恒成的供述。
3、2013年3月20日，李恒成与被害人陈某1签订《承包砍伐速生桉合同》，以每亩2200元的价格将上林县乔某绿浪村林地东面1300亩速生桉发包给陈某1等人砍伐，合同约定由陈某1预付款40万元。同年3月25日，李恒成与被害人李某1、腾某、黄某2及陈某1签订《承包砍伐速生桉合同》，以每亩1700元的价格将上林县乔某绿浪村林地西面2000亩速生桉发包给李某1等人砍伐，合同约定由陈某1等人预付款60万元。均由李恒成协助办理林木采伐许可证。李某1、陈某1、黄某2、张某3、颜某陆续向李恒成支付预付款155万元。
案发前，李恒成已退还41万元给被害人。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书。
《承包砍伐速生桉合同》复印件二份，收条，银行转账凭证及业务回单，证人陈某4的证言，被害人李某1、滕某、黄某2的陈述，被告人李恒成的供述，辨认笔录及指认照片。
4、2014年3月20日，李恒成与被害人李某2签订《林木转让合同》，以368万元的价格将位于上林县亩的速生桉转让给李某2。合同约定先由李某2支付定金68万元，再由李恒成办理林木采伐许可证。2014年3月21日及24日，李某2共向李恒成给付68万元定金。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书，《林木转让合同》，农村信用社存取款回单及收据复印件，证人韦某3（广西桂中海新能源发展有限公司法人代表）的陈述，证人陆某的证言，被害人李某2的陈述，被告人李恒成的供，辨认笔录及指认照片。
5、2014年3月29日，李恒成与被害人黄某3签订《林木转让合同书》，以每亩2000元的价格将上林县乔某绿浪村1-2林班约1700亩速生桉林转让给黄某3，合同约定先由黄某3预付80万元，再由李恒成协助办理林木采伐许可证。同日黄某3将80万元速生桉林款支付给李恒成。因签订合同时未标注日期，同年6月7日，李恒成与黄某3在原合同书上补充合同内容，约定由李恒成于2014年9月7日前办理林木采伐许可证。
案发前，李恒成已退还329884.15元给被害人。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书，《林木转让合同书》，黄某3银行卡交易明细及银行业务回单，证人陆某的证言，被害人黄某3、雷某1、刘某、邓某1的陈述，被告人李恒成的供述，辨认笔录及指认照片，本院（2015）上民二初字第37号民事调解书及执行材料。
6、2014年5月27日，李恒成与被害人廖某、麦某等人签订《林某》，以每亩3060元的价格将位于上林县亩的速生桉出售给廖某、麦某。合同约定由廖某、麦某先支付定金39万元，再由李恒成提供砍伐手续。当日，廖某、麦某等人向李恒成支付定金39万元。
案发前，李恒成已退还85400元给被害人。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书，《林某》、收据、银行业务凭证、砍伐设计图，证人黄某5、黄某6、陆某的陈述，被害人麦某、廖某的陈述，被告人李恒成的供述，辨认笔录及指认照片。
7、2014年6月14日，李恒成与被害人张某1、苏某1签订《桉树转让（砍伐）合同》，以340万元的价格将上林县乔某绿浪村委会绿浪经联社、独石庙一带面积约1200亩的桉树转让给张某1、苏某1，合同约定由张某1等人先支付定金35万元。6月14日至9月17日，张某1、苏某1等人支付给李恒成定金35万元，以及李恒成以办证需要费用为由骗取的45万元。
案发前，李恒成已退还40万元给被害人。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书，《桉树转让合同书》，转账凭证、银行流水账，收条，证人陆某的证言，被害人苏某1、张某1的陈述，被告人李恒成的供述，辨认笔录及指认照片。
8、2014年7月7日，李恒成与被害人杨某1签订《林某》，以每亩3050元的价格将上林县乔某绿浪村约1200亩的速生桉树林出售给杨某1，合同约定杨某1先支付定金28万元，由李恒成协助杨某1办理林木采伐许可证。同日杨某1向李恒成支付28万元。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书，《林某》，银行账号交易明细及收据一张，承诺书，被害人杨某1、凌某1的陈述，被告人李恒成的供述，辨认笔录及指认照片。
9、2014年7月27日，李恒成与被害人李某3、谢某1签订《林木砍伐协议书》，以每亩3000元的价格将上林县乔某绿浪村约1246亩五年树龄以上桉树林木转让给李某3、谢某1砍伐，合同约定由李某3等人先支付定金30万元，再由李恒成办理砍伐、运输的相关手续。2014年7月29日、30日，李某3向李恒成支付定金共30万元。
案发前，李恒成已退还9万元给被害人。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书，《林木砍伐协议书》及补充协议书，农行交易明细、收据，证人陆某的证言，被害人李某3、被害人谢某1的陈述，被告人李恒成的供述，辨认笔录及指认照片。
10、2014年8月22日，李恒成与被害人胡某1签订《林某》，以每亩2900元的价格将上林县乔某绿浪村5、6林班速生桉树林转让给胡某1，合同约定由胡某1支付20万元定金，由李恒成负责办理林木采伐许可证。当日，胡某1即向李恒成支付定金20万元。
案发前李恒成已退还10万元给被害人。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书，《林某》，收据，承诺书，被害人胡某1、胡某2、胡某3、胡某4、胡某5的陈述，被告人李恒成的供述，辨认笔录及指认照片。
11、2015年1月22日，李恒成与被害人雷某2签订《桉树转让合同》，以每亩1800元的价格将位于上林县亩速生桉树林出售给雷某2，合同约定由雷某2先支付50万元定金，再由李恒成协助办理林木采伐手续。同年4月8日，李恒成再次与雷某2签订《桉某1》，以每亩3000元的价格将位于上林县亩速生桉树林出售给雷某2，合同约定由雷某2先支付40万元定金，再由李恒成协助办理林木采伐手续。2015年1月22日至4月16日，雷某2支付给李恒成定金等共计63.4万元。
案发前李恒成退出18000元给被害人，案发后退出288400元给被害人。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书，《桉树转让合同》二份，雷某2银行账户交易流水、农行转帐单复印件、收条三份，保证书，被害人雷某2、谢某2的陈述，被告人李恒成的供述，辨认笔录及指认照片。
12、2015年4月26日，李恒成与被害人黄某4签订《桉某1》，以每亩3500元的价格将上林县乔某绿浪村委会华绿一带约1200亩的速生桉树林出售给黄某4，合同约定由黄某4支付30万元定金，再由李恒成办理相关砍伐手续。次日，黄某4将30万元定金支付给李恒成。发现被骗后黄某4多次要求李恒成退还定金。
案发前李恒成已退还19万元给被害人。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书，《桉某1》，银行交易回单，收条，被害人黄某4、张某2的陈述，被告人李恒成的供述，辨认笔录及指认照片。
13、2015年4月30日，李恒成与被害人韦某2签订《林某》，以每亩3500元的价格将上林县乔某绿浪村5-6林班约1240亩的速生桉树转让给韦某2，约定由韦某2先支付10万元定金后，再由李恒成办理林木采伐许可证。当日，韦某2将10万元定金支付给李恒成。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书，《林某》，银行业务回单、收条，被害人韦某2的陈述，被告人李恒成的供述，辨认笔录及指认照片。
14、2015年5月11日，李恒成与被害人谢某3、陈某2签订《桉某1》，以每亩3500元的价格将上林县乔某绿浪村委会一带约1200亩的速生桉树林转让给谢某3、陈某2。合同约定先由谢某3、陈某2支付30万元定金，再由李恒成办理相关砍伐手续。当日，谢某3、陈某2及其合伙人陈某3将30万元定金支付给李恒成。
案发前李恒成已退还8万元给被害人。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书，《桉某1书》、银行交易回单、收条，被害人谢某3、陈某3、益某的陈述，被告人李恒成的供述，辨认笔录及指认照片。
15、2015年5月21日，李恒成与被害人姚某1签订《桉某1》，以每亩2200元的价格将上林县乔某绿浪1、2林班约1800亩的速生桉树林出售给姚某1，合同约定先由姚某1支付70万元定金，再由李恒成办理相关砍伐手续。至同月25日止，姚某1及其合伙人邓某2、苏某2、姚某2将55万定金支付给李恒成。
案发前，李恒成已退还54000元给被害人。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书，《桉某1》转账业务凭证、收条，补充协议，被害人姚某1、邓某2、姚某2、苏某2的陈述，被告人李恒成的供述，辨认笔录及指认照片。
16、2015年7月1日，李恒成与被害人杨某2签订《桉某2》，以每亩3500元的价格将位于上林县亩桉树林木转让给杨某2，合同约定先由杨某2支付60万元定金，再由李恒成办理林木砍伐许可证。2015年7月1日、7月2日杨某2支付给李恒成共计60万元定金。7月26日，李恒成再次与杨某2签订《桉某2》，以每亩1000元的价格将上林县乔某绿浪村3、4林班约1200亩林木转让给杨某2，合同约定先由杨某2支付定金30万元，再由李恒成办理林木砍伐许可证。2015年7月28日杨某2将30万元定金支付给李恒成。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书，《桉某2》二份、收条三份，被害人杨某2、苏某3的陈述，被告人李恒成的供述，辨认笔录及指认照片。
原判认定本案上述事实的综合证据有：破案经过及抓获经过，森林资源资产抵押登记申请书、森林资源资产抵押登记证（簿）、《林权证》登记证明、上林县林权抵押登记表等材料，南宁市中级人民法院（2007）南市民二终字第107号民事调解书、协议书、《林地使用权、林木所有权证》（NO:2000-15,NO:2001-7），民事起诉状、上林县法院民事裁定书及民事判决书等，上林县法院（2009）上刑初字第86号刑事判决书、（2010）上刑再初字第1号刑事判决书及执行通知书等执行材料，上林县农林水利局出具的情况说明，关于乔某六浪村林地合作营林合同书，借款保证书，证人岑某1、蒙某2、蓝某1、樊某的证言，广西科桂司法鉴定中心笔迹鉴定意见书，辨认笔录及指认照片，被告人李恒成的供述。
关于起诉书指控的第7起合同诈骗即被告人李恒成诈骗得款90万元的事实，经查，被害人苏某1的陈述及被告人李恒成的供述相吻合，证实了苏某1仅支付给李恒成80万元的事实，故依法纠正为80万元。
关于被告人李恒成诈骗犯罪数额的认定问题，根据有关诈骗犯罪数额的计算的相关规定，在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗数额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算，并在量刑时对该情况予以考虑；故被告人李恒成案发前已退还给被害人的1777284.15元。应从诈骗数额中予以扣除即本案诈骗犯罪数额应为7156715.85元。
原审法院认为：被告人李恒成以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。鉴于被告人李恒成归案后及在法庭审理中尚能如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。其在案发后退出部分赃款，可酌情从轻处罚。被告人李恒成在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，与本案合同诈骗罪实行数罪并罚。
至于被告人李恒成及其辩护人提出起诉书指控的第5起诈骗即黄某3被诈骗案，李恒成在案发前与黄某3经本院主持调解结案并已进行执行程序，且已执行了大部分款项，不应作为犯罪处理的意见，经查，经本院调解后，李恒成并未履行协议约定的相应义务，至今尚有大部分赃款未退还被害人，根据刑事优先的原则，仍应以合同诈骗罪追究其刑事责任，故此辩意见本院不予采纳。
至于被告人李恒成及其辩护人提出陈某1被骗案已退还约50万元，李某3被骗案已退还约11万元，雷某2被骗案已全部退还，谢某3被骗案已退还12万元，姚某1被骗案已退还20万元的辩解及辩护意见无其他证据佐证，本院不予采纳。
至于辩护人提出起诉书指控的第七起犯罪事实中只有35万元是定金，其余款项是否是定金没有证据证实，不应定为诈骗数额的辩护意见，经查，其余的45万元系被告人李恒成以办证所需费用为由骗取被害人的钱财，至于该款项是否为定金均不影响本起诈骗事实的认定。所提被告人李恒成具有坦白情节的意见本院在量刑时已予以考虑。
综上，根据本案被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第六十七第三款，第六十九条，第七十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人李恒成犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金三十万元；撤销本院（2010）上刑再初字第1号刑事判决第二项中对被告人李恒成宣告缓刑三年部分；与原判有期徒刑二年数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金三十万元。二、责令被告人李恒成额退赔蒙某1、韦某113万元，黄某1100万元，陈某1、李某1等人114万。李某268万元，黄某347.011585万元，廖某、麦某等人30.46万元，张某1、苏某140万元，杨某128万元，李某3、谢某121万元，胡某110万元，雷某232.76万元，黄某411万元，韦某210万元，谢某3、陈某222万元，姚某149.6万元，杨某290万元。
李恒成上诉称：1、其与岑某1共同签订《关于乔某六浪村林地合作营林合同书》，其占有山林50%的股份，从签订合同后一直在履行合同，该合同没有终止，双方也没有经过结算，山林仍是双方的共同财产，合同是合法有效的，其与各被害人签订合同都是在前一份合同终止的情况下才重新签订的，终止合同后，其也退还了被害人部分款项，未退还的余款转变为借款的形式，并支付利息，其不构成合同诈骗罪。2、其负责投资抚育、施肥、采伐，但由于岑某1没有钱某、架桥，导致山林施工收到村民的阻拦，其把161万元投资在了修路、架桥等事项，这应该纳入山林的投资范围中。3、其没有非法占有目的，其拿到的合同定金全部用于发展百香果产业，并非个人挥霍。4、一审法院认定事实不清。请求二审法院查明事实，作出公正判决。
南宁市人民检察院出庭意见认为，李恒成与各被害人签订合同无履行合同的诚意，其主观上是为了骗取各被害人的定金和预付款，其未持有林木所有权证书原件，无法办理林木采伐手续，仍与多名被害人签订林某，且其在签订合同时未与岑某1商量，没有征得岑某1的同意或者授权，通过伪造授权委托书，找人冒充岑某1在买卖林木的合同书上签名，收到的定金和预付款并未用于履行合同，而是用于投资其他项目，导致资金无法归还各被害人，李恒成的行为构成合同诈骗罪，原审判决认定上诉人李恒成犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实相一致，据以认定本案事实的证据经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实、客观，故对一审认定的事实和证据，本院予以确认。
二审期间，上诉人提交了62份其与岑某1合伙投资山林及其退款方面的书面材料。
检察员对上诉人提供的材料发表质证意见：上诉人提交的证据均为复印件，证据形式不合法，与本案不具备关联性，其中一份合伙经营协议一审判决已经采信，其他证据只是证明上诉人有过投资，不能证明上诉人对该林地具有处置权。
经本院对该材料的真实性、合法性、关联性进行审查，本院对上诉人提交的材料均不予采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）李恒成以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。李恒成上诉称其与岑某1共同签订《关于乔某六浪村林地合作营林合同书》，其占有山林50%的股份，合同是合法有效的，其与各被害人签订合同都是在前一份合同终止的情况下才重新签订的，其不构成合同诈骗罪的辩护意见。经查，在案的《林木采伐经营权转让合同》、《木材购销合同》、证人证言、被害人陈述、被告人供述、银行转让凭证等证据证实，李恒成与岑某1在履行合同的过程中，双方产生纠纷，且岑某1以涉案山林的林权证作为抵押物，向上林县乔某信用社抵押贷款，并在上林县林业局进行森林资源资产抵押登记，李恒成其在明知无法办理林木采伐许可证的情况下，仍然伪造岑某1授权委托书，与他人签订林木购销合同，骗取合同定金、预付款，其行为已经构成合同诈骗罪。本院对李恒成的该上诉意见不予采纳。关于李恒成提出其投资用于修路、架桥等事项上，应该纳入山林的投资范围中，以及一审判决仍有部分已退还被害人的款项没有扣除的意见，经查，李恒成称其投资用于修路，架桥，但其提交的证据并不能证明该事实，且不能改变其伪造岑某1授权委托书，与他人签订林木购销合同，骗取定金、预付款的诈骗事实；对于已退还被害人的款项一审判决已予以扣除，故对李恒成的该上诉意见，亦不予采纳。李恒成以一审判决认定事实不清，要求二审法院改判的要求理由不成立。一审判决综合上诉人的犯罪事实、性质及认罪态度等情节，在法定刑幅度内量刑并无不当，故对李恒成的上诉理由，本院不予采信。南宁市人民检察院的出庭意见正确，本院予以采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李星林
审判员 韦璐明
审判员 丘 毅
二〇一七年十二月七日
书记员 吴佳卉