新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新民再185号
抗诉机关：新疆维吾尔自治区人民检察院。
申诉人（一审原告、二审被上诉人）:高明成，住新疆乌鲁木齐市。
被申诉人（一审被告、二审上诉人）：李素萍，住新疆乌鲁木齐市。
委托代理人：贾春明，新疆力和力律师事务所律师。
原审第三人：新疆广汇房地产开发有限公司。地址：新疆乌鲁木齐市新华北路***号。
法定代表人：董金山，该公司董事长。
委托代理人：董飞，住乌鲁木齐市。
申诉人高明成因与李素萍，原审第三人新疆广汇房地产开发有限公司所有权纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2012）乌中民四终字第285号民事判决，向检察机关申诉。新疆维吾尔自治区人民检察院于2015年11月17日作出新检民（行）监（2015）650XXXXXXXX号民事（行政）抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2016年3月10日作出（2016）新民抗40号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区人民检察院指派检察员石钰、艾赛提出庭。申诉人高明成，被申诉人李素萍的委托代理人贾春明，原审第三人新疆广汇房地产开发有限公司的委托代理人董飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2006年6月26日，一审原告高明成诉至乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院诉称，2004年4月27日，要桂林与第三人签订涉诉房屋的《商品房买卖合同》。2007年10月24日，要桂林与原告结婚，2009年又诉讼离婚，并达成（2009）沙民一初字第2128号民事调解书，第三条规定由原告居住使用涉诉房屋，按揭款由原告交纳。其后，第三人不接受原告的费用，在2010年7月暑假期间被告开始居住房屋，房内财产、物品不知去向。要求被告停止对位于乌鲁木齐市扬子江路40号东二区7栋2单元602室房屋的侵占，立即搬出该房屋。一审被告李素萍辩称，自己看到乌鲁木齐晚报后找到第三人，第三人将房屋卖给自己，这种买卖行为合法有效，自己对该房屋拥有所有权。一审第三人广汇公司辩称，原告诉讼主体不适格，应当由姚桂玲来起诉。姚桂玲未依约履行与我方签订的合同，没有按时缴纳购房按揭贷款，所以我方将房子收回。我方合法通知姚桂玲，然后我方依照和姚桂玲以及银行签订的三方协议，对该房产进行了回购，依法出售给本案被告。
一审法院审理查明，2004年4月27日，姚桂玲购买了第三人广汇公司位于乌鲁木齐市扬子江路42号（现40号）当而去7栋2单元602室住房一套，套内建筑面积152.35平方米，房屋总金额338830.44元，首付款101830.44元，向银行贷款237000元。2007年10月24日，姚桂玲和原告高明成登记结婚。2009年8月12日，经本院主持调解，双方达成离婚协议。协议约定位于乌鲁木齐市扬子江路42号（现40号）当而去7栋2单元602室住房一套由原告高明成居住使用，该房按揭款由被告高明成交纳，以后取得房屋产权证书归高明成所有。姚桂玲离婚后即离开原住所地。2010年1月20日，广汇公司在乌鲁木齐晚报刊登房产公告，通知购房人姚桂玲因拖欠银行按揭贷款，违反其所签订的按揭贷款担保及回购承诺函的约定，在公告期满10日内办理还款手续，逾期将按照银行回购程序执行。2010年2月9日，广汇公司将本案诉争房屋回购，中国银行新疆分行发出房屋解押通知书。2010年2月25日，广汇公司与李素萍签订《商品房买卖合同》，将本案诉争房屋出售给李素萍，单价为每平方米2200元，总房款为373034.2元。2010年6月10日，广汇公司为李素萍办理入住手续，李素萍将原告居住的房屋找开锁公司打开门，更换门锁后入住。另查，原告自位（2009）沙民一初字第2128号民事调解书生效后，未向银行缴纳过购房按揭贷款。2010年年初至今原告一直居住该房所在单元地下室。现该房产权仍登记备案在姚桂玲名下。
一审法院认为，姚桂玲与广汇公司签订的《商品房买卖合同》及《按揭贷款担保协议书》、姚桂玲与中国银行乌鲁木齐市建设路支行签订的《房产抵押合同》、《担保及回购承诺函》，均系合同当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的规定，上述合同均系合法有效，应受法律保护。其中，《担保及回购承诺函》及《按揭贷款担保协议书》对回购及其后果均由明确约定。由于姚桂玲在履行合同过程中，未能按期履行向银行还贷款的义务，广汇公司依据双方关于回购的承诺和约定，将涉案房屋进行了回购。所为”按揭回购”是指按揭人由于某种原因终止了向银行归还贷款，房地产商作为担保人替购房者向银行归还贷款，收回购房者购买的房屋，并向购房者收取相关款项。回购在法律上的特征是标的物在一定条件下所有的回归。因此，房地产商在归还完毕购房者的贷款，并待银行解押房产后，应当将房产重新变更登记在自己的名下。广汇公司将涉案房屋回购后，并未将该房产重新变更登记在自己的名下，因此其回购行为并未完成。即使原购房人姚桂玲下落不明，广汇公司无法直接在房产管理部门将回购房产变更登记到自己的名下，其亦应通过法律途径确认自己对房屋的所有权。在权力部门确认所有权之后，广汇公司方能将房屋再行出售。本案涉案房屋在广汇公司开始回购前，已由原购房人姚桂玲在与本案原告高明成的离婚纠纷中以离婚调解协议的方式将房屋的居住使用权让给高明成。故本案原告高明成的居住使用权在先，应当优先受到法律保护。该转让居住使用权的行为经本院（2009）沙民一初字第2128号民事调解书予以确认，合法、有效。事实上，自2004年姚桂玲购房后原告就一直居住在该房屋，第三人广汇公司在姚桂玲违约欠付银行按揭贷款后，就原告实际居住该房屋这一实施情况，完全有能力尽到一般管理者的注意义务。若第三人广汇公司对原告居住使用权有异议，亦应当通过诉讼的合法途径进行解决。而不应在该房仍登记备案在姚桂玲名下的情况下，直接将该房产再行出售。故在第三人广汇公司没有依据法律程序主张权利的情况下，原告高明成对涉案房屋享有调解书确认的居住使用权。
从被告李素萍与广汇公司于2010年2月25日签订商品房买卖合同时，该房产仍登记备案在姚桂玲名下。姚桂玲作为房屋购买人对房屋产权登记备案不在出卖人广汇公司名下的情况是明智的，被告在庭审中亦自认，房子当时有他人居住，自己是找开锁公司撬开房门入住的。李素萍辩称自己在看到公告后找到广汇公司，购买房屋。但广汇公司刊登的是催款公告并非房屋出售公告，且作为买受人李素萍应当核实出售的房屋是否归出让人所有，有无被他人占有的情形，这是其作为一个普通人应当尽到合理的注意义务。况且，若被告李素萍是善意第三人，也应当通过法定程序，向有执行权利的机关申请执行，而不应擅自撬开他人门锁，强行入住。故对被告李素萍辩称广汇公司将房屋卖给我，买卖行为合法有效，有权取得该涉案房屋所有权的答辩意见，因不适用善意取得，不予采纳。本案原告的诉讼请求针对被告，被告是直接侵占涉案房屋的行为人，故第三人广汇公司在本案中不承担责任。综上，原告要求被告停止对位于乌鲁木齐市扬子江路40号东二区7栋2单元602室房屋的侵占，搬出该房屋的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（二）、（四）项的规定，遂判决：被告李素萍停止对位于乌鲁木齐市扬子江路40号东二区7栋2单元602室房屋的侵占，自判决生效之日起一个月内搬出该房屋。
李素萍不服一审判决，向乌鲁木齐市中级人民法院提起上诉称，一、涉案房屋的原购买人是姚桂玲，并且是其婚前个人财产。原审法院作出的民事调解书只是确认了被上诉人高明成对涉案房屋的使用权，而不是所有权。因姚桂玲长期不交银行贷款构成违约，广汇公司通过合法方式通知了姚桂玲，并解除《商品房销售合同》。故高明成已无合法使用权，诉讼主体不适格。二、我是2010年6月10日入住涉案房屋的，高明成于2011年6月15日才向法院起诉，其返还原物请求权已消失，无权要求我返还房屋。三、广汇公司在不知道高明成对涉案房屋有使用权的情况下，解除了与姚桂玲签订的《商品房销售合同》，我与广汇公司签订的《商品房销售合同》合法有效。
高明成答辩陈，姚桂玲与我原是夫妻关系，我们通过法院调解离婚，并约定由我使用涉案房屋并支付剩余按揭款。广汇公司不接受我交纳的银行按揭款，强行收回涉案房屋并卖给李素萍违反合同约定。
广汇公司答辩称，对高明成的诉讼主体资格有异议，本案应由姚桂玲起诉。高明成和姚桂玲之间形成的调解书并未确定高明成对涉案房屋有所有权。高明成认可李素萍2010年入住涉案房屋，但在2011年才起诉，已超过一年的除斥期间。我公司与姚桂玲以及银行签订的协议有关于回购有明确约定，我公司回购行为合理合法。我公司认为与李素萍签订的合同合法有效。
乌鲁木齐市中级人民法院二审确认一审法院查明的事实。
乌鲁木齐市中级人民法院二审认为，根据姚桂玲欠付银行按揭贷款，及广汇公司回购后与李素萍签订的《商品房买卖合同》并实际履行的事实，可以确定李素萍依据合同约定取得了位于乌鲁木齐市扬子江路40号东二区7栋2单元602室房屋的所有权。姚桂玲在与高明成的离婚纠纷中以离婚调解协议的方式将该房屋让与高明成居住，高明成虽可以居住使用该房屋，但该权利是基于姚桂玲对该房屋享有所有权和离婚调解协议的约定。李素萍已从广汇公司购买取得位于乌鲁木齐市扬子江路40号东二区7栋2单元602室房屋的所有权，若高明成继续占有使用该房屋，应当依法或依据合同约定享有该项权利。依据我国物权法的规定，当事人依法享有房屋所有权的情形有明确规定，但我国法律对居住使用权未作出明文规定，故高明成继续占有该房屋没有法律依据；其依据离婚调解协议约定享有的房屋使用权，因房屋所有权发生变更而丧失。故李素萍主张对该房屋的所有权进而行使占有、使用等权利应受法律保护。另，因高明成仅为房屋实际居住人，其尚未取得房屋的所有权，故其作为侵害房屋所有权及衍生权利的诉讼主体进行诉讼欠妥，原审法院认定事实清楚，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，遂判决：一、撤销乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2011）沙民一初字第875号民事判决；二、驳回高明成的诉讼请求。
新疆维吾尔自治区人民检察院抗诉认为，一、广汇公司将涉案房屋回购后，并未将该房产重新变更登记在自己的名下，因此其回购行为并未完成。即使原购房人姚桂玲下落不明，广汇公司无法直接在房产管理部门将回购房产变更登记到自己的名下，其亦应通过法律途径确认自己对房屋的所有权，而不应将仍登记在他人名下的房产出售；二、根据姚桂玲与高明成的离婚协议，姚桂玲对房屋所有权没有变更的情况下，高明成的居住使用权应依法应予保护。广汇公司在姚桂玲违约欠付银行按揭贷款后，就原告实际居住该房屋这一实施情况，完全有能力尽到一般管理者的注意义务。广汇公司对原告居住使用权有异议，亦应当通过诉讼的合法途径进行解决；三、姚桂玲作为房屋购买人对房屋产权登记备案不在出卖人广汇公司名下的情况是明智的，被告在庭审中亦自认，房子当时有他人居住，自己是找开锁公司撬开房门入住。2010年2月25日与广汇公司签订的《商品房买卖合同》单价为每平方米2200元，总房款373034.2元，房款明显低于市场价。李素萍自认在看到公告后找到广汇公司，购买房屋。但广汇公司刊登的是催款公告并非房屋出售公告，且作为买受人应当核实出售的房屋是否归出让人所有，有无被他人占有的情形。当通过法定程序，向有执行权利的机关申请执行，而不应擅自撬开他人门锁，强行入住。故，李素萍购买房屋不属于善意取得。综上，高明成的居住使用权应受到法律保护，本案原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。
本院再审过程中，申诉人高明成称，其申诉理由与检察机关的抗诉意见相同。
被申诉人李素萍辩称，涉诉房屋所有权没有瑕疵。高明成前妻姚桂玲因未缴纳剩余房款已经丧失涉诉房屋的所有权。广汇公司根据与姚桂玲签订的合同约定回购房屋，将房屋再行出售给自己。2016年1月16日涉案房屋的所有权已经登记在自己名下，现已出手他人。李素萍占有、使用房屋合法有据。
原审第三人广汇公司辩称，广汇公司回购行为基于姚桂玲没有按时缴纳银行贷款造成，高明成没有按时还款，过错在于高明成本人，且对其居住情况不清楚。如果回购行为有瑕疵，应由姚桂玲主张权利。广汇公司没有与李素萍恶意串通，李素萍系善意取得涉案房屋所有权。
本院再审查明的事实与原审相同。另查明，被申诉人李素萍在本案二审判决后于2016年1月15日对涉诉房屋进行了产权登记，办理房产证书。
本院再审认为，2004年4月27日申诉人高明成前妻姚桂玲与原审第三人广汇公司、中国银行建设路支行分别签订《商品房买卖合同》、《按揭贷款担保协议书》、《房产抵押合同》、《个人住房借款合同》、《担保及回购承诺函》等合同，合法有效。因申诉人高明成未依照与前妻姚桂玲签订的离婚调解书的约定按期向银行缴纳按揭贷款，故广汇公司依据与姚桂玲签订的《担保及回购承诺函》、《按揭贷款担保协议书》关于回购的约定，解除与合同相对人姚桂玲签订的《商品房买卖合同》，经公告程序后，对合同标的进行回购，并再行出售给被申诉人李素萍并无不当。对原审第三人广汇公司的上述行为有异议，也应当由合同相对人姚桂玲提出，而非本案申诉人高明成。原审第三人广汇公司将涉诉房屋回购后，对该房屋所有权、处分权归原审第三人广汇公司所有。故原审第三人广汇公司与被申诉人李素萍签订的《商品房买卖合同》合法、有效。综上，原二审认定事实清楚，适用法律正确。检察机关的抗诉理由和申诉人的申诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第二百零七条的规定，拟判决如下：
维持乌鲁木齐市中级人民法院（2012）乌中民四终字第285号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 飚
代理审判员 哈里木拉提
代理审判员 古丽 努尔
二〇一六年六月五日
书 记 员 希丽 娜依