湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂恩施中刑终字第00153号
原公诉机关宣恩县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢明庆，务农。曾因犯抢劫罪，于1992年6月11日被判处有期徒刑十年。又因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年5月6日被宣恩县公安局刑事拘留，同年5月30日被依法逮捕。现羁押于宣恩县看守所。
辩护人雷国平，湖北震邦华广律师事务所律师。
宣恩县人民法院审理宣恩县人民检察院指控原审被告人谢明庆犯贩卖毒品罪一案，于2014年9月10日作出（2014）鄂宣恩刑初字第00094号刑事判决。一审宣判后，原审被告人谢明庆不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人谢明庆，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原判审理查明，2014年4月9日至4月23日，被告人谢明庆贩卖毒品海洛因六次，共计10.4062克。具体事实如下：
一、2014年4月9日上午，被告人谢明庆在宣恩县晓关乡交通街戴平安宿舍楼一楼东侧小巷入口拐角处给蔡某贩卖毒品海洛因0.6克，获利400元。
上述事实，有由公诉机关提交并经法庭质证的下列证据证实。
1、证人蔡某2014年4月24日的证言，证实2014年4月9日上午，谢明庆在宣恩县晓关乡给蔡某贩卖毒品海洛因不少于0.8克，获利400元。
2、被告人谢明庆的供述证实，2014年4月10日左右的一天上午，在其住处的楼下拐角处给蔡某贩卖毒品海洛因不少于0.6克，获利400元。
3、现场勘验笔录一份，证实2014年4月9日上午，被告人谢明庆给蔡某贩卖毒品海洛因的现场为宣恩县晓关乡交通街戴平安宿舍楼一楼东侧小巷入口拐角处。
二、2014年4月11日上午，被告人谢明庆在宣恩县晓关乡交通街戴平安宿舍楼三楼寄住屋客厅给李某贩卖毒品海洛因0.7克，获利500元。
上述事实，有由公诉机关提交并经法庭质证的下列证据证实。
1、证人李某的证言，证实2014年4月11日上午，谢明庆在住房客厅给李某贩卖毒品海洛因不少于0.7克，李某4月14日和18日两次给谢明庆银行邮政账户存入共500元，一次是400元，一次是100元。
2、被告人谢明庆的供述证实，2014年4月10日左右的一天，谢明庆在晓关给李某贩卖毒品海洛因不少于0.7克，500元价款是李某回宣恩后分两次给谢明庆邮政银行账户存入500元，一次是400元，一次是100元。
3、扣押物品清单一份、邮政储蓄卡一张、银行交易记录一份证实，2014年4月23日被抓获时，从谢明庆身上查获谢明庆在宣恩县邮政银行办有邮政储蓄卡一张，卡号为62×××34，该账户交易记录显示：2014年4月14日经422825002交易局（宣恩县珠山镇建设路）现转400元，2014年4月18日经422825002交易局现转100元。
三、2014年4月15日上午，被告人谢明庆在宣恩县晓关乡晓关街南侧晓关建材商店门前人行道上给蔡某贩卖毒品海洛因0.8835克，获利500元。蔡某返回宣恩县后，所购毒品海洛因被查获。
上述事实，有由公诉机关提交并经法庭质证的下列证据证实。
1、证人蔡某2014年4月15日的证言，证实2014年4月15日上午，谢明庆在宣恩县晓关乡给蔡某贩卖毒品海洛因不少于0.8克，获利500元。
2、被告人谢明庆的供述证实，2014年4月中旬的一天上午，谢明庆在宣恩县晓关乡给蔡某贩卖毒品海洛因，获利200元。对于毒品海洛因的重量，第一次供述为不少于0.6克，第二、三次供述为不少于0.2克。
3、现场勘验笔录一份，证实2014年4月15日上午，被告人谢明庆给蔡某贩卖毒品海洛因的现场为宣恩县晓关乡晓关街南侧晓关建材商店门前人行道上。
4、检查笔录一份、扣押物品清单一份，证实2014年4月15日，公安机关在蔡某身上查获1小包红色胶纸包裹的土黄色块状物，并予扣押。
5、现场检测报告书一份，证实2014年4月15日对蔡某尿样毒品检测呈阳性。
6、恩施州公刑毒鉴字（2014）059号物证检验报告书一份，证实从蔡某身上查获的1小包红色胶纸包裹的土黄色块状物净重0.8835克，检出毒品海洛因成分。
四、2014年4月16日或17日，被告人谢明庆采用托运的方式给李某贩卖毒品海洛因共0.7克，获利500元。
上述事实，有由公诉机关提交并经法庭质证的下列证据证实。
1、证人李某的证言证实，2014年4月份的一天，李某给谢明庆的邮政银行账户存入500元，谢明庆将不少于0.7克的毒品海洛因装入一旺仔牛奶铁盒通过一个面的车司机带到宣恩县城，取后自己吸食；第二天，李某又给谢明庆的邮政银行账户存入500元，谢明庆将不少于0.7克的毒品海洛因装入一白塑料瓶通过一个中巴车司机带到宣恩县城，取后自己吸食。
2、证人徐某的证言证实，徐某系客运中巴车司机，2014年4月中旬的一天中午，谢明庆托运过一黑色胶纸包裹的瓶子一样的东西，很轻，带到宣恩县城后，按所留电话联系，一个30岁左右的男子将该货取走。
3、被告人谢明庆的供述证实，2014年4月中旬的一天，李某给谢明庆的邮政银行账户存入500元，谢明庆将不少于0.7克的毒品海洛因装入一塑料瓶通过中巴车司机徐某带到宣恩县城，交给了李某；第二天，李某给谢明庆的邮政银行账户存入500元，谢明庆将不少于0.7克的毒品海洛因装入一“旺仔”瓶通过一个面的车司机带到宣恩县城，交给了李某。
4、邮政储蓄卡一张、银行交易记录一份证实，谢明庆在宣恩县邮政银行办有邮政储蓄卡一张，卡号为62×××34，该账户交易记录显示：2014年4月16日经422825002交易局（宣恩县珠山镇建设路）现转500元，2014年4月17日经422825002交易局现转500元。
五、2014年4月19日晚，被告人谢明庆在宣恩县晓关乡交通街戴平安宿舍楼三楼寄住屋内给李某贩卖毒品海洛因0.7克。
上述事实，有由公诉机关提交并经法庭质证的下列证据证实。
1、证人李某的证言，证实2014年4月19日晚，谢明庆在宣恩县晓关乡寄住屋内给李某（绰号李晃晃）贩卖毒品海洛因不少于0.7克，欠毒资500元，在谢明庆家里住了一夜。
2、被告人谢明庆的供述证实，2014年4月19日晚，谢明庆在宣恩县晓关乡寄住屋内给李某贩卖毒品海洛因不少于0.7克，毒资500元未付，李某在谢明庆家里住了一夜。
3、证人陈某的证言证实，谢明庆被抓的前两天的晚上，“李晃晃”在家里住了一夜。
4、现场勘验笔录一份，证实2014年4月19日晚，谢明庆给李某贩卖毒品海洛因不少于0.7克的现场为宣恩县晓关乡谢明庆寄住屋。
六、2014年4月23日下午，被告人谢明庆在宣恩县珠山镇建设路烟草公司大院西侧车库楼202室给蔡某贩卖毒品海洛因0.2克，获利200元。当晚，谢明庆被抓获，从其身上查获一袋可疑块状物和13小包红色透明塑料纸包裹的可疑块状物。2014年4月26日，在宣恩县晓关乡交通街戴平安宿舍楼三楼谢明庆寄住屋卧室内查获7小包可疑块状物。经检验，上述三种可疑块状物净重分别1.715克、3.3395克、1.5678克，均检出毒品海洛因成分。
上述事实，有由公诉机关提交并经法庭质证的下列证据证实。
1、证人蔡某的证言证实，2014年4月23日下午，谢明庆在宣恩县烟草公司李某的住处给蔡某贩卖毒品海洛因不少于0.2克，获利200元。
2、证人李某的证言，2014年4月23日下午，在其住的宣恩县烟草公司大院车库楼202室内，谢明庆给蔡某卖了三小块海洛因。
3、被告人谢明庆的供述证实，2014年4月23日，谢明庆在宣恩县烟草公司大院李某住的屋内给蔡某贩卖毒品海洛因不少于0.2克，获利200元。
4、现场勘验笔录一份，证实2014年4月23日上午，被告人谢明庆给蔡某贩卖毒品海洛因的现场为宣恩县珠山镇建设路烟草公司大院西侧车库楼202室。
5、搜查笔录一份、扣押物品清单二份证实，2014年4月23日晚，谢明庆被抓获，从其身上查获一袋可疑块状物和13小包红色透明塑料纸包裹的可疑块状物。2014年4月26日，在宣恩县晓关乡交通街戴平安宿舍楼三楼谢明庆寄住屋卧室内查获7小包可疑块状物。
6、恩施州公刑毒鉴字（2014）059号物证检验报告书一份证实，从其身上查获一袋可疑块状物净重1.715克、13小包红色透明塑料纸包裹的可疑块状物净重3.3395克、在宣恩县晓关乡交通街戴平安宿舍楼三楼谢明庆寄住屋卧室内查获7小包可疑块状物净重1.5678克，均检出毒品海洛因成分。
7、现场检测报告书二份证实，2014年4月24日对蔡某、谢明庆尿样毒品检测呈阳性。
就上述六起犯罪事实，另有以下证据证实。
1、吸毒成瘾认定书一份证实，被告人谢明庆吸毒成瘾。
2、行政处罚决定书一份证实，2014年4月24日，被告人谢明庆因吸毒被宣恩县公安局行政拘留十五日。
3、刑事判决书一份证实，被告人谢明庆因犯抢劫罪，1992年6月11日被判处有期徒刑十年。
公诉机关提交的以上证据，收集程序合法，内容客观真实，能相互印证，予以认定。
原判认为，被告人谢明庆多次贩卖毒品“海洛因”共10.4062克，事实清楚，证据确实充分，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关的指控成立，予以支持。被告人谢明庆有犯罪前科，酌定从重处罚；被告人谢明庆归案后，能如实供述自己的犯罪事实，当庭认罪，均酌定对其从轻处罚。因此，辩护人提出的“被告人谢明庆归案后，坦白自己的犯罪事实，当庭认罪，请求从轻处罚”的辩护意见成立，予以支持。被告人及其辩护人提出“被告人如实交待其购买毒品的上线，属检举他人犯罪行为”的辩护意见，因供述毒品犯罪的上线系被告人应当供述的范围，不属检举他人犯罪行为，该辩护意见不成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十七条第三款、第六十四条、第四十七条之规定，判决如下：一、被告人谢明庆犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金10000元；二、被告人谢明庆违法所得2100元，予以追缴，上缴国库。
一审宣判后，原审被告人谢明庆向本院提出上诉，其上诉理由及辩护人辩护观点主要为：一、一审判决认定事实不清、证据不足。1、一审判决书上认定谢明庆第一、二、四、五、六次共五次毒品交易的数量，均是买卖双方估算，无法达到刑事诉讼要求的证据确实的证明标准；2、一审判决中认定谢明庆第二次贩卖毒品数量为0.8835克是错误的。2014年4月15日当天，蔡某被公安机关查获时，公安机关没有出示搜查证，也没有搜查笔录，仅有一份检查笔录，而查获毒品之后，未在现场进行封存，也无该物证的保管证据，无法排除毒品被调包的可能；3、2014年4月23日晚公安机关从谢明庆身上查获1袋可疑物和13小包可疑物时，没有出示搜查证，也没有搜查笔录，故此次物证的获取程序不合法，应不予认定；4、在谢明庆住处查获的7小包可疑物的时间应为2014年4月23日晚上，而非4月26日当天，搜查笔录上的见证人及上诉人的签字都是事后补签，而且此次查获的物证，没有封存，也无保管证据，无法排除调包的合理怀疑。二、一审判决定性不准。从谢明庆身上及住处查获的毒品，没有证据证明是用于贩卖的，只能认定为非法持有毒品。三、一审判决确认刑期执行日期是错误的。谢明庆从2013年4月23日就被羁押，执行刑期却从2014年5月6日起算是错误的。综上，请求二审法院撤销一审判决，予以改判。
经二审查明的事实与一审判决认定的基本事实一致。且全案证据均经一审庭审质证，二审审查核实，来源合法有效，内容客观真实，本院予以确认。
关于上诉人谢明庆的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评析如下：
一、谢明庆上诉称一审判决认定其第一、二、四、五、六次毒品交易数量系估算，无法达到证明标准。经审查，2014年5月30日，公安机关在宣恩县看守所对谢明庆进行讯问时已经对2014年4月9日其向蔡某贩卖毒品的数量进行核实，谢明庆供述为0.6克。一审法院结合蔡某证言，从有利于被告人原则出发，认定此次贩毒数量为0.6克，并无不妥。关于其他几次买卖毒品的数量，谢明庆的供述与证人证言能够相互印证，一审法院以谢明庆的供述和其他证人证言作为依据对贩卖数量予以认定并无不当。
二、谢明庆上诉称2014年4月15日，谢明庆给蔡某贩卖毒品的数量不是0.8835克，而且公安机关在对蔡某进行搜查时没有出示搜查证也没有搜查笔录，系程序不合法。经审查，蔡某的证言证实2014年4月15日上午11时，蔡某到达晓关与谢明庆联系购买毒品，买得毒品后随即返回宣恩，并于12时左右被公安民警抓获，其间并未在其他人手中购买毒品。另，蔡某被查获后，公安民警将其带至公安局询问室对其人身和随身物品进行了检查，并制作检查笔录与扣押物品清单，检查笔录有两名民警及蔡某的签名，扣押物品清单有办案人、物品持有人及见证人的签名，扣押程序合法，另公安机关从蔡某身上搜查出的毒品已经恩施土家族苗族自治州公安司法鉴定中心鉴定数量为0.8835克，故一审判决认定谢明庆此次贩卖毒品数量为0.8835克并无不当。2014年4月23日晚，公安机关从谢明庆身上当场查获的5.0545克海洛因的事实有扣押物品清单、同车的黄兵兵、龙洋的证言予以证实。2014年4月26日，公安机关在谢明庆家搜查出1.5678克毒品的犯罪事实，有公安机关的搜查证、搜查笔录及扣押物品清单予以证实，搜查笔录上有被搜查人谢明庆、见证人谢某、陈某的签字捺印，公安机关将鉴定意见通知书送达给谢明庆时，谢明庆亦未提出异议，故对谢明庆认为公安机关物证搜集程序不合法的上诉理由不予支持。
三、《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》［法（2008）324号］规定：“对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理。”本案中，谢明庆贩卖毒品的事实已经有相关证据能够证实，根据该会议纪要，一审判决将其被查获的毒品认定为贩卖毒品的数量并无不当。谢明庆上诉称从其身上及住处查获的毒品应认定为非法持有毒品的上诉理由，没有法律依据，本院不予支持。
四、谢明庆因吸食毒品于2014年4月24日被宣恩县公安局行政拘留十五日，因涉嫌贩卖毒品罪，于2014年5月6日被公安机关刑事拘留。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第一款的规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。”结合本案事实，公安机关对谢明庆作出行政处罚决定的理由为吸食毒品，与谢明庆贩卖毒品的犯罪行为不是同一个违法行为，故不能就其行政拘留的时间折抵刑期，一审判决刑期起算时间为2014年5月6日是正确的。
综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴任荣
审 判 员 宋祖军
代理审判员 黄薇薇
二〇一四年十二月三日
书 记 员 李 敏