山西省晋中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋07民终695号
上诉人（原审原告）李丽军，男，1970年11月26日生，汉族，左权县人，现住。
委托诉讼代理人王丽娟，山西天阶律师事务所律师。
委托诉讼代理人尹立波，男，1980年2月4日生，汉族，左权县人，现住左权县。系李丽军内弟。
被上诉人（原审被告）马强，男，1984年7月23日生，汉族，左权县人，现住左权县。
被上诉人（原审被告）元氏县大汇运输有限公司，住所地河北省元氏县107国道321公里东行50米路北。
法定代表人王胜辉，该公司执行董事。
上诉人李丽军因与被上诉人马强、被上诉人元氏县大汇运输有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省左权县人民法院（2017）晋0722民初743号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。
原审查明：李丽军一审提出诉讼请求：要求马强和大汇运输公司支付各项损失525709.98元、工资6500元，计532209.98元并承担本案诉讼费。事实和理由：2016年6月，马强向李丽军预付定金1000元雇佣李丽军从事道路交通运输工作，月工资为6500元。同月19日12时许，马强安排李丽军从交城煤场往武安送煤，李丽军驾驶冀Ａ×××××、冀Ａ×××××号重型半挂牵引车，沿309国道由西向东行驶至武安市峰店村村口时，与同方向秦保存驾驶的冀Ｅ×××××、冀Ｅ×××××号重型半挂牵引车发生刮擦后，又与前方已发生事故停驶的毕建国驾驶的冀Ｄ×××××、冀Ｄ×××××号重型半挂牵引车、杜二生驾驶的冀Ｄ×××××号重型自卸货车发生交通事故，造成李丽军受伤、车辆损坏。武安市交通警察大队做出事故认定结论，认定李丽军应负事故主要责任，毕建国、杜二生、秦保存应负事故次要责任。已生效的河北省武安市人民法院（2016）冀0481民初2706号民事判决书（2017年6月27日做出），已认定事故给李丽军造成的损失计994560.57元（包括经鉴定确认的二次手术取钢板费用10000元），判决其他事故车辆承保保险公司分别赔偿183456.05元计550368.15元。2017年8月30日，李丽军施行第二次手术（取钢板后因骨不愈合又行VSD安置术、环形外固定架安置术、抗生素骨水泥旷置术），住院42天，支付医疗费67320.94元、交通费300元，应计算误工费13578.48元、陪侍费5278.14元、住院伙食补助4200元、营养费840元计91517.56元，为此李丽军尚有525709.98元损失未得到赔偿。马强作为李丽军的雇主，应当承担赔偿责任；大汇运输公司作为登记车主，应当在受益范围内承担责任。马强辩称，李丽军为该开车仅仅几天就出了事故而且还是承担主要责任，该因此承受了很大损失；李丽军截肢是因为他自身有糖尿病所致；该应该给予适当补偿但确实没有经济能力；李丽军为该开车只是试用期，双方没有约定过工资标准。大汇运输公司未到庭参加诉讼，只向法庭提交了书面答辩意见：该公司为冀Ａ×××××车辆在中国人寿财产保险有限公司投保车上人员责任险，李丽军可以请求赔偿；冀Ａ×××××车辆系马强从该公司分期付款购买，马强享有独立的经营权，事故发生时马强尚未交清车款；冀Ａ×××××车辆的实际车主是马强，该公司只是登记车主，该公司不承担赔偿责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.李丽军主张，双方约定月工资6500元，该共为马强开车送煤8趟；马强否认约定过工资，只承认李丽军上工8天开车送煤4趟，李丽军不能提供证据，所以只能认定李丽军实际从事雇佣工作8天。李丽军又自认马强为其预付工资定金1000元，这样日工资水平接近其主张的月工资6500元，故对李丽军主张马强欠其劳动工资的事实，不予认定。2.马强认为，李丽军截肢是糖尿病所致而非交通事故导致；李丽军承认自己有糖尿病但不同意马强的观点。对此，已有生效判决确认李丽军的治疗和伤残均是由交通事故所致，故对马强的抗辩意见，不予采纳。
原审认定，（一）李丽军在从事雇佣活动中遭受人身损害，马强作为雇主应当承担赔偿责任；从李丽军须对事故承担主要责任的事故认定结论分析，李丽军对于损害事实的发生，存在较大过失，应当减轻赔偿义务人马强的赔偿责任，故李丽军应对其部分损失自负，其比例酌定为30%为宜。（二）李丽军在二次手术前先行选择雇佣关系以外第三人即交通事故的其他责任承担主体请求赔偿并已受偿，那么马强应当对李丽军赔偿的损失就是李丽军的损失（包括二次手术前武安市人民法院确认的损失和二次手术时除取钢板费用外的其他治疗手术费用及其损失）的70%与其已受偿数额之差。（三）大汇运输公司与李丽军之间不存在劳务关系，李丽军要求其承担提供劳务者受害责任没有法律依据，本院不予支持。（四）李丽军的损失为二次手术前武安市人民法院确认的994560.57元和二次手术医疗费67320.94元、陪侍费5278.14元、误工费6283.50元（因大部分丧失劳动能力，故日均劳动收入按无固定劳动收入劳动者日均收入125.67元的50%计算100天）、住院伙食补助费4200元、营养费840元、交通费300元计84222.58元再减去10000元（因为10000元取钢板费用已计入二次手术前武安市人民法院确认的损失之中），共计1068783.15元。（五）李丽军主张马强欠其工资6500元，马强否认欠款事实，李丽军又不能举证证明其主张，故李丽军应承担举证不能的后果。综上所述，马强应当对李丽军承担赔偿责任，但因李丽军对损害事实的发生有较大过失，应减轻马强的赔偿责任；李丽军的其他诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回。
原审判决：一、马强在判决生效后十日内向李丽军支付赔偿款197780元；二、驳回李丽军的其他诉讼请求。
宣判后，李丽军不服提起上诉。其上诉的事实与理由是：1、一审适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条确定本案赔偿责任是适用法律错误。（1）《侵权责任法》第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。上诉人认为该条款是用来解决雇主与雇员关系之外的第三人与雇员之间的损害责任承担问题。而非解决雇主与雇员之间的损害赔偿责任问题。一审法院对该条款的适用发生了根本性的理解错误，把雇员与第三人之间的适用条件错误的理解成了雇员与雇主之间适用条件。因此，一审法院适用“过错责任”来解决雇主与雇员之间的损害赔偿责任是适用法律错误。正是由于一审法院适用法律错误，致使本案判决发生了严重性的错误，严重损害了上诉人的合法权益。（2）最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。上诉人认为，该条款同样系解决受害人与侵权人之间的赔偿责任问题。而非解决雇主与雇员之间的赔偿责任。所以一审法院适用该条款是适用法律错误。2、本案中，一审法院认定上诉人与被上诉人马强之间形成了雇佣关系。最高人民法院《关于人身掼害赔偿适用法律司法解释》第十一条：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。在雇佣关系中，雇主对雇员的损害赔偿应适用“无过错责任”。一审适用过错责任，是适用法律错误。3、一审判决认定事实错误。（1）一审法院以李丽军须对事故承担主要责任的事故认定结论分析为由，认定李丽军对于损害事实的发生，存在较大过失，应当减轻赔偿义务人马强的赔偿责任，进而认定李丽军应对其部分损失自负，比例为30%系认定事实错误。把交通事故的过错责任与雇主的无过错责任相混淆。李丽军在交通事故中，虽负主要责任，但该主要责任系相对于同起交通事故中的其他几方而言。无任何证据可以证明，上诉人负交通事故的主要责任系有较大过失。一审法院在没有任何证据证明上诉人有重大过失的情况下强行认定上诉人有重大过失，是认定事实错误。（2）一审法院以李丽军在二次手术前先行选择雇佣关系以外第三人请求赔偿并已受偿为由，认定马强的赔偿责任是李丽军损失的70%与已受偿数额之差，即李丽军总损失1068783.15元的70%=748148.2-已受偿数额550368.15=197780元，是认定事实错误。一审法院如此认定，变相将交通事故中36万元交强险限额部分进行了责任划分，从而减轻了雇主的赔偿金额，严重违反了交强险对交通事故受害者的保护性赔偿的立法精神。交强险不分责任比例执行限额内赔偿，是对交通事故伤者的特殊保护。所以不能减轻雇主的赔偿责任、不能扣减交强险赔偿金额。一审法院在认定上诉人总损失的基础上，强行将交强险划分责任，严重违反法律规定。3、一审法院以上诉人没有证据证明被上诉人没有支付6500元工资，不予支持上诉人，是适用法律错误。在雇佣关系中，举证证明已经支付工资的举证责任的主体是雇主，而非雇员。在雇主没有相反证据的情况下，应该支持雇员的诉讼请求。5、上诉人是交通运输行业从业人员，是在从事交通运输工作中受到人身损害的。一审法院以无固定收入劳动者的收入标准确定上诉人的收入错误。请求撤销原审判决第二项；判决被上诉人再增加赔偿上诉人334429.98元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人马强答辩称：他给我造成的损失我什么也没有了，他问我索要这么多钱我也没钱给他，他给我拉了四趟，第五趟就出事了。
被上诉人元氏县大汇运输有限公司未作答辩。
经二审查明的基本事实与原审查明一致。
本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1、李丽军是否应自行承担部分责任，2、马强是否拖欠李丽军工资，是否应当支付。
关于第一个争议焦点，李丽军作为雇员在从事雇佣活动时发生交通事故，李丽军应负此事故主要责任，造成此事故的原因之一是李丽军驾驶机动车在道路上行驶未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶且未保持安全车速，因此，李丽军对该事故的发生存在过失，故李丽军应自行承担部分责任，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关条文酌情认定李丽军承担30%的责任符合法律规定，本院予以确认。
关于马强应支付李丽军赔偿款的数额，一审认定马强应当对李丽军赔偿的损失就是李丽军实际损失（包括二次手术前武安市人民法院确认的损失和二次手术时除取钢板费用外的其他治疗手术费用及其损失）的70%与其已受偿数额之差是符合法律规定的，本院予以确认，故对李丽军的该项上诉意见本院不予采纳。
另外，李丽军认为其收入应按照从事交通运输工作的收入标准来计算误工费，原审法院认为其因大部分丧失劳动能力，故按照无固定劳动收入劳动者收入标准来计算误工费是符合客观实际的，符合法律规定，故对该项上诉意见本院不存采纳
关于第二个争议焦点，在二审期间，马强明确认可未支付给李丽军工资，根据马强与李丽军的约定，马强支付李丽军月工资6500元，李丽军实际出车5趟共10天，本院酌情认定马强应支付李丽军工资2000元，扣除李丽军向马强借款1000元，马强应支付李丽军工资1000元，故对该项上诉意见本院予以采纳。
综上所述，一审判决认定部分事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：
一、维持山西省左权县人民法院（2017）晋0722民初743号民事判决第一条；
二、撤销山西省左权县人民法院（2017）晋0722民初743号民事判决第二条；
三、马强支付李丽军工资1000元；
四、驳回李丽军的其他诉讼请求。
一审案件受理费维持一审负担标准。二审案件受理费6316元，由李丽军和马强各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 寇永俊
审判员 元晓鹏
审判员 韩 敏
二〇一八年六月七日
书记员 郝璇菲