山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋民终字第311号
上诉人（原审被告）：屈全大。
委托代理人：徐晶，山西科贝律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨江钒。
委托代理人：王逸云，山西国祥律师事务所律师。
委托代理人：赵学红，女，汉族，1978年4月7日生。
原审被告：刘振森。
原审被告：贵州滨河能源投资有限公司，住所地贵州省贵阳市金阳新区金阳南路景怡东苑东区3号楼1单元8层3号。
法定代表人：张毅。
上诉人屈全大因与被诉人杨江钒、原审被告刘振森、贵州滨河能源投资有限公司民间借贷纠纷一案，不服吕梁市中级人民法院（2013）吕民一初字第57号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人屈全大的委托代理人徐晶、被上诉人杨江钒的委托代理人王逸云、赵学红等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吕梁市中级人民法院一审查明，2009年12月21日，原告杨江钒与被告刘振森签订《借款合同》，合同主要内容为：原告杨江钒借给被告刘振森人民币2000万元；月息5%，贰月结壹次；借款期限从2009年12月21日至2010年12月22日止；保证人为屈全大和贵州滨河能源投资有限公司。合同签订当日，刘振森向杨江钒出具借条一支，内容为：“今借到杨江钒人民币陆佰万元整（6000000元）”；2010年2月2日，刘振森向杨江钒出具借条一支，内容为：“今借到杨江钒人民币肆佰万元整（4000000元）”；2010年2月9日，刘振森向杨江钒出具借条一支，内容为：“今借到杨江钒人民币壹佰万元整（1000000元）”；2010年4月12日，刘振森向杨江钒出具借条一支，内容为：“今借到杨江钒人民币叁佰万整”；2010年3月15日，刘振森向杨江钒出具借条一支，内容为：“今借到杨江钒人民币陆佰万元整”。
借款后，刘振森分文未付杨江钒借款及利息，杨江钒一直向刘振森主张权利未果，遂以刘振森、屈全大、贵州滨河能源投资有限公司为被告，向吕梁市中级人民法院提起诉讼。请求：1、判令三被告连带偿还原告借款本金人民币2000万元整；2、判令被告承担自逾期还款之日起至付清全部借款时的利息；3、判令被告承担本案诉讼费。
一审法院认为，本案的争议焦点是：1、借款金额、已还款金额、应归还金额、应否归还；2、应由谁归还，被告屈全大、贵州滨河能源投资有限公司应否承担保证责任以及保证范围。本案《借款合同》有出借人即原告杨江钒、借款人即被告刘振森和保证人即被告屈全大、贵州滨河能源投资有限公司签章，应为各方真实意思表示，且不违反法律行政法规强制性规定，应属合法有效，各方均应本着诚实信用原则依约履行合同义务。杨江钒先后五次向刘振森支付借款人民币共计20000000元，已依约全部履行出借款项给付义务。被告刘振森经合法公告送达有关法律文书而无正当理由未出庭，依法视为其放弃举证质证权利，其应承担未提供任何证据证明其履行还款义务的不利法律后果，亦即依法应清偿其对原告杨江钒所负债务即借款人民币20000000元整。被告屈全大和贵州滨河能源投资有限公司作为被告刘振森偿还原告杨江钒借款的保证人，自愿承担保证期限至被告刘振森还清所借款为止，属意思自治，其应依约履行连带保证责任，又因其二人并未约定保证份额，故依法应相互承担连带责任。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国担保法》第十二条之规定，判决：一、被告刘振森于判决生效后十五日内支付原告杨江钒借款本金人民币20000000元及从2010年3月15日起至付清之日止的利息（按中国人民银行同期贷款利率的4倍利率计息）；二、被告屈全大和被告贵州滨河能源投资有限公司对上述借款本金20000000元还款义务承担连带偿还责任；三、驳回原告杨江钒的其他诉讼请求。
屈全大不服吕梁市中级人民法院的上述民事判决，向本院提起上诉。请求：撤销一审判决或将本案发回重审。上诉的理由是：1、一审判决书适用法律错误。（1）一审判决涉及上诉人部分应当适用《担保法》及相关司法解释，根据上述法律规定，上诉人的保证责任已依法免除。上诉人作为本案所涉民间借贷的保证人，本案涉及上诉人的判决内容应当适用《担保法》及相关司法解释。本案《借款合同》对保证期限的约定为：“借款人至全部还清款为止。”对此类约定，最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释第三十二条第二款规定得非常清楚：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年”。本案中，借款合同约定，“借款时间：从公历2009年12月21日至2010年12月22日止”，根据上述《担保法》司法解释第三十二条第二款的规定，被上诉人杨江钒至迟应在2012年12月22日前要求上诉人屈全大承担保证责任，而被上诉人直到2013年7月28日才提起诉讼，保证期间早已届满。根据《担保法》司法解释第三十一条“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”的规定，被上诉人已丧失向上诉人屈全大主张保证权益的权利，上诉人屈全大的保证责任已依法免除。（2）一审判决对涉及上诉人部分未适用《担保法》及相关司法解释，应属适用法律错误。一审判决在涉及上诉人的保证责任时表述如下：“被告屈全大和贵州滨河能源投资有限公司作为被告刘振森偿还原告杨江钒借款的保证人，自愿承担保证期限至被告刘振森还清所借款为止，属意思自治，其应依约履行连带保证责任，……”。上诉人认为，对于保证合同的司法审查必须适用担保法及其司法解释，一审判决未适用担保法及其司法解释而适用一般的合同法原则，违背了特别法优于一般法的原则，应属适用法律错误。2、一审基本事实并未查清。对于一审法庭调查中提出的借款数额问题，上诉人在法庭调查中提出要求被上诉人提供银行付款凭证，但被上诉人以全部为现金支付为由予以拒绝。上诉人认为，从支付能力、交易习惯等方面分析，2000万元全部以现金方式支付的可能性几乎为零。根据最高院《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》（法（2011）336号）第七条，被上诉人应当向法庭提供更多能够证明借款行为的真实性及其数额的证据。由于债务人刘振森的缺席，仅凭几支借据尚无法满足上述证明要求。因此，上诉人认为一审事实并未完全查清，存在虚假诉讼、侵害特定当事人权益的可能。
综上，上诉人认为，根据上述事实和法律规定，一审判决适用法律错误，事实不清，上诉人请求二审法院依法撤销一审判决，发还重审或依法改判。
被上诉人杨江钒辩称：1、一审判决认定事实清楚。原审被告刘振森与答辩人杨江钒的借款合同明确约定了利息及还款期限，被答辩人屈全大和原审被告贵州滨河能源投资有限公司均作为保证人在借款合同上签字、盖章，且保证人明确所承担的为连带责任保证，保证范围为借款本金。该借款合同是当事各方在自愿基础上达成的协议，各方当事人均应本着诚实信用的原则依约履行。由于借款人刘振森分文未付借款的本金及利息，答辩人杨江钒一直在向刘振森及二保证人催要欠款，这是本案的客观事实。被答辩人在上诉状中以2000万元借款全部为现金支付几乎不可能为由，要求答辩人提供更多证明借款事实的证据，来证明借款行为的真实性，而实际上答辩人杨江钒本身自己经营投资公司还有自己的金店，2000万现金在当时来说对答辩人杨江钒并非难事，况且，被答辩人在一审中自认借款合同中，保证人的签字为被答辩人屈全大本人所签，据我们所知屈全大本人也是经营煤矿的矿主，如果借款事实不存在，被答辩人屈全大作为一个生意人在明知风险的情况下怎么可能轻率地在保证人处签字盖章以承担保证责任呢这充分说明借款事实的真实性以及二保证人承担保证责任系其真实意思表示，且被答辩人屈全大还对保证范围作出修改，将原来约定的“借款本金和违约金”改为“借款本金”（见一审开庭笔录第7页），这也表明借款合同中保证人保证责任的承担经过了保证人屈全大的认真考虑，完全系其自愿，因此被答辩人上诉所谓“虚假诉讼、侵害特定当事人权益之说”根本无法立足，一审法院认定事实清楚！2、一审判决适用法律正确。被答辩人所称“一审判决对涉及上诉人部分未适用《担保法》及司法解释，而适用一般的合同法原则，违背了特别法优于一般法的法律适用原则”也是站不住脚的。所谓特别法优于一般法原则，根据我国《立法法》第八十三条“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。”的规定，其适用的前提条件是“同一机关”制定，而担保法是全国人大制定的法律，担保法解释却是最高法院的司法解释，非“同一机关”制定，不符合特别法优于一般法原则适用条件。故而，一审法院在判决中，援引民法通则、担保法的相关规定作出裁判适用法律正确。3、被答辩人的保证责任不能免除。首先，本案借款合同中，保证人的保证范围保证责任明确，在借款合同约定的借款期限届满后的保证期间答辩人杨江钒向债务人刘振森和二保证人都不断的催要欠款，被答辩人屈全大也曾多次答应还款，这是不能否定的客观事实。上诉人以答辩人未在主债务履行期届满之日的2年内起诉，作为认定答辩人已超过保证期间的理由。而根据我国《担保法》第二十五条、第二十六条的相关规定，一般保证和连带责任保证中对保证人免除保证责任的规定有所不同。《担保法》第二十五条第二款强调“债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任”，《担保法》第二十六条第二款强调“债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，可见《担保法》第二十六条第二款中对连带责任保证没有做出必须以“提起诉讼或申请仲裁’作为要求的方式，那么，答辩人向被答辩人“要求承担保证责任’的手段范围宽泛，不仅仅局限诉讼或者仲裁方式，还可以包括其他主张权利的方式。本案中，答辩人一直向债务人刘振森和二保证人催要欠款、主张自己的权利，这就是“要求”的表现!债务人刘振森和保证人之一贵州公司在一审中不出庭，主动放弃诉讼权利，自愿承担法院判决后果，上诉人屈全大在一审中也从未提出答辩人杨江钒在保证期间没有向他要求还款。所以，答辩人杨江钒在二保证人的保证期间一直要求保证人承担保证责任，上诉人的保证责任不能免除。其次，由于我国担保法及最高院关于适用担保法若干问题的解释中有含糊不清和矛盾的地方，导致各级法院理解不同认识不同裁判不同，这是目前现实。保证期间是否完全意义上的除斥期间、保证期间的性质，理论与实践中争议较大，担保法司法解释第三十一条规定“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”，但《担保法》第二十五条第二款规定；“……债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定”，对保证期间的认识混乱由此可见，一方面规定保证期间有除斥期间的性质，另一方面又说明保证期间适用诉讼时效中断。答辩人认为保证期间不完全等同于除斥期间。除斥期间适用于形成权，它一般由法律直接规定，而保证期间相反，它适用于请求权，且它不是法定，而是首先由当事人协商约定，只有在没有约定或约定不明的情况下才适用规定。因此，不能盲目机械地套用担保法解释第三十一条的规定，而轻率免除被答辩人的保证责任。
综上所述，答辩人认为一审认定事实正确，适用法律适当，二审应当尊重事实，保护答辩人的合法权益，维持原判。
本院二审经过审理，对一审法院查明的事实予以认定。本院二审另查明：1、本案在一审中一审法院因无法传唤到被告借款人刘振森和被告担保人贵州滨河能源投资有限公司，依法向其公告送达了相关法律文件，并对本案进行了缺席审理。2、证人张强（身份证号××）与证人赵生（身份证号××）分别作证称：2011年4月，杨江钒与张强曾到山西宏盛公司办公楼屈全大办公室，要求屈全大对2000万元借款承担担保责任，屈全大表示尽快联系刘振森还款。2012年10月份，杨江钒与张强、赵生一行三人到太原市长治路阳光国际商务中心屈全大的办事处找屈全大还钱，屈全大表示银行贷款下来马上还。
本院认为，本案系民间借贷纠纷，杨江钒为出借人，刘振森为借款人，屈全大和贵州滨河能源投资有限公司为担保人。根据上诉人屈全大的上诉意见和被上诉人杨江钒的答辩意见，本院认为：1、关于借款是否真实发生问题。现双方对借款合同的真实性无异议，对履行该合同而产生的5支借据的真实性也未提出实质性异议，上诉人只是对2000万元借款均系现金交付存在质疑，现因借款人刘振森因债务出走未能到庭，担保人屈全大在出借人杨江钒找其还款时也未对借款是否发生的真实性提出异议，加之当地民间借贷的交易习惯，本院对该2000万元借款真实发生的事实予以认定。2、关于上诉人屈全大能否依法免除担保责任的问题。屈全大上诉认为，本案双方在借款合同中对保证期间的约定是“借款人至全部还清款为止”，而这一约定与最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释第三十二条第二款规定的情形相符，即“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起2年。”据此，本案中保证期间为2年，双方借款合同约定的借款期间为2009年12月21日至2010年12月22日止，那么本案保证期间应为2010年12月22日至2012年12月22日，又因根据上述司法解释第三十一条的规定，“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果，”也即保证期间是不变期间，现被上诉人杨江钒并未在2012年12月22日前要求上诉人屈全大承担保证责任，而是直到2013年7月28日才提起诉讼，保证期间早已届满，上诉屈全大依法不再承担保证责任。本院认为，上诉人关于本案借款合同中关于保证期间的约定应视为约定不明是正确的，因为本案借款合同关于保证期间的约定与最高人民法院关于适用《担保法》若干问题的解释第三十二条第二款规定的情形相符，本院予以采信。因本案双方在借款合同中约定的保证方式为连带责任保证，根据《担保法》第二十六条关于连带责任保证的规定，只有债权人在保证期间未要求保证人承担保证责任的，保证人方可免除保证责任。也即若债权人在保证期间向保证人要求承担保证责任，保证人即不能免责。连带责任保证和一般保证的区别在于，连带责任保证只要债权人在保证期间要求保证人承担保证责任即可，而不以必须提起诉讼和仲裁为前提。本案中，债权人杨江钒虽然提起诉讼的时间已过保证期间，但有证据证明债权人杨江钒曾在保证期间向保证人屈全大主张过权利，要求其承担保证责任，对此上诉人屈全大也未予否认，故上诉人屈全大以杨江钒系在保证期间届满后才提起诉讼为由主张不再承担保证责任的上诉意见，本院不予采信。3、关于法律适用问题。因上诉人屈全大主张免除其保证责任的事由与《担保法》及相关司法解释规定的情形并不相符，一审判决未适用《担保法》及相关司法解释并无不当。
综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费141800元由上诉人屈全大负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 凯
审 判 员 郭民贞
代理审判员 宋 霞
二〇一五年二月五日
书 记 员 张 橙