昆明市盘龙区人民法院民 事 判 决 书（2016）云0103民初2324号原告：昆明佑宇广告有限公司。住所：昆明市东风东路***号附*号*楼***室。法定代表人：闫宇，该公司董事长。委托代理人：黄娜，建纬（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托代理人：范锐，男，汉族，1982年5月6日出生，住云南省昆明市官渡区，系原告公司员工，特别授权代理。被告：昆明大田宥房地产开发有限公司。住所：云南省昆明市盘龙区环城东路***号。法定代表人：马源，该公司董事长。委托代理人：李安、洪丽萍，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。原告昆明佑宇广告有限公司诉被告昆明大田宥房地产开发有限公司广告合同纠纷一案，本院于2016年4月14日受理后，依法组成合议庭，于2016年7月8日、2016年8月5日公开开庭进行了审理。原告委托代理人黄娜、范锐，被告委托代理人李安、洪丽萍到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告诉称：原、被告就白塔路段悬臂式灯箱广告发布事宜于2015年7月29日签订了《白塔路悬臂式灯箱广告发布合同》，合同约定履行期限为2015年6月15日至2016年6月14日，发布数量为54架，合同单价为4万元/每年/块，合同总价为216万元。广告发布费按照每期54万元，分四期进行支付。但被告至今一期广告发布费都未支付，且逾期超过40个工作日。另合同约定广告发布期内额外制作、安装广告画面应按照36元/平方米支付广告画面制作安装费，原告为被告提供上述服务产生了制作安装费65318元，但被告未支付。原告多次向被告催要上述款项未果，于2016年3月31日向被告邮寄送达了解除合同的通知书，被告于2016年4月1日收到该通知书。为维护自身的合法权益，原告向法院提起诉讼请求：1、确认原、被告签订的《白塔路悬臂式灯箱广告发布合同》于2016年4月1日正式解除；2、被告立即支付原告三期的广告发布费共计1620000元，广告制作安装费6531.8元；3、被告立即支付原告违约金337064元；4、本案诉讼费、律师费34000元由被告承担。被告辩称：不认可原告要求支付广告发布费及制作安装费的诉讼请求，原告没有证据证明其已经履行合同义务，被告有权拒绝付款。由于原告未履行合同义务，被告同意解除合同。原告为证明自己的主张，向法庭提交证据：第一组：1、营业执照，2、组织机构代码证，3、内资企业登记基本情况表，证明原、被告的诉讼主体资格。第二组：4、关于在白塔路设置景观照明设施的协议，5、白塔路悬臂式灯箱广告发布合同（合同四），6、大宥城广告画面制作统计表，7、合同情况说明及违约金计算表，8、公证书(催款函)，9、公证书（解除合同），10、解除合同通知书签收截图，11、公证书（合同履行情况），证明1、原告经昆明市城市管理局同意，有权在白塔路（绿洲大酒店至星耀大厦路段）设置照明灯架，并进行租赁等商业运作。2、原告与被告于2015年7月29日签订《白塔路悬臂式灯箱广告发布合同》，合同总金额为216万，按照每期54万元，分四次付款，被告未支付任何一笔。3、原告为被告提供广告画面制作服务，被告拖欠广告制作安装费65318元。4、因被告根本违约，原告于2016年3月31日向被告寄送书面《解除合同通知书》，被告4月1日签收。第三组：12、委托代理协议,13、委托代理协议补充协议，14、发票（律师费），15、发票（昆明市房屋交易产权管理处查档），16、昆明市房屋交易产权管理处被告房产查询信息，证明1、原告为诉讼聘请律师支付律师费34000元。2、原告因诉讼保全到昆明市房屋交易产权管理处查档，发生费用130元整。第二次庭审原告补充证据如下：第四组：1、大田宥地产宣传换刊的情况说明（黄秀伟），2、大宥城画面制作定稿情况说明（王晓煜）及证人证言、邓东进证人证言，3、黄秀伟邮箱截图，4、王晓煜邮箱截图，5、范锐邮箱截图，证明原告与被告的合同履行情况，原告已经履行了合同约定的义务。第五组：6、银行对账单，7、中国工商银行业务回单，证明被告未向原告支付过本合同的广告发布费和制作安装费。被告对原告提交的第一组证据的三性及证明内容予以认可。第二组证据4-11项真实性认可，关联性及证明内容不予认可；证据4与被告无关；证据5真实性认可，但是原告未履行合同义务，被告不应当支付合同价款；证据6和7属于原告单方制作，被告未确认，对其关联性及证明内容不予认可；证据8、9、10关联性及证明内容不认可，不能证明原告已经履行了合同义务，合同的履行过程是分步骤的，首先是被告向原告提供广告设计方案，然后原告制作广告小样交付被告确认，原告4天内安装完毕，经被告确认后付款，并且原告负有维护义务，原告没有证据证明为被告制作并安装了广告，所以整体上来说第二组证据被告不予认可其关联性及证明内容；证据11是双方解除合同后原告提供，看不出合同的履约情况，并且履约情况都是在合同解除之后才出具的，对于广告的发布验收等都没有被告的确认，因此对其证明内容不予认可；另外，公证书对于广告牌的数量没有进行相应的清点，无法证明原告究竟安装了多少广告牌；双方合同约定每个广告牌的面积是4米*1.4米=11.2个平方米，对此公证书上也没有进行相应的证据保全，加之被告没有对原告的广告制作、安装进行确认、验收，所以该证据不能证明原告已经按照合同约定履行义务。第三组证据12真实性认可，关联性及证明内容不予认可，原告没有按照合同约定履行相关义务，被告有权拒绝付款，这些费用的发生与被告无关。对于补充证据中证据1由于黄秀伟本人没有出庭作证，其身份情况及在本案中起到的作用无法核实，这种情况说明不具备证明力，被告不予认可；另外，根据其情况说明的内容，他也不是原、被告双方的员工，与本案没有关联性，因此对该证据的三性不予认可。证据2证人王晓煜证言及情况说明,首先，证人所在公司天驰广告和原告有长期合作关系，所以王晓煜与本案有直接利害关系，其证言不能采纳，第二，广告小样的书面确认和安装验收环节除了王晓煜的口头陈述之外没有相应的证据证明，所以被告认为证人的证言没有相应的证明力，不能证明原告主张的待证事实；证人邓东进的证言与本案无任何关联性，邓东进只是为原告打工，跟被告这边没有任何接触，其证言不能证明案件事实。证据3、4、5，对黄秀伟的邮箱截图三性不认可，是否是其本人的邮箱无法核实，另外他本人的身份情况和参与本案的相关的环节无法进行相应的核实，因此对他的邮箱截图不予确认；对于王晓煜和范锐的邮箱截图，对其真实性无法核对，这些截图与本案无相应的关联性，理由是所有的邮箱截图没有被告或者被告的工作人员认可，同时被告的工作人员也没有对此回复过任何邮件，并且邮箱的附件大多已过期无法打开，不能证明与本案有关。第五组证据6、7的真实性予以认可，对原告的证明内容被告不予认可，被告就不存在支付义务。经核对原件，本院对原告提交的第一组证据的真实性予以确认。对第二组证据中4、5、6、8、9、10、11的真实性予以确认，可以证明原告与被告签订了广告合同，对双方权利义务进行了约定，原告于2016年3月31日向被告发出解除合同的通知，被告于2016年4月1日收到；该组证据中6、7、11，结合该三份证据，可以认定原告履行了“大宥城广告画面制作统计表”中最后一幅广告画面的发布、制作、安装义务，其他内容无法认定。第三、五组证据的真实性予以确认。对第四组证据，虽然被告不认可该组证据的真实性，但是本院认为，证人王晓煜、邓东进系涉案合同的主要经办人之一，其陈述的亲身经历与原告陈述的事实一致；并且，证人陈述的内容与其他证据可以印证并具连贯性；再综合原、被告之间已签订多个广告合同，基于长期合作的事实，通过邮件确认广告发布的内容及现场直观确认广告画面安装情况符合交易习惯和情理，因此，本院对原告提交的该部分证据的真实性予以采纳，但是仅能证明原告与被告之间履行合同的流程情况，不能反映履行合同的具体内容。被告未向法庭提交证据。本院依据上述证据及认定，查明以下案件事实：2015年7月29日，原告与被告签订《白塔路悬臂式灯箱广告发布合同》，约定被告委托原告在昆明市白塔路（东风路至白龙路口）发布悬臂式灯箱广告，发布内容以被告的要求、提供的内容发布，由被告负责广告画面设计；发布数量为54架总面积604.8平方米，每架（双面）广告宽4米、高1.4米面积为11.2平方米；发布期限为12个月，自2015年6月15日起至2016年6月14日止；合同单价为人民币4万元/每年/架，总额为216万元，双方约定分4期支付，三个月为一期，每期支付54万元；在发布期内原告免费为被告制作、安装2次广告画面，被告未要求更换的，原告不做补偿；如被告要求更换画面次数超过两次的，按36元/平方米支付广告画面更换费。合同约定被告向原告提供经签章确认的样稿，原告按照被告要求打出制作小样由被告签字确认，原告4日内根据经被告签章确认的样稿按照合同约定的规格大小印制后安装完毕，原告上图后向被告提交验收单，被告应自收到验收单之日起7日内确认验收，如该期间未提出异议，视为上图合格。如被告逾期付款的，每日按照合同约定应付未付款的万分之一向原告支付滞纳金；如逾期付款超过40个工作日原告有权单方解除合同，停止发布广告，并要求被告按照应付未付款的20%支付违约金。合同签订后，原告为被告发布了广告，但被告未依约支付广告发布费，为此，原告于2016年3月31日向被告发出解除合同的通知，被告于2016年4月1日收到该通知。合同解除后，尚余22架广告牌发布被告项目广告，其余原告已撤下。现原告认为被告未依约履行支付合同价款的义务，诉至本院提出如上诉讼请求。本院认为，原、被告对于解除双方于2015年7月29日签订的《白塔路悬臂式灯箱广告发布合同》无异议，本院对原告的该项诉讼请求予以确认。因此，本案的争议焦点为：原告是否履行了发布广告和制作安装的合同义务？依据庭审查明的事实及证据认定，可以证明原告实际依照合同约定发布了广告画面自2015年6月15日至2016年4月2日，原告据此主张被告按照合同约定支付三期共计54万元*3=162万元的广告发布费，有事实和法律依据，本院予以支持。对于被告辩称原告发布的广告画面未经得被告验收，其幅数及尺寸是否符合合同约定无法确认之问题，本院认为，虽然原、被告在合同中约定上画后原告应提交验收单由被告确认验收，但依据原告提交的证据可以证明原、被告在实际履行合同过程中并未遵照该履行流程，而是基于双方长期合作关系更多的通过邮件往来确认合同履行情况；并且，作为合同相对人及受益人，自原、被告签订合同至2016年4月2日证据保全之日，时隔数月，被告应当知道原告实际发布广告之情况而未提出异议，因此，本院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，综合全案，被告的该答辩理由不能成立，可以认定原告已经实际履行了发布广告的义务。对于原告主张的广告制作安装费，原告提交的证据仅能证明原告发布过广告，而广告画面的更换次数无法确认，原告应当为其举证不能承担不利的后果，因此，原告主张被告支付广告制作安装费，缺乏事实依据，本院不予支持。对于违约金的诉讼请求，依据上述，可以认定被告存在逾期支付合同价款的违约行为，应当承担相应的违约责任。《合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，原、被告在合同中约定如被告逾期付款超过40个工作日的，原告可以要求被告按照应付未付款162万元的20%支付违约金，因此，原告主张的该部分违约金于法有据，本院予以支持。原告主张的律师费34000元，并非诉讼产生的必要费用，原、被告亦未约定该费用的承担，因此，原告的该主张没有事实依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，判决如下：一、解除原告与被告于2015年7月29日签订的《白塔路悬臂式灯箱广告发布合同》；二、被告于本判决生效之日起十日内向原告支付广告发布费1620000元；三、被告于本判决生效之日起十日内向原告支付违约金324000元；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22979元（已由原告垫付），由原告承担979元，被告承担22000元；保全费5000元（已由原告垫付），由被告承担。如不服本判决，可于接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。审 判 长  江 丽人民陪审员  伍俊芸人民陪审员  陈 诗二〇一六年八月十六日书 记 员  单衍勇