河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀09民终3532号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司，住所地：沧州市运河区北环中路运河桥西。统一社会信用代码：91130900806603142A。负责人：李彦君。委托代理人：王天军、李晓庆，河北傲宇律师律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘欣孟，女，1998年5月28日出生，汉族，高中文化，职工，住河北省黄骅市。委托代理人：张学峰、周芳逸，河北兴骅律师事务所律师。原审被告：何元瑞，男，1986年5月23日出生，初中文化，司机，住四川省南江县，现住河北省黄骅市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司（以下简称人保财险）因与被上诉人刘欣孟、原审被告何元瑞机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省黄骅市人民法院（2017）冀0983民初78号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保财险的上诉请求：依法撤销一审中上诉人多承担的96196元，并由被上诉人承担诉讼费。其主要事实与理由：1、一审判决上诉人承担保险责任的事实不清，证据不足。交通事故发生在2016年9月23日19时50分，而保险期间为2016年9月24日0时至2017年9月23日24时。事故未发生在保险期间，上诉人不应承担赔偿责任，被上诉人应向实际侵权人主张；2、一审认定相关费用过高。一审认定伤残赔偿金标准是城镇证据不足。一审认定误工费120天过长，应按住院期间计算。精神抚慰金过高且应按比例计算。鉴定费不属于承担范围。交通、车损无证据，不应认定。超出交强险部分，根据双方过错程度，上诉人承担不超过70%。被上诉人辩称，保险合同是诺成合同，成立即生效，且被上诉人已交纳保费，本保险合同已生效，上诉人应承担保险责任；一审根据被上诉人的伤情及伤残等级确定误工费、精神抚慰金，交通费及车损系一审法院依据被上诉人提供的证据及事故认定书，对被上诉人损失部分酌定，合法有据，应予维持。刘欣孟在一审时的诉讼请求：依法判决被告方赔偿其各项损失105000元，并由本被告承担诉讼费。一审认定事实，2016年9月23日19时50分，何元瑞驾车沿骅东街由北向南行驶至骅东街金都雅居门口处时与由东向西横过道路的原告刘欣孟骑行的电动车相撞，造成原告受伤、双方车辆损坏的交通事故。该事故经交警部门认定，何元瑞负事故的主要责任，原告负事故的次要责任。事故发生后，被告何元瑞为原告垫付费用共计33000元。事故车川Ｙ×××××号小型普通客车系被告何元瑞所有，该车在被告保险公司投保了交强险一份，限额为500000元的第三者责任险一份，并投保不计免赔，两份保单生成时间（亦为缴费时间）均为2016年9月23日17点58分，保险期间均为2016年9月24日0时至2017年9月23日24时止。综合原、被告诉辩意见及庭审意见，一审确认原告刘欣孟的损失为：1、医疗费：17773.75元（依据病历、医疗费票据、诊断证明、用药明细确认）；2、住院伙食补助费:1800元（依据病历，可以认定原告因事故致伤入住黄骅市人民医院住院治疗18天，标准为100元每天，计算为：100元×18天=1800元）；3、二次手术费：3000元（依据鉴定报告以及病历确认）；4、护理费：2584.44元（依据原告住院病历、交通事故认定书、户口本，酌定原告的护理期限为住院期间18天，1人护理，护理标准参照河北省上一年度在岗职工平均工资143.58元/天计算，计算为：143.58元/天×18天×1人=2584.44元）；5、误工费：13200元（依据原告提交的交通事故认定书、鉴定报告、误工证明、事故发生前三个月工资表，可以确认原告因此次事故存在误工损失，误工标准参照事故发生前三个月工资标准，酌定为3300元/月；误工期限，参照公安部发布的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》之规定，酌定误工期为120天，计算为：3300元/月÷30天×120天=13200元）；6、残疾赔偿金:52304元(依据鉴定报告，确认原告因伤致十级伤残。根据原告提交的户口页、商品房买卖合同、黄骅市广信物业服务有限公司以及居委会开具的居住证、误工证明，可以证实事故发生时，原告刘欣孟刚满18周岁，其自2015年7月起与其父刘国亮居住于黄骅市海城家园小区，在城镇居住已满一年，结合其误工证明，其收入来源主要来源于城镇，故应当按照城镇标准计算。计算为：26152元/年×20年×10%=52304元)；7、精神损害抚慰金：5000元（依据原告的伤残等级及被告的事故责任酌定）;8、伤残鉴定及检查费：1820元（依据票据确认）；9、交通费：300元（考虑到原告因此次事故造成交通损失，酌定交通费为300元）；10、车损：300元（依据交通事故认定书，证实原告车辆确实存在损失，又原告并未提交其他证据证实损失情况，故根据现有证据，一审酌定300元）。以上损失共计98082元。其中交强险死亡伤残项下赔偿75208元，医疗费项下赔偿10000元，财产项下赔偿300元，共计85508元，超出交强险限额12574元。上述事实，有当事人陈述及上列证据在案佐证。一审认为，交警部门依法作出的交通事故认定书，事实清楚，程序合法，予以确认。依据交通事故认定书，被告何元瑞负事故的主要责任，原告刘欣孟（非机动车）负事故的次要责任，一审酌定被告何元瑞依责承担85%的赔偿责任。关于鉴定意见书，系一审法院委托具有鉴定资质的鉴定机构所做，程序合法，因被告在规定的时间内未申请鉴定人员出庭接受质询并预交鉴定费用，视为对自己权利的放弃，对鉴定报告予以认可；关于鉴定费，系确定原告因本次交通事故损失所支付的必要、合理费用，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，理应由被告承担。关于被告保险公司辩称事故发生时未在保险期间，其公司不应承担赔偿责任。因保险合同系诺成性合同，根据《中华人民共和国保险法》第十三条之规定“投保人提出保险要求，经保险人同意承保，并就合同的条款达成协议，保险合同成立。”本案中，根据何元瑞与保险公司之间的交强险保险单和第三者责任险保险单，能够认定“2016年9月23日17点58分，何元瑞在保险公司分别购买了机动车交通事故责任强制保险和第三者商业责任险，两份保险单显示有效保单生成时间为2016年9月23日17点58分。”投保人何元瑞按照约定交纳保险费，保险公司出单即可认定保险合同已经成立，依法成立的合同，自成立时生效。保险公司在格式化的保单中载明保险期间自2016年9月24日0时至2017年9月23日24时止，属于对保险期间的特别约定，应当明确告知何元瑞，并就此达成一致。诉讼过程中，保险公司并不能证明就保险期间明确告知被保险人何元瑞并达成一致，故对于被告辩称，不予支持。关于被告保险公司辩称，本案中存在责任免除情形，其应免赔或少赔。一审认为，根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定，“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作出提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”审理过程中，保险公司提交的证据不足以证实其已经尽到提示、解释说明义务，故对于被告辩称，不予支持。被告保险公司作为被告何元瑞驾驶的川Ｙ×××××号小型普通客车所投交强险及第三者责任险保险人应首先在交强险份额内承担替代赔偿责任（即85508元），超出限额部分（即12574元），在第三者责任险限额内依责承担85%的赔偿责任（即10688元）。综上，被告人保财险赔偿原告刘欣孟共计96196元。关于被告何元瑞垫付33000元，待被告人保财险赔付原告损失后，原告应予以返还。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十三条、第十七条、第六十四条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第二十三条之规定，遂判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司赔付原告刘欣孟各项损失共计96196元；二、待被告中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司赔付原告刘欣孟各项损失后，被告何元瑞在本案中不承担赔偿责任；三、原告刘欣孟待被告中国人民财产保险股份有限公司沧州市分公司赔偿后将垫付款33000元返还被告何元瑞；四、驳回原告刘欣孟的其他诉讼请求。上述赔偿款项限本判决生效之日起十日内汇至指定账户，开户行：工商银行黄骅支行，户名：黄骅市人民法院，账号：04×××43。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1102元，由被告人保财险承担1010元，由原告刘欣孟承担92元（限判决生效之日交纳）。本院在审理过程中，双方当事人均未提交新证据。经本院审理查明，案涉车辆系新车，初次登记日期为2016年9月23日。登记当日原审被告（被保险人）何元瑞即在上诉人处投保了机动车损失险、盗抢险、三者险、车上人员责任险，保险单载明保险期间为2016年9月24日0时至2017年9月23日24时，上述事实由保险单为据。本院另查明的其他事实与一审一致。本院认为，双方当事人对本次交通事故的发生、责任认定及投保事实均无异议，本院予以认定。关于上诉人在本案中是否应承担保险责任，本院认为，案涉车辆系新车，登记当日2016年9月23日何元瑞即在上诉人人保财险投保，并交纳了相关保险费。而保险单载明的保险期间为2016年9月24日0时至2017年9月23日24时，并非投保人何元瑞交纳保险费的时间。即由于该车系新车的属性，2016年9月23日何元瑞交纳保险费至保险单载明的保险期间起点2016年9月24日0时，何元瑞虽交纳保险费，但上诉人作为保险人并未作出承保的意思表示，显然免除了上诉人作为保险人在该期间的责任，排除被保险人的主要权利。由于保险条款及保险单均系格式合同，根据《中华人民共和国合同法》第四十条：格式条款具有本法五十二条和五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。故上诉人以本次事故未发生在保险期间，抗辩其不承担保险责任的理由不成立，本院不予支持。关于被上诉人刘欣孟伤残赔偿金的城镇标准，一审根据被上诉人在一审中提供的商品房买卖合同、黄骅市骅西街道办事处模具城社区居委会、黄骅市骅东幼儿园等出具的证明，认定为城镇标准，并无不当。关于刘欣孟的误工时间，根据《最高人民法院的解释》第二十条:误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。本案中，自事故发生2016年9月23日至刘欣孟伤残定残日2017年3月3日，一审认定误工时间为120天，亦在法律规定的范围内。刘欣孟因本次交通事故构成十级伤残，一审认定精神抚慰金5000元，符合法律规定。关于刘欣孟的交通费、车损，属于确实已发生的费用及损失，一审均酌定为300元，符合实际情况。鉴定费属于为查明损失承担所支出的必要的、合理的费用，依照《中华人民共和国保险法》第六十四条之规定，应由上诉人（保险人）承担，被上诉人刘欣孟检查身体所支出的费用，属于治疗行为，一审根据其提供发票予以认定，并无不妥。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2205元，由上诉人承担。本判决为终审判决。审判长  胡希荣审判员  郭景岭审判员  王兰英二〇一七年六月二十六日书记员  刘书慧