新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）乌中民四终字第187号
上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆丰泰天昊投资有限公司。
法定代表人：毕复鹏，该公司总经理。
委托代理人：吴新生，新疆金桥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：新疆隆达房地产开发有限公司。
法定代表人：王成，该公司董事长。
委托代理人：龚峥嵘，新疆鼎泽凯律师事务所律师。
上诉人新疆丰泰天昊投资有限公司（以下简称丰泰天昊公司）因合作开发房地产合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2014）新民三初字第698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月21日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月4日公开开庭审理了本案。上诉人丰泰天昊公司的委托代理人吴新生、被上诉人新疆隆达房地产开发有限公司（以下简称隆达公司）的委托代理人龚峥嵘到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年7月3日，丰泰天昊公司与隆达公司签订一份《项目合作开发协议书》，约定双方合作开发北京路农建食品厂项目，并以隆达公司的名义办理项目的规划、土地、施工、预售、验收等批建手续，项目前期手续至土地挂拍完毕期间由丰泰天昊公司为隆达公司出具项目委托书，授权隆达公司办理全部前期手续，在土地招拍完毕后，由丰泰天昊公司自行建设及销售，项目运作完毕后，丰泰天昊公司和隆达公司按2：8的比例进行利润分配。项目开发由隆达公司作为主体，丰泰天昊公司派遣3名工作人员协助隆达公司办理相关手续。项目资金由隆达公司以货币方式投入，前期办理手续及拆迁费用金额1000万元。出资方式：1、在合同生效后的5日内，隆达公司前期费用总额的20%打入共管账户，并同步签署住户拆迁协议书，其中可从账户支取相关费用，待完成上述手续后，共管账户余款可转入被告指定账户；2、在完成上述手续后，由丰泰天昊公司配合隆达公司办理规划、报建、评估、设计、挂牌等前期开发手续，隆达公司将向共管账户打入前期费用的40%；3、在前期手续完成后（取得土地确认书及高新区棚户区开工后），由隆达公司支付前期费用的40%划入丰泰天昊公司指定账户。违约责任双方约定在协议生效后丰泰天昊公司保证该项目无第三方利益人权利，如产生相关问题丰泰天昊公司承担全部责任并赔偿隆达公司全部损失及违约赔偿金500万元，如因隆达公司原因未能按照约定履行的应承担项目的直接损失并抵扣利润分配比例，如因隆达公司的原因未能按照约定履行迟延出资的，则按应支付出资额度的日万分之三支付违约金。如遇违约，经对方书面催告后的30日内仍然无法履行义务的，守约方有权解除合同，取得违约方在项目中的全部权利。合同的生效条款约定：本协议经双方签字盖章，前期费用打入指定账户后协议正式生效。之后，双方于同日又签订一份《补充协议书》，约定在签订项目合作协议后5个工作日内，隆达公司在指定的共管账户打入680万元，开始办理相关手续。如丰泰天昊公司未能在协议签订之日起60日内将高新区棚户区改造手续及102团下属农建食品厂项目开发手续并同意公房转让办理至隆达公司名上，丰泰天昊公司应承担隆达公司相关损失及赔偿隆达公司实际出资额。协议签订后，隆达公司没有向双方指定账户打入资金，丰泰天昊公司亦没有向指定账户打入资金。
2013年7月4日，隆达公司支付丰泰天昊公司暂借款80万元。之后，丰泰天昊公司以隆达公司名义先后分别向农六师102团、团党委、乌鲁木齐市高新区（新市区）政府等部门书面申请报批农建食品厂小区棚户区改造项目立项、报建手续。2014年4月20日，隆达公司向兵团农六师及兵团农六师102团书面提出关于乌鲁木齐市北京路农建食品厂棚户区改造建设项目的请示。2014年6月30日，第六师102团向乌鲁木齐市高新区棚改办出具《关于农建食品厂棚户区改造项目的函》，同意隆达公司为农建食品厂棚户区改造项目建设开发主体。经原审法院调查，第六师102团认为农建食品厂棚户区改造项目在2014年5月20日之前没有认可由哪家公司开发，在前期丰泰天昊公司总经理毕复鹏曾申请该项目但资质不符合规定，后在毕复鹏提交新疆遵博昊业房地产开发有限公司资质时，第六师102团已经将隆达公司在内的另三家有资质的开发公司上报师党委，审核确定隆达公司为农建食品厂棚户区改造项目建设开发主体，隆达公司系自行取得该项目。
原审法院认为：当事人对合同的效力可以约定附条件，附生效条件的合同，自条件成就时生效。本案隆达公司、丰泰天昊公司在签订的项目合作开发协议书合同的生效条款中明确约定该协议经双方签字盖章前期费用打入指定账户后协议正式生效，至今前期费用没有打入指定账户，因此双方的项目合作开发协议书成立但尚未生效，双方在同日签订的补充协议书作为主合同的从合同亦未生效，对双方没有法律拘束力。现隆达公司已自行取得了关于双方合同所设定的农建食品厂棚户区改造项目建设开发主体，隆达公司、丰泰天昊公司签订的《项目合作开发协议书》及《补充协议书》的目的已无法实现，现该协议没有履行的实际意义，依法应予以解除。隆达公司要求解除《项目合作开发协议书》及《补充协议书》的诉讼请求及丰泰天昊公司的该项反诉请求符合法律规定，予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案丰泰天昊公司收取了隆达公司80万元虽名为暂借款，但系基于双方之间关于农建食品厂项目合作开发协议及补充协议书所取得，在双方协议书解除后应予以返还，隆达公司要求丰泰天昊公司退还暂借款80万元具有事实和法律依据，予以支持。关于隆达公司要求赔偿损失40万元的请求，原审法院认为，双方在协议书的违约责任条款中虽然约定在协议生效后丰泰天昊公司保证该项目无第三方利益人权利，如产生相关问题丰泰天昊公司承担全部责任并赔偿隆达公司全部损失及违约赔偿金500万元，基于该约定隆达公司要求丰泰天昊公司赔偿损失40万元，因双方所签订的协议书未生效，因此该违约责任条款对双方不发生法律效力，隆达公司亦未提供证据证明其是否受到损失及损失额度，对其该项主张不予支持。隆达公司主张的公证费2000元系为诉讼和举证自行产生的费用，隆达公司要求丰泰天昊公司承担没有法律依据，不予支持。关于丰泰天昊公司依据双方签订的协议书中违约责任条款约定的，如因隆达公司的原因未能按照约定履行迟延出资的则按应支付出资额度的日万分之三违约金，现丰泰天昊公司以此约定要求隆达公司支付违约金830280元的反诉请求，因双方所签订的协议书未生效，丰泰天昊公司所依据的违约责任条款对双方亦未发生法律效力，违约金应以实际损失为依据，丰泰天昊公司在本案中没有提供证据证明其是否受到损失及损失的情况，其提出的该项反诉主张不符合法律规定，不予支持。据此，原审法院判决：一、解除新疆隆达房地产开发有限公司与新疆丰泰天昊投资有限公司双方签订的《项目合作开发协议书》及《补充协议书》；二、新疆丰泰天昊投资有限公司退还新疆隆达房地产开发有限公司暂借款800000元；三、驳回新疆隆达房地产开发有限公司对新疆丰泰天昊投资有限公司的其他诉讼请求；四、驳回新疆丰泰天昊投资有限公司对新疆隆达房地产开发有限公司的其他反诉请求。
上诉人丰泰天昊公司不服一审判决上诉称：一、原审判决认定事实不清，既认定双方签订的合作协议未生效，又认定我公司已实际履行合作协议。80万元如果是暂借款，被上诉人应当另行起诉，如果是基于合作协议取得80万元，则应视为被上诉人履行出资义务，合作协议当然生效，被上诉人应承担违约责任；二、我公司与被上诉人虽约定前期费用打入指定账户后协议生效，但被上诉人以暂借款方式出资，并向我公司出具了委托书，我公司通过前期申报资料等基础性工作，已实际履行了合同义务，被上诉人实际享受了合作成果，合作协议已生效并实际履行，被上诉人迟延履行合同，直至拒绝履行，已构成违约，理应承担违约责任。请求二审法院撤销原审判决第四项，改判被上诉人隆达公司支付我公司违约金830280元，并承担本案诉讼费用。
被上诉人隆达公司答辩称：我公司与上诉人丰泰天昊公司签订协议后，上诉人于2013年7月4日以暂借款名义向我公司借款80万元，声称用于办理补充协议中约定的事项，5日后将该款项打入双方共管账户，上诉人的该行为是对给付条款的变更，我公司借款的行为也证明此事实。因上诉人未在5日内将80万元打入共管账户，我公司也未再打入资金。上诉人违约在先，我公司不存在违约事实。上诉人一直未按约定履行义务，后上诉人告知我方要求解除合作开发事宜，但就违约赔偿方案未能达成共识。我公司于2014年5月14日向上诉人送达了解除合同通知，但未收到汇款及回函。涉案开发项目系我公司自行取得的，原审法院调查笔录十分清楚。原审判决认定涉案合同成立但未生效清楚准确，应予维持。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
经本院二审审理查明的事实与原审判决认定事实相一致。
认定上述事实，有项目合作开发协议书、补充协议书、收据、银行凭证、请示报告、棚户区改造项目回函、调查笔录、质证笔录、当事人陈述及一、二审庭审笔录附卷为证。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，当事人对合同的效力可以约定附条件，附生效条件的合同，自条件成就时生效。合同的成立与否属于事实问题，而合同生效与否属于法律价值判断问题。本案中，上诉人与被上诉人在项目合作开发协议中明确约定了合同的生效条件，即双方签字盖章，且前期费用打入指定账户，但被上诉人至今未将前期费用打入双方指定账户，合同所附生效条件尚不具备，双方签订的《项目合作开发协议书》及《补充协议书》成立但未生效，未生效的合同在生效条件成就前，尚不具备法律约束力。鉴于本案上诉人与被上诉人均同意解除双方签订的合作协议，上诉人以暂借款的名义向被上诉人借支800000元理应返还。因双方当事人除涉案合同外并无其他经济往来关系，上诉人主张800000元借款与本案系不同的诉讼依据不足，本院不予采信。上诉人主张其实际履行了前期申报义务，合同已成立并生效，但未能就该事实主张提供相应的反驳证据，且与合同约定的生效条件不符，本院不予采信。鉴于涉案协议并未生效，协议中约定的违约条款对双方当事人均不具有约束力，在上诉人未能举证证实其存在实际经济损失的情况下，上诉人主张被上诉人承担违约金亦于法无据，本院不予采信。依原审查明的事实可认定，被上诉人最终取得涉案项目的开发权与上诉人并无直接因果关系，上诉人主张被上诉人取得开发权离不开其所做前期工作，亦未提供相应的证据证实，本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费12102.8元（上诉人新疆丰泰天昊投资有限公司已预交），由上诉人新疆丰泰天昊投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈映红
代理审判员 冯 宁
代理审判员 黄淑梅
二〇一五年四月十七日
书 记 员 白 杨