江苏省南京市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）宁刑二终字第224号
原公诉机关南京市玄武区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王焯，男，1988年8月12日出生，汉族，无业。2013年9月16日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于南京市玄武区看守所。
辩护人周晓营，湖北衡权律师事务所律师。
原审被告人周石榴，男，1994年4月30日出生，汉族，杭州可典电子商务有限公司技术总监。2013年9月10日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于南京市玄武区看守所。
原审被告人谭文杰，男，1991年8月10日出生，汉族，重庆航天职业技术学院学生。2013年9月13日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于南京市玄武区看守所。
南京市玄武区人民法院审理南京市玄武区人民检察院指控原审被告人周石榴、谭文杰、王焯犯非法经营罪一案，于2014年10月22日作出（2013）玄少刑初字第40号刑事判决。原审被告人王焯不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市人民检察院指派代理检察员宋水言出庭履行职务，上诉人（原审被告人）王焯及其辩护人周晓营到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审人民法院判决认定：2013年5月以来，被告人王焯以营利为目的，通过QQ从网名为“诚信网络传媒”、“屏蔽”等数十人处承揽删除“西祠胡同”网站的帖文业务，后与被告人周石榴商定以每条400—800元不等的价格删除相关帖文。被告人周石榴在明知被告人谭文杰掌握的“西祠胡同”等网站论坛板块管理员账号和密码系非法获得的情况下，与谭文杰共同利用上述权限，进行违法删帖牟利。2013年7月，被告人谭文杰因他人告知该行为违法，便停止删帖，但未采取措施让周石榴停止使用其所提供的“西祠胡同”网站论坛板块管理员的账号和密码继续删帖。截至案发，王焯通过支付宝账户付给周石榴删帖费用共计人民币284810元，周石榴利用谭文杰提供的账号和密码，单独或与谭文杰共同删除西祠胡同的帖文费用为人民币250110元，周石榴将其中的54000余元作为删帖报酬支付给谭文杰。
2013年9月10日，被告人周石榴在杭州市被抓获。2013年9月16日，被告人谭文杰在重庆市被公安机关抓获。
另查明，被告人王焯看到2013年9月10日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》后，让其父亲王道辉于2013年9月13日（周五）到湖北省蕲春县公安局咨询自己的行为是否构成犯罪，该如何处理。因公安机关不清楚该司法解释出台之前的行为是否应受刑事追究，遂让王道辉回家告知王焯不要外出，等候公安机关处理。2013年9月16日（周一），王焯在湖北省蕲春县漕河镇漕河大道其家中被抓获。
案发后，被告人王焯的亲属向被害单位南京西祠信息技术股份有限公司当面道歉，并已获得该公司的谅解。审理中被告人王焯的亲属退缴了人民币20000元，并预缴罚金人民币10000元。
上述事实，有经过庭审质证、认证的下列证据予以证实：1、被告人周石榴、谭文杰、王焯的供述；2、证人刘某等人的证言；3、QQ聊天记录、支付宝付款明细、搜查笔录、远程勘验工作记录、电子证据检查笔录、周石榴辨认笔录、抓获经过材料、接处警登记表、情况说明、玄武区人民法院调查笔录、扣押物品、文件清单、调取证据通知书、刑事摄影照片；4、三被告人户籍证明材料及在校学生证明等。
原审人民法院认为，被告人周石榴、谭文杰、王焯以营利为目的，结伙通过信息网络有偿提供删除信息服务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人周石榴与被告人王焯合谋删除帖文，由王焯对外承揽删帖业务，由周石榴联系删帖，系共同犯罪；被告人周石榴与被告人谭文杰合谋利用谭文杰所取得的帐号密码共同删除帖文，亦系共同犯罪。被告人王焯看到司法解释后有主动投案的意愿，并委托其父亲代为向司法机关咨询，但由于当地公安机关不清楚其行为是否涉嫌犯罪未及时处理，王焯按照当地公安机关的要求在家中等待，后被抓获；其归案后能如实供述，可以认定为自首，依法可以减轻处罚。被告人周石榴、谭文杰归案后均能如实供述，依法可以从轻处罚。三被告人均系初犯，归案后认罪态度较好，可以酌情从轻处罚；被告人王焯归案后能主动退缴赃款，且已获得被害单位的谅解，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第六十四条之规定，以非法经营罪判处被告人周石榴有期徒刑五年三个月，罚金人民币六万元；以非法经营罪判处被告人谭文杰有期徒刑五年，罚金人民币五万五千元；以非法经营罪判处被告人王焯有期徒刑四年六个月，罚金人民币五万元。追缴的赃款人民币二万元，予以没收。
上诉人王焯的上诉理由是：1、其检举揭发他人犯罪，构成立功；2、原审判决量刑过重。
上诉人王焯的辩护人的辩护意见是：1、原审判决认定的王焯非法经营数额有误，王焯不应对删除西祠胡同网站以外的其他网站帖文的犯罪数额负责，且还应扣除其2013年6月7日为删除“迅驰网站”帖文支付的费用800元，其实际非法经营数额应为249310元；2、王焯检举揭发他人犯罪，构成重大立功；3、原审判决量刑过重，请求法院判处王焯缓刑。在二审庭审中，辩护人出示了下列证据：1、南京市玄武区看守所出具的情况说明、对王焯询问笔录、南京市公安局玄武分局梅园新村派出所出具的情况说明、收到转递函回执、湖北省蕲春县公安局接处警工作登记表、受案登记表、立案决定书、立案告知单、拘留证、关于王焯检举材料的回复，用以证实蕲春县公安局根据王焯的检举，对余少杨、丁元祺、李瑞垚、张威等四人进行互联网删帖获利、涉嫌非法经营罪的行为进行立案侦查，四名犯罪嫌疑人到案后对其有偿删帖的犯罪事实供认不讳。2、湖北省蕲春县司法局关于建议对王焯适用非监禁刑的函，用以证实蕲春县司法局同意对王焯进行监管。
出庭检察员认为，原审判决认定上诉人王焯、原审被告人周石榴、谭文杰犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，程序合法，量刑适当。鉴于在本案二审期间出现新的量刑事实，建议二审法院在依法审查后对上诉人王焯公正裁决。
经审理查明，原审人民法院认定上诉人（原审被告人）王焯、原审被告人周石榴、谭文杰犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，本院对原审人民法院经庭审质证、认证的证据及认定的事实予以确认。
关于上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见及其在二审庭审中出示的新证据，本院综合评判如下：
关于上诉人的辩护人提出的原审判决认定的非法经营数额有误的辩护意见，经查，上诉人王焯、原审被告人周石榴的供述证实，王焯通过支付宝向周石榴的汇款全部为删帖费用，故原审判决以王焯支付宝账户向周石榴汇款金额即284810元作为王焯非法经营数额并无不当，同时，上述事实得到王焯与周石榴QQ聊天记录的印证，足以认定；支付宝交易明细、QQ聊天记录证实，删除迅驰网站帖文的费用800元未包含在删除西祠胡同网站帖文费用250110元中。故辩护人提出的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人提出的其构成立功、其辩护人提出的构成重大立功的上诉理由和辩护意见，经查，王焯在玄武区看守所羁押期间，于2014年11月4日向管教干部检举余少杨、丁元祺、李瑞垚、张威等四人非法删帖获利的情况。玄武区看守所于同年11月10日将王焯检举材料转交本案办案单位梅园新村派出所，梅园新村派出所经初查发现王焯检举情况属于湖北省蕲春县公安局管辖，遂于同年11月17日将王焯检举材料寄转湖北省蕲春县公安局。湖北省蕲春县公安局收到上述检举材料后进行了初查，认为情况属实，遂于同年12月11日对余少杨等四人涉嫌非法经营案立案侦查，并于2015年1月17日将上述四人抓获。余少杨等四人到案后，对其从事互联网有偿删帖的事实供认不讳。故王焯的行为符合刑法规定的立功条件，本院对辩护人在本院二审庭审中出示的证据予以采信，对上诉人提出的其构成立功的上诉理由予以采纳。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实的，应当认定为有重大立功表现。“重大犯罪”的标准一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。而根据刑法第二百二十五条的规定，非法经营罪的法定最高刑为有期徒刑十五年，故余少杨等四人不可能被判处无期徒刑以上刑罚，同时，余少杨等四人涉嫌非法经营案正在侦查过程中，无证据证明该案在湖北省或全国范围内有较大影响，故辩护人提出的王焯构成重大立功的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人提出的原审判决量刑过重、应判处王焯缓刑的上诉理由和辩护意见，经查，王焯通过信息网络有偿提供删除信息服务，情节特别严重，原审判决综合考虑王焯自首、初犯、退赃、取得被害单位谅解等法定、酌定从宽处罚情节，对其减轻处罚判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元，量刑适当。根据刑法第七十二条第一款的规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合犯罪情节较轻等条件的，可以宣告缓刑，本案中，王焯非法经营情节特别严重，不符合刑法规定的判处缓刑条件，故上诉人及其辩护人提出该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。但鉴于在本院二审期间，王焯揭发他人犯罪行为，经查证属实，构成立功，本院依法对其从轻处罚。
本院认为，上诉人（原审被告人）王焯、原审被告人周石榴、谭文杰以营利为目的，结伙通过信息网络有偿提供删除信息服务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。原审被告人周石榴与上诉人王焯、原审被告人谭文杰分别构成共同犯罪。上诉人王焯自动投案，如实供述自己的罪行，构成自首，依法减轻处罚。上诉人王焯揭发余少杨、丁元祺、李瑞垚、张威等四人非法删帖获利、涉嫌非法经营犯罪的行为，经查证属实，构成立功，依法从轻处罚。上诉人王焯归案后主动退缴赃款，且已获得被害单位的谅解，酌情从轻处罚。原审被告人周石榴、谭文杰归案后均能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。上诉人王焯、原审被告人周石榴、谭文杰均系初犯，归案后认罪态度较好，酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持南京市玄武区人民法院（2013）玄少刑初字第40号刑事判决第一项对被告人周石榴、谭文杰的定罪量刑部分，对被告人王焯的定罪部分、罚金刑部分及第二项，即被告人周石榴犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，罚金人民币六万元；被告人谭文杰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币五万五千元；被告人王焯犯非法经营罪，罚金人民币五万元。追缴的赃款人民币二万元，予以没收。
二、撤销南京市玄武区人民法院（2013）玄少刑初字第40号刑事判决第一项对被告人王焯的主刑部分，即判处有期徒刑四年六个月。
三、上诉人（原审被告人）王焯犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月16日起至2017年9月15日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 张松涛
审 判 员 卞国栋
代理审判员 刘天虹
二〇一五年三月十六日
书 记 员 孟鑫鑫