福建省厦门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）厦刑终字第381号
原公诉机关厦门市思明区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈建文，男，1973年10月30日出生，汉族，小学文化，无业，家住福建省云霄县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2013年7月15日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。
上诉人（原审被告人）杨某某，男，1961年12月22日出生，汉族，初中文化，无业，家住福建省厦门市同安区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2011年8月30日被取保候审，2012年3月15日被解除取保候审；2013年1月8日再次被取保候审；2013年10月16日继续对其取保候审，2014年4月22日被逮捕，现羁押于厦门市第二看守所。
厦门市思明区人民法院审理厦门市思明区人民检察院指控原审被告人陈建文、杨某某犯非法经营罪一案，于2014年4月22日作出（2014）思刑初字第229号刑事判决，认定被告人陈建文犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；被告人杨某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币七万元。原审宣判后，原审被告人杨某某不服，提出上诉。本院于2014年7月3日作出（2014）厦刑终字第189号刑事裁定，撤销厦门市思明区人民法院（2014）思刑初字第229号刑事判决，发回厦门市思明区人民法院重新审判。厦门市思明区人民法院经重新审理，于2014年8月28日作出（2014）思刑初字第862号刑事判决，认定被告人陈建文犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；被告人杨某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币七万元。原审宣判后，原审被告人陈建文、杨某某均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定，2010年10月左右，被告人陈建文明知他人在本市同安区莲花镇云洋村茶场（即“文山”山地）内设立窝点生产假烟，仍积极参与，帮忙找人修路，招聘张某甲为生产假烟的工人买菜等。2010年11月某日，文山山地上生产假烟的事被他人发现，被告人杨某某明知系生产假烟的设备、材料，仍为陈建文等人提供了自己所承包的同安区莲花镇河溪水库（即“烟窑山”）旁一桉树林内山洞，用于藏匿制假物品。被告人陈建文还运送烟机等物品运送至该烟窑山制假窝点。
厦门市烟草专卖局稽查人员接到举报后于2010年11月24日16时许，冲击了上述“烟窑山”洞穴，当场缴获YJ14-22卷接机1台套、云烟散装香烟105公斤、玉溪散装香烟227.5公斤、滤嘴棒154件、烟丝1900公斤、盘纸142盘、水松纸46盘（合计价值人民币295490.15元）。经福建省烟草质量监督检测站鉴定，上述散装烟支均系假冒注册商标且伪劣卷烟福建省烟草专卖局出具涉案烟草专卖品价值确认书确认涉案上述烟草制品及卷接机（烟机）共价值人民币735490.15元。
2011年3月15日，公安机关对被告人杨某某上网追逃。2011年8月30日杨某某到案后否认犯罪事实，后被解除强制措施；2013年1月8日15时许，被告人杨某某接到公安机关电话通知主动到公安机关接受调查并如实供述了上述事实。2013年1月11日，公安机关对被告人陈建文上网追逃。2013年7月12日下午，公安人员在云霄县云陵镇西门市场内抓获被告人陈建文。
原判认定上述事实有：1、现场勘查笔录、扣押通知书，证明厦门烟草专卖局工作人员从“烟窑山”洞穴查获卷接机、香烟、烟丝、辅料的事实。2、证人张某甲的证言证实，2010年6、7月份，被告人陈建文找到其称自己在文山山上作假烟，让其过去帮忙买菜，月工资1800元至2000元。2011年11月的一天，文山山主叶某到厂里来说，山上做假烟是违法的，要赶快搬走。其立即报告陈建文，陈建文让其叫工人将烟机拆掉包装好，之后陈建文和杨某某带人来把机台和原材料等都运往另一处山头的山洞里。3、证人叶某的证言证实，2010年10月，杨某某称他和别人要承包文山茶场养鸡，其答应后，杨某某还拿了一份协议让其签字。杨某某还让其帮忙修路，其找人将路修了。11月份的一天，其上山发现有人在茶场内生产卷烟，其对现场负责人张某甲说不能做违法的事，再继续就要报警了，之后对方果然将东西搬走。但事后其觉得不妥又报了警。4、证人何某某的证言证实，陈建文要租赁山地养鸡，其把杨某某的电话给陈建文，让陈自己和杨联系。5、福建省烟草质量监督检测站的卷烟鉴别检验意见、福建省烟草专卖局的涉案烟草专卖品价值确认意见证明了涉案烟支均系假冒注册商标且伪劣卷烟，证明涉案烟草专卖品的价值。6、公安机关出具的到案经过说明，证实抓获被告人陈建文以及被告人杨某某经电话通知到案的事实。7、证人林某某、杨某甲、杨某乙、庄某某的证言、户籍证明材料、死亡证明、承包合同、其他法律文书等。8、被告人陈建文的供述与辩解，称张某乙让其帮他租一个山头用来饲养鸡鸭，其从朋友“飞艇”处得知“飞艇”的阿舅杨某某有山头可供出租，便取得杨某某的联系方式，并与张某乙一同到同安找杨某某谈租山头的具体事情，但其并不知道具体谈话内容，此外，其还帮助张某乙搬运假烟机器设备。9、被告人杨某某的供述与辩解，称其在知晓他人生产假烟的情况下仍将莲花镇蔗内村的山地出租给他人用于存放假烟。
原判认为，被告人陈建文、杨某某违反国家烟草专卖管理法律法规，明知他人未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、非法经营烟草专卖品，仍提供帮忙，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。两被告人及其辩护人均认为涉案烟机是作案工具，其价值不应纳入本案非法经营数额。本院认为，非法经营罪的对象是所有的烟草专卖品，烟机作为烟草专用机械，亦属于烟草专卖品，故该辩护意见于法无据，本院不予采纳。公诉机关指控的非法经营数额本院予以支持。被告人陈建文、杨某某系共同犯罪，非法经营数额达人民币735490.15元，情节特别严重。被告人陈建文在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人杨某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯。被告人杨某某犯罪以后主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，本院决定对其减轻处罚。扣押在案的烟草专卖品予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第四条、第五条、第六条、第七条之规定，判决：一、被告人陈建文犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。二、被告人杨某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币七万元。三、缴获的YJ14-22卷接机1台套、云烟散装香烟105公斤、玉溪散装香烟227.5公斤、滤嘴棒154件、烟丝1900公斤、盘纸142盘、水松纸46盘，予以没收。
上诉人陈建文上诉称：一、其到案后认罪态度好，如实供述犯罪过程；二、其在不知情情况下为他人无代价介绍打工和搬运东西，没有帮忙找人修路，不是本案工人，更不是组织者和领导者，不应以主犯论处，而应以从犯处罚；三、本案为犯罪未遂，假冒产品未流入市场，应在2年幅度内量刑。
上诉人杨某某上诉称：一、一审把44万元卷接机计入案值是对事实认定错误，是对刑法及司法解释扩大和错误适用。二、上诉人杨某某仅仅提供场所存放犯罪物品，生产的假烟在杨东文提供场所之前已既遂，其并没有参与生产、销售的犯罪行为。三、一审对杨某某量刑3年的判决属于畸重，杨某某具有适用缓刑的条件及对其适用缓刑不至于危害社会。综上，请求二审法院查清事实，依法改判杨某某适用缓刑并减少罚金。
经审理查明：2010年10月左右，上诉人陈建文明知他人在本市同安区莲花镇云洋村茶场（即“文山”山地）内设立窝点生产假烟，仍积极参与，帮忙找人修路，招聘张某甲为生产假烟的工人买菜等。2010年11月某日，上诉人杨某某在文山山地上生产假烟的事被他人发现，明知系生产假烟的设备、材料，仍为陈建文等人提供了自己所承包的同安区莲花镇河溪水库（即“烟窑山”）旁一桉树林内山洞，用于藏匿卷接机（烟机）等制假物品。厦门市烟草专卖局稽查人员于2010年11月24日16时许在该“烟窑山”洞穴缴获YJ14-22卷接机1台套（价值人民币44万元）、云烟散装香烟105公斤、玉溪散装香烟227.5公斤、滤嘴棒154件、烟丝1900公斤、盘纸142盘、水松纸46盘（合计价值人民币295490.15元）。上述烟草制品及卷接机（烟机）共价值人民币735490.15元。
认定上述事实的证据均经原审庭审举证、质证，证据之间能够相互印证，事实清楚，本院予以确认。
另查明，二审期间，上诉人陈建文向本院申请撤回上诉。
本院认为，上诉人陈建文、杨某某违反国家烟草专卖管理法律法规，明知系无烟草专卖生产企业许可证、非法经营的烟草专卖品，仍予转移、藏匿，非法经营数额达人民币735490.15元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。非法经营罪的对象是所有的烟草专卖品，卷接机作为烟草专用机械，亦属于烟草专卖品，藏匿烟草专用机械的行为亦构成非法经营罪，上诉人陈建文、杨某某关于本案卷接机价值44万元不应计入案值的上诉意见于法无据，本院不予采纳。本案系共同犯罪，上诉人陈建文在共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人杨某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯。上诉人杨某某犯罪以后主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，一审法院在对杨某某量刑时已考虑该情节并予以减轻处罚，上诉人杨某某关于依法改判对其适用缓刑并减少罚金的上诉意见理由不足，本院不予采纳。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈建文在二审中自愿撤回上诉，符合有关法律规定，本院予以准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》?第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：
一、准许上诉人陈建文撤回上诉。
二、驳回上诉人杨某某的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱一帆
审 判 员 刘文珍
代理审判员 张新锋
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 薛 潇
附本案所适用的法律、司法解释：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》
第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判决事实不清，证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。