黑龙江省鸡西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鸡商终字第17号
上诉人（原审被告）鲁殿奎，男，44岁。
委托代理人倪慧龙，黑龙江昌达律师事务所律师。
上诉人（原审被告）吕金秀（曾用名吕晶秀），女，48岁。
委托代理人倪慧龙，黑龙江昌达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孙世伟，男，37岁。
上诉人鲁殿奎、吕金秀因与被上诉人孙世伟保证合同纠纷一案，不服密山市人民法院（2014）密商初字第546号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鲁殿奎、吕金秀的委托代理人倪慧龙，被上诉人孙世伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2010年8月7日孙世伟将550000元借给债务人鲁殿军并签订借款协议书一份，鲁殿军以自己的两处房产（其中一处房产产权人为鲁殿军，另一处房产为新购买未过户）为该借款提供担保，鲁殿奎、吕金秀为担保人。该协议第四条约定：“如到期乙方（鲁殿军）无法偿还，将把乙方的两楼房抵押给甲方（孙世伟），由甲方公开出卖，如不够借款及利息，担保人（鲁殿奎、吕金秀）负责偿还剩余，如果乙方两个房权证有欺骗行为，或做过抵押，属乙方欺骗行为，到期还不上款将有担保人全部负责偿还借款及利息。”鲁殿军将抵押的两个楼房的产权证照交付给孙世伟，但没有进行抵押登记。在合同履行过程中，应鲁殿军需要办理产权过户的要求，孙世伟将其持有的抵押产权证照中的一个（开发十一号楼：丘号4909003002030620，建筑面积76.69平方米，房屋所有权证号为09884）交还给鲁殿军，鲁殿军将此楼房转卖。鲁殿军到期未能履行偿还义务。2011年8月22日孙世伟将鲁殿军、鲁殿奎、吕金秀起诉至人民法院，要求鲁殿军、鲁殿奎、吕金秀偿还借款本息。在该案诉讼中，孙世伟撤回对鲁殿奎、吕金秀的诉讼。经法庭调解，双方达成调解协议，鲁殿军偿还孙世伟借款本息共计595130元。调解书生效后，鲁殿军没有履行调解书上确定的义务，孙世伟向人民法院申请了执行。在执行过程中，鲁殿军偿还孙世伟现金51000元，并以抵押的一处楼房（一中综合楼：丘号4858951301160101，建筑面积86.33平方米，房屋所有权证号为25087）抵顶了300000元债务，尚有244130元未还。2013年4月25日密山市人民法院作出了（2012）密法执字第351-2号执行裁定书，因鲁殿军现已无财产可供执行，终结本次执行。故孙世伟诉至法院，要求鲁殿奎、吕金秀承担一般保证责任，给付孙世伟借款本息244130元并承担迟延履行金，在庭审中孙世伟确认了要求给付迟延履行金152166.99元的诉讼请求，后又于第二次庭审中将迟延履行金变更为自2011年10月8日起至2014年9月24日止借款协议书中约定的月利率7.5225‰，计106421元。
另查明，鲁殿军现就职于密山市农业机械管理总站，每月实发工资2458元。
原审法院认为，孙世伟与鲁殿军的借款协议是双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的规定，合法有效，孙世伟和鲁殿军应受该协议的约束。孙世伟与鲁殿军签订的抵押条款系双方的真实意思表示，该抵押条款有效，但孙世伟、鲁殿军未对该抵押物进行物权登记，故该抵押权不成立。根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款的规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”根据该协议约定的担保条款中“到期还不上款”的表述，应视为债务人到期不能履行债务，故该保证行为应视为一般保证。根据《中华人民共和国担保法》第十七条第二款的规定“一般保证的保证人在主合同未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”在孙世伟申请执行鲁殿军一案中，法院业已裁定确认鲁殿军没有履行能力，由此可以确认鲁殿奎、吕金秀作为一般保证人丧失了抗辩权的前提条件，故鲁殿奎、吕金秀应承担债务人鲁殿军不能履行范围的担保责任。鲁殿奎、吕金秀提出的抗辩意见与本院查明的事实不符，其抗辩理由不能成立，原审法院不予支持。关于被告鲁殿奎、吕金秀提出本次诉讼违反了一事不再理原则的抗辩意见，经原审法院查明，在2011年8月22日孙世伟诉鲁殿军、鲁殿奎、吕金秀一案，其案件性质为民间借贷纠纷，而本案性质是保证合同纠纷，故原审法院受理该案不违反民事诉讼中的一事不再理的原则，其抗辩意见原审法院不予支持。关于鲁殿奎、吕金秀提出孙世伟的请求已过保证期间，其应免除保证责任的抗辩意见，本案系一般保证合同，经查明，借款协议书约定还款时间为2011年8月9日，孙世伟于2011年8月22日提起诉讼，且经法院于2013年4月25日作出的（2012）密法执字第351-2号执行裁定书确认债务人鲁殿军不具有偿还能力后，孙世伟又于2013年6月18日提起诉讼，未超过保证期间主张权利。故其抗辩意见原审法院不予支持。综上所述，孙世伟要求鲁殿奎、吕金秀承担偿还债务人鲁殿军不能履行部分借款及债务利息的诉讼请求有事实和法律依据，原审法院予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十一条的规定，判决：鲁殿奎、吕金秀偿还孙世伟借款本息244130元及自2011年10月8日起至2014年9月24日止按借款协议书中约定的月利率7.5225‰计算的利息（附利息计算表）计106421元，合计350551元，于判决生效之日起十日内付清。
上诉人鲁殿奎、吕金秀向本院上诉称，1、根据借款协议书的内容，可以认定鲁殿奎、吕金秀与孙世伟之间应为连带担保关系。本次诉讼所主张的债权业已经过密山市人民法院受理并作出了裁决，债务人鲁殿军已就该笔债务的清偿与孙世伟达成了协议，且孙世伟在诉讼中主动自愿放弃了要求已经作为被告的鲁殿奎、吕金秀承担责任，并同债务人鲁殿军重新达成了还款协议，达成协议时没有通知上诉人，亦未征得上诉人的同意，将还款日期延长，应视为成立新的法律关系，解除了原担保合同，上诉人不应再承担保证责任。2、孙世伟与鲁殿军之间的债务纠纷，经法院调解处理后，孙世伟申请法院进行了执行，事实上鲁殿军有偿还能力，假设鲁殿奎、吕金秀在本案中承担的是一般保证责任，根据鲁殿军原审自认的事实及相应证明可以证实鲁殿军确实有偿还能力，而孙世伟和鲁殿军债务纠纷调解结案后至今也没有对鲁殿军进行过强制执行，在法院没有对鲁殿军的财产采取强制执行之前，按照《中华人民共和国担保法》第17条第2款的规定，鲁殿奎、吕金秀有权拒绝承担保证责任，孙世伟不能直接起诉鲁殿奎、吕金秀。另外根据双方签订的借款协议书，鲁殿军借款时同时提供了两栋房产作为抵押担保，孙世伟对此事实在原审期间也予以自认，且其中一处房产至今没有被执行，进一步证实了鲁殿军是有偿还能力的，在没有确定鲁殿军是否存在执行能力的情况下，保证人有权拒绝承担保证责任。3、孙世伟和鲁殿军签订协议时，鲁殿军提供了两处房产作为抵押物，在债务未到期前，孙世伟和鲁殿军经过协商，孙世伟同意鲁殿军对其中一处房产进行了处分，原审期间孙世伟也承认房照是自己还给鲁殿军的，如果没有孙世伟的同意，鲁殿军也不能将抵押房产卖掉，根据《中华人民共和国物权法》第193条、194条的规定及《担保法解释》第38条第3款的规定，鲁殿奎、吕金秀在债权人孙世伟放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。4、孙世伟的起诉不但违反了一事不再理的原则，且本案鲁殿奎、吕金秀提供的证据无法证实孙世伟在债务到期后6个月内向鲁殿奎、吕金秀主张过权利，超过了法律规定的6个月的保证期间，鲁殿奎、吕金秀作为保证人已经免除了保证责任。5、鲁殿奎、吕金秀为一般责任保证人，只应承担债务到期时产生的利息，对于债务到期后，利息的偿还应当由孙世伟起诉债务人，并经法院执行，通过债务人的承担获得保护。孙世伟主张的利息不在合同规定的范围内，属于新产生的债务，鲁殿奎、吕金秀无义务承担。另外，本案系经二审程序发回重审案件，现一审判决结论与原审结论不同，按照《最高人民法院关于因法院错判导致债权利息损失扩大保证人应否承担责任问题的批复》的规定，在法院数次审理期间的债权利息，上诉人不需承担责任。因此请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判驳回孙世伟的诉讼请求。
被上诉人孙世伟辩称，本案借款协议约定，到期债务人不能还钱时由担保人偿还，因此本案保证方式为一般保证。在本案的借款协议中，鲁殿军提供的两户房产未进行抵押权登记，故抵押权不成立，鲁殿军以欺骗手段将其中一户房产处分，按照协议的约定，鲁殿奎、吕金秀仍应承担保证责任。孙世伟起诉鲁殿军的诉讼案由为民间借贷纠纷，而本案为保证合同纠纷，所以不违反一事不再理原则。鲁殿军的偿还能力，执行法院已作出裁定，认定其已无偿还能力，故鲁殿奎、吕金秀应承担保证责任。请求二审法院维持一审判决。
本案争议的焦点是，1、本案保证的方式为一般保证还是连带保证。2、孙世伟对鲁殿奎、吕金秀是否属重复诉讼。3、鲁殿奎、吕金秀是否应在鲁殿军私自处分的房屋价款范围内免除保证责任。4、鲁殿奎、吕金秀是否应承担本案诉讼期间的借款利息。
二审中上诉人提交的新证据：
一、密山市农业机械管理总站出具的证明一份。载明，债务人鲁殿军每月工资为2761元。证明目的，债务人鲁殿军现有偿还能力。
二、孙世伟对密山市法院（2013）密商初字第454号民事判决不服，向二审法院提交的上诉状一份。证明目的，借款时鲁殿军交给孙世伟两户房产作抵押，在合同履行过程中，鲁殿军与孙世伟未经鲁殿奎、吕金秀同意，由鲁殿军处分了其中一处房产，所得房款未抵偿借款，上诉人应免除该房产价款范围内的保证责任。
质证意见，被上诉人对上诉人的证据一、二真实性均无异议，对证据一证明的目的质异为，鲁殿军的月工资，与其拖欠的债务数额相差过大，不能因此而证明鲁殿军有偿还能力。对证据二质疑为，借款时鲁殿军交给被上诉人抵押的两户房产，均未办理抵押登记，并且鲁殿军在处分其中一处房产时，是以要办理房屋的过户手续为由，欺骗被上诉人索要的购房合同，但被上诉人没有同意将此房产出售并不偿还欠款。
本院认证意见：对于上诉人的证据一，该证据所证实的鲁殿军工资收入数额除去正常生活支出后，与其所负的债务数额相差过大，且鲁殿军对孙世伟所负的债务，业经人民法院强制执行，现鲁殿军确实无法偿还债务。因此鲁殿军现虽有月工资收入，但不因此而认定其现仍具有偿还能力。因此对该证据效力不予采信。对上诉人的证据二，因鲁殿军在两次诉讼中均承认，其处分向孙世伟抵押的房产，并未征得孙世伟同意，系鲁殿军以欺骗手段向孙世伟索要的房屋买卖合同，因此该证据不能证实孙世伟放弃其中一处抵押的房产。对于该证据的效力不予采信。
二审查明的事实与一审认定的事实相一致。
本院认为，首先，关于本案的保证方式。孙世伟、鲁殿军、鲁殿奎、吕金秀的借款协议书中载明，“到期还不上款将由担保人全部负责偿还借款及利息”，故本案应认定为一般责任保证。在本案中，孙世伟先对债务人鲁殿军提起诉讼，又对一般保证人提起诉讼，两案案由不同，法律关系不同，不属于重复诉讼。因此上诉人认为本案为连带责任保证，并违反一事不再理的原则的上诉理由，不能成立。其次，本案双方当事人在借款时，主债务人鲁殿军提供了其两处房产用于借款抵押，但该抵押未办理登记，因此房屋抵押权未成立，在此情况下，在合同约定的保证责任条件成就时，鲁殿奎、吕金秀应承担保证责任。鲁殿军以欺骗手段将其中一处房产合同在孙世伟处取走，并私自进行了处分，不能认定孙世伟放弃了该房屋价款，鲁殿奎、吕金秀对鲁殿军未能偿还的借款及利息，仍应承担保证责任。上诉人的此上诉理由不能成立。第三，本案在诉讼程序上虽存在经二审后发回重审，但在此期间，主债务人及保证人均未偿还借款的情况下，一审法院对本案的重新审理，并未加重保证人的责任，一审判决对本案借款及利息数额的计算并无不当，上诉人的该上诉理由不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7244.00元，由上诉人鲁殿奎、吕金秀承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨桂荣
审 判 员 郭以刚
代理审判员 郑 微
二〇一五年三月十八日
书 记 员 李 响