山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁04民终1171号
上诉人（原审原告）：陆德学，男，1963年10月3日出生，汉族，住枣庄市市中区。
被上诉人（原审被告）：董业友，男，1971年1月10日出，汉族，住枣庄市市中区。
被上诉人（原审被告）：张冲，男，1983年9月8日出生，汉族，住枣庄市市中区。
上诉人陆德学因与被上诉人董业友、张冲保证合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2016）鲁0402民初3499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月28日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陆德学上诉请求：1.撤销原判，改判被上诉人承担保证责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，该案的诉讼时效已经中断，应当依法维护上诉人的合法权益。一审法院认定“该案件的诉讼时效是从20l3年的5月到2015年5月，上诉人提起诉讼的时间是2015年7月”，相差2个月，以超过诉讼时效为由，驳回了上诉人的诉讼请求。一审法院认定的诉讼时效违背了案件事实，事实上该案件并没有超过诉讼时效期间。依据如下：1.2016年6月30号，枣庄市中级人民法院对被上诉人张冲的调查笔录中记载：“还不到2013年5月份的时候，陆德学找到我和董业友告诉我们抵押的车辆没有了，让我们还钱”。此调查笔录中的“找到我和董业友”、“告诉我们”、“让我们还钱”，说明上诉人有要求二被上诉人还钱的事实，时间应该是接近2013年的5月份。2.2016年6月30号，枣庄市中级人民法院对被上诉人董业友的调查笔录中记载：“陆德学只是让我找张冲，”在重审笔录中认可：“陆德学在保证期满后多次找董业友让找张冲”。这里的“多次找董业友”和张冲的“让我们还钱”，联系在一起足以说明上诉人在2013年5月到2013年7月之间多次找董业友的事实，被上诉人辞职后，上诉人也曾经多次索要，2014年的国庆节前后，因上诉人的家人徐某在齐村集的狗肉摊前向董业友要钱，很多证人都某以证明。从2014年国庆节开始计算诉讼时效，到2015年7月份上诉人提起诉讼，时间不到两年。因此，未超过诉讼时效，原审法院未查清案件事实，草率判决。二、一审法院未查清案件事实就作出了没有事实依据的判决，违背了“以事实为根据，以法律为准绳”的司法原则，严重侵害了上诉人的合法权益。上诉人多次给被上诉人董业友打电话要钱，只要调取电话通讯记录就可以证明。可一审法院以只能调取6个月内的为由，拒绝调取电话通讯记录。被上诉人张冲本人从未到庭，很多有关事实没有核实。综上，一审法院未查清案件事实，适用法律错误，
董业友辩称，上诉人的起诉已经超过两年诉讼时效期间，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
张冲未到庭答辩。
陆德学向一审法院起诉请求：1.判令二被告连带偿还借款35000元及利息5000元；2.诉讼费由二被告负担。
一审法院认定事实：2013年4月23日，原告陆德学与案外人签订一份《借款协议》，被告张冲、董业友作为担保人在该协议上签字。该协议内容为“甲方：陆德学。乙方：刘娜。乙方为做生意周转，向甲方借款叁万伍仟元￥35000元整。乙方为提供信用担保用一辆荣威牌CSA7150MC作抵押。车辆上牌日期2012年4月23日，车号鲁Ｑ×××××。车主姓名刘娜，女，汉，山东省苍山县城关顺河路180号1排3号，身份证号。借期为一个星期。担保人张冲、董业友。2013年4月23日”。另查明，在枣庄市公安局市中分局对原告陆德学的询问笔录中，陆德学陈述内容有“…张冲和董业友给我说这是在车上一男一女要借钱。我一看车是临沂的，我不敢借。我说除了车抵押在我这里以外，董业友得担保。董业友说行。董业友给我说一天给我350元钱，我也同意。接着我们就在屋里写协议。我见这个车的车主是刘娜。所以我和刘娜签的借款协议。协议的大体内容是对方借我35000元，用这辆车担保，借用一个星期。借款人是叫刘娜，身份证号是。张冲和董业友做担保人，并且都签名按手印了。刘娜还将她的身份证复印件给了我，我们就一块上君山路工商银行取了35000元。在银行门口，我点了2450元，我留下做利息。接着我将剩下的32550元钱给了刘娜的对象。接着刘娜的对象就将车钥匙和这车的行车证给了我…”；对被告董业友的询问笔录中董业友陈述内容有“…张冲带的那一男一女向陆德学借款3万5仟元，并签订了借款协议，约定是一个星期。当时陆德学他们商定让我在协议上签订担保人，我也让张冲在担保人的位置签了字，然后我们就一起到君山路工商银行陆德学取了钱交给了那一男一女，陆德学当日扣下了一些钱作为利息，具体多少钱我不知道。这一男一女也自愿将这辆白色轿车交给了陆德学……”；在被告张冲的询问笔录中，张冲陈述内容有“……我们到了市中区君山东路收费三所，并商量定下了，孙壁虎向陆德学借钱3万5仟元，并签订了借款协议，约定是一个星期。当时陆德学他们商定让董业友在协议上签订担保人，董业友叫我也签。我和董业友在担保人的位置签了名字。然后我们就一起到君山路工商银行，陆德学取了钱交给了孙壁虎，陆德学当时扣下了一些钱作为利息，具体多少钱我不知道，孙壁虎也自愿将这辆白色轿车交给了陆德学…”。2016年6月30日，枣庄市中级人民法院对被告张冲的调查笔录中张冲陈述内容有“……？借款到期后陆德学向你要过钱吗？张冲：后来大约是借款快到期，还不到2013年5月份时，陆德学找到我和董业友告诉我们抵押的车辆没有了，让我们还钱。我告诉他我没有还钱的义务，我只是证明人便于联系……？陆德学问你要过几次钱？张冲：除了以上说的那次，后来又过了有两天，陆德学又问我要过，我还是说我是证明人不是担保人，不负还款责任……”；对被告董业友的调查笔录中董业友陈述内容有“……？借款到期后陆德学向你要过钱吗？董业友：款项没有到期车就丢了，也就是借款两三天后发生的事。那天华某给我打电话说有事，让我去放抵押车辆的小区，我去到后华某、陆德学、徐某和她儿子都在场，说车丢了，他们还怀疑是我把车开走的，我说该报案的报案。后来陆德学到胜利路派出所报了案，我又联系张冲，我和张冲都到市中区胜利路派出所记了材料，从那以后，我就没联系上张冲。？后来陆德学又向你要过钱吗？董业友：没有，他只是让我找张冲，我也没联系上。之后因为此事，我和陆德学的关系很僵了，陆德学见我鼻子不是鼻子脸不是脸，我也没法在单位干了，我就走了，现在在家也无职业。因此这事我还生了一场病，住了院。当时我进环卫局工作室是华某介绍去的，让我帮着收税。在环卫局干了有一、两个月，工资也没给我……”。证人华某出庭陈述陆德学于2013年4、5月份左右多次向董业友要过该笔借款。证人刘某出庭陈述陆德学于2013年4、5份左右两次向董业友要过该笔借款。证人徐某陈述陆德学于2013年5、6月份左右和2014年9月向董业友要过该笔借款。再查明，被告张冲在原一审法庭审理中辩称“…原告主张权利已过诉讼时效，借条中未约定担保期限、方式，视为连带担保责任。连带担保责任的期限为6个月。出具借条的时间是2013年4月23日，借期为一周，如果该笔借款实际发生的话，也应于2013年4月30日到期，担保期限应当截止到2013年10月30日”。被告董业友在原一审法庭审理中辩称“主债务2013年4月23日到期，原告一直未主张债权，已超过诉讼时效。在签订合同时未承诺不管刘娜出现什么情况均由被告董业友来还款。在六个月的保证期间内，原告也没有主张保证责任，请求法院驳回对被告董业友的诉讼请求”。原审法院认为，案外人和原告陆德学签订的《借款协议》后，陆德学、董业友和张冲在询问笔录中的陈述可以确认原告陆德学已实际支付给案外人借款32550元。本案争议焦点问题为被告张冲、董业友是否承担担保责任。被告张冲、董业友作为担保人，对债务的履行确有保证意思表示，应认定为保证人。原、被告未约定保证方式及保证期间，被告张冲、董业友应为连带保证人。1、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十四条第二款规定“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”本案中，原告陆德学主张其于2013年4月26日向被告张冲主张过担保责任，被告张冲在调查笔录中陈述原告陆德学于2013年5月左右向其主张过担保责任，该院可以认定原告陆德学在保证期间向被告张冲主张过权利，且保证合同的诉讼时效至2015年5月。原告陆德学于2015年7月提起诉讼向被告张冲主张权利，且被告张冲已提出诉讼时效抗辩。2、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十一条第一款规定“主债务诉讼时效期间届满，保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。”本案中，主债务的诉讼时效期间自2013年5月1日至2015年4月30日。原告陆德学庭审中认可因其找不到借款人未向借款人主张过还款责任。原告陆德学于诉讼时效届满后向被告董业友、张冲主张担保责任，且被告董业友、张冲已提出主债务人的诉讼时效抗辩。综合上述两点，原告陆德学对被告董业友、张冲的主张，该院不予采信，被告董业友、张冲的担保责任应予免除，根据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十四条第二款，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告陆德学的诉讼请求。案件受理费800元，由原告陆德学承担。
二审中，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与一审一致。
本院认为，本案的争议焦点为上诉人要求被上诉人承担担保责任是否应当予以支持。
关于涉案借款合同及保证合同的效力，根据一审法院调取的枣庄市公安局市中分局胜利路派出所所作的询问笔录，能够认定实际借款人伪造了“刘娜”的身份信息，提供的担保车辆亦非实际借款人所有，故涉案借款协议及保证合同系上诉人及董业友受实际借款人欺诈所订立。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款二项：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：……一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销”之规定，涉案借款协议及保证合同系可撤销合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十五条：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权……”之规定，上诉人及被上诉人并未在有效期限内行使撤销权，故上诉人及被上诉人的撤销权已经消灭，涉案借款协议保证合同对本案当事人具有约束力。
关于本案借款合同是否超过诉讼时效期间的问题。在市中区人民法院（2016）鲁0402民初3499号案件中，证人华某出庭作证称，陆德学于2013年4月底5月初在单位向董业友要钱，董业友于2013年5月左右辞职。证人徐某出庭作证称：“2014年9月在齐村十字路口，有卖狗肉的店，被告2在吃早点，我与原告一起找被告2一起要钱，我带着我孙女……”。上述两位证人与上诉人无法律上的利害关系，且证言能够互相印证，本院予以采信。同时，在（2016）鲁04民终797号案件中，本院于2016年6月30日对董业友作了调查笔录，董业友陈述“借款到期后时间不长，让我找张冲，陆德学打过一次，从那没再联系过”。上述证据能够证明上诉人于2013年4月、5月、借款到期后即2013年5月之后及2014年9月向董业友及张冲即保证人主张过权利。根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第一百七十三条第二款：“权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财产保管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断”之规定，本院认定本案主债务的诉讼时效在上述时间节点中断，即涉案主债务的诉讼时效期间自2014年9月重新起算。因此，至上诉人于2015年7月3日起诉时，借款合同并未超过2年诉讼时效期间。
关于本案保证合同是否超过诉讼时效期间的问题。本案当事人并未约定保证合同的担保方式，故本案的保证方式为连带责任保证，故本案的保证期间为主债务到期后6个月即2013年5月1日至11月1日。根据张冲及董业友在调查笔录中的陈述，能够认定上诉人在保证期间内向两保证人主张过权利。结合证人华某及徐某的证言，能够证明上诉人于2014年9月向董业友主张过权利，根据《最高人民法院法院审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款：“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力”之规定，本院认定涉案保证合同的诉讼时效在上述时间节点中断，该保证合同的诉讼时效期间自2014年9月重新起算，故至上诉于2015年7月3日起诉时，保证合同亦未超过2年诉讼时效期间。
综上，董业友、张冲的担保责任并未免除，其应当向上诉人承担连带保证责任。根据上诉人、董业友及张冲于2013年4月26日在公安机关所做的调查笔录，三人均认可上诉人预先扣除了7天的利息2450元，而向实际借款人支付了32550元本金。因此，能够认定本案的借款本金为32550元，利率为月息30%（2450/7/35000*30）。上述利率明显超过法律规定的上限，本院予以调整。上诉人诉请的利息5000元并未超过法律规定的范畴，本院予以支持。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审认定事实错误，适用法律不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款、第五十五条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十二条第二款、第三十四条第二款，《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第一百七十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山东省枣庄市市中区人民法院（2016）鲁0402民初3499号民事判决；
二、张冲、董业友于本判决生效之日起十日内偿还陆德学借款本金32550元及利息5000元；
三、驳回陆德学的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费800元、二审案件受理费800元，均由董业友、张冲负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙梦
审判员 金颖
审判员 单伟
二〇一七年八月二十三日
书记员 杨丽