深圳市罗湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）深罗法刑二初字第237号
公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
被告人陶某，化名“洪菲”、“黄姐”，无业。因犯贩卖毒品罪，于2011年9月5日被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑十个月，于2012年2月29日被刑满释放。因本案，2013年5月14日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。
辩护人郭向峰，广东诚公律师事务所律师。
被告人刘某，无业。因犯盗窃罪，于2010年9月28日被南京市鼓楼区人民法院判处有期徒刑八个月，2010年12月9日刑满释放。因本案，2013年5月14日被刑事拘留，同年6月20日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。
辩护人刘雪平，广东指南针律师事务所律师。
深圳市罗湖区人民检察院以深罗检刑诉[2013]1625号起诉书指控被告人陶某、刘某犯贩卖毒品罪，于2013年9月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市罗湖区人民检察院指派代理检察员黄宇出庭支持公诉，被告人陶某及其辩护人郭向峰、被告人刘某及其辩护人刘雪平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
深圳市罗湖区人民检察院指控:被告人陶某、刘某二人系同居男女朋友关系，共同暂住在被告人陶某租赁的罗湖区金城华庭10栋14G，被告人陶某在该处实施毒品犯罪，被告人刘某负责接送客人进出及确保交易安全。2013年5月10日，吸毒人员史某打电话向被告人陶某求购毒品，双方说好两天后再具体商议交易细节。2013年5月13日，被告人陶某打电话给史某，让其前来住处交易。史某随即前往被告人陶某的住处，以一千元的价格向被告人陶某购买了一小包毒品麻古，双方交易完成后被告人刘某送史某离开住处时，公安机关伏击民警将被告人陶某、刘某当场抓获。经搜查，在被告人陶某住处卧室、客厅及厨房内查获大量毒品麻古及冰毒。经核实，从史某身上缴获被告人陶某贩卖的毒品（其中含有甲基苯丙胺和咖啡因成分的红色固体颗粒状毒品2.26克，含有甲基苯丙胺成分的白色晶体状毒品共计2.28克）；从被告人陶某住处缴获毒品若干（其中含有甲基苯丙胺、咖啡因成分的红色颗粒状毒品共计103.9克，含有甲基苯丙胺成分的白色晶体状毒品共计20.91克）。
公诉机关在法庭上宣读或出示了如下证据：1、物证、书证：贩卖的毒品和毒资、扣押物品清单、同案其他人员行政处罚决定书、二被告人的身份信息及前科材料等。2、证人证言：证人史某、樊某甲的证言。3、被告人供述和辩解：被告人陶某和刘某的供述和辩解。4、鉴定意见：检验报告。5、现场勘验笔录及现场照片。
公诉机关认为，被告人陶某、刘某的行为，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条，应当以贩卖毒品罪追究刑事责任。特提起公诉，诉请本院依法判处。
被告人陶某承认控罪，但对指控的毒品数量有异议，辩称史某身上缴获的毒品中有一些是史某带来的，史某当时身上自己带有冰毒。在其家中查获的毒品也不全部是自己的。被告人陶某的辩护人辩称：1、被告人自己吸毒，在本案中存在以贩养吸的情节，现场缴获的毒品是二被告人平时吸食所用的；2、购买人史某供述称在案发当天从被告人处购买了麻古一包，并未供述其在陶某处还购得冰毒一包，故史某身上搜查的冰毒不应属于陶某；3、被告人归案后主动坦白自己的罪行，认罪态度好，且有小孩需要抚养，请求酌情从轻处罚。
被告人刘某否认控罪，辩称自己并不知情，其未参与贩毒行为。被告人刘某的辩护人辩称：1、被告人刘某没有参与直接交易，属从犯，可从轻、减轻处罚；2、被告人在公安机关的认罪态度良好，可对其酌情从轻处罚；3、被告人与妻子离异，家中有一小孩无人看管。综上，恳请法庭对其从轻处罚。
经审理查明，被告人陶某、刘某二人系同居男女朋友关系，共同暂住在被告人陶某租住的罗湖区金城华庭10栋14G，被告人陶某在该处实施毒品犯罪，被告人刘某负责接送客人进出及确保交易安全。2013年5月10日，吸毒人员史某打电话向被告人陶某求购毒品，双方说好两天后再具体商议交易细节。2013年5月13日，被告人陶某打电话给犯罪嫌疑人樊某乙（公安已移送起诉），向其购买麻古200颗，樊某乙即向毒品上家孟子（具体情况不明，在逃）买来麻古毒品，当晚23时许前往被告人陶某住处交易，被告人陶某、刘某以每颗32元的价格购买了200颗麻古，并由被告人陶某当场给付樊某乙6400元人民币。后被告人刘某开门送樊某乙离开，在被告人陶某住处的电梯处，公安机关伏击民警将犯罪嫌疑人樊某乙抓获，并缴获其贩卖毒品的赃款人民币6400元。后被告人陶某打电话给史某，让其前来住处交易毒品。史某随即前往被告人陶某的住处，以1000元人民币的价格向被告人陶某购买了一小包毒品麻古，双方交易完成后，被告人刘某送史某离开住处时，公安机关伏击民警将被告人陶某、刘某当场抓获。经搜查，在被告人陶某住处卧室、客厅及厨房内查获大量毒品麻古及冰毒。经核实，从史某身上缴获被告人陶某贩卖含有甲基苯丙胺和咖啡因成分的红色固体颗粒状毒品2.26克，并从史某身上还缴获含有甲基苯丙胺成分的白色晶体状毒品三小包共计2.28克；从被告人陶某住处缴获毒品若干（其中含有甲基苯丙胺、咖啡因成分的红色颗粒状毒品共计103.9克，含有甲基苯丙胺成分的白色晶体状毒品共计20.91克），缴获购买毒品赃款人民币1000元。
上述事实有公诉机关当庭出示或宣读的下列证据予以证实：
一、物证、书证
1、贩卖的毒品和毒资、扣押清单、史某的行政处罚决定书、分别缴获的人民币6400元和1000元毒资上缴财政专户缴款单。
2、二被告人的身份信息及前科材料。证实：被告人陶某因犯贩卖毒品罪，于2011年9月5日被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑十个月，于2012年2月29日被刑满释放。被告人刘某因犯盗窃罪，于2010年9月28日被南京市鼓楼区人民法院判处有期徒刑八个月，2010年12月9日刑满释放。
二、证人证言
1、证人史某的证言，证实了2013年5月13日晚其到陶某住处用1000元人民币，购买了25颗麻古的事实。其称在交易期间，房间里有其、黄姐（陶某）和一名男子（刘某），并确定那名男子知道其与黄姐（陶某）进行毒品交易，因为其去过黄姐（陶某）那里几次都是那名男子给其开门，都是聊关于毒品的事情，另外，黄姐（陶某）拿麻古给其的时候，就在那名男子的面前，交易完成后，那名男子会确认外面安全后再送其出门。其与黄姐（陶某）交易毒品有两、三次，买来的毒品是用来自己吸食的。证人史某辨认出被告人陶某及刘某。
2、证人樊某乙的证言，证实2013年5月13日晚其向被告人陶某贩卖200粒麻古的事实。并称走的时候黄姐（陶某）还给了其另外一包麻古，说是质量很差的，让其拿去玩。其称在交易期间，房间里有其、黄姐（陶某）和一名男子（刘某），并确定那名男子知道其与黄姐（陶某）进行毒品交易，因为黄姐（陶某）在和其说关于毒品的事情，并交钱、交货，还有黄姐（陶某）给其麻古时，那名男子都在，之后其离开时那个男子起来开门。证人樊某乙辨认出被告人陶某及刘某。
3、抓获经过，证实抓获被告人及查获毒品的经过。
三、被告人供述
1、被告人陶某的供述。供述了2013年5月13日晚其向“阿义”（樊某乙）购买了6400元人民币的麻古（200粒）并卖给“小海”（史某）1000元人民币麻古的犯罪事实。其负责联系买家和卖家，并负责交易。有时候，其不舒服，刘某会负责接听电话联系客人。当客人过来交易时，刘某负责确认对方身份，保证安全，并打开门将客人领进家里，交易完成后再安全送走并关门。每一次交易时，刘某都在现场，并负责照应整个交易的过程。其与刘某一起贩毒有十多天了。在其家中缴获的毒品中，其中200粒麻古和20克冰毒是其的，其余的毒品其不清楚。后又称只有几克冰毒是其的，是之前其在一个香港老头那里买来的。其与刘某认识三个多月了，后来刘某搬来与其一起住，并确定了男女朋友关系，其与刘某一起贩毒有十多天。其与刘某也吸毒。
2、被告人刘某的供述：其与“洪菲”（陶某）认识半年多，在一起居住了三个月。2013年5月13日晚陶某向一个老头购买了6400元人民币的麻古（200粒）并卖给东北男子1000元人民币麻古的犯罪事实。那个老头还拿出一颗麻古试货，陶某试了半颗，剩下的给其，其也吸食了。陶某和东北人交易时，其在场。陶某和其他人两三次交易时，其也在场。别人来买毒品，其负责去开门关门；有时候陶某不舒服，其负责接听电话。其与陶某是情人关系，平时开销由陶某负责。证实其与陶某两人均吸毒。
四、鉴定结论
广东省深圳市公安司法鉴定中心出具的毒品检验报告书，经鉴定，其中从陶某住处缴获白色晶体状毒品5包共重为20.91克，成分含甲基苯丙胺；红色颗粒状毒品4包共重为103.9克，成分含甲基苯丙胺、咖啡因；从证人史某身上缴获被告人陶某贩卖给其的红色固体颗粒1包重为2.26克，成分含甲基苯丙胺、咖啡因，从史某身上缴获的白色固体晶体三包共重2.28克，成份含甲基苯丙胺。
五、现场勘验、检查、辨认笔录及照片。
六、视听资料。现场缴获扣押毒品毒资的现场录像光盘。
上证据来源合法，且经当庭质证，本院予以采信。
被告人陶某及其辩护人关于指控的毒品数量的辩解，经查，首先，案发地的房屋是被告人陶某租住，从陶某住处缴获含甲基苯丙胺成分的白色晶体状毒品5包共重为20.91克；含甲基苯丙胺、咖啡因成分的红色颗粒状毒品4包共重为103.9克，上述毒品均是公安人员当场控制被告人后，在现场直接从被告人陶某家中缴获。被告人陶某、刘某均在现场并对扣押上述毒品签名确认，二名被告人对贩卖毒品的犯罪事实供认不讳，并有证人樊某乙、史某的证言相互印证、有现场缴获的毒品以及现场勘查笔录及照片、现场录像等证据相佐证，均应认定为犯罪数量。其次，被告人陶某、刘某卖给史某的红色固体颗粒2.26克麻古亦应计入犯罪数额，但史某身上另外被缴获的含甲基苯丙胺成分的白色固体晶体2.28克，认定是被告人陶某、刘某卖给史某的证据不足，该2.28克冰毒应认定为史某持有。被告人陶某否认现场缴获的毒品非其所有的辩解，不予采信。被告人陶某及其辩护人关于证人史某身上缴获的另外2.28克冰毒不是其贩卖的，本院予以采信。本案中，虽然被告人陶某、刘某有吸食毒品的行为，但两被告人以贩养吸，被查获的剩余毒品应全部认定犯罪数量。
被告人陶某在庭后提交了有立功情节的说明书，经本院建议检察机关补充侦查，现无证据证实被告人陶某有立功情节。故被告人陶某此项辩解，本院不予采信。
关于被告人刘某辩称其不知情，自己未参与贩毒行为的辩解，经查，有被告人陶某的供述、证人樊某乙、史某的证言等证据，证实被告人刘某知情并参与了贩毒行为，上述证言之间均能相互印证，有现场缴获的毒品、毒资相佐证，被告人刘某在公安机关亦多次供述其知道被告人陶某的贩毒行为，别人来买毒品，其负责开关门，偶尔负责接听电话，陶某与他人交易时，其均在场，且被告人陶某为其提供毒品吸食和食宿。被告人刘某主观上是明知的，客观上实施帮助行为，应以贩卖毒品共犯论处。
本院认为，被告人陶某、刘某违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而故意实施贩卖，行为均已构成贩卖毒品罪。在贩卖毒品的共同犯罪中，被告人陶某负责联系买家和卖家，出资购买毒品，并管理收取的毒资等，起主要作用，是主犯；被告人刘某协助被告人陶某实施贩毒行为，起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人陶某、刘某曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上的刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。被告人陶某曾罪贩卖毒品被判刑，属毒品犯罪再犯，应从重处罚。公诉机关对被告人陶某、刘某贩卖毒品罪的指控，事实清楚，证据确实、充分，应予以支持。被告人陶某的辩护人关于被告人部分犯罪数量的异议，本院予以采纳。其他辩护意见，本院不予采纳。被告人刘某否认控罪的辩护意见，与事实和法律不符，本院不予采纳；被告人刘某的辩护人关于被告人属从犯的辩护意见，本院予以采纳，其他辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条、第三百五十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陶某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币10000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年5月14日起至2028年5月13日止；此罚金须于判决生效之日起三十日内缴纳）。
二、被告人刘某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年5月14日起至2020年5月13日止；此罚金须于判决生效之日起三十日内缴纳）。
三、扣押的毒资人民币7400元，依法没收，上缴国库。
四、公安机关缴获的上述毒品，依法没收，由公安机关按相关规定予以销毁。
如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 裴 斐
人民陪审员 肖卫东
人民陪审员 宋福娟
二〇一三年十一月十四日
书 记 员 关凤翔