江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）连民终字第01520号
上诉人（原审原告）王祝。
委托代理人嵇丽，江苏海滋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）连云港凭高实业有限公司。
法定代表人卞长香，该公司董事长。
委托代理人卜庆荣，该公司总经理。
委托代理人孙希华，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）赣榆县青口建筑安装工程有限公司。
法定代表人鲁健，该公司经理。
委托代理人吴新波、魏霞，江苏瑞里特律师事务所律师。
上诉人王祝因与被上诉人连云港凭高实业有限公司（以下简称凭高公司）、赣榆县青口建筑安装工程有限公司（以下简称青口公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服原连云港市新浦区人民法院（2013）新民初字第2038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2009年10月9日，青口公司中标凭高公司亿家圆商业广场A#楼续建工程，次日，双方签订一份《建设工程施工合同》，约定：1、青口公司承包凭高公司原亿家圆商业广场A#楼续建工程的土建、水电安装（A#楼15-19层）及保修阶段工程。2、开工日期为2009年10月18日，竣工日期为2010年6月19日。3、合同价款为5845483.68元。4、工程款（进度款）支付：合同生效后，预付20%的备料款，以后按形象进度付款。5、项目经理为瞿绪鑫。合同还对工程的其他事项作了约定。本合同自2009年10月11日双方签字盖章后生效。该合同为备案的中标合同。
2009年10月13日，王祝与青口公司第一分公司（为青口公司的分公司，已于2011年注销，以下简称青口分公司）签订一份《合同》，约定：王祝以青口公司凭高明珠工程项目承包人的身份，与公司签订承建工程的承包协议书，承担与本工程所有的有关事项，签订本合同并作如下承诺：1、工程概况：原亿家圆项目（凭高明珠）15-19层主体工程及全部二次结构和内外装饰。2、承包价款及工程款支付：（1）承包工程款等于工程竣工结算价款；（2）乙方（王祝）保证及时上交甲方（青口分公司）承包费用，承包费用为工程结算总价（即合同价＋变更增加）的1.7%，按每月进度款收取（含甲供材），其他税费按各部门的规定由甲方（青口分公司）代扣代交。（3）甲方（青口分公司）按建设单位拨付工程款的时间及数额，按比例暂扣乙方（王祝）应交甲方（青口分公司）该费用后，及时转付乙方（王祝）。乙方（王祝）必须在支付工程款前，如实提供支付计划报公司备案，批准后方可支付。……。3、项目承包人向公司承诺：按甲方（青口分公司）与建设单位合同约定的内容进行组织施工、竣工、决算并在质量保修期内承担工程质量保修责任。合同还对相关工程的其他事项作了约定。王祝和青口公司以及青口分公司均在此合同上签字或盖章。
2009年11月10日，青口公司又与凭高公司签订一份《建设工程施工合同》，约定：1、工程概况：青口公司承包凭高公司原亿家圆A楼土建装饰及安装，建筑面积23000平方米，框架19层局部20层地下一层。2、工程承包范围：土建、消防、水、电安装及装饰装修工程。3、开工日期为2009年10月5日，竣工日期为2010年6月6日。4、合同价款为2000万元（暂定），工程结算按《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004）和《江苏省安装工程计价表》（2004）、《江苏省建筑与装饰、安装、市政工程补充定额》（2007）及《江苏省施工机械台班2007年单价表》和连建综（2009）163号文件规定执行，并按实结算。5、工程款（进度款）的支付：按每月完成的工程量70%支付进度款，每月的月底最后一天报送本月完成的工程量，甲方（凭高公司）在七个工作日内审定和拨付工程进度款。工程完成主体验收后支付85%工程款。竣工验收合格后乙方报送完整全部资料后3个月内支付95%工程款，余款做保修金按规定支取（发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人）。6、合同的项目经理为王祝。7、发包人工作：（1）保证施工场地已具备施工条件；（2）开工前将水、电接至施工现场地；（3）开通施工场地与公共道路的通道；（4）开工前提供沿途勘察报告和地下管网线路的资料；（5）开工前办妥由发包人办理的施工所需证件、批件，承包人相应配合；（6）开工前提供水准点与坐标控制点，由发包人、监理、承包人现场交底；（7）根据需要现场另行确定图纸会审和设计交底时间。合同还对相关工程的其他事项作了约定。合同自双方签字、盖章后生效。
2009年10月18日，王祝作为凭高公司的项目经理兼实际施工人，进场对原亿家圆商业广场A#楼续建工程进行施工，施工范围针对青口公司与凭高公司于2009年11月10日签订的《建设工程施工合同》确定的工程承包范围。在施工过程中，经建设单位即凭高公司同意，王祝对涉案工程变更的部分工程量也进行了施工。2010年4月，王祝退场，停止施工，青口公司也未对涉案工程继续组织施工。王祝认可其已收到青口公司工程款465万元、凭高公司工程款80万元，并认可凭高公司代其向钢筋工黄振球付工资40268元。凭高公司还替王祝偿还王兴成钢材款10.3万元，上述款项共计5593268元。
另查明，在本案审理期间，王祝和青口公司均认为由于凭高公司拒不提供施工图纸、拒不确定具体施工方案、凭高公司分包工程不配合王祝施工等原因，导致王祝无法正常施工，故而退场。王祝在审理期间申请对其自2009年10月至2010年4月所完成工程量的工程造价进行司法鉴定。原审法院委托江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司（以下简称豫信公司）对涉案工程造价进行鉴定。在鉴定过程中，豫信公司需对涉案工程进行现场实际勘察，因凭高公司不配合，导致鉴定人员无法进入现场勘察。且凭高公司未在规定时间内向法院提供其认可的施工图纸，故涉案工程造价鉴定依据王祝、凭高公司和青口公司当庭陈述及当庭提供的相关书面证据作为鉴材进行。鉴定结论为：原亿家圆商业广场A#楼续建工程造价为7037034.49元。其中土建部分鉴定造价为6422809.25元；水、电、通风部分鉴定造价为431964.5元；消防部分鉴定造价为182260.74元。为此，王祝支付鉴定费用50000元。王祝、青口公司对该鉴定结论均无异议，凭高公司对鉴定结论持有异议，并申请鉴定人员出庭作证。豫信公司的鉴定人员李广余出庭接受了王祝、凭高公司和青口公司的质询，豫信公司还针对凭高公司的质疑，出具了书面的答复意见。
再查明，青口公司与凭高公司就工程款尚未决算，该工程也未竣工验收，青口公司认为凭高公司通过其账户向王祝支付工程款465万元。凭高公司认为其已向青口公司支付工程款465万元，向王祝支付工程款80万元，接政府指令代付工人工资383483元，上述费用共5833483元均为其已付工程款。
还查明，王祝于2011年3月8日曾就本案纠纷向江苏省赣榆县人民法院提起诉讼。后因管辖权问题，江苏省赣榆县人民法院于2011年4月14日将该案移送至原审法院审理，王祝于2012年2月28日向原审法院申请撤诉，次日获得准许。王祝又于2013年4月15日再次起诉，酿成本诉。
原审法院认为，
（一）关于工程款及利息
没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程，其签订的合同应当属于无效合同。本案中王祝与青口公司签订的合同为无效合同。王祝、青口公司之间的建设工程已经终止施工，王祝可按照实际施工的工程量主张工程款。本案中工程造价经鉴定机构依法鉴定得出价格，并得到王祝和青口公司的认可，凭高公司虽对鉴定内容提出异议，但未提出充足的证据辩驳，综合鉴定报告书的内容和鉴定人员出庭情况以及鉴定机构给出的书面答复，原审法院依法认定豫信公司出具的工程造价鉴定报告书合法、有效，可作为王祝主张工程款的主要证据予以采信。
首先，青口公司应否向王祝支付工程款？青口公司与凭高公司在2011年11月10日签订的《建设工程施工合同》中明确约定项目经理为王祝，王祝可对外以施工企业青口公司的名义承担权利义务。同时，根据王祝与青口公司签订的《合同》中关于管理费的约定，可以认定为王祝为涉案工程的实际施工人，对涉案工程施工过程及质量进行管理，王祝与青口公司之间的权利义务属于挂靠与被挂靠关系。又因青口公司在接到发包方凭高公司支付的465万元工程款后，全额交付王祝，其没有义务就王祝未取得工程款承担付款义务。就王祝要求青口公司支付其工程款及利息的诉讼请求，原审法院不予支持，青口公司就此提出的辩解，原审法院予以采纳。
其次，凭高公司应否向王祝支付工程款？王祝作为涉案工程的项目经理兼实际施工人，可直接要求发包人凭高公司支付工程款，凭高公司与青口公司之间就涉案工程尚未结算，也未付款完毕，凭高公司有义务向王祝支付欠付工程款。故凭高公司认为其无付款义务的辩解，原审法院不予支持。凭高公司欠付的工程款为1443766.49元（7037034.49元-5593268元），扣除青口公司、凭高公司约定的5%保修金（待质量保修期满后王祝可另行主张）351851.72元（7037034.49元×5%），在本案中王祝还应得到1091914.77元工程款（1443766.49元-351851.72元）。对于欠付工程款利息，由于王祝、凭高公司对此均没有约定，原审法院确定自王祝在起诉之日起，即2011年3月8日计算至付款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息。
（二）关于王祝对该工程款是否享有优先受偿权。
本案中王祝与青口公司签订的合同为无效合同，王祝基于无效合同要求确认其对工程款享有优先受偿权有违法律精神，对其就此提出的诉讼请求，原审法院不予支持。
凭高公司辩称王祝是项目经理，不是实际施工人；王祝起诉的事实有误；青口公司与凭高公司于2009年11月10日签订的《建设工程施工合同》从未实施过；凭高公司已超付工程款给青口公司，并接政府指令代付工人工资240215元（扣除原告王祝应付黄振球的工资40268元、王兴成钢材款103000元），但均未提供相反证据证实，故对其辩解，原审法院不予支持。凭高公司应当就自己的辩解、主张举证，但未及时举证，应承担举证不能的法律后果。
原审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、凭高公司于判决生效后十日内支付王祝工程款1091914.77元，并自2011年3月8日至付款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息。二、驳回王祝的其他诉讼请求。案件受理费29140元、鉴定费50000元，共计79140元（王祝已预交），由王祝负担42740元，凭高公司负担36400元，凭高公司给付部分于给付上述款项时一并给付王祝。
王祝不服上述判决，上诉称：1、请求二审法院改判凭高公司给付王祝工程款1194914.77元（比一审判决多增加10.3万元）2、请求改判支持上诉人王祝对工程款享有优先受偿权。3、判令被上诉人承担一、二审诉讼费。事实与理由：原审法院因王祝与青口公司签订的合同为无效合同而判定上诉人王祝对工程款没有优先受偿权没有事实和法律依据。青口公司中标凭高公司亿家圆商业广场A幢楼续建工程，双方签订的建设工程施工合同属于有效合同，王祝作为本案工程的项目经理兼实际施工人已经完成该工程，并且该工程已经通过竣工验收合格，上诉人王祝有权主张工程款优先受偿权，原审法院判决没有事实和法律依据。我国现行法律、行政法规、最高院司法解释对此没有明确规定。况且其他省法院如浙江高院、安徽高院和杭州中院规定：建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人或实际施工人可以主张工程价款优先受偿权。由此可见，合同是否有效并不是优先受偿权的前提条件。凭高公司支付王兴成钢材款10.3万元，未经王祝同意，王祝不予认可，凭高公司仍应当向王祝支付该部分款项。综上，原审法院判定上诉人对工程款没有优先受偿权没有事实与法律依据，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，依法改判。
被上诉人凭高公司答辩称，1、王祝上诉理由不能成立，上诉人王祝对凭高公司付给王兴成10.3万元钢材款不予认可。事实不清，证据不足，在2010年3月8日由青口公司出具给王兴成欠钢材款10.3万元的欠条一份，书写欠条人王祝，在2010年7月8日由青口公司和凭高公司双方经理协商陈述青口公司、凭高明珠项目部所欠王兴成钢材款10.3万元由凭高公司付清。在此情形下，凭高公司才将其所欠款付给王兴成。因此王祝对此上诉的理由不能成立。2、对于请求改判王祝对工程款享有优先受偿权，青口公司和凭高公司所签订的合同中所反映的当事人没有王祝，该合同的当事人只有青口公司和凭高公司，从该合同的权利义务关系而言，王祝不能依据本合同向该合同当事人提出请求或提起诉讼，也不应享有该合同的权利，因此原审法院判决王祝对本合同的工程款不能享有优先受偿权是正确的。综上，请求二审法院驳回王祝的上诉请求，并作出公平的判决。
被上诉人青口公司答辩称，原审法院依据省高院关于审理建设工程纠纷案件若干问题的意见，以及最高院关于审理建设工程施工合同案件适用法律的解释判决凭高公司支付给实际施工人王祝工程款1091914.77元，事实认定清楚，适用法律准确，请求二审依法驳回上诉人的上诉理由。
本院审理查明，原审法院查明本案的事实属实，本院予以确认。
在二审审理过程中，上诉人王祝本人到庭陈述，其是先联系凭高公司的卜庆荣（系该公司总经理）承揽涉案工程，并以连云港地业建筑公司名义施工涉案工程，但真正合同没有签署。施工了几个月后，连云港地业建筑公司因与卜庆荣个人关系没处理好，就退出了涉案工程。后其就联系了青口公司，以青口公司的名义施工该工程，并以青口公司的名义和凭高公司签订了涉案工程合同。其与青口公司之间系挂靠关系，非转包关系。
上诉人王祝并提供原连云港市新浦区人民法院民事判决书［（2011）新商初字第1760号］，证明王祝以青口公司名义与凭高公司在签订合同之前就已经在涉案工程工地施工，这也说明了该涉案工程是王祝联系的，王祝是挂靠青口公司参与招投标，王祝是实际施工人。
被上诉人凭高公司发表质证意见：1、该证据不能说明王祝参与凭高公司和青口公司之间的中标合同，王祝未提供相应的证据。2、王祝与青口公司的挂靠行为与凭高公司无关，他们之间的行为只能是由青口公司将凭高公司的工程中标后非法转让给王祝。因此该转让行为与凭高公司无关。3、该证据不能说明凭高公司与王祝之间存在建设工程合同关系。
被上诉人青口公司的质证意见：原新浦区法院的民事判决书已经查明，王祝在使用青口公司的施工资质施工以前已经在涉案工程中施工。王祝挂靠青口公司施工涉案工程，有事实依据。
另查明，在案外人淮安市万泰建筑机械租赁有限公司（以下简称万泰公司）与凭高公司、青口公司、王祝租赁合同纠纷一案［（2011）新商初字第1760号］中，2009年8月18日，王祝因凭高·明珠工程（原亿家圆商业广场A楼）与万泰公司签订塔式起重机租赁合同，租赁万泰公司QTZ40型塔式起重机一台，凭高公司作为承租方王祝的担保单位在合同上加盖了公章。后王祝、凭高公司未能依约支付租金及操作人工费用，万泰公司诉至法院，法院经审理，判决凭高公司对王祝欠万泰公司的租金及人工操作费、违约金承担连带给付责任，驳回万泰公司对青口公司的诉讼请求。
本案的争议焦点：1、涉案的合同是否无效；2、原审判决凭高公司给付王祝工程款的数额1091914.77元是否正确；3、王祝对涉案工程款是否享有优先受偿权。
一、关于涉案合同是否无效的问题。
本院认为，本案中，凭高公司为王祝租赁塔吊起重机提供担保的事实，凭高公司、王祝和青口公司的陈述以及王祝与青口公司签订的合同（承包协议）等证据相互印证，能够证明，2009年8月18日，王祝就已对涉案工程进行施工。2009年10月9日，王祝借用青口公司的名义中标凭高公司亿家圆商业广场A#续建工程，后王祝又以青口公司的名义先后于2009年10月10日、11月10日与凭高公司签订了《建设工程施工合同》。从涉案工程的联系、承揽、施工、涉案工程合同的签订，以及王祝与青口公司间的合同看，原审法院认定王祝与青口公司间系挂靠关系，并无不当。作为没有资质的实际施工人王祝借用青口公司的名义承揽建设工程，其签订的合同应当属于无效合同。
二、原审判决凭高公司给付王祝工程款的数额1091914.77元是否正确。
本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人王祝称，凭高公司支付王兴成钢材款10.3万，未经王祝同意，王祝不予认可，凭高公司仍应当向王祝支付该部分款项，因其未能提供相关证据证明，原审法院对这一事实认定并无错误，故本院对上诉人的该项上诉理由不予支持。
三、关于王祝对涉案工程款是否享有优先受偿权问题。
本院认为，作为没有资质的实际施工人王祝借用青口公司的名义承揽建设工程，与凭高公司签订的《建设工程施工合同》属于无效合同，上诉人王祝无权主张对涉案工程款享有优先受偿权，本院对该上诉理由不予支持。
另，关于凭高公司提出对王祝与连云港市地业建设工程有限责任公司签订的《水电安装分包协议》上担保单位“连云港凭高实业有限公司”印章真伪性进行鉴定的申请，因与本案无关，本院对该申请不予以准许。
综上所述，上诉人王祝的上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2360元（上诉人王祝已预交），由上诉人王祝负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 乙 斌
代理审判员 刘永红
代理审判员 张 奇
二〇一五年一月十六日
书 记 员 武 圣
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；