浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭商终字第762号
上诉人（原审被告）：黄亮。
被上诉人（原审原告）：梅圣涛。
上诉人黄亮为与被上诉人梅圣涛合同纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2013）杭经开商初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月24日立案受理后，依法组成合议庭，并于2013年6月5日公开开庭进行了审理，上诉人黄亮、被上诉人梅圣涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：案外人杨海波于2012年2月1日与美食城签订合同承包经营木桶饭档口，合同注明在美食城许可后，杨海波可以将经营权转让给第三人。杨海波于2012年8月13日将经营权转让给黄亮，并签订合同约定该档口如未经杨海波许可，黄亮不得将其转让给他人。2012年9月22日梅圣涛与黄亮签订委托经营协议，约定由梅圣涛经营该档口，梅圣涛向黄亮支付现金70000元（20000元为押金，50000元为委托经营部分餐具转让费及房租）。梅圣涛自2012年9月22日起经营本案所涉档口，2012年11月30日，美食城以未经美食城同意转让档口为由通知本案所涉档口停业整顿，2012年12月10日杨海波与美食城终止合同，之后美食城退给梅圣涛押金20000元，房租10000元。
另查明，本案所涉档口租金为5000元／月，梅圣涛经营期间共计产生租金11300元，该笔款项亦应在50000元委托经营及部分餐具转让费中扣除。
原审法院认为，当事人对己方主张，应当提交证据加以证明。现梅圣涛起诉要求黄亮赔偿损失，则其应当对黄亮对本案产生的损失存在过错以及损失金额提交证据加以证明。双方当事人虽签订了《委托经营协议》，但结合梅圣涛向黄亮支付租金、押金及委托经营、新餐具转让费的行为，足以认定黄亮系将案涉档口转让给梅圣涛经营。现梅圣涛于庭审中自认，在签订《委托经营协议》之前，黄亮已向其出示了《档口合作协议》及《承包经营协议》，其亦明知黄亮转让该档口未经杨海波许可，在此情况下，梅圣涛仍与黄亮签订《委托经营协议》，因此造成的损失，双方当事人均应承担相应责任。因梅圣涛提交的证据不能证明其所遭受的损失金额，故其诉请黄亮支付损失赔偿28700元的主张难以成立。考虑到黄亮的确对本案产生损失存在过错，故酌定黄亮向梅圣涛赔偿5000元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、黄亮于判决生效之日起十日内向梅圣涛支付5000元。二、驳回梅圣涛的其他诉讼请求。案件受理费518元，减半收取259元，由梅圣涛负担214元，黄亮负担45元。
上诉人黄亮不服原审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称：一、本案中黄亮就梅圣涛原审所诉合同无任何过错。根据纠纷的发生，需要三个必要的过程（步骤）：签订协议、经营协调、毁约。三个步骤缺少一个都不能造成纠纷的发生。在这三个过程中，黄亮不存在过错。1、协议签订：（1）黄亮与梅圣涛所签协议之前，已经将协议的全部情况如实向梅圣涛介绍。梅圣涛在签署协议之前，已经在食堂做了一个星期的调查，看了相关协议。梅圣涛在悉知全部情况后与黄亮签订的协议。（2）黄亮与梅圣涛签订协议之前，黄亮将梅圣涛及其合作者引荐给食堂全部管理者，并明确说明将档口的实际经营权转给梅圣涛。获得同意之后，再应梅圣涛和食堂要求，将梅圣涛计划经营项目向食堂管理方以书面形式申请。获得批准之后，黄亮才与梅圣涛签订转让协议。（3）黄亮与杨海波签订的协议中“不得转让”的条款是指黄亮不能向第三方收取转让费，不能代替杨海波与餐厅毁约。而且，此条款是杨海波更换原来手写合同时，个人添加上，然后交由黄亮签字时，却因赶车去外地而匆忙离开，事后，双方电话确认其真实内涵。在实际经营时，黄亮本来就不是实际经营者。在双方签订协议时，由于杨海波更换电话，无法及时联系，为了方便，双方约定不更换黄亮与杨海波所签的纸质合约，由梅圣涛履行黄亮与杨海波签订合同，代替黄亮获取全部权利和承担全部责任，事后，双方所签订的《委托经营协议》已得到杨海波的追认。（4）事后事件都可以说明转让成功。在未告知黄亮的情况下，食堂将黄亮经营期间营业款打给梅圣涛私人银行账户，食堂给梅圣涛办理工作证，以及统一管理等，没有黄亮在场情况下，食堂将余下租金退还给梅圣涛。2、经营协调。梅圣涛的借口是食堂要求停业整顿。食堂做如此要求的主要原因不排除梅圣涛与食堂沟通与处理的不慎与过失。但梅圣涛应该回答如下两个问题：（1）为什么黄亮经营期间，食堂管理者很好说话，而梅圣涛经营期间不好说话？（2）食堂管理者也想不通，为什么之前，想从杨海波手上获得餐厅经营权、转让权，为什么之后突然不再继续经营？（3）纠纷发生之前，黄亮和杨海波不在场，是否可以排除与食堂管理者有某种程度的默契？食堂是一个特殊的经营场所，管理者要求档口遵守一些特殊的规定，而且杨海波与食堂签订的合约上有明确说明要求统一管理，在协调过程中，黄亮没有任何决策权，参与的能力有限，不应当承担任何责任。3、毁约。梅圣涛毁约的理由不成立，食堂仅仅要求梅圣涛经营的档口停业整顿，并非终止合同，而且出具了书面说明。其行为并不必然导致《委托经营协议》不能履行。而且，食堂此举目的，是希望杨海波放弃合同，让梅圣涛代替杨海波与食堂签署合同，有利于管理和协调，也有利于保证梅圣涛的权利。黄亮对毁约与不毁约没有任何决策权，也没有要求毁约，因此不承担责任。二、梅圣涛损失总共不足5000元，原审法院判决黄亮承担5000元无法律依据。根据合约，食堂已经根据合同截止日期退还租金，不应该再继续要求赔偿。且黄亮的全部营业款、煤气押金、店内粮食、菜、调料、餐具一并低价转卖给了梅圣涛。梅圣涛获取的利益大于其声称的损失。关于租金，社会现实中没有按天核算租金的案例。再退一步说，学校食堂是个特殊经营场所，学生9月15日才全部到校，梅圣涛9月22日接手经营，对之前一周可经营期的损失已经认可，而且，黄亮已经通过粮食进行了补偿，无理由再要求补偿。三、根据双方的合约，梅圣涛应该替黄亮履行黄亮与杨海波签订的合约。因此，梅圣涛强行毁约，应该赔偿：1、杨海波租金转让费损失，市场价值十万元。2、对违约行为，根据合约，承担两个月租金损失，价值一万三千元。3、丢失餐具，应该赔偿丢失餐具的损失，价值一千元。梅圣涛是成年人，对经营风险应该清楚，不能将自行决定的经营风险怪罪于他人。更不能指望通过先起诉，就免除应该承担的法律责任。综上，请求判令：1、撤销原判；2、依法改判黄亮不承担赔偿责任。3、梅圣涛承担本案一、二审诉讼费用；4、由梅圣涛承担合约约定的后续权力和责任。
被上诉人梅圣涛答辩称：黄亮不能为梅圣涛提供当初承诺的经营环境和条件，现美食城收回档口，故要求黄亮进行赔偿。
上诉人黄亮在二审期间向本院提交以下证据材料：
1、美食城出具的说明1份，拟证明之前发的停业整顿通知只是要求便于餐厅统一管理而已，并不等于停止经营，并不等于终止原来的合同，即说明是同意让梅圣涛续租的。
2、三方出具的承诺1份，拟证明梅圣涛已承诺退出经营，且是自愿退出的，而不是不让梅圣涛经营，另外，该承诺是梅圣涛强迫要求黄亮他们签字的。
3、美食城出具的关于木桶饭档口经营的处理结果材料1份，拟证明这事情已处理完毕，梅圣涛不应再起诉，且梅圣涛已在上面按印保证。且在黄亮不在场的情况下，其他三方能达成一致协议，说明大家对身份的是认同的。
4、收据1份，拟证明梅圣涛已和美食城终止协议，双方对租赁关系是认同的，也证明梅圣涛已收到美食城支付的3万元。
5、杨海波发给黄亮的手机短信一条（打印件）。拟证明杨海波要求黄亮赔偿。
被上诉人梅圣涛质证认为：证据1，停业整顿即停止营业再整顿，通知内容也说明整顿的内容是合同原因而非日常管理，要有正常的手续才能在餐厅中经营，如果要维持原合同，梅圣涛就没有正常手续，如果要重新经营就要与美食城重新签订一份合同，故让梅圣涛续租是有条件的。证据2，此承诺不能证明梅圣涛自愿退出经营，在美食城要求停止营业后的协商过程中，美食城一再强调如果要经营就要与美食城重新签订一份新合同，并改变重要条款，梅圣涛为减少损失被迫签订退出协议。证据3，梅圣涛交付给黄亮7万元后，美食城因合同原因对其停业处理，本应由黄亮对其进行赔偿，美食城对其作出一定的赔偿，并要求其不对美食城起诉是合情合理的，而黄亮未对其作出任何赔偿，理应起诉。证据4，梅圣涛确已收到美食城支付的3万元，由于双方签订的是委托协议而非转让合同，梅圣涛与美食城的租赁关系是因为有黄亮才能实现的，故黄亮不能逃脱其应有的责任。证据5，无法证明是杨海波发的短信，且与梅圣涛没有任何关系。
被上诉人梅圣涛二审期间提交以下证据材料：
1、购买餐厅设备收据三份，拟证明梅圣涛购买设备投入1465元；
2、银行帐户交易清单一份，拟证明档口在2012年9月至2012年11月营业额7181元，按40％毛利计算盈利2800元；
3、旧货处理收据一份，拟证明梅圣涛在档口停业后出售旧货所得为800元。
上述证据1－3共同证明：梅圣涛在美食城经营最终只获得2135元收益，而投入共计40000元，共损失37865元。
4、光盘一份（一审有书面的文字记录材料），拟证明美食城要求梅圣涛重新营业的条件是重新签订合同并改变重要条款。
上诉人黄亮对上述证据质证认为：证据1－3，怀疑这些收据的真实性，且认为不是全面完整的，盈亏和本案无关。证据4，部分是经过剪辑的。
本院认证意见如下：上诉人黄亮提交的证据1系证人证言性质，证人未出庭作证，应以一审中双方对真实性均无异议的证据即“木桶饭档口停业整顿通知”为准；证据2，不能证明系梅圣涛自愿退出经营；证据3，不能证明本案双方当事人之间合同纠纷处理完毕，且梅圣涛放弃对黄亮的权利主张；证据4，真实性予以确认，但系梅圣涛与美食城之间的关系，与本案缺乏关联；证据5，与本案缺乏关联。被上诉人梅圣涛提交的证据1-3，无法确定其真实性，不予确认；证据4，无法确定其真实性。
经本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：梅圣涛与黄亮签订《委托经营协议》后，向黄亮支付了70000元，其中20000元为押金，50000元为委托经营部分餐具转让费等，并自2012年9月22日起经营本案所涉档口，但仅经营了二个月，美食城通知其因该档口存在未经公司同意私下转让档口之情形，且未经其同意转让档口，应停业整顿。根据该通知内容，梅圣涛停止经营，并非其自身经营问题，而是转让未经同意的原因。黄亮上诉认为系梅圣涛自愿退出经营，缺乏事实依据，梅圣涛为投入经营而无法继续而产生的损失，黄亮作为与其签约者，对于梅圣涛的损失存在过错，原审法院也已经考虑到梅圣涛明知黄亮转让该档口未经杨海波许可等情形，自身也存在一定过错，故酌情判令黄亮赔偿梅圣涛损失5000元应为适当。综上，黄亮的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费518元，由上诉人黄亮负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王依群
审 判 员 张 敏
代理审判员 黄江平
二〇一三年六月二十一日
书 记 员 林叶红