安徽省黄山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）皖10刑终76号
原公诉机关黄山市屯溪区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡明亮，绰号“亮宝”，男，汉族，1963年2月22日出生于湖南省衡山县，小学文化，务农，住湖南省衡山县。2009年因犯诈骗罪被江苏省泰州市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1.5万元。2009年2月25日刑满释放。2010年7月26日因涉嫌犯诈骗罪被黄山市公安局屯溪分局刑事拘留，同年8月31日经黄山市屯溪区人民检察院批准逮捕，次日由黄山市公安局屯溪分局执行逮捕，2011年3月29日被黄山市公安局屯溪分局取保候审。2011年9月19日经黄山市屯溪区人民法院决定逮捕，由黄山市公安局屯溪分局上网追逃，2016年8月5日由黄山市公安局屯溪分局执行逮捕。
辩护人王恒新，安徽经盾律师事务所律师。
黄山市屯溪区人民法院审理黄山市屯溪区人民检察院指控原审被告人胡明亮犯诈骗罪一案，于2016年10月11日作出（2011）屯刑初字第00147-1号刑事判决。原审被告人胡明亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）胡明亮、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2010年6月6日被告人胡明亮、杨建峰、陈红旗（另案处理）结伙驾车到屯溪，入住徽商国际大酒店。当晚三人在酒店里讲好次日早上到晨练人较多的地方诈骗钱财。6月7日早上三人驾车到屯溪世纪广场，胡明亮在车上等候接应。杨建峰、陈红旗则下车到广场寻找目标作案。被告人杨建峰冒充军官“刘军”借问路为由与被害人汪某搭话，陈红旗上前假装路过打听，并自称是黄山市科技局的副主任“李国民”。他们两人骗取汪某的信任，以卖一种饲养鸡的假药设骗局诱汪某上当，诈骗汪某5.23万元。后陈红旗、杨建峰上车与胡明亮一起逃离本市，并在车上告诉胡明亮骗到钱了。
另查明，同案犯陈红旗、杨建峰告诉胡明亮只骗到几千元钱，分给胡明亮一二百元。案发后，陈红旗、杨建峰退赔赃款5.23万元。本案在审理过程中，被告人胡明亮的近亲属代其预交罚金2万元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
一、书证
1.户籍信息，证明被告人胡明亮的出生年月日及具有完全刑事责任能力的事实。
2.刑事判决书，证明被告人胡明亮因犯诈骗罪于2009年1月13日被江苏省泰州市海陵区人民法院判处有期徒刑六个月的事实。
3.旅馆信息
查询系统，证明被告人胡明亮等人当晚入住酒店的事实。
4.储蓄存款清单，证明被害人汪某取款的情况。
5.领条，证明被害人汪某于2010年9月30日收到退赔款共计5.23万元。
6．犯罪嫌疑人归案情况说明，证明被告人胡明亮于2016年8月5日被公安机关抓获的事实。
二、被害人汪某的陈述和报案材料，证实2010年6月7日其被自称刘军和李国民的两名男子联合骗走5.23万元的事实过程。
三、同案犯的供述与辩解
1.同案犯杨建峰的供述与辩解，证实2010年6月陈红旗说到黄山来骗点钱，后其和陈红旗在衡山租了辆小轿车，陈红旗又喊来了胡明亮。到了黄山市屯溪区，其三人住在屯溪区一家宾馆里，当时在宾馆里，其和陈红旗谈第二天如何行骗，胡明亮也在，陈红旗叫胡明亮负责开车，把车开到早上晨练人多的地方去。第二天到了广场后，其按照计划好的方法，找了一个老妇女问她部队养鸡场在哪，其出示了假军官证（姓名刘军），这时，陈红旗拎着一些蔬菜过来，其就问陈红旗是否知道养鸡场地址。陈红旗说知道，在休宁。陈就按计划说，养鸡场不好找，他要把菜拿回家等等。其就叫这个妇女跟其一起去，指指路。后陈红旗按计划闲聊，他自称是黄山市科技局的副主任，叫李国民，并出示了假的工作证，其说其是来推销饲料的，陈红旗说他也是搞农业科技的。后其说其做的是一种高科技饲料原料，一颗要卖3万元。陈红旗就按计划说这个药很难买，叫其卖给他一点等等。后陈红旗故意出去拿钱，到了后故意把包打开，说这里有18万元，叫其买几颗给他。其说不能多卖，每人最多买一颗。陈红旗就叫妇女也买一颗，后陈红旗假装从其手上花9万元买了3颗，妇女看到后说她只有5.2万元。后老妇女回家拿存折取钱，她取了5.23万元给陈红旗，其就给该妇女所谓的饲料等。后胡明亮开车带其两人回衡山县。事后，陈红旗分给其2万元，在回衡山的路上，陈红旗对胡明亮讲只骗到几千元钱等事实经过。
2.同案犯陈红旗的供述与辩解，证实2010年6月份其和杨建峰、胡明亮三人开车到黄山市后准备行骗。第二天早上找到了一个晨练人多的广场，胡明亮留在车上，当时由其和杨建峰以卖一种家禽饲料的高科技产品诱使老妇女上当，后老妇女从家里拿了5.2万余元钱过来，其三人就离开了黄山市。在路上，杨建峰给了其2万元，其自己也留了2万元，这些都是背着胡明亮的，只分给胡明亮一二百元钱等事实经过。
四、被告人胡明亮的供述与辩解，证实2010年6月初的一天，其带陈红旗、杨建峰开车到黄山市屯溪区，到了后找了家宾馆住了下来，当天晚上，陈红旗和杨建峰说明天早上去骗些钱，叫其把车开到晨练人多的地方去。第二天早上退房后，其开车带他们到了一个很大的广场，然后陈红旗和杨建峰下车了，具体他们怎么行骗的其不清楚，他们出去了近两个小时后就回来了，上车后陈红旗叫其开车回衡山县，于是其就开车回衡山了。回衡山的路上，陈红旗说他们骗到了几千元钱并给了其100元烟钱等事实。
五、辨认笔录，证实胡明亮辨认出陈红旗、辨认出小峰就是杨建峰的事实；证实汪某分别辨认出陈红旗就是自称为李国民的人、杨建峰就是自称刘军的人。
原审法院认为：被告人胡明亮以非法占有为目的，伙同他人虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪，依法应予惩处。本案系共同犯罪，被告人胡明亮开车接应，起帮助作用，且分赃极少，在共同犯罪中起次要和辅助作用，应认定为从犯，依法减轻处罚。被告人胡明亮在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的，是累犯，依法从重处罚。被告人胡明亮到案后如实供述，当庭自愿认罪，综合考量予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十一条之规定，作出如下判决：被告人胡明亮犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
上诉人胡明亮上诉提出：1.其不知他们的犯意，他们行骗时其在车里睡觉，只是他们行骗后给其2包烟钱，其不是共同犯罪；2.其虽系累犯，但前罪系未遂的犯罪、系从犯，量刑时不宜过重；3.同案犯已退出全部赃款，故对其罚金过高。其辩护人提出与上诉人上诉理由基本相同的辩护意见。
二审经审理查明的上诉人（原审被告人）胡明亮的犯罪事实与原审认定一致，所采信的证据已经原审庭审示证、质证并在原审判决书列出，本院经审查予以确认。
关于上诉人及辩护人提出的上诉人不知他们的犯意，他们行骗时上诉人在车里睡觉，只是他们行骗后给上诉人2包烟钱，上诉人不是共同犯罪，且原判量刑过重的问题。经查，同案犯杨建峰供述称，其三人住在屯溪区一家宾馆里，当时在宾馆里，其和陈红旗谈第二天如何行骗，胡明亮也在，陈红旗叫胡明亮负责开车，把车开到早上晨练人多的地方去；上诉人胡明亮供述称，当天晚上陈红旗和杨建峰说明天早上去骗些钱，叫其把车开到晨练人多的地方去。第二天早上其开车带他们到了一个很大的广场。综上，同案犯杨建峰的供述与上诉人胡明亮的供述能够相互印证，证实案发前晚，陈红旗和杨建峰在宾馆商谈第二天如何行骗之事并叫胡明亮负责开车，上诉人胡明亮对此是明知的，且其第二天按照分工负责开车，故其与陈红旗和杨建峰构成共同犯罪，应对犯罪总额负责，至于其分赃多少，不影响犯罪构成。上诉人的所有量刑情节，原审已综合考量，原审对上诉人的量刑是适当的。故此节上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为：上诉人（原审被告人）胡明亮以非法占有为目的，伙同他人虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪，依法应予惩处。上诉人胡明亮在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的，是累犯，依法从重处罚；本案系共同犯罪，上诉人胡明亮开车接应，起帮助作用，且分赃极少，在共同犯罪中起次要和辅助作用，应认定为从犯，依法减轻处罚；上诉人胡明亮到案后如实供述，当庭自愿认罪，依法从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 方 华
审判员 宣庆龄
审判员 戴英杰
二〇一六年十二月九日
书记员 吴淑珍
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
安徽省黄山市中级人民法院
刑事裁定书
（2016）皖10刑终76号
原公诉机关黄山市屯溪区人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡明亮，绰号“亮宝”，男，汉族，1963年2月22日出生于湖南省衡山县，小学文化，务农，住湖南省衡山县。2009年因犯诈骗罪被江苏省泰州市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1.5万元。2009年2月25日刑满释放。2010年7月26日因涉嫌犯诈骗罪被黄山市公安局屯溪分局刑事拘留，同年8月31日经黄山市屯溪区人民检察院批准逮捕，次日由黄山市公安局屯溪分局执行逮捕，2011年3月29日被黄山市公安局屯溪分局取保候审。2011年9月19日经黄山市屯溪区人民法院决定逮捕，由黄山市公安局屯溪分局上网追逃，2016年8月5日由黄山市公安局屯溪分局执行逮捕。现羁押于黄山市看守所。
辩护人王恒新，安徽经盾律师事务所律师。
黄山市屯溪区人民法院审理黄山市屯溪区人民检察院指控原审被告人胡明亮犯诈骗罪一案，于2016年10月11日作出（2011）屯刑初字第00147-1号刑事判决。原审被告人胡明亮不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）胡明亮、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2010年6月6日被告人胡明亮、杨建峰、陈红旗（另案处理）结伙驾车到屯溪，入住徽商国际大酒店。当晚三人在酒店里讲好次日早上到晨练人较多的地方诈骗钱财。6月7日早上三人驾车到屯溪世纪广场，胡明亮在车上等候接应。杨建峰、陈红旗则下车到广场寻找目标作案。被告人杨建峰冒充军官“刘军”借问路为由与被害人汪某某搭话，陈红旗上前假装路过打听，并自称是黄山市科技局的副主任“李国民”。他们两人骗取汪某某的信任，以卖一种饲养鸡的假药设骗局诱汪某某上当，诈骗汪某某5.23万元。后陈红旗、杨建峰上车与胡明亮一起逃离本市，并在车上告诉胡明亮骗到钱了。
另查明，同案犯陈红旗、杨建峰告诉胡明亮只骗到几千元钱，分给胡明亮一二百元。案发后，陈红旗、杨建峰退赔赃款5.23万元。本案在审理过程中，被告人胡明亮的近亲属代其预交罚金2万元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
一、书证
1.户籍信息，证明被告人胡明亮的出生年月日及具有完全刑事责任能力的事实。
2.刑事判决书，证明被告人胡明亮因犯诈骗罪于2009年1月13日被江苏省泰州市海陵区人民法院判处有期徒刑六个月的事实。
3.旅馆信息查询系统，证明被告人胡明亮等人当晚入住酒店的事实。
4.储蓄存款清单，证明被害人汪某某取款的情况。
5.领条，证明被害人汪某某于2010年9月30日收到退赔款共计5.23万元。
6．犯罪嫌疑人归案情况说明，证明被告人胡明亮于2016年8月5日被公安机关抓获的事实。
二、被害人汪某某的陈述和报案材料，证实2010年6月7日其被自称刘军和李国民的两名男子联合骗走5.23万元的事实过程。
三、同案犯的供述与辩解
1.同案犯杨建峰的供述与辩解，证实2010年6月陈红旗说到黄山来骗点钱，后其和陈红旗在衡山租了辆小轿车，陈红旗又喊来了胡明亮。到了黄山市屯溪区，其三人住在屯溪区一家宾馆里，当时在宾馆里，其和陈红旗谈第二天如何行骗，胡明亮也在，陈红旗叫胡明亮负责开车，把车开到早上晨练人多的地方去。第二天到了广场后，其按照计划好的方法，找了一个老妇女问她部队养鸡场在哪，其出示了假军官证（姓名刘军），这时，陈红旗拎着一些蔬菜过来，其就问陈红旗是否知道养鸡场地址。陈红旗说知道，在休宁。陈就按计划说，养鸡场不好找，他要把菜拿回家等等。其就叫这个妇女跟其一起去，指指路。后陈红旗按计划闲聊，他自称是黄山市科技局的副主任，叫李国民，并出示了假的工作证，其说其是来推销饲料的，陈红旗说他也是搞农业科技的。后其说其做的是一种高科技饲料原料，一颗要卖3万元。陈红旗就按计划说这个药很难买，叫其卖给他一点等等。后陈红旗故意出去拿钱，到了后故意把包打开，说这里有18万元，叫其买几颗给他。其说不能多卖，每人最多买一颗。陈红旗就叫妇女也买一颗，后陈红旗假装从其手上花9万元买了3颗，妇女看到后说她只有5.2万元。后老妇女回家拿存折取钱，她取了5.23万元给陈红旗，其就给该妇女所谓的饲料等。后胡明亮开车带其两人回衡山县。事后，陈红旗分给其2万元，在回衡山的路上，陈红旗对胡明亮讲只骗到几千元钱等事实经过。
2.同案犯陈红旗的供述与辩解，证实2010年6月份其和杨建峰、胡明亮三人开车到黄山市后准备行骗。第二天早上找到了一个晨练人多的广场，胡明亮留在车上，当时由其和杨建峰以卖一种家禽饲料的高科技产品诱使老妇女上当，后老妇女从家里拿了5.2万余元钱过来，其三人就离开了黄山市。在路上，杨建峰给了其2万元，其自己也留了2万元，这些都是背着胡明亮的，只分给胡明亮一二百元钱等事实经过。
四、被告人胡明亮的供述与辩解，证实2010年6月初的一天，其带陈红旗、杨建峰开车到黄山市屯溪区，到了后找了家宾馆住了下来，当天晚上，陈红旗和杨建峰说明天早上去骗些钱，叫其把车开到晨练人多的地方去。第二天早上退房后，其开车带他们到了一个很大的广场，然后陈红旗和杨建峰下车了，具体他们怎么行骗的其不清楚，他们出去了近两个小时后就回来了，上车后陈红旗叫其开车回衡山县，于是其就开车回衡山了。回衡山的路上，陈红旗说他们骗到了几千元钱并给了其100元烟钱等事实。
五、辨认笔录，证实胡明亮辨认出陈红旗、辨认出小峰就是杨建峰的事实；证实汪某某分别辨认出陈红旗就是自称为李国民的人、杨建峰就是自称刘军的人。
原审法院认为：被告人胡明亮以非法占有为目的，伙同他人虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪，依法应予惩处。本案系共同犯罪，被告人胡明亮开车接应，起帮助作用，且分赃极少，在共同犯罪中起次要和辅助作用，应认定为从犯，依法减轻处罚。被告人胡明亮在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的，是累犯，依法从重处罚。被告人胡明亮到案后如实供述，当庭自愿认罪，综合考量予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十一条之规定，作出如下判决：被告人胡明亮犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。
上诉人胡明亮上诉提出：1.其不知他们的犯意，他们行骗时其在车里睡觉，只是他们行骗后给其2包烟钱，其不是共同犯罪；2.其虽系累犯，但前罪系未遂的犯罪、系从犯，量刑时不宜过重；3.同案犯已退出全部赃款，故对其罚金过高。其辩护人提出与上诉人上诉理由基本相同的辩护意见。
二审经审理查明的上诉人（原审被告人）胡明亮的犯罪事实与原审认定一致，所采信的证据已经原审庭审示证、质证并在原审判决书列出，本院经审查予以确认。
关于上诉人及辩护人提出的上诉人不知他们的犯意，他们行骗时上诉人在车里睡觉，只是他们行骗后给上诉人2包烟钱，上诉人不是共同犯罪，且原判量刑过重的问题。经查，同案犯杨建峰供述称，其三人住在屯溪区一家宾馆里，当时在宾馆里，其和陈红旗谈第二天如何行骗，胡明亮也在，陈红旗叫胡明亮负责开车，把车开到早上晨练人多的地方去；上诉人胡明亮供述称，当天晚上陈红旗和杨建峰说明天早上去骗些钱，叫其把车开到晨练人多的地方去。第二天早上其开车带他们到了一个很大的广场。综上，同案犯杨建峰的供述与上诉人胡明亮的供述能够相互印证，证实案发前晚，陈红旗和杨建峰在宾馆商谈第二天如何行骗之事并叫胡明亮负责开车，上诉人胡明亮对此是明知的，且其第二天按照分工负责开车，故其与陈红旗和杨建峰构成共同犯罪，应对犯罪总额负责，至于其分赃多少，不影响犯罪构成。上诉人的所有量刑情节，原审已综合考量，原审对上诉人的量刑是适当的。故此节上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为：上诉人（原审被告人）胡明亮以非法占有为目的，伙同他人虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪，依法应予惩处。上诉人胡明亮在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的，是累犯，依法从重处罚；本案系共同犯罪，上诉人胡明亮开车接应，起帮助作用，且分赃极少，在共同犯罪中起次要和辅助作用，应认定为从犯，依法减轻处罚；上诉人胡明亮到案后如实供述，当庭自愿认罪，依法从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长方华
审判员宣庆龄
审判员戴英杰
二〇一六年十二月九日
书记员吴淑珍
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。