湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘10民终1600号
上诉人（原审被告）：湖南马仰有色金属有限公司，住所地湖南省永兴县塘门口镇马仰村四组。
法定代表人：李志文，该公司负责人。
委托诉讼代理人：黄志强，男，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：王良山
委托诉讼代理人：王水文（系王良山之子），住湖南省永兴县黄泥乡庄山村连上组。
委托诉讼代理人：谭积荣，永兴县维群法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审第三人）：许章玉
委托诉讼代理人：张颂华，永兴县维群法律服务所法律工作者。
原审被告：深圳鑫泰银业科技有限责任公司永兴分公司，住所地湖南省永兴县黄泥镇汶村石亭组。
负责人：王小康。
上诉人湖南马仰有色金属有限公司（以下简称马仰公司）因与被上诉人王良山、许章玉，原审被告深圳鑫泰银业科技有限责任公司永兴分公司(以下简称鑫泰永兴分公司)提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省永兴县人民法院（2016）湘1023民初402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马仰公司的委托诉讼代理人黄志强，被上诉人王良山的委托诉讼代理人王水文、谭积荣，许章玉及其委托诉讼代理人张颂华到庭参加诉讼，鑫泰永兴分公司经本院传票依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马仰公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回王良山对马仰公司的诉讼请求，由许章玉承担赔偿责任或发回重审；2、案件受理费由王良山、许章玉负担。事实与理由：一、一审程序违法。王良山与许章玉的代理人系同一家法律服务所的法律工作者，有恶意串通损害马仰公司合法权益的嫌疑；一审缺席判决致使马仰公司的合法权益无法得到保障。二、马仰公司与许章玉之间属加工承揽关系，而非雇佣关系，马仰公司没有实施侵权行为，无需对王良山的损害承担责任。三、王良山对损害的发生具有过错，应自行承担相应的法律后果。四、王良山的医疗费马仰公司已全部支付，王良山的二次手术费用不应得到支持，误工费、护理费和住院伙食补助费计算过高，请二审法院纠正。
王良山辩称，一、一审诉讼程序合法；二、王良山因被马仰公司招用时年龄超过60周岁，依法应按劳务关系处理，王良山对自身受伤不存在故意和重大过失，一审判决计算依据和标准正确，故一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。
许章玉述称，一、许章玉不是用人单位，也不是雇主，应承担赔偿责任。许章玉在2015年6月份便从马仰公司离职，许章玉对王良山于7月8日受伤不知情。二、马仰公司无正当理由拒不到庭，一审缺席判决符合法律规定，一审程序合法。
鑫泰永兴分公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。
王良山向一审法院起诉请求：1、判令马仰公司、鑫泰永兴分公司赔偿王良山残疾赔偿金35,177.6元、精神损失费10,000元、医疗费34,041.04元、后续治疗费6000元、护理费3108.33元、伙食补助费4500元、误工费18,001.93元、营养费3000元、鉴定费760元、交通费200元，合计114,788.9元；2、案件受理费诉由马仰公司、鑫泰永兴分公司负担。
一审法院认定事实：马仰公司成立于2008年8月8日，经营范围为白银、精铋、电铅、黄金、锑白等稀有贵金属冶炼等。鑫泰永兴分公司成立于2014年3月10日，经营范围为银、铜、铋、铅销售及三废回收。2015年3月份，马仰公司委托其工作人员许章玉雇请王良山为其从事冶炼制砖搬运工作,后因王良山受伤未去上班。2015年6月份，王良山与本村若干名村民相约，再次进入马仰公司工作。2015年7月8日8时30分许，因纤维带堵住制砖机出口，王良山在清理制砖机时被机器压伤右手。事故发生后，王良山被送往永兴县人民医院治疗，住院45天。医院诊断：1、开放性右桡骨骨折；2、皮肤撕脱伤。出院医嘱：1、术后三个月，复查X线，行相应功能锻炼，随诊；2、全休2个月，加强营养，后续手术费6000元左右。2015年9月6日，经原告委托，湘南学院司法鉴定中心鉴定王良山右上肢损伤属九级伤残等级。因王良山的损害没有得到赔偿，王良山遂向永兴县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，永兴县劳动人事争议仲裁委员会于2015年9月18日作出永劳人仲不字（2015）第126号不予受理案件通知书，以王良山已满六十周岁，应当向人民法院提起诉讼，按劳务关系处理为由，决定不予受理。王良山遂诉至法院。2014年12月1日，鑫泰永兴分公司与马仰公司就合作新建熔炼炉相关事宜签订了一份《租赁协议》,由鑫泰永兴分公司提供现有的生活、居住、办公场地、化验室、公司相关证件资质，马仰公司根据鑫泰永兴分公司提供的实际场地将设备组建完成，组织好资金、原材料以及辅助材料正常启动生产，通过鑫泰永兴分公司每年向政府部门上缴税费800万元以上；在生产过程中造成的相关事故，由马仰公司负责；预计总投资900万元，鑫泰永兴分公司投资300万元，马仰公司投资600万元；停产后，马仰公司在付清员工工资、遗留的环保、债务以及安全隐患处理完毕后，按照约定（300-600万）比例进行分配，鑫泰永兴分公司原有设备不加入分配，马仰公司享有优先选择分配权力。马仰公司通过案外人许荣向王良山支付了23,100元医药费、生活费。
一审法院认为，争议的焦点是：1、赔偿责任主体的确定；2、王良山损失的确定。一、依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，王良山受伤时已年满六十周岁，已经依法享受养老保险待遇，故其与用人单位的纠纷应当按劳务关系处理。马仰公司具备合法的用人主体资格，王良山系马仰公司雇请从事冶炼制砖工作，其在上班期间、从事冶炼制砖工作中因清理制砖机被压伤，马仰公司亦未提供证据证明王良山存在故意或重大过失行为，故马仰公司作为王良山的雇主应当承担赔偿责任。鑫泰永兴分公司与马仰公司签订的《租赁协议》实为合作协议，双方约定：雇请人员、发放工资、组织生产等主要经营管理行为由马仰公司负责，在生产过程中造成的相关事故，由马仰公司负责，故实际用工主体为马仰公司，王良山要求鑫泰永兴分公司承担赔偿责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。二、根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。根据法律、法规的规定，结合相关证据，参照湖南省统计局公布的2015年度统计数据，确认王良山的损失如下：1、医疗费34,041.04元；2、后续治疗费6000元；3、误工费，王良山未提交证据证明其年收入情况，参照2015年度湖南省采矿业平均收入为标准计算。王良山于2015年7月8日受伤入院，2015年9月6日被评定为九级伤残，故其误工的时间为60天，误工费为7075.9元（43,045元÷365天×60天）；4、护理费，王良山未提交证据证明其护理人员的收入情况，故以2015年度湖南省居民服务业平均收入为标准计算，护理费为5238.9元（42,494元/年÷365天×45天）；5、伤残赔偿金，按照2015年度湖南省农村居民人均纯收入为标准计算为32,979元（10,993元/年×15年×20％）；6、住院伙食补助费4500元（100元/天×45天）；7、营养费酌情认定为1215元；8、精神抚慰金，结合王良山的伤残程度和当地生活水平等因素综合认定为10,000元；9、交通费，综合考虑王良山因住院、复查产生的交通费，酌定为200元；10、鉴定费为760元。以上合计102,009.84元，马仰公司已向王良山支付了23,100元，还应支付78,909.84元。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，作出如下判决：“一、由被告湖南马仰有色金属有限公司赔偿原告王良山损失78,909.84元，限本判决生效后十日内支付清；二、驳回原告王良山的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费免予收取。”
二审中，双方当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，二审的争议焦点为：一、一审缺席审理及王良山与许章玉的委托诉讼代理人系同一法律服务所的法律工作者是否属诉讼程序严重违法；二、一审判决计算王良山的医疗费、后续治疗费、误工费、护理费及住院伙食补助费是否正确。三、马仰公司是否需对王良山的损失承担的赔偿责任，许章玉是否需要承担赔偿责任；
关于焦点一，一审法院在开庭前依法向马仰公司送达了开庭传票、诉讼风险提示等相关诉讼文书，马仰公司应依法出庭应诉，马仰公司没有提交证据证明其拒不到庭有正当理由，一审法院缺席审理于法有据。一审诉讼中，许章玉本人及王良山之子王水文均到庭参与诉讼，均没有对王良山与许章玉的委托诉讼代理人为同一法律服务所的法律工作者的代理资格提出异议，且马仰公司没有提交证据证明提出代理人存在恶意串通的行为，故马仰公司提出一审程序违法，请求发回重审的上诉理由不成立，不予支持。
关于焦点二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干解释》第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。本案中，王良山受伤后，被送往湖南省永兴县人民医院治疗，根据王良山提交的医疗费票据，共计支付医疗费34,041.04元；王良山因骨折在湖南省永兴县人民医院行内固定手术，后续治疗是必要的，且诊断书证明后续治疗费6000元左右，故对王良山的后续治疗费可按6000元予以支持；王良山没有提交证据证明其年收入情况，没有提交证据证明护理人员收入情况，一审法院依照相关法律规定，结合王良山受因伤致残持续误工的事实及湖南省统计局公布的统计数据，按行业标准计算王良山的误工费、护理人员的护理费并无不当；住院伙食补助费可参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，一审法院参照湖南省郴州市市直机关出差伙食补助费100元每天的标准计算王良山的住院伙食补助费正确。故马仰公司提出一审判决计算王良山相关损失错误的上诉理由不成立，不予支持。
关于焦点三，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，王良山是在从事马仰公司安排的工作过程中受伤，因王良山年满60周岁，应按劳务关系处理，马仰公司主张王良山受雇于许章玉及王良山自身对损害的发生系故意或有重大过失，自身亦应承担相应责任，但没有提交证据予以证明，应由其承担不利后果，故马仰公司应对王良山的损失承担赔偿责任。
综上所述，马仰公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 张友荣
代理审判员 黄 慧
代理审判员 夏国争
二〇一六年十月十八日
书 记 员 曾筱钧
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。