湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终4864号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段109号华创国际广场3号栋18，19楼。
负责人：唐继国，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周龙，湖南湘旭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：谢某1，男，2000年12月29日出生，汉族，�籍所在地湖南省双峰县，现住湖南省长沙市雨花区。
法定代理人：谢某2，男，1975年2月16日出生，汉族，户籍所在地湖南省双峰县，现住湖南省长沙市雨花区。系谢某1父亲。
委托诉讼代理人：李璐，湖南弘一律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周礼妹，湖南弘一律师事务所律师。
原审被告：周伟，男，1973年10月30日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。
原审被告：长沙市岳麓区市政管理局，住所地湖南省长沙市岳麓区枫林路257号。
法定代表人：单旭红，局长。
委托诉讼代理人：陈学文，长沙市岳麓区望城坡法律服务所法律工作者。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人谢某1、周伟、长沙市岳麓区市政管理局（以下简称市政管理局�机动车交通事故责任纠纷，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2017）湘0104民初329号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人平安保险公司的委托诉讼代理人周龙、被上诉人谢某1的法定代理人谢某2及委托诉讼代理人周礼妹、原审被告周龙及市政管理局的委托诉讼代理人陈学文均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
平安保险公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，并由被上诉人承担二审诉讼费用。事实与理由：1、一审判决认定后续治疗费25000元过高，应待实际发生后，权利人另行主张；司法鉴定意见中关于后续治疗的紧迫性，后期可门诊康复治疗费5000元和取除内固定20000元尚需谢某1举证证明；一次性支付后续治疗费的紧迫性和合理性也需谢某1举证证明。2、谢某1未提供聘请护理人员的合同及�工证明，且鉴定意见只需护理90天，护理费应按照2015年度湖南省城镇私营单位从业人员年平均工资32933元/年计算。3、谢某1没有提供交通票据，不应认定交通费。4、一审法院驳回平安保险公司对于伤残等级、后期医疗费的重新鉴定申请，程序违法。5、营养费认定过高，应以500元为宜。
谢某1辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，平安保险公司称一审判决认定事实有误没有事实和法律依据。1、后续治疗费的产生系必然存在的事实。2、护理费、交通费及营养费的计算符合法律规定。3、一审法院驳回平安保险公司重新鉴定的申请程序合法。
周伟、市政管理局辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，市政管理局已为涉案车辆购买了相关保险，应由平安保险公司承担相应责任。
谢某1向一审法院起诉请求：1、判决周�、市政管理局、平安保险公司共同赔偿谢某1损失共计143006.42元；2、判令平安保险公司在交强险和商业三者险限额内优先承担赔偿责任且优先赔偿精神损害抚慰金；3、周伟、市政管理局、平安保险公司共同承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2016年8月9日11时50分许，谢某1驾驶二轮摩托车沿长沙市岳麓区谷丰路由北向南行驶至博才卓越小学地段时，遇周伟驾驶湘Ａ×××××轻型普通货车从谷丰路西侧泊车位内驶出，谢某1驾驶的摩托车前部与周伟驾驶的轻型普通货车左前部相撞，造成两车受损，谢某1受伤的交通事故。2016年9月22日，长沙市公安局交通警察支队岳麓交通警察大队出具长公交认（岳）字（2016）第08005069号《道路交通事故认定书》，认定周伟在本次交通事故中负主要责任，谢某1负次要责任。事故发生当日，谢某1被送往湖南航天医院急救，次日�至中南大学湘雅三医院住院治疗，于2016年8月13日出院，出院医嘱：回当地医院继续治疗。同日，谢某1入湖南省第二人民医院（湖南省脑科医院）继续治疗89天，至2016年11月10日出院，出院诊断：1、右胫腓骨骨折（开放性）；2、右小腿皮肤软组织挫伤并感染；3、双侧桡骨骨折并下尺桡关节半脱位；4、右环指不全离断伤术后；5、右小指不全离断伤术后；6、右第5掌骨骨折术后；7、右环指近节指骨骨折内固定术后；8、右小指近节指骨骨折术后；9、头部外伤；10、全身多处皮肤软组织挫裂伤术后。出院医嘱：1、注意休息，加强营养支持；2、出院后每隔一月来院门诊复查；3、适当加强患肢功能锻炼；4、根据骨折愈合情况再决定何时下地负重锻炼；5、骨折愈合取内固定；6、继观指体功能恢复情况必要时二期功能重建术；7、不适来院随诊。以上共计住院93天，产生医疗�总计133525.18元，其中市政管理局垫付91525.18元，平安保险公司垫付10000元，谢某1自付32000元。自出院后至2016年12月8日，谢某1先后花费门诊医疗费用共计634.6元。在本案庭审过程中，周伟、市政管理局、平安保险公司对谢某1所花费医疗费用的非医保用药部分核减比例达成了一致，同意按总医疗费用的17%计算。2016年11月10日，长沙市公安局交通警察支队岳麓区大队委托湖南师范大学司法鉴定中心对谢某1的伤残等级及相关医疗事项进行鉴定，该鉴定中心于2016年12月15日出具湖南师大司鉴（2016）临鉴字第1312号《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人因本次交通事故导致损伤构成二个十级伤残；2、建议受伤后休息180天，壹人护理90天，营养期90天；3、后续医药费贰万伍仟元。谢某1为前述鉴定支出鉴定费用2000元。另查明，湘Ａ×××××轻型普通货车系市政�理局所有，在平安保险公司购买了交强险和30万元不计免赔商业第三者责任险，本次事故发生在保险期限内。驾驶人周伟系市政管理局的工作人员，发生事故时周伟正在执行工作任务。又查明，谢某1系未成年人，其户籍所在地为湖南省××县杏子××镇××村民组，自2015年2月起跟随其父母谢某2、王志红居住在长沙市××街道××桥安置小区××单元××房。
一审法院认为：（一）关于平安保险公司申请鉴定是否应予准许的问题。平安保险公司于2017年2月19日提出鉴定申请，请求：1、对本案谢某1因交通事故受伤产生的费用中的非医保及非外伤费用进行鉴定；2、对本案谢某1提交的湖南师范大学司法鉴定中心出具的（2016）临鉴字第1312号《法医临床司法鉴定意见书》所涉伤残等级、后期医疗费进行重新鉴定。关于非医保用药部分，因周伟、市政管理局、平安保险公司已经就核减比例达成一致，故无需再启动鉴定程序；关于对伤残等级、后期医疗费进行重新鉴定的问题，因平安保险公司并无与鉴定结论相反的证据予以支持，故在庭审过程中已经驳回了此项重新鉴定申请；关于非外伤费用的鉴定，一审法院要求平安保险公司在开庭后5日内提交相关证据予以证实，但平安保险公司并未提交任何证据支持自己的观点，故对该项鉴定申请亦予以驳回。（二）关于本案侵权责任如何认定的问题。首先，本次事故中，岳麓交警队出具的道路交通事故认定书确认周伟负主要责任，谢某1负次要责任。双方对该交通事故责任认定并无争议。根据《道路交通安全法》第七十六条的规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；……”综合交通事故肇事双方的过错程度、�辆属性等情况，认定肇事车辆湘Ａ×××××车承担谢某1超出交强险赔偿限额损失部分的70%赔偿责任。其次，肇事车辆湘Ａ×××××车在平安保险公司投保了交强险和商业三者险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定:“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”。谢某1的各项损失超过交强险赔偿范围的，在划分责任比例后，本应由湘Ａ×××××车承担的赔�责任，转由平安保险公司根据保险合同在商业三者险的赔偿范围内予以赔偿。仍有不足的或者不属于保险赔偿范围的损失，再由湘Ａ×××××车予以赔偿。再次，湘Ａ×××××车的所有人为市政管理局，驾驶人周伟系市政管理局的工作人员，事故发生在周伟执行工作任务期间，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。故对商业三者险赔偿不足的或者不属于保险赔偿范围的损失应由市政管理局按照事故责任划分比例承担。（三）关于谢某1的各项损失如何认定的问题。结合本案各项证据，并参照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，对谢某1的各项损失认定如下：1、医疗费，根据有效票据，认定为134159.78元，其中非医保用药部分费用为21107.16元[(134159.78元-10000元)×17%]；2、后续治疗费，结合鉴定意见认定为25000元；3、住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准结合谢某1住院时间认定为60元/天×93天=5580元；4、营养费，本案并无相关证据证明营养费的实际支出情况，故结合鉴定意见认定的营养期，酌情认定为2000元；5、伤残赔偿金，根据《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》的精神，本案中，谢某1的户籍性质虽系农村户口，但其为未成年人，跟随父母自2015年2月起即居住在长沙市，有关损害赔偿费用应当按照当地城镇居民的相关标准计算。故结合谢某1的伤残等级、年龄、居住情况等认定谢某1的伤残赔偿金为28838元/年×20年×13%=74978.8元；6、精神损害抚慰金，结合谢某1的伤残程度、双方�责任划分等因素酌情认定为6000元；7、护理费，根据鉴定意见确认的护理期为90天，参照湖南省2015年城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资42499元/年的标准，谢某1的护理费为10479.21元（42499元÷365天×90日），谢某1主张护理费170元/天标准过高，不予采纳；8、交通费，谢某1未提交证据证明交通费的实际支出情况，结合谢某1的住院情况酌定为1000元；9、鉴定费，根据谢某1提交的有效票据认定为2000元。另外，关于误工费的问题，谢某1提交了和解协议、欠条欲证实其在某汽车美容服务部工作，但因签订和解协议的乙方并未到庭作证，无法核实其真实性，且谢某1并未提交其他证据证实其已经参加工作，故对于谢某1的误工费主张，不予支持。综上，谢某1的各项损失合计为261197.79元，其中医疗费项下的损失为166739.78元（医疗费134159.78元、住院伙食补�费5580元、营养费2000元、后续治疗费25000元），由平安保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元；伤残项下的损失为92458.01元（残疾赔偿金74978.8元，护理费10479.21元、交通费1000元，精神损害抚慰金6000元），未超过交强险伤残赔偿限额，由平安保险公司在交强险限额内全额赔偿。谢某1超过交强险赔偿责任限额部分的损失为158739.78元（166739.78元-10000元+2000元），扣除不属保险赔偿范围的损失23107.16元（非医保用药费用21107.16元+鉴定费2000元）之后为135632.62元，未超过商业第三者责任险范围，根据事故责任划分比例，由平安保险公司在商业第三者责任险范围内赔偿94942.83元（135632.62元×70%）。综上，平安保险公司在交强险和商业第三者责任险限额内应赔偿谢某1的各项损失共计197400.84元（10000元+92458.01元+94942.83元）。对不属于保险赔偿范围的损失23107.16元，按照事故责任划分比例，应由市政管理局赔付谢某116175.01元（23107.16元×70%）。本案中，市政管理局已为谢某1垫付医疗费用91525.18元，核减市政管理局需承担的赔偿费用16175.01元，其多垫付的75350.17元（91525.18元-16175.01元），由平安保险公司与市政管理局另行结算，但应从平安保险公司给付谢某1的赔偿金额中核减。平安保险公司之前已经垫付10000元医疗费用，也应从其给付谢某1的赔偿金额中核减，故平安保险公司最终需赔偿谢某1112050.67元（197400.84元-75350.17元-10000元）。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》�十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、限中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司于本判决生效之日起十日内支付谢某1赔偿款合计112050.67元；二、驳回谢某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取507.5元，由长沙市岳麓区市政管理局负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为：公民的身体健康权受法律保护。机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。谢某1因交通事故受伤,其要求周伟、市政管理局、平安保险公司赔偿的诉讼请求应予支持。平安保险公司上诉称一审判决认定后续治疗费、护理费、营养费、交通费过高，经查，根据湖南师范大学司法鉴定中心出具的《法医临床司法鉴定意见书》，建议谢某1受伤后休息180天，一人护理90天，营养期90天，后续医药费25000元，一审法院据此认定护理费、营养费及后续治疗费并无不妥；虽谢某1未提交交通费的有关票据，但交通费属于事故发生后必然产生的支出，一审法院酌情支持1000元亦无不妥。平安保险公司还上诉称一审判决对其重新鉴定的申请未予准许系程序违法，经查，平安保险公司虽对湖南师范大学司法鉴定中心出具的《法医临床司法鉴定意见书》提出了异议，但并未提供足以反驳该鉴定意见书的证据，一审法院对其重新鉴定的申请未予准许符合法律规定。
综上，平安保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回。�审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1015元，由中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 瑶
审判员 胡益民
审判员 于 峰
二〇一七年九月八日
书记员 李 圆
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。