福建省霞浦县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽0921刑初95号
公诉机关霞浦县人民检察院。
被告人杨平，男，1985年12月20日出生于湖北省利川市，苗族，初中文化，无业，住湖北省利川市。因犯抢劫罪（预备），于2010年7月5日被莆田市秀屿区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金1000元，2010年12月22日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年7月24日投案，次日被逮捕。现羁押于霞浦县看守所。
霞浦县人民检察院以霞检公刑诉[2018]56号起诉书指控被告人杨平犯诈骗罪，于2018年3月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。霞浦县人民检察院指派检察员陈石生出庭支持公诉，被告人杨平到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2012年7月至8月间，被告人杨平和其女友田敏及罗某1、牟暑、谭某（均另案处理）在福州经事先策划、共谋后，以骗取霞浦县六合彩庄家钱款为目的，被告人杨平化名“小张”，田敏化名“张静”，谭某扮作“杨静”表弟。由“杨静”通过网络QQ认识霞浦人陈某2并发展为男女朋友关系，在取得陈某2信任后经陈某2介绍认识了霞浦人陈某1。被告人杨平和田敏、罗某1等人与陈某1协商，陈某1作为杨平向霞浦县六合彩庄家押注的担保人，杨平必须在当期六合彩押注前派一人携带存有六合彩押注款的银行卡至陈某1处为质，待核实完卡内确有押注款后，陈某1方能帮助杨平等人以先押注后结算的方式向霞浦县六合彩庄家押注提供担保。
2012年8月7日至8月11日，按事先约定，被告人杨平在福州，先后三次指使牟暑安排小弟谭某携带一张银行卡到霞浦县陈某1处作人质，并交代谭某若当期六合彩押注输了立即伺机逃匿。被告人杨平又指使罗某1负责筹备六合彩押注款及其名下银行卡中押注款的转账，待当期六合彩开奖前半小时许将押注款存入谭某携带的银行卡中，并待谭某带领陈某1至银行ATM机确认卡内有押注款后，隐瞒陈某1立即将该卡中钱款转移。其中前二期，被告人杨平等人骗取陈某1向上家潘某1转投六合彩款共计人民币32万元，非法获利人民币18.7万元，其中第三期被告人杨平等人骗取陈某1向上家卓某1转投六合彩款共计人民币18万元，结算后输给庄家卓某1押注款人民币109650元后，被告人杨平和罗某1、田敏等人关闭手机各自逃匿。
2017年7月24日，被告人杨平主动到公安机关投案。
就上述指控，公诉人当庭出示了以下证据：1、霞浦县公安局出具的到案经过、福建省莆田市中级人民法院刑事裁定书、银行交易明细、情况说明、被告人户籍证明等书证；2、证人陈某1、罗某1、田敏、谭某、潘某1、潘某2、卓某1、游某、李某、潘某3、刘某等证言；3、被告人杨平供述和辩解；4、辨认笔录等。
综上，公诉机关认为，被告人杨平结伙以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物共计人民币18万元，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人杨平曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应予从重处罚。
被告人杨平辩称，其投注六合彩仅输了8万余元，不应认定其诈骗18万元。
经审理查明，2012年7月至8月间，被告人杨平和其女友田敏及罗某1、牟暑、谭某（均另案处理）在福州经预谋，以参与六合彩赌博方式骗取他人投注款。之后，由“杨静”通过网络聊天认识霞浦人陈某2，在取得陈某2信任后经陈某2介绍认识了霞浦人陈某1。被告人杨平和田敏、罗某1等人与陈某1协商，让陈某1作为杨平向霞浦县六合彩庄家押注的担保人，以先押注后结算的方式向霞浦县六合彩庄家押注提供担保。
2012年8月7日至8月11日，按事先约定，被告人杨平在福州，先后三次指使牟暑安排小弟谭某扮作“杨静”表弟携带一张银行卡到霞浦县陈某1处作人质，并交代谭某若当期六合彩押注输了立即伺机逃匿。被告人杨平又指使罗某1负责筹备六合彩押注款及其名下银行卡中押注款的转账，待当期六合彩押注前将押注款存入谭某携带的银行卡中，并待谭某带领陈某1至银行ATM机确认卡内有押注款后，隐瞒陈某1立即将该卡中钱款转移。其中前二期，被告人杨平等人骗取陈某1向上家潘某1转投六合彩款共计人民币32万元，非法获利人民币18.7万元，第三期被告人杨平等人骗取陈某1向上家卓某1转投六合彩款共计人民币18万元，结算后输给庄家卓某1押注款人民币109650元后，被告人杨平和罗某1、田敏等人关闭手机各自逃匿。
2017年7月24日，被告人杨平主动到公安机关投案。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1、同案人罗某1、田敏供述及辨认笔录、证人陈某1证言及辨认笔录、被告人杨平供述证实，2012年7月至8月间，杨平和其女友田敏及罗某1、牟暑等人经经预谋，以参与六合彩赌博方式骗取他人投注款。由田敏化名“杨静”通过网络聊天认识霞浦人陈某2并取得陈某2信任，后经陈某2介绍认识了霞浦人陈某1。之后，杨平化名“小张”，田敏化名“杨静”，二人与罗某1一起到霞浦与陈某1协商在霞浦押注六合彩事宜，陈某1同意作为杨平向霞浦县六合彩庄家押注的担保人，但杨平等人须在当期六合彩押注前派“杨静”的表弟携带存有六合彩押注款的银行卡至陈某1处为质。待核实完卡内确有押注款后，陈某1方帮助杨平等人以先押注后结算的方式向霞浦县六合彩庄家押注提供担保。
2、同案人罗某1、李某、谭某供述及辨认笔录、证人陈某1证言及辨认笔录、被告人杨平供述证实，2012年8月7日至8月11日，杨平在福州先后三次联系牟暑安排小弟谭某扮作“杨静”的表弟携带一张银行卡到霞浦县陈某1处作人质，并交代谭某若当期六合彩押注输了立即伺机逃匿。同时，杨平又指使罗某1负责筹备六合彩押注款及通过手机银行转账（期间，罗某1有借用李某银行卡进行转账），待当期六合彩押注前将押注款存入谭某携带的银行卡中，并待谭某带领陈某1至银行ATM机确认卡内有押注款后，隐瞒陈某1立即将该卡中钱款转移。
3、同案人谭某供述、证人陈某1证言及辨认笔录证实，谭某按照杨平吩咐，共投注六合彩三次。其中，2012年8月7日晚，投注六合彩15万元，开奖后中奖21.7万，结算后获利6.7万元。8月9日，投注六合彩17万元，开奖后中奖29万元，结算后获利12万元。8月11日，投注六合彩19万元，开奖后中奖约8万元，结算后输了约11万元。因谭某无法支付赌资，陈某1也无法联系到“杨静”等人，陈某1方知被骗。之后，潘某1一直逼其还钱，其通过借款等方式一共凑了约11万元给潘某1。
4、被告人杨平供述证实，其第三期投注六合彩输了后，就与田敏、罗某1等人各自跑路了。
5、证人潘某1证言证实，2012年8月7日晚，陈某1向其投注六合彩15万元，当晚中奖21.7万元，结算后，其付给陈某16.7万元，其中，通过建设银行ATM机转了5万元到“杨平”的账户上，剩余1.7万元直接交给陈某1。8月8日晚，陈某1又向其投注六合彩19万元，开奖后中奖29万元，结算后，其应付给陈某112万元，之后其就叫游某帮忙给“杨平”账户转了10万元，剩余2万元其直接交给陈某1。因其做庄连续亏了两次，其就介绍陈某1去找“雅玲”投注。之后，其听“雅玲”说，其介绍的客人在“卓某3”处押注，结算后应付给庄家109900元，而押注的人把卡上的15万元转走了。因陈某1系其介绍的，其便向陈要钱，陈亦陆续付了部分欠款给上家。
6、证人游某证言证实，2012年8月9日晚，其表兄潘某1做六合彩输了，让其帮忙向杨平的账户转了10万元。
7、证人卓某1证言证实，2012年8月11日，经潘某1介绍，一男青年打电话向其押注六合彩，共计约18万元，开奖后，经结算，对方应付其109650元。当时其叫该男青年付钱，该男青年说报给他六合彩数字的人已经跑走了，之后，其就让潘某1找该男青年要钱。几天后，潘某1付了5万元给其，剩余的欠款其亦已垫付给上家。
8、银行交易明细证实，同案人罗某1名下尾号为“817”的银行账户于2012年8月7日、8月9日、8月11日多次存款及支取情况；同案人李某名下尾号为“608”的银行账户于2012年8月11日与罗某1的银行往来情况；被告人杨平名下尾号为“534”的银行账户于2012年8月7日至8日收到存款49875元，于8月9日收到游某转账50000元，8月15日至16日收到田敏转账21000元。期间，其还先后于8月8日、10日转账给牟暑13500元、20900元。
9、莆田市中级人民法院刑事裁定书证实，被告人杨平因犯抢劫罪（预备），于2010年7月5日被莆田市秀屿区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金1000元，2010年12月22日刑满释放。
10、霞浦县公安局出具的到案经过证实，2017年7月24日，被告人杨平到公安机关投案。
11、被告人杨平户籍证明证实，被告人杨平出生于1985年12月20日，犯罪时已达法定刑事责任年龄。
上述证据，本院予以确认。
对于被告人杨平提出其投注六合彩仅输了8万余元，不应认定其诈骗18万元的辩解。经查，同案人谭某供述及证人陈某1、潘某1证言证实，被告人杨平与谭某等人投注六合彩，其中前二期共获利18.7万元，第三期结算后输了约11万元。证人即第三期投注六合彩的上家卓某1证言证实，该次对方押注18万元，经结算后，对方应付其109650元。该证言得到同案人谭某供述及证人陈某1、潘某1证言的印证，应予采信。因诈骗罪侵犯的客体是公私财物的所有权，故诈骗金额一般应以被害人所遭受的财产损失计算，本案因被告人杨平等人虚构事实、隐瞒真相的行为，骗取陈某1替被告人杨平担保向霞浦县六合彩庄家押注，致其财产损失为109650元。因此，本案被告人杨平的诈骗金额应认定为109650元。故被告人的上述辩解，部分予以采纳。
本院认为，被告人杨平结伙以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物共计人民币109650元，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控的诈骗数额有误，应予纠正。被告人杨平曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应予从重处罚。被告人杨平犯罪后自动投案，并如实供述自己的主要罪行，是自首，可从轻处罚。被告人杨平关于指控其诈骗金额为18万元有误的辩解，符合事实和法律，予以采纳。被告人关于其仅诈骗8万余元的辩解，没有事实依据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条规定，判决如下：
一、被告人杨平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币100000元（罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前已先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月24日起至2021年5月23日止）。
二、追缴被告人杨平的违法所得合计人民币296650元（含前二期押注六合彩非法获利的187000元及第三期应给付的押注款109650元），予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宁德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 林 杰
人民陪审员 苏友辉
人民陪审员 曾凤杰
二〇一八年四月十一日
书 记 员 梁妍岑
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。