浙江省杭州市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）浙杭行终字第604号
上诉人（原审被告）杭州市国土资源局，住所地杭州市西湖区文三路359号。
法定代表人谢建华，局长。
委托代理人周国阳，该局下城分局工作人员。
委托代理人王玮，浙江永大联合律师事务所律师。
上诉人（原审被告）浙江省国土资源厅，住所地杭州市体育场路498号。
法定代表人陈铁雄，厅长。
被上诉人（原审原告）丁海仙，女，1951年1月31日出生，汉族，住杭州市下城区。
被上诉人（原审原告）陈国凤，女，1973年3月22日出生，汉族，住杭州市下城区。
两被上诉人共同委托代理人徐利平，华鹏炜，浙江五联律师事务所律师。
原审第三人杭州市土地储备中心，住所地杭州市西湖区文三路***号。
法定代表人陈冲，主任。
上诉人杭州市国土资源局（以下简称市国土局）、浙江省国土资源厅（以下及简称省国土厅）因拆迁行政裁决一案，不服杭州市下城区人民法院（2015）杭下行初字第37号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，本案经浙江省高级人民法院批准延长审理期限三个月。
2015年1月27日，市国土局针对申请人土地储备中心与被申请人丁海仙（户）的房屋拆迁裁决申请，作出杭土资下裁字（2014）004号房屋拆迁争议裁决：一、被申请人位于下城区文晖街道胜利社区江南园25号的房屋拆迁补偿形式为货币补偿，浙江众诚房地产评估事务所有限公司对位于下城区文晖街道胜利社区江南园25号的房屋应当按照《杭州市征收集体所有土地房屋拆迁补偿办法》（杭政办函［2009］123号）进行评估，申请人按评估价格对被申请人进行补偿。原面积超过安置面积部分按重置价格结合成新的两倍结算。涉及的区定其他补贴补助费用按当地规定执行。二、被申请人安置方式为调产安置，安置地点为杭氧集团原厂区内，安置人口为5人，安置用房面积为275平方米（高层）。最终安置人口和安置用房面积在正式安置时按有关政策核定为准。涉及的区定增面、扩面等按当地规定执行。三、被申请人应在收到本裁决书之日起15日内完成搬迁，并自行过渡，过渡期限为搬迁之日起30个月。临时过渡费为每人每月600元，超过过渡期限的，过渡费按照2倍标准计发；搬家补贴费标准为1200元，按两次发放。丁海仙、陈国凤不服，向省国土厅申请行政复议。省国土厅于2015年4月8日作出浙土资复决［2015］23号行政复议决定，维持市国土局所作杭土资下裁字［2014］004号房屋拆迁争议裁决。
原审法院经审理查明：丁海仙与陈根水原系夫妻关系，育有长女陈国凤、次女陈国红。1994年8月丁海仙、陈根水离婚，陈国凤随陈根水生活，陈国红随丁海仙生活。2000年，因房屋破漏，丁海仙、陈根水作为共同申请人，提出原基翻建的建房用地申请。经杭州市下城区人民政府审批，同意两人主房占地面积95平方米，主房建筑面积285平方米，三层。用地申请时，在册人口为丁海仙、陈根水、陈国红三人。2006年1月，陈根水与姚亚飞登记结婚。2009年10月27日，杭州市土地储备中心因杭氧集团地块政府储备土地出让前期准备项目建设的需要，领取杭土资拆许字（2009）第065号《房屋拆迁许可证》，在许可证范围内实施拆迁，拆迁期限为2009年11月5日至2012年5月4日。后经市国土局三次批准，拆迁期限延期至2015年5月4日。丁海仙、陈根水所建房屋江南园25号位于拆迁范围内。江南园25号拆迁时户籍四户，在册人口九人，其中丁海仙及其父丁泉森为一户（丁泉森户口于2008年6月从下城区五里塘苑迁至丁海仙户），陈根水及其妻姚亚飞、姚亚飞之子姚锦津为一户（姚亚飞及姚锦津户口于2009年1月从嵊州市金庭镇山坑村45号迁入陈根水户内），陈国凤及其女杨奕为一户（陈国凤户口于2003年1月从玄坛弄迁入江南园25号，杨奕户口于2009年1月从彭埠七堡大王庙路迁入陈国凤户），陈国红及其女汪紫琳为一户（汪紫琳户口于2008年12月从滨江长河沈家里迁入陈国红户）。丁泉森在打铁关村拆迁中已安置。陈国凤及其女杨奕已享受漾河公寓农嫁居安置131.42平方米。陈国红丈夫已在户籍地享受过批地建房，两人有一女一子。2013年11月20日，陈根水因病亡故。拆迁过程中，因丁海仙拒绝入户丈量，案涉房屋的价值未作评估。2014年12月29日,因无法与丁海仙户就拆迁补偿安置事宜达成一致，杭州市土地储备中心向市国土局申请行政裁决，并提交了相关资料。市国土局于2014年12月29日受理，并向丁海仙、杭州市土地储备中心送达了裁决申请书副本、调解会通知书、答辩通知书、调解会须知。2015年1月9日，市国土局组织召开调解会，并邀请文晖街道、胜利社区、动迁机构和评估机构参加，因丁海仙户缺席，调解未成。2015年1月13日，市国土局向丁海仙及杭州市土地储备中心发出催促签订拆迁补偿安置协议通知书，催促双方在7日内签订拆迁安置补偿协议。2015年1月27日，市国土局作出杭土资下裁字（2014）004号房屋拆迁争议裁决，并于当日送达。丁海仙不服，向省国土厅申请行政复议，复议机关于2015年4月8日作出复议决定，维持了省国土厅作出的房屋拆迁争议裁决。丁海仙遂向法院提起行政诉讼。
原审法院认为：根据《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》第十三条第一款的规定，市国土局作出本案被诉房屋拆迁争议裁决，行政主体适格。市国土局受理杭州市土地储备中心裁决申请后，组织拆迁双方当事人召开房屋拆迁争议调解会，因丁海仙户缺席调解未成，市国土局向双方当事人发出《催促签订拆迁补偿安置协议通知书》，督促双方尽快就拆迁争议事项达成协议。由于双方未在规定的期限内签订拆迁补偿安置协议，市国土局作出被诉拆迁裁决。《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁争议裁决办法》第十五条规定，房屋拆迁争议裁决决定应当自决定受理之日起30个工作日内作出，市国土局于2014年12月29日受理裁决申请，2015年1月27日作出裁决，符合上述规定，程序合法。江南园25号拆迁时在册人口为九人，《杭州市撤村建居农转居多层公寓建设管理实施办法》第7条规定：在原农户中的每个居民户口按人均建筑面积不超过50平方米（40平方米建安价＋10平方米成本价）标准计算（已经享受过公房分配、房改房、经济适用房、廉租房、货币分房等待遇的不再享受本建房指标）。按此规定，丁泉森已享受拆迁安置、陈国凤及其女杨奕已享受农嫁居安置，不再享受该建房指标。《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》第七条第二款规定：……被拆迁人在拆迁公告之日起至正式安置前出生的人口应作为安置人口，在此期间死亡的人口不再计入安置人口。陈根水因病于2013年11月20日亡故，亦不再计入安置人口。据此，市国土局裁决未将丁泉森、陈国凤、杨奕、陈根水计入安置人口并无不当。姚亚飞、姚锦津的户口2009年4月1日已迁至陈根水户，两人是否应计入安置人口目前尚无证据佐证，显属事实未能查清。关于省国土厅的复议程序，其受理丁海仙的行政复议申请、通知被申请人进行答辩、作出行政复议决定并送达各方当事人等均于法定期限内作出，程序合法。省国土资源厅提出其不具共同被告主体，理由是丁海仙若在新行政诉讼法实施前提起行政诉讼，则新法未生效，其不应成为本案被告；丁海仙若在2015年5月1日之后提起行政诉讼，则已超过法定起诉期限。本案裁决是市国土局针对江南园25号房屋所作，提起诉讼应适用原行政诉讼法第十九条关于不动产的特殊地域管辖确认管辖法院。省国土厅在向当事人告知诉权时，按一般地域管辖告知向西湖区人民法院提起诉讼，系告知错误，但因未影响当事人的诉权，在此作瑕疵确认。丁海仙收到行政复议决定后，依省国土厅的告知于2015年4月24日向西湖区人民法院提起行政诉讼，因该院不具有管辖权，于4月28日告知丁海仙后，丁海仙于4月29日向原审法院提起诉讼，原审法院于2015年5月6日受理案件。2015年5月1日起施行的《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第二款规定：经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。由于将复议机关作为被告属于程序事项，根据程序从新原则，本案列省国土厅为共同被告正确。省国土厅认为其不应为共同被告的主张不予采纳。综上，市国土局所作裁决，认定事实不清，证据不足，依法应撤销重作。省国土厅所作维持被告市国土局裁决的复议决定，亦应撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第七十九条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第十条第一款、第二款之规定，判决如下：一、撤销市国土局2015年1月27日作出的杭土资下裁字（2014）004号房屋拆迁争议裁决；二、撤销省国土厅2015年4月8日作出的浙土资复决［2015］23号行政复议决定；三、市国土局于法定期限内对申请人的裁决申请重新作出裁决。案件受理费人民币50元，由市国土局负担。
上诉人市国土局上诉称：根据《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》第七条、第二十一条及《杭州市撤村建居农转居多层公寓建设管理实施办法》第六条规定，安置人口按照被拆迁人家庭常住户口人数确定，安置资格的认定应当以户口冻结期间，被安置人的户口是否在案涉房屋为依据。本案的争议焦点为能否认定姚亚飞、姚锦津符合安置条件，首先，依据《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》第五条规定，被拆迁人是指对被拆迁房屋及其附属物的合法所有权人。案涉房屋系陈根水（2013年病亡）等依法批地建造，应当认定其为被拆迁人。其次，2006年1月，陈根水与姚亚飞再婚，婚后未生育子女。姚亚飞与陈根水婚前，与其前夫育有一子姚锦津。姚亚飞、姚锦津于2009年1月从嵊州市金庭镇山坑村45号迁入陈根水户，上述三人成户。本案中，户口冻结期限为2008年11月14日至2011年5月13日。2009年4月1日，姚亚飞因婚嫁将户口迁入案涉房屋，户口迁入符合户籍管理规定和拆迁政策，依法理应享有安置资格。最后，姚锦津在2009年4月1日随其母姚亚飞迁入该户，迁入该户时未成年，陈根水、姚亚飞对其有抚养义务，其与陈根水系继子女关系。依据《婚姻法》第二十七条第二款规定，继父或继母和受其抚养教育的继子女之间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。可见，亲生子女和继子女的法律地位相同。因此，姚锦津依法应当享有和婚生子女同等的权利。姚锦津作为陈根水的继子女理应享有安置资格。综上，被诉裁决事实清楚，适用法律正确，证据充分。请求撤销原审判决，维持上诉人作出的杭土资下裁字（2014）004号房屋拆迁争议裁决。
上诉人省国土厅上诉称：原审法院将上诉人列为共同被告于法无据。上诉人于2015年4月8日作出《行政复议决定书》维持市国土局原行政行为，并于当日寄送。被上诉人收到决定书的时间为2015年4月13日前，根据《行政诉讼法》的规定，依法应当在收到行政复议决定书之日起十五日内提起诉讼。被上诉人在2015年4月14日已向西湖区人民法院提起诉讼，后被告知该院不具有管辖权，被上诉人又于2015年4月29日向下城区人民法院提起诉讼。此时新《行政诉讼法》尚未施行，因此，本案一审的被告应为作出原行政行为的市国土局，上诉人依法不具有共同被告资格。市国土局根据被上诉人户现户籍在册认可及已享受住房安置等情况认定姚亚飞、姚锦津应当计入安置人口，事实清楚，证据充分，符合相关规定。且一审中的原告并未就姚亚飞、姚锦津是否列入安置人口提出异议。上诉人作出浙土资复决[2015]23号《行政复议决定书》程序合法、事实清楚、适用法律正确。请求撤销原判。
本院认为,《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条第一款规定：“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”被诉拆迁裁决确定丁海仙（户）的安置人口为5人，分别为丁海仙、陈国红、汪紫琳、姚亚飞、姚锦津。原审法院认为姚亚飞、姚锦津计入安置人口没有证据佐证，判决撤销了被诉拆迁裁决，故姚亚飞、姚锦津同本案的处理结果具有利害关系，原审法院依法应当通知其作为第三人参加诉讼。原审法院未通知姚亚飞、姚锦津作为第三人参加诉讼，违反法定程序，依法应发回重审。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（四）项的规定，裁定如下：
一、撤销杭州市下城区人民法院（2015）杭下行初字第37号行政判决；
二、发回杭州市下城区人民法院重审。
审 判 长 秦 方
审 判 员 徐 斐
代理审判员 李希芝
二〇一六年五月二十日
书 记 员 徐 丹
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