四川省内江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川10民终314号上诉人（原审被告）：重庆建工住宅建设有限公司，住所地重庆市渝中区。法定代表人：张纯洁，公司董事长。委托诉讼代理人：游国良，重庆新合律师事务所律师。委托诉讼代理人：王林川，重庆新合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川飞强混凝土有限公司，住所地四川省内江市东兴区。法定代表人：王永胜，公司董事长。委托诉讼代理人：王浩峰，四川明炬律师事务所律师。委托诉讼代理人：卓勇，四川明炬师事务所律师。上诉人重庆建工住宅建设有限公司(以下简称重庆建工公司)与被上诉人四川飞强混凝土有限公司（以下简称四川飞强公司）买卖合同纠纷一案，不服四川省内江市东兴区人民法院（2016）川1011民初1360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月28日公开开庭审理了本案。上诉人重庆建工公司的委托诉讼代理人游国良，被上诉人四川飞强公司的委托诉讼代理人王浩峰、卓勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆建工公司上诉请求：撤销内江市东兴区人民法院作出的（2016）川1011民初1360号民事判决第二项，即改判重庆建工公司不支付四川飞强公司自2014年8月30日起至2016年12月19日的违约金890,187.97元。事实和理由：1.一审法院认定重庆建工公司存在违约行为属认定事实错误。根据《三方采购协议》约定，合作期满后十日由三方共同结算并履行义务，而本案款项至今未进行三方结算，应付款项尚不明确，付款时间亦未到；且根据双方于2012年7月26日签订的《建设工程预拌供应合同》、2014年4月1日签订的《建设工程预拌混凝土供应合同》（以下简称《混凝土供应合同》，双方亦未进行结算，本案所涉欠款系该两份合同不同工程的应付货款，亦需结算后才能支付，故重庆建工公司不存在违约行为。同时，四川飞强公司向重庆建工第三建设有限责任公司（以下简称重庆第三建司）采购水泥的总价款远远小于重庆建工公司采购混凝土的总价款，四川飞强公司严重违约。2.一审法院错误认定违约金的给付。首先，四川飞强公司既未提供违约金的计算明细，亦未提出此诉求，一审法院依据《混凝土供应合同》计算违约金，其计算方式和标准明显不当；其次，所欠货款中的每月对账均未按《混凝土供应合同》第十一条约定进行对账，可见实际对账时间系对合同约定的合理变更，一审法院认定的违约金显然有误；同时，四川飞强公司于2016年8月、9月诉讼中的供货207,360元亦计算违约金显然不当。3.一审法院漏列当事人。本案涉及重庆第三建司，应将重庆第三建司追加为本案当事人。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院查明事实后依法改判。四川飞强公司辩称：1.一审法院认定重庆建工公司存在违约行为事实清楚、证据充分。首先，《三方采购协议》是框架协议，协议内容不具体，并且该三方协议履行一段时间后，第三方重庆第三建司没有继续向四川飞强公司提供水泥，协议没有再继续履行；四川飞强公司按照《混凝土供应合同》约定履行供货义务，重庆建工公司亦按照该供应合同中的付款义务履行，但未按时足额支付货款。其次，《三方采购协议》是代付款约定。重庆建工公司在一审中对项目总货款27,604,661元、已支付四川飞强公司货款20,781,410.80元（包括重庆建工公司代四川飞强公司支付水泥款3,181,410.80元）进行了确认。代付水泥款由《重庆建工住宅建设有限公司内江某销售款统计表》、《情况说明》、《承诺书》中的金额相互印证。之后四川飞强公司与重庆第三建司没有发生后续业务往来。重庆建工公司未按约足额支付四川飞强公司货款，重庆建工公司的行为已构成违约。2.本案实际欠款金额系2014年4月1日签订的《混凝土供应合同》所涉工程的尚欠款项。重庆建工公司在一审中承认项目中不再欠四川飞强公司混凝土款，在其承建的工程中，至2016年12月19日尚欠四川飞强公司混凝土货款6,823,250元。3.四川飞强公司在第三方重庆第三建司采购的水泥远远小于所供混凝土，系另一法律关系，可另案解决。4.一审判决重庆建工公司支付违约金8,901,873.97元是正确的。首先，双方签订的《混凝土供应合同》第十七条约定，不按合同约定时间支付货款，应按未付款总额每日万分之三的滞纳金赔偿，重庆建工公司未按合同约定向四川飞强公司支付货款，构成违约。四川飞强公司以《混凝土供应合同》为据，提起诉讼并在诉状中明确主张了违约金，提交了计算明细。其次，每月对账在约定时间前后都在合理范围以内，符合交易惯例，每月26、27日四川飞强公司都积极与重庆建工公司对账，因为指定对账人黄小俊不在现场，故延后几天。双方并未约定对账时间变更以后应付款时间也随之变更。综上，四川飞强公司请求驳回上诉，维持原判。四川飞强公司向一审法院起诉请求：1.判令重庆建工公司支付四川飞强公司至2016年6月14日止所欠混凝土货款6,627,954.30元；2.判令重庆建工公司支付自2013年11月30日至2016年6月14日止逾期付款利息1,326,036元，并支付自2016年6月14日起至付清全部货款之日止的逾期付款滞纳金；3.诉讼费由重庆建工公司承担。一审诉讼过程中，四川飞强公司变更诉讼请求：1.判令重庆建工公司向四川飞强公司支付截止2016年12月19日所欠混凝土货款6,823,250元；2.判令重庆建工公司支付自2013年11月30日至2016年12月19日止的逾期付款违约金1,457,708.56元。一审法院认定事实：双方当事人对无异议的证据，一审法院予以确认。关于截止2016年12月19日，重庆建工公司共计欠四川飞强公司混凝土货款多少元的问题。审理过程中，四川飞强公司陈述至2016年12月19日止重庆建工公司共计欠四川飞强公司混凝土货款6,890,759.3元未付。重庆建工公司抗辩至2016年12月19日止重庆建工公司欠四川飞强公司混凝土货款为5,630,016.9元。庭审中，一审法院组织重庆建工公司、四川飞强公司对双方收付款凭证进行了核对，并根据重庆建工公司、四川飞强公司与重庆第三建司（即丙方）达成的《三方采购协议》第五条：“乙方（即四川飞强公司）应支付给丙方的水泥款由甲方(即重庆建工公司)代为支付（在甲方向乙方采购混凝土的总价款限额内），甲方代乙方直接向丙方支付的款项视为甲方已向乙方履行付款义务。”的约定，重庆建工公司与四川飞强公司双方当庭确认，重庆建工公司代四川飞强公司向重庆第三建司支付水泥款共计6,007,369.1元，该水泥款，重庆建工公司、四川飞强公司品迭了一期二标段项目重庆建工公司应付四川飞强公司混凝土货款2,825,958.50元，品迭了“内江某示范区及首期推盘区总包工程”项目重庆建工公司应付四川飞强公司混凝土货款3,181,410.80元（302,966.90元+1,677,230.40元+1,201,213.50元），故重庆建工公司在其承建的项目中不再欠四川飞强公司的混凝土货款。重庆建工公司在其承建的“内江某示范区及首期推盘区总包工程”中共计向四川飞强公司支付混凝土货款20,781,410.80元，至2016年12月19日止尚欠四川飞强公司混凝土货款6,823,250元。一审法院对本案当事人双方当庭认可的上述事实依法予以确认。关于重庆建工公司是否应当向四川飞强公司支付违约金，其计付标准是否符合法律规定的问题。庭审中，四川飞强公司陈述重庆建工公司未按照《混凝土供应合同》的约定按时向四川飞强公司支付所欠混凝土货款，重庆建工公司应当按照合同的约定，向四川飞强公司支付违约金。违约金的计付自2014年8月30日起以每月所欠货款总额的90%为基数按每日万分之三计付至2015年9月25日止，2015年9月26日重庆建工公司承建的房屋主体封顶时，以每月所欠货款总额100%为基数按每日万分之三计付违约金至2016年12月19日止。四川飞强公司提供《混凝土供应合同》、重庆建工住宅建设有限公司“委托书”、黄小俊签字确认的“情况说明”、“承诺书”、“四川飞强混凝土有限公司对账单”（2013年10月至2016年10月）、“中国建设银行客户专用回单”、“中国银行股份有限公司存款交易明细对账单”、“中国银行国内支付业务收款回执”、“中国工商银行业务回单”、“建设工程质量安全监督记录”、“四川飞强混凝土有限公司销售商品送货单”、“货款、付款及逾期付款违约滞纳金明细表”予以证实。重庆建工公司抗辩在履行合同过程中，重庆建工公司均按约向四川飞强公司付款，没有违约行为，不应向四川飞强公司支付违约金，且主张的违约金计算过高，没有法律依据，应按中国人民银行同期存款利率计付违约金。重庆建工公司提供其与四川飞强公司、重庆第三建司达成的《三方采购协议》、重庆建工公司向四川飞强公司已付款项明细表及支付凭证予以证实。经一审法院审查，重庆建工公司提供的《三方采购协议》只能证明重庆建工公司代四川飞强公司向重庆第三建司代付水泥款，应当品迭重庆建工公司所欠四川飞强公司混凝土货款的事实，其明细表及付款凭证也只能证明重庆建工公司向四川飞强公司所付混凝土款的金额情况，二证据不能证明重庆建工公司是按照合同约定的时间及付款标准向四川飞强公司付清了当月应付的混凝土货款，故重庆建工公司的主张与事实不符，一审法院不予采信。而四川飞强公司提供的《混凝土供应合同》、重庆建工住宅建设有限公司“委托书”、黄小俊签字确认的“情况说明”、“承诺书”、“四川飞强混凝土有限公司对账单”（2013年10月至2016年10月）、“中国建设银行客户专用回单”、“中国银行股份有限公司存款交易明细对账单”、“中国银行国内支付业务收款回执”、“中国工商银行业务回单”符合证据的“三性”原则，一审法院依法予以采信。上述证据证明，重庆建工公司与四川飞强公司签订的《混凝土供应合同》约定：甲乙双方每月26日至27日对账，以“预拌砼供应通知单”填写的数据为结算依据；甲方每月应付货款必须在次月30日前，按“预拌砼供应通知单”填写的金额，向乙方支付已供货款的90%，单栋主体封顶前付清该栋所欠砼款的100%；甲方不按合同约定时间支付乙方混凝土款，甲方应按未付款总额每日万分之三的滞纳金标准赔偿给乙方。四川飞强公司自2013年10月起至2016年10月向重庆建工公司提供了混凝土，该期间双方每月所产生的混凝土用量及货款总额均有重庆建工公司委托的结算人黄小俊对账签字确认。但从重庆建工公司向四川飞强公司的转款回单等付款凭证及黄小俊签字的“情况说明”、“承诺书”载明的时间，应当认定重庆建工公司未在每月的次月30日前向四川飞强公司支付当月应付混凝土货款总额的90%系事实，重庆建工公司未按约定支付混凝土货款系违约行为，应当向四川飞强公司支付违约金，四川飞强公司按照合同约定的违约金计付方式向重庆建工公司主张违约金符合法律规定。而四川飞强公司提供的“建设工程质量安全监督记录”、“四川飞强混凝土有限公司销售商品送货单”证明重庆建工公司承建的房屋主体工程已于2015年9月26日封顶的事实。因“建设工程质量安全监督记录”载明时间为2015年9月23日，其内容系对A8号楼屋面钢筋隐蔽监督抽查的记录，并不能证明重庆建工公司承建的房屋主体工程已于2015年9月26日封顶，虽“四川飞强混凝土有限公司销售商品送货单”最后一次载明的时间为2015年9月26日，但该送货单只是重庆建工公司与四川飞强公司交付混凝土的凭证，其内容没有载明重庆建工公司承建的房屋主体已于当日封顶的事项，四川飞强公司提供的上述证据不能证明重庆建工公司承建的房屋主体封顶时间，故四川飞强公司主张重庆建工公司承建房屋主体封顶时间为2015年9月26日，一审法院不予采信。一审法院认定本案争议焦点：1.截止2016年12月19日，重庆建工公司共计欠四川飞强公司混凝土货款多少元；2.重庆建工公司是否应当向四川飞强公司支付违约金，其计付标准是否符合法律规定。一审法院认为，重庆建工公司与四川飞强公司签订的《混凝土供应合同》，内容符合法律规定，依法受法律保护。四川飞强公司按约向重庆建工公司履行了合同义务后，虽重庆建工公司分期向四川飞强公司支付了部分混凝土货款，但重庆建工公司未按合同约定的时间及付款标准向四川飞强公司支付混凝土货款，且至2016年12月19日尚欠四川飞强公司混凝土货款6,823,250元未付，系违约行为，应当承担向四川飞强公司支付所欠货款本金及违约金的民事责任。重庆建工公司抗辩，在履行合同过程中，重庆建工公司没有违约行为，不应支付违约金，且违约金约定过高，应按中国人民银行同期存款利率计付违约金。因重庆建工公司没有提供该主张得以成立的证据，其抗辩理由与事实不符，一审法院不予支持。庭审中，四川飞强公司因不能举证证明重庆建工公司承建房屋主体封顶的具体时间，应当承担举证证明不能的法律后果，故四川飞强公司要求其违约金应于2015年9月26日起以每月未付货款总额100%为基数按每日万分之三计付至2016年12月19日的主张，一审法院不予采信。本案违约金计付方式应当为自2013年10月起以重庆建工公司每月未付货款总额的90%为基数按每日万分之三累计计付，每月未付货款违约金从次月30日后开始计付至每月未付货款付清时止。四川飞强公司请求重庆建工公司支付2014年8月30日至2016年12月19日的违约金，该期间在重庆建工公司未付货款时间之内，且符合双方的合同约定及法律规定，一审法院予以支持。四川飞强公司提供的“货款、付款及逾期付款违约滞纳金明细表”计算出2014年8月30日至2016年12月19日重庆建工公司应付的违约金总额为890,187.97元，该计算方式符合双方的合同约定，且计算的违约金总额也符合法律规定，一审法院依法认定重庆建工公司在本案中向四川飞强公司支付的违约金总额为890,187.97元。综上所述，四川飞强公司要求重庆建工公司支付所欠混凝土货款6,823,250元，并支付逾期付款违约金890,187.97元的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告重庆建工住宅建设有限公司向原告四川飞强混凝土有限公司支付混凝土货款6,823,250元；二、被告重庆建工住宅建设有限公司向原告四川飞强混凝土有限公司支付自2014年8月30日起至2016年12月19日的违约金890,187.97元；三、驳回原告四川飞强混凝土有限公司的其他诉讼请求。以上一、二项共计7,713,437.97元，被告重庆建工住宅建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告四川飞强混凝土有限公司付清。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67,500元，诉讼保全费5000元，共计72,500元，原告四川飞强混凝土有限公司负担2500元，被告重庆建工住宅建设有限公司负担70,000元。二审期间,双方当事人均未提供新证据。本院二审查明：2014年4月1日，重庆建工公司与四川飞强公司就订购混凝土签订了《混凝土供应合同》，合同约定：工程名称内江某示范区及首期推盘区总包工程；开工时间2013年10月10日，竣工时间2015年3月；甲方重庆建工公司向乙方四川飞强公司订购预拌混凝土，供应总量约44000m3；预拌混凝土结算方式为：甲乙双方每月26日至27日对账，以“预拌砼供应通知单”（注：该供应通知单应经甲方指定的人员书面确认方能有效）填写的数据为甲乙双方结算付款依据；甲方必须按“预拌砼供应通知单”填写的金额，在次月10日内向乙方支付上月的预拌混凝土货款;预拌混凝土付款方式为：甲方每月应付货款必须在次月30日前，按“预拌砼供应通知单”填写的金额，向乙方支付已供货款的90%，单栋主体封顶前付清该栋所欠砼款的100%;若甲方未按本合同约定时间支付给乙方货款，则乙方有权停止供应预拌混凝土，同时对当期应付而未付的货款甲方应按日万分之三的标准支付给乙方滞纳金，直至货款付完为止;甲方需出具委托书指定负责人填写以“预拌砼供应通知单”（委托书必须加盖公章或项目章并提供负责人身份证复印件至乙方存档，如甲方变更负责人必须出具新的委托书给乙方）;根据工程进度甲方负责人每次必须提前两天到乙方填写“预拌砼供应通知单”，甲方负责人填写预拌砼的规格、数量必须准确，对所填写的数据负全部责任;“预拌砼供应通知单”第一联填写的数量和金额作为甲乙双方的付款依据;因填写的数据不准确所造成的损失由甲方负责;违约责任：甲方不按合同约定时间支付乙方混凝土款，甲方应按未付款总额每日万分之三的滞纳金标准赔偿给乙方；甲乙双方任何一方擅自毁约，致使合同不能履行的，毁约方应按合同标的总金额5%的标准支付给守约方违约金等约定。之后，双方于2014年4月10日，就预拌混凝土单价分段执行价签订两份补充协议，约定：乙方四川飞强公司从2013年12月26日起至2014年2月25日止，预拌混凝土单价执行价调整为430元/m3。乙方从2014年2月26日起，执行价调整为465元/m3。主合同其他条款不变。另查明：2014年4月1日，重庆建工公司、四川飞强公司、重庆第三建司签订了《三方采购协议》，该协议约定：甲乙丙三方合作期限从签订协议之日起至内江某示范区及首期推盘区总包工程完工之日止；甲方重庆建工公司向乙方四川飞强公司采购混凝土（以双方签订的《混凝土供应合同》为准）；乙方向丙方重庆第三建司采购水泥（以乙丙双方签订的《水泥买卖合同》为准）；乙方承诺向丙方采购水泥的总价款必须相当于甲方向乙方采购混凝土的总价款（差额不得超过伍万元）；乙方应支付给丙方的水泥款由甲方代为支付（在甲方向乙方采购混凝土的总价款的限额内），甲方代乙方直接向丙方支付的款项视为甲方已向乙方履行付款义务；在合作期满后十日由甲乙丙三方共同结算并履行相应义务；甲乙丙三方必须严格遵守本协议，如一方违约，则违约方必须无条件向守约方各方分别支付违约金伍万元整；甲乙双方签订的《混凝土供应合同》、乙丙双方签订的《水泥买卖合同》均为本协议附件。从2013年10月起，四川飞强公司开始向重庆建工公司供应混凝土，2014年4月1日双方签订《混凝土供应合同》后，四川飞强公司继续向重庆建工公司供应混凝土，直至2016年10月。同时，四川飞强公司亦向重庆第三建司采购水泥。本案其余事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为重庆建工公司是否应当支付违约金，如应当支付，违约金应如何计算。重庆建工公司与四川飞强公司签订的《混凝土供应合同》是双方在平等自愿的基础上，经协商一致签订，是双方真实意思表示，内容没有损害国家利益、社会公共利益和他人利益，应认定有效，对双方均有约束力。合同双方均应依约全面、正确履行合同的义务，并依约享有合同的权利。本案中，四川飞强公司按照约定已提供混凝土，重庆建工公司亦支付了部分货款，尚欠混凝土货款6,823,250元。对该欠款，重庆建工公司认为应由包括重庆第三建司在内的三方一并结算后支付，并提出没有违约行为、不应承担违约责任的主张。根据《混凝土供应合同》约定，重庆建工公司应付货款应当在每次供货后的次月30日前，按“预拌砼供应通知单”填写的金额，向四川飞强公司支付货款的90%，如未按合同约定时间支付货款，对当期应付而未付的货款按日万分之三的标准支付滞纳金，直至货款付完为止。而重庆建工公司没有按照该约定在收到混凝土后的次月30日前，按月足额支付90%货款，其行为已构成违约，应承担违约责任，故重庆建工公司应向四川飞强公司支付违约金。至于本案双方当事人与第三方重庆第三建司签订的《三方采购协议》，系三方就混凝土采购、水泥采购的合作协议，协议内容虽然有合作期满后三方共同结算并履行相应义务的约定，但并未排斥《混凝土供应合同》对结算方式和付款时间的约定，且该《三方采购协议》亦未约定供货数量和具体结算方式等内容。而《混凝土供应合同》合法有效并已实际履行，四川飞强公司亦据此合同起诉请求支付货款，重庆建工公司亦按此合同约定指定人员对账结算，因此，重庆建工公司应按《混凝土供应合同》约定履行付款义务，重庆建工公司未每月足额支付货款，应当按照《混凝土供应合同》约定分段累次计算违约金。重庆建工公司以《三方采购协议》为据，不足以反驳《混凝土供应合同》约定的内容，一审法院以《混凝土供应合同》约定的方式和标准认定违约金并无不当。重庆建工公司提出应追加重庆第三建司为本案当事人的主张，因重庆第三建司提供水泥并予结算系另一法律关系，重庆第三建司并不属于本案必要共同诉讼人，因此，一审法院未将其追加为本案当事人并无不妥。综上所述，上诉人重庆建工公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12,702元，由重庆建工住宅建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄砾平审判员  夏 飞审判员  何中明二〇一七年四月十一日书记员  何 文