江苏省泰州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）泰中刑二终字第00150号
抗诉机关泰州市姜堰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杜建中，男，1963年9月1日生，江苏省兴化市人，江苏阳山硅材料科技有限公司（原南京阳山硅材料科技有限公司）股东、南京汤阳硅材料科技有限公司法定代表人。因本案于2014年4月16日被刑事拘留，同年5月22日被逮捕，2016年4月15日被取保候审。
辩护人杜建国，江苏华庭律师事务所律师。
辩护人颜崇静，江苏华庭律师事务所律师。
原审被告单位江苏阳山硅材料科技有限公司，住所地泰州市姜堰区民营经济产业中心兴姜路1号。
诉讼代表人高如芳，江苏阳山硅材料科技有限公司办公室主任。
原审被告单位南京汤阳硅材料科技有限公司，住所地南京市江宁区汤山街道工业集中区纬一路2号。
诉讼代表人吴庆冬，江苏阳山硅材料科技有限公司职员。
原审被告人罗雨春，个体经商。因本案于2014年4月16日被刑事拘留，同年4月29日被取保候审，2015年4月29日经姜堰区人民法院决定取保候审，2016年6月7日经本院决定取保候审。
辩护人徐建庆，江苏兴华人律师事务所律师。
辩护人杨雨明，江苏兴华人律师事务所律师。
泰州市姜堰区人民法院审理泰州市姜堰区人民检察院指控原审被告单位江苏阳山硅材料科技有限公司（以下简称江苏阳山公司）、南京汤阳硅材料科技有限公司（以下简称南京汤阳公司）、原审被告人罗雨春虚开增值税专用发票、原审被告人杜建中虚开增值税专用发票、虚开用于抵扣税款专用发票、职务侵占一案，于2015年11月2日作出（2014）泰姜刑初字第00345号刑事判决。宣判后，泰州市姜堰区人民检察院提出抗诉、原审被告人杜建中提出上诉。江苏省泰州市人民检察院于2016年4月13日作出泰检诉支刑抗〔2016〕4号支持刑事抗诉意见书。期间，江苏省泰州市人民检察院分别于2016年3月1日、2016年5月20日建议延期审理，本院于2016年6月6日恢复审理，并依法组成合议庭，分别于2016年6月7日、6月12日公开开庭审理了本案。江苏省泰州市人民检察院指派检察员张咏臻、代理检察员王阳出庭履行职务，上诉人杜建中及其辩护人杜建国、颜崇静、原审被告人罗雨春及其辩护人徐建庆、原审被告单位江苏阳山公司诉讼代表人高茹芳、原审被告单位南京汤阳公司诉讼代表人吴庆冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：
被告人杜建中于2010年3月至2011年1月在担任南京阳山公司总经理期间，为解决该公司销售奖励发放问题，在无真实运输业务，支付开票费用人民币16.6万元的情况下，通过罗雨春让兴化市通源运输有限责任公司、兴化市横港运输有限公司等7家公司虚开《公路、内河货物运输业统一发票》18份，计人民币4075146.22元，税额计人民币285260.24元，南京阳山公司实际抵扣税款计人民币271820.24元。
被告人杜建中于2014年4月15日主动至公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审举证、质证的下列证据证明：
（1）书证企业登记资料查询表、公司设立、变更登记申请书、公司章程、股东会会议纪要等，证实南京阳山公司于2006年6月19日注册成立，2010年12月更名为江苏阳山公司，2011年1月4日迁址至原姜堰市；2010年10月11日在原址注册成立全资子公司南京汤阳公司。2008年9月1日，被告人杜建中被任命为南京阳山公司总经理，任期三年。2010年3月，南京阳山公司法定代表人变更为被告人杜建中。2011年8月，江苏阳山公司法定代表人、董事长由被告人杜建中变更为刘某甲，被告人杜建中被聘任为总经理。
（2）书证记账凭证及附件，证实南京阳山公司于2010年3月至2011年1月间，收到兴化市通源、朝凤、泓宇、横港、泓锦、驰宇六家运输有限公司、扬州元庆海运有限公司兴化分公司虚开的《公路、内河货物运输业统一发票》18份，价税计人民币4075146.22元，税额计人民币285260.24元。
（3）书证企业网上认证结果清单、货物运输业统一发票抵扣联、增值税一般纳税人申报表，证实南京阳山公司将虚开的18份货物运输统一发票认证抵扣税款人民币271820.24元。
（4）书证银行存款凭证、记账凭证，证实南京阳山公司支付罗雨春开票费用人民币16.6万元。
（5）书证批复、会议纪要，证实江苏祥瑞税务师事务所有限公司可以代为开具货物运输发票。
（6）书证销售提成审批单及附件，证实经时任南京阳山公司领导贾某及被告人杜建中审批的销售提成，以运输发票形式入账后支付。
（7）书证销售管理细则，证实江苏阳山公司2011年的销售费用管理及销售人员奖励制度情况。
（8）书证到案经过，证实被告人杜建中主动投案的情况。
（9）证人刘某的证言,证实其承包兴化市横港运输有限公司期间，未给南京阳山公司运输过货物或收取过运输费用，但应客户要求代开运输发票给该公司。
（10）证人徐某的证言,证实兴化市横港运输有限公司的实际经营者是刘某，可以对外开具运输发票。
（11）证人陈某甲的证言，证实其经营兴化市驰宇运输有限公司期间为客户代开运输发票，向南京阳山公司开具的运输发票是刘某以其公司名义开具。
（12）证人陈某乙的证言，证实其经营兴化市朝凤运输有限公司期间，为完成政府下发的运输税收任务，根据客户要求代开运输发票，按点收取费用。
（13）证人高某的证言，证实兴化市通源运输有限公司为南京阳山公司开具的运输发票系代开，无真实货物运输。
（14）证人罗雨春的证言，证实被告人杜建中请其帮忙在兴化市开具运输发票，并支付开票费用人民币16.6万元，运输发票的用途其不清楚。
（15）证人吴某、赵某、葛某的证言，证实南京阳山公司的真实运费是以银行转账方式汇入运输单位账户或个体运输户银行卡内，对于兴化市相关运输公司开具的18份发票，实际未汇款。
（16）证人汪某之的证言，证实被告人杜建中个人决定使用运输发票抵充销售提成。
（17）被告人杜建中的供述，证实其主动至公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实。
原审法院认为，被告人杜建中身为公司直接负责的主管人员，违反国家税收征收管理规定，让他人为所在单位虚开用于抵扣税款发票，其行为已构成虚开用于抵扣税款发票罪，依法应予以惩处。被告人杜建中自动投案，如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。公诉机关指控被告人杜建中犯虚开用于抵扣税款发票罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，提请从轻处罚的理由成立，予以支持。因涉案的石英石由陈某丙从东海县的农户等人处采购，其中有二千余吨经过被告人杜建中经营的盱眙贝玉石料厂加工，并非是采购后直接运送至被告人杜建中的公司，陈某丙采购后曾带销售石英石的东海农户到被告人罗雨春处追要欠款，亦有证人证实被告人杜建中告知其公司的石英石从罗雨春公司购买，被告人杜建中公司与罗雨春公司又订立了石英石买卖合同，双方之间也存在石英石货款的往来，相关审计结果证实被告人杜建中公司尚欠罗雨春公司货款人民币69万元，故现有证据不足以认定被告人杜建中公司与罗雨春公司没有真实石英石业务往来的事实，公诉机关指控被告单位江苏阳山公司、南京汤阳公司、被告人杜建中、罗雨春犯虚开增值税专用发票罪，事实不清，证据不足，不予支持；因涉案的二千余吨石英石经过被告人杜建中经营的盱眙贝玉石料厂加工，而加工行为可以为被告人杜建中带来合理的利润，被告人杜建中已通过叶某支付盱眙贝玉石料厂工人工资等各项费用计人民币31.6万元，罗雨春打给其的136.6万元究竟含有多少加工利润不清，且不能排除被告人杜建中通过罗雨春公司或者自己经营的盱眙贝玉石料厂与其公司进行往来牟取非法利益的可能，故公诉机关指控被告人杜建中犯职务侵占罪，事实不清，证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项的规定，以虚开用于抵扣税款发票罪判处被告人杜建中有期徒刑二年；宣告被告单位江苏阳山硅材料科技有限公司、被告单位南京汤阳硅材料科技有限公司和被告人罗雨春无罪。
宣判后，泰州市姜堰区人民检察院提出以下抗诉意见：1、被告单位江苏阳山公司、南京汤阳公司、被告人杜建中、罗雨春构成虚开增值税专用发票罪，事实清楚，证据确实、充分，理由是：首先，被告单位江苏阳山公司、南京汤阳公司和被告人杜建中、罗雨春存在虚开增值税专用发票的行为，并给国家造成了税款损失；其次，被告人罗雨春成立的相关公司与被告单位江苏阳山公司、原南京阳山公司、南京汤阳公司均不存在真实的货物交易；再次，一审判决认定的部分事实没有依据。2、被告人杜建中构成职务侵占罪，事实清楚，证据确实、充分。3、一审审判程序存在违法行为。
江苏省泰州市人民检察院的支持刑事抗诉意见是：原审被告单位江苏阳山公司、南京汤阳公司，原审被告人杜建中、罗雨春的行为构成虚开增值税专用发票罪，理由是：第一，原审被告人杜建中与罗雨春共谋并实施了虚开增值税专用发票的行为；第二，原审被告单位江苏阳山公司、南京汤阳公司、原南京阳山公司与原审被告人罗雨春成立的相关公司之间并不存在真实交易，相关合同未实际履行，其行为系以合法形式掩盖虚开增值税专用发票的非法目的。综上，原审被告单位江苏阳山公司、南京汤阳公司、原审被告人杜建中、罗雨春的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款的规定，构成虚开增值税专用发票罪，且原审被告人杜建中、罗雨春系共同犯罪，应当予以惩处，请二审法院依法纠正。
上诉人杜建中的上诉理由是：1、原南京阳山公司、江苏阳山公司和南京汤阳公司均与罗雨春的兴化两个公司有真实的货物交易，陈某丙是协助罗雨春采购石英石的，其不构成虚开增值税专用发票罪；2、一审法院在公诉机关未指控被告单位江苏阳山公司犯虚开用于抵扣税款发票罪的情况下，直接判处其犯虚开用于抵扣税款发票罪，没有法律依据，请求二审法院撤销一审判决。
辩护人杜建国、颜崇静的辩护意见是：1、本案部分言词证据是在违反法定程序的情况下制作，不具有证明力；2、原审被告单位江苏阳山公司、南京汤阳公司、上诉人杜建中和原审被告人罗雨春的行为均不构成虚开增值税专用发票罪，理由是：首先，本案增值税专用发票所涉交易是杜建中与罗雨春合作以兴化捷宇公司、兴化春达公司名义与江苏阳山公司、南京汤阳公司进行的关联交易；其次，本案出卖方兴化春达公司、兴化捷宇公司通过东海直接发货或通过杜建中个人经营的盱眙加工厂发货，江苏阳山公司、南京汤阳公司收到货物并验收入库，证明买卖合同已经实际履行，兴化捷宇公司和兴化春达公司向江苏阳山公司、南京汤阳公司销售了货物。3、支持抗诉意见书中混淆了相关概念，本案中杜建中有多重身份，杜建中是罗雨春的合作方，杜建中经营的盱眙加工厂的产品是以兴化春达公司和兴化捷宇公司的名义销售给江苏阳山公司、南京汤阳公司，法律并没有禁止此种经营方式。4、支持抗诉意见书中认为罗雨春进项票是虚开的，则其销项票也是虚开的，没有事实和法律依据，且不能以造成国家税款损失为由，证明实施了虚开的行为。5、公诉机关未指控单位构成虚开用于抵扣税款发票罪，不应追究直接负责的主管人员杜建中的法律责任。
原审被告单位江苏阳山公司、南京汤阳公司和原审被告人罗雨春均对原审判决不持异议。
辩护人徐建庆的辩护意见是：同意上诉人杜建中的辩护观点，杜建中具有多重身份，其与罗雨春之间是合作关系，相关合同是基于该二人的合作关系订立的，并发生了真实的货物交易，故原审被告人罗雨春不构成虚开增值税专用发票罪。
二审经开庭审理查明的上诉人杜建中虚开用于抵扣税款发票罪的犯罪事实和罪名与原审相同，相关证据已在一审时当庭宣读、出示并质证，均具有证明效力，本院予以确认。
二审另查明，原南京阳山硅材料科技有限公司（以下简称江苏阳山公司）于2006年6月19日成立，上诉人杜建中于2008年9月1日被任命为该公司总经理，2010年3月担任该公司法定代表人、董事长。2010年12月2日原南京阳山硅材料科技有限公司变更为江苏阳山硅材料科技有限公司（以下简称江苏阳山公司），该公司住所地由南京市转至泰州市姜堰区。2011年8月，该公司法定代表人、董事长由杜建中变更为刘某甲，杜建中被聘任为总经理。2011年12月16日，上诉人杜建中被免去该公司总经理职务。南京汤阳硅材料科技有限公司于2010年10月11日成立，系原南京阳山公司的全资子公司，法定代表人杜建中，该公司于2013年5月29日变更登记股东为江苏阳山公司。
上诉人杜建中在担任原南京阳山公司总经理期间，由于向江苏东海县等地的农户购买原材料石英石时无法取得增值税专用发票，遂于2010年初与原审被告人罗雨春商量，以与原审被告人罗雨春的公司签订购买石英石的合同，由原审被告人罗雨春的公司根据合同价款开具增值税专用发票的方式，解决其公司原材料正规发票来源问题，后原审被告人罗雨春分别于2010年4月9日、2010年10月13日相继成立了兴化市捷宇石英石商贸有限公司（以下简称兴化捷宇公司）和兴化市春达非金属商贸有限公司（以下简称兴化春达公司）。2010年4月至2011年5月期间，原南京阳山公司职工陈某丙按照上诉人杜建中的安排在东海县负责采购原材料石英石，并根据上诉人杜建中的指示将所采购的石英石一部分运至南京、姜堰等地，一部分运至杜建中个人所有的盱眙县贝玉石料厂，由叶某在盱眙县贝玉石料厂组织工人分拣后再运至原南京阳山公司、江苏阳山公司或南京汤阳公司。原审被告人罗雨春亦按照上诉人杜建中告诉其的价格和数量以兴化捷宇公司、兴化春达公司的名义拟订与原南京阳山公司、原审被告单位江苏阳山公司和南京汤阳公司石英石买卖合同，并根据合同内容开具增值税专用发票，原南京阳山公司、原审被告单位江苏阳山公司、南京汤阳公司收到原材料石英石和发票后，根据合同和发票金额打款至兴化捷宇公司或兴化春达公司账户，原审被告人罗雨春收到货款后，按照上诉人杜建中的指示将实际采购原材料石英石的货款转至陈某丙的个人银行卡，陈某丙在东海当地支取现金交给农户，余款扣除其公司应得的费用后转给上诉人杜建中或按照杜建中的要求转给相关账户。在此期间，原审被告人罗雨春所有的兴化捷宇公司、兴化春达公司分别向原南京阳山公司、原审被告单位江苏阳山公司、南京汤阳公司合计开出销售原材料石英石的增值税专用发票90份，价税合计人民币9222200元，税额合计人民币1339977.87元，全部由上述单位申报抵扣。具体事实分述如下：
1、2010年4月至2010年12月期间，上诉人杜建中让原审被告人罗雨春以兴化捷宇公司的名义为原南京阳山公司合计开出销售原材料石英石的增值税专用发票55份，价税合计5460200元，税额合计人民币793362.38元，原南京阳山公司均已申报抵扣；
2、2011年4月至2011年5月期间，上诉人杜建中让原审被告人罗雨春以兴化春达公司的名义为原审被告单位江苏阳山公司合计开出销售原材料石英石的增值税专用发票12份，价税合计1320000元，税额合计人民币191794.92元，江苏阳山公司均已申报抵扣；
3、2010年12月至2011年5月期间，上诉人杜建中让原审被告人罗雨春以兴化捷宇公司、兴化春达公司的名义为原审被告单位南京汤阳公司合计开出销售原材料石英石的增值税专用发票23份，价税合计人民币2442000元，税额合计人民币354820.57元，南京汤阳公司均已申报抵扣。
上述事实有经一审、二审庭审举证、质证的下列证据予以证实：
（1）上诉人杜建中在侦查阶段和一审庭审中的供述，证实2010年春至2011年8月其一直担任江苏阳山公司总经理，并担任南京汤阳公司法定代表人，2010年至2011年上半年原南京阳山公司和江苏阳山公司、南京汤阳公司石英石的原材料采购均由其一人负责，其让公司员工陈某丙在东海县的采购石英石现场负责监督矿石质量，采购的价格由陈某丙向其汇报后确定。由于其公司均是向东海县的农户购买石英石，没有增值税专用发票，为解决原材料进项增值税专用发票的问题，2009年年底、2010年年初，其经朋友介绍认识了罗雨春，并和罗雨春商谈合作的事，其二人商议由罗雨春成立贸易公司为其公司开具增值税专用发票，开票的税费由其公司承担，名义上石英石是向罗雨春的公司购买，而实际上仍是其或陈某丙出去采购，其公司与罗雨春兴化的两个公司所签订的买卖石英石合同上的吨数是实际吨数，但合同价款是其在实际购买价基础上又加价的，罗雨春按照其指示将其公司支付的货款中实际购买石英石的款项打给陈某丙，由陈某丙再把货款支付给卖石英石的农户，其余超出石英石实际购买价的部分，由罗雨春按其指示打到其银行卡上或者打到其他账户上。在其与罗雨春合作期间，有2000多吨石英石原材料在其所有的盱眙贝玉石料厂分拣，其雇请叶某夫妻帮其在盱眙的厂里管理，有一部分罗雨春打给其的钱其支付给叶某作为工资和盱眙贝玉石料厂的费用，有的时候其也让罗雨春直接打钱给叶某。
（2）原审被告人罗雨春的供述和辩解，证实2010年其与上诉人杜建中商定，其成立公司帮助杜建中负责的公司开具增值税专用发票，杜同意把开票总价的14.53%的费用给其，让其从中赚钱。2010年其先后成立兴化捷宇公司和兴化春达公司，这两个公司实际并不向杜建中负责的原南京阳山公司、江苏阳山公司、南京汤阳公司销售石英石，其是按照杜建中告诉其的吨数和价格拟定石英石买卖合同，盖好章传真给杜，并根据合同开具增值税专用发票，后其将上述三个公司支付给其的货款按照杜建中要求打给杜建中公司负责采购石英石的陈某丙，其余款项扣除其应得的费用后打给杜建中或其他杜建中指定的账户。东海县卖石英石的于某、穆某曾经由陈某丙带到兴化找其来要货款，后其让于某、穆某至江苏阳山公司追要。
（3）证人陈某丙的证言，证实杜建中的弟弟杜某是其姐夫，其曾在南京阳山公司工作两年多，于2011年下半年离开，期间，杜建中让其负责在东海县向农户采购石英石原料，并在采购现场把关质量，公司都是向东海县的几个农户采购石英石，采购价格其向杜建中汇报后由杜建中确定，农户要货款时其就打电话给杜建中，杜建中就把货款打到其银行卡上。其所采购的石英石均按照杜建中的安排运到南京或者姜堰，还有一部分运到盱眙。其在东海县采购的石英石主要是向于某购买的，货供不足时，就临时向一个姓姚的采购一部分。罗雨春是杜建中的朋友，在其离开阳山公司以后和杜建中在罗雨春家里吃过几次饭，后来才跟罗雨春熟悉起来。
（4）证人于某的证言，证实2009年至2011年间，其先后和南京及姜堰一家公司做过石英石生意，二家公司实际是一家公司，姜堰的可能叫“阳山科技公司”，陈某丙是这两家公司负责采购石英石和在加工现场把关质量的，石英石原材料的价格其和陈某丙商谈，但陈某丙不是老板，后期其曾和东海县做石英石生意的穆某一起去要货款，陈某丙先把他们带到兴化，是一个罗老板接待，后又把他们带到姜堰的“阳山科技公司”。每次发货陈某丙都记账，其不开任何发票给陈某丙的公司，发货时其帮忙联系货车，运费陈某丙谈。其与罗雨春或兴化捷宇公司、兴化春达公司均没有过往来。
（5）证人穆某的证言，证实2009年至2011年间，其经于某认识陈某丙，向陈某丙所在的公司出售过80吨左右的成品石英石，其未开具发票。其卖石英石给陈某丙公司，价格都是陈某丙谈的，其只知道陈某丙是姜堰一个公司出来采购石英石的，不是公司老板。其曾和于某一起去兴化找陈某丙要过货款，是陈某丙和罗雨春接待的，其之前并不认识罗雨春也与罗雨春没有生意往来。
（6）证人叶某在侦查阶段的证言及一审庭审时的证言，证实1995年杜建中在盱眙开厂搞凹凸棒粘土加工，雇其在加工厂里负责管理和生产，后该厂重新登记注册为盱眙县贝玉石料厂，2010年6月至2011年2月杜建中让其在该厂组织工人挑拣石头，石头是从连云港运来的，挑拣后的石头按杜建中指示运到南京或姜堰。其工资或厂里开支由杜建中安排打到其或其女儿银行卡上。其不认识陈某丙和罗雨春，只跟杜建中一个人打交道。
（7）证人李某的证言，证实陈某丙曾在其工作的东海县城南石英厂购买过石英石，其厂老板叫姚某，陈某丙每次都是和姚老板谈好价格后，再打电话给他的老板，定下来价格就过磅付钱，运输的车陈某丙自己找，其厂没有提供过增值税专用发票。
（8）证人罗某乙的证言，证实兴化春达公司是其叔叔罗雨春开的，其虽然是法定代表人，但公司的具体情况其不清楚。
（9）证人朱某的证言，证实其丈夫罗雨春用其身份证注册了兴化春达公司、兴化捷宇公司，其不实际参与公司的经营，其银行卡可能系罗雨春用其身份证办理，具体情况其不清楚。
（10）证人赵某的证言，证实其于2010年4月到南京阳山公司担任会计，当时该公司总经理是杜建中，会计是葛某，仓库管理员是龚某，还有一个叫陈某丙的人，他一般在外面找石英石。公司原材料款是根据原材料发票把款转账到发票上的供货单位，运费有的通过银行转账，有的电汇，有的给现金。南京阳山公司的原材料石英石一开始是兴化捷宇公司提供的，后来是兴化春达公司提供的。货款都是葛会计通过银行转账到兴化的两个公司账户。原材料发票公司应该都抵扣，运费抵扣7%税款，原材料抵扣17%的税款。
（11）证人葛某的证言，证实其于2006年9月到原南京阳山公司担任会计，后在南京汤阳公司任会计，公司原材料采购是陈某丙负责，运费有的通过银行转账，有的电汇，其付完款之后把单子给赵某，让他去做账。公司账上反映，原材料石英石是从兴化捷宇公司、兴化春达公司这两家公司进的，其不清楚这些业务是谁联系的，原材料发票是通过快递寄过来的，会计收到发票之后拿去给杜建中签字入账。货款都是根据发票上的单位名称通过银行转账到对方账户的，打款时间由杜建中安排。两个公司的货物运输情况其不清楚。原材料发票、运输发票公司应该都抵扣了，运费抵扣7%税款，原材料抵扣17%的税款。
（12）证人周某的证言，证实其是江苏阳山公司的股东，被告人杜建中安排其亲戚陈某丙在东海负责采购矿石，陈某丙是江苏阳山公司正式员工，拿工资，挂生产部副经理。
（13）侦查机关依法调取的原南京阳山公司、原审被告单位江苏阳山公司、南京汤阳公司以及兴化捷宇公司、兴化春达公司工商登记资料以及上诉人杜建中辩护人提交的盱眙县贝玉石料厂营业执照等书证，证实本案相关公司设立和变更情况以及盱眙县贝玉石料厂系杜建中个人所有的情况。
（14）侦查机关依法调取的原南京阳山公司记账凭证及相应的增值税专用发票发票联、入库单、银行结算业务申请书、付款通知书，以及发票抵扣联复印件、南京市江宁区国税局提供的网上认证结果清单等书证，证实2010年4月至2010年12月，兴化捷宇公司先后向原南京阳山公司合计开出55份增值税专用发票，价税合计人民币5460200元，税额合计人民币793362.38元，并证实以上55份发票均已认证抵扣。
（15）侦查机关依法调取的原审被告单位江苏阳山公司记账凭证及相应增值税专用发票发票联、入库单、银行结算业务申请书、买卖合同、以及发票抵扣联复印件、增值税一般纳税人申报表、姜堰区国税局稽查局提供的查询材料等书证，证实2011年4月至2011年5月，兴化春达公司先后向原审被告单位江苏阳山公司合计开出12份增值税专用发票，价税合计人民币132万元，税额合计人民币191794.92元，并证实以上12份发票均已认证抵扣。
（16）侦查机关依法调取的原审被告单位南京汤阳公司记账凭证及相应增值税专用发票发票联、入库单、付款申请单、银行结算业务申请书、电子银行转账凭证、买卖合同，以及发票抵扣联复印件、增值税一般纳税人申报表；南京市江宁区国税局提供的网上认证结果清单等书证，证实2010年12月至2011年5月，兴化捷宇公司和兴化春达公司先后向南京汤阳公司合计开出23分增值税专用发票，价税合计人民币2442000元，税额合计人民币354820.57元，并证实以上23份发票均已认证抵扣。
（17）侦查机关依法收集的买卖合同7份，证实2010年12月至2011年5月，原审被告单位江苏阳山公司、南京汤阳公司与兴化春达公司、兴化捷宇公司签订石英石买卖合同所载明的数量及价款情况。
（18）侦查机关依法调取的江苏兴化农村商业银行提供的兴化捷宇公司及兴化春达公司银行账户交易明细、协助查询通知书回执明细、银行交易凭证及中国人民银行支付交易凭证，以及原审被告人罗雨春尾号为6626的农商行卡交易明细清单、江苏省农村信用社联合社信息结算中心客户服务部提供的账号尾号为1212的账户交易记录等书证，证实2010年7月19日至2011年8月6日期间，罗雨春银行卡多次向杜建中、陈某丙及叶某女儿银行卡汇款的情况。
（19）侦查机关依法调取的工资明细、陈某丙银行卡交易记录、记账凭证等书证，证实陈某丙曾在2010年11月至2011年2月从原南京阳山公司、南京汤阳公司领取工资、福利，并报销差旅费的情况。
（20）扣押决定书、扣押清单以及江苏省暂扣款（物）专用收据，证实原审被告人罗雨春于2015年3月25日退出违法所得人民币10万元。
（21）江苏阳山公司向侦查机关提交的报案材料以及侦查机关出具的归案情况说明等书证，证实本案的案发情况和上诉人杜建中、罗雨春的归案情况。
本案的争议焦点是：原南京阳山公司、江苏阳山公司、南京汤阳公司与兴化捷宇公司或兴化春达公司之间是否存在真实的货物交易，以及上诉人杜建中、原审被告单位江苏阳山公司和南京汤阳公司、原审被告人罗雨春是否构成虚开增值税专用发票罪？对此，本院认为，上诉人杜建中让罗雨春经营的兴化捷宇公司和兴化春达公司为其负责的原南京阳山公司、江苏阳山公司、南京汤阳公司代开增值税专用发票的主要目的，是为解决其公司向农户购买石英石无法开具增值税专用发票的问题，且其公司实际向农户采购了与票面记载数量相同的石英石，并按照票面的含税金额支付了货款，故从全案情况来看，存在真实的货物交易，物流、资金流和票据流，三流合一，且现有证据并不能证实上诉人杜建中让原审被告人罗雨春为原南京阳山公司、江苏阳山公司、南京汤阳公司开具增值税专用发票的行为给国家税收造成了损失或破坏了国家税收征管秩序，因此上诉人杜建中、原审被告单位江苏阳山硅材料科技有限公司、南京汤阳硅材料科技有限公司、原审被告人罗雨春均不构成虚开增值税专用发票罪，对江苏省泰州市人民检察院的支持抗诉意见本院不予采纳。原审判决基于“现有证据不足以认定被告人杜建中公司与罗雨春公司没有真实石英石业务往来的事实”认定原审被告单位、原审被告人均不构成虚开增值税专用发票罪的理由不当，应予纠正。
关于上诉人杜建中及其辩护人提出的“虚开用于抵扣税款发票未指控为单位犯罪，则上诉人杜建中不应当承担法律责任”的上诉理由和辩护意见，经查，根据最高人民法院2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》第3条的规定，对于应当认定为单位犯罪的案件，检察机关只作为自然人犯罪案件起诉的，人民法院应及时与检察机关协商，建议检察机关补充起诉，如不补充起诉，人民法院仍应依法审理，对被起诉的自然人根据指控的犯罪事实、证据及庭审查明的事实，依法按单位犯罪中的直接负责的主管人员或其他直接责任人员追究刑事责任，故对此上诉理由和辩护意见本院不予采纳。
综上，本院认为，上诉人杜建中身为公司直接负责的主管人员，违反国家税收征收管理规定，让他人为所在单位虚开用于抵扣税款发票，其行为已构成虚开用于抵扣税款发票罪，依法应予以惩处。上诉人杜建中自动投案，如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。原审判决认定上诉人杜建中犯虚开用于抵扣税款发票罪的事实清楚，证据确实、充分，对原公诉机关指控上诉人杜建中犯职务侵占罪不予支持的理由成立，唯认定原审被告单位江苏阳山硅材料科技有限公司、南京汤阳硅材料科技有限公司、原审被告人杜建中、罗雨春均不构成虚开增值税专用发票罪的理由不当，导致适用法律错误，应予纠正，故本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第一百九十五条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第三十条、第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、原审被告单位江苏阳山硅材料科技有限公司无罪。
二、原审被告单位南京汤阳硅材料科技有限公司无罪。
三、上诉人（原审被告人）杜建中犯虚开用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月16日起至2016年4月15日止。）
四、原审被告人罗雨春无罪。
本判决为终审判决。
审 判 长 李志霞
审 判 员 曲 怡
代理审判员 李 杰
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 沈元元
附法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百零五条虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。
第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。