湖南省株洲市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）株中法刑一终字第69号
抗诉机关湖南省株洲市荷塘区人民检察院。
原审被告人郑仁均，男，1990年8月20日出生于重庆市，汉族，初中文化，无业，住重庆市黔江区舟白街道丛山村*组。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年5月9日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于株洲市第二看守所。
原审被告人覃玉勤，男，1977年5月9日出生于湖南省邵阳县，汉族，高中文化，无业，住湖南省邵阳县九公桥镇东中村*组**号。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年5月10日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于株洲市第二看守所。
原审被告人翟某某，女，1974年9月8日出生于河南省西平县，汉族，小学文化，无业，住河南省西平县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年5月10日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于株洲市第一看守所。
原审被告人王正军，男，1982年4月4日出生于湖南省邵阳市，汉族，高中文化，无业，住湖南省邵阳市大祥区。2008年7月因犯盗窃罪被浙江省宁波市海曙区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元，2008年9月9日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年5月9日被刑事拘留，同年5月17日被逮捕。现羁押于株洲市第一看守所。
原审被告人刘小广，男，1994年3月13日出生于四川省开江县，汉族，初中文化，无业，住四川省开江县。2012年1月因犯盗窃罪被四川省开江县人民法院判处管制一年，并处罚金二千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年5月10日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现羁押于株洲市第二看守所。
株洲市荷塘区人民法院审理株洲市荷塘区人民检察院指控原审被告人郑仁均、覃玉勤、翟某某、王正军犯贩卖毒品罪、原审被告人刘小广犯隐瞒犯罪所得罪一案，于2014年6月7日作出（2013）株荷法刑初字第262号刑事判决。宣判后，株洲市荷塘区人民检察院不服原审法院对覃玉勤和翟某某的判决，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月2日在本院第五审判庭公开开庭审理了本案，株洲市人民检察院指派检察员魏小晓出庭履行职务，原审被告人覃玉勤、翟某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2013年4月至5月期间，为谋取利益或者以贩养吸，被告人郑仁均贩卖毒品4次，贩卖数量为约70.45克；被告人覃玉勤贩卖毒品3次，数量约13.23克；被告人翟某某贩卖毒品1次，数量约9.27克；被告人王正军贩卖毒品1次，数量约2克；被告人刘小广明知是毒品交易所得的赃款23，000元而予以转移，具体事实如下：
1、被告人覃玉勤以200元的价格从颜某某（在逃）手里购得甲基苯丙胺（冰毒）后于2013年4月初的一天中午14时许将此甲基苯丙胺以300元的价格卖给翟某某。当日翟某某以150元的价格将其中0.3克甲基苯丙胺转卖给覃玉勤用于吸食。
2、2013年5月8日覃玉勤接到吸毒人员黎某某（已行政处罚）购买毒品的电话后，安排王正军帮其送2包甲基苯丙胺（每包1克，每包300元）给黎某某。随后王正军与黎某某在“初见商务酒店”附近的小卖部进行交易。因黎某某毒资不足，仅以400元的价格从王正军手中购买一包甲基苯丙胺后被民警当场抓获。
3、2013年5月，郑某某（在逃）欲向郑某甲（在逃）购买毒品。郑某某为以便宜价格买到毒品，遂通过郑仁均向郑某甲购买。郑仁均与郑某甲商定毒品交易后，郑某甲安排郑某某将甲基苯丙胺从广东带至株洲给郑仁均，并要刘小广跟随郑某某一起到株洲收货款。到达株洲后，郑某某将其中一部分甲基苯丙胺交给郑仁均，并将毒资23000元通过郑仁均交给刘小广。刘小广在收款时已得知23000元系甲基苯丙胺交易赃款，其仍将赃款分三次汇给郑某甲。郑仁均因为没有钱用，于是将甲基苯丙胺先后卖给颜某某、翟某某。具体事实如下：
（1）、2013年5月2日4时许，郑仁均在芦淞区四桥底下以280元的价格将一小包甲基苯丙胺（约1克）和半粒甲基苯丙胺片剂（麻古）卖给颜某某，得赃款280元。
（2）、2013年5月4日下午3时许，郑仁均在合泰大街五中路口附近以1000元的价格将一小包甲基苯丙胺（约5克）和7粒甲基苯丙胺片剂卖给颜某某，当时得赃款400元，颜某某尚欠其600元毒资。
（3）、2013年5月7日晚上7时许，郑仁均在铁路医院附近以500元的价格将一小包甲基苯丙胺（约3克）卖给颜某某，当时得赃款400元，颜某某尚欠其100元毒资。
4、2013年5月初的一天，覃玉勤得知郑仁均贩卖的甲基苯丙胺是每克150元后联系翟某某，并与翟某某约定以每克200元的买卖价格卖10克给翟某某，覃玉勤因碍于情面，遂要求郑仁均跟他一起到翟某某的租房里由郑仁均出面将10克甲基苯丙胺以2000元的价格卖给翟某某。事后，郑仁均付给覃玉勤500元。
株洲市公安局荷塘分局民警在抓获郑仁均、翟某某、覃玉勤、王正军时，当场扣押了郑仁均疑似甲基苯丙胺50.77克和0.08克、扣押翟某某疑似甲基苯丙胺8.53克和疑似甲基苯丙胺颗粒0.44克、扣押覃玉勤疑似甲基苯丙胺红色颗粒0.23克、扣押王正军疑似甲基苯丙胺1克、扣押黎某某疑似甲基苯丙胺1克。经株洲市公安局刑事科学技术研究所检验：疑似甲基苯丙胺物内均检出甲基苯丙胺成分，疑似甲基苯丙胺红色颗粒内均检出甲基苯丙胺和咖啡因成分。
案发后，被告人郑仁均、覃玉勤、翟某某、王正军、刘小广均能如实供述自己的犯罪事实。被告人郑仁均协助株洲市公安局荷塘分局民警抓获被告人覃玉勤、翟某某。
原审法院认为，被告人郑仁均、覃玉勤、翟某某、王正军明知麻古和冰毒是毒品仍进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人刘小广明知是犯罪所得而予以转移，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。被告人郑仁均、覃玉勤、翟某某、王正军、刘小广均能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人郑仁均协助公安机关抓获被告人覃玉勤、翟某某，有立功表现，可以从轻处罚。被告人王正军因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内再次故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。在被告人郑仁均、覃玉勤共同贩卖毒品中，郑仁均、覃玉勤所起作用相当，均是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪进行处罚；在被告人覃玉勤、王正军共同贩卖毒品中，覃玉勤起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪进行处罚，王正军起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。据此判决：一、被告人郑仁均犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五万元；二、被告人覃玉勤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元；三、被告人翟某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；四、被告人王正军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元；五、被告人刘小广犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。
株洲市荷塘区人民检察院抗诉提出“原审判决对覃玉勤量刑错误，对翟某某量刑偏轻。”主要理由为：1、原判认定被告人覃玉勤贩卖毒品三次，数量约13.23克，在覃玉勤无自首、立功等法定从轻或减轻情节的情况下，对其判处有期徒刑五年，明显低于《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款“贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，处七年以上有期徒刑”的规定，属量刑错误，应对覃玉勤判处七年以上有期徒刑。
2、原判认定被告人翟某某贩卖毒品一次，数量约9.27克。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条“贩卖甲基苯丙胺七克以上不满十克”的规定，属于情节严重，应处三年以上七年以下有期徒刑。翟某某贩卖毒品数量接近10克，虽如实供述自己的犯罪事实，但无自首、立功等情节，判处翟某某有期徒刑三年，属于量刑偏轻。
湖南省株洲市人民检察院出庭履行职务称：支持湖南省株洲市荷塘区人民检察院抗诉观点和理由，认为抗诉正确，应予支持。
原审被告人覃玉勤辩称，对一审判决没有异议。并提出，原审判决认定2013年5月初贩卖给翟某某10克冰毒是郑仁均直接贩卖给翟某某的，自己仅起介绍作用，自己既没有出资，亦没有分到好处费。在一审，自己主动交纳了12000元罚金，请求从轻处罚。
翟某某辩称，对原审判决没有异议，对抗诉亦无异议。其提出是第一次贩毒，请求从轻处罚，给其改过自新的机会。
经审理查明，对原审判决查明的事实和认定的证据，予以确认。
本院认为，原审被告人郑仁均、覃玉勤、翟某某、王正军明知麻古和冰毒是毒品仍进行贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪；原审被告人刘小广明知是犯罪所得而予以转移，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。原审判决对本案的定性和对被告人郑仁均有立功表现、郑仁均和覃玉勤系共同犯罪的主犯、王正军系共同犯罪的从犯和累犯的认定准确。抗诉机关提出“原审判决对覃玉勤量刑错误，对翟某某量刑偏轻。”的意见，经查，覃玉勤和郑仁均贩卖毒品给翟某某的犯罪过程中，覃玉勤和郑仁均的地位作用相当，不宜区分主从，均应认定为主犯。由于覃玉勤贩卖毒品数量在10克以上，对其应当适用七年以上的刑罚处罚。虽然覃玉勤的认罪态度较好，但并无减轻处罚的情节，且多次贩卖毒品，系情节严重，原审判决覃玉勤有期徒刑五年，系适用法律错误，导致量刑错误。根据本案事实，翟某某贩卖毒品甲基苯丙胺9.23克，其中被收缴8.97克，没有流入社会，且翟某某如实供述了自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法可从轻处罚。原审对翟某某判处有期徒刑三年，并无不当。综上，抗诉机关提出“对覃玉勤量刑错误”的抗诉理由成立，本院予以支持；抗诉机关提出“对翟某某量刑偏轻”的抗诉理由不能成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
维持株洲市荷塘区人民法院（2013）株荷法刑初字第262号刑事判决中第一项、第三项、第四项、第五项和第二项判决中对被告人覃玉勤的定罪部分。
撤销株洲市荷塘区人民法院（2013）株荷法刑初字第262号刑事判决第二项中对覃玉勤的量刑部分。
驳回株洲市荷塘区人民检察院对翟某某的抗诉。
被告人覃玉勤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2013年5月10日起至2020年5月9日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 谭加云
审判员 张晓玲
审判员 刘 克
二〇一四年九月二十四日
书记员 蔡松洲
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。