宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）金民初字第895号
原告张雅琳，女，1975年7月23日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市金凤区。
委托代理人杨自谦，宁夏浩晟律师事务所律师。
委托代理人高海春，男，1974年12月5日出生，汉族，个体工商户，住宁夏回族自治区银川市金凤区。系原告张雅琳丈夫。
被告中海宏洋地产（银川）有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区。
法定代表人张贵清，该公司董事长。
委托代理人许雯，北京大成（银川）律师事务所律师。
原告张雅琳与被告中海宏洋地产（银川）有限公司商品房预售合同纠纷一案，本院于2015年3月20日立案受理，依法由代理审判员吴娟适用简易程序，于2015年4月29日公开开庭进行了审理。原告张雅琳的委托代理人杨自谦、高海春，被告中海宏洋地产（银川）有限公司的委托代理人许雯到庭参加诉讼。本案审理中，原、被告向本院申请庭外和解，期限届满后未能达成和解协议。本案现已审理终结。
原告诉称，2015年1月18日，原告与被告签订《商品房认购协议》，协议约定，原告认购被告开发的莲湖花园二区房屋，房屋总价款2008235元，采取公积金按揭贷款方式支付，认购定金20000元，于协议签订时付清。协议签订后，原告即向被告支付了定金20000元，购房款30000元。令原告意想不到的是，原告购买的房屋存在重大瑕疵，被告公司售楼员在销售房屋时故意隐瞒该瑕疵，使原告在不明真相的情况下签订了认购协议。原告在发现该瑕疵后找到被告要求解除认购协议，但被告公司工作人员一直以向公司领导申请为由推脱。被告向原告销售商品应当切实履行商品的瑕疵告知义务，维护消费者的知情权。故原告诉至法院，请求依法判令被告返还原告购房定金20000元、购房款30000元，合计50000元；本案诉讼费由被告承担。
原告为证明其主张，向法庭提交了下列证据：
1、《商品房认购协议》一份。据以证明（1）原告与被告在2015年1月18日签订的认购协议中约定的定金为20000元，在付款时依约支付了定金20000元及房款30000元；（2）被告清楚其在销售商品房时应当将项目本身及周围环境的不利因素依法依约告知原告，在认购协议中清楚记载被告有这样的义务。经质证，被告对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，认为该份合同中关于定金的约定是置业顾问套用模板签订的，实际双方约定的定金是50000元，故原告缴纳的应全部属定金，并不是购房款。被告已经在认购过程中将相关情况告知给原告，履行了相关的义务，原告已经对该合同的相关情况进行了细化的了解，原告的证明目的（2）不能成立。
2、收款收据一份。据以证明（1）原告依约向被告支付了定金20000元、购房款30000元，共计50000元；（2）被告方作为强势主体一方，在收款时将收取原告的50000元全部写为定金是其单方行为，违反了合同的约定。经质证，被告对该证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，认为该收款收据恰恰证明了认购定金是50000元，该收款收据中有原告本人亲笔签名，并对50000元款项进行了明确的定性，即为定金，即便合同上约定为20000元，但原、被告双方已经通过实际履行对合同进行了变更。变更系双方真实意思表示，定金数额应当以变更后实际履行的金额为准。
3、照片八张。据以证明原告订购的被告处的房屋存在重大瑕疵及周边的不利因素。地下车库入口高度大致有二至四米，遮挡了原告订购房屋的采光和视线，这套房屋是存在周边不利因素，但被告为了急于销售房屋，未向原告如实告知该不利因素，导致原告作出错误判断签订了订购协议。经质证，被告对该证据的真实性、合法性无异议，对证据的关联性及证明目的有异议，认为该八张照片无法证明就是涉案房屋的照片，更无法证明涉案房屋有重大的瑕疵，原告在认购时已经到18号楼进行了实地查看，其在认购时已经对认购房屋的情况进行过了解，不存在被告故意隐瞒的情形，即便照片是涉案房屋的照片，原告所称地下车库遮挡视线的说法也不能成立，因为地下车库用的全是采光玻璃，并不是石墙，因此原告证明目的不能成立。
4、视听资料：录音一份。据以证明2015年2月1日，原告丈夫高海春与被告公司销售经理穆晓林协商退房款事宜。被告在签订协议前未告知原告所购房屋存在重大瑕疵，刚开始看的房屋不是涉案房屋，原告订购的房屋只是被告临时推荐的房屋，所以对周边情况没有看，被告也没有向原告进行详细介绍。经质证，被告对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，认为该份证据系原告未经被告同意私自偷录，违反了证据合法性原则。录音内容并不是真实的事件过程，而是原告自主节选编排后的版本。原告在购房过程中已经对18号楼进行了实地勘察，不论看的几层，都能看到第一层房屋的现况，原告对于第一层房屋的状况都是知晓的，并且认购的房屋也不存在重大瑕疵。
被告中海宏洋地产（银川）有限公司辩称，2015年1月18日，原告与被告就莲湖花园二区房屋达成认购协议，原告于当日向被告支付5万元定金认购该房。根据协议约定，原告认购的房屋面积为254.15平米，总价款2008235元，付款方式为公积金按揭付款，同时约定原告应于签订协议之日起7日内，即2015年1月25日前与被告签订正式的《商品房买卖合同》并支付不低于总价的30%首期款，如因原告原因导致买卖合同无法在约定时间内签订，则已付定金不予退还。认购协议达成后，原告方未在约定时间内办理签约、首付手续，被告询问时，原告称家中长辈认为所认购房屋面积过大，不同意购买。在沟通未果的情况下，被告委托律师向原告发出律师函，但原告仍迟迟未与被告签订购房合同。其后，被告方基于原告的违约行为、法律规定及协议约定，再次向原告发出律师函，告知原告其5万元定金不予退还及物业另行出售的事宜。原告在认购房屋时已经对房屋的具体情况进行了详细的介绍说明及解释，且认购的房屋不存在原告所称的重大瑕疵问题。原告认购房屋交付定金系其真实意思表示，在其违约的情形下，根据双方协议及法律规定，其交付的5万元定金被告有权不予退还。故请求驳回原告的诉讼请求。
除上述答辩意见外，被告中海宏洋地产（银川）有限公司向法庭提交以下证据：
1、中海国际社区订房确认单一份、商品房认购协议一份、收款收据一份、POS及打印小票二张。据以证明原告于2015年1月18日认购被告房屋，经原告签字确认，原、被告双方真实约定并且实际履行的定金金额为50000元。根据协议约定，原告应于2015年1月25日前与被告签订正式的《商品房买卖合同》并支付不低于总价款30%的首付款，原告违约导致买卖合同无法在约定的时间内签订，原告已付定金被告不予退还。经质证，原告对中海国际社区订房确认单的真实性、关联性予以认可，合法性及证明目的不予认可，认为该确认单是被告通过隐瞒房屋重大瑕疵的违法方式与原告签订的，不具有合法性。订房确认单也写明的置业顾问是穆晓林，故原告提交的证据中穆晓林的真实性、关联性应予以认可。该认购协议是被告通过隐瞒房屋重大瑕疵的违法方式与原告签订的，不具有合法性。协议中清楚的记载双方约定购房定金20000元，而不是被告所称的50000元。对收款收据关联性予以认可，真实性、合法性及证明目的不予认可。收款收据是被告单方向原告出具的，原告方只能接受，而且当时约定定金是要顶购房款的，故原告要求被告更改收据的内容时，被告拒绝更改，原告无奈将收据取走。对机打小票真实性、合法性均认可，对证明目的不予认可。
2、律师函二份、EMS邮政特快专递单据二份、EMS官方网站速递查询打印页面二份。据以证明原告未按照认购协议的约定与被告签订《商品房买卖合同》及支付首付款已构成违约，其已交定金被告有权不予退还，被告对原告的违约行为进行了催告，在原告未予理会的情形下，被告对房屋另售及全部定金不予退还事项进行了函告。经质证，原告对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，认为该证据系复印件，且系被告单方陈述，证明目的不能成立。
经审理查明，2015年1月18日，原、被告签订《银川中海国际社区项目商品房认购协议》，约定由原告认购被告莲湖花园二区项目房屋，用途为住宅，建筑面积254.15平方米，总房款为2008235元。签订认购协议时，原告应向被告支付定金人民币2万元。签署正式合同时，原告以公积金按揭付款方式支付剩余房款，首期房款为签订认购协议之日起7日内支付不低于总价的30%（含定金），一并提交完整按揭资料至公积金中心，待公积金中心审批后办理按揭手续；余款在公积金中心审批后将按揭款付至被告指定账户。自签订认购协议之日起7日内，即2015年1月25日前双方于本项目售楼处签订正式《商品房买卖合同》，并按约定流程结清剩余款项，办妥相关手续。否则，除双方书面同意延期，本认购协议效力即行终止。原告应按约定缴纳各项款项，若原告延期缴款，需书面征得被告同意并向被告支付违约金，但延期不得超过7日。若原告延期缴款超过7日仍未办理，被告有权没收定金。如因原告原因导致买卖合同无法在约定时间内签订，原告已付定金不予退还，被告无需书面通知原告另行出售该商品房。如因被告原因导致买卖合同无法在约定时间内签订，被告应双倍返还原告已付定金。2015年1月18日，原告向被告缴纳涉案房屋定金5万元，被告向原告出具收款收据。2015年1月31日、2015年2月26日，被告分别向原告发出二份EMS全球邮政特快专递，内件名称均为律师函，2015年1月31日邮件投递结果为代收，2015年2月26日邮件投递结果为本人签收。现原告诉至法院，请求判如所请。
另查明，原告认为涉案房屋存在的重大瑕疵有：（1）地下车库通道突出地面过高，且距涉案房屋南边窗户仅约4米，东西长度与涉案房屋基本一致，遮挡了房屋的整体采光，从屋内往外看只能看见车库，失去了花园洋房本应有的意义；（2）同一栋楼同一单元502室有保姆房，但涉案的101室没有，看房时被告说房屋都是一样的。
以上事实，有原、被告的陈述及原告向法庭提交的《商品房认购协议》、收款收据、照片、视听资料，被告向法庭提交的订房确认单、商品房认购协议、收款收据、POS及打印小票、律师函、EMS邮政特快专递单、EMS官方网站速递查询打印页面等证据在卷为凭，予以证实。
本院认为，原、被告签订的《银川中海国际社区项目商品房认购协议》，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方当事人应当按照协议约定全面履行自己的义务。原告关于涉案房屋存在重大瑕疵所陈述的理由不能成立，故其未按照认购协议的约定于2015年1月25日前与被告签订正式《商品房买卖合同》构成违约，按照认购协议约定，因原告原因导致买卖合同无法在约定时间签订的，原告已付定金不予退还。根据认购协议的约定，原告应向被告支付的定金为2万元，故原告要求被告返还购房定金2万元的诉讼请求不能成立，本院不予支持。对于收款收据中下剩3万元，虽在收款收据中注明5万元均为定金，但根据认购协议关于房款支付方式的约定，首期房款系签订认购协议之日起支付不低于总价的30%（含定金），结合双方对定金的约定，该3万元应认定为原告向被告缴纳的购房款，现因原、被告双方未签订正式的《商品房买卖合同》，被告收取的购房款应退还原告，故原告要求被告退还购房款3万元的诉讼请求成立，本院予以支持。被告关于5万元全部为定金的辩解理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国担保法》第九十条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百一十五条、第一百二十条之规定，判决如下：
一、被告中海宏洋地产（银川）有限公司于判决生效后十日内退还原告张雅琳购房款人民币3万元；
二、驳回原告张雅琳的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务的利息。
案件受理费1050元，减半收取525元，由被告中海宏洋地产（银川）有限公司负担。
如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。
代理审判员 吴娟
二〇一五年六月十八日
书 记 员 汪娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
《中华人民共和国担保法》
第九十条定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》
若干问题的解释
第一百一十五条当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。
第一百二十条因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。