辽宁省丹东市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）辽06行终61号
上诉人（原审原告）：陈恩国，男，1966年9月27日出生，满族，无职业，住辽宁省丹东市。
委托代理人：黄秀萍，女，1966年9月27日出生，无职业，满族，系上诉人陈恩国妻子，住址同上诉人陈恩国。
委托代理人：吴清国，系辽宁鑫达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：丹东市公安局振安分局，住所地辽宁省丹东市。
法定代表人：于淼，系该局局长。
委托代理人：万慧冰，女，1987年6月14日出生，满族，丹东市公安局振安分局法制大队民警，住辽宁省宽甸满族自治县。
委托代理人：程南，男，1988年12月27日出生，汉族，丹东市公安局振安分局五龙背派出所民警，住辽宁省本溪市。
被上诉人（原审被告）：丹东市公安局，住所地辽宁省丹东市。
法定代表人：周左盾，系该局局长。
委托代理人：高超，男，1981年11月5日出生，汉族，丹东市公安局法制支队民警，住丹东市。
原审第三人：陈涛，男，1986年4月18日出生，汉族，农民，住丹东市。
上诉人陈恩国因治安行政处罚一案，不服丹东市振安区人民法院（2017）辽0604行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈恩国及其委托代理人黄秀萍、吴清国，被上诉人丹东市公安局振安分局（以下简称“公安振安分局”）的委托代理人万慧冰、程南，被上诉人丹东市公安局的委托代理人高超到庭参加了诉讼。原审第三人陈涛经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审根据原、被告举证并经庭审质证认定，2016年3月31日19时被告公安振安分局接到110指令称，五龙背老古沟十二组金鸿小店有人打架，被告分局民警立即赶到现场。经调查，原告于2016年3月31日19时许，在五龙背镇老古沟村十二组金鸿小店因琐事与第三人发生口角，进而双方发生厮打，将第三人打倒。原告与第三人均受伤住院。第三人肢体二级残疾。2016年5月12日，被告公安振安分局作出丹公（安）行罚决字[2016]第217号行政处罚决定书，决定对原告行政拘留十日，罚款五百元，同时作出丹公（安）行罚决字[2016]第219号行政处罚决定书，决定对第三人行政拘留五日，罚款五百元。原告对丹公（安）行罚决字[2016]第217号行政处罚决定书不服，向被告丹东市公安局提出复议。2016年7月6日，被告丹东市公安局作出丹公复决字[2016]010号行政复议决定书，认定事实与被告公安振安分局相同，但认为被告公安振安分局适用法律依据错误（即没有具体细化至殴打残疾人的第(二)项），决定撤销被告公安振安分局的处罚决定，并责令被告公安振安分局30日内重新作出具体行政行为。2016年9月6日，被告公安振安分局作出丹公（安）行罚决字[2016]S31号处罚决定，认定事实与原处罚决定相同，决定对原告行政拘留十日，罚款五百元。原告不服，向被告丹东市公安局提出复议。2016年12月16日，被告丹东市公安局作出丹公复决字[2016]033号复议决定书，维持了被告公安振安分局的行政处罚决定。
原审法院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条、第九十一条和《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款的规定，二被告具有本辖区治安管理的职权依据。在本案中，被告公安振安分局根据原告的陈述结合六名案外人的询问笔录认定原告与第三人发生口角，进而发生厮打，将第三人打倒，且案外人谭桂荣未参与打架事实，作出行政处罚，分别对原告和第三人进行治安行政处罚，其认定事实清楚，证据确凿，符合法定程序。对原告提出的其始终没有动手殴打第三人，且遗漏行政违法人即案外人谭桂荣和对第三人进行行政处罚的主张，事实不成立，不予支持。被告公安振安分局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款之规定作出第一次行政处罚，原告不服，向被告丹东市公安局申请复议，被告丹东市公安局认为，因第三人为残疾人，被告公安振安分局第一次行政处罚虽认定事实正确，但适用法律错误，故撤销被告公安振安分局第一次处罚决定。2016年9月6日，被告公安振安分局重新作出行政处罚决定书，将适用法律条款修正至该法第四十三条第二款第（二）项（殴打残疾人），属于严格执行被告丹东市公安局要求细化、规范法律适用的行为，不属于适用法律错误，故被告公安振安分局重新作出的处罚决定是虽基于同一事实，但所依据适用法律规定的理由不同，且二被告所依据的部门批复即《办理行政复议案件有关法律适用问题的批复》第二项规定，根据《行政复议法》第二十八条第二款规定，行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为，被申请人所认定的事实、证据和适用的依据有一部分改变或者依法履行了相应执法程序的，可以作出与原具体行政行为相同或基本相同的具体行政行为，故被告分局重新做出的行政处罚并未违反法律规定。被告丹东市公安局根据原告的申请，对行政处罚决定再次依法进行了复议审查，并作出行政复议决定，其适用法律和程序符合法律规定，故对原告请求撤销二被告行政处罚决定和复议决定，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告陈恩国的诉讼请求。
上诉人陈恩国上诉称，一审法院认定事实不清，适用法律错误。被上诉人公安振安分局给上诉人所作的第一次讯问笔录是不真实的，是在上诉人眼睛血肿、头脑迷糊无法辨识笔录内容的情况下制作的，不能作为定案依据。另外，陈桂芳等五名证人均与原审第三人有亲友关系，证人证言不真实，且证言之间相互矛盾。一审法院适用法律错误。被上诉人所依据的辽宁省公安厅的《办理行政复议案件有关法律适用问题的批复》系部门批复，不是法律法规，不能作为本案定案依据。按照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条的规定，行政复议机关责令重新作出行政行为的，原作出行政行为机关不得以同一事实和理由作出与原行政行为相同或基本相同的行政行为。而被上诉人公安振安分局作出两次行政处罚决定均是适用同一法条，认定事实也相同，显然违反了上述法律的规定。被上诉人丹东市公安局对被上诉人的上述错误未予纠正，维持其处罚决定是错误的。同时，原审第三人的母亲谭桂荣也参与殴打上诉人，被上诉人并未对其进行调查和处罚。综上，请求依法撤销原审判决，并改判撤销被上诉人公安振安分局作出的丹公（安）行罚决字[2016]S31号行政处罚决定及被上诉人丹东市公安局作出的丹公复决字[2016]033号行政复议决定。
被上诉人公安振安分局答辩称，被诉处罚决定在适用法律上引用到具体项目，与原来适用法律不同，认定事实清楚，有询问笔录及验伤笔录、证人证言能够证明这件事实。在对上诉人作出行政处罚决定的同时，被上诉人也对原审第三人陈涛作出了相应的行政处罚。
被上诉人丹东市公安局答辩称，本机关作出的行政复议决定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，符合法定程序，请求依法驳回上诉人的上诉请求。关于上诉人提出法律适用问题的观点只是学术观点，不具有普遍约束力，而根据公复字[2003]1号《办理行政复议案件有关法律适用问题的批复》第二条的规定，被诉处罚决定适用法律并无不当。
一审诉讼期间各方当事人向原审法院提供的证据均已经过庭审质证，现已随卷移送至本院。
经审查，本院对上诉人及被上诉人提供的证据的认证意见同原审一致。
本院根据本案的有效证据认定的事实与原审一致。上诉人原审的诉讼请求为：1、撤销被告丹东市公安局作出的丹公复决字[2016]033号行政复议决定；2、撤销被告公安振安分局作出的丹公（安）行罚决字[2016]S31号行政处罚决定；3、判令被告公安振安分局对第三人陈涛进行行政处罚。
庭审辩论中，各方当事人围绕本案的争议焦点即被上诉人公安振安分局作出的处罚决定是否有事实及法律依据，对被诉处罚决定、行政复议决定和原审判决的合法性进行了辩论。各方当事人的辩论观点与其上诉和答辩观点一致。
本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十一条规定：“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定，…”。被上诉人公安振安分局作为县级以上人民政府公安机关，具有作出被诉行政处罚行为的法定职权，本院予以确认。《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定：“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议”。被上诉人丹东市公安局作为被上诉人公安振安分局的上一级主管部门，具有作出被诉复议决定的法定职权，本院予以确认。
关于被诉行政处罚决定及复议决定有无事实根据，适用法律是否正确问题。通过本案被上诉人公安振安分局提供的证据，足以认定上诉人与原审第三人之间互相厮打的事实，且上诉人在被上诉人公安振安分局对其进行询问时，也承认其用手将原审第三人陈涛推倒的事实，故被上诉人公安振安分局作出被诉行政处罚决定事实清楚，证据充分。被上诉人公安振安分局履行了受案、调查、传唤、询问、告知等法定程序，结合案件事实情况，考虑到原审第三人为残疾人和上诉人家庭情况等因素，适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第二项之规定，对上诉人处以拘留十日、罚款五百元的行政处罚，适用法律正确，程序合法，处罚尺度合理正当。被上诉人丹东市公安局履行了受理、审查、决定、送达等法定程序后，作出维持被诉行政处罚决定的复议决定并无不当。
关于上诉人提出的被上诉人公安振安分局于2016年3月31日对其询问时制作的询问笔录内容不真实问题。虽上诉人称当时其眼部血肿导致无法亲眼查阅笔录，当时是由办案人员宣读笔录内容给上诉人听后，上诉人才签字确认的，当时办案人员宣读的内容与笔录记载内容不一致，但上诉人并未提供相应证据证明其主张的事实客观存在，本院仅能按现有证据即询问笔录进行事实认定，故对上诉人该部分主张，本院不予支持。
关于上诉人请求判令被上诉人公安振安分局对原审第三人陈涛进行行政处罚的诉讼请求，因被上诉人公安振安分局在对上诉人作出被诉行政处罚决定的同时，也对原审第三人作出了丹公（安）行罚决字[2016]第219号《行政处罚决定书》，决定给予原审第三人陈涛行政拘留五日，罚款五百元的行政处罚。因此，被上诉人公安振安分局已经履行了其应尽的法定职责，上诉人的该项诉讼请求没有事实根据，本院不予支持。
关于上诉人提出的原审第三人母亲谭桂荣也参与殴打上诉人问题。因上诉人在本案中并未提出要求被上诉人对谭桂荣进行行政处罚的诉讼请求，本案不宜对上诉人提出的该问题进行审查处理。上诉人若对该问题有异议，可向被上诉人公安振安分局提出，或另案诉讼进行处理。
关于上诉人提出的被上诉人丹东市公安局责令被上诉人公安振安分局重新作出行政行为后，被上诉人公安振安分局不应以同一事实同一理由作出相同行政行为的问题。通过本案被上诉人公安振安分局提供的证据可以看出，被上诉人公安振安分局先后作出的两份行政处罚决定书不同之处在于适用法律时后者所适用的法律条文比前者细化至“项”，虽适用的法律条文为同一法律条文，但适用范围不同，后者适用范围更加细化。结合本案情况，因原审第三人系残疾人，故被上诉人公安振安分局在作出涉案被诉行政处罚决定时所适用的法律明确到《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第二项，即“殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款”。同时，通过被上诉人丹东市公安局于2016年7月6日作出的行政复议决定可以看出，被上诉人丹东市公安局正是基于被上诉人公安振安分局作出的处罚决定所适用的法律依据没有细化至“项”，才将其作出的原行政处罚决定撤销，并责令重作。虽上诉人提出按照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第二款的规定，行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为的，被申请人不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。但对法律条文的理解与适用不应片面狭义的进行理解，应结合整个法律条文的表述及立法目的本意来理解与适用。针对《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第二款，其同条前款中列明可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为的情形有五种，分别为：1.主要事实不清、证据不足的；2.适用依据错误的；3.违反法定程序的；4.超越或者滥用职权的；5.具体行政行为明显不当的。如果是因为适用依据错误或违反法定程序导致被责令重新作出行政行为，而不是因主要事实不清、证据不足导致认定事实错误，从立法本意来看，是可以通过纠正法律适用、规范履行法定程序来予以纠正的，而并不是片面狭义的规定一律不准作出与原行政行为相同的行政行为。同时，公安部针对如何适用《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第二款的规定也作出了相应的批复。公安部作出的公复字[2003]1号《办理行政复议案件有关法律适用问题的批复》第二条规定：“根据《行政复议法》第二十八条第二款规定，行政复议机关责令被申请人重新作出具体行政行为，被申请人所认定的事实、证据和适用的依据有一部分改变或依法履行了相应执法程序的，可以作出与原具体行政行为相同或基本相同的具体行政行为”。本案中，被上诉人公安振安分局已经将适用依据进行调整纠正，其重新作出的被诉行政处罚决定并无不当。
综上，被上诉人公安振安分局作出的被诉行政处罚决定及被上诉人丹东市公安局作出的被诉复议决定，事实清楚，程序正当，适用法律正确，量罚得当。上诉人的上诉请求和理由没有事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人陈恩国负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吕 姝
审 判 员 仲莉宇
代理审判员 张泓泉
二〇一七年八月十五日
书 记 员 姜瑶裕