山西省大同市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）同刑终字第87号
原公诉机关大同市城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某刚，男，1969年10月27日出生，汉族，安徽省凤台县人，小学文化，无业，暂住大同市某街。2012年11月16日因涉嫌犯故意伤害罪被大同市公安局城区分局监视居住。2013年11月25日被大同市城区人民法院决定取保候审。2014年6月11日被逮捕。现羁押于大同市第二看守所。
辩护人尚国华，山西鼎信泽律师事务所律师。
辩护人郭兰英，山西鼎信泽律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人白某甲，男，1977年11月4日出生，汉族，大同市某出租汽车有限责任公司职工，现住大同市城区。系本案被害人。
委托代理人刘美霞，山西华瑞律师事务所律师。
大同市城区人民法院审理大同市城区人民检察院指控原审被告人王某刚犯故意伤害罪一案，于2014年6月20日作出（2014）城刑初字第26号刑事附带民事判决。原审被告人王某刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。山西省大同市人民检察院代理检察员郭文杰出庭履行职务。上诉人（原审被告人）王某刚及其辩护人尚国华、郭兰英到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：2012年9月8日晚22时许，被告人王某刚乘坐的车辆与被害人白某甲乘坐的车辆因超车双方在北都街项目部工地对面发生口角，后王某刚召集工人将白某甲打伤，经大同市城区公安局司法鉴定中心鉴定，被害人白某甲面部外伤致左侧筛骨纸板骨折损伤评定为轻伤。
认定上述事实的证据有：
1、被害人白某甲的报案材料及陈述证实：2012年9月8日晚上9点左右，白某甲和其弟弟白某乙开车从福康里东到西的方向，走到华岳集团丁字路口的时候后面有一辆车牌号为京PXXX**的银灰色车在他们后面不停地按喇叭，随后停车后白某甲就询问对方看什么情况。这时从对方司机和副驾驶坐上下来两个人打白某甲，之后白某甲媳妇史某霞和其弟弟白某乙就拉开司机，对方司机又用拳头打白某乙的脸部。紧接着对方的车上下来四、五个人一起打白某甲和白某乙。在打的过程中，对方有个人还从工地上招手往出叫人，从工地上跑出七、八个手拿铁棒的人对他们进行殴打，对方司机从路边捡起两块砖头对白某甲的头部继续敲打。当时白某甲一看对方的人越来越多，他们就分散跑，后来那个司机和一个男的拿铁棍向白某甲的全身乱打并打的昏了过去，其妻子往开拉并报警。当晚就住进了医院。
2、证人白某乙证言证实：2012年9月8日晚上10点左右，白某乙和其哥哥白某甲、嫂子史某霞从饭店吃完晚饭开车回家。车行驶至福康里路段，后面有一辆车牌号为京PXXX**银灰色现代轿车在后面不停的催促按喇叭，当时白某乙以为自己的车有什么问题随后停车后就询问对方，对方司机下来二话没说就用拳头打在了白某甲的脸上，眼镜被打碎后左脸被划开了一个5-7厘米的口子。当时白某乙见白某甲脸上流血一气之下就揪住对方一个男的问他们想干什么，没等白某乙反应过来，对方司机跑过来用拳头打在白某乙的右脸，白某甲跑过来阻止，没想到司机越打越狠，其后跟过来他们一起的四、五个人一起冲过来打白某乙和白某甲，打的过程中白某乙的嫂子一直劝说不要打了，但是对方司机从路边捡起两块砖头对白某甲的头部进行多次敲打，白某乙看到这个情况和其嫂子就拉那个司机，拉的过程殴打白某甲的司机又拿砖头砸白某乙，躲开后白某乙就打司机，后来司机就从工地帐篷叫来6-8个人拿着铁棒一起打他们，当时一看对方的人越来越多，就分散跑，后来那个司机和那些男的拿着铁棍把车乱砸了一通。事后白某乙就去了三医院医治。
3、证人史某霞证言及辨认笔录证实：2012年9月8日晚上10点左右，史某霞和丈夫白某甲、小叔子白某乙从饭店吃完晚饭开车回家的路上，车行驶至福康里华岳集团丁字路口路段，后面有一辆车牌号京PXXX**银灰色现代轿车在后面一直按喇叭，白某甲就下车询问对方怎么了，对方过来两个人就打白某甲，一开始动手的是年龄大的就是在辨认笔录的三号（王某刚）用拳头和钢管打白某甲，后那个年轻人也就是在辨认笔录的六号（卢某伟）用拳头打白某甲的鼻子，还用砖头打头部，之后王某刚挥手叫出好多人，手里拿着东西追打他们，她和小叔子一看人多就跑了，那些人追住白某甲继续殴打他，打完后他们就砸史某霞的车。
4、被告人王某刚的供述证实：2012年9月8日晚上7时30分，王某刚和张某华、李常纪一起吃饭并喝了酒，10点左右朋友高红杰过来接王某刚他们，车行至北都街工地时超过了前面的一辆深色轿车，被他们超过的那辆车停到路边就骂，对方那个男司机就下车进了他们的工地坐在车上不走了，男司机的老婆还劝赶快走，但是就是不下车，这时李常纪劝他走，他就下车走了，后来他老婆打电话叫过来四个人，王某刚看他们好像要跟打架，就上前劝他们。王某刚走到其中一个穿黄衬衫的男人跟前说：“都出门在外不容易，别闹事”。另一个穿红半袖的男人过来什么也没说就打，王某刚被打倒在地，对方打完就要走，王某刚把他们车拦住并报了警，随后警察就来了。被害人的车是被工地河南人砸的，至于他们怎么挨得打，被谁打的因为王某刚当时被打倒在地也不清楚。后来因为被害人在工地挨打，车又被砸，王某刚在派出所愿意赔他们10000元，但被害人他们不同意就没调解成。
5、证人卢某伟证言证实：2012年9月8日晚上和王某刚、张胜法、李常纪一起去喝酒，10点左右一个姓高的司机接回工地，王某刚坐在副驾驶上，其他人在后面坐，车行至北都街工地时后面有一辆车一直按喇叭催，司机还探出头骂。卢某伟本人回了工地还没等下车，对方司机就上了车的副驾驶坐上继续骂，李常纪和对方那个男司机的老婆就把他拉走了。卢某伟一看没事了就回工地睡觉了，后来发生的事情就不知道了，第二天听王某刚说对方被打了，车也被砸了。
6、证人李某红证言证实：2012年9月8日晚上22时左右和王某刚在福康里华岳集团门口对面的工地与一对中年夫妇驾驶的蓝色轿车因超车发生了争执，后来蓝色轿车还给拿了一弯，他们没有理睬，对方就一直追到了工地，车上下来个男的将开车的司机拽下来，上了车还骂，李某红的人就把他拽了下来。因为对方这个男子喝了好多酒，于是就把他交给他的妻子。李某红自己把司机送回工地，二十分钟后回来，他们已经打完架了，具体怎么打的因为李某红当时没有在场，所以不清楚。
7、证人张胜法证言证实：2012年9月8日晚上其和王某刚、李某红、卢某伟、姓高的司机在友谊北街一个小饭馆喝酒，吃完饭后乘车回工地因为张胜法喝的比较多在车上就睡着了，发生了什么事情他不知道。后来卢某伟给他打电话说王某刚被派出所带走了，后张胜法来到派出所才知道王某刚和别人打架了。
8、证人高红杰证言证实：因为高红杰和王某刚有点债务关系，所以认识王某刚。2012年7月份的一天晚上王某刚他们在友谊北街吃饭喝完酒后给高红杰打电话让去接他们，接上王某刚走到福康里交通岗时，有一辆小车在后面一直拿大灯晃，后来追到华岳集团门口对面的工地，打开车窗叫骂并开车追进了工地用车把工地门堵住，从车上下来一男一女，男的一身酒气走到高红杰车旁，拉开车门就躺在了驾驶室的副驾驶座上。当时高红杰以为该男子与王某刚认识，后来问王某刚，王某刚说不认识，然后王某刚就把这个男子拽下交给对方一起下车女的。后王某刚回工地睡觉，高红杰就和王某刚的同事开车走了。后来发生什么事情就不知道了，只是听说打架了。
9、证人李少华证言证实：2012年9月8日晚上19时30分左右，李少华到李乐侠家吃饭，22时左右吃完饭从佳禹小区出来，看见小区门口站了好多人，李少华看见离小区20米的地方有一群人手里拿着铁棍打一个人，一个四五十岁的男子朝那群人说：“给我打”。打了十分钟左右，李少华上前看见挨打的那个男子浑身是血躺在地上旁边蹲着一个女的，那个女的和围观群众说：“求求你们，帮我打急救电话”。李少华当时给打的急救电话，打完后和那个女的说：“这事经公，需要我作证，给我打电话。”于是就把电话号码留给那个女的，过了一会120把伤者拉走了，李少华就回家了。
10、辨认笔录六份证实：辨认人白某乙、白某甲、史某霞、王宏、李少华经公安机关组织辨认，认出打伤被害人白某甲的人为王某刚和卢某伟。
11、大同市公安局指挥中心证明证实：大同市公安局指挥中心110报警服务台于2012年9月8日22时13分接到一女子（电话号码为1863626****）的报警电话、22时17分接到一男子（电话号码为1863620****）的报警电话，报警内容均为在北都街华岳集团附近有人打架。后证实报警女子为被害人白某甲妻子史某霞，报警男子为被告人王某刚。
12、大同市公安局南关派出所证明证实：关于证人白某乙、史某霞证言内容出现一致的说明，该案案发时白某乙、史某霞二人都在现场，见证了案发的全部过程，陈述一致实属难免，该证据系案件真实体现，不影响案件的定性；白某乙与史某霞辨认笔录时间及主持辨认的警察相同系笔误；关于高红杰身份证明情况，该所于2013年7月4日在河北省定州市开元镇高油村将证人高红杰找到。2012年11月15日工作说明中被告人王某刚的供述的高红杰名字错误，未在全国人口信息网证人找到高红杰。
13、大同市公安局城区分局司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定意见一份，证明白某甲头部外伤头皮裂伤，面部外伤致左侧筛骨纸板骨折，评定为轻伤。
14、被告人的户籍证明证实：被告人王某刚出生于1969年10月27日，具有完全刑事责任能力。
分析上述证据，被告人王某刚虽然否认指挥或参与殴打被害人白某甲，且辩称自己也是受害者，但是纵观本案证据，被害人的报案及陈述与证人白某乙、史某霞、李少华的证言能相互印证被告人王某刚纠集他人共同殴打被害人的事实，虽然证人卢某伟、张某华、李某红的证言均对事情发生的过程予以证明，但是只讲了事情起因是被害人引起的，而对被害人是被何人打伤、如何被打均未予证实，并且只证实自己未参与对被害人的伤害行为，也没有排除被告人王某刚参与殴打被害人，故对被告人及其辩护人的辩解不予采纳。
另认定，被害人白某甲受伤后于2012年9月8日至10月9日在大同市第三人民医院住院治疗31天，花费医药费共计9716.88元，经大同市公安局城区分局司法鉴定中心鉴定为轻伤。
分析附带民事原告人的诉讼请求及证据：
（一）附带民事诉讼原告人要求赔偿医药费9716.88元并提供住院医药费票据证实，故对该诉求应予支持。
（二）附带民事诉讼原告人要求赔偿交通费108元并提供票据2张证实，故对该项诉求应予支持。
（三）附带民事诉讼原告人要求赔偿鉴定费1400元，有鉴定文书和鉴定费票据证实，故对该项诉求应予支持。
（四）附带民事诉讼原告人要求赔偿住院伙食补助费450元、营养费450元，参照山西省出差人员伙食补助标准15元／天，支持30天住院伙食补助450元，营养费450元。
（五）附带民事诉讼原告人要求赔偿的误工费38383元，因原告人虽然提供的大同市永安出租汽车有限责任公司误工证明，但原告人主张误工期限过长，考虑原告人因伤必然产生误工的实际情况，故酌情支持6个月即（2558.9元×6个月）=15353.4元。
（六）附带民事诉讼原告人要求赔偿的护理费1800元的请求，虽附带民事诉讼原告人未提供陪侍人员的误工证明，但考虑其受伤住院1个月生活不便需要有人陪侍，按上一年度其他服务行业收入标准按一个月的标准支持陪侍费用20466元／年÷12=1880元。
（七）附带民事诉讼原告人要求赔偿的药费28337元虽提供票据25张发票，但无医嘱证明需外购药物且其提供的22张票据为同一药店结款时间间隔紧凑的票据，与正常购药开票情况相悖，故对该项诉求不予支持。
（八）附带民事诉讼原告人要求赔偿的汽车维修费24500元的请求，因只有附带民事诉讼原告人夫妇二人及其弟证实车辆受损系被告人纠集的他人所砸，而本案的其他目击证人均未能证实，故现有证据不足，对该项诉求不予支持。
（九）附带民事原告人要求赔偿的残疾赔偿金81646.8元，依据相关法律的规定，残疾赔偿金及精神抚慰金不属于附带民事诉讼的赔偿范围，故对该项诉求不予支持。
综上，确定附带民事诉讼被告人赔偿原告人各项经济损失共计29278.28元。
原审法院认为，被告人王某刚因琐事与他人发生矛盾，纠集他人伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成了经济损失，理应赔偿。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百五十五条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条之规定，判决：被告人王某刚犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。被告人王某刚在判决生效后十日内，赔偿附带民事诉讼原告人白某甲各项经济损失29278.28元。
上诉人王某刚的上诉理由：1、原判认定事实不清，证据不足。主要证言存在严重瑕疵，白某乙、史某霞的辨认笔录是同一时间辨认两次，白某甲的陈述询问笔录在时间上重合。白某甲、白某乙、史某霞三人是夫妻、兄弟关系，彼此有明显的利害关系，三人的证言又相互矛盾，上述证据程序违法，应予合理排除，应作出证据不足，犯罪不能成立的无罪判决。2、对附带民事诉讼原告人提出的经济损失不应由上诉人承担。
上诉人王某刚的辩护人在庭审中提出：1、本案缺乏足够的证据证明被告人实施犯罪行为的事实。王某刚的供述未供认自己召集他人对白某甲实施了伤害行为。本案中证人证言矛盾之处颇多，很多证据属于非法证据，辨认笔录违反了法律规定，现有证据证明白某甲被打的事实，但不能证明是王某刚打的。2、本案证据与证据之间、证据与案件事实之间存在矛盾不能得以合理排除，应判决上诉人无罪。
出庭检察员认为，原判的基本事实清楚，证据上存在瑕疵公安机关已作了说明，且在侦查阶段做过调解。
经审理查明，二审认定的事实以及据以认定的证据与一审相同。
上诉人王某刚及其辩护人在庭审中提出侦查机关对白某甲的两次询问笔录在询问时间上有重合，应予排除。经审查，第一次询问笔录时间是2012年9月22日8时10分至9时45分，第二次询问笔录是2012年9月22日9时10分至10时，第一次询问笔录白某甲主要证实了案件发生的过程，而第二次询问笔录则是向白某甲宣读伤情鉴定，两份笔录的内容并不都是询问案件发生的过程。公安机关的工作说明证明两者时间重叠，系打印失误。本院认为，上述两份询问笔录在制作的时间上有失误，但不影响其证明效力，故原判对上述证据予以采信并无不当。
上诉人王某刚及其辩护人还提出：侦查机关于2012年11月19日分别询问白某乙、史某霞的笔录，两者内容高度一致，应予排除。经审查，两份笔录所证实的内容相同，从逻辑上并不能得出其内容虚假的结论，各证人所证实案件的事实，并无不当。故上诉人及其辩护人所提将此两份笔录予以排除的理由不能成立，本院不予采纳。
上诉人王某刚及其辩护人还提出，史某霞、白某乙的辨认笔录时间相同、内容相同，应予排除。经审查，该辨认笔录时间相同，但所记载的辨认均是由史某霞、白某乙分别单独辨认，并不能说明辨认时两人均在场，且侦查机关情况说明也证实时间相同是笔误。故上述辨认笔录系侦查机关在制作笔录时发生的错误，并不能据此否认其证明效力，故上诉人王某刚及其辩护人要求将此两份辨认笔录予以排除的请求不能成立，本院不予支持。
二审中，应上诉人王某刚及其辩护人请求证人史某霞、李某红出庭作证，证人史某霞在二审庭审中的证言证实了案件发生的原因、时间，白某甲被打的过程等事实，与其在侦查期间所作陈述、所写报案材料证实事实一致。证人李某红在二审庭审中的证言证实了案件发生的原因，但并不能证明被害人白某甲被打的情况，与其在侦查期间的证言一致。
上诉人王某刚在侦查期间的供述，一、二审庭审中均否认纠集他人或直接参与殴打被害人白某甲，但被害人白某甲的报案材料及陈述，与证人白某乙、史某霞所证实上诉人王某刚纠集参与共同殴打被害人的事实，与证人李少华的证言所证实的案件发生过程能够相互印证，且有白某甲、白某乙、史某霞、王宏、李少华的辨认笔录予以佐证，特别是李少华的证言，不仅对案件的事实作出证实，而且对作证的过程也作了明确的陈述，且与本案无任何利害关系。足以认定原判认定上诉人王某刚纠集伤害他人的事实存在，故上诉人王某刚及其辩护人所提原判事实不清，证据不足的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人王某刚因超车而与被害人白某甲发生口角，既而纠集他人殴打被害人，并致人轻伤，其故意损害他人身体健康的行为已构成故意伤害罪。上诉人王某刚及其辩护人所提上诉人无罪的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判附带民事部分的赔偿项目及数额均正确，符合相关法律规定，上诉人王某刚不予赔偿的上诉理由，亦不能成立，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确凿，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，原判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 智
审 判 员 董雁翔
代理审判员 王文娟
二〇一四年十月十八日
书 记 员 陈 霞