广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终10897号
上诉人（原审被告）：深圳市旭日辉清洁服务有限公司，住所地广东省深圳市福田区。
法定代表人：侯建华，总经理。
委托诉讼代理人：吴春喜，广东昊蓁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：易杏清，广东昊蓁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李同生，男，1962年1月24日出生，回族，住河南省唐河县。
委托诉讼代理人：刘海韵，广东鹏乾律师事务所律师。
上诉人深圳市旭日辉清洁服务有限公司（以下简称旭日辉公司）因与被上诉人李同生劳务合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2016）粤0304民初19238号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人旭日辉公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回李同生的诉讼请求，并由李同生承担本案的诉讼费。事实与理由：旭日辉公司是合法资质的用人单位，李同生亦没有达到法定退休年龄。一审法院如果认定双方之间存在用工关系，那么双方之间应为劳动关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”故本案应适用《工伤保险条例》来认定李同生的赔偿事宜调整。
被上诉人李同生辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
李同生向一审法院起诉请求：旭日辉公司支付伤残赔偿金等各项费用共计164812元。
一审法院认定事实：李同生主张其于2016年1月1日在旭日辉公司工作。旭日辉公司在南山区xx苑经营物业服务，李同生在该小区从事清洁工工作，该小区清洁工仅有李同生及其妻子。双方约定报酬为每月2100元，仅发了3个月。2016年3月29日下午，李同生拉着垃圾车上坡，坡上有小沙子，李同生踩到沙子摔倒，摔倒后姓杨的主管、李同生的妻子一同去医院，到医院后姓杨的主管说没有带钱，让其自行支付医药费，之后公司再报销，住院之后，旭日辉公司未发放报酬，在住院过程中有姓侯的主任与杨主管一同来探望过，出院是杨主管接的。为此，李同生提交了银行清单明细、闵先中、吴海祥的身份证及出具的证明。银行清单显示2016年3月1日、2016年3月31日及2016年5月4日，旭日辉公司分别向李同生转账支付2100元，备注为代发工资。闵先中的证明显示其系深圳市南山区科技园xx苑小区保安班班长，其证明3月29日下午14点10分，管理处保洁工李同生在用垃圾车运送垃圾至科技园垃圾场途中，因有坡度加路滑，不慎跌倒。事故发生后，我及时拨打120救护车到现场急救，并汇报领导到场。吴海祥的证明显示兹有深圳市南山区xx路7号xx苑绿化工就本小区清洁工李同生工伤一事证明，3月29日下午14点10分，我小区清洁工李同生在用垃圾车运送垃圾途中，跌倒受伤，我去看望他后被120接走。
南山区西丽医院门诊初诊病历显示就诊时间为2016年3月29日，跌伤左膝肿痛1小时伤后120接回急诊，初步诊断为左髌骨骨折。2016年3月29日至2016年4月23日，李同生在深圳市××西丽人民医院住院治疗，住院天数25天，出院诊断为左侧髌骨闭合粉碎性骨折，出院医嘱为：1、休息3个月；2、择期行左髌骨内固定取出术，二期费用约7000元；3、住院期间留陪1人，出院期间建议留陪1人等。经核对门诊病历、报告书、发票等，相互印证的费用金额为17787.3元。2016年8月8日，广东南天司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为李同生的伤残等级为x级，护理期90日，营养期90日。李同生支付鉴定费2800元。此外，2016年5月26日，李同生向深圳市福田区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认与旭日辉公司存在劳动关系。该委员会作出仲裁裁决书，裁决驳回李同生的仲裁请求。
李同生自2008年7月至2016年3月期间均有参保缴费记录，其提交的银行清单显示2015年8月至2016年8月有工资收入。内地居民采集表显示李同生于2012年6月11日来深，住址为上白石五坊34-1号101。
原审庭审中法院要求旭日辉公司庭后核实是否在南山区xx苑从事物业服务及主管身份等信息，但旭日辉公司未按时回复。
原审法院认为，根据生效的深圳市福田区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书，李同生与旭日辉公司之间不存在劳动关系，但这不能认定李同生与旭日辉公司之间不存在劳务关系。根据李同生的陈述及旭日辉公司向李同生支付劳务报酬的事实可知，李同生与旭日辉公司之间存在劳务关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”李同生主张在旭日辉公司处从事雇佣活动中受伤，提交了证人证言及对受伤及治疗过程的详细陈述，旭日辉公司虽不认可但未陈述具体的理由，且未按要求对相关事实进行回复，故认定李同生系在从事雇佣活动中受伤。
关于司法鉴定意见问题。旭日辉公司申请重新鉴定，但依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，旭日辉公司未提交证据反驳该鉴定结论，故对旭日辉公司的该项请求不予采纳。
关于李同生损失的认定，应按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定进行计算。1、医疗费18069元。经核实，对病历、报告书、发票等相互印证的金额17787.3元予以采纳，超过部分不予支持。2、伤残赔偿金89267元。李同生在深圳居住工作超过1年，其要求按照城镇居民人均可支配收入计算于法有据，且计算数额正确，予以支持。3、精神抚慰金1万元。根据李同生的伤残等级，其该项诉讼请求于法有据，予以支持。4、营养费3000元。根据李同生的伤残等级，酌定1000元。5、护理费14607元。根据医嘱及鉴定结论，李同生按照居民服务业标准计算共计90日的护理费于法有据，予以支持。6、误工费15969元。李同生未提交证据证明其另有每月2030元的工资收入损失，故根据李同生的劳务报酬，旭日辉公司应支付李同生误工费15050元（2100÷30×115）。7、司法鉴定费2800元。该费用属于因鉴定所支付的合理费用，予以支持。8、住院伙食补助费2600元。李同生住院25天，故住院伙食补助费应为2500元，对超过部分不予支持。9、交通费1500元。根据李同生治疗情况，酌定交通费500元。10、内固定取出术7000元。李同生已提交了医嘱且确实存在治疗的必要，故对李同生该项请求予以支持。上述费用共计160511.3元。旭日辉公司应向李同生支付160511.3元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决：一、被告深圳市旭日辉清洁服务有限公司应在判决生效之日起十日内向原告李同生支付160511.3元；二、驳回原告李同生其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1324元，由李同生负担35元，旭日辉公司负担1289元。
本院二审审理查明，1、旭日辉公司二审时确认本案事故发生时双方当事人之间存在劳动合同关系，并据此主张李同生应按工伤保险程序主张权利。李同生对此不予认可，主张双方当事人之间为劳务合同关系。
2、对于涉案劳动仲裁裁决书，双方当事人均未提起诉讼程序予以撤销。该裁决书载明旭日辉公司主张其与李同生不存在劳动关系。
原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，对于双方当事人之间是否存在劳动关系，福田区劳动人事争议仲裁委员会做出的深福劳人仲案[2016]848号仲裁裁决书认定双方不存在劳动关系。双方当事人对此均无异议，且均没有通过诉讼程序撤销该仲裁裁决，对该仲裁裁决认定的事实，本院予以确认。李同生一审时提交的银行流水、证人证言等证据足以证实其在事故发生时受旭日辉公司的雇佣，原审据此认定双方之间存在劳务合同关系，有事实和法律依据，本院亦予确认。李同生据此要求旭日辉公司对其进行人身损害赔偿，属于民事案件的受理和处分范围。旭日辉公司二审时主张双方当事人存在劳动关系，既与其在仲裁程序中的主张前后矛盾，亦不符合仲裁裁决书认定的事实。其据此主张李同生应通过工伤程序主张权利，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1324元，由上诉人深圳市旭日辉清洁服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭雪梅
代理审判员 陈俊松
代理审判员 ＸＸ峰
二〇一七年八月十四日
书 记 员 胡谈盛