浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙嘉商终字第489号
上诉人（原审被告）：黄艳。
委托代理人：何晓东，浙江思玥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：王开红。
委托代理人：郑诗贵、刘湘杰，浙江开发律师事务所律师。
原审被告：黄国正。
上诉人黄艳为与被上诉人王开红、原审被告黄某合伙协议纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2014）嘉南商初字第63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年9月10日立案后，依法组成合议庭，于2014年10月16日公开开庭进行了审理，上诉人黄艳及其委托代理人何晓东，被上诉人王开红及其委托代理人郑诗贵，到庭参加了诉讼，原审被告黄某经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：本案中，王开红提供了《龙烁公馆酒店合伙经营协议书》（以下简称合伙协议）复印件一份，载明：“订立合伙协议合伙人：姓名：黄某，身份证号码：××，姓名：王开红，身份证号码：××；合伙经营项目为餐饮，经营地址：嘉兴市禾兴南路梅湾街东区15号；合伙期限自2011年10月8日起，至酒店关闭；合伙人黄某以现金方式出资，计人民币165万元，占55%股份比例；合伙人王开红以现金方式出资，计人民币135万元，占45%股份比例；本合伙出资共计300万元，大写叁佰万元整；合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割或收回；在经营过程中，如需追加投资，合伙人必须按所占股份比例在规定时间内追加资金，否则视为放弃本合伙中占股份的所有权，所购物品均计入投资股东资产项目，且根据使用年限进行折旧；设立存取款账户，作为每次支出与收入的公务账户；经营过程中的债务先以合伙财产偿还，合伙财产不足清偿时，合伙人共同承担，任何一方对外偿还后，另外方应当按投资比例在10日内向对方清偿自己应负担的部分；合伙人未按本协议出资的，应当赔偿由此给其他合伙人造成的损失。”该协议并对入伙、退伙、合伙人的权利和义务等内容作出了约定，协议落款处由“黄某”与王开红分别签名。对该份协议，王开红陈述称，合同中手写部分（即划横线部分）及落款处“黄某”的签名均为黄艳书写，落款处王开红的签名系王开红本人书写；王开红另称，2013年3月17日，案外人张真新为了帮王开红办理银行贷款而将《合伙经营协议书》的原件拿走，之后张真新一直没有归还。王开红提供的证据即张真新出具的“收条”载明：“排污许可证一本、组织机构代码证正副本（二本）、营业执照正副本（二本）、税务登记证正副本（二本）、合作协议二份（原件一份，复印件一件）、物业管理服务合同（原件一份）、餐饮服务许可证（一本）。”该“收条”落款时间为2013年3月17日。
2011年10月12日，王开红在嘉兴银行股份有限公司梅湾支行开立了账号为62×××84的银行账户，该银行账户明细载明：2011年10月14日兑付他行本票（农业银行摩尔支行）150万元，2011年11月8日存款2万元，2011年11月17日存款31万元，2011年12月20日兑付他行本票（农业银行秀洲支行）78万元。王开红确认上述款项系其出资。另，王开红确认，2012年2、3月份，黄艳曾向嘉兴市南湖区城西龙烁公馆餐厅（以下简称龙烁餐厅）投资15万元。
2012年2月28日，龙烁餐厅经工商部门核准成立，工商登记为个体工商户，经营者为王开红。
2012年3月26日，王开红及案外人李忠国（系王开红丈夫）与中国邮政储蓄银行有限公司浙江省嘉兴市分行（以下简称邮储银行）签订《个人额度借款合同》一份，约定合同项下授信额度金额为90万元，在授信支用期内，王开红、李忠国可以循环使用上述额度，额度存续期最长为7年，额度内单笔支用借款最长为2年。同日，黄艳与邮储银行签订《个人最高额抵押合同》一份，约定黄艳以其所有的位于嘉兴市巴黎都市美泉宫3幢601室房屋作为抵押财产，为王开红、李忠国的上述借款提供金额为1361000元的最高额抵押担保。合同签订后，邮储银行按约发放了贷款90万元，后因王开红、李忠国未按约履行还款义务，黄艳于2013年4月1日向邮储银行偿付贷款本息906250元。2013年5月28日，黄艳向嘉兴市秀洲区人民法院提起诉讼，请求判令王开红与李忠国共同归还黄艳代偿款906222.92元并支付利息损失等。2013年8月12日，嘉兴市秀洲区人民法院判决支持了黄艳的诉讼请求。判决后，王开红、李忠国上诉至本院，后又撤回了上诉。
经查，在龙烁餐厅2012年6月、7月员工、钟点工工资单中，黄艳予以签名；对此黄艳陈述称，其是在王开红的请求下于2012年7月15日帮忙核算了该两个月的工资并签名。在龙烁餐厅经营期间，王开红使用号码为99229572、昵称为风雪路人的qq邮箱向号码为99229572的黄艳所有的qq邮箱发送了邮件“logo”、“转发：8月收入报表”、“转发：7月统计”、“九月统计”、“九到十一月成本非成本登记表”、“八月买菜记录表”。
王开红提供的证据即“黄艳”于2013年4月27日出具的承诺书（复印件）载明：“本人黄艳承诺龙烁公馆共计债务2313015元，本人愿意承担其中债务127215元，并于2013年5月10日前归还债务60万元整。”在2013年7月11日嘉兴市秀洲区人民法院开庭审理黄艳诉王开红、李忠国追偿权纠纷一案中，黄艳确认上述承诺书中的签字是其本人书写，但认为承诺书的内容矛盾，写的不是该份承诺书。另，王开红又提供了证据即案外人“管雷”于2013年5月19日出具的承诺书，该承诺书载明：“本人管雷承诺在王开红还清浦发银行贷款后，把黄艳承诺龙烁公馆的承诺书原件交还王开红，黄艳承诺书的内容如下：本人黄艳愿意承担龙烁公馆2012年到2013年四月亏损债务贰佰叁拾壹万零壹拾伍万元中的55%壹佰贰拾柒万贰仟壹佰伍拾捌元柒角伍分（1272158.25元），2013年5月10日到账，承诺人黄艳。如管雷不把承诺书交还与王开红，因承诺书出现的一切法律问题管雷愿意承担。”
王开红与黄艳于2013年3月的录音显示，第00：00分钟，黄艳：“加上15万，再加上现在又欠的20万，这样总共的话我就是205万，这205万就是我现在自己去解决这205万，这一块我都应付掉，不是通过你这个店的背景做的，放心，205万我自己能做掉，行了吧？”“90万元贷款、80万元借款、15万后来的话用在店里2、3月份借的、20万是今天的，正常是今天的其实也是去年的，对吧，总共40万，我承担20万喽，本来就摊到20万喽，行不行那现在就205万喽，我摊到205万的债务喽。”第1：40分钟，王开红：“合同也签了，对不对，不管你承不承认，我们俩协议也签了，不管你承不承认。”黄艳：“签不签我都有份，王红，我可以这样说，我不会逃避的。”王开红：“不是，那不签肯定没份的，你签了你才有份。”黄艳：“那不是的，我不是这样做人的，放心好了，你放心该是我的，我会认账，不管什么东西，这是事实嘛！”第26：15分，黄艳：“我也不跟你耍诈了，两个人合作不来，要么你走，要么我走，我不是跟你说的这么明白吗？”第28：40分钟，黄艳：“你弄弄清楚，我不让他们开了呀，弄得清楚，我就是大股东呀，我让他们（员工）不要来了。”第39：23分钟，王开红：“九十万银行贷款。”黄艳：“等于是我股本都亏掉了，行了吧，是这个意思，你听的懂吗？九十万我还掉就是把股份退掉了，什么都没了。”第54：00分钟，王开红：“说白了，从开店到现在，你拿进来的钱，股本不算，你到现在就是那4万块钱。”黄艳：“你倒滑稽了，那205万股本都不要了，205万给你了？”第79：15分钟，王开红：“帮我挑掉的，现在是帮我挑掉的，我现在完蛋了，这个店，当初开这个店，实际你也知道的，这个店你是不能去做法人代表的，如果你能做你肯定做掉了，对不对？”黄艳：“是。”王开红：“你当时不能签合同，我们也没有逼着你签，对不对？”黄艳：“对，我没有逃避，说白了没有逃避，我在做这一块呀。”王开红：“你说让你老头子签我也没讲你什么，我就让你老头子签，如果你能做法人代表，你不是说，我在银行里上班的我不能做法人代表，如果能做法人代表，你会让我做吗？不会让我做的，对吧？你现在账搞到这个程度，你挑20万，你让我挑69万，我这69万怎么挑下来？我挑不下来。”黄艳：“你店转让掉都有了呗。”
另经查明，2013年5月21日，就黄艳与龙烁餐厅的关系，嘉兴银行杨爱华与王开红进行谈话并制作了谈话笔录，该谈话笔录载明：王开红否认黄艳向其提出借款或者与龙烁餐厅合作；因黄艳与金石担保公司比较熟悉，黄艳曾通过金石担保公司介绍王开红到浦发银行贷款，后因金石担保公司要求王开红提前还款并经常到酒店白吃及乱砸东西，王开红让黄艳帮忙说说，但黄艳一直未处理，因此王开红就到嘉兴银行找黄艳和银行领导。对该份笔录，王开红辨称，当时金石担保公司找了一帮人去龙烁餐厅砸东西，而黄艳又涉嫌借高利贷需要王开红帮忙挡一挡，王开红希望帮黄艳解决了这件事情后让黄艳帮助解决金石担保公司的事情，所以在谈话笔录中称其未与黄艳合作。
原审法院审理认为，本案是一起合伙协议纠纷。本案中，双方的主要争议焦点是：一、双方是否存在合伙关系并曾签订合伙协议；二、如双方签订过合伙协议，该份协议是否为本案所涉的合伙协议。针对争议焦点一，即双方是否存在合伙关系并曾签订合伙协议。原审法院认为，首先，从王开红提供的录音资料来看，录音中，王开红至少有两次提到签订过合伙协议（分别在第1：40分钟和第79：15分钟），黄艳对此均未予否认；另外，黄艳在录音中也提到了具体的债务分担（第00：00分钟）及股本股份（第39：23分钟、第54：00分钟）等内容，上述内容均表明王开红与黄艳之间存在合伙关系。黄艳辩称上述录音中其精神状况不佳，但未提供相应证据，对其意见不予采纳。其次，从证人证言、qq邮箱记录、龙烁餐厅员工钟点工工资单及张真新“收条”等证据来看，证人许某、徐某一致陈述2011年10月王开红、黄艳在浙江子竣律师事务所许某的办公室当场签订了合伙协议，而从qq邮箱记录、工资单等证据也能够看出王开红与黄艳之间曾就餐厅经营情况进行过沟通，再结合张真新“收条”，上述证据进一步证明了黄艳与王开红存在合伙关系并曾签订协议的事实。再次，从2013年4月27日“黄艳”承诺书来看，该份承诺书虽为复印件，但黄艳认可其中签名为本人书写，虽然黄艳否认该份承诺书的内容，但其又不能说明其所书写的内容，也无法说出签名的出处，且该份承诺书的内容与“管雷”承诺书及录音资料的内容相印证，上述证据结合亦能证明双方存在合伙关系的事实。针对争议焦点二，即王开红与黄艳有无签订过本案所涉的合伙协议。原审法院认为，王开红提供的协议虽为复印件，但其内容与录音资料、承诺书及证人证言等证据相吻合，具体体现在：首先，关于签约主体。录音资料第79：15分钟，王开红称当初开店黄艳不能做法人代表，不能签合同，就让其父亲黄某签字，录音中黄艳对此未予否认；而证人许某和徐某的证言也证实了合同是由王开红与黄艳签订的，由黄艳代签了其父亲的名字。其次，关于投资比例及金额，录音资料第28：40分钟，黄艳称其为大股东，而证人许某也陈述双方明确约定黄艳承担55%的出资比例、黄艳的出资金额为165万元，再结合承诺书及录音资料中有关内容，可以认定黄艳的出资比例及金额与协议中一致。另外，录音资料中数次提到双方签订了合同，对此黄艳未作出合理解释，也不能说明具体是指哪份合同，而反观王开红提供的相关证据，其能互相印证，具有较强的证明力；协议中黄某的名字系由黄艳代签，因此合同主体应为王开红与黄艳，可认定王开红与黄艳签订了合伙协议的事实。
综上所述，王开红与黄艳之间存在合伙法律关系，双方于2011年10月签订了合伙协议，从协议内容来看，其权利义务明确，且不违反法律禁止性规定，虽然龙烁餐厅成立时工商登记为个体工商户，但此系对外效力，并不影响合伙协议在签约双方之间发生法律效力，故上述协议合法有效。关于双方的出资情况，根据现有证据，王开红已按协议约定履行了出资义务，而除王开红确认的黄艳交付15万元投资款（该15万元在录音资料中也有载明）以外，经释明，黄艳未提供其已出资的证据；王开红认为黄艳交付的15万元系后续投资款而非出资款，但在出资款未到位的情况下，合伙人所交付款项应优先作为出资款，故应认定黄艳已出资15万元。本案中龙烁餐厅虽已停业，但并未注销，而龙烁餐厅工商登记为个体工商户，对外由其经营者即王开红行使权利、承担义务，故王开红有权要求黄艳支付出资款。另外，合伙协议第十二条约定，“合伙人未按本协议出资的，应当赔偿由此给其他合伙人造成的损失。”现王开红选择要求黄艳履行合同约定的出资义务，符合法律规定。综上，对于王开红要求黄艳支付出资款150万元的主张，予以支持。黄艳提出王开红曾在2013年5月21日嘉兴银行与王开红的谈话笔录中否认其与黄艳存在合伙关系，但该份谈话笔录制作于王开红与黄艳诉讼之前，基于黄艳的银行工作人员身份，王开红的陈述也在情理之中，且双方是否存在合伙关系并不能仅凭此予以认定，故对黄艳的相关意见，不予采纳。此外，本案合伙法律关系发生在王开红与黄艳之间，王开红要求黄某承担共同还款责任，于法无据，对其该主张不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、王开红与黄艳之间签订的合伙协议合法有效；二、黄艳于判决生效之日起七日内给付王开红出资款150万元；三、驳回王开红其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19650元，由王开红负担1350元，由黄艳负担18300元；保全申请费5000元，由黄艳负担，上述费用均于判决生效之日起七日内交纳。
宣判后，黄艳不服，向本院提起上诉称：原审认定王开红与黄艳间有合伙关系，证据不足。即便有合伙关系，依原审法院采信的承诺书，则表明双方已进行过结算；况且餐厅停业，经营终止，无合伙下去的可能，应进行清算。原审判决黄艳给付出资款，毫无事实和法律依据。黄艳在二审开庭后改口称与王开红有签订合伙协议的事实，但黄艳已于2013年3月23日签订退伙协议书，退出合伙，且按约承担了合伙债务。请求撤销原判，依法改判驳回王开红的诉请。
王开红二审答辩称：合伙协议虽是复印件，但因本案有许多证据可以证明合伙协议真实可信，故原审认定合伙关系存在和合伙协议合法有效，证据充分。黄艳否认合伙的同时又称如果成立该如何，说明黄艳在说假话。龙烁餐厅虽没有办法经营，但未注销，合伙主体还在，不影响黄艳履行出资义务。当然，黄艳要求解散并清算也是可以的。按黄艳庭审后的说法，其实际承认有合伙协议，但其所谓的退伙协议书，因黄艳不同意签字实际没有成立，双方还是合伙关系。因此，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，黄艳提供了如下证据：
1、退伙协议书。以此证明：2013年3月23日，黄艳与王开红解除了合伙关系。此前因为没有找到退伙协议书，才未向法庭提供。
2、情况说明和收条。以此证明：黄艳已履行退协议书约定的义务。
王开红质证认为：退伙协议书当时谈过，一式三份，王开红签字了，见证人张真新也签字了，但黄艳不同意当场撕掉，王开红和见证人张真新手上还各有一份，二审开庭后张真新为帮黄艳调解此案，曾以其手上持有退伙协议书威胁过王开红，黄艳现在提供给法庭的就是张真新持有的那份退伙协议书，故黄艳所谓其于2013年3月退伙不成立。对情况说明的真实性没有异议，王开红没有全部收到60万元。对收条的真实性不清楚。
二审中，王开红提供了退伙协议书。以此证明：黄艳当时没有在退伙协议上签字。
黄艳质证认为：退伙协议书当时有多份，一份黄艳没有签字很正常。
黄某未到庭，视为放弃质证意见。
本院审查认证为：对黄艳提供的退伙协议书，王开红认为黄艳当时未签字同意，结合王开红提供的退伙协议书上无黄艳签名，黄艳提供的该证据对其已退伙的主张没有证明力，理由后述；对黄艳提供的情况说明，王开红对真实性没有异议，予以采信；对黄艳提供的收条，王开红有异议，因涉及案外人利益，真实性未得到核实，本案中不予采信。
本院经审理，除对原审法院认定的事实予以确认外，另查明：黄艳提供2013年3月23日和王开红签订的退伙协议书，张真新为见证人签字，王开红提供的退伙协议书有其和张真新的签字，无黄艳签字。退伙协议书约定有黄艳承担邮储银行90万元贷款本息债务的内容。2013年5月19日，王开红确认通过中间人管雷收到黄艳补偿经营亏损127万元中的60万元。
本院认为：黄艳以黄某名义与王开红签订合伙协议，自2011年10月8日起共同投资经营龙烁餐厅，黄艳和王开红间的合伙关系成立。本案二审争议焦点为黄艳是否已退伙、王开红是否有权要求黄艳支付出资款。
一、关于黄艳是否已退伙问题。本院认为2013年3月23日退伙协议书不能证明黄艳已退伙，理由如下：首先，退伙协议书约定由黄艳负担邮储银行90万元贷款，但黄艳于2013年4月1日还贷后，于2013年5月28日通过诉讼的方式向王开红追偿，说明黄艳当时没有认可退伙协议书，王开红提交无黄艳签字的退伙协议书可予佐证。其次，如在2013年3月23日黄艳就签字同意退伙协议书的内容，则有关合伙财产分割、债务负担等事项已明确，即除90万元银行贷款外、黄艳另需负担债务共65万元，但黄艳于归还90万元贷款后的当月27日出具承诺书，其愿意承担超过退伙协议书规定的债务，表明此时黄燕与王开红仍是合伙关系。第三，黄艳原审中拒绝承认与王开红有合伙，二审庭审中仍否认合伙关系，从未提及退伙之事，此后才提交退伙协议书，并主张早已退伙，黄艳诉讼中有关合伙事实的说法前后不一，结合前述分析，其关于退伙协议书于2013年3月23日就已签订、事后找不到才未提交的陈述，不足采信。
二、关于王开红请求黄艳支付出资款问题。黄艳和王开红合伙开办龙烁餐厅，根据合伙协议约定，黄艳出资55%计165万元，王开红出资45%计135万元，王开红已按约出资，黄艳理应交付规定的出资。对于黄艳承诺的165万元合伙出资，王开红承认收到15万元，本院予以确认。王开红作为借款人向邮储银行贷款90万元，黄艳以担保人名义进行了清偿，如黄艳承担此笔债务可视为合伙出资，但黄艳归还90万元贷款债务后，以追偿为由起诉王开红并获胜诉判决，很显然无法认定黄艳有该90万元的出资。对余下的60万元，黄艳并未举证证明其已投入，而且龙烁餐厅在经营中出现了亏损，黄艳也于2013年4月27日承诺愿意承担127万余元债务，尽管黄艳通过管雷支付给王开红60万元，但还有超过60万元的金额未付，由黄艳支付余下60万元出资并未加重其负担。龙烁餐厅虽登记为个体工商户，但内部存在合伙关系，王开红有权要求合伙人黄艳承担相应的责任，因此，原审判决由黄艳支付王开红出资款150万元，并无不当，可予维持。本院注意到龙烁餐厅已停止营业，合伙双方长期争吵并多次诉讼，彼此丧失信任，黄艳称即便合伙成立也无法合伙下去、应当进行清算，其主张具有合理性，但有关合伙清算的事项，当事人应另行主张，而本案审理所作判决，不影响此后当事人将其纳入清算范围。
综上，黄艳的上诉理由不能成立，对其上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19650元，由上诉人黄艳负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宁建龙
审 判 员 章 能
代理审判员 陈 敏
二〇一四年十一月二十五日
书 记 员 施佳媛