北京市大兴区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）大刑初字第278号
公诉机关北京市大兴区人民检察院。
被告人李×，男，53岁（1961年8月29日出生）。曾因犯赌博罪，于1991年9月10日被江苏省连云港市云台区人民法院判处有期徒刑一年六个月。因涉嫌犯妨害信用卡管理罪，于2014年4月27日被羁押，同年6月5日被逮捕。现羁押在北京市大兴区看守所。
被告人刘×，男，45岁（1969年9月7日出生）。因涉嫌犯妨害信用卡管理罪，于2014年4月27日被羁押，同年6月5日被逮捕。现羁押在北京市大兴区看守所。
被告人殷×，男，22岁（1992年11月18日出生）。因涉嫌犯妨害信用卡管理罪，于2014年4月27日被羁押，同年6月4日被取保候审。
北京市大兴区人民检察院以京大检公诉刑诉（2014）1377号起诉书指控被告人李×、刘×、殷×犯非法经营罪，于2015年1月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。北京市大兴区人民检察院指派检察员杨杰出庭支持公诉，被告人李×、刘×、殷×到庭参加诉讼。现已审理终结。
北京市大兴区人民检察院指控，被告人李×伙同被告人刘×、殷×于2014年3月至4月间，在北京市大兴区×镇×城×区×号楼×室的暂住地内，未经许可非法为他人银行卡进行刷卡升级，虚构交易金额共计人民币2.3亿余元。2014年4月27日被当场抓获。查获他人银行卡共计488张、电子密钥口令卡535个。
公诉机关就上述指控向法庭提供了被告人供述、物证、书证等证据，并认为被告人李×、刘×、殷×以营利为目的，未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人李×、刘×、殷×对公诉机关指控其犯非法经营罪的事实和罪名均无异议。
经审理查明，2014年三四月间，被告人李×、刘×伙同被告人殷×在北京市大兴区×镇×城×区×号楼×单元×室的暂住地内，未经国家有关主管部门批准，非法为他人银行卡进行刷卡升级，虚构交易金额共计人民币2.09亿余元。2014年4月27日，被告人李×、刘×、殷×被公安机关当场抓获，并自其暂住地查获他人银行卡共计488张、电子密钥口令卡535个、POS终端机8个。
上述事实，有下列证据证实：
1、被告人李×的供述：我于2014年3月初租了北京市大兴区×镇×城×区×号楼×单元×室的两居室，之后在网上找了一些关于POS机、信用卡方面的QQ群，我申请加入这些群，在群里发广告，广告的主要内容是走流水刷星，并留下我的联系方式。如果有客户想走流水刷星，就会给我打电话或跟我QQ聊天，还有人直接到我租住的地方咨询，之后客户通过快递把他的中国工商银行卡（附有银行卡密码、网银密码、U盾密码）寄到我的暂住地，我收到客户的银行卡之后，先把银行卡的网银密码改掉，以防客户知道他的卡里有钱汇进把卡挂失把我的钱骗走，接着我把我的钱通过网银转入客户的账户，然后用招商银行的收付易再把我转入的钱刷入我自己的招商银行账户。我让客户的储蓄卡账户有50余万元的收取记录，这样有的客户的储蓄卡星级就能达到六星，有的客户只需要这些钱的收取记录不需要达到一定的星级。我操作这些程序之后，再把客户的储蓄卡通过快递寄还给客户，客户收到卡之后按照跟我谈好的费用，一般都在一百元到二百元之间不等，把费用打到我的银行账户上，也有客户在我帮他走完流水还没把卡还给他之前，把费用存到他让我帮他刷的卡上，我把这些费用刷到我的银行账户上。2014年3月底，我给朋友刘×打电话，让他到北京给我帮忙，之后刘×来到北京，也跟我一样通过QQ群帮我发广告接业务。我和刘×忙不过来，我就打电话把我妻子妹妹的儿子殷×叫到北京来帮忙，殷×来北京之后帮我在QQ群发广告，有时候也帮我往客户的储蓄卡上转入钱款。2014年4月27日20时许，警察来到我们的暂住地，检查了我们的房间，之后将我们带到了派出所。刘×来到北京之后我才全面开始这项业务，到被抓获时我们一共为400多名客户的400多张储蓄卡做过这项业务，其中有100多张储蓄卡完成了全部操作过程，其余的卡因为密码不对或者卡能自动转账可以把我存入的钱自动转走等原因没有完成操作。我往客户储蓄卡内转账所用的账户是我妻子蒋×的中国工商银行储蓄卡账户，将转入客户卡内的钱再通过招商银行POS机刷入招商银行账户，我用了三个招商银行储蓄卡，一张户名是我本人，一张户名是刘×，还有一张是苗×（我妻子姐姐的儿子），卡号我都不记得了。我跟刘×说他每完成一张卡的走流水操作，所得利润我和他一人一半，我没有给过他钱，他也还没有分给我利润，因为我们做的时间不长，还没有算账，我还没有跟殷×说报酬的事，打算如果年底我们挣到钱我再给他。我一共应收益大概4万元钱，实际收到大概2万元钱，其余的钱还没有收到。
2、被告人刘×的供述：2014年3月底，我接到老乡李×的电话，他说让我到北京帮他给他的客户走流水。2014年3月25日左右，我到了北京市大兴区×镇×城×区×号楼×单元×室李×的租住地，李×让我帮他的中国工商银行的客户储蓄卡走流水，然后我就等他收客户的中国工商银行储蓄卡，我们一共收了一两百张中国工商银行储蓄卡。客户把储蓄卡寄过来，附有卡的取款密码、网银密码、U盾密码，我们用我们的中国工商银行账户通过网上银行转账的方式往客户的储蓄卡里打钱，然后用招商银行的POS机（收付易）再刷到我们的招商银行账户里。通过这样的储蓄卡走流水，能提高客户在中国工商银行的星级和信誉度，拥有较高的星级和信誉度后，持卡人会享有银行给的优惠，比如可以成为VIP客户，到银行办理业务不用排队，汇款的手续费低。我们通过给客户刷星来挣钱，星级越高我收费越高，星级和银行卡的存取金额有关系，一般来说我们要帮客户刷到六星，刷到六星需要卡内存取金额50万元左右，刷到六星我们一般向客户收费200元左右。我们刷完流水之后，把储蓄卡寄给客户，客户查询自己的银行卡达到六星之后，就给我们汇款。李×负责接收客户的储蓄卡，他还让别人通过QQ群发业务广告，我帮他查寄过来的储蓄卡是否有异常，有没有自动转账功能。殷×比我来北京还要晚，他也是过来给李×帮忙的。李×说我刷每张储蓄卡除去所需费用，利润分给我一半。2014年4月27日19时许，我、李×、殷×正在×城的暂住地，民警来检查了我们的房间，之后把我们带到了派出所。
3、被告人殷×的供述：2014年4月份，我姨夫李×给我打电话让我来北京帮忙，说让我帮他打字和转账。4月上旬，我到了北京市大兴区×镇×城×区×号楼×单元×室的暂住地，李×让我做中国工商银行的刷星走流水，我负责转账，就是在李×已经登录的中国工商银行的网站上把李×中国工商银行账户上的钱打到李×收的客户的中国工商银行卡上。我一共往大概一百来个客户的中国工商银行卡上转过账，具体数字我记不清楚了。我听李×、刘×说刷星走流水客户会出星级，客户往他们卡上汇款作为报酬，我不知道他们挣了多少钱，李×也没有说给我多少报酬，他说等他钱挣多了，我帮完他之后他会给我一点。2014年4月27日20时许，警察来了我们的暂住地，检查了我们的房间，把我们带到了派出所。
4、房屋租赁合同证明：被告人李×于2014年3月1日租赁北京市大兴区×镇×城×区×号楼×单元×室的情况。
5、扣押决定书、扣押物品清单、物证照片证明：公安机关自被告人李×处扣押银行卡290张、电子密钥口令卡335个、POS终端机8个；自被告人刘×处扣押银行卡198张、电子密钥口令卡200个。
6、中国工商银行账户历史明细清单证明：自被告人李×、刘×、殷×的暂住地查获的他人银行卡于2014年3月至4月间，虚构交易金额共计人民币2.09亿余元。
7、北京市公安局大兴分局西红门派出所出具的到案经过证明：2014年4月27日，西红门派出所接匿名举报称，在北京市大兴区×镇×城×区×号楼×室，有人操作对大量银行卡进行星级服务升级，接警后，民警到现场将被告人李×、刘×、殷×传唤到案，并将涉案银行卡、电子密钥口令卡、POS终端机扣押。
8、户籍信息证明：被告人李×、刘×、殷×的身份情况。
9、连云港市云台区人民法院刑事判决书证明：被告人李×曾因犯赌博罪，于1991年9月10日被江苏省连云港市云台区人民法院判处有期徒刑一年六个月。
以上证据，经当庭质证，本院予以确认。
本院认为，被告人李×、刘×伙同被告人殷×以营利为目的，未经国家有关主管部门批准，非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。北京市大兴区人民检察院指控被告人李×、刘×、殷×犯非法经营罪，指控的罪名成立；但指控的虚构交易金额有误，本院予以更正。被告人李×、刘×在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人李×、刘×、殷×到案后如实供述所犯罪行，且被告人殷×在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法对三被告人从轻处罚。据此，根据被告人李×、刘×、殷×犯罪的事实，犯罪的性质、情节，对于社会的危害程度及在共同犯罪中的作用，对被告人李×、刘×依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定；对被告人殷×依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，分别判决如下：
一、被告人李×犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月27日起至2015年6月26日止。罚金于判决生效后第二日起三个月内缴纳。）
二、被告人刘×犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月27日起至2015年4月26日止。罚金于判决生效后第二日起三个月内缴纳。）
三、被告人殷×犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
四、追缴被告人李×、刘×、殷×违法所得，予以没收。
五、扣押在公安机关的银行卡四百八十八张、电子密钥口令卡五百三十五个，证物保留；POS终端机八个，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吴 晶
人民陪审员 吕占萍
人民陪审员 罗艳芬
二〇一五年四月十日
书 记 员 刘 洋