山东省菏泽市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）菏刑二终字第165号
原公诉机关山东省东明县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某，曾用名赵某甲，农民。因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年12月31日被抓获，2015年1月7日被刑事拘留，同月21日被逮捕。现羁押于东明县看守所。
辩护人卢富国，山东兴鲁明律师事务所律师。
山东省东明县人民法院审理山东省东明县人民检察院指控被告人赵某犯诈骗罪一案，于二〇一五年十一月十七日作出（2015）东刑一初字第125号刑事判决。原审被告人赵某不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案卷宗材料，审查上诉人赵某的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了赵某，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
原审判决认定，被告人赵某于2014年6月，伙同李某（化名，另案处理）虚构东明县胜海农作物种植专业合作社蔬菜大棚建设项目负责人身份，与济南沃龙建筑工程有限公司商谈工程事项并签订虚假的建设工程施工合同，被害单位为取得该工程先后支付投标保证金、购物卡、烟酒及其他花费共计人民币158061元。
上述事实，有经原审举证、质证、原审法院予以采信的户籍证明、抓捕经过、羁押证明、虚假建筑工程施工合同、东明胜海农作物种植专业合作社公章及财务专用章、办案说明、被害单位相关花费等书证、鉴定意见、证人芮某、王某、赵某等证言、张某、王某辨认笔录、被害人马某陈述、被告人赵某供述等证据予以证实。
原判认为，被告人赵某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，犯罪事实清楚、证据确实充分，其行为已构成诈骗罪。对辩护人提出的认定被告人赵某犯诈骗罪，事实不清、证据不足的辩护意见，与当庭查明的事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定判决，被告人赵某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币50000元。被告人赵某违法所得予以追缴、上交国库。
宣判后，上诉人赵某上诉称，其虚假的身份是李某虚构的，与被害单位签合同及说保证金不够均是给李某帮忙，其行为不构成诈骗罪。
赵某辩护人辩称一审判决认定上诉人犯诈骗罪事实不清，证据不足。即使上诉人有罪，原判将多次吃饭、唱歌、洗澡及上诉人没有参与的消费也认定为上诉人诈骗所得不当，量刑畸重。
经二审审理查明，2014年6月，上诉人赵某伙同李某虚构赵某是东明县胜海农作物种植专业合作社股东、法人委托人，以赵某能够代表东明县胜海农作物种植专业合作社与济南沃龙建筑工程有限公司签订该合作社蔬菜大棚钢结构建设项目施工合同，骗取济南沃龙建筑工程有限公司法定代表人马某香烟、购物卡、好处费共计人民币45980元。
另查明，二审期间，上诉人赵某的亲属自愿代其退还赃款人民币10000元。
上述事实，有经原审庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据予以证实：
1、书证
⑴户籍证明，赵某，男，1968年1月14日出生，汉族。⑵抓捕经过，证明被告人系被抓获归案。⑶羁押证明，证明被告人赵某于2014年12月31日被临时羁押在南京浦口区看守所。⑷虚假建设工程施工合同，证明被告人赵某以东明县胜海农作物种植专业合作社委托代理人“赵某甲”的名义与济南沃龙建筑工程有限公司于2014年6月18日签订土建、钢结构工程，后经查实签订此合同未经胜海合作社授权，且合作社对此合同并不知情，合同属于虚假合同。⑸居间合同，证明济南沃龙建筑工程有限公司与居间人赵某签订居间合同的情况。⑹东明县胜海农作物种植专业合作社议标文件及其他资料，证明签订合同的相关文件资料情况。⑺东明县胜海农作物种植专业合作社相关资料，证明东明县胜海农作物种植专业合作社的相关情况。⑻济南沃龙建筑工程有限公司相关资料，证明济南沃龙建筑工程有限公司相关情况。⑼东明胜海农作物种植专业合作社公章及财务专用章，证明东明县胜海农作物种植专业合作社公章及财务专用章章印情况。⑽东明县胜海农作物种植专业合作社通知，证明“赵某甲”与李某于2014年6月16日被东明县胜海农作物种植专业合作社辞退。其后产生的任何业务与东明县胜海农作物种植专业合作社无关。⑾办案说明，证明公安机关办理本案的情况。⑿被害单位相关花费单据，证明被害单位提供相关收据花费共计163061元，其中5000元报名费实际入东明县胜海农作物种植专业合作社报名费账目。⒀通知书，证明济南沃龙建筑工程有限公司被确定为第一选定单位。⒁鉴定意见，证明合同上赵某甲三字为赵某所写。合同文书上印章为伪造，财务专用章也为伪造。
2、证人证言
⑴证人芮某证言，证明2014年6月10日自己和马某到菏泽，住在菏泽市汽车站附近的如家宾馆，当天下午见到东明县胜海农作物种植专业合作社的李某，李某说和其他股东已谈好，需要交10万元投标保证金，在如家宾馆306房间将钱交给李某，交现金的时候和马某、李某三人在，当天晚上请李某和赵某甲吃饭，系第一次见到赵某甲，李某介绍赵某甲是公司副总、公司股东之一、法人委托人、负责公司业务，6月11日到合作社拿的空白建设工程施工合同，6月15日晚李某又要求请其吃饭唱歌。6月16日自己和马某将买好的烟、茶送到合作社，李某没让上楼，后又购买三张分别为1万元的银座购物卡在赵某甲的办公室给了赵某甲，赵某甲称所交投标保证金不够，需交25万元，在6月18日签订合同之前，李某又要了1万元，后来赵某甲代表合作社签订了施工合同，后联系不上李某，知道被骗了。
⑵证人赵某证言，证明2014年5月20日左右，李某联系自己要求找人做项目，自己就联系了马某，5月30日的时候马某和另外两个人坐车到菏泽，自己就和他们三人租车到武胜桥看项目，到后李某带着去看了建筑工地，6月1日的时候马某表示可以做工程，于是李某说需要交5000元报名费，当天马某交上5000元，还给李某两条烟，6月17日的时候马某打电话说要签合同，自己在6月18日的时候到菏泽，中午先和马某签订了居间合同，当天下午自己打电话要去李某办公室签合同的时候，李某说在菏泽签合同，于是就在当天下午在一个酒店吃饭时，过来两个男的，李某介绍一个是合作社总经理赵某甲，一个是司机，在饭店马某就和赵某甲签订了工程合同，马某还往赵某甲的包里塞了钱，具体多少不知道。签订完合同十多天，马某联系自己说联系不到李某，后来到合作社知道被骗了。
⑶证人王某证言，证明东明县胜海农作物种植专业合作社是自己在2014年成立的农民专业合作经济组织，自己是法定代表人，合作社成立后主要目的想搞钢结构智能温室大棚建设项目，项目主要合伙人是自己和张某，刘某某提供地皮。现在地皮已经搞好，但是项目还没有开工，也没有发包到具体的建筑施工公司。之前工程是由曹某负责，后来由张某负责。2014年5月的时候曹某招了两个业务员，自己和张某感觉不对劲就辞退了，后来这两个业务员（李某、赵某甲）私刻合作社公章与济南一家公司签订建筑工程施工合同，就把曹某辞退了。济南公司交的报名费合作社账目上有记载，但是保证金10万元公司账目上没有记录。签订的合同上的公章是假的，合作社就没有和济南的公司签订过合同。
⑷证人张某证言，该证言证实的主要内容和证人王某证言主要内容基本一致。
⑸证人戎某证言，证明自己曾在合作社做过会计，2014年6月份的时候离开合作社，在上班期间自己负责现金和记流水账，2014年6月1日记录的5000报名费是赵某甲带着一个人到公司财务上交的，在2014年6月10日的时候，自己没有开出过金额为10万元的收款收据。在自己工作期间公司有一个叫李某的人，她是公司的技术员，也有一个叫赵某甲的人，是公司的技术员，有一个叫曹某的人，负责公司的具体工作。在自己做会计期间，李某和赵某甲没有借过公司的财务章使用过。
⑹证人曹某证言，证明自己曾在合作社做过业务经理，后来因为和股东吵架，就离开了合作社。李某和赵某甲是自己介绍到合作社上班的，自己之前不知道合作社和济南公司签订建筑工程施工合同的情况，后来济南公司的人过来找自己公司的时候才知道，自己和张某发现合同上的公章是伪造的，济南一方的人说合同是和李某、赵某甲签订的，钱也交给了李某、赵某甲。合作社的负责人在二人工作一个多月后发现这两个人很不靠谱，工作不专心，就把这两个人开除了，还发布了除名通知。李某和赵某甲在被合作社除名后又以合作社的名义和济南的建筑公司签订了合同。
3、辨认笔录，证明张某、王某辨认出3号照片上的人就是“赵某甲”（3号照片：赵某）。
4、被害人陈述
被害人马某陈述及被害单位报案材料，证明被害单位法定代表人马某在2014年5月28日接到赵某电话介绍建筑项目，2014年5月31日马某等人到菏泽，第二天伙同赵某到武胜桥镇，在该公司三楼办公室见到李某，李某称自己是该项目的合伙人，后在李某的要求下交纳5000元报名费，并且要求购买两条苏烟给公司合伙人赵某甲，后将钱交给财务室并开了收据。6月10日的时候李某电话说因为交的报名费少，需要协调股东不能到公司，当天下午李某就带着10万元收据到菏泽，并表示已和公司的其他股东说好，并要求购买六条苏烟，在如家宾馆306房间将10万元的保证金交给李某，交现金时和芮某、李某三人在。当天晚上李某让请吃饭唱歌，花费6802元，赵某甲参加了，系和赵某甲第一次见面，李某介绍称赵某甲是公司股东之一、二把手，公司业务上的事赵某甲说了算。6月15日李某又以协调关系为名要求购买烟茶花费11800元，当晚吃饭唱歌消费6934元。6月16日李某又要求购买三张面值分别为一万元的银座商城购物卡，后来在赵某甲办公室给了赵某甲。当时当着其面李某对赵某甲称，其公司10万元保证金已交纳。6月18日签订合同之前李某又要走1万元现金，说是给赵某甲的好处费，后来就联系不到李某，到合作社得知6月16日李某和赵某甲已被开除。
5、被告人供述
被告人赵某供述，证明其与李某是经老曹介绍到东明县胜海农作物专业合作社来的，来后姘居在一起，老曹让其负责来人接待、搞卫生，李某在公司干什么及真实姓名其不知道，马某、芮某多次请吃饭和洗浴中心消费是李某让其作陪的，给马某、芮某说投标保证金不够，也是李某让其说的。马某、芮某到其办公室送的三万元购物卡李某拿走了及李某给其烟、茶的情况。在签合同前，李某当着马某、芮某的面称老马的心意装其包里的一万元钱，其后来花掉了，签合同不敢用其真名签，怕承担法律责任，签完合同其就离开东明胜海农作物专业合作社不再和该社的工作人员联系了。被逮捕是因为在该合作社时其参与诈骗的事。李某收取10万元保证金其不知道等情况。
关于原判认定上诉人赵某诈骗被害人马某10万元投标保证金的事实。经查，被害人马某陈述、证人芮某证言均证实6月10日下午，在菏泽汽车站附近如家宾馆306房间内将10万元钱交予李某，当时仅他们三人在场。且上诉人赵某一直否认参与此次诈骗，原判认定上诉人赵某伙同李某诈骗被害人马某10万元事实不清，证据不足，辩护人提出的原判认定的部分事实不清，证据不足的辩护意见成立。
关于上诉人赵某提出的其没有虚构身份，是李某介绍的，被害单位信以为真，说保证金不够及签合同的行为均是给李某帮忙，没有以非法占有为目的，上诉人不构成诈骗罪及其辩护人提出的原判认定上诉人犯诈骗罪事实不清、证据不足的上诉理由及辩护意见。经查，2014年6月10日晚，被害人马某、证人芮某在圣豪大酒店第一次见到上诉人赵某，李某介绍赵某为公司股东，法人委托人，上诉人未予否认，马某、芮某认为上诉人就是东明县胜海农作物种植专业合作社蔬菜大棚钢结构建设项目的具体负责人。为顺利取得该建设项目，被害人依据李某安排先后购买香烟、购物卡、给予好处费等行为均是基于上述错误认识。上诉人赵某亦供认曾收取过上述财物，同时供认自己没有签订合同的资格与权限，该事实亦有被害人马某陈述、证人芮某、赵某、王某、张某、曹某证言等证据予以证实。赵某的上述行为符合诈骗犯罪构成要件，故上诉人及其辩护人认为其不应构成诈骗罪的上诉理由及辩护意见不能成立。
关于辩护人提出的即使上诉人有罪，原判将多次吃饭、唱歌、洗澡及上诉人没有参与的消费也认定为上诉人诈骗所得，量刑畸重的辩护意见。经查，被害人马某提交的2014年6月11日及6月20日菏泽市瀚晟酒店住宿费发票共计1107元与本案不具有关联性。2014年6月10日、6月15日、6月18日在圣豪大酒店三次消费及烟酒款合计6796元、6月15日晚在水一方洗浴消费4178元系被害人马某及证人芮某与上诉人赵某、李某等共同消费，认定上诉人赵某对上述消费款构成诈骗证据不足。辩护人的该辩护意见成立。
本院认为，上诉人赵某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。原判定罪准确。原判认定上诉人赵某诈骗被害人投标保证金及其他消费款共计112081元，事实不清，证据不足，应予纠正。上诉人赵某及其辩护人的部分上诉理由及辩护意见成立。鉴于二审期间上诉人赵某积极退还部分赃款，可酌情对其从轻处罚。上诉人赵某的剩余违法所得应责令其继续退赔。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持山东省东明县人民法院（2015）东刑一初字第125号刑事判决第一项对上诉人的定罪部分。即被告人赵某犯诈骗罪。
二、撤销山东省东明县人民法院（2015）东刑一初字第125号刑事判决第一项对上诉人的量刑部分及第二项。即对被告人赵某判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币50000元。被告人赵某违法所得予以追缴，上交国库。
三、对上诉人赵某判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月31日起至2016年6月30日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）
四、上诉人赵某亲属退交的赃款10000元发还被害人马某某，责令上诉人赵某继续退赔被害人马某某经济损失人民币35980元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王力争
代理审判员 张 浩
代理审判员 孟久皓
二〇一六年一月二十二日
书 记 员 王 然