河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫13民终396号
上诉人（原审被告）：南阳市众诚建筑劳务分包有限公司。
住所地：南阳市人民路***号。
法定代表人马建强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李长刚，河南框正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：向文，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：闫明德，男，汉族，生于1970年11月11日，住南阳市宛城区。
原审被告：胡爱民，男，汉族，生于1974年10月16日，住湖北省安陆市。
原审被告：曹朝明，男，汉族，生于1956年6月6日，原住南阳市卧龙区，户籍住所地。
委托诉讼代理人：胡爱民，男，汉族，生于1974年10月16日，住湖北省安陆市。
上诉人南阳市众诚建筑劳务分包有限公司（以下简称南阳众诚公司）因与被上诉人闫明德，原审被告胡爱民、曹朝明为建筑工程施工合同纠纷一案，不服卧龙区人民法院（2015）宛龙民三初字第00302号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人南阳众诚公司委托诉讼代理人李长刚，被上诉人闫明德，原审被告胡爱民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
南阳众诚公司上诉称：1、一审判决认定没有代理权的胡爱民和没有查明身份的曹朝明修改的合同为本案的裁判根据，是违背事实和法律的。2、一审按照想当然的推测把工程价款定为78元/㎡是完全错误的。3、开发商及工程承包人未把工程款付清，应追加工程发包人参加诉讼等。
闫明德辩称：自己施工工程的内容是变更后的合同，有胡爱民的签字劳务公司委托向文在工地负责，向文委托胡爱民和曹朝明跟我签合同。工程价款每平方米78元，一审并无不妥之处，合同变更由胡爱民签名，指印是我亲眼见的。
胡爱民辩称：合同上的变更、签名记不清了，指印不是我按的，我是在工地帮忙、打杂的。
闫明德向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告支付原告工程款1354718.2元；2、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2012年4月19日，案外人向文代表被告南阳众诚公司与河南省建筑安装工程公司签订了南阳市工业路与红庙路交口的金汇城2#楼项目的《建筑工程施工劳务合同》，合同约定了南阳众诚公司在该项目施工的范围，承包方式为“大清包”、单价370元每平方米等。被告曹朝明、胡爱民与向文均系湖北老乡，二人与向文共同在该工地负责工程，向文系该项目的劳务经理。2013年3月6日，被告曹朝明、胡爱民以河南建筑安装公司（甲方）的名义又与原告闫明德（乙方）签订《墙体砌筑内外装修劳务协议》，约定将甲方承建金汇城二号楼高层住宅楼室内砌筑和内外装工程承包给原告施工，双方约定：“一、施工内容及价格内容：（1）室内施工图纸与砌筑和粉刷相关的所有工作内容，……2、价格：按照实际施工图纸建筑面积计算，95元每平方米，建筑面积，层面按半层计算，地下室按一层面积计算。……七、双方责任，1、甲方提供主要材料、设备、脚手架料到现场，……3、甲方提供的设备：一台提升设备，除此以外的所有操作机具、工具及其他施工用品均由乙方自备”等等。原告提交的劳务协议中，划掉了“外墙保温砂浆、室内粘贴、批顶及棚顶局部修补”的施工内容，划掉的地方被告胡爱民均签上自己的名字并捺指印。被告提交的劳务协议上，没有划掉的部分。合同签订后，原告即组织人员按照协议约定的进行施工，在实际的施工过程中，除外墙保温砂浆、室内粘贴、批顶及棚顶局部维修工程未施工外，原告对合同约定地坪中的卧室和客厅也未施工。
在庭审过程中，原、被告双方共同确定闫明德实际施工面积为46000平方米，原告已领取的工程款为2636234元，双方有争议的是：被告2013年7月11日支付王道伟的3000元、2014年1月8日支付原告工人的住宿用电费用5400元及2014年7月2日外粉租用吊篮费用36000元，共计44400元，原告对此部分费用不予认可。
金汇城2#楼工程于2014年3月已交付使用。2015年2月，南阳众城公司作为原告，将发包方河南省建筑安装工程公司及开发商河南恒顺达置业有限公司诉至本院，请求支付劳务费5749430元，2016年5月10日，本院作出（2015）宛龙民二初字第384号判决书，该判决对南阳众城公司自认的河南恒顺达置业有限公司代付的外墙保温工程款872100元的事实予以认定。
一审法院认为，根据法律规定，建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承办人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案原告闫明德系没有资质的金汇城2号楼室内施工砌筑和粉刷相关的所有工作的实际施工人，其与未经被告南阳众诚公司授权的胡爱民、曹朝明签订的《墙体砌筑内外装修劳务协议》，违反了法律禁止性规定，故双方签订的《墙体砌筑内外装修劳务协议》为无效协议。由于原告施工的汇城2号楼工程已于2014年3月交付使用，故原告作为实际施工人，依法应享有得到工程款的权利。被告南阳众诚公司虽否认与原告签订劳务协议，但其对原告在该工地施工的事实予以认可，且向原告支付过工程款2636234元，故对未付的下余款项，被告南阳众诚公司仍负有继续支付的义务。被告胡爱民、曹朝明系协助项目劳务经理向文在工地从事工程现场负责人，二人与原告签订劳务协议的行为属职务行为，因职务行为产生的纠纷不应由其个人承担，故原告请求被告胡爱民、曹朝明和被告南阳市众诚建筑劳务分包有限公司承担共同偿还责任，不符合法律规定，不应予以支持。
关于下欠工程款数额问题。本案原被告双方共同确认工程量为46000平方米，本院予以认定。关于工程款，依照合同约定的条款，施工单价为95元每平方，原告存在合同约定地坪中的卧室和客厅未施工的情形，其请求以85元每平方主张，被告南阳众诚劳务公司称应按61.6元每平方计算，但双方均未提供相应的证据支持，也均不申请价格评定，考虑原告实际施工量、双方协议的约定结合市场行情，原告已施工的单价按78元每平方米确定为宜。故本案争议的工程总价款为46000㎡×78元/㎡=3588000元。
对双方有争议的2013年7月11日支付王道伟的3000元、2014年1月8日支付原告工人的住宿用电费用5400元及2014年7月2日外粉租用吊篮费用36000元，共计44400元，原告不予认可，因上述被告垫支的住宿用电费用5400元和外粉租用吊篮费用36000元确系被告施工支出的费用，在双方未明确约定费用承担的情况下，双方应平均各分担20700元；被告支付王道伟的3000元，原告不予认可，被告不能证明该费用应由原告负担的相关证据，故该部分费用不应在被告应付的工程款中扣减。综上，被告下欠原告的工程款为：3588000元-2636234元-20700元=931066元。
根据法律规定，当事人协商一致，可以变更合同。本案原被告签订协议后，被告胡爱明又将施工范围予以变更，并在变更位置签名捺指印，原告对变更的部分予以认可，依据后合同否认前合同的原则，原告提交的变更后的协议可作为双方结算工程量的依据。因变更后的协议对去掉了外温砂浆的施工部分，故被告不能再用河南恒顺达置业有限公司代被告支付的外墙保温工程款872100元，作为应扣减原告闫明德应得的工程款的依据。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、本判决生效后十日内，被告南阳市众诚建筑劳务分包有限公司支付原告河闫明德工程款931066元。二、驳回原告河闫明德的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16990元，原告闫明德负担3879元，被告南阳市众诚建筑劳务分包有限公司负担13111元。
经二审审理查明与一审认定事实一致。
本院认为：闫明德与被告南阳众诚公司的代表曹朝明、胡爱民签订了《墙体砌筑内外装修劳务协议》，各方对此并无异议，争议的内容主要是该协议中施工的内容，即施工的范围是否包括“外墙保温砂浆”、“室内粘贴批顶及棚顶局部部修补”，以及原合同约定按建筑面积计算，每平方米95元，减少施工内容后如何计价的问题。被上诉人闫明德主张减少的施工内容，有上诉方的代表胡爱民的签字认可，而上诉方不予认可，认为未经授权等。本院认为，关于合同约定的施工内容，从合同看，对上述变更内容用笔划掉，按有指印，并在旁边有“胡爱民”签字予以标注，且由于施工内容由于合同履行的长期性，双方已经实际明知，故本院对变更的合同内容予以认定。关于变更后施工内容的计价问题，原合同约定为每平方米95元，由于合同施工内容减少，被上诉人闫明德主张每平方米85元，上诉人主张每平方米61.6元，但双方均未申请鉴定，原审法院“考虑原告实际施工量，双方协议的约定并结合市场行情，以每平方米78元计算”，本院经审查认为基本切合实际，本院予以维持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13111元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵清军
审判员 薛庆玺
审判员 娄 理
二〇一七年四月十五日
书记员 秦 震