安徽省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖刑终172号
原公诉机关安徽省阜阳市人民检察院。
上诉人(原审被告人）祁文海，男，1962年4月5日出生于安徽省临泉县，汉族，小学文化，住临泉县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年7月11日被临泉县公安局抓获，次日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现羁押于临泉县看守所。
辩护人刘海龙，安徽相和律师事务所律师。
上诉人(原审被告人）刘洋，男，1984年2月21日出生于安徽省阜阳市，汉族，中专文化，住阜阳市颍泉区。曾因犯故意伤害罪于2006年12月30日被阜阳市颍泉区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年7月11日被临泉县公安局抓获，次日刑事拘留，同年8月12日被逮捕。现羁押于临泉县看守所。
辩护人王陈，安徽相和律师事务所律师。
辩护人康明杰，安徽相和律师事务所律师。
安徽省阜阳市中级人民法院审理阜阳市人民检察院指控被告人祁文海犯贩卖毒品罪、刘洋犯贩卖、运输毒品罪，于2017年4月6日作出（2017）皖12刑初9号刑事判决。宣判后，原审被告人祁文海、刘洋均不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
（一）2016年7月10日下午，被告人刘洋与被告人祁文海电话联系，准备从祁文海处以每克110元左右的价格购买甲基苯丙胺（冰毒），二人约定次日在临泉县城南公园进行交易。2016年7月11日上午，刘洋携带毒资一万元，驾驶皖K3Z3**别克轿车，前往临泉准备同祁文海交易毒品。同日11时许，在临泉县城南公园西门附近，祁文海与刘洋见面后，进入刘洋所驾驶的轿车欲进行毒品交易。民警随即对二人进行抓捕，当场将二人抓获。现场查获刘洋所携带的毒资一万元及二人联系所使用的手机等物品。
（二）2016年5月12日上午，史某某电话联系祁文海，准备向其购买冰毒100克，祁文海同意并约定价格每克110元，后史某某和欧阳某某携带毒资11000元到临泉准备交易毒品。当日15时许，祁文海电话联系史某某告知其在临泉县人民法院对面的桥南边的公园里，史某某、欧阳某某遂到公园与祁文海进行毒品交易。后该毒品被查获，经称量该毒品净重100.2克，经鉴定，在送检的检材中检出甲基苯丙胺成分。
原判依据物证、鉴定意见、称量笔录、证人证言、被告人供述等证据认定上述事实。原判认为，被告人祁文海违反国家对毒品的管制规定，向他人出售甲基苯丙胺100.2克并欲以每克110元的价格出售一万元甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，因现场未查获到毒品，祁文海的行为应认定为贩卖毒品的未遂。被告人刘洋驾车从阜阳赴临泉以每克110元的价格购买一万元甲基苯丙胺，并欲携带毒品返回，其行为应认定为运输毒品罪的未遂。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十三条、第五十九条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决：被告人祁文海犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十万元。被告人刘洋犯运输毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币七万元。对被告人祁文海违法所得依法予以追缴。扣押在案的毒品甲基苯丙胺100.2克、毒资一万元、作案工具手机二部、吸毒工具依法予以没收。
祁文海上诉提出：1、其没有想贩卖毒品给刘洋，与刘洋见面只是叙话；2、其虽与史某某等人在临泉桥南公园见面，但没有卖毒品，汇给史某某1000元是史某某称没有钱了，向其借的。
祁文海的辩护人主要提出：1、祁文海没有想贩卖毒品给刘洋，主观故意是骗取刘洋钱财，不构成贩卖毒品罪；2、祁文海贩卖给史某某毒品系犯意引诱，且毒品未经当面称量，是不是祁文海贩卖给史某某的事实不清，应不予认定。
刘洋上诉提出：祁文海虽对其称要买毒品至少100克，但其仅准备买10克；现场查获的一万元是其准备还信用卡的。
刘洋的辩护人主要提出：刘洋购买毒品是为了自己吸食，且祁文海不打算向刘洋贩卖毒品，刘洋不构成运输毒品罪。
经审理查明，原判认定祁文海与刘洋约定贩卖一万元甲基苯丙胺，刘洋从阜阳驾车至临泉与祁文海交易，欲将毒品带回阜阳，以及祁文海在临泉桥南公园向史某某贩卖甲基苯丙胺100.2克的事实，有物证甲基苯丙胺、称量笔录、鉴定意见、证人证言、二被告人供述等证据证实。本院审理期间，上诉人、辩护人未提交新证据，本院对上述事实证据予以确认。
对于上诉人、辩护人提出的上诉理由、辩护意见，本院综合分析评判如下：
对于上诉人祁文海提出没有想贩卖毒品给刘洋的上诉理由，与其在公安机关的供述不符，二审期间没有提出翻供的合理依据，本院不予支持。
对于祁文海提出没有向史某某贩卖毒品的上诉理由，经查，该起事实有公安机关情况说明、证人史某某、欧阳某某的证言、物证甲基苯丙胺、称量笔录、鉴定意见证实，通话记录证实史某某与祁文海在案发当天频繁电话联系，银行汇款记录证实交易第二天祁文海向史某某账户汇款1000元，与史某某证明交易次日祁文海汇给其1000元好处费的证言相互印证，故本起事实足以认定，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于祁文海的辩护人提出存在犯意引诱的意见，经查，祁文海接到史某某欲购买毒品的电话后当即表示同意，并让史某某当日下午即到临泉交易，特情的介入没有使祁文海失去自由意志，仅仅为祁文海提供了贩卖毒品的机会，促使其实施毒品犯罪，不能认定为犯意引诱，故此辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人刘洋提出没有打算购买一万元毒品，车内查获的现金不是用来购买毒品的上诉理由，与其在公安机关的供述不符，二审期间翻供没有合理依据，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于刘洋的辩护人提出刘洋购买毒品仅是为了自己吸食，不构成运输毒品罪的辩护意见，经查，刘洋欲将毒品从临泉带至阜阳，主观上具有运输的故意，客观上已为其运输毒品做好了准备，如筹集毒资、准备运输工具，故其行为已构成运输毒品罪。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人祁文海违反国家对毒品的管制规定，向他人出售甲基苯丙胺100.2克并欲以每克110元的价格出售一万元甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪，因现场未查获到毒品，祁文海的行为系贩卖毒品的未遂，可对其从轻处罚。上诉人刘洋驾车从阜阳赴临泉以每克110元的价格购买一万元甲基苯丙胺，并欲携带毒品返回阜阳，其行为已构成运输毒品罪，但毒品尚未拿到即被抓获，毒品不在其控制之下，更没有达到立即可以开始运输的状态，没有“现实的紧迫性”，故刘洋运输毒品尚未着手。刘洋筹集毒资、租车的行为，系为了运输毒品准备工具、制造条件，应属犯罪预备，可对其减轻处罚，原判认定刘洋系运输毒品未遂不当，应予纠正。祁文海、刘洋于2016年7月11日被抓获，刑期应自该日开始计算。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，但适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十二条、第二十三条、第五十九条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：
维持安徽省阜阳市中级人民法院（2017）皖12刑初9号刑事判决的第一项、第三项、第四项，即被告人祁文海犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产十万元；对被告人祁文海违法所得依法予以追缴；扣押在案的毒品甲基苯丙胺100.2克、毒资一万元、作案工具手机二部、吸毒工具依法予以没收。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月11日起至2031年7月10日止；罚金于判决生效后三十日内缴纳。）
撤销安徽省阜阳市中级人民法院（2017）皖12刑初9号刑事判决的第二项，即被告人刘洋犯运输毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币七万元。
三、上诉人刘洋犯运输毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金七万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月11日起至2024年7月10日止；罚金于判决生效后三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 张进春
审判员 张 徽
审判员 段志侠
二〇一七年八月八日
书记员 郭姗姗
附本案适用法条
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
......
第二十二条为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。
对于犯罪预备，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。
在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。