江苏省启东市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）启民初字第00463号
原告南通市通启公路工程有限公司，住所地启东市汇龙镇人民西路1069号。
法定代表人袁克，该公司董事长。
委托代理人周辉，江苏禾东律师事务所律师。
被告蔡兵。
委托代理人高树能，江苏启东吕四港经济开发区法律服务所法律工作者。
原告南通市通启公路工程有限公司（以下简称通启公司）与被告蔡兵建设工程分包合同纠纷一案，本院于2014年11月3日立案受理。依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告通启公司的委托代理人周辉、被告蔡兵的委托代理人高树能到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告通启公司诉称，2006年4月至2009年底，被告借用原告的资质承建长龙街庙港河桥、二道堤桥、人民南桥、泵站C标段、南海路振海河桥五项路桥工程，由原告出面签订合同，被告实际施工，2009年底工程结束，并验收合格交付业主方使用。2010年2月，被告蔡兵作出承诺，五项工程中产生的债权债务由其承担，决算超支部分由其与蔡氏公司承担，并对垫付款按年息7.29%付息。2010年7月至12月，审计部门对该五项工程进行审计，审定了工程造价，经结算，原告在上述五项工程中，为被告垫付工程款、税金、工人工资等共计968594.16元。现请求法院判令被告归还原告垫付款968594.16元及该款自2013年3月7日起至判决付款之日按年息7.29%计付利息。
被告蔡兵辩称，被告主体不适格。被告在涉案工程中的行为系代表蔡氏公司的职务行为，其没有向原告承诺承担蔡氏公司的还款义务，对工程款中的养老保险费用应在工程款中扣除。
经审理查明：2006年3月20日，被告蔡兵借用原告的资质，以原告的名义，承接了启东市建设局发包的启东市长龙街庙港河桥工程、二道堤桥工程，约定开工日期均为2006年3月20日，竣工日期均为2006年7月20日，长龙街庙港河桥工程合同价款为102.97万元、二道堤桥工程合同价款为252220.09元。原告与启东市建设局签订了有关启东市长龙街庙港河桥工程的《工程施工合同》、有关二道堤桥工程的《工程施工合同》各一份。该二项工程由被告蔡兵实际施工。
2007年1月10日，被告蔡兵借用原告的资质，以原告的名义，承接了启东滨海工业园开发有限公司发包的滨海工业园南海路（振海河）桥工程，约定开工日期为2007年1月10日，竣工日期为2008年6月10日，合同价款为5719233.40元，工程最终价格以审计局审定价为准。2008年1月8日，原告与启东滨海工业园开发有限公司补签了协议一份。该工程由被告蔡兵实际施工。
2007年2月25日，被告蔡兵借用原告的资质，承接了启东滨海工业园开发有限公司发包的泵站工程C标段工程，原告即与启东滨海工业园开发有限公司签订了《建设工程施工合同》一份，约定开工日期为2007年2月28日（具体开工时间以开工令为准），竣工日期为2007年6月27日。合同价款为1735058.78元。合同签订后，由被告蔡兵对该工程实际施工。
2007年9月30日，被告蔡兵借用原告的资质，以原告的名义，承接了启东市建设局发包的启东市人民南桥改造工程（一标段），约定开工日期为2007年9月30日，竣工日期为2008年2月10日，合同价款为3583182.75元。2007年11月30日，原告与启东市建设局补签了《建设工程施工合同》一份。该工程由被告蔡兵实际施工。
2010年2月11日，被告蔡兵向原告出具承诺书一份，主要内容为：2006年至2009年度，南通蔡氏建设工程有限公司承建了启东市建设局长龙街庙港河桥、二道堤庙港河桥、人民南桥及启东市滨海工业园南海路振海河桥、4#泵站工程，该五项工程均系借用南通市通启公路工程有限公司资质施工并已全部竣工，已按合同支付了工程款，现就有关问题承诺如下：1、本人向南通市通启公路工程有限公司借款60万元用于解决以上五项工程的农民工工资问题。本人承诺借到60万元后将所有以上五项工程的农民工工资支付完毕。以后再发生的所有农民工工资问题均由本人承担。2、所有以上五项工程以南通市通启公路工程有限公司项目经理部名义对外签订的供货合同、劳务用工合同等产生的一切所有债务均由本人负责履行并承担责任。3、本人上缴刻制的所有项目经理部印章，同时项目部与其他单位产生的一切经济均由本人承担。4、南通蔡氏建设工程有限公司承建以上五项工程，南通市通启公路工程有限公司收到的工程款已及时支付南通蔡氏建设工程有限公司，经审计后，南通蔡氏建设工程有限公司多收业主的工程款由本人自行承担返还责任。5、本人负责对所有城建工程的审计决算、资料归档工作。并在2010年6月30日前完成，若未能完成，则后果自负。6、本人承诺所有城建工程项目决算超支部分全部由由本人承担。南通市通启公路工程有限公司为本人及南通蔡氏建设工程有限公司垫付的资金由本人按年息7.29%支付利息。7、本人保证承建项目的所有人工费、材料费、机械费等所有费用全部由本人自行承担。8、南通蔡氏建设工程有限公司的工程项目，如业主因工程质量工期等各项原因对工程的处罚全部由本人承担一切责任。9、南通蔡氏建设工程有限公司对本人的上列责任承担担保义务，如本人不能履行上列义务，则由担保方承担一切责任。
2010年11月8日，启东市审计局对启东市长龙街庙港河桥工程作出了启审投（2010）257号工程结算核定单，核定金额为1105222.76元。启东市建设局付给原告工程款共计1403495元，付给被告蔡兵工程款共计300000元，共计1703495元。原告向被告蔡兵及被告蔡兵的材料商等人支付货款、代缴税金等合计1362629.60元，被告蔡兵在原告处余款40865.40元，启东市建设局在该工程中超付工程款598272.24元。
2010年11月8日、2011年1月17日，启东市审计局分别于对二道堤桥工程作出了启审投（2010）254号、255号、启审投（2011）14号工程结算核定单，核定金额合计为1340309.67元，启东市建设局付给原告工程款共计787554元，付给被告蔡兵工程款共计1397300元，共计2184854元。原告向被告蔡兵及被告蔡兵的材料商等人支付货款、代缴税金等合计802203.26元，被告蔡兵在原告处透支14649.26元，启东市建设局在该工程中超付工程款844544.33元。
2010年7月19日，启东市审计局对滨海工业园南海路（振海河）桥作出了启审投（2010）177号工程结算核定单，核定金额为6336019.93元。启东滨海工业园开发有限公司付给原告工程款共计6486019.93元（其中包含启东滨海工业园开发有限公司退回工程保证金150000元，实付工程款6336019.93元）。原告向被告蔡兵及被告蔡兵的材料商等人支付货款、代缴税金等合计5616975.95元（含原告于2011年1月30日代被告蔡兵退给启东市城市建设工程总指挥部超付工程款500000元），被告蔡兵在原告处余款869043.98元。其中，被告对原告于2011年1月28日向蔡裕兵代付修桥人工费、材料费250元有异议。
2010年12月10日，启东市审计局对泵站工程C标段工程作出了启审投（2010）316号工程结算核定单，核定金额为890090.71元。启东滨海工业园开发有限公司付给原告工程款共计827066.61元，付给被告蔡兵工程款共计63024.10元。原告向被告蔡兵及被告蔡兵的材料商等人支付货款、代缴税金等合计692394.57元，被告蔡兵在原告处余款134672.04元。
2010年10月25日，启东市审计局对启东市人民桥改造工程（一标段）作出了启审投（2010）243号工程结算核定单，核定金额为2618452.75元。启东市建设局付给原告工程款共计2166637元，付给被告蔡兵工程款共计1334954元，总计3501591元。原告向被告蔡兵及被告蔡兵的材料商等人支付货款、代缴税金等合计2496257元，被告蔡兵在原告处透支329620元。启东市建设局超付工程款883138.25元。
2011年1月30日，原告根据启东市城市建设工程总指挥部的要求，退回上述五项工程中发包人超额支付的工程款500000元，2013年3月7日，原告经与启东市城市建设工程总指挥部对上述五项工程的工程款结帐，又退回启东市城市建设工程总指挥部超付工程款1825954.82元。启东市建设建设工程总指挥部根据退款金额，退回原告处税金157048.47元。
本案在审理过程中，被告蔡兵对原告提供的署名为“蔡兵”、落款时间为2010年2月11日的“承诺书”的真实性有异议，认为该签名“蔡兵”并非其所书，并申请司法鉴定。在鉴定过程中，本院依法组织双方当事人摇号、取样，但被告蔡兵经本院书面通知，拒不到庭参加摇号、取样，致使鉴定委托无法正常进行，故本院终止本案的鉴定程序。
上述事实，由到庭当事人的庭审陈述，相关转账凭证、被告蔡兵的领款凭证、相关发票、启东市城市建设工程总指挥部出具的资金往来结算票据、结算凭证及被告蔡兵出具的承诺书等证据证实。
本案争议的焦点为：1、被告蔡兵是否为适格被告？2、启东地税部门根据工程款金额收取的养老保险费，应否由原告返还给被告蔡兵？
本院认为，债务应当清偿。被告蔡兵借用原告的资质，以原告的名义承接工程施工，原告同意出借资质，双方均属违法行为，但双方间的账目仍应结算清楚。被告蔡兵对原告在滨海工业园南海路（振海河）桥工程中代被告蔡兵向蔡裕兵支付修桥费、材料费250元有异议，因原告对此未能提供足够证据证实其确为被告蔡兵代付，故对被告蔡兵的该异议，本院予以支持，应从原告为被告蔡兵的代付款中扣除，故被告蔡兵在滨海工业园南海路（振海河）桥工程中在原告处的余额应为869293.98元。对于被告蔡兵对“承诺书”上的签名提出的异议，本院根据其申请委托相关部门进行司法鉴定，但在鉴定过程中，被告蔡兵拒绝配合，致无法鉴定，应视为被告蔡兵放弃异议。
对于争议焦点1，被告蔡兵辩称其代表南通蔡氏建设工程有限公司，系职务行为，但其未能提供南通蔡氏建设工程有限公司与原告间借用或挂靠协议，同时，其向原告出具的承诺书中，虽有南通蔡氏建设工程有限公司承建以上五项工程的内容，但也有其本人向原告借款用于工程及本人承诺所有城建工程项目决算超支部分全部由其承担等内容，最后还表示由南通蔡氏建设工程有限公司对其本人的上列责任承担担保义务，落款处只有被告蔡兵的签名，没有南通蔡氏建设工程有限公司的盖章，该承诺书无法令人相信是南通蔡氏建设工程有限公司在借用原告的资质进行施工，借用原告资质是被告蔡兵的个人行为，被告蔡兵应承担其借用原告资质进行相关施工所产生的债务，其为适格被告。
对于争议焦点2，根据启东市地方税务局《关于对建筑安装施工单位征收社会保险费的通知》规定，1、施工项目所在地地税部门在为其办理项目税务登记后，应根据其预算书中的项目工程中工资总额确定其该项目应缴社保费，发出核定通知书，在征得施工单位同意的情况下，可实行一次性申报缴纳或分期申报缴纳的办法。对不按规定缴纳的，可采取停止为其开具《启东市建筑安装业专用发票》等措施督促其缴纳人，对委托房地产开发企业代扣代缴税收的，社保费同时委托其代扣代缴。2、根据建筑安装施工项目时间性强、人员流动性大的特点，经与劳动部门会商，原则上仅对企业负担部分征缴，即按24%的比率征缴。对企业中的施工人员自愿参保的，可由其本人或单位集中后凭企业社保费缴费凭证和地税部门的证明到社保处补差后为其办理办卡手续。该通知明确税务部门是根据工程预算书中的工资总额确定该项目应缴社保费，单位缴纳社保费后，相关施工人员可自愿参保的，可凭企业社保费缴费凭证和地税部门的证明，按规定办理相关手续。被告蔡兵的上述五项工程中所缴的社保费缴纳后，在自愿参保的情况下，可安排相关施工人员办理社保手续，故该社保费并没有被原告占有，原告没有义务返还给被告蔡兵。
综上，原告为被告蔡兵的上述五项工程，代被告蔡兵向启东市城市建设工程总指挥部返还工程款两次共计2325954.82元，退除原告收到发包单位的工程与原告向被告蔡兵支付工程款及代被告蔡兵付货款、税金等的差额款700562.16元、启东市城市建设工程总指挥的退税款157048.47元，还应退除已计入向被告蔡兵付款的原告第一次向启东市城市建设工程总指挥部返还款500000元，被告蔡兵还应返还原告垫付款968344.16元。原告主张按被告蔡兵承诺书中约定的年息7.29%计息，并不违反法律规定，故本院按被告蔡兵承诺的标准从原告垫付工程款之日起至判决确定的还款之日止计算利息。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款之规定，判决如下：
被告蔡兵应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告南通市通启公路工程有限公司归还垫付款968344.16元及利息（自2013年3月7日起至本判决确定的还款之日止按年利率7.29%计算）。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费13486元，保全费5000元，合计18486元（原告已预交），由被告蔡兵负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费13486元（该院开户行户名：南通市财政局；开户银行：中国银行南通市西被闸支行；账号：47×××82）。
审 判 长 吴永飞
代理审判员 杨帅民
人民陪审员 张卫标
二〇一五年七月六日
书 记 员 王雅璇