浙江省台州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2012）浙台刑一抗字第9号
抗诉机关浙江省温岭市人民检察院。
原审被告人赵显锋，男，1974年8月18日出生于浙江省温州市，汉族，大专文化，系温岭市城东铜锣湾假日酒店负责人。因本案于2011年9月6日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，同年11月11日被取保候审，2012年3月30日被逮捕。现羁押于温岭市看守所。
辩护人罗勤方，浙江明权律师事务所律师。
原审被告人张某，男，1975年7月25日出生于浙江省温岭市，汉族，初中文化，系温岭市城东宾皇尊荣酒店负责人。因本案于2011年10月26日被取保候审。
辩护人王夏兵，浙江法校律师事务所律师。
原审被告人李某甲，男，1977年1月7日出生于浙江省温岭市，汉族，初中文化，系温岭市城东宾皇尊荣酒店股东。因本案于2011年10月31日被刑事拘留，同日被取保候审。
原审被告人包某，女，1971年5月8日出生于浙江省温岭市，汉族，高中文化，系温岭市城东铜锣湾假日酒店经理。因本案于2011年9月7日被取保候审。
辩护人沈心淮，浙江红大律师事务所律师。
原审被告人李某乙，男，1975年4月14日出生于湖南省桃源县，汉族，高中文化，商人。因本案于2011年10月14日被刑事拘留，同年11月3日被取保候审。
原审被告人金某甲，男，1984年7月24日出生于浙江省温岭市，汉族，大专文化，系台州市我的家酒店有限公司法定代表人。因本案于2011年9月2日被刑事拘留，同月21日被取保候审。
原审被告人徐某，男，1968年10月13日出生于浙江省仙居县，汉族，初中文化，系台州市我的家酒店有限公司总经理。因本案于2011年9月9日被刑事拘留，同月30日被逮捕，2012年7月5日经被取保候审。
原审被告人林某甲，男，1977年9月25日出生于浙江省温岭市，汉族，初中文化，系温岭市金海湾商务宾馆负责人。1995年7月13日因盗窃被劳动教养二年。2002年1月22日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元，2002年9月24日刑满释放。2010年3月10日因醉酒驾驶被行政拘留15日。因本案于2011年9月29日被刑事拘留，同日被取保候审。
浙江省温岭市人民法院审理温岭市人民检察院指控原审被告人赵显锋犯协助组织卖淫罪、妨害作证罪，原审被告人包某、张某、李某甲、李某乙、金某甲、徐某、林某甲犯协助组织卖淫罪一案，于2012年7月19日作出（2012）台温刑初字第827号刑事判决。温岭市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员叶文婷出庭履行职务，原审被告人赵显锋及其辩护人罗勤方、原审被告人张某及其辩护人王夏兵、原审被告人包某及其辩护人沈心淮、原审被告人李某甲、李某乙、金某甲、徐某、林某甲到庭参加诉讼。因新证据需补充侦查，台州市人民检察院于同年5月22日建议本院延期审理，后于同年6月22日提请恢复审理。现已审理终结。
原判认定：
一、协助组织卖淫的犯罪事实
（一）2008年10月左右，魏小华（已判刑）与温岭市城东铜锣湾假日酒店负责人即被告人赵显锋及股东陈国斌（另案处理）洽谈同意后，在该酒店进行组织卖淫活动。2009年年底，聘用经理被告人包某受被告人赵显锋指使，在铜锣湾假日酒店安排房间、放置广告牌、办理内线号码呼叫转移，为魏小华等人组织卖淫活动提供帮助。至2011年3月31日案发，魏小华等人在该酒店组织卖淫次数累计达2500余次，被告人赵显锋经营的温岭市城东铜锣湾假日酒店获取非法收入共计人民币292800元。
2011年9月6日，被告人赵显锋在杭州市西湖区黄龙体育中心恒励宾馆216号房间被杭州市公安局西湖区分局玉泉派出所民警抓获。后被告人赵显锋在羁押于温岭市看守所期间，检举同监室一名罪犯以前冒用他人姓名犯罪，涉嫌累犯的事实。
2011年9月7日，被告人包某至温岭市公安局治安大队投案，并如实供述了其涉案事实。
（二）2009年4月，经温岭市城东宾皇尊荣酒店经营者被告人张某与酒店股东被告人李某甲同意，被告人李某乙出面与魏小华协商，由酒店提供房间、放置广告牌、办理内线号码呼叫转移，为魏小华等人组织卖淫活动提供帮助。至2011年3月31日案发，魏小华等人在该酒店组织卖淫次数累计1000余次。被告人张某、李某甲经营的温岭市城东宾皇尊荣酒店获取非法收入共计人民币200000元。
2011年10月26日，经温岭市公安局民警电话通知，被告人张某至温岭市公安局治安大队接受调查；2011年10月31日，被告人李某甲至温岭市公安局治安大队投案，并如实供述了涉案事实。
2011年10月14日，被告人李某乙至温岭市公安局治安大队投案，但未如实供述他知道魏小华在酒店组织卖淫的事实。
（三）2010年3月份，魏小华与台州市我的家酒店有限公司法定代表人金某甲洽谈同意。被告人金某甲指使酒店聘用总经理被告人徐某在该酒店曙光店内放置广告牌、办理内线号码呼叫转移，为魏小华等人组织卖淫活动提供帮助。2011年3月初，亦经金某甲同意，徐某出面与魏小华协商后，在该酒店九龙店安排房间、放置广告牌、办理内线号码呼叫转移，为魏小华等人组织卖淫活动提供帮助。至2011年3月31日案发，魏小华等人在台州市我的家酒店有限公司曙光店和九龙店共组织卖淫次数累计600余次，台州市我的家酒店有限公司获取非法收入共计人民币68000元。
2011年9月2日，被告人金某甲在杭州西湖金座大酒店被杭州市公安局上城区分局小营派出所民警抓获。2011年11月3日，在被告人金某甲的规劝陪同下，开设赌场的罪犯蒋祖利（已判刑）向温岭市公安局投案自首。2011年9月9日，被告人徐某至温岭市公安局治安大队投案，但未如实供述其涉案的主要事实。
（四）2010年9月份，魏小华经得温岭市金海湾商务宾馆负责人被告人林某甲同意，由酒店放置广告牌、办理内线号码呼叫转移，为魏小华等人组织卖淫活动提供帮助。至2011年3月31日案发，魏小华等人在该酒店组织卖淫次数累计200余次，被告人林某甲经营的温岭市金海湾商务宾馆共获取非法收入人民币12500元。
2011年9月29日，被告人林某甲至温岭市公安局治安大队投案，并如实供述了其涉案事实。
二、妨害作证的犯罪事实
2011年11月11日，被告人赵显锋被温岭市公安局取保候审后，为争取立功，赵显锋嘱托在辽宁省大连市经商的好友周爱勇（另案处理）为其寻找立功线索。后周爱勇从大连警员高某处得知警方抓捕了杀人逃犯杨学洪的消息，高某与赵显锋等人伪造了赵显锋向大连警方检举逃犯杨学洪的检举笔录，周爱勇、高某等人并制作了重大刑事案件破案报告表、情况说明等假证材料，于2012年3月将上述材料寄至温岭市公安局。
原判根据上述事实及相关法律规定，作出如下判决：一、被告人赵显锋犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元；犯妨害作证罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元。二、被告人张某犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。三、被告人李某甲犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。四、被告人包某犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。五、被告人李某乙犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。六、被告人金某甲犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币八万元。七、被告人徐某犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。八、被告人林某甲犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。九、被告人赵显锋所经营的温岭市城东铜锣湾假日酒店犯罪所得人民币二十九万二千八百元，予以追缴，其中温岭市公安局扣押的人民币二十六万，由扣押机关上缴国库。被告人张某、李某甲所经营的温岭市城东宾皇尊荣酒店犯罪所得人民币二十万元、被告人金某甲所经营的台州市我的家酒店有限公司犯罪所得人民币六万八千元、被告人林某甲所经营的温岭市金海湾商务宾馆犯罪所得人民币一万二千五百元，予以追缴，由扣押机关温岭市公安局上缴国库。
温岭市人民检察院抗诉提出，一审判决认定事实清楚、准确，被告人赵显锋所涉妨害作证罪定性、量刑准确，但对八被告人的协助组织卖淫行为未认定为“情节严重”，系适用法律错误，导致量刑畸轻，并且因除被告人赵显锋外的七被告人缺少宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响的证据，对七被告人适用缓刑明显不当。具体理由为：（1）各被告人在协助组织卖淫中作用重要、地位突出，直接导致整个组织卖淫活动严重的危害后果，社会影响极其恶劣，其协助行为应认定为“情节严重”。（2）各家酒店宾馆除了提供容留的场所、为魏小华等提供客源外，各被告人兼有多种协助行为，涉及次数多。依据相关规定组织卖淫100人次以上、容留卖淫5人次以上，即属情节严重，应参照上述标准。此外，各被告人行为包含容留行为，而容留卖淫情节严重，应处五年以上有期徒刑，各家酒店、宾馆次数更达2500余次、1000余次、600余次、200余次，更应在有期徒刑五年以上量刑。
台州市人民检察院支持上述抗诉意见，同时还认为被告人赵显锋虽在二审期间有新的立功表现，但应考虑其属于协助组织卖淫情节严重，原判量刑畸轻的事实，依法裁判。
被告人赵显锋提出其对魏小华组织卖淫的次数不明知，其所在酒店所得部分系房费，属正常收入。其辩护人认为原判认定魏小华等在温岭市城东铜锣湾假日酒店组织卖淫2500余次证据不足；被告人赵显锋有新的立功表现，应予充分体现，并请求对其适用缓刑。
被告人张某认为自己法律意识淡薄，请求从轻处罚。其辩护人认为温岭市城东宾皇尊荣酒店为魏小华等设置广告牌、呼叫转移系同一种协助行为，为魏小华撤换广告牌是逃避行为、为魏提供客房时用途不明知，二者均非协助行为；被告人张某有规劝李某甲归案的意思表示，应认定其有立功表现。
被告人李某甲认为自己对魏小华等组织卖淫的次数不知情、其主动到案，请求维持原判。
被告人包某认为其在温岭市铜锣湾假日酒店工作期间，有一个半月未上班；其直到2010年2月份才明知魏小华等在其酒店从事组织卖淫活动，为魏小华等安排房间、放置广告牌等属其正常工作范围。其辩护人认为包某只有提供场所一种协助行为，抗诉机关认为其有多种协助行为，并参照类推其他罪名不当；原判认定其酒店组织卖淫2500余次证据不足；被告人包某明知他人组织卖淫时间较短，且系一名打工者并未获利，系从犯。
被告人徐某认为原判未认定其有自首情节不当。
经审理查明，原判以同案犯魏小华、高道君、魏廷海、刘永芳、杨天勇、猶川黔、查代洋、郭向阳、陈方的交代，证人郭某、王某、林某乙、毛某、刘某甲、卢某、朱某、金某乙、江某甲、汪某、林某丙、高某、康某、刘某乙、林某丁、杨某、刘某丙、江某乙、谢某、狄某、丁某、沈某等人的证言，收款收据，现场勘验、检查笔录及搜查笔录，现金日记账，先锋娱乐计件日报表，扣押款票据，被告人赵显锋、金某甲的立功材料，被告人林某甲的前科材料，伪造的重大刑事案件破案报告表，伪造的大连市公安局金州分局出具的情况说明，杨学洪的询问笔录、抓获经过、刑事拘留证及逮捕证，各被告人的归案经过和户籍证明，以及各被告人的供述等证据认定相关犯罪事实。
另查明，2013年2月20日，被告人赵显锋向温岭市看守所检举程某伙同他人在温岭市大溪镇参与抢夺5340元的事实已被温岭市公安局查证属实，有温岭市公安局出具的立功情况说明、被告人赵显锋的询问笔录及检举信、刑事判决书、温岭市看守所出具的情况说明，以及涉案人员的供述、归案经过等证据予以证实。
本案事实清楚，证据确实、充分。关于抗诉理由、辩解和辩护意见，经查：1、各被告人直接或同意他人与魏小华等签订协议、收取承包费、开通内线号码呼叫转移、安排人员在客房放置广告牌，与卖淫女并无直接接触，所实施的只是一般的协助行为；而且各被告人对于魏小华等具体组织卖淫次数也无法确切控制，该卖淫次数的多少对罪责的影响较小。原判未认定各被告人情节严重适当。2、魏小华等人通过与酒店、宾馆签订协议，将写有招嫖电话的广告牌放入酒店、宾馆客房，而酒店、宾馆方面在明知的情况下为此提供便利，设置内线号码呼叫转移等，使得住宿酒店、宾馆的客人接触到招嫖信息，从而间接促使卖淫行为的发生；且魏小华与酒店及宾馆都无法确定最终卖淫的场所是在酒店、宾馆的客房还是在其他地方，故不能认定各被告人协助组织卖淫行为包含了容留卖淫的行为，不能参照组织卖淫罪及容留卖淫罪情节严重的次数标准认定各被告人犯罪情节严重。3、既然各被告人的协助组织卖淫行为不属于情节严重，各被告人应在有期徒刑五年以下量刑。原判结合本案具体犯罪事实，各被告人的法定、酌定处罚情节，对各被告人在法定量刑幅度内科以相应的刑罚，并非量刑畸轻，而且除被告人赵显锋外的七被告人已补充宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响的相关材料，符合适用缓刑的条件，原判对上述七被告人分别适用缓刑得当。4、被告人徐某虽然主动投案，但其归案后并未如实供述自己的犯罪事实。故被告人徐某关于其有自首情节的辩解不能成立。5、原判以查获的部分酒店、部分时间段的现金日记账、计件日报表及各被告人供述、涉案卖淫女的证言计算出的每日卖淫次数为基础，推算出魏小华等人在涉案酒店、宾馆的组织卖淫次数，已是就低认定。被告人赵显锋的辩护人和被告人包某的辩护人提出原判认定温岭市铜锣湾假日酒店组织卖淫2500余次证据不足的辩护意见不能成立。6、在案证据证实张某并未规劝被告人李冬芳归案，故关于被告人张某有立功表现的辩护意见不能成立。7、各被告人直接或同意他人与魏小华等签订协议，为魏小华组织卖淫提供办公场所，放置广告牌及办置呼叫转移等均为协助行为。故被告人张某的辩护人及被告人包某的辩护人关于二被告人只有一种协助行为的辩护意见不能成立。8、虽然被告人包某在协助组织卖淫共同犯罪中，所起的作用小于被告人赵显锋，但其并非起次要、辅助作用，不应认定为从犯。故关于被告人包某明知他人组织卖淫时间较短，且系一名打工者并未获利系从犯的辩护意见不能成立。
本院认为，被告人赵显锋、张某、李某甲、包某、李某乙、金某甲、徐某、林某甲协助他人组织卖淫，其行为均已构成协助组织卖淫罪。被告人赵显锋指使他人作伪证，其行为又构成妨害作证罪，依法应予并罚。被告人林某甲有前科劣迹，酌情予以从重处罚。被告人赵显锋、金某甲有立功表现，依法予以从轻处罚。被告人包某、李某甲、林某甲有自首情节，被告人张某归案后如实供述自己的犯罪事实，对上述各被告人依法可予从轻处罚。被告人李某乙、金某甲主动归案，酌情予以从轻处罚。原判已视被告人赵显锋有立功表现，并根据其犯罪事实，作出较大幅度的从轻处罚，其在二审期间虽有新的一般立功表现，亦不宜对其再予从轻处罚。原判定罪和适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。各辩护人及被告人李某甲关于维持原判的请求成立，予以采纳，但被告人赵显锋的辩护人以赵显锋有新的立功表现为由，请求改判并适用缓刑的辩护意见不予采纳。检察机关抗诉理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张剑锋
审 判 员 姚芝芝
审 判 员 陈文敏
二〇一三年七月四日
代书记员 马 里