浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙10民终596号
上诉人（原审被告）：上海点杰实业有限公司。住所地：上海市金山区亭林镇金展路****号*号楼***室。
法定代表人：张振杰，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：谢兵，上海卓冉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：玉环凯凌集团有限公司。住所地：浙江省玉环县机电工业园区。
法定代表人：董西银，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈冰，浙江靖宇律师事务所律师。
原审被告：上海钰奚涂装设备有限公司。住所地：上海市金山区亭林镇亭东村****号*幢。
法定代表人：李钱银，该公司执行董事。
原审被告：上海枫韵实业有限公司。住所地：上海市金山区枫泾镇工业园区环东一路*号。
法定代表人：李钱银，该公司执行董事。
上诉人上海点杰实业有限公司因与被上诉人玉环凯凌集团有限公司及原审被告上海钰奚涂装设备有限公司、上海枫韵实业有限公司承揽合同纠纷一案，不服浙江省玉环县人民法院（2015）台玉商初字第3657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均无提出新的事实、证据而不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上海点杰实业有限公司上诉请求：一、维持一审判决第一、四项；二、撤销一审判决第二项；三、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清。（1）关于上诉人承揽加工的涂装生产线存在零部件与合同约定不一致的情况的认定。本案中被上诉人凯凌公司为了证明约定与实际安装不符，提供了一份玉环县公证处2015年8月24日到施工现场拍摄现场图片的公证书。原审法院根据该份公证书上拍摄的零部件与合同约定的零部件进行简单比对，得出与约定不符的4处零部件。庭审中，上诉人对公证书本身的真实性没有异议，但对取证的现场是否与施工的真实实际情况一致有异议。公证的图片无法真实反映上诉人与原审被告上海钰奚公司的施工现场实际安装情况。对于该问题，凯凌公司举证有重大瑕疵，原审法院理应要求其补强。结合本案实际履行情况，凯凌公司仅需要提供相应的零部件设备配送凭证，再结合本案其他证据，便可还原真实的履行情况。所以原审法院仅根据公证书中拍摄的几张图片便轻易作出以上四点不一致的认定，属于事实认定不清。（2）关于被上诉人与本案另外两名原审被告是否存在串通损害上诉人的情形。上诉人基于与原审被告上海钰奚的朋友关系，在2014年8月11日签订《工程款垫资收尾合同》，并支付了200余万元的采购款。上诉人仅是一家贸易公司，既没有相应的工程安装资质，营业范围中也无此项业务，在本案中仅仅是帮助上海钰奚垫付工程款来采购设备，对此，被上诉人是明知的。上诉人与被上诉人之前从未有过业务往来，其没有任何理由将标的几百万的工程项目交给一家存在较大交易风险的贸易公司，这显然是被上诉人与上海钰奚公司有预谋，在上诉人不察下，才在三方协议上签字。从一般常识推断，足以证明其他同案当事人存在串通损害的可能性。（3）关于违约责任的认定。本案中，承揽合同己履行接近80%，已初步具备验收使用条件，仅仅在部分零部件上双方有争议。原审法院判决归还全部价款，有失公允，也将加重合同双方的履行成本。本案中承揽工程施工到现在花费了双方大量的人力物力成本，如果根据原判来执行，必然涉及在建工程的拆除和运输，对于上诉人来讲，无力负担该项费用。对于被上诉人来讲，从签约到本案一审审结，已耽搁了2年时间，对于企业来讲，可谓损失较大，如果再要拆除重建，成本将更大。所以结合本案实际情况判决全部返还，着实不妥。违约金的计算基数以3900000元计算不妥，我国合同法确定的违约金的原则为补偿性原则，应主要为赔偿对方的实际损失。本案已履行接近80%，后由于原审被告上海钰奚公司无故停止履约，导致无法进行后续的履行。所以计算的基数应为780000元（3900000*20%）。本案是典型的合同纠纷，不应适用一般的民间借贷24%的年利率，应参照同期的中国人民银行公布的贷款利率。原审使用2%月利率，明显不当。二、原审判决错误适用法律。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条，人民法院作为审理经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将相关材料移送公安机关或检察机关。本案中作为最关键的当事人，直接履行承揽的合同方原审被告上海钰奚公司未到庭，导致本案的主要争议事实无法查清，上诉人在第一次开庭结束后即向上海市公安局虹口分局经侦大队报案，请求公安机关对被上诉人与原审原告上海钰奚公司启动刑事侦查程序。原审法院以公安机关并未正式立案为由，不同意上诉人请求中止审理的请求。
玉环凯凌集团有限公司辩称，公证图片上能反映出现场的施工等情况，如果钰奚涂装与上诉人完成的设备不符，所谓的配送凭证应当掌握在上诉人或钰奚涂装手里，不可能在被上诉人手里，这环节的举证责任在于上诉人。同时相关的设备所安装的状态都是有合同的承揽人来完成，被上诉人对设备没有拆装。上诉人与钰奚涂装并不是朋友关系，而是商业上的合作关系，是上诉人公司因上市所需收购钰奚涂装公司，所以在本案中介入合同履行之中。至今也没有任何的证据证明上诉人公司为钰奚涂装就本合同履行过程中垫付了200万元，即使如此也不能免除上诉人需要承担本案合同项下的违约责任。上诉人以自己没有工程安装资质，认为被上诉人与钰奚涂装公司有预谋的进行串通，本案上诉人有没有资质不影响合同的履行，目前争议的是相关的设备配件都没有交付，和有没有资质安装并无关联，上诉人与被上诉人签订的补充协议已经明确载明前期钰奚涂装合同履行状态及违约情况，所以不存在上诉人对有关事实不清楚，而受到了欺诈。关于违约责任如何处理，从被上诉人的主张及一审法院的判决角度来看，被上诉人并不是非常认可一审对违约金作出的结果，但是基于尽早处理本案纠纷，所以被上诉人也没有上诉。对被上诉人来说，一审法院判决按照月2%的违约金是显然过低，合同约定是月9%，被上诉人实际损失有四方面的损失，大型设备的长期场地占用费、资金占用损失、生产成本不能降低的损失、产品品质无法得到提升的损失，造成市场竞争力无法得到体现，显然被上诉人的损失是超过了9%。上诉人认为设备大部分交付，对还没有交付的20%承担违约金损失，这个设备是属于不可分割的，是一个整体，缺一个零件就不能使用，因此，一审法院按照合同的总价款来计算违约金是正确的。没有证据证明本案有犯罪的嫌疑。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
上海钰奚涂装设备有限公司、上海枫韵实业有限公司未作陈述。
玉环凯凌集团有限公司向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告钰奚涂装、点杰实业之间签订的《承揽加工合同》以及相关的《补充协议》。2、被告钰奚涂装、点杰实业共同返还设备价款318万元、支付违约金596.7万元，合计人民币914.7万元，并自2015年9月26日起继续按日千分之三支付违约金至实际给付之日止。3、要求被告枫韵实业对上述的第二项请求所涉款项承担连带责任。
一审法院认定事实：原告与被告钰奚涂装于2013年11月15日签订一份编号为SHYX-131115-1的承揽加工合同一份，约定由钰奚涂装承担原告涂装生产线的设计、制造、安装及调试，合同总金额含税价为420万元，含税17%。付款方式为：自合同签订之日起7天内原告支付合同总价的50%的预付款，即210万元作为合同预付款，合同生效；设备出厂前经原告初步验收合格后付合同总金额的45%，即189万元；设备在原告工厂安装完成后经原告最终验收时之日起120天内原告应付合同总金额的5%，即21万元。交货期约定为自收到原告预付款之日起135天内安装完成达到生产状态。合同设计的所有设备由被告钰奚涂装的工程技术人员负责安装；预验收在钰奚涂装工厂进行，最终验收在原告工厂进行，安装调试合格后10天内生产运行良好或者原告无书面异议，即为最终验收合格；设备到达原告方30天后，因原告原因无法进行设备安装的，则视为甲方已经对合同所涉及的设备质量最终验收合格。违约责任方面，约定如钰奚涂装逾期供货，每迟一天，应按合同总价3‰向原告支付违约金。合同还附有积放输送喷涂线报价清单，以及技术协议书。2013年11月25日，双方对付款方式予以调整，并另行达成《补充协议》一份，将原合同约定的50%的预付款变更为40%，甲方承诺将剩余10%的首付款和第二笔45%的款项共计55%的合同款在原告初步验收合格后设备出厂前一并支付给钰奚涂装。2014年7月23日，双方补充达成一份《协议书》，协议书载明鉴于乙方因资金问题尚未完成交付生产线的制造，目前合同仅履行部分，合同大部分内容以及关键设备均未到位；合同约定喷涂系统由原告自行采购，该部分价款不计入合同总价，合同价款变更为人民币200万元（包括喷涂系统的安装与调试费用），被告于2014年8月30日前完成除喷涂系统外其它系统的交付，于2014年9月15日前在原告企业完成所有系统的安装、调试等事项；由被告上海枫韵实业有限公司（以下简称枫韵公司）对钰奚公司在原合同、补充协议以及本协议项下义务提供连带保证责任，就违约行为所产生的法律责任向原告承担连带责任；并约定钰奚涂装如未能按协议约定履行，原告可解除合同，并按原合同内容主张钰奚涂装违约责任，同时原告对被告已交付的部分设施有权选择退还并要求钰奚涂装返还所支付款项及承担违约责任；枫韵实业对钰奚涂装在原合同以及2013年11月25日补充协议和该协议项下的义务提供担保，就钰奚涂装违约所产生的法律责任向原告承担法律责任。2014年8月13日，原告（甲方）与被告钰奚涂装（乙方）、点杰实业（丙方）三方签订《补充协议》，《补充协议》载明“鉴于乙方未能按约履行合同，甲乙双方于2014年7月21日（实为2014年7月23日）再次变更合同并达成协议一份，但乙方仍不能按期交付设备”，钰奚涂装、点杰实业“两方同意共同完成后续工作”；又约定由两被告于2014年9月20日前共同完成涂装生产线设备主体项目使至运行正常，2014年10月20日前完成喷装系统并进行试生产，喷涂系统仍由钰奚涂装、点杰实业采购，合同总价扣减30万元作为违约金，总金额变更为390万元；补充协议另对付款方式予以约定，指定款项向点杰实业交付；两被告承诺如未能按照该补充协议履行交货以及安装、调试等义务，原告可解除合同，并按原《合同》内容主张两被告的违约责任，同时原告对已交付的部分设施有权退还并要求两被告返还所支付的款项以及承担违约责任。2014年11月29日，原告与点杰实业就对原告喷涂自动喷漆线喷房进行免费更改事宜达成一份《补充协议》。此后，因被告方仍未完成生产线的安装、调试，原告于2015年5月26日向被告点杰实业发出《通知函》，要求被告点杰实业于2015年6月1日前给予原告关于进度情况的书面答复，否则将寻找其他厂家完成后续工作，所产生的费用和原告损失由点杰实业负担。被告点杰实业于2015年5月28日回函称，因2014年11月30日运至原告处的旋杯在原告工厂被盗，在点杰实业重复支付给旋杯供应方部分款项后供应方再次将旋杯送到原告处，而供应方坚持到案件结束才进行旋杯调试，才造成整体设备不能交付原告使用；另，原告的一次侧能源——压缩空气于2015年4月提供到位，而电到目前为止没有全部按照设备所需的额定功率提供，天然气也未接入到设备使用处，点杰实业认为项目进度的延期并非是其单方的责任。2015年7月19日，原告再次函告被告点杰实业，告知其生产线存在问题，包括涂装生产线设备的许多零部件缺少以及与合同不相符等。2015年7月27日，被告点杰实业回函表示其系贸易公司，无生产加工能力，其所有采购全部严格按照钰奚涂装开具的清单执行，生产加工也由钰奚涂装执行，其并无能力干预。至本案原告起诉时止，被告承揽加工的生产线的零部件与合同约定至少存在下列不符（仅指根据原告当庭陈述并结合原告提供的公证书内容可以确定的部分）：1.合同约定喷涂机器人的品牌及型号是安川EPX20**，实际安装的两台喷涂机器人品牌为“KawasakiRobot”，且均为2004年生产的旧机。2.合同约定静电旋杯的品牌是“SAMES”，型号是“NANOBELL”，实际安装的品牌相符，但型号是“PHH350”。3.动力链条、底漆Robot喷房的水泵、定热风循环干燥炉的燃烧机和风机的生产厂家均与合同约定不符。4.烘道缺少保温自动门，缺少喷房过滤器和送风过滤器。原告履行协议的情况如下：原告于2013年11月22日向钰奚涂装支付40万元；于2013年11月20日向钰奚涂装支付80万元；于2013年12月10日向钰奚涂装支付48万元；于2014年12月24日向被告点杰实业支付承兑150万元，上述款项合计人民币318万元（前三期所付款项在2014年7月23日协议中由双方确认，钰奚涂装未主张逾期付款责任）。一审法院认为，原告与被告钰奚涂装签订的承揽加工合同各方当事人主体适格，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规强制性规定，承揽合同已成立并生效，双方均应受该合同以及此后签订的一系列协议、补充协议的约束。承揽加工合同签订后，经历次变更与补充，期间经过多次延期，最后确定被告钰奚涂装（点杰实业应共同完成）应当在2014年9月20日前共同完成涂装生产线设备主体项目使至运行正常，2014年10月20日前共同完成喷装系统并进行试生产，但直至原告提起诉讼，被告仍未能完成涂装生产线的安装与调试，并且存在零部件不符合合同约定以及缺少或未安装的情况，被告违约事实明显。被告点杰实业虽在2015年5月28日的回函中称旋杯在原告工厂中被盗、压缩空气于2015年4月才提供到位、电未全部按设备所需额定功率提供、天然气未接入设备使用处等也系项目进度延期的原因，并非是被告方单方的责任，但本案审理中并无证据表明原告对旋杯被盗负有责任，而被告方也未能举证证明回函中提到的其它事由是否存在以及是否由原告方造成，故对该抗辩意见不予采纳。被告点杰实业于2014年8月13日与原告及钰奚涂装达成了补充协议，根据协议约定的内容，其与钰奚涂装对原承揽加工合同负有共同履行的义务，现该两被告未能按该补充协议约定的期限履行义务，原告依约可以解除合同，并有权将已交付的设施退还，被告钰奚涂装、点杰实业应当向原告返还已支付的款项，并按原承揽加工合同内容向原告承担违约责任。关于违约金的计算，涉及到计算方法和起止时间的确定。关于计算方法，根据2013年11月25日及2014年8月13日补充协议，在未按期履行的情况下，被告的违约责任均按原承揽加工合同内容承担，则违约金应当自逾期之日以合同总价款即390万元（420万元扣减30万违约金）为基数按日千分之三计算。关于起止时间，应当注意到原告与点杰实业于2014年11月29日就原告喷涂自动喷漆线喷房进行免费更改事宜达成一份《补充协议》，据此判断，被告方虽未在2014年8月13日补充协议约定的期限内完成，但此后双方仍在协商履行当中，而根据原告与被告点杰实业在2015年5月26日、28日互发的函件，原告在被告方未按期完工的情况下要求被告明确答复，而被告未予答复明确期限，以2015年5月28日的次日确定为被告逾期之日较符合实际情况，并应当以此作为违约金的起算时间点；本案原告诉请解除合同，应当予以支持，则违约金计算至判决生效时止为宜。被告点杰实业辩称违约金过高，日千分之三折算为借款月利率相当于9%，确属过高，根据本案实际情况并结合审判实践调整为按月利率2%计算。根据2013年11月25日补充协议约定的内容，枫韵实业对钰奚涂装在原合同、补充协议以及该协议项下的义务提供连带责任保证担保，并就违约行为所产生的法律责任向原告承担连带责任，因此枫韵实业应当对被告钰奚涂装及点杰实业上述应承担的合同义务和违约责任承担连带责任。案件审理过程中，被告点杰实业称其以原告和被告钰奚涂装涉嫌诈骗为由向上海市公安局虹口分局经侦大队报案，并要求中止本案审理，移送公安机关侦查。本案审理过程中并无证据证明原告存在诈骗行为，而经调查核实，上海市公安局虹口分局对被告点杰实业所称的报案并未立案侦查，故对被告上述抗辩意见不予采纳。据此，原告的诉讼请求中合法、合理的部分，予以支持。一审法院判决：一、解除原告玉环凯凌集团有限公司与被告上海钰奚涂装设备有限公司签订的《承揽加工合同》及所有后续签订的补充协议。二、限被告上海钰奚涂装设备有限公司、上海点杰实业有限公司于本判决生效之日起十五日内共同向原告玉环凯凌集团有限公司返还设备价款3180000元，并支付自2015年5月29日起计算至本判决生效之日止的违约金（以3900000元为基数，按月利率2%计算）。三、被告上海枫韵实业有限公司对上述第二项款项承担连带清偿责任。四、驳回原告其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费75829元，由原告玉环凯凌集团有限公司负担34116元，由被告上海钰溪涂装设备有限公司、上海点杰实业有限公司、上海枫韵实业有限公司共同负担41713元；保全申请费5000元，由被告上海钰溪涂装设备有限公司、上海点杰实业有限公司、上海枫韵实业有限公司共同负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，被上诉人玉环凯凌集团有限公司与原审被告上海钰奚涂装设备有限公司、上海枫韵实业有限公司及上诉人上海点杰实业有限公司之间签订一系列承揽加工合同和补充协议，各方意思表示真实，且内容不违反法律法规禁止性规定，应为合法有效，依法应予以保护。各方当事人均应按合同的约定全面履行，以维护交易稳定和实现合同目的。原审被告上海钰奚涂装设备有限公司、上诉人上海点杰实业有限公司作为承揽合同的承揽人，应当承担证明其交付的工作成果符合合同约定的证明义务，但上诉人上海点杰实业有限公司并未提供足够的证据证明其已交付的工作成果符合合同约定，故应当承担不利后果。上诉人主张称被上诉人与二原审被告之间恶意串通损害上诉人利益，但并未提供证据证明，故本院对该上诉理由不予支持。上诉人另主张称承揽合同己履行接近80%，违约金应以合同未履行的20%部分计算，即以78万元计算，但本案讼争承揽合同约定交付的成果是涂装生产线，是一个整体设备，上诉人也没有提供证据证明已经交付的部分成果可以单独使用，故一审法院以合同总价款390万元为基数计算违约金并无不当。此外，本案并无证据证明当事人存在犯罪嫌疑，公安机关对上诉人所称的报案也未立案侦查，故一审法院未将本案移送公安机关处理亦无不当。
综上所述，上海点杰实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费75829元，由上诉人上海点杰实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 杰
审 判 员 梅矫健
代理审判员 李 霞
二〇一七年五月三日
代书 记员 何金飞