湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂宜昌中民一终字第00169号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司襄阳市樊城支公司。住所地：襄阳市樊城长征路***号。
代表人水冰，该公司经理。
委托代理人陈川川，湖北三峡律师事务所律师。一般授权代理。
被上诉人（原审原告）龚名现，男。
委托代理人曹传强，湖北启方律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）襄阳顺发运输有限责任公司。住所地：襄阳市襄州区张湾镇。
法定代表人李忠新，该公司董事长。
委托代理人李元成，湖北忠三（襄阳）律师事务所律师。一般授权代理。
被上诉人（原审被告）向云，男。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司襄阳市樊城支公司（以下简称人保樊城支公司）为与被上诉人龚名现、襄阳顺发运输有限责任公司（以下简称顺发运输公司）、向云机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜都市人民法院（2013）鄂宜都民初字第00059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月24日受理后，依法组成由审判员尹为民担任审判长，审判员刘俊、代理审判员陈继雄参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明：2012年6月10日8时15分许，向云驾驶鄂F1E1**重型罐式货车沿254省道由宜都市枝城镇往松滋市新江口镇方向行驶至事故地点，遇同向由龚名现驾驶后载李述秀的电动三轮车左转弯，向云在避让过程中，与电动三轮车相撞，造成李述秀、龚名现不同程度受伤，两车不同程度损坏的道路交通事故。该事故经交警责任认定，向云在事故中负主要责任，龚名现在事故中负次要责任，李述秀无责任。龚名现随即被送往宜都市第二人民医院住院治疗1天，用去医疗费913.98元。2012年6月11日，龚名现转至三峡大学仁和医院住院治疗，2012年9月20日出院，住院102天，用去医疗费20062.70元。该院入院出院诊断均为腰3椎体压缩性骨折，头皮血肿。出院医嘱全休4月，继续卧床休息，3月内避免负重，避免重体力劳动及激烈运动；口服相关药物，理疗，康复治疗；适度功能锻炼，定期复查；住院期间及出院3周内需陪护1人。2012年11月8日，经宜都明信法医司法鉴定所鉴定，龚名现因车祸致第3腰椎压缩性骨折（1／3以上），评定伤残等级为X级；评定护理时间102天；评定营养时限60天。
另查明，向云所驾车辆挂靠在顺发运输公司名下，在人保樊城支公司投保有交强险和商业三者险，其中交强险责任限额为122000元，商业三者险保险责任限额为500000元，并投保了不计免赔。向云持“A2”驾照。事故发生后，向云已支付龚名现医疗费20976.68元。
还查明，同一事故中受伤的李述秀，经龚名现同意，可先行足额从人保樊城支公司处受偿。龚名现一审诉讼请求判令：一、人保樊城支公司在交强险责任限额范围内赔偿龚名现1050元；二、顺发运输公司、向云在交强险外赔偿龚名现78908.67元（余下损失应由向云赔偿90%计99885.35元，减去向云已支付的20976.68元，还应赔偿78908.67元，人保樊城支公司先在商业三者险500000元限额内进行赔付）；三、由人保樊城支公司、顺发运输公司、向云承担本案诉讼费用。
原审认为：向云与龚名现发生交通事故，造成龚名现受伤，向云承担事故的主要责任，龚名现承担事故的次要责任的事实各方当事人无异议，予以确认。本案各方当事人争议的焦点是：一、本案龚名现与向云之间应如何划分责任？二、龚名现主张赔偿的损失项目及标准应如何计算？三、本案龚名现主张的损失范围及金额是否属于交强险和商业三者险赔偿范围以及交强险和商业三者险在本案中应如何赔偿？关于龚名现与向云之间如何划分责任的问题。本案事故的发生系因向云驾驶机动车行经交叉路口超车、龚名现无证驾驶货运机动车载人上道行驶造成，李述秀乘坐机动车没有与此事故有因果关系的违法行为，结合各方当事人在事故中的违法行为及造成的后果，本次事故主要是因为向云行经交叉路口超车造成，其承担80%的责任较为恰当；而龚名现无证驾驶货运机动车载人上路行驶，并造成较为严重的后果，其承担20%的责任符合本案事故实际；而李述秀没有实施造成事故的违法行为，故可不承担责任。关于龚名现主张的赔偿项目及标准应如何计算的问题。1.医疗费，根据龚名现提交的票据，共计21097.68元；2.残疾赔偿金，龚名现在宜昌租赁了房屋，且事故时其在外地务工，可以认定为其居住于城镇，收入来源于城镇，消费支出在城镇，龚名现未满六十周岁，故参照城镇居民计算其残疾赔偿金为20840元／年×20年×10%=41680元；3.误工费，龚名现属于外出务工，因其未提交证据证实自己从事的工作行业，故参照居民服务业年平均工资认定其收入标准为23624元／年，折合64.72元／天；龚名现医嘱为出院全休4个月，其定残时间在休息期间，属于持续误工，故误工时间计算至定残日前一天2011年11月7日，共计150天；龚名现误工费为64.72元／天×150天=9708元；4.护理费，龚名现住院102天，参照居民服务业标准，其护理费为64.72元／天×102天=6601.44元；5.住院伙食补助，龚名现住院102天，在宜都、宜昌两地住院，参照龚名现诉请及相应标准，结合其在宜昌市城区租住房屋的实际，其住院伙食补助为20元／天×102天=2040元；6.营养费，因龚名现出院医嘱中没有注明加强营养，故营养费不应计算；7.车损，龚名现仅提交了车辆检测支出的鉴定费，该鉴定费属于财产损失项目，其数额依票据为50元；8.被扶养人生活费，因龚名现提交的证据不足以认定该费用，故不予计算；9.交通费，根据龚名现住院实际，酌定交通费为500元；10.鉴定费，根据龚名现提交的票据为1335元；11.精神损害赔偿金，龚名现构成X级伤残，其在事故中承担次要责任，酌定其精神损害赔偿金为2000元；12.必备医用品，不属于法定赔偿项目，故不应计入赔偿范围；13.必备生活开支，因龚名现已按法律规定主张住院生活补助，故不能再次主张类似费用。以上费用合计85012.12元。关于本案龚名现主张的损失范围及金额是否属于交强险和商业三者险赔偿范围以及交强险和商业三者险在本案中应如何赔偿的问题。经审查，除龚名现主张的必备医用品及必备生活开支不属法定赔偿项目外，龚名现主张的其他赔偿项目均是交强险和商业三者险赔偿项目。由于龚名现同该起事故另一当事人李述秀约定先行由人保樊城支公司足额赔偿李述秀的损失，故龚名现在本案中所能获得的交强险赔偿为财产损失50元，其余损失交强险已经赔偿完毕，应当在商业三者险内由人保樊城支公司先行赔偿，不应由人保樊城支公司赔偿的部分，由龚名现与向云按责任分担。因人保樊城支公司不再赔偿交强险损失，龚名现的精神损害赔偿金2000元也不属于商业三者险赔偿范围，故应由向云赔偿，龚名现其他损失均在商业三者险责任限额范围内，应由人保樊城支公司按80%的责任比例赔偿。综上，龚名现各项损失共计85012.12元，应由人保樊城支公司在交强险内赔偿财产损失50元，在商业三者险内赔偿医疗费21097.68元、残疾赔偿金41680元、误工费9708元、护理费6601.44元、住院伙食补助2040元、鉴定费1335元、交通费500元等总额82962.12元的80%计66369.70元，由向云在交强险及商业三者险外赔偿龚名现精神损害赔偿金2000元。因向云已向龚名现赔偿（医疗费）20976.68元，该费用应由龚名现予以返还。据此，原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条、第二十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司襄阳市樊城支公司应在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿龚名现财产损失50元，于本判决生效后三十日内付清（收款单位：宜都市非税收入管理局计财股，开户行：中国邮政储蓄银行宜都市名都街支行，账号：100419171440010001）；二、中国人民财产保险股份有限公司襄阳市樊城支公司应在第三者责任商业保险责任限额范围内赔偿龚名现各项损失66369.70元，于本判决生效后三十日内付清；三、向云应赔偿龚名现精神损害赔偿金2000元，龚名现应返还向云垫付的医疗费20976.68元，龚名现合计应当返还向云垫付的款项18976.68元，于本判决生效后三十日内付清；四、驳回龚名现其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1798元，由龚名现负担732元，由向云负担1066元。
上诉人人保樊城支公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一审法院判决上诉人在商业三者险责任限额内按照责任大小赔偿，责任比例为80%。上诉人认为一审认定事实错误，上诉人在商业三者险责任限额内承担的责任比例应当是70%。根据商业三者险保险条款第二十六条的约定，被保险机动车方负事故主要责任的，事故责任比例为70%，保险公司按照70%承担事故的赔偿责任。该条款合法有效，应当作为本案的定案依据。因此，上诉人在商业三者险责任限额内承担的事故责任比例应当是70%，而非一审认定的80%。请求二审法院撤销一审判决第二项，改判上诉人在商业三者险责任限额内赔偿被上诉人龚名现58073.50元，实际应当减少上诉人赔偿金8296.20元。
被上诉人龚名现辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人人保樊城支公司的上诉理由不能成立，依法应予以驳回上诉。
被上诉人顺发运输公司辩称：按照合同保险条款，主次责任是70%，人民法院按照80%进行判决，属于法官的自由裁量权，对上诉人的上诉和原审判决均没有异议。
被上诉人向云没有意见陈述。
二审中，上诉人人保樊城支公司、被上诉人龚名现、顺发运输公司、向云均没有提交新的证据。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：向云驾驶鄂F1E1**重型罐式货车，遇龚名现驾驶后载李述秀的电动三轮车相撞，造成龚名现、李述秀不同程度受伤，两车不同程度损坏的道路交通事故，经交警责任认定为向云负事故主要责任，龚名现负事故次要责任。原审法院根据上述事故责任认定并结合各方当事人在事故中的违法行为及造成的后果，确定双方责任比例，即向云承担80%的责任，龚名现承担20%的责任并无不当，向云驾驶的事故车辆已投保不计免赔，由人保樊城支公司在向云所投商业三者险责任限额范围内按其责任大小赔偿并无不当。上诉人人保樊城支公司上诉称，根据商业三者险保险条款第二十六条的约定，被保险机动车方负事故主要责任的，事故责任比例为70%，该条款合法有效，应当作为本案的定案依据，因该条款不具有抗辩第三人事由，故上诉人人保樊城支公司上诉理由本院不予采纳，上诉人人保樊城支公司的上诉请求，本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，判决并无不当。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司襄阳市樊城支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 尹为民
审判员 刘 俊
审判员 陈继雄
二〇一四年四月十八日
书记员 袁昌芹