辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）大民二终字第1292号
上诉人（原审原告、反诉被告）刘仁香，个体业主。
委托代理人张勇，辽宁健坤律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）王国有，农民。
委托代理人邵永顺，辽宁金刚石律师事务所律师。
上诉人刘仁香、王国有因建设工程施工合同纠纷一案，不服瓦房店市人民法院作出的（2013）瓦民初字第3729号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘仁香及其委托代理人张勇、上诉人王国有的委托代理人邵永顺到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审原告刘仁香诉称，2011年9月17日，我与被告签订护栏工程承包协议书，协议约定了护栏安装内容。我施工结束后，被告仅支付14万元的工程款，尚欠79700元未付。我多次索要无果，故请求判令被告给付工程款79700元，诉讼费由被告负担。
原审被告王国有辩称，不同意原告刘仁香的诉讼请求。原告承揽的案涉工程四栋家属楼门窗护栏拆卸、改修、刷油、安装等项目，没有全部施工结束，其只完成了全部工程近70%，因此要求我支付尚欠工程款没有事实和法律依据。原告已经施工的门窗护栏拆卸、安装工程项目，存在严重的质量问题和安全隐患，其应对存在的质量问题重新维修、安装，对存在安全隐患问题应消除解决，以保证已施工家属楼住户的正常使用和安全保障。原告依据在原一审庭审后单方委托公证处公证的其已完工的护栏拆卸、安装数量、规格，并自己计算工程款数额，请求我支付工程款，没有事实依据。理由是该证据不具有证据的证明效力，该证据没有经过双方质证，公证的护栏规格与协议书约定的规格不符，且是原告单方个人实施行为的证明，不具有证据的真实客观性。
原审反诉原告王国有诉称，2011年9月17日，我将瓦房店市中石油输油管道家属楼护栏工程发包给反诉被告刘仁香施工，双方签订《护栏工程承包协议书》，协议明确约定了工程范围、工程项目、承包方式、工程预算、付款方式、质量要求等条款。我先后支付了工程款14万元。但反诉被告刘仁香在拆卸、安装护栏过程中，没有按照合同约定的工程范围和质量要求进行施工；二是偷工减料，有的根本没有施工，有的存在严重的质量问题和安全隐患，需要重新拆卸安装。因已施工的工程没有全面完工和存在质量问题及安全隐患，至今无法进行验收，且因部分护栏业主多次上访，给我造成重大经济损失。为此，我请求判令反诉被告刘仁香因没有全面完工和存在严重质量问题，赔偿我经济损失12万元（最终赔偿金额以司法鉴定结论为准）。
原审反诉被告刘仁香辩称，本工程和合同约定，应由施工单位和建设单位提供施工方案。因此关于密封胶反诉原告所提供的，不属于安装工程的工艺流程。依据施工程序，安装后，由瓦工用水泥堵眼和用水泥胶刮平面，再上彩色涂料。因没有施工方案的工艺流程，造成瓦工和安装工流程反向。工程未竣工的事实是不存在的，我方已经催告对方对工程验收，对方拖延一年。工程质量和造价是不同的法律关系。
瓦房店市人民法院经审理查明，2011年9月17日，刘仁香（乙方）与王国有（甲方）签订《护栏工程承包协议书》，约定了由乙方承包瓦房店市中石油输油管道家属楼门窗护栏施工工程，约定了包工包料，护栏单价、付款方式、质量要求等内容。王国有已支付工程款14万元。
刘仁香提供的《护栏工程承包协议书》中，护栏的数量及总价款系刘仁香单方填写。王国有提供的《护栏工程承包协议书》中，工程内容中“埋设预埋件”系王国有单方填写。
刘仁香提供的住户签字确认的已施工护栏规格及数量，王国有表示不认可。王国有提供的住户签字确认的未完工的护栏数量及已施工的护栏存在质量问题，刘仁香表示不予认可。
原审法院依王国有申请，由大连市中级人民法院司法技术处对外委托大连万融工程造价咨询事务所有限公司，对案涉工程未施工的项目膨胀螺丝没有用密封胶密封的工程造价、未完工的项目工程造价、因质量不合格需重新拆卸安装项目的费用及案涉工程的总造价进行鉴定评估。大连万融工程造价咨询事务所有限公司对该鉴定已退鉴。理由是：1、该工程是2011年第四季度施工的，现已使用近三年，无法区分护栏锈蚀是施工前还是施工后造成的，故无法完成鉴定。2、双方都提供了带有住户签字的安装护栏数，数量与型号上存在重大分歧，其中被告提供的安装数量没有对型号进行分类。3、双方的合同价款属于固定单价模式，工程内容涉及拆卸、改修、刷油、安装、埋设预埋件等，但是此固定单价没有组成分析，无论从形式上还是内容上，都不符合定额计价的模式，与依据图纸算量和定额组价及材料网刊找差得出造价的区别巨大，因此无法严谨、准确地得出鉴定结论。4、被告提供的护栏未改修和遮雨棚没有安装证据只有住户签字，原告并不认可，双方存在巨大争议。综上所述，原被告双方争议焦点是工程数量和工程质量问题，双方存在较大争议，无法通过现场勘测确认。
庭审中，原审法院询问当事人对案涉工程的施工项目范围、护栏规格是否能够达成一致意见，当事人双方均表示无法达成一致意见。
瓦房店市人民法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告刘仁香主张其对案涉工程已施工完毕，提供自己填写的护栏数量及价款和住户签字确认完工护栏数量，要求被告王国有支付工程款，但被告王国有不予认可。双方对护栏规格存在较大争议，无法达成共识，司法鉴定亦无法确定工程造价，故原告刘仁香对自己提出的主张，证据不足，原审法院未予支持。反诉原告王国有主张反诉被告刘仁香未施工完毕，提供住户签字确认的未完工护栏数量及已完工护栏存在的质量问题，但反诉被告刘仁香不予认可；同时要求反诉被告刘仁香赔偿维修费用。双方对工程内容亦存在较大争议，无法达成共识，司法鉴定亦无法确定维修费用，故反诉原告王国有对自己提出的主张，证据不足，原审法院未予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：驳回原告（反诉被告）刘仁香的诉讼请求；驳回被告（反诉原告）王国有的诉讼请求。本诉案件受理1793元，由原告（反诉被告）刘仁香负担。反诉案件受理费1350元，由被告（反诉原告）王国有负担。
宣判后，刘仁香不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判支持其原审诉讼请求或发回重审。其主要上诉理由是：1.原审判决认定“原、被告双方争议焦点是工程数量和工程质量问题，无法确认”是错误的。刘仁香根据双方合同约定施工完毕后，王国有拒绝结算，刘仁香才要求案涉家属楼的业主签字确认刘仁香已完工工程量，并标注在合同中。故案涉的工程量及价款无法通过双方确认来确定责任在于王国有。且刘仁香曾委托瓦房店市公证处对已完工护栏进行了清点、保全，确定了工程数量。2.原审法院驳回刘仁香的诉讼请求是错误的。刘仁香提供的证据已形成证据链条，可以确认刘仁香已完工数量，并计算出工程款。相反，王国有提出的关于案涉工程存在质量问题的主张，其未提供任何证据证明，不应得到支持。
王国有亦向本院提出上诉，请求撤销原判，依法改判支持其反诉请求。其主要上诉理由是：1.王国有在一审提供的《工程竣工验收证明》、《情况说明》及照片等证据，充分证明刘仁香承包施工的护栏拆卸、安装工程项目，没有按照协议的约定全部完工，存在严重质量问题。且刘仁香已承认其安装的护栏所有的膨胀螺丝没有用密封胶密封，还有部分护栏没有拆卸安装。王国有已提交了因刘仁香施工的护栏存在质量问题导致王国有重新维修所支付的费用8728元的证据，原审法院没有采信，是错误的。2.原审中，王国有已申请鉴定，但鉴定机构在没有事实依据的情况下，退回鉴定委托，是故意推辞。请求二审法院再次委托有资质的其他鉴定机构，对案涉工程总造价及未施工的工程项目和存在质量问题的项目重新维修安装所需费用进行司法鉴定，依法作出公正判决。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。还查明，案涉工程是瓦房店市中石油输油管道公司将家属楼的外墙保温工程承包给瓦房店市岗店建筑工程公司，王国有是该工程的实际施工人。刘仁香系电焊工，没有护栏施工的资质。2012年11月15日，案涉工程的建设单位、施工单位共同出具了“工程竣工验收证明”，载明：中油管道大连输油气分公司瓦房店家属楼三区外墙节能保温改造因为护栏安装不合格至今未交付完工，业主及住户多次催找，导致本工程至今无法验收，根据住户的催找，双方共同对护栏安装进行现场查验。验收意见是：因未全部完工及质量不合格，无法验收。不能交工。
另查，二审中，刘仁香表述双方合同中约定的每个护栏的单价是指包括了所有的拆卸、改修、刷油、安装工序后的价款。且刘仁香表示合同中约定的“在安装护栏过程中必须将膨胀螺丝用密封胶密封”，其没有施工。
本院所确认的上述事实，有刘仁香提供的护栏工程承包协议书，明细表、照片、未能施工部分工程数量；王国有提供的护栏工程承包协议书，工程竣工验收证明、查验明细，家属楼护栏安装数量，照片，情况说明，楼平面图、未完工的部分及问题、收款收据，以及双方当事人的陈述笔录在卷为凭，且经开庭质证和本院审查。
本院认为，当事人对其主张应提供证据予以证明，没有证据或提供的证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案关于上诉人刘仁香提出的上诉观点，从已查明的事实可以看出，双方在合同中对各种不同规格的护栏单价的约定是包含了拆卸、改修、刷油、安装工序后的价格，现刘仁香表述其所施工的所有的护栏均没有将膨胀螺丝用密封胶密封，即刘仁香施工的护栏均缺少一道工序，二审中，经询问刘仁香，其表述无法维修。而缺少此道工序给案涉的护栏工程造成何种影响以及此项工序在每个护栏的安装中应折价多少均无据证明。现案涉工程没有经过竣工验收合格，且刘仁香不具备护栏安装的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第三条规定的“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”具体到本案，既然刘仁香不具备施工护栏的资质，其与王国有签订的《护栏工程承包协议书》应为无效合同。现案涉工程未经验收合格，且刘仁香拒绝维修，根据上述法律规定，无论刘仁香施工了多少护栏，在目前的情况下，不符合给付工程款的条件，故对刘仁香的诉讼请求不予支持。
关于王国有提出的上诉观点，其中关于是否应支付刘仁香工程款前文已有阐述；关于王国有称因刘仁香施工的工程存在质量问题，导致其花费维修费8728元一节，王国有现提供的证据无法证明系因维修刘仁香施工的护栏工程花费了上述款项，故对王国有此项主张不予支持。关于王国有申请二审再次委托鉴定一节，原审中，已通过法院委托并摇号的方式确定了大连万融工程造价咨询事务所有限公司作为王国有申请鉴定事项的鉴定机构，该鉴定机构已对此次委托退鉴且对退鉴的理由详细作了阐述。现王国有未举证证明该鉴定机构在鉴定过程中存在程序违法或不具有鉴定资质等问题，而要求二审重新委托鉴定不符合法律规定，故对王国有此项请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3143元，由刘仁香承担1793元，由王国有承担1350元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 虹
审 判 员 侯学枝
代理审判员 刘冬艳
二〇一四年十一月二十一日
书 记 员 王 亮