天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津02民终5740号
上诉人（原审被告）：宋宗傲，男，2004年6月10日出生，汉族，天津市滨海新区塘沽新港中学学生，住天津市滨海新区。
法定代理人：宋某（宋宗傲之父），住天津市滨海新区。
委托诉讼代理人：李洪华，乐陵意达法律服务所法律服务工作者。
上诉人（原审被告）：宋某，男，1971年11月2日出生，汉族，天津市滨海新区好得快大药房业主，住天津市滨海新区。
委托诉讼代理人：李洪华，乐陵意达法律服务所法律服务工作者。
上诉人（原审被告）：宫爱凤，女，1971年10月27日出生，汉族，无职业，住天津市滨海新区。
委托诉讼代理人：李洪华，乐陵意达法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）：曹阔然，男，2006年11月15日出生，汉族，天津市滨海新区塘沽新港第一小学学生，住天津市滨海新区。
法定代理人：孙某（曹阔然之母），住天津市滨海新区。
委托诉讼代理人：谷艳艳，天津相臣律师事务所律师。
原审被告：天津市滨海新区塘沽滨海幼儿园，住所地天津市滨海新区塘沽新港街新开里**栋。
法定代表人：高秀云，园长。
上诉人宋宗傲、上诉人宋某、上诉人宫爱凤因与被上诉人曹阔然、原审被告天津市滨海新区塘沽滨海幼儿园（以下简称滨海幼儿园）身体权纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初29374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月28日立案后，依法组成合议庭，于2017年9月22日公开开庭进行审理。上诉人宋宗傲之法定代理人宋某及其委托诉讼代理人李洪华，上诉人宋某及其委托诉讼代理人李洪华，上诉人宫爱凤之委托诉讼代理人李洪华，被上诉人曹阔然之法定代理人孙某及其委托诉讼代理人谷艳艳，原审被告滨海幼儿园之法定代表人高秀云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宋宗傲、宋某、宫爱凤一致上诉请求：撤销一审判决，改判其不承担责任，一、二审案件受理费由曹阔然负担。事实和理由：曹阔然受伤完全是自己造成的，是其从滑梯滑下时摔伤腿部，宋晓娟与宋宗傲、孙喆的录音确切证明宋宗傲没有抓到曹阔然，故其受伤与宋宗傲无关；一审采信张某的证言错误，张某是曹阔然母亲的朋友具有法律上的利害关系，证人证言存在矛盾且证明内容存在不确定性，不能作为定案依据；一审错误采信宫爱凤的对话录音，断章取义，不能全面证明案件事实。一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审依法改判。
曹阔然辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
滨海幼儿园述称，同意一审判决结果，同时还认为监护人应当承担主要责任。
曹阔然向一审法院起诉请求：一、判令宋宗傲、宋某、宫爱凤、滨海幼儿园共同赔偿医药费60819.09元、住院伙食补助费1400元、住院期间护理费9738元、交通费600元、营养费4500元，共计76857.09元；二、诉讼费由宋宗傲、宋某、宫爱凤、滨海幼儿园负担。
一审法院认定事实：2016年7月11日晚上8时许，曹阔然、宋宗傲以及案外人李久阳、孙喆四人（均为未成年人）通过翻越滨海幼儿园的护栏进入园区内，在园内螺旋滑梯处玩“僵尸抓人”游戏，按照游戏规则，宋宗傲扮演僵尸，曹阔然及李久阳、孙喆扮演人，宋宗傲作为僵尸负责抓包括曹阔然在内的三个人。在游戏过程中，曹阔然从滑梯滑下时摔伤腿部，其父母随即将其送至天津港口医院检查，经检查为左侧股骨下段骨折。当晚曹阔然又转院前往天津市天津医院住院治疗，伤情经诊断为：股骨骨折（左股骨）。
对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、关于事发时的能见度，事发时间为7月11日晚上8时许，宋宗傲认为系晚上8时40分至9时，曹阔然主张事发地旁边有路灯，且根据当日的日落时间推断当时具备可视条件，宋宗傲则提交2016年11月份晚上8点多拍摄照片2张，以证明当时晚上事发的时间段的能见度，该照片所反映的时间与事发时的季节差异明显，不能证明事发时同一时间段的能见度，故对该证据一审法院不予采信。根据事发时的日落时间、事发地的照明条件以及当事人陈述，曹阔然主张事发时具备能见度，可以成立。2、关于宋宗傲是否抓过曹阔然，宋宗傲主张双方并没有身体上的接触，曹阔然的受伤与宋宗傲没有关系。根据曹阔然提交的证人张某所作证言，可以证实曹阔然摔倒前被人抓过，结合事发时的可视条件、曹阔然提交的照片所反映的事发地点与证人所在位置的距离、曹阔然本人陈述的事实经过等情况，该证人证言具备一定的证明力；在曹阔然提交的曹阔然母亲与宋宗傲母亲的对话录音中，宋宗傲母亲陈述“哦抓了你一把，你的意思就是没有孩子，别人孩子责任，都是我们孩子责任”，宋宗傲母亲作为宋宗傲的监护人，其所作陈述应为宋宗傲的一种自认行为；而根据宋宗傲本人于庭审中的陈述，其在游戏过程中扮演僵尸，负责抓包括曹阔然在内的三个人，宋宗傲在事发时具有抓人的行为动机。宋宗傲为证明其没有抓曹阔然，向一审法院提交了一份录音证据，是2016年8月11日晚上8点多宋某之女宋晓娟、宋宗傲和孙喆的对话，证明宋宗傲没有抓曹阔然，对于该份录音，曹阔然方不予认可，曹阔然本人于庭审中只能确认对话中有宋宗傲的声音，对于其他声音不能辨认，因对话中的宋宗傲、孙喆均系未成年人，宋某之女宋晓娟（已成年）对其进行询问时并未有监护人在场，且在一审法院释明后，宋宗傲亦未提供孙喆的证人证言，故宋宗傲的证据不能证明其没有抓曹阔然的主张。综合原宋宗傲双方的陈述及提交的证据，曹阔然所提交的证据的证明力明显大于宋宗傲所提证据的证明力，曹阔然主张的宋宗傲抓过曹阔然的事实，具有高度盖然性，一审法院予以认定。
一审法院认为，本案争议焦点为：一是责任主体及责任划分问题；二是曹阔然的损失数额。关于曹阔然监护人即法定代理人的责任问题。曹阔然在事发时系未满十周岁的未成年人即无民事行为能力人，其思想和行为完全依靠其监护人的管理和教育指导，其身体权完全依赖于监护人的保护，《中华人民共和国民法通则》第十六条规定，未成年人的父母是未成年人的监护人。第十八条规定，监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益。本案中，曹阔然在未到校读书期间，其监护人就应当履行教育、管理、保护等职责，而监护人未尽到上述职责，放任被监护人自由玩耍，超出监护人的监控范围之外，曹阔然采取翻越护栏这种危险的不当行为进入滨海幼儿园内玩耍并在游戏过程中摔伤，曹阔然的监护人对于曹阔然受伤的损害后果具有明显过错，应承担相应的民事责任。关于宋宗傲及其监护人宋某、宫爱凤的责任问题。本案中，宋宗傲与曹阔然等四人擅自翻越护栏进入滨海幼儿园内玩耍，并在进行僵尸抓人游戏时对曹阔然身体采取了抓的行为，因系在曹阔然从螺旋滑梯滑下时实施该行为，二种原因力共同导致曹阔然摔伤，宋宗傲的行为与曹阔然的受伤之间存在因果关系，宋宗傲应当承担侵权责任。但考虑到宋宗傲作为未成年人出于小孩玩耍天性不能预见相关危险发生的客观性，以及其实施抓的行为系出于游戏规则而非主观恶意，故宋宗傲应当承担与其过错相应的民事责任。无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担责任。宋宗傲的监护人即宋某、宫爱凤应当对宋宗傲造成的损害承担赔偿责任。关于滨海幼儿园的责任问题。滨海幼儿园作为教育机构，曹阔然、宋宗傲虽非为其在校学生，且本案发生在闭园期间，滨海幼儿园对其不存在教育机构所负有的教育、管理职责和安全保障义务，但作为教育机构，其对教育设施、设备及教育场所负有管理和维护职责。其对于园区护栏的设置高度，滑梯周围安全警示提示，以及值班人员未及时发现并驱离擅自进入园内玩耍孩童等方面，均有一定过失，与造成曹阔然受伤亦具有一定的关系。因此，滨海幼儿园应对曹阔然受到的损害承担相应民事责任。综上，一审法院将根据原、宋宗傲各方的过错程度及损害后果确定各方的赔偿比例数额。
关于曹阔然的各项损失数额，一审法院认为，曹阔然主张医疗费60819.09元，并提交挂号条、医疗费票据、病历材料等证据予以证实，宋宗傲对曹阔然提交的北京格林彩虹假肢所形器装配中心出具的收据提出异议，其他没有异议，曹阔然当庭表示放弃主张该收据中的费用，曹阔然提交的票据经核算，医疗费为60619.09元，一审法院予以确认。曹阔然主张住院伙食补助费1400元，根据曹阔然提交的病历及诊断证明等证据，曹阔然住院14天，依据国家工作人员出差伙食补助标准每日100元计算，曹阔然的主张未超出法律规定，应予支持。曹阔然主张护理费9738元，按照天津市上一年度居民服务业标准护理90天计算，宋宗傲对计算标准无异议，但对护理期限提出异议，曹阔然对于护理期限未提供相关证据，曹阔然的出院记录中亦没有相关医嘱，对此一审法院参照天津市司法鉴定协会《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则（试行）》的有关规定予以确定，曹阔然主张的护理期90天未超出规定范围，一审法院予以照准。曹阔然的护理费应为天津市上一年度居民服务业在岗职工平均工资39494元÷365天×90天=9738.24元，曹阔然主张护理费9738元，未超出法律规定，应予支持。曹阔然主张营养费4500元，宋宗傲均不予认可，曹阔然未提供相关证据，曹阔然虽未提供医疗机构关于加强营养的意见，但考虑到曹阔然的伤情、年龄等情况，并参照天津市司法鉴定协会《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则（试行）》有关规定，曹阔然主张营养期限90天并以每日50元标准计算，未超出法律规定，一审法院予以支持。关于曹阔然的交通费，双方于庭审中一致确认为600元，一审法院予以确认。曹阔然的各项损失数额为医疗费60619.09元、住院伙食补助费1400元、护理费9738元、营养费4500元、交通费600元，共计76857.09元。一审法院综合原、宋宗傲各方的过错程度及损害后果确定曹阔然的监护人自行负担各项损失的30%，宋宗傲、宋某、宫爱凤承担曹阔然各项损失的50%即38428.54元，滨海幼儿园承担曹阔然各项损失的20%即15371.41元。
一审法院判决：“一、被告宋宗傲、宋某、宫爱凤于本判决生效之日起十日内赔偿原告曹阔然医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费共计76857.09元的50%，即38428.54元；二、被告天津市滨海新区塘沽滨海幼儿园于本判决生效之日起十日内赔偿原告曹阔然医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费共计76857.09元的20%，即15371.41元；三、驳回原告曹阔然的其他诉讼请求。”
二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
结合诉辩双方意见，本院归纳本案争议焦点是：对于曹阔然摔伤致损的后果，宋宗傲是否应当承担相应的责任。
本院认为，本案中事发之时年龄已逾12周岁的宋宗傲，超出监护人的监控范围之外，在夜晚八点多的情况下，与曹阔然等未成年人翻越护栏进入滨海幼儿园，围绕在螺旋滑梯周围及上下玩“僵尸抓人”的游戏，该行为应属不当。而对照宋宗傲的年龄分析，其对于游戏之时可能发生的风险应有与其年龄及智力水平相匹配的认知，但宋宗傲仍置时间条件与场地器械风险于不顾，参与游戏并扮演“抓人”的角色，明显存在过失。曹阔然在游戏过程中为躲避被抓，从螺旋滑梯滑下时受伤，其受伤结果与宋宗傲所扮演的“僵尸”角色及其实施或欲实施的“抓人”行为，具备一定程度上的因果关系。据此，一审法院认定宋宗傲的行为错在过错，与曹阔然的受伤后果具备因果关系，并无不当。一审法院在划分各责任主体的责任承担后，基于宋宗傲未成年的身份，判令其监护人宋某、宫爱凤承担曹阔然50%的赔偿责任，符合相关法律的规定，该责任承担的比例亦较为合理，本院对此予以维持。宋宗傲、宋某、宫爱凤虽上诉主张未实际抓到曹阔然，但鉴于事发之时无论宋宗傲是否实际接触到曹阔然，并不足以对抗宋宗傲置自身及其他未成年人安全于不顾、参与游戏并担任“抓人”角色的事实，而曹阔然的不幸受伤亦与宋宗傲本身所担任的游戏角色及欲实施的“抓人”为存在直接关联，故是否实际接触到曹阔然并不能作为宋宗傲免除责任的理由。宋宗傲、宋某、宫爱凤的上诉请求不能成立，本院对此不予支持。对于一审法院认定的各项赔偿数额，宋宗傲、宋某、宫爱凤在二审期间并未提出异议，本院对此均予以确认。
综上所述，上诉人宋宗傲、宋某、宫爱凤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人宋宗傲、宋某、宫爱凤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 军
审 判 员 杨宝华
代理审判员 孙 静
二〇一七年九月二十六日
书 记 员 王飞成