中华人民共和国
北京市第二中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）二中行终字第738号
上诉人（一审原告）德国菲鲁瓦泵业有限公司（FeluwaPumpenGmbH），住所地D-54570，Murlenbach，Beulertweg，
Germany。
负责人Mr.RudolfGaensl，总经理。
委托代理人刘营，北京盈科（天津）律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）北京市商务委员会，住所地中华人民共和国北京市丰台区方庄南路横道沟西街2号院6号楼。
法定代表人卢彦，主任。
委托代理人安琪，女。
委托代理人于洋，北京策略律师事务所律师。
德国菲鲁瓦泵业有限公司（以下简称菲鲁瓦公司）因诉北京市商务委员会（以下简称市商委）作出的《关于不予受理德国菲鲁瓦泵业有限公司对神华物资集团2013年新疆煤基新材料项目高压煤浆泵评标结果投诉的告知书》一案，不服北京市丰台区人民法院（2014）丰行初字第313号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月4日公开开庭审理了本案。上诉人菲鲁瓦公司的委托代理人刘营，被上诉人市商委的委托代理人安琪、于洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2014年4月30日，市商委作出《关于不予受理德国菲鲁瓦泵业有限公司对神华物资集团2013年新疆煤基新材料项目高压煤浆泵评标结果投诉的告知书》（以下简称不予受理告知书），认定菲鲁瓦公司2014年4月28日对神华物资集团2013年新疆煤基新材料项目高压煤浆泵（招标编号：0744-1340CSIE0805）评标结果的投诉超过投诉期限，依据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十条、商务部《机电产品国际招标投标实施办法（试行）》第八十二条、第八十五条第（七）项之规定，对其投诉不予受理。
菲鲁瓦公司向一审法院诉称：2013年6月8日，菲鲁瓦公司投标的神华物资集团2013年新疆煤基新材料项目高压煤浆泵项目（招标编号：0744-1340CSIE0805）开标。2013年6月24日，招标机构在招标网上公示评标结果，推荐“威尔矿业荷兰分公司”为中标候选人。据菲鲁瓦公司了解，“威尔矿业荷兰分公司”存在业绩不足、虚假投标、名称不符等问题。2013年6月26日，菲鲁瓦公司就上述事项向招标机构神华国际工程公司提出异议，并在招标网上提交异议意见，请求取消中标候选人中标资格。2013年6月28日，招标网评标结果公示界面显示“我们正在核实贵公司提出的异议问题，将尽快做出异议处理”，该状态一直延续到2014年4月30日。2014年4月28日，菲鲁瓦公司向市商委提出投诉，请求认定“威尔矿业荷兰分公司”存在业绩不足、虚假投标、名称不符等问题，取消其中标资格。2014年4月30日，市商委出具不予受理告知书，对菲鲁瓦公司的投诉不予受理。同日，招标网“异议处理结果”显示为“不变更候选人名单”，并开通了网络投诉界面。菲鲁瓦公司于2014年5月1日在网上提出投诉，市商委以该投诉已经被作出不予受理决定为由，不再受理。2014年6月20日，菲鲁瓦公司就市商委2014年4月30日的不予受理告知书向商务部申请行政复议。2014年9月11日，商务部作出商复字（2014）2号行政复议决定，维持了市商委的不予受理告知书。菲鲁瓦公司认为，根据《招投标法实施条例》第五十四条第二款的规定，投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的，应当在中标候选人公示期间提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复，作出答复前，应当暂停招标投标活动。《招投标法实施条例》第六十条规定，投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规的，可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。就本条例第五十四条规定事项投诉的，应当先向招标人提出异议，异议答复期间不计算在前款规定的期限内。因而，异议答复期间应当从投诉期间内排除，而不论该答复期间是多少天。商务部《实施办法试行》第五条规定，商务部委托专门网站为机电产品国际招标投标活动提供公共服务和行政监督的平台。机电产品国际招标投标应当在招标网上完成评标结果公示、异议投诉、中标结果公告等招投标活动的相关程序。商务部《实施办法试行》第六十九条规定，投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的，应当于公示期内向招标人或者招标机构提出，并将异议内容上传招标网。招标人或者招标机构应当在收到异议之日起3日内作出答复，并将答复内容上传招标网，作出答复前，应当暂停招标投标活动。上述规定应理解为，投诉要在招标网上完成，招标人将答复内容上传招标网，才是最终的异议答复意见，上传招标网前，没有正式异议答复，异议答复期限没有结束，招标活动处于暂停状态。本招标项目中，招标人于2014年4月30日最终作出异议答复意见，不变更中标候选人。此前近八个月的时间，该项目一直处于“我们正在核实贵公司提出的异议问题，将尽快作出异议处理”的状态，招标人并没有作出正式异议答复意见。因此，本招标项目的异议答复期应当一直延续至2014年4月30日，菲鲁瓦公司在2014年5月10日前的投诉均为有效。菲鲁瓦公司于2014年4月28日提出的投诉，没有超过法定期限，市商委的不予受理告知书和商务部的复议决定在适用《招投标法实施条例》时，没有扣除异议答复期间，适用法律不全面，存在明显错误。另外，市商委的不予受理告知书在格式上不符合商务部《实施办法试行》附件5投诉处理决定书的格式要求。综上，市商委作出的不予受理告知书，缺乏事实和法律依据，依法应予撤销。请求人民法院依法判决：1、撤销市商委2014年4月30日作出的不予受理告知书；2、判令市商委受理菲鲁瓦公司的投诉并依法重新作出处理意见；3、本案诉讼费由市商委承担。
市商委辩称：菲鲁瓦公司对评标结果的投诉超出法定期限，该委不予受理，符合法律、法规的规定。《招投标法实施条例》第六十条规定，投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规的，可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉，就本条例第二十二条、第四十四条、第五十四条规定事项投诉的，应当先向招标人提出异议，异议答复期间不计算在前款规定的期限内。《招投标法实施条例》第五十四条规定，依法必须进行招标的项目，招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人，公示期不得少于3日。投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的，应当在中标候选人公示期间提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复。涉案项目2013年6月8日开标，公示期为2013年6月24日至7月1日。菲鲁瓦公司于2013年6月26日、2013年6月28日向招标机构提出异议，招标人和招标机构分别于2013年6月27日和2013年6月28日就异议内容予以答复，并于2013年6月28日将答复内容上传招标网。因招标机构已经在3日内作出异议答复，菲鲁瓦公司的投诉期应当是2013年6月28日答复后的10日内。本案菲鲁瓦公司直至2014年4月28日才正式向该委提交投诉书，超过法定投诉期限。根据商务部《实施办法试行》第八十五条第（七）项的规定，未在规定期限内将投诉书及相关证明材料送达相应主管部门的，不予受理。因此，该委的不予受理决定，事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，请求人民法院依法驳回菲鲁瓦公司的诉讼请求。
2015年2月12日，一审法院作出（2014）丰行初字第313号行政判决认为，本案争议焦点问题是菲鲁瓦公司的投诉是否超过法定期限。本案中，菲鲁瓦公司2013年6月28日的异议系在公示期内提出的有效异议，招标机构应该在3日内，即2013年7月1日前作出答复。“我们正在核实贵公司提出的异议问题，将尽快做出异议处理”的意见，是招标网异议答复栏内的内容，投标人如果认可该答复内容是有效答复但对其结果不认可的，应当在该答复作出之日起10日内向主管行政部门投诉；投标人如果认为该答复没有实质内容，属于无效答复或者视同没有作出答复的，应当在答复期满之日（2013年7月1日）起10日内向主管部门投诉。因而，对于2013年6月28日异议的投诉期，依法最长至2013年7月11日止，即使考虑到招标机构网上答复内容不确定的因素，适当从宽把握菲鲁瓦公司的投诉期，菲鲁瓦公司最迟应也在2013年7月30日招标机构书面答复菲鲁瓦公司所提异议不成立后的10日内向有关行政监督部门投诉。菲鲁瓦公司没有及时行使投诉权，而是继续与招标机构反复沟通，最终导致其投诉超过法定期限。综上，菲鲁瓦公司2014年4月28日提出的投诉，已经超过投诉期限。商务部《实施办法试行》于2014年4月1日开始施行，菲鲁瓦公司在此前已经超过《招标投标法实施条例》规定的投诉期限，其投诉期限不应因新规章的实施而接续。因而，对菲鲁瓦公司以商务部《实施办法试行》的相关规定作为其未超过投诉期限的依据，不予支持。不予受理告知书是对菲鲁瓦公司投诉不予受理的程序性处理意见，并非对投诉作出的实体处理，与商务部《实施办法试行》附件5所指称的投诉处理决定书，并非同一概念。菲鲁瓦公司以不予受理告知书与附件5投诉处理决定书格式不符为由，主张不予受理告知书违法，依据不足，不予支持。综上，市商委作出的不予受理告知书，事实清楚，适用法律法规正确，符合法定程序，菲鲁瓦公司关于被诉告知书违法的诉讼主张不能成立，对其要求撤销被诉不予受理告知书、责令市商委受理投诉并重新作出处理意见的诉讼请求，一审法院不予支持。依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回菲鲁瓦公司的诉讼请求。
菲鲁瓦公司不服一审判决，以一审法院认定事实不清，适用法律错误为由提出上诉，请求撤销一审判决、改判市商委受理其投诉并依法作出处理。其主要理由为，根据《招标投标法实施条例》的规定，在招标人对投标人提出的异议作出答复前，应当暂停招投标活动，故菲鲁瓦公司向市商委投诉时间并未超过10日，市商委应当受理其投诉。
市商委同意一审判决，请求予以维持。
在一审诉讼期间，市商委提交了下列证据：1、中国国际招标网（以下简称招标网）神华物资集团2013年新疆煤基新材料项目高压煤浆泵评标结果公示网络截图，证明评标结果公示期为7天，自2013年6月24日至2013年7月1日；2、2013年9月30日菲鲁瓦公司授权代表董汝强给中国神华国际工程有限公司（以下简称神华国际工程公司）的书面意见函，证明2013年6月27日招标机构组织招标人及菲鲁瓦公司代表对菲鲁瓦公司6月26日提出的异议当面予以答复；3、招标网神华物资集团2013年新疆煤基新材料项目高压煤浆泵评标结果异议及投诉部分网络截图，证明2013年6月28日招标机构已经在招标网上对菲鲁瓦公司的异议进行答复；4、菲鲁瓦公司的投诉书，5、接受投诉材料登记表，证据4-5证明2014年4月28日菲鲁瓦公司向市商委递交书面投诉书；6、不予受理告知书，证明2014年4月30日市商委书面告知菲鲁瓦公司对其投诉不予受理；7、签收回执，证明2014年4月30日市商委将不予受理告知书送达菲鲁瓦公司。
在一审诉讼期间，菲鲁瓦公司提供了以下证据：
1、招标网神华物资集团2013年新疆煤基新材料项目高压煤浆泵评标结果异议及投诉部分网络截图（同市商委证据3），证明2014年4月30日招标机构作出正式异议处理，此前招标一直处于暂停状态；2、菲鲁瓦公司代表董汝强与神华国际工程公司的电子邮件记录和神华国际工程公司的书面回复意见7份（出具时间分别为2013年7月30日、2013年8月7日、2013年8月28日、2013年9月30日、2014年3月26日、2014年4月11日、2014年4月18日），证明在2013年6月26日之后招标机构一直在同菲鲁瓦公司沟通，答复期仍未结束；3、不予受理告知书，证明具体行政行为内容；4、董汝强与招标网客服电话的通话录音，证明在2014年4月1日之前，招标网“异议处理”项录入之前，投标人无法在招标网上提交投诉；5、商务部商复字（2014）2号《行政复议决定书》，证明复议机关维持了市商委的不予受理决定。
经庭审质证，一审法院对上述证据作如下确认：菲鲁瓦公司、市商委提交的全部证据，来源及形式均合法、内容真实，具备与本案的关联性，对上述证据均予以采信，对上述证据反映出的案件事实予以确认。
一审法院已将上述证据材料全部移送本院。本院审查后认定：一审法院对菲鲁瓦公司、市商委一审诉讼期间提交的上述证据材料所作认证符合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》的有关规定，是正确的，本院做同样认定。
本院根据上述有效证据及当事人的陈述认定以下事实：
神华物资集团2013年新疆煤基新材料项目高压煤浆泵项目（招标编号为0744-1340CSIE0805）的招标人为神华物资集团有限公司，神华国际工程公司是该项目的招标代理机构。2013年6月8日，该项目开标。2013年6月24日，神华国际工程公司在招标网上公示评标结果，显示：候选人排名第一名（建议中标人）为威尔矿业荷兰分公司。公示截止日期为2013年7月1日。2013年6月26日，菲鲁瓦公司在招标网上提出异议，认为威尔矿业荷兰分公司以虚假泵型投标来降低投标价格，属于恶意竞争。2013年6月27日，神华国际工程公司组织神华物资集团有限公司、菲鲁瓦公司代表就异议问题当场沟通，神华国际工程公司代表当场表示菲鲁瓦公司关于泵型的异议不成立。菲鲁瓦公司当场对威尔矿业荷兰分公司泵的重量和该公司的业绩提出异议，并于2013年6月28日以增加附件的形式，将对泵重和业绩的异议上传招标网。同日，神华国际工程公司在招标网异议“答复内容”项中录入“我们正在核实贵公司提出的异议问题，将尽快做出异议处理”。此后，菲鲁瓦公司与神华国际工程公司先后多次通过电子邮件就异议问题进行沟通。2013年7月30日，神华国际工程公司书面答复菲鲁瓦公司：“本招标文件未对泵的重量、缸径和冲程做出具体要求，对招标文件中提出的关键技术要求，威尔矿业荷兰分公司在投标文件中均响应且满足；威尔矿业荷兰分公司的业绩满足招标文件要求。”之后，双方又反复交涉，神华国际工程公司分别于2013年8月7日、2013年8月28日、2013年9月30日再次书面答复菲鲁瓦公司，答复内容与2013年7月30日答复内容基本一致。2014年3月17日，菲鲁瓦公司代表到市商委机电处口头反映威尔矿业荷兰分公司已经与招标人签订合同，要求查处。2014年3月20日，菲鲁瓦公司代表向市商委机电处提交书面材料，反映威尔矿业荷兰分公司与招标人签订合同，要求查处，并要求市商委督促招标机构就其关于威尔矿业荷兰分公司的业绩的异议作出异议处理。市商委机电处接到材料后，要求神华国际工程公司与菲鲁瓦公司沟通。2014年3月26日，神华国际工程公司再次书面答复菲鲁瓦公司：“威尔矿业荷兰分公司的投标文件中业绩满足招标文件条款要求，本项目尚未发放中标通知书，未签订合同。如没有新的具体问题，将按照相关程序继续办理后续事宜。”2014年4月11日、2014年4月18日，神华国际工程公司又分别书面答复菲鲁瓦公司威尔矿业荷兰分公司的业绩满足招标文件要求。
2014年4月25日，市商委机电处与菲鲁瓦公司代表董汝强当面沟通，听取了董汝强的相关陈述后，告知董汝强如认为双方违法签约可以向执法机构投诉，其关于业绩异议答复的投诉已经超期，如其坚持投诉，应该按照2014年4月1日实施的商务部《实施办法试行》关于投诉的规定办理，并将投诉书样表交给董汝强。
2014年4月28日，菲鲁瓦公司向市商委提交投诉书，认为威尔矿业荷兰分公司的业绩不满足招标文件要求，招标机构对其关于业绩的异议没有作出令人信服的答复，招标网上显示截至2014年4月26日该项目异议处理结果尚未作出，仍处于异议答复期间，要求确定菲鲁瓦公司自动成为中标人，并对相关机构和人员进行处罚。2014年4月30日，市商委作出不予受理告知书，认为菲鲁瓦公司的投诉超过投诉期限，依据《招投标法实施条例》第六十条、商务部《实施办法试行》第八十二条、第八十五条第（七）项之规定，对其投诉不予受理。当日，市商委将不予受理告知书送达菲鲁瓦公司，并将处理结果告知神华国际工程公司。菲鲁瓦公司不服，于2014年6月20日向商务部申请行政复议。2014年9月10日，商务部作出商复字（2014）2号《行政复议决定书》，维持市商委的不予受理决定。
本院认为，本案争议焦点问题是菲鲁瓦公司的投诉是否超过法定期限。根据商务部原《机电产品国际招标投标实施办法》（商务部2004年第13号，2014年4月1日废止，以下简称商务部原《实施办法》）第四十五条规定：“投标人如对评标结果有异议，可以在公示期内在网上向相应的主管部门提出质疑。投标人应首先在公示期内在招标网上在线填写《评标结果质疑表》，并在公示期内及结束后三日内，将由投标人法定代表人签字或法定代表人的授权人签字或者盖章的《评标结果质疑表》及相关资料送达相应主管部门方为有效。投标人也可在评标结果公示期先向招标机构提出书面异议意见，招标机构收到投标人书面意见后，应当在公示期结束前给予书面或者口头答复。如果投标人未得到招标机构的答复或者对答复结果仍有异议的，可在公示期内在网上向相应的主管部门提出质疑。”2012年2月1日实施的《招投标法实施条例》，将投标人不服评标结果的救济程序规定为招标人的异议答复程序和主管行政部门的投诉处理程序，并将异议答复程序设置为行政投诉的前置程序。条例实施后，按照上位法优先原则，商务部原《实施办法》有关质疑的提出、异议答复选择适用等内容因与上位法相抵触不再执行。《招投标法实施条例》没有对招标人异议答复的形式、内容、投诉途径作具体规定。
关于投诉与招标网的线上操作之间的关系问题，由于网上质疑程序已被取消，从保护投标人合法权益、维护招投标秩序角度考虑，投诉程序不应再受招标网限制，只要在投诉期限内向主管部门提交合格投诉材料的，主管部门都应该依法受理，同样，招标人在招标网上对异议的处理亦不影响投标人依照《招投标法实施条例》行使投诉权。
关于投诉期限，根据《招投标法实施条例》第六十条的规定，投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规的，可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉，就条例第五十四条规定事项投诉的，应当先向招标人提出异议，异议答复期间不计算在前款规定的期限内。因而，对评标结果的投诉期限为异议答复期加10日。关于异议答复期，根据《招投标法实施条例》第五十四条的规定，投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的，应当在中标候选人公示期间提出，招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复。该期限设置是规范招标人异议答复，促使招投标争议及时、有效解决，维护招投标秩序的确定性规范，《招投标法实施条例》以及其他法律、法规没有异议答复期延长、中断等相关规定，故而3天异议答复期应为法规确定的固定期间，《招投标法实施条例》第六十条规定的不计算在投诉期限内的异议答复期间，亦应为3天，答复期满即发生相应法律后果。投标人对招标人在3日答复期内作出的答复不接受的，应当在答复作出后的10日内向主管行政部门投诉；对招标人在3日答复期内未作出答复的，应当在答复期满后的10日内向主管行政部门投诉，此亦与商务部原《实施办法》关于异议答复的规定精神相一致。
在本案中，菲鲁瓦公司2013年6月28日的异议系在公示期内提出的有效异议，招标机构应该在3日内，即2013年7月1日前作出答复。“我们正在核实贵公司提出的异议问题，将尽快做出异议处理”的意见，是招标网异议答复栏内的内容，投标人如果认可该答复内容是有效答复但对其结果不认可的，应当在该答复作出之日起10日内向主管行政部门投诉；投标人如果认为该答复没有实质内容，属于无效答复或者视同没有作出答复的，应当在答复期满之日（2013年7月1日）起10日内向主管部门投诉。因而，对于2013年6月28日异议的投诉期，根据保护原告诉讼权利的原则，依据相关法律法规，最长应截止至2013年7月11日止，同时，考虑到招标机构曾于7月30日书面答复菲鲁瓦公司，即使按照该时间计算期限，菲鲁瓦公司最迟应也在2013年7月30日招标机构书面答复菲鲁瓦公司所提异议不成立后的10日内向有关行政监督部门投诉。菲鲁瓦公司没有及时行使投诉权，而是继续与招标机构反复沟通，最终导致其投诉超过法定期限。综上，菲鲁瓦公司2014年4月28日提出的投诉，已经超过投诉期限。
商务部《实施办法试行》于2014年4月1日开始施行，菲鲁瓦公司在此前已经超过《招标投标法实施条例》规定的投诉期限，其投诉期限不应因新规章的实施而接续。因而，对菲鲁瓦公司以商务部《实施办法试行》的相关规定作为其未超过投诉期限的依据，不予支持。
菲鲁瓦公司在商务部《实施办法试行》施行后提出投诉，按照“程序从新”原则，市商委依据商务部《实施办法试行》的相关规定接收投诉材料，在认定菲鲁瓦公司已超过投诉期限的情况下，依据商务部《实施办法试行》第八十五条第（七）项之规定，对其投诉不予受理，适用法律正确。市商委在接到书面材料之日起3日内作出书面告知，符合受理程序规定。
综上，市商委作出的不予受理告知书，事实清楚，适用法律法规正确，符合法定程序，菲鲁瓦公司关于被诉告知书违法的诉讼主张不能成立，一审法院判决驳回菲鲁瓦公司的诉讼请求正确，本院应予维持。菲鲁瓦公司的上诉理由没有事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持一审判决。
一、二审案件受理费各50元，均由德国菲鲁瓦泵业有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐宁
代理审判员 沈冲
代理审判员 杨波
二〇一五年六月十九日
书 记 员 石颖