辽宁省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）辽民二终字第00125号
上诉人（原审被告）：盘锦市城建建筑有限责任公司。
法定代表人：赵建忠，该公司经理。
委托代理人：王俊哲，辽宁元浩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：盘山县志达物资有限公司。法定代表人：崔树利，该公司总经理。
委托代理人：陈洪亮，辽宁鹤乡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：嵇凤林。
委托代理人：李长安，辽宁省营口市站前区法律服务所法律工作者。
原审被告：盘锦爱顿新城置业有限公司。
法定代表人：崔连葆，该公司经理。
委托代理人：沈长春，辽宁浩澜律师事务所律师。
上诉人盘锦市城建建筑有限责任公司（以下简称城建公司）因与被上诉人盘山县志达物资有限公司（�下简称物资公司）、嵇风林及原审被告盘锦爱顿新城置业有限公司（以下简称爱顿公司）买卖合同纠纷一案，不服盘锦市中级人民法院（2013）盘中民三初字第00047号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员张秀军担任审判长，审判员苏本营主审，审判员刘敏参加的合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人城建公司的委托代理人王俊哲，被上诉人物资公司的委托代理人陈洪亮，嵇风林的委托代理人李长安及原审被告爱顿公司的委托代理人沈长春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年5月，城建公司与爱顿公司签订一份爱顿国际城项目一期《建设工程总承包施工合同》，城建公司在合同上盖章，嵇风林以委托代理人的身份在合同上签字。合同约定，嵇风林职务是第二项目部经理。城建公司管理爱顿国际城施工项目的财务，到�审时双方未进行工程结算。
崔树利是物资公司经理，2012年6月6日崔树利与嵇风林签订的《模板木材购销合同》约定，物资公司供给爱顿国际城第二项目部清水模板，货款价格以嵇风林出具的欠条为准；付款方式，2012年8月10日前付款90％，余款于同年11月末付清，逾期将按同期银行贷款利率四倍支付违约金。同时约定所欠模板款项可以在爱顿公司拨款时直接扣划。物资公司按约履行了合同义务。
2012年11月28日嵇风林经城建公司同意给物资公司出具欠据金额为204万元，并收回原欠据49张，注明“此款同意爱顿支付”，城建公司的工作人员徐晓东在该据上签名。爱顿公司已支付给物资公司50万元，2013年11月8日爱顿公司给物资公司出具欠据50万元，注明“嵇风林欠崔树利木材款”，城建公司欠物资公司货款104万元。
物质公司诉至原审法院，请求判令嵇风林和城建公司支付模板款1，544，187元（其中爱顿公司欠50万元）及违约金并承担本案案件受理费。
原审法院认为，崔树利是物资公司的法定代表人，其本人在庭审中声明其与嵇风林订立合同是代表物资公司；嵇风林是城建公司爱顿国际城第二项目部经理，买卖模板合同中明确约定购买的模板是用于爱顿国际城第二项目工地；嵇风林出具204万元的欠据有城建公司工作人员签字；因此崔树利与嵇风林签订的《模板木材购销合同》，认定为物资公司与城建公司订立的合同，该合同意思表示真实，不违反法律规定，对双方具有约束力。物资公司请求城建公司支付货款及约定的银行贷款四倍的利息，应予以支持。城建公司与爱顿公司签订爱顿国际城项目一期《建设工程总承包施工合同》中，嵇风林以城建公司的委托代理人的身份在合同上签字，且该合同约定，嵇风林职务是第二项目部经理，�嵇风林在爱顿国际城项目一期第二项目部建设工程中的行为均为职务行为，其行为是代表城建公司行为，嵇风林不承担民事责任。爱顿公司给物资公司出具的50万元欠据注明“嵇风林欠崔树利木材款”，爱顿公司经城建公司同意将欠城建公司的工程款直接拨付给物资公司，是债权（债务）转让关系，该50万元欠据对物资公司、城建公司、爱顿公司均有约束力。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第八十八条之规定，判决：一、城建公司于本判决生效后10内给付物资公司货款104万元，并从2012年11月28日起至本判决生效之日止，按中国人民银行流动资金贷款利率的四倍支付利息。二、爱顿公司于本判决生效后10内给付物资公司人民币50万元。并从2013年11月11日（起诉之日）至本判决生效之日止，按中国人民银行流动资金贷款利率支付利息。三、驳回物资公司对�风林的诉讼请求。案件受理费18，698元，城建公司承担12，698元，爱顿公司承担6，000元。
城建公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1、请求撤销盘锦市中级人民法院（2013）盘中民三初字第00047号民事判决第一项；2、请求改判上诉人城建公司不承担债务责任；3、请求改判实际施工人嵇风林承担债务责任以及一、二审案件受理费。事实和理由：
（一）一审判决认定的基本事实错误。一审判决认定“嵇风林在爱顿国际城项目一期第二项目部建设工程中的行为均为职务行为，其行为是代表城建公司的行为，嵇风林不承担民事责任。”该认定完全背离了基本的客观事实。第一，嵇风林个人承包工程，挂靠在城建公司名下，是各方当事人均予以承认的事实，有被上诉人在起诉状中的自认，有嵇风林退场时的书面说明，有爱顿公司的书面说明，有上诉人的书�声明。第二，嵇风林承包工程的行为完全符合建设工程领域挂靠的特征。1、嵇风林不具有建设活动的资质，为承揽工程借用上诉人单位的名称、名义和资质；2、上诉人城建公司只收取一定的管理费，而嵇风林的目的是为了谋取经济利益，嵇风林直接与爱顿公司结款，嵇风林是工程的受益人；3、嵇风林以项目经理的身份形式对外开展活动；4、嵇风林自己组织施工队伍，自己组织机械设备，自己筹集资金，自己经营，自负盈亏。上诉人从未参与施工管理，也不承担技术、质量、经济责任。第三，一审判决认为嵇风林以委托代理人的身份在合同上签字，且合同约定嵇风林职务是第二项目部经理，所以嵇风林本人是上诉人城建公司单位的工作人员，其行为是职务行为。一审法院的认定是片面地、机械地看待问题，因为在施工合同上盖章的不一定是真实的承包人。1、《爱顿国际城项目一期建设工程总承包施工合同》（一标段，简称“施工合同”）及备案的施工合同都有上诉人的盖章，但这些都是程序上或手续上的，既然是挂靠，被挂靠人必须要为挂靠人在合同上盖章。2、嵇风林与上诉人单位不存在任何劳动关系，嵇风林自称是上诉人单位的工作人员，其应当承担举证责任，包括员工证、工资表、社保关系证明等，而这些都没有。3、如果不指定嵇风林是项目经理，那么也谈不上是嵇风林承包工程，嵇风林为项目经理只是一个名头。4、上诉人与嵇风林之间不存在委托代理关系。施工合同是嵇风林和爱顿公司协商确定的，因为挂靠，嵇风林在合同上签字是当然之理。5、上诉人从未设立过爱顿国际城第二项目部，施工合同中只是约定嵇风林为项目经理，没有约定嵇风林是第二项目部经理。从判决书上看，嵇风林的举证材料中没有提及第二项目部及嵇风林是第二项目部经理。6、施工合同中约定上诉人要为嵇风林建立独立的财务账号，由嵇风林负责资金调动，但在实际运作中一直没有设立，不存在上诉人管理施工项目财务的事实。7、至于建委行政执法责令改正通知书、一些情况报告、函告等不能证明上诉人就是工程项目的真实的承包人。嵇风林主张上诉人是施工单位，那么，嵇风林应就施工队伍的组织、人员工资的发放、机械设备的购买和租用、工程垫资、工程进度款的拨付和使用等一系列实质性要件事实负举证责任，而上诉人否认事实则无需举证。嵇风林明知自己是个人承包工程，面对其对外所欠材料款，转而主张其行为是职务行为，其目的明显是逃废债务，其诉讼行为不是诚信的。
（二）上诉人不应当承担被上诉人诉请的债务责任，债务责任应由嵇风林承担。1、根据现行法律规定，在挂靠�工的背景下，只有工程质量不合格，才可能牵涉到被挂靠人的责任，其他情况判定挂靠人承担民事责任均没有法律依据。2、嵇风林完全是自己决定采购工程材料，用于自己的工程，嵇风林直接与爱顿公司结算工程款，采购费用最终会通过其获得的工程款去解决，嵇风林是工程项目的受益者，自然应当承担其对外债务责任。3、嵇风林挂靠上诉人名下施工，爱顿公司为嵇风林找的上诉人，爱顿公司与嵇风林个人达成工程承包协议在先，所以本案的情况不同于工程转包，爱顿公司也承诺负责解决实际施工人对外所欠材料款问题，就此而言，城建公司也不应承担债务责任。4、2012年11月28日嵇风林给被上诉人出具欠据，上诉人的工作人员徐晓东在该据上签名问题，庭审时并未查明证实，也没有搞清楚签字的动机和原由，未经徐晓东出庭质证。如果仅就欠据而言，出具欠据仅�是对原合同履行情况作出确认，徐晓东的签字至多是合同双方当事人以外的人对债务情况的见证，不能证明是上诉人采购了模板木材，也不能证明上诉人是债务人或承诺承担债务责任。一审判决主要依据徐晓东在欠条上的签字就判定上诉人应当承担债务责任是错误的。
另外，一审判决逾期违约金按照流动资金贷款利率的四倍支付利息，明显高于实际损失（实际损失以中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计付，罚息标准是在原贷款利率基础上加收30—50%）。即使当事人没有要求减少，法院也应当予以释明。
物资公司答辩称：（一）原判认定嵇风林是职务行为事实清楚，证据确实充分。嵇风林与上诉人单位存在挂靠关系只是上诉人一家之言，并无证据，虽然答辩人在原审诉状中曾有过陈述，但那不是答辩人的真实陈述，诉状是�过上诉人单位负责人修订后起诉的，在原审审理过程中，答辩人已经将此事实表述得非常清楚，所以，上诉人称各方当事人均予以承认不是事实。而《建委行政执法责令改正通知书》、《情况报告》、《函告》、一标段《爱顿国际城项目一期建设工程总承包施工合同》等，特别是一标段《爱顿国际城项目一期建设工程总承包施工合同》在尾页乙方委托代理人签字是嵇风林，如果嵇风林不是上诉人单位的委托人员，为何上诉人要在此合同上加盖公章，而且在合同专用条款第2条，双方一般权利和义务第8项中明确嵇风林为项目经理，并且上诉人在该条款中承诺：项目经理有人力调配权、为项目建立独立账户，由项目经理负责资金调动，专款专用，在可能影响工期的情况下，项目经理有现场采购权。上诉人不得以主管本项目的项目经理与企业之间的内部问题对抗爱顿公司�爱顿公司的合理要求，如上诉人违反本规定，应承担相应的责任，给爱顿公司造成损失的，应当进行赔偿。从此合同条款的表述，不难看出，嵇风林在此项目中是在履行职务行为，更不存在上诉人对此项目未有参与及担责，否则，为何合同中要约定“上诉人不得以主管本项目的项目经理与企业之间的内部问题对抗爱顿公司，给爱顿公司造成损失的，应当进行赔偿”。如果在此合同上盖章的不一定是真实的承包人。那么，上诉人与爱顿公司的合同是否是虚假的，如果不是虚假的，上诉人就是真实的承包人，至于有没有员工证、工资表，社保关系那不是劳动关系必然存在的先提条件。所以，上诉人上诉称其与嵇风林是挂靠关系因缺少事实和证据而不能成立。
（二）上诉人承担答辩人诉请的债务及承担逾期违约金，按照流动资金贷款利率的四倍支付利息，符合本案事实，于法有据。综上，原审判决上诉人承担法律责任，符合本案事实，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉。
嵇风林答辩称：上诉人的上诉理由不成立。理由如下：
（一）上诉人的（第一条）上诉理由不成立。上诉人称“嵇风林个人承包工程，挂靠在上诉人名下，”挂靠合同在哪里，没有证据支持。上诉人称“各方当事人均予承认的事实”，嵇风林从来就没有承认过，只是说有过这个意向。爱顿公司不仅没说过嵇风林和城建公司有过挂靠关系、而且在他向法院的函信中还说过“城建总公司又考察了两支队伍、不同意在其挂靠”，爱顿公司不承认有挂靠关系。上诉状中说的“各方当事人均已承认”不是事实。上诉人说“有被上诉人在起诉状中的自认”，原审原告在一审法庭说了“这是上诉人找人写的诉状”，不代表原审原告的观点，不能对抗第三人，因为这不是事实，更谈不上是“自认”。上诉人说“有嵇风林退场时的书面说明”。在城建公司和爱顿公司签订的工程承包合同第八条任命嵇风林为项目经理、嵇风林一直是以项目经理的名义对外工作，这不能说明嵇风林就挂靠人。上诉人说“有爱顿公司的书面说明”，爱顿公司的书面说明证实因城建公司不同意嵇风林挂靠、就没有给嵇风林建立财务账户。以上各条足以说明上诉人的第一条上诉理由不成立。
（二）上诉人的（第二条）上诉论点不成立。上诉人说：嵇风林承包工程的行为完全符合建设工程领域挂靠的特征。1、上诉人说：“嵇风林不具有建设活动资质、为承揽工程借用上诉人单位的名称、名义和资质”。城建公司没有同意嵇风林挂靠。2、上诉人说：“上诉人只收取一定的管理费”。上诉人公司没有记账、没有收款发票存根、没有挂靠交纳管理费协议，其上诉没有证据支持不能成立。3、上诉人说：“嵇风林以项目经理的身份形式对外开展活动”这是事实。城建公司与爱顿公司所签的承包合同约定嵇风林为项目经理不是承包商。4、上诉人说：“嵇风林自己组织施工队伍”事实是：城建公司委派付总经理徐晓东，在第一第二项目部工地负责工程质量管理、对外联络事务、处理各种纠纷等事。至于工地业务事项，在城建公司和爱顿公司所签的合同第八条明确约定项目经理有权处理。这不能成为上诉理由。
（三）上诉人“不一定”的假设是不能采信的。上诉人说：“在施工合同上盖章的不一定是真正的施工人。”1、上诉人说：“被挂靠人必须要为挂靠人在合同上盖章”。上诉人的这一说法没有法律上的根据。2、上诉人说：“嵇风林与上诉人单位不存在任何劳动关系。”上诉人与爱顿公司所签的承包合同的第八条约定嵇风林�项目经理。嵇风林不是单位的员工，怎么解释成项目经理。除了存在雇佣关系没有第二种解释。3、上诉人说：“如果不指定嵇风林是项目经理，那么也谈不上是嵇风林承包工程，嵇风林为项目经理只是一个名头”。这里的“指定”一词，是可以理解为雇用、招聘。4、上诉人说：“上诉人与嵇风林之间不存在委托代理关系”。上诉人和爱顿公司所签的承包合同，嵇风林就是在委托代理人栏里签的字。5、上诉人说：“从未设立过爱顿国际城第二项目部。”上诉人向爱顿公司所打的“请款报告”标题是“关于爱顿国际城项目一期、党的十八大会议期间维稳请款报告”。报告中说：2012年5月23日城建公司爱顿国际城第二项目部与贵公司正式签订施工总承包合同入场施工。在报告上加盖了上诉人的公章。6、上诉人在第六条中承认了爱顿公司的证实，没有给嵇风林建立财务账户。也就说没有承认嵇风林这个挂靠户。但是，没有进行财务管理的说法不实。7、上诉人否认了盘锦建委的备案合同，也否认了建委对其下发的整改通知。上诉人连政府的认定、决策都能否定是无法无天。
（四）上诉人不承担债务的说法于法无据。上诉人是工程承包人这一事实，在一审中有大量证据呈堂。徐晓东是城建公司付总经理，是上诉人派往爱顿国际城第二项目部的监管工作人员，他在工地代表着城建公司，象征着这个工地是城建公司的工地，这里的人都得听他的，他在这里的行为一样是职务行为，一样是代表城建公司的利益。城建公司对他的行为一样要承担责任。上次庭审时，徐晓东也到场参加了庭审，上诉人对此没有提出异议。
（五）上诉人在法庭上的举证，更说明嵇风林不是挂靠人。城建公司向兴隆台人民法院举出的一份证据，说明开发商向嵇风�直接拔款。这份证据是开发商向嵇风林全部借得工程款的数量以及其它开支的数量表，这份证据没有开发商向嵇风林拔款的字样。这就是说开发商从来就不认可嵇风林是承包商。借给的工程款是借给第二项目部经理嵇风林的，等待完工后和承包商城建公司结算，结算时一并扣除借款。
（六）城建公司不作为的后果应当自行承担。城建公司在多次案件审理中都以不了解工地情况为由拒绝承担民事责任。原因：一是不和嵇风林签订合同，不和嵇风林明确各种利害关系，以致造成工地管理混乱。二是不给嵇风林建立财务账户，城建公司没法了解工地财务情况。三是相信嵇风林有这个能力就放手不管了。四是城建公司虽然派有专人到工地进行管理，但没有建立相应的管控机制，虽和开发商多次沟通，但却未通而止。这些都是城建公司主观不作为造成的，这不能成为不承担�任的理由。
综上所述，城建公司是该项工程的签约人。嵇风林是城建公司任用的项目经理。城建公司对自己承包的工程欠款应当支付。一审法院判决公正合法，请求法院驳回上诉、维持原判。
爱顿公司答辩称：（一）原审判决认定的基本事实错误。一审判决认定：“嵇风林在爱顿国际城项目一期第二项目部建设工程中的行为均为职务行为，其行为是代表城建公司的行为，嵇风林不承担民事责任”违背客观事实。爱顿公司认为嵇风林挂靠城建公司与爱顿公司签订《建设工程施工合同》，嵇风林作为承包工程的实际施工人其行为并非职务行为，而是个人行为，嵇风林应当对其行为承担民事责任。
（二）嵇风林以其个人身份与崔树利建立买卖合同关系，其作为买卖标的的接收人、使用人、收益人理应承担货款的给付义务。
（三）爱顿公司仅对建设施工合同实际施工人嵇风林在未给付工程款范围内承担给付义务，而对嵇风林与他人的买卖关系无需承担货款的给付义务。
综上，请法院查明事实，依法裁决。
本院对原审查明的事实予以确认。
在二审期间，城建公司提交了下列证据作为新证据。
1、2013年11月29日爱顿公司给法院的情况说明。证明嵇风林是个人承包工程，爱顿公司帮助嵇风林找的挂靠单位城建公司，嵇风林与爱顿公司达成工程承包协议在先。爱顿公司直接向嵇风林拨付工程款，没有通过城建公司。爱顿公司与嵇风林未完成工程结算。嵇风林采购的原材料远超过实际使用量，且价格高。
2、2013年6月21日爱顿公司与城建公司出具的《情况说明》。证明施工队伍（嵇风林）是爱顿公司选定的，工程款付给嵇风林，没有通过城建公司，爱顿公司承诺其选定的一期一、二标段施工队伍（嵇风林、谷振芳），在该工程中所发�的材料款、人工费、机械费等全部由爱顿公司负责到底。
3、嵇风林作为付款人，爱顿公司作为收款人的《收款收据》3份。证明爱顿公司在应付嵇风林的工程款中扣减管理费，金额总计105，373.26元，该款系嵇风林挂靠应交给城建公司的管理费。
4、嵇风林出具的《申请书》。证明嵇风林承认是他本人承包爱顿国际城一期部分工程。
5、2012年11月28日嵇风林出具的欠据和收据各一张。证明物资公司认可嵇风林个人是买卖合同的相对方并与之交易，明知嵇风林个人应承担给付货款的责任。
6、2014年6月5日徐晓东情况说明。证明嵇风林是个人承包工程。徐晓东是物资公司与嵇风林买卖木材的介绍人，在欠据上签字只是见证和说明欠据和收据是同一回事，其签字是个人行为，与城建公司无关。物资公司明知嵇风林是个人承包工程，并认可与之交易。
物资公司质证意见：爱顿公司给法院的情况说明是后补的，不属于新证据。2013年6月21日情况说明、申请书真实性没有异议，恰恰证明是承包关系，不是挂靠关系。徐晓东情况说明对其真实性持有异议。
嵇风林质证意见：徐晓东情况说明其真实性无法认定，信函是爱顿公司专用章，没有证明效力，其证明的问题和上诉人说明的问题相反。申请书没有挂靠字样，不能支持上诉人的观点。情况说明不具有客观性。
爱顿公司质证意见：对这几份证据的真实性、关联性没有异议。
本院经审查认为，对“2013年11月29日爱顿公司给法院的情况说明，2013年6月21日爱顿公司与城建公司出具的《情况说明》，嵇风林作为付款人、爱顿公司作为收款人的《收款收据》3份，嵇风林出具的《申请书》”的形式真实性予以确认，但因上述当事人单方出具的证明材料均与城建公司、爱顿公司之间签订的爱顿国际城项目一期《建设工程总承包施工合同》约定的内容相悖，本院无法确认嵇风林与城建公司之间是否存在承包挂靠关系。对“2012年11月28日嵇风林出具的欠据和收据，”对其真实性予以确认，因该欠据上有城建公司经理徐晓东的签字确认，故对城建公司想要证明的内容不予认可。对“徐晓东情况说明，”因物资公司和嵇风林对其真实性均有异议，本院对其真实性无法确认。另外，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，以上六份证据均不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十九条第一款规定的“新的证据”，亦没有想应的证明力，故本院不予采信。
本院认为，本案二审争议焦点是：嵇风林在爱顿国际城项目一期建设工程中所实施的涉案采购模板木材的行为是否是职务行为，城建公司应否承担付款责任。城建公司虽然认为嵇风林并非其单位工作人员，是嵇风林个人与崔树利签订的《模板木材购销合同》，付款责任由嵇风林个人承担。但在签订该合同时，嵇风林将城建公司与爱顿公司签订的爱顿国际城项目一期《建设工程总承包施工合同》出示给物资公司的法定代表人崔树利。并且该《建设工程总承包施工合同》中，嵇风林以城建公司委托代理人的身份在合同上签字，且该合同约定，嵇风林职务为项目经理，项目经理具有现场采购的权利。故嵇风林在爱顿国际城项目一期建设工程中的采购行为应为职务行为，其行为是代表城建公司行为，嵇风林不承担民事责任，城建公司依法应当承担付款责任。另外，虽然嵇风林给物资公司出具金额为204万元的欠据是嵇风林个人所为，但该欠据上有城建公司经理徐晓东的签字确认。由于城建公司是建筑工程施工合同的承建主体，物资公司供应的木材用于工�建设所需，嵇风林以城建公司项目经理的身份从事商事行为，物资公司有理由相信嵇风林有权代表城建公司。故嵇风林向物资公司购买木材的行为，是嵇风林从事的职务范围内的行为，城建公司应依法承担支付价款的义务。
城建公司上诉称，嵇风林与城建公司之间是工程挂靠承包关系，嵇风林挂靠在城建公司名下，城建公司不应承担责任，嵇风林应承担支付价款的责任。城建公司对此并未提供工程承包合同或工程挂靠合同等证据证明其主张，其举出的其他证据难以推翻其与爱顿公司所签合同中的明确约定。
综上，城建公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决实体处理结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14，160元，由上�人盘锦市城建建筑有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张秀军
审判员 刘 敏
审判员 苏本营
二〇一四年七月十五日
书记员 白 曦