辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）沈中民提字第24号
申请再审人（一审被告）：程某。
委托代理人：张某某，辽宁某某律师事务所律师。
被申请人（一审原告）：张某某。
委托代理人：李某某，辽宁某某律师事务所律师。
申请再审人程某与被申请人张某某合同纠纷一案，沈阳市和平区人民法院于2013年1月6日经简易程序由审判员独任开庭审理，后因案情复杂，该院于2013年3月13日作出（2013）沈和民三初字第134号民事裁定，将本案转为普通程序审理，于2013年5月6日组成合议庭公开开庭审理了本案，并于2013年5月7日作出（2013）沈和民三初字第134号民事判决。判决发生法律效力后，程某以原审判决认定事实不清、适用法律错误、程序违法为由向本院申请再审。本院于2014年5月12日作出（2013）沈中立民申字第327号民事裁定，提审本案。本院依法组成由审判员龙国华担任审判长、代理审判员孙玉龙（主审）、钟洁参加评议的合议庭，于2014年7月22日公开开庭审理了本案。申请再审人程某及其委托代理人张某某、被申请人张某某的委托代理人李某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年9月11日，张某某诉至沈阳市和平区人民法院称，2012年8月13日张某某与程某签订了《合作协议》，约定程某将位于沈阳市和平区同泽北街25号金夜辉煌KTV店60%的股权转让给张某某，转让费110万元，程某拥有40%股权。张某某先支付给程某50万元，其余转让款分4个月结清，每月12日前给程某15万元，如张某某违约，程某有权收回股权。合作后经营事宜由张某某负责，张某某进店前的一切债务由程某承担，程某不得因债务纠纷影响店内正常营业。程某称转让股权事宜已经得到房主同意，并保证营业手续齐全。张某某在签订协议后通过银行转帐的方式向程某支付了50万元。张某某进店后，发现金夜辉煌KTV店属于个体工商户，营业执照上载明的经营人是李明，不是程某，根本不存在所谓的股权，更没有与所谓股权相对应的财产，且因未完成装修及拖欠房租货款等问题，根本无法正常经营。张某某认为程某根本无法履行转让股权的义务，不能提供合法的营业手续，且不能偿还巨额债务，造成酒店无法正常经营，其违约行为致使张某某不能实现合同目的，故张某某诉至法院。1、解除张某某与程某于2012年8月13日签订的合作协议；2、判令程某返还张某某股权转让款50万元，赔偿经济损失10.2万元；3、诉讼费由程某承担。
程某辩称，签协议前张某某知道经营者是李明，我经营时只变更了店名，没变更法人名，我委托李明办工商营业执照，张某某撤离前一直在经营，房租并没有拖欠，是我把房租给补上的，有收条。不同意张某某诉讼请求，不同意退还50万元并赔偿损失。
一审法院经审理查明，张某某与程某于2012年8月13日签订《合作协议》一份，程某为甲方，张某某为乙方，双方约定甲方将位于沈阳市和平区同泽北街25号《金夜辉煌KTV》店的股权60%转让给乙方，转让费110万元。甲方拥有40%股权。乙方先付给甲方50万元，其他款项分四个月结清，每月乙方12日前付给甲方壹拾伍万元。双方还约定，合作后店内经营权由乙方负责，甲方配合乙方做好店内经营工作，店内开销事宜甲乙双方共同协商。合同签订后，张某某给付程某转让款50万元。
另查明，张某某与程某所签合作协议中的《金夜辉煌KTV》店的经营名称为沈阳市和平区金夜辉煌娱乐会所，营业执照性质为个体工商户，经营者姓名为李明。再查明，张某某从2012年8月11日开始经营沈阳市和平区金夜辉煌娱乐会所至2012年9月9日，张某某在经营期间支出工资、修理费、办公费等各项费用293938.30元，扣除营业收入，张某某在经营期间的经济损失共计110383.3元。
一审法院认为，张某某与程某所签订的《合作协议》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。合法有效的合同双方均应当恪守履行。沈阳市和平区金夜辉煌娱乐会所的营业性质工商登记显示系个体工商户而并非公司性质，且登记的经营者系案外人李明，张某某在合作协议签订后依约向程某交付了部分转让款，但程某却没有按照合作协议的约定为张某某办理相应的股权变更手续，其行为系属违约，现因程某的违约行为致使张某某不能实现合同目的，张某某要求解除合作协议，程某返还转让款并赔偿损失的诉讼请求予以支持。张某某在经营期间，实际经营损失为110383.3元，但张某某要求程某赔偿经济损失10.2万元的诉讼请求不违反法律规定，予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条四项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、解除张某某与程某于2012年8月13日签订的《合作协议》；二、程某于本判决生效后10日内返还张某某张某某转让款50万元；三、程某于本判决生效后10日内赔偿张某某张某某经济损失10.2万元。如果程某未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9820元，保全费3520元由程某承担。
程某申请再审称，一、原审判决认定的事实缺乏证据证明。张某某主张的2012年8月11日至9月9日的营业收入没有足够的证据证明。张某某对其经营期间的支出也只提供了财务账，没有相关票据和财物进项凭证，此为张某某单方形成的孤证，不能反映真实的支出情况，缺乏足够的证据证明。二、原审判决适用法律错误。从金夜辉煌KTV的营业性质为个体工商户这一事实来讲，张某某否认其知道经营性质是个体工商户，但张某某作为一个完全民事行为能力人，在其与程某协商合作事宜时及其自行经营期间对此应当已经做了充分的了解，因此法律上推定其知道或应当知道该店的经营性质。从协议的内容上讲，双方实际是对金夜辉煌经营管理权的合作，否则就不会签订合作协议而应当签订股权转让协议了，协议中对股权的描述实际上是双方将股权与经营权的含义混淆导致的，此从双方签订合作协议的标题上就已经明确。原审法院对该合作协议定性为股权转让协议，进而适用了公司法的相关规定是错误的。三、原审法院审判程序违法，未对程某合法传唤而缺席判决。从原审卷宗记载看，2003年5月6日开庭（第二次）的传票没有给程某送达，致使程某未行使辩论权、举质证等权利。另外，原审法院通过邮寄方式送达判决，且以程某搬家为由被退回，此时原审法院应采取公告送达，原审法院在没有穷尽所有送达方式的情况下致使一审判决生效，剥夺了程某的上诉权。综上，请求：撤销2013沈和民三初字第134号民事判决，驳回张某某的诉讼请求。
张某某再审辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
本院再审认为，一审法院认定“张某某在经营期间支出工资、修理费、办公费等各项费用293938.30元，扣除营业收入，张某某在经营期间的经济损失共计110383.30元”，而一审卷宗中张某某投入损失所依据的收款收据、明细账、现金日记账均系张某某单方制作，无法反映是否实际发生该项损失及损失的具体数额，一审法院此节认定属基本事实不清。一审法院判决张某某的10.2万元投入损失由程某全部承担，是否符合双方协议约定。一审法院以“未变更股权手续，张某某不能实现合同目的”为由判令解除双方协议依据是否充分。张某某已实际进场经营，其因何退场，是否存在可归责的事由，张某某已交付给程某的50万元“股权”转让款应否予以返还及返还多少。
综上，一审判决认定事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市和平区人民法院（2013）沈和民三初字第134号民事判决；
二、本案发回沈阳市和平区人民法院重审。
审 判 长 龙国华
代理审判员 孙玉龙
代理审判员 钟 洁
二〇一四年十一月十七日
书 记 员 韩 丹
本案裁判所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。