安徽省蚌埠市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖03民终956号
上诉人（原审被告）：安徽万源橡塑工贸有限公司，住所地安徽省蚌埠市淮上区大庆北路730号。
法定代表人：胡传刚，该公司总经理。
委托代理人：ＸＸ，安徽径桥（蚌埠）律师事务所律师。
委托代理人：邵丹，安徽径桥（蚌埠）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：朱斌，男，1965年12月1日出生，汉族，住安徽省蚌埠市禹会区。
被上诉人（原审第三人）：安徽六建建设集团有限公司，住所地安徽省蚌埠市国治街178号（凤阳路一小对面），统一社会信用代码9134030014986216XA（2-4）。
法定代表人：李继红，该公司总经理。
委托代理人：贾坤，该公司员工。
上诉人安徽万源橡塑工贸有限公司（以下简称万源公司）与被上诉人朱斌、安徽六建建设集团有限公司（以下简称六建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市淮上区人民法院于2016年5月25日作出的（2015）淮民一初字第02415号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年8月8日公�开庭进行了审理。上诉人万源公司的委托代理人ＸＸ、被上诉人朱斌到庭参加诉讼，被上诉人六建公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年8月25日，万源公司与六建公司签订工程总承包协议书，双方约定：位于蚌埠市淮上区工业园万源公司3#厂房交由六建公司承建，工程面积3152平方米，工程总造价2990000元，单位价格为每平方米950元（一次性包死价）；开工日期以工程总承包协议签订日期为准，工期6个月；工程承接方式为全包（包工包料）；六建公司支付万源公司保证金100000元，工程质量保证金在竣工验收一并付清；付款方式，工程一层结构齐付300000元，三层齐付450000元，主体结构齐付工程款450000元，主体内外墙壁粉刷付450000元，竣工验收备案后付900000元，尾款包括保修费440000元1年后支付，加银行同期贷款最高利息；如万源公司在工程中有变动，所节省材料实际费用，万源公司从工程款中按实际部分减除；此项工程的外装修在同等条件下，万源公司应保证六建公司优先承接；此外，合同还对双方其他权利义务进行了约定。双方在该合同加盖公章，朱斌作为六建公司的代表在合同上签名。朱斌支付给万源公司工程保证金100000元。2012年6月18日，万源公司出具证明一份，载明：万源公司3#厂房工程，施工过程中无变更，均按图纸施工。万源公司在该证明上盖章。2012年7月18日，经六建公司、万源公司、上海房屋工程建设技术发展有限公司、安徽东升建筑设计咨询有限公司四方验收，3#厂房工程已完成合同约定的各项内容，质量合格，同意竣工验收。
原审法院另查明：万源公司分别于2011年9月26日、10月19日、10月31日、12月23日、2012年3月20日、4月6日、4月9日、6月5日，转账给六建公司工程款，合计1900000元。六建公司扣除相关费用后将工程款转账给朱斌。万源公司分别于2012年8月30日、10月29日、12月14日、2013年1月1日、1月19日、2月7日、3月27日、6月6日、7月5日转账给朱斌789100元（其中工程款689100元、退还朱斌交给万源公司的工程保证金100000元）。2013年4月6日，万源公司给付朱斌现金12900元。万源公司于2011年7月25日转账给六建公司四项文明费用56000元，六建公司交给政府，工程结束后该款已返还给朱斌。2012年8月22日，万源公司将112000元工人工资保证金汇入政府账户，该款已返还给朱斌。
原审法院再查明：2016年4月5日，朱斌在安徽龙图司法鉴定中心鉴定《关于万源公司3#厂房工程款结清承诺》落款处“六建公司”印文与“六建公司”样本印文不是同一印章盖印形成，落款处“朱斌”签名与朱斌样本签名笔迹不是同一人书写�成。朱斌支付鉴定费5100元。2014年9月16日，六建公司因涉案工程起诉万源公司，后撤诉。
原审法院认为：朱斌作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业六建公司的名义与万源公司签订工程总承包协议书，根据合同法的规定，应当认定该合同无效，但由于涉案工程已经竣工验收合格，故朱斌请求万源公司参照合同约定支付所欠的工程款，应予支持。万源公司辩称，朱斌并非本案权利人，既没有与六建公司签订承包合同，也没有与万源公司签订合同，只是六建公司在涉案工程中的项目经理，不是实际施工人，其在承建过程中的一切行为是职务行为，不能作为原告起诉；六建公司述称，涉案工程是朱斌挂靠六建公司施工的，朱斌是实际施工人，对朱斌作为原告起诉无异议。该院认为，朱斌与六建公司虽没有有效的合同书，但实际施工过程中朱斌与�建公司的关系应为挂靠关系，朱斌作为实际施工人请求万源公司参照合同约定支付所欠的工程款，应予支持。万源公司辩称，朱斌起诉时已超过法定诉讼时效，应依法驳回其诉讼请求，涉案工程在2012年7月18日通过竣工验收，且在2012年9月11日就已向有关部门备案，至今3年多，朱斌未主张过权利，没有中断、中止诉讼时效的情形发生；六建公司述称，诉讼时效有中断情形，2014年9月16日，六建公司起诉万源公司，后撤诉。该院认为，承包合同约定，尾款包括保修费440000元在验收备案后1年后支付，且诉讼时效有中断情形，故本案并未超过诉讼时效。万源公司辩称，因六建公司未开具部分发票，且工程的地坪未达到图纸要求以及工程设计变更减少一层涂料等原因，与六建公司达成口头协议将合同约定的工程总造价扣减为2870000元，且朱斌提供给万源公司《工程款结清承诺》，能够证实万源公司已付清工程款，另申请对涉案工程造价和对原图纸设计工程与实际完工工程的差异进行造价鉴定。该院征求朱斌意见，朱斌以涉案工程合同约定一次性包死价、朱斌按合同施工并已竣工验收为由不同意鉴定。该院认为，工程竣工后，万源公司为朱斌出具证明认可3#厂房工程在施工过程中无变更，均按图纸施工，该工程的竣工验收报告认定，3#厂房工程已完成合同约定的各项内容，质量合格，同意竣工验收，且涉案工程合同约定一次性包死价，故万源公司请求对建设工程造价进行鉴定的申请，不予支持。朱斌诉请万源公司尚欠工程款360000元，万源公司辩称，其与作为六建公司代表的朱斌进行最后对账，朱斌提供《工程款结清承诺》，万源公司已将最后一笔工程款汇入朱斌指定账户，该院认为，《工程款结清承诺》经鉴定机构鉴定，不能作为证据使用，故该工程总造价2990000元，扣除万源公司转账给六建公司工程款1900000元，转账给朱斌工程款689100元，现金12900元，工人工资保证金112000元，四项文明费用56000元，还剩220000元。综上，原审法院据此依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条的规定，判决：1、万源公司给付朱斌工程款220000元，于判决生效后10日内付清；2、驳回朱斌的其他诉讼请求。案件受理费6700元，减半收取3350元，鉴定费5100元，两项合计8450元，由朱斌负担3286元，万源公司负担5164元。
万源公司上诉称：1、原审法院认定本案存在诉讼时效中止、中断的事由，没有超过诉讼时效，系事实认定不清。案涉工程早在2012年7月18日就已通过竣工验收，且在2012年9月11日就已向有关部门完成备案手续，至此万源公司即应该支付工程款，即使按照万源公司与六建公司之间签订的承包合同的约定，工程款的最迟支付期限也只能到工程验收备案后1年，即本案诉讼时效的起算时间最迟应当从2013年9月10日起计算。朱斌第一次起诉是在2015年12月7日，早已超过法律规定的两年诉讼时效，朱斌应依法丧失胜诉权。根据《中华人民共和国民法通则》及《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》的规定可知，诉讼时效中断的情形只能是权利人一方提起诉讼或者当事人一方提出要求或者同意履行，能够起到诉讼时效中断的主体只能是案件的适格权利义务人，而不是案件以�的第三人。2014年9月16日系六建公司对万源公司提出的诉讼，并不能代替朱斌行使诉权，原审法院根据六建公司的起诉，认定本案存在诉讼时效中断的事由，属于认定事实不清。2、原审法院认定案涉工程工程量没有减少错误。万源公司与六建公司签订的《工程总承包协议书》虽约定案涉工程为“一次性包死价”，但该协议第十二条也明确约定“如甲方（万源公司）在工程中有变动，所节省材料实际费用，甲方从工程款中按实际部分减除，如增加变动部分另计归乙方……。”案涉工程在实际施工过程中工程设计发生变化，外墙涂料层减少了一层，该部分工程由于没有实际施工，相应部分的工程款应当按照双方的约定予以扣减。由于工程设计发生变化，经过万源公司与六建公司协商，将协议约定的299万元工程总价款变更为287万元。此外，万源公司虽于2012年6月18日出具一份证明，但案涉工程在2012年7月18日才竣工，万源公司出具证明时案涉工程并未完工，即使该证明是真实的，也是对2012年6月18日以前完工项目的认可。原审法院依据该证明认定万源公司对案涉工程的施工没有异议，与客观事实不符。3、原审法院对万源公司提交的《工程款结清承诺》不予确认系事实事实不清。该承诺是朱斌提供给万源公司的，且万源公司申请出庭的证人所作证言也能够证实该承诺来源于朱斌。即使该承诺虚假，也应当由朱斌承担责任。此外，万源公司保留依法追究朱斌私刻公章刑事责任的权利。综上，原判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法撤销原判，将本案发回重审或者在查清事实的基础上改判。
朱斌在庭审中辩称：关于诉讼时效，原审法院已经调查过，六建公司第一次起诉的时间是2014年9月12日，朱斌是2015年10月2日与六建公司对账时，才发现万源公司应支付的工程款还未结清；朱斌是按照图纸施工，有施工验收报告和万源公司的证明印证；朱斌没有见过工程款结清承诺，是在一审开庭时才见到，同时该承诺书也做了鉴定。原审判决正确，请求二审法院予以维持。
六建公司未作答辩亦未向本院提交证据。
各方当事人所举证据与原审相同，相对方的质证意见也同于原审，本院认证意见与原审一致。
双方当事人对原审法院查明的案件事实均无异议，本院予以确认。
另查明：案涉工程《工程竣工验收报告》载明工程规模为3152平方米。
本院认为：综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1、朱斌的起诉是否超过诉讼时效；2、案涉工程工程量是否减少；3、万源公司提交的工程款结清承诺应否予以确认。
（一）朱斌的起诉未超过诉讼时效。本案中，案涉工程于2012年7月18日通过竣工验收，并于2012年9月11日向有关部门备案，根据案涉《工程总承包协议书》中“尾款包括保修费440000元在验收备案后1年后支付”的约定，案涉工程款应于2013年9月12日之前支付完毕，亦即案涉工程款的诉讼时效期间在无中止、中断的情况下应截止于2015年9月12日。而该《工程总承包协议书》是朱斌以六建公司名义与万源公司签订的，万源公司工程款的支付，有支付给六建公司的，也有支付给朱斌的，在涉案各方未就案涉工程款进行结算的情形下，六建公司于2014年9月16日就案涉工程款起诉万源公司，引起本案诉讼时效中断，朱斌于2015年12月8日提起本案诉讼并未超过诉讼时效。原审法院关于本案诉讼时效有中断情形，并未超过诉讼时效的认定并无不当。故对万源公司关于原审法院认定朱斌的起诉没有超过诉讼时效系认定事实不清的上诉理由，本院不予采纳。
（二）案涉工程工程量没有减少。虽然案涉《工程总承包协议书》中约定有“如甲方（万源公司）在工程中有变动，所节省材料实际费用，甲方从总工程款中按实际部分减除，如增加变动部分另计归乙方……”的内容，但万源公司2012年6月18日出具的《证明》表明其认可案涉工程施工过程中无变更，均按图纸施工，且案涉工程《工程竣工验收报告》亦明确载明案涉工程规模为3152平方米，与《工程总承包协议书》载明的“工程面积3152平方米，工程总造价2990000元，单位价格为每平方米950元（一次性包死价）”约定内容相符，故原审法院将《工程总承包协议书》约定的一次性包死价2990000元作为案涉工程总价款并无不妥。万源公司虽上诉认为案涉工程工程量有减少，但朱斌对此并不认可，且万源公司提交的证据亦不足以证明案涉工程存在工程量减少的事实，故对万源公司的该项上诉理由，本院亦不予采纳。
（三）万源公司提交的工程款结清承诺不应予以确认。万源公司一审中提交的工程款结清承诺，经鉴定，该承诺中落款处“六建公司”印文与“六建公司”样本印文不是同一印章盖印形成，落款处“朱斌”签名与“朱斌”样本签名笔迹不是同一人书写形成，原审法院对该结清承诺不予确认并无不妥。万源公司虽上诉主张该承诺系朱斌提供给万源公司的，但朱斌对此不认可，万源公司提交的证据亦不足以证明其该项上诉主张成立，故对万源公司关于原审法院不予确认该承诺系事实认定不清的上诉理由，本院亦不予采纳。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，万源公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6700元，由上诉人安徽万源橡塑工贸有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘伟荣
审 判 员 耿 杰
代理审判员 李小芹
二〇一六年九月十九日
书 记 员 刘津津
附：《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。