福建省宁德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽09刑终15号
原公诉机关福鼎市人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡茂强，男，1968年11月4日出生于福建省福鼎市，汉族，中专文化，无业，户籍地福建省厦门市思明区，现住福鼎市。因涉嫌犯诈骗罪于2014年9月25日被福鼎市公安局刑事拘留，同年10月31日经福鼎市人民检察院批准，同日由福鼎市公安局执行逮捕。现羁押于福鼎市看守所。
辩护人朱乃坚、商世杰，福建秉坚律师事务所律师。
福鼎市人民法院审理福鼎市人民检察院指控原审被告人蔡茂强犯诈骗罪一案，于2015年12月4日作出（2015）鼎刑初字第252号刑事判决。被告人蔡茂强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，宁德市人民检察院代理检察员叶宇翔出庭履行职务。原审被告人蔡茂强及其辩护人朱乃坚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年12月至2014年5月28日间，被告人蔡茂强为偿还此前结欠他人的借款本息，隐瞒其已资不抵债且无经济收入的事实，虚构经商需要资金周转、急需用钱等事由，骗取被害人施展、章某1、李某1、徐某1、许某、王某1、蒋某、陈某1、陈某2、徐某2等人共计349.5万元用于偿还旧债本息，至案发前支付上述被害人利某42.8万元，后因无力继续支付本息逃离福鼎市，造成被害人直接经济损失共计306.7万元。具体事实分述如下：
1、2013年12月4日、2014年2月18日，被告人蔡茂强以需要资金周转或急需用钱为由，先后向被害人施展借款20万元、10万元，至案发前支付利某共计2.4万元，造成被害人施展实际损失27.6万元。
2、2013年12月7日，被告人蔡茂强以需要资金为由向被害人章某1借款50万元，至案发前支付利某共计9万元，造成被害人章某1实际损失41万元。
3、2013年12月23日，被告人蔡茂强以需要资金做生意为由向被害人李某1借款96万元，至案发前支付利某共计20万元，造成被害人李某1实际损失76万元。
4、2014年3月15日，被告人蔡茂强以需要资金周转为由骗取徐某1借款3.5万元用于偿还旧债。
5、2014年3月28日，被告人蔡茂强以需要资金为由向被害人许某借款50万元，至案发前支付利某共计3万元。同年5月底，被告人蔡茂强归还许某20万元，造成被害人许某实际损失27万元。
6、2014年4月24日，被告人蔡茂强以资金不足为由，向被害人王某1借款120万元，至案发前支付利某共计8.4万元，造成被害人王某1实际损失111.6万元。
7、2014年5月27日，被告人蔡茂强以购买石材需要资金为由骗取被害人蒋某5万元用于偿还旧债。
8、2014年5月28日，被告人蔡茂强以需要资金周转为由骗取被害人陈某15万元、陈某25万元、徐某25万元，并于次日逃离本市，隐匿行踪并改变联系方式。
在审理过程中，被告人蔡茂强通过家属赔偿被害人蒋某经济损失5万元，并与被害人陈某1、陈某2、徐某2达成还款协议，取得被害人蒋某、陈某1、陈某2、徐某2及徐某1的谅解。
原判据以定案的依据有：
1、被害人施展陈述、借条、银行汇款凭证共同证实：2013年12月4月、2014年2月17日，被告人蔡茂强以需要资金为由，先后向其借款20万元、10万元。借款后，被告人蔡茂强已支付两笔借款的利某2万元、0.4万元。
2、被害人章某1陈述、借条共同证实：2013年9月2日、2013年10月26日被告人蔡茂强向其借款共计80万元，尚未归还。2013年12月7日，蔡茂强又以需要资金为由，向其借款50万元。借款后，被告人蔡茂强已支付2013年12月7日一笔借款的利某共计9万元。
3、被害人李某1陈述、借条共同证实：2013年12月21日，被告人蔡茂强以做石板材生意需要用钱为由，向其借款96万元。借款后，被告人蔡茂强支付利某共计20万元。
4、被害人徐某1陈述证实：2014年3月15日，被告人蔡茂强因缺少资金，向其借款3.5万元。
5、被害人许某陈述、借条共同证实：2014年3月28日，被告人蔡茂强向其借款50万元。借款后，蔡茂强支付利某3万元。
6、被害人王某1陈述、借据、电子银行回单共同证实：2014年4月24日，被告人蔡茂强以资金不足为由，向其借款120万元。借款后，被告人蔡茂强支付利某共计8.4万元。
7、被害人蒋某陈述证实：2014年5月27日中午，被告人蔡茂强以购买石材资金不足为由向其借款5万元。案发后，被告人蔡茂强的家属已代为赔偿5万元。
8、被害人陈某1陈述证实：2014年5月28日，被告人蔡茂强以需要资金周转为由向其借款5万元。案发后，其与被告人蔡茂强家属达成还款协议。
9、被害人陈某2陈述证实：2014年5月28日，被告人蔡茂强以需要资金周转为由向其借款5万元。案发后，其与被告人蔡茂强家属达成还款协议。
10、被害人徐某2陈述证实：2014年5月28日，被告人蔡茂强以需要资金周转为由向其借款5万元。案发后，其与被告人蔡茂强家属达成还款协议。
11、证人李某2证言、民事起诉状、中国农业银行交易明细单、借条、福鼎市人民法院（2015）鼎民初字第89号民事调解书共同证实：被告人蔡茂强与章某2夫妇结欠李某2欠款(借款时间为2013年8月6日)50万元，已由法院生效民事调解书确认。
12、证人陈某3证言、民事起诉状、借条、福鼎市人民法院（2015）鼎民初字第934号民事调解书共同证实：被告人蔡茂强与章某2夫妇结欠陈某3欠款（借款时间为2013年1月3日）10万元，已由法院生效民事调解书确认。
13、证人褚某1证言、借条、福鼎市人民法院（2015）鼎民初字第3070号民事调解书共同证实：章某2结欠褚某1欠款共计60万元（借款时间为2009年9月至2011年8月），已由法院生效民事调解书确认。
14、证人褚某2证言、福鼎市人民法院（2015）鼎民初字第3071号民事调解书共同证实：章某2结欠褚某2欠款10万元（借款时间为2010年8月30日），已由法院生效民事调解书确认。
15、民事起诉状、借条、福鼎市人民法院（2014）鼎民初字第1595号民事判决书共同证实：2011年5月至2013年1月间，被告人蔡茂强与章某2夫妻结欠董某195万元及利某，已由法院生效民事判决书确认。
16、民事起诉状、借条、中国农业银行交易明细单、福鼎市人民法院（2015）鼎民初字第899号民事调解书共同证实：被告人蔡茂强与章某2夫妇结欠李峰欠款100万元（借款时间为2013年2月6日），已由法院生效民事调解书确认。
17、证人洪某1证言、福鼎市人民法院（2014）鼎民初字第1564号民事判决书共同证实：洪某1于2012年9月7日为被告人蔡茂强向陈某4借款200万元提供连带保证责任，因蔡茂强未按期还款，洪某1被法院判决承担连带保证责任。
18、证人尤某证言、保证借款合同、福鼎恒兴村镇银行收贷收息凭证、还款情况说明及借款借据共同证实：2013年6月29日，被告人蔡茂强向福鼎恒兴村镇银行借款100万，由洪某2明、尤某、蔡茂雄、章某2作为保证人，因蔡茂强未按期还款，由尤某、洪某2明、蔡茂雄承担按份连带保证责任。
19、证人郑某证言证实：2012年10月至2012年底，被告人蔡茂强以工程款未收回、需要资金周转为由，向其借款共计160万元，2013年底蔡茂强归还40万，尚欠120万元未归还。
20、证人李某3证言、借条、银行转账凭条共同证实：2012年11月至12月间，被告人蔡茂强以做生意需要资金为由先后两次向其借款共计60万元，均未归还。
21、证人朱某证言、借条共同证实：2013年3月13日、6月18日，被告人蔡茂强向其借款共计30万元，均未归还。
22、证人陶某证言、借条共同证实：2013年3月29日、9月30日，被告人蔡茂强以投资工程为由，向其父亲陶贤定借款共计30万元，均未归还。
23、证人蔡某证言证实：2011年5月至2013年11月间，章某2以被告人蔡茂强承接工程需要资金周转为由，向其妻子王建军借款共计80万元，均未归还。
24、证人方某证言、借条、转账凭证共同证实：2012年9月19日，章某2以被告人蔡茂强做石板材生意需要资金为由向其借款100万元，仍未归还。
25、证人廖某证言证实：2013年5月5日，章某2以被告人蔡茂强做生意需要钱周转为由向其借款54万元，仍未归还。
26、证人李某4证言证实：被告人蔡茂强与章某2夫妇共欠其108万元，2014年6月6日、7月4日，蔡茂强共还给其6.5万元，尚欠101.5万元未归还。
27、证人章某2（被告人蔡茂强妻子）证言证实：2012年始，被告人蔡茂强即向他人大量借款，至2013年底已背负巨额债务。2013年12月至2014年5月28日间，蔡茂强以需要资金周转或急需用钱为由向施展借款共计30万元，借款后支付相应利某；向章某1借款50万元，借款后支付相应利某；向李某1借款96万元，借款后支付利某20万元；向徐某1借款3.5万元；向许某借款50万元，借款后支付利某3万元，2014年5月底归还20万元；向王某1借款120万元，借款后支付利某8.4万元；向蒋某、陈某1、陈某2、徐某2各借5万元，并将上述款项共计349.5万元，实际用于偿还此前尚欠的旧债本息，后因无力继续支付大量借款利某，遂于2014年5月29日离开福鼎市躲避债权人。
28、被害人蒋某、陈某1、陈某2、徐某2、徐某1出具的情况说明证实：其5人对被告人蔡茂强的行为表示谅解。
29、抓获经过证实：被告人蔡茂强于2014年9月25日被广东省中山市公安局火炬开发区分局濠头派出所抓获。
30、户籍证明证实：被告人蔡茂强犯罪时已达完全刑事责任年龄。
31、被告人蔡茂强供述证实：其与妻子章某2于2012年开始向他人举债，至2013年12月已背负巨额债务。为偿还欠他人的借款本息，自2013年12月至2014年5月28日间，其先后以需要资金周转或急需用钱为由向施展借款共计30万元，借款后支付利某共计2.4万元；向章某1借款50万元，借款后支付相应利某；向李某1借款96万元，借款后支付利某20万元；向徐某1借款3.5万；向许某借款50万，借款后支付利某3万元，2014年5月底归还20万元；向王某1借款120万，借款后支付利某8.4万元；向蒋某借款5万；向陈某1借款5万；向陈某2借款5万；向徐某2借款5万，上述款项共计349.5万元，用于偿还旧债本息，后因无力继续支付大量借款利某，遂于2014年5月29日离开福鼎市躲避债权人。
原判认为，被告人蔡茂强多次骗取他人财物共计人民币306.7万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。被告人蔡茂强到案后能如实供述主要犯罪事实，属坦白，予以从轻处罚；其赔偿部分被害人经济损失并取得被害人谅解，酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：1、被告人蔡茂强犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币200000元；2、责令被告人蔡茂强于本判决生效之日起十日内退赔被害人施展经济损失人民币276000元、被害人章某1人民币410000元、被害人李某1760000元、被害人徐某135000元、被害人许某270000元、被害人王某11116000元。
原审被告人蔡茂强上诉理由：原判认定其在借款时“资不抵债”、“无经济收入”、“虚构借款理由”以及借款后逃离等情节，属认定事实错误；其在本案中的借款行为系正常的民间借贷行为，不符合诈骗罪的犯罪构成要件，且本案大部分被害人均未表示被骗，并出具声明表示与其借款行为属于正常的民间借贷行为，其行为不构成诈骗罪。辩护人辩护意见基本一致。
出庭检察员意见：驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明，2013年12月至2014年5月28日间，上诉人蔡茂强为偿还此前结欠他人的借款本息，隐瞒其已资不抵债且无经济收入的事实，虚构经商需要资金周转、急需用钱等事由，骗取被害人施展、章某1、李某1、徐某1、许某、王某1、蒋某、陈某1、陈某2、徐某2等人共计349.5万元用于偿还旧债本息，至案发前支付上述被害人利某42.8万元，后因无力继续支付本息逃离福鼎市，造成被害人直接经济损失共计306.7万元的事实清楚，证据确凿。本院予以确认。
上诉人蔡茂强及其辩护人关于上诉人蔡茂强的行为属正常的民间借贷行为而不构成诈骗罪的诉辩意见。经查，首先，上诉人蔡茂强主观上具有非法占有的目的。从上诉人蔡茂强的资产状况看，在案证据表明，上诉人蔡茂强名下的福鼎市山水名都别墅一栋（估价438.5万元）除欠银行贷款260多万元外其他大部分购房款均系借款；其名下的奔驰及大众尚酷各一部案发前已抵押给章某1；对卓某、陈某5平债权130万，因二债务人下落不明无法实现；南安水头石材投资50万元无盈利；福鼎嘉和房地产公司的债权8597500元及自2011年12月7日至2013年2月28日止的利某，至2013年10月前仅执行到位100万，其余所查封的房产无法拍卖实现。证人章某2证言与上诉人蔡茂强供述均证实上诉人蔡茂强2013年12月前债务约为2000多万元，且至2012年以来基本无其他经济收入。足以表明，上诉人蔡茂强所称的债权基本属于呆账坏帐，在2013年底其债务明显高于债权，上诉人蔡茂强处于资不抵债状况。从上诉人蔡茂强所借款项去向看，证人章某2、资金支出明细表以及中国工商银行电子银行回单与上诉人蔡茂强供述相印证证实，上诉人蔡茂强所借款项均用于偿还到期的债务和利某；上诉人蔡茂强以借的名义骗取被害人施展等人钱款后逃匿并变更联系方式。足以表明，上诉人蔡茂强在负有巨额债务，陷入“拆东墙补西墙”式的资金流转困境，已无力按期偿还债务的情况下，仍隐瞒事实，骗取被害人施展等人的信任后，将取得的他人钱款用于购买别墅以及偿还到期债务、利某，且在获取借款后隐匿行踪，上诉人蔡茂强对日后能否偿还完全持放任的态度，主观上具有非法占有的故意。
其次，上诉人蔡茂强在借款过程中虚构事实、隐瞒真相。证人王某1、蒋某、施展、李某1、徐某2、陈某1、陈某2、徐某1证言均证实，上诉人蔡茂强分别以做石板材生意、工程投标需要资金周转等理由向他们借款；证人章某2证言与上诉人蔡茂强供述相印证证实，他们所借款项均用于偿还到期的债务和利某。足以表明，上诉人蔡茂强在已欠大量债务的情况下，仍然虚构做石板材生意需要资金周转等理由，隐瞒其债务状况已恶化、短期内根本无力偿还甚至长期也无法偿还贷款的现实，亦隐瞒了将借款用于偿付之前借款及利某的事实。上诉人蔡茂强的该行为属于诈骗罪中的虚构事实和隐瞒真相的行为。
综上，上诉人蔡茂强的行为符合诈骗罪的构成要件，该行为不同于有真实的借款理由和主观上有偿还的意思或有可预期的偿还能力的民间借贷。故上述诉辩意见不予采纳。
本院认为，上诉人蔡茂强以非法占有为目的，多次骗取他人财物共计人民币306.7万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人蔡茂强到案后能如实供述主要犯罪事实，属坦白，予以从轻处罚；其赔偿部分被害人经济损失并取得被害人谅解，酌情从轻处罚。上诉人蔡茂强及其辩护人的诉辩意见均无理，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林雪义
审 判 员 谢瑞琴
代理审判员 颜重阳
二〇一六年四月二十六日
书 记 员 林映芳
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。