山东省青岛市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）鲁02刑终696号
原公诉机关山东省胶州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，曾用名陈老五。2005年3月8日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑六个月；2010年10月25日因犯组织、领导黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪、故意伤害罪被判处有期徒刑七年，不得假释。2014年11月9日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年1月7日被刑事拘留，同年2月4日被逮捕。
上诉人（原审被告人）马某1。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年1月6日被刑事拘留，同年2月4日被逮捕。
上诉人（原审被告人）姜某，乳名向阳。2007年11月因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年；2011年11月7日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑十个月，2012年4月22日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年1月6日被刑事拘留，同年2月4日被逮捕。
原审被告人高某1。2003年12月6日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年六个月；2010年10月25日因犯参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪、故意伤害罪被判处有期徒刑二年六个月，不得假释。2012年6月4日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年1月14日被刑事拘留，同年2月4日被逮捕。
原审被告人高某2。2013年9月17日因犯贩卖毒品罪被判处拘役四个月，并处罚金人民币三千元。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年1月7日被刑事拘留，同年2月4日被逮捕。
原审被告人周某。1998年3月16日因犯抢劫罪被判处有期徒刑两年；2000年因犯寻衅滋事罪、故意伤害罪被判处有期徒刑九年。2009年1月3日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年1月15日被刑事拘留，同年2月4日被逮捕。
原审被告人栾某。2000年3月30日因犯盗窃罪被判处有期徒刑四年；2008年4月28日因犯绑架罪被判处有期徒刑十一年。2015年9月6日刑满释放。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年1月8日被刑事拘留，同年2月4日被逮捕。
原审被告人战某。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年1月7日被刑事拘留，同年2月4日被逮捕。2017年9月6日因一审判决刑期已满被取保候审。
原审被告人宋某。2006年10月13日因犯抢劫罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年2月23日被刑事拘留，同年3月29日被逮捕。2017年10月22日因一审判决刑期已满被取保候审。
原审被告人马某2。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年1月7日被刑事拘留，同年2月4日被山东省胶州市公安局取保候审，同年11月29日被逮捕。2017年9月6日因一审判决刑期已满被取保候审。
原审附带民事诉讼原告人李某1，男，1978年4月28日出生，住山东省胶州市。
山东省胶州市人民法院审理山东省胶州市人民检察院指控原审被告人陈某、高某1、马某1、姜某、高某2、周某、栾某、战某、宋某、马某2犯寻衅滋事罪一案，于2017年8月4日作出（2017）鲁0281刑初821号刑事附带民事判决。原审被告人陈某、马某1、姜某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，
1.2015年11月，被告人陈某、高某1、赵某（另案处理）、姜某等人预谋通过殴打被害人李某1的方式，将李某1赶出山东省胶州市蛤蜊市场。陈某与高某1先进行踩点，姜某购买了两把砍刀。同年12月10日，陈某纠集赵某、高某1、马某1、周某、栾某五人预谋殴打李某1，陈某安排高某1开车，栾某望风接应，赵某、马某1、周某负责殴打李某1。零时许，高某1开车载赵某、马某1、周某到山东省胶州市郑家小庄李某1家门口处，赵某、马某1、周某蒙面持砍刀、钢管将李某1打伤，致李某1头皮、双前臂、胸背部多处创有骨折。经鉴定，李某1体表多处创口长127.5cm，构成轻伤一级；左尺骨粉碎性骨折，构成轻伤一级；右肱骨粉碎性骨折，构成轻伤一级；右肩胛骨粉碎性骨折，构成轻伤二级；左第1掌骨粉碎性骨折，构成轻伤二级；右第4、5掌骨粉碎性骨折，构成轻伤二级。李某1的损伤程度为轻伤一级。
另查明，附带民事诉讼原告人李某1受伤后在胶州市人民医院住院治疗两次共计26天。实际支付医疗费73143.36元。李某1是家庭户。李某1支付鉴定费2300元。2016年6月12日青岛青大司法鉴定所出具《法医鉴定意见书》，经鉴定李某1的误工期限建议为300-360天，护理期限建议为150-180天，住院期间需2人护理，出院后需1人护理。
2.2015年夏天，被告人陈某以与被害人胡某有矛盾为由，指使被告人马某1打砸胡某在山东省胶州市湖州路经营的原味羊肉馆。同年6月17日19时许，马某1纠集马某2、宋某、高某2持镐打砸胡某经营的原味羊肉馆桌椅等物品。经鉴定，损毁物品价值人民币2160元。同年7月3日19时许，陈某又指使马某1纠集被告人战某、高某2持镐打砸胡某经营的原味羊肉馆桌椅等物品。经鉴定，损毁物品价值人民币2396元。同年9月10日19时许，陈某纠集赵某（另案处理）、高某1、姜某，持砍刀乘车至胡某经营的羊肉馆，砍伤胡某、朱某，并打砸店内物品。经鉴定，胡某和朱某的伤情均为轻微伤；损毁物品价值人民币3506元。
3.2015年11月17日3时许，被告人陈某指使赵某（另案处理）、高某1、姜某乘车，追随被害人范某驾驶的鲁Ｂ×××××江淮小货车至山东省胶州市九龙办事处高速路路口处，在等红绿灯时，被告人赵某、高某1、姜某持铁管将该车玻璃砸毁。经鉴定，毁损物品价值人民币160元。
4.2014年11月前后，被告人陈某刑满释放之后，在山东省胶州市阳光大厦请客，强行让王宗光、张清山为其付款（结账），共计人民币2750元。
另查明，被告人陈某、高某1、马某1、姜某、周某、高某2、栾某、战某、宋某、马某2系被公安机关抓获到案。陈某、高某1、马某1、姜某、周某、高某2、战某、宋某、马某2到案后如实供述了其犯罪事实。马某2因本案被羁押29天。被告人姜某赔偿被害人胡某人民币10000元，赔偿朱某人民币2000元，两被害人对姜某的行为表示谅解。
原审判决认定上述事实，有经原审法院庭审质证、确认的下列证据证实：受案登记表、发破案经过、抓获经过、情况说明、户籍信息、前科电话查询、刑事判决书、刑事裁定书、释放证明、收条及谅解书、急诊病历、住院病历、医疗费及鉴定费单据等书证，法医学人体损伤程度鉴定书、涉案物品价格鉴定结论书等鉴定意见，证人孙某、吕某、李某2证言，被害人李某1、胡某等陈述，陈某、高某1、马某1等10名被告人及同案人赵某的供述、辨认笔录。
原审法院认为，被告人陈某、高某1、马某1、周某、姜某、高某2、栾某、战某、宋某、马某2或在公共场合随意殴打他人，情节恶劣；或任意损毁公私财物；或强拿硬要，情节严重，其行为均应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任。公诉机关指控罪名和部分犯罪事实成立，予以支持。关于起诉书指控的第四笔犯罪事实陈某收取红包2000元，仅有被告人陈某的供述，没有其它证据相佐证，无法形成完整的证据链，不予认定。关于起诉书指控的第四笔关于陈某从杜淑霞处索要20000元的犯罪事实，被告人陈某对该事实予以否认，称是借款。杜淑霞在庭审作证时称是她自愿借给陈某的借款，而非陈某强行索要。公诉机关未提供其它证据证实其指控的事实成立，故该笔事实不清，证据不足，不予支持。关于起诉书指控的第五、六笔犯罪事实，被告人陈某等人受所永涛的委托非法向李承隆讨债，被告人栾某是受周洪霞委托讨债，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，行为人因债务纠纷，实施占用他人财物等行为，一般不认为寻衅滋事。本案系因索债引发，不应认定陈某、栾某的行为构成寻衅滋事罪。故公诉机关对该笔事实的指控，不予支持。
陈某多次纠集他人实施寻衅滋事的犯罪行为，严重破坏社会秩序，适应《刑法》第二百九十三条第一、二款的规定。陈某、高某1、栾某、姜某因犯罪被判处有期徒刑刑罚之罪，刑满释放后，在五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚，且不得假释。陈某、高某1、马某1、周某、姜某、战某、马某2、高某2、宋某到案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。周某具有犯罪前科，可酌情从重处罚。姜某积极赔偿被害人的损失并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。在起诉书指控的第一笔犯罪事实中，陈某是纠集者，马某1、周某积极参与殴打李某1，高某1开车接送各被告人，是主犯，应当按照其所参与的全部罪行处罚。姜某负责踩点并购买犯罪工具，未具体参与殴打李某1，在犯罪过程中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。栾某负责接应、望风，未具体参与殴打李某1，在犯罪过程中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。起诉书指控的第二笔犯罪事实中，2015年6月17日实施的该笔犯罪中，陈某、马某1是组织者，宋某、高某2是积极参与者，系主犯，应当按照其所参与的全部罪行处罚。马某2负责开车，未实施打砸行为，在犯罪过程中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。马某2因本案被实际羁押29天，应予折抵刑期。起诉书记载的被告人栾某的刑事拘留时间有误，应为2016年1月8日，予以纠正。
被告人陈某指使马某1、周某殴打李某1致其受伤，应当承担民事赔偿责任。被告人高某1、栾某未具体实施殴打行为，不承担民事赔偿责任。附带民事诉讼原告人主张的医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、伤情及伤残鉴定费合理，根据提供的证据及相关法律规定计算；主张交通费3000元的诉讼请求，根据原告的就诊次数和住院时间，支持1000元；主张的后续治疗费尚未实际发生，不予支持；主张精神抚慰金、伤残赔偿金、被抚养人生活费，不属于刑事附带民事诉讼的受案范围，不予支持。
综上，根据各被告人的犯罪事实、性质、情节、认罪态度等情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条，第二十五条、第二十六条第一、四款，第二十七条、第三十六条、第六十五条、第六十七条第三款、第八十一条第二款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第四条、第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十八条、第一百五十五条，《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条，《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十九条之规定，以寻衅滋事罪，分别判处被告人陈某有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币六万元，不得假释；判处被告人高某1有期徒刑三年，不得假释；判处被告人马某1有期徒刑二年十个月；判处被告人姜某有期徒刑二年二个月，不得假释；判处被告人高某2有期徒刑二年二个月；判处被告人周某有期徒刑二年；判处被告人栾某有期徒刑一年八个月，不得假释；判处被告人战某有期徒刑一年八个月；判处被告人宋某有期徒刑一年八个月；判处被告人马某2有期徒刑十个月。判决被告人陈某、马某1、周某赔偿附带民事诉讼原告人李某1经济损失人民币133423.36元；驳回附带民事诉讼原告人李某1其它诉讼请求。
上诉人陈某的主要上诉理由是，一审判决认定其三次打砸羊肉馆案中，损失价值鉴定缺乏依据，且起因是被害人对其排除影响的请求置之不理，而被迫采取打砸行为；打砸范某汽车案中，仅损失160元，未达到立案追诉标准；阳关大厦索取款项案中，没有向他人强行索取钱款，应系正常交往。
上诉人马某1的主要上诉理由是，量刑过重。
上诉人姜某的主要上诉理由是，打砸范某汽车案中，损失数额未达到立案标准；如实供述，主动赔偿并取得谅解，原审判决量刑过重。
经二审审理查明的上诉人陈某、马某1、姜某及原审被告人高某1、高某2、周某、栾某、战某、宋某、马某2犯寻衅滋事罪的事实和证据与一审一致。
本院认为，原审判决认定上诉人陈某、马某1、姜某及原审被告人高某1、高某2、周某、栾某、战某、宋某、马某2犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法,判处民事赔偿数额合理。关于上诉人陈某所提一审判决认定其三次打砸羊肉馆案中，起因是被害人对其排除影响的请求置之不理，而被迫采取打砸行为，且损失价值鉴定缺乏依据的上诉理由，经查，价值鉴定意见是根据被害人胡某陈述、证人证言、情况说明、现场参与打砸的被告人对损毁物品数量供述等证据作出的，足以证实被害人的经济损失情况。而陈某与被害人胡某因琐事产生纠纷后，借故生非，三次指使他人任意损毁被害人财物，符合寻衅滋事罪的构成要件。对陈某所提该项上诉理由不予采纳。陈某、姜某所提打砸范某汽车案，未达到立案追诉标准的上诉理由，经查，原审判决认定陈某、姜某的犯罪事实中，任意损毁公私财物的数额已达到刑事处罚的立案追诉标准。对两上诉人的该项上诉理由不予采纳。陈某所提阳关大厦索取款项案中，没有向他人强行索取钱款，应系正常交往的上诉理由，经查，陈某因涉黑犯罪出狱后，不思悔改，为逞强耍横、摆显非法地位，强行要求被害人为其请客吃饭结账，被害人因惧怕陈某而被迫为其账单付款，符合寻衅滋事罪的构成要件。对该项上诉理由不予采纳。马某1、姜某所提量刑过重的上诉理由，经查，原审判决充分考虑两上诉人的犯罪事实、性质、情节，及其犯罪地位、累犯、认罪态度、积极赔偿等情况，对其判处的刑罚并无不当。对两上诉人的上诉理由不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 任道亮
审判员 谭士海
审判员 贾世炜
二〇一七年十二月十三日
书记员 赵 雷