辽宁省锦州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽07民终405号
上诉人（原审原告）某房地产投资管理有限公司。
法定代表人程某，该公司总经理。
委托代理人殷某某，该公司销售经理。
委托代理人胡某某，某甲律师事务所律师。
上诉人（原审被告）某房地产开发有限公司。
法定代表人张某某，该公司经理。
委托代理人侯某某，某乙律师事务所律师。
上诉人某房地产投资管理有限公司因与上诉人某房地产开发有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服辽宁省锦州市太和区人民法院（2015）太民二初字第00055号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人某房地产投资管理有限公司的委托代理人殷某某、胡某某，上诉人某房地产开发有限公司的委托代理人侯某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人（原审原告）某房地产投资管理有限公司原审诉称，2013年8月7日，原、被告双方签订了委托代理合同，合同约定：被告委托原告代理“锦州市太和区解放西路212号发达嘉园”的销售。销售范围为41000平方米；代理期限为签订之日起至本物业销售率达到95%，并且委托销售范围内对外销售的房屋最后集中办理购房客户入住后止；约定佣金为销售底价4980每平方米，底价部分按2.5%结算佣金，超出部分按40%结算佣金；被告逾期支付佣金的按日万分之五计算违约金；单方解除合同的须向对方进行赔偿，赔偿金额为对方的实际损失和预期利润。合同签订后，原告一直按照合同的约定履行义务，但被告于2013年12月16日单方擅自解除了委托代理合同，并要求原告工作人员停止营销策划及销售代理工作，撤离发达嘉园销售现场。2015年3月11日，原告以公证送达的方式向被告送达了《关于继续履行委托代理合同的通知》，并表明在通知发出后15日内，被告不作答复的，视为被告仍坚持单方解除《委托代理合同》，截止起诉之日，原告也未收到被告的任何回复。截止2013年12月16日，原告共代理销售房屋14套，双方于2013年12月17日签订了《发达嘉园佣金结算表》，确认该14套房屋的销售佣金共计为人民币203046.16元，其中61824.63元部分被告应即时支付，其余部分于每套房屋按揭贷款放款后3天内支付。因此被告应支付原告佣金61824.63元及其自2013年12月17日起至实际付清之日止的逾期付款违约金，标准按日万分之五计算。上述14套房屋的按揭贷款已经办理完毕，被告也应将其余部分佣金及相应逾期付款违约金支付原告。根据合同第十五条的约定，被告单方违约或违法解除合同的，应赔偿原告的实际损失和预期利益损失。综上所述，被告单方擅自解除委托代理合同的行为及逾期不支付销售佣金的行为，已经构成违约，且给原告造成了损失。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求判令被告支付原告销售佣金人民币203046.16元及按日万分之五计算逾期支付销售佣金的违约金；被告赔偿原告实际损失202873.59元；被告赔偿原告预期利益损失人民币939441元；合计1361867.93元，并由被告承担诉讼费用。
上诉人（原审被告）某房地产开发有限公司原审辩称，原、被告双方于2013年8月7日签订了委托代理合同及委托代理补充合同书，约定被告委托原告为发达嘉园小区商品房的销售进行代理；约定销售期限为1年，自合同签订之日起一年内原告保证将发达嘉园小区的4号、5号、6号楼的销售率达到95%以上；原告实际进场销售人员不得少于10人，且工作经验不低于10万平方米的销售经验。合同签订后，原告进入销售场地进行销售，被告提供辽GX92**号华晨金杯格瑞斯看房班车一辆。合同履行过程中原告实际入场销售人员不足10人，且销售经验不足，不能按约定完成销售率，原告因违约自感销售不能于2013年12月16日主动提出解除合同，并撤离现场。经原告同意后双方于次日共同进行结算并就佣金结算达成一致意见。之后原告在尚未办理佣金领取的情况下其工作人员驾驶被告所有的看房班车离去。后虽经被告多次催促未能返还车辆。原告销售的房屋出现退房现象，需要双方重新办理结算，待原告返还看房班车后并赔偿损失，按实际结算额，如数给付原告销售佣金。
原审经审理查明，2013年8月7日，原、被告双方签订了委托代理合同，合同约定，由原告代为销售被告楼盘，代理期限为签订之日起至本物业销售率达到95%，并且委托销售范围内对外销售的房屋最后集中办理购房客户入住后止；约定佣金以当月销售的各套房屋销售佣金的总和，销售底价为建筑面积4980元每平方米，底价部分按2.5%结算佣金，超出部分按40%结算佣金；每月最后一天作为结算当月销售量的截止日，次月3日以前，以当月销售合同为基础进行结算，并于结算后的5日内支付原告当月代理费100%；违约金约定如被告未按时支付佣金，至实际支付日止，被告按应支付全额的万分之五支付给原告违约金，逾期超过60日的，并金额超过10万元的，原告有权单方面解除合同，被告应在十日内支付原告应付佣金，违约金及损失。截至2013年12月16日，原告共销售房屋十四套，总房款为6257906元。2013年12月16日被告告知原告工作人员停止营销策划及销售代理工作，并要求原告方撤离发达嘉园销售现场。2013年12月17日，原、被告签订了发达嘉园佣金结算表。佣金结算表内容为：原告共计销售14套房屋，总销售面积为1221.445平米，总销售额为6257906元，总回款额为1925152元，被告先支付原告已回款额1925152元部分的佣金61824.63元；剩余4332754元部分的佣金为141221.53元，由被告负责办理按揭贷款手续，于每套房屋按揭贷款放款后3天内支付给原告，如果按揭贷款失败及其他原因客户退房，则取消该笔佣金。2013年11月29日，购房人胡伟退房，被告某房地产开发有限公司通过锦州银行存入胡伟账户，退回房款154338元；2013年11月30日，被告某房地产开发有限公司退回购房人桑胜岐（后更名为桑亮）房款163286元，实际情况为购房人范志勇与桑胜岐同时购买了两户房屋，后将范志勇所购买的房屋号更名桑亮名下，桑胜岐收取的房款直接并入范志勇的房款中，对桑胜岐只是收缴了当时开具的票据等同于退房。2013年12月10日，购房人程雪退房，扣除定金9500元，被告某房地产开发有限公司实际退回程雪房款117774元；其余11套房屋按揭贷款办理情况，被告未提出足够的证据证明该11套房屋未办理按揭贷款手续。按照合同约定，被告应支付给原告售房佣金（实际付款部分和按揭贷款部分），被告至今未付。
原审法院认为，原、被告签订的销售代理服务合同合法有效，应受法律保护。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人协商一致，可以解除合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。原告按照合同约定组织销售，被告应当按照约定履行给付佣金的义务，拒不履行属违约行为，故原告要求被告给付佣金的诉讼请求本院予以支持。原告在进场销售房屋后的四个多月的时间内仅销售14套住房，被告要求其退场时原告未依法主张权利，且与被告进行了佣金结算，应视为双方协商解除合同。2013年12月17日，原、被告之间签订发达嘉园佣金结算表。按照合同约定，约定佣金以当月销售的各套房屋销售佣金的总和，销售底价4980每平方米，底价部分按2.5%结算佣金，超出部分按40%结算佣金，但在原、被告之间签订的此次佣金结算中超出底价部分是按照30%结算，因是原、被告双方之间达成合意的意见，故对佣金的计算超出底价部分按30%的标准本院予以支持。故已回款部分被告应支付原告的实际佣金应为61824.63元，因后续有三户客户退房，按照合同约定，因客户原因违约而终止购房合同的，应退回已结佣金；退房的三套房屋的佣金为13159元，故扣除后被告实际应支付原告已回款部分佣金48665.63元。剩余的按揭贷款部分的佣金，因被告未提出足够的证据证明除退房3户外的按揭贷款手续办理失败，应视为该11户已经全部放款完毕，故按照原、被告双方签订的佣金结算表中约定的14套房屋应支付佣金141221.53元，扣除3套退房的佣金30197元，被告实际应支付原告按揭贷款部分佣金111024.53元；合计159690.16元。关于原告要求被告支付违约金的诉讼请求，按照合同约定，因被告原因无故不支付佣金，以实际销售房款为准，违约金每一天按万分之五的标准计算，故原告要求被告按合同约定给付违约金的诉讼请求本院部分予以支持。关于原告要求被告赔偿实际损失的请求，本案中原告所列举的各项实际损失，按照合同约定，属于市场推广费用中应该由原告方自行承担的部分，属商事经营中固有的风险，故对原告要求被告赔偿实际损失的诉讼请求本院不予支持。关于原告要求被告赔偿预期利益损失的请求，因双方已经解除合同，合同解除后，原告再主张预期利益没有法律依据，故对原告的该项诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告某房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告某房地产投资管理有限公司佣金159690.16元；二、被告某房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告某房地产投资管理有限公司违约金（自2013年12月17日起至付清之日止，以48665.63元为本金，按日万分之五的标准计算）；三、驳回原告某房地产投资管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17057元，减半收取8528.5元，由被告某房地产开发有限公司负担。
宣判后，上诉人某房地产投资管理有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、二审法院依法撤销一审判决第三项改判被上诉人赔偿上诉人实际损失202873.59元、预期利益损失人民币939441元。2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实、适用法律错误，滥用自由裁量权，置当事人约定于不顾，任性裁判。一、一审判决本院认为部分的认定“原告在进场销售房屋后的四个多月的时间内仅销售14套住房，被告要求其退场时原告未依法主张权利，且与被告进行了佣金结算，应视为双方协商解除合同”，明显属于事实认定错误，进而导致适用法律错误。一审判决认定“应视为双方协商解除合同”的理由有三：1、原告在进场销售房屋后的四个多月的时间内仅销售14套住房；2、被告要求原告退场时原告未依法主张权利；3、原告与被告进行了佣金结算。关于理由1，且不论原告进场四个月销售14套房屋的原因是因为被告的销售条件不具备即五证不全，这种情况本是被告单方解除合同的理由而不能主观认定为是双方协商解除合同的理由。关于理由2，被告单方解除合同的时间是2013年12月16日，原告提起本次诉讼的时间是2015年6月3日，并未超过法律规定的两年诉讼时效期间，这正是依法主张权利的行为，况且原告在被告单方解除合同后多次要求被告解决问题但被告不予理睬。如果按照一审判决的认定，原告只有在被告2013年12月16日解除合同的当天提起诉讼，才算是依法主张权利，这显然是没有法律依据且荒唐可笑的。关于理由3，原告与被告进行佣金结算，只是依照双方所签委托代理合同的约定对销售佣金进行结算，这本身只是一个对账和结算行为，不是协商解除合同的行为，如果按照一审判决的这种认定方法，任何一个需要多次对账或结算的合同，将会产生多次协商解除合同的结果。双方只是进行了佣金结算，并没有在佣金结算的上面表明双方解除合同以及如何处理善后问题。一审判决在错误认定“应视为双方协商解除合同”的基础上，引用合同法“第93条当事人协商一致，可以解除合同”的规定进行判决，又导致了适用法律的错误。二、一审判决本院认为部分的认定“关于原告要求被告赔偿实际损失的请求，本案中原告所列举的各项实际损失，按照合同约定，属于市场推广费用中应该由原告方自行承担的部分，属商事经营中固有的风险，故对原告要求被告赔偿实际损失的诉讼请求本院不予支持”，亦属认定事实和适用法律错误。首先，并非原告主张的所有实际损失均属于市场推广费用中应该由原告方自行承担的部分，其中原告支付的广告费用3546元，依照双方所签委托代理合同第八条的约定应属于被告承担的“各种类型的推广活动”部分。其次，在合同正常履行的情况下，原告所主张的实际损失自然可由原告承担，因为原告所付出的这些费用是为了履行合同，为了赚取销售佣金。在被告单方解除合同之后，原告所支出的这些费用，已经失去了赚取佣金的机会和前提，给原告造成了实际损失，依照委托代理合同第15条第1款“违约、违法单方解除合同的，须向对方进行赔偿，赔偿金额为对方的实际损失和预期利润”的约定，被告应当赔偿原告的这些实际损失。三、一审判决本院认为部分的认定“关于原告要求被告赔偿预期利益损失的请求，因双方已经解除合同，合同解除后，原告再主张预期利益没有法律依据，故对原告的该项诉讼请求不予支持”，是没有法律依据的，没有任何一部法律或法规规定合同解除了，违约责任或赔偿损失就消失了。首先，依据合同法第410条“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失”，第113条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”，第114条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的相关规定，被告赔偿原告的实际损失和逾期利益损失是有法可依的。其次，一审判决只是想当然地认为，合同的解除是双方协商同意的，自然被告不赔偿原告的实际损失和逾期利益损失也是双方协商同意的，所以原告要求预期利益损失的请求不应得到支持，一审法院这样裁决，既不符合法律规定，也不符合逻辑推理的规律。四、意思自治是私法的基石，原告被告均属商事主体，双方在商事合同中约定的违约责任与赔偿方法，即委托代理合同第15条第1款“违约、违法单方解除合同的，须向对方进行赔偿，赔偿金额为对方的实际损失与预期利润”，是双方的真实意思表示，双方均应当全面遵守和履行。一审法院不能滥用自由裁量权，视当事人约定于不顾，任性判决。首先，对违约责任与赔偿方法的约定是双方在签订合同时因预见到对方可能违约而对损失赔偿额作出的预先安排，双方对己方违约的风险是明知的，这是其真实意思表示。其次，该约定具有对等性，任何一方违约均应被平等地追究违约责任。再次，一方单方擅自解除合同应当赔偿对方的实际损失和预期利益损失，并不违反法律的限制性规定，相反合同法对此作出了明确规定。五、本案原告于2015年6月3日提起诉讼，至2015年12月9日作出判决，原告于2015年12月19日收到判决，历时半年多，但一审仍独任方式审理，明显程序违法，实体审理的事实认定与法律适用出现错误也就可见一斑了。
上诉人某房地产开发有限公司答辩称，与上诉理由一致。
上诉人某房地产开发有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：上级人民法院依法撤销原审判决并依法改判。事实与理由：一、原审认定事实错误。原审认定2013年12月16日被告告知原告工作人员停止营销策划及销售代理工作，并要求原告方撤离发达嘉园销售现场等事实认定错误。上诉人某房地产开发有限公司（以下简称发达公司）与被上诉人某房地产投资管理有限公司（以下简称观复公司）于2013年08月07日签订《委托代理合同》，约定发达公司委托观复公司为锦州市太和区发达嘉园小区商品房的销售代理工作，约定销售期限为一年，自合同签订之日起一年内乙方保证将发达嘉园小区的4#、5#、6#楼的销售率达到95%以上，底价部分按2.5%结算佣金，超出部分按30%结算佣金并代扣代缴9.35%税款。观复公司实际进场销售人员不得少于10人，且工作经验不低于10万平方米的销售经验。合同签订后，观复公司进入销售场地进行销售，发达公司提供辽GX92**号华晨金杯格瑞斯看房班车一辆。合同履行过程中观复公司实际入场销售人员不足10人，且销售经验不足，不能按约定完成销售率，观复公司因违约自感销售不能于2013年12月16日主动提出解除合同并撤离现场，经发达公司同意后双方于次日共同进行结算并就佣金结算达成一致意见。之后观复公司尚未办理佣金领取的情况下其工作人员驾驶发达公司所有的看房班车离去。后虽经发达公司多次催促未能返还车辆。原审中发达公司提出反诉要求观复公司返还车辆并赔偿损失。二、原审程序错误。发达公司按照《委托代理合同》约定为观复公司提供辽GX92**号华晨金杯格瑞斯看房班车一辆用于销售中客户看房使用，解除合同后观复公司应予返还该车辆。发达公司因本案纠纷提出反诉要求观复公司按合同约定返还车辆。原审接受了《反诉状》但在原审未予审理。发达公司反诉请求同样基于履行双方签订的《委托代理合同》，属于与本案有关的诉讼请求，符合反诉条件，法院应当依法合并审理，以减少累诉。且观复公司为外埠当事人，解除合同后无法联系到观复公司，合并审理有利于案件的送达。否则剥夺并侵害发达公司的合法权益。三、原审判决结果错误。（一）原审判决给付观复公司佣金总数多计算35885元。原审认为推定购房客户按揭贷款全部放款完毕没有法律依据，原审计算佣金总数159690.16元错误。截止目前，应结算佣金总额为123805.16元。（二）原审判决发达公司承担违约金48665.63元错误。1、判决违约金数额没有依据。原审以双方结算表次日作为违约金起计日错误。结算日应付佣金仅为61824.63元（后因部分退房而应减少该佣金），期后应在双方均认可的客户贷款后另行计算。原审按错误的总额佣金为本金计算违约金显然错误。（庭审中变更该项理由为原审判决违约金至付清之日不认可，应当计算至法院判决生效日止。）2、判决发达公司承担违约金责任错误。双方解除合同后，观复公司没有领取已经结算的佣金，也没有给付收款账户，将发达公司车辆开走后无法联系直至观复公司委托律师本案起诉。佣金没有给付的过错在观复公司。原审判决发达公司承担佣金未付的违约责任错误。四、诉讼费分担错误。（一）观复公司主张的诉讼标的额为1361867.93元并依此缴纳诉讼费。原审判决支持观复公司合计208355.79元，仅占主张标的15%，却由发达公司承担全额诉讼费，显然有失公正。（二）佣金未付的过错在于观复公司，诉讼费应由观复公司全额承担。
上诉人某房地产投资管理有限公司答辩称，关于对方的上诉及答辩理由一，提到“销售期限为一年，自合同签订之日起一年内乙方保证将发达嘉园小区的4#、5#、6#楼的销售率达到95%以上”，在委托代理合同中没有这样的约定。“观复公司因违约自感销售不能于2013年12月16日主动提出解除合同并撤离现场。”是不符合事实的，真实的情况是发达嘉园另找了别的中介公司，强行占据了我公司的销售岗位，用别的公司替换了，把观复公司销售人员赶走了。观复公司把班车开走是事实，原因是发达公司不进行佣金结算，所以一直没有返还车辆。关于理由二，一审当时是以两个案件属于不同的法律关系，当庭驳回了。关于理由三，多计算佣金。一审在发达嘉园佣金结算表数字的基础上又扣除了一部分退房的，我们在一审时也提出，对方有三户退房的，我们不清楚，是由一审认定的，在假定三户退房真实的情况下，一审对这个佣金结算是没有错误的。关于承担违约金问题，是有依据的，合同上约定的很明确，什么时间应付款，如果不付款应当承担违约责任，在委托代理合同中约定非常明确。发达公司提到观复公司没有领取已经结算的佣金，也没有给付收款账户，佣金没有给付的过错在观复公司，是捏造事实，观复公司多次催要，后来我们没有办法的情况下，曾经发过催收函给发达公司，该证据在一审已经提供了，但是发达公司没有任何反应，所以没有给付佣金的错误在观复公司是不符合事实的，其过错在于发达公司，经过我方催要他们也不付。关于诉讼费分担问题，是法院判决的，不发表意见。
经审理查明，原审认定“2013年12月16日被告告知原告工作人员停止营销策划及销售代理工作，并要求原告方撤离发达嘉园销售现场。”现上诉人某房地产开发有限公司主张系上诉人某房地产投资管理有限公司自行撤离销售现场并主张解除合同，上诉人某房地产投资管理有限公司主张系上诉人某房地产开发有限公司要求其撤离销售现场，但双方均无充分证据证明其各自主张。故本院只对2013年12月16日上诉人某房地产投资管理有限公司撤离销售现场的事实予以确认。
另查明，原审认定其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于上诉人某房地产投资管理有限公司提出的上诉理由，一、关于解除合同，2013年12月16日，上诉人某房地产投资管理有限公司撤离销售现场，2013年12月17日上诉人某房地产投资管理有限公司与上诉人某房地产开发有限公司进行佣金结算，现亦无充分证据证明当时上诉人某房地产投资管理有限公司或上诉人某房地产开发有限公司曾主张继续履行委托代理合同，故不论解除合同的意向由哪方先行发出，双方当事人已在事实上终止了合同履行，且之后亦未继续履行。虽然2015年3月11日上诉人某房地产投资管理有限公司向上诉人某房地产开发有限公司发出关于继续履行委托代理合同的通知，但此通知不能否定2013年合同已停止履行且上诉人某房地产投资管理有限公司未主张继续履行的事实。故原审综合上诉人某房地产投资管理有限公司撤离售楼现场未主张继续履行合同，并且进行佣金结算的相关事实，认定视为双方协商解除合同并无不当。二、关于实际损失与预期利益损失，依现有证据无法确定合同解除的违约方是否为上诉人某房地产开发有限公司，故该项理由本院不予支持。三、人民法院适用何种程序审理案件不属于当事人诉权范围。综上所述，上诉人某房地产投资管理有限公司的上诉请求，本院不予支持。
关于上诉人某房地产开发有限公司提出的上诉理由：一、原审认定事实错误一节，其一审提交的《委托代理补充合同书》无双方当事人签章，故该份补充合同的效力不能认定，该项上诉理由本院不予支持。二、原审程序错误一节，原审庭审中审判人员已向其释明对其反诉不予受理，可以另行起诉。且其反诉要求返还车辆与本诉并非基于相同法律关系及事实，故原审未予受理并无不当。三、原审判决结果错误一节，关于佣金数额，其主张有两户房屋至今余款未付，未办理贷款。但无相关证据证明，故该项理由本院不予支持。关于违约金，其主张某房地产投资管理有限公司没有领取佣金、给付收款账户，佣金没有给付过错在某房地产投资管理有限公司，其该项主张并无充分证据支持，其亦未对佣金进行提存，且原审依据购房及退房的相关事实确定的违约金计算方式亦无不当，故该项上诉理由本院不予支持。综上所述，上诉人某房地产开发有限公司的上诉请求本院不予支持。
综上所述，原审判决结果并无不当，应予维持。但诉讼费用负担不妥，本院予以调整。本案诉讼费用应依判决结果由双方当事人合理分担。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费17057元，减半收取8528.5元，由上诉人某房地产投资管理有限公司负担6614.5元，由上诉人某房地产开发有限公司负担1914元。二审案件受理费人民币17057元，由上诉人某房地产投资管理有限公司负担16100元，由上诉人某房地产开发有限公司负担957元。
本判决为终审判决。
审判长 周天颖
审判员 庄 晓
审判员 王 晶
二〇一六年五月十七日
书记员 董佳什