福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽05民终6391号
上诉人（原审被告）：泉州市永顺纺织实业有限公司，住所地福建省南安市水头镇雄狮工业区。
法定代表人：吕金表，该公司董事长。
委托诉讼代理人：吕培曦，系该公司员工。
被上诉人（原审原告）：陈森财，男，1951年9月18日出生，汉族，住南安市。
委托诉讼代理人：李小靓，女，住址湖北省鄂州市鄂城区寒溪塘3号，现住南安市，系南安市柳城街道办事处上都村民委员会推荐。
上诉人泉州市永顺纺织实业有限公司（下称永顺公司）因与被上诉人陈森财劳动争议纠纷一案，不服福建省南安市人民法院（2017）闽0583民初4806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
永顺公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。事实和理由：一审判决认定事实错误，程序违法，判决结果错误。永顺公司与陈森财之间根本不存在劳动合同关系。陈森财是与案外人福建省石通天下投资管理有限公司（下称石通天下公司）存在事实劳动关系的。陈森财提供的永顺纺织（石通天下）工资表上均明确用人单位主体是石通天下公司。2014年6月开始永顺公司因经营困难，已经停产，之前已经解散所有员工，没有聘用员工的必要性。2016年6－8月永顺纺织（石通天下）工资表，没有加盖永顺公司公章，无法体现与永顺公司存在关系，故应认定陈森财是与石通天下公司存在事实劳动关系的，与永顺公司无关。退一步讲，即使一审判决认定永顺公司与石通天下公司存在共同用工的情况，因陈森财已经达到法定退休年龄，也应认定劳动合同关系已经终止，双方之间的关系属事实劳务合同关系，不适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定。因此，对于陈森财要求永顺公司支付经济补偿金的诉讼请求应予驳回。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，陈森财与永顺公司的劳动合同终止。该情形属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（六）项“有下列情形之一的，劳动合同终止：（六）法律、行政法规规定的其他情形”。陈森财因达到法定退休年龄而导致其与永顺公司的劳动合同终止，该情形不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条所规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形之一。因此，陈森财要求永顺公司支付其达到法定退休年龄前的经济补偿金的理由不成立。至于达到法定退休年龄之后的经济补偿金，如前所述，达到法定退休年龄之后与永顺公司之间的用工关系为劳务关系而不是劳动关系，不适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定。因此，对于陈森财要求永顺公司支付其达到法定退休年龄之后的经济补偿金的理由亦不成立，其诉讼请求应予驳回。
陈森财辩称，按照现行《劳动合同法》的相关规定，16周岁以上有劳动能力的公民都有劳动权，并未禁止用人单位聘用达到法定退休年龄的人员工作，也没有禁止超过法定退休年龄的人享有劳动权。本案中，陈森财虽满60岁，但仍有劳动权，与永顺公司存在事实的劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。合同法第四十四条第（二）项规定：劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。本案中，陈森财应聘时虽然已经达到法定退休年龄，但并未享受养老保险待遇，因此永顺公司与陈森财建立用工关系应属于劳动合同关系而非劳务关系，陈森财有权要求永顺公司依《劳动合同法》的规定支付经济补偿金。司法实践中，返聘的劳动者在发生工伤事件时也是认定为工伤，劳动者享受工伤保险待遇。可见，60周岁并非劳动关系与劳务关系的分水岭，超过60周岁的劳动者也与普通劳动者享有相同的权益。一审认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，永顺公司上诉缺乏事实和法律依据，请求驳回永顺公司的上诉，维持原判。
陈森财向一审法院起诉请求：判令永顺公司支付给陈森财2014年10月至2016年8月间未签订劳动合同的双倍工资差额67,080元；解除劳动合同的工龄经济补偿金20,286元；解除劳动合同1个月工资经济补偿金2,800元。
一审法院认定事实：1.永顺公司成立于1993年4月20日，公司经营场所位于南安市雄狮工业区，从事纺织生产、经营，2012年2月增加“石材仓储”的经营项目，2014年1月增加“石材仓储：生产和加工花岗岩、大理石、异型材兼批发”的经营项目。根据2014年8月19日的工商登记信息，李小靓系永顺公司信息公示联络员。2.因市场发生变化，永顺公司于2014年6月24日向南安市国家税务局提出停产申请。3.根据《2016年4月永顺纺织（石通天下）工资表》、《2016年5月永顺纺织（石通天下）工资表》、《2016年6月永顺纺织（石通天下）工资表》记载：陈森财在公司担任保安一职。4.自2014年起至2016年间，永顺公司拆除位于水头镇镇雄工业区的旧厂房，并因此与其他公司签订书面的施工合同，之后将改建好的厂房对外进行租赁，用于石板材市场经营，以“石通天下全球大板批发市场”的名称对外进行招租、经营，且以“泉州市永顺纺织实业有限公司”的名义对外加盖公章，收取管理费。5.永顺公司于2016年1月为陈森财等人在中国太平洋财产保险股份有限公司晋江中心支公司、中国大地财产保险股份有限公司泉州中心支公司投保团体意外伤害保险。6.因陈森财、黄全伟等人未能及时领到工资款，于2016年8月30日在永顺公司办公室向永顺公司法定代表人吕金表催讨工资，吕金表在对话中的主要内容为：公司资金出现缺口，无法再维持下去了，到明天的工资，我还会发，后天的工资，我就没有办法，因为现在，这里还是永顺，不是石通。他石通同我对好账，他75%，我25%，但他现在没有钱给我，他有钱给我，我就发工资。7.陈森财于2016年9月9日提出主张经济补偿金的仲裁申请，南安市劳动争议仲裁委员会作出［2016］南劳裁案不字第457号不予受理通知书。
一审法院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。永顺公司虽然否认与陈森财存在劳动关系，但根据审理查明的事实，应认定永顺公司与陈森财存在劳动合同关系。首先，根据查明的事实，永顺公司对公司的经营范围进行了变更，永顺公司并非处于停产经营的状态，而是公司转型，仍有对外签订合同的行为，公司用电也持续发生，尚有以永顺公司的名义对外从事石材批发、市场租赁的经营。其次，永顺公司在2016年间还为陈森财投保团体意外险，由此可见，永顺公司陈森财之间的存在劳动合同关系。第三，2016年4月、5月、6月永顺纺织（石通天下）工资表明确记载陈森财在公司担任保安一职，也可以认定陈森财系永顺公司员工。第四，在催讨工资时，永顺公司的法定代表人吕金表也没有否定其与工人之间的劳动合同关系，对工资支付也未作明确拒绝。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。由此可见，后一规定是对前一规定的补充，虽然《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条赋予了用人单位在劳动者达到法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该终止权的行使，并不意味用人单位与已达法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。因为法律并没有规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。所以，陈森财虽在2011年9月17日年满60周岁，已达法定退休年龄，但由于没有证据证明陈森财已享受基本养老保险待遇或领取退休金，且永顺公司未与陈森财办理终止双方劳动关系的手续，故陈森财尚未退出劳动关系，其与永顺公司继续存在劳动合同关系。
关于支付经济补偿金的问题。陈森财主张其于2009年11月入职，月工资为2,800元，永顺公司在诉讼过程中未能提供证据证明陈森财的入职时间、工资构成情况，应承担举证不能的不利后果，根据陈森财提供的工资表，结合陈森财关于入职时间、工资的陈述，依法认定陈森财于2009年11月入职、工资为2,800元／月。永顺公司作为用人单位，对解除劳动合同的原因负有举证责任，永顺公司在本案中未能提供的证据证明劳动合同的解除原因，故采信陈森财关于其于2016年9月被辞退的陈述。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”，第四十六条规定：“用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”。永顺公司解除与陈森财之间的劳动合同关系没有事实和法律依据，故永顺公司应支付给陈森财解除劳动合同经济补偿金。陈森财于2009年11月入职，劳动合同于2016年9月解除，陈森财工作期限为六年九个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，永顺公司应支付给陈森财7个月工资的经济补偿，为19,600元（2,800元/月×7个月）。
关于未签订劳动合同另一倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。该另一倍工资并非劳动报酬性质，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款有关申请仲裁时效期间为一年的规定。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付二倍的工资。因当月工资未支付，次月的首日方为当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日，故劳动者主张其首月二倍工资的仲裁时效期间应从建立劳动关系满两个月的次日起计算一年，之后每个月二倍工资的仲裁时效期间依此起算，最后一月双倍工资的仲裁时效期间截止日为用人单位自用工之日满两年的次日。陈森财于2009年11月入职，至今未签订书面劳动合同，且无证据证明永顺公司已尽诚信磋商义务，故永顺公司应自2009年12月起至2010年11月向陈森财逐月支付未签订书面劳动合同的另一倍工资，陈森财主张二倍工资的仲裁时效至2011年11月止，而陈森财在2016年9月9日才就本案劳动争议申请仲裁，而其又未能提供证据证明存在仲裁时效中断或中止的事由，据此，陈森财的该项诉讼请求已经超过一年的仲裁时效期间，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条关于“对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求”的规定，应依法驳回陈森财的该项诉讼请求。
关于支付解除劳动合同1个月工资经济补偿2,800元的问题，经陈森财明确，该项请求为解除劳动合同代通知金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，支付解除劳动合同代通知金的法定条件为在下列情形下由用人单位提前解除劳动合同的：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案系用人单位主动提出解除劳动合同，不存在上述需劳动合同代通知金的情形，陈森财的该项诉讼请求缺乏相应的法律依据，不予支持。
综上，因永顺公司与陈森财存在劳动合同关系，永顺公司无故辞退陈森财，应支付给陈森财解除劳动合同经济补偿金19,600元。陈森财主张的未签订劳动合同另一倍工资差额、解除劳动合同代通知金，因其主张没事实和法律依据，不予支持。永顺公司经合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十六条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第一百四十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、解除陈森财与泉州市永顺纺织实业有限公司的劳动合同关系；二、泉州市永顺纺织实业有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性支付给陈森财解除劳动合同的经济补偿金19,600元；三、驳回陈森财的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：永顺公司主张，其与陈森财之间根本不存在劳动合同关系，而陈森财是与石通天下公司存在事实劳动关系的。永顺公司为此提供了员工工资表（复印件）、员工个人档案表、广告业务委托合同书（复印件）、石通天下公司的法人及股东资料（网页资料）、第十五届中国（南安）水头国际石材博览会的参展协议（复印件）等各一份加以证明。经审查，上述证据材料虽可证明石通天下公司的一些基本信息及其成立后有开展实际经营活动，石通天下公司亦系用工单位的事实，但不足以构成对永顺公司与石通天下公司在本案中是共同用工单位等事实的否定。故对永顺公司的以上主张不予采纳。一审判决认定事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。根据一审法院查明的事实，永顺公司并非处于停产经营的状态，而是处于转型时期，仍有对外签订合同的行为，公司用电也持续发生，尚有以永顺公司的名义对外从事石材批发、市场租赁的经营活动，在2016年间，还为陈森财投保团体意外险及交纳医社保等。虽然相关法律赋予了用人单位在劳动者达到法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但该终止权的行使，并不意味用人单位与已达法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。在法无明文规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄的情况下，只要是不违反法律禁止性规定且有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。陈森财虽在2011年9月17日年满60周岁，已达法定退休年龄，但由于没有证据证明陈森财已享受基本养老保险待遇或领取退休金，且永顺公司未与陈森财办理终止双方劳动关系的手续，故陈森财尚与永顺公司继续存在劳动合同关系。一审法院结合上述事实认定永顺公司与陈森财存在劳动合同关系，事实清楚、证据充分，予以认定。永顺公司主张其与陈森财不存在劳动合同关系，即使一审判决认定永顺公司与石通天下公司存在共同用工的情况，因陈森财已经达到法定退休年龄，也应认定劳动合同关系已经终止，双方之间的关系属事实劳务合同关系，依据不足，不予采信。石通天下公司自成立之后多次召开办公室会议、董事会会议，且从陈森财的个人档案表和工资单等证据上均有体现石通天下公司，故石通天下公司与永顺公司在本案中是共同用工单位。陈森财未请求石通天下公司承担用工责任，系对自己权利的处分，不违反法律规定，可予以照准。一审判决永顺公司支付经济补偿金，并无不当，予以维持。
综上所述，永顺公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由泉州市永顺纺织实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 林海峰
审判员 郭金旺
审判员 戴 强
二〇一七年十二月二十一日
书记员 吴名冠
附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。