河南省济源中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）济中刑终字第85号
原公诉机关济源市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈田田，曾用名二宁，男，1991年12月22日出生
辩护人周兴，河南俊卿律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵森森，绰号“臭”，男，1991年6月1日出生。
辩护人张华伟，河南天昭律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王玮智，绰号小猪，男，1992年7月4日出生。
辩护人孙志刚，河南涛声律师事务所律师。
原审被告人王玮嘉，曾用名王玮豪，男，1986年2月6日出生。
原审被告人牛元丰，曾用名牛二坤，男，1992年12月1日出生。
原审被告人赵庆祥，男，1991年8月15日出生。
原审被告人陈子杰，曾用名陈子贵，男，1992年8月13日出生。
原审被告人陈帅，曾用名陈大帅，男，1990年3月22日出生。
济源市人民法院审理济源市人民检察院以济检公诉刑诉（2014）239号起诉书指控被告人陈田田、赵森森、王玮嘉、王玮智、牛元丰、赵庆祥、陈子杰、陈帅犯寻衅滋事罪，并于2014年11月10日作出（2014）济刑初字第280号刑事判决。宣判后，原审被告人陈田田、赵森森、王玮智不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省人民检察院济源分院指派检察员卢岳芹出庭履行职务，上诉人陈田田、赵森森、王玮智及辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
济源市人民法院经审理查明，2013年7月6日晚23时许，被告人陈田田、王玮智、陈子杰、陈帅伙同陈凯杰、商高高、陈强强、陈京、陈开风在济源市梨林镇大街“亚洲烩面馆”吃饭时，因陈田田到路边小便，陈子杰朝陈田田方向的人行道上摔酒瓶，引起在南边吃饭的史某波等人不满，并和陈田田发生争吵。陈帅见状到史某波等人所在饭桌进行劝解，劝解过程中，陈田田等人先后赶到南边桌前，与南边一桌客人李某乐、段某平、赵某军、徐某京、史某波、郭军等人发生冲突，继而双方人员持饭店凳子、啤酒瓶等物品进行殴斗，殴斗过程中，李某乐持凳子将陈京砸倒，陈帅、陈强强头部当场被对方打伤。后王玮智与正在网吧上网的被告人赵森森联系，称陈田田被打，赵森森伙同正在网吧上网的被告人赵庆祥、牛元丰、王玮嘉和王晶波、王龙奇乘坐王龙奇的轿车赶到现场，赵森森、赵庆祥、牛元丰、王玮嘉伙同王玮智、陈子杰、陈帅、陈田田持啤酒瓶、凳子再次与对方发生殴斗。其中王玮嘉、王玮智将赵某军追到饭店里边进行殴打，王玮嘉用啤酒瓶将赵某军头部砸伤，在追逐过程中，赵某军被王玮智推倒，导致右膝盖摔伤。赵森森伙同陈田田到饭店里边对李某乐进行殴打，赵森森用啤酒瓶将李某乐头部砸伤。赵庆祥、牛元丰持啤酒瓶、凳子以及啤酒筐多次对对方进行打、砸。陈子杰、陈帅有轻微殴打行为。打斗中造成徐某京左手腕动脉断裂，段某平、郭军、李某乐受伤。经鉴定，徐某京、李某乐、段某平、郭军、赵森森、陈帅、陈强强构成轻微伤。经鉴定，“亚洲烩面馆”被损坏桌椅价值1660元；
另查明，2013年9月2日，被告人牛元丰到公安机关投案，如实供述了自己的罪行。9月3日，各被告人家属与被害人徐某京及“亚洲烩面馆”业主李某亮达成赔偿协议，并履行完毕。公安机关分别对赵某军、史某波、段某平、李某乐、徐某京进行了行政处罚。
上述事实，被告人陈田田、赵森森、王玮嘉、王玮智、牛元丰、赵庆祥、陈子杰、陈帅在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人徐某京、李某乐、段某平等人的陈述，证人孙某又、李某运、李某亮等人的证言，勘验笔录，现场示意图，现场及伤情照片，诊断证明书，发、破案经过，视听资料，调解书及谅解书，行政处罚决定书，户籍证明等证据证实，该院予以认定。
济源市人民法院认为，被告人陈田田、赵森森、王玮嘉、王玮智、陈子杰、陈帅、牛元丰、赵庆祥在公共场所无事生非，随意殴打他人，致七人轻微伤，其行为均已构成寻衅滋事罪。本案系共同犯罪。牛元丰在案发后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。各被告人到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。案发后各被告人赔偿被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。王玮嘉、陈子杰、陈帅、牛元丰、赵庆祥确有悔罪表现，可以对五被告人宣告缓刑。根据各被告人在共同犯罪的作用及危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款之规定，判决如下：一、被告人陈田田犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。二、被告人赵森森犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。三、被告人王玮嘉犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。四、被告人王玮智犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年。五、被告人牛元丰犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。六、被告人赵庆祥犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。七、被告人陈子杰犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。八、被告人陈帅犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
上诉人陈田田及其辩护人辩称：1、一审适用法律不当，其行为属于故意伤害，不是寻衅滋事；2、与其他同案犯相比，一审量刑过重。
上诉人赵森森上诉称：其真诚悔罪，在共同犯罪中所起的作用一般，一审量刑过重，请求二审判处缓刑。
其辩护人认为：1、赵森森的行为不是寻衅滋事，动机不是无事生非、寻求刺激，而是出于义气助他人一臂之力。赵的行为伤害了对方，但是伤害对象明确，没有伤及无辜。2、两方互相殴斗，而对方仅予以治安处罚，违反同案同判、同罪同罚的原则。3、即使认定赵的行为构成犯罪，与其他同案犯相比，其作用并不明显，从惩罚与教育相结合的原则出发，也应判处缓刑。
上诉人王玮智及其辩护人辩称：1、案件应分两个阶段，前一阶段发生纠纷是由被害人故意引发，被害人对矛盾激化负有主要责任，王玮智的行为不构成犯罪；第二阶段上诉人只给赵森森打了电话，没有让赵森森再纠集其他人，对赵森森组织他人参与的后果不应承担责任。2、案件的起因不是上诉人引起，上诉人在殴斗过程中，仅将赵某军推倒，致赵右膝盖摔伤，其行为是极其轻微的。3、上诉人即使构成犯罪，因其系初犯、偶犯、真诚悔罪、取得被害人谅解、在犯罪中所起作用较小，应从轻处罚。
河南省人民检察院济源分院出庭的检察人员认为，一审判决事实清楚，定性准确，量刑适当，建议维持原判。
本院二审审理查明的事实和证据与一审相同，经本院审核，予以确认。
关于三上诉人的上诉理由，经查，2013年7月6日晚8点左右，陈田田、陈帅、陈子杰等八人到亚洲烩面馆吃饭，晚23点左右陈田田去路边小便，陈子杰拿啤酒瓶往路上砸，引起邻桌不满，继而发生纠纷，殴斗过程中，王玮智给赵森森打电话，赵森森叫上王玮嘉、赵庆祥等人赶到案发现场，并积极参与殴斗。从案发及全过程来看，各被告人为寻求刺激，逞强耍横，借故生非，在公共场所殴打他人，致多人轻微伤，其行为构成寻衅滋事罪，三上诉人在案件的起因和事态扩大方面具有积极作用，陈田田引发事端后殴打他人，赵森森接王玮智电话后又纠集同伴赶到现场参与殴斗，王玮智纠集人员并积极参与打斗，三人在犯罪过程中均起到积极作用，一审综合考虑三人各自在共同犯罪中的作用、犯罪造成的危害后果、犯罪后的认罪态度及被害人谅解等情况，作出的量刑适当，三人的上诉理由及辩护人关于上诉人构不成寻衅滋事罪、系从犯的辩护意见不能成立，本院不予采纳。至于辩护人提出的上诉人系初犯、偶犯、悔罪等意见，一审已经给予考虑，一审未对赵森森适用缓刑符合刑法的相关规定。
另，一审判决适用《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项不当，应予纠正。
本院认为：上诉人陈田田、赵森森、王玮智及原审被告人王玮嘉、陈子杰、陈帅、牛元丰、赵庆祥在公共场所逞强耍横，随意殴打他人，致多人轻微伤，其行为均已构成寻衅滋事罪。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。三上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）、（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 强
审 判 员 郝小丽
代理审判员 王艳玲
二〇一五年一月二十日
书 记 员 李 方