浙江省慈溪市人民法院
刑 事 判 决 书
（2011）甬慈刑初字第1834号
公诉机关浙江省慈溪市人民检察院。
被告人胡建义，男，1979年5月14日出生于浙江省慈溪市，汉族，高中文化，农民，家住慈溪市。因涉嫌犯非法经营罪于2011年4月1日被刑事拘留，同年5月4日被依法逮捕。
辩护人沈国辉，浙江万豪律师事务所律师。
被告人徐丰，女，1978年2月13日出生于浙江省慈溪市，汉族，初中文化，农民，家住慈溪市。因涉嫌犯非法经营罪于2011年4月1日被取保候审。
浙江省慈溪市人民检察院以慈检刑诉（2011）857号起诉书指控被告人胡建义、徐丰犯非法经营罪，于2011年12月6日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，以普通程序审理“被告人认罪案件”的审理方式，公开开庭审理了本案。浙江省慈溪市人民检察院检察员刘孝晖、被告人胡建义、徐丰及辩护人沈国辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：
2009年4月至2011年3月期间，被告人胡建义利用他人的身份信息，虚构商号，分别向中国建设银行、中国农业银行等金融机构冒领或直接向他人购买销售点终端POS机共9台，后在其位于慈溪市浒山街道某小区某区某室的租房内，虚构交易，为信用卡持卡人非法套现共计人民币6300余万元，并从中非法获利人民币10万余元。具体如下：
1.2009年4月，被告人胡建义利用陈某的身份信息，虚构商号“杭州恒大陶瓷建材交易市场丽丽陶瓷品商行”，向中国工商银行朝晖支行冒领POS机1台，自2009年8月至2009年12月期间，为他人非法套现共计人民币300余万元。
2.2009年7月，被告人胡建义利用胡某1的身份信息，虚构商号“杭州萧山商业城隆泰电器经销商行”，向中国工商银行高新支行冒领POS机1台，自2009年11月至2010年2月期间，为他人非法套现共计人民币880余万元。
3.2009年11月，被告人胡建义向他人非法购得商号为“宝应县程和家用电器批发部”的中国建设银行POS机1台，自2010年1月至2010年3月期间，为他人非法套现共计人民币510余万元。
4.2010年1月，被告人胡建义利用陈某的身份信息，虚构商号“慈溪市胜山建挺手机商行”，向广东汇卡商务服务有限公司冒领POS机1台，自2010年1月至2010年9月期间，为他人非法套现共计人民币830余万元。
5.2010年4月，被告人胡建义利用陈某的身份信息，虚构商号“衡阳市高新技术产业开发区衡慈建材装饰材料店”，向中国邮政储蓄银行衡阳分行冒领POS机1台，自2010年4月至2010年5月期间，为他人非法套现共计人民币180余万元。
6.2010年6月，被告人胡建义利用金鹏的身份信息，虚构商号“衡阳市高新技术产业开发区金品生活用品馆”，向中国建设银行衡阳分行冒领POS机1台，自2010年6月至2010年7月期间，为他人非法套现共计人民币350余万元。
7.2010年8月，被告人胡建义利用张某的身份信息，虚构商号“河源市微波建筑材料购销部”，向中国农业银行河源分行冒领POS机1台，自2010年8月至2010年9月期间，为他人非法套现共计人民币670余万元。
8.2010年10月，被告人胡建义利用张某的身份信息，虚构商号“娄底市娄星区静宜家居生活用品馆”，向中国建设银行娄底分行冒领POS机1台，自2010年10月至2010年12月期间，为他人非法套现共计人民币1020余万元。
9.2010年12月，被告人胡建义利用张杰克的身份信息，虚构商号“娄底市娄星区北城家具经营部”，向中国建设银行娄底分行冒领POS机1台，自2010年12月至2011年3月期间，为他人非法套现共计人民币1570余万元。
2010年10月至2011年3月期间，被告人徐丰利用被告人胡建义的POS机虚构交易，非法为他人银行信用卡套现共计人民币200余万元，并从中非法获利人民币0.4万余元。
到案后，被告人胡建义、徐丰均如实供述了上述犯罪事实。被告人胡建义如实供述了司法机关尚未掌握的同种较重罪行。
上述事实，被告人胡建义、徐丰在开庭审理过程中均无异议，且有证人鲁某、潘某、夏某、华某、陈某、胡某1、张某、郁某、马某、胡某2的证言、搜查笔录、扣押物品清单及照片、暂扣物品专用票据、接受证据清单、营业执照、开户许可证、税务登记证、协议书、POS机交易记录、POS机刷卡小票、情况说明、抓获经过及被告人胡建义、徐丰的户籍证明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人胡建义、徐丰利用销售点终端机，采用虚构交易的手段，向信用卡持卡人直接支付现金，非法从事资金支付结算业务，其中被告人胡建义属情节特别严重，被告人徐丰属情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人胡建义的部分犯罪行为虽然在司法解释实施前发生，但根据法律规定，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理，故被告人胡建义的全部犯罪行为应依照相关的司法解释办理。公安机关在掌握被告人胡建义犯罪线索的情况下，将被告人胡建义抓获，被告人胡建义的行为不符合自首的构成要件。辩护人沈国辉的相关辩护意见，本院不予采纳。被告人胡建义、徐丰到案后均能如实供述自己的犯罪事实，且被告人胡建义如实供述了司法机关尚未掌握的同种较重罪行，依法予以从轻处罚。辩护人沈国辉提出的相关合理辩护意见，本院予以采纳。根据被告人徐丰的犯罪情节和悔罪表现，依法可以适用缓刑。随案扣押的犯罪工具POS机3台，依法予以没收。被告人胡建义、徐丰违法所得，应予以追缴。据此，对被告人胡建义依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条；对被告人徐丰依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二款之规定，判决如下：
一、被告人胡建义犯非法经营罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年4月1日起至2018年9月30日止。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院）。
二、被告人徐丰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万二千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。并处的罚金限本判决生效后一个月内缴纳本院）。
三、被告人胡建义供犯罪所用的POS机三台，予以没收；被告人胡建义违法所得的人民币十万元、被告人徐丰违法所得的人民币四千元，予以追缴，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡 慧
人民陪审员 杨 克 文
人民陪审员 俞 建 行
二〇一二年一月九日
书 记 员 孔文静（代）
附：
一、《中华人民共和国刑法》相关条文
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关条文
第七条违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第一百九十六条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。
三、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》相关条文
第四条被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。