中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）最高法民申1743号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：济南小驴快跑商贸有限公司。住所地：山东省济南市天桥区标山南路*号凤凰山国际名酒城B2319。
法定代表人：刘文波，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李敬涛，山东避风港律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人):黔西南古方红糖有限责任公司。住所地：贵州省兴义市坪东办轻工业园区。
法定代表人：王连升，该公司总经理。
一审被告、二审上诉人：济南山佳糖业有限公司。住所地：山东省济南市天桥区泺安路金田苑小区**号楼*****室。
法定代表人：崔范琦，该公司总经理。
一审被告：济南美罗汇生物科技有限公司。住所地：山东省济南市市中区八里洼路16号伟东新都二区**号楼***室。
法定代表人：孙强，该公司总经理。
再审申请人济南小驴快跑商贸有限公司（以下简称小驴快跑公司）因与被申请人黔西南古方红糖有限责任公司（以下简称古方公司），一审被告、二审上诉人济南山佳糖业有限公司（以下简称山佳公司），一审被告济南美罗汇生物科技有限公司（以下简称美罗汇公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省高级人民法院(2016）鲁民终1657号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
小驴快跑公司申请再审称,（一）原判决认定“被诉侵权商品系在相同或类似商品上使用了与涉案商标相同的商标，容易导致相关公众的混淆误认，山佳公司、小驴快跑公司的行为侵害了涉案商标权”，和“涉案商标具有一定的知名度”缺乏证据证明，认定事实错误。（二）被控产品商标与古方公司涉案商标既不相同，也不近似。“柘浆古方”、“淳正古方”系由四个汉字组成的商标，无论是字形、含义、读音，整体对比亦或部分对比，均与涉案商标“古方”有明显的差异。（三）古方红糖系一类产品的通用名称，“古方”商标不具有显著性，对于不具有显著性的商标或其组成部分，不能阻止他人正当使用。第四批国家非物质文化遗产名录以及贵州省级非物质文化遗产名录，证明“传统制糖技艺、义务红糖制作技艺”属于国家级非物质文化遗产。“古方红糖制作技艺”系贵州省级非物质文化遗产。市场上的同业经营者、消费者均认为古方红糖是一类产品的通用名称。（四）“古方”商标违反了《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第十条第七项“带有欺骗性，容易使相关公众对其商品的质量等特点产生误认”、第十一条“缺乏显著性”的规定，属于禁止注册的商标。（五）原审认定的赔偿数额没有法律依据。综上，二审判决认定事实错误，适用法律错误，请求本院予以再审。
本院认为，本案的争议焦点问题是：（一）关于山佳公司、小驴快跑公司是否侵害了古方公司涉案商标权；（二）关于小驴快跑公司的其他主张是否成立。
（一）关于山佳公司、小驴快跑公司是否侵害了古方公司涉案商标权
商标法第五十七条第（一）项、第（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为都属于侵犯注册商标专用权。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十条规定，诉争商标属于法定的商品名称或者约定俗成的商品名称的，人民法院应当认定其属于商标法第十一条第一款第（一）项所指的通用名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典等列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。
首先，根据原审查明的事实，古方公司系第10161510号“古方”商标注册人，该商标核定使用商品为第30类红糖等，注册日期为2013年2月21日，有效期至2023年2月20日。三种被诉侵权产品均为红糖，与涉案注册商标核定使用商品相同。并且在三种被诉侵权产品包装的显著位置均突出标有“古方?”标识，虽然小驴快跑公司辩称，被诉侵权产品使用的是“柘浆古方”、“淳正古方”，但根据原审法院查明的事实，被诉侵权产品包装上“古方”二字的字体及大小与其他字体有较为明显的区别，并且标注了“?”，发挥了商标识别作用。涉案侵权标识“古方?”与涉案注册商标“古方”相比，两标识的文字、读音、含义均相同，整体视觉上亦基本无差异，构成使用在同一种商品上的相同商标，违反了商标法第五十七条第（一）项的规定。根据商标法的立法本意，相同商品上的相同商标必然会导致相关公众容易混淆。
其次，被诉侵权商品“淳正古方红糖”、“柘浆古方红糖”包装上标注分装商为山佳公司、总经销商为小驴快跑公司，双方认可其二者之间系委托加工关系，因此二者就上述被诉侵权产品共同实施了生产、销售行为；被诉侵权商品“柘浆古方红糖姜汤果蔬草本膏”包装上标注总经销商为小驴快跑公司，小驴快跑公司未能说明其与生产厂家阳信金地果蔬食品有限公司之间的关系，因此，小驴快跑公司就该被诉侵权产品至少实施了销售行为。
小驴快跑公司主张古方红糖系商品的通用名称，根据《贵州省人民政府关于公布第四批省级非物质文化遗产代表性项目名录的通知》，该名录记载“古方红糖制作工艺（兴义市）”为贵州省第四批省级非物质文化遗产代表性项目。根据《中华人民共和国非物质文化遗产法》第四十四条的规定，使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定。本院认为，“古方红糖制作工艺”作为省级非物质文化遗产代表性项目与古方公司在红糖商品上申请注册“古方”商标并不冲突。法律并未禁止非物质文化遗产项目不得申请注册商标，是否能获得商标注册还是要以该商标是否符合商标法及其实施条例的相关规定为准。判断诉争商标是否为通用名称，应审查其是否为法定的或者约定俗成的商品名称。小驴快跑公司提供的证据不足以证明古方红糖为商品的通用名称。
在再审审查中，小驴快跑公司请求本院调取国家糖业质量监督检验中心、国家轻工业甘蔗糖业质量监督检测中心、广东省制糖产品质量监督检验站针对古方公司产品共同出具的《检验报告》，以此证明古方公司亦是将“古方红糖”作为产品名称。本院认为，古方公司将“古方红糖”作为产品名称，并不能代表古方红糖已经成为商品的通用名称，上述《检验报告》不足以证明古方红糖属于通用名称。故小驴快跑公司请求本院调取《检验报告》的主张，不予支持。
综上，二审判决关于被诉侵权商品系在相同或类似商品上使用了与涉案商标相同的商标，容易导致相关公众混淆误认的认定并无不妥，本院予以支持。小驴快跑公司关于原审认定事实错误的主张，本院不予支持。
（二）关于小驴快跑公司的其他主张是否成立
1、关于涉案注册商标是否具有一定市场知名度的问题。本案中，古方公司为了证明涉案商标获得了较高的市场声誉，提供了包括《冠名合作协议》《广告发布合同》（超级大明星）及付款发票等证据。本院认为，涉案商标的知名度只是判断商标是否相同或者近似的因素之一。本案中的两商标相同，如前所述必然会引起相关公众的混淆和误认。而且古方公司对其产品进行了广告宣传，在一定范围内具有一定的知名度。二审法院的相关认定并无不当，本院予以支持。
2、关于“古方”商标是否属于禁止注册的商标。如前所述，小驴快跑公司提供的证据不足以证明古方红糖为商品的通用名称。至于涉案注册商标是否违反商标法第十条第七项的规定、是否属于禁止注册的商标，属于商标授权确权行政程序解决的问题，不属于本案审查的范围。
3、关于损害赔偿问题。商标法第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。因此，原审法院综合考虑涉案商标的市场声誉，山佳公司、小驴快跑公司的经营规模、主观过错程度、侵权行为性质及合理支出费用等因素确定的赔偿数额并无不当。
综上，小驴快跑公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回济南小驴快跑商贸有限公司的再审申请。
审 判 长 夏君丽
审 判 员 郎贵梅
代理审判员 傅 蕾
二〇一七年九月十二日
书 记 员 石华亚