湖南省衡东县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）东刑初字第187号
公诉机关衡东县人民检察院。
被告人董某甲，男，1980年10月7日出生，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯盗窃罪，2014年1月8日被衡东县公安局刑事拘留，同年1月23日由衡东县公安局决定取保候审。2014年9月24日由本院决定逮捕，并于同日执行逮捕。2014年10月31日由本院决定监视居住。
被告人董某乙，男，1973年10月15日出生，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯盗窃罪，2014年1月8日被衡东县公安局刑事拘留，同年1月23日由衡东县公安局决定取保候审。2014年9月24日由本院决定逮捕，并于同日执行逮捕。2014年10月31日由本院决定监视居住。
衡东县人民检察院以东检公诉刑诉（2014）159号起诉书指控被告人董某甲、董某乙犯盗窃罪，于2014年9月24日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月29日、2014年11月26日公开开庭审理了本案。衡东县人民检察院指派代理检察员王清出庭支持公诉，被告人董某甲、董某乙到庭参加第一次庭审，被告人董某甲到庭参加第二次庭审，被告人董某乙于2014年12月15日到庭参加了举证、质证。经衡阳市中级人民法院批准，本案延长审理期限三个月。现已审理终结。
衡东县人民检察院指控，肖某甲四兄弟在杨林镇茫洲村5组，其祖屋地基附近有一株桂花树。2014年1月1日上午6时许，被告人董某甲、董某乙路过该地段时发现该棵桂花树，被告人董某甲便提出将该树挖回家。两被告人携带锄头、铲子、斧子、锯子、绳子等工具将该桂花树连根挖出，后被当地村民肖某乙发现而报警。经衡东县价格鉴定中心鉴定，被齐根挖断的桂花树价值为40000元。该树后被肖某甲以1500元卖出，但桂花树被齐根截断，导致该树被卖出去后死亡。案发后，被告人董某甲妻子代其赔偿肖某甲四兄弟7500元，并获得被害人的谅解。公诉机关认为被告人董某甲、董某乙共同实施盗窃行为，以财物价值接近数额巨大的财物为盗窃目标，且采用破坏性手段盗窃公私财物并导致被盗树木死亡，虽然盗窃未遂，但应认定为具有其他情节严重的情形，依法应当以盗窃罪追究其刑事责任。诉请法院，依法判处。
两被告人对起诉书指控的事实没有异议。
经审理查明，被告人董某甲在自家经营苗圃。被告人董某乙在苗圃帮董某甲做事。2014年1月1日上午六点许，被告人董某甲要董某乙和他一起去挖棵树，董某乙表示同意。被告人董某甲驾驶其小车搭载董某乙，带着工具从荣桓镇卫星村出发往高湖镇长丰村方向行驶来到杨林镇茫洲村。董某甲和董某乙下车后，在一个山的半山腰上，看到一颗桂花树，董某甲说这棵树是野生的，把它挖回去。于是，两被告人一起回到车上拿工具，开始挖这颗桂花树。两被告人先将桂花树的小枝条锯掉，然后再将大枝条锯掉，再开始挖桂花树的根部，到中午11点多钟，两被告人一起去高湖镇长丰村李某甲家吃中饭。吃完饭后，董某甲叫李某甲一起去帮忙。被告人董某甲、董某乙和李某甲来到桂花树旁，用绳子套住桂花树，准备将桂花树拉倒。杨林镇茫洲村村民肖某乙，看见有辆车一直停在其老家的进口处，便过去查看。肖某乙到现场后看见桂花树树根基本被挖出，树被拉倾斜。肖某乙就打电话给其哥哥肖某甲，要其哥哥喊人过来。肖某甲等人来了后，与董某甲等人发生争执。肖某甲打电话报警。杨林派出所民警接警后将两被告人传唤至派出所接受调查。衡东县公安局于2014年1月2日，决定对董某甲、董某乙行政拘留十日，并于同日执行拘留。经查证，该桂花树所在的位置为肖某甲祖屋前面，其祖屋周围林木均属肖某甲四兄弟所有。2014年1月6日，经衡东县价格认证中心鉴定，该桂花树（八月桂），树围110CM，价格为40000元。2014年1月10日，在杨林派出所主持下，被告人董某甲与肖某甲四兄弟达成赔偿协议，由董某甲一次性赔偿肖某甲四兄弟损失7500元。肖某甲四兄弟表示对董某甲予以谅解。
上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
（一）书证
两被告人的户籍资料，证实两被告人的基本情况。
衡东县公安局杨林派出所关于被告人到案经过，证实两被告人系接到肖某甲报警后，传唤到案。
关于桂花树赔偿协议书、领条、谅解书；证实被告人董某甲与被害人达成赔偿协议，并取得被害人的谅解。
衡东县杨林镇茫洲村委会的证明，证实该被盗桂花树系肖某甲祖上栽种，该树及其周边山林属肖某甲及其兄弟所有。
衡东县公安局行政处罚决定书、行政拘留执行回执，证实2014年1月2日，公安机关以两被告人偷挖桂花树的事实对两被告人处行政拘留十日，并于同日执行拘留。
（二）衡东县公安局现场勘验、检查笔录，证实被盗桂花树树根已被挖断，现场有明显的挖掘痕迹，并在现场提取到挖掘工具。
（三）衡东县价格认证中心关于被盗桂花树的价格鉴定结论书，证实该桂花树的价格为40000元。
（四）被害人肖某甲的陈述，证实其弟弟打电话给他说有人在挖祖屋的桂花树，其到了现场后，发现桂花树已经被挖了出来，挖树的人想离开，肖某甲就报警的事实。
（五）证人证言
证人肖某乙的证言，证实发现有人在挖其祖屋的桂花树，李某甲说私了算了，肖某乙要挖树的出4000元，挖树的不肯，肖某乙就打电话给其哥哥肖某甲喊人过来。
证人李某甲的证言，证实董某甲和他是亲戚，2014年1月1日中午，打电话要到他家里吃中饭。吃了中饭后，董某甲说在挖一颗野树，要他去帮忙。他到了现场后，说这是私人家的树，挖不得，后肖某乙来了并打电话喊了其他人来。当时肖某乙要董某甲赔4000元，董某甲只肯出2000元。
证人吴某甲的证言，证实该桂花树位于肖某甲的祖屋前面。其祖屋周围的林木均属于肖某甲四兄弟所有。
（六）被告人的供述
被告人董某甲的供述，证实在杨林镇茫洲村发现一颗桂花树，认为是荒山野树，带领董某乙去挖，被他人发现并报警的事实。挖的时候树没有到，根也没有全断，他没有移栽树木的经验。
被告人董某乙的供述，证实在董某甲的苗圃做事，董某甲叫他去挖颗野树，挖得桂花树只剩一条主根和两条子根，边上是树枝也被锯了下来，后当地人来了，并报警。
本院认为，被告人董某甲、董某乙使用破坏性手段盗挖树木，虽然盗窃未遂，但具有情节严重的情形，应当依法追究刑事责任。公诉机关指控两被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。在共同犯罪中，两被告人均积极实施了盗挖行为，均系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。两被告人盗窃未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚。两被告人能如实供述犯罪事实，可从轻处罚。两被告人认罪、悔罪，并能赔偿被害人损失，取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。综合考虑两被告人系初犯、偶犯，以及两被告人的犯罪情节，认罪、悔罪表现，根据《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的规定，对两被告人可以免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十三条、第三十七条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告人董某甲、董某乙犯盗窃罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈志华
人民陪审员 袁云荷
人民陪审员 刘柏国
二〇一五年一月四日
书 记 员 李 洁
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。