广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）粤民终1878号上诉人（原审原告）：吴思慧，女，香港特别行政区永久性居民，住香港特别行政区。委托代理人：李寄傲，广东仲马律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈宗进，男，汉族，住广东省韶关市。委托代理人：吴镜华、江志平，广东天行健律师事务所律师。上诉人吴思慧因与被上诉人陈宗进中外合资经营企业合同纠纷一案，不服广东省韶关市中级人民法院（2016）粤02民初64号驳回起诉的民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。吴思慧向原审法院起诉称：吴思慧与陈宗进于2013年9月1日签订《股权转让和投资协议书》及补充协议一，于2013年12月13日签订《双方承诺函》，又于2014年5月13日签订《资产转让和投资合作协议书》，约定：双方共同成立名为韶关锶惠绿色水资源管理服务有限公司（下称锶惠公司），经营范围为开发矿泉水和水资源项目。陈宗进作为翁源县韶中饮用水有限公司（下称韶中公司）100%股权股东，将该公司名下资产一部分作价1000万元转让给吴思慧。吴思慧以现金形式投资，陈宗进在韶中公司名下全部资产减去上述转让给吴思慧1000万元资产后的全部余额资产作为投资等内容及违约责任的约定。但陈宗进在收取吴思慧支付的1000万元资产转让金后，并没有按约转让包括但不限于双方约定的文件、证照、资产、资源给吴思慧。而且，锶惠公司已于2014年9月15日成立，截至起诉之日，长达快两年之久，根本无法投入生产。吴思慧多次催告，陈宗进仍没有完全按《股权转让和投资协议书》及补充协议一、《资产转让和投资合作协议书》的约定，将韶中公司名下资产全部过户至锶惠公司，特别是新成立公司生产运营必须具备的《水源矿45年使用权合同》、《采矿许可证》、注册商标及项目配套服务资源等相关必要文件及资源，不排除陈宗进根本不拥有上述文件及资源的可能性。在签订上述文件后，陈宗进还多次将韶中公司名下的资产转移。此外，陈宗进在上述三份文件中的陈述、保证、承诺均存在严重的欺诈行为，虚构事实、恶意隐瞒，吴思慧保留对其追究刑事责任的权利。据此，吴思慧已依约履行合同义务，但陈宗进严重违约，给吴思慧的利益造成严重的影响，根据《资产转让和投资合作协议书》的约定，请求判令：1.立即解除吴思慧、陈宗进双方于2013年9月1日签订的《股权转让和投资协议书》及补充协议一、于2013年12月13日签订的《双方承诺函》和于2014年5月13日签订的《资产转让和投资合作协议书》；2.陈宗进立即向吴思慧返还转让款1000万元并赔偿吴思慧相应的利息损失（利息从吴思慧起诉之日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至陈宗进实际支付上述转让款之日止）；3.陈宗进向吴思慧支付违约金300万元并赔偿吴思慧相应的利息损失（利息从吴思慧起诉之日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至陈宗进实际支付上述违约金之日止）；4.本案诉讼费全部由陈宗进承担。陈宗进辩称：（一）本案属于中外合资经营企业合同纠纷，不是股权转让纠纷。陈宗进与吴思慧签订《股权转让和投资协议书》（2013年9月1日）、《双方承诺函》（2013年12月13日）、《资产转让和投资合作协议书》（2014年5月13日）、《中外合资经营韶关锶惠绿色水资源管理服务有限公司章程》（2014年8月21，下称《公司章程》）等一系列合同的目的，是设立中外合资经营企业，合作经营水资源。自始至终，双方都是以成立中外合资企业为中心而设计合同条款，成立中外合资企业合作经营水资源是双方签订一系列合同的真实意思表示。吴思慧诉称系个人之间的股权转让，纯粹是断章取义，完全违背了客观事实。1.涉案一系列合资合同及《公司章程》的具体条款（《股权转让和投资协议书》第三条3.2、《双方承诺函》第一自然段、《资产转让和投资合作协议书》鉴于部分3的内容）可以体现出，陈宗进与吴思慧的真实意思是成立中外合资经营企业合作经营水资源。2.陈宗进与吴思慧之间为成立中外合资经营企业合作经营水资源而达成的合作方式是：（1）双方合作的前提：双方在合作时已就合作的前提达成了一致，陈宗进一方以技术和项目（实物）进行投资，吴思慧方以货币进行投资。（2）工商行政管理部门登记显示的投资者仅为：韶关市禧喜投资管理有限公司（下称禧喜公司，陈宗进为法定代表人、股东），骏盈国际集团有限公司（下称骏盈公司，吴思慧为股东、董事）。而实际上的中方投资者包括：禧喜公司、韶中公司（自然人独资公司，陈宗进为股东）、陈宗进。（3）在投资方式上，中方投资者以实物投资，具体包括：陈宗进个人以水资源及相应租赁的土地(详见证据清单《水源合同》《租用地合同》等)；韶中公司以现有全部生产设备和相关资产及地面建筑厂房。港方投资者以货币投资。3.综合第1、2点可以看出，本案中，陈宗进的一切民事行为均完全代表合资公司（锶惠公司）的中方投资者（禧喜公司、韶中公司、陈宗进个人），吴思慧方的一切民事行为均完全代表合资公司的港方投资者骏盈公司。4.从涉案合同履行的客观情况来看，涉案的合营企业合同、《公司章程》已生效，经营水资源的合资公司已经登记成立。5.相关法律法规对中外合资经营企业合同纠纷有详细的规定。（二）本案中，合资公司（锶惠公司）已依法设立，陈宗进所代表的中方投资者（禧喜公司、韶中公司、陈宗进个人）已依法、依约履行了实物投资义务，且积极推进合资公司经营项目，项目建设进展顺利。合资公司经营项目被列为市、县重点建设项目，行政立项已完成，已取得取水证，土地已完成规划调整，其他的行政审批程序依法按流程进行中。况且，合资公司的经营不存在终止合营合同的法定情形。而吴思慧方未按约履行货币投资义务是导致合资公司至今未经营的首要原因。合资公司没有资金，直接导致公司无法拍得经营所需土地（相关土地已调规），因而无法建设厂房（导致韶中公司无法移交相应生产设备），进而无法完成环保部门的环境影响评价手续，无法取得生产许可证等。如果吴思慧能按约完全履行货币投资义务，合资公司必定已如期经营。（三）吴思慧方支付给中方投资者之一陈宗进的1000万元不是股权转让款，更不是吴思慧对合资公司的货币投资，而是对陈宗进用于投资的实物（水资源及土地的使用权、经营权）的资本溢价补偿。况且，陈宗进已将水资源及土地的使用权、经营权投资到合资公司名下，故吴思慧要求陈宗进返还资本溢价补偿1000万元没有事实与法律依据。1.根据陈宗进与双方签订的系列合同的诸多条款（《股权转让和投资协议书》鉴于部分、第三条3.2、3.3）可以看出，双方对于中方投资的实物（水资源及土地的使用权、经营权及相关设备）的估价为5000万元。2.事实上陈宗进所拥有的涉案水资源的价值更是远远超过5000万元。从韶关市水利水电勘测设计咨询有限公司就涉案水资源出具的《论证报告书》5.3和5.5.1、广东省国土资源厅就涉案水资源颁发的矿泉水注册登记证可以看出，涉案水资源系优质的矿泉水资源，且出水量巨大，其经济价值不可估量，远远超过5000万元。3.资本溢价是指企业在筹集资金的过程中，投资人的投入资本超过其注册资本的数额。该项差额是按投资人的出资额与其在新增注册资本中应占的份额数的差异计算的。本案中，中方投资者陈宗进投资的实物（水资源及土地的使用权、经营权及相关设备）的价值为5000万元。但锶惠公司目前的工商注册资本仅为800万元港币，中方投资者占20%(160万元港币)，中方投资者投入资本（5000万元）与其在注册资本中应占的份额价值（160万港币，折合人民币约137万元）存在巨大差异。因此，吴思慧与陈宗进达成合意，由吴思慧个人支付陈宗进1000万元作为资本溢价补偿，这点在双方签订的《资产转让和投资合作协议书》第三条3.1（“甲方以现拥有的资产形式做投资，甲方投资的资产为原甲方拥有完整所有权的全部资产减去已经转让给乙方的资产1000万元人民币部分后的全部余额资产。”）中可以充分体现。综上所述，本案属于中外合资经营企业合同纠纷，不是股权转让纠纷。合资公司已依法设立，陈宗进所代表的中方投资者已依法、依约履行了实物投资义务。况且，合资公司的经营不存在终止合营合同的法定情形。吴思慧的诉请没有事实与法律依据，依法应予驳回。原审法院查明：2013年9月1日，陈宗进作为甲方（被并购方）与乙方（并购方）吴思慧签订一份《股权转让和投资协议书》，该协议书约定：“鉴于甲方股东会已经同意乙方通过股权转让方式并购及持有甲方80%的股权；甲方中转让股权的股东已经获得了法律上必要的批准和同意，其它股东已经同意放弃优先购买权；乙方也已经同意通过股权转让方式受让甲方80%的股权，并对甲方的技术和项目进行货币投资，承诺3年内投入2个亿人民币用于本项目，承诺第一年投入不低于5000万元人民币，如不能及时继续投资则乙方已经投入的资金按项目的估值对价折为股权。所以，甲方及甲方股东与乙方通过友好平等协商，就乙方收购甲方80%股权事宜达成如下框架协议：第一条，甲方主要资产及投资、运营等情况。1.1甲方拥有完整所有权的如下：1.2水源矿45年使用权合同和原来整体水厂资产；1.3商标和本项目配套服务资源。第二条，股权并购方式及条件。2.1本次并购采用股权转让的形式，由甲方全体股东（或部分股东，以甲方股东会决议为准，以下将转让股权的股东称为“相关股东转让方”）将其合法持有的甲方80%的股权转让给乙方。2.2鉴于甲方目前仍有不明确的对原水源矿的勘测和认定，存在可能影响乙方收购股权决策之因素，提供原始水源资料参考。为此，甲方及相关股权转让方同意给予乙方初定三个月的勘测和认定期。勘测完成后，若事实和甲方陈述有失实或差异，乙方有权选择继续或终止本股权并购项目。认定期自本协议生效之日的次日起计算。如乙方选择终止股权并购，则本框架协议自乙方发出书面通知之日解除。……2.4乙方于本协议签字之日起7天内向甲方支付人民币300万元，作为乙方在认定期内参与甲方经营运作的诚意金。如乙方同意收购本框架协议项下之甲方股权，上述诚意金将列入股权转让的成本；如乙方不同意收购股权，诚意金则需全数退还给乙方。2.5如乙方同意收购甲方之股权，并在办理完毕相关股权转让及股东更名工商登记手续后，新企业一切经营和投资资金由乙方负责投入并保证甲方在企业中占有20%股权。……第三条，股权转让。在乙方同意收购甲方之股权情况下，有关股权转让按以下约定操作：3.1甲方及甲方全体股东承诺：相关股权转让方将就交易之股权与乙方分别签署股权转让协议，并在股权转让协议签订与勘测和认定确定后30天内完成股权转让及股东更名变更工商登记手续。3.2、甲、乙双方办理相关资产转让法律文件后，全部资产注入新成立的本项目中外合资公司。甲方占80%，乙方占20%。3.3股权转让价格。乙方以人民币1000万元现金以及乙方承诺的继续投资额受让陈宗进80%股权，受让后乙方持有甲方80%的股权，承诺3年内投入2个亿人民币用于本项目，承诺第一年投入不低于5000万元人民币，如不能及时继续投资则乙方已经投入的资金按项目的估值对价折为股权。3.4股权转让款支付方式。3.4.1本协议签订之日起的7天内，乙方向相关股权出让方预付首期股权转让款300万元人民币（诚意金）至相关股权出让方指定的甲方账户内，同时本协议生效，并开展对甲方企业的尽职審查。如乙方在认定期结束时不同意收购甲方公司股权的，该款将要在7天内退还给乙方。3.4.2在乙方分别与相关股权转让方签署股权转让协议，并完成股权转让及股东更名工商登记手续，并在甲、乙双方办理相关资产转让法律文件后，全部资产注入新成立的本项目中外合资公司，14个工作日内，同时乙方将股权转让款的余额中，即700万元人民币，以现金形式一次性汇入相关股权出让方指定的甲方账户内。……第五条，违约责任及协议终止。5.1如甲方提供的第一条第1.11.3项存在不真实的情况，或者甲方违反第四条4.14.5任何一项足以影响股权定价的，则乙方有权解除本框架协议及衍生的相应股权转让协议、融资借款协议等。乙方解除通知发出后，本协议及相关协议立即解除。5.2乙方在认定期内，乙方有权随时解除本协议及相关协议，不构成违约。如甲方单方违约，导致本协议无法履行的，甲方按乙方已经支付（诚意金）金额的50%支付违约金并退还已经支付的诚意金。第六条，本协议生效2个条件。6.1甲方及甲方所有股东、乙方签字并盖章。6.2本协议签署之日起7天内，乙方向甲方及相关股权转让方共同指定的甲方账户支付股权转让预付款（诚意金）300万元人民币。本协议书生效。”同日，双方又签订了一份《补充协议一》，约定：“甲乙双方关于就引进广药集团合作共同开发矿泉水业务的补充条款。1.甲乙双方同意积极引进广药集团合作开发矿泉水，同意贴牌生产或参股投资形式。乙方同意甲方承诺过广药集团在矿泉水项目里甲方永远不参与加多宝集团合作。……4.如广药集团同意参与矿泉水项目并有明确经济效益保障和无形资产，可乙方不认同合作也没有更好的投资方案。甲方有权终止甲乙合作框架协议书，并退还诚意金。5.本协议（附件一）作为甲乙双方已经签署的框架协议的补充，具有同等法律效果。2013年12月13日，吴思慧与陈宗进签订了一份《双方承诺函》，陈宗进作为保证人作出如下承诺：“为确保合资公司能够合法有效地生产和销售矿泉水，陈宗进（下称“承诺方”）作为甲方的唯一股东和实际控制人以及本项目的投资方，无条件地且不可撤销地向合资公司及其股东做出以下承诺：保证甲方及时签署本合同以及合资公司章程并提交外资主管部门审批、办理工商变更登记手续；保证其为股东和实际控制人的韶中公司将“突水泉”（注册号7681599）、“悦和泉”（注册号8964934）商标及时无偿转让至合资公司名下并将正在申请中的“神仙潭”（注册号12133346）和“神下潭”（注册号12133522）商标于获得商标所有权之日起合理期限内无偿转让至合资公司名下，并且保证上述商标转让时不应受任何第三方权益的限制；保证其为股东和实际控制人的韶中公司将水处理设备、灌装水生产设备等及时无偿转让至合资公司名下；保证全力配合办理合资公司变更经营范围所需的一切证照和手续，以使合资公司合法生产和销售矿泉水，包括但不限于：发展和改革部门针对本项目的立项手续；环保部门针对本项目的环境影响评价手续；广东省饮用天然矿泉水技术鉴定委员会对神下潭水源进行鉴定并颁发的广东省天然矿泉水鉴定书（若适用）；矿泉水注册登记证；采矿许可证；商务部门对经营范围变更的审批；取水许可证；全国工业产品生产许可证。保证全力配合尽快与相关土地主管部门积极协调和沟通项目未来用地的土地使用权，以确保合资公司拥有国有性质的土地使用权用于本项目的生产经营活动。为该目的，承诺方同意负责跟进、协调并办理合资公司获得项目未来用地之土地使用权所涉及的相关手续，包括但不限于：尽快与土地主管部门明确合资公司项目未来用地的范围、位置与面积，并为本项目获得土地主管部门的用地批准；确保相应的征地指标将分配给本项目，确保合资公司项目未来用地中的集体所有土地可以转为国有土地，并可用于本项目的生产经营所需；促使合资公司通过参与招拍挂的方式获得项目未来用地的土地使用权，办理国有土地使用证；其他一切促使合资公司能够获得项目未来用地土地使用权的事宜和手续。保证在合资公司获得项目土地使用权之前，允许合资公司使用现有土地和建筑从事合资公司业务，直至合资公司通过招拍挂获得国有性质的项目土地使用权。保证承诺方及/或润生净水厂在2008年9月10日签署的《租用土地合同》[经广东省翁源县公证处公证，公证号为（2008）翁证字第326号]中享有的任何与神仙潭水资源相关的权利，仅与乙方进行本项目的合作，该等合作是唯一的，除了双方同意共同引进其他有利的投资者外，承诺方保证其及润生净水厂均不会利用、使用其在《租用土地合同》项下的任何权益和任何其他第三方进行任何方式的合作。承诺方进一步确保其以前曾经利用该《租用土地合同》项下的任何权益所进行的任何项目、合作均已终止。承诺方遵守合资合同第20条项下的限制竞争条款。承诺方违反上述保证中的任何一项将被视为甲方对本合同的重大违反，并根据本合同的约定进行处理，承诺方对合资合同的约定承担连带责任。”吴思慧作为承诺人作出如下承诺：“为确保合资公司能够合法有效地生产和销售矿泉水，吴思慧做为本合资项目的投资方，无条件地且不可撤销地向陈宗进做出以下承诺：同意继续按照原双方签署的股权转让和投资协议书执行，并对协议书第2.2条项商定的投资认定期后问题做如下答复承诺，决定继续投资收购本项目并签订承诺书之日起生效。执行双方签订的所有协议和补充协议。”2014年5月13日，陈宗进作为甲方与乙方吴思慧签订了一份《资产转让和投资合作协议书》，该协议书约定：“鉴于：1.甲方为韶中公司的股东之一和实际控制人，持有韶中公司100%股权；2.乙方决定投资神下潭水源综合开发项目；3.双方商定甲方将拥有的神下潭水源使用权和现有相关公司资产做投资（其中本合同中转让乙方的部分资产除外）与乙方的投资资金共同组建成立新的股份公司；新股份公司将围绕神下潭水源全面系统经营开发矿泉水和水资源项目；新股份公司名称为锶惠公司（以下简称：新股份公司）。双方就资产的转让、投资、合作等事宜达成如下框架协议：第一条，甲方拥有完整所有权的全部资产明细如下并对真实性负责。1.1甲方拥有完整所有权的神下潭水源合同、土地合同如下：1.水源合同[与突水村委会签订，公证书：（2008）翁证字第326号]；2.租用地合同[突水村委会白楼村小组，公证书：（2008）翁证字第327号]；3.租用地合同[突水村委会楼下村小组，公证书：（2008）翁证字第328号]；4.租用地合同[突水村委会白楼村小组，公证书：（2008）翁证字第329号]。1.2甲方拥有完整所有权的韶中公司如下：1.完整的韶中公司营业执照和相关生产证照；2.神下潭水源韶中公司山泉水生产许可证；3.韶中公司的现有全部生产设备和相关资产；4.现在韶中公司所有地面建筑厂房；5.韶中公司注册的商标：悦和泉，神下潭，神仙潭。第二条，甲方资产转让。2.1甲方将自己拥有的全部资产中的一部分转让给乙方，双方商定转让给乙方的部分资产价格为人民币1000万元，乙方以现金的形式支付给甲方。2.2目前乙方已经支付给甲方保证金300万元人民币，上述保证金将列入资产转让的成本金的一部分，余下资产转让金700万元人民币签订本合同后7天内分三次性支付给甲方。2.3甲方在收到乙方支付的资产转让金700万元人民币后，同时本资产转让和投资合作协议书双方无条件地且不可撤销地执行，双方以上资产无条件地且不可撤销地投资在新股份公司中。双方商定争取在30天内完成所有相关资产转让合同手续。第三条，合资公司。3.1双方投资和股权：双方商定共同投资成立的新股份公司名称为锶惠公司（以下简称：新股份公司）。甲方以现拥有的资产形式做投资，甲方投资的资产为原甲方拥有完整所有权的全部资产减去已经转让给乙方的资产1000万元人民币部分后的全部余额资产。甲方将全部余额资产做投资投入新股份公司，占新股份公司20%股权。乙方以现金形式做投资，承诺将在3年内累计投入2个亿人民币的总投资金额投入新股份公司。占新股份公司80%股权。双方投资的新股份公司投资总额为甲方投入的资产加上乙方累计投入的2亿元人民币资金。乙方累计投入的2亿元人民币资金到位后，乙方实际持有新股份公司80%的股权。甲方实际持有新股份公司20%的股权。……3.2乙方的投资计算起始时间以公司拿到政府颂发的神下潭水源矿泉水证时为开始日。开始后3年内如不能及时完成承诺的2亿投资，到期则按乙方已经实际投入的资金对价折为股权并是最终确定的双方在新股份公司和相关业务有限公司的股权比例。……第五条，违约责任：双方合作协议书签字之日起，余下资产转让金700万元人民币乙方在7天内分三次性支付给甲方，资金全部到甲方账户后本协议同时生效。7天内甲方没有累计收到乙方支付的余下资产转让金700万元人民币，乙方没有履行付款商定，本协议自动解除作废并双方以前所签订的所有合作协议和补充协议同时作废。原已经支付给甲方的300万元人民币保证金作为乙方合同没有履约的违约金赔偿给甲方。甲方合作协议书签字之日起7天内，甲方不履行本协议视为甲方违约，甲方赔偿给乙方违约金为300万元人民币并退还乙方已经支付给甲方300万元人民币保证金。第六条，双方签约后并在甲方收到乙方支付的余下资产转让金700万元人民币后的同时，乙方合法拥有本协议商定的转让资产和新股份公司中商定的股权。甲方的资产全部投入新股份公司中。双方及时办理工商注册和相关合同更改手续和相关文件。本资产转让和投资合作协议书双方无条件地且不可撤销地执行等条款。”上述协议签订后，吴思慧依约支付了1000万元资产转让金给陈宗进。2014年10月20日，翁源县官渡镇突水村村民委员会（甲方）与锶惠公司（乙方）签订了一份水资源（土地）租用管理合同，合同约定由乙方向甲方租用突水神仙潭水源山、水塘、土地用于建设饮用水生产厂等。2015年6月1日，锶惠公司的合资经营项目的立项手续完成，且在翁源县发展和改革局备案。同日，翁源县人民政府向翁源县国土局作出同意设置官渡镇八仙泉矿泉水采矿权的批复。2015年6月2日，锶惠公司领取了取水许可证。2016年5月11日，吴思慧以陈宗进没有按约定转让采矿许可证、矿泉水注册登记证等为由向原审法院提起诉讼。另查明，2014年8月21日，禧喜公司与骏盈公司根据吴思慧与陈宗进于2014年5月13日签订的《资产转让和投资合作协议书》，签订了一份《中外合资经营韶关锶惠绿色水资源管理服务有限公司章程》（即公司章程）。2014年8月26日，翁源县经济和信息化局同意禧喜公司、骏盈公司所报的该公司章程，并批复同意禧喜公司与骏盈公司在翁源县合资经营锶惠公司。2014年9月15日，锶惠公司登记成立，公司类型为有限责任公司（台港澳与境内合资），法定代表人为吴思慧，注册资本为800万港币，营业期限从2014年9月15日至2054年9月15日，经营范围是为关联企业的水源地及水产业园提供管理服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），投资者为禧喜公司（中方）与骏盈公司（港方）。中方投资者禧喜公司为有限责任公司（自然人投资或控股），成立日期为2013年10月21日，公司的法定代表人为陈宗进，股东为陈宗进、赵淑芳、王伟，赵淑芳与王伟系夫妻关系；港方投资者骏盈公司系香港注册的有限公司，成立日期为2013年9月12日，股东为梁世鑑、吴思慧，梁世鑑与吴思慧系夫妻关系。原审法院经审查认为，吴思慧是香港特别行政区居民，吴思慧与陈宗进签订的《股权转让和投资协议书》、《补充协议一》、《双方承诺函》、《资产转让和投资合作协议书》等一系列合同的目的是设立中外合资经营企业，合作经营水资源。自始至终，双方都是围绕成立中外合资经营企业为中心而设立合同条款，转让的该部分资产亦是投入到中外合资经营企业。成立中外合资经营企业合作经营水资源是双方签订一系列合同的真实意思表示，且涉案的合资经营企业合同已生效，合资经营企业公司已设立，故本案案由应为涉外中外合资经营企业合同纠纷。吴思慧和陈宗进在一审法庭辩论终结前均选择本案适用中华人民共和国法律，故本案纠纷应适用中华人民共和国法律。根据吴思慧的诉请、陈宗进的辩解以及各方提供的相关证据，原审法院认为吴思慧作为本案的原告不适格。理由为：吴思慧与陈宗进签订的上述一系列合同的目的，是设立中外合资经营企业合作经营水资源，最后一份《资产转让和投资合作协议书》明确所设立中外合资经营企业的名称为锶惠公司，双方均是围绕成立中外合资经营企业为中心而设立合同条款，转让的该部分资产亦是投入到中外合资经营企业，且涉案的一系列合资经营企业合同已生效，合资经营公司锶惠公司也已经设立。虽然锶惠公司在工商登记的投资者为禧喜公司、骏盈公司，但陈宗进是禧喜公司的法定代表人及股东，吴思慧是骏盈公司的股东；且吴思慧与骏盈公司的另一股东梁世鑑又是夫妻，由此可见，陈宗进、吴思慧分别与禧喜公司、骏盈公司存有密切关系。而且，锶惠公司的设立又是依据禧喜公司与骏盈公司双方根据陈宗进、吴思慧于2014年5月13日签订的《资产转让和投资合作协议书》所制订的公司章程，因此，陈宗进、吴思慧签订上述一系列合同的行为应认定为分别代表禧喜公司、骏盈公司的行为。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，吴思慧作为本案的原告不适格。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》第十条和第七条第一款第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第一项和第一百五十四条第一款第三项，以及最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第一条第一款第一项、第八条第一款、第十九条和《关于适用的解释》第二百零八条第三款、《民事案件案由规定》（法【2011】41）第八部分（240）的规定，裁定驳回吴思慧的起诉。吴思慧不服原审裁定，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审裁定；2.支持上诉人的诉讼请求，依法改判立即解除上诉人、被上诉人双方于2014年5月13日签订的《资产转让和投资合作协议书》及相关协议；依法改判被上诉人立即向上诉人返还转让款1000万元及支付违约金300万元并赔偿上诉人相应的利息损失（利息从上诉人起诉之日起，按中国人民同期贷款利率计算至被上诉人实际支付上述转让款之日止）；3.判令本案一审、二审诉讼费和保全费由被上诉人承担。主要事实和理由：（一）一审法院认为本案应当是中外合资经营企业纠纷而不是股权转让纠纷或买卖合同纠纷是错误的。1.被上诉人在收取上诉人1000万元后并没有将约定的资产（股权）实际交付或者转让给上诉人，被上诉人属于严重违约及欺诈行为，双方签订的合同无效，被上诉人应当返还股权转让款及承担相应的违约责任。（1）双方签订的《股权转让和投资协议书》初步约定了被上诉人转让80%的股权给上诉人，该协议书第2.2点也明确约定“……若事实和甲方陈述有失实或差异，乙方有权选择继续或终止本股权并购项目”，事实上，被上诉人在该协议书存在虚假陈述。因该协议书第1.1点关于“甲方保证对水源矿45年使用权合同、原来整体水厂资产、商标和本项目配套服务资源”拥有完整所有权的陈述全部属欺诈性陈述，因此，该协议书最终因为被上诉人对上述第1.1点的虚假陈述，而导致双方失去股权转让的合作基础。被上诉人实际上也没有将韶中公司的股权、设备、商标等转让、变更登记在上诉人或锶惠公司。（2）双方签订的《双方承诺函》、《资产转让和投资合作协议书》明确约定上诉人购买被上诉人的资产。被上诉人在《资产转让和投资合作协议书》中再次确认其拥有完整所有权的全部资产；而且被上诉人当时出示了2003年12月31日注册登记的《矿泉水注册登记证》（有效期为三年），注册登记申请人为翁源县八仙泉保健食品饮料有限公司及2003年9月11日注册登记的《采矿许可证》（有效期为一年），被上诉人谎称该两份证照为其本人所有，并可以自动续期。但经查证，上述证照要经申请审批，由审查机关确定是否符合条件才可颁证，该两份证照因种种原因已分别于2006年及2004年过期，收归国有；而且翁源县八仙泉保健食品饮料有限公司也与被上诉人无关。根据《资产转让和投资合作协议书>第二条的约定，上诉人购买被上诉人的是资产或股权，双方己确定交易价格为1000万元，但时至今日，上述资产（或股权）并没有依约转让。另外，被上诉人也没有将“悦和泉”、“神下潭”、“神仙潭”等商标所有权依约变更给上诉人，其行为已经构成根本违约。2.根据合同相对性的基本原则，是本案双方当事人签订的一系列合同、文件，支付与收取款项的亦是双方当事人，本案不存在关联企业的其他第三方，故应当认定是上诉人与被上诉人个人之间的纠纷。（1）从上诉人提交的相关转账凭证（被上诉人当庭也确认确实收到上述款项）可以证明本案的双方当事人都是适格的主体，不存在任何的第三方，本案就是上诉人个人与被上诉人个人之间的股权转让纠纷或买卖合同纠纷。收取款项的是被上诉人个人，因此，承担相应责任的也应当是其个人。（2）涉案《资产转让和投资合作协议书》明确约定被上诉人投资的资产为其原拥有完整所有权的全部资产减去已经转让给上诉人的资产1000万元部分后的全部余额资产，即本案争议的1000万元实际上最终为被上诉人占有，该1000万元与其他关联企业无关，受益的也并非其他关联企业，故返还责任不应由其他关联企业承担。（二）一审法院对“陈宗进、吴思慧签订一系列合同的行为应认定为分别代表禧喜公司、骏盈公司的行为”的认定及适用《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定明显属于是适用法律错误。1.本案的特殊性在于上诉人与被上诉人在各关联公司都担任有职务，但被上诉人不是代表禧喜公司收取1000万转让金，该1000万元是转让在禧喜公司尚未成立时，被上诉人所收款项为其个人资产；上诉人在支付款项时亦代表的是个人行为，与梁世鑑也并非夫妻关系（原审法院在没有任何证据的情况下确认两人系夫妻关系是对事实认定错误），一审法院确认上诉人支付转让款的行为是代表骏盈公司，同时也损害了梁世鑑的合法权益，该1000万元转让款的所有权人并非骏盈公司而是上诉人。2.本案的各项合同之间具有递进性，按时间顺序及双方的合作进程，如被上诉人不能将涉案股权转让给上诉人，则构成根本性违约，应向上诉人承担相应的违约责任。（1）涉案《股权转让和投资合作协议书》明确约定“甲方股东会同意乙方通过股权并购方式并购及持有甲方80%的股权”，可见受让方为上诉人而非是骏盈公司（当时骏盈公司尚不存在）。涉案《资产转让和投资合作协议书》也约定在上诉人支付全部款项后的30天内，被上诉人要完成相关的所有资产转让。上诉人已在2014年5月20日前以个人名义支付了全部款项，被上诉人按约定应当在2014年6月20日前办理相关的转让手续，在双方所签的各项文件中均没有明确约定将资产转让给骏盈公司，因此，骏盈公司在本案争议中不应当作为任何主体存在。（2）上诉人于2013年10月11日支付300万元给被上诉人时，骏盈公司的股东为吴思慧及金佰利秘书服务有限公司，并不是吴思慧和梁世鑑两人，且该公司注册资金仅为10000港币；包括在变更股东后，也没有相对应资金，骏盈公司作为独立的主体既没有授权上诉人与被上诉人签合同，也没有支付且无能力支付1000万元转让款给被上诉人，更加证明本案的涉案主体并不是骏盈公司等关联公司，应当为上诉人个人。（3）骏盈公司于2013年9月12日成立、2013年10月29日变更股东，但截止到2014年5月13日，双方签订的《资产转让和投资合作协议书》等所有文件中，均找不到骏盈公司应承担相关民事责任的证据，而权利和义务具有对等性。（4）锶惠公司的成立与否、股东的构成不是本案审查的焦点。根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》第一条的规定，对于外方投资者是自然人或企业没有严格限制，而中方投资者必须为公司、企业或其它经济组织，上诉人在投资时并没有打算将骏盈公司作为锶惠公司的股东，因对内地法律不熟悉，认为锶惠公司成立的股东应当是合同的相对方（即吴思慧及陈宗进本人）。但在进行工商登记时，因中方投资者只能为企业，被上诉人则将其持有股权的禧喜公司作为股东，为彰显公平原则，上诉人才将骏盈公司作为股东。而事实上，骏盈公司、禧喜公司对锶惠公司的设立完全没有参与，从两公司的注册资本及经营范围且无任何授权文件，以及所有文件的签署人、收款人，不难看出这一事实。因此，上诉人在锶惠公司成立前的经营活动及投资收购行为并不代表骏盈公司，被上诉的转让行为、收取转让款与承担责任也与禧喜公司无关。（三）一审法院断章取义，完全不结合事实与常理，错误理解双方当事人合作的初衷及在合作过程中双方约定事项的本意是“转让”、“投资”及“合作”，在裁定书中避重就轻只肯定“合作”，对“转让”与否避而不谈或轻描淡写。1.双方所签订的任何文件均表述了先“转让”资产再进行“投资”生产的先后顺序，在“转让”不能顺利进行的前提下，“合作”也将变得没有前提基础，从《股权转让和投资协议》、《资产转让和投资合作协议书》标题和行文可见一斑。双方合作的初衷就是上诉人用1000万元购买被上诉人的《采矿证》等相关生产矿泉水的证照设备、商标后，将该资产作为上诉人资产作价转让给新公司，该行为与被上诉人无关，因此，新公司是否成立、成立后投资多少、股权比例如何分配等等与本案无关。如出现《股权转让和投资协议》4.3、4.5、5.1、5.2，如被上诉人对水源使用权合同…不真实及虚假陈述的，上诉人可以解除合同，被上诉人支付违约金。2.上诉人的本意是在购买了可以直接使用的水矿源许可证后，作为自己的资产投资到新公司。锶惠公司的章程总则进一步印证了本案双方当事人之间的股权转让关系和合作投资关系不应当相提并论，且应当分别处理。而在韶关市工商行政管理局备案的中外合资公司章程应当是确认锶惠公司的股权分配、出资情况的最终参照标准，如《章程》和《协议》有冲突的情况，应当以《章程》为准。3.在上诉人支付了1000万元转让款后，被上诉人迟迟未能兑现承诺，上诉人要求其返还转让款，被上诉人即以各种理由和借口拖延。为蒙混过关及拖延时间，被上诉人又以锶惠公司的名义，在锶惠公司支付费用的情况下，找韶关市水利水电勘测设计咨询有限公司出具《勘查设计合同书》及《水资源论证报告》等无经济效益的文件，该两份文件仅是通过招标拍卖挂牌的方式获取《采矿证》的前期文件，与本案无关。另外，在此期间，被上诉人更是巧立名目向上诉人索取钱财称可以打通关系拿到《采矿证》，未果。（四）一审法院错误混淆本案双方当事人与韶中公司、骏盈公司、禧喜公司、锶惠公司以及梁世鑑、赵淑芳、王伟之间的主体关系和法律关系。1.上诉人与被上诉人约定买卖资产的法律关系与之后骏盈公司与禧喜公司共同成立锶惠公司和被上诉人以董事身份从事职务行为应区别、独立开来。被上诉人故意混淆主体概念，企图把《股权转让和投资协议》、《资产转让和投资合作协议书》和《双方承诺函》混为一谈，把禧喜公司和韶中公司混为一谈；企图将其在《资产转让和投资合作协议书》的资产出让者身份与其作为禧喜公司股东（三分之一股权）在锶惠公司担任董事的身份混为一谈。《股权转让和投资协议书》约定在被上诉人对水源矿45年使用权合同、原来整体水厂资产、商标和本项目配套服务资源拥有完整所有权的基础上，上诉人购买被上诉人经营的韶中公司的股权，但事实上，被上诉人对上述资产根本不具有完整的所有权，故该协议由于被上诉人的虚假陈述导致根本不具备履行的基础。《资产转让和投资合作协议书》的主体是上诉人与被上诉人，约定上诉人购买被上诉人在韶中公司的部分资产，但锶惠公司的成立股东是骏盈公司与禧喜公司。虽然上诉人是骏盈公司的股东之一（另一股东梁世鑑与吴思慧并不是夫妻关系），被上诉人是禧喜公司股东之一，但仍有另外两个股东即赵淑芳及王伟，因此，从法律关系上和事实上，骏盈公司和禧喜公司成立锶惠公司系是独立于《资产转让和投资合作协议书》约定的资产转让，两个是完全独立的法律关系。2.应当将被上诉人作为韶中公司的唯一自然人股东与上诉人作为独立个人签订股权转让协议、支付1000万资产转让金与收受转让金，与上诉人作为骏盈公司的股东、被上诉人作为禧喜公司的股东及上诉人作为锶惠公司的法定代表人、董事和陈忠进作为锶惠公司的董事、办事人员（办理公司注册登记事宜）的法律关系严格区分。（l）被上诉人企图通过例如签订水源合同、找人做出《可行性报告书》（相关费用全部是锶惠公司支付的）等事项，以证明自己在锶惠公司的职务行为是在履行《资产转让和投资合作协议书》约定的资产转让或实物投资，这完全是错误的，也是不等价的。事实上，包括《取水证》在内的锶惠公司成立后的各项文件，只要具有资质的公司按流程均可申请到，不与1000万元或5000万元等价。被上诉人并不是锶惠公司的股东，而且其担任董事职位所从事的职务行为是用锶惠公司资金完成的，并非在继续履行《资产转让和投资合作协议书》的资产转让行为。时至今日，被上诉人也没有将约定的资产全部转让给上诉人。（2）从各关联公司的成立时间、经营范围、注册资金来看，更应当将本案的案由确定为股权转让纠纷。首先，韶中公司成立的时间为2009年7月28日，注册资金为80万元，经营范围为生产、销售瓶（桶）装水。上诉人与被上诉人于2013年9月初步约定转让被上诉人80%的股权等，并支付了1000万元，但时至今日，相关资产并没有转让。其次，骏盈公司与禧喜公司分别于2013年9月、10月成立，禧喜公司的注册资本为101万元，经营范围为提供投资咨询服务，股东为陈宗进、赵淑芳、王伟；锶惠公司于2014年9月15日成立，经营范围为为关联企业的水源地及水产业园提供管理服务，注册资金为800万港币。从上述资料显示禧喜公司和锶惠公司均不具有生产水的资质及偿还1000万元转让金的能力，因此，关联公司投资合作系独立于上诉人和被上诉人之间购买资产法律关系的。基于以上种种原因，应当按照《资产转让和投资合作协议书》第五条的约定，认定违约责任。第三，锶惠公司的股东是骏盈公司和禧喜公司，虽然两个公司各委派了上诉人和被上诉人担任锶惠公司的相应职位，但委派行为是晚于上诉人与被上诉人签订的三份协议书，而且也是完全独立于双方之前的合作行为。被上诉人在锶惠公司担任董事利用该公司从事的职务行为，根本不属于履行上诉人与被上诉人签订的相关协议的义务，更不能荒唐地把职务行为作为是对锶惠公司投资或者上诉人支付1000万元的对价。被上诉人也不是锶惠公司的股东，更没有约定资产作为实物投资于锶惠公司，其从事申请立项、取得取水证的行为，一是这些所有项目的主体是锶惠公司，二是因公司本身及公司员工的共同努力，三是被上诉人的职务行为根本不能作为是其投资行为。（五）一审裁定的结论完全照抄被上诉人的答辩意见，多次强调“转让的该部分资产亦是投入到中外合资经营企业，且涉案的一系列合资经营企业合同己生效”，在认定事实方面完全是错误认定。1.上诉人与被上诉人签订合同后，并没有转让对价的资产到中外合资经营企业。2.涉案的相关合同不能笼统的定义为合资经营企业合同，应当具体问题具体分析，应当着重转让与否及资金的流向等等。相关合同因被上诉人的虚假陈述应当认定为无效合同。退一步讲，即使某些或某条合同条款生效，或锶惠公司是否成立，与被上诉人的个人违约行为无关且其虚假陈述及没有转让已致使合同目的不能达到。3.本案不适用于继续履行合同。无论是上诉人个人与被上诉人个人，还是骏盈公司与禧喜公司，均没有继续履行合同的必要。首先，合作的基础丧失，被上诉人的屡屡欺诈行为导致合同没有履行的必要，被上诉人子虚乌有的水资源使用权根本不属于其所有，双方转让的标的根本不属于出让方所有。其次，被上诉人违反双方签订协议约定的交付时间，在合理期限亦未能履行。第三，标的物不适用于强制履行，被上诉人不可能拥有买卖的标的物，使合同失去了标的从而失去了合作意义。因此，违约方应当返还购买款及按约定承担违约责任、赔偿损失。而且本案也不适用于延期履行。综上所述，上诉人支付了相关款项却没有如期得到等价的资产，有事实和法律依据，故请求法院按相关法律规定及双方签订的《资产转让和投资合作协议书》第五条的约定，判令被上诉人返还己支付转让款1000万元及支付违约金300万元并赔偿上诉人损失。本院经审查认为，本案二审阶段审查的焦点在于：吴思慧依据与陈宗进签订的《股权转让和投资协议》及补充协议一、《资产转让和投资合作协议书》和《双方承诺函》，以陈宗进在收取吴思慧支付的1000万元资产转让金后，并没有依约转让包括但不限于双方约定的文件、证照、资产、资源给吴思慧；且锶惠公司成立后，经吴思慧多次催告，陈宗进仍没有完全按《股权转让和投资协议书》及补充协议一、《资产转让和投资合作协议书》的约定，将韶中公司名下资产全部过户至锶惠公司，陈宗进的行为已构成违约为由而提起的本案诉讼，其主体是否适格。虽然吴思慧、陈宗进签订涉案一系列协议的目的旨在成立中外合资经营企业锶惠公司，且锶惠公司也已成立，但并不当然表示吴思慧、陈宗进以个人名义签订这一系列协议的行为是分别代表骏盈公司、禧喜公司的行为。根据原审法院查明的上述一系列协议约定的内容，从签约主体看，吴思慧、陈宗进均是以个人身份作为合同的甲、乙方签订的系列协议，合同当事人并不存在第三方或关联方。从《股权转让和投资协议》及补充协议一、《资产转让和投资合作协议书》约定的内容看，《股权转让和投资协议》及补充协议一约定陈宗进将其持有的韶中公司80%的股权转让给吴思慧，吴思慧以现金1000万元受让该股权；《资产转让和投资合作协议书》约定陈宗进将其拥有的全部资产中一部分作价1000万元转让给吴思慧，吴思慧以现金的方式支付给陈宗进。上述协议均没有明确约定双方当事人的行为是代表《股权转让和投资协议》签订后成立的关联公司（骏盈公司和禧喜公司），或者协议中的相关权利义务由日后成立的关联公司承担的相关内容。因此，原审法院认定吴思慧、陈宗进以个人名义签订上述一系列协议的行为是分别代表骏盈公司、禧喜公司的行为缺乏事实依据，并据此认定吴思慧作为本案的原告主体不适格的理由依据不足。相反，吴思慧作为《股权转让和投资协议》及补充协议一、《资产转让和投资合作协议书》和《双方承诺函》的一方当事人，对所提起的本案诉讼具有诉的利益，且针对陈宗进的起诉符合合同相对性原则，故其起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，原审法院应予受理。原审法院裁定驳回吴思慧的起诉不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条、第三百三十三条第一项和国务院《诉讼费用交纳办法》第八条第三项的规定，裁定如下：一、撤销广东省韶关市中级人民法院（2016）粤02民初64号民事裁定；二、本案指令广东省韶关市中级人民法院进行审理。上诉人吴思慧预交的二审案件受理费人民币99800元，由本院予以清退。本裁定为终审裁定。审判长  詹伟雄审判员  邹 莹审判员  邵静红二〇一七年三月一日书记员  耿丽丽附相关法律法规条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……第一百七十一条：第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条：第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。第三百三十三条：第二审人民法院对下列上诉案件，依照民事诉讼法第一百六十九条规定可以不开庭审理：（一）不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的；……国务院《诉讼费用交纳办法》第八条:下列案件不交纳案件受理费：……（三）对不予受理、驳回起诉和管辖权异议裁定不服，提起上诉的案件；……