河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫08民终290号
上诉人（原审原告）王新保，男，汉族，1971年12月21日出生，住河南省辉县。
委托诉讼代理人范清海，男，汉族，1967年12月21日出生，住新乡市。
被上诉人（原审被告）河南新恒润建筑工程有限公司。住所地：焦作市北环路**号*楼302。
法定代表人何学赠。
被上诉人（原审被告）秦荣亮，男，汉族，1969年5月3日出生，住河南省辉县。
被上诉人（原审被告）郭炳霞，男，汉族，1975年6月22日出生，住河南省获嘉县。
三被上诉人共同委托代理人张当智，河南河阳律师事务所律师。
上诉人王新保因与被上诉人河南新恒润建筑工程有限公司（以下简称新恒润公司）、秦荣亮、郭炳霞提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2015）山民二初字第00879号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年1月19日立案受理后，依法组成合议庭于2017年2月8日对本案进行了公开开庭审理，上诉人王新保及其委托诉讼代理人范清海、被上诉人秦荣亮及被上诉人新恒润公司、秦荣亮、郭炳霞的委托诉讼代理人张当智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王新保上诉请求：1、依法撤销焦作市山阳区人民法院作出的（2015）山民二初字第00879号民�判决；2、依法判决被上诉人赔偿上诉人各项费用198410.28元（不服金额为109858元）；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人提供劳务者受害责任纠纷一案，经焦作市山阳区人民法院作出一审判决，该判决认定事实不清，适用法律不当，有失法律公正，应依法撤销予以改判。一审法院违反法律程序，私自指定司法鉴定机构，导致错误判决。一、上诉人在被上诉人工地干活，施工期间被施工楼上的钢管砸中头部，当时被中国人民解放军第九十一中心医院抢救治疗，并从2015年4月18日—2015年5月21目住院34天，72天后，上诉人于2015年8月3日由于病情恶化于2015年8月17日再次住院，14天后出院，该事故导致上诉人脑外伤开颅手术，致使上诉人、左侧额颞顶骨缺损，直接导致上诉人时常发生间歇性羊癫疯和严重的精神伤害。二、在该案件中，上诉人为维�自己的合法利益，特申请一审法院对其造成的伤残等级进行司法鉴定，此后一审法院技术科在按照法定程序下，由上诉人与被上诉人双方委托焦作天援司法鉴定所，对上诉人做伤残等级鉴定，该所于2016年4月29日作出伤残等级为九级伤残的认定，该鉴定符合法定程序。也是被上诉人与上诉人选择该鉴定机构真实意思的表示。三、根据以上事实，被上诉人对以上结论不服，要求申请重新鉴定，经上诉人与一审法院同意，上诉人要求按照法定程序之规定，重新鉴定，必在公平、公正、共同选择鉴定机构下进行摇号来认证鉴定机构，进行重新鉴定。可是让费解的是，一审法院并没按照法定程序，而是在上诉人与被上诉人双方没有共同选定司法鉴定机构和公平摇号而选定鉴定机构的情况下，竟然听从被上诉人的要求，按照道交标准进行鉴定，并指派委托焦正孚司法鉴定所，对上诉人进行伤残等级鉴定。最后，得出不合法的十级伤残等级结论。四、焦正孚司法鉴定所做出的鉴定意见书与本案不存在关联性，而存在严重的欺诈性，该案在庭审质证时，双方均表示．上诉人是在被上诉人施工工地发生的伤残事故，而在焦正孚司法鉴定所做出的鉴定意见书中，明确显示上诉人的伤残是在交通事故中致残而造成的，根据以上事实，焦正孚司法鉴定所做出的2016临鉴第256号司法鉴定书有人为的现象，并不能作为定案的依据。一审判决认定上诉人各项损失合计金额85451.7元，显失公平与法律相违背。1、一审判决营养费480元对上诉人不公，因上诉人做的是开颅手术，从第一次住院与第二次住院应该定为120天比较合理，在此两次住院过程中急需营养，符合必要的营养费，应认定为120天×20元／天=2400元。2、一审判决误工费26276.71元显失错误，不应该按照河�省城镇居民人均可支配收入计算，应按照双方质证时实际工资标准为准，在庭审中被上诉人违背诚实信用的原则。将承诺上诉人最低200元／天的工资，质证时降为130元／天，退一步讲就按被上诉人陈述的是事实，那么按照法律规定应定为上诉人至定残前一日为375天×130元／天=48750元，比较合法。3、一审判决护理费4008.59元有失法律公正，因上诉人做的是开颅手术，左侧额颞顶骨缺损，伤情比较严重，存在不稳定性，从第一次住院到第二次住院出院，按照惯例及推定原则，根本就离不开护理人员，应按照实际护理天数计算为120天。30482元÷365天×120天=10021.48元，比较合理。第二人护理王新飞，护理天数为17天，属被上诉人指派，也应当由被上诉承担，17天×100元／天=1700元，按照实际情况，第一次住院病情特别严重，必须有二人护理。4、一审判决残疾赔偿金51152元，实在�失法律公正，因一审法院违犯法律程序，私自指定鉴定机构作出的伤残鉴定，并且该鉴定为交通事故造成的伤残，与本案事实不符，不应该作为定案的依据，应维护焦作天援司法鉴定所做出的九级伤残鉴定书，计算赔偿金为25576元×20×20％=102304元才算公平公正。5、一审判决精神抚慰金3000元，对上诉人实在不公，因上诉人做的是开颅手术，左侧额颞顶骨严重缺损，伤情比较严重，至今并未痊愈，并且伴有羊癫疯，根据焦作天援司法鉴定所意见，羊癫疯2年后才能治疗评残的建议，因此精神抚慰金赔偿20000元比较符合上诉人的权益。6、一审判决交通费500元明显太低，因上诉人发生地在焦作市住院，并且本人为新乡市公民，伤情比较严重，来往交通十分不便，上诉人要求的2146元，并非真实的意思，造成的交通费用更多，根据法律规定按照实际情况，上诉人要求赔偿交通费2146元损失并无不当。7、鉴定费700元，在双方庭审质证时被上诉人并无异议，应当予以赔偿。8、检查费280元，在双方庭审质证时，被上诉人也无异议，也应当予以赔偿。根据以上事实，被上诉人应当分别赔偿如下损失：①住院伙食补助960元，住院48天×20元／天=960元；②营养2400元，两次住院应认定为120天×20元／天=2400元③误工费48750元，计算至定残前一日375天×130元／天=48750元；④护理费10021.48元，两次住院应认定为120天，30482元÷365天×120天=10021.48元；王新飞17天×100元／天=1700元；⑤残疾赔偿金102304元，25576元×20×20％=102304元；⑥精神抚慰金20000元，应按受害人受害程度认定。⑦被抚养人生活费9148.8元，17154元×8×20％÷3=9148.8元；⑧交通费2146元，应按实际票数实际情况；⑨鉴定费700元；⑩检查费280元。综上所述，一审判决认定事实错误，证据不足适用法律错误，上诉人�服该判决，依法上诉，恳请二审法院依法改判，支持上诉请求。
被上诉人新恒润公司、秦荣亮、郭炳霞辩称：上诉人的上诉理由不能成立。根据最高院2013年批复，因雇佣关系发生的人身损害，评定伤残等级应统一按照道路交通事故标准进行评定。原审委托鉴定时双方同意的标准也是道交标准。上诉人是农业户口，仅仅在被上诉方干活不到一个月就发生了事故，应依照农村居民收入的标准进行赔偿，一审判决是按照城镇居民标准计算赔偿，在上诉人已经得到超额赔偿的情况下又提起上诉，其理由不能成立，应驳回上诉人的上诉。
王新保向一审法院起诉请求：1、依法判令三被告赔偿原告工资5600元、误工费57700元、护理费29800元、伙食补助费960元、营养费2400元、交通费2146元、精神抚慰金20000元、伤残赔偿金328000元、鉴定费700元、被抚养人生活费31548�、检查费280元；2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定的事实：被告新恒润公司将其承包的工程发包于被告秦荣亮，秦荣亮又将工程发包于被告郭炳霞。2015年3月，被告郭炳霞雇佣原告到其工地干活，共计28天。2015年4月18日8点左右，原告在工地施工期间，被施工楼上的钢管砸中头部。原告当日被送往中国人民解放军第九十一中心医院住院治疗。入院诊断为创伤性重型颅脑损伤。原告经治疗好转后于2015年5月21日出院，住院34天。原告于2015年8月3日再次住院治疗，于2015年8月17日出院，住院14天。两次住院期间均医嘱留陪一人。焦作正孚法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级进行评定后出具鉴定意见：被鉴定人王新保的伤残程度为十级伤残。三被告支出鉴定费700元。另查明，原告两次住院花费的医疗费均由三被告支付。被告另向原告支付生活费2500元。原告系农�家庭户口，但以在城市打工为主要生活来源。原告母亲李世荣，1943年10月9日出生，共有子女三人。2015年度河南省城镇居民人均可支配收入为25576元/年，城镇居民人均消费性支出为17154元/年，居民服务业和其他服务业平均工资为30482元/年。
一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告要求三被告对其所受损害承担赔偿责任，三被告均同意对其合理部分给予赔偿。原告要求三被告赔偿住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、交通费，理由正当，予以支持，但以法院认定的数额为准，过高部分不予支持。原告主张的28天的工资与本案不属于同一法律关系，不予支持，原告可另行主张。三被告向原告支付的2500元生活费，应当从原告应得的赔偿数额中予以扣除。
一审法院判决：一、被告河南新恒润建筑工程有限公司、秦荣亮、郭炳霞于本判决生效之日起十日内赔偿原告王新保住院伙食补助费960元、营养费480元、误工费26276.71元、护理费4008.59元、残疾赔偿金51152元、精神抚慰金3000元、被抚养人生活费4574.4元、交通费500元，共计90951.7元（包含三被告向原告支付的生活费2500元）。二、驳回原告王新保的其他诉讼请求。
二审期间双方当事人均未提交新的证据，一审法院认定的事实本院予以确认。另查明，第二次鉴定时王新保支出检查费280元，新恒润公司等愿意承担该项费用。第一次鉴定时王新保未提供焦作天援司法鉴定所出具的鉴定费票据700元，只提交了鉴定所出具的请收取王新保鉴定费700元的材料，新恒润公司等不愿承担该项费用。
本院认为，雇员在从事雇佣活动中所受的伤害，雇主依法应当承担赔偿责任。关于一审法院对王新保的伤残鉴定委托程序是否违法的问题。根据各方当事人对鉴定素材及伤残鉴定标准的确认和同意，对外进行委托，因第一次鉴定意见未按各方当事人确认的鉴定标准进行鉴定，一方当事人提出异议，要求重新进行鉴定，理由正当，法院应予准许。法院在第二次对外委托中，按照各方当事人确认的鉴定素材和同意的伤残鉴定标准对外进行委托鉴定，鉴定程序并不存在违法之处，鉴定意见法院予以采信并无不当。王新保两次住院共计48天，伤残等级为十级伤残，一审法院按照实际住院天数计算营养费、一人住院护理费、十级伤残赔偿金、被抚养人生活费并无不当。关于误工费的问题，因王新保在工地干活不足一个月，一审法院按照2015年河南省城镇居民人均可支配收入计算至定残前一日并无不当。关于精神抚慰金、交通费的问题，一审法�根据伤残等级、实际住院天数酌定精神抚慰金、交通费数额并无不当之处。关于第一次鉴定费700元的问题，因第一次鉴定结果未被采用且王新保未提供鉴定费用正规票据，一审法院不予认定正确。关于280元的检查费问题，新恒润公司等并无异议且愿意承担该项费用。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
检查费280元由河南新恒润建筑工程有限公司、秦荣亮、郭炳霞承担；二审案件受理费2497元，由上诉人王新保承担。
本判决为终审判决。
审判长 毛富中
审判员 陈金刚
审判员 王长坡
二〇一七年二月十三日
书记员 张 冬