太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）晋01民终1636号
上诉人（原审原告）闫树文，男，1952年1月5日出生，汉族，山西省五台县豆村镇居民，住太原市阳曲县。
委托诉讼代理人侯丽红，山西三晋律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）冯继忠，男，1982年2月4日出生，汉族，住山西省寿阳县。
被上诉人（原审被告）冯海云，男，1981年7月9日出生，汉族，住山西省永和县。
被上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司山西分公司，住所地太原市小店区南内环街98-2号财富国际大厦20层东，统一社会信用代码×××。
负责人郭强，总经理。
上诉人闫树文因与被上诉人中国平安财产保险股份有限公司山西分公司、冯海云、冯继忠机动车交通事故责任纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2016）晋0105民初3025号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人侯丽红到庭参加了诉讼。被上诉人冯海云、冯继忠、中国平安财产保险股份有限公司山西分公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人闫树文的上诉请求：依法撤销原判，改判被上诉人依法赔偿上诉人各项损失共计242618元（不服金额65042元）。事实和理由：上诉人认为，一审判决在程序、认定事实及适用法律方面有误，理由如下：一、重新鉴定结论下发后，上诉人依法增加诉请24308元并提交了书面申请，但一审法院在判决书中并未体现此事也未与回应。二、一审法院在赔偿项目的计算上并未依照事实�法律，导致少判决65042元。误工费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：”受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”具体到本案，被上诉人申请了重新鉴定，该鉴定于2016年10月25日作出，庭审中被上诉人对该份鉴定不持异议，法院也采纳了该鉴定中心关于九级伤残的意见，因此上诉人按照残疾前一日485天计算误工费是有事实及法律依据的，被上诉人在庭审中认可以第一次定残日前一日（335）天计算残及赔偿金，而一审法院却毫无根据的酌定180天，有违法律规定。护理费、营养费及二次手术费：上诉人依鉴定结论鉴定的护理期及营养期均为180天，二次手术费需15000元。被上诉人在申请重新鉴定时也未对”护理期、营养期及二次手术费用”提出重新鉴定。对此，该三项费用的计算应依据此鉴定。同时《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十九条：”二次手术费依据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”一审法院酌情护理期、营养期为123天，二次手术费待实际发生后另行主张并未考虑客观情况及避免当事人诉累等原因，更重要的是没有充分的法律依据。鉴定费：上诉人提供了鉴定费发票，金额为3500元，一审法院酌情认定了2000元，同样没有法律依据。综上，请求二审严格按照法律及事实，公正判决，维护上诉人合法利益。
被上诉人冯海云、冯继忠、中国平安财产保险股份有限公司山西分公司均未向本院提交答辩状。
上诉人闫树文向一审法院起诉请求：请求人民法院依法赔偿原告各项损失252818元，由被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：，2015年6月19日22时10分许，被告冯继忠驾驶被告冯海云所有的×××小型普通客车，在平阳路亲贤街口由东向西行驶时，与由西向北骑电动车行驶的原告闫树文发生碰撞，造成原告受伤、两车不同程度损坏的交通事故。2015年6月30日，太原市公安局交警支队小店二大队作出0362694号事故认定书，认定原告闫树文无责任、被告冯继忠负事故全部责任。事故发生后，原告被送往山西煤炭中心医院进行救治，经诊断为：右胫腓骨开放性粉碎性骨折、右小腿皮肤挫裂伤；其后原告经手术治疗，于2015年7月22日出院，住院33天，出院医嘱为：手术后8周扶拐下地、床上继续右踝关节适当功能性锻炼、如有不适门诊复查。原告住院期间共产生住院费用50910.51元、门诊及急救费用1162.1元，其中被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司垫付了住院费�10000元，其他费用均由原告自行支付。原告出院后，于2016年5月16日自行委托太原市道路交通事故司法鉴定中心进行了伤残等级鉴定和护理期、营养期、后期手术费用鉴定，2016年5月24日，该鉴定中心作出鉴定意见书，鉴定意见为原告的伤情构成九级伤残，护理期6个月、营养期6个月、后续治疗费用15000元；原告为此支出鉴定费3500元。在本案审理过程中，被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司对该鉴定意见提出异议，认为系原告自行委托作出，鉴定结论与检验过程不规范，故申请重新鉴定。后经原、被告协商，本院委托山西医科大学司法鉴定中心对原告的伤情进行了伤残等级鉴定；2016年10月25日，该鉴定中心作出山西医科大学司法鉴定中心（2016）临鉴字第446号鉴定意见书，鉴定意见为原告的伤情构成九级伤残。对该鉴定意见书，原、被告均认可无异议。原告�2013年12月开始租住于阳曲县首邑北路社区城市假日小区15号楼403室，工作于阳曲县佳兴装潢材料经销部，月工资收入为4500元，此次事故造成了一定的误工损失，其主张按照山西省2015年居民服务业行业收入标准计算误工损失。另查明，事故车辆×××号车登记所有人为被告冯海云，事故发生时由被告冯继忠兵驾驶，该车由被告冯海云在被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司投保交强险，其中交强险医疗费用赔偿限额为10000元，死亡赔偿限额为110000元，财产损失赔偿限额为2000元；投保商业第三者责任险，保险限额为300000元。此次事故发生于保险期间内；事故发生后，被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司于2015年6月20日在其承保的交强险医疗费用赔偿限额内垫付了住院费用10000元。一审法院认为，公民的人身、财产安全受法律保护，侵害公民身体造成伤�或者死亡的，侵害公民财产造成财产损坏的，应当承担赔偿责任。本次事故经交警部门认定由被告冯继忠负事故全部责任，原告闫树文无责任，事故当事人对该认定书均未提出异议，对该认定书本院予以采纳。事故车辆×××号车在事故发生时由被告冯继忠驾驶，故被告冯继忠应作为侵权人对此次事故给原告造成的损害后果承担赔偿责任。被告冯海云作为该车的所有人，也应对原告损失承担赔偿责任。该车由被告冯海云在被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司投保有交强险和商业第三者责任险，故应由被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司对本次交通事故造成原告的人身损害在交强险责任限额内先行赔付原告，超出交强险责任限额的部分由被告冯继忠、冯海云承担赔偿责任，被告冯继忠、冯海云承担的该部分赔偿责任由被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司在其承保的商业第三者责任险保险限额内赔偿原告，超出保险赔偿范围的由被告冯继忠、冯海云赔偿原告。原告因此次交通事故造成的各项损失有：医疗费，原告住院期间产生住院费用50910.51元、门诊和急救费用1162.1元，均有票据佐证，其中包括被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司在交强险医疗费用赔偿限额内先行垫付的10000元，对此本院予以确认，故原告支付的医疗费共计42072.61元；住院伙食补助费，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每人每天100元，以原告住院期间33天计算为3300元；营养费，结合原告伤情及出院医嘱，本院酌定按照每天50元的标准计算原告住院期间33天和出院后90天的营养费，计6150元；误工费，原告有固定工作，因事故受伤后未能继续工作，客观上造成了误工损失，现其主张参照2015年山西省居民服务、修理和其他服务业从业人员在岗职工平均工资36933元标准计算误工损失，本院予以支持，误工时间结合原告伤情及鉴定情况，本院酌定计算为180天，误工费为18180元；护理费，结合原告伤情，本院酌定其住院期间33天和出院后90日内需一人护理，护理费标准参照2015年山西省居民服务、修理和其他服务业从业人员在岗职工平均工资36933元标准，护理费计12423元；残疾赔偿金，原告出生于1952年，原、被告均认可原告自2013年开始在太原市阳曲县生活、工作，因此次交通事故受伤被鉴定为九级伤残，本院参照2016年山西省城镇居民人均可支配收入25828元标准，按照25828元×16年×20﹪计算为82649.6元；精神损害抚慰金，原告的伤情构成九级伤残，本院酌定精神损害抚慰金为10000元；鉴定费，原告自行鉴定支付鉴定费3500元，有发票为凭，后被告中国平安财产保险股份有限公司山西分�司申请重新鉴定，对伤残等级的鉴定未改变原鉴定意见，故对原告要求被告支付鉴定费的诉讼请求本院予以支持，考虑到鉴定事项的一般收费情况，对鉴定费本院酌情认定为2000元；交通费，应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，现原告主张该项费用1000元但未能提交相关证据加以证明，本院酌定交通费为800元。以上原告的各项损失共计177575.21元，应由被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司在其承保的×××号车交强险伤残赔偿限额内赔偿原告误工费18180元、护理费12423元、残疾赔偿金79397元；超出交强险赔偿限额的损失包括医疗费42072.61元、住院伙食补助费3300元、营养费6150元、残疾赔偿金3252.6元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2000元、交通费800元等共计67575.21元，由被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司在其承保�×××号车商业第三者责任险赔偿限额内赔偿原告；以上被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司共计赔偿原告177575.21元。关于原告主张的后续手术费15000元，尚未实际产生，应在产生后再行主张。关于被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司主张的医疗费票据中存在缴费人信息不详的抗辩理由，根据票据显示的时间和原告受伤情况，应为原告所支出；关于其主张本案事故责任人并非保险合同中指定驾驶人故应有10%的免赔的抗辩理由，该约定属于格式条款，被告并无证据证明其在办理保险的时候已对投保人尽到了提醒义务，且系被告之间的内部约定，并不能对抗原告的合理主张，故对被告的上述抗辩理由本院均不予采纳。被告冯继忠、冯海云经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，是对其诉讼权利所作的处分。一审判决：一、原告闫树文因此�交通事故产生的损失包括医疗费42072.61元、住院伙食补助费3300元、营养费6150元、误工费18180元、护理费12423元、残疾赔偿金82649.6元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2000元、交通费800元等共计177575.21元，由被告中国平安财产保险股份有限公司山西分公司于本判决生效后三日内在其承保的×××号车交强险和商业第三者责任险赔偿限额内赔偿原告177575.21元。二、驳回原告闫树文的其他诉讼请求。案件受理费1764元（原告已预交），由被告冯继忠、冯海云负担。
本院二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人闫树文在一审法院重新委托鉴定后，增加了24308元诉讼请求，一审判决书对此未予叙述不妥。关于上诉人闫树文主张的误工费问题，因上诉人闫树文被被上诉人冯继忠驾驶的×××小型普通客车撞伤后，未能继续工作。依据《最�人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：”受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天”的规定，其误工费应从2015年6月19日被撞伤之日起计算至定残前一天。经太原市道路交通事故司法鉴定中心进行鉴定，于2016年5月24日出具了鉴定报告：”被鉴定人闫树文右下肢的损失构成道路交通事故构成玖级伤残”，后一审法院又委托山西医科大学司法鉴定中心进行伤残等级鉴定，也未推翻上诉人闫树文伤情构成九级伤残的鉴定结论。因此，上诉人闫树文的定残日应为2015年6月19日。其误工费计算期间为2015年6月19日至2016年5月23日,共计339天。且在一审法院审理中，被上诉人冯海云、冯继忠未提交答辩状，也未到庭参加诉讼，另一被上诉人中国平安财产保险股份有限公司山西分公司在一审法院庭审过程中表明”误工费我司认可第一次定残时定残日前一日”。因此，一审酌情认定上诉人的误工时间为180天不妥，应当认定上诉人的误工时间为339天，误工费为34302元。上诉人闫树文要求按照第二次鉴定结论确定的定残日前一日计算为485天的请求亦不妥，本院不予支持。关于上诉人闫树文的护理期、营养期问题，太原市道路交通事故司法鉴定中心评定为护理期6个月、营养期6个月。因一审法院未就此委托山西医科大学司法鉴定中心进行重新评定，故对该评定意见应予采纳。对上诉人闫树文的护理费、营养费应计算为18214元及9000元。因上诉人闫树文右下肢骨折内固定物需后期住院手术取除，太原市道路交通事故司法鉴定中心评定的此项费用为15000元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十九条：”二次手术费依据�疗证明或者鉴定结论确定必然发生的，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，及为避免当事人诉累等，对上诉人闫树文主张的后续治疗费用15000元应予以支持。上诉人闫树文交纳的太原市道路交通事故司法鉴定中心的鉴定费3500元，有盖有太原市道路交通事故司法鉴定中心发票专用章的增值税普通发票未凭，一审酌情认定2000元不妥，应全部认定及赔偿。综上所述，上诉人闫树文的上诉请求中合理部分应予支持，一审判决认定事实清楚，但部分赔偿项目数额确定不当，对上诉人闫树文主张的二次手术费未予判决不妥，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：
一、撤销太原市小店区人民法院（2016）晋0105民初3025号民事判决第一项；
二、上诉人闫树文因此次交通事故产生的损失包括医疗费42072.61元、住院伙食补助费3300、营养费9000元、误工费34302元、护理费18214元、残疾赔偿金82649.6元、精神损害抚慰金10000元、二次手术费15000元、交通费800元等共计215338.21元，由被上诉人中国平安财产保险股份有限公司山西分公司于本判决生效后三日内在其承保的×××号车交强险和商业第三者责任险赔偿限额内赔偿上诉人闫树文元；
三、原审被上诉人冯海云、冯继忠在本判决生效后三日内支付上诉人鉴定费3500元；
四、维持太原市小店区人民法院（2016）晋0105民初3025号民事判决第二项即；驳回上诉人闫树文的其他诉讼请求。
二审案件受理费650元，由被上诉人冯海云、冯继忠、中国平安财产保险股份有限公司山西分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张军红
审判员 张玉根
审判员 段雪丽
二〇一七年六月二十六日
书记员 辛磊磊