江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民三终字第107号
上诉人（原审原告）：赣州第一城联合投资运营管理有限公司。住所地：江西省赣州市宋城路河排上兰亭半岛**栋。
法定代表人：游海东，董事长。
委托代理人：熊扬发、温超，江西客家人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉水县城关房地产开发有限公司吉安分公司。住所地：江西省吉安市青原区财富广场（铁路大厦旁）。
代表人：邓根昌，经理。
委托代理人：傅典群，该公司副经理。
委托代理人：陈庆胜，江西白鹭律师事务所律师。
上诉人赣州第一城联合投资运营管理有限公司因与被上诉人吉水县城关房地产开发有限公司吉安分公司商品房预约合同纠纷一案，不服江西省吉安市青原区人民法院（2014）青民初字第766号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年8月28日，原告赣州第一城联合投资运营管理有限公司与被告吉水县城关房地产开发有限公司分别签订《商品房预购合同》、《商业地产销售策划（包销）合同》，其中预购合同约定由原告购买被告设计、开发的吉安市青原区财富广场第五层整层房屋用于办公，房屋层高不低于3.48米。该合同第三条约定：“乙方（原告）同意向甲方（被告）支付共计100万元的预购定金，其中签订本合同时向甲方支付30万元定金；在甲方房屋主体建设完成至乙方预购房屋第五层时再向甲方支付30万元定金；在甲方办理好《商品房预售许可证》时再向甲方支付40万元定金，并在2个月内支付首付房款（含定金），否则视乙方违约。此三笔定金共同作为甲、乙双方当事人订立该房屋买卖合同的担保”。合同约定被告确定在2013年12月31日前具备预售条件，具备预售条件时通知原告签订买卖合同。合同还对其他事项进行了约定，但未对房屋交付时间进行约定。合同签订后，原告在2012年8月29日、11月18日分别以定金用途转账30万元至被告银行账号，合计60万元。2014年1月26日，原告转账40万元至被告银行账户，在该转账单上明确注明用途为保证金。原告认为此款系履行双方订立的《商业地产销售策划（包销）合同》而支付的保证金，被告认为此款系原告为购房而支付剩余的40万元定金，故其以购房定金开具了收据。但该收据一直未交付给原告，原告对此也称不知情。2014年8月28日，原告通过律师发函至被告，称经其实地测量，被告预售的青原区财富广场第五层平均高度为3.456米，不符合商品房预购合同的约定，影响其将来使用，故要求解除合同并在2014年9月8日前退还全部预购定金。被告于2014年9月15日回函称经勘测房屋高度3.479米符合设计要求，并要求原告就有关事宜在9月20日前书面回复。原告在9月18日发出工作联络函，商请由具备勘测资质的第三方就财富广场A栋第五层高度进行勘测，并以此作为处理《商品房预购合同》中层高的事实依据。2014年9月23日，被告再次向原告发出复函，就原告发出的工作联络函进行了回复，其中第二条回复意见为“同意贵方提出解除2012年8月8日签订的《商品房预购合同》的要求，贵方提出的其他要求条款，务必请贵方2014年9月26日前来吉安与我公司面商：解除合同的具体事宜”。但双方并未在9月26日就有关事宜进行面商。有关合同解除的问题，原告称，因为双方还有商业地产包销合作，被告未按约通知其进场销售，故其在2014年8月份发函之前，实地了解了被告工程的进度，当时房屋外墙还未建设，确信被告无法在2014年10月交付，且楼房高度不符合约定，故其多次与被告协商解除合同，退还定金。但被告同意解除合同却不退还定金。被告称，双方没有约定2014年10月交房，被告同意解除合同的前提是不退还定金，但双方并未就解除合同具体问题面商，故合同仍未解除。
另查明，被告于2013年12月30日取得该房的商品房预售许可证。房屋承建单位吉安市五建建筑工程有限公司出具的施工图显示A栋五层层高为3.48米，其于2014年9月1日出具层高确认函确认该房屋高为3.479米。
原审法院认为：原、被告双方签订的《商品房预购合同》系双方真实意思表示，且未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。关于本案合同是否已经原、被告合意解除的问题。原审法院认为，合同成立后，当事人依法享有自愿协商解除合同的权利，但应征得合同相对方的同意。原告在2014年9月8日向缔约合同的相对方（被告）提出要求解除合同并退还全部预购定金的要约后，被告对其回复称同意其提出解除《商品房预购合同》的要求，但其他要求条款，务必在2014年9月26日前在吉安与其面商解除合同的具体事宜。该承诺对原告发出要约的解决争议方法、违约责任等内容进行了更改，构成对原告的要约内容作出实质性变更，为新的要约。但双方9月26日并未就解除合同具体事宜及违约责任问题进行面商，也未就该问题达成合意，故双方订立的预购合同依然有效，对双方都有约束力。关于本案被告是否存在逾期交房及层高不够的违约问题。原审法院认为，双方在预购合同中并未就交付房屋时间进行约定。双方约定的层高为3.48米，被告已经举证证明房屋层高为3.479米，1毫米的层高差在有关规范的误差系数之内，不存在根本违约行为。双方在预购合同中，明确表示该定金为订立该房屋买卖合同的担保，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十五条规定，“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金”。但诉讼中，原告并未举证证明被告存在拒绝订立主合同的情形。综上，原告以双方合同已协商解除、被告行为违约要求被告退还60万元定金，并适用定金罚则支付60万元赔偿的诉请，没有事实和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第二十八条、第三十条、第六十条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告赣州第一城联合投资运营管理有限公司的诉讼请求。案件受理费15600元减半收取，由原告赣州第一城联合投资运营管理有限公司负担。
上诉人赣州第一城联合投资运营管理有限公司不服上述判决，向本院提起上诉称：1.通过上诉人与被上诉人对解除合同的几次往来信函，可以看出双方已达成了解除《商品房预购合同》的合意，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款和第九十七条的规定，合同的解除及解除后的处理是两个不同的法律问题，只要当事人达成了解除合同的合意即可解除合同，解除合同还要求对解除合同后的处理达成一致，是对当事人意志自治的不尊重。一审法院认为双方并未达成解除合意、合同尚未解除，属于认定事实错误，且针对双方当事人同期签订的《商品房预购合同》与《商业地产销售策划（包销）合同》的解除问题，适用法律标准不一，对相同情形做出了不同的处理。2.本案所涉财富广场第五层房屋的层高是上诉人重点关注、关心的问题，上诉人与被上诉人在《商品房预购合同》的第四条第六款特别约定，在层高不够时，原告有权选择解除合同，被告返还定金。尽管层高相差1毫米，但它仍然违反了合同约定，只要未达到合同约定的高度，上诉人要求解除合同、退还定金就有理有据，一审法院认为层高不够不足以认定为违约，并适用《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十五条规定属于适用法律不当。3.上诉人与被上诉人在《商业地产销售策划合同》中明确约定了整栋楼盘于2014年10月整体交付使用，被上诉人在此期间无法达到交付标准，又因被上诉人在与上诉人达成的商铺营运事项中根本违约而使上诉人购买财富广场第五层的目的落空，由于被上诉人违约，被上诉人应依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定双倍返还定金。综上，原判认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院在查清事实的基础上，撤销原判并依法改判，同时一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人吉水县城关房地产开发有限公司吉安分公司答辩称：1.由于上诉人与被上诉人未就合同解除的条件进行磋商，上诉人称与被上诉人达成解除合同的合意不符客观事实；2.诉争房屋层高已达到了合同约定的标准，上诉人的上诉理由不成立；3.本案定金不是60万元，而是100万元；4.按照合同约定，被上诉人没有违约，定金不应退还。
根据上诉人赣州第一城联合投资运营管理有限公司的上诉理由与被上诉人吉水县城关房地产开发有限公司吉安分公司的答辩意见，归纳本案的争议焦点为：1.本案双方当事人签订的《商品房预购合同》是否已经解除；2.定金的具体数额；3.诉争商品房层高与合同约定相差1毫米是否构成根本违约；4.被上诉人是否逾期交房。
二审诉讼中，被上诉人补充提交了2014年10月11日发给上诉人的一份《关于〈解除协议〉的解决方案》，以证实被上诉人在与上诉人磋商解除商品房预购合同事项期间，往来多次信函，其中最后一次2014年10月11日被上诉人以电子文档的形式发送了解除方案。本院认为，该证据中发送的收信人电子邮箱地址与双方当事人所签订的《商品房预购合同》所指定的收信人电子邮箱地址不符，不能证实上诉人收到该电子邮件，本院对该证据不予认定。
本院经二审审理查明：2012年8月28日，双方当事人所签订的《商业地产销售策划（包销）合同》概述部分约定，甲方（被上诉人）项目计划2012年10月开工建设，2014年10月整体交付使用。该合同第二条第3款约定，“乙方（上诉人）向甲方（被上诉人）按照约定支付本合同保证金100万元。（1）本合同签订之日起十五个工作日内乙方向甲方支付保证金30万元。（2）甲方商业用房部分一至四层的商业面积全部封顶之日起十五个工作日内乙方向甲方支付保证金30万元。（3）甲方的《商业用房预售许可证》下发后十五个工作日内乙方向甲方支付保证金40万元。”一审中，被上诉人举证《混凝土结构工程施工质量验收规范》，证明层高检测尺寸允许存在误差，其中偏差值最少的（相邻两板表面高低差）达2毫米。
二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：关于合同是否已经解除的问题。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案《商品房预购合同》系双方当事人依法自愿签订，合同自成立时生效，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。我国《合同法》第九十三条第一款规定“当事人协商一致，可以解除合同”。从条文的文义理解，这其中既应包括当事人达成同意解除的合意，也应包括就如何解除合同达成合意。如若单指前项，而不包括后者，那么在一方当事人同意解除，只是对如何解除合同提出异议的情形下，根据这一理解就会产生合同解除的效力，那就与《合同法》第九十六条规定的“通知解除”权行使产生相同的效果，如此一来，明显违背了合同法区分不同情形的解除合同的立法本意。从本案当事人2014年8月28日至9月23日期间就解除合同事项的往来信函分析，上诉人于2014年8月28日向被上诉人发函要求解除合同并退还全部定金，属解除合同的要约，被上诉人2014年9月23日向上诉人复函“同意贵方提出解除2012年8月8日签订的《商品房预购合同》的要求，贵方提出的其他要求条款，务必请贵方2014年9月26日前来吉安与我公司面商：解除合同的具体事宜”，该份回复在表示同意解除的同时，也对原告提出的要约条件进行了实质性变更，应属新要约。因此，尽管双方就解除《商品房预购合同》有过多次协商行为，被上诉人也对上诉人表达过解除合同的意愿，但因被上诉人同时就如何解除合同事项提出了意见，双方就此又未达成一致合意，因此，本案并未产生解除合同的法律效力。此外，是否解除合同还要结合具体案情判断，本案与双方同期所履行的《商业地产销售策划（包销）合同》在纠纷发生后能否再继续履行合同的实际情况上存在差异，一审法院根据不同案情做出不同的处理并无不妥。
关于定金的具体数额问题。按照本案双方当事人同时期签订的《商品房预购合同》和《商业地产销售策划（包销）合同》约定，上诉人应分三次向被上诉人分别支付《商品房预购合同》100万元定金和《商业地产销售策划（包销）合同》100万保证金，由于两份合同对第三次的40万款项约定的交付期限相同，在没有特别约定情况下，履约义务人有权选择先履行哪份合同义务。因此，40万合同款项应以履约义务人的选择为准，本案上诉人在转账单上明确注明40万元的用途为保证金，且明确主张该款系履行双方订立的《商业地产销售策划（包销）合同》而支付的款项，因此，本案应认定上诉人支付的定金数额为60万元。
关于层高和逾期交房的问题。本案争议商品房双方约定的层高为3.48米，建筑单位的施工图亦显示诉争商品房的层高为3.48米，经建筑单位检测，房屋建好后的层高为3.479米，与双方约定的层高相差1毫米，而在一审中被上诉人已举证证明，根据相关工程验收规范，1毫米在房屋层高验收允许偏差范围内。至于逾期交付房屋的问题，本案双方当事人所签订的《商品房预购合同》未对房屋交付的时间做出约定，尽管双方当事人在《商业地产销售策划（包销）合同》中提到交付时间，但表述的仅是对包销的商业地产“交付时间”的预计性约定，且该合同所涉法律关系与本案并不相同，与本案没有必然的关联，上诉人以被上诉人商品房层高不够、逾期交付为由认为被上诉人违约的意见与事实不符。我国《合同法》第一百一十五条规定，“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。本案被上诉人并没有不履行合同约定之债，上诉人要求被上诉人双倍返还定金于法无据，故不予支持。原审法院基于双方在预购合同中明确约定以定金作为订立房屋买卖主合同的担保，而适用《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百一十五条规定不支持原审原告即上诉方双倍返还定金的请求，符合本案案情，并不违反法律规定。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理亦无不当，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费15600元，由上诉人赣州第一城联合投资运营管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄小红
代理审判员 肖永兰
代理审判员 郭 琴
二〇一五年五月二十五日
书 记 员 张志坚