湖北省荆门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）鄂荆门刑终字第00049号
原公诉机关京山县人民检察院。
上诉人(原审被告人)李建平，男，1973年8月25日出生于河南省叶县，汉族，小学肄业，农民，住河南省平顶山市叶县，因本案于2014年9月15日被抓获，同年9月17日被刑事拘留，同年10月16日被逮捕。现羁押于京山县看守所。
辩护人伍清平，湖北惠山律师事务所律师。
京山县人民法院审理京山县人民检察院指控原审被告人李建平犯盗窃罪一案，于二〇一五年二月九日作出(2015)鄂京山刑初字第00035号刑事判决。原审被告人李建平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经查阅案卷，讯问上诉人（原审被告人），听取辩护人意见，认为本案事实清楚,决定不开庭审理。现已审理终结。
京山县人民法院判决认定：2012年9月2日，王某告知郜某（均已判刑）湖北省京山县第一中学将于2012年9月2日晚上举办大型演唱会的消息，二人共谋前往演唱会现场盗窃财物。后王某邀约石某、李某3（均已判刑）等人前往，郜某邀约李建平、“小东北”（信息不详）等人前往。王某一伙及李建平一伙到达演唱会现场后伺机进行盗窃。两伙人在各自寻找作案目标时，找到同一辆车，两伙人当即商量共同盗窃。
王某用专开奥迪A6小轿车的万能钥匙打开了李某1号牌为鄂Ｈ×××××的奥迪A6小轿车车门和后备箱，两伙人从后备箱盗走李某1提包内的现金16000元、两张面值5000元的东方百货购物卡（其中一张已消费1500元）、两条芙蓉王香烟（价值1100元）及一部白色苹果4S手机（价值4770元）；盗走李某2放在李某1车后备箱内手包中的现金7000元；盗走陈某放在李某1钱包内的一张建设银行卡（密码标注在卡上）;盗走黎某的奥迪A6小轿车（牌号为鄂Ｈ×××××）后备箱内的一条“和天下”白沙香烟（价值1000元）及一箱飞天茅台酒（价值10194元）。
两伙人在郜某的车上将盗得的23000元现金平分。随后王某、郜某前往京山县“东方百货”商场用盗得的购物卡在该商场购买了两枚男士黄金戒指；石某和“小东北”在京山县建设银行营业部自动取款机上，用盗得的银行卡取款19500元，取款后两伙人驾车离开京山。9月3日0时30分许，两伙人途经枣阳市农业银行吴店镇分理处时，石某和“小东北”又用盗得的银行卡取款20000元。取款后，两伙人驾车回到河南。
原判认定上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证实：
1、被害人李某1证实：2012年9月2日19时20分,其驾驶鄂Ｈ×××××号奥迪车,其朋友黎某驾驶鄂Ｈ×××××号奥迪车到京山一中看演出,两人将车停在了福刚金属有限公司大门口。20时30分左右，其与黎某等人准备离开时，发现两辆车的后备箱都被盗了。被盗财物包括：其与妻子放在车内的现金16000元、两张面值5000元的东方百货购物卡（其中一张已消费1500元）、两条芙蓉王香烟（每条500余元）、一部白色苹果4S手机以及李某2放在其车后备箱内手包中的现金6000元、陈某放在其钱包内的一张建设银行卡（密码标注在卡上）。当日20时33分，陈某被盗的银行卡在京源大道建行被盗刷19500元，次日凌晨0时47分在枣阳市农行被盗刷20000元。鄂Ｈ×××××号车上被盗一件（六瓶）茅台酒（每瓶1690元）、一条和天下烟（1000余元）。
被害人陈某、黎某的陈述均印证了李某1所证情节。
2、被害人李某2证实：2012年9月2日下午6时许，其与李某1等人前往京山一中看演出，其将自己的棕色手包放在了李某1奥迪车的后备箱。当演出结束，其与李某1等人回到车上后，发现车内的东西被盗了，其放在车里的7000余元现金不见了。
3、证人郜某证实:2012年9月2日,王某告知其湖北省京山县有演出,邀其一同前往盗窃。王某开车和石某、李某3先走了，其随后也开着自己的东风爱丽舍轿车带着李建平、“小东北”一起来到京山的一所学校。三人在车上等到天黑后开始寻找奥迪A6轿车偷东西，在打开几辆车没有偷到东西后，三人转到一个工厂门口发现一辆奥迪A6轿车，在准备打开该车车门时，碰到了同在盗窃的王某、石某、李某3，两伙人遂一起盗窃了车上的东西，从轿车后备箱盗走现金2万余元、两张面值5000元的购物卡、一部白色苹果手机、一张写有密码的银行卡及一些香烟。随后其与王某找到商场用盗得的购物卡购买了两枚男士黄金戒指（一共8000多元）；石某和“小东北”拿着盗得的银行卡在商场附近的自动取款机取款19500元，取款后两伙人驾车离开京山。凌晨12点过后，在回河南的路上，石某和“小东北”又用盗得的银行卡取款20000元。盗得的苹果手机被王某拿走，其余的钱两个车各分了一半。
4、证人王某证实：2012年9月初的一天，石某告知其湖北省京山县有演唱会，后其邀约“新耀”、石某一同前往。到达现场后，当晚7点左右，其与石某开始实施盗窃。在盗窃过程中，与同在实施盗窃的郜某、建平和“东北”等人偷到了同一辆奥迪车处，两伙人遂决定共同盗窃该车上的东西。其用“万能钥匙”将车后备箱打开后，从车中盗走两条香烟、两万多元现金、8000多元的东方百货购物卡及一张写有密码的银行卡，建平和东北等人在旁边的一辆奥迪车上盗得了一箱茅台酒（六瓶）和一些烟。之后，两伙人在郜某车上将现金分了，当晚8点多钟，其与郜某来到京山东方百货商场用盗得的购物卡购买了两枚金戒指（一共8000多元）；石某和“东北”拿着盗得的银行卡在商场附近的自动取款机取款2万元，取款后两伙人驾车离开京山。当晚12点过后，在回河南的路上，石某和“小东北”又用盗得的银行卡在一个乡镇银行取款20000元。
证人石某、李某3的证言印证了王某所证情节。
5、证人林某证实：9月2日晚8点多钟，两个三十多岁的中年男子拿着两张购物卡在其柜台购买了两枚金戒指，总价8634元。
6、中国建设银行京山支行银行卡客户交易明细、中国建设银行枣阳吴店分理处银行卡客户交易明细，证实陈某被盗的卡号为62×××54的银行卡，在2012年9月2日20时29分至45分被取款19500元，在2012年9月3日0时31分至36分被取款20000元。
7、京山县物价局价格鉴证结论书，证实53度（飞天）茅台酒6瓶总价格为10194元，和天下（白沙）香烟1条价格为1000元，芙蓉王（软蓝）香烟2条总价格为1100元，白色iphone（苹果）4S/16G手机一部价格为4770元。
8、抓获经过，证实2014年9月15日11时30分，在逃人员李建平被叶县民警抓获。
9、关于“小东北”在逃的情况说明，证实本案犯罪嫌疑人“小东北”具体信息不详，现在逃。
10、京山县法院（2013）鄂京山刑初字第00062号刑事判决书，证实了本案事实。
11、户籍信息，证实了被告人李建平的身份情况。
12、被告人李建平的供述证实：2012年9月初的一天，郜某将其带至京山，并告知其“京山今天有现场会，我们到这里来搞点钱花”，其表示同意。盗窃结束后，其又乘坐郜某的车离开，郜某告知其用盗得的购物卡买了一枚金戒指，用盗得的银行卡取了20000元钱。回家三四天后，郜某分给其2000元钱。
京山县人民法院认为，被告人李建平伙同他人以非法占有为目的，采取秘密窃取的方法，盗窃他人财物共计88046元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪，依法应追究刑事责任。被告人李建平在盗窃过程中起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚；被告人能当庭自愿认罪，依法可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条之规定，以被告人李建平犯盗窃罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金20000元。
原审被告人李建平及其辩护人提出：1、上诉人主观上并不知道郜某带其到京山系实施盗窃；2、上诉人在到达现场后即与其他人走散，并没有实施具体的盗窃行为；3、原判量刑过重。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。原判认定事实所采信的证据，经庭审质证、认证，能够充分证明案件事实，本院予以确认。
关于上诉人及其辩护人提出“上诉人主观上并不知道郜某带其到京山系实施盗窃”的上诉意见及辩护理由。经审查，上诉人李建平在侦查阶段的供述证实，其被带到京山后，郜某曾告知其到京山来系实施盗窃，其表示同意。同时，根据证人郜某、王某、石某的证言，两伙人在共同实施盗窃时，李建平也在现场。因此，能够认定李建平与他人存在共同盗窃的故意。故上诉人及其辩护人提出的该上诉意见及辩护理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人提出“上诉人在到达现场后即与其他人走散，并没有实施具体的盗窃行为”的上诉意见及辩护理由。经审查，证人王某、石某的证言证实，其二人在实施盗窃时，与同在进行盗窃的郜某、李建平、“东北”偷到了同一辆奥迪车处，两伙人遂决定共同盗窃。证人郜某的证言亦证实，其与李建平、“东北”在打开几辆车没有偷到东西后，在一个工厂门口发现一辆奥迪A6轿车，准备打开该车时，碰到了同在此处盗窃的王某一伙，两伙人遂一同盗窃了车上的财物。上述证言在互不干扰的情况下，能够相互印证，证实两伙人系在现场作案时相遇，李建平亦在现场，且参与了共同盗窃。故上诉人及其辩护人提出的该上诉意见及辩护理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人及其辩护人提出“原判量刑过重”的上诉意见及辩护理由。经审查，上诉人李建平伙同他人盗窃财物共计价值88046元，数额巨大，依法应当判处三年以上有期徒刑，但原判充分考虑其系从犯、认罪态度较好等情节，对其予以减轻处罚，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金20000元，量刑并无不当。故上诉人及其辩护人提出的该上诉意见及辩护理由亦不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）李建平伙同他人以非法占有为目的，采取秘密窃取的方法，盗窃他人财物共计价值88046元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。上诉人李建平在盗窃过程中起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚。原判认定事实清楚,证据确实、充分,适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘蓉莉
代理审判员 刘 涛
代理审判员 李 纯
二〇一五年四月二十七日
书 记 员 曹 川