北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第1966号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人张亚军，该委员会审查员。
委托代理人方莉园，该委员会审查员。
被上诉人（原审原告）泰格工业集团有限公司，住所地福建省福安市阳头工业南路42号。
法定代表人ＸＸ堂，董事长。
委托代理人魏群，女，1986年12月27日出生，北京东方汇众知识产权代理事务所（普通合伙）职员。
原审第三人泰兴市泰格斯诺减速机有限公司。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2013）一中知行初字第3950号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月24日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2014年10月14日，被上诉人泰格工业集团有限公司（简称泰格工业公司）的委托代理人魏群到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
第6533816号“泰格斯诺TIGERSNOTGSNO及图”商标（简称被异议商标，见本判决书附图）由泰兴市泰格斯诺减速机有限公司（简称泰格斯诺公司）于2008年1月28日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用商品为第7类：轴承、滚筒（机器零件）、泵（机器）、机床、升降设备。
第788593号“tiger及图”商标（简称引证商标一，见本判决书附图）由泰格工业公司于1993年12月28日向商标局提出注册申请，核定使用的商品为第7类：调压阀、滚筒（机器零件）、液压泵、起重运输机械等，经续展，注册商标专用权期限至2015年11月6日。
第3495444号“TIGER”商标（简称引证商标二，见本判决书附图）由泰格工业公司于2003年3月21日向商标局提出注册申请，核定使用的商品为第7类：柴油机、汽油机、水力发电机和马达，经核准，注册商标专用权期限至2014年10月20日。
在被异议商标经初步审定公告后的法定异议期内，泰格工业公司对被异议商标提出异议申请。商标局经审查作出异议裁定，对被异议商标予以核准注册。
泰格工业公司不服商标局作出的异议裁定，在法定期限内向商标评审委员会提出异议复审申请，其主要理由：被异议商标与两引证商标构成近似商标，被异议商标的注册申请侵犯了引证商标一的驰名商标权，请求对被异议商标不予以核准注册。
2013年9月10日，商标评审委员会作出商评字（2013）第60157号《关于第6533816号“泰格斯诺TIGERSNOTGSNO及图”商标异议复审裁定书》（简称第60157号裁定）。该裁定认定：被异议商标与引证商标一、引证商标二在构成要素、呼叫及整体外观上差异明显，被异议商标未构成对引证商标一的复制、模仿，被异议商标的申请注册不致误导公众并损害泰格工业公司的利益，故被异议商标的申请注册未构成2001年实施的《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条所指之情形。如上所述，鉴于被异议商标与引证商标一、二未构成近似商标，故被异议商标的申请注册未构成《商标法》第二十八条所指的情形。综上，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条，裁定被异议商标予以核准注册。
泰格工业公司不服第60157号裁定，依法提起行政诉讼。
上述事实有第60157号裁定、被异议商标与引证商标的商标档案、当事人在行政程序和诉讼程序提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
北京市第一中级人民法院认为：（一）关于被异议商标的注册申请是否属于《商标法》第十三条第二款规定的情形。泰格工业公司在行政程序中仅主张引证商标一构成驰名商标，虽然泰格工业公司主张被异议商标的注册申请侵犯其驰名商标权，但是，被异议商标指定使用的农业机械、木材加工机、造纸机、包装机、废物处理装置等商品与引证商标一核定使用的农业用机械及部件（不包括农具）、伐木、锯木、真空泵、离心泵、废物处理机械等商品在功能、用途、生产部门、消费对象等方面相近，构成相同或类似商品，而《商标法》第十三条第二款规定的是争议商标在引证商标不相同或者不相类似商品上申请注册的情形，故而泰格工业公司在行政程序中关于被异议商标的注册申请违反了《商标法》第十三条第二款的主张没有事实和法律依据，商标评审委员会关于被异议商标的申请注册未违反《商标法》第十三条第二款的结论正确，但理由有所不当，予以纠正。
（二）关于被异议商标的注册申请是否属于《商标法》第二十八条规定的情形。首先，关于被异议商标与两引证商标指定使用的商品是否构成相同或类似商品。被异议商标指定使用的轴承、滚筒（机器零件）、泵（机器）、机床、升降设备商品与引证商标一核定使用的调压阀、滚筒（机器零件）、液压泵、起重运输机械等商品在功能、用途、生产部门、消费对象等方面相近，构成相同或类似商品，但与引证商标二核定使用的柴油机、汽油机、水力发电机和马达商品在功能、用途、生产部门、消费对象等方面相距较远，未构成相同或类似商品。其次，关于被异议商标与引证商标一的标识是否构成近似。《商标法》第十三条第二款规定的“复制、摹仿”与《商标法》第二十八条规定的“相同或者近似”属于在不同情形下的审查内容，其审理标准不同，商标评审委员会认为被异议商标的注册申请不构成对引证商标的复制、摹仿即意味着被异议商标与引证商标不构成标识近似的认定没有法律依据，予以纠正。本案中，英文“tiger”为引证商标一的主要识别部分，被异议商标的文字部分包含英文“TIGERSNO”，其英文“TIGER”部分与引证商标一的区别仅限于大小写，呼叫近似，加之考虑到相关公众对于英文“tiger”的含义非常熟悉、“tiger”读音与泰格工业公司商号读音基本相同、被异议商标中包含与泰格工业公司商号相同的“泰格”文字等因素，若被异议商标与引证商标一在相同或类似商品上共存于市场，易造成消费者混淆误认，构成近似商标。因此，被异议商标与引证商标一构成相同或类似商品上的近似商标，商标评审委员会关于被异议商标的注册申请未违反《商标法》第二十八条规定的结论错误，予以纠正。
综上，第60157号裁定认定事实和适用法律错误，应予撤销。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第60157号裁定；二、商标评审委员会重新作出异议复审裁定。
商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持第60157号裁定，由泰格工业公司承担本案一、二审全部诉讼费用。其主要上诉理由是：一、原审判决认为《商标法》第十三条第二款适用的条件仅限于不相同或不相类似商品的法律意见是错误的，其据此纠正第60157号裁定关于《商标法》第十三条第二款的法律适用是错误的；二、被异议商标与引证商标一在构成要素、呼叫及整体外观上差别较大，未构成近似商标，原审判决的该项认定是错误的。
泰格工业公司及泰格斯诺公司服从原审判决。
本院查明的事实和一审法院查明的事实一致。
本院认为：本案焦点问题为被异议商标的注册申请是否违反《商标法》第十三条第二款、第二十八条的规定。
一、关于被异议商标的注册申请是否违反《商标法》第十三条第二款的规定
《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册事项人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。
从体系上考察，《商标法》第十三条第二款的规定用于调整不相同且不类似商品上的商标注册事项，第二十八条的规定用于调整相同或类似商品上的商标注册事项，两个条款有各自的调整范围。如果认为《商标法》第十三条第二款的规定当然可以用于调整相同或类似商品上的商标注册事项，就会导致该法第二十八条规定的弱化和虚置，不利于维护《商标法》体系的和谐，就会造成法律适用上的混乱。商标评审委员会的该项主张不能成立，本院不予认同。
本案中，泰格工业公司主张引证商标一为驰名商标，但是，被异议商标指定使用的农业机械、木材加工机、造纸机、包装机、废物处理装置等商品与引证商标一核定使用的农业用机械及部件（不包括农具）、伐木、锯木、真空泵、离心泵、废物处理机械等商品在功能、用途、生产部门、消费对象等方面相近，构成相同或类似商品。如上所述，《商标法》第十三条第二款的规定并不用于调整相同或类似商品上的商标注册事项，故被异议商标的注册并不违反《商标法》第十三条第二款的规定。商标评审委员会关于被异议商标的注册未违反《商标法》第十三条第二款的结论正确，但理由确有不当，原审法院予以纠正是正确的，本院予以维持。
二、关于被异议商标的注册申请是否违反《商标法》第二十八条的规定
《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。
首先，关于被异议商标与两引证商标指定使用的商品是否构成相同或类似商品。前文已述，被异议商标指定使用的轴承、滚筒（机器零件）、泵（机器）、机床、升降设备商品与引证商标一核定使用的调压阀、滚筒（机器零件）、液压泵、起重运输机械等商品在功能、用途、生产部门、消费对象等方面相近，构成相同或类似商品，但与引证商标二核定使用的柴油机、汽油机、水力发电机和马达商品在功能、用途、生产部门、消费对象等方面相距较远，未构成相同或类似商品。
其次，关于被异议商标与引证商标一是否构成近似。英文“tiger”为引证商标一的主要识别部分，被异议商标的主要识别部分包含英文“TIGERSNO”，而“TIGERSNO”完整包含了“tiger”，区别仅限于大小写。我国相关公众一般都明白“tiger”是一个英文单词，含义为“老虎”，他们在看到被异议商标中的“TIGERSNO”和引证商标一的“tiger”时，容易误认为二者是同一市场主体的系列商标，从而对商品来源产生混淆误认。因此，被异议商标与引证商标一构成近似商标。
综上，被异议商标与引证商标一构成相同或类似商品上的近似商标，商标评审委员会关于被异议商标的注册申请未违反《商标法》第二十八条规定的结论错误，原审法院予以纠正是正确的，本院予以支持。商标评审委员会认为被异议商标与引证商标一未构成相同或类似商品上的近似商标的上诉意见不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。商标评审委员会的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 岑宏宇
审 判 员 刘庆辉
代理审判员 焦 彦
二〇一四年十月十六日
书 记 员 张见秋
书 记 员 张梦娇