浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终1434号
上诉人（原审原告）：温州市强利人造革有限公司，住所地温州市龙湾区瑶溪街道金岙工业区，组织机构代码：70434582-4。
法定代表人：叶笃珍。
委托诉讼代理人：陈琨，浙江光正大律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张晓琴，浙江光正大律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：孙岳前，男，1959年3月11日出生，汉族，住温州市鹿城区。
委托诉讼代理人：罗小华，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
上诉人温州市强利人造革有限公司(以下简称强利公司)因与上诉人孙岳前劳动争议一案，不服乐清市人民法院（2015）温龙民初1190号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因没有应该开庭审理的新的事实、证据或理由，故不开庭审理了本案，现已审理终结。
强利公司上诉请求：撤销原判，依法改判支持强利公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、原判认定强利公司应按落款日期为2011年1月1日的《劳动合同》（以下简称涉案劳动合同）的约定向孙岳前支付工资、福利待遇，是错误的。1、孙岳前是强利公司的股东，其在职期间从未与强利公司签订劳动合同。涉案劳动合同是孙岳前事后伪造的，不应作为判决依据。2、强利公司一审时已经向一审法院申请鉴定涉案劳动合同上书写的内容及签字是否于2011年1月份时间段形成，并提供相应的材料。但一审法院所委托的鉴定机构只能对强利公司的印章是否于2011年1月份时间段形成进行鉴定，而不能对其他内容进行鉴定。据了解，根据强利公司提供的材料，省外的鉴定机构对上述内容均可以鉴定，且强利公司已经向一审法院提供了省外鉴定机构的联系方式，但一审法院仍没有委托省外鉴定机构进行鉴定，还认定强利公司没有在指定时间内提供鉴定素材，这显然是不正确的。3、年终奖本身不属于固定工资范畴，而属于公司奖励员工的一种奖励机制，由此决定了年终奖的发放金额完全取决于公司的经济效益。故即使之前强利公司每年发放给孙岳前24万元的年终奖属实，但强利公司在2014年度一直亏损，显然不可能再向员工发放这年的高额年终奖。二、原判认定强利公司违法变更孙岳前岗位，也是错误的。强利公司变更孙岳前的岗位主要有两个原因，一是其担任公司监事的同时担任公司的高级管理人员职务，已违反了法律的强制性规定；二是孙岳前在2014年2月份严重违反公司纪律，破坏生产秩序，给公司造成重大影响。原判认为强利公司没有就孙岳前调岗理由的真实性、合法性进行举证，显然是错误的。孙岳前所称的自己于2014年2月8日被他人打伤事实，与本案无关，原判以此为由认定强利公司调岗理由不符合事实，也是错误的。
孙岳前上诉请求：维持原审判决主文第一项、第二项，撤销原审判决主文第四项并依法改判。事实和理由：一、原判认定强利公司的“行政副总”为公司法规定的高管，属事实认定错误。孙岳前的岗位职责与工作内容本质是行政经理，位于管理工作的第三级，而并不属于公司法规定的高管。二、原判裁定驳回孙岳前要求继续履行劳动合同的理由，是错误的。1、强利公司对孙岳前监事的任命无效，且孙岳前也早已辞去监事职务，故不存在与“行政副总”职位的冲突。2、双方虽然发生纠纷，但都没有主张劳动合同或劳动关系终止或解除，应仍然存在劳动关系。孙岳前至2015年底连续工作已经届满十年，根据劳动合同法的有关规定，双方应签订无固定期限劳动合同且不低于原劳动合同约定的条件，故应认定双方的劳动关系仍一直持续。孙岳前主张履行涉案劳动合同，实质是要求强利公司继续提供行政副总职责条件并按照原劳动合同约定继续履行义务，包括涉案劳动合同届满后继续履行无固定期限合同。3、即使涉案劳动合同于2015年12月底届满，但原审判决对强利公司应否继续履行2015年5月至2015年12月期间的涉案劳动合同并没有予以明确。况且，孙岳前在本案一审阶段（涉案劳动合同期限届满后）要求继续签订无固定期限劳动合同时，强利公司并未主张涉案劳动合同已经届满终止而不应该续签，相反强利公司的抗辩理由仅仅是双方视为已经签订了无固定期限劳动合同。三、原判认定孙岳前增加的三项诉讼请求属于独立的诉讼请求而予以驳回起诉，属于对法律的理解和适用错误。1、孙岳前要求强利公司支付2015年5月后的工资及2015年年终奖的诉求已包含在原“继续履行合同”的诉求之内。2、孙岳前的“续签无固定期限劳动合同或者支付10个月的补偿金”的诉求与原诉讼请求不可分割，且合并审理有利于节约司法资源，避免诉累。
强利公司向一审法院起诉请求：1、确认原告变更被告行政副总岗位合法。2、原告无需履行涉案劳动合同。3、原告无需向被告支付2014年年终奖22万元。被告在一审审理中增加以下诉请：1、原告按每月1.5万元标准支付被告从2015年5月至2016年7月24日的工资待遇。2、原告支付2015年度年终奖24万元。3、责令原告按不低于2011年1月1日签订的《劳动合同》条件与被告续签无固定期限的《劳动合同》，若原告拒绝或不能续签则支付被告10个月工资的经济补偿金（被告2005年左右已在原告处上班）。
一审法院认定事实：被告孙岳前系原告公司股东。原告（甲方）、被告（乙方）签订了涉案劳动合同，合同载明：劳动合同期限自2011年1月1日起至2015年12月31日止。根据甲方工作需要，乙方同意甲方安排在龙湾金岙工业区工作上班，从事行政副总岗位
---乙方实行不定时工作制----甲方每月28日以货币形成支付工资---加班加点的工资基数按温劳社劳薪[2007]号文件规定的标准约定2倍---
乙方依法享受年休假、探亲假、丧假等假期间，甲方按国家和地方有关规定的标准或劳动合同约定的标准支付乙方工资----
甲方应按国家和地方有关社会保险的法律、法规和政策规定为乙方缴纳各项社会保险费用，具体为工伤保险、“社保”、医保、失业、生育、公积金，乙方应缴纳的社保保险费，由甲方从乙方工资中代扣代缴
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甲方为乙方提供以下福利待遇：油卡、住房公积金、工作服、车辆保险、自己购置车辆享受公司补贴30%，手机话费实报（自购车辆为浙Ｃ×××××）----月工资定为壹万伍仟元整（1.5万元/月），年终奖金贰拾肆万元整（24万元/年，个人所得税由公司负担），加工资加年终奖以调后为准
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原告公司在甲方处盖公司合同专用章，并由法定代表人叶笃珍签字。被告在乙方处签名。2012年2月7日，工商登记原公司监事为被告。2014年2月8日，被告因头部外伤，脑震荡在温州医科大学附属第二医院治疗，医嘱建休2周。2014年8月27日，温州市龙湾瑶溪街道人民调解委员会出具一份编号：瑶调[2014]127号调解协议书，载明“纠纷简要情况：2014年2月8日上午10时左右，在瑶溪街道金岙村南洋大道温州市强利人造革有限公司法人办公室，因商讨公司有关生产事宜意见不统一，在争议过程中，王成岳听到事情经过一气之下进入办公室将孙岳前额头打伤，伤势轻微，现双方当事人就此事相关事宜向瑶溪街道人民调解委员会申请调解----”。2014年8月29日，原告发布一份由夏怀聪签发的字[2014]第082901号任免通告，载明“2014年2月公司开工时，原公司副总孙岳前故意破坏生产秩序，导致停产8天，当月经营亏损严重。经公司经管管理班子研究决定（1）自即日起免除孙岳前同志副总职务，不再享受副总待遇，职务调整为普通职员。（2）自即日任命王成岳同志为行政经理职务，主管企管部事务，全面负责公司制度纪律及日常行政事务管理工作”。之后被告多次向原告公司、劳动部门进行维权、投诉。后被告向龙湾劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，申请裁决：1、强利公司继续履行双方于2011年1月1日签订的劳动合同；2、确认强利公司变更孙岳前行政副总岗位违法；3、强利公司支付孙岳前2014年年终奖金22万元。2015年12月2日，该委作出龙劳仲裁[2015]171号仲裁裁决书，裁决：1、确认强利公司变更孙岳前行政副总岗位违法。2、强利公司继续履行双方于2011年1月1日签订的劳动合同。3、强利公司于裁决生效之日起5日内支付孙岳前2014年年终奖22万元。强利公司不服上述仲裁，2015年12月28日提起诉讼。审理过程中，原告对前述劳动合同的形成时间提出鉴定申请，但未在法院指定的时间内提供鉴定机构要求的鉴定素材，导致鉴定终结。庭审过程中，双方一致确认，被告在2011年1月1日前在原告公司的岗位也是“行政副总”，被告2012年2月经工商登记为公司监事后，仍行使“行政副总”职责，直至2014年8月29日被免时止。期间被告工资1.5万元/月。原告确认夏怀聪系其公司负责人；2014年原告曾支付被告年终奖2万元；2015年原告公司停产。被告确认，前述劳动合同手写部分被告当着原告法定代表人叶笃珍的面书写的，合同是在2011年1月1日之后几天签的；其年终奖金额与夏怀聪一致。另查明，2012年3月5日至今，原告公司工商登记的法定代表人为叶笃珍。此前夏怀聪曾登记为原告公司的执行董事兼总经理。2012年12月2日、2013年2月7日、2014年12月9日夏怀聪各向被告汇款24万元。
一审法院认为，本案属于劳动争议的范畴，已经劳动仲裁前置程序。前述落款为2011年1月1日的劳动合同有原告法定代表人签字并盖有原告公司合同章，原告亦确认期间被告履行的职责及工资情况亦与劳动合同约定一致，而合同有关年终奖金额与夏怀聪（原告自认夏怀聪系原告公司负责人）实际支付被告金额一致，故合同的真实性应确认。原告主张其法定代表人签字时该份劳动合同内容是空白的，是被告后来私自填写并加盖公章。但本案中原告提供的证据不能证明其主张，且其提供的证据13、17、19、24、26为其他劳动者的劳动合同，均由被告代表公司签署，说明法定代表人叶笃珍并未与普通劳动者签署劳动合同，反而印证作为公司高级管理人员的被告与法定代表人叶笃珍所签劳动合同的真实性。审理过程中，原告提出申请对合同形成时间进行鉴定，但未在法院指定的期限内提供鉴定机构要求的鉴定素材，而导致鉴定终结，其应承担由此生产有不利后果。故原告相应的主张，不予以采纳。2014年2月8日被告头部外伤、脑震荡医嘱建休贰周。而温州市龙湾瑶溪街道人民调解委员会2014年8月27日出具一份调解协议书，载明被告该次受伤系因工作关系被原告公司职工王成岳殴打所致。2014年8月29日，原告发布一份《任免通告》，载明被告“2014年2月开工时故意破坏生产秩序，导致停产8天，造成公司当月亏损”，免除被告“行政副总”职务，不再享受副总待遇，变更为普通职工。对此，原判认为，原告未就其调岗理由的真实性、合法性进行举证，且调岗的理由与被告2014年2月8日因工作原因被人殴打导致头部外伤、脑震荡建休贰周的事实也不相符。故足以认定原告变更被告岗位是违法的。原告又主张调岗的另一事由是被告担任公司监事同时兼任“行政副总”并不符合原告公司《章程》和公司法中关于高级管理人员不得兼任监事的规定。被告主张自己并非公司高管。原判认为，前述劳动合同中约定被告的岗位为“行政副总”，其提供的工作证上显示其职务为“副总经理”，故足以认定被告所担任的并非部门经理，而是公司的副总经理，属于《公司法》规定的高级管理人员。另被告自己提供的证据《关于要求撤销任免通告的通知》及《关于要求对免去孙岳前行政副总及任命王岳成行政经理进行整改的监督意见》中，均自认是公司高级管理，且其自认的其年终奖与公司常务副总经理夏怀聪（即前述任免通告的签发人）一致，也足以认定被告担任的“行政副总”一职系原告公司的高管。故本案中的情形违反《中华人民共和国公司法》第五十二条第四款“董事、高级管理人员不得兼任监事”的强制性规定。庭审过程中，双方确认被告在原告公司工商登记为监事前后多年均从事“行政副总”，其岗位没有因登记为监事而改变，可见被告以公司高管身份兼任监事是被告与其他公司股东的合意，原告公司对监事一职只是在形式上进行登记而已，有关被告监事的任命是无效的。该情况下应由被告主动辞去“行政副总”或监事职务中一种，或由原告公司重新任命或选举监事。原告无权以此为由单方免去被告“行政副总”职务或调整被告待遇。且原告于2014年8月29日对被告进行调岗时也未提此项理由，在起诉时才主张被告兼任高级管理人员及监事职责上存在冲突，故不影响原告之前调整被告岗位、待遇是违法的事实。故其应按双方《劳动合同》的约定支付被告工资、福利待遇。双方《劳动合同》约定被告年终奖金24万元/年，双方均确认原告已支付被告2014年奖金2万元，故被告诉请原告支付2014年剩余奖金22万元，予以支持。至于被告要求继续履行劳动合同的请求，因至今工商登记显示被告仍系原告公司监事，在相关工商登记未变更前，恢复被告“行政副总”职务又会形成违反前述《公司法》第五十二条第四款强制性规定的情形；且该份《劳动合同》期限已于2015年12月31日届满，另庭审过程中，双方均确认原告业已停产，客观上该份《劳动合同》已无法继续履行。故被告相应请求，不予支持。至于被告在本案增加的诉请，属于独立的诉讼请求，不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律适用若干问题的解除》第六条规定的应当与本案诉讼请求合并审理的情形。其应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，本案不予处理。综上，双方相应的请求，予以支持，超出部分，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、确认原告变更被告“行政副总”岗位违法；二、原告于判决生效之日起十日内支付被告2014年度年终奖金22万元；三、驳回原告的其他诉讼请求；四、驳回被告要求原告继续履行双方于2011年1月1日签订的《劳动合同》的请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免收。
二审审理期间，当事人均没有向本院提交新的证据。上诉人孙岳前出示了其安全员和能源证的原件，强利公司对该两个证件的形式上真实性没有异议，但认为证据原件应当在一审时提供，且仅凭这两个证件不能证明本案双方系于2011年建立劳动关系的事实。本院认为，安全员证有原件核对，本院对其真实性予以确认，能源证的真实性原判已经予以认定。本院审核当事人在一审程序中提出的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，根据双方诉辩情况，本案二审争议焦点有以下六个方面，分述如下。第一，关于涉案劳动合同是否伪造的问题。据双方所述，由于涉案劳动合同上所盖的“温州市强利人造革有限公司合同专用章”系其公司印章，该合同落款处“叶笃珍”的签字系其公司法定代表人叶笃珍本人所签，因此，上诉人强利公司称该合同上所有手写内容系孙岳前事后单方擅自填写或伪造，对此应提供充分证据的予以证明。强利公司一审申请鉴定该合同中手写的内容是否于2011年1月份时间段内形成，一审法院对此的鉴定已经依法启动鉴定程序，由于强利公司未在法院指定的时间内提供鉴定机构要求的鉴定素材，故原审法院终结鉴定程序并无不当。强利公司称省外鉴定机构可以对其申请鉴定的全部内容进行鉴定，但并未提供充分证据证实，且关于手写字迹形成时间方面的鉴定，对于鉴定素材和比对样本均有极高要求，因上诉人未能提供该部分材料，一审不再另行委托鉴定处理正确。此外，涉案劳动合同上手写的“年终奖金额贰拾肆万元整…每年加工资年终奖以调后为准”等内容并没有明显偏离本案实际情况，孙岳前关于涉案劳动合同的形成过程也已经作了基本可以令人信服的解释，而强利公司关于自方法定代表人为何在“空白劳动合同”上签字的理由并不充分。故本院对强利公司二审申请重新鉴定的请求不予采纳，涉案劳动合同应当采纳并作为本案的定案依据。第二，关于孙岳前的“行政副总”岗位是否属于《公司法》中的高级管理人员的问题。由于涉案劳动合同中明确约定孙岳前的岗位为“行政副总”，其提供的工作证上显示孙岳前职务为“副总经理”。此外，孙岳前自己提供的《关于要求撤销任免通告的通知》及《关于要求对免去孙岳前行政副总及任命王岳成行政经理进行整改的监督意见》中也均自认其自己是公司高级管理人员，自认的年终奖与公司常务副总经理夏怀聪一致，故原判认定孙岳前系强利公司高级管理人员的依据充分，本院予以确认。第三，关于强利公司变更孙岳前的岗位是否违法的问题。《劳动法》第十七条规定，订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。《劳动合同法》第二十九条规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。涉案劳动合同第二十三条规定，“订立本合同所依据的客观情况发生重大变化，致使本合同无法履行的，经甲乙双方协商同意，可以变更本合同相关内容。”本案中，由于温州市龙湾瑶溪街道人民调解委员会调解协议书载明孙岳前系因工作关系被本公司即强利公司职工王成岳殴打致伤，又无充分证据证实孙岳前存在故意破坏生产秩序并造成公司当月亏损等事实，故强利公司以孙岳前严重违反公司纪律，破坏公司秩序等为由单方变更其“行政副总”职务，缺乏依据。孙岳前作为公司高管同时兼任公司监事虽然违反了《公司法》关于公司高级管理人员不得兼任监事的规定，但强利公司当时并不是以此规定为由免除孙岳前的“行政副总”职务，况且这种兼任情况也并不必然要免除其公司高管职务进而降低其相应工资待遇。故强利公司单方作出免除孙岳前“行政副总”职务的行为已违反《劳动法》第十七条、《劳动合同法》第二十九条等有关法律的规定，原判认为强利公司变更孙岳前的岗位违法，合法有据，本院予以维持。第四，关于原判支持孙岳前年终奖金24万元是否正确的问题。强利公司抗辩称公司不给孙岳前发放2014年的年终奖24万元，主要是由于孙岳前在2014年违反公司规章制度，影响了公司的正常生产经营，且2014年公司效益不好及孙岳前没有履行自己职务等原因。但根据双方的涉案劳动合同，合同系明确约定“孙岳前的年终奖金额贰拾肆万元整…每年加工资年终奖以调后为准”，并未明确该“年终奖”的具体发放条件，强利公司也未提供该“年终奖”发放条件的其他有效规定，结合强利公司向孙岳前发放2011年度、2012年度、2013年度的年终奖金也都是24万元的事实，强利公司的相应抗辩理由不足，本院不予采纳。强利公司系违法变更孙岳前“行政副总”职务，现又以孙岳前没有履行职务为由拒付年终奖，该理由亦不足，本院不予采纳。第五，关于原判驳回孙岳前一审中增加的诉讼请求的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。经审查，孙岳前在本案一审中提出要求强利公司支付其2015年5月至2016年7月24日的工资待遇、2015年度年终奖24万元及按不低于涉案劳动合同的条件与其续签无固定期限劳动合同等请求，与本案讼争的劳动争议并非具有不可分性，依法应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。故原判驳回孙岳前的上述起诉，符合法律规定，本院也予以维持。第六，关于原判驳回孙岳前请求继续履行涉案劳动合同的问题。孙岳前称自己主张继续履行涉案劳动合同，实质是要求强利公司继续提供行政副总职责条件并按照原劳动合同约定继续履行义务，包括涉案劳动合同届满后继续履行无固定期限合同。对此，本院认为，因工商部门登记显示孙岳前仍系公司监事，为避免公司高管兼任监事的违法情形，故在孙岳前监事身份未变更之前，其要求强利公司继续提供行政副总职责条件并按照原劳动合同约定继续履行义务的请求，有违法律规定。因孙岳前关于续签无固定期限劳动合同的请求应另行主张解决，故其要求强利公司继续履行无固定期限合同的请求，缺乏依据。故原判驳回孙岳前要求继续履行涉案劳动合同的请求，亦无不当，本院予以维持。综上，俩上诉人的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审受理费10元，由上诉人温州市强利人造革有限公司负担5元，上诉人孙岳前负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑明岳
审 判 员 柯丽梦
代理审判员 黄百隆
二〇一七年四月二十五日
代书 记员 戴 扬