湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘05民终1384号
上诉人（原审原告）：张武光。
委托诉讼代理人：尹满秀（张武光之妻）。
上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司洞口分公司。
负责人：方一杰，该公司经理。
委托诉讼代理人：李建平，湖南伏龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：尹坚。
上诉人张武光、中国电信股份有限公司洞口分公司（以下简称洞口电信公司）与被上诉人尹坚义务帮工人受害责任纠纷一案，湖南省洞口县人民法院于二○一五年九月十日作出（2015）洞民初字第926号民事判决书。张武光不服，向本院提起上诉，本院于二○一六年二月二十九日作出（2015）邵中民一终字第1152号民事裁定，裁定将本案发回重审。湖南省洞口县人民法院重审后，于二○一六年八月九日作出（2016）湘0525民初467号民事判决。张武光、洞口电信公司均不服，向本院提起上诉。本院于2016年9月7日立案后，依法组成合议庭，于2016年10月11日公开开庭审理了本案。上诉人张武光及其委托诉讼代理人尹满秀，上诉人洞口电信公司的委托诉讼代理人李建平到庭参加诉讼，尹坚经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张武光上诉请求：1.撤销湖南省洞口县人民法院（2016）湘0525民初467号民事判决，改判洞口电信公司赔偿张武光医药费、护理费、误工费、伤残补助费、伙食补助费、交通费、鉴定费、营养费、精神损害抚慰金等费用共计334286.82元；2.本案诉讼费用由洞口电信公司、尹坚承担。事实与理由：张武光所在的网吧与洞口电信公司签订了安装电话业务登记单。之后，洞口电信公司安排尹坚上门安装。张武光在尹坚的要求下，义务帮忙拉电话线时受伤。因张武光属义务帮工人，应适用无过错原则，洞口电信公司应承担全部赔偿责任，张武光自身不应承担责任。一审确定张武光承担40%的责任错误。张武光在城镇开网吧从事网络信息行业，其护理费、误工费应按信息网络行业收入152元/天的标准计算，因此，张武光的护理费应为13680元，误工费应为27360元。一审计算张武光的护理费、误工费错误。
洞口电信公司上诉请求：撤销湖南省洞口县人民法院（2016）湘0525民初467号民事判决，改判驳回张武光要求洞口电信公司承担赔偿责任的诉讼请求。事实与理由：洞口电信公司与尹坚签订的电信业务代维协议明确注明双方之间的关系为承揽关系，一审却认定双方之间的关系属代理关系，从而导致认定责任主体错误。即便代理关系属实，因尹坚擅自主张让张武光帮忙拉线，超越了代理权限，尹坚应承担相应的责任，而不应由洞口电信公司承担全部赔偿责任。一审过程中，洞口电信公司对张武光提交的邵阳市普爱司法鉴定所出具的司法鉴定意见不服，向一审法院提出重新鉴定的申请，但张武光在重新鉴定的过程中拒不配合，导致重新鉴定中止，应由张武光承担相关的不利法律后果。一审采信邵阳市普爱司法鉴定所的司法鉴定意见明显不合法。一审法院仅凭张武光提�的1份对尹坚的调查笔录，在尹坚一直拒不出庭参与诉讼的情况下，认定张武光系在帮助尹坚安装电话过程中帮忙拉线受伤的事实不清，证据不足。张武光的户籍地和经常居住地系农村，其收入来源于农业生产，一审判决按照城镇居民标准计算伤残赔偿金依据不足。张武光住院至定残前一天止的时间仅有104天，因此误工时间仅能计算104天，而不能按照司法鉴定意见上的180天计算误工时间。因交通费应当以正式票据为凭，一审判决在张武光不能提供合法凭据的前提下，酌情认定2000元的交通费不符合法律规定。张武光的司法鉴定费实际只有600元，一审判决认定为700元错误。因张武光尚未有后续治疗费发生，该费用应待实际发生才能确定，一审认定张武光后续治疗费10000元不当。张武光系洞口县某某网吧业主张某某雇请的雇员，其在网吧安装电话过程中受伤，作为雇主的�某某也应承担相应的责任，一审判决明显遗漏了当事人和责任主体。张武光将尹坚列为第一被告要求承担责任，并要求洞口电信公司承担连带责任，后张武光放弃对尹坚的索赔，但一审却迳行判决由洞口电信公司承担赔偿责任，这一判决已超出张武光的诉请。
张武光针对洞口电信公司的上诉请求辩称，导致重新鉴定不能进行的原因不是张武光造成的，一审采信邵阳市普爱司法鉴定所的司法鉴定意见合法。张武光是义务帮工人，且在义务帮工过程中不存在过错，自身不承担责任。
洞口电信公司针对张武光的上诉请求辩称，张武光在光滑的地面上架设楼梯，且未采取相应的防护措施，自身具有重大过错。张武光提出护理费、误工费应按网络信息行业标准计算无事实和法律依据。请求驳回张武光的上诉。
尹坚未作答辩。
张武光向�审法院起诉请求：1.依法判令尹坚、洞口电信公司赔偿张武光的医药费、护理费、误工费、伤残补助费、伙食补助费、交通费、鉴定费、营养费、精神损失费、后续治疗费、被抚养人生活费等共计334286.82元；2.本案诉讼费由尹坚、洞口电信公司承担。
一审法院认定事实：2014年8月11日，洞口电信公司与尹坚签订了一份《中国电信股份有限公司洞口分公司代维协议》，由尹坚代理洞口电信公司向客户提供装移机、障碍维修等售后服务，洞口电信公司根据委托代理业务的数量和质量支付给尹坚代理酬金。该协议第七条第（四）项约定：乙方（指尹坚）与甲方（指洞口电信公司）之间仅为委托代理关系……；该协议第十九条约定：本协议有效期为壹年，从2014年8月1日至2015年7月31日。张武光与其妻子尹满秀、儿子张某某在某某镇经营网吧生意，取名为洞口县某某网吧城，营业执照上登记为张某某。因网吧需要安装电话，尹满秀就到洞口电信公司交了150元电话安装费，并与洞口电信公司签订了业务登记单，由洞口电信公司给张武光的网吧安装电话。该业务登记单背面附了一份业务服务协议，该协议第六条第4项约定，洞口电信公司负责提供网络及设备的安装、调试和维护。2015年1月29日，洞口电信公司委派尹坚来安装电话。在安装时，张武光正在网吧上网，尹坚喊张武光帮忙拉线，张武光则走去帮忙拉线，先从二楼拉到一楼。在一楼拉线时，尹坚提供一架楼梯，张武光爬上楼梯拉线。因张武光所办网吧的地面地板砖比较滑，尹坚提供的楼梯脚摩擦性能亦比较差，又没有叫人扶住楼梯，导致楼梯滑动，张武光从楼梯上摔下受伤。张武光受伤后被送往邵阳市中心医院抢救治疗，后经邵阳市普爱司法鉴定所鉴定，构成七级伤残，建议�伤休期180天，护理期90天，营养期60天，后续治疗费10000元。因此，此次事故给张武光造成的各项经济损失有：1、医疗费22723.23元；2、残疾赔偿金。因张武光虽系农村户口，但在城镇居住生活多年，房屋建在城镇，收入亦来源于城镇（经营网吧），故应按城镇居民的人均可支配收入来计算残疾赔偿金，具体金额为26570元/年×20年×40%=212560元；3、护理费90天×72.8元/天=6552元；4、误工费180天×72.8元/天=13104元；5、住院伙食补助费18天×30元/天=540元；6、营养费，酌情认定1800元；7、交通费，根据本案实际情况，酌情认定2000元；8、精神损害抚慰金，酌情认定5000元；9、司法鉴定费700元；10、被抚养人生活费，张武光有一老母亲，1920年生，虽系农村户口，但跟随张武光长期居住在城镇，张武光有兄弟两人，因此，被抚养人生活费为18335元/年×5年×40%÷2=18335元；11、后续治�费，因张武光要取内固定装置，后续治疗费是必然发生的费用。因此，对后续治疗费10000元予以认定。上述1-11项合计为293314.23元。张武光要求洞口电信公司赔偿未果，便向法院提起诉讼。一审法院认为，本案系义务帮工人受害责任纠纷。张武光的网吧需要安装电话，到洞口电信公司交了电话安装费，与洞口电信公司签订了安装电话的业务登记单，洞口电信公司就应该为张武光经营的网吧安装电话。洞口电信公司委派尹坚安装，这是洞口电信公司的事情，与张武光无关，至于洞口电信公司与尹坚是否签订《代维协议》，张武光并不清楚，洞口电信公司与尹坚究竟是什么法律关系，也与张武光无关。张武光只知道尹坚是洞口电信公司派来安装电话的。在安装电话的过程中，尹坚喊张武光去帮忙拉线，又不计任何报酬，张武光是义务帮工人。因安装电话是洞口电信公司的义务，因此，本案的被帮工人应是洞口电信公司。张武光在从事义务帮工活动中受到伤害，洞口电信公司应承担赔偿责任。如果洞口电信公司认为尹坚在本案中有过错，应承担赔偿责任，那么，洞口电信公司承担了张武光的赔偿责任后，可以另行向尹坚主张权利。张武光自己所经营的网吧地面地板比较滑，张武光在帮工时，不注意自身安全，在楼梯上帮忙拉线时，没有喊人扶住楼梯，造成摔伤，自己也应承担一定的责任。综观全案，以洞口电信公司承担60%的赔偿责任，张武光自负40%的责任为宜。张武光的各项经济损失合计为293314.23元，予以确认。尹坚经合法传唤未到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一项、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由中国电信股份有限公司洞口分公司赔偿张武光医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损害抚慰金、司法鉴定费、被抚养人生活费、后续治疗费共计175988.53元；限判决生效后10日内履行完毕；二、驳回张武光的其他诉讼请求。
本院二审期间，张武光、洞口电信公司、尹坚均没有向本院提交新证据。
本院经审理查明，张武光于2015年1月29日受伤，经住院治疗后，于2015年5月13日经司法鉴定其损伤被评定为七级伤残，其误工时间为104天，误工费为7571.20元［104天×（26570元/年÷365天）=7571.20元］。除误工费7571.20元以外，张武光的损失还有：1、医疗费22723.23元;2、残疾赔偿金212560元（26570元/年×20年×40%＝212560元）；3、护理费6552元（90天×72.8元/天＝6552元）；4、住院伙食补助费540元（18天×30元/天=540元）；5、营养费1800元（酌情认定）；6、交通费2000元（酌情认定）；7、精神损害抚慰金5000元（酌情认定）；8、被扶养人生活费18335元（18335元/年×5年×40%÷2=18335元）；9、后续治疗费10000元；10、司法鉴定费700元，综上，张武光的经济损失共计为287781.43元。本院查明的其他事实与原审查明的事实一致，对原判认定的其他事实本院予以确认。
本院认为，本案系义务帮工人受害责任纠纷。本案的争议焦点是：一、洞口电信公司、尹坚之间存在何种法律关系；二、一审对洞口电信公司与张武光之间的责任划分是�适当；三、一审采信邵阳市普爱司法鉴定所作出的司法鉴定结论是否合法；四、一审是否遗漏了当事人张某某；五、一审认定张武光的伤残赔偿金、误工费、护理费的计算标准以及张武光的后续治疗费、交通费、鉴定费的数额是否正确。本案中，尹坚系经工商行政管理部门依法登记并领取了营业执照的个体经营户，其具备电信代维业务资质，其与洞口电信公司签订代维协议后，独立开展代维业务，综合双方签订协议的内容、报酬计算及支付方式，尹坚与洞口电信公司之间实质上存在的是一种承揽关系。洞口电信公司提出其与尹坚之间存在承揽关系的主张成立，本院予以支持。虽然尹坚没有出庭参与一审庭审，但张武光提交的证人贺某某、刘某某、尹某某等人的证言，均证明张武光系在帮助尹坚拉线的过程中从楼梯上摔下致伤，一审据此认定该一事实并无不当。洞�电信公司提出一审认定该一事实不清，证据不足的主张不能成立，本院不予支持。洞口电信公司在承接了为张武光网吧安装电话业务后，根据协议约定将这一电话安装作业交由尹坚承揽，因而这一电话安装作业即为尹坚承揽的事务，张武光在尹坚为其安装电话的过程中，应尹坚的要求，无偿帮助尹坚拉线，属义务帮工人，尹坚为被帮工人，张武光在帮工活动中受到损伤，作为被帮工人的尹坚应当承担赔偿责任。因张武光在帮工活动中，未尽到自身安全注意的义务，具有重大过错，应自负部分的责任。洞口电信公司作为发包方，对张武光的损伤后果不存在过错，不应承担赔偿责任。洞口电信公司提出其不属赔偿责任主体的主张成立，本院予以支持。根据本案具体案情，结合张武光自身的过错程度及损害后果发生的原因力大小，对尹坚与张武光之间的责任比例仍划分为60%、40%较为合理，尹坚据此应对张武光的总损失287781.43元赔偿172668.86元（287781.43元×60%=172668.86元）。一审认定洞口电信公司为本案的赔偿责任主体，尹坚不属赔偿责任主体不当，本院予以纠正。张武光提出自身不承担责任，洞口电信公司应承担全部赔偿责任的主张不能成立，本院不予支持。洞口电信公司提出张武光系张某某的雇员，张某某应对张武光的损伤后果承担责任，但洞口电信公司未提供证据支持其主张，故对其一审判决遗漏赔偿责任主体的主张本院不予支持。张武光将尹坚、洞口电信公司作为共同被告一并起诉，要求共同承担赔偿责任，一审判决洞口电信公司对张武光的损失承担赔偿责任没有超出张武光的诉请。洞口电信公司提出因张武光放弃对尹坚的索赔，洞口电信公司据此不应对张武光承担赔偿责任，一审判决超出张武光的诉请的主张于法�据，本院不予支持。洞口电信公司虽在一审过程中对张武光的伤残司法鉴定结论提出重新鉴定的申请，但未能提供充分证据予以反驳，故一审采信该伤残司法鉴定结论并无不当，洞口电信公司提出张武光未配合进行重新鉴定，一审采信张武光提供的伤残司法鉴定结论不合法的主张不能成立。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。因张武光受伤后，已行左髌骨粉碎性骨折内固定术，虽然张武光固定物取出手术的后续治疗费目前尚未产生，但该后续治疗费属于必然发生的费用，一审将该后续治疗费与张武光已发生的医疗费一并计算处理于法有据。洞口电信公司提出张武光的后续治疗费应待实际发生后予以计算的主张不能成立�本院不予支持。张武光虽系农村户口，但其在城镇经营网吧，经常居住地和主要收入来源地均在城镇，其有关损害赔偿费用应当按照城镇居民的相关标准计算。因张武光经营的网吧是提供互联网上网服务的场所，其不属提供从事网络信息技术服务行业，且其不能举证证明其近三年的平均收入状况，故仅能参照城镇居民的人均可支配收入来计算其护理费、误工费、残疾赔偿金。因此，张武光提出其护理费、误工费应按网络信息行业收入标准152元/天计算的主张不能成立，本院不予支持。洞口电信公司提出一审按照城镇居民标准计算张武光的相关赔偿费用错误的主张亦不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”张武光于2015年1月29日受伤，其于2015年5月13日经司法鉴定其损伤被评为七级，按照上述规定，张武光的误工时间只能计算至定残日前一天，其误工时间应为104天。洞口电信公司提出一审按照司法鉴定意见上的伤休180天作为张武光的误工时间错误的主张成立，本院予以支持。因此，张武光的误工费应为7571.20元［104天×（26570元/年÷365天）=7571.20元］。张武光虽在一审庭审中提交了4000余元交通费的相关票据，但一审根据张武光多次从洞口县某某镇往返邵阳市诊治的具体情况，酌情认定交通费2000元较为合理，应予维持，故对洞口电信公司提出一审酌情认定张武光交通费2000元不合法的主张不予支持。张武光向一审法院提交的票据可以证明，其用去鉴定费700元，且张武光诉请鉴定费亦为700元，一审据此认定张武光的鉴定费700元正确。洞口电信公司就此提出一审认定张武光花去鉴定费700元错误的主张不能成立，本院不予支持。本案二审过程中，洞口电信公司向本院书面表示自愿补偿张武光30000元，并要求本院以判决的形式予以确认，该意思表示属洞口电信公司处分自己民事权利的行为，且不违反法律禁止性规定，本院予以准许。
综上，张武光的上诉请求不能成立，洞口电信公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十三条、第十七条第一、二款、第十九条第二款、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：
撤销湖南省洞口县人民法院（2016）湘0525民初467号民事判决�
二、张武光的经济损失医疗费22723.23元、残疾赔偿金212560元、护理费6552元、住院伙食补助费540元、营养费1800元、误工费7571.20元、交通费2000元、精神损害抚慰金5000元、被扶养人生活费18335元、后续治疗费10000元、司法鉴定费700元，合计287781.43元，由尹坚赔偿172668.86元，限收到本判决之日起十日内付清；其余损失由张武光自负；
三、由中国电信股份有限公司洞口分公司支付张武光补偿款30000元，限收到本判决之日起十日内付清；
四、驳回张武光的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1747元，由张武光负担700元，尹坚负担1047元。二审案件受理费3495元，由张武光负担1398元，尹坚负担2097元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱红伟
审 判 员 潘 婷
代理审判员 汪 臻
二〇一六年十一月十八日
代理书记员 谢心瑜
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。 承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
《中华人民共和国侵权责任法》
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任�
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
第十三条为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活�需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
……
第十九条……
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入�，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
《中华人民共和国民事诉讼法》
民事诉讼应当遵循诚实信用原则。
当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。