江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终2188号
上诉人（原审原告、反诉被告）宿迁勒普盾信息科技服务中心，住所地江苏省沭阳县沭城镇北京北路**号。
负责人：相伟，该企业投资人。
委托诉讼�理人：孙树成，江苏怀容律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）沭阳县沭城镇东城幼儿园，住所地江苏省沭阳县沭城镇珠江南路。
法定代表人：汪晓玖，该幼儿园校长。
委托诉讼代理人：金星，该幼儿园工作人员。
委托诉讼代理人：刘超，江苏正伍律师事务所律师。
上诉人宿迁勒普盾信息科技服务中心（以下简称勒普盾中心）与上诉人沭阳县沭城镇东城幼儿园（以下简称东城幼儿园）合同纠纷一案，双方均不服江苏省沭阳县人民法院（2015）沭商初字第00753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月21日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月10日公开听证进行了审理。勒普盾中心的负责人相伟及其委托诉讼代理人孙树成，东城幼儿园的委托诉讼代理人金星、刘超参加了听证。本案现已审理终结。
勒普盾中心上诉请求：撤销原审判决，依法改判东城幼儿园支付勒普盾中心家校互动短信费用76400元，并承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.勒普盾中心已经按照双方约定向东城幼儿园提供了家校互动服务平台系统，东城幼儿园已经实际使用，其应当依约付款。2.即使勒普盾中心提供的家校互动服务平台存在障碍或缺陷，东城幼儿园应当通过售后服务来改进和维护，不能以此拒付价款。3.东城幼儿园以其自以为的瑕疵擅自终止合同，绕过勒普盾中心直接向电信部门支付费用，不能免除其付款义务。
东城幼儿园针对勒普盾中心的上诉请求辩称：勒普盾中心未实际提供短信服务，东城幼儿园为此主动向电信部门缴费，原审判决支持勒普盾中心该项诉讼请求没有事实和法律依据。
东城幼儿园上诉请求：请求撤销原判，改判驳回勒普盾中心的诉讼请求，支持东城幼儿园的反诉请求，一、二审诉讼费用由勒普盾中心负担。事实与理由：1.勒普盾中心未依约履行主要合同义务，包含：协议书的第二条网站建设、视频、短信、幼教内容于一体的综合性业务平台；第三条第3、4款的设备维护更新；第五条第3款的配合处理投诉、第4款的“宝宝在线”平台服务器、第5款的专业服务队伍、业务开通、工程师培训等；第六条第2款的考勤平安短信通知，班级、公共活动区等实时直播和录像。设备无法达到其承诺的通行100人的要求，无法进行同步身份、面部识别并同步短信通知，无法对人卡不一致通行进行警示。2.东城幼儿园的学生人数不是原审查明的952人，该数目仅是勒普盾中心提供的未经东城幼儿园确认的学生清单。东城幼儿园存在挂靠学籍的情况，实际学生人数是465人。3.双方约定的设备是可供室外使用的，但勒普�中心提供的设备是室内、半室外使用设备，实际却是安装在室外，这也是案涉设备不能正常使用的主要原因之一，勒普盾中心未能提供符合合同约定的产品，构成根本违约。4.原审判决遗漏了勒普盾中心应当向东城幼儿园开具足额发票这一问题。5.本案不是定做合同纠纷，应当是服务合同纠纷。综上，本案合同是否应当解除，除了需要考虑设备是否存在质量问题，还需要考虑设备是否符合合同约定。勒普盾中心于2014年11月份收到通知后未能及时解决问题，严重影响东城幼儿园实现合同目的，已经构成根本违约，本案合同应当解除。
勒普盾中心针对东城幼儿园的上诉请求辩称：1.勒普盾中心提供的设备经维护之后符合正常使用条件。东城幼儿园提出的未能达到每分钟通过100人，是因为其要求增加了闸机通道造成的。2.东城幼儿园提出的挂靠学籍问题本就不符�规定，原审认定学生人数有事实和法律依据。3.因为东城幼儿园是特殊的带有室外设施的场所，所处地区并非野外或其他高温高寒地区。勒普盾中心提供的室内、半室外使用设备符合合同约定。4.勒普盾中心收到东城幼儿园的通知后，进行了维修维护，案涉设备已经到达正常使用条件。且其通知中并未提及软件问题。
勒普盾中心向一审法院起诉请求：东城幼儿园支付勒普盾中心货款及服务费共计118680元及延期付款利息（自起诉之日起以未付款项为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至款还清之日止）。
东城幼儿园向一审法院提起反诉请求：1.解除2014年9月2日双方签订的“宝宝在线”合作协议书；2.勒普盾中心返还东城幼儿园25800元及利息（从2014年9月2日起按人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定日）；3.勒普盾中心将已经安装在东�幼儿园处的设备拆除并迁出；4.如果反诉请求不能成立，请求判决勒普盾中心出具判决金额的普通发票；5.勒普盾中心承担本诉及反诉费用。
一审法院认定事实：
2014年9月2日，勒普盾中心（乙方）与东城幼儿园（甲方）签订一份关于“宝宝在线”业务的合作协议书。协议第二条载明，“宝宝在线”业务提供了针对幼儿园行业特点的一揽子解决方案，是一个集网站建设、视频、短信、幼教内容于一体的综合业务平台。协议第四条载明，甲方承诺，全园使用乙方提供的学安卡(即接送卡)，家校短信互动全园最少使用人数(实际缴费的学生数)占全园总人数的80%，视频直播业务全园最少使用人数(实际缴费的学生数)占全园总人数的60%，如若甲方未达到上述承诺的用户数，甲方须补齐相应的差额。协议第五条载明，乙方承诺在第一个学期，将除去平�运营和硬件施工费用以外的宝宝在线业务费用全部支付给甲方以抵硬件设备采购之费用，如若第一学期的费用未足以完全抵扣甲方硬件设备采购之金额，则由此规则一直顺延，直至全部抵扣为止；抵扣完毕后，按照原本支付给学校分成比例进行结算，即按照全部费用的两成支付给学校。协议第六条载明，业务构成之功能名称包含学安卡+家校短信互动系统，视频直播(班级，公共活动区等实时直播和录像)；结算规则为学安卡：20元/2张；家校短信互动：50元/学期；视频直播：100元/学期。协议补充约定，设备总价优惠为43000元，签订合同后，校方支付总额60%，安装调试完毕，支付余款；并附硬件设备采购清单：室外金属型通道机单通道，室外金属型通道机AB型，双协议发卡器，摆闸。
协议签订后，东城幼儿园向勒普盾中心支付了设备总价款的60%即25800元，勒普盾中心向东城幼儿园提供了上述4项设备、2台摄像机及1台交换机，并为东城幼儿园进行门禁系统的组合安装。2014年9月底10月初，勒普盾中心将安装完毕的门禁系统交付东城幼儿园使用，并向东城幼儿园提供了门禁卡(即学安卡)。2014年10月12日，由于门禁系统通道机安装不稳固，勒普盾中心派人至现场进行维修调试。2014年11月7日，案涉门禁系统设备在东城幼儿园处实际正常使用。嗣后，双方因门禁系统的质量问题产生纠纷，勒普盾中心要求东城幼儿园支付对价，东城幼儿园认为系统未达标而拒绝付款，争议延续至今。勒普盾中心还主张其为东城幼儿园提供家校互动短信服务，要求收取一学年的服务费用，但对此未能提供有效证据证实。
另查明，双方在2014年9月至2014年11月约两个月的合同实际履行期间内，没有涉及到视频直播业务，亦没有涉及到费�抵扣、费用分成等事项，双方均未按照合作协议书所载明的内容履行各自的承诺。
又查明，2014年双方合同实际履行期间东城幼儿园全园学生人数为952人。
一审法院认为：
当事人之间形成何种真实的法律关系，除依照书面合同外，还应当结合当事人的实际履行行为作出综合认定。现实生活交易往来纷繁复杂，真实的合同关系与书面合同所反映内容不一致的情形屡见不鲜，而本案即属此种情形。本案中，双方虽签订了合作协议书，但双方均未按照合作协议书所载明的内容履行各自的承诺，对有关“合作”事宜亦是一无所知且从不涉及，双方在合同实际履行过程中已然对合同内容进行了实质性变更，综合全案证据及双方实行行为，应当认定双方之间实际形成了涉门禁系统设备的定作合同关系以及涉家校短信互动的服务合同关系。
据此，一审法院确定本案的争议焦点为：1、勒普盾中心是否履行了交付案涉门禁系统的合同义务；2、如勒普盾中心已履行交付义务，东城幼儿园应当支付的门禁系统价款数额如何确定；3、勒普盾中心是否履行了家校互动短信服务合同义务，其主张费用76400元有无事实和法律依据。
一、勒普盾中心已适当履行了交付案涉门禁系统的合同义务。一审法院认为，判断勒普盾中心是否已适当履行交付义务，其首先需要明确的是案涉门禁系统的质量标准。本案中，双方未对质量要求作出约定，也未就此达成补充协议。东城幼儿园在庭审中称设备应达到每分钟能够通行100人以及能够进行同步身份、面部识别并同步短信通知等标准，东城幼儿园予以否认，该标准在合同中亦未作约定，因此，不能以东城幼儿园所提标准来衡量案涉门禁系统是否合格。而案涉门禁系统所使用的设备均为普通产品，价格并不高昂，亦非驰名品牌，对于由通道机、发卡器、摆闸等设备组合而成的门禁系统，亦无相关的国家标准、行业标准。因此，根据合同法第一百五十四条之规定，应当按照通常标准来确定案涉门禁系统的质量标准；简而言之，即应以案涉门禁系统能够实际正常使用，亦即持卡人出入时闸门有正常感应，能够正常出入为通常的衡量标准。而根据上文认证分析及查明的事实，足以认定至少在2014年11月7日，案涉门禁系统设备在东城幼儿园处能够实际正常使用，勒普盾中心已适当履行了交付案涉门禁系统的合同义务。
二、除去已付价款25800元，东城幼儿园尚应当支付的门禁系统价款数额为36320元。一审法院认为，门禁系统价款应当包含两部分，即门禁设备与门禁卡。合同中虽约定设备总价为43000元，但附了设备清单，门禁卡并未包含�设备清单中，且合同中对门禁卡价款亦作了20元/2张的约定，因此对东城幼儿园提出的门禁卡应包含在43000元中的辩解意见，本院不予采纳。对于门禁设备，东城幼儿园已付25800元，尚欠17200元，勒普盾中心主张该款有事实和法律依据，应当予以支持。勒普盾中心还主张2台摄像机与1台交换机合计2200元，但：就该摄像机与交换机的价款双方并未作出约定亦未达成补充协议，虽然所附设备清单虽未包含该两项费用，但该两项性质同属硬件设备，且价款在设备总价中占比极小，尤其交换机本就是门禁系统设备安装连接之所需；因此，东城幼儿园主张该两项费用应包含在设备总价43000元中的意见并无不妥，勒普盾中心要求东城幼儿园支付摄像机及交换机的费用计2200元，缺乏事实依据，依法不予支持。勒普盾中心另主张整改费用3760元，同样缺乏事实依据，不予支持。
对于门禁卡，勒普盾中心虽无直接证据证明其向东城幼儿园提供了1912张卡，但是，综合以下几点可以认定其主张的事实成立：1、2014年双方合同实际履行期间东城幼儿园全园学生人数为952人；2、学生家长即证人胡某、马某证言，证人均承认从东城幼儿园处拿到卡，家长与学生各一张，且卡费并不止20元/2张；3、从东城幼儿园提供的证据14即系列视频资料中，均可看到出入门禁的人员包括学生家长都持有门禁卡；4、庭审中东城幼儿园承认学校教师也持有门禁卡。以上几点能够相互印证证明，勒普盾中心已按照东城幼儿园全部学生人数、以每人两张卡的标准向东城幼儿园提供了门禁卡的事实(952*2=1904)，加之考虑到学校教师也持卡的情况，且留有些余卡亦在常理之中，因此，对勒普盾中心要求按照1912张门禁卡计收19120元的主张，予以支持。
三、勒普盾中心没有适当履行家校互动短信服务合同义务，其主张费用76400元无事实和法律依据。其一，勒普盾中心对自己的主张负有举证证明责任，但勒普盾中心未能提供充分有效的证据证实其为东城幼儿园适当履行了家校互动短信服务合同义务，对此勒普盾中心应承担举证不能的法律后果。其二，勒普盾中心承认其提供短信服务时出现问题，属违约在先，且其对为东城幼儿园提供多长时间的短信服务事宜毫不知情，更加印证了勒普盾中心未按约向东城幼儿园提供短信服务的事实。其三，在合同实际履行中，双方均未按照合作协议书所载明的内容履行各自的承诺，实际形成了独立的门禁系统定作合同与家校互动短信服务合同关系，现在勒普盾中心还主张以东城幼儿园承诺的最少使用人数为基准计收服务费用，已无事实依据，亦明显失当。其四，勒普盾中心要求收取一学年的服务费用�明显缺乏事实依据。综上，勒普盾中心要求东城幼儿园支付家校互动短信费用76400元，无事实和法律依据，依法不予支持。
综上，勒普盾中心要求东城幼儿园支付门禁系统价款36320元及逾期付款利息（自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至款还清之日止）的部分诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。东城幼儿园的第1-3项反诉请求，因缺乏事实和法律依据，不予支持。根据合同法有关规定，勒普盾中心应当向东城幼儿园交付标的物以外的有关单证和资料（包括普通发票），因此对东城幼儿园的第4项反诉请求即要求勒普盾中心出具判决金额的普通发票，一审法院依法予以支持，但发票金额不应包含利息。
一审法院判决：一、沭阳县沭城镇东城幼儿园于判决生效之日起十日内向宿迁勒普盾信息科技服务中心支付价款36320元及利�（以36320元为基数，自2015年8月18日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日止）；二、宿迁勒普盾信息科技服务中心于判决生效之日起十日内向东城幼儿园沭阳县沭城镇东城幼儿园开具金额为36320元的普通发票；二、驳回宿迁勒普盾信息科技服务中心其他诉讼请求；三、驳回沭阳县沭城镇东城幼儿园其他反诉请求。如果东城幼儿园未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2674元，由宿迁勒普盾信息科技服务中心负担1966元，沭阳县沭城镇东城幼儿园负担708元。反诉案件受理费223元，由沭阳县沭城镇东城幼儿园负担。
二审中，勒普盾中心提供如下证据：1.“宝宝在线”登陆账号及密码，证明勒普盾中心已经为东城幼儿园提供了“宝宝在线”系统服务；2.东城幼儿园向家长发放作业的内容，证明短信服务系统已经实际运行，勒普盾中心实际到东城幼儿园收取了作业，并发放了短信；3“宝宝在线”系统后台到处的学生信息，证明该系统已经实际运行。
东城幼儿园对上述证据的质证意见为：对上述证据的真实性均不予认可，证据2作业记录均为复印件，且集中在2014年9月份和10月份的，证据1和3均是勒普盾中心单方制作的。均不能证明勒普盾中心实际履行了合同义务。
本院对勒普盾中心所举证据的认证意见：勒普盾中心所举证据即便属实，也仅能证明勒普盾中心着手开始履行了互动短信服务合同义务，不能够证明互动短信服务能够正常运行并实际投入使用。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，对原审法院查明的事实，本院依法予以确认。
�双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1.勒普盾中心所供门禁系统设备是否符合合同约定，是否存在质量问题；2.东城幼儿园实际收到的门禁卡数量和应付门禁卡款项如何确定；3.勒普盾中心是否提供的家校互动短信服务，东城幼儿园是否应当支付互动短信费用76400元。
本院认为：
关于第一个争议焦点。首先，双方虽签订了“宝宝在线”合作协议书，但双方均未按照该协议的内容履行各自义务，而是实际履行过程中对合同内容进行了实质性变更，双方形成了案涉门禁系统设备的定作合同关系和家校短信互动的服务合同关系。因此，案涉门禁系统设备的定作合同的履行情况并不能严格依照合作协议书的约定来衡量。东城幼儿园主张的勒普盾中心未按照约定履行诸如网站建设、视频、短信、幼教内容于一体的综合性业务平台，专业服务队伍、业务开通、工程师培训，配合处理投诉等合同约定的问题，因上述约定均不在双方实际的案涉门禁系统设备的定作合同关系权利义务范围之内，因此不能据此认定勒普盾中心履行交付案涉门禁系统设备不符合合同约定。其次，双方合同并未就案涉门禁系统的具体质量标准作出明确约定，一审法院依法按照通常标准
--能够正常使用--
来确定案涉门禁系统的质量标准有事实和法律依据。东城幼儿园一审提供的监控视频显示案涉设备于2014年11月初处于正常运行状态，可以确定勒普盾中心所供设备交付使用后能够正常使用，东城幼儿园应当支付相应价款。至于东城幼儿园主张的案涉门禁系统存在的质量问题，如“设备无法达到其承诺的通行100人的要求，无法进行同步身份、面部识别并同步短信通知，无法对人卡不一致通行进行警示”等质量问题，一无合同依据，二无证据证实，其应当自行承担举证不能的法律后果，对其主张，本院不予采纳。
关于第二个争议焦点。勒普盾中心提供了东城幼儿园学生名单（××）、合同约定门禁卡20元/2张、两名证人的证言和东城幼儿园的陈述等证据能够相互印证，形成证据锁链，证明其已经按照952人的学生人数向其提供了门禁卡的事实。考虑存在校职工持卡的情况，一审判决据此认定勒普盾中心提供了1912张价值19120元的门禁卡，有事实和法律依据，应予维持。
关于第三个争议焦点。勒普盾中心应当对其已经实际履行了家校互动短信服务合同义务承担举证证明责任，但其所举证据，仅能够证明其曾着手履行，但并不能证明其已经完全地履行该义务。另外，勒普盾中心亦认可平安短信未能发送，虽然其认为不能发送的原因是东城幼儿园要求另加闸机导致的，但从合同表述及设备采购清单来�，不能证明闸机系东城幼儿园要求另行添加的。加之勒普盾中心自认提供的短信服务存在问题，亦不能清楚陈述提供短信服务的时间，原审判决综合以上情况确定勒普盾中心并未完成向东城幼儿园履行家校互动短信服务合同义务，有事实和法律依据，应予维持。
关于东城幼儿园提出的一审判决未支持勒普盾中心支付全部款项金额发票的问题，因其在一审中诉讼请求为：“如不能支持被告的反诉请求，判决原告出具判决金额的普通发票”，据此，一审判决在东城幼儿园的诉讼请求范围内确定勒普盾中心支付判决金额的发票，有法律依据，应予维持。
综上所述，东城幼儿园和勒普盾中心的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定�判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费，宿迁勒普盾信息科技服务中心缴纳2897元，沭阳县沭城镇东城幼儿园缴纳2897元，均由双方自行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 庚
代理审判员 仲召虎
代理审判员 吴雪林
二〇一六年十月二十日
书 记 员 刘 佳
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（�）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。
一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
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