河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）驻刑一终字第52号
抗诉机关平舆县人民检察院。
上诉人（原审被告人）闫庚辰，男，1958年8月12日出生，汉族，初中文化，住河南省平舆县一建公司家属院。因涉嫌贪污犯罪于2013年5月24日被抓获，次日被平舆县人民检察院取保候审，2013年10月10日被平舆县人民检察院决定刑事拘留，同日由平舆县公安局刑事拘留。现押于平舆县看守所。
辩护人刘凌，河南北纬律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵军政，男，1972年4月12日出生，汉族，本科文化，中共党员，2008年11月至2011年11月任平舆县李屯镇李屯村委支部书记，住河南省平舆县李屯乡李屯村。因涉嫌贪污犯罪于2013年5月24日被抓获，次日被平舆县人民检察院决定刑事拘留，同日由平舆县公安局刑事拘留，2013年6月7日经驻马店市人民检察院批准逮捕，次日由平舆县公安局执行逮捕。现押于平舆县看守所。
辩护人钱秋峰，河南北纬律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）赵大国，男，1950年3月15日出生，汉族，初中文化，中共党员，现任河南省平舆县李屯镇李屯村委代理村委主任，住平舆县李屯乡李屯村委李屯。因涉嫌贪污犯罪于2013年5月27日被抓获，同日被平舆县人民检察院取保候审，2013年12月27日经平舆县人民法院决定逮捕，同日由平舆县公安局执行逮捕。现押于平舆县看守所
辩护人李申，河南日月星律师事务所律师。
原审被告人杨明松，男，1968年10月11日出生，汉族，大专文化，中共党员，2004年任河南省平舆县李屯镇中心学校会计，住平舆县聋哑学校家属院。因涉嫌贪污犯罪于2013年5月28日被抓获，同日被平舆县人民检察院取保候审，2013年12月27日经平舆县人民法院决定逮捕，同日由平舆县公安局执行逮捕。现押于平舆县看守所。
辩护人杨广运，河南日月星律师事务所律师。
平舆县人民法院审理平舆县人民检察院指控原审被告人赵军政、闫庚辰、杨明松、赵大国犯贪污罪一案，平舆县人民法院于2013年12月29日作出（2013）平刑初字第289号刑事判决书，宣判后，被告人赵军政、闫庚辰、杨明松、赵大国均不服，以定性不当，量刑过重为由，向本院提起上诉。本院审理后认为本案事实不清，于2014年2月10日作出（2014）驻刑一终字第13号刑事裁定书，撤销平舆县人民法院（2013）平刑初字第289号刑事判决书，发回平舆县人民法院重新审判。平舆县人民法院于2014年4月18日作出（2014）平少刑初字第11号刑事判决，宣判后，平舆县人民检察院提出抗诉，原审被告人闫庚辰、赵军政、赵大国不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年8月25日公开开庭审理了本案，驻马店市人民检察院指派代理检察员陈发军出庭履行职务，原审被告人赵军政及其辩护人钱秋峰、原审被告人闫庚辰及其辩护人刘凌、原审被告人杨明松及其辩护人杨广运、原审被告人赵大国及其辩护人李申等到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定，在2010年平舆县化解“普九”债务期间，时任平舆县李屯乡李屯村委书记的被告人赵军政利用其职务之便，伙同被告人闫庚辰、赵大国虚构平舆县李屯乡李屯村委一小欠闫庚辰教学楼工程款157600元，制作虚假借条、证明，为让承办化解“普九”债务的杨明松签字、盖章、出具证明等，向杨明松行贿人民币3000元，致使国家“普九”债务化解资金157600元被套取，该款于2010年6月30日由被告人闫庚辰领取，其中上缴税10307.04元，余款147292.96元，由被告人赵军政非法占有45000元、被告人闫庚辰非法占有48000元，被告人赵大国从中获取好处费5000元，其余49292.96元由被告人赵军政、闫庚辰用于套取国家资金的相关花销。2013年5月24日被告人赵军政在投案途中被抓获，并如实供述自己的罪行；2013年5月24日被告人闫庚辰在受到侦查机关的询问之前到侦查机关接受询问，并如实供述自己的罪行。
另查明，在案发后被告人赵军政退赃款45000元，被告人闫庚辰退赃款48000元，被告人赵大国退赃款5000元，被告人杨明松退赃款3000元。
认定上述事实的证据有被告人赵军政、闫庚辰、赵大国、杨明松的供述，证人徐忠诚、熊长路、肖宗轩、熊芙荣、赵红晓、王飞、吴艳伟、白建华、吴小玲证言，赵军政向闫庚辰出具的借款45000元的借条，李屯镇第一小学现场勘验图，四被告人的户籍证明，李屯镇人民政府证明，赵军政开户的中国邮政储蓄查询明细表，平舆县化解“普九”债务（2010.6）档案，157600元欠款的相关债权确认责任书、欠条及伪造的其他相关证明、义务教育债务支付通知单、10307.04元的完税证等，平舆县化解“普九”债务（2008.6）档案，平舆县人民政府平政（2008）11号关于印发平舆县清理化解农村义务教育“普九”债务工作实施方案通知的文件，赵军政、闫庚辰、杨明松、赵大国的抓捕经过，平舆县人民检察院证明，证人熊伟、李清华2013年12月16日书写证明，河南省罚没收入统一票据四张，驻马店市人民检察院驻检司鉴（2013）16、17号文件检验鉴定书，平舆县人民检察院于2014年3月17日出具的关于闫庚辰到案情况证明，平舆县清理化解农村义务教育债务档案汇编（2011.8）证实。
原审法院认为，被告人赵军政身为村委书记，在协助政府从事清理化解农村“普九”债务的过程中，利用其职务便利，伙同被告人闫庚辰、赵大国以非法占有为目的，虚构事实，出具虚假证明材料，套取国家公共财产数额巨大的事实清楚，证据确实充分，其三人的行为均已构成贪污罪。被告人杨明松利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，造成重大经济损失的事实清楚、证据确实充分，其行为已构成受贿罪。被告人赵军政是在其家人帮其与侦查机关联系投案自首相关事宜后在投案的途中被抓获的，并如实供述自己的罪行，系自首，且在案发后积极退赃，依法可对其减轻处罚。被告人闫庚辰在受到侦查机关询问之前到侦查机关接受询问，并如实供述自己的罪行系自首，且在案发后积极退赃，依法可对其减轻处罚。被告人杨明松在案发后积极退赃，受贿数额较低，可对其免予刑事处罚。被告人赵大国在共同犯罪过程中所起作用较小，系从犯，且在案发后积极退赃，可对其减轻处罚。结合本案事实及有关量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十五条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一项之规定，判决：被告人闫庚辰犯贪污罪，判处有期徒刑七年；被告人赵军政犯贪污罪，判处有期徒刑七年；被告人赵大国犯贪污罪，判处有期徒刑五年；被告人杨明松犯受贿罪，免予刑事处罚；涉案赃款予以没收，上缴国库。
平舆县人民检察院抗诉称，一审对被告人杨明松定性错误，量刑畸轻，应对杨明松以贪污罪定罪量刑，认定闫庚辰自首不当。出庭检察员出庭意见，根据二审庭审查明证据，闫庚辰能如实供述自己的罪行，其行为构成自首。
上诉人赵军政辩称，其行为构成诈骗罪，其所得的“普九”化债钱一部分事后用于还李屯村委以前欠其小卖部的烟酒、副食钱，李屯村委欠其债务应予抵偿，一审量刑重。请求减轻处罚。
辩护人辩称，赵军政的行为应定性为诈骗罪，且诈骗数额较低，建议二审改判。
上诉人闫庚辰辩称李屯村委以前确实欠其教学楼工程款，现在还没还完，应予抵偿。其行为应定为诈骗罪，一审量刑重，请求减轻处罚。
辩护人辩称，闫庚辰的行为应定性为诈骗罪；本案中非法占有国家财物的数额不应是157600元，减去村委欠赵军政、闫庚辰债务后，应是53116元，建议二审按诈骗罪减轻处罚
上诉人赵大国辩称其行为应构成诈骗，且村委尚欠其5000元欠款，应抵偿，其所起的作用小，认识到出具证明的错误，给国家造成了损失，请求免予刑事处罚。
辩护人辩称，本案应定性为诈骗罪。被告人赵大国的行为危害较小，在整个过程中起的作用小，应定性为从犯。且被告人已经退赃，建议对其以诈骗罪从轻处罚。
原审被告人杨明松辩称，在没有招投标合同书、工程预算决算书以及其他相关资料，是不可能化债成功的，其主观上没有套取国家资金的想法，也没有参与实质上的贪污，更没有想着去分赃，其只收受了3000元的好处费，案发后已退出，未参与共同贪污。
辩护人辩称，被告人杨明松不具备贪污罪的主观故意，更不存在伙同其他被告人之间贪污的共同故意，缺乏构成贪污罪的主观要件；被告人杨明松客观上没有贪污的客观行为，也不存在同其他被告人配合贪污犯罪的共同行为，缺乏贪污犯罪的客观要件；被告人杨明松的行为应定性为受贿罪，且情节和后果显著轻微，又主动交代并悔罪，并有自首的情节，建议对杨明松维持原判。
二审查明的事实和证据与一审相同，另查明，为了让被告人杨明松在代李屯第一小学出具债务证明，被告人赵军政送给杨明松3000元，被告人杨明松收到被告人赵军政给其3000元后，代李屯第一小学书写证明，并在申报表代李屯第一小学盖章后，赵军政将债权申报手续拿走让镇长年明丽签字，完善手续后，将债权申报材料交给闫庚辰，由闫庚辰交给审核小组。
庭审中，闫庚辰提交证明，用以证实其为李屯一小购买车辆。赵军政提交李屯村委账册及记账凭证，用以证实李屯村委对其欠有其债务5560元、6695元、23557元，并提交平舆县人民法院立案信息表、刘坤阳起诉书、平舆县人民法院逮捕决定书、赵军政检举熊二阳重婚材料，用以证明其有立功行为。赵大国提供欠条及自己书写的证明，用以证实李屯村委欠其5000元。
关于赵军政、闫庚辰、赵大国及其辩护人辩称，村委欠三被告人的债务应予抵偿，经查，三被告人在预谋用虚假材料骗取国家资金时，并未商量抵偿村委欠其债务，故李屯村委是否欠三被告人的债务与本案无关。三被告人当庭提交的证明李屯村委欠其债务的证据不予采信。
本院认为，上诉人（原审被告人）赵军政作为李屯村委支部书记，在协助政府进行“普九化债”过程中，利用职务上的便利，伙同上诉人（原审被告人）闫庚辰、赵大国用虚假材料骗取国家“普九化债”资金，应构成贪污罪，且系共同犯罪。在犯罪过程中，赵军政、闫庚辰预谋用虚假的材料骗取国家资金，系本案主犯，赵大国明知赵军政、闫庚辰骗取国家资金，仍参与其中，并分得部分赃款，系从犯，鉴于其犯罪行为较轻，一审法院已对其减轻处罚。赵军政、闫庚辰、赵大国及其辩护人辩称三上诉人的行为应构成诈骗罪的理由不能成立。赵军政为了让原审被告人杨明松代李屯一小出具证明并盖章而向杨明松送3000元，属于行贿、受贿行为，在杨明松盖章后，赵军政未将申报材料按规定交由杨明松，而是将申报材料拿走，完善手续后由闫庚辰交给审核小组。根据赵军政等人的申报材料，依照相关规定，不能得到审核小组批准同意，杨明松、赵军政、闫庚辰的供述均予以证明，杨明松收到3000元贿款后给赵军政盖章，之后再未参与赵军政等人的犯罪行为，既未为赵军政的材料审核，也未为赵军政的材料上报，杨明松供述，按照赵军政等人提交的材料，不会得到有关部门的批准，赵军政等人也不可能实现贪污，赵军政、闫庚辰均供述，按照规定，其提交的文件不符合“普九化债”的要求，不可能得到批准，审核小组也对其提出了存在的问题，赵军政、闫庚辰通过请客送礼，才得到审核小组的批准，得以实现贪污的目的。杨明松对于赵军政等人是否能够实现骗取公款的行为持放任态度，刑法理论认为，贪污罪在主观方面应由直接故意构成，间接故意和过失不构成贪污罪，故杨明松的行为不构成贪污罪的共犯，杨明松收受他人贿赂，给国家造成重大损失，其行为构成受贿罪，鉴于其受贿数额较低，在案发后积极退赃，可对其免予刑事处罚。关于赵军政立功的问题，现有证据不能证明刘坤阳的起诉与赵军政举报有关，且系自诉案件，赵军政的行为不构成立功。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。且审判程序合法。平舆县人民检察院的抗诉理由及闫庚辰、赵军政、赵大国的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定
审 判 长 马洪涛
审 判 员 ＸＸ河
代理审判员 任蕴力
二〇一五年一月十六日
书 记 员 张 炯