中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2017）最高法民终282号
上诉人（原审原告）：重庆大佛建筑工程有限公司,住所地重庆市潼南县群力镇东街17号。
法定代表人：向文文，该公司副董事长。
委托诉讼代理人：杨松，重庆索通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：金思言，重庆索通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：云南中炬置地集团有限公司，住所地云南省昆明市春城路166-168号。
法定代表人：朱兆兴，该公司经理。
委托诉讼代理人：吕翔，云南德范律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨卫坤，云南德范律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：昆明拓东房地产开发有限公司，住所地云南省昆明市拓东路78号。
法定代表人：殷伟刚,该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨海燕，云南刘胡乐律师事务所律师。
原审第三人：中国建筑第四工程局有限公司，住所地广东省广州市天河区科韵路16号自编B栋5楼。
法定代表人：卢遵荣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张伟，北京盈科（昆明）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马月，北京盈科（昆明）律师事务所律师。
原审第三人：云南砺磐建筑劳务分包有限公司，住所地云南省昆明市经开区信息产业基地云南海归创业园4栋6楼635-6号。
法定代表人：何云菊，该公司执行董事兼总经理。
原审第三人：昆明广一劳务分包有限公司，住所地云南省昆明市经开区云大西路39号新兴产业孵化区A幢5楼506A号。
法定代表人：刘代志，该公司执行董事兼总经理。
原审第三人：昆明显农建筑劳务有限公司，住所地云南省昆明市盘龙区金庭小区K(9)幢1号。
法定代表人：蒋显农，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：李杰，男，该公司工作人员。
上诉人重庆大佛建筑工程有限公司（以下简称重庆大佛）因与被上诉人云南中炬置地集团有限公司（以下简称中炬置地）、昆明拓东房地产开发有限公司（以下简称拓东地产），原审第三人中国建筑第四工程局有限公司（以下简称中建四局）、云南砺磐建筑劳务分包有限公司（以下简称砺磐公司）、昆明广一劳务分包有限公司（以下简称广一公司）、昆明显农建筑劳务有限公司（以下简称显农公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2015）云高民一初字第24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人重庆大佛的委托诉讼代理人杨松、金思言，被上诉人中炬置地的委托诉讼代理人吕翔、杨卫坤，被上诉人拓东地产的委托诉讼代理人杨海燕，原审第三人中建四局的委托诉讼代理人马月到庭参加诉讼。原审第三人砺磐公司、广一公司、显农公司经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
重庆大佛上诉请求：1.撤销一审判决第一项，发回重审或改判中炬置地、拓东地产向重庆大佛支付工程款65797162.43元及利息（其中包括工程结算款利息及工程进度款利息，工程结算款利息以65797162.43为基数，自2013年5月7日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；工程进度款利息为5326274.66元）；2.撤销一审判决第三项，发回重审或改判确认其对云南昆明南亚之门综合发展区项目北区住宅B、D栋进行折价、拍卖或变卖的价款范围内享有优先受偿权；3.一、二审诉讼费用由中炬置地、拓东地产承担。主要事实和理由：（一）一审判决事实认定错误。1.一审判决认定重庆大佛未对云南高路工程造价咨询有限公司（以下简称高路造价公司）进行造价审定提出异议，认定事实错误。高路造价公司出具的《南亚之门北区东区塔楼、裙房及地下室（重庆大佛施工部分）结算审核汇总表》（以下简称《结算审核汇总表》）系拓东地产单方委托形成，违反《建设工程施工合同》专用条款第47.7条约定。重庆大佛将《云南昆明南亚之门北区住宅项目B、D栋工程决算书》（以下简称《决算书》）提交给拓东地产审核，但其拒绝审核，直接交由高路造价公司代为审核，重庆大佛被迫参与高路造价公司的审核活动，重庆大佛曾对高路造价公司的造价资质、审定方式、金额等提出异议。2.一审判决采信高路造价公司作出的《结算审核汇总表》，存在错误。《结算审核汇总表》结论附表载明“一号清单费用，审核金额15741905.89元，审减金额-8668457元，具体详《一号清单费用情况说明》”，但并未附《一号清单费用情况说明》，高路造价公司故意回避该问题，其在拓东公司单方授意的情况下随意审减8668457元，无事实依据。3.一审判决不予认定工程进度款利息，缺乏证据证明。《建设工程施工合同》中明确约定发包人实际支付工程款未达每月按承包人已完工程量70%进度款的部分，按实际占用资金的时间和金额承担年息15%的资金利息，重庆大佛主张工程款进度款利息有合同依据。（二）一审判决适用法律错误。1.一审判决认定欠付工程款利息起算点，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程款之日计付，建设工程已实际交付的，为交付之日。案涉项目于2013年5月7日交付，故利息应自交付之日即2013年5月7日起计算。2.一审判决不予支持重庆大佛主张的工程款优先受偿权，适用法律错误。案涉项目在未办理竣工验收手续情况下，由拓东地产提前擅自使用，且未全额付清工程款，导致重庆大佛对外欠付大量民工工资及材料供应商货款，若重庆大佛本案未能全额受偿，大量民工工资及供货商的债权将无法得到保障。（三）一审程序严重违法。重庆大佛一审主张《关于南亚之门北区住宅项目B、D栋建设工程施工三方协议》（以下简称《三方协议》）合法有效，从而请求以重庆大佛提交的《决算书》作为双方的结算依据，故未申请鉴定。一审判决认定《三方协议》为无效合同，但未向重庆大佛释明不申请工程造价鉴定可能承担的不利后果，导致重庆大佛放弃申请鉴定的权利，程序严重违法。二审期间，重庆大佛向本院提交书面申请，自愿撤回第2项上诉请求和第1项上诉请求中的工程进度款利息，不再主张一审程序严重违法，本院予以准许。
中炬置地辩称，（一）一审判决认定事实清楚，应予维持。重庆大佛的实际控制人与中炬置地原董事长曾就结算问题进行协商，但未达成一致意见。（二）一审判决不予支持重庆大佛关于工程款优先受偿权的主张，适用法律正确。
拓东地产辩称，（一）案涉相关协议，都是中炬置地签订的，拓东地产不是合同当事人。（二）一审查明且双方没有争议的事实是重庆大佛没有进行任何施工，只是转包给了三方劳务公司。（三）《三方协议》中没有关于利息支付的约定，重庆大佛要求支付利息缺乏合同依据。此外，重庆大佛施工严重逾期，基于此事实，也不应该向其支付利息。（四）一审法院已明确询问重庆大佛是否申请鉴定，重庆大佛明确表示不申请鉴定。鉴定期间，重庆大佛积极配合高路造价公司，表示其对《结算审核汇总表》认可。（五）一审判决认定重庆大佛无权主张工程款优先受偿权，适用法律正确。
中建四局述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
砺磐公司、广一公司、显农公司均未提交意见。
重庆大佛向一审法院起诉请求：1.判决中炬置地、拓东地产给付工程款111397940元，并支付利息19908032元（计算至2016年10月13日），合计131305972元；返还保证金470万元；2.判决重庆大佛对所承包的云南昆明南亚之门综合发展项目北区住宅B、D栋享有优先受偿权；3.诉讼费用由中炬置地、拓东地产承担。
一审法院认定事实：2011年5月28日，拓东地产（发包人）、中炬置地（投资人）、中建四局（承包人）签订《云南昆明南亚之门综合发展项目北区住宅项目总承包合同》（以下简称《总包合同》），约定：“项目名称：云南昆明南亚之门综合发展项目北区住宅项目总承包工程；工程内容：总建筑面积218306平方米，共A、B、C、D四栋，地下4层，地上38-39层，标准层层高3.1米，檐高138.4米；合同价款：暂定68000万元，按实结算……”。2011年8月30日，拓东地产和中炬置地作为甲方，中建四局作为乙方、重庆大佛作为丙方签署一份《会议纪要》，明确：“根据南亚之门北区住宅项目建设工程需要，甲方指定要求南亚之门北区B、D栋由乙方以扩大劳务分包的形式交由丙方进行施工；三方根据本会议纪要精神一周内签订三方协议”。2011年10月18日，中炬置地和拓东地产作为甲方，中建四局作为乙方，重庆大佛作为丙方，三方共同签订了《三方协议》，其中约定：“根据南亚之门北区住宅项目建设工程需要，三方协商一致，南亚之门北区B、D栋由乙方以扩大劳务分包的形式交由丙方进行施工，并根据三方于2011年8月30日在甲方现场售楼部协商的会议精神，三方达成以下意见共同遵守：一、采用扩大化劳务分包的形式：乙方负责所有资料档案归档盖章（丙方自行负责施工部分的资料收集整理）、对外统一报验、招标备案并对现场安全文明、质量、进度统一进行管理；丙方与乙方签订劳务分包合同，包工包料施工，提供满足乙方要求的资质。乙方按丙方实际完成产值的5%（不含税金、管理费税金由乙方承担）向甲方计取总包管理费。二、扩大劳务分包（丙方）的工程范围包括：甲、乙双方签订的南亚之门北区《建设工程施工合同》及清单中涉及B、D栋及附属裙房部分。甲乙方签订的《建设工程施工合同》作为本协议的附件，作为结算依据。三、中炬置地是拓东地产的实际控制人，以承担连带责任的方式，共同作为本协议的一方当事人。甲方对丙方在北区住宅工程中所承建的施工内容向乙方进行责任担保，丙方施工范围的质量、安全、商务、财务、工期和民工工资、政府处罚等方面的风险由丙方和甲方共同承担，同时承担由于丙方施工事故责任和法律责任给乙方带来的一切风险，包括信誉损失，甲方按上述原则向乙方出具担保书，丙方向乙方出具承诺书。四、甲方代丙方向乙方交纳贰佰万工程保证金（包括质量、安全、商务风险和民工工资保证、政府处罚等），如果出现由于丙方的责任事故和商务纠纷，而丙方不能及时予以解决，乙方有权在此保证金中直接予以扣除，如果前述责任和纠纷所造成的损失超过保证金金额，则乙方有权在甲方支付乙方承担工程的工程款中予以扣除，若还有不足部分，甲方承诺由甲方先行垫付相应款项。丙方向乙方交纳的工程保证金在外架拆除、工人退场，并扣除因丙方责任而发生的扣款后无息返还。六、丙方接受乙方的总承包管理，丙方承诺在现场的质量、安全、文明施工方面严格按照合同、施工图纸、相应规范和乙方的有关标准或制度进行施工，在质量、安全和文明施工方面乙方对丙方有一票否决权，未经乙方同意，丙方不得擅自进行下一步施工、丙方在施工过程中对乙方提出无理要求（指不符合法律法规、施工规范和协议约定的要求）可不予接受，若因此造成的直接经济损失由丙方承担。甲方有责任协助乙方进行管理。丙方配合乙方在管理方面的要求，包括但不限于文明施工、达标管理、各种检查等，并不另外计取费用。若丙方违反总承包管理，乙方有权在工程保证金中进行罚款（也可在甲方支付的工程款中抵扣），直至解除分包合同。八、丙方的所有商务合同必须报乙方一份原件（包括班组合同）进行备案，所有工程款资金（包括B、D栋）甲方必须汇至乙方指定账号，收到工程款后5日内由乙方支付给丙方（丙方提供收据），丙方15日内向乙方提供相应发票（发票抬头为中建四局）。人工费支付由乙方监督丙方发放，若丙方拖欠农民工工资或挪用工程款，乙方有权在甲方支付工程款中代为支付。若甲方延迟付款，乙方有权拒绝付款，并由丙方自行承担对外付款的责任。十一、甲方承担乙方已经发包的分项工程，由于乙方工作面调整而形成的违约损失（主要是劳务分包），包括多余劳动力往返差旅费、多余劳动力进场窝工费、遣散多余劳动力补偿费、劳务分包减量违约金、劳务分包已订购材料损失等。甲乙双方约定在签订会议纪要后10日内协商并支付完毕（签订本协议时，已支付完毕）。十二、丙方按施工建筑面积所占北区总建筑面积的比例分担乙方的前期投入，包括但不限于场地硬化费用、周边安全防护费用；承担其分包栋号乙方的投入，包括：垫层施工、防水工程、破桩工程、坑中坑降水、已加工防水套管、已加工钢筋、已安装塔吊和基础等。甲方负责协调，三方约定在签订三方协议一个月内结算完毕，结算后一个星期内由丙方向乙方支付相应款项。十三、除本协议另有约定外，丙、乙双方按面积比例分担一号清单（措施费）及过程中发生的公共部分的施工费、保安费、保洁费、各种周边协调关系费用、应交政府规费等。十五、CD栋工期自2011年9月5日起算，总工期在原519天日历天外增加30日历天。AB栋工期自2011年9月28日起算。……”。拓东地产未在《三方协议》上签字和盖章。
《三方协议》签订前后，重庆大佛分别与云南荣宏建筑劳务分包有限公司（后更名为“云南砺磐建筑劳务分包有限公司”）、广一公司签订两份《劳务分包合同》，将南亚之门北区住宅B栋土建分包给荣宏公司施工，D栋土建分包给广一公司施工；与显农公司签订《昆明市南亚之门北区住宅项目B、D栋水电安装工程合同》，将南亚之门北区住宅项目B、D栋水电安装工程分包给显农公司施工。
2013年1月26日，重庆大佛和中炬置地达成一份《会议纪要》，内容为：“参会双方就2013年工程款支付事宜进行充分沟通及协商，现就以下问题达成一致意见如下：1、根据双方审核后认定的累计至2012年12月25日的暂定产值为195000万元（最终以双方书面盖章确认的产值为准），按照合同工程封顶后支付至70%的约定，2013年2月5日前应付工程进度款13650万元（其中甲方应付乙方2012年11、12月工程进度款1004万元，因乙方于2013年1月4日完成主体结构封顶，按合同约定补至70%的工程款应于2013年3月5日前支付）。加上乙方前期交纳的1000万元履约保证金及200余万元款项，合计约14850万元。扣除甲方已向乙方支付的工程进度款10382万元、乙方借款本金1635万元、利息约300万元，甲方应付款项为2533万元（实际完成产值最终以双方盖章审定结算金额为准，借款本息以双方财务对账对准）。2、经双方协商一致，甲方春节前支付2000万元，剩余约500万（最终金额以双方对账为准）甲方于2013年3月31日前支付。若到期甲方未能支付，该笔款项从2013年4月1日起计息，从甲方代乙方向第三方借款的1500万元本息（下述第4条）中扣除。3、由甲方代乙方向第三方借款580万元，该借款用于支付B、D栋劳务公司，其中B栋劳务公司250万元，D栋劳务公司330万元，月息按4%计算，每月收取一次。借款本息优先从春节后甲方应支付给B、D栋劳务公司的月进度款中扣除，剩余不足部分复利累计计算，甲方可从应支付给乙方的南亚之门项目工程款中无条件扣除。4、由甲方代乙方向第三方借款1500万元，借款期限4个月（从2013年1月28日至2013年5月31日止），月息按4%计算，每月收取一次。该笔借款的本息与南亚之门项目无关，不得从南亚之门项目工程款中抵扣，须由乙方在2013年5月31日前自筹资金归还。若到期乙方未能足额归还本息，则按复利累积计算本息至实际归还之日止，从南亚之门项目工程款中扣除。
2013年5月4日至6日，重庆大佛与拓东地产、工程监理单位签署《南亚之门北区住宅项目B、D栋施工界面确定》和《南亚之门北区住宅项目B、D栋二次结构施工界面补充单》，对重庆大佛已施工的工程内容进行了确定。至2013年5月6日重庆大佛退场时，《三方协议》约定的南亚之门北区住宅B、D栋及附属裙楼工程并未全部完工。重庆大佛退场后，砺磐公司、广一公司、显农公司继续进行施工，拓东地产还请了其他施工单位在重庆大佛施工工程基础上继续进行施工。南亚之门北区住宅B、D栋及附属裙楼工程至今尚未竣工验收。
2012年4月28日，拓东地产与高路造价公司签订《建设工程造价咨询合同》，约定拓东地产委托高路造价公司为南亚之门北区建设项目提供咨询服务。重庆大佛于2013年7月9日向工程监理单位报送了决算资料和施工图纸，报送决算价为249740616.50元。拓东地产当月即将重庆大佛报送的决算资料送交高路造价公司审定，送审价为249740616.50元，审定价为205201735.24元。截止2013年6月20日，拓东地产、中炬置地已向重庆大佛支付工程款104097952元。
2013年7月9日，重庆大佛与哈尔滨银行股份有限公司重庆分行（以下简称哈行重庆分行）签订一份《流动资金借款合同》，约定重庆大佛向哈行重庆分行借款2400万元，中炬置地于当日与哈行重庆分行签订《保证合同》，为该笔借款提供连带责任保证。重庆大佛在此前于2013年7月6日向云南中炬石化集团有限公司（以下简称中炬石化）、中炬置地和朱景图出具一份《承诺书》，主要内容为：“考虑到贵方对哈行重庆分行2013年（企贷）字第南支010号《流动资金借款合同》提供担保，我公司特承诺如下：1、在解除连带保证责任前，贵方有权要求中炬置地或拓东地产在其支付给我公司昆明南亚之门北区工程款中扣留与上述借款本金、利息、罚息等金额相当的款项，以便贵方承担连带责任时抵扣；中炬置地或拓东地产对该款项的扣留不视为中炬置地或拓东地产逾期支付工程款，中炬置地或拓东地产不承担扣留款项的资金占有成本（利息）。2、若因贵方提供担保给贵方造成的其他损失或费用，贵方亦有权要求中炬置地或拓东地产在应支付给我公司的工程款中扣除。
一审法院认为，本案主要争议焦点为：1.拓东地产、中炬置地应否向重庆大佛支付工程款111397940元、利息19908032元；2.拓东地产、中炬置地应否向重庆大佛返还保证金470万元；3.重庆大佛对南亚之门北区住宅项目B、D栋是否享有优先受偿权。
关于工程款及利息。涉及以下四个问题：1.《三方协议》的性质和效力；2.工程款支付主体及应否支付工程款；3.重庆大佛已完工程造价如何确定；4.已付工程款和应当抵扣的款项是多少。关于《三方协议》的性质和效力。重庆大佛认为，中建四局作为总承包人，按照拓东地产、中炬置地的指定，将其承包的南亚之门北区住宅项目A、B、C、D栋工程中的B、D栋及附属裙楼以扩大劳务分包的形式分包给重庆大佛，由此而签订的《三方协议》合法有效。中炬置地认为，案涉B、D栋及附属裙楼是应重庆大佛要求分包的，《三方协议》中涉及中建四局总包的部分是有效的，但南亚之门北区住宅项目工程为39层，而重庆大佛的施工资质为二级，只能承建28层以下的房屋，故《三方协议》涉及重庆大佛分包的部分是无效的。拓东地产认为，案涉B、D栋及附属裙楼是中建四局分包给重庆大佛的，因工程的楼层和面积超过了重庆大佛的施工二级资质，《三方协议》应为无效。中建四局认为，B、D栋及附属裙楼是经拓东地产、中炬置地指定分包给重庆大佛的，由此签订的《三方协议》合法有效。关于《三方协议》的性质。首先，《三方协议》签订前，三方于2011年8月30日签署的《会议纪要》中已经明确拓东地产、中炬置地指定要求南亚之门北区B、D栋由中建四局以扩大劳务分包的形式交由重庆大佛施工，《三方协议》系在此基础上签订。其次，《三方协议》约定案涉B、D栋工程由中建四局以扩大劳务分包的形式交由重庆大佛施工，同时《三方协议》第一条约定管理费由中建四局向拓东地产、中炬置地计取，第三条约定拓东地产、中炬置地对重庆大佛所承建的施工内容向中建四局进行责任担保，同时承担由于重庆大佛施工责任和法律责任给中建四局带来的一切风险，第四条约定拓东地产、中炬置地代重庆大佛向中建四局交纳200万元工程保证金，第十一条约定拓东地产、中炬置地承担中建四局已经发包的分项工程由于中建四局工作面调整而形成的违约损失等内容。根据上述《会议纪要》和《三方协议》的内容，认定《三方协议》系中建四局根据拓东地产、中炬置地指定将其《总包合同》承包范围的B、D栋及附属裙楼分包给重庆大佛而签订的。关于《三方协议》的效力，重庆大佛提交的《建筑业企业资质证书》载明其资质等级为“房屋建筑工程施工总承包二级”，可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的下列房屋建筑工程的施工：（1）28层及以下、单跨跨度36米及以下的房屋建筑工程；（2）高度120米及以下的构筑物；（3）建筑面积12万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。根据《总包合同》，南亚之门北区住宅项目A、B、C、D栋工程为地下4层、地上38—39层，同时双方也认可案涉B、D栋为地上39层，故重庆大佛承建案涉工程超越了其施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项关于“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招投标而未招标或者中标无效的”规定，《三方协议》应认定为无效。关于付款主体及应否支付工程款。首先，前已认定《三方协议》系拓东地产、中炬置地指定分包签订的协议，根据《三方协议》第八条“所有工程款资金（包括B、D栋）中炬置地和拓东地产必须汇至中建四局指定账号，收到工程款后5日内由中建四局支付给重庆大佛，重庆大佛向中建四局提供相应发票（发票抬头为中建四局）……若中炬置地和拓东地产迟延付款，中建四局有权拒绝付款，并由重庆大佛自行承担对外付款的责任”的约定，工程款应由拓东地产、中炬置地先支付给中建四局后，再由中建四局支付给重庆大佛，故中建四局履行的是转付或代付责任，并无直接向重庆大佛付款的义务。其次，实际履行过程中，拓东地产、中炬置地除按《三方协议》约定的上述支付方式通过中建四局向重庆大佛支付过部分工程款外，中炬置地、拓东地产均直接向重庆大佛支付过工程款，合计支付金额达104097952元；且根据拓东地产、中炬置地与重庆大佛2012年1月17日签订的《2012年南亚之门建设工程工程款支付备忘录》和中炬置地2012年3月2日出具给中建四局的《情况说明》，中建四局收取拓东地产支付的工程款并向重庆大佛转付工程款的行为均系按照中炬置地的意见进行。再次，拓东地产虽未在《三方协议》上签章，但拓东地产作为甲方实际参与了2011年8月30日《会议纪要》的签署和《三方协议》的履行，其向重庆大佛支付工程款和与重庆大佛签订施工界面确定等行为应视为拓东地产对《三方协议》的认可。综上，拓东地产和中炬置地应根据《三方协议》的约定共同作为一方当事人向重庆大佛支付工程款，重庆大佛诉请中炬置地和拓东地产支付工程款依据充分，予以支持。关于应否支付工程款的问题。重庆大佛在其分包工程未完工的情况下与拓东地产签订施工界面确定后退场，中炬置地、拓东地产既未举证证实重庆大佛施工的工程存在质量问题，也未举证证实工程未竣工验收的责任在重庆大佛一方，故中炬置地、拓东地产应当向重庆大佛支付已完工程的工程款，中炬置地、拓东地产以工程未竣工验收拒绝支付工程款的主张，不予支持。关于重庆大佛已完工程造价的确定。重庆大佛认为应以其向拓东地产报送的结算价确定工程造价；中炬置地、拓东地产认为应按照高路造价公司的审定价，扣除一号清单中重庆大佛应承担的后期措施费后作为工程造价。《三方协议》第二条约定：“甲乙方签订的《建设工程施工合同》作为本协议的附件，作为结算依据”；《总包合同》第47.7条约定：“工程竣工报告经发包人认可后的60天内，承包人应向发包人递交竣工结算文件，承包人未在此时间内递交工程结算文件的，发包人可以根据实际发生的工程量及变更签证的情况编制竣工结算文件作为竣工结算和支付的依据，承包人应予以认可。承包人上报的工程变更价款和竣工结算额双方不能达成一致的，双方共同委托第三方进行审核（或仲裁），由此产生的审核（或仲裁）费用双方各自承担50%。发包人自接到承包人递交的结算文件之日起120日历天内需审核完毕，否则视为认可，双方无异议的部分先行支付，有异议的部分共同委托第三方审计或仲裁后支付”。实际履行中，首先，重庆大佛退场时工程并未竣工，其并未向拓东地产提交竣工报告。其次，根据高路造价公司2014年10月14日提交给拓东地产的《关于南亚之门北区造价咨询费用支付的申请》，重庆大佛2013年7月9日提交结算资料后，拓东地产于当月就将重庆大佛的结算资料交给高路造价公司审定，高路造价公司于2014年6月17日出具初步审核结果，但因部分有争议和部分无法审核而未最终定案，拓东地产审核结算资料并不存在延误。再次，审定过程中，重庆大佛的工作人员卢杰于2014年1月17日在部分无争议的审核汇总表上签字，表明重庆大佛对结算审核情况是知晓的，重庆大佛对拓东地产委托高路造价公司进行造价审定并未提出异议。另外，中炬置地、拓东地产虽提出在高路造价公司审定结论基础上还应扣除一号清单中重庆大佛应分担的后期措施费的主张，但中炬置地、拓东地产不能明确其主张扣除的具体项目和金额。审理中，双方当事人均明确不申请进行工程造价鉴定，重庆大佛虽不认可审定价，但又未举证证实审定价存在错误，在此情况下，应以审定价205201735.24元作为重庆大佛完成工程造价的确认依据，双方的主张均不能成立，不予采纳。关于已付工程款和应当抵扣的款项。拓东地产主张已支付的工程款为以下三部分：1、拓东地产支付给中建四局后，由中建四局向重庆大佛支付的3250万元工程款。重庆大佛认为应按其实际收到的26166869元计入已付工程款。重庆大佛、中炬置地、中建四局在2012年1月17日签订《2012年南亚之门建设工程工程款支付备忘录》中明确：“2012年春节前工程已施工至正负零，已达到合同约定的付款节点，支付B、D栋工程款3250万元（支付时扣除中炬置地代付的劳务工资345631元）”，并特别说明：“中建四局与重庆大佛之间的账务（所借钢筋、材料等）双方自行处理；该付款金额含一部分坑中坑及总包管理费”。同日，重庆大佛在向中炬置地出具的《承诺函》中承诺由中炬置地代为支付的民工工资在支付给其的工程款中直接扣除，并于当天向中建四局出具《委托付款》及附件，明确：“南亚之门B、D栋项目，本期支付的工程款金额为26512500元，委托中建四局按其提供的附件支付到各分供商账户上，附件显示应付额为26512500元（含甲方代付工资345631元），实际代付为26166869元”。中建四局收到中炬置地支付的款项后，在扣除管理费487500元（1.5%）、前期借料款350万元、保证金200万元、中炬置地代付民工工资345631元后，实际支付重庆大佛26166869元。综上，根据上述备忘录、承诺函、委托付款函及附件，重庆大佛对本期应付工程款为3250万元，扣除相关款项后实际只支付26166869元是予以确认的，故该笔已付工程款应以3250万元计。2、拓东地产支付给中建四局后，由中建四局支付给重庆大佛的3000万元。重庆大佛主张收到该款后又按照拓东地产的函件将款项退还给了中炬石化，该3000万元不应计入已付工程款。2012年3月6日，拓东地产先向中建四局支付了3000万元工程款，中建四局收到后于当日将该款支付给了重庆大佛；但次日，中炬置地向重庆大佛发出《退款函》，认为工程尚未达到付款节点，要求重庆大佛将该3000万元退回其指定的中炬石化账户，重庆大佛实际也于当日将该3000万元支付到中炬置地指定的账户。根据上述事实，该3000万元工程款不应计入已付工程款，重庆大佛的主张成立。3、中炬置地、拓东地产分别向重庆大佛支付工程款合计104097952元，重庆大佛对此予以认可，予以确认。综上，确认已付工程款为136597952元（3250万元+104097952元）。除上述已付工程款外，中炬置地主张以下款项应当抵扣工程款：1、借款。重庆大佛认为借款系另外的法律关系，拓东地产也未提交实际支付借款的证据，不予认可。（1）借款1635万元和利息300万元，合计1935万元。根据重庆大佛与中炬置地2013年1月26日签署的《会议纪要》第1条的内容，双方约定重庆大佛借款本金1635万元、利息约300万元可以冲抵工程款，借款本息以财务对账为准。之后重庆大佛出具《重庆大佛借款明细表》，确认上述1635万元借款本金为16348059.54元，故应按重庆大佛实际确认的16348059.54元借款本金冲抵工程款，双方对利息并未作出最终确认，故不予抵扣。（2）借款2000万元。2013年1月26日《会议纪要》第2、4条约定中炬置地代重庆大佛向第三方借款1500万元，若重庆大佛未能在2013年5月31日前归还，则本息从南亚之门项目工程款中扣除；第3条约定中炬置地代重庆大佛向第三方借款580万元，本息可从应支付给重庆大佛的工程款中扣除，之后重庆大佛出具《重庆大佛借款明细表》确认重庆大佛2013年1月28日借款1500万元和500万元，故该2000万元借款应抵扣工程款。重庆大佛提出该笔借款已和中炬置地原法定代表人朱景图与汪志之间的借款发生抵销的主张，因两笔借款的出借人和借款人均不相同，其债务抵销的观点不成立。（3）2014年7月至2015年1月20日，重庆大佛向中炬置地借款1593856.33元。中炬置地提交的借条、收条和银行凭证能够证实中炬置地向重庆大佛出借款项1593856.33元，但其中只有100万元约定可以抵扣工程款，故确认该部分抵扣金额为100万元。2、拓东地产分别向砺磐公司、广一公司、显农公司支付重庆大佛退场前的劳务款1320560.92元、546407.58元、1106651元，上述款项系拓东地产代重庆大佛支付，应从工程款中抵扣。重庆大佛对此不予认可。拓东地产在重庆大佛退场前未向三家劳务公司支付过工程款，拓东地产支付给三家劳务公司的款项均是在重庆大佛退场后针对三家劳务公司继续施工的情况下支付的，拓东地产主张上述款项是其向三家劳务公司多支付的工程款，系其代重庆大佛支付的退场前的工程款，但并未举证证明重庆大佛委托其向三家劳务公司支付款项，拓东地产在明知重庆大佛退场的情况下仍同意认可三家劳务公司继续施工，并向三家劳务公司支付工程款的行为应视为拓东地产与三家劳务公司另行建立了施工合同法律关系。审理中，拓东地产也表明不能分清其支付给三家劳务公司的工程款中哪些是支付重庆大佛退场前的工程款，哪些是支付重庆大佛退场后的工程款，故拓东地产要求抵扣该部分款项的主张不成立，不予支持，拓东地产与三家劳务公司之间的关系应另行解决。3、工程罚款40600元抵扣工程款。拓东地产提交的证据中，除一张编号21、金额为1万元的罚款单上有重庆大佛的签章外，其余罚款单上均无重庆大佛的签章，拓东地产也不能提交重庆大佛已收到确认的证据，故确认抵扣工程款的工程罚款金额为1万元。4、重庆大佛向哈行重庆分行的借款2400万元。中炬置地与银行签订保证合同，约定中炬置地为重庆大佛的2400万元银行借款提供连带责任保证，虽然重庆大佛承诺在解除对2400万元借款的连带保证责任前中炬置地、拓东地产可以扣留工程款，但扣留不同于抵扣，中炬置地亦未提交证据证明其已承担了保证责任，故中炬置地在其或中炬石化、朱景图实际承担保证责任前要求抵扣工程款的主张不能成立，不予支持。5、法院协助执行款项28042686元。上述协助执行款项是根据法院财产保全裁定或执行裁定作出的，内容为暂停支付、扣留和冻结，均未发生实际扣划款项的行为，故中炬置地、拓东地产主张抵扣工程款依据不足，不予支持。中炬置地、拓东地产可在依据一审判决向重庆大佛支付工程款时根据上述裁定向法院申请提存等。6、拓东地产主张重庆大佛应承担的B、D栋地下室防水整改费8万元和建筑垃圾清运费。拓东地产既不能明确重庆大佛应承担的建筑垃圾清运费的金额，也未提交其已实际支付上述费用的证据，故对其该项主张不予支持。综上，确认可以抵扣工程款的金额为37358059.54元（16348059.54元+2000万元+100万元+1万元）。
综上，确认涉案工程造价205201735.24元，减去已付工程款136597952元，再减去可抵扣工程款的37358059.54元，拓东地产、中炬置地还应向重庆大佛支付工程款31245723.70元。关于工程款利息，重庆大佛主张的利息包括工程进度款利息和欠付工程款利息。关于工程进度款利息，因重庆大佛未举证证实拓东地产、中炬置地支付进度款存在迟延，其提交的利息计算说明也不能充分证明其主张的利息金额，对此不予支持。关于欠付工程款利息，《三方协议》对此无约定，因案涉工程造价在重庆大佛提交结算资料后一直处于审定过程中，审定结果在诉讼过程中才出具，结合本案事实，并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，确认欠付工程款利息自重庆大佛2015年6月16日起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算。
关于工程保证金。重庆大佛主张返还的保证金470万元分为两部分：一是其向中建四局支付的270万元保证金；二是其向中炬置地支付了1000万元保证金，中炬置地已返还800万元，余200万元未返还。审理中，重庆大佛认可其向中建四局支付的270万元款项的性质为前期工程款，而非保证金，故其主张返还没有依据。对于中炬置地尚未返还的200万元保证金，双方对1000万元保证金的支付和返还并无书面约定，现重庆大佛退场已三年多，拓东地产、中炬置地未举证证实工程未竣工验收的责任在重庆大佛方，也不能证明重庆大佛施工工程存在质量问题，故作为合同的一方当事人，拓东地产、中炬置地应向重庆大佛返还该200万元保证金。
关于优先受偿权。根据《总包合同》和《三方协议》约定，B栋的工期从2011年9月28日起算，工期为519日历天；D栋的工期从2011年9月5日起算，工期为549日历天。重庆大佛实际退场时间为2013年5月6日。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》关于“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，本案中，重庆大佛未举证证实其在起诉本案前就案涉工程主张过优先受偿权，不管是以约定的竣工日期起算，还是以重庆大佛实际退场的时间起算，至重庆大佛2015年6月向法院起诉时已超过了上述法定期限，故对重庆大佛的优先受偿权的请求不予支持。
一审判决：1.中炬置地、拓东地产于判决生效后十日内向重庆大佛支付工程款31245723.70元及利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年6月16日起计算至款项付清之日止；2.中炬置地、拓东地产于判决生效后十日内向重庆大佛返还保证金2000000元；3.驳回重庆大佛的其他诉讼请求。
一审案件受理费721829.86元，由重庆大佛负担541372.40元，由中炬置地、拓东公司负担180457.46元。
二审期间，重庆大佛围绕上诉请求依法提交新证据：1.《南亚之门B、D栋工程结算款利息计算表（按银行同期利率计算）》；2.《南亚之门B、D栋工程进度款利息计算表（按已完工程量70%进度、年息15%计算）》；3.《月工程进度估值汇总表》。以上新证据证明：1.自2013年5月7日工程交付之日起，暂计算至2017年2月21日，拓东地产、中炬置地尚欠重庆大佛工程结算款利息共计11214745.39元；2.按照《总包合同》及《三方协议》约定，自2011年9月至2016年5月，拓东地产、中炬置地尚欠重庆大佛工程进度款利息共计5326274.66元。拓东地产质证认为：证据1、证据2不属于新证据，证据3由重庆大佛单方制作，无法核实真实性。中炬置地质证认为：对证据的真实性、合法性、关联性不予认可，证据3需要回去核实。
根据各方当事人的质证意见，本院对相关证据认定如下：证据1、证据2，均为重庆大佛单方制作，且中炬置地、拓东地产不予认可，本院不予采信。对证据3，二审庭审结束后，重庆大佛已书面申请撤回对工程进度款利息的上诉请求，对支持该请求的证据，本院不再予以评判。
二审中，重庆大佛申请专家证人出庭作证，本院予以准许。证人袁某的证言为：1.高路造价公司出具的《结算审核汇总表》不符合一般工程造价咨询公司出具报告的形式要求。2.在《结算审核汇总表》中并未附《一号清单费用情况说明》，一号清单费用中对措施费的分摊既缺乏工程造价依据，亦不合理。拓东地产和中炬置地质证认为：对证人证言不予认可。本院认为，由于庭审结束后，重庆大佛、中炬置地、拓东地产已经对账确认案涉工程款的具体数额，对支持该请求的证据，本院不再予以评判。
二审期间，拓东地产向本院提交《三方确认书》载明“现经三方再次核对，共同确认：重庆大佛建筑工程有限公司完成南亚之门项目全部工程的工程价款为209201735.24元，减去已付工程款136597952元，再减去可抵扣工程款的37358059.54元，中炬公司及拓东公司还应向大佛公司支付工程款本金35245723.70元。本确认书自昆明拓东房地产开发有限公司、云南中炬置地集团有限公司与重庆大佛建筑工程有限公司三方均签章后生效。”重庆大佛、中炬置地、拓东地产分别在《三方确认书》确认人处盖章。本院对各方当事人认可的上述事实予以确认。
对一审判决查明的其他事实，各方当事人无异议，本院予以确认。
本院认为，根据本院二审查明的事实，中炬置地、拓东地产尚欠重庆大佛工程款金额为35245723.70元，中炬置地、拓东地产应当予以支付。一审判决认定尚欠工程款为31245723.70元，存在错误，本院予以纠正。因当事人对尚欠工程款金额已无异议，仅对工程款利息起算时间有争议，故本案二审争议的焦点问题是：欠付工程款利息起算时间应如何确定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，对于工程款进度款利息，重庆大佛已放弃相应的上诉请求。对工程结算款利息，根据已查明的事实，重庆大佛退场时，案涉工程尚未完工，无法办理竣工验收结算，从案涉工程实际交付之日起计算欠付工程款利息，符合公平原则。重庆大佛于2013年5月6日退场，该日期应视为建设工程实际交付之日。重庆大佛主张自2013年5月7日起计算欠付工程款利息，系对自身权利处分，不违反法律规定，本院予以准许。一审判决自重庆大佛一审起诉之日起计算欠付工程款利息，存在错误，本院予以纠正。对利息计付标准，因重庆大佛未提出异议，仍按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
综上所述，重庆大佛的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持云南省高级人民法院（2015）云高民一初字第24号民事判决第二项；
二、撤销云南省高级人民法院（2015）云高民一初字第24号民事判决第三项；
三、变更云南省高级人民法院（2015）云高民一初字第24号民事判决第一项为：云南中炬置地集团有限公司、昆明拓东房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向重庆大佛建筑工程有限公司支付工程款35245723.70元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2013年5月7日起计算至款项付清之日止）；
四、驳回重庆大佛建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费721829.86元，由重庆大佛建筑工程有限公司负担541372.40元，由云南中炬置地集团有限公司、昆明拓东房地产开发有限公司负担180457.46元。二审案件受理费453490.91元，由重庆大佛建筑工程有限公司负担400000元，由云南中炬置地集团有限公司、昆明拓东房地产开发有限公司负担53490.91元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 丹
审 判 员 王季君
审 判 员 李晓云
二〇一七年十二月二十二日
法官助理 李 朋
书 记 员 陈思妤