江西省抚州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）抚刑一终字第91号
原公诉机关江西省抚州市临川区人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖建国，绰号“搞喜”，男，1969年8月6日出生于江西省抚州市临川区，公民身份号码3625011969********，汉族，初中文化，无业，住抚州市临川区羊城路**号*栋***室。2005年4月7日犯抢劫罪被判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10000元。2011年3月15日因涉嫌犯贩卖毒品罪被抚州市公安局临川分局取保候审。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年4月23日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现羁押于抚州市看守所。
江西省抚州市临川区人民法院审理江西省抚州市临川区人民检察院指控原审被告人肖建国犯贩卖毒品罪一案，于2015年10月26日依法作出（2015）临刑初字第293号刑事判决。宣判后，原审被告人肖建国不服，提出上诉。抚州市临川区人民法院于2015年11月17日将此案移送本院，本院于同日立案并依法组成合议庭。经过阅卷，审查上诉人肖建国的上诉理由，并讯问了上诉人肖建国，认为本案事实清楚，证据确实、充分，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）2011年农历正月，喻某通过他人获悉150××××9739手机号码可以购买毒品。喻某通过此手机号码与被告人肖建国联系，称要购买甲基苯丙胺（冰毒）。被告人肖建国与喻某约好在抚州市王府酒店附近交易，后肖建国开车至王府酒店将0.2克甲基苯丙胺出售给喻某。此次交易后，喻某先后三次从肖建国处购买甲基苯丙胺。
（二）2011年2月底3月初的一天，吴某在抚州市东来宾馆用手机联系被告人肖建国，称其要购买甲基苯丙胺。后被告人肖建国开车至抚州市东来宾馆停车场，将约0.1克甲基苯丙胺出售给吴某。
上述事实，有经原审人民法院庭审举证、质证、认证的证人证言、手机通话详单、抓捕经过、刑事判决书、常住人口信息、辨认笔录、被告人的供述和辩解等证据予以证实。
原判认为，被告人肖建国违反毒品管制法规，多次贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。系累犯。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，以贩卖毒品罪，判处被告人肖建国有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元。
上诉人肖建国上诉提出，原判决认定其向喻某贩卖毒品四次，错误。其只帮余江涛向他人送过两次毒品。原判决量刑过重。请求二审法院在有期徒刑三年以下量刑。
经二审审理查明：
（一）2011年农历正月至同年3月14日下午止，吸毒人员喻某用号码为136××××2050的手机，分别拨打上诉人肖建国号码为150××××9739、136××××2050的手机，向肖建国求购毒品甲基苯丙胺（冰毒）。上诉人肖建国在抚州市王府城市酒店或源清酒店等处，先后四次（其中一次为0.2克）向喻某出售了毒品甲基苯丙胺。
认定上述事实的证据有：
1.证人喻某的证言及辨认笔录、照片：其手机号是139××××2715。其从肖建国（绰号“搞西”）那里购买过四五次毒品，是2011年的正月间开始在肖建国手上购买毒品的。第一次的具体时间记不清了，那天有人告诉其一个手机号码150××××9739，说打这个电话可以买到“冰”。当天下午其打了这个电话，告诉对方其要220元“冰”，双方约定在抚州市区王府城市酒店见面。之后，有一个人开了一辆黑色的车子来，其身上没有200元只给了对方180元，来者将用小塑料袋装好的“冰”给其，其问来者怎么称呼，来者说叫“搞西”。后来其又找过肖建国三四次，每次都是买200元至300元的“冰”。具体每次的情况其记不太清了，其只记得肖建国每次都是一个人开一辆白色的轿车送“冰”过来，有时肖建国的电话打不通，两人见面后，肖建国又给了其另外一部手机的联系号码136××××2050。每次其和肖建国打电话时，都会在电话里讲好要付的金额，“冰”的数量和金额是对应的，每200元大约可以买到0.2克。喻某通过辨认照片，辨认出贩卖毒品给其的“搞西”，就是上诉人肖建国，肖建国的手机号分别是150××××9739、136××××2050。
2.手机通话详单记载：上诉人肖建国号码为136××××2050的手机从2011年2月9日22时56分许至同年3月2日18时36分许和喻某号码为139××××2715的手机共通话16次；上诉人肖建国号码为150××××9739的手机从2011年1月18日16时45分许至同年3月14日下午止和喻某号码139××××2715的手机共通话80余次。
3.上诉人肖建国供认其在2011年的一天，在源清宾馆向喻某出售过1小包毒品。
（二）2011年2月底3月初的一天，吸毒人员吴某用号码为137××××6315的手机拨打上诉人肖建国号码为150××××9739手机求购毒品甲基苯丙胺。上诉人肖建国开车至抚州市东来宾馆停车场，将约0.1克甲基苯丙胺出售给吴某。
认定上述事实的证据有：
1.证人吴某的证言及其辨认笔录、照片：2011年3月14日下午三四时，其一个人在东来都市宾馆开了306房间。当晚9时左右，其因为用手机133××××2877拨打150××××9739这个手机号码求购毒品“冰”后，才知道150××××9739这个号码贩卖毒品的人被公安机关抓获了。十几天前的一个下午，其一个人来抚州玩，也是在东来宾馆三楼开了一间房间，具体房间号不记得了。当天下午，其用手机137××××6315拨打了150××××9739这个号码，打通后其叫对方送200元“东西”（指毒品“冰”）到东来宾馆。过了二十分钟左右，其接到对方电话叫其拿“东西”。在楼下停车场，其看见一名卖“冰毒”的人坐在一辆白色本田车子里面，其用200元从对方手中购得一小包用无色塑料袋包装的“冰毒”，约0.1克。1507043973这个号码能够购买到毒品，是朋友饶某告诉其的。吴某通过辨认照片，辨认出贩卖毒品给其的人，就是上诉人肖建国，肖建国的手机号是150××××9739。
2.证人饶某的证言：其知道其等人中有人找一个叫“搞西”的人购买毒品。喻某曾告诉其拨150××××9739这个手机号可以买到毒品，其把这个号码告诉了朋友吴某。
3.手机通话详单记载：上诉人肖建国号码为150××××9739的手机在2011年3月14日20时55分许、21时许和吴某号码133××××2877的手机通过话；上诉人肖建国号码为150××××9739的手机从2011年2月21日13时23分许至同年3月7日9时许止和吴某号码137××××6315的手机共通话10次。
4.上诉人肖建国的供认和辩解：具体日期其记不清了，余江涛在家里接到有人要购买毒品“冰毒”的电话，就叫其送过去，在电话中余江涛告诉对方有人会送过去。其拿着余江涛给的约0.15克“冰毒”开了其租的一辆白色本田汽车送到东来宾馆的停车场，其记得还打了对方的电话，那人就在停车场等，其将毒品交给了那个人，那个人给了其200元。其拿着钱开车返回余江涛家，把200元钱交给了余江涛。这次买毒品的是一个年轻人，约20岁，以前不认识。136××××2050、150××××9793这两个手机号码是余江涛用的，其没有使用过，其以前讲是其的，是因为这两个号码的手机在其家里找到的，其就承认了，其被抓那天，余江涛刚从其家下楼，手机留在其家里。
认定以上全部事实的证据还有：
1.抚州市公安局临川分局刑警大队和抚州市公安局高新技术产业园区分局金巢派出所分别出具的《犯罪嫌疑人肖建国归案情况的说明》、《肖建国的抓捕经过》材料证实了上诉人肖建国2011年3月14日下午7时许和肖建国2015年4月22日晚8时许被抓获的地点、经过等情况。
2.抚州市临川区人民法院（2005）临刑初字第71号刑事判决书载明了上诉人肖建国犯抢劫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金10000元。
3.常住人口信息证实了上诉人肖建国系1969年8月6日出生。犯罪时属于成年人。
以上证据均经一审庭审举证、质证，且经二审查证属实，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
关于上诉人肖建国提出的上诉理由。经查，认定上诉人肖建国分别向吸毒人员喻某、吴某多次贩卖毒品甲基苯丙胺的事实，有证人喻某、吴某的证言、辨认笔录、照片和与证人所证明的贩卖毒品的时间能相印证的手机通话详单等证据证实，上诉人肖建国在侦查机关和一审法庭庭审中也有向喻某、吴某贩卖过毒品甲基苯丙胺的供述在卷。上诉人肖建国辩解136××××2050、150××××9793这两部手机号码是余江涛用的，其只是帮余江涛送过两次毒品，只有肖建国一人的供述，没有相关的证据印证。原判根据本案的事实、证据，在法定刑期内对上诉人肖建国判处有期徒刑五年，不属量刑过重。上诉、辩解理由不能成立。
本院认为，上诉人肖建国刑满释放后，不思悔改，侵犯国家对毒品的管理规定，多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人肖建国刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上的新罪，系累犯。对上诉人肖建国依法应当从重处罚。上诉人肖建国请求二审法院对其在有期徒刑三年以下量刑，与事实、证据和法律规定不符，本院不予采纳。原审人民法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林学文
审 判 员 孙卫民
代理审判员 李元庆
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 张俊耀