河南省商丘市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）商民二终字第574号
上诉人（原审被告）曹继忠，男。
委托代理人万继先，河南华豫律师事务所。
被上诉人（原审原告）魏进晨，男。
委托代理人张书利，河南木兰律师事务所。
上诉人曹继忠因与被上诉人魏进晨建设工程施工合同纠纷一案，不服虞城县人民法院（2014）虞民初字第48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月4日受理后，依法组成合议庭，于2014年6月9日公开开庭审理了本案。上诉人曹继忠的委托代理人万庆先，被上诉人魏进晨及其委托代理人张书利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2012年4月16日，曹继忠、魏进晨签订一份工程承包合同书。合同约定曹继忠将位于夏邑县车站镇东侧的“东方家园”小区两幢商品楼的劳务工程承包给魏进晨，承包方式为在总合同的基础上，包括工程一切用工、机械、架材和施工所用物资（即清包工），工程单价为每平方米203元。工程款结算方式：基础验收合格后，付总价款的10%，二层一结算，每二层付总价款的10%，四层付总价款的20%，主体封顶经验收合格付总价款的20%，地坪内外粉全部完工后付总价款的20%，竣工验收后付总价款的17%。合同签订后，魏进晨将“东方家园”小区两幢商品楼中的南楼建至一层；北楼建至三层时，双方发生纠纷，余下魏进晨没有再建。
另查明，“东方家园”小区位于夏邑县车站镇赵楼村，魏进晨承包其中的两栋，其中南楼建一层，408平方米；北楼建三层，北楼西单元南北长11.3米，东西宽17.8米，东单元南北长12.8米，东西宽17.8米。工程每平方米施工费评估价格160元，曹继忠已付工程款194100元。
原审法院认为，魏进晨、曹继忠之间存在工程劳务合同关系，该合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效。魏进晨要求曹继忠给付工程款（施工费）的请求，合法有据，该院予以支持。
关于施工费的计算方法，魏进晨承包的“东方家园”商品楼的南楼一层408平方米，北楼西单元南北长11.3米，东西宽17.8米，东单元南北长12.8米，东西宽17.8米，一层428.98平方米，三层共计1286.94平方米。南北楼合计1694.94平方米，因评估价格每平方米劳务费160元已经超过魏进晨自认的每平方米158元，该院依据魏进晨自认的价格确认工程每平方米的劳务费，计267800.52元，曹继忠已付工程款194100元，还应向魏进晨支付73700.52元。
魏进晨要求计算的阳台面积，该院认为，阳台是否应计算面积魏进晨、曹继忠双方在合同中没有约定，魏进晨也没有提供证据证明阳台应当计算面积的依据，故魏进晨要求曹继忠支付阳台劳务费的请求该院不予支持。
曹继忠将应付魏进晨工程款的计算方法理解为：工程面积1687.5平方米×60%×［203元／平方米-10元／平方米（水电未安装部分）］。该院认为，由于魏进晨、曹继忠双方均没有提供施工图纸，且对工程面积的计算存在差异，该院以现场勘验的1694.94平方米为依据确认工程面积。60%是双方约定的工程进度款，是在工程正常施工的情况下，曹继忠应向魏进晨支付的款项。由于魏进晨、曹继忠签订的工程施工合同并没有全部履行，此时，按照总价款的60%支付工程款，并不能体现魏进晨已完成工作量的真正价值。
曹继忠称已经超额支付魏进晨工程款，但经该院核算曹继忠已付194100元，因曹继忠提供的14张收据和1张张杰的收条中，编号为3224609、3224611、3224614的收条系曹继忠书写，没有魏进晨的签名，魏进晨也不承认收到该款，故对上述三张收据记载的款项，该院不予支持。
曹继忠称魏进晨、曹继忠签订的工程转包合同因双方都没有施工资质应为无效。该院认为，本案立案审查时确定的案由为建设工程施工合同纠纷，但是通过审理查明，涉案合同的性质为劳务分包。劳务合同并不要求合同当事具备工程建设资质，故涉案合同系有效合同。曹继忠称魏进晨承包的工程存在质量问题，未竣工验收，无权要求曹继忠支付工程款。魏进晨承包的工程是否存在质量问题，曹继忠应举证证明，本案中曹继忠没有提供证据证明魏进晨承包的工程存在问题，且魏进晨将“东方家园”北楼建至三屋，南楼建至一层时双方即终止合同，现两栋商品楼已由他人建至七层，并处于停工状态，曹继忠此时以工程质量存在问题和没有经过竣工为由拒付工程款有违公平原则。
关于商丘大正价格评估有限公司的评估资格，该院认为，商丘大正价格评估有限公司的评估资格已被商丘市中级人民法院列入2013-2014年度对外委托备选机构名册，魏进晨请求曹继忠支付的工程承包费，系工程劳务部分，申请评估的也是工程每平方米施工费的价格，曹继忠的抗辩理由不成立。原审法院判决如下：一、曹继忠于判决生效后10日内给付魏进晨工程施工费73700.52元。二、驳回魏进晨的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2966元，由曹继忠负担1725.5元，由魏进晨负担1240.5元；鉴定费1000元，评估费2000元，合计3000元，由魏进晨负担2000元，曹继忠负担1000元。
上诉人曹继忠上诉称：1、原审判决认定，上诉人曹继忠与被上诉人魏进晨之间存在工程劳务合同关系，该合同不违反法律和行政法规的禁止性规定，认定该合同合法有效是错误的。理由是：涉案工程由朱长城总承包，然后上诉人和朱长城签订合同，转包了其中的两幢楼，朱长城没有施工资质，上诉人同样没有，上诉人在没有进行任何施工的情况下，全部转包给被上诉人魏进晨，属于工程转包，而不是分包，更不是劳务分包，况且被上诉人魏进晨也没有劳务分包资质。因此原审法院认定上诉人与被上诉人之间的合同属工程劳务合同关系是错误的，且该合同为无效合同，而原审判决认为劳务合同并不要求合同当事人具备工程建设资质与法律规定相悖。2、原审判决对证据的分析和采信前后矛盾。在证据质证阶段，原审判决第三页认定3224609、3224610、3224614号收据及张杰出具收条，庭审时经魏进晨和张杰核对，魏进晨认可，而在该判决第6页则评价为“编号为3224609、3224611、3224614号收条系上诉人曹继忠书写，没有魏进晨的签名，对上述三张收据记载的款项，该院不予支持”。前后显然矛盾。3、原审判决以商丘大正价格评估有限公司作出的商大正估字（2014）021号价格评估报告书作为认定案件事实的依据不当。4、原审程序违法，总承包人没有列为当事人。综上，请求撤销原判，依法改判。
被上诉人魏进晨答辩称：1、原审程序合法，本案是合同纠纷，合同双方当事人是曹继忠和魏进晨。至于发包方及转发包人朱长城是否应作为当事人参加诉讼，与被上诉人魏进晨没有关系，与本案上诉人曹继忠和被上诉人魏进晨签订的施工合同没有关系。2、被上诉人魏进晨是劳务清包工，上诉人曹继忠只要支付劳务费用，被上诉人魏进晨就没有任何异议。3、原审判决采信证据正确，原审判决书第3页中间的分析属于笔下误。原审中，上诉人曹继忠向法庭提供了14张收据，13张是格式收据，1张是张杰打的白条，13张格式收据中，3224604号收据有被上诉人的签名，被上诉人魏进晨认为不是自己书写，经鉴定是被上诉人的签名，并且已经认可。3224608号收据和3224610号收据这两份格式收据是张杰所签，经到庭征询张杰意见，被上诉人予以认可，这样还有3224609、3224611、3224614号收据这三张格式收据没有人签名，是上诉人曹继忠自己所写，对该三份证据，原审法院没有认可，该三份证据的劳务费数额为14800元，其余没有争议的收据，原审法院予以认定正确。4、原审法院参照评估报告认定每平方米劳务费158元正确。5、被上诉人要求上诉人支付工人劳务费符合法律的规定，合同是否有效，均应参照合同的约定给付劳务费。6、本案被上诉人主张劳务费的数额为1850平方米的劳务费，上诉人认可1687.5平方米，经法院现场勘测为1694.94平方米与上诉人曹继忠认可的基本一致，上诉人提供的证据已付工程款总额为208900元，被上诉人主张129000元，最后原审法院认定已付工程款为194100元，差了三张未认可的14800元。应付款，按照法院勘测的面积是1694.94平方，每平方158元，总计款267800.52元，减去已付的194100元，上诉人尚欠73700.52元，这就是一审法院判决的数据。原审法院判决书虽有书写瑕疵，但整个判决事实清楚。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
根据当事人双方的诉辩意见，本院归纳案件的争议焦点是：1、原审程序是否合法；2、上诉人与被上诉人之间是工程转包还是劳务分包，该行为是否有效；3、原审对证据的分析和采信是否前后矛盾；4、2014年3月11日商丘大正价格评估有限公司作出的评估报告是否可以作为有效证据认定；5、被上诉人要求上诉人支付工程款是否有事实和法律依据。当事人对本院归纳的焦点没有异议和补充，二审当事人没有新证据。
本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：1、关于原审程序是否合法的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。本案，从2012年4月16日上诉人曹继忠与被上诉人魏进晨签订的工程承包合同看，被上诉人魏进晨签订合同的相对人是上诉人曹继忠，上诉人曹继忠又没有提供证据证明，涉案工程总承包人欠其工程款的证据，被上诉人魏进晨起诉合同的相对人符合法律的规定，且实际施工人起诉工程总发包人也不属于法律的强制性规定。上诉人曹继忠上诉称，总承包人没有列为当事人，程序违法的上诉理由不能成立，该上诉理由，本院不予采纳。
2、关于上诉人与被上诉人之间是工程转包或是劳务分包的问题。工程转包：是承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。劳务分包是以提供劳务为目的的分包，它是承包人内部劳务清包（即包人工）的一种形式。本案工程，从2012年被上诉人魏进晨与上诉人曹继忠签订的工程承包合同及当事人的陈述看，上诉人曹继忠把承包的该小区的工程转包给被上诉人魏进晨两幢楼的建设工程，该行为应视为工程转包行为（涉案工程上诉人对被上诉人有工期、工程质量要求），不是劳务分包（劳务分包主要出的是劳动力）。
3、关于原审对证据的采信是否前后矛盾的问题。从原审判决书看，原审判决书第3页第10-12行的括弧部分，原审法院对证据的分析认为部分的陈述与证据效力的实际情况不符，即原审判决书第6页第3-6行的本院认为部分，原审判决书第3页第10-12行括弧部分对证据的分析认定部分。参考整个判决书内容，应属于笔误，对该证据的陈述应以原审判决书第6页第3-6行，本院认为部分对证据的分析认定为准。原审判决书前后对证据的认定不一致的结果，并没有影响原审实体判决。
4、关于2014年3月11日商丘大正价格评估有限公司作出的评估报告意见书是否可以作为有效证据认定的问题。2014年3月11日商丘大正价格评估有限公司作出的商丘大正价格评估报告书，在原审庭审时，上诉人曹继忠有异议，认为每平方米160元，评估价格过高，但对评估程序、评估资质没有提出异议，上诉人曹继忠又没有申请重新评估，原审对商丘大正价格评估有限公司作出的评估报告书作为有效证据认定正确。上诉人曹继忠上诉称，商丘大正价格评估有限公司的评估报告不能作为有效证据认定的上诉理由不能成立，该上诉理由本院不予支持。
5、被上诉人要求上诉人支付工程款是否有事实和法律依据的问题。本案被上诉人魏进晨原审陈述，上诉人曹继忠转包给被上诉人魏进晨的“东方家园”小区的涉案工程，南楼建至一层、北楼建三层，当事人双方并无异议。从原审法院的现场勘验图及原审法院对现场勘验图让双方当事人质证的意见看，上诉人对原审法院认定的被上诉人实际承建的工程面积是认可的，经依法评估工程单方造价为160元∕每平方米，原审法院按158元∕每平方米计算，公平、公正。判决上诉人支付被上诉人工程款73700.52元正确。
本案属于建设工程施工合同纠纷，上诉人与被上诉人均没有举证证明，自己有建筑施工企业资质，当事人双方签订的工程承包合同应为无效合同。上诉人没有证据证明，被上诉人施工工程质量不合格，应认定被上诉人施工工程质量合格。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。综上，原审对施工合同的效力的认定有误，上诉人的该上诉理由成立，本院予以纠正，但合同的效力并没有影响原审法院的判决结果，其余上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1643元，由上诉人曹继忠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭新志
审 判 员 刘卫星
代理审判员 宁传正
二〇一四年八月二十一日
书 记 员 鹿国旗