广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法劳终字第2089号
上诉人（原审被告、原告）那丽辉，女。
委托代理人傅克，广东瑞霆律师事务所律师。
委托代理人黄渭灏，广东瑞霆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、被告）杜邦中国集团有限公司。
法定代表人苏孝世，董事长。
委托代理人刘文武，北京市中伦（深圳）律师事务所律师。
委托代理人孟哲，北京市中伦（深圳）律师事务所律师。
上诉人那丽辉因与被上诉人杜邦中国集团有限公司（以下简称杜邦集团）劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2014）深福法民四初字第1002号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了此案，现已审理终结。
经本院审理查明，原审查明事实清楚，双方当事人均无异议，本院予以确认。
另查明，双方认可被上诉人杜邦集团在业务调整后向上诉人那丽辉提供的选择为到业务调整后的新公司从事相同工作或与被上诉人杜邦集团解除劳动合同并获取相应的经济补偿。
再查明，双方对于上诉人那丽辉依法应当享受9个月医疗期及从2012年11月23日开始计算上诉人那丽辉累计享受的医疗期均无异议。根据双方认可的2012年和2013年《假期申请表》，被上诉人杜邦集团批准上诉人那丽辉在2012年11月23日至2013年12月6日期间所休的病假天数为253.5天。双方争议在于该期间未包含在请假单中的休息日是否应计入已休医疗期。
本院认为，本案双方当事人之间存在劳动合同关系，双方均应按照劳动法律法规的规定和劳动合同的约定履行各自的权利义务。本案的争议焦点在于被上诉人杜邦集团解除与上诉人那丽辉的劳动合同是否符合法律规定。
首先，对于被上诉人杜邦集团解除劳动合同原因的问题。被上诉人杜邦集团主张其是因为公司业务调整，双方无法协商变更劳动合同，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定解除劳动合同；上诉人那丽辉则主张根据2013年12月10日的《解除劳动合同通知书》，被上诉人杜邦集团实际是以上诉人那丽辉医疗期满无法胜任工作而解除劳动合同。对此，本院认为，被上诉人杜邦集团于2013年4月28日发出的《解除劳动合同通知》明确被上诉人杜邦集团因为业务调整，双方劳动合同无法继续履行而提出与上诉人那丽辉解除劳动合同。被上诉人杜邦集团在2013年5月8日发出的《关于那丽辉女士劳动合同解除事宜的后续通知》也说明虽然因公司业务调整，双方无法继续履行劳动合同，但由于上诉人那丽辉处于医疗期，劳动合同仍然存续至上诉人那丽辉医疗期满之日。因此，根据该事件的前后发展，2013年12月10日，被上诉人杜邦集团再次提出解除劳动合同，应是对其之前因上诉人那丽辉处于医疗期而暂缓解除劳动合同的继续，其原因也应为之前明确提出的“公司业务调整，双方无法继续履行劳动合同”。故本院认为被上诉人杜邦集团主张其是以客观情况发生重大变化，双方无法继续履行劳动合同为由解除劳动合同比较符合事实，本院予以采信。
其次，对于本案是否属于劳动合同订立时客观情况发生重大变化的问题，本院认为，被上诉人杜邦集团经批准将上诉人那丽辉所在的液体包装部资产出售。从常理分析，资产出售后已不可能存在上诉人那丽辉工作的原岗位。该情形应属于签订劳动合同时客观情况发生重大变化的情况。上诉人那丽辉主张被上诉人杜邦集团仅是出售液体包装部的部分资产，并未提供证据证明，其亦未举证证明被上诉人杜邦集团还存在其工作的原岗位。因此，本院对上诉人那丽辉主张本案不属于客观情况发生重大变化的上诉理由不予采纳。
再次，对于双方是否已经就变更劳动合同进行协商的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，双方签订劳动合同时客观情况发生重大变化的，应当首先协商变更劳动合同，从而保持劳动关系的稳定。双方无法协商变更劳动合同的，用人单位才可以解除劳动合同。但本案中，根据被上诉人杜邦集团2013年4月28日发出的《解除劳动合同通知》，被上诉人杜邦集团在业务调整后，给予上诉人那丽辉的两项选择，一是到业务调整后的新公司从事原岗位工作；二是与被上诉人杜邦集团解除劳动合同并领取经济补偿。但由于被上诉人杜邦集团安排上诉人那丽辉去的新公司并非被上诉人杜邦集团内部企业，亦与被上诉人杜邦集团不存在关联关系。因此，被上诉人杜邦集团安排上诉人那丽辉去业务调整后的新公司工作实际上是对劳动合同主体的变更，仍然要求上诉人那丽辉与被上诉人杜邦集团解除劳动合同，而与新公司建立劳动关系。因此，从实质上讲，被上诉人杜邦集团提供给上诉人那丽辉的两种选择均要求上诉人那丽辉与被上诉人杜邦集团解除劳动合同，并非在被上诉人杜邦集团内部协商变更劳动合同。因此，被上诉人杜邦集团在未与上诉人那丽辉就变更劳动合同进行协商的情况下就解除双方的劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定的条件。
最后，对于被上诉人杜邦集团解除劳动合同时上诉人那丽辉是否处于医疗期的问题。双方当事人对上诉人那丽辉依法应当享受9个月医疗期及应从2012年11月23日开始累计计算上诉人那丽辉已享受的医疗期均无异议，本院予以确认。对于上诉人那丽辉已经享受的医疗期，根据双方确认的2012年和2013年《假期申请表》，上诉人那丽辉并非一次性申请了全部的医疗期，而是因不同的病情分次申请病休。故上诉人那丽辉已经享受的医疗期天数应当按照被上诉人杜邦集团每次批准的病假天数计算，如准假日期中已包含休息日或法定节假日的，理应计入已病休天数；但如准假日期并未包含休息日或法定节假日的，则该休息日与法定节假日不应计入已病休天数。
同时，被上诉人杜邦集团在2012年和2013年《假期申请表》上已对上诉人那丽辉的病假天数进行了确认，该《假期申请表》上有被上诉人杜邦集团人事部人员及部门主管的签名，表明被上诉人杜邦集团当时对上诉人那丽辉所填写的病假天数是予以认可的。现被上诉人杜邦集团主张要将当时《假期申请表》未包含的休息日纳入已休病假天数，与其当初确认的天数不符，其理由不成立，本院不予采纳。由此根据《假期申请表》核算，上诉人那丽辉累计所休病假共253.5天，尚未达到其依法应当享受的9个月（即270天）医疗期。因此，在被上诉人杜邦集团于2013年12月10日通知上诉人那丽辉解除劳动合同时，上诉人那丽辉仍处于医疗期内。被上诉人杜邦集团解除劳动合同违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定。
根据本院上述论述，被上诉人杜邦集团解除与上诉人那丽辉劳动合同的行为不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条和第四十二条的规定，属于违法解除劳动合同，依法应当支付赔偿金。由于上诉人那丽辉离职前12个月的平均工资高于2012年度深圳市职工月平均工资的三倍，故其应当获得的赔偿金应当以2012年度深圳市职工月平均工资的三倍为基数计算，即280326元（14754×9.5×2），扣除被上诉人杜邦集团已支付的222403.73元，被上诉人杜邦集团尚应支付差额57922.27元。原审认定有误，本院予以纠正。上诉人那丽辉请求中符合法定标准部分，本院予以支持，超出部分，本院不予支持。
另外，根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，被上诉人杜邦集团还应按照上诉人那丽辉请求被支持比例承担律师费1450元。
综上，上诉人那丽辉的上诉理由部分成立，本院对成立部分予以支持。原审认定事实不清，适用法律有误，处理欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2014）深福法民四初字第1002号民事判决；
二、被上诉人杜邦中国集团有限公司于本判决生效之日起五日内支付上诉人那丽辉违法解除劳动合同赔偿金差额57922.27元；
三、被上诉人杜邦中国集团有限公司于本判决生效之日起五日内支付上诉人那丽辉律师费1450元；
四、驳回上诉人那丽辉的其他上诉请求；
五、驳回被上诉人杜邦中国集团有限公司的诉讼请求。
如果被上诉人杜邦中国集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费共计人民币15元，由上诉人那丽辉承担3元、被上诉人杜邦中国集团有限公司承担12元。
本判决为终审判决。
审判长 张 华
审判员 彭 建 钦
审判员 邢 蓓 华
二〇一五年六月八日
书记员 王慧贞（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条
劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：
（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条
经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。
《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条
用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条
用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条
劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。