江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第01046号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司，住所地南通市崇川区五一路399号。
负责人马勇，该支公司总经理。
委托代理人周元亮，北京大成（南通）律师事务所律师。
委托代理人梁志强，北京大成（南通）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）景仕宏。
委托代理人韩世宝，江苏震阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）陆永飞。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司（简称保险公司）因与被上诉人景仕宏、陆永飞机动车交通事故责任纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2014）通山民初字第00060号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明，2014年3月8日21时40分左右，陆永飞（持C1E证）驾驶苏F×××××小型轿车在南通市通州区川姜镇金川大道由西向东行驶时，与由北向南步行的景仕宏发生碰撞，造成景仕宏受伤、苏F×××××小型轿车受损的道路交通事故。经交警部门认定，陆永飞承担事故全部责任，景仕宏不承担事故责任。景仕宏受伤后即被送往南通市通州区第三人民医院进行救治，经诊断为：左股骨粗隆下骨折、脑震荡，住院15天，住院期间行闭合复位PEN内固定术。
2014年10月29日，南通市第一人民医院司法鉴定所对景仕宏的伤情作出鉴定意见：1、被鉴定人景仕宏因交通事故致左股骨粗隆间粉碎性骨折，遗有左髋关节活动受限，评定为交通事故十级伤残；2、被鉴定人伤后休息期间为180日，护理期为120日，护理人数住院期间为2人、非住院期间为1人，营养期为90日；3、被鉴定人二次手术费约7000元；相关的休息期为30日，护理期为10日，护理人数为1人，营养期为10日。为赔偿事宜，景仕宏诉至法院，要求陆永飞等赔偿其损失168282.89元。
另查明，苏F×××××小型轿车在保险公司投保交强险及商业三者险（不计免赔，限额50万元）事故发生在保险期限内。保险公司诉前已赔偿景仕宏10000元，陆永飞诉前已赔偿景仕宏22581.30元。
审理中，双方对南通市第一人民医院司法鉴定所出具的鉴定意见能否采信，景仕宏二次手术期间的相关费用应否支持产生争议。原审认为，景仕宏提供南通市第一人民医院司法鉴定所出具的鉴定意见书，并依据鉴定意见主张相关损失。保险公司对鉴定意见书的真实性没有异议，但认为休息、护理、营养期限均过长，二次手术尚未实际发生，对二次手术期限的相关费用均不予认可。经咨询法医，景仕宏内固定在位对左髋关节活动没有直接影响，未避免讼累，二次手术期间的相关费用可在本案中一并处理。保险公司虽对休息、护理、营养期限均认为偏长，但未提供相关依据，亦未申请重新鉴定，故依法采信南通市第一人民医院司法鉴定所出具的鉴定意见。
对景仕宏因案涉交通事故导致的损失，原审认定如下：1、医疗费36158.19元（含二次手术费7000元）；2、营养费1000元（10元／天×100天）；3、住院伙食补助费270元；4、景仕宏提供的证据能证实其长期从事建筑装饰工作，但未能举证证明其最近三年的平均收入情况，故参照我省上一年度建筑装饰业和其他建筑业在岗职工平均工资43916元／年计算误工费。根据鉴定意见，景仕宏伤后需休息180天，二次手术期间需休息30天，故认定误工费为25266.74元（43916÷365×210）；5、护理费。景仕宏提供的证据能够证明其妻子在海安县宏新制丝有限责任公司工作，其受伤后由其妻子护理符合一般常情，其妻子的护理费按照我省上一年度纺织业在岗职工平均工资34325元／年计算，住院期间另一人护理因景仕宏未提供相关护理人员工资标准，故酌情按照当地一般护工工资70元／天计算。根据鉴定意见，景仕宏伤后护理期为120天，其中住院期间15天2人护理，非住院期间1人护理，二次手术期间需1人护理10天，故计算护理费为13275.34元（34325÷365×120＋70×15＋34325÷365×10）；6、交通费600元；7、残疾赔偿金。景仕宏长期从事建筑装饰工作，其主要收入并非来源于农业生产，故认定残疾赔偿金为65076元（32538×20×0.1）；8、精神损害抚慰金5000元；9、鉴定费2280元。
原审认为，公民的生命健康权依法受法律保护。陆永飞驾驶机动车与景仕宏身体发生碰撞，致景仕宏受伤的事实客观存在，交警部门作出的事故责任认定合法有据，可以作为确定本案民事赔偿责任的依据。肇事车辆在保险公司投保交强险及商业三者险（限额50万元，含不计免赔），因陆永飞承担事故全部责任，故景仕宏的损失146646.27元（不含鉴定费2280元）由保险公司在交强险及商业三者险责任限额内全额赔偿。保险公司诉前已经赔偿10000元，尚应赔偿136646.27元。陆永飞诉前垫付的22581.30元，景仕宏应予返还，从保险公司给付景仕宏的理赔款中予以扣付。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院﹤关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十六条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院﹤关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释﹥》第十条之规定，原审判决：一、保险公司在交强险及商业三者险责任限额内赔偿景仕宏各项损失共计146646.27元，因其诉前已赔偿10000元，尚应赔偿136646.27元；二、景仕宏返还陆永飞诉前垫付的22581.30元，该款从保险公司给付景仕宏的理赔款中予以扣付。综合上述第一、二项，保险公司给付景仕宏114064.97，给付陆永飞22581.30元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回景仕宏对陆永飞的诉讼请求；四、驳回景仕宏的其他诉讼请求。案件受理费减半收取621元、鉴定费2280元，合计2901元，由景仕宏负担545元，保险公司负担2356元。
宣判后，保险公司不服，向本院提起上诉称，原审对非医保用药未予扣除不合理。原审以城镇居民标准支持景仕宏的残疾赔偿金及以建筑行业标准支持误工费缺乏依据。二次手术费以及二次手术期间的误工费、护理费、营养费应待实际发生后另行主张。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人景仕宏答辩称，首先，其虽户籍登记为农村户口，但自2011年起一直在上海从事水电工，对此其在原审中已提供充足证据予以证明，其收入来源为非农，故应当以城镇居民标准计算残疾赔偿金及误工费。其次，保险公司未提供任何证据证明非医保用药范围，亦未提供可替代药品的名称及价格，故原审未支持扣除非医保用药正确。最后，二次手术是必然发生的事实，原审为减少当事人讼累，将二次手术的相关问题一并处理合法合情。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人陆永飞答辩称，其认可原审判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案在二审中的争议焦点为：1、案涉医疗费中应否扣除非医保用药。2、景仕宏的残疾赔偿金及误工费的适用标准问题。3、景仕宏的二次手术费用及二次手术期间的相关损失应否得到支持。
关于争议焦点1，案涉商业险合同中关于保险公司不予赔偿非医保用药的条款系免责条款，保险公司未能提供证据证明已尽到提示和明确说明义务，故该免责条款对投保人不发生法律效力。况且，确定非医保用药及可替代药品的举证责任在于保险公司，保险公司虽要求扣除非医保用药，但未能提供有效证据证明非医保用药和可替代药品的具体名称和金额，应当承担举证不能的后果，原审因此认定景仕宏主张的合理的医疗费，并无不当。
关于争议焦点2，景仕宏为证明其工作情况，提供其所在公司的营业执照副本、安全生产许可证及资质证书、误工证明、工资表以及到庭证人证言，可基本确认景仕宏从事建筑装饰业工作的事实，其收入来源并非农业生产，保险公司虽对景仕宏工作情况提出异议，但未提供相反的证据予以佐证，原审据此结合景仕宏的实际工作，以城镇居民标准计算残疾赔偿金，并无不当。同时，景仕宏提供的上述证据虽能证明其实际工作情况，但不能证明其最近三年的平均收入情况。原审因此以我省上一年度建筑装饰业和其他建筑业在岗职工平均工资标准计算误工费，并无不当。
关于争议焦点3，景仕宏的二次手术费用及二次手术期间的误工期、护理期、营养期限经司法鉴定确定，虽然该司法鉴定系单方委托鉴定，但鉴定机构与鉴定人员均具有相应的司法鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定内容客观公正，保险公司虽对司法鉴定意见提出异议，但未提供相应的证据予以佐证，加之原审法医对景仕宏的二次手术期间的损失亦持肯定意见，原审因此以该司法鉴定意见为依据支持景仕宏二次手术期间的误工费、护理费及营养费，符合法律规定。
景仕宏受伤后行闭合复位PFM内固定术，且现内固定在位，该内固定物应需二次手术取出，二次手术费用7000元亦有司法鉴定意见为据，为避免当事人讼累，原审法院将二次手术费7000元列入本案赔偿范围一并处理，亦无不妥。
综上，保险公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1242元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司南通中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 顾晓威
审 判 员 王建勋
代理审判员 陈庭庭
二〇一五年七月八日
书 记 员 任蕴涵
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；