新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）博中民二初字第33号
原告博乐市中建混凝土建材有限公司。
法定代表人王祖芳，该公司董事长。
委托代理人邵新平，男，汉族，该公司办公室职员。代理权限：特别授权。
委托代理人杨帆，男，汉族，该公司办公室副主任。代理权限：特别授权。
被告乌鲁木齐市建工（集团）有限责任公司。
法定代表人白超模，该公司董事长。
委托代理人康明远，新疆仕诚律师事务所律师。
被告王树卫，男，汉族。
委托代理人张源源，新疆仕诚律师事务所律师。
原告博乐市中建混凝土建材有限公司（以下简称中建公司）与被告乌鲁木齐市建工（集团）有限责任公司（以下简称乌市建工集团）、被告王树卫买卖合同纠纷一案，本院于2014年7月30日受理后，被告五师城建公司于2014年9月29日提起管辖权异议，2014年10月14日，本院作出（2014）博中民二初字第33-1号民事裁定，驳回被告五师城建公司对本案管辖权提出的异议。被告五师城建公司不服上述民事裁定向新疆维吾尔自治区高级人民法院提起上诉，2015年3月27日，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2015）新立终字第68号民事裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。本院受理后，依法组成由审判员李新建担任审判长，代理审判员杜娟、人民陪审员孙凤珠参加的合议庭，于2015年5月15日公开开庭审理了本案，书记员申疆担任法庭记录。原告中建公司的委托代理人邵新平、杨帆，被告乌市建工集团的委托代理人康明远，被告王树卫的委托代理人张源源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中建公司诉称：2012年11月10日，原告与被告达成了商品混凝土购销协议，双方约定，由原告为被告承建的博乐艾比湖金林国际工程项目供应商品混凝土，双方对商砼的质量、价格、付款方式等做了约定，并约定商混交货地点为艾比湖宾馆院内的施工现场。2012年原告共向被告供应商砼8358方，混凝土货款总额为4107890元，2013年（截止2013年11月12日）原告向被告供应商砼19629方，混凝土货款总额为7238370元。两年共向被告供应商砼27987方，合计总金额为11346260元。依照合同约定，工程二层完工后付清所有款项，裙房六层完工后付清所有款项，其余十二层完工后付清，二十四层完工后付清所有款项。但被告承建的工程2013年11月30日前即全部封顶完工，被告应当将总金额为11346260元的混凝土货款全部向原告付清。但时至今日被告仅向原告支付了5504288万元，尚欠5841972元未支付。被告乌市建工集团承建艾比湖金林国际工程项目，从原告处购进商品混凝土用于施工建设，并以乌市建工集团的名义通过银行转账方式向原告支付了部分货款，原被告之间已经形成了买卖合同关系，被告乌市建工集团对欠付原告的货款理应承担给付责任。被告王树卫挂靠被告乌市建工集团，系实际施工人，对欠付的工程材料款也应当承担给付责任。二被告对上述款项还应当承担连带给付责任。而《中华人民共和国合同法》第159条规定：买受人应当按照约定的数额支付价款。第161条规定：买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定的或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。故请求：1、判令二被告立即支付所欠原告商品混凝土货款5841972元，并自2013年11月30日起至实际还款之日止按欠款总额的日万分之五向原告支付逾期付款违约金。逾期付款违约金暂计算至起诉之日为642616.92元（5841972元×0.5%×220天），合计共6484588.92元，并判令二被告对上述款项承担连带给付责任。2、本案诉讼费由被告承担。
原告当庭变更诉讼请求：1、请求判令二被告连带支付所欠原告商品混凝土货款5841972元；2、请求判令二被告连带支付自2013年11月30日起至法院判决确定的实际给付之日止按欠款总额的日万分之五的逾期付款违约金。逾期付款违约金暂计算至起诉之日为642616.92元（5841972元×0.5%×220天），合计共6484588.92元。
被告乌市建工集团答辩称：1、原告所称的2012年11月10日的《商品混凝土购销协议》，已于2014年12月30日向博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院提起诉讼，该院作出了（2014）博中民二初字第32号民事判决，按照一事不再理的原则，原告属于重复诉讼。2、乌市建工集团与原告之间不存在商品混凝土买卖合同关系，原告将我公司列为被告属于诉讼主体错误。
被告王树卫答辩称：第一点答辩意见与乌市建工集团第一点答辩意见一致。王树卫与原告之间是否存在买卖合同关系，需要核实之后才能确认。
原告中建公司为支持其诉讼主张，向本院举证如下：
证据一、2012年11月10日，《混凝土购销合同》1份。甲方为乌市建工集团博乐艾比湖金林国际项目部，乙方为中建公司。甲方签字是王树卫。工程名称：艾湖金林国际。工程交货地点：艾比湖宾馆之内。结算方式：二层完工后付清所有款项，裙房六层完工后付清所欠款项，其余十二层完工后付清，二十四层完工后付清所有款项。用以证明，原告与被告签订混凝土买卖合同，合同的需方为乌市建工集团下设的项目部。合同约定的货物交货地点为乌市建工集团承建的艾比湖金林国际工程，双方买卖合同关系成立。同时，约定了货款的支付方式及违约金条款。
经质证，被告乌市建工集团对其真实性、合法性、关联性均不认可。认为该合同已经过博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2014）博中民二初字第32号民事判决确认是原告与博乐赛里木建筑安装工程公司之间的关系，与乌市建工集团无关。该协议已提起过诉讼，属于重复诉讼。即使合同是真实的，违约金约定也过高。被告王树卫对其真实性、合法性、关联性均不认可，签字处按过手印之后不清楚，即便合同是真实的，也是王树卫代表博乐市赛里木建筑安装工程有限责任公司签订的，且合同约定的违约金过高。
证据二、2013年7月1日、2013年8月20日进账单2份，汇款人为乌市建工集团，收款人为中建公司。用以证明，原告与乌市建工集团买卖合同关系成立。
经质证，被告乌市建工集团对其真实性认可，但不认可证明的问题，仅汇款单不能证明双方成立买卖合同关系。被告王树卫与乌市建工集团的质证意见一致。
证据三、对账单6份，欠款确认函9份。用以证明，原告2012年、2013年共向被告承建的艾湖金林国际工程供应的混凝土货款总额为11346260元。
经质证，被告乌市建工集团对该证据不认可，认为乌市建工集团与原告不存在买卖合同关系，这组证据与乌市建工集团无关。被告王树卫对2013年3月21日的欠款确认函认为没有王树卫的签字，不认可，对2013年8月12日欠款确认函“王树卫”、“纪晓芳”、“包春英”的签字不认可，对三人的签字提出鉴定申请。对其他的对账单、欠款确认函均认可。
证据四、博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院（2014）博中民二初字第32号开庭笔录第10页、11页、14页。用以证明：1、王树卫自认中建公司与乌市建工集团签订的混凝土购销合同系其本人所签，且认可合同的真实性；2、王树卫自认与乌市建工集团系挂靠关系，金林国际项目分为两个标段，分别由博乐市赛里木建筑安装工程有限责任公司与乌市建工集团承建，实际施工人都是王树卫；3、王树卫自认纪晓芳、包春英系其聘请的会计和出纳。经质证，被告乌市建工集团对其真实性认可，但不认可关联性，该合同当时是王树卫代表博乐市赛里木建筑安装工程有限责任公司签订的，与乌市建工集团无关。被告王树卫对其真实性及证明的问题均认可。
被告乌市建工集团对其反驳的主张向本院提供证据如下：
2012年8月16日，乌市建工集团与博乐市鑫隆商品混凝土有限责任公司签订的《商品混凝土购销合同》1份。证明，乌市建工集团与博乐市鑫隆商品混凝土有限责任公司存在商品混凝土买卖合同关系，与中建公司没有商品混凝土买卖合同关系。
经质证，原告中建公司对证明的真实性认可，但不认可关联性，该份合同不能证明与中建公司之间的买卖合同关系不成立。被告王树卫对其真实性、合法性、关联性均认可。
本案审理过程中，被告王树卫提交1份鉴定申请，要求对原告提供的2013年8月12日欠款确认函上“王树卫”、“纪晓芳”、“包春英”签字是否系其本人所签进行鉴定。本院于2015年6月17日，委托新疆恒正司法鉴定所对涉案争议的2013年8月12日欠款确认函上“王树卫”是否系王树卫本人所签进行鉴定。2015年6月25日，新疆恒正司法鉴定所做出新恒法文鉴字（2015）第122号鉴定书，鉴定意见为：落款日期为“2013年8月12日”《欠款确认函》上签字“王树卫”不是王树卫所写。经质证，原告对鉴定结论不认可，认为鉴定结论与实际不符，要求重新鉴定。被告乌市建工集团、被告王树卫对该鉴定报告无异议。
本院经审理查明：2012年11月10日，王树卫与中建公司签订了1份《混凝土购销合同》。合同甲方为乌市建工集团博乐艾比湖金林国际项目部。合同第一条约定，工程名称为艾湖金林国际，交货地点为艾比湖宾馆院内，对货物的规格、标准、价格进行了约定。合同第二条结算方式为二层完工后付清所有款项，裙房六层完工后付清所欠款项，其余十二层完工后付清，二十四层完工后付清所有款项。第十二条第二款需方应当自付款期限届满之日起，向供方支付违约金，标准为每日按所欠货款的万分之五支付。
另查明，2013年5月6日，王树卫签字确认欠混凝土货款1533120元。2013年5月28日，王树卫签字确认欠混凝土货款1609160元。2013年7月12日，经原告中建公司与被告王树卫对账，自2013年5月26日至2013年6月25日，中建公司向王树卫供应非泵、塔吊早强膨胀剂、车载泵早强膨胀剂共2815方，货物价值1087990元，经王树卫签字确认欠款1087990元。2013年8月12日，经原告中建公司与被告王树卫对账，自2013年6月26日至2013年7月25日，中建公司向王树卫供应非泵、塔吊早强膨胀剂、车载泵早强膨胀剂共1989方，货物价值751470元。2013年9月6日经原告中建公司与被告王树卫对账，自2013年7月26日至2013年8月25日，中建公司供应非泵、塔吊早强膨胀剂、车载泵早强膨胀剂、抗渗车载泵、拖泵共2015方，价值715175元，经王树卫签字确认欠款715175元；2013年10月15日，经原告中建公司与被告王树卫对账，自2013年8月28日至2013年9月25日，中建公司向王树卫供应非泵、塔吊早强膨胀剂、车载泵早强膨胀剂、托泵、柴油拖泵共2463方，货物价值788545元，经王树卫签字确认欠款788545元。2013年11月26日，经原告中建公司与被告王树卫对账，自2013年9月26日至2013年10月25日，中建公司向王树卫供应非泵、塔吊早强膨胀剂、车载泵早强膨胀剂、拖泵、柴油拖泵共1748方，货物价值544445元，经王树卫签字确认欠款544445元。2013年11月26日，经原告中建公司与被告王树卫对账，自2013年10月26日至2013年11月25日，中建公司向王树卫供应非泵、塔吊早强膨胀剂、车载泵早强膨胀剂、拖泵、柴油拖泵共608方，货物价值208465元，经王树卫签字确认欠款208465元。综上，2013年5月6日至2013年11月25日中建公司向王树卫供货共计19629方，货物价值共计7238370元。
再查明，王树卫在（2014）博中民二初字第33号案件庭审中认可纪晓芳、包春英是其聘用的会计和出纳。
以上事实有原告中建公司提交的《混凝土购销合同》、对账单、欠款确认函、（2014）博中民二初字第32号案件开庭笔录及双方当事人的当庭陈述予以证实。
本院认为：一、关于原告要求王树卫支付所欠货款及要求乌市建工集团承担连带清偿责任的问题。2012年11月10日，被告王树卫与原告中建公司签订的《混凝土购销合同》，系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律及行政法规的强制性规定，为有效合同。原告按合同约定为被告供应混凝土，被告应按合同约定向原告支付相应的混凝土货款。王树卫与中建公司买卖合同关系成立，原告要求王树卫支付混凝土货款的请求，本院予以支持。原告诉称王树卫与乌市建工集团属挂靠关系，虽有王树卫的自认，但乌市建工集团不予认可，原告和王树卫均未提供证据证明双方存在挂靠关系，对原告要求乌市建工集团与王树卫承担连带清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。
二、关于被告王树卫应付货款数额的问题。1、被告王树卫对下列欠款数额均认可：2013年5月6日确认的所欠货款1533120元；2013年5月28日确认的所欠货款1609160元；2013年7月12日确认的所欠货款1087990元；2013年9月6日确认的所欠货款715175元；2013年10月15日确认的所欠货款；2013年11月26日确认的所欠货款544445元和208465元，以上数额合计6486900元，欠款数额事实清楚，证据充分，本院予以确认；2、2013年3月21日，关于2012年全年中建公司向王树卫供应货物的“欠款确认函”，被告王树卫辩称没有其本人的签字，不予认可，但该欠款确认函上有王树卫聘请的会计和出纳纪晓芳、包春英的签字，二人系履行职务行为，对该欠款确认函确认的所欠货款数额4107890元，本院予以确认。3、对于原告提供的2013年8月12日的欠款确认函，经新疆恒正司法鉴定所鉴定“王树卫”签字不是王树卫本人所签，对该份证据，本院不予采信。原告提供的每一笔欠款确认函中确认的数额均是经过与被告对账形成，该笔欠款原告亦提供了相应的对账单，对账单表明：2013年6月26日至2013年7月25日期间，中建公司共向王树卫供应1989方混凝土，金额为751470元，王树卫对该对账单未提出异议，对该对账单的真实性，本院予以确认。中建公司向王树卫供应了价值751470元的混凝土，货款是否已支付，举证责任在于被告王树卫，但被告王树卫未提供证据证实已付款，应承担举证不能的不利后果，且原告未认可收到该笔款项，故对原告要求王树卫支付该笔751470元的货款的诉讼请求，本院予以支持。综上，原告向被告提供的混凝土货物总价值为11346260元（6486900元＋4107890元＋751470元），被告自认已收到货款5504288元，尚欠货款5841972元，故对原告请求支付货款5841972元的诉讼请求，本院予以支持。
三、关于违约金的问题。被告王树卫辩称合同约定每日按所欠货款的万分之五支付过高，本院依法予以调整，以中国人民银行同期贷款基准利率6.15%（年）为基础，参照逾期罚息利率（上浮50%）计算利率为9.225%，月利率0.76875%，期限自王树卫最后一次签字确认的欠款确认函时间，即，2013年11月30日开始计算，被告王树卫应支付原告逾期付款违约金898203.2元（5841972×0.76875%×20，已计算至2015年7月30日）。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：
一、被告王树卫于判决生效后十日内向原告博乐市中建混凝土建材有限公司支付所欠混凝土款5841972元；
二、被告王树卫于判决生效后十日内向原告博乐市中建混凝土建材有限公司支付逾期付款违约金898203.2元（已计算至2015年7月30日），之后的违约金按照年利率9.225%计算至本判决确定的履行之日止；
三、驳回原告博乐市中建混凝土建材有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费57192元，由被告王树卫负担。鉴定费6600元，由原告博乐市中建混凝土建材有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。
审 判 长 李新建
代理审判员 杜 娟
人民陪审员 孙凤珠
二〇一五年八月十七日
书 记 员 申 疆