广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）桂市民三终字第136号
上诉人（一审原告）刘贵芳。
委托代理人白秋霖，广西鹏韵律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）何国荣。
被上诉人（一审被告）桂林市宏信饮食服务有限责任公司。
法定代表人陈荣惠，该公司董事长。
两被上诉人委托代理人童燕，广西桂山律师事务所律师。
两被上诉人委托代理人袁志强，广西桂山律师事务所实习律师。
上诉人刘贵芳与被上诉人何国荣、桂林市宏信饮食服务有限责任公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市雁山区人民法院（2013）雁民初字第250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月18日受理后，依法组成由审判员刘媛媛担任审判长、审判员潘文华、代理审判员阳志辉参加的合议庭，于2013年8月13日公开开庭审理了本案。书记员盘林云担任记录。上诉人刘贵芳及其委托代理人白秋霖，被上诉人何国荣、桂林市宏信饮食服务有限责任公司的委托代理人童燕、袁志强，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理后查明：2011年12月16日下午3点55分许，原告刘贵芳搭乘被告何国荣驾驶的宏信公司车辆到龙胜县参加单位会议。途经321国道684KM＋500M处时，与周志伟驾驶的轿车会车时发生碰撞，造成原告等人受伤的交通事故。交警部门认定何国荣负事故全部责任。在交警主持下，事故双方约定，受伤人员的医疗费、误工费、伙食费由周志伟在交强险额度内承担，不足部分由何国荣承担。周志伟已按约定赔偿原告2016元。桂林市人力资源和社会保障局认定原告为因工负伤，被告宏信公司按工伤保险待遇支付了有关费用和对原告的经济补偿。
一审法院经审理认为：原告刘贵芳因工伤事故遭受人身伤害，应按《工伤保险条例》的规定处理。原告在工伤保险待遇之外再要求按侵权责任获得赔偿不符合有关法规规定。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条的规定，判决如下：驳回原告刘贵芳的诉讼请求。本案受理费1616元，减半收取808元，由原告负担。
上诉人刘贵芳不服一审判决，上诉称：一审判决适用法律错误。被上诉人何国荣驾驶机动车辆越过道路中心线行驶发生交通事故，负事故全部责任，其违规驾驶行为致使上诉人的生命权、健康权受到损害，其存在重大过错，应当承担侵权责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”第三条“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”第四十八条“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”该法并未作出工伤职工不得要求侵权人承担侵权责任的禁止性规定，根据“法无禁止即可为”的原则，上诉人的诉请有法律依据。2010年7月1日实施的《中华人民共和国侵权责任法》效力高于除根本法和基本法外的任何规范性法律文件，司法解释不得与法律相抵触。一审法院判决所适用2004年5月1日实施的《解释》第十二条的规定明显与《侵权法》的规定相悖。上诉请求：1、撤销（2013）雁民初字第250号民事判决并依法改判。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人何国荣、桂林市宏信饮食服务有限责任公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的损失应当按工伤救济，请求驳回上诉，维持原判。
综合诉辩双方的意见，双方当事人对一审查明的事实没有异议，本院依法予以确认：刘贵芳受伤后在龙胜各族自治县人民医院住院治疗1天，2012年1月11日至2012年1月31日在桂林市中医院住院治疗20天；上诉人刘贵芳与被上诉人桂林市宏信饮食服务有限责任公司、粤A×××××号轿车当事驾驶员周志伟，就医疗费、误工费等赔偿项目已有相关约定；上诉人刘贵芳已获赔工伤保险中伤残待遇17197.00元。
关于本案交通事故上诉案件的争议焦点主要为：上诉人刘贵芳在获得工伤赔偿后，再提起侵权责任赔偿是否合法有据。
本院认为：首先，《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入……”第三十四条第一款规定“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”本案中，被上诉人何国荣在执行被上诉人桂林市宏信饮食服务有限责任公司委派的工作任务时，发生交通事故并负事故全部责任，致上诉人刘贵芳十级伤残，被上诉人桂林市宏信饮食服务有限责任公司依法应当承担侵权责任。民事赔偿遵循的是填平原则，本案存在工伤保险关系与侵权责任关系的竞合，且侵权责任关系位于上位，被上诉人桂林市宏信饮食服务有限责任公司及相关部门虽然依照《工伤保险条例》承担了上诉人刘贵芳的医疗费、误工费，但上诉人刘贵芳依法应享受的住院伙食补助费、必要的营养费、护理费、残疾赔偿金等合法费用，被上诉人桂林市宏信饮食服务有限责任公司应当依法赔偿。
其次，关于赔偿数额。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。……”因上诉人刘贵芳已与被上诉人桂林市宏信饮食服务有限责任公司、粤A×××××号轿车当事驾驶员周志伟，就医疗费、误工费等赔偿项目已有约定或履行，上诉人刘贵芳对上述项目也未提出诉请，本院依法不作处理；上诉人刘贵芳已被认定工伤，其后续治疗费可以依照工伤保险条例向相关部门主张权利，因此，对其关于后续治疗费的诉请本案中不予考虑。根据《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准（2012）》及本案实际，确定上诉人刘贵芳诉请的住院伙食补助费840元（21天×40元／天）、护理费1408元（20天×25703÷365元／天，参照居民服务和其他服务业）、营养费为420元（21天×20元／天）、残疾赔偿金为37708元（18854×20×10%）及伤残鉴定费700元。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”本案中，被上诉人何国荣负事故全责，上诉人请求精神损害抚慰金5000元数额适当，符合法律规定，本院予以支持。
综上，上诉人刘贵芳因本案交通事故合理损失合计46076元。扣除上诉人刘贵芳在工伤保险中已获赔的伤残待遇17197.00元，被上诉人桂林市宏信饮食服务有限责任公司还应当赔偿上诉人刘贵芳28879元。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但适用法律有误，并导致实体判决有所不当，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定、第三十四条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区桂林市雁山区人民法院（2013）雁民初字第250号民事判决；
二、被上诉人桂林市宏信饮食服务有限责任公司赔偿上诉人刘贵芳住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金、伤残鉴定费、精神损害抚慰金合计28879元；
三、驳回上诉人刘贵芳的其他诉讼请求。
一审案件受理费808元，二审受理费1617元，合计2425元（上诉人刘贵芳预交），由上诉人刘贵芳承担1225元，被上诉人桂林市宏信饮食服务有限责任公司承担1200元。
上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起15日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘媛媛
审 判 员 潘文华
代理审判员 阳志辉
二〇一三年九月二十日
书 记 员 盘林云
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