山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民四终字第151号
上诉人（一审原告）：侯正恩。
委托代理人：侯正亮。
被上诉人（一审被告）：袁春杰。
委托代理人：张燕，荣成明天法律服务所法律服务工作者。
上诉人侯正恩因与被上诉人袁春杰海上人�损害责任纠纷一案，不服青岛海事法院（2014）青海法海事初字第102号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人侯正恩及其委托代理人侯正亮，被上诉人袁春杰的委托代理人张燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
侯正恩在一审法院起诉称：2013年8月13日，侯正恩受袁春杰雇佣到其所属的“鲁荣渔52809”号渔船作业，两月后，袁春杰又安排侯正恩在其所属的“鲁荣渔52810”船上工作。2014年1月1日，侯正恩在渔船上作业时，因渔船上机械操作人员操作不慎，致伤侯正恩的右手。事发后，侯正恩被送至宁波市第六人民医院救治。侯正恩出院后多次要求袁春杰解决赔偿事宜，但袁春杰一拖再拖不予解决。2014年经威海鉴通司法鉴定所鉴定，侯正恩伤残等级为六级，误工时间为3个月。侯正恩请求依法判令袁春杰赔偿407082元，诉讼费用由袁春杰承担。
袁春杰辩称：一、对侯正恩适用山东省的相关统计数字计算损失没有异议，但是不适用城镇标准。二、威海鉴通司法鉴定所评定伤残等级适用的标准错误，侯正恩据此计算伤残赔偿金不符合法律规定。三、侯正恩在事故过程中，存在过失。侯正恩粗心大意，工作疏忽，导致自身受到损害，应当承担部分损失。
一审法院审理查明：侯正恩与妻子陈艳芳共生育一子一女。长子侯玉忠，1998年2月4日出生，女儿侯玉芹，2009年12月26日出生。
2013年8月13日，侯正恩经袁春杰雇佣成为渔船一般船员。2014年1月1日，侯正恩在随“鲁荣渔52810”渔船出海作业时，不慎被机器打伤右手，致第2-5指受损。当日，侯正恩被送至浙江省宁波市第六医院住院治疗。袁春杰派人护理侯正恩。2014年1月13日，侯正恩转至荣成市成山镇龙须岛卫生院住院治疗。在该院住院期间，袁春杰未派人护理侯正恩。同年1月25日，侯正恩出院。2014年1月底，袁春杰付清侯正恩工资33000元。
2014年1月24日，袁春杰委托威海鉴通司法鉴定所对侯正恩的伤残等级进行鉴定。在办理委托书时，威海鉴通司法鉴定所没有对鉴定伤残等级适用的标准进行说明，威海鉴通司法鉴定所工作人员填写了相关内容，其中，鉴定用途及要求一栏选择工伤，后袁春杰在委托人一栏签字。
2014年3月4日，侯正恩委托威海鉴通司法鉴定所对其伤情进行鉴定。当日，威海鉴通司法鉴定所出具鉴定意见书，结论为：1、根据《职工工伤与职业病致残等级》标准（GB／T16180-2006）六级伤残第18款之规定，侯正恩的伤残等级为六级。2、侯正恩的误工时间为3个月。3、侯正恩住院治疗后不需要专人陪护。侯正恩为此支付鉴定费1300元。
侯正恩因鉴定及与袁春杰协商赔偿事宜共支付交通费3876元，住宿费560元。
经袁春杰申请，一审法院依法委托青岛万方医学司法鉴定所出具鉴定意见书。侯正恩以无款为由拒绝到青岛参加鉴定。经一审法院组织侯正恩、袁春杰协商，袁春杰通过银行预付侯正恩10000元。2015年1月22日青岛万方医学司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、参照中华人民共和国国家标准GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》附则5.1及附录A.8.a条之相关规定，侯正恩右手损伤综合评定为八级伤残。2、侯正恩误工时间评定为90天。
诉讼中，侯正恩要求袁春杰赔偿因到青岛万方医学司法鉴定所鉴定支付的交通费用、住宿费用共计7494元，但拒绝交纳案件受理费用。侯正恩陈述：其向黄骅市南排河镇水产公司购买一间瓦房用于居住，但没有房产证和交款单据。2013年其妻子及子女回老家陕西。
侯正恩提供黄骅市南排河镇居民委员会于2014年3月7日出具的证明，写明：兹有我辖区常住居民侯正恩（男，生于1968年8月12日）和陈艳芳（女，生于1971年3月21日）夫妇二人，系陕西省宁强县大安镇人。其二人2002年带上儿子侯玉忠来到我辖区南排河镇水产公司公房居住。居住期间将儿子侯玉忠送入南排河中学学校读书，侯正恩在渔船上打工。2009年10月生育一女孩侯玉芹，十多年来全家人的生活、子女上学等支出均靠侯正恩一人打工的收入维持。
侯正恩提供黄骅市南排河镇南排河学校于2014年3月出具的证明，写明：侯玉忠，男，1998年2月4日出生，陕西省宁强县人，于2004年9月至2013年6月期间，在我校就读。
侯正恩提供宁强县大安镇铁炉沟村村民委员会于2014年4月1日出具证明，写明：兹有我村六组村民侯正亮（男，�于1963年7月23日，汉族，身份证号××）和侯正恩（男，生于1968年8月12日，身份证号：××）系亲兄弟。其父亲侯帮华早年去世，母亲吴凤兰（生于1935年2月17，身份证号：××）现与侯正亮在一起居住生活。
浙江省宁波市第六医院住院病历在家族史部分记载：母亲体健，父亲已故，具体死因不详，有2个哥1姐均体健。
一审法院认为：侯正恩经袁春杰雇佣成为船员，在从事雇主袁春杰指派捕捞作业的雇佣活动中受伤，袁春杰作为雇主应该赔偿侯正恩的合理损失。袁春杰主张侯正恩对其损伤负有过错应承担部分损失，但未提供证据，对此不予采信。
袁春杰对侯正恩主张的交通费3867元、住宿费560元、住院期间的伙食补助费1250元，没有异议，应予以支持。
本案争议的主要焦点是侯正恩是否应按山东省城镇居民的标准计算相关赔偿数额�
《山东省高级人民法院全省民事审判工作座谈会纪要》［鲁高法（2005）201号］第三部分第五条规定：最高人民法院法释（2003）20号司法解释针对城镇居民和农村居民分别确定了不同的赔偿标准，这是考虑到当前我国城乡差别的实际情况而制定的。但随着我省农村城镇化水平的提高，城乡差别逐步缩小，从保护受害者利益出发，在两种标准存在交叉的情形下，可以按照“就高不就低”的原则确定具体的赔偿标准。对于农村人口在城镇住所地至起诉时已连续居住一年以上的，可以按照城镇人口标准计算损害赔偿数额。
侯正恩与其母亲吴凤兰、妻子陈艳芳、儿子侯玉忠、女儿候玉芹户籍登记住所地均为陕西省宁强县大安镇铁炉沟村六组，属于农村居民。侯正恩提供的证据证明自2002年开始在黄骅市南排河镇水产公司公房居住，但侯正恩在庭审中陈述在黄骅市居住的房屋是其购买的，其妻子及子女已经于2013年回老家居住，不符合农村人口在城镇住所地至起诉时已连续居住一年以上的规定，因此，侯正恩主张按山东省城镇居民标准计算相关损失，不能支持，应当按照农村居民的标准计算侯正恩的相关赔偿数额。
关于伤残赔偿金。侯正恩是向袁春杰个人提供劳务，双方是雇佣关系，不属于劳动关系。《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》明确：评定伤残的标准和计算损失赔偿的标准应相互对应。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》�国家标准。袁春杰委托威海鉴通司法鉴定所对侯正恩伤残等级鉴定时，威海鉴通司法鉴定所并没有对适用不同的鉴定依据进行区分说明。威海鉴通司法鉴定所适用《职工工伤与职业病致残等级》标准评定侯正恩构成六级伤残的结论，其前提是侯正恩、袁春杰间适用劳动关系的相关规定，不符合侯正恩与袁春杰间属于雇佣关系的事实，现没有证据证明适用该标准评定侯正恩的伤残等级是袁春杰的真实意思表示，也没有证据证明袁春杰同意适用该标准赔偿侯正恩损失。依据青岛万方医学司法鉴定所出具的鉴定结论：侯正恩的伤残等级为八级伤残。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十五条之规定，侯正恩评定伤残时，未满六十周岁，计算年限为20年。按2014年公布的山东省农村居民人均纯收入10620元，再结合侯正恩8级的伤残等级乘以30%，侯正恩的伤残赔偿金为63720元。
关于被扶养人生活费。2015年1月22日侯正恩评定伤残时，侯正恩的长子侯玉忠16周岁，计算年限为2年。侯正恩的女儿侯玉芹5周岁，计算年限为13年。按照2014年公布的山东省农村居民人均消费性支出7393元，结合侯正恩伤残等级乘以30%，再除以2，侯玉忠及侯玉芹被抚养人生活费为16634.25元。侯正恩主张吴凤兰只有2位抚养人，而浙江省宁波市第六医院住院病历记载吴凤兰有四位抚养人，侯正恩未能提供其母亲抚养人人数的证明，不能确定吴凤兰的抚养人人数，也不能确定其生活费用的数额，侯正恩主张其母亲吴凤兰的生活费用为21390元，一审法院认为不能支持。
依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国侵权责任法﹥若干问题的通知》第四条之规定，被抚养人生活费应计入伤残赔偿金。侯正恩的伤残赔偿金为80354.25元。
关于误工费。根据《解释》第二十条之规定，侯正恩受伤后不能正常提供劳务必然导致其收入的减少，袁春杰应当赔偿侯正恩因此遭受的经济损失。依据侯正恩误工时间为90天的鉴定意见，袁春杰给付侯正恩的工资截止到2013年小年，即2014年1月23日，侯正恩因误工减少的期限为67天。侯正恩与袁春杰的雇佣期间履行完毕，袁春杰也付清了雇佣期间的工资，不能依据袁春杰雇佣侯正恩的工资标准计算误工费。侯正恩未能提供最近三年的平均收入状况，参照2014年山东省国有经济同行业农林牧渔业年平均工资40500元计算，侯正恩的误工费为7434.24元。
关于护理费用。根据《解释》第二十一条规定，侯正恩在浙江省宁波市第六医院住院期间袁春杰派人进行护理，袁春杰不需再支付护理费用。侯正恩在荣成市成山镇龙须岛卫生院住院的12天，袁春杰未派人护理，应当支付护理费用。依据2014年山东省农村居民人均纯收入10620元的标准，侯正恩的护理费用为349.15元。
关于营养费。根据《解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。侯正恩并没有提供证据证明其需要增加营养以及实际支付的营养费用，故侯正恩主张营养费1250元，不能支持。
关于鉴定费。侯正恩受伤后委托威海鉴通司法鉴定所进行鉴定，但是评定伤残适用标准错误，伤残等级结论也不正确，但是误工期间及护理期间的鉴定意见正确，侯正恩支付1300元鉴定费用，酌定袁春杰负担650元。
关于精神抚慰金。侯正恩在提供劳务过程中被挤伤右手，袁春杰在此次事故中并不存在过错，侯正恩要求袁春杰给付精神抚慰金，没有法律依据，不予支持。
关于7494元交通费及住宿费用。侯正恩在诉讼中要求袁春杰赔偿到青岛鉴定支付交通费及住宿费用7494元，该主张属于侯正恩在诉讼过程中增加的诉讼请求。依据《诉讼费用交纳办法》第二十一条第（一）项之规定，侯正恩应当补交案件受理费。侯正恩拒绝补交案件受理费用，一审法院按照侯正恩自动撤回交通费及住宿费用7494元的起诉处理。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条之规定，判决如下：一、袁春杰赔偿侯正恩伤残赔偿金为80354.25元；二、袁春杰赔偿侯正恩误工费7434.24元；三、袁春杰赔偿侯正恩护理费349.15元；四、袁春杰赔偿侯正恩伙食补助费1250元；五、袁春杰赔偿侯正恩交通费3867元；六、袁春杰赔偿侯正恩住宿费560元；七、袁春杰赔偿侯正恩鉴定费650元；上述款项共计94464.64元（包含袁春杰已经支付的10000元），袁春杰于判决生效后十日内给付。如果袁春杰未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。八、驳回侯正恩的其他诉讼请求。本案受理费7406元，鉴定费用2100元，侯正恩承担6736元，袁春杰承担2770元。
侯正恩不服一审判决，上诉称：一、一审审理程序严重违法。开庭时告知当事人是组成合议庭，按普通程序审理，但自始至终只有一个人在主持审理，其他两位法官未参与审理，未参与庭审的法官评议案件，系判而不审。二、一�法院对证据采用不当。侯正恩提供的书证及证言应予采信。在双方委托鉴定机构作出鉴定结论后，不应再委托进行鉴定，法院委托重新作出的鉴定没有分析过程和判断依据，主观认定为八级是不对的。三、侯正恩的各项损失一审均认定不当。侯正恩的赔偿不应按农村居民进行计算，应当按照城镇居民标准计算赔偿。综上，一审判决程序严重违法，采信证据不当，判决不公，请求撤销一审判决，依法改判。
被上诉人袁春杰答辩称：一、袁春杰根据最高人民法院的相关答复申请重新进行鉴定，双方对鉴定结论均无异议，应当根据重新鉴定的结论计算损失。二、侯正恩明显为农村居民，一审法院计算伤残赔偿金并无不当。三、侯正恩不能提供证据证明其母亲的被抚养人数，一审未支持该部分抚养费并无不当。四、侯正恩的证人未出庭作证，证言不能作为有效证据使用，对误工费、护理费及精神抚慰金的判决并无不当。请求维持一审判决。
本院查明事实同一审法院认定事实一致。
本院认为：
本案的争议焦点为：一、一审程序是否违法；二、一审重新委托鉴定是否违法；三、一审认定赔偿损失数额是否正确。
关于第一个焦点问题。侯正恩上诉中主张，一审中合议庭成员未全部参加庭审，仅有承办人一人进行了审理，存在判而不审的情形。经本院查阅一审开庭笔录，一审进行了两次庭审，庭审记录上均记载三个合议庭成员，双方当事人在庭审笔录上签字，并未提出异议，没有证据表明仅有一名法官参加庭审，因此，侯正恩主张一审程序违法依据不足，本院不予支持。
关于第二个焦点问题。侯正恩受伤后委托威海鉴通司法鉴定所进行鉴定，袁春杰在司法鉴定委托书上代侯正恩签字，威海鉴通司法鉴定所依据《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》评定侯正恩构成六级伤残。《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》规定：“评定伤残的标准和计算损失赔偿的标准应相互对应。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。在统一的人身损害评定国家标准出台之前，可以参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准”。2014年5月21日，袁春杰向一审法院申请重新鉴定，一审法院根据上述答复准许袁春杰重新鉴定的申请并无不当。青岛万方医学司法鉴定所依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》的标准评定侯正恩为八级伤残，侯正恩与袁春杰之间为雇佣关系，侯正恩依据道路交通事故标准主张赔偿，根据评定伤残的标准和计算损失赔偿的标准应相互对应的原则，一审法院采用青岛万方医学司法鉴定所的鉴定结论并无不当。
关于第三个焦点问题。侯正恩主张其一直居住在河北省黄骅市南排河镇，属于连续在城镇居住一年以上的情形，并提供了证人证言。因侯正恩提供的证人未出庭作证，该证人证言一审法院未予采信并无不当。一审中，侯正恩陈述其妻子及孩子于2013年1月迁回老家居住，结合侯正恩户口登记显示户口簿签发日期为2013年2月25日，应认定侯正恩陈述属实。侯正恩住址为陕西省宁强县大安镇铁炉沟村六组41号，因此，侯正恩应为农村居民。至起诉时农村人口在城镇连续居住一年以上的，可以按城镇人口标准计算损害赔偿，即使2013年1月之前侯正恩一直居住在河北省黄骅市南排河镇，但2013年1月侯正恩及其妻子等迁回老家居住，至2014年3月份起诉，侯正恩已不符合至起诉之时在城镇连续居住一年以上的条件。因此，一审按农村居民标准计算赔偿并无不当。
关于被抚养人生活费。被抚养人生活费除一审认定的侯正恩子女的抚养费外，侯正恩尚需抚养母亲，该部分被抚养人生活费应予赔偿，原审以侯正恩未提供证据证明其母亲的抚养人数为由未予以支持不当，应予纠正。侯正恩母亲吴凤兰户口登记显示其出生于1935年2月17日，已满75周岁，其抚养费计算年限应为5年。根据侯正恩所在村委的证明、侯正恩病历记载及侯正恩的庭审陈述可以证明侯正恩兄妹四人。2014年山东省农村居民人均消费性支出为7393元，侯正恩八级伤残应乘以30%，因此，侯正恩母亲的被抚养人生活费应为2772.4元（7393元×5年×30%÷4人）。侯正恩主张其与兄长侯正亮赡养母亲，另两位兄妹赡养父亲�应按两人分担被抚养人生活费的主张无法律依据，本院不予支持。计入伤残赔偿金后，原审认定的伤残赔偿金应变更为83126.65（80354.25＋2772.4）元。
关于误工费。误工费为因受伤不能正常工作而减少的收入。侯正恩于2014年1月1日受伤，而袁春杰发放给侯正恩的工资至2014年1月23日，鉴定后确定侯正恩的误工时间为90天，一审认定侯正恩实际因误工减少收入的天数为67天并无不当。侯正恩为无固定收入的劳动者，且未能提供近三年的平均收入状况，一审参照同行业农林牧渔业年平均工资计算误工费为7434.24元，并无不当。侯正恩主张应按其在船工作期间的工资计算误工费无法律依据，本院不予支持。
关于护理费。侯正恩主张在山东省聘请一个护工报酬应在150元左右，但未提供证据予以证明，对其该项主张不予支持。一审按农村居民人均纯收入计算护理�用，并无不当。
关于住宿费。侯正恩主张支出1080元，但袁春杰只认可有发票的560元，对于无正规发票的支出未予认可，故，一审判决支持侯正恩住宿费560元，并无不当。
关于精神损害赔偿金。侯正恩在从事雇佣活动中受伤，导致右手第2-5指缺失，侯正恩此后不能从事正常的劳动作业，给其生活带来不便，思想上造成较大精神压力，作为雇主袁春杰应当给予精神赔偿，侯正恩主张精神损害赔偿金10000元，应予支持。
医疗机构未特别注明侯正恩需进行特别营养，鉴定机构也未作出需加强营养的结论，因此，侯正恩主张营养费没有依据，对其该项上诉主张，本院不予支持。侯正恩主张因重新鉴定支出的7949元，一审认为未包括在其诉讼请求范围内，该主张属于增加的诉讼请求，侯正恩未缴纳该部分诉讼费，按撤回该部分主张处理，并无不当�
综上，原审认定事实基本清楚，但对侯正恩母亲的被抚养人生活费及精神损害赔偿未予支持不当，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持青岛海事法院（2014）青海法海事初字第102号民事判决第二、三、四、五、六、七、八项；
二、变更青岛海事法院（2014）青海法海事初字第102号民事判决第一项为：袁春杰于本判决生效后十日内赔偿侯正恩伤残赔偿金83126.65元；
三、袁春杰于本判决生效后十日内赔偿侯正恩精神抚慰金10000元。
上述款项共计107237.04元（包含袁春杰已经支付的10000元），袁春杰于判决生效后十日内给付。如果袁春杰未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟�履行期间的债务利息。
一审案件受理费7406、鉴定费2100元，由侯正恩承担6500元，袁春杰承担3006元。二审案件受理费7406元予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 兵
代理审判员 冯玉菡
代理审判员 王 磊
二〇一五年十二月九日
书 记 员 赵 斐