浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙杭商终字第1508号
上诉人（原审原告）：杭州××建材有限公司。住所地
：杭州市××××村。
法定代表人：楼××。
委托代理人：张××、赵××。
被上诉人（原审被告）：浙江××建设有限公司。住所
地：杭州市余杭区××人民大道××号。
法定代表人：郑××。
委托代理人：黄××。
上诉人杭州××建材有限公司（以下简称鼎源××）为
与被上诉人浙江××建设有限公司（以下简称工力××）买卖
合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2012）杭余塘商
初字第336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年10月3
0日立案受理后，依法组成合议庭，先后于2012年11月26日、2
012年12月4日召集双方当事人进行了调查。由于鼎源××在20
12年12月3日向本院提交了鉴定申请书，要求对混凝土方量及
价款进行鉴定，以确认鼎源××主张的货款金额。鉴于鼎源×
×的申请符合法律规定，本院予以准许。为此，本院委托浙江
中汇工程咨询有限公某（以下简称中汇公某）进行鉴定，本院
在2013年6月13日收到中汇公某出具的《工程某某混凝土实际
方量及价款司法鉴定的报告》后，于2013年6月24日公开开庭进行了审理。由于双方当事人对鉴定报告提出异议，本院于20
13年6月25日退回中汇公某进行补充审计。中汇公某经再次核
查后，于2013年10月18日出具了《工程某某混凝土实际方量及
价款鉴定报告的补充说明》。为此，本案于2013年11月6日第
二次公开开庭进行了审理。鼎源××委托代理人张××、赵×
×，工力××法定代表人郑××及委托代理人黄××到庭参加
了上述诉讼活动。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年6月17日，鼎源××、工力×
×签订了《预拌混凝土买卖合同》，约定由鼎源××向工力×
×承建的余杭三角股份经济合作社仓库a-
f工程某某提供混凝土，并对混凝土品种、规格、数量、单价
、金额、结算方式及付款方法等作了约定。鼎源××自2011年
6月开始送货至工地，双方以工程结算单的形式记载方量及金
额。后工力××项目部对送货进行抽查，查获鼎源××束某某
、李某某驾驶员未按规定计量卸货，鼎源××于2011年10月8
日出具给工力××工作联系函一份，该函载明：鼎源××承诺
对上述原因导致混凝土的缺失事件认可，并承诺在工力××项
目按合同在支付最后一笔混凝土款之前，进行协商并达成分摊
比例。2011年11月11日，工力××支付最后一笔混凝土款1200
000元，鼎源××于当日出具承诺书一份，该承诺书载明：合
同范围货款已基本支付。由于在实际供货中出现问题，所以鼎
源××承诺先同本工程某某部对商品混凝土供应进行实际结算
完毕后再向某某公某支付材料款，否则一切责任由鼎源××承
担，并不作任何法律诉讼。事后，鼎源××要求按工程结算单记载的方量、金额进行结算，工力××则要求按工作联系函及
承诺书进行结算，双方为此发生纠纷。2012年5月23日，鼎源
××诉至法院。在审理过程中，工力××向法院提出申请，要
求对工程混凝土的实际工程某进行鉴定，但鼎源××不同意鉴
定。
原审法院认定的事实有下列证据佐证：1、《预拌混凝土
买卖合同》一份；2、《工程结算单》一份；3、发货单一份；
4、工作联系函一份；5、承诺书一份；6、证明一份及照片两
份；7、发货单两份。
原审法院审理认为：鼎源××出具的工作联系函及承诺
书是其真实意思的表示，对鼎源××具有约束力。根据工作联
系函及承诺书的内容可以认定鼎源××认可混凝土的缺失，并
同意分摊比例缺失，需按实际结算，即工程结算单记载的方量
不能反映混凝土实际供应的方量。因此，鼎源××提供的证据
不足于证明其主张。且当工力××提出对工程混凝土的实际工
程某提出鉴定时，鼎源××又不同意鉴定，属怠于履行举证义
务。综上，鼎源××的主张缺乏依据，法院不予支持。据此，
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于20
12年9月20日判决：驳回鼎源××的诉讼请求。案件受理费297
72元，由鼎源××负担，于判决生效后七日内交纳法院。
宣判后，鼎源××不服，向本院提起上诉称：一、一审
法院认为“鼎源××出具的工作联系函及承诺书是其真实意思
的表示，……认定鼎源××认可混凝土的缺失，并同意分摊比
例缺失，需按实际结算，即工程结算单记载的方量不能反映混凝土实际供应的方量。”系事实认定错误。1.本案不存在混凝
土缺失的事实。工作联系函仅就束某某、李某某未按规定计量
卸货的事实进行了确认，并未导致工力××混凝土缺失的直接
后果。工力××发现少卸混凝土后，当即将混凝土在合同约定
的交货地--
施工现场全部卸下，始终未脱离工力××的控制范围，事实上
并未造成方量缺失。2.本案不存在变更合同结算条款--
按实际结算的事实。承诺书所述“先同本工程某某部对商品混
凝土供应进行实际结算……”之内容并未变更合同第4条约定
的结算规则，即供货量的结算依据为混凝土送货单的签收数量
或结算单。事实上，承诺书出具至全部供货完毕（2011年11月
30日），双方又实际结算2次，工力××对供货方量及金额进
行了确认，没有证据表明双方达成了按实结算新的合意，故承
诺书表述尚不足以构成对原合同结算条款的变更。本案中，在
结算单证据确凿前提下，一审法院仍作出“工程结算单记载的
方量不能反映混凝土实际供应的方量”之事实认定，完全是错
误的，依法应予纠正。二、一审法院认为“……鼎源××提供
的证据不足以证明其主张，且当工力××提出对工程混凝土的
实际工程某提出鉴定时，鼎源××又不同意鉴定，属怠于履行
举证义务。”系适用法律错误。1.鼎源××已就案件事实充分
履行了举证义务。鼎源××在一审中提交了双方签订的合同和
工程结算单，证明双方存在真实合法的买卖合同关系，双方依
约结算，工力××拖欠货款的事实。鼎源××作为原告，已经
就整个交易的成立开始、履行情况及工力××欠款等事实充分履行了举证义务，符合法律规定。2.一审法院将应由工力××
承担举证不能的风险不当转嫁给鼎源××。工力××向一审法
院提出鉴定申请，要求对混凝土价款进行司法鉴定，鼎源××
明确提出不同意鉴定的意见。根据相关法律规定，对于是否同
意或需要鉴定，人民法院有最终决定权，一审法院以鼎源××
不同意鉴定为由，将应由工力××承担的举证责任转嫁给鼎源
××，认定鼎源××怠于履行举证义务，系适用法律错误，应
当依法予以纠正。综上所述，本案中工力××单某拟定承诺书
，以向某某公某支付120万元货款为条件，欺诈鼎源××对承
诺书内容予以确认，妄图免除其逾期付款责任，排除鼎源××
司法救济的不法目的，违背诚实信用，主观恶意明显，依法应
予规制。一审法院判决驳回鼎源××的全部诉请，有放纵工力
××之嫌，违背公平正义的司法原则，若一审判决生效，将导
致权利人鼎源××丧失巨额债权的请求权，对鼎源××是极不
公平的，故请求二审法院撤销一审判决，改判支持鼎源××一
审的诉讼请求，即：1、判令工力××支付货款2766371.51元
，并支付逾期利息损失105122.11元（按合同约定日万分之五
计算，自2012年3月1日计算至判决生效之日，暂算至2012年5
月16日）；2.判令工力××承担本案诉讼费和某某费。
工力××在审理中辩称：一、关于本案的事实。1.鼎源
××所提供的混凝土存在缺失的事实。工力××在一审中提交
的工作联系函中明确载明“我公某某诺对上述原因导致混凝土
缺失事件已认可”，且该工作联系函也经鼎源××盖章认可。
在联系函中，鼎源××承认是其公某员工束某某、李某某多次在卸货过程中未按规定计量卸货，从而被项目部所查获的事实
。从而可以得知，鼎源××员工的多次少卸货情况导致鼎源×
×在提供混凝土时存在缺失的事实。而鼎源××在一审中并不
认可联系函当中的内容。根据法律原则，该份联系函所包括的
内容均是鼎源××的真实意思表示，鼎源××必须为此承担责
任。从工力××在一审中提交的发货单中可以看出，鼎源××
的同一批次的发货单存在阴阳单，在给工力××接收的发货单
中的“本车方量”一栏与自己所留底的“本车方量”一栏所填
写的方量在立方上存在较大的出入，如此一来，虽然在书面中
显示累计方量一致，但是在实际中工力××所得到的混凝土远
未达到累计方量，从而影响了工力××的工程进度。2.关于货
款的支付情况。鼎源××与工力××于2011年6月16日签订《
杭州市预拌混凝土买卖合同》，在合同中约定结算依据为混凝
土送货单的签收数量或结算单。而在工力××发现鼎源××提
供的混凝土存在缺失的情况下，向某某公某提出异议。鼎源×
×于2011年10月18日出具工作联系函，明确“在工力××项目
部按合同在支付最后一笔混凝土款之前，进行协商并达成分摊
比例。”同年11月11日，鼎源××又出具承诺书，再次确认“
合同范围货款已基本支付。由于在实际供货中出现问题，承诺
同本工程某某部对混凝土供应进行实际结算完毕后再要求支付
材料款”。因鼎源××在联系函中已承认混凝土缺失的事实，
在承诺书中的“实际结算”可以理解为实际提供混凝土的方量
。据此，可以看出鼎源××不再按合同中规定的“以送货单的
签收数量或结算单进行结算”，而是以实际进行结算。且鼎源××也承认“合同范围货款已基本支付”这一情况，在11月11
日鼎源××出具承诺书后，就再无向工力××提供混凝土。据
此，本案的诉请实际上并不存在。3.鼎源××违反了诚实信用
原则。鼎源××在承诺书中明确“对混凝土供应进行实际结算
完毕后再向贵公某要求支付材料款，否则一切责任由我公某某
担，并不作任何法律诉讼。”而鼎源××却无视该条内容，公
然违反诚实信用原则。二、关于证据的三性问题。鼎源××在
一审中向法院提交的结算单是由鼎源××单某制作，且其中的
“丁某某”并不是工力××单位员工，也未经工力××授权，
该人无权签单。而鼎源××却拿着有丁某某签字的结算单向法
院申请要求工力××支付货款，无据可行。另鼎源××在2011
年11月11日出具承诺书后，就再无向工力××提供混凝土，承
诺书中确认了货款已基本支付这一事实毋庸置疑。因此，鼎源
××提交的结算单不论在证据的真实性还是关联性上都无实际
证明力。综上所述，工力××认为一审法院事实认定清楚，法
律适用正确，请求二审法院驳回鼎源××的上诉请求，维持原
判。
二审期间，鼎源××在2012年12月3日向本院提交了鉴定
申请书，要求对混凝土方量及价款进行司法鉴定，以确认鼎源
××主张的货款金额。关于是否在本案二审中进行司法鉴定的
问题，本院注意到，工力××在一审中申请对混凝土方量及价
款进行司法鉴定的行为，能够证明工力××在履行举证义务，
一审法院对此应当予以支持。虽然鼎源××明确提出不同意鉴
定的意见，其诉讼行为存在明显不当，但原审法院以“鼎源××提供的证据不足于证明其主张。且当工力××提出对工程混
凝土的实际工程某进行鉴定时，鼎源××又不同意鉴定，属怠
于履行举证义务。”为由，不再进行司法鉴定亦有不当之处。
因为本案所涉工程的混凝土供应除工力××自己搅拌的部分以
外，由鼎源××独家供应，而一审法院判决的结果并没有真正
解决双方当事人之间的纠纷。本院还注意到，鼎源××当其诉
讼请求被一审法院驳回后，却在二审中提出了鉴定申请，对此
工力××提出异议，认为鼎源××的诉讼行为不当，侵害了工
力××的利益，要求本院对其申请不予准许。本院考虑到涉案
证据工作联系函系2011年10月8日出具，承诺书在2011年11月1
1日出具，而双方当事人的混凝土供应延续至2011年11月18日
，此后鼎源××与工力××并未按前述证据要求进行协商分摊
比例和进行实际结算，因此举证责任应由双方当事人共同承担
。鉴于鼎源××要求按合同约定工程结算单记载的方量、金额
进行结算，但工力××则要求按鼎源××出具的工作联系函及
承诺书进行结算，而按何种标准结算混凝土方量、价款是本案
的争议焦点之一，涉及查清案件事实的问题。又鉴于鼎源××
为申请鉴定向本院提交3400余页的发货单和招投标文件等，涉
及专门性问题，应当交由法定专门机构进行司法鉴定。由于鼎
源××的申请符合法律规定，本院予以准许。为此，本院依法
委托中汇公某进行了司法鉴定。双方当事人根据中汇公某的要
求，各自提交了相关的证据材料。嗣后，中汇公某先后出具了
《工程某某混凝土实际方量及价款司法鉴定的报告》、《工程
某某混凝土实际方量及价款鉴定报告的补充说明》，本院归纳鉴定结果如下：一、图纸范围内主体结构即柱、梁、板、楼梯
、基础、雨棚等项目的混凝土方甲19009.822立方米，价款为6
577982元。二、图纸范围内即基层、构造柱、地面找平、楼面
找平、屋面防水等项目的混凝土方甲1901.5立方米，价款为57
9412元。该方量是根据鼎源××供货单统计，真实性由法院认
定（注：第一次鉴定结果为5187.716立方米，价款1634882元
，与第二次补充鉴定相比，已经减少3286.216立方米，价款10
55470元）。三、混凝土结算规则中，规定混凝土浇捣工程某
按图示尺寸以实体计算，不扣除混凝土内钢筋、预埋铁件等所
占的混凝土体积，该计算规则适用于施工单位与建设单位工程
的结算，但不适用于混凝土供应量的结算。钢筋及预埋件、安
装管件预埋项目所占体积涉及的混凝土方量558.345立方米，
价款为192768元。关于该部分的工程某与价款是否要扣除，具
体由法院决定。如扣除该部分的工程某与价款，需增加混凝土
的损耗量380.20立方米，价款为131560元。
鼎源××对鉴定报告和补充说明发表如下质证意见：对
真实性、合法性无异议，对关联性存有异议。一、本次鉴定是
针对建筑图纸测算的理论混凝土值，与实际使用混凝土方量和
实际价款存在明显的不一致。根据工力××做出的混凝土施甲
志，其中用于浇筑柱、梁、板的c30混凝土与鉴定结论不一致
，应以施甲志为准。本案鉴定结论中，混凝土柱子理论方甲19
67.942立方米，混凝土梁理论方甲6616.717立方米，混凝土板
理论方甲5456.709立方米，合计混凝土梁板主体结构共计1404
1.368立方米。而工力××在城建档案馆备案的混凝土施甲志中所载混凝土梁板主体结构共计15010立方米。混凝土施甲志
系工力××在每一次混凝土浇筑之后所做的详细记载，在一定
程度上，能够客观反映混凝土的真实使用量，现施甲志所载梁
板主体结构用去c30混凝土15010立方米，上述混凝土应当以施
甲志记载的为准。因此，根据现有证据，梁、板、柱部分c30
混凝土还应当增加方量968.632立方米，以345元每立方米计算
，应当增加混凝土价款334178.04元。二、理论混凝土值仅能
用于辅证鼎源××主张混凝土方量的合理性，不能以此作为认
定最终使用方量及价款的依据。本案中，鼎源××提交了全套
的混凝土发货单、根据发货单所作的结算单，二者已经足以反
映混凝土实际的供货方量以及结算的事实（结算单及供货方甲
22089.5立方米）。鼎源××另行提交的工力××招投标文件
中，对混凝土使用量的预估为22055.19立方米。鉴定机构认定
方甲20911.322立方米，如果加上前一点中实际浇筑中增加的9
68.632立方米，混凝土总数为21879.954立方米。从鉴定机构
计算的理论方量而言，与招投标预计使用量及混凝土结算量基
本一致，能够形成前后呼应，鉴定机构认定的方量应当作为佐
证混凝土结算、供货合理性的重要依据。另一方面，鉴定仅是
针对混凝土理论用值进行的匡算，并非真实的混凝土使用量，
鉴定结论与最终使用方量必然存在不一致。如果以鉴定结论认
定混凝土方量，对混凝土供货商而言将陷入一个极为不合理的
怪圈--
如果鉴定理论混凝土方量比实际少，就采用理论混凝土；如果
理论混凝土方量比实际供应多，就采用实际供应--而实际中，混凝土的施工必然存在一些浪费和因工艺不正确而
导致的多供应，理论值必然小于实际用量，因此如果以理论方
甲最终结论的话，鼎源××无论如何都处于被动地位（这也是
一审中，鼎源××始终拒绝鉴定的原因）。以理论方量作为最
终结论，将造成本案结果无论如何都对鼎源××不利的结果，
这一结果也是显失公平的，也不能反映客观事实。因此鼎源×
×再次恳请法院仅将该鉴定机构的报告用以佐证鼎源××诉请
的合理性。三、有部分混凝土及相关费用未纳入鉴定结论。1
、本次鉴定应计算泵车台班费。根据双方签订合同第一条第4
款一次性泵送混凝土数量在50立方米以下另增泵车台班费1200
元，但是鉴定机构并未计算该款项。根据双方签订的结算单，
共计有15次一次性泵送混凝土数量在50立方米以下，累计价款
为18000元。2、本次鉴定应纳入塔吊部分所用混凝土。根据工
程实际情况以及鼎源××供货单据，工程所用塔吊基础部分混
凝土为鼎源××供应。塔吊基础并非包含于图纸，但是该部分
所用混凝土数量较大，应当纳入鉴定。
工力××对鉴定报告和补充说明发表如下质证意见：对
真实性、合法性、关联性均无异议。一、关于某某结果二，工
力××认为，基层垫层、构造柱、地面找平、楼面找平、屋面
防水等项目混凝土方量1901.5立方米，价款为579412元。应该
为施工方自拌混凝土，该价款不能认定为鼎源××提供的混凝
土价款，理由如下：1.该混凝土方量来源于鼎源××提供的供
货单统计的结论，而鼎源××的供货单不能反映供货事实情况
。鼎源××的送货单在一审法院审理中已认定不能作为混凝土方量计算的依据，因为鼎源××的员工存在少放混凝土的现象
，鼎源××存在阴阳送货单（工力××在一审提交的发货单两
份）的事实，所以该混凝土方量及价款结算是不正确的。2.不
符合工程实际施工的情况，并且不符合常理。报告中的基础垫
层c15混凝土，工力××在送鉴定机构的混凝土施工记录中已
说明为自拌。构造柱c20因混凝土施乙范的记录没有要求，故
没有施甲记，构造柱所需混凝土方量少、分布散，而且均在墙
体砌筑完成后浇筑，商品混凝土泵车无法施工，故全部采用自
拌。卫生间地坪垫层、地面垫层、地面找平层、楼面找平层、
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