辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）大民二终字第00980号上诉人（原审原告、反诉被告）：大连恒溢建筑工程有限公司。法定代表人：王建，经理。委托代理人：杨文海，律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：大连东远建筑劳务分包有限公司。法定代表人：高云清，经理。被上诉人（原审被告、反诉第三人）：高学良。两被上诉人共同委托代理人：宋兆巍，律师。原审原告、反诉被告大连恒溢建筑工程有限公司（以下简称恒溢建筑公司）与原审被告、反诉原告大连东远建筑劳务分包有限公司（以下简称东远劳务公司），原审被告、反诉第三人高学良建设工程施工合同纠纷一案，大连经济技术开发区人民法院于2014年5月21日作出（2013）开民初字第867号民事判决，恒溢建筑公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人恒溢建筑公司的委托代理人杨文海，被上诉人高学良及两被上诉人的委托代理人宋兆巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告恒溢建筑公司一审诉称，2012年3月25日，原告与被告东远劳务公司签订《施工合同书》，约定原告将其承建的大连田宝彩印有限公司新建厂房一期工程的劳务部分分包给被告东远劳务公司。2012年4月，被告东远劳务公司开始施工至2012年11月13日撤出工地，期间因被告东远劳务公司人力不足、技术欠缺、组织不利，导致多个关键节点工期及总工期延误。2012年10月24日，被告东远劳务公司初步完成全部施工内容，因部分工程质量不合格，被告东远劳务公司进行返修并于同年11月13日维修结束。经初步检查后，原告于2012年11月16日向被告东远劳务公司出具整改通知。2012年11月22日，甲方大连田宝彩印有限公司邀请质量监督站、监理公司对被告东远劳务公司已完工工程进行检查，发现12；mso-hansi-font-family：'TimesNewRoman'；mso-bidi-font-family：'TimesNewRoman'；mso-font-kerning：1.0pt；mso-ansi-language：EN-US；mso-fareast-language：ZH-CN；mso-bidi-language：AR-SA”﹥××号楼一至三层地面有起粉现象且二层、三层地面没做分隔缝；12；mso-hansi-font-family：'TimesNewRoman'；mso-bidi-font-family：'TimesNewRoman'；mso-font-kerning：1.0pt；mso-ansi-language：EN-US；mso-fareast-language：ZH-CN；mso-bidi-language：AR-SA”﹥××号楼、12；mso-hansi-font-family：'TimesNewRoman'；mso-bidi-font-family：'TimesNewRoman'；mso-font-kerning：1.0pt；mso-ansi-language：EN-US；mso-fareast-language：ZH-CN；mso-bidi-language：AR-SA”﹥××号楼地面还有平整度不符合要求等质量问题。就以上问题，被告东远劳务公司未尽维修义务，给原告造成损失。原告在后期施工中发现被告东远劳务公司尚有合同约定的散水坡、踏步、坡道等设施没有施工且已经施工的围墙（女儿墙）有多处脱落的现象，为此原告委托案外人施工发生费用合计70，000元。被告高学良为被告东远劳务公司的履约担保人。故原告要求：1、被告东远劳务公司赔偿因工程质量不合格给原告造成的损失（维修费用）184，000元；2、被告东远劳务公司赔偿因未完成施工项目给原告造成的损失（人工费）50，000元；3、被告东远劳务公司赔偿因维修围墙给原告造成的损失（费用）20，000元；4、被告东远劳务公司向原告支付违约金434，000元（不超过工程总标的1，680，000元的30%）；5、被告东远劳务公司赔偿因塔吊延期拆除给原告造成的损失26，000元（1，000元／天×13天×2台）；6、被告高学良对被告东远劳务公司的上述债务承担连带责任。前款合计714，000元。被告东远劳务公司、被告高学良一审辩称，1、原告所称被告东远劳务公司施工质量不合格的事实不存在。被告东远劳务公司进行的是劳务施工，施工完毕后由原告进行自检，自检合格后方可报监理及甲方大连田宝彩印有限公司等进行验收；2、原告未有任何经济损失，被告东远劳务公司亦未违反合同的约定；3、原告所述因塔吊延期拆除给原告造成的损失与被告东远劳务公司无关，不应由被告东远劳务公司赔偿损失；4、原告所述未完成工程均不在原告与被告东远劳务公司的合同约定中且属于室外工程，故被告东远劳务公司不同意原告的诉讼请求。被告东远劳务公司一审反诉称，原告与被告东远劳务公司约定的工程总价款（劳务费）为1，680，000元，原告仅支付部分工程款（劳务费），尚欠工程款（劳务费）371，000元未付；另外，因施工中甲方变更图纸，导致被告东远劳务公司增加了工程量，共增加费用126，000元，该费用应由原告承担。为此，要求原告：1、支付拖欠的劳务费371，000元及利息（利息自2012年12月18日起算至款项付清之日止，按照中国人民银行企业同期流动资金贷款利率计算）；2、支付工程量增加部分劳务费126，000元及利息（自被告东远劳务公司反诉之日即2013年3月13日起算至款项付清之日止，按照中国人民银行企业同期流动资金贷款利率计算）。原告恒溢建筑公司一审反诉辩称，不同意东远劳务公司的反诉请求。劳务费包括两部分，其中质量保证金8.4万元应当在工程验收合格一年后给付，其余28.7万元合同约定很明确，若工程质量不合格目前也不应当支付。双方合同约定的价格是一次性包死价，不存在被告所要求增加的劳务费。一审法院经审理查明：2012年3月25日，原告与被告东远劳务公司签订《大连田宝彩印有限公司新建厂房一期工程砌筑、抹灰、砼浇筑、地面及文明施工等其它工程施工合同书》，约定原告（甲方）将其承建的大连田宝彩印有限公司新建厂房一期工程的主体结构的砌筑、抹灰、砼浇筑、地面及文明施工等其他辅助工程的施工工程分包给被告东远劳务公司（乙方）进行施工。合同载明：“2.3承包范围：乙方严格按甲方的指令及图纸要求进行大连田宝彩印有限公司新建厂房一期工程12；mso-hansi-font-family：'TimesNewRoman'；mso-bidi-font-family：'TimesNewRoman'；mso-font-kerning：1.0pt；mso-ansi-language：EN-US；mso-fareast-language：ZH-CN；mso-bidi-language：AR-SA”﹥××#（12；mso-hansi-font-family：'TimesNewRoman'；mso-bidi-font-family：'TimesNewRoman'；mso-font-kerning：1.0pt；mso-ansi-language：EN-US；mso-fareast-language：ZH-CN；mso-bidi-language：AR-SA”﹥××号楼）、12；mso-hansi-font-family：'TimesNewRoman'；mso-bidi-font-family：'TimesNewRoman'；mso-font-kerning：1.0pt；mso-ansi-language：EN-US；mso-fareast-language：ZH-CN；mso-bidi-language：AR-SA”﹥××#（12；mso-hansi-font-family：'TimesNewRoman'；mso-bidi-font-family：'TimesNewRoman'；mso-font-kerning：1.0pt；mso-ansi-language：EN-US；mso-fareast-language：ZH-CN；mso-bidi-language：AR-SA”﹥××号楼）、12；mso-hansi-font-family：'TimesNewRoman'；mso-bidi-font-family：'TimesNewRoman'；mso-font-kerning：1.0pt；mso-ansi-language：EN-US；mso-fareast-language：ZH-CN；mso-bidi-language：AR-SA”﹥××#（12；mso-hansi-font-family：'TimesNewRoman'；mso-bidi-font-family：'TimesNewRoman'；mso-font-kerning：1.0pt；mso-ansi-language：EN-US；mso-fareast-language：ZH-CN；mso-bidi-language：AR-SA”﹥××号楼）厂房、12；mso-hansi-font-family：'TimesNewRoman'；mso-bidi-font-family：'TimesNewRoman'；mso-font-kerning：1.0pt；mso-ansi-language：EN-US；mso-fareast-language：ZH-CN；mso-bidi-language：AR-SA”﹥××#门卫、12；mso-hansi-font-family：'TimesNewRoman'；mso-bidi-font-family：'TimesNewRoman'；mso-font-kerning：1.0pt；mso-ansi-language：EN-US；mso-fareast-language：ZH-CN；mso-bidi-language：AR-SA”﹥××#消防泵房及水池等所有建筑结构砌筑、抹灰、砼浇筑、地面、屋面及文明施工等其它工程的施工，具体详见图纸；……2.6.2乙方为承包方，指定高学良为本工程总负责人；……3.1开工日期：以甲方通知乙方为准；……3.2.2停工补偿：停工时甲方不支付任何补偿，在条件允许前提下甲方优先为乙方的工人安排其他零活，停工超过60日的，乙方有权解除合同；……第四条质量……4.6地面平整度允许偏差正负5mm（2米杠）；……4.8.4在工程竣工验收时，质量监督检查部门验收不合格的，乙方必须配合甲方进行整改，直至验收合格为止，如果是因为乙方责任造成，因此增加的一切费用由乙方承担，且甲方还将追究乙方的工期违约责任；……4.9隐蔽工程和中间验收，按以下方式进行：乙方自检合格后，需报请甲方项目部进行复查，复查合格后，再提请监理或建设现场代表进行隐蔽验收，验收合格后方可进行下道工序；……4.10.2因乙方原因竣工验收未达到质量等级，甲方通知乙方修复，但乙方不予修复，乙方无权要求甲方支付工程款并赔偿甲方的一切损失，且乙方承担合同总价款30%的违约金；……10.3.1付款时间和比例：单位主体框架砼完工后付已完工合格工程的70%、主体砌筑完成后付已完工合格工程的80%、抹灰完成后付已完工合格工程的80%、地面及屋面完成后付已完工合格工程的80%、工程竣工验收合格后付已完工合格工程的95%，余额5%保修金在竣工验收合格一年后30日内付清”。同日，被告高学良向原告出具《履约担保书》，作出如下保证：“本担保人（被告高学良）自愿为大连东远建筑劳务分包有限公司提供连带保证，保证其按约定全面履行义务，直至其全部义务履行完毕，如果其不按约定全面履行义务，本担保人将代其履行相应义务……”。2012年3月28日，被告东远劳务公司经原告通知进场进行施工。2012年8月7日，原告向被告下达《工程进度指令通知（1）》，载明：“大连田宝彩印工程项目部根据2012年7月23日会议确定的工程进度计划下达拆卸塔吊日期，定于2012年8月11日拆卸12；mso-hansi-font-family：'TimesNewRoman'；mso-bidi-font-family：'TimesNewRoman'；mso-font-kerning：1.0pt；mso-ansi-language：EN-US；mso-fareast-language：ZH-CN；mso-bidi-language：AR-SA”﹥××号和12；mso-hansi-font-family：'TimesNewRoman'；mso-bidi-font-family：'TimesNewRoman'；mso-font-kerning：1.0pt；mso-ansi-language：EN-US；mso-fareast-language：ZH-CN；mso-bidi-language：AR-SA”﹥××号塔吊，相关砌筑抹灰工程在时限日期内要完成涉及塔吊拆卸工程项目，如果未能按期完成工程，吊车租金和司机工资计每台每天1，000元应由违约的砌筑抹灰班组承担”，被告高学良代表被告东远劳务公司在该通知上签字。2012年8月24日，原告确认上述塔吊拆卸。2012年8月8日，原告向被告下达《工程进度指令通知》，载明：“根据（2012年）7月23日田宝彩印工程项目部会议确定砌筑工程12；mso-hansi-font-family：'TimesNewRoman'；mso-bidi-font-family：'TimesNewRoman'；mso-font-kerning：1.0pt；mso-ansi-language：EN-US；mso-fareast-language：ZH-CN；mso-bidi-language：AR-SA”﹥××号、12；mso-hansi-font-family：'TimesNewRoman'；mso-bidi-font-family：'TimesNewRoman'；mso-font-kerning：1.0pt；mso-ansi-language：EN-US；mso-fareast-language：ZH-CN；mso-bidi-language：AR-SA”﹥××号、12；mso-hansi-font-family：'TimesNewRoman'；mso-bidi-font-family：'TimesNewRoman'；mso-font-kerning：1.0pt；mso-ansi-language：EN-US；mso-fareast-language：ZH-CN；mso-bidi-language：AR-SA”﹥××号（楼）全部完工时间为8月15日。8月20日保证主体验收工作顺利进行。9月10日前抹灰工程完工，9月20日地面工程结束，如果超出上述计划日期未完工将按照合同执行”，被告高学良代表被告东远劳务公司在该通知上签字。2012年11月13日，被告高学良代表被告东远劳务公司向原告出具《施工验收申请书》，要求原告对被告东远劳务公司施工工程进行验收，该申请书同时载明：“自2012年4月份进行施工，砼主体加基础在本年7月13日完工（12；mso-hansi-font-family：'TimesNewRoman'；mso-bidi-font-family：'TimesNewRoman'；mso-font-kerning：1.0pt；mso-ansi-language：EN-US；mso-fareast-language：ZH-CN；mso-bidi-language：AR-SA”﹥××号楼、12；mso-hansi-font-family：'TimesNewRoman'；mso-bidi-font-family：'TimesNewRoman'；mso-font-kerning：1.0pt；mso-ansi-language：EN-US；mso-fareast-language：ZH-CN；mso-bidi-language：AR-SA”﹥××号楼、12；mso-hansi-font-family：'TimesNewRoman'；mso-bidi-font-family：'TimesNewRoman'；mso-font-kerning：1.0pt；mso-ansi-language：EN-US；mso-fareast-language：ZH-CN；mso-bidi-language：AR-SA”﹥××号楼），同时在6月27日开始砌砖至8月28日，于9月10日外墙抹灰完成。因主体没验收，于本月22日开始室内抹灰，于10月2日完成。10月3日开始××地面，地面完成后进入维修，于11月13日维修完成……”。原告根据被告东远劳务公司的上述申请，于2012年11月16日向被告东远劳务公司出具“检查结果”：“××号楼三层西侧中间外窗台过高；××号楼三层南侧楼梯第四步；××号楼夹层靠卫生间墙3cm、1.5cm、4.5cm；××号楼夹层第三个窗上下偏差1.0cm；××号楼二层北侧第一步楼梯偏差2.0cm；××号楼二层防火门门口；××号楼一层中间楼梯前门旁柱子墙面不平整；××号楼一层东侧大门左侧墙不平整；××号楼一层东北面第二个、第四个窗左侧垂直度差；××号楼二层伸缩缝有突出；××号楼二层地面平整度差，严重超标；××号楼东一到二层缓步台需要处理；××号楼三层南面地面到窗台高度不一致（990mm-1，000mm）；××号楼三层北面地面到窗台高度不一致（982mm-1，100mm），以上限两日内整改完毕”。2012年11月22日，监理单位下达《监理工程师通知书》，载明：“今有质监站、甲方、监理对田宝新建厂房××号楼、××号楼、××号楼地面进行检查，发现问题如下：1、××号楼一至三层地面有起粉现象；××号楼二、三层没有分格缝。2、××号、××号楼二层地面局部不平整；处理：要求施工单位整改，如不整改后果自负”。同日，大连金州新区工程质量监督站下达《建设工程质量整改通知单》，要求原告对以下问题进行全面检查并整改：“1、地面起粉；2、××号楼、××号楼地面平整度不符合要求；3、地面未按要求做分格；4、地面局部处理色差过大”。2012年11月22日，原告向被告东远劳务公司发送《关于中止支付工程款的通知函》，告知被告东远劳务公司中止支付工程款。2012年12月18日，原告与被告东远劳务公司在大连金州新区劳动监察大队的见证下签订《付款协议书》，约定：1、工程总造价为1，680，000元，无预付款，完成合格工程后原告应向被告东远劳务公司支付1，309，000元，工程竣工合格后应支付287，000元，保修金84，000元；2、截至2012年9月18日，原告已向被告东远劳务公司支付工程款938，560元；3、在大连金州新区劳动监察大队的调解下，原告同意暂向被告东远劳务公司支付370，440元以解决施工工人工资问题，但不代表认可工程质量达标；4、剩余工程款371，000元继续依据合同约定执行。另查，庭审过程中，原告申请对案涉工程即位于大连经济技术开发区淮河西路××号大连田宝彩印有限公司新建厂房××号楼、××号楼、××号楼地面的施工质量进行鉴定，即存在哪些质量问题及存在质量问题的成因是什么。一审法院受理上述鉴定申请后，委托大连市中级人民法院司法技术处随机选取有资质的鉴定机构进行鉴定。2013年5月17日，大连市建筑工程质量检测中心有限公司出具2013-SF-016号《建筑工程鉴定报告》，提出以下鉴定意见：“4.1依据现场检测数据，××号楼一层和××号楼一层地面平整度最大偏差为6mm，虽超出《建筑地面工程施工质量验收规范》中表面平整度允许偏差值5mm的要求，但未超出允许偏差的1.5倍，属于一般施工质量缺陷，不影响该项指标的合格验收；4.2依据现场检测数据，××号楼二层和××号楼（此处为该报告笔误，应为××号楼）二层地面平整度最大偏差分别为12mm和1lmm，超出《建筑地面工程施工质量验收规范》中表面平整度允许偏差值5mm的要求同时超过允许值的1.5倍，属于严重施工质量缺陷，不宜做合格验收；4.3该工程地面采用干拌砂浆提浆工艺，采用划痕法检验地面表面硬度，其硬度较低。有轻微起粉现象，1号楼二层、三层地面硬度较低，采用划痕法检验时划痕较深，其余各层情况尚好。从总体看，提浆工艺施工质量属一般质量缺陷，主要原因是在提浆时使用的水泥标号略低，造成地面硬度降低，作为一般工程质量缺陷，不影响该项验收”。根据上述鉴定结论，原告再次申请对上述厂房××号楼二层和××号楼二层的地面施工质量缺陷的合理维修方案及工程造价（针对选定的维修方案的工程造价）进行鉴定。一审法院受理后再次委托大连市中级人民法院司法技术处随机选取有资质的鉴定机构进行鉴定。2013年10月21日，大连市建筑工程质量检测中心有限公司针对上述鉴定事项出具《司法鉴定回复函》，载明：“对大连田宝彩印有限公司新建厂房××号楼二层、××号楼二层地面施工质量缺陷（平整度超标）出具维修方案如下：1、对现有地面进行凿毛处理，并用水清洗干净；2、采用自流平砂浆工艺，一次成活；3、自流平砂浆最小厚度6mm”。2013年10月25日，大连市建筑工程质量检测中心有限公司又出具《关于（2013）第947号司法鉴定中自流平工艺的说明》，根据自流平地面工程技术规范对自流平工艺做出具体说明如下：“1、自流平地面：在基层上，采用具有自行流平性能或稍加辅助性摊铺即能流动找平的地面用材料，经搅拌后摊铺所形成的地面；2、水泥基自流平砂浆糊：由基层、自流平界面剂、水泥基自流平砂浆构成的地面；3、水泥基自流平砂浆地面施工工艺应符合具体规定……”。2013年12月2日，大连市建筑工程质量检测中心有限公司再次出具《司法鉴定答复函》，载明：“对大连田宝彩印有限公司新建厂房2号楼二层、8号楼二层地面施工质量缺陷（平整度超标）另出具地面维修方案（二）如下：1、对现有地面进行凿毛处理，凿毛厚度20mm，并用水清洗干净；2、在凿毛处理的地面上刷一道水泥浆（内掺建筑胶）；3、在完成以上处理的基础上做20（mm）厚l：2.5水泥砂浆，表面撒适量水泥粉抹压平整；4、在地面面层设置分格缝，其间距宜为3米（采用内设玻璃条的方式），注：此方案的维修费用不得超过原方案（自流平）维修费用，若有超出部分，由申请方承担”。经询问鉴定人，鉴定人表示两种维修方案均为可行维修方案。2013年12月6日，大连连信工程造价咨询事务所有限公司出具“连信（2013）价鉴字11号”《报告书》，针对大连田宝彩印有限公司××号楼二层和××号楼二层地面施工质量缺陷的维修方案工程造价进行了评估，鉴定结论为“鉴定值为184，759元”。再查，经被告东远劳务公司申请，一审法院调取《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》载明：“大连田宝彩印有限公司××#、××#、××#厂房（××号楼、××号楼、××号楼）项目开工时间为2012年3月28日、竣工验收合格时间为2013年9月13日”。一审法院认为：一、原告与被告东远劳务公司签订的《施工合同书》系双方真实意思表示，且其内容不违反法律、法规的强制性规范，应属有效，双方均应按照上述合同的约定全面履行各自义务。被告东远劳务公司在履行合同义务时，应按照合同的约定对地面进行施工并保证地面平整度在允许偏差5mm（2米杠）的范围内。本案中，经鉴定，被告东远劳务公司在对大连田宝彩印有限公司××号楼、××号楼、××号楼地面施工过程中存在××号楼一层和××号楼一层地面平整度最大偏差为6mm、××号楼二层和××号楼二层地面平整度最大偏差分别为12mm和11mm等质量问题，均超出合同约定的允许偏差值5mm的要求，故被告东远劳务公司未按照合同的约定达到地面平整度要求的施工行为系违约行为，应承担相应的赔偿责任。本案中，原告该项具体损失为维修上述不合格地面所应花费的费用，经鉴定，该维修费用为184，759元。原告主张被告东远劳务公司赔偿损失184，000元，视为对自己权利的合理处分，故一审法院予以支持。二、关于原告要求对2013年12月2日大连市建筑工程质量检测中心有限公司出具的《司法鉴定答复函》中针对大连田宝彩印有限公司新建厂房××号楼二层、××号楼二层地面施工质量缺陷（平整度超标）另出具《司法鉴定答复函》中地面维修方案（二）进行工程造价鉴定的申请，一审法院不予照准。理由为：尽管被告东远劳务公司因其违约行为应对原告的损失进行相应的赔偿，但该赔偿应在合理范围内进行。本案中，鉴定机构针对大连田宝彩印有限公司新建厂房××号楼二层、××号楼二层地面施工质量缺陷（平整度超标）前后出具两套维修方案，经各方当事人对鉴定人进行质询，各方均无证据及理由推翻鉴定人的鉴定结论，即鉴定机构前后出具的两套维修方案均为可行性方案，就本案而言，原告在具体维修过程中应选取工程造价最低的维修方案。庭审过程中，被告东远劳务公司明确表示即使第二套维修方案所鉴定出的工程造价低于第一套维修方案的工程造价184，759元，其亦认可第一套维修方案。综上，一审法院对于原告要求对第二套维修方案的工程造价进行鉴定的申请不予照准。三、关于被告东远劳务公司是否有权向原告主张剩余工程款的问题。根据《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》可以认定，原告承建的大连田宝彩印有限公司新建厂房××号楼、××号楼、××号楼已于2013年9月13日竣工验收合格，上述项目验收合格即被告东远劳务公司进行施工的部分亦验收合格；结合2012年11月13日被告东远劳务公司向原告提交的验收申请、2012年11月16日原告向被告东远劳务公司出具的检查结果及2012年11月22日监理单位向原告出具的《监理工程师通知书》可以认定，尽管2012年11月22日监理单位对案涉工程施工提出问题，但未有证据证明原告自2012年11月22日后要求被告东远劳务公司进行整改，且案涉工程已竣工验收合格。结合上述两点理由，一审法院认为原告据以主张被告东远劳务公司支付违约金434，000元（不超过工程总标的1，680，000元的30%）的诉讼请求及据以抗辩不向被告东远劳务公司支付剩余工程款的意见，没有事实和法律依据，故一审法院不予支持。综上，一审法院对于被告东远劳务公司要求原告支付剩余工程款的诉讼请求予以支持，但根据双方的《施工合同》第10.3.1的约定，应扣除保修金84，000元（该保修金待竣工验收合格一年后30日内付清），故原告应向被告东远劳务公司支付工程款287，000元（371，000元-84，000元）及利息（利息自2013年9月14日起算至一审法院确定的付款之日止，利息按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算）。四、关于原告诉请的要求被告东远劳务公司支付未完成施工项目发生的人工费50，000元及围墙维修费用20，000元诉讼请求，一审法院认为原告未提交有效证据证明上述项目系应由被告东远劳务公司进行施工且未证明上述费用发生的合理性，故一审法院不予支持。五、关于被告东远劳务公司反诉要求原告支付增加劳务部分的费用126，000及利息的反诉请求，一审法院认为被告东远劳务公司未提交证据证明其存在除合同约定之外的增加劳务部分，故一审法院对于上述反诉请求不予支持。六、关于原告诉请被告东远劳务公司赔偿塔吊延期拆除所造成的经济损失26，000元的诉讼请求，一审法院认为结合原告提交的《工程进度指令通知（1）》中关于“定于2012年8月11日拆卸××号和××号塔吊，相关砌筑抹灰工程在时限日期内完成涉及塔吊拆卸的工程项目，如未能按期完成工程，塔吊租金和司机工资计每台每天1，000元由违约的砌筑抹灰班组承担”的内容、被告高学良作为被告东远劳务公司的项目总负责人在该通知下方签字的事实、原告提交的《拆卸塔吊日期确认单》中对2012年8月24日拆卸完毕××号和××号塔吊的确认及两被告在庭审过程中对上述证据真实性无异议的确认可以认定，被告东远劳务公司应向原告支付塔吊迟延拆卸的相关费用26，000元（1，000元／天×13天×2台）。七、被告高学良于2013年3月25日自愿向原告出具《履约担保书》，表示其自愿为被告东远劳务公司提供连带保证，故对于被告东远劳务公司的上述债务，被告高学良应承担连带保证责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第二百六十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院据此作出如下判决：一、被告（反诉原告）大连东远建筑劳务分包有限公司于判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）大连恒溢建筑工程有限公司支付赔偿款（维修费）184，000元及延期拆除塔吊赔偿款26，000元，合计210，000元。二、原告（反诉被告）大连恒溢建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）大连东远建筑劳务分包有限公司支付工程款287，000元及利息（利息自2013年9月14日起算至一审法院确定的付款之日止，按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算）。三、被告（反诉第三人）高学良对被告（反诉原告）大连东远建筑劳务分包有限公司的上述债务承担连带保证责任。四、驳回原告（反诉被告）大连恒溢建筑工程有限公司的其余诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）大连东远建筑劳务分包有限公司的其余反诉请求。未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10，100元（本诉）、4，377.5元（反诉）、鉴定费16，000元，合计30，477.5元，由原告（反诉被告）大连恒溢建筑工程有限公司承担21，334.25元、由被告（反诉原告）大连东远建筑劳务分包有限公司和被告（反诉第三人）高学良共同承担9，143.25元。恒溢建筑公司上诉的理由及请求是：撤销原审判决第一项（延期拆除塔吊造成的损失除外）、第四项；改判以第二套地面维修方案为准委托工程造价鉴定，并以该造价结论作为恒溢建筑公司的损失依据；改判东远劳务公司给付因未完成的施工项目发生的人工费5万元及因维修女儿墙而发生的费用2万元；改判东远劳务公司给付违约金43.4万元；上诉费用由东远劳务公司承担。一、原审法院认定鉴定机构出具的两套地面维修方案均具有可行性，是错误的。鉴定机构出具的第一套维修方案不具有可操作性，原审法院未经认真研究就主观裁决不采用第二套维修方案，没有事实和法律依据。二、原审期间，恒溢建筑公司提交的图纸中明确标明有散水坡、踏步、坡道三项施工任务，上述三项施工任务属于东远劳务公司的施工范围，但东远劳务公司未予施工即撤离施工现场，恒溢建筑公司委托陈巴尔虎旗吉昌劳务有限责任公司大连分公司完成，并支付人工费5万元。另外，××号楼的女儿墙因东远劳务公司的施工质量不好而发生大面积脱落，因东远劳务公司拒绝维修，恒溢建筑公司将该部分维修任务也委托给了前述施工队伍，发生维修费用2万元。依据《施工合同书》的相关约定，东远劳务公司应无条件支付此费用。三、东远劳务公司应向恒溢建筑公司支付违约金。东远劳务公司工期违约，施工质量不合格，且由于东远劳务公司的违约行为，导致恒溢建筑公司因工期延误和施工质量问题向发包人赔偿了115万元。依据《施工合同书》的相关约定，东远劳务公司应向恒溢建筑公司支付违约金。东远劳务公司、高学良二审共同答辩认为，同意恒溢建筑公司主张的撤销原审判决第一项的上诉请求，认为原审判决第一项应该改判为驳回恒溢建筑公司的该项诉讼请求。不同意恒溢建筑公司的其他上诉请求。本院经审理查明，一审判决认定事实属实。本院另查明，东远劳务公司自2012年3月28日进场施工至2012年10月23日施工完毕，并于同年11月13日维修完成。一审庭审期间，恒溢建筑公司自认其提供的图纸包括××号楼所有工程的范围，即包括东远劳务公司施工的范围，也包括其他案外人施工的工程范围。本院补充查明的上述事实有当事人的陈述笔录等在案为凭，上述证明材料已经庭审质证和审查，应予采信。本院认为，恒溢建筑公司与东远劳务公司签订的《施工合同书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规范，合法有效，双方均应按照合同的约定全面履行各自义务。结合本案中双方的诉辩观点，归纳本案的争议焦点为：一、东远劳务公司因工程质量不合格给恒溢建筑公司造成的损失应如何确定；二、恒溢建筑公司主张的散水坡、踏步、坡道三项施工任务是否属于东远劳务公司未施工完成的项目及数额如何确定；三、东远劳务公司应否向恒溢建筑公司赔偿维修围墙的费用；四、东远劳务公司应否向恒溢建筑工程支付违约金。针对第一个争议焦点，恒溢建筑公司主张第一套地面维修方案不具有可操作性，应以第二套地面维修方案为准委托工程造价鉴定，并以该造价结论作为恒溢建筑公司的损失依据；而东远劳务公司和高学良主张案涉工程已经验收合格，不应再另行对地面的工程质量进行鉴定。对此，本院认为，鉴定人员在一审期间出庭接受质询，并从专业角度明确表示第一种方案是可行的，恒溢建筑公司并未提供充分的证据证明鉴定机构出具的第一套鉴定方案不具有可操作性，对此鉴定报告中涉及的专业问题应以鉴定机构的认定为准，而且恒溢建筑公司在一审的第一项诉讼请求为要求东远劳务公司赔偿因工程质量不合格给其造成的损失（维修费用）184，000元，原审判决全部支持了恒溢建筑公司的该项诉请。案件的审理范围应限于当事人诉请的范围，即使进行第二套地面维修方案的工程造价鉴定且得出的维修费用数额高于第一套方案，该数额因超过了恒溢建筑公司的诉请范围亦无法支持。而且，东远劳务公司在一审期间亦表示即使第二套方案的工程造价低于第一套方案，其亦认可第一套维修方案，故原审法院认为无需进行第二套方案的造价鉴定并无不妥。虽然东远劳务公司辩称应驳回恒溢建筑公司的该项诉请，但东远劳务公司对原审判决未予上诉，应视为其认可原审判决，故东远劳务公司的该节抗辩主张不能成立，本院不予支持。综上，原审法院判决东远劳务公司向恒溢建筑公司支付赔偿款（维修费）184，000元并无不当，本院予以确认。针对第二个争议焦点，恒溢建筑公司主张，按照双方之间签订的《施工合同书》的约定，东远劳务公司施工的范围具体详见图纸，图纸中标明有散水坡、踏步、坡道三项施工任务，东远劳务公司撤场时未予施工，恒溢建筑公司另行委托其他单位施工发生费用5万元，对此东远劳务公司应予赔偿；而东远劳务公司主张，上述三项施工任务不属于其施工范围。对此，本院认为，一审庭审期间，恒溢建筑公司自认其提供的图纸包括××号楼所有工程的范围，即包括东远劳务公司施工的范围，也包括其他案外人施工的工程范围；且案涉《施工合同书》中约定的东远劳务公司的承包范围为严格按照恒溢建筑公司的指令及图纸要求进行施工，具体详见图纸。由此可以看出，除了《施工合同书》中约定的概括描述东远劳务公司的施工范围以外，其具体的施工范围还应依据恒溢建筑公司的现场指令结合图纸确定，图纸上标明的施工范围系整个施工的工程范围，仅凭图纸本身无法明确的确定东远劳务公司施工的具体范围。故恒溢建筑公司依据图纸主张散水坡、踏步、坡道三项施工任务属于东远劳务公司的施工范围且未完工不能成立，本院不予支持。此外，2012年12月18日，恒溢建筑公司与东远劳务公司在大连金州新区劳动监察大队的见证下达成《付款协议书》时，东远劳务公司已经施工完毕，此时恒溢建筑公司并未提出东远劳务公司存在未完成的工程。综上，恒溢建筑公司要求东远劳务公司赔偿未完成施工项目造成的损失5万元缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。针对第三个争议焦点，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，恒溢建筑公司与案外人签订的厂区管网工程《施工合同书》中的施工内容第2.4.1约定为毛石挡土墙、墙上钢筋压顶梁、钢筋模板、抹灰、勾缝及围墙外人工清土，该《施工合同书》中亦有围墙的内容，恒溢建筑公司未提供充分的证据证明围墙属于东远劳务公司的施工范围，且存在施工质量问题，对此应由恒溢建筑公司承担举证不能的不利后果，原审判决未予支持其要求东远劳务公司赔偿因维修围墙给其造成的损失2万元的主张并无不当，本院予以确认。针对第四个争议焦点，本院认为，案涉《施工合同书》第4.10.2条约定：因乙方原因竣工验收未达到质量等级，甲方通知乙方修复，但乙方不予修复，乙方无权要求甲方支付工程款并赔偿甲方的一切损失，且乙方承担合同总价款30%的违约金。恒溢建筑公司依据上述条款主张东远劳务公司赔偿其434，000元违约金。由上述约定可以看出，上述条款适用的前提条件之一为因东远劳务公司原因竣工验收未达到质量等级，现案涉工程已经质监站验收合格，恒溢建筑公司依据上述条款主张违约金缺乏充分的事实和法律依据，原审判决未予支持其该项主张并无不当，本院予以确认。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10，100元（大连恒溢建筑工程有限公司已预交），由大连恒溢建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 虹代理审判员  周燕雁代理审判员  阁成宝二〇一四年十一月二十六日书 记 员  夏丽娜