宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
p t ” > 刑 事 裁 定 书
（2017）宁02刑终10号
原公诉机关宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某某，男，回族，1968年11月11日出生于宁夏石嘴山市，小学文化，户籍地宁夏石嘴山市，无职业。2013年2月4日因犯故意伤害罪被石嘴山市惠农区人民法院判处有期徒刑二年二个月，2014年11月10日刑满释放。2016年7月17日因涉嫌犯故意伤害罪被石嘴山市公安局惠农区分局刑事拘留，同年8月5日经石嘴山市惠农区人民检察院批准被石嘴山市公安局惠农区分局执行逮捕。现羁押于石嘴山市看守所。
上诉人（原审被告人）马某甲，男，回族，1994年7月26日出生于宁夏石嘴山市，初中文化，户籍地宁夏石嘴山市，捕前系石嘴山市惠农区新明珠商场超市员工。2016年7月17日因涉嫌犯故意伤害罪被石嘴山市公安局惠农区分局刑事拘留，同年8月5日经石嘴山市惠农区人民检察院批准被石嘴山市公安局惠农区分局执行逮捕。现羁押于石嘴山市看守所。
原审附带民事诉讼原告人陆某，男，汉族，1969年11月1日出生于宁夏中卫市，高中文化，住所地宁夏中卫市，农民。
原审被告人吴某，男，回族，1995年6月13日出生于宁夏平罗县，初中文化，户籍地宁夏平罗县，住所地宁夏石嘴山市，系宁夏英力特化工股份有限公司工人。2016年11月11日因涉嫌犯故意伤害罪被石嘴山市公安局惠农区分局取保候审，同年11月23日被石嘴山市惠农区人民法院决定继续取保候审。
宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院审理石嘴山市惠农区人民检察院指控原审被告人马某某、马某甲、吴某犯故意伤害罪，附带民事诉讼原告人陆某提起附带民事诉讼一案，于2016年12月26日作出（2016）宁0205刑初141号刑事附带民事判决，宣判后，原审被告人马某某、马某甲不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过审阅卷宗，讯问上诉人、原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年2月4日，被告人马某某因犯故意伤害罪被判处有期徒刑二年二个月，马某某在服刑期间，其妻子王某与被害人陆某同居生活了一段时间。2014年11月10日，马某某刑满释放后，因怀恨王某与陆某之间的不正当关系且怀疑陆某在与王某共同生活期间骗走其家中部分积蓄，找陆某对质未果。2016年4月23日0时许，被告人马某甲通过微信聊天将陆某约至石嘴山市惠农区水韵名都小区音浪酒吧见面，并将此消息电话告知其父亲马某某。马某某从家中拿了一根木棍、一根钢管，打车将马某甲、吴某接至音浪酒吧附近，此时陆某在音浪酒吧旁边的工商银行前等候约会，马某某持木棍、马某甲持钢管对陆某进行殴打，吴某跳起用脚踹在陆某上半身将其踹倒在地，后三人将陆某拖至出租车上拉回马某某家中继续盘问未果，马某某遂打电话报警。民警赶到现场后因陆某受伤严重先将其送医治疗，对马某某、马某甲传唤询问后让其二人回家等候处理。同年5月23日，陆某伤情经石嘴山市公安局物证鉴定所鉴定，双侧血气胸，左肺压缩约59%评定为轻伤一级；左侧3、4肋骨、右侧9、10肋骨骨折评定为轻伤二级；头皮裂创愈合痕及体表挫伤评定为轻微伤。同日石嘴山市公安局惠农区分局将本案立为刑事案件侦查，经传唤，马某某、马某甲均未到案。同年6月22日，石嘴山市公安局惠农区分局将马某某、马某甲列为网上列逃人员，同年7月17日，该局民警在石嘴山市惠农区水城民生小区将马某某、马某甲抓获归案。被告人吴某归案后，与被害人陆某达成了民事赔偿协议，赔偿了陆某6500元，且已履行完毕。陆某自愿放弃对吴某再主张民事赔偿的权利，并书面出具了请求法庭对吴某从轻处罚的谅解书。
原判认定上述事实的证据有：受案登记表、归案经过、扣押决定书、提取笔录及指认照片、人体损伤程度鉴定书、刑事判决书及释放证明、证人证言、被害人陈述、被告人供述、监控视频资料以及赔偿协议书、谅解书、收条等证据。
原判认为，被告人马某某、马某甲、吴某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪，且属共同犯罪，依法应予惩处。原公诉机关指控三人犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。本案中，被告人马某某准备钢管、木棍，被告人马某甲用微信将被害人陆某约至案发地点，马某某、马某甲用木棍、钢管共同殴打陆某，暴力行为表现积极，二人在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人吴某事前未与马某某、马某甲合谋，被马某某叫到案发现场后仅对陆某实施了踹倒行为，故吴某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当比照主犯从轻或者减轻处罚；马某某曾因犯故意伤害罪被判刑教育，刑罚执行完毕后仍不思悔改，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；马某某、马某甲持械共同殴打陆某，故意伤害意图明显，人身危险性较大，酌情从重处罚，同时马某某、马某甲归案后能如实供述主要犯罪事实，当庭表示自愿认罪，具有一定悔罪表现，依法从轻处罚；吴某当庭表示自愿认罪，且通过赔偿损失取得了陆某的谅解，确有悔罪表现，酌情从轻处罚。陆某在马某某与王某婚姻存续期间与王某同居生活，对矛盾激化负有一定责任，存在过错，对各被告人酌情从轻处罚。
被告人马某某及其辩护人陈光荣关于被害人陆某具有一定过错的辩解和辩护意见，符合本案事实和法律规定，予以采纳。对马某某提出的案发当日不是马某甲用微信约陆某见面，是陆某先开其家房门，其一路追过去的辩解意见，经查，马某某、马某甲多次稳定详细的供述，与陆某的陈述能够相互印证，证实马某甲用微信约陆某见面的事实，且马某某未提供相关证据证实陆某先开其家房门，故马某某的辩解意见与庭审查明的事实不符，不予采纳。马某某关于其主动报警，如实供述打架事实，具有自首情节，且属于犯罪中止的辩解意见，经查，马某某案发后虽主动报警并如实供述了打架事实，但在侦查机关立案后经传唤不到案，后被上网列逃抓获归案，其后续行为缺乏自动投案的主动性和自愿性，不应认定为自首，其报警前故意伤害犯罪已经既遂，不存在犯罪中止，马某某的辩解意见不符合法律规定，不予采纳。马某甲及其辩护人许芳芝关于被害人陆某具有一定过错的辩解和辩护意见，予以采纳，但对其他辩解和辩护意见，不予采纳，理由已在上文阐述。公诉机关关于吴某具有自首情节的意见，因吴某在侦查、审查起诉阶段虽供述用脚踹陆某的过程，但强调是在拉架过程中踹错了陆某，吴某一直未供述其具有伤害陆某的主观故意，不属于如实供述，不予采纳。公诉机关关于判处马某某有期徒刑二年至三年，判处马某甲有期徒刑一年六个月至二年六个月的量刑建议，符合本案事实和法律规定，予以采纳。
被告人马某某、马某甲、吴某因其犯罪行为给附带民事诉讼原告人陆某造成的物质损失，应予以赔偿，陆某与吴某自愿达成协议后，自愿放弃对吴某主张赔偿的权利，不违反法律规定，予以支持。陆某主张的住院医疗费5706.06元、住院伙食补助费500元、门诊花费2573.59元、护理费3218.1元、伤情鉴定费226元、病案复印费17元，被告人马某某、马某甲均不表异议，且符合法律规定，予以支持;其主张的误工费应根据其误工时间和收入状况确定，误工时间根据其受伤情况及接受治疗的医疗机构出具的证明确定为35天，收入状况依据2016年度宁夏回族自治区农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资计算为107.27元/天（39152元/365天），确定支持误工费3754.45元（107.27元/天×35天）；其主张的交通费应属被害人及其必要的陪护人员就医治疗中发生的必要通行费用，因原告人仅提供了147元交通费票据，确定支持147元；其主张的营养费3000元，虽有加强营养的医嘱建议，但未提交购买营养品的相关证据，酌情支持1500元；其主张的精神损害赔偿抚慰金20000元，因不属于刑事附带民事诉讼赔偿范围，不予支持。综上，陆某因各被告人的犯罪行为所致物质损失，确定支持的数额合计17642.2元。根据各被告人与被害人在本案中的责任划分，各被告人应承担90%的赔偿责任，即15877.98元，扣除吴某已经支付的6500元，剩余9377.98元，被告人马某某、马某甲应承担连带赔偿责任。陆某的其他诉讼请求，因不符合法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款第四款、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款第三款、第六十四条、第三十六条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条第一款第二款之规定，判决：一、被告人马某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年；二、被告人马某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年九个月；三、被告人吴某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月，宣告缓刑一年六个月；四、被告人马某某、马某甲连带赔偿附带民事诉讼原告人陆某各项物质损失9377.98元，于本判决生效后五日内付清；五、驳回附带民事诉讼原告人陆某其他诉讼请求。六、随案移送作案工具钢管、木棍各一根，依法予以没收。
宣判后，原审被告人马某某、马某甲不服提出上诉。马某某的上诉请求是：撤销原判，依法判决或发回重审，上述理由是：一、被害人陆某在本案中有过错，马某某主观恶性小，本案与一般的打架案件不一样；二、原判依据的证人证言与事实不符。三、原判没有认定其自首系错误。马某甲的上诉请求是：撤销原判决，对其从轻处罚。上述理由是一、其没有用微信联系陆某。二、其属于犯罪中止。三、公安机关不应当将其列为网上在逃。
二审审理期间，二上诉人未提交新证据。
二审查明事实与一审一致，对一审认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人马某某、马某甲、原审被告人吴某故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为均构成故意伤害罪。关于上诉人马某某提出的被害人陆某有过错的上述理由，经查，原判已经对该情节予以认定，故该上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人马某某提出的其系自首、原判依据的证人证言不属实，以及上诉人马某甲提出的不应将其列为网上在逃人员的上诉理由，经查，公安机关出具的归案经过能够证实，在被害人伤情鉴定作出后，公安机关多次传唤马某某、马某甲，二人均拒绝到案并且离开了石嘴山市惠农区，后公安机关将二人列为网上在逃人员，并在其家中将二人抓获，马某某被抓获归案，不符合自首成立条件，故该上诉理由均不能成立，不予采纳。关于上诉人马某甲提出的其没有用微信约被害人陆某的上诉理由，经查，马某某、马某甲的供述与陆某的陈述能够相互印证，证实马某甲用微信约陆某见面的事实，故该上诉理由不能成立，不予采纳。关于马某甲提出其系犯罪中止的上诉理由，因本案在马某某报警以前犯罪已经既遂，不存在犯罪中止的情形，该上诉理由不能成立，不予以采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长王丽娟
审判员陈浩峰
审判员吕晓芳
二○一七年二月二十三日
书记员张峰