四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）成民终字第1560号
上诉人（原审原告）张世云，男，1964年3月17日出生，汉族，住四川省彭州市。
委托代理人罗福元，男，汉族，1957年10月14日出身，住四川省蓬安县。
被上诉人（原审被告）彭州熊氏中医骨科医院（原彭州和协医院），住所地：四川省彭州市天彭镇爱国村*组。
法定代表人熊居仕，院长。
委托代理人刘焘焘，四川融创律师事务所律师。
上诉人张世云因与被上诉人彭州熊氏中医骨科医院（以下简称熊氏骨科医院）医疗损害责任纠纷一案，不服四川省彭州市人民法院（2013）彭州民初字第2355号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，张世云于2008年12月6日下午7时许，驾驶其电瓶车经过彭州市天彭镇胜利村2组路段时，不慎倒地受伤。当日，张世云被送到彭州和协医院住院治疗。经诊断，张世云左肩锁骨中段骨折，左肩峰骨折、左眼外伤，于2008年12月9日由熊氏骨科医院用钢板对张世云进行左锁骨内固定术，张世云于2008年12月27日出院，共开支医疗费5966.46元，医生建议门诊随访，每月来院掇片一次，观察骨折是否愈合，一年后取出内固定，禁止左肢负重。张世云出院后因感觉不适找到熊氏骨科医院，双方于2009年1月6日一同前往彭州同一医院检查，查出张世云左锁骨内固定术后伴切口感染，并在彭州同一医院住院治疗，于2009年1月22日出院，开支医疗费2212.75元，熊氏骨科医院已承担1600.00元给付彭州同一医院。2009年2月1日，张世云经彭州同一医院照片查出：张世云左锁骨三分之一处骨折内固定术后，远端稍示向前上移位，未见骨痂生长，中间螺钉似有松动。2009年2月14日，张世云到熊氏骨科医院进行内固定手术取出内固定，术后十六天出院，熊氏骨科医院未收取此期间为张世云治疗的医疗费用。张世云从熊氏骨科医院出院后，又进行门诊治疗，开支医疗费462.20元。2009年4月23日，张世云到熊氏骨科医院进行X光检查，查出：1、张世云左锁骨中段骨折断端对位线差，重叠约1.5CM；2、远断端向下移位约25度，未见明显异常。2009年11月1日，张世云到彭州同一医院进行CR照片，检查结果是：张世云左锁骨中段骨折术后一年复查对位欠佳。2010年2月28日，张世云再到彭州同一医院进行CR照片，其检查结果是：张世云左侧锁骨骨折，对位不良。2009年4月27日，经成都市劳动能力鉴定委员会确认张世云系成都技能通信有限公司的职工，于2008年12月6日在工作中受伤，其左锁骨中段骨折畸形愈合伴肩并节功能受限，属八级伤残。2010年3月26日经彭州市劳动仲载委员会调解，双方达成协议，由成都技通通信有限公司一次性给付张世云医疗补助金、就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费共计50000元，同时双方协议劳动关系终止。2011年8月10日，经成都清源司法鉴定中心鉴定，张世云左锁骨骨折，重叠畸形，骨折不愈合，后遗肩关节功能障碍，综合评定为八级伤残。综上，张世云共开支医疗费5966.46元＋2212.75元＋462.20元=8641.41元，扣除熊氏骨科医院已支付的1600.00元医疗费外，张世云自己共垫付医疗费7041.41元。
原审另查明，在第一次审理中，熊氏骨科医院申请对该次诊疗行为是否属于医疗事故进行鉴定，因熊氏骨科医院未提供相关鉴定材料，致使成都医学会无法鉴定，成都医学会便于2011年7月6日以熊氏骨科医院未提交重要鉴定材料为由作出了成医鉴定函（2011）038号函，终止医疗事故鉴定组织工作。在重审中，因合议庭认为，张世云第一次审理中的伤残评定标准是按照工伤的评残标准进行评残的，应按照《道路交通事故受伤人员的伤残评定》标准评残，故张世云申请重新进行了评残，2013年5月23日，经四川求实司法鉴定所鉴定，张世云的伤残等级为十级。重审中，熊氏骨科医院申请对该次诊疗行为是否存在过错，如果存在过错，其诊疗过错行为与张世云的损害后果是否有因果关系，如果有因果关系，其过错参与度是多少进行鉴定，2013年5月23日，经四川求实司法鉴定所鉴定被鉴定人张世云因外伤致左锁骨中段粉碎性骨折，经彭州和协医院（熊氏骨科医院）行切开复位内固定术，和协医院在对张世云的医疗活动中，诊断明确，手术及治疗符合医疗常规。术后20余日，出院后7日发生迟发性感染，属于不能防范的并发症，与和协医院的医疗行为无直接关系。但当张世云发生迟发性感染后，曾在和协医院治疗6天，和协医院存在重视不够，早期抗感染不力未充分履行告知义务的医疗过错。其过错行为与张世云的损害结果具有间接因果关系，其过错参与度为15%。还查明，1、张世云主张的被扶养人黄育琼系张世云之母，出生于1932年11月19日，其母已于2012年2月8日病逝。2、2010年10月29日彭州和协医院变更为彭州熊氏中医骨科医院。3、张世云在一审时开支鉴定费700元，在重审时开支鉴定费820元，鉴定人员出庭费1100元；熊氏骨科医院开支鉴定费6300元。4、在诉讼中，张世云主张按重审法庭辩论终结时的上一年度统计数据计算赔偿金额。
原审判决认定上述事实，经庭审质证采信的证据有出院病情证明书、CR报告单、X光意见单、出院记录、住院志、医疗费票据、熊氏骨科医院的营业执照、医疗机构执业许可证、法定代表人身份证明、医师执业证书、张世云的伤情证明书、病程记录、出院记录、住院病历、麻醉同意书、手术同意书、手术记录、护理记录单、医嘱执行单、长期医嘱单、临时医嘱单、血液化验报告单、X线掇影报告单、体温表、仲载调解书以及四川求实司法鉴定所鉴定意见书、鉴定费票据、出庭人员费用票据等以及当事人的陈述等。
原审法院认为，张世云驾驶电瓶车倒地造成其左肩锁骨骨折后，在熊氏骨科医院治疗属实。该医疗行为经原审法院委托四川求实司法鉴定所鉴定，虽然张世云出院后7日发生迟发性感染，属于不能防范的并发症，与熊氏骨科医院的医疗行为无直接关系，但熊氏骨科医院对张世云的迟发性感染存在重视不够，早期抗感染不力及未充分履行告知义务的医疗过错，其过错行为与张世云的损害后果具有间接的因果关系，其过错参与度为15%，故熊氏骨科医院应承担15%的赔偿责任。该鉴定意见，经原审法院通知鉴定人已出庭作证并接受了当事人的质询，应当作为认定事实的依据。
关于残疾赔偿金的问题。张世云受伤时系成都技通通信有限公司的工作人员，故应按城镇居民标准计算损失费，张世云的残疾赔偿金为20307元×20年×10%=40614元。关于误工费问题。张世云主张按照2012年度就业人员平均工资计算，该平均工资低于信息传输、软件和信息技术服务业的平均工资，故该主张符合法律规定，原审法院予以准许；因张世云受伤后，2010年3月26日经彭州市劳动仲载委员会调解，由张世云所在单位成都技通通信有限公司一次性给付医疗补助金、就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费共计50000元，故误工费的计算时间应为从2010年3月26日起至张世云第一次定残日前一天，即2011年8月9日，共501天。故张世云的误工费为35873元÷365天×501天=49239.38元。关于交通费问题。结合该案的案情，原审法院酌定为300元。关于被扶养人生活费问题。因张世云第一次定残时（2011年8月10日），其母黄育琼尚在，故其被扶养人生活费为5367元×1年÷4人×10%=134.18元。关于精神损害抚慰金问题。原审法院鉴于该案的案情，精神损害抚慰金以8000元为宜。对张世云要求熊氏骨科医院给付医疗费和护理费的诉讼请求，因张世云的用人单位已支付，故原审法院不予支持。
综上，该案的各项损失费有：残疾赔偿金40748.18元（含被扶养人生活费134.18元）、误工费49239.38元、交通费300元、鉴定费1520元（700元＋820元）、出庭人员费用1100元、医疗过错鉴定费6300元，共计99207.56元，按熊氏骨科医院承担15%的责任，熊氏骨科医院应赔偿张世云148**.13元，扣除张世云已给付的1600元和熊氏骨科医院支付的医疗过错鉴定费6300元，余款6981.13元，加上精神损害抚慰金8000元，共计14981.13元，由熊氏骨科医院赔偿张世云。据此，原审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六第二款，第一百一十九条，《最高人民法院关审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、熊氏骨科医院于判决生效之日起五日内赔偿张世云损失费14981.13元；二、驳回张世云其他诉讼请求。案件受理费1687元，由张世云负担1200元，熊氏骨科医院负担487元。
宣判后，原审原告张世云不服，向本院提出上诉，请求依法撤销原判，改判由被上诉人向上诉人赔偿各类损失237498.41元。其上诉事实及理由为：一、上诉人的主治医生赖莉无医师执业证书，是非法行医，这是造成医疗错误的重要原因。司法过错鉴定意见书中说明赖莉是在杜作芳医师的指导下进行诊疗是符合诊疗常规的，但是在赖莉签字的前面都是加上杜姓医生的签名，医院的病历记录违反了病历书写规范，可以说明医院的病历是假的。二、四川求实司法鉴定所的两个鉴定结论是错误的，不应予以采信。1、医疗过错鉴定中载明上诉人属于“迟发性感染”，但原审法院并不清楚什么是迟发性感染；就伤残等级鉴定，存在八级伤残和十级伤残的两份鉴定意见，上诉人不认可十级伤残的鉴定意见。上诉人要求对医疗过错及伤残等级的两个鉴定进行重新鉴定；2、原审法院强行扣除医疗保险和护理费用，违反了法律规定的损益相抵原则。上诉人的损害与工伤损害不是基于同一原因的事实，不属于同一损害，原审法院进行抵扣适用法律错误；3、此案应当使用“工伤”标准而非“交通事故”标准评残；4、被上诉人的诊疗过错行为与上诉人的损害后果是否具有因果关系的鉴定结论是错误的。三、原审法院超时限审结。综上，上诉人认为原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益。
被上诉人熊氏骨科医院答辩称，关于赖莉的医师执业证的问题，经过原审质证认定其于2007年取得医师执业证，在彭州市熊氏建威门诊部注册，而张世云是2008年12月做手术，因为赖莉没有更换注册的执业地点，是作为实习医生在杜作芳医生的指导下进行的诊治行为，该医疗行为应当由杜作芳承担。就病历问题，实习医生赖莉是在主管医生杜作芳的指导下进行书写，对方仅仅以杜作芳在赖莉签名之后签名就认为病历作假是没有依据的。就两个鉴定问题，伤残鉴定参照的一般人身损害赔偿的标准，而非按照工伤的标准进行计算赔偿数额，不能按照工伤的残疾标准，且鉴定人出庭接受了当事人的质询，医疗过错鉴定及伤残等级鉴定均应作为定案证据予以采信。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。对原审查明的事实本院予以确认。
本院认为，就上诉人张世云的上诉请求，本院分别进行分析认定：
一、关于赖莉是否属于非法行医的问题；根据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，非法行医主要包括“未经批准开办医疗机构行医”以及“非医师行医”两种情形。根据原审法院查明的事实，赖莉于2007年12月取得助理医师执业证，并于2009年5月22日办理了医师注册手续，执业地点在彭州熊氏建威门诊部。赖莉具备在医疗机构执业的资格，并可以按照注册的执业地点、职业类别、执业范围执业。根据《中华人民共和国执业医师法》第十三条“国家实行医师执业注册制度。取得医师资格的，可以向所在地县级以上人民政府卫生行政部门申请注册。除有本法第十五条规定的情形外，受理申请的卫生行政部门应当自收到申请之日起三十日内准予注册，并发给由国务院卫生行政部门统一印制的医师执业证书”及第十四条“医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动”之规定，赖莉入职熊氏骨科医院工作时，应当在法定时限内进行注册登记。本案中，赖莉在未办理注册登记前，熊氏骨科医院将赖莉作为实习医师，在注册医师杜作芳医生的指导从事医疗行为不违反法律规定及医疗常规，根据《病历书写基本规范》第八条“实习医务人员、试用期医务人员书写的病历，应当经本医疗机构注册的医务人员审阅、修改并签名”之规定，杜作芳在赖莉书写的病历上进行审阅并签名的行为，符合医疗规范，赖莉作为具备医师执业证的医务人员在未办理注册登记前的医疗行为显然不属于《中华人民共和国执业医师法》就非法行医规定的“非医师行医”的情形，上诉人张世云关于赖莉系非法行医及病历违反书写规范的上诉主张，无事实及法律依据，本院依法不予支持。
二、就张世云主张的四川求实司法鉴定所的两个鉴定结论错误，不应予以采信的上诉主张；由于《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》是《工伤保险条例》的配套国家标准，并非针对平等主体之间民事案件的配套标准，体现了对因工伤、职业病致残劳动者较强的保护性平衡取向，而张世云与熊氏骨科医院之间系一般民事侵权法律关系，显然不能适用工伤的标准认定残疾赔偿金，原审法院委托进行的鉴定，程序合法，且鉴定人出庭接受了质询，张世云主张两个鉴定结论不应予以采信的上诉主张，没有法律依据，本院依法予以驳回。
三、就上诉人主张的损失数额及责任比例的认定问题。因民事侵权赔偿的一般原则是损益相抵，即赔偿权利人基于同一损害后果获取利益的，应在损害额内扣除利益，由赔偿义务人就差额予以赔偿的确定赔偿责任范围的规则。本案中，上诉人张世云主张的医疗保险和护理费用已经实际支付，故在此案中不应再支付。根据该鉴定结论，张世云目前的症状，系其病情的并发症与熊氏骨科医院不当医疗行为共同所致，且就张世云的伤情而言，交通事故造成的损害后果左肩锁骨中段骨折，左肩峰骨折是其目前伤残等级的主要原因，原审法院根据鉴定结论的参与度问题认定熊氏骨科医院承担15%的责任，符合法律规定，本院予以确认。
四、关于张世云主张的原审法院超时限审结的上诉主张。因原审法院在审理过程中委托进行司法过错鉴定，存在法定扣除审限情形，上诉人关于程序违法的主张依法不能成立。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案一审案件受理费按照原判决确定的方式执行；二审案件受理费1687元，由张世云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 臧永
代理审判员 梁楷
代理审判员 何昕
二〇一四年九月九日
书 记 员 王婷