浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙甬民二终字第137号
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司广东分公司。
代表人：何永成。
委托代理人：戚侃约。
被上诉人（原审原告）：刘某。
法定代理人：刘秀元。
委托代理人：施周。
原审被告：宁波永峰混凝土有限公司。
法定代表人：丁康年。
原审被告：周汝金。
上述两位原审被告共同的委托代理人：谢银忠。
上述两位原审被告共同的委托代理人：王昊。
中国太平洋财产保险股份有限公司广东分公司（以下简称太平洋保险广东公司）因与刘某等机动车交通事故责任纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2013年11月23日作出的（2013）甬鄞民初字第846号民事判决，于2014年1月13日向本院提起上诉，本院于2014年2月7日受理后，依法组成合议庭，于2014年2月18日公开开庭审理了本案，太平洋保险广东公司的特别授权代理人戚侃约、刘某的法定代理人刘秀元及其特别授权代理人施周、宁波永峰混凝土有限公司（以下简称永峰公司）及周汝金共同的特别授权代理人王昊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2012年8月19日8时54分许，周汝金驾驶浙B×××××号重型特殊结构货车沿学士路由南往北方向行驶至学士路40022号路灯附近路段时，与由东往西横过道路的行人刘某发生碰撞碾压，造成刘某受伤的道路交通事故。经鄞州交警大队认定，周汝金承担此事故的主要责任，刘某承担此事故的次要责任。事故发生后，刘某被送往宁波市第六医院住院治疗，诊断为左小腿毁损，失血性休克，并于2012年8月19日行左大腿远端截肢术。2012年9月25日，刘某出院，并进入德林公司进行康复指导、训练，共计94天，于2012年12月28日结束训练出院。2012年12月6日，经宁波诚和司法鉴定所鉴定，鉴定意见为刘某因道路交通事故致左小腿毁损后左下肢膝关节以上缺失的伤残等级为五级伤残；在成年后仍属于完全丧失劳动能力；建议护理期间至假肢安装后2个月；营养期限为5个月；续医费，刘某左下肢膝关节以上缺损，为提高生活质量，有必要安装假肢，假肢需要定期维修及更换，具体费用建议参考相关假肢公司证明。事故发生后，周汝金已垫付了医疗费等共计113304.99元，上述款项包括直接支付医院的医疗费15664.99元、康复训练费15040元、假肢费82600元。另，本案肇事车辆的所有人为永峰公司，太平洋保险广东公司系肇事车辆交强险、商业三者险的承保单位，商业三者险的责任限额为1000000元，本起交通事故发生在保险期间内。周汝金已支付刘某医疗费113304.99元。
刘某于2013年5月24日诉至法院，以其因周汝金的不当驾驶而受伤致残，并因此而产生医疗费15531元、残疾赔偿金454824元、住院伙食补助费3930元、护理费22663元、康复费和住宿费15040元、交通费4764元、家属住宿费3300元、餐费7130元、生活用品费795元、父母误工费45326元、营养费7500元、鉴定费2400元、精神抚慰金80000元、残疾辅助器具费2306192元，合计损失2969395元等为由，起诉请求判令太平洋保险广东公司在交强险范围内承担赔偿责任120000元；太平洋保险广东公司对超过交强险部分损失2451526元［（2969395-120000）×90%，扣除周汝金已支付112930元，合计损失2451526元］在商业三者险范围内赔偿1000000元；周汝金、永峰公司连带对太平洋保险广东公司在交强险、商业三者险赔偿之后的剩余损失承担赔偿责任。
周汝金、永峰公司在原审中辩称：一、对交通事故发生的经过及交警部门对事故责任的认定均无异议，但认为责任承担比例应为80%；二、周汝金、永峰公司同意在交强险、商业三者险范围外对刘某的合理损失共同承担赔偿责任，但刘某的各项主张偏高：1.康复训练加住宿费，应提供相应的发票，每天160元的计算标准过高；2.护理费，住院期间护理费应提供护理费发票，且其重复计算94天，出院期间护理费应按每天40元标准计算；3.住院伙食补助费，重复计算94天，周汝金及永峰公司同意按住院37天计算；4.营养费，应按每天30元计算；5.家属住宿费、餐费、生活用品费、父母误工费，上述项目缺乏法律依据；6.交通费，按照实际门诊次数、入院出院次数，综合考虑可支付500元；7.残疾赔偿金，应按农村居民人均纯收入标准进行赔偿；8.精神损害抚慰金，刘某主张过高，应以20000元为妥，且应在交强险中优先受偿；9.残疾辅助器具费，刘某主张的假肢价格过高、更换周期和更换年限不合理，应为未成年时每3年更换一次，成年后按每5年更换一次计算20年；假肢维修费用过高；同时德林公司是残疾辅助器具的经销机构，故其出具的证明与刘某存在利害关系，其合理性、公正性值得质疑。综上，要求法院依法认定刘某的各项损失。
太平洋保险广东公司在原审中辩称：一、被保险人违反《中华人民共和国保险法》、《中国人民共和国道路运输条例》及保险条款规定，不具备法定的相关运输证件，属于保险免责范围，故太平洋保险公司对于商业三者险免赔，仅同意在交强险范围内赔付；二、本案肇事车辆超载是造成本次事故的原因之一，根据商业三者险保险条款第二十条的规定，超载造成交通事故的，太平洋保险广东公司享有10%的绝对免赔率；三、本次交通事故，肇事车辆负主责，即使太平洋保险广东公司要承担商业三者险的赔偿责任，也应当按照80%的比例承担；四、刘某所主张的各项赔偿数额过高：1.残疾赔偿金，应按农村居民纯收入标准予以计算；2.父母误工费，应以户籍性质按农村标准予以计算，且原告所主张的误工时间无法核实；3.残疾辅助器具费，因德林公司是盈利性企业，故其出于盈利为目的而出具的证明不能作为本案定案的依据，本案应结合伤者的伤情、假肢的平均市场价格和过往的类似案例进行认定；刘某主张的假肢价格高于平均市场价格，明显不合理，一般市场价格应约为40000元、假肢的更换周期和更换年限亦不合理，应为未成年时每6年更换一次，成年后每7年更换一次，更换年限应计算为40年、假肢的维修费应为假肢的5%左右；4.精神损害抚慰金，因刘某在本次事故中负次要责任，故精神损害抚慰金15000元较为合理；5.其他损失由法院酌情确定。综上，要求法院依法判决。
原审法院审理认为：本案争议的焦点，一为刘某主张的各项损失是否符合法律规定及各方应承担的责任比例，二为太平洋保险广东公司是否可以在商业三者险的范围内拒赔或免除10%赔付责任。第一，对于刘某主张的各项损失是否符合法律规定及各方应承担的责任比例的问题。原审认为，车辆驾驶人、行人均应遵守交通法规，维护道路交通秩序。双方当事人在本起事故中应当承担的责任交警部门已经认定，周汝金应承担本起事故的主要责任，应赔偿刘某相应的损失。永峰公司作为肇事车辆的车主，同意与周汝金共同承担赔偿责任，故应与周汝金承担连带赔偿责任。刘某应承担本起事故的次要责任，可减轻周汝金、永峰公司的赔偿责任。关于损失数额，原审认定如下：一、医疗费，其中住院治疗费15664.99元、门诊医疗费241元；二、康复训练费用，刘某在德林公司安装假肢期间进行康复训练94天，共花费15040元；三、住院伙食补助费，为1110元（30元×37天=1110元）；四、营养费，司法鉴定意见书确定营养期限为5个月，酌情确定营养费为每月1000元，共为5000元；五、护理费，住院131天护理费为15544元（按宁波市职工平均工资标准计算），出院期间护理费则酌情按每天60元计算，为3600元，共计19144元；六、交通费，酌情确认为1000元，刘某主张的家属住宿费、餐费、生活用品费等并非必然产生的费用，不予认定；七、鉴定费：根据刘某提供的鉴定费发票，确认刘某因本起交通事故支付鉴定费2400元；八、精神抚慰金：刘某因交通事故受伤且构成五级伤残，现刘某尚年幼，伤情确对其造成了精神损害，刘某有权请求精神损害抚慰金，但其主张过高，酌情确定为25000元；九、残疾赔偿金：刘某及其父母在宁波市鄞州区首南街道暂住一年以上，有公安机关予以证明，其父母的主要收入来源于非农业生产，故刘某要求按城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金符合法律规定，刘某的伤势构成五级伤残，故其主张454824元残疾赔偿金符合法律规定，予以确认；十、残疾辅助器具费：刘某主张假肢费用1817200元（构成为82600元／次×22次，其中成年前以每两年更换一次共计6次，成年后计算至80岁以每四年更换一次共计16次）和维修费用488992元（82600元×8%×74）；原审向宁波市残疾人康复中心调查，该中心认为成年前一般每两年更换一次，成年后一般每四年更换一次，该陈述比较客观，故确认更换年限为刘某未成年时每两年更换假肢，成年后每四年一次更换假肢；至于假肢的价格，经向宁波市残疾人康复中心调查后，该中心认为每副价格在50000元至55000元左右，故确认刘某所安装的假肢为每副55000元；对于赔偿年限，因刘某系未成年人，考虑其身心特点，故赔偿年限为成年前的年限加成年后二十年较为合理，之后如需更换，刘某可另行主张；综上，刘某的假肢费用成年前尚需更换6次，成年后20年内尚需更换5次，按每副假肢55000元计算，共计605000元，再加上刘某已更换的假肢82600元，共计687600元；关于维修费，原审法院向宁波市残疾人康复中心调查，该中心认为，未成年时每年的维修费用一般为假肢价格的8%，成年后每年的维修费用为假肢价格的5%，故原审确认假肢维修费为55000×11×8%＋55000×20×5%=103400元；综上，原审确认刘某的残疾辅助器具费用为791000元；十一、父母误工费：因已确认刘某所主张的护理费，故刘某再主张父母误工费，无法律依据，不予确认。以上各项损失合计1330423.99元。肇事车辆投保了交强险，现太平洋保险广东公司作为肇事车辆交强险的保险人，应在交强险范围内承担赔偿责任，原审确认刘某的各项损失中属于交强险项下的为120000元，且因刘某要求太平洋保险广东公司在交强险内优先赔偿精神损害抚慰金，原审予以支持。对于交强险范围外的损失1210423.99元，则按照双方在交通事故中的过错程度确定由周汝金承担80%的赔偿责任，即968339.19元。因肇事车辆又在太平洋保险公司处投保了商业三者险，现刘某要求上述损失由承保商业三者险的保险公司即太平洋保险广东公司根据保险合同予以赔偿的要求符合法律规定，予以准许。周汝金已垫付了各项费用113304.99元，对于上述费用，刘某应返还周汝金。
第二，对于太平洋保险广东公司是否可以在商业三者险的范围内拒赔或免除10%赔付责任的问题。原审认为，因永峰公司、周汝金已提供了从业资格证、道路运输证以证明其具有运输资格，现太平洋保险广东公司未提供相关证据予以反驳，故太平洋保险广东公司提出的该主张，不予采信。其次，太平洋保险广东公司认为本案肇事车辆超载是造成本次事故的原因之一，根据商业三者险保险条款第二十条的规定，超载造成交通事故的，太平洋保险广东公司享有10%的绝对免赔率，但太平洋保险广东公司并未提供证据予以证实，故对此主张不予采信。太平洋保险广东公司未到庭参加诉讼，依法缺席审理。原审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款、第十六条、第二十五条第二款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司广东分公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿刘某损失120000元，限于本判决生效后十日内履行完毕；二、中国太平洋财产保险股份有限公司广东分公司在商业三者险范围内赔偿刘某损失1210423.99元的80%计968339.19元，限于本判决生效后十日内履行完毕；三、刘某返还周汝金113304.99元；限于本判决生效后十日内履行完毕；四、驳回刘某其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27372元，由刘某负担13822元，周汝金负担13550元。
宣判后，太平洋保险广东公司不服，上诉本院，请求撤销原判第二项，改判为由太平洋保险广东公司在商业三者险范围内赔偿刘某871505.27元，其余维持原判。理由是：首先，太平洋保险广东公司与永峰公司签订的商业三者险保险条款第二十条约定：保险机动车违反《中华人民共和国道路交通安全法》及其他法律法规中有关机动车装载的规定，保险人增加10%的绝对免赔率。而《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第十条规定：“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。”本案中，交通事故责任认定书已认定被保险的浙B×××××重型特殊结构货车超载，违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十八条第一款有关装载的禁止性规定。因此，太平洋保险广东公司应享有10%的绝对免赔率。原审认定交强险外应赔偿数额968339.19元，太平洋保险广东公司可扣减10%，即仅应承担871505.27元。该10%的损失应由被保险人及肇事司机连带承担。
刘某辩称：1.太平洋保险广东公司在原审法院审理过程中，经法院多次传唤，均未到庭，应视为放弃了相关权利；2.适用免责条款的前提必须是保险公司履行了提示、告知义务，但太平洋保险广东公司并未提供证据证明其已就免责条款向投保人作了提示和告知，其主张免责及10%的免赔均缺乏依据。原审法院判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
永峰公司和周汝金均表示同意刘某的意见。
二审中，太平洋保险广东公司主张原审遗漏了对其与永峰公司签订商业三者险保险条款中有关免责条款内容的认定。经审查，原审审理中，原审法院共组织了三次公开开庭审理，但太平洋保险广东公司虽经原审法院多次传唤，均未到庭参加诉讼；太平洋保险广东公司仅在开庭前向原审法院提交了一份“机动车第三者保险条款”复印件，但该证据经原审庭审质证，刘某、永峰公司及周汝金均对其真实性提出异议。因此，原审法院未认定有关免责条款内容，并无不妥。二审中，太平洋保险广东公司虽仍主张双方签订的商业三者险保险条款中已约定了有关超载免赔率的事实，但并未提供任何新的证据。太平洋保险广东公司在二审庭审中称可以提供上述保险条款的原件，但在本院指定的补充提交证据期限内，太平洋保险广东公司仍未提交任何证据。因此，本院对太平洋保险广东公司的上述主张，不予采信。
各方当事人对原审法院认定的其余事实均无异议，亦均未提供任何新的证据。综上，本院认定事实与原审一致。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，周汝金驾驶浙B×××××重型特殊结构货车时疏忽大意并超载，导致车辆与刘某发生碰撞，刘某受伤致残。但上述车辆系永峰公司所有，且周汝金为永峰公司工作，其驾驶车辆是执行永峰公司的工作任务，故本案应由永峰公司承担侵权责任。刘某在横过道路时未确保自身安全，可适当减轻永峰公司应负的赔偿责任。又根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》第十六条之规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。上述肇事车辆在事故前由永峰公司在太平洋保险广东公司分别投保了交强险和商业三者险，现刘某作为受害人起诉请求判令太平洋保险广东公司依次按交强险限额和商业三者险保险合同予以赔偿，理由充分，应予支持。永峰公司与太平洋保险广东公司所签订的商业三者险责任限额为1000000元。原审法院判令太平洋保险广东公司赔偿刘某交强险外损失1210423.99元的80%，即968339.19元，并无不当。太平洋保险广东公司上诉称其与永峰公司所签订的保险合同中已约定超载免赔率为10%，但永峰公司不予认可，而太平洋保险广东公司也并未能提供证据予以证实，故本院对其主张不予采信。太平洋保险广东公司上诉请求扣减10%的赔偿额，依据不足，本院不予支持。原审法院关于周汝金应承担赔偿责任的论述，属适用法律错误，但因判决尚无不妥，本院予以维持。另外，因周汝金并未提出返还之诉，原审法院判决由刘某返还周汝金垫付款项，显然超过原审诉讼请求范围，此项本应由周汝金另行起诉解决，但因各方均未对此提出上诉，为避免当事人讼累，本院对此予以维持。综上，上诉人太平洋保险广东公司之上诉，理由不能成立，本院不予支持。原审法院对本案事实认定基本清楚，审判程序合法，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2220元，由中国太平洋财产保险股份有限公司广东分公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 孙锦菁
审 判 员 孟建平
审 判 员 房 伟
二〇一四年三月十三日
代书记员 夏学波