广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法房终字第227号
上诉人（原审原告、反诉被告）：曾礼朝，男，汉族，住所地：深圳市南山区。
委托代理人：彭建华，广东怀明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市壹时代装饰工程有限公司，住所地：深圳市光明新区（办公场所）。
法定代表人：辜观清，总经理。
委托代理人：林伟群，广东华商律师事务所律师。
上诉人曾礼朝因与被上诉人深圳市壹时代装饰工程有限公司（以下简称壹时代公司）装饰装修合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法民三初字第2号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年7月7日，曾礼朝作为“客人”，壹时代（香港）设计工程有限公司作为“工程项目公司”在《深圳市壹时代装饰工程有限公司、香港壹时代室内设计顾问公司、曾先生／曾太太深圳湾君汇新天xx室装修合约》中签章确认。曾礼朝主张上述装修合约的相对人是曾礼朝（发包人）和壹时代公司（承包人）；壹时代公司主张上述装修合约的相对人是曾礼朝（发包人）和壹时代（香港）设计工程有限公司（承包人），但是壹时代（香港）设计工程有限公司已经于2013年7月已经将上述装修合约的权利义务转让给了壹时代公司，由壹时代公司进行承包和施工。上述装修合约相关约定如下：工程地点为深圳湾君汇新天xx室；预算的开工日期为2012年7月5日，预算的完工日期为2012年12月15日，该装饰装修工程包括96项装修工程和34项家私订造工程，其中装修工程的总价款为人民币318，866元，家私订造工程的总价款为人民币254，950元，折后总工程的价款为人民币428，000元；曾礼朝应当分五期支付工程款：于签约时或者工程人员进场前／施工前支付首期款即订金总金额的35%人民币149，800元，于工程合约期进度达四成时支付第二期款即中期总金额的30%人民币128，400元，于工程合约期进度达八成时支付第三期款即中期总金额的20%人民币85，600元，于工程完工及验收当日支付第四期款即中期总金额的10%人民币42，800元，于工程完工后30日支付尾款即尾期总金额的5%人民币21，400元；曾礼朝可选择以现金、支票或本票付款，支票或本票抬头请列明“深圳市壹时代装饰工程有限公司”，银行账户为“深圳市壹时代装饰工程有限公司”（深圳市农村商业银行西丽支行，账号：00×××07）；到中期收款日，如未能依时付工程订单中期，承包方有权停止该单位的一切进行中的项目，直到问题解决后才再重新施工，如因此导致工期延迟，发包方自行承担责任。
2012年7月10日，曾礼朝以银行转账方式向约定的壹时代公司的账户转入款项人民币149，800元。曾礼朝、壹时代公司均确认该笔款项为涉案装饰装修工程的工程款。
2012年9月，壹时代公司在君汇新天花园管理处办理了装修施工许可证，装修期限为2012年9月17日至2012年12月17日。
曾礼朝、壹时代公司在庭审中确认：2012年9月17日，涉案工程开工。
2012年12月19日，曾礼朝以银行转账方式向黎某的账户转入款项人民币40，500元。曾礼朝主张该笔款项为涉案装饰装修工程的工程款，黎某的账户为壹时代公司指定的收款账户，但曾礼朝未提交证据证明其该主张，壹时代公司对曾礼朝该主张不予确认，壹时代公司主张该笔款项与本案无关。
2013年4月12日，曾礼朝以银行转账方式向约定的壹时代公司的账户转入款项人民币128，400元。曾礼朝、壹时代公司均确认该笔款项为涉案装饰装修工程的工程款。
曾礼朝、壹时代公司在庭审中确认：涉案工程于2013年8月底完工，2013年9月初壹时代公司将涉案工程交付给曾礼朝使用。
曾礼朝认为其多向壹时代公司支付了工程款，且壹时代公司造成了其相应损失，故现诉至法院，主张如下：1、壹时代公司应向其退还多支付的工程款人民币148，551元；2、壹时代公司赔偿其装修损失人民币100，000元，曾礼朝主张工程完工后，出现墙面开裂、破裂、掉灰等质量问题，经曾礼朝估算，给质量问题造成的损失为人民币100，000元，壹时代公司对曾礼朝该主张不予确认；3、壹时代公司向其赔偿因延期完工造成的租金损失人民币18，000元，曾礼朝在庭审中明确其租金损失只是因壹时代公司延期完工，致使曾礼朝继续租赁他人的房产，产生的租金损失人民币18，000元（每月人民币1，800元×10个月），曾礼朝未提供租赁合同等证据证明其上述主张，壹时代公司对曾礼朝该主张亦不予认可；4、解除双方于2012年7月7日签订的装修合约，壹时代公司主张合约已经履行完毕，不存在解除问题。壹时代公司主张双方签订合约后，壹时代公司依约定制了家私，但曾礼朝拒绝接收上述家私，造成壹时代公司向家私定制的相对方即深圳市爱家家具有限公司支付了定制家私的货款人民币144，655元，因家私均为特别定制，故无法转卖或退货，故壹时代公司提起反诉，主张曾礼朝应当向其赔偿定制家私项目的损失人民币144，655元，壹时代公司提交了与深圳市爱家家居有限公司签订的《买卖合同书》、商品销售单以及告知函证明其该主张，曾礼朝对壹时代公司该主张以及壹时代公司提交的证据均不予认可，曾礼朝主张家私订造工程没有进行施工的原因是壹时代公司未向其交付家私。壹时代公司提交的告知函的落款为深圳市爱家家具有限公司，并盖有深圳市爱家家居有限公司财务专用章，告知函载明：因涉案房屋装修项目的需要，壹时代公司向其定制了金额为人民币141，655元的家私，壹时代公司已经支付了货款人民币130，000元，深圳市爱家家具有限公司已经于2013年6月底完成了家私的定制，并按壹时代公司的要求向曾礼朝送货，但曾礼朝拒绝接收，现壹时代公司仍欠货款人民币11，655元，由于该批家私为特殊定制，深圳市爱家家具有限公司无法回收和转卖，故壹时代公司应当及时支付货款并处置该批家私。另，经查深圳市爱家家具有限公司、深圳市爱家家居有限公司均未经工商登记注册。
另查，1、壹时代公司取得了建筑装饰装修工程设计与施工三级资质。2、曾礼朝主张其于2013年7月以现金方式向壹时代公司的施工人员支付了涉案装饰装修工程的工程款人民币30，000元，但曾礼朝未提供证据证明其该主张，壹时代公司对曾礼朝该主张不予认可。3、曾礼朝主张2013年9月涉案工程已经通过竣工验收，但曾礼朝未提供证据证明其该主张；壹时代公司主张涉案工程未经过竣工验收，曾礼朝擅自使用了涉案房屋。4、曾礼朝主张涉案工程延期的原因为壹时代公司没有派足够的人员到场施工，壹时代公司故意拖延施工；壹时代公司主张涉案工程延期的原因为曾礼朝对设计图纸进行反复修改、应由曾礼朝自行采购的材料不能按时进场以及曾礼朝要求对已经完成的项目进行更改。5、曾礼朝主张双方签订的装修合约中部分装饰项目为遗漏项目，并非壹时代公司施工，而是由曾礼朝委托第三方施工完成，遗漏项目约为人民币39，000元，曾礼朝提交了测量确认单、银行交易明细、乐安居销售单、pos单、支付结算业务委托凭条、报价单、收据、发票、合同等证据证明其该主张，壹时代公司对曾礼朝的该主张及曾礼朝提交的上述证据均不予认可。6、涉案工程分为装饰装修工程和家私订造工程，曾礼朝主张装饰装修工程中只有遗漏工程，没有增加和更改的工程，家私订造工程没有进行施工；壹时代公司主张装饰装修工程有增加和更改的工程，家私订造工程没有进行施工。壹时代公司对涉案工程的工程造价申请鉴定后，又撤回了鉴定申请，经法庭行使释明权告知风险后，曾礼朝、壹时代公司均明确表示不申请对涉案工程的工程造价进行鉴定。另，曾礼朝提出其仅同意申请对涉案工程中其主张的4个部分的遗漏工程的造价进行鉴定。7、曾礼朝、壹时代公司在庭审中确认，曾礼朝已经向壹时代公司支付的工程款中包括家私订造部分预付的工程款。
曾礼朝一审诉讼请求为：1、壹时代公司退回曾礼朝多支付的装饰工程款人民币148，551元；2、壹时代公司赔偿曾礼朝装修工程损失人民币100，000元；3、壹时代公司赔偿曾礼朝因延期完工造成的租金损失人民币18，000元；4、由壹时代公司承担诉讼费。曾礼朝增加一项诉讼请求如下：请求解除双方于2012年7月7日签订的《装修合约》。
壹时代公司一审反诉请求为：1、曾礼朝立即向壹时代公司支付拖欠的装饰工程款（含工程项目和家私项目）人民币149，800元；2、曾礼朝立即向壹时代公司支付新增加工程项目工程款人民币48，772元；3、曾礼朝立即向壹时代公司支付水电总线安装费及水电整改及安装费用人民币45，000元；4、曾礼朝承担本案的所有诉讼费用。壹时代公司变更其第1项反诉请求为：请求判令曾礼朝立即向壹时代公司赔偿定制家私项目损失人民币141，655元，同时，壹时代公司撤回了其第2项、第3项反诉请求。
原审法院认为，本案属于装饰装修合同纠纷。各方签订的《深圳市壹时代装饰工程有限公司、香港壹时代室内设计顾问公司、曾先生／曾太太深圳湾君汇新天xx室装修合约》为真实意思表示，合法有效，本案中曾礼朝、壹时代公司均确认涉案工程的发包方为曾礼朝，承包方为壹时代公司，故曾礼朝、壹时代公司均应依约全面履行各自的义务。
关于曾礼朝主张的解除双方于2012年7月7日签订的《装修合约》。根据原审法院查明的事实，曾礼朝、壹时代公司在庭审中确认涉案工程于2013年8月底完工，2013年9月初壹时代公司将涉案工程交付给曾礼朝使用，且曾礼朝单方主张其于2013年9月已经对涉案工程进行了竣工验收。综上虽然合约中约定的家私订造工程没有进行施工，但无证据证明曾礼朝在工程完工以及接收涉案工程时对于交付的工程中没有家私订造工程项目提出异议，故原审法院认为壹时代公司的交付行为和曾礼朝的接收行为已经视为双方已经协商一致不再继续履行家私订造工程的内容，曾礼朝以此为由主张解除装修合约，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
关于曾礼朝主张的壹时代公司退回多支付的装饰工程款人民币148，551元。涉案工程分为装饰装修工程和家私订造工程，曾礼朝主张装饰装修工程中只有遗漏工程，没有增加和更改的工程，家私订造工程没有进行施工；壹时代公司主张装饰装修工程有增加和更改的工程，家私订造工程没有进行施工。由此可知，涉案工程确实存在实际施工的工程量与合同约定的工程量不符的情况，在双方当事人对变更的项目的范围无法达成一致的情况下，经原审法院行使释明权后，曾礼朝已经明确表示不申请对涉案工程的工程造价进行鉴定，故原审法院根据现有证据无法核算涉案工程的工程造价，曾礼朝关于壹时代公司向其退回多支付的装饰工程款人民币148，551元的主张，根据谁主张谁举证原则，原审法院不予支持。
关于曾礼朝主张的因工程质量问题造成的装修工程损失人民币100，000元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。曾礼朝主张2013年9月涉案工程已经通过竣工验收，但曾礼朝未提供证据证明其该主张，且壹时代公司对此不予确认，根据谁主张谁举证原则，原审法院对于某朝该主张不予支持。本案中，曾礼朝、壹时代公司确认壹时代公司已经于2013年9月初将涉案工程交付给曾礼朝使用，故在无证据证明涉案工程在交付使用前经过了竣工验收的情况下，原审法院对曾礼朝关于装修工程损失人民币100，000元的主张不予支持。
关于曾礼朝主张的工程逾期而造成曾礼朝继续承租他人房屋产生的房屋租金损失人民币18，000元。曾礼朝主张因工程逾期10个月完工，致使曾礼朝继续租赁他人的房产，产生的租金损失人民币18，000元（每月人民币1，800元×10个月），曾礼朝未提供租赁合同等证据证明其关于承租事实以及租金损失金额的主张，壹时代公司对曾礼朝该主张亦不予认可，故根据谁主张谁举证原则，原审法院对于某朝该主张不予支持。
关于壹时代公司主张的曾礼朝应当向其赔偿定制家私项目的损失人民币144，655元。首先，曾礼朝、壹时代公司在庭审中确认，曾礼朝已经向壹时代公司支付的工程款中包括家私订造部分预付的工程款，由此可知，壹时代公司主张的家私项目的损失中应当扣除曾礼朝为家私订造而向壹时代公司支付的预付款，而经原审法院行使释明权后，壹时代公司明确表示不申请对涉案工程的工程造价进行鉴定，故根据现有证据原审法院无法核算出家私订造部分的预付工程款数额即家私项目损失中应当扣除的数额。其次，壹时代公司主张家私订造工程没有进行施工的原因是曾礼朝拒绝接收涉案家私，壹时代公司提交了《买卖合同书》、商品销售单以及告知函等证据证明其该主张，因为壹时代公司提交了《买卖合同书》、商品销售单等证据中并无曾礼朝拒绝接收的内容，而经查出具《告知函》的深圳市爱家家具有限公司、深圳市爱家家居有限公司未经工商登记注册，故加盖有深圳市爱家家居有限公司财务专用章的《告知函》无法单独证明壹时代公司关于家私订造工程没有进行施工的原因的主张。综上，原审法院对于壹时代公司关于曾礼朝应当向其赔偿定制家私项目的损失人民币144，655元的主张不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回曾礼朝的全部诉讼请求；二、驳回壹时代公司的全部反诉请求。本案受理费人民币5，298元、公告费人民币260元，均由曾礼朝负担；反诉受理费人民币2，477元，由壹时代公司负担。本诉案件受理费曾礼朝已预交，反诉受理费壹时代公司已预交。
上诉人曾礼朝不服原审判决，向本院提出上诉，请求：1、依法撤销原审法院判决第一项，判令壹时代公司退回曾礼朝多支付的装饰工程款人民币148551元；2、赔偿壹时代公司向曾礼朝装修工程损失人民币100000元和因延期完工造成的租金损失人民币18000元。事实与理由：一、原审判决以曾礼朝已经明确表示不申请对涉案工程造价进行鉴定，根据现有证据无法核实涉案工程造价为由，驳回了曾礼朝要求壹时代公司退回多余工程款的请求是错误的。1、本案因壹时代公司提出的发生增加或变更工程的主张不能成立而无需进行全部工程造价的鉴定。（1）需要对全部工程造价进行鉴定的前提必须是：有证据证实存在变更或增加工程的客观事实。如果仅仅是一方提出了存在增加或变更工程的主张，但没有证据证实，则不能就认为也必须进行鉴定。（2）本案中，壹时代公司提出存在变更和增加项目就仅仅是一种没有事实依据的单方主张。依据双方“合约”细则第7条约定：如有任何修改或加减，必须重新订立合约，列明价钱和货期。但壹时代公司所谓的增加项目，没有提供任何经曾礼朝方签名认可的单据。所以应该视为本案没有增加或变更工程项目。所以本案就无需安排全部工程造价的鉴定。2、本案应因壹时代公司在庭审中已经放弃了增加工程造价的诉讼请求、放弃了对增加工程项目的鉴定申请而推定不存在工程增加或变更事实。庭审中，壹时代公司已经明确放弃要求曾礼朝承担增加工程造价的主张，以及放弃工程造价鉴定申请。所以本案就应该按照没有工程变更或增加来处理造价认定。3、本案不能因曾礼朝提出遗漏项目存在就得出应该对工程进行全部鉴定的结论。曾礼朝主张的存在遗漏项目，不属于项目变更的范围，不表明曾礼朝承认本案存在工程项目变更或增加。况且，曾礼朝提出的遗漏项目，壹时代公司也没有认可，一审完全可以得出项目没有遗漏的认定。4、本案在没有变更或增加工程的前提下，仍要求曾礼朝必须申请鉴定，是明显加重了曾礼朝的举证责任。提出增加或变更项目的是壹时代公司，不是曾礼朝。对于本案造价，曾礼朝没有申请鉴定的义务。一审认定曾礼朝应该申请造价鉴定是举证责任分配错误。5、本案在没有变更或增加工程的情况下，完全应当按照合约约定价格进行结算。（1）本案的计价方式是单价包干单价，不是定额单价，合约范围内的造价无需、也不应该重新鉴定，一审应该充分尊重双方的合约约定。（2）双方均认可合约约定的包干价格由装修部分和定制家私部分组成，单独计价，且有具体的包干金额，同时均认可家私部分没有履行。由此可见，本案造价事实上就是装饰部分的造价，依据合约，该部分造价是可以确定具体金额的。（3）依据合约，装饰部分折前包干价为318866元，家私部分折前包干价为254950元，合计折前价为573816元，折后合计价为428000元。按照总价的折扣比例进行换算，可以得出装饰部分的折后价为237874元。对曾礼朝己付款金额，壹时代公司认可的为二笔合计为278200元，即使按照认可的计算，则曾礼朝的多付款金额也达到40326元。所以，壹时代公司至少要退曾礼朝40326元。综上，在没有证据证实存在增加或变更工程的情况下，一审依然要求进行总价鉴定后方可确定是否存在付款差额，没有法律依据，也加重了曾礼朝的举证责任，更不符合契约自由原则。二、原审判决以“擅自使用”、“没有证据证实竣工验收”为由，驳回曾礼朝的赔偿损失主张是错误的。曾礼朝的赔偿要求合法。l、一审认定了壹时代公司已于2013年9月初已经将工程交付曾礼朝，这就意味着曾礼朝使用工程是获得壹时代公司许可的，怎么还存在“擅自使用”问题？2、本案是“装饰装修合同纠纷”案由，不是“建设工程施工合同纠纷”案由，这两个案由属平行的四级案由，不是上下级包含的案由，最高院法释（2004）14号解释，是针对“建设工程施工合同纠纷”所作出的解释，不是针对“装饰装修合同纠纷”案由，本案不适用该司法解释。所以，以此认定曾礼朝擅自使用而自行担责，属于适用法律错误。3、合约约定的工期为4个月，但实际逾期9个月，在壹时代公司严重逾期完工的情况下，壹时代公司会同曾礼朝办理书面的竣工验收手续吗？曾礼朝如何提供竣工验收证据？4、《住宅室内装饰装修管理办法》第三十二条规定：在正常使用条件下，住宅室内装饰装修工程的最低保修期限为二年。既然壹时代公司已经交付使用，说明壹时代公司负有保修义务。曾礼朝主张的维修损失项目，就是指保修期间，壹时代公司应该履行保修范围。所以，这种责任与是否有竣工验收证据没有任何关联。5、损失的具体金额的确定，曾礼朝在举证期内申请了鉴定，但一审没有安排。综上，请二审法院依法改判。
被上诉人壹时代公司二审答辩称，一、曾礼朝要求壹时代公司退回多支付的工程款，该点没有事实和法律依据。1、本案中涉案工程项目工程款根据合约约定折后总价款428000元，但壹时代公司截止到目前仅仅收到两笔（149800元、128400元），其余约定的工程款项，至今尚未收到；2、壹时代公司已经根据合约的约定定制了家私项目，且已支付家私定制款141655元，但曾礼朝拒绝接收定制的家私；3、根据合约约定，水电整改及安装费用需要另外计算，根据实际施工情况，水电整改及安装费用不少于45000元，但曾礼朝至今也没有支付；4、在涉案工程项目装修期间，曾礼朝增加提出了一系列的装修项目，根据实际施工情况，新增加的装修工程款共计48772元，曾礼朝至今也没有支付；5、在本案一审审判过程中，曾礼朝已经以“不当得利”为由向黎某主张返还款项40500元，该40500元包含在曾礼朝主张的款项中，因此曾礼朝的主张违反了“一事不再理”的原则。二、曾礼朝主张装修工程损失，没有法律依据。三、关于曾礼朝在庭审中所增加的主张，由于某朝在一审中主张的是“有遗漏项目”并对整个工程造价不予认可，因此一审判决鉴定义务由曾礼朝承担，是有法律依据的。
本院经二审查明，原审法院查明事实清楚，本院予以确认。另查明，曾礼朝二审法庭调查时确认上诉请求第一项为壹时代公司退还多收工程款40326元，表示为了便于核算装饰项目的造价，放弃对未完工项目的主张，即认可壹时代公司已经按照合约的约定完成了装修项目的施工。
本院认为，本案为装饰装修合同纠纷。根据当事人的上诉及答辩意见，本案二审阶段的争议焦点主要有以下两点：一、壹时代公司是否应退还曾礼朝工程款40326元；二、壹时代公司是否应赔偿曾礼朝装修工程损失。
关于焦点一，曾礼朝的主张是其已向壹时代公司支付了工程款278200元，由于合同约定装修工程总价为318866元，家私订造工程总价为254950元，总工程折后价为428000元，但家私订造工程没有施工，装修工程折后应为237874元（318866元×428000／318866＋254950），故壹时代公司应退还40326元（278200-237874）。对此，本院认为，在一审期间，曾礼朝主张涉案工程有遗漏项目，壹时代公司主张有增加项目，但由于双方均没有申请进行鉴定，涉案工程造价无法确定。在二审调查时，曾礼朝虽明确放弃工程遗漏项目的主张，但并不能得出涉案工程既没有遗漏项目也没有增加项目的结论，也不能据此主张按合同约定的相应折后价予以结算。而且，在一审期间，双方均认可曾礼朝向壹时代公司支付的工程款包括家私订造部分预付的工程款，则多出的40326元到底是多付的工程款还是增加工程的工程款？亦或是家私订造部分的预付款？本院认为现有证据无法证明该款即为装修工程多付的款项，故对曾礼朝的该主张本院不予支持，对曾礼朝的该上诉请求依法予以驳回。
关于焦点二，本院认为，涉案工程已交付曾礼朝使用，曾礼朝提出工程质量不符合合同约定，并主张损失，但曾礼朝对具体损失、损失金额如何确定未能提交证据予以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。故曾礼朝应承担举证不能的法律后果，本院对曾礼朝的该主张亦不予支持。
综上，曾礼朝的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决适当，本院依法维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5298元，由曾礼朝负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 潮 声
审 判 员 聂 效
助理审判员 王 丹 妮
二〇一五年三月十六日
书 记 员 李全慧（兼）
附：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。