广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠中法民一终字第95号
上诉人（原审原告）：梁景晖，男，汉族，住广东省珠海市香洲区。
委托代理人：张可风，广东环球经纬律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：珠海中珠物业管理服务有限公司，住所地：广东省珠海市香洲区。
法定代表人：游和良，董事长。
委托代理人：刘英，广东谨行律师事务所律师。
委托代理人：余静言，广东谨行律师事务所律师。
上诉人梁景晖、珠海中珠物业管理服务有限公司（以下简称中珠公司）因劳动合同纠纷一案，均不服广东省珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法湾民一初字第730号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，梁景晖于2012年8月21日受聘于中珠公司处从事厨师工作。梁景晖与中珠公司签订了期限为2012年8月21日至2015年8月20日的劳动合同，约定梁景晖每天工作8小时，每周工作5天。梁景晖每天上班均到中珠公司考勤管理人员处填写签到表，签到表中仅记录了上、下午的上班时间，未记录下班时间，亦未有晚上上班的记录。中珠公司每月对梁景晖的出勤情况进行统计并制作考勤表，考勤表中仅记录了梁景晖出勤的天次，没有记录具体出勤时间。中珠公司每月都通过银行转账向梁景晖支付工资，并向梁景晖出具工资条。工资条中列有加班工资项目及具体数额。2014年4月7日，中珠公司以梁景晖严重违反公司规章制度为由辞退了梁景晖。
梁景晖诉称其在职期间每天工作超过12.5小时、没有休息日，月平均工资为3200元，并举证签到表、报餐登记表、2012年10月份、12月份开餐明细表相关资料、考勤表、工资条等作为证明。中珠公司对梁景晖举证的上述签到表、考勤表真实性无异议，但主张签到表记载的时间是梁景晖自己写上去，不是中珠公司的考勤记录，且梁景晖工作不需要签到；对上述报餐登记表、开餐明细表相关资料、工资条的真实性、合法性、关联性均不认可。同时，中珠公司对梁景晖的上述说法亦予以否认，称梁景晖每天工作8小时，2013年4月梁景晖休假6天、2013年9月休假9天、2013年10月休假10天，月平均工资为2783元，并举证考勤表、工资明细汇总表作为证明。梁景晖对中珠公司举证的上述考勤表中除矿工三天的记录不认可外，其余考勤记录予以认可。梁景晖在仲裁庭审笔录中对中珠公司举证的上述工资明细汇总表中的内容予以认可，但在本案庭审阶段称，该工资表与梁景晖提供的工资条内容不一致，中珠公司把技能工资改成了加班工资，仅认可收到该工资表中显示的工资数额，对工资明细汇总表的其他内容不认可。
中珠公司称梁景晖于2014年3月19日与厨房配菜人员黄小娟吵架，在公司管理人员与其面谈后，梁景晖拒绝在面谈表中签名，亦不接受处罚；同时，梁景晖在2014年4月1日至3日期间旷工。故中珠公司于2014年4月7日以梁景晖严重违反规章制度及劳动纪律为由对梁景晖作辞退处理；为此中珠公司申请证人任某、李某出庭作证，并举证面谈表、任某等人书面证明材料、事故处理记录报表作为证明。任某当庭称2014年3月19日梁景晖与黄小娟发生严重吵架；3月24日，其找梁景晖面谈，梁景晖拒绝认错；由于担心梁景晖会将不满情绪会带到工作中影响食品安全，3月31日其再次约谈梁景晖，希望梁景晖休假，并为梁景晖写了假条，但被梁景晖拒绝，且拿走了假条；4月1日至3日梁景晖虽有回公司签到，但并没有实际上班，导致公司派另一职员李某来顶班。李某当庭称，4月1日至3日梁景晖虽有回公司签到，但并没有实际上班，该期间由其顶班在厨房帮忙。梁景晖否认中珠公司的上述说法，称没有与黄小娟吵架；2014年4月1日至3日期间，中珠公司收走了厨房钥匙导致其无法上班，但梁景晖有回到中珠公司处签到，其没有旷工，亦没有违反公司规章制度。
中珠公司主张梁景晖违反《员工手册》第五条5.12项--
无故旷工连续2天及以上和5.13项—严重违反劳动纪律或公司规章制度、影响工作秩序及《绩效考核办法》4.3.1A5—不服从合理的工作分配，工作不配合，相互推诿的规定，公司有权据此解除与梁景晖的劳动合同关系，并举证了《员工手册》、《绩效考核办法》、《事件处理记录报表》、《培训纪要∕签到表》作为证明；梁景晖否认中珠公司的上述说法，主张上述《员工手册》没有发放到梁景晖手中，梁景晖没有违反员工手册5.12或5.13条，《培训纪要∕签到表》名单中没有梁景晖签名及学习记录，《绩效考核办法》系公司内部文件，《事件处理记录报表》是中珠公司单方面制作的，均没有梁景晖签名确认。
梁景晖因赔偿金、工资、加班费、待通知金、工资损失问题与中珠公司发生争议，向珠海市香洲区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。该委员会作出珠香劳人仲案字（2014）514号仲裁裁决书，裁决如下：一、中珠公司向梁景晖支付2014年3月份工资2507元；二、中珠公司向梁景晖支付赔偿金11132元；三、驳回梁景晖的其他仲裁请求。该裁决为非终局裁决。梁景晖不服该裁决，在法定期限内提出起诉。
原审法院认为：一、关于加班费的问题。首先，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”。本案中，梁景晖在仲裁庭审笔录中对中珠公司举证的工资明细汇总表中的内容予以认可，但在本案庭审阶段却又对该表中所列加班费项目予以否认。因梁景晖未能提供相反证据足以推翻其在仲裁阶段自认的工资表中载明工资总额中包含加班费的事实，故原审法院对此项事实予以确认。其次，梁景晖举证的签到表仅记录了上班时间，没有记录下班时间，结合本案其他证据均无法证明梁景晖称其每天上班12.5小时的情况，应承担举证不能的不利后果。最后，中珠公司每月根据梁景晖的考勤计算梁景晖工资，制作考勤表，并向梁景晖发放工资条。工资表及工资条均明确列有加班费项目及数额，梁景晖亦对此予以确认。据此，中珠公司已经履行了加班工资的支付及告知义务。如梁景晖认为中珠公司支付的加班工资数额与其实际出勤情况不符或违反法律规定，应向中珠公司提出。梁景晖没有举证证明在职期间就加班工资问题向中珠公司提出过异议，也没有就该问题向劳动监察部门投诉，应视为梁景晖对工资及加班工资数额的认可。综上，梁景晖举证不足以证明其每天工作12.5个小时的主张，中珠公司已经履行了加班工资的支付及告知义务，梁景晖未向中珠公司提出过异议，视为对中珠公司支付的加班工资予以认可。故梁景晖主张中珠公司支付加班工资的请求，无事实及法律依据，原审法院不予支持。
二、关于违法解除劳动合同赔偿金问题。《劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”本案中，中珠公司应将其举证的《员工手册》、《绩效考核办法》及时向劳动者公示或告知劳动者。中珠公司未举证证明《员工手册》、《绩效考核办法》已向梁景晖公示或告知，应承担举证不能的不利后果。故上述《员工手册》、《绩效考核办法》对梁景晖不具有约束力。中珠公司在未履行告知义务的前提下，以违反《员工手册》、《绩效考核办法》的相关规定解除梁景晖的劳动合同关系，违反法律规定，应向梁景晖支付相应的赔偿金。梁景晖于2012年8月21日入职，2014年4月7日被解除劳动关系，在中珠公司处共工作了1年零7个多月。珠香劳人仲案字（2013）514号认定中珠公司应向梁景晖支付2014年3月份的工资为2507元（已扣除梁景晖个人应承担的社会保险费用227元及工会费5元），原审原告、被告均未起诉，视为对该项工资数额的认可，原审法院予以确认。据此，原审法院认定梁景晖2014年3月份的应发工资为2739元（2507元＋227元＋5元）。梁景晖认可中珠公司举证的工资汇总表中的数额，根据该表2013年4月至2014年2月梁景晖应发工资的记载，结合上述原审法院认定的2014年3月份的应发工资为2739元，经原审法院核算，梁景晖离职前一年月平均工资为2795元。根据《劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，中珠公司应向梁景晖支付违法解除劳动关系赔偿金11180元（2795元×2个月×2倍）。据此，对梁景晖要求中珠公司支付赔偿金的请求，合理部分，原审法院予以支持。
三、关于代通知金问题。中珠公司违法解除劳动合同，不属于《劳动合同法》第四十条需由用人单位支付代通知金的情形。故梁景晖的相关诉讼请求，因无法律依据，原审法院不予支持。
四、关于工资损失问题。梁景晖主张依据《广东省工资支付条例》第二十九条，关于用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为劳动者前十二个月的平均正常工作时间工资的规定，要求中珠公司支付其17个月的工资损失54400元。原审法院认为，原审原告、被告双方在庭审过程中均确认双方的劳动关系已实际解除，且该解除行为并未被裁决撤销或判决无效，故梁景晖主张的上述工资损失，没有事实及法律依据，原审法院不予支持。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，原审法院作出如下判决：一、中珠公司于判决生效之日起五日内向梁景晖支付违法解除劳动关系赔偿金人民币11180元；二、驳回梁景晖的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取人民币5元，由梁景晖负担人民币2元，由中珠公司负担人民币3元。
梁景晖不服，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，改判：一、中珠公司向梁景晖支付2014年3月份工资2507元；二、中珠公司支付梁景晖2012年8月至2014年3月期间双休日、法定节假日加班工资46846元；三、维持原审判决第一项；四、诉讼费由中珠公司负担。事实和理由：一、原审判决对加班费的认定错误。2012年8月21日劳动合同书证明双方约定实行标准工时制；每天工作8小时，每周工作五天、每周不超过40小时工作制，庭审中梁景晖证实中珠公司按月出具工资条，即使工资条中已列出支付加班费项目，均应视为双方在约定的正常工作时间内支付的加班费用。原审判决认定“梁景晖无法证明每天上班12.5小时情况，应承担举证不能的不利后果”亦属适用法律不当，诸多证据证实因其职业特性需要每天6点之前签到做早餐至做完晚餐及清洁工作后离岗，即使没有记录下班时间，按常推论，梁景晖在岗时间已超过8小时，应由中珠公司举证证实梁景晖的实际工作时间，如无证据推翻梁景晖每天12.5小时的工作时间，即为举证不能，劳动纠纷应适用举证倒置原则。二、事实上，中珠公司安排梁景晖每周七天工作制，即双休日和法定节假日均在加班，而中珠公司没有证据证实已按法定标准支付在此期间的加班费用。原审认定是“梁景晖没有向劳动监察部门投诉和向中珠公司提出异议，视为对中珠公司支付的加班工资的予以认可”。在中国，劳动者为弱势群体，工会组织形同虚设，即使企业拖欠工资、加班费，劳动者也投诉无门，梁景晖的沉默权成为中珠公司规避支付加班费的理由于法无据。三、梁景晖认为，由于拖欠加班工资是一种持续侵权行为，具有连续性和不间断性，中珠公司解除劳动关系之时即为侵权行为结果之时。四、梁景晖要求加班费的具体计算方法是，2012年9月—2014年3月，梁景晖按每天工作8小时标准计算双休日、法定节假日加班费。
中珠公司答辩称：一、我方愿意支付梁景晖2014年3月的工资2507元。二、梁景晖有加班，但我方已经足额支付了加班费，无需另行支付。
中珠公司亦不服，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，改判中珠公司无需向梁景晖支付违法解除劳动关系赔偿金11180元。事实和理由如下：一、双方解除劳动合同的原因是梁景晖多次严重违反公司规章制度。1.梁景晖与助厨黄小娟发生严重吵架事件，违反《员工手册》第5.1.3条。2014年3月19日，梁景晖与黄小娟在公司当众吵架，互相进行人身辱骂，致公司众多员工现场围观，严重影响了公司的劳动纪律，在员工造成极为恶劣的影响。但鉴于此二人在中珠公司工作的重要性，公司决定适用《绩效考核办法》A20条，对其二人予以扣分处罚，给予其二人继续就业的机会。2014年3月24日，公司领导分别找黄小娟和梁景晖面谈，黄小娟对自己的行为深表后悔，并愿意按受公司的处罚，但梁景晖却拒不承认基本事实，认识不到自己行为的错误，拒绝在面谈表上签字，更不愿意按受公司依该规定从轻做出的扣十分（相当于减发工资一百元）的处罚。2.梁景晖旷工三天，违反《员工手册》第5.1.2条。2014年4月1日至3日，梁景晖到公司签到后离开，全天脱离工作岗位，梁景晖在仲裁庭审过程也承认其这三天在请假未获得领导批准的情况下处于未上班状态。二、中珠公司提交的《员工手册》经合法程序修订、且已培训员工，中珠公司据此解除劳动合同不属于违法解除。《员工手册》第三版的修改经多个部门相互讨论、传阅，工会亦同意此次修改。中珠公司曾多次就《员工手册》的内容组织员工培训，梁景晖曾有两次机会接受该内容的培训，但其漠视规章制度，躲避培训机会，或者虽有参加，但未在培训表上签名。据此，原审法院认为中珠公司未就《员工手册》的内容向梁景晖公示。中珠公司认为，原审法院扩大了“公示”一词真正含义，事实上“公示”并不代表保证所有的员工都完全知情，只要从现有证据分析可以看出企业有公示的行为，至于某个员不承认知情并不影响规章制度的生效。
梁景晖答辩称，我方认为对方没有起诉，因此从程序上讲，中珠公司没有上诉权。
二审经审理查明，2012年8月21日，梁景晖和中珠公司签订的劳动合同第十条第（二）项第2点约定：“约定月正常工作时间工资为本年度月最低工资标准，加班工资的计算基数为本年度月最低工资标准，工资中的奖金、津贴、补贴等项目不作为计算加班工资的基数。”
梁景晖在一审提供的证据2014年3月1日至2014年3月31日的签到表，上写明梁景晖每天早上5点30分签到，下午14点30分或15点30分签到。在二审调查过程中，梁景晖陈述其每天早上4点上班至19点，中午休息1.5个小时。
一审查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为：一、关于中珠公司是否应当向梁景晖支付违法解除劳动合同赔偿金的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”该条规定中的公示必须针对所有的劳动者，现有证据不能证明《员工手册》、《绩效考核办法》已向梁景晖公示或告知，应承担举证不能的不利后果。故上述《员工手册》、《绩效考核办法》对梁景晖不具有约束力。中珠公司在未履行告知义务的前提下，以违反《员工手册》、《绩效考核办法》的相关规定解除梁景晖的劳动合同关系，违反法律规定，应向梁景晖支付相应的赔偿金。原审法院对此的判决正确，本院予以维持。
二、关于加班费的问题，梁景晖要求2012年8月至2014年3月休息日和法定节假日的加班费（除25天休息外），中珠公司认可梁景晖在此期间在上班，但认为公司已支付了加班费，并提供了工资明细汇总表予以证明，梁景晖认为中珠公司已支付的加班费是平时延长工作时间的加班费，不是休息日和法定节假日的加班费。本院认为，中珠公司提供了工资明细汇总表，梁景晖在仲裁庭审笔录中予以认可，现梁景晖不认可该工资明细，如原审法院所述，由于其未能提供相反证据足以推翻其在仲裁阶段自认的事实，本院对梁景晖的该主张不予认可，对工资明细汇总表的真实性予以认可。从中珠公司提供的工资明细汇总表来看，中珠公司已支付了梁景晖加班工资，按最低工资标准为基数进行核算，总的加班费数额没有低于法定数额。相反，梁景晖提供的证据签到表、报餐登记表、开餐明细表等，只有签到表能证实其上班时间，但签到表上只有上班时间，没有下班时间。且在二审调查过程中梁景晖陈述其每天早上4点，这与签到表上记载的时间也不一致。因此，本院认为梁景晖提供的证据不能证明其平时正常工作时间有加班。综上，本院认为梁景晖主张公司没有支付其休息日和法定节假日的加班工资的主张证据不足，本院不予支持。
三、关于2014年3月工资的问题，仲裁裁决中珠公司向梁景晖支付2014年3月份工资2507元，中珠公司就此没有起诉，应视为对此的认可。原审判决在本院认为部分对此部分予以了确认，但是未在判项中予以明确实属不当，本院予以纠正。
综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，唯遗漏了一判项，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2014）珠香法湾民一初字第730号民事判决第一、二项；
二、珠海中珠物业管理服务有限公司于本判决生效之日起五日内向梁景晖支付2014年3月份工资2507元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按一审判决负担。二审案件受理费20元，由珠海中珠物业管理服务有限公司负担10元，由梁景晖负担10元（于本判决生效后十日内向本院交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 敏
代理审判员 李 灵
代理审判员 诸葛亭
二〇一五年三月三十一日
书 记 员 陈园园