青海省都兰县人民法院 民 事 判 决 书 （2016）青2822民初147号 原告：都兰县西部服务有限责任公司。 法定代表人：马清汉，该公司总经理。 组织机构代码证：71055160-8。 公司住址：青海省都兰县察苏镇解放街10号。 被告：李胜利，男，1967年8月8日出生，回族，个体工商户，公民身份证号码：xxxx，青海省大通县桥头镇。 委托诉讼代理人：**光，朔山律师事务所律师。（一般代理） 被告：青海创达建筑安装工程有限责任公司。 法定代表人：谢庆语，该公司董事长。 统一社会信用代码：91632822MA75295XIF(1-1) 公司住址：青海省都兰县察苏镇新华街8号（惠和小区） 原告都兰县西部服务有限责任公司（以下简称：西部公司）与被告李胜利、被告青海创达建筑安装工程有限责任公司（以下简称：创达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月22日受理后，适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告西部公司的法定代表人马清汉、被告李胜利及其委托诉讼代理人**光、被告创达公司的法定代表人谢庆语到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告西部公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法结算合同终止前二被告已完成的工程量及工程价款；2、请求依法判令二被告退还原告超支的工程款30万元及贷款利息228932.24元，并承担工程有关的一切费用24万元、税金20万元、工程技术人员工资约7万元；3、本案的诉讼费由二被告承担。事实与理由：2014年9月份，被告李胜利挂靠创达公司承建原告的“西部购物广场”工程，同年9月26日原告西部公司与被告创达公司签订了《建设工程施工合同》，该合同约定：工程内容新建框架结构、地下**、地上**，建筑面积为4912.50平方米，工程造价为6025500元，开工时间为2014年9月30日，竣工时间为2015年10月底，合同对通用条款及专用条款都作了明确规定。在施工期间由于实际施工人李胜利不服从国家建设工程质量及安全施工规定，工程质量存在较大的隐患，被都兰县工程质量监督站多次发出停工通知，李胜利未停工而继续施工。2015年7月30日被告创达公司以李胜利不执行都兰县工程质量监督站通知要求与原告终止双方签订的《建设工程施工合同》，因考虑到工程完工时间及钢筋防锈问题，被告李胜利继续施工到2015年10月底，直到工程三层框架完成后才终止履行合同，原告经过计算被告李胜利按工程量从原告处领取工程款310万元，超领工程款30余万元。 被告李胜利及其委托诉讼代理人辩称，原告提出的各项损失及30万元超支款和利息、以及要求承担税金等一切费用、技术人员的工资等没有法律依据。由于工程承建人李胜利不具备建筑工程资质，原告和第二被告在明知李胜利没有建筑工程资质的情况下将工程转包给李胜利进行施工是不符合相关法律规定的，合同应当无效。西部公司与创达公司在未经通知李胜利的情况下单方面解除合同，导致该合同无任何意义。青海保信工程造价司法鉴定所于2016年8月15日所作出的鉴定意见表示认可，无异议。认为应当按照该鉴定意见第二项5912389.45元计算工程价款，李胜利所完成的工程量应按实际完成的工程量5912389.45元加上基础拆除部分的工程量98263元，共计6010652.45元计算为准。 被告创达公司辩称，原告西部公司应当将工程款打到我公司的账户上，税收、管理费均由被告李胜利交给我公司，被告李胜利在施工过程中与原告西部公司将工程款私自结算未交付我公司，我公司无法实施工程管理。工程款超支与否是他们双方之间的事情，与我公司无关。实际施工人李胜利是原告西部公司自己找的，被告李胜利只是挂靠我创达公司的建筑资质而已，我公司只是按工程造价的3%收取管理费，实际收取的比例只有1%左右，我公司对西部公司与李胜利双方相互负有的权利与义务不承担任何责任。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 一、原告西部公司举证的证据部分 （一）原告西部公司向法庭出示的证据中被告李胜利认可的证据有： （1）《工程建设施工合同》证实的事实：2014年9月26日原告西部公司与被告创达公司以及被告李胜利就西部公司建设西部购物广场签订了一份工程建设合同。合同约定（1）施工单位严格按图纸设计进行施工，不得任意更改图纸中的任何项目，如需更改必须通（过）相关单位，同意签证后方可变更；（2）本工程造价的计算方法为负一层每平方米840元，地面为每平方米1420元之和为总造价；（3）本工程施工资料、试验费、资料人员工资、由施工方支付；（4）本工程款支付完成后，施工方土工提供建筑工程税务发票；（5）工程造价地上1420元，地下840元每平方米。该合同无贷款利息及违约条款。 （2）已支付工程款的一组《收条》证据原件24张（其中有一张是一联五张）中的16张被告李胜利予以认可，即2015年7月7日原告西部公司借给李胜利的现金150000元；2015年7月15日原告西部公司借给李胜利的工程款130000元；2015年8月10日原告西部公司借给李胜利的工程款400000元；2015年8月18日原告西部公司交给李胜利的工程款300000元；2015年9月17日原告西部公司借给李胜利的现金360000元；2015年9月21日原告西部公司借给李胜利的钢筋工工资现金66000元；2015年10月11日原告西部公司支付给李胜利的商混现金15000元；2015年11月2日原告西部公司给付阿孝文的钢筋对焊费8360元；2015年11月2日原告西部公司给付黄明龙的架子工工资25000元；2015年11月2日原告西部公司给付李胜利的工程工资款239000元；2015年11月3日原告西部公司给付陈邦伟的木工工资含安装费、拆卸费和清理场地费及应付工资394800元；2015年11月7日原告西部公司给付李胜利的部分小工工资款2685元；2015年11月19日原告西部公司给付李胜利的砌石人工工资现金40000元；原告西部公司向被告创达公司于2015年11月20日交付的资料费、试验费合计45806元；2015年11月26日原告西部公司给付李胜利的水电暖、消防、混凝土工资40000元；2015年11月27日原告西部公司给李胜利的施工员工资25300元；2015年11月28日原告西部公司给李胜利的塔吊司机工资10000元；以上合计原告西部公司向被告李胜利已支付工程款2251951元。被告创达公司对以上证据认为自己没有参与，表示不发表质证意见。上列对于当事人双方没有异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 （二）原告西部公司向法庭出示的第一组证据中被告李胜利不予认可的证据有： （1）《解除合同协议书》一份拟证实：因施工队李胜利施工的基槽安全措施不到位被都兰县质量监督站发出停工通知，由于李胜利不配合管理工作，西部公司作为甲方与创达公司作为乙方于2015年7月31日约定：自2015年8月1日解除施工合同；乙方提供资料员将后期的施工资料整理完毕，资料员的工资由甲方承担；本工程的质量、安全和经济与乙方无关；工程的管理费由原定的3%改为1%付给乙方。该证据的真实性被告李胜利予以认可，但提出该解除合同的内容没有告知第一被告李胜利，合同内容约定工程质量与第二被告创达没有关系，违背了订立的主合同。 （2）原告西部公司举证的《欠条》两张、《收条》一张拟证实：原告购置的68.0468万元建筑材料运到工地上被李胜利使用，此款应计算在工程款内。其中2015年4月11日欠王乐山6万元材料款于2015年5月30日由马清汉支付3万元、同年7月14日由马清汉支付3万元；2015年4月11日欠殷毓安的23万元材料款于2015年5月30日由马清汉付清；2015年4月11日西部宾馆支付王乐山工程款390468元，以上三笔款项合计68.0468万元。 （3）原告西部公司举证的《收条》一张、中国建设银行《转账凭条》二张、《青海农信社客户回单》一张拟证实：原告从王乐山、殷毓安购置的68万元建筑材料运到工地上被李胜利使用，此款应计算在工程款内。即由原告西部公司于2015年4月11日马清汉通过中国建设银行支付殷毓安22.6万元、于2015年4月11日马清汉通过中国建设银行支付殷毓安的合伙人王国昌13.9万元、2015年6月17日支付殷安现金20000元、2015年7月16日马清汉通过青海农信社转账支付殷毓安20万元； （4）证人胡某某出庭作证的证言拟证实：胡某某在担任被告李胜利在西部购物广场工程施工员期间，看见现场有钢筋、模板、木方、钢筋加工机，都是成捆打包放在工地，李胜利将其中的材料装运两车拉走，堆放在施工场地的材料总的价值不知有多少。 （5）证人李某某出庭作证的证言拟证实：我到西部购物广场工程施工期间看见有一部分建筑材料，具体数量不清楚，这些材料被李胜利的施工队用掉了。 （6）原告西部公司举证的《证明》一份拟证实：窦宏胜、关吉财在西部购物广场工程担任钢筋队的负责人期间，于2015年5月份在进入施工现场后看见工地上堆放大量的钢材、木方、模板、钢筋机械设备等，上述材料全部用于西部购物广场工程建设，其中一部分被李胜利拉到其它工地。 以上证据经质证，被告李胜利认为，施工现场的少部分材料交给了自己用在该工程上，没有68万元之多。本院认为原、被告双方因实际施工人李胜利不服从质量监管，造成停工后被解除合同的事实属实，本院予以认定；原告购置的68.0468万元的建筑材料运到工地上被李胜利使用的事实有原告西部公司马清汉出具给材料销售人的《欠条》、还款人的签字凭条、汇款银行《客户回单》、以及证人证言能够相互印证，本院予以确认。 （三）原告西部公司向法庭出示的第二组证据中被告李胜利不予认可的证据有： （1）原告西部公司举证的已支付工程款的一组《收条》证据原件24张（其中有一张是一联五张）中的3张《收条》、5张《材料清单》拟证实：原告购置的68.0468万元建筑材料运到工地上被李胜利使用，此款应计算在工程款内。即2015年10月12日西部购物广场施工员陈邦伟收到原告支付木工费10万元、2015年10月29日张海收到原告支付挖基础款7.2万元、2015年11月20日创达公司边军芹收到原告支付管理费60255元。 （2）原告西部公司举证的一份《协议》拟证实：2016年10月12日，原告法定代表人马清汉与实际施工人李胜利就西部购物广场场地的建筑材料单价达成暂由马清汉支付，具体数量按盘点数为准计算，多退少补的一致意见；即3米以上方木7元/根、横板（2.4×60）15元/张、横板（2.4×1.2）20元/张、步步紧及丝杆1.5元/根； 以上证据经质证，被告李胜利认为，《协议》我认可，但10万元的木工费《收条》我不知道，不予认可。收款人是陈邦伟，因为民工索要工资，我把我的材料顶给原告，原告替我支付了木工工资，等于我将我的东西卖给了原告。原告质证认为木工要结算工资，我替被告李胜利先支付给木工10万元工资，由于工程没有完工，就将李胜利的模板等材料作为抵押，并签订一个《协议》为证，而所抵押的材料被李胜利用在工程上。被告李胜利认为，2015年10月29日张海出具的《收条》一张挖基础支付给张海的7.2万元，我不知道，也不认识张海是谁，不予认可。2015年11月20日原告支付给创达公司的《收条》中的管理费我不予认可，因为合同是原告与被告创达公司签订的，合同中没有约定管理费。 以上经双方质证存在争议的事实与证据中：2015年10月12日西部购物广场施工员陈邦伟收到原告支付木工费10万元的事实经查属实，该笔木工费由李胜利的施工员陈邦伟领取，而李胜利的材料只是抵押，并未有原告实际占有或使用，故原告支付的10万元工资属于垫付的工程款，本院予以确认；2015年10月29日原告支付给张海挖基础款7.2万元虽然未作为工程款支付给被告李胜利本人，但开完基础的工程量已经计算在保信公司鉴定的总工程量内，故本院予以认定；被告创达公司的法定代表人认为：被告李胜利挂靠创达公司的建筑资质，对于向挂靠管理的施工单位李胜利收取3%的管理费与原告代交管理费的陈述与合同约定一致，故2015年11月20日创达公司边军芹收到原告支付管理费60255元的事实与《解除合同协议书》中约定由3%改为1%并不矛盾。相反能够相互印证，故该组证据所证明的事实本院予以确认。 （四）原告西部公司向法庭出示的第三组证据中被告李胜利不予认可的证据有： （1）青海农信社《客户回单》8张拟证实：西部公司分别于2015年9月21日、同年10月13日、同年12月21日、2016年3月21日、同年6月21向都兰县农村信用合作社联社用贷款500万元用于支付李胜利工程款以及产生的利息分别为：125180.56元、100000元（支付陈邦伟工程款）、79534.72元、100000元（偿还贷款500万本金）、76484.24元、45000元、77324.72元32324.72元。 （2）都兰县农村信用合作联社的《证明》一份拟证实：西部公司向都兰县农村信用合作社联社用分别于2015年9月21日偿还利息65180.56元、2015年12月21日偿还利息79534.72元、2015年12月21日偿还500万元贷款本金10万元、2016年3月21日偿还利息76484.24元、2016年6月21日偿还利息77324.72元,合计利息228932.24元。 以上证据经被告李胜利质证认为：承建原告的西部购物广场是事实，但双方并没有约定支付贷款利息，故不予承担。原告西部公司认为：当时被告李胜利承诺可以支付贷款利息，所以要求予以支付。上述证据所证实的事实真实性、合法性本院予以认定，但双方在合同中未约定工程款是否从银行贷款，是否支付贷款利息的约定，该款项的偿还与产生的利息与本案无关联性，本院不予认定。 二、被告李胜利举证的证据部分 （一）被告李胜利向法庭出示的下列所有证据原告西部公司均不予认可： （1）《投标总价》预算书一份拟证实：该工程施工前有一个施工队做好基础后被我施工队拆掉，这部分工程量在之前的预算中没有显示，总价值为98263元，应当计算在总造价中。该证据原告不予认可，认为：李胜利承包工程时，已经有基础，后由于设计变更只是让被告李胜利往下挖了1.2米，起初双方商定这些费用均由被告李胜利自己承担，且全部包括在总工程造价中，挖基础是总工程的基础，怎么还要另外计算。这次工程鉴定中已经包含了基础在内的所有工程造价，因此不能重复计算。 （2）《施工图》两份拟证实：原告西部公司将工程发包给被告后，图纸进行了更改，造成工程没有按时完成，造价等也无法计算。该证据经原告质证认为：二份图纸之间并不矛盾，第一份图纸是草图，第二份图纸是在审查的基础上正式出的施工图，任何设计单位都是这样的。本工程的实际工程量不是按图纸设计的面积计算，而是按照李胜利实际完成的工程量计算的。第二被告创达公司认为，设计院根据审查出来的问题要进行修正和改正，在整改的基础上出第二份图纸是正常的。 上述证据所证实的事实真实性、合法性本院予以认可，由于总工程量是按照实际施工现场完工所作出的鉴定意见，故与图纸无关。因基础开挖的工程量在保信公司的鉴定书中包含了所有的工程量，另外双方在施工合同中对拆除原基础，开挖1.2米深的基础工程约定不明，应视为无约定。因此被告李胜利要求在鉴定的总工程中再加这部分工程量的意见于法无据，本院不予认定。 三、经法院委托有关单位出具的证据 经当事人双方协商共同选择由本院委托青海保信工程造价司法鉴定所于2016年8月15日作出的关于都兰县西部购物广场工程造价《司法鉴定意见书》，诉讼当事人对该鉴定意见予以认可，无异议。以上对于当事人双方没有异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定的事实如下：原告西部公司与被告创达公司及其委托代理人李胜利于2014年9月26日签订了“西部购物广场”的《建设工程施工合同》，该合同约定：工程内容新建框架结构、地下**、地上**，建筑面积为4912.50平方米，工程造价为6025500元，开工时间为2014年9月30日，竣工时间为2015年10月底，合同对通用条款及专用条款都作了明确规定。另合同约定（1）施工单位严格按图纸设计进行施工，不得任意更改图纸中的任何项目，如需更改必须通（过）相关单位，同意签证后方可变更；（2）本工程造价的计算方法为负一层每平方米840元，地面为每平方米1420元之和为总造价；（3）本工程施工资料、试验费、资料人员工资、由施工方支付；（4）本工程款支付完成后，施工方提供建筑工程税务发票；（5）工程造价地上1420元，地下840元每平方米。合同对贷款利息及违约责任无约定的条款。被告李胜利作为实际施工人在施工期间建筑面积由4912.5平方米变更为5600平方米，但由于工程质量问题双方产生矛盾，2015年7月31日原告西部公司与创达公司以李胜利的施工队不服从工程管理为由解除合同。原告西部公司诉诸法院，双方对实际施工量产生异议，经法院委托原告西部公司与被告李胜利双方协商共同选择由青海保信工程造价司法鉴定所对实际完成工程量按合同约定进行评估鉴定。青海保信工程造价司法鉴定所的鉴定意见认为：（一）李胜利施工的都兰县西部购物广场根据图纸计算实际总造价为￥12385289.42元；（二）李胜利施工的都兰县西部购物广场根据图纸计算实际已完工程造价为￥5912389.45元；（三）李胜利施工的都兰县西部购物广场根据图纸，再结合合同单方造价计算下浮比例得出最终已完成工程造价为￥3021149.91元；《建设工程施工合同》约定本工程造价的计算方法为负一层每平方米840元，地面为每平方米1420元之和为总造价与青海保信工程造价司法鉴定所的鉴定意见（三）一致，本院予以确认。 本案各方当事人争执的焦点：1、原告西部公司与创达公司签订的《工程建设施工合同》与《解除合同协议书》合同是否有效？2、创达公司将原告的西部购物广场建设工程转包给没有资质的被告李胜利所达成的口头协议是否合法有效？3、工程造价如何确定？原告西部公司认为：西部购物广场的造价以《鉴定意见》（三）即：根据图纸计算实际工程量的基础上，再结合合同单方造价下浮比例为最终造价3021149.91元为准。被告李胜利人认为：西部购物广场的造价以《鉴定意见》（二）即：根据图纸计算实际已完工程造价5912389.45元为准。4、原告自行购置的材料款如何确认？原告西部公司认为已支付被告李胜利工程款3164674元，按《鉴定意见》（三）造价3021149.91元计算已经超支，超支部分应当返还。被告李胜利人认为：原告西部公司已付款项3164674元中应扣除680468元材料款，再扣除基础拆除部分的工程量98263元，按《鉴定意见》（二）造价5912389.45元计算，原告西部公司尚欠工程款，原告应当支付剩余工程款。5、原告要求二被告应当承担贷款500万元的利息228932.24元，并承担工程有关的一切费用24万元、税金20万元、工程技术人员工资约7万元等费用是否合理。 本院认为，原告西部公司与被告创达公司、被告李胜利建设施工合同纠纷一案，各方当事人签订的《工程建设施工合同》与《解除合同协议书》其内容不损害社会公共利益,不违反法律、行政法规，其内容符合法律规定，本院予以确认。被告李胜利承认原告西部公司已给付2385943元工程款的诉讼请求部分，不违反法律法规，本院予以支持；在法院主持下原告西部公司与被告李胜利双方共同选定的青海保信工程造价司法鉴定所作出的鉴定意见双方均无异议，本院予以认定该鉴定书合法有效；原告西部公司所贷工程款所产生的利息无约定，不予支持。原告西部公司请求依法判令二被告承担税金及其它工程费用和人员工资,以及工程有关的一切费用已经包含在保信公司的鉴定书总工程量中，不宜重复计算；被告要求在总工程量中加上开挖基础、拆除原基础部分的工程量已经包含在保信公司的鉴定书总工程量中，不宜重复计算； 综上所述，原告西部公司与被告创达公司、被告李胜利三方双方当事人在建设施工合同履行过程中因工程质量问题被有关单位责令停工，并由此发生矛盾被合同当事人单方解除合同的事实清楚，即：原告西部公司发包给被告创达公司及被告李胜利的西部购物广场工程因被告李胜利违反相关建筑规定致使原告不能实现合同目的而被解除合同的事实属实。根据《合同法》的有关条款规定：当事人一方迟延履行合同或者有其他违约行为致使不能实现合同目的情形的，当事人可以解除合同；合同解除后合同的权利与义务终止，但不影响合同中结算和清理条款的效力。故原告西部公司超支的工程款被告李胜利应当结算并予以返还；鉴于被告创达公司在合同履行过程中收取工程发包方的管理费，故应当在收益的范围内承担责任。因此，原告西部公司要求二被告退还超支工程款的诉讼请求予以支持，其它诉讼请求均不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条（四）、第九十八条之规定，判决如下： 一、被告李胜利于本判决书生效之日起三十日内一次性返还原告都兰县西部服务有限责任公司超支的工程款143524.09元。（实际支付工程款3164674元减去根据合同，再结合合同单方造价计算下浮比例完成工程造价3021149.91元的差价）。 二、青海创达建筑安装工程有限责任公司在收取管理费60255元的范围内对判决书第一项承担责任。 三、驳回原告都兰县西部服务有限责任公司请求二被告支付贷款利息228932.24元，并承担工程有关的一切费用240000元、税金200000元、工程技术人员工资70000元的诉讼请求。 四、司法鉴定费113000元（原告预交），由原告都兰县西部服务有限责任公司、被告李胜利各承担56500元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5800元，由原告都兰县西部服务有限责任公司承担2900元，由被告李胜利承担1450元，被告青海创达建筑安装工程有限责任公司承担1450元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院。 审 判 长  张永国 代理审判员  赵波涛 人民陪审员  孙建中 二〇一七年元月十一日 书 记 员  周倩文