鞍山市铁东区人民法院
民 事 判 决 书
（2012）东民二初字第1470号
原告：刘志佳，男，1990年11月8日出生，汉族，建筑工人。住所地：辽宁省葫芦岛市连山区山神庙乡上塔沟村塔西沟屯**号。身份证号码：2114021990********。
委托代理人：王丹，葫芦岛市连山区化工街道法律服务所法律工作者。
被告：沈阳山盟建设集团有限公司。住所地：沈阳市皇姑区昆山中路***号。注册号：210100000015107。
法定代表人：刘培华，该公司董事长。
委托代理人：李锦漳，该公司职员。
被告：孙明全，男，1962年6月4日出生，汉族，建筑施工队队长，住所地：吉林省集安市财源镇北屯村*组。身份证号码：2205221962********。
第三人：湖北梦都建筑劳务有限公司。住所地：湖北省云梦县城关梦泽大道**号。注册号：420923010002450。
法定代表人：任国清，该公司经理。
委托代理人：张俊明，辽宁人民律师事务所律师。
第三人：湖北梦都建筑劳务有限公司沈阳分公司。住所地：沈阳市皇姑区嘉陵江街**号。注册号：210105100004660（1-1）。
法定代表人：康国海，该公司经理。
委托代理人：张俊明，辽宁人民律师事务所律师。
原告刘志佳因与被告沈阳山盟建设集团有限公司、孙明全提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2012年11月23日受理后，依法组成合议庭，并于2013年3月1日依法变更合议庭。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条之规定，本院于2013年4月12日依法追加湖北梦都建筑劳务有限公司沈阳分公司为第三人，于2013年5月17日依法追加湖北梦都建筑劳务有限公司为第三人。本院于2013年9月24日公开开庭进行了审理。原告刘志佳及其委托代理人王丹、被告沈阳山盟建设集团有限公司的委托代理人李锦漳、被告孙明全及第三人湖北梦都建筑劳务有限公司和湖北梦都建筑劳务有限公司沈阳分公司的委托代理人张俊明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2011年5月，原告刘志佳来到鞍山市高新区的沈阳山盟建设集团有限公司工地干活，每月工资3000元，当时原告的雇主是被告孙明全。2011年7月6日，原告在打混凝土时，因摘钩失落受伤至鞍山市第四医院住院治疗207天。经鉴定，原告的伤情构成九级伤残。故原告要求被告赔偿原告误工费42000元、伤残赔偿金92892元、护理费3000元、伙食补助费6210元、营养费6210元、交通费5000元，合计155312元。关于被告沈阳山盟建设集团有限公司提供的承包合同，该合同系内部承包合同，本合同末页应有时间，但该承包合同无时间，故该合同原则上不生效，应当对原告的损失承担连带责任。关于湖北梦都建筑劳务有限公司沈阳分公司与孙明全签订的协议，其责任约定无效。
被告沈阳山盟建设集团有限公司辩称：原告起诉主体错误。我公司与原告不存在雇佣关系，与原告没有签订过任何书面合同，无经济往来，没给原告提供过劳动报酬。原告为被告孙明全提供劳务过程中不受我公司控制。被告孙明全与原告系雇佣关系，但被告孙明全不是我公司的项目经理，只是混凝土施工项目的承包人，我公司与被告孙明全无任何形式的授权和委托。涉案工程项目经理康国海即实际施工人对赔偿项目及支付已达成协议，并由实际施工人实际支付了相关费用。请求法院驳回原告对我公司的诉讼请求。另外，原告提供的交通费票据真实性有异议，收据有连号现象，不符合常规。
被告孙明全辩称：原告五月份到工地工作，之前我找的人不够用，所以找到原告，我也是康国海的工人，是给康国海打工，仅负责给工人发工资。我没有承包过活儿，但我负责给康国海找工人，同时在账上签字，工人不签字。关于孙明全与康国海之前签订的书面协议，是康国海以给工人开工资为条件，我无奈之下才签的协议。
第三人湖北梦都建筑劳务有限公司和湖北梦都建筑劳务有限公司沈阳分公司辩称：我公司作为实际施工人承包了由鞍山天泽房地产开发有限公司开发沈阳山盟建设集团有限公司施工的“鞍山地王国际”项目的部分工程。被告孙明全承包了该工程混凝土部分的施工。原告刘志佳系孙明全雇佣。2011年5月，原告因违章作业受伤，对此我公司于2012年1月18日与孙明全达成协议书。在该协议书中，我公司本着人道主义主动承担了五万余元的医疗和护理费用，现包括原告和刘玉辉我公司已经实际支付了共计八万余元。原告受雇于孙明全，应由孙明全承担相应责任。请求法院驳回原告对我公司的诉讼请求。原告起诉的伤残赔偿金计算应按照户口性质计算；误工费应按照实际医院诊断书实际休息天数计算，但原告提供的休工诊断是后补的，真实性有异议；营养费需依据手术营养证明；交通费按照合理支出赔付，交通费数额过高，不合理，住院期间不存在交通费；做出原告提供的证言的证人应出庭；原告提供的2份证明居住日期不一致；豆腐坊出具的证明无聘用合同佐证，无暂住证，后补的所谓证明的真实性、关联性均有异议。
经审理查明：由鞍山天泽房地产开发公司开发的鞍山地王国际商品楼工程的总承包方为沈阳山盟建设集团有限公司。该公司在承包该工程后将土建、水、电项目转包给第三人湖北梦都建筑劳务有限公司沈阳分公司。湖北梦都建筑劳务有限公司沈阳分公司将混凝土部分工程转包给被告孙明全。原告受雇于孙明全，从事该工程的具体施工，并从原告处获得报酬，孙明全为雇员提供伙食。2011年7月6日13时许，原告工作时使用的机器发生故障，原告和案外人刘玉辉在无任何保护措施的情况下修理该机器。此时，机器发生倾斜，原告和刘玉辉从施工楼层上坠落，钢筋从原告右大腿后内侧贯穿，直肠贯穿。同日，原告被送至鞍山市第四医院住院治疗207天，后治愈出院。医院在出院记录中“住院情况”一栏载明“营养支持治疗”，在“出院医嘱”一栏载明“6个月内禁止重体力劳动”，“加强营养”。住院初期，原告自行雇佣护工一人，历时1个月，后期均由湖北梦都建筑劳务有限公司沈阳分公司雇佣护工护理，同时湖北梦都建筑劳务有限公司沈阳分公司已经垫付了原告全部医疗费。原告因此次事故产生伙食补助费6210元、护理费2751.8元、误工费25447.7元、交通费1500元和营养费6210元。2013年7月31日，鞍山交通医院法医司法鉴定所出具鉴定意见：刘志佳腹部伤情构成九级伤残。
另查，2012年1月18日，第三人湖北梦都建筑劳务有限公司沈阳分公司与孙明全达成协议，约定湖北梦都建筑劳务有限公司沈阳分公司主动承担原告刘志佳及案外人刘玉辉医疗费，其他费用不再承担；被告孙明全承担伤者刘志佳、刘玉辉的误工费、护理人员工资、生活费、一次性补贴费以及除医疗费以外的其他费用。协议达成时，原告刘志佳及案外人刘玉辉均不在场。
再查，原告刘志佳系农村户口，但常年居住在城镇。
再查，湖北梦都建筑劳务有限公司沈阳分公司系湖北梦都建筑劳务有限公司的分公司，注册资本为0元。
上述事实，原告刘志佳提供的证据有病历1组、休工诊断书3份、司法鉴定意见书1份、刘志阳证人证言1份、街道及派出所证明1份、出租车客票1组、高速公路通行费1份及其部分当庭陈述。被告沈阳山盟建设集团有限公司提供的证据有：承包合同1份及其部分当庭陈述。被告孙明全提供的证据有：部分陈述。第三人湖北梦都建筑劳务有限公司和湖北梦都建筑劳务有限公司沈阳分公司提供的证据有：协议书1份、结算单3份、台账1组及其部分当庭陈述。以上证据经庭审质证及本院审查，所证事实足资认定，予以采信。原告提供的由凤兰山泉水石磨豆腐店石丹出具的证明以及刘志阳出具的证明，因无正规公章，证人未到庭，真实性不能确定，故本院不予采信。
本院认为：依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，被告孙明全从湖北梦都建筑劳务有限公司沈阳分公司处结算工程款，并负责施工工人（包括原告刘志佳）的伙食，向工人支付劳务报酬。工人由孙明全选任，在从事劳务活动时受孙明全控制和监督。可见孙明全与其控制的施工工人（包括原告刘志佳）已经形成劳务关系。孙明全无资质却承包工程，刘志佳未尽谨慎施工义务，在无任何保护措施的情况下修理施工机器导致坠落，本院认为孙明全对刘志佳所受伤害承担70%责任，刘志佳应当对自己所受伤害承担30%责任。
《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。第三人湖北梦都建筑劳务有限公司沈阳分公司明知孙明全无资质和安全生产条件而将工程分包给孙明全，放任生产安全隐含存在，其行为违反法定义务。关于湖北梦都建筑劳务有限公司沈阳分公司已与孙明全达成协议的抗辩，因该协议系湖北梦都建筑劳务有限公司沈阳分公司和孙明全关于缔约双方责任划分的约定，刘志佳未签字且不知情，故该协议对刘志佳不发生约束效力。因湖北梦都建筑劳务有限公司沈阳分公司系湖北梦都建筑劳务有限公司的分公司，因分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故湖北梦都建筑劳务有限公司应与孙明全承担连带赔偿责任。被告沈阳山盟建设集团有限公司将项目转包给有施工资质的第三人湖北梦都建筑劳务有限公司沈阳分公司，故不承担赔偿责任。
关于原告要求赔付6210元伙食补助费的请求，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”之规定，结合原告住院天数和诉讼请求，本院予以支持。
关于原告要求赔付护理费3000元的请求，原告自认除1个月外被告均雇佣了护工照顾原告，故要求侵权人支付1个月的护理费，但原告未提供雇佣护工价格的相关证据，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算”和第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，本院参照2013年度居民服务和其他服务业平均工资33021元，认定原告1个月产生的护理费为2751.8元（33021／12=2751.8）。
关于原告要求赔付42000元误工费的请求，原告提供的休工诊断记载的休工天数为267天。原告未签订劳务合同，无固定收入，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，本院参照2013年度建筑业平均工资34788元，认定原告住院及出院后遵医嘱休工共计267天产生误工损失为25447.7元（34788／365＊267=25447.7）。关于原告依据“出院医嘱”一栏中载明的“6个月内禁止重体力劳动”主张误工费的主张，因该医嘱不排斥原告在出院6个月内从事轻体力劳动，故在无相应休工诊断佐证的情况下，本院对该主张不予支持。
关于原告要求赔付5000元交通费的请求，鉴于被告系外地人口，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算”，本院酌定原告产生的交通费为1500元。
关于原告要求被告赔偿营养费6210元的请求，医院在出院记录中“住院情况”一栏明确载明“营养支持治疗”，在“出院医嘱”一栏明确载明“加强营养”，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”之规定，本院予以支持。
关于原告要求赔付伤残赔偿金92892元的请求，经鞍山交通医院法医司法鉴定所鉴定，原告腹部伤情构成九级伤残。原告出具葫芦岛市公安机关及街道办事处证明1份，证明刘志佳在2009年12月10日至2011年2月在城镇居住，孙明全自认刘志佳于2011年5月来到工地，故本院认定原告的经常居住地为城镇，但原告据以证明经济收入来源于城市的由凤兰山泉水石磨豆腐店石丹出具的手写证明无正规公章，石丹未出庭作证，且未提供石丹的身份信息和该豆腐坊的营业执照，真实性无法确认，故本院不予采信。农村人口只有经常居住地或主要收入来源地之一项在城镇，适用农村标准和城镇标准的中间值来计算相应的人身损害赔偿数额为宜，故本院认定原告的残疾赔偿金为65214元［（23223＋9384）／2＊20＊20%=65214）］。
综上，原告因此次事故遭受的损失为伙食补助费6210元、护理费2751.8元、误工费25447.7元、交通费1500元、营养费6210元和残疾赔偿金65214元，合计107333.5元。孙明全、湖北梦都建筑劳务有限公司应连带赔偿原告刘志佳75133.45元（107333.5＊0.7=75133.45）。
综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条之规定，判决如下：
一、被告孙明全、第三人湖北梦都建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告刘志佳伙食补助费、护理费、误工费、交通费、营养费和残疾赔偿金合计75133.5元；
二、驳回原告刘志佳其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3330元（原告已预交），由原告刘志佳承担1719元，由被告孙明全、第三人湖北梦都建筑劳务有限公司连带承担1611元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉至鞍山市中级人民法院。
审 判 长 吕 欧
人民陪审员 刘俊明
人民陪审员 周秀华
二〇一四年六月二十日
书 记 员 金 兰