福建省石狮市人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）狮刑初字第2182号
公诉机关福建省石狮市人民检察院。
被告人蔡文猛，男，1982年12月16日出生，汉族，初中文化，无业，住福建省石狮市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2012年9月27日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。
辩护人杨伟良、卜水龙，福建致一律师事务所律师。
石狮市人民检察院于2013年5月24日以狮检刑诉（2013）969号起诉书指控被告人蔡文猛犯贩卖毒品罪，向本院提起公诉。本院于同年6月26日以（2013）狮刑初字第1112号刑事判决书作出判决。宣判后，被告人蔡文猛提出上诉，泉州市中级人民法院于10月28日作出（2012）泉刑终字第693号刑事裁定书，裁定本案发回重审。本院于11月4日重新立案，依法另行组成合议庭，于2014年4月24日公开开庭审理了本案。石狮市人民检察院指派检察员蔡水心出庭支持公诉，被告人蔡文猛及其辩护人卜水龙到庭参加诉讼。现已审理终结。
石狮市人民检察院指控，2012年间，被告人蔡文猛先后多次单独或指使蔡某甲（1995年9月9日出生，分案起诉）来到石狮市各地，贩卖毒品给陈某某、蔡某乙、高某某、刘某某等人吸食。具体事实如下：
1、2012年初的一天下午，陈某某通过电话联系蔡某甲购买毒品，蔡某甲从被告人蔡文猛处取得0.05克“冰毒”（即甲基苯丙胺，下同）后，来到石狮市闽南理工学院学生宿舍楼6号楼415室出售给陈某某。
2、2012年初的一天傍晚，陈某某通过电话联系蔡某甲购买毒品，蔡某甲从被告人蔡文猛处取得0.05克“冰毒”后，来到石狮市闽南理工学院学生宿舍楼6号楼312室以人民币50元的价格出售给陈某某。
3、2012年4月的一天晚上，陈某某通过电话联系蔡某甲购买毒品，蔡某甲从被告人蔡文猛处取得0.05克“冰毒”后，来到石狮市星期天酒店出售给陈某某。
4、2012年9月5日左右的一天下午，陈某某到石狮市宝岛酒店找蔡某甲购买毒品，蔡某甲从被告人蔡文猛处取得0.05克“冰毒”以人民币50元的价格出售给陈某某后，将毒资交给被告人蔡文猛。
5、2012年9月8日左右的一天下午，陈某某到石狮市宝岛酒店找蔡某甲购买毒品，蔡某甲从被告人蔡文猛处取得0.05克“冰毒”以人民币50元的价格出售给陈某某后，将毒资交给被告人蔡文猛。
6、2012年9月15日左右的一天傍晚，陈某某到石狮市宝岛酒店找蔡某甲购买毒品，蔡某甲从被告人蔡文猛处取得0.05克“冰毒”以人民币50元的价格出售给陈某某后，将毒资交给被告人蔡文猛。
7、2012年9月18日左右的一天晚上，陈某某通过电话联系蔡某甲购买毒品后，来到石狮市金盛花园酒店701房间，被告人蔡文猛将0.05克“冰毒”以人民币50元的价格出售给陈某某。
8、2012年9月26日凌晨，陈某某通过电话联系蔡某甲购买毒品后，拉到石狮市金盛花园酒店701房间，被告人蔡文猛将0.05克“冰毒”以人民币50元的价格出售给陈某某。
9、2012年9月10日左右的一天凌晨，蔡某乙通过电话联系蔡某甲购买毒品，蔡某甲从被告人蔡文猛处取得1.2克“K粉”（即氯胺酮，下同）后，来到石狮市蚶江镇莲塘村前埔北区22号以人民币100元的价格出售给蔡某乙。
10、2012年9月18日左右的一天晚上，蔡某乙通过电话联系蔡某甲购买毒品，蔡某甲伙同被告人蔡文猛来到石狮日报社门口处，将1.2克“K粉”以人民币100元的价格出售给蔡某乙。
11、2012年9月21日左右的一天，蔡某乙通过电话联系蔡某甲购买毒品，蔡某甲从被告人蔡文猛处取得1.2克“K粉”后，来到石狮市蚶江镇莲塘村前埔北区22号以人民币100元的价格出售给蔡某乙。
12、2012年3月的一天，被告人蔡文猛来到石狮市恒达网吧以人民币30元的价格出售“K粉”给高某某。
13、2012年3月的一天，被告人蔡文猛来到石狮市永宁镇冰岛酒店门口以人民币30元的价格出售“K粉”给高某某。
14、2012年6月20日晚上，被告人蔡文猛来到石狮市永宁镇沙美头加油站以人民币40元的价格出售“K粉”给高某某。
15、2012年9月10日晚上，被告人蔡文猛来到石狮市濠江路旧拘留所附近以人民币40元的价格出售“K粉”给高某某。
16、2012年9月27日凌晨，被告人蔡文猛在其驾驶的小轿车上出售“K粉”给高某某。
17、2012年9月初的一天晚上，被告人蔡文猛来到石狮市长福车站附近的一条公路旁以人民币50元的价格出售“K粉”给刘某某。
18、2012年9月20日左右的一天晚上，被告人蔡文猛来到石狮市宝岛酒店一楼大厅以人民币50元的价格出售“K粉”给刘某某。
19、2012年9月26日晚上，被告人蔡文猛来到石狮市金盛酒店607房出售“K粉”给刘某某。
2012年9月27日，公安机关在石狮市金盛酒店607房间抓获被告人蔡文猛及蔡某甲，并从被告人蔡文猛处缴获19个用来装毒品的塑料袋、4张用来吸食毒品的锡纸等物品，从蔡某甲处缴获28.99克“摇头丸”（即MDA、MDMA）、22.61克“K粉”、0.88克“冰毒”、1台电子称等物品，现场还查获1台微型电子称等物。
公诉机关指控上述事实的证据有证人证言、书证、鉴定意见、检查、辨认笔录及被告人供述。据此，公诉机关认为，被告人蔡文猛多次单独或利用未成年人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，折合海洛因17.0855克，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，提请依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、六、七款、第二十五条第一款和第二十六条的规定追究刑事责任。
法庭上，被告人蔡文猛辩称公诉机关的指控均不属实，第4、5、6、10起与他有关联，是因他有与陈某某一起吸毒，陈某某不好意思几次给了50元，但被蔡某甲拿走。辩护人提出，被告人蔡文猛只实施指控的第4、5、6、10起贩毒，且是贩卖给蔡某甲再由其转卖给陈某某、蔡某乙，与蔡某甲并非共同犯罪。
经审理查明：
2012年9月5日左右、8日左右及15日左右，陈某某经电话联系蔡某甲（1995年9月9日出生，分案起诉）购买毒品后，先后3次来到石狮市宝岛酒店找蔡某甲，蔡某甲每次在现场向被告人蔡文猛取得0.05克“冰毒”以人民币50元的价格出售给陈某某，并将毒资交给被告人蔡文猛。
同月18日左右的一天晚上，蔡某乙经电话联系蔡某甲购买毒品后，来到石狮日报社门口处找蔡某甲，蔡某甲在现场向被告人蔡文猛取得1包“K粉”以人民币100元的价格出售给蔡某乙，并将毒资交给被告人蔡文猛。
同月27日，公安机关在石狮市金盛酒店607房间抓获被告人蔡文猛及蔡某甲，从被告人蔡文猛处缴获19个用来装毒品的塑料袋、4张用来吸食毒品的锡纸及1把手机。
上述事实，有公诉机关提交的下列证据予以证明：
1、证人陈某某证言，证实他3次打电话给蔡某甲向其购买冰毒，蔡某甲说在石狮市宝岛酒店，他到那里后向蔡某甲买50元冰毒，蔡某甲在现场向蔡文猛要了1包冰毒卖给他，他将50元给蔡某甲，蔡某甲再将钱交给蔡文猛。
2、证人蔡某乙证言，证实他打电话向蔡某甲买100元K粉，蔡某甲叫他到石狮日报社门口等，后来蔡某甲和被告人蔡文猛一起过来交易，蔡某甲从蔡文猛处拿毒品给他，收钱后将钱交给蔡文猛。
3、证人蔡某甲证言，证实陈某某3次打电话给他后到宝岛酒店找他买毒品，他向蔡文猛拿1包50元的冰毒卖给陈某某。蔡某乙打电话向他购买100元K粉，他和蔡文猛开车到石狮市日报社交易，卖给蔡某乙的K粉是蔡文猛事先包好的，他再找蔡文猛拿。
4、辨认笔录，证实陈某某辨认出被告人蔡文猛与蔡某甲及贩毒地点，蔡某乙辨认出被告人蔡文猛与蔡某甲。
5、手机通话清单，证实陈某某与蔡某甲、被告人蔡文猛之间的通话情况。
6、现场检查笔录、提取笔录、称重笔录及照片、扣押、发还物品清单、毒品实物上缴收据及物证检验报告，证实2012年9月27日7时7许，公安人员在石狮市金盛花园酒店607房间从蔡文猛身上查获塑料袋、锡纸及手机，从蔡某甲身上查获“K粉”、“冰毒”、“摇头丸”等物并已上缴，“K粉”、“冰毒”中分别检出氯胺酮、甲基苯丙胺成份。
7、现场检测报告书及检测照片，证实被告人蔡文猛及蔡某甲尿液经氯胺酮、甲基安非他明、二亚甲基双氧安非他明检测试剂（胶体金法）检测均呈阳性，陈某某尿液经甲基安非他明检测试剂检测呈阳性。
8、户籍证明，证实被告人蔡文猛的身份情况。
以上证据，经法庭举证、质证，予以确认。
公诉机关指控被告人蔡文猛参与第1、2、3、9、11起贩毒，提供的证据只有证人蔡某甲证言，其中还证实其是从5月才开始跟随被告人蔡文猛，而证人陈某某、蔡某乙证言在证实该几次经电话联系后向蔡某甲购毒时并未提及被告人蔡文猛参与，而被告人蔡文猛对指控予以否认，因此，该部分指控证据不足，不能成立。公诉机关指控被告人蔡文猛参与第7、8起贩毒，因证人陈某某证言证实其与蔡某甲电话联系后前往购毒时蔡某甲不在，其是与被告人蔡文猛交易，而被告人蔡文猛对指控予以否认，因此，指控该两起陈某某在与蔡某甲电话联系之后有与蔡文猛实际完成毒品交易证据不足，不能成立。公诉机关指控被告人蔡文猛实施第12、13、14、15、16、17、18、19起贩毒，提供的证据分别只有证人高某某、刘某某证言，而被告人蔡文猛对指控予以否认，因此，该部分指控证据不足，不能成立。公诉机关指控被告人蔡文猛参与第4、5、6起贩毒，提供的证据有证人蔡某甲、陈某某证言，参与第10起贩毒，提供的证据有证人蔡某甲、蔡某乙证言，分别证实陈某某、蔡某乙电话联系蔡某甲后前往购买毒品，现场交易时蔡某甲向被告人蔡文猛取得毒品出售并将毒资交给被告人蔡文猛，证据之间能够相互印证，足以认定，被告人蔡文猛辩称其没有贩毒的辩解不予采纳。辩护人提出被告人蔡文猛只实施指控的第4、5、6、10起贩毒的辩解予以采纳。
本院认为，被告人蔡文猛明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，贩卖次数为4次，属多次贩毒。公诉机关指控的罪名成立。对于公诉机关指控被告人蔡文猛指使、利用蔡某甲贩卖毒品，在共同犯罪中起主要作用、是主犯，并将案发现场从蔡某甲身上扣押的毒品计为被告人蔡文猛贩毒数量的指控，以及辩护人提出本案并非共同犯罪的辩护意见，经查，关于蔡某甲是否受被告人蔡文猛指使、利用贩毒，公诉机关提供的证据只有证人蔡某甲证言，证实其是跟随被告人蔡文猛，受其指使贩毒，证人陈某某、蔡某乙在该方面的证言或只是一般观感，或是听说于蔡某甲的传来证据，均不足以作为证明该事实的佐证，而被告人蔡文猛对此予以否认，因此，根据本案现有证据，可以认定蔡某甲是在购毒者首先向其提出购买毒品后，为购毒者与蔡文猛撮合进行现场交易并居中交接毒品、毒资，属于共同犯罪，但不能认为蔡某甲仅是单纯受被告人蔡文猛指使、利用而贩毒并予以区分主、从犯，且在蔡某甲另有单独贩毒行为可能性无法排除的情况下，不能将从蔡某甲身上查扣的毒品直接认定计为蔡文猛的贩毒数量，公诉机关的指控及辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第二十五条第一款和第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人蔡文猛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年9月27日起至2015年12月26日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、扣押在公安机关的作案工具塑料袋十九个、锡纸四张、诺基亚C7手机一部，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 尤祖荣
代理审判员 吴斌斌
人民陪审员 缪一玉
二〇一四年五月二十三日
书 记 员 蒋正伟
附：本案适用《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。