江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）通中民终字第1009号
上诉人（原审被告）陆辉。
委托代理人姚健，江苏清竹律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）海门市江海饲料经营部，住所地海门市悦来镇。
负责人陈平，经理。
委托代理人秦磊，江苏翔律律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）潘洪新。
委托代理人蔡黄平，江苏海萌律师事务所律师。
上诉人陆辉因与被上诉人海门市江海饲料经营部（以下简称江海经营部）、潘洪新提供劳务者受害责任纠纷一案，不服海门市人民法院（2014）门包民初字第0855号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，陆辉系海门市创鑫铝合金门窗厂业主，潘洪新自2013年初起即在该厂工作。2013年8月，因江海经营部门前雨篷上安装的向陆辉购买的钢化玻璃开裂，存有安全隐患，该经营部负责人陈平联系陆辉，要求其派人将钢化玻璃予以拆除。同年8月10日上午，陆辉通知其厂里负责人陈卫忠并指派潘洪新及案外人张飞鹏携带脚手架至江海经营部拆除钢化玻璃。在拆除过程中，因破损的钢化玻璃掉落撞击潘洪新站立的脚手架，致使潘洪新跌落受伤。
事故发生后，潘洪新被送至海门市人民医院救治，经手术治疗后于2013年8月27日出院。2014年7月29日，经南通市第一人民医院司法鉴定所鉴定，潘洪新高坠致左胫腓骨骨折，左距骨骨折，遗有左踝关节活动受限，构成人损十级伤残。潘洪新出院后休息期为150日；出院后护理期为45日，护理人数住院期间为二人，非住院期间为一人；出院后营养期为60日；二次手术费约8000元，相关休息期为30日，护理期为10日，护理人数为一人，营养期为10日。
另查明，事故发生后陆辉已支付了43000元。
原审认为，根据双方举证质证，本案的争议焦点为：1、潘洪新、陆辉在本案事故中是否存有过错。2、潘洪新主张的各项损失是否合理。
关于争议焦点1，根据潘洪新的陈述，可以证实其在拆除钢化玻璃时站立于高约2米左右的脚手架上，未佩戴安全绳亦未采取其他安全保障措施。可见，潘洪新在执行具有一定危险的作业时，未谨慎注意自身安全，采取相应的安全保障措施，存有一定的过失。
陆辉作为潘洪新的雇主，指派其从事具有一定危险的工作时，应当对于雇员在从事雇佣活动的行为进行必要的管理、指导，提供相应的安全保障设备，做好相应的安全防护措施。现陆辉在潘洪新从事拆除钢化玻璃的工作时未提供安全绳或其他安全保障设备，采取应有的安全保障措施，亦存有过错。
江海经营部因该部门前雨篷上安装的钢化玻璃破裂存有安全隐患，遂将拆除工作交由陆辉执行。陆辉辩称钢化玻璃拆除工作系其无偿帮忙，未收取费用，应为义务帮工。义务帮工系帮工无偿向被帮工人提供劳务。本案中，陆辉接受江海经营部的要求，指派其雇员并携带相应设备进行钢化玻璃拆除工作。可见陆辉提供的不仅仅限于劳务，而是通过其雇佣的工人及自有的工具独立作业，完成工作任务，故陆辉与江海经营部之间应为承揽关系。此外，江海经营部门前破损存有安全隐患的钢化玻璃系向陆辉购买，江海经营部发现因玻璃破损存有安全隐患后通知出卖人，陆辉予以拆除亦符合常理。故陆辉的该项辩称，法院不予采纳。定作人应当对承揽人的资质、工作能力、设备等进行审核。因海门市创鑫铝合金门窗厂工商登记资料所载明的经营范围为“铝合金，塑料门窗、不锈钢制品加工、销售”，且在实际作业中陆辉亦未提供必要的安全保障设备及安全施工条件。江海经营部将雨篷钢化玻璃的拆除工作交由陆辉执行存有选任过失。
根据本起事故发生的原因及各方过错的大小，法院酌定潘洪新因本起事故所致的损失应由陆辉承担60%的赔偿责任，江海经营部承担20%的赔偿责任，其余损失由潘洪新自负。
关于争议焦点2，原审法院认定如下：1、医疗费。潘洪新提供了海门市人民医院医疗费收据5份（金额为36813.3元），海门市人民医院惠人服务部收据、发票共13份（金额为100元）、海门市树勋大药房发票2份（金额为200元）。医疗费应根据医疗机构出具的收据或发票，结合病历确定。潘洪新主张的在海门市人民医院惠人服务部及海门市树勋大药房花费的医疗费无医嘱佐证，不予支持。根据潘洪新提供的医疗费收据、用药清单结合相关病历，潘洪新的医疗费应为36813.3元。2、二次手术费。鉴定意见或医疗证明确定必然发生的费用，可以和已经发生的医疗费一并处理。因鉴定意见书已明确潘洪新目前左胫腓骨骨折内固定在位，需择期手术取出，费用为8000元。为减少当事人的诉累，该后续治疗费用可在本案中一并处理。潘洪新的该项主张，法院予以支持。3、住院伙食补助费。根据潘洪新提供的出院记录，可以证实其共住院17天。参照当地国家机关一般工作人员出差伙食费补助标准，潘洪新的该项主张符合法律规定，予以支持。4、营养费。因鉴定意见已明确潘洪新伤后营养期限为60日，参照当地营养费一般标准，潘洪新的该项主张符合法律规定，应当予以支持。5、护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。根据鉴定意见结合潘洪新的住院时间，其伤后护理期限应为17天×2＋45天＋10天=89天。参照当地护工的一般劳动报酬，潘洪新的护理费应为89天×70元／天=6230元。6、误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人无固定收入的，按照其最近三年平均收入计算。根据潘洪新提供的上海苏奔建筑装潢有限公司的2000年至2008年工资结算表、江苏南通三建集团有限公司三分公司青岛工程处2009年至2011年工资分配表结合潘洪新自2013年初即在陆辉处工作的事实，酌定潘洪新的误工费为100元／天。因鉴定意见已明确潘洪新伤后休息期为150天，二次手术期间需休息30天，合计180天，故潘洪新的误工费应为100元／天×180天=18000元。7、残疾赔偿金。因潘洪新自2000年起长期在外务工，非以务农为主要收入来源，其残疾赔偿金可参照城镇标准确定。审理中，陆辉对潘洪新单方委托的鉴定意见确定的伤残等级存有异议。经咨询法医，该鉴定意见并无明显不当，故陆辉的该项辩称，法院不予采纳。根据潘洪新的伤残等级、年龄，按照上一年度城镇居民人均可支配收入32538元／年计算，其残疾赔偿金应为32538元／年×0.1×18年=58568.4元。8、精神损害抚慰金。根据各方在本起事故中的过错程度、损害结果、赔偿义务人履行能力等因素综合考量，法院酌定潘洪新的精神损害抚慰金应为4000元。9、交通费。根据潘洪新就医等情形，法院酌定潘洪新的交通费为300元。10、鉴定费。鉴定费为潘洪新明确损失所支出的必要、合理费用，有权获得赔偿。潘洪新的该项主张由鉴定机构的发票及收据作证，应当予以支持。综上，本案中潘洪新因本起事故所致的各项损失应为135097.7元。
原审认为，公民的人身权利受法律保护，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受伤致损的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，潘洪新在从事钢化玻璃拆除工作中跌落受伤，陆辉作为雇主未履行必要的指导、管理职责，提供安全施工条件，采取安全保障措施，应承担60%的赔偿责任，即赔偿潘洪新各项损失（不包含精神损害抚慰金）78658.62元、精神损害抚慰金3000元，合计81658.62元。该款与陆辉支付43000元相抵后，陆辉还需支付38658.62元。
江海经营部作为定作人未仔细审核陆辉的相应资质，将钢化玻璃的拆除工作交由不具有安全施工条件的陆辉承揽，存有选任过失，应承担20%的赔偿责任，即赔偿潘洪新各项损失（不包含精神损害抚慰金）26219.54元、精神损害抚慰金1000元，合计27219.54元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，原审法院判决：一、陆辉赔偿潘洪新各项损失81658.62元（含精神损害抚慰金3000元）。该款与陆辉支付43000元相抵后，陆辉还需支付38658.62元。二、海门市江海饲料经营部赔偿潘洪新各项损失（含精神损害抚慰金1000元）27219.54元。上述钱款均于判决生效后10日内履行完毕。三、驳回潘洪新的其他诉讼请求。案件受理费1146元，减半收取573元，由潘洪新承担155元，陆辉承担314元，江海经营部承担104元。
宣判后，陆辉不服，向本院提起上诉称，陆辉与江海经营部不存在承揽关系。陆辉向江海经营部提供的玻璃是合格的，江海经营部钢结构雨篷上的钢化玻璃破损是因其使用不当造成，在此情况下，陆辉派人为江海经营部拆除玻璃是尽义务，也未收取费用，因此一审认定陆辉与江海经营部存在承揽关系是错误的。潘洪新是陆辉的工人是事实，也是陆辉叫其到江海经营部拆除玻璃的，但这是受江海经营部的邀请，陆辉仅是为其介绍。潘洪新在为江海经营部拆除破损玻璃时不慎致伤，江海经营部理应对潘洪新所受伤害承担赔偿责任。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人江海经营部答辩称，江海经营部是领取了工商营业执照的个体工商户，个体工商户的雇员发生事故的，应当按照工伤保险条例规定的程序进行处理，不应由人民法院直接判决，原审按照劳务纠纷处理本案属法律适用错误。即便按照劳务纠纷处理，江海经营部也不应承担责任，因陆辉向江海经营部提供的钢化玻璃有质量问题，对于有质量问题的商品，陆辉有义务进行拆除，故陆辉与江海经营部不存在义务帮工的法律关系。
被上诉人潘洪新答辩称，潘洪新是与海门市创鑫铝合金门窗厂形成的雇佣关系，潘洪新作为雇员接受单位指令为江海饲料经营部拆除玻璃是职务行为，海门市创鑫铝合金门窗厂作为雇主应当负全部责任，原审判决潘洪新自担20%的责任属适用法律错误。
经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
二审中，陆辉补充提供以下材料：1、江海经营部雨棚照片一张，以证明雨棚支撑点高低不平是导致玻璃破损的真正原因；2、张家港市阳光钢化玻璃有限公司出具的证明材料、产品合格证和检验报告，以证明钢化玻璃合格及玻璃破损的原因；3、江苏华尔润集团有限公司的营业执照副本、质量管理体系认证证书、国家强制性产品认证证书、检验报告，证明陆辉出售给江海经营部的产品合格。对上述材料，江海经营部与潘洪新均认为：对上述证据真实性均无异议，但与本案无关联性。本院审查后认为，因各方当事人对证据真实性均无异议，本院对证据的形式真实性亦予确认，但不论玻璃是否合格都不能改变潘洪新受陆辉的指派拆除玻璃的事实，上述证据与本案无直接关联性，不能作为本案证据。
本院认为，本案争议焦点为：陆辉、江海经营部、潘洪新之间是何法律关系？陆辉对潘洪新受伤产生的损失是否应负相应赔偿责任？
不论陆辉同意为江海经营部拆除玻璃是出于何种出发点，陆辉接受江海经营部的要求、指派其雇员潘洪新等人自带设备到现场工作并完成江海经营部指定的工作任务是事实，陆辉与江海经营部之间符合承揽关系的法律特征。陆辉辩称其系为江海经营部义务帮工，义务帮工通常是帮工人与被帮工人之间直接的无偿劳务关系，本案中，陆辉本人并未向江海经营部直接提供劳务，而是通过其雇员的劳动完成工作成果，潘洪新等虽然未直接向江海经营部收取报酬，但向其雇主陆辉收取报酬，其劳务显然也非无偿。况且陆辉与江海经营部之间本身即存在玻璃的买卖关系，江海经营部发现产品存在安全隐患后通知出卖人拆除符合常理。至于陆辉承揽玻璃拆除业务是否收取报酬，对承揽关系的性质并不产生影响。故陆辉的该项辩称不能成立。潘洪新作为陆辉的雇员，在陆辉承揽江海经营部玻璃拆除任务后，受陆辉的指派至江海经营部施工，从陆辉处领取报酬而非向江海经营部直接领取报酬，其与江海经营部之间无直接关系。潘洪新受伤时已超过60周岁，且系在从事雇佣活动时受伤，应按照雇佣关系由雇主陆辉承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。潘洪新在拆除玻璃时，未采取佩戴安全绳等安全保障措施，自身存在过错。江海经营部作为定作人，将拆除工作交由未提供安全设备及施工条件的陆辉执行，疏于现场管理，存在选任过失。原审综合各方的过错程度，酌定由陆辉承担60%的赔偿责任、由江海经营部承担20%的赔偿责任、潘洪新自负20%的赔偿责任并无不当。综上，陆辉的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1146元，由上诉人陆辉负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陶新琴
代理审判员 卢 丽
代理审判员 杜太光
二〇一五年六月三十日
书 记 员 张慧娴
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。