安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）合民二终字第00689号上诉人（原审原告）：吴东兵。委托代理人：陆铭，安徽信拓律师事务所律师。委托代理人：王彬，安徽信拓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏广通建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市滨海县中市中路25-6号，组织机构代码14041128-2。法定代表人：田维衡，总经理。被上诉人（原审被告）：杨克海。上诉人吴东兵因居间合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2014）包民二初字第01404号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年10月29日公开开庭进行了审理，上诉人吴东兵的委托代理人陆铭到庭参加诉讼，被上诉人江苏广通建设工程有限公司（以下简称“广通公司”）、杨克海经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2014年年初，发包人泗县宏鑫房地产开发有限公司（以下简称“宏鑫公司”）欲发包亚非.泗州华府精品商场、多层商业工程，此后吴东兵将该信息介绍提供给杨克海，杨克海遂前往泗县察看。此后经过协商，2014年4月30日，宏鑫公司作为发包人与作为承包人的广通公司合肥辉宏分公司、杨克海签订了《泗州华府工程补充施工协议》。2014年5月1日，杨克海向吴东兵出具《承诺书》，主要内容为“泗县华府项目（土建、装饰）由吴东兵介绍签约备注的内容添加到原合同的条款中，由杨克海支付工程造价（约4千万）的3%的30%首付款，付到吴东兵的指定账户（添加备注后），24小时内付清，余款按甲方支付乙方工程款同步支付。”2014年5月10日，宏鑫公司出具《情况说明》，主要内容为“本公司在安徽省宿州市泗县开发‘泗州华府’房地产项目，我项目中的商场及多层商业的建筑工程由吴东兵介绍杨克海承建，并已经签署项目承包合同；但是杨克海方在合同签订后至今未向我公司缴纳合同保证金也没有安排施工队伍进场，对我公司项目的工程进度造成极坏影响。”2014年6月16日，广通公司合肥辉宏分公司也出具《证明》，主要内容为“根据协议书15条，本协议签订后三日内质量、安全履约保证金足额进入甲方账户，否则本协议无效，因我方没有缴纳保证金30万元，甲方宏鑫公司与我方协议无效，协议未履行”。因居间费用的支付产生纠纷，吴东兵提起本案诉讼，请求法院依法判令两被告：1、支付吴东兵服务费36万元；2、支付吴东兵逾期利息591元（暂自2014年5月2日起计至2014年5月12日止，后至款清息止）；3、诉讼费用由被告负担。原审法院认为：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，吴东兵与杨克海之间虽然没有签订书面的居间合同来对双方的权利、义务进行约定，但是对于《泗州华府工程补充施工协议》的签订，吴东兵因向杨克海报告以及提供媒介服务的事实，不仅有杨克海出具的《承诺书》所作的自认，同时也有作为发包方的宏鑫公司出具的《情况说明》在卷予以佐证，因此对于《泗州华府工程补充施工协议》的签订，吴东兵作为居间人的地位成立，其在向杨克海报告订立合同的机会并促成了杨克海与他方之间合同的成立，故在吴东兵与杨克海之间形成了居间合同关系。但本案中，广通公司合肥辉宏分公司虽作为《泗州华府工程补充施工协议》的签订一方，因无充分证据证明吴东兵向该分公司提供了居间服务，因此吴东兵据此向广通公司主张居间合同权利，缺乏证据支持，对此不予支持。《中华人民共和国合同法》第四百二十六条第一款规定“居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。”本案中，杨克海向吴东兵出具《承诺书》，实际是以有形的形式载明居间合同所约定的部分内容，《承诺书》对于居间报酬标准以及支付时间作出了约定。我国法律虽未对居间报酬的标准作出明确规定，但居间人的居间报酬应当按照公平合理等原则予以确定。本案中，吴东兵虽然促成了杨克海与他方之间的合同成立，由于双方约定的居间费用是依据所涉建设工程承包合同标的作为计算依据，居间费用所占的比例确实过高，且因该工程至今尚未履行，原审法院结合本案已查明的事实，综合考虑居间人吴东兵在本案中付出的劳动和杨克海承担的风险等因素，依据公平原则，酌情将本案的居间费用予以核减，确定10万元为宜，同时因杨克海未按约定时间给付，因此应当自2014年5月2日起承担逾期利息（以年利率5.6%计）。因杨克海以及案外人宏鑫公司均承认《泗州华府工程补充施工协议》的签订，且广通公司合肥辉宏分公司在合同书上盖印以及对此在2014年6月16日出具的证明，均也认同《泗州华府工程补充施工协议》的签订，广通公司合肥辉宏分公司作为江苏广通建设工程有限公司分支机构，其行为是在履行该公司的职务，其民事行为应当由公司承担，另对于合同的成立，《中华人民共和国合同法》第三十二条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”，因此被告方关于没有促成合同成立，不得要求支付费用的意见缺乏事实和法律依据，其此节辩称意见不能成立，不予采纳。同时吴东兵作为居间人以及杨克海出具的《承诺书》，因只有在违反法律、行政法规的强制性规定时才能认定无效，被告方关于其资质以及效力问题的辩称意见，从吴东兵提供报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务来看，其促成的是具有资质的施工单位与建设单位之间签订的合同，且居间合同的相对方为委托人杨克海，故对被告的此节辩称意见，因缺乏法律依据，不予采纳。被告方关于《补充施工协议》签订是吴东兵与宏鑫公司串通欺诈的结果，对此也未提供证据支持，对其辩称意见也不予采纳。据此依照《中华人民共和国合同法》第五条、第三十二条、第五十二条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第四百二十四条、第四百二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、杨克海于本判决生效后十日内支付吴东兵居间报酬10万元以及逾期利息（利息计算方式：以10万元为基数，自2014年5月2日起按年利率5.6%计取至本判决确定给付日止）。二、驳回吴东兵对杨克海的其他诉讼请求。三、驳回吴东兵对广通公司的全部诉讼请求。案件受理费6710元减半收取为3355元，财产保全申请费2420元、其他诉讼费200元，合计5975元，由吴东兵负担4805元，杨克海负担1170元。上诉人吴东兵上诉称：杨克海系挂靠于广通公司承接工程，因此居间合同的委托人应为杨克海和广通公司。杨克海已明确承诺支付首笔居间费用36万元，原审法院仅以公平原则为由，对居间费用进行核减不当。请求二审法院依法改判两被上诉人连带支付吴东兵居间费用36万元。被上诉人广通公司、杨克海未发表答辩意见。本院对原审查明的事实予以确认。二审另查明，《泗州华府工程补充施工协议》中约定：广通公司合肥辉宏分公司需要在本协议签订后三日内将30万元履约保证金足额转入宏鑫公司账户，否则本协议无效。本院认为，本案二审争议焦点在于：1、居间合同关系中的委托人是谁。杨克海系挂靠于广通公司承接工程，但不代表杨克海有权代表广通公司对外订立居间合同。能体现本案居间合同关系的唯一证据为杨克海以其个人名义出具的承诺书，承诺给付居间费用的是杨克海而非广通公司。因此，与吴东兵订立居间合同的委托人应为杨克海而非广通公司。吴东兵要求广通公司承担居间报酬的连带给付责任，无事实和法律依据，本院不予支持。2、一审法院将居间报酬确定为10万元是否适当。吴东兵向杨克海报告了订立合同的机会，并介绍杨克海以广通公司合肥辉宏分公司名义与宏鑫公司订立了施工合同，居间义务已完成，委托人杨克海应向其支付居间费用。在双方未订立书面居间合同的情况下，根据杨克海出具的承诺书，居间报酬是按承包的工程造价的比例来计算的，而由于承包人未按《泗州华府工程补充施工协议》约定的期限支付保证金，该施工合同因约定的生效条件不成就而不发生法律效力，故无法按工程实际造价的比例来计算居间报酬。由于施工合同无效不是吴东兵的原因造成的，一审法院考虑到吴东兵已完成的居间工作，根据公平原则将本案的居间报酬确定为10万元，并无不当。综上所述，吴东兵的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5200元，由上诉人吴东兵负担。本判决为终审判决。审判长  姚海峰审判员  温占敏审判员  王 苗二〇一四年十一月十日书记员  邓金晨附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。