广东省肇庆市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤12刑终49号
原公诉机关广东省四会市人民检察院。
上诉人（原审被告人）田茂飞，男，1987年12月24日出生，土家族，贵州省思南县人，初中文化，户籍地址贵州省思南县。因犯诈骗罪、信用卡诈骗罪于2013年4月25日被重庆市黔江区人民法院判处有期徒刑五年十个月，2017年1月16日刑满释放。因本案于2017年3月29日被抓获，同年3月30日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现押于四会市看守所。
辩护人高卫军，广东七星律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）田茂军，男，1980年11月28日出生，土家族，贵州省思南县人，初中文化，户籍地贵州省思南县。因犯信用卡诈骗罪于2012年7月26日被深圳市福田区人民法院判处有期徒刑一年，同年10月23日刑满释放；因犯诈骗罪于2015年4月16日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑一年一个月，同年5月9日刑满释放。因本案于2017年3月29日被抓获，同年3月30日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现押于四会市看守所。
辩护人陈永红，肇庆市法律援助处律师。
上诉人（原审被告人）严朝英，女，1981年11月8日出生，汉族，贵州省思南县人，小学文化，户籍地贵州省思南县。因犯诈骗罪于2014年4月15日被广州市花都区人民法院判处有期徒刑十个月。因本案于2017年3月29日被抓获，同年3月30日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现押于四会市看守所。
辩护人蒋锐华，广东曜政律师事务所律师。
原审被告人安贵勇，男，1981年11月12日出生，汉族，贵州省思南县人，小学文化，户籍地贵州省思南县。因犯诈骗罪于2014年4月15日被广州市花都区人民法院判处有期徒刑十个月。因本案于2017年3月29日被抓获，同年3月30日被刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现押于四会市看守所。
广东省四会市人民法院审理广东省四会市人民检察院指控原审被告人安贵勇、田茂飞、田茂军、严朝英犯信用卡诈骗罪一案，于2017年12月13日作出（2017）粤1284刑初307号刑事判决。原审被告人田茂飞、田茂军、严朝英不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人田茂飞、田茂军、严朝英，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2017年1月至3月，被告人安贵勇、田茂飞、田茂军、严朝英等人结伙互相配合，以假装丢钱后捡钱分钱的方式实施诈骗。先在被害人面前丢钱，接着同伙与被害人搭讪假装一起分捡得的钱款，并以怀疑被害人把捡到的钱存进银行为由要求查询被害人银行卡余额，藉此骗取银行卡密码后，以让被害人交出装有财物的挂包给对方保管稍后返还以证明清白为由骗取被害人的财物、银行卡，然后使用被害人的银行卡到银行取款。具体犯罪事实如下：1、2017年1月14日上午，被告人安贵勇驾车搭乘案犯“阿海”、陈华、“阿芳”（3人在逃）去到肇庆市大旺区滨江路碧桂园扬帆公寓路段西侧公交站附近，采取上述方法，由“阿某1”、陈某2、“阿某2”骗取被害人黄某1挂包内的现金1000元、手机1台、银行卡1张及银行卡密码后，被告人安贵勇驾车接应离开，随后由安贵勇到银行取款14000元，每人分得3000多元。2、2017年3月24日上午，被告人安贵勇驾车搭乘被告人田茂飞、田茂军及案犯张某（另案处理）、“阿某3”（又称“老细”、“阿某4”，在逃）一起去到佛山市南海区穆院市场，采取上述方法，骗取被害人陈某1挂包内的手机1台、金项链1条、银行卡1张后离开，随后由田茂军到银行取款2900元，手机、金项链销赃得款约1200元，每人分得约800元。3、2017年3月25日上午，被告人安贵勇驾车搭乘被告人田茂飞、田茂军、严朝英及案犯张某、“阿某3”去到佛山市南海区里水镇麻奢医院公交车站附近，采取上述方法，骗取被害人余某挂包内的现金约600元、银行卡2张后离开，随后由田茂军持2张银行卡到银行取款共6800元，每人分得1000元，余下现金作为汽车加油等费用。另查明，被告人田茂军的家属于2017年10月7日赔偿了被害人余某的经济损失人民币2000元，被害人余某对其予以谅解。
上述事实，有物证银行卡、现场勘查笔录及照片、银行视频监控、户籍资料、前科资料、抓获经过、银行流水账单、谅解书、视频截图等书证、被害人黄某1、陈某1、余某的陈述、同案犯张某的供述与辩解、被告人安贵勇、田茂飞、田茂军、严朝英的供述与辩解及辨认笔录等证据予以证实。
原判根据上述事实和证据认为，被告人安贵勇、田茂飞、田茂军、严朝英骗取他人信用卡并使用，数额较大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。被告人安贵勇、田茂飞、田茂军、严朝英是累犯，依法应当从重处罚。四被告人归案后能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人田茂军赔偿了被害人余某的部分经济损失，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第六十七条第三款、第六十五条、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：一、被告人安贵勇犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金30000元；二、被告人田茂飞犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金30000元；三、被告人田茂军犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金30000元；四、被告人严朝英犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金20000元。
上诉人田茂飞提出上诉意见：其不是以信用卡方式诈骗，应构成诈骗罪，其犯罪地在佛山，应以佛山标准量刑。
上诉人田茂飞的辩护人提出辩护人意见：本案应定性为诈骗罪，田茂飞没有亲自适用银行卡取款，应认定为从犯，田茂飞归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。
上诉人田茂军提出上诉意见：其应构成诈骗罪，其赔偿了被害人余某的物质损失，可以从轻处罚。
上诉人田茂军的辩护人提出辩护意见：田茂军在共同犯罪中是从犯，其犯罪行为社会危害性小，且积极退赃，归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。
上诉人严朝英提出上诉意见：请求予以从轻处罚。
上诉人严朝英的辩护人提出辩护意见：严朝英在共同犯罪中是从犯，其是自首，且能如实供述自己的罪行，请求予以从轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人田茂飞、田茂军、严朝英、原审被告人安贵勇犯信用卡诈骗罪的事实清楚，并有物证银行卡、现场勘查笔录及照片、银行视频监控、户籍资料、前科资料、抓获经过、银行流水账单、谅解书、视频截图等书证、被害人黄某1、陈某1、余某的陈述、同案犯张某的供述与辩解、原审被告人安贵勇、上诉人田茂飞、田茂军、严朝英的供述与辩解及辨认笔录等证据证实，本院予以确认。
上诉人田茂飞、田茂军、严朝英及其辩护人的上诉意见及辩护意见，综合评析如下：
1.关于本案的定性
根据《刑法》一百九十六条的规定，冒用他人信用卡的，应以信用卡诈骗罪定罪处罚；根据《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第五条第二款第（二）项的规定，骗取他人信用卡并使用的，是冒用他人信用卡的情形之一；根据《关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》规定，刑法规定的“信用卡”指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。依照上述规定，刑法规定的“信用卡”应包含具有透支功能的信用卡和不具有透支功能的借记卡。本案中，安贵勇、田茂飞、田茂军、严朝英骗取他人信用卡并使用，取款23700元，其行为均已构成信用卡诈骗罪，且数额较大。其四人的犯罪地在佛山也不影响对其四人行为的定性及量刑情节的认定。故上诉人田茂飞提出的应以佛山标准定罪量刑的上诉意见、上诉人田茂飞及其辩护人、上诉人田茂军提出的应以诈骗罪定罪量刑的上诉意见及辩护意见，均理据不足，不予采纳。
2.关于共同犯罪中的责任划分
上诉人田茂飞、田茂军、严朝英、原审被告人安贵勇共同策划并实施信用卡诈骗行为，其四人分工合作，在共同犯罪中作用相当，并均有分得犯罪所得，对其四人不应划分主从犯。故上诉人田茂飞、田茂军、严朝英的辩护人提出的其三人是从犯的辩护意见，均理据不足，不予采纳。
3.关于量刑
根据公安机关出具的抓获经过，2017年1月14日黄某1报警称其被骗，肇庆市公安局大旺分局刑侦大队于2017年3月29日对原审被告人安贵勇驾驶的套牌粤h85c68白色东风本田小轿车进行追堵拦截，将该车上的上诉人田茂军、田茂飞、严朝英、原审被告人安贵勇抓获并依法传唤，严朝英归案后如实供述自己的罪行，但其到案缺乏主动性，不应认定为自首。原判已经充分考虑安贵勇、田茂军、田茂飞、严朝英归案后如实供述及田茂军赔偿被害人余某的部分物质损失的量刑情节，对其四人予以从轻处罚，量刑并无不当。故上诉人田茂飞的辩护人、上诉人田茂军及其辩护人、上诉人严朝英及其辩护人提出的请求予以从轻处罚的上诉意见及辩护意见，均理据不足，不予采纳。
本院认为，上诉人田茂飞、田茂军、严朝英、原审被告人安贵勇骗取他人信用卡并使用，数额较大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。上诉人田茂飞、田茂军、严朝英、原审被告人安贵勇均是累犯，依法应当从重处罚。上诉人田茂飞、田茂军、严朝英、原审被告人安贵勇归案后均能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人田茂军赔偿被害人余某的部分物质损失，可以酌情从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑恰当，审判程序合法。上诉人田茂飞、田茂军、严朝英及其辩护人的上诉意见及辩护意见，经查均理据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 方仲伟
审 判 员 孟智华
审 判 员 秦 雯
二〇一八年一月三十一日
法官助理 甘绍曦
书 记 员 梁红梅
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。