广东省东莞市第二人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东二法知刑初字第52号
公诉机关东莞市第二市区人民检察院。
被告人肖某某，男，1976年4月15日出生，汉族，广西壮族自治区岑溪市人，初中文化，无业，住岑溪市。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年1月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。
辩护人谭晓军，广东岭山律师事务所律师。
东莞市第二市区人民检察院以东二区检诉刑诉（2015）903号起诉书指控被告人肖某某犯生产、销售伪劣产品罪，于2015年5月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月1日公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派代理检察员彭旋出庭支持公诉，被告人肖某某及其辩护人谭晓军到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：马某（另案处理）租用本市虎门镇博涌社区社岗东方新村出水山、虎门镇北栅村＊＊路38号、虎门镇＊＊路北2号作为存放假烟的仓库。2014年11月20日，马某联系被告人肖某某帮忙运送假烟，肖找来彭某某（另案处理）一起帮忙，后肖、彭以高于市场价格200-300元／趟的报酬雇请杨某某等8名货运司机负责送货。当接到马某的发货通知后，肖某某、彭某某则制作相应的送货单，安排杨某某等人送货，由杨等人将假烟送至高速路口等隐蔽地交货，每次送货完成后，肖某某获利约400元。2015年1月6日10时许，东莞市烟草局在上述博涌社区的仓库将正在送货的肖某某抓获，当场缴获卷烟共计651.6万支，价值合计4572928元。经鉴定，缴获的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
公诉机关向法庭提交的证据有：1.书证：物品清单等；2.证人证言：杨某某等证人的证言；3.被告人的供述与辩解：被告人肖某某的供述与辩解；4.鉴定意见：鉴别检验报告；5.勘验、检查等笔录：现场勘验检查笔录、现场图、现场照片。
公诉机关据此认为，被告人肖某某销售伪劣产品，货值金额达到二百万元以上，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任。鉴于肖某某在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人肖某某犯罪未得逞，是犯罪未遂，依法可以从轻或减轻处罚。
在法庭上被告人肖某某提出，案发当时其只是帮老板运货，并不知道运输的是假烟，如果知道，就不会参与该事，并称其在公安机关未供述过知道运输烟草一事，讯问笔录其也没有阅读过。
辩护人提出，被告人并不知道运输的是假烟，其只是为了赚取工资帮助别人运货，其行为不构成生产、销售伪劣产品罪。被告人的行为构成销售假冒注册商标的商品罪，且是从犯，又是犯罪未遂，认罪态度好，也无前科，家庭困难等，建议判处三年以下徒刑。
经审理查明，2014年11月份，一马姓男子租用本市虎门镇博涌社区社岗东方新村出水山、虎门镇北栅村＊＊路38号、虎门镇＊＊路北2号作为仓库，非法存放成品香烟。2014年11月20日，马某联系被告人肖某某帮忙运送香烟，肖找来彭某某（另案处理）一起帮忙，后肖、彭以高于市场价格200-300元／趟的报酬雇请杨某某等8名货运司机负责送货。当接到马某的发货通知后，肖某某、彭某某便制作相应的送货单，安排杨某某等人送货，并由杨等人将香烟送至高速路口等隐蔽地交货，每次联系运货肖某某便能从中非法获利几百元。2015年1月6日10时许，东莞市烟草局在上述博涌社区的仓库将正在送货的肖某某抓获，当场缴获卷烟共计651.6万支，价值合计4572928元。经鉴定，缴获的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
认定上述事实的证据有：
1.到案经过：证实2015年1月6日10时许，本市烟草专卖局通过群众举报在虎门镇博涌社区社岗村中石化加油站后一仓库查获假烟一批，当场将肖某某抓获归案。
2.常住人口基本信息：与肖某某的自报身份情况一致。
3.机动车信息：证实涉案运输香烟所用货车的基本信息。
4.先行登记保存证据通知书、物品清单、检查（勘验）笔录：证实本市烟草专卖局涉案假烟（共计2350000支）依法先行登记保存。
5.送货单：证实肖某某等人的送货情况，包括送货数量、接货人联系方式及收货地点。
6.东莞市烟草专卖局出具的涉案物品数量及价值认定书：证实现场查获卷烟共计651.6万支，价值合计4572928元。
7.证人万某（司机）：证实肖某某和彭某某安排其送货。其拉货有一个月，共30多次，车费每次500元到600元不等，每次都是送货后在接货人手中把货款收了，然后和“老黄”（经辨认是彭某某）算车费。那些货物上的包装都是茶叶、茶具、陶瓷之类的，上面写着“大红袍”、“武夷山茗茶”等字样，开始时“老肖”（经辨认是肖某某）说拉的东西是茶叶，后来在装货过程中有的包装不小心弄破了，其看到里面是香烟，“老肖”说那些香烟是真的，只是老板不想交税而已。搬货时“老肖”和“老黄”在场指挥，每次开始装货20分钟后老板就会过来看看。
经辨认，其辨认出肖某某就是通知其拉货的“老肖”；彭某某就是给其送货单的“老黄”。
8.证人杨某某、张某、王某某、刘某某、杨某甲、廖某某、赖某某的证言，几人均系拉货的司机，其证实肖某某和彭某某安排其送货的经过、运价等情节与万某证实的基本一致，其均称不知道运输的是什么东西。经辨认，他们均辨认出被告人肖某某和彭某某。
9.被告人及其同案的供述与辩解
（1）肖某某：其安排运输香烟的经过与本院认定的事实基本一致，并在公安机关稳定供称其知道运输的是香烟，检察阶段翻供，辩称不知道是什么东西。关于运输物品的供述如下：
①第一次公安笔录：“我第一次帮老马分货时老马跟我说过了送的是烟，当时他说这些烟是走税的，又不是白粉什么的，不会有事，所以我就帮他做，到第二天帮他送货时，我见到有一些包装打开的，里面都是烟，我当时也想过这些是假烟，因为走私烟没理由有这么多的，但一想到每次可以挣到几百元，所以就继续帮他做。老彭应该是知道我们每次所分的货是假烟，因为我看到的他也看到，我听到的他也听到，所以他应该也会和我想的一样，但我们没有说过这个问题。”
②第二次公安笔录：“刚开始我是不知道那些货物是香烟的，后来有一次我们卸货的时候，有一个纸箱包装烂了，我看见里面是红双喜香烟，我便问他那些香烟是怎么回事，老马说那些香烟是走私的，是偷税漏税的，我才想到那些香烟应该是假烟。我不知道假烟的价值，我们只负责收运输费用。”
③第三次公安笔录：“老马叫我送的货是烟，我第一次帮他分货时他就跟我说过了，当时他说这些烟是走税的，又不是白粉什么的，不会有事，所以我就帮他做，到第二天帮他送货时，我见到有一些包装打开的，里面都是烟，我当时也想过这些是假烟，因为走私烟没理由有这么多的，但一想到每次可以挣几百元，所以就继续帮他做了。”
④第四次公安笔录：“老马跟我说是物流公司的货，是茶叶、茶具、电子产品、食品之类的货物，大概过了十多天，司机搬货的时候弄破了一个包装，我看到里面装着红双喜的包装，我便知道里面装的是香烟，老马便对我说那些香烟是走税的，不会有事，不要动物流公司的货。我不知道是假烟，老马只是说那些烟是偷税漏税的。每次搬货物时，货物的包装都是用纸箱包装的，上面写着茶叶、茶具、电子产品、食品等字样，还有一些上面写着英文，有一些没有写什么字。我跟老彭说搬货物时也说是物流公司的货物，是茶叶、茶具之类的东西，我没有跟他说那些香烟是偷税漏税的。”
检察笔录：“我不知道老马叫我运的货是假烟，包装箱上写茶叶、茶具之类的，有的用英文字母，里面是什么不知道。搬运过程中没有包装烂了的情况，我帮老马运货一天能挣400元，就负责卸货、装货，其他小四轮司机的运费是老马自己支付的，应该是按远近收费的。我没有说老马跟我说这是走私烟，我也没有说知道是假烟。之前的公安笔录我没有看就签了。”
审讯录像：证实被告人肖某某在公安机关的第一次讯问笔录的录制过程符合法律规定，肖某某详细阅读笔录后签名确认。
经辨认，其辨认出彭某某，并指认了作案现场。
（2）彭某某：其多次供述了伙同被告人肖某某安排假烟运输的经过，后翻供称不知道是假烟。具体协助运输假烟的经过与肖某某等人证实的情况基本一致，关于如何知道案涉物品是假烟的，其具体供述为：“肖某某刚开始跟我说送的货是茶叶，送了大约十天后，我看见几件货物打开了一点，看见里面装的都是烟，我才知道我们所送的货物是烟。我只看见红河这个牌子的烟，当时我就想到那些货都是假烟了，但每次送货我都可以挣到几百元，现在年底了，都缺钱过年，所以才冒险继续拉货。”
经辨认，其辨认出被告人肖某某，并指认了作案现场。
10.鉴定意见
广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告：证实涉案香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
11.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
现场勘验检查笔录、现场图、现场照片：证实案发现场位于本市虎门镇博涌社区社岗村中石化加油站后一仓库内。
本案的焦点是对被告人肖某某的主观故意应如何认定的问题。被告人肖某某在法庭上否认供述过其知道运输的是香烟，然而其在公安机关的多份讯问笔录均证实其知道运输的是烟草，其之所以知晓，一是听马姓老板讲过，二是包装曾经被打开，其亲见是香烟。上述供述均有被告人的签名确认，审讯录像也佐证了讯问过程符合法律规定，可作为定案依据。同案彭某某的供述、证人万某的证言还证实他们或听被告人讲过运输的是香烟，或曾因包装被打开而亲见运输的是香烟。上述供述、证言相互印证被告人知晓运输物品为香烟的事实，具体情节真实可信，故此，足以认定。被告人明知马某等人未获行政许可非法经营烟草，仍然协助其运输，其行为已构成非法经营罪的共犯，依法应予以惩处。公诉机关指控被告人犯生产、销售伪劣产品罪以及辩护人认为被告人构成销售假冒注册商标的商品罪，构成该二罪的前提是被告人主观上明知运输物品可能为假烟。被告人确实供述其曾推测运输的香烟为假烟，但称老板告诉的是偷税烟或者走私烟，没有其他证据能够印证被告人明知是假烟。被告人只是一名负责运输业务的辅助人员，可能并不知晓案涉香烟的来源和实际售价等情况，故不应轻易推定被告人明知是假烟。考虑到烟草为专营专卖品，即便运输真品烟草亦可能构成非法经营罪的共犯，其手段本来就会隐秘、反常，故此，被告人等人协助他人采用了提高运价、秘密运输等手段，亦不能反推被告人明知运输的香烟为假烟。综上，本院认为，认定被告人明知案涉香烟可能为假烟的证据不足，本院不予认定，故被告人的行为不构成生产、销售伪劣产品罪或销售假冒注册商标的商品罪。
本院认为：被告人肖某某明知他人未经行政许可，非法经营专营专卖的烟草制品，还助其运输，其行为已构成非法经营罪，情节特别严重，依法应予以惩处。公诉机关指控的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认，但指控罪名不成立，本院按照认定的罪名判决。非法经营烟草的实行行为是生产、销售行为，被告人肖某某从事的是运输事务，且只是受雇于马某等人，其在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应予以减轻处罚。另，案涉香烟均为成品香烟，运输行为是对香烟销售的协助，既然香烟尚未售出，该实行行为并未完成，犯罪目的也未实现，则应认定犯罪未得逞，故是犯罪未遂，本院比照既遂犯再予以从轻处罚。
依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款、第六条的规定，判决如下：
被告人肖某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金5000元（刑期从判决生效之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年1月6日起至2017年7月5日止；罚金自本判决生效之日起30天内一次性向本院缴纳，上缴国库）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 吕 宏
审 判 员 林 静
人民陪审员 李子聪
二〇一五年八月四日
书 记 员 谢仲绅