上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民一（民）终字第708号
上诉人（原审被告）张银文。
委托代理人吴贵学，上海观致律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）陈金虎。
法定代理人陈亮。
委托代理人马良君，上海市光明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）朱坚芳。
被上诉人（原审被告）舜元建设（集团）有限公司。
法定代表人陈炎表。
委托代理陈亮，上海创远律师事务所律师。
上诉人张银文因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院（2014）宝民一（民）初字第7923号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张银文及其委托代理人吴贵学，被上诉人陈金虎及其法定代理人陈亮、委托代理人马良君，被上诉人朱坚芳，被上诉人舜元建设（集团）有限公司（以下简称舜元公司）的委托代理人陈亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，舜元公司的经营范围为房屋建筑工程施工总承包壹级，建筑装修装饰工程专业承包壹级等。上海市宝山区宝安公路、富联路交叉路口的上坤公园华庭项目由舜元公司建设施工，后舜元公司将该项目中部分大楼的墙面粉刷工程发包给了朱坚芳。2013年11月，朱坚芳与张银文签订了劳务用工协议一份，上载：“甲方舜元建设，乙方张银文……一、乙方从事的作业工种与内容：3#楼内、外粉刷、地坪浇捣及地坪清理，楼梯墙面及踏板粉刷等……本合同以乙方实际完成的工作量和计件单位计算。相应的劳务承包单价在承包合同中约定。乙方所从事的本劳务作业的计件单位为内粉刷9元／㎡，外粉刷14元／㎡，地坪8.5元／㎡……十、其他约定事项：1、内外粉刷价格包括：网格布、灰饼……3、项目部关于质量安全及生活区用电违章等罚款一切由乙方负担安全事故，由于乙方自己操作不当，贰仟元之内自负（医疗费）、误工自理，超出部分由甲、乙方协商解决。甲方：舜元集团七分公司（舜元建设（集团）有限公司上坤公园华庭项目部印章），张银文（签名）……”原审审理中，朱坚芳表示虽然协议盖的是舜元公司上坤公园华庭项目部的印章，但其实是朱坚芳与张银文签订的，双方约定将涉事粉刷项目发包给张银文。张银文也表示该协议系与朱坚芳签订，施工完成后，朱坚芳也已将全部工程款共计人民币（以下币种均为人民币）188，325元支付给了张银文，张银文又按照其召集来的工人每人工作的工时发放了工资。舜元公司表示对该份协议不清楚，因公司项目部的章有很多人在用，听说是朱坚芳拿着章自己盖的。2013年12月7日下午，陈金虎在房屋内站在一个临时用木板钉成的大约70公分左右高的木架子上进行屋内墙壁粉刷工作，边上无人搀扶，后因陈金虎刷墙时没有注意看，一脚踏空摔下架子，导致受伤。事发后，陈金虎至上海市第五人民医院、复旦大学附属中山医院青浦分院治疗（2013年12月9日至2013年12月26日期间共住院治疗17天，其中陈金虎自负医疗费81.50元）。2014年7月16日，�法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对陈金虎的伤情鉴定后出具鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人陈金虎因故致左股骨骨折等，其损伤的后遗症相当于道路交通事故XXX伤残。伤后一期治疗休息240日，护理120日，营养90日。今后若行二期治疗，酌情休息30日，护理15日，营养15日。陈金虎支付鉴定费2，050元。2014年10月，陈金虎诉至原审法院，要求判令朱坚芳、舜元公司和张银文共同赔偿医疗费681.5元（实际发生81.50元，600元系二期未发生的检查费）、住院伙食补助费340元、交通费200元、误工费48，600元、营养费4，200元、护理费6，300元、残疾赔偿金38，416元、精神损害抚慰金5，000元、鉴定费2，050元、律师费5，000元。住院医疗费已经由朱坚芳垫付，故不主张。
原审法院另查明，事发后，陈金虎产生了一定数额的交通费和律师费。陈金虎户籍地为河南省淮滨县栏杆镇赵楼村陈南队，系农业家庭户口。
原审法院审理后认为，关于本案的赔偿责任的认定问题，依据查明的事实，陈金虎及其父亲陈亮系接张银文通知至事发工地工作，工地上的岗位系由张银文安排，报酬系与张银文进行结算，故陈金虎与张银文之间的关系更符合临时雇佣的法律特征。陈金虎认为其系受朱坚芳、张银文共同雇佣，但未能提供充分证据证明，故对该意见不予采信。根据查明的事实，可以确定舜元公司与朱坚芳系承包关系。另，根据查明的事实，虽然朱坚芳和张银文签订的协议名称为劳务用工协议，但实际内容为朱坚芳承包了上述大楼的粉刷工作后，又将其中部分大楼的粉刷项目分包给了张银文，故朱坚芳与张银文间亦系承包关系。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事�遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。就本案而言，舜元公司是一家大型的专业从事房屋建筑工程的公司，却将墙面粉刷项目承包给没有相关资质、缺乏安全知识的朱坚芳个人，朱坚芳又将其中几幢大楼的粉刷项目分包给了同样没有相关资质、缺乏安全知识的张银文个人，舜元公司、朱坚芳作为发包人、分包人显然存在选任方面的过错，根据上述规定，舜元公司、朱坚芳应该与雇主张银文承担连带赔偿责任。陈金虎事发时已满16周岁，在施工时未充分注意自身的安全，也是本起事故发生的原因之一。且依照法律规定，监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身安全，事发时陈金虎的父亲亦在场，也某及时对陈金虎的安全尽注意义务。故陈金虎及其监护人�损害的发生均具有一定的过错，酌情可以减轻侵权人的责任。综上，综合考虑各方当事人的过错程度、具体的劳务内容、侵害行为的场合等因素，确定对陈金虎的合理损失由张银文承担80%的责任，朱坚芳、舜元公司对张银文的赔偿义务承担连带责任，陈金虎自担20%的责任。关于本案的赔偿范围和数额认定如下，1、医疗费，依据票据予以确认81.5元，陈金虎诉称的600元二期检查费因尚未发生，朱坚芳、舜元公司和张银文也不予认可，陈金虎可待实际发生后再行主张；2、陈金虎主张的住院伙食补助费340元、交通费200元、残疾赔偿金38，416元、精神损害抚慰金5，000元、鉴定费2，050元，经审查均无不妥，予以确认；3、误工费，因事发时陈金虎刚满16周岁，也某提供证据证明产生了误工损失，故对于一期误工费不予支持，二期误工费陈金虎可待实际产生后再行主张；4、营养费，依据陈金虎伤情和鉴定结论，酌情确认2，700元，二期费用因尚未产生，朱坚芳、舜元公司和张银文也不予认可，陈金虎可待产生后再行主张；5、护理费，依据鉴定结论及参照本市同行业护理标准，酌情确认4，800元，二期费用因尚未产生，朱坚芳、舜元公司和张银文也不予认可，陈金虎可待产生后再行主张；6、律师费，依据本案实际情况，酌情确认3，000元。上述损失共计56，587.50元。由陈金虎自负20%的责任，张银文承担80%即45，270元，朱坚芳、舜元公司与张银文承担连带赔偿责任。据此，原审法院判决如下：一、张银文于判决生效之日起十日内赔偿陈金虎医疗费、住院伙食补助费、交通费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、律师费共计45，270元；二、朱坚芳、舜元公司就上述民事判决主文第一项所列张银文的赔偿义务承担连带赔偿责任�三、陈金虎的其他诉讼请求不予支持。
上诉人张银文不服原判，上诉称，本案中，舜元公司将工程发包给朱坚芳，自己又代表工友出面与朱坚芳签订了用工协议，系朱坚芳雇佣了陈金虎和自己等人，舜元公司系用人单位，自己与陈金虎是工友关系，故应由舜元公司和朱坚芳承担赔偿责任。综上，要求撤销原判，依法改判。
被上诉人陈金虎辩称，自己是由张银文通知去工地干活的，工作由张银文分配，报酬也是由张银文结算的，自己与张银文之间符合雇佣关系的法律特征。自己未接受舜元公司管理，也某从公司领取报酬，与公司之间不存在劳动关系，公司仅是工程发包方。原审判决认定张银文与陈金虎之间存在雇佣关系，舜元公司和朱坚芳系违法发包方正确。综上，要求驳回上诉，维持原判。
被上诉人朱坚芳辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。
被上诉人舜元公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明事实无误，本院予以认定。
本院审理中，张银文向本院提交了证明一份，欲证明自己与陈金虎系工友关系，该证明明确大家在舜元公司工地上班，给朱坚芳老板干活，大家一起做，工钱一起平分，案外人鲁中战等七人在该证明上签字按手印。经质证，陈金虎对该证明不予认可；朱坚芳认为自己不是老板，是舜元公司的班组长，张银文接到活每个平方有1元钱的利润；舜元公司认为上述材料并非二审期间法定新证据，证人也某出庭作证，不予认可。
本院认为，本案中，根据查明的事实，舜元公司与朱坚芳签订了工程承包协议，将涉案工程发包给了朱坚芳，朱坚芳又与张银文签订了用工协议，将工程转包给了张银文，张银�又通知陈金虎及其父亲陈亮至工地工作，具体工作由张银文安排，报酬也系与张银文结算，原审判决据此认定张银文与陈金虎之间为雇佣关系，舜元公司与朱坚芳系工程的发包方和分包方，有事实依据，本院予以认定。现张银文上诉主张其与陈金虎系工友关系而非雇佣关系，仅凭其提供的证人证言，而无其他证据相印证，本院难以采信。舜元公司将工程发包给无资质的朱坚芳个人，朱坚芳又将部分粉刷项目分包给同样无资质的张银文，张银文又雇佣了也无资质的陈金虎等人，存在选任过错，而陈金虎本人也某尽注意义务，原审法院根据各方当事人的过错程度确定的赔偿比例并无不当，确定的赔偿范围及金额合理，本院予以认定。综上，原审法院根据本案事实所作判决正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求，不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》�一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币932元，由上诉人张银文负担。
本判决为终审判决。
审判长 李伊红
审判员 王屹东
审判员 姚 敏
二〇一五年六月十二日
书记员 林 琳
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判、裁定；
……。