广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤05民终513号上诉人（原审原告）：许俊哲，男，1951年11月22日生，汉族，住南澳县。委托诉讼代理人：林成和，男，1971年9月30日生，汉族，住南澳县。上诉人（原审被告）：国家电动汽车试验示范区管理中心,住所地汕头市龙湖区下蓬工业区内。法定代表人：孙兆祺。委托诉讼代理人：汤瑞光，男，1955年4月13日生，汉族，住汕头市金平区，系该司办公室行政负责人。委托诉讼代理人：郑益光，男，1951年10月12日生，汉族，住汕头市龙湖区。上诉人许俊哲与上诉人国家电动汽车试验示范区管理中心（以下简称“电动汽车管理中心”）劳动争议一案，不服广东省南澳县人民法院（2016）粤0523民初118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。许俊哲上诉请求：1.撤销原审判决。2.依法判令电动汽车管理中心一次性向许俊哲支付自2015年12月至2016年1月止共2个月的工资计人民币2400元及加付100%的赔偿金2400元。3.依法判令电动汽车管理中心一次性向许俊哲支付自2016年2月起至2031年11月止共计190个月的退休养老金工资共计390752.1元，以后另计，并享受死亡抚恤待遇41131.8元及医保待遇；并判令电动汽车管理中心一次性加付自2016年2月起至2017年3月止共计14个月退休养老金工资100%赔偿金28792.26元给许俊哲。4.判令本案一、二审诉讼费均由电动汽车管理中心承担。事实与理由：一、原审法院经审理后判决支持许俊哲要求电动汽车管理中心支付2015年12月至2016年1月止共2个月的工资共计2400元，就应该按照《中华人民共和国劳动合同法》第85条之规定来支持许俊哲要求的加付100%赔偿金2400元的主张。原审法院没有征求许俊哲的同意，就采用“酌定按50%加付赔偿金1200元”的做法于法无据。另外，电动汽车管理中心恶意地、不主动支付尚未发放的2个月工资，甚至是许俊哲在南澳县人民法院执行局向电动汽车管理中心提出时依然予以否认，没有诚信可讲。二、广东省汕头市中级人民法院（2016）粤05民终628号民事判决书与广东省南澳县人民法院（2015）汕澳民初字第138号判决书均已确认，许俊哲与电动汽车管理中心自1999年8月开始至2016年2月1日止所形成的用工关系是劳动关系，建立了长期的无固定期限的劳动关系；在此期间，电动汽车管理中心没有依法为许俊哲办理社保手续，没有办理退休手续，造成了许俊哲没有享受养老待遇，也无法按月领取退休养老金工资的事实。电动汽车管理中心明确表态拒绝为许俊哲补办社保及缴费等手续，直接导致许俊哲无法补办社保等手续，现许俊哲达到64周岁，在未参加基本养老保险以及社保的情况下，要求电动汽车管理中心赔偿退休养老金工资是合理合法的。电动汽车管理中心辩称：1.我方没有拖欠许俊哲工资,在2015年12月我方还报警要求许俊哲搬走。2.按法律规定我方现在不能为许俊哲办理社保，依据是许俊哲在职期间我方要求给许俊哲购买社保，许俊哲表示不同意购买社保，想要直接获得购买社保的几百块钱现金，现又再要求我方为其购买社保，没有道理，也不符合法律规定。电动汽车管理中心上诉请求：1.撤销原审判决第一项内容；2.判令本案一、二审案件受理费由许俊哲承担。事实和理由：一、原审法院在程序上违法审判，适用法律错误。原审法院对本案认定事实错误，适用法律不当，混淆了本案应从程序上作出裁定而错误的从实体上作出判决，支付许俊哲的工资及赔偿金共3600元，令人不解。许俊哲提出我方结欠其2015年12月至2016年1月两个月工资共计2400元，（2015）汕澳法民初字第138号案许俊哲起诉的诉讼请求没有提出，开庭时也没有变更诉讼请求增加二个月工资。本案的案由是劳动争议，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条的规定及《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第五条的规定，本案的前置程序必须先申请劳动仲裁，不服仲裁，才可向法院提起诉讼。许俊哲违反了一事一理的原则，而作为原审法院则在判决书认定部分不顾事实和法律，认定“追索报酬，系本案调整范围，同时减少当事人诉累，宜在本案处理，对电动汽车管理中心的辩解，不予支持”。请求二审法院依法驳回许俊哲关于拖欠工资的起诉。二、电动汽车管理中心没有拖欠许俊哲上述工资。电动汽车管理中心在2014年9月以前已经口头通知许俊哲终止双方的劳务关系，许俊哲表示同意。同时，许俊哲对电动汽车管理中心在南澳基地的在产进行清点并交接，许俊哲由此制作了《财产清单》及《其它财物使用情况说明》，许俊哲签名确认后将财产清单及情况说明等材料交给电动汽车管理中心存执。许俊哲口头请求在南澳基地工作到2014年12月止，电动汽车管理中心口头同意并再发给许俊哲2015年1月至2月的工资。2017年3月2日一审法院的庭审笔录，电动汽车管理中心询问了许俊哲有关是否拖欠其工资的几个问题，许俊哲无法言对，且答非所问。许俊哲扣留电动汽车管理中心2015年1月至7月缴交电费单7张而非法获得电动汽车管理中心的工资，基于上述事实，请求二审法院查明上述事实，依法裁判。许俊哲辩称：1.双方劳动关系确认到2016年2月1日，故2015年12月至2016年1月的工资电动汽车管理中心应当支付给许俊哲。2.电动汽车管理中心曾要求许俊哲搬离南澳基地，许俊哲表示同意并于当天搬离基地。但电动汽车管理中心没有支付许俊哲工资，也没有办理社保，没有出具退休证明，没有办理退休手续，许俊哲因此就没有离开，在这段期间仍继续履行义务。许俊哲向原审法院起诉请求判令：1.电动汽车管理中心一次性赔偿自2016年2月至2031年11月止共计190个月退休养老金工资共计390752.1元给许俊哲（享受医保死亡抚恤待遇），以后另计，且电动汽车管理中心一次性加付自2016年2月起至2017年3月共计14个月退休养老金100%赔偿金28792.26元给许俊哲。2.电动汽车管理中心依法向许俊哲支付自2015年12月至2016年1月止共2个月的工资计2400元及加付100%的赔偿金2400元。3.电动汽车管理中心承担本案的一切诉讼费用。原审法院查明：1999年8月，许俊哲到电动汽车管理中心设在南澳县北门坑的南澳汽车试验基地从事门卫看守。2004年7月，电动汽车管理中心将试验基地搬至南澳县钱澳湾，许俊哲也随之到该基地继续担任门卫看守。许俊哲在电动汽车管理中心处工作期间，电动汽车管理中心一直没有与其签订劳动合同，没有为其办理社会保险登记参加社会保险。许俊哲于2011年11月22日达到法定退休年龄后，电动汽车管理中心亦没有为其办理退休手续，致其未能享受养老保险待遇，而是继续在电动汽车管理中心处从事门卫工作直至2016年2月1日。又查，许俊哲在电动汽车管理中心工作期间，2014年12月至2015年11月的月平均工资为1200元。2015年12月至2016年1月原、电动汽车管理中心劳动关系存续期间，电动汽车管理中心没有向许俊哲支付劳动报酬。原审法院认为：本案系许俊哲、电动汽车管理中心之间因劳动的权利与义务发生分歧而引起的争议，故定性为劳动争议纠纷。本案争执的焦点：1、电动汽车管理中心是否应赔偿许俊哲因未办理社保而导致的养老金损失；2、电动汽车管理中心是否应向许俊哲支付拖欠的二个月工资及赔偿金。一、电动汽车管理中心是否应赔偿许俊哲因未办理社保而导致的养老金损失。参照广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》{粤高法【2012】284号}第2条“劳动者以用人单位未为其办理基本养老保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受基本养老保险待遇为由，请求用人单位赔偿损失的，应同时符合以下条件：（1）用人单位未为劳动者参加基本养老保险；（2）社会保险经办机构明确答复不能补办；（3）劳动者达到法定退休年龄”的规定。本案中，许俊哲虽已达法定退休年龄且确未参加基本养老保险，但许俊哲没有举证证明社保机构不能为其补办基本养老保险手续，且在庭审时，许俊哲自认在单位配合的情况下，就许俊哲情形是可以补办社会保险手续和养老退休手续并领取到退休金。故许俊哲有关养老金损失的赔偿请求，依据不足，本院不予支持。具体到本案，许俊哲在可以补办基本养老保险手续的情况下，根据《社会保险法》第六十三条“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”的规定，可向社会保险费征收机构申请解决。二、电动汽车管理中心是否应向许俊哲支付拖欠的二个月工资及赔偿金。本案中，许俊哲、电动汽车管理中心直至2016年2月1日才解除劳动关系，故2015年12月至2016年1月期间许俊哲、电动汽车管理中心之间仍存在劳动关系。根据《劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”之规定，电动汽车管理中心拖欠许俊哲的工资应当支付，因此，许俊哲要求电动汽车管理中心支付2015年12月至2016年1月的工资共计2400元，本院予以支持。此外，根据《劳动合同法》第八十五条“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的”之规定，电动汽车管理中心没有足额支付许俊哲的劳动报酬，应按应付金额之百分之五十以上百分之一百以下的标准向许俊哲加付赔偿金。据本案具体情形，本院酌定按50%加付赔偿金，故电动汽车管理中心应加付赔偿金1200元给许俊哲。电动汽车管理中心关于拖欠工资行为属于拖欠劳动报酬争议，许俊哲的起诉违反了一事一理原则应予驳回的辩解，原审法院认为，本案为劳动争议纠纷，系许俊哲、电动汽车管理中心之间因劳动的权利与义务发生分歧而引起的纠纷，追索报酬行为是双方劳动权利义务不对等所致，亦在本案调整范围内，同时为减少当事人诉累，宜在本案一并处理。故对电动汽车管理中心上述辩解，原审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决如下：一、国家电动汽车试验示范区管理中心应于本判决发生法律效力之日起10日内向许俊哲支付拖欠的工资2400元及赔偿金1200元。二、驳回许俊哲的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由许俊哲和国家电动汽车试验示范区管理中心各负担5元。二审审理期间，上诉人许俊哲当庭放弃《民事上诉状》的第三项诉求。经审理查明，原审判决认定的事实与本案证据一致，本院予以确认。本院认为，根据最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十三条的规定，二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。综合上诉人的上诉请求和上诉事实与理由，本案争议的焦点为：1、电动汽车管理中心是否应向许俊哲支付拖欠的二个月工资及加付赔偿金的百分比。2、用人单位拖欠工资行为是否属于拖欠劳动报酬争议，是否在本案的调整范围内。1、关于电动汽车管理中心是否应向许俊哲支付拖欠的二个月工资及加付赔偿金的百分比的问题。许俊哲上诉称其与电动汽车管理中心劳动关系存续期间，电动汽车管理中心未支付自2015年12月至2016年1月共2个月的工资人民币2400元及加付100%的赔偿金。电动汽车管理中心上诉称其没有拖欠许俊哲工资，其公司与许俊哲劳务关系解除的时间是2015年11月，但由于没有提交相应的证据予以证明，本院不予采纳。由于许俊哲至2016年1月才离开电动汽车管理中心在南澳基地的工作岗位，原审法院根据《劳动法》第五十条、第八十五条的规定，判令电动汽车管理中心支付许俊哲2015年12月至2016年1月的工资共计2400元，并无不妥，本院予以维持。关于原审法院酌定电动汽车管理中心加付许俊哲50%的赔偿金的问题。电动汽车管理中心没有足额支付许俊哲的劳动报酬，应按应付金额之百分之五十以上百分之一百以下的标准向许俊哲加付赔偿金，据本案具体情形，原审法院酌定按50%加付赔偿金，依法有据，本院予以维持。综上，许俊哲上诉主张电动汽车管理中心应加付100%的赔偿金以及电动汽车管理中心上诉主张其没有拖欠许俊哲工资的请求，本院依法予以驳回。2、关于拖欠工资行为是否属于拖欠劳动报酬争议，是否在本案的调整范围内的问题。拖欠工资有争议的，应先向劳动仲裁机关先行仲裁裁决,不服才向法院提起诉讼。而本案中双方的关系已经南澳法院（2015）汕澳法民初字第138号和本院（2016）粤05民终628号判决作了确认，在判决没有被撤销之前为生效的判决，而该生效的判决对电动汽车管理中心每月应支付给许俊哲的报酬是明确的，故许俊哲主张电动汽车管理中心应支付拖欠二个月的工资，可视为追索劳动报酬的行为，原审法院为减少当事人诉累，在本案一并处理并无不当。电动汽车管理中心上诉认为原审法院在程序上违法审判的主张缺乏依据，依法予以驳回。综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人许俊哲负担5元，上诉人国家电动汽车试验示范区管理中心负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 吴秋茂审 判 员 解 芹审 判 员 许英奇二〇一七年八月六日法官助理 曾 曼书 记 员 佘少芳