辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）辽01民终12696号上诉人（原审被告）：沈阳沈北绿洲农业有限公司，住所地沈阳市沈北新区黄家乡黄家村。法定代表人：杨志，系该公司总经理。委托诉讼代理人：余雅茹，辽宁毕圣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳图兰朵景观园林设计有限公司，住所地沈阳市铁西区肇工北街8乙2号2门。法定代表人：龚华敏，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王澍，辽宁迅雨律师事务所律师。上诉人沈阳沈北绿洲农业有限公司（以下简称绿洲公司）因与被上诉人沈阳图兰朵景观园林设计有限公司(以下简称图兰朵公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2015）北新民初字第1509号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月23日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人没有提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。现已审理终结。绿洲公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1、被上诉人对已经完成的工程量价值多少应承担举证责任。在实际施工中，上诉人发现被上诉人用于铺设道路的砼的强度不好，因被上诉人不能提供砼的材质检验报告，并且不同意返工，双方发生争议，没有进行各项工程验收和总工程款的结算；2、一审法院同意上诉人的请求，对涉案工程做好分项工程造价鉴定，却没有结合鉴定报告做分项审查，造成鉴定费支出没有任何意义；3、上诉人有抗辩的权利，对工程质量有权利申请鉴定；4、双方合同内容主要就是道路和路边的景观，现被上诉人的施工结果仍在园区内，不存在交付使用与否的问题；5、被上诉人的施工成果仍然存在，双方争议的质量问题及偷工减料、漏项完全可以通过工程质量鉴定来解决，对合格部分或上诉人认可的部分，上诉人同意支付，不合格部分上诉人不同意支付该部分工程款。图兰朵公司辩称：1、答辩人已经完成自己法定的举证义务，本案已经委托第三方鉴定机构鉴定，一审法院根据合同以及鉴定报告判决，符合法律规定；2、合同是双方签订的，自然合同也是答辩人履行施工义务的，至于上诉人说工程不是答辩人施工的，或者有漏项，这在一审时都不能举证，所以一审判决不予采纳；3、上诉人声称有抗辩的权利，并同样引用了最高院的司法解释，可惜引用的完全不符合本案，本案的合同一直存在，即不是解除也不是无效，而是上诉人一直拖欠工程款所引起的诉讼；图兰朵向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付工程款1401850元及迟延支付工程款的利息及违约金2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2010年8月18日，原告与被告签订《工程施工合同》，约定原告承包施工被告发包的沈北绿洲生态园设计、道路及绿化景观工程，承包范围为按图纸包工包料，合同价款为按实际发生量平米综合单价结算（主入口绿化每平方米50元，广场绿化每平方米80元含景观廊、景墙架、木质方亭）。中心广场景观及喷泉180000元，道路每平方米90元、（机器开槽、土方倒运、C15200cm砼、压力砖面层）边石每延长米37元（150cmX150cm）以上工程均按图施工。约定合同单价不因劳务、报价材料或其他影响合同实施或成本的事项发生价格变动而进行调整。工程量据实结算，单价执行投标清单单价及相应的取费标准。双方约定石俊凯为项目经理。工程款支付约定为完成一期工程（2010年中心广场及主入口）总量的50%时，按实际发生工程量付85%，工程完工10日内组织验收并进行工程结算，工程结束后5日内工程款拨付至结算金额的95%，剩余5%的工程款于养护期满一年全额拨付。合同签订后，原告开始依约施工。2012年12月17日，被告委托代理人胡文玉签收的石俊凯绿化工程量明细载明道路彩砖大门入口两侧5000平方米，中间主路1900平方米，路边石合计1580平方米，绿化（203）3900平方米，收发室绿化300平方米，石材铺装469平方米，剩余工程量合同有标注。约定在确认计量结果后14天内，被告应向原告支付工程款（进度款），被告超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），原告可向被告发出要求付款的通知，被告收到原告通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后15天起应付款的贷款利息。原告施工开始后，被告累计支付工程款390000元。原告施工完毕后，原被告双方未对工程量进行核算，在庭审过程中，经本院组织双方现场勘测，双方均对大门入口石材铺设469平方米，单价150元/平方米，路边石铺设1580平方米，单价37元/平方米及收发室门前绿化工程造价2000元予以认可。对被告场地门前203国道绿化部分，因原告未能提供图纸，无法鉴定。其余部分经辽宁天泓工程项目管理有限公司鉴定，对道路铺装工程、绿化工程、喷泉广场景观及喷泉的各单项工程的比例进行明确。2011年8月19日，原告为被告施工合同外工程，工程款总价为75000元，后经双方核定工程款70000元，被告已经支付原告。一审法院认为，原告与被告签订的《工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。合同双方当事人应根据合同约定履行各自的义务。关于原告为被告施工工程量的认定，2012年12月17日，被告委托代理人胡文玉确认的石俊凯绿化工程量明细中对道路彩砖大门入口两侧5000平方米、中间主路1900平方米、路边石合计1580平方米，绿化（203）3900平方米、收发室绿化300平方米、石材铺装469平方米进行了确认，应根据合同第五条约定的按实际发生量平米综合单价结算。大门入口两侧及中间主路6900平方米，虽然被告抗辩道路砼垫材质不符，山皮石垫层及开槽土方系其他施工队伍所铺，因被告未就施工质量问题提起反诉，对质量问题本院不予审理。被告提供的沈北新区黄家街道王家村村民委员会出具的情况说明亦不足以证明山皮石垫层及开槽土方系其他施工队伍所铺，该部分工程款621000元（6900平方米X90元/平方米=621000元）被告应支付原告。大门入口石材铺设469平方米，单价150元/平方米及路边石1580米，单价37元/米，双方均无异议，被告应支付原告，共计128810元（469平方米X150元/平方米+1580米X37元/米=128810元）。关于绿化工程中的203国道绿化，原告未能提供图纸，亦无法鉴定工程量，对该部分工程款本院不予支持。关于收发室绿化，工程款2000元，原被告双方无异议，本院予以确认。关于绿化工程入口广场及中心AB区广场部分绿化，原被告双方对面积4815平方米予以认可，被告抗辩称原告未换种植用土，没铺草坪，但未能提供证据予以证明，对该项抗辩本院不予支持。被告应根据合同约定支付原告工程款385200元（4815平方米X80元/平方米=385200元）关于喷泉广场景观及喷泉工程，被告抗辩称喷泉无法使用及大外圆彩砖是被告铺设，对喷泉质量部分因被告未提起反诉不予审理，对大外圆彩砖铺设被告未能提供证据证明，该项抗辩本院不予支持。被告应依合同约定支付原告工程款180000元。综上，被告应支付原告工程款927010元（1317010元-390000元=927010元）。关于被告主张原告起诉超过诉讼时效的抗辩，因双方一直未能最后核算，并未超过诉讼时效，对被告的该项抗辩不予支持。关于原告要求被告支付利息及违约金的诉求，合同约定被告应在确认计量结果14天内支付原告工程款，被告未付款的行为构成违约，因原被告双方未最后核算，应从原告向被告主张权利之日起按中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款利息。判决:一、被告沈阳沈北绿洲农业有限公司于本判决生效后十日内给付原告沈阳图兰朵景观园林设计有限公司工程款927010元；二、被告沈阳沈北绿洲农业有限公司于本判决生效后十日内给付原告沈阳图兰朵景观园林设计有限公司利息（以927010元为基数，从2015年2月10日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的给付之日止）；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费人民币17420元，鉴定费23000元，由被告沈阳沈北绿洲农业有限公司承担26729元，由原告沈阳图兰朵景观园林设计有限公司承担13691元。二审中，当事人未提交新证据。本院认为，涉案工程造价经一审法院委托辽宁天泓工程项目管理有限公司进行了司法鉴定，虽当事人对该鉴定结论无异议，但该鉴定结论系根据当事人提供的施工图纸进行的造价鉴定，而并非被上诉人图兰朵公司实际完成工程量的造价鉴定，且庭审中，上诉人绿洲公司亦对涉案工程的工程量及质量均提出异议，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，被上诉人图兰朵公司作为涉案工程的施工人，在其未提交证据证明涉案工程已实际交付的情况下，其应对已完成的工程量承担举证证明责任，而一审法院将该举证责任分配给上诉人绿洲公司，明显不当，发回后应予重新查明；其次，对于上诉人绿洲公司提出的质量抗辩，因涉案工程系园区内的道路铺装及绿化工程，其性质应属于小区的共用部位和公共设施，对于该工程的交付是否适用于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理作用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，一审法院应予重新考量，且一审法院仅以上诉人绿洲公司未提出反诉为由，对其主张的质量问题未予查明，亦不符法律规定，一审法院在该案发回后，应结合当事人提供的证据，合理分配举证责任，重新予以查明。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：一、撤销沈阳市沈北新区人民法院（2015）北新民初字第1509号民事判决；二、发回沈阳市沈北新区人民法院重审。审 判 长  陈 林代理审判员  吕志真代理审判员  刘建东二〇一七年一月五日书 记 员  杨俊驰本案裁定所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；