福建省泉州市丰泽区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）丰刑初字第333号
公诉机关泉州市丰泽区人民检察院。
被告人黄某某，男，1986年11月17日出生于福建省泉州市洛江区，汉族，初中文化，无业，家住福建省泉州市洛江区。因涉嫌犯非法经营罪于2013年4月15日被取保候审。现在家候审。
被告人郑某某，男，1976年10月6日出生于福建省泉州市鲤城区，汉族，小学文化，无业，家住福建省泉州市鲤城区。因涉嫌犯非法经营罪于2013年3月22日被取保候审。现在家候审。
泉州市丰泽区人民检察院以丰检公诉刑诉（2014）1031号起诉书指控被告人黄某某、郑某某犯非法经营罪，于2014年4月18日向本院提起公诉。本院于同月21日立案，依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市丰泽区人民检察院指派检察员陈加华出庭支持公诉，被告人黄某某、郑某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2012年12月至2013年3月22日间，被告人黄某某在没有取得烟草专卖零售许可证的情况下私自通过网上或者到山东省沂水县向他人购买中华牌、芙蓉王牌香烟，而后加价转卖给被告人郑某某、林某某、黄某来等人，非法销售香烟总金额为人民币1116019元，从中非法牟利人民币5000元。2013年1月14日至3月22日间，被告人郑某某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下私自向被告人黄某某购买上述香烟共计人民币995563元，而后将购得的香烟加价卖给烟草销售商，从中非法牟利人民币3000元。
2013年3月22日，被告人黄某某将从山东沂水县收购的中华牌硬盒香烟160条、芙蓉王牌硬盒香烟96条通过物流公司托运至本区泉秀街道成洲工业区汇通物流货运站时被泉州市城区烟草专卖局执法人员当场查获。同日，被告人郑某某到上述货运站领取向黄某某购买的香烟时亦被抓获。案发后，经鉴定，上述被查获的中华牌、芙蓉王牌香烟均系真品。同年4月15日，黄某某到公安机关投案并如实供述了上述犯罪事实。
另查明，2013年5月22日，被告人郑某某带领泉州市公安局丰泽分局公安人员在本区泉秀街道云龙停车场内抓获涉嫌买卖国家机关证件罪的在逃人员欧某某。同年8月12日，被告人黄某某带领南安市公安局公安人员在南安市眉山乡三凌村抓获涉嫌诈骗的犯罪嫌疑人叶某某、王某某。2013年8月7日，欧某某因犯买卖国家机关证件罪被永安市人民法院判处有期徒刑六个月；叶某某、王某某因涉嫌犯诈骗罪于2014年3月27日被南安市人民检察院提起公诉。黄某某、郑某某分别退出人民币20000元、3000元暂扣于公安机关。
上述事实，被告人黄某某、郑某某在庭审中均没有异议，并有泉州市城区烟草专卖局案件移送函、立案报告表、检查笔录、郑某某及黄某来询问笔录、先行登记保存批准书、通知书、证据复制单、卷烟真伪鉴别书、鉴别检验抽样单、卷烟来源地及码段信息明细、涉案物品核价表、烟草鉴别检验报告，证人黄某来、林某某、蔡某某、周某某、王某某的证言及辨认黄某某、郑某某照片的辨认笔录，林某某、李某某烟草专卖零售许可证复印件，韵达快运、汇通快运物流单据，搜查笔录、扣押清单，郑某某、黄某娥银行账户交易明细，烟草专卖局证明，逮捕证、抓获经过报告书、举报情况说明、永安市公安局起诉意见书、福建省永安市人民法院（2013）永刑初字第310号刑事判决书、福建省南安市人民检察院起诉书，黄某某、郑某某相互辨认的辨认笔录，公安机关出具的归案经过、黄某某、郑某某的户籍证明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人黄某某、郑某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，其中黄某某经营数额人民币1116019元、郑某某经营数额人民币995563元，均属情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控成立。黄某某主动投案并如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚；郑某某虽不具有自首情节，但能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；黄某某、郑某某归案后能够协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，具有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。综上，决定对二被告人均予以减轻处罚并判处缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款的规定，判决如下：
一、被告人黄某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。）
二、被告人郑某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万五千元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。）
三、追缴被告人黄某某违法所得人民币5000元，追缴被告人郑某某违法所得人民币3000元，上缴国库。
四、没收扣押在泉州市城区烟草专卖局的中华牌硬盒香烟160条、芙蓉王牌硬盒香烟96条，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。
审 判 长 黄三鑫
人民陪审员 彭和平
人民陪审员 张义安
二〇一四年五月九日
书 记 员 林镇中
附本案适用的法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有在再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2010）7号）
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。