山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁06民终497号
上诉人(原审被告)：中扶建设有限责任公司，住所地：北京市海淀区西三环北路72号世纪经贸大厦B座21层。
法定代表人：庄清良，董事长。
委托诉讼代理人：甄豫峰，北京市元坤律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：中扶建设有限责任公司北京一分公司，住所地：北京市房山区良乡凯旋大街建设路18号-D180。
负责人：肖丽娜，经理。
委托诉讼代理人：甄豫峰，北京市元坤律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：内蒙古禺人房地产开发有限公司,住所地：呼和浩特市赛罕区敕勒川大街东方君座F座。
法定代表人：任永祥，总经理。
被上诉人(原审原告)：山东金都石材有限公司，住所地：招远市张星镇北于家庄子村。
法定代表人：张明坤，总经理。
委托诉讼代理人：董建鹏，山东浩源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈兵，男，1971年2月12日出生，汉族，住江苏省通州市。
上诉人中扶建设有限责任公司（以下简称中扶公司）、上诉人中扶建设有限责任公司北京一分公司（以下简称中扶一分公司）、上诉人内蒙古禺人房地产开发有限公司（以下简称禺人房地产公司）因与被上诉人山东金都石材有限公司（以下简称金都公司）、被上诉人陈兵买卖合同纠纷一案，不服招远市人民法院（2016）鲁0685民初3200号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人中扶公司、上诉人中扶一分公司上诉请求：1、依法撤销山东省招远市人民法院（2016)鲁0685民初3200号民事判决书，依法改判，驳回被上诉人金都公司的第一项诉讼请求；2、依法判令被上诉人金都公司承担一审、二审的诉讼费用。事实与理由：一、一审判决查明事实错误。1、一审法院判决认定如下：“2015年7月1日，上诉人中扶一分公司与被上诉人金都公司《北京中扶建设石材购销合同》一份，被上诉人陈兵在该合同上签字……”。一审法院上述事实认定与现有证据完全相悖，系严重的事实认定错误。上诉人从未授权被上诉人陈兵以上诉人名义与被上诉人金都公司签订任何合同文件。且该合同书仅有陈兵的签名没有上诉人中扶一分公司盖章，所以不能认定为中扶一分公司的意思表示。另被上诉人金都公司及禺人房地产公司也陈述该合同为陈兵个人签订的，应由其个人负责。据此，上诉人认为一审法院作出与事实严重相悖的认定是错误的。二审法院应当予以纠正。2、被上诉人陈兵的地位及作用。陈兵的实际身份是该工程的实际施工人，应该承担工程所引起的全部责任，上诉人从未授权给陈兵，陈兵的行为完全是个人行为，与上诉人无关，上诉人并未参与该工程的施工。一审法院认定陈兵与被上诉人金都公司签署《北京中扶建设石材购销合同》是职务行为没有任何证据予以支持。在此情况下，一审法院在没有任何证据证明陈兵真实身份的情况下径行认定陈兵系上诉人代理人系严重的事实认定错误。对此二审法院应当予以纠正。二、一审法院适用法律存在严重错误。1、一审法院突破合同相对性原则判决上诉人承担责任系严重的适用法律错误。如前所述，对于《北京中扶建设石材购销合同》的责任应当由签署人即被上诉人陈兵向被上诉人金都公司承担。在此情况下，一审法院突破合同相对性的原则径行判决上诉人承担责任严重违背了民事诉讼的基本原则，系严重使用法律错误。2、一审法院举证责任分配存在严重错误。按照民事诉讼举证规则，主张代理权成立的一方应当负有举证责任。本案中，被上诉人认为陈兵系上诉人公司的委托代理人，但在庭审中并未能举证予以证明，相应的举证责任理应由其承担。根据谁主张谁举证的民事诉讼基本规则，负有举证责任的一方理应承担举证不能的后果。一审法院违背举证规则的规定在被上诉人未能进行有效举证的情况下直接判决上诉人承担责任系严重的适用法律错误。关于陈兵的问题，因在一审时被上诉人金都公司一审中提交过在呼和浩特市赛罕区劳动监察大队的笔录，该笔录中承认他是实际施工人，从其他证据来看，所有的手续都是陈兵给办理的。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，特向贵院提起上诉，望判如所请。
上诉人禺人房地产公司上诉请求：认为一审判决书认定事实不清、适用法律不当，请求二审法院依法改判或发回重审。
被上诉人金都公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分。理由如下：1、2015年底呼和浩特市赛罕区劳动监察大队在处理农民工工资时，上诉人中扶公司曾派人到场处理。2、陈兵在与禺人房地产公司签订合同时，也持有中扶公司盖章的相关证照。3、在禺人房地产公司关于东方君座工程施工期间，禺人房地产公司分三次通过银行转账的形式直接向中扶一分公司电汇了三笔工程款项共计32万元。通过以上三点合并证实中扶建设公司就是东方君座工程承揽方，陈兵系该项目的项目负责人。因此，中扶公司及中扶一分公司应承但民事责任。关于陈兵与被上诉人签订的买卖合同，其也是以中扶一分公司的名义签订的，陈兵的行为系职务行为，并且被上诉人也按合同约定将合同约定的石材发送到东方君座工地并实际由工地收料员等员工出具收料单。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，请求二审依法维持原判。
被上诉人陈兵辩称，被上诉人陈兵在《北京中扶建设石材购销合同》上签字属于中扶一分公司授权的职务行为，由此产生的法律责任应由中扶一分公司承担，此有中扶一分公司的委托书为证。一审认定事实清楚，程序合法、适用法律正确，判决公正，请求依法维持原判。
被上诉人金都公司向一审法院起诉请求：1、判令中扶公司、中扶一分公司、陈兵共同给付被上诉人石材款818431.74元、偿还工程借款140000元，并按照同期银行贷款利率四倍的标准承担自2015年11月1日起的逾期付款利息，直至付清为止。2.上诉人禺人房地产公司在尚欠工程款范围内承担责任。3.中扶公司、中扶一分公司、陈兵承担诉讼费用。
一审法院认定事实如下：
2015年7月1日，上诉人中扶一分公司与被上诉人金都公司签订《北京中扶建设石材购销合同》一份，被上诉人陈兵也在该合同上签字，所购石材用于上诉人中扶一分公司承建的上诉人禺人房地产公司开发的位于呼和浩特市东方君座项目。合同规定甲方（中扶一分公司）指定验收人为陈学年，同时甲方的法定代表人和签订本合同的代理人视为当然的验收人。合同价款与支付方式约定货款以送货清单为准，单价以报价清单为准，供货结束后，按实际送货结算。同时规定，甲方延迟付款，应按延迟支付的货款的日万分之一向乙方支付违约金。截至2015年10月26日，被上诉人累计供给中扶一分公司各类石材818431.74元。由上诉人中扶一分公司指定的验收人陈学年及该项目部工地人员廖俊虹、计振亚签收，该项目部设计师兼统计刘江龙于2016年1月31日以图纸实际工程量进行了核算。另,被上诉人陈兵于2016年3月14日向被上诉人金都公司出具借款确认书一份，载明：从2015年7月份至2015年10月份共向被上诉人借款140000元用于东方君座大酒店装修工程购买其他材料及支付相关费用。
一审法院认为，上诉人中扶一分公司与被上诉人金都公司签订的买卖合同不违反法律、行政性法规的强制性规定，应认定为有效合同。本案争执的焦点是1.被上诉人金都公司是否履行了买卖合同的供货义务，上诉人中扶一分公司是否存在欠款的事实；2、被上诉人陈兵所借140000元能否合并审理。3、被上诉人金都公司要求的逾期利息是否过高。
关于被上诉人金都公司是否履行了供货义务，上诉人中扶一分公司是否存在欠款的事实。庭审中被上诉人金都公司提交了有被上诉人陈兵项目部人员签名的签收单，事实清楚，证据确实，应予认定。被上诉人陈兵项目部所签收的石材，对合同上有约定的，应按照合同约定的单价计算，对合同上没有约定的“荷塘月色、卡里冰玉”部分石材价格，参照山东省石材行业协会出具的价格证明，2015年至2016年期间，“荷塘月色”大理石每平方米市场售价在830元至930元、“卡里冰玉”大理石每平方米市场售价在870元至990元之间。对此证明，上诉人中扶一分公司无充分证据予以否定，本案酌定“荷塘月色”大理石价格按每平方米880元、“卡里冰玉”大理石价格按每平方米930元，被上诉人金都公司按此价格计算应予支持。被上诉人陈兵以上诉人中扶一分公司的名义与被上诉人金都公司签订的合同应属于职务行为，所欠货款应由上诉人中扶一分公司负责。
关于被上诉人陈兵所借140000元能否合并审理的问题。因借款属于借贷关系与买卖合同不是同一法律关系，上诉人提出异议，符合法律规定，一审法院予以支持。
关于被上诉人金都公司要求的逾期利息是否过高。因买卖合同中对迟延支付的货款约定按日万分之一支付违约金，该约定不违背法律规定，应从其约定。
综上所述，因中扶一分公司无法人资格，中扶公司作为其主管法人单位，应承担给付被上诉人货款的连带责任。上诉人禺人房地产公司作为项目的建设单位，虽然根据合同的相对性原则，该案涉及的纠纷是因买卖合同引起，但上诉人禺人房地产公司作为项目的建设单位，在没有与施工单位中扶一分公司进行结算的情况下，其应在未付工程款的范围内承担责任。对所欠货款应按合同约定的日万分之一计算违约金。被上诉人金都公司所诉被上诉人陈兵借款问题与本案不是同一法律关系，本案不予合并审理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条规定，判决如下：一、上诉人中扶建设有限公司北京一分公司于判决生效后十日内给付被上诉人山东金都石材有限公司货款818431.74元。并承担自2015年11月1日至付清之日按日万分之一计算的违约金。上诉人中扶建设有限责任公司承担连带清偿责任。二、上诉人内蒙古禺人房地产开发有限公司在所欠上诉人中扶建设有限责任公司北京一分公司工程款的范围内承担连带清偿责任。三、驳回被上诉人山东金都石材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13384元、保全费5000元，由上诉人中扶建设有限责任公司、上诉人中扶建设有限责任公司北京一分公司、上诉人上诉人负担16428元，被上诉人山东金都石材有限公司负担1956元。
本院二审期间，对本案的事实，上诉人、被上诉人均没有提交新证据。对一审认定的事实，被上诉人金都公司没有异议。上诉人中扶公司、中扶一分公司对一审认定的事实有异议，仍认为一审认定中扶一分公司与被上诉人签订买卖合同是错误的，该合同签字是陈兵，陈兵并不是履行的职务行为。在一审时也提交了其他案件中的鉴定报告，陈兵在该起纠纷中使用的中扶公司以及中扶一分公司印章是伪造的，所以陈兵的行为不能认定为职务行为。包括被上诉人曾提到过的在签订合同时有中扶公司的委托书，在另外案件中现在正在鉴定该委托书，所以陈兵的行为只能由其个人承担。关于大理石送货以及收货的问题，认为大理石的数量不对。但上诉人中扶公司、中扶一分公司对自己的主张，没有提交证据予以证明。
被上诉人金都公司对两上诉人的异议不认可。认为一审认定中扶一分公司系东方君座工程的承揽人，是通过证据综合考量而进行的认定，并不是单纯以陈兵签字而认定中扶公司系承揽方。签订涉案买卖合同之前陈兵已经进入了施工工地，并且提供了与禺人房地产公司签订的承揽建设施工合同，包括中扶一分公司的营业执照、授权委托书，都给被上诉人金都公司出示过，且被上诉人也到现场看到施工工地牌子、规章制度、员工的安全帽、工装都是中扶一分公司的。另，禺人房地产公司给中扶一分公司直接汇款也可证明其承揽工程的事实，在一审中，禺人房地产公司也向法庭提交了银行的相关电汇凭证，三笔汇款共计32万元。关于欠款数额，是被上诉人金都公司供应完货后由工地的技术员兼统计刘江龙给被上诉人出具的一个详细汇总单，同时结合工地收货人陈学年、廖俊虹、计振亚出具的收料单以及根据合同约定的价格进行的计算。上述收货人员都是项目施工人员，在赛罕区劳动监察大队有记载，一审中也都提交了相关的证据材料予以证明。
另：
1、一审中，被上诉人金都公司为证明陈兵签订合同的行为为职务行为，提交了陈兵用的工作联系函、及陈兵代表中扶一分公司与禺人房地产公司签订的《建设工程施工合同》，中扶公司给中扶一分公司《授权书》、中扶一分公司给陈兵的《授权委托书》、浦发银行的电汇凭证、工人工资表、盖有中扶一分公司的营业执照副本、税务登记证、组织机构代码证及赛罕区劳动监察大队对陈兵的询问笔录等证据，证明陈兵的行为是职务行为，上诉人中扶一分公司承揽东方君座项目的装饰装修工程的事实。上诉人禺人房地产公司也提供了两份陈兵代表中扶一分公司与其签订《建设工程施工合同》，证明中扶一分公司承揽施工东方君座项目的装饰装修工程。
对上述证据，上诉人中扶公司、中扶一分公司均以陈兵是个人行为、不能代表中扶一公司为由不予认可，但没有证据否认金都公司提交的证据。
2、本案二审期间，上诉人禺人房地产公司提起上诉后，没有按法院的通知缴纳上诉费。
综上，上诉人中扶公司、中扶一分公司没有证据证明一审认定的事实不对，一审查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据被上诉人金都公司和上诉人禺人房地产公司一审提交的证据，可证明上诉人中扶一分公司承包上诉人禺人房地公司开发的东方君座项目工程并施工的事实，2015年7月1日，被上诉人陈兵作为项目负责人代表中扶一分公司与被上诉人金都公司签订《北京中扶建设石材购销合同》的行为，一审认定是职务行为并无不当，中扶一分公司应承担陈兵所签买卖合同的法律后果。上诉人中扶公司、中扶一分公司对陈兵所签合同不予认可，但没有证据否认其承包上诉人禺人房地产公司开发的东方君座项目工程和接受被上诉人金都公司所供石材的事实。因此，上诉人中扶公司、中扶一分公司对所欠被上诉人金都公司的石材款项应付清偿责任，对于所欠石材款的数额，被上诉人金都公司一审中已提交了充分的证据予以证实，上诉人中扶公司、中扶一分公司不予认可，没有证据证明被上诉人金都公司主张的欠款数额不对。因此，应按被上诉人金都公司主张的款项承担偿还责任。另，即如上诉人中扶公司、中扶一分公司上诉所主张系陈兵承揽工程，购买石材是陈兵个人行为，但陈兵是实际施工人，上诉人中扶一分公司允许陈兵以其名义施工，也已构成表见代理，足以使被上诉人金都公司相信其可代表上诉人中扶一分公司签订买卖合同，由此产生的法律后果，亦应由上诉人中扶公司、中扶一分公司承担。本案上诉人禺人房地产公司虽提起上诉，但未依法院的通知预交上诉费，对此，本院按其自动撤回上诉处理，对其上诉请求，依法不予审理。综上所述，上诉人中扶公司、中扶一分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13384元，由上诉人中扶建设有限责任公司、上诉人中扶建设有限责任公司北京一分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李学泉
审判员 董玉新
审判员 张秀波
二〇一八年四月十二日
书记员 孙小倩