上海市浦东新区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）浦刑初字第5182号
公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人杨某，男，1982年生，汉族，硕士研究生文化，上海新茂投资管理有限公司负责人，户籍地黑龙江省牡丹江市，住江苏省海门市。因本案于2015年7月14日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人邴园庆，上海伟创律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉（2015）1155号起诉书指控被告人杨某犯非法经营罪，于2015年11月26日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月17日、2016年3月31日公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院先后指派检察员闵捷、代理检察员凌云出庭支持公诉，被告人杨某及辩护人邴园庆到庭参加诉讼。期间，经公诉机关建议，本案延期审理一次。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控，2011年4月至2012年11月间，被告人杨某伙同成某、徐某、刘某（均已判决）等人，在未经国家有关主管部门批准的情况下，以上海新茂投资管理有限公司（以下简称新茂公司）的名义，通过网上宣传等方式招揽共计40名投资者，进行外汇、黄金期货交易。经查，投资者交纳保证金并签订格式合同后，可在杨某等人指定的外汇、黄金交易网络平台进行买涨、买跌双向交易，并可在保证金基础上进行放大交易。至案发，被告人杨某等人涉案金额为美元213,460元及人民币712,900元。2015年7月13日，被告人杨某被公安机关抓获，到案后如实供述了上述犯罪事实。针对上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了同案关系人的供述、证人的证言、（2012）虹刑初字第1139号刑事判决书、中国银监会上海监管局办公室给公安机关的复函、中国证券监督管理委员会上海监管局给公安机关的复函、新茂公司档案机读材料、司法会计鉴定意见、招商银行、工商银行的账户明细、招商银行客户回单、相关外汇保证金交易合同、汇款凭证、抓获经过、常住人口基本信息等证据。公诉机关据此认为，被告人杨某违反国家规定，未经国家有关部门批准，非法经营期货业务，情节严重，扰乱市场秩序，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究刑事责任。被告人杨某到案后能如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。被告人杨某对起诉书指控的事实无异议，并提出其申请涉案的交易平台是英国伦敦金融交易所，交易对象可以是外汇或者黄金。同时其表示愿意退缴违法所得。被告人杨某的辩护人提出：1、被告人杨某对新茂公司和业务员进行非法外汇交易负有责任，但是具体情况确实不掌握，应该予以考虑。被告人杨某进行的是外汇保证金交易，属于非法经营外汇。目前的证据不能证明其客户实际进行了黄金期货的交易。2、客户投资数额的认定上，其中鞠某10,000美元中的5,000美元及徐某的10,000美元仅按照他们的陈述，缺乏相应的汇款凭证，上述金额应该予以扣除。3、现有证据不能证明被告人杨某非法买卖外汇违法所得在人民币50,000元以上。4、被告人杨某无前科劣迹，缺乏相关法律知识，到案后能如实供述，当庭表示认罪也愿意退出违法所得，悔罪态度较好。因杨某已离异，小孩由其父亲独自带领，对杨某判处缓刑让其回归社会危害性不大，建议法院对被告人杨某适用缓刑。经审理查明，2011年4月，被告人杨某伙同成某、徐某某、刘某（均已判决）等人，在未经国家有关主管部门批准的情况下，以新茂公司的名义，通过网上宣传等方式先后招揽共计40名投资者进行投资。经查，投资者交纳保证金并签订外汇保证金交易合同后，可在杨某等人指定的外汇、黄金交易网络平台进行买涨、买跌双向交易，并可在保证金基础上进行放大倍数交易。被告人杨某等人从中收取一定比例的佣金。至2012年11月，被告人杨某等人指定的帐户内收到上述投资人交纳的保证金数额为美元213,460元及人民币712,900元。2015年7月13日，被告人杨某被公安机关抓获，到案后如实供述了上述犯罪事实。另查明，2012年11月，被告人成某、徐某某、刘某因涉案行为，被上海市虹口区人民法院认定2011年4月至7月间共招揽21名客户，合计交纳保证金美元67,460元和人民币182,900元，其行为均构成非法经营罪。被告人成某被判处有期徒刑一年，缓刑一年，罚金人民币一万元；被告人徐某某、刘某分别被判处有期徒刑九个月，缓刑一年，罚金人民币一万元；非法所得予以追缴没收。以上事实，有下列证据予以证实：1、同案关系人的供述、证人李某、陆佳亮的证言，证实新茂公司日常经营的负责人是杨某及妻子，成某也是负责人，徐某某为高级经理，刘某为业务经理，李某为财务和人事，陆某某负责业务培训。英国的多德国际投资有限公司（以下简称多德公司）经营伦敦金及外汇业务，新茂公司负责为多德公司发展做伦敦金的客户，客户签开户合同并入金交易后，多德公司将收取的佣金按比例返还新茂公司，发展客户的业务员在客户开户时按每入户10,000美元提成人民币1,000元。客户入金账户由成某或李某提供后他们再提供给客户。客户通过多德公司的伦敦金交易软件买进卖出，可以买涨也可以买跌，每手交易需交1,000美元的保证金，并可以放大100倍进行交易。交易平台每交易一手，其公司就能获得50美元的佣金。如果客户保证金不足，又不追加保证金的话，软件就会强制平仓。手续费及点差在交易当日结算完毕。2、证人徐某的证言，证实其系上海市闸北区（现静安区）恒丰路某某室的产权人。2012年9月，其通过中介将房屋出租给成某，签合同时，成某写的是新茂公司。后因对方拖欠租金、不付物业费，其还拉过电闸。之后一自称成某姐夫的杨姓男子电话联系其，称公司系他开设，协商过缓交租金的事宜。3、证人朱某的证言，证实其于2010年11月至新茂公司工作，负责业务咨询。该公司为多德公司在国内招揽炒黄金期货和外汇的客户，系多德公司在中国的代理商。公司负责人是杨某，其妻成某帮忙管理公司，妻弟成某协助杨某、成某工作，李某管理财务。杨某称公司赚取客户交易的手续费。客户在多德公司的交易平台上做黄金、外汇投资，可直接在平台上做多或做空。每手交易需交1,000美元的保证金，并可以放大100倍进行交易。客户可自己操作或委托公司业务员操作。如果客户保证金不足，又不追加保证金的话，平台就会强制平仓。客户投入资金的账户有一个是方某的招商银行账户，另有一个美金账户。其自己投资了人民币4万元。4、证人张某的证言，证实其2010年8月进入上海跃胜投资管理有限公司（以下简称跃胜公司），公司系多德公司在国内的代理，公司经营负责人是杨某、成某、成某。2011年年初，又启用新茂公司为代理公司，为多德公司在国内招揽炒黄金期货和外汇的客户。其主要负责联系客户，客户大多委托公司炒，也有自己操作。客户需签外汇保证金交易合同、投资计划书。客户投入资金的账户由杨某、李某提供，资金汇入成某工商银行卡、方某招商银行卡或者多德公司设在香港的账户。其自己投资了人民币42万元，客户中鞠某、徐某等人各投资10,000美元。在多德公司的交易平台上可以直接交易黄金、外汇，可做多或做空。每手交易需交1,000美元的保证金，并可以放大100倍进行交易。如果客户保证金不足，又不追加保证金的话，平台就会强制平仓。5、证人沈某某的证言，证实2011年6月，其至新茂公司工作，公司为多德公司在国内招揽炒黄金期货和外汇的客户。公司老板是杨某，李某管财务，杨某的妻子成某、妻弟成某也负责公司业务的管理。杨某讲过每发展一个客户多德公司会给其公司奖励，客户每交易一笔，公司也会从中赚取部分手续费。其系公司业务咨询人员，客户可委托公司炒，也可自己炒。其知道公司有几个账户，其中一个设在香港汇丰银行，其自己投资了5,000美元。在多德公司的交易平台上可以直接交易，做多或做空。每手交易需交1,000美元的保证金，并可以放大100倍进行交易。如果客户保证金不足，又不追加保证金的话，平台就会强制平仓。6、证人徐某的证言，证实上海通奕投资管理有限公司、跃胜公司、新茂公司的老板都是杨某，其妻成某也参与管理，财务是李某。公司为多德公司在国内招揽炒黄金期货和外汇的客户，其负责给客户提供咨询。客户资金汇入成某、方某的个人账户及另一账户，客户在多德公司的交易平台上可以直接交易，做多或做空。每手交易需交1,000美元的保证金，并可以放大100倍进行交易。如果客户保证金不足，又不追加保证金的话，平台就会强制平仓。其自己投资了人民币7万元。7、证人王某某等人的证言，证实新茂公司、跃胜公司系多德公司在上海的代理公司，新茂公司办公地在上海市闸北区恒丰路某某室，负责人是杨某、成某、成某。经介绍，先后通过张某、徐敏等人与多德公司签订外汇保证金交易合同，或还签订投资计划书。投资的钱根据公司要求汇入成某、方某或者一香港的账户。操作上在多德公司的交易平台上由自己或者公司的张某、朱某等人操作炒外汇等，可以做多或做空，可以24小时交易，并可以投资金额扩大100倍进行交易。每交易一笔外汇，按规定上交3至5美元的交易点差，公司收每笔佣金5个点。上述证人的投资金额为5,000至10,000美元不等。其中鞠某、徐某称各投资10,000美元，鞠某称知道徐某投资了10,000美元。8、（2012）虹刑初字第1139号刑事判决书，证明同案关系人成某、徐某、刘某涉案行为的事实情况以及均因涉案行为于2012年11月被上海市虹口区人民法院以犯非法经营罪判处相应刑罚的情况。9、中国银监会上海监管局办公室给公安机关的复函、中国证券监督管理委员会上海监管局给公安机关的复函，证明涉及外汇经营活动的，由国务院外汇管理部门及其分支机构负责管理。新茂公司、跃胜公司不是中国证监会批准的期货经营机构，不具备经营期货业务的资质。10、新茂公司档案机读材料，证明新茂公司的经营范围包括投资管理、投资管理咨询、技术咨询、技术服务等，并未包含外汇、黄金期货交易等业务内容。11、上海司法会计中心出具的司法会计鉴定意见、方某招商银行的账户明细、成某工商银行的账户明细、招商银行客户回单、相关外汇保证金交易合同、汇款凭证等，证明涉案投资客户签订外汇保证金交易合同的情况，以及向涉案指定的账户汇款的情况。12、抓获经过，证明被告人杨某的到案情况。13、常住人口基本信息，证明被告人杨某的身份情况。14、被告人杨某的供述。上述证据，均经庭审质证属实，本院予以确认。本案审理中，被告人杨某通过家属主动退缴违法所得人民币50,000元。本院认为，被告人杨某违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，组织变相期货交易活动，扰乱市场秩序，非法经营额合计折合为人民币200余万元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关的指控成立，本院予以支持。被告人杨某自愿认罪，如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。本案审理中，被告人杨某通过家属主动退缴部分违法所得，酌情从轻处罚。被告人杨某的辩护人提出，被告人杨某进行的是外汇保证金交易，属于非法经营外汇，目前的证据不能证明其客户实际进行了黄金期货的交易。经查，被告人杨某明确，其申请涉案的交易平台是英国伦敦金融交易所，交易的对象可以是外汇或者黄金。同案关系人成某、徐某、刘某以及证人某等人均证实新茂公司为多德公司在国内招揽炒黄金期货和外汇的客户。本案的关键并不在于交易的对象是外汇或者黄金，而在于涉案的外汇保证金交易的交易规则是否符合变相期货交易的特征。我国《期货交易管理条例》明确规定，未经国务院期货监督管理机构批准,任何单位或者个人不得设立期货交易所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。期货交易应当严格执行保证金制度，向客户收取的保证金不得低于国务院期货监督管理机构、期货交易所规定的标准。期货交易实行当日无负债结算制度。客户保证金不足时,应当及时追加保证金或者自行平仓。客户未在期货公司规定的时间内及时追加保证金或者自行平仓的,期货公司应当将该客户的合约强行平仓。结合本案，相关证人证言、被告人杨某及同案关系人成某、徐某、刘某等人的供述均证实进行涉案买卖交易必须缴纳保证金，客户签订的外汇保证金交易合同中也明确载明了保证金制度；其次，均证实在进行交易时如保证金余额不足必须追加保证金，否则会被强行平仓，外汇保证金交易合同中也明确约定“客户必须维持合约的最低保证金，倘若客户未能及时存入足够的保证金，公司有权在没有预先通知下把客户未平仓的合约平仓，并保留拒绝执行客户指命的权利”，交易实施当日无负债结算制度；与此同时，还证实客户存入保证金换算成美元后可以在交易平台上放大100倍进行使用，客户买1手的合约只需缴纳1,000美元保证金，远低于我国法律所规定的保证金收取比例。由此可见，被告人杨某所从事的涉案外汇保证金买卖的交易规则完全符合变相期货交易的特征，对其行为应认定为非法经营罪。被告人杨某的辩护人提出，涉案客户投资数额的认定上，鞠某10,000美元中的5,000美元及徐某的10,000美元缺乏相应的汇款凭证，上述金额应予以扣除的意见。经查，虽然相关对应的汇款凭证确实并未在证据中出现，但鞠某及徐某均证实自己在涉案外汇保证金交易中的投资金额为10,000美元，鞠某还称知道徐某投资了10,000美元，证人张某作为新茂公司直接办理上述业务的业务员，亦证实鞠某、徐某各投资10,000美元。上述证人之间关于此内容的证言能够相互印证，本院予以确认。被告人杨某的辩护人提出，现有证据不能证明被告人杨某非法买卖外汇违法所得在人民币50,000元以上。本院认为，本案中，公诉机关并未从违法所得上来认定被告人杨某的犯罪金额，因涉案交易平台在境外，案发时已无法正常登陆，被告人杨某具体的违法所得按照目前证据确实无法查清。但非法经营的数额是指由被告人使用进行经营牟利的资金，本案中，被告人杨某为客户提供交易平台，让客户存入保证金进行交易，以此获取交易佣金，被告人杨某实际上即是通过保证金的交易、使用获取利益，客户交纳的保证金应认定为被告人杨某的非法经营额。被告人杨某的辩护人提出建议法院对被告人杨某适用缓刑的意见。结合全案情况，被告人杨某在未经国家有关部门批准的情况下，仍成立公司后招募员工为境外金融公司在国内大量招揽客户，并通过境外公司的交易平台进行变相期货交易。在同案关系人成某等人案发后，仍通过涉案账户接受客户的保证金，涉案金额合计达人民币200余万元之巨，其行为在违反国家金融管理秩序的同时，也给客户造成了一定的经济损失，其行为具有较大的社会危害性，不宜对其适用缓刑。其辩护人提出的上述相关辩护意见，本院不予采纳。综上，为严肃国家法制，规范市场经济秩序，根据被告人杨某的犯罪情节、社会危害性、认罪悔罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人杨某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月13日起至2017年10月12日止。罚金于判决生效后一个月缴纳。）二、退缴的违法所得予以没收，其余违法所得的一切财物予以追缴。???如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 倪红霞
代理审判员 冯 祥
人民陪审员 孙宝祥
二〇一六年六月二日
书 记 员 谢晓俊
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；……第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。