江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏12民终3206号上诉人（原审被告）：广州迦心化妆品有限公司，住所地广东省广州市番禺区南村镇工业一区二横路6号5层。法定代表人：邓雅馨，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁广宙，广东鹏瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：李普生，江苏众诚信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：泰兴市兄妹日化公司，住所地江苏省泰兴市虹桥镇蒋华镇西路26号。法定代表人：杨启华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张祝勤，该公司员工。委托诉讼代理人：葛文东，江苏ＸＸ华律师事务所律师。上诉人广州迦心化妆品有限公司（以下简称迦心公司）因与被上诉人泰兴市兄妹日化公司（以下简称兄妹公司）买卖合同纠纷一案，不服泰兴市人民法院（2016）苏1283民初1581号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。迦心公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回兄妹公司一审中的诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定张苏东无权代理，属认定事实错误。案涉合同第一条约定兄妹公司用其出资子公司上海市缔伦实业有限公司（以下简称缔伦公司）向迦心公司订购化妆品，第二条约定收货人为张苏东，说明合同实际主体为迦心公司与缔伦公司，基于张苏东系缔伦公司法定代表人，同时也是兄妹公司总经理张祝勤之子，且合同签订后曾祥猛（迦心公司员工）与张苏东就合同履行事宜往来沟通长达四个月之久，迦心公司有理由相信张苏东完全可以代表缔伦公司和兄妹公司，故张苏东的行为应当构成表见代理。2、一审判决认为现有证据并不能证明迦心公司在2016年1月1日兄妹公司向迦心公司发送律师函之前曾书面通知兄妹公司交货，属认定事实错误。曾祥猛早在2015年11月19日就以微信方式邀请张苏东前来验货，但是兄妹公司一直未验货也未付清余款，后迦心公司分别在2015年12月22日、28日向兄妹公司发送书面提货通知书，曾祥猛还将28日的提货通知书以彩信形式发送给张祝勤，故曾祥猛与张苏东的微信记录、曾祥猛与张祝勤的短信及彩信记录均能证明迦心公司早在2016年1月1日之前就已通过多种形式提请兄妹公司验货和付清余款。3、一审中迦心公司曾提起反诉，要求没收兄妹公司定金并赔偿迦心公司货款损失382665元，并申请将缔伦公司追加为本案第三人，一审法院对此不予理睬，也未说明原因，属程序违法。4、本案中，兄妹公司对设计样板反复修改，迟迟未能确定生产样板，是造成迦心公司生产延迟的原因。迦心公司多次要求兄妹公司和张苏东到迦心公司验货并付清余款，兄妹公司均未履行，其应自行承担延迟交货责任，并赔偿迦心公司损失。兄妹公司辩称，1、本案中合同的签订主体是兄妹公司和迦心公司，张苏东既不是兄妹公司员工，也没有参与合同的签订，其只是兄妹公司指定的收货人，并不具有代表兄妹公司确认产品样板、修改合同的代理权限，迦心公司既没有审查张苏东是否具有代理权，又未及时与兄妹公司的合同经办人张祝勤联系，确认或追认张苏东是否具有代理权，明显存在过失。事实上兄妹公司并没有对张苏东进行任何授权，因此迦心公司认为张苏东的行为构成表见代理，且将该行为的法律后果归责于兄妹公司，无事实和法律依据。2、兄妹公司从未收到迦心公司任何书面形式的交货通知，张祝勤也从未收到或看到相关彩信，故迦心公司认为在兄妹公司向其发出律师函之前就已向兄妹公司发出书面提货通知的主张不能成立。3、缔伦公司并不是本案的合同相对方，与案涉合同的履行没有任何关系，迦心公司要求将缔伦公司追加为第三人参加诉讼不符合法律规定，一审对此不予支持并无不当。请求二审驳回上诉，维持原判。兄妹公司向一审法院起诉请求：1.解除兄妹公司与迦心公司于2015年8月13日签订的合同；2.迦心公司按定金罚则返还兄妹公司532533元。一审法院认定事实：2015年8月13日，兄妹公司与迦心公司签订合同书（合同编号：TX-M.HARROWS150816）一份，约定兄妹公司用其出资子公司缔伦公司向迦心公司订购化妆品一批，合同约定：1、加工产品的具体数量品种报价见附件，包材附件及成品附件总价款合计762665元。兄妹公司在签订合同时一次性付给迦心公司总货款的50%即380000元作为定金，余款在发货前付清。2、双方确认样品为最终交货验货标准，对样板进行封样并签字确认。迦心公司收到定金后75天内全部交货，兄妹公司收货地址：上海市共和新路3737号B栋802室，张苏东收。3、迦心公司在交货前需书面通知兄妹公司随机抽检清点，兄妹公司确认无异后应在五个工作日内支付余款。迦心公司收到兄妹公司余款后在五个工作日内全部交清所有加工产品给兄妹公司，不得延误。4、兄妹公司对产品随机抽检后应在五个工作日内付清余款，如果迟迟未付余款，迦心公司将第二次书面通知兄妹公司速付余款，以便迦心公司全部发货，待第二次书面通知后五个工作日内未付款，将视为兄妹公司违约，迦心公司有权对此批货没收处理。兄妹公司按期付款后五个工作日内，如迦心公司不按期交货，则视为迦心公司违约。合同还对其他事宜进行了约定。该合同后附有包材附件明细表及成品附件明细表，详细列明了所要加工生产的化妆品的各单产品名称、图片、颜色、净含量、数量、包装设计要求、交货时间、单品总价、包材价格、配件价格、单品总价等等。张祝勤、曾祥猛分别作为双方的授权代表，在上述合同及附件上签字并加盖公司印章。合同签订后的8月14日，兄妹公司授权代表张祝勤通过其中国银行账户转账380000元给迦心公司法定代表人邓雅馨，迦心公司于当日向兄妹公司出具收据一份，载明:“今收到泰兴市兄妹日化公司张祝勤交来化妆品货款定金人民币叁拾捌万元整。”合同约定的交货期届满后，迦心公司未履行通知交货义务。2016年1月1日，兄妹公司委托江苏银杏树律师事务所向迦心公司发送律师函一份，表示已超过合同约定的交货宽限期限2个月，兄妹公司仍未收到迦心公司的书面交货通知。迦心公司已构成违约，不仅严重影响了兄妹公司与下游客户的合同履行，而且由于逾期时间太长，使得兄妹公司已失去了订立合同的目的，故要求解除双方签订的合同，并由迦心公司按定金罚则双倍返还定金。2016年1月8日，迦心公司委托广东鹏瑞律师事务所向兄妹公司发送律师函一份，表示合同签订后，迦心公司积极履行义务，但兄妹公司一直反复修改设计样板，迟迟未能确定样品导致不能封样，直至2015年11月初才确定样品封样。在兄妹公司确定样品后，迦心公司尽快安排生产，已于2015年11月底完成所有的产品的生产工作，并且多次催告兄妹公司付款提货，兄妹公司均未予回复。后迦心公司又先后于2015年12月22日和2015年12月28日两次书面通知兄妹公司付款提货，但兄妹公司至今尚未有任何回复，已构成违约。迦心公司要求兄妹公司收到函件后五日内支付剩余货款，以便迦心公司发货，否则迦心公司将没收兄妹公司已交的定金，并且单方面处理该货物。2016年2月26日、2016年3月8日，迦心公司又两次委托广东鹏瑞律师事务所向兄妹公司发送律师函，重申了以上意见，并表示要解除合同，没收定金及货物。2016年2月29日，兄妹公司诉至一审法院，引起本案诉讼。一审另查明，缔伦公司为兄妹公司子公司，张苏东为缔伦公司法定代表人，亦系兄妹公司总经理张祝勤之子。一审中，迦心公司提供了其出具的落款时间为2015年12月22日、12月28日的两份余款及提货通知书，通知书内容均为要求兄妹公司付清余款，以便迦心公司发货。兄妹公司否认曾收到迦心公司的上述两份通知书，迦心公司亦未能提供两份通知书的相应寄送凭证。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，兄妹公司与迦心公司就化妆品生产加工事宜所签订的合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。依据该合同及其附件约定，迦心公司应在收到兄妹公司定金后70-80天内（截止2015年11月2日）履行交货义务，并在交货前书面通知兄妹公司抽检及付清余款。可现有证据并不能证明迦心公司在2016年1月1日兄妹公司向迦心公司发送律师函之前，曾书面通知兄妹公司交货。至于迦心公司辩称的其授权代表曾祥猛与张苏东通过微信和邮件多次沟通修改设计样板的问题。根据合同相对性原则，本案合同相对方为兄妹公司与迦心公司，虽然张苏东系兄妹公司总经理张祝勤之子，又系缔伦公司法定代表人，但并无证据可以当然证明张苏东系受兄妹公司委托与迦心公司进行沟通，并修改合同内容。故即便迦心公司所述其与张苏东沟通属实，张苏东也属无权代理，其行为依法不能对兄妹公司产生约束力。综上，迦心公司逾期未能交货，已构成根本违约，兄妹公司要求解除合同，予以支持。至于返还定金问题。双方合同约定及迦心公司出具的收条均载明兄妹公司支付的380000元为定金，但该数额已超过主合同标的额20%，超出部分应作为预付货款，此部分不能适用定金罚则。据此，迦心公司应支付兄妹公司款项计算为：（380000元-762665元×20%）+（762665元×20%×2）=532533元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百一十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条、第一百二十一条之规定，判决：一、解除兄妹公司与迦心公司于2015年8月13日签订的合同（合同编号：TX-M.HARROWS150816）；二、迦心公司于判决生效后十日内支付兄妹公司532533元。案件受理费11427元，由迦心公司负担。二审中，迦心公司提供了2015年12月14日至2016年1月4日曾祥猛与张祝勤之间的手机短信记录一份，用以证明曾祥猛分别于2015年12月18日、21日、22日、24日以短信形式提醒兄妹公司验货、付清余款，且曾祥猛于2015年12月28日以彩信形式发送提货通知书给张祝勤。兄妹公司对此质证认为：对该证据的合法性、真实性无法核实，张祝勤从未看到过上述短信，且短信并非合同约定的通知方式，不能证明迦心公司已按合同约定向兄妹公司发出过书面提货通知；该证据只能反映曾祥猛的单方行为，并没有得到对方的回复、确认，故不能证明张祝勤已看到该短信，且张祝勤用的是老人手机，不能接收彩信。一审查明的事实已有相应证据佐证，本院予以确认，二审查明的事实与一审相同。本院认为：兄妹公司与迦心公司之间订立的案涉合同合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，非经协商一致不得变更合同。案涉合同订立后，兄妹公司于2015年8月14日给付迦心公司定金38万元，依据合同约定，迦心公司应当在收到定金后75天内完成全部交货义务，并在交货前书面通知兄妹公司抽检产品及付清余款。迦心公司主张其在2016年1月1日兄妹公司通知其解除合同之前就已通过多种形式提请兄妹公司验货和付清余款，其应就此承担举证证明责任。一审中迦心公司提供了落款时间为2015年12月22日、12月28日的两份余款及提货通知书，因兄妹公司否认收到该两份通知书，迦心公司亦未能提供相应的邮寄或签收凭证，故不能认定迦心公司已将该两份通知有效送达给兄妹公司。二审中迦心公司提供了曾祥猛（迦心公司员工）与张祝勤（兄妹公司总经理）之间的手机短信（彩信）记录，但张祝勤认为手机短信的真实性无法核实，其从未看到上述短信；从上述短信内容来看，并无张祝勤对曾祥猛所发短信的回复或确认短信，难以认定张祝勤已收到并阅读了相关短信，且短信通知不属于合同约定的书面通知方式。故仅凭现有证据不足以证明迦心公司在2016年1月1日兄妹公司通知其解除合同之前，曾以书面方式通知兄妹公司抽检产品并付清余款。合同法第九十四条规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，对方当事人可以解除合同。本案中迦心公司未按合同约定的期限、方式履行通知抽检和交付货物义务，至2016年1月1日兄妹公司通知其解除合同时已逾期二个多月，致使兄妹公司的合同目的不能实现，迦心公司的迟延交付已构成根本违约，兄妹公司于2016年1月1日书面通知迦心公司解除合同，符合上述法律规定，依法应予支持。双方约定的定金38万元已超过法律规定的主合同标的额20%，故应以总货款76.2665万元的20%作为定金由迦心公司双倍返还，超出部分应认定为预付货款由迦心公司返还。关于张苏东与曾祥猛就案涉合同的履行事宜所进行的沟通行为是否属于有权代理或表见代理。首先，根据合同的相对性原则，案涉合同的相对方为兄妹公司与迦心公司，张苏东虽系兄妹公司总经理张祝勤之子及缔伦公司法定代表人，但张苏东并非兄妹公司员工，案涉合同仅指定了张苏东为收货人，迦心公司并未举证证明张苏东与曾祥猛就案涉合同的履行事宜所进行的沟通往来，得到了兄妹公司的相应授权或事后追认，故张苏东的行为不属于有权代理。其次，案涉合同中明确记载了张祝勤（兄妹公司总经理兼签订合同的授权代表）的手机号码，从常理分析，有关合同的履行及修改等重要事宜，迦心公司应当及时与张祝勤协商并订立补充协议，如确需与合同指定的收货人张苏东沟通，应当要求张苏东提供兄妹公司的书面授权手续。迦心公司在未审查张苏东有无相应代理权限的情形下，即主观认为张苏东可以代表兄妹公司，进而与其沟通确认案涉合同的履行事宜，迦心公司的行为明显存在过失，不符合“相对人主观上善意且无过失”的表见代理构成要件，故曾祥猛与张苏东之间的微信和电子邮件往来等证据即使属实，也不能推导出张苏东的该行为构成表见代理。综上，张苏东的行为属于无权代理，对兄妹公司并无法律上的约束力。迦心公司认为张苏东的行为构成表见代理的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采信。关于一审程序问题。因缔伦公司并非案涉合同的当事人，案涉合同的履行与缔伦公司无关，一审中迦心公司要求追加缔伦公司为本案第三人，不符合相关法律规定，一审不予支持并无不当；一审中迦心公司提交的反诉状中的当事人与本案当事人并不完全相同，一审对其反诉不予受理亦无不当。迦心公司认为一审程序违法的上诉理由，本院不予采信。综上，迦心公司的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11427元，由上诉人广州迦心化妆品有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  陈继元审判员  刘春生审判员  李志霞二〇一七年三月二十二日书记员  朱 菁