上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终1993号
上诉人（原审原告）：樊培力，男，1964年3月30日生，汉族，住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：赵林元，上海永乐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘军明，上海永乐律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：上海中新国闻文化传播有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区金港路211号19层2101室。
法定代表人：徐赞平，执行董事。
委托诉讼代理人：桑林，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：魏云，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。
上诉人樊培力、上诉人上海中新国闻文化传播有限公司（以下简称中新国闻公司）因民间借贷纠纷一案，均不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初69293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人樊培力的委托诉讼代理人刘军明，上诉人中新国闻公司的委托诉讼代理人桑林、魏云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
樊培力上诉请求：撤销原判第二项，维持其他各项，改判以人民币（下同）300万元为本金自2012年9月13日起、以2,200万元为本金自2012年11月8日起、以500万元为本金自2012年11月20日起至2016年9月30日止按照年利率15%计算的利息；以2,900万元为本金，自2016年10月1日起至实际清偿日止，按照年利率15%计算的利息。事实和理由：按照双方协议第7条、第8条的约定，中新国闻公司违约不按成本价转让房屋的，不仅要承担违约金，也要承担借款期间的利息。
中新国闻公司答辩称，其同意支付欠款本金，但不同意承担利息及违约金，要求驳回樊培力的上诉请求。
中新国闻公司上诉请求：撤销原判第二项、第三项，改判驳回樊培力要求其承担利息及违约金的诉讼请求。事实和理由：中新国闻公司根据樊培力的要求推荐了樊培力指定的施工队伍进行施工。因此，涉案协议具有合作性质；2016年12月20日中新国闻公司曾通知樊培力办理房屋认购手续，但樊培力拒绝办理；一审未查明涉案项目何时具备核算成本的条件，樊培力也未举证证明中新国闻公司存在违约，因此，原审法院判令中新国闻公司承担违约责任显属不当。
樊培力答辩称，双方之间是借款合同关系，中新国闻公司的上诉请求缺乏事实依据，应予驳回。
樊培力向一审法院起诉请求：1、中新国闻公司归还樊培力借款本金2,900万元；2、中新国闻公司支付樊培力以本金300万元为基数自2012年9月12日起至2016年9月30日止、以本金2,700万元为基数自2012年11月5日起至2016年9月30日止、以本金2,900万元为基数自2016年9月30日起至判决确定支付之日止按年利率15%计算的利息；3、中新国闻公司支付樊培力以本金300万元为基数自2012年9月12日起至2016年9月30日止、以本金2,700万元为基数自2012年11月5日起至2016年9月30日止、以本金2,900万元为基数自2016年9月30日起至判决确定支付之日止按每日万分之一即年利率3.65%计算的违约金。
一审法院认定事实：2012年9月6日，中新国闻公司作为甲方与樊培力作为乙方签订《协议书》，约定“甲方拟运营开发上海市浦东新区XX区XX号地块中新社浦东国际传播基地项目，经双方友好协商，达成如下协议：……二、甲乙双方合作的方式1、乙方承诺将根据本协议的约定将人民币叁仟万元（RMB30,000,000.00）出借给甲方，其中叁佰万元（RMB3,000,000.00）于本协议签订之日起，三日内通过银行转账形式支付给甲方。贰仟柒佰万元（RMB27,000,000.00）于2012年11月10日前，通过银行转账形式支付给甲方。2、以上借款乙方承诺均不向甲方收取任何利息。3、甲方承诺其将于项目正式开盘后，通过乙方认购项目房屋的方式向乙方偿还借款。乙方可按项目的成本价（暂定为每平方米人民币壹万伍仟元整，以最终核算价格为准；该项目成本价不限于中国新闻社所得的房屋和钱款和该项目的管理成本、财务成本以及地下车库、大堂、设备房、道路、绿化景观等公共分摊面积均应计入成本。）与甲方签订《商品房买卖合同书》，乙方以借款金额作为购买房屋之应缴购房款。乙方可购项目房屋为两个层面的写字楼，具体面积以实际测量为准。该房屋面积包含见证人赵某所需的房屋面积。4、鉴于此种方式可能出现乙方认购的房屋总价与借款总额之间金额发生偏差的情况，甲乙双方一致同意按照实际出现的偏差多退少补进行决算。……6、甲方承诺，中国新闻社浦东国际传播基地项目在施工招投标中，投票支持由乙方推荐的符合资质的施工队伍来承建该项目。7、如甲方未能办成在建项目转让手续，导致乙方不能按照成本价受让新建房屋的，甲方需按年利率15%向乙方支付利息。8、如甲方办成在建项目转让手续，却违约不按成本价转让房屋的，需向乙方另行承担违约金。标准为从借款日起，至还款日止，以借款本金为本数，每日万分之一的违约金。……”中新国闻公司在甲方处盖章并由其法定代表人徐赞平签名并署联系方式及日期，樊培力在乙方处签名并署身份证号、联系方式及日期，案外人赵某在见证人处签名并署身份证号、联系方式及日期。樊培力委托案外人上海A有限公司（以下简称A公司）于2012年9月11日向中新国闻公司开具了300万元的银行支票、于2012年11月6日向中新国闻公司开具了2,200万元的银行支票、于2012年11月8日向中新国闻公司开具了500万元的银行支票。中新国闻公司分别于2012年9月12日、11月7日、11月19日通过中国建设银行从案外人A公司名下账户交换支取了300万元、2,200万元及500万元。中新国闻公司于2012年9月11日出具了300万元的收据1份，于2012年11月5日出具了2,200万元、500万元的收据各1份，以上3份收据均载明“交款单位樊培力，收款方式支票，收款事由借款，上海A有限公司支付”等事项。
一审法院另查明，2014年7月11日，案外人上海B有限公司作为转让方（甲方）与中新国闻公司作为受让方（乙方）签订《建设工程转让合同》，约定由甲方将位于上海市浦东新区XX区XX街坊XX丘（土地面积为20,490.80平方米）的中新社浦东国际传播基地项目在建工程转让由乙方开发建设并由乙方支付甲方转让金22,543.98万元。后中新国闻公司作为权利人于2014年8月8日就上海市浦东新区XX区XX街坊2/3丘地块登记办理了沪房地浦字（2014）第XXXXXX号《上海市房地产权证》。上海市浦东新区建设和交通委员会于2014年11月27日向中新国闻公司颁发了浦东新区房管（2014）预字0000705号《上海市商品房预售许可证》，确认中新国闻公司投资开发的房产证编号为沪房地浦字（2014）第XXXXXX号的商品房，已具备预售条件。
一审法院还查明，中新国闻公司于2016年9月30日通过网上银行向案外人A公司名下账户转账100万元，业务回单摘要载明为“归还借款”。
一审审理中，中新国闻公司提出其公司自取得《上海市商品房预售许可证》后，多次告知并要求樊培力签署预售合同，但樊培力拒绝签署并最终放弃购房，故违约责任在于樊培力。中新国闻公司对此提供了樊培力、中新国闻公司于2016年至2017年之间的来往信函、房屋网签截图等证据予以佐证。樊培力对此认为，中新国闻公司于2014年11月27日就已取得《上海市商品房预售许可证》，可以向包括樊培力在内的购房者进行预售了，而按照《协议书》约定以成本价或15,000元/平方米出售给樊培力的话，对于中新国闻公司肯定不合算，故中新国闻公司一直没有通过转让房屋的方式来归还樊培力的借款。后中新国闻公司于2016年9月30日归还了樊培力借款100万元，也说明中新国闻公司不愿意通过转让房屋的方式来进行还款，故违约责任在于中新国闻公司。
一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，借款人应当归还借款。本案樊培力、中新国闻公司签订《协议书》，约定由樊培力向中新国闻公司出借3,000万元，樊培力依约定委托案外人A公司分三次向中新国闻公司支付了借款款项，中新国闻公司也出具收据确认收到了上述金额的款项，樊培力、中新国闻公司之间的借贷关系合法有效，对于双方的借款事实，予以确认。樊培力、中新国闻公司约定由樊培力以借款金额认购中新国闻公司所承建项目房屋的方式来偿还借款，亦不违反法律规定，应认定为有效。但中新国闻公司最终未依照约定的还款方式向樊培力实际偿还借款，双方就此产生本案纠纷，故本案的争议焦点在于对于双方违约责任的确定。中新国闻公司于2014年11月27日既已取得所承建项目房屋的《上海市商品房预售许可证》，理应依照约定及时通知樊培力磋商、办理房屋认购事宜，中新国闻公司称曾多次通知樊培力办理房屋认购手续但未提供相应证据证明，而中新国闻公司所提供双方来往信函落款时间均在2016年底及其之后。双方约定由樊培力按项目成本价认购房屋，但根据双方提供的现有证据，无法体现中新国闻公司在取得《上海市商品房预售许可证》后积极主动对项目成本价格进行核算或将核算结果告知樊培力，以促进完成对樊培力的还款事项。直至2016年9月30日，中新国闻公司归还了樊培力100万元，不再以认购项目房屋的方式来偿还樊培力借款。在此之间，中新国闻公司怠于履行双方在《协议书》中约定的偿还义务，致使樊培力未能按照成本价受让房屋，也未实际收回全部借款，故违约责任在中新国闻公司。中新国闻公司应当向樊培力归还剩余借款，并依据《协议书》约定按照年利率15%向樊培力支付利息并以借款本金为本数自借款之日起至还款之日止承担每日万分之一的违约金。因双方未对支付利息的起算时间作出约定，故利息应自确定中新国闻公司违约开始起算，考虑到中新国闻公司取得《上海市商品房预售许可证》的时间是2014年11月27日，在给予其必要的核定房屋成本及与樊培力磋商认购房屋等事宜的期限后，酌定中新国闻公司因违约而需向樊培力支付的利息自2015年1月1日开始起算。
一审法院判决：一、中新国闻公司于判决生效之日起十日内归还樊培力借款2,900万元；二、中新国闻公司于判决生效之日起十日内支付樊培力以借款本金3,000万元为基数自2015年1月1日起至2016年9月30日止、以借款本金2,900万元为基数自2016年10月1日起至实际清偿之日止按年利率15%计算的利息；三、中新国闻公司于判决生效之日起十日内支付樊培力以借款本金3,000万元为基数自2012年9月6日起至2016年9月30日止、以借款本金2,900万元为基数自2016年10月1日起至实际清偿之日止按每日万分之一计算的违约金。一审案件受理费350,758元，由樊培力负担68,958元，由中新国闻公司负担281,800元，财产保全费5,000元，由中新国闻公司负担。
在本院审理中，中新国闻公司提供如下证据：1、建设工程竣工验收报告，以证明涉案工程于2016年12月22日才竣工验收；2、工程总承包承诺书、承诺书，以证明樊培力作为法定代表人的A公司系涉案工程的实际承包方，其应知晓工程何时取得预售许可。樊培力质证称，上述证据没有原件，且涉案工程的实际承包方为海天建设集团有限公司，与樊培力无关。上述证据即使真实也无法证明中新国闻公司的待证目的。
樊培力未向本院提供新的证据。
双方当事人对原判认定的事实均无异议，本院予以确认。
本院审理中，中新国闻公司表示因涉案项目的审价尚未完成，无法确定最终成本价。
本院认为，樊培力和中新国闻公司签订的协议书合法有效，双方均因恪守。根据本案已查明的事实来看，中新国闻公司于2014年11月27日就取得了涉案项目的商品房预售许可证，其理应按约向樊培力以成本价转让房屋，但其于二年之后才通知樊培力办理购房事宜。虽然中新国闻公司在二审中提供了工程竣工验收报告，以证明工程于2016年12月才竣工验收，但本院认为，涉案工程何时竣工验收并不影响中新国闻公司在2014年11月27日取得了商品房预售许可后即应履行以成本价向樊培力销售房屋的合同义务。因此该证据与本案并无关，本院不予采纳。对于中新国闻公司在二审中为证明樊培力知晓何时取得预售许可证而提供的承诺书等证据，本院认为，相关房屋的转让还涉及到以成本价销售的问题。从本案中新国闻公司的举证来看，中新国闻公司始终未证明其向樊培力明示以成本价转让房屋。因此，即使樊培力知晓中新国闻公司取得预售许可证的时间，也不能证明樊培力怠于行使其合同权利，故本院对上述证据亦不予采纳。本案二审审理中，中新国闻公司表示其目前仍无法确定房屋的成本价，对此本院认为，涉案项目的房屋在已经具备预售的条件，且已经销售的情况下，中新国闻公司认为其无法确定房屋的成本价显然违背客观事实，本院不予采信。鉴于中新国闻公司在项目具备转让条件的情况下未能按约履行以成本价向樊培力转让房屋的合同义务，其行为已构成了违约，依约应承担相应的违约责任。需要说明的是，中新国闻公司认为系争协议具有合作的性质，对此既未得到樊培力的认可，且也不能构成对其违约事实的有效抗辩，故本院不予采信。
根据双方协议书第7条、第8条的规定，中新国闻公司在项目具备转让条件的情况下不按成本价向樊培力转让房屋，其不仅应支付利息，还应从借款日起支付违约金。虽然协议未明确利息的起算日，但从协议约定的内容来看，如果中新国闻公司无法以成本价转让房屋的方式来偿还借款，则其应连本带息地还款，即中新国闻公司应偿还借款占用期间的利息。因此，樊培力二审中对借款利息的起算提出的上诉主张并不违背协议的约定，本院予以支持。原审法院对此处理不当，本院予以纠正。鉴于协议约定违约金应从借款日起算，故原审判决以协议签订之日起算有误，本院予以纠正。中新国闻公司对此提出的上诉部分成立，本院予以支持。
综上所述，樊培力的上诉请求成立，应予支持；中新国闻公司的上诉请求部分成立，本院部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初69293号民事判决第一项；
二、变更上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初69293号民事判决第二项为：上诉人上海中新国闻文化传播有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付上诉人樊培力以人民币300万元为本金自2012年9月13日起、以人民币2,200万元为本金自2012年11月8日起、以人民币500万元为本金自2012年11月20日起至2016年9月30日止按照年利率15%计算的利息；以人民币2,900万元为本金，自2016年10月1日起至实际清偿日止，按照年利率15%计算的利息；
三、变更上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初69293号民事判决第三项为：上诉人上海中新国闻文化传播有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付上诉人樊培力以人民币300万元为本金自2012年9月12日起、以人民币2,200万元为本金自2012年11月7日起、以人民币500万元为本金自2012年11月19日起至2016年9月30日止按照每日万分之一计算的违约金；以人民币2,900万元为本金，自2016年10月1日起至实际清偿日止，按照每日万分之一计算的违约金。
负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费人民币350,758元，由上诉人樊培力负担人民币3,508元，由上诉人上海中新国闻文化传播有限公司负担人民币347,250元，财产保全费人民币5,000元，由上诉人上海中新国闻文化传播有限公司负担；二审案件受理费人民币107,518元，由上诉人樊培力负担人民币1,075元，由上诉人上海中新国闻文化传播有限公司负担人民币106,443元。
本判决为终审判决。
审判长 严耿斌
审判员 刘 雯
审判员 季伟伟
二〇一八年五月二十八日
书记员 陈天豪
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……