云南省威信县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云0629刑初134号
公诉机关云南省威信县人民检察院。
被告人李涛，曾用名冯新华，绰号华哥，男，生于1975年1月1日，汉族，湖北省利川市人，初中文化，农民，住湖北省利川市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月26日被威信县公安局刑事拘留，同年5月4日被执行逮捕。现押于威信县看守所。
辩护人李洪毅，云南滇东北律师事务所律师。
被告人王进，绰号王麻子，男，生于1995年6月15日，汉族，贵州省湄潭县人，初中文化，农民，住贵州省湄潭县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年3月26日被威信县公安局刑事拘留，同年5月4日被执行逮捕。现押于威信县看守所。
辩护人喻青，云南晓春律师事务所律师。
被告人余腾强，男，生于1973年6月30日，汉族，云南省威信县人，小学文化，农民，住威信县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年3月28日被威信县公安局刑事拘留，同年5月4日被执行逮捕，2016年7月11日被取保候审。现在家候审。
辩护人唐再权，云南宏通律师事务所律师。
被告人陈洪均，男，生于1978年1月3日，汉族，云南省镇雄县人，初中文化，农民，住镇雄县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年5月20日被深圳市公安局宝岗派出所民警抓获，并被临时羁押于深圳市龙岗区看守所，同年5月29日被威信县公安局刑事拘留，2016年6月17日被取保候审。现在家候审。
威信县人民检察院以威检公诉刑诉（2016）129号起诉书指控被告人李涛、王进犯诈骗罪，被告人余腾强、陈洪均犯非法经营罪，于2016年11月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。威信县人民检察院指派检察员曾湖出庭支持公诉，被告人李涛及其辩护人李洪毅、被告人王进及其辩护人喻青、被告人余腾强及其辩护人唐再权、被告人陈洪均到庭参加诉讼。现已审理终结。
威信县人民检察院指控：2016年3月8日，被告人李涛伙同王进以非法占有为目的，用事先准备的“收款收据”充当现金骗取被告人余腾强的信任，向余腾强购买“地下六合彩”。2016年3月8日、10日、12日李涛、王进分别向余腾强购买了80,000元、80,000元、105,580元的“地下六合彩”，余腾强收到李涛等人的码单后报给被告人陈洪均，由陈洪均先垫付资金，待开单后再结算，陈洪均返还10%手续费给余腾强，余腾强返还7%手续费给李涛、王进。第一、二期，李涛、王进买中“地下六合彩”，获利60,000余元，余腾强从中获利4,800元。由于第三期没有买中，李涛、王进逃离威信，余腾强没有得到赌资，导致本案案发。
针对指控的事实，公诉机关当庭宣读和出示了四被告人的供述，证人证言，受案登记表、立案决定书，辨认笔录及照片、通话清单，扣押文书等证据，指控被告人李涛、王进的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪；被告人余腾强、陈洪均的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定构成非法经营罪，请求依法判处。
被告人李涛对公诉机关指控的犯罪事实及罪名提出异议，认为自己没有实施诈骗行为，其辩护人认为在整个案件中被告人李涛、王进与余腾强之间只是一种非法交易行为，余腾强没有任何财物被李涛、王进占有，且本案无证据证明具体诈骗数额，被告人李涛的行为不符合诈骗罪的构成要件，被告人李涛的行为不构成犯罪。被告人王进对公诉机关指控的犯罪事实未提出异议，但认为其行为只是一种赌博行为，其辩护人认为本案中王进、李涛与余腾强三期的六合彩交易属于一种非法债务关系，不能把非法债务作为诈骗的金额来对被告人定罪处罚，本案无受害人且没有证据证明陈洪均垫资，本案指控被告人王进犯诈骗罪的事实不成立。被告人余腾强及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但其辩护人认为被告人余腾强利用“香港六合彩”开奖结果接受投注的行为侵犯的是社会管理秩序而非市场经济秩序，被告人余腾强的行为不构成非法经营罪，应以赌博罪论处，被告人余腾强的涉案金额应为16万元，而不是公诉机关指控的265,580元且被告人余腾强具有自首情节，社会危害性较小，建议判处被告人余腾强一年六个月以下有期徒刑并宣告缓刑。被告人陈洪均对公诉机关指控的罪名及犯罪事实没有异议。
公诉人答辩认为，被告人李涛、王进购买“六合彩”，趁余腾强不注意调换装钱的口袋，采取虚构事实隐瞒真相的手段欺骗余腾强导致本案的发生，且致使余腾强财物受损应当以诈骗罪定罪处罚。本案中由李涛向余腾强买单，余腾强再报单给陈洪均，形成非法买卖“六合彩”的关系。本案中四被告人均系主犯，被告人余腾强非法经营的金额是26万元，李涛、王进诈骗的金额为26万元。本案中被告人余腾强有自首情节，望法庭综合全案作出裁判。
经审理查明，2016年3月8日，被告人李涛与王进预谋在向威信县罗布镇街上余腾强非法购买“六合彩”的过程中骗取财物，并事先准备“收款收据”票据以充当购买“六合彩”的现金人民币。当日，李涛向余腾强报单8万元买香港“六合彩”，并将装有8万元现金的包交给余腾强检验和清点，在取得余腾强信任后趁余腾强不备由王进将该包调换为装有“收款收据”票据的包。之后由王进持“收款收据”充当真钱的包与余腾强一起到余腾强家中等待开奖。李涛买中当期香港“六合彩”特码，余腾强按照1比40的赔率及按报单金额7%的比例返还手续费，共计付给李涛现金22,000元，李涛分给王进2,200元。2016年3月10日，李涛、王进又以前述方法向余腾强报单8万元买“六合彩”，从余腾强处获得买中“六合彩”特码的奖金和手续费共计44,000元，李涛分给王进2,400元。2016年3月12日，李涛、王进再次以前述方法向余腾强报单105,580元买“六合彩”，因未买中“六合彩”特码，王进便将装有“收款收据”充当10万元现金的包留在余腾强住处后借故逃离。被告人余腾强收受李涛、王进的三期报单共计265,580元均报给被告人陈洪均。2016年3月9日至3月11日，陈洪均通过其妻子王德琴的银行账户向潘某（余腾强之妻）的银行账户转账4笔共计78,200元，以支付余腾强买中“六合彩”特码的奖金及按报单金额10%的比例返还给余腾强的手续费16,000元，余腾强实际获利4,800元。2016年3月12日，李涛、王进未买中“六合彩”特码逃离威信，余腾强未收到投注款，也未获利。
上述事实，公诉机关提供以下证据予以证明：
1.受案登记表、立案决定书，证明2016年3月12日余腾强报案称其被诈骗现金10万元，请求处警；次日威信县公安局决定对余腾强被诈骗案立案侦查，3月28日决定对余腾强非法经营案立案侦查。
2.被告人李涛的供述及辩解：2016年3月初，我和王进等人在威信罗布镇街上一家商店吃东西的时候我看见老板的桌子上有码单，就问老板哪里可以买六合彩，老板说他就收六合彩的码单，我便留下老板的电话方便报单。我想到买六合彩赚点钱，先把现金给老板看，王进再趁机把现金调包，让王进拿着装纸的包一起到老板家里等着开奖，如果买中王进就收赚到的钱来找我，如果没买中王进就悄悄跑了。我把这个想法告诉王进，王进当时就同意了。当天晚上我准备了两个一模一样的包，一个装现金，一个装废纸，并打电话向老板报单，老板来我们车里数了现金后就把包给王进，王进就趁机调包。前两次我分别报8万元的单都买中了，第一次赚到22,000元，我分了2,200元给王进；第二次赚到4万多元，我分了2,400元给王进。第三次我报10万元的单但未买中，我就发短信给王进说没有买中，王进就跑到威信与我们汇合，我们连夜离开了威信。余腾强总的赔了我6万多元，这6万多元包括余腾强按照7%的比例返还给我手续费，有1万多元。
3.被告人王进供述了2016年3月初，李涛告诉他准备买六合彩赚点钱，先准备好两个一模一样的包，一个装现金，一个装废纸，先拿装现金的包给老板看，等老板数了现金后，由他把现金调包，并跟着老板去等着开奖，如果没买中他就悄悄跑掉，如果买中他就收赚到的钱来找李涛。赚到钱后，李涛按10%的比例分给他，他当时就同意了。他们一共实施了三次诈骗，第一次和第二次都是8万元，第三次是10万元，每次都是李涛先打电话给罗布这个人，叫这个人来他们的车里先清点现金，他把现金调包后拿着装废纸的包和这个人去其家中等着开奖。第一、二次都买中了，第一次赚到22,000元，他分得2,200元，第二次赚到44,000元，李涛分了2,400元给他，剩下的2,000元一直没有给他。第三次没有买中，李涛发信息给他，他就跑了。他不认识罗布卖六合彩的老板，只知道姓余。每次余老板都是当着他们的面打电话把单报给广东那边。
4.被告人余腾强的供述：2016年3月8日下午，有两个陌生的男子到我店里买东西时问我卖不卖六合彩，我说我不卖但可以帮他们报单。当天晚上7点我接到该陌生男子的电话要买六合彩，并叫我到公路上找他们，在他们开来的黑色轿车上我当面清点的钱有8万元，和我坐后排的男子将钱递给坐副驾驶位的小个子，叫小个子拿着钱和我一起到我家等着开奖，如果没中就把钱给我，中了小个子把钱拿回来。该男子通过小个子报单给我，我就报给陈洪均。这期他们买中了，赚了2万多元，陈洪均把中奖的钱汇到我妻子潘某信用社的卡上，我再取出来转给他们。3月10日晚上7点这三个人又联系我买六合彩，和第一次的方式一样，也是报8万元的单，他们又中奖了4万多元。3月12日他们以同样的方式报10万元的单，到晚上9点左右，小个子说去街上买烟就不见了，陈洪均打电话给我说没有买着特码，我把小个子拿来的包打开来看发现全是废纸。我报单给陈洪均，陈洪均返还10%的手续费给我，我再返还7%给报单的人，我只得3%的手续费，我帮他们报了两期共16万元，总共得到4,800元。陈洪均按照他们买到的数字1比40的比例赔给他们，两期赔了5万多元，返还给他们的手续费按7%来算是11,200元。记录他们前两次买六合彩的数字和金额的本子已经被我撕掉了，第三次报的数字我记在一个作业本上，这些数字还在。
5.被告人陈洪均供述了2016年3月的一天，余腾强打电话给他说老家有几个做工程的外地人要买六合彩，叫他帮忙在深圳联系庄家。他告诉余腾强要现金支付，余腾强让他在深圳先垫钱买，之后再汇钱给他，因他与余腾强是好朋友，他就同意了。他总共帮余腾强买了三期六合彩，第一期的单是8万元，他垫了7万多元，余腾强买中特码，庄家赔给余腾强3万多元。第二期余腾强报了8万元的单，又买中了，赚了5万多元。这两期的钱他是通过其妻子王德琴的银行卡汇到余腾强的妻子潘某的银行卡上。第三次余腾强报了10万元的单，但是这期没有买中，他就联系余腾强把钱汇给他，但余腾强打电话给他说被骗了并且已经报案。3月底他回来的时候余腾强就打了张6.8万元的借条给他，但借条已经被他弄丢了。他总共给余腾强汇款是78,200元。
6.证人潘某的证言，证明2016年3月，她丈夫余腾强告诉她说陈洪均汇钱在她的银行卡上，叫她去银行取出来。她总共帮余腾强取过四次钱，第一次取了600多元，具体金额她记不得了，第二次在柜台上取了1万元，第三次和第四次都是在罗布取的，有一次是在柜台上取了2万元，其他都是在提款机上取的，每次取3,000元，总的取了多少她记不得。她们家就只有她有一张银行卡。
7.证人胡某的证言，证明他和华哥（李涛）来过云南威信，在威信县城里呆了两三天。在他们要走的那晚上，华哥叫他去威信县的一个乡镇接王进，具体是哪个乡镇他记不起了。他以前给华哥借过钱，其他没有账务往来。华哥的真实名字他不知道，但知道他是湖北的。
8.证人黄某1、黄某2、王某的证言，证明他们与余腾强是邻居，他们农村买卖六合彩较为普遍，但是没有见过余腾强买卖过六合彩。
9.深圳农村商业银行活期对账单，证明2016年3月9日至3月11日户名为王德琴的银行账户00×××34向潘某银行转账4笔，金额共计78,200元，其中3月9日转账2笔，金额共计2.5万元，3月10日转账1笔2万元，3月11日转账1笔33,200元。
10.潘某的银行卡交易记录、通话清单，证明2016年3月9日至3月11日，潘某卡号为62×××19的银行卡交易记录情况。2016年3月8日至3月12日王进使用的182××××1129、李涛使用的17775909595、余腾强使用的182××××7593、陈洪均使用的134××××2583手机号码的通话情况。
11.搜查证、搜查笔录及照片、扣押决定书及清单、扣押笔录，证明2016年3月28日公安民警依法对余腾强的住处进行搜查，从一床头搜出记录有数字的作业练习本一个，并对该练习本、印有“收款收据”字样的废纸一叠、黑色塑料袋一个进行扣押。
12.辨认笔录及照片，证明被告人王进、余腾强在四组10名不同男性的正面免冠照片分别进行辨认，王进辨认出余腾强就是他去骗的人，辨认出李涛就是叫他拿废纸去骗人的人；余腾强辨认出王进就是提着废纸去他家的人，辨认出李涛就是与他联系叫其帮忙报单的人。余腾强、王进、李涛分别对涉案作业本、“收款收据”进行辨认，余腾强指认作业本上的数字（金额合计105,580元）就是向其买“六合彩”的人最后一次报的数字，王进指认作业本上的数字就是其最后一次报“六合彩”给余腾强时的数字；李涛、王进、余腾强分别指认出“收款收据”就是报“六合彩”时用来充当人民币的物品。
13.情况说明三份，证明威信县公安局在办理余腾强被诈骗一案时，经讯问李涛、王进、余腾强对第一、二次报六合彩码单的数字记不清楚了；李涛、王进使用的电话已经被李涛扔掉了电话号码二人记不清楚；涉案人员赵飞、江某二人的身份不能确定，无法查找二人进行询问。156××××6045及152××××7673的电话号码户主信息无法查清。
14.云南省罚没收入专用收据，证明2016年3月30日威信县公安局对李涛违法所得6万元，赌资3万元予以没收。
15.贵州省赫章县看守所证明、深圳市龙岗区看守所临时羁押犯罪嫌疑人证明书，证明2016年3月26日李涛涉嫌诈骗被羁押于赫章县看守所，3月27日被威信县公安局民警带走。2016年5月21日至5月27日陈洪均涉嫌非法经营被临时羁押于该深圳市龙岗区看守所。
16.抓获经过，证明被告人李涛、王进、余腾强、陈洪均的到案情况。
17.户口证明、无犯罪记录证明书，证明四被告人的出生年月日等基本信息，及王进在湄潭县辖区无犯罪记录的事实。
以上证据，经法庭主持质证，被告人李涛对其供述、被告人余腾强、王进的供述有异议，认为码单不是直接报给广东那边的，他分给王进的钱是3,000多元，对其余证据未提出异议。被告人王进对其供述、被告人余腾强的供述提出异议，认为李涛没有给他发短信而是给他打电话，他没有到余腾强家的楼上去，就在楼下把钱给余腾强，对其余证据未提出异议。被告人余腾强、陈洪均对公诉机关出示的证据均未提出异议。被告人李涛的辩护人的质证意见与李涛的质证意见一致；被告人王进的辩护人对被告人陈洪均的供述有意见，认为余腾强报单给陈洪均，由陈洪均垫资并报给上家的供述没有其他证据佐证，不能作为证据采信。被告人余腾强的辩护人对李涛供述有异议，认为余腾强商店有码单不是事实，对其余证据未持异议。本院认为，被告人李涛、王进及李涛、余腾强的辩护人的质证意见均不影响本案定罪量刑。陈洪均供述其收到余腾强的码单，并垫资报给上家没有其他证据佐证，对王进的辩护人提出的证据异议予以采纳。公诉机关所举其余证据来源合法，内容客观、真实，可作为认定本案的证据予以采信。
本院认为，被告人李涛、王进以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法，在非法购买“六合彩”过程中骗取他人财物共计6.6万元的行为已触犯刑律，构成诈骗罪；被告人余腾强、陈洪均违反国家规定，擅自销售非法“六合彩”共计265,580元，扰乱市场经济秩序，二被告人的行为均已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人李涛、王进、余腾强、陈洪均犯罪的事实清楚、证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。在诈骗的共同犯罪中，被告人李涛起主要作用，系主犯，被告人王进系从犯；在非法经营的犯罪中，被告人余腾强、陈洪均是独立的上下家关系，彼此无从属关系，并无主从之分，应对各自实施的犯罪行为承担刑事责任。关于被告人李涛、王进的定罪问题，按照“六合彩”的买卖规则，投注大额码单买家应当将投注现金支付庄家，买中特码庄家与买家进行结算，买不中投注现金则归庄家所有，在本案中被告人李涛、王进在购买“六合彩”过程中，李涛用事先准备的现金骗取余腾强的信任，但未实际交付给余腾强，而由王进将现金调包为“收款收据”，并由王进携带所谓的“现金”到余腾强家中等待开奖，从而形成事实上的某种担保，使余腾强确信与其买卖“六合彩”无疑，李涛、王进采取虚构事实、隐瞒真相的方法与余腾强进行的是一种没有对价的非法买卖行为，无论买中“六合彩”特码与否，二人均不会有损失，被告人李涛、王进的行为符合诈骗罪的构成要件，依法应当以诈骗罪定罪处罚。本案中余腾强是否遭受经济损失，陈洪均是否垫资，均不影响对被告人李涛、王进以诈骗罪定罪处罚。二被告人在非法购买“六合彩”过程中实施诈骗三次，在前两次诈骗中共计骗取人民币6.6万元，系犯罪既遂，在第三次诈骗过程中因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂。关于被告人余腾强的罪名、涉案金额及自首问题，本案中的香港“六合彩”，是作案人员利用香港“六合彩”中奖号码接受投注，自行设定中奖规则和赔率，待中奖号码公布后，由庄家兑付奖金，其实质是冒用香港“六合彩”名义而形成的一种“地下彩”。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚”的规定，应当以非法经营罪对被告人余腾强及陈洪均定罪量刑。余腾强收受李涛、王进购买三期共计265,580元的“六合彩”，并将该三期“六合彩”码单金额报给上家陈洪均，被告人余腾强、陈洪均非法经营的数额应以265,580元计算。被告人余腾强于2016年3月12日向公安机关报案称其被诈骗现金10万元，次日公安机关决定立案侦查，3月26日公安机关将李涛、王进抓获归案并查明余腾强涉嫌非法经营，3月28日决定对余腾强非法经营案立案侦查，并于当日将余腾强抓获归案。被告人余腾强并无主动投案，不符合投案自首的条件，不应认定其有自首情节。故对被告人李涛、王进的辩护人提出李涛、王进不构成诈骗罪及被告人余腾强的辩护人提出余腾强的行为应以赌博罪论处并以105,580元计算涉案金额、余腾强有自首情节的辩护意见，不予采纳。鉴于被告人王进系从犯，被告人余腾强、陈洪均到案后如实供述犯罪事实，庭审中自愿认罪，综合三被告人的犯罪事实和情节、认罪态度和悔罪表现，对三被告人从轻处罚，依法宣告余腾强、陈洪均缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款之规定，判决如下：
一、被告人李涛犯诈骗罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月26日起至2020年3月25日止），并处罚金人民币40,000元（罚金限判决生效之日起三个月内缴纳）。
二、被告人王进犯诈骗罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月26日起至2019年3月25日止），并处罚金人民币30,000元（罚金限判决生效之日起三个月内缴纳）。
三、被告人陈洪均犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年（缓刑考验期限自判决确定之日起计算），并处罚金人民币30,000元（罚金限判决生效之日起一个月内缴纳）。
四、被告人余腾强犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年（缓刑考验期限自判决确定之日起计算），并处罚金人民币24,000元（罚金限判决生效之日起一个月内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省昭通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 张晓琴
代理审判员 白春银
人民陪审员 杨远江
二〇一七年二月八日
书 记 员 罗 琴