浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙02民终1706号
上诉人（原审原告）：钟文华，男，1970年11月17日出生，汉族，住上虞市，
委托代理人：施涌涌，上海市。
被上诉人（原审被告）：俞兴炎，男，1955年1月1日出生，汉族，住余姚市，
委托代理人：周慧琦，宁波市四明法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：宁波北仑海防建筑工程部。住所地：宁波市北仑柴桥环镇北路*号。
法定代表人：尹峰，该工程部总经理。
委托代理人：郑建桥，该工程部项目负责人。
原审被告：余姚市四明山旅游投资发展有限公司。住所地：余姚市四明西路以南、俞家桥路以东（俞家桥路16-1）。
法定代表人：施捍杰，该公司总经理。
委托代理人：徐建岳，浙江姚城律师事务所律师。
上诉人钟文华因与被上诉人俞兴炎、宁波北仑海防建筑工程部、原审被告余姚市四明山旅游投资发展有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院于2016年4月5日作出的（2015）甬余民初字第4788号民事判决，于2016年5月9日向本院提起上诉。本院于2016年6月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
钟文华上诉请求：撤销一审判决，改判俞兴炎、宁波北仑海防建筑工程部共同赔偿经济损失150863.22元，一、二审诉讼费由俞兴炎、宁波北仑海防建筑工程部负担。事实和理由：一、钟文华与俞兴炎形成建设工程分包关系而非承揽关系。根据法律规定，建设工程合同是特殊的承揽合同，除具有承揽合同的一般特点外，还具有合同标的物特定性、合同主体特定性、合同形式要式性的特点。本案合同标的物系不动产，而承揽合同的标的物一般是动产，余姚市四明山旅游投资发展有限公司将涉案工程委托余姚市公共项目建设管理中心建设，该管理中心与具有资质的宁波北仑海防建筑工程部签订施工合同，宁波北仑海防建筑工程部将涉案工程分包给没有资质的俞兴炎承建，俞兴炎又将涉案工程木工部分分包给没有资质的钟文华承建，而建设工程承包人需有相应的施工资质，本案承包人俞兴炎没有资质，应认定合同无效，而非认定为承揽合同。建设工程合同属要式合同，应以书面方式订立，但法律对承揽合同并无规定，钟文华所实施的木工项目实质是工程项目肢解分包的表现，钟文华和俞兴炎之间的违法分包虽然无效，但仍属于工程分包合同关系。二、损害赔偿认定有误。经鉴定，钟文华所需的护理日期为90天，按宁波市在岗职工平均日工资147.25元每天计算护理费为13252.50元，一审法院将护理费分为住院期间和出院后护理费，没有事实和法律依据。精神损害抚慰金，十级伤残应为5000元，而非2000元。三、钟文华不存在主观过错，不应承担责任。涉案事故发生，根本原因在于宁波北仑海防建筑工程部将工程违法分包给没有施工资质的俞兴炎，导致现场安全措施严重缺位，钟文华从高处坠落时直接左脚落地并受伤致残，宁波北仑海防建筑工程部、俞兴炎应承担全部赔偿责任。
俞兴炎辩称，其意见和一审答辩意见一致。
宁波北仑海防建筑工程部辩称，其意见和一审答辩意见一致。
余姚市四明山旅游投资发展有限公司述称，其意见和一审答辩意见一致。
钟文华向一审法院起诉请求判令：俞兴炎、余姚市四明山旅游投资发展有限公司、宁波北仑海防建筑工程部赔偿钟文华各项损失合计151455.30元。
一审法院认定事实：余姚市四明山旅游投资发展有限公司将涉案的余姚市红枫山庄二期扩建工程委托给余姚市公共项目建设管理中心建设。余姚市公共项目建设管理中心就该工程与宁波北仑海防建筑工程部签订施工合同一份，后宁波北仑海防建筑工程部又将涉案的工程转包给俞兴炎，2013年3月7日钟文华（乙方）与俞兴炎（甲方）签订工程承建协议书一份，约定：工程地点为梁弄镇后陈村；建筑面积为4600平方米，尖顶为加一层面积后为6133平方米计算；承包范围为图纸中4600平方米的木工类木模制作等项目，同时双方还在合同中约定甲方对工地投保施工安全险，乙方在施工的过程中，必须高度注意安全生产防范意识，切实落实施工防范措施，严格按照规程操作，不能因简就快，严防事故，文明施工，确保安全。同时还约定：“……内架搭拆、钢管、轧头由甲方负责租借到场地、租费由甲方负责，搭建及拆除在承建价款内……”。2013年6月4日，钟文华在工作的过程中，从其搭建的架子上连同架子上的板一起摔下受伤，后被送往余姚市人民医院、上虞市人民医院进行治疗。钟文华的伤势经绍兴明鸿司法鉴定所鉴定：被鉴定人钟文华2013年6月4日因故致L1椎体骨折、左跟骨粉碎性骨折术后遗留左踝关节功能丧失25%以上的人身损伤综合评定为人体损伤十级伤残、误工期限210日、护理期限90日、营养期限90日。事发后俞兴炎已经赔偿钟文华医疗费25000元。钟文华的各项损失：医疗费32298.22元、误工费30922.50元、护理费7223元、住院伙食补助费840元、交通费500元、残疾赔偿金88310元、营养费2700元、鉴定费2040元，以上各项损失合计164833.72元。钟文华精神损害抚慰金酌情认定为2000元。
一审法院认为，宁波北仑海防建筑工程部将涉案红枫山庄二期扩建工程包给没资质的俞兴炎承建，后俞兴炎将涉案工程中的木工包给了没有资质的钟文华承建，一审法院认为双方之间签订的合同无效，虽然合同无效、但不影响钟文华与俞兴炎之间实际的承揽关系，钟文华在工作中受伤自身未尽到注意谨慎的义务，应当负本次事故的主要责任，宁波北仑海防建筑工程部将涉案工程发包给没有资质的俞兴炎，存在选任过失，俞兴炎又将涉案工程分包给没有相应资质的钟文华，亦存在选任过失，因此，都应当承担相应的赔偿责任。根据各方的过错程度，酌情认定钟文华自负60%的责任，宁波北仑海防建筑工程部承担20%的赔偿责任、俞兴炎承担20%的赔偿责任，即俞兴炎应赔偿钟文华损失164833.72元的20%即32966.74元及精神损害抚慰金1000元，合计33966.74元，扣除俞兴炎已经赔偿的25000元，俞兴炎实际尚需赔偿钟文华8966.74元。宁波北仑海防建筑工程部应赔偿钟文华损失164833.72元的20%即32966.74元及精神损害抚慰金1000元，合计33966.74元。余姚市四明山旅游投资发展有限公司不存在选任过失，没有过错，故无需承担责任。对俞兴炎、宁波北仑海防建筑工程部辩称的俞兴炎与钟文华之间系承包关系，事故发生后，钟文华的工程量还增加了，故钟文华不存在误工损失，一审法院认为其不符合实际情况，故对该项辩称，不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、俞兴炎赔偿钟文华医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、营养费等合计164833.72元的20%即32966.74元及精神损害抚慰金1000元，合计33966.74元。扣除俞兴炎已经支付的25000元，俞兴炎实际尚需支付钟文华8966.74元；二、宁波北仑海防建筑工程部赔偿钟文华医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、营养费等合计164833.72元的20%即32966.74元及精神损害抚慰金1000元，合计33966.74元。款项限在本判决发生法律效力后十日内付清；（如银行汇款，可将履行款汇至以下账户，开户银行：中国农业银行余姚市支行，户名：余姚市人民法院执行款专户，账号：39×××42，汇款时一律注明本案案号）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）；三、驳回钟文华的其他诉讼请求。案件受理费1257元，减半收取628.50元，由钟文华承担377.10元，俞兴炎承担125.70元、宁波北仑海防建筑工程部承担125.70元。限于本判决发生法律效力后七日内交纳，银行汇款请直接汇入一审法院账号（户名：余姚市财政局非税资金专户，账号：39×××90，开户银行：中国农业银行余姚市支行），并注明案号。
二审中，各方当事人没有提交新证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，根据本案查明的事实，宁波北仑海防建筑工程部系涉案余姚市红枫山庄二期扩建工程承包人，宁波北仑海防建筑工程部在承包后与俞兴炎签订工程施工承包协议书，将涉案工程以包工包料的方式转包给没有施工资质的俞兴炎，后俞兴炎（甲方）和钟文华（乙方）签订工程承建协议书，将涉案工程中的木工分包给没有施工资质的钟文华承建。根据协议约定，甲方由现场施工人员对工程的技术、质量、安全、进度实施全面监管，内架搭拆、钢管、轧头由甲方负责租借等，乙方负责按图纸施工，甲方对工地投保施工安全险，乙方在施工中必须注意安全防范意识，切实落实施工防护措施，严格按照规程操作，文明施工，确保安全，如在施工中因施工原因发生的工伤事故，乙方可向甲方投保的保险中理赔，如因乙方防范措施不力，施工不当或因他人违规操作导致和自己违规施工等原因发生事故，除保险理赔外，全部由乙方自负全部责任，从协议内容看，钟文华提供的主要是劳务工作成果，双方形成劳务分包关系。因俞兴炎无施工资质，钟文华也不具有劳务作业法定资质，故宁波北仑海防建筑工程部和俞兴炎签订的工程施工承包协议书、俞兴炎和钟文华之间签订的工程承建协议书均应认定为无效。宁波北仑海防建筑工程部、俞兴炎、钟文华对施工安全均负有责任，各方之间应按各自过错承担责任。一审法院结合各方过错程度，判令钟文华对本次事故负60%的主要责任，俞兴炎、宁波北仑海防建筑工程部分别负担20%的责任，并无不当。一审认定俞兴炎与钟文华之间系承揽关系，不影响各方责任承担，钟文华上诉称其对损害的发生并无过错，不应承担责任，本院不予采纳。关于赔偿数额。护理费，应结合治疗及实际护理需要计算，钟文华住院治疗28天，一审法院对住院期间、出院后按不同标准分别计算护理费，并未违反法律规定。精神损害抚慰金，应根据当事人过错、损害后果等因素综合确定，一审法院认定精神损害抚慰金2000元，系在法定范围内依法行使自由裁量权，数额并无不当。综上，钟文华之上诉，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1257元，由上诉人钟文华负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 吴节祥
审 判 员 王 慧
代理审判员 张 敏
二〇一六年八月十日
书 记 员 郑 嘉