福建省龙岩市中级人民法院
� � � 政 判 决 书
（2016）闽08行终88号
上诉人（原审被告）长汀县市场监督管理局，住所地长汀县汀州镇，统一社会信用代码11350821MB0224602A。
法定代表人李洪福，局长。
出庭行政机关负责人林鹏盛，职务副局长。
委托代理人肖纪财，男，系长汀县市场监督管理局干部，住福建长汀县。
委托代理人李旭东，福建矩圆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）长汀县钰丰双喜米业有限公司，住所地长汀县汀州镇，统一社会信用代码：9135082176616122XK。
法定代表人曾昭富，总经理。
委托代理人戴求忠，福建古进律师事务所律师。
上诉人长汀县市场监督管理局因食品药品行政处罚一案，不服连城县人民法院（2016）闽0825行初4号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2016年10月28日公开开庭审理了本案。上诉人长汀县市场监督管理局行政机关负责人林鹏盛及其委托代理人李旭东、肖纪财，被上诉人长汀县钰丰双喜米业有限公司法定代表人曾昭富及其委托代理人戴求忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被诉行政行为：长汀县食品药品监督管理局（以下简称“长汀食药局”）于2015年12月9日作出（汀）食药监食罚（2015）7号行政处罚决定书，认定长汀县钰丰双喜米业有限公司于2015年4月16日从厦门汇沣实业有限公司（以下简称“汇沣公司”）以146780元价格购进两批不同生产日期的进口越南大米和越南糯米，合计41140千克，其中生产日期为2015年3月1日的“百拓”牌进口越南大米39040千克（以189元／50千克销售）、生产日期为2015年4月1日的“百拓”牌进口越南糯米2100千克（以225元／50千克销售）。长汀县钰丰双喜米业有限公司在�货时未向供货商按照产品生产批次索要符合法定条件的检验机构出具的检验报告或者由供货商签字或者盖章的检验报告复印件，截至2015年10月13日，上述两批次货值总计157021元的越南大米和越南糯米已全部售出。其行为违反《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》（以下简称“《国务院特别规定》”）第五条第一款的规定，依据《国务院特别规定》第五条第二款的规定，决定对长汀县钰丰双喜米业有限公司处以罚款471063元和没收违法所得10241元。
原审查明，2015年4月7日长汀食药局接到群众举报称：“长汀市场上有销售来历可疑的越南进口大米，以此为原料加工而成的食品口味欠佳”。2015年4月10日，经长汀食药局初步排查该大米系由原告经营。2015年4月29日，长汀食药局对原告进行现场检查，现场检查时发现原告仓库内存放有越南大米，但未�现购进大米的相关文件，当日长汀食药局作出（汀）食药监食责改（2015）3号责令改正通知书，要求原告在7日内提供经销进口越南大米相关审批材料。2015年5月7日长汀食药局作出（汀）食药监食登保（2015）4号先行登记保存物品通知书，对原告相关物品进行先行登记保存。（登记保存物品有：①明穗牌越南大米，标示生产企业或经营单位为厦门市明穗粮油贸易有限公司，生产日期为2014年11月16日，数量110袋，每袋50千克。②百拓牌越南大米，标示生产企业或经营单位为厦门汇沣实业有限公司，生产日期为2015年3月1日，数量96袋，每袋50千克。③百拓牌越南糯米，标示生产企业或经营单位为厦门汇沣实业有限公司，生产日期为2015年4月1日，数量42袋，每袋50千克）。2015年5月13日原告向长汀食药局提供了三份卫生证书（编号为399500115026596、399500115022599、399500114095468），厦�出入境检验检疫局协查认为编号为399500115026596和399500115022599证书内容与留存的相同编号的证书内容不一致，应为假证。2015年5月14日长汀食药局立案受理，同日作出（汀）食药监食查扣（2015）4号扣押决定书，扣押原告二批次物品（①百拓牌越南大米，标示生产企业或经营单位为厦门汇沣实业有限公司，生产日期为2015年3月1日，数量96袋，每袋50千克。②百拓牌越南糯米，标示生产企业或经营单位为厦门汇沣实业有限公司，生产日期为2015年4月1日，数量42袋，每袋50千克。），扣押期限从2015年5月14日至2015年6月13日。2015年6月10日，长汀食药局作出（汀）食药监食查扣延（2015）4号扣押延期决定书，扣押期限延长至2015年7月12日。原告于2015年5月28日和2015年6月8日向长汀食药局分别提供了编号为399500115021665、399500115029074二份卫生证书，厦门出入境检验检疫局协查认为编号为399500115021665证书内容与留存的相同编号的证书内容一致。2015年7月13日长汀食药局作出（汀）食药监食解查扣（2015）4号解除查封决定书，对2015年5月14日的（汀）食药监食查扣（2015）4号扣押决定书所扣押的物品予以解除查封扣押。截至2015年10月13日，上述解除扣押两批次越南大米和糯米原告已全部售出。2015年12月9日，长汀食药局依据《国务院特别规定》第五条第二款的规定作出（汀）食监食罚（2015）7号行政处罚决定书，原告不服该决定于2016年1月21日提起行政诉讼，请求撤销长汀食药局于2015年12月9日作出的（汀）食药监食罚（2015）7号行政处罚决定。
另查明，2015年7月30日汀委办（2015）116号《中共长汀县委办公室、长汀县人民政府办公室关于印发长汀县市场监督管理局主要职责、内设机构和人员编制规定的通知》，长汀食药局整合划入长汀县市场监督管理局，2016年5月20日长汀县市场监督管理局取得统一社会信用代码。
原审认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定，本案应当以长汀县市场监督管理局作被告。根据《中华人民共和国食品安全法》第五条、第六条规定，长汀食药局对食品生产经营活动负有监督管理职责，其作出被诉行政行为，权源合法。在原告未提供销售台帐的情况下，长汀食药局根据曾昭富和胡金发的陈述认定涉案大米的销售价格，应予认可。长汀食药局根据原告提供的过磅单、网银电子回单及曾昭富的陈述，认定原告于2015年4月16日从汇沣公司以146780元价格购进两批越南大米和越南糯米，合计41140千克。越南大米39040千克，销售价格为189元／50千克，越南糯米2100千克，销售价格为225元／50千克，涉案大米总销售款为157021.2元，事实清楚，证据确凿。原告认为，涉案越南�米是2015年5月6日购进的及涉案越南大米和越南糯米货值、数量不符的辩解，依据不足。修改前的《中华人民共和国食品安全法》第三十九条第一款规定，食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品合格的证明文件。原告作为大米加工、销售企业，其购进涉案越南大米和越南糯米应当根据上述规定履行查验供货者的许可证和食品合格的证明文件的义务，未履行义务应当承担的法律责任，修改前的《中华人民共和国食品安全法》第八十七条第（五）项作出了相应规定；如原告销售涉案越南大米和越南糯米属经营被责令停止经营不符合食品安全标准的食品的行为，而该行为应当承担的法律责任，修改前的《中华人民共和国食品安全法》第八十五条第（十）项也作出了相应规定。《中华人民共和国立法法》第八十八条第一款规定，法律的效力高于行政法规、地�性法规、规章。法律有规定时应适用法律，本案长汀食药局应当适用修改前的《中华人民共和国食品安全法》对原告作出行政处罚，而适用《国务院特别规定》，属适用法律、法规错误。《中华人民共和国食品安全法》第一条规定，为了保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全，制定本法。可见保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全是制定食品安全法的立法目的，对食品生产经营活动负有监督管理职责的行政管理部门对食品安全行使行政管理职能中，不仅应当遵守《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政强制法》及相关办案程序规定，而且应当遵循《中华人民共和国食品安全法》的相关规定，保证食品安全。就联系本案而言，长汀食药局应当限期原告提供涉案食品合格的证明文件并及时给予认定，原告提供的证明文件仍不能确定涉案食品是否合格的情形下，应当根据修改前的《中华人民共和国食品安全法》第七十七条第一款第（二）项的规定，对涉案食品进行抽样检验，根据检验结果确定涉案食品是否合格。如果原告继续经营未确定是否合格的涉案食品，可根据修改前的《中华人民共和国食品安全法》第五十三条第四款的规定，责令其停止经营。长汀食药局对涉案食品在未进行抽样检验，也未认定原告提供的证明文件是否符合证明食品合格的要求的情况下，对涉案食品解除查封扣押后，未采取有效措施，使不能确定为合格的涉案食品在市场得已全部销售，对公众身体健康和生命安全造成威胁，应当认为长汀食药局未履行法定监管职责，在本案行政执法程序中违反法定程序。长汀食药局作出的（汀）食药监食查扣（2015）4号扣押决定，扣押期限至2015年7月12日，而于2015年7月13日才解除查封，属超期查封，本院予以指出。综上，长汀食药局作出的被诉行政行为存在适用法律、法规错误和违反法定程序的情形，应当予以撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第（三）项的规定，遂判决如下：撤销长汀县食品药品监督管理局于2015年12月9日作出的（汀）食药监食罚（2015）7号行政处罚决定。案件受理费50元，由被告长汀县市场监督管理局负担。
上诉人长汀县市场监督管理局上诉称：1、上诉人作出的（汀）食药食罚（2015）7号行政处罚决定书事实清楚、证据充分、程序合法。2、涉案大米为“进口食品”，应由出入境检验检疫机构进行检验，所以，上诉人没必要对涉案大米进行检验检疫。现有的证据足以认定涉案大米属不得销售的“进口食品”。然而，原审法院却未注意到涉案大米为“进口食品”这一关键事实，而是认为适用�中华人民共和国食品安全法》中对国内生产经营监管的第八章监督管理第七十七条第（二）项，应对涉案大米进行抽样检验来认定是否合格，可见，原审判决认定事实错误。3、上诉人作出的处罚决定适用《特别规定》是正确的。上诉请求：1、撤销原判；2、维持上诉人作出的（汀）食药食罚（2015）7号行政处罚决定书。
被上诉人长汀县钰丰双喜米业有限公司答辩称：1、涉案大米是在取得合格证和解除查封后才予以销售。2、原审认定上诉人作出的被诉行政行为存适用法律法规错误和违反法定程序的情形，完全正确。3、上诉人以涉案大米为进口食品的上诉理由，更是其超越职权，任意行政执法的体现。请求：驳回上诉，维持原判。
一审期间，双方当事人在法定举证期限内向原审法院提交的证据材料，已经原审庭审举证质证，证据名称及证明对象均记录于原审行政判决书中，相应的证据材料亦随案移送本院。
经审理查明，双方当事人对原审法院查明认定的事实无异议，本院对双方当事人无异议的事实予以确认。另查明，涉案的大米属“进口食品”。
本院认为：第一，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定，本案应当以长汀县市场监督管理局作被告。根据《中华人民共和国食品安全法》第五条、第六条规定，长汀食药局对食品生产经营活动负有监督管理职责，其执法主体适格，本院予以确认。
第二，关于被诉行政行为适用《国务院特别规定》第五条定性、处罚是否正确的问题。
《中华人民共和国食品安全法》涉及“检验报告”的只有第五十八条、第五十九条、第九十三条，均只是对食品检验机构、食品检验人员出具检验报告的要求，且进口植物性食品未经检验检疫在修改前的《中华人民共和国食品安全法》（2009版）中没有相应的处罚依据。因此，“不能提供检验报告或者检验报告复印件的产品，不得销售”属于《中华人民共和国食品安全法》没有规定或者规定不明确，而《特别规定》第二条第二款“对产品安全监督管理，法律有规定的，适用法律规定；法律没有规定或者规定不明确的，适用本规定。”据此，《特别规定》与《中华人民共和国食品安全法》对同一事项的规定不一致的，适用《中华人民共和国食品安全法》的规定；《中华人民共和国食品安全法》没有规定或者规定不明确，而《特别规定》有明确规定的，执行《特别规定》的规定。联系本案而言，上诉人在被诉行政行为中已经明确被上诉人违反了《特别规定》第五条第一款中“销售者应当向供货商按照产品批次索要符合法定条件的检验机构出具的检验报告或者由供货商签字或者盖章的检验报告复印件；不能提供检验报告或者检验报告复印件的产品，不得销售。”的规定，据此，依据《特别规定》第五条第二款“不能提供检验报告或者检验报告复印件销售产品的，没收违法所得和违法销售的产品，并处货值金额3倍的罚款。”的规定，对除2015年7月13日解除查封扣押二批次大米外进口大米予以行政处罚属定性、处罚正确，且《中华人民共和国食品安全法》第八十七条第五项内容与本案行政处罚定性没有直接关联。原审法院认为应适用《中华人民共和国食品安全法》第八十七条第（五）项，不能适用《国务院特别规定》的认定，是对前述法律、法规的错误理解，本院依法予以纠正，上诉人主张被诉行政行为适用法律正确的理由成立，本院依法予以采纳。
第三，关于被上诉人未对涉案大米进行抽样检验是否违反程序的问题。
修改前的《中华人民共和国食品安全法》第七十七条规定“县级以上质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门履行各自食品安全监督管理职责，有权采取下列措施：（一）进入生产经营场所实施现场检查；（二）对生产经营的食品进行抽样检验；（三）查阅、复制有关合同、票据、账簿以及其他有关资料；（四）查封、扣押有证据证明不符合食品安全标准的食品，违法使用的食品原料、食品添加剂、食品相关产品，以及用于违法生产经营或者被污染的工具、设备；（五）查封违法从事食品生产经营活动的场所。”从前述法条不难看出：上述五种措施为选择性措施，并不要求每个案件都要实施上述措施。依《中华人民共和国食品安全法》第六十二条第二款“进口的食品应当经出入境检验检疫机构检验合格后，海关凭出入境�疫机构的通关证明放行。”的规定，涉案大米为进口食品，应由出入境检验检疫机构进行检验。上诉人执法人员在执法过程中依据现有的证据和法规可以判断被上诉人经营的大米为“不符合法定要求的食品”，依据规定应予没收处理，没有抽样检验的必要，该法条规定的“抽样检验”应是根据需要有权采取相应的措施，而非必须采取的措施，所以，上诉人未对涉案大米进行抽样检验未违反执法程序规定。原审判决以《中华人民共和国食品安全法》第七十七条规定，认为上诉人“在本案行政执法程序中违反法定程序”无事实和法律依据。上诉人主张本案无须“抽样检验”的理由成立，本院予以采纳。
第四，被上诉人在上诉人于2015年7月13日解除查封扣押后销售大米的行为是否违法的问题。
《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定：被�对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。联系本案而言，上诉人于2015年7月13日作出的解除查封扣押后，其主张有口头告知被上诉人不得销售，但未能提供证据证实，依前述法律规定，上诉人应承担举证不能的法律后果，由此应作出有利行政相对人的解释，即被上诉人在2015年7月13日解除查封、扣押后销售大米并不违法，上诉人将该部分大米一并认定违法并作出违法处罚是错误的，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条第一款“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的规定，认定确有错误的，人民法院可以判决变更“的规定，本院依法判决变更上诉人的行政处罚，即应当扣减82242元【（96袋＊188元）＋（42袋＊223元）】＊3倍得出罚款388821元，相应没收违法所得扣减180元后为10061元。上诉人主张2015年7�13日解除查封、扣押后被上诉人销售大米违法的理由不成立，本院不予采纳。
综上，被上诉人作出的被诉行政行为，事实清楚，适用法律正确，程序合法，但对违法销售的大米数量确有错误，应予变更。原判认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以改判。上诉人的上诉理由部分成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销连城县人民法院（2016）闽0825行初4号行政判决；
二、上诉人长汀县市场监督管理局于2015年12月9日作出（汀）食药监食罚（2015）7号行政处罚决定对长汀县钰丰双喜米业有限公司处以罚款471063元和没收违法所得10241元变更为对长汀县钰丰双喜米业有限公司处以罚款388281元和没收违法所得10061元；
三、驳回被上诉人长汀县钰丰双喜米业有限公司的其他诉求。
二审案件受理费50元，由上诉人长汀县市场监督管理局负担25元，被上诉人长汀县钰丰双喜米业有限公司负担25元；变更一审案件受理费50元，由上诉人长汀县市场监督管理局负担25元，被上诉人长汀县钰丰双喜米业有限公司负担25元。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 建 岩
代理审判员 李 兆 星
代理审判员 李 俊 锋
二〇一六年十一月八日
书 记 员 邹倩影（代）
附相关法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。