山东省威海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）威民一终字第495号
上诉人（原审被告）曲俭籽，男，1980年11月10日出生，汉族。
委托代理人苗延成，男，1988年3月19日出生，汉族。
委托代理人李富贵，男，1976年4月9日出生，汉族。
被上诉人（原审原告）隋建平，男，1954年1月31日出生，汉族。
委托代理人杜玉强，山东海明达律师事务所律师。
上诉人曲俭籽因身体权、健康权纠纷一案，不服威海市环翠区人民法院（2012）威环民初字第2225号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，原告所在威海市区戚家庄龙泽府工地施工场地与被告挖掘机施工场地相邻。2012年6月12日，原告在自己的工地收护网后，进入被告工地穿行，在行至被告正在施工作业的挖掘机旁时，不慎被被告挖掘机砸伤，原告于次日入住威海市立医院治疗，诊断为脾破裂及双肺挫伤。原告共住院治疗12天，花费医疗费23845.42元，被告为其垫付15000元。原审诉讼前，原告自行委托威海威明司法鉴定所对其伤情进行了鉴定，鉴定意见为：原告的损伤构成七级伤残，其外伤后需1人陪护1个月（含住院期间），其休治时间为4个月（含住院期间）。
原告于2012年11月l2日以其系案外人房毅钢的雇员，威海建设集团股份有限公司第五建筑分公司违法将工程分包给房毅钢致其被被告击伤为由，以曲俭籽、威海建设集团股份有限公司第五建筑分公司、房毅钢为被告诉至原审法院，要求三被告共同赔偿原告残疾赔偿金182336元、误工费14400元、护理费3000元、住院伙食补助费360元、被扶养人生活费2950.5元、交通费500元、鉴定费1300元、精神损害抚慰金5000元，共计209846.5元。原审诉讼中，其变更了诉讼请求，要求被告赔偿医疗费10000元、残疾赔偿金182336元、误工费14400元、护理费3500元、住院伙食补助费360元、被扶养人生活费2950.5元、交通费100元、鉴定费1300元、精神损害抚慰金5000元，共计219946.5元。其后，原告以其与威海建设集团股份有限公司第五建筑分公司、房毅钢达成和解协议为由，要求撤回对该二被告的起诉，原审法院口头裁定予以准许。被告曲俭籽辩称，击伤原告属实，但原告在已设置禁止通行标志的工地通行，其自身对损害事实发生存有过错，应减轻被告的赔偿责任，原告已自雇主及发包单位处取得赔偿，应当予以扣除，故拒绝原告的诉讼请求。
原审庭审中，原告自认威海建设集团股份有限公司第五建筑分公司、房毅钢已给付其赔偿款5万元。被告自称其系威海市嘉鸿房地产开发有限公司雇员，要求追加该公司为被告，但未提供相应证据及该公司的工商登记档案等，故其申请原审法院未予准许。被告提供了挖掘机驾驶员于东东的特种作业操作证等，拟以证明操作人员具有资格，原告对此没有异议。被告对鉴定意见书中原告伤残等级、休养时间、护理时间等均无异议。
另查，原告之父隋书德（1927年9月7日出生）育有隋建平、隋建海、隋建梅等子女三人。原告住院期间由其子隋喜明护理，原告提供威海玉威空调有限公司的证明以证明隋喜明系该公司职员，且月收入3500元，被告对上述证据的真实性亦均无异议。
原审法院认定以上事实，有威海市立医院住院病历、住院收费专用票据、威海威明司法鉴定所鉴定意见书、威海玉威空调公司的证明、隋书德户籍证明及文登市葛家镇下口村村民委员会证明、交通费单据、于东东特种作业操作证、当事人陈述等在案为证。
原审法院认为，当事人对于自己的主张或一方反驳对方的主张所依据的事实有责任提供证据，否则，应当由其自行承担举证不能的法律后果。原、被告对原告系自被告正在进行挖掘作业的工地通行且系在越过于东东操作的挖掘机时受伤这一事实没有争议，原审法院予以确认。据此，原告自身作为完全民事行为能力人，其在有其它道路可以通行时，而自施工工地通行，其对自身安全负有疏于注意义务，其对损害事实的发生亦有过错，应当适当减轻被告的赔偿责任，综合本案案情，以被告赔偿其各项合理经济损失的80％为宜。对于原告要求被告赔偿其医疗费23845.42元的诉讼请求，理由正当，证据充分，予以支持；对于原告要求被告赔偿其残疾赔偿金182336元的诉讼请求，结合原告的伤残等级及全省上一年度城镇居民人均收入情况，其该项请求合理，予以支持；对于原告要求被告赔偿其误工费14400元的诉讼请求，结合鉴定意见，其休治时间为四个月，在原告并未提供相应证据证明其收入及误工减少的损失的情况下，被告同意按全省上一年度城镇居民人均纯收入计算原告该项损失，予以照准，其该项请求数额以7597元为宜，超出部分，不予支持；对于原告要求被告赔偿其护理费3500元的诉讼请求，结合鉴定意见和原告提供的工资发放表，被告对原告的该项请求没有异议，亦予以支持；对于原告要求被告赔偿住院伙食补助费360元的诉讼请求，结合其住院天数及相关法律规定，其该项请求合理，予以支持；对于原告要求被告赔偿其被扶养人生活费2950.5元的诉讼请求，虽然被告对此提出异议，但结合原告提供的被扶养人所在村委会证明及户籍等可以证明其扶养关系，且其请求未超出法律规定，予以支持；对于原告要求被告赔偿其交通费100元、鉴定费1300元的请求，被告对此没有异议，予以支持；对于原告要求被告赔偿其精神损害抚慰金5000元的诉讼请求，结合案情，虽然被告的侵权行为确给原告造成重大身体伤害，必然严重影响其生产和生活，但其自身对此亦有过错，综合案情，以被告赔偿原告精神损害抚慰金1000元为宜。综上，原告的诉讼请求当中的合理部分，予以支持，超出部分，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第二十二条、第二十六条之规定，判决：一、被告曲俭籽赔偿原告隋建平医疗费损失23845.42元的80％即19076元；二、被告曲俭籽赔偿原告隋建平残疾赔偿金185286.5元（含被扶养人生活费2950.5元）的80％即148229元；三、被告曲俭籽赔偿原告隋建平误工费7597元的80％即6077.6元；四、被告曲俭籽赔偿原告隋建平护理费3500元的80％即2800元；五、被告曲俭籽赔偿原告隋建平住院伙食补助费360元的80%即288元；六、被告曲俭籽赔偿原告隋建平交通费100元的80％即80元；七、被告曲俭籽赔偿原告隋建平鉴定费损失1300元的80％即1040元；八、被告曲俭籽赔偿原告隋建平精神损害抚慰金1000元；九、驳回原告其余诉讼请求。上述第一至九项，被告曲俭籽共应赔偿原告隋建平各项经济损失共计178590.6元，兑除被告已垫付的15000元及案外人房毅钢及威海建设集团股份有限公司第五建筑分公司给付的5万元，余款113590.6元于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2224元、财产保全费1520元，共计3744元，原告隋建平负担1300元，被告曲俭籽负担1444元。
上诉人曲俭籽不服原审法院判决，向本院提起上诉称，一、上诉人在原审中提供的证据证实其已尽到善意的安全警示义务，被上诉人作为一名在工地工作多年的建筑工人，具有在工地工作的丰富经验和专业知识，其在有其他道路可以通行时，仍冒险从挖掘机作业区穿行，应负全责，原审判令上诉人承担80%的赔偿责任显失公正；二、上诉人并非被上诉人的雇主，本案应为侵权之诉，原审将被上诉人雇主给予的赔偿款予以兑除，无法律依据。即使原审将雇主责任之诉与上诉人的侵权之诉并案处理正确，上诉人、房毅刚和威海建设集团股份有限公司第五建筑分公司应当均担被上诉人的经济损失，但房毅刚和威海建设集团股份有限公司第五建筑分公司两方只赔偿被上诉人损失5万元，而上诉人却要支付128590.6元的赔偿和1444元的案件受理费和财产保全费，原审将二者合并处理不公正，也无法律根据。综上，请求撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人隋建平答辩称，上诉人作为直接侵权人理应承担赔偿责任，原审法院认定事实清楚，请求维持原判。
二审审理期间，上诉人主张被上诉人是在挖掘机回转半径内受伤，被上诉人主张其从挖掘机处通行时已告知挖掘机司机并且其是在挖掘机抓臂作业范围外1米处受伤，但双方当事人对其上述主张均未提供证据证实。被上诉人认可上诉人挖掘机施工处并非唯一通行道路，只是从其他道路通行需要绕行公路，距离较远。
另查，上诉人在原审时提供挖掘机宣传单一份及照片四张，拟以证实挖掘机机体上载有警示标志并注明“回转半径禁止入内”。经质证，被上诉人陈述不清楚该挖掘机是否是上诉人所有的及上诉人挖掘机的型号，宣传单无生产厂家的盖章确认，无法确认事发的挖掘机与宣传单载明的挖掘机是否一致，并主张当时的挖掘机并无警示标志。上诉人主张上述照片系在工地施工完毕，挖掘机停放后拍摄。上诉人在原审中认可其挖掘机正在工作，被上诉人自挖掘机旁边经过时，挖掘机司机看到有人即停止作业时，由于惯性挖掘机上的土块掉下来打在被上诉人身上，导致被上诉人受伤。
再查，原审在第一次开庭审理过程中口头裁定准许被上诉人撤回对房毅刚和威海建设集团股份有限公司第五建筑分公司的起诉。原审并未审理被上诉人与房毅刚和威海建设集团股份有限公司第五建筑分公司之间的纠纷。
本院二审查明的其他事实与原审查明的一致。
本院认为，本案属于侵权之诉，通过已经查明的事实，可以认定被上诉人系自上诉人正在进行挖掘作业的工地通行且系在越过于东东操作的挖掘机时被挖掘机上掉下来的土块砸伤。于东东系上诉人雇佣的司机，其在驾驶挖掘机时致被上诉人受伤，上诉人作为其雇主，应当承担赔偿责任。被上诉人在有其它道路可以通行时，经自事发工地通行，其在通行时未尽到注意义务，对损害事实的发生亦有过错，应当适当减轻上诉人的赔偿责任。上诉人主张被上诉人是在挖掘机回转半径内受伤，但对其该项主张未提供证据证实。上诉人虽提供宣传单及照片拟已证实其尽到善意的安全警示义务，但所提供的宣传单及照片不足以证实该证据上的挖掘机与事发的挖掘机是同一机器，亦即上述证据不足以证实上诉人尽到善意的安全警示义务。综合本案案情，原审法院判令上诉人赔偿被上诉人各项合理经济损失的80％并无不当。原审并未审理被上诉人与房毅刚和威海建设集团股份有限公司第五建筑分公司之间的纠纷，且被上诉人对原审将房毅刚和威海建设集团股份有限公司第五建筑分公司支付给被上诉人的款项5万元从上诉人应给付被上诉人赔偿款中扣除未提起上诉，原审该项判决并未加重上诉人的赔偿责任，故本院对此予以维持。综上，上诉人上诉理由不当，证据不足，本院不予支持。原审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4448元，由上诉人曲俭籽负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋智慧
代理审判员 郑华章
代理审判员 蒋 涛
二〇一三年七月十八日
书 记 员 黄 诺