陕西省汉中市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）陕07民终390号
上诉人（原审原告）：刘波，男，生于1983年3月12日，住汉中市汉台区。
上诉人（原审原告）：杜小玉，女，生于1986年11月6日，现住汉中市汉台区。
二上诉人共同委托诉讼代理人：程利生，陕西兢业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汉中市汉王镇白庙村村民委员会，住所地汉中市汉台区白庙村。
法定代表人：张宪民，该村民委员会主任。
委托诉讼代理人：杨武亮、韩濠泽，汉台区东大法律服务所法律工作者。
被上诉人：刘永兴，男，生于1943年2月12日,住汉中市汉台区。
被上诉人：刘虎成，男，生于1974年3月8日，住址同上。
上诉人刘波、杜小玉因与被上诉人汉中市汉王镇白庙村村民委员会（以下简称白庙村委会）、刘永兴、刘虎成生命权纠纷一案，不服陕西省汉中市汉台区人民法院（2016）陕0702民初674号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘波及上诉人刘波、杜小玉的共同委托诉讼代理人程利生，被上诉人白庙村委会的法定代表人张宪民及其委托诉讼代理人杨武亮、韩濠泽，被上诉人刘永兴到庭参加诉讼。被上诉人刘虎成经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告刘波、杜小玉的起诉请求：请求三被告连带赔偿原告291833.75元。
上诉人刘波、杜小玉的上诉请求：1.撤销原判，改判三被上诉人连带赔偿上诉人总损失的30%的赔偿责任，即576848元×30%=173054.4元；2.本案一、二审诉讼费由三被上诉人承担。事实及理由主要是：一、一审判决认定涉案鱼塘承包人为刘永兴一人不妥。关于涉案渔塘的实际承包人问题，上诉人的代理律师在一审起诉期间前往白庙村委会调查时，该村委会出具了承包人系刘虎成的证明材料，对渔塘的形成、发展及承包经营情况叙述的非常清楚，且明确后五年的承包费用未交纳。刘虎成不认可该证明，不能成为否定其为承包人的事实。白庙村委会出具的承包人为刘永兴的证明明显存在造假嫌疑。首先，该证明的形式完全符合刚出台不久的民事诉讼法司法解释的规定，明显是在法律专业人士指导下完成的。其次，在前一份证明中明确说后五年承包费没有交纳，又出现了一份交纳承包费的收据，明显是在制造证据优势。其三，刘永兴系白庙村委会前任村支书，对现任干部明显具有一定影响力。白庙村委会拒不提交渔塘承包合同，应承担不利后果。上诉人认为，如不能通过渔塘承包合同确定承包人，应采信对上诉人有利的证据，明确刘永兴、刘虎成为共同承包人。二、一审判决确认的责任承担方式不正确，各被上诉人应承担连带责任，而非按份责任。三、一审判决确定被上诉人承担总损失25%的赔偿责任偏低。上诉人之子溺亡，作为监护人的上诉人固然负有主要责任，但渔塘所有人和经营管理人未尽到合理范围的安全保障义务，是导致事故发生的主要原因。故由被上诉人等共同承担30%的责任较为合适。
被上诉人白庙村委会答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持原判。
被上诉人刘永兴答辩称，一、本案中主要是监护人监护不到位，上诉人之子年仅一岁半，其祖母经常带其在水塘边玩耍，即使刘永兴在水塘周围安装警示牌，幼子也无法认识到水塘的危险性。水塘周围很多村都有道路从水塘边穿过，没有任何组织要求刘永兴在水塘边安装警示牌。孩子是城镇居民，不在城镇抚养却放在农村抚养，城市没有水塘更安全。二、水塘是刘永兴一人承包，因刘永兴生病住院，让刘虎成照看水塘，但并非刘虎成承包，承包费一直是刘永兴交纳，刘永兴承包水塘时刘虎成还是学生。三、刘永兴2014年交纳了承包费，还有发票，上诉人之子是2015年溺亡，其监护人应该负责，不应由刘永兴承担责任。
被上诉人刘虎成未提交答辩意见。
一审法院认定：二原告之子刘翊扬(男，生于2013年11月6日，城镇居民)平常由原告父母在家中看护照管，2015年6月11日19时许，刘翊扬玩耍中不幸掉入其家附近的塘库，后被人发现打捞上岸，经120抢救无效死亡。
一审法院另认定，本案所涉塘库系白庙村委会所有，始建于五十年代，主要用途是周边农田灌溉和周围群众用水，九十年代农村实行承包，该塘库承包给村民管理，由他人承包养鱼，事故发生时仍在承包期间。塘库边是供村民通行的道路，周围未有安全警示标志及其它安全保障措施。
一审法院认为，本案的焦点是:一、塘库的实际承包人是谁？二、历史形成的塘库的所有人及承包人是否有安全保障义务？
关于焦点一：白庙村委会事实上已经将自己所属坑塘对外承包，但在诉讼中因村委会人事变动及管理不规范等原因，未能提供书面承包合同，在事情的处理过程中就具体承包人出具了两份不同的证明，一份证明刘永兴为承包人，一份证明刘虎成为承包人，导致坑塘的具体承包人无法确定。审理中，刘虎成本人不认可该证明，白庙村委会出具该承包证明时未通过刘虎成确认，亦没有其他证据佐证刘虎成与村委会存在承包关系，因此，该证明属孤证，不能达到证明刘虎成是承包人的证明目的。白庙村委会对刘永兴的承包证明刘永兴本人认可，同时还有刘永兴给付承包费的交费票据及证人佐证，白庙村委会当庭亦确认以该证明为准，再综合发包时间等因素，确认刘永兴为本案所涉坑塘的承包人，刘虎成不是本案所涉坑塘的承包人，不是本案适格主体。
关于焦点二：安全保障义务是从事经营活动或者其它社会活动的自然人、法人、其它组织应尽的合理限度范围内的使他人免受人身损害的义务。本案所涉塘库虽系历史形成用于农田灌溉及村民生活，但在后期的管理过程中，该塘库系刘永兴有偿承包，刘永兴承包后又从事养鱼的经营活动，在承包期间，该塘库实际是被用于经营活动，塘库的发包人白庙村委会及承包人刘永兴均系塘库经营活动的受益人，经营是否获利或获利多少并不影响经营活动的成立，因此，白庙村委会及承包人刘永兴对本案所涉塘库均负有法律上的对他人的安全保障义务。但塘库在承包经营期间，发包人及承包人均未对塘库采取任何的安全措施，比如有能力做到的最基本的安全提示、隔离栏等，其对安全保障的注意程度未达到所从事活动通常的、合理范围内的注意程度。刘永兴、白庙村委作为安全义务的保障人存在疏于履行其应尽的安全保障义务的过错，其对合理范围内应尽安全保障义务的不作为与原告之子的死亡之间存在法律上的因果关系，刘永兴及白庙村委会辩称不承担责任的理由不能成立，因此，原告主张刘永兴及白庙村委会承担相应赔偿责任的请求，依法予以支持。本案死者系未成年人，原告作为其监护人，明知其生活周边存在危险，却未认真履行监护职责，对损害后果的发生存在过错，亦应承担相应的民事责任。综合本案案情，确定刘永兴、白庙村委会共同对原告承担25%的经济赔偿责任。由于塘库由刘永兴实际承包管理，其对所使用场所危险的发现及控制能力要明显强于发包方白庙村委会，其在塘库经营管理过程中的安全保障注意义务程度大于发包方的安全注意义务程度，故由刘永兴承担20%的赔偿责任，白庙村委会承担5%的赔偿责任。刘翊扬因溺水死亡的经济损失总额为576848元（死亡赔偿金26420元×20年=528400元，丧葬费56896元÷2=28448元，精神损害抚慰金20000元），故刘永兴应当赔偿原告经济损失576848元×20%=115369.6元，白庙村委会应当赔偿原告经济损失576848元×5%=28842.4元。一审法院判决：一、限被告刘永兴于本判决生效后十日内赔偿原告刘波、杜小玉各项经济损失115369.6元；二、限被告白庙村委会于本判决生效后十日内赔偿原告刘波、杜小玉各项经济损失28842.4元；三、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费1958元，由原告负担980元，被告刘永兴负担780元，被告白庙村委会负担198元。
二审中，当事人均未提交新证据。
诉讼中，因刘波、杜小玉对白庙村委会出具的2014年12月16日收款收据、2015年10月28日证明提出异议，为核实相关情况，二审庭审后，合议庭通知白庙村委会村主任张宪民及2014年12月16日收款收据上载明的该村委会文书鲁顺祥、出纳刘明贤来院，就白庙村委会出具的2014年12月16日收款收据、2015年7月22日证明、2015年10月28日证明进行核实。鲁顺祥称，1.2015年7月22日证明、2015年10月28日证明均系其书写；2.最早将塘库（即涉案渔塘）承包给刘永兴是上世纪八十年代，当时考虑到刘永兴当村支书辛苦，就以每年100元的承包费将塘库承包给刘永兴，因怕其他村民有意见，就在承包合同上写上了刘虎成的名字，但印章是刘永兴的，刘虎成当时只有十几岁；3.2007年时，其上任村干部才第二年，对之前的情况不了解，以为2007年交纳承包费的是刘虎成，就是刘虎成承包，后来，白庙村原任副支书讲了事情的经过，其才出具了2015年10月28日证明；4.2014年12月16日收款收据是其出具，但当时未交现金，半年后才实际交纳该笔承包费。刘明贤称，刘永兴实际交纳2014年12月16日收款收据上载明的承包费的时间应是2015年6月底。张宪民对鲁顺祥、刘明贤的前述陈述均予以认可，并称，村委会查库时发现2014年12月16日收款收据上载明的承包费未上帐，刘永兴向其借钱交纳了该笔承包费。
刘波、杜小玉对于张宪民、鲁顺祥、刘明贤在二审庭审后的上述陈述均不予认可，并称，事发时，渔塘承包人是刘虎成，并非刘永兴，放弃要求刘永兴承担赔偿责任的诉讼请求，只要求刘虎成承担赔偿责任。
根据二审中合议庭对张宪民、鲁顺祥、刘明贤的核实情况，并结合其它有效证据，本院对一审中当事人提交的2014年12月16日收款收据、2015年10月28日证明、2015年7月22日证明认证如下：
2015年7月22日证明载明的主要内容是，“1997年将塘库发包给刘永兴；2007年发包给刘虎成，承包期限为十年，交款为分期付款，从2007年交款五年时间，截止目前后五年尚未交承包费。现村委会无法提供原签订合同原件，但有早期合同修改原件。”2015年10月28日证明载明的主要内容是，“因被调查人王久安迫于时间关系和记忆误差，向刘波、杜小玉的代理律师出具了有误差的经营权人姓名。2008年将塘库发包给刘永兴，经营权人没有改变。当时由原任支书起草合同并负责办理，现原任支书死亡，查无实据。现有依据为2007年交款收据，当时起票时由刘虎成代交前五年承包费属实，实际经营权人为刘永兴。”2014年12月16日收款收据载明的主要内容是，“刘永兴交来渔塘2012年至2017年8月1日五年承包费。”从该三份证据载明的内容来看，2015年7月22日证明、2015年10月28日证明中均称2007年刘虎成交纳了五年渔塘承包费，其内容与张宪民、鲁顺祥、刘明贤在接受本院调查时的相关陈述一致。但是，该三份证据载明的内容还存在以下三处矛盾：其一，第一份证明称2007年已将塘库发包给刘虎成，第二份证明又称塘库承包人为刘永兴；其二，第一份证明称白庙村委会有早期合同修改原件，第二份证明又称承包合同在原任支书死亡后查无实据；其三，第一份证明称截止目前后五年尚未交承包费，第二份证明中称现有依据为2007年交款收据，两份证明均未提及2014年12月16日收款收据，诉讼中却提交了该份收款收据而未提交2007年收款收据。二审庭审后，白庙村委会、张宪民、鲁顺祥、刘明贤虽对三份证据存在的矛盾之处作出了解释，但未提交有效证据予以证实，难以使本院确信；特别是落款为2014年12月16日收款收据的形成过程，相关人员所称的“先开票、后交款”也不符合常理，在无其他证据予以印证的情况下，本院对该份收款收据的形成时间产生合理怀疑。因此，本院对2015年7月22日证明、2015年10月28日证明中所称2007年刘虎成交纳了五年渔塘承包费这一事实予以认定；对2015年7月22日证明、2015年10月28日证明的其余内容及2014年12月16日收款收据均不予采信。
一审法院认定的本案基本事实清楚，本院予以确认。根据二审中认定的上述有效证据内容，本院另查明：2007年，刘虎成向白庙村委会交纳了2007年至2012年五年的渔塘承包费。
本院认为，民事诉讼法第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”根据上诉人刘波、杜小玉的上诉请求、事由，本案二审争议的焦点是：一、涉案渔塘的实际承包人是谁，即，应由刘永兴或是刘虎成向刘波、杜小玉承担赔偿责任；二、侵权人承担按份责任还是连带责任；三、一审法院确定的赔偿责任比例是否适当。
针对第一个争议焦点。
根据本案二审查明的事实，2007年，刘虎成向白庙村委会交纳了2007年至2012年五年的渔塘承包费。白庙村委会2015年10月28日出具的证明中以及该村委会干部鲁顺祥等人虽称刘虎成只是代刘永兴交纳承包费，但无有效证据予以证实，且刘波、杜小玉对此不予认可，因此，从刘虎成交纳渔塘承包费的行为判断，可认定渔塘承包人是刘虎成。诉讼中，刘永兴虽自认其本人是渔塘承包人，但此项自认应作为对其本人的不利陈述，可据此认定刘永兴与刘虎成共同承包了渔塘，愿意与刘虎成共同承担赔偿责任，但是，不能据此否定刘虎成亦是渔塘承包人的事实存在，故，刘永兴、刘虎成作为共同承包人，本应对刘波、杜小玉的损失共同承担赔偿责任。又因二审中刘波、杜小玉放弃要求刘永兴承担赔偿责任的诉讼请求，属于对其民事权利的处分，符合民事诉讼法第十三条第二款的规定，故，本案中应由刘虎成一人对刘波、杜小玉的损失承担赔偿责任。
针对第二个争议焦点。
本案中，白庙村委会作为渔塘发包方，在承包人经营渔塘过程中，未督促承包人及时排除安全隐患、疏于监管，对于刘翊扬的死亡存在过失；渔塘承包人在经营渔塘过程中，未在渔塘周边设置相关警示标志并采取有效的防范措施，违反安全保障义务，对于刘翊扬的死亡亦存在过失。对于刘翊扬死亡这一损害后果，白庙村委会、渔塘承包人并非基于共同过失，双方的侵权行为也非直接结合，故，本案应适用侵权责任法第十二条的规定，由白庙村委会、渔塘承包人承担按份责任。
针对第三个争议焦点。
白庙村委会、渔塘承包人承担赔偿责任的比例，应结合双方的过失程度及违法行为对于损害后果的原因力大小进行确定。
1.关于白庙村委会承担赔偿责任的比例。白庙村委会作为发包方，并未直接管理涉案渔塘，一审法院确定其承担5%的赔偿责任适当，本院予以确认。
2.关于渔塘承包人承担赔偿责任的比例。本案中，涉案渔塘位于公共场所，渔塘经营期间对周围群众的人身安全存在威胁，可能造成损害，渔塘承包人作为实际管理人应尽到高于一般人的注意义务，切实履行相应的安全保障义务。此种安全保障义务不是针对特定人群，而是针对不特定人群，包括未成年人、乃至无民事行为能力人。渔塘承包人应当履行的安全保障义务不仅是设置警示标志，在此基础上还应采取有效的防范措施，不仅应提醒成年人注意自身安全，还应采取有效措施避免对没有辨识能力的未成年人（包括无民事行为能力人）造成损害，如：安装隔离设施、安排人员巡查等。诚然，刘波、杜小玉作为刘翊扬的父母未尽到监护责任，应对刘翊扬的死亡承担责任，对此，刘波、杜小玉一方已有认识，本院在此不再赘述。但是，本次诉讼中，渔塘承包人并未提交证据证明其在事发前已经采取了何种防范措施，且在诉讼中认为其没有义务采取防范措施，由此可见，渔塘承包人并未尽到注意义务且安全保障意识淡漠，主观上存在过失，而渔塘承包人未履行安全保障义务的行为也是造成刘翊扬溺水死亡的原因之一。根据上述分析，一审法院确定渔塘承包人承担20%的赔偿责任不当，本院予以调整。结合渔塘承包人的过失程度、违法行为对于损害后果的原因力，以及刘波、杜小玉的上诉请求，本院确定渔塘承包人刘虎成承担25%的赔偿责任。经核算，刘虎成应赔偿刘波、杜小玉损失144212元（576848元×25%）。
综上所述，上诉人刘波、杜小玉的上诉请求部分成立。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，但判决结果欠妥。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持陕西省汉中市汉台区人民法院（2016）陕0702民初674号民事判决第二项；
二、撤销陕西省汉中市汉台区人民法院（2016）陕0702民初674号民事判决第三项；
三、变更陕西省汉中市汉台区人民法院（2016）陕0702民初674号民事判决第一项为，限被上诉人刘虎成于本判决生效后十日内赔偿上诉人刘波、杜小玉各项损失144212元；
四、驳回上诉人刘波、杜小玉的其它诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1958元，由上诉人刘波、杜小玉负担900元，由被上诉人刘永兴、刘虎成负担860元，由被上诉人汉中市汉王镇白庙村村民委员会负担198元；二审案件受理费500元，由上诉人刘波、杜小玉负担300元，由被上诉人刘虎成负担200元。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤 涛
代理审判员 李 涛
代理审判员 康 馨
二〇一七年六月十六日
书 记 员 易梦瑶