福建省泉州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）泉刑终字第1126号
原公诉机关惠安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈贵彬，男，1983年9月30日出生于福建省惠安县，汉族，小学文化，无业，家住惠安县。2011年6月10日因犯盗窃罪被惠安县人民法院判处有期徒刑三年，2013年7月14日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年7月10日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。
上诉人（原审被告人）张伟，男，1990年10月16日出生于四川省渠县，汉族，文盲，无业，家住渠县。因涉嫌犯盗窃罪，于2014年7月10日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于惠安县看守所。
惠安县人民法院审理惠安县人民检察院指控原审被告人陈贵彬、张伟犯盗窃罪一案，于2015年7月7日作出（2015）惠刑初字第334号刑事判决。原审被告人陈贵彬、张伟不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月3日公开开庭审理了本案，泉州市人民检察院指派代理检察员梁世谈出庭履行职务。现已审理终结。
原审判决认定：
1、2012年10月27日19时许，被告人张伟伙同黄某甲、刘某甲（均另案处理）经预谋后，到惠安县螺城镇建设北路紫蓝网吧，爬窗进入二楼办公室，盗走被害人刘某乙的各种型号手机37部。经鉴定，手机价值人民币11580元。
2、2012年11月初的一天晚上，被告人张伟伙同黄某甲、刘某甲经预谋后，到惠安县螺城镇建设南路环卫大厦上海电器店，盗走被害人陈某甲的5捆太阳牌电线。经鉴定，电线价值人民币775元。
3、2012年11月7日晚上，被告人张伟伙同黄某甲经预谋后，到惠安县某住宅，盗走被害人吴某甲放在房间内的一部黑色创维32L05HR32寸等离子电视机。经鉴定，电视机价值人民币1170元。
4、2012年11月10日晚上，被告人张伟伙同黄某甲、刘某甲经预谋后，到惠安县，撬门进入某住宅，盗走被害人王某甲放在房间内的一部黑色宏基牌G330型笔记本电脑、一台索尼牌W170型数码相机（型号不清，暂无法鉴定）。
5、2012年11月15日凌晨，被告人张伟伙同刘某甲经预谋后，到惠安县螺城镇中新花园，撬门进入“浪漫满屋服装店”，盗走被害人林某甲放在店内的服装、鞋子及现金人民币2180元。经鉴定，赃物价值人民币9003元。
6、2012年11月20日凌晨，被告人张伟伙同黄某甲、刘某甲经预谋后，到惠安县，撬门进入“好厝边便利店”，盗走被害人张某甲放在店内的现金人民币3000元及21条香烟。经鉴定，香烟价值人民币3992元。
7、2014年2月23日凌晨，被告人陈贵彬、张伟经预谋后，到惠安县，撬门进入“好厝边便利店”，盗走被害人张某甲放在店内的25箱王老吉、花生牛奶、哇哈哈牛奶等饮料25箱及白沙、金圣、七匹狼云烟等品牌香烟4包。经鉴定，赃物价值人民币1121.3元。
8、2014年2月23日凌晨，被告人陈贵彬、张伟经预谋后，到惠安县东桥镇官岭村竿岭自然村，撬窗进入“香茗阁茶庄”店内，盗走被害人张某乙放在店内的一部联想牌笔记本电脑及各种品牌香烟31条。经鉴定，赃物价值人民币9281元。
9、2014年4月17日凌晨，被告人陈贵彬、张伟经预谋后，到惠安县，撬窗进入“李锦珠烟杂店”，盗走店内各种品牌香烟395条。经鉴定，香烟价值人民币49800.5元。
10、2014年5月5日凌晨，被告人陈贵彬、张伟经预谋后，到惠安县螺城镇交警大队对面怡都宾馆旁，撬窗进入“江铭二手车行”店内，盗走被害人赵某甲放在店内的一台黑色联想牌M4360型电脑、一台42寸康佳牌液晶电视机、一台美能达牌打印机。经鉴定，赃物价值人民币8630元。
11、2014年5月7日凌晨，被告人陈贵彬、张伟经预谋后，到惠安县，撬门进入“林晏金食杂店”，盗走被害人林某乙放在店内的一台联想牌C200-飞悦牌一体电脑（暂无法鉴定）、各种品牌香烟58条及3瓶小糊涂仙白酒。经鉴定，香烟、白酒共价值人民币8470元。
12、2014年5月16日凌晨，被告人陈贵彬、张伟经预谋后，到惠安县，撬窗进入“李锦珠烟杂店”，盗走店内各种品牌香烟136条。经鉴定，香烟价值人民币16837.5元。
13、2014年5月19日凌晨，被告人陈贵彬、张伟伙同黄某甲经预谋后，到惠安县，撬窗进入“水果烟杂店”，盗走被害人陈某乙放在店内的各种品牌香烟163.8条。经鉴定，香烟价值人民币21468元。
14、2014年5月28日凌晨，被告人陈贵彬、张伟伙同黄某甲经预谋后，到惠安县，撬窗进入“顺鑫名酒行”，盗走被害人林某丙放在店内的现金人民币300元、轩尼诗XO、蓝带等各种品牌洋酒16瓶、各种品牌香烟22条（其中2-10元的15条无法鉴定）。经鉴定，洋酒及7条香烟共价值人民币11680元。
15、2014年5月29日凌晨，被告人陈贵彬、张伟伙同黄某甲经预谋后，到惠安县，撬窗进入“义乌小商品超市”，盗走被害人王某甲放在超市内的各种品牌香烟95条、3块手表（暂无法鉴定）。经鉴定，香烟价值人民币12305元。
16、2014年6月5日凌晨，被告人陈贵彬、张伟伙同黄某甲经预谋后，到惠安县，撬门进入“明睿水电五金材料行”，盗走被害人林某丁放在店内各种型号电线电缆线约24捆、一台红色戴尔牌笔记本电脑、1瓶茅台酒。经鉴定，电线电缆线平均价值人民币5611.90元、电脑及茅台酒价值分别为人民币1800元及750元。
17、2014年6月8日凌晨，被告人陈贵彬伙同黄某甲经预谋后，到惠安县，撬窗进入“佳朋中餐厅”，盗走被害人庄某甲放在店内的10瓶小糊涂仙白酒、12瓶卡斯特红酒。经鉴定，赃物价值人民币1910元。
18、2014年6月14日凌晨，被告人陈贵彬、张伟伙同黄某甲经预谋后，到惠安县，砸窗进入某仓库，盗走被害人陈某丙放在仓库里的21箱郎牌特曲、泸州老酒坊等品牌白酒。经鉴定，赃物价值人民币8928元。
19、2014年6月15日凌晨，被告人陈贵彬伙同黄某甲经预谋后，到惠安县，撬门进入某仓库，盗走被害人陈某丙放在仓库里的10多箱泸州老酒坊白酒。经鉴定，赃物平均价值人民币4400元。
20、2014年6月18日凌晨，被告人陈贵彬、张伟伙同黄某甲经预谋后，到惠安县，撬窗进入“顺鑫名酒行”，因没有偷到财物而离开。后陈贵彬、黄某甲返回该店，盗走被害人洪某甲放在店里的小糊涂仙、海之蓝、泸州特曲、大凤酒等品牌白酒15箱。经鉴定，赃物价值人民币14600元。
21、2014年6月29日凌晨，被告人张伟伙同黄某甲经预谋后，到惠安县，撬窗进入“壹号名酒商行”，盗走被害人汪某甲放在店内的17瓶轩尼诗XO、马爹利XO、马爹利蓝带等品牌洋酒。经鉴定，赃物价值人民币13145元。
另查明，2014年7月9日下午，被告人张伟、陈贵彬分别在惠安县螺城镇新亭尾、启明街被公安机关抓获归案。
原判认定上述事实有被害人刘某乙、陈某甲、吴某甲、王某甲、林某甲、庄某乙、张某甲、张某乙、赵某甲、林某乙、陈某乙、王某甲、庄某甲、洪某甲、汪某甲、李某甲、林某丙、林某丁、陈某丙的陈述及进货票据、清单，证人陈某丁证言及辨认笔录，同案人刘某甲、黄某甲的供述、辨认笔录及照片，价格鉴定意见书，受案登记表，刑事判决书、罪犯档案资料，抓获经过，户籍证明，辨认笔录及照片，被告人陈贵彬、张伟的供述和辩解等证据证实。
原审法院认为被告人陈贵彬、张伟以非法占有为目的，分别结伙或伙同他人采取秘密手段窃取公民财物，其中，被告人陈贵彬参与盗窃作案14起，赃款赃物价值人民币177893.20元；被告人张伟参与盗窃作案19起，赃款赃物价值人民币216428.20元，其行为已构成盗窃罪，均达到数额巨大。被告人陈贵彬曾因盗窃犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。两被告人多次实施盗窃，主观恶性和社会危害性较大，均酌情从重处罚。被告人张伟参与第3、4起系入户盗窃，人身危险性和社会危害性较大，酌情从重处罚。被告人陈贵彬、张伟归案后认罪态度较好，酌情从轻处罚。据此，依法作出判决：一、被告人陈贵彬犯盗窃罪，判处有期徒刑八年九个月，并处罚金人民币九万元；二、被告人张伟犯盗窃罪，判处有期徒刑八年五个月，并处罚金人民币十万元；三、责令被告人陈贵彬、张伟共同退赔赃款赃物折合人民币171583.20元，分别返还被害人张某甲1121.30元、张某乙9281元、李某甲66638元、赵某甲8630元、林某乙8470元、陈某乙21468元、林某丙11980元、王某甲12305元、林某丁8161.90元、陈某丙8928元、洪某甲14600元；被告人陈贵彬退赔赃款赃物折合人民币6310元，分别返还被害人庄某甲1910元、陈某丙4400元；被告人张伟退赔赃款赃物折合人民币20137元，分别返还被害人汪某甲13145元、庄某乙（张某甲）6992元；被告人张伟与同案人刘某甲、黄某甲共同退赔赃物折合人民币12355元，分别返还被害人刘某乙11580元、陈某甲775元；被告人张伟与同案人黄某甲共同退赔赃物折合人民币1170元，返还被害人吴某甲；被告人张伟与同案人刘某甲共同退赔赃物折合人民币11183元，返还被害人林某甲。
上诉人陈贵彬诉称：原判认定的第9、12起盗窃的香烟数量有误，第9起只盗得100多条香烟，第12起其盗得70多条香烟；第18起盗窃所得系啤酒而非白酒；对鉴定结论有异议；原判量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人张伟诉称：原判认定的第9、12起盗窃的香烟数量有误；第18起盗窃所得系青岛啤酒而非白酒；原判量刑过重，请求从轻处罚。
泉州市人民检察院出庭履行职务的检察人员提出：原判认定的第9、12起盗窃香烟数量，有被害人的陈述并提供进货单据予以证实，且对其屯货而未销售作出合理解释，上诉人陈贵彬侦查阶段供述与被害人陈述的数量较为接近，因此应采信被害人陈述；原判认定第18起盗窃财物系白酒，有被害人陈述和同案犯黄某甲的供述可以相互印证，从销赃的金额看，所盗物品也不可能是上诉人辩称的啤酒；鉴定价格系惠安县价格认证中心依法作出，可以作为定案依据；原判认定的第20起盗窃中，张伟、陈贵彬、黄某甲撬窗进入“鑫达烟酒行”后，因店内财物价值不高而未拿财物离开，后陈贵彬和黄某甲又再次返回该地点实施盗窃，张伟对二人返回盗窃的事实并不知情，也没有分得赃款，因此张伟在该起犯罪中属于盗窃未遂，该起盗窃金额14600元不应计入张伟的犯罪数额，其犯罪数额应为201828.2元，一审认定事实有误，建议二审依法改判。
经审理查明，原判认定2012年10月27日至2014年6月15日，上诉人陈贵彬、张伟伙同黄某甲、刘某甲（均另案处理）经预谋，分分合合窜至惠安县螺城镇建设北路紫蓝网吧、惠安县东桥镇官岭村竿岭自然村等地实施盗窃，其中，上诉人陈贵彬参与盗窃作案15起，犯罪数额为人民币177893.2元，上诉人张伟参与盗窃作案20起，犯罪数额为人民币201828.2元，2014年7月9日下午，上诉人张伟、陈贵彬分别在惠安县螺城镇新亭尾、启明街被公安机关抓获归案的事实清楚，原审认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。
关于上诉人陈贵彬、张伟提出原判认定第9、12起盗窃香烟数量有误的上诉意见。经查，认定该两起盗窃香烟数量的证据有被害人李某甲对被盗香烟种类、数量及来源的明确陈述，并提供了进货单据予以印证，且其对进货后屯货不予销售作出了合理解释，同时，上诉人陈贵彬在侦查阶段关于两起盗窃香烟的数量、包装等情况的供述，与被害人陈述较为接近，因此被害人的陈述较为客观，可以作为定案依据。故上诉人陈贵彬、张伟的该上诉意见无事实依据，不予采信。
关于上诉人陈贵彬、张伟提出原判认定第18起盗窃财物系啤酒而非白酒的上诉意见。经查，被害人陈某丙失窃后立刻向公安机关报案并明确陈述了被盗财物系郎牌特曲、泸州老酒坊等两款白酒，与同案犯黄某甲关于该起犯罪盗得白酒的供述可以相互印证，且上诉人陈贵彬、张伟均供述称该起盗窃三十余箱酒，上诉人陈贵彬供述称该起销赃得款2000余元，依常理判断，盗窃财物不可能为啤酒。故上诉人陈贵彬、张伟的该上诉意见无事实依据，不予采纳。
关于上诉人陈贵彬对鉴定结论提出异议的上诉意见。涉案物品的价值系公安机关依照法律规定，委托有资质的机构依法进行鉴定得出结论，内容客观、合法、有效，上诉人陈贵彬提出的该上诉意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人陈贵彬、张伟以非法占有为目的，分别结伙或伙同他人采取秘密手段窃取公民财物，其中，上诉人陈贵彬参与盗窃作案15起，犯罪数额为人民币177893.2元；上诉人张伟参与盗窃作案20起，犯罪数额为人民币201828.2元，其行为已构成盗窃罪，且均属数额巨大。原判认定的第20起盗窃，张伟与陈贵彬、黄某甲撬窗进入“鑫达烟酒行”，因财物价值不高而放弃盗窃一起离开，故张伟、陈贵彬、黄某甲的此节盗窃行为系犯罪中止；之后陈贵彬、黄某甲二人再次返回该烟酒行盗走价值为14600元的15箱白酒，张伟对二人之后的盗窃行为并不知情，亦未参与分赃，因此，其不应对陈贵彬、黄某甲另起犯意再次实施的盗窃行为承担刑事责任，该部分盗窃金额不应计入张伟的犯罪数额。原判关于张伟应对该起盗窃承担刑事责任的认定有误，本院予以纠正。上诉人陈贵彬曾因盗窃犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。两上诉人多次实施盗窃，人身危险性和社会危害性较大，酌情从重处罚。上诉人张伟参与第3、4起犯罪系入户盗窃，社会危害性较大，酌情从重处罚。上诉人张伟、陈贵彬在第20起第一次盗窃中自动放弃犯罪且未造成损害，依法免除处罚。上诉人陈贵彬、张伟归案后认罪态度较好，酌情从轻处罚。原审判决认定除第20起外的其他事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但对第20起犯罪认定有误，导致量刑偏重，本院予以纠正。出庭检察员的相关出庭意见，部分予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十四条、第六十五条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）、（三）项，《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第二款、第十四条的规定，判决如下：
一、维持惠安县人民法院（2015）惠刑初字第334号刑事判决第一项；
二、撤销惠安县人民法院（2015）惠刑初字第334号刑事判决第二、三项；
三、上诉人张伟犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月9日起至2022年7月8日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）
四、责令上诉人陈贵彬、张伟共同退赔赃款赃物折合人民币156983.2元，分别返还被害人张某甲1121.30元、张某乙9281元、李某甲66638元、赵某甲8630元、林某乙8470元、陈某乙21468元、林某丙11980元、王某甲12305元、林某丁8161.90元、陈某丙8928元；上诉人陈贵彬退赔赃款赃物折合人民币20910元，分别返还被害人庄某甲1910元、陈某丙4400元、洪某甲14600元；上诉人张伟退赔赃款赃物折合人民币20137元，分别返还被害人汪某甲13145元、庄某乙（张某甲）6992元，退赔黑色宏基牌G330型笔记本电脑一部、索尼牌W170型数码相机一台给被害人王某甲；上诉人张伟与同案人刘某甲、黄某甲共同退赔赃物折合人民币12355元，分别返还被害人刘某乙11580元、陈某甲775元；上诉人张伟与同案人黄某甲共同退赔赃物折合人民币1170元，返还被害人吴某甲；上诉人张伟与同案人刘某甲共同退赔赃物折合人民币11183元，返还被害人林某甲。
本判决为终审判决。
审 判 长 柯志同
代理审判员 傅兴锴
代理审判员 蔡凌轩
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 许萍萍
附：本案适用的法律条文及司法解释
1、《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑，拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者由其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十四条在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。
对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
3、《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释﹥》
第一条第一款盗窃公私财物价值一千至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
第三条第一、二款二年内盗窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”。
非法进入供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所盗窃的，应当认定为“入户盗窃”。
第十四条因犯盗窃罪，依法判处罚金刑的，应当在一千元以上盗窃数额的二倍以下判处罚金；没有盗窃数额或者盗窃无法计算的，应当在一千元以上十万元以下判处罚金。