吉林省桦甸市人民法院民 事 判 决 书（2015）桦民二初字第793号原告：于福，男，住吉林省桦甸市。委托代理人：于洋洋（系原告女儿），女，住吉林省桦甸市。委托代理人：应玉良，桦甸市桦树林子法律服务所法律工作者。被告：桦甸市胜利街正大货物分发站。住所：吉林省桦甸市。经营者：周越男，女，住辽宁省沈阳市。委托代理人：俞连有，该单位职员。委托代理人：郭凤艳，桦甸市司法局经济开发区法律服务所法律工作者。被告：周越男，女，住辽宁省沈阳市。委托代理人：俞连有，该单位职员。委托代理人：郭凤艳，桦甸市司法局经济开发区法律服务所法律工作者。原告于福与被告桦甸市胜利街正大货物分发站（以下简称正大分发站）、周越男合同纠纷一案，本院于2015年11月17日立案受理，于2016年4月11日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。于福及其委托代理人于洋洋、应玉良，正大货物分发站的经营者周越男、周越男及其共同的委托代理人俞连有、郭凤艳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。于福诉称：2013年5月18日，周越男将正大分发站承包给于福经营，于福与周越男于2013年6月2日签订外埠货物代收经营协议书。承包经营期限至2015年6月1日止。协议约定公司所收货物提成于福为30%，周越男为70%。2014年11月5日，周越男突然告知不让于福承包了，周越男要自己干，由于周越男单方突然终止协议，给于福造成的损失正大分发站和周越男应给付于福147605.22元（即得利益损失16948.16元+应返给于福磐石运费14671.47元+应得的30%提层款133264.48元+物品正大分发站使用费42721.11元-借款6万元）。正大分发站、周越男辩称：于福所诉与事实不符，2013年6月2号，周越男与于福签订的承包协议，是本着互利原则、共同发展的目标。协议签订完之后，按着协议收款，双方应履行自己的权利义务。可是，在经营期间，于福违反诚信用原则，不履行承包协议，擅自挪用公款，私自赊货款，将客户薛佳奎的货分别丢失了2080元、100元、1400元、2100元，共计丢失货物款达14710元。于福违约在先，将代玉龙的货款及运费自己挪用，有2015年2月2日于福给代玉龙写的收据及（2015）桦民二初字第281号法院传票、判决书为证。于福私自收代玉龙38825元，法院判决正大分发站胜诉，此案正在执行当中。于福称2014年11月5日，周越男突然告知不让于福承包了，这不是事实，是周越男发现于福挪用公款、私自赊欠货款后，便以书面和口头方式通知于福中止协议，并非像于福所诉终止协议给于福造成各项经济损失147605.22元。于福主张的损失没有事实根据，没有法律依据。于福主张的2013年9月至2014年10月这期间的利润损失完全不真实，这期间的利润分文不差的全部支付给了于福，而于福想用承包期间的利润做比照索要解聘之后的利润毫无根据，不能给付。于福主张索要磐石运费30%没有事实根据，从2013年5月18日至2014年2月16日这期间没有磐石货物，于福属于虚假告诉。于福委托桦甸市价格认证中心为其诉求进行评估鉴定，评估单位为于福提供的评估报告没有通过法院委托，程序违法，该评估单位非司法鉴定人之一，不在法院委托范围内。评估依据不足，取价依据不真实、不客观，评估限定条件不属实，请求法院不应采信该评估报告结论。综上答辩意见，于福违约在先，主张的诉求没有事实依据，挪用公款，私自赊货、丢货，承包期间不尽职尽责，正大分发站有权终止合同。经审理查明：正大分发站系个体工商户，组成形式为个人经营，经营者为周越男。2013年5月18日，周越男将正大分发站承包给于福经营，于福与周越男于2013年6月2日签订了外埠货物代收经营协议书。承包经营期限至2015年6月1日止。协议约定正大分发站所收货物提成比例为于福30%、周越男70%。于福可得提层款133264.48元。2014年11月5日，周越男以于福挪用公款、私自赊货、丢货等理由终止协议。经鉴定，于福可得利益损失为16948.16元。于福要求正大分发站和周越男赔偿于福的经济损失合计147605.22元（即得利益损失16948.16元+应返给于福磐石运费14671.47元+应得的30%提层款133264.48元+正大分发站使用物品费用42721.11元-借款6万元），并承担可得利益损失评估费580元。庭审中，于福撤回了对周越男的起诉，只要求正大分发站承担赔偿责任。认定上述事实的证据有：于福提供的证据：1、2013年6月2日原被告签订的外埠货物代收经营协议书一份，2、2014年11月货站货品清单4张、桦甸市人民法院（2015）桦民二初字281号民事判决书一份，3、于福应得到的30%利润明细表一份、货物交接清单475张（货站的码单），4、桦甸市价格认证中心评估报告一份、评估费收据一份；正大分发站和周越男提供的证据：欠条一份，收据一份、法院传票一份，（2015）桦民二初字281号民事判决书一份，2013年6月6日卖车协议书一份，账单明细表一份，代收经营协议书一份。上述证据经本院审查，于福提供的正大分发站和周越男应返给于福磐石运费30%明细单一份、磐石运费计算明细一份、物品清单一份、租房合同书一份、物品明细表一份、收款收据2份、诚信电脑耗材销售单一份、桦甸市城市管理执法局征收城市占地费通知书一份、桦甸市日晖供热公司证明一份、车辆买卖协议书一份等证据不能证明其主张，故本院对其不予采信；虽然正大分发站和周越男对于福提供的证据4有异议，但桦甸市价格认证中心系具有资质的评估部门，所作出的报告正大分发站和周越男未提供出足够的证据予以推翻，亦未要求重新对其进行价格评估，故本院对该证据予以采信。正大分发站和周越男提供的2013年6月6日卖车协议书，于福承认向正大分发站和周越男借款6万元，但该协议中未约定该车的用途，故本院对该证据所要证明的问题不予采信。正大分发站和周越男提供的其它证据因与本案焦点无关，本院不予评议。根据于福的起诉和正大分发站的答辩，本案争议的焦点问题：正大分发站是否构成违约；于福的诉请应否得到支持。双方当事人对该焦点无异议和补充。本院认为：于福与正大分发站签订的外埠货物代收经营协议书，系双方当事人的真实意思表示，且不违反有关法律法规的规定，合法有效。双方当事人均应依约履行，正大分发站未提供足够的证据证明其已按合同约定支付于福提层款以及由于于福违约而终止合同，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定除外。在作出判决前,当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”之规定,正大分发站应承担举证不能的法律后果，故于福所请求的30%提层款133264.48元和可得利益损失16948.16元，应予支持，但应扣除于福向正大分发站的借款6万元。关于于福的其他诉讼请求因双方所签订的合同中未约定,于福亦未提供证据证明该诉请应由正大分发站承担,且正大分发站予以否认，故本院不予支持。庭审中，于福撤回了对周越男的起诉，不违反有关法律法规的强制性规定，本院准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告桦甸市胜利街正大货物分发站于判决生效之日给付原告于福款90792.64元；二、驳回原告于福的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3264元，由被告桦甸市胜利街正大货物分发站负担2000元，由原告于福负担1264元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。审 判 长  刘清华人民陪审员  魏清云人民陪审员  刘冬杰二〇一六年六月一日书 记 员  孟 瑶