福建省南平市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)闽07民终1271号上诉人（原审被告）:何建荣，男，1985年7月6日出生，汉族，个体工商户，住邵武市。委托诉讼代理人：陈晓英，福建欣开元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：危良华，男，1979年5月13日出生，汉族，住邵武市。委托诉讼代理人:郭金虎，福建维理律师事务所律师。上诉人何建荣因与被上诉人危良华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服邵武市人民法院(2016)闽0781民初1464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何建荣上诉请求：撤销(2016)闽0781民初1464号民事判决,依法发回重审或改判何建荣承担70%赔偿责任，危良华承担30%的责任。事实和理由：一、一审未根据当事人要求进行伤残重新鉴定，且未追加必要当事人参加诉讼，程序不当。首先，危良华在一审中先后自行委托福建武夷司法鉴定所进行了二次伤残鉴定，该过程存在错误。1、危良华提供的第一份司法鉴定意见书关于误工期、护理期、营养期是依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》中有关肱骨骨折手术治疗规定的期限进行评定，该评定时采纳了就高不就低的标准，没有结合医嘱、伤者的伤情、住院时间的长短进行合理评定。现行司法解释中规定的护理期限是至受害人恢复生活自理能力时止、营养费是根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中危良华住院15天，医嘱未加强营养，一审没有对误工期、护理期、营养期进行严格审查，而采信与司法解释相冲突的鉴定结论机械作出判决。2、危良华提供的第二份司法鉴定意见书也是自行委托的，不是双方共同选定的鉴定机构由法院委托作出的。并且，第二份鉴定意见书中记载是车祸受伤，与本案事实不符；本案危良华是右肱骨干骨折，结果是右肱骨中下段粉碎性骨折。一审在不予采纳何建荣重新鉴定的申请，程序不当。其次，本案是何建荣承揽了邵武市艾肯广告有限公司做阳光房的业务，事发后广告公司支付医疗费3000元，必须明确这3000元性质。为查明本案事实，明确责任，应当依职权追加邵武市艾肯广告有限公司作为本案的被告或者第三人。二、一审认定事实不清。第一，本案现场遗留不锈钢楼梯，危良华的证人及何建荣当庭都陈述现场有木楼梯，使用木楼梯和使用不锈钢楼梯产生安全风险是不同的，一审没有查明是否有木楼梯，也没有查明不锈钢楼梯是谁提供的。第二，危良华是如何受伤的未查明。本案未明确危良华是踩楼梯摔下，还是固定架子不当操作摔下。不锈钢玻璃架原本应当先被绳子固定后，人才爬上楼梯进行墙面固定，事关责任，不能仅凭证人单某陈述认定。因此，一审认定事实不清，仅因何建荣不在现场，就加重何建荣的责任，判决不公。三、一审适用法律不当。《中华人民共和国侵权责任法》确定了在提供劳务者受害责任纠纷中适用过错责任的归责原则，改变了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中的无过错责任的归责原则。一审只因何建荣不在场就判决其承担70%的主要责任，主观加重了何建荣的责任，违背了公平原则。四、本案系承揽合同纠纷。危良华辩称，一审中，何建荣对危良华提供的依据工伤标准作出的伤残鉴定结论有异议。法庭当庭询问了何建荣是否申请重新鉴定，何建荣拒绝重新鉴定。在此情形下，法庭要求危良华对伤残等级重新鉴定。危良华依据法官的要求对伤残等级重新委托鉴定机构进行了鉴定。何建荣在一审中对第二份鉴定意见的真实性、合法性、关联性是没有异议的。因此，一审法院采信第二份伤残鉴定结论是正确的。鉴定机构是依据相关规定及结合住院病历确定护理期、营养期的。危良华住院进行了手术，按常理是需要加强营养。危良华是受雇于何建荣，何建荣与广告公司是何种关系，与本案无关。危良华在提供劳务过程中不慎摔倒是事实。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。危良华一审法院起诉请求：何建荣赔偿危良华各项损失共计179,095.27元。一审法院认定事实：2015年10月28日，何建荣雇佣危良华为其安装熙春公馆5号楼二楼道18楼房屋天台的不锈钢玻璃架，危良华与何建荣到安装现场看过之后就同意第二天前往现场安装，危良华电话通知危贤东第二天与其一同前往安装，并约定报酬平分。2015年10月29日上午9时许，危良华在安装不锈钢架时因踩踏的不锈钢材质楼梯下滑导致危良华从楼梯上摔下并被准备安装的不锈钢架砸伤手臂的事故。危良华受伤后由危贤东将其送往邵武市立医院救治，入院诊断：右肱骨干骨折。危良华住院治疗15天后，于2015年11月13日出院，出院诊断：右肱骨干骨折。出院医嘱：术后休息4个月。术后1.5-2年手术取内固定物（费用约8000元）。2016年3月14日，福建武夷司法鉴定所出具[2016]残鉴字第030号《司法鉴定意见书》：危良华所需误工期为受伤之日起至评残前一日，护理期为90日，营养期为90日。危良华因此支付鉴定费1400元。2016年7月22日，福建武夷司法鉴定所出具[2016]残鉴字第030-1号《司法鉴定意见书》：被鉴定人危良华因外伤所致右肱骨中下段粉碎性骨折，行内固定术，评定为十级伤残。一审另查明，危良华居住在其父亲危松财购买的房屋，地址位于邵武市溪北路佳阳锦溪花园2栋3-106室。一审同时查明，何建荣已支付危良华医疗费6000元，邵武市艾肯广告有限公司已支付危良华医疗费3000元。一审法院认为,关于危良华的损失是多少的问题，根据《最高人民法院》第十七条第一、二款的规定，针对危良华的诉讼请求，对危良华的各项损失确认如下：1、医疗费。危良华主张的20,617.67元医疗费有医院开具的收费票据证实，危良华自述何建荣已垫付医药费6000元，邵武市艾肯广告有限公司已垫付医药费3000元，合计尚余医疗费11,617.67元，予以支持。2、误工费。危良华长期从事装修作业，危良华主张其误工费标准参照2015年发布的福建省居民服务业在岗职工平均工资计算，符合法律规定，危良华的误工期经鉴定为受伤之日起至评残前一日，危良华于2015年10月29日受伤，评残前一日为2016年3月14日，合计误工期为136天，故危良华的误工损失应为44,896元/年÷365天×136天=16,728元。3、护理费。经鉴定危良华的护理期为90日，护理标准应按照2015年福建省居民服务业的工资标准计算，符合法律规定，故危良华的护理费为44,896元/年÷365天×90天=11,070元。4、交通费。鉴于危良华住院期间其亲属往来照顾，酌情支持交通费90元。5、住院伙食补助费。危良华住院治疗15天，当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为20元/天，故危良华的住院伙食补助费为：20元/天×15天=300元。6、营养费。危良华的营养期经鉴定为90日，依据危良华的伤情，酌定危良华的营养费为1800元。7、残疾赔偿金。危良华因本案事故造成十级伤残，危良华长期居住城区，按照2015年发布的福建省城镇居民人均可支配收入标准计算，定残之日危良华年龄为37周岁，故危良华的残疾赔偿金为：30,722.4元/年×20年×10%=61,444.8元。8、精神抚慰金。危良华因本案事故造成十级伤残，对危良华今后的生产、生活造成一定影响，精神上必将受到损害，根据危良华的伤害后果及本院所在地的平均生活水平等因素，确定危良华的精神损害抚慰金5000元。9、鉴定费。危良华主张其进行伤残等级鉴定及误工期、护理期、营养期的鉴定费用1400元，有福建武夷司法鉴定所出具的正式发票予以证实，予以支持。以上各项损失共计109,450.47元。关于危良华的损失如何承担的问题。庭审查明，危良华受雇于何建荣做安装不锈钢框架的工作，双方形成个人劳务关系，现危良华在从事劳务过程中自己受到损害，根据《最高人民法院》第十一条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条的规定，应根据雇员和雇主各自的过错承担相应的责任。结合双方当事人的陈述及照片证据，危良华的工作场所为铺满瓷砖的室内，危良华踩在不锈钢楼梯上准备安装不锈钢框架，因不锈钢楼梯从墙壁和地面的支撑点上滑下造成危良华从楼梯上摔下并被不锈钢框架砸伤的事故，因危良华长期从事装修作业，应该意识到铺有瓷砖的地面和墙面表面光滑,摩擦力极小，而不锈钢楼梯的表面摩擦力也极小，在这种情况下，危良华应该预见到采用不锈钢楼梯作为攀登工具极易造成楼梯与地面打滑的后果，因此危良华在工作时未尽到安全注意义务，其自身主观存在一定过错；何建荣在雇佣危良华前未明确危良华是否具备相关安全操作技术，且危良华所使用的劳动工具均是何建荣提供的，何建荣在提供劳动工具时未尽到安全注意义务，在危良华工作时也未到场监督并指导，何建荣对危良华的伤害后果应承担主要赔偿责任；综上，结合本案实际情况，酌定何建荣承担危良华70%的损失，故危良华的损失109,450.47元应由危良华赔偿76,615.33元（109,450.47元×70%）。判决：一、何建荣应赔偿危良华各项损失共计76,615.33元，该款应于判决生效后十日内给付。二、驳回危良华的其他诉讼请求。本院二审期间，何建荣提供证人黄某证言、照片六张，证明何建荣已经尽到安全防范义务，危良华摔伤系其未按操作规程来实施安装行为。经质证，危良华认为根据证人证言，安装的工具是何建荣提供的，危良华只是在现场进行切割、焊接和安装；但危良华在安装作业时，证人黄某不在现场，不能证明危良华没有用绳子进行固定。照片不能确认是事故发生时拍摄的，不能反映当时情况。本院认为，证人黄某仅陈述了何建荣与危良华在本案事故发生前交涉劳务、交接工具的情况，并未陈述危良华发生摔伤时的情况，其证言可以证明本案事实，本院予以采信。何建荣认为危良华没有用绳子进行固定，不符合操作规定，但照片并非事发时拍摄，不能以照片推断事故发生时危良华是如何操作的，故本院对照片不予采信。一审查明事实有相关证据予以佐证，本院予以确认。本院另查明，危良华出院记录中载明：“出院医嘱：门诊隔日换药，术后14天拆线，术后每月拍片复查，右上肢不负重至少3个月，具体负重时间拍片复查后告知，术后1.5－2年手术取内固定，加强功能锻炼。”本院二审期间，本院发函给福建武夷司法鉴定所，要求其对以下问题作出答复：1、武夷司法鉴定所[2016]残鉴字第030号司法鉴定意见书对危良华的损伤认定为“右肱骨干骨折”，武夷司法鉴定所[2016]残鉴字第030－1号司法鉴定意见书中对危良华的损伤认定为“右肱骨中下段粉碎性骨折”，二者认定为何不一致。2、武夷司法鉴定所[2016]残鉴字第030－1号司法鉴定意见书记载“被鉴定人因车祸受伤”为何与司法鉴定意见书中的案情简介不一致。3、武夷司法鉴定所[2016]残鉴字第030－1号司法鉴定意见书记载的“鉴定意见”认为“危良华因外伤所致右肱骨中下段粉碎性骨折，行内固定术，评定为十级伤残”的依据是什么。福建武夷司法鉴定所于2016年12月1日向本院作出《关于危良华两份司法鉴定意见书相关问题说明》，答复如下：1、经复核两份鉴定意见书，我所首次出具的武夷司法鉴定所[2016]残鉴字第030号鉴定意见书为参照GB/16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》进行评定；第二份（第030－1号）司法鉴定意见书为委托人危良华要求参照GB18667－2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》对其损伤进行伤残评定，经再次审阅相关送检病历并复阅其术前、术后右肱骨X线片，其右肱骨骨折部分为肱骨干中下段，骨折断端见多条骨折线影，属右肱骨中下段粉碎性骨折，因此损伤认定修正为右肱骨中下段粉碎性骨折，为损伤认定的进一步精确、细化，与首次认定的右肱骨骨干骨折并无冲突。2、第030－1号司法鉴定意见书分析说明部分“被鉴定人因车祸受伤”为电子文档模板复制错误，应更正“被鉴定人因外伤致……”，具体如何受伤以法院调查认定为准。3、第030－1号司法鉴定意见书“鉴定意见：被鉴定人危良华因外伤所致右肱骨中下段粉碎性骨折，行内固定术，评定为十级伤残。相关评定依据，我所出具的鉴定意见书中分析说明部分已进行阐述，不再予以赘述，相关评定依据见所附参考资料。”本院认为，承揽关系的法律特征是承揽人应当以自己的设备、技术和劳动力，独立完成工作。根据当事人的陈述、证人证言，何建荣系从广告公司处接受了为业主家制作不锈钢制品的工作，其是以自己的设备、技术和劳动力独立完成工作，何建荣与广告公司形成承揽关系。而危良华接受何建荣的指示到业主家中安装不锈钢架，进行安装不锈钢架的不锈钢材料、切割机等工具均由何建荣提供，工作地点为何建荣所指定，报酬由何建荣支付，危良华与何建荣形成的是劳务关系。何建荣上诉认为其与危良华是承揽关系，依据不足，不予采纳。因危良华的报酬系由何建荣支付，广告公司并非雇主，不是本案法律关系的当事人，何建荣认为一审遗漏当事人的上诉理由，依据不足，不予采纳。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据上述规定，提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害的，适用过错责任，即根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。本案中，危良华在安装不锈钢架时选择攀爬工具不当，自身存在过错；何建荣从事制作不锈钢制品，未取得营业执照，在危良华工作时未到场指导，因此，何建荣认为危良华在安装不锈钢架时操作不当，缺乏事实依据，本院不予采纳；一审酌定何建荣、危良华的责任比例，没有明显失当。关于本案鉴定问题，本院认为，因何建荣对危良华提供的福建武夷司法鉴定所[2016]残鉴字第030号鉴定意见书有异议，一审法院曾询问何建苛的代理人，其代理人明确表示不申请重新鉴定，其已放弃相关程序性权利。危良华在一审期间经一审法院通知自行委托鉴定机构依据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准评定伤残等级，何建荣对福建武夷司法鉴定所[2016]残鉴字第030－1号鉴定意见书有异议，二审期间，本院要求鉴定机构对何建荣异议的内容进行书面答复，鉴定机构已经作出了答复。经查，福建武夷司法鉴定所对危良华的损伤认定有相应的依据，一审法院采信其按照《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准评定危良华十级伤残的结果并无不当。关于一审确定的误工费、护理费、营养费是否合理的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。一审将误工时间计算至定残前一天并无不当；危良华的出院医嘱载明“右上肢不负重至少3个月”，因此，危良华在出院后其右上肢活动受限，确需护理，一审根据危良华受伤经鉴定的护理期为90日确定护理费并无不当；同时，危良华受伤致骨折并行手术治疗，根据病情需要，按常理确需补充营养，一审酌定1800元没有明显失当。综上所述，何建荣的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费895元，由何建荣负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈荣富代理审判员  邱 翠代理审判员  赵洪顺二〇一六年十二月二十三日书 记 员  张素珍本案依据的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。