浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙06民终1196号
上诉人（原审被告）：郑刚祥，男，1980年11月18日出生，汉族，住绍兴市越城区。
委托诉讼代理人：陈斌，浙江吴刚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：绍兴市越城区东湖镇人民政府，住所地绍兴市越城区东湖镇则水牌村。
法定代表人邹国民。
委托诉讼代理人：陈金法，绍兴市东方法律服务所法律工作者。
上诉人郑刚祥因与被上诉人绍兴市越城区东湖镇人民政府（以下至判决主文简称东湖镇政府）劳动争议一案，不服绍兴市越城区人民法院（2015）绍越民初字第2940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月11日立案受理后，依法组成合议庭，于4月19日公开开庭审理了本案。上诉人郑刚祥及其委托代理人陈斌，被上诉人东湖镇政府委托代理人陈金法到庭参加了诉讼。本案审理过程中，经双方当事人申请案外和解三个月。本案现已审理终结。
上诉人郑刚祥上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决；2.请求依法判令被上诉人支付经济补偿金22900.02元、失业待遇损失21168元，合计44068.02元；3.请求依法判令被上诉人为上诉人补缴2009年6月至2015年1月期间的基本养老保险；4.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.本案双方存在事实劳动关系，根据上诉人的证据与被上诉人的庭审自认已经可以证明。2.民兵的招用不影响上诉人再与被上诉人成立事实劳动关系。3.一审法院以上诉人与案外第三人存在关系为由，推出上诉人与被上诉人不存在事实劳动关系的逻辑是不成立的。
被上诉人东湖镇政府辩称，原审法院认定事实清楚，上诉人郑刚祥等人系由越城区人武部招录，后作为民兵安排到各个乡镇，配合乡镇政府开展民兵应急工作。上诉人郑刚祥与被上诉人东湖镇政府之间不存在劳动关系。请求驳回上诉。
原告东湖镇政府向一审法院起诉请求：1.原告不支付被告经济补偿金22900.02元，二倍失业待遇赔偿金21168元及补缴2009年6月至2015年1月的基本养老金，合计44068.02元；2.本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2009年6月，绍兴市越城区人民武装部设立越城区民兵应急维稳大队，并在各镇街道设立中队，主要任务为在区委区政府统一领导下，配合各有关部门维护经济社会秩序，及时处置各类突发性事件，支持新农村建设，维护社会稳定。平时有所属镇（街）负责管理使用；当执行抢险救灾、处置突发事件、维护社会治安等任务，由区人武部指挥。区人武部每月集中两至三天组织政治教育和学习训练。区财政每年拿出250万元用于保障民兵应急大队的训练、装备和误工补助。越城区人武部按季度向原告支付民兵维稳大队工作经费。被告郑刚祥于2009年经公开招聘成为越城区民兵应急维稳大队东湖中队队员，平时在原告处作为村镇监察工作人员参与原告的日常工作。被告在原告处工作期间，双方未签订书面劳动合同，未缴纳社会保险。原告以工作补贴的形式从越城区人武部拨付的维稳经费列支被告的工资，同时被告亦发放部分工作补贴。2014年12月15日，根据越武（2014）27号文件，越城区人武部解散民兵应急维稳大队，按区划调整后的实际需要，组建越城区民兵应急连和开发区应急分队。2015年1月23日，原告辞退被告。2015年1月27日，原民兵应急维稳大队包括被告在内向绍兴市信访局递交报告要求解决相应的劳动待遇。后被告以原告单方解除劳动合同，未支付经济补偿金为由，向绍兴市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求:1、裁决原告支付经济补偿金23400元；2、裁决原告支付剩余工资14900元；3、裁决原告支付未缴纳失业保险造成的损失的二倍赔偿29400元；4、裁决补缴2009年6月至今的养老保险金。2015年6月5日，绍兴市劳动人事争议仲裁委员会作出绍市劳人仲案字（2015）第203号仲裁裁决书，裁决：一、东湖镇政府应支付给郑刚祥经济补偿金22900.02元。此款于本裁决生效之日起七日内一次性付清；二、东湖镇政府应支付给郑刚祥失业待遇损失二倍赔偿21168元。此款于本裁决生效之日起七日内一次性付清。三、东湖镇政府应于本裁决生效之日起十五日内向绍兴市社会保险事业管理局为郑刚祥补缴2009年6月到2015年1月期间的基本养老保险，其中个人负担部分由郑刚祥负担（具体数额以绍兴市社会保险事业管理局核准为准）。四、驳回郑刚祥的其他申请请求。现原告东湖镇政府不服该仲裁裁决，起诉来院，要求解决纠纷。一审法院认为，判断双方当事人是否存在事实劳动关系，应从用人单位和劳动者是否符合法律法规规定的主体资格，用人单位制定的各项劳动制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动活动，劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分这三方面进行考察。本案中，根据原告提交的证据及被告自认的事实，越城区人武部对外发布公告，选拔民兵，被告系通过考核成为民兵应急连的队员被派驻在原告处从事相应的维稳工作，被告每月发放的误工补贴大部分系越城区人武部拨款，且根据被告庭审陈述，每年会接受越城区人武部组织的培训，相应的人事调动人武部亦有介入。该院认为，被告系由越城区人武部招录，主要的人事调动安排亦受人武部的指挥，同时其误工补贴大部分系人武部拨款，现被告主张原、被告双方存在事实劳动关系，于法无据，该院不予支持。因双方不存在劳动关系，故原告要求不支付经济补偿金，二倍失业待遇赔偿金及补缴养老保险的主张，该院予以支持。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：原告绍兴市越城区东湖镇人民政府不支付被告郑刚祥经济补偿金22900.02元，二倍失业待遇赔偿金21168元及补缴2009年6月至2015年1月的基本养老金，合计44068.02元。本案案件受理费减半收取5元，由被告郑刚祥负担，于判决生效之日起三十日内向该院交纳。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人郑刚祥申请证人王某、赵某出庭作证，以证明其与被上诉人东湖镇政府之间成立事实劳动关系。证人王某、赵某陈述，两人原均系与郑刚祥一起工作的人员，均由越城区人武部招录后安排到东湖镇政府工作，主要从事城建拆违工作。在工作期间，与东湖镇政府工作人员如城管执法等一同接受镇政府领导的指令，日常工作均由镇政府统一安排，双方之间存在管理与被管理的关系。被上诉人东湖镇政府质证认为，两证人证言不能证明上诉人的证明目的。本院对证人王某、证人赵某证言的真实性予以确认，对于证明目的，本院将结合案件事实予以分析。
本院二审认定事实与一审查明事实一致。
本院认为，当事人对其主张的事实有责任提供证据加以证明。本案一审中，上诉人未能提交充分证据证明其与被上诉人东湖镇政府间成立劳动关系。二审中，上诉人申请了证人王某、证人赵某出庭作证，本院认为，两证人的陈述仅能证明上诉人郑刚祥日常工作上需要听从东湖镇政府的安排，但两证人也均陈述到，相关人员的招用由越城区人武部统一负责，安排到各个乡镇后存在部分人员在不同的乡镇政府间调动的事实。如果假设上诉人郑刚祥的主张成立，其与被上诉人东湖镇政府之间直接成立劳动关系，则东湖镇政府如何能将其管理下的劳动者调动至与其平级的其他镇政府工作。因此，不能仅凭上诉人日常工作安排需要听从被上诉人相关负责人的指令即认为双方存在劳动法意义上的管理与被管理，况且上诉人所遵守的规章制度普遍适用于全市所有机关事业单位。因此，本院认为原审法院认定上诉人郑刚祥与被上诉人东湖镇政府之间不成立劳动关系，认定正确。
综上所述，上诉人郑刚祥的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人郑刚祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁林阳
代理审判员 韦 玮
代理审判员 姚 瑶
二〇一六年九月十日
书 记 员 余建维