江苏省苏州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）苏05刑终765号
原公诉机关苏州市虎丘区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王小三，男，1981年3月1日生，汉族，初中文化，户籍所在地江苏省东海县。2017年1月18日因寻衅滋事被苏州市公安局虎丘分局行政拘留七日。2017年2月9日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留（2月8日被羁押），同年3月16日被逮捕,现羁押于苏州市第一看守所。
上诉人（原审被告人）张卢，男，1982年10月1日生，汉族，初中文化，户籍所在地江苏省东海县。2017年2月10日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年3月16日被逮捕,现羁押于苏州市第一看守所。
原审被告人孟德兵，男，1985年7月9日生，汉族，初中文化，户籍所在地江苏省东海县。2017年2月8日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被刑事拘留，同年3月16日被取保候审。
原审被告人史俊年，男，1988年2月8日生，汉族，初中文化，户籍所在地江苏省东海县。2017年2月8日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被刑事拘留，同年3月16日被取保候审。
原审被告人燕永波，男，1985年5月27日生，汉族，初中文化，户籍所在地河南省内黄县。2017年2月23日因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被取保候审。
苏州市虎丘区人民法院审理苏州市虎丘区人民检察院指控原审被告人王小三犯盗窃罪、原审被告人张卢、孟德兵、史俊年、燕永波犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2017年9月6日作出（2017）苏0505刑初273号刑事判决。原审被告人王小三、张卢不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年11月23日公开开庭审理了本案。江苏省苏州市人民检察院指派检察员陈杰出庭履行职务，上诉人王小三、张卢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：
2016年12月，被告人王小三电话联系被告人张卢，要求张卢寻找汽车吊车买家，被告人张卢称不管有无手续允诺帮忙。后被告人张卢电话联系了被告人孟德兵、史俊年并告知了有一辆没有证件手续的汽车起重机要出售的信息，被告人孟德兵、史俊年答应帮忙后联系了被告人燕永波，被告人燕永波明知该车辆没有证件手续仍同意予以收购。2016年12月21日凌晨，被告人王小三至苏州市虎丘区通安镇华某与真武路路口，窃取被害人解某停放在该处的价值人民币380000元的牌号为苏Ｇ×××××的徐工牌汽车起重机后驾驶该车辆至张家港市大新镇附近停放，并将该车辆的号牌及行驶证等证件手续丢弃。随后被告人王小三电话联系被告人张卢并告知车辆所在位置，让被告人张卢联系买家至现场交易车辆。被告人张卢明知该车辆没有证件手续，仍联系被告人孟德兵、史俊年至张家港市大新镇交易车辆并告知被告人孟德兵、史俊年该车辆来路不正。被告人孟德兵、史俊年明知该车辆没有证件手续，来路不正，仍与被告人王小三商定以人民币100000元的价格予以收购。后被告人孟德兵、史俊年将该车辆以人民币295000元的价格出售给被告人燕永波，被告人燕永波明知该车辆没有证件手续，来路不正，仍予以收购。被告人孟德兵、史俊年在收到被告人燕永波支付的人民币295000元后，分别转账给被告人王小三、张卢人民币100000元和20000元，其余由被告人孟德兵、史俊年2人平分。
案发后，公安机关追回牌号为苏Ｇ×××××的徐工牌汽车起重机1台发还了解某，被告人张卢、孟德兵、史俊年亲属分别退出违法所得人民币20000元、87500元、87500元。
另查明，2016年12月21日解某向公安机关报警，2017年2月8日公安机关抓获史俊年、孟德兵，王小三。史俊年、孟德兵如实供述犯罪事实，王小三供认了事实经过。2017年2月10日张卢向公安机关自动投案，但未如实供述主要事实，2017年2月23日燕永波向公安机关自动投案，如实供述犯罪事实。
审理中，解某撤回附带民事诉讼，予以准许。
被告人张卢、孟德兵、史俊年、燕永波分别自愿预交纳罚金保证金人民币3000元；被告人王小三自愿预交纳罚金保证金人民币7000元。
认定上述事实的证据有被告人王小三、张卢、史俊年、在公安机关的供述及辨认笔录，被告人孟德兵、燕永波的供述笔录，被害人解某的陈述笔录，证人钱某、武某、王某的证言笔录，道路监控证明、车架号LXGCPA321BA004747吊车的融资租赁、抵押购买手续、机动车登记信息、行驶证复印件、转让协议、还贷记录，苏州市价格认定局出具价格认定结论书，扣押、发还物品清单，发破案经过、抓获经过、行政处罚决定书、各被告人户籍身份信息等。
原审法院认为，被告人王小三以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人张卢、孟德兵、史俊年明知是犯罪所得的机动车而介绍他人收购，被告人燕永波明知是犯罪所得的机动车而予以收购，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在掩饰、隐瞒犯罪所得罪共同犯罪中，被告人张卢、孟德兵、史俊年、燕永波均起主要作用，均系主犯。被告人燕永波犯罪以后自动投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。被告人孟德兵、史俊年归案后均如实供述了自己的犯罪事实，系坦白，均可以从轻处罚；被告人张卢庭审中自愿认罪，可以从轻处罚。又鉴于赃物被追回，被告人张卢、孟德兵、史俊年均退出违法所得，可酌情从轻处罚。据此，对被告人王小三依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十四条，对被告人张卢依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条，对被告人孟德兵、史俊年依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十七条第三款、第六十四条，对被告人燕永波依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，以盗窃罪判处被告人王小三有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币七千元；以掩饰隐瞒犯罪所得罪分别判处被告人张卢有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元；判处被告人孟德兵有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；判处被告人史俊年有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元，判处被告人燕永波有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；继续追缴被告人王小三的犯罪所得人民币十万元，予以没收，上缴国库；公安机关扣押的被告人张卢、孟德兵、史俊年分别退出违法所得人民币二万元、八万七千五百元、八万七千五百元予以没收,上缴国库；被告人王小三的手机由公安机关依法处理。
上诉人王小三的上诉理由为其开走被害人解某的吊车是公开行为而非秘密窃取；其收到的10万元系支付给其的拖车费用；其只与张卢共谋将涉案车辆拖走实施报复，并不知道张卢将车辆卖掉。
上诉人张卢的上诉理由为其事后才知道涉案车辆系王小三盗窃所得；其主动投案，应当构成自首。
出庭履行职务的检察员发表的检察意见为原审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，二上诉人的各项上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与原审判决认定的一致，且所有证据均经原审法院庭审举证、质证，证据之间能够相互印证，具有证明效力，本院予以确认。
关于上诉人王小三认为其开走解某的吊车是公开行为而非秘密窃取的上诉理由，本院认为，盗窃罪中所称的“秘密窃取”，是指行为人主观上自认为采取不会被财物的所有人、保管人或使用人发觉的方法，暗中窃取财物的行为，其秘密性仅针对财物的所有人、保管人或使用人，至于在事实上对其他人是否是秘密的，不影响其行为的性质。本案中上诉人王小三将吊车开走的行为虽是公然进行的，但被害人本人并不知情，其行为符合盗窃罪秘密窃取的构成要件，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人王小三认为其收到的10万元系支付给其的拖车费用，而其并不知道张卢将车辆卖掉的上诉理由，首先，上诉人王小三辩称其联系上诉人张卢是想将车辆拖回生产厂家以达到让被害人支付高额拖车费用，实现报复被害人目的的辩解没有事实依据；其次，银行转账凭证可以证实，10万元系从原审被告人史俊年的银行卡转帐至上诉人王小三处，原审被告人史俊年既非吊车生产厂家员工，又非从事拖车工作，而是联系收购涉案吊车买家的中间人，故该10万元不可能是支付给上诉人王小三的拖车费用；第三，除了上诉人王小三本人在公安机关的供述，还有被告人张卢、孟德兵、史俊年的供述，以及孟德兵、史俊年的辩认笔录、道路监控等证据，均能证实王小三经张卢介绍，与孟德兵、史俊年见面交易车辆的事实。故上诉人王小三的上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人张卢称不知道车辆系王小三盗窃所得以及其主动投案，应当构成自首的上诉理由，本院认为，根据相关司法解释的规定，行为人明知是盗窃所得的机动车实施介绍买卖行为的，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。而机动车证件手续不全，可视为行为人主观明知。本案中，上诉人张卢作为具有相关从业经验的人，在明知王小三提供的吊车证件手续不全的情况下，仍积极为其寻找下家，更有被告人孟德兵、史俊年的证言证实交易过程中张卢曾因怀疑车辆来路不正告诉二人压价，以上证据均能认定上诉人张卢明知涉案车辆系犯罪所得。因此，上诉人张卢虽然主动投案，但没有如实供述自己的罪行，依法不能认定为自首。上诉人张卢的上述上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人王小三以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。上诉人张卢、原审被告人孟德兵、史俊年明知是犯罪所得的机动车而介绍他人收购，原审被告人燕永波明知是犯罪所得的机动车而予以收购，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在掩饰、隐瞒犯罪所得罪共同犯罪中，上诉人张卢、原审被告人孟德兵、史俊年、燕永波均起主要作用，均系主犯。原审被告人燕永波犯罪以后自动投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。原审被告人孟德兵、史俊年归案后均如实供述了自己的犯罪事实，系坦白，均可以从轻处罚；上诉人张卢在原审庭审中自愿认罪，可以从轻处罚。又鉴于赃物被追回，上诉人张卢、原审被告人孟德兵、史俊年均退出违法所得，可酌情从轻处罚。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。江苏省苏州市人民检察院的检察意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴继华
审判员 辛以春
审判员 徐 奕
二〇一七年十二月八日
书记员 倪 艳