山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁02民终4494号
上诉人（原审被告）：刘一青。
委托诉讼代理人：那庭，山东亚和太律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：青岛六和汽车服务有限公司。
法定代表人：宗成道，董事长。
委托诉讼代理人：赵文红。
委托诉讼代理人：王栋。
原审被告：山东金蓝人力资源服务有限公司。
法定代表人：兰珍，总经理。
委托诉讼代理人：董文博，山东博论律师事务所律师。
上诉人刘一青因与被上诉人青岛六和汽车服务有限公司诉（以下简称六和公司）、原审被告山东金蓝人力资源服务有限公司（以下简称金蓝公司）劳动争议一案，不服青岛市市北区人民法院（2015）北民初字第6558号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘一青上诉请求：1、依法撤销青岛市市北区人民法院作出（2015）北民初字第6558号民事判决书；2、依法判决驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审；3、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：原审判决事实认定不清且有错误。（一）损害行为方面。上诉人作出仅可能构成“损害行为”的便是在销售时的商品介绍，而上诉人的商品介绍均是在被上诉人的指导后、监督下施行的，对消费者而言，该陈述行为应当视为被上诉人的行为。（二）损害结果方面。被上诉人主张的损害结果至多是被上诉人的间接损失，被上诉人实际上并未实际产生任何直接损失，一审法院根本没有查明损害事实。（三）因果关系方面。一审法院支持的损害结果由两部分组成：一是10000元的行政处罚，二是因欺诈产生的三倍赔偿9000元。可见，本案的损害结果是基于工商部门对被上诉人欺诈销售的认定而造成，因此本案的因果关系应当从上诉人销售过程中的商品介绍与工商部门认定欺诈销售的因果关系进行分析。应当以被上诉人的经营范围作为基础，对整个销售行为综合评判，而整个销售行为包括了上诉人的商品介绍、被上诉人履行合同行为及被上诉人争议发生后的处理行为三个方面。（四）故意或重大过失认定方面。一审偷换概念，将“故意或重大过失”与“主观过错”混同，且在未认定“故意或重大过失”的前提下直接划分主要责任和次要责任，无法律和事实依据。同时，上诉人根本不存在主观过错，上诉人在销售过程中的商品介绍均是在被上诉人的培训后、监督下施行的，一审认定上诉人的主观过错完全是依据工商调查笔录中“因业务不精、工作失误”的描述而推定，而认定主观过错的笔录证据应当从客观性、关联性和合法性三个角度进行分析。（五）一审直接依照被上诉人的意思判决赔偿比例，不仅没有法律依据，更严重高于劳动争议普遍认可的赔偿比例。一审判决上诉人承担赔偿责任的主要依据是《员工手册》和行政通报，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十九条规定，该《员工手册》并未通过民主程序制定，不应当作为本案依据，同时，行政通报系上诉人离职后作出，上诉人均不知情，对上诉人不产生任何效力。综上所述，本案争议的损害行为实为被上诉人应当作为不作为，损害结果实为被上诉人预期并故意造成，唯一有可能认定上诉人自认过错的证据其客观性、关联性、合法性也均存在明显漏洞，根本无法证明上诉人存在故意或重大过失。
六和公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、一审判决按照我国相关法律规定以及《员工手册》相关规定，认定“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。劳动者在履行劳动合同过程中，因故意或重大过失，给用人单位造成损失的，劳动者应当承担相应的赔偿责任“是完全正确的。二、一审判决从损害行为、损害结果、主观过错、因果关系四个方面来综合考虑上诉人的赔偿数额于理于法有据。1、损害行为方面。被上诉人已经就赠品以及选购配件的牌子、功能等信息对上诉人进行过必要培训，且一审法院已经查明：上诉人在向消费者乔宪良介绍车辆时，因自身业务不精、工作失误，错误的向消费者承诺选购的车载导航为原厂导航、具各语音功能，并承诺免费赠送雷朋CEO车膜，因实际安装的车载导航和赠送的车膜与上诉人承诺不相符，导致该行为构成了以虚假宣传方式欺诈消费者的违法事实。而上诉人在上诉状中所述“雷朋CEO”的组合形式符合被上诉人的指导要求无任何依据，属不合理的推测，遂请求法院对上诉人的主张不予支持。2、损害结果方面。首先，上诉人的工作性质是销售车辆，因上诉人人成功销售车辆给答辩人带来的利润是上诉人在公司的价值所在。其次，消费者决定购买被上诉人的车辆，并不是因为上诉人对其承诺以3000元的价格便可选购原厂车载导航并赠送雷朋牌车膜的行为引起的，故上诉人销售车辆带来的利润与上述损害行为之间并无关联。但是，确是因为上诉人的损害行为导致被上诉人被工商局行政罚款人民币10000元；被法院判令赔偿消费者人民币9000元，共计19000元的直接损失。因而，一审判决认定19000元的损害结果合情合理。3、主观过错方面。民法中的主观过错通常有故意或过失两种主观心理状态，上诉人是否故意不予阐述，但因上诉人自认其虚假宣传的行为系因业务不精、工作失误而导致的，故上诉人存在过失的主观心理状态，客观上又直接给被上诉人造成了不必要的重大损失，其行为属于重大过失，一审法院依其过错程度要求其承担相应责任并无不当：请求二审法院对上诉人的主张不予认可。4、因果关系方面。上诉人在上诉状中通过“陈述行为、履行合同、争议发生后的处理行为”三个方面推卸自身的责任，其陈述与事实不符。综上所述，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，并且充分考虑上诉人承担能力较弱，在其过错较大、负主要责任的情况下减轻赔偿责任，只让其承相50%的赔偿责任，合情合理合法，故上诉人的上诉理由不能成立，恳请二审法院在审理后，驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。
金蓝公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，请求维持原判。金蓝公司作为劳务派遣用工单位履行派遣义务后由用人单位被上诉人对被派遣劳动者进行实际管理，金蓝公司对被派遣者具体劳动不再干涉，所以劳动者在工作过程中产生过错与金蓝公司无关，金蓝公司不应承担连带责任。
六和公司向一审法院起诉请求：依法判令刘一青和金蓝公司对六和公司经济损失33766元承担连带赔偿责任；2、案件诉讼费由刘一青和金蓝公司承担。
一审法院认定事实：1、2014年1月六和公司（甲方，用工单位）与金蓝公司（乙方，用人单位）签订《劳务派遣合作协议》，约定乙方为甲方提供劳务派遣服务。该协议同时约定：“甲方有权根据法律规定制定各类规章制度，向派遣员工公开，以合理方式使派遣员工知悉相关内容，并要求派遣员工遵守。甲方负责派遣员工的日常工作安排，并协助乙方做好派遣员工的生活管理工作；及时与乙方联系反馈派遣员工的工作、生活及遵章守纪等情况；派遣员工在执行甲方工作职务中致人损害的，如需对第三方赔偿的，由甲方承担相应的赔偿责任。乙方负责配合甲方对员工进行日常管理教育，及时为严重违反劳动纪律和不符合甲方岗位要求的人员办理相关手续，维护甲方正常的工作秩序”。2、2013年11月19日刘一青（乙方）与金蓝公司（甲方）签订劳动合同，该合同约定“乙方自愿由甲方派往青岛六和关联汽车公司工作，遵守工作单位的规章制度，若有违犯，按工作单位的管理条例进行处理”。合同签订后，刘一青被派遣至六和公司处从事销售顾问工作。2014年5月3日消费者乔宪良到六和公司购车，由刘一青负责接待导购。2014年5月6日乔宪良结清各项费用，将车提走；在验车交付过程中，双方发生争议，后乔宪良将六和公司举报至青岛市市北区工商局。2014年8月14日青岛市市北区工商局对刘一青作了调查，在调查笔录中刘一青称：“在向消费者乔宪良推销此车的过程中，我确实承诺消费者以3000元价格所购的加装导航为福特原厂导航，因我业务不精、工作失误，错误的认为福特原厂导航指的是原厂的SYNC车载多媒体通讯娱乐系统及车载多媒体互动中控台8寸彩色LED触控屏，其中SYNC系统确实具备语音控制功能，从而在向消费者乔宪良介绍这款车时使消费者乔宪良误认为这款车加装的车载导航具有语音控制导航系统功能。实际上，我公司为此车加装的YH-1型号的车载导航，不具有语音控制导航系统功能。在向消费者乔宪良推销此车的过程中，我确实承诺将为消费者提供雷朋品牌车膜作为赠品，此系我业务不精、工作失误所致，错误的认为CEO为雷朋旗下的一个品牌。实际上，我公司为此车装贴的是CEO品牌车膜”。2014年9月12日青岛市市北区工商局对当事人青岛六和汽车服务有限公司作出青北工商反处字[2014]134号行政处罚决定书，该决定书记载：“2014年5月3日，当事人青岛六和汽车服务有限公司的销售人员刘一青代表公司向消费者乔宪良介绍该公司所销售的长安福特品牌2013款翼虎1.6GTDiAT精英型车时，承诺消费者乔宪良先生选购的价值3000元的车载导航为原厂导航，并承诺免费赠送消费者乔宪良先生雷朋牌车膜。执法人员通过调查发现，上述车辆安装的车载导航不是长安福特原厂导航，而是公司购买的迈瑞威品牌进货含税单价2280元的车载导航，公司以3000元的价格出售给乔宪良，违法所得720元；公司赠送给乔宪良的车膜不是雷朋牌车膜，而是CEO牌车膜，因为车膜是赠送的，故没有违法所得，当事人青岛六和汽车服务有限公司的行为属于《欺诈消费者行为处罚办法》第三条第五款，构成以虚假宣传的方式欺诈消费者的违法事实，故做出如下处罚：1、责令当事人立即停止违法行为，2、消除影响，3、罚款人民币1万元，上缴国库。”2014年9月12日当事人青岛六和汽车服务有限公司向青岛市市北区工商局缴纳了罚款10000元。3、2015年乔宪良将青岛六和汽车服务有限公司起诉至青岛市市北区人民法院，认为青岛六和汽车服务有限公司进行欺诈销售，要求赔偿。青岛市市北区人民法院对此进行了审理，并于2015年5月20日作出（2015）北民初字第54号民事判决书，判令：“一、青岛六和汽车服务有限公司于本判决生效之日起十日内为乔宪良所购买的翼虎1.6GTDiAT汽车安装福特原车导航系统、正版导航软件、正品雷朋牌车膜（原车导航系统、正版导航软件指的是福特翼虎2.0顶配2.0GTDiAT尊贵型的原厂导航系统）；二、青岛六和汽车服务有限公司于判决生效之日起十日内交付乔宪良翼虎1.6GTDiAT汽车的发动机原厂护板；三、青岛六和汽车服务有限公司于判决生效之日起十日内支付乔宪良赔偿金人民币9000元；四、驳回乔宪良的其他诉讼请求”。该判决下发后，乔宪良不服判决上诉至青岛市中级人民法院。青岛市中级人民法院经审理后于2015年10月14日作出（2015）青民二商终字第910号民事判决书，判令：“驳回上诉，维持原判”。2015年11月2日青岛六和汽车服务有限公司向青岛市市北区人民法院缴纳了案款9206元（含诉讼费206元）。一审庭审中，六和公司表示对于判决第一项“安装福特原车导航系统、正版导航软件、正品雷朋牌车膜”，因乔宪良不予认可的原因，所以一直没有加装。同时，六和公司还向法庭提交律师费收据两张，总计金额为11560元。刘一青对该律师代理费收据的真实性不予认可，认为与本案无关；金蓝公司对该律师代理费收据的真实性无异议，但认为该代理费明显过高，且该代理费损失与金蓝公司无关，不应由金蓝公司承担。4、一审中，六和公司还向法庭提交《员工手册》及2014年2月27日《员工手册》的阅读、学习会签记录一份。其中《员工手册》中规定：“如因员工个人过失，对公司造成经济损失的，必须在接受惩罚的同时，依据有关规定赔偿公司损失，直至追究法律责任”；会签记录上有刘一青的签字。刘一青对此质证认为：“对刘一青在会签记录上的签字无异议，是刘一青的签字；而根据员工手册的规定，是根据有关规定赔偿相关损失，但未对“有关规定”进行明确。金蓝公司对此质证认为：“对员工手册的真实性无异议，但其中规定的赔偿与我公司没有任何法律关系，六和公司也没有权利在员工手册中要求我公司承担连带责任，该员工手册的内容与我公司无关”。5、2014年10月30日刘一青以个人原因为由向金蓝公司提出离职，获得金蓝公司批准，双方解除劳动合同关系。同时，刘一青与六和公司进行了离职工作交接。2014年10月31日六和公司作出行政通报，内容为：“2014年5月福特二课销售顾问刘一青，在为客户加装汽车配件过程中，存在欺骗客户行为，致使其客户发现并举报至工商部门。此举严重影响了公司名誉和信誉，为此公司已受到工商部门的相关处罚。为告诫同仁并教育其本人，按照公司《员工手册》第十章第66条（9）和第68条的规定，给予刘一青记大过处分一次，并承担由此造成公司经济损失的50%的赔偿金额”。6、2015年11月23日青岛六和汽车服务有限公司以刘一青和山东金蓝人力资源服务有限公司为被申请人，向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：“1、被申请人刘一青向申请人赔偿经济损失45767元；2、被申请人金蓝公司向申请人承担连带赔偿责任”。青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会对申请人的申请进行了审查后，作出北劳人仲定字（2015）第109号不予受理决定书，决定：“对申请人青岛六和汽车服务有限公司的仲裁申请不予受理”。申请人对该不予受理决定书不服起诉法院。
一审法院认为，1、刘一青作为被派遣员工，被金蓝公司派往六和公司工作，三方之间构成了劳务派遣关系，三方之间产生的纠纷属于劳动争议。按照我国法律规定，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。劳动者在履行劳动合同过程中，因故意或者重大过失，给用人单位造成损失的，劳动者应当承担相应的赔偿责任；具体的赔偿数额应从损害行为、损害结果、主观过错和因果关系四个方面来综合考虑。本案中：（1）损害行为，刘一青在向消费者乔宪良介绍车辆时，承诺消费者选购的车载导航为原厂导航，并承诺免费赠送雷朋牌车膜，但实际上安装的车载导航不是长安福特原厂导航，车膜也不是雷朋牌车膜，该行为构成以虚假宣传的方式欺诈消费者的违法事实。（2）损害结果。因刘一青的上述违法行为，造成六和公司被市北区工商局行政罚款人民币1万元；被市北区法院判令赔偿消费者乔宪良人民币9000元，合计19000元。而六和公司主张的价值3000元的原车导航系统及导航软件、雷朋品牌车膜，因六和公司现尚未给消费者乔宪良所购车辆进行加装，一审法院对此不予支持；六和公司主张的律师及诉讼费11766元，并非必然产生的损害结果，一审法院对此亦不予支持。（3）主观过错。在工商调查笔录中，刘一青承认其虚假宣传行为是因业务不精、工作失误而导致，故刘一青主观上对此具有过错。（4）因果关系。刘一青所作之虚假宣传行为直接造成了六和公司被处罚的结果，双方之间具有因果关系。但同时，六和公司作为用工管理单位，也应当对销售人员进行必要的教育和培训，本案中六和公司未对此提交相关证据来证明六和公司尽到了教育培训之义务，故六和公司对损害结果的产生也负有一定的责任。综合以上事实，一审法院认定本案中刘一青具有较大过错，负有主要责任；六和公司具有较小过错，负有次要责任。但考虑到刘一青作为劳动者，其承担责任的能力较弱；且六和公司在行政通报也只要求刘一青承担由此造成公司经济损失的50%的赔偿金额，故本院对此予以准许，刘一青应赔偿六和公司的具体金额为9500元（19000元×50%=9500元）。2、刘一青提出的超过仲裁时效之抗辩理由，因消费者乔宪良与六和公司之间因刘一青所作之虚假宣传而产生的纠纷，直至2015年10月14日青岛市中级人民法院才做出终审判决，而六和公司在2015年11月23日对刘一青提起了劳动仲裁申请，故六和公司的请求未超过仲裁时效。一审因此对刘一青的该抗辩理由不予采纳。3、金蓝公司作为劳务派遣的用工单位，其履行派遣劳动者的义务之后，即由用人单位六和公司对被派遣劳动者进行实际管理，金蓝公司对被派遣劳动者的具体工作无权干涉。因此刘一青在销售工作中所产生的过错与金蓝公司无关，金蓝公司对此不应承担连带责任。故对六和公司要求金蓝公司承担连带责任的诉讼请求不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、刘一青于判决生效之日起十日内赔偿青岛六和汽车服务有限公司经济损失人民币9500元；二、驳回青岛六和汽车服务有限公司对刘一青的其他诉讼请求；三、驳回青岛六和汽车服务有限公司要求山东金蓝人力资源服务有限公司承担连带责任的诉讼请求。案件受理费10元，由刘一青承担。
二审中，当事人没有提交新的证据。通过对一审原有证据的审查，对本案事实认定如下：上诉人刘一青系被上诉人六和公司的销售顾问，负责向客户推销、介绍车辆。在客户乔宪良前往六和公司购车时，刘一青对相关车辆做了介绍，后乔宪良与六和公司签订了购车合同，付款之后提车时，发现车辆的导航及赠送的车膜，与刘一青所作商品介绍不一致，并非原车导航系统，随向六和公司提出异议，要求六和公司更换导航，或者退车，六和公司告知其更换原车导航系统需要加价，不可能为其更换，退车要求也被拒绝。之后乔宪良两次书面形式要求六和公司解除合同，退还购车款并进行赔偿，六和公司置之不理。后乔宪良向工商部门进行投诉，工商部门对六和公司作出行政处罚决定，对六和公司罚款人民10000元；乔向一审法院起诉后，一审法院判决六和公司支付乔宪良赔偿金人民币9000元。之后，六和公司以刘一青和金蓝公司为被申请人，向青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该劳动人事争议仲裁委员会对申请人的申请进行了审查后，作出不予受理决定。六和公司不服决定，以上述罚款和赔偿金作为公司损失，以刘一青自身业务不精，错误的向客户做出承诺，有重大过失为由，依据公司《员工手册》向一审法院起诉，要求刘一青赔偿，并起诉金蓝公司承担连带责任。
本院认为，从本案查明的事实看，刘一青作为销售顾问的职责是接待客户、做商品介绍、进行导购，协助签订买卖合同。刘一青在向客户推销车辆的过程中，因误认为福特车原厂导航指的是原厂车载多媒体通讯娱乐系统及车载多媒体互动中控台触控屏，而承诺客户加装导航为福特原厂导航，实际上六和公司加装的车载导航为非原厂导航，不具有语音控制导航系统功能，因此刘一青主观上存有一定过错。但主要过错方应为六和公司，因为，一是在签订合同过程中，六和公司对所加装的导航不标明品牌型号，不做善意提醒，使客户不知道所加装的导航为非原厂导航。二是在合同履行中，当客户乔宪良按合同付款之后提车时，发现车辆加装的导航及赠送的车膜，与刘一青所做商品介绍不一致后，向六和公司提出了异议。此时，作为用人单位的六和公司，应当预见这次车辆买卖可能要发生纠纷，应当采取得力补救措施，避免造成损失和影响。因六和公司没有采取恰当的措施，在客户一再要求更换导航或者退车的情况下，六和公司为了获取销售利润，未能积极与客户协商解决纠纷，自恃客户已付车款，既不更换导航，也不退款，最终被客户投诉、起诉，被工商机关行政罚款、被法院判决支付赔偿金。因此，分析整个售车过程，被上诉人六和公司的上述损失主要是由于其公司对于买卖双方纠纷处理不当所致，被上诉人六和公司应承担主要责任，上诉人刘一青仅承担次要责任。据此，本院认为，一审法院对双方责任比例划分不当，本院予以调整。综合本案具体情况，考虑到上诉人刘一青作为劳动者，其承担责任的能力较弱，应承担10%的责任即1900元（19000元×10%），被上诉人六和公司作为用人单位应承担90%的责任即17100元（19000×90%）。
综上，刘一青的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定判决如下：
一、维持青岛市市北区人民法院（2015）北民初字第6558号民事判决第三项；
二、撤销青岛市市北区人民法院（2015）北民初字第6558号民事判决第二项；
三、变更青岛市市北区人民法院（2015）北民初字第6558号民事判决第一项为：刘一青于本判决生效之日起十日内赔偿青岛六和汽车服务有限公司经济损失人民币1900元；
四、驳回上诉人刘一青的其他上诉请求；
五、驳回被上诉人青岛六和汽车服务有限公司对上诉人刘一青的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计20元，均由青岛六和汽车服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙 骞
审 判 员 杨保国
代理审判员 马 喆
二〇一六年十月九日
书 记 员 王庆光
书 记 员 魏 威