广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂12民终373号
上诉人（原审原告）：广西泰皇建筑工程有限公司，住所地广西壮族自治区玉林市。
法定代表人：朱文生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱其文，广西顺运律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李武锋，广西顺运律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广西壮族自治区德胜镇社会福利院，住所地广西壮族自治区宜州市。
法定代表人：谢伟，该院院长。
委托诉讼代理人：韦胜国，广西宜人和律师事务所律师。
上诉人广西泰皇建筑工程有限公司（下称泰皇公司）因与被上诉人广西壮族自治区德胜社会福利院（下称德胜福利院）建设工程施工合同纠纷一案，不服宜州市人民法院（2016）桂1281民初1198号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因当事人申请庭外和解，和解期间一个月不计入审限，本案现已审理终结。
泰皇公司上诉请求：撤销一审判决，支持泰皇公司的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院事实认定不清。1、一审法院认为张峰源系上诉人河池分公司的负责人及有权代表上诉人向德胜福利院借款，在《开工申请、开工令》上签字盖章，该事实认定错误。首先，虽然张峰源在上诉人与德胜福利院签订的《建设工程施工合同》第一部协议书的委托代理人一栏中签了字，但在本案中，上诉人既没有在合同的任何条款中明确张峰源的权限，也没有签订有授权委托书，故张峰源这所谓的委托代理人是没有任何授权的。其次，在本案中张峰源并不是该项目工程的总负责人。第一，该项目工程合同中明确了项目经理是黄某，并在通用条款第一条第五款中明角了项目经理是承包人，在专用条款中指定施工管理和合同履行的代表；第二，未在任何文件或合同中明确张峰源为项目的总负责人，所以项目工程的负责人是黄某而非张峰源，张峰源亦无权向德胜福利院借款及在《开工申请、开工令上》签字或盖章。因此，张峰源是无权在借支工程单及开工令上签字或盖章的。2、一审法院认为，上诉人的河池分公司作为原告的分支机构，其对外的民事行为由上诉人承担，但是在一审中，经鉴定在《建筑工程施工合同》与《开工申请、开工令》，借支工程款上的公章印文并非同一枚章所盖，而后者的公章是本案没有德胜福利院给予任何权利的张峰源所伪造的，并不构成表见代理。因此，在本案中，张峰源和上诉人的河池分公司的行为是不能由上诉人承担。3、一审法院认为在《建筑工程施工合同》中并未约定发包人要求将工程款支付至承包人的某一账户，因而推定发包人将工程款支付给承包人于河池分公司并未违返合同约定。这个观点是错误的，因为在本案中，承包人是上诉人而非其它。上诉人在河池的分公司，在合同上盖的章也是上诉人的公章，因此在合同没有特别指定的前提下，德胜福利院应当把工程款支付至上诉人的银行账户。4、一审判决遗漏重要证据事实。证人黄某出庭作证，证明德胜福利院从未将工程项目交与项目经理黄某。一审判决未对证据作出认定是错误的。二、一审法院法律适用错误。一审法院认定上诉人与德胜福利院之间未约定德胜福利院违约应当承担违约责任，所以一审法院不支持上诉人赔偿违约金的诉讼请求。但是根据《合同法》第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”及第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同，同时预见前或者应当预见前的因违反合同可能造成的损失”。在本案中，德胜福利院在订立合同之后一直未签发开工令也没有支付预付工程款，工程款德胜福利院给了张峰源个人，工程也由张峰源个人承建，上诉人多次去函及派人与德胜福利院协商，希望德胜福利院能改正其错误做法，从而使合同得以继续履行，但是德胜福利院却置之不理，构成根本违约，导致合同无法继续履行。而上诉人为了这一项工程，投入大量的时间、金钱、人力、物力，但因为德胜福利院的根本违约，使得上诉人的合法权益受到严重损害，上诉人在工程结束后可获得的利益也因此而丧失。虽然上诉人与德胜福利院之间未约定违约责任，但是根据《合同法》第一百一十二条及第一百一十三条的规定，本案在德胜福利院违约，致使对方造成损失的前提下，德胜福利院应当赔偿上诉人的损失。
德胜福利院辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律和判决正确，应予维持。
泰皇公司向一审法院起诉请求：一、解除涉案《建设工程施工合同》；二、判令德胜福利院支付泰皇公司违约金245647.306元。
一审法院认定事实：双方当事人于2011年12月28日签订《建设工程施工合同》，德胜福利院将德胜社会福利院内孤残儿童康复中心与老年公寓二期工程合并建设项目发包给泰皇公司施工，该合同分为三个部分，第一部分协议书、第二部分通用条款、第三部分专用条款和质量保修书。第一部分协议书约定：一、工程名称：孤残儿童康复中心与老年公寓二期工程合并建设项目（以下简称建设项目），工程地点：广西区德胜社会福利院内，工程内容：建设、装饰、安装等施工图纸及工程量清单包括的所有工程，建筑规模：总建筑面积6292.21平方米。……三、合同工期：开工日期：以总监理工程师开具并有发包人签认的开工令为准。……，五、合同价款：捌佰壹拾捌万捌仟贰佰叁拾伍元贰角肆分元（8188235.24元）……第二部分通用条款约定：……26、工程款（进度款）支付26.1在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算。……第三部分专用条款约定……35.违约35.1本合同中有关发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第24款约定发包人违约应承担的违约责任：……双方约定的发包人其他违约责任：无。35.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：35.2.1本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任，承包人向发包人支付每延误一天，按合同价款万分之四的违约赔偿费，其限额为中标价的3%……。该合同的三个部分均加盖双方的公章和法定代表人的签字。该合同的第一部分协议书上委托代理人一栏有“张峰源”的签名。该施工合同签订后，张峰源以泰皇公司的名义向德胜福利院借支工程款，并加盖泰皇公司的公章。德胜福利院向泰皇公司的河池分公司支付工程款合计780万元。该建设项目工程于2012年12月主体结构封顶。
泰皇公司于2013年11月20日发函给德胜福利院，要求其不能将工程款拨付给泰皇公司的河池分公司公司。该函记载有“广西泰皇建筑工程有限公司分公司要求把工程款转给其分公司专户未经我公司同意”。之后，泰皇公司多次向德胜福利院发出告知函、通知等。在庭审过程中，双方均同意解除涉案合同。
泰皇公司于2010年7月登记设立广西泰皇建筑工程有限公司河池分公司，该河池分公司的经营范围“受公司委托承接房屋建筑工程施工总承包贰级、市政公用工程……建筑防水工程专业承包叁级的施工”。张峰源担任该河池分公司的经理职务。泰皇公司于2013年5月20日解除张峰源广西泰皇建筑工程有限公司河池分公司经理职务，于2013年9月18日在《河池日报》04版登报声明“总公司经研究决定河池分公司即日起停业整顿，停业整顿期间不对外发生业务联系。”
泰皇公司于2016年6月29日向一审法院申请对《开工申请、开工令》，《借支》、《借支款》上的“广西泰皇建筑工程有限公司”的公章印文与《建设工程施工合同》上的“广西泰皇建筑工程有限公司”的公章印文是否一致进行鉴定。广西金桂司法鉴定中心于2016年10月21日作出广西金桂司法鉴定中心[2016]文鉴字第89号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、《开工申请、开工令》上“广西泰皇建筑工程有限公司”公章印文与样本《建设工程施工合同》中“广西泰皇建筑工程有限公司”公章印文不是同一枚印章所盖。2、《借支》上“广西泰皇建筑工程有限公司”公章印文与样本《建设工程施工合同》中“广西泰皇建筑工程有限公司”公章印文不是同一枚印章所盖。3、《借支款》上“广西泰皇建筑工程有限公司”公章印文与样本《建设工程施工合同》中“广西泰皇建筑工程有限公司”公章印文不是同一枚印章所盖。泰皇公司支付鉴定费7000元。
一审法院认为，双方签订的《建设工程施工合同》系其真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，当事人应当按照合同的约定和法律的规定履行相应的义务。关于德胜福利院是否构成违约以及是否需向泰皇公司支付违约金的问题。泰皇公司主张虽双方签订《建设工程施工合同》，但泰皇公司从未参与该工程的施工，且未授权张峰源作为该工程的负责人，张峰源向德胜福利院借支工程款及开工申请、开工令上泰皇公司的公章均是假冒公章。首先，从合同形式上来看，涉案合同上委托代理人一栏有张峰源的签名，同时双方签订该合同时张峰源系泰皇公司的河池分公司的负责人，张峰源在向德胜福利院借支工程款时以及开工令上均加盖有泰皇公司的公章，泰皇公司的河池分公司作为其分支机构，对外的民事行为由泰皇公司承担，签订以及履行合同与泰皇公司履行合同并无差别，可见，张峰源和泰皇公司的河池分公司是以泰皇公司的名义与德胜福利院履行建设工程合同；其次，泰皇公司于2013年11月20日向德胜福利院发出的函记载有“广西泰皇建筑工程有限公司河池分公司要求把工程款转给其分公司账户未经我公司同意”，可知，泰皇公司是知道其河池分公司以其名义承建该工程项目；再次，虽然《开工申请、开工令》、《借支》、《借支款》上的“广西泰皇建筑工程有限公司”的公章印文与《建设工程施工合同》上的“广西泰皇建筑工程有限公司”公章印文不一致，但从外观上看二公章印文基本一致，德胜福利院已尽到了形式上的审查义务，不论《开工申请、开工令》、《借支》、《借支款》上原告的公章是否真实，德胜福利院均不具备审查泰皇公司公章真假的实质审查义务；最后，泰皇公司的河池分公司的业务范围包括了“受公司委托承接房屋建筑工程施工总承包贰级”，可见，泰皇公司的河池分公司具有承建“建设项目”的权利。综上，泰皇公司对其分公司以总公司名义对外承接工程的事实是明知的，即张峰源和泰皇公司的河池分公司作为泰皇公司的委托代理人有权以泰皇公司名义对外承接该项目工程。《建设工程施工合同》并未约定德胜福利院要将工程款支付至泰皇公司的某一固定账户，德胜福利院将工程款支付给泰皇公司的河池分公司并未违反合同约定。另，双方签订的《建设工程施工合同》虽约定违约的情形，但未约定德胜福利院违约时应当承担的违约责任，故泰皇公司主张德胜福利院赔偿给其违约金245647.06元，无事实和法律依据。综上，德胜福利院不存在违约行为，且双方未约定德胜福利院违约时应当承担的违约责任。故泰皇公司主张德胜福利院存在根本违约行为应并赔偿违约金245647.06元，没有事实和法律依据，该院不予支持。
泰皇公司主张解除涉案合同，德胜福利院亦同意解除，其意愿该院予以准许。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：1、解除双方于2011年12月28日签订《建设工程施工合同》；2、驳回泰皇公司的其他诉讼请求。案件受理费4985元，鉴定费7000元，由泰皇公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
泰皇公司对一审认定的事实提出如下异议：1、遗漏查明涉案工程项目的项目经理是黄某，且张峰源并未得到泰皇公司的具体授权；2、认定德胜福利院向泰皇公司河池分公司支付工程款780万元与事实不符，应是借支给张峰源个人。对于上述异议，本院认为：1、黄某是否是项目经理与本案的实体裁判并无必然的关联性，不予查明该事实并不影响实体裁判，故一审不予查明并无不当，泰皇公司的异议不能成立，本院不予采纳；2、在施工涉案工程时，张峰源是泰皇公司河池分公司的经理，是该分公司的负责人，其代表该分公司领取德胜福利院支付的工程款应视为该公司的行为，故一审查明认定德胜福利院向泰皇公司河池分公司支付工程款并无不当，泰皇公司认为德胜福利院仅是向张峰源借支工程款而不是向河池分公司支付工程款的异议不能成立，本院不予采纳。
德胜福利院对一审认定事实无异议。
一审认定的事实属实，本院予以确认。
二审另查明，德胜福利院向泰皇公司河池分公司支付780万元的时间分别是：2011年12月30日300万元、2012年8月31日200万元、2012年11月16日100万元、2012年12月19日100万元、2012年12月27日80万元。
综合双方当事人的诉辩主张，本院归纳二审争议焦点为：泰皇公司要求德胜福利院支付违约金245647.306元应否支持。
本院认为，一审认定当事人签订的涉案合同合法有效，因当事人一致同意解除遂判决解除并无不当，且双方当事人对该项判决均无异议，本院予以维持。
关于泰皇公司要求德胜福利院支付违约金245647.306元应否支持的问题。一审认定泰皇公司河池分公司和分公司经理张峰源可代表泰皇公司对涉案工程进行施工并领取工程款依法有据，本院予以确认，具体理由如一审判决所述，本院不再赘述。因此，德胜福利院认可涉案工程由泰皇公司河池分公司实际施工并向其支付工程款并未违约，泰皇公司要求德胜福利院支付违约金245647.306元没有事实与法律依据，一审不予支持正确，本院予以维持。泰皇公司上诉认为：1、涉案工程的项目经理是黄某而非张峰源，张峰源不能向德胜福利院借支和领取工程款；2、《开工申请、开工令》和借支工程款上的印章为张峰源私自伪造，并不构成其对泰皇公司的表见代理；3、德胜福利院没有将工程款汇入泰皇公司账户而是按照张峰源的要求汇入河池分公司错误；4、不认定德胜福利院从未将涉案工程交给项目经理黄某施工这一事实错误；5、一审判决适用法律错误。本院认为：1、如前所述，河池分公司和张峰源均可代表泰皇公司对涉案工程进行施工和领取工程款，上诉理由1不能成立；2、《开工申请、开工令》和借支工程款上的印章是否伪造不能否认张峰源和河池分公司可以代表泰皇公司施工涉案工程这一事实，具体理由如一审判决所述，本院不再赘述；3、正因为张峰源和河池分公司可以代表泰皇公司施工涉案工程，故德胜福利院按照张峰源的指示借支和支付工程款并无不当；但当泰皇公司发函给德胜福利院告知不能再向河池分公司或张峰源支付工程款时，德胜福利院就应当遵照泰皇公司的指示支付工程款，然而，本案已经支付的工程款780万元均发生于2012年12月27日及之前，在泰皇公司发函日2013年11月20日之前已经完成了支付，故不能认定德胜福利院支付工程款错误；4、如本案对泰皇公司事实异议部分的分析，是否认定黄某是项目经理并不影响对本案的实体裁判；5、泰皇公司认为一审判决适用法律错误并无充分的理由与依据。因此，泰皇公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院予以驳回。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律和判决正确，本院予以维持。泰皇公司的上诉请求没有事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4985元（泰皇公司已预交），由上诉人广西泰皇建筑工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李剑峰
审 判 员 韦海平
代理审判员 吴利萍
二〇一七年五月十六日
书 记 员 张恒瑞
本案适用法律法规：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。