广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）粤高法民三终字第31号
上诉人（原审被告）：刘雪平，男，汉族，系中山市古镇帆宇玻璃门市部业主，住址：江西省吉安市新干县。
委托代理人：刘林立，男，××年××月××日出生，汉族，江西省吉安市新干县人，住址：江西省吉安市新干县，系刘雪平之子。
被上诉人（原审原告）：孙闽峰，男，汉族，系中山市××灯饰设计制造有限公司法定代表人，住址：广东省中山市火炬开发区。
委托代理人：潘海燕。
委托代理人：周权挥。
上诉人刘雪平因与被上诉人孙闽峰侵害外观设计专利权（专利号为ZL20033012××××.3）纠纷一案，不服广东省中山市中级人民法院（2014）中中法知民初字第172号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：本案专利是名称为“灯罩（长号）”、专利号为ZL20033012××××.3的外观设计专利，专利权人系孙闽峰，申请日为2003年12月31日，授权公告日为2004年8月18日。2012年10月13日，本案专利已缴纳了当期年费。
本案专利简要说明记载，本案专利产品的用途是用于灯罩，其设计要点在于产品的形状，最能表明其设计要点的图片是主视图。本案专利附图（见附图一），显示其外观设计特征为：整体由上、下两部分组成，其上部为一细长的圆管，下部为一“喇叭”形状。
2013年9月16日，根据孙闽峰的申请，广东省江门市江海公证处委派公证员吴家可及公证人员区某，随申请人委托的代理人黄某一同来到位于中山市古镇古二村顺成围东方路1号华劲楼首层第3卡、门口挂有“环宇玻璃精品”招牌的店铺，黄某进入该店铺并购买了四箱产品，并取得《名片》、《收据》、《中山市环宇玻璃送货单》及中国银行网上银行转账记录各一张。上述过程由公证员吴家可进行了现场监督。随后，公证人员与黄某离开上述店铺，并对所购买的上述商品进行封存。2013年10月11日，广东省江门市江海公证处出具了第006210号公证书。
经庭审核实，第006210号公证书附件一，即是刘雪平的名片及单号为No0006522的《收据》、单号为No0000068的《中山市环宇玻璃送货单》。其中，刘雪平的名片上载有“环宇玻璃”、手机137××××0267、电话传真0760-8532×××3、门市地址广东省中山市古镇镇古二顺成工业区华劲楼3号”等内容；该《中山市环宇玻璃送货单》抬头处有“门市地址广东省中山市古镇镇古二顺成工业区华劲楼3号，手机137××××0267、电话传真0760-8532×××3”等内容，其所载明的名称为“110×420奶光漏斗”的产品即本案被诉侵权产品。
审理中，孙闽峰向原审法院提供了被诉侵权产品---
该被封存的灯罩实物。刘雪平表示不确定该被诉侵权产品是否是其销售给孙闽峰的，但其确认曾经销售过类似的产品给孙闽峰。同时，刘雪平否认该被诉侵权产品是其生产的。
经庭审比对，公证保全的被诉侵权产品（见附图二）的外观设计特征为：整体呈“长颈喇叭”形，其上部为一细长的圆管，下部为一“喇叭”形状。
针对被诉侵权产品与本案专利外观设计的异同，孙闽峰认为二者相同，刘雪平则认为本案专利上部的细长“圆管”与下部“喇叭”形状结合处的弧度较大，而被诉侵权产品对应部分的弧度较小。故主张二者属于近似。
又查：在单号为No0006522的《收据》上，记载孙闽峰购买被诉侵权产品的费用为760元。
为公证保全证据，孙闽峰曾于2013年10月14日向广东省江门市江海公证处交纳了公证费550元。此外，孙闽峰还向法庭提交了由江门市江海区江南街道法律服务所于2013年10月14日开具的发票一张，该发票载明付款方为孙闽峰，开票项目为调查费，载明金额为650元。孙闽峰主张该发票所载明的金额也属于其为本案公证所支出的合理费用。
孙闽峰主张被诉侵权产品是由刘雪平生产的，但未提供证据加以证明。对于要求刘雪平赔偿的经济损失，孙闽峰没有提供相关证据予以证实，请求由法院依法予以酌定。
再查：庭审中，刘雪平提出本案被诉侵权产品有合法来源，并向原审法院提交了单号为No0001247的《江门市荷塘顺意玻璃厂送货单》、单号为No0006200的《收据》。经庭审核实，刘雪平提交的单号为No0001247的《江门市荷塘顺意玻璃厂送货单》上，载明收货单位为“环宇”，产品名称为420奶光漏斗；单号为No0006200的《收据》上，载有“今收到环宇门市购420奶光漏斗货款计人民币1440.00元”等内容，并加盖有“江门市荷塘顺意玻璃厂”的印章，但刘雪平未提供该厂的工商登记信息等资料。
另查：帆宇门市部为刘雪平于2010年3月19日投资成立的个体工商户，联系电话为8532×××3、137××××0267，经营地址为中山市古镇古二村顺成围东方路1号华劲楼首层第3卡，经营范围为销售玻璃灯罩。
原审法院认为：孙闽峰依法享有专利号为ZL20033012××××.3、名称为“灯罩（长号）”的外观设计专利权，且本案专利合法有效，依法应受到法律保护。根据双方的诉辩陈述，本案争议的焦点一是被诉侵权产品是否落入了本案专利的保护范围；二是被诉侵权产品是否为刘雪平所生产、销售；三是刘雪平所提出的合法来源抗辩是否成立；四是本案的经济损失赔偿数额如何确定。
关于争议焦点一，即被诉侵权产品是否落入了本案专利的保护范围的问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。”第十一条第一款规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品材料、内部结构等特征，应当不予考虑。”因此，认定被诉侵权产品是否构成侵权，应将被诉侵权产品与本案专利表示在图片或者照片中的该外观设计产品比较，判断两者是否相同或近似。在比较时，应以一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断。如被诉侵权设计采用的是与本案专利设计相同或者近似设计的，则应当认定被诉侵权设计落入了本案专利的保护范围，构成对本案专利权的侵害。
本案专利与被诉侵权产品均为灯饰配件，二者为同类产品，可将二者的外观设计进行比对。经庭审比对，被诉侵权产品与本案专利的外观设计特征均为：整体呈“长颈喇叭”形，其上部为一细长的圆管，下部为一“喇叭”形状。二者的区别在于本案专利上部的细长“圆管”与下部“喇叭”形状结合处的弧度较大，而被诉侵权产品对应部分的弧度较小。但上述差别只是灯饰配件的细微部分，不会对灯饰配件的整体视觉效果造成实质性影响，以一般消费者的认知能力，并不能在外观上将二者明显区分。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定，通过整体观察和综合判断，原审法院认定被诉侵权产品与本案专利属于相似，被诉侵权产品已落入了本案专利的保护范围，构成对本案专利权的侵害。
关于争议焦点二，即被诉侵权产品是否为刘雪平所生产、销售的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案中，被诉侵权产品的购买、运输及封存的全部过程均是在江门市江海公证处公证员的监督下完成的，并经第006210号公证书确认，刘雪平亦没有提供相反的证据推翻第006210号公证书证明的事实。因此，原审法院对该公证书证明的事实予以确认。根据第006210号公证书记载的内容，孙闽峰委托代理人公证购买本案被诉侵权产品的店铺地址，以及该公证书所附名片及《中山市环宇玻璃送货单》上载明的店铺地址、联系电话等信息，均与刘雪平所经营的帆宇门市部在工商行政部门登记的经营地址、联系电话相一致。因此，原审法院认定本案被诉侵权产品为刘雪平所销售。此外，孙闽峰还指控刘雪平存在生产被诉侵权产品的侵权行为，但其并未提供证据予以证明，故原审法院对此不予支持。
关于争议焦点三，即刘雪平所提出的合法来源抗辩是否成立的问题。《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”审理中，刘雪平抗辩主张其销售的被诉侵权产品有合法来源，并提供了江门市荷塘顺意玻璃厂的《送货单》及《收据》予以佐证。虽然该《送货单》上载明的产品名称“420奶光漏斗”与第006210号公证书附件一中的《中山市环宇玻璃送货单》上载明的产品名称“110×420奶光漏斗”基本一致，该《收据》上亦加盖有“江门市荷塘顺意玻璃厂”的印章，但由于刘雪平未向原审法院提交“江门市荷塘顺意玻璃厂”的营业执照或工商登记资料，故原审法院无法确定该厂是否为真实存在的合法经营主体，故依法应由刘雪平承担举证不能的责任。因此，刘雪平提出的合法来源抗辩理由不能成立，原审法院对此不予采信。
关于争议焦点四，即本案的经济损失赔偿数额如何确定的问题。《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第二款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”
本案中，并没有证据证明孙闽峰因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益。因此，在权利人的实际损失或者侵权人的违法所得均无法确定的情况下，孙闽峰请求原审法院适用《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款的规定确定赔偿数额，符合法律规定，原审法院予以采纳。综合考虑本案专利的类型、侵权行为的方式、侵权产品的数量、侵权行为的情节等因素，原审法院确定刘雪平应赔偿孙闽峰经济损失2万元。此外，孙闽峰还要求刘雪平支付其购买侵权产品的费用660元及公证费用1200元。但孙闽峰所主张的公证费1200元中，仅有550元有公证机关所开具的票据予以证实，而另外的650元公证费所附发票的开具单位并非公证机关，发票载明的收费项目也非公证费。因此，原审法院对孙闽峰主张的该650元的公证费不予支持。鉴于孙闽峰公证购买了被诉侵权产品，且确已支付了公证费、购买被诉侵权产品的费用，综合考虑孙闽峰在本案中的实际支出以及本案的实际情况，结合相关费用的收费标准规定，原审法院确认孙闽峰在本案中所支出的购买被诉侵权产品的费用760元及公证费用550元为其合理开支，应由刘雪平负担。刘雪平虽然辩称孙闽峰的行为属于钓鱼维权、恶意诉讼，进而认为孙闽峰支出的合理费用不应由其负担，但本案孙闽峰到刘雪平处进行公证取证的目的是为了获取刘雪平侵权的证据，以保护其自身合法有效的专利权。孙闽峰取证行为本身及取证行为的目的并无不正当性，也未损害社会公共利益和他人合法权益。故原审法院对刘雪平的该抗辩主张不予支持。
综上所述，刘雪平经营的帆宇门市部未经孙闽峰许可，销售与本案专利外观设计相同的产品，已构成侵权。鉴于帆宇门市部系刘雪平经营的个体工商户，依法本案的民事责任应由刘雪平承担。孙闽峰要求刘雪平赔偿经济损失及合理开支，符合法律规定，原审法院予以支持。由于本案专利的保护期限已届满，故对孙闽峰要求刘雪平停止生产、销售侵害本案专利权的产品的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第四十二条、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条第一款之规定，判决如下：一、刘雪平自判决发生法律效力之日起七日内赔偿孙闽峰经济损失2万元及合理费用1310元，共计21310元。二、驳回孙闽峰的其他诉讼请求。如果刘雪平未按指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1518元，诉讼保全费520元，共计2038元，孙闽峰负担800元，刘雪平负担1238元。
刘雪平不服原判决，向本院提起上诉称：刘雪平在经销涉案的420漏斗型灯罩时不知道该款产品存在外观设计专利权，没有侵犯孙闽峰外观设计专利权的主观故意，且其销售的涉案420漏斗型灯罩有合法来源，故不应当承担侵权赔偿责任，故请求本院判令：1.撤销原审判决中的第一项，改判刘雪平不承担任何侵权责任；2.判决孙闽峰承担一审和二审的全部诉讼费用。
孙闽峰答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理，本院对原审法院查明的上述事实予以确认。
二审期间，刘雪平向本院新提交了三份证据：证据1是中山市古镇广室玻璃门市部出具的№0006013收据，上载明收到环宇门市货款8020元，经手人为刘某，日期为2013年1月5日；证据2是№0001380《中山市古镇广室玻璃门市部送货单》，载明收货单位为环宇，涉及货品包括420漏洞灯罩，总计金额为8020元，经手人为刘某，日期为2013年1月5日。证据3是中山市古镇广室玻璃门市部的营业执照，载明经营者为刘某。此外，刘某在二审开庭时出庭作证，称本案被控侵权产品系其出售给刘雪平，刘雪平二审期间新提交的收据及送货单亦为刘某本人开具，但又称不记得涉案被控侵权产品系从何处进货。
孙闽峰对于刘雪平二审期间新提交的证据发表质证意见认为：几份新提交证据的真实性、合法性和关联性均无法确认，证人刘某与刘雪平是老乡，与本案有利害关系，故其证言的真实性存疑。
本院在（2015）粤高法民三终字第266号案中另查明，孙闽峰就与本案相同的专利权另案向原审法院起诉刘某［案号为（2014）中中法知民初字第184号］，双方调解结案，刘某承诺不再销售被控侵权产品，并赔偿了孙闽峰经济损失（含合理费用）共计1.2万元。
本院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。孙闽峰系名称为“灯罩（长号）”、专利号为ZL20033012××××.3的外观设计专利的专利权人，被诉侵权行为发生时，孙闽峰的专利权处于合法有效状态，其合法权利受到法律保护，他人未经许可，不得实施该专利。本案中双方当事人对于被诉侵权产品落入本案外观设计专利权的保护范围没有异议，二审争议焦点在于：刘雪平的合法来源抗辩是否成立。
刘雪平在本案一审时曾经主张合法来源抗辩，其主张本案被控侵权产品来源于江门市荷塘顺意玻璃厂，并提交了江门市荷塘顺意玻璃厂的送货单及收据，但因未能提交江门市顺意玻璃厂的营业执照和工商登记资料，原审法院因无法确定该厂是否是真实存在的合法经营主体而未支持刘雪平的合法来源抗辩主张。刘雪平在前述主张未获得支持的情况下，二审期间再次主张合法来源抗辩，但二审期间主张本案被控侵权产品来源于中山市古镇广室玻璃门市部。刘雪平前后两次关于本案被控侵权产品的来源的主张截然不同，违反了诚实信用原则，故应对其在二审期间新提交的证据进行更严格的审查。刘雪平在二审期间新提交用以支持其合法来源抗辩的证据为：№0006013《收据》、№0001380《中山市古镇广室玻璃门市部送货单》、中山市古镇广室玻璃门市部的营业执照、证人刘某的证人证言。刘某认可该№0006013《收据》、№0001380《中山市古镇广室玻璃门市部送货单》是其经营的广室门市部开具给刘雪平的，也认可本案被诉侵权产品是广室门市部销售给刘雪平的。从上述证据看，1.№0006013《收据》、№0001380《中山市古镇广室玻璃门市部送货单》均系手写票据，且上述证据连同证人证言均出自刘某一人，没有其他证据佐证，其真实性不确定，证明力较弱。2.证人刘某曾因侵害与本案相同专利权的行为被孙闽峰另案起诉，在该案中，刘某承诺不再销售侵权产品，并赔偿孙闽峰经济损失及合理费用共计1.2万元，且刘某与刘雪平系同乡，可见证人刘某与本案有利害关系，其出具的相关证据的真实性存疑，证明力弱。3.刘某在本案二审时出庭作证，证实被控侵权产品是其销售给刘雪平的，但同时表示其只是被控侵权产品的销售者，而非制造者，且不记得被控侵权产品来源于哪里。作为被诉侵权产品的销售者，刘某应当知道自己货品的进货渠道及来源，但其却称不记得其销售的被诉侵权产品来源于哪里，这与现实逻辑不符，故而刘某证言的真实性存疑。4.适用合法来源抗辩时，应当注意利益分配平衡，在免除了侵权产品善意使用者、销售者、许诺销售者的责任的同时，还要保护权利人的合法权利，通过侵权产品使用者、销售者的举证，帮助权利人继续追究供货方的侵权责任，从而追本溯源地找到侵权产品的源头——制造者，以利于从根本上解决问题。本案中，孙闽峰未能通过刘雪平的举证，找到侵权产品制造者，亦不能再追究刘某的责任，为保障孙闽峰的合法权利，也为证实刘雪平与刘某并非串通，以提供虚假合法来源证据的方式逃避赔偿责任，刘雪平有义务提供更加充分的证据，证实其产品通过正规渠道、以合理价格从直接供货方处获得。综上，刘雪平在一、二审期间关于其销售的被控侵权产品的来源主张前后不一，且二审提供的证据在一审诉讼前就已经存在，刘雪平对此又不能给出合理解释，故而刘雪平关于其销售的被控侵权产品有合法来源的陈述可信度极低。刘雪平二审期间为主张合法来源抗辩提供的证据均出自与本案有利害关系的证人刘某，其真实性不确定，证明力弱，在没有其他证据佐证的情况下，刘雪平关于其销售的被控侵权产品来源于刘某的主张，本院不予采信。刘雪平合法来源抗辩理由不成立，本院不予支持。
综上所述，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。刘雪平的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费300元，由刘雪平负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓燕辉
代理审判员 凌健华
代理审判员 李金娟
二〇一五年十月二十九日
书 记 员 李婵娟
附图一：本案专利图片附图二：被诉侵权产品图片