四川省雅安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）雅刑终字第76号
原公诉机关四川省荥经县人民检察院。
上诉人（原审被告人）代某某，别名代某，男，汉族，1985年12月3日出生，四川省荥经县人，初中文化，农民，住荥经县。2005年11月30日因犯盗窃罪被荥经县人民法院判处有期徒刑三年六个月，2008年7月7日刑满释放。2015年1月2日因涉嫌盗伐林木被荥经县森林公安局刑事拘留，同年2月4日被逮捕。现羁押于荥经县看守所。
原审被告人高某甲，别名高某，男，汉族，1989年9月10日出生，四川省荥经县人，小学文化，农民，住荥经县。2014年12月15日因涉嫌盗伐林木被荥经县森林公安局刑事拘留，2015年1月15日被取保候审，2015年6月24日被逮捕。现羁押于荥经县看守所。
四川省荥经县人民法院审理四川省荥经县人民检察院指控原审被告人高某甲、代某某犯盗伐林木罪暨附带民事诉讼、原审被告人高某甲犯非法持有枪支罪一案，于2015年7月22日作出（2015）荥刑初字第43号刑事附带民事判决。原审被告人代某某对刑事部分不服，提起上诉。原判附带民事部分已发生法律效力。本院依法组成合议庭，根据上诉人的申请，对涉案林木进行重新鉴定，于2015年10月10日公开开庭进行了审理，雅安市人民检察院指派检察员查小兵出庭履行职务，上诉人代某某及原审被告人高某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2014年12月8日，代某某、高某甲在安靖乡长胜村国有林区将8株阔叶树伐倒后制成长短不一的原木运走，当晚11时许被公安民警挡获，高某甲放置在车内的一支火药枪同时被查获。经检验鉴定，木材重7.77吨，立木蓄积为13.875立方米，价值2330元；查获的火药枪是以火药气体为动力发射弹丸的非制式枪支。高某甲、代某某先后被抓获归案。
原判认为：高某甲、代某某盗伐国有林区林木13.875立方米的行为构成盗伐林木罪；高某甲非法持有枪支的行为构成非法持有枪支罪。高某甲、代某某盗伐林木造成的损失2330元应连带赔偿。高某甲、代某某当庭认罪，可酌情从轻处罚。故判决：一、被告人高某甲犯盗伐林木罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金五千元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金五千元；二、被告人代某某犯盗伐林木罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元；三、存放在红岩桥木材加工厂的原木依法予以追缴，存放在公安机关的火药枪一支依法予以没收；四、被告人高某甲、代某某共同赔偿国家财产损失二千三百三十元，二被告人分别承担一千一百六十五元并承担连带责任。
上诉人代某某提出：1、对林木的鉴定程序不合法，鉴定结果不真实，应重新鉴定；2、自己检举他人犯罪事实属实，应认定立功并从轻或减轻处罚。
原审被告人高某甲提出：一审鉴定木材的蓄积过高，所查获的枪支不是自己所有的。
雅安市人民检察院认为，经过补充相关证据后，该案事实清楚、证据充分，原判定性准确、量刑适当，建议维持原判。
经审理查明：2014年12月8日，上诉人代某某与原审被告人高某甲带上油锯，驾驶川T064**东风货车，在安靖乡长胜村国有林区小地名洪奔流处，用油锯将路边8株阔叶树伐倒，制成长短不一的原木，装上货车运至安靖乡长胜村2组，将车停放在高某甲家外的公路边上。其间高某甲将自己非法持有的一支火药枪放置在车内。当晚11时许，荥经县森林公安局民警接到举报后，将上述车辆、所盗原木及车内火药枪挡获。经鉴定，查获的火药枪是以火药气体为动力发射弹丸的非制式枪支，具有杀伤力。在一审中，公诉机关提交的被盗伐林木立木蓄积的鉴定意见，因鉴定主体不适格、适用依据失效，二审中进行重新鉴定，鉴定意见为立木蓄积12.5605立方米。
2014年12月15日，高某甲在六合乡水池村被抓获；2015年1月2日代某某在荥经县华敏招待所被抓获。
认定上述事实的主要证据有：
1.受案登记表、立案决定书、到案经过，证实2014年12月8日22时许，荥经县森林公安局民警接到举报后，在高某甲家外面的公路边挡获并扣押了牌照为川T064**的东风车，车上拉有阔叶树（杂木）。之后分别于同年12月15日、2015年1月2日将高某甲、代某某抓获。
2.常住人口基本信息、（2005）荥刑初字第44号刑事判决书、释放证明书，证实高某甲、代某某的身份。其中，代某某于2005年11月30日因犯盗窃罪被荥经县人民法院判处有期徒刑三年六个月，2008年7月7日刑满释放。
3.四川荥经泡草湾林业有限责任公司营业执照、四川荥经泡草湾林业有限责任公司出具的关于安靖乡洪奔流、大坪上国有林区被盗林木地点的说明及叠加坐标图，证实被盗林木地点在安靖乡国有林地内。
4.现场勘验检查工作记录、现场勘验平面示意图及现场照片、现场辨认笔录及照片，证实盗伐现场位于荥经县安靖乡长胜村国有林洪奔流（小地名）；高某甲到现场指认了其盗伐的林木地点和盗伐的8个伐桩，指认了其私藏的枪支及私藏在家中的地点。
5.现场勘验检尺报告及相关资质文书、鉴定意见通知书，证实被盗伐的8株林木的立木蓄积为12.5605立方米。
6.荥经县森林公安局出具的情况说明及过磅单，证实公安民警在挡获装运木材的货车时，从车上发现火药枪一支；2014年12月9日凌晨在安靖乡长胜村二组挡获一辆川T064**东风车，车上木材净重7.77吨。
7.称量笔录及照片，证实经对高某甲持有的疑似火药进行称重，重量为66.072克。
8.川T064**号车辆查询信息单、购旧机动车协议，证实川T064**号车登记的所有人是任某某，2014年11月任某某将该车以13200元转让给代某，未过户。
9.扣押物品清单及存放地点照片，证实荥经县公安局将涉案车辆及杂木依法扣押。
10.荥经县物价局价格鉴定中心荥价鉴字（2015）9号价格鉴定意见书及鉴定聘请书、资质证明，证实代某某、高某甲盗伐的林木鉴定价格为2330元。
11.雅安市公安局物证鉴定所雅公物鉴（2015）2014号枪支、弹药鉴定书及鉴定委托书、资格证书和情况说明，证实高某甲持有的枪支系以火药气体为动力发射弹丸的非制式枪支，具有杀伤力。
12.荥经县森林公安局出具的关于代某某反映情况的核查，证明公安机关对代某某反映的他人砍伐林木一事进行调查，不能立为刑事案件。
13.证人任某某的证言，证明其将川T064**号车出卖给代某，代某将车开走后未支付余款。
14.证人曾某某的证言，证明其曾借钱给代某买车子。
15.证人梁某的证言，证明高某甲曾于2014年12月6日左右到其修理店修理川T064**汽车，但未付修理费。
16.证人王某某的证言，证明其曾请高某甲开车帮运输木材。
17.证人高某乙的证言，证明以前山上野兽比较多，几乎每家都有火药枪，后来派出所来收过火药枪，有枪的人家基本都把火药枪交给派出所了。高某甲拿的那支枪应该是自己父亲没有交，被高某甲找到了的。
18.原审被告人高某甲的供述：12月5日修理川T064**车但没有钱给修理费，代某（即代某某）提出，去偷木头来卖了给修理费。12月8日早上，代某提着油锯找到自己，自己和他轮流开车到洪奔流，用油锯锯木头，锯下来之后，大件的锯成30至50公分，小件的锯成1到2米长，将木头装上车。一共砍了不到10根木头。自己以前在卧室木地板下发现了一把老式的火药枪及火药、铁弹珠，12月8日和代某一起在安靖长胜村的山上砍树，想试一下那把火药枪，就将枪放在川T064**车上，但因为忙于砍树，没有试过枪。
19.上诉人代某某的供述：车上的枪应该是高某甲放的，之前在高某甲家里曾看见过，高某甲说那支枪已经放了很久了。2014年12月初，自己提出和高某甲一起上山去整木材来卖。12月8日早上由高某甲开车，车上有一台油锯，到了洪奔流杂木林后，觉得砍伐方便就停车下来砍伐，伐倒后制成长短不一的原木装上车。之后，将车停在高某甲家外面的公路边上，看到有警车就跑到树林里躲藏。
以上证据能形成锁链证明本案事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）代某某与原审被告人高某甲违反国家保护森林法规，以非法占有为目的，擅自砍伐国有林区林木，立木蓄积达12.5605立方米，数量较大，均构成盗伐林木罪；高某甲违反枪支管理规定，非法持有枪支的行为构成非法持有枪支罪。代某某、高某甲自愿认罪，可酌情从轻处罚。针对代某某所提“应认定立功并从轻或减轻处罚”的意见，经查，代某某检举他人的行为虽属实，但因被检举行为不属犯罪，不符合立功的构成要件，该上诉理由本院不予支持。针对高某甲所提“枪支不是自己的”意见，本院认为，高某甲没有将其发现的枪支依法上缴，而私自持有并带到盗伐林木现场，客观上违反了枪支管理规定，构成非法持有枪支罪，枪支是否属于高某甲不影响对其定罪处罚，该辩解意见本院不予采纳。针对代某某及高某甲对林木鉴定提出的异议，二审依法进行了重新鉴定，重新鉴定的程序合法，鉴定意见客观真实，本院予以采信。鉴于重新鉴定的意见与原判认定盗伐林木的材积差异不大，不足以影响对代某某、高某甲的定罪量刑，且原审判决在量刑上已对代某某、高某甲从轻处罚，故代某某要求“从轻处罚”的意见，本院不予以支持。经过二审补充相关证据后，该案事实清楚、证据充分，原审判决审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。二审检察机关建议“维持原判”的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 田 勇
审判员 严 宏
审判员 李开江
二〇一五年十月十日
书记员 刘 青
书记员 任芯颖