浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终374号
上诉人（原审被告）：深圳市乔安科技有限公司。
法定代表人：陈晓明。
委托代理人：罗云，浙江天册律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杭州威威网络科技有限公司。
法定代表人：倪树芳。
委托代理人：王登远、毛刘璟，浙江凯麦律师事务所律师。
原审被告：浙江天猫网络有限公司。
法定代表人：陆兆禧。
委托代理人：张晓燕，浙江亿维律师事务所律师。
上诉人深圳市乔安科技有限公司（以下简称乔安公司）因与被上诉人杭州威威网络科技有限公司（以下简称威威公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2014）杭余知初字第226号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年1月26日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2016年2月29日进行了调查。乔安公司的委托代理人罗云，威威公司的委托代理人王登远、毛刘璟，天猫公司的委托代理人张晓燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明如下事实：2013年8月28日，中华人民共和国国家版权局出具证书号为软著登字第0597117号计算机软件著作权登记证书，载明“软件名称：威威P2P云接入库软件V1.0，著作权人：杭州威威网络科技有限公司，开发完成时间：2012年3月1日，首次发表时间：2012年3月1日，权利取得方式：原始取得”。
2013年9月4日，威威公司的委托代理人向浙江省杭州市东方公证处申请办理保全证据公证。当日，威威公司的代理人在公证处使用该处的电脑，打开相应页面，执行相关操作，登录淘宝网（网址为www.taobao.com），以用户名“dina007”及相应密码登陆淘宝网首页，在页面宝贝搜索栏中输入“云监控”执行搜索后，在显示的页面中点击“乔安云h.2644路硬盘录像机DVR四路D1高清监控主机手”后进入该商品页面，页面左上方显示“乔安旗舰店”，页面内容显示：乔安云h.2644路硬盘录像机DVR四路D1高清监控主机手机远程全D1高清4路录像机支持录音功能，价格￥255，促销￥189，月销量1545件，库存80823件；商品详情显示：“品牌名称乔安，型号JA-3104，用途DVR商用机，本商品累计售出10731件，最近一个月成交1545件”。代理人付款205元（含快递费16元）购买商品一件。订单信息显示：“商家：乔安旗舰店，订单编号415046818439270”。同年9月6日，公证人员在该公证处接收网购商品，并于当日监督代理人对网购商品进行拆封；对封存的物品交由代理人保管。同年9月6日，该公证处为此次公证出具（2013）浙杭东证字第18691号公证书。
原审庭审中，对威威公司提交的公证实物进行启封，内有包装盒一个，该盒外观正面标注“乔安网络硬盘录像机JA-3200系列”，侧面标注“深圳市乔安科技有限公司”、侧面标签标注“数字网络硬盘录像机JA-
DVR3104”；淘宝销售单一份，标注：“来源店铺：乔安旗舰店，买家ID：dina007，商品简称：JA-3104”。打开包装盒，内有录像机一台，底部标签标注“网络数字硬盘录像机，生产型号：JA-
DVR3104，标识：乔安，生产时间：2013年9月4日，产品序列号：C683bdb9e46396e8”；配件一组；产品说明书一份，说明书标注：深圳市乔安科技有限公司，说明书附光盘一张、产品�格证一张（时间2013年9月2日）。光盘正面标注“乔安JOOAN”。乔安公司确认该公证实物由其销售。
原审诉讼中，威威公司申请对前述硬盘录像机及光盘中储存的软件是否侵害其主张享有的计算机软件著作权进行鉴定。原审法院委托浙江省科技咨询中心进行鉴定。2015年7月8日，该中心出具浙科咨中心（2015）鉴字第8号司法鉴定报告，其内容主要为：一、在2015年6月2日的鉴定会议中，双方明确鉴定对象为libvvnat.so、NetSdk.pdb、libxmnetsdk.so、Sofia文件。双方各自有libvvnat.so文件，据威威公司所述，该文件为其威威P2P云接入库软件著作权登记的源代码生成的主要目标文件，并提供了相关文件说明。NetSdk.pdb、libxmnetsdk.so、Sofia为乔安公司独有文件。Sofia文件来源于公证的乔安网络硬盘录像机，其他三个文件来源于公证光盘。二、专家组通过技术手段对双方的libvvnat.so进行比对，两个文件的CRC校检码和二进制码一致，认定两者文件大小和内容相同。三、专家组通过技术手段对乔安公司的libvvnat.so、NetSdk.pdb、libxmnetsdk.so、Sofia文件进行分析，里面有d：\\\sourcecode\\\vveyenew\\\trunk\\\source\\\libvvnat\\\win32.c，libvvnat.c，libvvnat.lib，vv_nat，VVEYE，vip.vveye.com等字符串。四、专家组通过技术手段对乔安公司的libxmnetsdk.so文件进分析，里面有vv_nat_connect、vv_nat_init、vv_nat_p2p_login、vv_nat_send、vv_nat_send_ex、vv_nat_send_msg、vv_nat_send_v3、vv_nat_get_param等接口函数名，与威威公司提供的经版权中心登记的源代码中接口函数名一致。五、该鉴定项目中，公证证据计算机软件中的目标文件libvvnat.so与威威公司的目标程序libvvnat.so相同，乔安公司NetSdk.pdb、libxmnetsdk.so、Sofia三个文件含有威威公司源码中的独特性字符。六、鉴定意见，根据以上分析过程，专家组认为，乔安公司的相关软件与威威公司提供的P2P云接入库软件实质相同。
2015年9月28日，原审法院根据庭审中乔安公司、天猫公司对鉴定报告及鉴定人陈某接受质询时陈述的质证意见发函给浙江省科技咨询中心，要求其对鉴定报告中描述的“双方各自有libvvnat.so文件，据原告所述，该文件为其威威P2P云接入库软件著作权登记的源代码生成的主要目标文件，并提供了相关文件说明”及鉴定人陈某出庭接受质询时陈述“专家组表示认可”的理由作出说明。
2015年10月20日，浙江省科技咨询中心函复原审法院，主要内容为：专家组认为同一套源程序在不同的编译环境下可能会生成不同的目标程序，就本次鉴定的情况而言，用威威公司提供的“libvvnat.so”文件作为比对文件最为合理。威威公司补充提供的《威威P2P云接入库libvvnat跨平台编译说明》包括安卓系统下的编译环境需求、代码文件目录、编译具体命令及所生成的目标文件等说明，证明了其提供的比对文件“libvvnat.so”为其源代码在安卓系统环境中编译生成的目标文件。结合双方在会议中确定的鉴定对象和证据情况，且在整个鉴定过程中无证据证明“libvvnat.so”文件是由其他源程序生成的情况下，专家组认可威威公司“libvvnat.so”文件是由其威威P2P云接入库软件著作权登记的源代码生成的主要目标文件。
2013年8月10日，乔安公司作为需方与杭州巨峰科技有限公司（以下简称巨峰公司）作为供方签订订购合同（合同编号PI2013081005），约定：巨峰公司向乔安公司提供产品型号为JA-
DVR3104的产品1000台（附光盘乔安LOGO），单价135元，合计135000元，供方在2013年8月20日前交货，结算方式现金。同年8月18日，巨峰公司向乔安公司交付前述合同项下的产品1000台。
2014年1月22日，浙江省杭�市拱墅区人民法院对威威公司诉巨峰公司计算机软件著作权许可使用合同纠纷一案作出（2013）杭拱知初字第149号民事判决书，认定：2012年3月7日，巨峰公司（甲方）与威威公司（乙方）签订《合作框架协议书》，约定：一、甲乙双方为充分发挥各自的优势，进行资源整合，以便快捷形成技术和市场合力占领目标市场。以下条款中的“协议项目”是指乙方为甲方硬件终端和软件客户端通过互联网建立端到端（P2P）UDP数据通道服务的合作项目。“协议项目”的具体需求详见附件1《协议项目需求规格表》。该附件上服务载体服务器的需求规格中系统容量为“支持终端数≥100万台，支持客户端数≥100万个”。《合作框架协议书》2.1.1双方合作分工如下：1）甲方负责“协议项目”涉及的硬件终端产品和客户端软件及其他相关配套软硬件系统的设计生产、销售及售后服务。2）甲方负责按期支付乙方应得款项。3）乙方负责提供符合“协议项目”需求的端到端（P2P）UDP数据通道服务器系统软件及硬件终端和客户端API接入库软件，并对甲方技术人员进行技术指导及培训。4）乙方负责“协议项目”合同期内的维护、升级和优化改进服务。2.1.4甲乙双方同意，在“协议项目”之外，不限制也不分享对方利用自有知识产权单独或者与其它第三方再进行的商业活动以及获得的利益。2.1.6乙方承诺提供给甲方的端到端（P2P）UDP数据通道服务器系统软件，终端和客户端API接入库软件，可独立和甲方的平台以及设备整合，不与乙方的系统平台发生任何业务的交互。第三条费用结算和支付方式：3.3.1费用，第一年度甲方支付乙方“协议项目”服务费为人民币拾万元整；第二年度甲方支付乙方“协议项目”服务费为人民币拾五万元整；第三年度甲方支付乙方“�议项目”服务费为人民币贰拾万元整。二、威威公司、巨峰公司均确认双方于2012年3月7日所签订的《合作框架协议书》已经于2013年8月21日解除。三、威威公司所提供的端到端（P2P）UDP数据通道服务器系统软件及硬件终端和客户端API接入库软件应用于巨峰公司所销售的网络远程监控中。该院据此作出如下判决：巨峰公司与威威公司于2012年3月7日签订的《合作框架协议书》于2013年8月21日解除，巨峰公司自2013年8月21日起停止复制、发行、修改《合作框架协议书》项下的软件。该判决书已生效。威威公司确认其主张权利的涉案软件为前述《合作框架协议书》项下威威公司提供的软件。
天猫公司作为网络交易平台的运营商，具有增值电信业务经营许可证，从事互联网信息服务业务，域名为tmall.com的天猫网由天猫公司经营，其业务覆盖范围：不含新闻、出版、教育�医疗器械、广播电影电视节目、电子公告等内容的信息服务，含药品信息服务、医疗保健信息服务、文化信息服务，为网络用户提供服务。在天猫公司的“天猫服务协议”中规定“商户承诺拥有合法的权利和资格向天猫上传有关商品销售信息并进行销售，且前述行为未对任何第三方合法权益构成侵害，包括但不限于第三知识产权、物权等”。2014年6月9日，天猫公司检查“乔安旗舰店”的信息，显示已经没有涉案信息；庭审中，经进入涉案网店，已无侵权商品信息。
另查明，天猫店铺“乔安旗舰店”由乔安公司注册并经营。威威公司为维权支出公证费2000元、律师代理费30000元，支付鉴定费35000元。
乔安公司向原审法院起诉要求判令：1．乔安公司立即停止生产、销售侵权商品；2．天猫公司停止侵权，并删除天猫网上被控侵权产品信息；3．乔安公�赔偿威威公司经济损失及为维权支出的合理费用计30万元（合理费用指公证费2000元、律师代理费30000元）。
原审法院认为，本案争议焦点为：一、乔安公司是否侵犯威威公司涉案计算机软件著作权；二、天猫公司是否构成共同侵权。
关于焦点一。
首先，威威公司是否享有涉案计算机软件著作权。威威公司提供的计算机软件著作权登记证书表明其系涉案威威P2P云接入库软件V1.0的著作权人，其合法权益受国家法律保护，他人未经许可，不得复制、发行上述威威公司享有著作权的作品。
其次，乔安公司销售的产品中储存的软件与威威公司享有著作权的涉案软件是否实质性相同。根据鉴定报告及回函，专家组认为同一套源程序在不同的编译环境下可能会生成不同的目标程序，就本次鉴定的情况而言，用威威公司提供的“libvvnat.so”�件作为比对文件最为合理。威威公司补充提供的《威威P2P云接入库libvvnat跨平台编译说明》包括安卓系统下的编译环境需求、代码文件目录、编译具体命令及所生成的目标文件等说明，证明了其提供的比对文件“libvvnat.so”为其源代码在安卓系统环境中编译生成的目标文件。结合双方在会议中确定的鉴定对象和证据情况，且在整个鉴定过程中无证据证明“libvvnat.so”文件是由其他源程序生成的情况下，专家组认可威威公司“libvvnat.so”文件是由其威威P2P云接入库软件著作权登记的源代码生成的主要目标文件。鉴定项目中，公证证据计算机软件中的目标文件libvvnat.so与威威公司的目标程序libvvnat.so相同，乔安公司的NetSdk.pdb、libxmnetsdk.so、Sofia三个文件含有威威公司源码中的独特性字符。据此，鉴定结论为乔安公司的相关软件与威威公司提供的P2P云接入库软件实质相同。乔�公司对鉴定报告提出异议，认为：1、鉴定报告未解决威威公司提交鉴定的软件的目标程序是由其享有著作权的软件源程序生成问题；2、以被控侵权的三个软件文件中含有威威公司源代码中的独特性字符，得出相关软件实质相同的结论不能成立；3、回函通过相关材料推论“威威公司提供的libvvnat.so文件为其威威P2P云接入库软件著作权登记的源代码生成的主要目标文件”，这不是技术鉴定，而是法律判断；故鉴定结论不能成立。对此，原审法院认为，鉴定机构采用何种鉴定方法进行鉴定由其根据案情确定，本次鉴定的程序、过程、方法合法，原审法院对鉴定结论予以采信。
第三，乔安公司的责任范围。《中华人民共和国计算机软件保护条例》第二十八条规定，软件复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，或者软件复制品的发行者、出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。杭州市拱墅区人民法院审理的案件中查明，巨峰公司与威威公司于2012年3月7日签订《合作框架协议书》，该案判决《合作框架协议书》于2013年8月21日解除，巨峰公司自2013年8月21日起停止复制、发行、修改《合作框架协议书》项下的软件。威威公司也确认本案中主张权利的涉案软件为《合作框架协议书》项下威威公司提供的软件。而本案中，乔安公司提供的证据表明其销售的1000件产品于2013年8月18日从巨峰公司取得，巨峰公司也予以确认，此时《合作框架协议书》尚未解除，故该1000台产品不侵权。
公证书载明的数据表明，乔安公司累计售出被控侵权的产品10731件；扣除前述1000台，其余的9731件，乔安公司认为系同型号产品，不是相同软件。原审法院认为，乔安公司对该主张未提供证据�以证明，也未提供合法来源的证据，现有证据表明其以“乔安”品牌对外销售涉案产品，故应认定乔安公司复制并发行了与威威公司享有的软件著作权实质相同的软件，并对外销售储存了该软件的产品，侵犯了威威公司的复制权、发行权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
关于赔偿损失的金额。威威公司主张按乔安公司的获利赔偿其损失。由于硬盘录像机与该产品中储存的软件是作为一件产品整体出售，难以单独计算软件的价值，在威威公司的损失和乔案公司的获利均无法确定的情况，原审法院根据行为人侵权行为的性质、主观过错程度、涉案软件的类型及其产品的价格、威威公司为制止侵权所产生的合理费用等因素按法定赔偿的方式确认损失。同时，原审法院注意到如下事实：1、侵权产品价格￥255，促销￥189，月销量1545件，库存80823件，累计售出10731件，其中1000件产品来源于巨峰公司；2、涉案产品的品牌“乔安”，乔安公司以生产者名义对外销售；3、威威公司与巨峰公司签订的《合作框架协议书》中，巨峰公司支付的服务费第一年度为10万元，第二年度为15万元，第三年度为20万元；4、威威公司为维权支出公证费2000元、律师代理费30000元。综上，原审法院酌情确定乔安公司赔偿威威公司经济损失22万元（含合理费用）。
关于焦点二。
依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第二款、第三款的规定，“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，�采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。本案中，首先，天猫公司是网络交易平台的提供者，天猫网仅作为用户物色交易对象，就货物和服务的交易进行协商，以及获取各类与贸易相关的服务的地点，其并不作为买家或卖家的身份参与买卖行为本身。在这种情况下，天猫网用户不会将天猫卖家的销售行为视为天猫公司的行为。威威公司亦认可实施直接侵权行为的是天猫卖家乔安公司。其次，天猫公司在收到起诉状后，登陆涉案网店，经搜索无涉案商品的信息，履行了网络服务提供者的义务。第三，威威公司未提交有效证据证明天猫公司对乔安公司销售侵权商品存在明知、应知的情形。第四，就本案威威公司指控的侵权行为，原审法院作出前述的侵权认定也是基于鉴定结论，天猫公司作为一家企业，无法简单、直观判断乔安公司的行为是否构成侵权，这已�出天猫公司的能力范围，应由司法作出认定。威威公司如此要求天猫公司，苛以天猫公司过高的义务，并无法律依据。综上，天猫公司对乔安公司的侵权行为并无明知、应知的情形，其在收到起诉书后检查未发现侵权商品信息，故不构成共同侵权。庭审中，威威公司也确认涉案网店无侵权商品信息，故其要求天猫公司删除侵权信息已无必要。
综上，原审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（八）项、第十条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国计算机软件保护条例》第二十三条、第二十四条、第二十八条，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第二款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《�于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、乔安公司立即停止生产、销售储存有侵害威威P2P云接入库软件V1.0计算机软件著作权的硬盘录像机并删除侵权软件；二、乔安公司于判决生效之日起十日内赔偿威威公司经济损失（含合理费用）22万元；三、驳回威威公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由威威公司负担783元，由乔安公司负担5017元；鉴定费35000元，由乔安公司负担。
宣判后，乔安公司不服提起上诉，要求：撤销原判，改判驳回威威公司全部原审诉讼请求。其上诉所依据的事实与理由如下：（一）原审司法鉴定程序存在重大瑕疵，鉴定结论错误。原审法院据此认定侵权成立系事实认�错误。首先，威威公司没有提供libvvnat.so软件的源代码，鉴定机构在没有用源代码生成目标代码的情况下，推断威威公司提供的libvvnat.so目标代码是其登记的软件源代码生成。原审鉴定中，据《技术鉴定会议记录》记载，“威威公司需补充所提供的软件著作权源程序与目标程序的支撑材料”，威威公司亦予以确认，但并未提供源代码，应当承担不利的法律后果。其次，NetSdk.pdb、libxmnetsdk.so和Sofia三个文件中的字符串和接口函数名不构成著作权法意义上的作品，乔安公司不可能构成侵权。被控侵权产品来源于巨峰公司，巨峰公司在与威威公司合作终止后独立开发软件，因项目衔接需要沿用威威公司的接口函数名和字符串不构成软件侵权。（二）原审法院认定乔安公司所售被控侵权产品中9731台使用与涉案软件相同的软件错误。首先，乔安公司自2011年起即在天猫店铺“乔�旗舰店”销售被控侵权产品，原审法院认定的总计10731台销量是自此时起算的总销量。其次，关于相同型号产品使用相同软件的事实，应由威威公司承担举证责任。原审法院要求乔安公司承担举证责任系举证责任分配错误。产品型号与内部软件没有必然关联，乔安公司连续几年一直销售该型号产品，软硬件不断切换升级。再次，威威公司与巨峰公司于2012年3月7日签订《合作框架协议》，向巨峰公司提供软件，在此之前，巨峰公司销售给乔安公司的同型号产品，不可能使用与涉案软件相同或实质性相似的软件。（三）即使被控侵权产品中的软件与威威公司的软件构成实质性相似，原审判决乔安公司承担22万元损害赔偿缺少事实和法律依据。首先，乔安公司自2011年开始销售同型号产品，而涉案软件在2012年3月1日才发表，威威公司于2013年9月取证。因而，即使侵权成立，在确定赔偿金额时只能考虑一年的销量，不能将三年的销量全部计入。其次，被控侵权产品由硬件和软件两部分构成，硬件部分成本占99%，软件则分为8个功能模块，威威公司所P2P软件仅是网络服务功能模块中一小部分。再次，被控侵权产品附带光盘中数据总量为190M，设备程序总量为16M，被指控侵权的libvvnat.so为30.22K，NetSdk.pdb、libxmnetsdk.so、Sofia仅含有字符串，所占比例较小。最后，依据巨峰公司与威威公司的《合作框架协议》，巨峰公司支付威威公司第三年的服务费为20万元，支持终端数为100万台，平均每个终端和客户端费用为0.2元。即使上述9731台产品全部使用被控侵权软件，所需费用也仅为9731×0.2=1946.2元。综上所述，原审判决缺乏事实和法律依据，应支持乔安公司的上诉请求。
威威公司答辩称：（一）原审鉴定程序无误，结论正确。首先，鉴定比�结论无误。其次，软件源代码通过不同目标系统的编译环境生成对应于该系统的目标程序，同一源代码在不同的操作系统版本或不同的机器或不同的时间，生成的目标代码大小和CRC都不一样，因为编译器会将编译器版本、系统版本、系统时间等信息附加到目标程序中。再次，在我国现行的软件登记制度下，软件著作权人在登记时仅需要提供软件的部分源程序，依据登记的源程序不可能生成全部目标程序；而未经登记的源程序不具有公示效力，威威公司即使提供其效力也无法得到认定。乔安公司要求由源代码生成目标程序的鉴定要求客观上无法实现，是其拖延诉讼的手段。最后，本案系民事案件，达到高度盖然性的证明标准即可。经鉴定，乔安公司使用的软件部分与威威公司软件提供的完全相同，部分包含有威威公司的独特字符和商标，乔安公司对此无法做出合理说明。（二）乔安公司关于其软件来源前后陈述矛盾：在原审庭审中主张其产品来源于巨峰公司，软件系巨峰公司自行研发；在鉴定后，又称巨峰公司的软件来自威威公司；在二审期间又称威威公司不可能使用与涉案软件相同或实质性相似的软件。（三）关于赔偿金额。乔安公司认为其实施侵权行为两年多，只需要赔偿1946.2元缺乏合理依据。原审法院确定的赔偿金额恰当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
二审中，乔安公司、威威公司均未提交证据材料。
经乔安公司申请，本院责令天猫公司对乔安公司在其网站上销售被控侵权产品的起始时间进行说明。为此，天猫公司提交“说明”一份，拟证明乔安公司自2011年11月1日起在其所经营“乔安旗舰店”销售被控侵权产品。经质证，乔安公司对其真实性无异议；威威公司认�天猫公司与乔安公司存在利害关系，故对该证据真实性、合法性和关联性均有异议。本院经审查后认为，该证据真实性、合法性可以确定，且与本案具有关联性，故确认其证据效力。
原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
根据双方当事人提交的有效证据及所作陈述，本院另查明如下事实：
在原审司法鉴定程序中，鉴定机构于2015年6月2日召开鉴定会议，威威公司委托代理人王登远，乔安公司委托代理人罗云，巨峰公司相关人员等人参加了该会议。据会议记录记载：乔安公司在该次鉴定会议中未提供源程序，威威公司需“补充所提供的软件著作权源程序与目标程序的支撑材料”，双方如有补充材料，于2015年6月9日前向原审法院提供。
乔安公司自2011年11月1日起在其所经营天猫网“乔安旗舰店”销售被控侵权产品。
�据双方当事人的上诉请求及答辩意见，本案的争议焦点为：（一）原审法院采信鉴定结论是否不当；（二）原审法院认定的赔偿金额是否恰当。
关于争议焦点（一），《计算机软件保护条例》第三条第（一）项规定：“计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”
乔安公司主张因威威公司未提供涉案软件源代码，鉴定机构在未使�源代码生成目标代码的情形下即进行比对，鉴定程序存在瑕疵，鉴定结论不应采信，原审法院予以采信错误。其实际上是对鉴定机构所比对的libvvnat.so目标程序与威威公司经著作权登记的源程序之间的同一性存在异议。
本院认为乔安公司该异议不能成立。具体理由如下：首先，经审查，在原审法院启动司法鉴定程序时，威威公司即提供了涉案软件经著作权登记的部分源代码、完整源代码、libvvnat.so目标代码等材料。其次，在2015年6月2日鉴定会议召开后，威威公司补充提交了《威威P2P云接入库libvvnat跨平台编译说明》文档，该文档内容包括安卓系统下的编译环境需求、代码文件目录、编译具体命令及所生成的目标文件等说明。威威公司还补充提交了其将libvvnat.so文件发送给巨峰公司的邮件、以及Android动态库编译截图（源代码编译成libvvnat.so的截图）作为证据�结合上述材料及威威公司所提交文档的说明，鉴定机构认为可以确定威威公司提交鉴定的“libvvnat.so”为其登记源代码在安卓系统环境中编译生成的目标文件。再次，鉴定人员在原审程序中出庭接受质询时表明：同一源代码在不同时间生成的目标代码不相同，因而，若重新生成目标代码则失去比对的意义。结合威威公司在鉴定程序中所提交材料及鉴定机构所作说明，本院认为威威公司提交鉴定的libvvnat.so文件即为其登记源程序生成的目标程序一节事实具有高度可能性，在乔安公司未提交相反证据的情形下，本院依法确认该事实存在。因而，原审法院采信关于libvvnat.so文件相同的鉴定结论认定本案侵权事实并无不当。
乔安公司还主张字符串和接口函数名不构成著作权法意义上的作品，因而虽然被控侵权的NetSdk.pdb、libxmnetsdk.so和Sofia三个文件中包含有威威公司�有字符串和接口函数名也不构成侵权。
对此，本院认为，原审法院或鉴定机构并未认定字符串和接口函数名构成作品，而仅是将被控侵权软件中包含特定字符串和接口函数名作为软件异同性认定的一项参考因素，并无不当。乔安公司的此项异议本院不予采信。乔安公司对原审法院采信鉴定结论提起的上诉理由不能成立，本院不予支持；原审法院关于被控侵权软件与威威公司涉案软件实质相同的认定并无不当。
关于争议焦点（二）。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”乔安公司主张被控侵权产品在不同批次时使用了不同的软件，应当对此承担举证责任，原审法院关于此项事实的举证责任分配并无不当，乔安公司此项上诉主张本院不予采信。
原审法院在赔偿金额时的考虑因素之一是乔安公司销售被控侵权产品数量为9731台，而经二审审查，该9731台为乔安公司自2011年11月1日开始销售这一产品时起至威威公司进行公证证据保全时的总销量，而威威公司在本案中所主张权利的软件即使依其著作权登记证书记载也于2012年3月1日方才完成并发表，在此之前乔安公司销售涉案产品的数量不应被计入侵权产品总销量。因而，对原审法院确定的赔偿金额应当予以调整。在综合考虑乔安公司公证取证及起诉时间、涉案软件在被控侵权产品中所占价值比例等其他因素的基础上，本院对原审法院确定的赔偿金额调整为人民币20万元。
综上，因乔安公司提出的上诉请求及理由部分成立，本院予以支持。由于二审中出现了新的证据导致本案裁判所依据的事实发生变化，因此对原审判决应予改判。乔安公司负有举证责任却在一审期间怠于履行举证义务，转而在二审期间方要求天猫公司进行说明，最终导致二审认定新的事实并对原审裁判进行改判，故二审案件受理费应由乔安公司承担。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省杭州市余杭区人民法院（2014）杭余知初字第226号民事判决第一项；
二、撤销浙江省杭州市余杭区人民法院（2014）杭余知初字第226号民事判决第二项、第三项；
三、深圳市乔安科技有限公司于本判决生效日起十日内赔偿杭州威威网络科技有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付合理开支共计人民币20万元。
四、驳回杭州威威网络科技有限公司的其他诉讼请求。
原审案件受理费5800元，由杭州威威网络科技有限公司负担783元，由深圳市乔安科技有限公司负担5017元；鉴定费35000元，由深圳市乔安科技有限公司负担。二审案件受理费人民币4600元，由深圳市乔安科技有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 玲
代理审判员 张书青
代理审判员 李 程
二〇一六年四月十五日
书 记 员 林一冲