福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽02民终2058号
上诉人（原审被告）：厦门市翔安区马巷镇亭洋社区居民委员会第一居民小组，住所地厦门市翔安区马巷镇亭洋社区。
主要负责人：陈清池，该小组小组长。
委托诉讼代理人：颜爱民，福建作为律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈宁通，男，1971年12月28日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。
委托诉讼代理人：洪淑惠，福建如浩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈清棕（又名陈珠棕），男，1970年10月17日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。
委托诉讼代理人：杨基壬，福建平齐律师事务所律师。
上诉人厦门市翔安区马巷镇亭洋社区居民委员会第一居民小组（以下简称亭洋一组）、陈宁通因与被上诉人陈清棕土地承包经营权纠纷一案，不服厦门市翔安区人民法院（2016）闽0213民初1569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人亭洋一组的委托诉讼代理人颜爱民、上诉人陈宁通及其委托诉讼代理人洪淑惠、被上诉人陈清棕及其委托诉讼代理人杨基壬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
亭洋一组上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈清棕的起诉。事实和理由：一审判决认定事实和适用法律错误，应撤销并改判驳回陈清棕的起诉。一、一审认定讼争土地系陈清棕家庭户的原承包地是错误的。(一)陈清棕家庭户的土地承包经营权显示其家庭土地承包经营范围不包含田墘土地。陈清棕家庭户成员为陈清棕、林阿萍、陈荔峰、陈海峰，其家庭户于1996年1月5日承包了土地，并于1998年12月31日取得证号为066277号《土地承包经营权》。该承包经营权证明确记载，承包土地：水田：0.38亩，旱地：1.16亩，承包地块名称分别是：门口田，水田0.38亩；曾厝顶，旱地0.38亩；旱地0.78亩。由此可知，涉案的田墘土地不属于陈清棕家庭户的承包范围。(二)陈清棕无证据证明其对讼争土地享有承包经营权。根据《物权法》、《农村土地承包法》的规定，土地承包合同或是有土地承包经营权是用以证明土地承包经营权属的证明。陈清棕对此未能提供讼争土地的承包合同或承包经营权证。陈清棕提供的陈中文与陈清池的《证明》不属于书证，而属证人证言，陈中文作为证人未出庭接受质询，不能作为定案证据。小组长陈清池在原一审庭审中明确表示对讼争土地的承包归属不清楚。《证明》未盖亭洋一组所在村委会公章，不能作为定案证据。亭洋一组从未在庭审过程中自认过陈清棕对讼争土地享有承包经营权。(三)如若讼争土地属于陈清棕的承包地，而一审未查明陈清棕承包地的全部范围和承包起止期限，属事实认定不清。二、讼争土地系陈剑禀家庭户的原承包地，并非陈清棕现有家庭户的承包地。陈清棕于1996年之前独立成户，与原陈剑禀家庭户成为两个独立的家庭户口。陈清棕作为户主，其家庭户成员为陈清棕、林阿萍、陈荔峰、陈海峰。如上所述，陈清棕家庭户已于1996年1月就另行承包了土地，并取得土地承包经营权证，涉案田墘土地并不属于陈清棕家庭户的承包范围。而陈剑禀家庭户于2001年涉案田墘土地调整给陈宁通之前户口均已迁入设区的市，依据《农村土地承包法》第二十六条规定，陈剑禀家庭户应当主动交回承包地，否则发包方可以收回。土地承包是以户为单位进行的，而陈清棕已独立成户且独立承包了土地，其父亲陈剑禀家庭户所承包的土地就与陈清棕没有了任何关联。陈清棕并不能因此取得涉案的田墘土地的承包经营权，对此没有任何法律依据。三、（2003）厦房终字第544号民事判决书中的相关土地征用和补偿事实与本案没有关联。一审判决采取类推方式认定亭洋一组杂记本关于土地的调整未经村民决议的事实，与客观事实不符，也缺乏依据。两个案件所涉承包土地不一样。（2003）厦房终字第544号民事判决书中认定陈清棕被征用的土地是在其已取得066277号的《土地承包经营权》体现的承包土地范围内的，本案讼争土地不属于上述土地承包经营权证的土地承包范围。在该案中，亭洋一组提交杂记本作为证据时，陈清棕对其真实性和合法性均不予确认，导致法院对杂记本记载事实不予认可。可在本案当中，陈清棕却反过来提交相同的杂记本作为其一审证据用以证明其对讼争土地享有承包经营权，并认可杂记本的真实性和合法性，陈清棕对同一个杂记本的陈述前后矛盾。亭洋一组杂记本客观如实记录小组土地和人口变更情况，是全体村组成员口头决议一致后的客观事实记载。杂记本虽无正式的村民书面决议，但直接反映了村民决议的结果，是村组成员的意思自治的表现形式。多年来村组土地的调整和分配都是这种模式，并无任何村民提出异议。不能因为陈清棕的异议，就全盘否认村组其他成员的真实意思表示和村组决议惯例。四、一审认为讼争土地调整给陈宁通的村民决议时间为2016年11月5日是错误的，应为2002年农历春节前夕。五、一审适用法律错误。讼争土地收回情形不属于《土地管理法》第十四条第二款的法定情形。讼争土地不属于陈清棕的承包土地，陈清棕不享有诉权，法院无权单纯就土地调整效力作出认定。讼争土地系因陈剑禀家庭户迁入设区的市后，村集体依法收回后，经村组成员一致同意后重新分配给陈宁通的，并非是承包经营者之间的土地调整。讼争土地作为村小组的机动地，属集体经济组织为以后可能进行调整而预先留出的土地，其收回和调整不适用《土地管理法》第十四条第二款规定。六、亭洋村历年来对村组机动地的收回和调整都采用村组成员口头决议一致后并将调整结果直接记录在杂记本的方式进行，这是历年来的约定俗成的村约民规，大家均同意和认可。
陈宁通上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈清棕一审的诉讼请求。事实和理由：一、陈宁通系通过亭洋一组的发包行为取得讼争土地承包经营权，并非调整取得，一审适用法律错误。本案实际上应分为两个行为：第一、2002年1月，陈清棕全家户籍迁入同安区大同街道，转为非农户口,届此，陈清棕并非亭洋一组集体经济组织成员，不享有该集体经济组织成员权益。第二、2002年2月，亭洋一组将讼争土地发包给陈宁通家庭户，是亭洋一组与陈宁通之间的承包关系，与陈清棕无关。二、关于收回承包土地的具体程序，法律并没有任何条款进行规定，在收回程序上，亭洋一组的没有违法行为。三、陈清棕没有证据证明其享有讼争土地承包经营权，无权提起本案诉讼。四、退一步，根据《土地承包法》第二十六条第三款的规定，2002年1月，陈清棕全家户籍迁入同安区大同街道，转为非农户口，亭洋一组有权收回其承包的所有土地。五、亭洋一组的提交的《关于我集体2002年农历新年土地收回、调整、分配情况说明》经小组户主代表签字确认，且有村委会盖章确认，真实反映了讼争土地收回程序。
陈清棕辩称，一、讼争土地原为陈清棕家庭承包经营。(一)陈清棕提供的亭洋一组组长陈清池及会计陈中文的《证明》，证实亭洋一组收回陈清棕家庭承包的讼争土地，调整给陈宁通承包经营，陈清棕举证的亭洋一组土地发包底册的记录第P30印证了上述《证明》。（2015）翔民初字第2949号民事判决书认定亭洋一组将讼争土地收回调整给陈宁通承包经营，这一事实亭洋一组、陈宁通庭审中均没意见。(二)本次重审亭洋一组、陈宁通否认收回讼争土地原为陈清棕承包经营，与其一审自认相反矛盾，不应采纳。陈清棕补充提交的土地发包底册记录第25页记载了2000年利来尾村路征用土地时，也征用了陈清棕承包的该讼争土地中的0.051亩并支付该部分土地补偿款，充分证明讼争土地为陈清棕家庭承包经营。另外，记录本第9页还体现陈剑禀的在青泉田的土地早于1996年被收回，亭洋一组上诉主张讼争土地为陈剑禀承包地与事实不符。(三)讼争土地未签订土地承包合同，未录入承包经营权证并非陈清棕原因造成，不能以此否定陈清棕承包的合法性。农业承包合同包括书面合同、口头合同、任务下达书，以及其他能够证明承包经营法律关系的事实与文件。从亭洋一组举证的《福建省同安区农村承包土地登记发证审批表》也可以看出，讼争土地（固定地）未列入登记范围，以此也可以看出全村村民承包的固定地（即自留地）都没有签订承包合同和办理登记，亭洋一组不得以此否认固定地发包的合法性。二、陈清棕家庭2001年间因孩子读书迁入同安区大同镇碧岳村，属于进入小城镇落户，对此已生效的（2003）厦房终字第544号判决书已有结论，陈宁通没有确实有效的相反证据予以否定。三、亭洋一组收回土地违法，《土地管理法》、《农村土地承包法》等法律及司法解释是清楚明确的。综上，请求驳回上诉，维持原判。
陈清棕向一审法院起诉请求：1.确认亭洋一组将陈清棕承包地调整给陈宁通承包行为无效；2.陈宁通将址在本村田墘的承包地（四至为：东至岸，西至陈天真，南至利来尾路，北至陈海利。面积约0.65亩）交还给陈清棕经营。
一审法院认定事实：陈清棕家庭户（成员包括户主陈清棕、妻子林亚萍、儿子陈海峰、女儿陈荔峰，上述家庭成员共同推选陈清棕为本案诉讼代表人）原系亭洋一组的集体经济组织成员。2002年1月前，陈清棕家庭户以家庭为单位承包了亭洋一组集体土地。2002年1月间，陈清棕家庭户将全家的户籍迁入厦门市同安区大同街道，户籍性质转为非农业户口。2002年2月间，亭洋一组根据其小组调整承包地的惯例，收回陈清棕家庭户原承包的土地，该土地名称为“田墘”，东至岸，西至陈天真，南至利来尾路，北至陈海利，面积约0.65亩。亭洋一组将收回的上述承包地调整给陈宁通家庭户新增的人口（包含陈宁通的妻子蔡红柑和儿子陈光炜）承包经营。在收回陈清棕家庭户的上述承包地及将承包地调整给陈宁通家庭户新增的人口时，亭洋一组在杂记本上记载了人口变更情况、机动田计算等，但未体现曾召开村民会议或村民代表会议，经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准的内容。2002年7月，陈清棕家庭户又将全家的户籍迁回亭洋一组，之后，陈清棕一家要求亭洋一组、陈宁通返还上述承包地未果。
另查明，2000年7月23日，厦门如意食品有限公司与厦门市同安区马巷镇亭洋村民委员会（现变更为厦门市翔安区马巷镇亭洋社区居民委员会）签订土地征用协议，征用了亭洋一组包括陈清棕家庭户原来承包的1.16亩土地在内的旱地69.8亩，并于2002年9月1日支付了土地补偿款、安置款、青苗补偿款。之后，亭洋一组按比例将补偿款发放给被征用土地的各户村民，但未发放给陈清棕家庭户，陈清棕遂提起诉讼，之后厦门市中级人民法院作出（2003）厦房终字544号民事判决，判决亭洋一组应支付陈清棕土地补偿款17400元。（2003）厦房终字544号民事判决书中也载明：亭洋一组提交的杂记本系亭洋一组的记录，内记录亭洋一组部分村民田租交纳情况、人口变动、机动田计算等，该份杂记本未能体现村民承包的土地进行适当调整经本村村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。
一审审理中，亭洋一组提交了一份关于村小组土地调整及收回的情况说明，即小组于2016年11月5日，召集该组家庭户户主对当时收回陈清棕的承包地并调整给陈宁通家庭户承包经营的过程进行表决，并说明2002年农历新年土地收回、调整、分配的流程和程序是合法有效的。陈清棕对此不予认可。
一审法院认为，本案的争议焦点在于亭洋一组收回陈清棕家庭户承包的讼争土地的程序是否合法有效。根据《中华人民共和国土地管理法》第十四条第二款规定，“在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准”。本案中，陈清棕家庭户于2002年1月前承包了亭洋一组讼争范围之内的土地，其于2002年1月间将全家的户籍迁入厦门市同安区大同街道后，亭洋一组根据其小组调整承包地的惯例在2002年2月间收回陈清棕家庭户原承包的田墘土地，并调整给陈宁通家庭户新增的人口承包经营。亭洋一组在陈清棕家庭户承包期内调整上述承包地时，仅依惯例在杂记本上记载人口数变更和调整承包地相关情况，没有依法召开专门召开村民会议或村民代表会议，亦未经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。已违反了《中华人民共和国土地管理法》第十四条第二款之规定，该调整承包地的行为依法应认定无效。对于亭洋一组提交的关于村小组土地调整及收回的情况说明，因形成于2016年11月5日，并不能说明当时的实际实际情况，且陈清棕不予认可，故不予采信。因此，亭洋一组将陈清棕承包地调整给陈宁通承包的行为依法应认定为无效；陈清棕主张陈宁通将位于田墘的承包地（四至为：东至岸，西至陈天真，南至利来尾路，北至陈海利。面积约0.65亩）交还给陈清棕经营的诉讼请求，应予支持。至于陈宁通提出本案已超过诉讼时效的抗辩意见，因本案属物权纠纷范畴，不受诉讼时效限制，故对该辩解意见不予采纳。
综上所述，亭洋一组将陈清棕承包地调整给陈宁通承包的行为无效，陈宁通应将其位于亭洋社区田墘的承包地（四至为：东至岸，西至陈天真，南至利来尾路，北至陈海利。面积约0.65亩）交还给陈清棕经营。依照《中华人民共和国土地管理法》第十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、厦门市翔安区马巷镇亭洋社区居民委员会第一居民小组将陈清棕位于厦门市翔安区马巷镇亭洋社区田墘的承包地（四至为：东至岸，西至陈天真，南至利来尾路，北至陈海利。面积约0.65亩）调整给陈宁通承包的行为无效；二、陈宁通应于判决生效之日起30日内将本判决第一项中的承包地交还陈清棕经营。
二审中，当事人没有提交新证据。
本案二审期间，亭洋一组对一审查明的事实提出如下异议：1.“2002年2月间，亭洋一组根据其小组调整承包地的惯例，收回陈清棕家庭户原承包的土地名称为：田墘”有误，陈清棕没有承包经营权。2.“但未体现曾召开村民会议或村民代表会议，经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意”不是事实，仅是主观认定，遗漏查明当时有召开村民代表会议。3.“之后，陈清棕一家要求亭洋一组、陈宁通返还上述承包地未果”没有事实依据。4.“（2003）厦房终字544号民事判决书……并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准”与本案无关联性，且该事实没有认定。5.“审理中……陈清棕对此不予认可”有误，实际上2016年村小组重新召开会议对2002年会议内容进行确认。陈宁通同意亭洋一组的异议，还提出“未体现曾召开村民会议或村民代表会议，经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意”是一审主观认定错误，杂记本可以体现有召开村民代表会议。陈清棕对一审查明事实没有异议，对亭洋一组、陈宁通提出的异议不予认可，认为讼争土地是陈清棕承包，该地块从来都没有承包经营权证，杂记本无法体现经三分之二以上村民代表的同意。本院对各方没有争议的事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。首先，各方当事人均确认讼争土地属村小组机动地，没有签订过承包合同或颁发过承包经营权证。陈清棕提交的《证明》载明：讼争土地原为陈清棕一家的固定地，2002年小组土地变更调整给陈宁通一家经营。亭洋一组小组长陈清池及亭洋一组会计陈中文在上述《证明》中签名，落款时间为2015年7月14日。陈清棕提交的土地分配底册第25页载明：“2000年机动地底0.65（原棕地）”。本案经一、二审审理后发回重审，在（2015）翔民初字第2949号案件一审审理过程中，亭洋一组小组长陈清池、陈宁通参加2015年11月17日的庭审，对上述《证明》、土地分配底册没有异议。综合各方当事人陈述及举证情况，陈清棕主张讼争土地原为其家庭户承包地依据更为充分，亭洋一组、陈宁通主张陈清棕从未承包过讼争土地依据不足，亦与其之前陈述相悖，不予采信。其次，《中华人民共和国农村土地承包法》第二十六条规定：“承包期内，发包方不得收回承包地。承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。”本案中。
陈清棕于2002年1月将全家户籍迁入厦门市同安区大同街道，不属于迁入设区的市之情形，故亭洋一组于2002年2月收回陈清棕土地缺乏法律依据。再次，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：“因发包方违法收回、调整承包地，或者因发包方收回承包地弃耕、撂荒的承包地产生的纠纷，按照下列情形，分别处理：(一)发包方未将承包地另行发包，承包方请求返还承包地的，应予支持；(二)发包方已将承包地另行发包给第三人，承包方以发包方和第三人为共同被告，请求确认其所签订的承包合同无效、返还承包地并赔偿损失的，应予支持。但属于承包方弃耕、撂荒情形的，对其赔偿损失的诉讼请求，不予支持。”根据查明事实，陈清棕于2002年7月将全家的户籍迁回亭洋一组时，亭洋一组已于2002年2月将讼争土地调整给陈宁通，故陈清棕要求陈宁通返还讼争土地的主张具有法律依据。一审法院认定亭洋一组将讼争土地调整给陈宁通的行为无效、判决陈宁通将讼争土地交还陈清棕经营并无不当，应予维持。
综上所述，亭洋一组和陈宁通的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回厦门市翔安区马巷镇亭洋社区居民委员会第一居民小组、陈宁通的上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由厦门市翔安区马巷镇亭洋社区居民委员会第一居民小组负担50元，陈宁通负担50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 宁
审 判 员 刘文珍
审 判 员 柯艳雪
二〇一七年九月三十日
代书记员 肖子发
附本案适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。