新疆维吾尔自治区新源县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）新民初字第448号
原告（反诉被告）：马双武，男。
委托代理人：陈秀龙，新疆信禾诚律师事务所律师。
被告（反诉原告）：新疆鲁福源农牧科技开发有限责任公司，地址：新源县那拉提大酒店。
法定代表人：郝方磊，该公司经理。
委托代理人：马国成，该公司职员。
原告（反诉被告）马双武诉被告（反诉原告）新疆鲁福源农牧科技开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）马双武及其委托代理人陈秀龙，被告（反诉原告）新疆鲁福源农牧科技开发有限责任公司的委托代理人马国成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）马双武诉称：2013年5月30日，原被告签订建设工程施工合同后，原告按照约定对4栋牛舍施工后，被告未按照约定支付工程款，为此原告多次追索未果后，到政府部门进行上访，经协调，被告给原告出具了承诺书。此后双方又签订了清欠农民工工资的协议，但被告至今未履行支付义务，现要求被告偿付工程款696566元（当庭变更），并承担诉讼费用。
针对被告（反诉原告）新疆鲁福源农牧科技开发有限责任公司的反诉辩称：原告在施工中受被告的指示对部分工程进行了变动，将16公分的钢筋变成12公分的钢筋，增加了尿槽、水槽等工程，当时被告的代理人马国成是施工监理，所以不是原告自行变更的图纸；现双方又签订了两份协议书，应当按照协议书履行；新疆华域公司作出的造价鉴定书漏算了复合本模板、本模板等材料款和差价，且少算、错算了人工工日、水泥砂浆砖等工程量，故对该鉴定书不认可，对被告的反诉不予认可。
被告（反诉原告）新疆鲁福源农牧科技开发有限责任公司反诉诉称：原被告签订建设工程施工合同后，原告未按签订的合同施工、未按图纸施工、未按工程质量建设标准施工、未按工期进度完工，现牛舍的墙体工程屋顶未封顶，水电、护栏隔离、舍外地坪、护栏、粪便沉淀池及食槽均未完工，且已经完工的工程出现了严重的质量问题，故要求原告按照鉴定书承担抗震加固返工费用617067.08元，并承担工程质量鉴定费48000元、建筑工程抗震加固设计费28800元、工程造价鉴定费14200元及涉诉费用。
针对原告（反诉被告）马双武的诉讼辩称：原告漏列合同主体李知云；原告及李知云无建筑施工资质证书，所签订的合同应无效；原告未在约定的2013年8月17日竣工，且至今没有完成约定工程；被告已支付原告完成工程的所有工程价款739959元，该款已经超付；合同明确约定牛舍内外设施造价全部包含在主体建筑每平方米777元的价格中，不存在增加工程；现原告施工的牛舍出现了严重的质量问题，被告返工需要61余万元的返工费，对原告的诉讼请求不予认可，要求驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：2013年5月30日，原告及案外人李知云与被告签订“建设工程施工合同”约定，由原告及案外人李知云以包工包料的方式承建被告位于新源县肖尔布拉克镇洪土拜村的牛舍建造工程，其中原告建造四栋，李知云建造五栋；合同价款采用固定价格计算方式，每平方米777元；工程期限从2013年5月17日至8月17日；工程质量建设标准是牛舍内水渠挖槽和水电安装设施、护栏隔离、食槽、牛舍内地面及外铁护围栏等建设均以新源县畜牧局褐牛养殖场为标准；工程质量达到协议书约定的标准，质量标准的评定以新源县建设市场建筑标准为依据，因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任，发包人有权要求拆除和重新施工，造成的材料及人工费用由承包人承担，工期不予顺延；双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担，双方均有责任，由双方根据其责任分别承担；并约定付款方式、违约责任等相关条款。在此之前，原告于2013年5月1日即组织人员开始施工，施工期间，因追索劳务费事宜停工数天，至2013年11月12日停工时仍未完工。
2013年7月11日，被告给原告出具加盖其公章的“承诺书”承诺：“被告在2013年7月16日-17日之间一定支付原告所承包的总工程量的30%（人工工资），一旦到期未按时支付，所产生的误工费由工程甲乙双方承担”。
2013年12月29日，原告因被告未支付劳务费事宜上访到相关部门后，经协调，原告与被告委托的的工作人员郝玉江签订“关于鲁福源基建项目清欠农民工工资的协议”约定，自2013年12月29日起，原被告终止合同，立即进行工程核算和清算；核算清算完毕后，双方将所拖欠的农民工工资全部交由县劳动监察大队予以发放，其余结余资金除按建设和工程质监部门扣除质量保证金外，应在十日内兑现；双方一致同意均不追究双方的违约责任；工程核算和清算聘请有资质的评估公司，所产生的费用由双方各承担50%；并约定其他相关条款。
从2013年5月30日签订合同之日起至2014年2月10日，被告共支付原告工程款739959元，其中直接划款200000元、垫付140吨水泥款46400元、支付农民工劳务费485259元、处理农民工误工费6300元、电费2000元。双方至今未对原告完成的工程量进行核算。
本案在审理过程中，被告申请对原告完成的1-12、1-16、1-17、1-18四栋牛舍工程质量进行检测、鉴定。经本院委托，新疆建设工程质量安全检测中心于2014年5月4日作出了作出了“司法鉴定检验报告书”，结论意见是：1、1-12、1-17牛舍基础在挖开的一处基础尺寸及埋深不满足设计图纸要求，应按设计尺寸及埋深进行处理，具体处理方案应请有资质的设计单位出具；2、四栋牛舍构造柱与砖墙体的拉接筋设置不规范，拉接筋数量拉接筋伸入砖墙体的长度不满足图集要求，应进行加固处理，具体加固方案应请有资质的设计单位出具；3、四栋牛舍墙体裂缝的主要原因是砖墙体的温度应力造成，应进行处理，处理方法是…；4、堆放在牛舍外的钢屋架质量较差，应进行返工。原告对该质量鉴定结论的质证意见是：对鉴定意见1提出的埋深未满足设计图纸要求的结论，是因被告在施工中要求原告照此施工，原告不应承担责任；针对鉴定结论2、3、4项同意返工加固，仅以该结论意见的要求进行，不能突破此范围；同意被告提出的委托中介机构评估费用的申请。被告对该质量鉴定结论无异议。
鉴于以上质量鉴定结论，被告申请对工程中涉及的工程质量问题进行工程造价。经本院委托，新疆华域建设工程项目管理咨询有限公司指派鉴定人马国玲在2014年7月1日进行现场勘察后，分别于2014年8月25日和2014年9月22日作出了“造价鉴定报告初稿”和“造价鉴定报告”，结论是：已完工工程总造价1026601.28元，抗震加固总造价617067.08元。原告对该工程造价结论的质证意见是：该造价鉴定书漏算了复合本模板、本模板等材料款和差价，且少算、错算了人工工日、水泥砂浆、砖等工程量，该造价结论不能反映出原告完成工程量的真实造价，不予认可。被告对该造价结论予以认可。
另查，在诉讼中，被告支付工程质量检测费48000元、工程抗震加固设计费28800元、工程造价咨询费14200元。
以上事实，由原被告陈述及建设工程施工合同、承诺书、协议、司法鉴定检验报告书、造价鉴定报告、三份发票、证人证言为据，本院予以认定。
本院认为：当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。针对双方争议的原告施工完成的工程质量和价款问题，本院委托中介部门作出了质量鉴定和工程造价鉴定，结合原被告对鉴定结论的质证意见且审核后认为，所作出的质量鉴定结论程序合法，鉴定结论客观，在双方对该鉴定结论均予以认可情况下，对该质量鉴定报告书予以认定，能够作为本案定案依据。通过对工程造价鉴定的鉴定程序和鉴定工程项目造价逐笔审核发现，虽然2014年8月的鉴定报告书初稿中备附了鉴定机构资质、鉴定人资质等必备材料，但最终确定的2014年9月的鉴定报告书中缺少必备材料，引起当事人合理质疑；从2014年7月1日的现场勘察记录反映，仅指派鉴定人马国玲一人实施现场勘察鉴定行为，也违反了《司法鉴定程序通则》中对同一鉴定事项应指定2名鉴定人进行鉴定的程序性规定；另，核查后发现确实存在漏算水泥砂浆砖等工程量情况，因此本院对该工程造价鉴定书不予采信。在原告完成的工程质量确实存在质量问题，而又无法确定无质量瑕疵工程量及工程量价款情况下，原告按照其单方委托作出的“工程编制说明”以及各项施工购置材料单据计算出的工程价款显然缺乏充分确凿的证明力，故对原告要求被告偿付工程款696566元的诉讼请求无法支持。因此，被告依据存在瑕疵的工程造价鉴定书要求原告承担抗震加固返工费用617067.08元的反诉诉讼请求也无法成立，应予驳回。针对被告提出的漏列合同主体李知云的抗辩本院认为，原告及李知云虽然均是合同承包方，但合同约定各自承建的工程数量和范围明确，本案纠纷也未涉及李知云且与其无合同和法律上的利害关系，故原告单独诉讼并无不妥。本案建造物是牛舍，对此工程施工是否必备建筑施工资质无明确规定，原被告在自愿平等的基础上签订的建设工程施工合同合法有效，故对被告提出的原告和李知云无建筑资质证书，所签订的合同无效的抗辩不予采信。按照2013年12月29日协议中由双方各承担50%工程核算和清算费用的约定，原告应承担被告在本案中已支付的工程质量检测费48000元、工程抗震加固设计费28800元、工程造价咨询费14200元的50%即45500元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、驳回原告（反诉被告）马双武的诉讼请求。
二、驳回被告（反诉原告）新疆鲁福源农牧科技开发有限责任公司要求原告承担抗震加固返工费用617067.08元的反诉诉讼请求。
三、原告（反诉被告）马双武于本判决生效之日起10日内支付被告（反诉原告）新疆鲁福源农牧科技开发有限责任公司工程质量检测费、抗震加固设计费、工程造价咨询费45500元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10849元，由原告（反诉被告）马双武负担；反诉费减半收取5440元，由被告（反诉原告）新疆鲁福源农牧科技开发有限责任公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。
审 判 长 包红武
审 判 员 赵 杰
人民陪审员 丰玉兰
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 世 晶