内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）巴刑一终字第38号
原公诉机关巴彦淖尔市临河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）马某某甲，男，出生于1981年10月2日，回族，文盲，户籍所在地宁夏回族自治区青铜峡市，捕前住宁夏回族自治区同心县，无职业。2014年12月3日因涉嫌犯聚众斗殴罪被巴彦淖尔市临河区公安局刑事拘留，2015年1月6日被依法逮捕，现羁押于巴彦淖尔市临河区看守所。
辩护人魏昕，内蒙古大法扬律师事务所律师。
巴彦淖尔市临河区人民法院审理巴彦淖尔市临河区人民检察院指控原审被告人马某某甲犯聚众斗殴罪一案，于2015年5月6日作出（2015）临刑初字第106号刑事判决。宣判后，在法定期限内，同级人民检察院未提出异议，被告人马某某甲不服提出上诉。本院于2015年6月16日立案，并依法组成合议庭。经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
巴彦淖尔市临河区人民法院判决认为，2013年7月19日23时许，被告人马某某甲与杨某、马某某乙（二人均已判刑）因琐事发生纠纷。马某某甲纠集马某某丙、马某某丁（二人均在逃）等人与杨某、马某某乙、石某（在逃）等人在巴彦淖尔市临河区火车站广场西侧持刀和镐把斗殴。斗殴中，马某某甲、马某某丙被打成轻伤。
上述事实有下列经庭审举证、质证的证据予以证实。
1、报案材料、受案登记表、立案决定书、抓捕经过证实，2013年7月20日10时25分，被告人马某某甲、马某某甲及马某某乙分别报案称，同月19日23时许，在巴彦淖尔市临河区火车站广场马某某甲、马某某丙、马某某丁被杨某等人用刀砍伤，现在临河区铁路医院住院治疗。公安机关即立案侦查。2014年12月2日20时33分，乌拉特中旗公安局治安大队接到内蒙古华动泰越旅馆业主报警称，马某某甲在乌拉特中旗公安局海流图镇海马宾馆分店258房间入住。接到报警后公安人员赶赴宾馆，确认为网上在逃人员马某某甲后，于2014年12月2日22时许将马某某甲抓获。马某某甲如实供述其犯罪事实。此案即告侦破。
2、证人马某某丙证言证实，2013年7月19日23时许，马某某甲给我打电话称，杨某和马某某乙叫人要拿刀砍我，让我过去，我到了临河区火车站附近的通顺宾馆，马某某甲和10几个人拿着镐把。马某某甲告诉我，他与马某某乙、杨某约好在火车站广场打架。后杨某和马某某乙带着10几个人，拿着砍刀从广场向我们走来，我们和杨某他们带来的人混打在一起，杨某的人把我砍了几刀，又冲进宾馆把马某某甲砍伤。后我们去医院救治。
3、证人马某某丁证言证实，2013年7月19日23时许，我在火车站台阶上，被几个不认识人将腰部及手掌砍伤。
4、证人马某某戊证言证实，2013年7月18日20时许，马某某甲告诉我，他给马某某乙打电话，让看在他面子上，不要向田某某要钱，马某某乙不答应，并告诉了杨某打电话的事，杨某打电话骂他并叫人打马某某甲。23时许，马某某甲打电话说，杨某带人要打他。我到火车站附近马某某甲居住的宾馆时，见马某某甲、马某某丙还有两个人在宾馆门口站着，来了几辆车下来20多个人，手里拿着刀打马某某甲和马某某丙。后才知道马某某甲、某某丙被打伤。
5、证人马某某己、田某某证言证实，2013年7月19日8时许，马某某乙给马某某己打电话说，杨某和马某某乙带人将马某某丙和马某某甲打伤。
6、证人冶某某证言证实，2013年7月19日23时许，我在火车站西侧的通顺宾馆门口，见马某某甲、马某某丙等人手里拿着镐把，马某某丙称，杨某、马某某乙叫人要打马某某甲。后杨某带人过来，我过去和杨某调解，被杨某骂。过了4、5分钟，听见打架，我在通顺宾馆二楼拐角处见马某某甲躺着，身上都是血。
7、同案犯马某某乙供述证实，案发前我以马某某甲名义联系田某某，田某某给杨某打了10万元欠条。马某某甲知道此事后打电话骂我，我告诉了杨某，后杨某打电话骂马某某甲并约到临河区火车站广场解决，杨某让我联系工地的工人，他也去找人，我们20多个带着刀分别乘6辆车一起去火车站附近的通顺宾馆门前，见马某某甲等30余人拿着镐把，后杨某带人和他们打起来，杨某领着两个后生拿刀把马某某甲、马某某丙、马某某丁追到通顺宾馆一楼大厅。
8、同案犯杨某供述证实，我和田某某合伙承包工程，期间，田某某私自将工程转给他人并将100万元转包费拿走。我找不到田某某，就让马某某乙冒充马某某甲给田某某打电话，相约见面后，让田某某打10万元欠条。2013年7月19日22时许，马某某甲打电话称要钱就来临河区火车站。我到临河区火车站广场西侧见马某某甲、马某某甲等30多个人手里拿着镐把，我让马某某乙、石某联系20多个人，拿4把砍刀来到广场。我们双方混打在一起，马某某甲用镐把打我胳膊和头，我拿刀把马某某甲头上砍出血，马某某丙拿镐把打胳膊，我追进宾馆把马某某丙左胳膊砍了一刀，后我拿折叠刀将马某某甲腿上捅了几刀。10月17日我去公安机关投案。
9、现场勘查笔录及照片证实，案发现场位于巴彦淖尔市临河区火车站北侧广场西侧空地广场中心为圆形花坛，花坛西侧650厘米处可见柏油地面南北向放置圆柱状木棍一根，该木棍北侧420厘米处可见一截圆柱状钢管，钢管西北侧410厘米处可见一木质镐把。
10、提取痕迹物品登记表证实，在案发现场巴彦淖尔市临河区火车站花坛西侧地面提取木棍两根、钢管一根、木质镐把一根。
11、辨认笔录及照片证实，①被告人马某某甲、同案犯杨某分别对巴彦淖尔市临河区火车站广场西侧的空地进行辨认，确认是其伙同马某某丙与杨某、马某某乙等人相互斗殴的现场，确认广场西侧的通顺宾馆内一楼楼梯口拐角处是被杨某持刀砍伤其的现场，该宾馆内一楼楼梯口处是杨某砍伤马某某丙胳膊的现场；②被告人马某某甲分别两次对不同的10张男性照片进行辨认，确认第一组5号，第二组8号（即杨某）是持刀砍伤其的人；③马某某丙分别两次对不同的10张男性照片进行辨认，确认第一组5号，第二组8号（即杨某）是持刀砍伤其的人；分别两次对不同的10张男性照片进行辨认，确认第一组3号，第二组8号（即马某某乙）是和杨某一起到案发现场的人。
12、随案移送物品文件清单证实，随案移送巴彦淖尔市临河区火车站广场和通顺宾馆监控录像光盘一张。
13、巴彦淖尔市医院诊断证明书、巴彦淖尔市中医院司法鉴定所鉴定意见书及巴彦淖尔市临河区公安局物证鉴定室法医检验初步意见证实，马某某丙损伤程度属轻伤（重度）；马某某甲损伤程度属轻伤（中度）；马某某丁左手皮肤裂伤、右背部、右前臂皮肤挫伤。
14、被告人马某某甲供述证实，2013年7月18日，马某某己打电话称，杨某和马某某乙以我的名义找到田某某让打了10万元欠条，我很生气。同月19日17时许，我在临河区通顺宾馆房间里给马某某乙打电话质问他。23时许，杨某电话骂我并我让来火车站解决，我给马某某丙、马某某戊打电话告诉他们，杨某和马某某乙纠集人要和我打架。后马某某丙、冶某某、马某某庚和10几个老乡来到通顺宾馆门前，从马某某庚车里拿了镐把。杨某领的人拿着刀过来，我们打在一起，他们把我追到宾馆二楼拐弯处砍倒。
15、协议书、谅解书、交款条、收款条证实，案发后，被告人杨某、马某某乙赔偿被害人马某某甲、马某某丙经济损失共计35万元，取得二人谅解。
巴彦淖尔市临河区人民法院判决认为，被告人马某某甲持械聚众斗殴，扰乱公共秩序，其行为构成聚众斗殴罪。公诉机关指控罪名成立。鉴于被告人自愿认罪，故决定酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条之规定，以聚众斗殴罪判处被告人马某某甲有期徒刑三年。
宣判后，被告人马某某甲及其辩护人提出“其有自首情节，应判处缓刑”的上诉理由。
二审理查明的事实和证据与一审相同
本院认为，上诉人（原审被告人）马某某甲持械聚众斗殴，扰乱公共秩序，其行为构成聚众斗殴罪。应予惩处。上诉人马某某甲指使并纠集他人聚众斗殴，属共同犯罪。鉴于案发后，上诉人认罪悔罪，如实供述犯罪事实，可从轻处罚。上诉人马某某甲及其辩护人提出上诉人有自首情节，应判处缓刑的上诉理由。经查，上诉人纠集多人与同案犯杨某等人在公共场所聚众斗殴，其被打伤后，虽向公安机关报警，但报警内容并非对其参与的犯罪事实进行投案，故其行为不符合自首的成立条件；另原审法院综合考虑上诉人的犯罪起因、事实、性质、情节及悔罪表现，在法律规定幅度内已适当处罚，故对该上诉理由及辩护意见不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项和《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 梁旌斌
审判员 李 华
审判员 吕连吉
二〇一六年一月二十六日
书记员 高 薇
附所适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
第二百九十二条一款聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
（一）多次聚众斗殴的；
（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
（四）持械聚众斗殴的。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。