安徽省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016）皖民申197号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：林志杰，男，1961年11月29日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区，系蚌埠市九龙房地产开发有限公司股东、执行董事、法定代表人。委托诉讼代理人：谢飞，安徽中特律师事务所律师。委托诉讼代理人：周自明，安徽国梦律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张国云，女，1968年6月6日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区，系蚌埠市九龙房地产开发有限公司股东、监事。委托诉讼代理人：武新泉，北京大成（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐雪雷，北京大成（合肥）律师事务所律师。一审被告：蚌埠市淮河工贸有限责任公司，住所地安徽省蚌埠市涂山路896号（原淮河鞋厂）。法定代表人：林志杰，该公司经理。再审申请人林志杰因与被申请人张国云、一审被告蚌埠市淮河工贸有限责任公司（以下简称淮河工贸公司）股东出资纠纷一案，不服安徽省蚌埠市中级人民法院（2014）蚌民二终字第00223号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。林志杰申请再审称，1、原判决认定张国云系蚌埠市九龙房地产开发有限公司（以下简称九龙公司）合法股东的主要证据不足。张国云利用时任总经理的工作便利，将九龙公司开发建设的56套房产作为对价，受让了原股东杨仲学在九龙公司的33％的股份；后又以九龙公司承包人的身份，骗取了林志杰在九龙公司的17％的股份，实际没有给付任何对价。依据相关司法解释的规定，原审法院应当就张国云的股东身份、是否出资、出资的有效性等进行实质性审查，原审法院没有查清案件事实，便作出张国云为九龙公司合法股东的认定。2、原审判决认定林志杰抽逃出资没有事实依据。（l）本案没有直接证据证实林志杰抽逃出资，原审判决仅以“久借不还”以及林志杰为涉诉两家公司的法定代表人身份的表面特征，便推断林志杰抽逃出资，证据显然不足。（2）九龙公司与淮河工贸公司18笔往来账，有16笔显示是借款，2笔是还款，原始财务凭证己经证实两公司之间客观上存在经济往来，在没有相反证据足以反驳的情形下，不能断然否定上述书证的既有效力，也不能武断地认定诉争“借款”及“还款”系虚构的，更不能认定为抽逃出资。（3）九龙公司实际为张国云所控制，林志杰以“借款之名，行抽逃出资”之实，不具备便利条件和权利。2008年1月起张国云为九龙公司总经理，利用总经理的职权成为“股东”后，成为九龙公司监事，并继续掌控包括九龙公司财务在内的经营权，林志杰与张国云签订的“承包协议”也充分证实了上述事实，且直到目前九龙公司均被张国云实际占有和控制，林志杰虽为法定代表人却无法定代表人之实。（4）认定抽逃的18笔款项均是张国云批借（还）给淮河工贸公司的，完全可以佐证九龙公司与淮河工贸公司之间客观上存在经济往来，不可能是虚构的。（5）本案如果存在抽逃出资，也是张国云实施、完成的。作为公司监事、股东、承包人，依法应当就抽逃出资承担责任。3、淮河工贸公司与九龙公司之间客观上存在债权债务关系，原判决不予认定是错误的。（1）九龙公司建设的“九龙花苑”小区项目是在淮河工贸公司的原厂房及其土地上开发的，九龙公司会议纪要证实九龙公司尚欠淮河工贸公司门面房拆迁赔偿款200万元，九龙公司原股东杨仲学等均能证明该事实；（2）2008年3月26日淮河工贸公司从徽商银行贷款340万，分别于2008年4月1日、4月2日分四笔共借给九龙公司现金300万元用于企业经营，上述事实有银行支付记录和证人张某的证人证言佐证；（3）认定的18笔款项中，有10笔是按月支付的，与300万元的贷款利率吻合，实为支付银行贷款利息，进一步印证了九龙公司向淮河工贸公司借款300万元的事实。4、原判决根据谁主张谁举证的原则，认定林志杰应当承担举证不能的法律后果，系适用法律不当。（1）本案系张国云诉林志杰抽逃出资纠纷，张国云应当就抽逃出资的事实负有举证责任，举证责任并非在林志杰；（2）林志杰虽为九龙公司的法定代表人，但九龙公司实际被张国云控制，林志杰无能力提供九龙公司的相关会计凭证，来证实九龙公司与淮河工贸公司间债权债务关系，故适用该举证责任的理由也不成立。5、一、二审法院违反法定程序。为查清案件事实，林志杰多次向一、二审法院申请调取九龙公司的财务账目、对九龙公司进行财务审计、追加九龙公司为本案第三人，进行笔迹鉴定等，均未获准许，剥夺了再审申请人程序正当的权利。6、现已有新的证据（宋某的悔过书和蚌埠市公安局禹会分局鉴定意见通知书）能够证明，本案在原一、二审及发回重审后被时任蚌埠市人大副主任宋某非法干涉的事实；当初在工商部门进行股权变更登记所涉及的林志杰的签名，全部是张国云所冒签字。综上，原判决认定的事实的主要证据不足，适用法律错误，程序违法。依据《民事诉讼法》第二百条第一、二、五、六、十三项的规定，申请再审本案。张国云提交意见称，1、根据《公司法》第32条规定，记载于股东名册的股东，依股东名册主张行使股东权利。张国云被记载于九龙公司股东名册，依法享有股东权利。张国云为维护九龙公司合法权益，向九龙公司所在地人民法院诉请确认林志杰抽逃对九龙公司的出资，属于《公司法》第151条规定的公司股东代表诉讼，其诉讼主体依法适格。根据《最高人民法院关于适用公司法若干问题的规定（三）》第22条规定，当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（二）已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。由此可见，对于股东身份的判定应基于其合意，实际出资与否并不是认定股东资格取得的决定性因素。2、林志杰作为九龙公司股东和执行董事，其未经法定程序，分18次向林志杰作为控股股东并担任执行董事的淮河工贸公司账户转款5935183.68元，且“久借不还”，业已实际抽逃其对九龙公司的出资，且林志杰无任何证据证明九龙公司向淮河工贸公司巨额转款，符合法定程序，属于正当的关联交易,也无证据证明九龙公司与淮河工贸公司之间存在借贷关系和经济往来。因此，原审法院根据上述法律规定和《最高人民法院关于适用公司法若干问题的规定（三）》第十二条规定，确认林志杰抽逃对九龙公司400万的出资，适用法律正确。3、二审法院依法重新组成合议庭并公开开庭审理本案，双方委托代理人均到庭参加诉讼并充分行使了陈述、申辩的权力，审理程序符合民事诉讼法的规定。林志杰既无新的证据足以推翻原审法院的判决，又无证据证明原审法院认定的基础事实不清，更无证据证明原审法院的判决适用法律错误。本案不符合民诉法第200条规定的再审事由。4、林志杰的违法行为己经严重侵害了张国云的合法权益。（1）林志杰非法从九龙公司转出资金700余万元，实际上远远大于原审法院认定的抽逃出资400万元。且其中大部分款项均是在2008年、2009年间就已经转出，至今已被非法占有了近八年。林志杰原有400万出资款也是向张国云的借款，有2008年1月8日林志杰签署的借条。（2）林志杰至今仍是九龙公司的法定代表人和执行董事，并持有公司50％的股权，没有法院的裁决无法办理变更登记。而因为出资纠纷，林志杰拒绝签署文件或办理手续，不履行管理人员的职责和义务，导致公司正常的生产经营受到了严重阻碍，重大的房地产开发项目停滞不前，项目周期被无限期的延长，九龙公司和张国云每天都背负着巨大的资金成本和违约风险。（3）本案历经一审、二审、重审一审、二审，历时三年多。张国云付出了大量的精力、支付了巨额的诉讼费、律师代理费。林志杰通过申诉、再审程序继续拖延时间，致使生效裁判无法实际执行，从而使张国云蒙受了巨额的、无法弥补并进一步扩大的损失，也给林志杰自己转移财产争取时间。林志杰曾与于2015年向蚌埠市禹会区人民法院以股东知情权纠纷为由对张国云提起诉讼，但经法院传票传唤又拒不到庭，法院作出“本案按撤诉处理”的（2015）禹民二初字第00301号民事裁定。综上，原审法院认定事实清楚、适用法律准确，请求依法驳回林志杰的再审申请。本院经审查认为，1、九龙公司的工商登记显示，公司的注册资金为800万元，张国云和林志杰各持股50%，张国云股权是通过受让的方式获得。林志杰向原审法院提交的2009年7月其与张国云签订的《企业承包经营合同书》中已载明“公司注册资金800万元，双方各占50%，……现经公司股东会研究决定，将公司整体发包给股东张国云承包经营”。故林志杰关于原审法院没有查清案件事实，便作出张国云为九龙公司合法股东的认定，明显证据不足的申请再审理由不能成立。2、林志杰称九龙公司与淮河工贸公司存在经济往来，该18笔款项系债权债务关系。原审法院查明，淮河工贸公司系由林志杰与他人共同出资设立的有限责任公司，公司注册资本为150万元，其中林志杰出资130万元，并自淮河工贸公司成立以来担任该公司的执行董事及法定代表人。林志杰作为九龙公司和淮河工贸两公司的共同法定代表人，在诉讼中完全有能力提供公司的相关会计凭证，对两公司间是否存在债仅债务关系予以证实，但林志杰在诉讼中未能提供证明九龙公司与淮河工贸公司间存在债权债务关系的相关证据。因此，原审法院根据谁主张谁举证的民事诉讼原则，认为林志杰在不能举证证明九龙公司与淮河工贸公司间存在真实的债权债务关系的情况下，将九龙公司18笔，计5935163.68元款项转入其控股的淮河工贸公司，长期不予归还，严重侵害了九龙公司及其他股东的相关权益，其行为可推定通过虚构债权债务关系将其出资转出，并根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条关于公司的股东通过虚构债权债务关系将其出资转出；且损害公司权益的，应认定该股东抽逃出资的规定，作出认定林志杰从九龙公司抽逃出资400万元的判决，适用法律并无不当。3、林志杰申请再审时提供了宋某的悔过书复印件和蚌埠市公安局禹会分局鉴定意见通知书复印件2份新证据，证明本案在原审法院审理时，受到原蚌埠市人大副主任宋某非法干涉的事实和当初在工商部门进行股权变更登记所涉及的林志杰的签名，全部是张国云所冒签字，故其再审申请符合民事诉讼法第二百条第一项、第十三项规定的情形。经审查认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十四条规定：“民事诉讼法第二百条第十三项规定的审判人员审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为，是指已经由生效刑事法律文书或者纪律处分决定所确认的行为。”因此，林志杰在没有证据确认原审法院的审判人员审理本案时有违法违纪行为的情况下，认为其再审申请符合民事诉讼法第二百条第十三项规定情形的理由不能成立。林志杰提交的蚌埠市公安局禹会分局鉴定意见通知书（复印件），系林志杰在本案二审判决作出后单方向公安机关申请作出，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条第一款关于“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”以及《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款、第二款关于“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。人民法院准许当事人鉴定申请的,应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的,由人民法院指定。”的规定，且林志杰提交该证据的目的是为了证明张国云不具有九龙公司合法股东身份，故林志杰关于其提供的新证据能证明其再审申请符合民事诉讼法第二百条第一项的情形的理由不能成立。4、林志杰称其申请一、二审法院对195万元的工商银行卡转款进行笔迹鉴定，一、二审法院对其主张没有采纳。经审查认为，一审法院没有支持林志杰的鉴定申请，对张国云主张的转入林志杰个人两张银行卡的三笔共计195万元款予以认定，不当。二审法院审理本案时，对林志杰两张银行卡的全部信息进行核实，查明该两张银行卡，虽以林志杰名义开办，但在取款人签名一栏有“张国云”签名的字样，并有张国云相关身份信息。因此，二审法院对张国云主张的转入林志杰个人两张银行卡的三笔共计195万元款未予以认定，仅认定了林志杰对淮河工贸公司收到九龙公司18笔，计5935163.68元转款无异议的事实，故二审法院对此未予以笔迹鉴定并无不当。综上，林志杰的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第五项、第六项、第十三项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回林志杰的再审申请。审判长 胡 红审判员 袁学梅审判员 权伟灵二〇一七年九月三十日书记员 曹海燕