山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终310号
上诉人（原审原告）：青岛拓通供应链有限公司崂山分公司（原青岛拓通轮胎有限公司崂山办事处）。住所地：山东省青岛崂山区。
负责人：陈容，经理。
委托代理人：刘霞，系该公司职员。
委托代理人：张新辉，系该公司职员。
被上诉人（原审被告）：潘雅莉。
上诉人青岛拓通供应链有限公司崂山分公司（以下简称拓通公司）因与被上诉人潘雅莉侵害商业秘密纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2015）青知民初字第441号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人拓通公司的委托代理人刘霞、张新辉，被上诉人潘雅莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
拓通公司在原审中诉称，潘雅莉2014年至2015年在拓通公司处工作，后于2015年2月离职。潘雅莉离职时，将其保管的拓通公司的秘密文件带离公司，给拓通公司造成损失，拓通公司多次要求潘雅莉将其保管的文件交回公司，但潘雅莉拒不交回。因此请求法院判决潘雅莉：1、赔偿拓通公司违约金损失十万元。2、停止侵权、赔偿损失。3、承担本案的案件受理费。
原审法院经审理查明，潘雅莉原在拓通公司处从事会计工作，后因存在纠纷而离职。拓通公司诉称潘雅莉离职时于2015年2月12日私自拿走了拓通公司的部分重要协议、文件，并提供了2015年2月12日17：30：30至17：30：50公司的一段视频监控录像，但潘雅莉对此不予认可。
因为潘雅莉与拓通公司曾经签订过的《员工岗位声明书》第5条约定“……本人离开公司后两年内不从事与公司相同、类似的业务，无论在职或离职，未经公司同意，本人承诺不传播、散布、发表、评论及采取任何方式透露涉及公司经营（包括经营方式、经营方法、经营数据、经营理念及思想等）、财务状况、技术信息等内容；若有违反上述约定的则视为本人的违约行为，公司可根据损害程度和相关法律向本人要求十万元以上人民币的违约金……”，所以拓通公司列出诉讼请求第一项：请求依法判令潘雅莉赔偿拓通公司违约金损失人民币十万元。拓通公司认为潘雅莉侵犯其公司商业秘密，列出诉讼请求第二项：停止侵权、赔偿损失。
又查明，拓通公司的诉讼请求既包含了违约诉讼，又包含了侵权诉讼，因此原审法院在本案开庭前对拓通公司诉讼代理人张新辉行使过释明义务。
原审法院认为，按照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，……劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”的规定，拓通公司依据与潘雅莉签订的《员工岗位声明书》第5条向潘雅莉追索违约金的本案第一项诉讼请求，属于劳动争议的范畴，应当按照先裁后审的程序解决，因此，对于本案拓通公司第一项诉讼请求，在本案中不予处理。
另，对于拓通公司没有进一步明确的第二项诉讼请求“停止侵权、赔偿损失”，如果拓通公司认为该请求属于劳动争议纠纷范畴，则其同样应按照先裁后审的程序另行解决；如果拓通公司认为该请求属于侵害商业秘密
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不正当竞争纠纷，则其应当按照《中华人民共和国反不正当竞争法》及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的规定予以举证证明；如果拓通公司认为该请求属于其他民事纠纷范畴，则可在明确诉讼请求后另行解决。
本案中，拓通公司提供了一些证据，也进行了一些证明活动，但是这些证据及证明活动所产生的证明力不足以证明潘雅莉的行为符合《中华人民共和国反不正当竞争法》及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中侵犯商业秘密的规定。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，判决：驳回拓通公司的诉讼请求。案件受理费2300元，由拓通公司负担。
上诉人拓通公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判支持拓通公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由潘雅莉承担。其主要理由为：原审法院认定事实不清、法律适用错误且程序违法。1、拓通公司提供的证据足以证明潘雅莉窃取了其记载了商业秘密的文件且拒不归还，原审法院未认定该事实，属于事实认定不清；2、原审法院适用《中华人民共和国反不正当竞争法》及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》判决驳回拓通公司的诉讼请求，属于法律适用错误；3、原审法院没有按照法律规定对拓通公司进行释明，告知拓通公司可以变更诉讼请求；对拓通公司请求判令潘雅莉赔偿违约金损失十万元是因为潘雅莉侵害了拓通公司的商业秘密亦没有记载，原审法院侵害了拓通公司的诉讼权利，程序违法。
被上诉人潘雅莉当庭答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，拓通公司为证明其主张保护的商业秘密，提交了英文版《CollaboratinAgreement》复印件一份。潘雅莉质证称，该份证据为英文，对其内容看不懂。本院认为，该份证据为复印件，且无中文译本，其真实性无法确认，本院不予采纳。
潘雅莉为证明其与拓通公司对涉案文件已完全履行了交接工作，提交了交接情况说明、交接情况说明附注、提成核算原件各一份。拓通公司质证称，对上述证据的真实性没有异议，上述证据列明了潘雅莉没有交接和有问题交接的内容，潘雅莉没有交接拓通公司三大销售客户资料及2014年9月的财务报表，其中包括涉案三份协议。本院认为，上述证据并未涉及涉案的两份协议，与本案事实缺乏关联性，本院不予采纳；潘雅莉为证明其于2015年2月13日仍在拓通公司履行交接工作，提交了《情况说明》原件一份。拓通公司质证称，对该证据的真实性没有异议，但认为与本案无关。本院认为，该证据与本案事实缺乏关联性，本院不予采纳。
本院在原审查明事实的基础上，另查明：1、青岛拓通轮胎有限公司崂山办事处于2015年11与20日变更为青岛拓通供应链有限公司崂山分公司。2、拓通公司在本案中要求保护的商业秘密为涉案《合作协议书》、《补充协议》中记载的经营信息。3、拓通公司明确其诉讼请求为：潘雅莉非法获取了拓通公司的上述机密文件，侵害了拓通公司的商业秘密，潘雅莉应当停止侵权，赔偿拓通公司10万元的经济损失。
本院认为，本案当事人争议的焦点问题为：一、拓通公司涉案经营信息是否构成商业秘密；二、潘雅莉是否侵害了拓通公司的商业秘密以及应否承担侵权赔偿责任。
一、关于拓通公司涉案经营信息是否构成商业秘密的问题。本案中，拓通公司明确其要求保护的商业秘密为记载在涉案《合作协议书》和《补充协议》中的销售计划、产品参数及销售价格。对此，本院认为，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。据此，涉案经营信息是否构成商业秘密，需要看其是否具备秘密性、保密性以及实用价值性。本案中，首先，拓通公司与案外人签订的涉案《合作协议书》和《补充协议》文件中均标有“机密”二字，其内容记载有市场销售计划、主要规格产品参数及销售价格等经营信息，并约定拓通公司对前述信息应予以严格保密，禁止向第三方透露。可见，涉案经营信息符合秘密性要求。其次，拓通公司在《公司保密管理制度》中规定，对其经营信息应采取保密措施；在与潘雅莉签订的《员工岗位声明书》中亦约定了潘雅莉负有保密义务，上述事实可以证明拓通公司对其涉案经营信息采取了合理的保密措施。再次，涉案经营信息具有现实的或潜在的商业价值。综上，本院认为，涉案经营信息符合商业秘密的构成要件，依法应予保护。
二、关于潘雅莉是否侵害了拓通公司涉案商业秘密及应否承担侵权赔偿责任的问题。本案中，拓通公司认为，潘雅莉非法获取了拓通公司涉案《合作协议书》与《补充协议》机密文件，侵害了拓通公司的商业秘密，潘雅莉应当停止侵权，赔偿拓通公司10万元的经济损失。本院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条规定，经营者不得采取下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第三款规定，经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定，当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质性相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。本案中，若认定潘雅莉侵害拓通公司涉案商业秘密，则潘雅莉必须具备经营者主体资格并实施了侵害拓通公司涉案商业秘密的行为。根据已查明的事实，本院认为，首先，拓通公司未提交证据证明潘雅莉是从事商品经营或者营利性服务的经营者；其次，拓通公司原审提交的公司重要协议／文件、VCD视频等证据，并不能证明潘雅莉窃取了涉案两份协议。除此之外，拓通公司未提交证据证明潘雅莉以不正当手段获取了拓通公司的涉案商业秘密或者披露、使用、允许他人使用了拓通公司的涉案商业秘密。因此，拓通公司关于潘雅莉侵害了其涉案商业秘密的主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。因拓通公司没有证据证明潘雅莉侵害了其涉案商业秘密，故潘雅莉无须承担侵权赔偿责任。
综上，上诉人拓通公司的上诉主张缺乏事实和法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人青岛拓通供应链有限公司崂山分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 亮
审 判 员 柳维敏
代理审判员 赵有芹
二〇一六年四月六日
书 记 员 马 强