浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0602民初5045号
原告金良，男，1976年9月27日出生，汉族，住绍兴市柯桥区,
委托代理人（特别授权代理）吴建龙，浙江兴绍律师事务所律师。
被告陈新海，男，1968年1月29日出生，汉族，住绍兴市越城区,
委托代理人（特别授权代理）肖凌、陈飞，浙江秦国光律师事务所律师。
被告浙江中实建设集团有限公司，住所地绍兴市二环北路499号。
法定代表人陈新昌，系董事长。
委托代理人（特别特权代理）程幸福、盛雅欢，浙江朋成律师事务所律师。
被告浙江省烟草公司绍兴市分公司，住所地绍兴市人民东路485号。
法定代表人邵作民，系总经理。
委托代理人（特别授权代理）邓鸣、王巧燕，浙江大公律师事务所律师。
原告金良与被告陈新海、浙江中实建设集团有限公司（以下简称中实公司）、浙江省烟草公司绍兴市分公司（以下简称烟草公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年9月22日公开开庭进行了审理。原告委托代理人吴建龙，被告陈新海之委托代理人肖凌，被告中实公司之委托代理人盛雅欢，被告烟草公司之委托代理人邓鸣、王巧燕到庭参加诉讼。本案经本院院长审批，延长审限4个月。本案现已审理终结。
原告金良诉称，2010年1月28日，被告烟草公司与被告中实公司经过招投标签订一份建设工程施工合同，约定被告烟草公司将委托于绍兴袍江G17-1-1地块上的浙江省烟草公司绍兴市公司卷烟物流配送中心工程发包给被告中实公司承建。被告中实公司承包上述工程之后，将该工程交由被告陈新海实际施工。后被告陈金海与原告签订一份工程承包协议，以包工包料的形式将上述工程中的所有水电工程分包给原告。原告按约完成了上述工程中的所有水电项目，经浙江万邦工程管理咨询有限公司核算工程价款为9586223元，但被告陈新海仅支付7073600元，余款2512623元至今未付。现上述工程已经竣工验收，并交付给被告烟草公司使用。另悉，被告烟草公司尚有部分工程款未支付。现原告诉至法院，请求判令：一、被告陈新海支付工程款2512623元，并支付自起诉之日起至判决确定履行日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款利率计算的逾期付款利息；二、被告中实公司对上述第一项承担连带清偿责任；三、被告烟草公司在欠付工程款范围内对上述第一项承担清偿责任；三、本案诉讼费由三被告承担。
被告陈新海辩称，第一、被告陈新海并非本案适格主体，工程款不应由被告陈新海支付，付款责任应由被告中实公司承担。根据编号为GF-1999-0201的建设工程施工合同第二条第七条约定：被告陈新海为浙江省烟草公司卷烟物流配送中心工程的项目经理，其将水电项目转包给原告属于职务行为，不应由被告陈新海承担相应的付款责任；第二、根据相关证据计算得出，剩余的工程款应为228301.4元，而非原告所诉称的2512623元之多。本案所涉工程中水电部分工程的审定价为9586223元，除去原告已从被告处领取的工程款7073600元，原告应自行承担的项目部管理费、水电费用、审计费、保修金、项目部和其他班组帮原告代做需要支付的费用、项目部代购的材料费、保安费、创钱江杯费，上述费用均应从工程款中扣除，故剩余的工程款为228301.4元，原告主张尚未支付原告的工程款为2512623元并支付相应的逾期付款利息无事实与法律依据，请求法院依法核实，并驳回原告的诉请。
被告中实公司辩称，鉴于被告中实公司法人代表以及主要知情管理人涉及其他刑事犯罪，公司的财务账册被公安机关提取尚未归还，就涉及本案的相关事实暂无法核实，希望法院延长举证的期限。根据原告提供的工程承包协议是由原告与被告陈新海签订，原告要求被告中实公司承担连带清偿责任没有依据，且原告提供的证据尚不能证明原告诉请的工程款金额。综上，请求法院依法判决。
被告烟草公司辩称，被告烟草公司已经按照合同的约定按期支付工程进度款。还有剩余的保修金因时间尚未到期，且工程存在质量问题被告烟草公司已经发函进行告知，但因为被告中实公司涉及刑事犯罪，相关维修的工作不能开展，故被告烟草公司尚未向被告中实公司支付2%的保修金。
当事人为证明其各自主张，向本院提供以下证据：
原告提供：证据1、建设工程施工合同复印件1份，工程承包协议复印件1份，拟证明本案三被告与原告之间的关系，同时证明该工程的所有水电工程项目都均系原告施工的事实。被告陈新海对证据的真实性无异议。被告中实公司对建设工程施工合同真实性无异议，工程承包协议系被告陈新海与原告签订，真实性并不清楚。被告烟草公司建设工程施工合同无异议，但认为原告并非本案适格的当事人，与本案没有关联性，对工程承包协议不知情，应属无效。本院对该证据的真实性予以认定。
证据2、工程联系单5份，拟证明联系单中载明的经办人齐朝琳系原告聘请的人员，同时证明原告系本案所涉工程的实际施工人的事实。被告陈新海对该证据无异议。被告中实公司对证据的真实性无法核实，但对原告的证明目的有异议，由法院依法核实。被告烟草公司对真实性没有异议，但认为与本案原告的诉讼请求没有关联性，同时只有齐朝琳的签字并加盖公司印章不能证明其与原告的关系，被告烟草公司也并不知情，同时根据工程联系单记载的时间，涉案工程在竣工验收后一直都在整改。本院对该证据形式真实性予以认定。
证据3、浙江万邦工程管理咨询有限公司安装工程结算汇总表复印件1份，拟证明涉案工程涉及原告施工的水电项目部分结算价格为9586223元的事实。被告陈新海、烟草公司对证据无异议。中实公司认为无法核实证据的真实性，结算应以实际工程结算价为准。该证据与被告烟草公司提供的证据能够对应一致，且被告陈新海对此无异议，本院对其真实性予以认定。
被告陈新海提供：证据1、浙江省烟草公司绍兴市公司卷烟物流配送中心陈新海水电班组对账清单1份，拟证明其中总审定价，以及水电班组的审定价与浙江万邦工程管理咨询有限公司出具的结算表是一致的；第三项项目部管理费原告起诉时没有在诉讼请求中扣除；第四项是要扣除的水电班组应交的个人所得税，因为双方承包合同约定是代扣代缴，缴纳的标准开始定为千分之三，每次工程款结算时要扣掉，2010年7月后，税务部门将个人所得税标准调整到千分之五，故总的还需扣除46206.6元；第五项水电班组垫付的费用根据承包合同第二条其中第六项约定的千分之二标准计算；第六项应交的项目部水电费用，施工过程中所有的水电费用全部是由项目部缴纳，最后结算时又把这部分水电费结算给原告，应当由原告支付给被告陈新海，审计常规的计算方式是按照1.1%计算；第七项审计费用根据最终实际核减、核增部分金额相加后扣掉原告送审金额的5%后的5%计算，如果超过最终的决算价原本是要由建设单位来承担，但原告出具的承诺书承诺由原告自行承担；第八项保修金2%要等建设单位返还后再给予返还；第九项项目部代收代付包括项目部和其他班组帮水电班组代做工程款，因原告退场后项目部另外找工人代原告施工产生的费用有十多万元；第十项创钱江杯的费用是由原告承担。
证据2、领（付）款凭证14份，拟证明原告从被告陈新海处领取工程款707.36万元的事实。
证据3、销货清单2张、结算单1份，字据1份，拟证明被告陈新海代原告购买材料的费用为1.765万元的事实。
证据4、烟草公司钢管费及人工费详情清单1份，结算单1份，罚款单2份，拟证明被告另外找班组替原告施工产生总的金额为113022元；其中结算单中5549元由齐朝琳签字，罚款200元也是原告需要支付的事实。
证据5、承诺书1份，拟证明原告本人承兑对结算过程中超出部分的审计费由原告自行承担的事实。
证据6、证件复印件3份，拟证明被告陈新海系中实集团的员工的事实。
原告对证据1质证认为，对第一项工程总价和水电班组价格没有异议；对第三项项目部管理费计算方法没有异议，但认为原告与被告陈新海签订的工程承包协议是无效的，这费用当中包括原告的材料费和人工费，该部分费用是不应该收取的；对第四项个人所得税的计算方式没有异议，但认为原告在领取工程款过程中已经缴纳了个人所得税；第五项水电班组垫付费用已经由原告进行支付；第六项水电费的计算方式没有异议，水电费在施工过程当中已经由原告缴纳；第七项没有异议，由原告来承担；第八项的保修金总金额没有异议，但该费用是应当支付的；第九项费用实际有无其他班组帮原告班组进行施工原告不清楚，而且被告陈新海也没有通知原告施工，原告只认可由齐朝琳签字的费用，其他部分不认可，也不知情；第十项中原告只领取了707.36万元，至于其他费用中由齐朝琳签字的7000元予以认可，其余不知情也不予认可，也不应由原告来承担。对证据2-6的真实性均没有异议。
被告中实公司质证认为，该组证据均系原告和被告陈新海之间进行结算的往来，被告中实公司不清楚。
被告烟草公司表示不清楚相关的情况，与被告烟草公司没有关联。
本院认为，证据1系被告陈新海单方制作，将结合其他证据及原、被告的当庭陈述综合予以认定。对证据2-6的形式真实性予以认定。
被告中实公司提供证据：承诺书1份，拟证明涉案工程由被告陈新海承包并实际施工的事实。原告对证据真实性、合法性无异议，可以证实被告中实公司将涉案工程转包给了被告陈新海，该法律关系是无效的，故被告中实公司应对工程款承担连带清偿责任。被告烟草公司对该证据不知情，从内容看系被告中实公司与被告陈新海的内部约定，与被告烟草公司无关，若证据真实，则说明涉案工程存在违法转包。被告陈新海对真实性有异议，因事隔多年已不记得是否出具过该承诺书，即使证据真实，也不同于内部承包协议，承诺书载明的结算方式等条款只是被告陈新海向被告中实公司承诺的内部结算方式，不对外产生效力，且承诺书未经被告中实公司盖章，不能认为被告中实公司已经对该承诺书进行了确认，故证据的效力不确定，是否实际履行也不确定，不能达到原告证明的目的。经本院核实证据原件，对该证据的真实性予以认定。
被告烟草公司提供：证据1、结算审核单1份，拟证明经确认，涉案工程审定结算造价为5340.5825万元的事实。原告及被告陈新海、中实公司对其无异议，本院予以认定。
证据2、建设工程施工合同复印件1份，拟证明被告烟草公司与被告中实公司产生合同关系，与原告没有关系，合同还证明2%保修金的付款条件和付款期限，但保修期尚未到，另外根据合同约定承包人保证不将工程转包及分包，否则按合同价款的10%支付违约金，被告烟草公司原先不知道本案工程存在违法转包及分包的事实，通过诉讼才知晓，故其保留主张该违约金的权利。原告对该证据无异议。被告陈金海对证据真实性无异议，但认为水电分包并没有在该合同中有约定。被告中实公司对于证据本身真实性没有异议，但对被告烟草公司认为被告中实公司存在违约行为的证明目的不能成立。本院对证据的真实性予以认定。
证据3、付款明细表及相应凭证、发票、收据1组，拟证明被告烟草公司已按约支付98%的工程进度款共计52432561.7元的事实。原告对证据真实性无异议。被告陈新海认为对实际支付金额并不清楚。被告中实公司对实际付款情况无法核实。本院对证据的真实性予以认定。
经审理查明，2010年1月28日，被告中实公司与被告烟草公司签订《建设工程施工合同》1份，约定被告中实公司作为承包人，承建位于袍江G17-1-1地块浙江省烟草公司绍兴市公司卷烟物流配送中心工程，合同工期为320日历天，合同价款暂定47426518元，被告陈新海为该项目的项目经理。合同约定双方工程结算经审计并报发包人上级部门备案及城建档案馆归档后，七天内付至工程审计价款的95%，余款5%（不计息）作为保修金，保修金支付方式为工程竣工满一年后15日内付1%，工程竣工满二年后15日内付2%，工程竣工满五年后15日内付2%。后被告陈新海与原告另行签订《工程承包协议》1份，约定将被告中实公司与被告烟草公司签订的《建设工程施工合同》约定的所有水电工程内容包工包料交由原告施工。协议约定，甲方（即被告陈新海）按承包造价的28.5%其中签证部分按建设方签证价的17%收取工程管理费及税金，个人所得税按开票金额的3‰，另行扣除，代收代扣，并在每次工程款结算时扣除；甲方为乙方垫付的有关费用及甲方为乙方提供的预算（按工程造价2‰）、打印、复印、合同文本等服务，应在乙方工程计算时按时扣除；乙方施工期间施工用电、施工用水的水电的水电费自装水、电表，由乙方自负；乙方在施工过程中需要甲方提供所使用的黄沙、水泥等其他辅助材料及室内堆放场所向甲方另行付费，该费用在工程结算时按时结算；工程质量确保“钱江杯”，并符合设计要求，如达不到标准，如验收时由于乙方所承包的工程原因，未达到质量标准，乙方必须承担质量违约金70万元。
涉案工程项目于2011年9月13日竣工验收，并投入使用。2012年12月22日，由浙江万邦工程管理咨询有限公司出具《关于浙江省烟草公司绍兴市公司卷烟物流配送中心工程的结算审核报告》审核认定，该工程审定结算造价为53405825元，其中安装工程审定造价为9586223元，原告承诺项目最终审计额度超过国家规定由施工单位负责部分由其负责支付。另，原告自认被告陈新海已支付工程款7073600元，被告烟草公司已向被告中实公司支付工程款52432561.7元。
本院认为，被告中实公司与被告烟草公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，合同内容未违反法律规定，合同合法有效。被告中实公司承建涉案工程后将该工程转包给被告陈新海，被告陈新海又将该工程的水电工程分包给原告，而被告陈新海与原告均为个人，不具备建筑施工企业资质，双方签订的《工程承包协议》违反国家法律强制性规定，应属无效。原告为涉案工程的实际施工人，且涉案工程已于2011年9月13日竣工验收并投入使用，故原告要求被告陈新海支付剩余工程款，符合法律规定，本院予以支持。原告与被告陈新海、烟草公司对水电安装工程审定造价无异议，本院予以确认。针对被告陈新海辩称应当扣除部分的费用，具体分析如下：1、项目管理费，双方在合同中已明确约定，虽该合同无效，但仍应当按照双方的约定履行；2、个人所得税款，原告对计算方式无异议，且双方合同约定由被告陈金海代收代扣，在结算工程款时扣除，虽原告称该款项已由其自行缴纳，但未能举证证实，且双方并未进行工程款的最终结算，故应当按照约定在原告的工程款中扣除；3、垫付费用及提供的预算，双方在合同中已明确约定，虽该合同无效，但仍应当按照双方的约定履行；4、水电费用，双方合同明确约定由原告自装水、电表，由原告自负，故该费用应当在原告的工程款中扣除；5、审计费，原告认可被告陈新海提供的计算方式，亦同意支付，故予以扣除；6、保修金，双方并未明确约定保修金，故不应予以扣除；7、代水电班组施工费用、代购部分材料及创“钱江杯”费用，因被告陈新海提供的销货清单、结算单、结算单及罚款单系被告陈新海单方制作，未经原告确认，且原告当庭不予认可，被告陈新海未举证系原告承包的工程未达到质量标准产生质量违约金，故被告陈新海要求上述费用在原告工程款中扣除的依据不足，本院不予采纳，同时，原告认可其中由齐朝琳签字确认的保安费7000元及项目部为水电班组施工费用5549元，本院予以扣除。综上，被告陈新海尚应支付给原告工程款538103.4元。另，被告中实公司称将其承建的上述工程转包给了被告陈新海，而被告陈新海辩称其系被告中实公司涉案工程的项目经理，其与原告签订工程承包协议的行为系履行职务行为，不应由其承担付款责任。首先，虽被告中实公司与被告烟草公司签订的建设工程施工合同中约定被告陈新海系该项目的项目经理，但未约定其具体权限，被告中实公司亦未授权被告陈新海有权对外订立合同，故被告陈新海与原告签订合同的行为对被告中实公司不产生法律约束力；其次，被告陈新海未能证实其系被告中实公司员工，而其与原告签订的工程承包协议系以其个人名义，并非被告中实公司的名义，结合被告中实公司提供的由被告陈新海出具的承诺书，可以认定涉案建设工程系被告中实公司非法转包给被告陈新海后再次违法分包给原告。然原告据此要求被告中实公司对被告陈新海支付剩余工程款承担连带清偿责任，缺乏法律依据，本院不予支持。同时，涉案建设工程至今已届质量保修期，被告烟草公司在庭审中亦未能举证证实该工程存在质量问题，且其已支付的工程款金额实际已超过合同约定总工程款的98%，故其应在欠付工程价款范围内对被告陈新海的上述债务承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十条、第二十六条之规定，判决如下：
一、被告陈新海应于本判决生效之日起三十日内支付给原告金良538103.4元，并支付该款自2016年5月26日至判决确定履行日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息损失；
二、被告浙江省烟草公司绍兴市分公司在973263.3元范围内对被告陈新海的上述第一项债务承担连带清偿责任；
三、驳回原告金良的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的日期履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费26901元，由原告负担21140元，由被告陈新海、浙江省烟草公司绍兴市分公司共同负担5761元，于本判决生效之日起七日内结清。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。
审 判 长 裘彬彬
代理审判员 潘佳明
人民陪审员 阮基成
二〇一七年三月十三日
书 记 员 杨金美
附页：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第八条承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：
(一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；
(二)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；
(三)已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；
(四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。
因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。