浙江省杭州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）浙01民终7289号上诉人（原审被告）：茹卫忠，男，1968年11月27日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。被上诉人（原审原告）：程军，男，1968年3月25日出生，汉族，住浙江省台州市黄岩区。委托代理人（特别授权代理）：黄楼燕、郭琴，浙江科茂律师事务所律师。原审被告：吴春华，女，1976年2月22日出生，汉族，户籍地：浙江省杭州市西湖区，现羁押于浙江省女子监狱。上诉人茹卫忠因与被上诉人程军、原审被告吴春华民间借贷纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2015）杭西商初字第4594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经审批,本案依法延长审理期限三个月.本案现已审理终结。茹卫忠上诉请求：撤销一审判决，查清事实后重新认定，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由程军承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，程序违法，偏袒程军。1、该笔34600元并非借款，系利息，仅凭一张与借款合同有差异的收条来认定交付借款实属草率，况且程军的信用存在问题，其在其他案件中有撒谎，不能因不同案子就视而不见。2、程军与吴春华之间所有的借条都有一个奇怪的现象，总是不全额转账借款，一般都会习惯性扣除一笔金额，然后再附上一张收条来证明已经全额交付,而扣除的这笔钱恰恰又与利息数额一致，一审法院以收条来确认程军已全额支付借款错误。程军提供的收条内容本身与借款合同有差异，收条明确付款方式是现金，但事实上程军均以转账方式支付，其代理人在第一次庭审中谎称全额现金支付，直到法院查明系转账支付。一审法院将该份有悖于客观事实的收条作为证据认定错误。事实上，程军所有交付的借款都是通过转账，转账多少就是多少，故根本就不存在本案34600元这笔借款。3、民事案件应遵循不告不理的原则，程军并未就2013年的20万元提起诉讼，但一审法院却对此进行了审理，该份借条已过诉讼时效，一审法院不应对此进行审理。4、2013年的借条是程军在第二次庭审中提交的，已超过举证期限，且其在庭审中提交的是一份复印件，后又莫名其妙地冒出来一份原件，让茹卫忠的代理人择日前往质证，却不给茹卫忠及吴春华机会来证明已经履行完毕的事实。任何证据的准备都不是凭空产生的，更何况本案的借款人吴春华已被羁押近一年，其自身的举证能力几乎为零，也没有诉讼代理人。5、通过法院的调查取证，已经非常明确，吴春华与职业放高利贷的程军之间有经常性的资金来往，且借款也是直接用于转给他人，并非用于家庭开支，不属于夫妻共同债务。茹卫忠银行卡的转账并非茹卫忠的还款行为，只不过是家事代理权的表现，不应认定为追认。法院理应听取借款当事人吴春华及茹卫忠的陈述，而不应根据银行卡的出账就认定是其本人的意思表示和其本人的行为。5、本案与（2015)杭西商初字第4595号、第4596号案相关，不能割裂，所涉款项用于归还上述两笔，应根据(2015)杭西商初字第4596号案及本案的借款先后顺序来进行扣除。二、一审法院根据婚姻法司法解释（二）第二十四条的规定，认定本案债务属于夫妻共同债务错误。1、我国没有法律规定基于夫妻关系，夫或妻一方应对另一方的个人债务承担连带责任。《婚姻法》第41条前段只是规定夫妻对共同生活所负的债务承担连带责任；《民法通则》第87条则规定连带债务的根据要么是法律的规定，要么是当事人的约定，一审判决与《婚姻法》、《民法通则》的规定不符，也不是司法解释的原意，因为司法解释不可能确立一项与基本法相抵触的连带责任制度。2、根据最高院对上述司法解释的解释说明，将“夫妻一方以个人名义所负债务”推定为夫妻共同债务是以日常家事代理理论作为法理基础的。所谓日常家事代理，是指夫妻因日常事务而与第三人交往时所为法律行为应当视为夫妻共同的意思表示，并由配偶他方承担连带责任的制度。在日常家事代理权的范围内，夫妻一方的意思应被视为夫妻共同的意思，由此产生的债务应被认定为共同债务。但如夫妻一方的行为超出了日常家事代理的范围，则除非构成表见代理，或者配偶他方事后予以追认或分享了债务所带来的利益，否则不能认定为夫妻共同债务。本案中，程军与吴春华都非常清楚借款并非用于家庭开支，对程军这样的职业高利贷不应适用善意原则。程军答辩称，一、程军对一审判决认定的部分事实也有异议，但鉴于没有其他书面证据予以支持，为免诉累，早日拿回借款，故没有提出上诉。一审法院认定茹卫忠转账给程军的10万元系代吴春华归还案涉借款错误，事实上茹卫忠也另向程军借款30万元，该10万元是用于归还程军所借款项。由于茹卫忠的借款已经还清，故程军将借条还给了茹卫忠，不可能再有证据加以证明。二、程军身边不可能有大量的现金，故吴春华向程军的借款，程军都是以部分现金、部分转账的形式支付。借款合同及收条，吴春华在庭审中认可系其所签，吴春华作为具有完全民事行为能力的成年人，应对自己的行为负责。吴春华在收条上签字的行为证明其认可收到借款合同中的借款，无论交付的是现金还是转账。三、程军未就2013年6月12日的借款进行诉讼，因为该笔借款吴春华已经还清，一审法院亦没有受理。程军是为了证明与吴春华除本案外还有其他经济往来，吴春华于2014年9月6日的8万元打款系归还该借款，才作为证据提交。如果程军系恶意诉讼，完全可以另案向吴春华及茹卫忠主张，而非自认吴春华及茹卫忠已经还清了该笔借款。四、一审法院适用法律正确，案涉借款发生在吴春华与茹卫忠婚姻关系存续期间，应当以夫妻共同债务处理。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。程军向一审法院起诉请求：1、吴春华、茹卫忠归还程军借款本金34600元，并支付利息17992元（从2013年10月10日暂算至2015年12月10日，实际要求计算至本金还清之日止，利息标准按每月2%计算）；2、诉讼费用由吴春华、茹卫忠承担。一审法院认定事实：2013年6月12日，吴春华向程军借款20万元，双方签订借款合同一份，其中约定借款期限自2013年6月12日至2013年7月12日。同日，吴春华向程军出具收条一份，确认收到借款20万元。上述款项中，程军于当日通过银行汇款的方式支付吴春华188000元。2013年10月10日，吴春华向程军借款34600元，并签订借款合同一份，其中约定借款期限自2013年10月10日至2013年11月9日。同日，吴春华向程军出具收条一份，确认收到借款34600元。2013年12月23日，吴春华向程军借款10万元，并签订借款合同一份，其中约定借款期限自2013年12月23日至2014年1月22日。同日，吴春华向程军出具收条一份，确认收到借款10万元。上述款项中，程军于当日通过银行汇款的方式支付吴春华92000元。2014年9月26日，吴春华向程军借款21万元，并签订借款合同一份，其中约定借款期限自2014年9月26日至2014年9月30日。同日，吴春华向程军出具收条一份，确认收到借款21万元。上述款项中，程军于当日通过银行汇款的方式支付吴春华20万元。程军与吴春华签订的四份借款合同均约定，借款利息按银行同期贷款利息的三倍计算，如借款合同届满时未归还借款的，应承担违约金，逾期每天按银行同期贷款利息的四倍计算违约金。但吴春华出具的收条约定月息为2%。2014年9月6日，吴春华汇给程军8万元。2015年1月19日，茹卫忠支付程军10万元，茹卫忠认为该款项用于归还吴春华向程军的借款。2015年12月24日，程军以吴春华未归还借款为由，诉至一审法院，要求判如所请。程军在庭审中自认吴春华累计归还其借款20万元。诉讼过程中，程军同意在借款期限内，按银行同期贷款利息三倍的标准计算借款利息，逾期后，按银行同期贷款利息四倍的标准计算违约金。一审法院另查明，吴春华、茹卫忠于2012年2月27日登记结婚。一审法院认为，吴春华向程军借款的事实，有借款合同、收条为凭，予以认定。吴春华、茹卫忠虽抗辩案涉借款实为利息，但未提供证据予以证据，而程军提供的借款合同、收条可以证明双方存在借贷合意且程军已交付借款的事实，故对吴春华、茹卫忠的上述抗辩意见不予采纳。本案的争议焦点在于吴春华尚欠程军借款的金额。根据茹卫忠提供的证据，吴春华归还程军8万元，茹卫忠归还程军10万元。程军在庭审中自认吴春华归还其借款20万元，茹卫忠归还其的10万元系用于茹卫忠个人向程军所借的30万元。对此，吴春华认为其借款已还清，应承担相应的举证责任，但吴春华仅提供证据证明其归还8万元的事实，现程军自认吴春华归还其借款20万元，对此予以认定。至于茹卫忠归还的款项，因茹卫忠与吴春华系夫妻关系，其代吴春华偿还借款符合常理，现程军虽抗辩茹卫忠与其有其他借贷往来，但并无任何证据表明两人之间存在经济往来，故对该款项，亦认定为还款。因程军与吴春华的四笔借款均为普通债权，现程军自认吴春华已归还借款20万元，并用于抵扣第一笔到期借款，符合法律规定，予以支持。至于茹卫忠归还的10万元，应根据先归还利息后抵扣本金，先抵扣最先到期的借款的原则进行计算。经计算，截至2015年1月19日，后三笔借款的利息、违约金共计48477.02元，尚余51522.98元。该款项应先抵扣2013年10月10日的借款即案涉借款34600元，所余部分用于抵扣其他借款，故案涉借款已经清偿，程军无权要求吴春华、茹卫忠归还借款。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：驳回程军的诉讼请求。案件受理费减半收取557元，由程军负担。各方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：本案二审的争议焦点在于34600元的款项性质问题。茹卫忠关于案涉34600元款项并非借款，而是吴春华确认应付利息的主张与吴春华签字确认的借款合同及收条所载明的内容不符，且茹卫忠在二审诉讼中自认其对该34600元的款项性质无法判断，在其未提供有效证据推翻借款合同及收条之效力的情况下，一审法院根据借款合同和收条认定程军与吴春华存在34600元的借款关系有事实依据。对于茹卫忠就程军并未主张2013年6月12日的20万元借款所提异议，本院认为，一审法院为查明程军与吴春华之间的款项往来，对吴春华尚欠程军的借款金额进行确认，根据程军提交的经质证的证据就相关事实进行认定并无不当。对于夫妻共同债务问题，案涉借款发生于吴春华与茹卫忠夫妻关系存续期间，且未有证据证明借款发生时吴春华与茹卫忠夫妻关系明显不和或不具备安宁的共同生活外观。在茹卫忠未举证证明程军与吴春华明确约定案涉借款为个人债务，亦未举证证明其与吴春华对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有，且程军知道该约定的情况下，案涉债务应认定为吴春华与茹卫忠的夫妻共同债务。茹卫忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1115元，由茹卫忠负担。本判决为终审判决。审判长 瞿 静审判员 张 敏审判员 赵 魁二〇一七年五月十六日书记员 舒玮玮