江西省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）赣行终196号
上诉人（原审被告）南昌市东湖区人民政府，所在地址：江西省南昌市东湖区叠山路136号。
法定代表人高辉红，该区区长。
委托代理人胡文晶，江西华邦律师事务所律师，一般代理。
委托代理人黄玲娟，江西华邦律师事务所律师，一般代理。
被上诉人（原审原告）徐斌华。
上诉人南昌市东湖区人民政府因徐斌华诉其房屋拆迁行政强制一案，不服南昌市中级人民法院于2016年5月4日作出的（2015）洪行初字第139号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审认定，2015年7月29日，南昌市东湖区人民政府（以下简称东湖区政府）向徐斌华下达了东征补字（2015）第45号国有土地上房屋征收补偿决定书，征收登记在徐斌华名下的江西省南昌市东湖区榕门路251号房屋，房屋所有权证号为洪房权证东字第××号，建筑面积20.76平方米，房屋登记簿载明用途为店面。东湖区政府于2015年7月13日与江西省立信安置拆迁有限公司（以下简称立信公司）签订旧房拆除承包协议书，2015年10月21日晚，立信公司将徐斌华的房屋拆除。
原审认为，根据《国务院国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条规定“实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予补偿后，被征收人应当在补偿协议约定或者补偿决定确定的搬迁期限内完成搬迁。任何单位和个人不得采取暴力、威胁或者违反规定中断供水、供热、供气、供电和道路通行等非法方式迫使被征收人搬迁。禁止建设单位参与搬迁活动”。第二十七条规定“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。强制执行申请书应当附具补偿金额和专户存储账号、产权调换房屋和周转用房的地点和面积等材料”。东湖区政府与徐斌华既未依法签订拆迁补偿安置协议，又未依法申请人民法院强制拆除，就强行对徐斌华的房子进行了拆除，其行为明显的违反了上述法律规定。根据《国务院城市房屋拆迁管理条例》第十条的规定”拆迁人可以自行拆迁，也可以委托具有拆迁资格的单位实施拆迁。房屋拆迁管理部门不得作为拆迁人，不得接受拆迁委托。”第十一条规定“拆迁人委托拆迁的，应当向被委托的拆迁单位出具委托书，并订立拆迁委托合同。拆迁人应当自拆迁委托合同订立之日起15日内，将拆迁委托合同报房屋拆迁管理部门备案。被委托的拆迁单位不得转让拆迁业务。”由上述法律规定可知，东湖区政府辩称将已完成征收房屋交由房屋拆迁公司拆除，并与之订立相关协议是民事法律行为，不属于行政委托，于法无据。东湖区政府应对立信公司拆除徐斌华房屋的行为承担法律责任。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认东湖区政府强制拆除徐斌华位于南昌市东湖区榕门路521号房屋的行为违法。
上诉人东湖区政府不服一审判决，向本院提起上诉。其上诉主要理由是：原审判决法律适用错误。东湖区政府将滕王阁东广场及周边地块拆除房屋工程已委托立信公司负责旧房拆除工作并签订《旧房拆除承包协议书》，该协议为民事法律行为，不属于行政委托。首先，根据相关法律规定，东湖区政府与立信公司签订《旧房拆除承包协议书》，该协议约定由立信公司对滕王阁东广场及周边地块已经完成征收补偿工作的被征收房屋进行拆除房屋工作，再由东湖区政府支付报酬。《旧房拆除承包协议书》属于《合同法》规定的承担合同，是民事合同。其次，根据《旧房拆除承包协议书》第十七条第6款：“拆除建（构）筑物自上而下对称顺序进行，先非承重后承重结构……”的约定，由于立信公司在房屋拆除过程中操作不当，造成榕门路251号房屋成为危房，该事实由东湖区政府提交的《安全生产行政执法文书》予以证明。如不立即拆除危房随时都有可能丧失结构稳定和承载能力，不能保证徐斌华正常居住和使用安全，在危房未出现整体险情前，才不得已将危房进行拆除，危房拆除后的相应的法律责任应由立信公司承担，即立信公司在交付工作成果之前，对因其自身的原因造成他人的损失应由立信公司承担责任。综上，立信公司在履行与东湖区政府签订的《旧房拆除承包协议书》过程中的不当行为应由立信公司自行承担，即徐斌华应向立信公司主张损害赔偿。请求撤销原审判决并依法改判驳回徐斌华的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由徐斌华承担。
被上诉人徐斌华未提交书面答辩意见。
一审期间当事人向法院提供的主要证据有：1、东征补字（2015）第45号《国有土地上房屋征收补偿决定书》（复制件）；2、洪房权证东湖区字第××号房屋所有权证（复制件）；3、滕王阁东广场及周边地块旧城改造分指挥部于2015年7月13日与江西省立信安置拆迁工程有限公司签订的《旧房拆除承包协议书》（复制件）；4、（东）安监管责改（2015）022号《责令限期整改指令书》（复制件）。一审庭审笔录及上述证据随卷移送本院。经本院审查核实予以确认。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。本院另查明，2015年7月13日，滕王阁东广场及周边地块旧城改造分指挥部（甲方）与立信公司（乙方）签订《旧房拆除承包协议书》，该协议书约定甲方将滕王阁东广场及周边地块的九标段二片区（榕门路以东）共94栋房屋旧房拆除工程发包给乙方。合同共约定二十四项内容，其中“六、甲方有权现场监督乙方安全、文明施工情况。……十二、乙方应根据甲方房屋拆除需要，密切配合调整工作进度，否则视为乙方违约。……十七、……4、乙方必须无条件服从甲方现场管理人员的指示，及时按甲方要求安排施工，如不执行甲方有权使用乙方保证金，确保工作如期完成。……十九、如乙方因围挡问题受到城市管理处理，甲方将予以相应处罚和追责。……二十二、《东湖区旧城改造国有土地上被征收房屋拆除工作方案》等内容为本协议相关附件。……”2015年10月19日，东湖区安全生产监督管理局向东湖区滕王阁东广场及周边地块旧城改造项目房屋征迁工作指挥部下达安全生产行政执法文书《责令限期整改指令书》，查明榕门路231号至235号、279号至285号店面，由于二楼以上楼层已拆除，以上门号的楼层墙面出现裂缝，墙面破损严重，店面内常有流浪人员居住，极易引发安全事故，存在安全隐患。根据上述事实，该局责令指挥部于2015年10月25日前整改完毕。以上事实有滕王阁东广场及周边地块旧城改造分指挥部与立信公司签订的《旧房拆除承包协议书》、（东）安监管责改（2015）022号《责令限期整改指令书》予以证实。
本院认为，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条第一款规定，实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。《江西省国有土地上征收与补偿实施办法》第三十七条第一款规定，按照补偿协议已完成搬迁或者按照补偿决定确定的搬迁期限已完成搬迁的房屋，房屋征收部门负责组织实施拆除。东湖区国有土地上房屋征收与补偿办事处与立信公司签订的《旧房拆除承包协议书》系为实现旧城改造公共利益和房屋征收行政管理目标，在《国有土地上房屋征收与补偿条例》及《江西省国有土地上征收与补偿实施办法》规定的职责范围内，与承担房屋拆除工程的企业协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。从《旧房拆除承包协议书》约定的内容来看，东湖区政府具有监督、制裁、惩罚等行政特权。因此，本案所涉《旧房拆除承包协议书》属于行政协议，东湖区政府提出该协议是民事法律行为的主张不能成立。此外，东湖区政府提交的（东）安监管责改（2015）022号《责令限期整改指令书》不足以证明立信公司对徐斌华的房屋实施强拆的合法性，且徐斌华的房屋不在该《责令限期整改指令书》所涉存在安全隐患的房屋范围内。综上，上诉人东湖区政府的上诉理由依法不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人南昌市东湖区人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江怀玉
审 判 员 陈雯雯
代理审判员 郑红葛
二〇一六年十月八日
书 记 员 张建平
附相关法律条文
1、《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条第一款规定：实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。
2、《江西省国有土地上征收与补偿实施办法》第三十七条第一款规定：按照补偿协议已完成搬迁或者按照补偿决定确定的搬迁期限已完成搬迁的房屋，房屋征收部门负责组织实施拆除。
3、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条规定：人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……