广西壮族自治区北海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂05刑终27号
原公诉机关广西壮族自治区北海市银海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）宋佳，男，1986年11月2日出生于黑龙江省克山县，汉族，中专文化，无业，户籍地：黑龙江省克山县，�前暂住北海市银海区。因涉嫌犯非法经营罪于2015年5月8日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。现羁押于北海市第二看守所。
辩护人李其艺，广西圆非律师事务所律师。
广西壮族自治区北海市银海区人民法院审理广西壮族自治区北海市银海区人民检察院指控原审被告人宋佳犯非法经营罪一案，于2015年12月31日作出（2015）银刑初字第167号刑事判决。原审被告人宋佳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，对全案进行了审查，讯问了上诉人宋佳，听取了北海市人民检察院的意见，认为本案的事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人宋佳于2015年上半年间，在未取得烟草专营许可、明知是假冒注册商标且伪劣卷烟的情况下，通过QQ及微信等网络通�工具，联系购买“芙蓉王”、“钻石”等一批香烟放置于其租住的北海市银海区房内，然后通过上网发布广告寻找买家的方式进行销售。2015年5月7日12时许，被告人宋佳被抓获，现场查扣其尚未销售的各类品牌成品香烟共1843条。经鉴定，所被查获的香烟均为假冒注册商标且伪劣香烟，总价值人民币431463元。
原判认定上述事实，有物证，书证，证人高某、宋某、许某的证言，被告人宋佳的供述，鉴定检验报告，现场勘验笔录及照片等证据予以证实。
原判认为，被告人宋佳违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营法律规定的烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。鉴于被告人宋佳归案�如实供述罪行，香烟未流入社会，社会危害性小，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第四条第（一）项及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条第二款的规定，遂判决：一、被告人宋佳犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元；二、未随案件移送的香烟，由扣押机关北海市公安局咸田边防派出所负责处理；三、作案工具三星牌手机二台，小米牌手机一台，予以没收，上缴国库。
上诉�宋佳及其辩护人提出，本案被查获的1843条香烟是假冒伪劣香烟，购进价格是6万元，原判按烟草专卖部门公布的相同品牌真品香烟的价格估价431463元确定宋佳非法经营的数额，认定宋佳的犯罪行为属刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”并处五年以上有期徒刑错误。宋佳非法经营的是假冒伪劣香烟，不能适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定计算非法经营香烟的数额，该《解释》没有规定假冒伪劣香烟可以按真品香烟的价格进行估价。本案查获的假冒伪劣香烟1843条，按每条200支计算，总计368600支，根据上述《解释》第三条第一款第（二）项规定“非法经营卷烟二十万支以上的”应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”，宋佳的犯罪行为应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”，应处五年以下有期徒刑。宋佳归案后如实供述其犯罪事实，香烟未流入社会，社会危害性小，是初犯，宋佳及其家属愿意缴纳罚金。请求本院依法改判宋佳二年或二年以下有期徒刑。
北海市人民检察院认为，一审判决认定上诉人宋佳犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑得当，审判程序合法。建议本院维持原判。
经二审审理查明，上诉人宋佳于2015年上半年间，在未取得烟草专营许可、明知是假冒注册商标且伪劣卷烟的情况下，通过QQ及微信等网络通讯工具，联系购买“芙蓉王”、“钻石”等一批香烟放置于其租住的北海市银海区房内，然后通过上网发布广告寻找买家的方式进行销售。2015年5月7日12时许，上诉人宋佳被抓获，现场查扣其尚未销售的各类品牌成品香烟共1843条。经鉴定，所被查获的香烟均为假冒注册商标且伪劣香烟。
认定上述事实，有以下证据证实：
1、受案登记表，证实本案先由北海市公安边防支队侦查队查获，后通知辖区北海市公安局咸田边防派出所到现场并把案件移交给咸田边防派出所受理。
2、抓获经过，证实2015年5月7日12时30分许，北海市公安边防支队侦查队与北海市公安局咸田边防派出所民警在北海市银海区屋内查获香烟1843条及涉嫌非法经营的宋佳。
3、提取笔录及扣押清单，�实侦查机关依法提取扣押涉案香烟1843条及宋佳用于联系交易香烟事宜的三星手机二台及小米手机一台。
4、指认照片，证实宋佳指认其通过手机联系销售假冒伪劣香烟事宜。
5、接收货物清单，证实北海市公安局咸田边防派出所将所扣押的1843条涉案香烟移交北海市城区烟草专卖局。
6、户籍信息，证实宋佳于1986年11月2日出生等身份情况。
7、证人高某的证言，证实其与宋佳的弟弟宋某认识。2015年4月初，宋某得知其没有工作后，就邀其一起帮宋佳送货卖香烟，其答应并搬到北海市银海区和宋某住在一起，平时客户打电话给宋佳要货或者网上订货，然后宋佳就安排其和宋某去送货，如果是网上订货的，就邮寄给客户。宋佳卖香烟没有合法手续，宋佳及宋某都告诉过其香烟是假烟。
8、证人宋某的证言，证实宋佳从事销售香烟有两个月时间，都是通过快递接收香烟，然后在手机微信上销售，其和高某帮忙送货。宋佳没有烟草销售资格，卖的烟比市场便宜很多，所以其感觉烟是假的。
9、证人许某的证言，证实其原来与宋佳都是做传销的，后来就一起租住在北海市银海区。该楼房四楼客厅放置的是宋佳准备销售的假冒伪劣香烟，宋佳是从网络上的微信、QQ等聊天工具销售的，但收益如何不清楚。
10、上诉人宋佳的供述，证实其从2015年2月底开始经营烟草生意，但没有取得相关烟草专卖许可证，所销售的是多种品牌的假烟。2015年春节后，其听别人说QQ上有卖假冒伪劣香烟，就从QQ搜索到批发香烟的人通过登陆QQ、微信，在批发香烟的群里向人购买，收到对方发过来的银行账号后，其从ATM机通过无卡存钱给对方，对方就给其发货。其通过将香烟的照片发到QQ、微信的群里、相册里，别人通过QQ、微信找其购买，其就通过快递物流寄出。其售出去大约有300条，品种记不清，被扣押的1843条香烟进货价共需要五万多元，销售出去就是每条香烟的进货价再加上2至10元，赚差价。有人向其购买香烟时，宋某、高某偶尔帮发货，送快递，没好处给二人。其联系香烟买卖事宜使用三台手机，其中小型的黑色直板三星手机是与买家联系留给快递的号码，白色小米4手机是用于上QQ与买家联系的，黑色三星智能手机是通过微信与买家联系的。
11、广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站卷烟委托检验协议书及检验报告，证实经广西壮族自治区�草产品质量监督检验站对所扣押的涉案香烟进行鉴定，均为假冒注册商标且伪劣香烟。
12、现场勘验笔录及照片，证实案发现场北海市银海区银滩镇背岭回建区一区6苑C2型6号房的方位、概貌及房间内部情况。
上述证据来源合法，经一审庭审质证、认证，查证属实。各证据相互之间印证、吻合，已形成证据链，足以证实上诉人宋佳实施非法经营犯罪的事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人宋佳违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，构成非法经营罪。关于上诉人宋佳及其辩护人提出宋佳的犯罪行为属刑法第二百�十五条规定的“情节严重”，应处五年以下有期徒刑的意见，本院经审查认为，宋佳非法经营的是假冒伪劣香烟，原判根据烟草专卖部门公布相同品牌的真品香烟的价格进行估价价值人民币431463元，并根据该估价意见认定宋佳非法经营数额二十五万元以上，属刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”的依据不足，现未能查清宋佳购买假冒伪劣香烟的价格和销售数额、获利情况。但根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（二）项规定“非法经营卷烟二十万支以上的”应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”，而本案查获的假冒伪劣香烟1843条，按每条200支计�，总计368600支，宋佳的犯罪行为应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”，应判处五年以下有期徒刑或者拘役。故上诉人宋佳及其辩护人提出的上述意见，本院予以采纳。
上诉人宋佳非法经营香烟368600支，情节严重，依法应判处其五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。鉴于宋佳归案后如实供述其犯罪事实，香烟未流入社会，社会危害性小，在二审审理期间主动缴纳罚金人民币一万元，悔罪表现较好，根据其犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，本院依法对其从轻处罚。上诉人宋佳及其辩护人请求对其改判有期徒刑二年的意见，本院予以采纳。原判审判程序合法，定罪准确，但认定宋佳非法经营香烟数额人民币431463元，属犯罪情节特别严重的证据不足，导致量刑过重，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款，第三条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百六十五条第二款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项，第二百三十三条之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2015）银刑初字第167号刑事判决第一项的定罪部分及第二、三项；
二、撤销广西壮族自治区北海市银海区人民�院（2015）银刑初字第167号刑事判决第一项的量刑部分；
三、上诉人宋佳犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年5月8日起至2017年5月7日止。罚金已缴纳一万元，剩余二万元自判决生效之日起一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 廖辉凯
审判员 沈晓晓
审判员 彭 湘
二〇一六年四月二十日
书记员 梁善婷