安徽省亳州市谯城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖1602刑初556号
公诉机关安徽省亳州市谯城区人民检察院。
被告人李彬，男，1979年11月17日出生于安徽省涡阳县，汉族，初中文化，世纪华联超市桐花路店经营者，户籍所在地安徽省亳州市涡阳县，住亳州市谯城区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年8月9日被亳州市公安局刑事拘留，于2016年9月13日被亳州市人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕，同月29日被该局取保候审，于2016年12月6日被亳州市谯城区人民检察院取保候审，2017年2月4日本院决定对其逮捕，同月21日被执行逮捕，现羁押于亳州市看守所。
辩护人邢三元，安徽公德律师事务所律师。
亳州市谯城区人民检察院以谯检刑诉[2017]56号起诉书指控被告人李彬犯非法经营罪，于2017年1月16日向本院提起公诉，本院于2017年5月27日作出（2017）皖1602刑初53号刑事判决，宣判后被告人李彬不服，提出上诉。亳州市中级人民法院于2017年6月30日作出（2017）皖16刑终310号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。亳州市谯城区人民检察院指派检察员宋向前、孟欣出庭支持公诉。被告人李彬及其辩护人邢三元到庭参加诉讼。现已审理终结。
亳州市谯城区人民检察院指控，2015年5月至案发，被告人李彬在亳州市鲁班紫荆花园8栋101铺经营世纪华联超市桐花路店，李彬在未取得烟草专卖零售许可证情况下，非法经营卷烟，具体情况如下：
1、2016年8月8日，李彬从河南省鹿邑县叶某慧超市采购卷烟中华软盒、中华硬盒各50条，后将卷烟放在车牌号为皖Ｓ×××××面包车后备箱内，带回到其经营的世纪华联超市内出售的时候被亳州市烟草专卖局谯城分局查获。亳州市烟草专卖局谯城分局在李彬经营的世纪华联超市内共查获中华软盒、中华硬盒、国宾迎客松硬盒等十八个品种162条卷烟。经安徽烟草总公司安徽省公司鉴定，上述162条卷烟系真品卷烟，价值人民币77325元。
2、2015年5月份至2016年4月份，被告人李彬在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，多次从亳州市谯城区紫苑花园鹏成超市年纳纳处购买利某、贵宾迎客松、苏某等品牌卷烟，后私自在世纪华联超市桐花路店内销售，李彬用尾号为4973的农行卡支付购烟款392282元。
3、2016年4月份至2016年8月份，被告人李彬在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，多次从亳州市谯城区旭恒超市周某处购买芙蓉王、玉溪、紫云烟等品牌卷烟，后私自在世纪华联超市桐花路店内销售，李彬用尾号为4973的农行卡支付购烟款32609元。
公诉机关针对上述指控，当庭出示了相关证据。认为被告人李彬行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究刑事责任。提请本院依法惩处。
被告人李彬对公诉机关指控的犯罪事实辩称，支付给年纳纳的款项中有十万元借款，自年纳纳处没购买这么多的香烟。其辩护人邢三元主要提出：指控被告人李彬犯非法经营罪事实不清、证据不足，被告人李彬自年纳纳处借款十万元不应认定为非法经营数额，自周某处购买的尚未取回的40条卷烟应予扣除，被告人李彬有自首、未遂情节，建议对其从轻处罚。起诉书指控第一起系其自用，不宜按照犯罪行为处理。
经审理查明，2015年5月至案发，被告人李彬在亳州市鲁班紫荆花园8栋101铺经营世纪华联超市桐花路店，李彬在未取得烟草专卖零售许可证情况下，非法经营卷烟，具体情况如下：
1、2015年5月份至2016年4月份，被告人李彬在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，多次从亳州市谯城区紫苑花园鹏成超市年纳纳处购买利某、贵宾迎客松、苏某等品牌卷烟，后私自在世纪华联超市桐花路店内销售，李彬用尾号为4973的农行卡支付购烟款392282元。
2、2016年4月份至2016年8月份，被告人李彬在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，多次从亳州市谯城区旭恒超市周某处购买芙蓉王、玉溪、紫云烟等品牌卷烟，后私自在世纪华联超市桐花路店内销售，李彬用尾号为4973的农行卡支付购烟款32609元。
3、2016年8月8日，李彬从河南省鹿邑县叶某慧超市采购卷烟中华软盒、中华硬盒各50条，后将卷烟放在车牌号为皖Ｓ×××××面包车后备箱内，带回到其经营的世纪华联超市内出售的时候被亳州市烟草专卖局谯城分局查获。
亳州市烟草专卖局谯城分局在李彬经营的世纪华联超市内共查获中华软盒、中华硬盒、国宾迎客松硬盒等十八个品种162条卷烟。经安徽烟草总公司安徽省公司鉴定，上述162条卷烟系真品卷烟，价值人民币77325元。
上述事实，有下列证据证明：
1、搜查笔录、照片证明，公安机关对被告人李彬经
营的世纪华联超市进行了搜查。
2、亳州市公安局扣押决定书、扣寸甲清单证明，公安机关扣押香烟162条、五菱宏光轿车1辆、手机1部、
银行卡1张、交易回单2张。
3、情况说明证明，2016年8月9日11时，亳州市烟草专卖局将被告人李彬移交至公安机关。
4、户籍证明证明，被告人李彬的年龄、无犯罪前科。
5、协助查询财产通知书、银行交易记录证明，被告人李彬共16次向年纳纳使用的户名为王某程的银行卡转款人民币392282元，年纳纳接收款后将与转款接近的款项及时转入到烟草。
6、协助查询财产通知书、银行交易记录证明，被告人李彬与周某间银行交易情况。
7、涉案卷烟价格鉴定结论书证明，涉案162条卷烟价格为人民币77325元。
8、检验报告书证明，涉案卷烟抽样检验结果为真品卷烟。
9、亳州市烟草专卖局立案报告书、调查报告等移送材料证明，亳州市烟草专卖局移送至公安机关的先期调查取证的证据材料。
10、证人年纳纳证言证明，李彬经常自其经营的鹏成超市购买香烟，自2015年5月份至2016年4月李彬自其处购买2000多条香烟，总价值30多万。其和李彬没有其他经济来往，李彬转给其的钱，都是买烟的。
11、客户销售明细清单证明，证人年纳纳确认被告人李彬自其处购买的香烟。
12、证人周某证言证明，自2016年4月份起，李彬自其经营的旭恒超市购买32609元的香烟。
13、证人董某证言证明，其经营叶某惠超市，2016年8月8日购买几十箱子酒，十几条中华烟，付款35000元时刷的卡。
14、证人年双喜证言证明，其和李彬、年纳纳系亲戚，其介绍李彬自年纳纳处购买过香烟，具体购买多少其不清楚。
15、证人岳某证言证明，世纪华联超市自2015年5月开始营业，其家属李彬负责经营，因为超市不符合办证条件，没有办下来卖烟的证。
16、证人孙某1证言证明，其自2015年10月到世纪华联超市工作，超市无烟草专卖许可证，超市销售的香烟都是李彬采购的。
17、被告人李彬供述证明，其自2015年5月1日在鲁班紫荆花园南门经营世纪华联超市，超市无烟草专卖许可，其经亲戚年双喜介绍认识了年纳纳，年纳纳在恒大城西侧还原小区经营鹏成超市，其给年纳纳说要烟的品牌和数量，年纳纳讲多少钱，其通过转账的方式转到年纳纳提供的户名为王某成的农行卡账户上，年纳纳订购好后其去取烟。其共转过16次买烟款。其在年纳纳处购买的香烟在其经营的超市内卖了。其用尾号4973的农行卡转给年纳纳持有的王某成尾号为5376农行卡上的钱，全部都是购烟款。2016年春节后其在周某经营的超市购买香烟，用支付宝转到周某的卡上，基本上每个月购买三次。2016年8月8日其在鹿邑县叶某惠超市购买中华软盒、硬盒各50条，在超市门口被烟草专卖局的工作人员查到，之后又在超市及另一辆汽车后备箱查获卷烟。
18、亳州市烟草专卖局谯城分局情况说明证明，该局在查获李彬无证经营烟草制品零售业务之前，对具体卷烟销售数额不了解。
以上证据，经庭申举证、质证，能够互相印证，予以确认。
本院认为，被告人李彬无烟草专卖零售许可证非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应予惩处。公诉机关指控罪名成立，本院子以支持。被告人李彬及其辩护人关于自年纳纳处借款十万元的辩解及辩护意见，经查：被告人李彬将购烟款转账至王某成农行账户后，年纳纳及时将该款支付至烟草公司用于购买香烟，该事实有被告人李彬在侦查机关多次供述及年纳纳证言相佐证，且有银行交易记录证明，故对此辩解及辩护意见不予采信。其辩护人关于被告人李彬有自首、未遂情节等辩护意见，经查：亳州市烟草专卖局在其驾乘的交通工具、经营的超市发现其非法经营的烟草专卖品，因此不能视其为自动投案；经营行为包括生产、购买、运输、销售等多种表现形式，行为人只要实施其中一个环节，就是一种经营行为，被告人李彬明知烟草制品必须经过许可才能经营，仍然在未获相关部门许可的情况下大量收购卷烟以销售牟利，虽然有部分卷烟尚未销售，其牟利的目的尚未实现，但其收购的行为已扰乱卷烟市场秩序并侵犯国家的烟草制度，故对其辩护人关于未遂的辩护意见不予采纳。但被告人李彬在被查获前，烟草专卖分局对具体销售数额不了解，归案后被告人李彬交待了经营数额，系坦白，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条、第五十二条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人李彬犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月21日至2021年12月29日止；罚金于本判决生效之日起十日内缴纳)。
二、扣押在案的涉案物品，由扣押机关依法处置。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省亳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当递交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 颜承尧
人民陪审员 宋佳慧
人民陪审员 谭艳红
二〇一七年十一月十六日
书 记 员 张晓雪
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。