江苏省连云港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）连民终字第01967号
上诉人苗小强（原审被告），农民。
委托代理人王春，江苏华天人律师事务所律师。
被上诉人刘强（原审原告），个体工商户。
委托代理人李贵春，江苏连政律师事务所律师。
被上诉人马祥虎（原审被告），农民。
委托代理人朱军，江苏田湾（东海）律师事务所律师。
上诉人苗小强因与被上诉人刘强、马祥虎健康权、身体权纠纷一案，不服东海县人民法院（2015）连东双民初字第00063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月6日受理后，依法组成合议庭于2015年9月24日公开开庭审理了本案，上诉人苗小强及其委托代理人王春，被上诉人刘强及其委托代理人李贵春，被上诉人马祥虎的委托代理人朱军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，刘强出售报废摩托车给苗小强，按照当地的交易习惯，双方谈好价格后，拉货的车和货物一起称共同重量，在货物卸完后再称拉货车自身的重量，两次重量的差额即是货物的重量，卸货费用由购买方承担。2014年1月14日下午4时左右，刘强将报废摩托车拉给苗小强，双方谈好每吨价格后，将拉货的车和货物一起已称完重量，后苗小强找马祥虎卸货。马祥虎驾驶自己的吊车为苗小强卸货，在卸货过程中刘强从马祥虎吊车下面经过时，被吊车吊运的货物掉下砸伤。
刘强受伤后即被送到东海县人民医院住院治疗至同月22日出院，共用医疗费7262.44元，此费用由马祥虎支付6000元，苗小强支付1262.44元。
因鉴定需要，刘强于2014年9月24日至苏州大学附属第一医院检查，支付检查费335元。
连云港市东海县人民医院司法鉴定所对刘强的伤情进行鉴定，该鉴定所于2014年10月17日出具的《司法鉴定意见书》的鉴定意见为：1、被鉴定人刘强于2014年1月14日因意外致面部外伤，遗留左侧面神经不完全性麻痹，已构成十级××。2、休息期为60日，护理期为30日，营养期为30日。刘强支付鉴定费1300元。马祥虎和苗小强在本案审理过程中共同申请对刘强的伤情是否构成十级伤残及休息期限、护理期限、营养期限进行重新鉴定。南京金陵司法鉴定所对刘强的伤情进行了鉴定，该鉴定所2015年4月27日出具的《司法鉴定意见书》的鉴定意见为：1、被鉴定人刘强左侧面神经不完全性麻痹构成十级伤残。2、误工期限以伤后120日为宜。3、护理期限以伤后30日为宜。4、营养期以伤后30日为宜。马祥虎和苗小强各支付鉴定费1410元，合计2820元。因该次鉴定刘强又支付检查费379.5元、交通费517元、住宿费331元。
对于马祥虎为苗小强卸货是何法律关系，二人说法不一。马祥虎称是苗小强找我的，价格没说，是帮忙的。苗小强称马祥虎是我找的，我把这卸货包给他的，卸完货后给400元，因马祥虎没有卸完即将刘强砸伤，后来马祥虎找别人把货卸完。
马祥虎的吊车无合格证，其本人也无吊车操作证。
刘强在庭审中称其当天中午是饮酒了，但没有喝多；其是去找苗小强的，当时知道正在吊货，但没注意上面有吊车。
刘强与杜建梅系夫妻关系。刘强为个体工商户的经营者，其妻杜建梅在家带小孩，有时也到货场收款。刘强夫妻于2008年购买了牛山镇幸福南路28号中央花园24-2-502房屋，刘强夫妻及子女户籍于2008年7月17日迁入东海县牛山镇振兴居委会。2015年2月4日东海县桃林镇桃西村民委员会出具证明证实刘强属非农户口，无承包土地。
以上事实，有各方当事人的庭审陈述；刘强提交的《简要案情》1份，连云港市东海县人民医院司法鉴定所（2014）活鉴字第893号《司法鉴定意见书》及鉴定费票据各1份，刘强及妻子、子女的常住人口登记卡5份，东房权证牛字第××号《房屋所有权证》1份，东海县人民医院门诊病历、出院记录、用药明细表、医疗费票据各1份，东海县人民医院会诊单3页，刘强的营业执照副本1份，刘强与杜建梅（护理人员）的结婚证1份，苏州大学附属第一医院肌电图报告单1份，东海县桃林镇桃西村委会证明1份，刘强在东海县住房所交的电费票据及事故前一年的交费明细和电费核查票据，重新鉴定需要检查的医疗费票据2份，交通费及住宿费票据共9份，南京金陵司法鉴定所司法鉴定书1份；马祥虎提交的为刘强预交医疗费收据4份；马祥虎与苗小强共同提交的鉴定费票据各1份等证据证实。
原审法院认为，公民享有生命健康权。行为人因过错侵害他人造成人身损害的，应当承担民事赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
关于马祥虎与苗小强系何法律关系的问题。苗小强否认马祥虎为其卸货是义务帮工，马祥虎也未提供是义务帮工的证据；同时按照当地的交易习惯，结合本案的实际情况，货物购买人苗小强与出卖人刘强谈好价格后，由苗小强自己找马祥虎为其卸货，马祥虎用其自备的吊车独立为苗小强卸货，苗小强付给马祥虎报酬，该事实符合承揽关系的特征，从而可以认定苗小强与马祥虎之间形成了法律上的承揽关系，苗小强是定作人，马祥虎是承揽人。因此，对马祥虎辩称其与苗小强之间系义务帮工的意见，因证据不足，不予采信。
关于对刘强身体受到的损害三方如何承担责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”马祥虎在完成承揽工作即卸货过程中因其吊运的货物掉下将刘强砸伤，是造成刘强身体损害的直接侵权人，应当对刘强的身体损害承担赔偿责任。苗小强选用未取得吊车操作证的马祥虎为其卸货，存在选任过失，根据上述规定对刘强的损伤也应当承担赔偿责任。刘强在当时知道正在卸货，但其仍然从吊运货物的场所通过，其没有对自己的安全尽到谨慎的注意义务，具有一定的过失，因此，对自己身体所受的损害也应当承担一定的责任。
根据刘强的陈述及其提供的其全家常住人口登记卡、个体工商户营业执照、东海县桃林镇桃西村民委员会证明，能够证实刘强夫妻系非农业户口且无承包地，因此对于其赔偿的相关损失应当按照城镇居民标准进行计算。
马祥虎与苗小强申请重新鉴定的鉴定结果显示，刘强的伤残程度及误工期限、护理期限、营养期限并不低于刘强举证的鉴定结果，因此申请重新鉴定的鉴定费应当由马祥虎与苗小强自行承担。
对刘强要求赔偿的各项费用计算如下：1、医疗费。根据刘强提供的东海县人民医院门诊病历、出院记录、会诊单、用药明细表，苏州大学附属第一医院肌电图报告单，医疗费票据等证据，对马祥虎与苗小强为刘强支付的医疗费7262.44元及刘强支付的因鉴定需要的检查费714.5元（335元＋379.5元），合计7976.94元予以认定。2、住院伙食补助费。刘强住院治疗8日，其住院伙食补助费应当为18元／日×8日=144元。3、误工费和护理费。刘强的误工费和其妻杜建梅的护理费每日的标准应当按照江苏省2013年度城镇居民人均可支配收入32538元计算。误工天数和护理天数都应按照重新鉴定的期限计算，因此其误工费为32538元／年÷365日×120日=10697.42元，护理费为32538元／年÷365日×30日=2674.36元。4、营养费。刘强的营养费每日标准酌定为18元，其期限应当按照重新鉴定的期限计算，因此其营养费为18元／日×30日=540元。5、××赔偿金。刘强经司法鉴定构成10级××，应当按照江苏省2013年度城镇居民人均可支配年收入32538元标准，自定残之日起按20年计算，所以刘强的××赔偿金应为32538元／年×20年×10%=65076元。8、精神抚慰金。刘强经鉴定构成10级××，根据相关规定其精神抚慰金应当为5000元。9、鉴定费。刘强支付的鉴定费1300元由其提供的司法鉴定意见书及鉴定费票据予以证实，原审法院予以认定。10、交通费。根据刘强陈述的重新鉴定经过及提交的交通费票据，对刘强支付的交通费517元予以认定。11、住宿费。根据刘强陈述的重新鉴定经过及提交的住宿费票据，对刘强支付的住宿费331元予以认定。
综上所述，原审法院遂判决：一、刘强的医疗费7976.94元、住院伙食补助费144元、误工费10697.42元、护理费2674.36元、营养费540元、××赔偿金65076元、精神抚慰金5000元、鉴定费1300元、交通费517元、住宿费331元，合计94256.72元，由马祥虎赔偿40%即37702.69元，减去已付的6000元，马祥虎还应给付31702.69元；苗小强赔偿30%即28277.02元，减去已付的1262.44元，苗小强还应给付27014.58元，均于判决发生法律效力之日起十日内支付给刘强。其余费用由刘强自行承担。二、驳回刘强的其他诉讼请求。案件受理费870元减半收取435元，由刘强负担130.5元，马祥虎负担174元，苗小强负担130.5元。
上诉人苗小强不服原审判决，向本院提起上诉，其对原审判决认定的事实及适用的法律均无异议，但对原审判决认定其承担30%的赔偿责任有异议。主要理由为：1.刘强在卸货过程中从卸货现场经过，未尽到注意义务，其且饮酒，具有较大过错；2.马祥虎不具有操作证，仍接受承揽，在操作过程中，未将吊装货物捆绑好，致使所吊装货物坠落致他人受伤，是直接侵权人，具有重大过错；3.上诉人的选任只是导致事故发生的一个条件，依据上诉人的过错对损害结果的原因力也只因承担10%的责任。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判上诉人10%赔偿责任或发回重审并判令上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人刘强答辩称：1、被上诉人刘强系遭受飞来横祸，对事故发生无法控制；2、上诉人苗小强雇佣无资质人员驾驶无证的吊装设施在道路上卸货，没有设置任何的阻拦设施，又没有任何警示标志，一审判决其承担的份额并无不当；3、被上诉人刘强饮少量的酒，其酒后走路并不违反任何法规，即便有一定过错，一审已判决其承担了30%的责任，也已经做出了充分的评价；4、上诉人所说的交易流程习惯并不包括在路上卸货，更不能用吊车直接将货物从车上吊到购买方的院内，这纯属上诉人为图方便的违规行为，与交易流程习惯无关。综上所述，上诉人的上诉理由没有任何事实和法律依据，请求二审人民法院依法驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人马祥虎答辩称：原审认定事实清楚、适用法律正确，依法应驳回上诉人的上诉。上诉人对损害的发生存在过错，主要体现在以下三点：1、上诉人选任未取得吊车操作证的答辩人为其卸货，存在过失；2、上诉人对卸货存在着指示过错，因为答辩人仅仅负责用吊车将货物吊起，但是货物在什么时间往什么方向放是受上诉人及其雇佣的其他员工的指示；3、货物坠落的根本原因是，货物没有捆绑好，负责捆绑货物的是上诉人所雇佣的人员，因为卸货场地是上诉人的，现场除了马祥虎之外还有上诉人雇佣的其他一些员工。所以说马祥虎仅仅负责将货物吊起，由于捆绑货物的员工未能将货物捆绑牢固，才致使货物在运送的过程中将路过的刘强砸伤。因此我方认为原审判决上诉人承担30%的责任没有不当。另外，刘强对于损害的发生也存在过错：1、刘强当天是饮酒的而随意走路；2、刘强明知吊车在卸货，而仍然从卸货场所通过，没有对自己的安全尽到谨慎的注意义务，故原审法院判决其承担30%的责任也无不妥之处。
本院经审理查明，原判决查明的事实清楚，本院依法予以确认。二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。
本院认为，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，苗小强作为定作人选任没有操作证的被上诉人马祥虎为其卸货，马祥虎在卸货过程中又因操作不当对被上诉人刘强造成损害，作为定作人，苗小强应当就其选任过失承担相应的赔偿责任，原审法院根据苗小强的选任过失认定其承担30%的赔偿责任，符合法律规定，该认定并无不当，本院予以确认。
综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。原判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费870元（上诉人苗小强已预交），由上诉人苗小强承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 应庆国
代理审判员 刘井鑫
代理审判员 陈其庆
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 孙文远
法律条文附录
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；
（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；