福建省龙岩市新罗区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽0802刑初67号
公诉机关福建省龙岩市新罗区人民检察院。
被告人马觉敏，男，1981年12月4日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地龙岩市新罗区。因本案于2017年4月17日被龙岩市公安局刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于龙岩市看守所。
辩护人张机慧、饶小艳，福建博益律师事务所律师。
被告人朱银贤，男，1984年2月18日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地龙岩市永定区。因本案于2017年5月8日被龙岩市公安局刑事拘留，同年6月2日被逮捕。现羁押于龙岩市看守所。
辩护人赖卫东、吴文清，福建天岩律师事务所律师。
被告人林金河，男，1982年3月2日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地龙岩市新罗区。因犯故意伤害罪于2012年3月20日被本院判处有期徒刑三年，缓刑五年。因本案于2017年4月1日被龙岩市公安局刑事拘留，同年5月5日被逮捕。现羁押于龙岩市看守所。
福建省龙岩市新罗区人民检察院以龙新检公刑诉[2018]42号起诉书指控被告人马觉敏、朱银贤、林金河犯开设赌场罪，于2018年1月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。福建省龙岩市新罗区人民检察院指派检察员张灵玲、邹龙出庭支持公诉，被告人马觉敏及其辩护人张机慧、饶小艳，被告人朱银贤及其辩护人赖卫东、吴文清，被告人林金河到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
福建省龙岩市新罗区人民检察院指控：2016年4月份以来，被告人朱银贤、马觉敏以及刘某、朱某、阙某、肖某、杨某等人（均另案处理）组建、参股名为“神雕侠侣”（后更名为“神雕大家族”）的微信赌博群，利用互联网及通讯设备操作开奖，招揽参赌人员进行微信赌博。自该微信赌博群成立以来，除刘某、朱某外，陆续有股东退出或加入，被告人林金河及罗某（另案处理）于2016年5月中旬参股其中。至2016年6月中旬，被告人朱银贤、马觉敏、林金河等人陆续退股。经统计，被告人朱银贤、马觉敏参股期间，该微信赌博群累计通过支付宝接收参赌人员充值、投注金额合计人民币2133万余元，被告人林金河参股期间，该微信赌博群累计通过支付宝接收参赌人员充值、投注金额合计人民币1487万余元。
2017年4月1日、2017年4月17日公安机关分别抓获被告人林金河、马觉敏。2017年5月8日被告人朱银贤至公安机关投案。
上述事实，有被告人马觉敏、朱银贤、林金河的户籍证明、到案经过等书证；公安机关调取的涉案支付宝交易明细等电子数据；证人刘某、朱某等人的证言及辨认笔录；被告人马觉敏、朱银贤、林金河的供述等证据为证。公诉机关认为，被告人马觉敏、朱银贤、林金河伙同他人利用互联网建立赌博平台，招揽参赌人员参与网络赌博。其中，被告人马觉敏、朱银贤涉案赌资合计人民币2133万余元，被告人林金河涉案赌资合计人民币1487万余元，均属情节严重。各被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人林金河在缓刑考验期内再犯新罪，应当予以撤销缓刑，数罪并罚。请依法判处。
被告人马觉敏对起诉书指控其涉案金额提出异议，认为其于2016年5月份退出微信赌博群。其辩护人认为，公诉机关指控被告人马觉敏退出微信赌博群时间为2016年6月份的证据不足，应为2016年5月中旬。本案被告人等通过微信群联系参赌人员，并以北京PC**开奖结果作为对赌输赢的依据进行结算，并非建立赌博网站，也非为赌博网站担任代理，也没有参与赌博网站利润分成，不符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中关于网上开设赌场犯罪的四种情形，其行为应认定为聚众赌博罪；被告人马觉敏在共同犯罪中起次要作用，系从犯，归案后能如实供述其罪行，认罪态度较好，被告人马觉敏有正当职业，且其秉性良好，经常资助孤寡老人、贫困学生，家中父母年老多病，孩子幼小，建议予以从轻处罚，并适用缓刑。
被告人朱银贤对起诉书指控其涉案金额提出异议，认为其于2016年5月份退出微信赌博群。其辩护人提出，公诉机关指控被告人朱银贤退出微信赌博群时间为2016年6月中旬证据不足，应为2016年5月中旬（即2016年5月10日），涉案赌资还应扣除被告人为积累人气的刷单金额。本案被告人朱银贤的行为应认定为聚众赌博罪，且被告人朱银贤具有自首情节，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，要求予以从轻处罚，并适用缓刑。
被告人林金河对起诉书指控的事实和定性均提出异议，认为其只是邦罗某牵线、没有出资参股，也未参与管理，其行为不构成犯罪。
经审理查明：2016年4月份以来，被告人朱银贤、马觉敏及刘某、朱某、阙某、肖某、杨某等人（均已判刑）组建、参股名为“神雕侠侣”（后更名为“神雕大家族”）的微信赌博群，利用互联网及通讯设备操作开奖，招揽参赌人员进行微信赌博。自该微信赌博群成立以来，除刘某、朱某外，陆续有股东参股、退股。该微信赌博群通过支付宝接收参赌人员充值，被告人朱银贤、马觉敏2016年4月8日入股至同年5月中旬退股，期间通过支付宝接收参赌人员充值投注累计金额达489万元。被告人林金河2016年5月20日入股至同年6月16日退股，期间通过支付宝接收参赌人员充值投注累计金额达1,479万元。
2016年4月1日、2016年4月17日，公安机关分别抓获被告人林金河、马觉敏。2016年5月8日，被告人朱银贤到公安机关投案。
上述事实，有公诉机关当庭出示并经庭审质证、核实的以下证据予以证实：
1、户籍证明及（2012）龙新刑初字第155号刑事判决书，证实各被告人的身份情况及被告人林金河因犯故意伤害罪于2012年3月20日被本院判处有期徒刑三年，缓刑五年，缓刑考验期至2017年4月6日止。
2、到案经过，证实三被告人到案情况。
3、朱某支付宝转账截图，证实相关涉案支付宝交易明细及金额。
4、朱银贤、马觉敏银行交易明细，证实二人的银行卡交易情况。
5、光盘一张及龙岩市公安局治安支队出具的情况说明，证实经民警统计：2016年4月8日至2016年9月22日，支付宝账号185××××7212、182××××0386、18×××12、461×××＠ｑｑ.ｃｏｍ(?mailto:461×××＠ｑｑ.ｃｏｍ?)的交易明细情况及充值金额。
6、同案人朱某的供述及辨认笔录，证实2016年3月份，几个朋友聚会时，“阿某”（即朱银贤）跟大家说，现在很多大城市都流行玩“PC蛋蛋”网络赌博，挺好赚的，邀大家一起做这种网络赌博的线下庄家。于是其与朱银贤、刘某、阙某、肖某、杨某、马觉敏一起在微信上建了一个叫“神雕侠侣”的群专门用来进行收单下注。按照“PC蛋蛋”的赌博规则对那些参赌人员进行输赢赔付。朱银贤主要负责技术这块，其他人就在外面拉赌客，拉来的赌客会被拉进“神雕侠侣”微信群，这些赌客会在微信群里向朱银贤报单，再将自己的下注金额直接打入他们买来的一个支付宝账户里，朱银贤再根据“PC蛋蛋”网上的开奖结果和赔率通过支付宝对赌客进行输赢赔付。他们是2016年3月份开始租了五洲财富广场4号楼1211室作为办公场所。“神雕侠侣”群一直在输钱，朱银贤、马觉敏、肖某、杨某、阙某在5月份先后陆续退出，陈某、王锦标、“高工”、罗某就陆续入股，因为输钱，后来也退股了。阙某有从网上请了一个“拉手”帮忙拉人进来赌博。“神雕侠侣”赌博群大概有300余人，实际每天参赌的有40余人。赢钱时，财务会通过支付宝把钱转给各股东，输钱的时候股东就给财务转账。
“高工”（林金河）是跟罗某一起加入的。去年5月份，其跟刘某在美食城福源堂泡茶，罗某跟“高工”过来，不记得罗某拿了2万还是3万现金说是他和林金河入股的钱，具体他们股份如何分配其不清楚。等于他们把杨某的股份吃掉。辨认出阙某、罗某、马觉敏、王锦标、朱银贤、陈某、刘某、杨某、肖某即“神雕侠侣”的股东。
7、同案人刘某的供述及辨认笔录，证实其有参与两个微信赌博群。第一个群叫“神雕侠侣”，股东有其与陈某、王锦标、肖某、杨某、朱某、阙某等人。这个群是从4月8日开始，支付宝是用其（刘某185××××7212）和弟弟（刘奇敏182××××0386）的。玩家下注前通过支付宝转账给财务，机器人给上分，然后玩家就开始在微信群里面下注，玩家输钱了，输的钱直接从玩家充值到他们支付宝的金额扣除，玩家赢钱了，也是通过支付宝的形式转账给玩家。玩家与他们的输赢记录都在支付宝里面可以查询。开奖结果依照北京“PC28”开奖结果，每期开奖5分钟，机器人会自动公布开奖结果，玩家在开奖前下注，赌大小、赌单双，1-13叫小，14-27叫大，赔率1：1。“神雕侠侣”群开始一个多月后，因为输钱，大约5、6月阙某、肖某、杨某等人陆续退股，后某和“高工”（即林金河）等人先后入股“神雕侠侣”。这期间都是使用户名“刘某”的支付宝。“高工”从去年5月底，跟罗某一起入股的，他们是接杨某的股份。当时其与朱某在美食城喝茶。“高工”当面拿了3万元现金入股。辨认出罗某、阙某、马觉敏、朱银贤、王锦标、朱某、陈某、杨某等人即“神雕侠侣”的股东。
8、同案人杨某的供述及辨认笔录，证实2016年3月，朱某说现在很多大城市都流行“PC蛋蛋”网络赌博，挺好赚，就邀其和刘某、阙某、肖某、杨某、马觉敏、“阿某”等人一起建了一个叫“神雕侠侣”微信群，拉人进来玩“PC蛋蛋”。该群专门用来进行收单下注，由刘某负责掌管支付宝账户对收来的赌资进行管理分配。其他人分别在外面拉赌客进群参与赌博。他们几人基本上都在赔钱，其做了两个月，亏了两万多元就退股不做，其是最早退股。当时'神雕侠侣'群里有100多人参与，每天参赌50人左右。赌资多少不清楚。其退出后听刘某他们讲罗某、“高工“入股的事，具体刘某最清楚。辨认出朱某、肖某、刘某即“神雕侠侣”赌博群的股东。
9、同案人肖某的供述及辨认笔录，证实2016年3、4月份，其通过别人介绍加入一个叫“神雕侠侣”的赌博群，其与刘某、朱某、杨某、阙某等人参股。因为这个群不赚钱，其和杨某约在5、6月退出，具体时间忘了。“神雕侠侣”工作室最早在五洲财富，是用支付宝或者微信结算赌资，其有拉了一些人进来赌博。辨认出刘某、朱某即“神雕侠侣”的股东。
10、同案人阙某的供述，证实2016年4月，其在朱某饭店吃饭时聊到微信赌博群的事情，朱某说弄个时时彩一样的微信群提供给玩家赌博有钱赚，当初其和肖某、杨某、马觉敏、朱某、朱银贤就各拿了1万元投资入股这个微信赌博群，微信群叫“神雕侠侣”，刘某也有股份并负责财务。其入股这个赌博群是4月8日，做了一段时间，钱都亏光了，其和杨某、马觉敏、肖某等人先后退出“神雕侠侣”赌博群，具体退出时间其记不太清楚了。后来的股东其只知道罗某。“神雕侠侣”赌博群的参与人员是请网络上一个拉手拉的，自己身边朋友也有的会拉进来。赌博方式参照“北京pc28”的开奖结果，赌大小、单双。结算输赢赌资都是用支付宝结算的。其4月8日入股“神雕侠侣”微信群的，后来还有陆续充了几次钱进去，其参股这个赌博群没有赢钱，其是用支付宝形式支付输掉的钱，其退出“神雕侠侣”赌博群是在5月底左右。
11、同案人罗某的供述，证实2016年5月初，刘某叫其拿1万元入股做时时彩，其就通过支付宝转了1万元入股“神雕侠侣”赌博群。大概做了20天，其1万元输完了就退出了。入股的时间可以通过其支付宝确定。当时股东还有朱某、阙某等人。其支付宝里没有投资入股的钱，入股的钱是通过朱某帮其转给刘某的，其是通过银行卡转账给朱某账户。退出的时间是6月16日。
其是通过林金河认识朱某的，朱某说，“神雕侠侣”赌博群会赚钱，叫其入股。其与林金河是在美食城一个茶馆将3万元现金交给刘某和朱某，朱某、刘某说这3万算其与林金河合伙入股的钱。是林金河负责引这个关系，其出钱，其与林金河各占一半股份。其入股后没有分红，退出的时候，朱某有转给其一些钱，是当初朱某他们在五洲财富弄工作室的时候欠的房租。那个房子是其租的，后来通过林金河把这个工作室给朱某他们用，其退股后，他们就把租金给其了。辨认出林金河、阙某，无法辨认朱银贤、马觉敏，但马觉敏面熟、不知道名字。
11、被告人林金河的供述，证实其外号叫“高工”，其有通过支付宝转账给刘某，是帮罗某过桥的，罗某转钱给其，再由其转给刘某。
12、被告人朱银贤的供述，证实其是2006年4月跟刘某、朱某、阙某、马觉敏、杨某同时入股的，其出资1万元，通过支付宝转给刘某。大约5月13日左右，其退股的时候刘某、朱某、马觉敏、阙某还在股东群里。其退股的时候没拿到任何钱，其投资1万元输完就退股。
13、被告人马觉敏的供述，证实2016年4月，其与阙某、刘某、朱某、朱银贤等人同时入股“神雕侠侣”群，后因大家投进去的钱都输光了，其约在5月就退股。
上述证据，均经庭审质证，取得程序合法，主要内容真实有效，各证据间能够相互印证，证明本案的主要犯罪事实，可以作为本案的定案依据，本院予以确认。
被告人马觉敏辩护人向本院提交如下证据：
1、北城街道石埠村民委员会出具的证明，证明马觉敏的家庭情况，平时遵纪守法、平易近人、善待老人。
2、医院汇总清单、疾病证明书，证明马觉敏父母亲的住院情况。
3、五星村委会、技师学院家长、西陂街道苏祥杰出具的证明各一份，证明马觉敏资助老人、学生的事实。
针对控辩双方争议的焦点，本院作如下评判：
1、关于本案的定性。
在定性方面，主要体现在如何区分开设赌场与聚众赌博。对上述两种不同的赌博犯罪方式的区分，主要应从以下几个方面予以确定：
①从规模上看，聚众赌博的规模一般较小；而开设赌场的规模一般较大。本案通过微信这样一种现代的便捷通信联系手段，将不同地域的人聚集在一个平台上进行赌博活动，群里人数有上百人，直接参与赌博的人数多达四五十人，规模不可谓不大。
②聚众赌博的场所通常具有不固定性，有的在自己家中、有的在租赁的房屋中、有的在宾馆开房进行、有的甚至在公共场所进行；而开设赌场的赌博场所一般具有固定的营业地点和场所。本案被告人利用微信所创立的微信赌博群即具有在相当长的时间内相对固定的特点，虽然是虚拟空间，但只要进入了以后就随时可以在这一虚拟的平台上进行赌博，与线下的场所并无二致。
③聚众赌博的时间一般具有临时性、短暂性的特点，一般情况下，组织参赌人员在一次赌博结束后，下一次赌博又需组织者再次组织；而开设赌场的时间具有持续性和稳定性特点，即赌场在一定持续长的时间内连续、不间断地为赌博人员开放，只要在开放的时间内，赌博人员来到赌场均能进行赌博活动，而无须赌场经营者临时组织、通知。本案的微信赌博群有专门的人员值守（查看入账、确认、上分以及维护），有专门的软件（即机器人）在自动的运行、管理，赌博人员随时可参赌（下注）、随时可离开（赢输立即结算），入群的参赌人员根本也不需要再有什么人组织、通知，故被告人利用微信所创立的赌博平台具有持续性和稳定性的特点。
④聚众赌博一般具有隐秘性，即组织者通常是在小范围内组织他人参赌，在每一次聚众赌博行为中其成员相对固定，其赌博行为一般只有组织者、参赌者和为赌博服务的人知晓；而开设赌场一般具有半公开性，即赌场开设的时间、地点、性质等被一定社会范围的公众知晓。本案被告人在创立微信赌博群后就各尽所能去拉人进群，还专门雇请了所谓的“拉手”在各自的微信好友中拉人进群，从而使上述微信赌博群在短时间内聚集了大量人员的关注并参赌，被告人的行为即表明了他们希望通过尽可能的途径、渠道让更多人知晓他们创立的这个微信赌博群，其半公开性、参赌人员的不特定性显而易见。
在法律、司法解释未具体规定属何种方式的情况下，应从上述特征进行对比、判断，故本案应定性为开设赌场罪。
2、本案涉案金额的认定。
起诉书指控的涉案金额是将刘某所用的支付宝账户进账的金额累计计算，没有扣除其中不属于赌资部分的金额，予以纠正。在案证据体现，除了被告人自己作为参赌人员进行入股、投注外，朱某向涉案支付宝（“神雕侠侣”）转账共计23.45万元（其中2016年4月8日至2016年5月13日转1.15万元，2016年5月17日至2016年6月3日转16.1万元，2016年6月13日至2016年6月24日转6.2万元）不属赌资，上述统计的进账金额中应按不同的时间段予以扣除。
本院认为，被告人马觉敏、朱银贤、林金河伙同他人利用互联网建立赌博平台，招揽参赌人员参与网络赌博，其中被告人马觉敏、朱银贤涉案赌资合计人民币489万元，被告人林金河涉案赌资1479万元，三被告人的行为均已构成开设赌场罪，且均属情节严重。公诉机关指控的罪名成立，予以采纳。但指控被告人马觉敏、朱银贤涉案赌资有误，予以纠正。被告人马觉敏、朱银贤提出其是2016年5月中旬与杨某、肖某一起退股的辩解有理，本院予以采信。刘某、朱某等同案人对两被告人退股时间和同时退股的人员前后供述不一致，且该微信赌博群股东退股无需办理任何退股手续，因微信群中人数多，对于不参与赌博退股的时间因是退股股东更清楚。根据有利于被告人原则，认定被告人马觉敏、朱银贤退股时间为5月中旬较为客观、真实。被告人林金河提出其只是邦罗某过桥，没有投资微信赌博群的辩解与所查事实不符，本院不予采纳。被告人朱银贤案发后能主动投案，并如实供述其主要犯罪事实，属自首，予以从轻处罚；被告人林金河在缓刑考验期间又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人马觉敏、朱银贤的辩护人提出两被告人行为应认定为聚众赌博罪，两被告人在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，建议从轻处罚并适用缓刑辩护意见，理由不充分，不予采纳，其他辩护意见理由充分，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、撤销福建省龙岩市新罗区人民法院（2012）龙新刑初字第155号刑事判决中对被告人林金河“判处有期徒刑三年，缓刑五年”中“缓刑五年”的判决。
二、被告人马觉敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币五万元（限判决生效之日起一个月内缴清）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月17日起至2020年8月16日止）。
三、被告人朱银贤犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五万元（限判决生效之日起一个月内缴清）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月8日起至2020年7月7日止）。
四、被告人林金河犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币六万元。合并前罪判处的有期徒刑三年，总和刑期为有期徒刑六年八个月，并处罚金人民币六万元，决定执行刑罚有期徒刑六年，并处罚金六万元（限判决生效之日起一个月内缴清）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月1日起至2023年3月31日止）。
五、随案移送：光盘一张，属视听资料，随案存查。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 吕 晓 红
人民陪审员 李 丽 月
人民陪审员 陈 美 珍
二〇一八年二月一日
书 记 员 胡丹(代)
本案主要适用的法律：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。”
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
“数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。”（刑法修正案八）
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。