湖南省岳阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘0621刑初197号
公诉机关岳阳县人民检察院。
被告人李星莹,女，2015年12月11日,因涉嫌犯职务侵占罪被岳阳市公安局直属分局决定取保候审;2016年1月4日,以涉嫌犯受贿罪,经岳阳市人民检察院批准,被岳阳市公安局直属分局逮捕；2016年6月7日，经岳阳县人民检察院决定取保候审。现在家。
辩护人吴锡林、余映春,均为湖南巴陵律师事务所律师。
岳阳县人民检察院以岳县检公一刑诉[2016]184号起诉书指控被告人李星莹犯贪污罪，于2016年9月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。岳阳县人民检察院指派检察员钟雄辉出庭支持公诉，被告人李星莹及其辩护人吴锡林到庭了参加诉讼。本案现已审理终结。
岳阳县人民检察院指控：被告人李星莹在2011年9月至2015年12月聘任为岳阳市公安局交警支队驾管所协警员期间，利用担任驾驶员考试科目一、科目二预约岗工作的职务便利，与多所驾校的业务员隐瞒、截留科目一、科目二补考费19万余元,然后进行私分，被告人李星莹共分得人民币79650元。被告人李星莹于2015年12月11日自动投案,并在检察机关提起公诉前退出了全部赃款。针对上述指控,公诉机关当庭出示或宣读了书证、证人证言、被告人的供述与辩解、电子数据等证据。公诉机关认为，被告人李星莹的行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、二款，第三百八十三条第一款第(二)项、第二款之规定,犯有贪污罪，且系共同犯罪中的主犯。提请本院依法判处。
被告人李星莹对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议。辩护人提出被告人李星莹有自首情节和立功表现,在共同犯罪中处于从属地位，是从犯，应当从轻处罚；被告人李星莹在司法机关立案前退出的26650元不应计入犯罪数额，所有赃款已全部退出,且被告人李星莹涉嫌犯罪与岳阳市公安局交警支队驾管所的管理、监督失职有关,请求对被告人李星莹适用缓刑。辩护人还提供了岳阳市公安局交警支队民警李某的证言、岳阳市公安局交警支队的证明及岳阳市公安局交警支队纪委副书记陈某的证言等证据,证明被告人李星莹提供王某使用假票、套票贪污考试费的办案线索以证实其有立功表现。
经审理查明:2011年9月,被告人李星莹被招聘为岳阳市公安局交通警察支队协警员,在岳阳市公安局交通警察支队驾驶人管理所(以下简称市驾管所)驾驶员考试科目一、科目二预约岗工作。工作期间,被告人李星莹发现驾驶员考试交费系统与预约系统脱节的系统漏洞,便利用职务便利与冷水铺驾校、汨罗驾校、红光驾校、大众驾校、九龙驾校、诚湘驾校、郭镇驾校、畅安驾校、鸿福驾校的业务员共同隐瞒、截留科目一、科目二补考费,然后进行私分。至2015年8月,被告人李星莹与相关驾校业务员隐瞒、截留科目一、科目二补考费共计人民币19万余元,被告人李星莹共分得人民币79650元。具体事实如下:
1、2012年6、7月的一天,冷水铺驾校的业务员邓某(另
案处理)在做科目二考试预约时,被告人李星莹按邓某要求将没有交补考费的考生做了预约,事后,邓某分给被告人李星莹人民币800元。此后,被告人李星莹和邓某采用同样的方式,多次隐瞒截留科目二补考费进行私分。至2014年4月共计隐瞒截留科目二补考费人民币10万余元,被告人李星莹共分得人民币4万余元。
2、2013年8月的一天,汨罗驾校的业务员蒋某(另案处理)在做科目二预约时,与被告人李星莹商量隐瞒截留部分考生的补考费,然后进行私分,李星莹表示同意。至2014年3月,被告人李星莹和蒋某多次隐瞒截留科目二补考费共计人民币2.3万余元,被告人李星莹共分得人民币1.3万元。
3、2013年的一天,红光驾校的业务员阮某(2014年兼红日驾校业务员)在做科目二考试预约时,被告人李星莹按阮某要求将没有交补考费的考生直接做了预约。事后,阮某分给了被告人李星莹一部分钱。此后,被告人李星莹和阮某按照同样的方式,多次隐瞒截留补考费进行私分。到2015年7月共计隐瞒截留科目二补考费人民币1万余元,被告人李星莹共分得人民币3000元。
4、2014年3月的一天,冷水铺驾校的业务员张某到被告人李星莹处做科目一考试预约时,与被告人李星莹商量隐瞒截留部分考生的补考费,然后进行私分。到2014年11月,被告人李星莹和张某多次隐瞒截留补考费共计人民币20230元,被告人李星莹共分得人民币3000元。
5、2015年4月的一天,畅安驾校的业务员李某到被告人李星莹处做科目一考试预约时,与被告人李星莹商量隐瞒截留部分考生的补考费,然后进行五五私分，李星莹默认了。到2015年7月,被告人李星莹和李某隐瞒截留补考费人民币4000余元,被告人李星莹共分得人民币2000元。
6、2014年4月的一天,大众驾校的业务员陈某(兼泓成驾校业务员)到被告人李星莹处做科目一考试预约时,被告人李星莹按陈某的要求把几个没交补考费的考生做了预约,事后,陈某给了被告人李星莹人民币100元,被告人李星莹将钱收下。然后陈某问被告人李星莹以后可不可以漏几个考生不交补考费,被告人李星莹表示同意。此后,被告人李星莹和陈某按照同样的方式,多次隐瞒截留补考费。到2015年5月,被告人李星莹和陈某共计隐瞒截留补考费人民币11610元,被告人李星莹共分得人民币5000元。
7、2014年5月的一天,诚湘驾校的业务员徐某到被告人李星莹处做预约时,被告人李星莹发现徐某有漏交补考费的情况,被告人李星莹把预约做完后,就要徐某去交补考费,徐某没有补交补考费,而是给了几百元钱给被告人李星莹。此后,被告人李星莹和徐某多次隐瞒截留补考费。到2015年6月,被告人李星莹和徐某共计隐瞒截留补考费人民币7000余元,被告人李星莹共分得人民币3500元。
8、2014年7、8月的一天,九龙驾校的业务员刘某到被告人李星莹处做考试预约时,与被告人李星莹商量隐瞒截留部分考生的补考费,然后进行私分。李星莹表示同意。到2015年7月,被告人李星莹和刘某多次隐瞒截留补考费共计人民币9000余元,被告人李星莹共分得人民币5000元。
9、2014年的一天,郭镇驾校的业务员熊某到被告人李星莹处做科目一考试预约时,与被告人李星莹商量隐瞒截留部分考生的补考费,然后进行私分。到2015年7月,被告人李星莹和熊某多次隐瞒截留补考费人民币6300元,被告人李星莹共分得人民币3150元。
10、2014年9月的一天,畅安驾校的业务员李某甲到被告人李星莹处做科目一预约时,要求隐瞒截留部分考生的补考费,然后进行私分,经多次要求,李星莹表示同意。到2015年3月,被告人李星莹和李某甲隐瞒截留补考费人民币2000余元,被告人李星莹共分得人民币1000元。
11、2015年的一天,鸿福驾校的业务员谢某到被告人李星莹处做科目一预约时,被告人李星莹发现有漏交补考费的情况,就让谢某把补考费交上,谢某没有去交补考费而是把钱给了被告人李星莹,李星莹就直接把没有交补考费的考生做了预约。到2015年2月,被告人李星莹和谢某隐瞒截留补考费共计人民币2000余元,被告人李星莹共分得人民币1000元。
2015年8月,岳阳市公安局纪委对市驾管所隐瞒截留考试费的问题进行调查;被告人李星莹通过银行转账的方式退给了相关驾校业务员人民币26650元,其中陈某人民币5000元、刘某人民币6000元、熊某人民币3150元、张某人民币5000元、李某人民币2000元、李某甲人民币1000元、徐某人民币3500元、谢某人民币1000元;然后由相关驾校将钱退缴给了岳阳市驾管所。案发后,各相关驾校业务员将上述隐瞒截留的考试费全部上缴给了市驾管所。
2015年12月11日，被告人李星莹到岳阳市公安局经侦支队自动投案。在侦查机关侦查初期，被告人李星莹并未如实供述自己的犯罪事实；2016年1月11日以后,被告人李星莹如实供述了司法机关尚未掌握的自己的主要犯罪事实。
2016年5月27日,岳阳县人民检察院依法扣押了被告人李星莹退缴的赃款人民币52600元。
认定上述事实的证据有:1.书证：被告人李星莹户籍资料、劳动合同等主体身份资料，被告人李星莹的到案经过，相关驾校补交考试费明细和补交考试费票据，被告人李星莹的丈夫陈某以及证人陈某的丈夫李文胜的建设银行交易明细等;2.证人阮某、陈某、刘某、熊某、张某、李某、李某甲、徐某、谢某的证言;3.被告人李星莹的供述与辩解;4.同案人邓某、蒋某的供述；5.微信转帐交易明细记录等电子数据；6.扣押财物清单。上述证据均经庭审举证、质证，被告人无异议，本院予以认定。公诉机关对辩护人在法庭上出示的李某、陈某的证言，岳阳市公安局交警支队的证明等证据的真实性、合法性无异议,但认为不构成有立功表现。
本院认为：被告人李星莹作为受岳阳市公安局交警支队驾管所委托从事公务的工作人员,利用其职务上的便利,伙同他人隐瞒、截留补考费,将公共财物非法占为己有，数额较大,其行为已触犯刑律，构成了贪污罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚,证据确实充分,罪名成立。在贪污的共同犯罪中,被告人李星莹起了决定性的主要作用,系主犯，并不是处于从属地位,应当按照其所参与、组织的全部犯罪处罚。辩护人提出被告人李星莹系从犯的辩护意见与事实不符，不予采信。被告人李星莹自动投案后，在侦查机关侦查初期，被告人李星莹并未如实供述自己的主要犯罪事实；2016年1月11日以后,被告人李星莹如实供述了自己伙同邓某、蒋某共同贪污12万余元的主要犯罪事实；2016年4月13日和7月13日,侦查机关分别讯问同案人蒋某、邓某后证实了被告人李星莹的犯罪事实。《最高人民法院关于处理自首和立功若干问题的意见》第二条第三款规定,“犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的,应认定为如实供述自己的罪行”。据此,对被告人李星莹自动投案后如实供述自己的罪行的行为认定为自首，依法可以从轻处罚；辩护人提出被告人李星莹具有自首情节的辩护意见予以采纳。我国刑法和司法解释在立功制度中规定,提供侦破其他案件的重要线索是立功的形式之一；立功制度中的“线索”必须同时具备形式要件和“实效性及合法性”的实质要件，同时立功线索提供主体必须是犯罪分子；本案被告人李星莹在2016年7月通过其父李某向岳阳市公安局交警支队纪委反映了王某某涉嫌贪污的线索，后王某某向有关部门自首；被告人李星莹提供的线索虽然对初步确定涉案人员及固定相关证据等前期侦查工作发挥了一定作用,但被告人李星莹当时并不具备“犯罪分子”的主体身份,现有证据也不能证实该线索对侦破王某某贪污案具有实际作用,故被告人李星莹的行为不能认定为有立功表现；辩护人提出被告人李星莹具有立功表现的辩护意见不予采纳。被告人李星莹在相关驾校未依规缴费即做驾考科目一、二的预约,事后共同隐瞒截留规费私分，犯罪过程已全部完成;在司法机关立案前退出的26650元只是退赃行为，退出的赃款数额仍应计入犯罪金额;辩护人提出的被告人李星莹在司法机关立案前退出的26650元不应计入犯罪数额的辩护意见不予支持。辩护人还提出被告人李星莹涉嫌犯罪与岳阳市公安局交警支队驾管所的管理、监督失职有关,但贪污犯罪是典型的故意犯罪,与所在单位的管理、监督失职无必然关系,并不能作为从轻处罚的理由。被告人李星莹在提起公诉前如实供述了自己罪行,真诚悔罪,积极退赃,避免损害结果的发生,依法可以从轻处罚。综合被告人李星莹的犯罪情节、悔罪表现及其居所地社区矫正机构出具的审前社会调查评估意见，本院认为被告人李星莹没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可依法宣告缓刑。辩护人请求对被告人李星莹适用缓刑的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污受贿刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款、第十八条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人李星莹犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年,并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决发生法律效力后十日内缴纳。）
二、岳阳县人民检察院扣押在案的被告人李星莹退缴的赃款人民币52600元予以没收,上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省岳阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周旺兴
人民陪审员 陈维东
人民陪审员 吴朝晖
二〇一六年十月十九日
书 记 员 柳著文
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。