中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）最高法民申3111号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：蒋基军，男，1960年2月15日出生，汉族，住湖南省道县，现住湖南省道县。
委托诉讼代理人：张舟，北京天平（长沙）律师事务所律师。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：李兴洁，男，1942年2月10日出生，汉族，住湖南省道县。
委托诉讼代理人：张舟，北京天平（长沙）律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：防城港市港口区房地产公司，住所地广西壮族自治区防城港市港口区渔洲城。
法定代表人：巫文生，该公司经理。
再审申请人蒋基军、李兴洁因与被申请人防城港市港口区房地产公司（以下简称港口区房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区高级人民法院（2015）桂立民终字第41号民事裁定，向本院申请再审，本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
蒋基军、李兴洁申请再审称，一、原审裁定认定的基本事实没有证据证明。（一）原审裁定否认蒋基军、李兴洁是实际施工人，没有证据证明。原审裁定认定蒋基军、李兴洁代表湖南省道县濂溪山庄经济技术开发总公司建筑工程公司(以下简称濂溪建筑公司)与港口区房地产公司结算，并领工程款是职务行为，但没有证据证明实际垫资人和实际施工人陈爱华、蒋基军、李兴洁是濂溪建筑公司职员。相反，有证据证明蒋基军是道县糖厂职工，李兴洁是道县公安局警察，陈爱华是道县白马渡镇报国村村民。一方面，三位实际施工人代表濂溪建筑公司直接与港口区房地产公司结算并实际领取工程款，且所领取的工程款没有进入濂溪建筑公司账户，一致证明濂溪建筑公司接受了蒋基军、李兴洁挂靠施工；另一方面，港口区房地产公司接受蒋基军、李兴洁参与结算，并立即向蒋基军、李兴洁交付工程款，港口区房地产公司与濂溪建筑公司之间没有发生企业财务往来，同样证明港口区房地产公司明知蒋基军、李兴洁是案涉工程垫资人和实际施工人。濂溪建筑公司和港口区房地产公司在案涉工程中互无来往的行为，证明两个公司一致认可蒋基军、李兴洁是基于挂靠关系获得案涉工程的施工权。（二）蒋基军、李兴洁有确实充分的证据证明自己是案涉工程的垫资人和挂靠的实际施工人。1.濂溪建筑公司原经理朱继德的证明，证实蒋基军、李兴洁是通过垫资后挂靠该公司才获得实际施工承包权。2.以蒋基军、李兴洁个人名义作出的历次书面报告，港口区房地产公司的历次书面回复，一致证明，蒋基军、李兴洁在长达17年期间是以实际施工人身份要求港口区房地产公司进行工程结算和支付工程款。港口区房地产公司的复函认可蒋基军、李兴洁是实际施工人。3.《工程结算审核报告书》、《建设工程结算协议书》，分别于2004年12月13日和17日由蒋基军、李兴洁签名认可，证明港口区房地产公司认可蒋基军、李兴洁是以工程垫资人和挂靠实际施工人的个人身份参与审计结算和协商工程付款。4.港口区房地产公司《关于请求审定并拨款解决渔洲城龙山南路道路及排污工程款利息的请示》，证明港口区房地产公司认可蒋基军、李兴洁是案涉工程垫资人和挂靠的实际施工人，同时承认应当支付蒋基军、李兴洁的垫资款利息。5.陈爱华和蒋基军、李兴洁的身份证明，证明蒋基军、李兴洁不是濂溪建筑公司的职员，其能获得案涉工程施工权是基于对案涉工程垫资并挂靠濂溪建筑公司。（三）港口区房地产公司提交的两份委托书及9张收款收据，证明其认可蒋基军、李兴洁是案涉工程的垫资人和挂靠实际施工人。二、原审裁定适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程施工合同纠纷司法解释）第二十六条第二款规定是正确的，但认定事实严重失误，导致裁定错误。（一）原审裁定以案涉《建设工程施工合同》加盖濂溪建筑公司公章为由，否认蒋基军、李兴洁是挂靠人，属严重错误。正因为该合同加盖有濂溪建筑公司公章，而没有该公司法定代表人和其他业务人员履行该合同的任何行为，该合同才成为濂溪建筑公司接受蒋基军、李兴洁挂靠施工的直接证据。（二）原审裁定书以两份委托书为由，否认蒋基军、李兴洁是实际施工人，属严重错误。濂溪建筑公司的两份委托书从证据内容方面看直接证实蒋基军、李兴洁是挂靠该公司的实际施工人。（三）原审裁定以委托书，结算协议，收款收据等资料上加盖濂溪建筑公司驻防城港办事处公章为由，否定蒋基军、李兴洁是挂靠实际施工人，属严重错误。“办事处公章”只是限于案涉工程项目，有别于濂溪建筑公司的行政公章、合同专用章和财务印章。蒋基军、李兴洁持有办事处印章的事实只是证明濂溪建筑公司接受蒋基军、李兴洁的挂靠。（四）原审裁定认定蒋基军、李兴洁在濂溪建筑公司注销后，蒋基军、李兴洁参与工程结算和领取工程款的行为是职务行为，属严重错误。2003年12月16日公司注销后，蒋基军、李兴洁为保护自己实际施工人的合法利益，只能行使个人行为，蒋基军、李兴洁先后参与2004年12月13日完成的审计结算，同月17日签订《建设工程结算协议》，以及同月17日以后蒋基军、李兴洁收取的工程款达1044576.40元，所行使的都是个人行为。三、应当依据建设工程施工合同纠纷司法解释第二十六条的规定，认定蒋基军、李兴洁的原告主体资格。根据该条规定，蒋基军、李兴洁可以同时对濂溪建筑公司和港口区房地产公司提起诉讼，只是因为濂溪建筑公司被注销己丧失民事主体资格才只对港口区房地产公司起诉。更重要的是，港口区房地产公司举证的收款收据证明，濂溪建筑公司从来没有以公司施工主体名义要求港口区房地产公司结算工程款，港口区房地产公司一直是蒋基军、李兴洁垫资款利息的债务人，蒋基军、李兴洁以港口区房地产公司为被告提起诉讼，符合前述条款的规定。另外，在另案中，蒋基军以濂溪建筑公司法人代表人名义向防城港市港口区人民法院起诉，是因为不了解建设工程施工合同纠纷司法解释第二十六条规定的本意，是在保护自己合法权利时作出的错误选择。不能因蒋基军、李兴洁的错误选择，就可不顾客观事实，无端否定蒋基军、李兴洁是实际施工人的主体资格。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项之规定，请求再审本案。
本院认为，本案争议焦点为蒋基军、李兴洁是否为案涉工程的实际施工人。
案涉《建设工程施工合同》系濂溪建筑公司与港口区房地产公司签订，落款加盖濂溪建筑公司公章。该合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，在实际履行合同过程中，濂溪建筑公司与港口区房地产公司进行结算，并接受港口区房地产公司的付款，因此，在无相反证据的情况下，应当认定濂溪建筑公司系案涉工程承包人同时亦是实际施工人。蒋基军、李兴洁主张自己是案涉工程实际施工人，对此本院认为：
一、就蒋基军、李兴洁提交的证据而言，其一，朱继德的证明，属于证人证言，因其本人未到庭接受质询，真实性无法查实，原审法院不予采纳并无不当；其二，《工程结算审核报告书》、《建设工程结算协议书》虽然有蒋基军、李兴洁的签字，但该结算是以濂溪建筑公司与港口区房地产公司签订的《建设工程施工合同》为基础的，蒋基军、李兴洁并不具有以自己名义结算的资格，这点从《工程结算审核报告书》、《建设工程结算协议书》上加盖了濂溪建筑公司驻防城港办事处公章亦可得到印证，蒋基军、李兴洁仅是经办人，该结算的行为后果归属于濂溪建筑公司。虽然蒋基军、李兴洁称结算时濂溪建筑公司已经注销，但并未举证证明其与港口区房地产公司结算时已告知对方公司注销，相反，其在结算时仍是以濂溪建筑公司的名义进行，故并不能因此认定港口区房地产公司认可蒋基军、李兴洁系案涉工程实际施工人；其三，蒋基军、李兴洁原审提交的多份请示报告，是其单方提交的请示，且从内容来看，多是以濂溪建筑公司工程队的名义提交，并不能以此证明港口区房地产公司认可蒋基军、李兴洁是案涉工程实际施工人；其四，蒋基军、李兴洁提交港口区房地产公司《关于请求审定并拨款解决渔洲城龙山南路道路及排污工程款利息的请示》中虽然提及蒋基军、李兴洁，但该请示中提及的施工单位是濂溪建筑公司；最后，关于蒋基军、李兴洁提交的陈爱华、蒋基军、李兴洁三人的身份证明的问题，无论三人是否为濂溪建筑公司工作人员，均不能推翻濂溪建筑公司出具的授权委托书，三人基于濂溪建筑公司委托从事相应的活动，故该三份证据不能证明蒋基军、李兴洁系案涉工程实际施工人。
二、关于蒋基军、李兴洁主张港口区房地产公司提交的两份委托书及收款收据证明其是案涉工程实际施工人的问题，其一，1996年2月5日濂溪建筑公司驻防城港办事处出具的第一份委托书，内容为，濂溪建筑公司驻防城港办事处委托陈爱华为法人代表，同时免去赖锦林前期委托的法人资格；2002年9月6日濂溪建筑公司驻防城港办事处出具的第二份委托书，内容为濂溪建筑公司驻防城港办事处委托李兴洁、蒋基军为案涉工程法人代表。这两份委托书证明，蒋基军、李兴洁参与追索案涉工程的工程款，是基于濂溪建筑公司的授权，是在濂溪建筑公司授权下行使的职务行为，其行为的权利义务均归于该公司，而非蒋基军、李兴洁个人；其二，9张收款收据上，均加盖了濂溪建筑公司驻防城港办事处公章，证明陈爱华、蒋基军、李兴洁是代公司收款。因此，该两份证据亦不能证明蒋基军、李兴洁为案涉工程实际施工人。
三、蒋基军、李兴洁提交的前述证据都系案涉工程施工结束后形成，而对于蒋基军、李兴洁实际完成施工行为的证据，包括施工工人证人证言、施工人员工资发放凭证、施工物资供货协议、材料支付凭证、施工签证、施工日记、施工过程中的来往函件等证据，这些都应当保存在施工人手中，但直至申请再审期间，蒋基军、李兴洁均未向法院提交，即蒋基军、李兴洁无证据证明其实际完成了案涉工程的施工。
综上所述，现有证据不能证明蒋基军、李兴洁为案涉工程实际施工人，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，蒋基军、李兴洁的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回蒋基军、李兴洁的再审申请。
审 判 长 李 伟
审 判 员 宫邦友
审 判 员 孙祥壮
二〇一六年十一月二十二日
法官助理 胡 瑜
书 记 员 赵 钊