甘肃省兰州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）兰行终字第65号
上诉人（原审原告）刘屹，男，汉族，1969年6月23日出生，住兰州市安宁区。
委托代理人贾涛，甘肃正天合律师事务所律师。
委托代理人米乐，甘肃正天合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）兰州市城关区工商行政管理局。住所地，兰州市城关区五泉西路**号。
法定代表人胡云鸿，该局局长。
委托代理人高郁杰，男，该局干部。
委托代理人王健，男，该局干部。
上诉人刘屹因诉被上诉人兰州市城关区工商行政管理局（以下简称区工商局）行政处罚决定一案，不服兰州市七里河区人民法院（2015）七行初字第10号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘屹及其委托代理人贾涛；被上诉人区工商局的委托代理人高郁杰、王健到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2014年4月12日，区工商局执法人员出示执法证件，对位于兰州市城关区张掖路293号紫荆百货商场一楼一处销售钻石饰品的经营场所进行检查，得知现场负责人为刘屹后，告知刘屹有申请办案人员回避的权利。刘屹当时提交了深圳市金玺郎珠宝有限公司（以下简称金玺郎公司）的企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证。区工商局给刘屹送达了询问通知书，要求刘屹携带身份证、来人委托书、产品进调货凭证、厂家授权书在指定时间、地点接受询问。区工商局于当天审批立案。经询问刘屹、检查发现，刘屹未经工商行政管理机关核准登记、领取营业执照，擅自在此从事销售钻石饰品的经营活动；并且未在工商部门办理《户外广告登记证》，在商场门口有标题为“钻石直销惠”的气球拱门户外广告。另外，当事人分别于2014年4月8日、9日、11日分3次在兰州晨报A05、A07专版整版发布此次钻石饰品经营活动的宣传广告，广告内容标题为：“省钱70%买钻明天开抢”；标题上方醒目位置标注有“活动电话被打爆上千人咨询表示想提前预定”、标题下方有“甘肃省珠宝玉石权威质检机构鉴定专家现场为市民免费鉴定”的宣传内容。在该广告宣传版面有“30分钻戒省钱10000多元”、“50分钻戒省钱近20000元”、“克拉大钻省一辆车钱”。在“热线打爆”专栏中描述“上千人预订就等周六来抢”、“笔者从‘钻石直销惠’组委会获悉，活动公布以来，已接到2000多个市民打来的热线电话，大部分都是想提前预订的。截止发稿时，30分、50分钻戒已有千人预订，部分款式可能提前断货。活动组委会杜主任认为，市民反响如此强烈，与这次活动优惠力度有很大直接关系。”以上广告内容均系刘屹自行杜撰，“钻石直销惠组委会”、“笔者”只是广告发布者虚构的机构和工作人员，现场经营场所内的鉴定专家的相关资质与工作单位证明当事人均未提供。区工商局经调查取证该广告单次整版费用为3000元。钻石饰品的标签上为英文，无中文、无生产厂家及地址。截止区工商局检查时，刘屹共售出8件钻石饰品，经营额共计38000元，获利3040元。2014年4月12日检查的当天，区工商局以《兰工商城巡实字（2014）第0001263、0001264、0001265号实施行政措施通知书》，将当事人经营场所内用于销售的共计55件钻石饰品予以扣留，并告知如对本行政强制措施不服，限期申请复议或向法院提起诉讼。刘屹收到该通知后，未申请复议或提起诉讼。后刘屹给区工商局缴纳10万元现金，鉴于该批钻石饰品的保管难度大、货值金额高，且该批钻石饰品的生产厂家为“深圳市金玺郎珠宝有限公司”等因素，同年4月15日，刘屹、区工商局均在场，随机抽样取证封存了6件样品后，将剩余49件钻石饰品予以解除强制措施并由刘屹领回。4月17日，区工商局将抽样取证的6件钻石饰品送至甘肃省金银贵金属珠宝玉石饰品质量监督检验站检测，4月22日出具了上述6件钻石饰品的检测报告，6份检测报告的检验结论中“标识判定”一项内容均为：“经送样检验，该产品标识不符合《金银饰品标识管理规定》及GB11887-2012《首饰贵金属纯度的规定及命名方法》标准要求。”“实物质量判定”一项内容均为：符合标准要求。产品质量综合判定均为：不合格。6件钻石饰品的货值金额（标签价）共计49983元。区工商局拿到检测报告后，于5月7日告知了刘屹检测报告的结果。刘屹看了检测报告后不要求复检。由于区工商局无法在3个月的期限内审结该案，遂于7月11日、8月8日经负责人同意两次延期。11月7日案件经过核审，11月28日区工商局作出《行政处罚听证告知书》，告知刘屹拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容。同时告知对拟作出的行政处罚，刘屹有陈述、申辩意见、要求举行听证的权利，刘屹提出申请要求听证。12月2日，区工商局指定听证主持人，给刘屹送达了听证通知书，定于12月9日14时举行听证，12月9日如期召开听证会。2014年12月16日，区工商局作出兰城工商处字（2014）第1206号《行政处罚决定书》，该决定书认为，刘屹的违法行为分为以下几项：一、未经工商部门登记办理营业执照擅自经营的无照经营行为；二、以不合格产品冒充合格产品销售的违法行为；三、未经工商部门登记办理《户外广告登记证》擅自发布户外广告的违法行为；四、在广告宣传中使用虚假宣传用语欺骗和误导消费者的违法行为。对于以上违法行为，区工商局依据《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款、《中华人民共和国产品质量法》第五十条、《户外广告登记管理规定》第十八条和《中华人民共和国广告法》第三十七条之规定，责令当事人停止违法行为，并决定处罚如下：1、对当事人刘屹无照经营的违法行为罚款3000元；2、没收违法所得3040元；3、没收当事人未及销售的不合格钻石饰品共计6件，对刘屹销售不合格产品的行为罚款70000元；4、对刘屹未经登记办理《户外广告登记证》擅自发布户外广告的违法行为罚款10000元；5、对刘屹在广告宣传内容中使用虚假宣传用语的行为罚款10000元；五项合计96040元，上缴国库。同时开具了96040元罚没款收据、49983元没收实物收据。12月19日，刘屹签收了行政处罚决定书。区工商局审理该案时，刘屹认为销售行为属企业行为，非个人行为，但至区工商局结案时，刘屹没有提交厂家授权委托书。原审法院在2015年4月14日公开开庭时，刘屹当庭提交了一份2014年3月6日金玺郎公司的委托书，授权刘屹负责在兰州市进行产品的推广展示、销售等活动。以上事实有区工商局提交的卷宗一本、刘屹提交的委托书、税务登记证、收据及笔录等在卷佐证。
原审法院认为，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》，维护社会经济秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，正确实施行政处罚是区工商局的职权范围。区工商局审理案件时明确书面告知刘屹提交厂家授权书，但是，截止区工商局结案，刘屹也未向该局提交金玺郎公司的委托书、金玺郎公司的员工证明、场地租赁合同等，以期能够证明刘屹的销售行为，为企业行为非个人行为。在无证据证实的情况下，区工商局认定本案的销售行为为刘屹个人行为并无不当。故区工商局作出的行政处罚决定书主体适格。任何个人或组织从事经营活动，必须经工商行政管理机关核准登记，领取营业执照，营业执照是任何个人或组织取得合法经营地位的凭证。刘屹销售钻石饰品时未经工商行政管理机关核准登记领取营业执照，未提交金玺郎公司的委托书，擅自从事经营活动属违法行为，侵害了国家的市场准入制度，扰乱了正常的市场经济秩序。《无照经营查处取缔办法》第十四条第一款规定，对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；尚不够刑事处罚的，并处2万元以下的罚款。依据该规定，区工商局对刘屹无照经营行为没收违法所得3040元，罚款3000元符合法律规定，该项处罚并无不当。产品质量法第十二条规定，产品质量应当检验合格，不得以不合格产品冒充合格产品。第五十条规定，在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得。本案中，刘屹在经营场所内销售的钻石饰品标签没有标明生产厂家的厂名、厂址，经鉴定产品质量综合判定均为不合格。区工商局认为刘屹的销售行为属于以不合格产品冒充合格产品销售的违法行为，依据产品质量法的上述规定，决定没收刘屹未及销售的不合格钻石饰品共计6件，对刘屹销售不合格产品的行为罚款70000元在法律规定的范围内，该项处罚并无不当。《户外广告登记管理规定》第五条明确规定，利用交通工具、水上漂浮物、升空器具、充气物、模型表面绘制、张贴、悬挂的广告，应当向工商行政管理机关申请领取《户外广告登记证》。第十八条规定，未经登记擅自发布户外广告的单位和个人，由工商行政管理机关没收违法所得，并处以三万元以下的罚款。2014年4月12日刘屹在经营场所范围外使用大幅气球拱门进行广告宣传，未在工商行政管理部门登记办理《户外广告登记证》，该行为属擅自发布户外广告的违法行为；依据《户外广告登记管理规定》，区工商局对刘屹的该项违法行为罚款10000元符合法律规定，该项处罚并无不当。经营者在市场交易中，应该遵守真实、合法、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德，应当向消费者提供有关商品或服务的真实信息，不得利用广告或其他方法对商品的制作成分、生产者、名称等作引人误解的虚假宣传。社会公众享受服务，是通过服务提供者的信息和荣誉来认知自己所希望享受服务的性价比等信息。本案中，刘屹为提高宣传效果引导消费者前来参加店庆活动消费，通过发布没有依据的热线电话咨询记录及产品预订数量和虚构的相关调查机构和调查人员的信息用于虚假广告宣传，该行为损害了消费者的合法权益，违背了公平竞争的原则。广告法第四条规定，广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。第五条规定，广告主、广告经营者、广告发布者从事广告活动，应当遵守法律、行政法规，遵守公平、诚实信用的原则。第三十七条规定，违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。区工商局经调查取证刘屹广告单次整版费用为3000元，刘屹共计登报3次。依据广告法的规定，区工商局对刘屹在广告宣传内容中使用虚假宣传用语的行为罚款10000元符合法律规定，该项处罚并无不当。综上，区工商局依法作出的行政处罚决定书事实清楚、证据确凿、适用法律、法规正确，程序合法，故刘屹要求撤销行政处罚决定书的理由不成立，原审法院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第一款第（四）项之规定，判决驳回原告刘屹的诉讼请求。案件受理费50元，由刘屹承担。
宣判后，刘屹不服，向本院提起上诉，主要理由为：一、原审法院判决认定事实不清，与客观事实相悖，适用法律错误。刘屹是代表钻石饰品生产厂家金玺郎公司在兰州开展临时性、流动性的经营活动，根据现行法律规定，并没有强制要求进行临时性经营活动的异地经营者必须办理当地工商登记后才能开展经营活动。在区工商局现场执法之时，刘屹就向区工商局提供了金玺郎公司的“三证”（营业执照、组织机构代码证、税务登记证），并非无证。依照《行政许可法》及国务院法制办公室《对关于提请解释﹤中华人民共和国行政许可法﹥有关适用问题的函》第三条“行政许可法第四十一条规定，法律、行政法规规定的行政许可，其适用范围没有地域限制的，申请人取得的行政许可在全国范围内有效”的规定，刘屹的经营行为实为金玺郎公司的经营行为。刘屹在一审庭审中已向法院提交了金玺郎公司对其出具的授权委托书。区工商局以销售不合格产品的行为处罚刘屹所依据的证据，即甘肃省金银贵金属珠宝玉石饰品质量监督检验站出具的6份检测报告，本案所涉产品为进口钻石，并非单纯的金银饰品，以已经失效的《金银饰品标识管理规定》作为鉴定报告的依据，过于牵强。该报告也判定产品质量成分、重量等产品本身为合格，但判定产品标识不合格。产品标识不合格不等同于产品本身不合格，综合判定产品质量不合格，没有任何法律依据，不应被作为证据采纳。就算该鉴定报告有效，区工商局也应严格按照《产品质量法》第二十七条、第五十四条标识不清的法律规定，至多对刘屹罚以责令改正，而不是以不合格产品的部门规章罚款70000元，处罚明显过当，加重对刘屹的处罚。二、区工商局执法人员私收刘屹10万元现金，如此明显违反行政执法程序的情形，原审判决中却只字未提，却作出了“程序合法的结论”，实令人无法接受。法院应依照行政处罚法的规定发出司法建议，追究相关人员的责任。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，撤销被上诉人区工商局作出的兰城工商处字（2014）第1206号行政处罚决定，由被上诉人重新作出行政行为或发回重审；由被上诉人承担本案全部诉讼及相关费用。
被上诉人区工商局辩称，一、刘屹从事珠宝饰品经营的行为并没有在区工商局登记注册取得营业执照。根据《无照经营查处取缔办法》第四条之规定，刘屹属未经工商部门登记办理营业执照擅自经营的无照经营行为；依据该办法第十四条第一款之规定，区工商局对刘屹无照经营的违法行为罚款3000元，并没收当事人当天开业期间违法所得3040元，刘屹的无照经营行为及非法经营期间违法所得在其询问笔录中予以陈述供认。刘屹曲解了行政许可法第四十一条规定，工商行政管理部门在办理个人、公司营业执照时严格依据《个体工商户登记管理办法》和《中华人民共和国公司登记管理条例实施》，要求登记注册办理营业执照必须严格按照行政区划名称划分营业执照合法有效区域，工商部门并没有任何关于可在全国范围内有效的行政许可规定；而经营者开展临时性、流动性经营活动首先要持有合法的经营资质。区工商局认为刘屹不具备任何合法经营资质，构成了无照经营的违法行为。二、区工商局执法人员现场检查刘屹经营场所时，场所内销售的钻石饰品既没有合格证，产品标签也没有标明生产厂家的厂名、厂址及符合国家标准、行业标准的质量认证合格标志；随后执法人员抽样送检的6件钻石饰品（货值共计49983元）经权威机构鉴定出具的检测报告结论为不合格。钻石是一种特殊的商品，对于这种贵重饰品国家有专门的部门规章和国家标准来规范其标识的合法性，即《金银饰品标识管理规定》和GBll87—2012。本案中检测机构也正是依据这两项专门的标准作出了产品不合格的综合判定，刘屹对检验报告虽有异议但不要求复检，而工商机关对于检测机构作出的不合格商品的结论是没有自由载量的可能的，这不是选择性适法的问题，而是一种羁束的行政行为。综上，刘屹的上述经营行为属于以不合格产品冒充合格产品销售的违法行为，依据《产品质量法》第十二条之规定，没收当事人未及销售的6件钻石饰品，对当事人刘屹销售不合格产品的违法行为罚款70000元。三、刘屹在经营场所范围外使用大幅气球拱门进行广告宣传，该户外广告并未在工商行政管理部门登记办理《户外广告登记证》，参照《户外广告登记管理规定》第五条的规定，该行为属擅自发布户外广告的违法行为。依据《户外广告登记管理规定》第十八条之规定，区工商局对刘屹的该项违法行为罚款10000元。四、刘屹为提高宣传效果引导消费者前来参加店庆活动消费，通过发布没有依据的热线电话咨询记录及预订数量和虚构的相关调查机构和调查人员的信息用于虚假广告宣传，期望在于突出原告在行业内的优势价格竞争地位，客观上起到了对其他同行业竞争对手贬低的作用，该行为损害了消费者的合法权益，违背了公平竞争的原则。依据《中华人民共和国广告法》第三十七条之规定，对刘屹发布虚假广告用语的违法行为处以l0000元的罚款。上述各项违法行为处罚金额合计96040元。在区工商局对该案的调查过程中，刘屹只提供了其本人身份证复印件，而对于区工商局要求其提供金玺郎公司授权委托书、刘屹在该公司的工作证明以及该公司与经营场所签订的租赁合同的要求，刘屹无任何正当理由拒不提供。在此情况下，区工商局认为2014年4月12日“钻石直销惠”经营活动的策划人和经营者为刘屹本人。至于刘屹上诉称区工商局执法人员私收刘屹l0万元现金的情况并不属实，这在一审审理过程中区工商局已做具体陈述。综上，区工商局对刘屹的违法行为判定及处罚额度都是充分考虑到了刘屹违法事实构成的危害大小以及刘屹本人对法律法规的认知程度，作出的兰城工商处字（2014）第1206号行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，定性准确，处罚得当，并没有对其加重处罚。故刘屹的上诉请求不能成立，应予驳回。
经本院审理查明的案件事实与原审法院审理查明的案件事实基本一致。
本院认为，根据2011年1月8日修正的《无照经营查处取缔办法》第四条、第十四条第一款、《中华人民共和国产品质量法》第十二条、第五十条、2006年修改后实施的《户外广告登记管理规定》第五条、第十八条、1995年实施的《中华人民共和国广告法》第四条、第五条、第三十七条之规定，区工商局对刘屹实施销售钻石饰品的无照经营行为、以不合格产品冒充合格产品进行销售的行为、未经登记擅自发布户外广告的行为以及虚假宣传等违法行为作出相应行政处罚决定之前，依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第四十二条、第四十三条之规定，已告知刘屹拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知其依法享有的权利及要求举行听证的权利。刘屹提出听证申请后，区工商局依法举行了听证。故区工商局对刘屹实施违法行为所作出的行政处罚决定程序合法。关于上诉人刘屹认为，其是代表金玺郎公司的经营行为并非个人行为，系有证经营的主张。经审查，在行政程序中，区工商局书面告知刘屹携带厂家授权书等材料在指定的时间和地点接受询问。但刘屹向区工商局仅提供了金玺郎公司的企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证；但并未向区工商局提供金玺郎公司向其出具的授权书和刘屹系金玺郎公司员工的相关证明，以及经营场地租赁合同等材料。刘屹在一审法院庭审中提交了一份2014年3月6日金玺郎公司的委托书，载明：授权刘屹负责在甘肃兰州市进行产品的推广展示、销售等活动的相关事宜。经本院审查区工商局在行政执法调查核实取得的证据，无法证明刘屹的销售行为属于金玺郎公司授权后的职务行为，故区工商局认定为刘屹个人经营行为并无不当。刘屹开展临时性、流动性经营活动首先要持有合法的经营资质。而刘屹个人并未在当地工商行政管理部门依法登记注册取得营业执照即实施销售行为。区工商局根据《无照经营查处取缔办法》第四条之规定，认定刘屹的销售行为属无照经营违法行为，并依据该办法第十四条第一款之规定，对刘屹作出没收其违法所得等相应处罚决定并无不当。关于刘屹认为产品标识的不合格不等同于产品本身不合格，被上诉人综合判定产品质量不合格，处罚过当，以及《金银饰品标识管理规定》失效的上诉理由。根据《中华人民共和国产品质量法》第二十六条、第二十七条之规定，生产者应当对其生产的产品质量负责。产品质量应当符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。产品质量包括产品内在质量和外在质量，标识属于产品外在质量。产品或者其包装上的标识必须真实。产品标识是产品的重要组成部分之一，与产品密不可分，进入销售渠道的任何产品必须是检验合格的产品。因此，本案所涉钻石饰品经检验机构出具了检测报告，因标识不合格而被综合判定为产品不合格。刘屹对涉案钻石饰品检测报告在规定期限内未提出复检申请。区工商局认定刘屹销售钻石饰品的行为属于以不合格产品冒充合格产品销售的违法行为，根据《中华人民共和国产品质量法》第五十条之规定，作出没收违法销售产品及相应罚款的处罚决定适当。至于刘屹提出区工商局执法人员私收其10万元现金的主张，不属于本案审查范围。综上，上诉人刘屹提出原审判决认定事实不清、适用法律错误、程序违法的上诉理由，事实及法律依据不足，其上诉请求不予支持。原审法院判决驳回刘屹的诉讼请求正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人刘屹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柴宗奉
审 判 员 刘国权
代理审判员 李茫信
二〇一五年十月十三日
书 记 员 王 洋