河北省石家庄市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）冀01刑终465号
原公诉机关河北省井陉县人民检察院。
上诉人（原审被告人）马云华，男，1971年1月29日出生，汉族，中共党员，大学学历，石家庄市藁城区民政局第一殡仪馆馆长。户籍地石家庄市藁城区，住藁城区。因涉嫌犯贪污罪于2015年9月22日被取保候审，现住藁城区。
辩护人苑希梅，河北中宇律师事务所律师。
河北省井陉县人民法院审理河北省井陉县人民检察院指控原审被告人马云华犯贪污罪一案，于2017年2月21日作出（2015）井刑初字第119号刑事判决。原审被告人马云华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，并经听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2011年10月10日，李某3须、杨某(二人已判决)和被告人马云华租用位于藁城市岗上镇庄某廉某（同济）医学中等专业学校的校舍，以杨某的妻子关某的名义成立佳林养老院，随后，李某3须、杨某和马云华对租用的校舍的内部设施进行改造。
2011年12月，李某3须时任科长的社会福利和社会事务科负责2011年度新建的养老机构床位一次性建设补助的申报工作。李某3须、杨某与被告人马云华在明知佳林养老院是租赁而非新建的情况下，三人协商后，李某3须利用主管养老院补助申报工作的职务之便，以佳林养老院为新建养老院的名义申报新建养老机构一次性建设补助资金。随后在2011年12月李某3须、杨某为申报新建养老机构一次性建设补助资金办理了所需的社会福利机构设置批准证书、个体民办非企业单位登记证书、固定资产投资备案证，在相关材料不全的情况下杨成明通过藁城市规划局副局长郝某1（因犯滥用职权罪另案处理，已判刑）得到没有字号的乡村建设规划许可证副本复印件。2012年1月,李某3须将佳林养老院的申报补助材料连同其他养老机构的申报材料,上报石家庄市民政局福利处，时任石家庄市民政局福利处副处长的刘某（已判刑）未认真审核上报材料，致使不符合申报条件未发现。2012年11月30日，佳林养老院收到藁城市民政局拨付新建养老机构床位建设补助145.6万元(石家庄市、藁城市财政资金各72.8万元)，2012年12月4日李某3须将145.6万元转到其个人帐户，补助款项由李某3须、杨某、马云华三人掌控使用，用于佳林养老院经营。
2013年9月13日李某3须、杨某、马云华三人协商后签订撤股协议，李某3须、马云华撤股。杨某退给李某3须投入本金10万元和利息23000元、补偿5万元，退给马云华投入本金10万元和利息22667元、补偿5万元。2014年4月18日杨某代表佳林养老院与石家庄联谊家政服务有限公司达成合作协议：2014年4月18日至2035年6月30日佳林养老院所有设施的所有权、经营权全部由石家庄联谊家政服务有限公司支配使用，在此期间聘请杨某为名誉院长，并确保杨某年收入10万元。
案发后，马云华2015年10月8日交到井陉县人民检察院5万元。
上述事实，公诉机关提供并经庭审质证、认证的证据证实:
1、被告人马云华供述：2011年下半年，李某3须找我借钱说和杨某合伙办了个养老院，借了15万元，过了一段时间后，他们让我入股，后来我同意了，在合办院协议上签我名，在筹建和运营中我只在节假日去对对帐，当时杨某为会计，李某3须为出纳。有一天我三人在查看工程进度时，李某3须说省市下文件建设补贴长了新标准快申报了，到时报不报。我说符合条件就申报。杨某说养老院的手续还不全，缺什么抓紧办。具体申报材料由杨某负责。2012年下半年他们说补贴款下来了，我三人碰面后研究了一下补贴款偿还工程款、材料款的分配情况。2013年下半年，养老院交给杨某经营，我和李某3须撤股。
2、同案犯李某3须的供述:2010年市民政局下发了有关新建养老院床位补和运营补的文件，一个床位补助2000元。杨某局长找我多次，说上边政策不错，要我和他一块建养老院。2011年9月我住院期间，杨某到医院找我说建养老院，拉我入股。后来马云华也入股了。2011年12月市局通知我们科申报2011年养老院的补助，一次性建设补助每张床2000元提到4000元。12月20日我科通知各养老院负责人开会准备申报材料，通知辖区养老院申报，包括佳林养老院，杨某说和领导说好了申报364个床位。佳林养老院的364张床位不属于新建的民办养老机构，当时杨某说跟领导们说好了，我当时认为佳林养老院不符合条件，一方面领导说了，另一方面我做为股东，也希望能得到这笔补助，佳林养老院申报一次性建设补助的证件及材料，我填写了申报材料的入住人员花名册、自查报告，我办理了备案证，社会福利机构设置批准证书。我就按新建的报了。藁城民政局内部我拿上所有养老机构的申报材料，先后请示了主管局长李某1和局长苏某后才上报市里的。佳林养老院的一次性建设补助一共是145万元，用于支付工程款和还借款了。退股的时候，除了借款和投资款外，给我和马云华每人5万元补偿款。上级给的钱都还了工程款和欠款了。
3、同案犯杨某的供述:在2011年8、9月份一天下午，李某3须到我办公室，提出合伙办一养老院，考察后经协商以我妻子关某的名义购买了廉某医学专科学校（同济医学专科学校）租赁庄某校舍剩余23年的租赁使用权，为以后投资好结算，我、李某3须又与廉某医学院、庄某委签订了联合办养老院协议，马云华后来在协议上补签了名。我们知道上级一个新建床位补助2000元，商量能争取就争取到这笔资金。2011年11月一天海须和马云华到我办公室，海须说新建补助每个床位涨到4000元，能不能报报。我让海须咨询一下，看能不能擦点政策边，能争取到补助就争取，争取不上也别强求。海须说咨询再说吧。到12月，海须说开始报申请材料了，他咨询市领导，也说不准能不能报，让先报上再说。海须拉出申报材料名单，对照名单，他说缺备案证、民办非企业登记证、规划证等。海须在发改委办了备案证，我办民办非企业登记证和规划证。我到规划局找副局长郝某1办规划证，送去材料后说要等一段时间，我对郝某1说急用能不能先出个临时的，等办好正式的撤换回来。郝某1说只能出复印件，给了个复印件。我和海须准备好材料后，是海须具体办的。2011年度的建设补助款145.6万元都用于佳林养老院经营了，主要是还了养老院的借款，房屋改造原材料款和施工费，购买空调、热水器等电器费用。
2013年9月李某3须、马云华退股，每人给了5万元。2014年4月18日我与联谊养老集团签署了托管协议。
4、证人关某（杨某妻子）证言：2011年10月份左右，李某3须找到我，说因为工作人员不能当法人，让我担任佳林养老院的法人。佳林养老院的股东有李某3须、马云华和我。我没有参与佳林养老院的工作，我平时就是在家里领孩子。李某3须说他们工作人员不能当法人，才让我当的，实际就是挂了个名。
5、证人姜某（石家庄市民政局社会福利和社会事务处处长）的证言：2010年11月30日石家庄市民政局、石家庄市财政局下发《关于对社会养老服务机构进行资助的通知》文件上规定的对县里新建的民办养老机构给予一次性建设补助，“新建”指的是新建设的房屋或者是享有房屋所有权的购买房屋。文件上规定的“租赁开办的养老机构给予每张运营床位每月150元运营补贴”，这里的“租赁开办”指的是租赁房屋开办养老机构，不是自己享有房屋所有权的房屋。按文件规定，租赁开办的民办养老机构只给运营补贴，不给一次性建设补贴。2011年藁城市申请新建补助，由刘某收到申报材料审查后，制作出资金下拔测算表和测算说明报给我，我看后没发现问题，就召开处务会，处务会通过后报主管副局长同意，上局务会研究决定。2011年度藁城市的养老机构建设补助申报材料我记得是藁城市民政局的李某3须报的，刘某审核的。
6、证人刘某（原石家庄市民政局社会福利和社会事务处任副处长）的证言：2010年11月30日石家庄市民政局、石家庄市财政局下发《关于对社会养老服务机构进行资助的通知》文件上“新建”指的破土动工新建的房屋。文件上规定的“租赁开办的养老机构给予每张运营床位每月150元运营补贴”，“租赁开办”指的是租赁房屋开办养老机构。按文件规定，租赁开办的民办养老机构只给运营补贴，不给一次性建设补贴。2011年度藁城市的养老机构建设补助申报材料是藁城市民政局的李某3须和另外一个人共同报的，报到我这，我就按民政局报的数额办的，没到申报养老院核实。
7、证人郝某1(原石家庄市藁城区规划局副局长)的证言：2011年未，佳林养老院杨某到我局办规划证，申请材料不全，缺少国土局的土地审查意见，我局不予行政许可，杨某多次找我说急于办理下一步施工手续，一时难以办全所需的报建材料，又急于建设，因考虑到佳林养老院是公益事业项目，是为老百姓办好事，就为其提供了没有字号的规划证副本复印件，是我通知建设规划科赵丽给办理打印的，提前办的规划证复印件上没经正式程序审批，微机生成不了字号和流水号。后来佳林养老院提交全报建材料后，我局于2012年2月份为其出具了正式的乡村建设规划证。
8、证人苏某(原藁城区民政局局长)的证言：2011年12月杨某找我说办民非登记让我协调，给他办了。2010年藁城养老院申请补贴是经我审批的，2011年申报，佳林养老院申报没经我审批，其他养老院是否经我审批我记不清了。
9、证人李某1(藁城区民政局副局长)的证言：2011佳林养老院申请办理民非登记，发现其申报的资料有问题，因知道佳林养老院是改建不是新建的，要求养老院变更，杨某不愿意变更。局长苏某让我签字，我不同意，最后苏局长签字我才签我的名。签完字后制发的证书。2011年度新建养老机构一次性建设补助和床位补贴我不知道，不是我批的。
10、证人何某(原藁城区民政局民间组织办公室主任)证言:2011年12月杨某带着佳林养老院的相关材料到我科办理民办非企业单位登记证书，审查后提出部分业务超范围，找李某1局长请示，向上级咨询答复不能办，杨某更改后我签名，局长们签完字后，我科制发了登记证书。
11、证人郝某2的证言:佳林养老院是杨某、李某3须开办的，后来马云华入股的。聘用我任副院长。对校舍内部进行过改造，大间改小间，作了内部装修，没动主体，没扩建和新建房屋。
12、证人韩某（藁城区岗上镇庄合村书记）证言:2011年10月杨成明、李海须租用我村校舍办养老院，对租赁房屋内部改造，没扩建的和新建房屋。
13、证人李某2（藁城区岗上镇庄合村会计）证言:佳林养老院占用的校舍是我村开办的石家庄廉某医学中等专业学校，2011年10月杨某、李某3须租用我村校舍办养老院，签订协议后，杨某对租赁房屋内部改造，增加了养老用设施，没扩建的新建房屋。一直到现在养老院所用的房屋的主体都是原廉某医校时建的。
14、杨某提供2011年10月1日关某与石家庄廉某医学中等专业学校23年使用权创办养老院的协议，2011年10月10日杨某、李某3须、马云华签名的联合办养老院租赁协议书，2013年9月13日李某3须、马云华退股撤股协议，2014年4月18日石家庄市联谊家庭服务有限公司托管佳林养老院藁城市佳林老院合作协议，2014年4月22日藁城市佳林养老院托管补充协议。
15、石家庄市民政局提供的佳林养老院申请2011年度新建养老机构一次性建设补助材料：2011年12月20日佳林养老院自查报告，2011年12月16日发证的社会福利机构设置批准证书，2011年12月27日乡村建设规划许可证(无字号)，2011年12月22日民办非企业单位登记证书，2011年9月20日藁城市社会福利机构筹办批准书，2011年藁城市民政局关于同意成立佳林养老院的批复，2011年12月12日建设养老院的固定资产投资项目备案证，2011年10月16日建设工程消防设计审核意见书，2011年11月26日餐饮服务许可证。
16、石家庄市藁城区财政局提供的2012年3月21日关于下达养老服务体系建设补助资金的通知。石家庄市藁城区民政局提供的2012年11月14日关于下拔2011年养老服务体系建设补助资金的通知和资金分配表载明:佳琳养老院新建364张床位建设补助145.6万元。藁城区民政局提供的2012年11月8日拨款682500元、2012年11月9日向拨款665700元、11000元(共计145.82万元)支付凭证:其中养老机构新建床位一次性建设补助145.6万元(市级资金72.8万元,区级资金72.8万元)、床位运营补贴2200元。
17、藁城区佳林养老院的中国农业银行帐户明细记载：佳林养老院2012年11月30日收到藁城市民政局1458200元，2012年12月4日将1458200元转出到李某3须银行卡上。
18、李某3须在中国农业银行6228450630****4019卡明细记载:2012年12月4日转存入1458200元，之后款被多次转支。
19、石家庄市藁城区佳林养老院提供部分记账凭证、现金账显示其中记载数额有涂改。
20、被告人马云华工作简历、蒿城市民政局职能配置、内设机构和人员编制规定。
21、井陉县人民法院扣押5万元的扣押决定书及票据。
22、被告人马云华的户籍及无前科证明。
原审法院认为，被告人马云华伙同李某3须、杨某，利用李某3须主管养老机构工作便利，骗取新建养老服务机构一次性建设补助资金145.6万元，其行为已构成贪污罪。井陉县人民检察院指控被告人马云华某成贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，予以支持。在共同犯罪中，马云华起次要作用，是从犯，可从轻处罚。马云华自愿认罪，认罪态度较好，自愿接受处罚，在量刑时酌定予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条、第二十七条、第六十四条，并参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，判决如下：
（一）被告人马云华犯贪污罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。），并处罚金人民币二十万元（罚金已缴纳）。
（二）未随案移送扣押在井陉县人民检察院的违法所得5万元，由井陉县人民检察院于本判决生效后十日内依法进行处理，并应在一个月内向本院送交执行回单
（三）责令被告人马云华于本判决生效后十日内退赔违法所得29.8万元（包括已交井陉县人民检察院的5万元）。
原审被告人马云华上诉主要提出，其未与李某3须、杨某达成合意，并参与将佳林养老机构申报建设补助资金之事；佳林养老院取得建设补助资金后，全部用于养老院正常经营，且在案发前已从养老院退出，没有得到任何补偿。认为其行为不构成贪污罪。辩护人支持其上诉理由，同时提出原判适用法律错误，程序违法。
经审理查明，原判认定被告人马云华伙同李某3须、杨某，利用李某3须主管养老机构的工作便利，骗取新建养老服务机构一次性建设补助资金145.6万元的事实是正确的。该事实有经原判决庭审质证所认定的证据予以证实，足以认定，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）马云华伙同李某3须、杨某，利用李某3须主管养老机构工作便利，骗取新建养老服务机构一次性建设补助资金145.6万元，其行为已构成贪污罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。上诉人马云华关于其未与李某3须、杨某达成合意，并参与将佳林养老机构申报建设补助资金之事的上诉理由，与经查明的事实不符，现有证据足以证明原判决所认定的事实属实。其关于佳林养老院取得建设补助资金后，全部用于养老院正常经营，且其在案发前已从养老院退出，没有得到任何补偿，认为其行为不构成贪污罪的上诉理由，依法不能成立。其伙同他人，并利用他人系国家工作人员身份的工作便利，骗取国家建设补助资金，用于不符合申批补助条件的个人私营养老院建设，其行为完全符合贪污罪的构成要件，其行为已构成贪污罪。其在共同犯罪中，马云华起次要作用，原判已认定，并已予从轻处罚，量刑适当。故对其上诉理由，本院不予采纳。其辩护人提出关于原判适用法律错误，程序违法的辩护意见，缺乏事实和法律依据，故不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 梁连山
审判员 张 宁
审判员 焦园园
二〇一七年四月二十四日
书记员 李 轩