广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终1897号上诉人（原审被告）：广州筑巢装饰设计工程有限公司，住所地广东省广州市海珠区江南大道南路燕子岗街68号43幢自编冠军楼3楼301室。法定代表人：李京烨，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：李耀恒，北京市德和衡（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陶于奎，男，1974年4月3日出生，汉族，住重庆市梁平县。委托诉讼代理人：邓培启，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：康泳君，北京市盈科（广州）律师事务所律师。原审被告：惠州市骏力创展实业有限公司，住所地广东省惠州市龙门县龙华镇悦溪九号温泉度假村。法定代表人：陈金炳。上诉人广州筑巢装饰设计工程有限公司（以下简称筑巢公司）因与被上诉人陶于奎、原审被告惠州市骏力创展实业有限公司（以下简称骏力公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初8744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。筑巢公司上诉请求：l.撤销一审判决；2.驳回陶于奎一审全部诉讼请求;3.陶于奎承担一、二审诉讼费。事实和理由：(一)一审法院关于案涉工程的单价认定错误。1.陶于奎主张地面石材打磨、晶面的综合单价为54.5元，而筑巢公司与骏力公司确定的地面石材打磨、晶面的综合单价为剔除税金后不高于49元。筑巢公司不会亏本经营，故陶于奎主张单价为54.5元明显不符合常理。2.陶于奎于2015年4月28日通过电子邮箱发给筑巢公司的《处理方案及报价分析明细》第10项至第12项显示，该三项分别有最高价和最低价，双方曾口头约定不做第11项防水处理的综合单价为每平米40元，一审法院未查明陶于奎是按照最高价还是最低价施工，也未查明陶于奎是否做了防水处理。3.在《南昆山居石材晶面班组(陶于奎)》中，陶于奎按照双方口头约定计算价格，即地面石材打磨、晶面的综合单价为每平方米40元，墙面石材填缝剂和打蜡抛光的单价为每平方米15元，窗台石打磨、晶面的单价为每米20元，洗手台打磨、晶面的单价为每套50元。虽然筑巢公司不认可陶于奎主张的工程量但由于双方之间的工作量相差不大，故而对《南昆山居石材晶面班组(陶于奎)》予以确认，据此，陶于奎已经确认了案涉工程款合计为333759.68元。为查明事实，筑巢公司请求二审法院委托第三方对案涉工程造价进行司法鉴定以确定工程款实际金额。(二)关于工程质量问题。陶于奎未按照筑巢公司的要求对龙泉天下温泉度假村A栋、B栋、D栋涉案工程存在的质量问题进行修理、重作，也未完成别墅区F1栋的施工，未经筑巢公司验收，擅自退场，导致筑巢公司委托案外人进场修复、重作并支付了6746元，陶于奎理应向筑巢公司赔偿该项实际损失。此外，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条之规定，陶于奎应承担违约责任，筑巢公司有权要求减少报酬，案涉工程款应调整为333759.68元的80%，即267007.74元。(三)筑巢公司已经提交证据证明曾向陶于奎支付过2000元和5000元两笔工程款，陶于奎不承认收到前述5000元工程款，缺乏诚信。陶于奎辩称，不同意筑巢公司的上诉请求。（一）一审庭审中筑巢公司表示不需要鉴定，二审中提出鉴定申请，属于故意拖延时间。案涉工程已经交付使用，现在鉴定未必能够客观反映真实情况。（二）案涉工程是按照高价标准完成，筑巢公司主张单价每平方米40元是因为没有做防水，对此陶于奎已经举证证明实际已经组织工人做了防水工程。（三）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，工程已经交付使用应视为已经验收完毕。筑巢公司要求陶于奎承担质量问题损失应另案起诉。骏力公司经本院依法传唤未到庭，亦未发表陈述意见。陶于奎向一审法院起诉请求：筑巢公司、骏力公司连带向其支付未结工程款185913元，本案诉讼费用由筑巢公司、骏力公司承担。一审法院认定事实：筑巢公司、骏力公司通过签订若干《室内装修工程施工合同》约定骏力公司将龙泉天下温泉度假村的A栋、B栋、D栋及别墅区F1栋的室内装修工程发包给筑巢公司承包。筑巢公司、骏力公司并未提供完整的合同，未体现工程款具体如何计算。随后筑巢公司与陶于奎约定，筑巢公司将上述工程中的石材打磨、结晶、晶面处理等工程分包给陶于奎承包。陶于奎于2015年4月28日向筑巢公司发送电子邮件，其中附件为《处理方案及报价分析明细》表格。该表格详细列明了每项工程的单价，且地面石材中的边角处理、防水处理、晶面处理均可有两种处理方案。若均选择较高价格的处理方案，地面石材的综合处理单价共计54.5元/平方米。另外该表格注明墙面石材用填缝剂和打蜡抛光为20元/平方米，洗手台为100元/个，窗台石20元/米，门槛石5元/个。陶于奎主张筑巢公司收到该邮件后并未提出异议，要求其进场施工，故其于2015年5月进场施工。筑巢公司确认陶于奎陈述的进场时间，但表示其与陶于奎口头约定地面石材综合处理单价是40元/平方米，墙面石材填缝剂与打蜡抛光的单价是15元/平方米，窗台石20元/米，洗手台50元/套。筑巢公司提供《南昆山居石材晶面班组（陶于奎）》主张陶于奎向其发送该表格，是按40元/平方米的单价计算工程款，对此陶于奎表示其并未发送该表格。筑巢公司未能提供该表格原件或发送记录。陶于奎确认其与筑巢公司成立承揽合同关系，故仅依据该合同关系主张筑巢公司支付工程款，不要求工程总发包方骏力公司支付工程款，即陶于奎明确不在本案中主张骏力公司支付工程款。陶于奎、筑巢公司确认涉案工程的工程量为地面5872.84平方米、墙身5351.33平方米、洗手台3**个、窗台石线283.58米。陶于奎确认筑巢公司共支付工程款300000元。筑巢公司则主张除上述300000元外，其还于2015年5月23日支付工程款2000元、于2015年6月10日支付工程款5000元，并提供《收据》予以证实。陶于奎确认2000元的收据是其签名，但表示5000元的收据并非其本人签名，若筑巢公司坚持主张该5000元则其申请笔迹鉴定。筑巢公司则表示其回去核实并在七天内答复，若未答复则视为放弃主张该5000元。七天后筑巢公司并未就此发表意见。陶于奎主张其已与筑巢公司结算涉案工程，提供其于2016年12月29日向筑巢公司邮寄《联络函》的快递单予以证明。该《联络函》内容为其已完成酒店A、B、D栋的工程，已于2016年10月5日撤场；别墅区F1栋的工程其正在作业，要求在2017年1月15日回家过春节；其邀请筑巢公司对酒店A、B、D栋的工程量在2017年1月10日前进行核对并签字结算。该《联络函》后有“我班组附送了一份石材实测实量的计算式的数据，希望贵公司以实核准”内容。筑巢公司表示其仅收到该《联络函》，但并无相关工程量、工程款的内容。筑巢公司确认龙泉天下温泉度假村的A栋、B栋、D栋已验收并交付使用，但别墅区F1栋仍未交付使用。筑巢公司提供其代理人向陶于奎发送照片的微信聊天记录，证明其于2017年5月4日向陶于奎主张工程质量有问题，要求陶于奎整改。陶于奎则提供放行条的复印件，主张筑巢公司、骏力公司已同意其撤场，证明其工程已完工。筑巢公司对复印件不予确认，并表示该放行条并无其签名确认。筑巢公司提供骏力公司提出别墅区工程存在质量问题的相关表格，主张其与骏力公司交接工程时骏力公司指出陶于奎承包的工程存在质量问题。筑巢公司亦提供《工程遗留问题统计表》《南昆山居温泉度假酒店呈阅单》《关于解决酒店试业期间存在的缺陷及别墅五一完工计划安排会议纪要》《关于迎接酒店开业各单位需紧急完成的工程任务函》《关于D栋急需解决的工程问题》《关于对酒店工程遗留问题需6.30前完成的现场工作检查会会议纪要》等文件，主张陶于奎承接的龙泉天下温泉度假村的A栋、B栋、D栋工程亦存在质量问题。陶于奎对上述证据均表示不予确认，若工程质量有问题筑巢公司可另案主张。筑巢公司表示应当留有5%工程款作为质量保证金。另陶于奎在本案诉讼阶段提出财产保全申请。一审法院据此作出（2017）粤0105民初8744号民事裁定书，裁定对筑巢公司价值185913元的财产进行保全。一审法院认为：陶于奎承接筑巢公司发包的龙泉天下温泉度假村的A栋、B栋、D栋及别墅区F1栋的石材打磨、结晶、晶面处理等工程，筑巢公司向陶于奎支付工程款，双方之间的承揽合同关系成立。陶于奎主张筑巢公司支付未结工程款，则本案争议焦点在于工程款如何计算，以及筑巢公司已支付多少工程款。关于工程款如何计算的问题，因陶于奎与筑巢公司均未主张双方曾签订书面承揽合同，故一审法院仅能根据陶于奎向筑巢公司发出《处理方案及报价分析明细》表格后筑巢公司同意陶于奎进场施工的事实，认定案涉工程的单价应按该表格计算。筑巢公司主张其与陶于奎另有口头约定工程单价，但其未能提供证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。筑巢公司主张陶于奎提出的单价已超出其与骏力公司约定的单价，故陶于奎提出的单价不合情理，但筑巢公司亦未能提供其与骏力公司对工程单价如何约定的证据，亦应承担举证不能的不利后果。因此一审法院对筑巢公司上述抗辩意见不予采纳。根据《处理方案及报价分析明细》表格中列明的工程单价，结合陶于奎、筑巢公司确认的工程量，计算涉案工程的工程款应为地面5872.84平方米×54.5元/平方米＝320069.78元、墙身5351.33平方米×20元/平方米＝107026.6元、洗手台3**个×100元/个＝32400元、窗台石线283.58米×20元/米＝5671.6元，即总工程款应为465167.98元。筑巢公司主张其并未对案涉工程全部验收，案涉工程仍有很多质量问题，故其拒绝支付剩余工程款。但筑巢公司既已确认A栋、B栋、D栋已验收并交付使用，则该部分工程款应向陶于奎支付。而筑巢公司提供的骏力公司提出别墅区工程存在质量问题的相关表格，是骏力公司验收筑巢公司承包的整个工程时提出。筑巢公司既已将整个工程提供给骏力工程验收，证明陶于奎已与筑巢公司就别墅区F1栋的涉案工程交接、验收完毕。若陶于奎并未完成别墅区F1栋的相关工程，筑巢公司怎会将别墅区全部工程交由骏力公司验收？筑巢公司主张涉案工程存在质量问题，但其仅提供微信聊天记录中的照片，不足以证实其主张。况且筑巢公司又未能提供其与陶于奎曾约定若存在质量问题则不支付工程款的约定，则即使涉案工程确实存在质量问题，筑巢公司应提起反诉或另案起诉解决。因此一审法院对筑巢公司上述抗辩意见不予采纳。陶于奎确认筑巢公司已支付300000元工程款，该部分款项应在筑巢公司应付的工程款中抵扣。筑巢公司提供收据主张其另支付了工程款2000元，陶于奎对此予以确认，故应再扣除该2000元。筑巢公司提供的5000元收据，筑巢公司经核实无法确认是陶于奎所签，故不足以证实其另向陶于奎支付5000元工程款。因此筑巢公司仍应向陶于奎支付工程款163167.98元（465167.98元－300000元－2000元）。筑巢公司主张应扣留5%的质量保证金，但其并未提供证据证明其与陶于奎存在关于保证金的约定，故该抗辩意见缺乏依据，一审法院对此不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条之规定，判决：一、筑巢公司自判决发生法律效力之日起七日内向陶于奎陶于奎支付尚欠工程款163167.98元；二、驳回陶于奎的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4018元，由陶于奎负担492元，筑巢公司负担3526元；财产保全费1450元，由陶于奎负担177元，筑巢公司负担1273元。二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。筑巢公司提交如下证据：1.龙泉天下温泉度假村——A型酒店公寓室内装修工程修工程经济标书、汇总表、装饰工程报价清单，龙泉天下温泉度假村B栋装修工程报价书、汇总表、报价清单，拟证明筑巢公司向骏力公司提供的案涉A栋和B栋地面石材打磨工程的综合单价是53.46元；2.南昆山居温泉度假村已装修部分业主特殊要求统计表，拟证明龙泉天下温泉度假村别墅F1栋即是现在的别墅区5栋；3.案外人刘德福出具的维修费用明细及收据，拟证明筑巢公司委托刘德福修复、完成案涉工程并已向其支付了6746元工程款；4.骏力公司出具的《关于装修工期延误执行的函》《室内装修工程质量问题》，拟证明案涉工程未通过骏力公司验收；5.《工程结算书》，拟证明筑巢公司向骏力公司提供的案涉A、B栋地板石材打磨工程的综合单价为53.46元。陶于奎质证称，对上述证据的三性均不认可，证据1、5只有筑巢公司的单方盖章，无法证明其与骏力公司是否以上述价格进行交易，即便交易单价确实是53.6元，根据合同相对性原则，其与骏力公司签订的合同也与陶于奎无关；对于证据2，陶于奎是按照筑巢公司的要求交付案涉工程不可能完全满足业主的特殊要求；对于证据3，案外人刘德福进场的原因不能确认；对于证据4，筑巢公司如认为陶于奎因质量问题对其造成损失应另行起诉。陶于奎提交如下证据：1.七张照片（编号为照片1-7），拟证明陶于奎组织工人对案涉工程做防水处理，且按照高价标准使用云石胶和干膜片完成了报价单第十项的边角处理；2.工人在案涉工程A栋负一楼现场做防水、树脂胶处理的录像光盘，包括时长为16秒、27秒、48秒的三段视频，拟证明陶于奎完成了案涉工程的防水处理。筑巢公司质证称，证据1中的照片1、2及证据2中时长为16秒的视频只能反映陶于奎组织工人在筑巢公司的要求下对案涉工程A栋负一层地下室做防水工程，无法证明其在案涉其他施工地点亦完成防水工程；照片3显示陶于奎组织工人对案涉工程D栋某楼层电梯间地面进行树脂处理，而非防水处理；照片4显示陶于奎正在案涉工程Ｂ栋一楼开缝填补云石胶，而非做防水处理；照片5-7显示陶于奎组织工人正在做修补工作；证据2中时长为27秒、48秒的两段视频为陶于奎组织工人对案涉别墅区F1栋进行修补、抛光处理，但没有拍摄的时间，也即不能确定修补的时间。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：筑巢公司提交的证据1、5仅加盖了其一方的公章，证据2与本案无关联，证据3、4无原件予以核对，上述证据均无法证明其主张的事实，故本院不予采信；筑巢公司虽不确认陶于奎拟证明的所有事实但确认照片及视频均为陶于奎组织工人在案涉工程的某处进行作业，故本院依法采信陶于奎提交的证据并据此查明：陶于奎曾组织工人在案涉工程A栋负一层地下室作防水工程，在Ｂ栋一楼开缝填补云石胶。经审查，本院对一审查明事实予以确认。另查明，《处理方案及报价分析明细》第1-9项的“材料选择”及“单价”为固定一个选项，第10项“边角处理”材料选择项下有两个选项，其中“填缝剂、干磨片”对应的单价为“￥2.00”，“云石胶、干磨片”对应的单价为￥4.00”；第11项“防水处理”材料项下有两个选项，其中“水性”对应的单价为“￥3.50”，“油性”对应的单价为￥5.00”；第12项“晶面处理”材料项下有两个选项，其中“干做（结晶粉、水剂两种、钢丝棉）”对应的单价为“￥15.00”，“水做（结晶粉）”对应的单价为3.00”。经过计算，该《处理方案及报价分析明细》第10-11项全部选择高价的综合单价为54.5元，全部选择低价的综合单价为39元。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.案涉工程款的单价应如何确定；2.筑巢公司向建友公司支付的工程款金额；3.筑巢公司能否以工程质量问题减少支付案涉工程款。关于工程款的单价问题。本案中，筑巢公司主张其与陶于奎口头约定案涉工程不做防水处理的单价为40元每平方米，但其并未对此举证予以证明，而双方确认的证据显示陶于奎在施工中存在做防水工程的情况，且陶于奎向其发送的《处理方案及报价分析明细》中详细列明案涉工程项目的作业方法及报价，其中按照高价标准综合单价为53.5元，按照低价标准综合单价为39元，直至案涉工程结束，筑巢公司未对《处理方案及报价分析明细》提出过异议，亦可视为对上述施工作业明细以及报价金额的确认。至于双方是按照高价标准还是低价标准实际施工的问题，筑巢公司确认陶于奎曾在案涉工程Ｂ栋一楼开缝填补云石胶，而“云石胶”为《处理方案及报价分析明细》第10项“边角处理”中的高价材料“云石胶、干磨片”中的一种材料，据此可以推断陶于奎实际是按照高价标准进行施工，而筑巢公司对此知情，故一审法院按照高价标准计算案涉工程的总金额为465167.98元并无不当，本院予以维持。二审中，筑巢公司提出对案涉工程造价进行鉴定的申请，但案涉工程已经交付使用且部分施工项目具有隐蔽性，再行鉴定缺乏客观条件，亦可能无法评估出实际价值，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”之规定，本院对筑巢公司的鉴定申请不予准许。关于筑巢公司应支付的工程款数额问题。案涉工程的总金额为465167.98元，筑巢公司主张其已经支付了307000元，但对于其中的5000元陶于奎不予确认，而筑巢公司直至二审阶段仍未能提交充足的证据证实该5000元已向陶于奎支付，应承担举证不能的不利后果，故筑巢公司应支付的剩余款项为163167.98元。关于筑巢公司能否以质量问题要求扣减工程款的问题。根据一般的商事惯例，装修工程在竣工验收后才会结算工程款。现案涉工程已经竣工验收且筑巢公司部分履行了工程款支付义务，可视为陶于奎已经完成合同义务、付款条件已经成就，在此情况下筑巢公司又以工程质量问题要求扣减剩余工程款显然缺乏依据，且其向案外人支付6746元工程款的具体原因不明，无法确认是陶于奎所作案涉工程存在质量问题对其造成的损失。此外，筑巢公司在一审庭审中已明确表示将就案涉工程质量问题另行起诉，故本院对其该项主张不予支持。综上所述，筑巢公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3526元,由上诉人广州筑巢装饰设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  田绘审判员  莫芳审判员  杨凡二〇一八年三月二十八日书记员  李佳徐琳琳