安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖08民终527号
上诉人（原审被告、反诉原告）：北京三立伟业装饰工程有限公司，住所地北京市房山区西潞街道西潞南大街24号楼1单元101。
法定代表人：方根苗，经理。
上诉人（原审被告、反诉原告）：北京三立伟业装饰工程有限公司安庆分公司，住所地安徽省安庆市开发区3.9平方公里工业园（泰隆公司业务楼内）。
负责人：韩启福，分公司经理。
上述二上诉人的共同委托诉讼代理人：金庆华，安徽中皖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：宿松县华玲宾馆有限公司，住所地安徽省宿松县孚玉镇孚玉路525号。
法定代表人：王水华，系该公司经理。
委托诉讼代理人：吴建国，安徽文征律师事务所律师。
原审被告：刘水中，男，1966年2月7日生，汉族，石匠工，住安徽省宿松县。
上诉人北京三立伟业装饰工程有限公司（以下简称三立公司）、北京三立伟业装饰工程有限公司安庆分公司（以下简称三立安庆分公司）因与被上诉人宿松县华玲宾馆有限公司（以下简称华玲公司）、原审被告刘水中装饰装修合同纠纷一案，前由安徽省宿松县人民法院于2014年6月10日作出（2014）松民一初字第00017号民事判决。三立公司与三立安庆分公司均不服，提出上诉。本院受理后，于2015年5月20日作出（2015）宜民一终字第00486号民事裁定书，以原审程序违法为由，裁定发回重审。安徽省宿松县人民法院遂重新组成合议庭，于2016年10月28日作出（2015）松民一重初字第00002号民事判决。三立公司、三立安庆分公司均不服，共同提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人三立公司与三立安庆分公司的共同委托诉讼代理人金庆华，被上诉人华玲公司的法定代表人王水华及其委托诉讼代理人吴建国，原审被告刘水中均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
三立公司、三立安庆分公司共同上诉请求：1、撤销原判，改判驳回华玲公司的诉讼请求，支持三立公司、三立安庆分公司的反诉请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、原判以三立公司、三立安庆分公司作为施工方和轻质墙板的购买方，未能购买合格的轻质墙板，显有过错为由，判决三立公司、三立安庆分公司承担损失赔偿责任，缺乏事实依据，应予纠正。华玲公司提出赔偿的依据是轻质墙板质量不合格、粘贴墙面砖不符合施工规范，但上述事实与三立公司、三立安庆分公司均无关。首先，本案双方当事人之间系单包劳务合同，材料应由华玲公司提供，庭审已经查明轻质墙板由华玲公司采购并直接支付款项给生产厂家。即使系三立公司采购，该采购行为也系属受托行为，依据《中华人民共和国合同法》第四百零六条之规定，三立公司、三立安庆分公司不应承担赔偿责任。而且，轻质墙板的保质期为12个月，依据《销售、验收单》，该批轻质墙板的销售时间最迟为2011年8月30日，因此，其生产日期必然在2011年8月30日之前，而鉴定机构接受委托的时间为2012年10月30日，鉴定时已经超出保质期。退一步说，即使墙板质量不合格，原审法院也应查明因墙板质量不合格以及因操作不规范而对工程质量不合格的参与度、责任份额。同时，原审法院直接将拆除重建的费用作为损失额委托鉴定，缺乏依据。接受委托的鉴定机构江西九江司法鉴定中心不具备墙板质量的鉴定资质，因此，其出具的鉴定意见不应作为定案依据。三立公司、三立安庆分公司在一审期间申请重新鉴定，但原审法院未予支持，导致判决不公。其次，对于粘贴墙面砖，《华玲国际大酒店土建工程按层统计结构分类表》足以证明粘贴面砖的工作并非由三立公司完成，因此而造成的损失不应由三立公司承担。最后，双方当事人已于2012年7月对墙板出现的质量问题进行协商，华玲公司在明知墙板存在质量问题的情况下仍粘贴墙面砖，由此扩大的损失也应由华玲公司自行承担。2、华玲公司要求三立公司赔偿其营业损失，缺乏依据，应予驳回。首先，工期延误的责任不在于三立公司，华玲公司单方变更设计，拖延工程款，因此，工期延误的责任应由其自行承担。三立公司已于2012年11月11日通知华玲公司解除诉争的后楼装饰工程，华玲公司仍对其后17个月主张经营损失，显然缺乏依据，原判酌定按22个月计算营业损失，明显不公。其次，营业损失属于间接损失、或然损失，应不予支持。最后，鉴定结论的依据均系华玲公司单方制作，且接受委托的鉴定机构不具有司法鉴定资质和营业损失会计鉴定资质，因此，该鉴定结论不应作为定案依据。3、华玲公司仅支付工程款32万余元，全部为劳务工资，却要求三立公司赔偿损失168.9万余元，明显不公。4、依据双方约定，华玲公司应向三立公司支付工程款563088.55元，已经支付的工程款为320640元，尚欠242448.55元，华玲公司应按工程已经完工向三立公司支付工程款。
华玲公司辩称，1、三立公司与三立安庆分公司在一审期间虽申请重新鉴定，但后来撤回申请，应视为放弃权利。2、九江鉴定机构具备鉴定资质，委托程序合法，所以，该鉴定意见应该作为定案依据。3、对于营业额的损失，一审期间中已委托司法鉴定，该鉴定机构具备鉴定资质，委托程序合法，三立公司、三立安庆分公司亦未申请重新鉴定，因此，该鉴定意见应该作为定案依据。4、实际损失和合同约定价款没有关联性。5、关于工程款问题，合同项下的工程尚未施工完毕，因此，三立公司、三立安庆分公司主张剩余工程款，没有事实及法律依据。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。
刘水中同意华玲公司的答辩意见。
华玲公司向一审法院起诉请求：1、判令解除双方签订的《华玲国际大酒店装饰施工合同》；2、判令三立公司和三立安庆分公司赔偿华玲宾馆损失688949.42元。在重审中变更诉讼请求：1、确认双方签订的《华玲国际大酒店装饰施工合同》无效；2、判令三立公司和三立安庆分公司赔偿华玲宾馆损失1689362.97元。
三立公司及三立安庆分公司向一审法院反诉请求：判令华玲宾馆立即支付三立公司及三立安庆分公司工程款242448.55元。
一审法院认定事实：（一）2011年8月22日，华玲宾馆与三立安庆分公司签订《华玲国际大酒店装饰施工合同》，合同正文首页上的发包方（甲方）为华玲宾馆，承包方（乙方）为三立公司，但在合同签章处签章人（乙方）为三立安庆分公司，法定代表人栏签名为三立公司法定代表人杨兵。该合同约定：三立安庆分公司承担华玲宾馆前、后楼整体装修工程，合同预算总造价依据三立公司设计的施工图纸及相关设计文件说明为依据，总价款为128万元；承包方式为单包劳务；工期自2011年9月1日开工，以收到工程首付款之日起计算，于2012年5月30日竣工，新大楼于2011年古历年前竣工交付使用；工程质量按国家有关装修规范标准达到四星级宾馆合格标准；凡由乙方采购的材料、设备，如不符合质量要求或者规格有差异，应禁止使用，若已使用，对工程造成的损失由乙方负责。另双方对工程质量、装修材料的供应、违约责任等进行了相应约定。合同签订后，杨兵组织人员进场施工。2011年8月19日至30日，杨兵向安庆科辉新型墙材有限公司购买产品名称为“菱镁加气墙板”的轻质墙板用于华玲宾馆后楼四至九层楼卫生间隔墙，并由三立安庆分公司施工人员对轻质墙板的墙体进行立板、挂网、抹灰，后由华玲宾馆方施工人员刘水中做墙面砖粘贴。至2012年9月中、下旬，所使用的轻质墙板出现墙板材质疏松、粉化、钢丝外露、墙面瓷砖自然脱落等质量问题，致纠纷发生。后华玲宾馆与三立安庆分公司及安庆科辉新型墙材有限公司就赔偿问题协商，但协商无果。由此，装修工程陷于停滞。后原、被告多次交涉均无果，致工期一再延误。华玲宾馆遂于2012年10月11日起诉来院，要求判令解除双方签订的合同，由三立公司和三立安庆分公司赔偿相应的损失。在原审诉讼中，华玲宾馆于2012年11月15日向三立安庆分公司邮寄送达《关于履行〈华玲国际大酒店装饰施工合同〉的函》，通知三立安庆分公司解除装修合同中后楼装修工程部分，并敦促三立安庆分公司继续履行对前楼装修工程，尽快完工交付。（二）经华玲宾馆申请，原审法院于2012年10月30日委托江西省九江司法鉴定中心对华玲宾馆后楼四至九层楼所使用的轻质墙板质量、设计方案及因使用不合格轻质墙板所造成的损失进行鉴定。江西九江司法鉴定中心作出九司鉴中心（2012）工鉴字第109号《鉴定意见书》，鉴定结论为：1、北京三立伟业装饰工程有限公司安庆分公司施工所使用的轻质隔墙板的质量不合格。2、北京三立伟业装饰工程有限公司安庆分公司在装饰施工过程中将轻质隔墙板设计用于卫生间的方案符合现行行业规则，但在具体施工使用操作时不符合规范要求。3、该工程因使用轻质隔墙板不合格导致后楼（即四至九层楼）全部62间卫生间拆除、清运、重做所产生的损失金额为641096.30元。华玲宾馆已缴纳鉴定费用32300元，因鉴定产生的交通费用1507元，共计674903.30元。其中就第2项结论的分析意见为：三立安庆分公司在装饰施工过程中将轻质隔墙板设计用于卫生间的方案是现行行业常用选择，国家对此产品已有专门质量标准，但该公司在轻质隔墙板设计使用于卫生间的施工使用操作中，违反了《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2001相关强制性主控项目标准，使用了不合格的轻质隔墙板，抹灰砂浆及粘结层砂浆强度大于轻质隔墙板基本强度，导致轻质隔墙板被水泥砂浆收缩拉裂；墙面砖在粘贴前未有效浸水，粘贴后又未进行有效养护，导致墙面砖与粘结层砂浆脱层，此项工程属于质量不合格工程，不符合规范要求。在原审中，三立公司和三立安庆分公司申请对轻质隔墙板质量和能否修复及损失作重新鉴定。原审予以准许，并委托江苏方建工程质量鉴定检测有限公司司法鉴定所对轻质隔墙板质量作重新鉴定，委托江西九江司法鉴定中心对轻质隔墙板能否修复及损失作补充鉴定。后江苏方建工程质量鉴定检测有限公司司法鉴定所以现场已无材料样品，不满足规范规定的检测条件为由而不予受理；江西九江司法鉴定中心认为被拆除物品大多数是易破碎的装饰材料，在拆除过程中均有可能发生毁损，其回收率不可确定，故不作补充鉴定。在重审中，三立公司和三立安庆分公司向原审法院申请：（1）对涉案已完工工程的工程造价进行鉴定；（2）对涉案工程所使用的轻质隔墙板的质量是否合格进行鉴定，如果质量不合格，对质量不合格形成的原因进行鉴定；（3）对涉案工程质量是否合格进行鉴定，如果质量不合格，对工程质量不合格形成的原因进行鉴定，如果是多种因素造成工程质量不合格的，对每种因素的参与程度进行鉴定；（4）如工程质量不合格，对应采取何种整改方案以及该整改方案所需的工程造价进行鉴定。原审法院经审查后作出（2015）松民一重初字第00002-1号通知书，认为：三立公司和三立安庆分公司申请的第（2）、（4）项和第（3）项中涉案工程质量是否合格及工程质量不合格形成的原因，在本案原审中已作司法鉴定，并对你方关于轻质隔墙板的质量是否合格及能否修复等重新鉴定申请予以准许，后因无检材而终止重新鉴定。鉴于此，原审法院对上述鉴定申请事项不予准许，对第（1）项和第（3）项中每种因素的参与程度予以准许。后原审法院准许三立公司和三立安庆分公司申请对造成涉案工程不合格的多种因素的参与度作鉴定。原审法院委托安徽省建工司法鉴定中心作鉴定。安徽省建工司法鉴定中心于2016年4月21日向原审法院回函认为其中心根据现场鉴定作出的鉴定结论应为造成不合格的多种因素的主要原因和次要原因，不区分责任大小，故不作鉴定。（三）在重审中，经华玲宾馆申请，安庆市中级人民法院于2015年10月23日委托安徽智力房地产土地资产价格评估咨询有限公司对华玲宾馆因后楼四至九层楼装饰装修工程的质量问题造成华玲宾馆的营业损失作评估。安徽智力房地产土地资产价格评估咨询有限公司作出皖智力估字（2016）A-140号《价格鉴定报告书》，其鉴定结论为：截止鉴定基准日2015年10月23日，华玲宾馆因四至九楼装饰装修工程的质量问题造成华玲宾馆自双方约定的竣工之日2012年1月23日起至本案原一审终结之日2014年6月10日止，共28.57个月的营业损失的公允市场价值为1021949元（月损失额35770元）。华玲宾馆已缴纳评估费用6万元。（四）三立安庆分公司于2012年8月16日制作《华玲国际大酒店室内装饰工程清工单》，并提交给华玲宾馆，将装饰施工合同约定的128万元变更为563088.55元（含设计费69000元）。华玲宾馆的工地代表张华在该单上签字：“1、单价以按原合同计算；2、数量以实际量计算”。华玲宾馆认为该清工单中实际完成的工程量为214161.64元，其已经支付工程款项473240元，去除支付给三立安庆分公司的轻质墙材板款80600元，实际支付装修工程款392640元（含支付的土建工程款72000元）。三立公司和三立安庆分公司认为华玲宾馆仅已支付工程款项320640元，尚下欠242448.55元工程款未付。在重审中，三立公司和三立安庆分公司对已完工工程的工程造价申请评估。安庆市中级人民法选定安徽中信工程咨询有限公司对三立公司和三立安庆分公司已完工工程的工程造价作评估。2016年5月3日，三立公司和三立安庆分公司以无力缴纳鉴定费用为由，撤回对已完工工程的工程造价作评估。（五）在重审中，三立公司和三立安庆分公司申请追加轻质隔墙板生产厂家安庆科辉新型墙材有限公司、粘贴墙面砖的施工人为本案被告参加诉讼。原审法院经审查后作出（2015）松民一重初字第00002-2号通知书，认为：不论涉案轻质隔墙板是原告还是被告购买，其生产或销售单位与原告或被告之间是买卖合同法律关系，与本案装饰装修合同不是同一法律关系，不能并案审理，买卖双方如因轻质隔墙板质量等问题而发生纠纷，可另行诉讼。故原审法院对三立公司和三立安庆分公司申请追加轻质隔墙板生产厂家安庆科辉新型墙材有限公司为本案被告参加诉讼不予准许。由于江西省九江司法鉴定中心的鉴定报告中明确提出，工程质量不合格，除轻质墙板质量问题外，还有施工不符合规范要求。为便于查明事实，明确责任主体，对三立公司和三立安庆分公司申请追加粘贴墙面砖的施工人为本案被告参加诉讼予以准许。后原审法院依法通知粘贴墙面砖的施工人刘水中作为本案被告参加诉讼。（六）三立公司经营范围为：“专业承包：家居装饰设计；销售建筑材料、装饰材料、五金、交电、电器设备、机械设备、化工产品（不含化学危险品）；图文设计、制作”，法定代表人为杨兵。三立安庆分公司经营范围为：“家居装饰、建筑材料、装饰材料（不含危险品）、五金、交电、电器设备、机械设备、化工产品（不含危险品）销售；图文设计、制作”，负责人为胡惠琴。三立公司和三立安庆分公司均未提交相关证据证明其具有从事宾馆装饰、装修施工资质。在施工过程中，杨兵参予现场施工，并参与工程款结算。
一审法院认为：本案本诉的争议焦点一是原、被告签订《华玲国际大酒店装饰施工合同》是否合法有效；二是导致华玲宾馆后楼四至九层楼62间卫生间施工质量不合格的责任主体以及造成的损失如何认定。本案反诉的争议焦点是三立公司和三立安庆分公司实际完成的工程量及华玲宾馆已付工程款应如何确定。第一，关于原、被告签订《华玲国际大酒店装饰施工合同》是否合法有效的问题。根据最高人民法院（2004）民一他字第14号《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》规定，装修装饰工程属于建设工程。本案中，华玲宾馆与三立安庆分公司签订装饰合同，三立公司法定代表人杨兵在合同上签名，同时合同上乙方亦为三立公司，在施工过程中，杨兵亦参予施工和工程结算，其行为应认定为职务行为，故三立公司亦为合同主体之一。经查明，三立公司和三立安庆分公司经营范围中不含宾馆等建筑、装饰工程。在庭审中，三立公司和三立安庆分公司亦未能提交证据以证明其具有宾馆等建筑、装饰工程资质。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”之规定，应认定华玲宾馆与三立公司及三立安庆分公司签订的《华玲国际大酒店装饰施工合同》为无效合同。经庭审释明，华玲宾馆对合同无效无异议，三立公司和三立安庆分公司亦未提出实质性异议。依照合同法第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”之规定，涉案装饰合同自始对双方没有法律约束力。华玲宾馆在重审中经本院释明，当庭变更诉请为确认该合同无效，原审法院依法予以支持。第二，关于导致华玲宾馆后楼四至九层楼62间卫生间施工质量不合格的责任主体以及造成的损失如何认定的问题。经查明，使用在华玲宾馆后楼四至九层卫生间的轻质墙板由三立公司法定代表人杨兵购买并使用，杨兵的行为系职务行为，其产生的民事法律责任应由三立公司及三立安庆分公司承担。经鉴定轻质墙板为质量不合格，并造成了华玲宾馆的一定损失。三立公司及三立安庆分公司作为施工方和轻质墙板的购买方，未能购买合格的轻质墙板，显有过错。华玲宾馆对选任承建方未尽到资质审查义务，亦显有过错。轻质墙板进入工地后，华玲宾馆按其能力，仅能作数量及外观上的验收，而难能对其内部质量作验收。故本院认定华玲宾馆在对轻质墙板质量验收上没有过错。依照合同法第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第三条第二款“因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”之规定，根据原因力大小，原审法院确定按2：8确定其承担责任的比例，即华玲宾馆对其损失承担20%责任，三立公司及三立安庆分公司共同承担80%赔偿责任。根据司法鉴定，原审法院确认华玲宾馆后楼四至九层卫生间的轻质墙板需拆除、清运、重做所产生的损失金额为641096.30元。关于因四至九楼装饰装修工程的质量问题造成华玲宾馆营业损失，原审法院认为，华玲宾馆诉请按自双方约定的竣工之日2012年1月23日起至本案原一审终结之日2014年6月10日止，共28.57个月的期间以计算其营业损失，其期间计算不合理，应予以调整。鉴于华玲宾馆已于2012年11月15日向三立安庆分公司邮寄送达《关于履行〈华玲国际大酒店装饰施工合同〉的函》，通知三立安庆分公司解除装修合同中后楼装修工程部分，三立安庆分公司亦无异议。同时考虑到司法鉴定期间以及轻质墙板拆除、清运、重做期间，本院酌情认定其营业损失期间为22个月。按安徽智力房地产土地资产价格评估咨询有限公司皖智力估字（2016）A-140号《价格鉴定报告书》的鉴定意见，按月损失额35770元计算22个月的营业损失额为786940元。华玲宾馆已缴纳鉴定费用92300元（江西九江司法鉴定中心鉴定费32300元＋安徽智力房地产土地资产价格评估咨询有限公司60000元），因鉴定产生的交通费用1507元。上述共计1521843.3元，由华玲宾馆自行承担20%即304368.66元，三立公司及三立安庆分公司共同赔偿80%即1217474.64元。虽然江西九江司法鉴定中心九司鉴中心（2012）工鉴字第109号《鉴定意见书》认为“北京三立伟业装饰工程有限公司安庆分公司在装饰施工过程中将轻质隔墙板设计用于卫生间的方案符合现行行业规则，但在具体施工使用操作时不符合规范要求”，本院认为，涉案的轻质隔墙板的质量不合格，即使粘贴瓷砖符合规定要求，也不能从根本上解决墙体不合格带来的系列工程质量问题，因此在具体施工使用中，刘水中粘贴瓷砖不符合规范要求，与因轻质隔墙板的质量不合格而产生的一系列损失，没有直接关系，刘水中不应承担赔偿责任。故对三立公司及三立安庆分公司辩称应由刘水中承担赔偿责任，不予支持。第三，关于三立公司和三立安庆分公司实际完成的工程量及华玲宾馆已付工程款应如何确定的问题。三立公司和三立安庆分公司承建华玲宾馆前、后楼装饰工程，现仅后楼四至九层卫生间出现质量问题，其他工程未出现质量问题并且已由华玲宾馆实际使用，该其他工程应视为合格。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，对三立公司和三立安庆分公司请求参照合同约定支付工程价款，予以支持。三立公司和三立安庆分公司主张按2012年8月16日制作《华玲国际大酒店室内装饰工程清工单》计算木工工程量及工程款563088.55元（含设计费69000元），并认为已按该清工单全部施工完毕，而华玲宾馆认为工程数量应以实际施工量计算，其实际完成的工程量为214161.64元。就三立公司和三立安庆分公司实际完成的工程量，根据“谁主张谁举证”的民事诉讼原则，指定三立公司和三立安庆分公司对此承担举证责任。三立公司和三立安庆分公司亦对此申请了司法鉴定，但后又撤回鉴定申请，致鉴定未果。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，三立公司和三立安庆分公司应承担举证不能的法律后果，即不能证明其所承建工程的实际施工的工程量，其诉称工程款563088.55元（含设计费69000元）无事实依据，故不予认定。根据华玲宾馆在三立公司和三立安庆分公司举证提交的《华玲国际大酒店室内装饰工程清工单》上的划“√”确认的施工量，计算木工工程款为214161.64元。华玲宾馆已经支付工程款项392640元（不含支付给三立安庆分公司的轻质墙材板款80600元），扣除属于土建工程的工程款72000元，实际支付木工工程款为320640元。该金额与三立公司和三立安庆分公司诉称一致。据此计算，华玲宾馆已超付工程款106478.36元。故对三立公司和三立安庆分公司诉请华玲宾馆支付242448.55元，依法予以驳回。综上所述，三立公司和三立安庆分公司因未取得建筑施工企业资质而与华玲宾馆签订的《华玲国际大酒店装饰施工合同》为无效合同，三立公司和三立安庆分公司应承担因其不合格施工而造成华玲宾馆损失的主要责任，并赔偿80%的损失，其反诉诉请华玲宾馆给付242448.55元，因证据不足，应依法予以驳回。案经原审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：（一）确认原告（反诉被告）宿松县华玲宾馆有限公司与被告（反诉原告）北京三立伟业装饰工程有限公司、被告（反诉原告）北京三立伟业装饰工程有限公司安庆分公司于2011年8月22日签订的《华玲国际大酒店装饰施工合同》无效；（二）被告（反诉原告）北京三立伟业装饰工程有限公司、被告（反诉原告）北京三立伟业装饰工程有限公司安庆分公司共同赔偿原告（反诉被告）宿松县华玲宾馆有限公司各项损失1217474.64元，于本判决生效之日起三十日内付清；（三）驳回原告（反诉被告）宿松县华玲宾馆有限公司其他诉讼请求；（四）驳回被告（反诉原告）北京三立伟业装饰工程有限公司、被告北京三立伟业装饰工程有限公司安庆分公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费20004元，原告（反诉被告）宿松县华玲宾馆有限公司负担7398元，被告（反诉原告）北京三立伟业装饰工程有限公司和被告（反诉原告）北京三立伟业装饰工程有限公司安庆分公司共同负担12606元；反诉案件受理费2468元，由被告（反诉原告）北京三立伟业装饰工程有限公司和被告（反诉原告）北京三立伟业装饰工程有限公司安庆分公司共同负担。
双方当事人在二审期间均未提交新证据。二审法院对证据的认证意见与原审一致，对原判查明的事实予以确认。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十八条明确规定，合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，三立公司与三立安庆分公司不具备宾馆等建筑装饰工程资质，却与华玲公司签订《华玲国际大酒店装饰施工合同》，承担华玲宾馆的整体装修工程，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，该合同属于无效合同。三立公司与三立安庆分公司明知其不具备相应资质而签订合同，具有过错；华玲公司作为发包方，未尽到资质审查义务，亦存在过错。因此，双方当事人对于合同无效均有过错，应各自承担相应的责任，根据双方当事人的过错、原因力大小，原审法院酌定三立公司与三立安庆分公司承担80%的赔偿责任、华玲公司自行承担20%的责任，并无明显不当。为证明其所遭受的损失，华玲公司先后申请对华玲公司后楼四至九层楼因使用不合格轻质墙板所造成的损失以及因装饰装修工程的质量问题造成华玲宾馆的营业损失进行鉴定，原审法院予以准许，并依法委托鉴定机构进行司法鉴定，程序合法。三立公司、三立安庆分公司虽对鉴定结论提出异议，但没有足以反驳的相反证据和理由，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条之规定，可以认定鉴定结论的证明力。原审法院依据鉴定结论，确定华玲宾馆后楼四至九层卫生间的轻质墙板须拆除、清运、重做所产生的损失金额为641096.30元，在此期间的营业损失，原审法院依据安徽智力房地产土地资产价格评估咨询有限公司做出的皖智力估字（2016）A-140《价格鉴定报告书》的鉴定意见，按照月损失额35770元计算，事实依据充分。三立公司、三立安庆分公司上诉称原判关于其系轻质墙板购买方的事实认定错误，但从华玲公司一审期间提交的安庆科辉新型墙材有限公司销售验收单和墙材付款凭证来看，购买人均为三立公司的法定代表人杨兵，安庆科辉新型墙材有限公司的法定代表人陈劲柏在一审亦出庭作证系三立公司购买轻质墙板，货款由杨兵支付，因此，原判认定轻质墙板由杨兵购买，事实依据充分。杨兵系三立公司的法定代表人，其行为构成职务行为，所产生的民事法律责任应由三立公司及三立安庆分公司承担。三立公司与三立安庆分公司上诉又称粘贴墙面砖的操作不规范，责任不应由其承担。由于涉案的轻质墙板质量不合格，即使粘贴瓷砖符合规定，也不能从根本上解决墙体不合格带来的系列工程质量问题，因此，原判认定刘水中粘贴瓷砖不符合规范与因轻质墙板质量不合格所造成的损失没有直接关系，进而判令刘水中不承担赔偿责任，并无不当。三立公司与三立安庆分公司上诉又称不应赔偿营业损失，由于华玲公司四至九楼装饰装修工程质量问题导致装修工程陷于停滞，不能如期完工，发包方的损失与承包方的过错之间存在因果关系，因此而造成的营业损失，应当得到赔偿。又由于《华玲国际大酒店装饰施工合同》中约定的工期仅9个月，原判酌定按22个月计算营业损失额，期限明显过长，二审予以纠正。依据双方约定，工程竣工时间为2012年5月30日，同时鉴于华玲宾馆曾于2012年11月15日向三立安庆分公司邮寄送达《关于履行〈华玲国际大酒店装饰施工合同〉的函》，通知三立安庆分公司解除装修合同中后楼装修工程部分，根据诚实信用原则，结合轻质墙板拆除、清运、重做期间，本院综合酌定按14.5个月，并参照皖智力估字（2016）A-140《价格鉴定报告书》的鉴定意见，确定因此造成的营业损失为14.5个月×35770元∕月=518665元，华玲宾馆所遭受的损失共计641096.30元+518665元+92300元+1507元=1253568.3元。上述损失，由华玲宾馆自行承担20%即250713.66元，三立公司及三立安庆分公司共同赔偿80%即1002854.64元。三立公司与三立安庆分公司上诉又称华玲公司应按工程已经完工支付剩余工程款242448.55元，由于案涉合同系无效合同，三立公司与三立安庆分公司在一、二审期间既未提供证据证明案涉工程已经竣工验收合格，也未提供充分证据以证明承建工程的实际施工量，作为举证责任人，三立公司、三立安庆分公司应承担不利后果。因此，原判对三立公司、三立安庆分公司的该项反诉请求未予支持，并无不当。
综上所述，三立公司、三立安庆分公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持安徽省宿松县人民法院（2015）松民一重初字第00002号民事判决第一、三、四项，即“确认原告（反诉被告）宿松县华玲宾馆有限公司与被告（反诉原告）北京三立伟业装饰工程有限公司、被告（反诉原告）北京三立伟业装饰工程有限公司安庆分公司于2011年8月22日签订的《华玲国际大酒店装饰施工合同》无效”、“驳回原告（反诉被告）宿松县华玲宾馆有限公司其他诉讼请求”、“驳回被告（反诉原告）北京三立伟业装饰工程有限公司、被告北京三立伟业装饰工程有限公司安庆分公司的反诉诉讼请求”；
二、撤销安徽省宿松县人民法院（2015）松民一重初字第00002号民事判决第二项，即“被告（反诉原告）北京三立伟业装饰工程有限公司、被告（反诉原告）北京三立伟业装饰工程有限公司安庆分公司共同赔偿原告（反诉被告）宿松县华玲宾馆有限公司各项损失1217474.64元，于本判决生效之日起三十日内付清”；
三、上诉人北京三立伟业装饰工程有限公司、北京三立伟业装饰工程有限公司安庆分公司于本判决生效之日起三十日内共同赔偿被上诉人宿松县华玲宾馆有限公司各项损失共计人民币1002854.64元；
四、驳回上诉人北京三立伟业装饰工程有限公司、北京三立伟业装饰工程有限公司安庆分公司的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22472元，由原告（反诉被告）宿松县华玲宾馆有限公司负担7398元，被告（反诉原告）北京三立伟业装饰工程有限公司和被告（反诉原告）北京三立伟业装饰工程有限公司安庆分公司共同负担15074元；二审案件受理费15074元，由上诉人北京三立伟业装饰工程有限公司、北京三立伟业装饰工程有限公司安庆分公司共同负担12420元，宿松县华玲宾馆有限公司负担2654元。
本判决为终审判决。
审判长 胡 毅
审判员 陈庆中
审判员 马 骥
二〇一七年五月二十六日
书记员 王 璜
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第三条第二款因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；