吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民二终字第104号
上诉人（原审原告）任丹丹，女，1982年7月21日出生，汉族，住吉林省伊通满族自治县。
委托代理人赵亮（任丹丹丈夫）。
委托代理人韩祎，吉林朗慧律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国人民武装警察部队吉林省总队医院，住所宽城区。
法定代表人李冬严，院长。
委托代理人梁保中，该医院副院长。
委托代理人王世忠，该医院法律顾问。
上诉人任丹丹因医疗损害责任纠纷一案，不服长春市宽城区人民法院（2013）宽民初字第1235号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人任丹丹的委托代理人赵亮、韩祎，被上诉人中国人民武装警察部队吉林省总队医院的委托代理人梁保中、王世忠到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审原告原审诉称，原告于2012年6月5日因不规则阴道流血伴腹痛，入武警吉林省总队医院住院治疗，入院后未行HCG测定，诊断为异位妊娠，行左侧输卵管切除术，术后病理报告显示左侧输卵管慢性炎，未诊断为绒癌，无化疗措施。原告于6月22日再次就诊于武警吉林省总队医院门诊复查，行阴彩、血常规、血型检查，无其他检查及诊断，无化疗措施。原告因恶心呕吐于2012年7月4日入吉林大学第一医院住院治疗，行血HCG测定为高值，对武警吉林省总队医院病历切片会诊为左侧输卵管绒毛膜癌，诊断为绒毛膜癌3期（肺转移）等，给予化疗。原告诉前委托吉林中正司法鉴定所对该医疗纠纷进行司法鉴定，吉林中正司法鉴定所对该医疗纠纷出具了吉立民司鉴所（2013）法临鉴第311号鉴定意见书。其鉴定意见：1、武警吉林省总队医院对任丹丹的诊疗过程中，未明确诊断及治疗任丹丹绒毛膜癌，延误其化疗时机，且将绒毛膜癌误诊为左侧输卵管妊娠，行左侧输卵管切除，故武警吉林省总队医院存在误诊、误治的医疗过失行为。2、武警吉林省总队医院误治的医疗过失行为与任丹丹左侧输卵管切除后果存在直接的因果关系，参与度100%，武警吉林省总队医院误诊的医疗过失行为延误其化疗时机，与任丹丹目前绒癌3期后果之间存在次要的因果关系。3、任丹丹参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》，符合十级伤残。4、任丹丹患绒毛膜癌，需进行化疗，后续治疗费用以20万元为宜。鉴于以上事实，原告认为被告的行为已经严重地损害了原告的合法权益，应当承担责任并赔偿损失。故请求法院判令被告赔偿原告医疗费44750.45元、住院伙食补助费9200元、护理费9296.98元、误工费19216.96元、复印费290元、伤残赔偿金40416.08元、后续治疗费200000元、鉴定费7200元、律师代理费6000元，共计336370.47元，以上损失被告承担75%即252277.853元，精神损失费15000元，合计267277.853元。
原审被告原审辩称，原告所述与事实不符，诉讼请求证据不足，原告诉前单方委托鉴定的结论不应予以采信，应进行重新司法鉴定，依照鉴定结论来确认被告是否有赔偿责任和赔偿数额。
本案经原审法院审理认定，原告于2012年6月5日因不规则阴道流血伴腹痛，入武警医院住院治疗，诊断为异位妊娠，行左侧输卵管切除术，术后病理报告显示左侧输卵管慢性炎，原告于6月12日出院，住院7天。原告于6月22日再次就诊于武警医院门诊复查，行阴彩、血常规、血型检查。因恶心呕吐于2012年7月4日入吉林大学第一医院住院治疗，行血HCG测定为高值，对武警医院病历切片会诊为左侧输卵管绒毛膜癌，诊断为绒毛膜癌3期（肺转移）等，给予化疗，7月16日出院，住院12天。原告于2012年7月17日再次入吉林大学第一医院住院治疗，7月23日出院，住院6天。2012年7月23日原告入吉林省肿瘤医院住院治疗，12月27日出院，住院156天。2013年1月1日至1月4日原告再次入吉林省肿瘤医院入院治疗3天。上述治疗原告共花医疗费44750.45元。原告诉前委托吉林中正司法鉴定所对该医疗纠纷进行司法鉴定，该鉴定所于2013年4月16日出具了吉立民司鉴所（2013）法临鉴第311号鉴定意见书。其鉴定意见：1、武警吉林省总队医院对任丹丹的诊疗过程中，未明确诊断及治疗任丹丹绒毛膜癌，延误其化疗时机，且将绒毛膜癌误诊为左侧输卵管妊娠，行左侧输卵管切除，故武警吉林省总队医院存在误诊、误治的医疗过失行为。2、武警吉林省总队医院误治的医疗过失行为与任丹丹左侧输卵管切除后果存在直接的因果关系，参与度100%，武警吉林省总队医院误诊的医疗过失行为延误其化疗时机，与任丹丹目前绒癌3期后果之间存在次要的因果关系。3、任丹丹参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》，符合十级伤残。4、任丹丹患绒毛膜癌，需进行化疗，后续治疗费用以20万元为宜。在原审审理过程中，被告对原告自行委托的鉴定不予认可，故申请对原告所患疾病的治疗过程中，被告是否存在误诊、误治，及申请人在医疗行为中是否存在过错、过失，并与原告所患疾病是否存在因果关系及参与度进行司法鉴定。经原审法院委托，吉林信达司法鉴定中心于2013年10月11日作出吉信司鉴中心[2013]法医临鉴字第F-145号司法鉴定意见书，鉴定结论为：武警吉林省总队医院在任丹丹的治疗过程中存在误诊、误治；被告在医疗行为存在过错、过失，与任丹丹所患疾病存在因果关系；切除左侧输卵管误治过失行为，以及将绒癌误诊为异位妊娠而延误了化疗的过错、过失行为的参与度，以对等为宜。由于原告所患绒癌系原发性疾病，并非被告诊疗所造成，经庭审中鉴定人接受质询，该鉴定结论关于原告绒癌与原告诊疗存在因果关系的结论有明显偏差，故被告再次申请重新司法鉴定。经原审法院再次委托，2014年1月15日吉林公正司法鉴定中心出具的吉公正[2014]法临鉴字第016号法医学鉴定意见书，鉴定结论为：被告对原告所患疾病的治疗过程中存在误诊、误治的医疗过错；其过错与原告所患疾病绒毛膜癌不存在因果关系；但与其病情加重存在因果关系，病情加重的参与度为主要责任。依被告申请就被告对原告左侧输卵管切除手术是否正确，是否构成伤残；被告在原告治疗过程中的误诊、误治行为对原告所患绒毛膜癌病情加重所造成的经济损失数额申请鉴定。经原审法院委托吉林公正司法鉴定中心再次鉴定，2014年4月10日出具吉公正[2014]法临鉴字第129号鉴定意见书，鉴定结论为：1、被告对原告左侧输卵管的切除是必须的，可评为十级伤残；2、被告在原告治疗过程中的误诊、误治行为对原告所患绒毛膜癌所造成的经济损失以实际发生费用保护。庭审中，原告出具6000元律师费票据两份、290元复印费票据一份、7200元鉴定费票据一份；被告对原告计算的住院期间住院伙食补助费及医疗费无异议，对护理费的计算标准无异议，但对计算数额有异议，对误工费的举证有异议，对伤残赔偿金、后续治疗费、精神抚慰金均有异议，不同意支付；原告对所主张的经济损失要求被告按75%予以赔偿。
原审法院认为，原告诉前自行委托吉林中正司法鉴定所作出的司法鉴定结论，程序不符合法律规定，依法不予采信；原审法院委托吉林信达司法鉴定中心作出的鉴定结论，由于原告所患绒癌系原发性疾病，与被告的诊疗不存在因果关系，故该鉴定结论明显偏差不予采信。吉林公正司法鉴定中心出具的两份鉴定意见认为“被告对原告所患疾病在诊疗过程中存在误诊、误治的医疗过错，其过错与原告所患疾病绒毛膜癌不存在因果关系，但与其病情加重存在因果关系，病情加重的参与度为主要责任；同时被告对原告左侧输卵管的切除是必须的，可评为十级伤残，被告在原告治疗过程中的误诊、误治行为对原告所患绒毛膜癌所造成的经济损失以实际发生费用保护”。依据该鉴定结论被告对原告左侧输卵管切除手术并无过错，故原告关于伤残赔偿金以及精神抚慰金的主张不予支持；被告的误诊、误治导致原告所患绒毛膜癌延误治疗，病情加重造成的经济损失，被告依法应予赔偿；原告所主张的医疗费、住院期间伙食补助费、护理费、误工费、复印费、鉴定费、律师代理费符合法律规定，予以保护；由于无法明确被告误诊、误治，导致原告病情加重造成的经济损失，故原审法院酌定原告治疗绒毛膜癌所花费用的50%为病情加重所造成的经济损失，依照鉴定结论原告病情加重，被告的参与度为主要责任，综合计算，被告赔偿原告全部经济损失的35%；原告关于后续治疗费200000元缺乏依据，不予支持，原告关于后续治疗所造成的经济损失待实际发生后另行起诉。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条之规定，原审法院判决如下：一、被告中国人民武装警察部队吉林省总队医院赔偿原告任丹丹的各项经济损失33584.04元（其中医疗费44750.45元、住院期间伙食补助费9200元、误工费19216.96元、护理费9296.98元、复印费290元、律师代理费6000元、鉴定费7200元，合计95954.39元×35%＝33584.04元）；二、驳回任丹丹的其他诉讼请求。案件受理费2780元，由被告中国人民武装警察部队吉林省总队医院负担640元，原告任丹丹自行负担1140元。上述款项于本判决发生法律效力后十日内给付。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，任丹丹不服，向本院提起上诉。上诉请求为：请求撤销原审判决，判令被上诉人承担主要赔偿责任、赔偿上诉人精神损害抚慰金；后续治疗费按照实际发生予以保护；诉讼费由被上诉人承担。上诉理由为：1、（2014）法临鉴字第016号鉴定意见书结论为：“被告对原告所患疾病的治疗过程中存在误诊、误治的医疗过错；其过错与原告所患疾病绒毛膜癌不存在因果关系；但与其病情加重存在因果关系，病情加重的参与度为主要责任。”此鉴定结论被一审法院的判决所采信和认可。但是，在判决结论中一审法院却认定“由于无法明确被告误诊、误治，导致原告病情加重造成的经济损失，故本院酌定原告治疗绒毛膜癌所花费用的50%为病情加重所造成的经济损失，依照鉴定结论原告病情加重，被告的参与度为主要责任，综合计算，被告赔偿原告全部经济损失的35%”。既然认定了“病情的参与度为主要责任”，为什么在判决中认定被告赔偿原告全部经济损失的35%？判决结果与所采信的证据间存在明显偏差。这种以“酌定”的方式错误行使审判权，对本案进行判决，违反了必要的法律程序和“以事实为依据，以法律为准绳”的法律原则，侵犯了当事人的合法权益，应当予以纠正。2、后续治疗费依据鉴定按照实际发生予以保护。3、上诉人因被上诉人的误诊、误治，导致上诉人发生肺转移和相应的手术治疗，所以，被上诉人应当赔偿上诉人的精神损害抚慰金。
被上诉人中国人民武装警察部队吉林省总队医院二审答辩称：原审法院的判决被上诉人可以接受；上诉人在上诉书中所提出的诉讼请求缺乏法律依据和事实根据，不应予以支持；上诉人在上诉的诉请中谈到的赔偿的判决35%是依据双方抽签所决定认可的，我们从人道主义出发认为这个比例是可以接受的。请求二审法院驳回上诉人的上诉。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为：一、实际损害与从责任人处得到赔偿的损害是不同的，可赔偿的损害需要具备确定性，上诉人有责任就损害的存在及其程度承担举证责任。本案中，吉林公正司法鉴定中心就“被告在原告治疗过程中的误诊、误治行为对原告所患绒毛膜癌病情加重所造成的经济损失数额”的委托鉴定事项在吉公正（2014）法临鉴字第129号鉴定意见书中分析说明为“具体增加的治疗费用，因个体差异化疗疗程不尽相同，无法具体量化”并作出了“被告在原告治疗过程中的误诊、误治行为对原告所患绒毛膜癌所造成的经济损失以实际发生费用保护”的鉴定意见。也就是说，上诉人就损害的具体程度未完成举证责任。在损害存在已经确认，损害数额无法确定的情况下，法官行使自由裁量权酌定赔偿数额，不仅没有侵犯当事人的合法权益，反而是对当事人权利的保护。本案中，输卵管绒毛膜癌为上诉人的原发病，上诉人原审请求的医疗费用既有治疗原发病的费用，也有因病情加重而增加的经济损失，原审法院根据侵权行为的性质与情节，综合本案案情，酌定上诉人治疗绒毛膜癌所花费用的50%为病情加重所造成的经济损失并无不当。上诉人因原发病而发生的费用被上诉人不承担赔偿责任，被上诉人仅对病情加重而增加的损失承担赔偿责任，依据（2014）法临鉴字第016号鉴定意见书的鉴定意见“病情加重的责任参与度为主要责任”，即对于总费用的50%，被上诉人应承担主要责任，原审法院判决被上诉人承担35%的赔偿责任已经充分考虑了鉴定意见。二、上诉人在原审起诉时后续治疗费并未产生，原审法院无法按照“实际发生”数额予以保护，原审法院释明上诉人待后续治疗所造成的经济损失实际发生后另行起诉并无不当。三、上诉人所称的肺转移及相应手术治疗属于病情加重的后果，对于原发病的病情加重要求被上诉人承担精神损害抚慰金并无相应依据，原审法院未判决被上诉人赔偿上诉人精神损害抚慰金并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1893元上诉人任丹丹免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 宇
代理审判员 高云燕
代理审判员 肖 瑶
二〇一五年三月二十三日
书 记 员 李蓬勃