吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉01民终4839号
上诉人（原审被告）：中太建设集团股份有限公司，住所：河北廊坊市广阳道20号中太大厦。
法定代表人：邓池良，董事长。
委托诉讼代理人：刘丽曼，吉林起兮律师事务所律师。
委托诉讼代理人：褚桂琴，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：张希伟，男，1959年12月3日生，汉族，住吉林市。
委托诉讼代理人：周晓丹，吉林尚林律师事务所律师。
上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太集团）因与被上诉人张希伟建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市双阳区人民法院于2017年6月20日作出的（2016）吉0112民初1452号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：张希伟于2015年10月5日参与了中太集团承建的位于长春市双阳区的吉林长春东南热电厂奢岭区域、双阳经济开发区集中供热管网工程项目，张希伟施工分为两个部分：一是双阳经开区长青公路沿线加油站段，施工内容为157.8米的挖沟及供热管线安装；二是经开区及大刘公路段，施工内容为250米的挖沟及233米的下管及焊接。上述工程于2015年11月9日完工。工程结束后，中太集团陆续给付张希伟工程价款164568元。
2016年3月2日，张希伟向一审法院提起诉讼，要求判令：1.被告中太集团支付工程款651444元及逾期付款利息（以651444元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2015年11月6日起计算至给付之日）；2.被告中太集团立即支付工程审核费用4000元；3.诉讼费由被告中太集团承担。
中太集团辩称：中太集团与张希伟不存在施工合同关系，被告主体不适格，张希伟的起诉应予驳回。
2016年6月1日，一审法院作出（2016）吉0112民初279号民事判决，驳回了张希伟的诉讼请求。张希伟不服上诉。2016年8月18日，本院作出（2016）吉01民终2672号民事裁定，将本案发回重审。
发回重审后，中太集团辩称：1.中太集团与张希伟不存在建设工程施工合同关系，被告主体不适格；2.张希伟是从姚某某、庞某某承包路段中取得的工程，其工程价款应当以被告与姚某某、庞某某签订的工程承包合同为准，被告已经按照该合同给付了张希伟工程价款183118元，双方已结算完毕，被告不欠张希伟工程价款。
经张希伟申请，一审法院委托吉林瑞德工程项目管理有限公司（以下简称瑞德造价公司）对张希伟已完工程造价进行了鉴定，结论为：张希伟已完工程造价为337543元（其中税金11351元）。
张希伟对瑞德造价公司的鉴定意见书的鉴定依据无异议，但认为漏鉴了抽水、塌方等工程，对于鉴定意见书中的税金11351元认为应由中太集团承担。
中太集团对瑞德造价公司的鉴定意见书提出下列异议：1.双方之间为清包，应当按照吉林省建设工程费用定额中的清包的劳务分包工程费计算；2.工程施工过程中均为机械施工，不存在人工费用；3.安全文明施工费及工程定位复测费不应计入总额，施工完毕后是被告对工程场地进行清理及路边石的修复，该两项费用应当扣除；4.税费已由被告承担了，不应计算在工程总造价中。
经鉴定人郑丽莉出庭说明，该鉴定意见书对案涉工程计算采用的为全机械标准，在机械标准定额内包括10%的人工量，因双方未签订书面施工合同，被告无法证明双方之间为清包。因施工现场清理及路边石修复为张希伟施工内容，张希伟提供的证明涉案工程存在塌方、抽水的相关证据也未被采信，因此一审法院对双方对鉴定意见书的异议均未采信。
一审法院重审后认为：原告张希伟虽然与被告中太集团未签订正式的书面建设工程施工合同，但原告对被告东南热电厂奢岭及经济开发区段的工程实际进行了施工并交付，原、被告之间存在事实的建设工程施工关系，被告应向原告支付工程价款。因原告张希伟提供的现场施工照片未被采信，其要求给对施工过程中塌方的工程价款的鉴定申请不予准许。依据吉瑞建造鉴字（2017）第010号工程造价鉴定意见书，案涉工程总造价为337543元，扣除被告承担的税金11351元，被告现已实际向原告支付164568元工程价款，尚欠工程价款161624元。关于原告要求被告支付欠款利息的诉讼请求。庭审中，被告承认原告于2015年11月9日施工完毕，该工程现已使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条（一）项规定，被告应于2015年11月9日起按中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付所欠工程款利息。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条（一）项、第二十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告中太集团于本判决生效后立即给付原告张希伟工程价款161624元及利息（利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2015年11月9日起计算至给付之日止）；二、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10445元，由原告张希伟负担6913元，其余案件受理费3532元及鉴定费3370元，合计6902元由被告中太集团负担。
宣判后，中太集团不服上诉至本院，请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。主要理由为：1.一审判决认定事实不清。首先，一审仅凭被上诉人参与了上诉人承建的供热管网工程就否定被上诉人与姚某某、庞某某之间的事实施工合同关系是错误的。双方均承认上诉人与被上诉人没有签订合同，被上诉人也承认其施工的工程属于姚某某、庞某某承包工程的范围，上诉人与姚某某、庞某某从未改变过书面施工合同，应当认定被上诉人与姚某某、庞某某之间形成事实施工合同关系；其次，上诉人将工程发包给多个施工队，均签订了书面施工合同，且内容一致。被上诉人施工的工程与其他施工队并无不同，且其施工范围属于姚某某、庞某某的承包范围，根据公平原则，其结算方式不应高于姚某某、庞某某，否则有违诚实信用原则；再次，被上诉人承认王英是其雇用的工人，王英受伤应当由被上诉人承担赔偿责任，被上诉人指示上诉人给付王英的2万元应当属于工程付款。2.一审法院将瑞德造价公司的鉴定意见作为裁判依据是错误的。该鉴定意见存在多处错误，包括：土方加填为机械松填却套用了夯填的定额；机械挖土却套用了人工挖土等。因此该鉴定意见不应作为定案依据。
张希伟辩称：一审判决正确，应当维持原判。
除一审法院查明的案件事实外，本院二审另查明：中太集团对瑞德造价公司作出的鉴定意见提出6项异议：1.张希伟施工时采用的是机械挖土，但鉴定意见却在供热主干线7、8、9、11号中计取了10%的人工挖土费用；2.供热主线8号错误的套用了水沉砂定额，水沉砂属于夯填，而张希伟施工采用的是松填；3.错误的套用了加强板焊接定额；4.张希伟属于个人施工，不属于企业，不能计取企业管理费，而应按个人分包工程人工费的15%计取管理费；5.措施项目费，尤其是安全文明施工费不应计取，因为安全设施都是中太集团提供的，并且张希伟连清扫都没有做，还破坏了路牙石；6.张希伟属于个人清包工程，不属于大包，利润计取不当，应按分包工程人工费的8%计取利润。经查，2017年3月23日鉴定部门组织现场勘查的笔录记载：土方均采用的是机械挖；回填采用的是松填。二审中，法庭向瑞德造价公司征询了意见。瑞德造价公司回复法庭：1.关于土方开挖人工费：机械挖土不可能那么彻底，尤其控制底标高时机械无法到位，因此一般需要一定程度的人工配合，所以计取了10%的人工挖土费用；2.关于套用水沉砂定额：水沉砂定额虽有夯填字样，但鉴定所套用的D1-0274定额项下的夯填台班为“零”，即在鉴定时并未按照夯填处理；3.关于人工回填土方：虽然现场勘查笔录中记载了“松填”，但未记载是机械还是人工，而一般情况下，机械回填会损坏管线等设备，按施工惯例是需要人工回填的；4.关于安全文明施工费：中太集团没有提供证据证明全部安全措施均是中太集团实施的，且中太集团主张现场未清理垃圾等问题也没有提供证据证明，因此鉴定时正常计取了文明施工费；5.关于电弧焊：经核实确实存在套用定额错误，应当给予相应调整，即将C6-0740定额变更为D5-1222定额；6.关于管理费和利润：一审法院委托时未明确是个人分包，因此计取了企业管理费和大包利润，如果按照个人分包鉴定，利润应调整为8%，管理费应调整为15%。2017年9月26日，瑞德造价公司出具补充鉴定意见书，确定调整后的案涉工程造价值为316723元（其中税金为10651元）。
本院认为：1.根据中太集团施工负责人冯某、中太集团申请的证人庞某某、姚某某在本院原二审庭审中与张希伟的当庭对质证实，案涉工程本系中太集团分包给庞某某和姚某某工程中的一部分，因张希伟与中太集团领导存在特殊关系，中太集团将案涉工程从庞某某、姚某某承包的工程范围内分割出来直接分包给张希伟承建施工，因此应当认定在中太集团与张希伟之间成立案涉工程分包合同关系，合同相对人应为中太集团与张希伟，与庞某某、姚某某无关，又因中太集团与张希伟之间未签订书面施工合同，一审法院按照定额标准，依据造价鉴定意见予以裁判符合法律规定，故中太集团主张其与张希伟不存在施工合同关系、张希伟与庞某某、姚某某之间存在施工合同关系、张希伟应当按照中太集团与庞某某、姚某某之间的合同约定结算工程价款均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。2.关于中太集团对瑞德造价公司所作出的鉴定意见提出的异议。（1）关于土方开挖人工费问题。鉴定部门组织现场勘查的笔录虽然记载土方开挖采用的是机械方式，但机械开挖不可能十分彻底，尤其在控制底标高时无法到位，需要一定程度的人工配合，因此鉴定部门在适用机械开挖定额基础上计取10%人工配合费并无不当；（2）关于土方回填问题。现场勘查笔录虽然记载回填方式为松填，但未明确是机械回填还是人工回填，考虑到案涉工程系铺设管线，而机械回填容易损坏管件，在中太集团没有证据证明采用机械回填方式的情况下，鉴定部门按照施工惯例适用人工回填定额并无不当；（3）关于水沉砂定额问题。现场勘查笔录虽然记载回填方式为松填，而非夯填，而水沉砂定额标题中含有夯填字样，但因鉴定部门所套用的D1-0274定额项下的夯填台班为“零”，并未按照夯填计价，故中太集团主张适用定额错误不能成立；（4）关于文明施工费问题。中太集团虽然主张现场施工的全部安全防护设施均由其提供，并且张希伟施工不规范，存在不及时清理垃圾、破坏路牙石等不文明施工问题，但并未提供充分证据证明，其要求扣减文明施工费缺乏事实依据，本院不予支持；（5）关于电弧焊套用定额问题。经与瑞德造价公司核实，该项定额在套用上确有不当，瑞德造价公司已通过补充鉴定方式给予了相应调整，将C6-0740定额变更为D5-1222定额；（6）关于管理费和利润的计取比例问题。案涉工程系中太集团所承包工程的一部分，中太集团将其分包给没有施工资质的张希伟个人，不应按照正常承包标准计取企业管理费和利润，而应按照劳务分包标准计取人工费15%的工程管理费和8%的利润。据此，案涉工程总造价应为瑞德造价公司补充鉴定意见书确定的316723元（其中税金为10651元）。扣除由中太集团承担的税金10651元和中太集团已支付工程款164568元，中太集团尚应给付张希伟工程款141504元。3.关于中太集团主张的已替张希伟给付王英2万元补偿费一节，因中太集团二审未提供证据证明，本院不予支持。
综上，一审判决对部分案件事实认定不当，依法应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长春市双阳区人民法院（2016）吉0112民初1452号民事判决第二项；
二、变更长春市双阳区人民法院（2016）吉0112民初1452号民事判决第一项为：上诉人中太建设集团股份有限公司于本判决生效后立即给付被上诉人张希伟工程款人民币141504.00元及利息（自2015年11月9日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）；
三、驳回被上诉人张希伟其他诉讼请求。
如未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费、鉴定费，共计17387.00元，由上诉人中太建设集团股份有限公司负担3776.00元，被上诉人张希伟负担13611.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭 智
代理审判员 张新华
代理审判员 贺银婷
二〇一七年九月二十九日
书 记 员 林星辰