浙江省宁波市鄞州区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙0212行初257号
原告彭祖海，男，1957年7月17日出生汉族，住浙江省慈溪市。
委托代理人彭利君（系原告女儿），1985年5月4日出生汉族，住浙江省慈溪市。
委托代理人陈国芬（系原告妻子），1959年8月3日出生汉族，住浙江省慈溪市。
被告慈溪市综合行政执法局，住所地浙江省慈溪市白沙路街道南二环东路1141号。
法定代表人陈松叶，局长。
出庭应诉负责人杨志江，副局长。
委托代理人张赋，慈溪市综合性执法局工作人员。
委托代理人韩晓梅，浙江上林律师事务所律师。
原告彭祖海不服被告慈溪市综合行政执法局于2017年3月20日作出（2017）甬慈（观）建设一决字第1号行政处罚决定，于2017年9月19日向本院提起行政诉讼，本院于同日受理后，于2017年9月21日向被告发送了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书。本院依法组成合议庭。于2017年11月27号公开开庭审理了本案。原告彭祖海及委托代理人彭利君、陈国芬，被告慈溪市综合行政执法局的出庭应诉负责人杨志江及委托代理人张斌、韩晓梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告慈溪市综合行政执法局2017年3月20日作出的（2017）甬慈（观）建设一决字第1号行政处罚决定，认定2016年7月，原告在未取得建设工程规划许可证的情况下，擅自在慈溪市××镇卫北村××边街××号改建房屋。该房屋属观海卫镇规划区范围内，共计建筑面积34平方米，改建后的房屋与原有房屋相比较，其屋顶较原房屋高出1.00米，南山墙较原房屋高出1.00米，北山墙较原有房屋高出0.40米。现状房屋南侧檐口高度为3.64米，北侧檐口高度为2.40米，与北侧居住建筑的距离为2.05米。原告的上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定。因原告改建的房屋属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，被告慈溪市综合行政执法局作出处罚，要求原告拆除其未取得建设工程规划许可证擅自进行改建部分的房屋。
原告彭祖海起诉称，原告系普通农民，有一间位于慈溪市××镇卫北村××边街××号的房子，为70年代建造。因年代已久，且该房屋周边的所有住户都盖了楼房，抬高了地基，导致下大雨的天气房屋经常进水，还出现房屋瓦片掉下来的情况，存在安全隐患。2016年原告母亲居住的美景乐园老年室解散，所以原告把80多岁高龄的母亲接回家中居住。为了给老母亲提供一个好的居住环境，改善老年生活，降低安全隐患，原告对该危房进行了翻修。翻修并未动地基，依据周边房屋地基的高度，原告也做了相应提高（未超出周边邻居的地基高度），高度与房屋西侧平房用户持平，所以原告对房屋修建的动机和高度的改善也合情合理。并且原告也将危房修建一事向观海卫镇卫北村村干部反映过，该村干部并未对原告说起危房的翻修需要相关审批程序。2017年3元20日，慈溪综合行政执法局作出行政处罚决定，认为原告未取得建设规划许可证擅自对房屋进行改建的行为违法，要求拆除未取得工程规划许可证擅自进行改建部分的房屋。原告认为，原告房屋的地基在周边邻居中是最低的，下暴雨时会出现房屋进水的情况下，安全隐患也未消除，翻建后原告房屋高度与周边邻居持平，房屋根据地基高度相应提高也合情合理。如果拆除，原始问题还是未得到解决，老百姓的安危谁来买单。综上所述，原告认为慈溪市综合行政执法局作出的（2017）甬慈（观）建设一决字第1号行政处罚决定书未考虑到老百姓的客观情况是错误的。请求依法撤销慈溪市综合行政执法局行政处罚决定书（2017）甬慈（观）建设一决字第1号行政处罚决定。
原告为证明自己的主张，向本院提供了以下证据：
1、房屋修建前后的照片4张、房屋原租户出具的证明1份，用以证明原告房屋翻修前后的情形；2、原告当庭提交的《慈溪市观海卫镇答复意见书》和慈溪市国土资源局的《国土资源违法线索处理告知书》各1份，用以证明原告北面的建筑也是违章建筑的事实。
被告慈溪市综合行政执法局答辩称，2016年7月，原告在未取得建设工程规划许可证的情况下，擅自对慈溪市××镇卫北村××边街××号房屋进行改建。该房屋属慈溪市观海卫镇规划区范围内，共计建筑面积34平方米，改建后的房屋与原有房屋相比较，其屋顶较原房屋高出1.00米，南山墙较原房屋高出1.00米，北山墙较原有房屋高出0.40米。现状房屋南侧檐口高度为3.64米，北侧檐口高度为2.40米，与北侧居住建筑的距离为2.05米。为此，慈溪市观海卫镇人民政府向慈溪市规划局发出了《关于要求协助调查彭祖海建设行为的函》，2016年11月28日，慈溪市规划局作出了《关于要求协助调查彭祖海建设行为的复函》，明确原告改建的房屋未办理建设工程规划许可证，该改建后的建筑不能满足与其北侧居住建筑的建筑间距要求，属于《浙江省城乡规划条例》第五十九条第二款第五项之规定，为其他无法采取改正措施消除影响的情形。于是，慈溪市观海卫镇人民政府向被告发送了《关于要求查处彭祖海违法建设行为的函》。接慈溪市观海卫镇人民政府移交函后，被告于2017年1月19日对彭祖海涉嫌未取得建设工程规划许可证进行建设的行为予以立案调查。案件调查终结后，经集体讨论，认为原告未取得建设工程规划许可证改建房屋的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，且属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响。被告于2017年3月14日依法作出（2017）甬慈（观）建设一先告字第1号《行政处罚事先告知书》，告知原告拟作出处罚的事实、理由和依据，并告知原告依法享有的陈述、申辩和申请听证的权利。原告收到后未在规定期限内提出陈述、申辩意见和申请听证。于是被告于2017年3月20日对原告作出（2017）甬慈（观）建设一决字第1号行政处罚决定，要求原告拆除未取得建设工程规划许可证擅自进行改建部分的房屋。被告认为，被告作出的（2017）甬慈（观）建设一决字第1号行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律、法规正确，处罚结果适当，原告起诉理由不能成立，请求依法驳回原告诉讼请求。
被告慈溪市综合行政执法局为证明自己的主张，向本院提供了以下证据：
1、浙府法发﹝2009﹞24号浙江省人民政府法制办公室《关于慈溪市开展城市管理相对集中行政处罚权工作实施方案的批复》1份，用以证明被告具有本案行政处罚的法定职权；
2、慈溪市综合行政执法局作出的（2017）甬慈（观）建设一决字第1号行政处罚决定书及送达回证、决定书留置送达现场照片各1份，用以证明被告于2017年3月20日对原告作出行政处罚并进行了送达的事实；
3、立案审批表、慈溪市观海卫镇人民政府出具的《关于要求查处彭祖海违法建设行为的函》、《关于要求协助调查彭祖海建设行为的函》、现场检查（勘查）照片、慈溪市规划局出具的《关于要求协助调查彭祖海建设行为的复函》、情况说明、责令限期改正通知书、改正情况复查笔录、改正情况复查照片、2017年1月4日调查询问笔录各1份，用以证明被告根据慈溪市观海卫镇人民政府的案件移交，对原告涉嫌违法建设的行为予以立案调查的事实；
4、现场检查（勘查）笔录1份、现场检查（勘查）照片2份、现场检查（勘查）图示、见证人身份证复印件各1份、2017年2月13日调查询问笔录1份、被处罚人身份证复印件、慈集建（1992）字第00451号集体土地建设用地使用证、观字第4345号房屋所有权证、房屋现状图各1份，用以证明被告对原告涉嫌违法建设的行为进行调查的事实；
5、案件调查终结报告、慈溪市综合行政执法局案件集体讨论记录、行政处罚告知审批表、行政处罚事先告知书及送达回证、告知书留置送达现场照片、见证人身份证复印件、行政处罚决定审批表、行政处罚有关事项审批表各1份，用以证明被告案件调查终结后，经集体讨论拟对原告作出行政处罚，并告知原告依法享有的陈述、申辩及申请听证的权利，同时证明被告作出行政处罚行为程序合法；
6、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条；《浙江省城乡规划条例》第十九条、第五十九条第二款第五项；《慈溪市城乡规划管理技术规定》第二十一条第一款第一项第一点，用以证明被告作出被诉行政行为所适用法律正确的事实。
对原、被告提供的证据，经庭审质证，双方的质证意见和本院认证意见如下：
对于原告提供的证据1，被告对该照片的真实性没有异议，对租户的证言，认为该证明不符合法定形式，证人应该出庭作证。本院认为，因被告对该组照片的真实性没有异议，对该组照片的真实性本院予以确认，对租户的证言，因原告没有提供租户相应的身份情况，证人身份难以确认，故对该证据，本院不予认定。原告提供的证据2，被告对该证据的真实性庭后需要核实，本院认为，该组证据与本案缺乏关联性，对该证据本院不予确认。
对于被告慈溪市综合行政执法局提供的证据1、3、4、5、6，原告对上述证据的真实性没有异议，本院对上述证据的真实性予以确认。对被告提供的证据2，原告对处罚决定书的送达事实没有异议。但对处罚决定内容有异议，认为原告北侧的房屋本来就是违章建筑，所以不存在间距不符合要求的规定。本院认为，原告对行政处罚决定书送达的事实没有异议，对该处罚决定书已经送达给原告的事实予以确认。
经本院审理查明，2016年7月，原告在未取得建设工程规划许可证的情况下，对其位于慈溪市××镇卫北村××边街××号的房屋进行改建。该房屋属慈溪市观海卫镇规划区范围内，共计建筑面积34平方米，改建后的房屋与原有房屋相比较，其屋顶较原房屋高出1.00米，南山墙较原房屋高出1.00米，北山墙较原有房屋高出0.40米。现状房屋南侧檐口高度为3.64米，北侧檐口高度为2.40米，与北侧居住建筑的距离为2.05米。为此，慈溪市观海卫镇人民政府向慈溪市规划局发出了《关于要求协助调查彭祖海建设行为的函》，2016年11月28日，慈溪市规划局作出了《关于要求协助调查彭祖海建设行为的复函》，明确原告改建的房屋未办理建设工程规划许可证，该改建后的建筑不能满足与其北侧居住建筑的建筑间距要求，属于《浙江省城乡规划条例》第五十九条第二款第五项之规定，为其他无法采取改正措施消除影响的情形。于是，慈溪市观海卫镇人民政府向被告发送了《关于要求查处彭祖海违法建设行为的函》。接受观海卫镇人民政府的移交函后，被告于2017年1月19日对彭祖海涉嫌未取得建设工程规划许可证进行建设的行为予以立案调查。案件调查终结后，经集体讨论，被告认为原告未取得建设工程规划许可证改建房屋的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，且属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响，于2017年3月14日依法作出（2017）甬慈（观）建设一先告字第1号《行政处罚事先告知书》，告知原告拟作出处罚的事实、理由和依据，并告知原告依法享有的陈述、申辩和申请听证的权利。原告收到后未在规定期限内提出陈述、申辩意见也未申请听证。被告遂于2017年3月20日对原告作出（2017）甬慈（观）建设一决字第1号行政处罚决定，要求原告拆除未取得建设工程规划许可证擅自进行改建部分的房屋。原告不服，遂向本院提起诉讼。
本院认为，根据浙江省人民政府法制办公室浙府法发〔2009〕24号《关于慈溪市开展城市管理相对集中行政处罚权工作实施方案的批复》的规定，对违反规划管理规定的部分行为实施行政处罚。具体是指行使市规划局的所有行政处罚权。故被告对违反规划管理规定的行为具有行政处罚的职权。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。原告改建房屋属慈溪市观海卫镇规划区范围内，按照规定，理应向城乡规划部门申领规划许可证，再进行改建施工，原告未按规定申领，显属违法。依照该法第六十四条的规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。原告的改建房屋属无法采取改正措施消除对规划实施影响的，故被告作出拆除原告未取得建设工程规划许可证擅自进行改建部分的房屋的行政处罚并无不当。原告之诉，缺乏依据，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：
驳回原告彭祖海要求撤销被告慈溪市综合行政执法局作出的（2017）甬慈（观）建设一决字第1号行政处罚决定的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告彭祖海负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院，并在上诉期内凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件的案件受理费50元；如通过银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部；如通过邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时一律注明原审案号。上诉案件的案件受理费未在上诉期限内预交的，应当在上诉期限届满后七日内预交，逾期不交，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 周 磊
人民陪审员 孙象伟
人民陪审员 胡根世
二〇一七年十二月二十五日
代书 记员 吴 丹
附：本案适用的法律、法规及规章：
一、《中华人民共和国城乡规划法》
第四十条在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。
……
第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
二、《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。