福建省福州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）闽01行终463号
上诉人（一审原告）福建省施达工程发展有限公司，住所地福建省福州市仓山区福建师范大学校内。
法定代表人林忠，总经理。
委托代理人刘宜军、黄瑞玲，福建元一律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）福州市城乡建设委员会，住所地福建省福州市仓山区南江滨西大道193号东部新城商务办公中心区7、8栋10层部分单元及11层整层。
法定代表人张定锋，主任。
委托代理人张振炎，该委员会工作人员。
委托代理人陈利娟，福建知信衡律师事务所律师。
上诉人福建省施达工程发展有限公司因诉被上诉人福州市城乡建设委员会行政处罚一案，不服福州市仓山区人民法院（2015）仓行初字第355号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
福州市城乡建设委员会于2015年7月8日作出榕建筑罚字（2015）第015号《行政处罚决定书》，该决定的主要内容是：原告施工的“福州市洋下小学拆除重建项目”工程允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程，该项目于2013年11月29日取得施工许可证。在2013年11月至2014年12月期间，原告未给项目技术负责人贾锋耀、土建质量负责人余千全、安装质量负责人陈湖平、安全管理负责人林爱宇缴纳社保。原告的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条和《建设工程质量管理条例》第二十五条的规定，根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条和《建设工程质量管理条例》第六十一条规定，对原告处以工程合同价6984225元3.5%的罚款，合人民币244448元的处罚。
一审法院经审理查明，原告福建省施达工程发展有限公司与福州市洋下小学签订了《建设工程施工合同》（合同号：SD××××002），承包福州市洋下小学拆除重建工程，合同价款为人民币6984225元。该项目于2013年11月29日取得榕晋建编号（2013）许012《建筑工程施工许可证》。原告在该项工程施工期间，未给项目技术负责人贾锋耀、土建质量负责人余千全、安装质量负责人陈湖平、安全管理负责人林爱宇缴纳社保。被告在巡查中发现原告的上述行为，于2015年5月14日予以立案，并进行调查，于2015年6月1日作出榕建筑罚告字（2015）第015号《行政处罚告知书》，同日送达原告。同月3日原告向被告申请申辩、听证，同月17日被告向原告送达榕建筑罚听通字（2015）第01号《听证通知书》。同月24日被告就行政处罚举行听证会，听取原告申辩意见后，于2015年7月8日作出榕建筑罚字（2015）第015号《行政处罚决定书》。原告不服诉至法院。
一审法院认为，根据《建设工程质量管理条例》第四条、第四十条第三款及《福建省建筑市场管理条例》第四条第二款的规定，被告作为本市的建设行政主管部门，负有对本行政区域内的建设工程质量进行监督管理的行政职权，被告的权力来源合法，本案被诉的行政处罚决定与原告有利害关系，故原告有权提起诉讼。
因原告在其所承包福州市洋下小学拆除重建工程项目施工期间，未予项目的技术负责人、土建质量负责人、安装质量负责人、安全管理负责人缴纳社保，根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（以下简称《查处办法》）第十条“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”及第十一条“存在下列情形之一的，属于挂靠：…（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；…”及的规定，原告的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”和《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款“禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。”的规定，故被告依据《中华人民共和国建筑法》第六十六条和《建设工程质量管理条例》第六十一条的规定，对原告作出被诉的行政处罚，事实清楚，适用法律正确。被告在作出被诉行政处罚之前，进行调查取证，告知原告陈述申辩权利，并依原告申请举行听证会听取原告申辩意见，后作出榕建筑罚字（2015）第015号《行政处罚决定书》，程序合法。现原告请求撤销被诉的行政处罚，无事实与法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告福建省施达工程发展有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。
上诉人福建省施达工程发展有限公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院未查明案件的真实情况即作出判决，属于认定事实不清、证据不足。上诉人承揽“福州市洋下小学拆除重建项目”工程后，专门设立项目部，由公司聘请人员进行施工，从未对外分包、发包，亦不存在允许其他单位或个人以本单位名义承揽工程的事实，公司项目技术负责人贾锋耀、土建质量负责人余千全、安置质量负责人陈湖平、安全管理负责人李爱宇与上诉人均签订了正式的劳动合同。但因上述人员均是福建师范大学在编员工，基于上诉人系福建师范大学的校办企业，福建师范大学已为其缴纳医社保，上诉人无法为其再行缴纳医社保，一审法院未对上述事实进行充分调查。上诉人与上述施工现场的项目负责人等均按照法律规定签订正式劳动合同，形成劳动合同关系，未替上述人员缴纳社保事出有因，故上诉人的行为不属于法律规定的挂靠行为。二、被上诉人对上诉人的处罚适用法律错误。《查处办法》施行之前发生的行为，不适用该规定。本案涉案工程在2014年10月前已经完工，但因业主未支付工程款，上诉人未拆除脚手架等。因此，在《查处办法》生效前，涉案工程已非在建工程，不适用该规定，亦非住房和城乡建设部《工程质量治理两年行动方案》的治理范围。综上，被上诉人对上诉人作出行政处罚，事实不清、证据不足，适用法律错误。上诉人请求：1、撤销一审判决，依法发回重审或改判；2、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。
被上诉人福州市城乡建设委员会辩称：1、一审判决认定事实清楚。《查处办法》第十一条第五款第五项规定，施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的，应当认定为挂靠。因此，上述人员应当是施工单位的正式员工，即应当与施工单位订立劳动合同、建立劳动工资及社会养老保险关系，三者应同时满足。如果上述实际管理人员有一人不满足其中任一条件的，均构成挂靠。本案中，上诉人在该项工程施工期间，未与项目技术负责人贾锋耀、土建质量负责人余千全、安装质量负责人陈湖平、安全管理负责人林爱宇建立社会养老保险关系，构成挂靠。一审法院认定事实清楚。二、一审判决适用法律正确。根据答辩人提供的证据可以证明，至2015年6月24日，“福州市洋下小学拆除重建项目”施工现场仍然处于外脚手架未落架，电梯未拆除、建筑垃圾未清理状态。因此，上诉人主张涉案工程已于2014年10月前完工，不是事实。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人请求：驳回上诉，维持原判。
一审中各方当事人提交的证据和法律依据均已随案移送本院，相关证据均经一审开庭质证。经审查，本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对此予以确认。
本院认为，《查处办法》第十条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”第十一条规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：……（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；……”上诉人在承揽工程施工期间，未给项目技术负责人贾锋耀、土建质量负责人余千全、安装质量负责人陈湖平、安全管理负责人林爱宇缴纳社保，被上诉人福州市城乡建设委员会据此认定上诉人在该项目施工中存在挂靠行为，属于允许其他个人以本单位名义承揽工程的情形，认定事实清楚、符合法律规定。上诉人关于未替上述人员缴纳社保事出有因，不属于挂靠的上诉理由不能成立，本院不予支持。
根据被上诉人提供的证据，可以证明“福州市洋下小学拆除重建项目”施工现场至2015年6月24日仍然处于外脚手架未落架，电梯未拆除、建筑垃圾未清理状态，上诉人主张施工项目于2014年10月前已经完工，不适用《查处办法》的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采纳。
上诉人在项目施工中的挂靠行为，属于允许其他个人以本单位名义承揽工程，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《建设工程质量管理条例》第二十五条均规定禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。《建设工程质量管理条例》第六十一条规定：“违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘察费、设计费和监理酬金1倍以上2倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”福州市城乡建设委员会对上诉人进行处罚，适用法律正确。
被上诉人在作出被诉行政处罚之前，进行调查取证，告知上诉人陈述申辩权利，作出《行政处罚决定书》并依法送达，程序合法。
《中华人民共和国行政处罚法》第四条第二款规定：“行政处罚的实施必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度相当。”根据本案现有证据，上诉人不存在因违法行为导致质量、安全事故或者其他危害后果，且上诉人与贾锋耀、余千全、陈湖平、林爱宇订立正式劳动合同关系，未缴纳相关人员社会保险系因上诉人系福建师范大学校办企业，相关人员在改制分流过渡期间社会保险由福建师范大学暂为缴纳，违法行为危害程度低、情节轻微。根据《中华人民共和国行政处罚法》第五条“应当坚持处罚与教育相结合”的原则及第二十七条“应当依法从轻或者减轻行政处罚”的相关规定，行政机关在执法中，应在法定处罚幅度范围内，结合违法行为危害程度，合理行使行政自由裁量权作出处罚决定。本案中，被上诉人对上诉人作出处以合同价款3.5%的罚款属于处罚过重，明显不当，应变更为“处以工程合同价款6984225元2%的罚款，合人民币139685元”。
《中华人民共和国行政处罚法》第四十五条规定：“当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外。”《中华人民共和国行政强制法》第四十五条第二款规定：“加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额。”根据被诉《行政处罚决定书》，上诉人应当在收到该决定书的2015年7月8日之日起15日内缴纳罚款，逾期未缴纳的，将按照《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条规定每日按罚款金额总数的3%加处罚款。因本案变更处罚金额为139685元，逾期未缴纳罚款应每日按139685元的3%加处罚款，但加处罚款的数额不得超出139685元。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予以改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条、第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销福州市仓山区人民法院（2015）仓行初字第355号行政判决；
二、将被上诉人福州市城乡建设委员会作出的榕建筑罚字（2015）第015号《行政处罚决定书》“处以工程合同价6984225元3.5%的罚款，合人民币244448元”变更为“处以工程合同价款6984225元2%的罚款，合人民币139685元”。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人福建省施达工程发展有限公司负担25元，被上诉人福州市城乡建设委员会负担25元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 莹
审 判 员 郑 鋆
代理审判员 蔡陈飞
二〇一六年九月二十八日
书 记 员 曾 媛
附注：本判决引用的主要法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十七条行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。
人民法院判决变更，不得加重原告的义务或者减损原告的权益。但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。