福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽01民终4123号上诉人（原审原告）：邵平，男，1972年1月14日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。委托诉讼代理人：刘启，福建亚太天正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：华夏（永安）房地产开发有限公司，住所地福建省三明市永安市名流公馆1幢1—301室。法定代表人：郑诚松，董事长。被上诉人（原审被告）：郑诚松，男，1972年1月20日出生，汉族，住福建省永安市。被上诉人（原审被告）：永安诚上投资有限公司，住所地福建省三明市永安市巴溪大道1599号3幢601。法定代表人：郑诚松，董事长。被上诉人（原审被告）：翁小健，男，1973年2月5日出生，汉族，住福建省福清市。上诉人邵平因与被上诉人华夏（永安）房地产开发有限公司（以下简称华夏公司）、郑诚松、永安诚上投资有限公司（以下简称永安公司）、翁小健民间借贷纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初8952号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。邵平上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判被上诉人华夏公司偿还借款本金270万元；2.撤销一审判决第二项，改判被上诉人华夏公司向上诉人支付律师代理费50000元；3.撤销一审判决第五项，改判上诉人有权以抵押物折价或以拍卖、变卖所得价款对借款本息及实现权利费用等全部债权享有优先受偿权；4.判令被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决未认定上诉人支付10万元现金并扣减借款本金金额是错误的；二、一审判决认定“50000元律师代理费偏高，酌情调整为35000元，多余部分代理费，不予支持”没有任何事实和法律依据；三、一审判决上诉人对债权在270万元范围内优先受偿违背了当事人意思及抵押登记惯例，错误适用法律。诸被上诉人未到庭，亦未作答辩。邵平向一审法院起诉请求：1.判令华夏公司偿还借款本金270万元及利息（按月息2%标准，自2015年4月21日起计算至借款还清之日）；2.确认邵平对抵押房产（“永房权证字第20XX32、20××19、20××34、20××86、20××84、20××85、20××30、20××18号等）享有抵押优先权；3.判令永安公司、郑诚松、翁小健共同对借款本息及邵平实现权利的全部费用承担连带保证责任；4.判令华夏公司、郑诚松、永安公司、翁小健承担律师费50000元；5.本案诉讼费用由华夏公司、郑诚松、永安公司、翁小健负担。一审法院认定事实：2015年4月21日，邵平与华夏公司、郑诚松、永安公司、翁小健签订《抵押借款合同》，约定：华夏公司向邵平借款2700000元；借款期限两个月，即自2015年4月21日起至2015年6月20日止；借款利率为月利率2%，利息计至本金全部还清之日止，如合同债务发生诉讼，则诉讼、执行阶段仍按该利率承担利息；支付借款本金方式为：借款本金在本合同抵押物办理抵押登记并取得他项权证之日后5日内，一次性分3笔支付，以借款收据为准，支付方式为向华夏公司账户转账支付60万元、向郑诚松账户支付200万元、现金方式支付10万元；华夏公司以其自有的有完全处置权的房产（房产证号：永房权证字第××号、20××30号、20××32号、20××85号、20××84号、20××86号、20××34号、20××19号）为抵押，担保本合同债务履行。抵押担保范围：本合同约定的借款本金、利息、违约金、诉讼费、律师代理费、公告费、抵押物处置的中介费及差旅费、广告费、评估费、拍卖费；保证人自愿对本合同项下债务本息及实现债权的合理费用承担无限连带保证责任担保；保证期间为主债务履行期限届满之日起2年；保证范围本合同约定的借款本金、利息、违约金、诉讼费、律师代理费、公告费、抵押物处置的中介费及差旅费、广告费、评估费、拍卖费。郑诚松、永安公司、翁小健在《抵押借款合同》的保证人栏签字盖章、摁手印。《抵押借款合同》签订后，抵押房产于2015年4月21日在永安市房产管理局办理房地产抵押登记，《房屋他项权证》永房他证字第××号，载明房屋所有权人华夏公司，房屋坐落永安市万年商业广场，他项权利种类抵押，债权数额270万元。当天，邵平依照《抵押借款合同》约定及华夏公司出具的《转款委托书》委托，向华夏公司银行账户汇款60万元，向郑诚松银行账户汇款200万元。华夏公司向邵平出具《借款收据》，确认收到邵平的借款本金270万元，月利率4%。利随本清，借款期间2015年4月21日至2015年6月20日至。华夏公司收到借款后，未依约偿还借款本息，邵平诉至一审法院，委托福建亚太天正律师事务所代理本案，支付律师费50000元。一审法院认为，邵平与华夏公司之间的借款事实清楚，有邵平提交《抵押借款合同》、转账凭条、借款借据等证据予以佐证。邵平主张其已出借本金270万元，但其提交转凭证仅能证明其支付了260万元的借款本金。邵平主张根据合同约定剩余10万元系通过现金支付，但在银行转账如此便捷的情况下，剩余10万元通过现金支付与常理不符。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”之规定，一审法院认定邵平实际出借的本金为260万元。华夏公司收到借款本金后，未依约偿还借款本息，已构成违约，依法应承担继续履行合同赔偿损失的违约责任。邵平有权要求华夏公司偿还借款本金260万元及从2015年4月21日起至实际还款之日止，按月利率2%计付的利息。邵平与华夏公司虽约定华夏公司需赔偿邵平为实现债权而支出的律师费，但邵平支出律师费50000元偏高，一审法院酌情调整为35000元，多余部分代理费，一审法院不予支持。郑诚松、永安公司、翁小健自愿为华夏公司与邵平之间的债务提供连带责任保证，系双方真实意思表示，责任明确，该担保法律关系依法成立并生效。郑诚松、永安公司、翁小健应对华夏公司偿还邵平上述债务承担连带保证责任。永安公司、翁小健在承担连带保证责任后，有权在承担连带保证责任的范围内对华夏公司行使追偿权。华夏公司以其名下的的房产为上述借款提供担保，并办理了抵押登记手续，该抵押担保关系合法有效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十一条：“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准”之规定，邵平有权以华夏公司提供的抵押担保房产变卖、拍卖所得的价款在《房屋他项权证》记载的债权数额的限度内优先受偿。华夏公司、郑诚松、永安公司、翁小健经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为自愿放弃其抗辩权利，一审法院依法缺席开庭审理及判决。一审法院判决：一、华夏公司应于判决生效之日起十日向邵平偿还借款260万元，并支付利息（从2015年4月21日起至实际还清借款之日止，按月利率2%计付）；二、华夏公司应于判决生效之日起十日内向邵平支付因本诉讼所产生的律师代理费35000元；三、郑诚松、永安公司、翁小健对上述第一项、第二项判决确定的债务承担连带清偿责任；四、郑诚松、永安公司、翁小健在承担保证责任后，有权向华夏公司追偿；五、邵平有权以华夏公司提供的抵押物，即华夏公司所有的坐落于永安市万年商业广场房屋所有权证号为永房权证字第20XX32、20××19、20××34、20××86、20××84、20××85、20××30、20××18号的房产，折价或以拍卖、变卖所得的价款对本判决第一项、第二项确定的债权在270万元范围内优先受偿；六、驳回邵平其他诉讼请求。案件受理费37040元，公告费560元,合计37600元，由邵平负担1200元，由华夏公司、郑诚松、永安公司、翁小健负担36400元。二审中，当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审认定的事实予以基本确认。上诉人于二审庭审中关于案涉10万元现金借款支付过程描述如下，在办理房产抵押手续当天，上诉人邵平与被上诉人郑诚松先通过电话联系，被上诉人郑诚松因担心房产抵押手续办理后，上诉人不能及时支付借款，同时其也恰好有现金需求，故要求上诉人先支付10万元现金，上诉人从福建鑫邦典当公司的保险库中取出10万元现金，置于茶叶礼盒袋中，带至永安房产交易中心，在办完房产抵押手续后即将10万元现金交付给郑诚松。本院认为，上诉人主张案涉借款中的10万元系以现金方式交付被上诉人郑诚松，其虽提交了《抵押借款合同》和270万元的借款收据，但上述证据并不能直接证明该10万元已实际支付。而上诉人所述10万元现金的交付日期与另260万元款项转账日期为同一天，且被上诉人当天出具的借款收据可证明该260万元银行转账亦已于当天到账，对于同一借贷关系项下的借款，为何不一并转账，而是将其中的10万元款项以现金方式另行支付，上诉人对此应作出合理解释。上诉人称该10万元款项以现金方式交付系基于被上诉人担心款项交付不及时以及有现金需求的临时授意，但该陈述与案涉《抵押借款合同》事先就确定10万元款项以现金方式支付的约定相矛盾。在上诉人未能对上述问题作出合理解释，且现有证据不能直接证明该10万元款项已实际交付的情况下，上诉人关于该部分款项已实际交付的主张不能成立，本院不予采纳。关于案涉房产的抵押担保范围问题，根据案涉《抵押借款合同》的约定，抵押担保范围包含合同约定的借款本金、利息、违约金、诉讼费、律师代理费、公告费、抵押物处置的中介费及差旅费、广告费、评估费、拍卖费，虽然案涉《房屋他项权证》记载的债权数额为270万元，但该记载数额仅是债权本金数额，因案涉抵押担保系针对单笔债务的一般担保而非最高额抵押担保，故不存在担保范围的最高额限制，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十三条关于“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”的规定，案涉抵押房产的担保范围应当同案涉《抵押借款合同》的约定一致，一审法院适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十一条的规定认定该数额为案涉抵押担保范围有误，应予纠正。上诉人一审支付50000元律师费并未偏高，一审法院对此调整不当，应予纠正。综上所述,邵平的上诉请求部分成立，成立部分应予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初8952号民事判决第一项，即“华夏（永安）房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日向邵平偿还借款260万元，并支付利息（从2015年4月21日起至实际还清借款之日止，按月利率2%计付）”;二、撤销福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初8952号民事判决第二、三、四、五、六项；三、华夏（永安）房地产开发有限公司应于本案判决生效之日起十日内向邵平支付因本诉讼所产生的律师代理费50000元；四、郑诚松、永安诚上投资有限公司、翁小健对本判决第一、三项确定的债务承担连带清偿责任，其在承担保证责任后，有权向华夏（永安）房地产开发有限公司追偿；五、邵平有权以华夏（永安）房地产开发有限公司提供的抵押物，即华夏（永安）房地产开发有限公司所有的坐落于永安市万年商业广场房屋所有权证号为永房权证字第20XX32、20××19、20××34、20××86、20××84、20××85、20××30、20××18号的房产，折价或以拍卖、变卖所得的价款在本判决第一、三项确定的债权范围内优先受偿。六、驳回邵平的其他诉讼请求。一、二审案件受理费各37040元，均分别由华夏（永安）房地产开发有限公司、郑诚松、永安诚上投资有限公司、翁小健负担35920元，由邵平负担1120元，一审公告费560元，由由华夏（永安）房地产开发有限公司、郑诚松、永安诚上投资有限公司、翁小健共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈光卓审 判 员 王燕燕审 判 员 段若诗二〇一八年六月十三日法官助理 卓垚磊书 记 员 钟许珠