浙江省遂昌县人民法院民 事 判 决 书（2017）浙1123民初3436号原告：范祥祯，男，1966年1月1日出生，汉族，住遂昌县。委托诉讼代理人：范治平，浙江开弘律师事务所律师。被告：丽水雨顺水电开发有限公司，住所地遂昌县妙高街道小学路5号，注册号331123000001004。法定代表人：巫仁杰，执行董事。委托诉讼代理人：罗新文，浙江统业律师事务所律师。被告：巫仁杰，男，1963年4月3日出生，汉族，住遂昌县。被告：巫仕杰，男，1966年5月6日出生，汉族，住遂昌县。被告：王丽（曾用名王莉），女，1976年9月9日出生，汉族，住遂昌县。委托诉讼代理人即被告：金志林，男，1976年8月1日出生，汉族，住遂昌县。原告范祥祯与被告丽水雨顺水电开发有限公司（以下简称雨顺公司）、巫仁杰、巫仕杰、王丽、金志林民间借贷纠纷一案，本院于2017年10月16日立案后，依法适用简易程序审理。本案因司法鉴定扣除审限120天。本院于2018年4月11日公开开庭审理了本案。原告范祥祯委托诉讼代理人范治平，被告雨顺公司法定代表人即本案被告巫仁杰及委托诉讼代理人罗新文、被告巫仕杰、被告王丽的委托诉讼代理人即本案被告金志林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告范祥祯向本院提出诉讼请求：1、被告雨顺公司归还借款10万元，并按年利率12%支付自2006年10月27日至款还清之日止的利息；2、被告巫仁杰、巫仕杰、王丽、金志林对雨顺公司的上述债务承担赔偿责任。事实与理由：雨顺公司于2006年10月5日向范祥祯借款10万元，约定年利率12%，利息按年支付；借款期限2年；以雨顺公司投资兴建的金鸡岩电站的财产及收益提供担保。原告范祥祯遂向遂昌县农村信用合作联社黄沙腰分社贷款10万元，于2006年10月26日转账到雨顺公司工作人员巫仕杰账户。雨顺公司未按约还款付息，经原告多次催告，雨顺公司于2015年4月15日与原告签订债转股协议，约定原告的借款转为股权，且从2006年10月5日起按8%支付股息。如雨顺公司在二年内未支付股息，原告可以收回投资股份，原告不承担雨顺公司对外债务。该协议未经雨顺公司其他股东同意，雨顺公司也未承担任何清偿、支付义务。被告巫仁杰、巫仕杰、王丽、金志林共同出资，于2004年3月10日注册成立雨顺公司。雨顺公司因未参加2008年度企业年检，于2010年4月29日被遂昌县工商行政管理局吊销营业执照，至今未办理公司注销。雨顺公司与原告范祥祯签订的债转股协议未得到股东的同意而未生效，雨顺公司与原告范祥祯之间仍然是民间借贷关系。雨顺公司被吊销营业执照后未及时清算，其股东应对公司债务承担赔偿责任。被告雨顺公司、巫仁杰、王丽、金志林辩称，1.雨顺公司未向范祥祯借款，实际是巫仕杰向范祥祯借款，巫仕杰也未将借款支付给企业，而且借款已经由巫仕杰归还了三四万元。2.原告范祥祯就本案借款二次提起诉讼，其二次关于借款时间的陈述自相矛盾。本次诉讼中提供的转账凭证显示，款项系支付给巫仕杰，付款时间与收据不符，说明不是交付本案借款。3.本案诉讼已超过诉讼时效期间。被告巫仕杰辩称，雨顺公司由答辩人经手向范祥祯借款10万元未还属实。借款到期后，范祥祯一直在主张权利，答辩人要求范祥祯不要起诉，并承诺雨顺公司会还款。原告范祥祯诉称属实，请法院支持其诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.借款协议书、银行交易凭证，可以证明被告雨顺公司向原告范祥祯借款10万元。2.债转股协议，可以证明原告范祥祯向雨顺公司主张权利。3.公司登记基本情况，可以证明雨顺公司于2010年4月29日被吊销营业执照，巫仁杰、金志林、王丽、巫仕杰系雨顺公司股东。4.收款凭证，真实性予以采信；但其记载的收款内容与事实不符，不予以采信。5.记账凭证，与本案没有关联性，本院不予采信。6.鉴定意见书，本院予以采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：雨顺公司于2004年3月10日成立，股东为巫仁杰、巫仕杰、王丽、金志林。雨顺公司因未参加2008年度企业年检，于2010年4月29日被遂昌县市场监督管理局吊销营业执照。雨顺公司未在十五日内成立清算组。2006年10月5日，巫仕杰以雨顺公司名义与范祥祯签订借款协议书，约定雨顺公司向范祥祯借款10万元，利息按年利率12%按年支付，借款期限至2008年10月5日止。当日，巫仕杰以雨顺公司名义出具收款凭证一份（实际未收到款）。借款协议书及收款凭证上均有雨顺公司盖章、经手人处有巫仕杰签名，借款协议书法定代表人处有巫仁杰签字，收款凭证上盖有巫仁杰印章。2006年10月26日，原告范祥祯转账给巫仕杰10万元。巫仕杰与范祥祯经协商后，于2015年4月15日以雨顺公司名义与范祥祯签订债转股协议，由雨顺公司在协议上盖公司印章和法定代表人（巫仁杰）印章。债转股协议约定，原告的10万元借款转为股权，从2006年10月5日起按年利率8%支付股息；雨顺公司自2015年5月起连续二年内未支付股息，原告可以通过法律途径收回投资股份10万元。范祥祯支付给巫仕杰前述10万元后，未收到还款付息。故诉至本院，提出前述诉讼请求。庭审中，被告雨顺公司、巫仁杰、巫仕杰、王丽、金志林均认为，巫仕杰系当时（指向范祥祯借款时）企业的实际控制人。另查明，就本案借款，范祥祯曾于2017年8月28日向本院起诉案外人遂昌举淤口水电站。范祥祯在该案起诉状中陈述“雨顺公司于2006年10月5日向原告借款10万元”。本案在审理过程中，根据雨顺公司、巫仁杰、王丽、金志林的申请，委托浙江汉博司法鉴定中心对借款协议书、收款凭证、债转股协议上雨顺公司的印章是否同时形成进行两两对比及形成先后顺序进行鉴定。鉴定机构于2018年3月21日出具鉴定意见书，鉴定意见为借款协议书与收款凭证上雨顺公司的印章系一次盖印形成，与债转股协议上的印章不是一次盖印形成；先后顺序无法鉴定。本案争议焦点为：一、被告雨顺公司是否本案借款人；二、巫仁杰、金志林、王丽是否需对雨顺公司本案借款承担赔偿责任。关于争议焦点一，本院认为，雨顺公司系本案借款人，主要理由如下：1.巫仕杰系借款时雨顺公司的实际控制人，巫仕杰又是以企业名义向范祥祯借款，范祥祯有理由认定系雨顺公司向其借款。2.借款协议书系以雨顺公司名义签订，且雨顺公司加盖有公司印章，法定代表人巫仁杰和经手人巫仕杰均在协议相应位置签字。3.借款协议是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力。雨顺公司、巫仁杰、王丽、金志林的陈述不足以推翻借款协议所记载的内容。故本院根据借款协议记载的内容，认定被告雨顺公司为本案借款人。关于争议焦点二，本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第一款规定“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”，第十九条规定“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”。本案中，雨顺公司股东巫仁杰、金志林、王丽、巫仕杰未在解散事由出现之日起十五内成立清算组开始清算，虽有过错，但现有证据不足以证明因未开始清算导致雨顺公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，也没有证据证明雨顺公司股东恶意处置公司财产。因此，本案不符合上述司法解释规定的，股东应当对公司债务承担赔偿责任的情形。故本院认定，巫仁杰、金志林、王丽无需对雨顺公司的本案借款承担赔偿责任。综上，本院认为，在范祥祯与雨顺公司签订借款协议后，范祥祯按照雨顺公司实际控制人巫仕杰的要求，将款交付给巫仕杰。范祥祯已履行了合同义务，而雨顺公司未按约还款系违约行为，应承担相应的民事责任。故原告范祥祯合理的诉讼请求，本院予以支持。雨顺公司、巫仁杰、王丽、金志林提出，本案已超过诉讼时效期间和范祥祯二次诉讼中关于借款时间的陈述不一致。本院认为，雨顺公司系由实际控制人巫仕杰经手向范祥祯借款。在借款到期后，范祥祯向巫仕杰催告，具有合理性，也符合合同的相对性。巫仕杰对范祥祯一直向其催告的事实予以认可，可证明范祥祯多次主张权利，诉讼时效因其主张权利而多次中断。故范祥提起本案诉讼未超过诉讼时效期间。范祥祯就本案借款，二次起诉陈述的内容并不矛盾，其第一次陈述的时间系签订借款协议的时间，这是当事人根据书面借款协议作出的陈述。关于雨顺公司未收到款项时出具的收款凭证，不能改变范祥祯已经按雨顺公司实际控制人巫仕杰的要求付款的事实。至于巫仕杰收到款项后，是否交到企业或实际用于企业，与本案没有关联性，可另行处理。因此，雨顺公司、巫仕杰、王丽、金志林的上述意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条第一项，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国公司法》第一百八十条第四项、第一百八十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第二款第二项，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第一款、第十九条之规定，判决如下：一、被告丽水雨顺水电开发有限公司于本判决生效之日起十日内归还原告范祥祯借款本金10万元及利息（按年利率12%从2006年10月27日起计算至款还清之日止）；二、驳回原告范祥祯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元、鉴定费7200元，由被告丽水雨顺水电开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。审 判 员 张建华二〇一八年四月十九日法官助理 卢尚雁书 记 员 吴晓轩·??8?··??7?·