山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁14民终2678号
上诉人（原审被告）：尹治兵，男，1969年7月21日出生，汉族，住山东省乐陵市。
委托诉讼代理人：邵长猛，山东铜镜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：苑青冬，男，1981年3月8日出生，汉族，住山东省乐陵市。
委托诉讼代理人：张连成，乐陵市焕达法律服务所法律工作者。
原审被告：苑石磊，男，1980年7月16日出生，汉族，住山东省乐陵市。
委托诉讼代理人：杨普林，乐陵翱翔法律服务所法律工作者。
上诉人尹治兵因与被上诉人苑青冬及原审被告苑石磊提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2017）鲁1481民初907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
尹治兵上诉请求：撤销一审判决并改判。事实和理由：一、一审判决判令上诉人承担全部赔偿责任，无事实及法律依据。苑青冬眼部受伤是苑石磊用钢排枪直接击中，苑石磊是直接侵害人，在本案中存在重大过失，应当承担赔偿责任。一审判决免除一审被告的赔偿责任错误，被上诉人与一审被告是醉酒后干活，被上诉人存在严重过错，应承担至少40%以上的责任。综上所述，被上诉人自己承担至少40%的责任，上诉人与一审被告共同承担60%的赔偿责任。二、一审认定损失数额与事实不符，数额过高。被上诉人住院期间，由上诉人与一审被告轮流护理，上诉人负担了住院期间饮食起居的全部费用，住院伙食补助费及护理费不应支持。被上诉人伤残等级过高，请求对被上诉人的伤残重新鉴定。被上诉人已评定残疾，说明治疗已经终结，不应再产生后续治疗费用。被上诉人并未丧失劳动能力，一审判决被抚养人生活费无事实依据。精神损害抚慰金5000元数额过高，上诉人垫付了50000元医疗费，一审被告支付10500元，应计入被上诉人损失之中，按责任比例分担。
苑青冬辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，判决适当，请求二审查明事实，驳回上诉人的上诉请求。
苑石磊述称，一审认定事实清楚，适用法律准确，程序合法。上诉人称苑石磊用钢排枪直接击中被上诉人，不符合事实。请求驳回上诉，维持原判。
苑青冬向一审法院起诉请求：1、请求判令被告赔偿医疗等费用244583.48元；2、与本案相关的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：自2016年7月初，原告与被告苑石磊被尹治兵雇佣，从事家庭装饰装修，报酬为200元/天，管吃住。2016年8月6日下午3点半，原告与被告苑石磊在河北省文安县业主家中，为被告承揽的装饰工程施工过程中，被告苑石磊使用钢排枪固定钢屋顶时，钢钉弹出穿入原告左眼，造成原告受伤。原告先后三次在天津医科大学眼科医院住院治疗共计22天。期间，被告苑石磊支付5500元费用，原告住院期间的其余医疗费用均由被告尹治兵承担。2017年1月25日苑石磊支付原告5000元赔偿款。2017年3月9日，原告的伤情经鉴定为：遗留左眼睑重度下垂，相当于交通事故九级伤残；遗留左眼视力盲目5级，相当与交通事故八级伤残。
另查明，原告与妻子离婚，女儿苑静怡（2013年11月18日出生）跟随原告生活。
被告尹治兵对原告的伤情鉴定有意见，但未按规定时间到一审法院技术室与被申请人协商选择鉴定机构，一审法院根据相关规定终止被告申请的鉴定对外委托工作。
原告自称在青岛劳务市场从事装饰装修活动五六年，每天收入200元，但无相应的证据予以证实，现在乐陵市丁坞镇苑东村生活。
一审法院认为，原告苑青冬、被告苑石磊为尹治兵提供劳务，形成雇佣关系，苑青冬在从事劳务过程中因苑石磊操作不当导致左眼受伤，原、被告双方均予认可。关于被告尹治兵所称，原告及第二被告苑石磊在工作日中午饮酒，应减轻其赔偿责任的意见，因其未提交相应的证据证实，且原告苑青冬、第二被告苑石磊均不予认可，故对该意见不予采纳。因现有证据不能证实原告、被告苑石磊在工作中存在故意或者重大过失，故雇主尹治兵应当承担相应的赔偿责任，可待证据充分后，就追偿权问题另行起诉。
原告提交的德州德弘司法意见鉴定书，被告尹治兵虽然有异议提出重新鉴定申请，但未按规定时间指定鉴定机构，一审法院依法撤销对外鉴定委托申请。被告尹治兵未提交相反的证据证实其主张，故对该鉴定意见做出的被鉴定人苑青冬遗留左眼睑重度下垂，相当于交通事故九级伤残；遗留左眼视力盲目5级，相当于交通事故八级伤残，予以支持。苑青冬以上损伤的误工时间止于评残之日前一天，营养期限60日，护理期限60日，住院期间需二人护理，出院后需一人护理的鉴定意见予以采纳。
原告要求的住院伙食补助费2200元、营养费1800元、护理费2293.8元有提交的相应证据证实，且二被告均无异议，依法予以认定。鉴定费2700元系因伤实际支付的费用，依法予以认定。精神损害抚慰金，考虑原告的伤残并结合本地的生活消费水平，酌情判付5000元。交通费因原告提交的票据多为连号票据，与常情不符，鉴于原告住、出院的必要费用，酌情认定1000元。
因原告从事的是非固定职业，其虽自称从事装饰装修行业五六年，每日平均工资200元，但无相应的证据印证，其系农村居民，故残疾赔偿金应按山东省上一年度农民年人均收入13954元×赔偿年限20年×伤残系数32%=89305.6元。误工费计算至原告评残前一日即2016年8月6日起至2017年3月8日止总计214天，原告要求按照212天计算，即按山东省上一年度农民年人均收入13954元÷365×212日=8104.79元。
被抚养人生活费，原告女儿苑静怡于2013年11月18日出生，现跟随原告在农村生活，由苑青冬与前妻共同抚养，从原告评残之日到其年满18周岁计算176个月，原告自愿要求按照14.5年即174个月计算，依法予以准许，按照山东省上一年度农村居民年人均消费支出9519元÷12×174个月×伤残系数32%÷2=22084.08元。
鉴定意见虽然就后续治疗费做出参照2017年2月10日天津医科大学眼科医院的诊断证明书之记载的意见，但根据上述诊断证明注明为手术费用大约需要8万元，且存在改动痕迹，无法确定实际费用，可待实际发生后另行主张。
综上，被告尹治兵应赔偿原告苑青冬误工费8104.79元、护理费2293.8元、住院伙食补助费2200元、营养费1800元、残疾赔偿金89305.6元、被抚养人生活费22084.08元、鉴定费2700元、交通费1000元、精神损害抚慰金5000元，以上共计134488.27元。判决：一、被告尹治兵赔偿原告苑青冬误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金共计134488.27元，于判决生效后十日内支付。二、驳回原告苑青冬对被告苑石磊的诉讼请求。如被告尹治兵未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4967元，由原告苑青冬承担2236元，被告尹治兵承担2731元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人申请证人梁某、苑某出庭作证，用以证明事故发生当日中午被上诉人与一审被告饮酒。经质证，上诉人对证人证言认可，认为客观真实的反映了被上诉人与一审被告属于酒后施工，一审被告是直接侵害人。被上诉人认为上诉人在法定期限内未提出证人出庭作证的申请，应视为上诉人举证不能，或自愿放弃举证权利，证人苑某与上诉人系亲属关系，证言缺乏真实性。一审被告认为，上诉人雇佣无资质的施工人员，提供了不合格的施工材料，无相关安全生产的书面规定，未按照规定对施工人员进行培训和加入工伤保险，应承担赔偿责任，其他意见同被上诉人质证意见。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人称被上诉人与一审被告事故发生当日中午饮酒，仅有证人证明，且被上诉人及一审被告均不认可，又无其他证据予以佐证，对其主张，不应予以采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，本案当事人争议焦点有两个：一、被上诉人及一审被告是否应承担责任；二、一审判决认定被上诉人的各项损失及伤残等级是否正确。
关于第一个焦点问题，被上诉人及一审被告是否应承担责任。本院认为，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，被上诉人苑青冬与一审被告苑石磊均受上诉人尹治兵雇佣，在从事雇佣活动期间，苑石磊致苑青冬受伤，上诉人尹治兵作为雇主，应承担赔偿责任。上诉人称事故发生当日中午被上诉人苑青冬与一审被告苑石磊酒后施工，仅有证人证明，无其他证据予以佐证，且被上诉人及一审被告均不认可。上诉人无有效证据证明被上诉人自身存在过错，也无有效证据证明一审被告苑石磊存在故意或重大过失，对其主张不应予以采信。一审判决上诉人尹治兵承担全部赔偿责任，符合法律规定。
关于第二个焦点问题，一审判决认定被上诉人的各项损失及伤残等级是否正确。本院认为，关于护理费、住院伙食补助费，经鉴定，被上诉人住院期间需两人护理，根据被上诉人所受伤情，其住院期间无家人陪护，不符合常理。被上诉人仅主张了一个人的护理费用，一审中，上诉人对护理费、住院伙食补助费均无异议，一审判决护理费、住院伙食补助费数额正确。关于被抚养人生活费，被上诉人受伤致残，丧失部分劳动能力，被抚养人生活费应予支持。关于后续治疗费，一审判决依照鉴定结论认定后续治疗费用，符合法律规定。关于精神损害抚慰金，因被上诉人受伤致残，一审判决酌情认定其精神损害抚慰金为5000元，并无不当。关于伤残等级，对被上诉人的伤残等级，上诉人虽有异议，并提出重新鉴定的申请，但上诉人在规定的期限内未交纳鉴定费用，应视为对权利的放弃，一审判决依据鉴定结论认定被上诉人的伤残等级正确。
综上所述，尹治兵的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2990元，由上诉人尹治兵负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 涛
审 判 员 王玉敏
审 判 员 郑春笋
二〇一八年一月二十九日
法官助理 宋兆源
书 记 员 魏洪敏