江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏13民终4028号上诉人(原审被告)：叶波，男，1966年1月8日出生,汉族，住江苏省沭阳县。上诉人(原审被告)：胡宝祥，男，1964年1月10日出生,汉族，住江苏省沭阳县。被上诉人(原审原告)：李强，男，1968年6月5日出生，汉族，住江�省沭阳县。上诉人叶波、胡宝祥因与被上诉人李强承揽合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2016）苏1322民初18871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2017年11月14日组织双方当事人公开进行听证。上诉人叶波、胡宝祥，、被上诉人李强参加了听证。本案现已审理终结。叶波、胡宝祥上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回李强一审诉讼请求，一审、二审诉讼费用由李强承担。事实和理由：一、李强主体不适格。《产品定作安装合同》是叶波、胡宝祥与宿迁市鼎力门业有限公司签订，工程完工决算也是加盖宿迁市鼎力门业有限公司印章，李强不能以个人名义起诉，且消防产品具有其特殊性和严肃性，任何个人无权销售和流通，产品实行终身制，并由国家消防专业主管部门出具证书且在消防网上备案。二、对9号楼管道井报酬22300元不予认可。根据李强出具的收条注明的“金色港湾9#楼防火门款”以及其一审诉状事实与理由部分写明的“2011年12月4日原告与被告就沭阳金色港湾小区高层3#、5#、6#、9#楼钢质、木制防火门制作安装达成一致，并订立合同”，9#楼的报酬应包含在《产品定作安装合同》中约定的价款314600元中，而非额外增加的工程量报酬。三、对于增加的地下室机房门报酬2050元不予认可。增加的工程量必须有发包人的工程增加签证，反之无效，且此机房门包括在确认工程量和施工图内。四、李强将后增加的1#、2#、4#、7#、11#防火门私自补充到合同中，而后增加的为多层建筑，与原合同的高层建筑有价差，不应按照原合同的价格计算报酬。五、李强至今未提供防火门验收资料，造成消防未验收，责任不在上诉人，合同明确约定在消防验收之前付款90%，余款待消防验收之后一次性付清，按照李强计算的报酬，上诉人已经支付超过90%的价款，故余款应当在消防验收通过后支付，且应当按照消防验收合格后的质量、数量计算报酬。李强辩称，一、宿迁市鼎力门业有限公司因注册资金未到账，导致公司未进行工商登记，虽然合同有公司盖章，但实际履行合同的主体是个人，故其有权起诉要求支付款项。二、9#楼以及地下室机房门是后增加的工程量，合同中约定的是3#、5#、6#、8#，一审起诉状系书写笔误，上诉人应当支付该部分报酬。三、消防验收资料已经提交给一审法院，且房屋未通过验收责任在上诉人一方，故应当视同验收合格，上诉人应当付款。李强向一审法院起诉请求：叶波、胡宝祥支付制作安装防火门款40130元及利息1987元，共计42117元。事实与理由：2011年12月4日，李强与�波、胡宝祥就沭阳金色港湾小区高层3#、5#、6#、9#楼钢质、木质防火门制作安装订立合同，后又增加1#、2#、4#、7#、11#楼木质防火门、管道井、地下室机房、维修费等决算总价为400130元，已付款360000元，未付款40130元。一审法院认定事实：2011年12月4日，叶波、胡宝祥作为定作人（甲方）、李强作为承揽人（乙方，加盖鼎力公司印章）签订产品定作安装合同，工程名称为：金色港湾3#、5#、6#、8#楼木质防火门、钢质防火门，报酬合计314600元。其中，约定木质防火门（等级：甲等、规格：1000×2100）单价为325元/㎡。第七条定作物检验标准、验收方式及期限约定，本合同的产品以消防验收合格为准。第九条付款方式约定，木质防火门门框到场即付合同总额的40%，门扇到场即付合同总额的90%，余款待消防验收后三日内一次性付清。钢质防火门框扇到场即付至合同的80%，安装完毕付至合同总额的90%，余款待消防验收合格后三日内一次性付清。第十一条第四款第五项约定，若至2012年12月30日，由于甲方原因未通过验收，乙方则视同验收合格。在合同履行过程中，李强为叶波、胡宝祥增加制作安装地下室木质防火门（规格1000×2100）3樘，参照上述同规格木质防火门的单价，报酬总计2047.50元（1×2.1×325×3=2047.50）。2011年12月4日，李强收到叶波、胡宝祥支付的金色港湾3#、5#、6#、8#楼木质防火门定金15000元。2011年12月20日，李强收到叶波、胡宝祥支付的金色港湾3#、5#、6#、8#楼防火门框款45000元。2012年3月24日，李强收到叶波、胡宝祥支付的金色港湾3#、5#、6#、8#楼钢质防火门定金50000元。2013年2月1日，李强收到叶波、胡宝祥支付的金色港湾�火门款50000元。2013年3月26日，李强收到叶波、胡宝祥支付的金色港湾3#、5#、6#、8#楼木质防火门门扇款30000元。2013年4月13日，李强收到叶波、胡宝祥支付的金色港湾3#、5#、6#、8#楼防火门款50000元。2013年9月18日，李强收到叶波、胡宝祥支付的金色港湾防火门余款5000元。2014年1月28日，李强收到叶波、胡宝祥支付的金色港湾防火门款20000元。2014年10月10日，李强收到金色港湾防火门部分款15000元。上述李强收到款项共计280000元。叶波、胡宝祥尚欠李强报酬36647.50元（314600+2147.50-280000=36647.50）。李强向叶波、胡宝祥索要报酬未果，诉至法院。另查明：李强与叶波、胡宝祥口头协商由李强为叶波、胡宝祥制作安装金色港湾其他楼房防火门，其中，李强制作安装金色港湾1#、2#、4#、7#、11#楼木质防火门�管道井）价值30000元、防火门价值50000元，李强于2012年4月26日、2012年5月14日分别收到叶波、胡宝祥支付的相应款项30000元、50000元；李强制作安装金色港湾9#楼防火门价值22300元，李强于2013年6月7日收到叶波、胡宝祥支付的相应款项22300元。上述李强收到款项共计102300元。在庭审中，李强提供沭阳县市场监督管理局于2016年12月19日出具的证明，证明截止至2016年12月19日在沭阳县市场监督管理局信息库中没有宿迁市鼎力门业有限公司的在业登记信息，叶波、胡宝祥对此无异议。李强在自己持有的合同上批注增加防火门（规格：600×1800、数量：34樘、面积：268㎡、单价：310元/㎡）报酬为83080元，叶波、胡宝祥予以否认，李强就此除提交叶波、胡宝祥提交的2012年4月26日、2012年5月14日收条外，没有提供其他证据。李强主张增加施工3#、5#、6#、8#楼机房改装报酬共计400元，叶波、胡宝祥予以否认，李强没有提供其他证据予以证明。叶波、胡宝祥主张与李强口头约定增加工作成果以及书面约定工作成果总计报酬为382300元，李强予以否认，叶波、胡宝祥没有提供其他证据予以证明。一审法院认为，债务应当清偿。李强按照叶波、胡宝祥的定作要求制作安装防火门、交付工作成果，叶波、胡宝祥支付报酬，该合同依法成立并自成立时生效。李强与叶波、胡宝祥之间系承揽合同关系，叶波、胡宝祥为定作人，李强为承揽人。双方应当按照合同的约定全面履行自己的义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外�关于诉讼主体的问题，李强在签订合同、收取报酬时加盖鼎力公司的印章，因为鼎力公司没有依法办理工商登记，所以应以行为人即李强为当事人，李强诉讼主体适格。关于确定报酬总额的问题，根据李强的主张，共计包括五项工作的报酬，分别为3#、5#、6#、8#楼防火门合同报酬314600元、增加的机房改装报酬400元、增加的地下室机房门报酬2050元、1#、2#、4#、7#、11#楼防火门报酬83080元、9#楼管道井报酬22300元，共计422430元。对于3#、5#、6#、8#楼防火门合同报酬314600元，由双方签订的产品定作安装合同予以证明，双方均无异议且实际履行完毕，予以确认。对于增加的机房改装报酬400元，叶波、胡宝祥予以否认，李强没有提供其他证据予以证明，不予确认。对于增加的地下室机房门报酬2050元，首先，李强提供现场照片�明自己实际施工并交付3樘地下室防火门，双方均认可该增加的三樘防火门不在产品定作安装合同约定的报酬314600元范围内，属于后增加的工作成果，予以确认。其次，李强请求参照产品定作安装合同约定的相同规格防火门单价计算报酬，因为该增加安装的防火门与产品定作安装合同约定施工的防火门属于同一施工范围内，且由叶波、胡宝祥接收，所以李强的该项请求具有事实根据，予以确认，报酬实际为2047.50元。对于1#、2#、4#、7#、11#楼防火门报酬83080元，根据叶波、胡宝祥提供的、由李强出具且经叶波、胡宝祥签名确认的2012年4月26日、2012年5月14日收条，证明李强实际制作安装并收到叶波、胡宝祥分别支付的1#、2#、4#、7#、11#楼防火门报酬30000元、50000元，共计80000元，予以确认。李强没有提供其他证据证明增加工作成果应获得报酬为83080元，�此不予确认。对于9#楼管道井报酬22300元，根据叶波、胡宝祥提供的、由李强出具且经叶波、胡宝祥签名确认的2013年6月7日收条，证明李强实际制作安装并收到叶波、胡宝祥支付的9#楼管道井报酬为22300元，予以确认。综上，李强实际制作安装防火门应获得报酬总计418947.50元（314600+2047.50+80000+22300=418947.50）。关于双方约定制作安装工作总报酬及向李强支付报酬的问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第（一）项规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。首先，双方均认可李强收到叶波、胡宝祥支付的报酬共计382300元，予以确认。其次，叶波、胡宝祥主张书面的产品定作安装合同约定报酬314600元以及口头的增加工作成果报酬共计382300元，即382300元包括增加工作成果的报酬，李强对此予以否认，叶波、胡宝祥没有提供证据证明双方就书面的、口头的约定工作成果报酬总计382300元达成一致，应由叶波、胡宝祥承担举证责任。再次，根据上述认定的事实，除了书面的产品定作安装合同约定3#、5#、6#、8#楼防火门报酬314600元外，李强实际收到叶波、胡宝祥支付的、口头约定的1#、2#、4#、7#、11#楼防火门报酬共计80000元、9#楼管道井报酬22300元，证明李强除了制作安装书面的产品定作安装合同约定的3#、5#、6#、8#楼防火门外，还制作安装了口头约定的1#、2#、4#、7#、11#楼防火门、9#楼管道井等工作，叶波、胡宝祥应当就李强交付的工作成果支付报酬。最后，根据产品定作安装合同的约定，定作物检验标准、验收方式及期限以消防验收合格为准；若至2012年12月30日，由于甲方原因未通过验收，乙方则视同验收合格。叶波、胡宝祥作为定作人应当及时对李强交付的工作成果申请消防验收、通知原告李强质量不符合约定的情形，现叶波、胡宝祥不能提供证据证明履行该义务，应当视为付款条件成就。综上，叶波、胡宝祥应向李强支付报酬36647.50元（418947.50-382300=36647.50）。李强自愿放弃请求支付利息的诉讼请求，符合法律规定，予以准许。叶波、胡宝祥经合法传唤，无正当理由未到庭参加第二次诉讼，不影响案件的审理。调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第十六条第一款、第二十一条、第二十五条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十四条、第一百五十七条、第一百六十二�、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十二条第（一）项、第九十条第一款、第二款、第九十一条第（一）项之规定，一审法院判决如下：一、叶波、胡宝祥于判决生效之日起十日内向李强支付报酬36647.50元。二、驳回李强的其他诉讼请求。案件受理费853元（李强预缴427元），由李强负担100元，叶波、胡宝祥负担753元。关于一审法院审理查明的事实部分，上诉人对产品定作合同中约定的工程名称：金色港湾3#、5#、6#、8#楼有异议，认为实际施工的是3#、5#、6#、9#楼，没有涉及到8#楼；被上诉人对一审法院查明的案件事实无异议；本院对一审法院查明的双方当事人无异议的事实予以确认。二审期间，双方当事�未提交新证据。经经双方当事人确认，本院归纳本案二审争议焦点为：一、本案被上诉人李强主体是否适格；二、9#楼管道井及增加的地下室机房门是否包含在合同内；三、合同外增加的工程量报酬如何确定；四、本案上诉人的付款条件是否已经成就。本院认为，：关于第一个争议焦点，根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十二条第一款规定“下列情形，以行为人为当事人：法人或者其他组织应登记而未登记，行为人即以该法人或者其他组织名义进行民事活动的。”本案中，双方签订的合同虽加盖宿迁市鼎力门业有限公司印章，但该公司未实际成立，不具备法人资格，故李强作为合同的实际履行主体，享有诉讼主体资格。关于第二个争议焦点，9#楼管道井报酬，上诉人主�该款项包含在《产品定作安装合同》中，原合同中约定的8#楼并未实际施工，但根据2011年12月4日、2012年3月4日定金收条以及2011年12月20日、2013年3月26日等多张收条中均记载收到的款项为金色港湾3#、5#、6#、8#楼的防火门款，该收条均经过上诉人方签字确认，收条与合同约定的工程名称一致，且一审中，上诉人认可合同约定的工程为3#、5#、6#、8#楼，现上诉人主张被上诉人实际施工的是3#、5#、6#、9#楼，8#楼未施工，前后矛盾，与现有的证据不符，本院不予认可，被上诉人主张一审诉状中书写的3#、5#、6#、9#楼系笔误，符合常理，本院予以认可。关于增加的地下室机房门，上诉人一审庭审中认可其系后增加的工程量，二审中又主张该项包含在合同中，根据禁止反言原则，本院不予认可，故9#楼的管道井及增加的地下室机房门属于后增加的工程量，一审法院根据收条确认9#管道井报酬为22300元、参照合同约定确定地下室机房门的报酬为2047.5元并无不当。关于第三个争议焦点，上诉人主张对被上诉人增加的1#、2#、4#、7#、11#楼工程量没有异议，对计算价格有异议，但未提供参考价格，一审法院根据被上诉人出具经上诉人叶波、胡宝祥签名确认的2012年4月26日、2012年5月14日收条，认定被上诉人应获得报酬为80000元并无不当。综上，被上诉人合同外增加的工作量为9#楼管道井、地下室机房门以及1#、2#、4#、7#、11#楼防火门，应获报酬合计为104347.5元。关于第四个争议焦点，上诉人叶波、胡宝祥主张因被上诉人李强未交付防火门合格证导致无法验收，而非因其自身原因导致，故不应适用《定作安装合同》第十一条第四条第五款“若至2012年12月30日，由于甲方原因未通过验收，乙方则视同验收合格。”本院认为，该条款约定的�为验收合格的前提是因甲方即上诉人的原因导致未通过验收，但是本案中并没有直接的证据证明系因上诉人方原因导致未通过验收，故不应适用该条款。相反，被上诉人认可其未交付合格证，根据《建设工程消防监督管理规定》第二十一条第三款规定“建设单位申请消防验收应当提供下列材料：（三）消防产品质量合格证明文件”，故上诉人申请消防验收必须要提供消防产品质量合格证，而被上诉人李强作为承揽人，在防火门定作安装后应当交付合格证等附随材料，该交付义务与款项交付没有履行上的先后，故李强主张因叶波、胡宝祥未按照合同约定按时付款方未交付合格证没有法律依据。现上诉人叶波、胡宝祥付款超过合同内外总款项的90%，根据合同约定，剩余款项待消防验收后三日内一次性付清，故上诉人叶波、胡宝祥的付款条件尚未成就。综�所述，上诉人叶波、胡宝祥的上诉理由部分成立，本院予以支持；一审法院认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省沭阳县人民法院（2016）苏1322民初18871号民事判决；二、驳回李强的诉讼请求。一审案件受理费853元，二审案件受理费853元，合计1706元，由李强负担。本判决为终审判决。审 判 长 王治国审 判 员 张 熠审 判 员 吴雪林二〇一七年十二月十五二日法官助理 殷 悦书 记 员 刘 佳附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第14页/共15页