山东省平阴县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁0124民初2243号
原告（反诉被告）：山东长箭建设集团有限公司，住所地山东省济南市长清区。
法定代表人：王军，董事长。
委托诉讼代理人：李勇，男，1972年4月20日出生，汉族，住山东省平阴县，系该公司职工。
委托诉讼代理人：吴兴华，山东崇宪律师事务所律师。
被告：平阴县锦水街道办事处北土楼村民委员会，住所地山东省平阴县。
法定代表人：丁翊胜，主任。
委托诉讼代理人：苏道金，山东科创律师事务所律师。
被告（反诉原告）：济南麟居置业有限公司，住所地山东省平阴县。
法定代表人：让红亮，董事长。
诉讼代表人：济南麟居置业有限公司管理人。
委托诉讼代理人：李正军，山东舜元律师事务所律师，系济南麟居置业有限公司管理人工作人员。
委托诉讼代理人：宁振茂，山东舜元律师事务所律师，系济南麟居置业有限公司管理人工作人员。
原告（反诉被告）山东长箭建设集团有限公司（以下简称山东长箭公司）与被告平阴县锦水街道办事处北土楼村民委员会（以下简称北土楼村委会）、被告（反诉原告）济南麟居置业有限公司（以下简称济南麟居公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月3日立案后，依法适用简易程序，分别于2017年12月5日、2018年1月12日公开开庭进行了审理，山东长箭公司的委托诉讼代理人吴兴华，北土楼村委会的委托诉讼代理人苏道金，济南麟居公司的委托诉讼代理人李正军、宁振茂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告山东长箭公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告济南麟居公司立即支付建设工程款120万元（以评估鉴定意见确定具体金额），被告北土楼村委会承担连带偿还责任；2.自拖欠之日起按日万分之三支付违约金；3.本案诉讼费用由被告承担。
事实和理由：原告山东长箭公司与被告北土楼村委会签订两份《建设工程施工合同》，约定由山东长箭公司为北土楼村委会建设平阴县时代瀚城B2、B5号安置楼，现两栋安置楼已全部建设完毕，经验收合格并交付使用。山东长箭公司向济南麟居公司交付了两栋楼的结算报告，两被告均未提出书面异议，除济南麟居公司支付部分工程款外，至今仍有120万元工程款未有结清。
两被告曾签有《北土楼村旧村改造项目开发协议书》，在合作开发协议中约定由北土楼村委会出让土地，济南麟居公司以本项目建设所需资金作为出资，在全部规划区内，济南麟居公司应无偿为北土楼村委会建设6万平方米安置房及其他公建设施，并支付北土楼村委会补偿金5000万元。在山东长箭公司与北土楼村委会履行建设施工合同过程中，一直由济南麟居公司向山东长箭公司支付工程款。2015年12月19日，北土楼村委会与济南麟居公司再次签订协议，济南麟居公司承诺承担工程款，并承诺与山东长箭公司订立还款计划，但两被告至今未履行还款义务。现山东长箭公司诉至法院，诉求同前。
被告北土楼村委会辩称，北土楼村委会将所签订建设工程施工合同的权利和义务已经全部转让给济南麟居公司，如山东长箭公司所诉拖欠工程款属实，应由济南麟居公司偿付。事实和理由：1.根据北土楼村委会与济南麟居公司签订的合作开发合同约定，北土楼村委会与济南麟居公司合作开发共计27.5万平方米的安置房，济南麟居公司在其中无偿为北土楼村村民建设6万平方米安置房及安置区内规划设计的所有公建设施、道路等配套设施，即所建全部工程的工程款均由济南麟居公司支付。在双方签订的合作开发合同第六条约定乙方济南麟居公司在建设期间，因拖欠工程款及其他原因造成的经济纠纷由济南麟居公司自行承担，与北土楼村委会无关。综上，北土楼村委会与济南麟居公司签订建设工程施工合同仅是以建设主体名义走法定程序，而支付工程款义务自始就应由济南麟居公司承担。2.北土楼村委会所订建设工程施工合同的全部权利义务转让与济南麟居公司的协议，由委托书（即付款义务、接收安置房、负责验收等全部委托济南麟居公司办理）、分项协议（由济南麟居公司与山东长箭公司签订具体施工分项协议）、结算协议（由济南麟居公司直接与北土楼村委会签订还款协议书，负责清偿山东长箭公司工程款）等书面协议组成，合法有效，人民法院应予支持。3.在实际履行建设工程施工合同过程中，原、被告三方亦按上述协议实际履行，即山东长箭公司按工程进度向济南麟居公司领取工程款；竣工验收时，由济南麟居公司负责竣工验收；结算工程款时，由山东长箭公司向济南麟居公司提交竣工结算文件，由济南麟居公司接收并审核结算文件等。4.本案山东长箭公司所诉的工程款，最终偿付义务人为济南麟居公司，不是北土楼村委会，山东长箭公司亦在三方协议中签章认可。人民法院应判令济南麟居公司结清山东长箭公司所诉工程款，驳回山东长箭公司对北土楼村委会的诉讼请求。5.山东长箭公司已经于2016年1月7日起诉北土楼村委会及济南麟居公司拖欠工程款一案，案号为（2016）鲁0124民初35号。在该案审理中，济南麟居公司承认与山东长箭公司建立了实际的建设工程施工合同关系，同时举证证实已偿清山东长箭公司工程款。同时，在该案审理中，山东长箭公司申请对工程款进行了司法鉴定，根据鉴定结论，济南麟居公司已不欠山东长箭公司工程款。
被告济南麟居公司辩称，山东长箭公司起诉济南麟居公司支付工程款无事实及法律依据，应驳回其诉讼请求。事实和理由：1.本案是建设工程施工合同纠纷，该法律关系确认的主体是原告山东长箭公司与被告北土楼村委会。北土楼村委会辩称其仅是以建设主体名义走法定程序无事实及法律依据。本案事实是北土楼村委会通过招投标确定山东长箭公司为B2、B5号安置楼的中标人，并签订了合同。关于山东长箭公司与北土楼村委会主张的合作协议是另一法律关系，是确定北土楼村委会与济南麟居公司权利义务的文件；即使存在工程款支付约定，也不能认定为济南麟居公司是建设合同当事人或视为建设合同的当事人。合作协议是否履行以及如何履行，是北土楼村委会与济南麟居公司之间的事宜，与山东长箭公司无关。2.根据合同相对性原则，济南麟居公司并非建设合同的当事人，山东长箭公司主张济南麟居公司承担责任违背合同相对性原则，其主张无法律依据。济南麟居公司是在履行第三人身份，根据合同法规定，在第三人不履行合同义务时，应当由债务人即北土楼村委会承担支付工程款义务。3.山东长箭公司在起诉状所称的2015年12月19日所签订的协议不能作为山东长箭公司向济南麟居公司主张权利的依据，该协议约定由济南麟居公司与山东长箭公司等相关当事人签订还款协议，如果签订了还款协议应由济南麟居公司按还款协议承担支付义务；如果没有签订，则济南麟居公司无支付义务。济南麟居公司仅承担未能签订还款协议这一违约行为所应承担的违约责任，法律并不能强制济南麟居公司与山东长箭公司签订还款协议。4.根据山东长箭公司申请并经平阴县人民法院委托对涉案B2、B5号安置楼工程价款所做的司法鉴定确认，与山东长箭公司有关的B2、B5号安置楼（部分项目并非山东长箭公司施工）工程价款为8395883.01元，济南麟居公司支付8802430元形成超付，超付工程款应由山东长箭公司返还济南麟居公司。
反诉原告济南麟居公司向本院提出反诉请求：1.判决反诉被告山东长箭公司返还超付工程款1190226.81元并支付利息（自起诉之日起至付清之日止，以1190226.81元为基数，按同期银行贷款利率计算）；2.诉讼费用由反诉被告承担。诉讼过程中，济南麟居公司将第一项反诉请求变更为“请求判令反诉被告返还工程款406546.99元并支付利息（自反诉之日起至付清之日止，以406546.99元为基数，按同期银行贷款利率计算）”。事实和理由：根据山东长箭公司与北土楼村委会签订的《建设工程施工合同》约定，山东长箭公司承建的北土村旧村改造一期二标段B2、B5号住宅楼工程，经鉴定，以上两项工程结算价款为8395883.01元。济南麟居公司代北土楼村委会支付工程款共计8802430元（包含材料及各项扣款），超付工程款应由山东长箭公司返还济南麟居公司。
反诉被告山东长箭公司辩称，请求驳回济南麟居公司的反诉。反诉原告与反诉被告双方的工程结算价款需要重新进行鉴定，而且济南麟居公司支付的工程款也不是8802430元，与实际支付工程款不符，济南麟居公司至今仍欠付山东长箭公司工程款。因此济南麟居公司的反诉无事实及法律依据。
被告北土楼村委会述称，1.山东长箭公司诉求的工程款是济南麟居公司与北土楼村委会关于旧村改造项目安置楼部分的工程款。该工程款的付款义务人是济南麟居公司，一直由济南麟居公司履行付款义务，北土楼村委会对履行情况不清楚。2.山东长箭公司在结算工程款时将结算报告书给付了济南麟居公司，北土楼村委会自始至终没有参与结算工程款，故对济南麟居公司的反诉不知情。
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院分析认定如下：
1.对于山东长箭公司提交的由济南麟居公司于2012年12月26日出具的收到条复印件一份，经质证，北土楼村委会无异议，但认为其未接到过结算书；济南麟居公司对该复印件未发表质证意见。因该收到条的原件存于本院（2016）鲁0124民初35号民事卷宗内，后经济南麟居公司质证，其对该收到条无异议，但认为结算报告是山东长箭公司单方制作的，济南麟居公司不予认可。本院经审查认为，因两被告对该收到条的真实性均无异议，故本院予以采信。
2.对于山东长箭公司提交的由济南麟居公司于2010年10月18日出具的书面证明复印件一份，山东长箭公司在2017年12月5日庭审时陈述该证明原件存放于本院（2016）鲁0124民初35号民事卷宗第119页。经本院审查，（2016）鲁0124民初35号民事卷宗第119页保存的证据也是复印件。在2018年1月12日庭审时，山东长箭公司又陈述该证明原件在济南麟居公司处，未给山东长箭公司原件。经质证，北土楼村委会对其真实性无异议。济南麟居公司因该证明系复印件未予质证。本院经审查认为，因该书面证明系复印件，山东长箭公司无法提供原件加以核对，且对于原件的存放地点其在本案两次庭审时陈述不一致，亦未提交充分证据加以佐证，对该证明复印件的真实性无法认定，故本院不予采信。
3.对于山东长箭公司提交的平阴县北土村旧村改造安置房一期工程B2#楼、B5#楼《建筑工程竣工验收报告》复印件各一份，经质证，北土楼村委会无异议；济南麟居公司因该《建筑工程竣工验收报告》系复印件未予质证。本院经审查认为，因该两份《建筑工程竣工验收报告》系复印件，山东长箭公司未提交原件加以核对，对其真实性无法认定，故本院不予采信。
4.对于济南麟居公司提交的由济南睿信工程造价咨询有限公司于2017年4月28日作出的《平阴县北土村旧村改造安置房一期时代瀚城B2#楼、B5#楼工程司法鉴定报告书》（睿信询字[2017]第011号）复印件节选一份，经质证，北土楼村委会未提出异议。山东长箭公司有异议，认为该鉴定报告的鉴定依据不足，不予认可。本院经审查认为，因该鉴定报告的原件存于本院（2016）鲁0124民初35号民事卷宗内，且内容与本案待证事实有关联，故本院认定为有效证据予以采信。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
1.北土楼村委会与济南麟居公司于2010年3月14日签订《山东平阴工业园区办事处北土村旧村改造项目开发协议书》（以下简称开发协议书）一式四份，对北土村旧村改造项目进行约定：北土楼村委会出让土地，济南麟居公司以该项目建设所需资金作为出资进行合作；以规划建设27.5万平方米为标准，济南麟居公司无偿为北土楼村委会村民建设6万平方米安置房（以施工建筑面积为准）和安置区内规划设计的所有公建设施、绿化、亮化等配套设施，另外支付补偿金五仟万元；安置房土地性质不变，商品房用地为国有出让土地；北土楼村委会与济南麟居公司各自承担所分配楼房的证件手续办理所产生的一切费用；济南麟居公司在建设期间，因拖欠工程建设款及其它原因造成的经济纠纷由济南麟居公司自行承担，与北土楼村委会无任何关系，如给北土楼村委会造成损失，由济南麟居公司给予赔偿。
2.北土楼村委会与山东长箭公司于2010年10月份签订《建设工程施工合同》二份，约定北土楼村委会将平阴县北土村旧村改造一期一标段、一期三标段工程发包给山东长箭公司施工，承包范围为图纸以内的建筑安装、装饰；开工日期分别为2010年10月20日、2010年10月10日；合同价款采用固定综合单价方式确定，合同价款中包括的风险范围为招标清单范围的内容，风险费用的计算方法为设计变更和签证按实结算依据招标文件中的有关规定和省市现行文件；工程款的支付方式为基础完成付至合同总价的15%,二层主体完成付至合同总价的30%，六层主体完成付至合同总价的60%，内外墙装饰完毕付至合同总价的85%，工程竣工验收合格并结算完成后付至合同总价的95%，剩余5%作为质量保修金（不计利息），保修金返还详见保修书。
3.山东长箭公司、北土楼村委会、济南麟居公司及案外人济南华厦建筑工程有限公司、平阴县瑞达建筑安装有限公司于2015年12月19日签订《对账相关事项的协议书》一份，约定基于济南麟居公司与北土楼村委会之间的合作开发合同双方进行对账，对于所欠建筑施工方的工程款，由麟居公司方列具清单，由村委一方核实确认，再由麟居方与施工单位作出还款协议书，交村委会留存。
4.山东长箭公司于2016年1月7日以北土楼村委会、济南麟居公司为被告诉至本院，要求两被告立即支付建设工程款1961598.99元及违约金，本院于同日立案受理，案号为（2016）鲁0124民初35号。在该案审理过程中，山东长箭公司于2016年4月20日就涉案工程的工程价款提出司法鉴定申请。本院委托济南睿信工程造价咨询有限公司对山东长箭公司申请事项进行鉴定。济南睿信工程造价咨询有限公司于2017年4月28日作出《平阴县北土村旧村改造安置房一期时代瀚城B2#楼、B5#楼工程司法鉴定报告书》（睿信询字[2017]第011号），鉴定结论为B2#楼、B5#楼增加部分工程造价为8395883.01元。后山东长箭公司于2017年6月7日向本院提出撤诉申请，本院于2017年6月8日作出（2016）鲁0124民初35号民事裁定，准许山东长箭公司撤诉。
5.山东长箭公司于2017年11月3日再次以北土楼村委会、济南麟居公司为被告诉至本院，要求两被告支付建设工程款120万元（以评估鉴定意见为准）。本案在审理过程中，山东长箭公司于2017年12月5日提出司法鉴定申请，要求对涉案时代瀚城B2#楼、B5#楼的总工程造价（含工程变更签证部分及济南麟居公司代建部分），依据施工当期材料和人工的市场信息价格进行评估。
6.北土楼村委会以济南麟居公司不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力为由于2016年11月4日向本院申请对济南麟居公司进行破产清算，本院经审查于同日受理北土楼村委会对济南麟居公司的破产清算申请，并于2016年11月25日决定指定山东舜元律师事务所担任济南麟居公司管理人。
本院认为，本案争议的主要焦点为：一、山东长箭公司在本案中申请对涉案工程造价进行司法鉴定有无事实及法律依据；二、济南麟居公司是否欠付或超付山东长箭公司工程款。
关于第一个争议焦点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。本案中，根据北土楼村委会与山东长箭公司于2010年10月份签订的北土村旧村改造项目B2#楼、B5#楼工程《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”第23.2条约定：本合同价款采用固定综合单价方式确定，合同价款中包括的风险范围为招标清单范围的内容。该合同是双方当事人真实意思表示，且已经过建设主管部门的备案登记，应为有效合同，当事人均应按合同约定履行各自义务。现山东长箭公司主张对涉案工程造价进行司法鉴定，不符合合同约定及法律规定。此外，在本院审理的（2016）鲁0124民初35号案件中，山东长箭公司也曾对涉案工程总价申请司法鉴定，在鉴定机构已经作出鉴定结论之后，山东长箭公司又申请撤诉；山东长箭公司无证据证明原鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”规定的情形，现山东长箭公司在本案中申请重新鉴定，亦不符合法律规定。综上，对山东长箭公司提出司法鉴定申请本院不予准许。
山东长箭公司主张在该合同履行过程中，济南麟居公司于2010年10月18日出具书面证明同意涉案工程按917元/㎡结算，且北土楼村委会同意按照施工当期的市场价格结算工程款，应视为对合同约定的结算单价的变更。济南麟居公司不予认可，辩称济南麟居公司之前曾提交了情况汇总载明涉案工程单价为860元/㎡，不存在917元/㎡的约定；根据招投标法的规定，人机料的变化约定合同价款不得进行私自调整。本院认为，因山东长箭公司提交的济南麟居公司于2010年10月18日出具的书面证明系复印件，无法与原价核对，且济南麟居公司不予认可，山东长箭公司未提交其他证据加以佐证，故山东长箭公司主张涉案工程按917元/㎡结算，证据不足，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，对于涉案工程款的结算问题，山东长箭公司主张已经于2012年12月26日向济南麟居公司报送了结算书，并由济南麟居公司出具收到条一份，应当以山东长箭公司向济南麟居公司提交的结算书的结算金额结算涉案工程款。济南麟居公司不予认可，辩称结算书系山东长箭公司单方制作，未经济南麟居公司签章确认，且济南麟居公司无结算书原件。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”。本案中，根据北土楼村委会与山东长箭公司于2010年10月份签订的涉案工程《建设工程施工合同》第三部分“专用条款”九条约定，“竣工验收与结算执行《通用条款》32、33条”；而该合同第二部分“通用条款”第32条、第33条并无“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”的相关约定，故山东长箭公司主张按其向济南麟居公司报送的结算书的金额结算工程价款，于法无据，本院不予支持。
对于已付工程款数额问题，在本院审理的（2016）鲁0124民初35号案件中，山东长箭公司在起诉状及庭审时均主张济南麟居公司已付工程款数额为7374473.80元；而在本案庭审时，山东长箭公司认可济南麟居公司已付工程款数额为4187151.97元。济南麟居公司不予认可，主张其已付工程款数额为8802430元。本院认为，因山东长箭公司与济南麟居公司、北土楼村委会至今未有对涉案工程的工程款进行结算，对于济南麟居公司是否欠付或超付山东长箭公司工程款，双方未提交无充分证据加以证明，亦未申请审计评估，故对山东长箭公司的诉讼请求，以及济南麟居公司的反诉请求，本院均不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、第二十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定，判决如下：
一、驳回原告山东长箭建设集团有限公司的诉讼请求；
二、驳回被告（反诉原告）济南麟居置业有限公司的反诉请求。
本诉案件受理费7800元，由原告山东长箭建设集团有限公司负担；反诉案件受理费3699元，由被告（反诉原告）济南麟居置业有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。
审判员 安自强
二〇一八年一月十六日
书记员 李明娟