签发：时间：核稿1：核稿2：核稿3：时间：印发：当事人份有关单位份留档份共印份拟稿：时间：打字：校对1：校对2：校对3：裁判文书审批栏浙江省绍兴市越城区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0602民初7202号原告杭州固力建筑工程有限公司，住所地杭州市江干区秋涛北路373号2号楼3楼311室。法定代表人金喜龙，总经理。委托代理人（特别授权代理）金外荣，浙江西子明珠律师事务所律师。被告浙江恒业建设工程有限公司，住所地绍兴市柯桥区夏履镇夏福璐2号。法定代表人钱刚，总经理。委托代理人（特别授权代理）杨泽峰、丁继胜，浙江大公律师事务所律师。原告杭州固力建筑工程有限公司与被告浙江恒业建设工程有限公司、绍兴市大金聚氨酯有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2016年7月27日受理，由审判员赵钦宇独任审判，后依法组成合议庭，于2016年11月24日、2017年9月28日公开开庭进行了审理。诉讼中，原告申请撤回对被告绍兴市大金聚氨酯有限公司的起诉，本院依法予以准许。原告杭州固力建筑工程有限公司法定代表人金喜龙及委托代理人金外荣、被告浙江恒业建设工程有限公司委托代理人杨泽峰二次到庭参加诉讼。本案鉴定时间为2017年5月29日至9月11日，庭外和解5个月，现已审理终结。原告杭州固力建筑工程有限公司诉称：2013年11月21日，原、被告签订合同编号为“guli20131121-2”的工程承包合同书。合同书约定，原告采取包工包料的方式对被告承建的绍兴市大金聚氨酯有限公司4#厂房（地址绍兴生态产业园银山路）进行碳纤维布加固。承保范围：以被告提供的施工图纸及其他变更联系单为准，从基层粉刷层、涂料层除打磨处理开始到碳纤维布加固好可以做粉刷、涂料为止。开工日期为2013年11月16日，竣工日期为2013年12月10日。合同书另约定暂估工程量为2500平方米，合同总价55万元，此外合同书对工程款支付及违约责任等权利义务内容均作出了明确规定。同日，绍兴市大金聚氨酯有限公司向原告出具担保书一份，约定被告应支付原告关于该加固项目所有加固款项做担保。2013年11月23日，原告与被告签订工程款补差协议一份，约定原合同的碳纤维布220元/平方米提高到250元/平方米，案暂估工程量2500平方米计算，总共需补差75000元。2013年11月16日，原告应被告要求已提前进入施工现场施工，对需加固部位做粉刷层凿除打磨处理。2013年12月13日，原告按照合同书约定要求被告按完成工程量支付工程款140000元及补差款75000元，合计215000元，被告并未支付。原告已按合同书约定履行全部义务，原告与被告双方于2013年12月25日对工程量结算确认工程量为2426.76平方米。按双方签订工程补差协议约定的单价250元/平方米规定，原告总工程款为606690元，被告已支付300000元，尚欠工程款306690元至今未付。原告自行将违约金标准调整为每日万分之八。现原告施工的绍兴市大金聚氨酯有限公司4#厂房，绍兴市大金聚氨酯有限公司已投入使用。原告两年多来，多次向被告催讨，但至今未付。现原告诉至法院，请求判令：1、被告浙江恒业建设工程有限公司支付原告工程款306690元，并支付违约金226951元（违约金自2013年12月26日起暂计算至起诉之日，计925天，按每日万分之八计算，起诉次日至实际付款之日的违约金仍参照上述利率计算）；两项合计533641元；2、绍兴市大金聚氨酯有限公司对被告浙江恒业建设工程有限公司上述应付款项承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告撤回第二项诉讼请求。被告浙江恒业建设工程有限公司辩称：工期延期的主要原因有三大类：一、原告无法协调好邻里之间的矛盾，原设计难以施工。按照双方认可的设计方案，部分原建筑非承重墙体需拆改，但邻居不允许敲非承重墙，引起矛盾。邻居向城管部门举报，城管部门来处理时提出处理意见是设计图需经过甲级设计资质的设计单位确认设计方案才能通过，这个确认过程需甲乙双方共同配合完成，被告为此将原设计图交由浙ＸＸ汇工程设计集团修改确定设计方案，费用由被告垫付。华汇设计集团设计方案确定后，交由原告到城管部门进行审批，但原告持设计方案一直没有信息反馈，之后，邻居依然阻止敲墙，后来原、被告双方协商才更改设计方案，把已经敲掉的部门墙体补上，再继续施工，这一过程经历了一个多月，直到2014年11月30日才完成前期的拆除工程，原设计图是双方确定的，变更设计图是由于外围环境引起，而且按照合同第四条4.4条规定审批手续的义务人是原告，由此而造成工程延误，按照合同第六条规定不列入违约范畴。二、春节长假，鉴于设计变更的时间延误，工程被迫推迟在春节以后，春节期间民工们均回家过春节，节前节后长达一个月，不能与其他工作单位放假七天相提并论，故又往后推迟，这是前期推迟后的必然延伸。三、原告对完工的工程确认常常推迟，付款迟延。造成工程资金跟不上施工的要求。原告违约在先，由于原告的违约行为造成工期延误。举例如下：1、2015年3月18日完工的泥工木工要进场，本应立即确认并在三天内支付第二期工程款，原告在2015年3月25日才签字，3月31日才付款；2、木工完成在2015年4月15日完工的，油漆工进场，原告本应在4月18日付款，原告在2015年4月25日才签字，油漆工4月30日也完工了，原告付款却在2015年5月24日；3、工程项目的变更原告一直没有按时确定，按照设计要求，被告一直对其中的15个项目需要等待原告自购材料供应才能施工，原告一直没有供应材料，以致这部分施工无法进行，最后这15项作减少处理。原告要求增加8项，事先也是口头提出，期间需要不断调整，等材料。这些增减项目，等待材料和落实都需要时间，而这些均只有在原告的配合下才能完成，原告一直到2015年8月8日，但后期均是等待原告引起的。综上所述，被告认为造成工期延误的原因在于原告，被告对此不承担违约责任，工期延期对原告带来的影响与原告应负担的违约责任相抵冲，被告不承担任何经济损失，被告辛苦地为原告装修房屋，本来也最多只有10%毛利，赚了1万元也不到，原告提出的要求不仅让被告的毛利一分不剩，还要亏损几万元，这样的请求不合法合情，请法院驳回原告的诉讼请求。原告为证明自己主张的事实，向本院提供如下证据：1、装饰装修工程施工合同1份，要求证明原、被告签订装饰装修施工合同，双方对权利、义务均作出约定的事实。被告质证认为，对真实性无异议，但对违约金等的计算方法有意见。且根据合同第1条第2款，部分材料是由原告提供，如果原告未提供材料，则工期延误应由原告承担。合同第4条4.1、4.3约定原告应当配合施工所需，但由于原告没有协调好邻里之间的关系。合同第6条对工程变更亦有约定。本院对该证据予以认定。2、收款收据4份、保修单1份，要求证明原告付款的日期和被告完工的日期的事实。被告质证认为，对于收款收据的真实性无异议，但原告支付的日期未按合同约定。保修单只能证明是保修内容，不能证明开竣工日期。本院对该证据予以认定。3、工程施工项目变更单复印件1份、升级材料表复印件1份、要求证明合同约定的材料应由被告负责购买的事实。被告质证认为，对变更单的真实性无异议。对材料表的真实性无异议，但是合同约定被告购买的材料需原告确认。本院对该证据的真实性予以确认。被告为证明自己主张的事实，向本院提供如下证据：1、验收单7页，要求证明各个阶段的木工、油漆工的进场时间，与原告的付款日期相对照，原告付款时间延误的事实。原告质证认为，6页验收单全部是在同一日期内签的，且上面签收的日期也有涂改。本院对该证据的真实性予以确认。2、工程施工变更单1份，要求证明减少或增加施工项目都需经原告确认，故施工延误均是原告自身造成的事实。原告质证认为，增加项目其实就是预算上计算的数目与实际的数额有差别，因为被告丈量错误。减少项目与装修工程无关。且合同约定这些材料应当由被告购买，但被告迟迟未购买。本院对该证据的真实性予以确认。根据当事人的庭审陈述和上述确认有效的证据，以下事实可以认定：2014年10月24日，原告杭州固力建筑工程有限公司与被告浙江恒业建设工程有限公司签订《建筑装饰装修施工合同》一份，约定原告将位于房屋的装饰装修工程以包工包料的形式承包给被告，约定工程期限为90天，开工日期为2014年10月30日，竣工日期为2015年1月30日，实际开工日期以发包人履行本合同第四条义务后开始计算。合同约定工程造价为99600元，其中签订合同时支付50%，木工进场时支付25%，油漆工进场时支付20%，安装灯具，验收合格时支付5%。同时约定，承包人若无故延误工期的，每逾期一天支付工程款总额千分之三每天的违约金。但因工程量变化和设计变更、不可抗力、发包人未履行或未适当履行本合同、发包人自行施工或另行委托其他施工方施工的项目延误造成竣工时期延误的，工期相应顺延；发包人未按期支付工程款，合同工期相应顺延。同时查明，原告分别于2014年10月27日、2015年3月31日、2015年5月24日向被告支付第一期工程款47800元、第二期工程款25000元、第三期工程款20000元。2015年8月16日，被告向原告出具百年经典装饰装修工程保修单，该保修单载明工程竣工日期为2015年8月8日。同日，原告向被告支付了装修结算款1000元。另查明，在合同履行过程中，原、被告就工程施工项目进行了变更，增加了部分项目并减少了部分项目，原告支付的实际工程款总计93800元。本院认为，原告杭州固力建筑工程有限公司与被告浙江恒业建设工程有限公司在自愿合法的基础上签订的《工程付款协议》系双方真实意思表示，为有效合同，受法律保护，双方均因根据合同约定履行自己的义务。本案争议焦点为被告工程是否延期的问题。原告认为，被告在扣除与邻里协调时间、春节放假时间等合理期限外应当于2015年5月14日竣工，故被告应支付原告2015年5月15日至8月8日止（共86天）的违约金。被告认为除了扣除邻里协调时间、春节放假时间外，还应扣除原告逾期付款的时间共计60天，即木工进场后延期付款13天、油漆工进场后延期付款39天、验收合格后延期付款8天。被告认为其延期付款的原因系由于被告延期完成工程量造成的，故不应予以扣除。本院认为，根据合同约定，发包人未履行或未适当履行本合同，造成竣工时期延误的，工期相应顺延。该合同明中确载明了工程款支付的时间，但原告未按期向被告支付工程款，由此造成的工期延误时间应当予以剔除。综上，扣除原告在被告木工进场后延期付款13天、油漆工进场后延期付款39天，被告实际延期天数应当以34天计算。关于违约金的计算问题。1、计算基数。双方约定的合同价款虽为99600元，但合同约定该价格为可调价格，故违约金的计算基数应当以实际支付的工程款93800元为准。2、计算标准。根据法律规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，被告认为该约定的违约金过高，本院结合案件实际情况，酌情调整为日千分之一。综上，被告应向原告支付违约金3189.2元。关于原告主张的租房费用，因其未能提交证据证明其实际损失情况，且原告已主张违约金，故本院不予支持。关于被告主张的原告逾期付款违约金的问题，因被告未向本院提起反诉，同时本院在审核工程延期因素时已予以考虑，故本案不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告浙江恒业建设工程有限公司应于本判决生效之日起三十日内支付原告杭州固力建筑工程有限公司违约金3189.2元；二、驳回原告杭州固力建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费570元，由被告浙江恒业建设工程有限公司负担60元，由原告杭州固力建筑工程有限公司负担510元，其中由被告浙江恒业建设工程有限公司负担部分，应于本判决生效之日起七日内向本院交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审 判 长  赵钦宇代理审判员  俞颖尔人民陪审员  万春霞二〇一六年一月二十六日书 记 员  朱黄莹本案引用的法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。—??３?—