云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）云民终1083号上诉人（原审被告、反诉原告）：昆明怡宁房地产开发有限公司。住所地：云南省昆明市五华区海源路海源社区龙院*组*号地块。法定代表人：毕龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘春辉，云南会凌律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：李霖，云南会凌律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：建研地基基础工程有限责任公司。住所地：北京市丰台区西四环南路**号***室。委托诉讼代理人：张丙春，云南丙春律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：陈微英，女，汉族，1978年1月23日生，建研地基基础工程有限责任公司员工。代理权限：特别授权代理。上诉人昆明怡宁房地产开发有限公司（以下简称怡宁公司）因与被上诉人建研地基基础工程有限责任公司（以下简称建研地基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初809号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月21日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月4日进行了调查。上诉人怡宁公司的委托诉讼代理人刘春辉、李霖，被上诉人建研地基公司的委托诉讼代理人张丙春、陈微英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。怡宁公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、四项，改判支持其一审反诉请求第一、二项，并由被上诉人承担一、二审诉讼费、鉴定费。事实和理由：1.双方在《A3地块基坑支护工程施工合同》中约定“根据乙方涉及的支护方案（经甲方认可）和现行规范、规程等有关技术规定进行施工，确保工程质量，若因涉及及施工质量问题的责任，由乙方负责处理并承担（由此造成的）全部费用”，并约定“本工程属于设计、评审、施工由乙方（或者乙方委托的单位）全过程完成，双方约定一切安全、质量的责任由乙方承担”。《昆明市深基坑支护设计方案论证》的专家评审意见第二条第（3）项中，明确载明“。施工方须做锚索试验，以确定方案可行性。”，而在云南天禹司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书中的《现场勘验记录表》中，被上诉人已明确承认“施工前未做锚索张拉试验”。同时，司法鉴定意见书也表明被上诉人对A3地块基坑支护工程的工程量变更负有不可推卸的责任，鉴定人一审亦当庭明确被上诉人在工程设计、施工中均存在重大过错。一审法院认为A3地块基坑支护工程中变更增加及签证部分的造价6200452.6元由上诉人承担，属于认定事实错误。2.根据被上诉人2013年4月16日向上诉人出具的《承诺书》，工程价款应待将周边民房的赔偿款处理完及办理完工程结算后再支付，因此一审法院认为上诉人应当自2013年5月7日起按中国人民银行同期贷款利率向被上诉人支付逾期付款利息，没有事实依据。3.A3地块工期延误，系由于被上诉人因其设计、施工存在重大过错所致，因此，被上诉人应根据合同约定依法承担工期违约责任。被上诉人所举《A3地块工期证明》的证据，因其在庭审过程中无法提供该证据的原件以供质证，不能作为定案的依据，根据《A3地块基坑支护工程施工合同》关于施工方违约责任（“乙方原因造成工期延误，延误一天，乙方向甲方支付违约金5000元/天。”）的约定，A3地块合同约定工期为70日，而被上诉人的实际施工工期为274日，共逾期204日，并非一审法院认定的仅延误工期17日，因此，被上诉人应依法承担因其设计、施工存在重大过错导致的工期延误违约金1020000元。4.《A3地块基坑支护工程施工合同》关于施工方责任为“认真做好施工组织设计方案，确保工程按期保质完成。施工中应做好基坑支护施工对周围建筑物、构筑物及设施的保护措施工作”以及“本工程属于设计、评审、施工由乙方（或者乙方委托的单位）全过程完成，双方约定一切安全、质量的责任由乙方承担”的约定，被上诉人应依法承担因其设计、施工存在重大过错导致的各项赔偿款、鉴定检测费用、第三方配合措施费等合计6104692.93元。一审法院认为前述索赔金额应按被上诉人承诺暂扣的4835015.38元进行扣减，没有事实依据。建研地基公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。建研地基公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令怡宁公司立即支付工程款11177547.35元，并承担该款自2015年2月4日起至还清之日止的利息（按照银行同期贷款利率计算，其中，2015年2月4日起至起诉之日止的利息为530933.5元）；2.判令怡宁公司承担为实现债权支出的律师费58000元和诉讼费。怡宁公司提起反诉，请求：1、判令建研地基公司支付由于其设计施工质量问题导致的各项赔偿款、鉴定检测费、第三方配合措施费共计6104692.93元；2、判令建研地基公司支付工期延误违约金1020000元；3、判令建研地基公司支付由于其工期延误而增加的回迁房逾期交房过渡费14436940.76元；4、判令建研地基公司支付由于其设计施工质量问题导致的预期赔偿款559007.67元。5、判令建研地基公司支付全部诉讼费用。一审法院经审理查明：2012年6月27日，双方当事人签订《春城慧谷二期A3地块基坑支护工程施工合同》，约定怡宁公司将位于昆明市五华区黑林铺办事处海源社区龙院、上峰村春城慧谷二期A3地块基坑支护工程发包给建研地基公司施工，合同工期为70天，若建研地基公司原因造成总工期延误，延误一天，建研地基公司向怡宁公司支付违约金5000元／天，累计计算。双方当事人若因一方违约而给另一方造成损失的，由违约方承担对方的全部损失。该工程属于设计、评审、施工由建研地基公司（或者建研地基公司委托的单位）全过程完成，合同价款（暂估）8766008.85元，该合同价为暂估价，结算总价按合同单价乘以实际施工的工程量优惠2%进行结算。建研地基公司于2012年8月7日开工，竣工时间为2013年5月7日。经双方当事人确认，建研地基公司超过承诺工期17天（根据2014年12月22日怡宁公司出具的《工作联系函》证实）。怡宁公司已经支付给建研地基公司的工程款为5200000元。在建研地基公司施工过程中存在基坑周边民房沉降变形，道路坍塌情况。2015年1月26日，由怡宁公司、建研地基公司、村民代表就因A3、A4地块基坑支护施工给村民的民房重建及赔偿达成如下意见，一、民房重建及赔偿，其中包括，84、85、87、95、107、125、199号房屋重建预估总造价4135590元，由建研地基公司承担67%；A3地块17户维修处理预估造价510000元，A4地块13户390000元，此两项均由建研地基公司承担；因基坑支护原因导致基坑附近民房区域室外道路及给排水设施破损，维修恢复暂估750000元由建研地基公司承担；重建及结构加固民房的回迁过渡费352900元由建研地基公司承担；检测费237900元由建研地基公司承担。二、建研地基公司同意预留以上费用，多退少补，并配合怡宁公司依法结算。三、如建研地基公司不同意以上方案，由建研地基公司自行处理村民的重建及赔偿事宜。由建研地基公司承担涉案工程的民房重建及赔偿的全部费用（包括周边住户搬迁过渡费、重建及结构加固民房的回迁过渡费）共计4835015.38元。双方当事人对于建研地基公司对于本案的施工工程造价以及涉案工程的工程量变更是否是由于建研地基公司设计、施工错误所致、建研地基公司对于工程延期应否承担责任有争议。基于双方当事人的申请，云南华中工程造价咨询事务所有限公司作出鉴定意见，认为涉案工程造价为12678414.11元（原合同范围部分6736704.65元、变更增加及签证部分6200452.60元，两项相加按照合同约定下浮2%为12678414.11元）。云南天禹司法鉴定中心作出鉴定意见，认为建研地基公司在涉案工程的施工中，对工程的重视程度不够，在条件满足施工的情况下，没有组织足够的施工机械及操作人员，施工机械的故障率较高，事前没有采取应急预案，从而导致了合同工期的严重滞后，使临近基坑周边的小学教学楼及民居在长时间暴露及失水的情况下，地基产生了较大的沉降及变形。且基坑支护的设计值与实际的张拉值出入较大，由于施工前的应急预案欠缺，以致基坑支护设计及施工专项方案得不到及时的解决。由此可以看出，该公司基坑支护设计及施工方案考虑不周，导致最终的结算工程量增加。对于涉案工程中发生的工程量变更负有不可推卸的责任。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，双方当事人签订的《春城慧谷二期A3地块基坑支护工程施工合同》约定合同价款（暂估）8766008.85元，该合同价为暂估价，结算总价按合同单价乘以实际施工的工程量优惠2%进行结算。因此，根据鉴定意见，涉案工程造价为12678414.11元（原合同范围部分6736704.65元、变更增加及签证部分6200452.60元，两项相加按照合同约定下浮2%为12678414.11元）。扣除怡宁公司已经支付的5200000，为7478414.11元，再扣除建研地基公司承诺暂扣的处理民房重建及赔偿的款项4835015.38元，为2643398.73元的工程款，应当由怡宁公司支付给建研地基公司。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，双方当事人在合同中对于工程价款利息计付标准并未约定，而涉案工程的竣工时间为2013年5月7日，应当由怡宁公司自2013年5月7日之日起至实际付清前述工程款项之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担相应的利息。对于建研地基公司提出实现债权的律师费的主张，因其未能提交相应证据证实双方当事人约定该律师费的负担，故对于建研地基公司提出的该项诉讼请求，不予支持。对于怡宁公司提出的反诉部分的主张，对于因建研地基公司设计施工质量问题导致的各项赔偿款、鉴定检测费、第三方配合措施费的主张，因在前述工程款项的支付中，已经依法扣除，故对于怡宁公司提出要求建研地基公司承担6104692.93元的主张，不予支持。对于工期延误违约金的主张，根据双方当事人签订的合同中对于工期延误所应当承担违约金标准的约定，以及双方当事人确认建研地基公司延误工期17天的事实，应当由建研地基公司承担85000元的工期延误违约金，故对于怡宁公司提出的1020000元工期延误违约金的主张，不予支持。对于怡宁公司提出的回迁房逾期交房过渡费14436940.76元、预期赔偿款559007.67元的主张，因该公司不能提交相应证据证实该两笔费用系因建研地基公司的责任而造成的损失，且对于建研地基公司在施工过程中因设计施工质量问题导致的各项费用，在前述工程款的扣减中已经予以考虑，故对于怡宁公司提出的该两项主张，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：“一、由昆明怡宁房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性向建研地基基础工程有限责任公司支付尚欠的工程款2643398.73元，并承担该款自2013年5月7日起至实际付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担相应的利息；二、由建研地基基础工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内一次性向昆明怡宁房地产开发有限公司支付工期延误违约金85000元；三、驳回建研地基基础工程有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回昆明怡宁房地产开发有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费92050.89元由建研地基基础工程有限责任公司负担64435.62元，由昆明怡宁房地产开发有限公司负担27615.27元。反诉案件受理费85568元，由建研地基基础工程有限责任公司负担8556.8元，由昆明怡宁房地产开发有限公司负担77011.2元。云南华中工程造价咨询事务所有限公司的鉴定费108400万元，由建研地基基础工程有限责任公司负担21680元，由昆明怡宁房地产开发有限公司负担86720元。云南天禹司法鉴定中心的鉴定费80000元由建研地基基础工程有限责任公司负担。”二审中，双方当事人均未提交新证据，对于一审判决认定的事实本院予以确认。根据双方当事人的上诉请求和答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1.变更增加部分造价6200452元应否计入工程价款；2.工程款欠款利息如何计算；3.被上诉人应承担工期延误违约金是多少；4.上诉人主张的赔偿款、鉴定检测费用、第三方配合措施费6104692.93元是否有事实和法律依据。一、关于变更增加部分工程量6200452元如何认定的问题本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”本案中，双方当事人于2012年6月27日签订的《春城慧谷二期A3地块基坑支护工程施工合同》第一条约定承包工程工作内容为“春城慧谷二期A3地块范围内基坑支护工程设计及施工”，施工要求为“按承包方2012年4月11日报送的《春城慧谷二期A3地块基坑支护工程设计及施工方案》及相关规范、专家论证意见、审图中心的审图意见进行施工”；第三条约定乙方责任为“根据乙方设计的支护方案（经甲方认可）和现行规范、规程等有关技术规定进行施工，确保工程质量，若因设计及施工质量问题的责任，由乙方负责处理并承担（由此造成的）全部费用。”故涉案工程的设计和施工义务在建研地基公司，建研地基公司应按照合同约定承担相应义务。对于变更增加及签证部分工程量6200452.60元的产生原因和如何认定，本院分析如下：1.根据鉴定部门出具的鉴定意见书中《分部分项工程量清单计价表》载明的内容，变更增加及签证部分工程量6200452.60元由设计变更范围内6097765.12元和签证部分102687.48元组成，怡宁公司认可签证部分102687.48元应计入工程价款由其支付给建研地基公司，故签证部分102687.48元为双方认可的应计入工程总价款的合同外增加部分工程量。2.对于设计变更范围内6097765.12元的产生原因，双方存在争议。首先，建研地基公司认为设计变更范围内6097765.12元工程量系由于涉案工程为边设计边施工工程、怡宁公司地质勘察不到位、审图公司对设计方案审图不到位以及地质情况的客观不可抗力原因所导致，该部分工程量应当计入工程总价并由怡宁公司向其支付。对此本院认为，其一，合同第三条约定“按承包方2012年4月11日报送的《春城慧谷二期A3地块基坑支护工程设计及施工方案》及相关规范、专家论证意见、审图中心的审图意见进行施工”，建研地基公司自己提交的立案证据中在合同文本之后附有2012年4月11日的《设计方案说明及计算书》和2012年4月13日的《深基坑施工专项方案》，能够证明合同当中约定的设计及施工方案已经按照合同约定报送完毕，至于建研地基公司在此之后进行的设计方案专家论证及会审工作系其自身履行合同义务的行为。怡宁公司于2012年8月7日下达开工令，符合合同约定和规范要求。故建研地基公司认为涉案工程为边设计边施工工程的主张因证据不足，不能成立。其二，涉案工程的勘察方西南有色昆明勘测设计（院）股份有限公司于2016年8月18日向怡宁公司出具《春城慧谷二期情况说明》，能够证明勘察成果质量满足设计和规范控制要求，勘察报告反映了工程地质条件。且一审法院委托天禹司法鉴定中心作出的【2016】司鉴字第1032222号鉴定意见书对于工程量变更原因的鉴定意见5.1条也表明勘察报告“详细描述了工程及水文地质条件”。故建研地基公司认为怡宁公司委托的地质勘察工作不到位的主张不能成立。其三，涉案工程的审图单位为昆明恒基审图中心，在2012年10月16日的《昆明市深基坑支护设计方案论证》中载明“昆明恒基审图中心受昆明市住房和城乡建设局委托”，该审图中心并非怡宁公司委托，且审图中心已经按照规范要求对设计方案提出了修改建议，在【2016】司鉴字第1032222号鉴定意见书也并未提及审图中心的工作是工程量变更产生的原因之一。故建研地基公司认为怡宁公司委托的审图工作不到位的主张不能成立。其四，2013年1月10日，怡宁公司向建研地基公司发出《关于春城慧谷二期A3地块基坑支护工程有关事宜的函》载明“由于我公司开发的春城慧谷项目，地处昆明湖盘地貌的北边，地质情况复杂……”，能够证明涉案工程发生工程量变更有地质情况复杂的客观的原因存在，故建研地基公司提出的涉案工程所处地质情况复杂的主张成立。其次，怡宁公司认为设计变更范围内6097765.12元工程量系由于建研地基公司的设计和施工方案存在问题所导致，该部分工程款不应计入工程总价款由怡宁公司支付，而应由建研地基公司自行承担。对此本院认为，2012年8月7日的《专家评审意见》针对设计和施工方案提出了多项意见，并明确“施工方必须做锚索试验”；在施工过程中,监理公司多次向建研地基公司提出“锚索经张拉达不到设计值”等施工问题，而建研地基公司在一、二审中均明确认可其在施工过程中没有进行锚索拉力试验。另外，【2016】司鉴字第1032222号鉴定意见书明确表明建研地基公司“基坑支护设计及施工方案考虑不周，导致最终的结算工程量增加”，“对基坑支护工程中发生的工程量变更负有不可推卸的责任”。故怡宁公司认为设计变更范围内6097765.12元工程量系由于建研地基公司的设计和施工方案存在问题所导致的主张有充分的证据予以证实，能够成立。由于建研地基公司对工程量变更负有重大责任，而涉案工程所处地质条件相对复杂，故本院对于设计变更范围内6097765.12元工程价款参照双方当事人在2015年1月26日《会议纪要》中针对民房损失承担比例达成的一致意见进行分担，即建研地基公司承担67%，怡宁公司承担33%。按照此比例折算后，怡宁公司应向建研地基公司支付设计变更范围内工程款2012262.49（6097765.12元×33%）和怡宁公司认可的签证部分工程款102687.48元，共计2114949.97元，加上合同范围内工程款6601970.56元（6736704.65元下浮2%）后，怡宁公司应付的工程款为8716920.53元。双方对已付工程款5200000元没有争议，扣减已付工程款后，现怡宁公司尚欠建研地基公司工程款3516920.53元。二、关于工程欠款利息的问题本院认为，2013年4月16日，建研地基公司向怡宁公司出具《承诺书》，在第（4）条中承诺“第二次进度款260万元申请甲方在近期支付，其余款项将周边民房的赔偿款处理完及办理完工程结算后再支付”。此后，建研地基公司虽于2015年1月6日向怡宁公司报送了结算资料，但双方因受损民房损失赔偿事宜存在争议而一直未进行结算，直至起诉后在一审法院委托鉴定后才确定了工程价款。建研地基公司以自己的承诺行为作出了工程款须待“周边民房的赔偿款处理完及办理完工程结算后再支付”的意思表示，而双方客观上并未进行结算，民房赔偿事宜也未结束，工程款支付的条件系通过诉讼得以实现，故应从建研地基公司起诉之日，即2016年5月9日起计算工程欠款利息。一审法院在建研地基公司主张的利息起算时间为2015年2月4日的情况下，判决怡宁公司自2013年5月7日起承担工程款利息，属于超诉请判决，本院予以纠正。三、关于工期延误违约金的问题本院认为，双方当事人于2013年2月28日形成的《会议纪要》第2日条载明“从今天算起，靠小学一侧支护段30天内全部做完；东侧靠村民建筑物及北侧支护段45天内（2013年4月16日前）全部施工完毕……若在上述规定节点内施工完毕，建研地基所拖延的工期双方协议解决。双方所定的节点时间若逾期一天，将严格按双方签订的合同条款执行。”此后，建研地基公司于2013年4月16日向怡宁公司发出《承诺书》，明确“原定为2013年4月16日完成基坑支护工作，因各种原因，本公司未能按时完成，如到期未完成，每延期一天，增加承担民房补偿费用的1%为违约金，累计计算。工期最多不得超过4月30日完成，如2013年5月10日未完成，则承担的补偿费用总比例为70%。”2014年12月24日，怡宁公司向建研地基公司发出《工作联系函》，第8条明确“根据贵公司于2013年4月16日的承诺书条款，由贵公司承担50%的民房补偿费，工期推延至2013年4月20日完成……实际完工时间为2013年5月7日，超承诺工期17天。”因此，双方当事人通过协商，以建研基地公司承担民房补偿费为条件，达成了顺延工期至2013年4月20日的一致意思表示。故截至工程实际完工时（2013年5月7日），建研地基公司须按照合同约定支付延误工期17天，每天5000元，共计85000元的工期延误违约金。上诉人针对工期延误违约金提出的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。四、关于上诉人主张的赔偿款、鉴定检测费用、第三方配合措施费的问题本院认为，2015年1月26日，双方当事人就因A3、A4地块基坑支护施工需支付给村民的民房重建及赔偿款达成《会议纪要》，明确建研地基公司须按照约定预留费用，多退少补。一审法院按照《会议纪要》确认建研地基公司应承担的涉案工程的民房重建及赔偿费用为4835015.38元，并无不当。怡宁公司所主张的赔偿款、鉴定检测费用、第三方配合措施费6104692.93元，其中有50万元尚未实际支付，本院不予支持；其余款项既有产生于《会议纪要》之前的，又有产生于此之后的，在双方当事人没有进行结算的情况下，不能证明预留的费用不足以支付；而鉴定检测费用已经在《会议纪要》中列明由建研地基公司负担237900元，一审法院已经予以了支持；且怡宁公司针对上述费用所举证据均为其与案外人签订的合同或收条等凭据，在建研地基公司不予认可的情况下，不能确认其真实性。故怡宁公司所主张的赔偿款、鉴定检测费用、第三方配合措施费缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，一审判决适用法律错误，本院予以纠正；上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初809号民事判决第二项，即“由建研地基基础工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内一次性向昆明怡宁房地产开发有限公司支付工期延误违约金85000元”；二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初809号民事判决第一、三、四项；三、昆明怡宁房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向建研地基基础工程有限责任公司支付尚欠工程款3516920.53元及利息，利息自2016年5月9日起至款项付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；四、建研地基基础工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向昆明怡宁房地产开发有限公司支付民房重建及赔偿款4835015.38元；五、驳回建研地基基础工程有限责任公司的其他诉讼请求；六、驳回昆明怡宁房地产开发有限公司的其他反诉请求。若负有支付义务的一方当事人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费92050.89元，由建研地基基础工程有限责任公司负担64435.62元，由昆明怡宁房地产开发有限公司负担27615.27元；反诉案件受理费85568元，由建研地基基础工程有限责任公司负担18824.96元，由昆明怡宁房地产开发有限公司负担66743.04元。二审案件受理费177618.89元，由建研地基基础工程有限责任公司负担83260.58元，由昆明怡宁房地产开发有限公司负担94358.31元。云南华中工程造价咨询事务所有限公司的鉴定费108400万元，由建研地基基础工程有限责任公司负担54200元，由昆明怡宁房地产开发有限公司负担54200元。云南天禹司法鉴定中心的鉴定费80000元，由建研地基基础工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。如负有义务的一方当事人不自动履行本判决，另一方当事人可在本判决履行期限届满后两年内向云南省昆明市中级人民法院申请执行。审判长 王 璟审判员 王 健审判员 周惠琼二〇一七年十二月二十六日书记员 王 杰