安徽省阜阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）阜民一再终字第00007号
申请再审人（一审原告、二审上诉人）：合肥维康节能建材有限公司，住所地安徽省肥东县撮镇镇兴港路，组织机构代码67588919-4。
法定代表人：严结民，该公司总经理。
委托代理人：杨小梅，该公司职工。
委托代理人：陈安宗，安徽弘大律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：连云港外贸建筑安装工程有限责任公司，住所地江苏省连云港市新浦站南路67号，组织机构代码13898948-0。
法定代表人：顾友祥，该公司董事长。
委托代理人：李彬，该公司法律顾问。
委托代理人：李俊杰，该公司职工。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：阜阳港利房地产开发有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区清河西路51号港利上城国际C01#楼307-322室，组织机构代码73892536-8。
法定代表人：唐军，该公司董事长。
委托代理人：朱伟，该公司职工。
原审第三人：陈刚，男，1968年10月4日出生，汉族。
委托代理人：刘芳宁，阜阳市颍泉区行流法律服务所法律工作者。
合肥维康节能建材有限公司（以下简称维康建材公司）与连云港外贸建筑安装工程有限公司（以下简称连云港建筑公司）、阜阳港利房地产开发有限公司（以下简称港利房地产公司）、原审第三人陈刚建设工程施工合同纠纷一案，维康建材公司不服安徽省阜阳市颍州区人民法院（2012）州民一初字第00675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年4月23日作出（2013）阜民一终字第00401号民事判决，维持原判。维康建材公司仍不服，向安徽省高级人民法院申请再审。安徽省高级人民法院于2013年11月29日作出（2013）皖民申字第00437号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。
原告维康建材公司诉称：2010年12月18日，原告与被告签订了《外墙保温施工协议》。协议约定：由原告承包港利上城国际D区外墙保温工程，双方约定施工单价，结算时按外墙实际展开面积计算。2011年9月16日，经阜阳市建设工程质量监督局验收，该工程全部合格，2011年12月31日，双方计算总工程款为510971元，但被告只支付原告255600元工程款，余下部分至今未付，并且在施工过程中，原告替被告垫付材料款39950元，违约金15000元，工资款2300元，经原告多次催要，被告拒不履行合同义务。特诉请法院要求被告立即支付欠原告工程款255371元，材料款39950元，违约金15000元，工资2300元，滞纳金254463.56元（每天按总工程款510971元的千分之三计算直至工程款付清）并承担本案诉讼费用。
阜阳市颍州区人民法院（2012）州民一初字第00675号民事判决认定：2010年3月24日，港利房地产公司与连云港建筑公司签订建设工程施工合同，约定：由连云港建筑公司承包建设其开发的港利上城国际D01A#、D01B#、D02#-D09#住宅楼、D01A#-D03#地下车库、D04#-D07#地下车库工程，工程内容为土建、水电安装工程，合同价款为46165457.72元。2010年4月1日，连云港建筑公司与陈刚签订建设工程施工合同，连云港建筑公司将其承包的港利上城国际D01A#、D01B#、D02#-D09#住宅楼、D01A#-D03#地下车库、D04#-D07#地下车库工程转包陈刚施工，工程内容为：土建、水电安装工程，合同工期为2010年4月10日至2011年4月9日，合同价款为40842212.11元，合同价款采用可调价格，工程价款5%留作质保金，竣工验收合格后满2年后一个月内付保修金的50%，满3年后一个月内付保修金的20%，满5年后一个月内付清保修金余款，保修金不计利息等内容。补充条款约定：承包人对外签订的材料买卖合同、劳务合同、设备租赁合同等均以承包人本人名义签订，不得冠以发包人名称。承包人应认真履行合同，否则出现的所有合同纠纷、法律责任及债务纠纷全部由承包人承担。合同签订后，陈刚私自刻制了“连云港外贸建安公司港利•上城国际D区项目部”印章，并用该印章于2010年12月18日与维康建材公司签订外墙保温施工协议，载明：甲方（总包方）：连云港外贸建安公司港利•上城国际D区项目部，乙方（分包方）：维康建材公司；工程名称：港利上城国际D区楼；工程地点：阜阳市清河西路港利•上城国际三期；工程内容及范围：外墙保温、热桥保温、飘窗上下面保温、女儿墙外墙保温；付款方式：本工程施工为垫资，施工期间总包方不予支付工程款，每完成一栋，且初验合格付总进度的60%，竣工验收合格付总造价35%，每5%为质保金，质保金退回方式为，一年内付清（不计息）；合同任何一方未能按合同履行，则每天罚款总合约款的千分之三等。合同甲方加盖了连云港外贸建安公司港利•上城国际D区项目部印章，陈刚在“委托代表”处签名，乙方加盖了维康建材公司印章，杨小梅在“委托代表”处签名。合同签订后，维康建材公司依约进行了施工。2011年9月16日，经验收该工程为合格工程。2011年12月31日，经张印泉结算后给维康建材公司出具了结算清单一份，载明：一、总工程结算：510971元；二、扣除质保金：510971×5%=25549元；三、另工工资：1600元，四、已付工程款255600元，五、扣保后应实进工程款：（一）-（二）＋（三）-（四）=231422元。陈刚在该份结算清单上书写：“经与财务核对账目，由项目部对清班组往来账目及后期维修款后付款。陈刚，12.31号”。维康建材公司在施工过程中替陈刚垫付材料款39950元、人工工资700元。维康建材公司以下余工程款及其为连云港建筑公司、港利房地产公司所垫付的材料款、工资款经多次催要未果为由，诉至原审法院要求满足其上述诉讼请求。
2012年3月19日，陈刚向连云港建筑公司出具承诺书一份，载明：连云港建筑公司，本人在未经贵公司知晓及许可的情况下，私自设立“港利•上城国际D区项目部”及私刻：“连云港外贸建安公司港利•上城国际D区项目部”公章，并以此公章对外签订建筑材料供销合同及工程分包班组分包合同、协议等。本人承诺：凡用上述公章签订的一切合同、协议等均为我个人行为，由此产生的一切经济纠纷和法律责任均由我个人承担，与贵公司无关。特此承诺承诺人：陈刚，2012年3月19日。陈刚不具有承建本案所涉工程的资质。2012年4月20日，陈刚给连云港建筑公司出具工程款结算说明一份，载明：“港利上城国际D01-D09住宅楼及部分地下室工程系由我承包，合同价款为40842212.11元，决算价为43282672.08元，有争议的款大概陆拾万元左右，目前连云港建筑公司已支付我工程款42575975.04元，以上情况属实。特此说明。说明人：陈刚，2012年4月20日”。
该判决认为：港利房地产公司将本案诉争的工程发包给连云港建筑公司，连云港建筑公司未进行建设施工就将该工程转包给不具备承建本案所涉工程资质的陈刚施工，陈刚又将其承包工程中的外墙保温工程分包给维康建材公司，上述两次转分包行为，均违反了关于禁止承包单位违法转包、肢解分包的法律强制性规定，故连云港建筑公司与陈刚签订的建设工程施工合同及陈刚与维康建材公司签订的外墙保温施工协议均属无效合同。但因涉案工程已经竣工验收合格，维康建材公司可以请求参照合同约定支付工程价款。维康建材公司与陈刚签订的外墙保温施工协议，虽然在该份合同的发包方处加盖了连云港外贸建安公司港利•上城国际D区项目部印章，但因该项目部未经合法设立且其印章亦系陈刚私刻，因此该项目部不是法律意义上的适格主体。陈刚以连云港外贸建安公司港利•上城国际D区项目部的名义与维康建材司签订施工协议事先并无连云港建筑公司的授权，事后也无连云港建筑公司的追认。维康建材公司与陈刚签订施工协议时，也未审查连云港外贸建安公司港利•上城国际D区项目部的营业执照或要求陈刚提供连云港建筑公司的授权委托书，显然未尽到合理注意义务，故陈刚与维康建材公司签订施工协议的行为系陈刚个人行为，不构成表见代理。维康建材公司仅与陈刚存在合同关系与连云港建筑公司不存在合同关系。且根据陈刚与连云港建筑公司签订的建设工程施工合同约定，陈刚需留存工程价款5%作为质保金，双方经结算无争议的工程价款为43282672.08元，有争议数额为60万元左右，即使按照工程总价款为43882672.08元计算，连云港建筑公司已支付陈刚的工程款42575975.04元亦已达到合同约定的支付数额，如仍让连云港建筑公司清偿陈刚的债务显然有失公平。由于连云港建筑公司认可港利房地产公司已将全部工程款支付给其公司，且维康建材公司也未提供相关证据予以驳斥，故维康建材公司要求连云港建筑公司、港利房地产公司承担清偿责任，其主张不予支持。陈刚应按与维康建材公司的结算清单，支付维康建材公司下余工程款及所欠材料款、工资款。维康建材公司要求连云港建筑公司、港利房地产公司、陈刚按合同约定支付其滞纳金每天按总工程款510971元的千分之三计算为254463.56元，因维康建材公司与陈刚签订的外墙保温施工协议系无效合同，故对其主张不予支持，但根据双方的过错情况，陈刚应支付维康建材公司所欠工程款231422元的利息，从2012年1月1日起至款付清时止按银行同期贷款利率计算，陈刚应支付维康建材公司272072元及231422元的利息。维康建材公司要求连云港建筑公司、港利房地产公司、陈刚支付其质保金，因截至本案庭审时，质保期限仍未满，故对其主张不予支持，待质保期限届满后，维康建材公司可另行主张权利。维康建材公司要求连云港建筑公司、港利房地产公司、陈刚支付其所垫付的违约金15000元，未提供相关证据，其主张亦不予支持。陈刚述称其与维康建材公司签订合同的行为系职务行为及与维康建材公司总的结算款是对的，已付款项不清楚，需要对账，还要去掉维修的费用，未提供相关证据，其主张不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，判决：一、第三人陈刚于本判决生效之日起十五日内支付欠原告合肥维康节能建材有限公司272072元及利息（利息按本金231422元计算，从2012年1月1日起至款付清时止，按银行同期贷款利率计算）。二、驳回原告合肥维康节能建材有限公司其它诉讼请求。案件受理费9471元，由原告合肥维康节能建材有限公司负担4471元，第三人陈刚负担5000元。
（2013）阜民一终字第00401号民事判决认定的事实同一审认定的事实。
判决认为：陈刚是港利•上城国际D区项目的承包人，而连云港外贸建安公司港利•上城国际D区项目部未经合法设立，印章亦系陈刚私刻，该项目部不具有法律意义上的适格主体。陈刚未经连云港建筑公司授权以连云港建筑公司名义与维康建材公司签订外墙保温施工协议，事后又未经连云港建筑公司的追认。而维康建材公司与陈刚签订施工协议时也未审查连云港外贸建安公司港利•上城国际D区项目部的营业执照或要求陈刚提供连云港建筑公司的授权委托书，显然未尽到合理注意义务，故陈刚与维康建材公司签订合同的行为系陈刚个人行为，不构成表见代理。连云港建筑公司仅与陈刚存在合同关系，与维康建材公司不存在合同关系。由于陈刚不具有本案所涉工程的相应资质，连云港建筑公司与陈刚，陈刚与维康建材公司所签订的外墙保温施工协议均系无效合同。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款应予以支持。而连云港建筑公司与陈刚的工程款已经结算，连云港建筑公司所支付陈刚的工程款已达到合同约定的支付数额，连云港建筑公司作为发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故连云港建筑公司对维康建材公司的工程款不应承担清偿责任，该款应由陈刚承担。陈刚应按与维康建材公司的结算清单，支付维康建材公司下余工程款、材料款、工资款。原审判决由陈刚支付维康建材公司工程款272072元及工程款231422元的利息正确。因陈刚与维康建材公司所签订的外墙保温施工协议为无效协议，维康建材公司主张的滞纳金254463.56元缺乏法律依据，不予以支持。其主张的违约金15000元，因其未提供相关证据，该主张亦不予支持。原审判决正确，依法应予以维持。维康建材公司上诉称工程款及滞纳金应由连云港建筑公司支付，港利房地产公司承担连带责任的上诉理由缺乏事实与法律依据，不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。
维康建材公司申诉称：1、原一、二审判决对陈刚的身份认定错误。根据再审申请人从阜阳市城乡建设档案馆调取的港利上城国际D区建设工程责任主体及管理人员一览表和工程竣工验收报告这两份文件表明，陈刚的工作单位是连云港外贸建筑安装工程有限责任公司，职务是项目负责人。2、由于陈刚是连云港建筑公司的工作人员及港利上城国际D区项目的负责人，所以陈刚与连云港建筑公司签订的《建设工程施工合同》是企业内部承包合同，该合同是有效合同；3、本案涉及的《外墙外保温施工协议》系申请人与港利上城国际D区项目部签订，该项目部虽不具有独立的法人地位，但为D区项目的实际组织施工者，项目部对外签订合同的行为，应为连云港建筑公司的行为，该合同合法有效；4、原判认定陈刚私刻港利上城国际D区项目部印章错误，陈刚的承诺书是连云港建筑公司利用其领导地位迫使陈刚出具；5、申请人在确认了陈刚是上城国际D区项目负责人后才与该项目部签订的合同，尽到了合理注意义务；6、申请人按约完成了工程施工，且经验收合格，被申请人应按照约定支付拖欠的工程款及违约金；7、连云港建筑公司作为承包方，应对其项目施工中产生的债务承担清偿责任。
连云港建筑公司答辩称：1、答辩人和维康建材公司不存在合同关系。答辩人将工程转包给陈刚时，合同第38.1条约定，承包人陈刚非经发包人同意，不得将承包工程任何部分分包；答辩人与陈刚之间是一种建筑工程转包关系，陈刚与维康建材公司是分包关系，两个合同主体，内容不同，权利义务不同，合同责任不同，与维康建材公司存在合同关系的是陈刚，而不是答辩人；2、港利上城国际D区项目部印章系陈刚私刻，该事实已被（2012）阜民一初字第00017号、（2012）阜民一初字第00064号等多份生效民事判决认定，答辩人从未设立该项目部；3、虽然维康建材公司提供了竣工验收报告，但该报告中的表格内容是为了验收而填写，带有随意性，并不能反映陈刚与答辩人存在劳动关系，且维康建材公司与陈刚签订合同时，还不存在竣工验收报告，不能证明其尽到了合理注意义务；4、根据最高院2009年7月7日《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的知道意见》第13项之规定“合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”。本案中，答辩人和港利房地产公司签订的合同中从未出现过陈刚的名字、陈刚的印章也系陈刚私刻，维康建材公司也没有要求陈刚出具介绍信，授权委托书等材料，未尽到审查核实义务；5、法律除《建筑法》第六十七条外并没有对于转包、违法分包的情况规定工程款的连带责任，而本案不是因工程质量问题引起，也不适用该条款。连带责任是极为严格的法律责任，没有法律明确规定的情况下不能无故对当事人施加；6、答辩人已将全部工程款支付给陈刚，不存在欠付工程款的事实。
港利房地产公司答辩意见同连云港建筑公司答辩意见，另补充意见为：1、港利房地产公司将工程发包给连云港建筑公司并没有违反法律禁止性规定，不应承担责任；2、维康建材公司并未提供证据证明答辩人欠付工程款，要求答辩人承担付款责任没有依据。
陈刚答辩意见：同意申请人申请理由，连云港建筑公司应承担还款责任。
本院查明的事实同原审认定的事实。
本院认为：陈刚是港利•上城国际D区项目的承包人，而连云港外贸建安公司港利•上城国际D区项目部未经合法设立，印章亦系陈刚私刻，该项目部不是法律意义上的适格主体。陈刚未经连云港建筑公司授权以连云港建筑公司名义与维康建材公司签订外墙保温施工协议，事后又未经连云港建筑公司的追认。而维康建材公司与陈刚签订施工协议时也未审查连云港外贸建安公司港利•上城国际D区项目部的营业执照或要求陈刚提供连云港建筑公司的授权委托书，显然未尽到合理注意义务，故陈刚与维康建材公司签订合同的行为系陈刚个人行为，不构成表见代理。由于陈刚不具有本案所涉工程的相应资质，连云港建筑公司与陈刚，陈刚与维康建材公司所签订的外墙保温施工协议均系无效合同，维康建材公司主张的滞纳金254463.56元及违约金15000元缺乏法律依据，不予以支持。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款应予以支持。本案中，连云港建筑公司仅与陈刚存在合同关系，与维康建材公司不存在合同关系，且连云港建筑公司与陈刚的工程款已经结算，连云港建筑公司所支付陈刚的工程款已达到合同约定的支付数额，故维康建材公司的工程款应由陈刚承担，陈刚应按与维康建材公司的结算清单，支付维康建材公司下余工程款、材料款、工资款。但由于连云港建筑公司将该工程转包给不具备承建本案所涉工程资质的陈刚施工，违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条关于禁止承包单位违法转包、肢解分包的法律强制性规定，存在一定过错，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，其对陈刚不能履行的部分，应承担补充偿还责任。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，判决如下：
一、撤销阜阳市颍州区人民法院（2012）州民一初字第00675号民事判决及本院（2013）阜民一终字第00401号民事判决；
二、陈刚于本判决生效之日起十五日内支付欠原告合肥维康节能建材有限公司272072元及利息（利息按本金231422元计算，从2012年1月1日起至款付清时止，按银行同期贷款利率计算）。陈刚不能偿付的部分，由连云港外贸建筑安装工程有限责任公司负担；
三、驳回合肥维康节能建材有限公司其它诉讼请求。
本判决为终审判决。
审 判 长 戴亚平
审 判 员 梁凤鸣
代理审判员 叶茂林
二〇一四年四月九日
书 记 员 韩 笑
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
《中华人民共和国合同法》第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第二百七十二条：发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。
总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。