广西壮族自治区平果县人民法院民 事 判 决 书（2017）桂1023民初2533号原告:平果强生混凝土有限责任公司，住所地平果县马头镇教育路龙江花园16#楼SA8号商铺。统一社会信用代码：91451023554717230G。法定代表人：罗进宁，经理。委托诉讼代理人：黄波碧，平果县法制办公室公职律师办公室律师。被告：广西恒宁建筑有限公司，住所地南宁市西乡塘区安园东路北侧第A1栋8号铺面。统一社会信用代码：914500006851695961。法定代表人：梁前进，经理。被告委托诉讼代理人：农海建，广西广来律师事务所律师。被告委托诉讼代理人钟晖，广西广来律师事务所实习律师。第三人：覃仕，男，1984年8月15日出生，壮族，住广西都安县瑶族自治县。原告平果强生混凝土有限责任公司与被告广西恒宁建筑有限公司、第三人覃仕买卖合同纠纷一案，本院于2017年11月17日立案后，依法由审判员农绍经适用简易程序于2017年12月28公开开庭进行了审理，书记员黄明政担任法庭记录，原告委托诉讼代理人黄波碧、被告恒宁建筑有限公司委托诉讼代理人农海建、钟晖到庭参加诉讼，第三人覃仕经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告平果强生混凝土有限责任公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付给原告货款1356760元；2、判令被告支付违约金给原告（违约金从2017年10月4起计算至其向原告支付货款完毕之日止，以尚欠货款为基数，利率按日1‰计算）；3、本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：被告因承包建设施工隆安桂香园—云顶花园项目工程需要商品混凝土。经友好协商，2016年1月1日，被告广西恒宁建筑有限公司作为甲方，原告平果强生混凝土有限责任公司作为乙方，在平果县签订了一份《平果强生混凝土有限责任公司合同书》（以下简称合同书），合同主要约定：货物名称为商品混凝土；强度级别为c15-c40；包运输单价为225元/m3-350元/m3。交货地点：隆安桂香园—云顶花园；交货时间：2016年1月1日起至2017年9月30日止。合同预计立方数，实际供货量以现场甲方实际签收为准。结算方法及付款方式：（一）双方在每月凭签认的发货单核对各强度等级和混凝土供应量，依合同第二条所列的单价货款金额并签字或盖章确认；（二）混凝土货款以月结方式进行结算，合同签订当月始供货的次月5号前对帐，10号结清上月的货款；（四）非乙方原因造成混凝土停供的，甲方须在在停供之日起15日内向乙方结清全部货款，否则，每逾期一日，由甲方按拖欠货款金额的1‰向乙方支付违约金。如协商无效引起纠纷的，由供方所在地人民法院管辖。合同还约定了双方的其他权利义务。合同签订后，原告依约向被告提供了混凝土，被告也接收原告提供的混凝土并用于其承包建设施工的工程上并向原告支付了部分货款。期间，被告于2017年3月13日作出《承诺书》，承认尚欠原告混凝土货款并限期支付。经双方对帐确认至2017年9月9日，被告尚欠原告货款1356760元。原告曾多次当面和电话催促被告付清货款，但被告仍至今未付。原告认为，原、被告于2016年1月1日签订的合同，是双方的真实意思表示，为合法有效的合同，应受法律保护。原告已依约履行自己的义务，被告虽支付了部分货款，但没有全部履行支付货款义务，其行为已构成违约，应承担民事责任。特提起诉讼，请人民法院依法支持原告的诉讼请求。被告广西恒宁建筑有限公司辩称，被告曾于2017年1月25日受原告的指示向其业务经理伦达明个人帐户转帐300000元，又于2017年8月7日向原告帐户转入货款100000元，在原告提供的对帐单中没有计算在内，被告实际欠原告货款是956760元，而不是1356760元。被告一直都按照合同约定履行付款义务，倒是原告没有认真履行开具发票义务，造成被告无法入帐，也无法与业主结算工程款。所以应该是原告违约在先，被告根据《合同法》的第六十七条规定行使不安抗辩权，不存在原告所述的违约行为，不应承担向原告支付违约金的责任，而且原告主张按日利率千分之一支付违约金明显过高，还存在重复计算。第三人覃仕未作陈述。原告为证明其诉讼主张，向本院提交了以下证据：证据一、《平果强生混凝土有限责任公司合同书》一份，用以证明原、被告存在买卖合同关系；证据二、委托书一份，用以证明被告委托第三人覃仕为其办理混凝土采购签约事宜，覃仕签署的有关混凝土采购合同，被告均予承认；证据三、对帐单15份，用以证明截止2017年9月19日被告尚欠原告货款1356760元；证据四、承诺函一份，用以证明被告承认尚欠原告混凝土货款并限期支付；证据五、原告制作的被告支付原告货款统计表、对帐单显示的被告支付原告货款统计表和原告会计记帐收款与对帐单显示收款情况对照表，用以证明被告已支付原告混凝土货款173万元，其于2017年1月25日、2017年8月7日分别支付货款30万元、10万元共计40万元已计算在被告已付原告的173万元货款之内。被告为证明其诉讼主张，向本院提交了以下证据（证据编号顺延）：证据六、中国建设银行个人帐户支出交易明细一份，用以证明被告于2017年1月25日应原告要求向原告业务经理伦达明个人帐户转入300000元混凝土货款；证据七、广西北部湾银行帐户明细表一份，用以证明被告于2017年8月7日向原告帐户转入100000元混凝土货款；证据八、原告2017年1月份的部分送货单，用以证明伦达明是原告的业务经理。第三人覃仕在举证期限内未向本院提交证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释的相关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案第三人覃仕经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃陈述、举证、质证以及辩论的权利。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织到庭当事人进行了证据交换和质证。对于原告提交的证据，被告对证据一、二的三性无异议。对证据三有异议，认为对帐单是原告单方制作，被告没有真正对过帐，被告两笔已付货款没有计算入内，并且对帐单中价款计算有出入，2017年没有按合同约定的单价计算，有的抬高了5-10元/m3。对证据四的真实性、关联性无异议，但对其合法性有异议，认为承诺函中约定利息过高。对证据五有异议，不认可原告的说法，认为该证据与原先提交的证据自相矛盾。对于被告提交的证据，原告均无异议。对当事人无异议的证据一、二、六、七、八，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：证据认定：对于原告证据三、五，首先，根据合同第十条第（二）款“混凝土货款以月结方式进行结算，合同签订当月始供货的次月5号前对帐，10号结清上月的货款。若逾期至15日甲方未付清上月货款，则该月的混凝土价格在按合同单价的基础上加10元/立方进行结算。”的约定，原告在被告没有于本月10日前结清上月货款的情况下，可在合同单价的基础上可以加收每立方10元。通过查看对帐单可知，从2016年5月20日起至2017年3月2日前，被告已累计拖欠货款1101135元，但此期间对帐单中计算的单价没有超过合同约定的单价，甚至有的产品实际单价比约定单价还少5-10元。从2017年3月2日起至2017年9月1日，对帐单中部分产品计算单价，有的比合同约定单价还少5-10元，有的超过合同约定的单价5-10元，其中2017年9月16日180m3的C25混凝土计算单价为290元，比合同约定单价每立方多15元。经综合核算，对帐单并未加重被告负担。其次，被告转帐支付某笔货款时间与原告会计将该笔货款登记入帐时间可能存在时间差，依据会计帐作出的对帐单上的货款收到日期就无法与被告转帐时间完全对应。原告这一做法符合社会日常交易习惯。而证据五是对对帐单中所列被告已支付货款173万元的解释和补充，是补强证据。第三，第三人覃仕是被告委托代理被告办理隆安桂香园—云顶花园项目混凝土采购事宜代理人，在被告没有证据证明第三人覃仕与原告存在恶意串通情况下，其在对帐单上签字及加盖“广西恒宁建筑有限公司隆安桂香园—云顶花园”项目部公章，是在代理权限范围内实施的代理行为。虽然对帐单没有落款日期，存在瑕疵，但不影响其证据效力。综上分析，证据三是原、被告买卖双方购销及货款给付情况真实反映，且已得到被告代理人覃仕认可，本院对证据三、五的证明力予以确认。对于证据四，因原告没有依据承诺函中约定利息提出诉求，被告仅认为利息过高提出的异议与本案争议焦点无关联性，故本院对被告承认拖欠原告货款并限期支付的事实予以确认事实认定：对于被告尚欠原告货款是1356760元，还是956760元问题。原告认可被告曾于2017年1月25日、2017年8月7日分别转帐支付货款300000元、100000元给原告，但原告认为已在对帐单中作为收到173万元货款计算在内。由于存在如前所述，对帐单上标明收到被告货款日期可能与被告转帐日期不一致的情形，被告仅以对帐单中没有标明对应日期，主张从尚欠货款中扣减，理由不充分，况且在原、被告均认可被告已给付货款173万元的情况下，被告作为付款义务人，被告应承担其已支付173万元加上40万元共计213万元货款的举证责任，但被告对此没有提供相应的证据证明。因此，本院对被告尚欠原告货款1356760元的事实予以确认。本院认为，原、被告于2016年1月1日签订的《平果强生混凝土有限责任公司合同书》是双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律禁止性规定，合同合法有效，双方应按合同的约定全面履行自己的义务。由于被告没有按照合同约定给付货款，原告停供混凝土后，被告仍没有全部履行支付货款义务，其行为已构成违约，应承担民事责任。故对原告要求被告给付货款1356760元的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。对于原告主张由被告以尚欠货款为基数按日利率1‰计付违约金的问题。首先，被告主张原告没有履行开具发票义务，是原告违约在先，被告根据《合同法》的第六十七条规定行使不安抗辩权，不存在违约行为。由于双方在合同中只约定以月结方式进行结算，当月供货的次月5号前对帐，10号结清上月的货款，没有见票才付款的约定。故对被告这一主张不予采纳。其次，被告确实存在拖欠货款违约行为，原告可按合同约定要求被告承担支付违约金责任，但双方约定的每逾期一日，由被告按拖欠货款金额的1‰支付违约金明显过高，被告也要求按银行同期同类货款利率计付。就本案而言，被告逾期付款给原告造成的实际损失至少是银行货款的利息损失。参照《中华人民共和国合同法》解释（二）第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，本院依法将逾期付款违约金调整为按银行同期货款利率的1.3倍计付。因被告拖欠货款，原告于2017年9月16日停供混凝土，按照合同第十条第（四）款约定，被告须于停供之日起15日内即2017年10月1日前付清货款。现原告主张自2017年10月4日起计算违约金，是原告对自己权利正当处分，本院依法准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及最高人民法院《中华人民共和国合同法》解释（二）第二十九条第二款的规定，判决如下：1、由被告广西恒宁建筑有限公司给付原告平果强生混凝土有限责任公司商品混凝土货款1356760元；2、由被告广西恒宁建筑有限公司支付违约金给原告平果强生混凝土有限责任公司（违约金计算：从2017年10月4日起计算至支付货款完毕之日止，以尚欠货款为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率1.3倍计付）。上述应付款项，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费用17010元，因适用简易程序审理，减半收取8505元，由被告广西恒宁建筑有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于百色市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费（数额视当事人提出的上诉请求数额确定）（户名：待结算财政款项------法院诉讼费专户，帐号：60×××97，开户行：中国农业银行百色分行营业部)。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员  农绍经二〇一八年二月十二日书记员  黄明政