北京市丰台区人民法院民 事 判 决 书（2017）京0106民初3803号原告：张晓勇，男，1971年3月25日出生，自由撰稿人，住山东省广饶县。被告：孔凡军，男，1979年6月14日出生，北京中证财富资产管理有限公司经理，住北京市丰台区。被告：北京中证财富资产管理有限公司，住所地北京市经济技术开发区荣华南路16号1幢A-1214。法定代表人：王伟，经理。二被告共同委托诉讼代理人：崔风雷，北京市旭伟律师事务所律师。原告张晓勇与被告孔凡军、被告北京中证财富资产管理有限公司（以下简称中证公司）委托理财合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张晓勇、被告孔凡军及中证公司的委托诉讼代理人崔风雷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张晓勇向本院提出诉讼请求：1.请求判令解除原被告之间签订的《股票账户委托交易合作协议书》；2.被告孔凡军返还原告保证金及管理费43万元并支付原告违约金10万元；3.被告中证公司负连带赔偿责任；4.二被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2014年12月12日原被告三方签订股票配资担保协议，由原告提供40万元保证金，3万元管理费，被告孔凡军按照1：5提供配资，被告孔凡军提供个人股票账户与密码由原告操作炒股，被告中证公司作为履约担保，合同为期三个月，暂定2014年12月12日至2015年3月11日，实际按照资金到位时起算。双方约定了孔凡军收取保证金以及管理费的专用两个账号，亦约定了原告手机号码150XXXX****为收取孔凡军证券账户号码与密码的手机号。2014年12月18日，原告依约向孔凡军账户内转入43万元，但是孔凡军却至今未履行交付密码与账户号码的义务。故其诉至法院。被告孔凡军及被告中证公司共同辩称：不同意原告的诉讼请求。一、本案是民间借贷法律关系，不是委托理财合同纠纷，原告出于炒股的目的，向孔凡军借款。孔凡军出借给张晓勇200万元配资，按照每月1.5%计算利息，合同期限是3个月，按照资金实际到位时计算。符合民间借贷法律关系特征。最高人民法院就本案类型的案件，发表过文章，明确提出意见，该类案件名为委托理财，实为借贷，应当认定双方成立借款合同关系。股票配资业务属于较为新颖的合同，广东省深圳市中级人民法院相关案件裁判指引对该股票配资业务，均有结论，应当按照民间借贷审理；二、该合同合法有效；三、在合同合法有效的前提下，双方法律后果的承担应严格依据合同进行审理，从原审二审法院调取的子账户资金账户流水查询单上，能看到2014年12月18日孔凡军将资金240万元存入股票操作账户，即孔凡军完全依照合同履行了出借义务。原告在接到中证公司员工李雷的通知后，进行了股票操作，原告所买入的股票，均产生亏损，按照合同约定，原告在2014年12月24日，予以强制平仓。根据查询单计算，原告的操作共计亏损236893.43元，这部分亏损应当由原告承担。针对原告第一项诉讼请求，我方不同意，只同意保证金40万元减去亏损236893.43元部分及三个月的管理费（一个月3万元），同意赔付数额为103106.57元。关于利息损失，我方没有违约行为，不同意支付利息。诉讼费用不同意承担。当事人围绕着诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：一、原告张晓勇提供《股票账户委托交易合作协议书》、农业银行交易回单，拟证明张晓勇起诉所依据的全部事实。孔凡军、中证公司对上述证据的真实性无异议，但认为《股票账户委托交易合作协议书》要除去原告手划掉的部分，该协议确实是原告与二被告所达成的一致，一致的内容是所有部分，按照中证公司的做法，如果有修改的地方，需要有公司人员签字确认。李雷是代表中证公司的签字，孔凡军和中证财富都认可李雷的签字。本院认为，各方当事人对证据的真实性无异议，本院予以认可。张晓勇主张划线删除部分是甲乙丙三方协商一致后划去，但在划线删除部分并未有中证公司加盖公章或授权其工作人员予以签字确认，亦未有孔凡军签字确认，而对比合同中另一处原被告双方认可的修改内容（即“60%”中的数字“6”为手写修改），在该修改处却有中证公司员工李雷签字确认，故本院认定划线删除部分系张晓勇单方修改，不产生变更合同内容的效力。二、被告孔凡军、中证公司提供《股票账户委托交易合作协议书》（复印件）、短信、通话录音、通话记录情况、子账户资金证券流水查询、资金信托合同、光大银行对账单、五矿国际公司网络查询、提前终止申请函，拟证明孔凡军依照约定向将资金240万元存入了股票操作账户，并将账号、密码告知了张晓勇，原告进行了股票操作产生了亏损。张晓勇对《股票账户委托交易合作协议书》的真实性无异议，但认为修改部分为双方合意；对短信的真实性不予认可，认为该手机号131XXXX****并非自己所有；对通话录音的真实性不持异议，认为可能是存在的；对通话记录情况真实性不持异议，但认为与其无关；对子账户资金证券流水查询不予认可，认为该证据是原二审法院违反程序调取的内容无效的证据，对证明目的亦不认可；对资金信托合同、光大银行对账单、五矿国际公司网络查询真实性不予认可，同时认为与其无关；对提前终止申请函真实性认可，但认为系孔凡军个人行为，与其无关。本院认为，原告虽对短信及通话记录手机号不予认可，但对同为该手机号产生的通话录音不持异议，庭审陈述存在相互矛盾之处；其虽对资金信托合同等证据的真实性不予认可，但未提供相反证据予以推翻；其虽对子账户资金证券流水查询的合法性、关联性不予认可，但该证据为人民法院调取，张晓勇未能证明该证据在调取程序和内容上存在违法情形。同时，被告提供的上述证据之间能够相互印证，形成了完整的证据链，能够证明涉案240万元资金的来源及去向，故本院对上述证据均予以采信。根据上述证据及当事人陈述，本院认定如下事实：2014年12月，张晓勇（受托方、乙方）与孔凡军（甲方、委托方）、中证公司（担保方、丙方）签订《股票账户委托交易合作协议书》，就甲方股票账户委托乙方进行交易一事签订股票账户委托交易合作协议书，约定：第一条本合同签订之前，乙方已充分认识到高比例配资带来的高风险。甲方应乙方要求，将下述股票交易账户与账户资金交付给乙方用于股票投资交易。开户证券公司和股票账户：以短信形式或qq传递给乙方。合作期自2014年12月12日起，至2015年3月11日合计共计三个月。按资金到位时间起算。第二条合作期间，账户盈利全部归乙方所有……为了确保甲方的账户和资金安全，控制风险，乙方需交一定比例的风险保证金。乙方提供风险保证金肆拾万元（大写）（即人民币400000元）。甲方提供资金贰佰万元整（大写）即人民币2000000元）。甲方向乙方提供的证券账户初始总资金为贰佰肆拾万元整（即人民币2400000元）。第三条：乙方每一个月前向甲方支付甲方出资额的1.5%（即人民币叁万元）作为综合管理费。乙方支付方式为月前支付。因乙方持有股票停牌，甲方照常收取管理费。如停牌时间超过配资协议期限，乙方须支付延期管理费。如此时乙方资金不足所持有股票的保证金，乙方应于两日内补足。第四条：1、乙方直接向甲方银行账户转账支付综合管理费（风险保证金不准抵充综合管理费）。第五条：甲方在收到乙方支付的风险保证金及月综合管理费后，甲方将股票交易账户交付给乙方操作。账户交付后至合作终止前，上述股票交易账户由乙方独立操作，甲方仅按照本协议约定的原则对该账户进行风险监控与管理。第六条乙方交易和甲方进行风险控制操作所产生的印花税、手续费等由券商从股票交易账户代扣，由乙方承担……第七条双方指定下列银行账户作为资金调拨专用账户：“甲方：工行：户名孔凡军，账号×××，开户行北京丰台支行万丰路支行；建行：户名孔凡军，账号×××，开户行北京分行万年花城支行；乙方：张晓勇，农行北京建华路支行，账号×××。第八条在交易过程中，乙方应严格遵守下列交易规定，并接受甲方及其风险监控人员按照下列风险控制原则处置交易风险：1、乙方的投资范围为深圳A股和上海A股的主板和中小板市场。乙方不得买入，ST、*ST股票、首日上市新股、权证等具有资金杠杆作用的产品。如乙方违规买入，甲方有权随时按市价平仓。由此造成亏损的，亏损额由乙方承担，产生盈利部分由甲方扣除。如果乙方已经买入的股票变成禁止的类型（例如股票变成ST），乙方有义务立刻卖出，甲方也有权做平仓处理、乙方买入任何一支股票的市值不得超过总资产的60%（“60%”中的数字“6”为手写修改，在该修改处有“李雷”签字确认），创业板总仓位不得超过账户总资产50%，如果乙方持有股票停牌，保证金需补足到停牌股票市值的30%……第十八条：丙方为本协议甲方的义务提供全程担保，如果甲方因违反本合同相关条款规定给乙方造成损失，丙方对该损失承担全部责任，负责赔偿给乙方。任何一方均有权向丙方所在地有管辖权的人民法院提起诉讼。双方还对其他权利义务做出了约定。协议书签订后，张晓勇向孔凡军约定账户转账付款43万元。本案原审上诉期间，二审法院向上海铭创软件技术有限公司调取证据，该公司提供一份子账户资金证券流水查询，显示涉案账户于2014年12月18日11：05资金存入240万元，当日14：16-14：45共进行了7笔交易，造成了236893.43元亏损。庭审中，张晓勇主张其从未进行过涉案交易账户的股票操作，孔凡军亦未将交易账户和密码向其告知。孔凡军及中证公司则主张已将交易账户和密码告知张晓勇，并提供中证公司员工李雷与张晓勇的手机短信及通话录音、通话记录予以佐证，其中2014年12月18日李雷发给张晓勇的手机短息载明：“账户82259180-015128,2014-12-18季度，40用200=240万，初始资金240万、平仓线220”、“账户可以交易了，祝多多赢利”。张晓勇回复：“谢谢”。2014年12月18日李雷与张晓勇手机通话录音显示：李雷：“您好，张大哥”；张晓勇：“186那个手机号是你给发的？”；李雷：“对对，那个账号，对，登录那个号就行了”；张晓勇：“好的好的”；李雷：“对，就是那天那个软件”；张晓勇：“前面是账号后面是密码是吧”；李雷：“对对，…”。证据显示上述短信及通话时间均在当日11时31分之前。本院认为，张晓勇与孔凡军签订的股票账户委托交易合作协议书系孔凡军委托张晓勇以孔凡军名义交易股票账户，双方形成民间委托理财合同关系。本案争议焦点在于：一、合作协议书的效力；二、张晓勇是否对股票账户亏损负有过错；三、中证公司是否应当承担连带赔偿责任。关于焦点一，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，张晓勇与孔凡军之间的委托理财属于金融类委托理财，面向的是具有较高风险的股票金融市场。根据庭审查明的事实，张晓勇在股票账户委托交易合作协议书原件中划线删除的内容为其自行删除，并未经合同各方当事人协商一致，故删除的内容不产生变更合同内容的效力。从删除条款的内容看：“乙方承担全部亏损（包括买卖股票亏损、停牌或摘牌亏损等）；如乙方交易产生亏损，亏损额不超过乙方交纳的风险保证金的，从风险保证金中扣除，亏损额超过风险保证金的，乙方应于两日内补足，甲方对超出部分具有追偿权……”上述条款具有受托人向委托人承诺理财款项不受损失的保底条款性质，该约定违背了民法的公平原则以及委托关系中责任承担的规则，亦违背了基本的经济规律和资本市场规则，应属无效约定。因保底条款系金融类委托理财合同的目的条款和核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，故保底条款无效应导致股票账户委托交易合作协议书整体无效。关于焦点二，《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，张晓勇已经向孔凡军转账汇款43万元的事实双方均无异议。关于损失问题，根据现有证据，能够证明孔凡军在收取张晓勇的相应款项后，向涉案账户转入资金240万元，并向张晓勇提供了相应账户及密码，并且涉案账户的股票交易行为均发生在张晓勇获取该账户及密码之后，故在双方均无直接证据证明由谁进行了涉案账户的股票交易时，本院认定涉案账户的股票交易系张晓勇操作具有高度盖然性。张晓勇应当对其股票账户产生的损失承担相应的风险和责任。据此，本院认为，现有证据无法证明孔凡军对上述账户股票交易的亏损负有过错，其要求孔凡军向其返还投资款项43万元及违约金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。但孔凡军对股票账户中扣除236893.43元亏损后的余额193106.57元，理应予以返还。孔凡军关于扣除管理费的辩称意见，因涉案合同无效，故亦无法律依据，本院不予采信。关于焦点三，《中华人民共和国担保法》第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，张晓勇未能提交证据证明中证公司作为担保人具有过错，故对其要求中证公司与孔凡军承担连带责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项、第五十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：一、确认张晓勇与孔凡军、北京中证财富资产管理有限公司签订的《股票账户委托交易合作协议书》无效；二、孔凡军于本判决生效之日起十日内返还张晓勇193106.57元；三、驳回张晓勇的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9100元，由原告张晓勇负担4938元（已交纳），由被告孔凡军负担4162元，本判决生效之日起七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达后十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，并按不服本判决部分的金额交纳上诉费用，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长  徐 冲人民陪审员  卢桂萍人民陪审员  李艳玲二〇一七年九月二十八日书 记 员  刘 硕