大连经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2015）开民初字第1852号原告：北京祝融防火材料工程有限责任公司，住所地北京市海淀区志新村小区14号楼房3层。法定代表人：刘晖，董事长。委托代理人：张运志，辽宁竞业律师事务所律师。被告：中建六局土木工程有限公司，住所地：天津开发区洞庭路66号中建大厦12层。法定代表人：黄泽林，董事长。委托代理人：姜振茂，辽宁中衡律师事务所律师。委托代理人：王鹤飞，辽宁中衡律师事务所律师。被告：鲁迅美术学院，住所地沈阳市和平区三好街1段*号。负责人：宋慧民。原告北京祝融防火材料工程有限责任公司诉被告中建六局土木工程有限公司（以下简称中建公司）、被告鲁迅美术学院（以下简称鲁美）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员时丽丽担任审判长，与人民陪审员宋艳丽、王海军组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人张运志，被告中建公司委托代理人姜振茂到庭参加了诉讼。被告鲁美经本院合法传唤，未到庭应诉。本案现已审理终结。原告诉称，2009年10月26日，原告与被告中建公司签订了《防火涂料涂装合同》，被告将其承建的大连鲁迅美术学院艺术+博物馆项目中的钢梁、钢柱、桁架，预制板及其他钢结构的防火涂料施工部分转包给原告施工，承包方式为包工包料。同时合同对承包单价、结算方式、付款方式等作出了相关约定。合同签订后，原告依约进行了相关施工，且现已验收合格。但被告却以种种理由不与原告就工程量等事宜进行结算，拒绝向原告支付工程款。被告中建公司依法应向原告支付工程款，被告鲁美为总发包人应在欠付工程款范围内向原告承担给付责任。现诉至法院，请求依法判令请求判令被告中建公司向原告支付工程款291739.16元并按照中国人民银行同期贷款利率标准向原告支付所欠工程款的利息（自2011年3月9日防火涂料施工完工时起计算至本判决确定的给付之日止）；被告鲁美在欠付工程款范围内向原告承担给付责任；本案的诉讼费用及鉴定费15000元由二被告承担。另，在司法鉴定过程中，二被告不配合鉴定机构进入施工现场查看，导致鉴定机构无法核实实际施工量，鉴定机构无法对案涉工程的全部施工量出具报告，原告撤回尚未进行鉴定部分工程量工程价款的诉讼请求，但保留诉权。被告中建公司辩称，同意原告要求我公司支付工程款，具体数额需要通过鉴定来确定，原告不清楚自己的权利究竟是什么，在不能确定具体权利是什么的情况下向被告主张利息没有事实依据；案涉工程验收完毕，原告应向被告提出具体决算数据，在没有申请决算的情况下，计算利息没有事实及法律依据。合同是原告与项目部签订的，不是与我公司签订的。被告鲁美未答辩。经审理查明，2009年10月26日，原告与中建六局土木工程有限公司大连分公司鲁美项目部签订了《防火涂料涂装合同》，该项目部将其承建被告鲁美的大连鲁迅美术学院艺术+博物馆项目中的钢梁、钢柱、桁架，预制板及其他钢结构的防火涂料施工部分转包给原告施工，承包方式为包工包料；承包单价为：耐火极限3小时单价48元/平方米、耐火极限2小时单价28元/平方米、耐火极限1.5小时单价20元/平方米；合同价款480000元，结算方式为：按最后实际构件展开涂刷面积×单价为结算总额。2011年3月9日，中建六局土木工程有限公司大连分公司鲁美项目部为原告出具《工程竣工报告》，认为原告已完成设计和合同约定的各项内容，工程质量符合有关法律、法规和工程建设强制性标准，申请为其办理竣工验收手续。施工过程中，被告中建公司向原告支付工程款40万元。对于二被告是否进行结算，被告鲁美是否欠付被告中建公司工程款，原告未举证证明。庭审中，被告中建公司陈述，中建六局土木工程有限公司大连分公司鲁美项目部对外不具备承担法律责任的主体资格，是为了案涉工程临时设立的项目部。另查，对于案涉工程的实际工程量，原告申请司法鉴定，本院通过大连市中级人民法院司法技术处委托大连德利工程造价咨询事务所有限责任公司进行鉴定，结论为：耐火极限3小时施工面积为3917平方米、耐火极限2小时施工面积为9921平方米、耐火极限1.5小时施工面积为7979平方米。同时，鉴定部门在报告中写明：“由于被告不配合现场勘验，现中建六局涉案现场全部封锁，鉴定人员无法进入，只能按照图纸进行鉴定，存在争议部分单独计算”。原告收到该鉴定报告后，要求鉴定人员出庭接受质询，该鉴定公司的工作人员郭胜、张浩到庭接受质询。鉴定人员说明两个问题：一是关于鉴定报告中的所谓“存在争议部分”，是指施工图纸中写明楼板防火涂料施工部位是预制楼板底，所以鉴定报告中只核算了预制楼板底的防火涂料工程量，而原告指出先浇板底的防火涂料也进行了施工，由于无法进入案涉现场核实，故将该部分认为争议项，未做鉴定；二是关于钢结构与混凝土接触面的工程量662.64平方米（按照图纸计算）与钢梁防火涂料的施工工程量926.2平方米（按照图纸计算）未计算至鉴定报告的工程量中的问题，鉴定人员解释为：根据常规的施工做法，工程主体施工完成以后进行防火涂料的涂刷，与混凝土接触部分不需要施工，因鉴定人员无法勘验现场情况无法进行核实，故没有将该部分面积计入鉴定结论，若原告所述属实，应举证证明其进行了该部分施工；关于钢梁部分，鉴定报告按常规施工进行鉴定（防火涂料的施工是在主体施工完成后进行，所以鉴定报告中钢梁与混凝土板接触一侧的部分未考虑防火涂料的施工），原告称其在实际施工中，钢梁防火涂料的施工先于先浇楼板的施工，因没有相应的证明材料，且具体的施工工程因无法进入现场测量而无法核实，若原告所述属实，应举证证明其进行了该部分施工，故未将该部分面积计入鉴定结论。原告预交鉴定费用15000元。本院所确认的上述事实，有原告提供的《防火涂料涂装合同》、《工程竣工报告》、施工图纸（原告申请法院依职权调取自辽宁省建设档案馆）、原告申请进行司法鉴定作出的鉴定结论，被告中建公司提供的《工程竣工报告》及原告、被告中建公司、鉴定人当庭陈述笔录等在案为凭，证据材料业经当庭质证和本院审查，能够证明案件事实，作为定案证据。本院认为，司法实践中，尤其是在建筑工程施工过程中，企业通常设立项目部实际对内对外进行业务往来。部分企业为项目部刻制印章，虽这些印章一般不在公安局、工商局等机关备案，但往往在经济交往中使用。由于项目部只是企业内设机构，不是合格的民事主体和诉讼主体，故项目部不能承担民事责任。而由于项目部在业务往来中的行为实际系代表企业实施的民事行为，故该行为的法律责任应由公司承担。本案中，被告中建公司鲁美项目部与原告签订的《防火涂料涂装合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。原告与中建公司鲁美项目部之间发生纠纷，应当以被告中建公司作为被告，被告中建公司应为其项目部行为承担民事责任。根据司法鉴定书的内容，原告为二被告施工的工程（可鉴定部分）造价应为625384元（耐火极限3小时3917平方米×单价48元/平方米+耐火极限2小时9921平方米×单价28元/平方米+耐火极限1.5小时7979平方米×单价20元/平方米），扣除被告中建公司已支付的400000元，被告中建公司还应向原告支付225384元。原告要求被告中建公司向其支付工程款的诉讼请求，合理部分，于法有据，应予支持；超出部分，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（一）项的规定，原告于2011年3月9日防火涂料施工完工并交付被告中建公司，被告应于此时向原告支付工程款，由于双方对欠付工程款利息未做约定，故原告要求按照中国人民银行同期贷款利率计算利息并无不妥，原告要求被告中建公司支付欠付工程款利息的诉讼请求，于法有据，应予支持。因原告未举证证明被告鲁美与被告中建公司是否进行工程决算及是否有欠付工程款的情形存在，故原告要求被告鲁美在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，无据证明，不予支持。原告关于钢结构与混凝土接触面的工程量662.64平方米与钢梁防火涂料的施工工程量926.2平方米未计算至鉴定报告中，在计算工程造价时应计算在内的诉讼意见，因鉴定人接受质询中也阐明，该部分施工与常规做法有异，且无法进行现场核对，故无法写入鉴定结论中，原告亦未在庭审中举出工程量签证单或其他书面资料加以证明该部分面积已实际施工，对此问题，原告可另行诉讼解决，本案中不予保护。被告鲁美经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩权，本院依法缺席审判。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（一）项、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、于本判决生效之日起十日内，被告中建六局土木工程有限公司向原告北京祝融防火材料工程有限责任公司支付工程款225384元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率，自2011年3月9日计算至本判决确定的给付之日止）；二、驳回原告北京祝融防火材料工程有限责任公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5676元，鉴定费15000元，由原告北京祝融防火材料工程有限责任公司负担4755元，被告中建六局土木工程有限公司负担15921元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  时丽丽人民陪审员  王海军人民陪审员  宋艳丽二〇一五年十二月十日书 记 员  韩 芳本案的法律依据《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条第（一）项利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……第二十六条第二款实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。