吉林省辽源市中级人民法院
民事判决�
（2016）吉04民终540号
上诉人（一审原告）：刘延方，男，现住长春市宽城区。
委托诉讼代理人：王崟霄，吉林辽东律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：长春市辰旭建设有限责任公司，住所地长春市长江路经济开发区。
法定代表人：ＸＸ东，该公司总经理。
委托诉讼代理人：白精梅，该公司职员。
委托诉讼代理人：陈向群，吉林中吉律师事务所律师。
一审被告：新星宇建设集团有限公司，住所地长春市朝阳区。
法定代表人：张琪武，该公司董事长。
上诉人刘延方因与上诉人长春市辰旭建设有限责任公司（以下简称辰旭公司）、一审被告新星宇建设集团有限公司（以下简称新星宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽源市龙山区人民法院（2015）龙民初字�895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月11日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月28日公开开庭进行了审理。上诉人刘延方及其委托诉讼代理人王崟霄，上诉人辰旭公司的委托诉讼代理人白精梅、陈向群到庭参加诉讼，一审被告新星宇公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
辰旭公司的上诉请求：1.撤销辽源市龙山区人民法院（2015）龙民初字第895号民事判决，改判辰旭公司不承担给付刘延方工程款责任；2.本案诉讼费用由刘延方负担。事实与理由：一、辰旭公司已超额给付刘延方工程款，一审判决认定辰旭公司给付刘延方工程款错误。刘延方已完成施工量为2,288,539.50元，辰旭公司已给付刘延方工程款2,555,392.00元，已多支出26.69万元，故辰旭公司并不拖欠刘延方工程款。二、一审判决认定辰旭公司给付刘延方逾期利息缺乏法律依�。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条及第十七条的规定，因刘延方在本案中没有与任何组织和个人约定欠付工程款的利息标准，刘延方的工程至今也没有竣工和交付，故刘延方主张自2011年8月12日至2014年11月9日因拖欠人工费产生的利息没有事实依据和法律依据，且该利息不属于欠付工程款的范围，而是属于非法所得，当然不能得到法律的支持。三、新星宇公司不能对刘延方承担任何责任。一审判决新星宇公司在抽逃资金2000万元限额内承担连带责任的依据是吉林省辽源市中级人民法院（2013）辽执监字第29号民事裁定书，该民事裁定既无事实根据，法律依据也不充分。新星宇公司与刘延方间不存在任何关系，不能对刘延方承担任何责任。
刘延方答辩称：一、辰旭公司称已超额给付刘延方工程款不属实,是辰�公司单方计算的,没有事实依据，所陈述的给付工程款数额也与实际不符;二、涉案工程未交付也未进行最后结算，是辰旭公司单方拖延造成的，依据法律规定，辰旭公司应当承担给付工程款利息的责任；三、新星宇公司应在抽逃资金的限额内承担连带给付责任。
刘延方上诉请求：1.撤销辽源市龙山区人民法院（2015）龙民初字第895号民事判决，改判辰旭公司及新星宇公司给付刘延方3,664,048.00元工程款；2.本案的全部诉讼费用均由辰旭公司及新星宇公司负担。事实与理由：一、一审判决部分事实认定不清,判决结果错误。一审判决没有按鉴定意见的数额判决工程款的理由是鉴定时指认现场的是案外人吴广昌。而刘延方认为吴广昌作为现场指认人并无不妥。1.鉴定时，法院数次通知辰旭公司及新星宇公司到现场共同确认施工范围，但辰旭公司及新星宇公司拒不配合，没有派人到现场，此行为属于自动放弃权利；2.吴广昌虽是案外人,但其同时也是涉案工程一部分的承包人,其对刘延方的施工范围是清楚的,其指认的范围也是真实客观的。二、一审判决将郑小福、王振龙领取的一部分工程款从刘延方总工程款中扣除属认定事实不清。郑小福、王振龙确实在刘延方的工地干过，但二人领取的工程款是在刘延方不干以后，二人继续施工的工资，与刘延方不发生关系。
辰旭公司答辩称：一、鉴定不合法、不真实，不能作为本案裁判依据；二、辰旭公司现有新的证据足以证明张志军不欠刘延方工程款，因此，辰旭公司也无需承担给付刘延方工程款义务；三、辰旭公司提供的新证据可以证明刘延方所举证的《工程补充协议书》和两份张志军签字确认的结算单不真实；4.刘延方证据不真实，涉嫌虚假诉讼，请二审法院改判辰旭公司不�担给付工程款义务。
刘延方向一审法院起诉请求：1.判令辰旭公司及新星宇公司连带给付刘延方按合同结算拖欠的人工费1,806,477.00元,后变更为1,879,090.00元；2.判令辰旭公司及新星宇公司连带给付拖欠人工费的利息822,284.00元（按银行贷款利率从2011年8月12日至2014年11月9日），后变更为利息计算至整个工程款给付完毕时止；3.判令辰旭公司及新星宇公司连带给付刘延方工程补充协议约定的违约金及损失费30万元;4.本案诉讼费、鉴定费由辰旭公司及新星宇公司负担。
一审法院认定事实：2010年6月2日、2010年9月15日，辽源市和谐房地产开发有限责任公司（以下简称和谐房地产公司）与辰旭公司签订建设工程施工合同，和谐房地产公司将开发的柏林小镇小区38、41-44#发包给辰旭公司承建。2010年8月29日，辰旭公司工程负责人刘振双将43-44#转包给张志军。2010年9�9日，张志军与刘延方签订《工程内部承包合同书》，合同约定张志军将柏林小镇43、44#从碑形基础开始包括土建、木工、钢筋、水暖、电、屋内保温、回填土、架子及外墙保温清包给刘延方。合同约定工程建筑面积以实际发生为准，工程造价每平方米290.00元，合同还约定开工日期、竣工日期、施工项目变更按工程量现场签证、结算方式等项内容。2011年8月5日，张志军与刘延方签订了《工程补充协议书》，协议约定了进度计划、付款方式、奖罚约定等项内容。2011年8月12日，刘延方施工至6层封顶停工。2013年11月8日，张志军为刘延方出具了辽源市柏林小镇43、44#楼刘延方清工结算清单，内容为按每平方米300.00元计算，地下、地上、设备间工程款为2,682,968.00元，误工费、计时工工程款为389,620.00元，工程款总计为3,072,588.00元，扣除已支付的工程款1,782,034.00元，尚欠刘延方工程款1,290,554.00元。2014年1月23日，辰旭公司给付刘延方工程款40万元。2014年11月4日，辰旭公司给付刘延方工程款160,958.00元，尚欠刘延方工程款729,596.00元。经刘延方申请，法院委托吉林通汇工程造价咨询有限公司鉴定，鉴定意见为工程总造价为3,664,048.00元。鉴定过程中，由案外人吴广昌作为该工程负责人签字确认刘延方施工工程量，刘延方支付鉴定费10万元。另查明，新星宇公司系辰旭公司的实际投资人，出资后又抽逃资金2000万元。一审法院认为，辰旭公司施工负责人刘振双与张志军签订合同，将承包的柏林小镇部分工程转包给无资质的自然人张志军，张志军又与刘延方签订合同将43、44#劳务部分违法分包给无劳务作业资质的刘延方，两份合同均违反法律规定，合同无效。但刘延方作为43、44#地下至1-6层的实际施工人要求辰旭公司给付所欠工程款的请求应予支持。辰旭公司将工程转包给无资质的张志军造成的后果应由辰旭公司负担，新星宇公司应在抽逃资金范围内承担连带给付责任。关于所欠工程款数额，刘延方提供的张志军为刘延方出具的结算单，能证明至2013年11月8日，辰旭公司尚欠刘延方工程款1,290,554.00元，后辰旭公司给付刘延方560,958.00元，尚欠刘延方729,596.00元。刘延方申请对工程款数额进行鉴定，在鉴定过程中提供案外人吴广昌作为43、44#负责人对刘延方承建的工程量签字确认，现刘延方并未向法院提供证据证明吴广昌为43、44#工程负责人，该鉴定报告不予采信。关于刘延方要求辰旭公司给付逾期工程款利息的请求，张志军于2013年11月8日为刘延方出具了结算单，晨旭公司应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2013年11月8日给付刘延方逾期付款利息。刘延方要求辰旭公司给付不及时履行给付工程款的义务导致刘�方无法施工造成的损失及违约金30万元，但刘延方并未提供证据证明其主张的事实，不予支持。刘延方对辰旭公司给付郑小福、王振龙的工程款不予认可，认为不应从所欠刘延方工程款中扣出，参照劳社部发[2004]22号《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条规定，辰旭公司的行为并无不当，且刘延方并未提供证据证明郑小福、王振龙不是其雇佣的工人，刘延方的主张不予支持。辰旭公司称不欠刘延方工程款，但辰旭公司所提供的收条能证明2013年11月8日后，辰旭公司只给付刘延方工程款560,958.00元，辰旭公司的抗辩理由不能成立。辰旭公司称工程造价应按合同约定每平方米290.00元计算，但张志军出具的结算单已按每平方米300.00元计算，视为双方同意变更合同约定，辰旭公司的抗辩理由不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十七条、第二�七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十条、第十七条规定，判决：一、辰旭公司在本判决生效后七日内给付刘延方工程款729,596.00元及逾期给付利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，其中400,000.00元从2013年11月8日计算至2014年1月23日;160，958.00元从2013年11月8日计算至2014年11月4日;729,596.00元从2013年11月8日计算至给付之日）；二、新星宇公司在抽逃资金2000万元限额内对上述款项承担连带给付责任；三、驳回刘延方的其他诉讼请求。案件受理费30,810.00元，由辰旭公司承担11,096.00元，刘延方承担19,714.00元；鉴定费10万元由刘延方承担。
本院二审期间，辰旭公司向法院提供张志军于2016年8月9日在辽源市公安局的询问笔录一份,证明1.张志军已向刘延方支付工程款,且刘延方部分工程未完成;2.刘延方在一�时向法院提交的《工程补充协议书》、《辽源市柏林小镇43、44#楼刘延方清工结算单》、《辽源市柏林小镇43#楼刘延方结算单》不真实，不能作为结算根据。刘延方质证认为，张志军的询问笔录不能作为本案的定案依据，更不能成为辰旭公司不承担给付工程款的借口，因为此询问笔录是辽源市公安局按刑事案件对张志军所作的询问，这份笔录只是张志军单方陈述，并未经过法律确认。另外，张志军陈述给付刘延方工程款，不欠钱，但并未提供任何证据。一审时，刘延方已经出示了刘延方收到工程款的收条，收条数额与张志军的陈述出入很大。
刘延方申请法院调取一审法院司法辅助办公室通知辰旭公司、新星宇公司及刘延方抽取鉴定机构及到现场确认施工量的电话录音，证明本案工程造价的鉴定报告程序合法，依据真实。辰旭公司质证认为对真实性无异议�但电话录音仅能证明法院按照相关鉴定程序进行通知，且辰旭公司已对鉴定提出了异议，但没有被采纳。
本院对辰旭公司、刘延方提供的上述证据认证意见如下：1.对张志军在公安机关的询问笔录,因该笔录只是张志军的个人陈述,且是张志军主动到公安机关进行的相关陈述,并无其他证据予以佐证,故本院对张志军的询问笔录不予采信。2.刘延方申请法院调取的一审法院司法辅助办公室通知辰旭公司、新星宇公司及刘延方抽取鉴定机构及到现场确认施工量的电话录音，仅能证明一审法院委托鉴定程序合法，因没有证据证明吴广昌是辰旭公司在柏林小镇43#、44#楼工程项目的负责人，且吴广昌曾以从张志军处承包了柏林小镇43#楼工程的承包人身份起诉辰旭公司主张工程款，故该电话录音不能作为法院采用鉴定报告的依据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为：一、关于吉林通汇工程造价咨询有限公司于2016年3月10日出具的通汇工鉴字[2016]001号《鉴定报告》能否成为本案定案依据的问题。虽然一审法院按照法定程序予以委托鉴定部门作出《鉴定报告》，且辰旭公司及新星宇公司并未按照一审法院的通知要求参加鉴定机构的抽取及现场工程量确定活动，但刘延方提供的现场施工量确认人吴广昌并非辰旭公司在柏林小镇43#、44#楼工程项目的负责人，且吴广昌本人亦曾以柏林小镇43#楼工程承包人的身份起诉辰旭公司主张工程款，故吴广昌与辰旭公司存在利害关系，一审法院对通汇工鉴字[2016]001号《鉴定报告》不予采信并无不当。二、辰旭公司将所承包的工程项目转包给无资质的张志军，故辰旭公司应对张志军造成的后果承担相应的责任。张志军已于2013年11月8日为刘延方出具《辽源市柏林小镇43号楼44号楼刘延方清工结算清单》，该结算清单明确记载总计欠清工刘延方1,290,554.000元，且刘延方及辰旭公司在一审时均以该结算清单作为己方证据向法院出示，故应认定刘延方及辰旭公司均对该结算清单予以认可。而刘延方自认在2013年11月8日以后，即2014年1月23日收到辰旭公司给付的40万元及2014年11月4日收到辰旭公司给付的16.0958万元，共计56.0958万元，故一审判决认定辰旭公司尚欠刘延方工程款729,596.00元（1,290,554.000元-560,958.00元）并无不当。三、关于辰旭公司给付郑小福、王振龙的工程款应否能从辰旭公司给付刘延方工程款中予以扣除的问题。刘延方自认郑小福、王振龙在其施工工程中干过活，但认为二人从辰旭公司领取的工程款是在刘延方不在工地干活之后，二人继续施工的工资，与刘延方不发生关系。因刘延方对其此项主张并未提供证据予以证明，故应承担举证不能的不利后果，一审判决未支持刘延方的此项主张正确。四、关于判决辰旭公司给付刘延方逾期支付工程款利息及利息计息时间是否正确的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计算标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，刘延方与辰旭公司及张志军并未约定欠付工程价款利息的计�标准，故应当按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算欠付工程款利息，且刘延方的工程价款虽已经张志军结算，但建设工程并未交付，因刘延方向一审法院起诉时间为2015年5月4日，故辰旭公司逾期给付刘延方工程款的利息应从2015年5月4日起算。五、关于新星宇公司应否对刘延方承担连带给付工程款责任问题。因辰旭公司与新星宇公司分别为各自独立的法人单位，且新星宇公司曾在一审判决做出后亦向本院提起上诉，但在本院审理本案期间，新星宇公司向本院提出撤回上诉申请，本院亦已对该撤回上诉申请予以准许，故新星宇公司应否对刘延方承担连带给付工程款责任问题，不应由辰旭公司提出，本院对辰旭公司的此项上诉主张不予支持。
综上所述，上诉人刘延方的上诉请求及理由，无事实依据及法律依据，本院不予支持；上诉人辰旭公司的部分上诉请求及理由，有事实依据和法律依据，应予支持。一审判决认定事实清楚，但计算工程款逾期利息起始时间错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销辽源市龙山区人民法院（2015）龙民初字第895号民事判决；
二、长春市辰旭建设有限责任公司在本判决生效后五日内给付刘延方工程款729,596.00元及逾期利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率,从2015年5月4日起计算至729,596.00元工程款实际给付完毕时止）;
三、新星宇建设集团有限公司在抽逃资金2000万元限额内对上述款项承担连带�付责任；
四、驳回刘延方其他诉讼请求。
一审案件受理费30,810.00元，由长春市辰旭建设有限责任公司负担11,096.00元，由刘延方负担19,714.00元；鉴定费100,000.00元由刘延方负担。二审案件受理费共计61,620.00元，由长春市辰旭建设有限责任公司负担24,648.00元，由刘延方负担36,972.00元。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 何芳松
审判员 崔 鹏
审判员 朱新华
二〇一六年十月八日
书记员 曹 阳