福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽06民终2583号
上诉人（原审原告、反诉被告）：陈水根，男，1964年12月19日出生，汉族，住龙海市。
上诉人（原审原告、反诉被告）：施雪森，男，1997年10月17日出生，汉族，住龙海市。
委托诉讼代理人：施跃斌，男，施雪森之父，住龙海市。
上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：徐敬伟，福建闽仁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：殷再成，男，1959年10月24日出生，汉族，住龙海市。
被上诉人（原审被告）：殷艺峰，男，1986年6月24日出生，汉族，住龙海市。
上述二被上诉人殷再成、殷艺峰的共同委托诉讼代理人韩志雄、黄文斌，福建中仑律师事务所律师、实习律师。
上诉人陈水根、施雪森因与被上诉人殷艺峰、殷再成农村建房施工合同纠纷一案，不服龙海市人民法院(2014)龙民初字第1588号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后,依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈水根、施雪森的共同委托诉讼代理人施跃斌、徐敬伟，被上诉人殷艺峰、殷再成的共同委托诉讼代理人韩志雄、黄文斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人陈水根、施雪森的上诉请求，1、撤销原审判决第二项，改判被上诉人返还上诉人多支付的工程款177495元；2、工程质量鉴定费用50000元、质量意见回复费用5000元和返工鉴定费41197元由被上诉人承担；3、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人所提交的2010年4月29日和2010年5月21日两份《送货单》，上诉人与被上诉人并没有在2010年6月30日的结算中予以抵扣，因为现金和《送货单》是分开结算的，2010年6月30日的结算只是现金部分，该两份《送货单》是上诉人在本案重审时才发现，所以只能在重审时提供。被上诉人也承认该两份《送货单》的真实性，故应支持上诉人的上诉请求。被上诉人没有施工资质，根据法律规定其工程价款也只能按成本价计算，所以被上诉人要求按合同借款支付工程款没有法律依据。因此，被上诉人应返还上诉人多支付的工程款177495元；二、由于被上诉人所施工的工程不符合质量要求拒不主动修复，才导致上诉人通过诉讼程序解决，而鉴定结果确定被上诉人所施工的工程不符合质量要求，并且需要进行返工，因此所产生的工程质量鉴定费用50000元、质量意见回复费用5000元和返工鉴定费41197元由被上诉人承担。
被上诉人殷再成辩称：2010年4月29日、2010年5月21日两份《送货单》材料款计324050元，已在双方于2010年6月30日阶段结算时，抵偿了上诉人应付的工程进度款。上诉人书写欠条交给被上诉人，是上诉人在双方结算扣除上诉人提供的钢筋、水泥等材料款还不足支付应付工程进度款44万元的情况下书写的。因此上诉人认为该两份《送货单》遗漏抵付工程款，在本案中主张抵付并要求返还多付工程款的上诉请求不符合客观事实，该主张不应予以支持；二、上诉人主张工程质量鉴定费用50000元、质量鉴定回复费用5000元及返工费用41197元全部应由被上诉人负担的上诉请求不符合客观事实与现行法律规定，亦不应予以支持。
被上诉人殷艺峰辩称：殷艺峰与二上诉人并无合同关系，根据合同相对性原则，殷艺峰对本案无须承担民事责任。其余答辩意见与殷再成相同。
陈水根、施雪森向一审法院起诉请求：判令殷艺峰、殷再成支付“下士村改造工程44#住宅楼11-14轴、14-17轴”（陈振福的房屋除外）的房屋返工费用70275元，并返还原告多付的钢筋工程款177495元。
殷再成向一审法院反诉请求：判令陈水根、施雪森支付尚欠殷再成工程款146555元。
一审法院认定事实：2009年12月28日，陈水根、陈振福作为角美镇霞屿村整体拆迁改造新村建设统一安置的农户，与施雪森合作建房，由施雪森出资，陈水根、陈振福分割部分房产给施雪森，并分别签订《合作建房协议书》，约定：陈水根与施雪森合作建房中，施雪森分得底层（包括楼梯下用地面积）43.2平方米店面（含阁楼）及第二、五、六、七层套房所有权；陈振福与施雪森合作建房中，施雪森分得底层（包括楼梯下用地面积）40.8平方米店面（含阁楼）及第二、五、六、七层套房所有权。2010年2月3日，陈水根、陈振福等霞屿村改造工程44#住宅楼业主与殷再成签订了一份《协议书》，约定陈水根将44#住宅楼14-17轴、陈振福将11-14轴发包给殷再成承建，约定：该住宅楼为七层框架结构，承包方式为包工包料、桩基础、土建及水电安装预埋。承包范围为按图纸施工，其中更改以下项目：（1）室内土建部分，除砖砌部分按图施工，墙面、梁面、柱面水泥砂浆粉刷外，其他项目全部取消；（2）底层地面采用彩色水磨石地面；（3）阳台部分，墙面水泥砂浆粉刷，地板和墙面涂料取消；（4）水电部分，给水管道安装到入户，安装水龙头一个。电路部分只预埋管线路按图施工，但不穿电缆线，不提供开关插座；（5）室外部分，室外散水坡（30cm宽）、室外明沟（25cm宽）。工期260天。工程质量标准为合格。承包价为620元/m2，夹层增加按100%、600元/m2。总工程款分别为466109元×2轴=932218元，工程款按实际工程进度付款，其中每轴地梁浇筑完成三日内支付9万元、二层楼板浇筑完成三日内支付9万元、四层楼板浇筑完成三日内支付8万元、六层楼板浇筑完成三日内支付5万元、层面楼板浇筑完成三日内支付4万元、砖墙砌筑完成三日内支付4万元、拆除外架完成三日内支付3万元，验收之后三日内付至95%、自移交之日算起一年内保修金三日内付清。工程变更：按合同通用条款相关规定执行，工程发生变更时，增加工程量按现场实际工程量计算。违约责任：业主未按期支付进度款超过半个月，承包方有权停工，业主承担承包方的全部损失。工程质量达不到合格要求，承包人应无条件返工，由此发生的费用由承包方负责。
合同签订后，殷再成进行施工。合同载明工程款（进度款）支付方式和时间：工程款按实际工程进度付款，陈水根、施雪森提供给殷再成施工的建筑材料款可抵扣应付的工程进度款。工程施工至四层楼板浇筑完成后，殷再成与施跃斌进行阶段结算，殷再成根据工程进度向施雪森之父施跃斌开具了陈水根、施雪森应付的工程进度款合计440000元的五张《收款收据》，其中：2010年4月6日两张（收据号：0012623、0012624）、金额各90000元，2010年6月2日两张（收据号：0012630、0012631）、金额各90000元，2010年7月6日一张（收据号：0012637）、金额80000元。施跃斌向殷再成出具一份“到2010年6月30日止欠建房款12000元”的《欠条》。此后，殷再成在施工过程中向施跃斌收取工程款现金50000元和2010年12月12日收取工程款现金130000元，并出具了收条。2010年7月14日至11月24日，陈水根、施雪森自购钢筋、水泥、水管、井盖，价款162280元，用于讼争工程，殷再成在材料单上签名确认。2010年12月4日至2011年1月3日，陈水根、施雪森自购水泥、泡沫砖用于讼争工程，价款分别为30200元和9275元。2010年12月，讼争工程基本完工后，陈水根在2010年12月底开始装修并在诉讼之前已入住，陈振福在2011年元月开始装修，施雪森亦在诉讼之前对五楼进行部分装修。因陈水根、施雪森未付清工程款，殷再成所承建的工程部分不符合合同约定，引起双方纠纷。诉讼中，陈水根、施雪森向本院提出对房屋质量及返工费用、殷再成提出对陈水根、施雪森提供的钢筋和水泥的质量、新增工程量和工程款进行鉴定、殷艺峰提出对陈水根、施雪森提供的“下士44#楼钢筋购买”单内容进行鉴定，经本院委托，相关鉴定机构分别出具下列鉴定意见书：
福建方成司法鉴定中心对讼争工程（1）是否按建筑图施工、房屋质量；（2）增加工程量及工程款，进行了鉴定，出具闽方成司鉴中心【2012】评鉴（工质）字33号建筑工程鉴定意见书，鉴定意见：1、根据设计要求及相关国家规范、行业标准，被鉴定工程所检测楼板砼厚度、强度均满足设计要求；所检测墙体砌筑砂浆等级强度参差不齐，局部不满足设计要求；屋面防水层及保温层未严格按照设计要求选材及施工；水磨石地面面层稍显不足；部分次梁缺失。所现场勘查被鉴定工程存在部分不符合设计要求、质量缺陷等质量问题，已影响到建筑物的部分使用功能和观感效果，需要原设计确定整改方案。根据设计出具的整改方案确定是否返工或仅修复补强。2、依据《福建省建筑工程消耗量定额》（FJYD-101-2005）、《福建省装饰装修工程消耗量定额》（FJYD-201-2005）及福建省龙海市2010年2月份信息价，角美镇下士村改造工程44#住宅楼11-14轴、14-17轴工程（业主陈振福的房屋除外）增加工程价款：13-15轴交A-
C轴部分为30098元，15-17轴交A-C轴部分为5994元。
福建历思司法鉴定所对送检的陈水根、施雪森提供的2010年4月27日殷艺峰出具的《下士44#楼钢筋购买》（原件）单据内容“4180元、4200元，合欠：150600元，购买人”这些字是否为殷艺峰书写进行鉴定及这些字与“下士44#楼钢筋购买，∮2210T，∮2010T，∮188T，∮162T，∮146T，139××××7111，殷艺峰，2010.4.7”是否为同时书写及书写时间顺序进行鉴定，出具闽历思司鉴所【2012】文鉴字第4号文书司法鉴定意见书，鉴定意见：1、认为送检的原告提供的2010年4月27日殷艺峰出具的《下士44#楼钢筋购买》（原件）单据内容“4180元、4200元，合欠：150600元，购买人”这些字不是殷艺峰书写；2、认为送检的原告提供的2010年4月7日殷艺峰出具的《下士44#楼钢筋购买》（原件）单据内容“4180元、4200元，合欠：150600元，购买人”这些字是在“下士44#楼钢筋购买，∮2210T，∮2010T，∮188T，∮162T，∮146T，139××××7111，殷艺峰，2010.4.7”等字迹形成之后添加。
福建东南产品质量司法鉴定所于2011年11月30日对本院委托的殷再成申请的钢筋和水泥质量进行鉴定问题作出函复，认为涉案钢筋、水泥已用在房屋工程上，没有剩样，则该案属于工程质量问题，不属于本所产品质量鉴定资质范围。
2013年8月，设计单位福建泷澄集团设计院有限公司对角美镇下士村改造工程44#住宅楼11-14轴、14-17轴工程作出《质量鉴定意见回复书》，提出了对讼争工程返工修复意见。
重审中，施雪森、陈水根申请对龙海市角美镇下士村改造工程44#住宅楼11-14轴、14-17轴房屋（业主陈振福的房屋除外）的返工费进行评估鉴定，本院依法委托鉴定。经福建天泽司法鉴定所作出【2015】建筑鉴字第127号鉴定意见书，鉴定意见是：龙海市角美镇下士村改造工程44#住宅楼11-14轴、14-17轴房屋（业主陈振福的房屋三-
五层除外）的房屋返工费为70275元。
委托鉴定中，施雪森向福建方成司法鉴定中心交纳了鉴定费、检测费50000元、向福建泷澄集团设计院有限公司交纳了质量鉴定意见回复费用5000元、向福建天泽司法鉴定所交纳了返工费鉴定费41197元。殷再成向福建方成司法鉴定中心交纳了鉴定费10000元、向福建历思司法鉴定所交纳了鉴定费8000元。
一审法院认为，讼争工程系农村整体拆迁改造新村建设，七层框架结构，非一般农村住宅房屋建筑，应参照建筑工程相关法律法规处理。建设工程施工合同承包人未取得建筑施工企业资质的，合同无效。本案中，殷再成系个人承建七层框架结构建设工程，无施工企业资质，其以个人名义于2010年2月3日与陈水根等霞屿村改造工程44#住宅楼业主签订的《协议书》，依法应认定无效。但殷再成已将涉案工程进行施工并增加部分工程项目，且施雪森、陈水根已经实际接收使用，故可以参照双方合同约定的结算标准计算工程价款。经鉴定，工程所检测楼板砼厚度、强度和楼板钢筋配量基本满足设计要求，福建方成司法鉴定中心已出具闽方成司鉴中心[2012]评鉴（工质）字第33号建筑工程鉴定意见，殷再成应参照福建泷澄集团设计院有限公司出具的《质量鉴定意见回复书》承担返工修复的法律义务。经福建天泽司法鉴定所鉴定，龙海市角美镇下士村改造工程44#住宅楼11-14轴、14-17轴房屋（业主陈振福的房屋除外）的房屋返工费为70275元。故施雪森、陈水根请求殷再成支付房屋返工费70275元，予以支持。工程承包协议是由殷再成与陈水根等业主签订的，根据合同相对性原则，殷艺峰不是合同当事人，不具有合同权利义务关系，不应承担本案责任。本案住宅楼11-14轴、14-17轴工程施雪森、陈水根增加施工的工程价款，经鉴定，13-15轴交A-
C轴部分为30098元，15-17轴交A-
C轴部分为5994元，合计36092元。施雪森、陈水根应支付给殷再成合同工程款932218元和新增工程量的工程款36092元，共计968310元。施雪森、陈水根已支付的工程进度款和提供的建筑材料，有殷再成的签名，合计821755元。上述抵扣后，施雪森、陈水根尚欠殷再成工程款为146555元（968310元-821755元）。故殷再成主张施雪森、陈水根支付尚欠工程款146555元的反诉请求予以支持。施雪森之父施跃斌于2010年6月30日向殷再成出具一份“到2010年6月30日欠建房款12000元”的《欠条》，说明截止2010年6月30日施雪森、陈水根还欠殷再成工程进度款，双方已经对2010年6月30日之前施雪森、陈水根提供的建筑材料款与应付的工程进度款进行了阶段性抵扣结算。施雪森、陈水根在重审中提供的2010年4月29日、2010年5月21日两份钢材《送货单》是在施雪森之父施跃斌于2010年6月30日向殷再成出具《欠条》之前，结合合同中施雪森、陈水根应付的工程进度款，视为已经在2010年6月30日之前作了抵扣结算，属于重复主张抵扣。故施雪森、陈水根主张殷再成、殷艺峰返还多付的钢筋工程款177495元不予支持。现施雪森已满十八周岁，是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，故殷再成反诉主张施雪森之父施跃斌对施雪森的本案债务承担共同清偿责任不予支持。原一审中，陈振福已申请撤回对殷再成的起诉和殷再成申请撤回对陈振福的反诉，是当事人权利处分，应予准许，已于2013年8月30日作出（2011）龙民初字第1114号民事裁定。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第二百八十一条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十四条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条之规定，判决：一、殷再成应向施雪森、陈水根支付“下士村改造工程44#住宅楼11-14轴、14-17轴”房屋的返工费70275元；二、施雪森、陈水根应向殷再成支付尚欠的合同工程款和增加施工的工程款146555元；上述第一项与第二项款项抵扣后，施雪森、陈水根尚欠殷再成76280元，限于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回施雪森、陈水根对殷艺峰的诉讼请求；四、驳回施雪森、陈水根的其他诉讼请求；五、驳回殷再成的其他反诉请求。如果按判决指定的期间履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费5016元，由施雪森、陈水根负担3593元，殷再成负担1423元；反诉受理费3231元，减半收取1615.5元，施雪森、陈水根负担；工程质量鉴定费50000元，由施雪森、陈水根和殷再成各负担25000元；新增工程量鉴定费10000元和文书鉴定费8000元，由施雪森、陈水根负担；质量鉴定意见回复费用5000元及返工费鉴定费41197元，由施雪森、陈水根和殷再成各负担23098.5元。
本案二审期间，双方当事人对原审认定的事实均无异议，本院予以确认。二审中，双方当事人没有提交新证据。
本案争议的焦点是上诉人提交的0000864、0000983两份《送货单》的材料款是否已在双方结算中抵付应付的工程进度款；一审确定的工程质量鉴定费用、质量意见回复费用和返工鉴定费的分担是否合理。
上诉人认为，双方在2010年结算中，未对该两份《送货单》货款（合计324050元）进行抵扣工程进度款。该二份《送货单》是上诉人于本案发回重审时才找到的，因双方约定用钢筋款和水泥款抵工程款。故该两份《送货单》货款加上双方确认已付的工程款821755元及应再支付被上诉人146555元，上诉人还存在多付工程款177495元，被上诉人应予返还。工程质量鉴定费用、质量意见回复费用和返工鉴定费全部应由被上诉人负担。
被上诉人认为，上诉人提供的两份《送货单》的货款已在双方2010年6月30日结算中抵扣货款，该次抵扣是由三笔即1、上诉人2010年4月29日的0000864号《送货单》货款182008元。2、2010年5月21日000983《送货单》钢筋款141783元。3.2010年6月30日前的水泥建材款104000元。合计427791元。此款不足支付约定应支付44万元的工程进度款，才有上诉人向被上诉人出具欠条12000元的事实。因此上诉人主张该两份货款未抵付工程款与事实不符。原审对工程质量鉴定费用、质量意见回复费用和返工鉴定费分担的确定符合规定。
本院认为，关于两份《送货单》的材料款是否已在双方结算中抵付应付的工程进度款问题。根据双方当事人提供的证据及法庭陈述，上诉人主张0000864、0000983两份钢材《送货单》的货款未在双方于2010年6月30日的结算中抵付工程进度款的理由不能成立。理由是：1、至2010年6月30日，上诉人应向被上诉人支付的工程进度款为44万元，上诉人于该日向被上诉人出具一份“到2010年6月30日欠建房款12000元”的《欠条》交被上诉人收执。虽上诉人称出具欠条是因房屋需要入户门，12000元是抵入户门的，但该陈述与欠条“到2010年6月30日止欠建房款12000”的内容不符，说明该欠条是在双方对至2010年6月30日时所应支付工程进度款作结算后而书写，否则上诉人无须向被上诉人出具欠条；2、经查明，上诉人对双方在履行合同中约定用钢筋款和水泥款抵工程款的事实并无异议，且也是按该约定要主张抵付工程款的。上诉人在本案虽称，2010年6月30日双方的结算只是对现金支付部分，未对材料款进行抵扣，但上诉人对其所称的现金付款，不能提供证据证明。因上诉人提供的两份《送货单》的落款时间为2010年4月29日及2010年5月21日，均发生于上诉人出具欠条之前，上诉人主张双方在2010年6月30日结算时未将上述两份《送货单》的材料款纳入抵付工程进度款既不符合双方的约定，也有违日常交易习惯；3、一审中，上诉人主张该两份《送货单》的材料是用于本案涉讼工程，应抵本案工程款。本案二审庭审中，上诉人对该两份《送货单》的材料又称是用于隔壁楼的工程，此二审中的说法又表明该两份《送货单》与本案涉讼工程无关。上诉人对《送货单》的陈述存在前后自相矛盾的情形。综上分析，上诉人的主张理由无法令人信服，而被上诉人的辩解理由符合双方的约定也符合日常交易习惯，本院采信被上诉人的辩解意见，认定上诉人在本案提供的两份《送货单》材料款已在双方2010年6月30日结算中抵付工程款。
关于原审确定的工程质量鉴定费用、质量意见回复费用和返工鉴定费的分担是否合理问题。根据“谁主张、谁举证”原则，本案上诉人主张工程质量及返工费用，应由其承担举证责任，上诉人所主张的费用是上诉人为证明其主张而申请对工程质量及返工费用进行鉴定所发生，该费用属当事人应承担的举证责任而因此发生的费用。《诉讼费用交纳办法》第十二条规定，“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”。依上述规定该费用本应由负有举证责任的上诉人承担。但原审基于本案的实际情况，酌情确定由双方当事人各负担50%合情合理，并无不当。因此，上诉人主张鉴定费用50000元、质量鉴定回复费用5000元及返工费用41197元应由被上诉人承担的理由不能成立。
综上所述，本院认为，上诉人陈水根、施雪森的上诉主张与事实不符，其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律和处理结果正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费6824元，由上诉人陈水根、施雪森负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林良志
审 判 员 周秀容
代理审判员 谢建才
二〇一六年十二月三十日
书 记 员 陈舒婷