浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙02民终797号上诉人（原审原告）：宁波福尔敦酒店�业服务有限公司。住所地：宁波市海曙区通达路***号***室。法定代表人：张忠明，该公司执行董事。委托代理人：杨怀宇，北京大成（宁波）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：象山县市场开发经营有限公司。住所地：象山县丹东街道丹峰东路***号。法定代表人：王豫立，该公司主任。委托代理人：李先泉，浙江象港律师事务所律师。委托代理人：崔开慧，浙江象港律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浙江德安科技股份有限公司。住所地：宁波市大榭开发区兴港路*号。�定代表人：俞建德，该公司总经理。委托代理人：贺春曙，浙江腾瑞律师事务所律师。委托代理人：郑燕明，浙江腾瑞律师事务所律师。上诉人宁波福尔敦酒店物业服务有限公司（以下简称福尔敦公司）、象山县市场开发经营有限公司（以下简称象山市场公司）、浙江德安科技股份有限公司（以下简称德安公司）因追偿权纠纷一案，均不服浙江省象山县人民法院（2017）浙0225民初6206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理认定：原告福尔敦公司为被告象山市场公司提供物业服务，原告雇员郑金根（1955年11月20日出生）于2017年4月16日凌晨在象山市场公司汪家河分公司（中心菜场）参与夜间管理时不慎摔入污水池，于2017年4月16日下午15时被发现，时已死亡。事故发生后，原告福尔敦公司、被告象山市场公司于2017年4月17日分别给付郑金根儿子郑林赔偿款（垫付款、前期处理款）30万元、20万元。2017年4月19日，经由象山县丹西街道人民调解委员会调解，郑金根家属（甲方）与象山市场公司汪家河分公司（乙方）达成调解协议，由乙方一次性赔偿甲方死亡赔偿金、丧葬费、赡养费、精神损害抚慰金、交通费共计118万元，并明确乙方前期已支付50万元，余款68万元于协议签订后分期支付。2017年4月26日，郑金根儿子郑林出具收条载明“所有赔偿款已支付结清。”本案审理过程中，经由福尔敦公司与象山市场公司一致确认，上涉调解协议中所载“乙方前期已支付50万元”，指向的系福尔敦公司、象山市场公司于2017年4月17日分别支付的30万元、20万元。另查明，2016年9月，被告象山市场公司为中心菜场污水处理系统项目公开招标，招标文件载明，施工方应于接到开工令起60天内完成该项目的工艺深化设计、水池土建施工、设备供货、安装调试，并通过竣工验收，验收方式为设备满负荷运行后15天内通过环保验收并取得环保部门合格检测报告，如果第一次验收未通过，施工方须无偿进行整改，如果第二次验收仍未通过，则象山市场公司有权取消合同。被告德安公司参与投标并中标后，于2016年11月与被告象山市场公司签订合同一份，合同明确工程范围为工程设计（施工图设计）、招标范围内的水池土建施工、设备制造或采购、安装调试、操作人员培训和维修手册的编制，以及质保期内的运行监控和维修，合同固定总价114.2万元（业主原因引起的设计变更导致合同价调整另计），款项支付方式为：项目完工进入试运行支付50%，通过环保验收且协助取得《污水排放许可证》支付45%，余5%作为质保金于2年质保期满后7日内一次性支付。合同落款处由象山市场公司和德安公司加盖公章，以及象山市场公司的潘招夫签字，而德安公司持有的合同中，德安公司公章之上并有杨培军在委托代理人栏签字。2017年1月，德安公司将部分污水处理设备送交象山市场公司签收。2017年7月10日、2017年7月13日德安公司发送给象山市场公司的工作联系函分别提及：关于中心菜场污水处理项目，我司于2017年1月22日即已安装完成，但因贵司老池子内淤泥未清理，导致我司设备无法调试；贵司回复称将自行开展老池子清淤工作并要求由此产生的费用由我司承担，但因老池子清淤工作不属于�同范围，故我司不同意承担费用。又查明，被告象山市场公司的中心菜场南大门附近有一污水池（即上涉工作联系函中提及的老池子），长约25米，宽约5米，深约3米，污水池上方地面东西走向开设有四个口子，每个口子上有两块水泥盖板，污水池内污水的流向为自东向西，池子里安装有水泥挡板用于沉淀淤泥等。被告德安公司在污水池的东面开挖一个长5.8米、宽4.8米、深3米的净化池，净化池上方地面安装一套污水处理设备，在污水池最靠西的口子处安装提升泵，将已经初级沉淀的污水提升上来，通过沿围墙修建的管道输送至污水处理设备中，经由处理后排放到净化池，再经由净化池的出水口排放至市政管网。因污水池中淤泥堵塞提升泵入口，设备调试无法展开。本案审理过程中，被告象山市场公司、被告德安公司一致确认，污�池的淤泥清理工作由杨培军组织开展，而杨培军系德安公司案涉项目的现场负责人。福尔敦公司雇员郑金根系通过污水池上方地面自西向东第三个口子而坠入污水池，该处口子水泥盖板因清淤而处于打开状态。另因清淤未完成，案涉项目设备调试至今未进行。原审原告福尔敦公司于2017年7月28日诉至原审法院，请求判令：两原审被告赔偿原审原告损失30万元。原审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可请求第三人承担赔偿责任，也可请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可向第三人追偿。本案中，案外人杨培军作为德安公司案涉项目现场负责人，其组织人员打开污水池口子盖板开展清淤的行�，应视为德安公司行为。德安公司抗辩称合同不包括清淤内容，但杨培军组织清淤系以实际履行证明清淤已然包括在德安公司施工范围之内，况且清淤亦是服务于设备调试。但其打开污水池口子盖板开展清淤过程中未设置警示标志或采取其他安全措施，导致原告福尔敦公司的雇员郑金根坠入污水池死亡，对该损害后果，德安公司应承担相应责任；而郑金根作为为中心菜场提供物业服务的福尔敦公司雇员，理应对中心菜场（包括施工区块）环境较为熟悉，却未对工作（夜间巡逻）中自身安全尽到足够的注意义务，对于损害后果的发生其自身也有一定过错；原告福尔敦公司应对其雇员开展安全教育相应培训，并应为参加夜间巡逻的雇员提供所需的手电筒等安全设施，但其未能举证证明尽到上述义务，对事故发生应承担一定责任；被告象山市场公司明知中心菜场作为营业场所人员往来密集，却对德安公司为清理污水池淤泥而打开污水池盖板且未采取相应安全措施的行为疏于监督和管理，对事故的发生也应承担一定责任。综合各方当事人的过错程度，该院认定郑金根承担15%责任，福尔敦公司承担15%责任，象山市场公司承担25%责任，德安公司承担45%责任。关于赔偿项目和金额，可根据《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定予以确定，118万元基本合理，该院予以确定。但根据上涉责任比例，郑金根自身应承担15%责任，而福尔敦公司、象山市场公司、德安公司各应承担赔偿款17.7万元、29.5万元、53.1万元，现赔付已完成，但德安公司未曾支付赔偿款，故福尔敦公司、象山市场公司可向德安公司追偿该53.1万元赔偿款。考虑到郑金根自身应承担的责任实�已由福尔敦公司和象山市场公司共同承担，而该两公司之间对该部分金额如何分担无从查实，该院酌定该两公司各半承担。则福尔敦公司本应承担赔偿款17.7万元，自愿替郑金根承担7.5%责任计8.85万元，而其实际支出30万元，可向德安公司追偿3.45万元；象山市场公司本应承担赔偿款29.5万元，自愿替郑金根承担7.5%责任计8.85万元，可向德安公司追偿49.65万元。被告德安公司抗辩称污水池清淤并非其施工范围，与查明事实不符，其由此抗辩称无须承担赔偿责任，依据不足，该院不予采信。据此，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、被告浙江德安科技股份有限公司于本判决生效后五日内给付原告宁波福尔敦酒店物业服务有限公司赔偿款3.45万元；二、驳回原告宁波福尔敦酒店物业服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5800元，减半收取2900元，由原告宁波福尔敦酒店物业服务有限公司负担2237.5元，由被告浙江德安科技股份有限公司负担662.5元。宣判后，福尔敦公司、象山市场公司、德安公司均不服，分别向本院提起上诉。福尔�公司上诉称：一、原审判决认为福尔敦公司对郑金根的死亡承担责任，明显错误。福尔敦公司、郑金根在此次事故中不存在任何过错，无须各自承担7.5%的责任。二、原审判决对事故责任划分严重失衡，德安公司对事故发生应承担全部责任。综上，请求二审法院撤销原判，改判支持福尔敦公司的诉讼请求。象山市场公司答辩称：同意福尔敦公司的上诉意见。德安公司答辩称：福尔敦公司应承担责任，且原审判决划分比例过低。福尔敦公司认为德安公司为清理淤泥而打开窨井盖不是事实。综上，福尔敦公司的上诉意见不能成立。象山市场公司上诉称：一、原审判决认为象山市场公司疏于监督和管理，判令象山市场公司承担25%的过错责任，明显适用法律错�。二、象山市场公司没有自愿为郑金根承担7.5%的责任的意思表示。综上，请求二审法院撤销原判，改判象山市场公司不承担赔偿款38.35万元。福尔敦公司答辩称：对象山市场公司的上诉意见予以认同。德安公司答辩称：与对福尔敦公司上诉的答辩意见一致，象山市场公司的上诉理由不能成立。德安公司上诉称：一、原审判决程序存在瑕疵，应依法追加杨培军为第三人参加诉讼以查明事实。二、原审判决认定杨培军与德安公司是雇佣关系，没有相应证据证明。假设井盖是杨培军打开的，德安公司也不应承担责任。三、清淤泥不属于德安公司的施工范围，原审判决与事实不符。四、原审判决认定井盖是杨培军打开的，缺少证据支持。五、即使井盖是杨培军打开的，也属其个人行为，与德安公司无关。六、原审判决超出了福尔敦公司的起诉范围。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。福尔敦公司答辩称：德安公司在事发地项目是由其施工的，杨培军是什么行为不影响对这一事实的认定，原审程序不存在瑕疵。杨培军与德安公司是什么法律关系并不影响对德安公司承担相应责任的认定，德安公司称与杨培军系居间关系，但未提供任何证据。原审法院到现场进行了证据调取，清瘀是否是德安公司施工范围非常明确。井盖是杨培军打开的事实是清楚的，杨培军的行为代表德安公司。原审判决不存在超范围审判的情形。综上，请求二审法院驳回德安公司的上诉请求。象山市场公司答辩称：同意福尔敦公司的答辩意见。关于窨井盖是谁打开，�方当事人在原审法院组织下到现场进行了查看，明确德安公司如果对杨培军还存在异议，可以在一周内将杨培军叫到法院补充举证，但是德安公司并未提出异议。各方当事人在二审期间均未提供新的证据。本院对原审法院认定的事实予以确认。本院认为：福尔敦公司的雇员郑金根于2017年4月16日凌晨在参与夜间管理时不慎摔入污水池死亡。根据原审提供的证据，可以证明杨培军作为德安公司诉争项目的现场负责人，污水池的淤泥清理工作由杨培军组织开展，杨培军组织人员打开污水池盖板开展清淤的行为，应视为德安公司行为。德安公司认为杨培军不是现场负责人及原审审理程序瑕疵，理由不足，本院不予支持。综合各方当事人在本案中的过错程度，原审判�认定各方当事人对郑金根的死亡承担相应的赔偿责任、并酌定对郑金根自身应承担的责任由福尔敦公司和象山市场公司各半承担，并无不当。福尔敦公司、象山市场公司、德安公司的上诉理由均不足，本院均不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人宁波福尔敦酒店物业服务有限公司负担1933元、象山县市场开发经营有限公司负担1934元、浙江德安科技股份有限公司负担1933元。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  俞灵波审判员  朱亚君审判员  赵保法二〇一八年五月七日书记员  陆 琼??10???9?