广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤18民终82号上诉人（原审原告）：龙新娣，女，1971年5月20日出生，汉族，住广东省英德市。委托代理人：林柱育，广东天行健律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：英德市横石水镇卫生院，住所地：广东省英德市横石水镇中大街*号。法定代表人：杨振坚。委托代理人：赖玉婵，广东清豪律师事务所律师。委托代理人：张金青，广东清豪律师事务所律师。上诉人龙新娣因与被上诉人英德市横石水镇卫生院（以下简称横石水镇卫生院）劳动争议纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2017）粤1881民初2164号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：原审法院查明的事实与英德市劳动人事争议调解仲裁委员会（下称仲裁委）查明事实基本一致。另查明，横石水镇卫生院在2017年3月1日解聘龙新娣前十二个月工资分别为：2017年2月份工资1100元；1月份工资1100元，绩效3572元。2016年12月份工资1100元；11月份工资1100元，绩效600元；10月份工资1100元；9月份工资1100元；8月份工资1100元，绩效600元；7月份工资1100元；6月份工资1100元，绩效1100元；5月份工资1100元；4月份工资1100元；3月份工资1100元。月平均工资为1589元（1100+1100+3572+1100+1100+600+1100+1100+1100+600+1100+1100+1100+1100+1100+1100）/12。原审法院认为，本案争议焦点是仲裁委作出的裁决是否合法问题。下面原审法院对龙新娣不服仲裁委作出的裁决分述如下：一、关于龙新娣请求横石水镇卫生院向其支付因未订立书面劳动合同而应当每月支付二倍工资（即2009年6月至2017年3月共11个月的工资）共计13200元的问题。劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款和第三款的规定，用人单位应支付的二倍工资差额，从劳动者主张权利之日起往前倒推一年，按月计算，对超过一年的二倍工资差额不予支持。据此，龙新娣于2009年5月17日到横石水镇卫生院处工作，2017年3月20日向仲裁委申请仲裁。2009年6月17日到2010年5月16日期间未签订书面劳动合同的二倍工资仲裁请求已经超过仲裁时效，原审法院不予支持。2010年5月17日后，根据《中华人民共和国劳动法》第十四条的规定，视为双方已订立无固定期限劳动合同。二、关于龙新娣请求横石水镇卫生院向其支付2009年5月至2017年3月因未达到法定最低工资标准的工资差额17376元的问题。根据双方提供的证据已经证实，龙新娣2009年5月至2017年2月，龙新娣的月工资加上平均月绩效的月工资总额已超过清远市地区当时的最低工资标准。因此，原审法院对龙新娣的该项请求不予支持。三、关于龙新娣请求横石水镇卫生院支付其2009年5月至2017年3月加班工资共计68781.20元的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。龙新娣认为存在法定休假日加班，应提供证据证明。庭审中，龙新娣申请证人杨某出庭作证，对其证人证言，横石水镇卫生院不予认可，且提出证人与横石水镇卫生院有利害关系，所作证词不实。因此，龙新娣主张存在法定休假日加班，证据不足，且又不能证明争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理，而用人单位不提供的。固此，对龙新娣认为存在法定休假日加班，请求加班工资不予支持。四、关于龙新娣请求横石水镇卫生院支付其年休假工资4493.20元问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。2017年3月20日，龙新娣到仲裁委申请仲裁，龙新娣2015年12月31日以前的未休年假加班工资的请求，已经超过申请仲裁的时效。因此，龙新娣2015年12月31日以前的未休年假加班工资的请求，原审法院不予支持。2016年1月1日至12月31日，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，申请人的年休假为5天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，用人单位与职工解除劳动合同时，当年未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬。2017年1月1日至2月28日，龙新娣未休年假的天数应为：59/365×5=0.8天，不足一天，因此，龙新娣2017年应休未休年休假计报酬的天数应为0天。横石水镇卫生院没有提供证据证明龙新娣已经休过年假，因此，原审法院认为，龙新娣要求横石水镇卫生院支付2016年以来的未休年假工资的请求，原审法院予以支持。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位安排职工休假天数少于应休未休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。龙新娣的日平均工资为70.08元。龙新娣未休年休假加班工资差额为70.08元×5×2=700.8元（不含横石水镇卫生院已经支付给龙新娣的正常工作时间工资）。横石水镇卫生院应支付龙新娣未休年假工资差额合计700.8元。五、关于龙新娣请求横石水镇卫生院支付其应付未付工资每月1200元问题。龙新娣2017年3月份开始不在横石水镇卫生院处上班，因此，横石水镇卫生院自2017年3月份开始不支付工资，合情合理合法，并没有不妥。若存在横石水镇卫生院非法解除劳动合同，横石水镇卫生院承担的责任只是经济赔偿金问题。六、关于龙新娣请求横石水镇卫生院支付其经济补偿9600元和经济赔偿金19200元问题。据本案查明情况，横石水镇卫生院没有具体可操作的卫生标准供龙新娣比照，横石水镇卫生院却以龙新娣不履行医院的清洁合同条款，决定从2017年3月1日不再聘请龙新娣。显然，横石水镇卫生院的做法不合情理且违反劳动合同法相关规定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，横石水镇卫生院作出解聘龙新娣决定是违法解除劳动合同，依法应承担支付赔偿金责任。在原审法院确定横石水镇卫生院承担支付赔偿金责任的，龙新娣请求的经济补偿不再支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，作如下赔偿：龙新娣从2009年5月17日入职，至2017年3月1日解聘，共工作七年零九个月，应赔偿龙新娣八个月工资的二倍，即月平均工资1589元/月×8个月×2=25424元。七、关于龙新娣请求横石水镇卫生院支付其2年过节费4800元问题。过节费不是法定的用人单位应支付的劳动报酬组成部分，而是属于用人单位的福利制度，是否向员工发放过节费由用人单位自主决定，用人单位不发放不违法。因此，龙新娣请求横石水镇卫生院支付2年过节费4800元不予采纳。据此，原审法院于2017年9月15日作出（2017）粤1881民初2164号民事判决：一、英德市横石水镇卫生院支付龙新娣未休年假加班工资700.8元；二、英德市横石水镇卫生院支付龙新娣赔偿金25424元；三、驳回龙新娣的其他诉讼请求。以上款项26124.8元限于判决生效之日起十日内付清。一审案件受理费5元，由英德市横石水镇卫生院负担。宣判后，龙新娣不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审判决第一项和第三项，改判被上诉人向上诉人支付2009年5月至2017年3月因未达到法定最低工资标准的工资差额17376元、2009年5月至2017年3月加班工资68781.20元、年休假工资4493.20元、应付未付工资每月1200元或以最低工资标准计算。2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由是：一、原审判决认定上诉人2009年5月至2017年2月上诉人的月工资加上平均月绩效工资总额已超过清远市地区当时的最低工资标准，属于认定错误。上诉人于2009年在被上诉人处工作时长为7.5个月，并没有绩效工资，其扣除社保后的月平均工资为478元/月，未超过清远市地区当时的最低工资标准。另外，根据《广东省工资支付条例》和《最低工资规定》的有关规定，在计算工资是否达到最低工资标准时应当将计生奖、降温补贴、节日补贴、绩效工资予以剔除。二、上诉人于2009年5月入职处被上诉人处工作，杨某一直是上诉人的直接领导，直至其调离被上诉人处，故杨某可证明上诉人的加班情况，且被上诉人并无证据证明上诉人与杨某具有利害关系。上诉人提交的《2017年横石水镇卫生院春节值班安排表》亦可证明，被上诉人掌握上诉人存在加班事实的证据，而被上诉人不提供上述证据，故原审判决对上诉人2009年5月至2017年3月的加班工资不予支持，属于认定错误。三、年休假工资属于工资报酬，故根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，上诉人追索年休假工资并未超过申请仲裁的时效，且职工年休假工资需要延迟计算，故其申请仲裁的时效也应延至两年。上诉人于2016年的日平均工资并未达到70.08元，而原审判决认定上诉人2017年应休未休年休假为0天，亦属于认定事实错误。四、被上诉人向上诉人发放工资是本月发放上个月工资，而上诉人2017年2月份工资仍未发放。上诉人于2017年3月1日、2日仍在被上诉人处上班，故被上诉人应当向上诉人发放上述2天的工资。另外，本案尚未审理终结，即被上诉人违法解除劳动关系的行为并未生效，被上诉人与上诉人双方的劳动合同仍未解除，故其应当支付上诉人工资至双方的劳动合同解除。横石水镇卫生院答辩称：上诉人的上诉理由缺乏事实和依据，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应当维持原判，驳回上诉人的上诉请求。本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是劳动争议纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人龙新娣上诉请求的范围进行审理。关于工资差额的认定问题。参照《最低工资规定》第十二条第一款“在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准：（一）延长工作时间工资；（二）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；（三）法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等”的规定，绩效工资属于用人单位根据劳动者的实际工作情况（一般以其提供劳动的数量和质量予以确定）而支付的一种劳动报酬形式，并非上述规定所要求剔除的项目范畴，故原审判决将绩效工资纳入月平均工资，并据此驳回上诉人此项请求，并无不当，本院予以维持。关于加班工资的认定问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，上诉人作为劳动者，其需对是否存在加班的事实承担举证责任。现上诉人对此仅提供了证人证言，且被上诉人对此亦不予认可。因证人证言属于孤证，仅凭该证据尚不足以证明上诉人存在加班的事实，亦无法以此证明被上诉人掌握了加班事实存在的证据，故上诉人对此需承担举证不能的法律后果，本院对其此节主张亦不予支持。关于未休带薪年休假工资的认定问题。未休带薪年休假工资的实质是对用人单位应按法律、法规规定安排却未安排劳动者享受带薪年休假行为所承担的一种惩罚责任所付出的惩罚性赔偿，对于劳动者则也可以说是应享受年休假却未享受到的一种补偿，其不属于正常的劳动报酬范畴。因此，未休带薪年休假工资的仲裁时效应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，故上诉人于2015年12月31日前的未休带薪年休假工资已超过仲裁时效。另外，原审判决根据上诉人在2016年、2017年的实际工作情况确定被上诉人需支付未休带薪年休假工资为700.8元，并无不当，本院予以维持。关于应付未付工资的认定问题。从现已查明的事实可知，被上诉人已于2017年3月2日通过张贴《通告》的方式明确作出单方解除劳动合同关系的意思表示，故双方的劳动合同关系亦于当天予以解除。且被上诉人所作出的单方解除行为已被原审判决确认为违法解除行为，并判令其承担经济赔偿金，故上诉人此项请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人龙新娣的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实和适用法律正确，实体处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人龙新娣承担。本判决为终审判决。审 判 长 谢伟诚审 判 员 王 凯审 判 员 刘永戈二〇一八年三月三十日法官助理 彭凤平书 记 员 古 蓉附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。