江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏01民终2512号
上诉人（原审原告）：金凤宝，女，1939年6月8日出生，汉族，三乐电器公司退休职工，住南京市鼓楼区。
委托诉讼代理人：朱易（系金凤宝儿子），男，1962年1月13日出生，汉族，无业，住南京市鼓楼区。
上诉人（原审原告）：章成刚，男，汉族，1962年10月17日生，上海恒量保险公估有限公司副总经理，住南京市鼓楼区。
上诉人（原审原告）：章亚骏，男，1990年10月19日出生，汉族，住南京市鼓楼区。
三上诉人共同委托诉讼代理人：刘宏俊，上海锦天城（南京）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：南京明基医院有限公司，住所地南京市建邺区河西大街71号。
法定代表人：萧泽荣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：顾萍萍，女，该院法务部职员。
委托诉讼代理人：张超，男，该院法务部职员。
上诉人章成刚、章亚骏、金凤宝与上诉人南京明基医院有限公司（以下简称明基医院）医疗损害责任纠纷一案，均不服南京市建邺区人民法院（2017）苏0105民初5071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，章成刚，金凤宝及委托诉讼代理人朱易，金凤宝、章成刚及章亚骏的共同委托诉讼代理人刘宏俊，明基医院的委托诉讼代理人顾萍萍、张超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
章成刚、章亚骏、金凤宝上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实与理由1.非法行医应承担全部赔偿责任。一审查明患者主治医师台湾医师林德熙在2011年11月1日至2012年7月31日期间未取得《台湾医师短期行医职业证书》，且林德熙在台湾的第一份《妇产科专科医师证书》的有效期到民国100年10月31号（2011年10月31号），第二份证书系民国101年3月8日（2012年3月8日）补发。行政审批不具有溯及力，审批之前的空档其应认定为不具有台湾妇产科医师资质。根据《台湾地区医师大陆短期行医管理规定》，台湾医师未取得大陆短期行医执业证书等同于大陆医师未取得医师执业证书，均属于非法行医。一审判决将承担责任的过错范围仅限在执业能力，亦即实质的医疗行为，但是《侵权责任法》中有关医疗损害的过错并未局限于实质的医疗行为，还包括其他违法行为。综上，林德熙在患者病程后半期的执业活动属于非法行医，应承担全部赔偿责任。2.损害范围认定不公。（1）误工费应部分支持，肿瘤患者因自身疾病误工也是客观事实，但是医疗过错扩大了患者的误工损失；（2）护理费应支持，患者肿瘤复发之前的护理费损失归咎于其自身疾病，不持异议，但肿瘤复发是医疗过错所致，复发之后的护理费应支持；（3）交通费应酌情支持，如果没有医疗过错，患者化疗结束后，就无需频繁就诊转院，医疗过错所致的交通费不应一概驳回；（4）机票损失也属于其他合理损失，章亚骏因母亲病危从美国来回的机票，符合情理，请求酌情支持。综上，一审判决事实认定有误，法律适用不当，恳请二审法院予以纠正，支持上诉人诉请。
明基医院辩称，1.患方认为应当由明基医院承担全部责任的上诉意见，我院不予认可。《医疗事故处理条例》第六十一条规定的情形并非是医院承担全部责任，而本案也不是根据该条例所规定的流程进行处理，并未违反《医疗事故处理条例》，也不属于《侵权责任法》规定的推定医院承担全部责任的情形。2.林德熙为患者诊疗时虽有部分时间未取得台湾医师短期行医证书，但是林德熙本人具备医师资格，且在为患者诊断治疗的大部分时间里是具有行医证书的，并及时补办了相关手续。从江苏省卫生厅出具的证明看，补办手续后林德熙的短期行医证有效时间连续，并不存在患方所说的无证行医情况。3.刑法所规定的无证行医，与行政法、民法处理办法并不能等同。本案中，林德熙未及时办理短期执业证书的瑕疵，与诊疗行为以及患者的损害后果之间并没有因果关系。故不认可患方关于林德熙非法行医，且要求医院承担全部责任的主张。患方所主张的护理费、交通费、误工费均系患者治疗原发病产生的，章亚骏的机票费用也没有法律依据。
明基医院上诉请求：撤销原审判决，并依法改判。事实与理由：1.原审法院采信江苏省医学会的“同等因素”的专家意见，但判决上诉人承担80%的赔偿责任，该责任判定与专家意见不符，对上诉人显失公平。我院的诊断行为符合临床诊疗规范，患者的死亡系其自身疾病发展的自然转归难，与上诉人医院的诊疗行为无因果关系，但上诉人对省医学会的专家意见表示尊重，同等责任的赔偿责任比例以50%为宜，原审判决中将同等责任的赔偿责任比例酌定为80%，已达到主要责任的比例，有失公允。2.对原审法院认定的各项损失，患方死亡赔偿金及丧葬费的计算标准应当按照2012年的标准，精神损害抚慰金酌定支持40000元亦过高，请求二审法院依法予以调整。
章成刚、章亚骏、金凤宝辩称，医疗损害鉴定意见是鉴定专家从循证医学上对因果关系和原因的判断，是一种经验性的判断。法律上因果关系的判断以及责任比例的划分，要根据医方的过错性质，患者损害后果的严重程度等事实进行综合考虑。从法律的因果关系来说，患者自身不存在任何过错，权威规范证明卵巢癌一期的五年生存率最高可以到达90%，即便是医方自己提供的规范也承认五年存活率为79.2%，没有医疗过错行为患者五年存活率达到80%-90%。而患者家庭经济宽裕，所有的医疗和营养方面都会采取最有利的措施，在五年之后注重体检加强预防，完全有可能痊愈。所以原审判决在鉴定意见的基础上酌情综合裁判责任比例，属于自由裁量的范围，并没有加重医方的责任。但是80%仅限于实质的医疗行为，没有考虑到非法行医，所以我方认为责任比例仍然不大。对于死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金等我方认为一审法院认定适当。
章成刚、章亚骏、金凤宝向一审法院起诉请求：判令明基医院赔偿医疗费84395.16元、误工费316047元（2011年5月18日-2012年2月4日共八个半月37182元/月×8.5月朱茹的工资）、住院伙食补助费2580元(2011年5月18日-2012年2月4日住院共86天×30元/天)、护理费41880元（2011年5月18日-2012年2月4日共263天×120元/天、住院期间需要两人护理86天×2人×120元/天+177天×120元/天）、营养费7890元（2011年5月18日-2012年2月4日共263天×30元/天）、交通费4000元(80元/天×50天)、死亡赔偿金803040元（按2016年江苏省城镇居民可支配收入40152元/年×20年）、丧葬费33600元（江苏省在岗职工平均工资67200元/2）、精神损害抚慰金50000元、家属办理丧葬事宜的住宿费7200元（16个人8间房*300元/间×3天）、家属办理丧葬事宜的交通费酌情主张2000元、家属办理丧葬事宜的误工费酌情主张3000元、其他合理损失22140元（章亚骏因母亲病危从美国来回的机票钱）、鉴定费5400元。以上除了鉴定费以外共计1377772.16元。
一审法院认定事实：章成刚系患者朱茹的丈夫、章亚骏系朱茹之子、金凤宝系朱茹的母亲。2011年5月17日，朱茹因“下腹痛七小时余”被明基医院收治入院。5月18日，该院为朱茹在全麻下“行剖腹探查术”，术中见中等量腹腔积液，白色混浊样，右侧输卵管水肿增粗，右侧卵巢囊肿直径7cm左右，见一破口长1cm，见粘液性内容物流出，给予切除右侧附件及囊肿送快速病理，电话回报为乳头样囊腺癌，倾向浆液性，行卵巢癌分期手术+大网膜切除术。术后诊断：右侧卵巢浆液性囊腺癌Ic期。5月27日给予紫杉醇+卡铂化疗，5月30日患者出院。后朱茹又分别于6月16日、7月7日、7月28日、8月18日、9月8日、12月5日等多次入住明基医院，该院多次为其治疗。2012年1月17日，朱茹从江苏省肿瘤医院再次转入明基医院，并于2012年2月4日经治无效死亡。
经法院委托，江苏省医学会对“明基医院对朱茹的医疗行为是否存在违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的过错；明基医院如有过错，过错行为与患者的人身损害后果之间是否存在因果关系，其原因力大小。”进行鉴定，于2013年8月13日出具江苏医损鉴【2013】018号医疗损害鉴定书，在鉴定书中的分析说明里认为医方在诊疗行为中存在以下过错：化疗方式选择不当、化疗药物剂量不足、随访不到位、输液港的使用方法不妥。专家意见为：医方诊疗行为中的过错与患者的损害后果之间存在一定的因果关系，其原因力大小为同等因素。
2014年12月26日，南京市卫生局对明基医院出具宁卫医罚【2014】第20008号行政处罚决定书，认为明基医院存在“使用林德熙在2011年11月1日至2012年7月31日期间未取得《台湾医师短期行医执业证书》而从事诊疗活动”，违反了《台湾地区医师在大陆短期行医管理规定》第三条第（一）款：“台湾医师在大陆短期行医应当按照本规定进行执业注册，取得《台湾医师短期行医执业证书》”的规定，依据《台湾地区医师在大陆短期行医管理规定》第十七条、《医疗机构管理条例》第四十八条的规定，决定予以你院罚款人民币3000元行政处罚。2015年3月17日，南京市卫生局出具宁卫医罚【2015】第20002号行政处罚决定书，认为林德熙“在2011年11月1日至2012年7月31日期间未取得《台湾医师短期行医执业证书》而从事诊疗活动”，违反了《台湾地区医师在大陆短期行医管理规定》第三条第（一）款：“台湾医师在大陆短期行医应当按照本规定进行执业注册，取得《台湾医师短期行医执业证书》”的规定，现依据《台湾地区医师在大陆短期行医管理规定》第十八条：“台湾医师未取得《台湾医师短期行医执业证书》行医或者未按照注册的有效期从事诊疗活动的，按照《执业医师法》第三十九条规定处理”。《执业医师法》第三十九条规定：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”决定予林德熙：没收2011年11月至2012年7月在明基医院担任妇产科主任期间的非法所得人民币315000元、罚款人民币19000元、吊销《台湾医师短期行医执业证书》的行政处罚。
为证明主张，章成刚、章亚骏、金凤宝提供下列证据：朱茹死亡证明、章成刚、章亚骏、金凤宝身份证明及与朱茹关系证明、朱茹父亲朱一平死亡证明以证明章成刚、章亚骏、金凤宝为适格主体；江苏省医学会鉴定意见书，证明是明基医院具有医疗过错并与患者死亡之间有因果关系；人民卫生出版社，曹泽义的《中华妇产科学》第二版2264、2265页，证明患者疾病的五年存活率最高可以达到90%：人民卫生出版社、郎景和的《临床妇科肿瘤学》第6版第282页，这是明基医院此前提供的文献，证明患者病情对应的五年存活率可以达到79.2%；南京市卫生局的行政处罚书2份，证明林德熙在2011年11月1日-2012年7月31日期间非法行医，而这段时间正好是患者的治疗期；医疗费票据27张，证明医疗费是84395.16元；朱茹误工损失标准证明，有劳动合同、单位证明以及纳税凭证证明生病之前的工资是50015元，生病之后的病假工资是12833元；章亚骏的机票费证明，2012年1月19日当时买票的邮件，金额是841.2美金，按照当时的汇率换算是11340元人民币，另一张是2012年8月30日机票发票，金额是10800元；鉴定费票据2张，金额是5400元；南京市建邺区人民法院（2015）建民初字526号民事裁定书，证明于2015年撤诉；南京市公安局宁公刑复核字【2017】011号刑事复核决定书，证明2017年3月3日收到最后的刑事复核书。
明基医院对于上述证据的质证意见为：证明章成刚、章亚骏、金凤宝主体身份证据的真实性均无异议；江苏省医学会鉴定意见书的真实性无异议，对于鉴定意见也无异议。对于人民卫生出版社曹泽义的《中华妇产科学》、《临床妇科肿瘤学》的真实性无异议，但是肿瘤的五年存活期只是一个概率性的，具体到个人身上就不能以五年做判断标准，每个人都有个体差异，不是必然能够生存五年的；南京市卫生局的行政处罚书2份，真实性无异议，但是对于患方所述“这两份行政处罚书确认林德熙非法行医一事”不认可。行政处罚决定书的表述是“林德熙在2011年11月1日-2012年7月31日期间未取得《台湾医师短期执业证书》而从事诊疗活动”，并未确认林德熙为非法行医，林德熙在2010年7月5日-2011年10月31日期间是具备《台湾医师短期执业证书》的。2011年10月31日后，因工作人员的失误，导致在2012年8月1日才补申请了林德熙2011年11月1日-2012年10月31日的短期执业证书；医疗费票据27张，真实性认可，最后一次住院的两张发票在我处，原因是尚有部分欠费未结清；朱茹误工损失标准证明，对于劳动合同书、朱茹同志的收入情况证明，真实性不认可。对完税证明的真实性认可，但是完税证明只能证明朱茹的收入情况，朱茹的收入减少是因为疾病导致的，所以我方不应当承担该损失；章亚骏的机票费证明，邮件上的机票款是841.25美元，按照2012年1月份当时的汇率应当是6.3-6.4，所以应计算为5299元，和患方主张的11340元差距较大；对于这张回程的发票只载明了机票款，对于航程没有明确，并且开票日期在2012年8月30日，综合答辩期间的陈述，人身损害赔偿的司法解释中并无此赔偿项目，所以对于机票款不同意支付；鉴定费票据，金额是5400元，真实性认可；南京市建邺区人民法院（2015）建民初字526号民事裁定书，真实性认可，患方在此之前，还有两次起诉撤诉的情况；南京市公安局宁公刑复核字【2017】011号刑事复核决定书，真实性无法确认，其中表述的内容也不明确，决定书决定的内容也不清楚，故与本案无关联性。
一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。明基医院在为患者朱茹诊治时，有“化疗方式选择不当、化疗药物剂量不足、随访不到位、输液港的使用方法不妥”等过错，其医方诊疗行为中的过错与患者的损害后果之间存在一定的因果关系，原因力大小为同等因素。法院综合明基医院的过错情况，酌定由明基医院承担80%的损害赔偿责任。
关于林德熙是否为非法行医的问题。明基医院为朱茹诊治的主治医生林德熙为台湾在大陆短期行医的医生，为台湾妇产科专科医师，其执业证书的有效期限自民国88年11月1日（即1999年11月1日）至民国106年10月31日（即2017年10月31日）。依据《台湾地区医师在大陆短期行医管理规定》第三条第一款：“台湾医师在大陆短期行医应当按照本规定进行执业注册，取得《台湾医师短期执业证书》”，林德熙在2010年7月5日-2011年10月31日期间持有《台湾医师短期执业证书》。虽然林德熙为朱茹诊疗时有部分时间未取得《台湾医师短期执业证书》，但不能因此而否认其执业能力，其未及时办理《台湾医师短期执业证书》延期的瑕疵与因诊疗行为而产生的损害后果之间并无因果关系。明基医院未能及时帮助林德熙办理相关手续，南京市卫生局已对明基医院、林德熙做了相应的行政处罚，故法院对于章成刚、章亚骏、金凤宝认为明基医院主治医生林德熙在为朱茹诊治时为“非法行医”的主张不予采纳。
对于章成刚、章亚骏、金凤宝主张的各项损失，法院确认如下：
1.医疗费，章成刚、章亚骏、金凤宝主张84395.16元，有相应的医疗费票据等证据证实，法院予以确认；2.误工费，章成刚、章亚骏、金凤宝主张316047元（2011年5月18日-2012年2月4日共八个半月37182元/月×8.5月朱茹的工资），因患者误工系其疾病而引起，该主张损失于法无据，法院不予支持；3.住院伙食补助费，章成刚、章亚骏、金凤宝主张2580元(86天×30元/天)，明基医院认可患者朱茹住院的天数为79天，标准是18元每天。法院经审查患者朱茹的住院天数为86天，故法院对于章成刚、章亚骏、金凤宝主张的住院伙食补助费酌定支持2580元；4.护理费，章成刚、章亚骏、金凤宝主张41880元（2011年5月18日-2012年2月4日共263天×120元/天、住院期间需要两人护理86天×2人×120元/天+177天×120元/天），因患者的护理亦系其自身疾病引起，故法院不予支持；5.营养费，章成刚、章亚骏、金凤宝主张7890元（2011年5月18日-2012年2月4日共263天×30元/天），由于明基医院对于章成刚、章亚骏、金凤宝的该项主张予以认可，并认可其主张的天数，对其营养费的标准认可12元/天，故法院支持营养费为12元/天×263天=3156元；6.交通费，章成刚、章亚骏、金凤宝主张4000元(80元/天×50天)，因该费用系患者治疗自身疾病而产生，故法院不予支持；7.死亡赔偿金，章成刚、章亚骏、金凤宝主张803040元（按2016年江苏省城镇居民可支配收入40152元/年×20年），符合相关法律规定，法院予以支持。明基医院认为死亡赔偿金的标准应采纳2012年的标准，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条之规定，本解释所称“城镇居民人均可支配收入”等按照政府统计部门公布的上一年度统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度，故法院对于明基医院的抗辩不予采纳；7.丧葬费，章成刚、章亚骏、金凤宝主张33600元，法院予以支持；8.精神损害抚慰金，章成刚、章亚骏、金凤宝主张50000元，法院酌定支持40000元；9.家属办理丧葬事宜的住宿费，章成刚、章亚骏、金凤宝主张7200元（16个人8间房×300元/间×3天），无证据证实，法院不予支持；10.家属办理丧葬事宜的交通费酌情主张2000元，法院酌定予以支持；11.家属办理丧葬事宜的误工费酌情主张3000元，法院酌定予以支持；12.章成刚、章亚骏、金凤宝还主张其他损失22140元（章亚骏因母亲病危从美国来回的机票费用），因该项主张于法无据，法院不予支持。综上，对于章成刚、章亚骏、金凤宝主张的损失法院确认为971771元，由明基医院赔偿（971771元-40000元）×80%+40000元=785417元。
一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、第二十九条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条规定，判决:一、南京明基医院有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿章成刚、章亚骏、金凤宝各项损失785417元；二、驳回章成刚、章亚骏、金凤宝其他诉讼请求。
本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。
二审另查明，江苏省卫生厅于2010年7月28日审批了林德熙的《台湾医师短期执业证书》，有效期为2010年7月5日至2011年10月31日；于2012年8月1日补审批了林德熙的《台湾医师短期执业证书》，有效期为2011年11月1日至2014年10月31日。
二审中，双方当事人均未提供新证据。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1.明基医院的赔偿责任比例应如何认定；2.是否应支持误工费、护理费、交通费及其他损失（章亚骏因母亲病危从美国来回的机票费用）的诉请；3.死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金应如何认定。
针对焦点1，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，江苏省医学会出具的医疗损害鉴定书载明，明基医院在诊疗行为中存在以下过错：（1）化疗方式选择不当，未向患者及其家属告知腹腔局部化疗的临床益处，医方采取的静脉化疗方式效果不显著，无法有效控制肿瘤的复发；（2）化疗药物剂量不足，未能真正达到化疗的目的和效果，与肿瘤的复发存在一定的因果关系；（3）随访不到位，患者2011年先后五次入院化疗期间，医方未给予相关检查了解病情变化，延误患者的诊断；（4）输液港的使用方法不妥，静脉港的位置异常一定程度上诱发血栓的形成，医方在拔除药盒前未明确检查，对拔除时机及拔除后评估不足，导致其后并发症不断发展，影响了治疗效果。专家意见为，医方诊疗行为中的过错与患者的损害后果之间存在一定的因果关系，其原因力大小为同等因素。一审法院综合江苏省医学会鉴定意见中对医方过错的分析意见及本案具体情况，认定由明基医院对于患者损害后果承担80%的责任比例，该认定适当，本院依法予以确认。
关于上诉人章成刚、章亚骏、金凤宝提出的，主治医生林德熙在为患者朱茹治疗的大部分时间内无有效的《台湾医师短期执业证书》，属于非法行医，明基医院对于患者朱茹的损害后果应承担全部责任的上诉意见，对此本院认为，主治医生林德熙在患者朱茹2011年12月5日肿瘤复发入住明基医院治疗期间未取得《台湾医师短期执业证书》，但不能因此否认其执业能力，且江苏省卫生厅已于2012年8月1日补审批了林德熙的《台湾医师短期执业证书》，明基医院未及时办理《台湾医师短期执业证书》延期的瑕疵与患者因诊疗行为产生的损害后果之间并无因果关系，林德熙、明基医院也因此受到了南京市卫生局的行政处罚，章成刚、章亚骏、金凤宝认为明基医院应当对患方的损害后果承担全部赔偿责任上诉意见依据不足，本院不予采信。
针对焦点2，本院认为，赔偿义务人赔偿的是与医疗损害过错行为存在因果关系的损失。本案中，患者朱茹因右侧卵巢浆液性囊腺癌ⅠC期入南京明基医院住院治疗，误工费、护理费、交通费等费用均系其自身疾病引起，故一审法院对该三项费用未予以支持并无不当。关于原审原告主张的章亚骏因母亲病危从美国来回的机票费用22140元，因该费用并非医疗过错行为所致的直接损失，故一审法院未予支持并无不当。
针对焦点3，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定，丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。第二十九条规定，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。上述“上一年度”是指“一审法庭辩论终结时的上一统计年度”，故一审法院对于丧葬费和死亡赔偿金适用江苏省统计局公布的2016年统计数据确定赔偿金额并无不当。明基医院认为应当按照2012年江苏省的统计数据计算赔偿金额无法律依据，本院不予采信。关于精神损害抚慰金，应当综合侵权人的过错程度、侵权行为造成的损害后果等因素综合判断，一审法院综合本案情况，酌情40000元精神损害抚慰金适当，本院依法予以确认。
综上所述，章成刚、章亚骏、金凤宝及明基医院的上诉请求均不能成立，依法应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5258元，由章成刚、章亚骏、金凤宝负担2629元，由南京明基医院有限公司负担2629元。
本判决为终审判决。
审判长 赵珺珉
审判员 李明伟
审判员 陈礼苋
二〇一八年五月二十八日
书记员 李子宁