广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤06民终3827号
上诉人(原审原告)：张成，男，1984年5月24日出生，汉族，住四川省营山县。
委托诉讼代理人：余咏怡，广东国慧律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢林胜，广东国慧律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：佛山市南海滕氏快递有限公司，住所地广东省佛山市南海区。
法定代表人：祝玉林。
委托诉讼代理人：戴国梁，广东邦南律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蒋学浩，男，1990年4月21日出生，汉族，住广东省徐闻县。
被上诉人（原审被告）：滕加强，男，1968年8月17日出生，汉族，住浙江省桐庐县。
上诉人张成、佛山市南海滕氏快递有限公司（以下简称滕氏公司）因与被上诉人蒋学浩、滕加强邮寄服务合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初18948号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
张成于2016年11月23日向一审法院起诉请求：1、判令滕氏公司退还快递服务费124600元，并支付以124600元为本金按照中国人民银行同期贷款利率自2016年9月1日起至实际清偿之日止计算的利息；2、判令蒋学浩、滕加强对滕氏公司所负债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由滕氏公司、蒋学浩、滕加强承担。
一审法院审理查明：张成借用其姐姐张某某的身份证开通了淘宝账户及支付宝实名认证账户，成立了淘宝网店。蒋学浩作为腾氏公司的业务员长期承接张成淘宝网店的快递业务。2015年至2016年期间，张成多次将快递单费支付至蒋学浩的账户。2016年5月，张成因蒋学浩声称的公司优惠活动而于2016年5月29日、6月10日分两次向蒋学浩转账76000元，备注中注明：2万单快递费。蒋学浩向张成开具了两张收款收据，每张收款收据的金额均为76000元，收款人均为蒋学浩，会计处为“郭某某”，两张收款收据上盖有“中通快递佛山南海盐步分公司”的印章。2016年5月29日的收款收据上注明：“其中20000张是六到十月活动价”，2016年6月10日的收款收据上注明：“11月份后预订单，如期间客户与公司终止合作，可退还剩下的面单款”。之后，蒋学浩向张成充值了价值11400元的3000张电子面单。
2016年7月6日，腾氏公司作出《开除通告》，内容为：黄岐D分部业务员蒋学浩，工号168，经公司核实该业务员对客户实施多次诈骗行为，并涉嫌侵吞公司财产，私下收取客户月结款项不上交公司，属违法行为。经公司领导研究决定：给予蒋学浩开除处理，即日生效。希望大家引以为戒并且严格遵守公司各项规章制度。同日，腾氏公司作出《关于公司前员工“蒋学浩”对客户进行诈骗的声明》，该声明落款处腾氏公司的后面括号中注明“中通快递南海盐步分公司”。
2016年8月8日，蒋学浩作为欠款人书写了欠条，内容为：本人蒋学浩，身份证：，欠客户张成140600元。本人保证于2016年11月15日还清此笔钱，分期四次还清，于2016年8月31日还3万元，2016年9月30日还5万，2016年10月30日还3万，2016年11月15日还30600元。如逾期没还，愿担刑事责任！在该欠条下方有“担保人：”、“滕加强”的签名字样，张成也作为收款人在该欠条的下方签名。
张成确认蒋学浩于2016年9月7日向其退还款项16000元，尚欠124600元未退还。
在本案审理过程中，滕加强确认其在2016年8月8日欠条上的签名，但认为“担保人：”不是其书写的，并申请了笔迹鉴定。法院依法委托广东通济司法鉴定中心对“担保人：”字迹与“滕加强”签名字迹是否为同一人所写进行鉴定。该鉴定中心作出粤通司鉴中心[2017]文鉴字第175-1号文书司法鉴定意见书，鉴定意见为根据现有材料，无法确定检材落款日期为“2016年8月8日”的《欠条》上落款处“担保人：”字迹与“滕加强”签名字迹是否为同一人所写。为此，滕加强预交了文书鉴定收费4000元。同时，张成申请对检材落款日期为“2016年8月8日”的《欠条》上落款处“担保人：滕加强”字迹与该处红色指印的形成先后顺序（朱墨时序）进行鉴定。广东通济司法鉴定中心作出粤通司鉴中心[2017]文鉴字第175-2号文书司法鉴定意见书，鉴定意见为落款日期为“2016年8月8日”的《欠条》上落款处“担保人：滕加强”字迹与该处红色指印的形成先后顺序（朱墨时序）是先写字后捺印。为此，张成预交了文书鉴定收费6300元。
另查明，腾氏公司的经营范围为国内快递服务。蒋学浩、滕加强均是腾氏公司的员工。
一审法院认为，关于蒋学浩与腾氏公司的关系问题。具体分析如下：第一，蒋学浩是腾氏公司的快递业务员，其承接张成淘宝网店的快递业务以及通过自己的账户收取快递费用，均属于业务员提供快递服务等职权范围内的工作。第二，张成因需要快递服务及相信蒋学浩是腾氏公司的员工，才向蒋学浩的账户支付快递服务费。第三，在张成向蒋学浩支付快递服务费后，蒋学浩无法向张成提供相应的快递服务，在该事件的处理过程中，腾氏公司安排了其员工滕加强参与处理，并在蒋学浩所写的欠条上签名确认，可见，腾氏公司对蒋学浩的行为是知悉并愿意协助处理的。蒋学浩书写欠条后仍继续在腾氏公司工作至2016年10月才离职。第四，腾氏公司主张蒋学浩涉嫌合同诈骗或职务侵占，但均没有提交充分证据证明，张成及腾氏公司均没有向公安机关报案，公安机关也没有进行立案。综上分析，蒋学浩向张成收取快递服务费以及向张成提供快递服务的行为应属于职务行为，该行为相应的法律后果应由腾氏公司承担。
关于张成的诉讼请求是否合法合理的问题。蒋学浩于2016年8月8日书写了欠条，确认欠张成140600元，是其真实意思表示，欠条内容没有违反法律及行政法规的强制性规定，故法院予以确认。张成确认蒋学浩退还了16000元，尚欠124600元，且蒋学浩等也未举证证明已按欠条内容全部退还了款项，故法院确认尚欠款项124600元的事实。根据上述第一段分析，张成请求腾氏公司退还快递服务费124600元，合法合理，法院予以支持。张成主张腾氏公司应以124600元为本金按照中国人民银行同期贷款利率计付利息至实际清偿之日止，法院予以支持；因欠条约定于2016年11月15日前还清款项，故利息应自2016年11月16日起计算。张成请求的利息超过上述核定部分的，不予支持。
蒋学浩在欠条中确认欠张成140600元及承诺于2016年11月15日还清此笔钱，视为其同意向张成退还款项，故蒋学浩应对腾氏公司在本案中所负的上述债务承担连带清偿责任。
因滕加强是腾氏公司的员工，在欠条上签名是基于员工身份，且经鉴定，无法确定欠条上落款处“担保人：”是滕加强所写，故张成主张滕加强是本案债务的担保人，依据不足。张成请求滕加强对腾氏公司在本案中所负债务承担连带清偿责任，依据不足，不予支持。
据此，判决：一、滕氏公司应于判决发生法律效力之日起10日内退还快递服务费124600元予张成；二、滕氏公司应以款项124600元为本金按中国人民银行同期贷款利率计付自2016年11月16日起至实际清偿之日止的利息予张成；三、蒋学浩应对滕氏公司在本案中所负的上述第一项、第二项债务承担连带清偿责任；四、驳回张成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2792元、财产保全费1143元，合计3935元，由滕氏公司负担，蒋学浩对滕氏公司所负担的上述诉讼费3935元承担连带清偿责任。司法鉴定费合计10300元，由张成负担6300元，由滕氏公司、蒋学浩连带负担4000元。
张成上诉请求：1、撤销一审判决第四项，改判滕加强对滕氏公司所负债务及一审诉讼费承担连带清偿责任；2、张成预交的6300元鉴定费、二审诉讼费用由滕加强负担。事实与理由：2016年8月8日，张成与滕氏公司的蒋学浩、滕加强及其他员工在派出所协商退还快递服务费事宜。蒋学浩出具了欠条予张成，滕加强在欠条中的“担保人：”字样后签名，其后又于“担保人：滕加强”字样的中间位置摁指印，其指印覆盖了“保人”两字的下半部、“:”的全部及“滕”字的一部分。滕加强在一审庭审中确认欠条的落款签名及指印为其本人所为。一审法院委托广东通济司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，明确认为送检的检材（JC）落款日期为“2016年8月8日”的欠条上落款处“担保人：滕加强”字迹与该处红色指印的形成先后顺序（朱墨时序）是先写字后捺印。亦即，滕加强在摁指印前，清楚看到摁指印处有“担保人：滕加强”字样，且“滕加强”为其本人亲笔所签。由此可知，滕加强在摁指印时，明知其是以“担保人”的身份在欠条中摁印，而非其所辩解的以见证人的身份签名、摁指印。
滕氏公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，改判第三项为蒋学浩退还欠款124600元予张成；2、本案一、二审诉讼费用、保全费由张成、蒋学浩承担。事实与理由：首先，一审认定事实有误。一审法院将“正常向客户收取快递服务费以及提供快递服务的行为”，与“蒋学浩利用张成想占便宜的心理，采取虚构事实，私刻公章，假冒签名骗取了张成15.2万元”的诈骗犯罪行为混为一谈。蒋学浩的诈骗犯罪行为并非职务行为，其法律后果不能由腾氏公司承担。且2016年8月8月，蒋学浩已向张成当面书写了一份欠条，承认了所骗取张成的款项将分四期还清，张成对此亦予同意。张成认可了案涉款项是欠款，而非快递服务费。其次，一审适用法律有误。蒋学浩的上述行为符合合同诈骗罪的构成要件，最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》和《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》明确了“先刑后民”的原则做法，即在合同相对方选择民事救济主张民事权利时，受诉法院应先按民事诉讼程序立案审理，审理中如果发现存在合同诈骗犯罪嫌疑时，应先裁定中止民事案件诉讼，将案件移送公安机关立案侦查。如果合同诈骗犯罪成立，民事案件的审理，应视刑事案件追赃退赔情况或者当事人是否已提起刑事附带民事诉讼而定。若刑事案件已追赃退赔给受害人或者刑事附带民事诉讼已判决返还财产或赔偿受害人经济损失的，则民事诉讼程序应终结（由当事人申请撤诉或裁定驳回起诉）。本案中，因蒋学浩的合同诈骗行为属于刑事犯罪行为，张成应到当地公安机关继续报案。公安机关当初仅以民事纠纷进行调解，而未刑事立案，是因蒋学浩承认归还诈骗的财物，但其事后逃匿，已完全构成诈骗罪的要件。法院应先裁定中止本案民事诉讼，将案件移送佛山市南海区公安分局立案侦查，通过刑事附带民事诉讼途径使张成获得法律救济。
被上诉人蒋学浩未作答辩。
被上诉人滕加强辩称：同意一审判决。
双方当事人在二审期间均未提供新的证据。
经审理，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，结合张成、滕氏公司提出的上诉请求与理由，本案二审争议焦点及审理范围为滕氏公司与滕加强的责任负担问题。案涉《快递合作协议》的缔约方滕氏公司之落款签名、经办人滕加强，在接受公安机关询问时称“蒋学浩是2013年6月开始入职，现在（2016年10月）还没有离职”、“我们公司也同意了让蒋学浩先行借快递单出去销售给客户，再由蒋学浩收回快递费交还给公司”、“公司给蒋学浩的书面单和电子单都是2.6元一张，价钱是一样的，他能卖给客户多少钱是他自己的事”。结合蒋学浩作为滕氏公司的业务员长期对接张成的快递业务，及2015年至2016年间，张成多次将快递单费支付至蒋学浩的账户等交易习惯，可见蒋学浩以每张电子面单仅需3.8元的优惠价格向张成推销，并于2016年5月29日、6月10日分两次向张成转账收款合计152000元，既属履行其职权范围内事项的行为，亦不违背合同双方的交易习惯。而从滕氏公司出具的《关于公司前员工‘蒋学浩’对客户进行诈骗的声明》材料看，该司亦有以“中通快递南海盐步分公司”的名义对外经营，蒋学浩向张成出具的收款收据中盖有“中通快递佛山南海盐步分公司”的印章，显示蒋学浩系以企业名义实施前述民事法律行为。对蒋学浩就其职权范围内的事项，以滕氏公司名义实施的案涉民事法律行为，应认定为职务代理行为，依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，该行为对滕氏公司发生效力。一审法院认定滕氏公司应承担蒋学浩在此行为过程中引起的民事责任，合法有据，本院予以确认。“先刑后民”并非审理民刑交叉案件的基本原则，而仅是审理该类案件的一种处理方式。只有在依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项关于“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结”的规定，民事案件的审理必须以刑事案件的审理结果为依据的情形下，民事案件才应中止审理。滕氏公司上诉主张蒋学浩的行为构成刑事犯罪，请求中止本案审理，但该司既未举示公安机关立案侦查的相关证明材料，亦未举证其所称的经济犯罪嫌疑与本案诉讼标的基于同一的法律事实，故其中止审理请求缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。
至于滕加强的责任认定问题。滕加强系双方当事人订立的《快递合作协议》中滕氏公司一方的落款签名、经办人，亦系受公司派遣参与处理事后协商事宜的员工，其在蒋学浩向张成出具的欠条中以“担保人”名义签名、捺印，具有担保案涉债务履行的意思表示。双方在欠条中对滕加强的保证方式没有约定，依据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，滕加强应按照连带责任保证承担保证责任。在债务人滕氏公司、蒋学浩不履行案涉债务之情形下，滕加强对该债务须承担连带清偿责任。滕加强抗辩主张欠条中的“担保人”字样非其本人书写，其仅作为见证人落款签名，故无需担责。对此，本院认为，首先，滕加强在一审庭审中述称其在欠条中先捺印后签名，此与广东通济司法鉴定中心作出的粤通司鉴中心[2017]文鉴字第175-2号文书司法鉴定意见书关于“‘2016年8月8日’的《欠条》上落款处‘担保人：滕加强’字迹与该处红色指印的形成先后顺序（朱墨时序）是先写字后捺印”的鉴定意见相悖，由此显示滕加强的诉讼主张与证据事实不相符。其次，从前述鉴定结论可知，滕加强在欠条中捺印时，已明知其作为保证人之身份。滕加强称其仅以见证人名义签名、捺印，与事实不符。即便“担保人”字样非滕加强本人书写，但其作为完全民事行为能力人，在知悉有此项落款之情形下，仍自愿在其上捺印，足以反映其当时对此担保人身份的认可与确认。最后，从滕氏公司持有并提供系争欠条复印件此一行为事实可知，该司与滕加强诉前业已知悉欠条内容。若欠条中的“担保人”字样确如滕加强主张系张成一方事后擅自添加，而滕氏公司及滕加强在取得欠条复印件后至本案受理前并无对此提出异议，或申请撤销相关事项，亦明显不符合常理。由此可见滕加强的抗辩主张缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。
综上所述，张成的上诉主张理由成立，本院予以支持。原审关于滕加强的责任认定有误，本院予以纠正。滕氏公司上诉所提，理据不足，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条第二款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初18948号民事判决主文第一、二项；
二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初18948号民事判决主文第四项；
三、变更广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初18948号民事判决主文第三项为：蒋学浩、滕加强应对佛山市南海滕氏快递有限公司在本案中所负的上述第一项、第二项债务承担连带清偿责任；
四、驳回张成的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2792元、财产保全费1143元，合计3935元，由佛山市南海滕氏快递有限公司负担，蒋学浩、滕加强对佛山市南海滕氏快递有限公司所负担的上述诉讼费3935元承担连带清偿责任。司法鉴定费合计10300元，由佛山市南海滕氏快递有限公司、蒋学浩、滕加强连带负担4000元。二审案件受理费2892元，由佛山市南海滕氏快递有限公司负担2792元，滕加强负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林炜烽
审 判 员 罗 睿
审 判 员 陈儒峰
二〇一八年四月十二日
法官助理 梁 哲
书 记 员 骆静霖