广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终7156号
上诉人（原审被告、原审反诉原告）：湖北顺治机电设备有限公司，住所地湖北省十堰市车城街办东岳台社区东信小区1-2-101。
法定代表人：刘国洪，该公司总经理。
委托诉讼代理人：龚超，湖北朗润律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：长征电气集团股份有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区十涌路9号。
法定代表人：叶晓克，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘安和，广东洋三律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张虹，广东洋三律师事务所实习律师。
上诉人湖北顺治机电设备有限公司（以下简称顺治公司）因与被上诉人长征电气集团股份有限公司（以下简称长征公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2017）粤2071民初9823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人顺治公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判顺治公司不承担违约责任；二、改判长征公司从货款中扣除电容、电抗的价差款35700元；三、改判长征公司向顺治公司支付违约金171009元。事实和理由：一审部分事实认定不清。一、顺治公司迟延支付剩余的20%货款，是行使顺序履行抗辩权，不构成违约，一审认定顺治公司迟延支付是违约行为属事实认定错误。1.长征公司逾期交货及交付的电容、电抗与合同约定的型号不符，均属严重违约，故顺治公司有权行使顺序履行抗辩权。2.违约金计算方法不当。退一步讲，即便认定顺治公司违约，但一审计算违约金方法不当。双方虽然在合同中约定了违约金的计算方法，但顺治公司主张约定过高请求降低，因长征公司未提交证据证明其因违约遭受的损失，故其实际损失只能是未履行货款部分的利息损失。本案中，两份合同总价款为1733923元，顺治公司已支付了1395861.5元，未支付货款为338061.5元，未履行部分仅占总价款的20%，一审按合同总金额来计算利息损失显然不当。二、长征公司应退回电容、电抗的价差款35700元。2015年9月，双方签订了两份《产品设备合同》，约定长征公司向顺治公司供应电气设备。其中在编号为CZJT(CT)1509172的合同所附《材料清单》中，双方明确约定的电容、电抗型号为：PhMKP525.3.20_MH+40Kvar525V7%，而长征公司实际交付的电容、电抗型号为PhMKP440.3.30_MH+VEMH307030。《材料清单》是双方签订《产品设备合同》的核心条款，尽管清单上的元器件没有约定价格，仅约定了总金额，但配电柜是由不同类型、不同型号的元器件组成，不同价格元器件的配置决定了配电柜的价格。长征公司提供的配电柜中组装的电容、电抗比《材料清单》中约定的电容、电抗价格较低，性能也较低。顺治公司收货后发现型号不一致，多次以电子邮件等形式向长征公司提出异议，并经与产品供应商询价确认价差为35700元，该价差应从总货款中扣除。三、长征公司迟延交货构成违约，应向顺治公司支付迟延交货违约金171009元。编号为CZJT(CT)1509172的《产品设备合同》第五条约定，长征公司收到预付款后二个月交货。长征公司于2015年9月16日收到预付款，应于2015年11月16日前交付产品，但实际于2015年12月14日交货，迟延交货29日。该合同约定，每延期交货一日，按合同总金额千分之五计算违约金，该笔违约金为855239×0.005×29=124009元。编号为CZJT(CT)1509174的合同第五条约定，长征公司收到预付款后一个月交货。经协商，其中13台配电柜，必须保证在2015年10月10日货到十堰。同时还约定，交货每迟延一天，罚款1000元。长征公司于2015年9月14日收到预付款，应于2015年10月14日交付产品，但实际交货时间是2015年11月4日，迟延交货22日。双方特别约定的13台配电柜也同样迟延交付，于2015年11月4日交付，迟延交货25日。该笔违约金分别为22000元和25000元。依据两合同，长征公司应支付违约金合计171009元。综上，一审判决认定部分事实不清，导致错判，请求二审法院予以改判。
长征公司辩称，一、顺治公司调价请求违反合同约定和法律规定。依图报价和依图制作是合同的明确约定，清单关于元器件的说明不影响合同价格，因为清单不是合同约定的报价依据，清单没有元器件单价就是证明。依照合同约定和招投标工程的性质，《材料清单》的来源毫无疑问是设计图纸，清单只是以文字表格的形式对设计图纸上元器件所做的说明，如果清单和图纸记载不一致，应当以图纸为准。招投标工程领域，一旦中标，承包方报价高低都不得更改，发包方也不得以元器件存在市场差价为由再议价，否则对其他竞争者不公平。本案同理，应当参照。二、长征公司有权延期交货，相反顺治公司无权拒付货款。依照合同约定，付款在先交货在后，因此顺治公司拒付货款，行使的实际是不安抗辩权，长征公司延期发货，行使的才是先履行抗辩权。《中华人民共和国合同法》第六十八条对不安抗辩权的成立和行使有明确要求，本案中顺治公司不具备行使不安抗辩权条件：1.顺治公司没有确切证据证实长征公司不能按期交货，行使不安抗辩权缺乏事实前提；2.顺治公司没有通知长征公司就拒付货款，行使不安抗辩权程序失当。相反，长征公司行使先履行抗辩权完全合法：顺治公司不履行付款义务在先，付款义务和交付义务之间构成对待给付关系。三、顺治公司有关违约金的计算要求没有法律依据，也不符合公平原则。合同关于逾期付款和逾期交货违约金约定是对应，均以合同总金额为基数，顺治公司要求区别对待，违反公平原则。将逾期付款违约金等同于银行利息，不符合法律，会助长违约行为。按银行贷款利率计算逾期付款违约金只适用在合同没有约定违约金的情形。没有任何法律规定，计付违约金的基数为未付的剩余款项。
长征公司向一审法院起诉，请求判令：1.顺治公司向长征公司支付货款338061.5元；2.顺治公司向长征公司支付违约金200000元。诉讼过程中，长征公司变更诉讼请求2中的违约金为400000元，并明确该违约金的计算方式为：以855239元为基数，从2016年1月5日计算至2017年5月31日；以878684元为基数，从2015年12月3日计算至2017年5月31日，均按每日5‰计算。
顺治公司向一审法院提起反诉，请求判令：1.长征公司赔偿顺治公司经济损失140000元；2.长征公司向顺治公司支付违约金171009元。
一审法院认定事实：2015年9月，长征公司（供方、甲方）与顺治公司（需方、乙方）签订编号分别为1509172、1509174的产品设备合同两份，主要约定乙方委托甲方制作低压电容柜等，质量标准符合国家现行质量标准、行业有关技术标准及双方商定的技术协议要求，技术要求按长征公司标准制造，图纸与材料清单作为合同附件，供方按需方提供的图纸生产制造，需方对图纸的技术及准确性负责，验收标准及提出异议期限为货到现场后需方即安排验货（按乙方提供图纸验收），需方如有异议，需在收货后7天内以书面形式提出，否则视为产品合格，付款方式为签订合同后预付合同总金额30%，出货前付合同总金额50%，货到现场安装调试合格或货到现场1个月付合同总金额10%，10%的质保金货到1年内付清，乙方延期付款的，每延期一天按合同总金额的5‰支付违约金（累计计算），两合同总金额分别为855239元、878684元，交货日期分别为合同签订后甲、乙双方完成技术交底，甲方收到预付款后的二个月及一个月交货，其中1509172号的合同约定甲方违期交货的，每延期一天按合同总金额的5‰支付违约金（累计计算），1509174号合同约定其中13台配电柜必须保证在2015年10月10日货到十堰，违期一天罚款1000元，按天依次累加。两份合同载明的付款方式较合同其他条款字体加粗，并在字体下端加注下划线。合同签订后，顺治公司分别于2015年9月16日、9月14日向长征公司支付30%的预付款256572元、272328元，于2015年12月12日、10月30日支付50%的合同款427619.5元、439342元，尚余338061.5元的货款未支付，长征公司向顺治公司发货，1509172号合同发货单载明7台配电柜、一批附件发货时间为2015年12月3日、另一批附件发货日期为2015年12月12日，1509174号合同发货日期载明为2015年11月1日，该两份发货单顺治公司予以签收但未注明收货时间。长征公司称实际发货时间分别为2015年12月3日、11月1日，并提供货物运输合同一份，该合同系长征公司与鹰潭市伟通物流有限公司（以下简称伟通公司）签订，约定伟通公司为长征公司提供货物运输服务，正常情况下，甲方为2015年11月1日所发的货物，乙方承诺在2015年11月3日内到达。长征公司称据此可推断货物到达的时间，顺治公司对此不予确认，称货物到达时间分别为2015年12月14日、11月4日，其提供的出厂资料显示，1509172号合同客户名称为长征公司，7台配电柜、图纸、检验报告、产品合同证等于2015年12月12日交接。顺治公司称根据产品购销合同的第五条约定，长征公司延迟交货给其造成了较大损失，且交付的货款不符合合同约定，并提供材料清单一份予以佐证，该材料清单显示，产品名称为电抗+电容的柜体编号为PhMKP525.3.20_MH+40Kvar525V7%，长征公司实际交货的型号为PhMKP440.3.30_MH+VEMH307030，顺治公司向经销商文轩虹飞（北京）科技有限公司发送邮件查询上述两款电抗电容的价格，价差为17元，顺治公司因此要求长征公司退回差价款；长征公司称合同约定供方按需方提供的图纸生产制造，按需方提供的图纸验收，长征公司提供的图纸显示，电抗电容为PhMKP440/3/30，因顺治公司未按照合同第八条约定及时支付货款，故长征可根据顺序履行抗辩权在顺治公司未支付合同款50%的情况下不予发货。因双方协商未果，长征公司遂于2017年5月31日诉至一审法院，主张上述实体权利。
一审法院认为，长征公司与顺治公司签订的产品设备合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。综合双方的诉辩意见，本案的焦点为：一、长征公司交付的货物是否符合合同约定；二、长征公司、顺治公司均主张先履行抗辩权理据是否充分；三、长征公司、顺治公司主张的违约金、经济损失能否得到支持。关于焦点一，双方签订的产品设备合同约定图纸与材料清单作为合同附件，供方按需方提供的图纸生产制造，需方对图纸的技术及准确性负责，货到现场后需方即安排验货，按需方提供的图纸验收，需方如有异议，需在收货后7天内以书面形式提出，否则视为产品合格。长征公司提供的图纸电容电柜确实注明为PhMKP440/3/30，长征公司亦按此标准型号交付货物，符合双方约定，顺治公司称无法核实长征公司提交图纸的真实性，合同约定图纸为顺治公司提供，即顺治公司持有该图纸，顺治公司对长征公司提供的图纸如有异议应出具其持有的图纸，但其未提供予以反驳，故对长征公司提供的图纸予以认定，且顺治公司收货后认为不符合合同约定，应按照双方约定在收货后7天内向长征公司提出，但顺治公司在上述异议期内及该期限届满后较长时间内未就此向长征公司提出异议，应视为长征公司交付的产品合格；至于顺治公司主张上述两不同类型的电容电柜存在价差，双方合同项下约定的是合同总金额，并未对电容电柜具体约定价格，且文轩虹飞（北京）科技有限公司出具的价格为其单方提供，并不能以此推定为一般市场价格及长征公司据此多收取了顺治公司的货款，也未有证据证实顺治公司就此向长征公司提出异议或进行协商，故对顺治公司要求长征公司退回价差款的主张不予支持。关于焦点二，双方对长征公司应交货日期、实际交货日期争议较大，即双方对合同第五条、第八条的理解适用存在分歧，合同第五条约定甲方收到预付款后二个月、一个月交货，第七条约定签订合同后预付合同总金额30%，出货前付合同总金额的50%，顺治公司认为应按其交付预付款后的二个月、一个月交货，长征公司实际交货时间延迟，已经违约，长征公司则认为顺治公司未支付合同总金额的50%前可根据顺序履行抗辩权不予发货。对于实际交货日期，长征公司称于2015年12月3日、11月1日发货，顺治公司不予确认，称于2015年12月14日、11月4日收货，长征公司提供的发货单上载明的发货日期系其单方制作，其并未提供证据证实将货物交付运输公司的具体时间，即长征公司并无充足证据证实顺治公司的收货时间及反驳顺治公司主张的收货时间，结合运输合同注明的在途运输时间，一审法院采纳顺治公司自认的收货时间，关于长征公司应交货时间，对合同的理解应探求当事人订立合同时的真实意思表示，合同的上述两条款不能单独片面理解，应当结合合同全文作出判断，合同第八条付款方式的约定在合同第五条交货日期的约定之后，应视为对第五条的补充，即长征公司交货时间附有条件，长征公司收到预付款后二个月交货的前提是顺治公司在出货前已交付合同总金额的50%，且该条文在整个合同文本中用加粗字体及下划线予以显著标示，与其它条款进行区分。结合合同的实际履行情况看，参考长征公司提供的运输合同上载明的在途运输时间，可推知长征公司在顺治公司交付合同总金额的50%货款后即将货物交付运输。如按顺治公司所述，长征公司收到预付款后即应按约交付货物，因双方签订的案涉合同总金额较大，如顺治公司只需支付30%货款的对价即可交接货物尔后安装交付使用，则可能给长征公司造成不公平。综上，认定长征公司在顺治公司尚未支付合同货款总金额的50%前有权行使先履行抗辩权，长征公司在顺治公司支付上述货款后立即履行了发货义务，长征公司不构成违约，顺治公司行使顺序履行抗辩权于法无据。关于焦点三，双方约定顺治公司应在货到现场安装调试合格或货到现场一个月付合同总金额的10%，10%的质保金货到一年内付清，因双方均未提供证据证实货物安装调试合格的具体时间，一审法院以货到现场时间为准，两合同项下的货物分别于2015年12月14日、11月4日到达顺治公司，则根据15009172号合同，顺治公司应于2015年1月14日支付85523.9元，于2016年12月14日前支付85523.9元，根据1509174号合同顺治公司应于2015年12月4日支付87868.4元，于2016年11月4日前支付87868.4元，现顺治公司未按约定支付货款构成违约，应承担相应的违约责任，继续履行支付尚欠货款及支付违约金的义务。双方约定顺治公司延期付款的，每延期一天按合同总金额的5‰支付违约金，顺治公司要求调低该违约金计算标准，长征公司未提供证据证实因顺治公司逾期付款给其造成损失的具体数额，该约定确属偏高，一审法院调整为按照中国人民银行同期同类贷款利率从顺治公司逾期付款之日起算，已可填补长征公司的损失；关于顺治公司主张的违约金及经济损失，承前所述，长征公司不构成违约，顺治公司要求长征公司支付违约金和经济损失无事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、顺治公司于本判决发生法律效力之日起七日内向长征公司支付货款338061.5元及违约金（以855239元为基数，从2016年1月15日起计算；以878684元为基数，从2015年12月5日计算，均按中国人民银行同期同类贷款利率计至2017年5月31日）；二、驳回长征公司的其他诉讼请求；三、驳回顺治公司的反诉请求。本诉案件受理费11180元，减半收取为5590元，诉讼保全费3210元，合计8800元，由长征公司负担3343元，顺治公司负担5457元；反诉案件受理费2982元，由顺治公司负担。
一审判决认定事实属实，本院予以确认。二审中，顺治公司提交：2016年9月21日意向协议、2017年4月12日录音光盘及录音内容文字，证明：1.长征公司承认延迟交货，同意从货款中扣减处罚金额（违约金）；2.长征公司未按合同约定履行售后调试义务；3.双方就货款最终解决协商中，顺治公司在等待回复故未付款，不构成违约。长征公司质证认为：1.以上证据并非二审新证据，不应采纳；2.对以上证据真实性、合法性、关联性均不确认，意向协议上代表长征公司签名的王建东未获长征公司授权，意向协议内容不能证明顺治公司拟证明的内容，录音内容中所谓长征公司王总也没有承认违约延迟交货，未同意承担10万元罚款，并强调了按图制作。关于以上证据未在一审期间提交的原因，顺治公司称该证据由其员工保管，因该员工于2017年7月至8月休假保胎，故未能提交。经查，意向协议中除约定按双方签订的合同执行处罚条例外，并未约定新的处罚条款；录音中对话人员就罚款事项进行协商，但并未达成最终意见。由于顺治公司在二审期间提交的证据均在一审前已持有，并不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的二审程序中的新证据，且该证据内容并不能影响本案基本事实认定，故本院对该证据不予采纳。
本院认为：关于长征公司交付的货物（即电容、电抗）是否符合合同约定，长征公司是否应退回电容、电抗价差款、顺治公司是否有权行使顺序履行抗辩权，顺治公司主张的违约金和经济损失是否能支持等问题，一审法院根据双方当事人的抗辩、提交的证据，对相关事实进行了认定并作出判决，理由阐述充分，本院予以确认。二审中，顺治公司就以上问题未提出新的事实和理由，故本院认可一审法院的分析认定，对顺治公司关于应从货款中扣除电容、电抗价差款及顺治公司不承担违约责任、长征公司应支付违约金的上诉请求，不予支持。关于一审判决的违约金计算方法是否得当的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本案中，双方约定顺治公司延迟付款的，每延期一天按合同总金额的5‰支付违约金，一审法院将违约金调整为以合同总金额为基数，从逾期付款之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算违约金。一审法院调整后的违约金计算方法，仅按中国人民银行同期同类贷款利率计算违约金，违约金总数并不过分高于顺治公司违约造成的损失，故本院不再予以调整。
综上所述，顺治公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8766元，由湖北顺治机电设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 钟平春
审判员 王小红
审判员 卢俊辉
二〇一八年三月九日
书记员 彭思维
杨绮琪