缙云县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙1122刑初356号
公诉机关浙江省缙云县人民检察院。
被告人杨马华，曾用名杨辉，绰号“龟毛”，男，1979年3月28日出生，贵州省铜仁市人，土家族，初中文化程度，农民，住贵州省铜仁市。曾因犯非法拘禁罪,于2008年1月29日被温州市瓯海区人民法院判处有期徒刑九个月，2008年6月23日刑满释放；因犯诈骗罪,于2013年3月4日被嵊州市人民法院判处有期徒刑一年二个月；因犯信用卡诈骗罪、诈骗罪于2014年7月7日被温州市瓯海区人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币52000元，因判决后刑罚执行完毕以前发现漏罪盗窃罪于2015年3月17日被平阳县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1000元，与原犯诈骗罪、信用卡诈骗罪合并执行有期徒刑八年零四个月，罚金53000元。又因本案，于2017年3月8日被缙云县公安局解回重审。现羁押在缙云县看守所。
指派辩护人项凯，浙江民晖律师事务所律师。
被告人卓定发，曾用名卓定成，男，1988年12月28日出生，贵州省印江土家族苗族自治县人，土家族，初中文化程度，农民，住贵州省印江土家族苗族自治县。曾因犯诈骗罪于2012年11月14日被嵊州市人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币3000元，于2013年4月19日刑满释放。又因本案，于2017年2月18日被缙云县公安局取保候审。现在家。
缙云县人民检察院以缙检刑诉[2017]332号起诉书指控被告人杨马华、卓定发犯诈骗罪一案，于2017年10月10日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序并组成合议庭，于2017年11月30日公开开庭审理了本案。缙云县人民检察院指派检察员周岚出庭支持公诉，被告人杨马华及其指派辩护人项凯、被告人卓定发到庭参加了诉讼。现已审理终结。
缙云县人民检察院指控，2012年5月27日7时许，被告人杨马华伙同被告人卓定发、“松某”（另案处理）开车来到缙云县新碧工业园区，以“丢钱捡钱”的方式，从被害人朱某处骗取银行卡及密码，后从卡中取得现金人民币20000元。另查明，被告人卓定发于2017年2月18日主动到侦查机关投案并如实供述自己的犯罪事实，退出部分违法所得5000元，并发还给被害人。公诉机关针对上述指控事实，宣读和出示了被告人杨马华、卓定发的供述，被害人朱某的陈述，辨认笔录，银行交易明细，收条，刑事判决书，刑满释放证明，归案经过，户籍信息及照片等证据材料。公诉机关认为其指控事实清楚，证据确实、充分。被告人杨马华、卓定发以非法占有为目的，结伙骗取他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人杨马华在前罪被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，五年以内再故意犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应适用《中华人民共和国刑法》第六十五条的规定。被告人杨马华在判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪，应适用《中华人民共和国刑法》第七十条的规定。被告人卓定发具有自首情节，应适用《中华人民共和国刑法》第六十七条的规定。提请本院依法判处。
被告人杨马华及其辩护人在庭审中对起诉指控的犯罪事实提出异议，辩称事实不清、证据不足，并对被害人的辨认笔录、被告人卓定发的供述等证据提出异议。被告人卓定发在庭审中对起诉指控的犯罪事实、证据、罪名均无异议。
经审理查明，2012年5月27日7时许，被告人杨马华伙同被告人卓定发、“松某”（另案处理）开车来到缙云县新碧工业园区，以“丢钱捡钱”的方式，从被害人朱某处骗取银行卡及密码，后从卡中取得现金人民币20000元。
另查明，被告人卓定发于2017年2月18日主动到侦查机关投案并如实供述自己的犯罪事实，于2017年2月21日向被害人朱某退出违法所得5000元；于2017年11月30日又向本院退出违法所得15000元。
上述事实，有公诉人及本院当庭举证，并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、被害人朱某的陈述证实：2012年5月27日早上七点多，其在缙云县裕康酒店附近，被杨马华、卓定发等人以丢钱捡钱的方式骗取了其银行卡及密码，后被取走现金2万元。
2、银行交易明细证实：朱某6228483491463247419的账号于2012年5月27日分十次，每次被取走2000元，一共取走了20000元。
3、辨认笔录及照片证实：被害人朱某辨认出杨马华就是负责丢钱的人，卓定发就是负责捡钱、取款的人。被告人卓定发辨认出杨马华就是负责下去骗钱，之后把银行卡交给他让他取钱的人；辨认出缙云县农业银行新碧分行的ATM机就是其当时取走20000元的地点。
4、收条、退赃款票据证实：被告人卓定发退出赃款5000元，后于2017年2月21日，办案民警将5000元退还给朱某；于2017年11月30日，被告人卓定发又向本院退出违法所得15000元。
5、刑事判决书、刑满释放证明证实：被告人杨马华、卓定发的前科情况。
6、归案经过证实：被告人卓定发于2017年2月28日主动到印江土家族苗族自治县公安局缠溪派出所投案，归案后如实交代其犯罪事实。
7、户籍信息证实：被告人、被害人及见证人的自然身份情况。
8、被告人卓定发在侦查阶段及庭审中的供述与上述事实基本相符。
针对被告人杨马华及其辩护人的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：
对被告人杨马华及其辩护人提出本案证据不足、事实不清的辩解、辩护意见。虽然被告人杨马华对犯罪事实拒不承认，但本案有被告人卓定发的供述、被害人朱某的陈述、被害人朱某、被告人卓定发的辨认笔录相互印证，共同证实犯罪时间、地点、骗取的金额、参与诈骗的人数等细节，结合户籍证明，归案经过，收条，刑事判决书，刑满释放证明，银行交易明细等书证，各证据之间可以形成完整的证据链，足以证明本案的犯罪事实。故对被告人杨马华提出的辩解及其辩护人提出的辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人杨马华、卓定发以非法占有为目的，结伙骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，二被告人所起的作用基本相当，故不予区分主从犯。被告人杨马华曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后，五年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；被告人杨马华具有前科劣迹，可酌情从重处罚。被告人卓定发犯罪后主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人卓定发已退出全部违法所得，可酌情从轻处罚。综上，根据二被告人的上述犯罪事实、情节、性质及悔罪表现，本院决定对被告人卓定发从轻处罚并宣告缓刑。被告人杨马华在判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪，应当对本罪作出判决，实行数罪并罚，决定执行的刑期。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第七十条、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人杨马华犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币15000元，被告人杨马华因犯诈骗罪、信用卡诈骗罪、盗窃罪被判处的有期徒刑八年四个月，并处罚金人民币53000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币68000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月19日至2022年12月18日。罚金限在本判决生效后即向本院缴纳）。
二、被告人卓定发犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元（缓刑考验期，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效后即向本院缴纳）。
三、追缴被告人卓定发退出的违法所得15000元，由本院返还给被害人朱某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张国琴
人民陪审员 黄日华
人民陪审员 丁永多
二〇一七年十一月三十日
代书 记员 叶贤仕
附：裁判文书适用法律条文依据
《中华人民共和国刑法》
第二百零六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条第一、三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
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