山东省青岛市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）鲁02刑终261号抗诉机关青岛市黄岛区人民检察院。上诉人（原审被告人）焦志建。因涉嫌犯挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪于2014年3月25日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕，2016年4月22日被取保候审。辩护人郭斌，山东诚功律师事务所律师。辩护人李云峰，山东诚功律师事务所律师。山东省青岛市黄岛区人民法院审理山东省青岛市黄岛区人民检察院指控原审被告人焦志建犯非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪一案，于二Ｏ一六年十二月二十日作出（2015）黄刑初字第704号刑事判决。宣判后，山东省青岛市黄岛区人民检察院在法定期限内提出抗诉，原审被告人焦志建不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年6月29日公开开庭审理了本案。山东省青岛市人民检察院指派检察员张紫薇出庭支持抗诉，上诉人焦志建及其辩护人郭斌、李云峰到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：（一）被告人焦志建挪用公司资金购买股票的事实青岛安利橡胶有限公司（以下简称安利公司）于1998年由青岛同泰橡胶厂黄岛分厂改制成立，注册资金人民币（币种下同）475.40万元，被告人焦志建持股100万元，任法定代表人、董事长、总经理；2006年1月18日，被告人焦志建任安利公司总经理。2007年至2011年，安利公司收到青岛市黄岛区财政局发放的土地拆迁补偿款61588400元，2010年4月收到青岛市黄岛区财政局发放的土地拆迁补偿款12095219元。青岛宏亚置业有限公司于（以下简称宏亚公司）2002年12月31日由原始投资人吴京玮、徐伟娟出资注册成立，注册资金1000万元；2003年2月8日经股权变更登记，安利公司持股600万元、刘成进持股400万元；2003年3月18日经股权变更登记，安利公司持股600万元、刘成进等32人持股400万元；2005年3月22日经股权变更登记，焦志建持股600万元、刘成进持股400万元。2006年1月25日经股权变更登记，焦志建持股600万元，万锡海、薛举海持股400万元。2009年9月22日经变更登记，宏亚公司注册资金增加至2000万元，其中焦志建持股增加至1600万元。2008年2月至2010年11月期间，被告人焦志建为个人购买股票进行营利活动，先后13次未经安利公司股东会同意，安排该公司出纳赵清娇将安利公司资金存入被告人焦志建在中国农业银行黄岛区武夷山路支行开立的xx账户，后焦志建将资金转入其在中信万通证券开发区营业部开立股票账户xx的资金账户，用于购买股票。具体事实如下：1、2008年2月27日，赵清娇从用于存放安利公司资金的中国农业银行xx账户（户名：赵清娇）分别通过银行卡转账将公司资金6万元、4万元存入焦志建中国农业银行账户，后焦志建于2008年2月28日将该10万元资金转入其中信万通证券xx账户用于购买股票。2、2008年3月20日，赵清娇从用于存放安利公司资金的中国农业银行xx账户（户名：赵清娇）将公司资金3万元存入焦志建中国农业银行账户，焦志建于当日将该3万元资金转入其中信万通证券xx账户用于购买股票。3、2008年4月8日，赵清娇从用于存放安利公司资金的中国农业银行xx账户（户名：赵清娇）将公司资金6万元存入焦志建中国农业银行账户，焦志建于当日将该6万元资金转入其中信万通证券xx账户用于购买股票。4、2008年4月24日，赵清娇从用于存放安利公司资金的中国农业银行xx账户（户名：赵清娇）通过银行卡转账将公司资金10万元存入焦志建中国农业银行账户，后焦志建于2008年4月25日将该10万元资金转入其中信万通证券xx账户用于购买股票。5、2008年5月8日，赵清娇从用于存放安利公司资金的中国农业银行xx账户（户名：赵清娇）通过银行卡转账将公司资金10万元存入被告人焦志建中国农业银行账户，后焦志建于2008年5月9日将该10万元资金转入其中信万通证券xx账户用于购买股票。6、2008年11月25日，赵清娇从用于存放安利公司资金的中国农业银行xx账户（户名：赵清娇）通过银行卡转账将公司资金15万元存入焦志建中国农业账户，后焦志建于2008年12月2日将该笔资金中的10万元资金转入其中信万通证券xx账户用于购买股票。7、2009年3月29日，赵清娇从用于存放安利公司资金的中国农业银行xx账户（户名：赵清娇）通过银行卡转账将公司资金5万元存入焦志建中国农业银行账户，后焦志建于2009年3月30日将该5万元资金转入其中信万通证券xx账户用于购买股票。8、2009年4月9日，赵清娇从用于存放安利公司资金的中国农业银行xx账户（户名：赵清娇）将公司资金4万元存入焦志建中国农业银行账户，后焦志建于2009年4月10日将该4万元资金转入其中信万通证券xx账户用于购买股票。9、2009年4月29日，赵清娇从用于存放安利公司资金的中国农业银行xx账户（户名：赵清娇）通过银行卡转账将公司资金3万元存入焦志建中国农业银行账户，后焦志建于当日将该3万元资金转入其中信万通证券xx账户用于购买股票。10、2009年6月24日，赵清娇从用于存放安利公司资金的中国农业银行xx账户（户名：赵清娇）通过银行卡转账将公司资金10万元存入焦志建中国农业银行账户，后焦志建于当日将该10万元资金转入其中信万通证券xx账户用于购买股票。11、2009年7月2日，赵清娇从用于存放安利公司资金的中国农业银行xx账户（户名：赵清娇）通过银行卡转账将公司资金50万元存入焦志建中国农业银行账户，后焦志建于当日将该50万元资金转入其中信万通证券xx账户用于购买股票。12、2009年8月18日，赵清娇从用于存放安利公司资金的中国农业银行xx账户（户名：赵清娇）通过银行卡转账将公司资金40万元存入焦志建中国农业银行账户，后焦志建于2009年8月19日将该40万元资金转入其中信万通证券xx账户用于购买股票。13、2010年11月1日，赵清娇从用于存放安利公司资金的中国农业银行xx账户（户名：赵清娇）通过银行卡转账将公司资金3.7万元存入焦志建中国农业银行账户，后焦志建于2011年1月4日将该3.7万元资金转入其中信万通证券xx账户用于购买股票。综上，被告人焦志建挪用青岛安利橡胶有限公司资金共计164.70万元，用于个人购买股票。原审判决认定上述事实的证据有：1、被告人焦志建的供述证实，赵清娇给其转账的四张农行卡存放的是公司的钱。因为青岛安利橡胶有限公司停产后外面有很多官司，债主到法院起诉公司、查封公司的账户，所以不敢把钱放在公司的对公账户上怕被查封，公司的银行账户基本不用了，用了很多个人银行账户存储公司资金。赵清娇把公司资金存放在她的个人账户，焦志建知道此事。其承认曾从青岛安利橡胶有限公司的资金账户转到自己个人账户177.7万用于炒股,但辩解称自己有80.5万的资金存放在青岛安利橡胶有限公司,认为临时使用一下没有太大的事,而且已经全部偿还。2、青岛安利橡胶有限公司、青岛宏亚置业有限公司出纳证人赵清娇证实,自己的四个涉案中国农业银行账户都是用于存放青岛安利橡胶有限公司和青岛宏亚置业有限公司资金的账户，分不清楚具体是哪个公司的钱，没有其个人的资金。自己曾将上述账户的钱转给焦志建农业银行的账户,是焦志建个人向公司借钱,存到焦志建指定的账户,其不知道借钱的目的，钱均已还清。另青岛安利橡胶有限公司停产后,公司职工有人退股,焦志建想购买职工退出的股份,他分几次(大约三四次)交到公司80.5万元,安利公司为焦志建开具收款收据。后来不知道什么原因,焦志建没有买成股权。公司也未将该80.5万元退还焦志建。3、证人曹中理的证言及银行卡存取款凭证各一份，证人王景合的证言及销售不动产统一发票、房屋交接书、银行卡存款凭证等，证人周印绪的证言及银行卡存取款凭证各一份，证人李敬毅的证言及销售不动产统一发票、收款收据、中国农业银行个人借款凭证、银行卡存取款凭证，证人张建勇的证言及银行卡存取款明细等，证人孙云虎的证言及银行卡存取款明细，证人周建设的证言及银行卡存取款明细，以及收款凭证、银行存取款凭证、销售不动产统—发票、房屋交接书、房产证复印件等证实，曹中理、王景合、周印绪、李敬毅、张建勇、孙云虎、周建设通过农业银行向赵清娇的涉案农业银行转账，用于购买安利公司设备或购买长江花园房屋的事实。结合赵清娇的证言、焦志建的供述证实赵清娇涉案的农业银行个人账户存放的是安利公司的资金。4、涉案的四个赵清娇的中国农业银行账户交易明细、涉案的焦志建的农业银行账户转账记录及赵清娇、焦志建农业银行账户的存取款凭证证实，赵清娇将青岛安利橡胶有限公司资金存入被告人焦志建个人账户的情况。5、被告人焦志建在中国农业银行账号的账户信息与其在中信万通的证券账户相对应；焦志建农业银行账户信息交易明细、股票资金账户明细、凭证及股票账户交易明细证实，焦志建将赵清娇从安利公司农行账户的资金转入其个人账户后用于购买股票的事实。6、抓获经过证实被告人焦志建到案经过。7、控告信及相关资料一宗证实本案系由青岛安利橡胶有限公司股东于2013年3月12日匿名举报至青岛市公安局。8、户籍证明书证实被告人焦志建的身份情况。原审法院认为，被告人焦志建挪用公司资金共计164.7万元用于个人购买股票，进行营利活动，数额较大，其行为构成挪用资金罪。关于公诉机关指控2008年3月20日，赵清娇从存放公司资金的账户转账10万元给焦志建用于购买股票的事实，根据公诉机关提供的银行交易明细及存取款记录显示，当日赵清娇提取现金3万元，后于当日存入焦志建账户10万元，对其中的7万元资金的来源公诉机关未提交证据证实，不予认定。关于公诉机关指控2008年4月8日，赵清娇从存放公司资金账户转账10万元给焦志建用于购买股票的事实，根据公诉机关提供的银行交易明细及存取款记录，当日赵清娇提取现金6万元，后于当日存入被告人焦志建账户10万元，对其中4万元资金的来源公诉机关未提交证据证实，不予认定。关于公诉机关指控2009年4月9日，赵清娇从存放公司资金的账户转账6万元给焦志建用于个人购买股票的事实，根据公诉机关提供的银行交易明细及存取款记录显示，当日赵清娇提取现金4万元，后于当日存入焦志建的账户6万元，对其中2万元资金的来源公诉机关未提交证据证实，不予认定。（二）关于公诉机关指控被告人焦志建犯非国家工作人员受贿罪及挪用资金罪的其他犯罪事实，原审法院经审理认定如下：1、关于指控的被告人焦志建犯非国家工作人员受贿罪原审法院经审理查明，2004年上半年，被告人焦志建任安利公司法定代表人、董事长期间，以每平方米2200元的价格，购买青岛经济技术开发区博祥房地产开发有限公司（简称博祥公司）名下的青岛市黄岛区滨海花园广场小区x单元x户房屋一套。2002年7月3日，安利公司（甲方）与博祥公司（乙方）签订联合开发合同，约定由甲方提供开发建设土地，乙方提供开发建设的全部资金，联合开发建设商品房住宅小区。合作开发的地块位于“长江路以北，日资企业菱东纺织厂以南。”甲方代表人焦志建、乙方代表人管金法，代表公司在联合开发合同书上签字。2004年7月30日，安利公司（甲方）与青岛亚东商贸有限公司（乙方，简称亚东公司）签订关于安利公司位于长江东路北侧、菱东纺织公司以南地块第二期工程的合作意向。甲方代表人焦志建、乙方代表人董雷，代表公司在合作意向书上签字。2004年8月12日，被告人焦志建配偶刘桂芳与博祥公司签订《商品房买卖合同》，购买青岛市黄岛区滨海花园广场小区x单元x户房屋一套，价格为2200元／平方米，支付房款总价为289344元，并于2005年6月13日开具与该合同相应的房地产业统一发票。2005年6月24日，为办理房屋产权证书，由青岛贝斯特房地产评估咨询有限公司对该套房产价格进行评估，评估报价为4300元／平方米，总价565500元。2014年5月8日经青岛方正资产评估事务所对该房产进行价值鉴定，认定该套房产（以2004年8月12日为基准日）评估总价值为602859元，与购房款差价为313515元。原审法院认为，据公诉机关提交的证据，关于被告人焦志建是否曾经承诺为亚东公司谋取利益的事实不清，证据不足；焦志建以相对低价购买房屋是否利用了其职务便利，是否是亚东公司给其的利益，证据不足。另即使崔立青或管金法有通过以较便宜的价格将房屋出售给被告人，为日后合作开发房产提供便利的考虑，但并未与被告人本人形成合意或心照不宣的默契，在之后的房产开发过程中，焦志建也没有为亚东公司或博祥公司谋取利益，关于合作开发事宜甚至连续引发民事诉讼。故认定被告人作为非国家工作人员利用职务便利受贿，为他人谋取利益的事实不清，证据不足，对公诉机关的该项指控不予支持。2、关于公诉机关指控被告人焦志建挪用安利公司土地拆迁补偿款用于偿还其个人在青岛农村商业银行170万元贷款的事实原审法院审理查明，2006年9月21日，被告人焦志建在青岛农村商业银行薛家岛支行个人贷款170万元，贷款用途为购买网点，贷款审核发放当日转账进入万锡海在青岛农村商业银行账户，安利公司、宏亚公司财务账目对该笔资金均没有记录。2007年11月7日，青岛市黄岛区财政局划拨给安利公司拆迁补偿款2000万元。2007年11月9日，赵清娇将其中170万元以转账支票的形式用于偿还了焦志建在青岛农村商业银行薛家岛支行的该170万元个人贷款。经庭审控辩双方举证质证的证据显示：（1）焦志建辩称，在农商行薛家岛支行这170万元贷款是以焦志建个人名义贷款给宏亚公司使用。2006年底的时候，宏亚公司资金紧张，公司无法办理贷款，经商量，由他和万锡海一起用个人的名义在银行办理贷款，贷款放在宏亚公司使用。最后由焦志建个人贷款170万元，万锡海个人贷款100万元，这270万元贷款下来后都放在亚公司使用。2007年，黄岛财政局的拆迁款下来后，就用补偿款还上了这270万元贷款。（2）证人万锡海的证言与焦志建的供述相吻合，另证实贷款的具体经办人记着是赵清娇，270万元贷款虽然进了其个人账户，但这个账户实际是实际上由公司管理控制，其个人没有支配使用过，钱都被公司使用了。（3）证人薛云花、赵清娇、薛举海的证言亦证实焦志建和万锡海贷款270万由公司使用了，系个人顶名为公司贷款，与焦志建的供述、万锡海的证言相吻合综合以上证据，原审法院认为不能认定焦志建挪用公司资金偿还其个人贷款，公诉机关的该项指控证据不足，不予支持。3、关于指控被告人焦志建挪用安利公司资金1000万元用于自己在宏亚公司所持股份增资的事实原审法院查明，2009年9月份，被告人焦志建将安利公司资金1000万元转入宏亚公司在青岛黄岛农村合作银行薛家岛支行账户内作为自己在宏亚公司增资使用，后经山东润德会计师事务所验资，于2009年9月22日完成公司变更登记，被告人焦志建在宏亚公司所持股份增资1000万元。安利公司前身为青岛同泰橡胶厂黄岛分厂，于1991年5月20日设立，注册资本为93万元，股东为青岛同泰橡胶厂和薛家岛农机修理制造厂，系全民与集体联合设立，法定代表人是焦志建。1998年经过改制程序设立为青岛安利橡胶有限公司，注册资本为475.4万元，自然人股东49人，选举董事8人。焦志建是股东之一，出资100万元，持股比例为21%，为公司董事长。2000年1月23日，注册资本由475.4万元变更为570.48万元，增资方式为资本公积金转增，股东持股比例不变，焦志建持股比例为20.61%。2006年1月18日，公司经营期限延长至2016年，法定代表人变更为刘成进。2011年11月23日，被黄岛区工商行政管理局吊销营业执照。从1998年改制至今，公司性质一直是私营公司。青岛宏亚置业有限公司于2002年设立，股东为吴京玮、徐伟娟，注册资本为1000万元，系私营企业。2003年2月8日，安利公司受让600万元股权，刘成进受让400万元股权，焦志建担任执行董事兼经理，刘成进担任监事。2003年3月25日，刘成进所持有的338万元股权转让给安利公司其中的30名自然人股东。2005年3月30日安利公司将600万股权转让给焦志建，其他30名自然人股东又将338万元股权转让给刘成进。2006年1月25日，刘成进将所持400万元股份分别转让给薛举海、万锡海各200万元。2009年9月22日，公司注册资金增资至2000万元，以焦志建名义增资1000万元，增资后，焦志建持有1600万元股权，薛举海、万锡海各持有200万元股权。经庭审控辩双方举证质证的证据显示：（1）被告人焦志建辩解称，安利公司花了10万元购买了宏亚公司，他和刘成进以及后来变更为薛举海、万锡海均是代表安利公司持股。用于增资的资金均是安利公司的，经过了安利公司的全体股东大会表决，具体由会计薛云花办理，不存在私自挪用行为。增资的原因是在2009年8、9月份的时候，宏亚公司申请在银行贷款4000万，提报银行后，银行提出宏亚公司注册资金太少，要求最低注册资本2000万元。这样就对公司进行了增资，以焦志建的名义对公司增资1000万，其代为持股1600万。宏亚公司所有的资产都是安利公司的。（2）证人薛举海证实其持有的宏亚公司股份和焦志建持有的1600万元股份都是代安利公司持有。（3）证人赵清娇证实，宏亚公司与安利公司其实就是一家公司，全部出资都是安利公司的资金。焦志建、薛举海、万锡海这些股东实际上是替安利公司持股，所以由安利公司出资1000万进行增资。（4）证人薛云花证实，宏亚公司是安利公司的子公司，全部出资都是安利公司的资金。焦志建、薛举海、万锡海、包括早来的刘成进等人都是替安利公司顶名持股，因此为了宏亚公司贷款业务的需要，才由焦志建顶名增资。所证实的增资原因与焦志建的陈述相吻合。（5）证人万锡海证实，他是安利公司的股东，当时入股10万元，后来成为宏亚公司的副总，在宏亚公司持股10%，实际上是替安利公司顶名代持，本人没有实际出资，和焦志建、薛举海一样都是代持，之所以代持是为了公司经营发展的需要。所证实的增资原因与焦志建的陈述、薛云花的证言相吻合。综合以上证据，原审法院认为，被告人焦志建在宏亚公司的持股是代安利公司持股，经过公司决策层共同决定，包括后来的增资皆为公司行为，不能认定为焦志建个人挪用资金，公诉机关该项指控的证据不足，不予支持。4、关于指控被告人焦志建挪用安利公司资金转入宏亚公司账户，后借贷给他人4177.50299万元的事实原审法院查明，2006年青岛安利橡胶有限公司停产后，被告人焦志建将安利公司资产分批转入其任大股东的宏亚公司，宏亚公司自2006年至今经营未盈利。（1）借款给薛程鹏、青岛通顺祥建筑工程有限公司的事实。2009年6月10日，被告人焦志建将存放在宏亚公司的200万元资金借给薛程鹏所经营的青岛通顺祥建筑工程有限公司，宏亚公司与青岛通顺祥建筑工程有限公司签订借款协议一份，借款期为一年，安利公司、宏亚公司未记账，青岛通顺祥建筑工程有限公司将该笔借款用于公司经营，后于2010年4月1日将该笔借款还清。2010年5月26日，被告人焦志建将宏亚公司100万元资金借给薛程鹏所经营的青岛通顺祥建筑工程有限公司，安利公司、宏亚公司未记账，青岛通顺祥建筑工程有限公司将该笔借款用于公司经营，后于2011年4月25日将该笔借款还清。2012年12月5日，被告人焦志建将宏亚公司共计196万元资金借给薛程鹏，薛程鹏个人书写借条一张，安利公司、宏亚公司未记账。（2）借款给曹云波、青岛铭友源机械化施工有限公司的事实。2009年11月26日，被告人焦志建将宏亚公司200万元资金借款给曹云波，曹云波个人书写借条一张，安利公司、宏亚公司未记账，青岛铭友源机械化施工有限公司将该笔借款用于公司经营。2009年12月22日，被告人焦志建将宏亚公司200万元资金借款曹云波，由青岛铭友源机械化施工有限公司和宏亚公司签订借款协议一份，安利公司、宏亚公司未记账，青岛铭友源机械化施工有限公司将该笔借款用于公司经营。2009年12月29日，被告人焦志建将宏亚公司600万元资金借款曹云波，由青岛铭友源机械化施工有限公司和宏亚公司签订借款合同一份，安利公司、宏亚公司未记账，青岛铭友源机械化施工有限公司将该笔借款用于公司经营。2012年12月，曹云波将该1000万元全部偿还，宏亚公司财务记账为其他应付款曹云波1000万元。（3）借款给薛大鹏的事实2010年6月至2011年2月期间，被告人焦志建分32次将宏亚公司2681.50299万元资金借款给薛大鹏，借款时均有薛大鹏或肖长丽书写借条，安利公司、宏亚公司未记账。后薛大鹏累计还款1060万元，宏亚公司未记账。经庭审控辩双方举证质证的证据显示：（1）焦志建辩称，该借款均是以青岛宏亚置业有限公司名义出借，是公司行为，不是其个人行为，对外借款时均经过董事会讨论决定。赵清娇、薛举海、万锡海、陈希清、薛成鹏证言均证实是公司对外借款，当时对外借款经过公司董事会讨论决定的，不是其个人行为。（2）证人薛程鹏、曹云波的证言证实通过焦志建从宏亚公司借款并支付利息的情况。（3）证人薛举海、万锡海的证言证实，宏亚公司对外借款都是焦志建和财物具体办的，一般都是焦志建找薛举海和万锡海一起通气，征求一下意见，一般二人没有反对意见，焦志建就和财务办了。（4）证人赵清娇证实，对外出借资金是公司的行为，其认为是公司对外借款，不是焦志建对外借款，是公司的行为。（5）证人刘成进证实，安利公司后期到2005年左右企业效益不好了，其听公司内部其他人说焦志建存在用公司的钱借高利贷的情况。综合以上证据，原审法院认为，被告人焦志建将青岛安利橡胶有限公司的资金转入青岛宏亚置业有限公司账户后借贷给他人的行为均是以青岛宏亚置业有限公司的名义作出的单位行为，而非焦志建个人的行为，且对外出借资金系经过集体研究共同决定，不能认定为焦志建个人挪用资金，公诉机关该项指控的证据不足，不予支持。综合以上事实证据，原审法院认为，公诉机关指控被告人焦志建犯非国家工作人员受贿罪，挪用资金用于偿还个人贷款、为个人增资、借款给他人的证据不足，不予支持。关于焦志建提出自己曾经为购买股份交给安利公司80.5万元，由于各种原因没有买成，但该款项一直存放于公司，并提交了公司的三张收款收据予以证实，认为自己在安利公司有80.5万元的资金，自己临时使用一下用于炒股没有太大的事的辩解意见，原审法院认为，即使焦志建对安利公司享有80.5万元的债权，安利公司作为独立的法人单位与其个人形成的也是平等主体之间的债权债务关系，其要消灭该债权债务关系，应该按照相关法律规定的要求予以办理。在未依法实现该债权之前，该80.5万元应视为公司的财产，受到法律的保护。且没有证据显示焦志建所提的该80.5万元是独立于公司的其他资金单独存放，或就存放于赵清娇涉案的四个农业银行的账户之中。焦志建在要求赵清娇往自己账户转钱时亦没有说明是要拿回自己在安利公司的钱，从焦志建和赵清娇均称该13笔款焦志建都已向公司还清的供述和证言可以反映出，被告人焦志建与赵清娇均认为该款系公司财产，使用后需要清还，故被告人焦志建让赵清娇往自己银行打款购买股票的钱是公司资金而非其个人资金，被告人焦志建亦无使用自己个人资金的主观意图。因此焦志建挪用公司资金，用于个人购买股票，进行营利活动的行为，侵害了公司资金的使用收益权，其行为构成挪用资金罪。被告人焦志建虽然对自己行为的性质存在辩解，但其能够如实供述公诉机关指控的事实；且经委托调查，宣告缓刑对其所在的社区无重大不利影响。依法可对其宣告缓刑。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，以挪用资金罪，判处被告人焦志建有期徒刑二年二个月，缓刑三年。抗诉机关青岛市黄岛区人民检察院的抗诉意见及青岛市人民检察院的出庭意见是：1、焦志建以低价购买房屋时与管金法、崔立青有合作关系，管金法、崔立青的证言证实焦志建利用担任安利公司负责人的职务便利，以明显低于市场价格购买房屋并索要车库，承诺在合作中给予好处，构成非国家工作人员受贿罪。所谓的民事诉讼发生于2010年购房之后，不影响对购房时情况的认定。2、安利公司与宏亚公司的资产相互独立，对各自的债务各自负责，互不连带，各自的资产不应该存在混同，在安利公司与宏亚公司之间的资金流动应当经安利公司股东会决议通过。安利公司的资产在无安利公司股东会、董事会决议的情况下，不能够直接转移、投资给宏亚公司，宏亚公司股权变动未经安利公司股东会同意，所谓“代持股份”不成立。焦志建挪用安利公司资金用于个人在宏亚公司增资、经宏亚公司对外借款4177.50299万元、归还个人贷款170万元，构成挪用资金罪。3、焦志建一直不承认自己的犯罪行为，不能认定为如实供述，原审判决对其宣告缓刑错误。为支持上述意见，二审期间，青岛市人民检察院提交了博祥公司出具的情况说明，证人薛举海、刘光志、万锡海、刘成进的证言。上诉人焦志建的上诉理由是：焦志建有80.5万元用于购买退股股东股份的资金存放于公司，是其个人财产，其让赵清娇向自己账户所存的用于购买股票的钱是临时循环使用自己放在公司的钱，而非使用公司的资金，原审判决认定焦志建挪用公司资金164.7万元用于个人炒股构成挪用资金罪的事实不清，证据不足，请求宣告焦志建无罪。其辩护人的辩护意见是：一、焦志建作为安利公司法定代表人、董事长，其在购买房屋时，不具备可供利用的刑法意义上的“职务”；在购房过程中也没有利用所谓“职务”上的便利；没有承诺或者实施为他人谋取利益的行为；本案现有证据不足以证明焦志建是以明显低于市场的价格购买了涉案房屋，无证据证实焦志建索要车库，亦无证据证实焦志建实际使用该车库，指控焦志建构成非国家工作人员受贿不能成立。二、安利公司与宏亚公司存在长期资产混同的情况，对外借款是公司的经营行为，而非个人的挪用行为；以焦志建名义所贷的170万元被公司使用，系典型的为公司顶名贷款行为，以安利公司资金偿还该170万元不构成挪用资金罪；宏亚公司的股权均是个人代持，在宏亚公司增资的1000万元是焦志建代持的安利公司股份，有无代持手续及代持手续是否完善不影响代持行为的实际存在，更不应据此认定代持行为的刑事违法性；焦志建曾经将80.5万元款项交至公司，准备收购职工退股，款项一直放在安利公司，焦志建用于购买股票的资金流转系焦志建临时使用自己放在公司的资金及业务报销垫款行为，没有挪用公司资金的故意和行为，不构成挪用资金罪。本案对焦志建的有罪指控事实不清，证据不足，无法排除合理怀疑，指控均不成立，应依法宣告焦志建无罪。为支持其主张，辩护人当庭提交了民事裁定书、民事判决书、仲裁申请书，安利公司出具的情况说明、收据等证据。经二审审理查明的事实和证据与一审一致。关于抗诉机关及青岛市人民检察院认为上诉人焦志建低价购买房屋、索要车库构成非国家工作人员受贿罪的抗诉及出庭意见，经查，关于车库，在案证据不能证实涉案车库实际被焦志建占有使用；关于购房，根据原公诉机关及青岛市人民检察院提交的崔立青的证言及博祥公司出具的情况说明等证据，焦志建购买的房屋系崔立青的亚东公司挂靠在管金法的博祥公司开发，崔立青及管金法称之所以低价卖给焦志建房屋是因为焦志建承诺在以后的合作中“找补找补”，而焦志建一直否认曾承诺为崔立青及管金法谋取利益；在案的其他证据证实，焦志建在与崔立青及管金法合作过程中并没有为二人实际谋取利益，相反关于合作一事双方多次诉讼，崔立青及管金法关于焦志建承诺在以后双方合作过程中“找补找补”的说法没有事实依据；崔立青及管金法的证言中没有对双方在以后的合作中焦志建能够在哪些方面“找补”，如何“找补”予以明确，且管金法证实焦志建是承诺在以后的合作中给予博祥公司利益，崔立青证实焦志建承诺给予亚东公司利益，崔立青及管金法的证言缺乏其他证据支持，且相互不能印证，据此认定焦志建承诺为他人谋取利益的证据不足，原公诉机关指控焦志建犯非国家工作人员受贿罪的证据不足，故对此抗诉及出庭意见不予支持，对辩护人关于该笔事实的辩护意见予以采纳。关于抗诉机关及青岛市人民检察院认为焦志建挪用安利公司资金用于个人在宏亚公司增资、经宏亚公司对外借款4177.50299万元、归还个人贷款170万元，构成挪用资金罪的抗诉及出庭意见，经查，宏亚公司系安利公司出资购买的全资子公司，股权除登记在焦志建名下外，还登记在万锡海、薛举海名下，而万锡海、薛举海亦未出资，称系代持股份；2009年，宏亚公司拟向银行贷款4000万，因注册资金太少不符合贷款要求，故对公司进行增资，现有证据不能排除焦志建系代持股份的事实，认定焦志建挪用安利公司资金为个人增资的证据不足；关于对外借款，在案证据证实，宏亚公司对外借款之事公司的薛举海、万锡海亦知情，由财物部门具体办理，系公司行为，非焦志建的个人行为；关于归还贷款，证人万锡海、薛举海、薛云花、赵清娇证实，以焦志建个人名义所贷的170万元系焦志建顶名为公司贷款，资金被公司使用，当时万锡海亦同时顶名为公司贷款100万元，上述贷款虽以安利公司的拆迁款偿还，但并非为个人使用；综上，原公诉机关指控焦志建挪用安利公司资金为个人增资、个人对外借款、归还个人贷款的事实不清，证据不足，对该项抗诉及出庭意见不予支持，对辩护人关于该部分事实的辩护意见予以采纳。关于抗诉机关及青岛市人民检察院所提原审对焦志建适用缓刑不当的抗诉及出庭意见，经查，焦志建虽辩解自己无罪，但对用公司资金购买股票的过程基本能如实供述；且焦志建已因本案被羁押二年有余，经一审法院委托调查，焦志建符合社区服刑条件，一审对其适用缓刑并无不当，对该抗诉及出庭意见不予支持。关于上诉人焦志建及辩护人所提焦志建有80.5万元放在公司，原审判决认定焦志建挪用公司资金164.7万元用于个人炒股构成挪用资金罪事实不清，证据不足的上诉理由和辩护意见，经查，银行交易记录、股票账户交易明细、证人赵清娇的证言及焦志建的供述证实，焦志建上述购买股票的资金来源于赵清娇存放安利公司资金的四个农业银行账户，焦志建要求赵清娇向自己购买股票的账户转账时并未说明是要使用其个人存放在公司的资金，赵清娇、焦志建均证实该款项是焦志建个人向公司借款；即使焦志建确有80.5万元购买股份的款项放在公司，亦是另一种法律关系，不影响本案焦志建挪用公司资金用于个人营利活动的性质，焦志建挪用资金的事实清楚。对该上诉理由及辩护意见不予采纳，抗诉机关及青岛市人民检察院关于该部分的抗诉及出庭意见正确，本院予以采纳。综上，原审判决认定上诉人焦志建犯挪用资金罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关的抗诉意见及上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  赵彩霞审判员  付春雷审判员  傅庆涛二〇一七年七月二十日书记员  王嘉晨王志虹