江西省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）赣民申100号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：钟安根，男，汉族，1980年11月13日出生，住江西省九江市。委托诉讼代理人：赵福安，江西柴桑律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：宋涛，男，汉族，1976年9月14日出生，住江西省九江市。一审被告、二审上诉人：李蓓，女，汉族，1981年6月12日出生，住江西省九江市。一审被告：吴有财，男，汉族，1969年8月26日出生，住址不详。一审被告：九江邦利益康科技有限公司。住所地：江西省九江县赤湖产业区。法定代表人：吴有财，该公司总经理。再审申请人钟安根因与被申请人宋涛，一审被告、二审上诉人李蓓及一审被告吴有财、九江邦利益康科技有限公司（以下简称邦利公司）民间借贷纠纷一案，不服江西省九江市中级人民法院（2017）赣04民终792号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。钟安根申请再审称，（一）二审判决认定宋涛没有实际收到案涉借款350万元缺乏证据证明。1.本案证据足以证明双方借款关系的成立。钟安根将260万元借款转入邦利公司账户的时间是2012年1月11日和2012年2月14日，与宋涛签订借款协议的时间2012年2月11日是相吻合的。2.本案已有大量的银行转账等证据证明宋涛与钟安根之间有频繁的资金往来，宋涛将之前所欠的90万元计入借款协议符合客观事实。二审判决以260万元没有到达宋涛账户否认借款协议的效力，同时又在邦利公司仅收到260万元而缺少90万元凭证的情况下认定邦利公司承担350万元还款责任，自相矛盾。3.从吴有财向钟安根出具的欠条上将宋涛置于和钟安根同等位置的情节可知，吴有财在借款一年后出具的借条上属上宋涛的名字，可以证明在吴有财与钟安根并不熟悉的情况下，由宋涛向钟安根借款，再转借给吴有财更符合常理，且与钟安根将案涉借款按照宋涛的指令打给吴有财相符。二审判决却认定案涉借款系应宋涛的要求没有证据证明，明显错误。（二）二审判决采信吴有财在二审期间通过宋涛提供的视频，将其作为证明案件事实的重要依据是错误的。根据法律规定，这种自拍视频与其向法庭提供答辩状、代理词或者法庭陈述没有本质上的区别，都是一方当事人对案件情况的主观辩解，不能作为证据使用，更不能互相证明。二审法院没有对视频的真实性、合法性进行审查，该视频系伪造的。（三）二审判决认定事实的主要证据即视频未经质证。钟安根依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第二百条第二项、第三项和第四项的规定申请再审。宋涛提交意见称，宋涛既未口头授权也未书面授权委托钟安根将钱款转到邦利公司账户，且宋涛与钟安根并不存在90万元的欠账。视频资料是由于吴有财已经欠款9000余万元，2017年6、7月份吴有财邮寄该视频资料给宋涛的妻子李蓓。二审时吴有财的视频已由法官当庭播放，在双方当事人面前的电脑上，非常清晰。故请求驳回钟安根的再审申请。本院认为，（一）关于二审判决认定事实是否缺乏证据证明的问题。经查，1.结合钟安根的诉请主张和提交的相关证据、宋涛、吴有财的抗辩意见和提交的相关证据及一、二审的庭审情况看，钟安根主张案涉借款350万元已实际向宋涛履行，其中260万元系应宋涛的要求已转给邦利公司；剩余90万元系钟安根与宋涛在2012年1月做了个结算，宋涛尚欠其90万元，90万元的组成包括钟安根于2011年8月25日转给宋涛20.6万元、2011年11月4日转给宋涛14.1万元、2012年1月9日转给宋涛35万元及部分手上的现金。宋涛出具的借款协议的时间实际是2012年2月14日。故双方争议的焦点是钟安根就案涉借款260万元是否系应宋涛要求转款给邦利公司及90万元是否系钟安根与宋涛之间在宋涛出具借款协议时对之前的往来账进行结算后的结果问题。审查认为，钟安根主张90万元的履行情况涉及其中的20.6万元、14.1万元、35万元三笔转账款和部分取现的现金，宋涛对上述三笔款项提供了之后相应的银行转账凭证予以证明后期有归还，但基于一审、二审宋涛就其中35万元的陈述内容完全不同，故宋涛该主张并不能成立；但由于钟安根主张的三笔款项系与宋涛结算的结果，在借款协议中并没有反映，且仅反映一段时间内的钟安根和宋涛银行账户的往来情况，另钟安根主张现金部分的取现时间并不集中，同时还有零散的3000元，无法证明取现后的现金使用和交付的完整情况。据此钟安根作为原告主张90万元包括69.7万元系和宋涛经济往来的结算和现金给付20.3万元缺乏证据证明。钟安根提交的九江银行的流水清单中反映的大部分是邦利公司自2012年3月12日起支付案涉借款350万元的利息情况。因钟安根主张260万元的借款是支付给邦利公司。吴有财的委托诉讼代理人一审诉讼中答辩称邦利公司收到钟安根支付的350万元。故在邦利公司认可收到了350万元的借款和邦利公司支付利息的情况下，一审判决仅凭宋涛汇款的时间、金额具有连续性和规律性从而认定通过宋涛账户五次转款（2012年9月17日、2012年11月12日、2013年1月23日、2013年4月3日、2012月1月23日）系宋涛个人向钟安根支付案涉借款350万元利息的情形不符合常理，也与吴有财提交的书面意见所称系宋涛替吴有财给付利息的内容相矛盾。根据《民事诉讼法》第六十五条“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”和《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称《民诉法解释》）第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，二审判决认定钟安根提出案涉借款350万元已实际向宋涛履行给付的主张不予支持并无不当。基于钟安根作为原告关于90万元借款构成和260万元系应宋涛要求转款的举证任务未完成的情况下，又根据《民诉法解释》第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”，结合吴有财委托代理人在一审诉讼中庭审抗辩意见、代理词、二审提交的情况说明的内容看，二审判决未认定宋涛系案涉借款的借款人，案涉借款应由吴有财、邦利公司承担偿还责任并不缺乏证据证明。钟安根对如何给付邦利公司或吴有财90万元未提供该证据证明的情况下，吴有财的委托诉讼代理予以认可，尤其在一审判决认定吴有财和邦利公司须共同偿还350万元借款本息的情况下，二审诉讼中吴有财在视频中仍做出对自己不利的抗辩意见，主张借款非宋涛所借，而是邦利公司所借。二审判决采信该视频内容并无不当。2.钟安根在起诉状中称：“……钟安根即于2011年1月开始陆续借给宋涛现金，后经钟安根催讨，宋涛于2012年2月11日向原告出具一份借款协议，约定借款350万元，约定按月付息一次性还本，月利息为百分之三，没有约定还款期限”。从上述起诉状的内容可知，钟安根主张其向宋涛履行350万元出借款发生在宋涛出具借款协议之前，但钟安根同时在起诉状中又称：“2012年按照宋涛的要求将部分借款直接转账汇至邦利公司的账户上”，如果出借款项已全部实际给付宋涛，也应该是宋涛直接将案涉借款给付邦利公司。但本案事实是由钟安根将案涉借款350万元中的260万元转账给邦利公司。钟安根在起诉状中陈述借款给宋涛的过程不仅与其诉请主张相矛盾，同时也与钟安根一审庭审中陈述称“350万元借条是结算性质的条子”相矛盾。钟安根称借款协议实际出具时间系2014年2月14日也没有证据证明，宋涛对此也不认可。故二审判决依据吴有财视频的内容并结合双方当事人的举证情况认定钟安根未向宋涛履行案涉借款的实际给付义务并不缺乏证据证明。（二）关于二审判决认定事实的主要证据是否系伪造的问题。经查，钟安根主张二审诉讼期间宋涛提交的吴有财的视频是伪造的，二审期间钟安根拒绝对该视频资料进行质证，也没有申请法院对视频的真伪进行鉴定，现也没有提交证据证明视频系伪造的，故该条申请理由不能成立。（三）关于二审判决认定事实的主要证据是否未经质证的问题。经查，该事由的判断标准有二，一是证据未经质证；二是未经质证的证据是认定案件基本事实所需的主要证据。对于证据是否未经质证的判断，应当综合案件审理程序，通过全面审阅证据交换笔录、庭审笔录、书面意见、代理词等各项诉讼文书作出认定，只要当事人在上述文件中对于证据发表了意见的均可认定为已经质证。经查阅二审庭审笔录，二审合议庭在庭审过程中当庭播放了该视频，钟安根的委托诉讼代理人当庭对该视频发表了意见，虽然该意见中明确表示拒绝对该视频予以质证，但该意见的发表视为钟安根已对该视频进行了质证。故该条申请理由不能成立。综上，钟安根申请再审的理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项和第四项的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回钟安根的再审申请。审 判 长 蔡世军审 判 员 闵遂赓审 判 员 黄声敏二〇一八年四月十六日代书记员 吴 军