广西壮族自治区南宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）桂01刑终535号原公诉机关广西壮族自治区马山县人民检察院。上诉人（原审被告人）朱有胜，被告人朱有胜，男，1990年4月30日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，中专文化，农民,住广西宾阳县。因涉嫌犯诈骗罪，2015年3月15日被传唤到案，次日被刑事拘留，同年4月15日被逮捕。现羁押于马山县看守所。辩护人伍志锐，广西国海律师事务所律师。辩护人伍彩荣，广西国海律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张富杰，男，1990年8月15日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，初中文化，农民，住广西宾阳县。因涉嫌犯诈骗罪，2014年9月10日被传唤到案，次日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押�马山县看守所。原审被告人朱君能，男，1982年1月6日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，小学文化，个体司机，住广西宾阳县。因涉嫌犯诈骗罪，2014年9月11日被传唤到案。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，同月13日被刑事拘留，同年10月17日被逮捕，2015年9月11日经马山县人民法院决定被取保候审。原审被告人张露萍，曾用名张大妹，女，1985年7月12日出生于广西壮族自治区宾阳县，汉族，小学文化，农民，住广西宾阳县。因涉嫌犯诈骗罪，2014年9月10日被传唤到案。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，同月13日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕，2015年9月11日经马山县人民法院决定被取保候审。广西壮族自治区马山县人民法院审理广西壮族自治区马山县人民检察院指控被告人朱有胜犯诈骗罪一案，于2015年8月24日作出（2015）马刑初字第48号刑事判决，被告人朱有胜、张富杰不服，分别提出上诉。本院经审理，于2016年6月3日作出（2015）南市刑二终字第246号刑事裁定，撤销原判，发回重审。马山县人民法院对本案进行重新审理，于2017年7月28日作出（2016）桂0124刑初101号刑事判决。原审被告人朱有胜、张富杰不服，再次提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年12月12日公开开庭审理了本案，南宁市人民检察院指派检察员韦文出庭履行职务，上诉人（原审被告人）朱有胜及其辩护人伍志锐、上诉人（原审被告人）张富杰到庭参加诉讼。期间，南宁市人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。原判认定：2014年，被告人朱有胜、张富杰经商量后，决定在宾阳县宾州镇新模村委会良范村七�的一间废弃屋子内合伙实施QQ诈骗。二人通过购买木马病毒并在QQ群扩散的方式，非法获取他人的QQ帐号和密码，登陆他人的QQ帐号，从他人QQ好友中寻找有价值的联系人，将原有联系人从他人QQ分组中移除后用新QQ帐号复制被移除联系人信息、头像并加入他人QQ号，假冒被移除联系人的身份骗取该QQ使用人的信任，从而欺骗QQ使用人从银行转账到其指定账户，实现其占有对方财物的犯罪目的。2014年8月的一天，被告人张富杰通过上述方式非法获取并登录广西冠涛房地产开发有限责任公司马山分公司财务人员秦某1昵称为“呼菈菈”、账号为46×××83的QQ帐号后，移除QQ分组名为“冠涛”内的联系人“甘某2”、“夏某”，并复制“甘某2”、“夏某”的信息建立了两个假“甘某2”、“夏某”的新号码，加入秦某1的QQ帐号，并置入“冠涛”分组内。2014年8月15日，朱有胜、张富杰以假“甘某2”的身份向秦某1发送QQ信息，要求秦某1将公司资金转入账号为62×××75、开户银行为上海周浦镇支行、收款人为祝某的账户，秦某1误以为对方是公司常务副总经理甘某1，于是按照信息要求，分三笔将人民币35.8万元、60万元、38万元从公司账户转入被告人指定的账户。随后，被告人朱有胜通过网上银行转账等方式，将资金分散转账，由他人在广东省等地领出现金，后被告人朱有胜、张富杰共同分赃。被告人张富杰将分得的赃款中的46万元交给被告人朱君能、张露萍，被�人朱君能、张露萍明知是张富杰诈骗所得的情况下，仍帮助张富杰藏匿赃款。案发后，被告人朱君能、张露萍退出帮张富杰藏匿的赃款共计人民币10万元，公安机关并分别从被告人张富杰、张露萍身上缴获赃款10,990元、14万元。2014年9月13日，被告人张露萍带领公安民警到其位于宾阳县新模村委会良范村七队家中缴获其和被告人朱君能藏匿的赃款9万元。公安机关于2015年5月12日将上述扣押的赃款人民币共计340,990元发还广西冠涛房地产开发有限责任公司。2014年9月10日，公安机关民警在南宁市安吉二手车市将张富杰、张露萍传唤到案。次日，公安机关对被告人张露萍传唤结束后予以释放。后公安机关于当晚在上林县明亮镇将被告人朱君能、张露萍抓获归案。2015年3月15日，公安机关在南宁市“八桂快捷酒店”将被告人朱有胜抓获归案。原判认定上述事实的证据有：1、公安机关的受案登记表二份；2、传唤证一份、到案经过四份；3、户籍证明四份；4、调取证据通知书、调取证据清单、中国农业银行综合应用系统《3093借记卡—卡资料查询》、《查询个人客户基本信息》；5、情况说明、办案说明、关于无法提供用户相关资料的说明；6、电子物证照片16张；7、搜查证、搜查笔录各一份、扣押决定书四份、扣押笔录三份、扣押物品、文件清单、扣押清单各二份、指认照片5张；8、中国农业银行现金缴款单三份；9、发还清单；10、中国农业银行结算业务申请书复印件二份、农村信用合作社电汇凭证复印件一份；11、中国农业银行借记卡卡资料查询、中国农业银行卡交易流水清单、注册客户交易信息；12、调取证据通知书、工商银行账户信息查询、牡丹灵通卡账户历史明细清单；13、网上支付跨行清算交易明细查询、中国农业银行卡交易流水清单、网上银行交易信息表—查转入账号各一份；14、中国农业银行借记卡卡资料查询、中国农业银行交易流水记录；15、网上银行转账流水单、网上银行交易信息表-查转入账号各一份；16、取款信息表一份；17、银行卡IP地址查询单2份；18、证人卢某的证言；19、证人秦某1的证言；20、证人罗某的证言；21、证人黄某的证言；22、证人甘某1的自书材料；23、证人朱君华的证言；24、证人朱某1的证言；25、证人朱某2的证言；26、证人朱某3的证言；27、证人朱某4的证言；28、证人磨善周的证言；29、证人朱某5的证言；30、被告人朱有胜的供述；31、被告人张富杰的供述和指认照片、辨认笔录及辨认照片；32、被告人朱君能的供述；33、被告人张露萍的供述等。原审法院认为，被告人朱有胜、张富杰以非法占有为目的，通过QQ虚构事实并假冒他人身份的方式，共同骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人朱君能、张露萍明知是犯罪所得而予以窝藏，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同诈骗犯罪活动中，被告人朱有胜、张富杰事前共谋，积极参与实施诈骗，相互配合完成犯罪行为，事后共同分赃，均起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。在共同掩饰、隐瞒犯罪所得罪犯罪活动中，被告人朱君能、张露萍作用相当，均起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人张富杰、朱君能、张露萍归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。案发后，被告人张富杰、朱君能、张露�积极退赃，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，作出如下判决：一、被告人朱有胜犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年十个月，并处罚金人民币十五万元；二、被告人张富杰犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币十三万元；三、被告人朱君能犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；四、被告人张露萍犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；五、扣押在公安机关的白色苹果手机1台，予以没收；责令被告人朱有胜、张富杰退赔广西�涛房地产开发有限公司经济损失997,010元。朱有胜的上诉理由和辩解：1、一审判决采信非法证据，认定其参与本案，且为主犯，属认定事实不清。其于2015年3月16日的两份有罪供述笔录，系刑讯逼供所得，不能作为定案依据。2、一审以一些传来证据作为本案定案依据，认定朱有胜参与作案，属认定事实不清，证据不足。本案没有IP地址和详细区域的证据，也没有作案地点的现场勘查笔录，取钱的“阿某”未到案、没有相应的作案工具在案佐证，仅以情况说明等书面材料推定的作案地点并认定其参与作案，缺少关键性证据。3、其没有与张富杰合谋诈骗参与本案，张富杰和证人朱某1、朱某3与其原先就有为QQ诈骗合作不成功而产生恩怨，张富杰有恶意栽赃陷害的故意。综上，本案只有张富杰存在矛盾的供述，没有其他实物、言词证据，属孤证不能定案，请示二审撤销原判，宣告其无罪。辩护人的辩护意见：1、侦查部门出具的“情况说明”“办案说明”不属刑诉法规定的证据种类，不应作为证据使用；2、相关证人证言及银行转账凭证，仅能证明本案诈骗事实的发生，但不能证明朱有胜参与到该起诈骗中，与朱有胜没有关联；3、张富杰、朱有胜的笔录内容多处存在相互矛盾，张富杰的供述有虚假成分，且张富杰与朱有胜在案发前曾因合作产生矛盾而散伙，双方有利害关系，现有反映张富杰家属有敲诈朱有胜家属之举，两方家庭为此关系紧张，故张的供述存疑；4、本案存在非法取证的情形，朱有胜的两份有罪供述笔录系非法证据，应予排除。即使不能排除，本案亦存在事实不清证据不足�问题，如缺失相关的IP地址和区域、案发地点的证据、案发现场证据、其他同伙特别是取钱的“阿某”的下落等。故本案仅有张富杰一人存在矛盾的供述而没有其他实物、言词证据的情况下，孤证不能定案，不能认定朱有胜构成诈骗罪，请求二审依法撤销原判，改判上诉人无罪。张富杰的上诉理由和辩解：1、一审量刑过重。2、其事先没有与朱有胜共谋，其只是朱有胜众多马仔中的一人。3、其为朱有胜做事后，才知道得钱多并快，其的每个操作、如何操作、什么时段操作，都是得到朱有胜的指示安排后才进行的，本人根本不懂如何自己操作，在本案中不起到相互作用。4、在案的指证QQ账号和聊天记录的相片是办案民警示意下才指证的，事实上其对涉案的QQ账号及聊天记录一无所知。南宁市人民检察院出庭意见：1、根据规定，一审启动并进行非法证据排除程序，若无新的证据，二审应不再就非法证据再行审查。一审认定的证据包括证明材料的取证主体、程序、表现形式均合法有效。在案的医院体检表及相关的检查报告、入所休检表、体检情况说明表、同步录音录像、出庭作证侦查人员说明等均能证实讯问程序的合法性；张富杰与朱有胜的供述在合伙作案分工等主要事实一致，具体细节部分不一致更能证明并非如朱有胜所言是按侦查人员告知的案件事实进行供述的。2、朱、张某的供述及证人证言可以证明，种植木马程序、盗取QQ账号后进行仿冒等手段是朱有胜教辅的，之后的用假账号骗取银行转账的诈骗行为均能证明朱有胜的作用更是主要的。3、辩护人提出的敲诈问题，没有证据证明家属受到敲诈，张富杰与张露萍、朱君能为亲�关系，三人均被判刑，张本人也被判十年徒刑，张并没有因此推翻原供，其供述有维护亲属之动机可以理解，但不能说明供述不属实。4、宾阳县是全国QQ诈骗的重灾区，当地村民的抵触情绪给证据的查核方面确实存在方方面面的困难，虽缺乏一些直接证据，但在案的间接证据及情况说明，足以证明张富杰、朱有胜诈骗他人财物的事实。一审认定上诉人朱有胜、张富杰诈骗他人财物事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实与一审认定的事实相符，据以认定本案事实的证据均经一审庭审举证、质证，内容真实客观。在二审审理期间，上诉人朱有胜、张富杰及辩护人未向本庭提供新的证据，故本院对原审判决认定的事实和证据，予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）朱有胜、张富杰以非法占有为目的，通过网络QQ虚构事实并假冒他人身份的方式，共同骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。原审被告人朱君能、张露萍明知是犯罪所得而予以窝藏，其行为均已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在共同诈骗犯罪活动中，朱有胜、张富杰事前共谋，分工负责，相互配合，积极参与实施诈骗行为，事后共同分赃，均起积极作用，均是主犯，依法应当按照所参与的全部犯罪处罚。在掩饰、隐瞒犯罪所得罪的共同犯罪中，朱君能、张露萍作用相当，均起主要作用，均是主犯，依法应当按照所参与的全部犯罪处罚。张富杰、朱君能、张露萍归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。案发后，张富杰、朱君能、张露萍积极退赃，酌情从轻处罚。关于是否存在刑讯逼供、诱供问题。经查，一审已启动非法证据排除程序，公诉方提供了能够证明取证合法性的相关证据，得到了一审法庭的确认，该证据得到采纳，且经过庭审举证质证能够与其他证据相互印证，具有客观真实性，可作为定案的证据使用。朱有胜及其辩护人提出的朱有胜在被抓获归案后及第一次审讯问话前，有被恐吓、殴打等刑讯逼供的情形，但无证据予以证实，依法不予确认，且在看守所完成第二次讯问时，朱有胜对其前期的供述亦无推翻，所供内容更加详实，并有同步录音录像在卷佐证，侦查人员在先由朱有胜作相应陈述及辩解后，再根据所供内容采取发问等方式进一步核实相关问题，系依法行使职权，并非诱供，且在讯问过程中程序合法、正当、没有侵犯朱有胜的合法权益，朱有胜对其的讯问笔录内容亦做校对、更改并签字认可。《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》系2017年6月27日开始施行，且该规定并未有溯及力。而本案的涉案朱有胜两份有罪笔录的提取，均于该规定之前所出，且在第一次讯问时侦查人员已按照刑诉法的相关规定，向朱有胜告知了犯罪嫌疑人享有的权利和义务，在第二次讯问时也实行了全程同步录音录像，而由于关押场所建设条件所限，此次讯问话所使用的是可移动的录音录像设备，但并不能据此否定侦查机关采取该种方式所制作的笔录的证据效力。故侦查机关获取上诉人朱有胜的供述具有合法性，一审法院依法认定朱有胜在侦查阶段的有罪供述属合法证据并无不当。朱有胜及辩护人关于朱有胜在侦查阶段的有罪供述笔录系非法证据不能作为定案依据的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采信。对于朱有胜及其辩护人提出朱有胜的供述与张富杰的供述在作案工具、作案时间、分工、分赃数额上相互矛盾，以及本案缺少IP地址和区域等关键性证据，案发现场也未经勘查，案发地点无法锁定，取钱的“阿某”以及本案作案工具均未得到查证，在案证据无法证实朱有胜参与本案犯罪事实的上诉理由和辩护意见，原判均予驳斥，本院不再赘述，且无新的理由，本院不予采纳。对于朱有胜及其辩护人提出张富杰指证朱有胜参与此起作案是打击报复、故意陷害朱有胜，欲减轻自身罪责获取从犯地位得以从轻处罚的上诉理由和辩护意见。经查，朱有胜、张富杰在侦查、起诉、原审阶段并无供述二人之间存在私人恩怨等利害关系，本案亦无任何证据予以证明，故此节上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采信。�于张富杰提出的没有共谋、其系受朱有胜指使和安排参与诈骗、在共同犯罪中次要作用应认定是从犯的上诉理由，原判均予驳斥，且无新的理由，本院不予采信。原判认定张富杰为主犯，并充分考虑了张富杰在归案后能如实供述、积极退赃的法定从轻情节，在法定量刑幅度内科以刑罚，已然做到了罪责刑相适应的原则，量刑并无不当。故对张富杰提出的原判量刑过重上诉理由，本院不予采信。综上，原判认定朱有胜、张富杰、朱君能、张露萍的犯罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。检察院出庭意见正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审�定。审 判 长  郑 磊审 判 员  樊海金代理审判员  孙炜磊二〇一八年三月十四日书 记 员  吴佳卉