福建省三明市三元区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽0403民初838号
原告（反诉被告）：张仕通，男，1970年5月17日出生，汉族，住福建省三明市三元区。
委托诉讼代理人：陈立友，福建万融律师事务所律师。
被告（反诉原告）：陈文杰，男，1989年12月11日出生，汉族，住福建省三明市三元区。
委托诉讼代理人：余开来，福建君来律师事务所律师。
委托诉讼代理人：殷红芳，福建君来律师事务所实习律师。
原告张仕通与被告陈文杰建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月7日立案后，被告陈文杰提起反诉，本院予以受理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本案当事人和委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张仕通向本院提出诉讼请求：陈文杰支付张仕通工程款49332.48元。在审理过程中，张仕通变更诉请为：陈文杰支付张仕通工程款41832.48元。事实和理由：2016年3月18日，张仕通与陈文杰签订《承建房合同书》，约定由张仕通承包陈文杰位于三明市三元区私人住宅的施工项目，工期从2016年3月18日至2016年11月18日止。2016年11月22日，张仕通编制工程结算单，由双方签字，确定工程总造价为311332.48元。至今为止，陈文杰除支付262000元工程款外，尚欠49332.48元工程款未支付。故诉至法院，请求判如所请。在审理过程中，张仕通确认收到工程款269500元，尚余工程款41832.48元未付。
陈文杰辩称，双方约定的工程保质期一年未满，张仕通无权要求陈文杰支付质量保证金15566.62元（即工程总价款311332.48元的5%）。张仕通在施工过程中存在多项违约行为：施工图纸未委托有资质的设计人员来设计、未做到合同约定的室内全部粉刷及防渗处理，导致陈文杰住宅顶层卫生间附近已出现渗水问题；多处墙体不垂直，部分水泥台阶未做完；张仕通在建造房屋时损坏了邻居的屋顶石棉瓦、下水管及不锈钢晾衣架，至今未修复或赔偿，造成邻居与陈文杰之间矛盾；张仕通在粉刷时将7个排气孔全部堵住，造成陈文杰雇人钻孔；张仕通所留的工程垃圾未清理；合同中约定的工期为8个月，实际上张仕通的工期早已超过8个月。陈文杰为工程扫尾部分及质量问题支付13751元，应由张仕通承担。自2016年3月27日至2016年11月3日，陈文杰共支付张仕通269500元，综上，剩余工程款扣除上述相关费用后已不存在余额，应当驳回张仕通诉讼请求。
陈文杰向本院提出反诉请求：1.张仕通应支付陈文杰违约金31133元；2.张仕通应支付陈文杰工程返工、维修等各项费用13751元。事实和理由：与陈文杰的答辩状一致。
张仕通辩称，陈文杰已在设计图纸上签字，证明其已认可张仕通所制作的图纸；房屋原定计划盖至6层，实际只盖到3层，且双方在2016年11月进行竣工结算时，陈文杰没有异议，至今为止，陈文杰尚欠张仕通工程款，因此违约方系陈文杰；房屋质量的问题，只是墙体有些渗透，属于保修范围，陈文杰可以从保修款中予以扣除；陈文杰诉称其因张仕通建造房屋时损坏邻居财产，导致陈文杰与邻居关系不好，但未提供相关证据证明，所以陈文杰的反诉不能成立，请求法庭予以驳回反诉请求。
一、本院经审理认定事实如下：
1、2016年3月18日，甲方陈文杰与乙方张仕通签订《承建房合同书》，主要载明：甲方在三明市三元区建私人住宅一栋，共六层，由乙方承包施工；本工程为砖混合结构房屋，由乙方包工包料方式承建，施工图纸由乙方安排有设计经验及相应资质的设计人员按甲方要求完成；本工程每层按每平方包干价700元；基础地面平整、老房拆除、垃圾清理并运走；乙方必须按要求施工，砖头缝满浆、梁柱垂直平整、顶层层面加浆磨光，保证质量合格，如不合格乙方必须按质量要求返工，如不返工造成损失由乙方负责；外墙水泥沙浆两次拉毛，内墙沙浆打底，主墙18墙，隔墙砌12墙；按协议签订，工程进场预付20000元，孔桩层台、地梁混凝土倒好土方挖好，按工程量100%付清；楼层每屋板面完工后付当层的65%，以此类推整体粉刷完付20%，总工程完工付10%；一年后，没有出现任何质量问题甲方付清5%余款；若发现质量问题，乙方必须进行免费维修，所需费用从乙方质保金内扣除；乙方必须保证工程质量，按照国家规定的房屋质量标准和要求组织施工，若出现不符合质量要求，甲方有权要求乙方返工，乙方承担费用损失；合同签订后，双方必须严格按合同规定执行，如甲乙任何一方违约，需承担总工程款的10%违约金责任；施工时间为合同签订之日起计算，八个月内完成所有工程（含建筑残渣的清理），如延误工期由乙方负责。
2、2016年3月29日，陈文杰与张仕通签订补充协议，约定：内墙改钢筋、混凝土墙，每平方260元（包防水材料、益胶泥、胶水打底、刮两遍）；扣除18墙费用，每平方146元，按实际计算平方数。
3、2016年3月18日至2016年11月22日，张仕通建造该房屋一至三层。2016年5月1日，陈文杰与张仕通在地梁孔砖布置图上签字。2016年11月22日，张仕通与陈文杰对一层、二层、三层、地梁、孔砖、挡土墙、补贴钢管路架、地梁钢筋加大、构造柱补贴等进行结算，总计311332.48元，并由两名测量人员在该结算单上签字。结算后不久，陈文杰对该房屋进行装修，于2017年2月左右入住该房屋。陈文杰在该房屋建造过程中，陆续支付张仕通工程款，总计269500元。
4、在审理过程中，本院召集双方到现场进行确认：陈文杰邻居家的石棉瓦、晾衣架是张仕通施工时弄坏的；张仕通建造的该房屋的屋顶有裂缝，排水沟未连接完整、柱子有鼓包现象、通往该房屋的小路上堆放一些水泥模板。
5、双方当事人均明确对工程质量、返修等问题不申请鉴定。本院曾多次召集双方协商，均无法达成一致意见。张仕通曾表示对陈文杰的屋顶漏水负有保修责任，并愿意维修，但至今未进行维修。
6、证人魏某1、魏某2是陈文杰雇请的装修工人，魏某2又受雇于魏某1。魏某1在陈文杰的笔记本上记录了修补的工作量，未记录装修的工作量。魏某2对魏某1是否记录工作量不了解。
7、张仕通系肢体残疾人。
上述事实，有张仕通提交的工程结算单、地梁孔砖布置图、残疾证；陈文杰提交的补充协议、收款单；双方提交的承建房合同书；本院的现场勘查录像等证据材料，与双方当事人在法庭中的陈述相印证，本院依法予以确认。
二、双方当事人争议焦点：陈文杰反诉理由是否成立。
张仕通认为，陈文杰是主动找张仕通进行施工的。张仕通委托他人设计后，陈文杰也在图纸上签字，此时再要求按照国家质量标准来施工是不合理的。陈文杰陈述因施工和邻里产生纠纷，这应当是陈文杰自行和邻里协商，不应当由张仕通来解决，这不能作为陈文杰不支付给张仕通工程款的理由。在总工程价款中，实际工人工资只有十万元，十个工人工资偏低。张仕通身体残疾，无法自行修补，必须要找工人替他做工，经济上和能力上都无法做到及时返工。除屋面漏水确实存在外，陈文杰陈述的尚未完成的工作是不存在的，因为双方对工程已进行结算。关于屋面漏水问题，陈文杰也应当承担部分责任，从6层楼改为3层楼系陈文杰原因。陈文杰可以提相应解决方案，张仕通可以接受就进行修补。因此，陈文杰的反诉理由是不成立的。
陈文杰认为，张仕通陈述造价低导致工程无法继续是不合理的。若张仕通发现造价低无法完成工程，应当在开始施工时就提出。张仕通违约行为明显，合同要求有资质的设计人员画图纸，是约定由张仕通委托的；约定8个月内建房6层，可张仕通无法在约定期限内盖到6层，只能从6层改为3层；约定防水防漏，不应当只补显现出的两条裂缝，应当整个防漏工程重新做；多处墙体不垂直，部分水泥台阶未做完；张仕通没有及时处理建筑垃圾；所有房间天花板都没有粉刷，相当于漏了一个项目；排气孔堵掉、邻居瓦片被打掉，又无法及时联系到张仕通，肯定会对陈文杰产生邻里纠纷。因此，张仕通应当承担总工程价款10%的违约金31133元，并支付返工及维修费等13751元。同时提交承建房合同书、补充协议、照片、魏某1记录在陈文杰笔记本中的工作量等证据证实其主张，并申请证人魏某1、魏某2出庭作证。
本院认为，陈文杰明知张仕通身体残疾，且不具备建筑施工资质，仍与张仕通签订承建房合同书，导致该合同书无效，双方对此均存在过错。因此，陈文杰要求张仕通承担总工程价款10%的违约金31133元的主张，不予支持。陈文杰提交的承建房合同书、补充协议、照片是客观真实的，可以作为本案证据予以采信。这些证据与现场勘查相一致，能够证实张仕通在施工时，确实损坏了陈文杰邻居的财物，但损坏财物是另一法律关系，不在本案审理范围。该房屋的屋顶确有裂缝，应在质量保证金中予以处理。证人魏某1、魏某2是陈文杰的装修工人，而魏某2表示跟着魏某1做工，其他的不了解，魏某1的证言只是孤证，因此，对此二人的证人证言不予采信。陈文杰与张仕通已进行工程结算，且陈文杰不申请鉴定，故此，陈文杰主张的工程返工、维修等费用，亦不予认可。
综上所述，本院认为，陈文杰与张仕通签订的承建房合同书虽然无效，但张仕通将房屋建至三层后，与陈文杰进行结算，且陈文杰装修该房并入住，因此，陈文杰应依结算支付给张仕通工程价款。由于该房屋的柱子有鼓包现象、屋顶已出现裂缝，而双方均不申请质量和修复等鉴定，且张仕通承认其对屋顶裂缝有保修责任，却拒绝维修，根据住房和城乡建设部、财政部《建设工程质量保证金管理办法》第七条“发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。”和第九条“缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定从保证金或银行保函中扣除，费用超出保证金额的，发包人可按合同约定向承包人进行索赔。承包人维修并承担相应费用后，不免除对工程的损失赔偿责任。”规定，应在结算的工程价款中扣除工程总价款3%的保证金。故此，张仕通要求陈文杰支付工程尾款的主张，应予部分支持，即陈文杰应支付32493元（311332.48元－269500元－311332.48元×3%）。陈文杰认为张仕通承建该房时存在违约而提起反诉，由于双方签订的合同是无效的，且陈文杰提交的证据无法证明其主张，又不申请鉴定，故此，陈文杰的反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定，判决如下：
一、陈文杰应于本判决生效之日起十日内支付张仕通工程款32493元；
二、驳回张仕通的其他诉讼请求；
三、驳回陈文杰的反诉诉讼请求。
如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费846元，由张仕通负担189元，陈文杰负担657元。反诉案件受理费461元，由陈文杰负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省三明市中级人民法院。
审 判 长 柯月香
审 判 员 吴永宁
人民陪审员 周志芳
二〇一八年三月三十日
法官 助理 王昙琳
书 记 员 颜楚君
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法(?javascript:SLC(21651,0)?)第五十二条(?javascript:SLC(21651,52)?)第（五）项的规定，认定无效：
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二十五条当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。
对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。
申请执行提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。