江苏省淮安市淮阴区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）淮刑初字第00529号
公诉机关淮安市淮阴区人民检察院。
被告单位哈尔滨金安天禧商贸有限公司，住所地黑龙江省延寿县延寿镇大众广场6号楼9号门市，法定代表人王某乙。
诉讼代表人蒋新国，系被告单位职工。
被告单位北京翼燊恒通科贸有限公司，住所地北京市朝阳区大屯里317号1号楼2503室，法定代表人武志军。
诉讼代表人武志军。
被告人张媛媛，哈尔滨金安天禧商贸有限公司实际经营人。因涉嫌销售假药罪于2014年8月26日被刑事拘留，2014年9月29日、2015年5月13日再次被取保候审，2016年5月4日被本院取保候审。
辩护人谢清波，江苏天哲（淮安）律师事务所律师。
被告人董某，哈尔滨金安天禧商贸有限公司经理。因涉嫌犯销售假药罪于2014年10月13日被取保候审，2015年5月13日再次被取保候审。
被告人姜某，北京翼燊恒通科贸有限公司销售主管。因涉嫌犯销售假药罪于2015年3月24日被取保候审，2015年5月13日再次被取保候审。
淮安市淮阴区人民检察院以淮检诉刑诉（2015）471号起诉书指控被告单位哈尔滨金安天禧商贸有限公司、被告单位北京翼燊恒通科贸有限公司、被告人张媛媛、王立君、董某、姜某犯销售假药罪，于2015年11月9日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。淮安市淮阴区人民检察院指派检察员贾洪刚出庭支持公诉，上述诉讼代表人、被告人及辩护人均到庭参加诉讼。2016年1月29日，淮安市淮阴区人民检察院以需要补充侦查为由，建议本院延期审理，本院决定延期审理。2016年2月29日，经淮安市淮阴区人民检察院建议，本院决定恢复审理。在本院审理期间，因被告人王立君经本院通知未到庭，本院决定对其中止审理。现已审理终结。
淮安市淮阴区人民检察院指控，被告人张媛媛、王立君从事电视购物，利用自己注册成立的公司购进产品，通过电视台播放广告进行宣传，并由公司销售人员进行电话推销，后采用货到付款方式由公司仓库通过快递公司递送产品，最后获取快递公司扣除费用后的客户货款。
被告人张媛媛于2013年2月19日，使用蒋新国身份证注册成立哈尔滨金垣宝商贸有限公司（以下简称金垣宝公司，公司住所地为黑龙江省延寿县延寿镇大众广场6栋9号，公司类型为有限责任公司，机构类型为企业法人，法定代表人为蒋新国），于2014年2月10日，使用王某乙身份证注册成立哈尔滨金安天禧商贸有限公司（以下简称金安天禧公司，公司住所地为黑龙江省延寿县延寿镇大众广场6号楼9号门市，公司类型为有限责任公司，机构类型为企业法人，法定代表人为王某乙），于2014年7月18日，使用毛维维身份证注册成立哈尔滨金汤商贸有限公司（以下简称金汤公司，公司住所地为黑龙江省延寿县延寿镇东同庆街66号，公司类型为有限责任公司，机构类型为企业法人，法定代表人为毛维维），并于2013年4月8日、5月20日以金垣宝公司名义分别与北京顺丰速运有限公司（以下简称北京顺丰）、北京市邮政速递物流有限公司电子商务分公司（以下简称北京邮政）签订合同，于2014年5月5日、3月11日以金安天禧公司名义分别与北京顺丰、北京邮政签订合同，于2014年7月24日以金汤公司名义与北京顺丰签订合同，由北京顺丰、北京邮政负责快递和代收货款。
被告人张媛媛为金垣宝公司、金安天禧公司、金汤公司的实际经营人，公司主要由话务平台和仓储部组成。被告人张媛媛以金安天禧公司名义进行电话销售和发货，以金安天禧公司、金垣宝公司、金汤公司获取快递回款。被告人张媛媛主要以黑龙江省延寿县延寿镇大众广场6号楼9号门市的延寿话务平台进行电话销售，另外还于2014年5月，在黑龙江省尚志市组建尚志话务平台进行电话销售。被告人张媛媛在北京市朝阳区白家楼小区设有仓库，由其父亲张某负责管理。被告人张媛媛安排被告人董某负责延寿话务平台的运营管理。被告人董某于2010年到延寿销售平台班，2013年任主管，2014年4月任金安天禧公司经理，2014年6月6日离开金安天禧公司。被告人董某根据被告人张媛媛的安排，负责对延寿话务平台进行运营管理，并根据广告片内容整理“话术”，用于员工自行培训和宣传推销，并获取与销售业绩挂钩的工资薪酬。
王立君于2010年6月9日，使用武志军身份证注册成立北京翼燊恒通科贸有限公司（以下简称翼燊恒通公司，公司住所地为北京市朝阳区大屯里317号1号楼2503室，公司类型为有限责任公司，机构类型为企业法人，法定代表人为武志军），于2013年10月9日，使用武福生身份证注册成立回民区晶裕顺电子信息服务部（以下简称晶裕顺服务部，注册地址为内蒙古自治区呼和浩特市回民区新华西街，机构类型为个体，经营者为武福生）；于2014年3月5日，使用张巧凤身份证注册成立回民区佳裕顺电子服务部（以下简称佳裕顺服务部，注册地址为内蒙古自治区呼和浩特市回民区新华西街，机构类型为个体，经营者为张巧凤），并于2013年11月、2014年5月以晶裕顺服务部名义分别与北京邮政、北京顺丰签订合同，于2014年4月、5月以佳裕顺服务部名义分别与北京邮政、北京顺丰签订合同，由北京顺丰、北京邮政负责快递和代收货款。
王立君为翼燊恒通公司、晶裕顺服务部、佳裕顺服务部的实际经营人，以翼燊恒通公司进行电话销售，以晶裕顺服务部、佳裕顺服务部获取快递回款。翼燊恒通公司由话务平台和仓储部组成，王立君先后以北京市朝阳区金泉广场2503室和旭辉奥都商住楼201室为话务平台进行电话销售，在北京市昌平区设立仓库进行产品收寄。王立君安排被告人姜某担任话务平台的销售主管。被告人姜某于2013年到话务平台上班，2014年6月底离开。被告人姜某根据王立君的安排，负责话务平台管理，组织员工依据电视广告和产品“话术”进行自我培训，管理、督促员工，以提高公司销售数额，并获取与销售业绩挂钩的工资薪酬。
2014年3月，被告人张媛媛与王立君通过对电视购物的市场调查发现：通过卫视播放养生节目，销售治疗糖尿病、高血压、风湿骨病产品的市场很好，二人遂产生在卫视播放广告，销售治疗糖尿病、高血压、风湿骨病产品获利的想法。被告人张媛媛、王立君通过网络查询后，共同到河南南阳澳福来药业有限公司（以下简称澳福来公司）进行相关产品考察。通过考察，王立君、张媛媛决定对澳福来公司生产的“葛根砂仁袋泡茶”、“苦瓜玉竹袋泡茶”两产品（代用茶，具有QS标志，属普通食品）更换商标及包装，换成“仲景百岁汤葛根砂仁袋泡茶”（以下简称仲景百岁汤）、“仲景回春汤苦瓜玉竹袋泡茶”（以下简称仲景回春（老）汤）、“除痹驱风汤葛根砂仁袋泡茶”（以下简称除痹驱风汤），并与澳福来公司搭成了定制产品的口头供货协议。澳福来公司经理王某甲根据被告人张媛媛、王立君要求，在不改变“葛根砂仁袋泡茶”、“苦瓜玉竹袋泡茶”生产标准的情况下，将2种袋泡茶包装上的原料成分品种进行虚增，“葛根砂仁袋泡茶”原料成分由7种虚增成28种变为“仲景百岁汤”，虚增成21种变为“除痹驱风汤”，“苦瓜玉竹袋泡茶”原料成分由4种虚增成32种变为“仲景回春汤”，并在外包装上标注成分功效和被告人张媛媛提供的4001617617服务热线。截止案发，被告人张媛媛、王立君从澳福来公司购买3种“老汤”产品10余万盒，已向澳福来公司支付货款人民币190万元，尚欠货款人民币130万元。
被告人张媛媛、王立君在完成产品的定制后，由王立君负责三种“老汤”产品广告片的制作，并支付广告制作费用和澳福来公司货款，被告人张媛媛负责寻找卫视广告段位，并负责所有广告费用支付，被告人张媛媛还负责办理400电话业务，供自己和王立君共同使用。在通过卫视广告宣传后，被告人张媛媛和王立君利用共同热线电话，通过各自话务平台话务员电话推销“老汤”产品，并通过快递收取各自回款。王立君、张媛媛先前代为支付的厂家货款、广告费用，均由二人共同分担。
王立君通过他人制作完成“名医坐堂”、“健康大讲堂”、“健康一对一”3个广告片，分别对“仲景百岁汤”、“仲景回春汤”、“除痹驱风汤”进行宣传。3个广告片采用健康养生的节目形式，由所谓专家介绍高血压、糖尿病、风湿骨病的形成原因、危害和治疗原则，介绍老汤产品的疗效和好处，在讲解中植入广告介绍和宣传热线电话，并采取所谓患者上场现身说法证明疗效，明示“老汤”产品的功能主治、适用症、用法用量，宣传“老汤”产品用于治疗人的相应疾病。在“名医坐堂”广告片中，由专家钱雅兰讲解，宣传为“钱雅兰降压老汤”，出现“降压老汤解决高血压的三大问题”、“老汤虽然是中药，但并不比西药的效果来得慢”等内容；在“健康大讲堂”广告片中，由专家郑汇鑫讲解，宣传为“郑汇鑫老汤”，出现“老汤喝掉糖尿病”、“一碗老汤根治糖尿病、不远千里上门求药”、“喝我研制的老汤，就能解决糖尿病三大问题”等内容；在“健康一对一”广告片中，由专家刘君龄讲解，宣传为“刘君龄老方”，出现“治骨老方不治半截病，全程治疗以下六大类老风湿、老骨病”、“治骨老汤，方子里有35味中药材，都是治疗风湿骨病的好药”等内容。经卫生部门信息查询系统查询，无钱雅兰、郑汇鑫、刘君龄信息。
被告人张媛媛于2014年4月至7月，通过北京奥第威广告有限公司将王立君制作的3个“老汤”产品广告片在湖北卫视播放，于2014年5月至7月，通过北京盈泰远播文化传媒有限公司、北京中视鸿鹏广告有限公司、北京安信伟业传媒广告有限责任公司将“健康大讲堂”广告片在内蒙卫视播放，将“老汤”产品冒充为药品进行虚假宣传，并留有4001683355、400168336、4001615615、4001617617、××患者拨打。经统计，被告人张媛媛、王立君支付广告费用人民币2000余万元。
被告人董某、姜某在明知“老汤”产品不是药品的情况下，受被告人张媛媛、王立君安排，管理、督促各自话务平台话务员以“老汤”产品健康顾问身份，向拨打电视广告所留热线电话的观众宣传产品疗效，将“老汤”产品冒充药品进行电话销售。其中，被告人董某还受被告人张媛媛安排，根据“老汤”产品的广告片，编写“老汤”产品话术，宣传“老汤”产品适应症、疗效和用法、用量，供金安天禧公司和翼燊恒通公司话务员培训和电话宣传使用。
2014年7月，淮安市淮阴区高血压患者刘某戊观看湖北卫视“名医坐堂”广告后，以760元购买一个疗程“仲景百岁汤”，后发现无药品批准文号认为受骗遂报案而案发。2014年7月19日，金安天禧公司被淮安市公安局淮阴分局查处。经查，被告人张媛媛、王立君将“老汤”产品冒充药品，向江苏、贵州、河北、湖北等多个省份的患者销售。经调取北京顺丰、北京邮政回款记录和签收的快递单据，仅北京顺丰一家，被告人张媛媛获取“老汤”回款人民币11560429元，分别为2014年5月的人民币6166286元和7月的人民币5394143元；王立君获取“老汤”回款人民币11154309元，分别为2014年6月的人民币5285683元、7月的人民币4261236元和8月的人民币1607390元。
案发后，被告人张媛媛2014年8月24日主动投案，被告人董某于2014年10月13日主动到黑龙江省延寿县公安局城南派出所向淮阴公安分局警察投案；王立君于2015年2月5日被抓获归案，归案后根据公安机关安排，劝说并陪同被告人姜某于2015年3月24日主动到北京市公安局丰台分局经侦大队向淮阴公安分局警察投案。归案后，被告人张媛媛、王立君、董某、姜某均能如实供述犯罪事实。另查明，淮安市淮阴区分局分别从被告人张媛媛处扣押人民币800万元，从王立君处扣押人民币500万元。
上述事实，两被告单位诉讼代表人在开庭审理过程中均不表异议，且有被告人张媛媛、王立君、董某、姜某在侦查阶段有过多次供述，被害人刘某戊、冯某等人陈述，未到庭证人王某甲、李某甲、赵某、肖某、刘某甲、苏某、徐某、舒某、刘某乙、鲍某、王某乙、龙某、汤某、宋某、蒋新国、王某丙、曹某、托某、王某丁、刘某丙、齐某、张某、吴某、吕某、李某乙、郭某甲、李某丙、李某丁、郭某乙、刘某丁等人证言笔录，公安机关北京顺丰速运有限公司调取的协议书、回款记录、从北京市邮政速递物流有限公司电子商务分公司调取的协议书、回款记录、银行存取款查询记录等书证，“名医坐堂”、“健康大讲堂”、“健康一对一”等广告片视听资料，北京市顺丰速运有限公司提供的回款记录等电子数据，淮安市食品药品监督管理局出具的《关于仲景百岁汤等产品的定性的复函》，淮安市公安局淮阴分局出具的暂扣款收据，被告单位的营业执照，发破案经过等证据证实，足以认定。
对于被告人张媛媛的辩护人当庭提出的两被告单位所出售的并非是假药，应当认定为将食品虚假宣传。淮安市食品药品监督管理局的《关于仲景百岁汤等产品定性的复函》也不符合《药品管理法》的规定，亦不应予以采纳的辩护意见，经查，被告单位哈尔滨金安天禧商贸有限公司、北京翼燊恒通科贸有××的名义对外宣传，而且被害人亦是基于上述公司宣传的“治疗作用”才购买了该产品，客观上被告单位的行为已经构成了销售药品的行为，而该产品并无药品批准证明文件，应当认定为销售假药罪，另外，淮安市食品药品监督管理局根据《中华人民共和国药品管理法》的规定，认定本案涉及的三种产品以假药论处，程序和内容均符合法律规定，综上，对于上述辩护意见，本院不予采纳。
对于被告人姜某当庭提出的自己并不知道是被告单位销售的是假药的辩解，经查，被告人姜某在侦查阶段多次供述知道公司销售的是食品，但是仍然认可公司以具有治疗作用的产品对外销售，其还要求职工以“健康专家”、“大夫”等名义对外宣传该产品具有治疗疾病的作用，可以认定被告人姜某具有法律意义上的明知，亦可以认定为销售假药罪。
对于被告人姜某提出的其只是拿的是固定奖金，没有销售提成的辩解，经查，被告人姜某在侦查阶段多次供述了自己工资组成部分，其中包括销售提成，而且得到王立君以及被告单位北京翼燊恒通科贸有限公司的其他职工证实，其当庭提出的上述辩解，无其他证据印证，本院不予采纳。
本院认为，被告单位哈尔滨金安天禧商贸有限公司、北京翼燊恒通科贸有限公司销售假药，有其他特别严重情节，被告人张媛媛作为被告单位哈尔滨金安天禧商贸有限公司直接负责的主管人员，被告人董某作为被告单位哈尔滨金安天禧商贸有限公司直接责任人员，被告人姜某作为被告单位北京翼燊恒通科贸有限公司直接责任人员，其行为均已构成销售假药罪，属共同犯罪。淮安市淮阴区人民检察院指控罪名成立，本院予以支持。被告人张媛媛在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人董某、姜某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人张媛媛主动投案，并如实供述犯罪事实，被告单位哈尔滨金安天禧商贸有限公司和被告人张媛媛均系自首，可以减轻处罚。被告人董某、姜某案发后主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，可以者减轻处罚。被告人董某、姜某认罪、悔罪，对其使用缓刑不致再危害社会，可以宣告适用缓刑。
对于淮安市淮阴区人民检察院指控被告人张媛媛构成立功以及张媛媛的辩护人提出的被告人张媛媛具有重大立功的辩护意见，经查，现有证据反映被告人张媛媛在案发后主动联系了被告人董某，要求董某至公安机关说明情况，被告人董某在第二天接到公安机关电话才至公安机关说明情况，上述行为说明被告人董某的主动投案是基于自己对现实处境的考虑，而不能认定是基于张媛媛的规劝行为才投案，故对被告人张媛媛不应认定为立功，对于上述指控意见以及辩护意见，本院均不予采纳。
对于被告人张媛媛的辩护人提出的被告人张媛媛具有自首情节，并且积极退出的涉案赃款，建议本院对其从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第三十条，第三十一条，第一百五十条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条，第七十三条第二款、第三款，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（六）项，第十二条之规定，判决如下：
一、被告单位哈尔滨金安天禧商贸有限公司犯销售假药罪，判处罚金人民币二千万元。
（罚金于判决生效后十日内缴纳。）
二、被告单位北京翼燊恒通科贸有限公司犯销售假药罪，判处罚金人民币二千万元。
（罚金于判决生效后十日内缴纳。）
三、被告人张媛媛犯销售假药罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三百万元。
（刑期从判决执行之日起计算，罚金于判决生效后十日内缴纳。）
四、被告人董某犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
五、被告人姜某犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
六、涉案违法所得继续追缴，上缴国库。
七、禁止被告人董某、姜某在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省淮安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 李长江
代理审判员 王丽静
人民陪审员 汪利群
二〇一六年五月五日
书 记 员 张 培
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国刑法》第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。
本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药论处的药品、非药品。
《中华人民共和国刑法》第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。
《中华人民共和国刑法》第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。
《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
《中华人民共和国刑法》第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《中华人民共和国刑法》第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（六）项生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他特别严重情节”：
（六）生产、销售金额五十万元以上的；
《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。