辽宁省阜新市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽09民终409号
上诉人（原审原告）：郭琼英
委托诉讼代理人：李桂军，辽宁爱奉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：沈阳市松陵建筑工程公司
法定代表人：侯仁明，该公司经理。
委托诉讼代理人：王玥，女，该公司职员。
委托诉讼代理人：张丽华，女，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：吴炳胜
委托诉讼代理人：李通，辽宁翰林律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王安林
被上诉人（原审被告）：刘兵
上诉人郭琼英、沈阳市松陵建筑工程公司（以下简称松陵公司）与被上诉人吴炳胜、王安林、刘兵建设工程施工合同纠纷一案，阜新市太平区人民法院于2017年12月19日作出（2017）辽0904民初587号民事判决，郭琼英、松陵公司不服该判决并向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2018年4月2日公开开庭审理了本案，上诉人郭琼英及其委托诉讼代理人李桂军，上诉人松陵公司的委托诉讼代理人王玥、张丽华，被上诉人吴炳胜的委托诉讼代理人李通，被上诉人王安林到庭参加诉讼。被上诉人刘兵经本院合法传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法决定缺席审理。本案现已审理终结。
2016年7月4日，郭琼英向原审法院起诉称：2011年9月，郭琼英即带领劳务队伍进入上河湾工地施工，2012年3月31日，郭琼英委托现场管理人员刘兵与松陵公司签订阜新上河湾小区8#、9#、10#楼土建、水电、水暖工程劳务协议书。合同为固定单价合同，单价为430元每平方米，估算施工面积25435平方米，约定按实际面积结算。劳务协议约定施工项目于2012年年底全部施工完毕。2012年11月1日，郭琼英工地技术主管杨恩军与松陵公司项目负责人王安林核算并达成“阜新工地8#、9#、10#楼建筑面积”决算书。决算书确认郭琼英实际施工面积26551.5平方米，按430元每平方米单价计算，施工款应为11417145元，扣除工程劳务协议书中郭琼英未施工部分3662117元后，应付协议书内工程款总额为7755028元。另郭琼英完成了劳务协议外36#、37#楼木工施工款700000元；8#、9#楼边国防电线防护用材料等费用3283元；8#、9#、10#楼单元门厅增加施工面积而发生费用3680元；阜新工地8#、9#楼层面增高增加人工费8006元；8#、9#、10#楼南侧造型图上没有面积需用人工费28505元；8#、9#、10#楼消防连廊增加施工面积人工费16308元；合计郭琼英施工款项总额为8514813元。郭琼英已收到工程款6685500元，扣除代付郭宝架子工费295000元，吴志祥水电施工费185000元，郭琼英实际收到工程款6205500元；故松陵公司、吴炳胜、王安林尚欠郭琼英劳务工程款总额为2309313元。松陵公司、吴炳胜、王安林最后一次付款700000元是2014年1月17日，利息从此日算起，按银行同期贷款利息计算至给付之日。综上所述，请求人民法院依法判决：松陵公司、吴炳胜、王安林给付郭琼英施工款2309313元及利息（利息从2014年1月17日按同期银行贷款利率计算）；并承担诉讼费。
松陵公司辩称：1、阜新上河湾项目部承包人是吴炳胜，王安林是吴炳胜聘任的上河湾项目部的全权负责人。该工程每笔资金均由吴炳胜委托王安林在甲方签字领取。2、郭琼英没有与吴炳胜、王安林签订工程劳务协议，有关该项工程的事宜均由刘兵签字，所以与郭琼英不存在债务纠纷，郭琼英没有作为主体起诉松陵公司及吴炳胜的权利。3、阜新项目工程款的支付是甲方以现金方式直接付给项目部，每次是吴炳胜委托王安林领取，甲方把税金及管理费电汇到松陵公司。2014年1月15日王安林与甲方结算完结，甲方除按规定预留部分保修金外，其余款项已全部结清并支付给王安林。4、刘兵2011年11月3日与王安林签订的“工程劳务协议书”中分包单价为430元面积25435平方米，总造价为10937050元。于2010年11月双方核算面积增加1000余平方米，达成面积为26544平方米，故在起诉书中提出多干增加的其它面积及超高面积没有事实根据，吴炳胜及王安林予以否认。另外刘兵在此项工程中签订的施工项目多项工程没有施工。因为甲方将防水保护层、腻子粉找平刮白、楼梯扶手、地ＸＸ面、地下室地面、消防管道等工程外包，没有施工，该工程造价市场价为1450456元，这笔款项应该扣除。吴炳胜已付刘兵6116047元，在施工中刘兵使用甲方材料款162386元，租用甲方架子款4670元。吴炳胜付的分包款3712181元，甲方按照工程造价百分之三扣除质保金300000元，实际上吴炳胜已多付出199060元。起诉书中所提出协议以外的35#、36#楼木工工程款700000元也付清，有刘兵签字为证。5、甲方工程款与吴炳胜全部结清，由委托人王安林领取，吴炳胜与刘兵工程结算事实清晰，郭琼英不具有起诉我公司及吴炳胜的权利。
吴炳胜辩称：1、郭琼英主体不适格，签订合同的主体是松陵公司阜新上河湾项目部，和刘兵签订的工程劳务协议书，而非郭琼英；从整个合同履行看，收款人均是刘兵，履行合同义务的是刘兵非郭琼英，郭琼英和吴炳胜不存在法律上的权利义务关系，不具有合同相对性。2、吴炳胜不欠刘兵工程款，吴炳胜与刘兵的施工款根据合同约定已经全部付清，具体给付工程款项目如下：（1）8#、9#、10#楼总面积26544平方米，合同约定单价每平方米430元，建设施工合同总价款为11413920元，已给付刘兵施工款6116047元；（2）35#、36#楼木工施工款700000元已经付清，以上两项合计为6816047元，均已给付刘兵；（3）刘兵使用吴炳胜材料款162386元；（4）刘兵租用吴炳胜架子款4670元；（5）吴炳胜分包给其他人分包款3712181元，吴炳胜从承包给刘兵的劳务合同内又分包给了其他人，上述工程不是刘兵施工的；（6）开发商阜新顺吉置业有限公司自行施工款1450456元，这部分款由于刘兵没有相应的资质，虽然包括在双方签订的工程合同内，由于刘兵不能建筑施工，后由开发商阜新顺吉置业有限公司自己施工，该款项应从合同价款总款中扣除；（7）质保金3%计算为300000元，以上项目从总价款扣除后吴炳胜多付郭琼英31780多元。3、关于郭琼英诉求的8#、9#楼国防电线防护费；8#、9#、10#楼门厅增加施工项目费；8#、9#楼层面增高增加人工费；8#、9#、10#楼层施工增加人工费；8#、9#、10#楼消防连廊增加施工费，以上项目郭琼英诉求的没有事实依据，吴炳胜不应给付。基于以上几点，一是郭琼英主体不适格，二是吴炳胜已全部付清工程款，请求法院驳回郭琼英的诉请。
王安林辩称：这个项目是吴炳胜聘请我作为现场负责人，我不承担给付责任。
刘兵未到庭，未作答辩。
原审法院经审理查明，2011年松陵公司承建了阜新顺吉上河湾小区部分住宅楼，由吴炳胜内部承包。2011年9月份刘兵与吴炳胜协商后，刘兵组织人员进入顺吉上河湾工地施工8#、9#、10#楼工程。施工一段时间后，王安林与刘兵签订了工程劳务协议书，协议约定：工程名称阜新上河湾小区，承包范围：土建、水电、水暖至工程全部竣工，详见附页（甲乙双方责任及义务）。建筑面积25435平方米（按实际面积），分包单价430元/平方米。付款方式：甲方按乙方每月实际完成工程量70%付工程款，主体封顶付总工程款50%，尾款工程竣工后，经甲方及有关部门验收合格后，甲方留3%质量保修金，待质量保修期满，甲方一次付清。刘兵组织人员施工至2012年8月，2012年11月1日，经王安林签字确认8#、9#、10#楼建筑面积合计26551.5平方米。
2014年1月17日，吴炳胜出具欠条一份，内容为：阜新顺吉上河湾工地欠刘兵工程队剩余款项60多万，以实际结算为标准，务必在2014年6月中旬前全部付清。
2016年6月10日，刘兵出具情况申明一份，内容为：我于1996年在曾刚（郭琼英丈夫）建筑施工队从事木工工作，2009年从事建筑施工队混凝土管理工作，曾刚2011年4月8日因病去世。之后施工队由郭琼英负责带领继续干工程，由于当时情况特殊，所以施工队由我代理管理，郭琼英负责资金、劳务及材料保障。2012年3月21日，郭琼英交由我代理她与沈阳市松陵建筑工程公司签订阜新市上河湾项目。2014年我代表郭琼英去找发包方结算，发包方吴炳胜出具欠条。以上情况属实，我是代表郭琼英签订合同，进行结算，合同权利义务都由郭琼英享有，合同结算工程款应该结算给郭琼英。从即日起该工程所留下的一切遗留问题，债务债权问题都由郭琼英承担，不再和我发生任何关系。
经审理双方确认如下事实：
1、刘兵施工期间，协议外产生费用36#、37#楼木工款为700000元，吴炳胜予以认可。
2、施工期间，刘兵使用吴炳胜材料款162386元；租用吴炳胜架子款4670元，合计167056元，郭琼英同意在欠付工程款中扣除。
3、刘兵替吴炳胜给付郭宝脚手架工程款295000元，给付吴志祥水电工程款185000元，合计480000元，吴炳胜予以认可。
经审理双方争议问题如下：
1、郭琼英提供刘兵与王安林签订的工程劳务协议书仅为两页，时间为2012年3月31日，吴炳胜提供的工程劳务协议书为四页，后两页为甲、乙双方责任和义务，时间为2011年11月3日。郭琼英对后两页不予认可。
2、协议中应由刘兵施工的砌筑工程、抹灰工程、瓷砖工程、水电工程、脚手架工程由吴炳胜另外委托他人施工，吴炳胜主张外委工程款为4192180.8元，郭琼英对吴炳胜委托他人施工上述工程无异议，但对外委工程款数额只认可3662117元。
3、2016年8月6日，阜新顺吉置业有限公司出具证明一份，内容为：由沈阳松陵建筑工程公司施工的上河湾小区一期工程8#-10#，35#、36#楼工程，其消防工程、地热及地面、楼梯扶手、层面白钢扶手、屋面防水、室内卫生间防水、室内大白未做，全部由开发单位自行施工。该部分工程涉及8#、9#、10#楼的工程款为1450456元，吴炳胜主张应在刘兵的工程款中扣除，郭琼英辩解该部分工程不在工程劳务协议书范围之内，不同意扣除。
4、吴炳胜主张已经给付刘兵工程款6816047元，郭琼英认可已经付工程款6765761元。
原审法院认为，关于郭琼英主体是否适格一节，刘兵已经出具书面材料，证实该工程实际承包人为郭琼英，其与该承包合同无债权债务关系，故此郭琼英具有诉讼主体资格。基于双方签订的工程劳务协议书，吴炳胜应对拖欠郭琼英的工程款承担给付责任。吴炳胜对外以松陵公司名义进行施工，故松陵公司应对欠付郭琼英的工程款承担连带给付责任。王安林作为吴炳胜雇佣人员在本案中不承担给付责任。刘兵作为郭琼英雇佣人员在本案中不承担给付责任。关于刘兵与王安林签订的工程劳务协议书一节，双方提供协议书签订时间不一致，但前两页内容一致，双方对前两页内容无异议，依照协议书第一页承包范围一项约定：“土建、水电、水暖至工程全部竣工，详见附页（甲乙双方责任及义务）”，故应认定该份协议书共计四页，对松陵公司、吴炳胜提供的协议书附页甲、乙双方责任及义务的真实性予以确认。关于郭琼英主张8#、9#楼边国防电线防护使用材料款3283元、8#、9#、10#楼单元门厅增加施工面积人工费3680元、8#、9#楼层面增高增加人工费8006元、8#、9#、10#楼南侧造型图上没有面积需用人工费28505元、8#、9#、10#楼消防连廊增加施工面积人工费16308元一节，因郭琼英提供的8#、9#楼边国防电线防护使用材料款3283元记帐单上有王安林签字确认，故对该部分款项吴炳胜应予给付；对于其他项目因郭琼英未能提供证据予以证实，且松陵公司、吴炳胜不予认可，故对郭琼英的其他主张不予支持。关于吴炳胜已经给付郭琼英工程款数额一节，郭琼英认可数额为6765761元，剩余款项松陵公司、吴炳胜虽提供了罚款通知及罚款单，但并无郭琼英及刘兵的签字，故对松陵公司、吴炳胜提供的证据不予采信，认定吴炳胜已经给付郭琼英工程款6765761元。关于吴炳胜委托他人施工的8#、9#、10#楼的砌筑工程、抹灰工程、瓷砖工程、水电工程、脚手架工程部分，该部分系合同内郭琼英施工工程，由吴炳胜另外委托他人施工，工程价款应与郭琼英达成一致，现吴炳胜提供的工程款数额未经郭琼英及刘兵确认，故对吴炳胜主张的数额不予采信，应以郭琼英自认的上述工程款数额3662117元为准。关于吴炳胜主张扣除开发单位阜新顺吉置业有限公司施工部分工程款1450456元一节，因该部分工程系双方协议中约定项目，双方均未施工，其产生的工程款应予扣除，吴炳胜辩解合理，予以采信。关于吴炳胜主张扣除质保金一节，郭琼英施工部分已经超过质保期，故对吴炳胜辩解不予采信。依协议约定，郭琼英实际施工面积为26551.5平方米，每平方米430元，工程款为11417145元；郭琼英施工增加工程款700000元、8#、9#楼边国防电线防护使用材料款3283元；以上款项合计12120428元。吴炳胜已付工程款6765761元中应扣除给付郭宝、吴志祥工程款480000元，实付工程款为6285761元；郭琼英使用吴炳胜材料、架子款167056元、外委工程款3662117元、未施工工程款1450456元，以上三项应在工程款中扣除；吴炳胜尚欠郭琼英工程款数额为555038元（12120428元-6285761元-167056元-3662117元-1450456元）。关于郭琼英主张欠付工程款利息一节，因双方协议中无约定，其利息给付应自郭琼英起诉之日起，按中国人民银行同期贷款利率计息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决：一、吴炳胜于本判决生效之日起五日内一次性给付郭琼英工程款555038元及利息（利息从2016年7月4日起至本判决确定的给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、沈阳市松陵建筑工程公司对上述款项承担连带给付责任；三、驳回郭琼英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27278元，由郭琼英负担21418元，吴炳胜负担5860元。
郭琼英上诉称：1、顺吉置业有限公司自行施工的部分不在郭琼英与吴炳胜的承包协议书范围之内、郭琼英与吴炳胜签订的劳务协议书不存在两份附页、郭琼英只承包了8、9、10号楼的土建、水电、水暖工程，因此，原审法院将开发单位阜新顺吉置业有限公司施工部分工程款1450456元从郭琼英应结算工程款中扣除没有事实和法律依据。2、原审法院判决利息从2016年7月4日起计算没有事实和法律依据。利息应从应付工程价款之日起计算。3、郭琼英出具的以房折抵工程款、吴炳胜的欠条等证据可以证明原审法院判决的数额远远低于吴炳胜、松陵公司应付工程款的数额。综上请求二审法院撤销原审法院判决，查明事实，予以改判。
吴炳胜辩称：一审法院认定其他事实均正确，主要在认定外包工程项目存在计算的问题，计算有误，被上诉人外包工程共5项，其中郭宝的405000元、吴志祥929040元、程爱清1429503.2元、王玉芳685405.6元、王贵洁743232元，以上五项合计工程总价为4192180.8元。吴炳胜直接付了371万余元，刘兵自己直接付了48万元，这48万元是争议的焦点。原审法院认定有误，对证人杨恩军出具的阜新上河湾工地证明，这份证明是杨恩军单方出具的，没有经过吴炳胜和王安林签字认可，不是双方对工程款答达一致的协议，这份证据不具有证明力。这份上河湾工地证明所写的外围项目不全，面积不准与事实不符，原审法院依据该证据认定外围工程款错误。8、9、10号楼总面积为26551.1平方米，单价为每平方米430元，总工程造价为11417145元，35、36号楼木工工程款为70万元；8、9号楼国防电线材料款为3283元，以上三项合计总工程款为12120428元，其中吴炳胜已付6765761元（包括8、9、10号楼给付6165761元、35、36号楼给付70万元），其中刘兵使用吴炳胜材料款合计为167056元，开发商自己施工工程款为1450456元，外包工程款为4192180.8元，所以吴炳胜尚欠郭琼英工程款为12120428-（6765761元-480000元刘兵直接付给上诉人的外包工程款）-167056元材料款-1450456元开发商自行施工-4192180.8元外包总工程款（3712080.8元吴炳胜直接付的外包工程款+480000元刘兵直接付的外包工程款）=24974.2元。故吴炳胜尚欠郭琼英24974.2元。
松陵公司辩称：同意吴炳胜的答辩意见。
王安林辩称：同意吴炳胜的答辩意见。
刘兵未到庭，未作答辩。
松陵公司上诉称：1、原审法院在认定其他工程项目上均正确。外包五项工程均有分包协议和工程款的签字确认，总工程款数额为4192180.8元，因此，原审法院认定外包工程款数额为3662117元是错误的。二审法院应参照外包工程款为4192180.8元进行计算。2、八、九、十号楼总面积为26551.1平方米，单价为每平方米430元，总工程造价为11417145元，35、36号楼木工工程款为70万元；8、9号楼国防电线材料款为3283元，以上三项合计总工程款为12120428元，其中已付6765761元（包括8、9、10号楼给付6165761元、35、36号楼给付70万元），刘兵使用吴炳胜材料款合计为167056元，开发商自己施工工程款为1450456元，外包工程款为4192180.8元，所以吴炳胜尚欠郭琼英工程款为12120428-（6765761元-480000元）-167056元-1450456元-4192180.8元（3712080.8元+480000元）=24974.2元。诉讼费用由郭琼英承担。故请求二审人民法院予以改判。
郭琼英辩称：原审法院对外包项目工程款认定为3662117元是正确的，不存在计算错误。因为吴炳胜对外签订的外包合同价款及金额未经郭琼英确认认可，不存在计算错误的问题。
吴炳胜辩称：对松陵公司的上诉请求没有意见。
王安林答辩：同意吴炳胜的答辩意见。
刘兵未到庭，未作答辩。
本院经审理查明，原审认定事实属实。
本院认为，郭琼英与松陵公司签订的《工程劳务协议书》系双方的真实意思表示，双方应当按照协议的约定享有各自的权利和履行各自的义务。吴炳胜对外以松陵公司的名义进行施工，松陵公司应当对欠付的工程承担连带责任。对郭琼英实际已施工完毕的工程部分，吴炳胜与松陵公司应承担连带给付郭琼英相应部分的工程款义务。
关于郭琼英提出顺吉置业有限公司自行施工的部分不在郭琼英与吴炳胜的承包协议书范围之内、郭琼英与吴炳胜签订的劳务协议书不存在两份附页、郭琼英只承包了8、9、10号楼的土建、水电、水暖工程，因此，原审法院将开发单位阜新顺吉置业有限公司施工部分工程款1450456元从郭琼英应结算工程款中扣除没有事实和法律依据的上诉请求。经查，依据双方间签订的《工程劳务协议书》主文及附页的内容看，协议书主文对双方具体的权利、义务及施工项目、范围等规定模糊，无法确定。且协议书第一页承包范围一项中约定了：“土建、水电、水暖至工程全部竣工，详见附页（甲乙双方责任及义务）”字样，根据吴炳胜、松陵公司所提供的两份附页，内容中约定了双方的具体施工范围及施工项目，结合双方的庭审陈述等证据，应认定该协议书共计为四页。根据该协议书及附页的约定，开发单位阜新顺吉置业有限公司自行施工的部分，因郭琼英对此约定的部分未予施工，因此该部分的工程款1450456元应从应结算给郭琼英的工程款中予以扣除。故对郭琼英的该上诉请求，因无事实依据本院不予支持。
关于郭琼英提出的原审法院判决利息从2016年7月4日起计算没有事实和法律依据。利息应从应付工程价款之日起计算的上诉请求。经查，因双方在协议书中未对工程款的利息部分进行约定，原审法院判决从郭琼英主张权利之日起给付利息并无不当。故对郭琼英的该上诉请求因无事实和法律依据本院不予支持。
关于郭琼英提出的郭琼英出具的以房折抵工程款、吴炳胜的欠条等证据可以证明原审法院判决的数额远远低于吴炳胜、松陵公司应付工程款的数额的上诉请求。经查，施工工程款的数额应根据双方协议的约定，及具体的施工工作量、单价、工程款的给付等相关证据予以综合确定判决数额。且吴炳胜出具的欠条中亦注明“以实际的结算为标准”，因此，不能以未进行实际结算的欠条数额来对抗人民法院的判决数额。故对郭琼英的该上诉请求，因无事实和法律依据本院不予支持。
关于松陵公司提出的原审法院在认定其他工程项目上均正确。外包五项工程均有分包协议和工程款的签字确认，总工程款数额为4192180.8元，因此，原审法院认定外包工程款数额为3662117元是错误的。二审法院应参照外包工程款为4192180.8元进行计算的上诉请求。经查，因该外包的五项工程均没有郭琼英方人员的确认，且该五项外包工程郭琼英亦未参与具体施工，因此，对松陵公司主张的该外包五项工程的工程款数额不应予以确认，对该部分郭琼英自认的数额较为合理。故对松陵公司的该上诉请求因无事实和法律依据本院不予支持。
关于松陵公司提出的八、九、十号楼总面积为26551.1平方米，单价为每平方米430元，总工程造价为11417145元，35、36号楼木工工程款为70万元；8、9号楼国防电线材料款为3283元，以上三项合计总工程款为12120428元，其中已付6765761元（包括8、9、10号楼给付6165761元、35、36号楼给付70万元），刘兵使用吴炳胜材料款合计为167056元，开发商自己施工工程款为1450456元，外包工程款为4192180.8元，所以吴炳胜尚欠郭琼英工程款为12120428-（6765761元-480000元）-167056元-1450456元-4192180.8元（3712080.8元+480000元）=24974.2元的上诉请求。经查，依据双方的协议，郭琼英的实际施工面积为26551.5平方米，单价每平方米430元，总工程款应为11417145元，郭琼英增加施工的工程款700000元，八、九号楼边国防电线防护使用材料款3283元，以上工程款总计为12120428元。吴炳胜已给付的工程款6765761元，该款中应扣除给付郭宝、吴志祥的工程款480000元，因此，吴炳胜实际已给付的工程款数额为6285761元。另，郭琼英在施工中使用吴炳胜材料、架子款167056元、外包五项工程款3662117元、协议约定的未施工部分1450456元，以上三项应在总工程款中予以扣除。因此，吴炳胜尚欠郭琼英工程款数额为555038元（12120428元-628571元-167056元-3662117元-1450456元）。故对松陵公司的该上诉请求因无事实依据本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费共计54556元，由上诉人郭琼英负担27278元，由上诉人沈阳市松陵建筑工程公司负担27278元。
本判决为终审判决。
审 判 长 耿文革
审 判 员 常广俊
代理审判员 王 玥
二〇一八年五月十八日
书 记 员 宋晓璐