吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民一终字第350号
上诉人（原审原告）：程喜海，男，1980年7月21日生，汉族，无职业，住吉林市龙潭区。
委托代理人：郭百惠，吉林恒正达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉林恒信市政建设工程有限公司，住所地吉林市经济技术开发区。
法定代表人：沈小龙，董事长。
委托代理人：闫松，北京市保利威律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张金艳，女，1957年5月12日生，汉族，无职业，住吉林市船营区。
委托代理人：王旭明，吉林巡达律师事务所律师。
上诉人程喜海因建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市丰满区人民法院（2014）丰民一初字第435号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人程喜海的委托代理人郭百惠，被上诉人吉林恒信市政建设工程有限公司（以下简称恒信公司）的委托代理人闫松，被上诉人张金艳及其委托代理人王旭明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
程喜海在原审时诉称：2012年8月5日我与张金艳签订协议书一份，约定张金艳将吉林市丰满区恒山东路第一标段土方外运工程交由我承包，土方量为5万立方米，每立方米价格为26元。我实际完成土方外运工程量为54840立方米，张金艳仅支付工程款45万元，后又以我仅完成土方量18000立方米为由拒绝支付剩余工程款。我多次找张金艳，要求其按照我实际外运的土方量支付工程款，张金艳推诿拒绝支付。同时，我了解到，涉案工程的承包方恒信公司将工程违法分包给张金艳。我认为，恒信公司作为工程承包方对该工程对外产生的债权债务应承担责任，对张金艳尚欠我的工程款应承担连带清偿责任。现提起告诉，请求判令：一、张金艳立即支付拖欠工程款100万元；二、恒信公司对上述款项承担连带清偿责任；三、本案诉讼费由张金艳、恒心公司共同承担。
吉林恒信市政建设工程有限公司在原审时辩称：我公司与程喜海没有签订任何合同，不存在法律上的权利义务关系，本案与我公司无关。连带责任是法定责任，没有法定情形不承担连带责任，而本案不存在法定的承担连带责任的情形。综上，请求人民法院驳回程喜海对我公司的告诉。
张金艳在原审时辩称：一、程喜海诉称实际完成土方外运工程量为54840立方米，我只给了45万元工程款，尚欠100万元工程款。程喜海的该项主张与事实不符，没有法律依据。程喜海是通过朋友找到我承包的该项工程。当时工地现场的土方量也就5万立方米，程喜海在签订协议之前也找人到现场进行了勘查，也亲自进行了测量。程喜海是在觉得合适的情况下才与我签订的协议。事实上，程喜海总计也就干了17天的活儿，也就干了一万六七千立方米的土方量，现还剩3万多立方米的土方量。程喜海在诉状中故意歪曲事实、断章取义。在诉状中，程喜海隐瞒了工程总造价即包干价为130万元，工程737米长、45米宽的设计要求，工程验收合格并一次性付款等问题。在施工过程中，程喜海几次扬言不干。直到2014年6月，双方最后一次和解。程喜海要求先给钱后干活，我坚持按合同办事，程喜海留下一句“按合同干，我就不干了”，随后就走了。程喜海完成的工程远远达不到45米宽的设计要求。现程喜海的土方外运工程尚未完工，我更没有验收，程喜海提起诉讼请求支付工程款，条件尚不具备。综上，程喜海诉请与事实不符，没有法律依据，建议法院驳回程喜海的诉讼请求。
原审判决认定：2013年8月，程喜海与张金艳签订协议书一份。双方约定，吉林市丰满区恒山东路第一标段现有土方外运工程全部承包给程喜海，土方量5万立方米，每立方米26元，工程总造价130万元（包干价）；程喜海负责钩机、翻斗自卸车及道路运输的各项事宜；程喜海将该标段路槽内（737米长、45米宽）土方按工程设计要求全部外运；土方外运结束后，二日内张金艳组织验收完毕，验收合格之日起一个月内一次性结清。签订协议书后，程喜海进入现场进行施工，并于2013年撤出工地。2014年1月27日，张金艳给付程喜海工程款45万元。2012年7月27日，恒信公司与吉林市城市控股集团有限公司签订了吉林市恒山东路01标段道路工程投资建设与采购合同，由恒信公司承建吉林市恒山东路01标段道路。2013年9月17日，恒信公司与张金艳签订协议书一份，约定由张金艳负责吉林市恒山东路01标段道路工程的全部土方工程施工。程喜海撤出工地后，土方外运工程停止施工，现涉案工地仍有土方工程。
原审判决认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，程喜海主张其已按协议约定履行了义务，且实际完成的土方外运工程量为54840立方米，而张金艳只给付了45万元工程款，剩余工程款至今未付。张金艳表示程喜海实际施工的工程量为17000立方米左右。程喜海为证实自己完成的工程量提交了证明及涉案工程土方工程量变更补充设计审批通知书。但程喜海提交的证明，证明人未出庭，未接受当事人的质询，且该证据所证实的工程量与其自己主张的工程量不符。而土方工程量变更补充设计审批通知书虽能证实2013年7月22日（复测数据日期为2013年5月及2013年7月）至2014年8月26日（复测数据日期为2014年8月19日）这段期间内土方外运工程量增加了93115立方米。但2013年7月22日的通知书中明确表示通知书上的数值复测日期为2013年的5月及2013年7月，而程喜海自行主张进入现场的时间是在2013年8月5日，即2013年7月22日通知书显示的土方外运量不是程喜海进入现场时的土方外运量。虽程喜海主张2013年在其施工之前没有其他人进行施工，但张金艳予以否认。故两份通书知虽显示土方外运工程量增加了93115立米方，但无法确认其中有多少工程量是由程喜海施工完成的。综上，程喜海未能举证证实自己实际完成的土方外运工程量，对程喜海的诉讼请求无法支持。综上，原审法院遂依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定作出判决。
原审判决：驳回原告程喜海的诉讼请求。案件受理费13800元，由原告程喜海负担。
原审判决后，上诉人程喜海不服，向本院提起上诉。其主要上诉请求为：撤销原审判决，依法改判支持我原审时提出的诉讼请求，被上诉人承担本案诉讼费用。其主要上诉理由为：一、原审判决认定事实错误。《变更补充设计审批通知书》是本案的关键证据，恒信公司及张金艳对该证据的真实性没有异议，原审法院在审理时亦未对该证据提出质疑，也没有要求证明人出庭接受质询，故原审法院认定该证据无效缺乏法律依据。二、原审判决适用法律错误。原审法院在庭审调查时已经查明本案所涉工程在2013年7月后仅有程喜海对该工程进行施工，对实际发生的工程量，结合本案已有证据可以加以证实，本案中，程喜海主张的工程款为100万元，实际发生的工程量通过第三方客观证据证实超过程喜海主张的工程量，即按工程量结算，工程款应当超过100万元，程喜海主张100万元或超过100万元均是程喜海自由选择的权利，原审法院据此驳回程喜海诉讼请求有失偏颇。
被上诉人恒信公司答辩认为：原审判决正确。上诉人程喜海的上诉请求没有事实和法律依据，应当依法驳回。
被上诉人张金艳答辩认为：张金艳与程喜海签订了施工合同，合同中对工程量及工程款给付条件都有明确约定。程喜海起诉主张工程款背离了合同的约定，其诉讼请求得不到支持是正确的，所以原审判决应予维持。
在本院审理本案过程中，双方当事人均未提供新的证据。本院审理查明的事实与原审判决认定的事实无异。
本院认为：上诉人程喜海起诉要求被上诉人张金艳给付尚欠工程款100万元，并要求被上诉人恒信公司承担连带给付责任。上诉人程喜海主张实际施工量为54840立方米，并据此要求被上诉人张金艳给付工程款100万元，对此，被上诉人张金艳予以否认，认为上诉人程喜海实际施工量仅有17000立方米左右。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”按照上述司法解释的规定，在被上诉人张金艳否认程喜海实际施工量为54840立方米的情况下，上诉人程喜海应当承担相应的举证责任证明其实际施工量为54840立方米，在其不能举证证明的情况下，其应承担举证不能的不利后果。上诉人程喜海虽主张其在原审诉讼过程中提供的《变更补充设计审批通知书》可以证明增加了施工量，并认为该证据可以证明其实际施工量，但该证据仅能体现设计变更的情况，况且双方当事人对涉案工地仍有土方工程未施工并无异议，故该证据不能证明其实际施工的工程量，其以实际施工54840立方米为由要求被上诉人张金艳给付尚欠工程款100万元的请求缺乏事实依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人程喜海负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 石 刚
代理审判员 刘欣莹
代理审判员 孙 伟
二〇一五年四月二十八日
书 记 员 陈思维