黑龙江省讷河市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）黑0281刑初87号
公诉机关黑龙江省讷河市人民检察院。
被告人刘国臣，男，1959年11月12日出生于黑龙江省讷河市，汉族，小学文化，农民，住黑龙江省讷河市。2016年12月18日因涉嫌犯传播淫秽物品罪被刑事拘留，2017年1月23日以该罪被逮捕。现羁押于黑龙江省讷河市看守所。
辩护人单既才。
讷河市人民检察院以黑讷检公诉刑诉〔2017〕86号起诉书指控被告人刘国臣犯传播淫秽物品牟利罪，于2017年4月28日向本院提起公诉，本院于当日立案受理，依法组成合议庭，于2017年6月14日公开开庭进行了审理。讷河市人民检察院指派检察员郝宏宇出庭支持公诉，被告人刘国臣及其辩护人单既才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
讷河市人民检察院指控，2016年间，被告人刘国臣利用手机付费观看淫秽视频，产生自己建群转发淫秽视频想法，遂利用手机建立三个QQ群，并转发369部淫秽视频至群内，并向群成员收取观看淫秽视频费用，非法获利人民币308.76元。案发前，赃款被充入话费使用。
公诉机关以相应证据证实上述指控事实，认为被告人刘国臣以牟利为目的，利用移动通讯终端传播淫秽物品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以传播淫秽物品牟利罪追究其刑事责任。并向本院提出判处刘国臣六年以上八年以下有期徒刑，并处罚金的量刑建议。
被告人刘国臣对公诉机关指控的犯罪事实无异议，无辩解。辩护人提出本案应定性为传播淫秽物品罪。1、刘国臣传播淫秽视频的主观目的是为寻求不良刺激、活跃群里气氛、增加人脉，其虽收取少量财物，尚未达到以牟利为目的的程度。2、司法解释中规定的视频是指电影、表演等文件，手机通常将完整的视频进行拆分后传播，如按拆分后的数量计算视频个数，违背客观事实和罪责刑相适应的原则。3、刘国臣系初犯、偶犯，认罪、悔罪，应对其从轻处罚。并提出对刘国臣判处二年以下有期徒刑适用缓刑的量刑意见。
经审理查明，2016年间，被告人刘国臣利用手机付费观看淫秽视频，产生自己建群转发淫秽视频牟利的想法，遂利用手机建立三个QQ群，并转发369部淫秽视频至群内，并向群成员收取观看淫秽视频费用，非法获利人民币308.76元。案发前，赃款被充入话费使用。
经侦查，被告人刘国臣于2016年12月18日在讷河市春光旅馆被公安机关抓获。
上述事实，有公诉机关提交，经法庭质证、认证的下列证据证实：
一、物证
vivoY31手机、小米1S手机，证实本案犯罪工具的具体特征。
二、书证
1、手机收款纪录照片，证实本案被告人牟利金额共计308.76元。
2、案件来源，证实本案系公安民警在工作中发现。
3、到案经过，证实刘国臣系被抓获到案。
4、户籍证明，证实刘国臣的自然身份情况。
5、现实表现，证实刘国臣无前科劣迹的事实。
6、讷河市公安局扣押决定书及清单，证实本案作案工具被公安机关依法扣押的事实。
三、证人证言
证人孙某的证言证实，网名”人生潇洒”在其管理的三个群内传播淫秽视频并收取费用。
四、被告人的供述与辩解
被告人刘国臣的供述称，从2015年12月开始，我在QQ软件上发布黄色视频。我通过自己网名”人生潇洒”的QQ号建立了三个QQ群，分别是”休闲余乐视频群”、”休闲余乐会员群”、”休闲余乐总群”。我建的群是收费的，群内每个人付费五块钱，可以永久待在群里。成员进群后，我经常在群里发布信息：没交钱的注意、不交钱清除出群，有人为继续看黄色视频主动给我发红包。我发黄色视频的目的是为了挣钱，我让每人交费5元，挣了200多元钱，挣得的钱被我交电话费花掉了。我将在其他QQ群里面看见的淫秽视频，直接转发到自己的群里，没有进行下载。
五、鉴定意见
齐齐哈尔市公安局齐公鉴【2017】003号淫秽物品审查鉴定书，鉴定结论：刘国臣上传的540部黄色视频文件中141部为色情视频、369部为淫秽视频，30部因光盘文件损坏无法鉴定。
六、勘验笔录
讷河市公安局网安大队勘验检查笔录证实，公安机关系依法在刘国臣的作案工具(两部手机)中提取的犯罪证据。
上述证据来源合法，且客观真实、关联一致，本院均予确认。
被告人的辩护人提交的在互联网下载的《检察日报》发表的一篇案件报道，欲证实与本案被告人类似犯罪情节的王某某被判处四个月拘役，且未认定以牟利为目的。因该份报道案件的具体情况无法核实，且案例不是我国刑法的正式法律渊源，亦非指导性案例，故该报道对本案没有法律适用性，本院对其证明力不予确认。
本院认为，被告人刘国臣以牟利为目的，利用移动通讯终端传播淫秽物品，情节严重，其行为构成传播淫秽物品牟利罪。公诉机关的指控事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。刘国臣传播淫秽视频数量为369部，属于情节严重，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。辩护人提出本案应定性为传播淫秽物品罪的辩护意见，因刘国臣在供述中明确表示其”建的群是收费的”、”发黄色视频的目的是为了挣钱”，且刘国臣实际收取了红包，故应认定刘国臣系以牟利为目的，其传播淫秽物品的行为构成传播淫秽物品牟利罪，故对此辩护意见，不予采纳；辩护人提出按拆分后的数量计算视频个数,违背客观事实和罪责刑相适应的原则的辩护意见，因无法律依据，故对此辩护意见，不予采纳；辩护人提出刘国臣系初犯、偶犯，认罪、悔罪，应从轻处罚的辩护意见，予以采纳。辩护人提出对刘国臣判处二年以下有期徒刑适用缓刑的量刑意见不当，不予支持。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第十一条的规定，判决如下：
一、被告人刘国臣犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六年零三个月，并处罚金人民币1000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月18日起至2023年3月17日止。罚金于判决生效之日起三十日内缴纳。）
二、被告人刘国臣违法所得人民币308.76元予以追缴，不足部分责令退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向齐齐哈尔市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 贤
审 判 员 孙宏英
人民陪审员 张道兵
二〇一七年六月二十八日
书 记 员 赵为伟
本判决书所依据的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百六十三条第一款以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条第三款：
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。
（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；
……
第二条实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的”情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为”情节特别严重”。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第十一条对于以牟利为目的，实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、社会危害性等情节，依法判处罚金或者没收财产。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下。