浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙07民终619号
上诉人（原审被告）：兰溪市顺通市政建设有限公司，住所地：浙江省兰溪市兰江街道振兴路508号B座502室。
法定代表人：邵建芳，执行董事。
委托诉讼代理人：陈岳荣，浙江万申佳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：董忠善，男，1963年3月13日出生，汉族，住浙江省新昌县。
委托诉讼代理人：王大奎，浙江元大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：兰溪市人民政府赤溪街道办事处，住所地：浙江省兰溪市330国道西100米赤溪街道文化中心。
负责人：朱剑辉，主任。
被上诉人（原审被告）：胡杰，男，1981年3月31日出生，汉族，住浙江省金华市。
上诉人兰溪市顺通市政建设有限公司因与被上诉人董忠善、兰溪市人民政府赤溪街道办事处、胡杰建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2017）浙0781民初2271号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人兰溪市顺通市政建设有限公司向本院上诉请求：撤销原判第二项，改判上诉人兰溪市顺通市政建设有限公司不承担责任；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审法院认定事实重大遗漏，遗漏了政府工程未经竣工验收，未经工程审计结算的事实，致使判决结果错误。涉案工程进度款已经结清，涉案工程未经竣工验收合格和审计，但是否拖欠工程款及欠多少工程款尚不确定。且涉案工程存在重大施工变更，将砖砌窨井变更为塑料一体化窨井，施工所用的塑料一体化窨井材料是建设方提供的，如此施工重大变更致使工程施工人工费的重大减少。综上，涉案工程不具备支付工程余款的法定条件。二、一审法院适用法律错误。一审未适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，涉案工程如果验收不合格，存在人民法院不予支持支付工程价款的情形。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，本案的发包人是兰溪市赤溪街道办事处，而不是兰溪市顺通市政建设有限公司。江苏省高级人民法院、金华市中级人民法院的相关案例均强调合同具有相对性，发包方只对实际施工人在欠付工程价款范围内承担责任。本案中，工程系由胡杰分包给董忠善，由胡杰与董忠善结算工程款并出具了欠条，故本案的合同相对人是胡杰，而不是兰溪市顺通市政建设有限公司。董忠善要求兰溪市顺通市政建设有限公司承担连带付款责任，缺乏事实与法律依据。另外，涉案工程经多次修复，正在验收，正在等待审计结果，本案应中止审理。
被上诉人董忠善答辩称：一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。兰溪市顺通市政建设有限公司提到的与胡杰之间的工程验收及审计问题，根据合同相对性，系其双方之间的权利义务关系，与董忠善没有直接的关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，兰溪市顺通市政建设有限公司在欠付胡杰的工程款内对董忠善承担责任，验收和审计只涉及到付款金额及付款时间，一审判决符合司法解释的规定，是公正的。董忠善完成的污水工程，发包方已准许当地村民投入使用，至今未提出后期质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，即使提出质量问题，法律也不保护。
被上诉人兰溪市人民政府赤溪街道办事处、胡杰未作答辩。
董忠善向一审法院起诉请求：1、依法判令被告兰溪市顺通市政建设有限公司、胡杰共同向原告支付工程款277482元并支付从2016年2月22日起至实际付清上述款项之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2、依法判令被告兰溪市赤溪街道办事处在欠付被告兰溪市顺通市政建设有限公司工程款的范围内向原告承担付款义务；3、本案诉讼费由三被告承担。
一审法院认定事实：2015年9月25日，原告董忠善从被告胡杰处分包了2015年兰溪市赤溪街道农村生活污水处理工程一期二标的一部分工程，并签订了一份项目分包合同。被告胡杰于2016年2月22日出具一份欠条，确认尚欠原告董忠善工程款为277482元。另查明，2015年6月15日，被告兰溪市人民政府赤溪街道办事处与被告兰溪市顺通市政建设有限公司签订了2015年兰溪市赤溪街道农村生活污水处理工程一期Ⅱ标（化被塘、朱犁、杨家、山背、郑家）建设工程施工合同，该工程进行招投标，系政府的污水建设项目。被告兰溪市顺通市政建设有限公司将该工程交由被告胡杰承包，双方签订了工程项目承包合同，工程项目为2015年兰溪市赤溪街道农村生活污水处理工程一期Ⅱ标，地址为兰溪市赤溪街道化被塘、朱犁、杨家、山背、郑家，合同单价为1847935元。之后被告胡杰又将上述工程分包给原告董忠善，双方于2015年9月25日签订了项目分包合同，合同价为1847935元，工程工期为90天。庭审中，被告兰溪市顺通市政建设有限公司陈述在工程施工过程中，向被告胡杰支付工程款（包括代付材料款）共计1451540元。
一审法院认为，被告兰溪市人民政府赤溪街道办事处与被告兰溪市顺通市政建设有限公司签订的建设工程施工合同，该合同合法有效。原告董忠善与被告胡杰、被告兰溪市顺通市政建设有限公司与被告胡杰签订的项目分包合同、工程项目承包合同违反相关法律规定，应认定无效。被告兰溪市顺通市政建设有限公司与被告胡杰签订的工程项目承包合同中约定的各种费用也应认定无效。被告胡杰应向原告董忠善支付已经过结算的工程款277482元；被告兰溪市顺通市政建设有限公司作为与被告胡杰项目分包合同中的发包方，对被告胡杰尚欠原告董忠善的工程款，应在欠付工程价款范围内对原告董忠善承担责任。被告兰溪市人民政府赤溪街道办事处在合同履行过程中并无过错，不应当对原告承担责任。无效建筑施工合同，只支持承包人参照合同约支付工程款，不包括逾期违约金和利息，对原告董忠善要求支付利息的诉讼请求，该院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决：一、被告胡杰于判决生效后十日内支付原告董忠善工程款277482元。二、被告兰溪市顺通市政建设有限公司在欠付工程价款范围内对原告董忠善承担责任。三、驳回原告董忠善的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费5462元，保全费2020元，由被告胡杰、兰溪市顺通市政建设有限公司负担。
二审期间，双方均未向本院提交证据。
本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”中的“发包人”专指建设单位，不包括层层转、分包过程中的转包人或违法分包人。实际施工人与转包人或违法分包人之间仍应遵循合同相对性原则，在各自合同范围内向各自合同相对方主张权利。即，实际施工人若直接与转包人或违法分包人建立合同关系的，除了可以要求建设单位在欠付工程款的范围内承担责任外，只能向与其有合同关系的转包人或违法分包人主张工程款支付，而不能向转包人或违法分包人的前手主张工程款支付或要求承担连带付款责任。兰溪市顺通市政建设有限公司系与发包方签订建设工程施工合同的第一手承包人，涉案工程系由胡杰分包给董忠善，并由胡杰与董忠善进行结算并由胡杰向董忠善出具了欠条。故本案分包合同的相对人是胡杰和董忠善，应由胡杰承担付款责任。原审判决兰溪市顺通市政建设有限公司在欠付工程款范围内对董忠善承担责任不当，本院依法予以纠正。综上，上诉人兰溪市顺通市政建设有限公司关于其不应承担责任的上诉主张，理由成立，本院依法予以支持，其他上诉理由不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省兰溪市人民法院（2017）浙0781民初2271号民事判决第一项及诉讼费负担部分；
二、撤销浙江省兰溪市人民法院（2017）浙0781民初2271号民事判决第二、三项；
三、驳回董忠善的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费5462元，由董忠善负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑林军
审 判 员 虞惠珍
审 判 员 韦红平
二〇一八年三月二十八日
代书记员 徐秀英