浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙07民终1107号
上诉人（原审被告）：义乌幸福里跨境电子商务有限公司，住所地：浙江省义乌市北苑街道春华路588号。
法定代表人：吴晶晶。
委托诉讼代理人：赵群超，浙江现代阳光律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵巧娟，浙江现代阳光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江土木建设有限公司，住所地：浙江省义乌市西城路581号土木大厦。
法定代表人：王跃进。
委托诉讼代理人：吴光东，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。
上诉人义乌幸福里跨境电子商务有限公司与被上诉人浙江土木建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782民初17280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人义乌幸福里跨境电子商务有限公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：涉案工程质量保修金返还期限未满，被上诉人无权要求上诉人提前返还。经确认涉案工程的总造价为180255889元，保修金总额为5407676.67元。2014年4月4日因上诉人经营需要对涉案主体工程草率验收，至今涉案主体工程质量保修金的40%仍在保修期内。一审法院仅以被上诉人口头承诺会按合同约定对涉案工程履行保修义务，而判决上诉人需提前返还该笔保修金显然有违事实。工程质量保修金具有一定的担保作用，用于保证承包人在责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修，如提前返还保修金，必将使涉案工程处于无保修金状态，从而导致修缮无资金的局面。涉案工程交付后，上诉人发现工程存在质量问题，上诉人多次发函给被上诉人，但被上诉人均不予理会。一审判决上诉人提前返还保修金，将会严重威胁涉案主体工程的质量维修。涉案工程现今处于拍卖流程准备中，如工程质量保修金提前返还则不利于保护案外人的利益，加大流拍风险。涉案工程被拍卖并未使被上诉人利益受损，涉案工程拍卖后被上诉人在保修期内并不能免除修缮义务。由此，一审法院判决上诉人提前返还保修金于法无据。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人浙江土木建设有限公司答辩称，1、本案发生的原因是上诉人资不抵债，如果上诉人有清偿能力，被上诉人就不必行使预期违约的权利。2、由于上诉人资不抵债，导致上诉人不能履行合同约定的返还保修金的义务。3、保修金的返还并不会导致保修义务得不到履行。作为一个大型建设企业，被上诉人从未违反保修义务，也从未有任何一起债务违约的执行纪录。因此，即使没有保修金的担保，被上诉人履行保修义务也没有任何意外。4、由于司法拍卖程序已经启动，案涉房屋在较短时间内将被拍卖用于清偿债务，要等到第二期保修金到期还有两年多的时间，在上诉人资不抵债的情况下，会导致被上诉人的保证金遭受全部损失。因此，上诉人提前退还工程保修金不会损害上诉人的利益以及买受人的利益。如果现在不提前退还被上诉人保修金，被上诉人将面临损失。因此，平衡双方利益，根据法律规定，被上诉人应退还保修金。
浙江土木建设有限公司向一审法院起诉请求：一、被告支付工程保修金2089882.49元；二、原告就工程保修金2089882.19元在该工程折价或者拍卖的价款范围内优先受偿。
一审法院认定事实：2012年5月9日，原、被告双方签订了《建设工程施工合同》一份，约定由原告承建被告厂房、宿舍楼、产业研发中心等工程。合同约定，合同工期为450日历天，开工日期以发包人发出的书面通知为准；竣工日期以符合竣工条件、获得发包方签具的竣工单之日为准。合同第26.1.2条约定了工程（进度）款支付金额和时间：工程质量保修金为竣工结算价款的3%，分两次支付（不计息），保修期满两年后返还保修金的60%，保修期满5年后无承包人质量责任的，一个月内返还该工程的剩余保修金。
2013年11月8日，双方签订一份《补充协议书》，约定由原告承建被告厂房、宿舍楼、产业研发中心附属工程，合同工期41日历天，从2013年11月8日至2013年12月18日。本工程不支付预付款，工程完成预算造价的50%时候，支付至预算造价的30%；工程完成预算造价的80%时候，支付至预算造价的50%；工程竣工验收合格后支付至预算的85%；工程结算经审核后支付至结算价的97%，同时退还履约保证金；工程质量保修金为竣工结算价款的3%，保修期满2年后无承包人质量责任的，一个月内返还该工程的保修金（不计息）。
2013年12月18日，涉案主体工程出具竣工报告。2014年4月4日，经被告、监理单位、设计单位、质量监督站等相关单位对涉案主体工程共同验收合格。2014年4月16日，义乌市城市住房和城乡建设局出具了《义乌市建设工程竣工验收备案确认书》，确认全部竣工资料已备案合格。
2014年5月27日，原告向该院提起诉讼，要求被告支付工程款及违约金等各项损失。该院于2016年3月9日作出（2014）金义民初字第1301号民事判决书，确认本案讼争工程总造价为180255889元，其中主体工程造价质量保修金为工程总造价的3%，并判决被告支付扣除已经支付的工程进度款及质量保修金后尚欠的工程款34918555.33元，且原告有权就工程款34918555.33元在该工程折价或者拍卖的价款范围内优先受偿。
2016年4月26日，原告向该院提起诉讼，要求被告支付停工损失及质量保修金等，并主张优先受偿权。该院于2016年12月23日作出（2016）浙0782民初6793号民事判决书，判决被告支付原告质量保修金3317794.18元并支付逾期付款违约金，且原告有权就工程保修金3317794.18元在工程折价或者拍卖的价款范围内优先受偿。被告尚有涉案主体工程的质量保修金计2089882.49元（180255889元×3%-3317794.18元）未支付给原告。因被告未履行人民法院的多个判决确定的义务（包括上述两个判决），被告被申请强制执行，涉案工程建造的房地产被本院强制拍卖，尚在拍卖流程中。
一审法院认为，工程质量保修金系从应付的工程总价款中预留，用于保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，故工程质量保修金应属于建设工程价款优先受偿权的范围。原告主张的2089882.49元工程质量保修金可在涉案工程折价或者拍卖的价款范围内优先受偿。按照原、被告双方的约定，涉案主体工程的质量保修金的40%应在保修期满5年后无原告质量责任的情况下一个月内支付，现保修期虽尚未届满，但被告至今未履行生效判决确定的支付工程款、保修金及违约金的义务，原告有权要求被告在期限届满前支付剩余的保修金。另外，虽然保修金具有一定的担保作用，但鉴于本案的情况，涉案工程已经进入执行强制拍卖程序，若待5年的质量保修期届满，则原告享有的优先受偿权将无从实现，原告也承诺会按照合同约定，在约定期限内对涉案工程履行保修义务，如在剩余的质量保修期内，工程出现质量问题，被告可向原告另行主张。综上，原告的诉讼请求合法有据，予以支持。被告经本院合法传唤，无正当理由未到庭，依法缺席审理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告义乌幸福里跨境电子商务有限公司于判决生效后十日内支付原告浙江土木建设有限公司工程质量保修金2089882.49元。二、原告浙江土木建设有限公司有权就工程质量保修金2089882.49元在工程折价或者拍卖的价款范围内优先受偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11760元，由被告义乌幸福里跨境电子商务有限公司负担。
二审中，被上诉人浙江土木建设有限公司未向本院提交新的证据，上诉人义乌幸福里跨境电子商务有限公司向本院提供截图一份，证明：上诉人的案涉房产已拍卖终止。
被上诉人浙江土木建设有限公司质证认为，对案涉房产终止拍卖的事实无异议，对该证据的关联性有异议。拍卖终止是因为案外人提起执行异议，不是因为上诉人清偿了相关债务。上诉人并未清偿过任何债务，因此异议程序结束，还要启动拍卖程序，被上诉人的风险未得到化解。
本院认为，该截图只能证明案涉房产拍卖已暂时结束，但无法证明有关该房产的诉讼已解决。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于义乌幸福里跨境电子商务有限公司应否提前返还浙江土木建设有限公司未到期保修金问题。虽然按照双方当事人的约定，涉案主体工程的质量保修金的40%应在保修期满5年后无浙江土木建设有限公司质量责任的情况下一个月内支付，而现在保修期尚未届满，但因义乌幸福里跨境电子商务有限公司至今未履行生效判决确定的支付工程款、保修金及违约金的义务，故浙江土木建设有限公司有权要求义乌幸福里跨境电子商务有限公司在期限届满前支付剩余的保修金。同时涉案工程质量保修金可在涉案工程折价或者拍卖的价款范围内优先受偿，而涉案工程已经进入执行强制拍卖程序，若等到5年的质量保修期满，则浙江土木建设有限公司享有的优先受偿权将无法实现。且即使涉案工程被拍卖，在约定期限内浙江土木建设有限公司对该工程也应继续履行保修义务，故一审法院判决义乌幸福里跨境电子商务有限公司提前返还浙江土木建设有限公司质量保修金并无不当。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23520元，由上诉人义乌幸福里跨境电子商务有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑林军
审 判 员 虞惠珍
审 判 员 韦红平
二〇一八年四月二十日
代书记员 胡晔婷