浙江省永嘉县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温永刑初字第8号
公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。
被告人杨州，无业。因本案，于2014年2月13日被抓获，次日被刑事拘留，同年3月6日被取保候审，同年5月12日被逮捕。现羁押在永嘉县看守所。
辩护人朱千里，浙江中辛律师事务所律师。
被告人陈某，务工。因本案，于2014年3月21日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现羁押在永嘉县看守所。
辩护人麻建春，浙江品嘉律师事务所律师。
被告人刘某，经商。因本案，于2014年4月2被抓获，同日被刑事拘留，同年4月29日被取保候审，同年12月23日被继续取保候审。
辩护人林志达，浙江高策律师事务所律师。
被告人李某，无业。因本案，于2014年2月13日被抓获，次日被取保候审，同年12月23日被继续取保。
永嘉县人民检察院以永检公诉刑诉（2014）2239号起诉书指控被告人杨州、陈某、刘某、李某犯非法经营罪，于2014年12月19日向本院提起公诉。本院于同月23日立案，并依法组成合议庭，于2015年1月28日日公开开庭审理了本案。永嘉县人民检察院指派代理检察员夏如出庭支持公诉，被告人杨州、陈某、刘某、李某及辩护人朱千里、麻建春、林志达均到庭参加诉讼。本案经温州市中级人民法院批准，延长审限三个月。现已审理终结。
永嘉县人民检察院指控，从2010年开始，被告人陈某开始收受他人“六合彩”投注，将“六合彩”投注通过网络盘口的方式上报给被告人杨州。被告人杨州开始的两个月将“六合彩”投注自负盈亏，之后通过网络盘口的方式上报给上家“伟建”（身份不清）。2012年下半年开始，被告人李某和被告人杨州一起收受被告人陈某的“六合彩”投注，并将“六合彩”投注通过网络盘口的方式上报给被告人刘某，被告人刘某自负盈亏。到被抓获时止，被告人陈某接受他人“六合彩”投注额达328140余元。被告人杨州接受他人“六合彩”投注额达558140余元。被告人李某接受他人“六合彩”投注额达13万余元。被告人刘某接受他人“六合彩”投注额达19万余元。
对于以上指控事实，公诉机关提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人杨州违反国家规定，非法设庄组织他人进行“六合彩”赌博活动，情节特别严重，被告人陈某、刘某、李某违反国家规定，非法设庄组织他人进行“六合彩”赌博活动，情节严重。诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，予以判处。
被告人杨州对公诉机关指控的罪名无异议，但认为自己没有和李某一直收受“六合彩”，且金额没有这么大，银行帐户往来中有正常的生意往来借款。
被告人杨州辩护人提出，1、2010年至2012年杨州犯罪行为构成非法经营罪无异议，但对其数额有异议，认定杨州的犯罪数额证据不足，应根据杨州、陈某的供述采取就低不就高原则。2、2012年至2014年间，对杨州与李某系共同犯罪没有异议，但认为杨州地位是次要的，起辅助作用。综上，对杨州应在五年以内较大幅度的从轻、减轻处罚。
被告人陈某对公诉机关指控的罪名无异议，但认为自己只有收受“六合彩”投注14万多元。2010年至2012年期间自己与杨州的交易有些是货款和借款。
被告人陈某辩护人对罪名无异议，提出，1、本案适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项规定。该项规定为兜底条款，最高院、最高检将“六合彩”直接纳入该兜底条款，没有立法解释，严格意义上已违背了罪刑法定原则。故对于“六合彩”类非法经营罪，在量刑上应予从轻处罚。2、认定被告人陈某收受“六合彩”的数额错误，证据不足，应根据就低不就高原则，采信陈某当庭供述，认定数额为14万元。3、被告人系初犯，具有坦白情节。综上，请求对被告人陈某从轻处罚。
被告人刘某对起诉指控的事实及罪名均无异议，并表示自愿认罪。
被告人刘某的辩护人提出，1、被告人刘某归案后如实供述，系坦白，且自愿认罪，悔罪态度好，应对其从轻、减轻处罚。2、被告人刘某有立功。被告人刘某提供了立功的线索，公安机关也已经根据刘某提供的线索抓获犯罪嫌疑人且刘某已经当庭讲明立功信息来源，虽无法提供朋友的确切信息，但立功是成立的。综上，请求对被告人刘某减轻处罚，并适用缓刑。
被告人李某对起诉指控的事实及罪名均无异议，并表示自愿认罪。
经审理查明，从2010年开始，被告人陈某开始收受他人“六合彩”投注，将“六合彩”投注通过网络盘口的方式上报给被告人杨州。被告人杨州开始的两个月将“六合彩”投注自负盈亏，之后通过网络盘口的方式上报给上家“伟建”（身份不清）。2012年下半年开始，被告人李某和被告人杨州一起收受被告人陈某的“六合彩”投注，并将“六合彩”投注通过网络盘口的方式上报给被告人刘某，刘某自负盈亏。到被抓获时止，被告人陈某接受他人“六合彩”投注额达328140余元。被告人杨州接受他人“六合彩”投注额达558140余元。被告人李某接受他人“六合彩”投注额达13万余元。被告人刘某接受他人“六合彩”投注额达19万余元。
案发后，被告人刘某协助公安机关抓获一名犯罪嫌疑人。
以上事实，有公诉机关提供及本院调取，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被告人杨州在侦查阶段的供述，供认我是从2010年开始接受别人“六合彩”投注，当时给下家11个点返水及42.5倍的赔率或没有返水直接47倍的赔率。开始的两个月都是自己吃掉，后报给一个叫“伟建”的男子。2012年下半年开始，我和妻子李某重新找了上家刘某，是13个点的返水及41倍的赔率。后我跟陈某平分返水，大概共赚取了4000元的返水，因陈某之前欠我们2000元，所以就没有给他，就当抵销我们之间的债务。跟上家刘某都是通过一张刘昌华的农业银行卡进行结算，这些交易都是“六合彩”交易，没有正常经济往来。跟陈某的银行交易有部分是正常的经济往来，其余部分是“六合彩”交易。
2、被告人陈某在侦查阶段的供述，供认从2010年开始，我通过网络盘口开始向杨州投注“六合彩”。上家是杨州和李某夫妻，全部的“六合彩”都是给他们的。他们给我42.5倍的赔率，返水11个点。我给下家42.5倍的赔率，返水10个点，从中赚取1个点的返水。后，到了2013年下半年，杨州提出平均分赚的返水，即上家给杨州13个点的返水，杨州给我10个点的返水，中间3个点的返水杨州与我平均分，我分了2000元的返水，但因为以前欠杨州2000元，就直接顶帐了。我和杨州的银行交易除了“六合彩”外，还有部分是正常经济往来。除了收受下家投注，自己也有投注大概23万元。通过计算，2010年至2012年底，下家报给我“六合彩”投注为228140元；2013年年初至2014年为止，下家投注为100000元左右，共计328140元。
3、被告人李某的供述，供认我从2012年8月开始收受他人“六合彩”投注，上家只有刘某。上家给我的13个点的返水及41倍赔率，我给下家是10点返水及41倍赔率，从中赚取3个点的返水。我和杨州的卡与刘某、刘昌华的银行卡交易都是“六合彩”交易。陈某是自己的一个下家，我跟他是平分返水，共有4000元的返水。除了下家投注，我和杨州大概每人也投注了3万元。
4、被告人刘某的供述，供认我从2012年下半年的时候收受“六合彩”投注，给李某13个点的返水和41倍的倍率。我和李某都是通过银行转账方式进行交易的，是用我的卡和刘昌华的银行卡与她交易，银行交易都是“六合彩”交易，没有其它经济往来。
5、黄色封面笔记本，证明被告人杨州、李某收受17期“六合彩”分得返水1630元的情况。
6、银行单据、银行交易记录单，证明银行交易情况。
7、结婚证、出生医学证明，证明被告人杨州、李某系夫妻，两人的儿子杨子豪于2013年3月21日出生的事实。
8、陈某工作证明及收入证明，证明被告人陈某工作及收入情况。
10、搜查笔录，证明搜查情况。
11、杨州、李某辨认笔录，两人分别辨认出被告人陈某、刘某。
12、民警出具的抓获经过、归案说明，证明被告人杨州、陈某、李某、刘某到案情况。
13、人口信息，证明被告人杨州、陈某、李某、刘某身份情况。
14、温州市公安局龙湾区分局立功认定意见书、刘某询问笔录、九江市公安局八里湖分局拘留证复印件、九江市公安局八里湖分局立案决定书复印件、犯罪嫌疑人王某讯问笔录、龙湾公安分局刑侦大队民警出具的抓获经过，证明被告人刘某协助公安机关抓捕一名犯罪嫌疑人。
以上证据相互印证，足以认定。
被告人杨州辩护人提供的永嘉县黄田街道新寿湾村民委员会出具的报告及出生证明户口本复印件，证明杨州相关家庭情况；刘某提供的个体工商户营业执照及税务登记证，经查认为与本案无关联性，不认定为本案定案依据，但根据杨州的家庭情况，在量刑时酌情予以考虑。
对被告人杨州、陈某及相应辩护人提出两人犯罪数额的辩护意见，本院经查认为，被告人陈某在侦查阶段稳定供述称其在平均分返水之前接受他人“六合彩”金额为228140元，本人投注200000元，共计428140元均上报给被告人杨州；2013年至案发前和杨州平均分返水4000元，该返水相对应的投注额为130000元，其中陈某本人投注30000元，上报给被告人杨州、李某夫妻；结合银行交易明细及被告人李某的供述，足以认定。对被告人杨州、陈某及其辩护人的相应意见，不予采纳。对被告人杨州辩护人提出的杨州从2012年至2014年的阶段地位是次要的，起辅助作用的意见与查明事实不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人杨州违反国家规定，非法经营香港“六合彩”赌博，情节特别严重，被告人陈某、刘某、李某违反国家规定，非法经营香港“六合彩”，情节严重，其行为均已经构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人刘某犯罪后协助公安机关抓捕一名犯罪嫌疑人，系立功，予以从轻处罚；被告人刘某、李某当庭如实供述，自愿认罪，酌情予以从轻处罚并适用缓刑。据此，依照对被告人杨州、陈某、刘某、李某均依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五第（四）项，对被告人刘某还依照《中华人民共和国刑法》第六十八条，对被告人刘某、李某还依照《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款之规定，判决如下：
一、被告人杨州犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币90000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月13日起至2019年4月19日止。）
二、被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月21日起至2017年3月20日止。）
三、被告人刘某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币35000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
四、被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 邵冰冰
人民陪审员 徐玉龙
人民陪审员 谷作鹏
二〇一五年六月十八日
书 记 员 王佳佳