山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁17民终2314号上诉人（原审被告）：安邦财产保险股份有限公司江苏分公司。住所地：江苏省。负责人：全先刚，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：王素兰，女，1937年9月8日出生，汉族，住单县。被上诉人（原审原告）：赵英华，男，1939年7月24日出生，汉族，住单县。上述二被上诉人的委托诉讼代理人：赵防振，男，1977年8月4日出生，汉族，住单县。被上诉人（原审被告）：杨东，男，1984年10月10日出生，汉族，住单县。被上诉人（原审被告）：杨磊，男，1985年1月7日出生，汉族，住单县。原审被告：中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司。住所地：江苏省无锡市。负责人：许威，该公司总经理。上诉人安邦财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称江苏安邦财险）因与被上诉人王素兰、赵英华、杨东、杨磊及原审被告中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司（以下简称无锡平安保险）机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省单县人民法院（2017）鲁1722民初2168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江苏安邦财险上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、伤残鉴定费用属间接损失，依据保险合同约定，不应由上诉人承担；2、本次事故上诉人所承保的机动车一方负主要责任，根据保险合同约定，上诉人应在商业险范围内按70%的责任比例承担赔偿责任；3、医疗费用中应剔除非医保用药。王素兰、赵英华辩称：请求依法判决。杨东、杨磊及原审被告无锡平安保险未作答辩或陈述。原审原告王素兰、赵英华向一审法院起诉请求：1、被告杨东、杨磊赔偿二原告各项损失共计70000元（其中包括原告王素兰的医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金、后续治疗费、营养费、鉴定费、交通费；原告赵英华的医疗费。不含被告杨东已支付的30000元医疗费）；2、被告无锡平安保险在交强险分项范围内承担民事责任；3、被告江苏安邦财险在商业三者险范围内承担民事责任；4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实:2016年10月30日12时许，被告杨东驾驶杨磊所有的苏Ｂ×××××号小型轿车沿单县朱集镇郝平房村东西路自东向西行驶至单县朱集镇郝平房村十字路口，在直行通过路口时，接打手机未注意观察，与沿南北道路自南向北行驶到路口向西左转弯的原告赵英华驾驶的三轮电动车（载王素兰）相撞发生交通事故，造成二原告受伤，双方车辆损坏。该事故经菏泽市公安交通警察支队单县大队处理认定，杨东应承担此事故主要责任，赵英华应承担此事故次要责任，王素兰不承担此事故责任。事故发生后，原告王素兰被送往单县中心医院住院治疗，住院34天。原告王素兰提供单县中心医院住院收费票据一张计款33393.94元，门诊收费票据两张计款166元，砀山王集医院门诊收费票据一张计款1160元。原告赵英华提供门诊收费票据四张计款1053元。原告王素兰住院期间及出院后由其儿子赵俊钢、赵俊银护理，二人均在北京从事装修工作。原告王素兰的伤情，经菏泽德衡司法鉴定所鉴定，鉴定意见：被鉴定人王素兰道路交通事故致“右股骨粗隆下骨折”遗留右髋关节功能障碍属十级伤残；护理时间拟为伤后180日；营养期限拟为伤后120日（营养费用建议30元/日）；后续治疗费用预计需10000元左右。原告支出鉴定费3700元。另查明，肇事车辆苏Ｂ×××××号小型轿车的实际所有人为被告杨磊，被告杨东系借用其堂兄弟杨磊的车，事故发生时该车经年检合格，且在被告无锡平安保险投保了交强险，在江苏安邦财险投保保额为50万元的商业三者险，且不计免赔，事故发生在保险期间。被告杨东诉前已支付二原告30000元。山东省统计局公布的2016年农村居民人均纯收入13954元，2016年国有经济同行业年平均工资建筑业59807元，单县机关工作人员出差伙食补助标准为每天80元。一审法院认为，本次事故造成原告受伤。菏泽市公安局交通警察支队单县大队出具的道路交通事故认定书认定杨东应承担此事故主要责任，赵英华应承担此事故次要责任，王素兰不承担此事故责任。该认定书认定事实清楚，适用法律正确，该院予以认定。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”原告王素兰、赵英华因本次交通事故造成的经济损失包括：医疗费35772.94元（33393.94元+166元+1160元+1053元），住院伙食补助费2720元（80元×34天），营养费3600元（30元×120天），后续治疗费10000元，护理费29493.86元（59807元÷365天×180天），残疾赔偿金6977元（13954×5年×10%），鉴定费3700元，本次事故造成原告王素兰一处Ⅹ级伤残，确给其精神上造成一定伤害，原告要求精神损害赔偿，理由正当，结合本案的实际情况，酌定精神损害赔偿1000元为宜，上述各项经济损失共计93263.8元。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任；（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。……”。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任:（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。”参照《山东省实施办法》第六十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失，超过交通事故强制保险责任限额部分，机动车与机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。机动车与非机动车、行人之间发生交通事故的，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任，但是有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，机动车一方按照下列规定承担赔偿责任：（一）非机动车驾驶人、行人负事故全部责任的，承担不超过百分之十的赔偿责任；（二）非机动车驾驶人、行人负事故主要责任的，承担百分之三十至四十的赔偿责任；（三）非机动车驾驶人、行人负事故同等责任的，承担百分之六十至七十的赔偿责任；（四）非机动车驾驶人、行人负事故次要责任的，承担百分之八十至九十的赔偿责任。”根据上述法律规定，因被告杨东负本次事故的主要责任，诉前被告杨东已支付二原告30000元，由被告无锡平安保险在交强险责任限额内赔偿原告王素兰、赵英华医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害赔偿共计17470.86元，支付被告杨东诉前垫付款30000元。余款45792.94元，由被告江苏安邦财险在商业三者险责任限额内赔偿原告王素兰、赵英华医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费、鉴定费共计38924元（45792.94元×85%）。原告要求被告赔偿交通费，未提供相应证据，不予支持。本案中，被告杨东、杨磊不再承担赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司在交强险责任限额内赔偿原告王素兰、赵英华医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、护理费、残疾赔偿金、精神损害赔偿共计17470.86元，支付被告杨东诉前垫付款30000元，共计47470.86元，于判决生效后十日内付清；二、被告安邦财产保险股份有限公司江苏分公司在商业三者险责任限额内赔偿原告王素兰、赵英华医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费、鉴定费共计38924元，于判决生效后十日内付清；三、驳回原告王素兰、赵英华要求被告杨东、杨磊赔偿及其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1550元，减半收取775元，由被告杨东负担605元，由原告王素兰、赵英华负担170元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审审理查明的事实和原审判决认定的事实基本一致。本院认为：关于鉴定费是否应由保险公司承担的问题。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定:“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”本案所涉鉴定费是为了确定事故导致受害人的伤残程度、需要护理的时间、后续治疗等损失数额而产生的必要的、合理的损失，该费用应由保险人承担，上诉人关于鉴定费不应由其承担的上诉理由，本院不予采纳。关于双方赔偿责任比例划分是否适当的问题。本次事故属于机动车和非机动车之间发生交通事故，且非机动车一方负次要责任。《山东省实施办法》第六十六条规定，机动车与非机动车、行人之间发生交通事故的，非机动车驾驶人、行人负事故次要责任的，承担百分之八十至九十的赔偿责任。一审法院据此确定上诉人江苏安邦财险在商业三者险责任限额内按照85%的责任比例承担赔偿责任并无不当。关于医疗费中应剔除非医疗保险用药的上诉理由。上诉人虽提出被上诉人医疗费中有非医疗保险用药费用，但并没有提供证据证明医疗费中包含有非医疗保险用药费用。另，因保险合同中非医保用药免责条款系格式条款，对相关条款，上诉人未提供证据证明其已向投保人作出了提示和明确说明义务，免责条款不发生效力，该上诉理由不能成立。综上，江苏安邦财险的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费774元，由上诉人安邦财产保险股份有限公司江苏分公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙富柱审判员  刘化忠审判员  孙 岩二〇一七年十一月二十三日书记员  袁鑫璨