辽宁省大连市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）大刑二终字第765号
原公诉机关大连市甘井子区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵某，无职业。因本案于2014年9月11日被指定居所监视居住，于2015年3月12日被监视居住，2015年9月9日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
上诉人（原审被告人）杨某，无职业。因本案于2015年1月22日被取保候审，2015年9月9日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
上诉人（原审被告人）谷某，无职业。因本案于2015年2月9日被刑事拘留，2015年2月10日被取保候审，2015年9月9日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
原审被告人于某甲，无职业。因本案于2014年12月2日被刑事拘留。2014年12月19日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
原审被告人姜某，无职业。因本案于2014年11月14日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕，于2015年9月13日被取保候审。
原审被告人相某，无�业。因本案于2014年9月11日被刑事拘留，于2014年9月29日被取保候审。2015年1月27日被刑事拘留，2015年2月5日被依法逮捕。
原审被告人曹某，无职业。因本案于2014年9月11日被刑事拘留，于2014年9月29日被取保候审。2015年1月27日被刑事拘留，2015年2月5日被逮捕。
原审被告人于某乙，无职业。因本案于2015年1月22日被大连市公安局甘井子分局取保候审，2015年9月9日被逮捕。现羁押于大连市看守所。
大连市甘井子区人民法院审理大连市甘井子区人民检察院指控被告人于某甲、姜某、相某、曹某、赵某、杨某、于某乙、谷某犯诈骗罪一案，于2015年9月14日作出（2015）甘刑初字第688号刑事判决。原审被告人赵某、杨某、谷某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，辽宁省大连市人民检察院指派检察员江维出庭履行职务，上诉人赵某、杨某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年3月7日16时许，被告人于某甲、相某、曹某、赵某、于某乙、杨某、谷某等人在大连市甘井子区周水子前东特过街天桥上，以免费发放保健护具诱使他人抽奖的方式，诈骗被害人麦某人民币4350元。
2014年4月12日12时，被告人于某甲、相某、曹某、赵某、于某乙、杨某、谷某等人在大连市甘井子区周水子前东特过街天桥上，以免费发放保健护具诱使他人抽奖的方式，诈骗被害人黄某人民币5050元。
2014年5月10日9时许，被告人于某甲、姜某伙同宫某（已判刑）等人在大连市甘井子区革镇堡市场，以免费发放保健护具诱使他人抽奖的方式，诈骗被害人张某人民币7850元。
2014年8月1日10时许，被告人于某甲、姜某、相某、赵某伙同宫某（已判刑）等人在大连市甘井子区东方路东方壹�洗浴中心对面的铁道附近，以免费发放保健护具诱使他人抽奖的方式，诈骗被害人胡某人民币5700元。
2014年8月29日8时许，被告人于某甲、姜某、相某伙同宫某（已判刑）等人在大连市甘井子区金三角市场北门附近，以免费发放保健护具诱使他人抽奖的方式，诈骗被害人高某人民币200元。
综上，被告人于某甲诈骗五次，诈骗数额人民币23150元，被告人姜某诈骗三次，诈骗数额人民币13750元，被告人相某诈骗四次，诈骗数额人民币15300元，被告人曹某诈骗两次，诈骗数额人民币9400元，被告人赵某诈骗三次，诈骗数额人民币15100元，被告人杨某诈骗两次，诈骗数额人民币9400元，被告人于某乙诈骗两次，诈骗数额人民币9400元，被告人谷某诈骗两次，诈骗数额人民币9400元。
本案审理过程，被告人于某甲、赵某、于某乙、杨某、谷某共同向被害人麦某返还赃款人民币4350元，向被害人黄某返还赃款人民币5050元；被告人于某甲、赵某共同向被害人胡某返还赃款人民币5700元；被告人于某甲向被害人张某返还赃款人民币7850元，向被害人高某返还赃款人民币200元。被害人麦某、黄某于2015年9月7日收到上述赃款，并对被告人于某甲、赵某、于某乙、杨某、谷某的行为表示谅解；被害人胡某于2015年9月7日收到上述赃款，并对于某甲、赵某的行为表示谅解；经与侦查机关及公诉机关沟通，本院暂无法与被害人张某、高某取得联系，相应赃款暂收国库保管。2015年9月7日被告人于某乙、杨某、谷某分别主动缴纳罚金人民币10000元。2015年9月9日，被告人赵某主动缴纳罚金人民币16000元。
原判认定上述事实的证据有，书证受案登记表、案件来源、抓捕经过、人口基本信息表、情况说明、储蓄卡交易明细单，收条、谅解书、罚没款收据、暂存款收据，证人宫某、刘某的证言，被害人麦某、黄某等人的陈述，被告人于某甲等人的供述与辩解，被害人胡某等人的辨认笔录、宫某的辨认笔录等。
原审法院认为，被告人于某甲、姜某、相某、曹某、赵某、杨某、于某乙、谷某以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取他人财物，数额较大，其行为侵犯了公民的财产所有权，已构成诈骗罪。本案系共同犯罪，应根据共同犯罪中的作用予以区分主从，分别予以处罚。其中被告人于某甲系主犯，应根据具体情节予以处罚；被告人姜某、相某、曹某、赵某、杨某、于某乙、谷某系从某，依法根据其参与情况分别予以从轻处罚。被告人于某甲、相某、赵某、姜某多次诈骗，酌情予以从重处罚。被告人均自愿认罪，酌情予以从轻处罚。被告人赵某、杨某、于某乙、谷某系自首，退回赃款并取得部分被害人谅解，且主动缴纳罚金，予以从轻处罚。被告人曹某、相某系立功，酌情予以从轻处罚。被告人于某甲退回赃款并取得部分被害人谅解，酌情予以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条之规定，判决如下：
一、被告人于某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币25000元。
二、被告人姜某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币15000元。
三、被告人相某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币16000元。
四、被告人赵某犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币16000元（已缴纳）。
五、被告人曹某犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币10000元。
六、被告人杨某犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元（已缴纳）。
七、被告人于某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元（已缴纳）。
八、被告人谷某犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元（已缴纳）。
上诉人赵某的上诉理由是，其未参与一审判决书指控的第四节犯罪事实，同时，应考虑其返赃、取得被害人谅解、从某、自首、主动缴纳罚金、系初犯、偶犯的情况，对其予以从轻或减轻处罚。
上诉人杨某的上诉理由是，应考虑其返赃、从某、自首、全额缴纳罚金、认罪态度好、系初犯、身患××的情况，对其予以从轻或减轻处罚。
上诉人谷某的上诉理由是，应考虑其自首、返赃、自首、主动缴纳罚金等情况，对其予以从轻或减轻处罚。本�审理过程中，上诉人谷某于开庭前申请撤回上诉。
经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。二审期间，上诉人赵某、杨某未提供新的证据。
本院认为，上诉人赵某、杨某、谷某及原审被告人于某甲、姜某、相某、曹某、于某乙，以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取他人财物，数额较大，其行为侵犯了公民的财产所有权，已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人谷某在上诉期满后要求撤回上诉，是其真实意思表示，应当予以准许。关于上诉人赵某提出其未参与一审判决书指控的第四节犯罪事实的上诉理由，经查，被害人陈述、被告人供述、案件来源等证据相互印证，足以证实其参与了该节犯罪，对该上诉理由，本院不予采信。关于上诉人赵某、杨某提出的其他�诉理由，经查，二上诉人的犯罪事实及相关情节，一审法院在量刑时已予考虑，故该上诉理由本院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百零五条、第三百零八条之规定，裁定如下：
一、准许上诉人谷某撤回上诉；
二、驳回上诉人赵某、杨某上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 赵 梦 莅
审 判 员 王 欢
代理审判员 陈 超 凡
二〇一五年十一月十日
书 记 员 龙国红（代）
附：《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下�情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》
第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量�适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。