重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终1078号
上诉人（原审原告）谭晓琴。
委托代理人邵校，重庆源伟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆融汇商业管理有限公司，住所地重庆市巴南区李家沱融汇大道1号附66号。
法定代表人陈忠，执行董事。
委托代理人陈昱，重庆百君律师事务所律师。
委托代理人刘任峰，重庆百君律师事务所律师。
上诉人谭晓琴与被上诉人重庆融汇商业管理有限公司（以下简称融汇商业公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2015）巴法民初字第2908号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审查明：融汇商业公司原系融华房地产公司下设的商业资产运菅部，2012年10月12日注册成立，2013年1月24日，融汇地产集团公司融汇集发（2013）3号文件正式撤消商业资产运菅部，成立融汇商业公司，任命葛军为总经理及执行董事。融汇商业公司与融华房地产公司均系融汇实业公司子公司，融汇实业公司系融汇地产集团公司的子公司。谭晓琴于2008年5月12日到融汇地产集团公司工作。2012年1月29日，谭晓琴与融华房地产公司签订《劳动合同书》，约定其岗位为人力资源部高级主管，合同期限自2012年1月29日至2015年1月28日。2012年8月27日，融华房地产公司重融华（2012）104号文公布，谭晓琴通过内部竞聘的方式任融汇商业公司行政人事部经理，同年11月23日，融汇商业公司重融商（2012）001号文任命谭晓琴为行政人事部经理，负责融汇商业公司职工签订劳动合同等事宜。2013年1月24日，融汇地产集团公司融汇集发（2013）3号文件晋升谭晓琴为融华房地产公司人力资源部副经理兼融汇商业公司行政人事部经理。2013年9月2日，融华房地产公司重融华（2013）51号文任命谭晓琴兼任佳诺公司综合管理部经理。2014年8月29日，融汇地产集团公司融汇集HR（2014）18号文免去谭晓琴在佳诺公司和重庆惠众装饰工程有限公司综合管理部经理的职务。2014年1月25日，融汇地产集团公司融汇集HR发（2014）5号文公布：融汇商业公司、建筑公司行政人事部高级经理谭晓琴，不再兼任融华房地产公司人力资源部副经理。自2014年1月26日起，谭晓琴的工资发放、社保缴纳、业绩考核均由融汇商业公司统一管理。2014年3月11日融汇地产集团公司融汇集HR（2014）7号文任命谭晓琴兼任融汇山东公司行政人事部经理。2015年1月15日，融华房地产公司以谭晓琴严重违反公司规章制度为由，向其送达《终止（解除）劳动合同通知书》，谭晓琴于该通知书上签字确认。
2015年1月21日，谭晓琴向重庆市巴南区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，确认与融汇商业公司自2014年1月26日起至2015年1月15日至期间存在劳动关系；并由融汇商业公司支付自2014年1月26日起至2015年1月15日至期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额225469元；违法解除劳动合同的赔偿金275688元。2015年3月10日，该委作出巴劳人仲案字（2015）84号仲裁裁决书，驳回谭晓琴的仲裁请求。谭晓琴不服，遂诉至一审法院。
谭晓琴一审诉称，谭晓琴于2008年5月12日到重庆融汇地产（集团）有限公司（以下简称融汇地产集团公司）工作，2012年1月29日，谭晓琴与重庆融华房地产有限公司（以下简称融华房地产公司）签订《劳动合同书》，合同期自2012年1月29日至2015年1月28日。2012年11月23日，融汇商业公司任命谭晓琴为行政人事部经理，同时兼任融华房地产公司人力资源部副经理。2014年1月25日，按照融汇地产集团公司统一部署，谭晓琴不再兼任融华房地产公司人力资源部副经理一职，并于2014年2月19日解除劳动合同。自2014年1月26日起，谭晓琴的工资发放、社保缴纳、业绩考核均由融汇商业公司统一管理，双方之间的劳动关系已经成立，但融汇商业公司一直未与谭晓琴签订书面劳动合同，直至2015年1月15日，融汇商业公司以谭晓琴严重违反公司规章制度为由，向谭晓琴送达《终止（解除）劳动合同通知书》，单方解除与谭晓琴的劳动关系并拒绝支付经济补偿金。故谭晓琴诉请确认与融汇商业公司自2014年1月26日起至2015年1月15日至期间存在劳动关系；并由融汇商业公司支付谭晓琴2014年1月26日至2015年1月15日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额225469元、违法解除劳动合同的赔偿金275688元。
融汇商业公司一审辩称，融汇商业公司与谭晓琴不存在劳动关系。融汇商业公司是重庆融汇实业有限公司（以下简称融汇实业公司）全资子公司，融华房地产公司也是融汇实业公司的子公司，融汇实业公司又是融汇地产集团公司下属子公司。融汇商业公司与融华房地产公司同属融汇实业公司下属平行关系的子公司。2014年1月25日前，谭晓琴一直是融华房地产公司人力资源部主管、副经理，并从2012年11月起兼任融汇商业公司和重庆佳诺建筑筑工程有限公司（以下简称佳诺公司）行政人事部经理。2014年1月25日，融汇地产集团公司进行人事调整，谭晓琴自2014年1月26日起不再担任融华房地产公司人力资源部副总经理一职。根据融汇地产集团公司的统一安排，谭晓琴从融华房地产公司借调至融汇商业公司处担任人事部高级经理，同时兼任佳诺公司行政人事部经理，其后又兼任山东融汇老商埠商业运营管理有限公司（以下简称融汇山东公司）行政人事部经理。谭晓琴的工资发放、社保缴纳均由融汇商业公司支付，但其劳动关系仍然保留在融华房地产公司。
谭晓琴到融汇商业公司处工作是融汇地产集团公司的内部人事调整，其与融华房地产公司签订了劳动合同，到融汇商业公司处上班时一直未与融华房地产公司解除劳动关系，融汇商业公司没有向谭晓琴发过解除劳动关系通知书。融汇地产集团公司制定的员工手册适用于所有子公司，所有员工应当按该公司规定打考勤，而谭晓琴上班不打考勤，并带头让其他员工不打考勤，制作虚假考勤记录及会议纪要，存在严重违反规章制度的行为，融华房地产公司于2015年1月15日解除与谭晓琴之间的劳动合同。因此，谭晓琴与融汇商业公司之间并无劳动关系，谭晓琴起诉的主体不适格，请求驳回谭晓琴的全部诉讼请求。
一审认为，据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，谭晓琴于2012年1月29日与融华房地产公司签订2012年1月29日至2015年1月28日劳动合同。在此期间，谭晓琴也在融华房地产公司从事多项工作，与融华房地产公司存在劳动关系。而本案中争议的关键是融华房地产公司与谭晓琴的劳动关系是否在2014年2月19日已经解除。据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”庭审中，融汇商业公司提交由融华房地产公司于2015年1月15出具解除与谭晓琴劳动合同通知，谭晓琴于该通知上签字确认，该通知书载明解除劳动合同时间为2015年1月15日，而谭晓琴提交融华房地产公司于2014年2月19日出具的解除劳动合同通知书是其从社保机构提取，该通知并未送达谭晓琴，只用于社保参保或者退保手续，不能作为谭晓琴与融华房地产公司已于2014年2月19日已解除劳动合同的依据。故认定融华房地产公司与谭晓琴自2015年1月15日解除劳动关系。本案谭晓琴的工作关系较为特殊，从2008年5月进入融汇地产集团公司工作以来，先后在其下设多个子公司同时担任人事管理职务，虽然只与融华房地产公司签订了劳动合同，但其工作的范围涉及整个融汇地产集团公司，而融汇商业公司与融华房地产公司均系融汇实业公司子公司，融汇实业公司又系融汇地产集团公司子公司，可见谭晓琴的人事安排是由融汇地产集团公司统一管理。时至2014年8月29日融汇地产集团公司融汇集发（2014）18号文件才免除谭晓琴在佳诺公司和重庆惠众装饰工程有限公司综合管理部经理的职务。从谭晓琴与融汇商业公司双方所提交的证据均能证明2014年2月19日后谭晓琴的考核、调薪、调职等还是由融汇地产集团公司统一管理。尽管谭晓琴社会保险的缴纳、工资的发放等由融汇商业公司负责，这只是融汇地产集团公司内部的管理方式，这并不能证明谭晓琴的劳动关系已进行了转移，其劳动关系仍然存在于融华房地产公司。谭晓琴作为融汇商业公司人事部经理，负责人事管理、融汇商业公司职工劳动合同的签订等工作内容，即使其应与融汇商业公司签订劳动合同，也应由其作为。综上，谭晓琴诉请确认与融汇商业公司自2014年1月26日起至2015年1月15日至期间存在劳动关系；并由融汇商业公司支付谭晓琴2014年1月26日至2015年1月15日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额225469元、违法解除劳动合同的赔偿金275688元，不予支持。
融汇商业公司提交的《员工借调框架协议》、《借调人员详情单》、《关于将借调员工谭晓琴退回的函》的形成时间经司法鉴定与融汇商业公司《授权委托书》原件的形成时间即2015年5月8日，无明显差异。谭晓琴提出鉴定的目的是要查明此三项证据系融汇商业公司在诉讼后才形成的，证明其并非融汇商业公司从融华房地产公司借调员工。而此三项证据无论何时形成，并不影响本案处理。虽然该鉴定不能作为判决依据，但融汇商业公司确实存在为达胜诉目的而补造证据的行为，故鉴定费用9600元应由其承担。
为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：驳回谭晓琴的诉讼请求。一审案件受理费10元，司法鉴定费9600元，共计9610元，由谭晓琴承担案件受理费10元，予以免收，由重庆融汇商业管理有限公司承担司法鉴定费9600元，此款已由谭晓琴自愿垫付，限重庆融汇商业管理有限公司于本判决生效之日起10日内径付谭晓琴。
宣判后，谭晓琴不服，提出上诉，请求撤销原判，依法改判支持上诉人在一审的全部诉讼请求。主要理由为：1、被上诉人与上诉人及融华房地产公司三方协商于2014年1月26日起将上诉人的劳动关系转移至被上诉人，被上诉人自2014年1月26日起负责上诉人的工资支付、社保缴纳、绩效管理等工作，上诉人与被上诉人之间应认定为事实劳动关系。2、被上诉人未与上诉人订立书面劳动合同，应支付双倍工资差额。3、被上诉人违法解除劳动关系，应支付违法解除劳动合同的赔偿金。4、被上诉人应承担司法鉴定费9600元。
被上诉人融汇商业公司答辩称：一审判决认定事实无误，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本案二审查明的事实与一审一致。
本院认为：关于上诉人提出上诉人与被上诉人之间应认定为事实劳动关系的问题。因本案中融汇商业公司与融华房地产公司均系融汇地产集团公司的子公司，谭晓琴从2008年5月进入融汇地产集团公司工作以来，先后在融汇地产集团下设多个子公司同时担任管理职务，从其任职安排上看，谭晓琴的人事安排均由融汇地产集团公司统一管理。谭晓琴于2012年1月29日与融华房地产公司签订了履行期限为2012年1月29日至2015年1月28日的劳动合同，约定其岗位为人力资源部高级主管，在该份合同履行期间，谭晓琴作为融华房地产公司人力资源部副经理同时兼任了包括融汇商业公司在内的融汇地产集团多个子公司的管理职务。虽然2014年1月25日，融汇地产集团公司发文宣布谭晓琴不再兼任融华房地产公司人力资源部副经理，自2014年1月26日起，谭晓琴的工资发放、社保缴纳、业绩考核均由融汇商业公司统一管理，但这只是融汇地产集团公司内部人事安排的管理方式，不能证明谭晓琴与融华房地产公司解除了劳动关系并与融汇商业公司建立了新的劳动关系。在谭晓琴与融华房地产公司的劳动合同履行期间，谭晓琴进入融汇商业公司工作系由融汇地产集团进行的人事安排，且在融汇商业公司工作期间依然兼任融汇地产集团旗下其他子公司的职务，谭晓琴并非接受融汇商业公司的人事管理，谭晓琴与融汇商业公司之间并不具备劳动关系认定的本质特征。故融汇商业公司与谭晓琴在2014年1月26日至2015年1月15日期间并不存在事实劳动关系，上诉人的该项上诉理由不能成立。
关于上诉人提出被上诉人未与上诉人订立书面劳动合同，应支付双倍工资差额以及被上诉人违法解除劳动关系，应支付违法解除劳动合同的赔偿金的问题。因融汇商业公司与谭晓琴在2014年1月26日至2015年1月15日期间并不存在事实劳动关系，故上诉人的该项上诉理由均不能成立。
关于上诉人提出应由被上诉人应承担司法鉴定费9600元的问题。因一审法院对此已经判决由重庆融汇商业管理有限公司承担司法鉴定费9600元，上诉人的该项请求实际上已经得到主张。
综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由谭晓琴负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 苏渝
代理审判员 于利
代理审判员 黎明
二〇一六年五月五日
书 记 员 张坤