广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）深中法房终字第1465号
上诉人（原审被告、反诉原告）谢晨。
委托代理人张春雨，广东天峦律师事务所律师。
委托代理人毛某。
被上诉人（原审原告、反诉被告）刘隆学。
被上诉人（原审原告、反诉被告）朱国梅
两被上诉人共同委托代理人姚兵，广东万乘律师事务所律师。
原审被告陈志兵（曾用名陈志斌）
上诉人谢晨与被上诉人刘隆学、朱国梅、原审被告陈志兵因租赁合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2014）深福法民三初字第217号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，原审被告陈志兵经本院合法传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：刘隆学、朱国梅主张其系夫妻关系，并向法庭提交了其结婚证复印件。深圳市XX物业管理有限公司（以下简称XX物业）出具的一份《证明》显示，涉案的x为同一铺位。原告朱国梅于2012年11月1日与案外人XX物业签订《房屋租赁合同》，合同约定朱国梅以月租金3900元向XX物业租赁x的铺位，该铺位建筑面积为30平方米。租赁押金为11700元，租期自2012年11月1日至2013年10月31日。合同约定，租赁期间，朱国梅不得将房产全部或部分转租他人。2013年11月5日，双方续签《房屋租赁合同》，约定的租金为4500元每月，租赁押金为11700元，租期自2013年11月1日起至2014年10月31日。不得将房产全部或部分转租他人。朱国梅主张其自1997年即开始承租该房产。XX物业亦系梅林二村的物业服务企业，朱国梅一直以“超记锁业”的名义向XX物业交纳租金。
2012年8月28日，刘隆学（甲方）与陈志兵（乙方）签订《商铺租赁合同》，约定陈志兵以月租金5300元承包x底层172-1商铺。本商铺承包期：固定期为13个月，从2012年9月1日起到2013年9月30日止，预向期为47个月，即到2017年8月31日。固定期合同满后，甲方可采取协商方式确定租金标准，乙方接受并需续租，可优先租赁，但需提前两个月向甲方申请并一年一签合同。乙方于每月3号前向甲方交纳当月租金。逾期，每日按拖欠金额的15‰加收滞纳金，如拖欠超过半个月，甲方有权终止合同，没收押金并收回商铺。乙方在签订合同之日向甲方交纳押金10600元。合同期间，管理处如增加租金，增加额甲、乙双方各承担50%。签约当日，陈志兵向刘隆学支付了17100元，包括租赁押金10600元及预收13个月每月租金500元共6500元。陈志兵承租该铺位后开办了“至真港货行”。谢晨自称其于2013年11月20日接手经营涉案铺位。刘隆学则主张是其接手经营时间为2013年9月30日。谢晨确认其在2013年11月至2014年6月间未向刘隆学及陈志兵交纳过租金。
此后，刘隆学与谢晨因租金、重新签订合同事宜磋商不成发生冲突。刘隆学曾委托案外人曾某兵在法律允许范围内处理涉案铺位的相关事宜。就谢晨所称刘隆学将其关在店内一事，刘隆学称其只是在法律范围内授权曾某兵，超出法律范围外的事情由曾某兵自行负责，当时是曾某兵上门收取租金，谢晨一直不开门，后来曾某兵将门锁上报警，派出所民警到场后谢晨才开门，双方才到派出所进行调解。
2014年1月15日，XX物业向朱国梅发出《租赁告知书》，称朱国梅承租的x商铺，未经我方同意擅自转租他人，并引起纠纷，违反了合同约定，严重影响我司的正常管理工作，请务必在2014年1月28日前完成整改、停止侵权，否则我方将单方解除合同、没收租赁保证金并收回商铺。2014年5月1日，XX物业向朱国梅发出《解除租赁合同通知书》，称朱国梅擅自转租，并拖欠租金等费用超过60天，我方决定解除合同收回商铺，要求朱国梅在2014年5月5日前结清所欠费用，返还租赁商铺，否则将按合同约定自2014年5月1日起就逾期部分收取相当于双倍租金的赔偿金。
2014年5月30日，案外人毛某向XX物业交纳了涉案铺位2014年3月至5月的租金13500元。刘隆学及谢晨均称毛某系谢晨配偶。2014年6月5日，XX物业与案外人毛某签订租赁合同，将涉案房产出租给毛某。
根据刘隆学提交的租金明细表，陈志兵在2012年9月至2013年10月间的交租情况如下：2012年9月、10月，每月交租4800元；2012年11月交租4700元；2012年12月至2013年9月间每月交租4300元，2013年10月交款5300元。刘隆学诉讼请求第一项的租金对应期间为2012年9月至2013年10月。刘隆学主张对其诉讼请求第二项主张的租金计算至2014年6月5日。对于刘隆学已收取的陈志兵租赁押金10600元，刘隆学主张没收。为提起本案诉讼，刘隆学与广东万乘律师事务所于2014年2月25日签订《委托代理合同》，委托该所指定姚兵律师代理本案诉讼，合同约定的律师费为5000元。刘隆学于2014年2月26日支付了该5000元律师费。
谢晨主张，刘隆学于2014年1月19日下午1点多打砸了涉案铺位，导致其损失8028元。谢晨提供了照片、打印小票及统计表证明其损失。刘隆学否认系其打砸，并主张系双方冲突时谢晨自己打坏的。谢晨反诉主张的营业损失及误工费，是按每日2000元计算了10天。法庭根据双方申请向深圳市公安局梅林派出所调取双方争议时的笔录等资料，梅林派出所向本院出具了双方在2014年3月19日争议时的《来访人员登记表》，并称案属经济纠纷，派出所只作来访登记。
刘隆学、朱国梅在原审中诉请：一、陈志兵支付刘隆学、朱国梅被拖欠的房屋租金15900元。二、陈志兵、谢晨连带支付刘隆学、朱国梅2013年11月1日起至实际交还房屋期间的房屋租金（暂计算至2014年2月28日止的租金为21200）；三、陈志兵、谢晨立即搬离梅林二村6栋底层（172-1）商铺并将房屋使用权交还刘隆学、朱国梅；四、陈志兵、谢晨连带承担刘隆学、朱国梅律师费损失5000元；5、本案诉讼费由陈志兵、谢晨负担。
谢晨在原审中反诉请：一、刘隆学与陈志兵签订的租赁合同无效；二、刘隆学、朱国梅向陈志兵返还所收取的租金和租赁押金（自2012年9月10日起）74800元或没收违法所得；三、刘隆学、朱国梅赔偿毁坏的谢晨财产损失8028元；四、刘隆学、朱国梅赔偿谢晨营业损失及误工费20000元；五、刘隆学、朱国梅向谢晨返还代交纳的XX物业租金13500元（自2014年3月1日至2014年5月31日）；6、本案诉讼费由刘隆学、朱国梅承担。
原审法院认为：刘隆学、朱国梅主张其系夫妻关系并提供了结婚证复印件，其以共同原告的身份提起本案诉讼，符合法律规定。虽然朱国梅与案外人XX物业签订的《房屋租赁合同》约定涉案铺位不得转租，但XX物业同时系该铺位所在小区的物业服务企业，刘隆学自2012年将铺位转租给陈志兵用于开办“至真港货行”，案外人XX物业不可能不知情，其在长期内未采取措施解除合同、收回房产，说明其以行为认可了刘隆学的转租行为。案外人XX物业在2014年1月15日发出的《租赁告知书》、在2014年5月1日发出的《解除租赁合同通知书》，提到了朱国梅的转租问题，根据谢晨答辩状所述“在谢晨的多次投诉举证下，XX物业向朱国梅下达租赁告知书”，XX物业的行为无非是不堪双方争议烦恼而为之，该行为不能印证朱国梅的转租行为对XX物业构成违约，更不能导出刘隆学与陈志兵签订的租赁合同无效的结论。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条关于“出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定租赁合同无效的，人民法院不予支持”的规定，刘隆学与陈志兵之间的租赁合同应为有效。合同到期后，陈志兵未将商铺依约返还刘隆学，而是擅自将铺位交由谢晨继续经营，构成根本违约，应承担相应违约责任。谢晨虽自称系陈志兵的合伙人，但从其答辩状陈述看，其实际上是自陈志兵手中再次通过转租形式承租受让涉案铺位，谢晨作为次承租人的次承租人，进驻涉案铺位不仅未经过该铺位合法承租人即刘隆学、朱国梅的同意，不仅未秉持善意和诚信与刘隆学协商交租和签约事宜，反而以刘隆学、朱国梅无权转租为由引起事端，严重违反诚实信用原则，应作为实际涉案铺位的实际使用人与陈志兵一并对刘隆学承担其实际占有使用涉案铺位期间的房屋占有使用费用。就谢晨辩称的刘隆学提高租金、收取“茶水费”等情形，原审法院认为，谢晨作为未经刘隆学同意擅自进入涉案铺位经营的侵权方，刘隆学与其以市场协商方式进行洽谈已属诚信，谢晨若不能接受应即刻退出涉案铺位，谢晨既不接受刘隆学条件，也不按原约定交纳租金，而是如刘隆学所言强占涉案房产，应自负由此所引起的一切法律后果。具体而言，一、陈志兵未举证证明其在2012年9月至2013年10月间的交租情况，原审法院依证据规则对刘隆学主张的陈志兵在2012年9月至2013年10月间的交租情况予以采信。扣除签约时刘隆学已预收的13个月租金6500元，陈志兵在2012年9月至2013年10月间共计拖欠租金5100元（2013年10月不欠房屋占有使用费）。二、鉴于案外人XX物业已于2014年6月5日与案外人毛某签订租赁合同，刘隆学庭审时亦明确将租金计至该日，鉴于刘隆学、朱国梅及谢晨均主张毛某系谢晨配偶，据此可以在法律上推定该房产以占有改定的方式转由毛某承租占有，因XX物业已将房产另行出租，在此情形下，刘隆学主张返还房产的依据丧失，原审法院不再予以支持。至于谢晨与毛某是否为夫妻关系，因谢晨并未提交证据证明，本案对该事实难以认定。基于前述法律事实的推定，陈志兵应付刘隆学房屋占有使用费至2014年6月4日，计算标准参照其与刘隆学签订的租赁合同标准计算，共计37806.67元【计算方式5300×（7＋4／30）】。谢晨作为实际使用人，应对2013年11月20日后的房屋使用费承担连带责任，具体金额为34450元。刘隆学主张谢晨自2013年9月底即接手经营涉案铺位，没有证据支持，原审法院不予采信，原审法院根据谢晨自认认定其于2013年11月20日接手涉案铺位的经营。三、至于刘隆学主张的律师费，因并无合同约定律师费可以由陈志兵承担，该费用也非提起诉讼的必须费用，原审法院不予支持。对于谢晨的反诉，原审法院认为，刘隆学与陈志兵的租赁合同合法有效且已期限届满，不存在无效情形，在陈志兵构成违约的情形下，刘隆学无义务返还陈志兵租金和租赁押金，谢晨也并非该项诉求的适格原告；谢晨无证据证明其店铺损坏的物品系由刘隆学损坏，其主张的财产损失8028元，原审法院不予支持。谢晨无合同依约强行占据涉案铺位，刘隆学有权采取必要的自力救济措施，由此产生的后果由谢晨自负，谢晨无权要求营业损失和误工费损失。向XX物业支付13500元的系案外人毛某而非谢晨，依据本案证据也无法认定谢晨与毛某系属夫妻关系，在此情形下，谢晨无权代毛某要求刘隆学返还该笔款项。据此，谢晨的反诉请求应予全部驳回。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、陈志兵于本判决生效之日起十日内支付刘隆学、朱国梅拖欠的2012年9月至2013年10月间租金5100元；二、陈志兵于本判决生效之日起十日内支付刘隆学、朱国梅2013年11月至2014年6月4日间的房屋占有使用费37806.67元，谢晨在34450元范围内对前述债务承担连带责任；三、驳回刘隆学、朱国梅其他诉讼请求；四、驳回谢晨的全部反诉请求。如果陈志兵、谢晨未按原判决确定的期限履行上述金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1267.67元（已由刘隆学、朱国梅预交853元），由刘隆学、朱国梅负担342.67元，由陈志兵、谢晨共同负担843元，由陈志兵单独负担82元；反诉费1313.28元，由谢晨负担。
上诉人谢晨不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原判，依法改判并驳回刘隆学、朱国梅诉讼请求，没收刘隆学、朱国梅违法所得并由其赔偿谢晨财产损失。二、本案全部诉讼费用由刘隆学、朱国梅承担。
事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）XX物业的管理模式并非按照地域划分，而是按照业务类型划分。2013年12月31日，谢晨口头向XX物业租赁管理部反映刘隆学、朱国梅转租的情况，被XX物业租赁管理部告知将不承认将租金交于除XX物业之外的第三方，但XX物业租赁管理部要求谢晨提供书面材料为证。至此，方可确认XX物业对刘隆学、朱国梅擅自转租一事已知情。2014年1月13日，因刘隆学连续三次到谢晨涉案商铺滋事，谢晨遂向XX物业租赁管理部提交了刘隆学、朱国梅擅自转租的相应文字材料和证据。随后，XX物业租赁管理部向朱国梅发出《租赁告知书》明确告知其“未经我方同意擅自将商铺转租他人，并产生纠纷，违反合同第十五条之约定”，要求其“务必在2014年1月28日前自行完成整改，停止侵权行为”。2014年3月18日，在谢晨的举报和XX物业租赁管理部的查证下，XX物业解除了朱国梅与XX物业的另一处存在违法转租行为商铺的房屋租赁关系。2014年5月1日，XX物业租赁管理部给朱国梅下达“解除租赁合同通知书”，公示告知朱国梅其因“擅自转租第三方”，并“拖欠租金等费用超过60天”，解除了其与刘隆学、朱国梅的房屋租赁关系，收回涉案商铺。XX物业同时向政府相关部门进行了备案。由此可见，XX物业不但没有默认刘隆学、朱国梅擅自转租的行为，而是在发现刘隆学、朱国梅转租事实（接到谢晨举报）后，积极采取措施维护其自身权益，因此，刘隆学、朱国梅与一审陈志兵签订的转租合同理应无效。（二）XX物业作为一个以盈利为目的的企业，毫无任何理由在知晓被上诉人非法转租吃差价的情况下去默许其行为而导致自身经济利益受损。（三）2013年11月下旬，陈志兵欲将至真港行转让。因铺内有较多滞销商品，经双方协商，谢晨向陈志兵支付商铺转让费和部分店内商品费用后入伙，陈志兵在其所属商品清货后退出。在此期间，商铺主要由谢晨方经营，但陈志兵也履行一定的经营责任。（四）谢晨于2014年6月1日起至2015年5月31日期间，合法承租涉案铺面；2014年5月1日，刘隆学、朱国梅被出租方XX物业解除租赁合同；2014年3月至6月，谢晨已经向出租方XX物业缴纳房租及相关费用。因此是不符合事实的。（五）刘隆学、朱国梅已经对涉案商铺的出租方XX物业构成了根本违约。谢晨作为一审陈志兵的合伙人，进驻合伙的商店，谢晨为维护自身的合法权益，决定向XX物业举报刘隆学、朱国梅的违法转租行为，不再与刘隆学、朱国梅协商违法转租，转而寻求与XX物业签订合法合同。（六）刘隆学多次到谢晨涉案商铺滋事给谢晨造成经济损失并致店铺停业。刘隆学、朱国梅的违法行为，并不符合自力救济的构成要件，且显然超出了合理限度。二、XX物业，并无证据证明其知道或应当知道刘隆学转租并在六个月内未提出异议。三、一审判决违反法定程序。（一）一审判决违反法定程序，未调查收集谢晨申请的对审理案件需要的主要证据及补充材料，导致刘隆学、朱国梅刘隆学的砸店行为未能被一审认定。（二）一审判决违反证据规定，对于刘隆学、朱国梅没有证据的程序进行支持，对谢晨具有证明力的反驳证据及质证意见，不仅没有采纳，而且根本未有提及。
被上诉人刘隆学、朱国梅答辩称：一审判决查明事实清楚，适用法律正确，上诉人谢晨在上诉状中所列的上诉理由都不能成立，也没有事实依据和法律依据，因此，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。
原审陈志兵未到庭答辩。
本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。
本院二审期间查明，谢晨就其一审判决第二项中须承担连带责任部分已履行，刘隆学、朱国梅亦表示谢晨2013年11月20日接手涉案商铺起的房屋占有使用费，已收到，并不再追究。
本院认为，原审关于案中租赁及转租等法律关系的认定正确，应予维持。陈志兵未对原审判决提出上诉，应视为其对原审判决的认可，本院予以确定。谢晨上诉仅就原审法院判决其在2013年11月20日后的房屋占有使用费，即34450元范围内对陈志兵履行义务承担连带责任，提出质疑。在本院二审中，谢晨与刘隆学、朱国梅间已就该连带责任债务部分达成和解，履行了原审判决中就谢晨应当承担的义务。因此，陈志兵在此项下向刘隆学、朱国梅应承担的支付义务应为3356.67元（37806.67-34450）。鉴于该和解系当事人自愿处分自己权益且不侵害他人利益，而陈志兵又未到案的情形，本院仅就谢晨上诉及其与刘隆学、朱国梅和解解决谢晨在原判中须承担连带责任部分作出改判，为此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市福田区人民法院（2014）深福法民三初字第217号民事判决第一项、第四项；
二、撤销广东省深圳市福田区人民法院（2014）深福法民三初字第217号民事判决第三项；
三、变更广东省深圳市福田区人民法院（2014）深福法民三初字第217号民事判决第二项为：原审被告陈志兵于本判决生效之日起十日内支付刘隆学、朱国梅2013年11月至2014年6月4日间的房屋占有使用费3356.67元；
四、驳回刘隆学、朱国梅的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费1267.67元由刘隆学、朱国梅负担1185.67元（刘隆学、朱国梅已预交了853元），陈志兵负担82元。原审反诉费1313.28元由谢晨负担，二审案件受理费1268元由谢晨负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马 龙
代理审判员 周 敏
代理审判员 许莹姣
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 陈晓莹