福建省宁德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽09民终1360号
上诉人（原审被告）：安徽三建工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区芜湖路329号。
法定代表人：左登宏，董事长。
委托诉讼代理人：傅绪雷，男，系该公司职员。
被上诉人（原审原告）：福建省高远建设工程开发有限公司元洪分公司，住所地福建省福清市城头镇镇政府大院一层。
负责人：林庆爱，经理。
委托诉讼代理人：陈文旺，男，系该公司职员。
委托诉讼代理人：罗兴声，福建韩诚律师事务所律师。
原审被告：福安市恒旺投资开发有限公司，住所地福建省福安市城北棠兴路208号。
法定代表人：陈柏崇，董事长。
委托诉讼代理人：陈青荣、陈雨乔，福建联宏律师事务所律师。
上诉人安徽三建工程有限公司（以下简称三建公司）因与被上诉人福建省高远建设工程开发有限公司元洪分公司（以下简称元洪分公司）、原审被告福安市恒旺投资开发有限公司（以下简称恒旺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省福安市人民法院（2017）闽0981民初3530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人三建公司委托诉讼代理人傅绪雷、被上诉人元洪分公司委托诉讼代理人陈文旺、罗兴声、原审被告恒旺公司委托诉讼代理人陈青荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
三建公司的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回元洪分公司一审的起诉或诉讼请求；2、本案一、二审的诉讼费用由元洪分公司承担。事实与理由：（一）元洪分公司一审诉求的付款条件尚未成就。《土石方合同》第六条关于工程款支付的约定为“乙方全部完成土石方总工程量，甲方支付乙方已完成工程量的85%计价款”，“在乙方全部完成土石方后，经甲方验收合格后一个月内，甲方100%付清乙方余下的工程款”。现案涉工程并未经过验收，因此，依据合同约定，三建公司应付已完工程量的85%的工程款。现三建公司累计已付款20266000元，占合同总价款22331542的90.75%，已超过合同约定的付款比例，剩余工程款尚未达到支付节点。但一审法院却不顾没有通过验收的事实，在元洪分公司未能提供案涉工程通过验收证据的情况下，判令三建公司履行100%的付款义务，显属错误。（二）一审判决事实认定错误、法律适用错误。1、工程决算单中对超远距工程量及价款明确注明：“超远距481860元再行商议”，根据该表述，此部分工程款各方显然未达成一致，还需进一步的核对，一审法院却直接判令三建公司支付超远距工程款481860元，显缺乏法律和事实依据。2、在案涉工程决算尚未确定的情况下，三建公司向元洪分公司支付工程款325万元，是三建公司基于对工程量的大致概算，在保证不超付的情况下，主动履约的行为，但一审法院却认为三建公司支付325万元就是对不利事实的承认，难道未结算就不能付款？一审法院是在鼓励不结算就不付款的非诚信市场经营行为。
元洪分公司辩称，（一）元洪分公司施工的土石方工程已完工，三建公司及恒旺公司已实际使用，应视为工程已验收合格，元洪分公司诉请的付款条件已成就。土石方工程属基础工程，元洪分公司施工的土石方工程于2014年10月已完工，三建公司在该基础上进行了边坡支护、道路、给排水、电力、路灯、绿化等工程，现福安铁湖工业区已建起厂房几十座，已投入生产使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”元洪分公司施工的土石方工程已完工，三建公司及恒旺公司已实际使用，应视为工程已验收合格。2014年12月元洪分公司与三建公司工程量决算单中三建公司已确认“经现场测量，场地高程已到位”说明工程已验收合格。恒旺公司向法庭提供的《工程款支付申请》、《工程款支付证书》中的附件“工程量清单”就包括元洪分公司完成的工程量，该工程量恒旺公司已认可，工程款恒旺公司也按比例支付，现三建公司以工程未经验收，拒付工程款依法无据。（二）原审判决认定事实清楚，元洪分公司主张的超远距工程款符合法律规定。2014年12月元洪分公司与三建公司项目部就工程款进行决算，元洪分公司完成的工程总价款为人民币22331542元，截止2014年12月28日三建公司已支付17016000元，还需支付工程款人民币5315542元。决算过程系由双方工作人员对工程中间单据进行结算，并由项目部收取单据形成决算单，再由项目部及经理签章。决算单中的“超运距481860元再行商议”，若三建公司对该部部分有异议，应由其举证并提供相关凭证。按照通常的工程款审批流程，项目经理李明的审核签字是在项目部其他工作审核签字之后，鉴于，项目部工作人员陈良、冯向东已对元洪分公司提交的决算单上超远距工程量及价款均予确认，项目经理李明的备注“超运距481860元再行商议”，现无证据证明该超远距工程款存在结算错误等情形，原审法院判决支持超远距工程款正确。（三）原审判决书中“元洪公司认可，项目部结算后支付工程款325万元，系其对自身不利事实的承认，本院予以确认”，是元洪分公司收到工程款的自认行为，并非原审法院作出对三建公司支付工程款不利的认定。综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告恒旺公司发表意见认为：原审判决认定事实清楚，依据证据确凿，适用法律正确，请求维持原审判决，驳回上诉人的诉讼请求。具体理由如下：（一）三建公司与元洪分公司签订的《土石方合同》违法原总合同《福安市铁湖工业园区ＢＴ投资建设合同》的约定，恒旺公司不予认可；《土石方合同》约定的付款条款与恒旺公司无关。2013年4月21日恒旺公司作为甲方与三建签订了一份《福安市铁湖工业园区ＢＴ投资建设合同》，在合同的专用条款部分第四章4.2.18条中约定：“乙方不得违法、违约转包项目；未经甲方认可，项目（含各子项）不得以任何形式分包”。在合同通用条款的38条也作了类似规定，所以三建公司与元洪分公司签订的《土石方合同》没有经过恒旺公司认可，恒旺公司不予确认。根据合同相对性原则，对于元洪分公司与三建公司之间的工程款问题，与恒旺公司无关。（二）三建公司要求元洪分公司承担付款义务也与恒旺公司无关。1、元洪分公司与三建公司认可的工程结算单中注明“超远距481860元再行商议”的内容恒旺公司不知晓，也与恒旺公司无关。但作为恒旺公司多说一句：对于如果是没有经过双方核对的工程款，要求重新核算核实有一定的道理。2、三建公司上诉状第二小点是三建公司误解原审判决的意思，原审判决该项内容指向的对象是元洪分公司，并不是三建公司。
元洪分公司向一审法院提起的诉讼请求：1.三建公司支付工程款2065542元并支付延期付款利息（从2014年12月29日起计算至实际还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）；2.恒旺公司在欠付三建公司工程款的范围内，对前述债务承担连带清偿责任。
一审法院查明的事实：2013年4月21日，恒旺公司与三建公司签订一份《福安市铁湖工业园区BT投资建设合同》，主要约定：1.恒旺公司将位于福安市的福安市铁湖工业园区工程承包给三建公司；2.工程范围和内容为,福安市铁湖工业园区占地922亩，包括边坡支护工程、挡土墙工程、道路工程及土石方工程，其中①边坡支护及挡土工程建设道路边坡（支挡）8处、场地边界边坡（支挡）13处、场地内边坡（支挡）3处，工业区内水渠两侧支挡工程长度为371米。支护工程工程长度共3401米、护坡面积28762平方米。②道路及土石方工程用地面积867.52亩，园区二期共建设八条道路，道路总长度为4.21公里，道路等级为城市支路。建设内容包括土石方工程、道路工程、给排水工程、附属交通设施、电力工程、路灯照明和景观绿化等具体内容以施工图纸、招标文件和工程量清单为准；3.合同工期为450日历天；4.质量标准为符合《工程施工质量验收规范》合格标准；5.合同价款为12325万元；6.三建公司应在合同签订后十日内向监理人及恒旺公司提交各子项目进度实施及建设资金使用计划，待监理单位及恒旺公司等审批并备案后，三建公司应按审批后的计划在约定的时间迅速组织开工，并按进度实施计划组织施工；7.三建公司不得违法、违约转包项目，未经恒旺公司认可，项目（含各子项）不得以任何形式分包；8.项目回购款由工程建安费、投资回报金及利息三部分组成，回购款支付方式分三阶段；9.当工程具备交工验收条件后，三建公司向恒旺公司提交工程验收申请报告，恒旺公司在收到报告后15日内须组织交工验收，由于非三建公司原因逾期未验收的，则自动进入移交款付期。三建公司为承建上述福安市铁湖工业园区工程设立了“安徽三建工程有限公司福安市铁湖工业园区工程项目部”（下称项目部），并任命李明为项目部经理。2013年5月26日，项目部（黄铁波作为项目部代表）与元宏分公司签订一份《土石方合同》，约定：1.三建公司将其承建的福安市铁湖工业园区二期图纸内所有的土、石方挖运、碾压所有图纸内的土石方工序，含表层草皮（不含爆破）交给元宏分公司承包施工；2.合同工期160天，开工日期以项目下发开工令当天日期为准，竣工日期以土石方完工日期为准；3.工程质量符合《工程施工质量验收规范》合格标准；4.工程方量按业主提供的施工设计图纸工程量为准结算，元宏分公司需按三建公司施工员放样施工，如元宏分公司在施工中不放样施工，超出部分不计工程量；5.土石方单价按每立方税后价7.3元（含挖装运、碾压、回填、挖草皮、表皮清理，运距在1公理内，图纸内的所有工序。如超出100-500米，按超出部分实际工程运距每立方加补0.5元，以此类推）；6.工程款以双方确认的工程完成量，作为进度依据来付进度款，其中元宏分公司完成土石方总工程量1/3时，三建公司支付元宏分公司已完成工程量的60%，元宏分公司完成土石方总工程量2/3时，三建公司支付元宏分公司已完成工程量的80%，元宏分公司完成全部土石方总工程量时，三建公司支付元宏分公司已完成工程量的85%，余款在三建公司验收合格后一个月内付清；7.元宏分公司应按项目部统一安排进度施工，并且应服从现场施工管理人员安排；8.元宏分公司不得以任何方式对工程进行转包，否则三建公司有权单方解除合同并有权扣留工程余款等；9.本工程土石方施工燃油由三建公司提供，油款由三建公司垫付，燃油必须从中石化进货，数量按双方确认的重量签收，油价按供油当日批发价执行，元宏分公司在此油价基础上每吨油给予三建公司400元费用，燃油款从元宏分公司的进度款中扣回；如燃油由元宏分公司自提，三建公司也在供油当日油价的批发价基础上每吨油给予元宏分公司400元费用，数量按双方确认的重量签收。2014年1月13日，冯向东以三建公司名义与元宏分公司签订一份《土石方施工补充协议》，约定因三建公司要求元宏分公司把C区挖方开挖的部分石头运至E区E-10、E-11场地堆高存放，…经协商，三建公司同意增加1元/立方米补贴给元宏分公司。2014年4月13日，黄铁波以三建公司名义与元宏分公司签订一份《土石方施工补充协议》，约定因现有场地内土石方部分工作量超出原合同中规定的工作量…三建公司同意在双方签订的《土石方合同》约定的挖运土石方7.3元/立方米（运距在1公理内）的基础上一次性补偿元宏分公司90万元；合同外变更所生产的工作量，石方部分三建公司同意在挖运土石方7.3元/立方米（运距在1公理内）的基础上每立方米补偿元宏分公司3元。《土石方合同》签订后，元宏分公司按约进场施工并完成了施工任务。2014年12月29日，元宏分公司向三建公司报送一份决算单载明载“超远距完成数量625363.8立方米，金额481860元”、“截止2014年12月28日，项目部共支付工程款人民币17016000元，还需支付工程款人民币5315542元”等内容。经项目部工作人员陈良、冯向东及项目部经理李明审核后，再由李明在该决算单上备注“福清班组已基本完成本项目土石方工程，未完成方量已扣除，经现场测量场地高程到位，除超远距481860元不规则再行商议外，现还需支付4833682元”并加盖项目部章印章。元宏分公司认可，项目部结算后又向其支付工程款325万元。另，元宏分公司于2002年3月23日登记成立，其经营范围为受母公司委托、联系有关业务（其母公司的经营范围包括房屋建筑工程、市政公用工程、地基与基础工程、土石方工程等）。
一审法院认为：三建公司与恒旺公司之间形成的建设施工合同合法有效，受法律保护。三建公司将其中的土石方工序（不含爆破）施工任务发包给元宏分公司施工，双方实质上形成劳务分包关系。该劳务分包合同，不违反法律、行政法规强制性规定，系合法有效的合同。该《土石方合同》的发包方虽为项目部，但因项目部是三建公司设立的施工管理临时机构，其有权代表三建公司签订与施工活动相关的合同，故前述《土石方合同》约定的权利、义务应由三建公司享有、承担。三建公司以项目部章仅限工程内部往来使用为由，主张该《土石方合同》对三建公司无约束力，依据不足，不予采纳。该《土石方合同》的承包方虽由卢圣平个人签名，但元宏分公司认可卢圣平系其签约代表，符合法律规定，应予支持。三建公司以《土石方合同》的承包方系“卢圣平”个人签名为由，主张元宏分公司存在工程转包行为，依据不足，不予采纳。元宏分公司施工结束后，向三建公司报送的决算单，载明“超远距完成数量625363.8立方米，金额481860元”、“截止2014年12月28日，项目部共支付工程款人民币17016000元，还需支付工程款人民币5315542元”等内容。项目部工作人员陈良、冯向东及项目部经理李明均在该决算单上签字确认，并加盖有项目部印章，该结算行为合法有效。该决算单上签名的冯向东与《土石方施工补充协议》上的签约代表冯向东相一致，两份证据相互印证，应予采信，可共同证实冯向东系项目部工作人员的事实。三建公司否认冯向东系其项目部工作人员，依据不足，不予采纳。从恒旺公司提供的工程支付申请表载明“项目部经理李明”之内容，可以证实李明系项目部的经理。三建公司主张李明非其项目部工作人员，依据不足，不予采纳。项目部结算后，确认无争议部分的工程欠款为4833682元。针对有争议的超远距工程，项目部经理李明虽有在决算单上备注“超远距481860元再行商议”，但并未对该超远距工程的工程量提出异议。按照通常的工程款审批流程，项目部经理李明的审核签字是在项目部其他工作审核签字之后的。鉴于，项目部工作人员陈良、冯向东已对元宏分公司提交的决算单上超远距工程量及价款均予以确认，而项目部经理李明仅备注“超远距481860元再行商议”，现三建公司亦无证据证明该超远距工程价款有存在结算错误等情形，故元宏分公司主张超远距部分工程款为481860元，符合法律规定，应予支持。因此，应认定截止2014年12月28日三建公司尚欠元宏分公司工程款5315542元。元宏分公司认可，项目部结算后有向其支付工程325万元，系元宏分公司的自认行为，应予以确认。扣除该325万元还款后，三建公司尚欠元宏分公司工程款为2065542元。根据《最高院关于建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，元宏分公司主张三建公司支付工程2065542元并支付逾期利息（按中国人民银行同期贷款利率标准计算，从2014年12月29日起算至实际付款之日止），合法有据，应予支持。元宏分公司作为合法的劳务分包人，不属于实际施工人范畴，且其与恒旺公司之间未建立合同关系，故元宏分公司主张发包人恒旺公司承担责任，依据不足，不予支持。恒旺公司主张其不承担付款责任，依据充分，予以采纳。综上，元宏分公司与三建公司之间形成的劳务分包合同关系，合法有效，受法律保护。元宏分公司按约提供施工劳务后，三建公司应按约支付工程款。元宏分公司要求三建公司支付工程款及相应逾期利息的请求，合法有据，应予支持，但恒旺公司作为发包人与元宏分公司之间无直接的合同关系，元宏分公司无权要求其承担还款责任。据此一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、第十七条、第十八条规定，判决：（一）三建公司于判决生效之日起五日内支付元洪分公司工程款2065542元并支付逾期利息（按中国人民银行同期同类贷款利率标准计，从2014年12月29日起算至实际付款之日止）；（二）驳回元洪分公司的其他诉讼请求。受理费233326元，减半收取为116663元，由元洪分公司负担663元，由三建公司负担11600元。
二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、关于本案超远距481860元工程款如何认定问题。本院认为，项目部工作人员陈良、冯向东已对元宏分公司提交的决算单上超远距工程量及价款予以了确认，虽然项目部经理李明在元宏分公司提交的决算单上备注超远距481860元再行商议，但此后三建公司及项目部对超远距部分存在哪些具体的不规则或结算有错误提出具体的意见，直至在本案一二审诉讼中三建公司均无法举证证明上述超远距存在着结算错误，故仅凭项目部经理李明在决算单上备注的“超远距481860元再行商议”就否认超远距481860元的工程量，依据不足。2、关于本案工程尾款是否已就支付条件问题。本案元洪分公司与项目部签订的《土石方合同》约定为“乙方全部完成土石方总工程量，甲方支付乙方已完成工程量的85%计价款”，“在乙方全部完成土石方后，经甲方验收合格后一个月内，甲方100%付清乙方余下的工程款”。故可以认定本案双方就工程尾款的支付约定比较明确，即验收合格后一个月内支付。但由于上述合同未约定工程完工后多长时间进行验收，而是否进行验收的主动权完全在三建公司或项目部，故上述工程尾款支付的约定明显对元洪分公司是不公平的。考虑到本案土石方工程已完工，且已投入使用并建设了厂房。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工之日；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。本案元洪分公司已于2014年12月29日即向项目部提交竣工决算报告，至今已逾二年多，且上述土石方工程早已投入使用，根据上述司法解释的规定，本案工程尾款的付款条件已成就。
本院认为，三建公司结欠元洪分公司工程尾款2065542元的事实可以认定，该工程尾款根据法律规定已就支付条件，三建公司应当予以偿还，并承担逾期付款违约责任。
综上所述，本院认为，上诉人三建公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费23324元，由上诉人安徽三建工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 叶庆兴
审判员 关 萍
审判员 韦晓菁
二〇一七年十一月九日
书记员 林 晨
附注：义务人在规定的期限内必须履行义务，如未履行义务的，权利人可以向人民法院申请执行（包括案件受理费）。申请执行的期限为二年。申请期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。
本判决所依据的主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；