浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙金商提字第5号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：叶某。
委托代理人（特别授权）：陈ＸＸ、张伟清，浙江金元律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：楼来新。
原审上诉人叶某为与原审被上诉人楼来新保证合同纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2012）金永商初字第1836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月25日作出（2013）浙金商终字第920号民事判决，已经发生法律效力。叶某于2014年10月28日向本院申请再审。本院经审判委员会讨论决定，于2015年5月5日作出（2014）浙金民申字第231号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审上诉人叶某的委托代理人陈ＸＸ、张伟清，原审被上诉人楼来新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告楼来新于2012年9月28日向永康市人民法院诉称，2011年4月1日，叶春浪向其借款人民币10000000元，约定借款期限至2012年4月1日止；借款利息按月利率3％计算；如逾期不还，则每天按借款的百分之一支付违约金，并自愿承担实现债权的所有费用，包括诉讼费、律师费等费用。该笔借款由叶某提供连带保证担保，保证期限为二年。该借款到期后，叶春浪未归还借款本息。叶某仅偿还借款本金1300000元。请求：1、叶某归还其借款8700000元并支付利息及违约金（利息自2011年4月1日起以10000000元为基数计算至2012年4月1日止，违约金自2012年4月2日起以10000000元为基数计算至2012年9月1日止，自2012年9月2日起以8700000元计算至实际还款之日止，均按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；2、叶某承担其为本案支付的律师代理费266000元。原审被告叶某辩称，1、楼来新所述借款利率按月利率3%计算不属实，因双方系朋友、同村人，所以没有约定借款利息；2、楼来新与其达成的还款协议约定，由其偿还5000000元，其他不再要求；3、其与叶春浪系兄妹关系，在楼来新向其要求承担协定达成的5000000元担保责任后，其代叶春浪偿还了借款4995000元，楼来新也认可另5000000元不再向其要求。综上，请求驳回楼来新的诉讼请求。
原审法院审理查明，叶春浪与叶某系兄妹关系。2011年4月1日，叶春浪向楼来新借款10000000元，叶春浪为此向楼来新出具借条一份，借条载明：借款金额为10000000元，归还日期为2012年4月1日；如逾期不还，则每天按借款的百分之一支付违约金，并自愿承担实现债权的所有费用；担保人同意对上述借款内容承担保证担保，保证期限为二年。叶某在借条担保人落款处签名捺印。当日，楼来新通过银行转账交付借款10000000元。借款到期后，楼来新于2012年5月6日向叶某主张权利，楼来新在借条复印件上书写款项汇入账户并签名捺印后，将该借条复印件交由叶某持有。2012年5月6日、6月27日，叶某分别代叶春浪偿还借款本金1000000元、300000元。
原审法院审理认为，楼来新与叶春浪、叶某之间的保证借款合同系三方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，确认合法有效。楼来新以转账方式向借款人叶春浪交付借款10000000元，借款到期后，叶春浪未履行还款义务，保证人叶某代为偿还借款1300000元。借条载明逾期还款按每日百分之一支付违约金，楼来新自愿将违约金调整为按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，应予准许。楼来新主张借款期限内的利息为月利率3%，叶某不予认可，因借条未载明借款利率，故对借款期限内的利息不予认定。因叶某于2012年5月6日、6月27日分别代偿1000000元、300000元，故楼来新不应以10000000元为基数计算2012年5月6日至2012年9月1日之间的违约金，而应以实际的本金为基数计算违约金。楼来新与保证人叶某未约定保证方式，保证方式应认定为连带责任保证，连带责任保证人在债务人未按约履行还款义务的情况下，债权人可自主选择向主债务人或保证人主张债权，因此楼来新选择保证人叶某履行保证责任符合法律规定。综上，对楼来新要求叶某代偿借款8700000元并从2012年4月2日起分段按中国人民银行同期贷款利率四倍支付违约金的诉讼请求，予以支持；对楼来新要求叶某代偿借款期限内利息的诉讼请求，不予支持；楼来新要求叶某支付其因本案而支出的律师代理费，符合双方书面约定，但因对楼来新的部分诉讼请求未予支持，因而按比例支持律师代理费207000元。叶某提出2012年4月底或5月初，与楼来新达成还款协议，约定其只需承担5000000元还款责任的抗辩意见，因借条复印件由其持有，其未举证证明该内容系双方合意，对该抗辩意见不予采信。叶某提出2011年9月22日其使用应汉跃银行账户代叶春浪偿还本案借款3995000元的抗辩意见，因本案借款并未到期，叶某未举证证明该款项系其提前履行担保义务，且叶春浪与楼来新之间另有多笔借款，对该抗辩意见不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：1、由被告叶某对叶春浪尚欠原告楼来新的借款8700000元及违约金（违约金自2012年4月2日起至2012年5月5日止以10000000元为基数、自2012年5月6日起至2012年6月26日止以9000000元为基数、自2012年6月27日起至判决确定付款之日止以8700000元为基数，均按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算）承担连带清偿责任；2、由被告叶某支付原告楼来新因本案而支出的律师代理费207000元。上述款项，限本判决生效后一个月内付清。3、驳回原告楼来新的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费98036元，财产保全费5000元，合计103036元，由原告楼来新负担18294元，由被告叶某负担84742元。
宣判后，上诉人叶某不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称，1、原判适用法律错误。其在本案讼争借条上添加的内容，已经楼来新的签字及捺印确认。楼来新称其签字捺印系对汇款账号的确认，而非对其添加内容的确认，应由楼来新举证证明。原判要求其举证证明其添加的内容系双方合意，违背了举证责任分配的法律规定。2、原判认定事实错误：（1）涉案的借条复印件中另行约定的内容即“由叶某在13年5月前还伍佰万正，其余不再要求”及“汇信用社6228580799003982200”系其与楼来新双方同时书写，合法有效。若双方当事人仅约定汇款账号，则无需楼来新签字捺印。故楼来新签字捺印系对其书写的还款约定的确认，原判未予认定不当；（2）其与叶春浪的还款协议应予依法确认。（3）楼来新提供的与叶春浪的往来账清单一份，在本案中不能作为定案依据。因无其他证据印证且主债务人叶春浪对此未予认可，原判认定该证据有误。综上，其及借款人已还清本案的所有借款，且已提供了还款凭据。原判认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，驳回楼来新的诉讼请求。被上诉人楼来新辩称，原判认定事实清楚，证据充分，叶某所提的上诉请求和理由均不能成立。1、叶春浪向其借款10000000元，由叶某承担连带保证责任。借款到期后，仅归还1300000元借款。叶某应当对剩余借款本息及实现债权费用承担连带清偿责任。2、叶某在原审中向法院提供的账目清单，系叶某的自认，只要其认可该份账目清单中的内容，即可作为认定事实的依据。同时，其也向法院提供了借条、汇款凭证以及账目清单，原审法院在综合认证双方证据的情况下，认为本案借款本金8700000元尚未归还符合事实和法律规定。3、原判举证责任分配正确。涉案的借条复印件中“由叶某在13年5月份前还5000000元，其余不再要求”等字样系叶某单方事后添加，对其不具有约束力。4、叶某与叶春浪之间达成的关于本案讼争款项的还款协议，未经其确认，根据合同相对性原则，对其不发生法律效力。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审除认定一审所查明的事实外，另查明：叶某与叶春浪在借款期限内提前归还借款1858000元。
本院二审认为，本案双方当事人对涉案的借贷合同关系及保证合同关系均无异议，且上述合同关系均不违反法律法规的禁止性规定，原判认定合法有效正确，予以确认。双方当事人对涉案的10000000元借款已交付的事实亦无异议，亦予确认。本案的争议焦点在于叶某作为连带责任保证人需要向楼来新承担保证债务的金额问题。1、2011年9月22日通过应汉跃账号向楼来新账号汇入的3995000元款项能否计入叶某已向楼来新履行的部分保证责任债务。从本案现有证据来看，结合双方一、二审提供的“楼来新与叶春浪往来账清单”，以下几笔为双方均认可的往来款项：（1）2011年4月1日楼来新出借给叶春浪10000000元（该款即为本案讼争款项）；2011年4月2日至9月22日，楼来新又出借给叶春浪共计14000000元（2011年6月1日4000000元＋6月3日5000000元＋7月15日5000000元）；（2）一审期间楼来新在其提供的“汇出及汇入账目明细”中列明叶春浪在2011年4月1日至9月22日期间还款15368000元（2011年6月2日4228000元＋7月8日700000元（两笔：220000元＋480000元）＋7月20日3900000元＋8月1日1100000元＋8月3日220000元＋9月5日220000元＋9月20日1005000元＋9月22日3995000元）。二审期间，楼来新在其提供的“楼来新汇出及汇入账目明细”中又自认2011年6月9日叶春浪通过叶杏东账户汇入220000元。至于一审期间叶某提供的“叶春浪与楼来新的往来账”清单中所载明的2011年6月16日通过楼敦明账户分两次（4000000元＋1000000元）归还楼来新的5000000元因楼来新未予认可，故不予认定。综合上述两点，2011年4月1日至9月22日，楼来新出借给叶春浪共24000000元，其收到归还款项共计15588000元，由此可见楼来新在此期间已收到叶春浪及叶某对本案讼争款项10000000元的提前还款。楼来新虽辩称其与叶春浪未达成任何提前还款的合意，叶春浪或叶某提前履行债务不符合常理，但鉴于楼来新与叶春浪签订借款合同时并未约定利息，因而债务人叶春浪或保证人叶某提前履行部分债务并不损害债权人楼来新的利益。根据《中华人民共和国合同法》第七十一条之规定，债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外，故叶春浪或叶某提前履行还款义务并不违反法律规定。又因双方均陈述楼来新和叶春浪之间转账基本经过案外人账户，无法分清出借款项具体对应何笔归还款项。基于2011年4月1日至同年9月22日期间楼来新与叶春浪往来账的综合情况来看，根据“债务人的结付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔借贷债务的，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务”等偿债习惯顺序，可以认定2011年9月22日通过应汉跃账号向楼来新账号汇入的3995000元款项中的部分（即15588000元－14000000元＝1588000元）应计入已向楼来新履行债务的数额当中。2、叶某还应当向楼来新承担保证责任的数额问题。除上述款项往来之外，楼来新与叶春浪于2011年10月24日再次达成5000000元借款协议，但在此之前，双方均在各自提供的往来账清单中明确2011年10月10日叶春浪通过叶杏东账户向楼来新还款270000元。总和上述账务往来：2011年4月1日至同年10月23日（截至楼来新与叶春浪下一次借款协议发生之日前），楼来新收到叶春浪以及保证人叶某对本案讼争款项的还款1858000元。结合本案的实际情况，叶某仍应向楼来新承担8142000元保证债务。3、根据双方的陈述及各自所提供的往来账清单所载明的内容，叶某在本案借款到期后于2012年5月6日、6月27日代叶春浪偿还借款本金的1000000元、300000元。综合上述三点，叶某还应向楼来新承担的保证责任金额为6842000元。另，叶某按双方协议需向楼来新支付的其因本案支出的诉讼费按比例为209192元。关于叶某所提的上诉理由：1、叶某提出其在本案讼争借条复印件上添加的内容已得到楼来新的签字及捺印确认，合法有效，应予认定，原判未予认定不当。因该内容系叶某所写，且楼来新予以否认，在无其他证据印证的情况下，该内容无法认定。2、叶某提出其与叶春浪的还款协议应依法得到确认。因该还款协议系主债务人叶春浪与保证人叶某之间形成，且楼来新对该证据的关联性提出了异议，故不能作为认定本案事实的依据。3、叶某提出楼来新提供的其与叶春浪的往来账清单不能作为本案的定案依据。因该账单能与叶某提供的账单及其他证据印证，故应予认定。综上，上诉人叶某所提的该些上诉理由及其所提的其已还清本案的所有借款等上诉理由均不能成立，不予采信。但根据本案二审查明的事实，其所提的原判认定事实错误，应予改判的上诉请求，予以采纳。综上所述，原判认定事实不清，实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条第一款、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第六十四条第一款之规定，判决：一、撤销浙江省永康市人民法院（2012）金永商初字第1836号民事判决；二、由上诉人叶某于判决生效之日起十日内对叶春浪尚欠被上诉人楼来新的借款6842000元及违约金（违约金自2012年4月2日起至2012年5月5日止以8142000元为基数、自2012年5月6日起至2012年6月26日止以7142000元为基数、自2012年6月27日起至判决确定付款之日止以6842000元为基数，均按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算）承担连带清偿责任。三、由上诉人叶某于判决生效之日起十日内支付被上诉人楼来新因本案而支出的律师代理费209192元。四、驳回被上诉人楼来新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费98036元，财产保全费5000元，合计103036元，由楼来新负担22005元，由叶某负担81031元。二审案件受理费98036元，由叶某负担77099元，由楼来新负担20937元。
再审中，叶某诉称，2011年10月10日前，主债务人叶春浪共计向楼来新借款人民币24000000元。叶春浪与其通过叶杏东、应汉跃帐户共归还楼来新借款人民币22158000元，实欠人民币1842000元。上述事实中，除2011年6月16日其通过母亲叶杏东帐户汇给楼敦明以向楼来新还款的5000000元未被本案二审判决认定外，其他还款款项均已得到二审判决的认定。现有新的证据证明楼敦明在2011年6月16日收到5000000元并将该笔款项转帐到了楼来新为法定代表人的浙江新哲模具有限公司帐户。二审判决判令其对6842000元债务承担连带清偿责任错误。请求撤销二审判决，改判其承担借款本金人民币1842000元的保证责任及相应的违约金、律师代理费。楼来新辩称，叶某的主张不属实。叶某、叶春浪所有的还款都是打到其个人的卡上的，而楼敦明转给其公司的钱不是本案的还款，楼敦明不是其公司的员工，楼敦明与其公司确有业务上的经济往来，2011年6月16日楼敦明汇款给其公司的钱是否属于楼敦明与其公司之间的经济往来款项，其对此不清楚，须由法庭询问楼敦明。
再审中，叶某提供了证据一、工商登记材料3份，证明浙江新哲模具有限公司法定代表人是楼来新；证据二、叶某与楼敦明通话录音1份，证明楼敦明系楼来新的雇员从事民间借贷业务，以及其与叶春浪之间无借款关系；证据三、交易明细、取款凭条、业务申请书各1份，证明叶杏东帐户于2011年6月16日汇入楼敦明帐户5000000元，当日楼敦明又将该款项转到了浙江新哲模具有限公司；证据四、永康市公安局于2014年10月16日对楼敦明的询问笔录1份，证明涉案5000000元是楼敦明帮楼来新收取的款项。楼来新质证认为：对证据一无异议；证据二，楼敦明不是其的员工，而且录音中也听不出是叶某和楼敦明的声音；对证据三的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为楼敦明不是其公司员工，楼敦明与其公司另有经济往来，其不清楚3张取款凭证中的款项是否和本案有关联；证据四与其无关联，其是与叶某、叶春浪发生借贷关系的。楼来新提供了其与叶某之间的资金往来的流水情况1份，证明双方的资金往来情况及叶某至今还欠其借款。叶某对该证据真实性、关联性均有异议。
本院认证如下：对叶某证据一、三、四予以确认；对证据二，结合证据一、三、四，能够证明楼敦明系楼来新开办的浙江新哲模具有限公司雇员并从事资金往来业务；对楼来新提供的证据系其单方制作，未经叶某认可，且叶某对其真实性、关联性均有异议，本院不予采信。
本院再审对原一、二审查明的事实予以确认。再审中另查明，浙江新哲模具有限公司法定代表人系楼来新。楼敦明受雇于浙江新哲模具有限公司，从事办理浙江新哲模具有限公司资金往来款业务。2011年6月16日，叶某通过母亲叶杏东账户（开户行中国农业银行股份有限公司永康方岩支行，账号62×××16）转帐至楼敦明帐户（开户行中国农业银行股份有限公司永康环城支行，帐号62×××18）4000000元、1000000元，合计人民币5000000元，当日楼敦明又将该5000000元以往来款转帐至浙江新哲模具有限公司（开户行招商银行金华分行营业部，帐号57×××08）。
本院再审认为，本案双方当事人对涉案借贷合同、保证合同中的10000000元借款已实际交付，以及楼来新于2011年4月1日至同年10月23日收到叶春浪、叶某归还的借款1858000元，于2012年5月6日、6月27日收到叶春浪、叶某归还的借款1000000元、300000元，合计归还借款人民币3158000元的事实均无异议，本院予以确认。本案争议焦点是讼争的5000000元款项是否也为归还本案借款。根据再审查明的事实，叶某于2011年6月16日通过母亲叶杏东的银行账户转帐至楼敦明账户5000000元，而当日楼敦明就将该款项转帐给其受雇的法定代表人为楼来新的浙江新哲模具有限公司。楼来新虽主张上述款项系其开办的浙江新哲模具有限公司与楼敦明之间的经济往来款项，但未提供证据证明，结合楼敦明接受公安机关询问时陈述的其转入浙江新哲模具有限公司的5000000元，是其为浙江新哲模具有限公司代收的还款，以及叶某与楼敦明之间亦无经济往来的情形，讼争的5000000元应认定为归还本案借款。总和上述账务往来，本案借款共计已归还8158000元，叶某对尚未归还的1842000元借款及相应的违约金应按约承担保证责任。叶某承担楼来新因本案支出的律师代理费酌定为200000元。
鉴于再审中出现的新证据，原审判决确有错误，应予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零七条和《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第六十四条第一款、第二百零七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：
一、撤销浙江省金华市中级人民法院（2013）浙金商终字第920号民事判决和浙江省永康市人民法院（2012）金永商初字第1836号民事判决；
二、由叶巧园于本判决生效之日起十日内对叶春浪尚欠楼来新的借款1842000元及违约金（违约金自2012年4月2日起至2012年5月5日止以10000000元－5000000元－1858000元＝3142000元为基数、自2012年5月6日起至2012年6月26日止以3142000元－1000000元＝2142000元为基数、自2012年6月27日起至判决确定付款之日止以2142000元－300000元＝1842000元为基数，均按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍计算）承担连带清偿责任；
三、由叶巧园于本判决生效之日起十日内支付给楼来新因本案而支出的律师代理费200000元；
四、驳回楼来新的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费98036元，财产保全费5000元，合计人民币103036元，由楼来新负担8249元，叶巧园负担20607元；二审案件受理费98036元，由叶巧园负担19607元，楼来新负担78429元；再审案件受理费46800元由叶巧园负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 晋
审 判 员 郭松巍
审 判 员 郑青蓝
二〇一五年十月十四日
代书记员 苏丽燕