浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第3337号
上诉人（原审被告）：杭州振泽房地产开发有限公司，住所地：浙江省杭州市萧山区宁围镇市心北路857号126-2室。组织机构代码：55791564-6。
法定代表人：张亚芳，董事长。
委托代理人：贾为中，浙江泽大律师事务所律师。
委托代理人：赵文骋，浙江泽大律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：浙江省普陀地基基础工程有限公司，住所地：浙江省舟山市普陀区沈家门街道东海中路910号和润金樽1号楼408室。组织机构代码：14877800-3。
法定代表人：徐正国，董事长。
委托代理人：费立峰，浙江六和律师事务所律师。
原审被告：浙江申盛建筑工程有限公司钱江世纪城分公司，住所地：浙江省杭州市萧山区宁围街道市心北路857号142－1室。
负责人：林爱萍。
上诉人杭州振泽房地产开发有限公司（以下简称振泽公司）因与被上诉人浙江省普陀地基基础工程有限公司（以下简称普陀公司）、原审被告浙江申盛建筑工程有限公司钱江世纪城分公司（申盛分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭江萧初字第3233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2011年4月27日，普陀公司向振泽公司交纳800000元投标保证金，投标钱江世纪城H－08地块桩基工程。2011年，申盛分公司作为总承包方（甲方），普陀公司作为分包方（乙方），振泽公司作为业主方（丙方），三方签订萧储（2010）11号地块《桩基工程承包合同》一份，约定由普陀公司承包钱江世纪城H－08－1地块桩基设计中的所有钻孔灌注桩（含试桩）、塔吊基础桩及基坑围护设计中的钻孔灌注桩、三轴水泥搅拌桩、高压旋喷桩等所有围护桩；工程采用包工、包料、包质量、包进度、包安全文明施工的大包干形式；本工程履约保证金为200万元，投标保证金自动转为履约保证金，乙方在收到中标通知后3天内，应向甲方提交履约保证金的不足部分，履约保证金全部到达甲方指定帐户后，本合同方可生效；履约保证金在工程验收合格、工程资料齐全并移交给总包单位后一个月内退还剩余部分给乙方（无息）；桩基施工完成后支付至合同造价的50%；桩基静载及动测合格后支付至合同造价的70%，并根据合同履约情况退还履约保证金余额；本项目±0.00以下工程完成后，支付至合同造价的90%；主体工程结顶及决算审计完成，支付至合同造价的95%；工程竣工验收后（以资料归档为限）七天内付清剩余款项；丙方在支付上述工程款项前，甲方必须开具同等数额的正规税务发票，否则发包人有权拒绝支付；甲方收到工程款后当天必须将所有款项全部支付给乙方，但乙方必须开具同等数额的正规税务发票，否则甲方有权拒绝支付。
合同签订后，普陀公司依约履行相应义务。2013年4月1日，振泽公司委托浙江省成套工程有限公司审核定价案涉桩基工程款项为27234870元。同年6月6日，普陀公司与振泽公司进行对帐，确定最终桩基工程结算价为26355629元。振泽公司通过申盛分公司付款或直接付款给普陀公司共计24855629元。
2012年8月，普陀公司项目经理童明国向振泽公司法定代表人张亚芳借款800000元，借条载明等保证金退还后一次性还清。2013年8月，童明国向振泽公司的股东杭州永磁集团有限公司(以下简称永磁公司)借款500000元，借条载明在振泽公司应收款中扣除。
2015年6月3日普陀公司诉至原审法院，请求判令：振泽公司、申盛分公司支付工程款1500000元；由振泽公司返还履约保证金800000元。
原审法院认为，普陀公司、振泽公司、申盛分公司签订的萧储（2010）11号地块《桩基工程承包合同》合法有效，双方应按约履行。现普陀公司已按约完成桩基工程，振泽公司、申盛分公司应按约履行相应付款义务。关于案涉工程款，合同约定“主体工程结顶及决算审计完成，支付至合同造价的95%；工程竣工验收后（以资料归档为限）七天内付清剩余款项”，现振泽公司、申盛分公司认为工程尚未竣工验收，普陀公司也未提供证据证明工程已竣工验收或振泽公司已实际使用案涉工程的证据，故案涉工程尾款尚未届付款期限，对普陀公司要求振泽公司、申盛分公司支付工程款的诉讼请求，原审法院不予支持。关于案涉履约保证金，根据合同约定“投标保证金自动转为履约保证金，履约保证金在工程验收合格、工程资料齐全并移交给总包单位后一个月内退还剩余部分给乙方（无息）”、“桩基静载及动测合格后支付至合同造价的70%，并根据合同履约情况退还履约保证金余额”，故案涉履约保证金已届付款期限。因案涉履约保证金是振泽公司收取，故普陀公司要求振泽公司返还履约保证金的诉讼请求合理，原审法院予以支持。振泽公司辩称，普陀公司项目经理童明国于2012年8月向振泽公司借款800000元应在履约保证金中扣除，原审法院认为童明国向振泽公司法定代表人借款，该借款行为并未得到普陀公司的授权，也未经普陀公司事后追认，振泽公司也未举证证明该借款用于案涉工地，故该借款与该案无关联性，对振泽公司的主张，原审法院不予采信。申盛分公司经原审法院传票传唤，无正当理由没有到庭，原审法院依据查明的事实依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院于2015年9月28日判决:一、振泽公司返还普陀公司履约保证金800000元，限于该判决生效后十日内付清；二、驳回普陀公司的其余诉讼请求。如振泽公司未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25200元，减半收取12600元，由普陀公司负担6700元，由振泽公司负担5900元。
宣判后，振泽公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清，证据不足。本案保证金尚未达到返还条件。一审判决认定“关于案涉履约保证金，根据合同约定'投标保证金自动转为履约保证金，履约保证金在工程验收合格、工程资料齐全并移交给总包单位后一个月内退还剩余给乙方（无息）'、'桩基静载及动测合格后支付至合同造价的70%，并根据合同履约情况退还保证金余额'，故案涉履约保证金已届付款期限”，无客观事实及法律依据。本案保证金尚未达到返还条件。1.根据合同第八条履约保证约定，“本工程履约保证金为贰佰万元整，投标保证金自动转为履约保证金”。其中，质量保证金占履约保证金50%，为100万元；其余工期保证金、文明标化保证金、管理人员到位保证金占50%，为100万元。事实上，普陀公司只支付80万元投标保证金，该款按约转为履约保证金当中的质量保证金。2.根据合同第八条约定，“履约保证金在工程验收合格、工程资料齐全并移交给总包单位后一个月内退还剩余给乙方（无息）”，指履约保证金中的质量保证金在工程验收合格、工程资料齐全并移交给总包单位后一个月内退还。质量保证金总额为100万元，因普陀公司只缴纳80万元质量保证金，故在施工结算工作时，本应在质量保证金中扣除的20万元质量保证金，经双方协商一致，约定在工程款中直接扣除。3.根据合同第十一条约定，“桩基静载及动测合格后支付至合同造价的70%，并根据合同履约情况退还保证金余额”，指除质量保证金以外的其他保证金在桩基静载及动测合格后根据合同履约情况退还。因普陀公司始终未缴纳该部分保证金，因此不存在退还的情形。一审法院混淆了履约保证金当中关于质量保证金与其余工期保证金、文明标化保证金、管理人员到位保证金的返还条件。现工程尚未验收合格、工程资料未移交，保证金未达到返还条件。普陀公司应当就保证金已经达到返还条件承担举证责任。普陀公司未提交任何证据证明该工程已验收资料齐全并移交给总包单位，应当承担举证不利的后果。因此，一审法院在双方均无提交证据证明保证金已经达到返还条件的情况下，判决“案涉履约保证金已届付款期限”系认定事实不清，证据不足。本案保证金尚未达到返还条件，普陀公司要求振泽公司返还80万元履约保证金依法无据。二、一审判决适用法律错误。振泽公司依法行使抵销权，无需支付履约保证金。一审判决认为“童明国向振泽房产公司法定代表人借款，该借款行为并未得到普陀公司的授权，也未经普陀公司事后追认，被告也未举证证明该借款用于案涉工地，故该借款与本案无关联性”系适用法律不当。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定，企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。2012年8月22日，普陀公司因本案工程资金周转困难，向振泽公司借款80万元，振泽公司当日汇款80万至普陀公司项目负责人童明国账户。2012年8月28日，童明国向振泽公司法定代表人张亚芳出具《借条》，并注明“保证金退还后一次性还清”。童明国系普陀公司项目负责人，因项目资金周转困难向振泽公司借款的行为，虽是以个人名义出具借条，仍视为职务行为。振泽公司有理由相信童明国作为项目负责人系职务行为，法律后果由普陀公司承担。其次，借条中明确80万元借款于“保证金退还后一次性还清”，该保证金为本案项目的保证金80万元，充分说明该借款于项目工程之间的关联性。且双方在签订借条时，已约定借款还款方式是由保证金抵扣，因此振泽公司依法行使抵销权，无需支付履约保证金。综上所述，本案一审判决认定事实不清，适用法律错误。振泽公司支付保证金的前提条件并未成就，且该保证金已事先约定与借款相抵销。一审法院却判决振泽公司支付履约保证金80万元，明显违反了意思自治原则以及诚实信用原则，损害了当事人的合法权益。为了正确适用法律，依法维护法律的尊严，维护振泽公司的合法权益，故提起上诉，请求：1、撤销（2015）杭萧民初字第3233号民事判决，改判驳回普陀公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由普陀公司承担。
被上诉人普陀公司口头答辩称：本案一审法院认定事实清楚，适用法律准确，因此恳请二审法院驳回振泽公司的上诉，维持一审原判。
原审被告申盛分公司未发表意见。
二审中，在本院指定的举证期限内，上诉人振泽公司向本院提交了如下证据：1.2015年11月3日律师谈话笔录1份，拟证明：（1）2011-2013年期间，童明国代表普陀公司和振泽公司合作进行桩基工程施工，童明国是项目经理，李军海负责技术；（2）童明国因工程施工需要资金由其出面代理普陀公司向振泽公司的法定代表人、股东分两次共借款130万元，该款项直接用于项目开支，并且明确了这两笔借款归还方式，80万元借款是直接将保证金进行抵扣，50万元借款要求在工程款支付时用于扣除。在本院指定的举证期限届满后，上诉人振泽公司又向本院提交了如下证据：2.2011年8月4日550万元的借条1份，拟证明童明国以普陀公司的名义出具，向振泽公司的母公司永磁公司借款，并明确约定借款在本案工程款中抵扣；该借款方式与本案50万元借款、80万元借款相同。3.（1）2011年8月5日中国农业银行电子回单2张、2011年8月9日深圳发展银行进账单1张、编号10300052银行承兑汇票1张，拟证明上述500万元的借款是永磁公司汇款给振泽公司，再由振泽公司汇款给普陀公司。4.情况说明1份，拟证明上述借款550万元已在工程款中抵扣，双方曾多次以借款抵扣工程款，且已经履行抵扣部分借款。5.确认书1份，拟证明本案一审提交50万元借条、80万元借条实际出借人为振泽公司。证据2、3结合形成证据链，证明童明国的借款行为是职务行为，如果普陀公司否认职务行为，也构成表见代理。
被上诉人普陀公司、原审被告申盛公司二审中未向本院提交新的证据。
对于上诉人振泽公司提交的上述证据，原审被告申盛公司未质证，被上诉人普陀公司认为：证据1形式上是证人证言，需要证人到庭接受质证，证人未到庭的情况下，普陀公司认为该份证据不能作为二审认定事实的依据；证据2-5均不属于新证据，不能作为本案定案依据，证据2借条项下的资金和前面举证的80万元、50万元都是个人借款，是两个完全不同的行为；证据3中的两张回单，可以反映出实际上永磁公司是将款项打到振泽公司账户，真正的出借方是振泽公司而不是永磁公司；证据4、5均是诉讼过程中形成的，永磁公司和振泽公司是及其密切的两个公司，因此所反映的事实应该不予认可。本院认为，被上诉人普陀公司的意见部分成立，证据1系上诉人振泽公司委托代理人向童明国所作谈话笔录，就案涉争议借款借款人的认定与童明国具有利害关系，故该谈话笔录本院不予采信；证据2、3确实能够证明普陀公司曾向永磁公司借款550万元的事实，但该两组证据显示的借条内容与付款凭证与本案争议的130万元的借条与付款凭证不同，故该两组证据并不能证明本案争议的130万元系普陀公司借款的事实；证据4、5系振泽公司与永磁公司之间的关于款项出借人的约定，并不能作为借款人系普陀公司的依据。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，普陀公司、振泽公司、申盛公司签订的《桩基工程承包合同》第八条第2款约定：“在履约保证金中：质量保证金占50%，工期保证金占25%，文明标化保证金占12.5%，管理人员到位占12.5%。如有违约行为，甲方（振泽公司）将根据本合同相关条款违约进行处罚。”2013年6月6日，普陀公司与振泽公司对工程造价进行对账结算的清单显示“10.三类桩二根质量保证金扣除50%：100万元*50%=50万元”，对应的结算栏显示金额为“200000”元。再查明，2011年8月4日，童明国曾出具借条，载明：“今有普陀地基基础有限公司向杭州永磁借支世纪城1-108地块打基工程款现金伍佰万元正、承兑汇票伍拾万元正，在以后工程款中扣除。”后，永磁公司分两次向振泽公司转账共500万元，振泽公司再向普陀公司转账共500万元。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一、80万元保证金的返还条件是否成就；二、该80万元保证金能否与童明国的借款抵销。关于第一个争议焦点，根据振泽公司、普陀公司以及申盛公司三方签订的《桩基工程承包合同》，履约保证金为200万元，投标保证金自动转为履约保证金，普陀公司在收到中标通知书后3天内应向振泽公司提交履约保证金不足部分，履约保证金全部到达振泽公司指定账户后，本合同方可生效。虽然普陀公司并未按照上述约定支付履约保证金不足部分，但是已经履行了合同主要义务，振泽公司也已经支付了大部分工程款，故根据《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定，应当认定该《桩基工程承包合同》已经生效。根据该《桩基工程承包合同》约定，普陀公司支付的80万元投标保证金已经转化为履约保证金。虽该合同对200万元保证金的组成及比例作了约定，但因普陀公司并未交足履约保证金，故振泽公司上诉称该80万元已转化为履约保证金中的质量保证金并无合同依据；双方虽在2013年6月6日结算时从工程款中扣除20万元作为对施工质量导致的质量保证金扣除，但该20万元是径直从工程款中扣除的，并非从普陀公司交付的80万元中扣除的，并不能得出该80万元也是质量保证金的结论。此外，该《桩基工程承包合同》约定，履约保证金在工程验收合格、工程资料齐全并移交给总包单位后一个月内退还剩余部分给普陀公司；桩基静载及动测合格后支付至合同造价的70%并根据合同履约情况退还履约保证金余额。上述约定并未明确各相应阶段退还的履约保证金系合同约定的质量保证金或此外的其他履约保证金，故振泽公司关于工程验收合格、工程资料齐全并移交给总包单位后一个月内退还的是质量保证金、桩基静载及动测合格后退还的是质量保证金之外的其他履约保证金的主张，并无合同依据。进而，振泽公司关于普陀公司交付的80万元系质量保证金，而质量保证金尚未达到返还条件的上诉理由，依据不足，本院不予支持。关于第二个争议焦点，即80万元保证金的返还能否与童明国的借款抵销的问题。根据振泽公司提交的证据，案涉80万元、50万元的借条与550万元的借条虽然都是童明国出具，但是550万元的借条明确表明借款人系普陀公司，款项也是从振泽公司转账至普陀公司，而争议的80万元、50万元借条显示的借款人系童明国，款项也是直接支付给童明国的，现振泽公司并无证据证明童明国借款系受普陀公司授权或得到普陀公司事后追认，且振泽公司亦无证据证明童明国的借款用于案涉工程，故原审法院认为童明国的130万元借款与本案并无关联性，对振泽公司要求抵销的主张未予支持并无不当。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11800元，由上诉人杭州振泽房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 余文玲
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一六年三月十四日
书记员 赵 勤
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