呼和浩特市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）呼刑二终字第00051号
原公诉机关呼和浩特市赛罕区人民检察院。
上诉人（原审被告人）全某某，男，1975年9月10日出生，汉族，出生地内蒙古自治区达拉特旗，专科文化，原系泰山财产保险股份有限公司内蒙古分公司鄂尔多斯中心支公司总经理，捕前住内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区。因涉嫌犯贪污罪于2014年4月13日被呼和浩特市公安局回民区分局刑事拘留，同年4月26日被执行逮捕。现羁押于呼和浩特市第一看守所。
辩护人张军，内蒙古庆胜律师事务所律师。
呼和浩特市赛罕区人民法院审理呼和浩特市赛罕区人民检察院指控原审被告人全某某犯贪污罪一案，于2015年4月3日作出（2015）赛刑初字第00004号刑事判决。原审被告人全某某不服，提出上诉。本院于2015年5月26日立案，依法组成合议庭，于2016年4月29日公开开庭审理本案。呼和浩特市人民检察院指派检察员安庆呼、孙龙出庭履行职务，上诉人全某某及其辩护人张军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，1、2012年11月，泰山财产保险公司内蒙古分公司筹备鄂尔多斯中心支公司时，被告人全某某担任泰山财产保险公司内蒙古分公司鄂尔多斯中心支公司总经理，伙同乔某某，在为泰山财产保险公司内蒙古分公司鄂尔多斯中心支公司租赁办公场地过程中，利用职务便利通过虚开发票的方式，套取泰山财产保险公司人民币40000元，均由被告人全某某非法占有并用于个人消费。
2、2012年11月，泰山财产保险公司内蒙古分公司筹备鄂尔多斯中心支公司时，被告人全某某伙同宋某（另案处理）、苏某某（系鄂尔多斯屹正建筑装修有限责任公司施工负责人），在为泰山财产保险公司内蒙古分公司鄂尔多斯中心支公司装修过程中，利用职务便利通过虚开装修施工发票的方式，套取泰山财产保险公司人民币35893.73元，其中被告人宋某分得人民币30000元用于个人消费。
3、2012年12月至2014年1月期间，被告人全某某利用担任泰山财产保险公司内蒙古分公司鄂尔多斯中心支公司总经理的职务之便，采用虚列支出多报费用的手段，侵吞泰山财产保险公司人民币1425元。
案发后，被告人全某某的亲属将赃款57100元交到呼和浩特市回民区人民检察院。
另查明，案发后，被告人全某某揭发了宋某在担任泰山财产保险公司内蒙古分公司总经理时涉嫌受贿的犯罪事实。2014年4月15日，宋某被呼和浩特市回民区人民检察院以涉嫌受贿罪立案，被告人全某某具有立功表现。
原审判决认定上述事实的证据,有书证、证人证言、被告人的供述等。
原审判决认为，被告人全某某作为国有公司从事公务的人员，伙同他人利用职务上的便利，骗取公司财物共计人民币77318.73元，其行为构成贪污罪。对于起诉书指控的第二起犯罪，经查证，被告人全某某事先并没有与雷某预谋共同套取公司财务的故意，事后未分得赃款，故对公诉机关的该起指控不予认定。案发后，被告人全某某揭发宋某的犯罪行为，经查证属实，有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款（二）项、第二款、第六十八条第一款、第九十三条第二款之规定，判决：一、被告人全某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年；二、涉案违法所得七万七千三百一十八元七角三分予以追缴，其中五万七千一百元已由扣押机关追缴。
原审被告人全某某上诉称，其是泰山财产保险股份有限公司内蒙古分公司鄂尔多斯中心支公司的聘用人员，受双方签订的劳动合同调整，不符合贪污罪的主体构成要件，其行为不构成贪污罪。
其辩护人提出的主要辩护意见是：上诉人全某某受聘担任泰山财产保险公司内蒙古分公司鄂尔多斯中心支公司总经理，不应认定其为国有公司工作人员，而应当认定为非国家工作人员，故全某某不符合贪污罪的主体构成要件，其实施的行为不构成贪污罪，请求二审法院依法改判。
经审理查明，2012年8月至2012年12月期间，泰山财产保险股份有限公司内蒙古分公司筹建鄂尔多斯中心支公司。上诉人全某某被聘任为泰山财产保险股份有限公司内蒙古分公司鄂尔多斯中心支公司的筹建负责人，在为该鄂尔多斯中心支公司租赁办公场地过程中，全某某利用其职务便利，与乔某某签订租赁合同，二人口头约定鄂尔多斯中心支公司支付20余万元承租乔某某所有的办公用房，但租赁合同写明租赁费为247800元。后上诉人全某某按租赁合同约定的247800元租赁费向泰山财产保险股份有限公司进行申报下账，乔某某在收到泰山财产保险股份有限公司支付的247800元后，将超出其应得租赁费的款项40000元转入全某某指定的银行账户。该40000元由上诉人全某某据为己有并用于个人消费。
2012年8月至2012年12月期间，泰山财产保险股份有限公司内蒙古分公司为筹建鄂尔多斯中心支公司，需对上述租用的办公用房进行装修。上诉人全某某和内蒙古分公司总经理宋某（另案处理）将该鄂尔多斯中心支公司办公用房的装修工程承包给苏某某挂靠的鄂尔多斯市屹正建筑装修有限责任公司，当时口头约定工程造价共11万余元，而双方所签订的装修工程合同约定的工程造价为159650元。后上诉人全某某伙同宋某按合同造价159650元向泰山财产保险股份有限公司进行申报，在装修工程结束后，苏某某按合同约定的工程造价159650元同泰山财产保险股份有限公司进行结算。在实得11万余元装修工程款的情况下，苏某某将多套取的装修工程款35893.73元转入上诉人全某某指定的银行账户，后宋某分得其中的30000元用于个人消费。
2012年12月至2014年1月期间，上诉人全某某利用担任泰山财产保险股份有限公司内蒙古分公司鄂尔多斯中心支公司总经理的职务之便，采取虚列支出、多报费用的手段，骗取泰山财产保险股份有限公司资金1425元。
另查明，案发后，上诉人全某某的亲属将赃款57100元上缴检察机关。上诉人全某某归案后，揭发了宋某在担任泰山财产保险股份有限公司内蒙古分公司总经理期间涉嫌受贿犯罪的事实；2014年4月16日，宋某被呼和浩特市回民区人民检察院以涉嫌受贿罪立案侦查。
上述事实，有下列证据证实：
1、书证。
（1）泰山财产保险股份有限公司内蒙古分公司提供的企业法人营业执照、组织机构代码证、企业国有资产产权登记证、出资人情况及泰山财产保险股份有限公司有关情况的说明，证实泰山财产保险股份有限公司系由山东省国资委牵头，中国重型汽车集团有限公司、山东高速集团有限公司、山东省国际信托有限公司、济钢集团有限公司等16家省管国有企业共同投资成立，注册资本20.3亿元全部为国有资金，该公司董事长由山东省国资委负责任命，中国重型汽车集团有限公司、山东高速集团有限公司、山东省国际信托有限公司、济钢集团有限公司共持有该公司56.64﹪的股份。
（2）泰山财产保险公司出资人情况材料，证实中国重型汽车集团有限公司、山东高速集团有限公司、济钢集团有限公司均为上市公司。
（3）劳动合同及劳动合同续订书，证实上诉人全某某与泰山财产保险股份有限公司内蒙古分公司签订劳动合同，担任鄂尔多斯中心支公司筹建负责人，期限自2012年8月1日起至2014年7月31日止。
（4）泰山财产保险股份有限公司内蒙古分公司出具的说明，证实上诉人全某某是经招聘进入的该分公司，并不是委派干部。
（5）泰山财产保险股份有限公司内蒙古分公司提供的2013年1月16日泰保内[2013]2号文件及应聘人员信息表，证实该分公司聘任全某某为泰山财产保险股份有限公司内蒙古分公司鄂尔多斯中心支公司总经理。
（6）商品房买卖合同，证实2012年7月12日，乔某某首付部分款项并贷款购买了鄂尔多斯市东胜区东环路7号街坊锦厦国际商务广场1＃商业办公楼A座12-1202号办公用房。
（7）房屋租赁合同，证实2012年8月31日，乔某某将位于鄂尔多斯市东胜区东环路7号街坊锦厦国际商务广场1＃商业办公楼A座12-1202号办公用房出租给泰山财产保险股份有限公司内蒙古分公司作为办公场所，租期三年，第一年租金为247800元，第二年租金为267600元，第三年租金为289000元。
（8）泰山财产保险股份有限公司内部工作联系单、2012年9月10日泰山财产保险股份有限公司内蒙古分公司委托总公司代付款申请表、2012年9月25日记账凭证、2012年9月13日网上银行电子回单，证实泰山财产保险股份有限公司同意其内蒙古分公司租赁鄂尔多斯市东胜区东环路7号街坊锦厦国际商务广场1＃商业办公楼A座12-1202号办公用房作为鄂尔多斯中心支公司办公场所，并支付第一年租赁费247800元。
（9）2013年9月10日泰山财产保险股份有限公司内蒙古分公司委托总公司代付款申请表、2013年9月16日、9月22日泰山财产保险股份有限公司内蒙古分公司鄂尔多斯中心支公司报销单、2012年9月25日记账凭证、2013年9月16日网上银行电子回单、2013年9月16日税务机关代开统一发票，证实泰山财产保险股份有限公司同意支出鄂尔多斯中心支公司办公场所第二年租赁费并支付租赁费267624元。
（10）张某某、刘某某银行账户明细，证实乔某某收到泰山财产保险股份有限公司内蒙古分公司向其支付的房屋租赁费后，将其中的4万元通过张某某的银行账户转入刘某某的银行账户。
（11）建筑装饰工程施工合同，证实泰山财产保险股份有限公司内蒙古分公司将鄂尔多斯中心支公司办公场所装修工程以159650元的造价款承包给鄂尔多斯市屹正建筑装修有限责任公司。
（12）2012年11月5日泰山财产保险股份有限公司内蒙古分公司委托总公司代付款申请表、2012年11月5日泰山财产保险股份有限公司内蒙古分公司报销单、2012年11月29日记账凭证、2012年12月20日税务机关代开建筑业统一发票，证实泰山财产保险股份有限公司内蒙古分公司支付鄂尔多斯中心支公司办公场所装修费159650元。
（13）泰山财产保险股份有限公司内蒙古分公司内部往来报销单、鄂尔多斯中心支公司差旅费报销单及报销凭证，证实上诉人全某某于2013年6月28日报销差旅费594元、2013年7月15日报销差旅费831元，共计报销1425元。
（14）呼和浩特市回民区人民检察院出具的关于全某某立功表现的侦查说明及立案决定书，证实上诉人全某某到案后在主动供述自己犯罪事实的同时，还揭发了宋某在担任泰山财产保险公司内蒙古分公司总经理期间涉嫌受贿犯罪的事实。2014年4月16日宋某因涉嫌犯受贿罪被检察机关立案侦查。
（15）扣押物品、文件清单，证实上诉人全某某的亲属将赃款57100元上缴呼和浩特市回民区人民检察院。
（16）常住人口基本信息，证实上诉人全某某的基本身份情况。
2、证人证言。
（1）证人乔某某证实，其于2012年7月购买了鄂尔多斯市东胜区东环路7号街坊锦厦国际商务广场1＃商业办公楼A座12-1202号办公用房，后通过中间人马某某的介绍，其与全某某商定将该房出租给泰山财产保险股份有限公司内蒙古分公司用作鄂尔多斯中心支公司的办公场所，在收到泰山财产保险股份有限公司内蒙古分公司支付的247800租赁费后，其从中拿出4万元作为回扣费，按照全某某的要求通过张小芳的银行账户转账给了刘某某。后其向全某某和宋某介绍了苏某某，由苏某某承揽了鄂尔多斯中心支公司办公场所装修工程，并承诺给宋某和全某某好处费，装修具体事宜是苏某某自己洽谈的。
（2）证人刘某某证实，其按照全某某的要求提供了自己的银行账号，并在收到4万元后又按照全某某的要求将该款全部转到全某某指定的银行账户。
（3）证人马某某证实，2012年5月至6月，乔某某让其帮忙将鄂尔多斯市东胜区东环路7号街坊锦厦国际商务广场1＃商业办公楼A座12楼北区的办公用房出租，其间全某某打电话说泰山财产保险公司内蒙古分公司鄂尔多斯中心支公司正在寻租办公地点，其便将乔某某介绍给全某某，并随全某某等人看过几次乔某某要出租的办公用房，全某某比较满意，双方达成了租赁协议。2013年12月，其来到全某某办公室，全某某告诉其乔某某曾答应房屋出租后给好处费，向乔某某催要未果。之后其主动催促乔某某兑现承诺的好处费，但具体数额其不清楚。
（4）证人苏某某证实,乔某某介绍其承揽了泰山财产保险股份有限公司内蒙古分公司鄂尔多斯中心支公司办公场所的装修工程，并让其在工程结束后给全某某和宋某好处费。装修工程造价是其和全某某商谈的，通过几次报价，最后确定按15万元造价签订合同，而最后实际按11.5万元结算的装修工程款，差额3万多元作为付给全某某和宋某个人的好处费。
3、上诉人的供述。
上诉人全某某供述证实，2012年8月，其和泰山财产保险股份有限公司内蒙古分公司签订劳动合同，担任鄂尔多斯中心支公司筹建负责人，负责鄂尔多斯中心支公司办公场所的选址及其它前期筹备工作。2012年12月12日，泰山财产保险股份有限公司内蒙古分公司鄂尔多斯中心支公司正式挂牌营业，2013年1月16日，其被聘任为鄂尔多斯中心支公司总经理。其间，经其介绍和推荐，泰山财产保险股份有限公司内蒙古分公司租用乔某某购买的商品房作为鄂尔多斯中心支公司的办公场所，事后其通过马某某向乔某某索要了租赁办公场所租金回扣4万元；在鄂尔多斯中心支公司办公场所装修工程结束后，又收受施工人苏某某给予的3万元装修工程回扣款。2012年12月至2014年1月期间，其利用担任鄂尔多斯中心支公司总经理享有的报销差旅费、招待费、汽油费、展业费的权力，用不同名目的发票向泰山财产保险股份有限公司内蒙古分公司进行报账，共套取人民币1425元。
以上证据，经一审、二审当庭举证、质证，来源合法，内容客观、真实，一致证实本案事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人全某某作为被国有公司聘任而从事公务的管理人员，利用职务上的便利，侵吞、骗取国有财物共计人民币77318.73元，数额较大，其行为已构成贪污罪。鉴于上诉人全某某到案后揭发他人的犯罪行为，经查证属实，具有立功表现，依法可以从轻处罚。上诉人全某某及其辩护人提出的“上诉人全某某的行为不构成贪污罪”的上诉理由及辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但根据有关贪污犯罪新法律规定，原审判决对上诉人全某某的量刑已属不当，应依法改判。本院根据上诉人全某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款的规定，判决如下：
一、维持呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛刑初字第00004号刑事判决第一项的定罪部分和第二项，即：被告人全某某犯贪污罪；涉案违法所得七万七千三百一十八元七角三分予以追缴，其中五万七千一百元已由扣押机关追缴。
二、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛刑初字第00004号刑事判决第一项的量刑部分，即：判处被告人全某某有期徒刑五年。
三、上诉人全某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月13日起至2016年10月12日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 杜子洋
审判员 赛 罕
审判员 田小芳
二〇一六年七月七日
书记员 赵红艳