福建省三明市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽04民终592号
上诉人（原审被告）中建富林建设工程有限公司，住所地福建省泉州市洛江区万源花苑A栋202室。
法定代表人刘永平，董事长。
委托代理人吴俊猛、陈志华，福建麒顺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）三明市华阳建筑工程服务有限公司，住所地福建省三明市梅列区滨江新村9号楼101室。统一社会信用代码9135040279176660XX。
法定代表人李正华，总经理。
委托代理人葛忠恩，福建如贤律师事务所律师。
原审被告福建省富林建设工程有限公司清流分公司，住所地福建省清流县龙津镇凤翔社区碧林南路6幢。
法定代表人陈金灿，经理。
原审被告三明市元鸿房地产开发有限公司，住所地福建省清流县龙津镇水南街376-1号。统一社会信用代码913504235692766693。
法定代表人杜新民，总经理。
原审被告林砚。
上诉人中建富林集团有限公司（以下简称富林公司）与被上诉人三明市华阳建筑工程服务有限公司（以下简称华阳公司）、原审被告福建富林建设工程有限公司清流分公司（以下简称富林清流分公司）、原审被告三明市元鸿房地产开发有限公司（以下简称元鸿公司）、原审被告林砚建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省清流县人民法院（2015）清民初字第612号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人富林公司的委托代理人陈志华，被上诉人的委托代理人葛忠恩，原审被告元鸿公司的法定代表人杜新民到庭参加诉讼。原审被告富林清流分公司、林砚经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：
福建省富林建设工程有限公司清流分公司系福建省富林建设工程有限公司的分支机构。2015年7月13日，福建省富林建设工程有限公司变更名称为中建富林集团有限公司。
2011年12月13日，发包人元鸿公司、总包人富林公司、承包人林砚三方签订清流县元鸿广场建设工程施工承包合同补充协议，协议约定了工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款与支付、奖、罚办法及违约责任、权利与义务、其他事项等内容，其中“其他事项”中的第5条约定，林砚应付给福建省富林建设有限公司工程总造价1%的管理费。
2012年3月3日，富林清流分公司三明元鸿房地产项目部与华阳公司签订了一份《钢管脚手架作业分包协议》，协议加盖了富林分公司三明元鸿房地产项目部的公章与华阳公司公章，富林分公司三明元鸿房地产项目部代表林砚与华阳公司代表李正华在协议上签字，协议约定了承包项目名称、承包方式、承包范围、材料供应及操作要求、脚手架作业期限以及延期费用的计算与支付方法、承包单价与方式、各种架子计算方式、作业期限、工程款支付方式、安全生产要求等相关内容，约定了钢管外架使用期限为8个月，每延期壹天富林清流分公司三明元鸿房地产项目部应按0.13元／平方米支付给华阳公司；每层支模架使用期限为30天，每延期壹天富林清流分公司三明元鸿房地产项目部应按0.4元／平方米支付给乙方。还约定了富林清流分公司三明元鸿房地产项目部须把当月工程进度款于次月10日前支付给华阳公司，如因没有按时支付进度款而导致工程停工等一切损失由富林清流分公司三明元鸿房地产项目部承担。华阳公司依约进行了施工，但林砚未能及时支付工程进度款，华阳公司法定代表人李正华与林砚进行结算，林砚于2014年8月2日向华阳公司法定代表人李正华出具欠条一张，欠条写明欠李正华钢管外架工程款人民币667，000元，结算至2014年7月31日，2014年8月1日后如有增加工程量，另行结算。该欠条由元鸿公司于2014年8月8日进行盖章确认，该欠条载明“以上所欠工程款由我公司担保，如林砚在2015年1月份前未支付完此款，则由我公司负责在工程结算款中支付给李正华，特此担保，担保单位：元鸿公司。”后林砚于2014年8月12日向华阳公司法定代表人李正华的建设银行三明徐碧支行个人账户43×××92支付工程款100，000元，尚余567，000元未支付。
另查明，清流县元鸿广场建筑及安装工程工程款未经结算。
2015年6月9日，华阳公司向福建省清流县人民法院起诉，诉请判令：1、富林公司支付华阳公司工程款567000元；2、富林公司支付华阳公司从2014年8月2日起至2015年6月1日止未付工程款利息28350元，此后利息以567000元为本金，按月利率0.5%继续计算至本案生效判决确定的付款日为止；3、富林清流分公司、元鸿公司对富林公司的上述付款义务承担连带付款责任；4、由富林公司、富林清流分公司、元鸿公司共同承担本案诉讼费用。
一审法院认为，林砚与富林公司系挂靠与被挂靠的关系。林砚以富林公司的名义承建元鸿公司发包的建设工程，林砚又以富林清流分公司三明元鸿房地产项目部的名义将该工程的钢管脚手架工程以包工包料的方式分包给有资质的华阳公司。双方签订的《钢管脚手架作业分包协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规和行政法规的规定，内容合法有效，应受法律保护。华阳公司作为工程的分包人已经实际履行施工义务，元鸿公司也实际接受该工程并已投入使用，视为工程竣工合格，林砚作为挂靠人是工程的实际承包人，也是与华阳公司间分包合同的实际相对人，应对尚欠华阳公司的工程款承担付款责任。富林公司出借资质，并接受发包方支付的工程款，与林砚系挂靠关系，应对林砚的付款责任承担连带清偿责任；因富林清流分公司系富林总公司的分支机构，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，富林清流分公司的责任应由富林总公司承担。因福建省富林建设工程有限公司变更名称为中建富林集团有限公司，故福建省富林建设工程有限公司的民事责任由中建富林集团有限公司承担。
富林公司在庭审中提出的《欠条》中无法排除林砚私杂个人债务、应扣减一至三楼的外墙“干挂”费用，富林清流分公司提出的林砚出具的欠条与工程结算的数额有差距等问题，但均未向法庭提交相应证据加以证明，富林公司在庭审中答辩称希望对工程造价进行鉴定，但在庭后未向法庭提出书面申请，故对富林公司、富林清流分公司的主张，不予采信。关于富林公司提出的脚手架超期违约金过高，超期时间也有华阳公司故意拖延等问题，由于华阳公司与林砚在《钢管脚手架作业分包协议》中对脚手架作业期限及延期使用费用均作了明确约定，而且该费用已经结算并由林砚出具欠条，并部分给付，加之富林公司对华阳公司故意拖延这一事实未向法庭提交相应证据加以证明。故对富林公司的主张，不予采信。
关于保证责任问题，由于华阳公司法定代表人李正华与元鸿公司对债务的履行方式有特殊的约定，且清流县元鸿广场建筑及安装工程工程款未经结算，故对华阳公司关于诉请元鸿公司承担连带保证责任的主张，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国担保法》第六条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、林砚于本判决生效之日起十日内向华阳公司支付工程款567，000元；二、林砚于本判决生效之日起十日内向华阳公司支付从2014年8月2日起至2015年6月1日止的工程款利息28，350元；并自2015年6月2日起至本判决确定给付之日止，按照人民银行同期贷款利率支付利息；三、富林公司对第一、二项债务承担连带责任；四、驳回华阳公司的其他诉讼请求。
一审宣判后，富林公司不服，向本院提起上诉称：1、本案案由是建设工程分包合同纠纷，一审经审理查明，合同的承包人是华阳公司、发包人是林砚、担保人是元鸿公司，富林公司既不是发包人，也不是承包人或者担保人，根据合同相对性原则，富林公司不是本案当事人，不应成为适格被告，一审没有驳回华阳公司对富林公司的起诉是程序错误。2、一审认定富林公司与林砚之间存在挂靠关系，林砚以富林公司名义承建元鸿公司发包的建设工程是认定事实错误。2011年12月13日，元鸿公司与富林公司、林砚三方就元鸿公司发包的清流县元鸿广场签订《清流县元鸿广场建设工程施工承包合同补充协议》，从该协议可以看出，林砚并没有以富林公司名义，而是以自己名义直接作为承包人与发包人元鸿公司签订合同，承建元鸿公司发包的元鸿广场。发包人元鸿公司也直接认可林砚承包人身份，也不需要林砚以富林公司名义来承建元鸿广场。如果是挂靠关系，那么应该是富林公司先以自己的名义与元鸿公司签订合同，再瞒着元鸿公司与林砚签订挂靠合同或者内部承包合同，将工程转包给林砚实际施工，林砚在施工过程中以富林公司名义进行，而在本案中，林砚不仅以自己的名义作为承包人与发包人元鸿公司签订合同，而且以自己的名义与华阳公司签订钢管脚手架作业分包协议，在结算时也以自己名义结欠华阳公司工程款。一审也认定钢管脚手架作业分包协议是林砚与华阳公司签订，是林砚个人欠华阳公司的工程款，并判令林砚个人要偿还该工程款。可见，林砚与富林公司不存在挂靠关系，一审认定双方存在挂靠关系认定事实错误。3、一审判令富林公司对林砚的债务承担连带责任适用法律错误。综上，一审程序错误，认定事实和适用法律法规错误，请求查清事实，准确适用法律，依法改判，支持富林公司的上诉请求。
被上诉人华阳公司答辩称：1、本案挂靠协议清楚证明富林公司是本案工程总包人，根据法律和司法实践，富林公司作为总包人应当和林砚对工程款承担连带清偿责任；2、本案中，林砚没有资质承包涉案工程，所以必须挂靠在富林公司，并且以上诉人名义承接涉案工程；3、一审判决富林公司对林砚的债务承担连带责任，具有法律和实践依据。
原审被告元鸿公司答辩称：涉案工程是通过招投标程序由富林公司中标，后元鸿公司、富林公司和林砚三方之间签订补充协议，因林砚在施工中管理不善，拖欠班组工程款，导致工程进度缓慢，元鸿公司才先行支付部分款项，该款项从涉案工程款中扣除。
原审被告富林清流分公司、林砚未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。
经审理查明，各方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院认为，挂靠是指没有资质的施工人（即挂靠人）借用有资质的施工企业（被挂靠人）的名义承揽工程并向其缴纳管理费的行为，根据《清流县元鸿广场建设工程施工承包合同补充协议》和《钢管脚手架作业分包协议》的内容和性质，可以证明林砚与富林公司是挂靠与被挂靠的法律关系。林砚实际承包涉讼清流县元鸿广场工程项目后，将钢管脚手架作业分包给华阳公司施工，华阳公司依约履行施工义务后，林砚出具欠条确认工程款667000元，故林砚负有依据欠条约定支付华阳公司工程款667000元的义务，扣除已支付的100000元，尚欠567000元。林砚作为没有施工资质的实际施工人借用富林公司的资质承揽工程施工，并以富林清流分公司名义将涉讼工程中钢管脚手架作业分包给华阳公司，富林公司违法出借资质主观上有过错，因富林分公司没有法人资格，不能独立对外承担民事责任，故应由富林公司对林砚欠付华阳公司的工程款567000元承担连带清偿责任，富林公司关于其并非本案适格当事人和不应承担连带责任的上诉理由不能成立。富林公司在庭审中主张《钢管脚手架作业分包协议》中使用的“富林分公司三明元鸿房地产项目部”公章不是富林分公司所有，但未举示证据予以证明，故其该项抗辩理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，富林公司的上诉请求不能成立。富林分公司、林砚经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9754元，由上诉人中建富林建设工程有限公司负担。一审案件受理费按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 江 华
审 判 员 黄 涛
代理审判员 吴 良 盛
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 陈玉麒（代）
附相关法条：
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。
申请执行提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。