山西省长治市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋04民终475号
上诉人（原审原告）：郑司文，男，汉族。
被上诉人（原审被告）：中国有色金属工业第十四冶金建设公司。
法定代表人：李劲松，总经理。
委托诉讼代理人：裴力军，山西晶旌律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：沁源明鑫煤矿有限公司。
法定代表人：罗学全，总经理。
上诉人郑司文因与被上诉人中国有色金属工业第十四冶金建设公司、沁源明鑫煤矿有限公司劳动争议纠纷一案，不服山西省沁源县人民法院（2017）晋0431民初414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
郑司文上诉请求：1.撤销（2017）晋0431民初414号民事判决，改判支持上诉人一审的请求或发回重审。事实和理由：上诉人在2014年9月24日同中国有色金属工业第十四冶金建设公司签订劳动合同，约定工资为每月8000元，在参加的工伤保险中载明的是3867元，这说明劳动合同上载明的工资与实际工资不一致，应以实际工资为准；上诉人请求的导尿管、尿垫等辅助器具、必备药物及一次性伤残赔偿金一审未予认定；伤残津贴应从鉴定为停工留薪期12个月，停工留薪期后就应享受伤残津贴；交通费数额不对；沁源明鑫煤矿有限公司作为发包方，未尽到工程施工的安全监管义务，应承担连带赔偿责任。
中国有色金属工业第十四冶金建设公司辩称，事故发生后，被上诉人垫付费用共计874298.11元，其中山西医科大学第二人民医院医药费202382.12元、北京博爱医院334054.27元，另行直接给付上诉人337861.73元，但提供的证据为32万多元，已远远超出了裁决的费用。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法维持。
沁源明鑫煤矿有限公司未提供书面答辩。
郑司文向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告停工留薪期间工资96000元；2.被告向原告支付一次性伤残补助金差额108750元、伤残津贴差额887400元；3.被告支付原告导尿管、尿垫等辅助器具及必备药物1630000元；4.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2009年被告明鑫煤矿资源重组后，井巷工程由被告第十四冶公司承建。被告明鑫煤矿为发包方，被告第十四冶公司为承包方。2014年9月1日，原告郑司文到被告第十四冶公司承建的被告明鑫煤矿的井巷工程项目部从事掘井工工作。2014年9月24日，原告郑司文与被告第十四冶公司签订了《劳动合同书》，合同中约定，双方的合同期限为一年，自2014年9月19日起至2015年9月19日止，原告郑司文从事煤矿井下岗位工作，月工资为3000元。被告第十四冶公司为原告郑司文缴纳有工伤保险。2014年12月8日，原告郑司文在井下工作面作业过程中，发生片帮，将其胸部砸伤。事故发生后，原告在山西医科大学第二医院住院治疗，期间的医药费被告明鑫煤矿全部予以垫付。2015年1月14日转院至北京博爱医院，2016年12月30日出院。原告受伤住院期间，原告家属雇护工护理，被告第十四冶公司支付原告郑司文医药费、护理费、生活费、房租等费用。部分医药费用已经予以报销，故医药费用具体金额以医院结算为准。2014年12月22日长治市人力资源和社会保障局以长人社工伤（2014）2243号认定工伤决定书确认原告郑司文为工伤。2016年6月6日长治市劳动能力鉴定委员会以长劳鉴委字（2016）6-1号鉴定结论通知书鉴定原告郑司文伤残等级为二级，生活自理障碍程度为大部分护理依赖，医疗依赖程度为特殊医疗依赖。2016年8月25日长治市劳动能力鉴定委员会确认原告停工留薪期为12个月，不稳定期为2个月，恢复期为10个月。2016年10月9日，沁源县劳动争议仲裁委员会作出沁劳仲案字（2016）第24号仲裁裁决书，裁定：1、原告与被告保留劳动关系，原告退出工作岗位；2、被告支付原告住院治疗费用，具体金额以医院结算为准；3、被告支付原告护理费84800元、租房费用22500元、双下肢长支具费用15600元、交通费327元；4、被告支付原告停工留薪期工资46407元；5、被告支付原告一次性伤残补助金，具体金额以工伤保险经办机构核定为准；6、原告从工伤保险基金按月领取伤残津贴及生活护理费，伤残津贴及生活护理费的发放起止时间及具体金额以工伤保险经办机构核定为准；7、被告沁源明鑫煤矿对以上款项承担连带责任；8、驳回原告的其他诉讼请求。
一审法院认为，本案的争议焦点主要为：一、原告的月工资为多少？二、原告诉求的一次性伤残补助金差额、伤残津贴差额、辅助器具的费用有无法律依据和事实依据？三、被告明鑫煤矿是否承担连带责任？根据《工伤保险条例》（以下简称《条例》）第六十四条规定：”本条例所称的工资，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额，本条例所称的本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或职业病前12个月工资平均月缴费工资。”原告郑司文在被告处工作3个月发生事故，无法计算其前12个月工资平均月缴费工资，故按照山西省2013年度社会在岗职工平均工资即缴费工资3867元计算。故对原告主张按每月8000元的工资标准要求被告支付一次性伤残补助金差额108750元、伤残津贴差额887400元的诉讼请求，本院不予支持。原告郑司文与被告第十四冶公司签订有劳动合同，双方存在劳动关系。原告在工作中受伤，经劳动部门认定为工伤，原告应当依法享受工伤保险待遇。根据《条例》第三十条规定：”职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。...职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付。...”，第三十二条规：”工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。”被告为原告缴纳有工伤保险，故原告应当享受的工伤保险待遇中的医疗费、伙食补助费、交通费、食宿费、安装辅助器具费、生活护理费、一次性伤残补助金、伤残津贴等费用应当从工伤保险基金中支付，原告停工留薪期间的工资以及不属于工伤保险待遇中的其他项目符合法律规定的合理开支，应当由被告第十四冶公司承担。根据《条例》第三十三条规定：”职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。...生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”原告被确认停工留薪期12个月，故原告的停工留薪期间工资计算为46407元。对被告应为原告支付的停工留薪期间的护理费84800元和租房费用22500元，原告未提出异议，本院予以确认。对交通费用，系实际产生，本院酌情认定3327元。根据《条例》第三十四条规定：”工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”原告为大部分护理依赖，故原告的生活护理费从工伤保险基金按月领取，具体金额以经办机构核定数额为准。根据《条例》第三十五条规定：”职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，...；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，...”，原告被鉴定为二级伤残，应保留劳动关系，退出工作岗位，一次性伤残补助金及伤残津贴具体金额以工伤保险经办机构核定数额为准。对原告主张的导尿管、尿垫等辅助器具及必备药物等费用1630000元，尚未发生，且未能提供有效票据，本院不予支持，待实际发生后另行诉讼。根据《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第十三条规定：”由工伤保险基金支付的各项待遇应按照《条例》的相关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性的办法”，故对原告提出的一次性支付各项赔偿的诉求不予支持。根据《条例》第四十三条第二款规定：”...用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担...”，本案中，被告第十四冶公司与被告明鑫煤矿系承包关系，被告第十四冶公司具有相应的合法资质，应有被告第十四冶公司赔偿原告各项损失，被告明鑫煤矿不承担连带责任。关于被告辩称原告应当返还多垫付的费用，根据被告提供的原告郑司文借款明细中，有现金借款、有银行汇款转账，在现金借款中出具收条后，因原告住院期间过长，存在原告的收条与被告第十四冶公司银行转账重合的情况，具体费用无法查清，而双方又不予对账，故本院不予确认。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第四十三条第二款、第六十四条，《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审判决：一、原告郑司文与被告中国有色金属工业第十四冶金建设公司保留劳动关系，原告郑司文退出工作岗位；
二、被告中国有色金属工业第十四冶金建设公司协助从工伤保险基金中支付原告郑司文医药费用，具体金额以医院结算为准；三、被告中国有色金属工业第十四冶金建设公司支付原告郑司文护理费84800元、租房费用22500元；四、被告中国有色金属工业第十四冶金建设公司支付原告郑司文停工留薪期工资46407元；五、被告中国有色金属工业第十四冶金建设公司协助从工伤保险基金中支付原告郑司文安装辅助器具费15600元、交通费3327元；六、被告中国有色金属工业第十四冶金建设公司协助从工伤保险基金中支付原告郑司文一次性伤残补助金，具体金额以工伤保险经办机构核定为准；七、原告郑司文从工伤保险基金按月领取伤残津贴及生活护理费，伤残津贴及生活护理费的发放起止时间及具体金额以工伤保险经办机构核定为准；八、驳回原告郑司文的其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告郑司文承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于上诉人郑司文上诉称其与被上诉人中国有色金属工业第十四冶金建设公司签订的劳动合同中约定工资为每月8000元，在参加的工伤保险中载明的是3867元，这说明劳动合同上载明的工资与实际工资不一致，应以实际工资为准的问题。本院认为，根据《工伤保险条例》第六十四条规定：本条例所称的工资，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额，本条例所称的本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或职业病前12个月工资平均月缴费工资。因郑司文在中国有色金属工业第十四冶金建设公司承建的沁源明鑫煤矿有限公司处工作3个月就发生该起事故，无法计算其前12个月工资平均月缴费工资，故一审按照山西省2013年度社会在岗职工平均工资即缴费工资3867元计算及对郑司文主张按每月8000元的工资标准要求原审被告支付一次性伤残补助金差额108750元、伤残津贴差额887400元的诉讼请求不予支持妥当，本院予以确认。
关于上诉人郑司文上诉称其请求的导尿管、尿垫等辅助器具及必备药物一审未予认定的问题。本院认为，因其请求的该费用尚未发生，且其也未能提供出充分有效的证据加以佐证，可待实际发生后另行主张权利。
关于上诉人郑司文上诉称其请求的一次性伤残赔偿金一审未予认定的问题。本院认为，根据《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第十三条规定：由工伤保险基金支付的各项待遇应按照《条例》的相关规定支付，不得采取将长期待遇改为一次性的办法，一审对其提出的一次性支付各项赔偿的诉求不予支持妥当，本院予以确认。
关于上诉人郑司文上诉称伤残津贴应从鉴定为停工留薪期12个月，停工留薪期后就应享受伤残津贴的问题。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十五条规定：职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，...；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，...，故一审认定其被鉴定为二级伤残，应保留劳动关系，退出工作岗位，一次性伤残补助金及伤残津贴具体金额及发放起止时间以工伤保险经办机构核定数额为准并无不当，本院予以确认。
关于上诉人郑司文上诉称交通费数额不对的问题。本院认为，一审认定原审被告为其缴纳有工伤保险，其应当享受工伤保险待遇中的交通费并酌情认定3327元并无不当，本院予以确认。
关于上诉人郑司文上诉称沁源明鑫煤矿有限公司作为发包方，未尽到工程施工的安全监管义务，应承担连带赔偿责任的问题。本院认为，在本案中，沁源明鑫煤矿有限公司与中国有色金属工业第十四冶金建设公司系承包关系，且中国有色金属工业第十四冶金建设公司具有相关的合法资质，故一审认定其的各项损失应由中国有色金属工业第十四冶金建设公司赔偿，沁源明鑫煤矿有限公司不承担连带责任妥当，本院予以确认。
综上所述,上诉人郑司文的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元,由上诉人郑司文负担。
本判决为终审判决。
审判长王瑞
审判员郭玉霞
审判员王成立
二○一八年四月十八日
书记员左樱桃