安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖01民终1570号上诉人（原审被告）：安徽省洛克商业运营管理有限公司，住所地安徽省合肥市包河区马鞍山路72号付6-9号门面,统一社会信用代码91340100397594029T。法定代表人：张伟，总经理。委托诉讼代理人：王艳，北京高文（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈光，北京高文（合肥）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘桂玲，1966年7月12日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。原审被告：安徽省振大投资发展有限公司，住所地安徽省合肥市星火路99号兴海苑31幢，统一社会信用代码91340100610304474J。法定代表人：张群，总经理。上诉人安徽省洛克商业运营管理有限公司(以下简称洛克公司)因与被上诉人刘桂玲、原审被告安徽省振大投资发展有限公司(以下简称振大公司)委托合同纠纷一案,不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2017）皖0104民初8323号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。洛克公司上诉请求：请求依法撤销一审判决第二项、第三项，依法改判。事实与理由：一、经本案三方当事人协商一致，《委托经营及管理合同》解除。在该合同解除前一年度，商铺所在位置2号线地铁口工期延期，发生了不属于商业风险的重大变化，且此变化给洛克公司造成了巨额损失，洛克公司据此请求核减收益金的给付标准，符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条之规定，应予支持。二、刘桂玲余少嘉要求洛克公司支付违约金，缺乏事实和法律依据，应依法驳回。首先，《委托经营及管理合同》第五条第一款约定，逾期未能支付委托收益的，应支付滞纳金。所谓滞纳金，是指由行政法规或行政规章所规定的一种行政责任，适用范围仅限于国家行政管理领域，具有法定性、强制性的特点，民事合同无权适用滞纳金，因此，此条款应属无效。其次，洛克公司没有全额支付第三年度收益款，是客观原因导致的，一审法院对此视而不见，显然不妥。刘桂玲未作答辩。振大公司未陈述意见。刘桂玲向原审法院起诉请求：1、判决解除刘桂玲与洛克公司之间的委托合同；2、判决洛克公司立即向刘桂玲支付保底委托收益金34544元和违约金4076.85元（以11626元为基数，按千分之一从2016年12月25日计算至2017年11月25日；以12918元为基数，按日万分之五从2017年9月25日计算至2017年11月25日，以后按合同约定计算至款清息止）；3、判决振大公司对上述款项承担无限连带责任；4、诉讼费由洛克公司、振大公司承担。原审法院认定事实如下：2014年9月6日，刘桂玲（乙方）与振大公司（甲方）签订《商铺租赁合同》1份，约定：乙方受让位于合肥市蜀山区商铺（建筑面积4.26平方米）租赁权，租赁权期限自2014年9月6日始为20年，乙方按受让租赁权商铺建筑面积向甲方支付商铺租赁权转让（受让）款。同日，刘桂玲（甲方）与洛克公司（乙方）、振大公司（丙方、担保方）签订《委托经营及管理合同》1份，约定：甲乙双方在平等自愿、互惠互利、协商一致的基础上，就甲方将所受让租赁权的商铺委托给乙方统一招商、经营，并达成以下协议：本合同标的物为本项目中编号为“1061”的商铺（下称“标的商铺”）；乙方在委托期内有权将标的商铺转租并统一运营管理；考虑到市场培育等因素并体现权责对等、风险共担的原则，甲、乙双方商定，自标的商铺起租日（即2014年9月6日）起，乙方每年按照本合同附件之《保底委托收益支付表》所约定的金额（第一至三年为11626元/年，第四年为12918元/年）向甲方支付保底委托收益；乙方采用先付后用形式，每年向甲方支付一次，具体支付时间为当年10月10日前后15天内，乙方将当年的委托收益全额一次性以转账的方式支付给甲方；为保障甲方合法权益，丙方同意，如乙方未按本条上述约定向甲方支付委托收益的，则由丙方垫付相应款项（及本合同第五条所述之违约金、滞纳金）。丙方垫付该等款项后，有权向乙方追索；乙方（及丙方）逾期未能按约定向甲方支付委托收益的，每逾期一天，须按每次应付金额的万分之五向甲方支付滞纳金。如逾期超过60天的，乙方（及丙方）每日按照实际逾期金额的千分之一向甲方支付滞纳金，直至全额支付为止。洛克公司至今尚欠刘桂玲第三年的保底委托收益金10626元（已支付1000元），及第四年的保底委托收益金2831元（自2017年9月26日至2017年12月15日为80天×12918元/年÷365天），共计13457元。案在审理中，双方一致同意《委托经营及管理合同》于2017年12月15日解除。上原审法院认为，刘桂玲与洛克公司、振大公司签订的《委托经营及管理合同》系各方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规禁止性规定，属合法有效。因各方当事人已协商一致该份合同于2017年12月15日解除，故予以确认。洛克公司、振大公司主张合同签订后发生了情势变更，保底委托收益金的给付标准应当予以降低，理由不充分，不予支持。截止合同解除之日（2017年12月15日）洛克公司拖欠刘桂玲的保底委托收益金13457元应予支付。刘桂玲主张解除合同之后的保底委托收益金，因无法律依据，不予支持。刘桂玲要求洛克公司支付违约金有合同依据，予以支持，但刘桂玲主张给付期限届满60日后的违约金计算标准（日千分之一）过高，经申请，核减为按年利率24%计算。违约金截止到2017年11月25日为2635元（以10626元为基数，自2016年12月25日起按年利率24%计算至2017年11月25日为2550元；以2831元为基数，自2017年9月26日起60日内按日万分之五计算至2017年11月25日为85元）。《委托经营及管理合同》约定：若洛克公司未按约支付刘桂玲委托收益金，由振大公司垫付相应款项（包含违约金、滞纳金）。此约定应属连带责任保证条款，振大公司应对洛克公司所欠刘桂玲委托收益金和违约金承担连带清偿责任；其承担保证责任后，有权向洛克公司追偿。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条第二款、第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、刘桂玲与安徽省洛克商业运营管理有限公司、安徽省振大投资发展有限公司签订的《委托经营及管理合同》于2017年12月15日解除；二、安徽省洛克商业运营管理有限公司于判决生效之日起十日内支付刘桂玲保底委托收益金13457元及截止到2017年11月25日的违约金2635元（之后的违约金以13457元为基数，按年利率24%计算至实际给付之日）；三、安徽省振大投资发展有限公司对判决第二项确定的债务向刘桂玲承担连带清偿责任；其承担保证责任后有权向安徽省洛克商业运营管理有限公司追偿；四、驳回刘桂玲的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以认定。本院认为，本案二审争议焦点如下：一、地铁工程的修建是否属于合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，洛克公司是否据此有权要求变更依据合同条款计算的收益金数额。洛克公司依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”的规定主张变更合同的收益金计算标准，但本案各方当事人均认可在签订案涉合同时，对地铁2号线建设一事是明知的，地铁工程何时完工应属于当事人面临的商业风险，故本案不符合上述法定条件，洛克公司要求变更依据合同条款计算的收益金数额于法无据，本院不予支持。二、一审法院判决洛克公司支付违约金是否有事实和法律依据。案涉《委托经营及管理合同》第五条违约责任条款约定：乙方（及丙方）逾期未能按约定向甲方支付委托收益的，每逾期一天，须按每次应付金额的万分之五向甲方支付滞纳金。如逾期超过60天的，乙方（及丙方）每日按照实际逾期金额的千分之一向甲方支付滞纳金，直至全额支付为止。通过上述内容可认定合同中约定的滞纳金并不具有行政法规或行政规章所规定的滞纳金的特征，实为平等主体的合同当事人之间约定的逾期付款违约金，洛克公司关于该条款无效的主张无事实和法律依据，本院不予支持。由于该约定中给付期限届满60日后的违约金标准过高，经当事人申请，一审法院核减为按年利率24%计算并无不当。合同责任是一种严格责任，洛克公司未按合同约定期限支付款项即构成违约，应承担给付违约金的责任，一审判决支付违约金并无不当。综上所述，洛克公司的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费202元，由上诉人安徽省洛克商业运营管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  钱爱民审判员  陈 烜审判员  马 莉二〇一八年四月二十四日书记员  邓金晨附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。