新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2017）新40民终1979号
上诉人(原审原告):伊宁县悦隆砂厂，住所地：伊宁县吐番于孜乡吐番于孜村。
经营者：殷悦俭，男，汉族，1973年7月12日出生，现住伊宁市。
委托诉讼代理人：邓若东，新疆同济律师事务所律师。
上诉人(原审被告):禹州市大张过滤设备有限公司，住所地：河南省禹州市无梁经济开发区无梁路口。
法定代表人:魏宪卿，系公司总经理。
委托诉讼代理人：牛保贤，男，汉族，1961年3月19日出生，该公司企管部部长，现住河南省禹州市。
委托诉讼代理人：刘德林，新疆弓月律师事务所律师。
上诉人伊宁县悦隆砂厂（以下简称悦隆砂厂）因与上诉人禹州市大张过滤设备有限公司（以下简称大张公司）定作合同纠纷一案，不服伊宁县人民法院（2017）新4021民初887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。悦隆砂厂的经营者殷悦俭及其委托诉讼代理人邓若东、大张公司的委托诉讼代理人牛宝贤、刘德林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
悦隆砂厂上诉请求,依法撤销一审判决第四项、第五项，改判大张公司赔偿损失5,052,999.98元；一、二审诉讼费用由大张公司负担。事实与理由：一、大张公司应赔偿交货期间2015年7月13日至8月24日期间的损失。按照双方合同约定，大张公司应于2015年7月12日前将设备运至悦隆砂厂，其实际于2015年8月24日才将设备运到，逾期42天，按照合同第九条第一项的约定，大张公司应当赔偿逾期交货期间的损失。二、大张公司应赔偿设备安装前期准备期间2015年6月20日至7月12日及设备安装期间2015年8月25日至9月30日期间的损失。首先设备安装前期准备期间及设备安装期间沙厂处于停产状态，其次合同约定如供方设备达不到需方要求，供方除退款退货外，另承担需方的所有损失，损失标准按需方每天的生产量计算。需方的所有损失包括上述期间的停产损失。第三、上述期间系其自愿为了安装设备自愿停产期间，其为了达到设备安装成功的目的，大张公司安装设备不成功，导致其上述期间停产的目的未能实现，上述生产期间被大张公司浪费，故大张公司也应赔偿上述期间的损失。三、大张公司应赔偿其2015年10月16日至11月15日恢复生产期间的损失。因安装设备导致其无法生产，且双方的纠纷一直未解决，其无法改变设备现状，只能另行开挖污水沉淀池，需要30天时间，故大张公司应赔偿恢复生产期间的损失。
大张公司辩称，一、悦隆砂厂要求其赔偿2015年7月13日至8月24日逾期交货期间的损失缺乏事实依据，且悦隆砂厂在2015年10月10日起诉时也未主张迟延交货的违约金，故也不属于二审法院审理范围。二、悦隆砂厂要求其赔偿2016年6月20日至7月12日及2015年8月25日至9月30日设备安装期间的损失缺乏事实和法律依据。首先，2015年6月20日至8月24日，其在履行设备运输交付的合同义务，8月24日至9月30日，其与悦隆砂厂对设备调试不成功进行了友好协商，由悦隆砂厂将砂厂泥浆邮寄到大张公司进行试验，双方都在为实现合同目的努力，合同对逾期交货及调试期间的停产没有约定违约责任和停产损失赔偿，在一审也没有涉及该项内容，不属于二审审理范围。其次，合同第七条是对设备质量的特殊约定，即设备安装完毕试运行3个月无质量问题，视为验收合格，而不是以调试为质量检验标准，本案设备正处于双方协商调试中，悦隆砂厂提起诉讼要求解除合同，是对合同的片面理解。三、双方在签订合同前，悦隆砂厂向四川定作安装同类型过滤设备，已经建了污水沉淀池，即使对沉淀池进行改造，根据合同第二条约定，悦隆砂厂有承担材料及施工费的合同义务。悦隆砂厂要求其赔偿2017年10日16日至11月15日恢复生产期间的损失，未提供客观充分的证据。考虑到其为悦隆砂厂定作的设备不适合悦隆砂厂的地质特殊性，悦隆砂厂要求解除合同，退款退货，其基于诚信和公平原则，同意解除合同，也同意退款退货，但悦隆砂厂应承担退货的装卸费和运费。综上，悦隆砂厂的其他上诉请求均缺乏事实和法律依据，请求依法驳回上诉。
大张公司上诉请求，依法撤销一审判决第三项、第四项，改判悦隆砂厂承担退货的装车费和运费，改判其按损失的30%赔偿悦隆砂厂156,817.2元。事实与理由：一、一审判决悦隆砂厂向其返还设备的履行地为悦隆砂厂住所地有失公正。本案设备调试不成功的因素是悦隆砂厂特殊地质泥沙造成的，这是合同双方意志以外的原因。在同年9月30日后其要求继续调试，因悦隆砂厂不予回复，造成调试无法继续进行，一审判决认定其违约，属于认定事实错误，按照公平原则，退货退款的损失应由双方共同承担。且悦隆砂厂的采砂许可证在2015年7月20日到期未能获准顺延，其砂厂处于不具备合法生产经营阶段。二、一审法院认定其违约缺乏事实和法律依据。首先，双方按照合同约定履行了支付货款和发货义务，其交付的设备包装、数量符合约定。其次合同第七条约定，安装完毕试运行3个月无质量问题，视为验收合格，合同对设备调试并没有时间限制的约定，调试不属于试运行的3个月内，一审以其所供设备调试未成功认定其违约，缺乏事实依据。三、一审判决其赔偿悦隆砂厂损失522,724元的依据不足。首先，双方约定了3个月试运行期间，设备调试不成功，并未交付试运行，故悦隆砂厂停产与试运行无关，不属于约定的赔偿范围。其次鉴定机构不具备司法鉴定资格，评估报告缺乏公正性，超出法院委托范围，评估报告不能采用。第三、因悦隆砂厂的采砂许可证在2015年7月20日到期未能获准顺延，一审判决其赔偿损失的2015年10月1日到2015年10月15日，属于悦隆砂厂不具备合法生产经营而本身处于停产的阶段，故一审判决缺乏事实依据。即使其违约或以一审判决确定的停产损失数额，其也只能按照损失的30%承担违约金。
悦隆砂厂辩称，大张公司的上诉请求不能成立。合同履行地是悦隆砂厂住所地，解除合同应该在履行地履行，故一审该项判决正确。大张公司提出要求其承担退货的装车费和运费因在一审双方均为提出，故不是二审审理范围。关于大张公司主张按照30%赔偿其损失的上诉请求无合同约定和法律规定。大张公司在一审明确在无法调试成功，其行为表明合同目的无法实现，一审认定大张公司存在根本性违约是正确的。关于鉴定报告，评估人出庭接受了质询，对鉴定过程和所采用的资料都向法庭出示并予以了说明，故鉴定结论符合客观事实，程序合法，应予采信。
悦隆砂厂向一审法院起诉请求：1、依法解除双方签订的《工矿产品购销合同》；2、依法判令大张公司返还过滤设备货款800,000元；3、依法判令大张公司赔偿自2015年6月20日至2015年11月15日期间及2016年3月15日至2016年6月23日期间的停产经济损失8,479,349.24元；4、本案诉讼费及涉诉费用由大张公司负担。
一审法院认定事实,一.2015年6月19日，悦隆砂厂与大张公司签订了《工矿产品购销合同》,由大张公司（供方）为悦隆砂厂（需方）制作安装砂厂洗砂废水处理设备。合同签订后，悦隆砂厂自2015年6月28日开始在大张公司委派工程师李玉星、张永安的指导下为安装定制设备而进行前期准备工作。后悦隆砂厂分三次支付价款800,000元，大张公司制作的设备于2015年8月24日到达悦隆砂厂。自2015年9月3日至2015年9月14日，在李玉星、张永安的指导下先后进行了四次设备调试均未成功。后双方协商，为解决设备不成功的问题，由悦隆砂厂向大张公司邮寄200千克泥浆供实验使用，9月30日大张公司将实验结果视频发送给悦隆砂厂，但至2015年10月16日悦隆砂厂诉至一审法院期间，大张公司再未派技术员对该过滤设备进行调试。二、本案在原一审诉讼期间，经一审法院委托，新疆天泽资产评估有限公司作出新泽评字（2016）第008号资产评估报告书，该评估报告对悦隆砂厂停产期间每天的生产量及其价值进行了评估。评估结论为自2015年6月20日至2015年11月15日、2016年3月15日至2016年6月23日，沙子和石子共计201478.28方，价值8,479,349.24元，悦隆砂厂对评估结论无异议。大张公司对此不认可，理由为：1、对评估机构的司法鉴定资格存疑；2、悦隆砂厂在此期间未取得《安全生产许可证》，不具备生产条件，而新疆天泽资产评估有限公司仍作出停产损失报告显然不合法；3、悦隆砂厂、新疆天泽资产评估有限公司均未提交作出该评估报告的依据，该评估报告的作出缺乏客观真实的基础，故该评估报告无参考价值。2017年5月17日庭审中，悦隆砂厂向一审法院提交新疆天泽资产评估有限公司作为评估依据的该沙厂2013年、2014年的砂石料销售单据，大张公司对单据的真实性认可，但认为新疆天泽资产评估有限公司并未对该单据认真核实，故对其评估报告仍不予认可。
一审法院认为，本案争议焦点如下：1、悦隆砂厂关于解除定作合同的诉求是否应予支持的问题；2.双方当事人是否存在违约行为的问题；3.如存在违约，应如何承担违约责任的问题。
一、悦隆砂厂关于解除定作合同的诉求是否应予支持的问题。双方签订的合同名为《工矿产品购销合同》，但从合同内容、双方权利义务等内容看，实为定作合同，该合同系双方真实意思表示，合法有效。在合同履行中，大张公司所提供的设备未能达到合同约定的要求，虽经多次调试仍不能正常使用，且自大张公司最后一次调试失败至悦隆砂厂诉至一审法院期间，大张公司再未对该设备进行调试，已导致合同目的不能实现。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：”有下列情形之一，当事人可以解除合同：...（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的...”故对悦隆砂厂要求解除合同、退款退货的请求应予支持。
二.双方当事人是否存在违约行为的问题。双方合同签订后，悦隆砂厂依约向大张公司支付了价款，并为安装设备、调试设备在大张公司工程师的指导下做好各项前期准备，履行了协助义务，故其并无违约行为。双方合同虽未约定过滤设备安装后的调试期限，但悦隆砂厂已经给予了充分的调试时间并履行了协助义务，悦隆砂厂作为定作人并非依据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条的规定行使任意解除权，故大张公司关于”悦隆砂厂行使合同解除权，则应赔偿其相关损失”的答辩理由不能成立。悦隆砂厂按合同约定全面履行了自己的义务，但大张过滤设备有限公司交付的设备虽经多次调试但仍未能正常使用，且自2015年9月15日后再未进行调试，应视为大张公司已不能按合同约定的具体要求完成合同义务，显属违约，应承担违约责任。大张公司关于双方合同目的不能实现是由于不可抗力原因导致的辩解不能成立，一审法院不予采信。
三.关于应如何承担违约责任的问题。一审法院依悦隆砂厂的申请，从新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院公布的司法鉴定机构名录中依法委托新疆天泽资产评估有限公司，对悦隆砂厂停产期间每天的生产量及其价值进行了评估，庭审中对评估依据进行了质证，该评估方法得当，程序合法，故该评估报告可以作为计算悦隆砂厂停产损失的参考依据。
2015年9月14日，大张公司对过滤设备进行最后一次调试未能成功。大张公司于9月30日将实验结果发给悦隆砂厂，但其却未派技术员按实验方案进行调试设备，至2015年10月16日一审法院受理之日，未能使其提供的过滤设备达到合同约定的要求，亦未与悦隆砂厂协商解决，导致悦隆砂厂停产，故对此期间（2015年10月1日至2015年10月15日）给悦隆砂厂造成的停产损失应按合同的约定承担赔偿责任。悦隆砂厂停产期间没有销售收入，但其为协助调试设备仍需支付工人工资、机械租赁费等必要支出，故不能按其正常生产期间的纯利润计算损失，综合本案实际情况，因大张公司违约给悦隆砂厂造成的全部损失（包括其为防止损失扩大而支出的合理费用）的计算方法可参照新疆天泽资产评估有限公司作出的新泽评字（2016）第008号资产评估报告中对悦隆砂厂2015年停产期间损失的平均值计算，即522,724元（5,052,999.98元÷145天×15天）。悦隆砂厂主张的关于双方合同签订之日至2015年9月30日的期间，系双方为履行合同而约定的定制设备、设备运输、安装、调试等合理期限；2015年10月16日悦隆砂厂起诉请求解除合同后，其即负有采取适当措施防止损失扩大的义务，故对悦隆砂厂要求赔偿除2015年10月1日至2015年10月15日期间以外其他期间停产经济损失的请求不予支持。
综上所述，对悦隆砂厂要求解除与大张公司签订的《工矿产品购销合同》并由大张公司退还过滤设备货款800,000元的请求，一审法院予以支持。对悦隆砂厂要求大张公司赔偿的违约损失，一审法院认定为522,724元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第二百六十二条的规定，判决：
一、解除悦隆砂厂与大张公司于2015年6月19日签订的《工矿产品购销合同》；二、大张公司向悦隆砂厂返还设备货款人民币800,000元，于判决生效后十日内履行；三、悦隆砂厂向大张公司返还其提供的设备，返还履行地为悦隆砂厂住所地，于判决生效后十日内履行；四、大张公司向悦隆砂厂赔偿各项损失合计人民币522,724元，于判决生效后十日内履行；五.驳回悦隆砂厂的其他诉讼请求。案件受理费76,756元，由悦隆砂厂负担65,815元，大张公司负担10,941元；鉴定费53,440元，由悦隆砂厂负担45,822元，大张公司负担7,618元。
二审中，当事人没有提供新证据。本院对一审查明的基本事实予以确认。
本案的争议焦点是：一、悦隆砂厂要求大张公司赔偿损失5,052,999.98元有无事实及法律依据；二、大张公司要求悦隆砂厂承担装车费及运费能否成立。
本院认为:关于争议焦点一，本案定作合同的解除原因是承揽人大张公司交付的工作成果不符合双方约定的质量标准。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条的规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任，因悦隆砂厂与大张公司在二审期间均同意解除双方于2015年6月19日签订的《工矿产品购销合同》，故对悦隆砂厂要求大张公司依据双方的合同约定承担赔偿损失的诉讼请求，应予以支持。双方合同第九条第二款约定，如供方（大张公司）设备达不到需方（悦隆砂厂）的要求，供方除退款退货外，另需承担需方的所有损失，损失的标准按需方每天的生产量计算。因双方合同未约定安装调试的时间，在2015年9月14日大张公司对过滤设备进行最后一次调试未能成功后，大张公司再未派技术员按实验方案进行调试设备，至2015年10月16日一审法院受理悦隆砂厂起诉解除合同之日，认定为大张公司违约期间，共计32天。根据一审法院委托评估的结果，该期间损失为1,115,144.82元（5,052,999.98元÷145天×32天）。悦隆砂厂要求从合同签订之日至2015年9月14日的损失，属于双方正常的合同履行期间，且悦隆砂厂在起诉解除合同后即负有减损义务，故悦隆砂厂主张其他期间的损失，因没有合同依据和法律依据，本院不予支持。一审法院认定悦隆砂厂损失期间有误，本院予以纠正。大张公司认为其不存在违约行为，不应承担损失赔偿责任与本案事实不符，亦与双方合同约定不符，故该抗辩理由不能成立。大张公司认为鉴定机构不具有司法鉴定资格，其鉴定结果缺乏公正性，因其未提供证据予以证实，本院不予采信。另悦隆砂厂的采砂证是否到期与本案没有关联性。大张公司认为其只应承担悦隆砂厂停产损失的30%亦没有合同依据和法律依据。
关于争议焦点二、因大张公司在一审中未提起反诉主张合同解除后的装车费和运费，故对大张公司的上诉请求二审不予审理。
综上所述，悦隆砂厂的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持伊宁县人民法院（2017）新4021民初887号民事判决第一项、第二项、第三项；
二、撤销伊宁县人民法院（2017）新4021民初887号民事判决第五项；
三、变更伊宁县人民法院（2017）新4021民初887号民事判决第四项为禹州市大张过滤设备有限公司向伊宁县悦隆砂厂赔偿损失合计人民币1,115,144.82元，于本判决生效后十日内履行；
四、驳回伊宁县悦隆砂厂的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费76,756元，二审案件受理费49,831元，鉴定费53,440元，合计180,027元，由伊宁县悦隆砂厂承担135,021元，由禹州市大张过滤设备有限公司承担45,006元。
本判决为终审判决。
审判长 杜 平
审判员 彭红梅
审判员 马晓梅
二〇一七年十二月五日
书记员 蒋红梅