新疆维吾尔自治区高级人民法院行 政 裁 定 书（2017）新行终140号上诉人（原审原告）：阿克苏市疆南热力有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区阿克苏市北大街。法定代表人：吕银生，该公司总经理。委托诉讼代理人：李强辉，新疆远平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：阿克苏市人民政府。住所地：新疆维吾尔自治区阿克苏市迎宾路。法定代表人：吾拉木江热依木，该市代市长。委托诉讼代理人：周江，男，阿克苏市审计局党组书记。委托诉讼代理人：刘明春，北京乾坤（乌鲁木齐）律师事务所律师。上诉人阿克苏市疆南热力有限公司（以下简称疆南热力公司）因与被上诉人阿克苏市人民政府（以下简称阿克苏市政府）行政协议一案，不服新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院（2017）新29行初1号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人疆南热力公司的法定代表人吕银生、委托诉讼代理人李强辉，被上诉人阿克苏市政府的副市长ＸＸＸ，委托诉讼代理人周江、刘明春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2012年2月26日，阿克苏市招商局与疆南热力公司签订《阿克苏市集中供热项目投资合同书》。当年3月23日，阿克苏市政府出具阿市政函（2012）33号授权书，授权疆南热力公司承担阿克苏市集中供热项目，即投资-建设-运营-移交（BOT投资模式），对供热区域、供热面积做出了说明，并明确疆南热力公司在特许经营范围内，具有特许经营权，经营期限为三十年，要求该项目必须在2012年5月20日前开工建设，2012年10月20日正常供暖。2012年4月10日，阿克苏市政府与疆南热力公司签订《特许经营协议》，对特许权、特许期和特许经营地域范围，双方的权利义务，项目前期工作，项目的建设及供暖时间，供热设施的管理、维修、更新，协议的终止及补偿等作出了约定。其中并约定了提前终止后的补偿，内容为：非乙方违约的原因导致提前终止的，甲方收回全部前期工作成果和已建成工程资产，并补偿乙方前期工作及工程费用加上已建成工程资产的1.2倍；乙方违约，经双方协商后仍导致项目无法进行而提前终止的，甲方收回全部前期工作成果和已建成工程资产，并补偿乙方前期工作及工程费用（经双方认可的中介机构评估）；对终止补偿的每一构成的计算必须经甲方或者指定机构和乙方接受的一家会计师事务所的验证，甲方或者指定机构和乙方应在发出提前终止通知后三十日内共同确定该会计师事务所。上述特许经营协议签订后，疆南热力公司即组织实施供热项目,2012年8月至2013年5月期间，阿克苏市住房和城乡建设局向疆南热力公司发出8份停止违法行为通知书，认为其承建的阿克苏市供热项目，违反了《招投标法》及《建筑法》的相关规定，责令其立即停止违法行为，并携带工程资料补办相应手续。2013年5月，疆南热力公司去阿克苏市工商局办理营业执照年检手续，至2013年12月未办理下来。2013年7月11日，阿克苏市政府办公室形成第42号《关于阿克苏市西城区集中供热项目遗留问题工作协调会纪要》，提出：我市相关部门发现疆南热力公司在资金、技术、管理和施工质量等方面存在巨大隐患和问题，多次下发整改通知书责令疆南热力公司限期整改，该公司也承诺限期整改，但问题基本未进行纠正，安全隐患未排除，还有继续扩大的趋势。考虑到疆南热力公司前期已投入财力、物力，为妥善解决历史遗留问题，供热主管部门提出：疆南热力公司在7月10日前出具银行1亿元资信证明，在指定账户打入3000万元项目保证金，出具在2013年供暖的施工方案后市政府可优先考虑由疆南热力公司继续实施西城区供热项目，并签订新的投资合同。疆南热力公司法定代表人吕银生表示：经与疆南热力公司合伙人闫加洪协商，同意由山东通源热力集团全额收购疆南热力公司现有全部资产，由山东通源热力集团独立完成项目实施。会议达成一致意见：一是对遗留工程质量进行认定，由疆南热力公司邀请原设计单位到场，由市政府主管部门、疆南热力公司、山东通源热力集团共同组成质量检验评估小组，委托原设计单位和有资质的检测单位鉴定是否符合设计标准和施工标准，检测工程是否合格、是否存在安全隐患，在符合质量要求的前提下尽快委托有资质的中介公司进驻进行项目工程量评估。二是疆南热力公司提供10%的隐蔽工程记录和原X光检测部门的探伤照片，供检测评估小组检查。对X光复测照片，政府、疆南热力公司、山东通源热力集团各持一套。三是政府提名三家以上有资质的中介结构由疆南热力公司和山东通源热力集团选定，作为遗留工程问题审计评估单位。2013年8月15日，阿克苏市政府向疆南热力公司下发通知，内容为：因西城区集中供热工程是城市基础设施工程，而贵公司目前已根本无法推进该项目，根据相关文件和会议要求，特做处理决定如下：2013年7月15日，阿克苏市政府办公室给疆南热力公司下发了《关于落实阿克苏市西城区集中供热项目遗留问题工作协调会纪要的通知》，要求疆南热力公司严格按会议纪要精神执行，截止2013年7月25日，疆南热力公司未履行《通知》要求，决定：疆南热力公司未在规定时限按要求签订三方协议，市政府依照相关法律条款重新选址，出具供热廊道和路由，由有实力的企业组织、实施西城区集中供热项目，另外对由此造成的一切经济责任和法律关系由疆南热力公司自行负责、解决。疆南热力公司退出阿克苏市供热市场。2013年9月之后，疆南热力公司知道阿克苏市政府与其解除特许经营协议，多次找阿克苏市政府协商解决因工程前期投入所产生的问题未果。2014年3月26日，阿克苏市政府办公室分别给中国五冶集团有限公司、中国第四冶金建设有限责任公司、江苏威达建设有限公司、福建成森建设集团有限公司出具工作函，载明：疆南热力公司与上述各公司签订《阿克苏市集中供热管网工程建设工程承包合同》，由上述各公司实施阿克苏市集中供热管网工程。在项目实施过程中，在签订承包合同、招投标、备案审查、建设程序等方面不符合行业管理要求。期间疆南热力公司资金链断裂、投资受阻，无法继续投资建设，加之疆南热力公司无法解决拖欠工程款，造成施工方多次群体越级上访，致使集中供热民生工程无法按期实施。为重新启动阿克苏市集中供热项目，请贵公司根据电传建设工程承包合同，对合同的真实性、委托人基本情况、签订合同金额依据、建设内容等进行核实，并将核实结果告知阿克苏市政府办公室。2014年3月28日，江苏威达建设有限公司函复阿克苏市政府办公室，申明：经查，我公司从未与疆南热力公司签订过任何合同或协议，亦从未授权任何单位或个人与疆南热力公司签订过任何合同或协议。《工作函》附件”申请书”、”建设工程承包合同”中所盖我公司印章和法定代表人印鉴均系伪造。2014年3月31日，中国五冶集团有限公司回复阿克苏市政府办公室，申明：经查实、我公司并未参与疆南热力公司的阿克苏市集中供热管网工程投标，也未与疆南热力公司签订过《阿克苏市集中供热管网工程建设工程承包合同》，亦从未授权委托任何单位或个人代表我公司参与”阿克苏市集中供热管网工程”投标或签订承包合同。同时，经我公司进行比对，在《阿克苏市集中供热管网工程建设工程承包合同》中加盖的”中国五冶集团有限公司合同专用章”与我公司使用的印章不相符。2014年4月2日，福建成森建设集团有限公司向阿克苏市政府办公室出具回复函，载明：2012年5月25日，我公司与疆南热力公司签订了《阿克苏市集中供热管网工程合作协议》。在协议履行过程中，疆南热力公司又单方面改变协议承包内容，引进别的几家公司进行地面热力管道的施工。由于业主筹集资金不到位，疆南热力公司严重违约，目前业主累计拖欠我公司工程款金额约1400万元。阿克苏市政府在解除与疆南热力公司的特许经营协议之后,将阿克苏市西城区集中供热项目工程交由阳光热力集团继续施工经营,疆南热力公司多次与阿克苏市政府就其前期的投入损失问题协商未果,于2016年12月诉至法院，第一次提交的诉状中第二项诉讼请求为判令原告各项损失暂定1000万元。之后变更第二项诉讼请求为请求委托专业评估鉴定机构对疆南热力公司履行《新疆阿克苏市集中供热BOT项目特许经营协议》的投入及损失进行评估鉴定，判令阿克苏政府对疆南热力公司的投入及损失承担全部赔偿责任。庭审中，对疆南热力公司已完工程项目以及能实际使用的范围、投入损失等、双方当事人分歧较大，未能达成一致意见。原审法院认为，行政相对人应当在法律规定的期限内行使诉讼权利。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定：公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第四十一条规定：行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。本案中，疆南热力公司于2013年7月与阿克苏市政府就阿克苏市西城区集中供热项目的实施问题产生分歧并形成阿克苏市政府的会议纪要，于2013年9月明确知道阿克苏市政府解除与其签订的特许经营协议这一行政行为。2016年12月疆南热力公司向法院提起行政诉讼，请求确认阿克苏政府单方变更及解除双方当事人所签订的《新疆阿克苏市集中供热BOT项目特许经营协议》的行为违法并赔偿损失，超过了法定的起诉期限。对双方因解除特许经营协议而产生的前期投入及损失问题，可按照协议中约定的方式自行解决。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十一条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第三条第（二）款之规定，裁定如下：驳回阿克苏市疆南热力有限公司的起诉。疆南热力公司上诉称，一、根据涉案特许经营协议，被上诉人在未与上诉人协商的情况下单方解除协议属违约行为，对此应适用民事法律规范的规定。原审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条及《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十一条，认定上诉人的起诉超过起诉期限系适用法律错误；二、在特许经营协议无法履行后，上诉人与被上诉人一直在进行赔偿的协商和谈判。而且本案所涉特许经营协议涉及不动产，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第二款的规定，上诉人的起诉并未超过二十年的起诉期限；三、原审称”双方因解除特许经营协议产生的投入损失，可按协议约定自行解决”，所谓自行解决是民事诉讼还是上访解决，原审没有给予明确的法律救济途径释明；四、原审程序违法。1、被上诉人于2017年1月26日签收法院送达的应诉通知书等法律文书后，并未在法定举证期限内履行举证义务，原审法院支持被上诉人这一违法行为没有法律依据；2、原审裁判文书名为”判决书”，但实为裁定书，裁定驳回上诉人的起诉。原审判决无法律依据，存有混淆上诉人对上诉期限的错误认识。请求依法撤销阿克苏地区中级人民法院（2017）第29行初1号行政判决，并在查清事实后予以改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。被上诉人阿克苏市政府答辩称，一、按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条的规定，本案应当适用行政起诉期限。行政起诉期限不存在中止或者中断的规定；二、二十年的起诉期限是指上诉人在不知道的情况下的最长起诉期限，上诉人已于2013年9月知道合同被解除的事实，上诉人引用法律错误；三、2017年1月26日的快递是阿克苏市委的工作人员签收的，被上诉人并没有收到。被上诉人系于2017年2月25日才收到相关诉讼法律文书，至2017年3月2日本案一审庭审时，尚未超过答辩期限，被上诉人的举证符合法律规定；四、关于法律文书的名称，原审法院已作出了补正裁定并送达。综上，请求驳回上诉，维持原裁定。二审庭审中，上诉人出示如下新证据：证据一、阿克苏市中级人民法院于2017年1月20日向阿克苏市政府寄送的起诉状、传票和相关法律文书的国内特快专递邮件详情单回执。拟证明被上诉人于2017年1月26日收到本案的起诉状、传票和相关法律文书，并未在15日内提交答辩状，而是当庭提交，该行为违法。被上诉人质证认为，对证据的真实性认可，但签收的吐尔逊·古丽是阿克苏市委的工作人员，而非阿克苏市政府的工作人员。被上诉人于2017年2月25日才收到相关诉讼法律文书，至2017年3月2日本案一审庭审时，并未超过答辩期限。本院对上述证据的真实性予以确认，对上诉人所要证明的问题，综合全案事实予以认定。证据二、上诉人分别于2015年12月9日、2016年8月22日、2016年9月20日要求被上诉人解决问题的汇报说明、意见三份。拟证明上诉人与被上诉人一直就解除特许经营协议产生的损失进行主张和协商。被上诉人质证认为，2015年12月9日的说明系复印件，对证据的真实性不予认可，而且该说明所涉的是阿克苏市多浪小镇集中供热项目，与本案所涉工程并非同一项目。对其他两份意见的真实性认可，但是被上诉人并未收到，对证据的关联性不予认可。本院对2016年8月22日及2016年9月20日出具的意见的真实性予以确认，因2015年12月9日出具的说明系复印件，本院对该证据的真实性不予确认。因2016年8月22日及2016年9月20日出具的意见上并无被上诉人签署的意见，故对上诉人所要证明的问题，本院不予确认。证据三、证人邓某出庭作证。邓某称：其为福建成森建筑集团有限公司的项目经理，该公司与疆南热力公司就阿克苏热力管网建设项目签订了施工合同，采取包工包料的承包方式。当时约定的施工项目包括所有管网和阿克苏河西大桥，但是后来只干了阿克苏河西大桥。经过和疆南热力公司决算，工程共计1200多万，疆南热力公司给了30多万工程款，阳光热力集团给了400多万工程款。2014年我们找阿克苏市委书记李广局，要求支付工程款。李广局书记让我们找疆南热力公司。后来我们一直找疆南热力公司、阳光热力集团索要工程款。拟证明，2013年至2016年期间，上诉人与被上诉人一直就解除特许经营协议产生的损失进行协商。被上诉人质证认为，对证人证言的真实性、合法性、关联性均不认可。证人所述与协议内容不符，与本案亦无关联性。本院认为，因该证人并未提供其系福建成森建设集团有限公司项目经理的有关身份证明材料，其证言中关于工程决算、工程款的索要、支付等内容亦无其他证据可以印证，且与本案没有关联，故本院对该证人证言的真实性、合法性、关联性均不予确认。被上诉人在二审庭审中提交新证据：阿克苏市市委办公室出具的证明，证明吐尔逊·古丽是阿克苏市委的工作人员，而非阿克苏市政府的工作人员。上诉人质证认为，真实性认可，合法性、关联性均不认可。阿克苏市委对其收到的不是他们的国内特快专递应该拒签，而且该证据应该在一审提交，而非二审提交。本院认为，有关行政诉讼程序的证据，因不属于证明行政行为合法性的证据，故可以在行政行为作出后搜集和提出。上述证明属于就行政诉讼程序中有关送达问题的证据，故被上诉人可以在二审中予以提交。本院对该证明的真实性、合法性、关联性均予以确认。本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明，1、原审法院于2017年1月20日向阿克苏市政府通过国内特快专递寄送本案一审起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、传票等法律文书，2017年1月26日阿克苏市委工作人员吐尔逊·古丽签收该特快专递。2、原审法院于2017年11月22日作出（2017）新29行初1号行政裁定书，裁定：”（2017）新29行初1号行政判决书题头'新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院行政判决书'补正为'新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院行政裁定书'”。本院认为，公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当证明其符合行政诉讼法及相关司法解释规定的起诉条件。人民法院对符合起诉条件的案件应当立案，对不符合起诉条件的案件，裁定不予立案，已经立案的，裁定驳回起诉。本案中，疆南热力公司请求确认阿克苏市政府变更及解除涉案《新疆阿克苏市集中供热BOT项目特许经营协议》的行为违法，并赔偿其全部投入及损失。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十二条规定：”公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，适用行政诉讼法及其司法解释关于起诉期限的规定。”据此，本案应当适用行政诉讼法及其相关司法解释关于起诉期限的规定。阿克苏市政府于2013年8月15日下发通知，解除与疆南热力公司签订的涉案行政协议，该通知中并未告知疆南热力公司诉权及起诉期限。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款规定：”行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过２年。”据此，疆南热力公司应当在2年内行使诉权。疆南热力公司于2013年9月知道阿克苏市政府解除协议的行为，其于2016年12月向人民法院起诉，已经超过了法定的起诉期限。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第（六）项规定，对起诉超过法定期限且无正当理由的，应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。故原审据此驳回疆南热力公司的起诉并无不当。疆南热力公司上诉称，其与阿克苏市政府一直就相关问题进行协商谈判，且本案行政协议涉及不动产，应当适用二十年的起诉期限。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十八条规定：”公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他不属于其自身的原因耽误起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内。公民、法人或者其他组织因前款规定以外的其他特殊情况耽误起诉期限的，在障碍消除后十日内，可以申请延长期限，是否准许由人民法院决定。”起诉期限不适用中止、中断，但是可以依据上述规定扣除、延长。通常，如果行政机关向行政相对人作出一定的承诺但一直拖延处理，行政相对人基于对行政机关的信赖超过起诉期限的，就属于上述规定中的”特殊情况”。本案中，疆南热力公司提交有关要求阿克苏市政府解决问题的材料，但该材料中并无阿克苏市政府对于协调、处理本案所涉问题的承诺。因起诉期限不适用中断，故主张权利本身并不构成起诉期限的重新起算，疆南热力公司的该上诉理由不能成立。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第二款规定：”因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。”在行政机关既未向行政相对人告知诉权和起诉期限，又未告知行政行为内容的情况下，适合上述规定的二十年起诉期限。本案中，疆南热力公司已于2013年9月知道了被诉行政行为的内容，故不适用上述条款。而且，因不动产提起的案件是指被诉行政行为系针对不动产作出，本案系行政协议纠纷，虽然协议中有关施工的内容涉及不动产，但并非因不动产提起的诉讼，故本案不能适用上述条款。关于阿克苏市政府是否在答辩期内举证的问题。本案尚未进入实体审查，该问题属于被诉行政行为是否合法的范畴，尚不属于本案的审查范围。原审法院已就其裁判文书中的笔误进行了纠正，且该文书尾部已告知当事人有关上诉的权利、方法、期限和上诉审法院，故原审法院的审理程序并不违反法律规定。综上，原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 哈里木拉提审判员 努尔买买提审判员 马   荣二〇一七年十二月十九日书记员 吴   丹