广西壮族自治区高级人民法院
行 政 赔 偿 判 决 书
（2017）桂行赔终9号
上诉人（一审原告）刘小明，男，住贵港市港南区。
委托代理人陆瑞琪，广西万益（贵港）律师事务所律师。
委托代理人韦星阳，广西正大五星（覃塘）律师事务所律师。
上诉人（一审被告）贵港市港北区人民政府，住所地：贵港市荷城路1128号。
法定代表人黄英梅，区长。
委托代理人李官锴，贵港市港北区。
委托代理人黄立安，广西诚济律师事务所律师。
上诉人刘小明因诉上诉人贵港市港北区人民政府（以下简称港北区政府）行政赔偿一案，不服贵港市中级人民法院（以下简称贵港中院）（2016）桂08行赔初1号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月12日作出（2016）桂行赔终1号行政裁定，撤销一审判决，发回重审。贵港中院于2017年6月28日作出（2017）桂08行赔初1号行政赔偿判决，刘小明、港北区政府均不服，分别向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘小明及委托代理人陆瑞琪、韦星阳，上诉人港北区政府副区长叶雪智及委托代理人李官锴、黄立安，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
贵港中院一审查明：2014年5月12日，港北区政府以刘小明在港城镇棉村塔山河附近设置养猪场，在生猪养殖过程中违反《广西壮族自治区环境保护条例》第二十三条第二款之规定为由，根据该条例第四十条的规定，作出港北政处字〔2014〕第1号行政处理决定，责令刘小明于2014年7月20日前自行搬迁或关闭养猪场。2014年7月23日，港北区政府作出《贵港市港北区人民政府关于履行行政处理决定书的催告书》，催告刘小明自收到催告书之日起3日内自行搬迁或关闭养猪场。经港北区政府协调，由他人全部收购了刘小明饲养的生猪。2014年7月27日，港北区政府依据《广西壮族自治区环境保护条例》第四十条和《中华人民共和国行政强制法》第三十七条的规定作出港北政强执决字〔2014〕第5号《行政强制执行决定书》（以下简称5号强制执行决定），决定对刘小明的养猪场强制搬迁、关闭。2014年7月28日，港北区政府组织联合执法队强制拆除了刘小明的养猪场建筑设施。养猪场使用的配套设施以及一些日常用品也一并被掩埋。刘小明不服，申请行政复议并提出行政赔偿请求。2014年11月11日，贵港市人民政府作出贵政复决〔2014〕44号《行政复议决定书》（以下简称44号复议决定），确认港北区政府作出5号强制执行决定强制拆除刘小明养猪场的建筑设施行政行为违法，港北区政府对违法实施行政强制侵犯刘小明合法权益造成的损害依法给予赔偿。44号复议决定生效后，刘小明于2015年1月向港北区政府申请国家赔偿，港北区政府于2015年11月27日作出（2015）港北政行赔字第1号《行政不予赔偿决定书》（以下简称1号不予赔偿决定），对刘小明的行政赔偿申请不予赔偿。刘小明不服，诉至贵港中院，请求：依法撤销港北区政府作出的1号不予赔偿决定，并判令港北区政府赔偿刘小明经济损失372700元。
另查明，本案重审期间，经贵港中院现场勘验核实，被港北区政府拆除的刘小明养猪用房面积约702平方米，系刘小明2009年租用当地村民的旱地建设。刘小明未能提供所建养猪用房取得城建、土地行政主管部门的批准或者许可的证据。刘小明的养猪场位于贵港市城市规划建设局编制的《贵港市中心城区总体规划、土地使用规划（1996-2015）》平面图的范围内，至今为止没有任何的项目规划使用、征收征用刘小明养猪场范围内的土地。
贵港中院一审认为：港北区政府强制拆除刘小明养猪用房的行政行为已经被生效的44号复议决定确认违法，应予以确认。
关于港北区政府应否承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”取得国家赔偿的前提是合法权益受到侵犯。本案中，刘小明租赁农村集体土地建设的养猪用房，系直接用于农业生产的畜禽养殖舍，并没有用于其他非农业建设，刘小明建设养猪场所用的建筑材料是港北区政府在违法强拆中造成的实际损失，属其合法权益，受法律保护。港北区政府的强制拆除行为已被依法确认违法，该强拆行为造成了刘小明合法财产的损失，且港北区政府的强拆行为与刘小明合法财产损失之间存在因果关系，故港北区政府应当依法承担相应的赔偿责任。刘小明要求港北区政府赔偿强拆行为造成的经济损失的主张，符合法律规定，贵港中院予以支持。
关于赔偿项目和标准问题。对于刘小明主张赔偿的实际损失，贵港中院结合刘小明陈述的养猪设施、生产生活用品等动产类型和数量、现场勘验核定的被拆养猪用房面积、结构，参考养猪用房被拆除时同类建筑材料的市场价、建筑材料使用年限等因素综合考虑，参照2014年《贵港市建设工程造价信息》，酌定港北区政府应赔偿刘小明损失57000元。
综上所述，港北区政府应对违法强拆行为造成刘小明合法财产的损害承担国家赔偿责任，对刘小明的赔偿请求，贵港中院根据案件的具体情况酌定赔偿数额。港北区政府作出的1号不予赔偿决定对刘小明的赔偿请求不予支持，适用法律错误，依法应当予以撤销。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项规定，判决：一、撤销被告贵港市港北区人民政府作出的（2015）港北政行赔字第1号行政不予赔偿决定。二、被告贵港市港北区人民政府应当在本判决生效后五日内赔偿原告刘小明经济损失人民币57000元。三、驳回原告刘小明的其他赔偿请求。
上诉人刘小明上诉称：一审法院酌定判决赔偿数额远未达到港北区政府违法行为导致刘小明直接财产损失的实际数额。一审法院仅对养猪场被拆毁的现状、位置以及大概面积进行勘验和丈量，对财产损失勘查不具体、不全面。刘小明的财产损失包括养猪场的房屋等建筑物以及全部设备及生产、生活用品。港北区政府强拆行为导致全部设备被掩埋，致使刘小明无法就财产损失情况进行统计，依照《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第三十八条第二款规定，依法应由港北区政府承担举证不能的责任。一审判决参照2014年《贵港市建设工程造价信息》来酌定赔偿数额，没有法律依据。上诉请求：撤销一审判决第二、第三项，改判港北区政府赔偿经济损失372700元。
上诉人港北区政府上诉称：港北区政府拆除的刘小明养猪场属违法建筑，依法不应赔偿。即便承担赔偿责任，也应仅限于构成违法建筑本身具有一定价值的、必须拆除的建筑材料。本案不适用举证责任倒置规则，刘小明应对其合法损失承担举证责任。一审法院认定刘小明的材料损失与事实不符，依据不足。本案被强拆的养猪场基本上是水泥砖围砌和顶棚构成，港北区政府仅拆除水泥砖及顶棚，一审法院以建筑面积为准计算赔偿材料不符合事实。本案拆除的是违法建筑，赔偿范围仅限于理论上可救济的范围，即刘小明自行拆除可以减少的损失。港北区政府一审提供涉案房屋被拆除时及拆后的照片为参考，其建筑材料大部分可以认定。一审法院仅笼统列出赔偿数额难以令人信服。综上，刘小明没有举证说明其合法建筑材料具体的材料、材质和使用年限，属举证不能。一审法院认定刘小明建筑材料损失，计算方法没有依据。上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者驳回刘小明的全部赔偿请求。
二审期间，港北区政府提交正意价格评估集团有限公司国正价贵估字﹝2017﹞1001-701010号《结论报告书》，评估结论为刘小明涉案养猪场价值时点2014年7月28日最可能形成的市场价值为人民币27799元，拟证明一审判决赔偿的数额不正确。本院认为，该证据不属于行政诉讼法规定的二审新证据，且系单方委托评估，本院不予接纳。
经审查，本院确认一审判决采信的证据合法有效，据此，本院确认一审判决认定的事实。
本院认为，已生效的44号复议决定已确认港北区政府强制拆除涉案养猪场的行政行为违法，并决定由港北区政府对其违法实施行政强制侵犯刘小明合法权益造成的损害依法给予赔偿。本案主要争议在于，港北区政府是否应当赔偿、赔偿多少金额的问题。
关于港北区政府应否承担赔偿责任问题。港北区政府处理刘小明养猪场过程中，所据的事由是刘小明养猪场养殖生猪违反《广西壮族自治区环境保护条例》第二十三条第二款之规定，并非刘小明养猪场属于违法建筑；所决定的行为是责令刘小明自行搬迁或关闭养猪场，并非要进行拆除。在刘小明已经履行了处理决定自行关闭养猪场的情况下，港北区政府本不应拆除该养猪场。对港北区政府拆除行为，贵港市人民政府44号复议决定确认违法，并责令港北区政府对违法实施行政强制侵犯刘小明合法权益造成的损害依法给予赔偿。因44号复议决定已经生效，港北区政府对刘小明的合法权益给予赔偿的义务已经被该复议决定确定，不再存疑。港北区政府作出1号不予赔偿决定，违反44号复议决定确定的义务。港北区政府在1号不予赔偿决定中认定刘小明养猪场属违法建筑的意见，并非拆除刘小明养猪场的事由，而且，认定刘小明养猪场属违法建筑，不仅超越港北区政府法定职权，又没有经法定程序作出过正式的处罚决定，且剥夺了刘小明陈述、申辩、行政复议、行政诉讼等救济权利，依法不具法律效力，不能作为不予赔偿的抗辩理由。故对港北区政府主张其不承担赔偿责任的意见，本院不予采纳。
关于赔偿项目和计算标准的问题。港北区政府在强制拆除刘小明的养猪场时，没有清点物品，未请公证机关到场公证，未制作执行笔录，导致没有充分证据证实强制拆除行为造成合法利益的实际损失，根据行政诉讼法第三十八条第二款“在行政赔偿、补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”的规定，在刘小明完成初步举证责任即列出合理的养猪设施和生产生活用品前提下，应由港北区政府承担举证责任。一审法院结合刘小明陈述的养猪设施、生产生活用品等动产类型和数量、现场勘验核定的被拆养猪用房面积、结构，参考养猪用房被拆除时同类建筑材料的市场价、建筑材料使用年限等因素综合考虑，酌定港北区政府赔偿刘小明损失57000元，该处理结果并无不当，本院予以维持。另外，一审判决是参照2014年《贵港市建设工程造价信息》酌定赔偿数额的，而非参照一审庭审结束前的《贵港市建设工程造价信息》来酌定赔偿数额，所以从2014年7月28日港北区政府强制拆除涉案养猪场之日起，即应按刘小明的财产损失给予赔偿，其因迟延赔偿造成刘小明应得的赔偿款孳息损失，视为必然可得利益的损失部分。故从2014年7月28日起以57000元为本金计算利息，确认刘小明必然的可得利益。参考《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的按照下列规定处理：……（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息”的规定，该必然可得利益的损失按中国人民银行同期同类存款利率计算。至于刘小明主张参照《贵港市人民政府关于处理市中心城区违法用地、违法建筑问题的通告》（贵政通[2011]13号）、桂某办[2011]310号文第九条第一至第四款、《贵港市人民政府关于印发贵港市中心城区房屋征收与补偿暂行办法的通知》（桂某发[2014]5号）等三个文件规定的房屋征收与补偿标准予以赔偿的理由，因本案不属于土地与房屋征收补偿的情形，故对该上诉主张，本院不予支持。
综上所述，一审判决撤销1号不予赔偿决定，酌定港北区政府赔偿刘小明的损失正确，本院予以维持。一审判决未判决赔偿利息损失，本院予以变更。刘小明及港北区政府的上诉主张不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持贵港市中级人民法院（2017）桂08行赔初1号行政赔偿判决第一项、第三项；
二、变更贵港市中级人民法院（2017）桂08行赔初1号行政赔偿判决第二项为“贵港市港北区人民政府应当在本判决生效后五日内赔偿刘小明经济损失人民币57000元及必然可得利益损失（必然可得利益损失按中国人民银行同期同类存款利率计算，从2014年7月28日起计至实际支付之日止）”。
本判决为终审判决。
审 判 长 周善能
审 判 员 王小成
审 判 员 陈 惠
二〇一七年十月三十一日
法官助理 杜翰洋
书 记 员 许 青