广西壮族自治区南宁市良庆区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）桂0108刑初139号
公诉机关南宁市良庆区人民检察院。
被告人凌康强，男，1990年5月30日出生于广东省吴川市，汉族，初中文化，务工，住广东省吴川市。因涉嫌诈骗罪，于2017年11月18日被刑事拘留，同年12月26日被执行逮捕。现羁押于南宁市第三看守所。
被告人陈钊锦，男，1968年11月28日出生于广西北流市，汉族，初中文化，务工，住广西北流市。因涉嫌诈骗罪，于2017年11月18日被刑事拘留，同年12月26日被执行逮捕。现羁押于南宁市第三看守所。
辩护人黎琪，广西中钧律师事务所律师。
南宁市良庆区人民检察院以南市良检刑诉〔2018〕138号起诉书指控被告人凌康强、陈钊锦犯职务侵占罪，于2018年4月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2018年5月4日公开开庭审理了本案。南宁市良庆区人民检察院检察员李文新出庭支持公诉，被告人凌康强、陈钊锦及辩护人黎琪到庭参加诉讼。现已审理终结。
南宁市良庆区人民检察院指控，2017年11月8日至2017年11月11日期间，被告人凌康强与陈钊锦合谋，在广西建工集团第一建筑工程有限公司第四分公司南宁市良庆区盘歌路体强路口北部湾远洋大厦项目工地处，利用担任签单员及泵机手的职务便利，以签收虚假回单的方式偷转卖混凝土牟利，共侵占60车混凝土，参考价值为人民币145260元。当庭宣读和出示的证据如下：1.受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍信息、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、微信支付交易截图、商品砼发货单、监控视频记录等书证；2.证人杨某3、杨某1、黎某1、赵某、罗某、包大鹏、黎某2、曾某、农某1、农某2、滕某、陆某、杨某2、黎某3、腾某、苏某等人的证言；3.价格鉴定结论书、调价函，现场检测报告书；4.辨认笔录；5.被告人凌康强、陈钊锦的供述及指认照片。公诉机关认为，被告人凌康强、陈钊锦作为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以职务侵占罪追究其刑事责任。提起公诉，请依法判处。
被告人凌康强对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。
被告人陈钊锦对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。
辩护人黎琪对公诉机关指控的罪名无异议，但对指控的事实有异议。提出陈钊锦在本案中参与29单，单价是每立方225元。调价函是大都公司单方调价，建工集团并没有表示认可；价格鉴定书是出自有资质的鉴定机构，是根据市场的价格进行评估的，应以鉴定价格作为定案标准。陈钊锦参与侵占的金额为58725元，没达到六万元起点；是初犯、偶犯。综上，建议法院免予对陈钊锦的刑事处罚。
经审理查明，2016年10月1日，广西大都混凝土集团有限公司与广西建工集团第一建筑工程有限责任公司签订南宁商品混凝土购销合同，合同约定商品混凝土的单价，其中C10为每立方225元。同年12月5日，广西大都混凝土集团有限公司向广西建工集团第一建筑工程有限责任公司北部湾远洋大厦项目部出具调价函，从2016年12月5日起，各标号混凝土价格在原合同价格基础上上调每立方44元,并由项目部签收确认。
2017年11月8日至2017年11月11日期间，被告人凌康强与陈钊锦等人合谋，在广西建工集团第一建筑工程有限公司第四分公司南宁市良庆区盘歌体强路口北部湾远洋大厦项目工地处，利用担任签单员及泵机手的职务便利，以签收虚假回单的方式偷转卖混凝土牟利。被告人凌康强侵占60车混凝土，价值人民币145260元；其中被告人陈钊锦参与侵占29车混凝土，价值人民币70209元。
上述事实，有公诉机关提供，并经法庭质证的下列证据予以证实：
1.受案登记表，证实案发的来源。
2.户籍证明，证实被告人凌康强、陈钊锦的真实身份。
3.抓获经过，证实2017年11月17日19时20分，被告人凌康强、陈钊锦被公安机关抓获。
4.营业执照复印件、职务证明书和证明，证实广西建工集团第一建筑工程有限责任公司的基本情况；凌康强是该公司北部湾远洋大厦项目部任材料员，混凝土进场签收由凌康强负责；陈钊锦于2017年10月20日转入广西大都混凝土集团有限公司生产部从事泵机操作手工作。
5.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、微信支付交易，证实2017年11月18日，侦查机关从凌康强、陈钊锦处扣押手机各一部，并提取微信交易截图。
6.商品砼发货单，证实2017年11月11日至12日广西大都混凝土集团有限公司向广西建工集团第一建筑工程有限公司第四分公司南宁市良庆区盘歌体强路口北部湾远洋大厦项目工地处分车派发整车混凝土的明细（包括车次、车号、单车方量），均有收货人凌康强的签名。
7.监控视频记录，证实混凝土车辆进入北部湾远洋大厦施工现场的情况。
8.南宁商品混凝土购销合同、调价函，证实广西大都混凝土集团有限公司于2016年10月1日与广西建工集团第一建筑工程有限公司签订商品混凝土购销合同，即向体强路口北部湾远洋大厦供应整车建筑混凝土的购销合同。从广西大都混凝土集团有限公司决定在原合同价格基础上上调每立方人民币44元，并由项目部签字确认。
9.刑事控告书，证实广西建工集团第一建筑工程有限公司控告凌康强利用职务上的便利签收虚假混凝土发货单。
1杨某3人杨某1、杨业荣的证言，证实2017年8月份至2017年11月12日期间，广西大都混凝土集团有限公司固定签单员凌康强通过与三个泵车手签收8张虚假收货回单。
1黎某1人黎孔芬的证黎某1实黎孔芬找3辆混凝土车发货单给北部湾远洋大厦工地签单员凌康强签收，司机通过黎某1付黎孔芬每单50黎某1后黎孔芬又以每单300元的价格付给凌康强。
1赵某人赵怀林的证赵某实赵怀林找到4个混凝土司机，先后拿4张发货单给凌康强签字，通过微信转账的方式支付凌康强1600元好处费。
1罗某人罗善军的证言，证实2017年10月20日1赵某，赵罗某系罗善军，让其给予700元好处费便帮忙罗某后罗善军以现金的方式支付500元并微信转账2赵某到赵怀林的账户上。2017年11月12日，陈罗某到罗善军，只要给予800元好处费和出货单罗某后罗善军通过微信分两次共转账800元。
14.证人包大鹏的证言，证实2017年11月10日20时许，陈钊锦拿着4张出货单叫包大鹏签字，并承诺给予好处费。11月13日05时许，陈钊锦通过微信转账的方式转300元好处费。
1黎某2人黎梅纳的证言，证实2017年10月份的赵某，赵怀林将签收好的黎某2给黎黎某2后黎梅纳通过微信转账的方式转7赵某到赵怀林的黎某2。黎梅纳拿混凝土发货单给陈钊锦帮签收，通过微信转账的方式转800元给陈钊锦。
1农某2人农宝江的证言，证实2017年11月农某2，农宝江知道远洋大厦工地上的签单员可以签收空单，并通过现金的方式给施工员800元，其中有500元是给签单员的。
1滕某人滕朝章的证言，证实2017年11月份的某一天，滕某给滕朝章签发滕某后滕朝章通过微信转账的方式转800元给陈钊锦。
1陆某证人陆斌的证言，证实2017年10月份的某一天，陆某锦帮陆斌找远洋大厦工地的签单员签单4、5次，一车只要800元。
1杨某2人杨方图的证言，证实2017年11月份，杨某2帮杨方图找远洋大厦工地的签单员杨某2后杨方图通过微信转账的方式转900元到陈钊锦的账户。
2黎某3证人黎伦的证言，证实2017年11月份的某一天，黎某3锦让黎伦将土料拉到青龙岗黎某3，后黎伦转800元到陈钊锦的账户。
2腾某人腾才钊的证言，证实2017年10月中旬某天21时许，凌康强拿5张混凝土腾某给腾才钊签字，还拿1张给雷振全签字。当农某2，黎某3江黎某2、黎梅纳莫某、莫芝植等6人分别通过微信的方式转5腾某到腾才钊的账户，后滕才钊又将这3000元转到陈钊锦的账户。
2苏某人苏文勇的证言，证实2017年11月份21时许，凌康强拿着5张混凝土出货单让其签字。当黎某4上黎某2、农某2、曾某、曾庆浩等人通过微信转账的方式分别转800元、800元、500元、16苏某到苏文勇的账苏某后苏文勇又转2500元给陈锦钊，还给凌康强200元。
23.被告人凌康强的供述，供认2017年8月份至2017年11月份，凌康强作为远洋大厦工地上的签赵某与赵怀林、陈钊锦等人一起合作共签收约60张虚假混凝土发货单，每车从中收取300至500元的好处费。
24.被告人陈钊锦的供述，供认2017年5月份，陈钊锦作为广西大都混凝土集团有限公司的泵机手被公司派遣到南宁市良庆区体强路“北部湾远洋大厦”工地工作。2017年9月份，陈钊锦认识凌康强，并了解到凌康强可以签收虚假发货单的商品砼，每车收取500元好处费。后由陈钊锦拿发货单给凌康强签字，签完后再由陈钊锦拿去给运送混凝土司机，拿到出货单后便将土料拉去卖，司机通过微信转账的方式将好处费转到陈钊锦的账户，再由陈钊锦转给凌康强。
25.价格鉴定结论书南价认定【2017】2868号，证实经依法鉴定，于鉴定基准日的参考价格合计为人民币121500元。
26.辨认笔录，证实公安机关于2017年11月18赵某让赵怀林对2017年8月份为其签收虚假混凝土发货单的签单员进行辨认，能辨认出凌康强。
27.刑事现场辨认笔录及指认照片，证实被告人凌康强、陈钊锦于2017年8月份签收虚假混凝土发货单的地点位于南宁市良庆区体强路北部湾远洋大厦工地，并对作案地点及手机进行指认。
28.视听资料，被告人凌康强、陈钊锦讯问同步录音录像。
本院认为，被告人凌康强、陈钊锦作为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控罪名成立。被告人凌康强、陈钊锦在共同犯罪中均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。二被告人如实供述，自愿认罪，可以从轻处罚。关于辩护人提出调价函是大都公司单方调价，建工集团并没有表示认可；价格鉴定书是出自有资质的鉴定机构，根据市场的价格进行评估的，应以鉴定价格作为定案标准的辩护意见，经查，大都公司在案发前已将调价函送达建工集团远洋大厦项目部，并由项目部签字确认，所以本案涉案物品的价格，应以价格鉴定结论书和调价函来综合认定，其中陈钊锦参与侵占的金额为70209元。对此辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人凌康强犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月18日起至2019年2月17日止）。
二、被告人陈钊锦犯职务侵占罪，判处有期徒刑九个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月18日起至2018年8月17日止）。
三、责令被告人凌康强、陈钊锦共同退出人民币70209元；责令被告人凌康强退出人民币75051元。
四、随案移送的手机二部，由本院依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向南宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份
审 判 长 黄冠毅
人民陪审员 卢海清
人民陪审员 周树立
二〇一八年五月十八日
书 记 员 覃东东
附法律条文：《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二十五条【共同犯罪】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。