安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）皖01刑终358号
原公诉机关合肥市包河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）于全社，女，1956年1月8日出生，汉族，高中文化，原中国科技大学工作人员，户籍地合肥市包河区。2017年7月12日因涉嫌犯贪污罪被合肥市人民检察院取保候审，2018年2月27日被合肥市包河区人民法院取保候审。
辩护人王艳，北京高文（合肥）律师事务所律师。
原审被告人葛宁洁，男，1956年8月16日出生，汉族，硕士研究生文化，原中国科技大学学生工作处副处长兼学生社区办公室主任，户籍地合肥市包河区。2017年7月13日因涉嫌犯贪污罪被合肥市人民检察院取保候审，2018年2月27日被合肥市包河区人民法院取保候审。
合肥市包河区人民法院审理合肥市包河区人民检察院指控原审被告人葛宁洁、于全社犯贪污罪一案，于2018年4月11日作出（2018）皖0111刑初169号刑事判决。原审被告人于全社不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判认定：2005年5月至2013年3月期间，被告人于全社在中国科学技术大学学生社区办公室从事收费记账等工作，在此期间，于全社经手收取了学生宿舍洗衣机代售卡的管理费、学生公寓楼举办各类培训的租金及办公废品出售等费用。2012年间，于全社离开工作岗位时，时任中国科学技术大学学生管理处副处长兼学生社区主任的被告人葛宁洁要求其暂不将相关款项移交学校财务部门，并决定私自截留188361.10元，制定书面分配方案交由被告人于全社。2014年4月28日晚，被告人葛宁洁和被告人于全社经过共谋后，将188361.10元予以私分，其中葛宁洁分得98360元，于全社分得90001.10元。
2017年6月14日，安徽省庐江县人民检察院通知被告人葛宁洁至检察机关接受询问，葛宁洁主动到案如实供述了检察机关未掌握的共同贪污事实；2017年6月15日，检察机关通知被告人于全社至检察机关接受询问，于全社如实供述了共同贪污事实，2017年6月29日，合肥市人民检察院依法对被告人葛宁洁、于全社涉嫌贪污犯罪立案侦查。后被告人葛宁洁、于全社主动退缴全部赃款至检察机关。
原判认定上述事实的证据有：
一、书证
1、户籍信息证实：被告人葛宁洁、于全社犯罪时均已达完全刑事责任年龄。
2、到案经过证实：2017年6月14日，葛宁洁接电话通知主动到检察机关接受询问，交代了检察机关尚未掌握的犯罪事实；次日检察机关对被告人于全社进行询问，于全社主动交待贪污事实，同年6月29日，合肥市人民检察院对二人以涉嫌贪污罪立案侦查。
3、身份材料证实：被告人葛宁洁于2005年5月被中国科学技术大学任命为学生工作处副处长，2016年8月退休；被告人于全社于2004年6月由中国科学技术大学后勤管理处绿化科调入学生工作处学生社区办公室工作，2011年2月退休。二人均系事业单位工作人员。
4、涉案财务相关材料证实：本案涉案财物的来源和详细账目等情况。
5、中国科学技术大学关于治理小金库的相关文件和情况说明证实：中国科学技术大学多次发文对其内设部门进行小金库清查整改的相关情况。
6、合同材料证实：合肥友宝商贸有限公司、太原市银通高科技发展有限公司与中国科学技术大学学生处学生社区办公室签订商业合同的相关情况。
二、证人证言
1、证人董某的证言证实：学生社区办公室对外收取管理费或其他相关费用，主要是葛宁洁负责。
2、证人戴某的证言证实：学生社区办公室对外有收取费用，主要有太原银通公司的洗衣卡代售劳务费、友宝公司投放16台自动售货机的管理费用、友联公司租用教学三楼的租赁费用。她从2012年接手以来，收取上述相关费用后，都会交到校财务处，由校财务处转入到学生社区办公室的指标卡上。大约2014年4、5月份左右，她和葛宁洁移交了一笔约20万元现金到校财务处。
3、证人俞某的证言证实：以前学生处下设的学生社区办公室存在收取服务费的情况。按照学校的规定，这种收入是全部纳入学校账户统一管理，收取的各项费用必须及时足额交校财务部门入账。原学生处下属社区办公室收取费用从2004年开始就向学校账户和他们单独的指标卡上交纳收入了。学生社区办公室在2014年向校财务处交纳了一笔178620元。
4、证人查某的证言证实：他在中国科学技术大学保卫和校园管理处社区服务中心（原学生社区办公室）做杂事，也联系废品公司来收废品，收废品的钱都交给当时的会计于全社了。葛宁洁和于全社没有给过他5000元。
三、被告人的供述与辩解
1、被告人葛宁洁的供述证实：他于2005年到学生处工作，知道学生社区有小金库，钱是在于全社手上保管。于全社2011年退休，但是学校没有及时安排人接手她的工作，所以于全社继续担任报账员工作，到2012年初，于全社向他询问经手的学生社区劳务费怎么处理时，他答复暂时不动，以后再说。2014年初，学生社区要从学生处划归校园保卫处，于全社又请示他小金库钱怎么办？他把于全社叫到办公室，算了一下账，除了移交给下任的钱以外，学生社区小金库钱还剩有188361.10元，他提出给于全社搞点辛苦费，于全社讲怎么好意思，并且叫他也搞一点。于是，他和于全社商议后，就以发劳务费的名义，将188361.10元分掉。2014年4月份的一天晚上，于全社到他家，将上次算账小金库的188361.10元，除于全社留下了9万元外，下剩的钱都交给他。此事只有他和于全社知道。
2、被告人于全社的供述证实：2004年5月至2013年3月期间，她在中国科学技术大学学生社区办公室从事收费记账等工作，经手收取了学生宿舍洗衣机代售卡的管理费、学生公寓楼举办各类培训的租金及办公废品出售等费用。2012年退休前，她向社区办公室主任葛宁洁报了一份她经手历年来的管理劳务费收支清单，询问如何处理。葛宁洁给她一份分配、处理清单，让她经手的劳务费除了移交部分，下剩的188361.10元，让她处理给一个工作人员劳务费5000元，留3361.10元，另18万元，葛宁洁与她平分。她就跟葛宁洁讲，“你以前不给我发，现在你一下子给我发这么多钱，以后会给我惹麻烦的，我不能要这个钱”。葛宁洁讲那就把这件事情先放一放。她就一直把分配方案清单留存。后来到了2014年4月27日，葛宁洁又打电话给她讲，把她手上的劳务费处理掉。然后她就按照葛宁洁给她分配清单做了一份移交表，应移交戴某120926.80元，下剩188361.10元在她存折上。当时电话中葛宁洁跟她讲，把该移交给戴某的120926.80元钱移交，给她的9万元让她留下，下剩的钱28日晚上送到葛宁洁家中。2014年4月28日晚上，她按照葛宁洁讲的，把9万元留下，另外98360元现金到葛宁洁家送给了葛宁洁。
3、审讯光盘四张证实：对被告人葛宁洁、于全社讯问合法性及供述事实的情况。
原审法院认为：被告人葛宁洁、于全社身为事业单位工作人员，利用职务上的便利，侵吞国有财产18万余元，二人的行为均已构成贪污罪。因二被告人贪污行为发生在《刑法修正案（九）》实施前，根据《刑法》从旧兼从轻原则，应适用新修正的《刑法》关于贪污罪等相关条文对二人处罚。在共同贪污犯罪中，被告人葛宁洁设立帐外帐，决定并多分赃款，起主要作用，系主犯；被告人于全社保管帐外资金并分得赃款，起次要作用，系从犯。被告人葛宁洁在接受检察机关盘问时如实供述了未掌握的贪污事实，当庭认罪态度较好，构成自首，可从轻处罚。被告人于全社在接受检察机关盘问时如实供述了贪污事实，当庭虽对定性提出异议，但不影响对事实的认定，构成坦白，可从轻处罚。另二被告人在归案后积极退缴赃款，也可酌情从轻处罚。综合以上量刑情节，根据本案二被告人犯罪的事实、性质及后果，决定对被告人葛宁洁、于全社分别从轻处罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一、三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条之规定，判决：一、被告人葛宁洁犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金十六万元（已缴纳）。二、被告人于全社犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金十万元（已缴纳）。
原审被告人于全社上诉提出，其不构成贪污罪，具体理由如下：1、其没有与葛宁洁共谋的行为和事实，分款方案都是葛宁洁决定和布置的；2、其主观上没有非法占有的目的，其所分9万元系葛宁洁发给其的福利。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。
二审审理查明的事实与一审相同，原判所列证据均经一审庭审出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，内容客观真实且能相互印证，本院对一审认定的事实和证据予以确认。
针对上诉人于全社及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下：
关于上诉人于全社及其辩护人提出的其不构成贪污罪的上诉理由、辩护意见。经查，上诉人于全社作为中国科学技术大学学生社区办公室的工作人员，主要负责该学生社区办公室年度经费预、决算，账目核销，与学校财务处的报账往来、用款计划申报及学生社区办公室管理劳务费的收取等工作，其明知自己经手、保管的涉案资金188361.10元系所在部门的账外账，在中国科技大学多次发文专项治理“小金库”时听从葛宁洁的安排不予上缴，在葛宁洁首次提出该款项的分配方案时，其因觉得葛宁洁的做法欠妥提出异议致使分配方案被暂缓，后葛宁洁再次提出时，其未予拒绝并听从葛宁洁的安排将涉案赃款按照葛宁洁之前提出的方案予以分配。上诉人于全社明知涉案款项188361.10元系所在学校的资金，在原审被告人葛宁洁再次提出分配时，积极配合，予以分配，其主观上具有非法占有的目的，客观上与葛宁洁共同实施了非法占有上述赃款的行为，原判认定其与葛宁洁共同非法占有涉案款项188361.10元的行为构成贪污罪，事实清楚，证据确实、充分，对上诉人于全社及其辩护人的该节上诉理由、辩护意见，不予采纳。
本院认为：上诉人于全社与原审被告人葛宁洁作为事业单位工作人员，利用职务上的便利，侵吞国有财产188361.10元，二人的行为均已构成贪污罪。因该二人的贪污行为发生在《中华人民共和国刑法修正案（九）》实施前，根据从旧兼从轻原则，应适用新修正的《中华人民共和国刑法》关于贪污罪等相关条文对该二人处罚。在共同犯罪中，原审被告人葛宁洁设立帐外帐，决定并多分赃款，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；上诉人于全社保管帐外并按照葛宁洁决定的方案分得赃款，起次要作用，系从犯，应从轻处罚。原审被告人葛宁洁在接受检察机关盘问时如实供述了检察机关未掌握的贪污事实，构成自首，可从轻处罚。上诉人于全社在接受检察机关盘问时如实供述了贪污事实，虽对定性提出异议，但不影响对事实的认定，构成坦白，可从轻处罚。另上诉人于全社与原审被告人葛宁洁在归案后积极退缴赃款，可酌情从轻处罚。综合以上量刑情节，上诉人于全社与原审被告人葛宁洁确有悔罪表现，可适用缓刑。但原判未引用《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，本院依法予以纠正。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 鲍 杰
审判员 汪 蕾
审判员 高晓云
二〇一八年六月四日
书记员 刘佳慧
附：本裁定所引用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。