内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）乌刑再字第3号
抗诉机关乌兰察布市人民检察院。
原审被告人白某某，男，67岁，汉族，住呼和浩特市金川开发区，因涉嫌贪污罪，经卓资县人民检察院决定，于2014年8月22日被取保候审，2014年12月4日经卓资县人民法院决定被取保候审，2015年2月27日经卓资县人民法院决定，被卓资县公安局逮捕，2015年3月26日因本案在呼和浩特第三监狱服刑。
辩护人王利平，内蒙古典源律师事务所律师。
辩护人高润平，内蒙古典源律师事务所律师。
卓资县人民检察院指控被告人白某某贪污一案，卓资县人民法院于2015年2月28日作出（2014）卓刑初字第77号刑事判决。该判决发生法律效力后，乌兰察布市人民检察院向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，乌兰察布市人民检察院指派检察员巨宝明出庭履行职务，原审被告人白某某及其辩护人王利平、高润平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
卓资县人民法院经审理查明，1、2002年被告人白某某雇人在卓资县梨花镇小阳坡村做了7亩退耕工程，在给镇政府上报《2002年度梨花镇退耕还林产权到户台账》时，将这7亩退耕工程以移民堂村村民郭文智的名义上报，领取退耕还林补助，2009年将该补助转至儿子白俊杰的金牛卡上继续领取。从2002年-2013年，共骗取国家退耕还林补助费、粮食补助现金10500元，粮食1400斤，白某某用此粮食抵做工钱，另支付做退耕还林工程的费用330.75元，其余10169.25元被白某某用于家庭生活支出。上述事实有2002年梨花镇移民堂村退耕还林产权到户台账、领款花名册、以郭文智名义办理的邮政储蓄存取款凭证和证人祁英、范拴柱、郭文智的证言证明，被告人白某某供认不讳。2、2008年韭菜沟小阳坡自然村补做2006年的退耕还林工程，白某某与村委会支书李福柱商量每人分13亩的退耕面积，然后雇人做工程，后白某某又私自做了20亩的退耕工程。在上报《2006年退耕还林产权到户台账》时，白某某将分得的13亩以妻子陈美莲的名义上报，私自做的20亩退耕工程以外出户董付何的名义上报。2009年将董付何名下20亩的退耕还林补助转到儿子白俊杰的金牛卡上，将陈美连名下13亩的退耕还林补助转到白某某的卡上，由白某某取走。共计42240元，除工程费用和补栽幼苗的费用5445元外，白某某实际领取36795元，全部用于家庭日常生活支出。上述事实有2006年度退耕还林年度产权到户台账、2003年—2006年退耕还林补贴粮食折现补助清册、2009年退耕还林补贴金牛卡花名册和证人白得柱、戎八小、董付何的证言等证据证明，被告人白某某供认不讳。3、2009年退耕还林补贴款发放改为金牛卡发放。白某某上报2001年退耕还林工程补贴金牛卡的花户表时，将刘何彦3.4亩、王富贵3.1亩、郑存圣1亩、郑玉圣2.63亩，共计10.13亩，将其中的10亩的粮食补贴转到已转成非农业户的赵根堂的金牛卡上。还克扣郑玉圣7亩现金补贴到已转成非农业户的赵根堂的金牛卡上。克扣刘天宝2002年退耕还林1.4亩的补贴到白某某的儿子白俊杰的金牛卡上，克扣2003年闫四平退耕还林2.5亩的补贴、刘成高退耕还林1亩的补贴，共计3.5亩的补贴上到白某某的金牛卡上。以上共计8533元补贴都被白某某领取。上述事实有退耕还林产权到户台账、退耕还林补助粮款核实到户表、退耕还林补贴现金补助清册、退耕还林补贴粮食折现补助清册、白俊杰、赵根堂、白某某、孙玉明的存取款凭条以及证人刘何彦、赵根堂、孙玉旺的证言等证据证明，被告人白某某供认不讳。4、2012年白某某在上报《梨花镇公益林补偿款领款花名表》时，以白某某、白俊杰、白得柱、白来树、孙玉旺的名义以及以郭文智做的7亩退耕合退还24.5亩的退还面积、以陈美连名义做的13亩退耕合退还39亩的退还面积，计63.5亩，以国家每亩6.5元的公益林补偿款412.75元领取。同时还领取了刘高成1亩退耕合退还2亩的退还面积和闫四平2.5亩退耕合退还5亩退还面积的公益林补偿款共45.5元。上述事实有《梨花镇公益林补贴款花名表》和白某某的供述予以证明。综上，白某某利用职务之便领取国家的退耕还林补偿款以及公益林补助款共计47377元（10169.25+36795+412.75）；利用职务之便克扣村民退耕还林补助款以及公益林补助款共计8578.5元（8533+45.5）。侦查期间，被告人白某某将领取和克扣的共计55955.5元全部退还卓资县人民检察院。
卓资县人民法院经审理认定，被告人白某某身为村委会干部，利用协助人民政府负责分配退耕还林任务和上报报表的职务之便，冒用他人名义做退耕还林工程，非法领取国家退耕还林补助款，其行为构成贪污罪，卓资县人民检察院指控的罪名成立。被告人白某某利用职务之便克扣村民的退耕还林补助系侵犯公民个人财产，非公共财产，不符合贪污罪侵犯对象的特征，公诉机关对该部分的指控不能成立。被告人白某某贪污数额为47377元。被告人白某某在案件侦查期间主动将赃款退还侦查机关，确有悔罪表现，应酌情从轻处罚。依据《中华人名共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第二款，第六十四条，全国人民代表大会常委会《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》之规定，判决：一、被告人白某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月。二、赃款47377元依法没收，上缴国库。判决发生法律效力后，乌兰察布市人民检察院向本院提出抗诉。
乌兰察布市人民检察院抗诉认为，原审判决对被告人白某某与李福柱共同商议各自贪污13亩退耕还林补贴款的认定事实错误，适用法律错误。理由如下：卓资县梨花镇2008年补做2006年退耕还林工程期间，原审被告人白某某与李福柱二人共同商议每人做一些工程，李福柱让白某某雇人在小阳坡村挖坑种植，将500元现金和一年的退耕还林补贴款2360元作为工钱。完工后，以白某某妻子陈美连的名义、李福柱妻子葛三女的名义每人上报13亩作为退耕还林地，共骗取2006-2013年国家退耕还林补贴款33280元，除做退耕还林工程支付费用5005元，白某某领取14495元，李福柱领取13780元，共贪污28275元，用于家庭支出。虽然白某某和李福柱各自领取退耕还林国家补贴款，但是在二人经过协商后骗取的，主观方面具有骗取国家退耕还林补贴款的共同故意，客观方面李福柱指使白某某具体实施种植工程，符合《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款的规定，二人的行为属于共同犯罪。依据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会议纪要》的规定“个人贪污数额，在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按照个人实际分得的赃款数额来认定”。因此，原审判决仅以原审被告人白某某领取的补贴款来认定犯罪数额不当，应当按照二人共同领取的数额28275元认定。
原审被告人白某某及其辩护人称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确。白某某与李福柱主观方面没有共同贪污的故意，退耕还林是各做各的，李福柱给的钱是工人的工资，李福柱是村支书，白某某为讨好村支书，才给一起做的。在没有证据证明有共同犯罪目的时，不能认定白某某与李福柱有共同犯罪的故意。
经本院审理查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。
另查明，庭审中原审被告人的辩护人向本院提交“中共卓资县梨花镇委员会文件”一份，证明被告人白某某于2008年1月3日被免除韭菜沟村党支部副书记职务。抗诉机关质证认为，该证明与本案没有关联性，且文件为复印件，字迹无法辨认，公章无法辨认，对该证据不予认可。
本院认为，原审被告人白某某身为行政村村委会主任，利用其协助人民政府管理退耕还林任务职务之便，冒用他人的名义做退耕还林工程，非法占有退耕还林补助款和公益林补偿款共计47377元，用于家庭日常支出，其行为构成贪污罪。关于抗诉机关提出“二人经过共同商议后，李福柱指使白某某具体实施的种植工程，主观上二人具有骗取国家退耕还林补助款的共同故意，客观方面李福柱指使白某某去实施种植工程，虽然二人是各自领取国家退耕还林补助款，但不影响共同犯罪的成立”的抗诉意见，刑事诉讼要求诉审分离，刑事审判必须以检察院提起诉讼为前提，法院审判的范围受到指控范围的制约，法院不得超越指控的范围进行审判。本案卓资县人民检察院对本案提起公诉时，只对白某某实际领取的13亩退耕还林工程补助款提起公诉，并未以原审被告人白某某与李福柱构成共同犯罪提起诉讼，且一审庭审中，公诉人明确表示本案不涉及共同犯罪，故对抗诉机关提出的以上抗诉意见，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
维持（2014）卓刑初字第77号刑事判决。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 谢旭红
代理审判员 吴志国
代理审判员 常亚琼
二〇一六年六月七日
书 记 员 王 华
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十五条
人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第（一）项
再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；