江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终6382号
上诉人（原审被告）：吴江桃源华正纺织工艺有限公司，住所地苏州市吴江市桃源镇齐心街.
法定代表人：严炳华，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：蒋良方，江苏九典律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：苏州达泰纺织有限公司，住所地苏州市吴江区桃源镇。
法定代表人：阿卜杜拉曼.默罕默德.本.阿尔沙
委托诉讼代理人：郑小龙，北京市中银（上海）律师事务所律师。
原审第三人：苏州沙梦纺织品有限公司，住所地苏州市吴江区桃源镇齐心街38号。
法定代表人：严炳华，该公司总经理。
上诉人吴江桃源华正纺织工艺有限公司（以下简称华正公司）因与被上诉人苏州达泰纺织有限公司（以下简称达泰公司）以及原审第三人苏州沙梦纺织品有限公司（以下简称沙梦公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服江苏省苏州市吴江区人民法院（2015）吴江商初字第1402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
华正公司上诉请求：撤销一审判决第一项，在支付金额中改判减少257146元。事实和理由：一、一审法院认定事实有误。达泰公司派出至沙梦公司的监事门苏夫与达泰公司有利害关系，其出具的书面证词情况说明未到庭接受询问质证，依法不能作为认定事实的依据；华正公司从未收到门苏夫向法定代表人严炳华发出的律师函，且达泰公司也未举证证明有效送达，依法不能作为认定事实的依据。二、一审法院适用法律错误。侵权损害赔偿之债适用诉讼时效的规定，本案计算赔偿的房屋使用费依法最多自起诉时起向前二年时间，超过部分已过诉讼时效，依法不应获得支持。
达泰公司辩称：一、关于诉讼时效问题。因本案属于侵权案件，华正公司侵占沙梦公司厂房的时间从2011年7月开始一直持续到2015年11月7日迁出，侵权状态处于持续状态，根据规定，达泰公司主张权利并未超过诉讼时效。二、关于事实认定问题。沙梦公司监事门苏夫是本案第三人沙梦公司的内部机关，应不属于证人，其出具的情况说明不属于证言。因第三人沙梦公司的公章由华正公司法定代表人严炳华掌管，沙梦公司形式上的意思表示完全由华正公司控制，故无法在保护沙梦公司利益的情况说明上盖章。同时，沙梦公司也于2011年7月处于停产状态，其内部机关由于内部股东纷争而完全失灵，沙梦公司内部机关监事也因公章被侵权人即华正公司掌管而无法通过以沙梦公司名义来起诉华正公司的请求行为。另，沙梦公司监事是由外国人担任，其本人起诉不便，明确表明由达泰公司直接起诉。因此，达泰公司完全具备诉讼主体资格。
沙梦公司未作述称。
达泰公司向一审法院起诉请求：1、判令华正公司停止占用沙梦公司厂房和设备，并立即从沙梦公司迁出；2、判令华正公司向沙梦公司支付使用费暂定人民币50万元（从2011年6月至2015年6月期间的使用费），具体以估价报告为准；3、判令本案的诉讼费用由华正公司承担。一审审理中，达泰公司撤回第一项诉讼请求并要求华正公司承担律师费用。
一审法院认定事实：2009年4月3日，华正公司作为甲方，达泰公司作为乙方，双方签订《合资合同》一份，约定：甲乙双方本着平等互利的精神，通过友好协商，同意根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》及其实施条例和中国其它有关法律、法规及本合同规定，建立一家中外合资经营企业。合资公司的中文名称为“沙梦纺织品有限公司”，合资公司的法定地址为中国江苏省苏州市吴江区桃源镇齐心西街38号。合资公司组织形式为有限责任公司。合资公司经营范围是头巾、纺织、面辅料、服装的设计、制作及销售。合资公司注册资本为1020万元人民币，各方缴付注册资本的方式、金额及在注册资本中所占比例为：甲方以现金出资人民币460万元，占注册资本的45%；乙方共出资560万元，以土地厂房设备出资，折合为人民币，包括甲方原出资时一并投入到达泰公司的土地、建筑物、机器设备等全部资产折合人民币460万元，以及达泰公司新增的直接用于头巾生产的机器设备和原辅材料并以账面价格作价，不足部分以现金出资，（超出部分将由新合资公司以人民币出资的现金购买），占注册资本的55%。董事会会议每年至少召开一次，由董事长召集，地点由董事长决定；不能亲自参加董事会会议的董事，可出具委托书授权其他人代表其出席会议；二分之一以上的董事或监事提议，可以临时召开董事会。合资公司经营管理机构设总经理一名，为严炳华，董事会以聘用，严炳华负责其他管理人员的聘请，经乙方确认，董事会予以聘用。总经理和副总经理及高级管理人员应诚信勤勉尽责，不得从事违反中国法律政策的行为；总经理严炳华先生在不影响乙方市场的情况下，可从事羊毛头巾的制造及销售。公司设监事一名，由乙方委派；董事、高级管理人员不得兼任监事。
2010年3月2日，达泰公司、华正公司分别认缴出资560万元、460万元，共计1020万元作为注册资本，投资设立沙梦公司。严炳华系沙梦公司法定代表人、副董事长兼总经理，阿卜杜拉曼•默哈默德•本•阿尔沙克系沙梦公司董事长，贾学勤、发哈德•默哈默德•本•阿尔沙克、阿卜杜拉兹•默哈默德•本•阿尔沙克均系沙梦公司的董事，费拉里•门苏夫系沙梦公司监事。2010年8月24日，坐落于桃源镇齐心西街286号的房屋所有权人登记为沙梦公司；2011年2月21日，坐落于桃源镇齐心西街286号的集体土地使用权人登记为沙梦公司。
2011年6月9日，严炳华向达泰公司的法定代表人阿卜杜拉曼•默哈默德•本•阿尔沙发《停产告知书》，言明“由于你们没有资金和订单的支持，公司运作基本处于瘫痪，到目前为止骨干成员也基本离开，要想继续生产经营已经不可能，只会造成更大的经济损失，我方经过多方考虑决定将在2011年6月底完成织造后停工，公司将会留下包装车间的职工，以便日后包装时使用，其余职工补助一个月的工资后遣散回家，我方要求召开公司董事会，解决公司去留问题。”
2012年1月6日，严炳华向沙梦公司董事会提出辞职并递交《辞职函》,函件载明“本人担任沙梦公司总经理一职以来，努力尽责于公司各项经营管理工作，但由于公司没有订单，已于2011年6月份停产，工人全部解散，现总经理一职实际已无日常工作，故向董事会提出辞职，以节约公司开支，望批准。”
2015年1月14日，沙梦公司的监事费拉里•门苏夫向华正公司的法定代表人严炳华发《律师函》，言明“你和华正公司单方面使用沙梦公司的厂房、设施和机器设备，并有一部分出租给他人使用，收益归自己。你和华正公司的行为损害了作为合资公司另一方达泰公司的合法权益，也严重违背了双方合资的目的，请立即停止你和华正公司侵犯达泰公司合法权益的违法行为；将你及华正公司擅自使用沙梦公司厂房设施和机器设备所得的非法利益向达泰公司报告，由达泰公司与华正公司协商解决；建议立即召开沙梦公司的股东会议。“由于超出查询时间，该函件送达情况一审法院不得而知。
2015年9月5日，沙梦公司的监事filalimoncef（费拉里•门苏夫）出具《情况说明》一份，言明“本人filalimoncef为沙梦公司的监事，该监事是受达泰公司委托担任该公司之监事之职。沙梦公司另一股东占用该公司厂房设备生产之行为，达泰公司多次于2015年3月份之前提出，并要求本人提起诉讼要求华正公司停止占用之行为，但由于本人系外国人，提起诉状有许多不便，故一直未提起。同时，本人建议达泰公司自行起诉。”
2015年9月2日，华正公司将沙梦公司诉至一审法院，其诉称：“因沙梦公司控股股东不履行合同义务致使沙梦公司自2011年8月起处于停产歇业状态，且至今未召开股东会就沙梦公司相关后续工作及重大问题进行商议，致使沙梦公司财产处于无人看管状态，为防止沙梦公司财产受损及/或遇不法侵害，达泰公司一直自担费用看护至今，为看护沙梦公司财产所应支付的合理成本费用支出，理应由沙梦公司承担。沙梦公司由其控股股东所实际控制，经税务机关催告拒不履行纳税申报及缴纳税款义务，华正公司为减少损失不得已为沙梦公司垫付应纳税款及罚金，理应由沙梦公司承担。为维护华正公司的合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院判令：1、沙梦公司向华正公司支付因管理沙梦公司财产垫付的工资成本人民币551800元（其中严炳华2011年12月至2015年7月的工资为44万元，徐新妹和钱顺根2013年6月至2015年7月的工资为111800元）；2、沙梦公司向华正公司支付因代付税款造成的损失人民币50763.89元；3、本案的诉讼费用由沙梦公司承担。”2016年2月22日，一审法院判决：一、苏州沙梦纺织品有限公司应于本判决生效之日起十日内归还吴江桃源华正纺织工艺有限公司垫付款50763.89元。二、驳回吴江桃源华正纺织工艺有限公司的其他诉讼请求。该民事判决书已经生效。
一审另查明：2011年7月13日，沙梦公司向江苏省电力公司吴江市供电公司缴纳电费892.23元，相应的《通用机打发票联》载明沙梦公司的编号为6599000104，沙梦公司的地址为桃源镇齐心西街。吴江供电公司出具的电费明细以及系统截屏显示2011年1月至2015年7月期间，编号为6599000104的用户每两月均产生电费，且缴费单位已变更为华正公司。
2011年8月2日，沙梦公司向吴ＸＸ衍水务有限公司缴纳2011年7月的水费992元，相应的《江苏省银行代收费国税业务专用发票联》载明沙梦公司在吴ＸＸ衍水务有限公司的总户号为29009012200，沙梦公司的地址为齐心西街286号。吴ＸＸ衍水务有限公司出具的水费明细显示2011年5月至2015年8月期间，编号为29009012的用户每月均产生水费；且2011年5月至2012年6月期间，该缴费客户为沙梦公司，2012年7月至2015年8月期间，该缴费客户变更为华正公司。
2015年8月6日，苏州市吴江区桃源镇桃源社区居民委员会出具《证明》一份，载明“原桃源镇齐心街38号现已改编为齐心街286号，故桃源镇齐心街38号与齐心街286号系同一地址。”
一审还查明：2015年10月9日，一审法院至沙梦公司进行现场调查，姚惠芬、山爱民承认其为华正公司的员工并确认自开始工作起两人一直在沙梦公司住所地工作。2015年10月30日，一审法院组织三方当事人至沙梦公司进行现场勘验，勘验结论为：①1号楼：为一层，大部分空间已放置沙梦公司的机器设备，华正公司占用空地放置存货。②1号楼与2号楼之间由华正公司搭建了一个仓库，用于放置华正公司的原料。③2号楼：为一层，华正公司未使用。④2号楼与3号楼之间由华正公司搭建了彩钢板，用于放置华正公司的三台机器。⑤3号楼：为二层，均由华正公司使用。⑥4号楼：为二层，一楼放置沙梦公司的两堆成品，其余空间华正公司用于裁剪；二楼一半为厂房，一半为办公楼，厂房部分由华正公司用于包装，办公楼部分由严炳华在使用。⑦5号楼：共13间，其中2间用于华正公司员工宿舍。⑧6号楼：共11间，其中2间一间由沙梦公司和华正公司共同放置存货，一间由华正公司作为食堂使用。⑨7号楼：华正公司没有使用。
一审审理中，三方当事人确认华正公司于2015年11月7日搬离沙梦公司。嗣后，根据达泰公司申请，一审法院委托苏州市国信房地产土地评估咨询有限公司对沙梦公司位于桃源镇齐心西街286号1幢-7幢[建筑面积合计为3621.86平方米，其中有证房屋（1-6幢）建筑面积为3465.86平方米，无证房屋（7幢）建筑面积为156平方米]的房屋使用费进行评估。2016年2月14日，苏州市国信房地产土地评估咨询有限公司出具苏国信评字[2016]第f16010009号《房地产估价报告》，结论为：
房屋坐落
幢号
用途
估价时点
面积
年租金（元/平方米/年）
年份
空置率
总租金评估价值（元）
吴江区桃源镇齐心西街286号
生产用房
2011年7月至2013年12月
10%
89113.50
2014年1月至2015年11月7日
1.8528
10%
62898.85
小计
152012.35
生产用房
2011年7月至2013年12月
482.68
10%
91226.52
2014年1月至2015年11月7日
482.68
1.8528
10%
64390.28
小计
155616.80
生产用房
2011年7月至2013年12月
1048.58
10%
198181.62
2014年1月至2015年11月7日
1048.58
1.8528
10%
139882.25
小计
338063.87
生产用房
2011年7月至2013年12月
10%
169873.20
2014年1月至2015年11月7日
1.8528
10%
119901.36
小计
289774.56
附属用房
2011年7月至2013年12月
413.82
10%
58658.99
2014年1月至2015年11月7日
413.82
1.8528
10%
41403.19
小计
100062.18
附属用房
2011年7月至2013年12月
150.48
10%
21330.54
2014年1月至2015年11月7日
150.48
1.8528
10%
15055.70
小计
36386.24
附属用房
2011年7月至2013年12月
10%
14742.00
2014年1月至2015年11月7日
1.8528
10%
10405.32
小计
25147.32
合计
1097063.32
取整
1097000.00
一审还查明：达泰公司向北京市中银（上海）律师事务所支付律师费用3万元；达泰公司向苏州市国信房地产土地评估咨询有限公司支付评估费用7800元。
一审法院认为：本案一审争议焦点之一为达泰公司是否为适格原告？
根据公司法原则，对于公司内部的争议，原则上由公司机关处理，股东代表诉讼只是作为公司内部监督制度失灵而设置的救济措施，即达泰公司股东在起诉之前，必须首先请求公司的监事会或者董事会以公司的名义对侵权人提起诉讼。前置程序的设置在于可以给公司检查自己行为的机会，如果股东的请求得不到满足，公司没有合理理由却最终拒绝或者怠于起诉，股东则可以提起代表诉讼。本案中，沙梦公司的监事费拉里•门苏夫明确表示达泰公司曾多次要求其提起诉讼，但由于国籍问题，其建议达泰公司自行起诉，符合股东提起间接诉讼的前提条件即监事在收到股东请求后拒绝提起诉讼，故达泰公司有权作为原告提起本案诉讼。
本案一审争议焦点之二为华正公司是否应向沙梦公司支付房屋占有使用费？
一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第二十条规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害沙梦公司或者其他股东的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。本案中，根据一审法院现场勘验结果，华正公司未使用沙梦公司的机器设备，但华正公司确实占用沙梦公司的部分厂房从事头巾的制作及销售工作，截至2015年11月7日，华正公司才迁出沙梦公司，对此，三方均无异议，一审法院予以确认。华正公司作为沙梦公司股东，应当遵守公司章程，依法行使股东权利，应以公司的利益行使公司财产而不是股东个人利益为出发点，但华正公司滥用股东权利，利用沙梦公司的厂房制作、销售华正公司的头巾，损害了沙梦公司的利益，理应向沙梦公司承担偿付房屋占有使用费的赔偿责任。
本案一审争议焦点之三为华正公司占用沙梦公司厂房的起始日期以及应向沙梦公司支付的房屋占有使用费的具体金额？
对于华正公司占用沙梦公司厂房的起始日期，一审法院认为，在沙梦公司停产前，华正公司就一直占用沙梦公司2号楼与3号楼之间的空地放置用于生产华正公司头巾的机器设备，对此，达泰公司不持异议，而沙梦公司2011年7月至2012年6月期间的水电费金额亦保持相对平稳，但自2012年7月起，沙梦公司的水费缴费户号变更为华正公司后，原属沙梦公司户号的水费和电费均有明显增长，故一审法院认定华正公司占用沙梦公司其他厂房的起始日期应为2012年7月。
对于房屋占有使用费的具体金额，一审法院认为，虽然根据现场勘验结果，华正公司只占用了沙梦公司厂房的部分空间，但几乎涉及除2号楼、7号楼以外沙梦公司的所有厂房，而华正公司在制作及销售头巾的过程中所占用沙梦公司的实际面积，很难将其割裂为独立的空间来使用，同时在沙梦公司停产后，沙梦公司的整个厂房实际处于严炳华的控制之下，故一审法院认为，华正公司应向沙梦公司支付整个厂房的房屋占有使用费。
至于华正公司主张达泰公司部分诉讼请求已过诉讼时效的答辩意见，一审法院认为，由于华正公司滥用股东权利，损害了沙梦公司的利益，达泰公司提起间接诉讼要求华正公司向沙梦公司承担偿付房屋占有使用费的赔偿责任，而非支付租金的违约责任；且达泰公司也曾多次要求沙梦公司监事费拉里•门苏夫提起诉讼，费拉里•门苏夫亦曾发律师函给华正公司，故达泰公司主张的诉讼请求并未超过诉讼时效。
至于华正公司主张应扣除其为保护沙梦公司财产安全付出的成本费用的答辩意见，一审法院认为，对于华正公司为沙梦公司支付因代付税款造成的损失以及沙梦公司是否应归还华正公司垫付工资问题，已经（2015）吴江商初字第1796号民事判决书予以认定，且该民事判决书已经生效，本案不予理涉，故华正公司的答辩意见无法律依据，一审法院不予支持。
综上所述，华正公司应向沙梦公司支付自2012年6月起至2015年6月止的房屋占有使用费753376.599元（详见附件）。至于华正公司应向沙梦公司承担偿付自2015年7月起至2015年11月7日止的房屋使用费损失，因达泰公司未主张，本案不予理涉。关于达泰公司主张的律师费用，因三方当事人之间对此并未有明确约定，故一审法院不予支持。判决：一、吴江桃源华正纺织工艺有限公司应于判决生效之日起十日内偿付苏州沙梦纺织品有限公司使用费损失753376.599元。二、驳回苏州达泰纺织有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14673元、评估费7800元，合计22473元，由苏州达泰纺织有限公司负担3339元，由吴江桃源华正纺织工艺有限公司负担19134元。
二审中，当事人未提交新的证据。
二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：一、达泰公司作为本案原告是否适格？二、华正公司主张本案中自达泰公司起诉二年前的所涉房屋使用费的赔偿款已超过诉讼时效能否成立？
本院认为，关于争议焦点一，依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，股东在提起代表诉讼之前，应该请求公司的监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会或者不设董事会的执行董事向人民法院起诉。监事会、监事、董事会、执行董事收到前述书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼的，股东可提起股东代表诉讼。因此，如果股东的请求得不到满足，公司没有合理的理由却最终拒绝或怠于起诉，股东则可以提起代表诉讼。可见，股东代表诉讼前置程序的设置是为了减少不必要的诉讼，并促使公司提起诉讼，避免滥诉。
具体就本案而言，从沙梦公司监事门苏夫出具的情况说明载明的内容来看，达泰公司于2015年3月份之前多次向其提出对华正公司的占用行为提起诉讼，故达泰公司在2015年7月向一审法院提起本案股东代表诉讼之前，已经向沙梦公司监事发函要求向人民法院起诉，故已符合上述法律规定股东代表诉讼的前置程序条件。而华正公司虽对门苏夫的情况说明持有异议，但未有任何反驳证据予以佐证，故一审法院确认达泰公司有权作为原告提起本案诉讼并无不当。
关于争议焦点二，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条的规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案中，华正公司所实施的滥用股东权利损害沙梦公司利益的行为，系持续性侵权行为，该行为直至一审诉讼中于2015年11月7日才停止。而达泰公司在一审起诉前已依据《中华人民共和国公司法》的相关规定，多次要求沙梦公司的监事提起诉讼，并在沙梦公司监事建议由达泰公司自行起诉后向一审法院提起本案诉讼，故华正公司在本案中要求达泰公司向沙梦公司支付的房屋使用费赔偿款，并不存在部分已超过诉讼时效的情形，一审法院予以支持，并无不当。
综上所述，华正公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5158元，由吴江桃源华正纺织工艺有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞水娟
审 判 员 丁 兵
代理审判员 高小刚
二〇一六年十月八日
书 记 员 林夏倩
附件：
房屋坐落
幢号
用途
估价时点
面积
年租金（元/平方米/年）
年份
空置率
总租金评估价值（元）
吴江区桃源镇齐心西街286号
生产用房
2012年7月至2013年12月
10%
53468.1
2014年1月至2015年6月
10%
小计
104390.1
生产用房
2012年7月至2013年12月
482.68
10%
54735.912
2014年1月至2015年6月
482.68
10%
52129.44
小计
106865.352
生产用房
2012年7月至2013年12月
1048.58
10%
118908.972
2014年1月至2015年6月
1048.58
10%
113246.64
小计
232155.612
生产用房
2012年7月至2013年12月
10%
101923.92
2014年1月至2015年6月
10%
97070.4
小计
198994.32
附属用房
2012年7月至2013年12月
413.82
10%
35195.391
2014年1月至2015年6月
413.82
10%
33519.42
小计
68714.811
附属用房
2012年7月至2013年12月
150.48
10%
12798.324
2014年1月至2015年6月
150.48
10%
12188.88
小计
24987.204
附属用房
2012年7月至2013年12月
10%
8845.2
2014年1月至2015年6月
10%
小计
17269.2
合计