江苏省南京市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）苏01刑终23号
原公诉机关南京市江宁区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周孝波，1987年1月28日出生于湖南省祁东县，汉族，初中文化，无业，住湖南省祁东县。2012年8月因犯诈骗罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年，罚金人民币四万元。因本案于2017年2月28日被南京市公安局江宁分局决定刑事拘留，同日被抓获，3月2日被执行刑事拘留，4月1日被逮捕。现羁押于南京市江宁区看守所。
辩护人周云，广东广美律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）兰园，男，1986年11月20日出生于湖南省耒阳市，汉族，初中文化，无业，住湖南省耒阳市。2013年1月因犯诈骗罪被判处有期徒刑六个月，缓刑一年，罚金人民币八千元。因本案于2017年2月28日被南京市公安局江宁分局决定刑事拘留，同日被抓获，3月2日被执行刑事拘留，4月1日被逮捕。现羁押于南京市江宁区看守所。
上诉人（原审被告人）王喜，男，1980年12月25日出生于安徽省全椒县，汉族，大学文化，无业，住安徽省全椒县。因本案于2017年6月15日被刑事拘留，同年7月13日被逮捕。现羁押于南京市江宁区看守所。
辩护人曹君亚，江苏刘洪律师事务所律师。
南京市江宁区人民法院审理南京市江宁区人民检察院指控原审被告人周孝波、兰园犯诈骗罪，原审被告人周孝波、王喜犯侵犯公民个人信息罪一案，于2017年12月11日作出（2017）苏0115刑初1076号刑事判决。原审被告人周孝波、兰园、王喜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。南京市人民检察院指派检察员王寅出庭履行职务，上诉人周孝波及其辩护人周云、上诉人兰园、上诉人王喜及其辩护人曹君亚到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，
一、侵犯公民个人信息的事实
2014年以来，被告人王喜通过网络非法获取名为“16年职称英语（数据库直导）”、“江苏会计初级”、“16药师”等多个电子文档，内含参加考试的考生姓名、身份证号码、联系方式、工作单位、通讯地址等公民个人信息，共计1000余万条。2016年，被告人王喜通过QQ与被告人周孝波联系，将“16年职称英语（数据库直导）”、“16药师”、“16重庆二建”等多个电子文档提供给被告人周孝波，内含参加考试的考生姓名、身份证号码、联系方式、工作单位、通讯地址等公民个人信息。
2016年以来，被告人周孝波实施诈骗，通过网络从王喜等处购得名为“16年职称英语（数据库直导）”、“广西二级建造师47366”、“16年咨询工程师”等多个电子文档，内含考生姓名、身份证号码、联系方式、工作单位、通讯地址等公民个人信息共计900余万条。
二、诈骗的事实
2016年10月至12月间，被告人周孝波雇佣被告人兰园等人，利用其非法获取的考生信息，通过QQ、微信等网络通讯工具与不特定考生联系，虚构能够帮助更改考试分数的事实，骗得多名被害人共计人民币24000元。具体事实分述如下：
1.2016年10月26日，被告人周孝波、兰园等人以帮助更改中级会计师资格考试分数为名，骗得被害人吴某人民币2500元。
2.2016年12月某日，被告人周孝波、兰园等人以帮助更改执业药师资格考试分数为名，骗得被害人黄某人民币10000元。
3.2016年12月19日至12月26日，被告人周孝波、兰园等人以帮助更改执业药师资格考试分数为名，骗得被害人陆某人民币9000元，其中4300元经由微信支付平台扣款后返还陆某。
4.2016年12月20日，被告人周孝波、兰园等人以帮助更改执业药师资格考试分数为名，骗得被害人杨某人民币2500元。
2017年2月28日，被告人周孝波、兰园被公安机关抓获，2017年6月14日，被告人王喜被公安机关抓获。三被告人到案后均如实供述犯罪事实。
上述事实，有原审法院经庭审出示、质证的下列证据予以证实：被告人周孝波、兰园、王喜的供述和辩解,被害人陆某、黄某、吴某、杨某的陈述，电子数据检查笔录，QQ聊天记录、银行卡交易明细清单、微信支付记录、人口信息、发破案及抓获经过、户籍资料等。
原审法院认为，被告人周孝波、王喜以非法方法获取公民个人信息，情节特别严重，其行为均已构成侵犯公民个人信息罪。被告人周孝波、兰园以非法占有为目的，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。被告人周孝波、兰园共同实施诈骗犯罪，构成共同犯罪。被告人周孝波属判决宣告以前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人周孝波、兰园、王喜如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人周孝波、兰园具有犯罪前科，应酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第三款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条之规定，认定被告人周孝波犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，罚金人民币九千元，决定执行有期徒刑六年六个月，罚金人民币一万九千元；被告人王喜犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币一万元；被告人兰园犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十一月，罚金人民币八千元；责令被告人周孝波、兰园退赔被害人吴某人民币2500元，退赔被害人黄某人民币10000元，退赔被害人陆某人民币4700元，退赔被害人杨某人民币2500元。
宣判后，原审被告人周孝波、兰园、王喜提起上诉。
上诉人周孝波及其辩护人均提出，周孝波因诈骗被抓获后，主动交代其侵犯公民个人信息的事实，侵犯公民个人信息罪属自首；诈骗罪一审法院高于公诉机关的量刑建议量刑，诈骗罪的量刑过重；周孝波愿意退赔被害人经济损失；综上，请求对周孝波从轻处罚。
上诉人兰园的上诉理由是，一审量刑过重。
上诉人王喜及其辩护人均提出，王喜是初犯，周孝波有诈骗犯罪，与周孝波相比，对王喜量刑过重；王喜愿意退赃。
上诉人王喜的辩护人还提出，本案信息数量不明确，重复信息未予扣减，信息的真实性并未核实，一审以信息数量作为定罪量刑的依据不妥，应当以获利数额为标准。
出庭检察员认为，一审法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。检察员当庭出示了南京市公安局江宁分局麒麟派出所于2018年2月11日出具的情况说明，证明王喜到案后交代其购买个人信息上线的QQ，经侦查，暂未能明确该QQ使用人的真实身份。
本院经审理查明上诉人周孝波犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪、上诉人王喜犯侵犯公民个人信息罪、上诉人兰园犯诈骗罪的事实及证据与原审判决一致。本院对一审、二审庭审质证、认证的证据予以确认。
本院认为，上诉人周孝波、王喜以非法方法获取公民个人信息，情节特别严重，其行为均已构成侵犯公民个人信息罪。上诉人周孝波、兰园以非法占有为目的，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人周孝波、兰园共同实施诈骗犯罪，构成共同犯罪。上诉人周孝波判决宣告以前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人周孝波、兰园、王喜如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。
关于周孝波及其辩护人均提出“周孝波因诈骗被抓获后，主动交代其侵犯公民个人信息的事实，侵犯公民个人信息罪属自首”的上诉理由和辩护意见，经查，讯问笔录证明，2016年2月28日周孝波被抓获，归案后仅供述“信息是从网上购买的”，并未详细供述购买的过程和来源，直到2017年6月5日，侦查人员在电脑里发现大量信息后对其讯问，周孝波才详细供述购买的过程。归案后供述实施诈骗时所使用信息的来源，属于如实交代的应有之意，况且其并未如实详细的供述购买过程和来源，其行为不构成自首。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于王喜的辩护人提出“本案信息数量不明确，重复信息未予扣减，信息的真实性并未核实，一审以信息数量作为定罪量刑的依据不妥，应当以获利数额为标准”的辩护意见，经查，司法解释规定，对批量公民个人信息的条数，根据查获的数量直接认定，但是有证据证明信息不真实或者重复的除外，一审认定的信息数量是以查获的予以认定，现并无证据证明信息中有不真实或者重复的，一审认定的数量并无不当；违反国家有关规定，非法获取、出售或者提供公民个人信息，均属于侵犯公民个人信息的行为，并不以获利为必要条件，一审法院以信息数量作为定罪量刑的依据，符合法律和司法解释的规定，并无不妥。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于周孝波及其辩护人提出“诈骗罪一审法院高于公诉机关的量刑建议量刑，诈骗罪的量刑过重；周孝波愿意退赔被害人经济损失；请求对周孝波从轻处罚”、王喜及其辩护人提出“王喜是初犯，周孝波有诈骗犯罪，与周孝波相比，对王喜量刑过重；王喜愿意退赃”及兰园提出“一审量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人周孝波、王喜仅表示愿意退赔被害人经济损失、愿意退赃，但并未实际退赔、退赃，且退赔、退赃是上诉人应当履行的义务，并不是法定的从轻情节；法律并未规定法院必须在公诉机关的量刑建议内量刑，一审法院依据各上诉人的犯罪行为、后果、在共同犯罪中的地位、作用，结合各自的认罪悔罪态度，对各上诉人分别量刑，量刑适当且均衡。故该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。
原审法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法，应予维持。出庭检察员意见正确，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王 斌
审判员 黄 霞
审判员 王国茂
二〇一八年三月二十六日
书记员 严志鹏
书记员 李秉琪