河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民再355号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：杨武勤，男，汉族，生于1964年9月21日，住西峡县。
委托代理人：闫金超，河南问鼎律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：河南航天建筑工程有限公司。住所地：郑州市金水区红专路**号。
法定代表人：韩守领，公司总经理。
委托代理人：王玲玲，河南昌浩律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：王安强，男，生于1967年9月22日，汉族，户籍地西峡县，现住西峡县。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：南阳天时置业有限公司。住所地西峡县工业�道南段西侧。
法定代表人：郭天平，该公司董事长。
再审申请人杨武勤与被申请人河南航天建筑工程有限公司（以下简称航天公司）、王安强、南阳天时置业有限公司（以下简称天时公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南阳市中级人民法院（2015）南民一终字第00236号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年2月4日作出（2015）豫法立二民申字第02218号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人杨武勤及其委托代理闫金超，被申请人航天公司委托代理人王玲玲到庭参加诉讼，再审申请人王安强、天时公司经本院合法传唤，未到庭。本案现已审理终结。
河南省西峡县人民法院一审查明：2010年12月5日，王安强与天时公司签订东苑花园施工合同，约定1号楼建筑面积约20000平方米，钢筋砼框架结构、地下�层、地上十二层。承包方式及范围：包工包料，主体框架结构（按图纸范围内的土建部分施工），不含水、电、门窗及外墙漆、外墙砖、内墙涂料、内外墙保温、栏杆、地板砖、电梯等。工程造价630元／平方米，总造价约1260万元（以实际发生的工程量为准）。有效工期为260天，自2010年12月10日至2011年8月30日竣工。双方并约定了安全责任，结算方式及工程款支付办法等。但王安强无施工资质。后该工程由航天公司中标。2011年1月11日，作为发包人的天时公司与作为承包人的航天公司签订建设工程施工合同（GF-1999-0201），约定工程名称：西峡东苑花园小区，框架结构十一层，建筑面积11577平方米，承包范围：包工包料、主体为框架结构（不包含门窗水电楼梯栏杆内外墙保温电梯配套分项工程），内粉涂白，外立面水泥压光，框架填充墙蒸气加压砼块，屋面按建设单位要�做法处理。图纸外及附增项目以实结算。合同价款：造价7293510元。合同开工日期、竣工日期及工期总日历天数空白未填写。又对通用条款及房屋建筑工程质量保修书作出详细约定，双方公司及法定代表人分别加盖印章。此后王安强借用航天公司资质进行施工，航天公司收取王安强14.6万元的管理费。2011年3月10日，王安强以航天公司第六项目部（甲方）名义与杨武勤（乙方）签订了施工分包合同，其主要内容如下：“1.工程名称：西峡县天时公司东苑小区工程。2.工程地点及结构：工业南路，钢筋砼框架填充墙结构，地下一层、地上十三层。3.承包内容：西峡县天时公司东苑小区工程的基础工程、主体砼工程（所有砼的钢筋制作、加工、绑扎、电焊、支、拆模板、机具操作配备人员、浇筑砼及砼养护）、包括填充墙和构造柱、内外墙粉刷和零星工程及施工机具装下车，外架搭设、安全防护、预埋件制作，制定施工管理规章制度、钢筋焊接等。4.质量标准：依照设计图纸施工，按规范要求达到合格工程。5.安全标准：服从项目部的统一安排，施工人员认真佩戴“三宝”等防护用品，确保无事故发生，若因乙方自身原因造成的任何意外伤亡事故，均由乙方自行承担，甲方不承担任何责任。6.工期要求：按日历天数为270天，（2011年3月10日开始到2011年12月10日结束）。7.承包方式：单包工。价格以建筑面积按每平方米138元结算付款。因乙方责任造成返工工程均由乙方承担所有费用及经济责任。8.付款方式：地上三层现浇完工后，甲方付给乙方30万元，以后每层现浇完工按本层工程量付给乙方工程款的60%，进入填充墙阶段，三层结算一次付给乙方本层工程款的15%，进入内外墙粉刷阶段，三层结算一次付给乙方本层工程款的15%，其它�款待主体验收合格后全部付清。9.责任及义务：甲方提供工程进度计划，保证各种原材料供用，机械用具，停工待料由甲、乙双方协商解决。乙方所有施工人员必须遵守上级有关单位及甲方的规章制度，并服从现场人员管理，严格按照安全生产操作规程和施工规范施工，否则如若出现一切安全、质量及人身伤亡事故，所有经济及民事责任全部由乙方自行负担。并接受甲方及上级主管部门的处理。10.未尽事宜，协商解决。11.甲乙双方应严格遵守合同条款，任何一方违约，赔偿对方损失5万元。”王安强和杨武勤均在合同上签字并捺指印。航天公司第六项目部实际并不存在，是王安强订立合同时拟制的一个名称。合同签订后，原材料及建筑工具由王安强负责运至工地，杨武勤即组织工人施工。主体完工后，因王安强未按约定支付杨武勤劳务费，并要扣减给死者章峻杰的�款，造成杨武勤停工。2012年4月19日双方再次协商，王安强支付10万元，杨武勤继续将下余工程做完，并由杨武勤书写了保证书，其主要内容是：“这次工地付拾万元工资保证把外墙线条、飘窗、内外墙粉光、地下室地平等，在5月9号以前全部完工。在这期间不再要钱。完工以后把帐全部算清。如果完不成，外架租费由本人负责。杨武勤2012年4月19号”。此后杨武勤基本将保证内工程做完。2011年2月21日至2012年9月28日天时公司分九次向航天公司付工程款7300000元，交付验收后双方于2012年10月26日出具工程结算单，并分别加盖航天公司与天时公司印章。该房屋由天时公司出售后，2012年后半年有住户入住使用。在诉讼中，王安强与杨武勤对杨武勤施工面积及工程款核算后为24458.2平方米，每平方米按约定138元计算，应付工程款总额为3375231.6元。施工期间2011年5月至2013年7月杨武�从王安强处共计领取工程款2666100元，其中2011年5月付33600元、6月付232500元，7月付467000元，8月付600000元，9月付120000元，10月付500000元，11月付235000元（含付章竣杰家属款五万元），2013年1月付31万元，3月付3万元，4月付132000元（含写保证时付100000元），7月付6000元。对此王安强与杨武勤均无异议。完工后杨武勤以三被告工程款未付清为由诉至一审法院，要求被告支付下余工程款767780元及利息61400元，并承担违约金50000元，共计879180元。
河南省西峡县人民法院一审认为：1、杨武勤与王安强签订的施工分包合同，约定了工程名称、地点及结构、承包内容、质量标准、安全标准、工期、承包方式等内容，符合建设工程合同的特征，双方构成建设工程施工合同关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。故王安强与杨武勤签订分包合同的行为无效。该解释第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案争议的东苑花园小区工程于2012年后半年已交付使用，视为验收合格，故杨武勤请求按照与王安强签订的施工分包合同的约定支付价款的请求应予支持。在诉讼中，经王安强与杨武勤双方核算，王安强应付工程款总额为3375231.6元，施工过程中杨武勤已领取2666100元，据此合同内王安强欠付杨武勤工程款709131.6元。对原告起诉的八项合同外工程，原审法院确认合理部分价款为13500元，应由王安强支付给杨武勤。对被告王安强辩称的五项应扣款，原审法院确认合理部分为235540元，该款应从原告杨武勤应得的工程款中扣减。外架钢管等租赁费196721元由原告杨武勤承担。综上，被告王安强应支付原告杨武勤下余工程款290370.6元（计算方法为709131.6＋13500－235540－196721）。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案发包人为天时公司，承包人为航天公司，王安强借用航天公司资质并交纳管理费为违法分包人，杨武勤为实际施工人，所以原、被告均为适格的诉讼主体。原告杨武勤与被告王安强之间构成建设工程合同关系，现天时公司与航天公司依据合同，工程款7300000元已结算清，天时公司亦不欠王安强工程款，故依据合同的相对性及上述解释规定，欠杨武勤的工程款290370.6元应由王安强承担，天时公司不承担清偿责任。王安强借用航天公司的资质，对外以航天公司的名义签订合同并进行建筑施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。故此航天公司依法应对王安强欠付杨武勤的工程款290370.6元承担连带责任。对航天公司收取管理费的行为，一审法院另行制作制裁决定书。3、对杨武勤诉请的利息和违约金损失，根据证据规则，杨武勤负有举证义务。�安强辩称：杨武勤未能按期完工，延期至少一年，应承担延误工期的违约责任，并且根据合同约定“余款待主体验收合格后全部付清”，未经验收，所以付款期限未到。一审法院认为，根据王安强与杨武勤签订的施工分包合同，杨武勤未在约定的工期2011年12月10日前完工亦构成违约，所以杨武勤的该项诉请一审法院不予支持。4、对工地发生意外事故支付受害人家属46万元赔偿款，因调解时杨武勤未到场，杨武勤对赔偿协议中李小伟的签字不认可，赔偿款与本案工程款纠纷亦不属同一法律关系，所以本案不宜一并处理，可另案起诉。西峡县人民法院于2014年12月31日作出（2014）西城民初字第95号民事判决：一、王安强于判决生效后三十日内支付杨武勤工程款人民币290370.6元，航天建筑公司对前款支付承担连带责任。二、驳回杨武勤的其他诉讼请求。
杨武勤向南�市中级人民法院上诉称：1、本案是劳务合同，不是建设工程合同，一审适用法律不当。2、一审事实认定不当。（1）一审将天时公司最后向航天公司付款的日期作为验收交付日期不当，5月9日前杨武勤已完工；王安强的外架拆的早晚和粘外墙有关，拆架晚的租赁费不应由杨武勤承担；（2）合同外工程数额认定不当，包工不包料的惯例是，堑层以下是发包人的，堑层以上是包工人的，水泥浆13000元不应由上诉人承担；地基扎丝3000元过低；使用商砼造成误工9000元应支持；电梯井漂浮返工是三个，一审认定一个不当。（3）王安强四项代付款数额认定不当。外墙粉刷款125140元杨武勤未与天时公司、王安强协商过，原判由杨武勤承担不当；女儿墙、地坪等是杨武勤派人作的，工钱已由杨武勤支付，60400元工钱不应再由杨武勤负担；钢盘对接款80000元不属合同约定内容，杨武�不应承担；为了赶工期杨武勤找人施工，并给工人出示字据42000元领款，原判认定杨武勤的工人施工，扣杨武勤工程款48050元不当。（4）欠付工程款数额计算错误。请求二审撤销原判，由王安强、航天公司连带支付工程款789631.6元和利息。
王安强答辩称：原判正确，请求维持原判。航天公司答辩称：同意王安强的答辩意见。天时公司未到庭无答辩意见。
南阳市中级人民法院二审查明，使用商砼造成的误工费用为实际发生费用，酌定为5000元；钢管等外架租赁费酌定为11万元。二审中查明其他事实与一审查明一致。
南阳市中级人民法院二审认为：由于双方当事人在合同中约定包工不包料，承包内容包括内外墙粉刷和钢筋焊接等，故出泥浆工费、外墙粉刷款和刚盘对接款属于合同内款项，杨武勤主张以上款项为合同外款项且由王安强承担的�诉理由不能成立。关于地基扎丝款和电梯井返工费用的认定，杨武勤未能提供充分证据证明地基扎丝款为5000元及3个电梯井产生漂浮返工的实际费用，一审中王安强仅认可3000元地基扎丝款和1个电梯返工费用，故一审据此认定并无不当。一审中，王安强提供相关收条和清单等证明合同内60400元和42000元尾活由其另找人施工，杨武勤未能提供充分证据予以反驳，故该款项从总款中扣除并无不当。关于使用商砼造成误工费用的认定，双方当事人未予协商，杨武勤提供相关书面证明和证人出庭证明误工费用系实际发生费用，王安强一审中曾答辩称该项费用实约5000元，故该院认为该项费用酌定为5000元，应由王安强负担。关于钢管等外架租赁费的认定，由于该项费用是工程施工中必然发生的费用，被上诉人未能提供充分证据证明实际产生租赁费的数额，双方当事人关于尾活结�时间和外架租赁时间的说法不一，结合本案实际情况，本院酌定租赁费为11万元，由杨武勤负担。综上，合同内未完工应扣减款项为307540元，合同外增添工程款项为18500元，上诉人应支付租赁费为11万元。在诉讼中，经王安强与杨武勤双方核算，王安强应付工程款总额为3375231.6元，施工过程中杨武勤已领取2666100元，故王安强欠付杨武勤工程款为3375231.6－2666100－307540＋18500－110000=310091.6元。综上，一审判决部分事实认定不当，应予改判。南阳市中级人民法院于2015年5月25日作出（2015）南民一终字第00236号判决：一、维持一审判决第二条，撤销一审判决第一条。二、王安强在本判决生效后三十日内支付杨武勤工程款人民币310091.6元，航天公司对前款的支付承担连带责任。
杨武勤不服二审判决，向本院申请再审称：原审判决遗漏杨武勤要求支付拖欠劳务费利息的诉讼请求。原审认定基本事实不清。杨武勤所做合同外工程应由王安强及航天公司支付相关款项。原审扣减款项缺乏证据证明。请求改判由被申请人连带承担劳务费845631.6元及利息243530元。
航天公司答辩称，原审判决处理正确，请求维持。王安强、天时公司缺席无答辩。
本院再审查明的事实与原审一致。
本院再审认为，本案存在工期延误和付款延误的情形，双方均有违约，故一审法院驳回杨武勤关于逾期支付工程款利息的请求，二审予以维持，处理正确，本院予以确认。在原审支持部分之外，杨武勤主张所做合同外工程应由王安强及航天公司支付相关款项，其主张无充分证据证明，本院不予支持。杨武勤主张原审扣减款项缺乏证据证明，其主张亦与本案查明事实不符，本院不予支持。综上，杨武勤再审请求缺乏事实根据和法律依据，本�不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持南阳市中级人民法院（2015）南民一终字第00236号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 王永伟
代理审判员 王振涛
代理审判员 李向乔
二○二○一六年十月十九日
书 记 员 李向华