广东省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）粤高法民三终字第394号
上诉人（原审被告）：康惠坤，男，汉族，住广东省佛山市南海区，系佛山市南海区爵士五金制品厂业主。
委托代理人：黄爱静，广东红棉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑创波,男，汉族，住广东省汕头市潮阳区。
委托代理人：黄志坚，广东智友律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：四会市研创电器有限公司，住所地：广东省肇庆市四会市。
委托代理人：黄志坚，广东智友律师事务所律师。
上诉人康惠坤因与被上诉人郑创波、四会市研创电器有限公司（以下简称研创公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院（2014）佛中法知民初字第339号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：郑创波于2009年5月12日向国家知识产权局申请了名称为“一种结构强度高的夹具”的实用新型专利权，并获得授权，公告日为2010年2月3日，专利号为：ZL20092005××××.0，该专利权至今有效。2010年8月12日，专利权人郑创波与研创公司签订专利实施许可合同。郑创波许可给研创公司制造、使用、销售专利产品，许可方式为独占许可，使用费为每年10万元，合同有效期至2019年5月12日止。
郑创波、研发公司在本案中请求保护权利要求1。权利要求1为：一种结构强度高的夹具，包括一对由塑料加工而成的夹具组件（1）、弹簧（2）及销轴（3），其特征在于：所述夹具组件（1）中设置有用于提高夹具的结构强度的金属条（4）。
2014年4月25日，“黄伟刚”与佛山市南海区爵士五金制品厂签订一份订购合同，由该厂供给“黄伟刚”手动氧化夹2000把，每把不含税价格为16.5元，技术要求以“黄伟刚”确定的样板为准等。佛山市南海区爵士五金制品厂在合同签订后，提供给“黄伟刚”两把夹具作为样板，即本案被诉侵权产品。
2014年5月20日，高志成向广东省佛山市南海公证处申请保全证据。同日，该处委托持有全国计算机信息高新技术考试合格证书的游绍锦使用该处的电脑，进行上网浏览、下载、截屏、保存、打印及刻录光盘，在佛山市南海区爵士五金制品厂的网页上登载有各种夹具。上述公证处的公证员李泳恩及工作人员黎凯成对上述过程进行了现场见证并拍摄了照片。康惠坤否认网页上的产品结构与本案被诉侵权产品相同。高志成为此支付了公证费560元。
庭审中，康惠坤确认该被诉侵权产品具有涉案专利权利要求1记载的全部技术特征。
康惠坤以专利号为200820206060.9的实用新型专利说明书作为其现有设计抗辩的证据。该专利的申请日为2008年12月25日，公开日为2009年10月14日。该证据公开了一种铝型材氧化着色快速夹，并具体公开了以下技术特征：包括有相对称的左右夹臂，左右夹臂通过其中左夹臂或右夹臂内侧中间处的固定轴套相铰接，固定轴套的轴心处置有弹簧，弹簧的端部抵制在左右夹臂的内侧，固定轴套为空心轴，该空心轴由榫钉穿过固定，榫钉的榫头部位开有一平直切口。该专利的说明书第一页“发明内容”部分的第三段描述：而且夹臂采用合成塑料或再在塑料内置不锈钢片合制而成增强质量。
郑创波与广东智友律师事务所签订的委托代理合同约定，如法院认定康惠坤侵犯涉案专利权，则郑创波应支付律师费10000元。
另查明，郑创波、研发公司请求法院判令：1、康惠坤立即停止生产、销售、许诺销售侵犯郑创波、研创公司名称为“一种结构强度高的夹具”、专利号为ZL20092005××××.0的实用新型专利权的产品，并销毁生产专利产品的模具、宣传图册、网页、成品和半成品；2、康惠坤赔偿郑创波、研创公司经济损失60000元及公证费560元、律师费9440元，共70000元；3、由康惠坤负担本案的为诉讼费用。
原审法院认为：本案属于侵害实用新型专利权纠纷，专利号为ZL20092005××××.0的“一种结构强度高的夹具”的实用新型专利权处于有效法律状态，应受法律保护。经技术比对，再结合康惠坤的自认，双方对被诉侵权产品的技术特征全部落入涉案专利权的保护范围无争议，因此，本案双方的争议焦点为：1.康惠坤是否存在许诺销售被诉侵权产品的行为；2.康惠坤的现有技术抗辩是否成立；3.康惠坤的被诉侵权行为是否构成侵权以及如构成侵权应承担的民事责任。
（一）关于康惠坤是否存在许诺销售被诉侵权产品的行为的问题
郑创波、研发公司提供了附有康惠坤经营的佛山市南海区爵士五金制品厂的网页的公证书，该网页上登载有夹具的图片，但该图片未能证明产品的结构落入涉案专利权的保护范围，亦无法证明上述产品型号与本案涉案侵权产品相同。因此，郑创波、研创公司主张康惠坤有许诺销售被诉侵权产品的行为的理由不充分，原审法院不予采信。
（二）关于康惠坤的现有技术抗辩是否成立的问题
《中华人民共和国专利法》第二十二条第五款规定，现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。在本案中，康惠坤提出现有技术抗辩，认为专利号为200820206060.9的实用新型专利说明书的申请日早于涉案专利的申请日，其已披露了本案被诉侵权产品的全部技术特征，故被诉侵权产品的技术方案采用的是现有技术。专利号为ZL20082020××××.9、名称为“铝型材氧化着色快速夹”的实用新型专利的申请日为2008年12月25日，早于涉案专利的申请日期，应已为国内公众所知悉，符合现有技术抗辩证据的形式要件，可以作为现有技术抗辩证据使用。
将被诉侵权产品的技术方案与对比文件披露的技术方案相比对，两者的产品均为金属表面处理行业中可用于型材氧化喷涂的夹具，具有以下相同的技术特征：包括由塑料加工而成的夹具组件、弹簧、及销轴（榫钉相当于销轴），夹具组件中设置有金属条，但被诉侵权产品没有对比文件中所公开的轴心为空心轴的固定轴套，而是在重叠的金属片上穿孔，再以销轴固定。因此，康惠坤提交的现有技术文件即专利号为ZL20082020××××.9的实用新型专利说明书公开披露的技术方案与郑创波、研创公司主张侵犯其专利权的被诉侵权产品的全部被诉技术特征不相同，也不等同，故康惠坤提出的现有技术抗辩不能成立。
（三）康惠坤的被诉侵权行为是否构成侵权以及如构成侵权应承担的民事责任问题
在本案中，根据郑创波、研发公司提交的订购合同及被诉侵权产品，足以证明了康惠坤实施了制造、销售被诉侵权产品的行为。康惠坤未经专利权人许可，擅自制造、销售落入涉案专利权保护范围的侵权产品，其行为违反了《中华人民共和国专利法》第十一条第一款“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”的规定，构成侵权，应承担相应的侵权责任。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条的规定，侵害专利权等民事权益，应当依法承担侵权责任；承担侵权责任的方式包括停止侵害、赔偿损失等，上述方式可以单独适用，也可以合并适用。根据郑创波、研创公司的诉求，康惠坤应立即停止制造、销售侵权产品并销毁库存侵权产品。
关于赔偿损失的问题。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当保护权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”，郑创波、研创公司诉请康惠坤向其赔偿经济损失以及为制止侵权行为而支出的合理费用共计70000元，但并没有提供其因康惠坤的侵权行为而遭受经济损失以及康惠坤因侵权获利数额的证据，也未提供充分的证据证明研创公司已支付涉案专利许可使用费。因此，综合本案的专利类别、侵权行为的性质、侵权产品的价格等情节、郑创波、研创公司在本案中为维权已支出及应支出的合理费用等情况，原审法院酌定康惠坤向郑创波、研创公司赔偿经济损失及为制止侵权行为而支出的合理费用共计70000元。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、康惠坤应于判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售侵害郑创波、四会市研创电器有限公司名称为“一种结构强度高的夹具”、专利号为ZL20092005××××.0的实用新型专利权的侵权产品，并销毁库存侵权产品；二、康惠坤应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿郑创波、四会市研创电器有限公司经济损失以及为制止侵权行为而支出的合理费用共计70000元；三、驳回郑创波、四会市研创电器有限公司的其他诉讼请求。本案受理费1550元，由康惠坤负担。
上诉人康惠坤不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回郑创波、研创公司全部诉讼请求，由郑创波、研创公司承担一审、二审全部诉讼费用。理由如下：郑创波的涉案实用新型专利已经被专利复审委员会以第24389号无效宣告请求审查决定书宣告专利权全部无效，因此一审判决康惠坤侵权并承担民事责任没有依据。
被上诉人郑创波、研创公司辩称：涉案实用新型专利确实已经被宣告无效。
本院查明:原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
另查明：2014年10月17日，国家知识产权局专利复审委员会作出第24389号无效宣告请求审查决定书，宣告专利号为ZL20092005××××.0、名称为“一种结构强度高的夹具”的实用新型专利权全部无效。
本院认为：本案系侵害实用新型专利权纠纷。《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款规定，宣告无效的专利权视为自始即不存在，故在专利复审委员会于2014年10月17日作出的第24389号无效决定宣告本案专利全部无效后，郑创波涉案专利权应视为自始即不存在，不受法律保护。郑创波的诉讼请求丧失了权利基础，其起诉应予驳回。
综上所述，基于专利复审委员会作出宣告郑创波涉案实用新型专利权全部无效的决定，本院依照《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《诉讼费用交纳办法》第八条第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销广东省佛山市中级人民法院（2014）佛中法知民初字第339号民事判决；
二、驳回郑创波、四会市研创电器有限公司的起诉。
郑创波、四会市研创电器有限公司预交的一审案件受理费1550元，康惠坤预交的二审案件受理费1550元，一、二审法院全部予以清退。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 欧丽华
代理审判员 郑 颖
代理审判员 朱文彬
二〇一五年八月六日
书 记 员 陈中山
张绪春