新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）新0105刑初386号
原公诉机关乌鲁木齐市水磨沟区人民检察院。
原审被告人吴云杰，男，1984年11月12日出生于浙江省瑞安市,户籍地浙江省瑞安市莘塍街道南垟村，汉族，研究生毕业，无固定职业。因本案于2016年5月28日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于乌鲁木齐市第一看守所。现在新疆维吾尔自治区第三监狱服刑。
辩护人杨永奇，新疆多盟律师事务所律师。
原审被告人刘翔，男，1986年3月30日出生于新疆石河子市，户籍地新疆石河子市十户滩镇一四七团医康小区**栋平房*号，汉族，初中文化程度，本市无固定职业和住址。2014年6月13日因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元，2014年8月11日刑满释放。因本案于2016年5月28日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现在新疆维吾尔自治区第三监狱服刑。
原公诉机关乌鲁木齐市水磨沟区人民检察院以乌水检公诉刑诉（2017）10号起诉书指控原审被告人吴云杰、刘翔犯贩卖毒品罪一案，本院于2017年1月25日作出（2017）新0105
刑初36号刑事判决。该判决发生法律效力后，2017年7月17日，本院作出（2017）新0105刑再2号刑事判决书。2017年12月4日，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院作出（2017）新01刑再2号刑事裁定书，撤销本院（2017）新0105刑再2号刑事判决；发回本院重新审判。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。乌鲁木齐市水磨沟区人民检察院指派代理检察员骆雷、李娟出庭支持公诉。原审被告人吴云杰及其辩护人杨永奇、原审被告人刘翔到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决查明：2016年5月27日22时许，被告人吴云杰和田某通过微信和电话联系，约定在乌鲁木齐市水磨沟区东福宾馆附近进行毒品交易。当日23时许，田某在约定的东福宾馆楼下见到被告人吴云杰、刘翔和被告人刘翔的朋友凯某。被告人吴云杰让被告人刘翔带凯某先去到自己开好的东福宾馆726房间，后打电话给被告人刘翔，让被告人刘翔把自己先前交给他携带着的毒品送下楼。被告人刘翔将几小包淡黄色晶体物全部倒入一个透明塑封袋内，用卫生纸包上，又用一软塑料袋包裹好从东福宾馆七楼楼道窗口扔给了楼下的被告人吴云杰。被告人吴云杰回到田某乘坐的车内，先将自己随身携带的一包用透明塑封袋包装的淡黄色晶体物（9.6克）交给田某，正准备将被告人刘翔从宾馆楼上扔给自己的那包用透明塑封袋包装的淡黄色晶体物（6.7克）从袋子里倒出2克留下自己吸食，剩余的再给田某的时候，被公安民警抓获。在抓获被告人吴云杰过程中，被告人吴云杰迅即将这包毒品(6.7克）藏在车辆后排右侧座位下方的侧缝中。经公安民警搜查，从被告人吴云杰裤子左侧口袋内搜出一包用透明塑封袋包装的白色晶体（0.2克）。随后公安民警让被告人吴云杰打电话叫被告人刘翔下楼，在东福宾馆楼下民警将被告人刘翔抓获。随即公安民警上楼到726房间搜查，从被告人刘翔放置于东福宾馆726房间内床上枕头下被告人刘翔的包内搜出2包白色晶体（一包用黑色塑料自封袋包装，1包用透明塑料自封袋包装）、一包红色晶体。2016年5月31日，公安民警再次对被告人吴云杰和田某交易时乘坐的车辆进行搜查，从被告人吴云杰贩卖毒品时乘坐的车辆后排右侧座位下方的侧缝中搜出一包用透明塑封袋包装的淡黄色晶体。经毒品分析检验，当场缴获的被告人吴云杰和田某交易的一包淡黄色晶体净重9.6克；从被告人吴云杰裤子口袋内搜出的一包白色晶体净重0.2克；从东福宾馆726房间枕头下小手包内搜出的二包白色晶体、一包红色晶体净重1.4克；从被告人吴云杰贩卖毒品时乘坐的车座下缝里搜出的一包淡黄色晶体净重6.7克，上述物品均检出甲基苯丙胺（俗称冰毒）成分。
上述事实，被告人吴云杰、刘翔在开庭审理时亦无异议，且有iPhone手机二部、扣押清单、乌鲁木齐市公安局毒品移交清单、乌鲁木齐市公安局刑事科学技术研究所（乌）公(刑技)鉴（毒品）字[2016]477号理化检验鉴定书及鉴定意见通知书、乌鲁木齐市公安局乌公（网安）勘（2016）06011、06012号电子证物勘验报告及鉴定告知书、搜查笔录、指认照片、情况说明、证人田某、韩某证言、提取笔录、乌鲁木齐市公安局米东区分局米公（禁）尿检字201620、201621号现场检测报告书、到案经过、身份证明、本院（2014）水刑初字第324号刑事判决书及释放证明书等证据证实，足以认定。
原审认为，被告人吴云杰、刘翔明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人吴云杰、刘翔的犯罪事实及罪名成立，本院予以采纳。被告人吴云杰、刘翔共同贩卖毒品，构成共同犯罪。被告人刘翔曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，五年以内又因犯贩卖毒品罪应当判处有期徒刑以上刑罚，系毒品犯罪的再犯，同时构成累犯，应当从重处罚。被告人吴云杰、刘翔归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。鉴于被告人吴云杰、刘翔具有吸食毒品的情节，依法可以酌情从轻处罚。公诉机关对两被告人提出的量刑意见，本院予以采纳。对于缴获的毒品甲基苯丙胺16.5克以及作案工具iPhone手机两部依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吴云杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月28日起至2023年11月27日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起三个月内向本院缴纳。）
二、被告人刘翔犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月28日起至2018年2月27日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起三个月内向本院缴纳。）
三、涉案毒品甲基苯丙胺16.5克、作案工具iPhoneA1586型手机、iPhoneA1530型手机依法予以没收。
再审中，原审被告人吴云杰提出我扔的6.7克冰毒和从裤子左侧口袋内搜出的0.2克冰毒是我吸食的，我只贩卖了9.6克冰毒。其辩护人提出以下辩护意见：原审被告人吴云杰扔的6.7克冰毒和从裤子左侧口袋内搜出的0.2克冰毒，应定非法持有毒品罪，本案属于特情引诱，原审被告人吴云杰无犯罪前科，如实供述犯罪事实，量刑时应予以考虑。
原审被告人刘翔对原审认定的犯罪事实、证据及判决结果均无异议。
原公诉机关乌鲁木齐市水磨沟区人民检察院认为，原判事实清楚，量刑适当，建议维持原判。
经再审查明：原审认定原审被告人吴云杰、刘翔贩卖毒品的犯罪事实清楚，且有原审法院经过当庭举证、质证的证据予以证实，本院再审予以确认。
本院再审认为：原审程序部分因被告人已委托辩护人为其辩护，而原审在开庭时未通知辩护人出庭即作出原审判决，属程序违法，应当予以撤销。原审被告人吴云杰、刘翔明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。原公诉机关指控被告人吴云杰、刘翔的犯罪事实及罪名成立，本院予以采纳。关于原审被告人吴云杰提出我扔的6.7克冰毒是我吸食的辩解及其辩护人提出原审被告人吴云杰扔的6.7克冰毒应定非法持有毒品罪的辩护意见，经查，原审被告人吴云杰、刘翔的供述、证人田某的证言及公安机关出具的情况说明均证实原审被告人吴云杰向田某贩卖15克冰毒，每克280元，共计4200元，原审被告人吴云杰贩卖的15克冰毒中包括被告人吴云杰扔的6.7克冰毒，原审被告人吴云杰的辩解及辩护人的辩护意见，与本院查明的事实、证据不符，本院不予采纳。关于原审被告人吴云杰提出从我裤子左侧口袋内搜出的0.2克冰毒是我吸食的辩解及其辩护人提出从原审被告人吴云杰裤子左侧口袋内搜出的0.2克冰毒，应定非法持有毒品罪的辩护意见，经查，根据相关规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品，原审被告人吴云杰的辩解及辩护人的辩护意见于法无据，本院不予采纳。关于原审被告人吴云杰的辩护人提出本案属于特情引诱，原审被告人吴云杰无犯罪前科，如实供述犯罪事实，量刑时应予以考虑的辩护意见，经查，运用特情侦破毒品案件，是依法打击毒品犯罪的有效手段。我国刑法规定，“贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，处七年以上有期徒刑，并处罚金，”原公诉机关乌鲁木齐市水磨沟区人民检察院乌水检公诉量建（2017）10号量刑建议书，根据本案案件事实和情节，结合量刑指导意见，建议判处原审被告人吴云杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月至有期徒刑八年六个月，并处罚金。原审被告人吴云杰在侦查阶段，起初，拒不供述犯罪事实，之后才如实供述犯罪事实，原判根据原审被告人吴云杰贩卖甲基苯丙胺16.5克的数量，考虑原审被告人吴云杰归案后如实供述自己的罪行，且具有吸食毒品的情节，对其从轻判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万元，量刑并无不当。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人吴云杰、刘翔共同贩卖毒品，构成共同犯罪。被告人刘翔曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，五年以内又因犯贩卖毒品罪应当判处有期徒刑以上刑罚，系毒品犯罪的再犯，同时构成累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第二十五条第一款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2017）新0105
刑初36号刑事判决。
二、原审被告人吴云杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月28日起至2023年11月27日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起三个月内向本院缴纳。）
三、原审被告人刘翔犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月28日起至2018年2月27日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起三个月内向本院缴纳。）
四、涉案毒品甲基苯丙胺16.5克、作案工具iPhoneA1586型手机、iPhoneA1530型手机依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 张 洁
审判员 李 伟
审判员 穆 丹
二〇一八年一月十日
书记员 魏亚冰