广东省梅州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤14刑终148号
原公诉机关广东省梅州市梅江区人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟某，男，于广东省梅州市梅县区，汉族，初中文化，广东省梅州市梅江区古法传承烧腊店（“鼎记烧腊店”）经营者，捕前暂住广东省梅州市梅江区。2016年3月1日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被广东省梅州市公安局梅江分局刑事拘留，同年4月6日被逮捕，现押于广东省梅州市梅江区看守所。
广东省梅州市梅江区人民法院审理广东省梅州市梅江区人民检察院指控被告人钟某犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，适用简易程序于2016年7月6日作出（2016）粤1402刑初142号刑事判决。宣判后，被告人钟某不服提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人钟某后，认为本案事实清楚，证据充分，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，2014年11月13日起，被告人钟某在广东省梅州市梅江区凤尾园4栋9号第6、7号店经营“鼎记烧腊店”（营业执照为梅州市梅江区古法传承烧腊店），并租住梅州市梅江区路心二巷26号出租屋作为制作烧腊的作坊，被告人钟某为了使制作的烧腊味道更好，在其制作烧鸭、猪头皮等烧腊卤汁中添加罂粟，每天制作烧鸭3至5只、猪头皮3至4只及其它一些烧腊，并将制作好的烧鸭、猪头皮等烧腊拿至“鼎记烧腊店”进行销售。2016年1月21日，广东省梅州市梅江区食品药品监督管理局对“鼎记烧腊店”销售的烧鸭进行监督抽样检验，后经检验发现含有罂粟碱、那可丁、可待因、蒂巴因成分。同年3月1日，广东省梅州市梅江区食品药品监督局对“鼎记烧腊店”和位于梅州市梅江区路心二巷26号制作烧腊的作坊进行查封，在生产作坊制作烧鸭、猪头皮等烧腊的卤汁中当场查获罂粟10个，对卤汁进行抽样检查，经检验均检出罂粟碱、那可丁、可待因、蒂巴因成分。
原判认定的上述事实，有书证被告人钟某被抓获的经过证明、身份证明、证人曾某、李某甲等人的证言、辨认笔录、鉴定意见及被告人钟某的供述等证据予以证实，被告人钟某在开庭审理过程中亦表示无异议。
原判认为，被告人钟某无视国家法律，在生产、销售的食品中掺入有害的非食品原料罂粟，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。鉴于被告人钟某归案后如实供述犯罪事实，认罪态度好，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：被告人钟某犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元，上缴国库。
原审被告人钟某不服上诉提出，广东省梅州市梅江区食品药品监督管理局在其经营的“鼎记烧腊店”扣押的散装盐水鸭、散装盐焗鸡、散装卤汁中有关罂粟等物品是上手经营者李某乙给其的，其本人不清楚该物品是有毒、有害食品，应由李某乙承担主要责任，证人曾某的证言证实他亲自看见其将罂粟等有害物品放入卤水桶内不是事实。一审判决量刑过重。请求二审法院撤销原判，依法对其作出从轻处罚。
经审理查明，2014年11月13日起，上诉人钟某在广东省梅州市梅江区凤尾园4栋9号第6、7号店经营“鼎记烧腊店”（营业执照为梅州市梅江区古法传承烧腊店），并租住广东省梅州市梅江区路心二巷26号出租屋作为制作烧腊作坊，上诉人钟某为了使制作的烧腊味道更好，在其制作烧鸭、猪头皮等烧腊卤汁中添加罂粟，每天制作烧鸭3至5只、猪头皮3至4只及其它一些烧腊，并将制作好的烧鸭、猪头皮等烧腊拿至“鼎记烧腊店”进行销售。2016年1月21日，广东省梅州市梅江区食品药品监督局对“鼎记烧腊店”销售的散装烧鸭进行监督抽样。同年2月25日，广东省梅州市食品药品监督检验所对该抽样的散装烧鸭进行检验，发现罂粟碱、吗啡、那可丁、可待因、蒂巴因成分不合格。2016年3月1日，广东省梅州市梅江区食品药品监督局对“鼎记烧腊店”进行查封。同一日，“鼎记烧腊店”的经营者即上诉人钟某被侦查机关抓获归案。2016年3月10日，广东省梅州市食品药品监督检验所还对扣押的其他散装盐水鸭、散装盐焗鸡、散装卤汁、散装烧鸭汁、散装卤汁、散装猪头皮（共6份检材）进行检验，结论亦不合格，其中：（1）散装盐水鸭、散装盐焗鸡检材，均检出蒂巴因成分不合格，（2）散装卤汁、散装烧鸭汁、散装卤汁、散装猪头皮均检出罂粟碱、那可丁、可待因、蒂巴因成分不合格。
上述事实，有原公诉机关提供，并经原审法庭出示、质证，本院查证属实的如下证据予以证实：
1、报案登记表，证实2016年3月1日12时零分许，广东省梅州市公安局梅江分局治安管理大队接梅州市梅江区食品药品监督局报案称，2016年1月21日，该食品药品监督局通过“鼎记烧腊店”的烧腊等进行抽样检查，后经有关部门检验发现“鼎记烧腊店”经营者钟某涉嫌生产、销售有毒、有害食品，其行为可能构成犯罪，遂将该案移送梅州市公安局梅江分局治安管理大队侦查。
2、广东省梅州市梅江区食品药品监督管理局（梅江区）食药监食罪移（2016）001号涉嫌犯罪案件移送书，证实2016年1月21日，该食品药品监督管理局通过对“鼎记烧腊店”的烧腊等进行抽样检查，后经有关部门检验发现“鼎记烧腊店”的烧腊含有罂粟碱等成分，遂认为该“鼎记烧腊店”的经营者即上诉人钟某涉嫌生产、销售有毒、有害食品，其行为可能构成犯罪。2016年1月21日，该食品药品监督管理局将该案相关材料（包括查封扣押决定书、广东省梅州市食品药品监督管理局鉴定意见及移交清单等）移送梅州市公安局梅江分局治安管理大队进行侦查的事实。
3、广东省梅州市梅江区食品药品监督管理局现场检查笔录、食品安全监督检验抽样单，证实2016年3月1日，该食品药品监督管理局对上诉人钟某经营的“鼎记烧腊店”进行检查，并对正在销售的烧腊、卤汁等进行抽样的事实。
4、广东省梅州市梅江区食品药品监督管理局（梅区）食药监查扣（2016）0301号查封（扣押）决定书，证实2016年3月1日，该食品药品监督管理局对上诉人钟某经营的“鼎记烧腊店”进行查封扣押的事实。
5、证人曾某的证言，证实其曾在上诉人钟某经营的“鼎记烧腊店”工作过，该烧腊店的上手经营者是李某乙，但李某乙在制作烧鸭过程中有没有添加罂粟其不知道。2014年11月13日，钟某接手后，其留下来帮忙做了两天（摆档口、搞卫生、看店、卖烧腊）。钟某接手的第一天，其和李某乙、钟某在烧腊店聊天，听李某乙对钟某说：“这个东西看着点用”，但不知道他们讲的是什么东西。经曾某辨认，证实“鼎记烧腊店”的经营者是上诉人钟某。
6、证人李某甲的证言，证实其是上诉人钟某的表弟，曾某在李某乙烧腊店负责销售及打扫卫生等，其本人亦曾在“鼎记烧腊店”的上手经营者即李某乙处上过班，并介绍李某乙与钟某认识。2014年11月，钟某从李某乙手中转让上述烧腊店进行经营，当时李某乙打电话给曾某，曾某接到电话后在烧腊柜台下面箱子内拿出一个塑料袋（该袋装着“香料”）给钟某，曾某还对钟某说该“东西”是罂粟很贵，其看了后大概有10至20个罂粟。
7、证人李某乙的证言，证实其原来是广东省梅州市梅江区凤尾园4栋9号第6、7号店（营业执照为梅州市梅江区古法传承烧腊店，现为“鼎记烧腊店”）的经营者，2015年11月中旬，其将该店转让给钟某经营，其之前在经营该店中没有使用过罂粟，不知道什么是罂粟，也没有叫工人曾某或者李某甲拿过罂粟给钟某。
8、侦查机关出具的抓获经过，证实2016年3月1日12时零分许，广东省梅州市公安局梅江分局治安管理大队接梅州市梅江区食品药品监督管理局报案称，该食品药品监督局通过抽样检查并经有关部门检验发现“鼎记烧腊店”经营者钟某涉嫌生产、销售有毒、有害食品，认为钟某的行为可能构成犯罪，遂将该案移送梅州市公安局梅江分局经济侦查大队侦查。同一日，上诉人钟某经传唤后到梅州市公安局梅江分局执法办案中心进一步审查。经审讯，上诉人钟某交代主要犯罪事实，遂侦破此案。
9、广东省梅州市食品药品监督检验所SC2016-0011、SC2016-0211至SC2016-0216号检验报告，证实该监督检验所通过对“鼎记烧腊店”（梅江区古法传承烧腊店）的散装烧鸭、散装盐水鸭、散装盐焗鸡、散装卤汁、散装烧鸭汁、散装卤汁、散装猪头皮（共7份检材）进行抽样检验，结论均不合格。其中：（1）散装烧鸭检材均检出罂粟碱、吗啡、那可丁、可待因、蒂巴因成分，（2）散装盐水鸭、散装盐焗鸡检材，均检出蒂巴因成分。（3）散装卤汁、散装烧鸭汁、散装卤汁、散装猪头皮检材，均检出罂粟碱、那可丁、可待因、蒂巴因成分。
10、广东省梅州市食品药品监督管理局梅市食药监稽鉴函（2016）1号《关于对检出有罂粟碱、吗啡等成分的食品性质的鉴定意见》，证实广东省梅州市梅江区食品药品监督管理局于2016年1月21日对梅江区古法传承烧腊店（“鼎记烧腊店”）的烧鸭等进行抽样，经广东省梅州市食品药品监督检验所检验，检出有罂粟碱、吗啡、那可丁、可待因、蒂巴因等成分，根据全国打击违法添加非食用物质和滥用食品添加剂专项整治领导小组于2008年发布的食品整治办（2008）3号即《关于印发〈食品中可能违法添加的非食用物质和易滥用的食品添加剂品种名单（第一批）〉的通知》，罂粟壳属违法添加的非食用物质。依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》上的物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”，故上述检出有罂粟碱、吗啡、那可丁、可待因、蒂巴因等成分的烧鸭等应当认定为有毒、有害食品。
11、视听资料，证实广东省梅州市梅江区食品药品监督管理局检查上诉人钟某位于广东省梅州市梅江区凤尾园4栋9号第6、7号的“鼎记烧腊店”（营业执照为梅州市梅江区古法传承烧腊店）和位于梅州市梅江区路心二巷26号出租屋即烧腊作坊时制作的视频。
12、户籍证明，证实上诉人钟某的出生年月日等基本情况及案发时已达到应负完全刑事责任年龄的事实。
13、上诉人钟某的供述，证实2014年11月13日，其以5万元的价格从上手李某乙处受让位于广东省梅州市梅江区凤尾园4栋9号第6、7号店（营业执照为梅州市梅江区古法传承烧腊店，但没有更改负责人名字），主要经营烧腊制品，每天制作烧鸭3至5只、猪头皮3至4只、盐焗鸡脚、鸡翅约2至3斤。其除了用味精、盐、五香粉等正规调料外还加了“香料”（罂粟），现被梅江区食品药品监督管理局扣押大概10个左右，其还在梅江区路心二巷26号出租屋内制作烧鸭等。罂粟是上手李某乙那里拿来，李某乙说烧腊添加罂粟味道更香，但这种“香料”在制作过程中不能加多，加到汤料内煮一下就可以捞起来，李某乙还交代其要把“香料”藏好，不能让其他人知道，如果被有关部门查到后会被罚款。其也知道“香料”是罂粟，罂粟是制作毒品鸦片的一种果实。2016年1月21日，广东省梅州市梅江区食品药品监督管理局对其店制作的烧鸭进行抽检，后报告上检验结论罂粟碱、吗啡、那可丁、可待因、蒂马因不符合中华人民共和国卫生部关于《食品中可能违法添加的非食用物质（第一批至第六批）》的通知要求，本次抽检不合格。上诉人钟某还对位于广东省梅州市梅江区凤尾园4栋9号第6、7店（“鼎记烧腊店”）、位于梅江区路心二巷26号烧腊制作坊及对侦查机关从料桶内提取的罂粟壳进行辨认。
本院认为，上诉人钟某无视国家法律，为牟取非法利益，在生产的食品中掺入有毒、有害的非食品原料罂粟，并予以销售，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。参照全国打击违法添加非食用物质和滥用食品添加剂专项整治领导小组于2008年发布的食品整治办（2008）3号文件即《关于印发〈食品中可能违法添加的非食用物质和易滥用的食品添加剂品种名单（第一批）〉的通知》精神，应认定罂粟壳属违法添加的非食用物质，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》上的物质，应当认定为“有毒、有害的非食品原料”，故上述检出含有罂粟碱、吗啡、那可丁、可待因、蒂巴因成分的烧鸭等应当认定为有毒、有害食品。钟某上诉提出梅州市梅江区食品药品监督管理局在其经营的“鼎记烧腊店”扣押的散装盐水鸭、散装盐焗鸡、散装卤汁中有关罂粟等物品是上手经营者李某乙给其的，其本人不清楚该物品是有毒、有害食品，应由李某乙承担主要责任，证人曾某的证言证实他亲自看见其将罂粟等有害物品放入卤水桶内不是事实。经查，上诉人钟某作为完全行为能力人和烧腊店的经营者，其应当知道制作烧腊的过程中哪些东西是禁止添加的非食用物质，但为牟取非法利益，将有毒、有害食品原料罂粟掺入在生产的食品中，并予以销售，对此事实，有梅州市梅江区食品药品监督管理局对上诉人钟某经营的“鼎记烧腊店”进行检查的现场检查笔录、查封扣押决定书、扣押物品清单、食品安全监督检验抽样单、广东省梅州市食品药品监督检验所SC2016-0011、SC2016-0211至SC2016-0216号检验报告、证人曾某等人的证言等证据予以证实，与上诉人钟某在侦查及一审阶段供述其明知罂粟是非食用物质，仍在承租的作坊内将罂粟非法添加在生产的食品内，并在“鼎记烧腊店”予以销售的内容相一致，应予认定，至于证人曾某的证言在某些细节上的陈述是否与本案事实完全一致，均不影响本案事实、性质的认定。因原公诉机关未对梅州市梅江区古法传承烧腊店（“鼎记烧腊店”）的上手经营者李某乙提起公诉，故上诉人钟某提出应由李某乙承担主要责任的意见，本案不作处理，上诉人钟某如有异议，可通过其他途径申请解决。故上诉人钟某提出的该上诉意见，理由和依据均不足，不予采纳。钟某上诉还提出一审判决量刑过重。经查，从生产、销售有毒、有害食品罪的构成要件看，该罪属于行为犯，当事人一旦实施即构成该罪。依照刑法第一百四十四条规定，在生产、销售的食品中加入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人钟某生产、销售有毒、有害食品时间较长，社会影响大。原审判决根据上诉人钟某的犯罪事实、性质、情节及其社会危害性等判处其有期徒刑三年，并处罚金5000元，在法定刑幅度内恰当。原审判决认定事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 巫光清
审 判 员 范宜佳
代理审判员 华志斌
二〇一六年七月二十九日
书 记 员 丘素红