辽宁省大连市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）大民一终字第01244号
上诉人（原审原告）：韩中锋，无职业。
委托代理人：韩震，辽宁弘权律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：张忠孝，大连经济技术开发区天源水产养殖场个体业主。
委托代理人：滑东明，辽宁哲盛律师事务所律师。
原审原告韩中锋与原审被告张忠孝劳务合同纠纷一案，大连经济技术开发区人民法院于2015年3月27日做出（2015）开民初字第127号民事判决。韩中锋、张忠孝均不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2015年7月20日公开开庭审理了本案。上诉人韩中锋委托代理人韩震，上诉人张忠孝及其委托代理人滑东明均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告韩中锋一审诉称：被告系大连经济技术开发区天源水产养殖场实际经营人，其雇佣原告从事海上作业，约定一年工资为54000元。被告给付原告20000元后，其余工资至今未付。经原告多次索要无果，故诉至法院，请求判令被告给付原告工资款34000元并承担诉讼费。
原审被告张忠孝一审辩称：不同意原告的诉讼请求。原告所述与客观事实不符，被告并未拖欠原告的工资。根据双方订立的合同之约定，原告养殖欠产部分、小菜罚款、未按合同约定于五一前完成产量、物资损耗及毁损、原告无故旷工等罚款均应从原告工资中予以扣除，据此计算，原告还应返还被告5940.37元。请求驳回原告的诉讼请求。
一审法院审理查明：大连经济技术开发区天源水产养殖场（以下简称天源养殖场）系个体工商户，于2009年12月17日在工商行政管理机关办理注册登记，其经营者为被告。2013年7月20日，原告与天源养殖场订立《劳动合同》，约定：天源养殖场将海上陆地养殖相关作业责任承包给原告，合同期限为2013年7月20日至2014年7月20日；原告工资标准为“完成产量，裙带50根，每个档东西平均2吨半，年基本工资船员54000元。每条船约145档筏子，整理完后按实际计算，超出每台产量，每吨奖150元，少每吨罚150元”；刮苗季节“刮小菜按销售价每吨三七分成，甲方（天源养殖场）得70%,乙方（原告）得30%，割裙带菜厂方备两条机动船只，作为乙方抢收菜的工具，轮班使用，甲方每吨另付乙方50元，割菜数量顶每条船的产量，3月20日前每条船割到最高奖，5月1日前割标准1指半宽以上质量菜，5月1日以后根据实际产量完成后割混级菜每吨奖励降到100元，罚不变，产量没有完成者，用来顶产量，奖罚不变，5月20日全部割完”；割菜质量“裙带不小于一指半宽，发现有小菜扣称（原告）罚款，每吨60元”；“甲方每月给乙方开生活费2000元，特殊情况除外，合同期满后育完苗，船上下勿计算全年工资，兑现合同”；“苗绳5%核损，超出标准每根扣（原告）5元，多一根奖（原告）5元”，“死浮5%、活浮10%……结账时多余每个奖（原告）4元，少每个罚（原告）4元”，“吊遍绳施行出入库制度，年终兑现，多每根奖（原告）1元，少每根扣（原告）1元”；“机修费每台10**元，节余部分结账时兑现（给原告），提出奖励，多花部分结账时甲方扣回”；原告“工作期间不许迟到早退，无故旷工一天扣三天，大忙季节一天扣十天，有事自行找接替人”。合同订立后，原告实际于2013年8月4日起开始为天源养殖场工作，至2014年7月31日离开，此间共计362天。在此期间，根据天源养殖场的考勤记录表的记载，天源养殖场对原告实行全年365天考核。该考核表记载原告未出工的时间如下：2013年8月13日；2013年9月29日（半天）；2013年12月5日、12日、29日、2014年2月22日、24日、25日、26日、27日；2014年4月23日、26日、27日；2014年5月7日、19日、26日；2014年6月7日、29日；2014年7月3日、12日（半天）。被告提交的2013年10月人员出勤汇总表记载原告还于2013年10月请事假8天，原告对该证据予以认可，故本院对改时间予以确认。被告提交的2013年12月人员出勤汇总表记载原告2013年12月旷工1天、事假2天，原告对该证据予以认可，因前述时间与天源养殖场的考勤记录表记录一致，故不再重复计算。前述原告未出工累计27天。天源养殖场已给付原告生活费20000元。
一审法院确认的上述事实，有原、被告共同作为证据提交的劳动合同、2013年10月人员出勤汇总表、2013年12月人员出勤汇总表，原告提交的劳动监察机构对被告所作的询问笔录、个体工商户信息查询卡，被告提交的预借工资统计表、劳动监察机构对徐某所作的询问笔录，证人徐某、杨某证言及当事人当庭陈述笔录在案为凭，上述证据材料业经开庭质证及审查，具有证明效力，一审法院予以采信。原、被告共同提交的2013年8月、9月、11月人员出勤汇总表签名与原告本人不一致，2014年1月、2月人员出勤汇总表未经原告签名确认，原告对上述证据不予认可，一审法院不作为定案依据采信。被告提交的考勤记录表虽系被告单方形成，但由雇主对雇员的出勤情况进行原始考勤登记的做法符合日常习惯，且该考勤记录表逐日详细记录了原告及其他雇员每个工作日的工作内容、出勤情况及代班情况，并对特殊天气作以注明，该做法符合海上养殖行业对雇员出工情况进行考勤的特点，故虽然原告对该证据不予认可，但鉴于其未能提交相反证据，一审法院对被告提交的考勤记录表予以采信，并作为确认原告出勤时间的依据。关于被告提交的2013年12月7日徐某接收养殖物资记录、下海物资记录表、2014年8月17日徐某交回养殖物资明细、交菜记录、队长职责、2013年下半年夹群带菜根数价格付款明细、徐某借款的借据7张、柴油出库单、苗绳验收统计单、船只维修记录、超期整理浮筏交给被告的验收单、销货清单及送货单、2014年下半年造成海上养殖损失测算明细表等证据，原告业已对此提出质疑，因前述证据均未经原告签名确认，故上述证据缺乏举证方据此主张的证据效力，不能证明与本案有关的案件事实，一审法院未予采信。
一审法院认为：一、原告与天源养殖场订立的《劳动合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律及行政法规的强制性规定，故本院确认该合同合法、有效，双方均负依约履行之义务。二、由于原告与天源养殖场订立的《劳动合同》约定原告每年基本工资为54000元，同时鉴于天源养殖场对原告实行全年365天考核，故本院据此认定原告平均每日工资标准为148元（54000元/年÷365天/年）。由于原告与天源养殖场订立的《劳动合同》约定原告“工作期间不许迟到早退，无故旷工一天扣三天，大忙季节一天扣十天，有事自行找接替人”，且鉴于原、被告无法就“大忙季节”的具体时间达成一致，故对于原告未出工的27天，本院按照“一天扣三天”之约定，应扣除81天（27天×3）。自2013年8月4日至2014年7月31日此间共计362天，扣除原告因未出工27天而扣除的天数81天，原告应得工资为41588元[148元/天×（362天-81天）]。该款扣除天源养殖场已付原告的生活费20000元，天源养殖场应再行给付原告工资21588元。综上所述，原告诉讼请求的工资中的21588元合法有据，本院予以支持。原告主张的超出部分缺乏事实和法律依据，本院不予支持。被告关于原告无故旷工等罚款应从原告工资中予以扣除的抗辩主张，本院予以支持，但具体扣发数额以本院上述计算数额为准。三、虽然原告与天源养殖场订立的《劳动合同》约定原告工资标准为“完成产量，裙带50根，每个档东西平均2吨半，年基本工资船员54000元。每条船约145档筏子，整理完后按实际计算，超出每台产量，每吨奖150元，少每吨罚150元”，但由于被告为此提交的证据
--
即被告提交的交菜记录等对原告完成产量的记录记载混乱（该证据对重量的记载含混不清，其中显示被告对某单日产量的记载业已达到合同规定的年标准之上），因此本院无法据此确认原告完成产量的实际情况，本院业已在本判决的认证部分对该证据不予采信。被告主张的原告养殖欠产部分、小菜罚款及未按合同约定于五一前完成产量等抗辩意见，证据不足，本院不予采信。被告主张的物资损耗及毁损的抗辩意见，无据认定，本院不予采信。四、按照《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第41条之规定，起字号的个体工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书中注明系某字号的户主。由于被告系天源养殖场的个体业主，故天源养殖场的法律责任应由被告承担。据此，被告应给付原告工资21588元。有鉴于此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第41条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告张忠孝于本判决生效之日起十日内给付原告韩中锋工资21588元；二、驳回原告韩中锋的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费650元，由原告韩中锋负担237元，由被告张忠孝负担413元。
韩中锋的上诉理由及请求是：被上诉人提供的出勤表真实性无法认定，不能据此认定出勤时间。该证据无上诉人签字，系被上诉人自行制作，具有不合理的因素存在，故请求撤销原审判决，依法改判支持上诉人原审诉讼请求。
张忠孝二审答辩认为：上诉人上诉理由不能正成立。一审认定出勤的时间是正确的，考勤表未经上诉人签字，但符合海上工作的惯例。如果上诉人不能提供证据，就证明其没有出工。养殖厂专门一个人叫杨某，也是与上诉人一起来打工的，他是专门做管理人员。
张忠孝的上诉理由及请求是：一审关于收菜记录、产量和数量以及奖罚的阶段、苗绳的损耗、吊遍绳损耗、浮力的损失和养殖浮筏的损失、超期用油、损坏船只维修、机械修理费、海上养殖浮筏和浮力的交、接等事实未查清。另外，上诉人认为一审错误的理由是：1、上诉人提供的交回养殖物资明细、交菜记录、柴油出库单、苗绳验收统计单等证据都是原始证据，如被上诉人有异议，被上诉人应对上述证据的真伪或形成时间申请鉴定，被上诉人未提出申请，应视为被上诉人举证不能。2、证人徐某出庭作证对上述证据予以认可，徐某是被上诉人的队长，又是管理人员之一，且是同类案件的原告，徐某的证言具有充分的证明力。3、证人杨某在一审时对上述证据从原始证据形成到证明的内容均做出详细的说明，其证言是客观真实的，应予采信。4、一审在判决书中已肯定徐某在劳动监察大队所做的笔录及徐某、杨某的陈述笔录，具有证据效力，后又否认上述证据的效力，自相矛盾。5、一审认为没有被上诉人签字就不认可证据，但一审认定了上诉人提供的出勤汇总表和原始考勤簿等，这份证据被上诉人也没有签字，所以对交菜记录等原始证据也应认可。6、一审引用合同时记载“产量没有完成者，用来顶产量”，原合同为“用来订产量”一审认定违背原合同意思。7、关于苗绳、吊编绳的数量，徐某已认可下海数字是34889根，回收数字是27520根，同类另案原告白海成也同意以此数额扣减，一审法院应按此扣减。8、一审法院没有看明白证据的连贯性、统一性，导致本案主要事实不清，判决结论错误。9、上诉人不欠被上诉人钱，反而计算之后被上诉人还欠上诉人5940.37元。故请求撤销原判，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
韩中锋二审答辩认为：徐某队长职责本身与被上诉人无关。徐某在在劳动监察做的笔录中对于未完成产量等，其在自身案件中及本案出庭作证中明确陈述合同约定的产量已完成，代养的菜不计算在合同范围内。裙带菜是合同约定，大菜是代养。关于杨某出庭作证，是由上诉人制作完表后杨某在上签字，其真实性无法认定。
本院认为，本案为劳务合同纠纷，上诉人韩中锋与上诉人张忠孝签订的《劳动合同》明确约定了双方的权利义务。就韩中锋是否存在未完成海菜任务产量及未归还物资的情况，作为韩中锋委托代理人的徐某在大连金州新区劳动监察大队的询问笔录中陈述没有完成《劳动合同》约定的海菜产量；与韩中锋在同一条船工作的船长白海成在其与张忠孝劳务合同纠纷另案诉讼中亦认可存在部分苗绳、吊遍绳缺失的情况，原审法院对上述重要争议事实并未予以查明，故本院将本案发回重审。另，队长徐某(其与张忠孝劳务合同纠纷亦另案提起诉讼)以及管理人员杨某原审中均出庭作证认可张忠孝提供的证据上“徐某”、“杨某”的签名真实，结合海上养殖行业特点，原审仅以该部分证据未经韩中锋签字确认为由未予采信理由并不充分，重审中还应进一步查实二人签字确认的证据能否证明张忠孝主张的待证事实。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销大连经济技术开发区人民法院（2015）开民初字第127号民事判决；
二、发回大连经济技术开发区人民法院重审。
二审案件受理费1300元（韩中锋、张忠孝各已预交650元），退还上诉人韩中锋650元、张忠孝650元。
审判长 逄春盛
审判员 毛国强
审判员 刘婷娜
二〇一五年九月六日
书记员 唐蓉荣