广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终3922号上诉人（原审原告）：林伟洪，男，1987年12月21日出生，澳门特别行政区永久性居民，住澳门。委托诉讼代理人：黄颖韶，广东孚道律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶蕾，广东孚道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：方鉴良，男，1979年12月26日出生，汉族，住广东省中山市。上诉人林伟洪因与被上诉人方鉴良民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初7247号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。林伟洪上诉请求：1.撤销广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初7247号民事判决，依法判决支持林伟洪的全部诉求；2.方鉴良支付律师费16000元。事实与理由：一、林伟洪与方鉴良之间的借款真实发生，证据充分。借款合同系林伟洪提供的格式合同，之所以未填写借款用途系因林伟洪认为该条款对其收回借款并无影响；因距借款时间较长，林伟洪不能清楚记得借款日期合乎常理；林伟洪的取款记录足以证实涉案借款的资金来源，而未转账支付亦因林伟洪已经取出现金并且有使用现金的习惯；借款合同签署日期的修改痕迹不能证实涉案款项系赌债。与此同时，方鉴良亦承认借款存在，只是以借款的用途为赌博为抗辩理由，因此，借款已实际发生是双方承认的事实。二、涉案债权并非赌债。方鉴良提交的证据与本案无关，不能支持其有关涉案债务系赌债的抗辩，应承担举证不能的后果。综上，请求二审依法改判。方鉴良辩称，林伟洪提交的借款合同时间系倒签，林伟洪对借款交付的陈述前后矛盾，且与一审法院调取的出入境记录不符；方鉴良已对签署借款合同、收据的过程及原因作出合理陈述，且有梁小湖签署的借据、还款记录、出入境记录等予以佐证；林伟洪陈述的出借款项资金来源明显与常理不符。综上，林伟洪及其代理人的陈述互相矛盾，方鉴良的陈述合理且有证据印证，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。林伟洪向一审法院起诉请求：1.方鉴良向其清偿借款本金500000元及利息(利息计算方法:按年利率24%的标准，自判决支付之日起计至清偿之日止)；2.方鉴良赔偿其为本案支出的律师费23000元。一审法院认定事实如下：方鉴良（甲方，借款人）与林伟洪（乙方，出借人）签订一份个人借款合同，合同主要约定：乙方借给甲方500000元，借款月利率为2%，利息按月支付。借款期限为30日，自2015年6月5日起至2015年7月5日止。如甲方改变借款用途、或违反合同约定，逾期或未按约定的金额归还借款本金及利息，乙方有权要求甲方立即提前偿还部分或全部借款，要求甲方承担乙方为实现债权而发生的费用、包括但不限于律师费、诉讼费、查档费等。本合同履行中发生争议，各方应协商解决。协商不成的，可向合同签订地人民法院提起诉讼。合同还约定了其他事项。合同是林伟洪提供的格式合同，合同的借款金额、借款利率、借款期限栏为手写，借款用途栏为空白未填写。落款显示合同签订地位于中山市，签订日期为2015年6月5日，其中年份“2015”的“5”有将“6”改动为“5”的痕迹。此外，方鉴良还向林伟洪出具一份收据，内容为：收到林伟洪500000元现金本金，借款期限自2015年6月5日起至2015年7月5日止。收据显示的出具时间也是2015年6月5日。因方鉴良没有还款，林伟洪催讨无果，遂提起本案诉讼，主张前述实体权利。方鉴良主张涉案500000元系赌债，是其介绍梁小湖在澳门赌场向林伟洪借的筹码，后梁小湖赌输了找不到人，所以林伟洪向其追讨。对此其提交了梁小湖的港澳通行证复印件及两份现金借款证明书予以证明。该两份证明书的格式相同，内容都是：“本人：梁小湖身份证编号：43××55因生意上急需资金周转，现向方鉴良先生/小姐，身份证编号；44××17人民币/港币40万人民币＄400000.00，经双方协商借款限于15天内清还，如在限期内未能清还借款，本人愿意承担所有法律追究责任。”两份现金借款证明书显示的出具日期分别为2015年2月12日、2015年2月13日。其中2015年2月12日出具的现金借款证明书上还有“在17号之前先还一半”的字样。方鉴良主张其已就该笔赌债向林伟洪归还了166300元，对此其提交了银行转账明细予以证明。银行转账明细显示：其于2015年3月11日、2015年4月22日、2015年5月24日、2015年6月22日、2015年6月22日、2015年7月6日分别向林伟洪名下中国工商银行账户转账36000元、10500元、21000元、50000元、30000元、18800元。在本案审理过程中,一审法院根据方鉴良的申请,依法调取了林伟洪、方鉴良、梁小湖出境澳门及返回内地的出入境记录。上述资料显示，林伟洪于2015年2月11日21时28分出境，于2015年2月13日0时03分入境，于2015年6月3日21时09分出境，于2015年6月6日20时46分入境，后于当日20时46分出境，于2015年6月7日7时04分入境，于当日20时15分出境，于2015年6月22日16时04分入境，于2015年6月23日0时14分出境。方鉴良于2015年2月10日21时56分出境，于2015年2月14日19时18分入境，于2015年5月8日17时51分入境，于2015年6月13日22时14分出境，于2015年6月22日23时48分出境。梁小湖于2015年2月6日16时09分出境，于2015年2月13日23时35分入境。在庭审过程中，林伟洪的代理人陈述本案借款的发生经过为：林伟洪在澳门有正当工作，是一家装修设计公司的员工及股东，方鉴良经营中山瑞图森家具有限公司，因为业务认识，有两三年的时间。方鉴良称其经营的家具公司资金周转困难，故向林伟洪借款。借款日期为2015年6月5日，合同签订地及借款交付地点均在林伟洪位于中山市的家中。500000元是林伟洪的工资积蓄，签订借款合同当天林伟洪在澳门将钱换成人民币后直接带回中山交付给方鉴良。就方鉴良提交的银行转账记录，林伟洪的代理人在庭审结束后提交的质证意见认为，其与林伟洪本人核实过，在涉案借款发生之前，林伟洪于2015年2月7日向方鉴良出借了155000元，该笔借款约定的借款期限为2015年2月7日，月利率为2%，方鉴良转账的166300元是用于归还该笔借款的本金及利息，该笔借款已清偿完毕（质证意见所附的计算方式显示：根据方鉴良的转账时间和金额，以155000元借款本金为基数，按月利率2%的标准计算至2015年7月6日归还本金154928元、利息11372元，尚欠本金72元未归还，予以免除）。对于本案的借款，方鉴良反映系赌债，具体情况是：其经营中山市瑞图森家具有限公司和中山市冠雄制衣厂。因林伟洪装修房子要买家具，其与林伟洪通过其朋友认识，但双方并不熟悉，林伟洪不可能借钱给其。林伟洪实际是职业“搭码仔”，因为做洗码，林伟洪自己开了公司供人喝茶聊天用，而且林伟洪专门做洗码，如果有人赢钱了，经常需要取钱出来给别人。梁小湖在中山做工程，其和梁小湖是一起喝酒时认识的。2015年春节前（2月），其带了一些朋友去澳门赌钱，在澳门新濠天地贵宾厅遇见了梁小湖，当时梁小湖在旁边看其和朋友赌钱，双方边聊天，后来其去了洗手间，回来发现梁小湖拿了其朋友100000元筹码赌输了，梁小湖说能赢钱还给其，但梁小湖身上没钱，其向林伟洪的“小弟”借钱，林伟洪派了他的“小弟”借了港币500000元筹码给梁小湖，并扣了梁小湖的港澳通行证、让梁小湖签了一份现金借款证明书（落款日期为2015年2月12日）。后来梁小湖全赌输了，又在第二天找林伟洪“小弟”借了500000元港币筹码并出具了一份借款证明书（落款日期为2015年2月13日）。其称现金借款证明书其名字和身份证栏当时是空着的，后来才补上。因为梁小湖赌输了，港澳通行证被押着不让回内地，但梁小湖一直央求其并保证回中山一定把钱还给其，其看梁小湖平时工程好像做的不错，有时候吃个饭都要消费10000多，应该有还款能力，所以就给回了港澳通行证让梁小湖走了。回到中山后其找不到梁小湖，但林伟洪一直追其要钱，并让其签了两次借款合同。第一次签借款合同是在2015年6月（具体时间其记不清楚），林伟洪带了四五个人，在其经营的制衣厂逼其签下700000元的借款合同和收据（因其介绍梁小湖给林伟洪赌钱，其可以从中收取提成，除开其需支付的“水费”及其可从中分得的80000元，大概为700000元）。后其向林伟洪归还了166300元（其中2015年6月22日林伟洪带了8个人来逼其还钱，所以其于当天通过银行转账给林伟洪80000元）。其认为转账明细能够显示其在合同签订的落款时间2015年6月5日之前有转账给林伟洪的记录，但并没有林伟洪转账给其的记录，且如果本案借款是真实的，林伟洪完全可以通过转账的方式向其出借款项，没必要给付现金。第二次签借款合同是在2016年春节前（约在2月份），林伟洪又带了一个人来中山市沙溪镇逼其还钱，因其有还款166300元，经过讨价还价，后林伟洪把借款金额减为500000元，双方在沙溪的广联酒店签订涉案500000元的借款合同和收据，落款时间是其填写的，其本来年份落款时写的是2016年，但林伟洪说得签回2015的时间，所以其就按照林伟洪的要求改回了第一份借款合同的落款时间。签订该份500000元的借款合同后，林伟洪把第一份借款合同还给其，其当场就撕毁了。因为其和林伟洪签了借款合同，林伟洪把梁小湖的出具的现金借款证明书也给了其。其对林伟洪上门讨债的行为没有报警。因为其一直被林伟洪追债，其还特意去了梁小湖湖南的家中，但梁小湖不在家，找不到人。其本来想起诉梁小湖，把现金借款证明书上空着的那栏填上其的名字，但是后来咨询过律师，觉得希望不太大，就没有起诉。其与林伟洪没有其他债权债务纠纷。由于双方对借款事实争议较大，一审法院通知林伟洪本人庭后到法院接受询问。林伟洪本人陈述本案借款的发生经过为：其在澳门有正当职业，是一家名为“潮室内设计装修工程”公司的职员及股东，每个月有工资及分红澳门币100000元。同时，其还是多家公司的顾问和股东，年收入总计澳门币10000000至15000000元。方鉴良是中山瑞图森家具有限公司的法定代表人，两人在三、四年前通过朋友介绍认识。2015年2月，方鉴良向其借款150000元用于公司资金周转，双方没有签订借款合同，口头约定月利率为2%，借款期限为一个月，其在方鉴良经营的家具公司给了方鉴良150000元现金。后方鉴良归还了大概100000元左右，但是没有在期限内还清。2015年5月，方鉴良又因家具公司资金周转困难向其借款500000元，因为方鉴良没有还款，其本不愿意出借。但后来方鉴良又找到其并向其保证，如果其愿意出借500000元，其可以在6月份把所有的借款都还清。其后来同意出借，并在2015年5月26日取了港币1500000元（当时其正好要买中山市板芙镇的一个别墅，要给卖家一笔现金，所以取了这笔现金，兑换成人民币为1200000元左右），其对此提交了一份中国银行澳门分行的银行流水，流水显示其于2015年5月26日现金取款1500000元。其把钱用一个塑料袋装好放到包里，然后开车从澳门带到内地（其解释带大额现金是需要申报的，但因为其经常需要来内地买材料，都是带现金，一般都不会查，所以其就直接带到内地）。为了有保障，其事先还找了律师打印好借款合同和收据。其在2015年5月的一个中午让方鉴良到其位于中山市的家中签的借款合同，在签好合同后其当场给了方鉴良现金（在一审法院询问为何其陈述签订借款合同和交付款项的时间是2015年5月，而借款合同落款的时间却是2015年6月5日时，其改口称因为时间过去有点久，其记不清楚，其只记得取款时间是2015年5月26日，签订借款合同和收据的时间就是落款的时间2015年6月5日）。签订借款合同时没有其他人在场。其确认方鉴良向其转账166300元，是还的150000元（其在询问结束后确认金额为155000元）的本息，只是差很小金额没有还清。方鉴良没有还过500000元的本金和利息。在一审法院向其出示调取的出入境记录后，其又向法院作出一份情况说明，认为借款合同的日期是方鉴良本人书写的，签订合同时其没有认真核对日期，而且起诉距离借款时间过去近一年，其不能确切记得借款日期，仅记得出借借款当日签订了借款合同，是方鉴良书写的错误日期对其进行误导，使其认为借款合同上书写的日期就是借款日期。根据出入境记录，其在2015年6月7日早上入境，实际借款日期应为2015年6月7日。为证明为本案而支出的律师费，林伟洪还向一审法院提交了委托代理合同一份及律师费发票一张。委托代理合同由林伟洪（合同甲方）与广东孚道律师事务所（合同乙方）于2016年4月7日签订。该合同载明乙方接受甲方之委托，指派该所律师为甲方与方鉴良民间借贷纠纷一案的一审代理人，该案的律师代理费为23000元。林伟洪提交的律师费发票金额为23000元，该发票由广东孚道律师事务所于2016年4月7日开具。一审庭审时，双方均同意适用我国内地法律作为准据法解决本案纠纷。一审法院认为，本案系涉澳民间借贷纠纷。因林伟洪和方鉴良均同意适用内地法律审理本案纠纷，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，应适用内地法律来处理本案纠纷。根据双方的诉辩意见，本案争议的焦点是林伟洪是否以现金形式向方鉴良出借了500000元。对此从以下几方面分析：一、从借款合同载明内容来看，借款合同是林伟洪提供的格式合同，合同借款用途栏为空白未填写，但林伟洪陈述涉案借款是用于方鉴良经营公司的资金周转，借款合同也有如借款人改变借款用途须承担违约责任的约定，所以一般来说应会注明借款用途。二、从借款合同的形成时间看，林伟洪的代理人在庭审中多次确认借款合同的签订时间和款项支付时间是在2015年6月5日，林伟洪在当天将现金由澳门币兑换成人民币500000元现金后带到中山交给方鉴良（作为林伟洪的代理人，其在庭审过程中的相关陈述必须是经过向当事人了解核实后才作出），林伟洪本人庭后向一审法院陈述借款情况时，其一开始主张出借时间是2015年5月，在一审法院质疑为何落款时间是2015年6月5日时，其又改口确认是2015年6月5日。在一审法院向其出示调取的出入境记录后（其居住在澳门，于2015年6月3日出境，于2015年6月7日才入境，2015年6月5日不可能在中山），林伟洪又主张借款合同签订和款项支付时间应该是在2015年6月7日。按常理，签订这么大金额的借款合同应该是署当天的时间，借款合同的起始时间也填写的是2015年6月5日，一般不可能写错，而且如果当天林伟洪有出入境，在通关时都会有时间记录，其应该对时间比较敏感，即便会记错日期，一般会记错前后一天，不会两天。总之，对于其在借款日期上前后反复的陈述，林伟洪无法作出合理解释。三、从金额上看，林伟洪提交的借款合同载明的时间为2015年6月5日、金额为500000元，但提交的是其于2015年5月26日取款金额为港币1500000元的记录，其陈述其中500000元是出借给方鉴良，其余部分是用来支付所购买房产的房款，但其无法证明该取款金额与其主张的借款金额相关。四、从方鉴良的还款时间看，转账记录显示还款的时间有两笔是在2015年6月5日前，林伟洪的代理人确认方鉴良是归还之前出借的155000元的本金及利息（在对林伟洪本人的询问笔录中,林伟洪又称是150000元的现金借款，双方对此没有签订借款合同,只是口头约定，其在询问结束后又确认金额为155000元），但对于该笔155000元的款项是否实际出借，其也无法提供证据予以证明。五、从双方的关系上看，双方只是普通朋友，如果按照林伟洪陈述的其在涉案款项发生前还出借给了方鉴良155000元，在方鉴良没有还清借款、也没有提供相关担保、抵押的情况下其还愿意再出借大额款项，让人存有疑虑。六、从出借方式上看，涉案金额为数不小，支取现金比较耗时，从澳门带大额现金到内地也比较麻烦，林伟洪有内地账号，方鉴良向其还款也是转账给其内地的账号，其完全可以通过转账这样高效灵便的方式出借，没有必要以现金方式出借。综上，从林伟洪陈述的涉案借款发生的原因、时间、交付方式以及借贷双方的关系等看，均存在疑点。方鉴良辩称涉案款项是赌债，实际形成于2015年2月，涉案借款合同出具于2016年春节前（约在2月），本来年份落款时写的是2016年，但林伟洪说得签回2015的时间，所以其就按照林伟洪的要求改回了第一份借款合同的落款时间。落款处合同签订日期确有明显由“2016”改动为“2015”的痕迹，按照一般人的习惯，如果签订年份是在2016年，可能会因为2015年刚过，一时间顺手没有改过来，写成“2015”，但如果签订年份是在2015年，还没到2016年，一般不会写成“2016”。根据以上分析及方鉴良所作之抗辩，另结合双方提供的证据及一审法院调取的证据，一审法院认为方鉴良的抗辩更为可信，林伟洪在本案中所作之陈述可信度较低，涉案债务是出借筹码形成的债务，该债务不属于法律应保护的合法债务，根据《中华人民共和国民法通则》第九十条“合法的借贷关系受法律保护”（作反对解释）及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、第十九条的规定，林伟洪的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条、第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回林伟洪的诉讼请求。案件受理费10030元，保全费3635元，合计13665元（林伟洪已预交），由林伟洪负担。本院二审期间，当事人均未向本院提交新的证据。对于一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案系涉澳民间借贷纠纷。一审法院依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，确定本案适用的法律正确，本院予以维持。本案的争议焦点是林伟洪与方鉴良就涉案500000元是否成立借贷关系，经查，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，林伟洪主张其与方鉴良就涉案款项成立借贷关系，应提交证据证实双方有借贷的合意且已实际支付涉案款项，否则应承担举证不能的不利后果。本案中，虽然林伟洪提交方鉴良签署的个人借款合同可以证实双方有借贷的合意；但对于款项的交付情况：首先，林伟洪提交的借款合同上的签订日期有明显的修改痕迹，而林伟洪对于借款合同的形成时间以及款项支付的时间所作陈述前后矛盾，其陈述与其出入境记录亦无法相互印证，且林伟洪对此未作出合理解释；其次，林伟洪提交的银行取款记录记载的取款金额与时间与其主张的涉案款项金额以及支付时间均不一致，亦未提交其他证据证实该取款记录与本案的关联；第三，林伟洪主张其从澳门取款后在内地以现金方式向方鉴良出借本案款项，明显有违常理。综上，林伟洪提交的证据不足以证实其已实际向方鉴良交付涉案款项，应就其与方鉴良就涉案款项成立借贷关系的主张承担举证不能的不利后果。综上所述，上诉人林伟洪的上诉请求，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10030元，由上诉人林伟洪负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡怡静代理审判员  张 荣代理审判员  卢俊廷二〇一七年十二月六日书 记 员  余雪琳