福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）漳民终字第871号
上诉人（原审被告）王茂芳，男，1953年1月9日出生，汉族，住漳州市芗城区。
上诉人（原审被告）福建省漳州冠华建筑工程有限公司，住所地漳州市芗城区新华北路31号。
法定代表人张必强，经理。
委托代理人王大彪，福建泾渭明律师事务所律师。
上诉人（原审被告）福建省漳州冠华建筑工程有限公司漳州开发区分公司，住所地漳州开发区南太武8号C2栋602。
负责人王玉平，经理。
委托代理人王大彪，福建泾渭明律师事务所律师。
委托代理人邓永华，福建厦宇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）林套种，男，1966年6月10日出生，汉族，住漳州市芗城区。
委托代理人李木钦、苏志梅，福建悦华律师事务所律师。
上诉人王茂芳、福建省漳州冠华建筑工程有限公司（以下简称冠华公司）、福建省漳州冠华建筑工程有限公司漳州开发区分公司（以下简称冠华漳州分公司）因与被上诉人林套种建设工程合同纠纷一案，不服龙海市人民法院（2014）龙民初字第1173号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人王茂芳，上诉人冠华公司、冠华漳州分公司的委托代理人王大彪，上诉人冠华漳州分公司的委托代理人邓永华，被上诉人林套种及其委托代理人李木钦、苏志梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，2012年12月20日，发包人漳州汇众房地产开发有限公司与承包人冠华漳州分公司签订《静海湾72#楼及地下室施工总承包合同》，王茂芳作为承包人的委托代理人在合同上签名并加盖冠华漳州分公司印章。2013年1月15日，冠华公司（甲方）与王茂芳（乙方）签订《建设工程施工责任合同书》。约定甲方将中标承建的工程交由乙方进行施工并承担经济技术责任，工程名称：静海湾72#楼地下室工程；承包方式：本工程双向制约方式，甲方向业主负责，乙方向甲方负责，甲方向乙方收取合同工程总价款的1%作为甲方的管理费；工程价款：按甲方与业主签订的主合同价款和施工中增加的或减少的工程量（今后以审定的竣工结算造价为准）计算；工程款项管理方法：1、本工程项目的财务管理由甲方负责。4、甲方负责开设本工程的银行账户。业主支付工程的一切款项应转入甲方本工程账户，甲方在收到汇入的款项时，按乙方承包比率，由乙方专项专用。乙方支付的一切材料款、生产工人工资、管理人员工资、机械租赁费和间接费用等一律凭有效原始凭证或自制凭证（工资单等），经乙方有关人员签章并经分公司领导审批后，财务人员据以拨付款项；材料供应：钢材（管材）、水泥、木材和地材由乙方组织供应。之后，王茂芳将静海湾72#楼的部分钢筋工程分包给林套种施工。2013年8月10日，林套种与王茂芳进行结算，王茂芳出具《招商局漳州开发区静海湾项目（店地村）72#楼钢筋部分工程款付款承诺书》，载明“漳州汇众房地产开发有限公司开发的招商局漳州开发区静海湾项目（店地村）由王茂芳挂靠福建省漳州冠华建筑工程有限公司总承包，其中72#楼钢筋部分由林套种负责垫资施工，现经双方结算该项目尚欠钢筋材料款人民币壹佰伍拾万捌仟陆佰元（￥1508600元），现本人承诺在2013年8月10日之前全部付清，逾期自愿另按每月百分之三计付利息。同时本人同意该项目所欠的工程款可直接由福建省漳州冠华建筑工程有限公司支付给林套种，对冠华建筑公司的支付行为本人均予以认可。”该承诺书上加盖福建省漳州冠华建筑工程有限公司静海湾72#楼内业资料专用章。2013年9月12日，冠华公司和王茂芳共同出具《委托函》给林套种，该函载明“福建省漳州冠华建筑工程有限公司漳州开发区分公司：我司同意分公司支付静海湾72#楼地下室部分钢筋款人民币壹佰伍拾捌万捌仟元整（￥1588000元）。承包方特委托林套种办理该项进度款，并同意该工程款转入林套种个人账号，建行账号（略），请给予支持办理。”同日，冠华公司经理张必强在拨款单及收款收据上签名，收款收据载明“今收到福建省漳州冠华建筑工程有限公司漳州开发区分公司交来的静海湾72#楼地下室钢筋款1588000元”并加盖冠华公司印章。冠华漳州分公司没有付款给林套种，林套种将收款收据等单据收回。2014年1月27日，冠华公司副经理吴某从其个人账户转账400000元给林套种作为冠华公司支付静海湾72#楼的工程款。因冠华公司、冠华漳州分公司、王茂芳未支付给林套种其余钢筋材料款，林套种具诉状至本院。
原审判决认为，王茂芳挂靠于冠华公司承建静海湾72#楼地下室工程的行为及将该工程中的钢筋工程分包给林套种施工的行为，因违反相关法律法规而无效。林套种与王茂芳就涉案工程的钢筋材料款进行结算，并由王茂芳出具付款承诺书给林套种，该付款承诺书是双方真实意思表示，又没有违反法律规定，且被告冠华公司也同意履行并已实际履行部分，故该付款承诺书应作为原、被告之间有关工程钢筋材料款的债权债务依据。原告林套种请求按付款承诺书主张钢筋材料款债权及逾期付款利息，应予支持。建设工程施工合同因非法转包，违法分包的，实际施工人请求转包人、分包人承担连带清偿责任，应予以支持。故本案实际施工人林套种请求转包人冠华公司、冠华漳州分公司，分包人被告王茂芳承担清偿责任，予以支持。本案林套种的钢筋材料款债权确定如下：钢筋材料款为1508600元（双方结算价）-400000（2014年1月27日吴某付款）=1108600元。逾期付款利息为：以1508600元为基数，从2013年8月11日起至2014年1月26日止，以1108600元为基数，从2014年1月27日起至还款日止。利率根据被告的申请，本院酌情调整为利率均按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算。王茂芳辩称付款承诺书不是其真实意思表示，缺乏事实依据，不予采信。其所提工程造价鉴定，结算前的及冠华公司名义购买的工程材料、工人工资款应扣除等，涉及双方的工程总结算，不属本案审理范围，当事人可另行主张。冠华公司、冠华漳州分公司辩解与林套种没有合同关系，且已付清王茂芳承包款，不应承担本案还款责任，理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百一十四条、第二百七十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、王茂芳于本判决生效后十日内支付林套种钢筋材料款1108600元及逾期付款利息（以1508600元为基数，从2013年8月11日起至2014年1月26日止；以1108600元为基数，从2014年1月27日起至还款之日止。利率均按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）。二、福建省漳州冠华建筑工程有限公司、福建省漳州冠华建筑工程有限公司漳州开发区分公司对王茂芳上述付款义务承担连带责任。三、驳回林套种的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21364元，由林套种负担4619元，由王茂芳、福建省漳州冠华建筑工程有限公司、福建省漳州冠华建筑工程有限公司漳州开发区分公司负担16745元。保全费5000元，由王茂芳、福建省漳州冠华建筑工程有限公司、福建省漳州冠华建筑工程有限公司漳州开发区分公司负担。
宣判后，王茂芳、冠华公司、冠华漳州分公司不服原审判决，分别向本院提起上诉。
上诉人王茂芳上诉请求：撤销（2014）××民初字第××号民事判决，改判驳回林套种对林茂芳的诉讼请求或者发回重审，事实和理由：一、付款承诺书上的印章是虚假的，是林套种自己加盖的，王茂芳签字的时候并没有盖章。二、林套种起诉的欠款金额与事实不符。1、林套种主张地下室钢筋工程钢筋总用量是397吨，按每吨3800元结算，钢筋材料款为1508600元与事实不符。事实上钢筋用量没有397吨。中标工程量清单证实地下室钢筋总用量才357.341吨。另据专业人员对施工图“抽筋”计算，地下室钢筋总用量约325吨。林套种是在地下室钢筋工程未全部完成的情况下就已退出施工。一审法院没有支持王茂芳要求造价鉴定的意见是错误的。2、王茂芳代垫的钢筋款、工资应当扣减。首先，林套种诉请的金额1508600元（397吨×3800元／吨）属于总结算，付款承诺书签订之前王茂芳为林套种采购、供应钢筋197.791吨共价值751605元（197.791×3800元／吨）应当在1508600元中扣减。其次，林套种是按钢筋用量单价包干承包的，每吨钢筋价格中已经包含了人工费。王茂芳支付林套种班组工人工资319653元及管理人员李国平工资38400元，合计工资358053元，应从林套种承包款中扣减。三、王茂芳代垫的钢筋款751605元，支付的工资358053元以及一审认定的400000元，王茂芳付款给林套种的款项共计1509658元，即使以1508600元结算，也已经多付1058元。
上诉人冠华公司答辩称对王茂芳的上诉请求和事实理由没有异议。
上诉人冠华漳州分公司答辩称王茂芳与林套种的工程分包关系与其无关。
上诉人冠华公司、冠华漳州分公司上诉请求：撤销（2014）××民初字第××号民事判决，改判驳回林套种对冠华公司、冠华漳州分公司的诉讼请求。事实和理由：一审判决冠华公司、冠华漳州分公司对王茂芳的付款义务承担连带责任，系认定事实错误。一、本案工程系王茂芳发包给林套种，冠华公司、冠华漳州分公司与林套种没有合同关系，王茂芳才是转包人或分包人。1、是王茂芳而非冠华公司将静海湾72#楼的部分钢筋工程分包给林套种施工。2、2013年8月10日，王茂芳与林套种进行结算，进一步证明转包或分包的合同关系发生在王茂芳与林套种之间。3、一审庭审中林套种陈述与其办理承包工程事宜的是王茂芳，王茂芳对此也不持异议。4、证人吴某庭审陈述是王茂芳联系林套种为其承包钢筋工程，与冠华公司、冠华漳州分公司没有关系。二、原审判决适用法律错误。1、冠华公司、冠华漳州分公司不是转包人，故一审判决适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，判令冠华公司、冠华漳州分公司承担付款责任是错误，该条款只是对诉讼主体进行的程序性规定，并未明确转包人一定承担实体责任（包括连带责任）。2、上述司法解释第二十六条第二款中“发包人”系指业主、建设单位（本案为漳州汇众房地产开发有限公司），并非施工单位。冠华公司举证的《证明》及王茂芳当庭陈述，冠华公司、冠华漳州分公司目前没有拖欠王茂芳承包款，无需在欠付工程款范围内承担责任。3、假使王茂芳与冠华公司、冠华漳州分公司是挂靠与被挂靠的关系，根据福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》第3条审判指导意见，本案中王茂芳系以自己名义转包或分包钢筋工程给林套种施工，林套种也明知王茂芳系挂靠人（付款承诺书记载是挂靠关系），冠华公司、冠华漳州分公司不应承担连带付款责任。三、林套种起诉的欠款金额与事实不符，王茂芳有提供给林套种钢材751605元，支付林套种工人工资358053元，上述款项应从本案钢筋款中扣减。
上诉人王茂芳答辩称，对上诉人冠华公司、冠华漳州分公司的上诉请求及事实理由均没有异议。
针对上诉人王茂芳、冠华公司、冠华漳州分公司的上诉请求，被上诉人林套种答辩如下：一、2013年8月10日，林套种与王茂芳对钢筋材料款进行结算，王茂芳出具给林套种的付款承诺书可以证明王茂芳尚欠林套种工程款1508600元的事实。1、本案所涉及的工程中，是由林套种垫资施工，根据最高人民法院《关于建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，当事人对垫资没有约定，按工程欠款处理，因此林套种所垫资的钢筋材料款由于没有约定，应当属于工程欠款。2、根据付款承诺书记载的内容，林套种与王茂芳对于垫资的钢筋材料款已经结算，付款承诺书可作为林套种与王茂芳之间有关的工程欠款的债权债务凭证。3、对于王茂芳所出具的付款承诺书，冠华公司也同意履行并已实际履行部分工程欠款，即通过吴某支付工程欠款给林套种。4、本案没有涉及工程造价、工人工资，该关系是另外一层法律关系，原审判决认为不属于本案审理范围符合法律规定。二、冠华公司、冠华漳州分公司应当承担连带偿还责任。1、林套种在开始施工的时候，并不知道王茂芳挂靠于冠华公司和冠华漳州分公司，冠华公司和冠华漳州分公司也没有证据证明林套种在承包本案工程时就明知挂靠关系。2、由于冠华公司、冠华漳州分公司、王茂芳没有及时支付工程款，林套种才与王茂芳就垫资的钢筋材料款先行结算，由王茂芳出具付款承诺书给林套种，该案并未涉及其他工程款项，林套种对先行结算的款项要求清偿符合双方约定。综上所述，一审法院所认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院依法判决驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院庭审中，对原审判决查明的事实，冠华漳州分公司对“冠华分公司没有付款给林套种，林套种将收款收据等单据收回”有异议，认为冠华漳州分公司没有看到林套种要求结算的凭证及收款收据等单据，也不存在林套种收回单据的事实；王茂芳对“尚欠钢筋材料款1508600元、冠华分公司没有付款给林套种、三被告未支付给林套种其余钢筋材料款”有异议，认为上述的陈述情况与事实不符。其余事实当事人没有异议。对当事人没有异议的事实，本院予以确认。
二审中，上诉人王茂芳提供以下证据：施工图纸、抽筋表、检验报告，证明林套种的实际施工量。
上诉人冠华公司、冠华漳州分公司对上述证据的真实性没有异议，被上诉人林套种认为上诉人王茂芳提交的证据不属于新证据，不予质证。
经审查，本院认为，上诉人王茂芳提交的上述证据均在一审时就已经存在，不属于新证据，且与本案事实并无关联，不能作为认定案件事实的依据。
本案争议的焦点为：1、王茂芳是否尚欠林套种钢筋材料款；2、冠华公司、冠华漳州分公司是否应对王茂芳的欠款承担连带偿还责任。对此，本院分析认定如下：
一、关于王茂芳是否尚欠林套种钢筋材料款的问题
本院认为，林套种与王茂芳之间虽未签订书面承包合同，但各方当事人对王茂芳将静海湾72#楼的部分钢筋工程分包给林套种施工的事实均没有异议，林套种系涉案部分钢筋工程的实际施工人。2013年8月10日，王茂芳向林套种出具的付款承诺书经王茂芳签名确认并加盖“冠华公司内页资料专用章”，系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的禁止性规定，应作为双方对尚欠钢筋材料款的结算凭证。王茂芳对付款承诺书上其签名的真实性不持异议，只是主张付款承诺书上的印章是林套种私自加盖的，但却未能提供证据予以证明。王茂芳主张1508600元钢筋材料款应当扣除其代垫的钢筋材料款751605元，但其提供的产品出库单、送货单、材料购销合同等证据的发生时间均在双方签订付款承诺书落款时间之前，故其该项主张依据不足，不予采纳。此外，王茂芳主张其为林套种代垫工人工资358053元应从款项中扣除，但王茂芳只是将所承包工程中的部分钢筋工程分包给林套种施工，其提供的证据不能证明支付的上述工资系为林套种应付工人工资，且该代垫行为经林套种的授权或确认，故其要求抵扣358053元的主张证据不足，不予支持。综上，根据王茂芳出具给林套种的付款承诺书，冠华公司项目经理张必强签名确认的加盖冠华公司印章的收款收据及冠华漳州分公司的拨款单、冠华公司出具给林套种的委托冠华漳州分公司付款的委托函，上述四份书面证据的内容能够相互印证，可以证明王茂芳结欠林套种钢筋材料款1508600元的事实，扣除双方没有异议的冠华公司副经理吴某支付的400000元，王茂芳尚欠林套种的钢筋材料款为1108600元。
二、关于冠华公司、冠华漳州分公司是否应对王茂芳的欠款承担连带偿还责任的问题
本院认为，王茂芳作为冠华漳州分公司的委托代理人与漳州汇众房地产开发有限公司签订《静海湾72#楼及地下室施工总承包合同》，该承包合同签订后，冠华公司与王茂芳签订《建设工程施工责任书》，约定冠华公司将其上述中标承建的工程交由王茂芳进行施工，向王茂芳收取管理费并由王茂芳承担经济技术责任，以上行为可证明王茂芳挂靠冠华公司、冠华漳州分公司承包静海湾72#号楼地下室工程的事实。王茂芳承包工程后，又将部分钢筋工程分包给林套种施工。冠华公司、冠华漳州分公司主张林套种在承包工程时就明知王茂芳与冠华公司、冠华漳州分公司的挂靠关系，其依据是付款承诺书上有载明挂靠关系，但从付款承诺书的内容看，并无法直接得出林套种在开始承包钢筋工程时就明知王茂芳与冠华公司、冠华漳州分公司存在挂靠关系，故本院对冠华公司、冠华漳州分公司的上述抗辩理由不予采信。另外，冠华公司认为付款承诺书上加盖的“冠华公司内页资料专用章”只用于内页资料的整理，不能对外签订合同，但从庭审调查的情况看，该印章的真实性上诉人均不持异议，王茂芳也承认该印章系涉案工程项目经理在保管，且有在工程项目施工中使用（王茂芳庭审时承认该印章用于技术鉴定），故冠华公司的上述抗辩理由不能成立。此外，王茂芳是以冠华漳州分公司的委托代理人的身份与漳州汇众房地产开发有限公司签订施工总承包合同，冠华公司出具给林套种的“委托函”也载明王茂芳系冠华公司的项目负责人，上述事实可以证实王茂芳是以冠华公司、冠华漳州分公司的名义对外履行相关的权利义务。综上，王茂芳挂靠冠华公司、冠华漳州分公司承包涉案部分钢筋工程的事实可以认定，冠华公司、冠华漳州分公司也无法举证证明林套种在承包涉案钢筋工程时就明知王茂芳与冠华公司、冠华漳州分公司存在挂靠关系，故冠华公司、冠华漳州分公司主张其与林套种没有合同关系及已支付王茂芳全部工程款，对王茂芳的欠款不承担连带偿还责任的抗辩理由，没有事实和法律依据，不予采纳。冠华公司、冠华漳州分公司应对王茂芳的上述欠款承担连带偿还责任。
综上所述，本院认为，上诉人王茂芳尚欠林套种的钢筋材料款1108600元事实清楚，证据充分，上诉人王茂芳主张其已支付了林套种全部钢筋材料款，不应承担还款责任的上诉请求依据不足，不予支持。上诉人冠华公司、冠华漳州分公司关于不应对本案的欠款承担连带清偿责任的上诉请求亦没有事实和法律依据，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费21364元，由上诉人王茂芳负担10682元，由上诉人福建省漳州冠华建筑工程有限公司、福建省漳州冠华建筑工程有限公司漳州开发区分公司负担10682元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林良志
审 判 员 周秀容
代理审判员 张阿娇
二〇一四年九月二十四日
书 记 员 谢建才
附注：主要法律条文和执行申请提示
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
执行申请提示：
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。