新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新02民终525号
上诉人（原审原告）：克拉玛依市天正科技有限责任公司，住所地：新疆克拉玛依市经四路32号。
统一社会信用代码：×××。
法定代表人：常志江，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘华，女，1972年5月5日出生，汉族，系该公司员工，住克拉玛依区汇福小区A11幢29号，身份证号码：×××。
委托诉讼代理人：张文全，新疆方天律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆石油工程设计有限公司，住所地：新疆克拉玛依市友谊路115号C座。
统一社会信用代码：×××。
法定代表人：骆伟，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：郭锐，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。
上诉人克拉玛依市天正科技有限责任公司（以下简称克市天正有限公司）因与被上诉人新疆石油工程设计有限公司（以下简称油工设计有限公司）合同纠纷一案，不服克拉玛依区人民法院（2017）新0203民初1941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人克市天正有限公司之委托诉讼代理人张文全、刘华、被上诉人油工设计有限公司之委托诉讼代理人郭锐到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人克市天正有限公司的上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，发回重审或者依法改判为由被上诉人就货款及违约金承担补充赔偿责任和违约责任；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一是一审判决未对被上诉人向大西南公司已支付工程款造成资金流失的关键事实进行调查核实；二是上诉人一审起诉时的诉讼请求是要求被上诉人承担补充赔偿担保责任，即补充赔偿责任和担保责任，一审判决仅审理了担保责任，对补充赔偿责任未予审理。二、一审判决适用法律不当。1、一审判决认为担保法第26条规定的内容主要针对债务人对于借款等款项应当专款专用，并由第三人向债权人保证监督。但上诉人一审起诉时引用的是担保法司法解释的第26条内容，该内容并非仅限于借款合同案件，应当包含债务人借款、贷款、货款、工程款等各类应当支付的款项，一审判决系对司法解释内容的任意性限制性解读，无法律依据。2、一审判决认为担保法司法解释第26条规定严格意义上并非担保法所规定的保证责任，且该条规定的情形并非适用于本案三方约定的情形。上诉人认为该解释的内容是在”关于保证部分的解释”条款中作出的法律规定，是具有法律效力的特殊保证责任性质的条款，一审判决系对法律规定的任意性解读。3、即使一审判决被上诉人不是保证人的地位，其作为该货款的保管人、支付人，具有实际掌握该商砼款支配去向的权利和义务，因其未履行三方协议的义务，造成商砼款专用资金的流失，亦应当承担补充赔偿责任，同时其也应当承担违约过错的赔偿责任。
被上诉人油工设计有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、我公司与上诉人之间没有合同关系，也不存在担保关系。上诉人仅以2015年12月7日与四川大西南公司签订的付款协议认为我公司应当承担担保义务，理由不充分。我公司作为见证人在付款协议上签字，也仅仅是为了证明当时大西南公司在我公司尚有应付工程款及相应的数额，也表达了愿意监督大西南公司收到款项后专款专用的意思，但并没有做出如果大西南公司不按协议付款则我公司愿意承担担保责任的意思表示。担保法司法解释第26条的规定是建立在担保关系已经确立的基础上，本案我公司与上诉人并没有建立担保关系，因此，就不能适用该条款要求我公司承担补充赔偿责任。2、即便担保关系成立，我公司也免除了担保责任。依据按照担保法的相关规定，在对担保方式没有约定的情况下，按连带责任保证承担担保责任，而且法律规定，连带担保责任的保证期间是主债务履行期届满后六个月，付款协议约定的债务履行期是2016年10月30日，上诉人也没有在债务履行期满后六个月内向我公司要求承担保证责任，故我公司也免除了保证责任。且上诉人在债务履行未到期的情况下，即在2016年9月就以大西南公司欠款为由将其诉至法院，上诉人违约在先，却要求我公司承担所谓的监督不力的违约责任，没有事实和法律依据。3、该付款协议签订后，因情势变更，我公司与大西南公司之间发生多起纠纷，包括工程款纠纷、材料款纠纷、工期质量责任纠纷等等，目前还有案件在仲裁和法院审理过程中，2015年底我公司在付款协议中确认的跟大西南公司之间的应付工程款金额，现在早已发生了变化，我公司亦不认可对大西南公司还有应付工程款，因此不可能再向其付款，更谈不上监督支付了。上诉人主张我公司监督不力，没有事实依据。
原审原告克市天正有限公司向一审法院提起的诉讼请求：1、判令被告对于四川大西南工程建设开发有限责任公司欠付原告的货款5039655.50元、逾期违约金577596.06元，合计5617261.56元承担补充赔偿担保责任（依据担保法司法解释第26条）；2、被告承担本案的诉讼费用。
一审法院认定的事实：2015年12月7日，四川大西南工程建设开发有限责任公司、原告克市天正有限公司、被告油工设计有限公司签订付款协议一份，主要内容约定：四川大西南工程建设开发有限责任公司欠原告商砼款5039665.50元，并承诺在2015年12月至2016年被告给其支付的进度款中分批支付给原告；四川大西南工程建设开发有限责任公司承诺以上欠款于2016年10月30日前全部付清；被告公司确认2015年12月8日前大西南公司在被告公司有未结工程款，其中包含大西南公司欠原告的商砼款5039655.50元，被告公司督促大西南公司按照协议履行，并向原告承诺监督支付专款专用。协议尾部分别加盖了三方的印章。2016年9月21日，克市天正有限公司依法向本院起诉，主张四川大西南工程建设开发有限责任公司支付货款5039655.50元及违约金。2016年11月21日，克拉玛依区人民法院依法作出（2016）新0203民初2514号民事判决书，判决四川大西南工程建设开发有限责任公司向克市天正有限公司支付货款货款5039655.50元、违约金254775.25元。该判决生效后，克市天正有限公司依法向本院申请强制执行，2017年1月5日，克拉玛依区人民法院依法受理，该案尚未执行完毕。
以上事实由当事人当庭陈述及付款协议、（2016）新0203民初2514号民事判决书、克拉玛依区人民法院执行案件受理通知书等证据证实。
一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原告对于其主张有责任提供证据。根据谁主张谁举证的原则，原告依据担保法司法解释第二十六条的规定主张被告对于四川大西南工程建设开发有限责任公司欠付原告的货款5039655.50元及违约金承担补充赔偿担保责任，应当提供证据证实其与被告之间对于诉争货款是否存在保证合同关系、承担何种保证责任等事实。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条第一款第一项、第一百零八条的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生法律关系的基本事实承担举证证明责任；人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。根据庭审查明，原告当庭出示的付款协议中载明：四川大西南工程建设开发有限责任公司欠原告商砼款5039665.50元，并承诺于2016年10月30日前全部付清；被告油工设计有限公司确认2015年12月8日前大西南公司在被告公司有未结工程款，被告公司督促大西南公司按照协议履行，并向原告承诺监督支付专款专用。依据该约定内容，被告油工设计有限公司仅系监督四川大西南工程建设开发有限责任公司按照约定及时向原告支付货款。根据《中华人民共和国担保法》的相关规定，保证人承担保证责任应当明确约定。上述约定内容并无被告作为保证人的意思表示，该付款协议并未约定被告承担保证责任。故被告在付款协议中并非保证人的主体身份，并非作为保证人承担保证责任，亦不适用担保法的相关规定。原告主张被告系保证人，该诉称意见缺乏相应的事实及法律依据。另，原告主张所依据的《中华人民共和国担保法》第二十六条，该条规定内容主要系针对债务人对于借款等款项应当专款专用，并由第三人向债权人保证监督。该条规定严格意义上并非担保法所规定的保证责任，且该条规定的情形亦并非适用于本案原、被告及四川大西南工程建设开发有限责任公司三方约定的情形。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告未提供相应证据，无法有效证实其与被告之间是否存在保证合同关系的事实，原告主张被告对于四川大西南工程建设开发有限责任公司欠付原告的5039655.50元货款及违约金承担补充赔偿担保责任，该诉讼请求缺乏相应的事实及法律依据，依法不能成立，本院对于原告的诉讼请求依法不予支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条第一款第一项、第一百零八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：驳回原告克拉玛依市天正科技有限责任公司的诉讼请求。
本院二审期间，上诉人提交克拉玛依区人民法院2015年12月11日做出的（2015）克立保字第20号民事裁定书及缴纳保全费5000元的票据，拟证实在三方付款协议产生前上诉人曾向法院申请诉前财产保全，并且法院到被上诉人处正在采取保全措施时，被上诉人跟上诉人协商，明确被上诉人公司在与大西南公司的未结工程款中，确实有应当支付给上诉人的商砼款5039665.5元，并承诺监督这笔款项是专款专用，故上诉人在最终没有保全；提交2017年11月30日克拉玛依区人民法院出具的（2017）新0203执行裁定书，拟证实自2017年1月5日申请执行之日截止到执行结束，大西南公司没有无可供执行的财产，故裁定执行程序终结。被上诉人质证称：对以上证据真实性、关联性均不予认可，认为该证据系复印件，且不是新证据，与本案没有关联性。另查，被上诉人二审庭审中陈述在2015年12月7日之前，被上诉人与大西南公司未结工程款中确有大西南公司应当支付给上诉人的商砼款5039665.5元，但截止到目前上诉人已将应当支付给大西南公司的钱款支付完毕，与大西南公司无债权债务关系。其他经二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，补充赔偿责任是指在直接责任人不能满足权利人赔偿请求时，再由补充责任人承担权利人相应损失的一种责任形态。补充赔偿责任是一种非终局责任，即责任人承担的补充赔偿责任只是一种暂时性责任或形式性责任，行为人承担责任后可以依法向直接责任人行使追偿权而进行救济，最终承担责任的是直接责任人。依据《担保法解释》第26条规定”第三人向债权人保证监督支付专款专用的，在履行了监督支付专款专用的义务后，不再承担责任。未尽监督义务造成资金流失的，应当对流失的资金承担补充赔偿责任”，由此条款可以看出，第三人保障专款专用的性质和责任承担与债权担保不同。本院认为，为了保障债权人的债权最终能够得以实现，民事法律系统构建了多种债的担保方式，如保证、抵押、质押等，第三人所尽的系保证义务，第三人承担保证义务的条件仅仅是债务人未履行债务或无法足额偿还债务，对于第三人主观及客观情形并不做考察。而第三人通过协议或承诺的方式保证监督出借资金的专款专用，则是另一种形式的债权保障手段，第三人所尽的系监督职责，即第三人只有在未尽监督义务的情形下，才需要承担代为还款的义务，这是与保证义务的最大区别。
本案中，依据上诉人克市天正有限公司与四川大西南工程建设开发有限责任公司（以下简称大西南公司）、被上诉人油工设计有限公司三方签订的《付款协议》，可以证实被上诉人油工设计有限公司系涉案工程的总承包方，大西南公司系涉案工程的分包方，被上诉人确认2015年12月8日前大西南公司在其公司有未结工程款，其中包含大西南公司欠付上诉人的商砼款5039665.5元，被上诉人承诺督促大西南公司按协议履行，并向上诉人承诺监督转款专用。本院认为，上诉人克市天正有限公司与大西南公司有直接的债权债务关系，被上诉人油工设计有限公司在付款协议上盖章确认，视为其自愿参与该协议，并保证监督支付专款专用，此时便形成典型的第三人保障专款专用关系，即被上诉人需要保障该部分款项用于指定的用途，如未履行监督义务，需要对因此而流失的资金承担补充赔偿责任。上诉人二审庭审中陈述在2015年12月7日之前，被上诉人与大西南公司未结工程款中确有大西南公司应当支付给上诉人的商砼款5039665.5元，但截止到目前上诉人已将应当支付给大西南公司的钱款支付完毕，与大西南公司无债权债务关系，可证实被上诉人未实际履行监督职责，导致本应支付给上诉人的商砼款资金流失，被上诉人应当对流失的款项即商砼款5039665.5元承担补充赔偿责任，对上诉人该上诉请求，本院予以采纳。被上诉人就上述款项承担补充赔偿责任后，有权向大西南公司追偿。对于上诉人主张由被上诉人对违约金577596.06元承担补充赔偿责任的上诉请求，本院认为，因违约金不属于因被上诉人未尽监督义务流失的资金，不应当由被上诉人承担补充赔偿责任，上诉人该上诉请求，无法律依据，本院不予支持。
综上，上诉人克市天正有限公司关于由被上诉人就商砼款5039665.5元承担补充赔偿责任的上诉请求成立，本院予以支持，其他上诉请求无法律依据，本院不予采纳。原审判决适用法律错误，导致判决结果错误，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：
一、撤销克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2017）新0203民初1941号民事判决。
二、被上诉人新疆石油工程设计有限公司对四川大西南工程建设开发有限责任公司欠付上诉人克拉玛依市天正科技有限责任公司的商砼款5039665.5元承担补充赔偿责任。
三、被上诉人新疆石油工程设计有限公司承担补充赔偿责任后，有权向四川大西南工程建设开发有限责任公司追偿。
四、驳回上诉人克拉玛依市天正科技有限责任公司的其他上诉请求。
一审案件受理费减半收取计25560.42元、邮寄送达费32.40元，由上诉人克拉玛依市天正科技有限责任公司负担2559.28元，被上诉人新疆石油工程设计有限公司负担23033.54元。二审案件受理费51120.83元，由上诉人克拉玛依市天正科技有限责任公司负担5112.08元；由被上诉人新疆石油工程设计有限公司负担46008.75元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹建亭
审 判 员 顾秀伟
代理审判员 魏艳美
二〇一七年十二月十二日
书 记 员 郗翠清