天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）津01民终5925号
上诉人（原审被告）：天津第四市政建筑工程有限公司，住所地天津市河西区紫金山路4号。
法定代表人：崔贺涛，总经理。
委托诉讼代理人：李承杰，天津益天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：薛立娜，天津益天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈浩，男，1973年7月10日出生，汉族，住天津市河西区。
委托诉讼代理人：张涛，天津诺信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张鑫，天津诺信律师事务所律师。
原审第三人：天津恒益建筑装饰工程有限公司，住所地天津市河西区友谊北路与绍兴道交口广银大厦1-5-休息室。
法定代表人：于泽治，总经理。
委托诉讼代理人：姚光泽，天津天麓律师事务所律师。
上诉人天津第四市政建筑工程有限公司因与被上诉人陈浩、原审第三人天津恒益建筑装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2016）津0111民初3661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天津第四市政建筑工程有限公司的委托诉讼代理人李承杰、薛立娜，被上诉人陈浩的委托诉讼代理人张涛、张鑫，原审第三人天津恒益建筑装饰工程有限公司的委托诉讼代理人姚光泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
天津第四市政建筑工程有限公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院认定无效合同工程价款比有效合同价款高是不正确的。无效合同比有效合同质量标准低,合同约定工程达到海河杯质量标准，但被上诉人施工未达到该标准，不应按该标准结算。合同约定了以业主结算为准，就不应以司法鉴定结果作为结算标准。被上诉人过错造成合同无效，而上诉人没有任何过错，不应承担诉讼费和鉴定费。被上诉人延误工期赔偿金为5886240元，上诉人主张进行折抵。合同约定税金为暂扣，故上诉人对应付工程款中17%税率部分有后履行抗辩权。合同约定施工人应交纳投标、水电、运输等费用，故应当予以折抵。鉴定结论中规费、税金等项目对应的是企业的施工资质，第三人为特一级装修企业，被上诉人为没有施工资质的自然人，被上诉人没有取得该两项费用的法律依据。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
陈浩辩称：不同意上诉人的主张，请求维持原判。我们认为上诉人提出的上诉意见，没有事实依据，也与最高人民法院司法解释相违背。被上诉人与上诉人之间形成事实上施工合同关系，被上诉人系涉案工程实际施工人，以第三人名义承揽涉案工程后，由被上诉人自己组织施工，故本案合同是无效合同。依据合同无效，被上诉人有权参照专业分包合同主张返还工程款，上诉人作为发包人应向被上诉人承担付款义务。对于结算问题，一审中，整个鉴定过程上诉人都参与了，并进行了质证。这份鉴定报告是各方当事人共同参与，程序合法的，是给付工程款的客观结论。一审法院在查清事实清楚上，参照专业分包合同的约定，并结合各方质证的鉴定报告，确定被上诉人取得工程价款的金额，是符合法律规定的。
天津恒益建筑装饰工程有限公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
陈浩向一审法院起诉请求：1.被告给付原告工程款4467481元；2.诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年12月30日，第三人与被告签订《天津市建设工程施工专业分包合同》，载明由第三人分包位于天津市华苑产业区的天津市市政设计研究院科研楼工程研发中心、试验中心、地下车库及附属建筑部分的主楼B1至3层、试验中心1至4层内装修改造工程，合同价款约定为12263000元，采用固定单价计价。工程质量标准为达到天津市海河杯质量标准。整体工程竣工验收合格，质保期结束，无任何质量问题后30天内支付剩余10%的质保金（视业主方的支付情况，付款时间可做适当调整）。通用条款中约定分包工程竣工验收报告经承包人认可后14天内，分包人向承包人递交分包工程竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照本合同协议书约定的合同价款及本合同专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。税金为暂扣，乙方（第三人）交甲方（被告）建安发票，甲方（被告）可以抵税则甲方（被告）将税金返还给乙方（第三人）。该分包合同对于保修期未进行约定。合同签订后，第三人并未就涉案工程进行实际施工，涉案工程系原告组织人员进行实际施工。2015年1月10日，原告与第三人签订《协议书》，约定原告以第三人名义与该工程的发包人天津第四市政建筑工程有限公司签订施工合同，承接位于天津市华苑产业区的天津市市政设计研究院科研楼工程研发中心、试验中心、地下车库及附属建筑部分工程。该施工合同由原告负责实际履行，包括实际组织人员履行合同中约定的全部工作，第三人积极配合提供原告所需的营业资格及辅助工作，该施工合同签订及履行过程中发生的一切费用均由原告自行出资并承担，合同项下的权利义务均由原告自行享有和承担，第三人没有向该工程出资及参与建设的义务，也不享有该施工合同项下的任何权利，更无需承担施工合同项下的任何义务。该施工合同的结算价款权利人为原告，工程成本均由原告承担，工程利润全部归原告享有。第三人只负责盖章及开具工程款发票，工程款按施工合同约定到达第三人账户后，第三人应于三日内将收到的全部工程款项支付给原告。第三人收取原告施工合同总金额1%的管理费。2016年3月4日，第三人向原告出具《承诺书》，载明第三人向原告确认并承诺：《施工合同》的承包人实际为陈浩，并非第三人公司，该合同权利人及义务人为陈浩，第三人不承担该合同项下的任何权利和义务，该合同完全是由陈浩与发包人天津第四市政建筑工程有限公司履行的，第三人从未参与过合同的履行，不承担任何责任。该工程价款的结算权利及利润所有人均为陈浩，与第三人无关。关于涉案工程的竣工验收情况。原告提交一份2016年3月4日的《工程竣工报告》，载明天津市市政设计研究院科研楼工程试验中心一层至四层室内精装修工程、主楼负一层至三层室内精装修、一层至十二层楼梯间精装修工程，现已经完工，具备竣工验收条件，现提出工程竣工验收。被告及天津开发区泰达国际咨询监理有限公司市政院科研楼项目监理部盖章确认。被告主张涉案工程竣工验收时间是2016年6月14日，实际使用时间是2016年6月15日。原告主张涉案工程存在变更及增项工程，并提交相应的多份《图纸会审、设计变更、洽商记录》及《工程签证单》。经原告申请，一审法院依法委托天津市建设工程招标有限公司对涉案工程已完工工程造价进行鉴定，鉴定单位出具津滨海[2016]建鉴字第007号《司法鉴定意见书》，载明：天津市市政设计研究院科研楼工程研发中心、试验中心、地下车库及附属建筑部分，工程造价为12937481元。被告对于该《司法鉴定意见书》认可其在合同范围内的计算依据，对清单外的价格也应以合同约定为准。关于涉案工程的质保期的问题。第三人与被告签订《天津市建设工程施工专业分包合同》中双方对于质保期没有进行约定，但依据《建设工程质量管理条例》第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：……（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为２年……建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算”，故涉案工程的质保期应为两年。就涉案工程工程款的支付情况。原告陈述第三人通过天津恒益建筑装饰工程有限公司第五分公司收取被告工程款，并通过深圳共呈建筑装饰工程有限公司及陈红的账户向原告进行付款，并提交银行流水及支付凭证予以证明。深圳共呈建筑装饰工程有限公司法定代表人系原告陈浩，该单位出具一份《情况说明》，载明该单位代为收取涉案工程款，收取的工程款是支付给陈浩的；陈红系原告陈浩的姐姐，其出具一份《情况说明》，载明委托其代为收取工程款，收取的工程款是支付给陈浩的。第三人对上述事实均予以认可。
一审法院认为，涉案的《天津市建设工程施工专业分包合同》的合同双方为被告天津第四市政建筑工程有限公司与第三人天津恒益建筑装饰工程有限公司，但通过第三人与原告签订的协议书、承诺书、付款凭证、银行流水及相关陈述，可以证明原告系第三人的挂靠人，原告亦为诉争工程的实际施工人，故涉诉的《天津市建设工程施工专业分包合同》应为无效。关于被告辩称原告主体不适格的抗辩意见。不具有资质的实际施工人(挂靠施工人)挂靠有资质的建筑施工企业(被挂靠人)，并以该企业的名义签订建设工程施工合同，被挂靠人怠于主张工程款债权的，挂靠施工人可以自己名义起诉要求发包人支付工程款，因此原告起诉被告支付工程款，符合相关规定，被告的抗辩意见，一审法院不予支持。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告已依照合同完成了工程建设并已竣工验收，被告应向原告支付工程款。依据鉴定单位出具的鉴定报告，涉案工程造价为12937481元，现被告已经支付给原告涉案工程的工程款数额为8470000元，尚欠原告工程款数额为4467481元。关于被告主张涉案工程10%质保金未到支付期限的抗辩意见。虽然被告及第三人签订的分包合同无效，亦对质保期期限没有进行明确约定，但依据《建设工程质量管理条例》第四十条规定“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为……（4）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年”，由此可见，对于保修期限的规定属于强制性规定，现被告认可涉案工程竣工验收日期为2016年6月14日，并以质保期未到期为由拒付，其拒绝理由符合行政法规规定，因此涉案工程的质保金1293748.1元（12937481元×10%）应在质保期结束后支付，故被告应支付原告工程款数额为3173732.9元（4467481元-1293748.1元）。原告可以在质保期到期后，另行主张。关于被告提出依据合同约定需扣除17%税金的主张，及施工质量未达标（海河杯）、业主单位未付款等因此不到付款期限的抗辩意见。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。无效合同自始无效，而建设工程施工合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用恢复原状的返还原则，只能按照折价补偿的方式处理。因此上述司法解释第二条的规定，目的是解决合同无效后，以何种标准折价补偿承包人工程价款的问题，确立了以工程经竣工验收合格作为前提条件，参照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。被告的抗辩主张依据的是《天津市建设工程施工专业分包合同》，因该合同无效，对双方不具有法律约束力，故被告提出的抗辩意见，一审法院不予支持。判决：一、被告天津第四市政建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告陈浩工程款3173732.9元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28597元，鉴定费260000元，全部由被告天津第四市政建筑工程有限公司负担（于本判决生效后十日内交付一审法院）。
本院对一审查明的事实予以确认。上诉人提出应将投标、水电、运输等费用予以折抵，被上诉人陈浩表示同意将上述费用346211.36元给付上诉人。
本院认为，涉案工程经竣工验收已合格，涉案《天津市建设工程施工专业分包合同》无效后，被上诉人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。鉴定机构参照涉案工程合同约定及实际工程量，确定涉案工程造价为12937481元，合法有效，一审法院对此予以采信，并无不当，本院予以确认。上诉人主张鉴定得出的工程造价高于涉案工程合同的约定，应以涉案工程合同约定的价款结算。鉴定造价高于合同约定价款系涉案工程存在增减项所致，上诉人亦未能提供证据证明鉴定的工程造价存在错误，故本院对该主张不予支持。上诉人主张涉案工程未达到合同约定的海河杯质量标准，不应按该标准结算。涉案工程尚未取得海河杯质量认证，并不等同于未达到海河杯质量标准。被上诉人已经按合同约定标准进行了施工，涉案合同无效后，请求参照合同约定标准进行结算，应予支持。一审法院对此认定正确，本院予以维持。上诉人主张涉案工程尚未结算完毕，应以其与业主结算结果为准，不应以工程造价鉴定结果作为本案结算标准。因涉案工程竣工验收合格后，上诉人与业主始终未办理完工程竣工结算，致使被上诉人长时间不能获得工程款，故被上诉人主张依据工程造价鉴定结果进行结算，应予支持。一审法院对此认定正确，本院予以维持。上诉人主张在本案中对延误工期赔偿金5886240元进行折抵，但未能提供证据予以证明，本院不予支持。上诉人主张依据合同约定应扣除17%税金，但合同并未明确约定税金的具体数额，上诉人亦未能提供充分证据予以证明，故本院认为该主张证据不足不予支持。上诉人主张鉴定结论中规费、税金等项目对应的是企业的施工资质，被上诉人为没有施工资质的自然人，其无权取得该两项费用。因上述费用为施工过程中客观存在，且依据法律法规及相关规定应当支付的费用，故上诉人的该项主张依据不足，本院不予支持。上诉人提出将投标、水电、运输等费用予以折抵，被上诉人陈浩表示同意将上述费用346211.36元给付上诉人。被上诉人处分其权利的行为，不违反法律法规的强制性规定，本院对此予以照准。上诉人主张其没有任何过错，不应承担诉讼费和鉴定费。该主张没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人天津第四市政建筑工程有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持天津市西青区人民法院(2016)津0111民初3661号民事判决第二项；
二、变更天津市西青区人民法院（2016）津0111民初3661号民事判决第一项为天津第四市政建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付陈浩工程款2827521.54元。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费21270元，由陈浩负担6560元，由天津第四市政建筑工程有限公司负担14710元;鉴定费260000元,由天津第四市政建筑工程有限公司负担。二审案件受理费32190元，由陈浩负担2770元，由天津第四市政建筑工程有限公司负担29420元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘应红
代理审判员 姚 琦
代理审判员 阎 涛
二〇一八年二月十二日
法官 助理 吴松涛
书 记 员 屈 岩
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；