广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法商终字第1847号
上诉人（原审原告）：黄立�。
上诉人（原审原告）：罗定良。
两上诉人共同委托代理人：单志军，广东卓建律师事务所律师。
两上诉人共同委托代理人：梁佩民，广东卓建律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市大康山水酒店管理有限公司。住所地：广东省深圳市龙岗区横岗街道大康社区沙荷路**号志丰工业园*栋综合楼1—*层。组织机构代码：58273395-9。
法定代表人：彭晚林，执行董事。
被上诉人（原审被告）：彭晚林。
被上诉人（原审被告）：谭乐清。
被上诉人（原审被告）：徐勇。
四被上诉人共同委托代理人：雷斌，北京德恒(深圳)律师事务所律师。
上诉人黄立志、罗定良因与被上诉人深圳市大康山水酒店管理有限公司（以下简称大康山水公司）、彭晚林、谭乐清、徐勇公司�余分配纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院(2014)深龙法民二初字第211号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年9月21日，黄立志、罗定良与彭晚林、谭乐清、徐勇共同出资成立大康山水公司，该公司的法定代表人为彭晚林。成立之初，大康山水公司的注册资本为10万元，罗定良出资1万元（出资比例10%），黄立志出资2万元（出资比例20%），谭乐清出资2万元（出资比例20%），徐勇出资1万元（出资比例10%），彭晚林出资4万元（出资比例40%）。后大康山水公司注册资本增加至200万元，罗定良出资20万元（出资比例10%），黄立志出资40万元（出资比例20%），谭乐清出资40万元（出资比例20%），徐勇出资20万元（出资比例10%），彭晚林出资80万元（出资比例40%）。《深圳市大康山水酒店管理有限公司章程》第八条约定：股东享有下列权利：…（五）按出资比例分取红利，公司新增资本时，有优先认缴权…；第十八条约定：股东会行使下列职权：…（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案…；第四十二条约定：公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。公司法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照前款规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。公司从税后利润中提取法定公积金后，经股东会决议，还可以从税后利润中提取任意公积金。公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，股东按照实缴的出资比例分取红利。股东会或者执行董事违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公�金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。
另查：2012年7月15日，大康山水公司（发包方）与彭晚林、谭乐清、徐勇（承包方）签订《深圳市大康山水酒店承包经营协议》，主要约定大康山水公司通过董事会决议，对酒店实行承包（自负盈亏）责任制经营一事，达成如下协议（股东内部承包）：一、承包期限2012年6月1日至2017年5月31日；二、承包押金：彭晚林、谭乐清、徐勇支付大康山水公司承包押金76万元整（该款用于偿还清公司承包前全部债务，附表）；三、承包费用：彭晚林、谭乐清、徐勇在承包期间承担所有的房租及经营所产生的所有费用除外每月上缴大康山水公司承包费用42500元（承包费用计算方式按大康山水公司总股金425万的百分之一计算）；四、承包费用给付方式：2012年6月1日至2012年9月30日为彭晚林、谭乐清、徐勇起步发展阶段只承担酒店的租金及其他所有经营费用，大康山水公司免收承包金。彭晚林、谭乐清、徐勇从2012年10月1日开始支付大康山水公司的承包费用，彭晚林、谭乐清、徐勇必须在每月10日前将承包费用打到各股东指定的个人账号里。如大康山水公司未在指定期限内收到承包费用为彭晚林、谭乐清、徐勇违约；五、转让方式：大康山水公司在经营期间征得所有股东同意的情况下，有权对酒店实施转让…。黄立志、罗定良、大康山水公司、彭晚林、谭乐清、徐勇均确认《深圳市大康山水酒店承包经营协议》中发包方为大康山水公司，大康山水公司的股东在该经营协议上签字。另外，签订于2012年7月31日的《酒店承包经营合同》发包方为大康山水公司，承包方为陈方剑，主要约定：大康山水公司将其客房和休闲两个部门承包给陈方剑经营，承包期限为2012年8月1日至2017年7月31日止；承包金及支付方式为承包金每月6.8万元（第一个月承包金5万元，第二个月6万元，第三个月6万元，以后每个月都是6.8万元），陈方剑必须于每月5日前向大康山水公司支付当月的承包金和房租；陈方剑须在本协议签订之日前向大康山水公司一次性交纳承包经营保证金50万元整…。该《酒店承包经营合同》甲方处有“大康山水酒店”的手写字样，大康山水公司未在甲方处盖章，彭晚林在甲方法定代表人处签字，乙方处有陈方剑的签名和深圳市龙岗区东方旭休闲会所的盖章，谭乐清、徐勇亦签字。签订于2012年8月1日的《承包合同》甲方为大康山水公司，乙方为彭晚林，主要约定：大康山水公司将其旗下的国藩乡大碗菜承包给彭晚林经营，时间为2012年8月1日到2017年7月31日，共计5年，由彭晚林自主经营，自负盈亏；承包金为彭晚林自签定合同之日起，第一年每�上缴承包金5000元整，第二年到第五年每月承包金为1万元整；承包押金为彭晚林须一次性支付押金5万元整…。该《承包合同》甲方处有彭晚林、谭乐清、徐勇的签字，大康山水公司未盖章，乙方处有彭晚林的签字。除《深圳市大康山水酒店管理有限公司章程》对利润分配作出相关规定外，黄立志、罗定良、大康山水公司、彭晚林、谭乐清、徐勇均确认大康山水公司没有其他的利润分配方案存在。黄立志、罗定良认为，大康山水公司、彭晚林、谭乐清、徐勇应按照《深圳市大康山水酒店管理有限公司章程》第八条第（五）项的相关规定，按出资份额分取承包款，因公司经营发生重大变化，公司收益等分红部分从2012年7月至2014年3月增加607500元，大康山水公司、彭晚林、谭乐清、徐勇应当向黄立志、罗定良支付承包款差额及每月多支付相应的承包款。因黄立志、罗定良�大康山水公司、彭晚林、谭乐清、徐勇协商未果，黄立志、罗定良诉至原审法院，请求判令：1、大康山水公司、彭晚林、谭乐清、徐勇履行公司章程，黄立志、罗定良按照出资份额分取承包款；2、自2012年7月15日至2014年3月1日期间，大康山水公司、彭晚林、谭乐清、徐勇向黄立志、罗定良支付应当分取的承包款的差额部分182250元（607500元×30%）；3、2014年3月1日以后的承包期限内，大康山水公司、彭晚林、谭乐清、徐勇向黄立志、罗定良每月多支付承包款10650元。
原审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案是公司盈余分配纠纷，股东按照实缴的出资比例分取红利，是股东应享有的权利，但该权利的行使，须以公司确有利润可供分配及利润分配方案已经股东会决议通过等条件为前提，且分配的利润必须是公司弥补亏损和提取公积金�所余的税后利润。本案中，首先，黄立志、罗定良并未举证证明公司确有利润可供分配。黄立志、罗定良提交的《酒店承包经营合同》、《承包合同》等证据并不能证明大康山水公司存在弥补亏损和提取公积金后所余的税后利润可供分配；再次，依据《中华人民共和国公司法》及《深圳市大康山水酒店管理有限公司章程》的相关规定，股东会是公司的权力机构，利润分配方案应经股东会审议批准，黄立志、罗定良并未举证证明对其所主张分取承包款有经股东会决议通过的利润分配方案，且黄立志、罗定良、大康山水公司、彭晚林、谭乐清、徐勇均当庭确认除公司章程外，大康山水公司没有其他的利润分配方案存在；最后，盈余分配权是股东的法定权利，是公司对股东的义务，而股东之间并无相互向对方支付利润的义务，故黄立志、罗定良将彭晚林、谭乐清、徐勇作为共同被告并无法律依据。综上所述，黄立志、罗定良请求大康山水公司、彭晚林、谭乐清、徐勇履行公司章程，向黄立志、罗定良支付承包款差额及每月多支付相应的承包款的诉讼请求无事实和法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回黄立志、罗定良的全部诉讼请求。本案受理费4158元，由黄立志、罗定良承担。
上诉人黄立志、罗定良提起上诉称：一、一审法院认定事实错误。1、大康山水公司确有利润可供分配，黄立志、罗定良已经履行了举证责任。彭晚林、谭乐清、徐勇起初未经黄立志、罗定良同意，将大康山水公司的客房和娱乐部分承包给了陈方剑，餐饮部分承包给了彭晚林。在与陈方剑的《酒店经营承包合同》中，约定了由承包方自行承担房租、水电、税收、行政款项、通信、各类管理费用及员工工资，大康山水公司按月收取承包金，无需承担任何费用。在与彭晚林《承包合同》中，约定了由承包人自主经营，自负盈亏，大康山水公司按月收取承包金，无需承担任何费用。因此，大康山水公司的经营收入可以确定，现为每月78000元。同时，大康山水公司的支出成本也很清晰，其唯一的工作人员为法定代表人兼总经理的彭晚林，已经由大康山水公司按月向其支付1500元及陈方剑支付一份工资作为彭晚林的工作报酬，公司再无其他任何人工和费用的支出，因此，大康山水公司每月的成本支出仅为1500元。根据《大康山水酒店管理有限公司章程》第34条规定，大康山水公司应于每年度3月31日前将财务会计报告送交各股东，但是黄立志、罗定良至今未收到过公司财务会计报告，也未查阅到过公司账簿。黄立志、罗�良作为小股东，已经尽力承担举证责任。如果大康山水公司对上述利润的统计有异议，理应向法院提交公司账簿进行核实。2、彭晚林、谭乐清、徐勇私自分配了部分公司利润。根据《大康山水酒店管理有限公司章程》第35条规定，股东按照实缴的出资比例分取红利。公司的章程就是公司的“宪法”，这是公司股东在公司成立之初就确定的公司利润分配原则。但是，大康山水公司仅将42500元利润按出资比例进行了分配，多余的利润部分单独分配给了彭晚林、谭乐清、徐勇，严重损害了黄立志、罗定良的权益。3、大康山水公司与彭晚林、谭乐清、徐勇所签《深圳市大康山水酒店承包经营协议》已经终止，不能作为大康山水公司分配利润的依据。大康山水公司原本由彭晚林、谭乐清、徐勇承包经营，后来重新分别承包给了陈方剑和彭晚林。同一个发包主体，同一样的发�内容，有且只可能有一个承包主体，因此，在大康山水公司2012年7月31日与陈方剑签订《酒店经营承包合同》和彭晚林签订《承包合同》时，2012年7月15日签订的《深圳市大康山水酒店承包经营协议》就已经终止了。否则，由于《深圳市大康山水酒店承包经营协议》中并未授权同意彭晚林、谭乐清、徐勇可以转包，因此，若该份协议有效，那么彭晚林、谭乐清、徐勇转包给陈方剑及彭晚林的行为属于无效行为，所签协议均为无效合同。否则，由于彭晚林为公司总经理、执行董事及法定代表人，根据《中华人民共和国公司法》的明确规定，未经全体股东一致同意，是不得和作为公司的大康山水公司订立合同或者进行交易的。黄立志、罗定良只有在《深圳市大康山水酒店承包经营协议》终止后，才能同意彭晚林签订《承包合同》。二、一审法院适用法律有误。本案中，之所以将彭晚林、谭乐清、徐勇列为共同被告，是因为彭晚林作为公司总经理兼执行董事，谭乐清作为公司监事，串通一气，利用控制公司董事会和管理机构的方便，私分公司利润，侵害小股东的权益，因此应该与大康山水公司一起对补分红利承担共同连带责任。综上，请求撤销原审判决，改判大康山水公司、彭晚林、谭乐清、徐勇向黄立志、罗定良支付2012年7月15日至2014年3月1日期间红利182250元，并自2014年3月1日后每月向黄立志、罗定良多付红利10650元。
被上诉人大康山水公司、彭晚林、谭乐清、徐勇辩称：黄立志、罗定良的上诉请求不符合公司盈余分配的实质要件和形式要件。一审判决认定事实清楚，适用法律准确。请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：原审判决所查属实，本院予以确认。另，2012年7月31日大康山水公司与陈方剑签订的�酒店承包经营合同》约定：酒店所有印章由大康山水公司负责刻制、保管，陈方剑不得以任何理由私刻与酒店有关的印章，陈方剑对外联系业务原则上以个人名义开展工作，确因业务需要加盖与酒店有关的印章，必须事先征得大康山水公司书面同意。
本院认为：《中华人民共和国公司法》第三十七条规定：“股东会行使下列职权：……（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案……”第一百六十六条第一款规定：“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。”大康山水公司章程未明确规定具体的利润分配方案，黄立志、罗定良未提交载明具体利润分配方案的大康山水公司股东会决议，且黄立志、罗定良请求在大康山水公司未依法缴纳税款�提取法定公积金的情况下将2012年7月31日《酒店承包经营合同》、2012年8月1日《承包合同》约定的承包金作为大康山水公司利润进行分配，不符合法律规定。黄立志、罗定良提出的关于分配大康山水公司利润的诉讼请求，没有事实和法律依据，原审法院予以驳回并无不当。
另，2012年7月15日《深圳市大康山水酒店承包经营协议》约定对本酒店实行股东内部承包，彭晚林、谭乐清、徐勇在承担所有经营费用的同时需每月上缴承包费用42500元，彭晚林、谭乐清、徐勇须在每月10日前将承包费用打到各股东指定的个人账号。该协议由大康山水公司全体股东共同签署，从该协议约定的承包押金用于偿还大康山水公司承包前的全部债务，每月承包费用按大康山水公司总股金425万元的1%计算，承包费由承包人彭晚林、谭乐清、徐勇付到黄立志、罗定良个人账号等内容�看，该协议实际并非大康山水公司与彭晚林、谭乐清、徐勇之间就承包经营酒店资产达成的协议，而是大康山水公司全体股东之间就承包经营大康山水公司达成的协议，即股东黄立志、罗定良作为发包人将自己对大康山水公司享有的经营管理及资产收益等股东权利承包给股东彭晚林、谭乐清、徐勇，作为对价，承包人彭晚林、谭乐清、徐勇在承包经营大康山水公司期间自负盈亏并向黄立志、罗定良支付约定的承包费。《中华人民共和国公司法》第三十四条：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”在《深圳市大康山水酒店承包经营协议》中，大康山水公司全体股东达成了不按照出资比例分取红利的约定，大康山水公司经营的红利及亏损由彭晚林、谭乐清、徐勇享有和承担，黄立志、罗定良不从大康山水公司分取红利，但彭晚林、谭乐清、徐勇应每月向黄立志、罗定良支付固定的承包金。2012年7月31日《酒店承包经营合同》约定大康山水公司将酒店的客房部、休闲部承包给陈方剑经营，陈方剑应按月向大康山水公司交付承包金及房租；2012年8月1日《承包合同》约定大康山水公司将酒店餐饮部（即国藩乡大碗菜）承包给彭晚林经营，彭晚林应按月向大康山水公司上缴承包金。该两份承包合同系大康山水公司将自身的部分资产承包给陈方剑、彭晚林经营，该两份承包合同的承包内容不同于2012年7月15日《深圳市大康山水酒店承包经营协议》，黄立志、罗定良提出的该两份承包合同已取代2012年7月15日《深圳市大康山水酒店承包经营协议》的上诉理由不成立。
综上，原审判决�定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4158元，由上诉人黄立志、罗定良负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 程 炜
代理审判员 郭 平
代理审判员 杨 芳
二〇一六年三月十六日
书 记 员 石宇翔（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。