桂林市象山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）象刑初字第154号
公诉机关广西壮族自治区桂林市象山区人民检察院。
被告人方某，男，汉族，个体经营者。因涉嫌诈骗罪，于2014年10月25日被桂林市公安局象山分局拘传，同日被刑事拘留，同年12月2日由桂林市公安局象山分局执行逮捕。
辩护人秦维安，广西五和律师事务所律师。
辩护人刘卫，广西五和律师事务所实习律师。
广西壮族自治区桂林市象山区人民检察院以桂市象检刑诉（2015）150号起诉书指控被告人方某犯诈骗罪，于2015年7月27日向本院提起公诉，同年10月15日公诉机关申请延期审理一次。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。桂林市象山区人民检察院指派检察员赵峰出庭支持公诉，被告人方某及其辩护人秦维安、刘卫到庭参加诉讼。现已审理终结。
桂林市象山区人民检察院指控，2012年11月至2013年12月，被告人方某谎称自己与他人承接某工程，以转让股份为由，骗取被害人王某人民币30万元整。
公诉机关为证实其指控主张，当庭宣读并出示了被害人的报案、陈述；证人证言；银行流水清单、劳务分包合同；抓获经过；被告人方某的户籍信息资料；被告人方某的供述等证据。公诉机关认为，被告人方某以非法占有为目的，骗取他人人民币30万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人方某对公诉机关指控的事实和罪名均提出异议，辩称：1、其是与杨某共同承接某工程，因其之前曾投入13万元与杨某合伙做太原的一个地下管道焊接工程，故双方有口头协议，该13万元投资款加上3万元盈利共16万元作为其入股某工程，其与杨某各占该工程50%的股份，且其在该工程开工后还向杨某的中国农业银行卡汇入过5万元；之后其因做生意资金周转紧张，故以人民币30万元的价格将其在该工程中所占股份的50%转让给王某，因此其并没有虚构事实欺骗他人；2、在某工程没有做成之后，其与王某就该30万元已达成协议，将之作为其向王某的借款，并向王某出具了借条，且在2013年9月29日其已通过银行自动柜员机向王某归还了10500元的本金；因此其与王某之间是民间借贷关系，不构成诈骗犯罪。
辩护人秦维安、刘卫对公诉机关指控的事实没有异议，但对指控的罪名提出异议，辩护称：1、本案尚无证据证实被告人方某有非法占有的犯罪主观故意，被告人方某只是向被害人王某借钱周转一下，并无非法占有的想法，且被告人有积极还款的行为，2013年9月29日被告人方某向被害人王某归还的10500元应认定为被告人方某为本案所涉30万元的还款；2、被害人王某所作的三次陈述前后矛盾，证人周某作为利害关系人，该二人的证言不应被采信，本案据以定案的证据没有形成完整的证据链条，根据现有证据所得出的结论不具有排他性，不能排除其他合理怀疑，尚不足以认定被告人方某构成诈骗罪。
经审理查明，2012年9月，被告人方某通过周某介绍认识了被害人王某。2012年11月，被告人方某对被害人王某谎称其与杨某共同承接某工程，并以带被害人王某及周某查看工程现场的手段骗取了被害人的信任，之后被告人方某以资金周转紧张要转让自己在该工程中所占股份的50%为由，骗取被害人王某于2012年12月分四次通过中国工商银行将股份转让金共计人民币30万元转账给被告人方某。
2013年9月29日，被告人方某通过银行自动柜员机向被害人王某归还人民币10500元。2014年10月25日，被告人方某在桂林市某某路某酒店被桂林市公安局象山分局安新派出所民警抓获。破案后，其余赃款已无法追缴。
认定上述事实的证据有：
1、被害人王某的报案、陈述证实被告人方某以转让自己在某工程中所占股份的50%为由骗取其股份转让金人民币30万元的事实；证实其于2013年9月29日收到了被告人方某通过自动柜员机向其中国工商银行账户存入的一笔数额为10500元的款项；
2、证人周某的证言证实被告人方某对其及被害人王某谎称自己承接了某工程，并带其及被害人王某到工程现场考察的事实；
证人杨某的证言证实某工程是由其担任法定代表人的某劳务分包有限公司承接，其与被告人方某并非合作关系，该工程与被告人方某无关；证实其从未与被告人方某合作过任何项目，双方也没有任何经济往来或纠纷；
证人段某的证言证实某工程是由杨某一人承接，该工程没有其他承接人；
证人李某的证言证实被告人方某于2013年9月29日通过银行向被害人王某归还了一笔款项的事实；
3、银行账户交易明细证实被害人王某于2012年12月分四次通过中国工商银行共向被告人方某转账人民币30万元的事实；证实2013年9月29日有一笔数额为10500元的款项通过自动柜员机存入被害人王某的中国工商银行账户的事实；
4、劳务分包合同、工程质量保修书、廉政承诺书、结算协议、企业法人营业执照等书证证实某工程是由某劳务分包有限公司承接，杨某作为该公司的法定代表人在合同上签字；
5、（2014）象民初字第1075号民事判决书证实被告人方某另欠被害人王某的15万元人民币已由本院作出民事判决并已生效，该民事判决中并未确认被告人方某向被害人王某归还过任何款项；
6、抓获经过证实被告人方某涉嫌诈骗被公安机关抓获归案的情况；
7、被告人方某的户籍证明证实其犯罪时具有完全刑事责任能力；
8、被告人方某的供述证实其以转让其在某工程中所占股份的50%为由，收取了被害人王某人民币30万元的事实；证实其于2013年9月29日通过银行自动柜员机向被害人王某归还人民币10500元的事实。
上述证据均经庭审质证核实，本院予以确认。
针对控辩双方的争议焦点和被告人及辩护人提出的辩护意见，结合经庭审查明的事实和证据，本院综合评判如下：
一、对于被告人方某提出的其是与杨某共同承接某工程，因其之前曾投入13万元与杨某合伙做太原的一个地下管道焊接工程，故双方有口头协议，该13万元投资款加上3万元盈利共16万元作为其入股某工程，其与杨某各占该工程50%的股份，且其在该工程开工后还向杨某的中国农业银行卡汇入过5万元的辩护意见，本院认为，根据经庭审举证质证核实予以确认的劳务分包合同、工程质量保修书、廉政承诺书、结算协议等书证已证实了某工程是由某劳务分包有限公司承接，杨某作为该公司的法定代表人在合同上签字。根据杨某在公安机关所作的多次陈述，证实该工程是由杨某一人承接，其与被告人方某并非合作关系，其与被告人方某从未合作过任何项目，双方也没有任何经济往来或纠纷。此外，根据本案另一名证人段某所作的证言，也证实了某工程是由杨某一人承接，该工程没有其他承接人。证人杨某和段某的证言能够相互吻合、相互印证，均证实了某工程与被告人方某没有任何关系。而被告人方某及其辩护人在法庭辩论终结前亦未能提供相关证据证实被告人系与杨某共同承接某工程，故本院对被告人的该辩护意见不予采信。
二、对于被告人方某提出的其与被害人王某就本案的30万元已达成协议，将之作为其向被害人王某的借款，并向被害人王某出具了借条，因此其与被害人王某之间是民间借贷关系，不构成诈骗犯罪的辩护意见，本院认为，所谓诈骗罪，是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物的行为；该罪的行为方式有二种：一是虚构事实，即故意编造不存在的虚假情况；二是隐瞒真相，即隐瞒客观存在的某种事实。本案中被告人方某在没有证据证实自己取得工程承接权的情况下向被害人声称自己与杨某共同承接某工程，即是虚构了事实，在该虚假事实的前提下，被告人以转让其在该工程中所占股份的50%为由，收取了被害人人民币30万元的股份转让金，其行为已符合诈骗罪的主客观构成要件，应以该罪定罪处罚，且应当认定为犯罪既遂。至于被告人是否与被害人事后就该款项达成还款的合意，只是涉案赃款的后续处理问题，并不能改变被告人的行为已构成刑事犯罪的性质，因此本院对被告人的该辩护意见也不予采信。
三、对于被告人及其辩护人提出的被告人于2013年9月29日通过银行自动柜员机向被害人账户归还的10500元是归还本案30万元中一部分本金的辩护意见，本院认为，根据被害人王某的工商银行账户交易明细显示，在2013年9月29日确实有一笔数额为10500元的钱款通过自动柜员机存入被害人的账户。对于该笔款项的来源，被害人王某、证人李某及被告人方某均认可是被告人向被害人归还的款项。对于这笔款项的性质，被害人王某称该款是被告人归还其另欠自己15万元的利息，与本案的30万元无关；而被告人则辩称该款是归还本案30万元中本金的一部分。根据本院已发生法律效力的（2014）象民初字第1075号民事判决：“被告方某偿还原告王某借款15万元及利息（利息计算从2013年3月8日起至被告方某实际还清借款之日止）”；该民事判决中并未确认被告人曾向被害人归还过任何款项，根据本院已生效民事判决确认的事实，在无证据证实被告人与被害人之间还存在其他债权债务纠纷的情况下，本院采信被告人方某及其辩护人认为该10500元系归还本案30万元中一部分本金的辩护意见，该情节可视为被告人方某部分退赃，但鉴于退赃数额相对较少，本院将酌情对其予以从轻处罚。
综上，本院认为，被告人方某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人钱财共计人民币30万元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人方某犯诈骗罪成立，本院予以支持。被告人方某于2013年9月29日通过自动柜员机向被害人王某账户归还了人民币10500元，该情节可视为其部分退赃，本院酌情对被告人方某予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人方某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月25日起至2019年12月24日止。罚金应在判决确定之日起十日内一次性缴纳至本院）；
二、责令被告人方某退赔赃款人民币二十八万九千五百元给被害人王某。
如不服本判决，应在接到判决书之次日起十日内通过本院或者直接向桂林市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 赵华
审 判 员 吴矾
人民陪审员 郭敏
二〇一五年十二月十日
书 记 员 曹霞