江西省抚州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）赣10刑终60号
抗诉机关宜黄县人民检察院。
上诉人（原审被告人）甘义福，男，1965年11月16日出生，汉族，高中文化，户籍地江西省抚州市宜黄县，住宜黄县。因涉嫌非法采伐国家重点保护植物罪，于2017年1月18日被刑事拘留，2017年2月22日被逮捕。现羁押于抚州市看守所。
原审被告人项威虎，男，1978年8月14日出生，汉族，小学文化，户籍地江西省抚州市宜黄县，住宜黄县。因涉嫌非法采伐国家重点保护植物罪，于2016年12月2日被刑事拘留，2017年1月7日被逮捕，2018年2月1日被取保候审。现取保候审在家。
原审被告人洪军，男，喊名“野猪”，男，1986年5月26日出生，汉族，高中文化，住宜黄县。因涉嫌非法采伐国家重点保护植物罪，于2017年3月17日被抓获，同月24日被刑事拘留，2017年4月20日被逮捕，2018年1月16日被取保候审。现取保候审在家。
宜黄县人民法院审理宜黄县人民检察院指控原审被告人甘义福、项威虎、洪军犯非法采伐国家重点保护植物罪一案，宜黄县人民法院于2017年12月29日作出（2017）赣1026刑初59号刑事判决。宣判后，宜黄县人民检察院提出抗诉，原审被告人甘义福提出上诉。本院立案受理后，江西省抚州市人民检察院于2018年1月30日至2月28日查阅了案卷材料。本院依法组成合议庭，于2018年3月13日公开开庭进行了审理，抚州市人民检察院指派检察员周英出庭履行职务，上诉人甘义福、原审被告人项威虎、洪军出庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2012年初，被告人甘义福、项威虎、洪军及李全友（另案处理）等人在宜黄县华侨宾馆商定去砍伐黄陂镇竹溪村上山组水口上的一株红豆杉。2012年2月19日，甘义福、项威虎、洪军、李某等人再次在华侨宾馆会合，商议后决定于当晚进行采伐。由甘义福找人借钱用于收买当地村民，由项威虎在村前公路上望风，由洪军等人购买矿泉水、八宝粥等物品并和砍伐工人一道上山，采伐完成后由李某打电话叫来邓某3（另案处理）的农用车对伐得的红豆杉树段进行运输。期间，洪军中途因有事而没有上山。
同月21日，当地村民向公安机关报案。经鉴定，该红豆杉为南方红豆杉，属于国家Ⅰ级重点保护野生植物，采伐蓄积量为5.0218立方米。
原审法院认为，被告人甘义福、项威虎、洪军在非法采伐国家重点保护植物过程中，所起到的作用均为辅助作用，均系从犯，依法可以从轻、减轻处罚。被告人甘义福主动向公安机关投案，但在庭审中没有如实供述主要犯罪事实，不能构成自首。被告人洪军当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人项威虎归案后能如实供述主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：被告人甘义福犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；被告人项威虎犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元。被告人洪军犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元。
抗诉机关宜黄县人民检察院及出庭检察员提出：1、原审判决认定三被告人系从犯错误，整个犯罪过程中被告人项威虎、甘义福、洪军与同案人李某作用相当，宜黄县人民法院认定项威虎、甘义福、洪军系从犯，同时在同案人李某非法采伐国家重点保护植物一案中亦认定李某系从犯，导致整个案件只有从犯而没有主犯，在共同犯罪中只有从犯没有主犯明显不符合法理；2、被告人甘义福、项威虎、洪军非法采伐国家重点保护植物立木蓄积为5.0218立方米，系情节严重，应判处三年以上七年以下有期徒刑，原审判决适用法律错误，导致量刑不当。
上诉人甘义福提出：1、其主动向公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实，应认定构成自首；2、量刑过重，伐木工是项威虎、洪军叫的，其作用比项威虎、洪军轻，但量刑却更重。
经审理查明，2012年初，上诉人甘义福、原审被告人项威虎及李全友（另案处理）等人在宜黄县华侨宾馆商定去砍伐黄陂镇竹溪村上山组水口上的一株红豆杉，中途洪军进入宾馆房内。2012年2月19日，甘义福、项威虎、李某等人再次在华侨宾馆会合，商议后决定于当晚进行采伐，由甘义福找人借钱用于收买当地村民，由项威虎在村前公路上望风，由洪军等人购买矿泉水、八宝粥等物品并和砍伐工人一道上山，采伐完成后由李某打电话叫来邓某3�另案处理）的农用车对伐得的红豆杉树段进行运输。期间，洪军中途买完矿泉水、八宝粥后因有事未与伐木工一同上山。
同月21日，当地村民向公安机关报案。经鉴定，该红豆杉为南方红豆杉，属于国家Ⅰ级重点保护野生植物，采伐蓄积量为5.0218立方米。
认定上述事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表证实，2012年2月21日10时25分，宜黄县森林公安局黄陂派出所接邓某2电话报案称，位于黄陂镇竹溪村上山组村口处水口上一颗南方红豆杉被人盗走。
2、立案决定书证实，宜黄县森林公安局于2012年2月22日对该案立案侦查。
3、扣押物品清单证实，宜黄县森林公安局对涉案的二段红豆杉（长1.8M×直径88CM、长2M×直径70CM），一辆蓝色车牌为赣06-×××××牌“福田”农用货车予以扣押。
4、装运红豆杉车辆照片证实，作案车辆为一辆车牌为赣06-×××××牌“福田”农用货车。
5、现场勘查笔录、现场示意图及刑事摄影照片证实，盗伐现场位于黄陂镇竹溪村上山组村口公路外侧，现场可见一新鲜伐蔸，伐蔸有明显的油锯锯痕，距伐蔸不足五米处有两段遗留的新鲜红豆杉树干，现场还遗留了装车用的建筑模板和尼龙绳。
6、鉴定意见贰份证实，被采伐的树木为南方红豆杉，属国家Ⅰ级重点保护野生植物，采伐蓄积量5.0218立方米。
7、抓获经过及归案情况说明证实，原审被告人项威虎2016年11月26日晚因吸食毒品被公安机关行政拘留，因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪于2016年12月2日被刑事拘留，原审被告人洪军因涉嫌犯非法采伐国家重点保护植物罪于2017年3月17日被浙江省平湖市公安局抓获，2017年3月24日抚州市临川区森林公安局民警将其押回，并于同日对其�事拘留，及上诉人甘义福投案情况。
8、常住人口信息及前科证明证实，上诉人甘义福、原审被告人项威虎、洪军犯罪时已成年，达完全刑事责任年龄，无违法犯罪记录。
9、证人黄某1的证言：2012年2月19日19时许，突然有五个青年来到他家说要砍上山组路口的那棵红豆杉，他及妻子邓某1、黄某2都不同意砍树，后来那伙人就拦着他们三人不让出门，他们给了黄某21000元，给邓某14000元现金，直到凌晨才走了。第二天他看见现场剩2段2米的红豆杉树段子和一个树蔸，还有建房用的木制模板和许多矿泉水瓶及八宝粥瓶子。几天后，他将红豆杉被砍的事情告诉了竹溪村委会主任邓某2，当天宜黄森林公安民警就到上山组来调查此事。那伙砍树的人得知后多次电话联系（159××××5317）他，打听报案人姓名并让他帮忙看住未运出来的树段子，他将邓某2电话告诉那伙人，但拒绝帮他们看树。
10、证人黄某2的证言：2012年2月19日晚约7点30分左右，有一个年轻人来到他家称要砍村口的红豆杉，后他来到黄某1家中，当时黄某1家妻子邓某1也在家，还有五个青年人，那就个青年还说要砍红豆杉，黄某1夫妇及他都不同意，这些人就不让他们三人出门，双方僵持了约两个小时，对方提出给2000元给黄某1和他，黄某1夫妇和他就同意了，之后他拿了1000元钱回了家，他还听见邓某1说要4000块钱。第二天，他和黄某1一起到村口看见红豆杉已经被锯倒，树蔸还在，还有两段长约2米的树段还在。
11、证人邓某1的证言：2012年农历1月28日（公历2月19日）晚上，有四、五名男子来到她家中，说要砍村口的树，这时黄某2也来到她家中，大家一致不同意那些男子砍树，双方就在那争吵，过了几分钟她就听见油锯的声音，她夫妇和黄某2�出去看，但被那些人拦住，她就又和那些人吵，这时对方的一个人就叫她别吵，还掏出一叠钱（4000元）塞到她口袋，这事她未告知她丈夫，第二天，她还看见村口的路被伐倒的树枝拦住。
12、证人罗某的证言：他和邓某3合买了赣06-×××××牌号的农用车，2012年2月19日晚，邓某3打电话跟他说今晚有人请他们车子去装红豆杉。他叫邓某3不要去装，邓某3在电话里没有再说什么就挂了电话，后来邓某3还是开了车去装红豆杉。
13、证人郭某的证言：2012年2月的一天，甘义福打电话找他借一万元钱说有急用，并说会有人来找他拿钱，他就答应了。后来，甘义福就叫人到他这里借了一万元钱。当时甘义福只说借钱急用，并未提到具体做什么用。
14、同案人邓某3的供述：2012年2月19日晚上9、10点李某用手机（159××××8750）打电话叫他去装货并带一壶机油上山，说有人会在路上将机油交给他。当晚10点30分左右，他开着车牌号为赣06-×××××蓝色福田牌农用车出发，约20分钟到达王竹村小组三岔路口时，看见一辆罩住车牌的红色的士停在那，一男子将一壶机油交给他。接着他将车开到竹溪村上山组路口，看见十多个三四十岁的人在锯红豆杉树干，这些人的口音都是宜黄县城的。另外还有三四个二十多岁的青年，上山组村内还有一些人，这些人都是宜黄县城口音。他听一个青年讲村庄里人要钱，然后他们就安排一个年轻人去取钱给村庄里的人，取钱的人开的是一辆米黄色的面包车。他开车共装载三段红豆杉树干，两段大的长约2米，小头的直径分别在50至60公分、70至80公分，较小的那段长约2.2至2.3米，小头的直径约在40至50公分。装车约花了一个半小时，凌晨一点他开车从上山组下来，朝东陂方向开，来到东陂观音水库和宁都三岔路口，将树段子卸到三岔路口边。21日上午他接到李某电话，李某叫他不要对别人说到上山组装树的事情，几天后李某在黄陂支付给他500元运费，当时李某开的是辆无牌的旧普桑车。
辨认笔录：邓某3辨认出参与非法采伐红豆杉，绰号叫“伢伢”的李某。
邓某3指认出非法运输国家重点保护植物现场位于竹溪村上山组水口上，卸货现场位于观音山水库杨地州村路段。
15、同案人李某的供述：农历2012年正月二十左右的一天晚上他与绰号叫“老虎”的（指项威虎）在华侨宾馆住了一晚上，当时“老虎”还问他黄陂有没有红豆杉。2012年2月19日晚上八九点他在黄陂派出所旁见到“老虎”，“老虎”叫他请辆车去白竹装货。当晚9时许，他用“老虎”手机（159××××8750）打了邓某3电话叫邓某3帮忙去白竹装货。2月20日凌晨1至2点，他开了辆白色旧普桑车去了桥头组老家，路上还遇到了“建忠”，他直到20日上午八九点才离开桥头组。2月20日下午，他打电话问邓某3在装货及运输过程中遇到过哪些人。24日或25日上午，他在县城龙祥宾馆遇见“老虎”，“老虎”让他把运费给邓某3，他在黄陂车站对面的饭店将500元运费给了邓某3。
16、上诉人甘义福的供述和辩解：2012年2月初，洪军跟他说黄陂有红豆杉，叫他一起去砍红豆杉，项威虎也提过此事。几天后，项威虎、李某、徐某、洪军及他在华侨宾馆商量砍树事宜，他当时说不能砍，会出事。徐某说：“事在人为。”砍树当天，洪军让他叫“下山”找两个小青年去壮胆，他知道肯定是去砍红豆杉，之后来了两个人到他房间，洪军也在。洪军还让他向郭某借一万元钱用，说要付给镇政府的人。于是他联系了郭某，借了一万元，后来他叫人去郭某那拿了�并叫人打的士把钱送去了黄陂给洪军。第二天在华侨宾馆他还与项威虎等人见了面，项威虎说红豆杉树没弄下来。
辨认笔录：经辨认，甘义福辨认出2012年2月19日参与非法采伐红豆杉的娄某（绰号“下山”）、李某、项威虎、徐某。
17、原审被告人项威虎的供述及辨认笔录：2012年2月初的一天上午，徐某打电话叫他到华侨宾馆去商量事情，到了宾馆房间他看见徐某、甘义福、李某都在，徐某说在黄陂镇一个村的“水口”上买了一棵红豆杉，叫大家一起去弄下来，大家同意了。徐某让甘义福去雇砍伐工人和联系销路，让李某去雇请农用车将树运出来，让他负责外围放哨，中途大家商量时洪军进入房间休息。过了几天的一个下午，甘义福打电话叫他到华侨宾馆，到后甘义福说，今晚去砍那棵红豆杉，并叫他到电站附近望风，给了他一张电话卡。他在�馆下面，坐上一辆白色金杯无牌面包车，车内坐了十来个砍伐工，装有柴刀、油锯和绳子等。车往白竹方向行驶，他在大湾坝电站附近下车望风，期间他看见一辆红色的士上了山便告知了甘义福，过了一个多小时，红色的士又原路返回。第二天凌晨，他看见一辆农用车从白竹方向下来，随后那辆金杯面包车也从山上下来。他上了面包车，他问工人情况，一个工人说，树太大搞不动。后李某开车接他回了宜ＸＸ侨宾馆，他、甘义福、李某、徐某在华侨宾馆碰了头，李某开的白色桑塔纳车是徐某的。
辨认笔录：项威虎辨认出2012年2月19日参与非法采伐红豆杉的徐某、洪军、李某、甘义福。
18、原审被告人洪军的供述：他外号“野猪”，2012年年初的一天，项威虎打电话叫他去华侨宾馆开间房，后来，在房内项威虎叫他过几天一起去做点事，并说会给他�百块钱，具体干什么项威虎没有说。过了几天，项威虎又打电话叫他去华侨宾馆，当时徐某、甘义福、郭某、项威虎、“伢伢”（指李某）都在宾馆，没过多久他就回家了。晚上8点左右，项威虎又叫他去华侨宾馆，到宾馆时，已经有几个卖体力做事的人在那里，听口音好像是宜黄本地人。到了晚上8点半左右，项威虎过来叫大家走，项威虎和“伢伢”上了辆五菱面包车，他和那些干活的上了辆绿色金杯面包车。之后他接到电话要回巡逻大队上班，项威虎就叫他买好矿泉水及八宝粥，他把东西装上绿色面包车时看见车子座位下有几把镰刀，随后他就回队里了。第二天早上8点左右，项威虎叫他去黄陂把那辆五菱面包车开回宜黄，于是他坐着摩的来到车子停放处，项威虎给了他车钥匙，车厢内有两块建房用的模板和一根粗的钢丝绳，车子中途还因为套牌被黄陂交警扣押�被罚了2000块钱，他洗好车后，把车开到华侨宾馆把车钥匙放到了前台。大约过了两个月他得知项威虎被网上追逃，这期间项威虎还让他打电话给徐某，让徐某解决追逃的事，徐某每次都说事情在弄，叫项威虎不要急，后来徐某电话就打不通了。出事后，项威虎跟他说过两次都是怪徐某和甘义福。他没有参与他们商议砍红豆杉的事。
辨认笔录：洪军辨认出2012年2月19日参与非法采伐红豆杉的徐某、甘义福、李某、项威虎。
洪军指认出购买矿泉水的和八宝粥的南杂店，乘坐摩托车的三岔路口位于黄陂镇全家福超市世纪星酒楼旁，取车位置位于东陂街165号，驾驶面包车被交警查获地点位于黄陂镇中田村秀山组路段。
上述证据均经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法、有效，且能够相互印证，本院予以确认。
针对抗诉机关的抗�意见、上诉人甘义福的上诉理由，根据审理查明的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
关于抗诉机关提出上诉人甘义福、原审被告人项威虎、洪军与同案犯李某（另案处理）等人事先多次商议非法采伐红豆杉，分工明确，作用相当，原审判决导致整个案件只有从犯而没有主犯，不符合法理的抗诉意见。经查，本案证据证实甘义福、李某（另案处理）、项威虎参与商议砍伐事宜，三人各有分工，作用、地位相当，对本案的发生起到关键作用，三人行为造成的社会影响十分恶劣。洪军虽然按照分工参与实施犯罪，但证明洪军参与商议的证据不够充分，且洪军先行离开，其主动性、积极性、地位和作用次于其他被告人，可认定从犯。故抗诉机关认为原审判决导致整个案件只有从犯而没有主犯，不符合法理的抗诉意见成立，予以采纳。
关于抗�机关提出上诉人甘义福、原审被告人项威虎、洪军非法采伐国家重点保护植物立木蓄积为5.0218立方米，系情节严重，应判处三年以上七年以下有期徒刑，原审判决适用法律错误，导致量刑不当的抗诉意见。经查，此次被砍伐的红豆杉经鉴定立木蓄积量为5.0218立方米，为最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定的“情节严重”的情形，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十四条的规定应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。原审法院认定上诉人甘义福、原审被告人项威虎为从犯，减轻处罚，适用法律错误。原审被告人洪军在本案中作用次于其他被告人，系从犯，原审法院对其减轻处罚，原判在法定刑幅度内量刑，并无不当。抗诉机关认为原判对上诉人甘义福、原审被告人项威虎适用法律错误，量刑不当的意见成立，予以采纳，认为原判对原审被告人洪军适用法律错误，量刑不当的意见不成立，不予采纳。
关于上诉人甘义福提出其构成自首的辩解。经查，上诉人甘义福归案后，未如实供述其主要犯罪事实，不构成自首。上诉人甘义福的该辩解理由不能成立，不予采纳。
关于上诉人甘义福提出量刑过重，伐木工是项威虎、洪军叫的，其作用比项威虎、洪军轻的辩解。经查，在案证据不能证实伐木工是项威虎、洪军所请，甘义福、项威虎参与商议砍伐事宜，砍伐时各有分工，二人作用、地位相当，洪军虽然按照分工参与犯罪，但积极性、主动性、作用和地位次于甘义福、项威虎。上诉人甘义福的该辩解理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人甘义福、原审被告人项威虎、洪军违反国家规定，非法采伐国家Ⅰ级重点保护植物南方红豆杉一株，经鉴定�积量为5.0218立方米，情节严重，其行为已构成非法采伐国家重点保护植物罪。上诉人甘义福、原审被告人项威虎参与商议，各自分工，行为积极主动，起主要作用，系主犯。原审被告人洪军按照分工参与实施犯罪，但其主动性、积极性、地位和作用次于其他被告人，系从犯，对其减轻处罚。原审被告人项威虎、洪军归案后如实供述了自己的主要犯罪事实，构成坦白，可从轻处罚。抗诉机关认为原审判决导致整个案件只有从犯而没有主犯，不符合法理的抗诉意见成立，予以采纳；认为原判对上诉人甘义福、原审被告人项威虎适用法律错误，量刑不当的意见成立，予以采纳，认为原判对原审被告人洪军适用法律错误，量刑不当的意见不成立，不予采纳。上诉人甘义福的辩解不成立，不予采纳。原判定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》�二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决如下：
一、维持宜黄县人民法院（2017）赣1026刑初59号刑事判决对上诉人甘义福、原审被告人项威虎的定罪部分，即被告人甘义福、项威虎犯非法采伐国家重点保护植物罪；
二、维持宜黄县人民法院（2017）赣1026刑初59号刑事判决对原审被告人洪军的定罪、量刑，即被告人洪军犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月17日起至2018年1月16日止。）
三、撤销宜黄县人民法院（2017）赣1026刑初59号刑事判决对上诉人甘义福、原审被告人项威虎的量刑部分，即判处被告人甘义福有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元，被告人项威虎有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元；
四、上诉人甘义福犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月18日起至2020年1月17日止。）
五、原审被告人项威虎犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，取保候审期间2018年2月2日至2018年4月16日不折抵，即自2016年12月2日起至2020年2月16日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 何 英
审 判 员 汤文盛
审 判 员 吴志凌
二〇一八年四月十二日
法官助理 李元庆
书 记 员 陈 佳