甘肃省高级人民法院执 行 裁 定 书（2018）甘执复8号复议申请人（被执行人）：甘肃鼎盛新能源科技投资开发有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区。法定代表人：刘小平，该公司总经理。委托代理人：聂晖，甘肃正鼎律师事务所律师。复议被申请人（申请执行人）：谭亚平，男，1964年2月7日出生，汉族，住甘肃省张掖市甘州区。复议申请人甘肃鼎盛新能源科技投资开发有限公司（以下简称鼎盛公司）不服张掖市中级人民法院（以下简称张掖中院）（2017）甘07执异19号执行裁定，向本院申请复议，本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。张掖中院查明，2016年10月15日，鼎盛公司（甲方）和谭亚平（乙方）签订《还款协议书》，主要内容为：1.还款金额19000000元；2.还款期限：2016年12月30日前支付20%，2017年1月28日前支付40%，2017年5月1日前支付剩余款项；3.还款利息：若逾期，按照年利息24%支付；4.违约责任：承担欠款部分30%违约金。《还款协议书》上有刘小平、谭亚平、邹元的签字以及鼎盛公司的印章。2016年11月12日，张掖市公证处为《还款协议书》出具了（2016）张市公内字第1803号《赋予债权文书具有强制执行效力公证书》。2017年6月16日，张掖市公证处出具了（2017）张市公执字第6号《执行证书》，载明：申请执行人为谭亚平，被执行人为鼎盛公司，执行标的本金7600000元，承担利息227999元，违约金2280000元。另，张掖中院在审查过程中，组织双方进行了听证。基于听证过程中鼎盛公司提出公证程序违法的问题，调取了公证机关所有与本案相关的卷宗材料。卷宗证据如下：1.委托书，该委托书载明委托人为刘小平，被委托人为邹元，落款处有鼎盛公司印章；2.法定代表人身份证明，证明刘小平为鼎盛公司的法定代表人，落款处有鼎盛公司的印章；3.公证申请表，申请人处有邹元的签名；4.邹元的身份证复印件；5.刘小平的身份证复印件；6.公证事项受理回执单，上面有邹元的签字；7.赋予强制执行效力债权文书公证告知书，上面有邹元的签字；8.公证询问笔录，上面有邹元的签字；9.张掖市公证处送达回证，上面有邹元的签字。鼎盛公司向张掖中院提出书面异议，请求对张掖市公证处作出的（2016）张市公内字第1803号《赋予债权文书具有强制执行效力公证书》和（2017）张市公执字第6号《执行证书》不予执行。理由是：1.张掖市公证处办理公证时，未严格按照法定程序审查当事人身份，对委托代理人的身份、委托书的真实性未予查明；在作出具有强制执行效力的执行证书前，没有依据法律规定核实鼎盛公司债务履行情况；在作出具有强制执行效力的执行证书后，亦未向鼎盛公司送达。2.鼎盛公司与谭亚平之间的债权债务关系不明确，鼎盛公司对工程款数额存在异议，不满足办理强制执行公证的法定条件。3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第二款规定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。而《还款协议书》中既约定了按年息24%支付逾期还款利息，又约定了按未偿还欠款30%承担违约金，（2016）张市公内字第1803号《赋予债权文书具有强制执行效力公证书》和（2017）张市公执字第6号执行证书赋予《还款协议书》强制执行效力，其内容明显违法，侵害了鼎盛公司的合法权益。张掖中院认为，张掖市公证处卷宗中的证据能形成完整的证据链证明张掖市公证处在审查办理并出具（2016）张市公内字第1803号《赋予债权文书具有强制执行效力公证书》过程中，程序合法。《还款协议书》既约定了按年息24%支付逾期还款利息，又约定了按未偿还欠款30%承担违约金，不违反法律规定。因此，鼎盛公司的异议请求不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第十七条（一）项之规定，裁定驳回鼎盛公司的异议请求。鼎盛公司向本院申请复议称，张掖中院对张掖市公证处作出的（2016）张市公内字第1803号《赋予债权文书具有强制执行效力公证书》程序合法、公证内容既确定承担利息、又确定承担违约金不违反法律规定的认定与事实和法律规定不符。一、张掖市公证处在办理公证时，一方面未严格按照法定程序审查当事人身份，对委托代理人的身份没有进行核实，对委托书的真实情况未予以查明；另一方面，在作出具有强制执行效力的执行证书的过程中，没有依法核实债务履行情况，也未向鼎盛公司送达公证文书，严重违反了法定程序。（2016）张市公内字第1803号《赋予债权文书具有强制执行效力公证书》属于确有错误的公证债权文书，依法应当裁定不予执行。二、（2016）张市公内字第1803号《赋予债权文书具有强制执行效力公证书》和（2017）张市公执字第6号执行证书的内容与案件事实不符，且违反了法律的强制性规定。鼎盛公司与谭亚平签订的《还款协议书》中约定的工程款数额与工程款的实际数额不符，双方并未就施工工程进行结算，工程款的数额也未确定，双方的债权债务关系并不明确，且鼎盛公司对协议中的工程款数额存在异议，因此，该债权债务不满足办理强制执行公证的法定条件。同时，《还款协议书》既约定了按年息24%支付逾期还款利息，又约定了按未偿还欠款30%承担违约金。该约定远超过法律规定的应承担数额，对于超过部分应不予支持。但是张掖市公证处作出公证时，并未审查上述约定的合法性，既要求鼎盛公司承担违约金又要求支付逾期利息，侵害了鼎盛公司的合法权益。本院查明，2016年10月15日，债务人鼎盛公司与债权人谭亚平签订了《还款协议书》，约定：鼎盛公司欠谭亚平工程款19000000元。此结算总价已包含退还乙方保证金、借款本息以及所发生一切工程总价之和。工程款支付方式为：2016年12月30日前支付20%，2017年1月28日前支付40%，2017年5月1日前支付40%。逾期还款自逾期之日起按照年利率24%支付资金占用期间的利息。如鼎盛公司违反约定，还应承担30%的违约金、损失赔偿金等事项。《还款协议书》约定的还款期限届满后，谭亚平分别于2017年3月6日、2017年6月16日向张掖市公证处申请出具《执行证书》，张掖市公证处分别出具了（2017）张市公执字第2号、第6号《执行证书》，两份执行证书由张掖市中级人民法院分别立案执行，（2017）张市公执字第2号《执行证书》执行案号为（2017）甘07执26号。本案执行依据为（2017）张市公执字第6号《执行证书》。2017年6月16日，张掖市公证处出具（2017）张市公执字第6号《执行证书》，载明执行标的为：1.到期未偿还欠款人民币本金7600000元；2.欠款日至申请日产生的利息227999元；3.违约金2280000元；以上合计：贰佰伍拾万零柒仟玖佰玖拾玖元（￥2507999元）。其后手写“共计10107999元”，手写内容无签章。张掖中院于2017年6月23日作出（2017）甘07执59号《执行通知书》，依照（2017）张市公执字第6号《执行证书》载明的执行标的责令鼎盛公司于通知书送达之日起10日内履行付款义务，如不按期履行，则依法强制执行并将其纳入失信被执行人名单。同日，张掖中院作出（2017）甘07执59号《执行决定书》，将鼎盛公司纳入失信被执行人名单。本院还查明，张掖中院在异议审查中，调取的公证机关卷宗材料及该院异议案件卷宗均没有张掖市公证处在出具《执行证书》时向鼎盛公司核实债务履行情况的相关证据。本案复议期间，鼎盛公司向本院提出其自2013年起陆续向谭亚平及其配偶葛瑞、其子谭盛杰等人支付工程款，并提交了相关凭据复印件。其中在2016年11月12日公证后，分别于2016年11月22日支付30万元；2016年11月30日支付30万元；2017年1月4日支付5000元；2017年1月10日支付5000元；2017年1月24日支付80万元；2017年3月23日支付40万元；2017年3月30日支付30万元；2017年4月8日支付2万元；2017年4月11日支付100万元。由于还款情况涉及当事人的实体权利，并非本案复议程序审查的事项，故本院对此不予认定。本院认为，本案的争议焦点为：张掖市公证处出具的（2016）张市公内字第1803号《赋予债权文书具有强制执行效力公证书》和（2017）张市公执字第6号《执行证书》，是否属于《民事诉讼法》第二百三十八条规定的公证债权文书确有错误，不予执行的情形。第一，根据《公证程序规则》第三十九条及《最高人民法院司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第一条之规定，债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义是出具具有强制执行效力的债权文书公证的必备条件。《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》第五条规定，申请办理具有强制执行效力公证的债权文书，应当对债权债务的标的、数额（包括违约金、利息、滞纳金）及计算方法、履行期限、地点和方式约定明确。本案中，张掖市公证处赋予强制执行效力的《还款协议书》第一条第一款列明欠款1900万元为工程款，第二款又注明该款项“包括保证金、借款本息以及所发生的一切工程总价之和”，该《还款协议书》中约定的债务既有保证金，又有借款本息，还有工程价款等各类性质不同的款项，这些款项的具体数额及计算方法并不明确。且本案中，鼎盛公司对《还款协议书》约定的1900万工程款提出异议，并提供了相应证据表明其已经履行了相关还款义务。而从张掖中院调取的公证卷宗材料及张掖中院的异议审查材料中，并无张掖市公证处核实鼎盛公司债务履行情况的材料。因此涉案债权文书《还款协议书》约定的鼎盛公司与谭亚平之间的债权债务关系、履行情况并不明确，债务人对张掖公证处公证赋予强制执行力之债权文书（《还款协议书》）给付内容有异议，不符合《公证程序规则》所规定的出具具有强制执行力的债权文书的条件。第二，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条之规定，对前期借款年利率超过24%的利息部分不得计入后期借款本金。本案中，《还款协议书》第一条第一款列明欠款1900万元为工程款，第二款注明该款项“包括保证金、借款本息以及所发生的一切工程总价之和”，虽未明确保证金、借款本金、利息及其他工程总价具体金额，但明确了1900万元中已包含了借款本金及利息，也即1900万元中已经包含了利息。而《还款协议书》第一条第四款仍约定逾期还款按年利率24%支付资金占用期间的利息，与上述法律规定明显相悖。且该《还款协议书》第一条第四款中约定了逾期利息为年利率24%，同时第四条第一款又约定了30%的违约金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，超过年利率24%的部分不应支持。（2017）张市公执字第6号《执行证书》将按年利率24%计算的利息及按30%计算的违约金均列入执行标的错误。第三，根据《中华人民共和国公证法》第二十八条、《公证程序规则》第二十四条以及《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》第四条的规定，张掖市公证处在出具具有强制执行力债权文书的公证时，应要求当事人提交各债务组成的原债权真实、合法的证明材料，并对申请公证的事项及提交的证明材料的真实性及合法性进行审查，但是张掖市公证处并未要求当事人提交相应证明材料，亦未尽到应有的审查义务。第四，《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第五条规定：“公证机关签发执行证书应当注意审查以下内容：（一）不履行或不完全履行的事实确实发生；（二）债权人履行合同的事实和证据，债务人依照债权文书已经部分履行的事实；（三）债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义。”第十二条规定：“公证机构出具执行证书，除需要按照《联合通知》第五条规定的内容进行审查外，还应当重点审查下列内容：（一）债权人提交的已按债权文书约定履行了义务的证明材料是否充分、属实；（二）向债务人（包括担保人）核实其对债权文书载明的履行义务有无疑义，以及债权人提出的债务人（包括担保人）不履行或者不适当履行债务的主张是否属实。”也即公证机构在出具执行证书时，应向债务人核实债权文书载明的履行义务的履行情况。但本案中，从张掖中院调取的公证卷宗中，没有证据显示张掖市公证处在出具（2017）张市公执字第6号《执行证书》时，曾按规定向鼎盛公司核实债务履行情况。因此，张掖市公证处在出具执行证书的程序不符合相关法律规定。第五，（2017）张市公执字第6号《执行证书》中执行标的部分载明：“以上合计：贰佰伍拾万零柒仟玖佰玖拾玖元（￥2507999元）。”，该合计金额应为计算错误，但是张掖市公证处未按规定程序进行更正。综上，本案的涉案债权文书债权债务关系不明确，内容违反法律强制性规定，且张掖市公证处在出具（2016）张市公内字第1803号《赋予债权文书具有强制执行效力公证书》和（2017）张市公执字第6号《执行证书》过程中存在诸多程序不合法情形。根据最高人民法院《关于适用的解释》第四百八十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第二款、第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第二项之规定，裁定如下：一、撤销张掖市中级人民法院（2017）甘07执异19号执行裁定。二、对（2016）张市公内字第1803号《赋予债权文书具有强制执行效力公证书》和（2017）张市执字第6号《执行证书》不予执行。本裁定为终审裁定。审判长 柳 力审判员 梁永年审判员 路金花二〇一八年四月二日书记员 梅伟飞