北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初6848号
原告钱毅，男，1967年11月12日出生，汉族，住江西省南昌市。
委托代理人吴秋星，江苏兴吴律师事务所律师。
委托代理人李君霞，江苏兴吴律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人陈红燕，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人重庆银翔晓星通用动力机械有限公司，住所地重庆市渝北区空港经济开发区空港大道822号。
法定代表人ＸＸ锋，董事长。
委托代理人周健康，北京市鑫诺律师事务所律师。
原告钱毅因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2016年11月9日作出的商评字[2016]第93743号关于第13048603号“冰炫BINGXUAN”商标（简称争议商标）无效宣告请求裁定（简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2016年12月22日受理后，依法组成合议庭，并通知被诉裁定的利害关系人重庆银翔晓星通用动力机械有限公司（简称重庆银翔公司）作为第三人参加诉讼，于2017年11月2日公开开庭审理了本案。原告钱毅的委托代理人吴秋星，被告商标评审委员会的委托代理人陈红燕,第三人重庆银翔公司的委托代理人周健康到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对重庆银翔公司就争议商标提出无效宣告请求而作出的。该裁定认为：
重庆银翔公司提供的证据可以证明重庆银翔公司地区级代理商为个体工商户，经营者为钱毅。经重庆银翔公司此前宣传，钱毅有知悉重庆银翔公司“冰炫”商标的可能，其申请注册争议商标的行为违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十五条第二款的规定。
重庆银翔公司提交的证据不足以证明其在与争议商标核定使用的陆地车辆转动齿轮等相同或类似商品上在先使用与争议商标标识相同或相近的标识已经有一定影响。因此，重庆银翔公司关于争议商标的注册违反了《商标法》第三十二条规定的“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的主张不能成立。
重庆银翔公司所提其他理由，因缺乏事实依据，商标评审委员会不予支持。
依据《商标法》第十五条第二款、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定，争议商标予以无效宣告。
原告钱毅诉称：一、第三人认为“冰炫”商标已由第三人在先使用的事实不成立。第三人使用的是“银翔”商标，因原告未收到被告寄送的证据材料，无法对第三人提交的证据材料发表质证意见。而根据原告市场调查，第三人在市场上销售的一直是标有“银翔”字样的发动机。二、被告依据《商标法》第十五条第二款，作出原告“冰炫”商标无效裁定的证据不足。根据商标评审委员会的裁文，对于原告注册“冰炫”商标具有主观恶意，是由被告及第三人主观推断原告应知第三人有“冰炫”商标，并没有足够有效的证据予以证明原告明知第三人有“冰炫”商标的存在。事实情况是，原告在早年间销售过几台第三人“银翔”发动机后，就再未同第三人发生过任何业务往来。原告的商标也是在与第三人停止业务往来若干年后予以申请注册的，并不知晓第三人是否使用过“冰炫”商标。综上，被诉裁定认定事实不清，适用法律错误，应当予以撤销并重新作出裁定。
被告商标评审委员会辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院予以维持。
第三人重庆银翔公司述称：认同被诉裁定的认定，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求法院予以维持。
本院经审理查明：
争议商标系第13048603号“冰炫BINGXUAN”商标，由钱毅于2013年8月8日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用在第12类：“陆地车辆转动齿轮;陆地车辆用电动机;陆地车辆用离合器;陆地车辆马达;陆地车辆引擎;陆地车辆用喷气发动机;陆地车辆变速箱;陆地车辆转矩变换器;陆地车辆转动轴；摩托车车轮”商品上。商标专用权期限自2014年12月21日起至2024年12月20日止。
2015年11月30日，重庆银翔公司针对争议商标向商标评审委员会提出无效宣告请求，请求商标评审委员会宣告争议商标无效。理由为争议商标的注册使用违反《商标法》第十五条第二款、第三十二条、第四十五条第一款的规定。
商标评审程序中，重庆银翔公司向商标评审委员会提交如下主要证据材料：
证据1、印刷合同及发票。
证据2、广告发布协议、广告合同及发票。
证据3、宣传单及杂志。
证据4、代理商经销协议及供货合同。
证据5、其他相关信息等。
诉讼过程中，商标评审委员会将当事人在评审程序中所提交的证据材料作为其作出被诉裁定的证据向本院提交。钱毅向本院提交以下主要证据：
证据1、争议商标无效宣告请求裁定书及信封，用以证明其于2016年11月27日收到该裁定书。
证据2、争议商标注册证。
证据3、银翔产品照片，用以证明原告曾经代理经销的产品为“银翔”商标，与本案的争议商标无关。
经质证，原告对于被告所提交证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，对于证明目的不予认可。
以上事实，有被诉裁定、争议商标的商标档案、当事人在评审程序及诉讼程序中提交的证据、当事人在本案中的陈述等证据在案佐证。
本院认为：
最高人民法院《关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：“对于在《商标法》修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的《商标法》，审查实体问题适用修改前的《商标法》。”虽然商标评审委员会系于《商标法》修改决定后受理重庆银翔公司的无效宣告申请，与前述司法解释的规定情形不同，但鉴于争议商标的核准注册发生于《商标法》修改之前，被诉裁定作出于《商标法》修改之后，根据《中华人民共和国立法法》第九十三条所规定的法不溯及既往原则，本院认为，对本案实体问题的审理应适用修改前的《商标法》，对本案程序问题的审理应适用修改后的《商标法》。修改前的《商标法》第十五条仅有一个条款“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用”，并没有第二款的规定“就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或近似，申请人与该他人具有前款规定的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册”。因此，被告依据修改后的《商标法》第十五条第二款裁定争议商标予以无效宣告，属于法律适用错误。
此外，关于原告未收到被告寄送的证据材料，无法对第三人提交的证据材料发表质证意见的主张，根据《中华人民共和国商标法实施条例》第十条第二款规定，商标局或商标评审委员会的各种文件通过邮寄、直接递交等方式无法送达的，可以通过公告方式送达。本案中，被告通过邮寄方式未成功向原告送相关材料，已向原告进行公告送达，程序合法，原告的该项主张缺乏事实与法律依据。
综上，被告在评审中适用法律错误，导致裁定结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，本院判决如下：
一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2016]第93743号关于第13048603号“冰炫BINGXUAN”商标无效宣告请求裁定；
二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会针对重庆银翔晓星通用动力机械有限公司就第13048603号“冰炫BINGXUAN”商标提出的无效宣告请求重新作出裁定。
案件受理费一百元，由被告国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 高 玲
人民陪审员 袁 明
人民陪审员 贠桂玲
二〇一八年一月五日
法官 助理 熊北辰
书 记 员 王美晶