辽宁省丹东市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）辽06刑终104号
原公诉机关丹东市振兴区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李广年，男，1959年5月16日出生于辽宁省沈阳市，户籍所在地辽宁省大连市西岗区，捕前住北京市朝阳区。2017年3月28日，因本案被抓获，同年3月30日被监视居住，同年10月26日被取保候审，同年12月5日被逮捕。现羁押于丹东市看守所。
辩护人赵广来，辽宁锦连律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）翟光耀，男，1963年10月12日出生于安徽省宣城市，户籍所在地安徽省宣城市宣州区，捕前住北京市朝阳区。2017年3月31日，因本案被抓获，同年4月2日被取保候审，同年10月26日被逮捕。现羁押于丹东市看守所。
辩护人胡乙娟，辽宁乾朗律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）柯善海，男，1968年8月3日出生于湖北省阳新县，户籍所在地湖北省阳新县，捕前住北京市朝阳区。2017年4月21日，因本案被抓获，同日被取保候审，同年10月26日被逮捕。现羁押于丹东市看守所。
辩护人吴清国，辽宁鑫达律师事务所律师。
丹东市振兴区人民法院审理丹东市振兴区人民检察院指控被告人李广年、翟光耀、柯善海犯诈骗罪一案，于2017年12月28日作出（2017）辽0603刑初309号刑事判决。宣判后，被告人李广年、翟光耀、柯善海不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅本案材料，审查各上诉人的上诉状，依法讯问各上诉人，听取了各辩护人的意见，核实了全案证据，对认定的事实和适用的法律进行了全面审查，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2016年5月间，被告人李广年谎称可以帮助辽宁超达建设实业集团有限公司（以下简称超达公司）董事长白某以股权质押的方式办理融资人民币8000万元。2016年9月中旬，李广年在丹东市振兴区福瑞德酒店内以办理融资需要活动经费为由骗取白某人民币10万元；2016年10月间，李广年为进一步实施诈骗行为，谎称融资公司中投联行（北京）控股有限公司（以下简称中投联行公司）要到公司考察，带着周某、陶某来到丹东，并谎称周某、陶某是中投联行公司的经理，可以帮助白某办理融资，期间李广年又以需要活动经费为由在丹东市振兴区福瑞德酒店内骗取白某人民币10万元；2016年12月12日，李广年以需要考察白某的公司为由，让白某到中投联行公司与被告人翟光耀接洽，期间李广年以需要打点中投联行公司下属部门为由，骗取白某人民币10万元及十条中华香烟，并将白某介绍给翟光耀。
被告人翟光耀与白某接洽后，在明知没有融资能力的情况下，以中企国融（北京）资本管理有限公司（以下简称中企国融公司）名义与白某的超达公司签订合作要约后，要求白某出具评估报告，并将白某介绍给上诉人柯善海，柯善海以北京华鑫财通投资咨询中心（以下简称华鑫公司）名义与超达公司签订了项目投资价值与未来收益分析报告委托编制协议，并收取报告费人民币8万元，后与翟光耀分赃。后李广年得知报告出具后谎称帮助白某做上述报告节省了费用，再次骗取白某人民币3万元。
案发后，被告人李广年退赔白某人民币33万元并取得谅解；被告人翟光耀退赔白某人民币8.7万元，并取得谅解。在本案审理过程中，白某出具谅解书一份，对被告人柯善海的行为予以谅解。
原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证，并根据被告人李广年、翟光耀、柯善海的犯罪事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，认定：一、被告人李广年犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人翟光耀犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。三、被告人柯善海犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。
上诉人李广年的上诉理由：1、原判认定事实错误，其是受白某委托，帮助白某办理融资事宜，不构成诈骗；2、原判量刑重，其具有坦白、认罪、退赃、认罚、取得被害人谅解、初犯、偶犯等从宽情节，应对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
其辩护人的辩护意见：1、原判认定事实错误，2016年9月李广年收取白某的10万元现金，意在帮助白某办理融资事宜，没有诈骗的故意，故该10万元属于李广年居间活动的佣金，应从诈骗数额中扣除；2016年12月李广年收取白某10万元现金，李广年的供述及白某的陈述均证实，其中有5万元是白某委托李广年转交给翟光耀的，故该5万元也应从诈骗数额中扣除。2、原判量刑重，李广年具有坦白、认罪、退赃、认罚、取得被害人谅解、初犯、偶犯等从宽情节，应对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
上诉人翟光耀的上诉理由：1、其受公司指派才与柯善海取得联系，之前并不认识柯善海，评估报告的费用8万元也是中投联行公司老板与柯善海商定的，故原判认定其与柯善海构成共同犯罪错误；2、其是中投联行公司的业务员，在本案中的行为是受中投联行公司的指派，不是个人行为；3、其是2016年6月20日才应聘到中投联行公司的，对公司的情况不知情，在侦查阶段接受公安机关询问时，其并没有说过其知道公司是假的；4、原判量刑重，其具有初犯、坦白、全部退赃、取得被害人谅解、帮助公安机关抓捕柯善海、认罪、认罚等从宽情节，请求从轻处罚。
其辩护人的辩护意见：1、原判认定事实错误，本案的相关书证能够证明，与超达公司签订合作邀约并要求超达公司出具评估报告是中企国融公司的意思，不是翟光耀的个人行为。2、原审判决认定翟光耀与柯善海在共同犯罪中作用相当，不宜区分主从犯不妥。本案中，参与诈骗超达公司评估报告费用8万元的主体有三方，分别是中企国融公司、柯善海和翟光耀，根据翟光耀在共同犯罪中所起的作用，应将翟光耀认定为共同犯罪的从犯。
上诉人柯善海的上诉理由：1、其与翟光耀不构成共同犯罪。其之前不认识翟光耀，是翟光耀所在公司介绍，要求其出具评估报告，其按照行规，正规出具报告，至于翟光耀之后将报告交给何人或者用于何处与其无关。2、原判量刑重，其具有初犯、偶犯、取得被害人谅解等从宽情节，请求从轻处罚。
其辩护人的辩护意见：1、柯善海在整个犯罪中，犯意不明显、所起作用小，应认定为从犯。2、原判量刑重，柯善海系初犯、偶犯，具有坦白、认罪态度好、退赃、认罚、取得被害人谅解等从宽情节，应予从轻或减轻处罚。
本院经审理查明，原审判决认定上诉人李广年、翟光耀、柯善海诈骗的犯罪事实清楚，有下列证据予以证实：证人刘某、白某、周某、陶某、贾某、张某、王某、杜某、张某一的证言，工商登记基本信息，北京市国家税务局申报明细查询，北京市朝阳区国家税务局出具的情况说明，北京市地方税务局纳税人、扣缴义务人涉税保密信息告知书及税务登记表，中国邮政储蓄银行网上银行支付凭证，中国农业银行网上电子回单、华鑫公司的账页、华鑫公司《项目投资价值与未来投资收益分析报告委托编制协议》，民政部出具的关于中国投资协会登记情况的证明、社会团体章程核准通知书及核准表、中国投资协会章程，扣押清单、发还清单，谅解书，中企国融公司商务通知函、立项批复和确认函、营业执照、确认函、商务合作须知函、合作要约、商务通知函，企业登记与变更的相关材料，情况说明，电话查询记录、撤销案件建议函，户籍底卡，受案登记表、案件来源、抓捕经过，及上诉人李广年、翟光耀、柯善海的供述等。
上述事实、证据均经原审庭审质证，在本院审理过程中未发生变化，本院依法均予确认。同时，各上诉人及其辩护人在本院审理过程中未提出新的证据。
针对各上诉人所提上诉理由和辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
关于上诉人李广年提出的原判认定事实错误，其不构成诈骗罪的上诉理由。经查，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案中，相关证据能够证实，李广年在明知其所在的中国投资协会及翟光耀所在的中投联行公司没有融资能力的情况下，向白某隐瞒上述真相，并采取请周某等人冒充中投联行公司员工等手段，虚构需要活动经费等事由，分四次从白某处骗取33万元并据为己有，李广年的行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，故该上诉理由不能成立。
关于李广年的辩护人提出的原判认定李广年诈骗数额错误的辩护意见。经查，李广年的辩护人虽辩称2016年9月李广年收取白某的10万元现金，意在帮助白某办理融资事宜，没有诈骗的故意，但本案相关证据能够证实，李广年自始即明知中投联行公司不具备融资能力，在2016年9月收取白某10万元现金后，仍将中投联行公司介绍给白某进行所谓“融资”活动，并在其后继续采取虚构事实、隐瞒真相的手段进一步骗取白某钱财。而李广年于2016年12月收取白某10万元现金，其虽向白某表示会将其中5万元转交翟光耀，但该10万元实际始终处于李广年占有之下，原判认定李广年先后分四次诈骗白某人民币共计33万元数额正确，故对辩护人的该辩护意见不予采纳。
关于上诉人翟光耀提出的其对中投联行公司真实情况不知情的上诉理由及上诉人翟光耀及其辩护人提出的翟光耀在本案中的行为是受中投联行公司指派，不是个人行为的上诉理由及辩护意见。经查，翟光耀在本案侦查阶段，多次、稳定供述其知道所在公司没有融资能力。仍采取虚构事实、隐瞒真相的行为，以达到骗取评估报告费用的目的，其行为构成诈骗罪，而非履行职务的行为，故该上诉理由及辩护意见均不能成立。
本院认为，上诉人李广年、翟光耀、柯善海以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，均应予惩处。上诉人翟光耀、柯善海系共同犯罪，二人犯罪以后均能如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节，可依法从轻处罚；上诉人李广年、翟光耀在案发后全部退赃并取得被害人谅解，上诉人柯善海在本案一审审理过程中取得被害人谅解，均可酌情从轻处罚。
关于上诉人翟光耀、柯善海提出的其二人不构成共同犯罪的上诉理由。经查，本案的相关证据能够证实，翟光耀与柯善海均明知翟光耀所在公司没有融资能力。翟光耀联系柯善海的目的在于让柯善海出具评估报告以骗取白某的钱财。而柯善海明知翟光耀的真实身份及意图，出于与翟光耀合伙骗取钱财的目的，同意出具涉案评估报告，事后二人按比例分得赃款。二上诉人具有共同的犯罪故意，实施了共同的犯罪行为，成立共同犯罪，故二上诉人的该上诉理由均不能成立。
关于翟光耀的辩护人提出的诈骗超达公司评估报告费用犯罪主体应为中企国融公司、柯善海和翟光耀三方，翟光耀应被认定为从犯的辩护意见及柯善海的辩护人提出的柯善海应被认定为共同犯罪中的从犯的辩护意见。经查，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定的诈骗罪的犯罪主体只能是自然人，而中企国融公司作为单位不能构成本案诈骗罪的犯罪主体。本案中，翟光耀、柯善海以非法占有为目的，共同骗取白某人民币八万元并分赃，二上诉人在共同犯罪中的作用相当，不宜区分主、从犯，故对上述辩护意见均不予采纳。
关于三名上诉人及其辩护人均提出的原判量刑重的上诉理由及辩护意见。经查，原审法院已综合考虑各上诉人具有退缴赃款取得谅解等量刑情节，并结合本案的具体情况，做出了罚当其罪的判决，量刑在法定幅度内，并无不当，故该上诉理由及辩护意见均不能成立
综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 宁 耕
审判员 董泽军
审判员 张 轶
二〇一八年四月二十日
书记员 尤亭丹