新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院民 事 判 决 书（2016）新0203民初第725号原告：新疆信诚商品混凝土有限公司，住所地：新疆克拉玛依市风华新村平房（靠城西小区2栋）。组织机构代码：59591031-X。法定代表人：张立军，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓子时，新疆维道律师事务所律师。被告：董明，男，1969年11月16日出生，汉族，住乌鲁木齐市水磨沟区。被告：来强，男，住乌鲁木齐市水磨沟区。被告：中色十二冶金建设有限公司新疆分公司，住所地：新疆乌鲁木齐市水磨沟区七道湾南路1606号。统一社会信用代码：916501055564897963。负责人：文杰，该公司总经理，男，1964年8月24日出生，汉族。委托诉讼代理人：郝健，男，1992年2月6日出生，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：张燕，北京中伦文德太原律师事务所律师。被告：中色十二冶金建设有限公司，住所地：太原市杏花岭区胜利街280号。统一社会信用代码：911400001138716706。法定代表人：孙玉和，该公司执行董事，男，1961年8月28日出生，汉族。委托诉讼代理人：郝健，男，1992年2月6日出生，汉族，该公司员工。委托诉讼代理人：张燕，北京中伦文德太原律师事务所律师。原告新疆信诚商品混凝土有限公司（以下简称信诚公司）与被告董明、来强、中色十二冶金建设有限公司新疆分公司（以下简称中色十二冶金新疆分公司）、中色十二冶金建设有限公司（以下简称中色十二冶金公司）买卖合同纠纷一案，本院于2016年3月21日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告信诚公司之委托诉讼代理人邓子时、被告中色十二冶金新疆分公司之委托诉讼代理人郝健、被告中色十二冶金公司之委托诉讼代理人张燕到庭参加诉讼，被告董明、来强经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告新疆信诚商品混凝土有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付混凝土货款169100元，律师代理费8064元，合计：177164元；2、判决由被告承担本案诉讼费。事实和理由：2013被告中色十二冶金新疆分公司承建国电克拉玛依热电项目配套热网工程管网施工供热监控站标段。2013年11月15日，被告董明与原告签订《商品混凝土购销合同》，被告中色十二冶金新疆分公司作为担保方在《商品混凝土购销合同》上签字确认，合同履行实际相对方为中色十二冶金建设有限公司新疆分公司，合同履行后，被告中色十二冶金建设有限公司新疆分公司欠付混凝土货款169100元，律师代理费8064元，合计：177164元。由于欠款至今未付，故依法向法院起诉。被告董明未答辩。被告来强未答辩。被告中色十二冶金新疆分公司、中色十二冶金公司辩称，企业法人的分支机构在未取得企业法人授权的情况下对外提供担保的无效，故二被告不应承担责任。根据三方签订的合同第七条7.2、7.3、7.4条均明确约定，作为原告的乙方应当将供货的清单及买方的付款金额及欠款金额要以报表的形式向其提供，而且还明确约定了原告及被告董明违约的情况，没有及时追究董明责任的时候，担保方是不承担担保责任的；合同中第七条明确约定，答辩人在担保期至2014年3月25日终止，根据约定及法律规定，在原告起诉时已经超出了约定及法定的担保期限，其无须承担担保责任。故二被告在本案中不应当承担责任。经审理查明，2013年11月5日，原告（乙方、卖方）与被告董明（甲方、买方）、中色十二冶金新疆分公司（担保方）签订了《商品混凝土购销合同》一份，合同编号为XCST-2013-21，工程名称：国电克拉玛依2×350MW热电配套热网工程管网施工供热监控站标段，双方约定原告向被告董明提供商品混凝土，被告中色十二冶金新疆分公司为被告董明提供保证担保。合同第一条约定了货物的品种、标号及单价；5.1条款：”商品混凝土按乙方运到施工现场，经甲乙双方签字确认的乙方发货单数量为结算依据。”第八条约定货款按月结算，每月28日对账，次月1-5日结算上月货款，如乙方未及时付款，每延期一月按年息15%支付利息。合同还约定了货物的质量标准、技术要求、担保方的权利和义务等。合同尾部由被告董明的施工员陆永平在买受方处签字确认，原告在乙方处加该其公司合同专用章，被告中色十二冶金新疆分公司在担保方处加盖其分公司公章。合同签订后，原告依约向被告董明提供了货物。2013年11月17日，经原告统计制作《方量统计表》一份，金额为199183元；2013年11月24日，陆永平在原告的《方量统计表》上签字确认；2015年4月17日，被告来强在原告的《方量统计表》上签字：”以付叁万元”。因原告索款未果，故诉至本院。另查，原告与被告中色十二冶金新疆分公司、被告中色十二冶金公司均认可被告来强与案外人陆永平均系被告董明的雇员。另查，被告中色十二冶金新疆分公司系被告中色十二冶金公司依法设立的分支机构。2014年9月15日被告中色十二冶金新疆分公司签订《商品混凝土购销合同》为被告董明提供保证，但并未向原告出具被告中色十二冶金公司的书面授权。庭审中，被告中色十二冶金公司提供了《中色十二冶金建设有限公司劳务分包合同》原件、《挂靠协议书》复印件各一份，欲证实中色十二冶金新疆分公司将涉案工程劳务部分分包给北京海江装饰有限公司新疆分公司，被告董明挂靠在北京海江装饰有限公司新疆分公司名下进行施工。本院经审查认为被告中色十二冶金公司与北京海江装饰有限公司新疆分公司的合同关系与本案并无关联性，且《挂靠协议书》为复印件，真实性无法确定，故对该组证据依法不予认定。本院认为，原告信诚公司与被告董明、中色十二冶金新疆分公司签订的《商品混凝土购销合同》中第一条至第六条、第七条至第十五条系原告信诚公司与被告董明关于买卖合同关系内容的约定，该部分系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，该部分合法有效，双方均应依约履行合同义务，享受合同权利；《商品混凝土购销合同》中第七条及第十六条第一款系原告与被告中色十二冶金新疆分公司关于保证合同关系内容的约定，因被告中色十二冶金新疆分公司提供保证时并无中色十二冶金公司书面授权，根据《中华人民共和国担保法》第十条之规定：”企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”该部分内容违反法律的强制性规定，应属无效。本案的争议焦点为：被告中色十二冶金新疆分公司、中色十二冶金公司是否应当承担责任。根据原告出具的《方量统计表》可以证实，原告供应的货物共计199183元，且有被告来强亲笔签字确认，结合双方签订的《商品混凝土购销合同》，可以证实被告董明欠付的货款金额为169183元，被告董明作为买卖合同的当事人，理应按照合同约定及时支付货款，履行合同义务，故原告主张被告董明向其支付货款169100元的诉讼请求，合法有据，本院依法予以支持。本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条第一款之规定：”企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。”《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定：”担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”造成《商品混凝土购销合同》中保证内容条款无效的原因有二，一是原告对被告中色十二冶金新疆分公司是否取得被告中色十二冶金公司书面授权的审查存在过错，原告在接受企业法人的分支机构提供保证时应当尽到合理审慎的注意义务；二是被告中色十二冶金新疆分公司明知企业法人的分支机构未取得书面授权不得对外担保，仍为被告董明提供保证，具有过错。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定：”主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”因保证内容条款无效，该部分对原告及被告中色十二冶金新疆分公司、中色十二冶金公司亦无约束力，被告中色十二冶金新疆分公司作为保证人因缔约过失而向原告承担赔偿责任，被告中色十二冶金公司以原告未按约定履行合同义务及超过保证期间为由抗辩无事实和法律依据，本院依法不予采信。鉴于原告及被告中色十二冶金新疆分公司均有过错，且过错责任各占50%，故被告中色十二冶金新疆分公司应对被告董明所欠债务169100元中不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任。被告中色十二冶金公司作为担保分支机构的企业法人，对其分支机构管理疏于管理，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百零七条之规定：”不具有法人资格的企业法人的分支机构,以自己的名义对外签订的保证合同,一般应当认定无效。但因此产生的财产责任,分支机构如有偿付能力的,应当自行承担;如无偿付能力的,应由企业法人承担。”故中色十二冶金公司对中色十二冶金新疆分公司不能赔偿的部分承担补充清偿责任。原告与被告中色十二冶金新疆分公司、被告中色十二冶金公司均认可被告来强系被告董明的雇员，雇员代表雇主或依照雇主指示对外进行的活动，其责任应当由雇主承担，故对于原告要求被告来强承担责任的诉讼请求不予支持。被告董明、来强经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃当庭答辩及质证的权利，由此产生的对其不利的法律后果由其自行承担。关于原告的律师代理费，原告并未提交其支付相应代理费的证据，由其承担举证不利的责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第十七条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告董明于本判决生效之日起五日内向原告新疆信诚商品混凝土有限公司支付货款169100元；二、被告中色十二冶金建设有限公司新疆分公司对上述第一项内容中被告董明不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任；三、被告中色十二冶金建设有限公司对被告中色十二冶金建设有限公司新疆分公司不能赔偿的部分承担补充清偿责任；四、驳回原告新疆信诚商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3844元、公告费710元、邮寄送达费212元，由被告董明负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院。审 判 长  王鸿飞人民陪审员  张 蓉人民陪审员  王玉华二〇一七年七月二十九日书 记 员  刘海峰