重庆市渝北区人民法院民 事 判 决 书（2017）渝0112民初24765号原告：岳玲，女，汉族，1982年10月17日出生，住重庆市巴南区。委托诉讼代理人：赵亮，男，汉族，1975年2月22日出生，住重庆市江北区，系原告丈夫。被告：重庆市达兴儿童用品有限公司，住所地重庆市渝北区回兴街道银锦巷4号1号1幢厂房，统一社会信用代码915001124504151070。法定代表人：张垕瑛，总经理。委托诉讼代理人：程睿，重庆康渝律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾越红，女，汉族，1981年10月1日出生，住重庆市渝北区，系被告公司员工。原告岳玲与被告重庆市达兴儿童用品有限公司劳动争议一案，本院于2017年11月27日受理后，依法由审判员曾庆适用简易程序于2017年12月18日公开开庭进行了审理。原告岳玲及其委托诉讼代理人赵亮、被告重庆市达兴儿童用品有限公司的委托诉讼代理人程睿和曾越红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告岳玲向本院提出诉讼请求：一、判决被告支付原告2015年至2017年法定节假日加班工资1797.6元（2016年9月15日、2016年10月1日、2016年10月3日、2017年1月1日、2017年1月27日、2017年1月29日和2017年5月1日加班，离职前12个月平均工资2515元/月÷21.75天×3倍×7天）以及50%赔偿金898.8元；二、判决被告支付原告2015年10月10日至2017年8月25日期间未休年休假工资2475元（离职前12个月平均工资2515元/月÷21.75天×3倍×8天，扣除被告已经支付的300元）以及50%的赔偿金1237.5元；三、判决被告支付原告2015年10月10日至2017年7月31日期间的延时加班工资13833.6元[2015年11月、2016年2月、2016年3月、2016年6月、2016年7月、2016年9月、2016年10月、2016年12月、2017年1月、2017年4月以及2017年5月期间每月固定上班时间为200小时，2015年12月、2016年1月、2016年4月、2016年5月、2016年8月、2016年11月、2017年2月、2017年3月、2017年6月和2017年7月每月固定工作时间为187.5小时，2515元/月÷21.75天÷8小时×（33.4小时×11个月+20.9小时×10个月）×150%]、未足额支付的加班费2718元以及50%赔偿金8275.8元；四、判决被告支付原告被迫解除劳动关系的经济补偿金8539.8元（2846.6元/月×3个月）以及50%的赔偿金4269.9元；五、判决被告支付原告代付的临时工工资1050元；六、判决被告支付自应签订而未签订无固定期限合同的二倍工资差额48916元（2016年1月1日至2017年8月25日，2015年12月工资3126.2元+2016年1月工资3018.2元+2016年2月工资2708.7元+2016年3月工资2675.7元+2016年4月工资2259.7元+2016年5月工资2811.2元+2016年6月工资2133.5元+2016年7月工资2194.5元+2016年8月工资2204.5元+2016年9月工资2957.5元+2016年10月工资3017.5元+2016年11月工资2204.5元+2016年12月工资2298.2元+2017年1月工资2509.5元+2017年2月工资2204.5元+2017年3月工资2408.5元+2017年4月工资2834.5元+2017年5月工资2437.5元+2017年6月工资1915.5元+2017年7月工资2041.5元）。事实和理由：一、被告未按照劳动法第四十四条第三款规定向原告支付工资报酬。日工资的计算方式为月工资除以计薪天数再除以8小时，以此方法计算，原告的月平均工资应为2515元，原告在法定节假日加班共计7天，故原告的法定节假日加班工资应为2427.6元（2515元÷21.75天×3倍×7天），被告已经支付630元（90元×7天），故被告尚应支付原告法定节假日加班工资1797.6元（2427.6元-630元）；二、工作期间，被告未依法让原告享受带薪年休假。企业职工累计工作满一年的可享受带薪年休假5天，原告于2014年9月1日入职，于2015年7月31日停职。后原告于2015年10月10日回到工作岗位，直至2017年8月25日被迫离职。经折算，原告在2015年不享受年休假，在2016年可享受5天年休假，在2017年可享受3天年休假，故被告应向原告支付8天的未休年休假工资2775元。扣除被告已经支付的300元，被告尚应向原告支付拖欠的未休年休假工资2475元；三、原告所在岗位原本定员三人，但因待遇问题有一人离职。长久以来，被告公司未进行人员补充，仅原告与另一个同事轮流值守。且因为合约关系，西部奥特莱斯商场对商场经营户在人员配置上也有相应要求，由此导致原告被迫加班。原告工作系通过打卡记录考勤，每天工作时间为9:30至22:00，每天工作12.5小时，上一休一，故原告在2015年10月10日至2017年7月31日期间共计延时加班576.4小时。原告的小时工资为16.09元，故被告应当向原告支付延时加班工资13833.6元（16.09元×150%×576.4小时）。另被告还认可了部分加班事实但未足额向原告支付加班费，未足额支付的加班费为2718元（16.09元×150%×136小时-已付加班费546元）。综上，被告应当向原告支付的延时加班工资共计为16551.6元；四、在工作地点被拆除前，原告曾从业务主管处获悉并被口头告知拆除后需自己找工作，在被告未安排任何人员支持的前提下，原告依旧一直工作到2017年7月31日，原告还为此垫付了2000元相关拆除费用。2017年8月2日，原告迫于生计主动前往被告处办理离职手续，被告却要挟原告在离职事由处注明为主动离职，原告予以拒绝，被告为此也拒绝为原告办理离职手续。2017年8月2日晚，部门主管通过微信向原告发出强制调离函。原告被迫于2017年8月25日向被告邮寄解除劳动合同通知书，写明原告被迫离职的原因并要求被告支付经济补偿金、办理解除劳动关系书面证明和移交社会保险的相关证明。被告均未理会，根据中华人民共和国劳动合同法第四十七条的规定，被告应向原告支付经济补偿金。原告在劳动关系解除前12个月的月平均工资为2846.6元（34159元÷12个月），故被告应当向原告支付解除劳动关系经济补偿金8539.8元（2846.6元×3个月）；五、因原告工作地点距离被告公司较远，被告公司一直系通过业务主管刘姐（刘某）向原告进行工作安排，对于非机密类的文书信息则主要通过QQ、微信以及电子邮件传递。原告于2017年6月21日因怀孕需要就医，原告通过向业务主管刘姐发送QQ信息的方式向被告请假，被告同意并表示原告需找好临时工替代原告工作。在原告找好临时工李某后，被告于2017年6月21日通过QQ向原告发送了请人代班的通知函，代班期间为2017年6月22日至2017年7月8日。原告岗位系被告公司奥特莱斯专柜柜长，因商场促销等活动，经常需要请临时工临时补充人手，故由原告垫付临时工费用属于常态。在原告代被告垫付临时工李某工资1050元后，原告已把李某出具的收条和医院出具的请假条交给被告，但被告现在却予以否认，被告应当向原告支付垫付工资款项；六、根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，被告在与原告签订第三份劳动合同时起，除非原告主动提出签订固定期限劳动合同，则原、被告之间应当签订无固定期限劳动合同。本案原告并未主动要求签固定期限劳动合同，被告理应与原告签订无固定期限劳动合同而未签订，被告自应当签订而未签订无固定期限劳动合同当日起应向原告支付二倍工资，金额共计为48916元；七、根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，被告应当就其拖欠原告的加班费加付50%的赔偿金。综上，被告行为侵犯了原告的合法权益，原告为维护自身权益，特提起诉讼。被告重庆市达兴儿童用品有限公司辩称，一、对于原告主张的法定节假日加班工资50%赔偿金、未休年休假工资50%赔偿金、延时加班工资50%赔偿金、经济补偿金50%赔偿金，原告在仲裁时均未提出，不应成为本案的审理对象；二、认可原告主张的7天法定节假日加班，但被告已经按照每天90元的标准向原告支付了加班工资，即使不足额也应按照仲裁时双方认可的1800元/月的标准作为计算基数计算；三、被告实行不定时工作制，原告系上一天班休息一天，每天上班的时间为9时30分至22时，中午和晚上各有一个小时的吃饭时间，综合计算，原告每天上班时间不足8小时，故被告不应向原告支付延时加班工资；四、原告系自行申请辞职，不符合享受经济补偿金的条件，被告认可原告辞职的事实，但不认可原告辞职的理由以及要求被告支付经济补偿金的理由；五、原告主张临时工工资的诉请无事实依据和法律依据；六、原、被告双方虽签订了多份劳动合同，但其间原告系多次离职。原告在2015年7月曾离职一次，之后双方又重新建立劳动关系。原告在2016年12月31日再次提出辞职，双方于2017年1月1日再次建立劳动关系，故被告不存在应签订无固定期限劳动合同的情形。另原、被告双方已经签订了固定期限劳动合同，即使认定双方已经签订了两次以上固定期限劳动合同，原、被告现在签订固定期限劳动合同也是双方协商一致的结果，并非被告强迫原告签订固定期限劳动合同，原告不能以此主张二倍工资差额。经审理查明：2014年9月1日，原告入职被告公司，原告在被告公司工作至2015年7月31日。在2015年8月1日至2015年10月9日期间，原告未在被告公司工作，双方在前述期间不存在劳动关系。2015年10月8日，原告与被告补签一份劳动合同，合同期限为2014年9月1日至2015年7月31日，双方约定：原告担任“宝贝小猪”专柜促销员，工作地点为主城九区，原告执行计时工资，每月工资为底薪1150元加奖金（按销售收入的1%提成），被告支付原告的加班工资的计算基数按基本工资计算。同日，原告向被告出具承诺书，内容载明：重庆达兴儿童用品有限公司给我2014年9月1日至2015年7月31日工作期间的工资差额共计8000元，我保证取消劳动仲裁，由此引起的法律责任及经济纠纷与重庆达兴儿童用品有限公司无关。2015年10月10日，原告再次入职被告公司，双方为此签订一份劳动合同，合同期限为2015年10月10日至2015年12月31日，双方约定：原告担任“宝贝小猪”专柜促销员，工作地点为主城九区，原告执行计时工资，每月工资为底薪1150元加500元再加奖金（按销售收入的1%提成），被告支付原告的加班工资的计算基数按基本工资计算。2016年1月1日，原告与被告签订一份劳动合同，合同期限为2016年1月1日至2016年3月31日，双方约定：原告担任“宝贝小猪”专柜促销员，工作地点为主城九区，原告执行计时工资，每月工资为底薪1150元加绩效工资500元再加奖金（按销售收入的1%提成），被告支付原告的加班工资的计算基数按基本工资计算。2016年4月1日，原告与被告签订一份劳动合同，合同期限为2016年4月1日至2016年12月31日，双方约定：原告担任“宝贝小猪”专柜促销员，工作地点为主城九区，原告执行计时工资，每月工资为底薪1150元加奖金（按销售收入的1%提成），被告支付原告的加班工资的计算基数按基本工资计算。2017年1月1日，原告与被告签订一份劳动合同，合同期限为2017年1月1日至2017年12月31日，双方约定：原告担任“宝贝小猪”专柜促销员，工作地点为重庆市，原告执行计时工资，每月工资为底薪1150元加奖金（按销售收入的1%提成），被告支付原告的加班工资的计算基数按基本工资计算。2017年8月2日，被告向原告出具工作调动函，内容载明：岳玲，因奥特莱斯要求2017年7月31日完成“宝贝小猪”撤柜工作，故请你完成清货、办理停机等扫尾工作后，于2017年8月3日持本工作调动函前往重庆市南坪商都（新世纪百货）宝贝小猪专柜报到，逾期未到岗工作，视为自动放弃，责任自负。2017年8月26日，原告向被告送达了解除劳动合同通知书，主张因所在专柜被拆除，被告未对原告进行安置，原告被迫被动离职，被告行为违反中华人民共和国劳动法和中华人民共和国劳动合同法的规定，双方之间劳动合同因被告原因终止，被告应向原告支付经济补偿金及代付临时工李某的工资1050元，被告还应及时为原告办理离职手续。2017年8月31日，原告向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付2016年1月1日至2017年7月31日期间未依法签订无固定期限劳动合同二倍工资差额48916元、违法解除劳动合同赔偿金15090元、2017年6月26日至2017年7月8日期间代付工资1050元、2015年3月1日至2017年7月31日期间休息日加班工资差额2214元、法定节假日加班工资差额790元、年休假工资940元。2017年10月30日，重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决由被告支付原告法定节假日加班工资790元、带薪年休假工资362元，并驳回了原告的其他仲裁请求。另查明，原告每天的工作时间为上午9时30分至晚上22时，上一天班休息一天，当月工资在次月18日左右通过银行转账方式发放，以自然月为计薪周期，原告的基本工资为1800元/月。原告在2016年4月至2016年12月期间每月的实发工资分别为2259.7元、2811.2元、2133.5元、2194.5元、2204.5元、2957.5元、3017.5元、2204.5元、2298.2元，原告确认计算加班工资和带薪年休假工资的月工资基数应为1800元/月，原告在2016年8月至2017年7月期间月平均工资为2515元，被告已向原告支付了带薪年休假工资300元。原告在2016年9月15日、2016年10月1日、2016年10月3日、2017年1月1日、2017年1月27日、2017年1月29日和2017年5月1日存在法定节假日加班，被告按照90元/天的标准向原告支付了前述法定节假日加班工资共计630元。经重庆市渝北区人力资源和社会保障局批准，被告公司的炊事员、商场营业员等在2015年7月至2018年6月期间实行以月为周期的综合计算工时工作制。仲裁庭审时，原、被告双方一致确认原告在上班时间有两个小时的吃饭时间。庭审中，被告出具一份《关于我司（个体工商户）员工离职情况的函》，内容载明：西部奥特莱斯购物广场，我司（个体工商户）在贵商场经营宝贝小猪（品牌名称），店铺号是C406，现有我司（个体工商户）员工岳玲（身份证为51021919821017762X），因员工自动辞职于2016年12月30日从我司离职。该《关于我司（个体工商户）员工离职情况的函》落款处有被告公司印章以及原告签名，原告对该函件的真实性表示无异议。庭审中，原告申请证人肖某、邓某某出庭作证，证人肖某在庭审中陈述：肖某系重庆清祺服饰有限公司员工，与原告在同一个商场上班，肖某工作所在的店铺与原告工作所在的店铺相邻；肖某上班的班次与原告差不多，都是上一天休息一天，原告所在的柜台绝大多数时间都只有一个人值守，吃饭时需要请旁边柜台的工作人员帮忙照看；商场规定的吃饭时间为45分钟/顿，原告吃一顿饭的时间在半个小时之内。证人邓某某在庭审中陈述：邓某某系其他公司员工，与原告在同一个商场上班，邓某某工作所在的店铺与原告工作所在的店铺距离较近；上班时间，原告吃饭时均是由旁边柜台的工作人员帮忙照看柜台，如吃饭时柜台无人值守，商场会进行罚款；商场规定的吃饭时间为40分钟/顿，原告吃一顿饭一般在半个小时以内，原告的吃饭时间不固定。另庭审中，原告明确其主张50%赔偿金的诉请系依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第一款的规定。上述事实，有仲裁裁决书、劳动合同、重庆市社会保险参保证明（个人）、考勤表、银行交易明细、工作调动函、解除劳动合同通知书、仲裁申请书、《关于我司（个体工商户）员工离职情况的函》、重庆市渝北区人力资源和社会保障局关于同意重庆市达兴儿童用品有限公司部份工作岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复、仲裁庭审笔录、承诺书、本案庭审笔录等，经庭审质证，足以认定。本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，用人单位在法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。原告主张其在2016年9月15日、2016年10月1日、2016年10月3日、2017年1月1日、2017年1月27日、2017年1月29日和2017年5月1日存在法定节假日加班的情况，被告对此事实予以确认，故被告应当向原告支付前述法定节假日期间的加班工资。原、被告在劳动合同中约定加班工资的计算基数按基本工资计算，双方确认原告基本工资为1800元/月，故被告应当向支付法定节假日加班工资1737.93元（1800元/月÷21.75天×7天×300%），扣除被告已经支付的630元，被告尚应向原告支付法定节假日加班工资1107.93元。对于原告主张2015年10月10日至2017年8月25日期间未休年休假工资的诉请，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条的规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。又参照《重庆市劳动和社会保障局关于贯彻有关问题的通知》第二条的规定，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条中“职工连续工作满12个月以上”可以是在同一单位或者不同单位连续工作的时间，但其中在同一单位或者不同单位间的工作时间不得间断超过一个月以上，超过的，其连续工作时间重新计算。原告于2014年9月1日入职被告公司，双方劳动关系于2015年7月31日终止。后原、被告双方于2015年10月10日再次建立劳动关系，距双方上次劳动关系终止时间已间断超过一个月，原告的连续工作时间应重新计算。故从2015年10月10日开始计算，原告应在一年后即自2016年10月10日开始才可享受带薪年休假。根据被告在庭审中出具的《关于我司（个体工商户）员工离职情况的函》，原告于2016年12月30日从被告公司离职，经折算，原告在2016年可享受1天带薪年休假。原、被告双方在2017年1月1日再次建立劳动关系，距双方上次劳动关系解除时间尚未超过一个月，故原告的连续工作时间可接续上次劳动关系存续期间累计计算，故原告自2017年1月1日开始即可享受带薪年休假。原、被告一致确认双方劳动关系存续至2017年8月26日，经折算，原告在2017年可享受3天带薪年休假。因原、被告对以1800元/月作为未休年休假工资计算基数均无异议，故本院认定被告应向原告支付2016年和2017年未休年休假工资共计662.07元（1800元/月÷21.75天×1天×200%+1800元/月÷21.75天×3天×200%），扣除被告已经支付的300元，被告尚应向原告支付2016年和2017年未休年休假工资362.07元（662.07元-300元）。对于原告要求被告支付延时加班工资以及未足额支付加班费的诉请，原告在起诉状中确定前述均为延时加班费，原告在仲裁时主张的为休息日加班工资和法定节假日加班工资，并未涉及延时加班费，故原告的前述诉请并未经过仲裁前置程序，本院在本案中不予处置，原告可另行主张。对于原告要求被告支付被迫解除劳动关系经济补偿金的诉请，原告主张的该项诉请并未经过仲裁前置程序，本院在本案中不予处置，原告可另行主张。对于原告主张代付临时工工资的诉请，原告并未提供充分有效证据证明被告曾授权原告聘请临时工并代付工资，也未提供充分有效证据证明原告曾实际聘请了临时工并代被告实际向临时工垫付了1050元工资，原告应当承担举证不能的不利后果，故对于原告要求被告支付其代付临时工工资1050元的诉请，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。本案原告与被告曾于2014年9月1日建立劳动关系，双方签订有2014年9月1日至2015年7月31日止的劳动合同。后双方劳动关系于2015年7月31日终止，原告与被告在2015年8月1日至2015年10月9日之间不存在劳动关系，故对于原、被告第一次签订的期间为2014年9月1日至2015年7月31日止的劳动合同，在劳动关系终止后不应再纳入《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定的计算连续订立固定期限劳动合同的次数。之后原告与被告又于2015年10月10日重新建立劳动关系并签订固定期限为2015年10月10日至2015年12月31日的劳动合同，于2016年1月1日签订固定期限为2016年1月1日至2016年3月31日的劳动合同，故自2016年4月1日起，除原告提出订立固定期限劳动合同外，被告应当与原告订立无固定期限劳动合同。现被告并未提供充分有效证据证明在2016年4月1日系原告主动要求订立固定期限劳动合同，被告在2016年4月1日依旧与原告签订固定期限为2016年4月1日至2016年12月31日的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款的规定，被告自应当订立无固定期限劳动合同之日即2016年4月1日起向原告每月支付二倍工资。2016年12月30日，原、被告双方之间的劳动关系因原告自动离职而解除，故被告向原告支付未签无固定期限劳动合同双倍工资差额的期间应为2016年4月1日至2016年12月30日。2017年1月1日，原、被告双方在前次劳动关系解除后再次重新建立劳动关系，不属于连续订立固定期限劳动合同，故被告在2017年1月1日后无需向原告支付未签无固定期限劳动合同的双倍工资差额。结合原告在2016年4月至2016年12月期间的工资标准，被告应当向原告支付2016年4月1日至2016年12月30日期间未签无固定期限劳动合同的双倍工资差额22081.1元（2259.7元+2811.2元+2133.5元+2194.5元+2204.5元+2957.5元+3017.5元+2204.5元+2298.2元）。对于原告主张的法定节假日加班工资50%的赔偿金、未休年休假工资50%的赔偿金、延时加班费50%的赔偿金、解除劳动关系经济补偿金50%的赔偿金，原告在庭审中明确其主张的依据为《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第一款的规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，劳动者应在劳动行政部门责令限期支付劳动报酬等而用人单位逾期未支付的情况下，劳动者才可主张加付赔偿金。本案中并不存在劳动行政部门责令被告限期支付且被告逾期未付的前提条件，故本院对于原告前述各项主张50%赔偿金的诉请不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十二条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：被告重庆市达兴儿童用品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告岳玲法定节假日加班工资1107.93元；被告重庆市达兴儿童用品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告岳玲2016年和2017年未休年休假工资362.07元；被告重庆市达兴儿童用品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告岳玲2016年4月1日至2016年12月30日期间未签无固定期限劳动合同的双倍工资差额22081.1元；四、驳回原告岳玲的其他诉讼请求。如未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告岳玲负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员 曾 庆二〇一八年一月二十五日书记员 潘文洁