青海省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）青民终12号
上诉人（原审被告）：熊山林，男，汉族，1975年1月24日出生，住重庆市奉节县。
委托诉讼代理人：赵德胜，青海磐佑律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：青海云海环保服务有限公司，住所地青海省西宁市大通县黄家寨镇宁张路付108号。
法定代表人:吴美玲，任该公司董事长。
委托诉讼代理人：喇成霖,青海树人律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:重庆天字实业集团有限公司，住所地重庆市涪陵桥南稻香路40号。
法定代表人:蒋德才，任该公司董事长。
被上诉人（原审被告）：重庆天字实业集团有限公司西宁分公司，住所地西宁市城北区祁连路423号。
负责人：文波，任该公司总经理。
上诉人熊山林、青海云海环保服务有限公司（以下简称云海公司）因与被上诉人重庆天字实业集团有限公司（以下简称重庆天字公司）、重庆天字实业集团有限公司西宁分公司(以下简称西宁分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2016）青01民初383号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人熊山林的委托诉讼代理人赵德胜，上诉人云海公司的委托诉讼代理人喇成霖，重庆天字公司、西宁分公司经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。
上诉人熊山林上诉称，1.请求依法撤销原审判决第一项内容，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.判令全案诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：外墙保温工程虽被鉴定为质量不合格，但原因并非由上诉人熊山林造成，事实上，外墙保温工程在实际施工时经云海公司同意外墙材料变更为热固性改性聚苯板，与原图纸设计不一致，而鉴定是对以设计图纸要求的STP超薄绝热板进行鉴定，材料在实际施工时发生变更且材料变更时对材料性能并没有进行明确，该项鉴定结果对熊山林应无约束力；同时，案涉工程在竣工验收前云海公司已投入使用，后案涉工程经验收合格，包括外墙保温也已验收。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，熊山林不应对工程质量承担责任。另外,一审已认定，云海公司明知熊山林不具有施工资质，为实际施工人，仍将涉案工程发包给上诉人，即云海公司存在过错，出现工程质量问题云海公司也应承担过错责任。且案涉的外墙保温工程工程款云海公司仍未支付，一审判决由熊山林连带承担修复费用，属认定错误。
被上诉人云海公司答辩称，1.外墙保温质量不合格系施工方未按设计图纸施工所致,鉴定机构出具的鉴定意见证明外墙保温未按设计图纸施工，实际施工使用的材料，并非设计图纸所要求的材料。在施工过程中，云海公司从未要求施工方变更设计图纸要求的材料。且熊山林、重庆天字公司均未提交任何证据证明云海公司要求施工方变更材料。因此，熊山林上诉称经云海公司同意变更外墙保温材料不能成立;2.本案外墙保温工程属甩项竣工，不免除施工方对外墙保温质量不合格承担责任，云海公司使用案涉工程，不存在未经竣工验收擅自使用的情形；3.根据《中华人民共和国建筑法》第六十七条：承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任之规定，熊山林与重庆天字公司对外墙保温质量不合格，应承担连带赔偿责任。综上所述，云海公司和重庆天字公司签订的合同合法有效，重庆天字公司延误工期，应当承担违约责任。因施工方未按照设计图纸要求施工，对于工程质量不合格所需修复费用，应当由重庆天字公司和熊山林承担连带赔偿责任。
上诉人云海公司上诉称，1.依法改判，支持上诉人一审的全部诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定熊山林借用西宁分公司资质与云海公司签订合同，系认定错误。西宁分公司承包工程后，将工程肢解分包，并非熊山林借用资质签订合同；原审判决认定《青海云海环保服务有限公司培训中心综合楼建安工程施工合同》无效，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效的规定，承包人非法转包工程的行为无效。因此，西宁分公司将工程肢解分包签订的分包合同属无效合同，但西宁分公司与上诉人签订的上述合同属有效合同。
被上诉人熊山林答辩称，一审已查明熊山林为案涉工程的实际施工人，其借用重庆天字公司资质进行施工，本案中也不存在上诉人云海公司所提出的涉案工程系转包并非挂靠施工，因此，在熊山林实际施工人身份确定的情况下，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，本案《青海云海环保服务有限公司培训中心综合楼建安工程施工合同》系无效合同，施工合同无效情形下，上诉人云海公司上诉要求重庆天字公司（其庭审中仅要求天字公司承担工期延误违约金，明确不要求熊山林承担此项责任）承担工期延误违约金缺乏事实依据和法律依据。综上，上诉人云海公司的上诉请求不能成立，恳请二审法庭在查明相关事实后依法驳回云海公司的上诉请求。
云海公司向一审法院起诉请求：1、重庆天字公司及西宁分公司支付工期延误违约金5352000元；2、重庆天字公司及西宁分公司赔偿云海公司培训中心综合楼外墙保温材料修复费用100万元；本案诉讼费由重庆天字公司及西宁分公司承担。庭审时云海公司将诉讼请求变更为：1、重庆天字公司及西宁分公司支付工期延误违约金280万元；2、重庆天字公司及西宁分公司、熊山林连带承担赔偿云海公司培训中心综合楼外墙保温材料修复费用647621元；本案诉讼费由重庆天字公司及西宁分公司、熊山林承担。鉴定费5万元由重庆天字公司及西宁分公司、熊山林承担。
一审法院认定事实：云海公司与西宁分公司于2014年3月31日签订《青海云海环保服务有限公司培训中心综合楼建安工程施工合同》，约定：发包人青海云海环保服务有限公司，承包人重庆天字实业集团有限公司西宁分公司；工程地点青海省西宁市城北区大通工业园区；工程内容建筑工程、装饰工程、给排水工程、采暖工程、通风工程、弱电及消防等图纸中的全部内容；资金来源企业自筹；合同工期2014年4月1日（以发包人或者监理工程师签发的开工令为准），竣工日期2014年8月30日，合同工期总日历天数152天；合同价款约807万元，（以工程竣工决算为准）。第三部分专用条款25.2承包人违约承担的违约责任：总工期每延误一天罚款人民币8000元，由发包方直接从承包人的工程款中扣抵。
2014年8月20日云海公司取得项目施工许可证。施工合同未在大通县住房和城乡规划建设局备案。2015年6月22日进行了建筑节能分部工程验收，2015年9月25日进行竣工验收，现已交付使用。并向大通县住房和城乡规划建设局提交备案。消防工程验收未通过。
2014年3月29日云海公司与熊山林达成协议，出具《澄清函》一份。云海公司与熊山林对工期、造价、分标段、付款方式、工程质量、保修期限、工期要求、工伤事故、农民工工资、安全抵押金、保修金进行协商。签字甲方云海公司，乙方熊山林，并无重庆天字公司及西宁分公司签字盖章。云海公司与西宁分公司所签合同时间为2014年3月31日，在《澄清函》之后。
2014年10月4日，云海公司与熊山林、监理单位达成《合同执行中期附加清函》，三方协商培训中心综合楼室外工程2014年11月15日前全部竣工。若在2014年11月15日前不能按时完工，施工单位在15日前向监理单位和建设单位上报《冬季施工方案》，并在施工过程中严格按照《冬季施工方案》施工。培训中心综合楼室内土建工程在2014年11月20日前必须完工。2014年12月15日前全部竣工，2014年12月15日必须达到验收条件进行三方验收。云海公司（甲方）向熊山林（施工方）借用带息资金人民币80万元，资金由三方监管（建设单位、施工单位、监理单位）。按照施工合同要求，2014年8月31日培训中心综合楼竣工验收，滞后一天工期每日8000元罚款。由于施工单位自身问题，工期严重滞后，云海公司出于人性化考虑，竣工日期按施工单位要求在2014年10月10日前全部竣工，由董事长吴美玲与熊山林口头达成协议，从2014年10月10日开始按合同条款执行每天8000元的罚款，直至培训中心楼建设竣工。建设单位云海公司盖章，施工单位熊山林签字，无重庆天字公司及西宁分公司签字盖章，监理单位任建兴签字。
云海公司于2017年1月22日向本院提出申请对云海公司培训中心综合楼外墙保温工程质量是否合格进行鉴定；若第一项鉴定结果不符合要求，对云海公司培训中心综合楼外墙保温工程采取何种修复方案及修复所需费用进行鉴定。经该院技术处委托陕西信远建筑工程司法鉴定所进行鉴定，陕西信远建筑工程司法鉴定所于2017年9月20日作出陕信（2017）鉴字38号鉴定意见书，鉴定结论为：青海云海环保服务有限公司培训中心综合楼工程外墙保温材料燃烧性能不符合设计要求、不符合施工质量验收规范强制性条文规定。建议修复意见为：全部拆除该涉案工程外墙面层和外保温材料，按照设计文件要求、施工质量验收规范规定重新施工。修复费用估算为：647621元。云海公司、重庆天字公司及西宁分公司、熊山林对真实性均认可，未在规定时间内提交书面异议，未申请鉴定人出庭接受质询。
一审法院认为，西宁分公司与熊山林为挂靠关系，西宁分公司参与云海公司培训中心综合楼招投标，中标后未参与工程施工与管理，而由不具有资质的个人熊山林借用西宁分公司的资质施工并管理，熊山林借用西宁分公司的名义与云海公司签订《青海云海环保服务有限公司培训中心综合楼建安工程施工合同》。熊山林在获得工程后，又以西宁分公司名义将玻璃窗制作安装违法分包给其他人，应认定熊山林为案涉工程的实际施工人。云海公司与西宁分公司签订的《青海云海环保服务有限公司培训中心综合楼建安工程施工合同》因违反法律强制性规定，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订合同，该合同无效。云海公司主张重庆天字公司及西宁分公司承担工期延误违约金280万元无事实和法律依据；关于云海公司主张重庆天字公司及西宁分公司、熊山林连带承担案涉工程外墙保温材料修复费用647621元的诉讼请求，根据陕西信远建筑工程司法鉴定所陕信（2017）鉴字38号鉴定意见书，云海公司、重庆天字公司及西宁分公司、熊山林对培训中心外墙保温工程材料、质量不合格，需全部拆除该涉案工程外墙面层和外保温材料，按照设计文件要求、施工质量验收规范规定重新施工，修复费用647621元均认可。熊山林主张外墙保温工程经监理单位验收合格并符合标准。现外墙保温工程存在质量问题，云海公司也存在过错，因为外墙保温工程发生变更未能向熊山林明确外墙保温材料的要求的抗辩理由，熊山林提交五组证据，证明外墙保温材料发生变更及外墙保温工程经验收合格的事实，云海公司工程部会议纪要及验收资料，不能证明外墙保温材料发生变更的事实。外墙保温竣工验收时合格，但随后因外墙保温材料、质量存在问题，导致消防验收不合格。云海公司、重庆天字公司及西宁分公司、熊山林未在规定时间内提交书面异议，未申请鉴定人出庭接受质询。故熊山林的抗辩理由不能成立，不予支持。熊山林借用西宁分公司资质与云海公司签订合同，后又将该工程肢解进行转包。西宁分公司虽是重庆天字公司的分支机构，不具备独立的法人资格，但依法设立领取了营业执照，仍有相对独立性，有一定的责任承担能力，西宁分公司应承担工程款的给付责任。故重庆天字公司、西宁分公司、熊山林应承担连带赔偿责任。一审法院依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、重庆天字实业集团有限公司、重庆天字实业集团有限公司西宁分公司于本判决生效后十五日内支付青海云海环保服务有限公司培训中心综合楼外墙保温材料修复费用647621元，熊山林承担连带给付责任；二、驳回青海云海环保服务有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费34381元，由青海云海环保服务有限公司负担24105元,由重庆天字实业集团有限公司、重庆天字实业集团有限公司西宁分公司、熊山林负担10276元。青海云海环保服务有限公司预交的案件受理费21883元退还青海云海环保服务有限公司。鉴定费50000元由重庆天字实业集团有限公司、重庆天字实业集团有限公司西宁分公司、熊山林负担。
本院对一审法院查明的事实依法予以确认。
二审中，当事人均未提交新证据。根据双方的上诉理由和诉辩主张，本院从以下争议焦点分析认定：
（一）重庆天字公司及西宁分公司是否应承担工期延误违约金280万元的问题
本院认为，青海省大通回族土族自治县人民法院生效的（2016）青0121民初3173号民事判决中，认定熊山林系无相关建设资质的个人，为承建云海公司培训中心综合楼建安工程，借用西宁分公司的资质，熊山林与西宁分公司系挂靠关系并以西宁分公司的名义与云海公司签订合同。一审时西宁分公司对该挂靠关系也予以认可，即熊山林为案涉工程的实际施工人。云海公司与西宁分公司签订的《青海云海环保服务有限公司培训中心综合楼建安工程施工合同》因违反法律强制性规定，合同无效。此节，一审法院应向云海公司释明而未释明。云海公司认为案涉《青海云海环保服务有限公司培训中心综合楼建安工程施工合同》合法有效，诉请280万元违约金，其目的是想弥补由于施工单位自身原因造成工期延误导致竣工验收后延的实际经济损失。就云海公司主张熊山林因工期延误造成的经济损失，虽云海公司可另诉，考虑节约诉讼成本的原因也可在本案中一并处理。熊山林向云海公司承诺工程于2014年10月10日竣工，并从该日起承担晚竣工一天罚款8000元。案涉工程于2015年9月25日竣工，工期延误350天，给云海公司造成一定的经济损失，应承担相应赔偿责任。在本案中，云海公司作为发包方理应严格审查施工方的相应资质，但在合同履行过程中其又与实际施工人熊山林签有《合同执行中期附加清函》，可以认定云海公司对本案合同无效存在过错，兼顾民法公平原则，本院认为可酌情考虑云海公司的损失数额，就该损失熊山林承担84万元较合适。因熊山林挂靠在西宁分公司，根据法律规定，西宁分公司及重庆天字公司也应承担赔偿责任。故云海公司关于工期延误违约金280万元的上诉请求虽不能成立，但因熊山林工期延误造成的经济损失部分成立。
（二）重庆天字公司及西宁分公司是否应承担案涉工程材料修复费用647621元，及熊山林是否应承担连带责任的问题
本院认为，云海公司与西宁分公司签订的《青海云海环保服务有限公司培训中心综合楼建安工程施工合同》虽无效，但对设备材料的采购工作实际施工人熊山林仍按照该合同的专用条款21.1条约定履行，由承包人采购所有设备材料，并经发包人、监理工程师、设计单位共同书面确认后，方可采购进场。案涉工程消防验收记录后附的消防设计图纸中，对墙体保温防火和屋面保温防火中保温材料约定均为STP超薄绝热板，其燃烧性能要达到A级。2015年6月23日，云海公司的《工程部会议纪要》及《建筑节能分部验收会议纪要》中，大通县质量监督站有如下评估内容：原图纸外墙保温变更、无变更材料；缺失外墙资料及变更图纸。上诉人熊山林提出，案涉工程的外墙保温材料在实际施工中发生变更系云海公司指令变更材料，而未变更图纸造成，将STP超薄绝热板变更为热固性改性聚苯板，导致消防工程验收不合格，但其未能提供相关证据证明其主张，故其主张云海公司对案涉工程产生材料修复费用647621元也有过错的诉辩意见不能成立。对此节原审法院判决适当，应予维持。
综上所述，本院认为，上诉人云海公司关于工期延误违约金的上诉请求不成立，但考虑到因熊山林自身原因造成工期延误导致竣工验收后延，给云海公司造成一定经济损失，虽云海公司可另诉，为节约诉讼成本也可在本案中一并处理，就该损失熊山林承担84万元较合适。上诉人云海公司及熊山林的其余上诉请求无据可依，均不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持青海省西宁市中级人民法院（2016）青01民初383号民事判决第一项内容，即重庆天字实业集团有限公司、重庆天字实业集团有限公司西宁分公司于本判决生效后十五日内支付青海云海环保服务有限公司培训中心综合楼外墙保温材料修复费用647621元，熊山林承担连带给付责任；
二、撤销青海省西宁市中级人民法院（2016）青01民初383号民事判决第二项内容，即驳回青海云海环保服务有限公司的其他诉讼请求；
三、重庆天字实业集团有限公司、重庆天字实业集团有限公司西宁分公司、熊山林于本判决生效后十五日内赔付青海云海环保服务有限公司工期延误造成的经济损失人民币84万元；
四、驳回青海云海环保服务有限公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费44657.21元中，熊山林缴纳10276.21元，青海云海环保服务有限公司缴纳34381元，由熊山林负担20590.51元，由青海云海环保服务有限公司负担24066.7元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 斌
审 判 员 罗江丽
审 判 员 李 云
二〇一八年三月一日
法官助理 马惠芳
书 记 员 何梦莎