河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫17民终120号上诉人（原审被告）：史新玺,男，1980年2月21日出生，汉族，农民，住河南省泌阳县。委托诉讼代理人：史俊山，河南博涛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李国方，男，1968年12月7日出生，汉族，农民，住河南省泌阳县。委托诉讼代理人：张坡，河南广义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨德水，男，1966年9月9日出生，汉族，农民，住河南省泌阳县。委托诉讼代理人：王磊，泌阳县法律服务所法律工作者。上诉人史新玺、李国方因与被上诉人杨德水提供劳务者受害责任纠纷一案，不服泌阳县人民法院（2016）豫1726民初3275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人史新玺及委托诉讼代理人史俊山，上诉人李国方及委托诉讼代理人张坡，被上诉人杨德水的委托诉讼代理人王磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。史新玺上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回杨德水对其的诉讼请求。事实与理由：1.史新玺与杨德水同属木工组的人员，均受雇于李国方，应驳回对史新玺的诉讼请求。2.杨德水的住址在农村，应按照农村标准计算赔偿。3.一审判决数额超出当事人诉请。4.对杨德水的精神病鉴定未通知当事人选定评估机构，一审不同意李国方的重新鉴定申请，程序违法。杨德水辩称，1.一审认定史新玺与杨德水之间的关系正确。2.一审判决按比例计算后的总赔偿数额不超过当事人的诉讼请求。3.一审鉴定时通知了各方当事人，程序合法。李国方辩称，史新玺与杨德水之间是雇佣关系，李国方与史新玺之间是承揽关系，李国方与史新玺、杨德水不存在雇佣关系。对史新玺的其他理由没有异议。李国方上诉请求：撤销一审判决第一项和第二项，驳回杨德水对其的诉讼请求。事实与理由：1.杨德水和史新玺组正的木工组不属于共同承揽，杨德水与史新玺是雇佣关系。2.李国方与史新玺是承揽关系，李国方在承揽关系中没有过错，其不应承担赔偿责任。3.杨德水的损失应按照农村标准计算，一审判决数额超出杨德水的诉讼请求。4.杨德水存在重大过失，应承担主要责任。5.对杨德水的精神病鉴定未通知当事人选定评估机构，一审不同意李国方的重新鉴定申请，程序违法。杨德水辩称，1.一审认定李国方与史新玺是承揽关系正确。2.一审认定双方的责任承担方式正确。3.杨德水已经按照过错程度程度了损失。4.一审认定事实清楚，程序合法。史新玺辩称，史新玺与李国方及杨德水均没有联系过，一审认定史新玺与李国方是承揽关系，与杨德水是雇佣关系错误，其与杨德水均受雇于李国方。杨德水向一审法院起诉请求：李国方、史新玺赔偿医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费、精神抚慰金、交通费等共计276758.99元。一审法院认定事实，李国方系未取得建筑工程施工资质的承包人；李保朝系李国方所雇佣看管工地的雇员。李国方承包建筑工程为城市规划区内的三层住宅楼，并将所承包工程中的木工活按每平方26元价格承包给不具有建筑工程施工资质的史新玺，史新玺找到杨德水等人组成木工组进行施工；史新玺、杨德水等人系自愿结合在一起，承揽该建筑工程的木工活，其木工组成员同工同酬，利益均享。2015月5月26日下午18时许，杨德水在李国方所承建的三层住宅楼楼顶用斗车向下清理吊运木工组拆卸的废料时，因斗车在楼顶起吊时摆动，杨德水未及时离开所推斗车，亦未注意自身安全而从三楼顶摔在地面致伤。杨德水当日被送入泌阳县人民医院抢救治疗，同年10月5日出院，出院证显示1、外伤，2、右肺下叶挫伤，3、腰2-3-4右侧横突骨折，4、腰2-3-4棘突骨折，5、颈、胸、腰椎骨质增生，6、腰4-5椎间盘彭出，7、多发腔隙性脑梗塞；住院132天，支付医疗费34216.74元，住院期间一人护理。杨德水住院期间，李国方垫付医疗费12000元。杨德水的损伤，经委托驻马店蔚康法医临床司法鉴定所于2015年11月12日作出驻蔚康司鉴所（2015）临鉴字第363号司法鉴定意见书：××致残等级分级》规定，杨德水损伤结果评定为九级、十级两项伤残，护理人员一人为宜，护理时间伤后六个月，误工损失日评定为365天，杨德水为此支付鉴定、检查费3225元。李国方对鉴定结果不服，申请重新鉴定。2017年3月14日，广东南天司法鉴定所按照《人体损伤致残程度分级》等标准作出粤南【2017】医鉴字第62号法医学司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人杨德水的伤残等级为拾级；伤残等级与本次外伤事故存在直接因果关系，参与度为100%，××无因果关系；被鉴定人杨德水伤后误工期为150日，护理期为60日。李国方支出鉴定费5000元。2017年4月13日，杨德水入住驻马店市精神病医院，2017年6月20日出院，支出医疗费20716.7元。经杨德水申请，一审法院委托湖北省人民医院法医司法鉴定所于2017年7月27日作出鄂人医精鉴所【2017】精鉴字第350号鉴定意见书，鉴定意见：杨德水为脑器质性精神障碍，伤残等级为Ⅵ级，为2015年5月26日的高坠脑外伤应为产生精神障碍的主要诱因。杨德水为此支出鉴定、检查费2600元。另查明，杨德水陈述从史新玺处领取报酬，由史新玺记工。李国方陈述认可一、二层楼房施工工资给史新玺了。本案中，无法查明建筑工程发包人及卷扬机操作手、案发当日其他木工组成员相关详细信息。泌阳县王店镇靳庄村委出具证明本村组村民杨德水自1998年结婚后一直在泌阳县城居住。泌阳县古城街道办事处东关居民委员会出具证明杨德水与王萍自1998年结婚后一直在其辖区居住，婚后一直经营花圈门市部，花圈门市部在大桥路中段。个体工商户营业执照显示名称为泌阳县平安寿衣店，经营者王萍，经营场所大桥路，经营范围花圈、寿衣零售。另查明，杨德水系农村居民，但多年在泌阳县城镇居住；其婚生女杨雨生出生于1999年12月26日先后××××第二小学、泌阳县第二初级中学、泌阳县第一高级中学就学。2016年河南省农村居民纯收入为11696.74元，城镇人均可支配收入为27232.92元，2016年河南省农村居民人均生活消费支出8586.59元，城镇人均消费性支出18087.79元，2016年河南省居民服务业年平均工资为33857元，2015年河南省农林牧渔业职工平均工资为28849元。杨德水损失包括：医疗费54933.44元、误工费21040.23元（27232.92元/年÷365天×282天）、护理费24024.56元（33857元/年÷365天×259天×1人）、住院伙食补助费2640元（199天×50元/天）、营养费1980元（199天×15元/天）、残疾赔偿金272329.2元（27232.92元/年×20年×50%）、被扶养人生活费4521.95元（18087.79元/年×1年×50%÷2人）、鉴定费2600元、精神损害抚慰金25000元，以上损失合计409069.38元。一审法院认为，本案建筑工程由李国方承建施工，李国方又将其中木工工程发包史新玺施工，史新玺又组织杨德水等人所组成木工组共同承揽施工，杨德水在施工中从楼顶摔下致伤的事实清楚，根据查明的事实足以认定李国方与史新玺之间存在承揽关系，史新玺与杨德水系共同承揽，杨德水系史新玺雇员。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。李国方、史新玺、杨德水均无三层房屋建筑施工资格，雇员从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款明确规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”，第二十九条规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位”；李国方作为工程承包者，应当明知建筑工程施工主体应具备相应施工资质的情况下，又将其木工活分给不具有建筑工程施工资质的史新玺，史新玺又组织杨德水等人组成木工组承揽施工，李国方、史新玺明显存在选任过失，且在施工现场未安装防护网等安全防护设施，应当承担连带赔偿责任。史新玺作为雇主承担责任后可以向造成杨德水伤残的第三人追偿，待条件成就时，可另行主张权利。杨德水作为完全民事行为能力人，在其明知自己不具有相应施工资质受他人雇佣参与施工，应当尽到相应的注意及安全防范义务，其明知三楼顶施工场地没有任何安全防护设施，亦未采取相应的安全防范措施，致使在用斗车吊运废料时三楼顶摔下致伤，存在过错，应依法减轻被告的民事赔偿责任。结合杨德水住院、伤残实际情况，其误工时间确定为在泌阳县人民法院治疗时间和伤后误工时间总和，即282天，城镇居民人均可支配收入计赔；护理时间为二次住院治疗时间与伤后护理期总和，即259天，以农林牧渔业职工平均工资标准计赔。杨德水残疾赔偿金以伤残鉴定意见中较高的等级为准依照城镇居民标准计赔；其婚生女杨雨生以法庭辩论终结前年龄为准计赔被扶养人生活费。杨德水食补助费、营养费，以原告实际住院199天计赔。综合本次事故当事人的过错程度及事故原因力大小，酌定杨德水自己承担30%责任，即承担122720.81元（409069.38元×30%）；李国方承担40%责任，即赔偿163627.75元（409069.38元×40%），李国方诉前垫付的12000元予以扣减；史新玺承担30%责任，即各赔偿122720.81元（409069.38元×30%）承担连带责任。因本案无法查明案发当日其他木工组参与施工人员基本信息，故史新玺承担赔偿责任后可以另行向案发当日其他木工组参与施工人员主张权利。因此，杨德水请求被告赔偿医疗费、护理费、误工费、伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、鉴定费的理由部分成立，予以支持。李国方、史新玺辩称应当追加操作机械的人和房东为当事人，理由成立，但具体信息不详，无法追加；史新玺辩称其和杨德水同为李国方的雇员，缺乏事实根据，不予采纳。对李国方、史新玺辩称杨德水请求数额过高的辩护理由，予以采纳。杨德水的精神病伤残等级鉴定意见是经杨德水申请经由法院委托鉴定机构作出，有病历等鉴定依据，鉴定标准准确，鉴定结果并无不妥，李国方、史新玺申请重新鉴定，理由不足，不予准许。综上所述，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、第二十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第八条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决如下：一、被告李国方于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨德水各项经济损失共计人民币148627.75元，被告史新玺负连带责任。二、被告史新玺于本判决生效之日起十日内补偿原告杨德水各项经济损失共计人民币122720.81元，被告李国方负连带责任。三、驳回原告杨德水的其他诉讼请求。案件受理费5452元，由杨德水负担1636元，李国方负担2181元，史新玺负担1635元。本院二审期间，史新玺申请证人沈某出庭作证，拟证明史新玺与杨德水之间不存在雇佣关系；证人述称“其与史新玺、杨德水都是给老板干活，老板叫什么不清楚。工资说是平分，按什么标准分不清楚。工钱都是从史连清（音译）处领，杨德水的工资这一次不知道从谁哪领”。李国方对证人证言质证认为，证人证言真实性有异议，与李国方无关。杨德水对证人证言质证认为，证言内容不确定，真实性存疑，不能证明史新玺在本案中不存在过错和不承担责任。对上述证人证言本院分析如下：证人对证明内容表述不清，证言内容亦缺乏其他证据相互印证，不足以证实其待证内容，对该证人证言本院不予采信。对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，从一审查明事实来看，李国方将其承包工程分包给史新玺后，史新玺组织杨德水等人进行施工，从李国方处领取承包款，记工并向杨德水等人发放工资，具有一定的人身管理关系，故一审认定史新玺与杨德水之间系雇佣关系，与李国方之间系承揽关系并无不当。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，发包人、分包人知道或者应当知道接受分包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应与雇主承担连带赔偿责任。本案中李国方无相关资质承包工程并将工程分包给不具有施工资质的史新玺，存在选任过失，应与史新玺承担连带赔偿责任。根据一审认定各方当事人的过错程度及事故原因力大小，对杨德水的损失，由杨德水自负30%的责任，史新玺负担70%的责任，李国方与史新玺承担连带赔偿责任。关于李国方、史新玺主张杨德水的赔偿标准应按照农村标准赔偿的问题。杨德水一审中提供相关证据证明其常年在城镇居住，收入来源于城镇，一审按照城镇标准计算其各项损失符合法律规定。关于李国方、史新玺主张一审判决数额超出杨德水诉讼请求的问题。一审中杨德水诉请的损失数额总计276758.99元，并提交了赔偿清单，其中医疗费59562.75元、护理费18459.24元、误工费69882元、伤残赔偿金81879元、精神抚慰金30000元、交通费3000元、伙食补助费10991元、营养费2985元。一审核实其损失共计409069.38元超出当事人的诉讼请求，显有不当，应予调整。对杨德水请求项目中数额超出一审核算数额的，以一审实际核算数额为准，对杨德水请求项目中数额低于一审核算数额的，以当事人诉请为准。杨德水的损失调整如下：1、医疗费54933.44元，2、护理费18459.24元，3、误工费21040.23元，4、伤残赔偿金81879元，5、精神抚慰金25000元，6、交通费3000元，7伙食补助费2640元，8、营养费1980元，以上合计208931.91元。由史新玺承担70%的责任计146252元，李国方承担连带赔偿责任。李国方已垫付的12000元，从上述数额中予以扣除。综上，李国方、史新玺的上诉理由部分成立，对其成立部分本院予以支持，对其不成立部分本院予以驳回。一审判决认定事实基本清楚，但判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销泌阳县人民法院（2016）豫1726民初3275号民事判决；二、史新玺于本判决生效之日起十日内赔偿杨德水各项损失共计146252元，李国方承担连带赔偿责任（李国方已垫付的12000元，从上述数额中予以扣除）；三、驳回杨德水的其他诉讼请求。一审案件受理费按一审确定数额承担；二审案件受理费4935元，由李国方负担2181元，由史新玺负担2754元。本判决为终审判决。审判长  方丽平审判员  李晓龙审判员  许卫卫二〇一八年三月二十七日书记员  李佳蔚