福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）闽01刑终217号
原公诉机关福州市仓山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯爱华，女，1963年8月29日出生于福建省长乐市，汉族，初中文化，无业，住福州市鼓楼区。1996年12月23日因犯运输、贩卖毒品罪被本院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，2013年11月9日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年3月4日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
上诉人（原审被告人）陈建国，男，1969年11月3日出生于福建省福州市，汉族，初中文化，无业，住福州市台江区。1999年9月22日因犯贩卖毒品罪被福州市台江区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元；2001年3月16日因犯抢劫罪被福建省闽侯县人民法院判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币五千元，2009年7月6日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年3月4日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人陈乃朝，福建求实律师事务所律师。
福州市仓山区人民法院审理福州市仓山区人民检察院指控原审被告人冯爱华、陈建国犯贩卖毒品罪一案，于2016年1月19日作出（2015）仓刑初字第982号刑事判决。宣判后，原审被告人冯爱华、陈建国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市人民检察院指派代理检察员鄢宝梅、肖琳出庭履行职务。上诉人冯爱华、上诉人陈建国及其辩护人陈乃朝到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，2015年3月3日，经事先联系被告人冯爱华乘坐被告人陈建国驾驶的闽AUU0**号小轿车前往约定地点，准备将10克毒品甲基苯丙胺（冰毒）卖给刘涵，被公安民警当场抓获，从冯爱华身上查获到净重11.6克的甲基苯丙胺。归案后，被告人冯爱华协助公安机关抓获涉嫌容留他人吸毒的犯罪嫌疑人林宇。公安民警还当场扣押了冯爱华三星牌手机一部，被告人陈建国的车牌号为闽AUU0**小轿车一辆和苹果牌手机一部。
原审认定上述事实的证据有：
1、证人刘涵的证言及辨认笔录，证实他外号“一兵”。2015年3月3日，他电话联系冯爱华购买10克冰毒，双方约定价格为1800元，交易地点在福州市仓山区盖山镇吴凤村自来水厂旁一停车场附近。当天18时许，他到达交易地点后等候冯爱华，冯爱华陆续打电话称找不到路，先后变更地点为螺洲大桥桥下、仓山区黄山驾管所、三环路与福峡路交叉口附近的东风4S店门口，以及仓山区后坂BP加油站出口处。他到达BP加油站附近后，看到冯爱华坐在车牌号为闽AUU0**小轿车内，随即民警上前将被告人冯爱华抓获，并从其身上扣押一袋含袋重为12.31克的白色晶体。经照片确认，他辨认出联系交易毒品的女子就是被告人冯爱华。
2、扣押物品、文件清单，证实公安机关扣押被告人冯爱华白色晶体一袋和作案工具三星牌手机一部，扣押被告人陈建国小轿车（车牌为闽AUU0**）一辆和苹果牌手机一部。
3、毒品称重笔录，证实公安机关扣押被告人冯爱华白色晶体一袋经称重：含袋重12.31克，袋重0.71克，净重11.6克。
4、手机通话记录、手机通话记录截屏，证实冯爱华和刘涵的通话记录。
5、福建省毒品实物缴交收据、情况说明，公安机关上缴涉案毒品甲基苯丙胺11.21克。
6、现场辨认笔录，证实涉案交易地点的位置及其状况。
7、榕公鉴（2015）707号《检验报告》，证实公安机关查获的白色晶体检出甲基苯丙胺成分。
8、侦破经过，证实2015年3月3日，举报人刘涵电话联系冯爱华，约定以人民币1800元的价格购买10克冰毒，当晚18时许，民警在仓山区盖山镇后坂村BP加油站路口抓获被告人冯爱华和陈建国，当场从被告人冯爱华身上提取到一包白色晶体（含袋重12.31克）和作案工具三星牌手机一部。
9、户籍信息，证实被告人冯爱华和陈建国的年龄等信息情况。
10、前科刑事判决书、释放证明书、罪犯档案资料，证实被告人冯爱华、陈建国的前科情况，二被告人均系毒品再犯，同时被告人冯爱华又是累犯。
11、拘留证、逮捕证、情况说明，证实被告人冯爱华协助公安机关抓获容留吸毒的犯罪嫌疑人林宇，有立功表现。
12、被告人冯爱华的供述，证实2015年3月3日15时许，“一兵”电话联系她购买10克冰毒，约定价格人民币1800元及交易地点在福州市仓山区盖山镇吴凤村自来水厂旁的停车场。随后，她到福州市第二十五中学附近以1500元的价格向“阿涛”购买10克冰毒，并将自己原有的2克冰毒也放在装有10克冰毒的蓝色自封袋内。她还让“阿涛”送她去交易地点，“阿涛”说没空，便叫“鸭子”送她去交易地点，她答应给“鸭子”车费150元。之后，她陆续更换交易地点螺洲大桥桥底下、仓山区黄山驾管所、仓山区三环与福峡路交叉口的东风4S店，最终决定在后坂村BP加油站出口处交易。她在加油站附近等候“一兵”时，被民警抓获。民警当场在她身上查获毒品（含袋重12.31克）。2015年3月4日，她配合公安机关抓获涉嫌容留他人吸毒的林宇。经照片确认，她辨认出“鸭子”就是被告人陈建国。
13、被告人陈建国的供述，证实他外号“鸭子”。2015年3月3日18时许，“阿涛”让他开车送“爱华”到仓山区吴凤村自来水厂，上车之前“爱华”告诉他是去送毒品，“爱华”答应事后给他150元车费。之后，他便驾驶闽AUU0**小轿车载着“爱华”从台江区大利嘉城出发。“爱华”中途更换了好几个地点，一开始是螺洲大桥桥下，之后是仓山区黄山驾管所、仓山区三环路与福峡路交叉口东风4S店，最终确定碰面地点为仓山区后坂BP加油站出口。20时许，他和“爱华”到达BP加油站，在等候的过程中，民警上前将他们抓获。民警从“爱华”身上搜出一大包蓝色自封袋包装的毒品。他当庭还承认“阿涛”是贩毒人员。经照片确认，他辨认出“爱华”就是被告人冯爱华。
原审认为，被告人冯爱华违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺11.6克；被告人陈建国明知被告人冯爱华贩卖毒品，仍提供车辆给予帮助，其行为均已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，被告人冯爱华是主犯，被告人陈建国起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。被告人冯爱华属累犯且系毒品再犯，依法予以从重处罚。被告人陈建国是毒品再犯，依法予以从重处罚。被告人冯爱华归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法予以从轻处罚。被告人冯爱华协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，有立功表现，依法予以从轻处罚。本案的犯罪过程处于公安机关监控之下，贩卖的毒品被当场查扣而未流入社会，社会危害性较小，酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人冯爱华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五千元。
二、被告人陈建国犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二千元。
三、涉案作案工具手机二部、小轿车一辆，予以没收，由扣押单位上缴国库。
上诉人冯爱华上诉提出，其还没见到刘涵就被公安人员抓了，其没有告诉陈建国去卖毒品。
上诉人陈建国上诉提出，其不认识冯爱华，只是受朋友之托开车送冯爱华，并不知道冯爱华贩卖毒品。其辩护人提出，上诉人陈建国的有罪供述是非法取得，申请予以排除，认定陈建国参与贩卖毒品的证据不足。此外，请求追究刘涵的刑事责任。
出庭检察员意见是，本案事实清楚，证据充分，足以认定。录像虽然有瑕疵，但能证实讯问的客观过程，不存在逼供、诱供的现象。
本院二审期间，俩上诉人及辩护人未提交新的证据。检察机关福州市人民检察院提交的证据有福州市第二看守所出具的陈建国提讯证明，其他证据与原一审证据相同。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，并经原审及二审庭审举证、质证属实，且来源合法，本院予以确认。
关于辩护人提出公安机关提供的2015年3月4日讯问录像，陈建国开始第一句话就是“按前面说的”，这说明之前的录像被剪接，同时没有签字捺印时的录像，违反了《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》（以下简称《录像规定》）第三条、第十条关于同步录像应从讯问开始至嫌疑人签字捺印结束，不得剪接的规定，应作为非法证据予以排除。此外，根据《录像规定》第四条，本案是严重毒品犯罪案件，必须同步录像，故申请调取历次讯问陈建国、冯爱华的同步录像。本院认为，本案毒品甲基苯丙胺数量为11.6克，不属于《录像规定》第四条规定严重毒品犯罪案件，不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十一条规定的应当对讯问进行录像的案件范围。辩护人将《录像规定》第四条解读为所有贩卖毒品案件均属于严重毒品犯罪案件，是不妥的。因此，公安机关没有对每次讯问进行同步录像并无不当，辩护人调取讯问陈建国、冯爱华其他同步录像的申请，不予支持。关于上诉人陈建国辩解，其第一、二次有罪供述，是在其吸毒后神志不清的状态下做出的。经查，上诉人陈建国供认，吸毒后一到两小时吸毒的效果即消失，其最后一次吸毒是2015年3月1日中午，而其被抓获的时间是3月3日晚，第一次供述是在3月4日上午9时至10时，早已在吸毒效果失去之后。第二次供述是在3月4日21时18分至21时40分，此次讯问的录像证实了上诉人陈建国的身体状况、神态、回答问题的思路正常，公安人员没有对陈建国实施逼供、诱供、指供，陈建国主动说出内容还超出讯问的范围，供述内容与第一次讯问基本一致。此外，录像的第一个内容就是陈建国的一句话“按前面说的”，之后是侦查人员宣布开始讯问。本院认为，“按前面说的”是在讯问正式开始前的一句话，不足以说明有此前的讯问录像被剪接，辩护人提出录像被剪接的依据不足。讯问录像除没有录下签字捺印的过程之外，其他部分是完整的。另外，上诉人陈建国入看守所后于3月27日所做的供述否认其有罪，确认侦查人员此前历次讯问没有对其实施逼供、诱供、指供。该份讯问笔录经过上诉人陈建国签字捺印确认无误，可以作为证据使用。因此，本院认为，录像可以证实讯问的客观情况。虽存在没有签字捺印过程的瑕疵，但不属于非法证据。
关于上诉人陈建国及其辩护人提出2015年3月5日2时左右，侦查人员在陈建国入看守所前进行了讯问，申请调取该份笔录。经查，在案拘留证证实，陈建国入看守所的时间是2015年3月5日4时，没有证据证实2时左右侦查人员对陈建国进行过讯问，该申请本院不予支持。
侦查人员在看守所内还多次对陈建国进行讯问，陈建国否认冯爱华告知其去交易毒品，且拒绝在讯问笔录上签字。此外，讯问笔录上的讯问人员与看守所出具的提讯证明上的讯问人员不相符。因此，本院认为，有关的讯问笔录不能作为证据使用，原审也未将该部分讯问笔录作为定案的证据，辩护人关于所有侦讯人员出庭以证实讯问情况的申请已无需要。
关于辩护人提出，讯问冯爱华的录像也没有签字捺印的过程，且侦查人员提问上车出发时有无告诉陈建国去交易毒品时，冯爱华仅回答“嗯”，而讯问笔录上却记载“他知道，我有和他说要去到仓山盖山镇吴凤村自来水厂那边进行毒品交易”。这说明存在诱供、指供现象。因此，冯爱华的供述应作为非法证据予以排除。经查，这是第二次讯问时的同步录像，录像证实，在讯问过程中，冯爱华身体、神态正常，回答问题的思路清晰，无刑讯逼供的现象。此外，此次讯问的整个过程和前后历次讯问中，冯爱华对相关问题的回答均是确定有告诉陈建国去贩毒。因此，本院认为，联系人的日常说话习惯、以及冯爱华说话的语气，“嗯”是确认、肯定的意思，在此就是确认“有告知陈建国去贩卖毒品”，笔录记载以及录像没有签字捺印过程确有瑕疵，但不属于非法证据。
关于辩护人提出，刘涵向冯爱华购买毒品，应追究刘涵的刑事责任。本院认为，刘涵是在配合公安机关抓捕冯爱华，其行为不构成犯罪。
上诉人冯爱华庭审提出，其有书面提出上诉。但本院未收到上诉状，经查，福州市第二看守所证实冯爱华在法定上诉期限内确有从看守所寄出上诉状。因此，本院对冯爱华的上诉予以确认。关于冯爱华当庭提出，其还没见到刘涵就被公安人员抓了，其没有告诉陈建国去卖毒品的上诉理由，本院认为，冯爱华已经到达与刘涵最后约定的交易地点，是否见到刘涵并不影响对案件的认定。冯爱华原多次供述均承认上车时已经告诉陈建国去贩毒，与陈建国原供述是相互吻合的，足以采信。现冯爱华与陈建国对此均予以否认，其辩解缺乏依据，不符合常理，不予采信。
本院认为，上诉人冯爱华、陈建国违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺11.6克，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审认定冯爱华是主犯、累犯、毒品再犯；陈建国是从犯、毒品再犯；冯爱华归案后如实供述自己的罪行，并有协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人的立功表现，并综合考虑社会危害性，所做出的判决是正确的。上诉人及辩护人提出的理由不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 林朝晖
审判员 颜 凌
审判员 王 坤
二〇一六年九月二十一日
书记员 陈 坚
附页
本案判决依据的主要法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；