山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民终字第2057号
上诉人（原审原告）曲阜泰鑫置业有限公司。
法定代表人柳良通，总经理。
委托代理人张光明。
被上诉人（原审被告）中十冶集团有限公司。
法定代表人程法杰，董事长。
委托代理人刘景春。
被上诉人（原审被告）中十冶集团有限公司济宁分公司。
负责人赵战民，总经理。
委托代理人申新光。
上诉人曲阜泰鑫置业有限公司因确认合同无效纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2015）任商初字第117号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2012年4月6日，原告曲阜泰鑫公司作为甲方，被告中十冶集团有限公司济宁分公司作为乙方，双方签订《协议书》一份，约定邹城市前八里新型社区（业主投资方为甲方，工程项目部为丙方），中十冶集团有限公司济宁分公司为乙方（挂用资质，协助管理），为更好地促进双方共同发展，加强双方科学管理互利协商。甲、丙方自筹资金单独开发建设，乙方对工程质量监督管理。其中，第一条约定：“本工程乙方向甲方收取管理费按总造价1%收取。”第二条约定：“1、乙方协议签订后，指派五大员到施工现场协助管理。丙方按乙方提供五大员工资表每月发放，工资总金额每月为13000元。2、丙方提供乙方办公室两间、电脑一台、打印机一台，本工程两年的工期，丙方给予补贴乙方生活费、手机费车旅费50000元，其他由乙方自己负责。”第三条约定：“1、甲方向丙方拨付工程款时必须转入甲乙双方双控账户，由乙方扣除管理费及税金后，即拨付给丙方。2、税金由乙方必须在甲方指定的当地税务机构缴纳。”2012年，原告曲阜泰鑫公司与案外人孟凡强签订《前八里新社区建设工程施工承包协议书》，原告作为发包方将前八里新型社区第三标段的施工项目承包给孟凡强总承包、总承建。其中，第四条第2项约定：“甲方（原告）向乙方（孟凡强）收取承包范围内税前总造价9%的管理费用，乙方向中十冶公司交纳承包范围内总造价1%管理费用，本工程承包范围内的所有税金均由乙方负责交纳，以上各款项甲方在每期付给乙方的工程款中按比例扣除。”另查明，本案涉案工程主体基本完工后，原告因故退出工程建设，由其他投资方完成了后续的工程。主体施工期间，被告中十治公司和中十冶集团有限公司济宁分公司派人到工地参与管理，中间代开发单位支付了“营业税、城建税”等税金，开具了建筑发票，原告支付了被告工人工资。还查明，邹城市钢山办事处前八里新型社区项目工程，系原告曲阜泰鑫公司垫资管理，中十冶集团有限公司济宁分公司参与管理。施工过程中，每笔施工进度款由曲阜泰鑫公司借给前八里沟村委会，再由前八里沟村委会拨付中十冶济宁分公司前八里社区项目部，建筑发票由中十冶集团有限公司济宁分公司开给前八里沟村委会。
原审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第四条规定：“承包人非法分包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”故借用资质，即“企业挂靠经营”，违反了法律的强制性规定，不仅合同无效，而且其约定的已收取的管理费亦要收缴。同时，借用资质挂靠经营，对建筑业而言，是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义对外承接工程的行为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业，相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或个人（个体工商户和其他有经营行为的自然人）为挂靠人。据此，本院认为，本案中，原告曲阜泰鑫公司所提供的证据不能证明其与被告中十冶集团有限公司济宁分公司之间系借用资质挂靠经营关系。第一，原告不是实际施工人，不存在挂靠被告情形。在《协议书》中，原告自称业主投资方，在《前八里新社区建设工程施工承包协议书》中，原告自称发包方，而前八里沟村委会则认为原告为垫资管理方。无论是发包方还是投资方，原告的身份均不是从事施工的企业或个人，没有借用资质的需求，不是挂靠关系中的挂靠人。第二，原告均是以自己的名义开展发包、管理等经营活动，并未以被告的名义承接工程，进行施工管理。与被告签订的《协议书》，与案外人签订的《前八里新社区建设工程施工承包协议书》中，原告均是以自己的名义开展活动，并未使用被告的名义。第三，现无证据证明被告允许原告或所谓的“丙方”以自己的名义施工。在《协议书》的引文中，虽有“中十冶集团有限公司济宁分公司为乙方（挂用资质，协助管理）”的“挂用资质”的内容，但随后进一步阐明“甲（原告）、丙方自筹资金单独开发建设，乙方对工程质量监督管理”，明确了甲、丙、乙的职责，亦即甲、丙“单独”开发建设，乙方负责工程质量监督管理。法庭调查时，原、被告都认可被告派人参与工程施工管理，原告亦支付了被告所派人员工资，与《协议书》约定的管理内容一致。同时，《协议书》所谓的“丙方”并未签章，庭审中原告不能确定丙方是谁。另外，本案中无证据显示，原告或所谓的“丙方”具有以被告名义承接工程、签订合同、进行施工的行为，亦或被告有出借资质、营业执照的行为。第四，被告以自己的名义派员参与了工程的施工管理，整理了相关资料，缴纳了税金，开具了发票等。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，原告曲阜泰鑫公司关于其与被告中十冶集团有限公司济宁分公司之间系借用资质挂靠经营关系，所以其与被告2012年4月6日签订的《协议书》第一条“本工程乙方（被告）向甲方（原告）收取管理费按总造价1%点收取”为无效条款的主张，证据不足，本院依法不予支持。同时，原告亦无证据证明《协议书》的第一条具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，故，对原告关于上述《协议书》第一条为无效条款的主张，本院依法不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告曲阜泰鑫置业有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元，由原告曲阜泰鑫置业有限公司负担。
上诉人曲阜泰鑫置业有限公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求或者发回重审。理由是：本案所涉开发项目系以被上诉人的名义施工事实清楚。涉案的邹城市前八里村新型社区项目的开发、建设、施工主体非常明确，上诉人为开发商，被上诉人为名义上的承建方，孟凡强等为实际施工人。一审庭审中，被上诉人提交的施工材料显示施工方是被上诉人。拨付工程款时被上诉人开具的建筑业发票明确记载收款方为被上诉人，涉案工程只是以被上诉人的名义资质进行施工。一审认定上诉人没有借用被上诉人的资质就无权起诉属于逻辑错误，一审认定上诉人没有借用被上诉人的资质进行施工没有问题，但是，法律没有规定只有借用资质的实际施工人才有权主张合同效力问题，一审法院该种逻辑错误，没有法律依据。上诉人提供的两份合同为上诉人设立了实体义务，作为合同一方当事人有权对合同或合同条款的效力提出异议。上诉人提供的与被上诉人及实际施工人签订的合同虽然形式上分别签订，该两份合同所涉权利义务密不可分。上诉人仅在被上诉人与实际施工人之间起到介绍、联系、帮助的作用，该两份合同不仅实际在被上诉人与实际施工人之间设定了权利义务，同时也为上诉人设立了权利义务，上诉人作为合同相对人有权就合同效力提出异议。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，双方合同中关于对外借用资质代扣、收取管理费的约定违反了法律规定，应当依法确认无效。请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人中十冶集团有限公司、中十冶集团有限公司济宁分公司答辩称，上诉人上诉理由不能成立，应予以驳回。该案是确认合同效力纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，双方诉争的合同非建设工程施工合同，仅是工作技术服务合同，该工程技术服务合同未涉及到案外人孟凡强等实际施工人等其他问题，上诉人将合同关系混淆为建设工程施工合同关系，以逃避支付相应服务费用的责任。上诉人是为了躲避交纳500余万元税款进行的恶意诉讼，请求二审法院查明事实，驳回上诉。
二审查明的事实与一审认定的事实相一致。
本院认为，上诉人与被上诉人签订的协议书约定，被上诉人对上诉人的工程质量进行监督管理，上诉人向被上诉人支付工程总造价1%的管理费，该协议是双方真实意思表示，且不违反法律强制性规范，应为有效协议。上诉人称被上诉人将资质借用给他人违反法律规定，但被上诉人是否将资质出借他人与本合同是否有效不存在关联性。即便存在借用资质的情况，也只是因借用资质所签订的合同无效，不能证明上诉人与被上诉人签订的合同无效。上诉人应当依照协议约定全面履行合同。综上所述，一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉曲阜泰鑫置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫 先 东
代理审判员 张 芳
代理审判员 韩 飞
二〇一五年十一月十一日
书 记 员 李梦琦·