广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终1091号
上诉人（原审被告）：秦坤，男，汉族，1981年7月15日出生，住四川省仪陇县。
委托诉讼代理人：吴志辉，广东开耀律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：阮国军，男，汉族，1967年3月8日出生，住广东省深圳市宝安区。
委托诉讼代理人：巫作荣，广东百浩律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李琳，广东华法（三水）律师事务所律师。
原审被告：佛山市南海区雅源金属制品有限公司，住所广东省佛山市南海区。
法定代表人：秦坤。
委托诉讼代理人：吴志辉，广东开耀律师事务所律师。
上诉人秦坤因与被上诉人阮国军、原审被告佛山市南海区雅源金属制品有限公司（以下简称雅源公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2016）粤0607民初930号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。
秦坤上诉请求：1.撤销一审判决，驳回阮国军的全部诉讼请求；2.案件受理费由阮国军负担。事实与理由：一、一审法院对于涉案工程是否存在由秦坤负责收尾的未完成工程查明事实不清，适用法律错误。（一）一审法院遗漏了重要事实未予查明。首先，秦坤与阮国军对于未完成收尾工程责任主体存在争议，并约定责任主体存在争议的，应当由业主和监理公司确定。但阮国军没有协调业主和监理公司确定收尾工程的责任主体，不能确定收尾工程应由秦坤承担责任。其次，双方对未完成的收尾工程范围存在争议。在双方于2015年12月11日签订的《承诺书》中，阮国军亦确认对于门窗没有安装造成部分墙面污染等六大方面的收尾工程与秦坤无关，但一审法院对该部分事实未予认定。再次，2016年1月21日由监理公司出具的《监理工程师通知单》提及的若干问题与秦坤承包的工程范围无关。最后，秦坤已完成属于自身责任范围内的收尾工作。秦坤在一审中提交的证据七、八、九、十、十一均能证明秦坤已完成了其责任范围内的工作。（二）一审法院对证明涉案工程是否存在未完成的，由秦坤负责的收尾工程，举证责任分配错误。根据民事诉讼法“谁主张，谁举证”的原则，阮国军主张涉案工程存在“未完成的，由秦坤负责的收尾工程”，则其需要举证证明涉案工程至起诉时存在收尾工程未完成及涉案工程未完成的收尾工程责任主体应归于秦坤。阮国军在申请鉴定后又撤回鉴定申请，对此应承担举证不能的法律后果。（三）一审法院仅以涉案工程客观上未验收为由，即认定秦坤存在工程收尾工程未完成属认定事实及逻辑推理错误。秦坤承包的是主体工程的劳务，即使秦坤的主体工程完成，涉案工程存在消防、绿化等其他工程未完成，该工程也不可能达到竣工验收的标准。二、一审法院酌定涉案工程修复费用为700000元没有事实依据，适用法律错误。首先，一审法院参照阮国军提供的两份工程修复协议酌定涉案工程的修复费用为700000元没有事实依据，阮国军提供的两份工程修复协议内容与本案事实存在多处矛盾。其次，一审法院参照阮国军提供的两份工程修复费用为700000元与一审法院查明的事实存在逻辑矛盾。最后，一审法院在认定涉案工程所需修复费用上举证责任分配错误。三、一审法院认定秦坤与阮国军的过错比例没有事实和法律依据。阮国军对涉案工程违法承包后又违法分包，同时其施工管理混乱，拖欠工人工资，导致涉案工程多次出现工人罢工讨薪，引发群体性事件及工程质量问题，阮国军应承担全部过错责任。
阮国军答辩称：一、秦坤确实存在收尾工作未完成的客观事实，业主和监理公司出具的工程联系函及照片等证据均能证实。首先，秦坤出具的《承诺函》等文件己明确承认其尚有墙体修补、工程清洁等收尾工程未完成。而业主单位于2017年1月28日、3月1日向工程总包单位发出的函件也能证明上述收尾工程迟迟没有完成，严重影响了工程竣工验收。秦坤以其雇请的部分工人作证主张已完成收尾工程与事实不符，秦坤并未进行任何修复、收尾工作。其次，涉案工程存在的种种质量问题均属于秦坤的施工范围，理应由秦坤承担返修责任。其中“腻子层存在麻面、流滴、墙身开裂”问题是因为墙体工程质量不合格，导致墙体开裂所引起；“门洞、墙洞线不顺直，收边收口差”也是因为墙体不平整、墙体边直角不平直所致；“门扇、窗扇破损、污染”更是因为秦坤施工时没有对己安装好的门窗作保护措施，导致破损、污染；“外墙渗水”亦属于秦坤负责的“外墙面”施工范围。一审法院根据双方签署的《建设工程施工劳务分包合同》约定范围认定由秦坤承担修补责任是正确的。最后，虽然秦坤主张《承诺书》中明确需由业主和监理单位共同认定收尾工程的责任方，但该内容系秦坤单方承诺，阮国军并不认可。且根据合同相对性原则，业主和监理单位仅能与工程总包单位沟通，不清楚总包单位之下的其他分包、转包关系，其不可能介入秦坤和阮国军之间的纠纷。相反，从业主和监理单位出具的工程联系函件可以看出，上述质量问题确实属于秦坤的施工范围。综上，一审法院认定案涉工程的质量问题和收尾工作由秦坤负责是完全符合客观事实的。虽然一审法院最终没有进行工程质量和责任的鉴定，但主要原因是鉴定机构在勘查现场后认为工程已经过修补，无法还原鉴定，即便鉴定也没有任何意义。二、阮国军确实存在委托第三方进行工程质量修复和完成收尾工作的客观事实，阮国军也实际产生了损失。阮国军提交的《项目修补工程协议书》、《协议书》以及工程款和材料款收据等证据材料均能证明阮国军己委托第三方进行工程质量修复和完成收尾，并支出了相应的费用。秦坤与阮国军签订《建设工程施工劳务分包合同》约定的面积是按照建筑面积核算的，而阮国军委托第三方修复的面积是按照建筑立体面积核算（即包括地面面积、墙体面积和天花面积），故两者之间数额不一致。同时，阮国军起诉时修复工程和收尾工程未完成，故起诉金额为阮国军与第三方共同核算的预算价，而最终的结算金额包括了第三方的工程款以及阮国军购买材料的材料款，故总结算价与协议价（少了材料款等费用）不一致。三、一审判决酌定工程修复费用为700000元相对合理。阮国军委托第三方进行修复、收尾，实际支出了944445.41元。但由于鉴定机构无法对已修复的工程进行准确的修复费用鉴定，故只能由一审法院根据现有证据综合认定。四、一审判决认定由阮国军承担修复费用的30%，而判令秦坤承担修复费用的70%是正确的，也较为合理。案涉工程的质量问题和收尾工作本就属于秦坤的施工范围，正是由于秦坤未按《承诺书》的承诺时间和标准完成收尾工程，才导致整个工程严重逾期竣工。阮国军不仅要承担工程修复的费用和责任，还要额外支付总包单位逾期竣工的违约金。一审法院考虑到双方存在违法分包的情况，认定秦坤承担70%的责任是合理的。
雅源公司的答辩意见与秦坤的上诉意见一致。
阮国军向一审法院提出诉讼请求：1.判令秦坤向阮国军赔偿因其未完成工程致阮国军委托第三方处理工程收尾工作而产生的损失共计人民币944445.41元；2.判令雅源公司虽上述款项承担连带清偿责任；3.案件受理费由秦坤、雅源公司负担。
一审法院认定事实：省直劳教所四个隔离管理区合并建设项目工程（以下简称劳教所工程），是广东省第四强制隔离戒毒所（以下简称第四戒毒所）发包给广东省第四建筑工程有限公司（以下简称四建公司）的工程项目。四建公司承包该工程后，与阮国军签订《工程联营协议》，约定双方以联营方式承包上述工程。2014年10月21日，阮国军与秦坤签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定阮国军将其揽得的部分工程分包给秦坤，工程规模为：1＃行政办公楼建筑面积5235.89m2（含地下2217.26m2，地下二层，地上四层）；6＃大院门楼建筑面积4198.41m2，地上四层；9＃康复中心建筑面积5748.09m2，地上四层；12＃习艺厂房建筑面积2800.43m2，地上三层；13＃学员宿舍建筑面积3617.40m2，地上五层；17＃学员伙房饭堂建筑面积3470.80m2，地上三层。承包范围包括1、主体部分，含模板工程、钢筋工程、混凝土工程、脚手架工程；2、墙体工程；3、楼地面工程；4、内墙、顶棚；5、外墙面；6、机械部分；7、施工管理。双方约定工程的完成日期为2015年6月28日。雅源公司在该《建设工程施工劳务分包合同》中承诺“如因工程质量、资金和人力出现问题，由雅源公司做担保，相应问题由雅源公司处理、解决”。
2015年9月2日，阮国军与秦坤签订《协议书》，约定秦坤撤出1号楼内属于其所有的材料，该楼未完成的工程量由阮国军另行委托他人施工。2015年12月11日，秦坤签订《承诺书》一份，确认其施工的工程尚有收尾工作未完成，存在的问题包括：1、需要对被油漆污染了的门、窗、栏杆、墙砖、地面砖、管等进行工程卫生清洁工作；2、工程有墙体出现了不平整、渗水、开裂等问题（上述问题如可以明确责任方的，由责任方处理，如双方对责任主体有争议的，由业主和监理公司确定的责任方处理）；秦坤承诺于2015年12月26日内完成属于自己责任的工程收尾工作。
2016年1月21日，第四戒毒所委派的监理公司发出监理工程师通知单，反映6＃、9＃、12＃、13＃、17＃五栋单体楼需要整改，存在的问题包括：1、室内墙身不平整，腻子层存在麻面、流滴、墙身开裂、给排水管后墙身不平整、阴阳角不顺直等；2、门洞，墙洞线不顺直，收边收口差等；3、门扇，窗扇破损，污染等；4、外墙渗水，天面保护层、反坎开裂等。2016年3月1日，第四戒毒所函告四建公司，反映涉案劳教所工程未完成竣工验收工作，要求尽快完善围墙内四个单体竣工验收工作，以及尽快完成1＃办公楼单体工程。
一审法院认为：阮国军与秦坤作为无建设工程资质的个人，双方所签订的《建设工程施工劳务分包合同》依法属于无效合同。双方当事人的争议焦点为：一、秦坤所施工的工程是否存在质量问题；二、6＃、9＃、12＃、13＃、17＃栋楼的修复费用是多少。
争议焦点一：根据秦坤所签的《承诺书》，其已确认涉案工程有收尾工作未完成，而监理公司于2016年1月21日所出具的《监理工程师通知单》，再次反映6＃、9＃、12＃、13＃、17＃栋楼存在一系列的问题。由于上述五栋单体楼，是阮国军与秦坤所签《建设工程施工劳务分包合同》内的工程范围，而秦坤作为上述工程的施工方，其未能举证证明工程存在质量问题是由发包方提供了不符合工程设计要求、施工技术标准，或者提供了不符合质量标准的建筑材料、配件、设备供应所致，应承担举证不能的法律后果。所以法院认定上述质量问题的产生，是秦坤施工所致。
《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”按照该规定，阮国军与秦坤虽未明确约定“收尾”工作的质量标准，但工程的质量应达到竣工验收的法定标准。《建设工程质量管理条例》第三十二条规定：“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。”按照该规定，秦坤作为实际施工方，有义务对其施工不合格的质量问题进行返修。秦坤虽辩称其已于2015年12月份完成了“收尾”工作，但第四戒毒所于2016年3月1日所出具的函件，已明确涉案工程未达到竣工验收标准，所以法院对秦坤的答辩意见不予采纳。至于秦坤辩解工程延误的原因，与涉案争议的工程质量问题无关，法院不予审查。
争议焦点二：经法院释明，双方均未申请对涉案工程质量的修复费用进行鉴定，无法以较为准确的方式认定涉案工程的修复费用。阮国军虽提交了两份其与案外人清远市熒台建筑劳务有限公司所签订的两份工程修复协议，以及相关的送货单、收据、工人工资单等证据用以证明修复费用的数额，但协议书中约定的修复面积与双方所签合同面积不一致，而且相关收据单据也并非发票，无法认定所有票据均发生在涉案工程的修复过程中。鉴于涉案工程未达到竣工验收标准，有修复的必要，而阮国军的举证并未达到确凿、充分的程度，法院参照阮国军提供的两份工程修复协议，酌定涉案工程的修复费用为700000元。
关于秦坤须承担多少修复费用的问题，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。阮国军作为承包人，明知秦坤是无建设工程资质的个人，仍将涉案工程分包给秦坤，存在明显的选任过失，应当自行承担相应损失。综合阮国军的过错程度，法院酌定由阮国军自行负担损失的30%，即210000元（700000元×30%），其余损失即490000元，由秦坤负担。
关于雅源公司是否应当承担保证责任的问题，由于阮国军与秦坤所签的《劳务合同》无效，雅源公司在该合同中的担保条款同属无效，无须向阮国军承担担保责任。阮国军诉请雅源公司承担连带责任，法院不予支持。
依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《中华人民共和国侵权法》第二十六条第一款、《中华人民共和国担保法》第五条第一款、《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款、《建设工程质量管理条例》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、秦坤于判决生效之日起十日内向阮国军赔偿修复费490000元；二、驳回阮国军的其他诉讼请求。案件受理费13204元、保全费5000元，合共18204元，由阮国军负担8715元，秦坤负担9489元。
二审期间，各方当事人均未提交新证据。
经审查，本院对一审判决认定的案件事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.秦坤所施工的工程是否存在未完成的收尾工程；2.秦坤应承担6#、9#、12#、13#、17#楼的修复费用的金额是多少。
关于争议焦点一。本院认定秦坤所施工的工程存在未完成的收尾工程，具体理由如下：首先，秦坤于2015年12月11日向阮国军出具《承诺书》，确认秦坤所施工的工程尚存在需对油漆污染了的门、窗、栏杆、墙砖、地面砖、管等进行工程卫生清洁工作及对墙体出现了不平整、渗水、开裂等问题进行修复工作，并承诺在完成上述工程收尾工作后报第四戒毒所、四建公司及广东粤能工程管理有限公司进行初步验收，待验收合格后秦坤的收尾工程才算完成。其次，四建公司分别于2016年1月12日、2016年1月20日向秦坤发出催促函，催促秦坤尽快完成工程收尾工作，而广东粤能工程管理有限公司于2016年1月21日向四建公司发出的《监理工程师通知单》亦反映涉案工程存在室内墙身不平整，腻子层还存在麻面、流滴、墙身开裂、给排水管后墙身不平整、阴阳角不顺直等及门洞、墙洞线不顺直、收边收口差等问题，上述问题亦属于秦坤的施工范围。最后，秦坤主张其已完成案涉工程的收尾工作理据不足。根据《承诺书》内容可知，秦坤完成收尾工作后，需报第四戒毒所、四建公司及广东粤能工程管理有限公司进行初步验收，待验收合格后秦坤的收尾工程才算完成，但秦坤并未提交证据证明其已报相关单位验收并经验收合格。同时，从第四戒毒所于2016年3月1日向四建公司发出的《关于要求省四建公司尽快完成工程项目竣工验收与交付的函》可反映直至2016年3月1日，案涉工程并未进行初步验收。
关于争议焦点二。如上所述，秦坤所施工的工程存在未完成的收尾工作，而完成收尾工作需要支出相关费用。根据阮国军提交的其与案外人签订的两份工程修复协议以及相关的送货单、收据、工人工资单等证据可以初步证明阮国军为完成涉案收尾工作支出了相关费用，但是上述证据未达到确凿、充分的程度，在无法通过鉴定等较为准确的方式认定涉案工程修复费用具体数额的情况下，一审法院参照上述费用酌减案涉工程的修复费用为700000元并无不当。《建设工程质量管理条例》第三十二条规定：“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。”秦坤作为实际施工方，应承担对其施工不合格的质量问题进行返修所产生的相应费用。一审法院根据双方的过错程度，判令秦坤对上述修复费用承担70%的责任并无不当，本院对此亦予以维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。秦坤的上诉主张理据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8650元，由上诉人秦坤负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余珂珂
审 判 员 李 虹
代理审判员 黄玉凤
二〇一七年九月三十日
书 记 员 李嘉敏