浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终3104号
上诉人（一审原告）:杨建平，男，1970年9月15日出生，汉族，住诸暨市，
诉讼委托代理人:王李全，浙江卓颂律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：诸暨市欣拓电镀有限公司，住所地诸暨市次坞镇吕家村。
法定代表人：周楼信。
诉讼委托代理人：俞杏珍，女，1963年5月10日出生，住杭州市萧山区，系上诉人法定代表人周楼信的妻子。
诉讼委托代理人：王炜，浙江越晖律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：诸暨市森泰建设有限公司，住所地诸暨市次坞镇育才路文化活动中心。
法定代表人：宣长生，董事长。
诉讼委托代理人:蒋宇，浙江司正律师事务所律师。
一审被告：诸暨市顺达金属装饰科技有限公司，住所地诸暨市次坞镇吕家村。
法定代表人：孟绩树。
上诉人杨建平、诸暨市欣拓电镀有限公司（以下简称欣拓公司）因与被上诉人诸暨市森泰建设有限公司（以下简称森泰公司）、一审被告诸暨市顺达金属装饰科技有限公司（以下简称顺达公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2016）浙0681民初5801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨建平上诉请求:请求撤销一审判决，改判在森泰公司应付上诉人工程款、利息范围内（即工程款7135000元，利息127600元，并支付以欠款额为基数从2016年4月1日起至款付清日止，按月利率1.5%计算的利息），先由欣拓公司承担支付责任，如有不足，不足部分由森泰公司承担支付责任。事实和理由：1.欣拓公司主张楼兴公司于2014年12月25日、12月28日以银行承兑汇票方式代为支付涉案工程款220万元，该事实不能成立。其一，欣拓公司主张以承兑汇票的方式支付该款，应当提供汇票的复印件及交付依据或者当事人汇票背书依据等，但欣拓公司作为正规单位，均不能提供，不符合财务制度。其二，一审判决以森泰公司于2016年2月5日出具的结算书为佐证，认定该220万元款项已支付，也是错误的。该证据的出具单位是诸暨昌林建设工程有限公司，该公司不是本案当事人，不是结算的适格主体，且内容上也不能证明220元已经交付的事实。因此，该结算单实际是证人证言，不能作为认定案件事实的有效证据。2.欣拓公司基于保证合同支付给张大青1**万元，该款系代宣长生个人归还借款，与本案没有关联性，无权在本案工程款中扣除。其一，绍兴仲裁委（2016）绍仲（诸）字第45号裁决书认定“2016年2月6日、5月13日被申请人欣拓公司分别代宣长生归还70万元、30万元，共计100万元”，据此，欣拓公司代为归还后应当向宣长生个人主张权利，该债务不是森泰公司的债务。其二，上诉人与森泰公司于2016年7月24日签订的《债权转让协议书》约定欣拓公司应支付森泰公司工程款、工程投资收益费、工期奖励、投资利息违约金等全部债权转让给上诉人。森泰公司于2016年8月4日以邮政快递的方式通知了欣拓公司，欣拓公司于次日收到该通知书。根据《合同法》第80条的规定，该债权转让通知不得撤销。故在工程款等债权已经转让给上诉人的情况下,森泰公司已不再对欣拓公司享有工程款等债权,欣拓公司主张其对宣长生享有的100百万元保证债务,要求在其应付给森泰公司的工程款等债务中抵扣,显然不能成立。其三，本案是建设工程施工合同纠纷，另案是民间借贷合同纠纷，两个案件性质不同，债务主体也不一致，如果扣除不仅损害上诉人的利益，也损害森泰公司股东的利益。3.森泰公司抗辩已归还欣拓公司借款330万元，该事实应予以查明。森泰公司向欣拓公司借款1250万元，在本案中同意抵作工程款。在债权已转让的情况下，借款金额的多少直接关系到工程款金额的多少，并影响到上诉人主张债务主体，即向森泰公司还是向欣拓公司主张。因森泰公司明显缺乏清偿能力，如果另行结算，直接损害到上诉人的利益。故上诉人要求此款在本案中予以查明并依法处理。4.欣拓公司应当支付上诉人以工程款欠款为基数，从应付之日起至判决确定履行日止，按日万分之五计算的违约金。根据《建设工程施工合同》专用条款第19条规定，发包人未按合同约定时间支付工程价款的，每逾期一天，应按欠款日万分之五向承包人支付违约金。鉴于该违约金债权也转让给上诉人，故欣拓公司应支付给森泰公司的违约金应当向上诉人支付，一审判决未认定该事实，损害了上诉人的利益。5.上诉人诉讼请求以及《付款协议》、《工程款结账单》中约定森泰公司应支付上诉人的利息标准均为月利率1.5%，而一审判决认定月利率1%，显然错误。综上，请求支付上诉人的上诉请求。
森泰公司辩称，森泰公司未上诉系基于杨建平已就涉案
金额方面提起了上诉，但森泰公司对一审判决也同样不服，一审法院在认定金额方面计算错误：结合本案另一上诉人欣拓公司提出的尚欠借款1250万，森泰公司认为一审法院举证责任分配错误，导致最后的事实认定错误，该判决书中认定森泰公司主张归还借款320万元未提供充分的证据证明，与事实不符。一审第三次庭审笔录中第6页，在森泰公司提出归还320万元之后，欣拓公司对该320万元是认可的。针对上诉人杨建平的上诉，森泰公司认为220万元森泰公司确实没有收到。森泰公司基于法定代表人宣长生的陈述，同意抵扣567485.01元，至于是否抵扣由法院确定。森泰公司在一审中也提到了归还了320万元，其实另外还有，森泰公司确实归还了320万元。
欣拓公司辩称，1.森泰公司已向欣拓公司出具了收据，充分证明了相关款项，杨建平提到这不符合财务制度，即使不符合财务制度，这也是欣拓公司内部管理问题，不能排除已经接受承兑汇票的事实。2.欣拓公司支付给张大青的100万元实际是宣长生作为森泰公司法定代表人身份的借款，该款项实际使用于整个建设工程，一审法院认定该款项应予以抵扣的理由和依据是正确的。3.一审庭审中，欣拓公司提供的对帐清单已反映出这笔款项欣拓公司已抵扣了，该事实请法庭予以查明。4.针对违约金的问题。杨建平或森泰公司实际施工期已超过施工合同约定的期限。因此，相关的违约金并不是森泰公司或者杨建平向欣拓公司追偿，而是欣拓公司向上诉人杨建平或者森泰公司追究违约责任的问题。
顺达公司未发表答辩意见。
欣拓公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实与理由：1.关于包干部分造价的问题。其一，杨建平对《竣工验收备案表》的真实性并无异议，申报备案主体由杨建平、森泰公司进行，根据该备案表中载明的内容来看，5号和6号厂房的造价分别为1302.86万元、512.14万元，共计1815万元，而非一审判决认定的33094513.18元。《竣工验收备案表》所载明的造价应当视为森泰公司对造价的自认行为，应以此为认定依据。据此，上诉人从总付款金额来看已多付了，应予退还。其二，即使法院不认可上述观点，但在认定造价部分仍然存在疏漏。根据《建设工程施工合同》第一部分《协议书》第六条第5项的特别约定“建筑面积按05年建筑面积计算规范确定，5#厂房一层二层三层均设夹层，四层不设夹层。施工方承诺作为优惠条件一层夹层不计面积和工程造价”，该条内容是施工方对工程造价的优惠承诺，因此在具体计算造价时应当扣除一层夹层面积所对应的工程造价。2.关于款项的抵扣问题。其一，根据森泰公司出具的《借款协议》，森泰公司向欣拓公司借款1250万元，借款期限为2014年2月17日起至工程结算时止，年息按贰分结算。因此，对于该借款期间内所产生的利息应抵扣总的工程款。其二，森泰公司因工程用款的原因，向案外人杨斌借款330万元，该案已由绍兴市仲裁委员会作出仲裁[（2016）绍仲（诸）字第045号]。借款期间，欣拓公司作为担保人已替森泰公司向张大青归还100万元，森泰公司也认可是代其归还的借款，故一审判决也将该款列入欣拓公司已付的工程款中。但本案一审后，上述仲裁案件已进入执行程序，欣拓公司又被法院强制执行了2691000元，该款项理应在总的工程款项中予以扣除。3.关于保修金的问题。一审法院在判决中将包括保修金（工程造价的3%）在内的所有工程款要求一次付清，显然与合同约定不一致。该部分保修金是作为工程质量的保证，应当先行扣押，等到约定的保修过后再行支付。4.关于发票的问题。其一，到目前为止，森泰公司仅向欣拓公司开具了17908584元的发票，剩余部分支付的工程款17184066元的发票一直未予开具。这也导致了欣拓公司的损失，基于此种原因，欣拓公司基于同时履行抗辩权完全有理由要求森泰公司在交付发票义务后再将未付款项付清。其二，如果森泰公司不开具发票，则欣拓公司有理由要求森泰公司赔偿由此造成的损失，该损失在总的工程款中予以抵扣。综上，一审判决适用法律错误，请求依法改判。
杨建平辩称，1.关于工程造价问题。其一，根据施工合同协议书第六条、专用条款第12条等约定，涉案工程造价按固定单价结算，建筑面积按实结算，竣工备案表中的造价仅是合同暂定价，且当时为少交规费，当事人故意将金额降低，故此造价不是双方最终的结算价。杨建平在一审中称双方没有对工程造价结算过，具体需核对账目才能明确，备案表上的造价不属于自认，仅用于备案之用。其二，施工合同虽约定施工方承诺一层夹层不计面积，但前提是5#厂房一层二层三层均设夹层。在实际施工过程中，欣拓公司单方进行变更设计，仅一层设了夹层，二三层均未设立夹层，在建筑高度不变的情况下，取消夹层（注：夹层施工成本不高，正确的造价计价方式应是按照存在夹层来计算面积再减去夹层的施工费用），将导致整体建筑面积大大减少，工程造价被迫降低，故一层夹层的面积不计作为优惠条件的基础已不存在，不应扣除。欣拓公司未提供一层夹层的具体面积，故无法扣除相应造价。2.关于款项抵扣问题。其一，在债权已转让的情况下，借款或借款利益等需抵工程款，应取得受让人杨建平的同意。杨建平在一审中仅同意对未归还的借款本金抵扣相应工程款，但从未同意借款利息也抵扣工程款。欣拓公司在一审中没有主张借款利益抵扣工程款，杨建平不同意在二审中处理。欣拓公司该上诉请求不属于二审审理范畴，应另行向森泰公司主张。其二，杨斌借款的借款人是宣长生个人,欣拓公司是保证人,其承担保证责任后,应当向宣长生个人追偿,此债务与杨建平或森泰公司均无关,不应当在工程款中抵扣。杨建平与森泰公司于2016年7月24日签订《债权转让协议书》，森泰公司已将涉案工程款、违约金等债权全部转让给杨建平，故森泰公司已无权抵销工程款。如果以森泰公司的债权来抵销法定代表人个人的债务，明显损害森泰公司的利益，更损害森泰公司股东的利益，该行为系公司高管的违法行为。本案是建设工程施工合同纠纷，另一案是民间借贷合同纠纷，性质不一致，债务主体也不一致，不属本案审理范畴，也不符合法定抵销条件，应另案处理。3.关于保修金。其一，根据住建部《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定，保修金的返还时间最长不得超过二年。其二，2014年9月20日，工程初验通过后欣拓公司便使用了涉案工程，且在2015年4月20日前正式投入生产，并产生污水，故保修金的返还应当从欣拓公司实际使用之日起算，即至今应当全额返还。4.关于工程款的发票。其一，是否足额开具发票不是民事诉讼范畴，属于税务行政不管部门主管的范围。其二，欣拓公司在一审中没有提出该项主张，杨建平不同意在二审中处理，故该项请求不属二审的审理范畴，应另行主张。其三，开具发票是森泰公司与欣拓公司之间的问题，不属本案争议焦点问题，与本案无关。且据了解，森泰公司与欣拓公司就发票的开具问题已达成了一致意见。综上，请求驳回欣拓公司的上诉请求。
森泰公司辩称，1.借款协议中约定的年利率2%是事实，森泰公司是以承兑汇票的形式收到1250万元，而非现金支付方式，故不存在年利率的问题。2.双方在签订合同之时就约定只需开具1500万元左右的发票。
顺达公司未发表答辩意见。
杨建平于一审起诉时要求：1.被告森泰公司支付工程款771万元、利息127600元以及以771万元为基数自2016年4月1日起至款清日止，按月利率1%计算的利息；2.被告顺达公司、欣拓公司在拖欠森泰公司工程款及利息、违约金范围内承担支付责任。
一审法院查明：2013年6月13日、7月5日被告森泰公司分别与被告顺达公司、欣拓公司等五公司签订了建设工程施工合同。其中与欣拓公司签订合同约定：5号厂房设计面积17138.8平方米、6号厂房设计面积7288.50平方米。合同价款为图纸内工程造价5号厂房桩基土建每平方米1387元、水电安装每平方米81元，6号厂房桩基土建每平方米1362元、水电安装每平方米87元。工程投资收益费为单体建筑面积每平米50元，自工程验收合格之日起开始计息。投资利息为建设期利息按本合同专用条款15条约定计算节点、基数计到承包人收到发包人支付的第一笔工程价款的利息；交付利息从施工方收到第一笔工程价款至发包方付清全部工程款之日止，以未付工程价款为基数计算利息等内容。该合同项下的工程实际施工面积为5号厂房16242.04平方米、6号厂房6384.54平方米。2013年4月12日，被告森泰公司与原告签订建筑工程大清包合同一份，森泰公司将其从顺达公司等五公司承包工程中的劳务部分分包给原告，工程款按建筑面积每平方298元计算，其中泥工33元、木工110元、钢筋工37元、粉刷工50元、架子工52元、管理费及机械等费用16元。工程完工后原告与被告森泰公司于2015年2月4日对工程款进行了结算，工程价款为4159万元，已付2974万元，尚欠1185万元，该款中未扣除应由原告承担的费用。同年2月17日，被告森泰公司出具承诺书，承诺于2015年2月17日支付300万元、5月30日前支付400万元，余款于2015年12月31日前付清，逾期不付按月利率1.5%计算利息。2016年5月9日，被告森泰公司法定代表人出具给原告利息清单一份，载明至2016年3月31日应付利息115.56万元，已付26万元，尚欠89.56万元。因被告森泰公司未及时支付工程款，原告诉至该院。审理中，原告与被告森泰公司及鼎恒公司、南城公司于2016年6月14日达成协议，鼎恒公司尚欠森泰公司的工程款65万元、南城公司尚欠森泰公司的工程款60万元，由鼎恒公司、南城公司直接支付给原告。2016年7月18日原告与森泰公司再次结账并达成协议，明确“2015年2月4日结算单中由原告承担的费用为80.50万元，此款在应付利息中直接扣除。2015年2月4日后,森泰公司已付工程款289万元；2016年6月14日调解协议约定的鼎恒公司、南城公司应付的款项，视为森泰公司支付给原告的工程款，至此森泰公司应支付原告的工程款为771万元。根据2015年5月9日双方达成的利息清单，森泰公司至2016年3月底应付利息89.56万元，及已付款125万元从2016年4月至5月的利息37000元；工程余款按月利率1.5%计,至款全部付清日止”。2016年7月24日，原告与被告森泰公司又达成债权转让协议，森泰公司将其在顺达公司、欣拓公司的债权转让给原告。2016年8月4日森泰公司向顺达公司、欣拓公司以EMS特快专递寄送了债权转让通知。2017年10月21日，被告顺达公司向本院交纳人民币575000元，作为支付尚欠工程款的担保，该院解除了对被告顺达公司的保全措施。另查明，被告顺达公司尚应支付森泰公司工程款575000元，已交入本院。被告欣拓公司应支付森泰公司工程款为39128673.18元，已付35092650元，尚应支付4036023.18元。
一审法院认为，原告杨建平与被告森泰公司于2013年4月12日签订的建筑工程大清包合同，由于原告个人无从事承包建筑工程的资质，违反了法律法规的强制性规定，应属无效，双方本应返还因合同取得的财产，有过错的尚应赔偿给对方造成的经济损失；但本案所涉工程已通过竣工验收，无法原物返还，应折价予以补偿。折价补偿的标准参照原告与森泰公司的结算约定。根据原告与被告森泰公司的结算协议，森泰公司尚应折价返还原告工程款为3098976.82元（已减去顺达公司交纳至本院的575000元、欣拓公司承担的4036023.18元），支付2016年3月31日止的利息损失127600元，及以3098976.82元为基准自2016年4月1日起按月利率1%计付的利息损失。被告顺达公司作为发包人本应在欠付款范围内承担责任，但因被告森泰公司已将该债权转让给原告，而被告顺达公司已在审理期间将尚欠款交纳本院账户，不再另行承担责任。根据业已查明的事实，被告欣拓公司尚欠森泰公司工程款4036023.18元，原告根据法律规定及债权转让的约定，要求其在尚欠工程款范围内承担责任，符合法律规定，予以支持。被告欣拓公司应承担支付尚欠工程款的利息，利率以中国人民银行同期同类贷款利率为准，时间从2016年4月1日起计算；被告森泰公司与原告之间利率的约定只约束协议的双方，不及于欣拓公司。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条之规定，判决1.被告诸暨市森泰建设有限公司应折价支付原告杨建平工程款3098976.82元、利息127600元，并支付3098976.82元自2016年4月1日起至款清日止，按月利率1%计付的利息；2.被告诸暨市欣拓电镀有限公司应支付原告杨建平工程款4036023.18元，及以4036023.18元为基准，自2016年4月1日起至款清日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；上述款项定于本判决生效之日起十五日内付清；3.被告诸暨市顺达金属装饰科技有限公司应支付原告杨建平工程款575000元（已交至本院），款定本判决生效后，由原告领取；4.驳回原告杨建平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费83696元，由原告杨建平负担14096元，被告诸暨市森泰建设有限公司负担30800元，被告诸暨市欣拓电镀有限公司负担38800元。
二审中，杨建平提交了国网浙江诸暨市供电有限公司出具的欣拓公司在位于诸暨市次坞镇珠桥行政村自2015年9月至2017年12月的用电清单，目的是为证明涉案工程的竣工验收时间。欣拓公司质证认为该证据材料不是新证据，用电开户不代表房屋的交付，不能代表房屋的整体交付。本院对其真实性予以确认。
经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。杨建平在二审庭询过程中明确表示不再坚持工程款1.5%利率,认可一审法院判决的1%利率。森泰公司不再坚持已归还1250万元借款中的320万元。
本院认为，本案二审的主要争议焦点为：一、森泰公司有否收到诸暨市楼兴电镀有限公司代欣拓公司支付的220万元；二、欣拓公司基于担保森泰公司法定代表人宣长生的借款合同而向张大青支付的100万元能否在欣拓公司应付给森泰公司的工程款中扣除；三、一审判决后，欣拓公司因担保森泰公司法定代表人宣长生的借款合同而继续实际承担的担保债务，能否在本案二审中一并予以审理；四、杨建平称欣拓公司因逾期向森泰公司支付工程款所产生的违约金能否得到支持；五、其他相关问题。
关于第一个争议焦点。一审法院根据森泰公司出具的收条及森泰公司于2016年2月5日出具的结算书等证据认定森泰公司已收到讼争的220万元，事实清楚。森泰公司主张其未收到该220万元，理由不能成立，本院不予支持。
关于第二个争议焦点。欣拓公司与森泰公司之间系建设工程的发包与承包的关系，现双方均承认森泰公司的法定代表人宣长生向案外人借款的目的是为了涉案工程的需要，欣拓公司作为担保人承担了100万元担保债务，理应在其欠森泰公司的工程款中予以扣除。
关于第三个争议焦点。欣拓公司称其于本案一审判决后继续承担了担保森泰公司法定代表人宣长生借款合同的偿还义务，对于其后来承担的担保债务，应在其欠森泰公司的工程款中予以扣除。本院认为，本案二审的审理范围应限于一审审理范围，对于欣拓公司后续承担的担保债务，不属于本案二审审理范围，欣拓公司可通过另案解决。
关于第四个争议焦点。各方关于涉案工程的交付时间观点不一，且欣拓公司支付给森泰公司工程款的具体数额处于动态之中，杨建平未提供不同时间段欣拓公司尚欠森泰公司工程款的具体数字。故本案二审对该事实无法查明，因而也无从支持杨建平的该主张。
关于其他争议焦点。其一，关于工程造价问题。一审法院以涉案工程的实际面积为基础计算相应工程造价，并无不当。其二，关于夹层问题。涉案施工合同中的约定设计的夹层与实际施工的方案不一致，欣拓公司亦未提供具体面积，本院对其该主张不予支持。其三，关于保修金问题。森泰公司与欣拓公司之间约定预留3%的工程款作为保修金，竣工验收后满2年返还2%，竣工验收后满5年全部返还。一审认定的欣拓公司欠森泰公司的工程款未包括工期奖励及投资利益款，且欣拓公司早已在使用涉案工程，故本院对欣拓公司该主张不予支持。其四，关于发票问题。欣拓公司于一审过程中未提及发票问题，故本案二审不予审理。
综上，本院认为本案因建设工程分包合同纠纷而起，且有债权转让合同纠纷掺拌其中，而该债权转让合同并未明确具体转让的金额，使得本案处理难度陡增。一审法院基于减少各方讼累之目的，在杨建平因建设工程分包合同纠纷提起诉讼之后，又将诉讼过程中发生的债权转让事项一并予以审理，该债权转让合同的标的是涉案工程的工程款，而森泰公司转让该工程款时并未与欣拓公司进行结算。一审法院对工程结算这一非常专业的问题，结合各方提供的证据材料，厘清审判思路，核对各项数据，认定事实清楚，程序合法，依法应予维持。上诉人杨建平、欣拓公司的上诉理由依据不足，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费39088元，由上诉人杨建平和上诉人诸暨市欣拓电镀有限公司各负担19544元。
本判决为终审判决。
审判长 梅 云
审判员 赵启龙
审判员 夏 鸿
二〇一七年十二月十八日
书记员 叶 婷