上海市闵行区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）闵行初字第98号
原告郑洁，女，1977年6月25日出生，汉族，住浙江省温州市。
委托代理人许林松，浙江光正大律师事务所律师。
委托代理人吴成情，浙江光正大律师事务所律师。
被告上海市闵行区规划和土地管理局，住所地上海市闵行区。
法定代表人张海莉，局长。
委托代理人曹利民，男。
委托代理人陆宇佼，上海运帷律师事务所律师。
第三人上海旗龙置业有限公司，住所地上海市闵行区。
法定代表人周伟淦，董事长。
委托代理人李平，上海市协力律师事务所律师。
原告郑洁诉被告上海市闵行区规划和土地管理局（以下简称闵行规土局）、第三人上海旗龙置业有限公司（以下简称旗龙公司）要求履行法定职责一案，本院经审查于2015年5月22日立案受理后，于5月26日向被告送达起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年6月17日公开开庭审理了本案。原告郑洁的委托代理人许林松，被告闵行规土局的委托代理人曹利民、陆宇佼，第三人旗龙公司的委托代理人李平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告郑洁诉称：2010年11月12日，其向第三人购买坐落于闵行区茜昆路XXX弄XXX号的整幢别墅，但因“整幢别墅违法用地”、“顶层建筑物违建”等原因，房屋至今无法交付。本案中，第三人将受让的国有土地使用权用于别墅类房地产开发项目，违反国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》、国土资发（2006）296号《关于发布实施﹤限制用地项目目录（2006年本）﹥和﹤禁止用地项目目录（2006年本）的通知﹥》等规定，在建设涉案别墅时擅自更改《建设工程规划许可证》及其附件、附图的内容，涉案别墅顶层存在违法建筑。故起诉，要求被告履行土地管理和规划管理的法定职责，在60日内确认第三人的上述行为违法，并作出补救措施和行政处罚。
原告提供了以下证据和依据：
1、《上海市商品房预售合同》及发票、《上海市房地产登记证明》，证明原告购买了涉案别墅，与本案具有利害关系；
2、《照片》一组，证明第三人违法建造别墅并违法搭建，被告应当发现上述违法事实并进行处理。
3、国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》、国土资发（2006）296文，证明第三人从事别墅类房地产开发项目的行为违法；
4、《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款第一项规定，证明本案被告应主动依职权履行法定职责，不需要原告另行提出申请。
被告闵行规土局辩称：原告诉称的内容同时涉及违法用地、建筑物违建两项事实，亦未明确要求被告履行法定职责的法律依据，因此其诉讼请求、事实依据不明确。本案所涉建筑物属于马桥镇86号二期地块建设项目，建设单位第三人根据被告核发的《建设用地规划许可证》，依法通过国有土地使用权出让程序取得土地使用权，同时取得《建设工程规划许可证》，并经建设工程竣工规划验收为合格。在日常巡查过程中，被告未发现涉案建筑物存在违法建造行为，也从未收到过原告的举报或申请，因此原告的诉请依法不能成立。
被告提供了以下证据：
1、沪闵地（2004）1227号《建设用地规划许可证》、闵府土（2006）9号《关于批准上海旗龙置业有限公司建设马桥镇86号地块二期工程供地方案的通知》、沪闵房地（2006）出让合同第10号《上海市国有土地使用权出让合同》，证明涉案建筑物所在地块系通过国有土地使用权出让程序，依法出让给第三人进行住宅项目建设。
2、沪闵建（2008）XXXXXXXXF01739号《建设工程规划许可证》、沪闵竣（2010）JAXXXXXXXXXXXXXX号《建设工程竣工规划验收合格证》，证明涉案建筑物已依法取得建设工程规划许可证，并经竣工规划验收为合格，不存在违反规划进行建设的情形。
第三人旗龙公司述称：原告未能提供已向被告提出要求履行法定职责申请的证据，其诉请缺乏法律依据。第三人按照法律规定，经批准进行本案所涉建筑项目建设，建设完毕后亦已经验收合格，如果原告对其中涉及的行政行为有异议，可以就行政行为提出诉讼，而不是要求被告履行法定职责。
第三人提供了（2013）闵民一（民）初字第18050号《民事判决书》，证明本案所涉建筑物已向原告交付，其如对房屋质量等持有异议，可以依法通过民事诉讼途径解决。
经质证，被告对原告提供的证据真实性没有异议，但认为对违法建筑的查处涉及不同的行政执法主体，而在建筑物竣工规划验收合格后发生的违法搭建行为，并非属于被告职责范围，且原告与建设过程中被告作出的行政行为不具有法律上的利害关系。经质证，第三人对原告提供的照片持有异议，认为不能反映涉案建筑物存在违法，而其余证据则不同意原告的证明目的。
经质证，原告对被告提供的证据有异议，认为上述证据可以证明第三人有违法建设的行为。经质证，第三人对被告提供的证据没有异议。
经质证，原告认为第三人提供的证据与本案没有关联。经质证，被告对第三人提供的证据没有异议。
本院对上述证据作如下确认：
原、被告及第三人提供的证据客观真实，与本案具有关联，本院依法予以确认。至于当事人对证据证明目的的争议，本院将结合法律规定和案件事实进行综合认定。
经审理查明：2010年11月，原告郑洁与第三人旗龙公司签订《上海市商品房预售合同》，约定原告向第三人购买坐落于闵行区茜昆路XXX弄XXX号的全幢别墅，该建筑物属于马桥镇86号二期地块住宅项目。第三人作为建设用地单位，于2004年10月21日取得沪闵地（2004）1227号《建设用地规划许可证》，后经闵府土（2006）9号《关于批准上海旗龙置业有限公司建设马桥镇86号地块二期工程供地方案的通知》、沪闵房地（2006）出让合同第10号《上海市国有土地使用权出让合同》，取得该地块的国有土地使用权进行住宅项目建设。之后，经被告核发《建设工程规划许可证》，第三人建造了包括涉案别墅在内的建筑物，并经被告竣工验收核发《建设工程竣工规划验收合格证》。
2013年10月29日，本院受理了家利物业管理（上海）有限公司与郑洁物业服务合同纠纷一案，经审理，本院于2014年5月6日作出（2013）闵民一（民）初字第18050号《民事判决书》，判决郑洁支付自2012年1月至2013年9月的物业管理费。
本院认为：根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，被告闵行规土局具有对非法用地、违法建设行为进行相应查处的行政职权，但应在职权范围内依法履行法定职责。本案中，原告以被告未主动依职权对第三人存在“整幢别墅违法用地”和“顶层建筑物违建”行为作出处理为由，起诉要求被告履行法定职责。但根据被告提供的《建设用地规划许可证》、《上海市国有土地使用权出让合同》等材料，可以确认第三人系经批准取得讼争建筑物所在地块国有土地使用权并进行住宅项目建设，因此在未经法定程序确认上述用地批准手续系违法的前提下，并不存在被告应依职权主动履行相应法定职责的情形。而根据原告对第三人违法用地行为的描述，其实质系对第三人取得的行政批准手续持有异议，对此可另行依法解决。至于原告所述“顶层建筑物违建”问题，因涉案别墅依法取得《建设工程规划许可证》并经建设工程竣工规划验收合格，且根据沪府办（2009）93号《关于进一步明确本市拆除违法建筑相关部门职责分工的意见》的规定，本市违法建筑的主管部门存在相应职责分工，而原告亦未提供证据证明被告在日常巡查工作中已发现或其已向被告举报第三人存在属被告职责范围内应予查处的相关线索，故原告现径行起诉要求被告对涉案建筑物“顶层建筑物违建”的行为履行法定职责的请求，缺乏事实和法律依据，本院亦不予采纳。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决如下：
驳回原告郑洁的诉讼请求。
案件受理费人民币50元，由原告负担（已付）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 张秋萍
审 判 员 刘新慧
人民陪审员 李越国
二〇一五年九月二十一日
书 记 员 吴国超
附：相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。