宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2016）宁0302民初4021号
原告：马少鹏，男，1972年1月6日出生，回族，高中文化，住宁夏回族自治区吴忠市。
委托诉讼代理人：马焱，系原告马少鹏之子，特别授权代理。
委托诉讼代理人：田超，系宁夏世仑律师事务所律师，特别授权代理。
被告：毛喜，男，1956年12月24日出生，汉族，初中文化，个体户，住宁夏回族自治区吴忠市。
委托诉讼代理人：王文彬，系宁夏清瞳律师事务所律师，特别授权代理。
委托诉讼代理人：何海燕，系宁夏清瞳律师事务所律师，特别授权代理。
原告马少鹏诉被告毛喜买卖合同纠纷一案，本院于2016年11月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告马少鹏及其委托诉讼代理人田超，被告毛喜及其委托诉讼代理人何海燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告马少鹏向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告向原告返还钢材款1400911.8元；2.依法判令被告向原告出具钢材款总额为7799088.2元的发票；3.依法判令被告支付原告违约金180287.6元；4.本案诉讼费用由被告承担。2017年2月15日，原告将诉讼请求变更为：1.判令被告返还原告钢材款1487838.6元；2.判令被告向原告出具钢材款总额为7682161.4元的发票；3.判令被告向原告支付违约金186238.7元；4.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年，原、被告双方口头达成协议，约定被告向原告提供钢材，单价2900元／吨。后原告分三次共计支付被告钢材款150万元，但被告仅向原告提供了价值1378359元的钢材，下剩121641元既未提供同等价值的钢材也未予退还给原告。2015年2月6日，原、被告双方签订《钢材买卖协议》，约定：被告为原告提供钢材，单价2400元／吨。协议签订后，原告支付被告钢材款共计600万元，但被告仅向原告提供了价值5742242.4元的钢材，下剩257757.6元既未提供同等价值的钢材也未予退还给原告。同时协议约定，如有一方违约，需向对方每月支付3‰的违约金。2016年3月8日，原、被告签订《钢材购销合同》，约定被告为原告提供钢材，盘螺单价2270元／吨，小螺纹单价2350元／吨，大螺纹和线材2230元／吨。协议签订后，原告支付被告钢材款170万元，但被告仅向原告提供了价值591560元的钢材，下剩1108440元既未提供同等价值的钢材也未予退还给原告。同时协议约定，如有一方违约，需向对方承担合同总金额10%的违约金。综上，被告的行为已严重违约，为维护原告的合法权益，故诉至法院。
被告毛喜辩称：一、原、被告双方实际是从2013年开始合作，由被告向原告供应钢材，并签订《钢材购销合同》。二、2014年双方约定延用2013年的《钢材购销合同》，钢材单价继续为3780元/吨。按照原告诉状中所述，双方约定单价为2900元，被告向原告提供价值1370824.2元的钢材，可以明确的计算出被告向原告供应了472.698吨钢材，即被告实际共向原告供应1786798.44元的钢材。因此，原告主张2014年被告下剩129175.8元既未提供同等价值的钢材也未予退还的主张不能成立。三、针对原告诉状所述，2015年原告向被告支付钢材款600万元，并认可被告向其供应5836704元的钢材，扣除2014年下欠被告286798.44元钢材款后，还应当向被告支付123502.44元的钢材款。因此，被告不存在违约的情形，同时被告保留对原告未付钢材款的追诉权。四、2016年，被告向原告供应的钢材也远远超过原告诉状中所述的价值。另外，2013年原告就欠我方600万元的钢材款，2014年3月份原告向被告支付了300万元，2014年10月份又向被告支付了300万元。合同上签的是按月息1分向被告支付利息，共算了35万元的利息，但实际原告并未向被告支付利息。钱是宏远建筑工程有限公司向被告付的。2015年的600万元的发票本来是开给宏远建筑工程有限公司的，后来原告要求被告将发票开具给陕西装饰装潢有限公司，就从厂家直接开给原告了。2016年的170万元口头约定不要发票，钢材价格按市场价格每吨下浮200元。
原告马少鹏为支持其诉讼主张提交证据如下：
证据一、宁夏银行个人业务委托书2份（原件）、借条1张（原件）、2014年购进钢材汇总表1份（打印件）。
证明目的：1.结合被告毛喜当庭陈述的事实，原、被告2013年度所形成的钢材买卖法律关系至迟在2014年10月前原告应支付被告2013年度钢材款已全额支付，该法律关系已经履行完毕。同时证明2014年原、被告形成口头钢材买卖协议，原告向被告以银行转账方式支付钢材款135万元、以承兑汇票方式支付钢材款15万元，共计支付150万元钢材款的事实；2.证明2014年被告向原告提供价值1378359元钢材，121641元未供货部分被告应当返还原告的事实。
经质证，被告对于2份宁夏银行个人业务委托书没有异议；对于借条的真实性没有异议，因没有具体的承兑汇票的日期不能证实就是2014年支付的该笔钢材款；对2014年购进钢材汇总表，被告认可向原告共计供应472.698吨钢材，但对价格有异议，价格是沿用2013年钢材购销合同单价每吨3780元。
证据二、钢材买卖协议1份（原件）、借款借据1张（原件）、收条1张（原件）、宁夏银行个人业务委托书2份（原件）、2015年购进钢材汇总表1份（打印件）。
证明目的：证明2015年2月6日，原告与被告达成总价600万元钢材买卖协议，约定每吨钢材单价为2400元的事实。
1.证明原告以转账方式依约向被告支付600万元钢材款的事实；
2.证明2015年被告总计向原告提供价值5742242.4元钢材的事实；
3.证明2015年257757.6元未供货部分，被告应当返还原告的事实；
4.证明被告违约，应当就价值257757.6元未供货部分钢材按协议约定，自2015年2月起每月承担未供货总金额3‰的违约金的事实。
经质证，被告对钢材买卖协议、借款借据、收条、宁夏银行个人业务委托书均没有异议，对2015年购进钢材汇总表有异议，该汇总表是原告单方出具，按照原告诉状中认可的被告向原告供应5836704元钢材按单价每吨2400元计算，远远超出原告提供汇总表的吨数，因此不予认可。
证据三、钢材购销合同1份（原件）、借款借据1张（原件）、宁夏银行个人业务委托书1份（原件）、2016年购进钢材汇总表1份（打印件）。
证明目的：证明2016年3月8日，原告与被告达成总价170万元钢材购销合同，约定盘螺每吨单价2270元、小螺纹每吨单价2350元、大螺纹和线材每吨单价2230元的事实。
1.证明原告向被告转账支付钢材款170万元的事实；
2.证明2016年被告向原告提供价值591560元钢材，下剩1108440元未供货部分，被告应当返还原告的事实；
3.证明被告违约，应当承担合同总金额10%的违约责任的事实。
经质证，被告对钢材购销合同、借款借据、宁夏银行个人业务委托书没有异议，但对该组汇总表有异议，该汇总表仅是被告向原告供应的部分已经核对的吨数，未对账的部分在我方举证时向法庭出示。
证据四、转账凭证24张（原件），附现金购买钢材明细表一份。证明目的：马保红系被告材料供应负责人，按照2015年原被告双方签订的钢材买卖协议的第二条（现结除外）的约定，预付货款之外的现金购买钢材，原告向被告材料供应负责人共支付244.7911万元。因原告起诉所涉是预付钢材款，对现金采购直接支付的部分未包含在诉讼请求中，被告恶意混淆事实。
经质证，被告对该组证据的关联性有异议。首先，所有的款项全部是支付给马保红以及白志坚、雷婷苇等人，不能证实与本案有关，也不能证实该笔钱是支付给毛喜的钢材款；其次，被告提交的收料单中除了马保红之外，其他的白志坚、雷婷苇以及余彬彬等人与被告毛喜和双赢公司均没有关系；另外，协议的第二条也明确约定，被告向原告提供钢材，原告收到钢材应当向被告出具收货及相应的凭证，现结除外，也就是说现场结算的就不出。结算完再出具，也不符合常理。因此，对该组证据不予认可。
证据五、中国钢材网钢材价格查询信息20份（打印件），
证明目的：证明经原告代理人从中国钢材网门户网站查询公开信息，该网站公布了从2013年7月起至今的各型号钢材价格。其中，以与本案所涉钢材型号HRB400E螺纹钢及西安、兰州、乌鲁木齐作为西北地区钢材的价格参考的事实。
1.证明自2013年7月至2014年6月HRB400E螺纹钢，西安、兰州、乌鲁木齐每吨价格不超过3500元。自2014年7月起以西安价格为参照每吨价格降价近100元，其中2014年7月每吨3130元，2014年8月每吨3000元，2014年9月每吨2940元，2014年10月10日每吨2650元，2014年10月11日每吨2670元，2014年10月12日每吨2670元，2014年10月13日每吨2690元。西安、兰州、乌鲁木齐三地自2014年9月至2014年10月13日HRB400E螺纹钢平均价不高于2850元的事实；
2.证明2015年2月5日，西安HRB400E螺纹钢价格为每吨2380元，原告提交2015年2月6日原被告签订的《钢材买卖协议》中约定钢材单价为每吨2400元；2016年3月7日西安HRB400E螺纹钢价格为每吨2210元，2016年3月8日原被告签订的《钢材销售合同》中约定的所有钢材单价均高于前一日的钢材价格的事实，证明中国钢材网门户网站公布的价格是客观的，应当作为认定本案事实的依据的同时，证明被告以2013年1月合同中每吨3780元提出2014年10月的钢材价格仍然为每吨3780元的抗辩没有事实依据。
经质证，被告认为根据合同法相关约定，双方对于价格约定不明的，应当按照交易习惯及政府指导价进行约定，而原告出具的并非2014年度宁夏的市场价格，因此对该组证据中的价格不予认可。
证据六、2014年收料单（14张，原件）、2014年实物出库凭证（14张，原件），证明目的：结合原告提交证据一、五，证明自2014年10月13日至11月8日，被告向原告供应472.698吨，每吨单价为2900元，部分钢材价格为3130元每吨。2014年被告向原告提供价值1378359元的钢材，其中121641元未供货部分被告应当返还原告的事实确定。
经质证，被告对该证据中吨数没有异议，但对价格有异议，该组证据仅能证明2014年10月13日至2014年11月8日的钢材价格为2900元，况且该组证据被告并未签字确认，对该组证据不予认可。
证据七、2015年收料单（60张，原件）、吴忠市双赢物资贸易有限公司销售单（50张，原件），证明目的：结合被告的自认，2015年被告依据《钢材买卖协议》向原告提供5836704元钢材，下剩163296元被告既未提供同等价值的钢材也未予退还给原告的事实确定。结合原告提交的证据二，被告依据《钢材买卖协议》向原告提供5742242.4元钢材，下剩257757.6元既未提供同等价值的钢材也未予退还给原告的事实。
经质证，被告认为2015年的收料单及销售单，认可原告向被告供应了5836704元的钢材，但原、被告双方是在2013年开始合作，一直下欠被告的钢材款，因此，被告不存在违约的情形，故达不到原告的证明目的。
证据八、视频资料及整理的文字材料、借条1张（原件），证明目的：1.证明2016年4月22日，就2016年3月8日原告与被告达成钢材购销合同履行的相关事宜，原告找到被告提出原告向被告转账支付钢材款170万元，但被告仅供应260余吨钢材，剩余100余万元未供货，被告将100余万元货款挪作他用的事实；2.证明因被告无能力供货，为保证原告施工进度，原告按被告指示从马保红处以现金形式购买钢材，被告提交的马保红作为制票人系超出原被告合同约定的收料单，该收料单与本案无关的事实；3.证明仅就2016年合同中原告超付货款事宜，被告向原告出具借条100万元予以确定的事实；4.结合原告提交证据一至四，证明仅2016年3月8日原告与被告达成总价170万元钢材购销合同中，原告向被告转账支付钢材款170万元。2016年被告向原告提供价值591560元钢材，1108440元未供货部分，被告应当返还原告，且被告违约，应当承担合同总金额10%的违约金的事实；5.证明原告诉讼请求成立，法庭应当予以支持。
经质证，被告对借条真实性无异议，但认为借条中的100万元，并未实际履行，该100万元的借款，并不存在；该录音是在2016年4月22日，而合同的签订时间是2016年3月8日，合同中并未约定具体的供货时间，该证据同样印证被告的主张，录音中清楚的说明截止2016年4月22日，被告向原告供应了260吨的钢材，也就是原告当庭自认的部分是事实存在的，部分供货单经双方结算后被原告收回，结合被告出示的供货单，2016年被告向原告供应的钢材远远高于原告支付的钢材款，故被告不存在违约的情形。
被告毛喜为支持其辩解主张，提供证据如下：
证据一、2013年钢材购销合同1份（原件）、2013年收料单87张（原件）。
证明目的：1.2013年1月17日，原、被告双方签订购销合同，约定被告向原告提供螺纹钢等钢材，单价为3780元每吨；原告每月20日支付被告当月所供货款，余款在2013年12月31日前付清；并约定，原告如未能按约定向被告付款，按黄河农村商业银行的利率月息1分向被告支付利息，原告未按约支付钢材款，故欠原告利息35万元；2.2013年度被告共向原告供应钢材为2238.94吨，合计金额是8463193元，原告未能按照合同约定履行付款义务的事实；3.2014年，双方沿用2013年钢材购销合同，钢材的单价依然为3780元每吨，所以没有签订合同，因此按照原告诉状所述，双方约定单价为2900元并不是事实。原告也认可被告向其供应472.698吨钢材，故原告主张2014年被告下剩129175.8元既未供应同等价值的钢材，也未退还的主张不能成立。说明一点，2013年的购销合同的甲方委托代理人处有原告马少鹏的签字，收料单中的负责人处均有马少鹏的印章，马少鹏系宁夏圣力达公司的法定代表人。
经质证，原告对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，该钢材合同中，双方当事人分别为宁夏宏远公司，吴忠市双赢公司，合同当事人与本案当事人不相同，我方无法确定宏远公司的印章是否真实。结合被告毛喜当庭陈述，其即便与原告在2013年存在过钢材购销合同，该合同已于2014年10月全部履行完毕。原告起诉的基本事实是2014到2016年度原、被告双方钢材买卖合同法律关系，被告出示的钢材购销合同与本案待证事实没有关联，是不同合同主体所签订的合同，不存在继续沿用承继的问题。该组证据的证明目的不能成立，若被告认为宁夏宏远公司存在违约，应另案诉讼，也不存在直接抵消被告应承担向原告履行合同义务的责任。收料单是依附于钢材销售合同的，收料单中的收料人是宁夏圣力达公司，对该公司出具的与合同内容、主体不相符的所谓收料单真实性无法确定。原、被告直接形成的钢材买卖合同法律关系所有的钢材供应凭证均由原告手写出具，收料单中的印章与钢材购销合同相互矛盾的同时不真实，故该组证据的证明目的不能成立。
证据二、2014年收料单8张（原件），证明目的：证明2014年除原告认可被告向其供应472.69吨之外，被告还向其供应了45.873吨的事实。
经质证，原告对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议，结合被告提交的证据一，证据二中的收料单，从形式、内容、盖章、签字所用工地（医院工地）完全一致，即便真实，该八张单据也是被告自认的其履行2013年度宁夏宏远公司与吴忠市双赢公司所签订的钢材购销合同的收料单。被告试图混淆本案事实，达到不法目的的举证行为，不应得到法庭支持。被告对原告提交的证据一中钢材汇总表真实性不表异议，原、被告双方2014年度钢材买卖合同法律关系起点时间是2014年10月13日，在此之前，双方不存在被告主张的买卖合同法律关系。
证据三、2016年的收料单16张（原件），证明目的：除了原告汇总表中认可200多吨之外，被告还向原告供应595.314吨，总金额计算下来远远超过原告向被告已支付钢材款的事实。
经质证，原告对该组证据真实性、合法性、关联性均有异议，本案所涉合同法律关系、主体分别为原被告，该组证据中，所加盖的印章是公司法人行为，与合同所涉主体不相符。按照双方2016年3月8日签订的钢材销售合同第六条，甲方以乙方施工队提货当事人打下的实际提货欠条为依据。被告就其主张的事实不限于对原告提供数据予以认可，应当全面提交。2016年所签合同约定的结算凭证证明目的不能成立的同时，该票据中2016年3月11日88.8吨在原告向法庭提供的汇总表中已经计入，即便数量相同，结合合同约定，被告抗辩主张不能成立。
证据四、欠款欠据6张（原件），证明2014年被告向同一工程强金林处出售的钢材价格是每吨3780元，强金林向被告出具的欠款欠据，原被告双方2014年没有签订合同，也是因为2013年原告欠被告的钢材款，双方约定沿用2013年钢材款3780元每吨的事实。
经质证，原告对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。该欠款欠据是否为被告主张的强金林等人所出具无法确定，从证据形式而言，结合被告的证明目的，该证据系证人证言，被告主张的强金林未到庭，相关事实无法核实。被告主张的强金林与本案待证事实毫无关联性，如果属实，与原告没有任何关联性。本案中原告主张的与被告2014年的买卖合同法律关系成立于2014年2014年10月13日，履行期间截止2014年11月8日，被告提交的所谓证据载明的时间是2014年3、4月，与原告主张的事实也没有关联性。在第一次庭审中被告毛喜本人明确陈述，截止2014年10月，2013年被告主张的买卖合同关系所涉款项已全部支付完毕，原告起诉的是2014年10月后所形成的合同法律关系，被告本人的自认与代理人提交证据的证明目的完全相悖，该证据证明目的不能成立。
本院对原告提交证据一、二、三、六、七、八的证据效力予以确认，证据四、五被告不认可，原告亦未提交相应证据予以证实，对其证据效力不予确认。被告提交证据一、四与本案缺乏关联性，对其证据效力不予确认；对证据二、三的证据效力予以确认。
根据当事人陈述及本院认定的证据，本院确认如下事实：
一、2014年，原、被告双方达成口头协议，约定由被告向原告供应钢材。后原告于2014年10月31日、2014年11月18日、另一笔15万元时间不详，分三次共计支付被告钢材款150万元。双方认可被告向原告提供钢材472.698吨。被告另提供向原告供应钢材45.873吨的收料单。
二、2015年2月6日，原告以乙方宁夏宏远建设工程有限公司（马少鹏项目部）、被告以甲方吴忠市双赢物资贸易有限公司（毛喜）名义签订《钢材买卖协议》，约定：甲方为乙方提供钢材，单价2400元／吨；乙方每收到一批钢材应向甲方出具收货及相应货款凭证，并应备注支付货款日期（现结除外）；协议签订后乙方向甲方支付钢材款600万元；如乙方未按约定向甲方支付钢材款，应按到期未付货款每月3‰的标准向甲方支付违约金；甲方应在乙方支付钢材款后及时购进钢材，如甲方不能及时向乙方提供钢材，应按到期未提供钢材金额每月3‰的标准向甲方支付违约金。协议签订后，原告于2015年2月3日、2015年2月6日，两次支付被告钢材款共计600万元。原告主张被告供应钢材价值5742242.4元，尚欠257757.6元未供货。向本院提交的证据钢材汇总表显示供应钢材1470.024吨，价值3528057.6元。被告认可向原告提供了价值5836704元的钢材，减去2014年原告尚欠被告钢材款286798.44元，尚欠被告123502元。
三、2016年3月8日，原告以乙方宁夏宏远建设工程有限公司（马少鹏）、被告以甲方吴忠市双赢物资贸易有限公司名义签订《钢材购销合同》，约定：甲方为乙方提供各种钢材约800吨，盘螺单价2270元／吨，小螺纹单价2350元／吨，大螺纹和线材2230元／吨；合同签订后乙方向甲方预付钢材款170万元；甲方以乙方施工队提货当事人打下的实际提货欠条为依据；合同双方有一方违约，违约方按合同总金额10%的违约金，合同终止。协议签订当日，原告支付被告钢材款170万元。双方认可被告向原告供应钢材261.201吨，价值591560.79元。原告另提供向原告供应钢材595.314吨的收料单。
四、2016年4月22日，原、被告就2016年钢材供货情况通话后，被告向原告出具100万元借条。
本院认为，2016年4月22日，被告给原告出具100万元借条一张，可以证明截止2016年4月22日，除原、被告均认可的已供应261吨钢材外，被告至少尚欠原告100万元钢材未供应。被告提交的2016年收料单中经核2016年4月22日后供应钢材319.182吨，价值724094.5元。故被告尚欠原告钢材款275905.5元（100万元-724094.5元=275905.5元）未供货。综上，原告马少鹏要求被告毛喜返还下欠货款的诉讼请求本院予以支持，金额为275905.5元。被告收到原告170万元预付钢材款后未按约足额向原告供应钢材，已构成违约，双方签订的《钢材购销合同》约定违约方按合同总金额10%支付违约金。故原告要求被告支付违约金的诉讼请求，本院予以支持，金额为17万元（170万×10%=17万元）。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条之规定，判决如下：
一、被告毛喜返还原告马少鹏钢材款275905.5元，并向原告马少鹏支付违约金17万元；
二、驳回原告马少鹏的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟
延履行期间的债务利息。
案件受理费19867元，由被告毛喜负担7989元，由原告马少鹏负担11878元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状正本并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院。
审判长何少红
人民陪审员张茜
人民陪审员海保学
二〇一七年九月十八日
书记员王鑫