广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤17民终223号上诉人（原审被告）：冯国荣，男，1980年2月18日出生，汉族，住广东省阳江市海陵岛试验区。委托诉讼代理人：林德战，广东真智律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶发展，广东真智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢锦兴，男，1956年12月6日出生，汉族，住广东省阳西县。被上诉人（原审原告）：邓霞，女，1962年10月2日出生，汉族，住广东省阳江市海陵区。上述两被上诉人的委托诉讼代理人：李怀，广东言必行律师事务所律师。上述两被上诉人的委托诉讼代理人：廖伟雄，广东言必行律师事务所实习律师。原审被告：项国冰，女，1982年12月26日出生，汉族，住广东省阳江市海陵岛试验区。委托诉讼代理人：林德战，广东真智律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶发展，广东真智律师事务所律师。上诉人冯国荣因与被上诉人卢锦兴、邓霞、原审被告项国冰委托合同纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院（2016）粤1702民初4282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冯国荣上诉请求：1.请求撤销（2016）粤17民初4282号民事判决书中第一、二项，改判驳回卢锦兴、邓霞要求冯国荣赔偿17360元及利息（从2015年8月起计至清偿之日止按201210元月利率1.5%计算）的诉讼请求。2.本案一审和二审诉讼费用由卢锦兴、邓霞承担。事实和理由：原审认定冯国荣给卢锦兴、邓霞造成损失没有事实依据，判决冯国荣赔偿卢锦兴、邓霞其中17360元依据不足。1.由于冯国荣在执行委托事务中遗失两份金额分别为86530元共173060元的凭证，所以卢锦兴、邓霞要求冯国荣要么将原债务人的凭证返回给他要么赔偿给他。为此，冯国荣按卢锦兴、邓霞要求已找到原债务人周志重新出具了相应的凭证提供给卢锦兴、邓霞，由其直接向周志追偿。但原审法院认为冯国荣遗失了两份凭证存在过错并赔偿卢锦兴、邓霞损失，显然不当。冯国荣认为两份凭证只是该债权的外在表现形式，卢锦兴、邓霞的债权从来没有消灭，其对周志的债权请求权自始至终都存在，冯国荣一直努力保障卢锦兴、邓霞的债权，冯国荣在执行委托事务没有存在过错。2.卢锦兴、邓霞未有证据证明存在损失。本案存在卢锦兴、邓霞与周志之间的买卖关系及卢锦兴、邓霞与冯国荣之间委托代理关系。卢锦兴、邓霞应当先执行相关凭证通过基础买卖关系向周志主张权利，实现债权利益，假若卢锦兴、邓霞因可归责与冯国荣原因而无法实现债权利益，则再向冯国荣主张权利。但卢锦兴、邓霞未行使该救济权利、未向周志进行追偿就想当然认为受托人已造成其经济损失而选择要求受托人赔偿，显然不符合《合同法》第406条相关规定。3.冯国荣已向卢锦兴、邓霞报告委托事务的执行情况，已向卢锦兴、邓霞交回周志的凭证及周志的只是身份情况，冯国荣已尽受托人义务。卢锦兴、邓霞在一审庭审中自认不认识实际原债务人，但卢锦兴、邓霞又抗辩周志不是真实原债务人，卢锦兴、邓霞对此没有提供反证，显然卢锦兴、邓霞的抗辩理由自相矛盾，应当承担举证不利的法律后果。4.原审判决冯国荣按《借据》约定的利息计算方式赔偿卢锦兴、邓霞利息损失无事实及法律依据、且自相矛盾。原审法院根据查明事实已认定双方形成的是委托合同关系，而非民间借贷关系，案涉《借据》并非双方的真实意思表示，《借据》约定的内容无效，故《借据》约定的利息不应当作为双方利息计算的依据。5.一审程序存在瑕疵，一审适用简易程序，当时案件是年底审理，一审为了年底结案，遗漏了案件必要当事人周志，根据民诉法第132条、170条的规定，一审应当追加周志作为本案的诉讼参与人，所以请求二审法院将本案发回重审。卢锦兴、邓霞二审答辩称：原审判决认定冯国荣与卢锦兴、邓霞是委托合同关系，冯国荣在接收有偿委托的情况下，未按约定履行义务，应向卢锦兴、邓霞依法承担相应的赔偿责任，该事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，冯国荣应按照原审判决向卢锦兴、邓霞赔偿经济损失及利息。理由是：1.原审法院认定冯国荣因遗失两份金额分别为86530元共173060元的付款凭证而给卢锦兴、邓霞造成损失，具有事实和法律依据。卢锦兴、邓霞与冯国荣是有偿委托合同关系，受托人即冯国荣在接收卢锦兴、邓霞的委托向第三人追偿债务时，因冯国荣的过错遗失了两份凭据。由于没有原始凭据，卢锦兴、邓霞无法向债务人主张权利，导致卢锦兴、邓霞自2015年8月31日出售油料后，至今未能收回相应的油款，冯国荣的行为给卢锦兴、邓霞造成了重大的经济损失。根据《中华人民共和国合同法》第四百零六条“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”的规定，冯国荣应赔偿卢锦兴、邓霞的损失173060元。2.冯国荣辩称已找到原债务人周志，并要求周志重新出具了相应的凭证，与事实不符。上述借据对应的赊购油料的人是溪头人，该事实有卢锦兴、邓霞提供的录音资料予以证实。另外，在原欠款油款的凭据中注明了船的牌号、金额及船主的名字，而冯国荣提出的所谓欠款人周志是广西人，且其亦未提供任何证据证实周志在阳西经营过渔船。因此，周志与本案无关，其提供的证据不能证明周志是实际欠款人。如果冯国荣认为周志是实际欠款人，且与其关系好，周志又有经济能力，冯国荣应先向周志收款，然后再偿还卢锦兴、邓霞。3.冯国荣应向卢锦兴、邓霞赔偿相应的利息损失。卢锦兴、邓霞与冯国荣是有偿的委托合同关系，约定利息是为了督促冯国荣认真负责地为卢锦兴、邓霞追回油款，之所以以《借据》的方式记载下来，是卢锦兴、邓霞与冯国荣事先商量好的，是双方真实的意思表示，借据的内容未违反相关法律的规定。因此，冯国荣应根据《借据》中的约定，向卢锦兴、邓霞赔偿利息损失。项国冰二审答辩称：同意冯国荣的上诉意见，不同意卢锦兴、邓霞的答辩意见。卢锦兴、邓霞向一审法院起诉请求：1.判令冯国荣、项国冰支付卢锦兴、邓霞借款201210元及利息（利息自2015年8月31日起按月利率1.5%计算，计至2016年11月30日为43652元；自2016年12月1日起至清偿之日止按月利率1.5%计算）；2.本案诉讼费由冯国荣、项国冰承担。事实和理由是：卢锦兴、邓霞是夫妻关系，卢锦兴、邓霞自2000年开始在闸坡镇经营柴油、机油零售业务。2015年，冯国荣向卢锦兴、邓霞主动提出，由冯国荣以赚取差价的方式对外招揽业务，并由冯国荣向其招揽的客户催收货款，卢锦兴、邓霞对此表示同意。后冯国荣多次带客户到卢锦兴、邓霞处购买柴油、机油，由客户以赊账的方式从卢锦兴、邓霞处取得柴油，并按冯国荣与其商定的价格向卢锦兴、邓霞出具借据，冯国荣再按照卢锦兴、邓霞事先准备的借据样板，对其招揽的每笔业务按照商定的批发价向卢锦兴、邓霞出具借据（约定按月利率1.5%计算利息），并取走由客户向卢锦兴、邓霞出具相应的借据，卢锦兴、邓霞过一段时间再向冯国荣催收相应的借款。在2015年8月30日、8月31日、12月22日，冯国荣按照上述约定的方式先后四次向卢锦兴、邓霞出具了相应的借据，所载借款金额共为201210元。上述借据的款项，冯国荣均己向客户收取了，并已据为己有。卢锦兴、邓霞经多次向冯国荣催收，但冯国荣以各种理由一拖再拖，至今分文未付。卢锦兴、邓霞认为，第一，冯国荣从卢锦兴、邓霞处取走客户向卢锦兴、邓霞出具的借据，欠款由冯国荣收取，并向卢锦兴、邓霞出具新借据的行为，实质上与卢锦兴、邓霞形成了新的借贷关系。因此，冯国荣应按照有关借款合同及民间借贷等相关法律规定向卢锦兴、邓霞偿还借款及利息。第二，对于2015年8月30日借款1150元和2015年8月31日的两笔借款合计共174210元，利息按月利率1.5%计算，计至2016年11月30日共15个月，利息为39197元（174210元×1.5%×15个月＝39197元）；2015年12月22日的借款27000元，冯国荣应自2015年12月23日起按月利率1.5%的标准向原告支付利息，计至2016年11月30日利息为4455元（27000元×1.5%×11个月＝4455元）；两项利息共为43652元。2016年12月1日以后的利息，冯国荣亦应按月利率1.5%计至付清借款时止。第三，因项国冰与冯国荣是夫妻关系，上述借款属夫妻共同债务，项国冰应对上述借款及利息共同承担清偿责任。一审法院认定事实：卢锦兴、邓霞是夫妻关系，是从事个体经营柴油、机油零售的。冯国荣与项国冰是夫妻关系。2015年8月30日至12月22日间，冯国荣在卢锦兴、邓霞处取走了其他人赊购卢锦兴、邓霞油料的凭据，拟由冯国荣向该赊购油料的债务人催收，冯国荣将收回的货款再返还给卢锦兴、邓霞。冯国荣在卢锦兴、邓霞取走货款凭据时，即立了四张价值相应的《借据》给卢锦兴、邓霞，其中金额为1150元是在2015年8月30日，两张金额均为86530元是在2015年8月31日，金额为27000元是在2015年12月22日。在卢锦兴、邓霞所持有的四张《借据》中，其中冯国荣在2015年12月22日《借据》的借款人栏中签名，其余三张《借据》在借款人栏下面的身份证栏签名。对冯国荣代卢锦兴、邓霞向赊购油料的债务人催收款项的报酬，卢锦兴、邓霞称冯国荣向其出具《借据》的金额是在所欠的油款基础上按每吨约减200元后的金额，而冯国荣主张按收回货款的2.5%计算报酬。一审庭审中，冯国荣称在卢锦兴、邓霞取走货款价值为201210元的凭据已遗失，主张在2015年8月31日的两张《借据》金额均为86530元的赊购油料的人是周志，其在2016年12月9日让周志补写了两张金额相同的《借据》，对其余两张《借据》金额为28150元，同意由其支付给卢锦兴、邓霞。而卢锦兴、邓霞不承认冯国荣所主张的赊购油料人是周志，而是阳西县溪头一船主，冯国荣已向该船主收取了油款，但其不肯返还给卢锦兴、邓霞。同时卢锦兴、邓霞还提出原欠油款的凭据中注明了船的牌号、金额及船主的签名，而冯国荣所提供《借据》中的周志是广西人，并没有在闸坡经营渔船。原审法院根据双方在庭审中陈述，查明双方所形成的委托合同关系，于是原审法院向卢锦兴、邓霞释明，卢锦兴、邓霞据此变更诉讼请求为：1.判令冯国荣赔偿卢锦兴、邓霞经济损失201200元及利息（利息从2015年8月31日起计至2016年11月30日为43652元，自2016年12月1日起至清偿之日止按月利率1.5%计算）；2.项国冰承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由冯国荣、项国冰承担。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”本案卢锦兴、邓霞与冯国荣约定由冯国荣向赊购卢锦兴、邓霞油料的债务人催收货款，再由冯国荣将收回的货款再返还给卢锦兴、邓霞，冯国荣在卢锦兴、邓霞取走货款凭据时，即立了四张价值相应的《借据》给卢锦兴、邓霞。为此双方所形成的不是民间借贷关系，而是委托合同关系，本案应为委托合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”本案中，冯国荣按双方约定的报酬方式有偿地代原告向赊购油人催收款项，冯国荣应按约定履行其的义务，妥善保管好相应的债权凭证，积极向债务人催收款项，及时主动向卢锦兴、邓霞报告相关的事项，并将催收回的款项及时返还给卢锦兴、邓霞。冯国荣已遗失了卢锦兴、邓霞交付其的相关债权凭证，冯国荣主张向卢锦兴、邓霞赊购油料的是周志，并提供了由周志补写的两张金额相同的《借据》。由于卢锦兴、邓霞对冯国荣所提供由周志出具的《借据》不予确认，而冯国荣又没有相关证据证明向卢锦兴、邓霞赊购油料的是周志。因此冯国荣应承担举证不能的法律后果，冯国荣主张其已履行完毕相关的委托事项和不需承担责任理据不足，一审法院不予采信。对卢锦兴、邓霞因此所造成的损失，冯国荣应依法承担相应的赔偿责任。现卢锦兴、邓霞请求冯国荣赔偿201210元，于法有据，一审法院予以支持。对卢锦兴、邓霞请求利息问题，由于双方在《借据》有明确约定，因此冯国荣应分别从立《借据》之日起按月利率1.5%计付赔偿款201210元的利息给卢锦兴、邓霞。现卢锦兴、邓霞请求赔偿款201210元从2015年8月31日起计至2016年11月30日为43652元，自2016年12月1日起至清偿之日止按月利率1.5%计算，并无不当，一审法院予以准许。对卢锦兴、邓霞要求项国冰承担赔偿责任问题。冯国荣、项国冰虽然是夫妻关系，并且该债务发生在双方的婚姻存续期间，但本案是委托合同关系，由于项国冰不是本案的一方当事人，根据合同相对性原则，卢锦兴、邓霞要求项国冰承担赔偿责任缺乏理据，一审法院不予支持，项国冰辩解理由成立，一审法院予以采信。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零六条之规定，作出（2016）粤1702民初4282号民事判决：（一）冯国荣应在判决发生法律效力之日起十日内赔偿201210元给卢锦兴、邓霞。（二）冯国荣应在判决发生法律效力之日起十日内支付赔偿款201210元的利息（其中利息从2015年8月31日起计至2016年11月30日止为43652元，自2016年12月1日起至清偿之日止按月利率1.5%计算）给卢锦兴、邓霞。（三）驳回卢锦兴、邓霞的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2486元（卢锦兴、邓霞已预交）由冯国荣负担。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，卢锦兴、邓霞与冯国荣提交的《借据》均约定利息按利率1.5%计算。再查明，二审诉讼中，冯国荣申请证人出庭作证，该证人自称阿星，全名周志，广西北海人，但没有提交有效证件原件证实其真实身份。该证人庭审作证时陈述不清楚本案事实，没有内容要陈述。证人最初陈述其没有与邓霞做过生意，也没有向邓霞购买过东西，之后又改口称其本人在2015年8月份开始在闸坡船港的仓库向邓霞购买过柴油，但又称其没有去过邓霞所在的闸坡船港，购买柴油时没有签写任何材料，所购柴油用于其雇主阿九的船，但其说不出阿九的全名以及船的号牌，之后又称是代表阿九向邓霞购买柴油，购买时其签写了单据，但说不出签了多少份单据。证人承认冯国荣一审提交的两份《借据》是其本人在2015年签写的，但经冯国荣提问后，证人又改口称上述两份《借据》是其于2016年12月9日补写的。证人还称，其向邓霞购买17万元多的柴油后没有支付过货款给邓霞，但其没有拖欠邓霞柴油款。经组织庭审质证，冯国荣对证人证言发表以下意见：对证人陈述的真实性、合法性由法院认定。卢锦兴、邓霞发表以下意见：1、冯国荣申请证人出庭，违反法庭程序。2、证人的身份至今无法查清，违反民事诉讼证据的规则的第51条规定，证人不具备证人出庭作证的资格。3、从法庭询问中，证人无法正确回答法庭的询问，证人所陈述的都是虚假的，并与冯国荣的陈述相矛盾，证人的借据是2016年12月9日补写。对证人的证言的真实性和合法性不予认定。项国冰表示由法院认定证人证言。卢锦兴、邓霞向本院提交了录音一份，拟证明本案中金额分别为86530元的两张借据，对应的油款是由一个叫“阿星”的溪头男子所欠，并非冯国荣所称的广西男子周志所欠。经组织庭审质证，冯国荣发表以下意见：对该录音的真实性、合法性、关联性不予认可。项国冰表示同意冯国荣的意见。本院认为，本案是卢锦兴、邓霞委托冯国荣向赊购油料的客户催收货款过程中产生的纠纷，应为委托合同纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本院在二审诉讼中仅围绕冯国荣的上诉请求进行审查。本案争议焦点是：（一）本案是否遗漏当事人。（二）冯国荣对本案2015年8月31日的两笔合共173060元债权应否承担赔偿责任。（三）本案货款应否计付利息及如何计算利息。关于本案是否遗漏当事人问题。冯国荣上诉主张本案遗漏了当事人周志，应当追加周志作为本案的诉讼当事人参加诉讼。本院认为，卢锦兴、邓霞委托冯国荣向赊购油料的客户催收货款，本案委托合同的主体是卢锦兴、邓霞和冯国荣。冯国荣所主张的周志并非本案委托合同的当事人，且冯国荣在二审诉讼中已申请此周志作为证人出庭作证，故冯国荣主张本案遗漏当事人，应追加周志作为当事人参加本案诉讼的上诉理据不足，本院不予支持。关于冯国荣对本案2015年8月31日的两笔合共173060元债权应否承担赔偿责任问题。本案中，卢锦兴、邓霞将客户赊购油料的债权凭据交给冯国荣，有偿地委托冯国荣向客户催收货款，冯国荣应当妥善保管好相应的债权凭证并按约定履行委托事务。冯国荣主张因保管不善，遗失了2015年8月31日的两笔合共173060元的债权凭证，并于2016年12月9日让客户周志补写了两张金额相同的《借据》，并主张上述173060元油料赊购人是周志。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，冯国荣对其主张应承担举证责任。为证明上述主张，冯国荣于二审诉讼中申请证人出庭作证，该证人虽自称是周志，但没有提供有效证件加以证实其真实身份，因此，无法确认此证人就是冯国荣所主张的向卢锦兴、邓霞赊购油料的周志。并且，该证人在庭审中自称不清楚本案事实，其庭审所作陈述前后矛盾、逻辑混乱，不能证明是其向卢锦兴、邓霞赊购该173060元油料的事实。因此，冯国荣提供的证据不足以证明其主张，其应承担举证不能的不利后果。《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。”在履行本案有偿委托合同过程中，由于冯国荣的过错，遗失了卢锦兴、邓霞价值173060元的债权凭证，造成卢锦兴、邓霞的该两笔货款至今无法收回，冯国荣对此造成的损失应向卢锦兴、邓霞承担赔偿责任。冯国荣上诉主张其已履行完毕相关的委托事项和不需要承担赔偿责任，理据不足，本院不予支持。关于本案货款应否计付利息及如何计算利息问题。本案中，冯国荣签写的四份《借据》显示的立据时间和金额分别是2015年8月30日1150元、2015年8月31日86530元、2015年8月31日86530元、2015年12月22日27000元，《借据》约定按月利率1.5%计收利息，冯国荣遗失上述合共201210元的债权凭证所造成的损失应包括该货款的利息损失。卢锦兴、邓霞请求自2015年8月31日起计至2016年11月30日止的利息为43652元[其中2015年8月30日1150元、2015年8月31日86530元、2015年8月31日86530元，合共174210元自2015年8月31日起计算至2016年11月30日止按月利率1.5%计算利息为39197元（174210元×1.5%×15个月），2015年12月22日的27000元自2015年12月23日起计算至2016年11月30日止按月利率1.5%计算利息为4455元（27000元×1.5%×11个月）]，2016年12月1日起至清偿之日止以201210元为本金按月利率1.5%计算利息。一审法院对卢锦兴、邓霞的上述利息请求予以支持，处理并无不当，应予以支持。冯国荣上诉主张不应计付利息，理据不足，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。冯国荣的上诉理据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4551元由冯国荣负担。本判决为终审判决。审判长  张国雄审判员  梁宗军审判员  蔡旻霏二〇一七年四月二十一日书记员  许君怡