贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔02民终1276号
上诉人（原审被告）：李映红，女。
委托诉讼代理人：吴邦义，系贵州崇实律师事务所六盘水分所律师，执业证号：15202200210509863。
委托诉讼代理人：李富荣，系系贵州崇实律师事务所六盘水分所律师，执业证号：15202200910841295。
被上诉人（原审原告）：周恩吉，男。
原审被告：吕明芬，女。
上诉人李映红因与被上诉人周恩吉及原审被告吕明芬民间借贷纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2016）黔0221民初694号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
李映红上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法将本案移送公安机关处理；或撤销原审判决书中关于上诉人李映红连带偿还被上诉人周恩吉借款279万元的判决内容，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；或者撤销原审判决，将本案发回重审。2、本案一、二审案件受理费由被上诉人周恩吉和原审被告吕明芬共同负担。事实及理由：1、本案形式上属于民间借贷纠纷，实际上是涉嫌合同诈骗的刑事犯罪案件，依法应当移送公安机关处理。2013年12月30日的《借款协议书》是被上诉人周恩吉与原审被告吕明芬事先签署好以后，上诉人才在该协议“借款人”后面补签名捺印的。是原审被告吕明芬向被上诉人借款，并非上诉人向被上诉人借款。在《借款协议书》中，借款人吕明芬是以发放工人工资为由，以吕明芬所有的车辆、陈刚的敬月山庄和李启荣、李启仁分别转给吕明芬的25亩、35亩土地承包经营权及土地上建筑物作为抵押，从而取得周恩吉的借款。根据贵州省六盘水市中级人民法院（2015）黔六中刑三初字第00032号民事判决书可知，本案名为民间借贷纠纷，实为合同诈骗犯罪。吕明芬虚构借款用途，虚构李启荣、李启仁流转给其的土地共计60亩（实际只有1亩）的事实，并以此虚构的土地承包经营权重复抵押，骗取周恩吉的巨额资金，这与刑事判决书中认定的骗取周超凡等人的资金犯罪事实完全相同，明显已经构成合同诈骗罪，是吕明芬未经审判的漏罪，是因周恩吉故意不报案，并要求吕明芬不供述此桩犯罪事实所造成。综上，原审原告周恩吉提起本案民事诉讼，目的在于将刑事案件民事化，借以达到“找个背家”的不法目的，该行为本身就能证明其民事诉请不具有合法性。根据相关司法解释的规定，本案应当撤销原判，将案件发回原审法院并由原审法院裁定驳回起诉，将案件移送公安机关处理。2、从合同效力角度来看，周恩吉与吕明芬之间所签订的借款合同依法应当认定为无效，原审判决认定合同合法有效是错误的，应予纠正。2013年12月30日，吕明芬出具给周恩吉的《借款协议书》以及《借条》是吕明芬以民间借贷合法形式掩盖非其合同诈骗的非法目的行为，属于《中华人民共和国合同法》第52条第三项规定的合同无效的情形，故该二人之间签订的借款协议和借条依法应当认定无效。根据《中华人民共和国合同法》第58条之规定，合同被确认为无效后，吕明芬应当返还因无效合同取得的款项，但是该返还义务与李映红无关，因为李映红未取得分文借款。原审判决基于对合同效力作出错误认定，得出李映红为“共同借款人”的错误结论，并由此作出李映红应付连带责任的错误判决，依法应予纠正。3、仅从民事法律关系角度看，周恩吉与李映红之间的借款合同因未履行而未生效；李映红并非实际借款人，依法不应承担连带偿还责任。首先，如前所述，《借款协议书》以及《借条》并非合法有效的合同；其次，《借款协议书》以及《借条》所载明的借款金额的342万元，与原审判决认定的借款金额为279万元不符。可见，出借人与实际借款人双方并未履行《借款协议书》以及《借条》所约定的内容，变更后的合同未经李映红签字或认可；再次，周恩吉与李映红之间所签订的协议因未履行而未生效。根据《中华人民共和国合同法》以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第9条之规定，自然人之间的借款合同是典型的实践性合同，它是以出借人实际交付借款款项给借款人为生效的必要要件，未履行实际交付借款义务的借款合同不生效。一是《借款协议书》以及《借条》中均未约定由吕明芬作为收款人，也未约定吕明芬收到借款视为李映红与吕明芬共同收到借款。实际上李映红未曾收到周恩吉或者吕明芬交付的任何款项；二是李映红与吕明芬之间不具有亲属关系或者共同投资的关系等基础，双方不存在任何共同借款的客观缘由以及必要性和可能性；三是李映红对于周恩吉与吕明芬之间是如何履行借款协议的情况一无所知。本案的借贷关系客观上发生于周恩吉与吕明芬之间，李映红未参与合同的实际履行。故周恩吉与李映红之间的合同关系并未生效，二人之间无实际履行合同的行为，李映红不是周恩吉所出具借款的实际借款人，李映红不应当对借款承担连带偿还责任。4、原审判决认定基本事实不清。原审判决除了认定借款合同“合法有效”、认定李映红为“共同借款人”错误以外，还存在实际借款金额是多少、吕明芬偿还了多少款项等问题未查清。综上，请求二审法院依法撤销原判，支持上诉人的上诉请求。上诉人与吕明芬无经济上的关联关系，纯属个人感情；一审时上诉人是抱着调解的态度参加诉讼的；实际借款金额是279万元，一审时吕明芬主张归还了部分款项，请法院对此进行核实。
周恩吉书面答辩称，1、关于李映红在本案中身份的问题。李映红作为完全民事行为能力人，且是银行的工作人员，其应当知道在《借款协议书》及《借条》上签字的法律后果。《借款协议书》及《借条》上李映红均是以“借款人”身份签字，说明李映红与吕明芬是共同借款人，这是无可争议的事实。2、首先，吕明芬是否犯罪与本案《借款协议书》及《借条》的效力无关。上诉人主张本案应该“先刑后民”，应先将吕明芬刑事问题解决后，再处理本案。但是，并无任何证据显示本桩事实是诈骗。由《最高人民法院关于审理在经济纠纷中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、第十条的规定可以看出，“先刑后民”的情况也要分清事实，区别对待。况且本案答辩人一直认为李映红、吕明芬并无诈骗答辩人的故意，且也无证据证实李映红存在诈骗的行为。其次，由《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款、第十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定并不能得出《借款协议书》、《借条》无效的结论。3、李映红是否收到借款是其与吕明芬之间的关系，不能由此免除其还款义务。答辩人通过银行汇款279万元到吕明芬的帐上，《借款协议书》及《借条》上载明的借款金额为342万元，是因为在《借款协议书》及《借条》中将部分利息算入本金金额。李映红与吕明芬作为共同借款人向答辩人借款，答辩人履行了款项的交付义务，至于李映红与吕明芬之间是如何约定的，答辩人并不清楚，也与答辩人无关。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
周恩吉向一审法院起诉请求：1.判决被告偿还原告借款3000000元，利息461250元，共计3461250元。（利息为2013年12月30日至2016年1月30日，共计25个月，按银行利率6.15%的四倍计算，3000000元×6.15%÷12月×4×3×25）；3.由被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：原告周恩吉与被告吕明芬、李映红以被告吕明芬、李映红为借款方，以原告周恩吉为贷款方，于2013年12月30日签订借款协议书，约定由被告吕明芬、李映红向原告周恩吉借款342万元用于发放工人工资，借款时间为2013年12月30日至2014年3月29日，还款时间为2014年1月30日还款21万元，2月30日还款21万元，直至2014年3月30日还清余款。双方还对违约责任进行了约定。2013年12月30日，被告吕明芬、李映红出具借条给原告周恩吉，借条载明：今借到2013年12月30日与周恩吉本人签订的借款协议书的金额342万整。一审法院认为，被告吕明芬、李映红认可原告周恩吉提交的借款协议书以及借条上的签名字均系二被告所签，故该借款协议及借条是双方真实意思表示，合法有效，双方应当按照合同的约定履行自己的义务。关于借款的金额，原告在举证期限内虽未提交充分证据证明其已经履行了发放借款342万给被告方，但被告吕明芬自认其收到借款279万元，且双方对于借款交付方式的陈述均为银行转账形式，故认可借款金额为279万元，对原告诉请中超出部分不予支持。原告吕明芬辩称其已经偿还了借款100多万，但并未提交证据证明，对该辩称不予采信。被告李映红关于其是作为借款担保人在借款协议书及借条上签字的抗辩理由，一审法院认为，首先，保证是指保证人与债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为，根据《中华人民共和国担保法》第十三条：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”之规定，保证的设定应当通过保证合同而为之，且需当事人达成合意方可成立，本案中的借款协议书与借条上，李映红均在借款人处签名，并未明确约定为提供保证担保。第二，法院在对李映红释明时，其称当时在银行工作，是被告吕明芬及原告周恩吉多次找其签名后才在借款协议书和借条上签名，结合日常生活经验，作为金融机构工作人员，对在借贷如此大额款项的借条上签名的风险应当有足够的认知，若是提供担保，在对方多次要求其签名的情况下，应当与债权人达成为债务提供担保的合意并以书面约定的方式注明，但本案相关证据中并未体现被告李映红系为担保而签名。第三，被告李映红提交的承诺书显示，被告吕明芬承诺对于该借款，李映红是为其提供担保，且还款责任由吕明芬一人承担，但该承诺书仅是吕明芬与李映红之间的约定，并不足以对抗债权人周恩吉，且周恩吉也并不认可。李映红出示的电话录音记录中，亦无周恩吉承认其是担保人的相关内容。故李映红应为共同债务人，与吕明芬共同承担还款责任。综上，原告已经依约支付了借款279万元，借款到期后，被告吕明芬、李映红负有按约还款的义务。关于原告主张的利息，根据《中华人民共和国》第二百一十一条：“自然人之间的借款对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”之规定，双方借款协议书及借条上均没有约定利息，视为不支付利息，故对原告主张的利息不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告吕明芬、李映红于判决生效之日起十日内连带偿还原告周恩吉借款279万元。案件受理费34490元，因适用简易程序，减半收取17245元，由被告吕明芬、李映红承担（原告已预交）。
二审审理期间，上诉人在举证期限内向本院提交了（2015）黔六中刑三初第00032号刑事判决书一份，拟证实本案的情况与生效判决书中吕明芬诈骗的事实一致，本案应当先移送公安机关进行处理，然后再对民事纠纷进行处理。周恩吉的质证意见是刑事判决书与本案无关。吕明芬的质证意见是由法官作出处理。二审举证期间，上诉人李映红向本院提交申请，申请本院调取1、2013年12月30日，周恩吉通过本人以及他人向吕明芬的农业银行账号xxx转帐279万元的转款记录；2、吕明芬的银行账号xxx在2013年12月30日收到279万元款项后，于2013年12月30日当天及次日将279万元支付出去的交易凭证记录。拟证实周恩吉实际借款为79万元，周恩考支付了200万元，该200万元与本案无关。吕明芬将款项转给他人的事实与刑事判决书中认定将款项转给借款人的事实一致，借款实际用途与《借款协议书》中约定的借款用途不一致。证明本案系吕明芬诈骗的事实。周恩吉的质证意见是吕明芬收到款项是事实。吕明芬的质证意见是无异议。本院对上诉人提交的证据以及申请本院调取的证
据的分析与认定：（2015）黔六中刑三初第00032号刑事判决书与本案无关联性，本院不予认定。吕明芬在中国农业银行xxx的账号于2013年12月30日、2013年12月31日的交易记录不能证实本案涉嫌诈骗的事实。
本院二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本案二审争议焦点是：上诉人李映红是否应对279万元借款承担连带清偿责任？
本院认为，关于本案是否涉及刑事诈骗的问题。上诉人提供的证据并不能证实吕明芬向周恩吉借款涉嫌诈骗的事实，上诉人在一、二审中均未提供周恩吉系受欺骗而出借款项的相关证据，上诉人提出应采取“先刑后民”的方式处理本案并无事实及法律依据，本院不予采信。关于上诉人主张《借款协议书》以及《借条》是吕明芬以民间借贷合法形式掩盖非其合同诈骗的非法目的行为，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项规定的合同无效的情形。本案中，并无证据证实周恩吉出借款项的行为系受到吕明芬的欺骗，周恩吉出借款项的行为目的正当，其与吕明芬、李映红之间属于合法的民间借贷关系，理应受到法律的保护。虽然周恩吉在实际履行过程中未按照借款合同的约定全额履行款项的出借义务，但是对于周恩吉未按照约定全额履行借款义务的行为，吕明芬、李映红并未提出异议，视为借贷双方已实际行为改变了借款金额的内容，并不能以此推定借款合同未真正履行。周恩吉与吕明芬、李映红三人之间签订的《借款协议书》以及《借条》系三人真实意思表示，未违反国家法律法规的强制性规定，合法有效。周恩吉按照合同约定履行了部分款项的出借义务后，吕明芬及共同借款人李映红应当按照约定履行还款责任。上诉人李映红主张系因受到欺骗而在《借款协议书》及《借条》上签字，但未提供证据予以证实，且上诉人李映红系银行工作人员，其应当知道在《借款协议书》及《借条》上“借款人”处签字的法律后果，故对于李映红的这一主张，本院不予支持。关于上诉人提出偿还过一部分借款的主张，因上诉人李映红及原审被告吕明芬均未提供证据予以证实，且周恩吉不予认可，故本院不予采信。
综上所述，李映红的上诉理由不能成立，对其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34490元，由上诉人李映红负担。
本判决为终审判决。
审判长 岑加祥
审判员 周元军
审判员 杨 梅
二〇一六年九月十七日
书记员 杨清冰