福建省长乐市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）闽0182刑初427号
公诉机关长乐市人民检察院。
被告人王开兴，男，1976年11月15日出生于福建省长乐市，汉族，文化程度初中，无固定职业，住福建省长乐市。因涉嫌非法经营罪，于2016年11月28日被长乐市公安局刑事拘留，2017年1月4日经长乐市人民检察院批准逮捕，同日由长乐市公安局执行逮捕。现羁押于长乐市看守所。
辩护人罗国文，福建福兴律师事务所律师。
辩护人俞文峰，福建中美律师事务所律师。
长乐市人民检察院以长检公诉刑诉[2017]381号起诉书指控被告人王开兴犯非法经营罪，于2017年8月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于同年8月22日、12月20日先后两次公开开庭进行了审理。长乐市人民检察院指派检察员陈春华出庭支持公诉，被告人王开兴及其辩护人罗国文、俞文峰到庭参加诉讼。期间，本院根据公诉机关的建议，决定延期审理一次，期限届满恢复审理。现已审理终结。
长乐市人民检察院指控：
2015年底至2016年11月，被告人王开兴向长乐市、福清市、闽候县等地多家卷烟零售户购买“中华”、“黄鹤楼”、“利群”、“大重九”等牌香烟，在未取得烟草经营专卖许可时加价贩卖从中牟利。其中卖给长乐市某街道某街“某某超市”的经营者叶某1、叶某2大量的“黄金叶”、“黄鹤楼1916”、“金圣智者出山”等高档品牌卷烟，叶某1、叶某2通过电子银行转账付款给被告人王开兴达人民币444892元；卖给长乐市某路某小区门口“潘某4卷烟”烟酒行的经营者林某2大量的“中华”、“南京”等高档品牌卷烟，林某2、潘某4通过电子银行转账付款给被告人王开兴达人民币802630元；卖给长乐市某镇某街“林某1食杂店”的经营者林某160条“芙蓉王（盒装）”卷烟，交易金额人民币13540元；卖给长乐市某镇某商贸城“某批发店”的经营者潘某2“牡丹（软）”、“芙蓉王（盒）”等卷烟，交易金额合计约人民币21310元；卖给长乐市某镇某商贸城“某食杂店”的经营者潘某3“芙蓉王”、“玉溪”等卷烟，交易金额合计约人民币60000多元；卖给长乐市某市场内“某食杂店”的经营者杨某“芙蓉王”、“玉溪”等卷烟，交易金额合计约人民币33150元；卖给长乐市某镇某码头“某超市”的经营者肖某“利群（红）”50条，交易金额合计人民币6300元；卖给长乐某镇某街“某食杂店”的经营者林某3“利群（红）”卷烟，交易金额合计约人民币10000元；卖给长乐市某镇某码头“林某4食杂店”的经营者林某4“利群（红）”卷烟，交易金额合计约人民币50000元。上述被告人王开兴贩卖卷烟交易额计人民币1441822元。
2016年11月27日15时许，长乐市公安局治安管理大队民警在长乐市某街道某食杂店门口将正在交易卷烟的王开兴抓获，当场缴获中华牌（软）卷烟15条。经福建省烟草质量检测站鉴别查扣的卷烟总价值人民币10500元。
针对指控，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人王开兴未经许可非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处，并建议对被告人王开兴在“有期徒刑五年至七年”幅度内处刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
被告人王开兴辩称，其在侦查阶段所作有罪供述系受侦查人员诱供所致，供述不具合法性。其辩护人辩护意见为：1、对起诉指控被告人王开兴犯非法经营罪不持异议，但起诉指控王开兴非法贩卖卷烟交易的金额证据不足；2、王开兴系初犯，家庭经济困难，且其贩卖卷烟只是违反烟草经营特许专卖制度而已，社会危害性小，请求对王开兴从轻处罚。
经审理查明：
2015年上半年至2016年11月，被告人王开兴向长乐市、福清市、闽候县等地多家卷烟零售户购买“中华”、“黄鹤楼”、“利群”、“大重九”等牌香烟，在未取得烟草经营专卖许可证的情况下，加价贩卖从中牟利。其中卖给长乐市某街道某街“某某超市”的经营者叶某2大量的“黄金叶”、“黄鹤楼1916”、“金圣智者出山”等品牌卷烟，叶某2及其子叶某1通过银行账户转账付款给被告人王开兴计人民币（以下币种同）444892元；卖给长乐市某路某小区门口“潘某4烟酒行”的经营者林某2大量的“中华”、“南京”等品牌卷烟，林某2通过其银行账户及潘某4的银行账户转账付款给被告人王开兴计647830元；卖给长乐市某街道某街“林某1食杂店”的经营者林某160条“芙蓉王”卷烟，交易金额约13540元；卖给长乐市某镇某商贸城“某批发店”的经营者潘某2“牡丹（软）”、“芙蓉王（盒）”等卷烟，交易金额约21310元；卖给长乐市某镇某商贸城“某食杂店”的经营者潘某3“芙蓉王”、“玉溪”等卷烟，交易金额约5600元；卖给长乐市某市场“某食杂店”的经营者杨某“芙蓉王”、“玉溪”等卷烟，交易金额约33150元；卖给长乐市某镇某码头“某超市”的经营者肖某“利群（红）”50条，交易金额约6300元；卖给长乐市某镇某街“某食杂店”的经营者林某3“利群（红）”卷烟，交易金额约10000元；卖给长乐市某镇某码头“林某4食杂店”的经营者林某4“利群（红）”卷烟，交易金额约50000元。被告人王开兴上述贩卖卷烟交易金额约1232622元。
2016年11月27日15时许，长乐市公安局治安管理大队民警在长乐市某街道某街“林某1食杂店”门口将正在收购卷烟的被告人王开兴抓获，当场缴获“中华（软）”卷烟15条。经长乐市烟草专卖局鉴别查扣的卷烟总价值10500元。
上述事实，有经庭审质证、确认的下列证据证实：
1、许可证综合报表（辩护人提供）、卷烟经营资格查询记录，证实被告人王开兴原先取得的烟草专卖零售许可证的有效期限至2013年12月31日止，2014年1月1日后被告人王开兴未继续取得烟草经营专卖许可证。
2、证人郑某（系长乐市某街道某村“某连锁超市”经营者）、李某1（系长乐市某街道某村某号卷烟零售户经营者）、潘某1（系长乐市某“某食杂店”经营者）、陈某1（系长乐市某街道某村“某超市”经营者）、徐某（系福清市某镇某街一食杂店经营者）、陈某2（系福清市某镇某村“某烟酒茶商行”经营者)、张某（系福清市某镇“某食杂店”经营者）、陈某3（系福清市某镇某村“某批发店”经营者）、陈华强（系福清市某镇“某食杂店”经营者）、陈某4兵（系福清市某镇某村“陈某4兵食杂店”经营者）、王某（系长乐市某街道“某超市”经营者）、李某2（系闽侯县某镇“某超市”经营者）、罗某（系长乐市某镇“某食杂店”经营者)等人的证言及辨认笔录，证实被告人王开兴在2015年上半年至2016年11月间，曾到上述食杂店、批发店、超市收购“中华”、“黄鹤楼”、“利群”、“大重九”等品牌香烟。
3、证人叶某2（系长乐市某街道某街“某某超市”经营者）、叶某1（系叶某2之子）的证言及辨认笔录、借记卡账户历史明细清单，证实被告人王开兴于2016年5月至11月间，多次向叶某2贩卖“黄金叶”、“金圣者出山”、“黄鹤楼1916”等品牌卷烟，叶某2、叶某1通过银行转账付款给王开兴共计444892元。
4、证人林某2（系长乐市某路某小区门口“潘某4烟酒行”经营者）的证言及辨认笔录、借记卡账户历史明细清单、中国银行个人账户支出交易明细、中国民生银行个人账户对账单、本通/绿卡通交易明细，证实被告人王开兴于2015年上半年始多次向林某2贩卖“中华”、“南京”等品牌卷烟，林某2通过其银行账户及潘某4的银行账户转账付款给被告人王开兴共计647830元。
5、证人林某1（系长乐市某街道某街“林某1食杂店”的经营者）的证言及其辨认笔录，证实被告人王开兴于2016年5月、2016年11月27日先后两次向林某1贩卖“芙蓉王”卷烟60条，交易金额约13540元，是用现金的方式完成支付的。
6、证人潘某2（系长乐市某镇某商贸城“某批发店”的经营者）的证言及辨认笔录，证实被告人王开兴于2016年上半年始多次向潘某2贩卖“牡丹（软）”、“芙蓉王（盒）”等卷烟，交易金额约21310元，是用现金的方式完成支付的。
7、证人潘某3（系长乐市某镇某商贸城“某食杂店”经营者）的证言及辨认笔录，证实被告人王开兴于2016年上半年始先后七次向潘某3贩卖“玉溪”、“芙蓉王”等卷烟，每次交易金额约8000元左右，是用现金的方式完成支付的。
8、证人杨某（系长乐市某市场内“某食杂店”的经营者）的证言及辨认笔录，证实被告人王开兴于2015年年底始先后四次向杨某贩卖“芙蓉王”、“玉溪”等卷烟，交易金额约33150元，是用现金的方式完成支付的。
9、证人肖某（系长乐市某码头“某超市”经营者）的证言及辨认笔录，证实被告人王开兴于2016年7、8月间先后三次向肖某贩卖“利群（红）”卷烟50条，每条126元，交易金额约6300元，是用现金的方式完成支付的。
10、证人林某3（系长乐市某镇某街“某食杂店”经营者）的证言及辨认笔录，证实被告人王开兴于2016年上半年始先后多次向林某3贩卖“利群（红）”卷烟，交易金额约10000元，是用现金的方式完成支付的。
11、证人林某4（系长乐市某镇某码头“林某4食杂店”经营者）的证言及辨认笔录，证实被告人王开兴于2015年年底始多次向林某4贩卖“利群（红）”卷烟，交易金额约50000元，是用现金的方式完成支付的。
12、到案经过，证实长乐市公安局治安管理大队民警于2016年11月27日15时许在长乐市某街道某街“林某1食杂店”门口将正在收购卷烟的被告人王开兴抓获。
13、扣押清单，证实长乐市公安局治安管理大队民警抓获被告人王开兴时，当场缴获“中华（软）”卷烟15条并将该香烟移交长乐市烟草专卖局的事实。
14、长乐市烟草专卖局卷烟产品鉴别书、涉案物品核价表，证实被告人王开兴被查扣的“中华（软）”卷烟15条均为真品卷烟，价值10500元。
15、指认现场笔录，证实被告人王开兴对非法经营卷烟所涉及的店铺进行指认的事实。
16、被告人王开兴在侦查阶段所作的有罪供述，供认了其于2015年5月份始无证贩卖卷烟的事实及其于2017年11月27日被抓获归案、并被查扣“中华（软）”卷烟15条的事实。
17、被告人王开兴的理财金账户历史明细清单、周某（系王开兴妻）账户历史明细清单，证实被告人王开兴因贩卖卷烟收取了叶某2、叶某1、林某2、潘某4等人通过转账汇来的购买卷烟款的事实。
关于被告人王开兴所提其在侦查阶段所作有罪供述系受侦查人员诱供所致的辩解一节。经查，王开兴在侦查阶段作有罪供述时，侦查机关还专门制作了同步录音录像，同步录音录像中，王开兴语言自然，不存在侦查人员对其诱供的情形。故被告人王开兴提出的该节辩解不能成立，不能予以采纳。
关于辩护人所提认定王开兴贩卖卷烟交易金额证据不足的辩护意见一节。经查，证人叶某2、叶某1、林某2、林某1、潘某2、潘某3、杨某、肖某、林某3、林某4等人均系亲历相关案件事实的人，且均具有完全刑事责任能力，应确认其具有作证能力，且证言真实。并且证人叶某2、叶某1、林某2的证言证明的内容与在案的其他书证等能相互印证。另外，王开兴在其供述中对相关主要情节亦曾供认。综上，根据在案证据，足以认定王开兴贩卖卷烟交易金额约1232622元。公诉机关认定王开兴贩卖卷烟交易金额有误，予以更正。辩护人所提认定王开兴贩卖卷烟交易金额证据不足的辩护意见不能成立，不能予以采纳。
本院认为，被告人王开兴违反国家规定，未经许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，非法经营数额约人民币1232622元，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，应依法追究王开兴的刑事责任。王开兴在长达一年多时间内非法经营烟草专卖品，且非法经营数额大，足见其行为社会危害性大。辩护人关于王开兴行为社会危害性小的辩护意见不能成立，不能予以采纳。至于辩护人提出王开兴系初犯、家庭经济困难等辩护意见，均不能成为对王开兴法定从轻处罚的理由，亦不能予以采纳。综合考虑王开兴的犯罪事实、性质、情节、对于社会危害程度及其认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人王开兴犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产人民币十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期从2016年11月28日起至2022年11月27日止。)
二、扣押于长乐市烟草专卖局的“中华（软）”卷烟15条，由长乐市烟草专卖局予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 陈金福
人民陪审员 钱新春
人民陪审员 黄发钳
二〇一八年二月八日
书 记 员 周羽欣
主要法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险、业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。