浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙甬民二终字第786号
上诉人（原审被告）：宁波世纪繁荣旅游开发有限公司。住所地：浙江省宁海县岔路镇上金村。（目前实际经营地址：浙江省宁海县桃源街道时代大道160号宁波银行25楼。）
法定代表人：黄水财，该公司总经理。
委托代理人：严世林，浙江正导律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江中强建工集团有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区义桥镇东方路**号。
法定代表人：吴才龙，该公司总经理。
委托代理人：鲍先村，浙江时光律师事务所律师。
宁波世纪繁荣旅游开发有限公司（以下简称世纪公司）因与浙江中强建工集团有限公司（以下简称中强公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省宁海县人民法院于2015年9月29日作出的（2015）甬宁民初字第836号民事判决，于2015年10月20日向本院提起上诉，本院于2015年10月31日受理后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2011年7月14日，世纪公司与中强公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程地点为浙江省宁海县岔路镇上金村，工程承包范围为世纪公司划定范围内的宁波上金国际商业文化广场建筑工程项目中的本合同内容的施工，中强公司为本合同工程承包方。施工范围为上述工程内容中的房建、装修、市政园林、强弱电及室外照明等的深化设计、技术管理、采购及工程施工（设备清单、施工范围以施工文件为准）；合同价款：金额叁亿元，暂定价，具体按本合同的约定结算；双方约定在本合同签署后3日，中强公司应按本合同价款的3%向世纪公司交纳工程履约保证金；本合同双方约定在承包方按约定支付工程履约保证今后，经甲方常年法律顾问审查签字并报政府有关部门备案后生效。2011年8月1日，世纪公司出具收款收据5000000元，付款方为中强公司，名称为履约保证金。世纪公司于2013年8月1日归还中强公司300000元、2013年8月13日归还1500000元、2013年9月30日归还200000元、2013年11月1日归还300000元，合计2300000元。另，世纪公司已办理岔路镇上金1-6号地块的土地使用权证，1号、4-6号地块的建设用地规划许可证以及4号地块的建设工程规划许可证。
中强公司于2015年4月23日诉至法院，以《建设工程施工合同》签订后，世纪公司一直未提交工程专项批准文件，既无土地使用许可证，也无建设用地许可证，更无提交工程施工图纸、配套说明和有关资料，甚至没有工程监理单位，由于世纪公司的违约而造成合同无法履行为由，请求判令：1.世纪公司立即返还履约保证金2700000元；2.赔偿利息损失（从付款之日起至起诉之日为1383850元，此后利息以2700000元为基数按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至款项还清之日止）。
原审法院审理认为：发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，与承包人签订建设工程施工合同，应认定合同无效。双方于2011年7月14日签订《建设工程施工合同》，约定承包范围为世纪公司划定范围内的上金国际商业文化广场建筑工程项目，中强公司认为建设工程施工范围为1至6号地块全部范围，世纪公司认为仅为3号地块，而根据世纪公司提供的证据仅能证明4号地块取得了建设工程规划许可证，故双方签订的合同应认定无效。合同无效后，中强公司要求世纪公司返还履约保证金5000000元并支付占用期间按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的利息的诉讼请求，予以支持。世纪公司已返还2300000元，该款项在总额中扣除。据此，原审依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，判决如下：宁波世纪繁荣旅游开发有限公司应返还浙江中强建工集团有限公司款项2700000元，并支付利息（自2011年8月1日起至2013年8月1日止以5000000元为基数，2013年8月2日至2013年8月13日止以4700000元为基数，2013年8月14日至2013年9月30日止以3200000元为基数，2013年10月1日至2013年11月1日止以3000000元为基数，2013年11月2日至款项还清之日止以2700000元为基数，均按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）。如果宁波世纪繁荣旅游开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=”债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。本案受理费28”400元，由宁波世纪繁荣旅游开发有限公司负担。
宣判后，世纪公司上诉本院，请求撤销原判，改判解除合同，返还履约保证金1000000元。理由是：1.本案合同有效。本案双方签订的合同中，工程施工只是合同的一小部分，而“深化设计、技术管理、采购”以及房屋建成后的“装修”工程是占相当比重的一部分。“深化设计、技术管理、采购”以及房屋建成后的“装修”工程、市政园林绿化工程等，并不是《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规范范畴，原审据此认定合同无效，属适用法律错误。2.中强公司既未按合同约定支付履约保证金，导致合同未被依约激活，又未能参与建设工程的深化设计，中强公司违约事实清楚。3.世纪公司已归还中强公司4000000元，原审认定世纪公司仅归还2300000元，属事实认定错误。中强公司委托赵某作为代理人于2011年7月14日与世纪公司签订建设工程施工合同。实际上，赵某是挂靠中强公司签订建设工程施工合同，合同约定的履约保证金5000000元，均是赵某个人通过中强公司账户支付，合同的实际履行人是赵某。世纪公司的法定代表人黄水财与赵某的通话录音可以证明赵某与中强公司之间是挂靠关系，赵某是合同的实际履行人。赵某在履约过程中，要求世纪公司汇款1700000元，加上原审认定的2300000元，世纪公司实际已返还4000000元。4.世纪公司曾经于2014年8月15日委托中强公司向赵某书面提出限期解除合同，但中强公司未予理睬，致合同未能解除。合同无法履行的原因在于中强公司严重违约，原审计算利息无法律依据。5.中强公司在原审第二次庭审前要求改变诉讼请求，但在第二次庭审中又表示不改变诉讼请求，导致世纪公司未能提出针对性的答辩和证据，原审程序不合法。
中强公司辩称：1.本案建设工程施工合同签订前，该项目地块均未获得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，原审认定合同无效并无不当。2.本案施工合同是指整个上金国际文化广场项目，世纪公司将项目地块分开论证，与事实不符。3.赵某虽曾在建设工程施工合同中签名，但中强公司并未委托其办理其他事项。赵某除了签订合同之外，未履行其他事项。中强公司以自己的账号支付世纪公司5000000元，世纪公司向中强公司返还时也是支付到中强公司账号，与赵某无关。世纪公司提出的1700000是其与赵某之间的关系，与中强公司无关。4.中强公司未违约。世纪公司在合同未生效时即取得履约保证金，占用了中强公司的资金，原审判决支付利息并无不当。
二审中，双方当事人对原审认定的事实没有异议，本院对原审认定的事实予以确认。
世纪公司主张原审遗漏了对赵某向世纪公司领取了1700000元的认定，并在二审中提供了电话录音1份及付款人户名为“宁波世纪繁荣投资发展有限公司”，收款人户名为“赵某”的宁波银行网上银行交易凭证复印件4份。世纪公司称电话录音系世纪公司法定代表人黄水财与赵某的通话，交易凭证复印件载明的是世纪公司向赵某汇款1700000元。经质证，中强公司认为，电话录音的真实性难以确认，无法确认是赵某本人的通话，且即便是赵某本人与黄水财的通话，其通话中亦未认可是其本人代表中强公司支付5000000元；交易凭证复印件与本案无关联性。本院经审查认为：首先，无法确认世纪公司所提供的通话录音中通话一方为赵某本人，对该通话录音的真实性，本院难以确认；且即便通话录音的真实性可以确认，根据世纪公司提供的通话记录，“赵某”亦在通话中确认5000000元是中强公司支付给世纪公司，对于世纪公司主张的1700000元是赵某领取的事实，“赵某”在通话中亦未予以确认；因此，上述通话录音不能证明世纪公司主张的赵某向世纪公司收取款项的事实，更不能证明赵某收取款项与本案存在关联性的事实。其次，世纪公司提供的网上银行交易凭证复印件，真实性难以确认，且即便真实性可以确认，也仅能反映世纪公司与赵某之间存在款项往来的事实，不能证明该款项往来与本案存在关联性。故本院对世纪公司提供的上述两份证据的证明力均不予确认，对世纪公司主张的赵某收取1700000元的事实不予采信。世纪公司在二审指定的举证期限届满后，向本院申请通知证人赵某出庭作证。鉴于该申请已超过举证期限，且赵某与案件处理存在一定的利害关系，其证言可能证明力不足，故本院对该申请不予准许。
综上，本院认定事实与原审认定一致。
本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点在于：1.本案建设工程施工合同的相对方是中强公司还是赵某；2.建设工程施工合同是否有效；3.世纪公司应返还的财产范围。以下分别论述之：
关于焦点一，本院认为，根据中强公司提供的建设工程施工合同，与世纪公司签订合同的主体是中强公司。世纪公司于2011年8月1日开具的5000000元履约保证金收款收据，付款方为中强公司。世纪公司于2013年5月13日发往中强公司的企业征询函，亦载明其在接受审计时发现尚欠中强公司5000000元。因此，原审认定中强公司为涉案合同的相对方并无不妥。世纪公司在原审中并未提出合同相对方并非中强公司而是赵某的主张，仅主张赵某是中强公司的代理人。世纪公司在二审中提出建设工程施工合同的相对方并非中强公司，涉案合同的实际履行人是赵某，但并未提供充分证据予以证明，故对其上述事实主张，本院不予采信。
关于焦点二，本院认为，世纪公司与中强公司签订合同为建设工程施工合同。双方订立该合同时，世纪公司并未取得所涉地块的建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。因此，该建设工程施工合同无效。合同第二条约定，承包范围是“在甲方划定范围内的宁波上金国际商业文化广场建筑工程项目中的本合同内容的施工，乙方为本合同工程承包方。施工范围为上述工程内容中的房建、装修、市政园林、强弱电及室外照明等的深化设计、技术管理、采购及工程施工……”。根据该条约定，亦可知，双方合同的主要内容即建设工程的施工。世纪公司关于合同的主要内容非工程施工，合同主要部分非《中华人民共和国规划法》调整内容的上诉理由，显然与事实不符，本院不予采纳。
关于焦点三，本院认为，合同无效的，因该合同取得的财产，应予返还。世纪公司收取了中强公司履约保证金5000000元，中强公司确认世纪公司在本案诉讼之前已返还2300000元，现请求判令世纪公司返还尚欠的2700000元，并支付相应利息，应予支持。世纪公司上诉主张其向赵某支付的1700000元亦应认定为已返还本案履约保证金，但中强公司不予认可，而世纪公司又未能提供充分证据证明赵某是代表中强公司收取上述款项，故本院对世纪公司的主张不予采纳。
综上，世纪公司之上诉，理由均不能成立，本院不予支持。原审法院对本案事实认定清楚，适用法律正确，判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20100元，由宁波世纪繁荣旅游开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙锦菁
审 判 员 朱亚君
代理审判员 张颖璐
二〇一六年一月二十五日
代书 记员 薛 楠