云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2015）文中民二终字第257号上诉人（原审被告）云南金昆房地产集团有限公司。组织机构代码：72528226-0。住所地：文山市开化北路**。法定代表人李金昆，该公司董事长。委托代理人王海文，云南天信律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）饶均晗，女，1968年9月26日生，汉族，云南省文山市人，城镇居民，住，住文山市/div>委托代理人张权珏，云南杨柏王律师事务所律师，特别授权。上诉人云南金昆房地产集团有限公司与被上诉人饶均晗商品房预售合同纠纷一案，不服文山市人民法院（2015）文民二初字第687号民事判决。宣判后，被告云南金昆房地产集团有限公司不服，向本院提起上诉，本院于2015年10月14日受理后依法组成合议庭。本案现已审理终结。一审法院经审理确认本案的法律事实是：2012年3月30日，原、被告签订《丽水湖畔商品房认购书》，协议约定：“原告所认筹的商品房为被告开发的位于文山市开化镇新政府左侧“丽水湖畔”（住（住宅、商铺）******房商品房的用途为住宅，建筑面积双拼约为119.38㎡。原告应自签订本认购书当日，向被告支付认购定金100000元。双方签订的正式《商品房购销合同》生效后，本认购书自行终止。交房时间，被告于2013年11月30日交于原告”等内容。原告于当日支付给被告预付款100000元，被告出具收据交原告收持。原、被告约定交房时间届满，现被告仍未建盖房屋，至今未能向原告交付房屋。另查明：文山市金昆房地产开发经营有限公司于2013年11月12日变更为云南金昆房地产集团有限公司，被告到文山州文山市工商行政管理局办理了变更登记手续。原、被告双方签订的《丽水湖畔认购书》所涉及的土地使用权证、建设工程规划许可证、商品房预售许可的手续，现被告金昆公司均未办理。一审法院认为，被告金昆公司在不具备签订商品房预售合同法定条件时与原告签订《丽水湖畔商品房认购书》并向原告收取预付款，该认购书违反法律、行政法规的强制性规定，应确认为无效合同。被告订立商品房买卖合同时故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实导致合同无效的，买受人可以请求返还已付购房款，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任。被告应返还原告已付的预付款100000元及赔偿原告100000元。被告提交的证据不能证明其已符合预售丽水湖畔商品房的条件，对被告的辩解理由，原审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告饶均晗与被告云南金昆房地产集团有限公司于2012年3月30日签订的《丽水湖畔商品房认购书》为无效合同；二、被告云南金昆房地产集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告饶均晗已付预付款人民币100000元及赔偿原告饶均晗人民币100000元，合计200000元。案件受理费4300元，减半收取2150，由被告云南金昆房地产集团有限公司负担。一审判决送达后，被告云南金昆房地产集团有限公司不服，向本院提起上诉，请求：二审人民法院依法撤销(2015)文民二初字第687号民事判决，并改判上诉人仅返还预付款10万元。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。本案属于商品房预约合同纠纷，有别于商品房预售合同纠纷。《丽水湖畔商品房认购书》(以下简称《认购书》)约定内容为：被上诉人向上诉人认购商品房，明确了被上诉人此后需与上诉人签订正式《商品房购销合同》，《认购书》仅载明了当事人的基本情况、房屋基本状况、商品房总价款、正式买卖合同的期限等内容，不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业(以下统称为出卖人)将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”规定的“商品房买卖合同”，一审法院将《认购书》认定为“商品房买卖合同”，认定事实错误。另外，本案中上诉人开发的“丽水湖畔”项目已经取得了商品房预售许可，上诉人在一审中也提交了预许文州字(2013-9)号《商品房预售许可证明》，一审法院未依法采信证据导致该事实未被认定。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院错误的将《认购书》认定为商品房买卖合同，进一步的错误适用了最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：(一)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明”之规定处理本案，请二审人民法院查明后依法纠正。2、即使上诉人未取得商品房预售许可，上诉人与被上诉人签订《认购书》时，未取得商品房预售许可这一事实可能有多种处理结果，如：①、上诉人明确告知了被上诉人其未取得商品房预售许可的事实；②、上诉人及被上诉人当时都未提及是否取得商品房预售许可；③、上诉人故意隐瞒未取得商品房预售许可的事实；④、被上诉人要求上诉人提供商品房预售许可，但上诉人故意隐瞒。本案中，上诉人无《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定的“故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明”的事实，然而一审人民法院却依据上述规定判令上诉人赔偿被上诉人，显然适用法律错误。3、《认购书》被一审法院认定为无效合同，根据《合同法》第五十八条：“合同无效或者被撒销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”之规定，合同无效，上诉人依法应返还因合同取得的财产30万元。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审人民法院查明后依法改判。在二审审理期间，上诉人为证明其主张，向法庭提交了以下证据：《商品房预售许可证明》和文山州房管局出具的《情况说明》，要证实上诉人云南金昆房地产集团有限公司于2013年6月26日取得“丽水湖畔”1—5幢、A区57栋、B区72栋、C区74栋、D区313栋房屋的预售许可的事实。经质证，被上诉人对该组证据的真实性和合法性无意见，但认为该证据不属于新证据，且不能证实上诉人的证明观点。被上诉人所认购的房屋不在其预售许可范围内。本院认为，被上诉人饶均晗在一审时提交的《丽水湖畔商品房认购书》中载明上诉人饶均晗所认购的房屋为“4栋1层3—102”，该房屋并不在上诉人提交的《商品房预售许可证明》和文山州房管局出具的《情况说明》中允许预售的范围内，与本案无关联性，且该《商品房预售许可证明》已经在一审时提交，不属于新证据，故本院对上述两份证据不予采信。二审诉讼中，经征询双方当事人对一审认定的法律事实是否存在异议。上诉人云南金昆房地产集团有限公司对一审认定的“原、被告约定交房时间届满，现被告仍未建盖房屋，至未能向原告交付房屋”有异议。上诉人认为事实是房屋已经建盖，主体已经完工，但尚未验收。对上诉人云南金昆房地产集团有限公司提出的异议，本院认为，根据谁主张谁举证的原则，上诉人并未提供证据证实本案房屋已经建盖，故上诉人提出的事实异议不能成立。被上诉人饶均晗对一审认定的事实无异议。本院认定的法律事实与一审法院认定一致。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点是：1、上诉人与被上诉人签订的《丽水湖畔商品房认购书》是否有效；2、上诉人是否应当双倍返还被上诉人已付房款。本院认为，合同的生效是指已经成立的合同具有法律约束力，合同是否生效，取决于合同是否符合法律规定的有效条件。2012年3月30日，上诉人云南金昆房地产集团有限公司与被上诉人饶均晗签订了《丽水湖畔商品房认购书》，达成了一致的意思表示，合同即已成立。在该合同中，双方约定了房屋基本情况、具体的房号、房屋单价及总价、付款方式、定金、交房日期等，已经具备商品房预售合同的基本条款，因此，本案合同属于商品房预售合同。合同签订后，上诉人云南金昆房地产集团有限公司并未开工建设约定的房屋，至今仍不能履行交房义务，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，上诉人云南金昆房地产集团有限公司应当赔偿被上诉人饶均晗因此受到的损失。至本案二审庭审时，上诉人云南金昆房地产集团有限公司也未取得本案房屋的预售许可资格，因此，该合同因违反《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定而无效。根据上述解释第九条的规定，上诉人云南金昆房地产集团有限公司应当承担不超过被上诉人饶均晗已付购房款一倍的赔偿责任。综上所述，本院认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人云南金昆房地产集团有限公司承担。一审案件受理费按一审判决执行。本判决为终审判决。本判决送达即发生法律效力，当事人如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。审 判 长  杨 琴审 判 员  沈盈吟代理审判员  张雯静二〇一五年十二月二日书 记 员  李大伟