安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第05097号
上诉人（原审原告）：杜世训。
委托代理人：陶玉祥，安徽金的律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：合肥华通混凝土制品有限公司，住所地安徽省合肥市新站区站北新区三元产业园，组织机构代码66143752-5。
法定代表人：芮晓玲，总经理。
委托代理人：袁红云，安徽云旗律师事务所律师。
上诉人杜世训与上诉人合肥华通混凝土制品有限公司（以下简称华通公司）因劳动争议纠纷一案，均不服安徽省合肥市瑶海区人民法院于2015年9月18日作出的（2015）瑶民一初字第02435号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：杜世训在华通公司从事木工制壳工作。2014年4月8日，杜世训在工作过程中不慎被钢模砸伤，当日即被送往安徽省第二人民医院住院治疗，入院诊断为：右足1-4趾毁损伤、颈部软组织损伤、头部外伤，于当月17日在腰硬联合麻醉下行右足1-3足截肢术，于次月16日出院，共住院39天，出院医嘱继续休息3个月、加强患肢功能锻炼、加强营养、促进伤口愈合、需陪护一人等。杜世训花费的医药费37125.90元以及拐杖费150元均已由华通公司支付。2014年8月25日，合肥市新站综合开发试验区人力资源和社会保障局认定杜世训的事故伤害属于工伤。同年12月16日，经合肥市劳动能力鉴定委员会鉴定杜世训的劳动能力障碍等级为七级。为此，杜世训花费鉴定费280元。后华通公司向安徽省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请，该鉴定委员会于2015年2月11日出具皖劳鉴2015年37号再次鉴定结论书，该鉴定结论为杜世训的伤残等级为八级，该鉴定结论为最终结论。之后，杜世训提起劳动仲裁，请求解除其与华通公司之间的劳动关系，并要求华通公司向其支付一次性伤残赔偿金70200元、一次性工伤医疗补偿金45840元、一次性伤残就业补助金91680元、停工留薪期工资54000元、未签订合同的双倍工资54000元、护理费23678元、住院伙食补助费1170元、营养费1170元、鉴定费280元、交通费1000元、经济补偿金2700元、扣发工资10800元及扣发工资的经济补偿金2700元。2015年4月2日，合肥市新站综合开发试验区劳动人事争议仲裁院作出（2015）合新劳人仲裁字第12号仲裁裁决书，裁决：一、华通公司自裁决书生效之日起十日内向杜世训支付工作期间的劳动报酬3420元；二、华通公司自裁决生效之日起十日内向杜世训支付一次性伤残补助金43065元、一次性工伤医疗补助金36670.40元、停工留薪期工资16820元、护理费15576.50元、住院伙食补助费780元、劳动能力鉴定费280元、交通费500元，合计113691.90元；三、驳回杜世训的其他仲裁请求。杜世训对上述仲裁裁决不服，遂诉至原审法院，请求判令：1、解除双方之间的劳动关系；2、华通公司支付一次性伤残赔偿金70200元、一次性工伤医疗补偿金45840元、一次性伤残就业补助金91680元、停工留薪期工资54000元、未签订合同的双倍工资54000元、护理费23678元、住院伙食补助费1170元、解除劳动关系经济补偿金2700元、扣发工资10800元及扣发工资的经济补偿金2700元。
原审法院另查明：杜世训受伤后至仲裁期间，杜世训以出具借条、借款单、收条、借据的形式从华通公司领取了生活费等共计14500元，杜世训儿子杜学飞代杜世训从华通公司领取了2000元护理费，仲裁裁决后杜世训于2015年4月29日从华通公司领取了伤残补助金2000元。
原审法院认为：杜世训主张其到华通公司处工作的起始时间为2014年2月，华通公司辩称杜世训工作的起始时间为2014年3月20日。因杜世训对其该项主张并未提供证据证明，且经双方共同签字、盖章确认的工伤认定申请表中载明杜世训参加工作的时间为2014年3月20日，故对华通公司的辩称意见予以采信，认定杜世训到华通公司工作的起始时间为2014年3月20日。至于劳动报酬的支付标准，杜世训主张工资为180元／天，华通公司辩称杜世训的工资为100元／天，因双方均未对自己的主张提供证据证明，根据法律规定，用人单位不能提供工资支付凭证等证据对自己的主张予以证明的，应按劳动者提供的数额作出认定，故依法认定杜世训的工资报酬为3915元∕月。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。杜世训到华通公司工作时已超过法定退休年龄，其与华通公司之间不能建立劳动关系，故杜世训主张的基于劳动关系存在而解除劳动关系、未签订书面合同双倍工资和解除劳动关系经济补偿金的诉讼请求，无法律依据，不予支持。《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》中规定：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内，因工作原因伤亡的，应当适用〈工伤保险条例〉进行工伤认定。根据该规定精神，对进城务工的超过法定退休年龄的农民工可以进行工伤认定。故杜世训受伤的事实被合肥市新站综合开发试验区人力资源和社会保障局认定为工伤，符合法律规定，予以确认。安徽省劳动能力鉴定委员会出具的再次鉴定结论书认定杜世训的伤残等级为八级，杜世训陈述该鉴定机构并未依据法定程序对其进行检查等，但并未提供证据证明。因该鉴定结论为最终结论，故依法确认杜世训的工伤等级为八级。华通公司作为用工主体，应参照工伤待遇标准向杜世训支付相关待遇。杜世训要求华通公司支付一次性伤残补助金，符合法律规定，因杜世训的工伤等级为八级，一次性伤残补助金应为其11个月工资即43065元，鉴于杜世训已从华通公司领取了2000元伤残补助金，故华通公司实际应向杜世训支付一次性伤残补助金41065元。杜世训虽已超过法定退休年龄，但其并未享受养老保险待遇，故其要求华通公司支付一次性工伤医疗补助金，符合法律规定，应参照2013年度合肥市在岗职工月平均工资4583.80元的标准计算8个月为36670.40元。杜世训要求华通公司支付一次性伤残就业补助金，因杜世训已超过法定退休年龄，故其该项诉讼请求没有法律依据，不予支持。杜世训要求华通公司支付停工留薪期工资，符合法律规定，根据法律规定，杜世训应享受的停工留薪期为8个月，按3915元／月的工资标准计算，华通公司应向杜世训支付停工留薪期工资31320元，鉴于杜世训已领取14500元生活费等应予以扣除，故华通公司尚应支付杜世训停工留薪期间工资16820元。杜世训主张的护理费，因医嘱建议继续休息3个月、加强营养、促进伤口愈合、需陪护一人等，故杜世训主张护理费符合法律规定，护理费标准应参照2013年度合肥市在岗职工月平均工资4583.80元的80%计算，护理期为住院期间加建休期共计129天，故护理费应为17576.50元，华通公司已支付的2000元护理费应予以扣除，故华通公司尚应支付杜世训护理费15576.50元。杜世训住院39天，住院伙食补助费应按每天20元标准计算为780元。杜世训主张工作期间的劳动报酬的诉讼请求，符合法律规定，杜世训实际工作的时间为19天，故该期间的劳动报酬应为3420元；上述工作期间的劳动报酬3420元，华通公司虽尚未支付，但在杜世训受伤后多次从华通公司领取了生活费，故杜世训主张因华通公司无故克扣劳动报酬，要求华通公司加付25%经济补偿金，无事实和法律依据，不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条第一款、第三十七条，《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条、第二十六条、第二十九条第一款至规定，判决：一、华通公司于判决生效之日起十日内支付杜世训工作期间劳动报酬3420元、一次性伤残补助金41065元、一次性工伤医疗补助金36670.40元、停工留薪期工资16820元、护理费15576.50元、住院伙食补助费780元，合计114331.90元；二、驳回杜世训的其他诉讼请求。
杜世训不服上述判决，向本院提起上诉称：一、杜世训系华通公司招入单位，进厂时已经表明身份，华通公司明知杜世训的年龄超过60周岁仍然录用，导致杜世训工作期间受伤，存在过错。华通公司故意不与杜世训签订书面劳动合同，应当承担未签合同的双倍工资。二、原审法院认定杜世训月工资3915元不符合事实，应按5400元／月的标准计算伤残补助金和停工留薪期工资。三、杜世训虽超过法定退休年龄，但因系农业户口，没有享受到退休年龄后的养老保险待遇，且家中尚有车祸致残的老伴需要照顾，故杜世训主张的伤残就业补助金应予支持。四、杜世训工作期间华通公司并未支付过工资，工伤发生后，杜世训从华通公司处领取的是生活补贴，与工资是两个概念。故杜世训主张的华通公司因扣发工资而应承担的25%经济补偿金应予支持。综上，请求改判支持杜世训原审中的全部诉讼请求。
华通公司亦不服上述判决，向本院提起上诉称：一、杜世训与华通公司之间不具有劳动关系，原审判决支持一次性工伤医疗补助金，适用法律错误。依据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》规定的精神，对进城务工超过法定退休年龄的农民工可以进行工伤认定，但并不包括确认劳动关系，也不包括养老保险、医疗保险的待遇。因此本案依法按劳务关系处理，只能比照工伤保险条例规定的工伤待遇进行补偿。一次性工伤医疗补助金是认定劳动关系工伤依法享有的待遇，杜世训受伤时已经超过法定退休年龄，华通公司无法定义务为其缴纳社会医疗保险，且杜世训受伤后，华通公司也及时为其支付了医药费。二、杜世训主张的护理费未经劳动能力鉴定委员会鉴定确认，不应支持，且华通公司为杜世训支付的医疗费中已经包含了住院期间的护理费。三、杜世训从华通公司处陆续领取了停工留薪期工资总计16500元，原审判决认定杜世训领取停工留薪期工资为14500元有误。综上，请求撤销原审判决，改判华通公司不承担一次性工伤医疗补助金、护理费以及改判停工留薪期的工资数额。
杜世训针对华通公司的上诉，答辩称：杜世训虽然已经超过法定退休年龄，但是没有享受养老保险待遇，华通公司应当支付一次性工伤医疗补助金。护理费已经有医院出具的证明，华通公司应当支付。杜世训从华通公司处领取的生活费与停工留薪期工资是两个概念。请求驳回华通公司的上诉。
华通公司针对杜世训的上诉，答辩称：双方形成的是劳务关系，杜世训已经超过法定退休年龄，华通公司不应承担一次性伤残就业补助金。双方约定月工资为3000元。杜世训受伤后，华通公司及时支付了相关费用，不存在无故拖欠其劳动报酬。请求驳回杜世训的上诉。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据，所举证据均同一审，相对方质证意见也同一审。
本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：杜世训入职华通公司时已经超过法定退休年龄，双方之间应按劳务关系处理，原审判决认定双方之间未形成劳动关系正确，本院予以确认。杜世训虽被认定为工伤，但其上诉主张华通公司支付一次性伤残就业补助金，并无法律依据，原审判决未予支持并无不当，本院予以确认。
原审判决基于杜世训主张的工资180元／天按3915元／月工资标准计算一次性伤残补助金和停工留薪期工资，并无不当。杜世训上诉称月工作天数应按30天计算，月工资标准应为5400元，无法律依据，本院不予支持。杜世训基于劳务关系从华通公司处获得劳务报酬，其主张华通公司克扣工资应加付25%的经济补偿金是基于劳动关系产生的法律责任，杜世训该项上诉请求无法律依据，本院不予支持。
杜世训受伤后，华通公司支付了杜世训生活费14500元、护理费2000元、伤残补助金2000元，原审判决已经在各项费用中予以扣除，华通公司对此提出的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。
因杜世训已被认定为工伤，依据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》规定精神，华通公司作为承担工伤保险责任的单位，应当参照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇标准向杜世训支付工伤保险费用。杜世训主张的一次性工伤医疗补助金属于工伤保险范围，原审判决予以支持并无不当，本院予以确认。杜世训主张的护理费有医嘱证明，原审判决予以支持并无不当。华通公司上诉主张其不应承担一次性工伤医疗补助金和护理费，理由不能成立，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由杜世训负担10元，合肥华通混凝土制品有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 陈思
审判员 沈静
审判员 王莉
二〇一六年三月一日
书记员 罗晶
附本案适用的相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。