江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏02民终1257号
上诉人（原审被告)中国江苏国际经济技术合作集团有限公司，住所地南京市北京西路5号。
法定代表人彭向峰，该公司董事长。
委托代理周坚，该公司无锡工程分公司员工。
委托代理赵辉，江苏瑞莱律师事务所律师。
上诉人（原审被告)中国江苏国际经济技术合作集团有限公司无锡工程分公司，住所地无锡市新区龙山路4号（旺庄科技创业中心）B幢907。
负责人夏建国，该公司经理。
委托代理周坚，该公司员工。
委托代理赵辉，江苏瑞莱律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）无锡创越商品混凝土有限公司，住所地无锡市锡山区东港镇黄土塘村。
法定代表人孙国华，该公司董事长。
委托代理人潘卫斌，江苏储君律师事务所律师。
上诉人中国江苏国际经济技术合作集团有限公司（以下简称江苏经合公司）、上诉人中国江苏国际经济技术合作集团有限公司无锡工程分公司（以下简称江苏经合无锡分公司）因与被上诉人无锡创越商品混凝土有限公司（以下简称创越公司）分期付款买卖合同纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2015）锡法商初字第00089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月29日立案受理，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
创越公司一审诉称，江苏经合公司因承建代敖同步及布勒机械等工程项目向其公司购买商品混凝土，其公司累计向江苏经合公司、江苏经合无锡分公司供应了金额为993030元的混凝土，但江苏经合公司、江苏经合无锡分公司仅付款50万元。2014年9月23日，江苏经合无锡分公司出具还款承诺书，承诺自2014年9月起分四期偿还全部欠款493030元，但此后江苏经合公司、江苏经合无锡分公司未按约还款，其公司催讨未果，故诉至法院，请求判令：江苏经合公司、江苏经合无锡分公司立即支付货款493030元、违约金98000元并赔偿律师费损失29500元。
本案原审审理过程中，创越公司将诉讼请求变更为请求判令：江苏经合公司、江苏经合无锡分公司立即支付货款443030元，违约金44303元并赔偿律师费损失24000元。
江苏经合公司、江苏经合无锡分公司一审共同辩称，其公司已经向创越公司支付了混凝土货款76万元，且在其公司支付了第一期5万元的混凝土货款后，发现还款承诺书中确认的已还款金额和欠款金额有误，即与创越公司进行了沟通，在双方沟通未果的情况下其公司未支付后期的款项，并非故意违反还款承诺书的约定，故不应向创越公司支付违约金及律师费。
原审法院经审理查明，创越公司与江苏经合公司、江苏经合无锡分公司间存在混凝土买卖合同关系，创越公司向江苏经合公司、江苏经合无锡分公司供应混凝土后，江苏经合公司、江苏经合无锡分公司未及时付清全部货款。2014年2月21日，创越公司向江苏经合公司出具总对账单一份，载明：代敖同步及布勒机械工程总方量2678方，总金额993030元，已付款50万元，截止2014年2月21日，贵单位结欠我方货款为493030元。该对账单由江苏经合无锡分公司工作人员谢晓明在“数据证明无误”栏签名确认。嗣后，江苏经合公司无锡分公司于2014年9月23日又向创越公司出具还款承诺书一份，载明：“我公司承接的代敖同步及布勒机械等工程项目截止2014年8月25日确认结欠贵司混凝土货款493030元（总收货为993030元），总付款为50万元，结欠493030元。我公司承诺在2014年9月30日前付款5万元；在2014年10月30日前付款10万元；在2014年11月30日前付款10万元；在2015年2月30日前付款243030元，全部结清。如我公司未按期足额给付上述各期货款，贵司有权要求我公司立即全额给付，并由我公司自愿按照结欠金额的20%向贵司承担逾期还款违约金及相应的律师费用，并同意由贵司所在地法院处理”。该还款承诺书由江苏经合无锡分公司加盖公章确认。庭审中，双方对江苏经合公司、江苏经合无锡分公司的已付款金额持有异议，创越公司认可的已付款金额是55万元，其中包括：1、2013年7月1日，江苏经合无锡分公司通过网银转账向创越公司汇款10万元；2、2013年12月12日，江苏经合无锡分公司委托无锡中江建筑设计有限公司通过网银转账向创越公司汇款20万元；3、江苏经合公司分别于2013年12月22日、2013年12月26日向创越公司给付金额为10万元的银行承兑汇票各一张，上述两笔各10万元由创越公司工作人员顾某至江苏经合公司直接收取，顾某在江苏经合公司的收款单上签名确认并同时向江苏经合公司出具了加盖有创越公司财务专用章的收据两份；4、2014年9月25日，江苏经合无锡分公司委托无锡中江建筑设计有限公司通过网银转账向创越公司汇款5万元。江苏经合公司陈述，除创越公司认可的上述55万元之外，其于2014年1月13日向创越公司支付现金1万元，于同年1月24日向创越公司给付金额均为10万元的银行承兑汇票两张，上述21万元由创越公司员工顾某代表创越公司直接收取，在江苏经合公司无锡分公司于2014年9月23日出具还款承诺书时书写的已还款金额因统计错误而与实际还款金额不一致，上述21万元亦应计入已付款金额，故其公司向创越公司已支付的货款金额是76万元，而不是创越公司自认的55万元。对此，江苏经合公司举证了由顾某分别于2014年1月13日、2014年1月24日签名确认的对应金额的收款单两份。
原审另查明，创越公司为向江苏经合公司、江苏经合无锡分公司催讨案涉货款已与江苏储君律师事务所签订《聘请律师合同》一份，委托江苏储君律师事务所提起本案诉讼并已支付律师费29500元。
上述事实，有还款承诺书、对账单、网银转账凭证、银行承兑汇票、收据、收款单、情况说明、《聘请律师合同》、律师费发票、当事人陈述等证据在案佐证。
原审法院审理后认为，本案的争议焦点是顾某于2014年1月13日、1月24日分别收取江苏经合公司、江苏经合公司无锡分公司支付的1万元、20万元的行为系顾某的个人行为还是代表创越公司的行为。江苏经合公司辩称其公司与创越公司业务往来中存在由顾某代表创越公司收取货款的交易习惯，其公司于2014年1月13日、1月24日向顾某给付21万元货款时有理由相信顾某是代表创越公司收取的货款，故上述21万元应计入总付款金额中，即其公司向创越公司已支付的货款金额是76万元而非创越公司自认的55万元。创越公司认可顾某系该公司工作人员，但创越公司认为在未经公司授权的情况下，顾某个人无权代表创越公司直接向江苏经合公司、江苏经合公司无锡分公司收取货款，顾某仅在获得公司授权即持有创越公司财务收据的情况下才有权代表创越公司向江苏经合公司、江苏经合公司无锡分公司收取货款。在顾某于2014年1月13日、1月24日的两次收款时，其均未持有创越公司的财务收据，创越公司亦未收到该两笔款项，顾某的行为仅是个人行为，无权代表创越公司。
对此，原审法院认为，顾某于2014年1月13日、1月24日分别收取江苏经合公司、江苏经合公司无锡分公司支付的1万元、20万元的行为系顾某的个人行为，而非代表创越公司的行为，理由是：第一，在双方均无异议的已付款金额55万元中，除通过银行转账汇款以外，由顾某直接向江苏经合公司、江苏经合公司无锡分公司收取的货款有两笔，即顾某于2013年12月22日、12月26日分别收取江苏经合公司给付的金额为10万元的银行承兑汇票各一张。顾某在代表创越公司收取该两笔款项时既在江苏经合公司的收款单上签名确认，又同时向江苏经合公司出具了加盖有创越公司财务专用章的收据，即在上述两次顾某代表创越公司直接向江苏经合公司收款时，交易习惯是顾某持有创越公司开具的财务收据代表创越公司向江苏经合公司直接收款。而在顾某于2014年1月13日、1月24日分两次向江苏经合公司收款时，其仅是在江苏经合公司的收款单上签名，而并未向江苏经合公司出具创越公司的财务收据。第二、在江苏经合公司工作人员谢晓明于2014年3月3日签订的对账单以及江苏经合公司无锡分公司于2014年9月23日出具还款承诺书中确认的已还款金额均为50万元，均未包括上述顾某于2014年1月13日、1月24日收取的21万元，亦可以印证在双方两次对账及双方确认的已还款金额中均未包含顾某收取的21万元。
综上，因顾某于2014年1月13日、1月24日直接向江苏经合公司收款时未出具可以证明其有权代表创越公司收款的凭证即创越公司的财务收据且在江苏经合公司与创越公司之后对账确认的已付款金额中均未包含上述顾某收取的21万元，故江苏经合公司关于顾某于2014年1月13日、1月24日收取江苏经合公司支付的21万元系顾某代表创越公司的行为、该21万元应计入江苏经合公司的已付款金额的抗辩意见，依法不予采纳。截至2014年9月25日，江苏经合公司、江苏经合公司无锡分公司尚结欠创越公司货款443030元，事实清楚，依法予以确认。因江苏经合公司、江苏经合公司无锡分公司未按照还款承诺书的约定偿还结欠款项，已构成违约，创越公司现根据还款承诺书的约定要求江苏经合公司无锡分公司立即支付货款443030元并按照欠款金额的10%支付违约金44303元并赔偿律师费损失24000元的诉讼请求，于法有据，原审法院予以支持。因江苏经合公司无锡分公司系江苏经合公司设立的无独立法人资格的分支机构，故江苏经合公司应对江苏经合公司无锡分公司资产不足清偿上述债务部分承担补充清偿责任。
据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、江苏经合公司无锡分公司于判决生效之日起10日内向创越公司支付货款443030元、违约金44303元并赔偿律师费损失24000元，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、江苏经合公司对江苏经合无锡分公司资产不足清偿上述债务部分承担补充清偿责任。案件受理费10006元，由创越公司负担1761元，由江苏经合公司、江苏经合公司无锡分公司共同负担8245元。
原审判决后，江苏经合公司、江苏经合无锡分公司不服，共同提起上诉称，顾某于2014年1月13日、2014年1月24日从其公司处收取的21万元是代表创越公司的。从交易习惯来看，不管从合同订立、履行以及收款都是顾某经办的，该两笔收款虽然只有顾某的签名，但都注明了收款人是创越、收款事由为砼款，原审法院认为没有创越公司盖章就不符合双方的交易习惯不符合事实。即使顾某的收款行为是无权代理，但其公司也是善意无过失的，顾某的行为构成对创越公司的表见代理。所谓的对账单和还款承诺书并未建立在真实账务基础上，应当以双方真实账务往来信息为准，且其公司与顾某个人之间并不存在经济往来。此外，其公司按照还款承诺书付款5万元后，发现该承诺书上载明的结欠金额少计入21万元，遂与创越公司进行交涉，且创越公司一直未向其公司交付正式发票，导致后期的款项没有支付，创越公司也存在违约行为，应当承担违约责任，其公司并没有违约的故意，无须承担违约金和律师费，即便要计算实际损失也应当按照同期银行贷款利率计算。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判其公司只须向创越公司支付货款233030元并无须支付违约金、律师费。
被上诉人创越公司辩称，顾某虽然系其公司员工，但其行为并不都代表其公司，并且顾某收取该21万元款项的时间是在对账单形成之前，创越公司已经否定了该21万元系支付的货款。综上，原审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
二审查明的事实与原审一致，本院予以确认。
二审庭审中，江苏经合公司、江苏经合无锡分公司申请证人顾某到庭作证。顾某到庭作证称，其自2013年9月至2015年4月15日期间在创越公司担任生产副总，后因个人原因自动离职。江苏经合无锡分公司的业务系其经办，主要负责收款、对账，其一共收取了70余万元的款项，有的是直接汇到创越公司账上，有的是其本人去领取的承兑汇票，只有一笔1万元是拿的现金，用来给送货的车加油了，其也记不清是给了谁，该1万元由其本人承担。双方之间关于涉案业务没有书面合同，由于其和江苏经合无锡分公司的采购员谢晓明私交非常好，只有口头约定。涉案的1万元现金和20万元承兑收取时没有开具收据，当时其没有带创越公司盖章的收据，事后，其在江苏经合无锡分公司的收款单上补签了名字。20万元承兑汇票其拿到后未告知创越公司，因为创越公司没有向其发放2013年的工资和奖金，正好家里急着用钱，想等着发了工资和奖金再还给公司。2014年3月3日的总对账单是其在公司打印好直接让谢晓明签字的，2014年9月23日的还款承诺书，是其拿去让谢晓明盖章的，当时谢晓明不在公司，其就放在谢晓明办公室，第二天电话问谢晓明有没有敲好章，谢晓明说创越公司陈总也在，其就让谢晓明敲好章让陈总带回来。
对于顾某的陈述，江苏经合公司、江苏经合无锡分公司认为符合客观实际，创越公司认为证言不真实，与总对账单和还款承诺书上载明的内容不符。
二审庭审中，江苏经合公司、江苏经合无锡分公司以及证人顾某都称，创越公司因顾某挪用案涉的21万元向公安机关报案了，经本院向公安机关查询，并没有顾某挪用案涉21万元的报案信息。
本院认为，本案的争议焦点是顾某于2014年1月13日、1月24日分别收取江苏经合公司、江苏经合无锡分公司支付的1万和20万元能否代表创越公司。首先，从双方的交易习惯来看，案涉21万的收取与其他正常的交易习惯并不相符。双方没有争议的付款金额55万，部分是通过银行转账汇款，部分是顾某直接收取的，并有创越公司加盖财务专用章的收据以及江苏经合无锡分公司的收款单。而案涉的21万，只有江苏经合无锡分公司单方的收款单，按照顾某的陈述，当时他直接去拿没有带创越公司的收据，后来也没有补交收据。其次，从事后的总对账单和还款承诺书的情况来看，江苏经合公司、江苏经合无锡分公司均未将案涉21万计入支付给创越公司的货款中。虽然，顾某到庭作证称收到了该21万元款项，因与江苏经合无锡分公司采购谢晓明关系较好，没有提交创越公司财务收据，但其也承认事后并没有告诉创越公司，显然未得到创越公司的授权，系无权处分。且按照顾某的陈述，还款承诺书系创越公司陈总从江苏经合无锡分公司拿回的，更表明了还款承诺书系双方之间的真实意思表示。此外，江苏经合公司、江苏经合无锡分公司并不构成善意相对方。本案中，江苏经合公司、江苏经合无锡分公司辩称，即使顾某系无权处分，但其公司因有理由相信顾某代表创越公司，为善意相对方，顾某的行为可以认定为表见代理。对此，本院认为，一方面，顾某收取案涉21万款项时并未像平时收款时提交创越公司盖有财务章的收据，江苏经合公司、江苏经合无锡分公司没有尽到审核义务；另一方面，事后双方进行了对账，江苏经合公司、江苏经合无锡分公司也出具了还款承诺书，但江苏经合公司、江苏经合无锡分公司依然没有将该21万元计入已经向创越公司支付的款项。因此，江苏经合公司、江苏经合无锡分公司不符合善意相对方的条件，顾某的行为也无法构成表见代理。
综上，江苏经合公司、江苏经合无锡分公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院依法不予采信，对其上诉请求亦不予支持。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5475元，由上诉人中国江苏国际经济技术合作集团有限公司、中国江苏国际经济技术合作集团有限公司无锡工程分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱 菲
审 判 员 朱光烁
代理审判员 王俊梅
二〇一六年六月二十一日
书 记 员 王久荣