北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2017）京73行初4686号
原告北京我爱我家房地产经纪有限公司，住所地北京市大兴区安定镇工业东区南二路168号。
法定代表人刘田，董事长。（未到庭）
委托代理人郑欣，北京东钲律师事务所律师。（到庭）
委托代理人曾建华，北京东钲律师事务所律师。（未到庭）
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。（未到庭）
委托代理人樊莉，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）
委托代理人庞敏，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（未到庭）
案由：商标申请驳回复审行政纠纷。
被诉决定：商评字[2017]第52625号《关于第17779504号图形商标驳回复审决定书》。
被诉决定作出时间：2017年5月11日。
本院受理时间：2017年6月26日。
开庭审理时间：2017年7月12日。
被告以原告申请注册的第17779504号图形商标（简称诉争商标）已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条所指的情形为由，作出被诉决定。
该决定认定：诉争商标指定使用的“已录制的计算机程序（程序），计算机程序（可下载软件），可下载的计算机应用软件，智能手机，磁性编码身份鉴别手环，全球定位系统（GPS）设备，变压器（电）”商品与国际注册第1083938号“BABYNOVA及图”商标（简称引证商标一）、第17195790号图形商标（简称引证商标二）、第14332043号“顺网网吧管家及图”商标（简称引证商标三）核定使用的“插座保护物，即插座盖和插座的插入物，全球定位系统（GPS）设备，已录制的计算机程序（程序）”等商品属于同一种或类似商品。诉争商标与引证商标一、二、三在构图要素、整体外观、视觉效果等方面相近，构成近似标识。诉争商标与引证商标一、二、三使用在上述同一种或类似商品上，易使消费者对商品的来源产生混淆误认。诉争商标与引证商标一、二、三已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。原告所述其他商标注册情况与本案不同，不能作为诉争商标获准初步审定的必然依据。原告提交的证据不能证明诉争商标经使用与其建立唯一对应关系，从而可以与引证商标一、二、三相区分。被告依据《商标法》第三十条、第三十四条的规定，决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。
原告诉称：一、诉争商标为原告独创设计，享有著作权，具有较强显著性。二、诉争商标与引证商标一、二、三在呼叫、含义、构成要素、显著识别部分、指定使用商品的消费对象等方面区别明显，不构成近似商标。三、诉争商标经过原告长期宣传使用，在相关领域具有了一定知名度和影响力，并与原告建立了一一对应关系，不会造成消费者混淆误认。因此，请求法院依法撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回原告的诉讼请求，由原告承担本案诉讼费用。
本院经审理查明：
一、诉争商标
1.申请人：原告。
2.申请号：17779504。
3.申请日期：2015年8月28日。
4.标识：
5.指定使用商品（第9类，类似群0901；0907；0913）：已录制的计算机程序（程序）;计算机程序（可下载软件）;可下载的计算机应用软件;智能手机;磁性编码身份鉴别手环;全球定位系统（GPS）设备;变压器（电）。
二、引证商标一
1.注册人：NOVATEXGMBH。
2.注册号：G1083938。
3.申请日期：2013年5月4日。
4.国际注册日期：2011年2月28日。
5.后期指定日期：2013年3月20日。
6.专用权有效期至：2021年2月28日。
7.标识：
8.核定使用商品（第9类，类似群0910；0913）：温度计，尤其是浴用温度计;插座保护物，即插座盖和插座的插入物。
三、引证商标二
1.注册人：南京艾逛信息科技有限公司。
2.注册号：17195790。
3.申请日期：2015年6月12日。
4.初审公告日期：2016年7月27日。
5.注册公告日期：2016年10月28日。
6.专用权有效期至：2026年10月27日。
7.标识：
8.核定使用商品（第9类，类似群0902；0907-0908；0913；0922）：全球定位系统（GPS）设备;导航仪器;收银机;网络通讯设备;电子监控装置;芯片（集成电路）;电池。
四、引证商标三
1.注册人：杭州顺网科技股份有限公司。
2.注册号：14332043。
3.申请日期：2014年4月8日。
4.初审公告日期：2015年2月20日。
5.注册公告日期：2015年5月21日。
6.专用权有效期至：2025年5月20日。
7.标识：
8.核定使用商品（第9类，类似群0901；0923）：已录制的计算机程序（程序）;已录制的计算机操作程序;计算机软件（已录制）;计算机程序（可下载软件）;电子出版物（可下载）;视频游戏卡;计算机游戏软件;可下载的计算机应用软件;动画片;计算机外围设备。
五、其他事实
此前国家工商行政管理总局商标局作出《商标部分驳回通知书》，根据《商标法》第二十八条、第三十条、《商标法实施条例》第二十一条的规定，决定：一、初步审定在第9类“高压防爆配电装置，灭火器，报警器”商品上使用诉争商标的注册申请，予以公告。二、驳回在第9类“已录制的计算机程序（程序），计算机程序（可下载软件），可下载的计算机应用软件，智能手机，磁性编码身份鉴别手环，全球定位系统（GPS）设备，变压器（电）”商品上使用诉争商标的注册申请。
2016年8月23日，原告向被告提出复审申请。
诉讼中，原告提交了相关宣传使用证据，以证明诉争商标经过长期宣传使用，具有了一定知名度，与原告建立了一一对应关系，因而不会造成消费者混淆误认。
上述事实，有诉争商标及引证商标一、二、三的商标档案、《商标部分驳回通知书》、被诉决定、驳回商标注册申请复审申请书、当事人陈述、当事人提供的证据材料等在案佐证。
本院认为，基于查明的事实，本案引证商标二的初审公告日期在诉争商标申请注册日之后，本案审理还应当适用《商标法》第三十一条的规定。被诉决定适用法律错误，本院予以纠正。
《商标法》第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
《商标法》第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”
审理中，原告明确表示，对诉争商标指定使用的商品与引证商标一、二、三核定使用的商品为同一种或类似商品不持异议，本院经审理予以确认。
本案中，诉争商标为纯图形商标，其图形与引证商标一、二、三的主要识别部分图形，在外观、设计风格等方面相近，视觉效果均为猫头鹰卡通图形，构成近似标识。上述商标若共同使用在“已录制的计算机程序（程序）”等同一种或类似商品上，易使消费者对商品的来源产生混淆误认。因此，诉争商标与引证商标一、二、三构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
原告在行政程序及本案诉讼过程中提交的荣誉证书及相关宣传使用证据，为诉争商标在有关房屋租赁等服务上的荣誉及宣传使用，并非在诉争商标指定使用商品上获得的荣誉及宣传使用，因而不能证明诉争商标具备了一定知名度和影响力并与原告建立唯一对应关系，从而可以与引证商标一、二、三相区分。
原告的版权登记证书的登记日期为2015年10月20日，晚于引证商标一、二、三的申请日，且版权登记证书也不足以证明诉争商标因此而具有了显著性。
综上，被告作出的被诉决定认定事实清楚，审查程序合法，虽适用法律有误，但对判定商标标志近似的审理标准没有影响，不影响决定结论。原告的诉讼主张缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，本院判决如下：
驳回原告北京我爱我家房地产经纪有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告北京我爱我家房地产经纪有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 侯占恒
人民陪审员 仝连飞
人民陪审员 梁 京
二〇一七年十一月二十三日
法官 助理 张 迁
法官 助理 侯李可
法官 助理 刘 群
书 记 员 王 爽