山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终435号
上诉人(原审原告)：范加贺，男，1973年1月13日出生，汉族，住山东省平阴县。
委托诉讼代理人:李敏，女，1972年11月6日出生，汉族，系范加贺之妻，住山东省平阴县。
委托诉讼代理人:姚文乾,山东舜元律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：济南金鼎房地产开发有限公司,住所地山东省平阴县。
诉讼代表人：该公司管理人。
主要负责人：提瑞婷，该公司管理人负责人。
委托诉讼代理人:刘东,男,该公司管理人工作人员。
上诉人范加贺因与被上诉人济南金鼎房地产开发有限公司（以下简称金鼎公司）普通破产债权确认纠纷一案，不服平阴县人民法院（2017）鲁0124民初1796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
范加贺上诉请求：1.请求按照借条约定的利率计算利息，追加确认利息类债权634908.82元；2.确认逾期还款利息l686265.65元，并认定为债权；3.确认违约金225971.99元，并认定为债权；4.将所谓的入股款137600元及利息27520元确认为借款，并认定为债权；5.将我在前期诉讼中为实现债权而花费的相关保费1万元认定为债权；6.请求金鼎公司承担本案的诉讼费、律师费等费用。事实和理由：一、应按照借条约定的利率计算利息，追加确认利息类债权。2014年8月5日至2015年8月1日，金鼎公司陆续向我借款6191160.15元，借据共123张，年利率为l0％或l2％，借期l年。借款到期后，金鼎公司并未如约还款。2015年8月15日，金鼎公司单方制定《济南金鼎房地产开发有限公司还款计划》，并告知我。我为确保收回借款，遂于2015年11月15日和2016年1月21日两次收回借款本金共计619116.02元，并在收款凭证《股东集资还款计划表》上签字确认。《济南金鼎房地产开发有限公司还款计划》是在金鼎公司的债权人纷纷起诉要求还款的背景下制定的，其目的是安抚众多债权人，其中有本计划仅针对未提起诉讼的股东的条款，此还款计划隐含有胁迫性质，非但区分债权人类别，而且隐含若不照此则不还借款的意味，我为追回借款、减少损失，迫于无奈前去收回借款，并非表示同意此还款计划。《股东集资还款计划表》性质为收款凭证。在领取借款时，金鼎公司并未提供其他领款签字的凭证，债权人只能在《股东集资还款计划表》上签字才能领款，此表实际上起收款凭证的作用。在实际领取借款时间上，金鼎公司也未按照《股东集资还款计划表》上的注明时间，也表明此表仅仅是收款凭证。在实际领取借款数额上，我收回的也是本金，金鼎公司并未如此表所示归还利息，亦表明此表仅仅是收款凭证。综上，在其上签字仅仅证明已领取相关款项，并非表示同意金鼎公司的还款计划和利息计算方式，也并不表示变更借款合同。《济南金鼎房地产开发有限公司还款计划》与《股东集资还款计划表》两份文件内容相矛盾。在领款方式、结算方式和利息计算标准上，两份文件均有矛盾，表明所谓的还款计划并非明确有效的文件，此两份文件不会起到变更借款合同的作用。综上，两份还款计划并未起到变更借款合同的作用，应按照借条约定的利率计算利息，追加确认利息类债权。二、应确认逾期利息，并认定为债权。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第(二)项之规定“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”。金鼎公司已逾期还款，应支付逾期利息，因双方仅约定借期内利率未约定逾期利率，出借人可以要求以借期内的利率标准计算逾期利率，也可以按照不超过年利率24％的标准计算逾期利息，现我主张以年利率24％的标准计算逾期利息，应予以支持。即使不支持我以年利率24％的标准计算逾期利息的主张，则逾期利率按照借期内约定利率l0％或l2％计算，以此确认逾期利息，属合理合法，应予以支持。因此，应计算并确认逾期利息，并认定为债权。三、金鼎公司应支付违约金，此部分款项应认定为债权。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”金鼎公司逾期未履行借款合同，已构成违约，应承担赔偿损失的违约责任。在本案借款合同中，双方虽未约定违约金，但因金鼎公司违约，我的巨额款项被占用，我不能支配使用此款项，也因此没有任何收益，事实上造成我的巨大损失。因此，金鼎公司应支付违约金。违约金计算标准按银行同期贷款利率计算，此部分债权应予确认。四、应将所谓的入股款及其利息认定为借款，并认定为债权。2004年4月23日和2005年4月18日，金鼎公司分两次向我借款共计137600元。金鼎公司注册成立前后，在平阴县供电公司职工中间进行借款，所谓入股款即属于此种借款。收据上虽注明是入股款，但因金鼎公司文件操作管理不规范，当时此种收据是格式化写法，实际上是借款收据，双方后续往来的相关文件写法亦属此类。该部分款项实际是借款，并非出资入股。出资的实质是出资人同意或实际向公司移转财产权而换取公司股份，仅仅同意或实际向公司移转财产权利并不构成出资。我借出款项后，通过金鼎公司汇款得到利息，双方的行为和资金往来也符合借款行为特征，双方形成借贷关系，故此款项性质为借款。在金鼎公司章程、验资证明及工商登记等法律文件上，未显示有证明我为股东的信息，也没有股东名册、出资证明书等法律文件表明我的股东身份，也没有能证明我为隐名股东的相关文件，我也没有享受实际股东权利。金鼎公司的管理人出具，由我提交的股东明细表，无任何单位盖章，真实性存疑，只是一份姓名表格，不具有任何意义，不能由此证明我的股东身份。五、我在前期诉讼中为实现债权而花费的相关保费，应认定为债权。在进入破产清算程序前，金鼎公司己违约，我为维护自己的权益，于2016年10月8日，对金鼎公司提起民间借贷诉讼，在诉讼过程中，为确保实现债权，我向中国平安财产保险公司平阴支公司购买了诉讼财产保全责任险，保费l万元。此项费用系因金鼎公司违约而产生，是我为实现债权所支出的必要费用，应由金鼎公司承担。因此，应确认此部分款项为债权。
金鼎公司辩称，坚持一审答辩意见。
范加贺向一审法院起诉请求：1.要求按照借条约定的利率计算利息，并追加确认利息类债权634908.82元；2.要求确认逾期还款利息1575843.13元；3.要求将申报的违约金1377275.17元予以确认；4.要求将申报的投资款6万元及利息17866.67元取回；5.要求将申报的入股款137600元及利息27520元确认为借款，并认定为债权；6.要求将申报的因前期诉讼中采取保全所花费的保费1万元予以确认；7.要求金鼎公司的管理人按生效的法律文书清偿我预交的诉讼受理费56585元和保全费5000元；8.要求金鼎公司的管理人执行法院（2016）鲁0124民初2593号判决，并将判决确定的金额认定为优先债权；9.要求金鼎公司承担本案的诉讼受理费、律师费等。
一审法院认定事实：金鼎公司自2014年8月5日起至2015年8月1日止以股东集资名义向范加贺借款共计6191160.15元，并向范加贺出具收据123份。后双方于2015年8月15日就还款事宜达成一致意见，并由金鼎公司出具《济南金鼎房地产开发有限公司还款计划》及《股东集资还款计划表》各一份，主要内容为：金鼎公司于2015年11月15日前偿还范加贺集资款总额的5%，于2016年8月15日前偿还集资款总额的15%，于2017年8月15日前偿还集资款总额的40%，于2018年8月15日前偿还集资款总额的40%及全部利息。金鼎公司分别于2015年11月15日、2016年1月21日偿还范加贺309558.01元、309558.01元，共计619116.02元。后金鼎公司未按还款计划约定期限偿还剩余借款本金及利息，范加贺于2016年10月10日诉至法院主张权利。一审法院经审理于2016年12月20日作出（2016）鲁0124民初2593号民事判决，判令金鼎公司于该判决生效后十日内偿还范加贺借款本金5572044.13元及2015年8月15日之前未付利息397058.63元，共计5969102.76元；并以5969102.76元为基数，自2015年8月16日起至2016年10月28日止，按中国人民银行于2015年6月29日公布的存款利率计算利息；该案案件受理费56585元、保全费5000元，共计61585元由金鼎公司承担。范加贺在该案中为申请财产保全，于2016年9月13日向平安财保山东分公司投保平安诉讼财产保全责任保险一份，支付保费1万元。
案外人薛守生等39位债权人以金鼎公司不能清偿到期债务且明确缺乏清偿能力为由，向一审法院申请对金鼎公司进行破产清算。一审法院经审查于2016年10月28日作出（2016）鲁0124民破申2号民事裁定，受理了薛守生等39位债权人对金鼎公司的破产清算申请。一审法院于2016年11月11日作出（2016）鲁0124民破3号决定书，指定山东华信产权流动破产清算事务有限公司担任金鼎公司管理人。
范加贺向金鼎公司管理人提交债权申报表，申报债权本金数额为5769644.13元，利息数额为1223265.51元，其他债权数额为71675元，以上共计7064584.64元。金鼎公司管理人经审查于2017年3月7日向范加贺出具《债权审查初审意见函》一份，载明确认范加贺申报的本金债权数额为5632044.13元，不确认数额为137600元；确认利息债权额为536689.93元，不确认数额为686575.58元；确认其他债权数额为61585元，不确认数额为10090元。不确认债权原因为本金计算差异、利息计算差异、其他计算差异。
另查明，金鼎公司分别于2004年4月23日、2005年4月18日开具收据二份，载明分别收到范加贺入股款5万元、87600元，共计137600元。范加贺等委托人与金鼎公司签订《委托投资协议》一份，约定范加贺等委托人自愿委托金鼎公司投资，由金鼎公司自主选择投资方向，产生的收益及时分配给范加贺等委托人。投资完成后，结清投资期间收益后，金鼎公司及时将委托投资款本金退还给范加贺等委托人。金鼎公司于2011年11月21日开具收据二份，载明范加贺分别交款2万元、4万元，交款事由为投资款。金鼎公司于2016年7月29日开具收款收据一份，载明收到济南市平阴县金鼎小额贷款有限责任公司退回股东投资款468万元。
一审法院认为，1.范加贺主张自2015年8月16日起至2016年10月28日止按借条约定的利率计算利息，并追加确认利息类债权634908.82元，金鼎公司不予认可，辩称根据双方签订的《股东集资还款计划表》记载，2015年8月15日之后的利息按中国人民银行于2015年6月29日公布的存款利率计算；同时（2016）鲁0124民初2593号民事判决已判令自2015年8月15日之后的利息按中国人民银行于2015年6月29日公布的存款利率计算。一审法院认为，对于范加贺主张的自2015年8月16日起至2016年10月28日止的借款利息，已经（2016）鲁0124民初2593号生效民事判决处理，本案不再处理。
2．范加贺主张确认以5969102.76元为基数，自2015年8月16日起按年利率24%计算至2016年10月28日止逾期还款利息1575843.13元。一审法院认为，因自2015年8月16日起至2016年10月28日止的欠款利息，已经（2016）鲁0124民初2593号生效民事判决处理，本案不再处理。范加贺该项主张于法无据，不予支持。
3.范加贺主张确认违约金1377275.17元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。第一百一十四条第一款规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。本案中，因双方在还款计划中未明确约定违约金及损失赔偿的计算方法，且范加贺未举证证明因金鼎公司违约造成的损失范围及数额，故范加贺主张以5969102.76元为基数，自2016年1月22日至2016年10月28日，按造成损失的30%为标准计算违约金，证据不足，不予支持。
4.范加贺主张将投资款6万元及利息17866.67元取回，金鼎公司不予认可，辩称范加贺与金鼎公司之间就该笔款项形成了事实上的委托投资关系，在金鼎小额贷款公司将该笔投资款退还至金鼎公司后用作他处未及时退还，形成金鼎公司尚欠范加贺投资款的事实，管理人已对范加贺申报的6万元本金债权予以确认；且款项系种类物，标的物已不存在，不适用取回规定。因双方未约定利息，故对该笔款项的利息未有确认。一审法院认为，《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定，“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条第一项规定，“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产”。本案中，根据金鼎公司与范加贺等人签订的《委托投资协议》第二条第5款约定“受托人济南金鼎房地产开发有限公司投资完成，结清投资期间收益后，应及时将委托投资款本金退还委托人”。由此可见，该6万元的款项系金鼎公司基于双方签订的《委托投资协议》而占有、使用的，在投资完成后金鼎公司应当将投资款本金退还委托人范加贺，不应属于金鼎公司的财产。金鼎公司认可济南金鼎小额贷款公司已将该6万元款项退还金鼎公司，但未有及时退还范加贺，违反《委托投资协议》约定。现范加贺主张将该6万元取回，依法应于支持。对于利息，因双方未明确约定，故范加贺主张返还利息，于法无据，不予支持。
5.范加贺主张将其申报的入股款137600元及利息27520元确认为借款债权。金鼎公司不认可，辩称该款项系范加贺对金鼎公司的投资，属于股权，依法不属于债权；且金鼎公司经审计已资不抵债，故对范加贺申报的该债权本息不予确认。一审法院认为，根据金鼎公司分别于2004年4月23日、2005年4月18日开具金额分别为5万元、87600元，共计137600元的收据显示，收款事由为入股款，且范加贺提交的《股东明细表》中亦有范加贺的名字。此外，自2014年8月5日起至2015年8月1日止期间，范加贺系以股东集资名义向金鼎公司出借款项共计6191160.15元。因此，范加贺向金鼎公司交纳的137600元款项应认定为入股款。现范加贺主张该137600元系借款，但未提交充分证据证实双方之间达成借款137600元的借贷合意，故范加贺的该项主张证据不足，不予支持。
6.范加贺主张将其申报的因前期诉讼采取保全花费的保费1万元予以确认，金鼎公司不认可，认为该项费用在诉讼中未得到法院支持，故不予确认。一审法院认为，因范加贺在诉讼中为申请财产保全花费的保费1万元，并非实现债权的必要费用，不应由金鼎公司承担，故对范加贺该项主张不予支持。
7.范加贺主张金鼎公司管理人按生效的法律文书清偿范加贺预交的案件受理费56585元及保全费5000元。金鼎公司不认可，认为优先债权包括抵押债权等，该项债权列为优先债权于法无据；破产法第41条规定的诉讼费用是指破产申请立案后发生的，范加贺主张的诉讼费在立案前发生，不能认定为破产费用。一审法院认为，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十一条第一项规定，“人民法院受理破产申请后发生的下列费用，为破产费用：（一）破产案件的诉讼费用”。本案中，范加贺主张的案件受理费56585元及保全费5000元，系其与金鼎公司因民间借贷纠纷所发生的诉讼费用，并非因破产案件发生的诉讼费用，故不应属于破产费用，不适用破产法关于随时清偿的相关规定。现范加贺主张金鼎公司的管理人予以清偿，于法无据，不予支持。
8.范加贺主张金鼎公司的管理人执行法院（2016）鲁0124民初2593号民事判决，并将判决确定的金额认定为优先债权。金鼎公司不予认可，认为该债权是在破产申请立案前发生的，依法不具有优先性。一审法院认为，因（2016）鲁0124民初2593号民事判决认定的借款本息系基于范加贺与金鼎公司之间民间借贷关系产生的普通债权，不享有优先受偿权；对于范加贺主张金鼎公司的管理人执行该判决，应属于债权人会议的职权范畴，范加贺可根据债权人会议决议实现其债权。故范加贺的该项主张于法无据，不予支持。
9.对于（2016）鲁0124民初2593号案件审理程序问题，根据《中华人民共和国企业破产法》第二十条规定，“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。”该案中，一审法院于2016年10月28日受理薛守生等39位债权人对金鼎公司的破产清算申请后，于2016年11月11日指定山东华信产权流动破产清算事务有限公司担任济南金鼎公司管理人。山东华信产权流动破产清算事务有限公司接管金鼎公司的财产后指派律师参加该案诉讼，并不违反法律规定。如范加贺仍然认为该案审理程序错误，可以通过审判监督程序解决。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国企业破产法》第二十条、第三十八条、第四十一条第一项、第六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、金鼎公司于判决生效后十日内退还范加贺投资款6万元；二、驳回范加贺的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费200元，减半收取计100元，由范加贺负担90元，金鼎公司负担10元。
二审中，当事人提交证据，本院组织质证。范加贺提交如下证据：证据一、金鼎公司企业工商登记信息，拟证明范加贺不是股东，里面没有显示范加贺为股东的信息。
证据二、收款收据，拟证明仅凭收据上的入股款或股东集资字样不能证明范加贺是股东，借款是入股款，因为当时的借款均用这种收据作为凭证，应按款项性质和事实来认定。
金鼎公司对范加贺提交的证据一的真实性无异议，但对证明目的有异议。对证据二，是股东集资款的收款收据，并非是入股款的收款收据，认定入股款不属于债权，是入股款的收款收据。将范加贺入股款未确认为债权的另一依据是范加贺是金鼎公司的隐名股东，并不是以工商登记信息为准。
范加贺提交的证据能够证明其并非金鼎公司股东，金鼎公司亦无证据证明范加贺系其股东，对该证据本院予以确认。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：范加贺主张其并非金鼎公司股东，金鼎公司亦无证据证明范加贺系其股东。
范加贺主张在前期诉讼中为实现债权而花费的相关保费，应认定为债权，范加贺未提交其与金鼎公司关于该费用应由金鼎公司承担的约定。
一审判决认定的事实本院予以确认。
本院认为，范加贺上诉主张的请求按照借条约定的利率计算利息，追加确认利息类债权634908.82元及确认逾期还款利息l686265.65元，已经一审法院（2016）鲁0124民初2593号民事判决作出认定和处理，该判决已发生法律效力。如范加贺对（2016）鲁0124民初2593号民事判决有异议，其可依据审判监督程序主张权利，但其再次对上述问题提起诉讼，于法无据，本院不予支持。
范加贺主张确认违约金225971.99元，并认定为债权，因其与金鼎公司在还款计划中未明确约定违约金的计算方法，且（2016）鲁0124民初2593号民事判决已对金鼎公司违约行为进行了处理，判决了金鼎公司向范加贺支付利息，现范加贺再次主张确认违约金225971.99元，于法无据，本院不予支持。
范加贺主张将入股款137600元及利息27520元确认为借款，并认定为债权。虽然金鼎公司收款事由中载明的是入股款，但范加贺否认其为金鼎公司的股东，工商登记材料中亦未将其登记为股东，金鼎公司亦无证据证明范加贺系其股东，故应认定范加贺并非金鼎公司股东，该款金鼎公司应向范加贺退还。范加贺主张该款为借款，依据不足，本院不予采信。因金鼎公司收取该款时，未载明利息，故范加贺主张利息，证据不充分，本院亦不予采信。
范加贺主张在前期诉讼中为实现债权而花费的相关保费，应认定为债权，因该保费并非范加贺的必然损失，且范加贺未提交其与金鼎公司关于该费用应由金鼎公司承担的约定，故范加贺的该上诉请求，本院不予支持。
综上，范加贺的上诉请求，部分符合法律规定，本院予以支持。一审判决对范加贺主张的入股款137600元，不予登记为债权不当，本院予以纠正。本案系普通破产债权确认纠纷，属于确认之诉，一审判决金鼎公司向范加贺清偿投资款，亦不当，本院一并予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销平阴县人民法院（2017）鲁0124民初1796号民事判决；
二、确认上诉人范加贺对被上诉人济南金鼎房地产开发有限公司享有投资款债权6万元、入股款债权137600元；
三、驳回上诉人范加贺其他诉讼请求。
一审案件受理费200元，减半收取为100元，由上诉人范加贺负担80元，由被上诉人济南金鼎房地产开发有限公司负担20元。二审案件受理费200元，由上诉人范加贺负担160元，由被上诉人济南金鼎房地产开发有限公司负担40元。
本判决为终审判决。
审判长 孙潇
审判员 张伟
审判员 高静
二〇一八年三月七日
书记员 穆瑜