广东省江门市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤07刑终117号
原公诉机关江门市新会区人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖伟波，男，1988年1月7日出生于湖南省新化县，汉族，小学文化，无业，住湖南省新化县。因犯非法经营罪于2016年3月31日被判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币30000元。因本案于2016年9月27日被刑事拘留，同年11月3日被逮捕。现押于江门市新会区看守所。
辩护人罗竟，广东三良律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）罗敏，男，1994年11月8日出生于湖南省新化县，汉族，初中文化，无业，住湖南省新化县。因本案于2016年9月27日被刑事拘留，同年11月3日被逮捕。现押于江门市新会区看守所。
辩护人张学明，广东三良律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）罗春辉，男，1997年3月30日出生于湖南省新化县，汉族，初中文化，无业，住湖南省新化县。因本案于2016年9月27日被刑事拘留，同年11月3日被逮捕。现押于江门市新会区看守所。
辩护人陈艳芬，广东祥兴律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）罗星，男，1995年9月7日出生于湖南省新化县，汉族，初中文化，无业，住湖南省新化县。因本案于2016年9月27日被刑事拘留，同年11月3日被逮捕。现押于江门市新会区看守所。
指定辩护人杜丹丹，广东圭峰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）罗求平，男，1995年5月16日出生于湖南省新化县，汉族，小学文化，无业，住湖南省新化县。因本案于2016年9月27日被刑事拘留，同年11月3日被逮捕。现押于江门市新会区看守所。
辩护人曾卫良，广东秉铨律师事务所律师。
江门市新会区人民法院审理江门市新会区人民检察院指控原审被告人肖伟波、罗敏、罗春辉、罗星、罗求平犯诈骗罪一案，于2017年12月21日作出（2017）粤0705刑初290号刑事判决。宣判后，原审被告人肖伟波、罗敏、罗春辉、罗星、罗求平均不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年4月10日对本案进行了公开开庭审理，广东省江门市人民检察院指派检察员袁元出庭履行职务，上诉人肖伟波及其辩护人罗竟、上诉人罗敏及其辩护人张学明、上诉人罗春辉及其辩护人陈艳芬、上诉人罗星及其辩护人杜丹丹、上诉人罗求平及其辩护人曾卫良到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审判决认定：被告人肖伟波、罗敏、罗春辉、罗星、罗求平于2016年9月1日至同月26日期间，租赁湖南省新化县小太阳幼儿园旁边一出租屋作为窝点，在网上开设虚假的时时彩赌博网站“亿达国际”和“宏信创投”，通过向QQ群发布虚假信息，引诱他人充值参加投注赌博活动，且通过后台操作导致部分被害人无法从平台内提取现金，从而诈骗他人财物。其中，被告人肖伟波负责出资设立网站、管理后台和支配诈骗所得的款项；被告人罗敏负责出资设立网站、纠集代理人员，以及与被告人罗星、罗春辉、罗求平向QQ群发布诈骗广告，引诱他人到网站充值和投注。上述期间，被告人肖伟波、罗敏、罗春辉、罗星、罗求平骗取被害人厉某辉3400元、涂某凤649元、王某刚2055元、王某智3126元、赵某心2100元、张某铭96元、于某祥7760元、李某海100元、朱某容300元、马某立2000元，合计诈骗数额21586元；另外，上述五人向不特定多数人发布诈骗广告共236594条。
另查明，被告人肖伟波曾因犯非法经营罪于2014年12月16日被刑事拘留，2015年1月15日起被取保候审，2016年3月31日被判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金30000元。
原审判决认定上述事实，有公诉机关当庭宣读、出示并经法庭质证的户籍证明，违法犯罪经历情况查询证明，银行账户清单，扣押决定书，扣押笔录，扣押清单及扣押物品照片，抓获经过及破案经过，情况说明，刑事判决书等书证，证人罗某的证言，被害人厉建辉、涂某凤、王某刚、王某智、赵某心、于某祥、张某铭、朱某容、李某海的陈述，被告人肖伟波、罗敏、罗春辉、罗星、罗求平的供述和辩解，现场勘验笔录及照片，远程勘验工作记录，辨认笔录，QQ聊天记录、款项转账、“亿达国际”和“宏信创投”网站截图及相关的电子数据等证据证实。
原审判决认为，被告人肖伟波、罗敏、罗春辉、罗星、罗求平利用互联网等技术实施诈骗，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控的诈骗对象和诈骗数额，有部分与查明事实不符，故予以纠正。被告人肖伟波在缓刑考验期限内犯新罪，依法应撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人肖伟波、罗敏、罗春辉、罗星、罗求平已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。被告人肖伟波、罗敏、罗春辉、罗星、罗求平本案中属共同犯罪，被告人肖伟波、罗敏在犯罪中起主要作用，均为主犯，但被告人罗敏所起的作用较小于被告人肖伟波，可对被告人罗敏酌情从轻处罚；被告人罗春辉、罗星、罗求平在犯罪中起次要作用，均为从犯，应当从轻处罚。另外，鉴于被告人肖伟波犯罪后能如实供述自己的罪行，且在法庭上自愿认罪，并在家属协助下积极预缴罚金，可以从轻处罚；被告人罗敏、罗春辉、罗星、罗求平犯罪后能如实供述自己的罪行，且在法庭上自愿认罪，可以从轻处罚。并据此依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（四）项、第四条第（二）项之规定，作出如下判决：1.撤销山东省平阴县人民法院（2016）鲁0124刑初29号刑事判决书中对被告人肖伟波判处有期徒刑一年，缓刑一年的执行部分；2.被告人肖伟波犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币20000元；与原判有期徒刑一年，并处罚金人民币30000元实行数罪并罚。总和刑期为有期徒刑七年，并处罚金人民币50000元；决定执行有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币50000元（本案罚金人民币20000元已缴纳）；3.被告人罗敏犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币18000元；4.被告人罗春辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币10000元；5.被告人罗星犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币10000元；6.被告人罗求平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币10000元；7.责令被告人肖伟波、罗敏、罗春辉、罗星、罗求平自本判决生效后十日内连带退赔被害人厉建辉的经济损失人民币3400元、被害人涂某凤的经济损失人民币649元、被害人王某刚的经济损失人民币2055元、被害人王某智的经济损失人民币3126元、被害人赵某心的经济损失人民币2100元、被害人张某铭的经济损失人民币96元、被害人于某祥的经济损失人民币7760元、被害人李某海的经济损失人民币100元、被害人朱某容的经济损失人民币300元、被害人马某立的经济损失人民币2000元；8.对本案的扣押物品（现扣押于江门市公安局新会分局），由上述扣押机关依法处理。
上诉人肖伟波上诉提出：1.一审判决对其量刑过重，其诈骗金额只有21586元，属于数额较大，应处三年以下有期徒刑；2.发送的诈骗信息是其同案人操作的，其不知情。且诈骗信息数量的计算方式不合理，QQ群中不在线的及屏蔽信息的用户不能计入诈骗信息数量中；3.《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》是在其被抓捕后出台的，不应在本案中适用；4、其已预交罚金20000元，并认罪、悔罪，量刑中未充分体现。请求对其公正判决。
上诉人肖伟波的辩护人认为：1.对被告人肖伟波诈骗团伙发布广告信息条数计算错误。根据《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定：以互联网发布诈骗信息计算数量的前提是以“页面浏览”为标准。该规定还强调累计计算的前提是必须是“同一被害人”。一审法院认定被告人团伙发布诈骗广告236594条，是机械地把上诉人肖伟波的辩护人认为：1.对被告人肖伟波诈骗团伙发布广告信息条数计算错误。根据《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定：以互联网发布诈骗信息计算数量的前提是以“页面浏览”为标准。该规定还强调累计计算的前提是必须是“同一被害人”。一审法院认定被告人团伙发布诈骗广告236594条，是机械地把向QQ上诉人罗敏上诉提出：1.一审判决对其量刑过重；2.其只发送了几十条诈骗信息，却被计算为184544条，计算方式不合理；3.其能如实供述自己的犯罪行为，且赃款并未从银行取出，未造成被害人的损失。请求对其从轻处罚。
上诉人罗敏的辩护人认为：1.一审法院在计算罗敏发送广告的数量时采用的计算方式为：QQ群的总人数×罗敏发送的条数，这样的计算方式是错误的。QQ群里面大部分人都存在不在线的情况，也有部分人的QQ是设置为“拒绝接收QQ消息”的状态，因此，真正接收到罗敏发送的信息的人并不多。以此为据对罗敏进行量刑严重不公平。在认定罗敏发送诈骗信息的数量时应按照其实际发送的数量来进行认定；2.罗敏等人诈骗的总人数为11人，总金额为21625元，参与犯罪行为的时间只有20多天。因此，本案的社会危害性相对是比较低的，在量刑时应考虑；3.罗敏认罪态度诚恳深刻，之前也没有犯罪前科；4.一审法院量刑畸重，请求改为判处罗敏3年以下有期徒刑并适用缓刑，罗敏的家属亦愿意向法院缴交罚金，但认为一审法院的罚金数额太高，请求一并予以调整。
上诉人罗春辉上诉提出：1.一审判决对诈骗信息数量的计算方式不合理，其只发送了37条信息，指控其发了18000多条不正确。另QQ群里面很多人没有上线，也有人屏蔽了信息，计算时应予考虑；2.其只是一个打工人员，认罪态度好，是从犯。一审判决量刑过重，请求从轻处罚。
上诉人罗春辉的辩护人认为：1.依据《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，在互联网上发布诈骗信息的数量是以诈骗网页的页面浏览量计算，而非笼统地将向QQ向QQ群发布诈骗广告，罗春辉不是本案犯意发起者，也不是本案犯罪活动组织者，罗春辉在本案中是起到辅助、次要作用的从犯，依法应当从轻、减轻处罚；4.罗春辉归案后认罪态度好，有悔罪表现，坦白如实供述自己的罪行，可对其从轻处罚；5、罗春辉以往表现良好，无犯罪记录，属初犯、偶犯，可酌情从宽处罚；6、罗春辉愿意退赃及缴纳罚金。请求法院对其从轻或减轻处罚。
上诉人罗星上诉提出：其没有发过诈骗信息，同案人发送的诈骗信息和其没有关系，其也不知情；其是打工人员。不能认定其与其他同案人构成共同犯罪。请求从轻处罚。
上诉人罗星的辩护人认为：1.被告人罗敏、肖伟波设立网站，招来代理人员后，各被告人对通过何种手段实施诈骗并没有达成共同一致意见。各被告人通过自己的方式吸引被害人，实施诈骗，取得金额后根据各自诈骗所得金额分得赃款。被告罗星与其他被告人之间就诈骗手段并未达成共同犯意，也没有实施发布诈骗广告之行为，该行为不应列入共同犯罪之情节，也不属于刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”；2.罗星在本案中系从犯，初犯，犯罪所得金额仅为2100元，犯罪情节较轻，归案后能如实交代自己的有关犯罪事实。建议对被告人罗星判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
上诉人罗求平上诉提出：1.诈骗信息的发送过程中QQ群里面很多人都没有收到信息，本案计算诈骗信息条数的方式不准确；2.其只是诈骗了300多元，是从犯，且认罪态度好。请求判决处其一年以下有期徒刑。
上诉人罗求平的辩护人认为：1.根据《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》有关规定，在互联网上发布诈骗信息的数量是以诈骗网页的页面浏览量来计算，而非笼统地将向QQ群发布的诈骗广告次数与QQ群显示的总人数相乘。本案无证据证明QQ群中的所有人都看过该诈骗广告，无证据证明看过该诈骗广告的人都浏览了该诈骗网页，不应以此作为量刑的依据；2.本案的犯罪行为属于犯罪未遂，依法应从轻处罚或减轻处罚；3.罗求平在本案中是起到辅助、次要作用的从犯，依法应当从轻、减轻处罚；4.罗求平归案后认罪态度好，有悔罪表现，坦白如实供述自己的罪行，可对其从轻处罚；5.罗求平系初犯、偶犯，亦没有其他违法犯罪记录，平时表现一贯良好，应酌情从宽处罚；6.罗求平愿意退赃及缴纳罚金。请求对其从轻或减轻处罚。
经审理审明，原审判决认定上诉人肖伟波、罗敏、罗春辉、罗星、罗求平犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，证据均经庭审示证和质证，足以认定。本院予以确认。
认定上述事实有经一审庭审举证、质证并采信的下列证据证实：
（一）书证
1、抓获经过，证实上诉人肖伟波、罗敏、罗春辉、罗星、罗求平在湖南省新化县被抓获的经过。
2、人口信息资料、违法犯罪经历情况查询证明，证实上诉人肖伟波、罗敏、罗春辉、罗星、罗求平的个人身份信息情况以及作案时均已成年。
3、山东省平阴县人民法院（2016）鲁0124刑初29号刑事判决书，证实肖伟波因涉嫌非法经营罪被判处有期徒刑一年缓刑一年，并处罚金人民币30000元。本案案发时仍在缓刑期限内。
4、王某智通过支付宝转账给胡某华的流水及网页截图证实，王某智通过支付宝转账给胡某华共3126元。
5、微信交易流水及支付网页截图证实，赵某心使用微信向收款方“亿达国际”分别于2016年9月4日及9月8日共支付2100元人民币。
6、厉建辉的充值记录、亿达娱乐网页上用户名为a14×××90的下线情况及QQ号为82×××00与QQ号为17×××53的聊天记录，证实厉建辉为罗春辉发展的下线及罗春辉对厉建辉进行诈骗的经过。厉建辉一共通过支付宝汇入“胡某华”支付宝内人民币3400元。
7、涂某登陆“亿达娱乐”的信息、涂某的转账记录及涂某通过支付宝转账流水及网页截图，证实涂某是罗春辉的下线，涂某于2016年9月18日通过QQ红包支付100元、2016年9月18日通过支付宝转入胡某华账户200元、2016年10月1日通过微信转入“亿达国际”349元，共人民币649元。
8、王某刚的转账记录、胡某华支付宝的流水记录及网页截图、胡某华的银行流水及网银截图，证实王某刚转入4080元到胡某华的账户内；胡某华账户内于2016年9月1日转入625元到王某刚账户，2016年9月3日及2016年9月9日分别有两笔700元转出记录。
9、于某QQ聊天记录、投注截图、转账记录、“亿达娱乐”网站的网页截图、证实于某是罗星的下线，于某与罗星的聊天内容及于某通过微信往亿达国际的平台账号充值了7760元。
10、张某在亿达国际的QQ聊天记录、注册、提现记录，证实张某在亿达国际的注册情况及2016年9月23日其有一笔104元的提现到帐记录。
11、朱某提供的支付宝转账记录，证实朱某于2016年9月25日通过支付宝转账300元到*汉华账户内。
12、李某海微信支付凭证、与罗敏的QQ聊天记录，“亿达国际”的网页截图、证实李某海为罗敏的下线、微信支付了100元及罗敏以到亿达娱乐网站投注为由，对李某v进行诈骗的事实。
13、“亿达国际”网页截图，马某的充值记录，证实马某是罗敏的下线客户，以及该用户的充值情况。
14、肖伟波使用的支付宝流水，证实从2016年8月31日至2016年9月26日肖伟波使用的ｙｉｂ×××＠126.ｃｏｍ的情况。
15、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片，证实，在被告人肖伟波、罗春辉、罗星、罗求平、罗敏处扣押手机、电脑、银行卡、银行U盾、无线上网卡等物品。
（二）被害人陈述
1、被害人厉建辉的陈述，其称2016年9月，QQ号82×××00在一个QQ群内发送时时彩的广告。这名人员向其发送了玩时时彩的亿达国际娱乐网站链接，其充值后，由亿达国际的QQ号82×××00和17×××08帮其操盘，但是后来赚了钱无法提现，而且其还被对方拉黑。在该平台，其注册的户名为jianhui888，其绑定中国工商银行石臼支行卡银行卡，卡号:62×××36，然后就向亿达国际娱乐充值，其是用自己的支付宝往网站绑定的支付宝，账号汉华（*汉华）yib***@126.com充值，一共充值了五次共3400元。其一共被骗人民币3400元。
2、被害人涂某的陈述，其称2016年9月18日，经QQ号为82×××00推荐，其使用自己的QQ号67×××19在“亿达娱乐”的平台进行注册了账号tutushime玩时时彩，发了一个QQ红包100元到对方的QQ里帮其充值，之后就由对方帮其操盘投注。钱输光后，QQ号82×××00叫其玩“收益宝”，于是其进入“亿达娱乐”的充值页面，用自己的支付宝帐号：15×××35，帐号名称：涂某转了200元到ｙｉｂ×××＠126.ｃｏｍ，帐号名称“胡某”。10月1日其的“收益宝”帐户里有380元，于是其又用其的微信号×××转帐了249元给“亿达国际”，转帐后其的帐户里钱没有到帐，于是其怀疑这个平台是骗人的，于是急忙在平台里去提现剩下的380元，但提现不成功，其才明白被骗了。其一共被骗了649元本金。
3、被害人王某刚的陈述，其称2016年8月，QQ号为82×××00，昵称为“陪我终i”的QQ群友在群里发时时彩彩广告和计划。后经对方推荐，其加入“亿达国际”网站并在里面注册并充值。其看到QQ号82×××00经常发QQ给其的截图都是赢，于是就将账号和密码给了对方，叫对方帮其操盘，对方将其充值的钱都输了。其到10月1日再联系对方的时候，已经再也找不到了人，所以其觉得被对方骗了。其在平台的注册账号是jyddwang，并且绑定了其的中国工商银行的银行卡，卡号是：62×××55，其一共充值了共4080元，提现了2025元。一共被骗了人民币2055元。
4、被害人王某智的陈述，其称2016年8月，有一个（QQ号：82×××00，昵称“陪我终i”的QQ群友在群里发时时彩彩广告和计划。其根据该群友所发送的链接，在亿达国际的网站进行注册，并网亿达国际平台上充值，其是用自己的支付宝账号13×××80往网站绑定的支付宝账号汉华（*汉华）yib***@126.com充值,该群友介绍了一个ＱＱ号是28×××90，昵称“滥情小仙女”代理帮其操盘玩彩。开始其申请提现时也能提现，后来其一直充值，再想提现的时候，平台就说其的账号被冻结了。当时平台客服说其提现的操作失误，所以账号被冻结了，要想解冻的话，要往账号里充值保证金，于是其就往平台的账号上充值了2100元。但其充值后，账号还是解冻不了，平台又用其他的借口叫其再充钱。其共被骗了3126元本金款的。
5、被害人赵某心的陈述，其称2016年8月20日，有一个昵称叫“帅不过五秒”QQ号加其QQ28×××56，并向其推荐了亿达国际的时时彩平台，对其说倍率是1.97倍，无论输赢都有0.05的返水。于是，其就在亿达国际平台界面注册时填写了资料、提现帐号及平台登录帐号xinxin1314。另外，其用QQ号87×××16昵称“非也、知心者矣”，加了“帅不过五秒”的另外一个QQ号帐号14×××90昵称“耿耿星河”。后来其充值后想提现，却提现不了，帐号无故被冻结并清零，平台代理又将其的QQ拉入黑名单，这才知道亿达国际是一个时时彩诈骗平台。其在亿达国际一部分的充值以是用两个微信帐号daidaixin998，昵称：君临天下和×××微信转账充值的。后来微信号×××更改了微信帐号为：144×××＠ｑｑ.ｃｏｍ昵称“洁心”。还有一部分充值是用其女友李洁的支付宝144×××＠ｑｑ.ｃｏｍ，充值转账给亿达国际平台的支付宝帐号为ｙｉｂ×××＠126.ｃｏｍ,胡某。其在2016年8月20日至2016年9月9日期间充值总额为3100元人民币，期间只提现300元人民币，共被骗了人民币2800元。
6、被害人于某的陈述，其称2016年9月19日，其使用QQ号75×××35，昵称YUYUANXIANG登录QQ，看见一个叫糖果果QQ号24×××99在群内发做时时彩计划广告的信息。2016年9月20日，其按照QQ号24×××99发送的链接，登录亿达国际娱乐网站进行注册，注册的户名是478478，并在这个平台绑定了自己的中国农业银行卡，账号是62×××79。然后通过其的微信号往亿达国际的平台账号充值了7560元。后来其申请提现，客服说其提现的账号密码有误不能提现，必须改密码，修改密码需要20000元。于是其便发觉自己被骗了。其一共被骗了人民币7560元。
7、被害人张某的陈述，其称2016年9月，其使用QQ24×××75登录一个时时彩交流群，当时一个昵称为“流水似年”的QQ25×××46与其私聊，根据他的推荐和所发的链接，其进入了“亿达娱乐”的页面，并注册了帐户tojiwara123。其通过微信充值了200元并投注了，有赢有输，但输的较多，其提现了104元到其的支付宝帐号ｇｏｄ×××＠ｓｉｎａ.ｃｎ，帐户里还剩5角钱，剩下的全输掉了。其被骗96元。
8、被害人朱某的陈述，其称2016年9月10日其通过QQ加入“重庆时时彩交流群”，有人加其为好友，对方称是“宏信创投”时时彩网站的代理，根据对方的推荐和所发的链接，其登录了“宏信创投”的网友，并注册了账号nihao128,其用其的建设银行卡绑定注册的账号，银行卡账号是62×××60。其用其的支付宝账号先后往账号名称是“胡某”，支付宝账号是“ｙｉｂ×××＠126.ｃｏｍ”的账户充值了300元并投注。后来其想提现，客服称绑定账号的银行卡账号填写错误，暂时冻结了其的账号。并称要继续往账号里充等额的钱才能解冻账号并提现。其没有理会，也没有充钱到账号里。
9、被害人李某海的陈述，其称2016年8月底，其在一个QQ群里认识了QQ号是29×××93，Q名是“爱咬嘴唇的妹子”的QQ友。其根据对方的推荐和所发送的链接，在亿达娱乐收益宝的网页面上注册了一个帐号zxcv。其充值100元，并按对方所提供的数字投注亿达娱乐里面的时时彩，但全部输了。其就上网查看重庆时时彩在工商局的备案，但其在工商局的备案里没有看到对方提供给其的网址。网上还说很多人玩重庆时时彩被骗了。其就没有继续投注了。
（三）证人证言
证人罗某莲的证言，其证实其到湖南省娄底市新化县城小太阳幼儿园旁边的出租屋一星期左右，负责买菜煮饭给肖伟波等人吃，不认识除肖伟波外的其他四个人，不知道肖伟波等人在出租屋里做什么工作。
（四）现场勘验笔录及照片
1、现场勘验笔录及现场照片，证实案发地点湖南省新化县上梅镇城西路高频瓷厂二栋301室的现场情况。
2、远程勘验工作记录，证实对肖伟波、罗敏、罗星、罗春辉的账号登陆“亿达国际”网站，对有关网站数据进行远程取证的情况。
（五）电子证据
电子证物检查工作记录，证实对涉案的电子证物的检查情况。
（六）上诉人的供述
1、上诉人肖伟波的供述，其供述了伙同罗敏、罗春辉、罗求平、罗星等人利用“亿达国际”和“宏信创投”时时彩网站诈骗他人财物的事实。具体为：其与罗敏各出资1.2万元，其负责租房子，买电脑、银行卡、QQ号等诈骗工具及找人制作“亿达国际”和“宏信创投”网站、负责网站后台监控和操作。罗敏找到罗春辉、罗求平、罗星利用QQ加入一些关于时时彩或者其他赌博的Q群，在群里面发言并吸引一些玩家到“亿达娱乐”投注，并按30%提成。从2016年9月2日开始共实施诈骗25天，9月2日开始使用“亿达国际”时时彩平台网站，9月21日左右开始使用“宏信创投”时时彩平台网站。罗敏、罗春辉、罗星、罗求平都清楚是诈骗。当玩家赢钱提现时，其通过后台网站对该玩家的账号进行冻结。而玩家的账号被冻结了，玩家就会点击网站的客服来咨询，但这个客服实际上就是其，其就会向玩家解释说该账号的银行卡账号错误或者玩家账号登陆异常等借口，不断叫玩家要对账号进行充值才能恢复正常，当玩家一次次充值发现还是解决不了问题，玩家就会发现网站是诈骗网站，而其就不会理会该玩家，就是通过这种方式对玩家实施诈骗。其在网上购买了胡某62×××69中国银行卡，密码为114325。“亿达国际”时时彩平台网站和“宏信创投”时时彩平台网站都是绑定该账号。“亿达国际”时时彩平台绑定包括支付宝支付和网银支付，另外一种是微信支付，而“宏信创投”只有在线支付。玩家充值的资金是直接转入其使用的186××××8740手机号码绑定的支付宝账号，其用支付宝账号提现到胡某的银行卡；如玩家选择“在线支付”中网银支付的话，充值资金是先转入其申请的环迅支付平台，之后环迅支付平台直接将充值金额转入胡某的银行卡中；如选择“微信支付”，充值资金就转入使用手机号码186××××8740注册的微信，之后其在微信钱包中提现到胡某的银行卡。通过微信在“亿达国际”网站上的充值记录，因为显示收款方是“亿达国际”，实际上钱是转到了微信号×××，其在被害人的“亿达国际”网站上的帐户余额修改剩余金额数字，让被害人看到钱某到了帐户里。微信转帐记录与微信交易流水是对应的。一共骗取约20000多元人民币。
其辨认并确认了被害人通过各自的微信转帐到其电话号码186××××8740所绑定的微信号×××的转帐记录及×××是微信交易流水；对确认了其使用的“亿达娱乐”的相关网页、数据资料网页；辩认出了罗敏、罗春辉、罗求平、罗星。
2、上诉人罗敏的供述，其供述了伙同肖伟波、罗某连、罗星、罗求平、罗春辉等人从2016年9月1日开始在湖南省娄底市新化县城小太阳幼儿园旁边的出租屋里通过网络引诱他人在“亿达国际”或“宏信创投”的网站购买“时时彩”的方式实施诈骗。其与肖伟波合伙各出资1万元左右成立“游戏工作室”，对于租房子、买电脑、银行卡、制作网站、召集罗星等人、各人的分工、在网上操作实施诈骗等情况，其供述与肖伟波的基本相符，实施诈骗时各人均使用专门的电脑，有专门的账户。其本人一共拉了两个客户，骗了1500元。其只承认收取30%的提成，不承认余下的收益与肖伟波分成。
其供述了诈骗李某海经过。2016年9月初，其用QQ29×××93添加了客户“ZXCV”的QQ45×××09。向他介绍“亿达娱乐”平台，并将平台截图一些投注、派奖记录给他看。“ZXCV”在平台注册了帐号。在9月6日11时许，其发了一张截图给他，显示他的帐号“ZXCV”是其帐号“a56×××96”的一个下线会员。客户“ZXCV”充值100元，但在当天客户“ZXCV”在QQ里把其拉黑了。
其供述了诈骗马某经过。其称“宏信创投”平台的后台资料中“mawang123”是其发展的客户，帐户的户主姓名是马某，帐户里有574元被冻结了。“mawang123”是通过中国工商银行帐户62×××42向平台充值的，其中2016年9月23日向平台充值400元、9月24日向平台充值500元、9月26日向平台充值500元;在2016年9月26日向平台充值500元（是虚数）；9月26日充值了188元（是虚数）。
其使用QQ23×××43向以下QQ群发送时时彩广告的情况：QQ群140832156“全民突击”，有1995个群成员，其共发了7次时时彩广告。其使用QQ28×××99向以下QQ群发送时时彩广告的情况：QQ群67623761“立白洗衣粉”，有1940个群成员，其共发了76次时时彩广告；QQ群480547797“辉煌国际娱乐”，有857个群成员，其共发了27次时时彩广告。
其确认了“宏信创投”平台的后台资料；其辩认了其使用QQ、在Q群上发布诈骗广告、亿达娱乐的相关网页、数据资料网页；辩认出了肖伟波、罗春辉、罗星、罗求平。
3、上诉人罗春辉的供述，其供述称“亿达国际”时时彩网站平台和“宏信创投”时时彩网站平台是肖伟波买回来的，肖伟波是老板，负责结算客人投注额和输赢，做平台客服，返还玩家体现款等工作。只有肖伟波才能在他自己的电脑里查看到客人投注的额度和投注的数字。其与罗敏、罗星、罗求平负责拉玩家玩并提成。玩家在“亿达国际”时时彩网站平台和“宏信创投”时时彩网站平台注册，充值的资金直接转入肖伟波的银行账户，玩家需要提现账户资金，要肖伟波操作才可返还给玩家。罗敏、肖伟波老婆知道其和肖伟波骗客户钱财的事。
关于发送短信条数问题。其使用QQ32×××60向以下QQ群发送时时彩广告的情况：QQ群50272224，有414个群成员，其共发了5次时时彩广告；QQ群51174978，有378个群成员，其共发了4次时时彩广告；QQ群64414243，有376个群成员，其共发了4次时时彩广告；QQ群76240405，有403个群成员，其共发了4次时时彩广告；QQ群76315336，有361个群成员，其共发了4次时时彩广告；QQ群80272740，有353个群成员，其共发了4次时时彩广告；QQ群85634577，有372个群成员，其共发了5次时时彩广告；QQ群95229351，有359个群成员，其共发了5次时时彩广告；QQ群97160881，有355个群成员，其共发了4次时时彩广告；QQ群98333665，有359个群成员，其共发了4次时时彩广告；QQ群100454990，有422个群成员，其共发了5次时时彩广告。
其供述了诈骗厉建辉的经过。2016年9月初，其用QQ82×××00在“亿达国际”时时彩Q群认识“jianhui888”这个客户，其介绍他到“亿达娱乐”里玩时时彩，成为其的一个下线客户。2016年9月17日对方在平台充值500元投注；在2016年9月19日充值1000元、200元；9月20日充值700元和200元。之后提供肖伟波的QQ17×××08给他，他又充值了1000元。当其申请提现时，肖伟波以他的帐户在异地登录为由被冻结了，冒充客服要对方继续充值同等现金才能解冻帐户，这个客户没有继续充钱。jianhui888客户是其肖伟波一起实施诈骗的，也是其肖伟波指示去做的。
其供述了诈骗涂某的经过。2016年9月初其用QQ82×××00添加QQ67×××19为其好友，向她介绍“亿达娱乐”时时彩平台。在9月18日该客户注册了一个帐号“tutushine”，成为我的帐号“a14×××90”的一个下线客户。当天她就发了100元的QQ红包给其，后来又存了200元到收益宝里，还讲好10月1日提现。之后她就一直没有再充值。
其供述了诈骗王某刚的经过。2016年8月31日，一客户用QQ号11×××39添加了其QQ82×××00，成为其的好友。其按肖伟波的意思拉了对方到“亿达娱乐”玩，就在Q聊时带他玩，并说服他在平台投注充值投注，按肖伟波的意思让他输。该客户共充值了4080元，提现了2025元，损失是2055元。
其供述了诈骗王某智的经过。2016年9月初，其用QQ82×××00在一个“亿达国际”的时时彩Q群里加QQ70×××96为好友。其介绍对方到“亿达娱乐”里玩时时彩并发展成为其的下线客户。之后将肖伟波给其的QQ28×××90介绍给对方。其用QQ28×××90和客户“70×××96”聊天时，是其本人操作，但是按肖伟波的意思去和客户聊的，包括罗星、罗求平和罗敏也是按他的指示和客户去聊的。这个客户在“亿达娱乐”经其手被骗了2400元。
其供述了诈骗赵某心的经过。“xinxin1314520”这个账号充值2400元，提现了300元。
其辩认了其使用的QQ、在Q群上发布诈骗广告、亿达娱乐的相关网页、数据资料网页；辩认出了肖伟波、罗敏、罗星、罗求平。
4、上诉人罗星的供述，其供述了伙同肖伟波、罗敏、罗求平、罗春辉等人从2016年8月底开始在湖南省娄底市新化县城小太阳幼儿园旁边的三楼的出租屋里通过网络引诱他人在“亿达国际”或“宏信创投”的网站购买“时时彩”的方式实施诈骗，关于各人分工、诈骗的方法等与同案人肖伟波、罗敏等人所讲相符。供述了在出租屋从事网上发信息诱骗客户到网站充值几天后，有客户赢钱后不能提现，此时其知道是从事诈骗。其通过在QQ上发布诈骗信息，曾经使用过七个QQ号，其中有一个Q号为24×××99。其诱骗客户到“亿达国际”或“宏信创投”充值，并成功诈骗7000元。
其供述了诈骗于某、张某的经过。其用QQ24×××99加QQ75×××35为好友后，让对方去亿达国际网去购买时时彩，然后对其进行诈骗。账号tojiwara123的客户也是其拉的客户。
其辩认了其使用的QQ、亿达娱乐的相关网页、数据资料网页、聊天记录等；辩认了同案人。
5、上诉人罗求平的供述，其供述2016年8月底的一天晚上，其与罗敏、罗星、罗春辉吃宵夜，肖伟波跟其等人说有一个叫“亿达国际”的网站类似于“时时彩”网站的操作，让人在网站上购买彩票，只要找人到该网站注册成为会员，会员每充值100元就可以拿到30元的提成，于是都答应跟肖伟波去做。其和罗敏、罗星、阿辉主要是负责用QQ找人到“亿达国际”网站注册成为会员，让他们充钱到该网站购买彩票，而肖伟波主要是负责做网站的客服，处理会员关于账户资金的问题。
其供述了诈骗朱某的经过。2016年9月19日，其使用QQ25×××55与QQ12×××45互加为QQ好友。其发了亿达平台和宏信创投的链接给对方。对方在宏信创投网站注册成为其的下线。后对方充值了400元及300元给支付宝账户ｙｉｂ×××＠126.ｃｏｍ。
关于发送短信条数问题，其使用QQ25×××55向以下QQ群发送时时彩广告的情况：QQ群“SwissCoin中国区招商群”，有917个群成员，其发送了1次时时彩广告；QQ群“亿达国际”，有238个群成员，其共发送了109次时时彩广告；其使用QQ23×××60加入QQ群“时彩稳赚计划”，有877个群成员，其共发了8次时时彩广告。
其辩认了其使用的QQ、相关网页、数据资料网页、聊天记录等；辩认了同案人。
以上证据，本院予以确认。
对五上诉人及辩护的上诉及辩护意见，综合评析如下：
1、关于如何认定发送诈骗信息条数的问题。
五上诉人利用QQ群发短信的目的是针对不特定多数人发布诈骗信息实施诈骗。依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发[2016]32号）第二条（四）规定，应按发送的信息数量认定发送诈骗信息条数，有多少人收到短信并不是认定发送诈骗信息数的依据。因此，一审判决对于认定发送诈骗信息数量以群成员数与发送信息数相乘统计符合法律规定。本案中，结合上诉人的供述以及相关书证、电子证据等证据可以认定上诉人发送短信条数为236594条。对于上诉人及辩护人提出的计算发送短信条数方法不合理的上诉及辩护意见，本院不支持。
2、关于本案是否适用《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》的问题。
《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条规定:“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”虽然本案发生在2016年9月，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》发布于2016年12月20日，但由于本案属于行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件。应依照该司法解释的规定办理。对于上诉人及辩护人提出不应适用上述《意见》的上诉及辩护意见，本院不支持。
3、关于本案共同犯罪的问题。
五上诉人先后加入电信诈骗团伙，成为诈骗团伙的一员，在主观上五上诉人先后与诈骗团伙的成员共同达成实施诈骗的主观故意，并在客观上互相配合共同实施诈骗行为。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第（二）项之规定：“多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。在其所参与的犯罪环节中起主要作用的，可以认定为主犯；起次要作用的，可以认定为从犯。上述规定的参与期间，从犯罪嫌疑人、被告人着手实施诈骗行为开始起算。”故本案中的五名上诉人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。因此，上诉人罗星及其辩护人认为罗星没有实施发布诈骗广告的行为，该行为不应列入共同犯罪之情节的意见，本院不予支持。
本院认为，上诉人肖伟波、罗敏、罗春辉、罗星、罗求平无视国家法律，以非法占有为目的，结伙利用网络骗取他人钱款人民币21586元，同时，五上诉人对不特定多数人发送诈骗信息实施诈骗，共发送短信236594条，已分别达到“数额较大”和“其他特别严重情节”的标准。五上诉人的行为均已构成诈骗罪。对于发送诈骗信息的诈骗行为，五上诉人已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。由于本案中诈骗既遂和未遂分别达到不同的量刑幅度，应依照处罚较重的规定处罚。五上诉人在本案中属共同犯罪，各应对本案的全部诈骗行为承担责任。其中上诉人肖伟波、罗敏在犯罪中起主要作用，均为主犯，但罗敏所起的作用较小于肖伟波，可对罗敏酌情从轻处罚；上诉人罗春辉、罗星、罗求平在犯罪中起次要作用，均为从犯，应当从轻处罚。鉴于上诉人肖伟波犯罪后能如实供述自己的罪行，且在法庭上自愿认罪，并在家属协助下积极预缴罚金，可以从轻处罚；上诉人罗敏、罗春辉、罗星、罗求平犯罪后能如实供述自己的罪行，且在法庭上自愿认罪，可以从轻处罚。上诉人肖伟波在缓刑考验期限内犯新罪，依法应撤销缓刑，实行数罪并罚。上诉人肖伟波、罗敏、罗春辉、罗星、罗求平的上诉意见理据不足，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 冒庭媛
审 判 员 朱迎春
审 判 员 陈史豪
二〇一八年四月十八日
法官助理 王 峥
书 记 员 梁绮婷
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。