浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙行终字第768号
上诉人（原审原告）卢卫雄，男，1969年1月5日出生，汉族，住湖州市。
委托代理人郑志锦，浙江京衡律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖州市人民政�，住所地湖州市行政中心*号楼。
法定代表人陈伟俊，市长。
委托代理人肖体红、沈晓欢，湖州市人民政府法制办公室工作人员。
被上诉人（原审被告）湖州市城市管理行政执法局，住所地湖州市吴兴区龙溪北路336号。
法定代表人莫雨民，局长。
委托代理人马国良，浙江银湖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖州市城市管理行政执法局太湖旅游度假区分局，住所地湖州市太湖旅游开发区。
负责人顾新荣，局长。
委托代理人马国良，浙江银湖律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湖州市人民政府仁皇山街道办事处，住所地湖州市青太路968号。
法定代表人陈明法，主任。
委托代理人梅荣泉，湖州市人民政府仁皇山街道办事处工作人员。
委托代理人程垠，浙江正同律师事务所律师。
卢卫雄诉湖州市人民政府、湖州市城市管理行政执法局（以下简称湖州市城管局）、湖州市城市管理行政执法局太湖旅游度假区分局（以下简称太湖城管分局）、湖州市人民政府仁皇山街道办事处（以下简称仁皇山街道办事处）规划行政强制一案，湖州市中级人民法院于2015年10月14日作出（2015）浙湖行初字第31号行政裁定及（2015）浙湖行初字第31号行政判决。卢卫雄对上述裁定和判决均不服，向本院提出上诉。本院于2015年12月9日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年2月2日公开开庭审理了本案。上诉人卢卫雄及其委托代理人郑志锦，被上诉人湖州市人民政府的委托代理人肖体红、沈晓欢，湖州市城管局副局长李忠奎及委托代理人马国良，太湖城管分局局长顾新荣及委托代理人马国良，仁皇山街道办事处的委托代理人梅荣泉、程垠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审裁定及判决认定：2013年4月8日湖州市城市管理行政执法局作出湖执（四）罚字[2013]第19号行政处罚决定书，认定原告卢卫雄在湖州市××街道桥××社区××村××号原有房屋基础上加层和新建房屋总计建筑面积为333平方米的建筑，未办理规划审批许可手续，系违法建筑，并要求原告于该行政处罚决定书送达之日起十五日内自行拆除以上违法建筑，若逾期不拆除将依法申请湖州市人民政府责成有关部门强制拆除。同月10日，湖州市城市管理行政执法局向原告送达该行政处罚决定书。同月18日，仁皇山街道办事处对上述违法建筑采取强制拆除措施，并对并未经相关职权部门认定违法的一楼建筑的墙体造成了损坏。仁皇山街道办事处在湖州华信公证处公证员公证下，将建筑内机器设备及其他动产转移封存，并制作了财产清点登记表。另查明，湖州市行政执法局度假区分局于2013年6月23日成立。
原审法院裁定认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定，提起诉讼应当符合下列条件：（一）原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。本案中原�卢卫雄以湖州市人民政府仁皇山街道办事处作出的仁信访答字（2014）5号信访事项答复意见书为依据，认为被告湖州市人民政府的内设机构湖州市“三改一拆”指导组以及湖州市行政执法局、湖州市行政执法局度假区分局作出了被诉行政行为，经查，并无其他证据证实上述三被告参与了被诉行政强制行为，湖州市人民政府、湖州市行政执法局、湖州市行政执法局度假区分局并不是实施拆除违法建筑的行为主体。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（三）项之规定，裁定驳回原告卢卫雄对被告湖州市人民政府、湖州市城市管理行政执法局、湖州市城市管理行政执法局湖州太湖旅游度假区分局的起诉。
原审法院判决认为，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款规定，行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。本案中，原告卢卫雄不服被告仁皇山街道办事处于2013年4月18日作出的行政强制行为，于2015年2月10日向本院提起行政诉讼，并未超过法定起诉期限。根据《中华人民共和国行政强制法》第四条规定，行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施�需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，原告卢卫雄所有的位于湖州市××街道桥××社区××村××号的建筑被湖州市城市管理行政执法局认定为违法建筑，违法建筑面积333平方米，并要求原告在行政处罚决定书送达之日起十五日内自行拆除，但被告仁皇山街道办事处在限原告自行拆除的期限内将涉案违法建筑强制拆除，且在作出行政强制行为前未书面催告原告，未保障原告陈述和申辩的法定权利，违反法定程序。被告在强制拆除涉案违法建筑的同时，对原告所有的一楼并未经职权机关认定为违法的部分建筑墙体造成了损坏，侵犯了原告的权益，应当认定为违法行政行为。被告搬走原告一楼建筑内的机器设备，系被诉行政强制拆除行�的组成部分，也应认定为违法。对于原告请求确认被告对原告涉案建筑断水、断电以及用泥土围堵行为违法的诉请，由于并无证据证明被告实施了上述行政行为，故对于本项诉讼请求，本院不予支持。综上，被告仁皇山街道办事处于2013年4月18日对原告卢卫雄所有的位于湖州市××街道桥××社区××村××号的建筑采取的行政强制行为违反法定程序，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：一、确认被告湖州市人民政府仁皇山街道办事处于2013年4月18日对原告卢卫雄所有的位于湖州市××街道桥××社区××村××号建筑采取的行政强制行为违法；二、驳回原告其他诉讼请求。
卢卫雄上诉称：一、本案�定及判决遗漏诉讼请求。本案上诉人起诉后，在向湖州市人民政府查询被上诉人太湖城管分局成立信息后，发现该局成立于2013年6月23日，而该局在2013年4月18日参与了该行政强制行为。因此上诉人要求增加确认太湖城管分局为违法机构的诉讼请求，在该裁定和判决中，原审法院并未对该诉讼请求进行说明和处理。二、本案裁定、判决作出程序严重错误。本案的裁定系程序性处理结果，上诉人依法可以上诉，在该裁定未生效前，程序问题没有处理完毕，不能对案件结果进行实体处理。本案的判决前提建立在（2015）浙湖行初字第31号行政裁定未生效的前提下作出，原审法院将该裁定与判决一并作出并同时送达上诉人，这样会导致在二审撤销裁定后，整个案件程序无法逆向返回到审理阶段，让案件陷入一个无法逆转状态。本案同时作出一判决一裁定，也属程序严重违法。三、本案裁定和判决认定事实错误。根据被上诉人仁皇山街道办事处给上诉人的仁信答字（2014）5号信访事项答复意见书已经明确该湖州市人民政府、湖州市城管局、太湖城管分局参与实施了拆除行为。因此，应当认定各被上诉人均参与了行政强制，并确认各被上诉人共同违法。四、本案裁定适用法律严重错误。本案原审法院适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（三）项之规定作出裁定，对部分被告作出裁定，适用法律不当。根据该解释规定，该条规定适用于整个案件的处理，而不能在整个案件中对部分被告单独做裁定。该条是指在一个案件中错列了全部被告的前提下适用的，如果错列部分被告，则不能适用本条单独作出裁定，应当在案件判决时，在全部判决部分驳回对部分被告的起诉。请求撤销（2015）浙湖行初字第31号行政裁定和判决，判决确认各被上诉人拆除上诉人一楼合法建筑的行为违法，判决确认各被上诉人搬走上诉人一楼合法建筑内的机器设备行为违法，判决确认各被上诉人对上诉人用于生活居住的合法房屋进行断水、断电，以及用泥土围堵上诉人合法房屋行为违法。
湖州市人民政府答辩称：一、答辩人不是行政行为的实施人和行为主体，不是本案的适格被告。全面开展对城市规划区内旧住宅区、旧厂区和城中村的改造，拆除全省范围内违反土地管理和城乡规划等法律法规的违法建筑是省委、省政府部署的重点工作任务，湖州市人民政府作为地市一级政府是这一决策部署的贯彻者，承担“三改一拆”工作中的统筹协调职责，对面上工作进行部署和安排，但市政府不是具体某一拆除行为的实施主�和执法主体，也不具体参与某一针对当事人的调查处理和强制拆除行为，对违法建筑的查处及拆除均由相关执法主体依职权组织实施。在推动面上工作中成立的工作指导组也是出于行政管理的需要，只负责听取意见、督促指导，不参与具体执法活动，也不是承担法律责任的主体。上诉人在起诉状中所称的房屋拆除、设备搬离等行为均不是由答辩人实施，上诉人也没有提供材料证明是答辩人实施了相关的拆除等行为，上诉人请求确认答辩人行为违法缺乏事实依据。二、2013年4月8日湖州市城市管理行政执法局作出湖执（四）罚字[2013]第19号行政处罚决定，认定上诉人卢卫雄在湖州市××街道桥××社区××村××号原有房屋基础上加层和新建房屋总计建筑面积为333平方米的建筑，未办理规划审批许可手续，系违法建筑，并要求上诉人于该行政处罚决定送达之日起十五日内自�拆除以上违法建筑，若逾期不拆除将依法申请湖州市人民政府责成有关部门拆除。同月10日，湖州市城市管理行政执法局向上诉人送达该行政处罚决定书。同月18日，仁皇山街道办事处对上述违法建筑采取强制拆除措施，并对未经相关职权部门认定违法的一楼建筑的墙体造成了损坏。仁皇山街道办事处在湖州华信公证处公证员的公证下，将建筑内机器设备及其他动产转移封存，并制作了财产清点登记表。仁皇山街道办事处在上诉人自行拆除的期限内将涉案违法建筑强制拆除，且在作出行政强制行为前未书面催告上诉人，未保障上诉人陈述和申辩的法定权利，违反法定程序。同时仁皇山街道办事处在强制拆除涉案违法建筑的时候，对上诉人所有的一楼未经职权机关认定为违法的部分建筑墙体造成了损坏，侵犯了上诉人的权益，属于违法行政行为，搬走上诉人一楼建筑�的机器设备，系被行政强制拆除行为的组成部分，也属于违法。综上，一审法院认定仁皇山街道办事处于是2013年4月18日对上诉人卢卫雄所有的位于湖州××街道桥××社区××村××号的建筑采取的行政强制行为违法事实清楚。三、一审法院根据查明的事实，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（三）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款（一）项和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项等规定作出（2015）浙湖行初字第31号行政裁定及判决，适用法律正确、程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原裁定和判决。
湖州市城管局答辩称：一、原审法院认定案件�实清楚。答辩人对上诉人未向湖州市城乡规划行政主管部门的许可，擅自在该吴兴区仁皇山街道桥西社区八家村38号进行违法建筑的行为，于2013年4月8日作出湖字（四）[2013]第19号行政处罚决定书，并于同年4月10日送达被答辩人。4月18日，答辩人工作人员前往上诉人住处，对其进行法制宣传教育，并就前述行政处罚决定内容督促其自行拆除违法建筑，期间，答辩人工作人员未对上诉人建筑实施强制拆除，也未对其存放的机器设备予以搬走，更未对其合法房屋实施断水、断电及用泥土围堵的行为。经原审人民法院审理查明，拆除上诉人房屋并搬走屋内机器设备的主体系仁皇山街道办事处，该事实认定有仁皇山街道办事处的答辩陈述承认以及沈科群的证词等证据予以证实，且该部分证据足以否定仁皇山街道办事处出具的有关仁信答字（2014）5号信访事项答复意见书中有�答辩人参与对上诉人强制拆除其房屋的事实。综上，在无其他相关证据证明答辩人参与了被诉行政强制行为的情形之下，原审人民法院依法认定答辩人并非实施拆除被答辩人违法建筑的行为主体，该认定事实清楚。二、原审法院审理程序合法。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（三）项规定，原告错列被告且拒绝变更的，已经立案的，应当裁定驳回起诉。同时根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十三条的规定，驳回起诉属于裁定适用的范围，故在依法查明前述事实的基础上，原审人民法院裁定驳回上诉人对答辩人的起诉并无不当。答辩人认为上诉人提出“在依法作出驳回其起诉的裁定生效前不能对案件结果进行实体处理，且将上述裁定书与判决�同时送达，在二审撤销该裁定后将会导致案件程序无法回归审理阶段，属程序违法”的观点没有法律依据。上诉人如不服本案裁定、判决，完全可以依照行政诉讼法的规定提起上诉，二审人民法院经审理认为原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更。据此，即便原审人民法院作出的这份裁定是错误的，并不会影响上诉人依法行使救济权利。综上，答辩人认为原审人民法院在本案审理过程中适用法律正确，且程序符合法律规定。三、本案审理不存在遗漏诉讼请求的情形。综上，答辩人认为原审认定事实清楚、适用法律、法规正确，程序合法，上诉人提出的上诉理由不能成立，故请求依法驳回上诉，维持裁定及原判决。
太湖城管分局在法定期限未向本院提交书面答辩意见，其在庭审中除同意湖州城管局的答辩意见外，另称：太湖分局成立于2013年6月23日，涉案行政行为发生在2013年4月18日，本案行政行为发生时，答辩人还没有成立，更谈不上以自己的名义参加行政行为。故请求依法驳回上诉，维持裁定及原判决。
仁皇山街道办事处在法定期限未提交答辩意见，在庭审中称：一、一审审理程序合法。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十八条规定：“当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求，或者因具体行政行为和与行使行政职权有关的其他行为侵权造成损害一并提出行政赔偿请求的，人民法院应当分别立案，根据具体情况可以合并审理，也可以单独审理。”因此，一审法院对本案分别立案，合并审理符合法律之规定。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案经过一审审理，上诉人已确认其所起诉的违法拆除行为仅指2013年4月18日发生的，2013年7月22日的拆除行为并非答辩人实施。第一次拆除时被上诉人仅拆除了上诉人违法搭建房屋部分，并未拆除其合法房屋。本案涉及的行政强制行为虽然程序未完结，但答辩人实施的行为合法。首先，根据《湖州市人民政府关于严肃查处中心城区规划区违法建筑和违法用地的意见》和《湖州市人民政府办公室关于明确湖州中心城区违法建设管理职责的通知》、《浙江省人民政府关于在全省开展“三改一拆”三年行动的通知》之规定：街道办事处应当加强对本辖区内违法建筑和违法用地情况的检查，配合相关执法活动。2013年4月至2015年底，各市、县（市区）政府全面开展“三改一拆”行动，市、县（市、区）、乡镇府（街道办事处）是“三改一拆”行动的责任主体。故答辩人拆除上诉人违法建筑的行为不仅在其法定职责范围内，同时也符合社会公共利益。其次，上诉人房屋已被湖州城管局认定为违法建筑，且已由该局作出《行政处罚决定书》并送达上诉人。根据土地登记信息，上诉人一楼房屋违法占有土地超面积建造，超面积部分同样是违法建筑。再次，在程序上，答辩人拆除上诉人违法建筑前已多次与上诉人协商，并告知拆除违法房屋不仅符合法律、法规之规定，且也是为了公共利益。外环北路建设项目及用地申请已得到相关政府的批准，并已经公告。但上诉人均不予理会，多次对答辩人的合法执法行为设置阻碍，严重影响外环北路建设施工进度，对社会公共利益造成严重损害。答辩人文明执法，并未对上诉人房屋采取停水停电或用泥堵路等不合理措施。因此，被上诉人对上诉人违法房屋进行拆除的行为符合法律规定。请求依法驳回上诉，维持原判。
庭审中，各方当事人围绕着湖州市人民政府、湖州市城管局、太湖分局是否对上诉人涉案房屋实施了行政强制行为以及仁皇山街道办事处对上诉人涉案房屋实施行政强制行为是否具备事实和法律依据的审理重点进行了质证、辩论。
经审查，对原审裁定及判决认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案系上诉人卢卫雄针对其所有的位于湖州市××街道桥××社区××村××楼合法的建筑墙体于2013年4月18日被非法强制拆除的行为提起的诉讼。上诉人对一审判决确认仁皇山街道办事实施的涉案行政强制行为违法并没有异议，仁皇山街道办事处对一审判决也未提�上诉，故对此节事实本院予以确认。上诉人认为湖州市人民政府、湖州市城管局、太湖城管分局也共同实施了涉案强制行为，其主要依据是仁皇山街道办事处是仁信访答字（2014）5号《关于卢卫雄信访事项答复意见书》中载明的“2013年4月18日，根据2013年4月1日市政府协调会布置，市三改一拆指导组、市公安局、市行政管理局、度假面具区公安分局、度假区城管分局、仁皇山街道等部门参与一起对你户的违章建筑进行拆除……”。经查，湖州中心城区“三改一拆”专项领导小组系根据《浙江省人民政府关于在全省开展“三改一拆”三年行动的通知》（浙政发[2013]12号）成立的，其具体负责湖州市“三改一拆”行动组织协调、监督考核等工作。湖州市城管局曾于2013年4月8日对上诉人的违法建筑做出过湖执（四）罚字[2013]第19号处罚决定并于4月10日送达，该处罚决定要求上诉人于处罚决定书送达之日起十五日内自行拆除违法建筑，若逾期不拆除将依法申请湖州市人民政府责成有关部门强制拆除，其在一、二审答辩中也承认，4月18日其曾前往上诉人住处督促上诉人自行拆除违法建筑，但并未涉案的强制拆除行为。太湖城管分局则是在涉案的强制拆除行为发生后的2013年6月23日才成立，因此，根据以上查明的事实，在上述三被上诉人否认其共同实施了涉案的强制拆除行为，且仁皇山街道办事处自认系其强制拆除了上诉人的涉案房屋的情形下，上诉人仅凭仁皇山街道办事处的信访答复而没有其他证据佐证，不足以证明湖州市人民政府、湖州城管局、太湖城管分局共同实施了涉案的强制拆除行为。本案涉及的四原�被告部分主体适格，部分不适格，一审法院经审查后，本应以判决吸收裁定的方式，对不适格的被告驳回起诉，对适格的被告实施的强制拆除行为是否合法作出实体判决，现一审法院却分别作出裁定和判决，存在不当，但鉴于上述做法不影响上诉人的权利救济，故对上述不当之处，本院予以指正。上诉人提出一审法院同时作出判决和裁定属程序违法并要求撤销的上诉请求，本院不予支持。太湖城管分局是否属违法机构并不属本案的审查范围，故上诉人认为一审判决和裁定存在遗漏诉讼请求的理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持（2015）浙湖行初字第31号行政裁定，维持（2015）浙湖行初字第31号行政判决。
二审案件�理费人民币50元，由上诉人卢卫雄负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马惟菁
审 判 员 车勇进
代理审判员 马良骥
二〇一六年二月二十四日
书 记 员 韦若莎