浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙民终34号
上诉人（原审原告）江西开心人大药房连锁有限公司，住所地江西省南昌市青山湖区民营科技园内高新大道918号。
法定代表人唐世伶，执行董事。
委托代理人（特别授权代理）王志强，江西洪城律师事务所律师。
委托代理人（特别授权代理）温达福，男，1990年7月6日出生，汉族，该公司员工，住江西省吉安市永丰县。
被上诉人（原审被告）宁波市镇海同济仁堂开心人大药房零售有限公司，住所地浙江省宁波市镇海区庄市街道西陆路165-167号。
法定代表人徐翠萍，执行董事。
上诉人江西开心人大药房连锁有限公司（以下简称开心人公司）因侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2015）浙甬知初字第659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月12日受理本案后，依法组成合议庭，并于同年1月25日公开开庭进行了审理。上诉人开心人公司的委托代理人王志强、温达福到庭参加诉讼。被上诉人宁波市镇海同济仁堂开心人大药房零售有限公司（以下简称镇海同济仁堂）经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原判认定：2004年4月14日，南昌开心大药房有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了“”商标，其中粗体大号“开心人”三字在上，小号字体的“大药房”三字在下，该商标特别注明“大药房”文字放弃专用权，商标注册证号为3277618，核定服务项目为第35类之进出口代理、推销（替他人）、市场分析、组织商业广告性的贸易交易会、商业管理辅助、商业询价、商业行情代理、商业场所搬迁、计算机数据库信息系统化、饭店商业管理（商品截止）。注册地址为江西省南昌市东湖区福州路159号，注册有效期限为2004年4月14日至2014年4月13日止。2005年6月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准第3277618号商标变更注册人名义为：江西开心人大药房连锁有限公司，变更注册人地址为：江西省南昌市青山湖区南昌民营科技园内（高新大道388号金铃实业城）。开心人公司涉案商标及企业字号经多种渠道宣传具有一定的知名度。2013年1月21日，开心人公司向国家工商行政管理总局商标局在国际分类第3509类，申请注册“开心人大药房”商标，使用商品为药品零售或批发服务，药用制剂零售或批发服务、卫生制剂零售或批发、医药用品零售或批发服务。该商标申请的法律状态为待审中。
2013年10月30日，镇海同济仁堂经宁波市镇海区市场监督管理局核准成立私营有限责任公司，经营地址为浙江省宁波市镇海区庄市街道西陆路165-167号，经营范围为处方药和非处方药（中成药，化学药制剂，抗生素制剂，生化药品，生物制品）、中药材、中药饮片、预包装食品、乳制品（含婴幼配方乳粉）的零售（以上经营范围在许可证有效期限内经营）、第一类医疗器械、保健食品、化妆品、日用百货的零售。2014年10月13日，镇海同济仁堂在宁波市镇海区骆驼街道骆兴西路515、517、519号开设骆驼分公司。镇海同济仁堂在公司及分公司经营场所的店招上突出使用了“开心人大药房”的标识、会员卡、庄市店销售票据也有类似的突出使用行为。
原审法院另查明，开心人公司为本案诉讼支付了一定的公证费、调查取证费用。
2015年5月13日，开心人公司认为镇海同济仁堂在未得到其合法授权的前提下，不仅擅自将“开心人”登记为企业字号，而且擅自在所成立的二家药店的门店招牌、购物小票、印章、会员卡等领域大量并显著使用了与开心人公司拥有专用权的“开心人大药房”注册商标相同或主体部分相同的商标标识或字样，侵犯了其合法权益，遂诉至原审法院，请求判令：1.镇海同济仁堂立即停止商标侵权和不正当竞争行为，即拆除、销毁所有含有“开心人”等类似字样的招牌等物品，变更企业字号，变更后的字号不得含有“开心人”或“开心”等类似字样；2.镇海同济仁堂在公众媒体上发表公开致歉声明，消除影响（庭审中原告明确公众媒体为《宁波日报》）；3.镇海同济仁堂赔偿开心人公司经济损失共计26万元（含为制止侵权支出的维权费用）。
镇海同济仁堂辩称：其企业名称是经核准登记合法注册的，其中含有“开心人”的字号是经过工商部门核准的。开心人公司自述开心人是知名商标，镇海同济仁堂并不认可，开心人公司没有在浙江省宁波市开设过店铺。至于开心人公司指控的突出使用“开心人”字样，镇海同济仁堂已在店招下面标注了企业全称并不违法，包括会员卡、小票都打有企业全称，所以不认为构成对开心人公司的侵权。
原审法院认为，注册商标用于标示商品和服务的来源，开心人公司依法于2004年核准注册商标“开心人大药房”，商标注册证号为3277618，核定使用的服务项目为第35类之“推销（替他人）”等，并自公司成立以来一直将该商标用于药品的零售或批发服务，由于当时的《类似商品和服务区分表》并未明确规定药品及医疗用品的批发或零售服务类别，开心人公司将商标注册在范围更广的“推销（替他人）”类别上合乎常理，开心人公司依法享有涉案注册商标专用权。在审理中，开心人公司明确要求保护该商标注册证号为3277618的商标。
本案争议焦点是：1.镇海同济仁堂在店铺招牌、店面横幅、会员卡、销售票据上使用的“开心人大药房”、“开心人”字样，是否侵犯了开心人公司的涉案注册商标专用权；2.镇海同济仁堂企业名称、印章上使用“开心人”字样，是否构成不正当竞争行为；3.如构成侵权，镇海同济仁堂民事责任的承担。
关于争议焦点之一，经庭审比对镇海同济仁堂在两处店招上突出使用“开心人大药房”字样，会员卡、庄市店销售票据也有类似的突出使用行为，该涉案行为属于将与涉案注册商标相同的文字作为企业字号突出使用，容易使相关公众产生误认服务来源于开心人公司，或认为镇海同济仁堂的药店与开心人公司具有一定关联关系。故该行为属于侵犯开心人公司注册商标专用权的行为。
关于争议焦点之二，该院认为，镇海同济仁堂将“宁波市镇海同济仁堂开心人大药房零售有限公司”登记为企业名称，并在药店招牌上、销售票据上标注“宁波市镇海同济仁堂开心人大药房零售有限公司”字样等行为均违背诚实信用原则，构成了对开心人公司的不正当竞争。因为“开心人”既是开心人公司的知名品牌，又是其企业名称中的核心部分。开心人公司在本案中已举证证明其“开心人”品牌及其企业名称在中国的药品零售、连锁药店行业中均已具有一定知名度，其多年来也致力于维护企业形象和声誉。镇海同济仁堂经营药店、从事药品零售，应当知道开心人公司及其“开心人”品牌的知名度，却将其企业名称命名为“宁波市镇海同济仁堂开心人大药房零售有限公司”，并在招牌、销售票据上标注，其企业字号中的“开心人大药房”部分与开心人公司在先使用的企业名称中的字号“开心人大药房”相同，也与开心人公司“开心人大药房”商标文字相同，镇海同济仁堂系有意借助于开心人公司企业字号及商标的知名度增加企业竞争力，违背诚实信用原则，构成对开心人公司的不正当竞争。至于镇海同济仁堂提出的其企业名称系经登记机关依法核准注册属合法使用的抗辩意见，因基于权利存在冲突的情况下应当遵循保护在先权利原则，该院对该抗辩主张不予采信。故开心人公司要求镇海同济仁堂变更企业字号，变更后的企业字号不得含有“开心人”字样的诉讼请求予以支持。
关于争议焦点三，关于损失赔偿数额，开心人公司未能提供充分证据证明其因镇海同济仁堂侵权所受到的实际损失，或镇海同济仁堂因侵权所获得的利益金额，开心人公司主张以特许经营费作为计算赔偿数额的依据。原审法院认为，特许经营协议及银行汇款证明系开心人公司单方提交，真实性尚不足以确定；从内容上看，依据特许经营协议，开心人公司对加盟商负有较多的管理、协助等义务，而在本案中并未涉及，故特许经营协议与本案不具有直接关联性，且特许经营协议往往存在地区性的差价，开心人公司提供的单一证据也难以证明在宁波地区市场条件下可适用该商标许可使用价格。开心人公司要求按照特许经营协议确定赔偿数额的理由不能成立，该院不予支持。该院考虑到涉案注册商标的知名度及尚未在宁波地区开拓实体店市场的现状，镇海同济仁堂的经营规模存在两家实体店、字号使用的时间，开心人公司因制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定涉案商标及不正当竞争侵权的赔偿数额为18000元。
关于开心人公司要求消除影响的请求，因商标侵权主要涉及财产权，开心人公司并未提供证据证明镇海同济仁堂的侵权行为导致其商誉受损的事实，这类请求同样也应以造成实质性损害为依据，镇海同济仁堂突出使用“开心人大药房”店招等侵权行为不足以对开心人公司注册商标及其商业信誉造成影响，故对开心人公司要求镇海同济仁堂在《宁波日报》上发表公开致歉声明，消除影响的诉请不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第十六条第一、二款、第十七条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条第（三）项、第二十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2015年10月26日判决：一、镇海同济仁堂立即停止侵害开心人公司第3277618号“”注册商标专用权及不正当竞争行为，即停止在其药店招牌、广告、销售票据、会员卡上使用“开心人大药房”、“开心人”字样，并变更企业名称，变更后的企业名称不得含有“开心人”字样；二、镇海同济仁堂于判决生效之日起十日内赔偿开心人公司经济损失18000元；三、驳回开心人公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费5200元，由开心人公司负担2420元，镇海同济仁堂负担2780元。
宣判后，开心人公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认为“特许经营协议及银行汇款证明系开心人公司单方提交，真实性尚不足以确定”及“特许经营协议与本案不具有直接关联性”的观点缺乏事实及法律依据。二、原审法院适用法律错误，应当适用法律法规的明确规定参照商标许可使用费的倍数判令镇海同济仁堂承担经济损失26万元。请求二审法院撤销原审判决，依法判令镇海同济仁堂向开心人公司承担经济赔偿26万元（含维权费用）；并判令镇海同济仁堂承担本案一、二审诉讼费。
被上诉人镇海同济仁堂未作答辩。
二审中，镇海同济仁堂没有新的证据向本院提交，开心人公司向本院提交了两组新的证据，证据一为（2015）赣洪城证内字第7260号公证书，用以证明开心人公司的“开心人”品牌已经通过网络和快递的方式向包括宁波在内的全国各地进行了推广；证据二为湖南省株洲市中级人民法院（2014）株中法知民初字第148号民事判决书和湖南省高级人民法院（2015）湘高法民三终字第82号民事判决书，用以证明本案应当适用2013年修正的商标法第六十三条的规定。
对于开心人公司提交的上述证据，本院认为，证据一为公证书，真实性可以确认,该份证据足以证明开心人公司的“开心人”品牌已经通过网络和快递的方式向包括宁波在内的全国各地进行了推广，对于上述事实，本院予以确认；证据二为两份判决书，真实性可以确认,但因该两案当事人与本案并不相同，且开心人公司主张用以证明的是法律适用的问题，与本案事实无涉，因此本院不予认定。
根据开心人公司的上诉，本院认为本案的二审争议焦点是：原审判决认定的赔偿金额是否合理。
对于上述争议焦点，本院认为，原审判决认定镇海同济仁堂在店招上突出使用“开心人大药房”字样，会员卡、庄市店销售票据也有类似的突出使用行为，属于将与涉案注册商标相同的文字作为企业字号突出使用，容易使相关公众产生误认服务来源于开心人公司，或认为镇海同济仁堂的药店与开心人公司具有一定关联关系，侵犯了开心人公司注册商标专用权的行为。镇海同济仁堂将“宁波市镇海同济仁堂开心人大药房零售有限公司”登记为企业名称，并在药店招牌上、销售票据上标注“宁波市镇海同济仁堂开心人大药房零售有限公司”字样等行为违背了诚实信用原则，构成了对开心人公司的不正当竞争。对此，镇海同济仁堂并未提出上诉，开心人公司也未提出异议，本院亦认为原审判决的上述认定并无不当。开心人公司上诉认为，原审判决对其提交的特许经营协议不予认定及判赔金额过低不当。本院认为，开心人公司在一审中不仅提交了特许经营协议，也提交了银行汇款证明，上述证据尽管系单方提交，在镇海同济仁堂未提交反证且未能提出合理质疑的情况下，真实性可以确认。但由于上述证据仅能反映江西省域内的状况，并不当然可以证明浙江省域内的状况，仅可作为酌定本案赔偿金额的参考因素。关于本案的赔偿金额，本院认为，“开心人”商标系江西省著名商标，镇海同济仁堂在本案中不仅侵犯了开心人公司的注册商标专用权，而且构成不正当竞争行为，原判判赔金额明显偏低。本院除考量上述因素外，再综合考量开心人公司的品牌推广范围、镇海同济仁堂的主观过错、经营时间、经营规模以及开心人公司为维权支出的合理费用等因素，酌情确定镇海同济仁堂赔偿开心人公司经济损失10万元。
综上，开心人公司提出的上诉理由和请求部分成立，应予以部分支持。原判认定事实不清，实体处理不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国商标法》第六十三条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持浙江省宁波市中级人民法院（2015）浙甬知初字第659号民事判决第一项，即镇海同济仁堂立即停止侵害开心人公司第3277618号“”注册商标专用权及不正当竞争行为，即停止在其药店招牌、广告、销售票据、会员卡上使用“开心人大药房”、“开心人”字样，并变更企业名称，变更后的企业名称不得含有“开心人”字样；
二、撤销浙江省宁波市中级人民法院（2015）浙甬知初字第659号民事判决第二、三项；
三、镇海同济仁堂于本判决生效之日起十日内，赔偿开心人公司经济损失10万元（含开心人公司为制止侵权行为所支付的合理开支）；
四、驳回开心人公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一、二审案件受理费各5200元，均由开心人公司各负担1600元，镇海同济仁堂各负担3600元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 周 平
代理审判员 陈 宇
代理审判员 刘 静
二〇一六年二月十五日
书 记 员 王莉莉