浙江省杭州市中级人民法院行 政 判 决 书（2015）浙杭行终字第353号上诉人（原审原告）周启荣，男，1925年5月10日出生，汉族，住桐庐县。委托代理人鲍力行，男，1957年11月9日出生，汉族，住桐庐县。委托代理人周秋芬，女，1962年9月23日出生，汉族，住桐庐县。被上诉人桐庐县城市管理综合行政执法局,住所地桐庐县城南街道金东村248号。法定代表人陈柏其，局长。负责人郑欣林，副局长。委托代理人张炎林，该局工作人员。委托代理人徐东、邵滢，浙江合强律师事务所律师。上诉人周启荣为与被上诉人桐庐县城市管理综合行政执法局（以下简称桐庐县城管执法局）规划行政处罚一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2015）杭桐行初字第5号行政判决，向本院提起上诉。本院2015年7月24日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月25日进行调查，2016年1月15日公开开庭审理了本案。上诉人周启荣的代理人鲍力行、周秋芬参加了上述调查及开庭。被上诉人桐庐县城管执法局副局长郑欣林，委托代理人徐东（后开庭时变更为张炎林）、邵滢参加了上述调查。被上诉人桐庐县城管执法局的委托代理人张炎林、邵滢参加了开庭。案件审理过程中，经报浙江省高级人民法院批准，本案延长审理期限至2016年1月24日。本案现已审理终结。桐庐县城管执法局于2014年8月15日对周启荣作出桐城法罚字[2014]第8100022号行政处罚决定，认定周启荣未取得建设工程规划许可证进行建设，其建设行为侵害了城市规划许可法律制度，影响了城市规划，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定，构成未取得建设工程规划许可进行建设的违法行为，属于不可采取改正措施消除对规划影响的情形。原审法院经审理查明：周启荣坐落在桐庐县城南街道南门弄87号的房屋属县人武部的房改房，于2006年办理了房屋所有权证和土地使用权证，证载房屋建筑面积为115.37平方米，土地使用权面积为126平方米。2008年至2010年期间，周启荣未办理建设工程规划许可的情况下对房屋进行了扩建，共建造房屋三处，一处在房屋东侧原一层平房的基础上新建一层，混合结构，建筑面积27.17平方米；一处在房屋北侧，混合结构，层次为二层，建筑面积73.94平方米；在房屋西北侧搭建平房一处，该平房保留原有的北面墙体，砖木结构，建筑面积为32.49平方米；合计建筑面积为133.6平方。经规划部门确认，该建设行为属于无法采取改正措施消除对规划实施的影响的情形。桐庐县城管执法局接到他人举报要求对该行为进行查处。桐庐县城管执法局于2014年4月16日立案，经调查后，于2014年7月15日向周启荣送达行政处罚听证告知书，告知周启荣作出行政处罚决定的事实、理由和依据，并告知享有的权利。2014年8月15日桐庐县城管执法局作出桐城法罚字第[2014]第8100022号行政处罚决定，责令周启荣自收到处罚决定之日起七日内自行拆除桐庐县城南门弄87号房屋东侧、北侧扩建的建筑面积为101平方米的建筑及在西北侧搭建的建筑面积32.49平方米的建筑物。该决定书同月21日送达。后周启荣对该处罚决定不服，向桐庐县人民政府提起行政复议，2014年12月10日，桐庐县人民政府作出桐政复决（2014）23号行政复议决定，维持桐庐县城管执法局作出的行政处罚决定。周启荣不服，诉至原审法院，请求依法撤销桐庐县城管执法局作出的桐城法罚字第[2014]第8100022号行政处罚决定书，本案诉讼费用由桐庐县城管执法局承担。原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。本案中，周启荣对其坐落在桐庐县桐君街道南门弄87号的住房进行建设时，未取得建设工程规划许可证，经规划部门确认，该行为“属不可采取改正措施消除对规划实际影响的情形”。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。虽然规划部门将该情形表述为“属不可采取改正措施消除对规划实际影响的情形”与法律的规定不完全一致，但其含义仍指周启荣的建设行为无法采取改正措施消除对规划实施的影响。周启荣提出桐庐县城管执法局的处罚对象有误，应当以县人武部为处罚对象，原审法院认为，在案证据表明，桐庐县桐君街道南门弄87号的房屋，其所有权人为周启荣而非县人武部，因此周启荣主张没有事实依据。周启荣提出的桐庐县城管执法局处罚决定中认定的房屋面积有误，原审法院认为该处罚决定认定周启荣房屋的面积系委托第三方桐庐宏图房地产测绘有限公司根据现场实际测绘得出，其真实性原审法院予以确认，即使该测绘结果与现场情况存在差异，也不影响应当对周启荣房屋予以拆除的结论。综上，原审法院认为桐庐县城管执法局作出的行政处罚决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。据此依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回周启荣要求撤销桐庐县城管执法局于2014年8月15日作出的桐城法罚字第[2014]第8100022号行政处罚决定的诉讼请求。案件受理费50元，由周启荣负担。宣判后，周启荣不服，向本院上诉称：一审判决无论在认定事实上、处罚主体上还是法律适用上，均存在错误。一、事实认定错误。（一）对军队房产与私有房产的认定错误。1．一审法院认定上诉人所居住的房屋“房改”后就是其“私有”房产是错误的。该房屋是1983年由上级军区拨款，人武部负责建造，是专门以上诉人名义建造的军队离休干部待遇房。2006年办房产证（补证），无非是再次确认这一事实，而且发证面积115.37平方米（按军衔级别标准）比实际原有建造面积141.04平方米（仅参被上诉人委托测绘“成果书”）少上证25.67平方米。该房产从建造之初至今，始终离不开军产这个事实，人武部出具的证明材料充分表明，被处罚的房产是上诉人和军事机关共同融合体，即使一审法院认定已发证面积是上诉人私有房产，那么这未发证的25.67平方米房产属军队房产是任何理由也改变不了的，是不争的事实。人武部批准修建卫生配套的面积也仍然是军产。2．一审法院回避确认，没有把西北侧的附属房认定为军队房产是错误的。西北侧的军产附属房是当初人武部分配给上诉人的配套用房，只有使用权没有所有权，该房屋本来就是人武部原弹药库的附属仓库，无论过去还是现在都是军队房产。而一审法院始终没有确认这是军产，无原则附随被上诉人回避事实，以被上诉人“已不存在”“只剩原北侧墙体”的凭空主张，抹煞军产的性质，同时以“房改”为幌子，割断历史，把上诉人从“军私混合”房产中独立剥离出来加以处罚，从而否定人武部对上诉人离休干部“军私混合”房地产行使管理职权的客观性，同时否定人武部作为批准决定修缮上诉人“军私混合”房地产的责任主体，并毫无根据地将这军产附属房的修缮面积定为“扩建”面积，与主房捆绑一起认定为上诉人的“违建面积”，这与客观事实严重不符。（二）把历史存在建筑面积认定为“违建面积”是错误的。1．主房部分。1983年建房总面积为141.04平方米，2006年虽然上证面积只有115.37平方米，但未上证面积25.67平方米是客观存在的，而且这部分房产在修缮时楼梯、旧墙、旧门窗及框架没有作任何改动，二楼的卫生设施也是在一楼原有基础上进行配套。一审法院未经调查，又无视有关证明材料，不加甄别，随意认同被上诉人单方委测机构出具的《房屋建筑面积测绘成果书》的“增加建筑面积”，该《房屋建筑面积测绘成果书》，却错误地将其中军队房产面积全部“合并和分割”归属于上诉人的名下，违反了《房产测量规范第1单元:房产测量规定》第9.变量测量有关规定和第5.房产调查的有关规定。一审法院将所谓“增加部分建筑面积”直接确认“违建面积”，与被上诉人犯了同样的错误，即以测绘机构的违规变更测量取代了本身的甄别判决职能，抹煞“增加面积”中未上证的军产面积，是渎职行为。2．附房部分。西北侧军产附房原有建筑面积有51.01平方米（被上诉人委托测绘“成果书”49.48平方米），修缮后面积缩为32.49平方米（仅参照被上诉人委托测绘“成果书”），一审法院认同被上诉人的所谓该房屋在修缮前“只剩北侧墙体”，是“在‘原基础附近上’重新建造了一处平房”的说法，并以没有相关的审批手续为由认定为“违建面积”。对此，上诉人已提交证明材料和照片证明该房屋在修缮前依旧存在，而且是对军队房屋进行必要修缮。被上诉人桐城信报[2014]1号《关于倪学忠信访事项办理（结）情况的报告》中，经查已认定“房屋北侧的附房建造时间年久，不属于新建建筑物”，不属于违建范畴，更不应计入违建面积。3．将楼梯列入“违建面积”是错误的。北侧是露天楼梯，这是主房的原配设施，是上二楼的必经之路，是军分区移交前就有的。因是露天楼梯，虽有简易雨棚，因年久失修，经常冰雪雨水湿滑，为了老年人生活方便和安全行走，对露天楼梯从屋檐处加固，进行包盖，该修缮不应认定为违章建筑。4．被上诉人将一个“军私混合”房产的主附两个部分确认为“三处违章建筑”，是不符合事实和法律鉴定原则的。“两个部分”是指整体的两个部位或局部，而“三处”却是指三个地方。这主附两部分军产移交前就有，不该归入“改建、扩建和翻建”范畴。对一楼平顶的升高盖瓦是修理整体的一个拐角折面，是人武部对上诉人感到最为抱歉，作出集体决定的重要原因之一，因为部建工程造成上诉人房体陷裂，平台严重漏水，本就应该在配套修缮补救好后才能移交给上诉人，只因经费和多因素影响被搁置，才有后续的被动修缮。所以这是历史遗留问题，应按国务院《关于县(市)人民武装干部管理的军队离休退休干部移交工作有关问题的通知》办理，该通知（二）明确规定：离休退休干部在移交民政部门前，仍由人武部、军分区负责管理。移交后，其历史遗留问题，由军分区负责处理。地方政府无权处理，被上诉人将其自行处理，是超越权限。一审法院在未审查清楚事实后，就作出对被上诉人认定事实进行确认的判决，是错误的，应予以纠正。二、处罚主体错误。被上诉人将上诉人择为处罚主体，而所定的“违建面积”却包含了房产所有人—人武部的房产面积，这里既有与主房本是一体的面积，还有西北侧单元附属房面积。一审法院将南门弄87号的房屋所有权全部认定为上诉人所有，违背了事实依据，因为单元附属房以及未上证的主房面积部分自始至终都不是上诉人的房产，而且在修缮前就客观存在，产权人是人武部始终没有变更。上诉人只不过是替代履行了本该由人武部自主修缮的职责。被处罚的房屋在人武部营区红线内，不是上诉人所谓的擅自“搭建、扩建、重建、违建”，而是人武部集体研究决定的组织行为。上诉人作为离休干部住这卫生设施不配套的房子（无厕所），且又是人武部基建工程直接造成该房基础墙体陷裂的危房，本身是军队和地方管理失职，不负责任所致。上诉人向人武部组织反映，要求给予设施配套及修缮补救，是正当要求，人武部批准决定完全是组织出于关心、尊重老干部的组织行为，并符合《中国人民解放军房地产管理条例》第二、五、七、九、十一条和二十六条军队房地产内部分级管理要求。即使被上诉人要处罚，被处罚主体也应是人武部，而非上诉人个人，故此属于主体错误。再则，当下上诉人作为一个抗日老兵重新向组织提出要求，要求人武部提供服务再行报批，组织上会不批吗！如果非要认为上诉人的房子属违建，那就恳请桐庐县政府配合军分区、民政局以抗日离休干部的标准重新分配房子，将旧房收归政府，也让上诉人作为抗日老兵在纪念抗战胜利70周年之际洗刷耻辱，得以荣光。三、适用法律错误。（一）被上诉人作出的行政处罚决定书混淆了军队房产与地方房产的区别，《中国人民解放军房地产管理条例》等有关规定，军队的房产（含军队营房的军事区、生活区、附属房）由军队内部管理，自己内部的房产因漏水、完善配套、修缮、翻建等原因，由部队内部分级负责处理，无需向地方规划部门报告；军队只是履行自己营房的管理职责。如果需立项新建，扩大营区，则应向地方规划部门审批，才适合《规划法》调整范围，对此属于适用法律错误。因为上诉人住房还是“军私混合”房产。（二）一审判决书第7页“被上诉人认为上诉人的建设行为发生在2008年至2010年，《中华人民共和国城市规划法》已废止，《浙江省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》也当然废止”是错误的。《浙江省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》是在2010年10月1日实施《浙江省城乡规划条例》之日才同时废止，其有效期间上诉人的行为不存在“严重影响城市规划”，即使“未取得建设工程规划许可证”，依据《浙江省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》,也是可以补办的。法律释义：“建设工程”是动用重型机械的称为工程，“建设工程”规模级的都可补办，何况上诉人修房只是1-2个工匠的手工劳作，修修补补还算不上“建设工程”和“开发建设”，又是人武部决定的，为什么不可“责令按规定补办”？再说，在被上诉人桐城法联字[2014]第10号案件处理联系函上，桐庐县住房和城乡建设局用新的《浙江省城乡规划条例》五十九条，给出“‘不可’采取改正措施消除对规划实施影响的情形”，不仅引用法律原文错误，同时违反了新法规“不溯及既往”的原则，《浙江省城乡规划条例》与《浙江省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》是同位法规，既然被上诉人依据桐庐县住房和城乡建设局给的意见结论，适用本省同位法规，就不能以新压旧，溯及既往，被上诉人作出行政处罚决定的法律适用错误。四、一审法院判决涉嫌袒护、包庇被上诉人违法行为。作为案件裁决机关一审法院，依法审查被上诉人的行政行为，判定处罚决定认定事实是否清楚，适用法律是否准确，本是其法定职责。但是：（一）一审法院在案件审理中，对被上诉人行为明显不符法律规定，却采取含糊其辞，模棱两可，不完全肯定用词进行表述，并作出确认判决，是失职行为。判决书认为：“虽然规划部门将该情形表述为‘属不可釆取改正措施消除对规划实（际）影响的情形’，与法律的规定不完全一致”。法院理应作出明确判定，但该判决有意规避对错，帮政府打圆场，找说辞，认为“但其含义仍指上诉人的建设行为无法采取改正措施消除对规划实施影响的”。一审法院不仅错误确认被上诉人和规划、复议部门将“无法”改成“不可”，同理可将“不可”改成“尚可”，又可将“尚可”改成“无法”？一审法院既把“不可釆取改正措施消除对规划实施的影响的”说成“无法采取改正措施消除对规划实施的影响的”，又篡改了原文“无法采取改正措施消除影响的”，如此错上加错。上诉人认为：遵照法律非儿戏，《现代汉语词典》（商务印书馆2011.7第五版）明确解释：“不可”是“不可以”，“无法”是“没有办法”；如译为英语“不可”则是“禁止”的，“无法”则是“没有”能力的问题。一审法院又不具法律解释权，却如此武断，违反立法原则。依此理类推，上诉人也可理解为是规划部门经办人误笔将“尚”写成“不”字，原本是“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”情形，因为该法律条文没有“不可”的表述，一审法院又该如何解释和判决？全国人大立法（案例）对一个“逗号”的取舍，都要反复征求全体人大代表意见，而一个县级机关的公务人员就可以随意改法用法？这是典型的有法不依！上诉人认为倘若真是人武部该报未报，补报补办审批手续本就是解决问题的办法之一，为何要用“不可”定论？是不是政府和法院跟离休老干部有什么过节？审判决定不尊重历史，不实事求是，实在令人心寒！（二）一审法院对被上诉人证据四，以“上诉人认为立案时间和测绘时间相矛盾，其他无异议，本院认为被上诉人提供的证据可以证明其已经履行了必要的程序，本院予以确认”，涉嫌袒护。上诉人庭审中曾明确指出，该证据弄虚作假，这违规的变更测量成果书所载检定时间与实际不符，自相矛盾，不得作为定案依据和证据。桐庐县宏图房地产测绘有限公司出具的编号为20141—B12(实测)《房屋建筑面积测绘成果书》所载检定时间为2014年3月18日，早于信访局举报件交办时间（2014年3月27日）和被上诉人虚拟立案时间（2014年4月16日），而实际立案时间是“2014年6月4日”恶意举报人倪学忠贴小字报公开抨击被上诉人“不作为”，县信访联席会议协调失败后，被上诉人才被迫立案。而桐庐县宏图房地产测绘有限公司实际测量时间是2014年8月5日，不合逻辑，弄虚作假，违规操作，不能作为被上诉人作出行政处罚的事实认定依据和证据。不仅如此，桐庐县宏图房地产测绘有限公司“2014年12月2日的说明”实际是在行政复议中的补证，不能作为被上诉人处罚决定的根据。（三）作为被上诉人处罚决定所依据的《桐庐县城市管理综合行政执法局案件处理联系函》（桐城法联字[2014]第10号），被上诉人与桐庐县住房和城乡建设局规划部门一起，将此办结联系函的“在房屋西北侧原基搭建平房一处”，篡改为“在房屋西北侧搭建平房一处”；处罚决定又表述为“搭建的一处平房在房屋的西北侧”，复议答辩称“在‘原基础附近上’重新建造了一处平房”，应诉答辩又改为“‘基础附近’重新建造了一处平房”，故弄玄虚，弄虚作假，逐让军产附房以“已不存在”、“倒坍”、“只剩北侧墙体”，远离军产，抹煞军产，违反法定程序，违反职业操守。一审法院予以确认，是不公正的。（四）一审法院对房屋面积计算错误给以庇护。一审法院声称“即使该测绘结果与现场情况存在差异，也不影响应当对上诉人房屋予以拆除的结论”，这显然是在包庇被上诉人认定事实有误。如按一审判决认定事实，“不影响应当对上诉人房屋予以拆除”实施执行，那是“拆除面积101.11平方米”，还是拆除全部房产被上诉人法律依据又在哪里？没有法律依据，那就是法院滥用判决授权被上诉人对上诉人房屋予以拆除。一审法院既然明知被上诉人计算面积有误，就应依法行使审判权，有错必纠，撤销被上诉人2014第8100022号行政处罚决定，而不该是跟着被上诉人走，将错就错，还认可被上诉人处罚决定书，并赋予被上诉人强制执行权。（五）在证据确认上有故意曲解偏袒之嫌。一审法院对上诉人的证据“照片仅能证明房屋以前的状况，证明、图纸和文件不能说明上诉人的建设行为已经规划许可，上述证据与本案不具关联性”，而客观事实是上诉人提供的上述证据恰是能证明房屋以前状况的珍贵历史证据；而一审法院对被上诉人的证据“符合证据的三性，可以证明本案的事实，均以确认”，难道被上诉人现在的照片真能穿越时空、反映历史的房屋面目？这明显是偏袒被上诉人，择有所选，解有所曲。就被上诉人“经调查后，于2015年7月15日向上诉人送达行政处罚听证告知书”的错误，一审判决也认为“程序合法”。五、一审法院滥用审判权。被上诉人处罚决定主文是：“拆除位于桐庐县城南门弄87号房屋东侧、北侧扩建的建筑面积为101.11平方米及在西北侧搭建的建筑面积32.49平方米的建筑物”，该决定主文表述属于事实有误，指向不明，意思表示不准确。理由是：87号房屋东侧为上下两层，面积实为一楼32.38平方米，二楼面积38.97平方米，计71.35平方米。北侧房屋也为上下两层，面积共计73.94平米，两处房屋面积共145.29平方米。按被上诉人处罚决定主文规定拆除房屋建筑面积为101.11平方米，尚未剔除原有军产面积。如何拆，是想怎么拆就怎么拆，还是采取猜、凑、毛估估的办法，凑足101.11平方米的房屋面积进行拆除？这就是行政机关依法行政，还是儿戏，还是法院依法审查行政行为的结果？这显然不是全面依法治国的应有态度。行政处罚决定，是执行依据，其内容表述必须是准确、无误、没有歧义。法院审查处罚决定主文也应如此，不然，什么才是依法行政、依法审查，什么才是事实清楚，适用法律正确？没有达到这些要求，就冒然判定行政行为合法，法院就是滥用审判权。如此作出的判决必定无法执行，这种“自毁长城”的做法势必有损司法的公正与权威。如维持原判，错误执行，岂不是让上诉人在抗战胜利70周年之际，又重新居住卫生设施不配套，楼梯湿滑，平台渗漏，墙体陷裂（未解决）的危房？六、一审法院明显不公正、不公平。（一）一审法院确认上诉人“严重影响城市规划”，纯属空穴来风。无论桐庐县住房和城乡建设局的鉴定结论，还是被上诉人作出的处罚决定皆无“严重”二字的表述，当上诉人提出被上诉人适用法律错误，应适用《浙江省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》四十七条，被上诉人为了掩盖和规避处罚决定的错误，和适用法律条文的需要，又在答辩意见上加了“严重”二字，肆意改变处罚决定所载明的“影响了城市规划”程度定性，封杀上诉人诉求，如此刻意又如此随意，可见毫无根据，随心所欲，被上诉人也并不具备鉴定权。一审法院也在此情况下加以复制，附和确认，是错误的。（二）被上诉人执法不公正、不公平，对周围相邻和营区外同区块的真正的违章建筑，视而不见。上诉人是被周围住户的违章建筑包围着，为什么不去查处，是不是柿子拣软的捏，老干部好欺负？说上诉人“严重影响城市规划”，周围附近真正的违章建筑的存在也说明此处并不属于“严重影响城市规划”的区块，倘若是“严重影响城市规划”，它们至今怎么可以“安然无恙”（附件照片可鉴）？在上诉人修房期间，被上诉人根据举报曾到现场勘查，既没有责令停止修建，又没有作出任何处罚，认同修缮的合法性。当下被上诉人因上诉人利害人举报，又作出违背事实和法律的处罚决定是无效的。主动执法是被上诉人的职责，非要举报才能查处，这是渎职。一审法院跟着被上诉人走，判决不公正不公平，涉嫌严重袒护。综上，请求：一、依法撤销桐庐县人民法院（2015）杭桐行初字第5号行政判决，发回重审。二、依法改判，撤销被上诉人桐庐县城市管理综合行政执法局于2014年8月15日作出的（2014）桐城法罚第8100022号行政处罚决定。三、诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人桐庐县城管执法局答辩称，一、一审法院认定事实正确。（一）一审法院将本案所涉房产认定为私产并无不当。1.本案所涉的房屋——桐庐县桐君街道南门弄87号房屋在2006年通过房改，已将产权登记给了被答辩人。关于这一点，被答辩人的委托代理人周秋芬于2014年5月23日提交给被上诉人的房产证已十分明确的载明了：桐庐县桐君街道南门弄87号房屋的所有权人为被答辩人，建筑面积为115.37㎡,结构为混合,房屋总层数为贰层,该房产证的填证日期为2006年12月30日。故一审法院据此认定本案所涉房屋（115.37㎡）为被答辩人私产，符合客观事实和法律规定，并无任何不当。关于被答辩人主张“少上证25.67㎡”（假使存在），但事实上并没有任何的档案记录或者产权证明，故本案所涉房屋并不是“军私混合”的房产，而系纯粹的“私产”。另外，本案被处罚的房产系被答辩人在房产证确认的房屋以外未取得建设规划许可证违法建设的部分，而并非被答辩人所谓的“军私共同融合体”。2.被答辩人提到西北侧的附属房原系人武部原弹药库的附属仓库，该平房在当时是由人武部分给被答辩人的配套用房，只有使用权，没有所有权，在1983年前就有，系军产。但经答辩人实地调查，该平房在被答辩人建设时已不存在，只剩原北侧墙体。退一步讲，即使如被答辩人所述属实，但房屋事实上存在是房屋产权的判定的基础上，既然房屋实体已灭失，就不存在产权判定的问题。房屋倒坍后重建的话，按该房屋建造时相对应的法律规定是要进行审批的，但被答辩人是在未经规划部门审批的情况下，重新建造了一处平房，这显然是违法的。（二）即使历史上存在，也不能说明其合法性。1.被上诉人认为未上证面积有25.67㎡，但即使历史上存在，也不能说明其合法性，因为房产证才是由不动产登记机关发放的证明房屋所有权归属的合法凭证，既然未上证，就说明该部分未能得到法律的认可。被答辩人若认为是房产登记部门工作失误，则应通过合法途径找相关主管部门进行更正。另外，在本案的处理过程中，被上诉人之所以在案件办理的过程中委托桐庐宏图房地产测绘有限公司进行测绘，是因为被答辩人曾对被上诉人单位的测绘提出异议。桐庐宏图房地产测绘有限公司系具有法定测绘资质的第三方专业机构，被上诉人根据其依法作出的测绘结果认定，符合法律规定和程序，并无不当。2.被答辩人提及的被上诉人在信访答复中“房屋北侧的附房建造时间年久，不属于新建建筑物”的描述，并不是被上诉人“经查已认定”的事实，而是在接到信访后，初步调查的一个情况说明，并非最终调查的结果，故在最后被答辩人特说明需当事人提供相关资料以便进一部核实该附房情况。被答辩人无法以此说明被上诉人在该报告中已查清并认可该附房修缮前就存在。3.被答辩人虽迫于现实生活的需要，对露天楼梯进行了变动，将露天楼梯改建为室内楼梯，且增加了建筑面积，但露天楼梯和室内楼梯在法律上是有本质区别的，将露天楼梯改建为室内楼梯也应经得规划部门的审批才可实施。即，被答辩人生活现实需要的紧迫性不等同于该行为的合法性，被答辩人的正确做法是先审批，后建设。4.被上诉人在行政处罚决定书（第1-2页）中关于三处违法建筑的描述中：首先将房屋分为了两个部分，之后又分别指出了主、附房部分违法建筑的数量，具体建设的方位，建设方式、结构及建筑面积，并无任何不符合客观事实的情形；相反的，该描述让人能快速地在脑海里构造了一张现场的空间图，用词可谓简单到位，让人一目了然。5.被答辩人提出的“修缮房屋”是尚未履职兑现的历史遗留问题。对该申诉理由，被答辩人在被上诉人调查时就提出过，为了切实保护老同志的合法权益，被上诉人就高度重视，多次到县人武部沟通和了解情况，并查找当时部委决定的相关档案资料，事实上并无相关的档案记录。后被答辩人提交了原人武部部分领导和工作人员的相关证明，但仅依靠书面说明难以充分证明上诉人所述的事实。退一步讲，即使被答辩人所述属实，根据相关规定，无论是军队房产，还是地方房产，至少有一点是很明确的，被答辩人自己也是认可的，就是该房屋的建设行为（2008年动工，2010年完工）发生在2006年房改后，根据当时相关法律规定，在城市规划区内建设建筑物、构筑物的，均需向相关部门申请批准，取得相应的规划许可手续。由此可见，即使是人武部同意被答辩人修缮房屋，修缮房屋也应当向规划部门申请办理批准手续，何况是本案中已存在的建设行为。县人武部作为军事机关，并不具备建设行为的行政许可职能，因此被答辩人及其房屋的管理单位县人武部同意其修建并不等于已经取得规划许可，在未取得规划许可手续的情况下，该建设行为仍不合法。关于被答辩人提出按国务院《关于县（市）人民武装干部管理的军队离休退休干部移交工作有关问题的通知》第二条规定“离休干部在移交民政部门前，仍由人武部、军区负责管理。移交后，其历史遗留问题，由军分区负责处理”，被答辩人据此认为地方政府无权处理，被上诉人将其自行处理，是超越权限。但事实上，被答辩人在适用该条款时，犯了“偷换概念”的错误：“由军分区负责”也不代表军分区具有审批权，只要军分区属于规划区内的，仍要受相关法规法律的制约，更何况被答辩人并无相关证据可以证实军分区曾同意被答辩人修建房屋。二、处罚主体正确。本案所涉房屋虽原系人武部所有，但在2006年的时候通过房改，将产权变更登记给了被答辩人，该房屋已成为被答辩人的私产。另外，该房屋的建设行为发生在2006年房改后（2008年动工，2010年完工），建造房屋的具体行为人也系被答辩人。被上诉人据此认定被答辩人为本案的处罚对象是正确的。至于被答辩人所谓的人武部与被答辩人基于房屋的历史问题，应由人武部与被答辩人自行解决，与本案无关联性。三、适用法律正确。1.被答辩人提出适用《中国人民解放军房地产管理条例》，但被答辩人并不具备适用该条例的情形，具体如下：第一，被答辩人的行为并非“修缮”，而系建造；第二，法律明确规定军队房地产使用管理单位必须依据有关规定，到房地产所在地县级以上地方人民政府办理房地产登记手续，领取土地使用权、房屋所有权证书。被答辩人的房屋并无任何产权证明可以证实本案所涉部分房产属于军产。退一步讲，即使如被答辩人所言，该房屋属于“军私混合”，从该条例的规定看，并没有提到建设无需规划部门审批，即使房屋属军队房产，只要该房屋位于城镇规划区内，如需搭建、扩建、新建仍要向规划部门进行审批。2.《中华人民共和国城市规划法》自1990年4月1日起施行，于2008年1月1日废止，《浙江省实施办法》则是浙江省第七届人民代表大会常务委员会于1992年1月18日根据《中华人民共和国城市规划法》的规定，结合浙江省的实际情况而制定的，并于1992年4月1日起施行的。可见，《浙江省实施办法》的存在是以《中华人民共和国城市规划法》的生效为前提的，一旦上位法失效，下位法必然也失去存在的前提。退一步讲，即使适用《浙江省实施办法》，被答辩人已建成的工程也必须是“影响城市规划，尚可采取改正措施的”，才可以责令按规定补办。本案中，被答辩人坚持其建设行为系可以“责令按规定补办”的，关于是否属于“不可采取改正措施消除对规划实施影响的情形”的认定，被上诉人也多次陈述了对该事项的认定并非被上诉人的职能范围，而系县住房和城乡建设局的职能范围，被上诉人没有也无权自行认定，仅是根据县住房和城乡建设局所作结论来最终认定事实。另外，“建设工程”法律上是指是指土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建及大型的建筑装修装饰活动，主要包括房屋、铁路、公路、机场、港口、桥梁、矿井、水库、电站、通讯线路等，被答辩人对“建设工程”的含义解释时从法律逻辑学上看是刻意缩小了建设工程这个概念的外延。关于县住房和城乡建设局虽在认定时使用了“不可”，未使用“无法”，但被上诉人认为“不可”意思完全等同于“无法”，都是不可以、没有办法的意思，使用“不可”并没有篡改或者扭曲该条的愿意、立法目的和精神。四、《房屋建筑面积测绘成果书》所载检定时间与实际相符。2014年3月18日是指《房屋建筑面积测绘成果书》中测绘使用的激光手持式测距仪和5米钢尺的检定时间，实际测绘时间是2014年8月5日，并无矛盾和不妥。至于被答辩人提及到的2014年12月12日出具的《关于富春路原人武部后院内房产测绘（20141-B12实测）的情况说明》，在行政复议时，当时就是因为被答辩人多次对楼梯等面积的测绘提出异议，为了便于更加深入理解测绘中的计算、绘图等方法，经复议机关要求，测绘机构出具了上述说明。但该说明仅起到便于审阅者理解测绘内容的作用，并没有变更测绘成果书的任何内容。更何况，被上诉人在行政复议及本案中都未并将该说明作为证据使用，也仅是作为参考资料提供。五、西北侧房屋前后描述并无矛盾。被上诉人对西北侧房屋的描述前后虽有细微差异，但并无歧义。另外，在本案的案卷证据中附有现场照片和《房屋建筑面积测绘成果书》，足以充分反映现场情况。据上，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决公正。请求驳回上诉，维持原判！双方当事人在原审期间提交的有关证据材料，均由原审法院移送至本院。本案二审审理期间，应本院要求，桐庐县城管执法局向本院提交：1、周启荣宗地地物类别说明及情况说明，证明图中a、c、e不属于周启荣土地证范围内；b、d区块属于土地证范围内；b区块至少为无落地建筑；d区块显示为砖结构建筑。（注：上述a、b、c、d、e在国土局档案中勘测地形图上无标注，系桐庐县城管执法局为指代清晰自行标注）2、桐庐县国土资源局调档材料一组，证明周启荣的土地使用面积为126平方米及具体的地籍界址情况等。二审庭审中，经周启荣质证，本院认证如下：对周启荣宗地地物类别说明和桐庐县国土资源局调档材料的真实性均予确认。情况说明系桐庐县城管执法局单方陈述，不属证据范畴。二审期间，本院进行了二次现场勘验。综合双方当事人的质证、辩论意见，本院对原审法院查明的“2008年至2010年期间，原告未办理建设工程规划许可的情况下对房屋进行了扩建，共建造房屋三处……合计建筑面积为133.6平方”一节，下文一并分析。对原审法院认定的其他事实予以确认。本院另查明，案涉房屋于2006年12月12日办理了桐土国用（2006）第01-74号国有土地使用权证，于2006年12月30日办理了桐房权证字第××号房屋所有权证。周启荣在2006年9月2日的“办理房屋土地证申请”中自述“因属于自建房……”。桐庐县人武部、民政局等出具的“关于军休干部周启荣移交地方时建房情况的证明”中也表述“……因属于自建房……”。案涉房屋所有权证存根中附记“自建”。在桐庐县国土资源局办理案涉土地证时曾委托桐庐广隶土地勘测规划设计有限公司（以下简称广隶公司）绘制勘测地形图。该勘测地形图显示：案涉土地证用地范围内案涉主房与举报人倪学忠现居住房屋之间有一处标记“砖”的建筑（桐庐县城管执法局在示意图中标注为“d”），广隶公司在“周启荣宗地地物类别说明”中描述其为“一层的砖结构房屋”。案涉土地证用地范围外，还有一处“四个角均标注有一条直线”的建筑（桐庐县城管执法局在示意图中标注为“a”），广隶公司在“周启荣宗地地物类别说明”描述其为“简易棚”。另经本院二审期间至桐庐县国土资源局和桐庐县房地产管理处进行档案查询：案涉桐房权证字第××号房屋房产登记资料中并无“房改”资料或记载。案涉桐土国用（2006）第01-74号国有土地使用权证的土地登记类别为“设定登记”。本院认为，一、关于案涉处罚决定的处罚对象问题。案涉房屋并未经过房改，相关建设行为根据本院查明的事实系周启荣自建。故案涉处罚决定将周启荣作为处罚对象，并无不当。二、关于测绘问题。因周启荣对桐庐县城管执法局的测绘提出异议，故桐庐县城管执法局委托具有法定测绘资质的桐庐宏图房地产测绘有限公司进行测绘，并无不当。桐庐宏图房地产测绘有限公司出具的《房屋建筑面积测绘成果书》中所载“检定日期：2014年3月18日”系指测绘使用的激光手持式测距仪和5米钢尺的检定时间。对案涉房屋的实际测绘时间为2014年8月。桐庐县宏图房地产测绘有限公司“2014年12月2日的说明”只是测绘公司对《房屋建筑面积测绘成果书》所载内容的解释说明，并未变更《测绘成果书》的结论，也非桐庐县城管执法局的处罚依据。三、案涉建设行为发生于2008年至2010年期间，故本案处罚适用2008年1月1日起施行的《中华人民共和国城乡规划法》，并无不当。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案规划部门将案涉建设行为确认为“属不可采取改正措施消除对规划实施影响的情形”，即指周启荣的建设行为无法采取改正措施消除对规划实施的影响，并不存在理解上的歧义。四、关于案涉处罚决定的实体处理问题。（一）关于处罚决定中所指“案涉房屋西北侧搭建的建筑面积32.49平方米的建筑”。该处房屋原系桐庐县人武部原弹药库的附属仓库，仅系由周启荣在使用。本案中，虽然周启荣辩解其在2008年至2010年期间系对该房屋进行修缮，而非搭建。但结合周启荣“我的申诉”、周秋芬2014年5月23日调查询问笔录、举报人倪学忠2014年5月12日调查询问及本院现场查勘情况来看，周启荣系在该仓库屋顶倒塌后，于2008年至2010年期间借助部分残存墙体进行的重新搭建行为。该建设行为发生在周启荣用地范围外，且未经规划许可，故桐庐县城管执法局将其认定为违法建筑，并无不当。（二）关于处罚决定中所指“案涉房屋东侧、北侧扩建的建筑面积为101.11平方米的建筑”，包括两处：一处在房屋东侧原一层平房的基础上新建一层，混合结构，建筑面积27.17平方米；一处在房屋北侧，二层混合结构，建筑面积73.94平方米。关于27.17平方米建筑系2008年至2010年期间周启荣未经规划许可的擅自加层建筑，桐庐县城管执法局将其认定为违法建筑，并无不当。另73.94平方米建筑由数部分构成：1、位于案涉房屋主房北侧，与倪学忠现住房屋紧邻处有一建筑（桐庐县城管执法局在示意图中标注为“d”，以下简称d建筑）。根据2006年土管部门档案资料中勘测地形图记载，标注有“砖”字样，广隶公司描述其为“一层的砖结构房屋”。关于该d建筑的建设时间，庭审中，周启荣称系和主房一起在1984年前后建成。桐庐县城管执法局称不清楚具体建成时间，只能推测在1983年至2006年期间建成。关于该d建筑在2008年至2010年期间有无进行翻建、改建的问题。周启荣称系保留原状，桐庐县城管执法局称对d建筑原状不清楚，只知道该区域已经建到二层，所以肯定有变化。本院认为，该d建筑系在周启荣用地范围内搭建，对属于历史遗留问题的未登记建筑，是否纳入违法建筑的认定和查处范围，需要结合建筑物的建成时间等作出判断。而桐庐县城管执法局在作出案涉处罚前，并未查清该d建筑的建成时间，也未查清该d建筑的原状及在2008年至2010年期间有无进行翻建、改建的事实，故桐庐县城管执法局对该部分建筑作出行政处罚的主要证据不足。2、2006年土管部门档案资料勘测地形图中“四个角均标注有一条直线”区域（桐庐县城管执法局在示意图中标注为“a”，以下简称a建筑），广隶公司描述其为“简易棚”。对此，虽然周启荣辩称系砖结构房屋，但未能提供充分证据加以证明。该部分建筑不在周启荣土地证用地范围内，在2008年至2010年间已经周启荣翻建为二层混合结构房屋。3、原北侧室外楼梯部分，在房产登记中面积按1/2计算。但在2008年至2010年间已经由周启荣改建为室内楼梯。室外楼梯和室内楼梯有着本质区别，将室外楼梯改建为室内楼梯应经规划许可后方可实施。4、其他区域，根据勘测地形图记载及广隶公司说明，在2006年时仍为空地。故可认定系在2008年至2010年间由周启荣新建二层混合结构房屋。故对于上述2、3、4处区域，系周启荣在2008年至2010年间未经规划许可进行建设，故桐庐县城管执法局将其认定为违法建筑，并无不当。综上，案涉处罚决定中对部分建筑的认定事实不清，作出行政处罚的主要证据不足，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项，第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省桐庐县人民法院（2015）杭桐行初字第5号行政判决；二、撤销桐庐县城市管理综合行政执法局于2014年8月15日对周启荣作出的桐城法罚字[2014]第8100022号《行政处罚决定书》。一、二审案件受理费人民币各50元，均由桐庐县城市管理综合行政执法局负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘晓辉代理审判员  廖珍珠代理审判员  李希芝二〇一六年一月二十一日书 记 员  朱俊杰附本判决适用的相关法律依据：《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被上诉人重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。??