广州知识产权法院民 事 判 决 书（2017）粤73民终2440号上诉人（原审被告）：广东欧派时尚电子有限公司，住所地广东省深圳市大鹏新区。法定代表人：马红霞。委托诉讼代理人：王亚伦，广东凡是律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：欧派家居集团股份有限公司，住所地广东省广州市白云区。法定代表人：姚良松。原审被告：中山市祺茂电器有限公司，住所地广东省中山市三角镇。法定代表人：曹双凤。原审被告：中山市亿琨电器有限公司，住所地广东省中山市南头镇穗西工业区。法定代表人：简洪轩。上诉人广东欧派时尚电子有限公司（以下简称欧派时尚公司）与被上诉人欧派�居集团股份有限公司（以下简称欧派家居公司）、原审被告中山市祺茂电器有限公司（以下简称祺茂公司）、中山市亿琨电器有限公司（以下简称亿琨公司）侵害商标权纠纷一案，上诉人欧派时尚公司不服广东省广州市白云区人民法院(2017)粤0111民初1046号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。欧派时尚公司上诉请求：1.撤销广州市白云区人民法院(2017)粤0111民初1046号民事判决书；2.本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认为上诉人是被控侵权产品的生产商、制造商是错误的，事实上，上诉人并没有生产、制造热水器产品，更没有生产、制造本案涉案的侵权产品。第一，上诉人的经营范围里没有生产、制造热水器；第二；从上诉人的实际经营情况来看，上诉�根本没有任何生产、制造热水器的场地、设备、人员，实际经营中也仅仅系通过授权第三方使用上诉人所有的注册号为…的商标“OPPDZIN”以获取商标使用费，既不实际生产、销售热水器，亦不以生产、销售热水器而获取收益；第三，在没有任何证据证明祺茂公司销售的涉案侵权产品系由上诉人或亿琨公司生产和销售的前提下，仅凭涉案侵权产品外包装和说明书中注有上诉人及亿琨公司的名称就认定上诉人及亿琨公司系涉案侵权产品的生产、销售者，是错误的，违反了人民法院审理案件时严禁使用推定的审判原则，也与事实不相符合。祺茂公司的营业范围本身就含有“生产、销售电热水器”，其本身就有自行生产、销售电热水器的资质和能力，故而涉案的侵权产品完全有可能系由祺茂公司假冒上诉人和亿琨公司的名称自行生产的。即使不是祺茂公司生产的，也完全�能系由祺茂公司向上诉人和亿琨公司之外的第三方生产方采购的假冒上诉人和亿琨公司名产的产品。上诉人和亿琨公司从未直接或间接向祺茂公司出售过涉案侵权产品，更加没有授权祺茂公司生产或销售涉案侵权产品。此外，鉴于祺茂公司在一审期间并未出庭应诉，且被上诉人据以主张本案全部权利的依据均系来自祺茂公司所销售的涉案侵权产品，在没有任何其他证据指向上诉人和亿琨公司的前提下，故不能排除系由被上诉人与祺茂公司合谋为了恶意诉讼，而让祺茂公司假冒上诉人和亿琨公司名称生产、销售涉案侵权产品的可能。根据谁主张谁举证的证据规则，证明涉案侵权产品系由上诉人和亿琨公司生产并销售的举证责任在于被上诉人，在无其他任何证据的前提下，仅凭包装和使用说书上有上诉人和亿琨公司名称这一真实性存在重大质疑的证据，不能得出上诉人存在生产和销售的事实认定，也与事实不符。二、上诉人在名称中使用“欧派”的行为亦不构成不正当竞争。（一）上诉人使用的名称并不构成对被上诉人名称权的侵害。第一，上诉人与被上诉人并非属于同一行业或相同行业，上诉人属于家用电器行业的销售型企业或贸易型企业，而被上诉人属于家用家具类的制造型企业；第二，上诉人的注册登记地系深圳市，而被上诉人的注册登记地为广州市，不属于同一行政区域范围；第三，上诉人所使用的“欧派时尚电子”与被上诉人使用的“欧派家居”也存在明显不同，不会构成混淆和误认。（二）上诉人使用的名称并不侵害被上诉人注册的商标权。第一，上诉人并没有突出使用“欧派”字样，在外包装上均使用了上诉人的全称，亦没有任何其他不规范使用的情形；第二，被上诉人主张权利的第4378572号商标在第11类商品中�非驰名商标，不应享有广泛的保护权利；第三，从一般消费者的正常理解和认知来看，提到“欧派”二字，首先联想到的是欧派橱柜，而不会联想到欧派热水器，一个是厨房家具，一个是卫生间电器，一般消费者均不会对二者产生混淆和误认。三、被上诉人并非实际使用欧派商标生产热水器，故而被上诉人亦未因上诉人使用欧派作为名称而受到侵害，更未因此遭受损失，故上诉人亦无需对其作出赔偿。根据《商标法》第六十四条第一款，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。具体到本案中，被上诉人�有提供任何证据证明其使用了第4378572号商标在热水器等第11类商品范围内进行生产、销售的证据，如上所述，被上诉人的主营业务全部集中在橱柜家具等厨房用品的领域，实际上也没有上进行热水器的生产，结合被上诉人的官方网站以及淘宝官方旗舰店的相关宣传，被上诉人也没进行任何热水器的生产销售活动。四、即使上诉人存在侵权，一审法院所认定的赔偿金额并无合理性可言，亦应当考量以下情节，从而将其调整至合理范围。第一，祺茂公司在淘宝网站的销售记录并不能作为认定上诉人侵权情节的依据，如前所述，祺茂公司销售的产品均非上诉人或亿琨公司生产并销售的；第二，上诉人为销售型企业，盈利模式为收取商标使用费，没有任何生产能力，不存在生产、销售涉案侵权产品的前提，且实际经营状况也比较糟糕，经营规模非常小；第三，被上诉人并没有使用商标在热水器上进行生产。被上诉人欧派家居公司辩称：一、被上诉人与上诉人、原审被告具有竞争关系，上诉人的行为构成不正当竞争。1.被上诉人的经营范围包括电热水器，而上诉人的涉案侵权产品也为电热水器，与被上诉人属于同行业竞争者，相互具有竞争关系；2.被上诉人在花洒、坐便器等卫浴产品上实际使用了“欧派”商标，被控侵权产品电热水器与第4378572号注册商标的核定使用商品中的浴室装置、淋浴设备等产品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面基本相同，商标国际分类表也将两者认定为类似商品；3.“欧派”是被上诉人企业名称中的字号，也是被上诉人使用的商标，被上诉人是国内著名的家具生产企业，其在第20类餐具柜上的“欧派”商标被商标局认定为驰名商标，其企业亦获得了诸多荣誉，并在央视、湖南卫视�电视台以及诸多平面媒体上进行广告宣传，支付了大量的广告费用，可见“欧派”系列产品以及“欧派”字号在全国范围内具有较高知名度，并被相关公众知悉，被上诉人享有的在先权利受《中华人民共和国民事诉讼法民法通则》及《中华人民共和国反不正当竞争法》的保护。上诉人在其生产并销售的产品、外包装、说明书等上使用“广东欧派时尚电子有限公司”、“有家有爱广东欧派”等字样，容易使相关公众对产品来源造成混淆和误认，损害被上诉人的合法权益，上诉人的行为显然违背了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条的规定，违反了市场交易中公认的商业道德，侵犯了被上诉人的企业名称权，属于不正当竞争行为。二、一审法院认定上诉人生产、销售涉案产品是正确的。1.产品的生产者在产品上标注厂名，以便消费者能确认商品来源，被上诉人已�提交了初步证据即涉案产品证明该产品系上诉人监制，上诉人若认为不是其生产，应当提交相反证据，但上诉人并未提交；2.上诉人是名不见经传的公司，他人没有理由假冒其厂名，而且在产品上标有上诉人的第14818337号“OPPDZIN”商标，也证实涉案产品是上诉人生产、销售。三、上诉人应当在被诉产品上停止使用“广东欧派时尚电子有限公司”的企业名称。经过多年的产品销售和广告宣传，“欧派”在相关公众中已具有较高的知名度。被上诉人的字号亦为“欧派”，故“欧派”商标所承载的良好信誉与企业密不可分，“欧派”标识已经和欧派家居公司建立了特定的联系是不可置疑的。而作为市场经营者，在注册企业名称时，从遵守诚实信用及公认的商业道德出发，理应负有对在先知名商标与字号予以避让的义务。但上诉人在申请注册企业名称时仍然将“欧派”作为其企业名称中识别不同市场主体核心标识的企业字号，其主观上明显具有攀附被上诉人商誉的故意，客观上使二者产生混淆或者造成错误联想，容易使相关公众对其提供的产品来源产生混淆，诱导相关公众误认为二者存在联系，上诉人使用“欧派”字号容易使人误认为其商品来源与被上诉人，因此，上诉人应当变更其企业名称，在企业名称中不得含有“欧派”字样。四、一审法院判决数额合理。原审被告祺茂公司、亿琨公司均未提交答辩意见。欧派家居公司向一审法院起诉请求判令：1.祺茂公司立即停止在其网页上使用“欧派”文字侵害欧派家居公司商标权的行为；2.祺茂公司立即停止销售带有“广东欧派时尚电子有限公司”“有家有爱广东欧派”字样的电热水器；3.欧派时尚公司、亿琨公司立即停止生产、销售带有“广东欧派时尚电子有限公司”“有家有爱广东欧派”字样的电热水器；4.欧派时尚公司立即变更企业名称，变更后的企业名称中不得含有“欧派”文字；5.三被告赔偿其经济损失及维权合理开支共计70万元整；5.本案诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：第4378572号“欧派”商标的注册人是广州欧派柜企业有限公司，核定使用商品为第11类，包括燃气炉、微波炉（厨房用具）、浴室装置、蒸气浴装置、沐浴用设备等，注册有效期限自2007年6月7日至2017年6月6日，经续展后注册有效期至2027年6月6日。2011年1月6日，经核准该商标变更注册人名义为广东欧派集团有限公司，于2014年3月24日变更为欧派家居公司。2015年3月24日，欧派家居公司作为著作权人，向广东省版权局申请“欧派”美术作品的著作权登记，登记号为粤作登字-2015-F-00001907，作者为梁照堂，首次出版/制作日期为1996�8月10日。欧派家居公司提交了《关于认定“欧派”商标为驰名商标的批复》、中国名牌产品证书、广东省著名商标证书、2012年中国厨卫百强整体厨房领军企业10强证书、2012年度广州市市长质量奖的荣誉证书、2014年广东泛家居领域最具价值十强品牌、创新能力十强企业的荣誉证书等证据，拟证明“欧派”商标具有较高的市场知名度；提交了2013年至2015年广州市白云区国家税务局出具的纳税证明、2014年、2015年广州市地方税务局大企业税收管理局出具的告知书等证据，拟证明“欧派”品牌产生的利润效益巨大，品牌价值极高；提交了其与北京准点沸腾国际广告有限公司签订的《2013年家装基金赞助合作协议书》《2015年家装基金赞助合作协议书》、与湖南广播电视广告总公司、湖南顺风传媒有限公司签订�《电视项目广告发布合同》、与浙江智美车文广告有限公司签订的《电视广告发布合同》、与喀什银松文化传媒有限公司签订的《广告代理合同》等证据，拟证明欧派家居公司对“欧派”品牌进行了持续的宣传，并已被公众广泛知晓；提交了2011年以来《临川晚报》《珠海特区报》《安庆日报》《上海厨柜》《销售与市场管理版》《瑞丽家居》《装潢世界》等杂志上的宣传报道等证据，拟证明欧派家居公司通过平面媒体持续宣传“欧派”品牌，其独创的“有家、有爱、有欧派”广告语持续使用和宣传的情况。2016年11月12日，山东智祥律师事务所的委托代理人王守贞向山东省聊城市鲁西公证处申请证据保全公证。在公证人员的监督下，同年11月14日，王守贞在广州市白云区人和镇人和大街13号“7天连锁酒店”，使用公证处连接互联网的电脑，进入淘宝网掌柜�为“祺茂国际”的“中山市祺茂电器有限公司”网店内购买了热水器一台。同年11月16日，在公证人员的监督下，王守贞在广州市白云区人和镇人和大街13号“7天连锁酒店”门口签收了“中通快递”快递员送来的外包装完好、标有“广东欧派时尚电子有限公司”字样的货物一件，单号为“418756225828”。王守贞将上述货物包装箱打开，里面有热水器一台、说明书一份。同年11月19日，在公证人员的监督下，王守贞在广州市白云区人和镇人和大街13号“7天连锁酒店”，使用公证处连接互联网的电脑，在“淘宝网”上对编号为2681411900244885的订单进行了确认收货。2016年12月26日，山东省聊城市鲁西公证处作出（2016）聊鲁西证民字第3817号公证书，证明与该公证书相粘连的工作记录与该公证处存档的原件内容相符，原件上王守贞的签名属实；所附照片为王守贞现场所拍，与实际情况相符；所附网页截图系王守贞上述操作所得，与实际情况相符；所附光盘系王守贞上述录像后刻录而成，与实际情况相符；该公证处封存的实物系上述所述取得，与实际情况相符。公证书附件可见：涉案店铺首页的企业名称显示为“中山市祺茂电器有限公司”的网页首页，店铺内显示有多款电热水器产品，其中，标题为“OPPDZIN家用储水式扁桶电热水器速热40/50/60/80/100L升洗澡淋浴”的商品售价为299元，显示交易成功2435件，累计评论1202条；该产品“宝贝详情”下方有多张图片，其中一张图片上记载有“欧派温馨小贴士”文字，“欧派”二字字型较大且加粗；另一张图片上记载有“欧派·热水器”文字，“欧派”二字字体不同且加粗。经当庭开拆公证封存实物，内有电热水器一台，外包装正面印有“有家有爱广东欧派”字样，外包装、说明书上均印有“�东欧派时尚电子有限公司(监制)”“制造商：中山市亿琨电器有公司限”字样。欧派家居公司当庭表示，欧派时尚公司和亿琨公司生产的被控侵权产品外包装上标注有“有家有爱广东欧派”字样，构成虚假宣传的不正当竞争行为，欧派时尚公司的企业名称构成侵犯欧派家居公司企业名称权的不正当竞争行为，祺茂公司在其经营的网店内大量使用“欧派”字样，并销售侵权的电热水器产品，构成商标侵权和不正当竞争行为。欧派家居公司主张三被告应共同赔偿其经济损失和合理费用共计70万元，并提交了公证费发票一张，金额为25000元。另查：欧派时尚公司是第14818337号“OPPDZIN”商标的注册人，注册日期自2015年7月14日至2025年7月13日，核定使用商品为第11类，包括灯、烹调器、空气调节设备、浴室装置、淋浴热水器、消毒设备、电暖器、冷却设备和�置、厨房用抽油烟机、加热装置。诉讼中，欧派时尚公司提交了中山市中娱文化传播有限公司于2014年6月17日出具的《授权证明》，记载《金婚》主演蒋雯丽之剧照，该司授权欧派时尚公司OPPDZIN品牌热水器使用，使用范围于中国大陆（不含台湾、香港、澳门地区），此剧照之使用范围与双方合同款项为标准。经一审庭审质证，欧派家居公司对该份《授权证明》的三性不予认可。又查：欧派家居公司为股份有限公司，成立于1994年7月1日，经营范围为家具制造业。祺茂公司为有限责任公司，成立日期为2015年12月10日，注册资本为50万元，经营范围为生产、销售：净水设备、电热水器、燃气灶、消毒柜、抽油烟机。欧派时尚公司为有限责任公司，成立日期为2014年6月4日，注册资本为1000万元；亿琨公司为有限责任公司，成立日期为2012年2月10日，注册资�为50万元，经营范围为生产、销售：家用电器、五金制品。上述事实，有商标注册证、注册商标变更证明、公证书、公证封存实物、发票、工商登记资料及当事人陈述等证据证实。一审法院认为：欧派家居公司是第4378572号“欧派”注册商标专用权人，至本案诉讼发生时止，该注册商标仍处于有效保护期内，欧派家居公司享有的涉案注册商标专用权应予以保护。关于各被告的行为是否构成商标侵权和不正当竞争及其各自侵权责任承担的问题。首先，根据公证取证公证书的记载，涉案网店为祺茂公司开办的，网页多处突出使用有“欧派”字样，与欧派家居公司的第4378572号“欧派”注册商标构成相似。第4378572号“欧派”注册商标的核定使用商品范围为第11类，包括燃气炉、微波炉（厨房用具）、浴室装置、蒸气浴装置、沐浴用设备等，被�侵权产品电热水器与涉案注册商标的核定使用商品范围中的浴室装置、沐浴用设备等产品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面基本相同，可以认定为类似商品，故对欧派时尚公司、亿琨公司认为涉案注册商标核定使用商品范围并未包含电热水器的抗辩意见，一审法院不予采纳。举证期限内，祺茂公司并未举证证实其在涉案网店的网页上突出使用“欧派”字样有权利人的合法授权许可，故一审法院认定祺茂公司在网页上突出使用“欧派”字样的行为，侵害了欧派家居公司享有的第4378572号“欧派”注册商标专用权，应承担相应的侵权责任。现欧派家居公司要求祺茂公司停止在其网页上突出使用“欧派”文字并赔偿损失的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。其次，被控侵权产品的外包装和说明书上均标注有“广东欧派时尚电子有限公司(监制)”“制造商：中山市亿琨电器有限公司”字样，在无其他相反证据的情况下，可以认定被控侵权产品是欧派时尚公司和亿琨公司共同生产的。欧派家居公司与欧派时尚公司、亿琨公司均为生产、销售厨卫浴商品的企业，属于同业竞争关系。根据欧派家居公司提交的媒体宣传报道等证据，可以认定其自2011年起至今，长期使用“有家有爱有欧派”的广告语，并已具有一定的知名度，被相关公众广泛知晓。根据公证取证公证书附件的记载，被控侵权产品的外包装上使用有“有家有爱广东欧派”的字样，结合欧派家居公司及其品牌、广告宣传语的知名度等，足以使相关公众误认为欧派时尚公司、亿琨公司生产的被控侵权产品与欧派家居公司生产、销售的产品相关联，构成引人误解的虚假宣传的不正当竞争行为，亦应承担相应的侵权责任。现欧派家居公司要求欧派时尚�司、亿琨公司停止生产、销售被控侵权产品并赔偿损失的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。祺茂公司作为被控侵权产品的销售者，仅需停止销售被控侵权产品，而无需承担赔偿损失的侵权责任。再次，欧派家居公司成立于1994年7月1日，并一直使用“欧派”字号至今，结合欧派家居公司提交了的荣誉证书、纳税证明、报刊杂志报道、广告合同、媒体宣传报道等实际使用和知名度的证据，可以认定“欧派”字号属于具有一定市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号。欧派时尚公司成立于2014年6月4日，远远晚于欧派家居公司的成立时间。欧派时尚公司作为生产、销售厨卫浴产品的企业，理应知晓欧派家居公司已经具有一定知名度的“欧派”字号及其涉案注册商标，其将“欧派”字号注册为企业名称的行为，具有“搭便车”的主观恶意，违背了民事活动应当遵循的公平、诚实信用原则，构成不正当竞争。虽然欧派时尚公司抗辩称其企业名称系经过工商注册的合法使用，但欧派时尚公司注册使用该企业名称的行为本身具有不正当性，故对欧派时尚公司的上述抗辩意见，一审法院不予采纳。现欧派家居公司要求欧派时尚公司停止在其企业名称中使用“欧派”字样并赔偿损失的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。最后，因欧派家居公司并未举证证实祺茂公司在网页上突出使用“欧派”字样以及销售被控侵权产品的行为，与欧派时尚公司、亿琨公司生产、销售被控侵权产品的行为存在共同侵权的故意，且欧派时尚公司在其企业名称中使用“欧派”字样的不正当竞争行为亦与祺茂公司、亿琨公司无关，故对欧派家居公司要求三被告共同承担赔偿经济损失和合理费用的诉讼请求，一审法院不予支持，祺茂公司、欧派时尚公司、亿琨公司应对各自的具体侵权行为分别承担相应的侵权赔偿责任。关于赔偿金额的问题。欧派家居公司主张的购买被控侵权商品的费用有公证书予以证实，一审法院予以支持；主张的公证费虽然提供了公证费发票，但并未证实仅针对本案支出，主张的律师费和差旅费并未提供相应票据予以证实，但考虑到欧派家居公司确有公证取证及委托律师出庭应诉，故对上述费用的合理部分，一审法院予以酌情支持。举证期限内，因各方当事人均未提交足以采信的证据证实欧派家居公司的实际损失，或三被告因侵权实际获利情况，故一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、各侵权者的主观过错及纠错态度、侵权形式、被控侵权商品的种类、售价、销售数量、侵权期间、后果以及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等情况，酌情确�祺茂公司的赔偿数额为10万元（含合理费用），欧派时尚公司的赔偿数额为25万元（含合理费用），亿琨公司的赔偿数额为18万元（含合理费用）。祺茂公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加本案诉讼，视为其对己方抗辩权利的放弃，一审法院依法缺席判决。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（一）（六）项，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第（二）（三）项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（三）项、第九条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下:一、祺茂公司于该判决生效之日起，立即停止在其淘宝网店的网页上突出使用“欧派”文字；二、祺茂公司于该判决生效之日起，立即停止销售带有“广东欧派时尚电子有限公司”“有家有爱广东欧派”的电热水器商品；三、欧派时尚公司、亿琨公司于该判决生效之日起，立即停止生产、销售带有“广东欧派时尚电子有限公司”“有家有爱广东欧派”的电热水器商品；四、欧派时尚公司于该判决生效之日起，立即停止在其企业名称中使用“欧派”文字，并于该判决生效之日起三十日内，向工商部门申请变更企业名称；五、祺茂公司于该判决生效之日起十日内，赔偿欧派家居公司经济损失10万元（含合理费用）；六、欧派时尚公司于该判决生效之日起十日内，赔偿欧派家居公司经济损失25万元（含合理费用）；七、亿琨公司于该判决生效之日起十日内，赔偿欧派家居公司经济损失18万元（含合理费用）；八�驳回欧派家居公司的其他诉讼请求。本案受理费10800元，由欧派家居公司负担2623元，祺茂公司负担1543元、欧派时尚公司负担3857元、亿琨公司负担2777元。一审查明事实属实，本院予以确认。二审中，经当庭上网查询被上诉人官网，上诉人欧派时尚公司确认被上诉人欧派家居公司有在卫浴类产品上使用涉案注册商标。本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点问题有：一、被诉侵权产品是否系欧派时尚公司生产；二、欧派时尚公司在其名称中使用“欧派”的行为是否构成不正当竞争；三、一审判决确定的赔偿数额是否合理。一、关于被诉侵权产品是否系欧派时尚公司生产的问题首先，本案被诉侵权产品的外包装正面印有“有家有爱广东欧派”字样，外包装、说明书上均印有“广东欧派时尚电子有限公司(监制)”“制造商：中山市亿琨电器有限公司”字样，欧派时尚公司确认“广东欧派”为其公司名称的简称。公司名称作为区别商品来源的重要标识之一，欧派时尚公司将其公司名称以“监制”的身份标注在产品外包装及说明书上的行为，可以认定被诉侵权产品系由其与亿琨公司共同生产。其次，欧派时尚公司承认其在实际经营中系通过授权第三方使用其所有的注册号为14818337的商标“OPPDZIN”以获取商标使用费，并在二审庭审中承认其授权亿琨公司使用了涉案商标。《中华人民共和国商标法》第四十三条第一款的规定：“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。”从保护消费者合法权益及维护正当的市场经济秩序的角度，商标权利人对使用其商标的商品的质量有延伸的监督义务，欧派时尚公司许可亿琨公司使用其商标，欧派时尚公司作为商标权人亦应当对使用其商标的产品承担相当于产品制造者的法律责任。综上，一审法院认定被控侵权产品是欧派时尚公司和亿琨公司共同生产并无不当。至于欧派时尚公司辩称的被诉侵权产品完全有可能系由祺茂公司或案外第三方假冒上诉人和亿琨公司的名称自行生产的意见，其并未提交证据予以证实，故本院对该意见不予采信。二、关于欧派时尚公司在其名称中使用“欧派”的行为是否构成不正当竞争以及商标侵权的问题首先，欧派时尚公司与欧派家居公司是否存在竞争关系。欧派时尚公司上诉认为其与欧派家居公司不属于同一行业，亦不在同一行政区域范围，二者没有竞争关系。故两公司是否存在竞争关系是判断欧派时尚公司在本案中是否构成不正当竞争首先应确定的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第三款规定：“本法所称经营者，是指从事商品经营或营利性服务的法人、其他组织和个人。”根据本案已查明的事实，欧派时尚公司为生产、销售电热水器产品的企业，而电热水器与涉案注册商标所核定使用商品范围中的浴室装置、沐浴用设备构成类似商品。欧派家居公司虽注册登记的经营范围为家具制造业，但是二审中，经当庭上网查询被上诉人官网，欧派时尚公司确认欧派家居公司有在卫浴类产品上使用涉案注册商标，因此，欧派家居公司亦是卫浴商品市场的相关经营者，其与欧派时尚电子公司之间存在竞争关系。两公司的注册登记地址虽分�在广州市、深圳市，并不意味着两公司的经营活动也仅限于在其注册登记地范围内，且广州市、深圳市均位于广东省行政区域内，并相互毗邻。因此，两公司注册登记地址的不同并不能割裂二者之间形成的竞争关系。其次，欧派时尚公司在其名称中使用“欧派”的行为是否构成不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第三款规定：“禁止经营者擅自使用他人企业名称，引人误认为是他人的商品，以损害竞争对手。”欧派家居公司成立于1994年，远早于欧派时尚公司的成立时间，且在欧派时尚公司成立时已具有较高的市场知名度。欧派时尚公司使用其企业名称中具有突出显著性的字号部分，即“欧派”文字作为其企业名称中的核心部分，并且在产品、外包装、说明书等上也使用了与欧派家居公司长期使用的“有家有爱有欧派”的广告语十分相似的“有家有爱广东欧派”的宣传语，具有明显的搭便车、傍名牌的主观故意，客观上容易造成相关消费者的混淆与误认，故上述行为构成不正当竞争。综上，欧派时尚公司上诉认为其在名称中使用“欧派”的行为亦不构成不正当竞争，依据不足，本院不予采信。至于欧派时尚公司上诉称其使用的企业名称不构成对被上诉人注册商标权的侵害，对此，本院认为，一审法院并没有对欧派时尚公司使用的企业名称是否构成侵害欧派家居公司注册商标专用权进行认定，欧派家居公司亦并没有上述诉讼主张，故上述问题并不是本案的审理范围，本院对此不予处理。此外，欧派时尚公司还上诉称欧派家居公司没有提供任何证据证明其在热水器等第11类商品范围内使用了第4378572号商标进行生产、销售的证据，故欧派家居公司并未因其使用“欧派”作为名称而受到侵�，更未因此遭受损失，故其无需对欧派家居公司作出赔偿。二审中，经当庭上网查询被上诉人官网，上诉人欧派时尚公司已确认被上诉人欧派家居公司有在卫浴类产品上使用上述涉案注册商标。因此，欧派时尚公司的上述上诉意见，依据不足，本院亦不予采信。三、关于一审判决确定的赔偿数额是否合理的问题关于欧派时尚公司上诉称一审判决确定的赔偿损失数额过高的问题。本院认为，首先，根据公证书的记载，祺茂公司在淘宝网站销售侵权产品的数量较大；其次，欧派时尚公司虽辩称其为销售型企业，盈利模式为收取商标使用费，没有任何生产能力，实际经营状况糟糕，经营规模非常小，但均无证据予以证实。由于各方当事人均未提交足以采信的证据证实欧派家居公司的实际损失，或欧派时尚公司因侵权实际获利情况，故一审法院综合考�涉案注册商标的知名度、欧派时尚公司的主观过错及纠错态度、侵权形式、被控侵权商品的种类、售价、销售数量、侵权期间、后果以及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等情况，酌情确定欧派时尚公司的赔偿数额为25万元（含合理费用）并无过高情形，符合法律规定，本院予以维持。关于欧派时尚公司认为一审法院酌情确定的上述赔偿数额不合理的上诉意见，理据不足，本院不予采信。综上所述，欧派时尚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由广东欧派时尚电子有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 程方伟审 判 员 刘 宏审 判 员 郭小玲二〇一八年三月二日法官助理 李德军书 记 员 郭 骞