浙江省绍兴市越城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0602刑初686号
公诉机关绍兴市越城区人民检察院。
被告人冯才勇，男，1983年4月12日出生于贵州省兴义市，汉族，初中文化，农民，住贵州省兴义市。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年11月1日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，同年12月8日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
指定辩护人徐丽霞，浙江泽大（绍兴）律师事务所律师。
被告人吴东生，曾用名吴又万，男，1991年5月6日出生于贵州省黄平县，苗族，初中文化，农民，住贵州省黄平县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年11月1日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，同年12月8日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
指定辩护人戴东飞，浙江永大（绍兴）律师事务所律师。
被告人陈友才，男，1979年6月16日出生于贵州省兴义市，汉族，小学文化，农民，住贵州省兴义市。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年11月1日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，同年12月8日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
指定辩护人陈敏敏，浙江泽大（绍兴）律师事务所律师。
被告人ＸＸ，曾用名杨翁更，男，1989年2月12日出生于贵州省台江县，苗族，高中文化，农民，住贵州省台江县。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年11月1日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，同年12月8日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
被告人陈佳威，男，1993年7月5日出生于浙江省嵊州市，汉族，高中文化，农民，住浙江省嵊州市。2012年7月11日因犯抢劫罪被本院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元，2014年10月27日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年12月8日被绍兴市公安局越城区分局取保候审。2017年10月23日，经本院决定被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
辩护人沈沛敏，浙江越光律师事务所律师。
被告人傅栋臣，男，1994年5月18日出生于浙江省绍兴市，汉族，大专文化，个体经商，户籍地浙江省绍兴市越城区，现住绍兴市越城区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年11月10日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，同月22日被变更为取保候审。2017年10月23日，经本院决定被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
被告人吴维成，男，1994年9月15日出生于浙江省绍兴市，汉族，初中文化，无业，户籍地浙江省绍兴市越城区，现住绍兴市越城区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年12月8日被绍兴市公安局越城区分局取保候审。2017年10月23日，经本院决定被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。
绍兴市越城区人民检察院以越检未检刑诉〔2017〕38号起诉书指控被告人冯才勇、吴东生、陈友才、ＸＸ、陈佳威、傅栋臣、吴维成犯聚众斗殴罪，于2017年8月7日向本院提起公诉。本院于次日立案受理，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。绍兴市越城区人民检察院指派检察官朱某出庭支持公诉，上列七被告人及辩护人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
绍兴市越城区人民检察院指控：
2016年10月31日晚，被告人冯才勇、陈友才、吴东生、ＸＸ及刘某、陈某（均另案起诉）等人，与被告人陈佳威、吴维成、傅栋臣等人各自在绍兴市越城区中兴路蓝色沸点KTV唱歌。当日22时30分许，被告人冯才勇、吴东生与刘某结伴上卫生间。期间，冯与同在卫生间的被告人陈佳威因琐事引发纠纷，陈及被告人吴维成、傅栋臣遂对被告人冯才勇实施殴打。冯被打后不服，遂指使刘某到包厢叫人。刘某与被告人吴东生随即返回包厢，由刘纠集被告人陈友才、ＸＸ及陈某等人前去帮忙。其中，刘某及被告人吴东生、陈友才分别带上了啤酒瓶。赶到卫生间后，刘某及被告人吴东生、陈友才先后持啤酒瓶砸向被告人陈佳威、吴维成、傅栋臣等人，两方人员随即展开殴斗，造成双方多人受伤。
经鉴定，被告人吴维成系外伤致面部软组织创口、左眼穿通伤合并脉络膜脱离，伤势已达轻伤二级程度；被告人傅栋臣系外伤致颜面及颈部软组织损伤，面部软组织挫伤及面部擦伤面积为18.2㎡，伤势已达轻微伤程度；被告人陈佳威系外伤致面部擦挫伤，擦挫伤面积为2.24㎡，伤势已达轻微伤程度；陈某系外伤致面部软组织挫伤，伤势已达轻微伤程度；被告人冯才勇系外伤致面部软组织挫伤及左眼部挫伤，伤势已达轻微伤程度。
2016年10月31日22时40分许，被告人冯才勇、吴东生、陈友才、ＸＸ在绍兴市越城区蓝色沸点KTV被警察抓获归案；次日13时许，被告人傅栋臣、吴维成、陈佳威主动到公安机关投案，后被告人傅栋臣、吴维成如实供述犯罪事实，被告人陈佳威对犯罪事实不予供认。
为证明上述事实，公诉人当庭宣读和出示了相关证据。
公诉机关认为，被告人冯才勇、吴东生、陈友才、ＸＸ、陈佳威、傅栋臣、吴维成为逞强好胜，伙同他人在公共场所结伙斗殴，其中被告人冯才勇、陈佳威系首要分子，被告人吴东生、陈友才、ＸＸ、傅栋臣、吴维成系积极参加者，被告人冯才勇、吴东生、陈友才系持械斗殴，均应当以聚众斗殴罪追究刑事责任。被告人陈佳威系累犯，被告人傅栋臣、吴维成属自首。提请本院分别依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条之规定判处。
被告人冯才勇辩称：1.同案的对方被告人有认定自首的情况，其等人的行为也应当认定为自首；2.其没有持械斗殴，也没有指示其他人员参与斗殴。
被告人吴东生辩称其在斗殴过程中没有拿啤酒瓶打人。
被告人陈友才辩称其的行为不构成持械聚众斗殴。
被告人ＸＸ辩称其自始至终没有打过陈佳威，陈佳威的伤与其没有关系。
被告人陈佳威辩称其不是聚众斗殴的首要分子。当时其直接被对方的啤酒瓶打倒，没有与对方人员对打，且也不知道傅栋臣、吴维成在厕所是否有参与打架。其在大厅也没有积极参与打架的行为。
被告人傅栋臣对起诉指控的事实基本无异议。
被告人吴维成辩称其就打了冯才勇一个人，陈佳威也没有叫其参与。当日其被打伤后在民警到现场前就去了医院，后来其是在杭州浙二医院被民警带回派出所的。
被告人冯才勇的辩护人主要提出以下意见：1.本案中，不应认定被告人冯才勇系聚众斗殴的首要分子。其在斗殴过程中并没有组织、策划、指挥的行为。2.不应当认定被告人冯才勇的行为属于持械殴斗。被告人冯才勇从始至终没有持械，也没有指使他人持械参与斗殴，被告人陈友才、吴东生持啤酒瓶参与斗殴的行为属于实行过限行为，被告人之间没有持械斗殴的共同犯意。3.本案在起因上主要由对方被告人引发，被告人冯才勇系初犯、偶犯，一贯表现良好，其亦认罪、悔罪。
被告人吴东生的辩护人主要提出以下意见：1.本案现有证据不足以认定被告人吴东生系持械斗殴。本案虽有同案犯冯才勇、刘某及证人王某1提到被告人吴东生有拿啤酒瓶的行为，但三人的陈述在细节上存在矛盾，而同行的其他人员均未陈述到有看见吴东生返回包厢拿啤酒瓶这一事实，对方人员中也无人明确吴东生拿啤酒瓶参与斗殴。2.被告人吴东生对持械认定提出异议，不能据此认定其认罪态度不好，其到案后对其余事实均作了如实、稳定的供述，应认定其有认罪、悔罪态度。3.本案系酒后行为，被告人吴东生非事件引发者，其系帮助同伴解围才参与其中，行为罪过较轻，主观恶性不大，且其系初犯、偶犯。4.本案其余被告人在先行行为上存在过错，应据此对被告人吴东生从轻处罚。
被告人陈友才的辩护人主要提出以下意见：1.被告人陈友才的行为应认定为犯罪中止，被告人陈友才见人多势众，在丢弃啤酒瓶后即逃离了现场，实际上已经退出了斗殴。2.被告人陈友才除了扔了一个啤酒瓶外，无其他打斗行为，其仅仅是一个一般参加者，而不是积极参与者。3.本案发生相对方具有重大过错，系本案发生的直接诱因，亦系激化矛盾方。4.被告人陈友才系初犯、偶犯，案发后认罪、悔罪态度良好，且本案系酒后行为，其主观恶性不大，其本人也是一名被害人，系出于救助朋友的角度参与其中，其亦符合社区矫正条件。综上，请求对被告人陈友才从轻处罚。
被告人陈佳威的辩护人主要提出以下意见：1.本案中不应认定被告人陈佳威系聚众斗殴的首要分子，本案发生系临时起意，傅栋臣、吴维成参与打斗系出于朋友情意的自愿参与，被告人陈佳威在整个行为过程中并无所谓的组织、指挥行为。2.公诉机关提出被告人陈佳威不如实供述本案事实亦不妥当，被告人陈佳威对自己的涉案事实一直都是如实供述的。3.被告人陈佳威在本案中的行为在构成要件上，与聚众斗殴罪并不完整吻合。在本案斗殴的第一阶段，无论是一打一还是三打一均不符合聚众斗殴的构成要件。在本案斗殴的第二阶段，被告人陈佳威已被打倒在地，并未参与殴斗。在本案斗殴的大厅阶段，被告人陈佳威系远离打斗场所，被告人陈佳威在此过程中虽有挥拳殴打行为，但不属于纠集多人进行殴斗，而是一种防卫行为。因此对被告人陈佳威的行为不能以聚众斗殴论处。
经审理查明：
2016年10月31日晚，被告人冯才勇、吴东生、陈友才、ＸＸ及刘某、陈某（均另案处理）等人与被告人陈佳威、傅栋臣、吴维成等人分别在绍兴市越城区中兴路蓝色沸点KTV唱歌、喝酒。期间，被告人冯才勇与被告人陈佳威在卫生间因琐事而发生口角，后被劝离各自返回包厢。后被告人冯才勇、吴东生及刘某与被告人陈佳威、傅栋臣、吴维成等人再次在卫生间相遇，被告人冯才勇与被告人陈佳威再起纠纷，继而被告人陈佳威、傅栋臣、吴维成对被告人冯才勇实施殴打。被告人冯才勇遂指使刘某返回包厢叫人，刘某随即返回包厢纠集被告人陈友才、ＸＸ及陈某等人前往殴斗。后刘某及被告人吴东生、陈友才分别持啤酒瓶参与到殴斗中。在双方的殴斗过程中，致使被告人吴维成受轻伤二级伤势，被告人陈佳威、傅栋臣、冯才勇及陈某分别受轻微伤伤势。
当晚22时40分许，派出所民警根据指挥中心指令前往蓝色沸点KTV处警，并在现场将被告人冯才勇、吴东生、陈友才、ＸＸ等人传唤到案。被告人吴维成在民警到达现场前，因眼部受伤已自行前往绍兴市人民医院治疗，后民警赶到医院对被告人吴维成的伤势进行了了解，后因医疗条件限制，被告人吴维成自行前往浙江省第二医院治疗伤势。被告人陈佳威、傅栋臣在民警到达现场后前往医院治疗伤势。
上述事实，有公诉机关提交，并经庭审质证的下列证据予以证实：
1.被告人冯才勇的供述，证实2016年10月31日晚，其和陈友才、吴东生、ＸＸ、刘某、陈某、吴某、王某1等人在绍兴市蓝色沸点KTV唱歌喝酒。大概21时，其在厕所与一个人的肩相互撞了一下，因为双方都喝了酒，就争吵了几句，但没有动手。大概过了十几分钟，其和刘某、吴东生又去厕所，又看到了先前和其争吵的人和他的朋友。双方互相看着不爽，又吵了起来，那个男的就上来打其，其也还手的。对方的朋友看其还手，就一起上来打其。刘某、吴东生也来帮其，他们两个也被打了。其就跟刘某说去把包厢里的人叫来，刘某和吴东生就一起走了。后来刘某叫了包厢里的人和吴东生一起过来了，吴东生、刘某手上拿着啤酒瓶。双方吵了几句，又打起来了。其记得刘某、吴东生、陈友才、ＸＸ、陈某参与打架的，吴某、王某1当时没有动手。双方在厕所打完后，又在大厅碰到了，其和陈某在大厅又和对方打了起来，其他人没有看清。过了会儿警察就来了，就把其等人都带走了。其被打倒爬起来后，也说了让对方等着的话。
2.被告人吴东生的供述，证实2016年10月31日晚，其和几个同事去蓝色沸点KTV唱歌。当晚22时30分左右冯才勇、刘某去上厕所，其跟在后面，但没有进厕所。过了一会，其听见厕所有动静，有人说打架了。其就连忙进去，看到冯才勇被七八个人打倒在地，其想上去拉冯才勇，对方就来打其，其也还手了。过了一会儿，其同事过来帮忙了，其看到陈友才拿了啤酒瓶过来，冲上去就和对方打起来了。其看同事来了，就继续和对方相互打。打了一会，被旁边的人劝开了。接着其等人就往外走，对方几个人在大厅那边还打了其几下。后来其回包厢拿了一个啤酒瓶往外面走准备打架。警察到了，就把其的啤酒瓶拿走了。参与打架的有陈友才、ＸＸ、刘某，另外的三个人其说不上来，对方有十多人。是刘某回去把包厢里的人叫过来的。
3.被告人陈友才的供述，证实案发当晚，其和冯才勇、刘某、王某1、吴某、ＸＸ、陈某、吴东生一起去唱歌喝酒。在包厢喝了不少时间，刘某从外面跑进来说冯才勇在厕所被人打了，其就想着去帮忙，就从包厢里拿了两个啤酒瓶冲了出去，想着要去帮忙打回来。其跟在刘某后面，跑到厕所看到冯才勇被几个人围着在打。其就把右手上的啤酒瓶朝对方砸过去了，砸了一个人，砸在胸以上的部位，当时对方正在打刘某。当时刘某也拿了啤酒瓶的，对方有五六个人的样子。后来其又看到冯才勇、陈某、刘某、ＸＸ在大厅和对方打起来了。没多久，警察就到了。
4.被告人ＸＸ的供述，证实2016年10月31日22时左右，其等八个人在包厢里唱歌，冯才勇、刘某去上厕所与人发生了口角。后来吴东生跟着冯才勇、刘某又去上厕所。过了会，刘某回到包厢说厕所那边打起来了，说完就拿了两个空酒瓶出去了，其就紧跟着刘某出去了，包厢里的其他人也都一起出去了。到了厕所，其看到刘某、吴东生跟对方一个满脸是血的人在打。冯才勇也和一个瘦子在打，两个人都出血了，其就上去帮忙，结果有三四个人围上来打其，其也还手，用拳头打对方。除了王某1、吴某，其他人都在帮冯才勇和对方的人打。警察来了后，就被带到派出所了。
5.被告人陈佳威的供述，证实2016年10月31日23时左右，其和朋友在绍兴市区蓝色沸点KTV里面唱歌。其在上厕所的时候和一个光头撞了一下，双方就发生了口角，后来被劝开了。其第二次去上厕所的时候，又碰到那个男的和他两个朋友，那个男的又故意撞了其一下，其就跟他吵了起来，还先推了他一把，然后就打了起来，傅栋臣、吴维成也上来帮其，对方立马被其三人打倒在地。当时那个光头还向旁边一个黑色T恤男子说了句悄悄话，那个男子就跑出去了，其知道对方是去叫人了。没多久，对方来了五六个人，其和傅栋臣、吴维成就被对方飞过来的啤酒瓶砸到了，其被砸了两个啤酒瓶。后来其包厢的人也出来了，也和对方的人打起来了，当时有个服务员还帮对方打其等人。后来到了大厅，那个光头还一直跟着骂其，还踹了其一脚，其也冲上去和他互相打了几拳。被告人陈佳威在审查起诉阶段拒绝供认案发事实。
6.被告人傅栋臣的供述，证实2016年10月31日晚，其等人在中兴路的蓝色沸点KTV唱歌。晚上9点多，其和陈佳威去上厕所，陈佳威和一个光头男子撞了一下，双方就发生了口角。其知道陈佳威有案底，就把他拉开了。回到包厢后，陈佳威还是很生气的样子。大概过了半个小时，其在排队上厕所，看到陈佳威、吴维成和先前那个光头打起来了，其也上去帮忙。光头旁边有两个朋友，一开始还帮光头和其等人对打，但看到其等人人高马大，就跑开了，光头就说去把包厢里的人叫出来。一个穿黑色T恤的人就跑出去了，其等人就把光头打倒在地了。不一会儿，对方就冲过来一群人，直接拿啤酒瓶扔过来了，其头上还被砸了两个啤酒瓶。之后双方就打起来了，场面有点乱。后来双方被劝开了，都去了大厅，其看到情况差不多缓和了，就回到包厢。等其从包厢出来到大厅，陈佳威和那个光头，还有一个穿白色花T恤的男的还在打，其就上去把陈佳威拉开了。其把陈佳威拉开后，那个穿白色花T恤的男的还在骂骂咧咧，陈佳威又上去踢了他一脚。其把陈佳威拉开后，那个男的嘴里还在说，其就上去打了那个男的一个耳光。后来来了很多警察，其等人就先从蓝色沸点下来了。从KTV出来后，其才知道吴维成的眼睛受伤了。
7.被告人吴维成的供述，证实2016年10月31日晚，其等人在蓝色沸点唱歌。到9点半的样子，陈佳威跟其说他在厕所被人撞了一下，对方还嘴巴不干净，他想去找对方出气，大家都在劝他。玩了会，其等人在包厢门口抽烟，陈佳威去上厕所。陈佳威进去后其等人突然发现厕所里人围起来了，想到之前的事情，就知道陈佳威被对方围住了，其等人马上到厕所里，对方有三个人围着陈佳威，已经打起来了。其和傅栋臣进去后，就把其中的两个人拦开了，那两个人就站在边上不敢动了，毕竟傅栋臣的个子在那里。其和傅栋臣就去帮陈佳威打那个光头，对方很快被打倒在地。在打光头的时候，光头和一起的两个人说去把包厢里的人叫出来，那两个人就从厕所出去了。过了一两分钟，对方一群人就拿着啤酒瓶冲过来了，双方就打起来了。对方前面几个人都是拿了啤酒瓶的，傅栋臣、陈佳威先被啤酒瓶打中了，其转头想上去打的时候，对方有人把一个啤酒瓶飞过来，刚好砸在其眼睛上，其感觉眼睛不行了，连忙叫边建强送其去医院，后来的事情其就不知道了。
8.非同案共犯刘某的供述，证实其等八个人到市区蓝色沸点唱歌，大概9点多的时候，冯才勇上厕所回来说在厕所和一个人撞了一下，大家都不想有事，都在劝他。大概过了20多分钟，其和冯才勇、吴东生又去上厕所。在厕所的时候，碰到了对方的两三个人，双方又吵了起来。对方有个人把其一把推到旁边的马桶边，冯才勇继续和对方吵，然后就动手打起来了。其看到两三个人在围着打冯才勇，然后听到冯才勇说了一句，赶紧去叫人过来，其就跑回去叫人。其回到包厢的时候，顺手拿了两个啤酒瓶，其看到吴东生也拿了啤酒瓶，其冲在最前面。跑到厕所的时候，其在洗手台边摔了一跤，磕破了一个啤酒瓶，就扔掉了。其爬起来，看到对方有个蹲着的人，其就朝他的方向把另一个啤酒瓶扔过去了。扔完之后，其看到吴东生把啤酒瓶往对方那个高个子头上扔过去，正好砸到他头上，当时吴东生就在其旁边，然后现场就乱作一团了。其这边的人除了吴某和王某1全都和对方的人打的。后来KTV的人把其等人拉开了，到大厅的时候，其看到陈某、ＸＸ又和对方的人打起来了。没多久，警察就到了。
9.非同案共犯陈某的供述，证实其和冯才勇等人一起去唱歌，唱歌期间冯才勇去了二三趟厕所，有一次上完厕所回来还和别人在说些什么，其没有听清楚。后来刘某、冯才勇又去上厕所，过了一会刘某一个人跑回包厢说冯才勇被人打了，快去帮忙。包厢里的人就出去了。从包厢出去的时候，刘某拿了两个啤酒瓶。到厕所后，其看到冯才勇被对方几个人围着打，然后就听到啤酒瓶砸碎的声音，其等人就上去帮忙。在大厅的时候，对方的人骂其，其也回嘴的，旁边就有个高个子朝其左脸上打了一个巴掌，另外一个男的朝其身上踢了几脚，其也朝一个头发金黄的人脸上打了一拳，后来被拉开了。
10.证人王某1的证言，证实其系案发当晚冯才勇一方的朋友。当晚唱了一会儿歌后，有几个同事一起去洗手间，后来刘某进包厢说冯才勇在外面被打了，快去帮忙。包厢里的人就和刘某一起去帮忙了，刘某、陈友才应该是拿着酒瓶出去的。过了两三分钟，其和吴某一起去看情况，在洗手间门口的走廊上其看到双方有十多个人打在一起，冯才勇和陈某被打伤，刘某被打倒在地，其就上去拉开了打刘某的人，过了一会儿警察就来了。其没有动手打人，对方也没有打其。出包厢的时候第一个是刘某，他拿了两个啤酒瓶，第二个是ＸＸ，第三个是陈某，第四个是吴东生，他从外面跑回包厢也拿了一个啤酒瓶然后马上跑出去了，第五个是陈友才，最后是其和吴某。
11.证人吴某的证言，证实其系案发当晚冯才勇一方的朋友，当晚其等八个人去蓝色沸点唱歌。到22时许，一个个都出包厢了，等到包厢外面争吵声音大起来后，其觉得不对就出去看。其看见厕所过道围着不少人，其就往那个方向走过去，等其走到大厅，一起的人说冯才勇被打了，其就看了一下冯才勇，发现他身上有不少血。过了一会儿，警察就来了。
12.证人马某的证言，证实其系案发当晚陈佳威一方的朋友。当时其一个人在厕所边抽烟，听到厕所有人打架就去看。看到陈佳威、吴维成和一个大个子在打一个光头男子，光头已经被打倒在地。之后其就走了出来，厕所外面就有三四个人拿着啤酒瓶冲了进去，之后就听到砸啤酒瓶的声音。其到大厅后，看到吴维成被一个朋友扶着去医院了。后来双方被拉开了，到了大厅，光头和陈佳威又打在一起了。在大厅，大个子和另外几个男的也和对方在打。
13.证人王某2的证言，证实其系陈佳威的女朋友。当晚其等人在蓝色沸点唱歌，大概11点的时候，其跟“小可”去厕所，当时其包厢里还有三个人也去上厕所。其和“小可”出来时看到男厕所跑出来一个小个子，边跑边喊去叫人。其和“小可”就冲到男厕所里，看到其男朋友跟几个人打在一起，其还没有来得及上去劝，就看到后面又有五六个人跑进来，每个人手上都拿着啤酒瓶，上去就往头上打，双方又打在了一起。当时其看到对方有一个人手上拿着啤酒瓶，不知道是害怕还是怎么的，就在旁边看着，没有上去打架。那个小个子砸完啤酒瓶之后又往外跑，边跑边说要去把刀都拿出来。“小可”就跑出去叫包厢的人来劝架了，其也上去劝，后来双方被拉开了。其看到其男朋友下半个脸都是血，其等人就准备先去医院，走到大厅的时候不知道为什么又打起来了，后来又被KTV的人给拉开了，其等人到楼下的时候，民警已经到楼下了。
14.证人冯某1的证言，证实其系陈佳威一方的朋友。当晚11点左右，打架从蓝色沸点KTV男厕所一直打到KTV的大厅。其等人这边一开始打架的是陈佳威、傅栋臣和阿某，一开始对方也是三四个，其中一个小个子跑出厕所去叫了七八个人，其看到后来过来的人冲在前面的四五个手里都拿着啤酒瓶，其就立马回包厢叫人了。其包厢还有四五个人都出来看，马某等几个人还上去帮陈佳威他们打对方的人。在往外走的时候，其看到对方那个又瘦又矮的人又要拿凳子砸其这边的人，还没砸就被其这边的人打飞了。那个光头在大厅又对陈佳威放狠话，然后两个人又打在一起了，之后被人分开了。
15.监控视频，证实案发的大致情况，但监控视频较为模糊，各人的行为动作不足以严格区分。
16.法医学人体损伤程度鉴定书，证实吴维成系外伤致面部软组织创口、左眼穿通伤合并脉络膜脱离，伤势已达轻伤二级程度；傅栋臣系外伤致颜面及颈部软组织损伤，面部软组织挫伤及面部擦伤面积为18.2cm？，伤势已达轻微伤程度；陈佳威系外伤致面部擦挫伤，擦挫伤面积为2.24cm？，伤势已达轻微伤程度；陈某系外伤致面部软组织挫伤，伤势已达轻微伤程度；冯才勇系外伤致面部软组织挫伤及左眼部挫伤，系两处轻微伤，伤势已达轻微伤程度。
17.抓获经过、到案经过，证实各被告人的到案情况。
18.户籍证明、常住人口基本信息证实各被告人的身份情况。
另查明，案发次日，被告人陈佳威、傅栋臣、吴维成三人自行前往公安机关接受调查。被告人陈佳威因本案行为于2016年11月2日被绍兴市公安局越城区分局行政拘留十日，已执行。同月29日，被告人陈佳威经电话传唤，再次到公安机关接受询问。2016年12月8日，被告人陈佳威被传唤到案后，被采取了取保候审的强制措施。被告人傅栋臣因本案行为于2016年11月2日被绍兴市公安局越城区分局行政拘留八日，已执行。并于行政拘留期满日即2016年11月10日被刑事拘留。被告人吴维成因本案行为于2016年11月2日被绍兴市公安局越城区分局行政拘留八日，因被告人吴维成受伤需要治疗而未执行。同月29日，被告人吴维成了解到公安机关在寻找被告人陈佳威了解案情的情况下，亦随同被告人陈佳威一起到公安机关接受了询问。2016年12月8日，被告人吴维成被传唤到案后，被采取了取保候审的强制措施。上述事实由行政处罚决定书、建议停止执行拘留通知书、行政拘留执行回执以及公安机关的询问、讯问笔录、强制措施凭证予以证实。
2012年7月11日，被告人陈佳威因犯抢劫罪被本院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。2014年10月27日刑满释放。上述事实由刑事判决书、刑满释放证明予以证实。
关于被告人及辩护人就本案事实认定提出的意见，审理认为：
被告人吴东生、陈友才持啤酒瓶参与殴斗的事实已为相互印证的共犯行为人的供述及证人证言所证实，足以认定。二被告人及辩护人就该事实认定提出的意见，本院均不予采信。
被告人陈佳威辩解“不知道傅栋臣、吴维成在厕所是否有参与打架”的意见已为其庭前供述及共犯行为人的供述所否定，其庭审中的辩解未给予合理解释，对该辩解意见，本院不予采信。其“在大厅无积极殴斗行为”的辩解意见已为共犯行为人的供述及证人证言所否定，该辩解意见，本院亦不予采信。
被告人吴维成在庭审中供述其系被民警从医院带回派出所的事实，首先，只有被告人吴维成一人供述其的到案经过如此，无其他证据印证。其次，被告人吴维成的庭审供述与公安机关制作的询问笔录及到案经过说明反映的情况相矛盾，且在审查起诉阶段其亦供述案发次日其系主动投案。再次，在公安机关对被告人吴维成采取取保候审强制措施之前，其均能主动到案接受调查。综上，本院根据有利于被告人的原则，认定被告人吴维成的到案具有主动性。被告人陈佳威、傅栋臣在接受讯问之前，亦能主动到案接受调查，本院亦认定二被告人的到案具有主动性。
本院认为，被告人冯才勇、吴东生、陈友才、ＸＸ、陈佳威、傅栋臣、吴维成为逞强好胜，伙同他人在公共场所结伙斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。其中，被告人冯才勇、陈佳威系首要分子，被告人吴东生、陈友才、ＸＸ、傅栋臣、吴维成系积极参加者，被告人冯才勇、吴东生、陈友才系持械聚众斗殴。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。
被告人冯才勇因琐事惹起事端，并指使他人纠集人员参与到殴斗之中，其行为具有组织性，应认定为聚众斗殴的首要分子。辩护人就此提出的意见，本院不予采纳。
被告人陈佳威、傅栋臣、吴维成明知被告人冯才勇纠集人员参与殴斗，仍对被告人冯才勇实施殴打，激化矛盾；被告人冯才勇纠集的人员到达现场后，又积极实施殴斗行为，具有聚众斗殴的主观故意及客观行为。被告人陈佳威为逞强好胜挑起事端，其对挑起事端后，能够及时获得被告人傅栋臣、吴维成等人的帮助有足够的预期，其率先引发肢体冲突亦指引了被告人傅栋臣、吴维成积极加入殴斗，故应当认定其为聚众斗殴的首要分子。被告人及辩护人就上述问题提出的意见，本院均不予采纳。
被告人吴东生、陈友才及刘某系持械参与殴斗有充分的证据予以证实，被告人冯才勇作为上述三人的纠集者，应当对上述三人的行为承担责任，故上述人员均应当认定为持械聚众斗殴。被告人冯才勇在纠集人员时并无“不能持械”的否定意思表示，在明知被纠集者持械参与殴斗的情况下亦未积极阻止，辩护人提出其他人员的持械行为属于实行过限行为的意见无事实根据。综上，被告人及辩护人就上述问题提出的意见，本院均不予采纳。
被告人陈友才持械参与到殴斗之中，其行为的危害后果即已发生，犯罪行为已达既遂状态，辩护人提出被告人陈友才的行为属于犯罪中止的意见无事实根据，亦与法律规定不符，上述意见本院不予采纳。被告人陈友才积极参与殴斗的行为已为共犯行为人的供述所证实，应认定其为聚众斗殴的积极参加者。辩护人提出被告人陈友才无积极打斗行为的意见，本院不予采纳。
本案自被告人冯才勇与被告人陈佳威的口角之争起至打架斗殴结束系一个完整的行为过程，被告人陈佳威的辩护人将整个犯罪过程予以割裂评析的意见，本院不予采纳。
被告人陈佳威曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之聚众斗殴罪，属累犯，应依法从重处罚。被告人傅栋臣、吴维成在犯罪后能自动投案，并如实供述主要案发事实，二被告人的行为可依法认定为自首，并分别予以从轻处罚。被告人陈佳威虽能在案发后主动投案，但到案后的供述避重就轻，且在庭审中无基本的认罪、悔罪态度。辩护人就被告人陈佳威的认罪、悔罪态度提出的意见，本院不予采纳，据此亦不应当认定被告人陈佳威具有自首情节。本案中，被告人冯才勇一方人员均系在案发现场被公安机关传唤到案，其到案经过不具有主动性，不应认定为自首，被告人冯才勇就此提出的意见，本院不予采纳。本案中，双方人员均系为逞强好胜而实施殴斗行为，辩护人就双方过错认定而提出对己方人员从轻处罚的意见及己方人员系防卫的意见，本院均不予采纳。本案中，各被告人在公共场所实施殴斗行为，且造成了一人轻伤、四人轻微伤的严重后果，可酌情对各被告人从重处罚。辩护人提出被告人行为主观恶性不大、社会危害性较小的意见，与上述事实矛盾，本院均不予采纳。
根据各被告人的认罪悔罪态度、一贯表现，可分别酌情对自愿认罪的各被告人予以从轻处罚。辩护人就此提出的意见，本院予以采纳。饮酒后实施犯罪行为不属于从轻处罚情节，辩护人就此提出的意见，本院不予采纳。被告人冯才勇纠集未成年人参与殴斗，可酌情从重处罚。公诉机关提出的量刑建议，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款之规定，判决如下：
一、被告人冯才勇犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年十一月一日起至二○二一年四月三十日止）；
二、被告人吴东生犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年十一月一日起至二○二一年四月三十日止）；
三、被告人陈友才犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年二个月（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年十一月一日起至二○二○年十二月三十一日止）；
四、被告人ＸＸ犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年十一月一日起至二○一八年十月三十一日止）；
五、被告人陈佳威犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；因本案行为已执行的行政拘留，拘留一日折抵刑期一日，即自二○一七年十月二十三日起至二○二○年四月十二日止）；
六、被告人傅栋臣犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；因本案行为已执行的行政拘留，拘留一日折抵刑期一日，即自二○一六年十一月十日起至二○一九年八月一日止）；
七、被告人吴维成犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十个月（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一七年十月二十三日起至二○一九年八月二十二日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 毅
人民陪审员 章定安
人民陪审员 李敏芳
二〇一七年十月三十日
书 记 员 陈雨燕
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附录：
《中华人民共和国刑法》
第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
(一)多次聚众斗殴的；
(二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；
(三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；
(四)持械聚众斗殴的。
聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
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