甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘01民终303号
上诉人（原审原告）甘肃某某公司，住所地兰州市七里河区。
法定代表人：李强，该公司执行董事兼经理。
委托诉讼代理人：宋海龙，甘肃合睿律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王妮娜，甘肃合睿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：甘肃某某公司，住所地兰州市七里河区。
法定代表人：李军，该公司总经理。
委托诉讼代理人：路哲，甘肃率诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：某某有限公司，住所地兰州市七里河区。
法定代表人：赵永强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：路哲，甘肃率诚律师事务所律师。
上诉人甘肃某某公司因与被上诉人甘肃某某公司、某某有限公司侵害企业出资人权益纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院(2016)甘0103民初2017号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年1月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
甘肃某某公司上诉请求：1.判令撤销兰州市七里河区人民法院（2016）甘0103民初2017号民事判决书，并依法改判支持上诉人一审诉讼请求或将本案发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人甘肃某某公司（下称西北投资）双方共同联营的圣达商贸城项目实际采用贷款、垫资、预收租金等多种融资方式。上诉人通过贷款、垫资、投入资金和实物出资等方式确实履行了投资联营项目的义务。被上诉人西北投资在一审中未提供证据证明其在共同联营的圣达商贸城项目中履行投资义务。（一）2015年5月13日，双方联营圣达商贸城的《项目合作合同》签订后，任命上诉人当时的法定代表人李彦平担任其公司总经理，全权负责联营圣达商贸城项目。在西北投资既无办公场地也无启动资金的情况下，上诉人提供了兰州市七里河区华林路838号华坪小区20层、21层作为项目合署办公场地，场地费用作为上诉人项目投资不再向被上诉人收取。该场地自双方签订合同由被上诉人西北投资作为联营项目办公场地一直使用至联营项目开工建设完成后。（二）《项目合作合同》签订后，由于双方约定的用于联营项目圣达商贸城运营管理的项目公司手续未办理。遂以西北投资的名义与兰州牧工商有限责任公司签订租赁合同，但西北投资由于资金困难根本无力缴纳场地租金，不缴纳租金就没有场地，也无法开工建设圣达商贸城项目，被上诉人西北投资任命上诉人公司李彦平、李小江为公司总经理、副总经理，全权负责项目建设。为使项目正常启动，上诉人找到上诉人负责人李彦平家乡临洮县洮阳镇五爱村委会协调。在李彦平说明是广义公司投资联营项目需要资金的情况下，五爱村委会同意并以与上诉人共有的五爱村综合楼房产提供抵押担保。临洮县金城村镇银行向上诉人指派的广义公司人员李小江、李军、和西北投资的张鹏、苟国忠各贷款100万元共计400万元。之后2013年6月13日，由上诉人账户向兰州牧工商有限责任公司缴纳了圣达商贸城项目所租用场地的第一期租金360万元。所以该笔贷款的实际贷款人实为上诉人广义公司，也正是上诉人广义公司的该笔投资，才解决了双方联营项目的场地，双方联营圣达商贸城项目才有了基础。（三）上诉人缴纳租金解决联营项目的场地问题后，为使项目顺利开工建设。上诉人又为项目建设改造投入了包括水泥在内的重要设备及材料的实物投资。一审以《项目合作合同》未对实物投资做约定对于上诉人的实物投资未作认定，与事实不符且对上诉人极不公平。1.上诉人与被上诉人负责人李军共同用甘肃三兆建筑工程有限责任公司工程款抵顶的房屋六套置换白银银山水泥厂3000吨水泥用于圣达商贸城项目建设。2.2013年6月至2013年11月项目建设期间，上诉人向联营项目建设投入搅拌机、钢管、扣件、电焊机等实物出资。3.2013年11月28日，上诉人用位于兰州市七里河区华林坪路974号价值50万元的房屋抵顶双方联营项目拖欠李虎的防水工程欠款50万元。但一审未对上诉人该50万元投资查明，对证据未认证。（四）上诉人2013年7月13日至2013年10月1日期间，向联营项目投入现金23.1万元用于建设期间的资金运转。虽然被上诉人辩称款项均已返还，但用的是双方联营项目建成收取的租金收益，上诉人的投资行为已经完成，应认定上诉人的现金是投资行为。二、一审中上诉人申请要求对双方合伙联营期间的圣达商贸城项目的投资资产、债权债务、财务状况及利润进行评估，符合法律规定且有法可依，也提供了相应的充分证据，在被上诉人拒不提供相应材料时应当由被上诉人承担相应责任，并按照上诉人提供的证据进行评估清算，而非将责任推卸给上诉人。（一）本案联营合同纠纷需要解决的问题是联营双方对联营期间所形成的投资资产、债权债务应予以清算的问题。依据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第七条关于联营合同解除后的财产处理问题”联营体为合伙经营组织的，联营合同解除后，联营的财产经清偿债务有剩余的，按照联营合同约定的盈余分配比例，清退投资，分配利润。联营合同未约定，联营各方又协商不成的，按照出资比例进行分配。”同时关于本案2015年11月26日，甘肃省高级人民法院作出二审判决（2015）甘民一终字第163号判决书叙述。”关于上诉人主张对圣达公司担保贷款，提供工程垫资，预收租金，投入材料设备等构成融资和投入应予返还的问题。本院认为，双方所签《项目合作合同》和《项目合作合同补充协议（一）》未对实物或其他形式的投入作出约定，也无解除合作合同后如何处理联营事项的约定，更无退还相关投入的约定，故上诉人所提返还投入的主张无法律依据。上诉人应对联营事务进行清算，根据清算的结果依据相关法律规定另行主张其合法权益，以解决解除合作合同后的事宜。”所以一审中上诉人提出对双方合伙联营期间的圣达商贸城项目的投资资产、债权债务、财务状况及利润进行评估清算符合法律规定且有法可依。（二）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定”在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力确定举证责任的承担。”《项目合作合同》明确约定”以甲方（西北投资）名义对项目运作”，并且截至目前圣达商贸城项目实际也是被上诉人掌握控制，项目的所有投融资情况、实际运营收益也有其控制。其在一审法院多次告知要求提供相应材料的情况下拒不提供，应承担相应的不利后果。（三）上诉人在一审中提交了包括缴纳场地租赁费用等向项目投资的大量证据材料及十四个工程队为联营项目建设的工程量决算单、劳务费证明等证据材料。在被上诉人拒不提供证据时应按照上诉人提供的证据开展评估，但一审中评估机构以上诉人未提交证据为由将评估申请作退案处理。将被上诉人承担的举证责任错误的转嫁为上诉人承担，明显是错误的。被上诉人为了发展联营项目，2012年12月将上诉人公司原法定代表人李彦平吸收为占股49.8%的股东，虽未进行工商变更，但该股权是经西北投资公司控股股东李军签字确认并经天德会计事务所出具验资报告确定的，从该事实也可证明当时双方之间的联营项目是客观实施进行的，上诉人在当时是投入了资金的，否则，西北投资不可能用其公司49.8%的股权吸纳李彦平入股，如果西北投资对此事实也不认可，显然就涉嫌诈骗上诉人的嫌疑。综上所述，上诉人对联营的圣达商贸城项目不仅有投资，而且投入了巨大的人力和物力，参与了项目的运营管理，对项目的开发建设起到关键作用。且上诉人在一审中的诉讼请求符合法律规定，且有甘肃省高级人民法院的判决作依据，并且为项目评估提供了大量的证据。一审法院未查明联营项目的实际投入且被上诉人负有举证责任但拒不配合的情况下，驳回上诉人的诉讼请求是不公平、不公正的。恳请二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。
甘肃某某公司辩称，一、被答辩人未履行出资义务已经由两审生效法律文书确认，其主张履行了出资义务的举证责任在其自己而不在答辩人。生效法律文书兰州市中级人民法院（2015）兰民一初字第23号民事判决书、甘肃省高级人民法院（2015）甘民一终字第163号判决书已经认定：1.被答辩人无投资，要求返还投资款3250万的诉求被驳回；为400万贷款提供担保不属于投资，并且400万元担保贷款全由圣达公司偿还；2.无人力方面的投入，14支劳务队并非被答辩人所雇用，被答辩人也没有为14支劳务队支付工程款；3.没有所谓”物资”方面的投入，合同中未约定实物投资，答辩人也没有收到过被答辩人的物品、物资；4.合作工程中借用被答辩人的办公楼已经偿还，《补充协议》明确约定双方投资只能是资金投入，并没有约定借用办公楼属于投资。被答辩人所谓的23.1万元现金，其中19万元系圣达公司借款已经本息合计偿还给被答辩人20万元，2.1万元系西北房地产公司收款与答辩人无关，另1万元无交款单位并非支付给答辩人，被答辩人没有任何证据证明该23.1万元属于投资款；答辩人并没有使用过被答辩人所谓的水泥，工程改造水泥均由答辩人直接购买；答辩人也没有同意过用被答辩人的房产给李虎顶防水工程款50万元，答辩人的所有市场改造工程款均由圣达公司直接支付；生效法律文书及其他证据充分证明，被答辩人未按合同约定方式进行投资，无权要求对圣达公司经营的圣达商贸城进行清算。被答辩人主张其投资，应当由其自己承担举证责任，无权要求答辩人为其举证证明其有投资。二、被答辩人没有按约定投资，既无清算的主体资格也没有要求清算的法律依据。根据现行法律规定，清算程序属于消灭法人（或企业）资格的一种法律程序，清算程序的启动仅限于3种情况：法人破产清算、法人解散清算、合伙企业解散清算。前2种情况必须是公司股东才有权提起，第3中也必须是在工商局依法登记的合伙企业的合伙人才有权向法院申请，由法院指定清算人进行。被答辩人既不是圣达公司的股东，圣达公司也不属于合伙企业。原告要求清算不符合法律规定，其主张清算没有法律依据。
某某有限公司辩称，圣达商贸城改造工程是答辩人向银行借款，自行投资进行的，从未收到过广义公司的投资款。也未占有、使用过被答辩人的设备物品。圣达商贸城改造是答辩人直接发包给甘肃港盛建筑工程有限公司实施的，双方签订有《改建项目施工合同》，港盛建筑公司在施工过程中，将劳务工程分包给了十几个劳务队具体实施。答辩人是2名股东出资设立的有限责任公司，圣达商贸城项目是公司贷款投资的项目，被答辩人不是股东，无权要求清算分配。综上，答辩人认为一审认定事实清楚，使用法律正确，依法应当维持。
甘肃某某公司向一审法院起诉请求：1.判令被告西北公司对双方联营期间的位于兰州市七里河区彭家坪35号区域内圣达商贸城项目的投资款及债权债务进行清算；2.判令在清算后，由二被告依照《项目合作合同》约定的50%投资比例将该项目50%的房屋、场地移交给原告；3.判令被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定的事实：2013年5月13日，甘肃西北投资管理集团有限公司（甲方，2013年12月13日更名为甘肃某某公司）与甘肃广毅商贸有限公司（乙方，2013年11月25日更名为甘肃某某公司）签订《项目合作合同》，就临夏经济开发区79亩土地商品房开发项目、兰州市七里河区彭家坪鸡场土地租赁汽配城项目合作事宜达成协议。双方约定，以甲方名义与临夏经济开发区管理委员会签约的临夏经济开发区的79亩商业综合用地商品房开发项目（以下简称临夏开发项目）、以甲方名义与兰州牧工商有限责任公司（以下简称牧工商公司）签约的租赁兰州彭家坪兰州鸡场土地及房屋开设汽车配件城项目（以下简称汽配城项目），由双方各按50%的出资比例将项目所需资金注入甲方名下，以甲方名义对项目运作；项目所需的各种费用，均由甲、乙双方按照各自50%的比例承担；两个项目独立核算盈亏，临夏开发项目完工后根据税后利润由双方按照比例分配，汽配城项目每个会计年度根据项目核算结果，按双方投资比例分配利润、分担亏损；甲方承诺对利用甲方所控股的房地产公司资质开发房地产不向乙方收取管理费，乙方承诺在五年内免费提供其位于华林坪的办公用房，并由双方合署办公使用，房屋使用过程中产生的费用由甲方承担；甲、乙双方对项目共同进行财务监管，双方分别对项目委派会计和出纳进行财务管理，该两个项目分别设立财务专门账户，账户预留甲方财务专用章、乙方法定代表人印章两枚印鉴对账户进行共同管理。2013年11月5日，甲、乙双方签订《项目合作合同补充协议（一）》，将《项目合作合同》中的”汽配城项目”更名为”彭家坪商贸城项目”，编号为1号项目；将”临夏开发项目”更名为”临夏综合项目”，编号为2号项目；新增一个合作项目，名称暂定为”同心综合项目”，编号为3号项目。双方约定，项目投资、盈亏分红、费用承担、风险分担、决策权均按以下同一比例分配：1号项目双方各占50%比例；2号和3号项目甲方占51%比例，乙方占49%比例；项目所需资金数额、期限等确定后，甲、乙双方均应按照项目所需数额，提前5日将各自所需承担的资金打入甲方账户，由甲方向合同相对方按照合同约定时限支付；任何一方未按约定时间筹足资金，则向对方承担10%的违约金；任何一方未按甲方与第三方约定时间筹足资金的，视为放弃了该项目，放弃一方无条件退出该项目。补充协议同时对双方费用承担、项目管理、项目推出、争议协调机制作了细化。2013年5月16日，被告西北公司与牧工商公司签订《场地及房屋租赁合同》，以开发1号项目。为此，2013年6月27日，赵永强与被告西北公司共同出资200万元成立甘肃港盛汽配城有限公司（2013年12月3日更名为某某有限公司），由该公司负责项目运营。2013年6月，被告圣达公司委托李军、李小江、张鹏、苟国忠代为贷款400万元用于公司运营，原告为该笔贷款提供了担保。被告圣达公司已经偿还了400万元贷款本息。2014年3月28日，被告圣达公司向银行贷款1000万元用于1号项目运营，被告西北公司及李彦平作为担保人与银行签订了保证合同。2014年4月20日，被告圣达公司出具证明，载明”2013年5月16日......圣达商贸城市场建设合同......经决算总投资人民币6500万，决算时间为2014年4月20日，双方各投资百分之五十，各投资3250万元”。2014年4月14日，圣达公司出具内函，除证明中的内容外，另载明”以上说明仅限于在七里河信用合作银行贷款使用，且仅限于本次贷款使用。以上数据不能作为真实有效的证据使用，因为双方并没有决算投资的具体金额。”该内函下方有原告广义公司原法定代表人李彦平及被告西北公司法定代表人李军的签名。签名落款时间为2014年4月20日。后双方因故发生纠纷，原告广义公司将被告西北公司诉至甘肃省兰州市中级人民法院，甘肃省兰州市中级人民法院审理后，于2015年4月17日作出（2015）兰民一初字第23号民事判决。原告广义公司不服该判决，提起上诉。2015年11月6日，甘肃省高级人民法院作出（2015）甘民一终字第163号民事判决，判决维持原判。本案在审理过程中，原告广义公司提交了申请书，要求对双方合伙联营期间的圣达商贸城项目的投资资产、债权债务、财务状况及利润进行评估。因被告西北公司、圣达公司拒绝配合，原告广义公司也未提供相应资料，评估机构无法开展业务，兰州市中级人民法院将原告广义公司的评估申请作退案处理。
一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。本院多次告知二被告向评估机构提供相应材料，但二被告拒不提供，致使评估程序无法进行。二被告应对此承担相应责任。如原告广义公司能提供直接证明案件事实的证据，本院可确认其效力。原告广义公司称其为被告圣达公司的400万元贷款提供担保，并提供了十四个劳务队为1号项目施工的证据，上述事实及证据均已在生效的民事判决书中予以认定，根据一事不再理的原则，本院不宜再作处理。原告广义公司称其为联营项目投入现金23.1万元，经查证，其中19万元系借款，2013年11月5日已由被告圣达公司前身甘肃港盛汽配城有限公司归还本息共计20万元；2.1万元收款人系甘肃西北房地产开发有限公司，与二被告无关；另外1万元无法确认交款单位，也无收款人信息。故对原告广义公司的上述主张，本院不予支持。原告广义公司称其为联营项目提供了办公场地，但合同约定”甲方承诺对利用甲方所控股的房地产公司资质开发房地产不向乙方收取管理费，乙方承诺在五年内免费提供其位于华林坪的办公用房，并由双方合署办公使用”，双方亦未约定该行为是原告广义公司的投资，同时双方均认可上述场所被告并未长期使用，原告广义公司亦不能提供证据证明被告使用场所的起止时间，故对原告的该项主张本院不予支持。原告广义公司称其原法定代表人李彦平与被告西北公司共同为被告圣达公司的贷款提供担保，但未提供相应证据，且担保行为并非投资，故对原告的该项主张，本院不予支持。原告广义公司主张向项目改造提供了设备和材料，但双方并未约定实物投资，且《证明》、材料清单和《收条》并不能证明所涉物资与原告广义公司有关，2013年7月5日的《借条》系物资借用，亦不属于投资，本院不予认可。综上，原告广义公司提供的证据不足以证明其主张，对原告广义公司要求按50%投资比例分配资产的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定，判决：驳回原告甘肃某某公司的诉讼请求。案件受理费2万元，由原告甘肃某某公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明的事实与一审查明事实一致。对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，联营合同清算的前提是联营合同的主体有联营的事实及资金的投入。2013年5月13日，甘肃广毅商贸有限公司（2011年变更为甘肃某某公司）与西北投资管理集团有限公司（2013年变更为甘肃某某公司）签订了《项目合作合同》和《项目合作合同补充协议（一）》，上述协议已经被本院（2015）兰民一初字第23号判决和甘肃省高级人民法院（2015）甘民一终字第163号判决解除。现甘肃某某公司要求对联营合同进行清算。首先，联营方要提供自己投资的证据，甘肃某某公司拟证明自己投资的证据为：1.投入的办公场地。经查，《项目合作合同》约定：”甲方承诺对利用甲方所控股的房地产公司资质开发房地产不向乙方收取管理费；乙方承诺在五年内免费提供华林坪原告有使用权的办公用房（第二十层、第二十一层）由甲、乙双方合署办公使用，该房屋使用过程中产生的水、电、暖、物业费，以及该房屋作为办公室使用而装修改造等产生的费用由甲方承担。”，该约定明确其提供的办公场地为双方合署办公使用，并未约定该办公场地是其参与联营的出资；2.投入的贷款400万元和14个劳务队参加建设。该事实已经被生效判决认定并非《项目合作合同》的投资；3.甘肃某某公司主张的实物出资。因其提交的证据不足，故无法证明其具体投入的实物，以及主张的实物就是联营的出资。关于甘肃某某公司要求按照约定的50%的投资比例分配该项目50%的房屋、场地的请求，因其提交的证据不能确定出资情况，经一审法院委托鉴定，评估机构证实上诉人提交的证据无法评估，无法得出其出资情况的结论，故无法按照其所要求的出资比例来确认分配方案。圣达商贸城项目具体由某某有限公司负责实施，该公司成立于2013年6月27日，该公司的出资人是甘肃某某公司和赵永强。甘肃某某公司向法庭提交的证据不足以证明自己的主张，应当承担对自己不利的法律后果，故其提出的上诉请求本院不予支持。
综上所述，甘肃某某公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2万元，由甘肃某某公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张秉德
代理审判员 王锡东
代理审判员 王 博
二〇一八年三月二十一日
书 记 员 丁姝文
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