河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终3849号
上诉人（原审原告）：唐国岭，男，1966年2月28日出生，汉族，住河南省巩义市。
委托诉讼代理人：任成宇，河南国基律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马慧君，河南国基律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：泰宏建设发展有限公司，住所地郑州市金水区园田路北段泰宏集团办公楼。
法定代表人：秦羡胜，该公司董事长。
委托诉讼代理人：武中文，河南博颂律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赵志阳，河南博颂律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：于金玉，男，1951年4月30日出生，汉族，住郑州市经济技术�发区。
被上诉人（原审被告）：嘉里物流（郑州）有限公司，住所地郑州经济技术开发区（国际物流园区）物流大道以北、喜达路以南、易通街以东、礼通街以西。
法定代表人：陈锦宾，该公司董事长。
委托诉讼代理人：宋敏，该公司员工。
上诉人唐国岭、泰宏建设发展有限公司（以下简称泰宏公司）因与被上诉人于金玉、嘉里物流（郑州）有限公司（以下简称嘉里公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院(2017)豫0191民初5849号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人唐国岭的委托诉讼代理人任成宇、马慧君，上诉人泰宏公司的委托诉讼代理人武中文、赵志阳，被上诉于金玉，被上诉人嘉里公司的委托诉讼代理人宋敏，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
唐国岭上诉请求：一、撤销原审判决书第二、三项内容，判决支持上诉人一审诉讼请求；二、判决被上诉人共同承担本案全部案件受理费、鉴定费等诉讼费用。事实及理由：一、本案系发还重审案件，应当由合议庭审理。但本案庭审由崔敏一人担任。二、本案适用法律错误。最高法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条针对的是“内容明确、且无施工内容变更的工程”。但本案，原、被告双方施工承包合同关系项下的工程内容之部分即B库的施工内容，在签订合同、约定合同价格当时是不明确的，并无适用该条款的大前提。三、该案一审法院未把河南华明工程造价咨询有限公司的造价鉴定结论作为裁判原、被告双方纠纷的依据，违背民事诉讼证据规则。本案工程范围、工程内容并不明晰，一审�院应把“据实结算”作为处理本案的基本原则。而在司法实践中，“据实结算”的依据一般是工程造价鉴定机构的司法鉴定结论。一审法院未采信该鉴定书，违背民事诉讼证据规则。四、本案原告为维护合法权利支出的必要诉讼费用，一审判决未支持，违背公平原则。
泰宏公司答辩称，1、合同约定的施工范围明确，详见施工合同第二条工程承包范围。且该范围中明确提到A库、B库。2、A、B库施工图纸在施工合同签订后随即交付，没有施工图纸，如何施工？3、不存在双方当事人共同委托鉴定机构，是人民法院委托。4、泰宏公司在原一审程序中，始终反对合议庭违法启动鉴定程序，对鉴定结果也认为不应采信，上述主张在庭审笔录及鉴定结论的质证笔录中均明确记载。5、诉讼费用的分担，只能依据法律规定，不适用公平原则。
于金玉答辩称，签订合同时我只是签了名，按了指印，随即便将图纸给了唐国岭。施工到年根，他和工人闹事，便把钱给他了，后来他就没有继续施工。对于工程，只有减项，没有加项，因此没有变更。唐国岭提供的发票，仅仅是单据，与实际情况并不符，不应认可。
嘉里公司答辩称，同一审答辩意见。
泰宏公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判驳回唐国岭的诉讼请求。二、诉讼费用全部由唐国岭承担。事实及理由：一、认定事实错误。（一）一审判决认定“原、被告均认可库房A夹层A-
C轴变更，但均不能提供证据证明变更的工程量”错误。1、该举证责任在唐国岭一方；2、工程量在《施工合同》第二条“工程承包范围”有明确约定；3、一审法院《司法鉴定现场勘验表》证明涉案工程只有减项与未施工项，没有新增工程量；4、泰宏公司与嘉里公司的《决�报告》中“A库A-
C轴主体结构变更”表证明决算审减额度为828553.25元，说明该变更属于减项。（二）认定唐国岭举证的9260558.92元票据全部用于本工程没有事实及法律依据。二、适用法律错误。本案属于商事活动，约定优先，不适用公平原则。
唐国岭答辩称，当时给的图纸并不全，A库是框架图，B库是新乡田丰公司给的预算价。后来发现B库是2层，因此要求增加费用。我们的活13年12月已经干完，只剩楼外的自行车棚做好了没有安装，甲方说将来不一定安装，就没有安装。关于原审鉴定意见，我方保全了500万元现金账户，对方不予配合，后来我们让步解除了保全，换成了其他人的房屋作保全。在鉴定勘验过程中，对方一直在场，到签字时对方开车走了。后来，对方提出鉴定依据不应按照现场勘验结果。无论鉴定结果是否采纳，其可以证明实际工程量、工程造�。各方对工程量也没有异议。双方签订的合同并未明确施工范围，未明确A、B库的工程量，在这种情况下，是无法包死工程量的。工程价款支付过程中，对方支付了850万，超过了包死价，如果是按照包死价，怎么会超额支付？对于实际支出费用，我方能提供有票据的有969万元，其中不包括没有票据、现场实际花费的费用，因此，工程总量并不是确定的，公平原则是民商事活动均应遵守的。
于金玉答辩称，对方称B库没有给图纸，如果没有图纸，不可能施工，且对方的活并没有干完。
嘉里公司答辩称，同一审答辩意见。
唐国岭向一审法院起诉请求：一、确认唐国岭与于金玉签订的施工合同无效；二、判令泰宏公司、于金玉向唐国岭支付未结算的工程款项4500000元及延期支付利息500000元（暂计算至2016年1月29日，以后的利息按中国人民银行同�贷款利率计算至被告实际偿还之日止）；三、判令嘉里公司对于上述第二项诉讼请求承担连带付款责任；四、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实，被告泰宏公司经过招投标，中标被告嘉里公司开发的“中国郑州市中牟县嘉里郑州物流中心项目施工总承包工程”，2012年12月21日，双方签订了《嘉里郑州物流中心项目施工总承包合同》，约定：业主嘉里公司，总承包商泰宏公司；工程名称嘉里郑州物流中心项目；工程地点中国河南省郑州市中牟县新加坡物流产业园；工程承包范围完成招标文件要求的A、B栋仓库、室外配套设施工程；合同工期360日，开工日期2012年12月21日，竣工日期2013年12月15日；合同价格78000000元，除业主提出的变更外，合同总价不予调整；本工程乃固定单价固定总价之大包干工程，承包总价已包括完成本项工程项目合同范围所说明�全部工作所需的费用；总承包商不非法转包、分包本工程，不出借资质证书。同日，被告泰宏公司出具《承诺函》对《嘉里郑州物流中心项目施工总承包合同》的约定如有违约行为，自愿承担责任。2014年6月16日，被告嘉里公司、泰宏公司签订《竣工移交证书》两份，载明：承包单位泰宏公司施工的嘉里公司库房A及辅助用房、库房B工程已按施工合同的要求完成，并通过验收，质量达到合格标准，即日起该工程移交建设单位管理，并进入保修期。自2013年4月3日至2017年1月24日，被告嘉里公司共向被告泰宏公司支付79208385.73元。2013年2月1日，唐国岭与被告于金玉签订《施工合同》，约定原告承包被告于金玉位于新加坡××园区嘉里（郑州）物流中心项目的工程，工程内容为红线内所涉及钢结构的全部工程量，按被告于金玉指定品牌选材施工；工程总体设计规格及要求按被�于金玉提供的图纸及书面变更要求及嘉里技术相关规范施工；承包范围被告于金玉只负责屋面板及墙面维护系统的材料购买，原告负责验收、卸车、吊装、安装及购买辅材；A库、B库、附属房上的钢梁、钢柱檩条及其他钢构件、锚栓预埋、洞口预留和封板、车间所有门、提升门、夹层压型钢板、玻璃幕墙、天沟、雨水管、柱防护、卸车平台前期预埋件、防火涂料、包括所有护角及其他相关材料均由原告购买材料及安装、运输、制作、检测、做资料及交工（图纸红线以内除强弱电、消防钢件以外，所有钢铁件全部有原告购买及安装。提升门含控制箱和控制箱后的相关线路；防火涂料达到消防验收要求，保证符合消防验收标准确保消防验收通过）；开工日期2013年2月15日，竣工日期2013年9月1日，合同工期总198天；如原告未按合同约定时间完工，使工期严重滞后，每延长一天嘉里物流罚于金玉多少钱，全部从原告工程款中扣除，与于金玉无关；合同价格一次性包死价7700000元；A库主钢架、柱和梁成品材料进场后，经业主、监理验收合格后，一周内付进场材料费的80%；外墙和屋面安装完成后一周内付至A库合同款的60%；资料交齐、经业主、监理、被告于金玉验收合格后一周内付至A库合同价款的85%；经五大责任主体验收合格后一周内付至A库合同价款的95%；余下5%保修金，满两年后，一周内一次性无息付清；B库达到安装屋面板条件后，一周内付B库合同价款的50%；外墙围护系统和屋面系统全部结束，付至B库合同价款的60%；验收合格后一周内付至B库合同价款的85%；经五大责任主体验收合格后，一周内付至95%；余5%保修金满两年后，一周内一次性付清。原告应按钢结构工程质量验收规范对分项、分部工程质�进行评定，钢结构工程主构件安装完工时，应通知被告于金玉代表或监理工程师进行中间结构验收。合同签订后，双方签订了技术交底记录，原告接受交底人为吕富强。吕富强为原告唐国岭方技术负责人。2013年4月22日，被告泰宏公司向被告嘉里公司及河南开大工程管理有限公司就关于库房A夹层A-
C轴变更问题出工作联系单，载明：我单位于2013年2月23日收到库房A,A-C轴夹层变更暂停施工的通知单，目前D-L/L-5轴钢结构主题已基本结束，请贵单位尽快确定库房AA-
C轴施工方案，否则我方不承担由此产生的任何损失。2013年8月2日，河南开大工程管理有限公司就库房A夹层施工向被告泰宏公司出具监理工作联系单，载明：现已将库房A夹层设计变更图纸签发你施工单位，为保证总工期的完成，要求你施工单位必须立即进行库房A夹层施工，避免影响下部工序的施工。被告泰宏公司项目部分别于2013年9月4日、9月13日、9月28日、10月10日、2014年1月5日向原告发出工程进度要求通知及罚款通知。施工嘉里物流中心项目维护系统、及A、B库房虹吸屋面雨水排放系统均系外购，被告为维修工程另行支出部分费用。唐国岭于2014年向该院提起诉讼，请求法院确认其与于金玉签订的施工合同无效，判令泰宏公司向唐国岭支付未完结的工程款贰佰万元整，案件审理过程中，被告泰宏公司提起反诉，请求判令唐国岭退还多付的工程款、材料费2430000元、原告支付违约金及各种罚款200000元，并赔偿损失300000元。后该案审理过程中，唐国岭申请撤诉，该院针对泰宏公司的反诉作出（2014）开民初字地1440号民事判决，该判决认为：“原被告就该工程的工程款结算产生争议，该工程款未进行工程量核算、结算，被告提交的证据也不能证明其应当支付工程款项，不能证明其已超额支付工程款项。”遂判决：“驳回反诉原告泰宏建设发展有限公司的诉讼请求。”后泰宏公司不服该判决提起上诉，郑州市中级人民法院于2015年4月15日作出（2015）郑民二终字第587号民事判决，判决：“驳回上诉，维持原判。”原告主张支出主次钢材4718518元、玻璃幕墙455249元、防火涂料480000元、工资2259150元、脚手架59384元、天钩铝板等285828元、角钢槽钢方管等45229元、防撞柱、预埋件等88875元、拉条螺栓等91124条、虹吸排水材料138053.32元、机械费311763条、运费125807元、燃油天然气等27625.5元、附件112055.1元、防火门61898元，共计9260558.92元。截止至2014年1月10日，泰宏公司支付给原告唐国岭工程款共计8500000元。2013年10月29日，吕富强与曹义亮就嘉里（郑州）物流中心B库房工程劳务承包纠纷达成协议，约定一次性结清农民工工资七万元，自此之后再无任何工资纠纷，双�两清。该协议书另注明“经过唐国岭和吕富强现场同意，此款项暂由于金玉以现金形式代其支付，以后从唐国岭工程款中扣除”。原告唐国岭于2015年1月4日向该院提起诉讼，要求被告支付欠付工程款，诉讼中该院组织进行了司法鉴定，河南华明工程造价咨询有限公司出具司法鉴定意见书，原告施工的嘉里物流A、B库钢结构项目已完工程造价为11975890.56元，电动提升门工程造价为959674.99元，共计12935565.55元，原告支出鉴定费110000元。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设施工合同的行为无效。”原告主张确认原告唐国岭与被告于金玉签订的施工合同无效，被告于金玉代表泰宏公司将所承�工程非法转包给没有资质的原告，其与原告签订的《施工协议书》为无效合同，对原告该项主张，该院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因涉案工程已于2014年6月16日验收合格，故原告与被告泰宏公司之间的结算，应受法律保护，原告主张被告泰宏公司支付工程款4500000元，对于双方有争议的工程造价及河南华明工程造价咨询有限公司出具的司法鉴定意见书，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价格结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”且原、被告均认可库房A夹层A-
C轴变�，但均不能提供证据证明变更的工程量，考虑到被告未能举证证明其于签订合同时向原告提供了施工范围，也不能证明二被告间的结算中减项扣款为双方争议的工程量变更，根据公平原则，该院酌定根据原告因建设工程实际支出计算原告的工程款，原告仅提供9260558.92元的票据，扣除被告泰宏公司支付的工程款8500000元及工资70000元，被告泰宏公司应支付原告唐国岭剩余工程款690558.92元，对原告该项主张，该院予以部分支持；原告主张被告泰宏公司支付利息500000元（暂计算至2016年1月29日，以后的利息按中国人民银行同期贷款利率计算至被告实际偿还之日止），参考合同约定，被告应在工程验收合格后一周内付至95%，两年内支付剩余全部价款，因双方对工程价款发生争议，原告也未能举证双方就工程进行验收，被告应自工程交付之日即2014年6月16日起按照中国人民银�同期贷款利率支付原告欠付工程款利息，对原告该项主张，该院予以部分支持；原告主张诉讼保全担保费25000元，该项费用系原告自愿支出，并非必然损失，原告请求被告负担并无依据，该院不予支持；原告主张被告于金玉承担付款责任，被告于金玉代表泰宏公司与原告签订《施工协议书》，且被告泰宏公司对此并无异议，被告于金玉的行为属于职务行为，被告于金玉不应当承担该责任，对原告该项主张，该院不予支持；原告主张被告嘉里公司对上述债务承担连带责任，嘉里公司与泰宏公司双方经结算确认自2013年4月3日至2017年1月24日嘉里公司共支付工程款79208385.73元，嘉里公司作为工程发包方，被告嘉里公司已经支付完所有的工程款，被告嘉里公司不需要承担在欠付工程价款范围内连带付款责任。对于原告主张阔福门830000元，由于阔福门发票由被告泰宏公司持有，结合被告举证的2013年11月30日借据，该院认定泰宏公司支付该费用，对原告主张阔福门费用，该院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、确认原告唐国玲与被告于金玉于2013年2月1日签订的《施工合同》无效；二、被告泰宏建设发展有限公司于本判决生效后十日内支付原告唐国岭工程款共计690558.92元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付自2014年6月16日起至清偿之日止的利息；三、驳回原告唐国岭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务�息。本案受理费46800元，其他诉讼费5000元，共计51800元，由原告唐国岭负担44646元，由被告泰宏建设发展有限公司负担7154元。
二审期间，各方当事人均未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设施工合同的行为无效。本案中，唐国岭并不具有相应施工资质，故一审法院认定其与于金玉签订的《施工协议书》为无效合同，并无不当。而建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故唐国岭作为涉案工程的实际施工人，其有权利向泰宏公司请求支付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条明确规定：“当事人约定按照固定价格结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案中，唐国岭与于金玉签订的《施工合同》明确约定：“合同价格一次性包死价7700000元”，且唐国岭、泰宏公司均认可库房A夹层A-
C轴变更。故一审法院根据查明的事实，认定本案工程款应根据唐国岭建设工程实际支出进行计算；即唐国岭提供了票据的9260558.92元，扣除泰宏公司支付的工程款8500000元及工资70000元，泰宏公司应再支付唐国岭剩余工程款690558.92元，亦无不当。关于于金玉与嘉里公司，于金玉代表泰宏公司与唐国岭签订《施工协议书》，泰宏公司对此并无异议，故一审法院认定于金玉的行为属于职务行为，其不应当承担责任；以及嘉里公司作为工程发包方，已经支付完所有的工程款，一审法院认定嘉里公司不需要在欠付工程价款范围内承担连带责任，亦无不当。综上所述，�诉人唐国岭及泰宏公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费由上诉人唐国岭负担46800元，由泰宏建设发展有限公司负担10705元。
本判决为终审判决。
审判长 杨相峰
审判员 李庆伟
审判员 姚振勇
二〇一八年五月四日
书记员 吴瑞喆