湖北省汉江中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂96民终138号
上诉人（原审原告）荣习早，建筑工程师。
委托代理人毛中华，湖北龙田律师事务所律师。
上诉人（原审被告）仙桃市棋运房地产开发有限公司。住所地：仙桃市汉江路北出入口（新河小区西侧）。
法定代表人彭国棋，该公司总经理。
委托代理人张晓春，该公司法律顾问。
原审被告刘新堂。
上诉人荣习早与上诉人仙桃市棋运房地产开发有限公司（以下简称棋运公司）以及原审被告刘新堂民间借贷纠纷一案，二上诉人均不服湖北省仙桃市人民法院（2015）鄂仙桃民二初字第01064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月10日立案受理后，依法组成由审判员丁盼担任审判长，代理审判员任婕、胡煜婷参加的合议庭，于2016年3月25日公开开庭审理了本案。上诉人荣习早及其委托代理人毛中华，上诉人棋运公司的法定代表人彭国棋及其委托代理人张晓春到庭参加诉讼。原审被告刘新堂经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2012年4月25日，刘新堂（时为棋运公司股东）与荣习早签订《借款协议》一份，约定：1、刘新堂向荣习早借款300000元，荣习早一次性付清，签订合同时付款；2、刘新堂向荣习早借款时间为3个月，刘新堂建房后用一个门面和一栋商住房向荣习早作抵押，如果到期不还款或者推迟还款，本金按月利率5%计息，待房屋竣工后，如果仍不还款，荣习早有权自行处理门面一套和商住房一套；3、本协议以借款条据为准。棋运公司在该《借款协议》上加盖公章。荣习早依约将300000元出借给刘新堂。刘新堂于2012年4月26日向荣习早出具借款300000元的借条一份，再次约定还款时间为2012年7月26日。借款到期后，刘新堂未按照约定返还借款本金及利息，也未按照约定交付商住房和门栋。2015年7月23日，荣习早向原审法院提起诉讼，请求判决：1、刘新堂偿还其借款本金300000元，并支付从2012年4月26日起按月利率5%计算至借款还清之日止的利息；2、棋运公司对刘新堂应偿还荣习早的本息承担损害赔偿责任。
原审认为，荣习早与刘新堂之间形成的民间借贷关系，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效。刘新堂未按约定返还借款本金，应承担民事责任。对荣习早要求刘新堂返还借款本金300000元的诉讼请求，依法予以支持。荣习早要求刘新堂从2012年4月26日起按月利率5%支付利息，因荣习早与刘新堂在《借款协议》中约定“如果到期不还款或者推迟还款，本金按月利率5%计息”，可视为对逾期利息计算方式的约定，而在《借款协议》和借条中，双方均未约定期内利息的计算方式，应视为期内不支付利息，利息起算时间应为2012年7月27日。荣习早与刘新堂约定月利率5%超出了法律规定，应按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍支付利息，超出部分，依法不予支持。因荣习早、刘新堂、棋运公司在《借款协议》中约定的抵押财产未在相关部门登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，“……正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”本案涉及的抵押权未成立，故该协议对双方不能产生抵押担保的法律效力。棋运公司辩称《借款协议》上的公司印章为刘新堂偷盖，无有效证据予以证明，依法不予采纳。荣习早作为债权人在签订抵押条款时，应对抵押物进行充分了解，并在相关部门登记，其对抵押权未成立亦有一定过错；棋运公司加盖公章对上述债务进行抵押担保，抵押合同虽未生效，却能导致荣习早基于此行为所产生的合理依赖利益受损，故棋运公司应对抵押行为未能生效而造成荣习早的经济损失承担一定的民事责任。参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”棋运公司应承担刘新堂不能清偿部分的二分之一的民事责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：1、刘新堂返还荣习早借款本金300000元，并从2012年7月27日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍支付利息至判决指定履行之日止；2、棋运公司对刘新堂不能清偿上述债务的二分之一承担赔偿责任；3、驳回荣习早的其他诉讼请求。上述款项，于判决生效之日起十日内履行。逾期履行，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由刘新堂、棋运公司负担。
荣习早及棋运公司均不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉。
荣习早上诉称，原判决适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判。理由主要为：1、荣习早与棋运公司之间的抵押合同应为有效。依据《中华人民共和国物权法》的原理，以发生物权变动为目的的原因行为，自合同成立时生效。在以动产或不动产物权设立抵押权的情形中，抵押合同属于原因行为，该行为是否有效，应依据《中华人民共和国物权法》第一百八十四条和《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定来认定，而不能以抵押权是否设定登记为标准进行判断。本案中，棋运公司以其正在建造的房屋设定抵押，并签订抵押合同，该抵押合同没有法律规定的无效情形，成立即生效。原判决错误理解《中华人民共和国担保法》的相关规定，混淆了原因行为与结果行为之间的关系。2、荣习早与棋运公司之间的抵押合同虽然有效，但因棋运公司在履行合同过程中违约，致使荣习早未能取得抵押权，棋运公司应依法承担违约责任。本案中，当事人对抵押物担保债权范围的合理预期为全额债权，但棋运公司未提供有效的抵押担保，致使荣习早不能及时实现债权，并产生利息损失，棋运公司应承担的违约责任为300000元本金及相应利息。3、因《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》于2015年9月1日已废止，本案应依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定的年利率24%计算利息。
棋运公司上诉称，原判决程序违法，事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。理由主要为：1、本案构成重复诉讼，且原审对本案的审理严重超审限。2015年4月14日，荣习早向原审法院起诉；审理过程中，其于2015年6月因同一事实及法律关系向原审法院再次提起诉讼，并于同年7月22日申请撤诉；2015年7月23日，荣习早第三次起诉，原审法院于2015年11月25日作出原判。从2015年4月14日立案到同年11月25日作出判决，原审法院严重超出了简易程序三个月的审理期限。2、荣习早及其委托代理人在庭审中陈述，刘新堂代表棋运公司向荣习早借款，棋运公司应承担还款责任，但原判决却把棋运公司作为刘新堂个人借款的担保人，要求棋运公司承担担保无效的过错责任，属认定事实错误。另本案是合同侵权之诉，而非违约之诉。3、《借款协议》中棋运公司的印章与该公司现有印章明显不同，原审对该事实并未查清；另外，刘新堂出具的借据日期有明显改动，借款发生日应为2014年4月26日，棋运公司与该借款无关。荣习早与刘新堂涉嫌虚假诉讼，损害棋运公司利益。4、荣习早要求棋运公司承担侵权损害赔偿责任，本案应适用侵权责任法的相关规定；另外，《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》已被新的司法解释明文废止，原审仍适用上述司法解释不当。
针对荣习早的上诉意见，棋运公司答辩称，1、荣习早和棋运公司的抵押合同已被生效判决认定为无效合同；2、荣习早主张的是侵权责任，根据法律规定，侵权责任与违约责任不能合并审理。
针对棋运公司的上诉意见，荣习早答辩称，1、荣习早向人民法院提起的诉讼不属于重复诉讼，原审法院审理程序合法。2、原审中，荣习早提交了借据原件，其要求棋运公司承担的损害赔偿责任是一种违约责任。3、荣习早虽未对仙桃市人民法院作出的（2015）鄂仙桃民二初字第00614号民事判决提起上诉，但不能因此认定其认可该判决。
刘新堂书面辩称，刘新堂系棋运公司股东，棋运公司成立后即开发“义星花园”工程建设项目，刘新堂系该项目负责人。因项目建设缺乏资金，棋运公司对外借款，荣习早是该公司员工，同意借款300000元给棋运公司。《借款协议》达成后，刘新堂作为该公司股东及“义星花园”项目负责人在该协议上签字。后经棋运公司同意，荣习早于2012年4月26日将300000元交付刘新堂，刘新堂向荣习早出具了借据。刘新堂将该300000元全部用于棋运公司“义星花园”项目的建设。故涉案300000元款项系荣习早借给棋运公司的，还款责任亦应由棋运公司承担，与刘新堂无关。
二审期间，荣习早向本院提交了湖北仙桃农村商业银行卡流水明细一份，证明2012年4月26日，荣习早通过银行卡向刘新堂转账200000元。
棋运公司向本院提交了庭审笔录二份，证明荣习早从未认可涉案300000元系刘新堂的个人借款，认为棋运公司系借款人，而非担保人。
经庭审质证，棋运公司对荣习早提交的湖北仙桃农村商业银行卡流水明细的真实性及关联性均有异议，认为该明细未加盖银行印章，且不能证明其中的200000元系借给了刘新堂；荣习早与刘新堂是否存在借贷关系，均与棋运公司无关。荣习早对棋运公司提交的二份庭审笔录的真实性无异议，但对其证明目的有异议，认为荣习早的不同陈述，系因荣习早的委托代理人通过对《借款协议》内容的分析，认为债务人应为刘新堂，棋运公司承担担保责任更为适当。
本院认为，荣习早提交的湖北仙桃农村商业银行卡流水明细未加盖公章，亦未标注转账的对象，对该份证据，本院依法不予采信；棋运公司提交的二份庭审笔录均加盖了仙桃市人民法院的公章，对其真实性，本院予以认可。
二审查明，原审认定事实属实，本院依法予以确认。
二审另查明，2015年10月13日，仙桃市人民法院作出（2015）鄂仙桃民二初字第00614号民事判决，确认刘新堂与荣习早签订《借款协议》时，“义星花园”项目系棋运公司的在建工程，该判决已发生法律效力。
本院认为，本案二审时争议的焦点为：1、原审程序是否违法；2、荣习早与棋运公司之间的抵押协议是否有效；3、原审按人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍计息是否正确。针对上述争议焦点，评判如下：
1、关于原审程序是否违法的问题。本案原审立案时间为2015年7月23日，原审适用普通程序审理后，于2015年11月12日结案，并未超出普通程序6个月的审限。另外，荣习早因同一事由或法律关系向原审法院起诉后撤诉，再起诉，并不违反法律规定。棋运公司上诉称本案构成重复诉讼，且原审超期限审理本案的意见无事实与法律依据，不予支持。
2、关于荣习早与棋运公司之间的抵押协议是否有效的问题。刘新堂与荣习早签订《借款协议》时，其中约定的抵押条款所涉房产系棋运公司的在建工程，棋运公司在上述协议中的盖章行为，应视为对刘新堂处置其财产的认可，即棋运公司同意以其在建房产对刘新堂的债务向荣习早承担抵押担保责任，棋运公司与荣习早之间形成了抵押担保关系。因荣习早与棋运公司之间的抵押条款明确约定，待房屋竣工后，如果刘新堂仍不还款，荣习早则有权自行处理棋运公司开发的义星花园小区门面一套和商住房一套，该条款违反了《中华人民共和国担保法》第四十条之效力性规定，即“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”故荣习早与棋运公司之间的上述抵押担保条款无效。原审以双方未对抵押财产办理登记为由，认定抵押条款无效系适用法律错误，但双方违反法律的禁止性规定签订担保条款，对该担保条款无效的后果均有过错，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”原审判决棋运公司对刘新堂不能清偿债务的二分之一承担赔偿责任并无不当。荣习早认为其与棋运公司签订的抵押条款不能以抵押财产未办理登记为由而被认定无效的上诉理由虽然成立，但其主张涉案抵押条款有效错误，对其要求棋运公司对刘新堂不能清偿的所有债务及利息承担连带赔偿责任的上诉请求，不予支持。棋运公司称涉案借款发生于2014年4月26日，且本案涉嫌虚假诉讼，即便审理亦应适用《中华人民共和国侵权责任法》等上诉理由，因无事实依据，本院依法不予支持。
3、关于原审按人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍计息是否正确的问题。本案原审立案时间是2015年7月23日，根据《最高人民法院关于认真学习贯彻适用〈最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉的通知》，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）于2015年9月1日起施行，该《规定》施行后新受理的一审案件，适用《规定》；该《规定》施行后，尚未审结的一审、二审、再审案件，适用《规定》施行前的司法解释进行审理，不适用《规定》。故原审依据《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》的规定，按人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍认定涉案利息，并无不当。
综上，荣习早与棋运公司的上诉理由均不能成立。原审判决虽适用法律部分错误，但认定基本事实清楚，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6600元，由荣习早负担3300元，棋运公司负担3300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 盼
代理审判员 任 婕
代理审判员 胡煜婷
二〇一六年五月六日
书 记 员 高 杭