云南省临沧市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）云09民终139号上诉人（原审原告）：杨家全，男，汉族，1968年9月16日生，住云南省临沧市凤庆县。被上诉人（原审被告）：杨丽琼，女，彝族，1971年3月10日生，住云南省临沧市临翔区。原审第三人：周德荣，男，汉族，1956年11月4日生，住重庆市垫江县。上诉人杨家全因与被上诉人杨丽琼、原审第三人周德荣保证合同纠纷一案，不服凤庆县人民法院（2017）云0921民初1235号之一民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。杨家全上诉称，1、请求撤销一审裁定，并依法指令一审法院对本案进行实体审理；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认�事实不清、适用法律错误从而导致裁判错误，剥夺了上诉人的合法诉权。事实和理由为：1、一审法院以重复诉讼为由驳回上诉人的起诉系事实认定错误。本案系担保合同纠纷，是基于保证的法律责任，与债务人并非同一法律关系，并不属于重复诉讼。上诉人与原审第三人周德荣系债权债务关系，双方的借款合同系主合同，担保合同系从合同，被上诉人与原审第三人两者完全是两个主体，不是同一当事人，不是同一法律关系，承担的责任亦不相同，虽然被上诉人和债务人的责任确实是基于同一债务，但责任方式完全不同，并不属于同一诉讼请求。2、一审裁定中“本院已作出（2016）云0921民初962号民事判决书……判决已进入执行程序……属于重复诉讼，违反了一事不再理原则”系法律适用错误。一审法院虽然在前诉中判决原审第三人清偿全部债务、但现原审第三人出�了无法清偿的情况，基于对债权人的充分保护及公平原则，上诉人在保证合同有效期间起诉保证人要求其承担保证责任完全合法，并未违反一事不再理原则。3、一审裁定中认定“虽然担保法若干问题的解释规定了当事人对如何起诉有选择权……债权人同时起诉债务人和保证人能最大限度保证债权的实现……当然在诉讼过程中可追加遗漏的保证人作为共同被告，但债权人既未起诉、在诉讼中也未追加保证人的，即意味着对保证人的保证责任予以放弃。”系法律认定与事实认定自相矛盾。一审法院在认可债权人起诉债务人、保证人诉讼选择权的同时又以上诉人在另案起诉债务人之时,未将保证人列为被告或追加被告参与诉讼为由就轻率的认定上诉人对保证人及其保证责任的放弃，这是一审法院对法律认定与事实认定的自相矛盾。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第一百二十六条:“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。”、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18）号第四条“保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。”之规定，己经很明确的赋予了债权人实现债权过程中的诉讼选择权，上诉人作为债权人依法可以仅起诉债务人或保证人，在起诉债务人之时不必然将保证人作为共同被告一并起诉，在债权人仅起诉债务人之时，法律并没有因此当然的就免除保证人应当承担的保证责任。同时，另案中上诉人从未口头或书面表示放弃保证人或�保人承担保证责任。据此，一审法院以上诉人未同时起诉保证人就视为上诉人放弃保证责任系认定事实不清，适用法律错误，严重侵害上诉人的合法诉权。一审法院认为，在连带责任保证中，连带责任的债系不可分之债，债务人与保证人是并列同等的关系，保证人和债务人都负有同时履行偿还债务的义务，无论债权人向债务人还是保证人主张权利，都是针对同一债权，无论是债务人还是保证人履行偿还债务的责任，都是针对同一个债务进行清偿。所以，虽然本案的当事人与前案的当事人不完全相同，案由亦不同，但实际上本案的保证债务与（2016）云0921民初962号民事判决确定的主债务属于同一债务，即属于同一诉讼请求，基于同一个请求事项，在2016年根据原告的诉请，经原审法院已作出（2016）云0921民初962号民事判决书，该判决书确定了债务的清偿事项�判决后双方未上诉，判决已生效并进入执行程序。现杨家全就同一债权再次提起诉讼，根据民事诉讼法的规定，杨家全主张偿还债权的事项经判决确认并进入执行阶段，属于重复诉讼，违反一事不再理的原则。虽然担保法若干问题的解释规定了当事人对如何起诉有选择权，即债权人可以针对债务人或连带责任保证人择其一诉讼。债权人同时起诉债务人和保证人的，能最大限度的保证债权的实现，债权人仅起诉债务人的或其中的保证人（有多个保证人的情形）的，则只能有选择的起诉债务人和保证人承担清偿债务责任，当然在诉讼过程中可追加遗漏的保证人为共同被告，但债权人既未起诉、在诉讼过程中也未追加保证人的，即意味着对保证人的保证责任放弃。故，债权人根据担保法行使选择权的时候应该在一个诉讼中完成。债务应当清偿，但只能清偿一次，法院对同一事实、同一债务的清偿也只能作出一个生效判决。本案中，杨家全之前选择了起诉债务人以及其他保证人，法院生效判决已确定了债务的清偿义务人，原告最初未能选择有利于债权实现的诉讼方式，其后果和风险只能自行承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项、第一百五十四条第三款三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回杨家全的起诉。案件受理费19556元，退还杨家全。本院认为，（2016）云0921民初962号杨家全诉周德荣、周宏伟、临沧市宏伟建筑建材商贸有限公司民间借贷纠纷一案中，杨家全未将杨丽琼列为案件当事人予以起诉，该案审理的是杨家全与周德荣的借贷关系及杨家全与周宏伟、临沧市宏伟建筑建材商贸有限公司的抵押担保关系，未涉及本案诉杨丽琼的连带保证责任关系。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，杨家全就不同性质的法律关系进行起诉，并未违反一事不再理原则。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十六条：“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼”以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第四条：“保证人为借款人提供连带责任保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告”的规定，债权人有起诉的选择权，并非不能在起诉债务人之后另行起诉保证人，且在（2016）云0921民初962号案中，杨丽琼未作为案件当事人予以追加，一审法院认为债权人没有一并起诉保证人，是对保证人的保证责任放弃的认定不当，本案应属于人民法院民事案件审理范围。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条、第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销凤庆县人民法院（2017）云0921民初1235号之一民事裁定；二、本案指令凤庆县人民法院审理。预收案件受理费19556元，退还上诉人杨家全。本裁定为终审裁定。审判长  李鸿武审判员  张建红审判员  张 丽二〇一八年三月二十二日书记员  李 丹