辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽01民终2814号
上诉人（原审被告）：樊树刚，男，满族，户籍所在地辽宁省本溪满族自治县高官镇，住辽宁省本溪满族自治县小市镇。
上诉人（原审原告）:垫富宝投资有限公司，住所地河北省邢台市新河县。
法定代表人：耿君彩，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈琼，辽宁百联律师事务所律师。
原审被告：沈阳亿其伦汽车销售服务有限公司，住所地沈阳市沈河区。
法定代表人：李明，该公司总经理。
上诉人樊树刚因与被上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称：垫富宝公司）及沈阳亿其伦汽车销售服务有限公司（以下简称：亿其伦汽车公司）合同纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院（2017）辽0111民初6069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月7日立案受理后，依法组成由审判员曹杰担任审判长、关长春参加、刘春杰主审的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人垫富宝公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判偿还欠款37500.20元及违约金；2.本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：上诉人扣除的服务费是基于与亿其伦公司之间的约定，服务费的实际承担者是亿其伦公司而非樊树刚，樊树刚实际获得的消费金额确为50000元，垫富宝公司与樊树刚的借款金额为50000元，樊树刚在亿其伦公司的消费额为50000元，故应认定双方借款金额为50000元。
被上诉人樊树刚辩称：垫富宝公司所述属实，但是款项打到亿其伦公司后，亿其伦公司没有通知我提车也没有告诉请我钱到账，我与于广其沟通后对方称钱没到账不用我管，所以我认为我虽然签了合同，但是没有偿还垫富宝公司贷款的义务。
上诉人攀树刚上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判樊树刚不承担偿还责任，2.本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：1.樊树刚为在亿其伦公司购买车辆而与垫富宝公司签订《垫付宝（垫付卡）领用合同》，合同签订后樊树刚既未得到借款也未提取车辆，对于垫富宝公司将案涉款项打给亿其伦公司也不知情，故樊树刚不应承担责任；2.一审法院经当庭电话核实确认案涉款项在亿其伦公司账户，樊树刚没有消费提车也未使用该款项，故不应承担偿还责任。
垫富宝公司辩称：因为樊树刚在合同上签字捺印了，依法是合同主体，应承担借款及违约责任。
垫富宝公司向一审法院起诉请求：1、判令被告樊树刚偿还原告垫付的购车款本金37500.20元；2、判令被告樊树刚向原告支付违约金999.81元（违约金计算至2017年10月28日，直至计算至实际付清之日）；3、判令被告亿其伦汽车公司对被告樊树刚的还款义务承担连带责任；4、本案一切费用由被告承担。
一审法院认定如下事实：2017年5月8日，垫富宝公司（甲方）与樊树刚（乙方）签订编号为垫000273282/辽沈阳市10600001的《垫付宝（垫付卡）领用合约》，该合约载明了乙方樊树刚身份证号、注册手机号、垫付宝卡号8012236100027576，合约主要内容为：乙方自愿在甲方指定网络平台注册成为会员，乙方在上述任一平台注册会员，即可用该平台注册账号密码登录指定网络平台，乙方不可撤销地承诺完全遵守本合约、指定网络平台发布的各项规则及网页提示；当乙方成为垫付宝网站会员并完成实名认证后，甲方及垫付宝网站即为乙方开通垫付宝账户，当乙方使用垫付宝子账户信用额度用于购买任何商品或服务等消费（包括但不限于购车、购房、购货、加油、维修、使用ETC、支付水电煤通讯费等）时，甲方替乙方直接垫付消费款项给第三方，乙方需在约定时间内将垫付款归还甲方，如乙方逾期需承担违约责任；乙方在发生商品或服务交易时使用了垫付宝各子账户信用额度进行交易或接受服务，即构成对甲方产生相应金额的债务；在乙方发生商品或服务交易时，乙方使用垫付宝信用额度进行消费后，甲方即替乙方垫付消费款项给交易或提供服务的另一方，乙方有义务按约定将垫付款定期归还甲方；乙方同意按照指定网络平台上的欠款金额、还款期限及还款方式，按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项；乙方同意按照指定网络平台上列明的服务费收费标准，按时足额向甲方交纳服务费；乙方同意承担的违约金包含当月违约金、延迟履行违约金、涉诉违约金，乙方逾期当日需向甲方支付欠款总额的10%作为当月违约金，乙方未还清欠款之前，每逾期日须按欠款额的1‰向甲方支付延迟履行违约金，一旦甲方向法院起诉乙方追讨欠款，除甲方向法院交纳的一切诉讼费由乙方承担外，乙方须对每个案件另行向甲方支付涉诉违约金10000元；如乙方垫付宝账户任意一笔垫款发生逾期未还，乙方同意在随后的最近一个还款日前一次性偿还乙方垫付宝账户所有未到期应还款项，如乙方未如期一次性偿还，则构成违约，乙方须按本合约承担三项违约金。同日，垫付宝会员亿其伦汽车公司（交易车辆卖方）向垫富宝投资有限公司出具《轿车分期承诺书（LS14）》，主要内容为：樊树刚在车快快网上向亿其伦汽车公司使用垫付宝分期账户授信购买丰田凯美瑞轿车一辆，交易车辆价格167800元，车架号LVGBM51KXHG702160，颜色为黑色，亿其伦汽车公司承诺该交易行为真实性，价格不虚高，如樊树刚未在该公司购买交易车辆并上牌照而导致垫富宝公司向用户提供了垫付宝分期账户授信，由此产生的樊树刚对垫富宝公司基于《垫付宝（垫付卡）领用合约》项下发生的债务，亿其伦汽车公司承担不可撤销的最高额保证，最高额度为交易车辆车价的30%（上限为6万元）即50340元，亿其伦汽车公司承诺监督樊树刚完成交易车辆上牌照后方能提车，且该交易车辆登记在樊树刚或其指定人的名下。2017年5月19日，垫富宝公司向被告亿其伦汽车公司转账汇款46744元（扣除商家服务费3256元）。对樊树刚申请的分期付款授信额度核定为50340元，樊树刚偿还该款分为12期，还款日为每月26日，每月还款额4166.66元。庭审中，原告垫富宝公司称被告亿其伦汽车公司已向原告偿还三期款项12499.80元。
一审法院认为：根据我国民事诉讼法规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告亿其伦汽车公司经一审法院合法传唤，无正当理由未出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。垫富宝公司与樊树刚签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》，从其内容及履行方式看，名为垫付款项，实质为垫富宝公司作为出借人，根据借款人樊树刚的要求向第三方交付借款并定期归还，符合借款合同特征，双方之间形成借款合同关系，该借款合同关系未违反我国相关法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应依约履行。虽然被告樊树刚在被告亿其伦汽车公司消费数额显示为50000元，但垫富宝公司在汇款时预先扣除了服务费，实际向亿其伦汽车公司汇款46744元，故一审法院认定双方的借款额为46744元。被告樊树刚未按约向垫富宝公司还款，已构成违约，故原告垫富宝公司要求被告樊树刚偿还借款，一审法院予以支持。被告亿其伦汽车公司已偿还12499.80元，被告樊树刚还应偿还借款34244.20元。关于违约金，双方合同约定的违约金和逾期付款违约金过高，根据相关法律规定，二者之和应当不超过年利率24%，故违约金以34244.20元为基数，按照年利率24%计算，自被告樊树刚未按约定还款次日即2017年9月27日计算至判决确定给付之日止。被告亿其伦汽车公司出具承诺函承诺提供最高额保证，未明确写明保证方式，应认定为连带保证责任，故其应承担连带保证责任。关于被告樊树刚辩称我没买到车，也没用到钱，钱是被告亿其伦汽车公司使用的，我不应偿还。一审法院认为，合同具有相对性，被告樊树刚作为合同相对方，应按合同约定偿还消费款。至于被告樊树刚是否用到该项款项，其与被告亿其伦汽车公司之间是否发生真实的交易关系，属于樊树刚与亿其伦汽车公司之间的债权债务关系。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条、第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告樊树刚于本判决发生法律效力之日起7日内偿还原告垫富宝投资有限公司垫付的消费款项34244.20元及违约金（违约金以34244.2元为基数，按年利率24%计算，自2017年9月27日计算至判决确认给付之日止）；二、被告沈阳亿其伦汽车销售服务有限公司对上述第一项款项的给付承担连带清偿责任；三、驳回原告垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的给付期限履行金钱给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费763元，减半收取，由被告樊树刚、沈阳亿其伦汽车销售服务有限公司共同负担。
二审中，上诉人攀树刚提供录音证据一份，拟证明亿其伦汽车公司没有通知其款项到账也没有通知其提车。被上诉人垫富宝公司未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人攀树刚与被上诉人垫富宝之间属借款合同关系。关于借款数额问题，虽然消费数额显示为50000元，但垫富宝公司在汇款时预先扣除了服务费，实际向亿其伦汽车公司汇款46744元。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。本案扣除手续费的情形与预先在本金中扣除利息的情形性质相同，一审法院参考上述规定认定实际借款金额为46744元，并无不当。
关于树刚称其既未没有消费提车也未使用该款项，故不应承担偿还责任的主张。双方合同预定甲方及垫付宝网站为乙方开通垫付宝账户，当乙方使用垫付宝子账户信用额度用于购买任何商品或服务等消费时，甲方替乙方直接垫付消费款项给第三方，乙方需在约定时间内将垫付款归还甲方，如乙方逾期需承担违约责任；垫富宝公司作为出借方，依据其与攀树刚的约定，将款项支付到亿其伦汽车公司的行为应视为其向攀树刚支付了借款。故攀树刚作为借款合同的借款方，应当承担付款责任。攀树刚的该项上诉主张，无合同依据，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费攀树刚预交763元，由攀树刚承担；垫富宝投资有限公司预交50元，由垫富宝投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹 杰
审判员 关长春
审判员 刘春杰
二〇一八年四月二十二日
书记员 刘 思
本案裁判所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。