四川省广元市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川08民终1360号上诉人（原审被告）：四川嘉陵建筑有限公司。法定代表人：汪天春。委托诉讼代理人：张鸣，四川达权律师事务所律师。委托诉讼代理人：阳康志，男，汉族，生于1962年4月3日，住四川省苍溪县，系公司职工。被上诉人（原审原告）：广安华林消防设备有限公司。法定代表人：刘和先。委托诉讼代理人：韩冬，四川诰通律师事务所律师。委托诉讼代理人：高毅，男，汉族，生于1973年12月23日，住四川省苍溪县。被上诉人（原审第三人）：曾启平，男，汉族，生于1964年10月1日，住四川省苍溪县。上诉人四川嘉陵建筑有限公司（以下简称嘉陵建筑公司）与被上诉人广安华林消防设备有限公司（以下简称广安华林公司）、曾启平建设工程合同纠纷一案，不服四川省利州区人民法院（2017）川0802民初3437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月23日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人嘉陵建筑公司的委托诉讼代理人张鸣、阳康志，被上诉人广安华林公司公司的委托诉讼代理人韩冬、高毅，被上诉人曾启平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佳林建筑公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人在广安华林公司提供发票后支付下余工程款10000元，庭审中变更上诉请求为已多支付工程款，请求驳回广安华林公司一审诉讼请求。事实和理由：一审认定事实错误，已支付工程款中，上诉人支付的10万元应为本案工程款而不是被上诉人曾启平所说的另案工程款。且即使10万元不是支付的，上诉人还支付了15万元，也已经支付完毕。同时,被上诉人没有提交税务发票，违反合同约定，上诉人有权行使先期履行抗辩权。广安华林公司辩称，借支的10万元用于林业消防工程，不应再本案中扣减，关于银行转账的15万元包括在已领取的35万元之内，原判正确，应予维持。广安华林公司一审诉讼请求：1、请求被告支付工程合同欠款160000元，以及2013年1月8日工程验收合同之日起按同期银行贷款利率计算资金占用利息；2、请求被告按合同约定支付工程总款20%的违约金；3、本案诉讼费用由被告承担。一审查明的事实，2011年4月6日，四川嘉陵建筑有限公司（甲方）与广安华林消防设备有限责任公司（乙方）签订了消防安装合同，合同约定工程名称：广元利州电业局营销大楼消防工程。承包总造价为46万元，付款方式：合同签订时付款50%，消防工程完工验收合同后一次性付清余款。同时约定，承包方式：由乙方涉及，采购设备安装施工，所有器材必须符合消防要求和国家有关消防系统验收质量标准，由乙方包工、包料、包运输，并负责消防验收。违约责任：甲乙双方一方违约，处违约方工程总款30%的违约金。该合同尾部广安华林消防设备有限责任公司的代表人处有曾启平和高毅的签名。另查明，在2011年广元市林业局的消防工程，是由曾启平与案外人李均在具体施工，本案被告四川嘉陵建筑有限公司支付广元市林业局的消防工程款项时，曾启平、李均都作为收款人领取过款项。广元市电业局消防工程款项，已支付的款项均由曾启平领取。同时查明，在2013年1月8日通过网上信息查询，利州区供电局营销楼消防验收合格公告，备案编XXXX。2011年3月29日、2011年6月20日、2012年1月19日，曾启平先后在被告四川嘉陵建筑有限公司处领取广元电业局工程消防安装款15万元、15万元、5万元。2012年7月11日，曾启平在被告四川嘉陵建筑有限公司处借支10万元。上述事实，有当事人陈述，领条、消防安装承包合同等证据予以证实。原判认为，第三人曾启平、高毅作为原告广安华林消防设备有限公司的代表人在消防安装承包合同上签字，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”之规定，曾启平在被告四川嘉陵建筑有限公司处领取工程款项的行为为职务行为。本案中双方争议的焦点为：一、2012年7月11日，第三人曾启平在被告四川嘉陵建筑有限公司处借支10万元能否抵扣广元利州区电业局消防工程款项；二、被告四川嘉陵建筑有限公司是否构成违约。一、关于2012年7月11日，第三人曾启平在被告四川嘉陵建筑有限公司处借支10万元能否抵扣广元市电业局消防工程款项的问题，原告认为，该10万元借支款项不应在广元利州区电业局消防工程款项中予以抵扣，原因是，该条据明确表述为借支，而其他三张条据均载明领取广元电业局消防工程款项，故不应抵扣。被告四川嘉陵建筑有限公司辩称，该款项虽载明借支，当时是因为消防工程已完工，但未结算，故按照公司惯例载明借支款项，公司将该10万元列在广元市消防工程工程款的支出项中，至于曾启平领取该款项后怎么使用，与四川嘉陵建筑有限公司无关。第三人曾启平称当时由于广元市林业局消防工程一直在等资金，该款项借支后当天就支付给广元市林业局消防工程的另一实际施工人李均。本院认为，从庭审查明的事实来看，广元利州区电业局消防工程已经完工，并于2013年1月通过消防验收。第三人曾启平2012年7月11日借支的10万元，因条据上并未载明支付的工程款项属于林业局消防工程还是电业局消防工程，而实际用在林业局的消防工程，故本院认为，2012年7月11日曾启平借支的10万元不应计入广元市利州区电业局消防工程款项中。曾启平共领取涉案工程款35万元。余款11万元未支付。二、关于被告四川嘉陵建筑有限公司是否构成违约。原告主张被告四川嘉陵建筑有限公司承担工程总款20%的违约金并承担资金利息，原因是被告四川嘉陵建筑有限公司未按约定支付工程款，构成违约。被告抗辩称其工程款项已支付了45万元，余款1万元待原告开具税务发票后支付。同时，该工程虽有消防验收合格的公告，但原告至今未提交验收合同的纸质材料给四川嘉陵建筑有限公司，故不应承担违约责任。本院认为，按照合同约定，应当由原告方负责消防验收，验收后应当提交相关的纸质资料给四川嘉陵建筑有限公司并开具税务发票。按照合同约定，消防工程完工验收合格一次性付清余款，但余款至今未付，被告四川嘉陵建筑有限公司延期付款的行为构成违约，应当承担违约责任，原告主张按工程总款的20%支付违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”；《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”之规定，原告主张的违约金及资金利息过分高于造成的损失，且双方并未对利息进行约定，故本院认为，原告主张的利息本院不予支持，违约金的计算方式，按照同期人民银行贷款利率从2013年1月8日起计算至付清之日止，该利息的计算足以弥补原告的损失。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、被告四川嘉陵建筑有限公司在本判决生效后十日内支付原告广安华林消防设备有限公司工程款11万元及违约金，按同期人民银行贷款利率从2013年1月8日起计算至付清之日止；二、驳回原告广安华林消防设备有限公司的其他诉讼请求。二审期间，嘉陵建筑公司提交了2011年10月31日转账给曾启平15万元的银行凭证以及林业局消防工程合同，拟证明该15万元系支付的电业局消防工程款。广安华林公司、曾启平质证认为证据的客观真实性无异议，但该15万元包括在已收款之内，否则工程款46万元，而其支付工程款达50万元与常理不符。本院认为，该证据能够证实转账15万的事实，但无法确认该15万元是否包括在广安华林公司已收款之内以及是否系支付的电业局工程款，故对其关联性本院不予确认。二审庭审中，嘉陵建筑公司认可曾启平借支的10万元确实系林业局消防工程借支款。同时，嘉陵公司确认林业局消防工程尚未完工，工程款未结算。另查明，曾启平认可系分别借用广安华林公司、重庆建工机电安装工程有限公司资质与嘉陵建筑公司签订承包合同，承建广元利州电业局营销大楼和广元林业大厦的消防工程。二审查明的其他事实与原审认定事实一致，本院予以确认。本案二审争议焦点：2011年10月31日支付的15万元是否是涉案的电业局消防工程款；嘉陵建筑公司是否能够以广安华林公司未提供发票为由拒付工程款。本院认为，2011年10月31日支付15万元的客观事实存在，但因嘉陵建筑公司涉及两个消防工程的款项支付，该15万元是否包括在电业局工程已收工程款内的事实双方各执一词，且该笔款项的支付一审期间嘉陵建筑公司没有提供证据也未作出应予扣减的辩解意见，仅就借支的10万元提出扣减的意见。加之，林业局消防工程未完工，嘉陵建筑公司大部分工程款还没有支付的事实客观存在，原判认定嘉陵建筑公司支付广安华林公司电业局已完工程下余工程款11万元，实质上并未损害嘉陵建筑公司的实体权利，本案争议款项可在双方对账确认或另案起诉查清事实后在林业局消防工程款内抵扣，在本案中本院对此不作处理。故上诉人要求确认电业局消防工程已支付工程款为50万元的上诉请求本院不予支持。关于广安华林公司未提供税务发票的问题，本院认为，按照合同约定提供发票是广安华林公司应当履行的义务，其依法应当提供，但该义务属于附随义务，嘉陵建筑公司不能以此为由拒付工程款。另，曾广平借用广安华林公司与嘉陵建筑公司签订建设施工合同，承建消防工程，违反国家禁止性规定，双方所签建设工程合同应认定为无效合同，故违约金的主张不应得到支持。原判认定依据合同约定，判决由嘉陵建筑公司承担违约金错误，应予纠正。但其违约金是以欠付工程款依法应当计算的同期贷款利息方式进行计算的，故从处理结果上本院予以维持。综上，上诉人嘉陵建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律存在瑕疵，但结果处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500元，由上诉人四川嘉陵建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李开彦审判员  陈明义审判员  王振茂二〇一七年十二月二十五日书记员  王梦琪