湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂28民终1437号
上诉人（原审被告）：张小妹，女，1977年1月2日出生，土家族，小学文化，农民，住鹤峰县，
委托诉讼代理人（特别授权）：杨秀梅，湖北将来律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙昌杰，男，1967年5月15日出生，苗族，小学文化，农民，住湖北省鹤峰县，
被上诉人（原审被告）：申合军，曾用名申昌言，男，1969年5月5日出生，土家族，小学文化，农民，鹤峰县号。
原审被告：吴家泽，曾用名吴家财、吴加泽，男，1963年10月20日出生，汉族，初中文化，原重庆市彭水县村现为鹤峰县组农民，鹤峰县组。
上诉人张小妹因与被上诉人孙昌杰、申合军、原审被告吴家泽提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省鹤峰县人民法院（2016）鄂2828民初1092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
张小妹上诉请求：请求二审撤销鹤峰县人民法院(2016)鄂2828民初1092号民事判决，依法发回一审法院重新审理。
上诉理由：一、一审判决显失公平，本案要求张小妹承担50%的责任比例不当，本案中上诉人只应承担不超过20%的责任比例。一审法院已认定张小妹与装模施工作业的工人之间形成的是承揽关系，而作为承揽关系，法律首先规定的是承揽人在完成工作中对第三人和自身造成损害的，定作人不承担责任。只有定作人对定作、指示、选任有过失的情况下，才承担相应的赔偿责任。而这里的相应，不应该是主要责任，也不应该是同等责任。作为定作人，他只是接收劳动成果，承揽人对自己的劳动享有自主安排权，定做人并不支配承揽人的劳动。而对于一个连定作人自己都无法支配的劳动，对于该项劳动造成的损害要求定作人承担主要或同等责任比例这明显与法律的制度设计及精神相违背。本案中，作为定作人的房主只是在选任上存在过失，其过失本身作为本案损害后果的原因力较小，因此，上诉人认为其应承担的赔偿责任不应超过20%。
二、一审法院遗漏必要的当事人。一审法院既已认定上诉人家的房屋装模工程是由被上诉人申合军和其他工人共同完成，且申合军是与其他工人按工日平均分配工程款。那么，在本案装模工程中，申合军与其他工人就是共同劳动、平均分配劳动成果，他们之间符合个人合伙的法律关系特征。按照法律规定，合伙组织应当利益共享、风险共担。本案的被上诉人系在执行合伙事务中受伤，其损失应由合伙组织承担，即由各合伙人共同承担被上诉人的损失。当然，本案的被上诉人申合军是因在高处作业未采取任何安全防护措施，以从某处摔下受伤，其自身未尽到安全注意义务，本身存在较大过错。被上诉人申合军应承担的责任比例为申合军自身过错的责任比例与合伙组织中属于其应分担的责任比例之和。
综上，上诉人认为，一审法院责任比例划分不当，且遗漏必要的当事人，请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审。
被上诉人申合军、孙昌杰、原审被告吴家泽未书面答辩。
原审原告申合军一审诉讼请求：恳请法院依法判决张小妹、吴家泽支付申合军医疗费3685.79元，残疾赔偿金236880.00元，误工费14501.50元，住院期间及做鉴定之前护理费14501.50元，后期护理费498208.00元，住院伙食补助费2800.00元，残疾辅助器具费111690.00元，后续治疗费15000.00元，鉴定费3720.00元，精神损害抚慰金50000.00元，合计950986.79元，并由张小妹、吴家泽承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年8月，张小妹因其自建五层房屋需要装模，便找到申合军，并与其口头约定，申合军负责找工人为张小妹的自建五层房屋装模，材料由张小妹提供，装模工具、生活由申合军与其他装模工人自己负责。工程完工以后，张小妹将工资按30元/平方米先结算给申合军，申合军再与其他工人按工日平均分配。后，申合军找了孙昌杰、刘凤明、刘世武、余成等四人一起给张小妹所修建的房屋装模。2015年9月4日上午8时左右，孙昌杰与申合军一组，相互配合装模，申合军在上面装模钉钉子，孙昌杰在下面扶住撑木，在孙昌杰扶第五根撑木时，申合军从高约4.5米的木板上跌落，致头部、脊柱等部位受伤，被立即送往鹤峰县中心医院治疗，支付救护车、检查等费用共计1983.82元。当日，申合军被转入湖北民族学院附属民大医院住院治疗，治疗至2015年10月2日出院，住院28天，支付医疗费41479.67元。出院诊断为：1、胸椎骨折、滑脱并截瘫；2、2级脑外伤；3、颅底骨折；4、双侧胸腔积液并右侧气胸。2016年3月9日，申合军向恩施施南法医司法鉴定所申请司法鉴定，该所2016年3月18日作出鉴定意见：1、申合军伤残程度为伤残一级；2、申合军出院后的误工期为159日（自2015年10月2日起算），护理期为159日（自2015年10月2日起算）；3、申合军后期拆除胸椎钉棒内固定费用预计15000元；其后期需长期使用成人纸尿裤，预计每天4个，纸尿裤具体费用以目前的市场价为准；4、申合军后期拆除胸椎钉棒内固定需住院时间预计为30日；5、申合军护理依赖程度为大部分护理依赖；其护理依赖赔付比例为80%。申合军支付鉴定费3720元。申合军与张小妹、吴家泽因赔偿事宜协商未果，故诉至法院，请求法院判令张小妹、吴家泽赔偿医疗费、残疾赔偿金、误工费、住院期间及做鉴定之前护理费、后期护理费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费、后续治疗费、鉴定费、精神损害抚慰金等合计人民币950986.79元。
另查明，申合军受伤当日到鹤峰县中心医院检查，花费检查、救护车等费用共计1983.82元，该费用已由张小妹支付。申合军在湖北民族学院附属民大医院住院医疗费41479.67元，其中张小妹支付41000元，下余479.67元由申合军自己垫付。综上，在申合军受伤后，张小妹共计支付其费用共计42983.82元。申合军为农业户口，其住院期间由其妻子杨立桂护理，杨立桂为农业户口，从事农业生产。吴家泽系张小妹的姐夫，在张小妹房屋修建过程中，张小妹委托其帮忙管理现场，吴家泽自己也参与砌砖工程，每块砖按一元计价。申合军受伤后，木工工资张小妹已和刘凤明结算，刘凤明已将申合军受伤前应得的工资结算给申合军。孙昌杰与申合军系亲属关系，同为装模工人，双方均未取得装模施工资质。
一审法院认为，本案的争议焦点为申合军与张小妹之间是否构成承揽合同法律关系；双方之间的过错责任；赔偿费用的认定。
承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。其与雇佣关系最大的区别在于，承揽合同是一种合同关系，双方之间的地位平等，承揽人以交付劳动成果为目的，在劳动上享有自主安排权，需要以自身技能或者生产规模承担潜在的亏损风险。本案中，张小妹将其房屋的装模工程交由申合军施工，由申合军自行召集工人，并具体安排装模工人的施工，张小妹并不支配申合军的劳动，只接收申合军的劳动成果。而且张小妹在接收申合军的劳动成果时，以当时约定的30元/平方米的价格与申合军结算。在劳动报酬结算之前，申合军因受其自身技能的影响，需要承担潜在的亏损风险。因此，张小妹与申合军之间并非雇佣关系，而是装模施工作业的（口头）承揽合同关系。张小妹作为装模施工作业的定作人，在选择装模承揽人时未对其有无相应的资质进行审查，实属选任过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，对申合军的损失应当承担相应的赔偿责任。申合军作为从事十几年装模作业的工人，在其未取得相应资质的情况下，仍然承揽张小妹所建房屋的装模作业施工，且在施工过程中安全意识淡薄，在张小妹提供木梯、夹梯的前提下，申合军未采取任何安全防护措施，以从某处摔下受伤，对因此造成的损失，申合军应自负部分责任。张小妹将其所建房屋的砌砖工程承包给吴家泽，一块砖一元钱，并受张小妹委托帮忙管理现场，其对申合从某处摔下受伤无过错。故申合军要求吴家泽承担赔偿责任的诉请，不予采纳。孙昌杰系申合军喊过来装模的工人，在庭审中，张小妹并未提供证据证明孙昌杰在施工过程中亦存在过错，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应承担举证不能的法律后果。故，对于张小妹主张孙昌杰对申合军受伤亦存在过错的抗辩，不予采纳。结合申合军受伤的过错程度及原因力大小，酌定申合军与张小妹的责任比例为各50%为宜。
对于申合军的损失，认定如下：1、医疗费3685.79元，有医院和药店的医疗费发票予以证实，予以认定。2、残疾赔偿金236880元，申合军生于1969年5月5日，农业户口，赔偿年限20年，伤残程度一级，按照2016年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》农村居民人均可支配收入11844元/年的标准计算，即11844元×20年=236880元。申合军的请求未超出法律规定的范围，予以认定。3、误工费，申合军住院28天，出院后误工期为159天，共计误工187天。因其未提供最近三年的平均收入证明，依照2016年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中农、林、牧、渔业28305元/年的标准计算，即28305元÷365天×187天=14501.47元。申合军请求的误工费14501.50元超出了法律规定的范围，对于超出法律规定的部分本院不予认可。4、护理费，申合军住院28天，其出院后鉴定意见显示护理期159天（自2015年10月2日起至定残前一日），故申合军的护理期共计187天。申合军住院期间由其妻子杨立桂护理，杨立桂为农业户口，未提供最近三年的平均收入证明，依照2016年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中农、林、牧、渔业28305元/年的标准计算，即28305元÷365天×187天=14501.47元。申合军请求的护理费14501.50元超出了法律规定的范围，对于超出法律规定的部分不予认可。5、后续护理费，鉴定意见载明申合军为大部分护理依赖，其护理依赖赔付比例为80%。根据申合军的年龄和健康、生命体征状况，酌情确定20年的护理期限。申合军在庭审中未提供证据证明其需要专业的护理人员护理，根据申合军住院以及出院后系其妻子杨立桂护理的情况来看，申合军的后续护理会由其妻子护理。杨立桂为农业户口，依照2016年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中农、林、牧、渔业28305元/年的标准计算，即28305元×20年×80%=452880元。申合军请求的后续护理费498208.00元超出了法律规定的范围，对于超出法律规定的部分不予认可。6、住院伙食补助费，依照《鹤峰县党政机关差旅费管理暂行办法》中100元/天的补助标准计算，即28天×100元=2800元，申合军的请求符合法律规定，予以认可。7、残疾辅助器具费，鉴定意见为申合军每天需纸尿裤4个，因政府无成人纸尿裤的市场指导价，根据申合军、张小妹提交的纸尿裤价格的证明，折中按3元每个计算，即3元×4个/天×365天×20年=87600.00元。对于申合军请求中超出的部分，不予认定。8、后续治疗费15000元，有鉴定意见予以证实，予以认定。9、鉴定费3720元，有正式发票予以证实，且有司法鉴定意见书相互印证，予以认定。10、精神损害抚慰金是因精神遭受侵害而引起的赔偿项目，属于精神方面的赔偿。本案中，虽然此次事故导致了申合军受伤且构成一级伤残的实际情况，但该事故发生的一半责任在于申合军自己，也就是说申合军精神遭受损害的一半原因系申合军自己造成的。故，对于申合军要求精神损害抚慰金的诉请，不予支持。另，申合军受伤后，在鹤峰县中心医院的检查、救护车等费用为1983.82元，在湖北民族学院附属民大医院住院的治疗费用为41479.67元。综上所述，申合军因此事故造成的损失共计875032.22元，根据双方的过错责任，上述费用由张小妹、申合军各自负担437516.11元。扣减张小妹已支付的42983.82元，其还需向申合军支付394532.29元。
综上，本案经一审合议庭合议，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十六条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告张小妹赔偿原告申合军医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费（含前期护理费和后续护理费）、住院伙食补助费、残疾辅助器具费、后续治疗费、鉴定费等共计人民币437516.11元。扣减被告张小妹已支付的42983.82元，其还需向原告申合军支付394532.29元。二、驳回原告申合军的其他诉讼请求。案件受理费4085.60元，一审决定予以免交。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据上诉人的上诉，本案争议焦点如下：一、本案责任划分是否恰当；二、本案是否应追加其他工人承担责任。
关于焦点一，上诉人张小妹将房屋装模工作以包工不包料的方式和30元/㎡的价格发包给申合军，双方之间符合承揽关系的特征，一审认定双方系承揽关系正确。根据中华人民共和国国务院令第116号《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条“在村庄、集镇规划区内、凡建筑跨度、跨径或者高度超出规事实上范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计之规定以及《建筑施工高处作业安全技术规范》第二章第2.0.1条“高处作业（指凡在坠落高度基准2.0米以上（含2.0米）有可能坠落的高处进行的作业）的安全技术措施及其所需料具，必须列入工程的施工组织设计”之规定，上诉人张小妹所建房屋为五层，应当按照规定将包括施工安全措施在内的房屋设计图交予承揽人定作，上诉人实际已遗漏该定作行为，具有定作过失责任，该定作过失是后来建房过程中发生人身损害事故的原因之一，上诉人应对本案人身损害损失承担定作过失责任。同时，申合军没有从事建筑施工的个体工匠的资质，张小妹将装模工作发包给申合军，违反《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条“……在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续”之规定，应承担选任过失责任。故，上诉人在本案中应承担定作过失责任和选任过失责任，一审酌情要求上诉人承担50%赔偿责任不违反法律规定，上诉人认为一审划分责任不当的上诉理由不能成立，不予支持。
关于焦点二，上诉人认为申合军与其他工人共同参与房屋装模工作，平均分配报酬，符合合伙关系法律特征，应追加其他工人为本案当事人承担一定责任，本院认为，其他工人以自己的劳动获得劳动报酬，没有从中获取其他利益，与申合军共同装模只是为完成工作而临时形成的协作关系，不属于合伙关系，且其他工人不是本案的侵权人，故不应承担责任，上诉人要求追加其他工人为本案当事人承担责任的上诉理由不能成立，不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件2640元，由上诉人张小妹负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘开平
审判员 段 斌
审判员 覃恩洲
二〇一七年七月二十七日
书记员 方天文