天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津01民终2424号
上诉人（原审被告）：天津市水泥石矿有限公司，住所地天津市蓟州区城东。
法定代表人：张亚军，董事长。
委托诉讼代理人：陈立忠，天津光明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：天津市蓟县阳天养殖场，住所地天津市蓟州区渔阳镇七里峰村南。
经营者：董月皓，男，1987年2月25日出生，汉族，天津市蓟县阳天养殖场经理，住天津市蓟州区。
委托诉讼代理人：刘立平，女，住天津市蓟州区，系董月皓之母。
上诉人天津市水泥石矿有限公司（以下简称水泥石矿公司）因与被上诉人天津市蓟县阳天养殖场（以下简称阳天养殖场）合同纠纷一案，不服天津市蓟州区人民法院（2017）津0119民初9961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
水泥石矿公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回阳天养殖场要求水泥石矿公司给付公司设立费用的诉讼请求;2、两审诉讼费由阳天养殖场承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。一审判决认定水泥石矿公司与阳天养殖场签订《出资协议书》的行为系设立公司的行为，阳天养殖场有权要求水泥石矿公司按照出资比例55%分担公司设立费用1054229元是错误的。既然认定《出资协议书》出资比例等条款合法有效，双方应当履行，那么《出资协议书》中约定的“逾期l0日视为不出资，本协议废止”也应当是有效的。既然协议已经废止，那么阳天养殖场擅自投资建设养猪场工程，是其单方行为，阳天养殖场也没有相关证据证明水泥石矿公司同意其投资建设养猪场。故阳天养殖场单方投资应由其自行承担，不应按出资比例让水泥石矿公司出资。另外，水泥石矿公司对评估报告的评估价格也不认可，评估数额过高，一审法院依照评估价格判令阳天养殖场给付水泥石矿公司垫付公司设立费用没有事实和法律依据。
阳天养殖场答辩称同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。
阳天养殖场一审诉讼请求：1.确认阳天养殖场对蓟县2015年度年出栏4000头育肥猪标准化养殖基地新建项目拥有45%的所有权；2.判令水泥石矿公司给付阳天养殖场为其垫付的股东出资款1054229元及利息274099.54元（利息自2015年6月起至2017年8月止按照月息1%的标准计付）；3.判令水泥石矿公司给付阳天养殖场筹建天津市坤鑫顺生猪养殖有限公司猪场工程所支出的管理费用84000元。
一审法院认定事实：2015年1月25日，阳天养殖场与水泥石矿公司签订《出资协议书》，协议书约定：双方经友好协商，就共同发起设立天津市坤鑫顺生猪养殖有限公司事宜，签订本《出资协议书》；公司名称为天津市坤鑫顺生猪养殖有限公司；注册地址为天津市蓟州区渔阳镇桃花园村北；经营期限10年；经营范围主要从事生猪养殖、屠宰、销售、猪肉冷藏、提供饲料；注册资本为人民币5000000元，水泥石矿公司以货币出资人民币2750000元，占公司注册资本的55%，阳天养殖场以货币出资人民币2250000元，占公司注册资本的45%；上述资金应在协议生效之日30日内一次性足额打入新公司账户，一方逾期应赔偿对方的损失，逾期10日视为不出资，本协议废止，违约方赔偿对方的损失；公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用，按各共同出资人的出资比例分担。2015年7月29日，经天津市市场和质量监督管理委员会审核，预先核准了新公司的名称为天津市坤鑫顺生猪养殖有限公司。但该预先核准的企业名称未到企业登记机关完成设立登记。2016年9月6日，水泥石矿公司作为发包人、阳天养殖场作为承包人，共同委托华春建设工程项目管理有限责任公司对蓟县2015年度年出栏4000头育肥猪标准化养殖基地新建项目的工程量竣工结算价格进行了评估，评估价格为1916780元。
一审法院认为，阳天养殖场与水泥石矿公司签订《出资协议书》的行为系设立公司的行为，双方签订了公司章程，即为公司的发起人，他们建设蓟县2015年度年出栏4000头育肥猪标准化养殖基地新建项目，属于公司运营的必要条件，阳天养殖场垫付建设该养殖基地项目所需费用的行为，系公司设立中的必要行为。而本案公司最终不能设立并非某个发起人的过错导致，故对外而言，双方应当对设立费用承担连带责任，对内而言，应当按照《出资协议书》的约定，以各自出资的比例来承担责任。阳天养殖场预先垫付了建设养殖基地的费用1916780元，系对外承担了全部责任，其有权要求水泥石矿公司按照出资比例55%分担公司的设立费用1054229元。水泥石矿公司辩称因其未按约出资，故《出资协议书》已废止，阳天养殖场在协议废止的情况下擅自投资进行猪场工程建设，其投入资金应由其自行承担。该院认为，水泥石矿公司虽未按约出资，但若无其允许，阳天养殖场不可能在水泥石矿公司拥有所有权的土地上进行猪场工程建设，且在工程建成后，双方又共同委托华春建设工程项目管理有限责任公司对该工程结算价进行评估，故《出资协议书》并未废止，为设立公司建设猪场工程系双方的合意，所支出的费用理应由双方按照各自的出资比例来承担，该院对水泥石矿公司的辩解理由不予采信。阳天养殖场认为其支出的公司设立费用系出资款，要求水泥石矿公司给付其垫付的股东出资款1054229元，无事实和法律依据，该院不予支持。阳天养殖场要求水泥石矿公司以1054229元自2015年6月起至2017年8月止按照月利率1%的标准为基数给付利息274099.54元，无事实和法律依据，该院不予支持。阳天养殖场要求确认其对蓟县2015年度年出栏4000头育肥猪标准化养殖基地新建项目享有45%的所有权，因该建设项目未经合法审批建造，应当认定为违章建筑，违章建筑的权属确认不属于法院民事案件受案范围，该院不予涉及。阳天养殖场要求水泥石矿公司给付其筹建养殖基地所支出的管理费用84000元，但未提交证据予以证明，该院不予支持。
综上所述，阳天养殖场要求水泥石矿公司给付其垫付的股东出资款1054229元，理据不足，不予支持，水泥石矿公司应给付阳天养殖场垫付公司设立费用1054229元；阳天养殖场要求水泥石矿公司以1054229元为基数自2015年6月起至2017年8月止按照月息1%的标准给付利息274099.54元，理据不足，不应支持；阳天养殖场要求依法确认其对蓟县2015年度年出栏4000头育肥猪标准化养殖基地新建项目拥有45%的所有权，理据不足，不应支持；阳天养殖场要求水泥石矿公司给付其支出的管理费84000元，理据不足，不应支持。
依照《中华人民共和国民法通则》第七十二条，《中华人民共和国公司法》第九十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院判决：“一、被告天津市水泥石矿有限公司给付原告天津市蓟县阳天养殖场垫付的公司设立费用1054229元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告天津市蓟县阳天养殖场的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12164元，由被告天津市水泥石矿有限公司负担7144元，由原告天津市蓟县阳天养殖场负担5020元。”
本院二审期间，双方当事人除当庭陈述，提交书面意见外，均未提供新证据。本院对于一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于水泥石矿公司是否应当承担公司设立费用1054229元的问题，水泥石矿公司根据其与阳天养殖场签订的《出资协议书》中关于“逾期10日视为不出资，本协议废止”的约定，主ＸＸ天养殖场投资建设涉案猪场工程系其单方行为，猪场工程系建设在水泥石矿公司名下的土地上，水泥石矿公司亦认可该建设行为系对该《出资协议书》的实际履行，且双方在猪场工程建成后，共同委托评估单位对该工程结算价进行了评估，阳天养殖场为建设猪场公司先行垫付费用，亦是基于涉案双方的共同利益和拟设立公司的利益，一审法院据此认定《出资协议书》并未废止，为设立公司建设猪场工程系双方的合意，所支出的费用亦应由双方按照各自的出资比例承担理据充分，应予维持。水泥石矿公司主张评估价格过高，但未提供证据加以证明，本院不予采信。
综上所述，水泥石矿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14288元，由上诉人天津市水泥石矿有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董丽莲
代理审判员 陈 晨
代理审判员 苗法礼
二〇一八年四月十九日
法官 助理 韩晓艳
书 记 员 吴清霞
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文
1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：
第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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