北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京03民终5776号
上诉人（原审被告）:宁波畅想软件股份有限公司，住所地浙江省宁波市鄞州区世纪大道北段333号015幢13-21。
法定代表人：夏建峰，董事长。
委托诉讼代理人：肖忠炳，男，1978年11月3日出生，宁波畅想软件股份有限公司副总经理，住浙江省宁波市。
被上诉人（原审原告）:王宝强，男，1982年4月29日出生，住北京市朝阳区。
委托诉讼代理人：李海鸥，天津长瀛律师事务所律师。
上诉人宁波畅想软件股份有限公司（以下简称畅想软件公司）因与被上诉人王宝强肖像权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初57993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
畅想软件公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回王宝强的全部诉讼请求或将本案发回重审，本案一、二审诉讼费用由王宝强负担。事实和理由：一、一审审理程序违法。本案一审庭审人员不符合相关法律法规规定。本案适用普通程序，在本案一审庭审过程中，仅有一名人员出席庭审，无法确认为法官还是书记员，但在一审判决中却出现一名审判员、两名人民陪审员和一名书记员，违反了《人民法院组织法》第10条、《民事诉讼法》第40条，最高人民法院《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》等法律法规。本案一审审理中侵害了当事人的回避权利，在审判过程中人民陪审员等人员未出庭，法院亦未告知庭审存在其他参与审理人员。本案实际开庭时间为2017年9月6日，而判决书落款时间为2017年1月30日。二、一审判决认定事实不清、法律适用错误。王宝强非本案适格当事人。王宝强提交侵权标的为《人在囧途之泰囧》中王宝强饰演的人物形象，并非王宝强本人。王宝强饰演的人物是通过艺术加工，并展现夸张的形象，并非王宝强日常生活形象。王宝强饰演的人物形象属于该影片海报人物形象之一，本意即用于宣传、造势之用，人物形象的著作权属于《人在囧途之泰囧》著作权人所有，而非王宝强。从肖像权侵权构成要件来看，畅想软件公司的行为不构成侵权。根据民法通则第100条，最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见第139条的规定，王宝强没有证据证明畅想软件公司存在盈利目的，更无证据证明畅想软件公司已获取利益，且微博话题“#王宝强超贱表情#”并非发布广告之处。从畅想软件公司微博关注情况来看，该条微博造成的影响几乎可以忽略。畅想软件公司微博设立于2011年6月13日，至2015年3月19日已停止发布任何信息，截至2018年2月10日的关注人数来看，微博对畅想软件公司产品或市场知名度作用微乎其微，微博粉丝基本上都为僵尸粉，不存在广告宣传目的。微博不是畅想软件公司销售渠道，也没有销售链接，该微博的存在是为了防止他人恶意注册损害畅想软件公司利益，平时不会特意维护。涉案微博不存在盈利目的且未获得利益。2013年年初全民都在对《人在囧途之泰囧》电影进行截图、斗图，畅想软件公司微博小编为王宝强粉丝，出于跟风娱乐的目的引用截图，没有主观盈利的恶意。该微博原始图片源于网络，且PS技术粗糙，很难与制作精美的广告相联系，不会被公众认为是广告，不会引导消费者误认为存在代言关系或其他关联关系。微博内容未曾出现在畅想软件公司任何销售活动中，畅想软件公司未因此获利，且王宝强没有证据证明因为该条微博使畅想软件公司获益。涉案微博未使王宝强受到损害，王宝强未向法庭提供任何证据证明其遭受经济损失，且王宝强有可能在此次所谓“侵权”中获益，即为其主演的影片提升了关注度及人气。《人在囧途之泰囧》的投资方或利益相关方为了正在热映的影片造势，而在网络上进行宣传活动，即发布微博话题，该活动的最终获益者为投资方及王宝强本人。因此，在此项活动中王宝强未受任何损失，且获益。在2013年1月9日王宝强对该微博及人物形象评论中，王宝强欣喜之情溢于言表，王宝强在其微博转发并评论了话题中的相关内容。王宝强在电影宣传期间并未采取所谓的维权措施，王宝强任其在网上发酵的目的就在于制造电影宣传效果。该条微博阅读量极少，影响力有限，也没有长期展示，很快就沉底了，畅想软件公司在收到王宝强律师函后第一时间即删除该条微博，很难给王宝强造成实际损失。同时，该条微博没有捏造事实、丑化使用等情况，没有损害王宝强的人格利益。三、一审法院对同类型案件的判决结果不同，畅想软件公司无法信服。
王宝强辩称，同意一审判决，不同意畅想软件公司的上诉请求，请求维持一审判决。
王宝强向一审法院起诉请求：1.判令畅想软件公司在全国公开发行的报纸上向王宝强公开赔礼道歉，要求：致歉内容应包含本案判决书案号、侵权图片及使用位置，致歉版面面积不小于：6cm*9cm（名片大小）；2.判令畅想软件公司向王宝强赔偿经济损失人民币150000元，精神损失抚慰金50000元，维权成本等合理开支共计5000元，经济损失是综合王宝强的知名度、同期代言合同及畅想软件公司侵权恶意程度估算的，维权成本中有1200元是公证费，其他的是估算的交通费。
一审法院认定事实：2016年6月17日，王宝强在北京市方正公证处进行公证,（2016）京方正内民证字第146445号公证书中确认微博名称为“畅想软件”的网页内一篇发布时间为2013年1月11日9时50分、主题为“#王宝强超贱表情#做外贸不用这么累！听听王宝强怎么说？”的博文中使用了王宝强的3张照片。该照片系使用王宝强在电影《人在囧途之泰囧》里的剧照，剧照分别配有字幕：“老板！还在每天加班到10点处理外贸业务？”、“想知道我为什么那么轻松来有时间泰国看人妖吗？”及“因为我买了畅想I9外贸软件！！哈～～”。上述微博内一篇发布时间为2013年1月11日10时13分、主题为“#王宝强超贱表情##畅想i9外贸软件#看屌丝外贸业务员的成功逆袭，膜拜！”的博文中亦使用了与前述博文相同的王宝强在电影《人在囧途之泰囧》里的3张剧照，剧照分别配有字幕：“连续八天上班，都在苦逼地用EXCEL做报表和统计表给老板看吗？”、“是不是明天还要加班继续做啊？屌丝”及“我明天就休息啦！因为老板买了畅想I9外贸软件，我的I9页面里面所有功能都有哇～哈哈哈～”。上述微博认证企业为畅想软件公司。截至开庭之时，畅想软件公司已将上述博文删除。王宝强为上述公证书产生公证费1200元。
一审法院认为，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。公民的肖像权、名誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。
本案中，王宝强提交的公证书及相关图片等证据均表明畅想软件公司将王宝强肖像剧照在其微博中用作宣传畅想软件公司及相关产品，易引导消费者误认为王宝强与畅想软件公司存在代言关系或其他关联关系，具有一定的商业宣传用意及营利的目的。还需指出，对于饰演非特型角色的演员剧照，该艺术形象与演员的本身形象具有密不可分性，公众通常也认为两者为一体，并符合公民肖像独特的基本特征，应当受到法律的保护。畅想软件公司未经王宝强同意使用其照片且以营利为目的，已然构成对王宝强肖像权的侵害，应承担停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失等侵权责任。
对于王宝强之各项诉求，法院确认如下：畅想软件公司存在侵害王宝强肖像权的行为，王宝强有权要求其停止侵害、赔礼道歉并赔偿损失。就赔礼道歉一节，法院认为道歉的范围应当与侵权范围相符。就经济损失，法院综合考虑畅想软件公司使用王宝强照片的内容、数量与时间、可能的获利情况等情节，对畅想软件公司应当赔偿王宝强的经济损失酌情予以确定。就精神损失费一项，法院认为畅想软件公司侵犯王宝强肖像权的行为不会致使王宝强因此受到精神损害，故就此项法院不予支持。就维权成本一项，公证费有发票为证，法院予以支持，但王宝强并未提交证据证明交通费的产生，故法院不予支持。判决：一、宁波畅想软件股份有限公司于判决生效后七日内在其认证的微博名称为“畅想软件”的微博上对未经许可使用王宝强肖像一事向王宝强刊登致歉声明（如宁波畅想软件股份有限公司拒绝履行该义务，则由法院择一全国范围内发行报刊，刊登判决书主要内容，刊登费用由宁波畅想软件股份有限公司承担）。二、宁波畅想软件股份有限公司于判决生效后七日内赔偿王宝强经济损失六万元及公证费一千二百元。三、驳回王宝强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，畅想软件公司提交北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初58011号民事判决书，系王宝强在北京市朝阳区人民法院的另案判决，证明同案不同判，王宝强质证称认可该证据的真实性，不认可证明目的，该判决与本案没有关联性，本案使用了王宝强的六张照片，另案使用了王宝强的三张照片。对此，本院认定如下：畅想软件公司提交的另案判决书不属于二审新证据，与本案没有关联性，本院对此证据不予采纳。王宝强未向本院提交新证据。本院对一审法院审理查明的其他事实予以确认。
上述事实，有公证书、当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为:根据已查明的事实，畅想软件公司在其管理控制的微博上使用王宝强的肖像剧照宣传畅想软件公司及其相关产品。畅想软件公司虽上诉主张其使用的系王宝强的剧照，并非王宝强日常生活形象，但对于饰演非特型角色的演员剧照，该艺术形象与演员的本身形象具有密不可分性，公众通常也认为两者为一体，并符合公民肖像独特的基本特征，应当受到法律的保护，故本院对畅想软件公司的该项上诉主张不予采信。畅想软件公司未经王宝强同意擅自使用其照片，显然具有通过利用其肖像权的商业化财产价值，增加自己产品的市场认可度和影响力的目的，进而获利，已经构成肖像权侵权。
公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。现王宝强要求畅想软件公司赔礼道歉于法有据，一审法院综合畅想软件公司使用王宝强照片的形式和范围，确定赔礼道歉的具体方式合理，本院对此予以确认。对于经济损失，一审法院综合考虑王宝强的社会知名度、王宝强肖像的一般经济价值、畅想软件公司使用王宝强照片的内容、数量与时间、畅想软件公司可能的获利情况等因素，酌情确定的经济损失数额合理，本院对此予以确认。经审查，一审程序并无不当。
综上所述，畅想软件公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，程序正当，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1330元，由宁波畅想软件股份有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 潘 蓉
审 判 员 胡新华
审 判 员 闫 慧
二〇一八年五月二十八日
法官助理 卫孚嘉
书 记 员 高 明