四川省德阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川06民终199号
上诉人（原审被告）：四川金宏源建设实业有限公司，住所地四川省德阳市中江县南华镇西江南路458号。
法定代表人：刘礼金，系公司董事长。
委托诉讼代理人：刘小红，四川铁剑蓝律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：毛先林。
委托诉讼代理人：聂明，中江县永兴法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：吴刚。
上诉人四川金宏源建设实业有限公司（以下简称金宏源公司）与被上诉人毛先林、吴刚建设工程合同纠纷一案，前由四川省中江县人民法院作出（2015）中江民初字第848号民事判决。宣判后，金宏源公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
金宏源公司上诉请求：撤销中江县人民法院作出的（2015）中江民初字第848号民事判决，驳回毛先林要求金宏源公司承担连带责任的诉讼请求、事实与理由：1.金宏源公司与毛先林之间没有合同关系，吴刚的行为与金宏源公司也没有关系，按照合同相对性原则，毛先林与吴刚签订的施工合同，应当由吴刚承担责任，金宏源公司不应当承担责任；2.金宏源公司已将工程款全部支付给吴刚，按照司法解释“发包人只在欠付工程款范围内承担责任”的规定，金宏源公司也不应承担责任。综上，特提出上诉。
被上诉人毛先林辩称，吴刚与金宏源公司之间是挂靠与被挂靠关系，金宏源公司应当对吴刚的行为承担责任，原判认定事实清楚，上诉人的上诉事实和理由不能成立，请求驳回上诉。
被上诉人吴刚未作答辩。
毛先林向一审法院起诉请求：吴刚与金宏源公司连带支付拖欠毛先林的工程款9万元及按同期农村信用社贷款利率计付的资金利息。
一审法院认定事实：金宏源公司中标承建中江县白果乡初级中学校教学楼工程，后该工程经中江县灾后重建项目工程变更监督管理办公室批准增加了611.9米泥石路、740米排水沟工程，增加工程资金约为41.9万元。该工程的实际施工工作是由吴刚在负责。吴刚又与毛先林签订《排水沟施工合同》约定将增加的排水沟工程以20万元的价款分包给毛先林进行施工，并约定该工程款待验收合格起半年内付清，否则按信用社同期贷款利率支付利息。合同签订后，毛先林便组织工人进行施工并按约定完成该项工程，白果乡初级中学教学楼工程已竣工且经验收合格。经与吴刚进行结算，毛先林尚有9万元工程款未领取。吴刚于2013年1月30日向毛先林出具欠条一张载明其欠到毛先林工程款9万元。毛先林因索要工程款未果，向一审法院起诉，并提出前述诉讼请求。
另查明，金宏源公司按业主拨付的工程款在扣除3%的管理费后，已通过银行转账形式分别于2013年1月29日、2013年2月7日、2013年7月25日向吴刚支付工程款330000元、148129元、47721.9元。吴刚在领取工程款后通过出具保证书的形式表示其将用该笔工程款支付民工工资。
一审法院认为，承包建筑工程的单位应依法取得相应的建筑资质，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，承包人未取得建筑施工企业资质与他人签订的建设工程施工合同无效；合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当支持。本案中，毛先林并没有取得相应的建筑资质，其与吴刚所签订的《排水沟施工合同》属无效合同。但因该工程已竣工验收合格并进行结算，因此毛先林要求按合同约定支付工程款的诉讼请求于法有据。现双方的争议焦点为：一、吴刚与金宏源公司是什么关系；二、吴刚和金宏源公司对于尚欠毛先林的工程款承担怎样的责任。针对争议焦点一，一审法院认为，吴刚是借用金宏源公司的建筑资质承建白果乡初级中学的工程及增加的排水沟等工程，因此吴刚与金宏源公司属于挂靠与被挂靠的关系。首先，从实质上看，一审法院认为吴刚具体负责白果乡初级中学教学楼工程的全部施工管理工作，对此，毛先林所提供的证人阮明凯、阮明根的当庭证言能予以证实，另外金宏源公司认可的由吴刚向公司所出具的保证也证实吴刚承建了由金宏源公司中标承包的白果乡初级中学教学楼工程。对此，金宏源公司抗辩称只是将增加的泥石路和排水沟工程以口头协议的形式分包给吴刚进行施工，但其却不清楚是以多少的工程价款将其分包给吴刚的，且对该项抗辩理由金宏源公司除当庭陈述外并无其他证据予以佐证。而对于保证而言，金宏源公司对其不持异议，该保证载明吴刚承建了由金宏源公司中标承包的白果乡初级中学工程，因此，一审法院认为白果乡初级中学教学楼工程实际是由吴刚承建。故，对于金宏源公司的上述抗辩理由，原判不予采信。其次，从形式上看，金宏源公司是以通过收取管理费的形式将资质借给吴刚用来承建白果乡初级中学教学楼工程。毛先林所提交的白果乡初级中学工程款账目清单显示金宏源公司在支付吴刚工程款的时候扣除3%的费用作为管理费，该证据虽系复印件，但金宏源公司所提交的三张银行凭证所载明的转款金额与该账目清单所记载的支付工程款金额完全吻合；再结合金宏源公司给付吴刚的泥石路和排水沟的工程款为525850.9元，而根据《关于白果乡初级中学教学楼工程第二次变更的批复》显示白果乡初级中学就增加泥石路和排水沟工程所增加的工程资金约为41.9万元，两者差异较大，金宏源公司并未提供任何证据证实该增加工程的工程款在原批准金额基础上再次增加的事实，因此，金宏源公司辩称仅将增加的泥石路及排水沟转包给吴刚的意见不能成立，而实际上金宏源公司是通过收取吴刚管理费的形式将建筑资质借给吴刚，由其用来承建整个白果乡初级中学教学楼工程。综述，一审法院认为吴刚与金宏源公司之间属于挂靠与被告挂靠的关系。针对争议焦点二，一审法院认为，通过分析认定吴刚与金宏源公司属于挂靠与被挂靠的关系，吴刚将排水沟工程分包给毛先林进行施工，该工程已经竣工验收合格，因此吴刚对尚欠毛先林的工程款理应承担支付责任，而金宏源公司对该笔工程款债务需要承担连带支付责任。关于毛先林主张的资金利息问题，一审法院认为，毛先林与吴刚之间的合同无效，该合同中关于未付清工程应承担资金利息的约定实际上是对于违约责任的约定，因此，也属无效，而吴刚向毛先林出具的欠条并未约定付款期限及利息承担，故从毛先林提起诉讼之日起按中国人民银行发布的商业银行同期同类贷款利率标准计算利息较为公平合理，毛先林关于利息的其他主张，一审法院不予支持。判决：一、吴刚于本判决生效后十五日内支付毛先林工程款9万元及资金利息（计算方法为：以9万元为基数，从2015年1月30日起计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行发布的商业银行同期同类贷款利率为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述资金利息计算至本金付清之日止）。四川金宏源建设实业有限公司承担连带支付责任。二、驳回毛先林的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据，本院认定如下：1.金宏源公司提交的中江县白果乡中心学校白果中学教学楼《竣工验收报告》及《竣工资料》，用以证明金宏源公司负责白果中学教学楼工程建设的项目负责人、技术负责人另有其人，并非吴刚；2.金宏源公司记账凭证及材料采购发票，用以证明白果中学教学楼工程大部分材料采购是由金宏源公司自己完成的，吴刚仅承包了增加工程的部分项目。上述证据形式上符合法律规定，载明内容也与本案基本事实相关，本院予以采信。对有争议的事实，本院认定如下：涉案工程在施工中共计发生两次工程量变更，累计变更金额共计89.9万元，一审法院认定“增加工程资金41.9万元”仅系第二次变更增加的工程金额。另查明，白果中学教学楼工程中标通知书及发包人中江县白果乡中心学校与承包人金宏源公司签订的《建设工程施工合同》载明合同价款为2156225.97元。
本院认为，本案的争议焦点是：金宏源公司应否对吴刚欠付毛先林的9万元工程款承担偿还责任。
本案中，吴刚以个人名义与毛先林签订涉案《排水沟施工合同》，又以个人名义向毛先林出具欠条，合同及欠条中的主体“甲方”、“欠款人”均载明为“吴刚”，且均未加盖金宏源公司印章，而金宏源公司亦未对外出具过载明吴刚系金宏源公司代理人或负责人的相关手续，吴刚签订施工合同及出具欠条的行为并不具有足以使人相信其系代理金宏源公司从事民事活动的客观表象，其行为不构成表见代理或职务行为。本案毛先林要求金宏源公司对吴刚的行为承担连带责任，其请求基础主要是认为吴刚与金宏源公司之间存在挂靠关系，理由是：1.吴刚系涉案工程实际负责人，负责涉案工程全部施工工作；2.吴刚向金宏源公司出具了《保证》，保证其已将金宏源公司拨付的14.8129827万元工程款全部用于支付工程一切费用，包含农民工工资、材料费等；3.金宏源公司支付给吴刚的工程款均按3%的比例扣除了管理费，上述事实足以体现出吴刚与金宏源公司之间为挂靠关系，故金宏源公司应当对吴刚的行为承担责任。本院认为，根据已查明的事实，吴刚与金宏源公司之间并非挂靠关系，理由如下：第一，金宏源公司在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人均是其公司人员，且工程所需水泥、木板、钢材、空心砖等建筑材料均是由其自己购买，此与挂靠情形下被挂靠人不参与工程施工及管理、不承担工程技术、质量和经济责任的表现形式显然不同；第二，涉案工程总价款约300余万元（合同价215.622597万元加上变更增加工程款89.9万元），而金宏源公司仅支付了吴刚52万余元，截至目前，工程竣工已逾五年，吴刚亦未再向金宏源公司主张过工程款，若吴刚确系挂靠人负责工程全部施工，其收取的工程款显然不足成本，此不符常理；第三，虽然金宏源公司在支付吴刚工程款时收取了管理费，但收取管理费并不是挂靠特有的表现形式，在转包及违法分包情形下，转包人、违法分包人也会收取一定管理费，不能因此而当然得出双方系挂靠关系的结论；第四，吴刚向金宏源公司出具的保证载明其已将金宏源公司拨付的14.8129827万元工程款全部用于支付工程一切费用，包含农民工工资、材料费等，结合白果中学教学楼工程总价款300万余元的事实来看，吴刚支付的农民工工资、材料费等费用仅是涉案工程中很小一部分，该事实与金宏源公司所辩称其仅将增加的泥石路及排水沟承包给吴刚的意见基本吻合。上述事实充分体现出吴刚与金宏源公司之间并非挂靠关系，而应当是建设工程分包合同关系。一审法院关于二者关系的认定确有不当，本院予以纠正。基于上述分析，本案当事人之间的关系应当为：金宏源公司为涉案工程总承包人，其将涉案工程部分项目违法分包给不具有建筑资质的个人吴刚，吴刚又将其承包的排水沟工程分包给同样不具有建筑资质的个人毛先林，毛先林即为本案诉争排水沟工程项目的实际施工人。根据合同相对性原则及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人仅能向与其有合同关系的分包人及项目发包人主张权利，金宏源公司既非本案项目发包人，又与毛先林之间不存在合同关系，毛先林要求金宏源公司对吴刚的行为承担连带责任缺乏事实和法律依据，本院不应支持。
综上所述，四川金宏源建设实业有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销四川省中江县人民法院（2015）中江民初字第848号民事判决；
二、吴刚于本判决生效后十五日内支付毛先林工程款9万元及资金利息（计算方法为：以9万元为基数，从2015年1月30日起计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行发布的商业银行同期同类贷款利率为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述资金利息计算至本金付清之日止）。；
三、驳回毛先林的其他诉讼请求。
一审案件受理费2050元，由吴刚负担。二审案件受理费2050元，由毛先林负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄晓宇
审 判 员 陈叶兰
代理审判员 孔祥明
二〇一六年八月十七日
书 记 员 黄 静