浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）浙商外终字第78号
上诉人（一审原告）：陈仁锡，男，1947年7月7日出生，汉族，住香港特别行政区。系原怡兴贸易公司业主。
委托代理人：郭长星，福建晋贤律师事务所律师。
委托代理人：黄应县，福建晋贤律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：浙江梦娜袜业股份有限公司。住所地：浙江省义乌市北苑工业区*期。
法定代表人：宗谷音，该公司董事长。
一审第三人：义乌市梦娜实业有限公司。住所地：浙江省义乌市江东九联。
法定代表人：宗谷音，该公司董事长。
被上诉人及一审第三人的共同委托代理人：沈财勇，浙江红太阳律师事务所律师。
上诉人陈仁锡为与被上诉人浙江梦娜袜业股份有限公司（以下简称梦娜袜业公司）、一审第三人义乌市梦娜实业有限公司（以下简称梦娜实业公司）股东资格确认纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2015）浙金商外初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月25日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年3月11日公开开庭审理了本案。上诉人陈仁锡的委托代理人郭长星，被上诉人梦娜袜业公司和一审第三人梦娜实业公司的法定代表人宗谷音及其共同委托代理人沈财勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
陈仁锡于2015年1月19日向一审法院起诉称：怡兴贸易公司开业日期为1983年9月12日，股东系陈仁锡（香港身份证号码：D334792（4）），法律地位是个人独资，该公司结业日期为1998年3月12日。
1994年6月29日，梦娜实业公司与怡兴贸易公司合资设立浙江梦娜针织袜业有限公司（以下简称梦娜针织公司），合资公司章程约定：合资公司的投资总额为200万美元，梦娜实业公司出资140万美元，占注册资本的70%，怡兴贸易公司出资60万美元，占注册资本的30%，梦娜实业公司以土地使用权折价33万美元和人民币现金折107万美元投入，怡兴贸易公司以美元现汇投入，合资双方按期、按出资比例在营业执照签发之日起6个月内缴清，双方任何一方如向第三者转让其全部或者部分出资额，须经另一方同意，并报审批机构批准。一方转让其全部或者部分出资额时，另一方有优先购买权。董事会由三名董事组成，其中梦娜实业公司委派两名，怡兴贸易公司委派一名，董事长由梦娜实业公司委派，由宗谷音担任，副董事长由陈仁锡担任，董事和董事长任期四年，经委派方继续委派可以连任。董事会是合资最高权力机构，决定公司一切重大事宜，合营公司的章程修改，合营公司注册成本的增加或转让由董事会一致通过方可作出决议。公司设立后，自1996年3月29日到2008年5月28日止，历经5次增加注册资本，注册资本变更为24000万元，怡兴贸易公司享有注册资本7200万元股权。2007年11月13日，梦娜实业公司串通第三人伪造股权转让协议，虚构董事会决议和转让事实，编造怡兴贸易公司以978.07万美元为对价将其持有的公司30%股权全部转让给第三人的事实。以欺诈和其他不正当手段，欺骗原审批机关和登记机关，将合资公司梦娜针织公司变更为梦娜袜业公司，将怡兴贸易公司从合资公司除名。2014年7月份，陈仁锡经查询金华市工商行政管理局，得知梦娜袜业公司作为外商投资企业，串通第三人提供虚假资料等欺诈或者其他不正当手段向外商投资企业审批机关申请变更外商投资企业批准证书所载股东，导致陈仁锡作为外商投资企业他方股东丧失股东身份、原有股权份额的事实。梦娜袜业公司和梦娜实业公司的行为侵害了陈仁锡的合法民事权益，根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国公司登记管理条例》的有关规定以及《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定》第21条的规定：“外商投资企业一方股东或者外商投资企业以提供虚假材料等欺诈或者其他不正当手段向外商投资企业审批机关申请变更外商投资企业批准证书所载股东，导致外商投资企业他方股东丧失股东身份或原有股权份额，他方股东请求确认股东身份或原有股权份额的，人民法院应予支持。第三人已经善意取得该股权的除外。他方股东请求侵权股东或者外商投资企业赔偿损失的，人民法院应予支持。”《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》第21条的规定：“当事人向人民法院起诉，请求确认其股东资格的，应当以公司为被告，与案件争议股权有利害关系的人作为第三人参加诉讼。”陈仁锡故向一审法院提起诉讼，请求判决：1、确认陈仁锡系梦娜袜业公司的股东身份；2、责令梦娜袜业公司依法变更公司股东明确陈仁锡股东身份享有梦娜袜业公司30%股权即享有7200万股权份额；3、责令梦娜袜业公司向陈仁锡签发股东出资证明书；4、责令梦娜袜业公司将陈仁锡记载于公司股东名册；5、责令梦娜袜业公司将陈仁锡记载于公司章程并办理公司登记机关登记的事项；6、确认梦娜袜业公司串通梦娜实业公司伪造的股权转让协议无效。
梦娜袜业公司在一审中答辩称：请求驳回陈仁锡的全部诉讼请求或驳回起诉。事实与理由：合资者为怡兴贸易公司，并不是陈仁锡，陈仁锡与本案没有利害关系，因此陈仁锡不具有原告主体资格。梦娜实业公司与怡兴贸易公司合资成立梦娜袜业公司系借用怡兴贸易公司名义进行的假合资，为在当时形势下享受优惠政策，有利于企业的发展和在国际市场上进行销售。怡兴贸易公司系名义出资人和名义股东，对梦娜袜业公司并未出资分文，也不享有任何股东权利。梦娜袜业公司没有伪造2007年11月3日的董事会决议和股权转让协议，梦娜袜业公司认为上述董事会决议及股权转让协议真实、合法、有效。陈仁锡的起诉已超过两年诉讼时效。2010年3月26日中国证监会网站公布了梦娜袜业公司首发招股说明书（申报稿），该招股说明书对于股权已变更作出了详细的说明，金华市工商局网站企业信息查询系统也早已开通，通过以上途径，陈仁锡应该在两年前就应当知道股权已变更的事实，现在主张权利早已超过了两年的诉讼时效。自合资公司成立以来，陈仁锡未参加董事会、股东会，也没有要求召开董事会、股东会，没有参与或者要求分红，对合资公司事务从来不过问。总之，怡兴贸易公司从来没有履行任何股东义务，如果怡兴贸易公司是实际出资人，陈仁锡不可能这样对公司事务事不关心，不管不问。如陈仁锡诉称属实，则本案伪造文书、并非法占有怡兴贸易公司股权一事已涉嫌犯罪，请求法院依法移送公安机关处理。
第三人梦娜实业公司在一审中陈述称：该公司的法定代表人亲自参加了1994年的谈判，陈仁锡到目前为止没有出资过一分钱。陈仁锡提出是2014年7月份查询工商登记网，发现股权变更。但2013年10月份，陈仁锡及其儿子到过梦娜袜业公司，求助义乌摊位等事宜，当时陈仁锡并没有提及公司股权的事情。到2014年3、4月份陈仁锡还多次打电话，问及梦娜袜业公司之前两次上市都没有通过，是否需要帮助。这两件事情都可以说明陈仁锡是应当知道股权变更了。股权和投资事宜本身和陈仁锡没有关系，所以实际上也不存在其他人伪造文件来处理陈仁锡的权益，在1994年陈仁锡签字后，其他事宜都是公司来处理的，与陈仁锡毫无关系。
一审法院审理查明：1994年6月23日梦娜实业公司与怡兴贸易公司签署合作合同，合同约定：双方共同出资200万美元设立梦娜针织公司，其中梦娜实业公司出资140万美元，占注册资本的70%，怡兴贸易公司出资60万美元，占30%；梦娜实业公司以土地折价33万美元和人民币折107万美元投入（按投入当日国家外汇管理局公布的汇率折算），怡兴贸易公司以美元现汇投入；合营公司注册资本分两期到位，第一期到位138万美元，合资双方按其出资比例在营业执照签发之日起三个月内缴清，第二期到位62万美元，合资双方按其出资比例在营业执照签发之日起六个月内缴清；董事会由三名董事组成，其中梦娜实业公司委派二名，怡兴贸易公司委派一名，董事长由梦娜实业公司委派，副董事长由怡兴贸易公司委派，董事和董事长任期四年，经委派方继续委派可以连任；董事会会议每年至少召开一次，由董事长召集并主持会议，经三分之一以上董事提议，董事长可召开董事会临时会议，会议记录应归档保存；合营公司的期限为十五年，合营公司营业执照签发之日为合营公司的成立日期。经一方提议，董事会会议一致通过，可以在合营期满后六个月前向审批机构申请延长合营期限。同日双方签署了浙江义乌梦娜针织袜业有限公司章程。1994年6月29日梦娜针织公司申请注册登记。1996年3月24日梦娜针织公司董事会决议：将合营公司的投资总额修改为880万美元，其中梦娜实业公司出资560万美元，怡兴贸易公司出资240万美元。1998年董事会决议：将合营公司投资总额更改为1600万美元，梦娜实业公司出资增加到812万美元，怡兴贸易公司出资增加到348万美元。2002年11月8日合营公司董事会决议：投资总额由原来1600万美元增加到2600万美元，注册资本由1160万美元增加到1660万美元，其中梦娜实业公司出资增加到1162万美元，净增350万美元，占注册资本的70%，怡兴贸易公司出资增加到498万美元，净增150万美元，占注册资本的30%；梦娜实业公司新增加的注册资本以人民币现金投入，怡兴贸易公司新增加的注册资本以美元现汇投入；合资公司新增加的注册资本在变更后的营业执照签发之日起六个月内缴清。2006年12月11日董事会决议：梦娜针织公司总投资由原2600万美元增至3000万美元，注册资本由原1660万美元增至1888万美元；合营各方出资比例不变，新增资本以现金、现汇投入。2007年9月12日梦娜针织公司董事会决议：由于合营公司经营发展的需要，董事会决议，合营经营期限由原十五年延长为五十年。为此2007年9月13日该公司章程将合营期限作了修正。
2007年11月3日梦娜针织公司董事会决议：同意股东怡兴贸易公司将其持有的梦娜针织公司30%的股权，以978.07万美元的价格转让给梦娜实业公司；股权转让完成后后，梦娜实业公司将持有梦娜针织公司100%的股权，本公司变更前的债权、债务、积累以及利润由变更后的公司承担；梦娜实业公司以货币出资，为1888万美元，占注册资本的100%；公司由原有限责任公司(台港澳与境内合资)变更为有限责任公司（内资），同意提前终止合营公司的合同、章程。
梦娜针织公司于2007年12月31作出董事会决议，决定将公司由有限责任公司整体改制为股份有限公司，改制后的股份有限公司名称为“浙江梦娜袜业股份有限公司”。2008年5月28日梦娜针织公司提交公司变更登记申请书，申请将梦娜针织公司变更为“浙江梦娜袜业股份有限公司”。此后梦娜针织公司变更为浙江梦娜袜业股份有限公司（梦娜袜业公司）。
另查明，怡兴贸易公司于1983年9月12日开业，1998年3月12日结业。该公司性质为个人独资，陈仁锡为该公司业主。
一审法院审理认为：陈仁锡为香港特别行政区居民，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十九条规定，本案应参照涉外案件审理。当事人对争议解决适用中华人民共和国法律无异议，故中华人民共和国内地法可作为解决本案纠纷的法律。
依据《中华人民共和国公司法》司法解释（三）第二十三条规定，当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定；已经受让或者以其他形式继受公司股权，且不违反法律法规强制性规定。因此，当事人对公司股权归属发生争议时，应当提供取得股权的实质性证据，即通过出资或者受让方式原始取得或者继受取得股权，且取得股权不违反法律法规强制性规定。
根据上述规定，公司股东取得完整股东资格和股东权利，必须符合实质要件和形式要件。实质要件是向公司依法出资或者认缴出资，或者依法受让或继受公司股权。形式要件是对股东出资的记载和证明，即公司章程记载、股东名册记载、工商部门登记。在涉及股东与公司之外第三人之间的外部关系上，应注重外观主义原则，保护外部善意第三人因合理信赖公司登记机关的登记而作出的行为效力；在公司股东因股权归属产生争议时，应注重股权取得的实质要件，即是否实际出资。
虽然梦娜针织公司设立时的公司章程、工商登记资料均记载了怡兴贸易公司作为发起人的股东身份。从外观上形式上，怡兴贸易公司具备梦娜针织公司股东的形式要件。怡兴贸易公司歇业后，陈仁锡作为该公司业主有权承受怡兴贸易公司原遗留的权利。后梦娜针织公司变更为梦娜袜业公司。依据本案当事人争议的性质，陈仁锡主张享有梦娜袜业公司的股东资格，梦娜袜业公司及公司现股东梦娜实业公司不认可怡兴贸易公司具有梦娜袜业公司股东资格，本案系当事人对梦娜袜业公司股权归属问题发生的争议，不涉及公司之外第三人。应重点审查怡兴贸易公司是否具备享有公司股权的实质要件。作为原怡兴贸易公司的业主陈仁锡应举证证明怡兴贸易公司履行了向梦娜针织公司依法出资或者认缴出资的义务。
本案诉讼中，陈仁锡未能提交银行进账单、汇款单等凭证证明怡兴贸易公司在梦娜针织公司成立时履行了出资义务。陈仁锡主张其于1998年年底后即未参与公司经营业务，直到2014年经向金华市工商行政管理局查询才得知股东权被侵害。按该陈述，陈仁锡并未参与公司此后的经营活动，其也就未参与此后公司的增资行为。同时梦娜针织公司于1994年6月29日成立，该公司原合营期限为十五年，公司经营期限于2009年到期，如怡兴贸易公司确为该公司股东，陈仁锡在公司经营期限届满时未主张权利也不符合情理。从取得股东资格的结果审查看，陈仁锡未能提交在梦娜针织公司成立后向该公司补交或增资的证据，也不能提供证据证明其参与了公司的经营活动。因陈仁锡不能提交怡兴贸易公司在涉案公司实际行使和享有股东权利的实质性证据，故怡兴贸易公司非梦娜针织公司的股东，陈仁锡不能依据股东身份享有相应权利。
综上，陈仁锡关于怡兴贸易公司履行了出资义务，其公司股东资格应依法确认及确认梦娜实业公司与梦娜袜业公司股权转让协议无效等主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2015年11月12日判决如下：驳回陈仁锡的诉讼请求。一审案件受理费人民币80元，由陈仁锡负担。
陈仁锡不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院适用法律不当。一审法院适用《中华人民共和国公司法》司法解释（三）第二十三条规定，忽略了适用该条款的前提是当事人之间从初始阶段即对股权归属产生争议，但本案中双方当事人对公司初始股权并无争议，而且依照当时的法律规定进行了工商登记，因此上述条款适用前提错误。二、一审法院以陈仁锡未能提交银行进账单、汇款单等凭证证明怡兴贸易公司在梦娜袜业公司成立时履行了出资义务为由，认定怡兴贸易公司非梦娜袜业公司的股东，系认定事实错误。1.虽然因为历史久远原因导致陈仁锡未能对来源于香港华侨商业银行收款收据两份及付款通知书两份办理公证手续，但一审法院仅以未办理公证手续否定上述证据的证明力有失公平，并且也没有向陈仁锡进行相应释明可以依法申请法院调查国内收款行的历史记录以印证出资事实，导致陈仁锡误以为提供的综合证据足以证明出资事实，未能在一审依法申请调查举证。2.证明陈仁锡履行出资义务的证据除了汇款凭证外，还有一审法院已认定义外经贸[1994]063号义乌市对外经济贸易委员会文件、义乌市中外合资合作项目审批表、可行性研究报告、公司章程及合资合同以及义乌市乡镇企业资产负债及损益表，以及公司自2000年起历年的验资报告和审计报告、工商登记资料等，上述材料足以证明怡兴贸易公司的出资事实及股东资格。3.即使怡兴贸易公司未能按认缴出资，而是由其他股东垫资，也仅是在陈仁锡与垫资股东之间形成债权债务关系，不影响陈仁锡的股东权利和份额。综上，请求撤销原判，依法改判支持陈仁锡的诉请请求，或发回重审。
针对陈仁锡的上诉请求与理由，梦娜袜业公司在二审中答辩称：一、一审适用法律正确。本案系股东资格确认纠纷，属于《中华人民共和国公司法》司法解释（三）第二十三条规定之情形，司法解释（三）第二十三条第二款（1）中的出资，包含设立出资和增资，怡兴贸易公司在梦娜袜业公司设立和增资过程中都没有实际出资，陈仁锡也自始没有参与公司经营、行使股东权利承担股东义务，因此陈仁锡自始不享有公司实际股权，不是公司实际股东。二、一审认定事实清楚。1.上诉人提交的两份收据和两份付账通知单系香港地区形成，依据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，应当办理公证手续，而上诉人未办理公证手续，一审法院对其不予认定完全符合法律规定。当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明，申请法院调取证据属于当事人的权利，应由陈仁锡提出，不属于人民法院释明的范围。2.工商登记系注册资本、股东组成、公司住所、经营范围等公司信息对外公示，其意义在于保护公司股东之外的第三人利益，工商登记资料只能从外观形式上表现怡兴贸易公司的股东身份，而不是实质上的股东身份。而股权取得主要是要审查实质要件，即一方面是否有成为股东的意思表示，另一方面看是否行使了股东的权利以及承担了股东的义务。陈仁锡在1994年6月29日公司设立时签字后再没有以任何形式参与公司的经营以及其他活动，1994年以后的股东会决议、董事会决议等公司文件中的签名都不是上诉人所签就是最有力的证明。1998年3月，怡兴贸易公司结业，陈仁锡仍然没有告知梦娜袜业公司和梦娜实业公司怡兴贸易公司结业的消息，也没有表达怡兴贸易公司的股东身份由陈仁锡承继的意思表示。2009年，合资公司十五年经营期限届满时，陈仁锡也没有作出股东应有地延长经营期限，或者解散公司的意思表示。以上行为充分表明陈仁锡不具有成为公司股东的意思表示。从1994年公司成立至今，陈仁锡没有行使通常作为股东的执行权、表决权、红利分配权等法定的股东权利和每年召开一次股东会、董事会的约定的股东权利，也没有承担作为股东注册资本出资、增资、企业贷款、项目投资以及经营期限届满延长等重大事项上的在股东会决议上进行签字的义务。故一审认定上诉人不具有股东身份合情合理合法。3.本案不属于股东之间垫资连带的情形，也不存在垫资的意思表示。4.梦娜实业公司于2007年11月股权转让所得的股权属于合法取得。综上，一审法院适用法律正确，认定事实清楚，程序合法，依法应当驳回上诉，维持原判。
一审第三人梦娜实业公司同意梦娜袜业公司的答辩意见。
二审期间，梦娜实业公司和梦娜袜业公司未提交新的证据材料。陈仁锡在举证期限届满前向本院提交了一份《调查取证申请书》，申请事项为向中国农业银行浙江省分行调取1994年8月22日怡兴贸易公司汇款给梦娜针织公司的153万港币，和1994年10月19日怡兴贸易公司汇款给梦娜针织袜业有限公司的134万元港币的相关记录，以及其他怡兴贸易公司给梦娜针织公司的汇款记录。本院认为，陈仁锡提出调查取证的证据对于查明本案事实有较为重要的证据效力，故予以准许，并于2016年3月10日向中国农业银行浙江省分行调取了94年的账号为0-1308231000352港元与金华往来凭证和分户账两页、94年8月24日和94年10月21日转账借方（贷方）传票共四页以及电文两页等共计八页银行往来记录。
陈仁锡对上述证据材料质证认为，对证据三性没有异议，该组证据能够证明1994年8月22日怡兴贸易公司出资153万港币，以及1994年10月19日出资134万港币的基本事实。
梦娜袜业公司、梦娜实业公司对上述证据质证认为，对证据形式真实性无异议，对其关联性有异议。该组证据没有地方显示153万港币和134万港币是怡兴贸易公司汇给梦娜针织袜业有限公司的，也不能证明该款项系陈仁锡的投资款。
本院认为，陈仁锡系香港特别行政区居民，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十九条规定，本案应参照涉外案件审理。当事人对争议解决适用中华人民共和国内地法无异议，故一审法院认为本案纠纷应适用中华人民共和国内地法正确。
根据陈仁锡的上诉理由和梦娜袜业公司、梦娜实业公司的答辩意见，本案关键争议焦点为陈仁锡是否向梦娜针织公司实际出资并享有该公司的股权。对此，陈仁锡主张怡兴贸易公司已向梦娜针织公司实际出资，并且在一审中提供了华侨商业银行出具的付款通知单及收据各两份；二审中，本院根据陈仁锡的申请，向中国农业银行浙江省分行调取了相关银行往来资料，上述证据材料显示1994年8月22日及1994年10月19日，怡兴贸易公司有可能曾向梦娜针织公司账户汇款153万元港币及134万元港币。但上述款项是否系怡兴贸易公司对梦娜针织公司设立时的出资款，以及怡兴贸易公司是否向梦娜针织公司完成60万美元的出资义务等事实均有待进一步查清。此外，梦娜袜业公司、梦娜实业公司抗辩主张怡兴贸易公司并未向梦娜袜业公司实际出资，其仅为名义股东，实际出资人为梦娜实业公司，但对于梦娜实业公司是否实际出资的事实及当事人之间是否存在代持股权合意等事实一审未查清。综上，本院认为，原判决认定基本事实不清，本案应发回一审法院重审。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销金华市中级人民法院（2015）浙金商外初字第3号民事判决；
二、发回金华市中级人民法院重审。
二审案件受理费80元，退回上诉人陈仁锡。
审 判 长 徐向红
审 判 员 王健芳
代理审判员 孙伊涵
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 丁 琳