湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂民终116号上诉人（一审被告）：襄阳市襄州区汇兴小额贷款有限责任公司。住所地：湖北省襄阳市襄州区航空路**号。法定代表人：刘和林，该公司董事长。委托诉讼代理人：何贵林，湖北思扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：王长健，湖北思扬律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：赵菊香，女，汉族，1976年8月15日出生，住湖北省襄阳市襄城区。委托诉讼代理人：任拥军，湖北谷伯律师事务所律师。原审第三人：谷城县东方嘉太商业有限责任公司。住所地：湖北省谷城县城关镇双雄路。法定代表人：占华茹，该公司董事长。原审第三人：襄阳市东方嘉太房地产开发有限公司。住所地：湖北省襄阳市樊城区汉江路。法定代表人：王斌，该公司执行董事。上诉人襄阳市襄州区汇兴小额贷款有限责任公司（简称汇兴小贷公司）因与被上诉人赵菊香、原审第三人谷城县东方嘉太商业有限责任公司（简称东方嘉太商业公司）、襄阳市东方嘉太房地产开发有限公司（简称东方嘉太房地产公司）执行异议之诉纠纷一案，不服湖北省襄阳市中级人民法院(2016)鄂06民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭经上诉人汇兴小贷公司、被上诉人赵菊香同意，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。汇兴小贷公司上诉请求：1、依法撤销[2016]鄂06民初12号民事判决，改判继续对位于谷城县城关镇××（××）-52-1地块东方国际大酒店第一座一层80号房屋的执行；2、本案一、二审全部的诉讼费用均由赵菊香承担。事实和理由：一审判决以赵菊香对争议的房屋享有合法的物权期待权，足以阻却对该标的物的执行行为为由，判决不得对该诉争房屋执行，属认定事实不清，适用法律不当，判决错误。第一、根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《合同法》的有关规定，东方嘉太房地产公司不具备房地产开发资质，其无权开发、销售房地产，其与赵菊香签订《商品房买卖合同》时其也未取得商品房预售许可证明。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条和第二条的相关规定:商品房买卖合同，是指房地产开发企业(以下统称为出卖人)将尚未建成或者己竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。故赵菊香与东方嘉太商业公司签订《商品房买卖合同》应属无效。第二、东方嘉太商业公司和东方嘉太房地产公司系依法成立具有独立法人资格的两个法人主体，一审判决仅以该两公司的实际控制人、股东、公司人员、业务、财务等方面存在严重混同为由，就认定东方嘉太房地产公司取得了预售许可证后，即为东方嘉太商业公司取得了预售许可，显然与法不符。第三、一审判决认定，赵菊香支付了全部购房款，并通过联营收益的方式取得诉争房屋的合法占有，并以此认定其取得了物权期待权，与事实和法律规定不符。事实上在庭审前，赵菊香并没有足额支付诉争房屋的全部购房款，且其通过联营收益的方式并非法律规定的合法占有的形式要件。综上所述，赵菊香与第三人东方嘉太商业公司签订的《商品房买卖合同》应属无效。赵菊香提出的执行异议没有任何事实和法律依据，一审判决认定事实不清，适用法律不当，判决错误。赵菊香答辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用准确，请求维持一审判决。赵菊香向一审法院起诉请求：1.确认赵菊香是谷城东方国际大酒店第一层80号房产的实际所有权人，判令东方嘉太商业公司、东方嘉太房地产公司履行协助办理权属登记义务；2.解除对上述房产的查封；3.本案诉讼费由汇兴小贷公司承担。一审法院认定事实：2008年5月25日，赵菊香与第三人东方嘉太商业公司签署了《商品房买卖合同》一份，约定赵菊香出资购买其开发的位于谷城县城关镇××（××）-52-1地块东方国际大酒店第一座一层80号房，该房建筑面积为11.58平方米，单价为每平方米7578.07元，总价款为87754元；出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案；商品房预售的，自本合同生效之日起30天内，由出卖人向谷城县房管局申请登记备案。合同签订后，赵菊香即支付了全部购房款87754元，同日，赵菊香与东方嘉太商业公司签订了一份《联营协议》。另认定：汇兴小贷公司诉东方嘉太商业公司、汪星借款纠纷案，湖北省高级人民法院于2013年8月15日作出〔2013〕鄂民二终字第00014号民事判决，判决：东方嘉太商业公司于判决生效后十日内向汇兴小贷公司偿还借款本金4541.8967万元以及相应的利息和违约金（合同期内利息按合同约定的利率计息；逾期违约金自逾期之日起至判决确定的给付之日止，按人民银行规定的同期同类贷款基准利率四倍计算）。东方嘉太商业公司已经偿还汇兴小贷公司的1250.2万元，按先息后本从前项确定的欠款本息中依次冲减。该案在审理过程中，汇兴小贷公司向一审法院申请财产保全。一审法院作出〔2012〕鄂襄阳中立保字第00001号民事裁定：查封东方嘉太商业公司位于谷城县××路东方国际大酒店第一、第二、第五、第六、第十一、第十二层的房地产。查封期限届满前，经汇兴小贷公司申请，一审法院作出〔2013〕鄂襄阳中执字第00091-1号执行裁定，续行查封了上述财产。赵菊香向一审法院提出执行异议。一审法院于2015年11月30日作出〔2015〕鄂襄阳中执异字第00106号执行裁定：驳回赵菊香异议。赵菊香遂提起本案诉讼。还认定：东方嘉太商业公司原股东为王媛、杨平，2013年10月，股东变更为王媛、杨平、占华茹，法定代表人变更为占华茹，东方嘉太房地产公司股东为王媛、王斌、杨平。王斌、杨平为夫妻关系，王媛为王斌、杨平之女，占华茹为王斌之母。2007年9月，东方嘉太商业公司取得位于谷城县××××一宗土地使用权（证号谷城国用（2007）第01-0259号）。因开发建设（建设项目名称为东方国际大酒店）需要，同年12月22日取得建设工程规划许可证，2008年5月12日取得房屋预售许可证（证号为谷房预售证第2009-003号），许可证记载的售房单位为东方嘉太房地产公司。2009年6月23日，东方嘉太商业公司、东方嘉太房地产公司向谷城县房产管理局发函称：东方嘉太房地产公司于2009年5月经襄樊市房产管理局批准成立，本公司是在原东方嘉太商业公司经营运行的基础上成立，已具备房地产开发的规模，经公司董事会全体表决，原三名股东不变，共同投资注册资本金10000000元，任命原东方嘉太商业公司法人代表王斌继续担任东方嘉太房地产公司法人代表。东方嘉太商业公司与东方嘉太房地产公司属于一套班子，两块牌子。一审认为：本案为案外人执行异议之诉，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条之规定，案外人提起执行异议之诉应当证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。本案审理中，双方的争议焦点也在于赵菊香是否享有对诉争房屋的合法民事权益，是否足以排除人民法院的强制执行。从本案查明事实来看，赵菊香于2008年5月与第三人东方嘉太商业公司签订了《商品房买卖合同》，虽然当时第三人东方嘉太商业公司不具有房地产开发资质，未取得商品房预售许可证明，但东方嘉太商业公司在取得谷城国用（2007）第01-0259号土地使用权后，即将其附着的房屋办理了预售许可证，许可证记载的售房单位为东方嘉太房地产公司，东方嘉太房地产公司的委托代理人当庭认可合同效力，并称两公司法定代表人、实际控制人均为王斌，所有股东均为王斌的家庭成员，两公司在人员、业务、财务等方面存在严重混同。因此，赵菊香与第三人东方嘉太商业公司签订的《商品房买卖合同》、《联营协议》合法有效，赵菊香支付全部购房款，为诉争房屋的合法买受人，并通过联营收益的方式取得对诉争房屋的合法占有。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”。另外，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条亦规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。以上司法解释规定了对无过错不动产买受人物权期待权的保护条件。物权期待权从性质上虽仍属债权范畴，但该债权不同于一般的债权，买受人既已依照合同履行完毕支付取得物权之对价等义务，也已合法占有，预期物权将确定无疑地变动到其名下，而且本案诉争房屋没有变更登记的原因亦不可归责于赵菊香，在与申请执行人一般债权的实现发生冲突时，应当优先保护买受人的物权期待权。故应当认定赵菊香享有对诉争房屋的合法民事权益，足以排除人民法院的强制执行。但对于赵菊香要求确认其是谷城东方国际大酒店第一座第一层80号房产的实际所有权人的诉讼请求，一审法院认为，买卖合同的成立和有效仅仅意味着买受人取得对出卖人的债权请求权，如欲取得具有排他效力的物权，将物权人从出卖人变更为买受人，应当履行法定的公示方式。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”可见，依据前述法律规定，不动产所有权的继受取得，除了法律另有规定的情形外，只有在不动产登记簿上记载之后，包括买受人在内的受让人方能取得包括所有权在内的不动产物权。从本案查明的事实看，案涉房屋一直登记在第三人东方嘉太商业公司名下，在不动产登记没有变更的情况下，案涉物权变动并未完成，赵菊香尚不能成为物权法所指的房屋所有权人，因此，其主张确认对案涉房屋享有所有权之诉求，依法不能支持。汇兴小贷公司依据生效的〔2013〕鄂民二终字第00014号民事判决向一审法院申请对本案争议的房屋予以强制执行，赵菊香对争议的房屋享有合法的物权期待权，足以阻却对该标的物的执行行为。依照《中华人民共和国物权法》第四条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：一、不得执行位于谷城县城关镇××（××）-52-1地块东方国际大酒店第一座一层80号房屋；二、东方嘉太商业公司、东方嘉太房地产公司在判决生效之日起十五日内履行协助赵菊香办理上述房屋权属登记义务；三、驳回赵菊香的其他诉讼请求。案件受理费1994元，由赵菊香、汇兴小贷公司各负担997元。二审期间，汇兴小贷公司、赵菊香均未向本院提交新证据。二审审理查明，一审证明认定的事实属实，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：赵菊香对诉争房屋是否享有合法的民事权益，是否足以排除人民法院的强制执行。本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”规定以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案仅针对焦点问题所涉及的事实及理由进行审理。（一）关于赵菊香对诉争房屋是否享有合法的民事权益的问题。本院认为，涉案《商品房买卖合同》系赵菊香与东方嘉太商业公司签订，并非与东方嘉太房地产公司签订。赵菊香与东方嘉太商业公司签订《商品房买卖合同》时，东方嘉太商业公司已办理商品房预售许可证明。虽然东方嘉太商业公司办理的许可证记载的售房单位虽为东方嘉太房地产公司，但东方嘉太商业公司和东方嘉太房地产公司于2009年6月23日向谷城县房产管理局发函称，两者属于“一套班子，两块牌子”；该两公司共同委托的具有特别授权的诉讼代理人在一审庭审中又称两公司在人员、业务、财务等方面存在严重混同，在东方嘉太商业公司和东方嘉太房地产公司混同的情况下，一审法院认定赵菊香与东方嘉太商业公司签订的《商品房买卖合同》有效，并无不当。汇兴小贷公司上诉主张涉案《商品房买卖合同》应属无效的上诉理由不能成立。由于赵菊香提供了证据证明其已支付了全部购房款，汇兴小贷公司虽然主张赵菊香未足额支付全部购房款，但并未提供证据予以证明，故汇兴小贷公司主张一审判决认定赵菊香支付了全部购房款与事实不符的上诉理由不能成立。根据赵菊香与第三人东方嘉太商业公司签订的《商品房买卖合同》约定的内容，在赵菊香依约定支付了全部购房款的情况下，赵菊香依法享有获得涉案房屋所有权的物权期待权。故汇兴小贷公司主张一审判决认定赵菊香对争议的房屋享有合法的物权期待权与事实和法律不符的上诉理由不能成立。（二）关于赵菊香享有的民事权益是否足以排除人民法院的强制执行的问题本院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”上述规定明确了不动产买受人物权期待权的保护条件，本案赵菊香享有的物权期待权是否足以排除人民法院的强制执行，要看赵菊香是否符合上述情形。本案，赵菊香签订的《商品房买卖合同》合法有效且在人民法院在执行汇兴小贷公司申请执行东方嘉太商业公司一案中对涉案房屋查封之前，上述法律条款并未规定合法占有不能通过联营收益的方式，赵菊香通过联营收益的方式来实现对涉案房屋的占有应当认定是合法占有，且该联营是在人民法院在执行汇兴小贷公司申请执行东方嘉太商业公司一案中对涉案房屋查封之前，赵菊香已按照合同约定支付全部价款，涉案房屋未办理过户登记的原因不可归责于赵菊香，故赵菊香享有的物权期待权符合上述法律条款中足以排除人民法院强制执行的条件，汇兴小贷公司主张一审判决认定赵菊香对涉案房屋享有的合法的物权期待权足以阻却对该标的物执行，判决不得执行错误的上诉理由不能成立。另外，汇兴小贷公司上诉请求撤销一审判决，针对一审判决主文第二项内容，本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判”的规定，案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，认为案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，只能判决不得执行该执行标的，在案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，可以一并判决，并没有其他判决方式。赵菊香在执行异议之诉中请求判决第三人东方嘉太商业公司、东方嘉太房地产公司履行买卖合同的义务，超出了执行异议之诉的审理范围，其应当另行主张。一审法院在执行异议之诉中判决第三人东方嘉太商业公司、东方嘉太房地产公司协助赵菊香办理涉案房屋权属登记超出了上述法律规定。对此，本院予以纠正。赵菊香应另案主张权利。综上所述，汇兴小贷公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省襄阳市中级人民法院（2016）鄂06民初12号民事判决主文第一项。二、撤销湖北省襄阳市中级人民法院（2016）鄂06民初12号民事判决主文第二、三项。三、驳回赵菊香的其他诉讼请求。一审案件受理费1994元，由襄阳市襄州区汇兴小额贷款有限责任公司负担997元，由赵菊香负担997元；二审案件受理费1994元，由襄阳市襄州区汇兴小额贷款有限责任公司负担1794.60元，由赵菊香负担199.40元。本判决为终审判决。审判长  邵震宇审判员  王潜勇审判员  王捷明二〇一七年三月二十七日书记员  羿 华