湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂01民终2556号
上诉人（原审原告）：王家瑶，男，1992年5月15日出生，汉族，住湖北省黄冈市黄州区。
委托诉讼代理人：陈育军，湖北诺亚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：鲁敏，湖北诺亚律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：秦翔，女，1987年8月8日出生，汉族，住武汉市武昌区。
委托诉讼代理人：黄琳，湖北广众律师事务所律师。
上诉人王家瑶与上诉人秦翔因房屋买卖合同纠纷一案，均不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2016）鄂0111民初3974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王家瑶上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判秦翔向王家瑶返还定金8万元；2、本案的一、二审诉讼费用均由秦翔承担。事实与理由：一审法院查明秦翔根本违约的事实后，解除了双方的房屋买卖合同，并由秦翔支付约定的违约金，但却依据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条之规定驳回了王家瑶要求秦翔返还定金的诉请，属于适用法律错误。既约定违约金，又约定定金时，当事人选择适用违约金条款后定金条款不再适用，但当事人并不因选择适用违约金条款而丧失要求违约方返还定金的权利。
秦翔针对王家瑶的上诉请求和理由辩称，王家瑶未选择适用定金条款，请求驳回王家瑶的上诉请求。
秦翔上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回王家瑶的诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费用由王家瑶承担。事实与理由：一、从双方合同约定内容看，一审判决认定合同未对支付首付款的时间进行约定，认为我方的抗辩没有事实依据不予采信，实属错误。合同第四条对付款时间有约定，中介公司也在安排双方交接首付款，我方一直在向对方催款，但对方基于自身原因任意变更付款方式迟迟不履行合同主要付款义务，已经构成违约。二、一审法院程序违法。一审法院对于对方提交的《银行审批单》未进行质证，却直接认定了该证据的证明力。我方于2017年1月19日提交了管辖异议申请书，一审对该异议是否成立并未作出裁定。三、一审判决的违约金过高，依据合同法规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，可以请求法院予以减少。本案中被上诉人也存在违约行为，应当承担违约责任。
王家瑶针对秦翔的上诉请求和理由辩称，关于首付款的问题，双方合同中约定了支付首付款的期限和方式，并未约定支付首付款的具体日期，一审法院查明了三方对于首付款支付时间的实际约定情况，并无遗漏。关于《银行审批单》的举证问题，一审法院在庭审中通过询问双方当事人及中介，结合《三方录音材料》，查明了该《银行审批单》记载的有关事实，通过其他证据和法庭调查确认了该《银行审批单》的证明目的。关于违约金的问题，根据对方的当庭陈述，一审法院查明了对方在合同履行过程中将诉争房屋以180余万元的价格出售给他人的事实，对方给我方造成的损失在40万元以上，故对方提出违约金过高的主张没有事实和法律依据。
王家瑶诉至一审法院，请求判令：1、解除买卖双方签订的《武汉市存量房居间（买卖）合同》；2、秦翔向王家瑶返还定金80000元；3、秦翔向王家瑶支付违约金292000元；4、秦翔向王家瑶支付评估费用6570元；5、本案诉讼费由秦翔承担。
一审法院认定事实:王家瑶、秦翔于2016年3月2日签订了《武汉市存量房居间（买卖）合同》，合同约定：秦翔将其位于武汉东湖高新开发区长航蓝晶国际5栋2单元1703号的房屋以总价1466000元的价格转让给王家瑶，秦翔为卖方，王家瑶为买方。付款约定，定金80000元为第一部分房款，在签订合同时支付定金。1386000元为第二部分房款，付款方式为银行按揭付款，按商业贷款方式，买方需在过户前支付首期款286000元。违约责任，买方或卖方不履行合同约定义务，导致交易无法完成，应向对方承担违约责任，如买方违约，卖方有权解除合同并没收定金或要求买方支付房产转让价的百分之二十违约金，如卖方违约，买方有权解除合同并要求卖方双倍返还定金或者要求卖方支付房产转让价百分之二十的违约金，由此造成第三方损失的，由违约方承担违约责任。合同签订当日由王家瑶支付秦翔定金80000元，2016年4月20日秦翔办理完房产不动产证，2016年6月12日王家瑶贷款审批结果通过。遂后王家瑶要求支付首付款和履行过户手续，但秦翔于2016年6月16日以王家瑶未及时支付首付款为由，要求解除合同，并于2016年6月26日将房屋卖给他人并办理了房屋过户手续。为此，王家瑶诉至法院。
一审法院认为，王家瑶与秦翔签订的《武汉市存量房居间（买卖）合同》，系双方的真实意思表示，内容没有违反法律法规的规定，为有效合同，双方应遵照执行。王家瑶向秦翔支付了购房定金，并积极履行了合同义务，但秦翔在合同履行期间，将房屋又卖给他人并过户，属违约行为，应承担违约责任。根据双方签订的合同约定，如卖方违约，买方有权解除合同并要求卖方双倍返还定金或要求卖方支付房产转让价百分之二十的违约金。故对王家瑶要求与秦翔解除合同及秦翔承担房产转让价百分之二十的违约金诉讼请求，予以支持。王家瑶诉请秦翔支付为履行合同而产生的评估费6570元，因一审法院支持的违约金的数额已足以弥补王家瑶的此项损失，故对此项诉讼请求，不予支持。合同未对王家瑶支付购房首付款的时间进行约定，故秦翔以王家瑶未及时支付购房首付款，合同无法履行，应当解除，秦翔不存在违约行为，不应承担赔偿责任的抗辩理由，没有事实依据，一审法院不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十六条的规定，判决：一、解除王家瑶、秦翔双方签订的《武汉市存量房居间（买卖）合同》；二、秦翔于判决发生效力后十日向王家瑶支付违约金293200元;三、驳回王家瑶其他诉讼请求。一审案件受理费6978元，由王家瑶承担1280元，秦翔负担5698元。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审另查明，王家瑶与秦翔签订的《存量房居间（买卖）合同》第四条（二）约定：人民币壹佰叁拾捌万陆仟元整（小写：1386000）为第二部分房款。付款方式为以下第（2）种：银行按揭付款，按A（A商业贷款B公积金贷款C组合贷款）种方式，买方需在过户前支付首期款（不包括定金）人民币贰拾捌万陆仟元整（小写：286000元）。买方应在首期款支付截止日前向银行提交按揭贷款申请的相关资料。卖方需配合买方提交申请银行所需全部资料并按银行规定签署所需法律文书。按揭贷款金额以贷款银行承诺的贷款金额为主。由贷款银行按约定支付给卖方。如买方已付首期款金额少于上述第二部分房款总数减去银行贷款之金额，则买方源于银行出具（贷款承诺函）或者（贷款审批同意书）后壹日内补足首期款。
本院认为，王家瑶和秦翔签订的《存量房居间（买卖）合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定享有权利和履行义务。本案中，王家瑶按约定支付了购房定金，并积极办理银行贷款审批手续，而秦翔将房屋卖给他人并办理了过户手续，违反了合同约定，应承担相应的违约责任。关于秦翔认为合同第四条约定了首付款支付时间，王家瑶未在约定的期限前支付首付款构成违约的上诉理由，因合同第四条仅约定“买方需在过户前支付首期款286000元”，并未约定支付首付款的具体时间，秦翔的该项上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。关于秦翔认为合同约定违约金过高，请求予以减少的上诉理由，因秦翔并未提交证据证明合同约定的违约金过分高于因其违约行为给王家瑶造成的损失，本院不予采纳。关于王家瑶要求秦翔向其返还定金8万元的上诉请求，《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”，王家瑶虽然选择适用了违约金条款，但合同解除后，王家瑶有权要求秦翔返还其已经支付的8万元定金，对王家瑶的该项上诉请求，本院予以支持。
综上所述，王家瑶的上诉请求成立，予以支持。秦翔的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市洪山区人民法院（2016）鄂0111民初3974号民事判决第一项、第二项；
二、撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2016）鄂0111民初3974号民事判决第三项；
三、秦翔于本判决生效之日起十日内向王家瑶返还定金80000元；
四、驳回王家瑶的其他诉讼请求。
一审案件受理费6978元，由王家瑶负担278元，由秦翔负担6700元。
二审案件受理费8778元，由秦翔负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 瑜
审判员 黄 更
审判员 胡丹丹
二〇一七年六月五日
书记员 肖宇晴