云南省保山市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）云05刑终107号
原公诉机关云南省施甸县人民检察院。
上诉人（原审被告人）崔学常，男，1964年1月5日出生于云南省保山市隆阳区，汉族，大学本科文化，原保山市重点公路建设管理处高级工程师,施孟公路指挥部副指挥长，住保山市隆阳区。因本案于2016年4月6日被保山市人民检察院决定指定居所监视居住，同年5月6日被施甸县公安局刑事拘留，同年5月20日被保山市人民检察院决定逮捕，同年10月10日被施甸县人民检察院决定取保候审。2017年8月11日被施甸县人民法院决定逮捕，现羁押于云南省施甸县看守所。
辩护人胡潇，云南天利达律师事务所律师。
云南省施甸县人民法院审理云南省施甸县人民检察院指控原审被告人崔学常犯受贿罪、贪污罪一案，于2017年7月6日作出（2017）云0521刑初79号刑事判决。原审被告人崔学常不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年11月2日在施甸县人民法院大法庭依法公开开庭审理了本案。云南省保山市人民检察院指派检察员张春堂、代理检察员谢国权出庭履行职务，上诉人崔学常、辩护人胡潇及证人罗某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：（一）2009年6月至2014年4月，被告人崔学常在担任施孟公路指挥部副指挥长、总工程师期间，利用职务便利，为他人在协调工程、变更设计、工程款拨付等环节和过程中提供帮助，谋取利益，非法收受施孟公路A0标项目负责人李某1、A1标项目负责人赵某1、A2标项目负责人张某1、A3标项目负责人林某、包工头徐某贿赂款共计人民币136.6万元。
（二）2011年11月21日，被告人崔学常在担任施孟公路指挥部副指挥长兼总工程师期间，与时任施孟公路指挥部常务副指挥长田某（另案处理）、时任施孟公路指挥部副指挥长李树昌（另案处理），利用职务上的便利，共同贪污施孟公路指挥部沥青空桶回收款人民币24万元，其中被告人分得人民币8万元。因害怕事情暴露，三人于2014年4月4日将贪污的人民币24万元退还施孟公路指挥部沥青空桶回收款管理员王某。
另查明，被告人崔学常归案后积极退缴全部赃款。
云南省施甸县人民法院据以上述事实，认为被告人崔学常作为国家工作人员,在担任施孟公路指挥部副指挥长兼总工程师期间，利用职务便利，为他人谋取利益，多次非法收受他人贿赂款共计人民币136.6万元，其行为已构成受贿罪；其与田某、李树昌利用职务上的便利，共同贪污施孟公路指挥部沥青空桶回收款人民币24万元，其行为构成贪污罪。被告人崔学常伙同田某、李树昌共同贪污施孟公路指挥部沥青空桶回收款的行为系共同犯罪，三人作用地位相当，均是主犯，应当对共同贪污的全部数额承担刑事责任。被告人崔学常受贿人民币136.6万元、贪污24万元，均属数额巨大，依法应分别判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。鉴于崔学常具有自首情节及一般立功情节，归案后积极退出受贿赃款，认罪、悔罪态度好，其在贪污公款的共同犯罪中所得款项为人民币8万元且在被追诉前已归还该款项，故对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人崔学常犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40万元；犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币60万元；二、扣押的人民币136.6万元予以没收。
上诉人崔学常上诉称，原判认定事实有误，量刑过重。一是对2011年下半年收受李某1贿赂款40万元、2009年至2012年收受林某贿赂款33万元、2011年10月份收受赵某110万元、2011年春节和中秋节共收受张某19万元予以否认，认为其受贿金额应为44.6万元；二是提出其在贪污犯罪中属从犯，实际仅获8万元并在案发前已退赃；三是受贿及贪污犯罪中均具有自首和重大立功情节。综上请求对受贿罪减轻改判并适用缓刑，请求对贪污罪免于刑事处罚。
辩护人意见亦认为原判认定事实不清，量刑过重。一是认为原判认定2010年底收受林某贿赂款30万元、2011年底收受李某1贿赂款40万元的事实不清、证据不足，贿赂款的来源、去向不明；二是贪污罪从犯意提起、具体实施都以李树昌为主，崔学常应属从犯，且已积极退赃，并有自首情节，应免于刑事处罚。综上，建议改判或发回重审。
经审理查明，上诉人崔学常在担任施孟公路指挥部副指挥长、总工程师期间为他人在协调工程、变更设计、工程款拨付等环节和过程中提供帮助，谋取利益，于2010年初至2011年底四次非法收受施孟公路A0标项目负责人李某1（已判刑）贿赂款共计人民币42.6万元，2010年至2011年六次非法收受A1标项目负责人赵某1（已判刑）贿赂款人民币40万元，2010年1月至2011年10月四次非法收受A2标项目负责人张某1（已判刑）贿赂款人民币共计人民币17万元，2009年9月至2012年三次非法收受林某（另案在审）贿赂款共计人民币36万元，2011年7月非法收受徐某（已判刑）贿赂款人民币1万元，共计人民币136.6万元。
另外，2011年11月21日，上诉人崔学常与时任施孟公路指挥部常务副指挥长田某（已判刑）、时任施孟公路指挥部副指挥长李树昌（已判刑）合谋决定私分施孟公路指挥部沥青空桶回收款人民币24万元，每人分获人民币8万元。2014年4月为逃避处罚各自已将侵吞的8万元交由李树昌退交王某。
以上赃款上诉人崔学常已全部退缴。
上述事实，有以下经当庭举证、质证的证据证实：户口证明、保山市交通运输局出具的证明及组织机构代码证、干部履历表、专业技术职务任职资格推荐审批表、保山市选拔有突出贡献的优秀专业技术人才呈报表、2014年事业单位工作人员考核审核表，《施甸县委办公室、施甸县人民政府办公室关于成立施孟公路姚关至链子桥段二级公路改建工程领导小组及建设指挥部的通知》《施甸县人民政府办公室关于调整充实施孟公路县城至链子桥段工程建设领导小组及指挥部成员的通知》《施甸县委办公室、施甸县人民政府办公室关于调整充实施孟公路县城至链子桥段工程建设领导小区及指挥部成员的通知》，线索登记表、到案经过、立案决定书，保山市施孟二级公路施甸县城至链子桥段建设工程施工承包合同（A0、A1、A2、A3标段）、云南省第三公路桥梁工程有限责任公司关于组建施孟二级公路施甸县城至链子桥段建设工程A0标段项目经理部的通知、组织机构代码证、工程变更设计资料、施甸县摆榔通乡油路工程结算清单、昆明市西山公路工程联合公司关于施孟公路姚关至链子桥段A2合同段项目部赵某3等同志任职的通知、张某1资质证书复印件、云南自主择业交通工程有限公司关于施孟公路施甸县城至链子桥段二级公路改建工程A3合同段主要管理人员变更的请示、林某相关资质证书复印件和身份证复印件、法人授权委托书、工程清单，扣押决定书、扣押财物清单、随案移送物品清单，王某提供的笔记本复印件两页，施甸县人民检察院反贪污贿赂局出具的情况说明及检举材料，体检表，崔学常、杨某1、杨某2银行账单，A0标项目部账户交易明细，施甸县人民法院（2017）云0521刑初88号、93号、106号、189号刑事判决书，施检公诉刑诉[2017]112号、185号起诉书及施甸县法院（2017）云0521刑初113号刑事裁定书，保山市中级人民法院（2016）云05刑初372号刑事判决书及云南省高级人民法院（2017）云刑终804号刑事裁定书，证人李某1、李某2、杨某1、杨某2、崔某、赵某1、李某3、张某1、林某、徐某、李树昌、田某、王某、赵某2、李某4、罗某、张某2证言，保山市人民检察院司法鉴定中心保检技术鉴[2016]6号司法会计检验报告，被告人供述与辩解等。
上诉人崔学常及其辩护人当庭申请证人罗某出庭作证，并出示林某起诉书、撤诉书以证明林某行贿崔学常的部分事实不清；对证人李某1、杨某1、赵某1、张某1、林某、李树昌、田某、王某、李某4等人的部分证言的真实性提出异议；另其辩护人认为生效判决不能作为本案证据。检察人员当庭出示了李某1、田某等人的生效判决书以补强一审认定崔学常受贿、贪污的犯罪事实；出示李某2证言及取款明细以证明李某1行贿款来源。
针对本案争议的事实和证据：
第一，关于2011年下半年上诉人崔学常在家中收受李某1用纸箱装的贿赂款40万元的基本事实，经审查有证人李某1自书材料及证言、证人杨某1证言、上诉人崔学常自书材料及其六次稳定的供述予以证实。以上证据虽在具体日期和数额上未能完全吻合，但在行受贿的时间段、钱款包装、地点、具体摆放位置、行受贿原因以及之后崔学常与妻子杨某1谈及对该款的处理等细节上均能相互印证，该基本事实清楚，证据确实、充分。在此基础上，原判以对被告人有利的、其曾认可的40万元认定为本次受贿的数额并无不当。关于该款的资金来源系李某1令李某2从银行取款的情况，有证人李某1证言证实，并有证人李某2证言及A0标项目部账户交易明细予以佐证。关于该款的去向，证人杨某1证言与崔学常多次稳定的供述相互印证，证实一部分用于日常开销，一部分用于2012年为其女儿在昆明购房；同时根据购房合同及账单、证人杨某2证言及银行明细、证人李某1证言及崔学常、杨某1银行明细等亦能印证，该房款共计114万余元，崔学常夫妻至少出资47.5万元，此与崔学常供述、证人杨某1证言中关于利用部分受贿款买房时的凑款情况相印证。综上，以上证据收集程序合法，内容客观真实，且能够相互印证并形成证据锁链，足以认定该笔受贿事实。
第二，关于2011年10月份收受赵某110万元贿赂款的基本事实，证人赵某1自书材料及证言、崔学常自书材料及供述在时间、地点、行受贿原因及数额等细节上均能相互印证，足以证实。
第三，关于2010年至2011年春节和中秋节四次收受张某1共计人民币17万元的事实，虽据张某1证言其行贿次数及数额远多于崔学常所述，但证人张某1自书材料及证言、崔学常自书材料及多次供述中关于2010年和2011年春节、中秋节收受贿赂款的基本事实，在时间、地点、行受贿原因等细节上均能相互印证，足以认定，在此基础上原判以对被告人有利的、其曾认可的17万元认定受贿数额并无不当。
第四，关于2009年至2012年三次共收受林某贿赂款36万元的事实，证人林某自书材料及证言、崔学常自书材料及多次供述在具体时间、地点、包装、行受贿原因等细节上均能吻合，足以认定。上诉人崔学常及辩护人提出退还林某款物的情况，证人罗某、张某2自书材料及证言、证人林某、李某4证言能相互印证并形成证据锁链，证实退还款物情况属实，但该袋款物属李某4送给崔学常之物，并非本案事实，不影响其收受林某贿赂款项的认定。
对以上事实和证据，上诉人崔学常虽当庭翻供，并称自己系受办案人员“威胁”和强压下不得已做出了虚假供述，但其一，本案无证据证实存在非法取证的行为，相反同步录音录像显示取证程序合法；其二，无证据显示办案人员以损害其合法利益为“威胁”迫使其做虚假供述或“引诱”其按示意内容做虚假供述，其因涉嫌犯罪依法被采取强制措施依法接受调查之下的“强压”和痛苦，实属因其违法犯罪行为将面临严惩所致，并不能成为其作虚假有罪供述的合理理由；其三，直至一审庭审时，在充分告知其诉讼权利义务后，其对指控事实仍无异议，相关有罪供述亦经本人当庭确认，且与全案证据能够相互印证形成证据锁链，矛盾之处其本人也曾做过合理的说明，而其翻供供述与其他证据相悖，故本院对于上诉人崔学常的供述中能与其他证据相互印证形成证据锁链的部分，依法予以采信；无证据印证且不能作出合理解释的翻供部分，不予采信。另外，对上诉人崔学常及辩护人有异议的证人李某1等人的证言，因各自的多次证言均稳定一致，本人也未曾提出过异议，且能与全案其他证据相互印证，形成完整的证据锁链，在无相反证据推翻各自证言的情况下，本院应予采信。上诉人崔学常及辩护人对上述证据的异议，本院不予采纳。
同时，合法收集在卷的李某1、张某1、赵某1等生效判决符合法定证据要件，亦能补强证实上述事实，在无充足相反证据的情况下，生效判决证实相关犯罪事实系其既判力的体现，辩护人关于生效判决不能作为本案证据的意见不予采纳。
综上，原判认定事实均证据确实、充分，本院认定事实与一审认定事实一致。
本院认为，上诉人崔学常作为国家工作人员，在担任施孟公路指挥部副指挥长兼总工程师期间，利用职务便利，为他人牟取利益，多次非法收受他人贿赂款共计人民币136.6万元，其行为已构成受贿罪；其伙同田某、李树昌共同贪污24万元，依法构成贪污罪，且系共同犯罪；在共同犯罪中，虽田建伟职位最高，但据查明的事实，三人共同商议实施贪污、共同商定提款借口并均分赃款，地位作用相当。以上事实清楚，证据确实、充分，虽上诉人崔学常二审期间翻供否认部分犯罪事实，但其翻供理由无证据支持，相反直至一审庭审时的有罪供述均能得到全案其他证据的印证并形成证据锁链证实本院经审理查明的事实，相关异议不能成立；上诉人崔学常及辩护人提出2011年11月其曾退还林某一袋物品的情况属实，但据林某、李某4相互印证的证人证言证实该物系李某4所送，与本案无关；关于其在贪污罪中属从犯的意见，与查明的事实不符；以上异议本院均不予采纳。其因涉嫌受贿罪先被采取强制措施指定居所监视居住，后如实供述受贿事实，且第一次供述时否认自己存在违法犯罪行为，故其无自动投案行为，依法不构成自首，其及辩护人的相关意见，本院不予采纳。其因涉嫌受贿被采取强制措施期间，主动如实供述办案机关尚未掌握的贪污事实，依法构成自首情节，可对贪污罪从轻或减轻处罚，对此一审法院已依法予以认定；另外，其主动检举他人行受贿线索，经查证属实，依法构成立功，但依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的解释》，该立功仅属一般立功，依法可从轻或减轻处罚，其与辩护人关于其有重大立功情节的意见，本院不予支持。上诉人崔学常受贿及贪污的数额均属“数额巨大”，依法应分别判处三年以上十年以下有期徒刑，并分别判处20万元以上犯罪数额两倍以下的罚金或没收财产，考虑到其受贿的巨大数额和严重情节，对其应予严惩，但鉴于其有立功情节，且积极退赃，对其受贿罪可依法从轻处罚；对贪污罪，因其有自首情节，亦有立功情节，且涉嫌赃款已全部退缴，结合案件事实，依法可对其减轻处罚；原判对受贿罪从轻处罚的量刑适当，但对贪污罪的量刑过重，上诉人崔学常及辩护人的相关意见，本院予以采纳。上诉人崔学常犯数个职务犯罪实行并罚，依照相关法律规定，结合案件事实及情节，本院认为其并不符合缓刑的适用条件，对其判处缓刑的请求依法不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，对受贿罪的量刑适当，但对贪污罪的量刑过重。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持云南省施甸县人民法院（2017）云0521刑初79号刑事判决第二项，即扣押的人民币136.6万元予以没收；
二、撤销云南省施甸县人民法院（2017）云0521刑初79号刑事判决第一项，即被告人崔学常犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40万元；犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币60万元；
三、上诉人崔学常犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40万元；犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币50万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前指定居所监视居住的，监视居住二日折抵刑期一日；先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵五个月二十日。即自2017年8月11日起至2021年8月21日止。罚金在判决生效之日起一个月内缴清。）
本判决为终审判决。
审判长 张 艳 昌
审判员 杨 福 元
审判员 唐 悄 若
二〇一七年十一月十五日
书记员 张杨文婧