贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔01民终1959号上诉人（原审原告）贵州建工集团有限公司，住所地贵州省贵阳市延安中路81号。法定代表人刘建忠，该公司董事长。委托代理人吴波，贵州语畅律师事务所，执业证号：15201199410954698。委托代理人邱开红，原贵州建工集团总公司“浙江商城工程项目部”项目经理。被上诉人（原审被告）贵阳浙江商城开发有限公司，住所地贵州省贵阳市新华路102号富中商务大厦1栋4层5-9号。法定代表人沈幼生，该公司董事长。委托代理人马骥，贵州佳合律师事务所律师，执业证号：1520120110619646。上诉人贵州建工集团有限公司（以下简称建工集团）与被上诉人贵阳浙江商城开发有限公司（以下简称浙江商城）建设工程施工合同纠纷一案，贵州省贵阳市南明区人民法院于2016年1月21日作出（2013）南民初字第4001号民事判决，上诉人贵州建工集团有限公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，本案现已审理终结。原判查明，被告浙江商城（甲方）与原告建工集团（乙方）于2004年9月25日签订《建筑工程施工合同》，于2004年10月30日签订补充协议，约定：被告将贵阳浙江商城（一期）第Ⅰ标段A区商楼、S区、南入口广场土建、给排水、消防、电气、暖通工程发包给原告建工集团，工期为243天，工程价款暂定为20203887.00元，合同价款采用可调价格合同方式确定，原告建工集团于工程竣工验收后14天内提供竣工图及工程档案；竣工验收后25天内提交三份完整的工程结算书；竣工验收通过一年整，被告支付至经其审定的结算价的90%，竣工验收通过后二年整，被告支付至经其审定的结算价的97%，余3%的质保金按有关规定执行；合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，原告按约进场施工，2006年3月13日工程竣工交付被告浙江商城使用至今。2007年11月5日，双方就工程造价达成一致意见，均在《工程造价定案表》上加盖公章，载明：送审造价为34500000元，审定造价为28300000元，核减6200000元。2007年12月，被告支付原告工程尾款3120000元，至此总计支付工程款28250000元。2013年12月5日，原告诉至法院，请求：一、依法判决被告向原告支付工程造价款10266088.42元；二、判令被告立即向原告支付合同违约金4992291.93元（从工程竣工交付被告使用之日起计算至2013年12月5日，并支付至实际清偿之日止）；三、本案诉讼费及其他因诉讼所致费用由被告承担。审理中，原告表示在上述《工程造价定案表》加盖公章是为了配合被告的要求，该表不能反映工程的实际造价，并提交《基建施工结算审计验证定案表》，证明原告送审价为38516088.42元。被告表示该表载明的定案金额亦为2830000元，和《工程造价定案表》上载明的审定造价一致。原告申请对工程造价进行鉴定，法院委托贵州百胜工程建设司法鉴定进行相应鉴定，但原告至今未交纳鉴定费，导致鉴定无法进行。原判认为，原、被告签订的《建筑工程合同》及补充协议，系双方真实意思表示，内容符合法律规定，系合法有效的合同，对双方具有约束力。合同签订后，被告将贵阳浙江商城（一期）第Ⅰ标段A区商楼、S区、南入口广场土建、给排水、消防、电气、暖通工程发包给原告建工集团，工程竣工验收后原告交付被告使用至今。2007年11月5日，双方在《工程造价定案表》上加盖公章，《工程造价定案表》系双方真实意思表示，合法有效，法院据此认定涉案工程造价为28300000元，被告扣除50000元质保金后，支付原告工程款总计282500000元，未欠付原告工程款。现原告主张工程实际造价为38516088.42元，并非《工程造价定案表》中认定的2830000元，原告有义务提供证据证明其在《工程造价定案表》加盖公章并非其公司真实意思表示，且工程的实际造价为38516088.42元，而原告就此仅提供《基建施工结算审计验证定案表》及工程造价鉴定申请，而在法院于委托鉴定机构后，原告至今未交纳鉴定费，可以认定原告未提供证据证明其主张。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对于自己提出的主张，有责任提供证据......”，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据甲乙证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，原告主张工程实际造价为38516088.42元，法院依法不予采信，故对原告的诉讼请求，法院依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告贵州建工集团有限公司的全部诉讼请求。案件受理费130135元，由原告贵州建工集团有限公司承担。一审宣判后，上诉人贵州建工集团有限公司不服该判决，向本院上诉称，原判认定《工程造价定案表》上载明的工程造价28300000元为双方真实意思表示，并以此认定该造价为双方最终的工程结算价属于事实认定错误。工程竣工验收并交付被上诉人后，双方对工程的最终结算价款一直存在极大的争议，虽然双方于2007年11月5日在《工程造价定案表》上加盖公章，但该行为并不能认定是上诉人认可最终结算款为28300000元的真实意思表示，该行为是双方为了方便被上诉人办理竣工备案而为，并非双方最终都认可的结算款。上诉人向原审法院提交《基建施工结算审计验证定案表》，证明直至2012年3月27日上诉人仍然与被上诉人之间就最终的工程结算款进行结算，双方同样因为争议较大，导致最终未果。原审已根据上诉人的申请委托贵州百盛工程建设司法鉴定所进行相关鉴定。二、原审以上诉人未交纳鉴定费，以此认定上诉人未提供证据证明其主张，并承担举证不能的法律后果的认定是不符合法律规定与本案事实的。首先，被上诉人对鉴定资料不予提供原件，导致鉴定无法顺利进行，上诉人申请法院调取全部工程建设资料，但贵阳市城市档案馆未保存有本应由被上诉人提交的《浙江商城A2基础孔桩资料》，贸然鉴定会给上诉人造成极大不利后果。原审法院何时将调取的资料递交鉴定机构上诉人毫不知情。其次，上诉人没有交纳鉴定费的原因也是基于鉴定机构不符合法律规定的狮子大张口行为所导致，根据《贵州省物价局关于建设工程造价咨询服务收费的通知》黔价房（2012）86号的规定，该收取标准明显过高，没有法律依据。上诉人请求：一、撤销原判，发回重审或依法改判；二、本案诉讼费由被上诉人承担。被上诉人贵阳浙江商城开发有限公司答辩称，工程价格经双方签字并盖章确认，本案根本无需鉴定，上诉人所提资料不齐，实际上对于工程资料施工方是自己保留了一套的。上诉人申请鉴定长达一年的时间内未交纳鉴定费，该行为属于上诉人自行放弃鉴定，根据法律规定，上诉人没有任何证据可以证明其主张的工程价款。双方于2007年11月签订工程造价定案表后，被上诉人在当年12月即支付工程款28250000元，只有50000元保证金未支付，但上诉人却在6年之后才提起诉讼，已超诉讼时效，真实情况是被上诉人2007年就已委托贵州正方工程造价咨询事务所进行审定，审定金额仅为26955470.52元，这份报告书的内容也可以证明上诉人主张的金额不实。被上诉人请求驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人提交贵阳浙江商城一期I标段A区竣工资料，即第三部分施工文件（复印件）、工程签证单，证明原审时因被上诉人不认可，所以上诉人才没有交纳鉴定费。被上诉人质证称，双方就工程造价是达成一致的，即28300000元，所以是不需要鉴定的，该材料原审时上诉人已经交给鉴定机构，原审法院当时告知上诉人所有的工程资料都要提交给鉴定机构，上诉人所说不是事实，事实是上诉人与鉴定机构就鉴定费用无法达成一致，该材料不是新证据。被上诉人无新证据提交。上诉人二审中称其随时都可以交纳鉴定费。本院查明的其他事实与原判查明的事实一致。本案事实，有当事人陈述、当事人身份证明材料、《建筑工程施工合同》、《补充协议》、《工程造价定案表》、《基建施工结算审计验证定案表》等证据在卷佐证，经庭审质证，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”。本案中，当事人双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，内容不违反禁止性法律法规，故应为有效合同，双方均应按照合同约定履行义务。合同签订后，上诉人依约进行施工并在工程竣工后将工程交付被上诉人，除依照《建设工程施工合同》暂扣50000元质保金外，被上诉人已根据双方签字盖章确认的《工程造价定案表》支付了工程款。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对于自己提出的主张，有责任提供证据......”，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，现上诉人称其当初签订《工程造价定案表》是为了配合被上诉人办理工程备案手续，并非双方真实意思表示，但其并未提供证据予以证明，故对于上诉人的该项理由，本院不予采纳。上诉人主张工程实际造价为38516088.42元，并向原审法院申请对工程造价进行鉴定，原审法院为此依法委托了第三方鉴定机构，但因上诉人未交纳鉴定费导致鉴定无法进行，原判认定上诉人对此应承担举证不利的后果符合法律规定，本院予以确认。对于上诉人原审未交纳鉴定费的行为，应视为其自行放弃鉴定申请，现上诉人于二审中又表示其随时可以交纳鉴定费，本院不予支持。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费130135元，由贵州建工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  彭伦禹代理审判员  邓禹雨代理审判员  刘 劼二〇一六年七月五日书 记 员  付映妤