浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）浙甬知终字第23号
上诉人（原审原告）：泰格工业集团有限公司。
法定代表人：ＸＸ堂。
委托代理人：王华。
委托代理人：梁雅静。
被上诉人（原审被告）：浙江耀锋动力科技有限公司。
法定代表人：徐爱仙。
委托代理人：张利民。
上诉人泰格工业集团有限公司（以下简称泰格公司）为与被上诉人浙江耀锋动力科技有限公司（以下简称耀锋公司）侵害商标权纠纷一案，不服宁波市北仑区人民法院（2013）甬仑知初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定：泰格公司成立于1998年12月3日，注册资本23168万元。系第4687388号“”商标的注册人，商标核定使用商品为第7类，即：发电机；发电机（组）；泵（机器）；水力发电机和马达；农业机械（截止）。注册有效期限自2008年6月7日至2018年6月6日。
耀锋公司成立于2012年5月31日，注册资本1000万元，经营范围为一般经营项目：研发：动力机械、发电机、水泵、草坪机；制造：汽车空调压缩机、发电机、水泵、草坪机机组、汽车配件、通用汽油机、机械配件；货物及技术进出口（上述经营范围不含国家法律法规规定禁止、限制和许可经营的项目）。
2009年9月22日，泰格公司曾向国家商标局申请在第7类商品上注册普通字体的“ASTARA”商标（申请号7717105）和“ASTRA”商标（申请号7716876），后均被国家商标局驳回了注册申请。2011年9月28日，泰格公司的4687388号“”商标在海关总署进行了知识产权备案，展示备案商标的实物照片上使用的却是“ASTARA”标识。
2007年7月2日，案外人QuincaillerieGeneraleAngola，Lda于安哥拉申请注册了“ASTRAKOREAQ.G”商标，用于交流发电机产品，有效日期至2017年7月2日。2012年6月16日，案外人QuincaillerieGeneraleAngola，Lda授权耀锋公司在中国使用“ASTRAKOREAQ.G.”&Q.G;”商标生产汽油发电机和汽油机水泵，授权日期至2018年6月16日。
2012年12月5日，宁波海关书面通知泰格公司，该海关查获耀锋公司出口到安哥拉的226箱226台汽油发电机组使用了“ASTRAKOREA”标识，上述货物涉嫌侵犯泰格公司在海关总署备案的知识产权。2013年3月8日，宁波海关书面通知泰格公司，该关不能认定上述货物是否侵犯了泰格公司在海关总署备案的商标。2013年1月11日，宁波海关书面通知泰格公司，该海关查获耀锋公司出口到安哥拉的482箱482台汽油发电机组使用了“ASTRAKOREA”标识，上述货物涉嫌侵犯泰格公司在海关总署备案的知识产权。同年3月8日，宁波海关书面通知泰格公司，经调查，该关不能认定上述货物是否侵犯了泰格公司在海关总署备案的商标。宁波海关拍摄的照片上表明：耀锋公司2012年12月1日申报出口的被控侵权汽油发电组上显著标示了“”标识；2013年1月8日申报出口的被控侵权汽油发电组上显著标示了“ASTRAKOREA”及菱形背景“Q.G.”组合标识。
泰格公司于2013年4月11日向原审法院起诉称：泰格公司系第4687388号“”商标的注册人，该商标于2008年6月7日获准注册，核定使用商品为发电机；发电机（组）；泵（机器）；水力发电机和马达；农业机械。泰格公司多年来一直从事发电机等机电产品的研发、生产、销售，经十多年的经营已成为机电产品的龙头企业。“”商标系泰格公司重点推广品牌，自投入市场以来广受好评，销售量逐年增长。耀锋公司未经泰格公司许可，在其生产的汽油发电机组上使用与泰格公司“”商标极为近似的“ASTRAKOREA”标识，并将708台汽油发电机组申报出口安哥拉，该行为构成对泰格公司注册商标专用权的严重侵害。故请求判令耀锋公司：1.立即停止侵害泰格公司4687388号“”商标注册商标专用权的行为；2.赔偿泰格公司经济损失及合理支出共计500000元；3.在《中国知识产权》报上刊登声明，就其侵权行为消除影响。
耀锋公司在原审中答辩称：一、耀锋公司在涉案产品上使用的标识为“ASTRAKOREAQ.G”，而“ASTRA”或“ASTRAKOREA”是汽油发电机行业从上世纪90年代起使用至今的通用标识。目前全球范围内包括中东、非洲、美洲等地的客户均认可该标识。泰格公司、耀锋公司及其它企业都曾试图注册“ASTRA”（泰格公司申请时申请号：7716876）或“ASTRAKOREA”商标，但均被国家商标局驳回。泰格公司也曾申请注册“ASTARA”商标（申请号：7717105），结果在0738、0748类似群上同样被商标局驳回。故泰格公司对“ASTRA”标识、“ASTRAKOREA”标识、“ASTARA”标识均不享有专用权。二、泰格公司的“”商标获准注册是因为使用了与发电机行业的通用标识“ASTRA”不同的、独创的字体，且添加了字母“A”，商标局在审核时认为两者之间不足以造成混淆，才在发电机商品上核准注册。但泰格公司却试图将“”商标的保护范围扩张到普通字体的“ASTARA”标识，将该标识在海关备案，恶意给海关执法部门造成泰格公司拥有普通字体的“ASTARA”标识商标专用权的假象，并要求予以保护，属滥用知识产权保护的行为。三、耀锋公司使用的“ASTRAKOREAQ.G”标识系国外客户在所在国安哥拉进行了合法注册后授权耀锋公司使用，现还在有效期内。该标识与泰格公司的“”商标存在显著区别，并不近似。同时，在判断商标是否近似时，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。而泰格公司的“”商标不是驰名商标或者著名商标，泰格公司也没有为此投入过任何的宣传推广活动，即使偶有生产使用也不足以证明泰格公司所称的“销量逐年增长”。综上，应驳回泰格公司的全部诉讼请求。
原审法院经审理后认为：泰格公司系4687388号“”商标的权利人，其注册商标专用权受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，被控侵权商标与主张权利的注册商标构成近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。同时，判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。也即商标法意义上的近似是一个法律概念，而不仅仅是一个事实概念，只有构成混淆的近似（而不仅仅是商标各要素在事实上的近似），才能构成商标侵权判定中的近似。仅商标文字、图案近似，但不足以造成相关公众混淆、误认的，不构成商标近似。本案中，泰格公司的注册商标“”为独创的图案化、美术化的字体，虽系臆造词语，但对中国的相关公众而言，显然不如汉字词语那般具有先天较强的辨识度和显著性，故除经使用产生了较强的显著性之外，一般情况下其显著性较弱。而泰格公司提供的证据并不能证明“”商标使用后取得了较强的显著性，也无法表明其在中国相关公众中具有了一定的知名度。而本案被控侵权产品上使用的标识为“”标识和“ASTRAKOREA”及菱形背景“Q.G.”组合标识，上述标识为普通字体的外文标识，与泰格公司图形化的“”商标相比，对于身处汉语语境的中国相关公众而言，两者的字体、词语包含的字母数量、读音等具有显著差别，形成了截然不同的视觉和听觉效果。在泰格公司的“”商标并不具有较强显著性和知名度的情况下，相关公众施以一般的注意力，即不会导致混淆和误认，无论在事实上，还是商标法意义上，均无法认定被控侵权“”标识和“ASTRAKOREA”及菱形背景“Q.G.”组合标识与泰格公司的“”商标构成近似。综上，泰格公司作为“”商标的权利人，其合法利益受法律保护。但当事人对主张的事实，有责任提供证据予以证明。现泰格公司提供的证据不足以证明耀锋公司在同类商品上使用了与泰格公司注册商标近似的标识，故不能认定耀锋公司在申报出口的汽油发电机组上使用“”标识和“ASTRAKOREA”及菱形背景“Q.G.”组合标识的行为构成对泰格公司注册商标专用权的侵犯。依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2013年8月19日作出如下判决：驳回泰格公司的诉讼请求。一审案件受理费8800元，保全费3020元，合计11820元，由泰格公司负担。
泰格公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：1.一审判决存在漏审，程序错误，应予撤销。泰格公司在一审提交了宁波海关甬关法（2013）0195号通知，用以证明耀锋公司生产的ASTRA产品除销往安哥拉外，还销往阿联酋，一审法院对此未予审查实属漏审。2.一审判决对于商标显著性、辨识度、标识近似等事实均存在错误认定，应予撤销并纠正。耀锋公司使用的ASTRA商标与泰格公司的“”商标仅一字之差，标识本身高度近似，综合考虑商标识别时的注意力、语言环境等客观因素，容易导致公众混淆，已构成近似商标。3.注册商标的专用权系绝对权，本案并不涉及驰名商标或知名商标的保护，故不需要依据商标的使用及知名度情况进行判断。一审判决适用法律错误应予撤销，请求判如所请。
耀锋公司答辩称：耀锋公司在本案中使用的标识是汽油机行业的通用标识，涉案的“ASTRAKOREA”商标泰格公司及国内多家汽油机企业都曾试图注册过但均被国家商标局驳回。无论从事实角度还是法律角度看，被控侵权商标和泰格公司的“”商标都不可能构成近似。原判事实清楚，程序得当，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，被控侵权商标与主张权利的注册商标构成近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。同时，该解释第十条也明确规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。泰格公司的注册商标“”为独创的外文臆造词语，对中国的相关公众而言，显然不如汉字词语那般具有先天较强的辨识度和显著性。本案被控侵权产品上使用的为“”标识和“ASTRAKOREA”及菱形背景“Q.G.”组合标识，与泰格公司的“”商标相比，从字体上来看，前者均为普通字体的外文标识，而后者为图案化、美术化的外文字体；从词语包含的字母数量上来看，前者包含了十余个外文单词，而后者只有六个；从结构上来看，前者由三部分组成，且“”标识中的“Q.G.”部分字体相对较大，应为其主要部分，而后者只有一个部分，且“”比“ASTRA”还多了一个“A”；从读音上来说，前者读音分三节，且音节冗长复杂，而后者读音为单个词语，音节较为简单，且“”与“ASTRA”的读音也略有区别。因此对于身处汉语语境的中国相关公众而言，两者的字体、结构、词语包含的字母数量、读音等具有显著差别，整体上形成了截然不同的视觉和听觉效果。在泰格公司不能提供证据证明“”商标具有较强显著性和知名度的情况下，相关公众施以一般的注意力，即不会导致混淆和误认，因此不能认定被控侵权“”标识和“ASTRAKOREA”及菱形背景“Q.G.”组合标识与原告的“”商标构成近似。泰格公司认为耀锋公司构成商标侵权的理由不能成立。至于泰格公司提出的原审判决漏审宁波海关甬关法（2013）0195号通知的上诉理由，本院认为，一审已审查并在判决书中载明：“原告提供的证据3，被告虽质证真实性、合法性无异议，但其中的甬关法（2013）0195号关于确认进出口货物知识产权状况的通知中涉及的被告出口被控侵权产品的行为，原告并未在本案中诉请，故该通知与本案无关联”，且就该节事实，泰格公司已在原审法院另案提起诉讼，本案不再予以认定并无不妥。同时泰格公司上诉所称的“注册商标的专用权系绝对权，本案并不涉及驰名商标或知名商标的保护，故不需要依据商标的使用及知名度情况进行判断”的上诉理由亦不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，审判程序合法，泰格公司的上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人泰格工业集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 方 良
代理审判员 邓梦甜
代理审判员 马 宁
二〇一四年五月十二日
代书 记员 黄 琼