浙江省桐乡市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）嘉桐刑初字第1003号
公诉机关桐乡市人民检察院。
被告人王某，男，1994年10月17日出生，汉族，安徽省砀山县人，初中文化，无业，住安徽省砀山县。2012年3月6日因犯抢劫罪被江苏省苏州工业园区人民法院判处有期徒刑二年二个月，并处罚金一千五百元，2013年5月21日刑满释放。2015年4月17日因本案被桐乡市公安局刑事拘留，同年5月15日被依法逮捕。
辩护人王冬，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。
被告人黄某某，曾用名黄福君，男，1990年5月22日出生，汉族，四川省渠县人，高中文化，无业，住四川省成都市高新区。2015年4月10日因本案被桐乡市公安局刑事拘留，同年5月15日被依法逮捕。
辩护人倪小明，浙江东方绿洲律师事务所律师。
桐乡市人民检察院以桐检公诉刑诉[2015]997号起诉书指控被告人王某、黄某某犯诈骗罪，于2015年10月22日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。桐乡市人民检察院指派代理检察员李成成、白露出庭支持公诉，被告人王某及其辩护人王冬、被告人黄某某及其辩护人倪小明到庭参加诉讼。本案经桐乡市人民检察院建议，延期审理一次。经合议庭评议，现已审理终结。
桐乡市人民检察院指控：被告人王某、黄某某结伙以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，发送诈骗短信85000余条，情节特别严重，骗取他人财物65500余元，数额较大，均应当以诈骗罪追究其刑事责任。公诉机关为证实其指控，向本院提交了被害人陈述、证人证言、银行交易明细、检验报告、谅解书等证据，诉请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定，对被告人王某、黄某某予以惩处。
被告人王某对起诉书指控的犯罪事实当庭作了供述，辩称被抓时才知道是诈骗，之前模糊有点猜测，只帮忙转发短信，不清楚怎么骗钱，短信内容记不清了，也未主动找黄某某，并提出具有立功情节。其辩护人提出如下辩护意见：1、王某行为不构成诈骗罪，应按《刑法修正案九》第二十九项修改规定定罪处罚；2、65500余元即使构成诈骗罪也应定未遂；3、王某系从犯；4、对起诉书指控的85000余条短信、情节特别严重有异议，应计算4月7、8、9日三天数量，且数量不能作为认定被告人有其他严重情节的依据；5、王某有立功情节；6、王某当庭认罪，认罪态度好，已赔偿被害人损失并取得谅解；7、请求对王某量刑二至三年并适用缓刑。
被告人黄某某对起诉书指控的犯罪事实当庭作了供述，辩称是王某雇其发送短信，其他并不知情，希望从轻处罚，并提出具有立功情节。其辩护人提出如下辩护意见：1、被告人黄某某行为不构成诈骗罪，本案应按《刑法修正案九》第29项修改规定定罪；2、65500余元即使构成诈骗罪也应定未遂；3、黄某某系从犯；4、黄某某有立功情节；5、黄某某如实供述，且对被害人进行赔偿已取得谅解；6、对具体发送诈骗短信条数有异议；7、关于65500元数额认定有异议；8、黄某某法律意识淡薄，犯罪情节较轻，系初犯、偶犯；9、请求对黄某某车辆予以返还；10、应对黄某某适用三年以下有期徒刑，请求对其减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：
2015年3月，被告人王某通过网络结识上家“中国大陆”（网名，身份不详），双方约定由上家“中国大陆”提供伪基站设备，由被告人王某帮忙找人用伪基站设备发送诈骗短信。后被告人王某将一台伪基站设备安装到被告人黄某某驾驶的汽车上。2015年4月初至4月10日期间，被告人王某让被告人黄某某驾车至江苏省、浙江省嘉兴市、桐乡市等地，通过车上装载的伪基站设备以中国工商银行的名义发送诈骗信息60000余条，致使被害人俞某、沈某等9人银行账户内的资金被骗走。其中被害人俞某被骗人民币8080元、沈某被骗人民币5000元、周菊敏被骗人民币3663元、朱敏被骗人民币10000元、蔡羚艳被骗人民币7460元、陈建波被骗人民币21482元、马汝超被骗人民币3290元、陈建松被骗人民币4575元、许建坤被骗人民币1951.2元，共计人民币65501.2元。案发后，被告人王某、黄某某在家属帮助下已退赔各被害人损失并取得谅解。
以上事实，有如下证据予以证实：1、被害人俞某、沈某等人陈述、短信截屏、银行账户交易明细、交易截屏等，证实各被害人因收到诈骗短信后财物被骗的经过情况；2、证人钟某、涂某证言，证实两人与黄某某帮王某开车发送短信进行诈骗的经过情况；3、辨认笔录及照片，证实被告人王某、黄某某，证人钟某、涂某经辨认后相互确认的情况；4、搜查笔录、扣押、发还、物品清单及照片，证实经对被告人王某租房及黄某某车子进行搜查，对相关财物予以扣押，从被告人王某处扣押现金12000元已发还其母亲符某；5、检测报告，证实经检测，被扣押的伪基站系非移动、联通网络专用设备，但工作频率在移动、联通合法使用的GSM专用通信频段内，一旦使用，会对正常GSM通信造成阻断；6、检验报告、光盘、情况说明，证实经对被告人黄某某持有的伪基站设备笔记本电脑进行检验，均能检测到各被害人手机对应的IMSI号，确认各被害人收到的诈骗短信系该设备发送，并证实该设备在工作期间发送的短信条数及短信内容；7、证人黄某、符某证言、收条、谅解书，证实二被告人在家属帮助下已赔偿各被害人损失并已取得谅解；8、刑事判决书，证实被告人王某的犯罪前科情况；9、抓获经过、拘留证、取保候审决定书、终止侦查决定书，证实钟某涉嫌诈骗一案已终止侦查；10、抓获经过，证实二被告人的归案经过情况；11、二被告人的供述与辩解在案。
关于辩解、辩护所提，经查：1、根据在案证据，二被告人的犯罪行为符合诈骗罪构成要件，且依照《刑法》第二百八十七条之一规定，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，故本案定诈骗罪；2、二被告人在侦查阶段供述、证人证言、检测报告、银行账户交易明细、短信截屏等证据均证实二被告人明知是诈骗短信进行发送，造成被害人损失65500余元，该部分行为已属既遂，被告人黄某某虽承认了发送短信的过程，对诈骗事实却辩称不知情，依法不能认定如实供述；关于短信条数，有二被告人供述、检验报告、光盘等证据证实，伪基站设备自2015年清明开始一直安装在被告人黄某某车上，并由其操作，故发送短信条数结合相关证据从2015年4月5日开始计算，就低认定为60000余条；3、二被告人积极参与诈骗活动，根据两人的犯罪情节，不宜区分主从犯；4、被告人王某所提，因证据不足已终止侦查，依法不构成立功；被告人黄某某所提属于其应当如实供述的内容，不构成立功；对二被告人意欲立功的情节在量刑时予以适当考虑；5、二被告人通过伪基站向不特定人发送诈骗短信60000余条，情节特别严重，并经数个城市，危害范围广，诈骗数额较大，具有相当的主观恶性和社会危害性，不符合缓刑适用条件，且属具有其他特别严重情节，法定刑为十年以上。相关辩解及辩护意见均不予采纳。二辩护人所提其余辩护意见中合理部分，量刑时予以考虑。
综上，本案事实清楚，证据充分，足以认定。
本院认为，被告人王某、黄某某结伙以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相等手段，发送诈骗信息60000余条，具有其他特别严重情节，骗取他人财物65500余元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。二被告人犯罪时因意志以外原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻或减轻处罚。二被告人在家属帮助下已赔偿被害人损失并取得谅解，酌情从轻处罚。据此，本院为维护社会秩序，保护公私财产权利不受侵犯，根据二被告人在共同犯罪中的犯罪情节、所起作用、认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条之规定，判决如下：
一、被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金三万五千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月17日起至2018年12月16日止）。
二、被告人黄某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金三万元（刑期自2015年4月10日起至2018年6月9日止）。
以上所判罚金，均限于判决生效后十日内缴纳。
三、扣押在案的作案工具硬盘、伪基站设备、逆变器、增益天线、诺基亚手机、笔记本电脑等物，予以没收（由扣押机关桐乡市公安局依法处理）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 申肖沁
人民陪审员 莫丽芬
人民陪审员 姚志霞
二〇一六年四月二十一日
书 记 员 陈 华