江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终6221号上诉人（原审被告）：江苏大都建设工程有限公司苏州分公司，住所地江苏省苏州工业园区娄葑镇东延路116号1幢135室。负责人：许亚民。上诉人（原审被告）：江苏大都建设工程有限公司，住所地江苏省泰州市海陵区凤凰东路2-98号2幢。法定代表人：陈达泉，董事长。二上诉人共同委托诉讼代理人：徐然，江苏辉丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:肖跃斌，男，1960年2月20日出生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区。委托诉讼代理人：蒋建章，江苏晟则律师事务所律师。委托诉讼代理人：张振华，江苏晟则律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏州旺招宝环保节能科技有限公司，住所地江苏省苏州高新区浒墅关镇惠丰街31号1幢25室。法定代表人：张照荣。上诉人江苏大都建设工程有限公司苏州分公司（以下简称大都苏州分公司）、江苏大都建设工程有限公司（以下简称大都公司）因与被上诉人肖跃斌、苏州旺招宝环保节能科技有限公司（以下简称旺招宝公司）民间借贷纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2016）苏0508民初5611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。大都苏州分公司、大都公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并发回重审或依法改判。事实和理由：1、涉案借款系由王照保经办，其亦是借款合同的担保人，故必须由王照保到庭才能查清事实，本案遗漏了必须参加诉讼的当事人，无法查明案件事实。2、本案系王照保犯罪形成，所涉款项应由其退赃，不应再在民事案件中予以处理。3、借款协议中上诉人的印章系王照保伪造，非真实印章，担保行为与上诉人无关。4、根据公司法规定，公司向其他企业投资或为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事或者股东会、股东大会决议。本案中，被上诉人未能证据证明有相关决议。因此，请求二审法院查明事实，判如所请。肖跃斌辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。肖跃斌向一审法院起诉请求：一、判令旺招宝公司归还肖跃斌借款19万元，利息暂计239200元（暂计算至2016年7月15日止，按照月利率2%计算至实际归还之日止）；二、判令大都苏州分公司对上述借款承担连带保证责任；三、判令大都公司对大都苏州分公司的不足清偿部分承担补充责任。一审法院审理查明：2013年1月15日，肖跃斌与苏州旺招宝商贸有限公司、王照保、江苏大都建设工程有限公司苏南分公司（以下简称大都公司苏南分公司）签订《借款协议》一份，约定苏州旺招宝商贸有限公司因年终资金紧张，向肖跃斌借款人民币109万元（其中银行转账100万元、当面交付现金9万元），借期3个月。如逾期自借款之日起按照月息二分计息；王照保、大都公司苏南分公司以个人及家庭所有财产和分公司财产担保。协议担保方有王照保签名并加盖大都公司苏南分公司印章。同日，肖跃斌分两次向王照保转账18万元、42万元，并指示案外人肖蔚向王照保转账40万元，肖跃斌另陈述9万元现金于借款协议签订当时交付给王照保。一审法院另查明：旺招宝公司原名称为“苏州旺招宝商贸有限公司”，原法定代表人为王照保，该公司于2013年8月2日变更名称为现名称，变更法定代表人为林芝英，于2013年9月10日变更法定代表人为张照荣。大都苏州分公司系大都公司下属分公司，原名称为“大都公司苏南分公司”，原负责人为王照保，该公司于2013年9月17日变更负责人为许亚民，于2013年11月7日变更为现名称。一审法院再查明：肖跃斌就本起借贷纠纷于2014年3月27日向一审法院提起诉讼，一审法院作出一审判决后，大都苏州分公司、大都公司向本院提出上诉，本院于2015年5月5日作出（2015）苏中民终字第01865号民事裁定书，以王照保涉嫌非法吸收公众存款罪为由，裁定驳回肖跃斌起诉。泰州市公安局海陵分局经济犯罪侦查大队在侦查王照保刑事犯罪过程中,对本案借款协议上“大都公司苏南分公司”的印章真伪进行鉴定，泰州市公安局物证鉴定所于2014年9月9日出具鉴定文书，鉴定结论为：2013年1月5日借款协议上“大都公司苏南分公司”的印文与大都公司提供的印章印文不是同一枚印章盖印形成。2016年3月29日，江苏省泰州市海陵区人民法院作出（2015）泰海刑初字第410号刑事判决书，认定王照保犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年七个月，其中该判决书审理查明部分载明：王照保向肖跃斌吸收存款100万元可以证实，其余9万元现金不足以证明已经实际交付，应在犯罪数额中予以扣除。对于还款情况，肖跃斌一审庭审中陈述：王照保归还肖跃斌借款本金90万元，其中2013年5月4日还款50万元，2013年5月18日、6月12日、9月15日、11月15日分别还款10万元。剩余款项借款人及担保人均未还款，王照保被判处刑罚后未向肖跃斌退还涉案款项。对于大都公司苏南分公司印章加盖情况，肖跃斌一审庭审中陈述印章系王照保在大都公司苏南分公司办公场所加盖。以上事实，有《借款协议》、中国工商银行个人业务凭证、汇款凭证、民生银行进账单、工商登记查询资料、（2015）苏中民终字第01865号民事裁定书、（2015）泰海刑初字第410号刑事判决书、（泰）公物鉴（文）字[2014]57号鉴定文书、当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为,合法的借贷关系受法律保护。王照保作为借款保证人构成非法吸收公众存款罪，借款合同不能当然认定为无效。肖跃斌和苏州旺招宝商贸有限公司签订的借款协议系双方当事人真实意思表示，且不存在法律法规规定无效的情形，应认定双方的借贷合同关系有效。肖跃斌以转账的方式交付了借款100万元，其主张另向王照保交付现金9万元，但其未对现金交付进行充分举证，且根据该金额与按照月利率3%计算的借款期限内的利息一致，该现金交付部分一审法院难以认定。苏州旺招宝商贸有限公司名称变更为旺招宝公司，旺招宝公司应承担还款责任。扣除王照保归还的90万元，旺招宝公司应归还肖跃斌借款本金10万元。旺招宝公司未按约履行还款义务，肖跃斌根据合同约定按照月利率2%主张自借款之日起的利息及逾期利息，符合法律规定及双方约定，一审法院予以支持。一审法院认定计算至2013年11月15日的利息为111134元，2013年11月16日起的利息按照月利率2%计算至实际归还之日止。虽然公安机关鉴定确认借款协议上的“大都公司苏南分公司”的印章样式与大都公司提供的样本不同，但该借款协议上有王照保的签名，当时王照保系大都公司苏南分公司的负责人，其签名能够代表该公司，肖跃斌作为合同相对方没有理由怀疑该印章的真实性，大都公司苏南分公司应该承担相应的民事责任。大都公司苏南分公司名称变更为大都苏州分公司，大都苏州分公司应承担相应的责任。企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。大都公司苏州分公司未经总公司授权为本案借款提供保证，应认定保证合同无效。肖跃斌及大都苏州分公司对保证合同无效的后果均应承担相应的责任，一审法院认定大都苏州分公司对旺招宝公司不能清偿债务部分承担50%的赔偿责任。大都苏州分公司经营管理的财产不足以承担赔偿责任的，由大都公司承担民事责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第二十六条第一款、第二十九条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、旺招宝公司于判决生效之日起10日内归还肖跃斌借款本金10万元，并支付肖跃斌利息及逾期利息（至2013年11月15日的利息为111134元，2013年11月16日起的利息，以本金10万元为基数按照月利率2%计算至实际归还之日止）；二、大都苏州分公司对旺招宝公司不能履行上述债务的部分承担50%的赔偿责任；大都苏州分公司经营管理的财产不足以承担其赔偿责任的部分，由大都公司承担清偿责任。案件受理费7738元，由肖跃斌负担2762元，旺招宝公司负担4976元，公告费600元，由旺招宝公司负担。二审中，大都公司及肖跃斌均明确表示王照保在非法吸收公众存款罪的刑事案件中没有对肖跃斌进行退赔。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，刑事责任和民事责任由不同的法律所导出，彼此之间并行不悖。一个行为同时引起刑事责任与民事责任的，刑事责任的承担并不影响其所应承担的民事责任，反之亦然。本案中，虽苏州旺招宝商贸有限公司时任法定代表人王照保的行为被认定为非法吸收公众存款罪，但借款合同和担保合同不因行为构成犯罪而当然无效。肖跃斌与苏州旺招宝商贸有限公司签订的借款协议，系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应认定合法有效。故一审法院根据民间借贷的相关法律法规进行处理本案，并无不当。上诉人认为涉案款项已在刑事案件予以退赃处理，不能再在民事案件中处理的主张，缺乏依据，本院不予采信。但由于王照保在刑事案件中已被判令向被害人退赔赃款，故基于公平合理原则，肖跃斌作为该刑事案件的受害人之一，其在刑事案件中已获得的退赔款项应在本案债权总额中予以扣除，苏州旺招宝商贸有限公司作为借款人清偿债务的范围应限于尚余借款本金10万元及其利息扣除王照保实际退赔部分后剩余的款项。但由于大都公司及肖跃斌在二审中明确表示王照保在该刑事案件中没有对肖跃斌进行退赔，即不存在实际退赔部分，故本院认定涉案债务清偿范围仍为10万元及其利息，若之后有证据证明王照保还有实际退赔部分的，应在上述苏州旺招宝商贸有限公司的债务范围内予以扣除。因苏州旺招宝商贸有限公司后名称变更为旺招宝公司，故旺招宝公司应承担苏州旺招宝商贸有限公司所应承担的相应民事责任。关于大都苏州分公司、大都公司是否承担责任问题。本院认为，虽然借款协议上的“大都公司苏南分公司”的印章与大都公司提供的样本不同，但由于签订该借款协议时，王照保系大都公司苏南分公司的负责人，其在借款协议上签名及盖章，肖跃斌作为合同相对方有合理理由相信王照保能够代表大都公司苏南分公司，并无理由怀疑印章的真实性，故大都公司苏南分公司应承担相应的民事责任。大都公司苏南分公司后变更为大都苏州分公司，大都苏州分公司为此应承担相应责任。但由于大都苏州分公司未经总公司书面授权为涉案借款提供保证，导致该保证合同无效，鉴于肖跃斌及大都苏州分公司对此均有过错，故一审法院据此认定大都苏州分公司应对旺招宝公司不能清偿债务部分承担50%的赔偿责任，大都公司作为大都苏州分公司的总公司，对于大都苏州分公司经营管理的财产不足以承担其赔偿责任的部分承担清偿责任，符合法律规定，本院予以确认。综上所述，大都苏州分公司、大都公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5786元，由江苏大都建设工程有限公司苏州分公司、江苏大都建设工程有限公司各负担2893元。本判决为终审判决。审判长  蔡燕芳审判员  祝春雄审判员  林李金二〇一七年九月二十五日书记员  韩 颖