江苏省盐城市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）苏09刑终113号
原公诉机关江苏省东台市人民检察院。
上诉人（原审被告人）谷某某，浙江五舞科技有限公司副总经理。因涉嫌犯开设赌场罪，于2012年6月7日被江西省宜春市袁州区人民检察院作出不起诉决定。因涉嫌犯开设赌场罪，于2013年6月3日被刑事拘留，2013年7月9日被逮捕。现羁押于东台市看守所。
辩护人董浩樑，浙江海泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）沈某某，浙江五舞科技有限公司法定代表人兼总经理。因涉嫌犯开设赌场罪，于2013年6月10日被刑事拘留，同年7月10日被指定居所监视居住，同年7月16日被刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于东台市看守所。
辩护人张友明，浙江海泰律师事务所律师。
辩护人朱武，浙江海泰律师事务所律师。
江苏省东台市人民法院审理江苏省东台市人民检察院指控被告人谷某某、沈某某犯开设赌场罪一案，于2015年12月31日作出（2014）东刑初字第0177号刑事判决。原审被告人谷某某、沈某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。盐城市人民检察院指派代理检察员高天文出庭履行职务。原审被告人谷某某、沈某某及其辩护人董浩樑、张友明、朱武均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人谷某某因经营三五游戏网站涉嫌犯开设赌场罪，被江西省宜春市公安局刑事拘留。被告人沈某某明知谷某某经营的三五游戏网站从事开设赌场的犯罪活动，在帮助谷某某退出部分非法所得后，与谷某某合作运营网站非法营利。沈某某出任五舞公司总经理,持有85%的股份，负责公司日常经营管理，具有公司及飞五游戏网站的最高决策管理权限。谷某某以其姐夫管某的名义持有15%的股份，为公司副总、技术负责人。在浙江省文化厅对飞五游戏网站运营情况进行核查时，谷某某、沈某某故意隐瞒网站提供欢乐豆的赠与、转让功能，使五舞公司取得网络文化经营许可证。经鉴定：飞五游戏网站平台中欢乐五张自由对战可以自由进入房间，并可设定游戏桌密码，实现锁桌功能，输赢无上限。游戏平台中“银行-
用户充值”存在用户间欢乐豆转移功能，转移过程中系统自动收取2%的手续费。另查明，2013年6月3日，被告人谷某某被东台市公安局抓获归案。2013年6月10日，被告人沈某某主动向东台市公安局投案，未如实供述主要犯罪事实。案发后，东台市公安局扣押、冻结涉案赌资合计人民币67790409.02元，扣押五舞公司涉案的服务器22台、电脑主机39台、笔记本电脑3台、苹果一体机2台、ipad平板电脑37台。
原审判决认定上述事实的证据有证人证言、书证、勘验检查笔录、鉴定意见、视听资料、被告人的供述等。
原审法院认为，被告人谷某某、沈某某以营利为目的，利用计算机网络建立飞五游戏网站，发行欢乐豆作为筹码投注，设置欢乐豆转移功能，明知网站内存在大量交易欢乐豆的行为，不采取技术手段禁止，反而设置专门游戏房间便于欢乐豆变现为法定货币，给赌博提供场所，属于建立赌博网站并接受投注的行为，涉案赌资341176391.44元，情节严重，构成开设赌场罪，且系共同犯罪。被告人沈某某自动投案后，未如实供述开设赌博网站的主要犯罪事实，依法不构成自首，故对辩护人提出沈某某系自首的辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定判决，被告人谷某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五百万元；被告人沈某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八百万元；继续追缴本案赌资人民币341176391.44元，予以没收，上缴国库，扣押在案的涉案服务器22台、电脑主机39台、笔记本电脑3台、苹果一体机2台、ipad平板电脑37台予以没收，由扣押单位东台市公安局上缴国库。
原审被告人谷某某、沈某某上诉称，认定飞五游戏网站是赌博网站错误，福建中证司法鉴定中心出具的鉴定意见作为定案证据错误，未对提供虚拟货币转换的“银商”追究刑事责任而对未提供虚拟货币变现的上诉人定罪错误，将“银商”王某等人的供述认定为证人证言错误，一审判决量刑过重，认定赌资数额错误，一审审理程序违法。
辩护人董浩樑主要辩护意见为，案件办理程序违法，飞五游戏网站不是赌博网站，认定赌资数额错误，上诉人谷某某的行为不构成开设赌场罪。辩护人张友明主要辩护意见为，飞五游戏网站非赌博网站，上诉人沈某某系从犯，具有自首情节。辩护人朱武主要辩护意见为，飞五游戏网站非赌博网站，上诉人沈某某的行为不构成开设赌场罪，一审判决追缴赌资错误。
检察员认为，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，各上诉人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉、维持原判。
经审理查明，2009年9月，上诉人谷某某开始进行三五游戏网站的程序开发，同时注册域名www.game555.com的网站，并在2010年将该网站接入互联网运行。2011年6月14日，谷某某注册成立五舞公司。2011年12月9日，上诉人谷某某因经营的三五游戏网站涉嫌犯开设赌场罪，被江西省宜春市公安局刑事拘留，在谷某某被刑拘期间，网站服务器并未被扣押，网站仍正常运营。上诉人沈某某明知谷某某经营的三五游戏网站从事开设赌场的犯罪活动，在帮助谷某某退出部分非法所得后，要求与谷某某合作继续运营该网站非法营利。2012年1月9日，谷某某被取保候审，其关停三五游戏网站三、四天后，将三五游戏网站的名称变更为飞五游戏网站，域名变更为www.gamefive.com，游戏模块和功能未作修改，三五游戏的玩家可用以前的游戏币在飞五游戏中当作欢乐豆继续投注。2012年4月，沈某某出任五舞公司总经理并对该公司进行管理，5月11日，五舞公司变更登记，沈某某持有85%的股份，负责公司的人事、财务等日常经营管理；谷某某以其姐夫管某的名义持有15%的股份，为公司副总，技术负责人。2012年6月11日，在浙江省文化厅对飞五游戏网站运营情况进行核查时，谷某某、沈某某故意隐瞒网站提供欢乐豆的赠与、转让功能。2012年7月16日，五舞公司取得网络文化经营许可证。飞五游戏通过玩家充值发行虚拟货币飞五币，1元人民币在不同的时间段可以兑换133-200个飞五币，1飞五币=100欢乐豆，100飞五币=100积分，500飞五币=一次性负分清零，但欢乐豆、积分不能反向兑换飞五币。飞五游戏网站设置了斗牛、通比至尊、欢乐五张、欢乐龙虎、通比牛牛、神兽转盘、水果乐园、幸运骰子等游戏供玩家以欢乐豆为筹码投注赌输赢。网站内存在大量通过买卖欢乐豆赚取差价非法牟利的中间商，俗称银商，银商在欢乐五张自由对战中锁桌，打出QQ联系方式及买卖欢乐豆价格等内容的广告等候交易。玩家可以通过三种方式获取欢乐豆，一是通过网站找打广告的银商，用人民币购买欢乐豆；二是直接向网站充值人民币购买飞五币再兑换成欢乐豆；三是充值人民币成为会员获取赠送的少量欢乐豆。玩家获取欢乐豆后，以欢乐豆为筹码，在网站设置的斗牛、通比至尊等游戏内进行投注，按规则比大小，输的一方投注的欢乐豆完全转移到赢的一方。玩家的欢乐豆只能向银商出售变现为人民币，二者可以通过两种方式转移欢乐豆，双方私下再以人民币结算交易的欢乐豆数额，一是通过网站内“银行-
用户充值”模块，相互流转欢乐豆，此时网站自动消耗2%的欢乐豆；二是通过网站内的欢乐五张自由对战，双方假装游戏，然后选择强退逃跑，投注的欢乐豆就完全转移给另一方。上诉人谷某某系五舞公司的副总，负责飞五游戏网站程序开发与技术维护，故意违规设置“银行-
用户充值”模块，实现欢乐豆的转移功能，使玩家和银商可以任意交易欢乐豆；设置专门游戏房间欢乐五张自由对战，配置锁桌挂机功能，供银商在房间内锁桌打广告，并将该房间设置成无最低欢乐豆要求，便于玩家进房间找到银商，同时将该游戏设为一对一模式，便于银商与玩家以强退逃跑的方式转移欢乐豆。上诉人沈某某系五舞公司的法定代表人，负责公司的日常经营管理，与谷某某一起故意向文化部门隐瞒飞五游戏网站具有的欢乐豆转账功能，获取网络文化经营许可证。沈某某具有公司及飞五游戏网站的最高决策管理权限，明知网站存在大量交易欢乐豆的行为，仍与谷某某一起故意设置欢乐豆转账功能与欢乐五张自由对战的锁桌功能，便于银商与玩家交易欢乐豆。经鉴定：飞五游戏网站平台中检出牌类、骨牌、棋类、休闲游戏，游戏模块分为积分模式和欢乐豆模式，分别以积分和欢乐豆作为筹码，用于投注、结算输赢，积分为零或负仍可游戏，欢乐豆为零不可进行投注，其中棋类游戏全部为积分模式。进入欢乐豆游戏房间大部分有最低数额要求，但欢乐五张自由对战可以自由进入房间，并可设定游戏桌密码，实现锁桌功能，输赢无上限。游戏平台中“银行-
用户充值”存在用户间欢乐豆转移功能，转移过程中系统自动收取2%的手续费。飞五游戏网站共有注册用户1311655个，其中账户内欢乐豆余额不为零的用户156399个，欢乐豆余额（用户银行余额和用户游戏余额之和）为1141816378313个，用户账户内飞五币余额为162260979个。注册用户中游戏签名含有买卖欢乐豆、联系电话等字眼的用户为2976个。飞五游戏网站处罚公告有3565条记录，分别是违规恶意炒分228条，违规公开买卖游戏虚拟财富3条，违规作弊软件1038件，违规盗号2296条。2012年1月1日至2013年6月3日，共有231个注册用户用于购买游戏积分的飞五币总数为848800个，未检出购买负分清零记录，这期间共有27321个用户充值蓝钻会员，计人民币658200元。2012年4月16日至2013年6月3日，飞五游戏网站通过开设在易宝上的六个帐户以及快钱上的两个帐户接受玩家充值，合计人民币343060980.8元，其中341176391.44元兑换成欢乐豆作为筹码投注，且不能说明合法来源。另查明，2013年6月3日，上诉人谷某某被东台市公安局抓获归案。2013年6月10日，上诉人沈某某主动向东台市公安局投案，未如实供述主要犯罪事实。案发后，东台市公安局扣押、冻结涉案赌资合计人民币67790409.02元（其中扣押五舞公司人民币30889146.68元、冻结五舞公司银行账户人民币2025129.85元、谷某某银行账户人民币805175.63元、詹凤琴银行账户人民币27023963.86元、赵玉萍银行账户人民币2046993元、陈朋香银行账户人民币5000000元），扣押五舞公司涉案的服务器22台、电脑主机39台、笔记本电脑3台、苹果一体机2台、ipad平板电脑37台。
认定上述事实的证据有:
（一）证人证言
1．证人鲁某（五舞公司行政主管）的证言,证明其2010年就到谷某某的公司做客服主管，拿固定工资，公司当时经营三五游戏。2011年，谷某某注册成立五舞公司，董某任客服主管，其改任行政主管。2011年底，公司被宜春的公安机关查处，这期间其正常上班，但听同事说游戏网站上不去，谷某某过了一个月左右回到公司，将游戏网站的域名和名称变更，其他都没变，后又开始继续运营。银行充值模块在当时的三五平台就有，起到玩家间游戏币的转账功能，这个功能一直用到现在。2012年4月份，沈某某到公司后，谷某某让其将公司法人代表变更为沈某某。飞五游戏网站主要经营棋牌类游戏，玩家购买欢乐豆可以通过官方充值平台，也可以向银商购买。银商的价格比网站低，玩家可以找到打广告的银商，双方商议好价钱后，再在网站上通过转账功能或故意逃跑转移欢乐豆。网站上有很多买卖欢乐豆的银商，谷某某、沈某某和一些部门主管以及客服部的人都知道，谷某某交代对外一律不得提银商这个词，并交代客服把银商当成正常玩家。网站如果没有银商，发行的欢乐豆就不能变现。公司会对盗分进行查处，如能提供交易记录就解封，不查处正常的欢乐豆买卖。2012年4月份，公司被浙江卫视1818黄金眼曝光涉嫌赌博，其负责接待媒体，谷某某事前交代对外称网站没有银商，不支持虚拟财物的买卖，一经发现立即封号。公司在之前的例会上专门为如何应对媒体商议过，沈某某、谷某某都参加了。而网站实际情况并非如此，媒体曝光后，没有任何的变化。
2．证人董某（五舞公司原客服主管）的证言，证明其2011年进入公司任客服主管，拿固定工资。2012年初，公司游戏网站域名以及名称作了变更，内容并没有变化，后来老总变为沈某某。沈某某来到公司后，对其特别强调公司内外不允许提到银商这个词，当时谷某某也在场。2013年，孙丽娜到公司任客服主管，飞五游戏大都是棋牌类游戏，投注后比大小，网站有转移欢乐豆的功能，普遍存在买卖欢乐豆的现象，其在工作中知道玩家在网站上赌博，有的输得倾家荡产。游戏模块中原来蓝钻会员都可以锁桌，后来由于锁桌的银商多，影响正常游戏，2013年3、4月，谷某某就只在欢乐五张自由对战中保留锁桌功能。沈、谷二人交代自由对战的挂机锁桌不要管，其他房间发现就封号。沈某某曾让其做过市场调查，其发现飞五游戏比同行多了个转账功能，汇报给沈、谷后，他们让其做好自己的事就行。曾经有个叫钱多多的银商直接到公司找谷某某解封，其后来发现谷为该银商解封，沈、谷有解封账号的最高权限。
3．证人孙某甲（五舞公司运营主管）的证言，证明其2011年11月份进公司，2013年开始任运营主管。2012年沈某某到公司后，公司扩大了客服队伍，经营模式没有改变，公司的盈利靠玩家充值购买虚拟货币。公司的决策由沈、谷两人决定，沈具体负责客服、人事、后勤、财物等。五舞公司从来不公布业绩，其作为运营主管，在别的公司应该有客户的充值、操作等权限，但其没有，这些都是谷某某负责。其知道网站有虚拟币转移功能以及很多买卖欢乐豆赚取差价的银商，其向沈、谷建议过将打广告的银商屏蔽，沈、谷讲构成赌博网站要有两个条件，一是回收虚拟货币，二是与银商勾结，飞五游戏网站都没有。沈某某作为公司老总，参与公司管理运营决策，负责客服，经常与玩家、银商有交道，对玩家在网站里怎么赌博，如何通过银商变现，都是一清二楚。银商卖的欢乐豆比网站便宜，这会影响公司盈利，其一直困惑网站为何还纵容银商存在。飞五游戏网站同时在线的玩家有五六千个，玩的是欢乐豆对赌类游戏，积分类游戏基本没有人玩。2012年4月，网站被1818黄金眼曝光后，谷某某在月例会上强调对待银商要当作普通玩家，对外不要出现银商这个词，会上也提到封掉所有含叫卖、收受虚拟币的账号，但这只是做做样子，当时被曝光后比较敏感，担心还有媒体来采访，安员工的心。
4．证人孙某乙（五舞公司科技部员工）、沈某（五舞公司财务部出纳）的证言，证明飞五游戏网站的玩家赢取欢乐豆后，就到欢乐五张里找银商，通过转账功能或故意逃跑的方式将欢乐豆卖掉变现。飞五游戏网站原来的游戏都有锁桌功能，后来打广告的银商太多，只在欢乐五张自由对战里保留锁桌功能，方便玩家和银商交易。公司对外宣传禁止公开叫卖欢乐豆，也就是做做样子，平时只管制盗分、黑分的行为。银商出售欢乐豆的价格比网站低，公司领导沈某某、谷某某都知道这个情况。公司的人事、财务归总经理沈某某管，公司的收入是第三方平台转进的资金和沈某某的投资款。
5．证人周某甲、周某乙等人（参赌人员）证言，证明周某甲、周某乙等人系东台人，在本地上互联网，在飞五游戏网站上进行赌博。飞五游戏网站的游戏大多是赌输赢的棋牌类游戏，由于银商的价格比网站低，玩家一般是向银商购买欢乐豆，赢取欢乐豆后到欢乐五张自由对战中找银商出售，双方通过转账功能或故意逃跑来转移欢乐豆后，再私下结算现金。
6．证人王某、金某、陈某、郭某、应某等人（飞五游戏网站上的银商）的证言，证明银商在欢乐五张自由对战中锁桌打广告，银商的昵称里面都有联系方式和买卖的价格，玩家一看就知道是银商。双方谈好价格后，银商会告诉玩家锁桌的密码，下注后一方故意逃跑，压的欢乐豆就会转移给另一方，双方再私下结算现金，这个模块是飞五游戏网站故意设置的，方便欢乐豆的交易，另外也可以通过转账功能交易欢乐豆。银商通过买卖欢乐豆赚取差价的利润，网站不干预银商买卖欢乐豆，否则可以直接关闭转账功能和欢乐五张自由对战，也可以将带有标示的银商全部封号。
7．证人徐某甲的证言，证实其为金某打工，在网上买卖欢乐豆。飞五游戏网站故意开设用户充值和欢乐五张自由对战模块，实现银商与玩家的转账和兑现，表面上看银商的价格比网站低，但网站非常希望银商的存在，因为这能为网站吸引更多的玩家。
8．证人吴某（五舞公司服务器维护员工）的证言，证明其负责每周二对公司的服务器进行重启、维护，淘宝网、游戏平台里的欢乐五张自由对战有好多人在公开买卖欢乐豆，公司员工都有数，公司对外公告是禁止的，但公司没有哪个部门也没有哪个领导要求禁止。虽然公司有条件采取技术手段来禁止，但实际没有这样做。如果禁止的话，玩家的欢乐豆不能交易变现，玩家就不愿意玩这里的游戏，玩家买欢乐豆就是冲着赌博来的。2013年6月3日，其配合公安机关到服务器托管单位以维护为由取服务器，当时因其未带身份证，遂用公安人员的身份证以公司维护人员的名义登记进出申请函，从服务器取出到当晚八点左右，其一直陪同侦查人员，没有离开过服务器。修改服务器数据需要密码，密码只有谷某某知道。
9．证人徐某乙（杭州电信公司滨江机房的工作人员）的证言，证明2013年6月3日来取五舞公司服务器的几个人没有带任何笔记本电脑或显示器、鼠标之类的，他们就在那里待了几分钟时间，绝对不可能修改什么，而且修改数据必须有密码，这是公司的最高机密。
10．证人管某的证言，证实其是谷某某的姐夫，谷某某以其名义持有五舞公司15%的股份。
11．证人窦某（浙江省文化厅文化市场管理处工作人员）的证言，证实飞五游戏网站欢乐豆的赠与、转让功能是棋牌类网络游戏禁止的，也是主管部门审查重点之一，如果初审时发现飞五游戏网站具有该功能，就不符合发放网络文化经营许可证的条件。
12．证人赵某的证言，证实其曾是谷某某技术论坛网友，其提供飞五游戏玩家数据分析报告，认为绝大多数玩家不存在欢乐豆转移，飞五游戏网站上有对银商的处罚公告等，附《飞五游戏玩家数据分析报告》。
（二）书证
1．五舞公司工商登记资料，证明五舞公司2012年5月变更登记，沈某某持有85%的股份，管某持有15%的股份，沈某某为法定代表人。
2．浙江省文化厅对五舞公司运营飞五游戏网站的核查表、五舞公司的网络文化经营许可证,证明沈某某在2012年6月11日浙江省文化厅对飞五游戏网站运营情况进行核查时，故意隐瞒网站提供欢乐豆的赠与、转让功能。2012年7月16日，五舞公司取得网络文化经营许可证。
3．飞五游戏网站日常问题处理情况表与处罚决定书，证明飞五游戏网站主要对盗分进行处罚，未有对欢乐五张自由对战房间内公开买卖欢乐豆的处罚记录。每张处罚记录均有被告人谷某某、沈某某的签字。
4．进出申请函、货物出门证、IDC机房出入登记表、扣押清单，证明2013年6月3日，五舞公司服务器维护人员吴某陪同侦查人员至托管单位杭州电信公司滨江机房以维护为由取涉案的10台服务器时，因吴某未带身份证，遂用侦查人员的身份证以五舞公司维护人员的名义登记进出申请函，登记进入时间是18时30分、离开时间是18时52分。侦查人员在取出服务器后即予以查封、扣押。
5．搜查笔录、扣押清单、银行冻结手续，证明东台市公安局搜查、扣押、冻结涉案的五舞公司、谷某某名下财物以及冻结涉案的詹凤琴、赵玉萍、陈朋香名下银行账户的情况。
6．发破案经过、被告人归案情况说明，证明本案系东台市的网民在飞五游戏网站赌博被查获而案发，后被告人谷某某被抓获归案，被告人沈某某主动向侦查机关投案。
（三）勘验检查笔录、鉴定意见、视听资料
1．远程勘验工作记录,证明飞五游戏网站设置了斗牛、通比至尊、欢乐五张、欢乐龙虎、通比牛牛、神兽转盘、水果乐园、幸运骰子等游戏供玩家以欢乐豆为筹码投注。飞五游戏网站欢乐五张自由对战的游戏房间内，有大量锁桌，游戏签名含有买卖欢乐豆、联系电话等字眼的银商。
2．福建中证司法鉴定中心出具的电子数据检验报告〔2013第92号〕及鉴定人范某庭陈述，证明飞五游戏网站平台中检出牌类、骨牌、棋类、休闲游戏，游戏模块分为积分模式和欢乐豆模式，分别以积分和欢乐豆作为筹码，用于投注，结算输赢，积分为零或负仍可游戏，欢乐豆为零不可进行投注，棋类游戏全部为积分模式。进入游戏房间大部分有最低欢乐豆要求，欢乐豆对战模块中设定每局、每天欢乐豆的输赢上限，但欢乐五张自由对战可以自由进入房间，可以设定游戏桌密码，实现锁桌功能，输赢无上限。游戏平台中“银行-
用户充值”存在用户间欢乐豆转移功能，转移过程中系统自动收取2%的手续费。飞五游戏网站共有注册用户1311655个，其中账户内欢乐豆余额不为零的用户156399个，欢乐豆余额（用户银行余额和用户游戏余额之和）为1141816378313个，用户账户内飞五币余额为162260979个。注册用户中游戏签名含有买卖欢乐豆、联系电话等字眼的用户为2976个。飞五游戏网站处罚公告有3565条记录，分别是违规恶意炒分228条，违规公开买卖游戏虚拟财富3条，违规作弊软件1038件，违规盗号2296条。2012年1月1日至2013年6月3日，共有231个注册用户用于购买游戏积分的飞五币总数为848800个，未检出购买负分清零记录，这期间共有27321个用户充值蓝钻会员，计人民币658200元。
福建中证司法鉴定中心出具的电子数据检验报告〔2014第278号〕，证明公安机关在杭州电信公司滨江机房扣押的涉案服务器中电子数据的最终更新时间为2013年6月3日18时45分。
3．杭州电信公司滨江机房的监控录像，证明侦查人员和吴某进入机房取出涉案服务器实际用了4分钟左右。
4．快钱支付清算信息有限公司、易宝支付有限公司提供的五舞公司交易明细光盘，证明2012年4月16日至2013年6月3日，五舞公司通过开设在易宝上的六个帐户以及快钱上的两个帐户接受飞五游戏网站玩家充值，合计获取人民币343060980.8元，
（四）被告人供述
1．上诉人谷某某的供述,证明2009年9月，其开始进行三五游戏网站的程序开发，同时注册域名为www.game555.com的网站，并在2010年上网运行。2011年，其以朋友陈和的名义注册成立五舞公司，2012年1月，因其在三五游戏网站的后台批发游戏币给银商，被江西宜春公安查处，其向沈某某借了很多钱退赃办理取保候审，但又没有能力还钱，沈某某提议说搞个跟三五一样的棋牌类网站来还钱，其说可以，其出来后就与沈某某商定，以沈某某借其的钱出资占公司85%的股份，其技术入股占15%。其将三五游戏的界面改成飞五游戏，虚拟货币开心果改成飞五币，游戏银子改成欢乐豆，源代码和数据库还是以前的，三五游戏原来玩家注册的账户、密码可以进入飞五游戏，以前购买的虚拟货币可以等价在飞五游戏内使用，说到底就是改了个名字。1元人民币在不同的时间段，可以购买133-200个飞五币，1飞五币=100欢乐豆。玩家每月充值可以成为蓝钻会员，每天会赠送一定量的欢乐豆。飞五游戏注册人数100多万，正常有5000多人同时在线。飞五游戏分积分和欢乐豆两种，积分游戏玩家不需要花钱，输赢只是积分的加减，纯粹是消磨时间，欢乐豆游戏不一样，欢乐豆有价值，输掉了就不能玩。玩家买卖欢乐豆是彼此联系好交易数量，通过网站平台里面故意逃跑或者银行充值模块转账欢乐豆，再私下结算。网站在银行充值模块设置抽取2%是要消耗欢乐豆，欢乐豆减少后，玩家自然而然会向网站购买，如果关闭欢乐豆转账功能就不赚钱了。2012年，浙江省文化厅召集开会，沈某某先去的，后沈某某将其叫上，文化部门禁止游戏网站有转账功能，其告诉沈某某飞五游戏网站有该功能，沈某某问改的话工作量大不大，其说工作量还是蛮大的，时间也比较长，后来沈总就说不要关。其在自查表上勾无，然后沈某某签的字。2012年，有媒体到公司采访，说有玩家在飞五游戏上输了200万元，鲁某负责应对记者，其和沈某某都知道这事。在公司管理上，沈某某负责人事、财务、客服等，知道盗号的处理流程。如果有人举报盗号，玩家只要提供转移欢乐豆的截图和私下网银结算的截图，证明欢乐豆不是偷来的，客服就会对所封账号解封。其主要负责技术研发，对数据库进行修改必须要有密码，公司只有其有这个权限。公司的银行账户、密码只有其和沈某某知道，如要将资金转到指定的个人账户，需要其手机绑定的验证码才能取款，但只要涉及公司资金方面的事情，其都需要向沈某某汇报，由沈某某决定。公司没有广告等收入，只靠玩家充值获得盈利，其和沈某某一般每个月结算一次公司利润，将充值账户上的资金扣减公司的支出后，其按照15%的比例一共得款2000多万，另外还有公司出资购买的写字楼，其也有15%的份额。沈某某是从2012年1月开始参与分成，3、4月份来公司上班，沈某某投资飞五游戏网站总共不到2000万，利润应该在1.5亿左右，这部分资金都按照他的意思转账处理。
2．上诉人沈某某的供述,证明其2011年8月认识五舞公司的谷某某，2011年年底的时候，谷某某的姐夫管恩泽找到其，说谷某某因为开网络游戏公司犯法被江西宜春公安查处要交罚款五百万，想向其借钱。其问谷某某怎么还钱，谷某某说可转让公司股权，出去后帮其继续开这个网络游戏公司，可以赚到钱，其就同意了。其听谷某某说是因为参与回收虚拟货币被宜春公安查处，谷某某出来后，其就出资1000万买了公司85%的股权，这样又给了谷某某500万。2012年4月左右，其到五舞公司上班，参与经营管理，分管客服、行政、后勤等，其又陆续投资了500万左右用于购买服务器等。五舞公司的事务由其和谷某某说了算，但其有最终决定权。其从公司分得的利润仅是和谷某某共有的2700万的写字楼。
上述证据均经庭审举证、质证，来源合法，内容真实，证据间相互印证，足以认定本案事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人谷某某、沈某某以营利为目的，共同在计算机网络上建立赌博网站，接受投注，情节严重，其行为均构成开设赌场罪，且系共同犯罪。关于案件办理程序违法的上诉理由和辩护意见，经查，本案取证涉及面广，案情重大复杂、案件办理过程履行了相关审批手续，符合法律规定，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于福建中证司法鉴定中心出具的鉴定意见不能作为定案证据的上诉理由，经查，福建中证司法鉴定中心具有司法鉴定资质，涉案服务器数据客观真实，鉴定意见合法、有效，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于本案中的银商未追究刑事责任，其供述不应作为定案依据的上诉理由，经查，原审公诉机关撤回对银商王某等人的指控，符合法律规定。银商王某等人作为案件知情人，其所作的有关陈述与其他证据相印证，可以作为定案的依据，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于飞五游戏网站不是赌博网站，上诉人谷某某、沈某某的行为不构成开设赌场罪的上诉理由和辩护意见，经查，飞五游戏网站设置了赌博游戏的功能，发行筹码欢乐豆，建立欢乐豆交易平台，为玩家变现筹码欢乐豆提供了便利，同时通过在转账功能中设置消耗2%的欢乐豆，不断减少网站内欢乐豆总量，使网站能够持续发行欢乐豆，获取非法利益，综上，飞五游戏网站符合赌博网站的特征，应认定为赌博网站。上诉人谷某某、沈某某以营利为目的，共同在计算机网络上建立赌博网站，接受投注，二人的行为均构成开设赌场罪，故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于原审判决认定追缴赌资数额错误的上诉理由和辩护意见，经查，对于将资金直接或间接兑换为虚拟物品，并作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。本案中，飞五游戏网站接收玩家充值总额扣减购买积分金额，扣减充值蓝钻会员金额，扣减查封时留存飞五币最大价值，剩余金额为341176391.44元，均用于兑换欢乐豆作为筹码投注。飞五游戏网站除接收玩家充值外，无其他收入，上诉人谷某某、沈某某对于充值账户内的341176391.44元不能说明合法来源，故赌资金额认定为341176391.44元，依法应当予以追缴，赌博用具等依法应当没收，该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人沈某某系从犯，具有自首情节的辩护意见，经查，1.上诉人沈某某明知谷某某经营的游戏网站从事开设赌场的犯罪活动，与谷某某合作继续运营更名后的游戏网站；2.上诉人沈某某作为五舞公司法定代表人，具有公司及飞五游戏网站的最高决策权，且负责公司的日常经营管理，其应当明知网站存在大量筹码欢乐豆的交易行为；3.上诉人沈某某与谷某某一起向文化部门隐瞒飞五游戏网站具有的欢乐豆转账功能，获取网络文化经营许可证。综上，上诉人沈某某在共同犯罪中作用积极，不能认定为从犯。上诉人沈某某自动投案后，未如实供述开设赌博网站的主要犯罪事实，依法不构成自首，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于原审判决量刑过重的上诉理由，经查，原审法院充分考虑到上诉人的犯罪事实和情节，依法作出判决，量刑恰当，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法。检察员的出庭意见正确，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 辛立林
审 判 员 祁海鸥
代理审判员 孙 婕
二〇一六年五月三十日
书 记 员 李 淼