山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民再109号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：肥城市石横镇中高余西居民委员会，住所地山东省肥城市。
法定代表人：郑元贵，主任。
委托诉讼代理人：李楠，山东圣义律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王昭清，山东圣义律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：肥城金健建设工程有限公司，住所地山东省肥城市。
法定代表人：尹东逊，经理。
再审申请人肥城市石横镇中高余西居民委员会（以下简称中西居委会）因与被申请人肥城金健建设工程有限公司（以下简称金健公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2014）泰民一终字第592号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年3月17日作出（2016）鲁民再109号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人中西居委会的法定代表人郑元贵以及委托诉讼代理人李楠、王昭清到庭参加诉讼。被申请人金健公司经本院合法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。
中西居委会申请再审称，（一）原审法院以2010年6月12日《建设工程施工合同》（合同编号GF-1999-0221）作为定案依据，属认定事实错误。2010年6月17日中西居委会才向金健公司发出中标通知书。根据法律规定，双方应在中标通知书发出后进行协商，订立合同。2010年6月20日双方订立《建筑安装工程承包合同》，是中标通知书发出后签订的，应当成为双方实际履行的唯一合同依据。（二）关于工程造价的司法鉴定，中西居委会无人到场，程序存在瑕疵，鉴定结论也缺乏事实根据。请求改判金健公司继续履行合同，中西居委会不承担赔偿责任。
金健公司未到庭，提交书面答辩意见称，所有工程量已经质证，中西居委会已认可；鉴定过程合法。备案合同是唯一合法有效的定案依据，合同价款也与中标通知书相符。
金健公司向山东省肥城市人民法院起诉请求：解除金健公司与中西居委会之间的建设工程施工合同；中西居委会支付工程款1448875.27元；赔偿经济损失938040.99元；按合同约定支付违约金。本案的一切诉讼费用由被告承担。
山东省肥城市人民法院一审认定事实：2010年5月，中西居委会为建设住宅楼委托肥城宏建项目管理公司进行公开招标，招标项目为肥城市石横镇中高余西1#、2#住宅楼，建设地点为钢厂路以南，南高余村以北，总建筑面积为8206平方米，资金来源为自筹，计划工期为358天，付款方式为按层拨付，开工后付工程款的10%，按形象进度拨款，竣工后付至工程款的90%，余款保修期满后1年内付清。2010年5月27日，中西居委会就住宅楼工程与肥城天华规划建筑设计有限公司签订《建设工程委托监理合同》，自2010年7月1日开始实施，至2011年4月30日完成，合同载明：“工程名称：居民住宅楼；工程地点：镇驻地东，南高余北；工程规模：1#4104㎡、2#4104㎡；总投资：500万元”。2010年6月6日，金健公司递交投标文件，承诺以6023586.58元的投标总报价承包肥城市石横镇中高余西住宅楼1#、2#住宅楼，并交纳投标保证金60000元，同时金健公司委托项目经理刘长玫为代理人，以金健公司的名义签订合同和处理相关事宜。2010年6月17日，肥城市公共资源交易中心向金健公司发出中标通知书，载明中标项目名称为肥城市石横镇中高余西1#、2#住宅楼工程，中标价格为602.358658万元，工期天数为358天，建设规模为8026㎡。2010年6月20日，中西居委会与金健公司签订《建筑安装工程承包合同》（合同编号为LTP-94-009），中西居委会将肥城市石横镇中高余西1#、2#住宅楼工程发包给金健公司施工，合同约定建筑工程总面积为8206平方米，工程总造价为4976120元，承包方式为包工包料，工期日历245天。合同第9条约定“本工程质量评定为合格质量；预付备料款和工程款，按建设银行规定执行，具体额度和办法是：基础完工付总造价的20%，主体完成三层支付总造价的20%，剩余款项根据财务状况协商支付，备料款和工程款拨到90%停止，其余待工程竣工后结算。2010年7月，中西居委会与金健公司依据中标通知书签订备案合同《建设工程施工合同》（合同编号为GF-1999-0201），合同约定资金来源为自筹，承包范围为包工包料，合同工期为358天，自2010年6月30日至2011年6月23日，合同价款为6023586.58元。专用条款第六项26条约定“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：在管理人员及大型机器进入支付合同总价的10%，基础完工后再支付合同总造价的10%，主体完成三层再支付20%，主体完工支付至总造价的60%，主体装饰完成验收合格后支付至95%，余款在保修期满后一次性付清”。第十项35条约定“如发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，发包人应向承包人支付1‰的违约金”。通用条款第26条约定“本通用条款第23条确定调整的合同价款，第31条工程变更调整的合同价款及其它条款中约定的追加合同价款，应与工程款（进度款）同期调整支付；发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知”。第29条约定“因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延”。第44条约定“发生本通用条款26.4情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同”。合同载明签订日期为2010年6月12日。2010年10月20日，中西居委会向金健公司发出开工通知，指出施工条件已具备，要求金健公司抓紧施工，金健公司收到通知后做好临建设施和建材储备工作并经中西居委会认可后立即投入施工。2010年12月1日，肥城天华规划建筑设计有限公司向金健公司发出工程设计变更的通知，对沙石垫层施工做出变更。2011年3月份，金健公司按照设计变更要求完成沙石垫层工程与水泥垫层工程，并经肥城市质检站检查合格。2011年3月18日，金健公司向中西居委会提出工程款支付申请，请求根据施工合同支付因变更发生的费用，中西居委会答复称“按照合同执行根据资金均以解决”。同年，金健公司施工的工程降水工作施工完毕并通过肥城市质检站的质检。2011年8月19日，金健公司单方委托泰安泰山同和工程咨询有限公司对中西居委会住宅楼工程进行了造价咨询，合计价格为1534475.27元。
另查明，一、中西居委会于2010年10月4日支付金健公司工程款10万元；二、金健公司承包的中西居委会住宅楼工程基础部分中的底板已完成，地梁和圈梁尚未完成，其他部分尚未完成。
2013年8月1日，金健公司提出司法鉴定申请，申请依据中标合同对准备工程的造价、因中西居委会原因停工造成的人工机械台班费等各项损失及因中西居委会违约解除合同造成的预期利润进行鉴定。泰安泰山建设项目咨询有限公司于2013年9月13日依法接受肥城市人民法院委托进行鉴定，并于2013年9月17日指派专业人员与金健公司方及肥城市人民法院工作人员进行现场勘验，并询问了金健公司方工作人员对工程施工情况及施工内容，依据送检材料，于2013年12月16日作出鉴定结果：一、已建工程的投资为1176078.94元；二、停工前实际施工的人工总数为8291日，人工费为364814.42元，平均为2533.43元／工日；机械台班费269929.79元，平均为1874.51元／台班；三、解除合同所造成的预期利润为195573.28元。金健公司支付鉴定费50000元。2014年1月3日，肥城市人民法院依法组织双方当事人就鉴定结果进行质证，中西居委会指出现场勘验当日因其不在场，且鉴定结果中记载的工程为肥城市湖屯镇中高余西宿舍楼工程，不适用本案，对鉴定结果不予认可。2014年1月6日，泰安泰山建设项目咨询有限公司出具补充鉴定报告一份，对泰山鉴报字（2013）第6号报告中肥城市湖屯镇中高余西宿舍楼工程更正为肥城市石横镇中高余西宿舍楼工程，并对现场勘验当日中西居委会方未在现场的原因作出说明，已通知其到场，但鉴定人员到达现场时，其已离开，经电话联系，中西居委会方没有时间参加。
山东省肥城市人民法院一审判决：一、解除金健公司、中西居委会签订的《建设工程施工合同》；二、中西居委会于判决生效之日起十日内支付金健公司工程款1076078.94元；三、中西居委会于判决生效之日起十日内支付金健公司违约金6023.59元；四、中西居委会于判决生效之日起十日内赔偿金健公司误工损失114828.56元，鉴定费50000元。五、驳回金健公司的其他诉讼请求。一审案件受理费25895元，由金健公司承担10895元，中西居委会承担15000元。
中西居委会不服一审判决，向山东省泰安市中级人民法院提起上诉，请求：驳回撤销一审判决，改判或发回重审。
山东省泰安中级人民法院二审查明，一审判决认定事实属实。
山东省泰安市中级人民法院二审认为，双方当事人就涉案工程签订了两份合同，即《建设工程施工合同》与《建筑安装承包合同》，其中《建设工程施工合同》是依据中标合同通知书所签订，且己经备案。而《建筑安装承包合同》的实质内容改变了中标通知书所确定的工程价款，与中标合同的实质性内容不一致，违反了法律的强制性规定，对此一审法院认定该《建设安装承包合同》系无效合同正确。双方当事人在合同履行过程中，因工程款不到位致使金健公司停工且己撤出工地，其以事实行为解除双方所签订合同，一审法院判决解除双方所签订合同并无不当。中西居委会所诉一审法院鉴定程序及方法不当，其并未提供相关证据予以证实，不予采信。
泰安市中级人民法院二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25895元由中西居委会负担。
本院再审中，中西居委会提交便条一张，落款签字署名为郭鲁平；工程记录一份；施工现场照片两张，下方标注日期为2014年1月18日。欲证明金健公司实际施工工程量。
本院再审查明，据肥城市人民法院2012年4月19日庭审笔录，中西居委会（被告）对金健公司（原告）提交的2010年6月12日《建设工程施工合同》质证称：“……汪某某是原告方代理人，让刘某某带公章去制份合同备案，时间在2010年7月份，原告提交6月12日合同是7月份签的”。而且，该合同约定的工程总造价与中标通知记载的一致。可见，一审认定“2010年7月，原被告依据中标通知书签订备案合同《建设工程施工合同》（合同编号GF-1999-0221）”属实，本院予以确认。
本院再审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院再审认为，本案再审当事人双方争议的焦点问题是关于双方提交的两份合同的效力问题，实质上是“黑白合同”的认定问题。所谓“黑白合同”，是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程订立的与中标合同实质性内容不一致的合同，其中经登记备案的建设工程施工合同与中标通知书内容一致为“白合同”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。不论是自愿招标发包还是强制招标发包的建设工程，只要按照招标投标法的规定，通过招投标方式签订的建设工程施工合同，就应当符合法律的规定，发包人和承包人应当根据中标通知书签订建设工程施工合同，不得另行签订与中标合同实质性内容不一致的合同，即“黑白合同”。存在“黑白合同”发生争议的，应以“白合同”作为结算工程价款的根据。根据原审认定的事实结合本院再审查明的事实，本案中，所签订的经备案的中标合同应为《建设工程施工合同》（合同编号GF-1999-0221），应作为结算金健已完工工程价款的根据。经金健公司申请，依山东省肥城市人民法院委托，泰安泰山建设项目咨询有限公司指派专业人员与金健公司方及法院工作人员进行现场勘验，依据送检材料（包括《建设工程施工合同》），作出专业的鉴定结论，合法有效，应作为本案的定案依据。中西居委会再审提交的证据以及其鉴定时未出席现场的理由，因是其自身原因导致，均不影响鉴定程序的合法性和鉴定结论的客观性，不能推翻该鉴定结论。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。中西居委会的再审申请理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
维持山东省泰安市中级人民法院（2014）泰民一终字第592号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 姜晓玲
代理审判员 司晓伟
代理审判员 王立泽
二〇一六年十二月二十二日
书 记 员 邢 雯