黑龙江省双鸭山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑05民终354号
上诉人（原审被告）：黑龙ＸＸ丰煤化工有限公司，住所地集贤县集贤镇平原村。
法定代表人：范君，董事长。
委托诉讼代理人：刘彩荣，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：龚明权，男，57岁。
委托诉讼代理人：杨兴杰，黑龙江君德律师事务所律师。
龚明权与黑龙ＸＸ丰煤化工有限公司（以下简称“华丰煤化工”）定作合同纠纷一案，龚明权于2011年12月21日向佳木斯市东风区人民法院提起诉讼。因华丰煤化工提出管辖异议，佳木斯市中级人民法院裁定移送集贤县法院审理。集贤人民县法院于2013年8月29日受理后，于2014年6月19日,作出（2013）集商初字第258号民事判决。判后，华丰煤化工不服，提起上诉，双鸭山市中级人民法院于2014年12月1日，作出（2014）双商终字第91号民事裁定撤销原判，发回重审。2015年1月5日，集贤县人民法院重新受理后，于2015年10月20日，作出（2015）集商初字第38号民事判决。判后，华丰煤化工仍不服，提出上诉，双鸭山市中级人民法院于2016年6月12日，作出（2016）民终字第225号民事裁定撤销原判，发回重审。2016年8月1日，集贤县人民法院重新受理后，于2017年3月16日作出(2016)黑0521民初1307号民事判决。判后，华丰煤化工还不服，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日受理后，由审判员洪晓琪担任审判长并主审，与审判员祝玉付、杨利国共同组成合议庭，于2017年6月15日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人华丰煤化工上诉认为：1、原审认定事实错误，原审原告的陈述与证据相互矛盾。被上诉人在原审中称2004年10月10日生产出了全部产品，而证人卢某、张某证实，在2004年9月只2005年7月期间，负责加工顺隆焦化的101、102、104、105、106、112等型号的异、特型黏土质耐火砖。并且被上诉人提供的生产记录中记载：未完成部分产品在2006年7月16日完成。由此可确定，被上诉人没有按照合同约定履行交付义务。原审认定上诉人违约错误。2、判决上诉人给付被上诉人772731.12元没有事实依据和法律依据。双方签订的工矿产品买卖合同第7条明确约定“标的物所有权自交付之日起转移给买受人，但买受人未履行支付价款义务的，标的物属出卖人。”被上诉人没有将标的物交付给上诉人，其对自己的财产具有处分权，上诉人无赔偿义务。一审法院判决上诉人给付被上诉人772731.12元没有事实和法律依据。3、一审法院采信证据及举证责任分配违反了证据规则的规定，判决无有效证据支持。被上诉人请求上诉人赔偿损失没有向法院提交企业财务决算、财务报表等有效证据，也没有提供其遭受的损失应由上诉人承担的证据。一审法院依据赵焕强的证人证言认定被上诉人的损失为772731.12元违反证据规则。证据规则第57条规定，证人只能客观的陈述其亲身感知的事实，不得使用猜测、推断或者评论性的语言。赵焕强的猜测“只能回炉重做，粉碎沫，粉碎每吨约在200至300元，粉碎的费用约达50至100元。”这种不确定有没有证明力的证据作为本案被上诉人的损失计算依据明显与证据规则相悖。况且是否需要粉碎，残值多少也不是其能够证明的，该结论语出无据；关于残值的举证责任根据证据规则第二条“当事人对自己提出的诉讼请求有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足由负有举证责任的承担不利后果。”一审法院将剩余价值的举证责任强加给上诉人违反了证据规则的规定。综上，恳请上级法院在依法查明事实的基础上，撤销集贤县法院（2016）黑0521民初字第1307号民事判决，驳回被上诉人的无理诉求。
被上诉人龚明权辩称：1、被答辩人在上诉状中称，卢某、张某的证言可以认定答辩人未完成任务，没有按照合同约定履行交付义务，构成违约，并就此认为一审法院认定事实错误。对于上述问题，答辩人在一审中已经作出过详细说明，首先，在答辩人与被答辩人签订合同之后不久，答辩人又与集贤县万邦公司签订了耐火砖的加工承揽合同，两个公司的产品几乎是在同时生产，证人卢某、张某只是普通工人，他们也不十分清楚哪些是给顺隆公司加工哪些是给万邦公司加工的，其证言存在偏差之处；其次，为了安抚各耐火材料厂家，被答辩人于2006年2月3日在河南洛阳天泽宾馆由杨井一召开了会议，通知各厂家对已经签订的合同履行期限延长到2006年10月末，以通知为准开始供货。又因焦炉设计变更而对部分耐火砖规格重新设计。为此，答辩人按照被答辩人的通知，将尚未完成的极少量的耐火砖在2005年7月16日全部加工完成。一审中，答辩人提供的被答辩人的总工程师赵焕强的证人证言以及被答辩人代理人在（2005）东民初字第19号案件庭审笔录中自认，均证实答辩人将订购的产品全部加工完成。一审法院依据上诉证据认定答辩人完成了合同约定的义务是正确的。2、被答辩人认为标的物交付前属出卖人所有，答辩人没有受到损失，因此，一审法院不应判决其支付772731.12元。答辩人并未要求被答辩人归还标的物，而是要求赔偿因合同不能履行给答辩人造成的损失。按照双方签订的工业产品买卖合同第2条约定：交提货具体数量由施工方提供准确用砖计划。按照该约定，答辩人应当按照被答辩人提供的准确的用砖计划，具体包括型号、数量及时间的计划书，才能向被答辩人发货，在被答辩人未提出具体提货计划前，即使产品生产出来也不能发货。故答辩人生产出来的产品只能放在场内而不能发货，因被答辩人违约才致使答辩人不能发货，被答辩人不能以未发货为抗辩理由。3、答辩人认为根据谁主张谁举证的原则，在答辩人主张残值应为货值的20%且有被答辩人总工赵焕强证言佐证的情况下，答辩人按照对其不利的最高残值数额予以自认，此时如果被答辩人不予认可则应由被答辩人进行举证，一审法院在此情况下将举证责任分配给被答辩人是正确的。综上，被答辩人的上诉理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。
原告龚明权向一审法院提出诉讼请求：1.解除龚明权与华丰公司签订的工业产品买卖合同；2.判令被告支付赔偿款772731.12元，并以此为本金，按人民银行同期贷款利率计算，给付自2006年11月1日至给付之日止的利息；3.被告承担本案的案件受理费、财产保全费。事实与理由：2004年6月21日，龚明权与华丰煤化工签订了工业产品买卖合同，双方约定由龚明权根据华丰煤化工提供的图纸制作标型、普型、异型、特型、超特型耐火砖及火泥。合同签订后，华丰煤化工向龚明权预付货款10万元，龚明权依约生产了各种型号砖及火泥，但华丰煤化工未按约定支付货款。2005年7月，龚明权向法院起诉，要求华丰煤化工给付部分已交付的标型砖货款，双方达成调解协议。2006年2月3日，华丰煤化工通知交货期限延至2006年10月31日。后华丰煤化工一直未提货，虽经多次通知，也未提取剩余产品，未支付剩余货款。后来因国家政策发生变化，华丰煤化工所建项目被国家禁止，龚明权确定华丰煤化工不能再使用已生产的产品，合同已无法履行。由于已生产的耐火砖是根据华丰煤化工的设计专门加工的，其他客户无法使用，为减少损失，龚明权将已生产的耐火砖粉碎后重新制作出售，得款200元/吨×1166吨=23.32万元。按照合同约定，华丰煤化工应付款为1105931.12元，龚明权损失1105931.12元-23.32万元=872731.12元，扣除华丰煤化工已给付的10万元，余损失772731.12元。
华丰煤化工辩称，原告没有按照合同约定时间即2004年10月10日前完成生产任务，没有按照约定将产品交付至升平煤矿铁路线，也未交给被告。原被告签订的是买卖合同，卖方交付标的物，买方方能履行付款义务，卖方没有交付标的物，故被告无付款义务；本案买卖合同纠纷，并非加工承揽合同，买卖合同的标的物所有权，在交付前归原告所有，原告如何处置是原告的自由自己的权利，与被告无关。并且被告购买的标的物，是普通的耐火砖，根据《中华人民共和国国家标准耐火制品的分型定义》粘土砖分为标型、普型、异型、特型，故原告生产的耐火制品，并非为给被告特定加工的，也并非只有被告能用，故原告诉讼被告赔偿损失的诉讼请求不能成立。
一审法院经审理认定事实如下：龚明权系佳木斯市××区保温耐火材料厂（以下简称耐火材料厂）的个体工商业主。2004年4月1日，黑龙江顺隆煤化工有限公司（以下简称顺隆煤化工）在黑龙江省工商局注册登记，董事长为杨景一。
2004年6月21日，耐火材料厂与顺隆煤化工签订了工业产品买卖合同：“1、规格型号：标型、普型、异型、特型、超特型、火泥；总数量2410.169吨；总金额1725486.02元，除标型砖外，其余型号砖金额为1105931.12元；交（提）货时间及数量：总交货期自2004年8月1日至2004年10月10日，具体数量由施工方提供准确用砖计划；2、质量标准：执行顺隆煤化工提供的图纸要求标准及国家标准；……8、交（提）货地点：交货至升平煤矿铁路专用线；……12、结算方式、时间及地点：预付10万元作为制作模具款，以后每500吨为一批次，货物验收合格后，按本批次货款拨付进度款，余款5%质保金，在达到质量保证期限后，结清全部货款；……15、违约责任：除执行《合同法》及有关国家规定外，如果出卖人不能按期、保质、保量供货，买受人不能按期拨付进度款，违约方按违约金额的5%支付赔偿金；16、本合同自双方签字盖章后生效，在产品数量、质量、交货期有变化时双方协商解决。”
2004年7月28日耐火材料厂与顺隆公司签订“补充协议”。原告在出卖人栏加盖名章及公章，买受人栏加盖“黑龙江顺隆煤化工有限公司合同专用章”、“杨井一”签名。约定：原合同签定的火泥变更为，熟料：生料=75：25，价格560元/吨，供货量为992吨；T-3砖300吨价格620元/吨，供货期为8月7日以前。每100吨一结，货到付款。
2005年7月25日，耐火材料厂向佳木斯市东风区人民法院提起诉讼：“原告：耐火材料厂。被告：顺隆煤化工。事实与理由：原、被告于2004年6月21日签订工业产品买卖合同一份，合同约定原告供给被告各种型号耐火砖及火泥总价值200余万元，原告按合同约定于2004年10月前生产完，被告在原告处提了部分货，未付款欠原告273247元，原告多次催要，被告以资金紧张为由，至今未还款，为此要求：被告偿还借款本金273247元，违约金1.5万元。”顺隆煤化工委托代理人在开庭审理时答辩称：“原告所述完全属实。”
2006年1月10日，顺隆煤化工在省工商局进行了变更登记，公司名称变更登记为黑龙江中源能源电力有限公司。
2006年2月3日，杨景一在河南洛阳天泽宾馆主持召开会议，参加会议的有耐火材料厂（龚明权）、郑州三元耐火材料有限公司、郑州坤中耐火材料有限公司、河南省新密市青屏耐火材料有限责任公司，会议上向各公司发出了通知：“顺隆煤化工工程项目硅砖、粘土砖、耐火泥材料于2004年已签合同，特作说明：1、合同条款不变，价格以最后确定价格为准。2、对价格未作调整单位以2006年2月3日会议之确定为准。3、对合同限期由原合同延期到2006年10月末为限，以此通知为准执行原合同。4、对供货存在质量问题的单位，需和甲方重新确定执行合同意向。5、2006年供货期以通知为准开始供货（原合同其他条款不变）。”
耐火材料厂依约生产了全部耐火砖。耐火材料厂将已生产的除标砖以外的耐火砖粉碎作为原料另行制作出售，得款200元/吨×1166吨=23.32万元。2008年6月18日，耐火材料厂向本院提起诉讼，要求顺隆煤化工给付拖欠的货款784744.9元。
2008年9月10日，黑龙江中源能源电力有限公司召开董事会，将大连天植实业有限公司、哈尔滨中盛建筑工程总承包公司的全部股权转让给黑龙ＸＸ本能源投资有限公司，董事长变更为杨亮。
2008年9月21日，本院对耐火材料厂起诉顺隆煤化工买卖合同纠纷一案作出（2008）集民商初字第40号民事判决书（40号判决），判决顺隆煤化工给付耐火材料厂人民币784744.9元。
2009年1月7日，黑龙江中源能源电力有限公司在省工商局将名称变更登记为华丰煤化工。
2011年11月1日，因华丰煤化工主张40号判决中被告顺隆煤化工名称已变更、被告主体错误，本院决定对40号判决再审。
2011年12月23日，本院经过再审作出（2012）集民再字第1号民事裁定书，裁定原审被告主体错误，撤销原判，驳回耐火材料厂的起诉。
以上事实的认定，有原、被告当庭陈述、自认，龚明权提供的耐火材料厂营业执照、顺隆煤化工企业名称变更核准通知书、工业产品买卖合同、补充协议、（2005）东民初字第19号民事案件起诉状、杨景一法定代表人身份证明书、授权委托书、开庭笔录、调解书、2006年2月3日通知、三元、坤中、青屏耐火材料公司证明、佳木斯市东风区法院驳回管辖异议裁定书、陶土矿承包协议书、材料表、统计账、现金账、宇翔耐火材料经销处、秀全废品站证明、顺隆煤化工原总工程师赵焕强询问笔录，龚明权申请法庭调取的坤中耐火材料厂贾廷选证言、青屏耐火材料厂李法旺及李军证言，被告华丰煤化工提供的卢某、张某证言、（2012）集民再字第1号民事裁定书，华丰煤化工申请法庭调取的杨国范证言、检察院部分卷宗，法院依职权调取贾廷选、李军证言，在卷为凭，且经当庭质证，足以采信。
一审法院认为，2004年6月21日，龚明权经营的耐火材料厂与华丰煤化工变更名称前的顺隆煤化工签订耐火砖买卖合同、后签订补充合同的事实存在，双方均应按合同内容履行。顺隆煤化工在佳木斯市东风区人民法院审理（2005）东民初字第19号民事案件中已自认“总价值200余万元的货物原告按合同约定于2004年10月前生产完”，表明原告已经按合同约定履行了义务。合同约定，具体数量由施工方提供准确用砖计划，发货前买受人验收后装车，交货地为被告指定地点，期限为被告指定交货日。依据该约定，如被告不作为，原告无法履行交货义务，被告未按约定要求施工方提供准确用砖计划，亦未按约定到原告处验收，故应认定被告违约在先。本案诉争耐火砖是被告依据其使用要求设计的特殊型号砖，依据顺隆煤化工总工程师赵唤强的证言，该耐火砖如被告不使用，无法向他人销售，只能回炉重做，原告据此终止履行合同，粉碎再利用，已是最大限度的减小了损失，故原告解除合同的行为符合法律的规定。关于原告损失的计算方式。合同约定除标型砖以外的其它型号砖价款总价款1105931.12元，其剩余价值原告自认23.32万元。因剩余价值的举证责任在被告，在被告未举证的情况下，采用原告的自认，符合证据规则的规定。华丰煤化工应给付龚明权1105931.12元-23.32万元-10万元（华丰煤化工已给付）=772731.12元。关于逾期付款利息问题。双方合同约定，买受人不能按期拨付进度款，违约方按违约金额的5%支付赔偿金。另依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持…”现原告关于利息的请求符合合同的约定及法律的规定，应予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、解除佳木斯市××区保温耐火材料厂与黑龙江顺隆煤化工有限公司于2004年6月21日签订的工业产品买卖合同；
二、黑龙ＸＸ丰煤化工有限公司于本判决生效之日起立即给付龚明权人民币772731.12元，并以772731.12元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，给付自2006年11月1日起至给付之日止的利息；
三、黑龙ＸＸ丰煤化工有限公司于本判决生效之日起立即给付原告龚明权财产保全申请费4620元。
本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。
双方当事人对一审时龚明权提交的《工矿产品买卖合同》、《补充协议》，（2005）东明初字第19号民事案件起诉状，法定代表人身份证明、授权委托书、开庭笔录、调解书，（2012）集民再字第1号民事裁定书的真实性无异议，但对调解书中顺隆煤化工在该案中“原告所述完全属实”的理解，认为是在调解时的笔录，不能作为证据使用。华丰煤化工申请法院调取的杨国范笔录，贾廷选、李军证言双方对证言笔录双方无异议。
二审期间争议的事实焦点：1、龚明权是否按照合同的约定制造出了产品；2、制造出的产品去向如何，损失多少。龚明权为证明其按合同约定制造了产品，在一审时提供的证据如下：1、证人卢某证实：我是耐火材料厂的职工，负责加工制作异特型耐火砖，在2004年9月份至2005年7月期间，我负责加工顺隆焦化101、102、105、106、112等异特型耐火砖，厂部有当年的生产记工记录可查；2、张某证实：我是东风耐火材料厂的职工，在2004年9月至2005年4月期间负责加工102、104、106、01、02等顺隆煤化工的特型砖，厂部有当年的生产记工记录可查；3、佳木斯市××区宇翔耐火材料经销处证实是2005年7月，原告为被告生产的砖摆满了院子，直至2008年，给顺隆生产的焦炉砖厂家并未提货。佳木斯市××区秀全废品站证实：我单位和东风耐火材料厂相隔几十米，经常在一起谈各自的生产经营情况，听到的和看到的得知于2004年和2005年上半年耐火材料厂给顺隆焦化加工的异特型黏土砖摆了一院子，大约有1000多吨，几十个品种；4、赵焕强证实：自己不是代表顺隆煤化工去到耐火材料厂的，去时发现砖全都生产出来了感到很惊讶，依据合同数量全都生产出来了（但没有说何时去的原告的厂子）。5、原告提供其自制的顺隆砖统计表中第一页右上角注有“2004年9月20日统计”第二页尾部写有未完成部分产品在200“6”或“9”年7月16号顺隆产品全部完成，其中的“6”或“9”看不清，有涂改的痕迹；6、2005年7月25日，耐火材料厂向佳木斯市东风区人民法院提起诉讼诉状中事实与理由：原、被告于2004年6月21日签订工业产品买卖合同一份，合同约定原告供给被告各种型号耐火砖及火泥总价值200余万元，原告按合同约定于2004年10月前生产完，被告在原告处提了部分货，未付款欠原告273247元，原告多次催要，被告以资金紧张为由，至今未还款，为此要求：被告偿还借款本金273247元，违约金1.5万元。”顺隆煤化工委托代理人在开庭审理时答辩称：“原告所述完全属实。”
上述证据相互佐证可以证明的事实是龚明权生产了产品。但由于证据之间对于生产的时间证实不一致，上述证据不能相互印证证明龚明权在何时生产出的产品。生产的数量仅凭自然人看一下就确定准确数量，与客观不服。只有经过依据合同的数量进行清点，或有其他生产方面的相关证据才能得出确切的结论。因此，上述证据不能证明龚明权生产出的产品时间及数量。
关于制造出的产品去向如何，损失多少的问题。龚明权在一审时提供了赵焕强证言笔录，该笔录中赵焕强说“黑龙江省没有这样的炉型，不可能在本地再有使用者。只能回炉重做，粉碎沫，粉碎每吨200-300元，粉碎的费用也得50-100元左右。”赵焕强的笔录对粉碎的费用及粉碎后的残值只是估算，没有确定准确的残值。赵焕强的没有出庭对残值的估算进行合理解释。对该残值的计算是一个专业性的问题，如不进行合理解释，仅此一孤证确定残值的数额，该证言对损失的数额不具有证明力。另外、龚明权对其按合同生产出的产品何时进行了粉碎，没有证据证实该事实。
经过对证据的分析认定，二审认定的事实如下:
龚明权在2013年起诉华丰煤化工案件，是基于集贤法院在2008年受理的佳木斯市××区保温耐火材料厂诉黑龙江顺隆煤化工有限公司买卖合同要求给付经济损失784744.90元，集贤县法院于2008年9月21日作出了（2008）集民商初字第40号判决，判决黑龙江顺隆煤化工给付经济损失784744.90元，之后，因黑龙江顺隆煤化工有限公司已经更名为黑龙ＸＸ丰煤化工。集贤县法院于2011年12月13日作出（2012）集民再字第1号民事裁定，撤销（2008）集民商初字第40号判决，驳回了佳木斯市××区保温耐火材料厂的起，该裁定于2012年1月4日生效。龚明权系佳木斯市××区保温耐火材料厂的业主，其于2012年12月20日在佳木斯市东风区法院向华丰煤化工提起诉讼。要求华丰煤化工给付赔偿款784744.90元及利息。华丰煤化工提出管辖权异议，佳木斯市中级法院于2012年7月2日作出（2012）佳立终字第10号民事裁定，将本案移送至集贤县法院。
通过二审审理，对一审证据的审查还可以认定，双方的《工矿产品买卖合同》及《补充协议》签订后，除了2005年7月25日，耐火材料厂向佳木斯市东风区人民法院起诉，顺隆煤化工给付了调解书中确定的货款后，没有再支付货款，也没有提取货物。补充协议双方已经履行完毕，补充协议双方无争议，本案争议的是2004年6月21日佳木斯东风耐火材料厂与顺隆公司签订的《工业产品买卖合同》的履行。本案可以认定，合同签订后，龚明权生产了产品，但何时生产、数量多少、损失情况属于待证事实，本案现有证据无法认定。龚明权无证据证明其按照合同约定，由顺隆公司提供了用砖计划后，按计划生产了产品。其他事实与一审认定的事实基本一致。
本院认为，顺隆公司与龚明权经营的耐火材料厂于2004年6月21日签订了《工业产品买卖合同》，系双方真实意思表示，不违反法律规定，合同合法有效。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。龚明权主张其履行了生产义务，应该提供相应的证据佐证主张的事实成立，现龚明权主张的事实只有其生产了产品的证据，对于生产时间、数量的证据不足。龚明权主张损失是数额，因其生产的数额无法确定，又因损失计算的方式方法不具有科学性及确定性。且又无证据证明，其生产的产品是依合同约定按照顺隆公司提供的生产计划生产的产品。因此，龚明权要求给付损失的证据不足。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。因此，龚明权主张华丰煤化工赔偿其损失及利息请求，因证据不充足，本院不予支持。由于双方签订的合同已无再继续履行的可能，且解除合同双方并无异议，2004年6月21日签订的合同应予解除，龚明权要求解除合同的请求合理，应予支持。综上，一审判决认定的当事人签订合同的事实正确。但仅依据现有的证据不足以其要求华丰买化工给付赔偿款及利息的请求应予驳回，龚明权待证据充分时可再行主张权利。原审法院判决华丰煤化工给付龚明权损失及利息错误，应予纠正。从当事人双方签订的《工矿产品买卖合同》第一条、第十二条的内容看，该合同的特征更符定作合同的特征，故本案的案由应为定作合同纠纷，原审法院认定本案案由为买卖合同纠纷不正确，应予纠正。原审法院判决解除合同的判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持集贤县人民法院（2016）黑0521民初1307号民事判决第一项，撤销第二项、三项；
二、驳回被上诉人龚明权的其它诉讼请求；
案件受理费11650元、保全申请费4620元，由龚明权负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 洪晓琪
审 判 员 祝玉付
审 判 员 杨利国
二〇一七年十二月二十日
法官助理 陈 阵
书 记 员 刘轩宁