辽宁省盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）盘中民二终字第00106号
上诉人（原审原告）齐军，男，19XX年X月X日出生，汉族，盘锦市兴隆台魔厨工坊欢乐餐厅经理，现住辽宁省盘锦市双台子区。
委托代理人徐蕊，辽宁芳诚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）赵宁，男，19XX年X月X日出生，汉族，无业，现住辽宁省大洼县大洼镇。
委托代理人崔仕义，辽宁泰来律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司盘锦市分公司，住所地辽宁省盘锦市兴隆台区市府大街33号。
负责人徐福金，该公司总经理。
委托代理人，孙洪猛，辽宁双兴律师事务所律师。
上诉人齐军与被上诉人赵宁、中国人民财产保险股份有限公司盘锦市分公司（简称中国财险）机动车交通事故责任纠纷一案，盘锦市兴隆台区人民法院于2013年12月10日作出（2013）兴民一初字第00421号民事判决，宣判后，上诉人齐军不服原审判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭，于2014年3月14日公开开庭审理了本案，上诉人齐军及委托代理人徐蕊、被上诉人赵宁委托代理人崔仕义、中国财险委托代理人孙洪猛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明：2012年6月15日22时25分许，赵宁驾驶辽L131**号奥迪牌轿车沿兴隆街由东向西行驶至盘锦市产品质量监督检验所前面时与由南向北过路的齐军相撞，造成齐军受伤，赵宁肇事后逃逸，经盘锦市公安局交通警察支队兴隆台大队认定，齐军无责任，赵宁负全部责任。齐军受伤后，在盘锦市第一人民医院住院治疗，诊断为：左胫腓骨骨折、右锁骨骨折、右侧眶下壁骨折、鼻骨骨折，住院186天。2013年3月30日，经盘锦市第一人民医院司法鉴定所鉴定其伤残等级为：9级伤残一处、10级伤残一处。齐军住院期间支付的医疗费76107.83元全部由赵宁垫付。
另查：2013年4月11日，齐军与赵宁达成和解协议，约定：“经双方平等协商和解达成一致，赵宁除已支付的医疗费外一次性付给齐军11万元作为经济赔偿。齐军放弃向司法机关、其他有权管理机关提起诉讼、仲裁等一切救济措施的权利，就此结案。签字后生效，以后一切后果，赵宁均不再负任何法律责任。双方均承诺本协议是合法、真实、不可撤销的民事合同，受法律保护，本协议经双方自愿签订，双方确定无异议。”协议签订后，在双方到中国财险办理理赔时，由于手续不完备，理赔款项未能及时赔付。齐军的经济损失总额为219347.21元[其中：医疗费76107.83元、住院伙食补助费3720元（20元/天×186天）、营养费2790元（15元/天×186天）、残疾赔偿金106825.8元（城镇居民人均可支配收入23223元／年×20年×23%）、误工费18069.4元（城镇居民人均可支配收入23223元／年÷365天×284天）、护理费11834.18元（城镇居民人均可支配收入23223元／年÷365天×186天）]。
原审认为：公民的人身权利依法受法律保护。赵宁在驾驶车辆时忽视交通安全将齐军撞伤后逃逸，经交警部门认定，赵宁负本次交通事故的全部责任，故赵宁应赔偿齐军的经济损失。鉴于双方于2013年4月11日所达成的和解协议书是在齐军住院治疗及伤残等级鉴定后达成的，且是在双方公平、自愿的基础上所达成的，该协议符合法律程序，故本院对所达成的和解协议予以确认。赵宁应按照和解协议达成的赔偿数额向齐军进行赔偿。由于赵宁在交通肇事后逃逸，该车辆所承保的第三者商业险不予理赔，故对齐军的赔偿只能在肇事车辆所承保的交强险限额内进行赔偿。由中国财险在交强险限额内赔偿齐军的经济损失110000元。依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条、第五十六条、第五十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定判决如下：一、被告赵宁赔偿原告齐军经济损失110000元。二、被告中国人民财产保险股份有限公司盘锦市分公司在交强险限额内赔偿原告齐军的经济损失110000元，被告中国人民财产保险股份有限公司盘锦市分公司在支付原告的赔偿款110000元后，免除被告赵宁相应的赔偿责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后十日内一次性付清。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3166元，由原告齐军承担666元、被告赵宁承担2500元。
宣判后，上诉人齐军不服原审判决，向本院提出上诉称：要求撤销原判，予以改判。理由：1、原审认定“误工费、护理费”按城镇标准计算错误，应按实际误工工资计算。齐军原是盘锦福德汇餐饮管理有限公司员工，2010年1月16日至2012年5月31日，齐军在该单位任经理职务，工资3000元/月，2012年5月31日以后辞职。2012年6月1日，齐军到兴隆台区魔厨工访欢乐餐厅任经理职务。齐军住院期间是其父齐永顺护理，齐永顺在盘锦顺诚石油环保设备有限公司工程部从事吊运工工作，工资3500元/月。2、原审对“二次手术费、交通费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、财物损失费”未认定错误。盘锦市第一人民医院法医司法鉴定所出具“司法鉴定意见书”证明二次手术费用为12500元，齐军母亲患有严重心脏病已丧失劳动能力且无收入来源。综上，齐军实际损失为258710元（已扣除赵宁已付医疗费76107.83元）。3、原审对未有实际履行的“和解协议”予以确认错误。
被上诉人赵宁、中国财险表示服从原审判决。
本案争议焦点：1、和解协议效力；2、误工费、护理费的计算标准；3、二次手术费、交通费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、财物损失是否予以认定。
围绕争议焦点，上诉人齐军原审提供证据如下：
1、《购房协议书》“王建华购买盘锦市东方建筑工程公司第三工程处位于双台子区辽化生活五区B座点式楼502号房屋，建筑面积90㎡，价款68000元”；《交款收据》“501-502号，2000年8月12日至12月24日，四次交购房预付款12万元”；2007年5月30日，《房屋买卖合同》“王建华卖给何敬秋楼房90㎡，价款93000元，此房无房产证，但有交款证明及进户证，买方自已负责办房产证”；2012年10月16日，《收费凭证》“北方华锦化学工业集团有限公司置业分公司天河站收何敬秋供暖费用2520元，供暖时间：2012年10月20日至2013年4月1日，居住地址：六里河小区6区16楼502室，90㎡”；《户口本》“户别：非农业家庭，户主：齐永顺，妻子：何敬秋、长子：齐军、住址：盘山县羊圈子镇北井子村八组”；2013年5月7日，《双台子区辽河街道办事处希望社区证明信》“我社区居民齐永顺与何敬秋及一子齐军，现住址建筑五处家属楼点式楼502室”
证明：齐军在城镇居住事实，应按城镇标准进行赔偿。
赵宁质证：购房协议、交款收据只能证明王建华购买房屋，而房屋买卖合同只能证明齐军母亲买房，不能证明齐军也在此居住，社区证明因未有暂住证、派出所证明不足以证明齐军是城镇居民事实。
中国财险质证：同赵宁意见。
本院认证：上述证据能够证明齐军母亲何敬秋从王建华处购买座落在希望社区的房屋，以及齐军父母和齐军在此居住事实，上述证据能够互相印证，而暂住证明、派出所证明并不是证明齐军在此居住所必须的证明手续，因此，对上述证据予以采信。
2、2013年6月12日，《证明》“2012年6月1日至2012年6月15日，齐军在盘锦市兴隆台魔厨工坊欢乐餐厅任经理职务，工资3000元/月，工资停发。”；2013年2月12日，《证明》“2010年1月16日至2012年5月31日，齐军在盘锦福德汇餐饮管理有限公司工作，工资2900-3000元/月”；2012年3、4、5月份，《工资表》“齐军，市场部经理，实领工资：3月份2900元、4、5月份各3000元，盖福德汇人力资源部公章”；2012年4、5、6月份《工资表》“齐永顺，工程部，实领工资：4、5月份各3500元，6月份1750元（出勤14天）”；2013年6月6日，《证明》“齐永顺在盘锦顺诚石油环保设备有限公司做吊运工作，因家中有事，2012年6月15日之后未上班”；
证明：误工费用事实及由其父齐永顺护理发生护理费用事实。
赵宁质证：齐军未提供劳动合同书，前三个月的工资表未有领取工资人签字，护理人员工资表也未有领取工资人员签字，也未有劳动同书及纳税证明，不能证明上述事实。
本院认证：福德汇餐饮公司《证明》、《工资表》，证明齐军任市场部经理职务及工资2900元-3000元/月事实，这些证据是该单位出具，结合齐军受伤的时间，能证明误工费用事实，对该证据予以采信。对盘锦顺诚石油环保设备有限公司《证明》、《工资表》，虽证明其父在该单位及工资收入，但尚未有其父在医院护理的证据相互印证。对该证据不予以采信。
3、2009年9月19日，盘锦兴隆大厦二百有限公司《购物凭证》，证明金利来鞋559元；2011年5月28日，盘锦兴隆大厦二百有限公司《购物收款凭条》，证明交款3580元；2012年9月13日至2012年9月18日，出租车票6张，450元；2012年10月26日至2012年12月，出租车票7张，52.5元，证明交通费用事实。
赵宁质证：财物损失不认可，如有损失交警部门会登记，交通费用过高，交通费只考虑齐军住院、出院及必要的复查费用。
中国财险质证：同赵宁意见。
本院认证：购物凭证不能证明齐军发生事故时的财物损失，出租车票，其中6张车票平均每张75元，与另7张车票每张7.5元不符，且未有其他证据证明住院发生的交通费。
4、《住院病历》“2012年6月16日-2012年12月19日（186天），诊断：左胫腓骨骨折、右锁骨骨折、右侧眶下壁骨折、鼻骨骨折，治愈，二级护理”；2013年3月30日，盘锦市第一人民医院法医司法鉴定所《司法鉴定意见书》“左下肢、右上肢需二次行左胫腓骨、右锁骨内固定物取出术，手术费用12500元”
证明：二次手术费事实。
赵宁质证：二次手术费用过高。
中国财险质证：同赵宁意见。
本院认证：该证据是司法鉴定机构出具，能证明二次手术费用事实，对该证据予以采信。
5、2011年10月10日，盘锦市第二人民医院《门诊病志》“姓名：何敬秋，初诊：冠心病、心绞痛”
证明：患心脏病、丧失劳动能力、无收入事实。
赵宁质证：齐军母亲未满60周岁，该病历不能证明上述事实。
中国财险质证：同赵宁意见。
本院认证：该门诊病历只能证明初诊存在冠心病等症状，但不足以证明患有心脏病事实，以及未有证据证明丧失劳动能力、无收入事实。对该证据不予以采信。
上诉人认为：按照协议内容是签订协议时由赵宁支付11万元，在支付完毕后才放弃其他权利，达成协议的前提条件是为了齐军的后续治疗，即上诉人收到该款后到锦州市医院继续治疗。由于该份协议未实际履行，因此，要求按照法定损害数额赔偿。
围绕本案争议焦点，被上诉人赵宁在原审提供证据如下：
2013年4月11日，《和解协议书》“赵宁除已付的医疗费外一次性给付齐军11万元作为经济赔偿。齐军放弃向司法机关、其他有权管理机关提起诉讼、仲裁等一切救济措施的权利，就此结案，以后一切后果赵宁均不再负任何法律责任，一切后果自负，双方均承诺本协议合法、真实、不可解除、不可撤销的民事合同，本协议双方自愿签订，双方确定无异议，签字后生效。”
证明：应按和解协议履行事实。
齐军质证：该协议前提条件是赵宁给付11万元，但赵宁至今未有给付。需要我准备的理赔材料已经准备完毕，但赵宁未支付我赔偿款。
本院认证：和解协议书证明约定由赵宁给付齐军11万元事实，结合双方陈述，证明口头还约定由齐军协助办理理赔手续事实，但该证据并不能证明先办完理赔手续再履行11万元事实。对该证据证明的达成和解协议内容部分予以采信。
被上诉人赵宁认为：该协议有效，而且是在交警部门组织下达成的，不存在违背其意愿，上诉人履行协议时违约，故导致协议无法履行，因为，签订协议时，约定由上诉人配合提供相关的理赔材料，并得到保险公司认可后，在这种情况下才支付11万元，由于上诉人未向保险公司提供相应的理赔材料，因此，没有履行协议，违约方是上诉人。上诉人所述需后续治疗达成的协议不是事实，因当时已经医疗终结并定残，所以，不存在到锦州市治疗，住院的全部医疗费用都是由被上诉人支付的，故上诉人称无力支付后续治疗费，理由不成立。11万元是上诉方的全部经济损失，不存在未包括的其他费用。根据合同内容上诉人对该协议已经承诺有效，由侵权之债转变为合同之债。
二审查明：2012年6月15日22时25分许，赵宁驾驶辽L131**号奥迪牌轿车沿兴隆街由东向西行驶至盘锦市产品质量监督检验所前面时与由南向北过路的齐军相撞，造成齐军受伤，赵宁肇事后逃逸，经盘锦市公安局交通警察支队兴隆台大队认定，齐军无责任，赵宁负全部责任。齐军受伤后，在盘锦市第一人民医院住院治疗，诊断为：左胫腓骨骨折、右锁骨骨折、右侧眶下壁骨折、鼻骨骨折，住院186天。2013年3月30日，经盘锦市第一人民医院司法鉴定所鉴定其伤残等级为：9级伤残一处、10级伤残一处。左下肢、右上肢需二次行左胫腓骨、右锁骨内固定物取出术，手术费用12500元左右。
另查：齐军为非农户口，其户籍所在地为盘山县羊圈子镇北井子村八组。2007年5月30日，齐军母亲何敬秋以93000元价款从王建华处购买位于双台子区六里河小区6区16号楼502室房屋，购买该房屋后，齐军父母及齐军一直在此房居住，该居住地属于双台子区辽河街道办事处希望社区管辖。2010年1月16日至2012年5月31日，齐军在盘锦福德汇餐饮管理有限公司任市场部经理职务，每月平均工资2967元，2012年6月1日开始，齐军辞去在盘锦福德汇餐饮管理有限公司的工作在盘锦市兴隆台魔厨工坊欢乐餐厅任经理职务，工资3000元/月，2012年6月15日，工资停发。齐军经济损失为：179158元[其中：医疗费76107.83元、住院伙食补助费3720元（20元/天×186天）、营养费2790元（15元/天×186天）、护理费11834.18元（城镇居民人均可支配收入23223元／年÷365天×186天）、误工费28088元（2967元/月÷30天×284天）、交通费400元、残疾赔偿金106825.8元（城镇居民人均可支配收入23223元／年×20年×23%）、精神损害抚慰金16000元（23223元／年×3年×23%）、二次手术费用12500元]，已扣除赵宁垫付齐军款79107.83元（其中：医疗费76107.83元，已付款3000元）。
再查：2013年4月11日，赵宁与齐军对赔偿事宜达成《和解协议书》，约定：“赵宁除已付的医疗费外一次性给付齐军11万元作为经济赔偿。齐军放弃向司法机关、其他有权管理机关提起诉讼、仲裁等一切救济措施的权利，以后一切后果赵宁均不再负任何法律责任，一切后果自负，双方均承诺本协议合法、真实、不可解除、不可撤销的民事合同，本协议双方自愿签订，双方确定无异议，签字后生效。”同时，双方又口头约定：“由齐军协助办理保险理赔手续”，但双方对是否办理完全部理赔手续签字后再付款11万元，还是在签字之前由赵宁付款11万元产生争议，致使该《和解协议书》未履行。
为此，齐军诉至原审法院要求赵宁赔偿因事故造成的经济损失258710元。
本院认为：对于和解协议的效力。该协议主要内容是赵宁除已付的医疗费外一次性赔偿齐军11万元。而达成该协议的前提条件是基于赵宁驾车行为造成齐军损伤事实所形成的侵权法律关系，赵宁应承担侵权赔偿责任，因此，该协议性质属于齐军单方享有赔偿权利的协议，在赵宁未履行该协议情况下，赔偿权利人齐军有权要求赵宁赔偿因侵权行为造成的经济损失，本案中，由于赵宁未履行该协议，齐军起诉要求赵宁赔偿因侵权行为造成的经济损失258710元，因此，该协议由于未有得到履行而不具有法律效力。另外，双方在达成的书面协议之外又口头约定由齐军协助办理理赔手续，但对11万元如何给付又未作约定，属于约定不明，因此，综合以上事实该协议由于未有得到履行而无效。对于误工费，齐军提供福德汇餐饮公司《证明》及《工资表证明》，证明齐军在该公司任市场部经理职务及工资2900至3000元/月事实，这些证据是该单位出具，结合齐军受伤的时间，能证明误工费用事实。对于护理费，虽提供单位证明，但尚未有其父亲在医院护理的证据相互印证，因此，护理费应根据辽宁省2013年度赔偿标准即城镇居民收入支出标准酌情认定。对于二次手术费，根据齐军提供的司法鉴定，能证明二次手术费用事实。对于交通费，齐军住院186天并且为二级护理，应发生交通费用，根据齐军提供的出租票据，虽发生在住院期间，但尚不足以证明全部用于住院发生的交通费用，因此，应根据齐军住院情况酌情认定交通费用。对于精神损害抚慰金，齐军损伤程度为9级伤残一处、10级伤残一处，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》相关规定，应根据损伤程度给付相应精神损害抚慰金。对于被扶养人生活费，齐军提供的2011年10月10日盘锦市第二人民医院《门诊病志》，证明齐军母亲初诊冠心病、心绞痛事实，但不具备给付扶养费用的法定条件，对财物损失，虽提供购物凭条，但未有财物损害的直接证据，因此，对齐军提出应给付被扶养人扶养费、赔偿财物损失的主张不予以支持。
综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销盘锦市兴隆台区人民法院（2013）兴民一初字第00421号民事判决第一项（即被告赵宁赔偿原告齐军经济损失110000元）、第三项（即驳回原告的其他诉讼请求）。
二、变更盘锦市兴隆台区人民法院（2013）兴民一初字第00421号民事判决第二项为被上诉人中国人民财产保险股份有限公司盘锦市分公司在交强险限额内赔偿上诉人齐军的经济损失110000元。
三、被上诉人赵宁赔偿上诉人齐军经济损失69158元（179158元－110000元）。
上述款项于本判决生效后十日内一次性付清。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3166元，二审案件受理费3166元，由被上诉人赵宁负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨 敏
审判员 李 野
审判员 高玉波
二〇一四年三月二十日
书记员 赵哲皓