江苏省昆山市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）昆民初字第1139号
原告极东开发（昆山）机械有限公司，住所地江苏省昆山开发区日本工业园区杜鹃路288号，组织机构代码75200603-4。
法定代表人高桥和也，该公司总经理。
委托代理人周婷，江苏君中律师事务所律师。
被告徐红明。
原告极东开发（昆山）机械有限公司与被告徐红明劳动合同纠纷一案，本院于2013年4月11日立案受理后，依法由代理审判员代轶适用简易程序独任审理，于2013年5月9日公开开庭进行了审理，原告极东开发（昆山）机械有限公司的委托代理人周婷、被告徐红明到庭参加诉讼。后因案情复杂，本案转为普通程序，依法组成合议庭，于2013年11月5日公开开庭进行了审理，原告极东开发（昆山）机械有限公司的委托代理人周婷、被告徐红明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告极东开发（昆山）机械有限公司诉称：2012年8月至10月被告多次在工作时间登陆与工作无关的淘宝网，在该网上浏览、上传与工作无关的资料，严重违反了公司《员工守则》第116条第6款的规定。同时，被告在工作期间还违反公司员工守则的规定，不服从公司工作安排，不按规定的方式反映问题，违反了《员工守则》第116条第17款及第33款的规定。被告违反的每一行为均构成严重违纪，故原告根据员工守则的规定与其解除劳动合同合情合法，无需支付经济赔偿金。原告为维护自身合法权益向法院起诉要求判令原告不支付被告经济赔偿金，并由被告承担本案的诉讼费用。
被告徐红明辩称：1、依照合同附件第五条约定《江苏省劳动合同条例》第二十九条第一款中“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度”是指我有原告《奖惩管理制度》第17条或者《员工手册》第26条第5款关于辞退之规定的行为。而《员工手册》第26条第5款并非是关于辞退之规定。原告辞退我的理由是依照旧的《员工手册》第116条第6款、第17款、第33款规定，认为我构成严重违纪，我认为此与合同附件约定不符，该旧的《员工手册》条款不能作为解除劳动合同的依据；2、我不存在严重违纪的行为，原告提供一份欧智卡信息系统商贸（上海）有限公司苏州分公司出具的上网记录，我认为该份证据的来源首先应进行公证，否则无法证明是从我使用的电脑中提取。欧智卡公司既不属于公证机构也不属于第三方的鉴定机构，其出具的上网记录真实性无法认可，并且上网记录可随意更改，应由原告就此上网记录的导出过程进行公证。同时，我申请上淘宝网是为采购公司物品进行询价比价，这也是原告认可并给予开通上网权限的，申请单在原告处，我没有从事私人事务。此外，即便我使用的电脑登陆过淘宝网从事私人事务，但该电脑系统不具有保密性，任何人都可用此电脑登陆操作，不一定就是我所为，并且登陆的账号并不是我的账号。退一步讲原告硬要认为是我上淘宝网从事私人事务，也仅是旧版《员工手册》约定的事项，不宜认定为严重违纪行为；3、我没有采取极端行为使事件扩大，原告明确承诺过对我不得调动工作岗位却于2012年11月13日通知我调岗，此前未与我协商，没有给我反映意见的机会，后我于2012年11月14日上班之前向同事倾诉不是极端行为，我不可能站在台子上宣讲，因为我站的地方根本就没有台子，原告提供的照片也恰恰证明我的清白，拍摄时间是早晨7：50，并不是出操后而是出操前，没有员工集合，我没有使事件扩大；4、根据旧《员工手册》第119条规定涉及重大违纪行为以上需要辞退的还应向工会部门报备征求意见。根据《劳动合同法》第443条规定用人单位单方解除劳动合同的，应当事先将理由通知工会。原告解除劳动合同前并未向工会征求意见，原告给我的辞退通知书上并没有工会的盖章，是在解除之后通知工会的；5、根据旧《员工手册》第120条规定认为公司处罚不当的员工，可以在接到处罚通知之日起五个工作日内向管理部或工会提起申诉，申诉期间，暂缓执行处罚。原告于2012年11月14日作出处分决定，就在当日给我发出辞退通知解除劳动关系，我认为原告没有给我5天的申诉期，解除合同程序违反《员工手册》的约定；6、原告在2012年2月10日曾承诺我等其他同事“在今后的工作中不得以任何理由解除或终止劳动合同。对此次参加协商人员不得调动工作岗位”，故原告将我调岗、辞退的行为违背了约定，我认为承诺书是原告的真实意思表示，只要不违反法律的规定，该承诺书就是有效的，就必须遵守。综上所述，原告解除我的劳动关系没有事实依据，程序也不合法，请求法院驳回原告的诉讼请求。
经审理查明：被告于2007年1月4日进入原告处工作，双方签订劳动合同，2011年1月26日双方签订最后一期劳动合同，期限自2011年2月1日至2016年1月31日，约定被告从事采购课工作，原告根据工作需要，按照合理诚信原则，可依法变动被告的工作岗位。同日原被告签订合同附件1份，约定原告有权根据生产经营情况变更被告的工作岗位，被告有权反映本人意见的权利，如被告调整工作岗位后，被告的工资也相应发生变动，若双方就工作岗位变更不能达成一致，则本合同自行终止，原告的劳动纪律和规章制度包括但不限于公司级别的规章制度、部门级别的规章制度、员工手册、安全手册、工作程序、作业规范、安全规范与警告，原告的上述劳动纪律和规章制度作为本合同的附件，与本合同具有同等效力，《江苏省劳动合同条例》第二十九条第一款中“严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度”是指被告有原告《奖惩管理制度》第17条或者《员工手册》第26条第5款关于辞退之规定行为。2012年11月14日，原告出具辞退通知书1份，载明“徐洪明：我公司与你于2011年2月1日签订了劳动合同，双方建立了劳动关系。但在劳动合同履行过程中，由于你违反《员工手册》第116条如下三款规定，已经构成严重违纪，公司决定将你辞退，解决与你的劳动关系。（1）违反员工手册第116条第6款：工作时间在工作场所从事非公司的网上业务者，如淘宝网等；（2）违反员工手册第116条第17款：不通过正常渠道反映问题而采取极端行为而使事件扩大者；（3）违反员工手册第116条第33款：不服从工作调动，未书面提出异议，在接到调动通知后未按时到岗者。请你接到本辞退通知后，于接到通知后立即到公司相关部门办理离职手续。同时，接到本辞退通知后，你不得以公司名义再开展任何业务活动，否则造成的一切后果由你本人承担。”。原告向本院提供的辞退通知书上有极东开发（昆山）机械有限公司工会委员会的印章，被告向本院提供的辞退通知书上没有极东开发（昆山）机械有限公司工会委员会的印章，原告在庭审中陈述发给被告的辞退通知书的确没有工会的盖章，其给工会的辞退通知书工会予以盖章，但只是为了备案需要，无需将加盖工会盖章的辞退通知书给被告。嗣后被告向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告1、支付违法解除劳动合同赔偿金44460元；2、支付2008年3、4月病假工资850元；3、支付年休假工资2250元；4、以本人工资补缴社会保险费差额；5、支付律师费3000元。昆山市劳动人事争议仲裁委员会于2013年1月25日作出昆劳人仲案字（2012）第5831号仲裁裁决，裁决1、原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金44460元；2、驳回被告的其他请求。该仲裁裁决为非终局裁决，原告不服仲裁裁决，向本院提起诉讼。
另查明：被告解除劳动合同前12个月的月平均工资为3705元。原告提供的由浙江淘宝网络有限公司出具的证明材料显示捣蛋鬼衣站绑定手机号为139××××，真实姓名为徐洪明，证件号码为XXXXX，注册信息为2009-12-1012：08：33。原告还提供由欧智卡信息系统商贸（上海）有限公司苏州分公司出具的淘宝网上网记录1份，载明捣蛋鬼衣站2012年8月至2012年11月期间部分网上记录。原告提供的调岗通知单载明“姓名：徐洪明，部门：生产管理课，职位：采购，入职日期：2007.1.4，最后工作日：2012-11-12，调岗期间：2012年11月13日至2012年12月12日，调岗性质：临时，调动原因：内部调整，薪资调整：不变动，自2012年11月13日13时调至售后服务部服务管理课岗位”等内容，该调岗通知单上没有有被告签字。原告提供的处分申请表载明“申请部门：生产管理部资材，申请者：张咏，申请日：2012-11-14，申请被处分者姓名：徐洪明，事由：根据现在的经济形势及公司的未来发展考量，公司最近对部分员工的工作部门及工作执掌进行了调整，该员未书面提出合理理由的前提下，拒不执行公司的调动，给公司的管理带来了困扰，造成不良影响，故申请对该员进行适当处分，处分理由为劳动合同第二条工作地点、内容中第（二）款，具体处分请管理部考量。”，该处分申请表中管理部长、副总经理、总经理处均有印章，处分申请表下方有手写字迹，载明“违反员工手册第116条第33款，严重违纪”，原告第二次庭审又提供处分申请表1份，内容同上，并加盖极东开发（昆山）机械有限公司工会委员会的印章（在印章上书写文字“此事件工会参与协调，对此处分工会已备案”），被告认为没有人和其协商调岗事宜，工会也没有参与，工会盖章是补盖的。原告提供其2012年9月7日发出的公告1份，载明“近来有员工连续在早晨出操后的集合时间里未经允许擅自在讲台发表自己的意见，严重扰乱了公司的秩序和制度。现公司就此现象对公司的规定进行重新声明，作出明确规定如下：（1）原则上早晨出操后，由班长或主任职以上人员进行主持；（2）讲台发言人必须是班长或主任职以上；（3）员工发言必须经班长或主任职以上人员书面确认同意方可上台，否则按员工手册第114条第7条处理。自公告之日起，若有违反，严格按公司制度处理。”。庭审中原告陈述欧智卡信息系统商贸（上海）有限公司苏州分公司是给其做网络维护的。
又查明：被告提供原告于2012年2月10日出具的承诺书1份，载明“兹承诺就2012年2月10日本公司事务所间接员工及现场直接员工与西田总经理就事务所间接员工2011年年终奖金及现场2011年徐工7M3订单150台，301台奖金相关事宜协商。现西田总经理代表公司承诺公司不追究此次参与人员责任，并且在今后的工作中不得以任何理由解除或终止劳动合同，对此次参加协商人员不得调动工作岗位，降薪或以任何理由不加薪。”等内容，在该承诺书上有承诺人“西田正和”的签字、原告的印章、被承诺人员徐洪明的签字和其他人员的签字。原告对该承诺的真实性有异议，认为承诺书所证明的内容也只是对这次参加罢工的员工不能以任何理由解除或终止劳动合同，但不能否认在今后的工作中员工可以不遵守公司的规章制度，不是纵容此次罢工的人员。被告还提供XX县公安局新民派出所出具的证明1份，载明“兹有我辖区重庆市XX县XX镇XX村X组X号附X号居民徐红明（女，身份证号码为××。经核实，该员与徐洪明（XXXXX，住址为重庆市XX县XX镇XX村X组X号）系同一人，为同一人有两个户口。2013年2月20日，经徐红明申请，我所已将徐洪明（XXXXX）的户口注销，保留其徐红明（××的身份信息，情况属实。”。庭审中被告陈述其就一个淘宝账号“时尚潮流2012500”，用其妹妹张小荣的身份证申请的，其工作的办公室中坐了30多个人，办公室的电脑都可以上外网，其使用的电脑登陆时需要账号和密码，密码是管理员设定的，其无权更改，账号和密码都是每个人的工号，其身份证丢失过。2005年丢过1次，后来搬家又丢了1次，139××××是其电话，2007年之前用过，捣蛋鬼衣站中的身份证号是其的，但不是其本人申请的，其老公经常在网上买卖东西，其没有使用过，其在上班期间没有登陆过淘宝网，2012年11月12日其在休息，其是于2012年11月13日拿到调岗通知单的，2012年11月14日上午做操后管理部陆建龙（音）将辞退通知书给其的。被告在第二次庭审中陈述其在上班时间到淘宝网浏览过，没有进行交易，其工作性质需要在网上浏览询价，采购过耗材、机床的车刀、零部件，公司的电脑没有密码都能用，其于2009年结婚。庭审后本院向案外人张晓平进行调查，张晓平陈述其与被告系夫妻关系，其在淘宝上有两个账户，有一个是用被告的身份证开户的，名字是捣蛋鬼衣站，主要用来卖东西，其于2004年7月开始，在远康企业有限公司的办事处上班，上班时间不固定，上班时间能上淘宝网，没有人管，捣蛋鬼衣站绑定139××××手机的原因是其自己的手机已经绑定过一个账号了，被告平时不用捣蛋鬼衣站。
再查明：原告提供的《员工手册》（节选）第105条规定如属接获最后书面通知后仍有违纪行为的，严重触犯纪律，或经济损失达到5000元以上的，管理部可以通知其本人进行谈话，按解除劳动关系程序处理；第116条第6款规定工作时间在工作场所从事非公司的网上业务者，如淘宝网等属严重触犯法纪；第116条第17款规定不通过正常渠道反映问题而采取极端行为而是事件扩大者属严重触犯法纪；第116条第33款规定不服从工作调动，未书面提出异议，在接到调动通知后未按时到岗者属严重触犯法纪。被告提供的《员工手册》（节选）第120条载明“认为公司处罚不当的员工，可以在接到处罚通知之日起五个工作日内向管理部或工会提起申诉，申诉期间，暂缓执行处罚。公司接到处分申诉后五个工作日内将申诉结果书面告知申诉人。”。
以上事实由原告提供的辞退通知书、上网记录、调岗通知单、处分申请表、公告、员工手册、仲裁裁决书、证明、被告提供的劳动合同、辞退通知书、承诺书、员工手册、本院的调查笔录及庭审中原被告的陈述等证据所证实，本院予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案被告进入原告处工作，双方签订劳动合同，依法建立劳动关系。在劳动合同履行中，原告以被告违反3项员工手册的规定为由解除被告的劳动合同应当就被告的违纪行为进行举证。对此本院认为，其一，原告认为被告在工作时间工作场所登陆淘宝网从事私人事务，并提供了由欧智卡信息系统商贸（上海）有限公司苏州分公司和浙江淘宝网络有限公司出具的证明材料，且被告在两次庭审中及案外人张晓平在本院的调查中存在矛盾和不符合常理的陈述，但原告的举证不足以证明被告于上班期间在网上从事与工作无关的活动，因此，不能认定被告违反原告的规章制度，原告应当承担举证不能的后果；其二，原告认为被告不通过正常渠道反映问题，采用极端行为使事件扩大因而违纪，但原告仅提供照片1张，不能证明被告存在极端行为和对原告规章制度的违反；其三，原告认为被告不服从工作调动未书面提出异议，在接到调动通知后未按时到岗因而违纪，但调岗事宜涉及被告的劳动权益，应当与被告进行充分的协商，根据原告的举证反映出原告仅是单方面要求被告调岗，不能证明调岗的合理性，且调岗通知与辞退通知仅隔1天，有碍公平；其四，原告认为被告的严重触犯法纪的情形在原告提供的员工手册中未能体现违纪后的处理结果，因此，原告解除被告的劳动合同依据不足。综上，原告的举证不能证明被告存在违纪行为及解除被告的劳动合同程序正当，原告在作出调岗通知后间隔1天即径行解除被告的劳动合同应属违法解除劳动合同，按照法律规定应当支付被告违法解除劳动合同赔偿金。根据被告的工作年限及解除劳动合同前的月平均工资，本院确认原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金44460元。
关于被告主张的2008年3月、4月850元的病假工资，因该请求超过仲裁时效，本院不予支持。
关于被告要求原告支付年休假工资2250元和补缴社会保险费差额的请求，因上述请求不属于人民法院受理民事案件的范围，本院不予理涉。
关于被告要求原告支付律师费3000元的请求，无法律依据，本院不予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条的规定，判决如下：
原告极东开发（昆山）机械有限公司于本判决生效后十日内支付被告徐红明违法解除劳动合同赔偿金44460元。
（如采用转账方式支付，请汇入被告指定账号，或汇入昆山市人民法院财务结算中心，开户行：中国建设银行昆山市支行营业部，账号为：32×××60）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如一方当事人不履行义务，可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定，在法定期限内向人民法院申请执行，申请执行的期限为二年，申请执行时效中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定，执行期限，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算，法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期限的最后一日起计算，法律文书未规定履行期限的，从法律文书生效之日起计算。
案件受理费10元，由原告极东开发（昆山）机械有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户行：农业银行苏州工业园区支行营业部；账号：10×××99。
审 判 长 代 轶
人民陪审员 李永华
人民陪审员 戈菊珍
二〇一三年十二月十六日
书 记 员 王行敏
附相关法条：
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第六条在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。