上海市金山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪0116刑初995号
公诉机关上海市金山区人民检察院。
被告人万某，男，1979年10月6日生，汉族，户籍所在地安徽省，暂住上海市金山区。
辩护人唐某某，上海市某某律师事务所律师。
华某某，上海市某某律师事务所律师。
被告人秦某某，男，1971年11月25日生，汉族，户籍所在地安徽省六安市，暂住上海市金山区。
辩护人杨某某，上海市某某律师事务所律师。
上海市金山区人民检察院以沪金检诉刑诉〔2017〕980号起诉书指控被告人万某、秦某某犯非法经营罪，于2017年9月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市金山区人民检察院指派代理检察员赵某某出庭支持公诉。被告人万某、秦某某及辩护人唐某某、华某某、杨某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：
2016年11月起，被告人万某、秦某某在上海市金山区山阳镇龙翔路XXX号合伙经营上海市金山区顺岳食品店(迪亚天天生活超市)，二人为牟取非法利益，在未经烟草专卖行政主管部门许可、没有取得上海市烟草专卖零售许可证的情况下，大量采购卷烟后加价向社会公众销售，销售金额达人民币28万余元，非法获利人民币2万元左右。
2017年7月21日，公安民警在该店查获被告人万某，并查获待售部分卷烟；2017年7月27日，被告人秦某某主动向公安机关投案，二被告人到案后均如实供述了上述事实。
为证实上述事实，公诉机关指派的公诉人当庭宣读或出示了被告人万某、秦某某的供述，证人顾某某的证言及其提供的行业场所商店商铺信息采集表，公安机关根据本案扣押收银计算机内数据整理并经被告人万某确认的香烟销售单据，上海市金山区烟草专卖局出具的证明，公安机关出具的扣押决定书、扣押清单、个体工商户营业执照、侦破经过、户籍信息、工作情况等证据，并当庭讯问了被告人，从而认为被告人万某、秦某某的行为已构成非法经营罪，且系情节特别严重，提请本院依法审判。
被告人万某称数额没有指控的那么多。被告人万某的辩护人认为本案的涉案金额应以进货记录为准，被告人在申办许可证的过程中实施销售，顺岳食品店是单位犯罪，本案应当适用2015年全国人大的烟草专卖法，被告人主观恶性较轻，希望法庭公正判决。
被告人秦某某对起诉指控无异议。被告人秦某某的辩护人认为应当适用烟草专卖法的规定，被告人已经提出申请办理许可证，仅是还没有拿到，被告人主观恶性小，系自首，建议判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
经审理查明：
2016年11月起，被告人万某、秦某某在上海市金山区山阳镇龙翔路XXX号合伙经营上海市金山区顺岳食品店(迪亚天天生活超市)，二人为牟取非法利益，在未经烟草专卖行政主管部门许可、没有取得上海市烟草专卖零售许可证的情况下，大量采购卷烟后加价向社会公众销售，销售金额达人民币28万余元，非法获利约人民币2万元。
2017年7月21日，公安民警在该店查获被告人万某，并查获待售部分卷烟；2017年7月27日，被告人秦某某主动向公安机关投案，二被告人到案后均如实供述了上述事实。案发后，被告人万某、秦某某退缴了违法所得。
上述事实，有以下证据所证实：
1、公安机关出具的扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及个体工商户营业执照等相关照片，证实2017年7月21日，公安民警在上海市金山区顺岳食品店查获并向被告人万某扣押了店内监控存储器、收银计算机及部分待售卷烟等涉案物品。
2、公安机关根据本案扣押收银计算机内数据整理并经被告人万某确认的香烟销售单据，证实2016年11月15日至2017年7月21日，上海市金山区顺岳食品店卷烟销售额共计人民币284,263元。
3、上海市金山区烟草专卖局出具的证明，证实被告人万某、秦某某未在上海市内领取上海市烟草专卖零售许可证；本案扣押的待售卷烟由该局代保管的情况。
4、证人顾某某的证言及其提供的行业场所商店商铺信息采集表，证实上海市金山区顺岳食品店系被告人万某、秦某某合伙经营且有销售卷烟的情况。
5、公安机关调取的户籍信息，证实被告人万某、秦某某的年龄等基本身份信息。
6、公安机关出具的侦破经过、工作情况，证实本案案发、被告人万某、秦某某的到案、被告人万某检举揭发情况未查实等情况。
7、被告人万某的供述，证实顺岳食品店是万某与秦某某共同经营管理的，在经营期间，在没有烟草专卖品零售许可证的情况下，对外销售卷烟。销售货物的时候使用收银机器进行收银，机器会将销售货物的情况记录下来并保存在收银电脑里，从开业到现在已经销售了人民币28万余元卷烟。销售获利约人民币2万元。
8、被告人秦某某的供述，证实其和万某在2016年下半年共同出资合伙经营顺岳食品店，在经营这个食品店期间，在没有烟草专卖品零售许可证的情况下，对外销售卷烟。店内的收银机内有具体原始数据，经营情况以收银机内数据为准。目前销售卷烟的获取利润共计约人民币2万元。
以上证据均经庭审质证属实，合法有效，应予确认。
关于被告人万某提出金额没有这么多及辩护人提出的本案系单位犯罪、只是尚未领取许可证、应当适用烟草专卖法的意见，经查，两被告人经营的顺岳食品店仅是个体工商户，不符合单位犯罪的构成要件；至案发两被告人均未取得上海市烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品，且根据收银电脑里的数据显示，非法经营数额达人民币28万余元，其行为已构成刑事犯罪，不能适用其他法律法规予以处罚，故被告人及辩护人的相关意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人万某、秦某某违反国家规定，未经许可擅自经营烟草专卖品，营业额达人民币28万余元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人秦某某主动向公安机关投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚。被告人万某到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人万某、秦某某退缴违法所得，可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人万某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月21日起至2022年7月20日止；罚金于判决生效之日起十日内缴纳。)
二、被告人秦某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万五千元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月27日起至2021年1月26日止；罚金于判决生效之日起十日内缴纳。)
三、扣押在案的卷烟予以没收；被告人万某、秦某某退缴的违法所得予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 沈 磊
审 判 员 徐 艳
人民陪审员 王展农
二〇一七年十二月二十一日
书 记 员 梁振海
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。