福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽06民终688号
上诉人（原审被告）漳州香江房地产开发有限公司，住所地漳州市芗城区瑞得园2幢（龙江居委会内）。
法定代表人杨孙西，董事长。
委托代理人郑全美，福建中仑律师事务所律师。
委托代理人刘蔚然，该公司职员。
被上诉人（原审原告）戴顺火，男，1968年9月11日出生，汉族，住漳州市芗城区。
上诉人漳州香江房地产开发有限公司（以下简称“香江公司”）因与被上诉人戴顺火商品房预售合同纠纷一案，不服漳州市芗城区人民法院（2015）芗民初字第7935号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人香江公司的委托代理人郑全美、刘蔚然、被上诉人戴顺火到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2013年5月5日，买受人戴顺火与出卖人香江公司签订一份《商品房买卖合同》，合同约定，戴顺火向香江公司购买瑞京路两侧、西洋坪路西侧香江新城一期1幢××号房屋，建筑面积为73.80平方米，房屋总价款为482135元，戴顺火应于合同签订当日支付首付款97135元，于2013年5月15日前支付145000元，余款240000元以按揭贷款的方式支付，戴顺火应在接到香江公司发出的书面通知之日10日内提交按揭贷款所需完整资料，并在接到香江公司发出书面通知的60日内办妥所有按揭贷款手续（以出卖人收到按揭款项为“办妥按揭手续”）；如戴顺火无法在上述约定期限内办妥按揭手续的，戴顺火应当于上述约定期限到达后五日内付清全部购房款。关于房屋的交付，合同第八条约定，出卖人应于2013年9月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将同时符合下列各项约定条件的商品房交付买受人使用：1、该商品房经建设单位依法组织勘察、设计、施工、监理等单位竣工验收合格和消防验收合格；2、该商品房所在建筑物生活给排水、用电、管道燃气、电信、有线电视、消防、邮政信报箱等设施达到设计要求条件；3、小区内部道路、绿化、室外照明、消防、环卫及其他商业、社区服务和管理等公共配套建筑、基础设施按照规划设计要求建设完成。分期建设的，该商品房所在分期建设部分应按规划设计要求全部完成，并与在建工程之间设置有效的隔离设施和施工安全设施……如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内书面告知买受人的；2、本条所涉及的“特殊原因”还包括以下情形：（1）非出卖人原因造成的停水、停电等情况所引致的延误；（2）为配合法规、规章、政策、规定等执行（如中考、高考期间的停工限工要求等），或政府有关部门要求施工单位暂停施工，或政府重要活动（如大型会议、交通管制等）导致无法施工，或配合其他市政建设需要所引致的延误；（3）施工中遇到不可预见的异常困难或以施工当时当地建筑行业所达到的技术水平无法及时解决的困难；（4）遇到37度以上（含37度）高温天气，昼夜降水量超过40mm，6级以上（含6级）大风或5级以上（含5级）地震；（5）其他非出卖人所能控制的因素。《合同补充协议》第五条第二款约定，在出卖人全额收到买受人根据原合同及本协议约定的所有应付款（包括但不限于该商品房总价款、违约金、赔偿金）之前，出卖人有权顺延交房时间而不构成违约，无须承担原合同第九条约定的逾期交房违约责任。关于逾期交房的违约责任，合同第九条约定，除合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按合同规定的期限将商品房交付买受人使用，按逾期时间，分别处理：1、逾期不超过90日，自合同第八条规定的最后交付期限的第二天至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之1.5的违约金，合同继续履行；2、逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同书面通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人已付款的10％向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同第八条约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之2的违约金。合同第十一条约定，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续；双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定条件已达到的有关证明文件原件，并签署房屋交接单；所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》；出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，或要求收取本合同约定范围以外的费用，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担等。合同签订后，戴顺火支付香江公司购房款97135元及185000元。2013年11月5日，戴顺火通过中国建设银行以按揭贷款的方式支付香江公司剩余购房款200000元。2013年11月12日，香江新城一期1#楼通过工程竣工验收。2014年7月11日，香江新城1#楼及地下室工程经消防验收合格。2014年9月30日，香江公司向戴顺火发出交房通知，通知戴顺火于2014年10月1日办理交房手续，最迟应于2014年10月11日办理，逾期未办理视为自动接受房屋交付等。接到通知后，戴顺火依照通知的时间前往验房，戴顺火以香江公司未出示房屋已达到合同约定条件的证明文件原件为由拒收房屋。双方最终于2014年12月11日办理房屋交付手续。
另查明，从双方签订合同之日2013年5月5日起至实际交房日2014年12月11日，日降水量≥40.0毫米天数为21天，六级风以上天数为17天，37.0℃以上高温天数为14天，台风天气天数为15天，中高考天数为10天，停电天数为2天（国家电网停限电公告与漳州市人民政府停电公告、闽南日报停电通告重复的以最长的停电时间计算，24小时内停电超过12小时的按1天计算，停电超过6小时不足12小时的按0.5天计算；停电不足6小时的不予计算），停水天数1天（供水水压降低的情况忽略不计），共计80天。其中2013年5月5日起至2013年9月30日，发生上述情形的天数为37天，2013年10月1日起至2013年11月6日发生上述情形的天数为1天。上述特殊原因所占天数存在重叠的部分，不予计算。
另查明，香江公司在（2014）××民初字第××号一案中向本院申请对香江新城一期1幢（住宅）毛坯房2012年1月起至2014年10月止的平均租金水平进行鉴定，法院依法委托漳州市价格认证中心进行鉴定，鉴定结论为“……香江新城一期1幢各户型住宅（毛坯房）的平均租赁价格为350元／套•月至670元／套•月，单层01-17单元的租赁价格合计为175780元，带电梯住宅租楼层差异对租赁价格的影响可忽略不计，详见价格鉴定明细表。”根据价格鉴定明细表，戴顺火所购买的1幢××号房屋的月平均租赁价格为630元／套。
原审认为：本案的争议焦点为逾期交房的天数计算及逾期交房违约金的标准。
关于逾期交房的天数，双方签订的《商品房买卖合同》（含补充协议）系双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。香江公司主张依据合同第八条的约定扣除部分逾期天数，因该条款约定了发生停水停电等五种“特殊原因”其可据实延期交房，且未约定香江公司须对“特殊原因”的发生尽通知义务，故香江公司在未通知戴顺火的情况下主张扣除部分逾期天数，予以支持。香江公司又依据《合同补充协议》第五条第二款的约定主张在全额收到戴顺火的购房款前，其有权顺延交房，因合同补充协议属于合同的组成部分，与合同具有同等的法律效力，故香江公司的上述主张予以支持。根据上述分析及查明的事实，从2013年5月5日起至2013年9月30日发生合同第八条约定的延期交房情形的天数为37天，2013年10月1日起至2013年11月6日发生上述情形的天数为1天，故香江公司依据合同第八条可具体顺延交房期限的截止日为2013年11月7日。由于戴顺火于2013年11月5日付清全部购房款，因该时间点尚在依据合同第八条出卖人可顺延交房的期间内，香江公司又依据《合同补充协议》第五条第二款的约定主张顺延交房，属重复抗辩且对逾期天数的计算不产生影响。至于香江公司具体顺延交房期限的截止日起至实际交房日期间如何承担违约责任，因本案商品房买卖合同约定的是按日计付违约金，如果违约方在上述期间又发生约定延期交房情形（虽然说该情形在约定上适用对象是约定交房日的顺延，但从双方约定时一致的意思表示可以推定，双方都认为，上述情形一旦发生，违约方事实上无法交房），根据《合同法》第一百一十条的规定，违约方的交房义务属于法律上的履行不能。在此情况下，违约方支付上述情形发生期间的违约金显失公平，故相应天数应予扣除。相对于实体后果，本案界定出的交房具体顺延期限的截止日已没有实际意义，由此，合同签订之日起至实际交房日期间发生上述情形可以从逾期交房的天数中扣除。戴顺火主张合同第八条属于减轻或者免除了出卖人责任的条款，未正确理解合同约定及法律规定，理由不能成立。因本案讼争的工程已于2013年11月12日通过竣工验收，于2014年7月11日通过消防验收，该两项验收符合合同第八条第第一项第1点约定的交房条件，且该两项验收的时间均在出卖人通知交房的时间之前，戴顺火主张讼争房屋尚未达到合同约定交房条件的主张，证据不足，不予采信。根据合同第十一条的约定，双方进行验收交接时，香江公司负有出示达到合同约定交房条件的有关证明文件原件的义务，香江公司主张其履行了出示义务，对于是否履行出示义务的举证责任应在香江公司，但其未提供证据证明其主张，对其主张不予采信。依据合同第十一条的约定，在香江公司未出示证明文件原件的情况下，戴顺火有权拒收房屋，由此产生的延期交房责任应由香江公司承担。综上，香江公司应于2013年9月30日前将房屋交付戴顺火使用，但香江公司逾期至2014年12月11日才履行交房义务，超过合同约定的时间共计437天，扣除香江公司因“特殊原因”可据实延期交房的天数共计80天，香江公司实际逾期交房的天数为357天，已构成违约。
关于逾期交房违约金的标准，合同第九条约定，出卖人逾期交房超过90日，合同继续履行的，出卖人应自合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，按日向买受人支付已付款万分之二的违约金，对此，香江公司主张合同约定的违约金过分高于造成的损失，请求予以减少。在本案中，香江公司逾期交房给戴顺火造成的损失应为戴顺火租赁同地段同类房屋的租金损失，合同约定交付房屋的标准属毛坯房，经鉴定戴顺火所购买房屋（毛坯房）在逾期交房期间的月租赁价格为630元／套，按此计算合同约定的违约金超过该租金标准30％，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，香江公司要求调整减少违约金的请求，予以支持。至于违约金的调整幅度，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，以上述租金的130％计算违约金标准，即月租赁价格为819元／套（630元／套×130％＝819元／套），但按此计算该标准远低于同期贷款基准利率。戴顺火已全额支付购房款，且对逾期交房不存在过错，若香江公司支付违约金的标准远低于同期贷款基准利率，从实体结果而言，显失公平，故从公平原则和诚实信用原则的出发，本案逾期交房违约金应参照戴顺火已支付购房款在香江公司逾期交房期间的利息损失计算较为合理。根据中国人民银行于2014年11月28日公布的《金融机构人民币贷款基准利率》，2012年7月6日至2014年11月21日期间一年期的贷款基准利率为6％。因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定，除考虑实际损失额外，兼顾本案合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益因素进行综合判断，本案逾期交房违约金标准应以中国人民银行在香江公司逾期交房期间的贷款基准利率即6％进行计算。
综上所述，出卖人应支付的逾期交房违约金为28294元（482135元×6％÷365天×357天≈28294元）。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决如下：一、被告漳州香江房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告戴顺火逾期交房违约金28294元；二、驳回原告的其他诉讼请求。若被告漳州香江房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费755元，由被告漳州香江房地产开发有限公司负担507元，由原告负担248元。
原审宣判后，香江公司不服，均向本院提起上诉。
香江公司上诉称：一、原审违反法定程序。我方违约系因福建省闽南建筑工程有限公司（以下简称“闽南公司”）逾期竣工所致，故应追加其为无独立请求权的第三人。原审未予追加，明显不当。二、原审认定我方应支付逾期交房违约金28294元，事实有误。1.依照补充协议第七条的约定，房屋需要整改的，应在交房后整改，戴顺火不得以该理由拒绝收房，且戴顺火也未提供房屋质量不合格的检测报告，故本案交房日应认定为2014年10月11日；2.依照补充协议第五条的约定，因按揭款的到款日是2013年11月5日，原审以2013年9月30日作为“特殊原因”天数的计算依据明显有误；3.本案逾期交房天数的认定应参照（2014）××民初字第××号民事判决的计算方式，扣除从合同签订日到交房日之间的“特殊原因”天数。经计算，该期间内“特殊原因”天数应为80天，2013年11月5日到交房日即2014年10月11日共计340天，扣除80天，我方实际逾期260天。综合上述3点，经计算，我方仅应支付逾期交房违约金20606.32元。综上，请求：一、追加闽南公司为第三人；二、改判由闽南公司承担逾期交房违约金；三、变更原判第（一）项为我方支付戴顺火逾期交房违约金20606.32元。
戴顺火答辩称：一、香江公司关于追加闽南公司为第三人及由闽南公司承担逾期交房违约金的请求，违反合同法的立法原则及相关规定。（1）根据该法第一百二十一条的规定及合同相对性原则，违约责任的承担只能在特定的合同当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任。（2）香江公司与闽南公司的纠纷已另案处理并作出判决，故闽南公司也不应再作为第三人参加本案诉讼。（3）如果二审同意追加闽南公司为第三人，那也只能调解，不能作出判决，否则闽南公司的上诉权将被剥夺。二、香江公司关于变更原判第（一）项为其支付戴顺火逾期交房违约金20606.32元的请求，同样违反合同法的立法原则及相关规定。（1）“特殊原因”天数不应扣除。虽然香江公司提供了一些资料，但这些资料存在重复重叠关系，更关键的是这些资料并不能证明已实际影响施工。（2）即使本案“特殊原因”天数认定有效，根据合同相关条款的约定，顺延期限也不应超过付清全款的时间。至于付清全款日到实际交房日之间的“特殊原因”天数，依法不能免责，不应扣除，也不属于法律上的履行不能。综上，请求：驳回上诉；并在香江公司对“特殊原因”影响施工进行举证的前提下重新认定，同时判决由香江公司负担上诉所需的所有费用。
经审理查明，对原判所认定的事实双方当事人均陈述没有争议。
对没有争议的事实本院予以确认。
上述事实有双方当事人二审庭审一致陈述等为据，可以认定。
本院认为：根据诉、辩双方主张，本案的争议焦点可以归纳为：一、原审是否违反法定程序；二、本案的交房日如何认定；三、原审认定的逾期交房天数是否正确；四、闽南公司应否承担本案的逾期交房违约责任。
一、原审是否违反法定程序。虽然香江公司主张其违约系因闽南公司逾期竣工所致，但根据合同法第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”的规定，该纠纷与本案系不同法律关系，且其中一个法律关系的处理结果并不导致另一个法律关系的权利义务发生变化，故闽南公司与本案没有法律上的利害关系，其成为无独立请求权第三人的要件欠缺，原审未追加其参加本案诉讼并无不当。香江公司主张原审违反法定程序，与法不符，理由不能成立。
二、本案的交房日如何认定。根据补充协议第七条的约定，在非属房屋经有关部门检测存在严重质量问题的情况下，戴顺火不得拒绝收房。从本案事实看，戴顺火未按约定提供相关检测报告而拒绝收房，与约定不符，缺乏正当理由。但其后香江公司自愿整改并停止交房，其行为于当时可视为放弃合同权利。合同当事人经协商一致不按既定合同条款履行，应推定为合同的变更，依照合同法第七十七条的规定，可予允许。由此，香江公司2014年9月30日的通知交房行为因双方的协商而变更，香江公司应再次履行通知交房义务。本案中，香江公司未能提供整改后再次通知交房的证据，故应承担举证不能的法律后果，原审认定戴顺火接收讼争房屋的时间为交房日并无不当。香江公司主张本案交房日应认定为2014年10月11日，理解法律有误，理由不能成立。
三、原审认定的逾期交房天数是否正确
原审以2014年11月7日作为顺延交房期限的截止日，导致合同签订之日起至买受人付清全部购房款之日期间“特殊原因”的具体时间与其在该期间所对应的时间重叠，故该期间的“特殊原因”天数已被该期间所吸收。而上述重叠的天数对交房期限的影响是同一的，既然该期间已作为顺延期间，就不应再重复认定该期间的“特殊原因”天数，故原审认定的逾期交房天数，并无不当。香江公司主张原审认定逾期交房天数有误，系因其计算方法不当所致，理由不能成立。
四、闽南公司应否承担本案的逾期交房违约责任
因戴顺火对闽南公司并未提出诉讼请求，且闽南公司也不是本案的当事人，故闽南公司是否承担逾期交房违约责任并非本案的审理内容。香江公司主张闽南公司应承担本案的逾期交房违约责任，对诉讼程序理解有误，理由不能成立。
综上，香江公司的上诉理由，无事实和法律依据，其上诉请求应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费755元，由上诉人漳州香江房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 花 絮
审判员 李 凌
审判员 翁艺晖
二〇一六年五月三十日
书记员 卢 杰
附：有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。