四川省资阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）川20刑终25号
原公诉机关四川省安岳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴镇峰，男，汉族，1976年12月17日出生于福建省云霄县，初中肄业，无业，住福建省漳州市云霄县下河乡。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2017年4月2日被刑事拘留，同年5月9日被逮捕。现羁押于安岳县看守所。
辩护人张泽志，四川兴岳律师事务所律师。
原审被告人张小燕，女，汉族，1991年1月20日出生于福建省云霄县，初中肄业，务工，住福建省漳州市云霄县江滨路。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2016年11月30日被刑事拘留，2017年1月6日被逮捕，同年3月2日被取保候审。
四川省安岳县人民法院审理四川省安岳县人民检察院指控原审被告人吴镇峰、张小燕犯销售伪劣产品罪一案，于2017年12月28日作出（2017）川2021刑初365号刑事判决。原审被告人吴镇峰不服，提出上诉。本院于2018年2月27日立案，并依法组成合议庭，次日将全部卷宗材料移送资阳市人民检察院查阅。2018年4月20日公开开庭审理了本案，四川省资阳市人民检察院指派检察员张倩出庭履行职务，原审被告人吴镇峰及其辩护人张泽志到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
原判认定，2015年下半年，被告人吴镇峰通过微信认识欲购买假烟的吴某某（已判决）后，由吴镇峰组织假冒伪劣卷烟通过快递寄给吴某某，吴某某收到假烟后，通过曹某某的银行卡将假烟款转入被告人张小燕提供的本人银行卡，后由张小燕将假烟款取出交给吴镇峰。截止2016年10月，吴镇峰共计向吴某某销售假冒伪劣卷烟640280元。期间，张小燕除向吴镇峰提供自己的银行卡用于收取假烟销售款外，还帮助吴镇峰查询假烟运输物流情况。2016年11月30日，张小燕被公安民警抓获归案后，如实供述了上述犯罪事实；2017年4月1日，吴镇峰被公安民警抓获归案。
上述事实，原判列举了原公诉机关提交并经一审庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1．受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、抓获经过、取保候审决定书等，证实本案的来源、立案侦查情况，以及二被告人被抓获和采取强制措施情况。
2．常住人口基本信息，证实二被告人身份情况。
3．曹某某、张小燕银行卡交易明细，证实曹某某尾号分别为8610、1935的两张银行卡于2015年12月8日至2016年10月21日，向张小燕尾号为4715的银行卡共计转账641880元。
4．搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、办案说明、委托鉴定书、检验报告、鉴定意见，证实2016年10月25日，公安民警对吴某某住处搜查，现场查获15个品种共计1014.1条卷烟，并对其予以扣押；扣押的卷烟做工粗糙,经感观鉴别为假冒伪劣卷烟，暂存于安岳县烟草专卖仓库。经鉴定系假冒伪劣卷烟。
5．检验报告及相关文书，证实2017年4月1日资阳市雁江区专卖局对吴镇峰车上进行检查，现场查获4个品种共计799.4条卷烟，经检验，该批卷烟系假冒伪劣卷烟。
6．搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实2016年11月30日，公安民警对张小燕住处进行搜查，现场查获银行卡17张等物品，并予以扣押。该批银行卡中，有尾号为4715的一张邮政银行卡。
7．检查手机笔录，证实2016年10月26日，公安民警对吴某某使用的手机进行检查，发现吴某某利用微信号为“李发财”的微信与“让你开心”等人聊天，微信内容中反映出购买假烟、并使用银行卡交易的相关情况。
8．刑事判决书，证实吴某某向吴镇峰购买金额为640280元的假冒伪劣卷烟予以销售。被安岳县人民法院以非法经营罪判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币三万元。
9．证人曹某某的证言，证实他曾将自己的身份证提供给吴某某办理过两张银行卡，这两张银行卡一直都是吴某某在使用。
10．证人吴某某的证言，证实他购买的假烟是在耍微信时陌生人加他，然后给了他批发烟的信息，开始他尝试性小量买了些烟，时间长了双方就建立了信任。一般是他需要什么烟，要多少烟，就微信留言，对方看到后就到处去凑烟，一旦凑好给他发物流过来，同时对方会给他发微信或打电话让他去收货，他收到货后，拿现金存在曹某某的银行卡上，再转账到对方的银行卡。2016年10月25日被烟草局查获的烟是在“让你开心”那里买的。他让曹某某去银行办了两张邮政银行卡，尾号为8610这张卡是他从销售假烟就开始用的，到2016年10月初，卡因消磁无法使用了，才让曹某某给他办了尾号为1935的卡。这两张卡都是用于购买和销售假烟的资金往来。
11．被告人吴镇峰的供述及视听资料，证实他从2012年至今在卖假烟，一般都是微信和电话联系买假烟的人。他的微信号是1835968****，昵称是：“让你开心”。他加了安岳一个姓吴的人的微信，在聊天中，他告诉了姓吴的他有假烟，并说可以寄样品。第二天给姓吴的寄过去了。三四天后，姓吴的收到了货。一个星期后，姓吴的打电话说要假烟，双方约定货到付款，他把张小燕名字办理的邮政银行卡卡号发给姓吴的。从此后他们基本上每月交易一次，烟的品种也扩大到白塔山、金塔山、盖中、大重九等。他们每次交易的假烟品种及假烟款记不清了，以银行交易明细为准。2016年警察到云霄来抓他之后，他就把和姓吴的联系手机扔了。他邮寄给姓吴的都是假烟，中间有4斤茶叶，每斤400元，一共1600元，除了这些茶叶其他的都是假烟。他和张小燕住在一起，张小燕知道他在卖假烟。因为姓吴的安岳人给他打钱都是打在张小燕银行卡上，张小燕去银行柜台或者ATM机器上取款，张小燕取了几次之后问这个钱是哪儿来的，他说在在做假烟生意。后面张小燕仍帮他去取了几次假烟款，取来的钱全部交给他。记得我一共给姓吴的安岳男子寄过几十次假烟，其中让张小燕给姓吴的邮寄过几次，其余都是他去邮寄的。没有单独给过张小燕获利的钱，有时一起开支支出。
12．被告人张小燕的供述及视听资料，证实2015年下半年，她帮吴镇峰取的金额比较小，每次只有几千元，但后面每次取的数额比较大，和她以前取烟款的情况很相似，而且吴镇峰平时打电话时她也听到在电话里说烟的事，她问吴镇峰，吴镇峰说是烟钱，她知道吴镇峰又开始做假烟生意了。2015年下半年后，用她本人身份证开设的邮政银行卡，这张卡只有吴镇峰的买家会打钱过来。她帮吴镇峰收取下家打来的烟款，也会为吴镇峰查询邮寄给下家假烟的快递情况。2016年10月一天，吴镇峰叫她将用于取钱的一张银行卡扔掉，她扔卡的同时也将和那张卡绑定的电话卡停用了，换了一张新的电话卡。从吴镇峰叫她扔卡的时候起，就没有叫她去取钱了。银行卡上贴了“小”字标签的是用她的名字注册的卡，标了其他字样的卡都是吴镇峰给她的，用不同的字样标记卡是为了区分密码，以免混淆。从她住处搜出的写有“四川省安岳县龙台镇吴先生1377848****，快递电话1370933****”，字样的纸条是吴镇峰叫她保存的。
原判认为，被告人吴镇峰、张小燕共同销售以假充真的商品，销售金额为640280元，其行为已构成销售伪劣产品罪，且系共同犯罪。吴镇峰在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。张小燕在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以减轻处罚。张小燕归案后，如实供述了自己的罪行，予以从轻处罚；吴镇峰归案后，如实供述部分犯罪事实，酌情从轻处罚。根据本案事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条、第六条之规定，判决：一、被告人吴镇峰犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十五万元；二、被告人张小燕犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三十二万元；三、对被告人吴镇峰、张小燕的违法所得人民币640280元予以追缴；四、对公安机关扣押的用于作案的银行卡（卡号为：6217993990003834715）予以没收。
上诉人吴镇峰上诉称，原判认定其销售60余万元的假烟给吴某某有误，其中有20余万元是销售的茶叶款；其不是本案主犯，原判量刑过重。
吴镇峰的辩护人张泽志提出，吴镇峰不是本案主犯，原判量刑过重。
四川省资阳市人民检察院出庭检察员认为原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。建议二审驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实和证据与原判相同，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）吴镇峰、原审被告人张小燕明知是假冒伪劣卷烟而予以销售，销售金额640280元，其行为均已构成销售伪劣产品罪，且系共同犯罪。在共同犯罪中，吴镇峰起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；张小燕起次要或辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚。张小燕归案后，如实供述了自己的罪行，予以从轻处罚。关于吴镇峰及其辩护人诉、辩提出原判认定吴镇峰销售60余万元的假烟给吴某某有误，其中有20余万元是销售的茶叶款。经查，银行卡交易明细证实曹某某的两张银行卡共向张小燕的银行卡转帐641880元；吴镇峰在侦查阶段的供述证实其与吴某某的交易往来除1600元的茶叶款外，其余全是假烟款；在案证据中证人吴某某的证言证实其使用以曹某某名义办的两张银行卡转给吴镇峰的款均是用于购买和销售假烟的资金往来；张小燕供述其问过吴镇峰，吴告知其是烟钱，她帮吴镇峰收取下家打来的烟款等情节，上述证据形成锁链。故吴镇峰关于销售数额中包括20余万茶叶款的辩解没有其他证据印证，不予采纳。关于吴镇峰及其辩护人诉、辩提出吴镇峰不是本案主犯，原判量刑过重。经查，在吴镇峰与张小燕的共同犯罪中，吴镇峰为主联系下家、组织货源，安排张小燕提供银行卡、帮助收取假烟款、查询假烟物流信息等，其在共同犯罪中起了主要作用，是本案主犯。故吴镇峰及其辩护人关于吴镇峰不是本案主犯的诉、辩意见与审理查明的事实、证据和法律规定不符，不予采纳。根据查明的证据证明吴镇峰销售货值金额为640280元的假冒伪劣卷烟，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条“销售金额五十万以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”的规定，原判结合本案犯罪的事实、性质、情节和对社会危害程度，对其判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十五万元，已充分考虑了吴镇峰的认罪悔罪态度，系在幅度内量刑。故对上述诉、辩意见不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确、量刑适当、审判程序合法。出庭检察员建议驳回上诉、维持原判的意见，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 龚 琼
审判员 王 丁
审判员 唐 健
二〇一八年四月二十日
书记员 何雨苓