广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤02民终762号
上诉人（原审原告）：汪万祥，男，1978年11月30日出生，土家族，住重庆市石柱县。
委托诉讼代理人：徐载龙，广东循正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王友明，男，1967年8月29日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。
委托诉讼代理人：李晴波，广东韶扬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：文超，广东韶扬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广东腾越建筑工程有限公司。住所地：广东省佛山市顺德区北滘镇工业大道**号。
法定代表人：杨宝坚，总经理。
委托诉讼代理人：周倩，女，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：韶关市顺宏房地产开发有限公司。住所地：广东省韶关市浈江区腊石坝韶关碧桂园销售中心内***室。
法定代表人：杨文杰，总经理。
委托诉讼代理人：陈植林，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：李秋华，女，该公司员工。
上诉人汪万祥因与被上诉人王友明、广东腾越建筑工程有限公司（以下简称腾越建筑公司）、韶关市顺宏房地产开发有限公司（以下简称顺宏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服韶关市浈江区人民法院（2017）粤0204民初2033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人汪万祥及其委托诉讼代理人徐载龙，被上诉人王友明的委托诉讼代理人李晴波，被上诉人腾越建筑公司的委托诉讼代理人周倩，被上诉人顺宏公司的委托诉讼代理人陈植林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
汪万祥上诉请求：1.撤销一审判决；2.裁定发回一审法院重审或者依法改判支持汪万祥的诉讼请求。事实及理由：一、一审法院以汪万祥未能提交证据证实双方已对涉案工程进行结算的事实，故而对涉案工程的工程量无法认定为由驳回汪万祥的诉讼请求没有法律依据。汪万祥承包涉案工程是基本事实，工程项目的施工成果客观存在。一审法院如无法确认工程量可以向当事人释明委托有关部门鉴定，汪万祥也在一审庭审中表示，如需对工程量进行鉴定，汪万祥愿意申请法院对工程量进行评估测定。而且王友明作为涉案工程的分包人，必须要核实汪万祥完成了多少工程量来结算工程款，现王友明不认可汪万祥主张的工程量，但是没有提供任何证据证明汪万祥实际完成的工程量也是不符合常理的。一审法院完全可以认为王友明有证不举，推定该证据的内容对其不利，继而支持汪万祥的主张。二、一审法院在按照汪万祥主张的工程量计算工程款时，按照汪万祥与王友明签订的《劳务分包合同书》中约定的单价计算，但并未将门窗洞边打底并铺贴的费用及完工后外墙贴块清洗的费用计算入内，才导致计算出来的总工程款数额错误。如单纯按照单价计算工程款，应依据汪万祥与王友明签订的《协议书》中约定的抹灰35元/㎡，铺贴27元/㎡计算。三、一审法院认为王友明先行支付950000元工程款给汪万祥想让工人年后再继续施工具有一定合理性，且认为王友明年前支付农民工资是善意的行为应给予肯定，是罔顾事实，不负责任的臆断。实际上，王友明并没有按双方所签订的《劳务分包合同书》的约定，及时支付工程款给汪万祥。后来是在汪万祥及手下工人的逼迫下，王友明才在春节前非常不情愿的支付了部分工程款。王友明要求汪万祥承担办公室闹事罚款5000元，关闸造成电闸损坏罚款2000元足以印证上述事实。四、汪万祥与王友明事实上早就已经确定了涉案工程的工程量，只是对于工程款的数额没有达成一致意见，所以最终没有进行结数。汪万祥向一审法院提交的工程量确认单可以证实上述事实。虽然工程量确认单上没有王友明签名或王友明施工人员签名，但从汪万祥提交的工程确认单来看，制作的序号、型号、计算方式及扣款原因、李元林台账等与王友明提交的证据能够相互印证，可以说明汪万祥提交的工程量确认单并非汪万祥单方制作，该工程量确认单能证实汪万祥实际完成的工程量。既然能够确定工程量，就能计算汪万祥的工程款。四、一审法院认定涉案工程验收合格日期是2016年6月20日是不符合事实的。监理部门的验收记录，是对整个工程项目的验收，不应该从验收记录确认涉案工程的验收时间。从王友明提交的刘建红于2016年1月20日出具的材料，已经说明当时建筑外架是已经拆除，而只有是已经验收合格了才能拆除外架。综上，一审判决错误，应予以撤销。
王友明辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持一审判决。一、汪万祥的上诉没有事实和法律依据。汪万祥向韶关市浈江区人民法院起诉了两次，都查明了汪万祥并未在2015年年底前完工，因此，涉案工程的质量不可能评优。按照双方签订的《劳务分包合同书》约定的单价，王友明已经向汪万祥多支付80000元左右的工程款。二、汪万祥并未能提供充分的证据证明其主张，而且汪万祥提交的证据中有一部分返工的证据，既然工程在进行返工，也就说明工程尚未完工，因此，双方不可能就对涉案工程的工程款进行结算。
腾越建筑公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法维持一审判决。
顺宏公司辩称：一、汪万祥没有任何证据证明其及王友明与顺宏公司存在法律关系；二、涉案工程已经竣工，并且已交付使用，顺宏公司已与腾越建筑公司结算并支付全部工程款。综上，请求法院驳回汪万祥对顺宏公司的诉讼请求。
汪万祥向一审法院起诉请求：1.判令王友明向汪万祥支付工程款426915元；2.腾越建筑公司对上述款项承担连带责任；3.顺宏公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带责任；4.本案诉讼费用由王友明、腾越建筑公司、顺宏公司承担。
一审法院查明：涉案工程为韶关碧桂园凤凰山129区一、二期外抹灰及贴砖块工程。2015年8月初，王友明将韶关市碧桂园凤凰山129区一、二期（第13栋）外墙抹灰及贴块工程以包工、包机械、包辅料及用具的形式发包给汪万祥。汪万祥于2015年8月底进场施工。2015年11月26日，汪万祥（乙方）与王友明（甲方）补签了《劳务分包合同书》，合同约定：“甲方把韶关碧桂园凤凰山129区一、二期（工作量由甲方指定）外抹灰及贴块工程以包工、包机械、包辅料及用具的形式分包给乙方施工。一、工作承包内容：1.乙方在接到甲方现场管理人员安排的工作面后，按指定工作面的施工图纸的要求，对所有外抹灰及贴块工程的施工内容按合同单价承包，施工方法及要求按施工图纸、修改、变更、施工方案、有关文件及有关规范要求执行。2.各种外墙构件拉毛、各种外墙构件外墙面满挂钢丝网、各种外墙构件水泥砂浆打底及面层、各种外墙构件防水砂浆层、各种外墙构件保温砂浆层、各种外墙构件贴块面打底（含所有工序）、各种外墙构件喷涂面打底（含所有工序）、各种外墙构件文化石铺贴（含所有工序）、完工外墙贴块清洗。……六：包工单价及结算方法：外抹灰及贴块承包综合单价（包括但不限于人工费、管理费、工具、辅助材料、机械费等一切“工作承包内容”包括的施工项目。本综合单价含进度奖励及浮动价格）：计算规则按施工图以外抹灰及铺贴面积计算并且结合施工现场实际情况，抹灰面积只计算铺贴面积；施工图纸与施工现场误差超出总量的3%时按施工现场计算，小于3%时按施工图纸计算。（1）综合单价已综合考虑各种外墙构件拉毛、各种外墙构件外墙面满挂钢丝网、各种外墙构件水泥砂浆打底及面层、各种外墙构件防水砂浆层、各种外墙构件保温砂浆层、各种外墙构件贴块面打底（含所有工序）、各种外墙构件喷涂面打底（含所有工序），占总综合单价中的18元/㎡；（2）各种外墙构件铺贴（含所有工序）、各种外墙构件纸皮砖铺贴（含所有工序），占总综合单价中的：20元/㎡。（3）门窗洞边打底并铺贴（含所有工序），占总综合单价中的10元/㎡；（4）完工外墙贴块清洗等一切费用，占总综合单价中的：10元/㎡；（5）包干单价以现行规范验收标准为准，达不到标准要求的按合同价的80%结算。以上包干单价已考虑了工程赶工及各部位施工难度的综合价，局部施工困难及零星构件不另增加费用，乙方不得只施工主体大面积及易施工的部位，而对小面积及难施工部位找借口不施工，更不能在赶工时以各种原因进行扯皮及拖慢进度，否则甲方按“双方责任第二条款勒令乙方整改或结算退场”进行处罚。……。”同日，汪万祥与王友明签订《协议书》，约定“第二条双方责任，1.乙方（汪万祥）达到甲方（王友明）施工进度及质量评优情况下并且保证2015年年前完成外墙抹灰及铺贴所有施工工序时抹灰按35元/㎡计算，铺贴按27元/㎡计算。……”王友明分别于2015年11月30日、2016年1月25日支付300000元、650000元，共计950000元给汪万祥。2016年6月20日，涉案工程验收合格，并于2016年11月25日办理竣工验收备案。汪万祥认为，涉案工程汪万祥已于2015年底完工，经验收合格并交付使用，王友明应按协议书约定结清工程款共计1376915元，但其拖欠工程款426915元至今未付，故提起本案诉讼。
一审法院另查明，顺宏公司与腾越建筑公司签订建设工程施工合同，将韶关碧桂园凤凰山129区一、二期工程发包给腾越建筑公司。随后，腾越建筑公司与王友明签订内部承包协议书，把上述工程项目中的部分工程分包给王友明承建。王友明承建腾越公司分包的工程，并没有取得相应的施工资质等级证书或者资质审查证书。
一审法院认为：本案属建设工程分包合同纠纷。顺宏公司为涉案工程发包人，其将工程项目发包给腾越建筑公司承包，腾越建筑公司承包工程后，又将工程分包给王友明。王友明没有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，其与腾越公司就韶关碧桂园凤凰山129区一、二期工程签订的合同应认定为无效。王友明分包工程后，又将部分工程分包给汪万祥，其与汪万祥签订的劳务分包合同也应认定为无效。
一、关于汪万祥主张王友明支付工程款426915元的诉讼请求。双方对涉案工程的综合单价及工程量均有异议，汪万祥主张综合单价应根据《协议书》约定为抹灰按35元/㎡计算，铺贴按27元/㎡计算，王友明则认为综合单价应按《劳务分包合同书》约定，外墙抹灰以18元/平方米、铺贴以20元/平方米结算，达不到标准要求的按合同价的80%结算。根据《协议书》约定，按该协议书约定的单价计算需同时满足两个条件，一是汪万祥达到要求的施工进度及质量评估情况下；二是保证2015年年前完成外墙抹灰及铺贴所有施工工序。但本案中，涉案工程于2016年6月20日才验收合格，汪万祥提供的证人证言不足以推翻王友明提交的装饰装修分部工程验收记录所证事实，且王友明提交的现场照片亦能佐证汪万祥在2015年年前未予完工的事实。因此，汪万祥不符合按《协议书》约定单价计算工程款的条件，应按《劳务分包合同书》约定的单价计算工程款。对涉案工程量，鉴于汪万祥提交的施工图、工程量清单均没有王友明签字或经其授权委托的人员签字确认，王友明对汪万祥主张的工程量不予认可，而汪万祥诉求所依据的工程量与其提交的工程确认单上“完成产值合计”数额并不相符，汪万祥亦未能提交其他证据证实双方已对涉案工程进行结算的事实，故该院对涉案工程的工程量无法认定。另一方面，汪万祥与王友明均确认双方未履行进度款审批程序，能从侧面反映双方尚未对涉案工程进行结算的事实。王友明述称为在年前结清农民工工资而在没有验收、结算的情况下先行支付950000元工程款，想让工人年后再继续施工，具有一定合理性，且年前支付农民工工资是善意的行为，应给予肯定。退一步来说，假设该院采信汪万祥诉求所依据的工程量，即A、B栋抹灰面积共计21950㎡，A、B栋贴砖面积共计20090㎡，内墙挂网、甩毛、打点、补线槽共计17550㎡（汪万祥主张单价按1.7元计算，为17550㎡×1.7元＝29835元），内墙抹灰面积共计2600㎡（汪万祥主张单价按14元计算，为2600㎡×14元＝36400元），则依据《劳务分包合同书》约定的单价计算，工程款应为21950㎡×18元/㎡+20090㎡×20元/㎡+29835元+36400元＝863135元。王友明已支付950000元工程款给汪万祥，汪万祥对此予以确认，该院依法予以认定。可见，即便该院采信汪万祥诉求所依据的工程量，王友明支付的工程款也已高于863135元。因此，汪万祥起诉要求王友明支付工程款426915元，缺乏事实与法律依据，该院不予支持。
二、关于腾越建筑公司在本案中应否承担责任的问题。腾越建筑公司是涉案工程的承包人。腾越建筑公司主张就其分包给王友明的工程项目，腾越公司已付清工程款给王友明，王友明对此没有异议。而腾越建筑公司与汪万祥之间没有签订工程分包合同，双方之间不存在任何法律关系，汪万祥主张腾越建筑公司连带清偿本案工程款的诉讼请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。
三、关于顺宏公司在本案中应否承担责任的问题。顺宏公司是涉案工程发包人，其与汪万祥之间没有签订工程承包合同，双方之间不存在任何法律关系，汪万祥主张顺宏公司连带清偿本案工程款的诉讼请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2018年2月28日作出（2017）粤0204民初2033号民事判决：驳回汪万祥的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7704元，由汪万祥负担。
二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明认定的事实，本院予以确认。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，针对本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：汪万祥诉请王友明向其支付工程款426915元，腾越建筑公司、顺宏公司承担连带责任的主张应否予以支持。
本案中，没有证据显示双方已就涉案工程款进行过结算。汪万祥主张涉案工程款不应按《劳务分包合同书》约定的外墙抹灰以18元/㎡，铺贴以20元/㎡的单价计算，应按《协议书》约定的抹灰按35元/㎡，铺贴按27元/㎡的单价计算。但从《协议书》的约定内容来看，按该协议书约定的单价计算需同时满足两个条件，一是汪万祥达到要求的施工进度及质量评优，二是保证2015年年前完成外墙抹灰及铺贴所有施工工序。王友明并不认可汪万祥已达到《协议书》约定的施工要求，而汪万祥提供的证人证言也不足以证实按《协议书》约定单价计算工程款的条件已经成就。在此情况下，一审法院认为涉案工程款按《劳务分包合同书》约定的单价计算并无不当。虽然汪万祥亦未能提供充分的证据证明其所主张的涉案工程量，但即使采信汪万祥所主张的工程量，即A、B栋抹灰面积21950㎡，A、B栋铺贴面积20090㎡，内墙挂网、甩毛、打点、补线槽共计17550㎡，内墙抹灰面积共计2600㎡，按照《劳务分包合同书》约定的抹灰、铺贴单价及汪万祥主张的内墙挂网、甩毛、打点、补线槽单价、内墙抹灰单价计算，涉案工程款数额也不高于王友明已支付的950000元。因此，汪万祥诉请王友明还应向其支付工程款426915元的主张，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。汪万祥要求腾越建筑公司、顺宏公司承担连带责任的主张，亦缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持亦并无不当，本院亦予以维持。
综上所述，汪万祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7704元，由汪万祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 神玉嫦
审 判 员 李 罡
审 判 员 黄颖红
二〇一八年七月五日
法官助理 杨 瑜
书 记 员 李 盈