河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀09民终266号
上诉人（原审被告）：山东山成能源装备有限公司，住所地山东省泰安市岱岳区山口台商投资区。
法定代表人张建，职务总经理。
委托代理人韩玉军，山东泰山法正律师事务所律师。
委托代理人李国，该公司副总经理。
上诉人（原审原告）：河北祥龙实业有限公司，住所地河北省沧州市肃宁县河北乡韩村东，
法定代表人邱素文，职务董事长。
委托代理人陆艳群，肃宁县法律援助中心律师。
上诉人山东山成能源装备有限公司与上诉人河北祥龙实业有限公司因买卖合同纠纷一案，不服河北省肃宁县人民法院（2015）肃民初字第166号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审查明，原告称，2014年5月1日原、被告签订买卖合同，约定原告购买被告生产的AII蒸汽锅炉一台、鼓引风机一套、省煤器一台、出渣机一台、除尘器一台、仪表阀门一套、电控柜一台，共计104万元，锅炉安装费26万元，以上共计130万元；被告自收到原告定金之日起100天内将锅炉安装完毕，并交付使用；被告负责办理锅炉安装验收使用手续；因合同发生争议，依法向肃宁县人民法院起诉。原告按照合同约定于2014年5月1日向被告支付定金30万元，后陆续付款，共计向被告支付货款121万元，全面履行了合同义务。但被告迟迟不能将锅炉安装完毕，经原告多次催告，被告才于2014年10月16日将锅炉安装完毕，但时至今日仍不能办理锅炉的安装验收备案手续，致使锅炉不能使用。原告曾试运行锅炉，发现锅炉存在质量问题，属于不合格产品。原告要求被告提供随附安全技术规范要求的设计文件、产品质量合格证明、安装及使用维护保养说明、监督检验证明等相关技术资料和文件，被告始终也不能提供。
由于被告长期不能将锅炉安装完毕，不能提供相关的合格证明，时至今日仍不能经行政部门验收备案，致使锅炉不能使用，原告的生产经营受到严重影响，原告提交以下证据1、2014年5月1日锅炉买卖合同，证实合同第二条约定自收到定金之日起100天内锅炉安装完毕并交付使用；每延期一天被告应支付违约金3000元，至今被告仍未将验收合格锅炉交付原告，致使合同目的不能实现；2、被告收款收据，证实原告于2014年5月1日向被告交付定金30万元，6月3日交付货款70万元，6月23日交付货款6万元，6月30日交付货款15万元，共计交付121万元；被告应当于8月18日将锅炉交付原告使用，至今没有交付；买卖合同第18条约定由被告负责办理锅炉安装、验收手续；至今被告也未给原告出具锅炉验收合格手续；同时，被告未经我方允许，擅自委托华龙安装公司进行安装，也属违约；3、鉴定意见，证实锅炉生产和安装不合格，也不符合合同约定；4、鉴定费单据，证实原告支付鉴定费50000元；以上证据可以说明被告存在长期逾期履行合同的违约行为，其所售出产品存在质量不合格，不符合合同约定，应予以解除。
被告称，1、对买卖合同真实性无异议，不能证实被告存在违约行为；2、双方约定的100天未明确是100个工作日，还是100天。按法律规定，应理解为100个工作日；3、对收款收据真实性无异议，不能证实被告未按约定将锅炉交付原告；4、对鉴定意见有异议，鉴定意见违反法律规定。
（1）法院委托的鉴定事项程序违法
肃宁县人民法院于2015年4月8日向异议人签发的选取鉴定人通某明确载明鉴定事项“为买卖合同纠纷鉴定锅炉质量及蒸发量”决定予以司法鉴定，期间并未接到对鉴定项目更改的任何通知，但法院在委托该鉴定机构的鉴定事项是对蒸汽锅炉是否合格、锅炉是否符合合同约定进行鉴定，与法院告知异议人的鉴定事项不符。
（2）出具该鉴定机构主体不符合法律规定
出具该鉴定意见的是河北省科技咨询服务中心不具有司法鉴定资格，《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定，国家对从事司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度；第九条规定，在诉讼中，对本决定第二条所规定的鉴定事项发生争议，需要鉴定的，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定。鉴定人从事司法鉴定业务，由所在的鉴定机构统一接受委托。鉴定人和鉴定机构应当在鉴定人和鉴定机构名册注明的业务范围内从事司法鉴定业务。根据河北省司法厅每年公告的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册（河北省）》司法鉴定机构中，该鉴定机构不在其中，出具该鉴定意见该鉴定机构虽然在河北省法院系统对外委托专业机构名册中，如不在河北省司法厅每年公告的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册（河北省）》司法鉴定机构中，就不具有国家注册登记的鉴定资格，如果以前有资格，因鉴定资格执业证使用期限为五年，期满不办理延续审核手续的注销资格，该鉴定机构，现在如不在《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册（河北省）》司法鉴定机构中就没有鉴定资格。因此，出具该鉴定意见的该鉴定机构主体不符合法律规定。
（3）该鉴定意见的鉴定人员不符合法律规定
A、依据《中华人民共和国特种设备安全法》第14条规定：“安全设备管理人员、检测人员和作业人员应当按照国家有关规定取得相应资格。”以及《特种设备安全监察条例》《特种设备行政许可鉴定评审管理与监督规则》的相关规定，该鉴定意见的鉴定人员冯栓海、王建宇均系河北科技事务司法鉴定中心的执业鉴定人员，冯栓海鉴定资质是机电设备司法鉴定，王建宇鉴定资质是机电设备司法鉴定、交通运输司法鉴定，机电设备不包括锅炉、压力容器，两人均不具有特种设备（锅炉、压力容器承压类）鉴定资质。
B、两人所在的鉴定机构是“河北科技事务司法鉴定中心”的司法鉴定业务范围是：地质矿产、水利、环境、交通运输、机电设备、五金、化工、轻工食品等科技事务司法鉴定；火灾事故鉴定。也没有特种设备（锅炉、压力容器承压类）鉴定资质，严重违反《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《司法鉴定程序通则》。
C、如两人同时也在做出该鉴定意见鉴定机构执业的话，严重违反了，《司法鉴定人登记管理办法》严禁同时在两个以上司法鉴定机构执业的规定，系违法行为。因河北科技事务司法鉴定中心是《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册（河北省）》中依法登记的独立的鉴定机构，对外应独立依法接受委托、独立在自己的核定司法鉴定业务范围内做出鉴定意见，与出具该鉴定意见的机构是两个法人鉴定机构。
（4）、该鉴定意见鉴定的标的物与事实不符
买卖合同约定的标的物是“SZL25-1.6AII型蒸汽锅炉”，异议人应“原告要求锅炉合格证手续提供为‘SZL20-1.6’”，鉴定人员现场勘验的锅炉是SZL25-1.6AII型蒸汽锅炉，而出具的鉴定意见标的物为AII蒸汽锅炉，与买卖合同约定的标的物不符，同时说明该鉴定意见行文不规范。
（5）该鉴定的分析说明均不符合客观实际和国家特种设备法律、法规规定
A、出买人与买受人当事人双方在《买卖合同》第一条约定的是SZL25-1.6AII型蒸汽锅炉，但第二条明确约定：“因用户要求锅炉合格证手续提供为‘SZL20-1.6’”，显然，买受人为达到骗取国家检测机关顺利登记目的，要求出买人为其提供SZL20-1.6的相关手续，出买人为买受人交付的也是真实约定标的物是“SZL25-1.6AII型蒸汽锅炉”。鉴定机构现场勘验的锅炉也是SZL25-1.6AII型蒸汽锅炉，而在分析说明不依据当事人双方的合同约定和现场勘验实物，竟然作出“提供的锅炉包装发货清单为‘SZL20-1.6AII’，其与合同约定的SZL25-1.6AII不符的结论。其结论与当事人双方的合同约定和现场勘验实物相矛盾，系错误结论。
B、出买人已将随机提供的锅炉合格证、监检证、质量证明书、图样资料及安装使用说明书等资料于2014年6月10日提供，鉴定意见分析说明中不顾客观事实，也未按安装人员口述的材料在特检所的事实进行落实，竟然称没按要求提供。违背事实，系错误。
C、除随机资料原件均交由沧州特检所备检外，其他建造资料如合同未约定，原件均应在生产方存档，均符合《锅规》要求。该鉴定意见竟然以未见原件作为鉴定理由；由于锅炉安装完毕后，沧州特检所还未进行监检验收，现在不可能有监督部门验收合格手续和运行合格手续，未经监督部门验收，也无法衡量安装质量是否符合要求；该鉴定意见竟然以此作为锅炉质量的鉴定理由，系错误认定。
D、关于安装完成时间超过合同约定时间，是否存在其他原因，需要法院开庭查清，是否有合法理由，该鉴定意见竟然代替审判机关认定安装完成时间超过合同约定时间，并作为锅炉鉴定意见，不符合鉴定人运用科学技术或专门知识对诉讼涉及的专门问题进行鉴别和判断。
E、对于现场勘验分析说明不全面、不有具有公正、客观、科学性，首先，从现场勘验照片可知，再依据《锅炉安装工程施工及验收规范》涉案锅炉是经用户错误试运行造成的，不是锅炉本身质量问题。其次，造成现状的原因很多。
F、经现场勘测涉案产品实物与本体图相符，说明涉案炉符合合同约定，鉴定意见说锅炉不符合约定系错误。
G、关于锅炉热效力相关问题、产品试板相关问题，该鉴定意见均不具有科学性，鉴于此问题专业性较强，具体意见由专家证人论证。
5、鉴定费单据无异议，但由于鉴定意见不具合法性，不能作为审理依据，不承担；对以上原告举证，不能证实被告长期逾期履行的违约行为，也不能证实被告提供的产品存在质量问题，也不能证实不符合合同条约定，因此原告主张解除合同于法无据。出卖人办理安装验收手续，而没有约定何时办理验收手续，因安装验收手续需要沧州特检所办理，被告的责任只是办理手续，而办理手续的准备条件，需原告提供完备手续，被告只是出面负责办理，不能证实被告逾期违约情况；关于委托第三方安装，是法律法规规定必须由有安装资质的公司承担；第三方华龙公司安装也得到原告认可，有锅炉安装修理改造监检约定书可以证实。被告提交以下证据：一、营业执照、织组机构代码证，证明被告系依法核准注册的B级锅炉制造企业。二、《中华人民共和国特种设备制造许可证》，证明被告系经国家批准并经许可制造锅炉的企业。三、《认证证书》，证明被告生产的蒸汽锅炉、热水锅炉，经上海英格尔认证有限公司认证，满足ISO9001：2008质量管理体系要求，并颁发认证证书。四、《山东省消费者满意品牌》证书，证明被告生产的锅炉品牌获得《山东省消费者满意品牌》产品。五、《资信等级证书》，证明被告资信等级为AAA级。六、《买卖合同》，证明1、合同约定锅炉型号“SZL25-1.6AII型蒸汽锅炉，同时约定要求被告为原告提供为SZL20-1.6的随机资料、证件文书等资料；2、被告提供的锅炉和资料符合合同约定。3、收到定金之日起100天内锅炉安装完毕并交付使用。4、合同约定，合同约定总货款130万元，合同生效时预付定金30万元，提货前付70万元，主机及辅机等材料全部到原告处卸车后付6万元，安装人员及所有材料设备到达原告处后付15万元，安装完毕试运行后付3万元，锅炉整体经技术监督局验收合格后及所有手续交付后7日内付清6万元。七、《资料发放记录》，证明随机（涉案锅炉）相关资料于2014年6月10日提走出厂。八、采购单货运单，证明1、2014年6月23日购置安装材料，6月24日材料到达原告处。2、按合同约定此时应支付货款15万元。九、付款凭证、承兑汇票，证明1、原告支付货款的时间，原告未按合同约定及时付款，构成违约。十、《特种设备安装改造维修施工告知书》，（原件在沧州特检所）证明：1.锅炉随机资料已于6.15日交于华龙安装公司办理锅炉安装开工手续；2安装经肃宁县质量监督局同意，有该局特检科长杨丙岁签字认可.3安装公司办理了正常锅炉安装手续；十一、《锅炉安装修理改造监检约定书》，证明8月11日，用户与安装公司、沧州特检所三方同意进行水压试验，已具备水压试验条件并签字认可。十二、锅炉安装图，证明省煤器补水管道不按设置要求安装，原告私自要求安装人员改装，增加工作量，增加材料。十三、锅炉总图，证明引风机设计要求安装在除尘器之后，但原告强制要求安装在除尘器之前，造成引风机磨损加大，锅炉阻力增大，锅炉烧正压，并造成炉门烧裂，炉墙冒烟，个别炉体变形，落灰管烧变形，导致保温处塌陷，还导致传感器过热融化，仪表不准。十四、锅炉烘炉煮炉方案、锅炉烘炉记录，证明已于2014年10月1日至10月8日对涉案锅炉进行烘炉、煮炉，并据实记录、绘制了曲线图。同时证明鉴定意见认定无此项资料，与事实不符。十五、《产品售后服务卡》，证明：原告未经验收，擅自使用。十六、《中华人民共和国国家标准锅炉安装工程施工及验收规范》GB50273-2009条文说明9.4.5条条文证明在试运行期间，应由锅炉使用单位全面负责运行操作工作。十七、《锅炉安全技术监察规程》TSGG0001-20124.3.3.1条条文证明：受压元件焊接作业应当在不受风、雨、雪等影响的场所进行。十八、气象灾害证明，证明自6月6日起至8月30日锅炉安装过程中，有21天施工现场出现降雨天气，致使无法进行焊接施工。十九、证人徐某证言，证明1、合同约定锅炉型号“SZL25-1.6AII型蒸汽锅炉，同时约定被告为原告提供为SZL20-1.6的随机资料、证件文书等资料的相关情况／2、安装时间约定。二十、证人张某证言，证明1、原告不按约定支付货款、推迟安装进度、在安装施工过程中，原告又进行百般刁难，对正常的安装、调试人为设置障碍，影响施工进度，造成安装费用额外加大；2、随机相关资料、文件、证明书、说明书等均随机带走，交予沧州特检所；3、安装完毕后，被告要求原告对锅炉试运行，但原告以暂时不用为由不进行试运行。二十一、专家证人冯某，证明鉴定机构出具的鉴定意见不符国家特种设备鉴定要求。
原告称，我方认为目前入围法院的鉴定机构有两种，一种为司法厅授予鉴定资质的鉴定机构，另一种是前述鉴定机构之外的鉴定机构，由人民法院遴选了一部分鉴定机构作为补充，本案鉴定人属于河北省高级人民法院遴选的鉴定机构，其鉴定类别为科技咨询（综合类科技鉴定），此类包括对锅炉的质量进行鉴定；1、对证据一至五项真实性无异议，但与本案无关联性；2、对证据六真实性、关联性均认可；3、证据十五真实性无异议，但不能证实被告的目的，该证据证实该锅炉存在质量问题，不能正常使用，该锅炉安装后，确实在被告指导下试运行了一段时间，但没有超过法定30天，在试运行期间发现质量问题；4、对锅炉压力容器部件安全性能监督检验证书、锅炉压力容器产品安全性能监督检验证书两份证书的出具单位不一致，且分院没有出具上述证书的资质，分院出具的资质证书产品型号：SZL20-1.6-AII，而非25吨的锅炉；5、证人徐某是被告职工，对其证言真实性不认可，被告未给原告随机的文件，也没有给付20吨和25吨锅炉的任何手续，工期应以合同为准；6、对被告申请的证人及专家证人，不要求其出庭作证；7、对其他证据的合法性、真实性、关联性均不认可。
原告称，被告应于2014年8月18日，将验收合格锅炉交付原告使用，至起诉之日其应支付违约金846000元。由于被告锅炉无法使用，原告另行购买新锅炉，花费147万元，比购买被告锅炉多支出17万元。支付锅炉基础工程款34万元，锅炉房工程款32万元，由于锅炉无法使用，造成原告不能向沧县世友枣业果品公司交付货物，支付违约金35万元；也未向沧州利波食品公司交付货物，支付违约金45万元。以上损失共计163万元。提交的证据有：1、工业品买卖合同和25吨锅炉安装合同，证实由于被告的锅炉存在质量问题，不能使用，造成原告停产。原告为了避免损失进一步扩大，多方联系购买锅炉，由于锅炉为大宗商品，不能随意选定，后几经协商，最后于2015年2月5日从唐山信德锅炉集团有限公司购买25吨锅炉一台，价款100万元，安装费用47万元，比购买被告锅炉多支出17万元；25吨锅炉安装合同第五条约定2015年3月1日交货，安装日期为65天，即2015年5月4日锅炉才能安装完毕；2、2015年6月19日石家庄沧安锅炉综合服务处证明及营业执照、代码证复印件，证实原告于2014年11月将锅炉拆除，被告的锅炉出现质量问题后，原告没有锅炉可以使用造成停产；3、2014年5月6日原告与肃宁县光达建筑安装工程有限公司签订的锅炉基础安装合同、光达公司的营业执照、代码证复印件、光达公司的收款收据2张，数额分别为14万元和20万元，证实原告为了建造锅炉的基础支付工程款34万元；4、2014年8月1日原告与献县祥盛钢构安装经营部签订的锅炉房钢构合同、经营部的营业执照、代码证复印件、献县祥盛钢构安装经营部的收款收据2张，数额分别为20万元和12万元，证实原告为建造锅炉房支付工程款32万元；5、2014年6月1日原告与沧县世友果品枣业有限公司工业品买卖合同、沧县世友果品枣业有限公司证明、收据、营业执照、代码证复印件，证实原告与沧县世友果品枣业有限公司签订买卖合同，约定2014年12月1日交付饴糖700吨。由于被告锅炉出现质量问题，造成原告停产，没有按合同约定履行交付货物的义务，原告向沧县腾源红枣业有限公司支付违约金35万元；6、2014年6月10日原告与沧州利波食品有限公司工业品买卖合同、沧州利波食品有限公司证明、收据、营业执照、代码证复印件，证实原告与沧州利波食品有限公司签订买卖合同，约定2014年12月10日交付饴糖900吨。由于被告锅炉出现质量问题，造成原告停产，没有按合同约定履行交付货物的义务，原告向沧州利波食品有限公司支付违约金45万元。
被告称，对原告陈述及证据均有异议。1、由于被告锅炉不存在质量问题，原告另购锅炉与本案无关，对于原告提交另购锅炉证据的真实性，由于被告不是签订合同当事人，无法对其进行质证；2、对原告与第三方合同的违约证据，不能证实与被告有关联性，其违约存在多种情况，也不能证实与被告的锅炉有关，其支付违约金的真实性，由于被告不是合同当事人，对其真实性无法质证；综上，原告提供的证据不能作为定案依据。
另，河北省科技咨询服务中心出庭人冯栓海称，GB50273《工业锅炉安装工程施工及验收规范》只是做了修改但没有完全作废，这个规范的名称也有所变动。原告提交了河北科技咨询服务中心出庭费用单据2500元，被告称，鉴定人员出庭是义务，不应该要求费用。
上述事实还有庭审笔录予以证实。
原审认为，《特种设备安全法》第七十七条规定，违反本法规定，特种设备出厂时，未按照安全技术规范的要求随附相关技术资料和文件的，责令限期改正；逾期未改正的，责令停止制造、销售，处二万元以上二十万元以下罚款；有违法所得的，没收违法所得。该条规定显然是针对生产方、出卖方的规定，本案即使买方有不同于法律规定的要求，生产方、出卖方没有按照安全技术规范的要求随附相关技术资料和文件也存在过错。《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第四十二条规定，法医、物证、声像资料三类鉴定的专业机构名册从司法行政管理部门编制的名册中选录编制。其他类别的专业机构、专家名册由相关行业协会或主管部门推荐，按照公开、公平、择优的原则选录编制。河北省科技咨询服务中心是我院司法技术室选任的鉴定机构，被告对该鉴定意见书提出了异议，虽鉴定意见书存在瑕疵，但被告没有提出足以推翻鉴定结论的证据和理由，本院对鉴定意见书予以认定，鉴定意见书表明泰安市山成锅炉有限公司生产并安装的AII蒸汽锅炉不合格，泰安市山成锅炉有限公司生产并安装的AII蒸汽锅炉不符合合同约定，该鉴定意见表明原被告的合同目的不能实现，按照合同法的规定，原被告之间的合同应当解除。《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告提交的被告收款收据能够证实原告已给付被告121万元，被告应当返还。原告应返还被告以下货物：SZL25-1.6AII蒸汽锅炉一台、鼓引风机一套、省煤器一台、出渣机一台、除尘器一台、仪表阀门一套、电控柜一台。原告要求损失提到因原告与第三方订立合同而赔偿第三方损失，原告不能证明该损失与本案有关联，原告要求的该损失本院不予支持。原告提出因建设锅炉房造成的损失，因原告仅提交施工单位支取费用单据，不能证明该费用均与本案有关联，原告该损失的要求本院不予支持。原告因另购买锅炉多支付的价款，不应计算为损失，因为各锅炉质量、性能不同，所以价格也不同。原告的损失原告不能提交充分的证据证实，所以本院不能准确的计算原告的损失，原告要求违约金的数额本院也不能准确计算过高还是过低，《合同法》第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。原被告的合同约定定金30万元，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十一条规定，当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。本案主合同涉及金额104万元，原告定金按20.8万元计算，被告应给付原告41.6万元。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第九十四条、第一百一十五条的规定，判决：一、解除原被告签订的工业品买卖合同；二、自判决生效之日起二十日内被告返还原告货款121万元，被告从原告处取走以下货物：SZL25-1.6AII蒸汽锅炉一台、鼓引风机一套、省煤器一台、出渣机一台、除尘器一台、仪表阀门一套、电控柜一台；三、自判决生效之日起二十日内被告给付原告41.6万元；四、
驳回原告其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26880元由被告负担19434元，原告负担7446元，鉴定费50000元、鉴定人员出庭费用2500元，由被告承担，保全费5000元由被告负担。
一审判决后，原审原告河北祥龙实业有限公司、原审被告山东山成能源装备有限公司均不服，向本院提起上诉，上诉人河北祥龙实业有限公司的主要上诉请求：被上诉人的锅炉存在质量问题，属于不合格产品，不符合合同约定，有司法鉴定意见书可以证实，双方的合同应当予以解除，原审判决仅支持了上诉人的定金损失，对于上诉人的违约金和实际损失没有支持，部分认定事实不清，证据不足。具体理由如下：一、上诉人的违约金损失有合同明确约定。双方签订的工业品买卖合同第四条约定：自收到定金之日起100天内锅炉安装完毕并交付使用，被上诉人每延期一天交货支付违约金三千元。上诉人于2014年5月1日向被上诉人支付定金30万元，被上诉人应当在2014年8月12日将验收合格的锅炉交付上诉人使用，但始至今日被上诉人仍未将合格的锅炉交付上诉人使用，违约期限长达281天，被上诉人应当支付违约金807000元。二、被上诉人的违约行为给上诉人造成了严重损失，违约金没有超过损失。由于被上诉人的违约行为，给上诉人造成了严重的经济损失，具体损失情况如下：1、支付客户违约金80万元。锅炉长时间不能使用，造成停产，对己订立购销合同的客户构成违约，向客户支付了80万元违约金。2、支付锅炉基础工程款34万元。根据合同约定，锅炉的基础部分由上诉人承建，上诉人为了建造锅炉的基础支付工程款34万元，现在合同解除，锅炉退还被上诉人，基础没有任何用处应当拆除，所以被上诉人应当赔偿上诉人建造锅炉基础的工程款。3、支付了建筑锅炉房工程款32万元。上诉人建造锅炉房支付工程款32万元，由于锅炉得拆除退还被上诉人，锅炉房也应当拆除，被上诉人应当赔偿上诉人支付锅炉房的工程款32万元。4、购买新锅炉多支付货款17万元。由于被告长期迟延履行，给原告造成了严重的生产经营损失，上诉人为了避免损失的进一步扩大，只得紧急购买了一台新锅炉，支付锅炉货款100万元、安装费47万元，多支出17万元。上诉人以上损失共计163万元。综上所述，被上诉人应当支付上诉人的违约金没有超过实际损失，故此，请二审法院改判被上诉人支付违约金。维持判决一、二、三项，改判第四项为被上诉人向上诉人支付违约金807000元。
山东山成能源装备有限公司辩称：上诉人要求答辩人支付违约金807000元于法无据。一、由于作为本案定案依据的司法鉴定意见，无论从程序上、鉴定机构和鉴定人员资质上，还是从鉴定内容上，均存在错误，不能作为认定涉案锅炉存在质量问题，不能证明属于不合格产品，也不能证实不符合合同约定，上诉人祥龙公司要求解除合同于法无据，不应解除合同。1、时间上不存在违约。根据双方约定“自收到定金之日起，100天内锅炉安装完毕，并交付使用”，上诉人祥龙公司于2014年5月1日支付的定金，100天工作日的时间应到9月18日。而在上诉人祥龙公司不按时付款，造成工期延长、停工，刁难施工，拖延工期的前提下，安装人员仍在8月30日安装完毕，除了休息日和假日共计36天，下雨天14天不能正常施工外，答辩人实际在不足70天内安装完毕。由于上诉人祥龙公司不按合同约定支付货款，只使用，不组织验收，是导致未进行验收的结果，但上诉人祥龙公司已经使用着，因此，被上诉不存在违约，更不存在违约期限长达281天，上诉人祥龙公司主张答辩人支付违约金807000元于法无据。2、上诉人祥龙公司诉称严重损失的依据均不具有客观真实性，依法不应得到支持。3、从上诉人祥龙公司服从一审法院判决一、二、三项上讲，上诉人祥龙公司上诉要求支付违约金807000元，也不应得到支持。首先、一审法院判决只有四项，且上诉人祥龙公司只是对未判决支持其违约金807000元不服。其次，一审法院判决了答辩人向上诉人祥龙公司双倍返还定金41.6万元，根据合同法第一百一十六条规定“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”这一规定表明了定金和违约金是不能同时并用，而只能选择其一适用。因此，上诉人祥龙公司在一审法院判决双倍返还定金的前提下，上诉要求支付违约金807000元，不应得到支持。二、上诉人祥龙公司提供的证据不能证明锅炉不能实现合同目的以及涉案锅炉不合格问题。上诉人祥龙公司主张不合格的依据是鉴定意见，其内容存在问题，如前所述，但意见中指出的存在的问题均是安装后试运行使用中出现的，不是锅炉不合格导致的，并且也不会导致锅炉不合格。因锅炉还未整体验收，运行使用中出现问题是通过整改解决的，试运行使用中如系使用不当出现的，使用人也存在过错，在质量保修期内，如是在保修范围内的问题，由出卖方免费维修，如属于使用不当造成的，买受人支付费用，由出卖人进行维修即可，也不会不能实现合同目的，由于上诉人祥龙公司不遵守诚实信用原则，不按合同约定支付货款，故意拖延，不影响使用的前提下不组织验收，恶意诉讼，是用通过诉讼来达到非法占有答辩人财产的目的，不应得到支持。
综上所述，请求二审法院查清事实，依法驳回上诉人祥龙公司要求答辩人山成能源公司支付违约金807000元的上诉请求。
上诉人山东山成能源装备有限公司上诉称：一审法院认定事实错误。一、一审法院认为上诉人没有按照安全技术规范的要求随附相关技术资料和文件存在过错错误。2014年5月1日双方签订买卖合同，合同约定被上诉人向上诉人购买SZL25-1.6-AII型蒸汽锅炉，同时该合同明确约定“因用户要求锅炉合格证手续提供为SZL20-1.6-AII”，上诉人将合同约定的SZL25-1.6-AII蒸汽锅炉运到交付给了被上诉人，并按合同约定己于2014年6月10日随机提供SZL20-1.6-AII蒸汽锅炉的安全技术规范要求的设计文件、产品质量合格证明、安装及使用维护保养说明、监督检验证明等相关技术资料和文件，由安装人员交由沧州市特检所验收，现随机全部的符合安全技术规范随附相关技术资料和文件均在沧州市特检所，待验收后交付给被上诉人，《中华人民共和国特种设备安全法》第二十四条规定，特种设备安装、改造、修理竣工后，安装、改造、修理的施工单位应当在验收后三十日内将相关技术资料和文件移交特种设备使用单位。因此，涉案锅炉还未经沧州市特检所进行验收，相关技术资料和文件至今还存放在沧州市特检所。一审法院认为上诉人没有按照安全技术规范的要求随附相关技术资料和文件存在过错错误。二、一审法院认为虽鉴定意见书存在瑕疵，上诉人没有提出足以推翻鉴定结论的证据和理由，对鉴定意见书予以认定错误。1、鉴定机构不是特种设备专业鉴定机构。涉案锅炉属于《中华人民共和国特种设备安全法》规定的特种设备，有专门的《特种设备安全法》，有专门特种设备的标准体系，有专门特种设备检验检测机构和管理部门，有专门特种设备的设计、制造、检验、安装维修及使用规范。且我国目前有专门对特种设备进行鉴定的专业机构，一审法院选任的鉴定机构不是专门从事锅炉鉴定的专业机构，而是广义的机电设备的鉴定机构，该鉴定机构作出的鉴定意见不具有专业客观、科学性，不能作为定案依据。2、鉴定意见违背事实，不具有客观性，该结论不能成立。上诉人与被上诉人于2014年5月1日签订买卖合同，约定被上诉人购买SZL25-1.6-AII蒸汽锅炉，同时该合同明确约定“因用户要求锅炉合格证手续提供为SZL20-1.6-AII”，上诉人严格按约定履行了合同，该鉴定机构竟然称“其与合同约定的SZL25-1.6-AII不符”：上诉人明确说明随机提供的锅炉合格证、检验证、质量证明书图纸资料及安装使用说明书等资料均按规定交给沧州市特检所待验，这是特种设备买卖、安装在《特种设备安全法》中有明确规定，也是特种设备买卖、安装常识性规定，该鉴定机构竟然称没按要求提供等。均说明鉴定意见违背事实，不具有客观性。3、鉴定意见本身存在瑕疵，上诉人的专家证人的专家意见足以推翻。上诉人聘请的锅炉专家证人出庭进行了质证，并针对案件事实和法规所涉及的专业问题提出了意见书，符合《民事诉讼法》及解释的相关规定，并结合上诉人提供的全部证据，己形成证据链条，足以推翻鉴定结论。综上，一审法院认为虽鉴定意见书存在瑕疵，上诉人没有提出足以推翻鉴定结论的证据和理由，对鉴定意见书予以认定错误。三、一审法院认为鉴定意见表明上诉人与被上诉人的合同目的不能实现，上诉人与被诉人之间的合同应当予以解除错误。“违约行为致使不能实现合同目的”，指的是根本不能实现获得使用价值的目的。合同法的不履行包括完全不履行、不适当履行和部分不履行。完全不履行时债务人拒绝履行合同规定的全部义务，债权人期待从履行合同中获得使用价值的目的将完全落空，因此，完全不履行合同时对方可以解除合同。本案被上诉人在未进行总体验收的情况下私自非法使用过程中出现的问题，系使用过程中对产品的损坏，是使用不当引起的。根本不是产品本身质量存在的问题，也不影响锅炉本身的质量，双方对损坏件的维修事直可达成协议，根据合同约定，出卖人可在保质期内如不属于买受人损坏，出卖人免费维修，如出卖人没有维修，买受人也可以采取必要的补救措施，费用由出卖人负担。被上诉人并没有提出进行维修，证明涉案锅炉不存在质量问题，被上诉人在诉状中诉称的理由是时至今日仍不能经行政部门验收备案，致使涉案锅炉不能使用，与上诉人锅炉质量无关。故一审基于鉴定意见表明上诉人与被上诉人的合同目的不能实现，判决解除双方合同错误。
此外，锅炉己与被上诉人的建筑物形成一个整体，实际无法拆除，一审法院未判决让被上诉人在限期内拆除自有建筑物将涉案货物返还给上诉人，只判决上诉人取走货物，根本无法实现。一审判决双方解除合同后上诉人取走货物的处理脱离实际。由于被上诉人未按合同约定履行支付锅炉款的义务，存在过错，也导致未进行验收的原因之一，也应承担相应的责任。四、鉴定人员费用由上诉人承担错误。根据《民事诉讼法》第七十八条规定，鉴定人应当出庭作证是法定义务，鉴定人员不出庭作证，鉴定意见不能作为认定事实的根据：支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。因此，鉴定人员出庭不应收费，判决由上诉人承担出庭费2500元于法无据。
综上所述，被上诉人诉求理由是不能经行政部门验收备案，致使涉案锅炉不能使用，不是锅炉质量问题，不会导致合同目的不能实现，本案不符合法律规定的解除合同条件，被上诉人主张解除合同、不应支持。故请求二审法院依法撤销一审法院判决第一、二、三项，改判驳回被上诉人的诉讼请求。
河北祥龙实业有限公司辩称：一、锅炉长期不能验收，合同目的不能实现。《工业品买卖合同》第18条约定：出卖人负责办理锅炉安装验收使用手续。由此可见，该工程为“交钥匙”工程，一切验收手续均由山成公司负责。合同第四条约定：自收到定金之日起100天内锅炉安装完毕，并交付使用。2014年5月1日答辩人向山成公司交付定金30万元，其应当在2014年8月12日将验收合格的锅炉交付答辩人使用。《特种设备安全法》第三十三条规定：特种设备使用单位应当在特种设备投入使用前或者投入使用后三十日内，向负责特种设备安全监督管理的部门办理使用登记，取得使用登记证书。既然合同约定山成公司负责验收，其应当在2014年8月12日前，最迟不能超过9月12日办理验收登记手续，但至2014年10月16日山成公司才将锅炉安装完毕，11月5日交付答辩人试运行（山成公司答辩状第二页第五行称：10月15日答辩人对涉案锅炉才试运行），答辩人起诉之日2015年2月5日已有6个月的时间，至今已有一年半的时间，山成公司始终没有办理锅炉的验收登记手续。《安全法》第八十三条规定：使用特种设备未按照规定办理使用登记的，责令限期改正；逾期未改正的，责令停止使用有关特种设备，处一万元以上十万元以下罚款。可见，验收登记属于必须履行的法律手续。在这种情况下，答辩人曾多次催促山成公司履行合同，但其百般拖延，由于锅炉不能使用，答辩人只得停止生产。为了避免损失的进一步扩大，答辩人于2015年2月5日另购锅炉。《合同法》第九十四条规定：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。由于生产公司迟延履行合同义务，致使答辩人停产，被迫于2015年2月5日从唐山信德公司另行购买锅炉，并己安装完毕投入使用。上诉人的违约行为造成合同目的不能实现，答辩人有权解除合同。二、山成公司没有按照法律规定随附技术资料和文件存在过错。《特种设备安全法》第二十一条特种设备出厂时，应当随附安全技术规范要求的设计文件、产品质量合格证明、安装及使用维护保养说明、监督检验证明等相关技术资料和文件，并在特种设备显著位置设置产品铭牌、安全警示标志及其说明。这里的“随附”要求设备和技术资料及文件在一起，这就要求生产公司应当在将锅炉运至答辩人处将以上文件交付答辩人，但时至今日，山成公司不但没有交付答辩人，也没有设置铭牌、安全警示标志及说明，其违约的事实非常清楚。即使山成公司将以上资料交付了沧州市特检所，其没有履行合同义务。因为以上文件是供买受人初步验收所用，否则，买受人无法从形式上判定设备是否合格合法，特检所对此不具有审查义务。《特种设备安全法》第二十四条所说的“验收三十日内将相关技术资料和文件移交设备使用单位”，这里指的是验收过程中的技术资料和文件，不包括出厂附随文件。山成公司的行为明显违法，根据《安全法》第七十七条规定：特种设备出厂时，未按照安全技术规范的要求随附相关技术资料和文件的，应当予以行政处罚。显然，山成公司违法事实清楚，原审判决对此认定正确。三、鉴定意见客观真实，应当作为定案依据。1、鉴定机构属于河北省高院入围的鉴定机构，具有合法的鉴定资质。该鉴定机构是答辩人向法院申请鉴定之后，由原审法院的司法鉴定室在河北省高院入围的鉴定机构中选定的，如果鉴定机构不具备鉴定资质，其不会在省高院入围，原审法院也不会选定其进行鉴定。由于锅炉的质量鉴定不属于法医、物证、声像资料，无需从司法鉴定机构的名册中选定，其属于其他类别的鉴定，根据最高法《对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第42条规定，原审法院在省高院入围的鉴定机构名录中选定鉴定机构合法。虽然锅炉是特种设备，但照样属于机电设备，鉴定机构完全有对机电设备进行鉴定的资质，其鉴定范围自然包括锅炉。《特种设备安全法》没有规定特种设备的鉴定机构需要取得何种资质，也没有禁止有机电设备鉴定资质的机构不能进行特种设备的鉴定。因此，鉴定机构的鉴定资质合法有效。2、鉴定意见客观真实。双方的买卖合同约定，买卖的锅炉为25吨锅炉，山成公司提供20吨锅炉的合格证。根据《特种设备安全法》第二十一条规定，山成公司应当提供25吨锅炉的各项技术资料和文件，用以验收和使用，另外，根据合同约定，其还应提供20吨锅炉的合格证。鉴定过程中，山成公司提供的图纸、检验证等手续均为20吨，没有提供25吨的手续，显然违法，山成公司的上诉理由不成立。鉴定意见全面的论证锅炉所存在的问题，得出了科学的结论，认定锅炉的生产和安装不合格，也不符合合同约定。山成公司的专家证人的意见不足以推翻鉴定意见。四、双方的买卖合同应当予以解除。1、锅炉质量不合格，山成公司根本违约。原审法院委托鉴定机构出具了鉴定意见，结论为锅炉为不合格产品，不符合合同约定，答辩人不能达到使用之目的，依法应当予以解除。2、事实上，山成公司根本不能将锅炉验收。《特种设备安全法》第二十五条规定：锅炉、压力容器、压力管道元件等特种设备的制造过程和锅炉、压力容器、压力管道、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施的安装、改造、重大修理过程，应当经特种设备检验机构按照安全技术规范的要求进行监督检验；未经监督检验或者监督检验不合格的，不得出厂或者交付使用。本案合同约定山成公司所生产的锅炉为25吨，而山东省特种设备检验研究院泰安分院出具的《锅炉压力容器产品安全性能监督检验证书》载明该锅炉为20吨，山成公司不能提供25吨的监督检验证书。由于山成公司交付的锅炉与监督检验证书大相径庭，该锅炉根本不能得到验收。不能验收就不能投入使用，合同的目的不能实现，本案合同应当予以解除。3、法院判决山成公司取回锅炉合理合法。合同解除后，由于答辩人已经购买了新锅炉，山成公司的锅炉存放于答辩人处没有利用价值，其取回后重新加工，达到合格后，可以另行销售，因此，法院判决其取回锅炉合法。五、鉴定人员费用应当由上诉人承担。由于山成公司对鉴定意见提出质疑，其应当申请鉴定人出庭作证，但没有申请鉴定人出庭，为了查明事实答辩人向法院提出了鉴定人出庭申请，法院通知鉴定人出庭质证，并要求答辩人交付鉴定人出庭费用2500元，答辩人当庭交付，该费用应当由败诉方承担。
综上所述，本案关键不在于锅炉的质量是否合格，而在于山成公司长期不能将锅炉验收合格，延误答辩人生产，答辩人只得自购锅炉，山成公司存在根本违约，造成合同目的不能实现。故此双方的买卖合同应当解除。
二审经审理查明，与一审查明的事实一致。
本院认为，由于双方交易的标的物为锅炉，而锅炉作为有一定危险性的特种设备，国家为加强安全管理，对其生产和使用均有严格的规定。《特种设备安全法》第三十三条规定：特种设备使用单位应当在特种设备投入使用前或者投入使用后三十日内，向负责特种设备安全监督管理的部门办理使用登记，取得使用登记证书。本案合同约定山东山成能源装备有限公司负责验收，而该公司始终没有办理锅炉的验收登记手续。《特种设备安全法》第七十七条规定：违反本法规定，特种设备出厂时，未按照安全技术规范的要求随附相关技术资料和文件的，责令限期改正；逾期未改正的，责令停止制造、销售，处二万元以上二十万元以下罚款；有违法所得的，没收违法所得。本案山东山成能源装备有限公司没有按照安全技术规范的要求随附相关技术资料和文件存在过错。《特种设备安全法》第八十三条规定：使用特种设备未按照规定办理使用登记的，责令限期改正；逾期未改正的，责令停止使用有关特种设备，处一万元以上十万元以下罚款。至今该案的锅炉未验收，河北祥龙实业有限公司于2015年2月5日又另购了锅炉。河北省科技咨询服务中心鉴定意见书表明泰安市山成锅炉有限公司生产并安装的AII蒸汽锅炉不合格，泰安市山成锅炉有限公司生产并安装的AII蒸汽锅炉不符合合同约定，该鉴定意见表明双方合同目的不能实现。《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项规定：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同”。故河北祥龙实业有限公司以合同目的无法实现为由请求解除双方合同的主张成立，一审判决解除双方合同正确，本院予以维持。《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第四十二条规定：法医、物证、声像资料三类鉴定的专业机构名册从司法行政管理部门编制的名册中选录编制。其他类别的专业机构、专家名册由相关行业协会或主管部门推荐，按照公开、公平、择优的原则选录编制。河北省科技咨询服务中心是法院司法技术室选任的鉴定机构，故上诉人山东山成能源装备有限公司主张河北省科技咨询服务中心不具有鉴定资质的理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”。上诉人河北祥龙实业有限公司在一审法院判决双倍返还定金的前提下，上诉要求支付违约金807000元的理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，并无不当。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费39110元，由上诉人河北祥龙实业有限公司负担12230元，上诉人山东山成能源装备有限公司负担26880元。
本判决为终审判决。
审判长 齐桂苓
审判员 刘晓莉
审判员 付 毅
二〇一六年二月二十五日
书记员 李 静