江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏04民终280号
上诉人(原审被告)：陈建华，男，1964年11月20日生，汉族，江苏省溧阳市人，住江苏省溧阳市。
上诉人（原审被告）：袁福兰，女，1965年1月20日生，汉族，吉林省柳河县人，现住江苏省溧阳市。
两上诉人共同委托诉讼代理人：陈剑波，江苏麒凯律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：史小惠，男，1974年11月14日生，汉族，江苏省溧阳市人，住江苏省溧阳市。
上诉人陈建华、袁福兰因与被上诉人史小惠民间借贷纠纷一案，不服江苏省溧阳市人民法院作出的（2017）苏0481民初5867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人陈建华、袁福兰的上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、一审认定上诉人陈建华于2012年9月12日归还的616000元，其中60万元系用于归还向被上诉人之前借的100万元款项的本金，这一认定错误。（1）上诉人与被上诉人于2012年9月10日进行了结算，而归还616000元在后，一审要求上诉人就结算单前已归还款项进行举证，上诉人认为于法无据。且一审认定上诉人通过现金归还款项不符合常理，上诉人认为一审这一推定错误。事实上因上诉人在2012年从事的是民间借贷，当时现金往来很普遍也很正常。（2）被上诉人在2012年曾在上诉人所在的溧阳市华勇投资咨询有限公司工作过，并要求上诉人为其对外投放资金，被上诉人对其借给上诉人款项的功能、流向及极高的利率是明知的。被上诉人曾陪同上诉人一起去安徽泗县催要过借款。（3）一审推定上诉人于2012年9月10日出具借条的行为和之后于2012年9月12日还款行为的性质与常理不符，这一推定错误。从事放贷业务的人，平常资金往来非常频繁，集结资金的能力非常强。从上诉人银行流水上反映也是如此。事实上上诉人在2012年9月12日归还的资金也是从他处周转的，所以结算后二天归还借款很正常。由于借款利息巨大，结算中不标明利息，在当时民间借贷是普遍现象。（4）在民间借贷纠纷中由于通过汇款已还款而没有收回借条的现象时有发生，且法不禁止。一审认定上诉人没有提供证据证明催要过借条且不符合常理，以此推定借款仍然没有归还，这一推定错误。2、一审认定案涉债务为夫妻共同债务错误。（1）被上诉人没有提供证据证明其出借款项给上诉人是用于做工程，事实上上诉人在2012年至2015年期间专业从事放贷，未做任何工程。（2）案涉款项未用于家庭共同生活，被上诉人称2012年5月9日出借给上诉人50万元（上诉人实际收到48万元）、2012年8月10日出借给上诉人50万元，该两笔款项均在当天由上诉人转借给别人（杨小牛、潘德军）。（3）被上诉人对上诉人专业从事放贷行为是明知的，因为被上诉人曾在上诉人的投资公司工作过一段时间，亲自参与放贷行为，并要求上诉人为其放贷以赚取高利息。在上诉人难以收取本息的情况下，也曾一起陪同上诉人去安徽泗县催要过借款，因此一审认定案涉债务为夫妻共同债务是错误的，故上诉人袁福兰不应承担责任。
被上诉人史小惠辩称：1、一审认定上诉人于2012年9月12日归还的616000元其中的60万系用于归还向被上诉人之前借的100万元款项本金是正确的。（1）虽然上诉人陈建华称其在2012年9月10日之前已向我归还了借款本金60万元且是现金，但始终未能就其主张提供相应证据，庭审中，陈建华提供的其与我之间的资金往来以及与他人之间的资金往来均是通过银行转账形式完成，且60万元也非小数额，陈建华通过现金归还而未有任何的手续资料明显不符情理。（2）陈建华出具该40万元借条后，原件一直由我持有和保存。结合我们之间的录音足能证明陈建华借款未还的事实、双方的通话录音中陈建华只字未提其已经全部还款或要求我归还借条的事情。如真如陈建华所称借款已全部归还，五年之久也不索要借条，明显不符合常理和交易习惯。唯一能解释的理由就是陈建华出具该借条后未还款。（3）在我与陈建华的电话录音中，我多次就陈建华结欠的40万元向其进行催要，陈建华从未予以否认，并再三表态其一旦有钱回先向我还款，并积极要与我协商，将别人欠他的款项来抵扣债务。如其已归还借款，不会主动协商还款事务的。2、一审认定案涉债务为夫妻共同债务是正确的。（1）、陈建华系以做工程需要资金周转为由提出的借款，而且当时据我了解其确实在贵州等地承接工程，所以我才会出借款项。至于其借款后如何使用，我无法实际了解，也无从掌控，我作为善意债权人，合法债权应得到保护。（2）根据司法解释的规定，本案并无证据证实陈建华与袁福兰明确约定涉案债务为个人债务的情形，也无证据证明涉案债务发生之时陈建华与袁福兰事先已经约定了婚姻关系存续期间所得财产归各自所有。涉案债务应认定为夫妻共同债务。（3）根据婚姻法的规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产、经营收益归夫妻共同所有。本案中，即使如陈建华所述所借款项用于做资金投资生意，其赚取的收益也是家庭受益的一种积极行为，故其在夫妻关系存续期间的收益应为夫妻共同所有，依照权利义务一致的原则，案涉借款也应认定为夫妻共同债务。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人史小惠向一审法院起诉请求：1、判令陈建华、袁福兰立即向史小惠归还借款本金40万元，并承担自2012年11月11日起至实际还清之日止，按月利率2分计算的利息；2、陈建华、袁福兰承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：史小惠与陈建华系朋友关系。2012年,陈建华向史小惠借款。2012年5月9日，史小惠通过银行卡转账向陈建华汇款48万元，另外现金给付2万元，合计50万元，2012年8月10日，向陈建华汇款50万元，以上借款共计100万元。后经双方结算，陈建华就尚欠借款向史小惠出具借条一张，该借条载明：“今借到史小惠人民币肆拾万元正（400000），身份证借款人：陈建华2012.9.10日”。2012年9月12日，陈建华通过银行卡转账形式向史小惠妻子吕爱萍银行卡中转入616000元。史小惠多次向陈建华催要剩余未归还款项未果后，遂诉至法院。
一审另查明，陈建华、袁福兰系夫妻关系，于2006年12月21日办理结婚登记手续，上述债务发生于陈建华与袁福兰夫妻关系存续期间。
一审庭审中，史小惠陈述称，1、陈建华尚欠我40万元借款未还，由2017年8月1日史小惠与陈建华的通话录音予以证实；2、2012年，陈建华向史小惠借款合计100万元，这些借款分别写有借条。借款后因史小惠家里买房需要用钱，就让陈建华还钱，陈建华说先还给史小惠60万元。2012年9月12日，因史小惠当天不在溧阳，就让史小惠妻子吕爱萍前往别桥农行门口和陈建华见面。见面后，陈建华拿出一张事先准备好的40万元的借条交给吕爱萍，因吕爱萍的疏忽没有注意到40万元借条的落款时间是2012年9月10日。吕爱萍将之前两张合计100万元的借条交给陈建华，陈建华通过银行卡转账616000元给吕爱萍卡中，因借款时双方口头约定按照月利率4分计算利息，陈建华归还的616000元包括本金60万元以及按照本金40万元，月利率4分计算的当月利息16000元。陈建华陈述的归还的616000元是归还的本金40万元以及结算的利息216000元不是事实，如果已经归还了40万元就应该从史小惠这要回这张40万元的借条，而陈建华却没有要回。3、史小惠向陈建华出借100万，虽然在借条上并未载明收取利息，但实际双方口头约定利息为月息4分，史小惠于2012年5月份借给陈建华50万元，按照月息4分，陈建华应该每月支付利息2万元，2012年8月份，史小惠又向陈建华出借50万元，陈建华应当按照本金100万元，月息4分支付史小惠利息，但实际上陈建华并没有每月支付史小惠利息，陈建华有钱时就支付，没有钱时就不支付，实际上陈建华到目前为止一共向史小惠支付了利息5到6万元，包括2012年9月12日之前支付的，2012年9月12日汇款的616000元中的16000元，2014年除夕归还了利息7000元，2015年4月份左右归还了利息3000元。
对此，陈建华称，1、2017年8月1日的录音中，陈建华没有承认尚欠史小惠借款本金40万元，陈建华承认的是尚欠史小惠的利息；2、2012年9月10日，史小惠到陈建华所在公司就尚欠款项进行结算，经双方结算，陈建华尚欠史小惠40万元，于是就于当日向史小惠出具了一张借款40万元的借条。因当时史小惠催要借款比较急，陈建华在两三天内就把钱凑齐了，于2012年9月12日将616000元通过银行卡转账到史小惠妻子吕爱萍的卡中。这616000元包括归还的涉案借条的借款本金40万元以及陈建华之前尚欠史小惠的利息216000元。双方在最初借款时，口头约定按照月利率1角计算利息，所以以本金50万元，按照月利率1角，计算自2012年5月9日至2012年9月10日的利息和本金50万元，按照月息1角，计算自2012年8月10日至2012年9月10日的利息，两笔利息合计30多万元，陈建华归还了史小惠其中216000元利息，尚欠史小惠10多万利息未归还，陈建华在录音中提到的尚欠史小惠的钱是指截止到2012年9月10日，陈建华应该支付给史小惠的利息而尚未给付部分。2012年9月10日，双方结算以后，并未再有利息约定了。3、因2012年9月10日汇款的时候，史小惠不在场，加之陈建华的确尚欠史小惠十几万元利息，所以一直没有将涉案40万元借条要回。
上述事实，由史小惠提供的借条、结婚登记审查处理表、银行卡取款凭证、录音光盘及录音文字材料，陈建华提供的银行卡取款凭条等证据以及双方当事人庭审陈述附卷佐证。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、陈建华于2012年9月12日归还的616000元应如何定性？二、陈建华尚欠史小惠的金额是多少？具体还包括：（一）、案涉40万元借条出具之前双方关于100万元借款是否有利息约定？（二）、案涉借条中的40万元双方有无利息的约定？（三）、史小惠自认的陈建华已经归还的利息金额如何定性？三、袁福兰是否应当对上述欠款承担清偿责任？
关于第一个争议焦点，一审法院认为，陈建华于2012年9月12日归还的616000元中的60万元应属于用来归还向史小惠之前借的100万元款项的本金。理由如下：1、本案中，陈建华虽然提供了银行卡取款凭证证明其于2012年9月12日向史小惠归还616000元，并且认为该616000元包含了涉案借条的40万元本金及100万借款的利息216000元，但史小惠认为此款系归还的100万元中的借款本金60万元及涉案40万元的当月利息16000元而不予认可，且对于陈建华称其在2012年9月10日之前已经归还史小惠借款本金60万元，且基本都为现金，亦不予认可。该院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，以及最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。”本案中陈建华应就其已经于2012年9月10日前归还史小惠借款60万元承担举证责任，而陈建华未能对此提供证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。且陈建华陈述其之前归还的60万元基本是现金也不符合常理，原因是陈建华庭审提供的与史小惠之间的资金往来以及与他人之间的资金往来均是通过转账形式完成。且归还的60万元本金并非一笔小数额，陈建华通过现金归还而未保留任何手续资料不符合常理。2、陈建华称双方在借款时口头约定按照月利率1角计算利息，双方实际结算下来陈建华应欠史小惠利息30多万元的陈述与事实不符。根据陈建华陈述，以本金50万元，按照月利率1角，计算自2012年5月9日至2012年9月10日的利息和以本金50万元，按照月息1角，计算自2012年8月10日至2012年9月10日的利息，两笔利息合计应为25万元左右，而非陈建华陈述的30多万元。3、陈建华陈述的其于2012年9月10日出具借条的行为和之后9月12日还款行为的性质与常理不符。如陈建华所述，案涉借条为双方最后一次结算，而其在结算后的2天即归还了结算的涉案本金40万元及之前所借100万元的利息中的216000元，那为何不在9月12日一次性结算后支付本息并收回欠条，或又为何不在最后结算时将40万元本金及100万元应付利息一并结算载明在最后的欠条中，且先归还本金而利息留待后结算与一般借贷的惯常操作也不符。4、陈建华以其已经归还尚欠借款40万元及100万元的部分利息，但因还款时史小惠不在场及尚欠史小惠利息未还作为没有收回涉案40万元借条的辩解理由，不符合交易习惯和常理。庭审中，双方均承认在案涉结算的40万元借条之前，因陈建华向史小惠分两次借款合计100万元，陈建华相应的向史小惠出具了两张金额均为50万元的借条，在双方结算重新出具40万元的借条后，史小惠将之前的两张借条交还给了陈建华，陈建华也已经将收回的两张借条销毁。陈建华亦陈述称，案涉40万元的借条系双方最终的结算，之后双方再没有关于利息的约定，现在尚欠史小惠的款项只是之前结算的未支付完毕的利息部分，那么陈建华自2012年9月12日至今五年之久，完全可以向史小惠收回案涉的40万元借条，并可以就尚欠的利息部分重新出具欠条，然而陈建华未能提供相关证据证实其向史小惠索要过该借条，在2017年8月1日双方长达近半个小时的录音中，陈建华也只字未提收回借条一事。故其陈述及行为不符合交易习惯和常理。5、史小惠在和陈建华的电话录音中，多次强调陈建华欠款40万元的事实，陈建华虽未正面明确回应，但录音中也并未出现陈建华向史小惠指出已经不欠史小惠40万元借款，仅欠10多万元利息的说词，明显与常理不符。
由此，虽然案涉40万元借条上所载明的时间是2012年9月10日，而陈建华向史小惠妻子汇款的时间为2012年9月12日，结合上述几点理由分析，该院认为，史小惠在庭审中对产生此种情形的解释为史小惠因买房需要，陈建华同意先归还60万元本金，2012年9月12日，陈建华与史小惠妻子在银行交接汇款同时，陈建华拿出了事先写好的40万元的借条给史小惠妻子，史小惠妻子交还给陈建华之前的2张合计100万元的借条，史小惠妻子并未注意落款时间，该解释较为合理，故该院对陈建华关于已经归还了案涉借条的40万元本金的抗辩意见不予采信。
关于第二个争议焦点中的（一），一审法院认为，陈建华在出具案涉40万元借条之前所借史小惠的100万元应属双方有利息的约定，理由为：史小惠和陈建华在庭审中均对此表示认可，认为的确口头约定了利息，仅是对于具体的利率双方陈述不一，史小惠认为双方口头约定的利率为月息4分，陈建华认为双方口头约定的利率为月息1角，该院认为此种情况应认定之前所借100万元时双方有利息的约定，且不属于利息约定不明的情形。关于第二个争议焦点中的（二），该院认为，史小惠主张案涉借条中的40万元双方有利息约定没有充分的依据。理由为：1、双方都认可案涉的借条是对之前陈建华向史小惠借款100万元结算后重新出具的，在双方之间形成了新的借贷关系，该书面借条上双方并未有利息的书面约定，而陈建华对双方就案涉40万元的借条出具后存在口头约定的利息不予认可；2、除了2012年9月12日陈建华向史小惠汇款一笔616000元的款项之外，史小惠未提供单据、凭证等证据证明陈建华存在实际支付案涉40万元的相应利息的行为，而关于上述陈建华归还的616000元中60万元被认定为是归还的结算之前100万元本金中的60万元本金，史小惠认为16000元为案涉40万元借条的当月利息（按月息4分计算）仅为史小惠的单方陈述，陈建华亦不予认可。3、史小惠提供的和陈建华的通话录音中多次强调陈建华欠款40万元，但只字未提利息事宜，陈建华在录音中亦未提及，更未认可案涉40万元存在利息约定。关于第二个争议焦点中的（三），史小惠认可陈建华于2012年9月12日之前支付了其之前所欠100万元的部分利息，2012年9月12日支付了案涉40万元的当月利息16000元，2014年、2015年又合计给付了利息10000元，共计陈建华一共给付其利息5到6万元，而陈建华则认为其一共给付了史小惠利息为2012年9月12日的216000元，2014、2015年的1万元，合计给付史小惠之前100万元借款本金的利息为226000元。该院认为，应当认定陈建华于2012年9月12日归还的616000元中的16000元是归还的之前100万元的利息，陈建华于2014、2015年归还的1万元应在史小惠主张涉案40万元本金中予以扣除。理由为：双方均认可案涉40万元的借条是双方最后的结算，加之案涉40万借款被认定为无利息约定，2012年9月12日陈建华归还的616000元中60万元为归还的之前100万元之中的60万本金，相应的16000元应被认定为归还之前100万元本金的利息。且之前100万元的利息无论双方具体约定的利率是多少，根据史小惠自认的陈建华支付的利息金额，尚未超出法律允许的利率范围，陈建华亦未提出，也无证据证明其支付的利息超出了法律允许的范围而应在案涉的40万元借款中予以扣除。本案中史小惠亦未主张最后结算之前的利息。由此，该院认为，2014、2015年支付的1万元发生在2012年双方最后结算之后，且无证据证明在最后结算之外双方尚有未付清的利息结算或关于利息的约定，因此，该1万元款项应作为陈建华归还的本金，在史小惠主张的40万元本金的基础上予以扣除。另本案中虽然陈建华认可该1万元是其归还的利息，但其认可的前提是建立在其辩解已经归还了案涉的40万元本金的基础上的，而陈建华的该抗辩意见该院已经不予采信。综上，陈建华尚欠史小惠的借款金额应为39万元。
关于第三个争议焦点，一审法院认为，袁福兰应承担共同还款责任。理由如下：史小惠称陈建华向其借款时陈述的理由为做工程所需，且史小惠提供的和陈建华的通话录音中提起“前两年打电话给你，你讲贵州要结算了，我算算么，你应该有铜钱还给我了哇”，陈建华虽未正面回应，但亦未否认其在外做工程事宜。而陈建华特别授权委托代理人第一次在庭审中陈述陈建华既做资金投资生意（从A处借款后再放贷给B），同时也做工程。陈建华本人在第二次庭审中称其一直做资金投资生意（通过转贷赚取其中的利息差），2016年才开始做工程，且其在庭审中也提供了证据为证明其向史小惠借款后，将史小惠出借给其的款项又转贷给了他人。由此，该院认为，无论陈建华向史小惠借款的用途是用于工程资金周转，还是用作资金投资生意，该借款发生于陈建华、袁福兰的夫妻关系存续期间，均属于夫妻共同经营行为，袁福兰未提供证据证明该债务系史小惠和陈建华明确约定为个人债务或该债务属于婚姻法第十九条第三款规定情形，故该院依法认定该债务系陈建华与袁福兰夫妻共同债务，应由陈建华与袁福兰共同归还。
综上，史小惠与陈建华之间的民间借贷关系成立且合法有效，陈建华应及时归还借款，其拖欠史小惠借款不予归还，应承担相应的法律后果，史小惠要求陈建华归还借款本金有相应的事实和法律依据，但金额应予调整为39万元。史小惠主张以本金40万元，按照月利率2分，计算自2012年11月11日至实际付清之日止利息的诉讼请求，因没有相应的事实及法律依据，该院不予支持。根据上述分析，袁福兰应承担共同还款责任。为此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百九十六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，《中华人民共和国婚姻法》第十九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，作出如下判决，一、陈建华、袁福兰应于本判决生效之日起十日内向史小惠归还借款39万元；二、驳回史小惠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，减半收取3650元、保全费2620元，合计6270元，由史小惠负担157元，陈建华、袁福兰负担6113元。
本院二审期间，上诉人陈建华提供其于2012年10月17日、11月12日向尾号为7214的银行账户分别汇款16000元的银行卡交易清单，以证明其曾向被上诉人史小惠汇出利息差，并称被上诉人史小惠曾将资金交由其对外放贷，其从中获取利息差，但该利息差与本案所涉40万元款项无关。因上诉人陈建华陈述其提供的上述交易记录与本案所涉40万元借款无关，且该交易清单形成于一审审理过程中，其无正当理由在一审中未予提供，故本案中不采信作为本案二审中的新证据使用。
二审查明的案件事实与一审相一致，本院予以确认。
本院认为：1、关于2012年9月10日借条所载40万元借款是否已归还的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人陈建华曾向被上诉人史小惠借款100万元，上诉人陈建华主张于2012年9月10日前曾向被上诉人史小惠归还本金60万元但未提供任何证据，而从上诉人陈建华于一审提供的与被上诉人史小惠之间资金往来及其与他人之间的资金往来均是通过转账形式完成，上诉人陈建华主张曾基本以现金方式归还60万元不符合常理；同时在双方2017年8月的通话过程中，被上诉人史小惠多次提及要求上诉人陈建华归还40万元，上诉人陈建华并未对欠款事实提出异议，仅是多次提及无力偿还等问题，结合被上诉人史小惠仍持有40万元的借条，一审认定上诉人陈建华与2012年9月12日转账支付的616000元系归还此前100万元中的借款并无不妥，即2012年9月12日转账616000元后，上诉人陈建华尚欠被上诉人史小惠40万元借款本金未偿还。2、关于上诉人袁福兰是否需承担还款责任的问题。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条的规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻共同意思表示的除外。本案被上诉人史小惠向上诉人陈建华出借大额款项，明显超出家庭日常生活需要，现并无证据证明上诉人袁福兰对该借款有共同举债的意思表示，且亦无证据证明该款项被用于上诉人陈建华与袁福兰共同生活、共同生产经营，故上诉人袁福兰不应承担本案案涉债务的偿还责任。综上所述，上诉人陈建华的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人袁福兰认为案涉债务不属夫妻共同债务的意见能够成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销溧阳市人民法院作出的（2017）苏0481民初5867号民事判决；
二、上诉人陈建华于本判决生效之日起十日内向被上诉人史小惠归还借款39万元；
三、驳回被上诉人史小惠的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取3650元、保全费2620元，合计6270元由被上诉人史小惠负担157元、上诉人陈建华负担6113元；二审案件受理费7300元，由上诉人陈建华负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘敬兵
审判员 吴立春
审判员 杨 迪
二〇一八年三月三十日
书记员 吴 冰