内蒙古自治区乌海市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）内03民终925号
上诉人(原审原告)：王金和，男，1955年10月7日出生，汉族，海南区巴音陶亥农场退休职工，住乌海市。
上诉人(原审原告)：王永林，男，1980年9月2日出生，汉族，个体，住乌海市。
二上诉人共同委托诉讼代理人：王夫永，乌海市海勃湾区新华法律服务所法律工作者。
上诉人(原审被告)：乌海市广昊房地产开发有限责任公司，住所地乌海市海勃湾区。
法定代表人：马慧平，董事长。
委托诉讼代理人：王柱，内蒙古邦铎律师事务所律师。
上诉人王金和、王永林因与上诉人乌海市广昊房地产开发有限责任公司（以下简称广昊房地产公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，均不服乌海市海勃湾区人民法院（2017）内0302民初2109号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王金和及其委托诉讼代理人王夫永、上诉人广昊房地产公司的委托诉讼代理人王柱到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
王金和、王永林上诉请求：1、撤销一审判决第四项，改判被上诉人立即向上诉人交付锦绣中华6号楼4号商铺；2、判令被上诉人赔偿因其违约交付造成上诉人逾期房租损失189000元（从2011年5月3日至今减18个月的约定期）；3、判令被上诉人退还多收的契税5262.97元(庭审中上诉人撤销该上诉请求)；4、判令被上诉人对上诉人回迁的锦绣中华6号楼4号商铺的连体二楼以居住价每平米3040元计算，并一次性结算；5、判令被上诉人退还上诉人交的燃气初装费2900元、有线电视费380元；6、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：2011年5月3日，上诉人与被上诉人签订了《房屋拆迁补偿安置协议（产权调换）》，被上诉人将上诉人房屋拆迁，给上诉人回迁一套137平方米住房和一套120平方米商铺。2013年9月15日，被上诉人给上诉人交付住宅，实际交付面积146.63平方米，超出约定5.52平方米。当时约定的住宅过渡安置费每月500元。商铺没有安置费，商铺约定交付时间是2012年11月3日，至今已逾期交房四年半，被上诉人给上诉人造成了逾期的房租损失，并且被上诉人多收了上诉人的契税、燃气费。综上，请求依法改判。
广昊房地产公司辩称，对王金和、王永林的上诉请求不认可，他的六项上诉请求在一审中已经做了详细的答辩，上诉人的答辩意见与一审的答辩意见一致。
广昊房地产公司上诉请求：依法撤销一审判决第一、二、三判项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：双方签订的协议中并未就临时安置费、搬迁费作出约定。在签订协议时，被上诉人放弃临时安置费、搬迁费，事后请求人民法院支持其已放弃的主张，不应得到支持。本案属拆迁产权调换，双方签订协议时，房屋正处于拆迁阶段，并不符合商品房预售的条件，无法对房屋面积作出精确的预测，一审针对面积不符情况僵化适用最高人民法院司法解释，有失公平。本案所涉住宅房屋已交付被上诉人，双方在交房时已确认的核算结果，说明该交易行为已完成。综上，请求依法改判，维护上诉人的合法权益。
王金和、王永林辩称，安置费是政府文件确定的数额，乌海市拆迁都按照这个确定的数额。广昊房地产公司擅自将回迁房屋面积扩大，为了多收取费用，是违约行为。如果要增加面积应征得回迁户的同意。故上诉人的上诉请求不应得到支持，应予以驳回。
王金和、王永林向一审法院起诉请求：1、判令广昊房地产公司立即交付位于锦绣中华6号楼4号回迁商铺，面积120平米；2、判令广昊房地产公司依法赔偿因违约造成逾期交房期间的商铺房租损失189000元（从2012年11月4日至2017年5月4日止，共计54个月，租金按月平均租金3500元计算），每月按3500元计算房租直至交房为止；3、判令广昊房地产公司支付居住房回迁安置费14500元（从2011年5月3日至2013年9月18日共计29个月，每月500元）、搬迁费1200元；4、判令广昊房地产公司退还燃气初装费2900元、有线电视初装费380元、多交契税5262.97元，合计8542.97元；5、判令广昊房地产公司退还多收锦绣中华10号楼1单元302室超面积房款16780.80元（超出约定面积5.52平米，每平方米房价为3040元）；6、判令广昊房地产公司确认锦绣中华6号楼4号商铺一楼按照回迁产权面积置换，对商铺连体二楼117平米按照住房回迁价格每平米3040元计算房价，多退少补；7、依法判令广昊房地产公司办理产权置换的商铺及住宅产权证，并依法一次性结算房款；8、本案诉讼费用由广昊房地产公司承担。
一审法院认定事实：王金和与王永林系父子关系。王金和原有位于乌海市海勃湾区凤凰岭东街北三街坊19栋5号房屋属征拆范围。2009年8月12日，乌海市住房和城乡建设委员会作出乌建委拆字（2009）32号《关于海勃湾区锦绣中华商住小区建设项目房屋拆迁的公告》，公告第四项临时安置补助费标准每户每月补助500元（选择产权调换的），第五项搬迁补助费标准每户1200元（选择产权调换的）。经协商，2011年5月3日，王金和与广昊房地产公司签订《房屋拆迁补偿安置协议（产权调换）》一份，协议约定王金和的房屋交付拆迁，回迁调换位于锦绣中华小区两套楼房，分别为：协议号17号楼1单元3层东户住宅(回迁号为10号楼1单元302室)、协议号6号楼4号商铺（回迁号为12号楼4号），过渡期逾期每月1000元。后王金和将回迁住宅楼交予王永林。2011年11月28日，乌海市海勃湾区政府下发海政字（2011）204号《乌海市海勃湾区政府关于发放房屋拆迁过渡期逾期安置补助费的通知》，对2011年1月1日后超出协议约定回迁期限的被拆迁户，逾期过渡安置费按照每月1360元发放。
2013年9月15日，广昊房地产公司给王金和回迁一套位于锦绣中华小区10号楼3楼东户住宅，约定面积137平米，实际面积为146.63平米，双方核算超面积款26675.1元；回迁协议中锦绣中华6号楼4号商铺已经建成，面积240平米，广昊房地产公司分别与王金和及同片区回迁户段美丽签订协议，每户各占商铺120平米。
根据公告内容，双方签订协议中没有临时安置费、搬迁费的约定，广昊房地产公司应给付王金和回迁锦绣中华小区10号楼1单元302室住宅临时安置费14500元（从2011年5月3日至2013年9月15日计29个月，每月500元）、搬迁费1200元。
一审法院认为，王金和、王永林提供与广昊房地产公司签订的《房屋拆迁补偿安置协议》，协议约定的内容是双方真实意思表示，对双方具有约束力。王金和、王永林主张的临时安置费、搬迁费，根据乌海市住房和城乡建设委员会作出乌建委拆字（2009）32号《关于海勃湾区锦绣中华商住小区建设项目房屋拆迁的公告》，公告中规定应支付临时安置费、搬迁费、过渡期18个月，双方签订《房屋拆迁补偿安置协议》中没有支付临时安置费、搬迁费的内容，拆迁协议的约定不得违反公告的内容，广昊房地产公司应按照法律规定和公告的内容，支付拆迁房屋临时安置费、搬迁费。
双方签订的协议，是以产权调换为补偿方式的拆迁补偿安置协议，是补足价金的互易合同，是一种特殊的买卖合同，与商品房买卖合同有所区别，在法律适用时，应结合约定内容及违约行为后果等因素综合运用。本案中，广昊房地产公司给王金和回迁一套位于锦绣中华小区10号楼1单元302室住宅，约定面积137平米，实际面积为146.63平米，协议中未约定面积误差比，广昊房地产公司不能提供证据证实在拆迁过程中，双方对面积误差比另有明确的约定，应当参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，房屋实际面积大于合同约定面积，面积误差比绝对值超出百分之三，买受人同意继续履行合同，面积误差比绝对值在百分之三以内部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比绝对值超出百分之三部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人。锦绣中华小区10号楼1单元302室住宅，约定面积137平米，实际面积为146.63平米，实际交付房屋面积误差比绝对值超出百分之三，王金和、王永林在3%以内部分即4.11平方米承担房价款，超出3%部分的房价款由广昊房地产公司承担，王金和、王永林依法不予支付超出3%部分即5.52平方米的房价款。双方在交付住宅时核算交付超面积款项，王金和、王永林依法不应承担的部分，按照双方结算时的价款，10号楼1单元302室住宅每平方米2770元，由广昊房地产公司予以退回。
王金和、王永林主张广昊公司交付锦绣中华6号楼4号商铺及承担逾期交房期间的商铺房租损失，该商铺涉及两个回迁主体及共有法律关系，应依法定程序确定各自的所有权及法律责任，其中一个主张交付，不符合客观事实，对该主张不予支持。
王金和、王永林主张退还多收的燃气初装费、有线电视初装费、契税，广昊房地产公司代收上述费用，属代收代缴的民事行为，王金和、王永林提供证据不能证实其主张，对此项请求不予支持。
王金和、王永林主张广昊房地产公司办理产权置换的商铺及住宅房屋产权证，双方签订书面协议，未对房屋权属证书的办理期限做出约定，应根据法律规定确定办理期限，本案开发项目的房屋部分交付，属未竣工的开发项目，根据法律及相关行政法规的规定，不具备办理房屋产权证的条件，对该请求不予支持。
综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条规定，判决:一、广昊房地产公司给付王金和、王永林锦绣中华小区10号楼1单元302室住宅临时安置费14500元（从2011年5月3日至2013年9月15日计29个月，每月500元）、搬迁费1200元，计15700元；二、广昊房地产公司退回王金和、王永林锦绣中华小区10号楼1单元302室住宅超出3%部分即5.52平方米的房价款，每平方米2770元，计15290.4元；三、上述款项共计30990.4元，于判决生效之日起十日内履行完毕；四、驳回王金和、王永林的其他诉讼请求。案件受理费2376元，由王金和、王永林负担2089元，由广昊房地产公司负担287元。
二审经审理查明，2013年9月15日，广昊房地产公司给王金和、王永林回迁一套位于锦绣中华小区10号楼1单元302室住宅，约定面积137平方米，实际面积为146.63平方米，双方核算房屋超面积款26675.1元，经补缴拆迁前房屋水费、缴纳契税相关费用、缴纳有线电视初装费和天然气初装费以及补贴装修费等其他费用结算后，王金和、王永林应交36737.3元，王永林在业主签字栏签字确认，也实际缴纳了超面积房款。
另查明，王金和、王永林自已缴纳了回迁住宅的燃气初装费2900元。
上述事实有一审在案卷宗、燃气初装费缴费发票以及当事人当庭陈述为证，本院予以确认。
一审查明的其他案件事实属实，本院予以确认。
本院认为，王金和、王永林与广昊房地产公司自愿签订的《房屋拆迁补偿安置协议》，是双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。乌海市住房和城乡建设委员会作出乌建委拆字(2009)32号《拆迁公告》是对王金和、王永林位于乌海市海勃湾区凤凰岭东街北三街坊19栋5号房屋所在待拆迁区域的具有法律效力的行政公文。作为拆迁人的广昊房地产公司和被拆迁人王金和、王永林对该公告未提出异议，该公告对双方具有约束力，双方均应依照《房屋拆迁补偿安置协议》和《拆迁公告》的有关内容履行各自的权利和义务。
针对双方当事人的答辩意见，本案二审期间的争议焦点为：1、王金和、王永林向广昊房地产公司缴纳的超出《房屋拆迁补偿安置协议》约定房屋面积3%的房款是否应予返还；2、王金和、王永林主张广昊房地产公司交付锦绣中华6号楼4号商铺，按照住房的标准计算回迁商铺二楼的价格及承担逾期交房期间的商铺房租损失是否应予支持；3、广昊房地产公司是否应支付王金和、王永林临时安置费、搬迁费，如应支付，支付的数额是多少；4、王金和、王永林主张广昊房地产公司退还锦绣中华10号楼1单元302室燃气初装费、有线电视初装费是否应予支持；5、王金和、王永林主张广昊房地产公司为其办理产权置换的商铺及住宅产权证是否应予支持。关于广昊房地产公司代收代缴契税的相关事宜，王金和、王永林在庭审中撤回该上诉请求，本院依法不作处理。
就双方争议的焦点问题，本院分别阐述如下：
关于已缴纳超出《房屋拆迁补偿安置协议》约定房屋面积3%的房款是否应予返还的问题。2013年9月15日，广昊房地产公司给王金和、王永林回迁一套位于锦绣中华小区10号楼1单元302室住宅，约定面积137平方米，实际面积为146.63平方米，双方核算房屋超面积款26675.1元，经补缴拆迁前房屋水费、缴纳契税相关费用、缴纳有线电视初装费和天然气初装费以及补贴装修费等其他费用结算后，王金和、王永林应交36737.3元，王永林在业主签字栏签字确认。双方就超出《房屋拆迁补偿安置协议》约定的房屋面积的房款进行了结算后，王永林签字确认，且已经实际履行完毕。本院认为，双方就合同履行过程中自愿达成的结算协议不违反法律法规的强制性规定，合法有效。现王金和、王永林主张缴纳房款时不知道法律的相关规定，广昊房地产公司收取超出《房屋拆迁补偿安置协议》约定房屋面积3％部分房款不符合法律规定，故应当予以返还的理由不成立。首先，广昊房地产公司和王金和、王永林因《房屋拆迁补偿安置协议》产生的是意定的合同之债，意定之债以双方的合意为基础，只要不违反法律法规的强制性规定，即为有效。王金和、王永林和广昊房地产公司就超出《房屋拆迁补偿安置协议》约定的房屋面积房款进行了计算，即双方对超出《房屋拆迁补偿安置协议》约定的房屋面积房款达成了合意，双方对合同的权利和义务进行了补充约定，且王永林签字确认并已经实际履行交付了超面积房款，在王金和、王永林没有提出撤销双方的结算行为和结算无效情形下，王永林签字确认并履行债务的行为有效。其次，王金和、王永林认为自己多缴纳了房款，故要求广昊房地产公司予以返还，其法律基础是不当得利的返还请求权。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条，”没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”的规定，本案中不当得利的构成，须有广昊房地产公司无权得到超出拆迁协议约定房屋面积3％部分房款，王金和、王永林无债务清偿导致利益受到损害的事实。本案中王金和、王永林和广昊房地产公司签订拆迁协议未就超面积房款的给付作出约定，但双方在合同的履行过程中，进行了房款的结算，并已经实际履行。广昊房地产公司得到超出拆迁协议约定房屋面积3％部分房款是基于双方的约定，有合法的依据，且广昊房地产公司在交付王金和、王永林超出《房屋拆迁补偿安置协议》约定的房屋面积的房屋是有益给付的履行行为，故不能认定广昊房地产公司无权得到超出拆迁协议约定房屋面积3％部分房款，王金和、王永林无债务清偿导致利益受损。王金和、王永林诉请广昊房地产公司返还收取超出拆迁协议约定房屋面积3％部分房款的不当得利返还请求权不成立，本院不予支持。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定：”出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（一）面积误差比绝对值在３％以内（含３％），按照合同约定的价格据实结算，买受人请求解除合同的，不予支持；（二）面积误差比绝对值超出３％，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出３％部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人；房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在３％以内（含３％）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过３％部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。”该条法律是关于商品房买卖合同双方没有对超出合同约定的房屋面积的的价款予以约定的情形下，买受人如何支付房屋价款的规定。本案中，双方当事人对超出《房屋拆迁补偿安置协议》约定的房屋面积房款进行了计算并已履行完毕，即双方对超出《房屋拆迁补偿安置协议》约定的房屋面积房款给付达成了约定。其次，本案不是广昊房地产公司要求王金和、王永林交付超出《房屋拆迁补偿安置协议》约定的房屋面积房款，而是王金和、王永林诉请广昊房地产公司返还收取超出《房屋拆迁补偿安置协议》约定房屋面积3％部分房款，给付房款和返还房款两者的请求权基础不同。一审法院参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定，判决广昊房地产公司返还收取超出《房屋拆迁补偿安置协议》约定房屋面积3％部分房款违反合同法意思自治原则，适用法律有误。
关于回迁商铺的有关问题。《中华人民共和国民法通则》第八十六条规定：”债权人为二人以上的，按照确定的份额分享权利。债务人为二人以上的，按照确定的份额分担义务。”本案中，王金和、王永林回迁协议中锦绣中华6号楼4号商铺已经建成，面积240平方米，广昊房地产公司分别与王金和、王永林及同片区回迁户段美丽签订协议，每户各占商铺120平方米。广昊房地产公司对涉案商铺与两个回迁主体进行了约定，现王金和、王永林主张交付商铺和赔偿损失，一审法院认为案涉商铺的所有权涉及共有法律关系，应依法定程序确定各自的所有权及法律责任，对王金和、王永林该主张不予支持，符合法律规定。王金和、王永林主张按照住房的标准计算回迁锦绣中华6号楼4号商铺二楼的价格，因双方在签订协议时就对商铺的价格进行了约定，现王金和、王永林主张按照住房的标准计算回迁商铺二楼的价格与合同不符，且没有法律依据，本院不予支持。王金和、王永林主张广昊房地产公司支付逾期交付商铺的租金，因案涉商铺处于已完工但未交付状态，且所有权未确定，待商铺交付确定所有权之后，王金和、王永林可另行主张广昊房地产公司支付逾期交付商铺的租金。
关于临时安置费、搬迁费的问题。《房屋拆迁补偿安置协议》是对王金和的房屋拆迁后补偿和安置的协议，补偿和安置是协议的主要内容。本案中，王金和、王永林和广昊房地产公司签订的《房屋拆迁补偿安置协议》只就王金和拆迁房屋的补偿进行了约定，而未就王金和、王永林的临时安置费、搬迁费作出约定，不能认定王金和、王永林放弃要求广昊房地产公司给付临时安置费、搬迁费的权利。广昊房地产公司应该按照《拆迁公告》规定支付王金和、王永林临时安置费14250元（2011年5月3日至2013年9月18日，计28.5个月）和搬迁费1200元。
关于燃气初装费、有线电视初装费的问题。双方认可广昊房地产公司在交房时代收王金和、王永林回迁住宅的燃气初装费2900元和有线电视初装费380元。广昊房地产公司主张建委向业主代表交付40万元燃气初装费，未提交证据证实，且其也未提交证据证实其已经将上述代收代缴的款项交与有关部门。广昊房地产公司占有王金和、王永林燃气初装费和有线电视初装费没有合法的依据，且王金和、王永林已自行缴纳了回迁住宅的燃气初装费，现王金和、王永林要求返还燃气初装费和有线电视初装费，应予支持。
关于办理产权置换的商铺及住宅产权证的问题。参照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：”由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：(一)商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；(二)商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；(三)商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。”由于开发商的原因拆迁户未能依约或依法取得房屋所有权证，开发商应承担违约责任。本案中，广昊房地产公司和王金和、王永林在拆迁协议中未约定广昊房地产公司办理产权置换的商铺及住宅房屋产权证，且广昊房地产公司开发的锦绣中华小区房屋虽部分交付，但小区整体未竣工验收，不具备办理房屋产权证的条件。王金和、王永林诉请广昊房地产公司办理产权置换的商铺及住宅房屋产权证无合同和法律依据，本院不予支持。
综上所述，王金和、王永林与广昊房地产公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十六条、第九十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、变更乌海市海勃湾区人民法院(2017)内0302民初2109号民事判决第一项，为：乌海市广昊房地产开发有限责任公司给付王金和、王永林锦绣中华小区13号楼1单元302室住宅临时安置费14250元、搬迁费1200元，计15450元；
二、撤销乌海市海勃湾区人民法院(2017)内0302民初2109号民事判决第二、三、四项，即：乌海市广昊房地产开发有限责任公司退回王金和、王永林锦绣中华小区10号楼1单元302室住宅超出3％部分即5.52平方米的房价款，每平方米2770元，计15290.4元；上述款项共计30990.4元,于本判决生效之日起十日内履行完毕；驳回王金和、王永林的其他诉讼请求；
三、乌海市广昊房地产开发有限责任公司退还王金和、王永林10号楼1单元302室燃气初装费2900元和有线电视初装费380元；
四、上述一、三项共计18730元，乌海市广昊房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内履行完毕；
五、驳回王金和、王永林的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2376元，由王金和、王永林负担2183元，乌海市广昊房地产开发有限责任公司负担193元。二审案件受理费共计4825.62元，由王金和、王永林负担4468.5元，乌海市广昊房地产开发有限责任公司负担357.12元。
本判决为终审判决。
审判长张燕
审判员刘原
审判员周敬
二〇一八年一月十日
书记员扈原晓
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。