辽宁省阜新市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽09民终196号
上诉人（原审原告）：杨桂芬。
委托代理人：范大利，辽宁海泉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王树刚。
被上诉人（原审被告）：赵晓冬。
委托代理人：张伟男，辽宁紫剑律师事务所律师。
上诉人杨桂芬因与被上诉人王树刚、赵晓冬民间借贷纠纷一案，不服阜新市细河区人民法院（2017）辽0911民初850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨桂芬的委托代理人范大利，被上诉人王树刚，被上诉人赵晓冬的委托代理人张伟男到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杨桂芬上诉请求：1、请求依法撤销辽宁省阜新市细河区人民法院（2017）辽0911民初850号民事判决，依法改判；2、判决被上诉人承担全部诉讼费用。
理由：一审法院认定事实不清、适用法律不正确，结合本案的相关证据，上诉人发表如下意见：1、被上诉人赵晓冬系连带担保人，应当承担连带责任，一审法院仅判决由被上诉人王树刚单独偿还上诉人借款，明显属于认定事实不清、适用法律不正确。被上诉人王树刚于2015年4月3日向上诉人杨桂芬借款500000元整，并签署了《个人民间借据》，被上诉人赵晓冬作为本次借款的连带担保人，同样在该借据上以连带担保人的名义签字。上诉人之女巩晓丹在本借款发生后的6个月内向被上诉人赵晓冬主张该笔借款，要求其承担连带担保义务，一审中原告提供了通话记录证明了其在保证期间内保证人赵晓冬主张了还款义务，具体通话记录证明了其在保证期间内向保证人赵晓冬主张了还款义务，具体通话内容总结为“要求赵晓冬向借款人王树刚主张该笔借款（具体详见通话记录）”，该通话记录已经很明显的表明赵晓冬主张权利，只是方式委婉，一审法院却视而不见、不予认定。上诉人一方为何只向担保人主张还款而未向借款人主张还款，第一是因为了解担保人的还款能力才出借此款，第二因为上诉人并不认识借款人，所以上诉人主张权利均指向担保人，保证期间已转化为诉讼时效。根据《担保解释》第34条第2款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效（2年）”故此在上诉人起诉被上诉人赵晓冬，尚在保证合同的诉讼时效内，赵晓冬应当承担连带责任。2、被上诉人主张的2015年7月1日由被上诉人王树刚及案外人徐欢签署的《个人借款及抵押担保合同》系未生效合同，并不能以此否定被上诉人赵晓冬的连带担保义务。被上诉人提出的《个人借款及抵押担保合同》中没有上诉人及抵押人周赞的签字，系未生效的合同。一审法院以该合同系上诉人发出的要约合同为由，认定该合同有效属于适用法律不正确。如果书写合同一方提供的合同范本均属于要约，那么社会上的一切民事行为将会毫无公平可言，说天下大乱也丝毫不为过。要约的发出系由严格的要求及规范的，上诉人的行为明显不是。债权人对王树刚并不了解，是否具有偿还债务的能力债权人也不清楚，之所以借款给王树刚完全是对赵晓冬的信任及偿还能力，所以在没有担保人或但保物的情况下，上诉人不会向王树刚出借款项，更不会签署任何协议。而且被上诉人提供的《个人借款及抵押担保合同》明显是有附加条件的，那就是周赞以其所有的车辆作为抵押担保，但该合同上并没有周赞的签字，如果认定该合同有效，是否周赞也应当承担抵押担保的责任？退一步论述，即使该合同系生效的也不能否东赵晓冬的连带担保义务，混合担保系《担保法》中规定的一种担保形式，人保和物保是可以同时存在的，并不是仅能存在一种。根据《担保法解释》明确规定“履行期间延长的，担保人仅对延长部分无效”，故此赵晓冬应当承担连带责任。3、原审法院在上诉人提供了向赵晓冬主张权利的通话记录的情况下认定保证期间经过，属于认定事实不清。原审法院认定被上诉人提供的并没有签字的新合同成立，属于适用法律不正确。原审法院用上述两部分不相关联且不明确的法律规定认定赵晓冬没有担保义务，这就相当于两个不正确且不明确的法律规定相结合就变成了正确且明确的事实，一审法院以此为判决依据，上诉人认为不符合法律及法理的规定。综上所述，上诉人在起诉时，赵晓冬的担保期间已经转化为诉讼时效，且尚在诉讼时效内，赵晓冬提供的《个人借款及抵押担保合同》亦不能否定赵晓冬的连带义务，故此赵晓冬与王树刚应当连带承担还款义务。
王树刚辩称，没有意见，原审判决正确，请求维持原审判决。
赵晓冬辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
杨桂芬向一审法院起诉请求：判决二被告连带偿还原告借款50万元及按月息1分支付自2015年7月2日起的利息。
一审法院认定事实：2015年4月3日，被告王树刚向原告杨桂芬借款50万元并签订借据，约定借款期限90天（自2015年4月3日至2015年7月2日），月利率1‰，一次性还本、按月付息，被告赵晓冬作为连带担保人在该借据上签字，约定与借款人承担相同的还款责任。同日，被告王树刚出具《担保证明》，主要内容为用孙兆林所有的车号为辽JR45**机动车抵押给杨桂芬，作为50万元借款的抵押物。该证明同时记载，2015年4月22日被告王树刚将原抵押孙兆林的机动车登记证书拿走，用周赞所有的车号为辽JK55**机动车抵押给杨桂芬，作为50万元借款抵押物，如借款人王树刚欠款还不上，杨桂芬有权将该车拍卖。
2015年7月1日，原告杨桂芬与被告王树刚就上述借款重新签订一份《个人借款及抵押担保合同》，主要内容为：借款人王树刚向杨桂芬借款50万元用于进货；期限自2015年4月3日起至2015年10月31日止；还款方式为一次性利息还本；以周赞的辽JK55**号奥迪汽车抵押担保；王树刚违反合同约定，逾期或未按约定的金额归还借款本息构成违约，杨桂芬有权按中国人民银行的规定计收罚息和复利，要求王树刚立即提前偿还部分或全部借款，或以合法程序处分本合同项下的抵、质押物以清偿全部借款和利息，或要求抵押人履行担保责任。被告王树刚至今未偿还上述借款本金，原告杨桂芬、被告王树刚自认利息按月息1分计算，已还到2015年7月。
原审法院认为，被告王树刚、赵晓冬均承认在借据中签字，虽提出杨桂芬不具有债权人资格，但未提供证据予以证明，且结合巩晓丹与赵晓冬的微信聊天记录，巩晓丹多次提到借款人通过其要求王树刚还款，被告赵晓冬对此事也知情，故认定本案原告杨桂芬具备债权人资格。原告杨桂芬与被告王树刚之间的借贷关系是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应受法律保护。原告杨桂芬向被告王树刚提供借款后，被告王树刚理应履行还款义务。故对原告杨桂芬要求被告王树刚偿还借款50万元的主张，一审法院予以支持。根据法律规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。被告王树刚实际按月息1分支付利息至2015年7月，故对原告杨桂芬要求被告王树刚按月息1分支付自2015年7月2日起的利息主张，予以支持。根据法律规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，被告赵晓冬作为成年人在借据中连带担保人处签字，应对自己将承担连带保证责任予以知晓，其与原告杨桂芬没有约定保证期间，故原告杨桂芬应于2015年7月2日起6个月内要求被告赵晓冬承担保证责任，但在赵晓冬与巩晓丹的微信记录中，至起诉时止仅记载借款人通过巩晓丹让赵晓冬催王树刚还款的内容，没有向赵晓冬主张权利的内容，原告杨桂芬也未提供其他证据证明在上述期间内要求赵晓冬承担保证责任。同时，原告杨桂芬与被告王树刚就上述借款重新签订的合同对原合同作了变更，原告杨桂芬亦未提供证据证明取得被告赵晓冬书面同意，被告赵晓冬对变更后合同未提供保证担保，故被告赵晓冬的保证责任已免除，对原告杨桂芬要求被告赵晓冬偿还借款50万元及利息的主张，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国担保法》第二十四条、第二十六条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若问题的解释》第三十条之规定，原审法院作出如下判决：一、被告王树刚于本判决发生法律效力之日起十日内偿还原告杨桂芬借款50万元，并支付利息（利息以50万元为本金，按月息1分自2015年7月2日起计算至本判决确定给付之日止）；二、驳回原告杨桂芬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币8800元，由被告王树刚负担。
本院二审期间，当事人没有提交新的证据。本院经审理查明，2015年4月3日，被告王树刚向原告杨桂芬借款50万元并签订借据，约定借款期限90天（自2015年4月3日至2015年7月2日），月利率1‰，一次性还本、按月付息，被告赵晓冬作为连带担保人在该借据上签字，约定与借款人承担相同的还款责任。同日，被告王树刚出具《担保证明》，主要内容为用孙兆林所有的车号为辽JR45**机动车抵押给杨桂芬，作为50万元借款的抵押物。该证明同时记载，2015年4月22日被告王树刚将原抵押孙兆林的机动车登记证书拿走，用周赞所有的车号为辽JK55**机动车抵押给杨桂芬，作为50万元借款抵押物，如借款人王树刚欠款还不上，杨桂芬有权将该车拍卖。原审中上诉人杨桂芬提供巩晓丹与赵晓东微信记录一份，光盘一张，U盘一个，在光盘及U盘中存有《个人借款及抵押担保合同》一份两页的照片，该合同有王树刚及徐欢的签字，没有上诉人杨桂芬及抵押人周赞的签字。王树刚至今未偿还上述借款本金，杨桂芬、王树刚自认利息按月息1分计算，已还到2015年7月。
本院认为，本案的主要争议焦点为被上诉人赵晓冬对被上诉人王树刚偿还上诉人杨桂芬的借款50万元是否应当承担连带保证责任。因上诉人杨桂芬与被上诉人王树刚签订的借款合同，被上诉人赵晓冬作为保证人，该借款合同表述如下：“还款期限90天（从2015年4月3日至2015年7月2日）……借款人保证按所填用途使用，并按所填还款方式按期归还贷款本金和利息。连带保证人与借款人一样，承担相同的还款责任。”此约定应当适用担保法解释第32条第二款的情形，视为保证期间约定不明，适用两年的保证期间，在保证期间内上诉人通过巩晓丹以微信的形式向保证人赵晓冬主张了权利，赵晓冬的保证责任不可以免除。关于双方争议的第二份合同，因缺少合同文本且借款人及抵押人均未签字，故该合同并未生效，原审认定有误。综上，原审法院认定部分事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持阜新市细河区人民法院（2017）辽0911民初850号民事判决第一项；
二、撤销阜新市细河区人民法院（2017）辽0911民初850号民事判决第二项；
三、被上诉人赵晓东对第一项判项中所确定的债务承担连带清偿责任。赵晓东承担连带保证责任后，有权依照《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定向被上诉人王树刚追偿。
一审案件受理费8800元由被上诉人王树刚与被上诉人赵晓东共同负担，二审案件受理费8800元，由被上诉人赵晓东负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴晓东
审 判 员 乔丹青
代理审判员 李洪权
二〇一八年四月十七日
书 记 员 赵兴国