萍乡市湘东区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湘麻民初字第90号
原告谢斌。
委托代理人丁香群，系原告母亲。
委托代理人王敏，萍乡市法律事务中心法律工作者。
被告吴小玲。
被告彭迪生。
共同委托代理人钟武，萍乡市湘东区法律援助中心律师。
被告付学强。
委托代理人彭勇鸿，江西一纯律师事务所律师。
被告项阳伟。
委托代理人周世敏，江西萍实律师事务所律师。
原告谢斌与被告吴小玲、彭迪生、付学强、项阳伟健康权纠纷一案，本院立案受理后，依法由本院审判员宋梅军担任审判长，审判员曾超，人民陪审员文叶萍组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告谢斌及其委托代理人丁香群、王敏，被告吴小玲、彭迪生及他们共同委托代理人钟武，被告付学强及其委托代理人彭勇鸿，被告项阳伟的委托代理人周世敏到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原告诉称：2015年6月6日早上8点多，原告谢斌骑摩托车从湘东区麻山镇善竹村出发，从桐田过桥经新诗村公路去泉湖垅鞋店上班，因公路旁边住户被告彭迪生、吴小玲家为拆除房屋，请来被告付学强所有由被告项阳伟操作的挖掘机正在拆房作业，原告谢斌驾车路过现场时，被房屋掉下的物体砸到，造成原告谢斌外伤致右额部急性硬膜外血肿，左颞叶脑挫伤，额骨骨折，颅底骨折，左下肺挫伤，双侧血胸，双额颞部头皮血肿，右额颞部头皮挫裂伤，头面部多处软组织擦挫伤。经萍乡市二医院住院治疗88天。后被司法鉴定为重伤二级，十级伤残，为维护原告的合法权益，故向法院起诉，请求各被告连带承担原告医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住宿伙食费、鉴定费、后续治疗费、伤残赔偿金、精神损害赔偿费等损失共计190151.66元，诉法费、先予执行、财产保全费由被告承当。
被告吴小玲、彭迪生辩称：1、被告吴小玲、彭迪生与付学强是承揽关系，两被告选任没有过错，只是付学强选任的司机有过错，两被告不承担原告损失；2、两被告采取了安全措施，设置了路障，亲自值守，对于垫付的25600元医药费和400元伙食费应当予以返还；3、原告自身有过错，车辆没有年检，自身应承担一定责任。
被告付学强辩称：1、本案是雇佣关系，被告付学强没有过错，应由接受劳务方即被告吴小玲、彭迪生承担责任；2、被告付学强在作业过程中已与被告吴小玲、彭迪生口头约定，由被告吴小玲、彭迪生负责安全工作，实际上也是他们在维持现场安全秩序；3、原告自身有过错，强行通过，没有佩戴安全帽；4、被告付学强已向原告预先支付了10000元。
被告项阳伟辩称：1、原告自身有过错；2、被告项阳伟系被告付学强的雇员，无故意或过失，不应承担责任；3、本案中，被告已被法院扣划40000元。
原告就起诉的事实及诉讼请求向法庭提交了以下证据：
证据1，原告的身份证和原告一家的户口簿，证明原告谢斌及家人的身份情况；
证据2，询问笔录，证明原告住院与此次事故的因果关系；
证据3，××例材料及护理证明，证明原告因病情情况，住院88天，原告已支付医院费用33200元，前两个月需要2人护理，后一个月需要一人护理；
证据4，店面营业执照和租房证明，以及原告妻子的工资证明，证明原告在湘东泉湖垅开鞋店并长期租用店面的事实，同时证明护理人员工资收入情况；
证据5，江西吴楚司法鉴定中心鉴定书，证明原告因此次事故受伤构成十级伤残及后期治疗费用及误工时间210天的事实；
证据6，萍乡市公安司法鉴定中心出具的人体损伤程度鉴定书，证明原告构成重伤；
证据7，车票，证明原告因此次事故花费的交通费用2149.5元；
证据8，收据，证明原告花费复印费50元；
证据9，证人陈某证言（证人未出庭），证明原告事故现场情况。
经法庭质证，被告吴小玲、彭迪生对原告提供的证据的质证意见是：
对证据1，对原告及其父亲身份信息及父子关系无异议，但不能证明原告与其他人的亲属关系；对证据2真实性无异议，对证明目的有异议；证据3中护理证明有异议；证据4中营业执照已过期，原告妻子工资证明与本案无关，护理证明中没有明确谁护理；证据5中误工期有异议，出院后只需休息一个月；证据6与本案无关；证据7交通票据与本案无关，可酌情认定；对证据8无异议；证据9证人未出庭，不符合证据形式，且与公安的笔录是矛盾的。
被告付学强对原告提供的证据3中预缴金收据，认为应该提供发票来证明，对原告提供的其他证据的质证意见与被告吴小玲、彭迪生一致。
被告项阳伟对原告提供的证据2中关于公安对项阳伟的询问笔录，不能证明项阳伟有过错，对原告提供的其他证据的质证意见与被告付学强一致
被告吴小玲、彭迪生就其答辩意见向法庭提交了以下证据：
证据1，萍乡市第二人民医院预缴现金收据，证明被告1垫付医药费25600元；
证据2，巨源派出所询问笔录和赣Ｊ×××××摩托车查询信息，证明挖机作业时被告设置了路障，禁止通行，原告不听劝阻，驾驶的摩托车未年检，强行通过，导致受伤，原告自身有较大过错，同时证明被告吴小玲、彭迪生与被告付学强系承揽关系；
证据3，低保证、村委会证明，证明被告吴小玲、彭迪生系低收入家庭，儿子因伤致残，经济困难。
经法庭质证，原告谢斌对被告吴小玲、彭迪生提供的证据的质证意见是：
对证据1三性无异议；对证据2询问笔录中说有人设置路障，有人守候不认可，摩托车查询信息与本案无关联；对证据3三性均有异议，该证明没有负责人签字。
被告付学强对被告吴小玲、彭迪生提供的证据1、3无异议，证据2询问笔录不能证明付学强与吴小玲、彭迪生是承揽关系，应该是雇佣关系。
被告项阳伟对被告吴小玲、彭迪生提供的证据的质证意见与被告付学强一致。
被告付学强就其答辩意见向法庭提交了领条一张，证明原告的母亲丁香群在事发后代原告领取了付学强的赔偿款10000元。经法庭质证，原告谢斌及被告吴小玲、彭迪生、项阳伟对该证据无异议。
被告项阳伟未举证。
对原、被告提交的证据，本院结合庭审质证，对双方当事人的质问及本院询问所作出的陈述，综合认证如下：
原告提交的证据1，身份证和户口簿显示了原告及其亲属的身份信息，对该证据予以认定；证据2，几被告对其真实性未持异议，且该证据形式合法，与本案有关联，故对该证据予以认定；证据3中的护理证明有医生签字，医院科室盖章，符合证据有效形式，本院予以认定，对证据3中的其他证据，几被告对其真实性未持异议，且该证据形式合法，与本案有关联，故对该证据予以认定；证据4内容真实，能够达到原告的证明目的，本院予以认定；证据5，被告认为误工期210天过长，出院后只需休息一个月，本庭结合证据6及庭审查实的原告病情，鉴定书认定误工期210天并无不妥，对该证据予以认定；证据6，能够反映原告损伤程度，对该证据予以认定；证据7中部分票据不能反映与本案的关联性，故不予认定，但本庭根据原告及陪护人员就医实际情况，对交通费予以酌情认定；证据8，因各被告均无异议，且符合证据的“三性”，故对该证据予以认定；证据9，证人未出庭作证，不予认定。
对被告吴小玲、彭迪生提交的证据1，因原告及其他被告均无异议，且符合证据的“三性”，故对该证据予以认定；证据2，系公安机关依法做的询问笔录，故予以认定；证据3，与本案无关联，不予认定。
对被告付学强提交的领条，因原告及其他被告均无异议，且符合证据的“三性”，故对该证据予以认定。
依据以上有效证据，并结合原、被告的陈述，本院认定事实如下：
2015年6月6日早上，原告谢斌驾驶赣Ｊ×××××摩托车，从桐田往湘东方向行驶，途径新诗公路时，因公路旁边住户即被告彭迪生、吴小玲家正在用挖掘机拆除房屋作业，原告谢斌驾车路过现场时，被房屋掉下的物体砸到，造成原告谢斌外伤致右额部急性硬膜外血肿，左额部急性硬膜下血肿，左颞叶脑挫伤，双额顶部硬膜下积液，额骨骨折，颅底骨折，双额颞部头皮血肿，右额颞部头皮挫裂伤，头面部多处软组织擦挫伤。经萍乡市二医院住院治疗88天，花费60911.15元。被告吴小玲、彭迪生已支付原告25600元医药费和400元伙食费，被告付学强已支付原告10000元医药费。原告谢斌经鉴定为重伤二级，十级伤残。为维护原告的合法权益，故向法院起诉。另查明，挖掘机系被告付学强所有，被告吴小玲、彭迪生与被告付学强约定，吴小玲、彭迪生支付2800元给付学强，付学强用自己的挖机负责拆除吴小玲、彭迪生家的房屋并清理建筑垃圾。挖机操作员是未取得挖掘机操作证的被告项阳伟，由被告付学强雇请。
本院认为，本案争议焦点有二个方面：一、被告吴小玲、彭迪生与被告付学强是雇佣合同关系还是承揽合同关系；二、各当事人对本次事故发生是否存在过错以及责任承担问题。
关于争议焦点一，在本案中，被告吴小玲、彭迪生与被告付学强约定，由吴小玲、彭迪生支付2800元给付学强，付学强自带挖掘机负责拆除吴小玲、彭迪生家的房屋并清理建筑垃圾，从约定的内容看，付学强按照吴小玲、彭迪生的要求完成工作并交付工作成果，作业的挖掘机为付学强自带，同时，付学强自由雇佣他人即项阳伟操作挖掘机，以上特征均符合承揽合同关系。关于争议焦点二，被告吴小玲和彭迪生夫妇作为定作人拆除自家位于公路旁边的房屋，未经相关部门审批，未完全做好安全措施的情况下，虽然预见到擅自拆房行为可能会引发安全事故，仍然要求承揽人付学强施工作业，被告付学强雇请的被告项阳伟未取得挖掘机操作证的情况下，因操作不当，直接导致了原告受伤，故本案中，被告吴小玲和彭迪生存在定作过错，被告付学强也存在一定过错，原告谢斌受伤系被告吴小玲、彭迪生与被告付学强共同侵权所致，且过错程度相当。被告项阳伟未取得挖掘机操作证的情况下，操作挖掘机不当，造成路人谢斌受伤存在重大过失，应当与雇主即被告付学强承担连带赔偿责任。原告谢斌驾驶年检过期的摩托车，亦未戴头盔，本次受伤的部位正好在头部，故原告自身承担一定的过错。综合全案，由被告吴小玲、彭迪生赔偿原告谢斌损失的40%，由被告付学强与被告项阳伟连带赔偿原告谢斌损失的40%，被告吴小玲、彭迪生与被告付学强在原告谢斌损失的80%范围内承担连带赔偿责任。
本案系健康权纠纷，人的健康权利应受法律保护。关于原告谢斌的交通费，结合原告谢斌及陪护人员就医实际情况，对交通费予以酌情认定1800元，原告父亲谢树生系江西发动机总厂的退休职工，故原告主张的被扶养人谢树生生活费12113.6元不予支持。对原告主张的其他各项费用：包括医药费60911.15元，误工费25074元，护理费10847元，伙食补助费4400元，营养费1760元，伤残赔偿金48618元，被扶养人丁香群生活费5283.6元，被扶养人谢学金生活费6056.8元，被扶养人谢学友生活费4528.8元，司法鉴定费1359.21元，后续治疗费4000元，精神损害抚慰金3000元，材料复印费50元，符合法律规定，本院予以支持。故原告谢斌因本次事故造成的各项经济损失共计177688.56元。由被告吴小玲、被告彭迪生共同赔偿原告谢斌损失177688.56元的40%即71075.42元（已先行支付了26000元，还应支付45075.42元），由被告付学强与被告项阳伟连带赔偿原告谢斌损失177688.56元的40%即71075.42元（被告付学强已先行支付了10000元，被告付学强与被告项阳伟还应支付61075.42元），被告吴小玲、被告彭迪生与被告付学强在原告谢斌损失177688.56元的80%即142150.84元范围内承担连带赔偿责任。原告谢斌损失17688.56元的20%即3537.72元由原告自行承担由原告谢斌自行承担。因调解不成，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第八条、第十三条、第十四条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十一条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、原告谢斌因本次事故造成的各项经济损失共计177688.56元，由被告吴小玲、被告彭迪生共同赔偿原告谢斌损失71075.42元（已先行支付了26000元，还应支付45075.42元），由被告付学强与被告项阳伟连带赔偿原告谢斌损失71075.42元（被告付学强已先行支付了10000元，被告付学强与被告项阳伟还应支付61075.42元），被告吴小玲、被告彭迪生与被告付学强在原告谢斌损失142150.84元范围内承担连带赔偿责任。剩余损失35537.72元由原告谢斌自行承担；上述款项，于本判决书生效后10日内支付。
如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；
驳回原告谢斌的其他诉讼请求。
本案受理费4110元，被告吴小玲、被告彭迪生负担1570元，被告付学强、被告项阳伟负担1570元，原告谢斌负担970元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省萍乡市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未缴纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。
义务人在本判决书规定的期限内拒不履行其义务的，权利人可在本判决书发生法律效力后，上述履行期限的最后一日起二年内向本院申请强制执行。
审 判 长 宋梅军
审 判 员 曾 超
人民陪审员 文叶萍
二〇一六年一月二十五日
书 记 员 鲁 骁
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