河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀01民终4936号
上诉人（原审被告）：裕华区心悦汤锅王饭店，住所地石家庄市裕华区育才街与槐中路交口北行100米路东。
经营者：王海龙，男，1979年3月29日生，汉族，住石家庄市桥西区。
委托诉讼代理人：赵利锁，河北冀能律师事务所律师。
委托诉讼代理人：路翔宇，河北冀能律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冯向真，女，1934年10月26日出生，汉族，住石家庄市裕华区。
委托诉讼代理人：赵金岩，女，1972年9月10日出生，汉族，住石家庄市裕华区，系被上诉人冯向真女儿。
委托诉讼代理人：宋润芝，河北天捷律师事务所律师。
上诉人裕华区心悦汤锅王饭店因与被上诉人冯向真物件损害责任纠纷一案，不服石家庄市裕华区人民法院（2017）冀0108民初3320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人裕华区心悦汤锅王饭店上诉请求：1、请求撤销石家庄市裕华区人民法院作出的（2017）冀0108民初3320号民事判决书，依法改判驳回被上诉人诉讼请求。2、本案一、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决关于被上诉人系上诉人遮阳棚砸伤的认定缺乏有效证据，推定上诉人承担无过错举证责任缺乏事实和法律依据。被上诉人提供的证据材料有三份报警记录（一份接处警登记表、两份警情详情110受理单）、被上诉人女儿与所谓电话号为132××××5325的杨性男子通话录音。其一，一审判决未对上述证据材料进行任何评判，直接认定被上诉人系上诉人遮阳棚砸伤，这一认定显然是没有采信上述证据，显然属于无据认定。其二，一审判决之所以未将上述证据材料作为认定这一事实的证据采信，是因为上述证据无法证明上述事实。首先，三份报警记录不属于法定直接采信的法律文书类证据。其次，报案材料本身不能说明报案内容是报案人亲眼目睹还是听他人所说，报案内容的真实性无法认定。再次，报案人身份无法确定，报案人与被上诉人有无亲属关系或其他利害关系，也不得而知。再次，所谓杨姓男子的通话录音本质上属于证人证言，未到庭接受质询不具有证据材料的合法性，杨姓男子本人及证言真实性无法确定。其三，一审判决在无法认定被上诉人系上诉人遮阳棚砸伤这一前提情况下，错误推定上诉人承担举证责任，并以上诉人未提交相关证据为由判定上诉人承担责任，显然是错误的。二、一审判决不当采信证据，错误认定事实。一审时双方均提供了气象部门关于事发当天气象证据，被上诉人提供的证据显示上午8时风速为9.4m/s，上诉人提供的证据显示上午8：01时风速为19.8m/s。事发时间为上午7：40左右，接近于上午8时，两个时间点风速应该也接近。按被上诉人提供的证据，上午8时为5级清风；按上诉人提供的证据，上午8时为8级大风。依据《石家庄市暴雪大风寒潮大雾高温灾害防御办法》，大风灾害分为红、橙、黄、蓝四级，8级大风列为黄色灾害等级。如果依据上诉人提供的证据，上诉人遮阳概即便被风刮到也属于不可抗力。如果本案不可抗力成立。即便被上诉人系上诉人遮阳棚砸伤，依据《民法通则》第107条规定，上诉人也不应对被上诉人损伤承担责任。一审法院对两份证据未做评判，直接认定“事发风速等级并未达到气象严重异常程度”，不予采纳上诉人不可抗力依据，显然属错误认定事实。三、一审判决关于鉴定事实的认定也不符合事实。一审期间上诉人对河北医科大学鉴定中心鉴定提出异议。而被上诉人不同意更换并选择外地鉴定机构，应属于被上诉人不配合鉴定，鉴定不能进行的责任应在被上诉人方。四、一审判决认定赔偿项目和数额不当。一是认定70天营养期缺乏法律依据。二是没有医疗机构出具的护理证明情况下，认定出院后37天的护理缺乏法律依据。三是认定辅助器具费571.2元不当，被上诉人提供的票据无法显示是被上诉人房购买用于被上诉人。
被上诉人冯向真答辩称:、一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。1.一审判决不存在上诉人所称未对答辩人所提交的三份报警记录以及答辩人女儿与报警人杨某的通话录音进行评判的情况。一审判决书第二页认定事实部分，已经对该案件事实作出了认定，这就是对我方提交证据的认可。关于鉴定程序，法院经核实河北省内只有河北医科大学能做该项鉴定，答辩人积极配合，经过开专家鉴定会，专家已经明确告诉双方，老人的伤是砸伤，所以上诉人不缴纳鉴定费，并提起所谓的异议申请，称河北医科大学第三人民医院和河北医科大学存在利害关系，这纯属无稽之谈。不是异议的理由。2.民法通则第一百二十六条规定，明确规定了所有人和管理人应承担的是无过错责任，因此上诉人作为棚子的所有人管理人没有对棚子进行加固维护导致被大风刮倒砸伤原告，因此应承担民事责任。二、当日大风不属于不可抗力。不可抗力是指“不能预见，不能避免并不能克服的客观情况”，如果属于正常的刮风下雨，即使程度强烈也不能视为不可抗力，在本案中如果采取必要措施，如加固，或放到位置就能避免损害后果发生，因此不属于不可抗力。三、一审关于鉴定的认定是正确的。上诉人不办理缴费，提出没有道理的异议申请，鉴定机构已经鉴定，却不能出具鉴定结论，因此，上诉人应承担鉴定不能进行的责任。四、关于营养期和护理：诊断证明写明了加强营养，生活不能自理，需要人陪护。因此一审法院支持70天营养期，和出院后护理37天正确。现在老人还需要护理，出院后37天的护理都认定偏低。关于辅助器具，答辩人6月7日出院，出院后仍不能自理，腿部受伤，为了方便上厕所，6月8日购买了座厕椅，乃是生活必需。综上，请求维持原判。
冯向真向一审法院起诉请求：1.被告承担原告的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、辅助器具费等共计113460.3元。2.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2017年5月5日7点46分，魏潽清向公安机关报警，称师大研究生公寓门口一个棚子被风刮倒砸住一个老太太。另110受理单显示2017年5月5日7点39分04秒有人向报警称育才街河北宾馆对面路东烧烤棚子倒了砸伤老太太，报警人无姓名，电话132××××5325。后120到场将原告接走，现场照片显示一个靠东墙的金属结构上罩红布的棚子向西倒在地上。河北省气象信息中心提供的数据显示当天7点最大风速7.2M/S，8点最大风速为9.4M/S，石家庄市气象台出具证明显示当天最大风速为19.8M/S，出现时间为8点1分，风力八级。另原告当体提交其女儿与他人（原告称为报警人杨师傅，电话132××××5325）的通话录音一份。原告受伤后到河北医科大学第三医院住院治疗，住院期间为2017年5月5日至2017年6月7日共计33天，花费医疗费97081.3元+713元+60元，扣除被告垫付的15713元，剩余82141.3元。诊断证明：左胫腓骨近端粉碎性骨折等，出院后每个月来院复查，加强营养，生活不能自理前需人陪护。另原告提交：1.护理合同及收款收据（预售，总数17000元），证明住院期间10天+出院后90天共花费护理费17510元；2.药方收据一份（数额571.2元），网购截图一张（购买人陈铁岗），证明花费辅助器具费1006元；3.交通费票据一套，证明花费203元（停车票和打车费票）。关于护理费，被告提供护理费收据三张（护理起止时间2017年5月5日至2017年5月20日），证明已花费2550元。被告申请对原告伤情是否属于砸伤进行司法鉴定，2017年10月30日本院司法技术辅助室作出退卷通知书，因在鉴定机构组织听证会后被告对河北医科大学法医鉴定中心提出异议，致使本次鉴定无法进行。被告异议的理由：原告在河北医科大学第三医院住院治疗，该医院与鉴定机构均属于河北医科大学，存在利害关系。原告不同意更换鉴定机构。
一审法院认为，在公共道路上设置物品倒塌造成他人损害的，该物品的所有人或管理人应承担证明自己无过错的举证责任，被告未提交足够的相关证据，申请的鉴定亦未能进行下去，故被告应对原告损失承担赔偿责任。关于被告辩称的不可抗力，根据气象部门提供的信息，事发时的风速等级并未达到气象严重异常的程度，对其辩称意见本院不予采纳。关于原告的各项损失，本院核定如下：1.医疗费82141.3元；2.住院伙食补助费33天*100元=3300元；3.营养费30元*70天=2100元，参照公安部人身损害误工期、护理期、营养期评定规范及原告伤情，确定营养期为70天；4.护理费：住院期间剩余天数13天（原告主张）*160元+出院后35785元/360天*37天（70-33）=5758元，住院期间按照被告支付的护理费标准计算，出院后参照河北省2016年居民服务、修理和其他服务业年平均工资35785元计算，总的护理期限70天参照公安部人身损害误工期、护理期、营养期评定规范及原告伤情确定；5.辅助器具费571.2元，其他数额证据不足，不予支持；6.交通费，酌定200元。以上合计94070.5元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十九条、第八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告裕华区心悦汤锅王饭店于本判决生效后五日内赔偿原告冯向真医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、辅助器具费、交通费共计94070.5元。二、驳回原告冯向真的其他诉讼请求。如被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2569元，减半收取1284.5元由被告裕华区心悦汤锅王饭店负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，首先，关于被上诉人冯向真是否系上诉人裕华区心悦汤锅王饭店棚子砸伤的问题。就此问题原审期间被上诉人冯向真已经提供了三份报警记录、事发时现场照片，结合被上诉人冯向真左胫腓骨近端粉碎性骨折的伤情，原审综合认定被上诉人系上诉人棚子砸伤并无不妥。其次，关于上诉人裕华区心悦汤锅王饭店是否可因不可抗力免责的问题。本案中砸伤被上诉人冯向真的系上诉人裕华区心悦汤锅王饭店放置在公共道路上的棚子，上诉人裕华区心悦汤锅王饭店完全可以对该棚子采取固定等管理措施而防止其因外力倾倒而发生事故，本案事故完全可以因为上诉人裕华区心悦汤锅王饭店的管理行为而避免，但至本案二审期间上诉人裕华区心悦汤锅王饭店未能提供相关证据证明其进行了妥善的管理，故上诉人主张其因不可抗力而免责的上诉理由本院不予采信。第三，关于一审所认定的赔偿项目及数额。原审依据被上诉人冯向真所提供的河北医科大学第三医院2017年6月29日出具的诊断证明书，参照《公安部人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，认定营养期及护理期证据充分。另，辅助器具费系被上诉人冯向真出院后为方便生活所产生的必要的、合理的费用，原审予以支持亦无不妥。综上，上诉人裕华区心悦汤锅王饭店的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2569元，由上诉人裕华区心悦汤锅王饭店负担。
本判决为终审判决。
审判长 褚玉华
审判员 杨根山
审判员 卢 亮
二〇一八年五月二十五日
书记员 马 莹