上海市金山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）金民一（民）初字第2533号
原告孙某，男，1971年1月20日生，汉族，住上海市金山区漕泾镇蒋庄村金星。
委托代理人刘某。
委托代理人华某。
被告某建设有限公司，住所地上海市金山区龙胜路。
法定代表人林某，总经理。
委托代理人张某，系该公司员工。
原告孙某与被告某建设有限公司身体权纠纷一案。本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人、被告委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，2014年3月8日4时20分左右，原告在上海石化6#炼油施工中，被告吊车在指挥吊装分配盘时，不慎碰到装备顶部钢梁，导致网吨袋内分配盘坠落，砸伤原告。事故造成原告双眼睑皮肤裂伤、上唇挫裂伤、左侧底6、7肋骨骨折，胸2、3、810椎体棘突及右侧横突，胸11右侧椎弓根及两侧横突，腰3、4椎体两侧横突骨折、行胸腰椎切开复位内固定术、胸腰部有压痛，腰部活动障碍，下肢活动较僵。事发后，被告未曾看望原告也未赔偿。原告为维护自身合法权益，请求法院判令被告赔偿原告医疗费人民币（下同）179，386元、住院伙食补助费2，140元、营养费4，800元、护理费9，900元、交通费500元、误工费63，000元、残疾赔偿金305，344元、精神损害抚慰金15，000元、鉴定费2，400元、律师代理费10，000元，合计592，470元。
原告为证明其主张的事实成立，向本院提供如下证据：
1、《吊装机械设备使用合同》一份，证明在使用被告的吊装机械设备时造成原告受伤。
2、上海市金山区人力资源和社会保障局认定工伤决定书、调查笔录各一份，证明吊车在指挥吊装分配盘时，不慎碰到装置顶部钢梁，导致网吨袋内分配盘坠落，砸伤原告。
3、张某出具的事发经过说明一份、车辆审批表两份、事发当天照片6张、施工人员出入证一份，证明事发时吊车是被告工作人员操作并负责指挥。
4、病历本、诊断报告、出院小结、医疗费用清单及发票，证明原告治疗情况及花费的医疗费用。
5、鉴定书及鉴定费发票，证明原告伤残等级及三期期限。
6、误工证明一份，证明原告的误工损失。
被告辩称，原告不是被告的员工，而是某安装有限公司（下称某公司）的员工。被告和某公司存在吊装机械设备租赁合同，根据合同约定被告向某公司提供吊车，某公司负责具体吊装施工管理，某公司负责施工现场安全责任，原告受伤是某公司违章使用泡罩盘，导致吊具中的东西掉下来砸伤原告，且某公司夜间施工，照明条件不合格，责任方为某公司，应按照工伤处理。被告无过错和侵权行为，不应承担赔偿责任。
被告为证明其抗辩的事实成立，向本院提供如下证据：
1、《吊装机械设备使用合同》一份（与原告提供的一致），证明根据约定每天工作8小时，而事发时为凌晨，被告只是出租方，某公司夜间施工照明不符合要求，指挥人员无资质，吊钩以下的责任由某公司负责。
2、《石油化工工程起重施工规范》一份，根据规范要求产品质量必须合格，施工起重方案才能使用，起重人员必须要有证书才能施工，起重完成后要组织相关人员检查。起重必须要符合参数，不得超载。某公司违反了该规范。
3、《合成纤维吊装带使用说明以及报废标准》一份，某公司使用的吊索都是江苏一家公司生产，对该工具使用都有说明，特别规定吊索不能由毛边，但某公司违反了吊具使用说明造成事故。
4、照片一组，证明某公司违反使用规定，违规使用带有尖角毛刺的盘，这是导致原告受伤的直接原因。某公司的使用工具都是露天存放的，没有防护。
5、车辆结算单一份，证明起重工张某是由某公司向被告借用的。
6、证人证言（张某），张某当庭陈述事发时其根据某公司安排在上面指挥吊车，吊车下面由某公司的人负责指挥。吊车没有碰到横梁。
经庭审质证，被告对原告提供的证据1、2、4、5，真实性未提出异议，只是对证据证明的内容及证明力有异议，认为工伤认定书记载的事实系原告及某公司的单方陈述，被告未参与，事发时吊车未碰到横梁。对原告提供的证据3，认为张某出具的说明不清楚什么情况下写的，车辆审批表、照片、施工人员出入证关联性不认可，认为不能看出是被告的人员在指挥吊车。对原告提供的证据6，被告认为系原告单位出具，无纳税凭证等证据佐证，不认可。原告对被告提供的证据1、2、3、5，真实性未提出异议，但认为起重施工规范，合成纤维吊装带使用说明以及报废标准与本案无关，不能证明某公司违反规范及吊索质量存在问题。对被告提供的证据4，认为照片中不能看清是某公司人员，不能证明原告公司的工具不合格。对证据6，认为张某的陈述前后存在矛盾。对于双方提供的证据，本院对真实性均予以确认，关于证据证明的内容，本院综合考虑双方意见后予以评判。
依据以上认定的证据和当事人各方的陈述，本院认为以下事实已查明：
原告系某公司员工。2014年2月24日，某公司（甲方）与被告公司的机械化施工分公司（乙方）签订《吊装机械设备使用合同》一份，合同期限为2014年2月25日至2014年12月31日，吊机使用时间按实际发生天数结算。合同约定吊机使用方式为：每天工作时间为8个小时，甲方应提前1天通知乙方所需要的吊机型号，以及是否需要起重指挥人员。费用计算方式为：“1、吊机完成任务的时间及工作量以签单为准，台班单价以双方签订的台班单价为准。2、每天按8小时为一个台班计费，连续作业24小时按3个台班计费，依双方确定的签单为准。”甲方责任中约定“5、负责提供符合吊装要求的吊索具和起重指挥，并做好吊装作业的指挥和司索挂钩作业。6、负责现场的安全保卫工作，以及车辆及零部件的安全停放。”乙方责任中约定“4、应严格遵守车辆操作规范，对于影响到设备、人身安全的情况，应及时向乙方说明，双方协商解决。”安全责任中约定“由于因安全措施未落实或施工场地地面情况申报不清，造成安全事故的，由甲方负责。”
2014年3月8日4时20分左右，吊车在指挥吊装分配盘时，网吨袋内分配盘坠落，其中一块分配盘砸伤原告。吊车驾驶员为李强，起重指挥为张某，二人均为被告公司员工。2014年5月20日，上海市金山区人力资源和社会保障局出具认定工伤决定书，认定原告所受到的事故伤害属于工伤认定范围，认定为工伤。
2015年5月18日，经原告申请，本院委托上海枫林司法鉴定有限公司对原告的伤残等级、三期期限及后续医疗进行法医学鉴定，该公司于2015年6月4日出具鉴定意见：原告之胸8、10椎体、腰1椎体压缩性骨折，构成八级伤残；左侧第3-7肋骨骨折，构成十级伤残；酌情给予休息期210天、营养期90天、护理费120天；后期内固定取出时可予以休息期60天、营养期30天、护理期30天。
本院认为，本案的争议焦点是：一、分配盘坠落的原因。二、被告对原告的损失是否承担赔偿责任？
关于争议焦点一：原告认为系被告员工指挥操作不当，导致吊装分配盘时不慎碰到装置顶部钢梁，导致网吨袋内分配盘坠落。被告认为系原告公司的网吨袋等工具质量不合格，且超载导致分配盘坠落。本院认为，原告根据工伤认定书的记载认为被告吊车在指挥吊装分配盘时，不慎碰到装备顶部钢梁，被告不认可，认为工伤认定的记录仅是根据原告及其公司的陈述作出，被告并未参与。且张某事发当天及当庭作证出具的证人证言也未认可吊车碰到横梁，因此对于此节事实，现有证据不足以证实，本院难以确认。关于被告认为原告公司网吨袋等工具质量不合格及超载导致分配盘坠落的事实，同样无充分证据证实，本院亦不予确认。
关于争议焦点二：原告认为，被告员工的行为造成原告受伤，被告应承担赔偿责任。被告认为，原告受伤属于工伤，且被告在本起事故中无过错，不应承担赔偿责任。本院认为，被告与原告所在公司即某公司签订《吊装机械设备使用合同》，根据约定提供吊机及驾驶员、指挥人员，某公司根据完成任务工作量支付报酬，二者之间形成劳务承揽关系。原告在被告员工从事的承揽劳务中受伤，同时原告作为某公司的员工在履行职务中受伤也属于工伤事故的范畴。因此本案系被告作为第三人侵权引起工伤事故的情形。在此情形下，可产生两种赔偿请求权，一是工伤职工的工伤保险赔偿请求权，二是工伤职工向第三人提起的侵权损害赔偿请求权。两种请求权的权利基础和归责原则不同，工伤赔偿请求权基础是劳动者因发生工伤事故获得的一种社会保险利益，工伤保险损害赔偿实行无过错责任原则，有社会保险性质；而第三人侵权损害赔偿请求权基础是劳动者因第三人侵权致害而取得，侵权损害赔偿实行的是侵权法的填平原则、过错或无过错归责原则和过失相抵原则，侵权损害赔偿的损失包括财产性损失及非财产性损失，其性质属于私法领域的赔偿。因此在劳动者人身权受到第三人侵害的同时又被劳动行政部门认定为工伤的，如劳动者分别提起侵权损害赔偿之诉及申请工伤保险赔偿仲裁的，对于侵权损害赔偿的请求和不服工伤保险赔偿仲裁裁决提出的请求，法院可分别依法作出判决。同时，用人单位或工伤保险经办机构在履行了相应赔偿义务后，可就劳动者已实际获得的重复的赔偿部分取得追偿权。因此，在第三人侵权造成劳动者受伤的情形下，第三人作为终局责任人，无论劳动者是否享受工伤保险赔偿待遇，都不能免除第三人的赔偿责任。故即使本案原告可以得到工伤赔偿，仍有权要求被告作为第三人承担赔偿责任。
但被告承担的赔偿责任应在其过错范围内确定。虽然分配盘坠落系因被告员工操作指挥不当碰撞横梁所致还是某公司网吨袋等工具质量不合格及超载所致，抑或是二者兼而有之，根据现有证据均不足以明确。但分配盘坠落砸伤原告系不争的事实。被告员工作为吊机的操作者及起重工，在起吊施工过程中应注意周围环境，确保安全施工。即使根据约定由某公司负责清场，被告员工在操作及指挥吊机工作时也应与某公司负责人员配合好再施工。因此，被告员工在施工中未尽到合理的注意义务，安全施工，与原告所遭受的损害存在一定因果关系，被告应承担相应赔偿责任。根据查明的事实，考量被告的过错程度及因果关系大小，本院酌情确定由被告对原告的损失承担40%的赔偿责任。
关于原告的损失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照一审法庭辩论终结时的上一统计年度上海市相关赔偿标准，本院认定如下：
1、医疗费，本院结合原告提供的病史记录，根据就诊发票确认167，943.50元，扣除其中的伙食费2，221.60元后为165，721.90元。
2、住院伙食补助费，每天20元，根据原告的住院天数本院确认2，110元。
3、营养费，按规定每天20-40元，本院根据原告的伤残程度支持每天40元，根据鉴定意见计算120天为4，800元。
4、护理费9，900元，原告的护工费票据已超过该金额，本院凭据予以支持。
5、误工费，原告仅提供一份单位出具的证明，主张每月误工损失7，000元。被告不认可，且认为原告未提供完税证明等证据佐证。本院认为，被告的辩解具有一定合理性，且原告所受损害构成工伤，根据相关法律规定不应全部扣发所有工资报酬，本院酌情参照本市职工最低工资每月2，020元的标准，根据鉴定意见计算270天为18，180元。
6、交通费500元，本院结合原告就诊的次数、时间等因素予以支持。
7、残疾赔偿金，原告为非农业人口，根据城镇居民标准，自定残之日起计算20年，60周岁以上的每增加1岁减少1年。由于原告定残时未60周岁，故计算20年，且构成八级、十级伤残，本院确定赔偿系数为32%，故按规定计算为47，710元／年×20年×32%＝305，344元。
8、精神损害抚慰金15，000元，本院根据原告的伤残程度予以支持。
9、鉴定费2，400元，系原告的实际损失，本院凭据予以确认。
以上原告损失合计523，955.90元，由被告承担40%为209，582.40元。
10、律师代理费，系原告因本起事故诉讼的实际支出，可以作为损失要求被告赔偿，本院根据支持原告诉讼请求的金额等因素支持10，000元。
综上，被告合计应赔偿原告损失219，582.40元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告某建设有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告损失219，582.40元；
二、驳回原告的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费减半收取4，862元，由原告负担2，565元、被告负担2，297元。被告所负之款，于本判决生效之日起七日内交纳本院。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 陈宝勇
二〇一五年十月八日
书记员 庄玲燕
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十八条损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。