四川省泸州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川05民终31号
上诉人（原审被告，反诉原告）泸州龙禹房地产开发有限公司，住所地：四川省泸县福集镇西苑路。
法定代表人赵德树。
委托代理人张敏，四川鼎正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）成都沐古营销咨询有限公司，住所地：四川省成都市青羊区石人西路8号。
法定代表人李雨生，总经理。
委托代理人罗米乡，四川九狮律师事务所律师。
上诉人泸州龙禹房地产开发有限公司（以下简称泸州龙禹房产公司）因与被上诉人成都沐古营销咨询有限公司（以下简称成都沐古营销公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服四川省泸县人民法院（2015）泸泸民初字第808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月16日受理后，依法组成合议庭于2016年4月11日公开开庭进行审理，上诉人泸州龙禹房产公司的委托代理人张敏，被上诉人成都沐古营销公司的法定代表人李雨生、委托代理人罗米乡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2012年5月30日，赵德树与成都沐古营销公司就赵德树投资开发的位于泸县西苑路的项目签订《房地产全程营销合作合同书》，合同第二条约定“赵德树同意成都沐古营销公司以赵德树名义销售上述房产”；第四条约定“1、合作内容：项目的策划、包装推广建议、营销”；第六条约定“乙方（成都沐古营销公司）的权利义务：1、针对该项目进行市场调查，每月向甲方（赵德树）提供正式的营销计划、宣传推广计划和相应的实施细则”；第七条约定“营销合作费取费：1、策划费，市场研究及项目定位策划费20万元整”，第八条“营销合作费用的结算（一）、策划费，分三次付清，支付时间如下：自本合同签订之日起一个工作日内，甲方向乙方支付首笔策划费5万元；本合同签订之日起30个工作日内，乙方向甲方提交项目市场研究及定位策划报告后一个工作日内，甲方向乙方支付策划费10万元；自本合同签订之日起80个工作日之内，甲方向乙方支付余下策划费5万元；累计支付策划费共20万元”。合同签订后，成都沐古营销公司陆续于2012年6月16日制作了《泸县项目研究与定位策划报告》（以下简称定位策划报告）、2012年9月12日制作了《泸县“西街-
滨河路区域”战略策划报告》（以下简称战略策划报告）、2013年1月23日制作了赵德树向人民政府所作的《关于（2007）12号地块和福集镇卫生指导站共同开发、整体打造项目交通系统的请示报告》（以下简称请示报告）并交付赵德树。赵德树分别于2012年5月、2012年7月、2013年9月陆续支付成都沐古营销公司5万元、10万元、5万元，共20万元。泸州龙禹房产公司于2013年4月15日成立，赵德树为泸州龙禹房产公司法定代表人。2013年11月9日，双方就泸州龙禹房产公司投资开发的位于泸县西苑路与明星路交汇处的“龙禹·华冠”项目签订《房地产全程营销合作合同书》，合同第二条“甲方（泸州龙禹房产公司）同意乙方（成都沐古营销公司）为甲方的名义全权销售上述房产”；第四条“合作事务1、合同内容：该项目的策划、包装推广建议、营销。2、合作期限：本合同书生效次日至项目综合验收合格之日作为封盘清算日。3、合作目标及销售量：乙方在封盘清算之日需完成本项目总销售量的98%”；第五条“甲方的权利和义务4、负责按合同有关条款按月向乙方支付营销费用。5、负责为项目办理银行按揭。7、项目的宣传推广总费用（含项目的促销活动、广告设计、制作和发布等费用）由甲方承担，应整体控制在销售总额的1%以内”；第六条“乙方的权利义务1、针对该项目进行市场调查，向甲方提供正式的营销计划、宣传推广计划和相应的实施细则。2、销售人员由乙方全权负责聘用组织，销售人员的工资及其它费用由乙方承担。3、负责催促客户应交的购房款和各项税费，负责协助甲方办理客户的银行按揭手续”；第七条“营销合作取费以当期销售均价为基价制定，且经双方签字盖章认可的本项目《分户销售底价结算表》上所列房屋基价范围内总价款的2%”；第八条“营销合作费用的计算1、营销费用按月结算，甲方在下个月的前五个工作日内将上个月的营销费用结算给乙方。2、每月结算按实际销售成交金额计提，销售成交标准为：（1）银行按揭买受人交纳首期房款及签订购房买卖合同书；（2）一次性付款为客户签订购房合同书且交完购房款。3、在该项目销售过程中，营销费用由甲方每月向乙方支付应结费用的80%；当销量达到销售总量的95%时，营销费用按总营销费用的100%支付”；第九条“全程营销事项1、甲方负责提供签订购房合同之标准合同书，负责为购房合同用印，收取购房户的定金，收取房款”第十条违约责任“1、合同双方在约定的期限内不得单方面无故解除合同，需经双方协商一致后方可解除合同。2、在本合同签订后，甲方不得自主或委托第三方销售，否则，应算作乙方业绩一并结算。”；第十一条其他“3、本协议生效后，甲乙双方在2013年11月6日前签订的协议立即废止，除乙方需向甲方开具贰拾万元策划费的发票外，双方不再履行义务和承担责任。4、本合同经双方代表签字盖章后即生效，有效期至该项目销售完毕之日止。6、乙方在泸县设立项目部，委派与该项目相匹配的专业人才并提供专业人员的名额”。合同签订后，从2013年10月至2014年11月，成都沐古营销公司就龙禹·华冠项目的LOGO、名片、导视牌、文件袋、道旗、纸杯、VIP贵宾卡、门头、区位图、招商手册、户外广告、户型图、房产会背景、项目展板、房产会展架等进行设计并交付了平面设计图，且策划了相应的广告创意文案。期间，成都沐古营销公司向泸州龙禹房产公司提交了《“龙禹·华冠”下阶段营销计划》、《龙禹华冠优惠方案》、《龙禹·华冠中秋节教师节感恩回馈活动方案》、《商品房诚意金协议》、《龙禹华冠销售中心老带薪优惠政策方案》、《龙禹华冠清凉一夏暖场活动》、《龙禹华冠开盘优惠方式》、《“龙禹·华冠”保留房源上市申请》、《龙禹华冠项目价格表》、《“龙禹·华冠”销售价格表》等营销策划方案，赵德树进行了批注回复。原审庭审中，双方对上述营销方案均因泸州龙禹房产公司未投入成本而未付诸实施的事实无异议。营销过程中，项目营销策划负责人是成都沐古营销公司的法定代表人李雨生及王海安，楼盘销售负责人先后由王海安、周波、袁菲、王佳担任。成都沐古营销公司于2013年11月进场进行营销，龙禹·华冠项目于2014年8月13日开盘，至今未竣工验收。截至2015年1月6日，龙禹·华冠房地产项目在泸县不动产登记中心已进行购房合同网签68套（其中按揭58套，全款10套，合同总价28258105.00元）。截止该案受理之日即2015年2月10日，龙禹·华冠房地产项目在泸县不动产登记中心已进行合同备案登记71套（其中按揭付款60套、全款付款11套，合同总价29561158.00元），其中，购房合同签订于2015年1月6日前的房屋共计69套（其中按揭58套，全款11套，合同总价28708716.00元）。成都沐古营销公司分别于2014年8月31日，2014年9月30日向泸州龙禹房产公司借支20万元、5万元，共计25万元。原审庭审中，泸州龙禹房产公司确认成都沐古营销公司完成了一定的工作，泸州龙禹房产公司以上述借支形式向成都沐古营销公司支付了25万元的报酬。成都沐古营销公司与泸州龙禹房产公司因营销事宜发生纠纷，双方于2014年12月29日至2015年1月5日期间通过往来信函协商未果，成都沐古营销公司于2015年1月5日向泸州龙禹房产公司发出暂停开展营销工作、撤回营销人员的通知，次日成都沐古营销公司关闭龙禹·华冠售楼部大门并撤场，泸州龙禹房产公司遂于同日通过短信和邮件的形式向成都沐古营销公司发出解除合同通知，成都沐古营销公司同日收悉。原审庭审中，双方当事人对解除双方2013年11月9日签订的《房地产全程营销合作合同书》无异议。2015年3月23日，因龙禹·华冠项目A-
E户型图的DM广告单和宣传手册中将未封闭阳台标注“半赠送空间”、飘窗标注为“全赠送空间”被泸县工商局认定为虚假广告，对泸州龙禹房产公司处以12700.00元的罚款，原审庭审中成都沐古营销公司确认该项目所有的广告创意均由其设计并提供。2015年5月26日，中国工商银行泸县支行对按揭客户翁小莉、朱贵江未符合按揭条件，未予发放按揭贷款210000.00元、299000.00元的事实分别出具银行证明。龙禹·华冠项目全款客户郭佳佳（2607号房）、赖长珍、曾世平（丈夫蒋家贵）的购房合同均备案登记于该案立案受理之日后，但购房款收据载明的时间分别为2014年9月20日、2014年11月30日、2014年12月14日，上述客户的收据载明的购房款共计637248.00元。该项目2605号房的购房合同备案登记的买受人系夏立军，该项目未备案登记买受人为胡志平、万仁凤的购房合同。
原判认为，签订时间在2012年5月30日的《房地产全程营销合作合同书》（以下简称前合同）及签订时间在2013年11月9日的《房地产全程营销合作合同书》（以下简称后合同），均系合同双方的真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，故原审法院对两份合同的合法有效性予以确认。从合同内容看，上述两份合同分别由赵树德、泸州龙禹房产公司对成都沐古营销公司进行委托，由成都沐古营销公司以赵树德或泸州龙禹房产公司的名义处理同一个房产项目的策划、包装推广建议、营销等事务，故上述两份合同具备了委托合同的法律特征，其性质均为委托合同法律关系。虽然两份合同的甲方主体不同，但赵德树系泸州龙禹房产公司的法定代表人，故赵德树为泸州龙禹房产公司的事务在公司成立前签订的合同在公司成立后应当认定为代表公司的行为，故前合同对泸州龙禹房产公司具有约束力。因双方对解除2013年11月9日签订的《房地产全程营销合作合同书》无异议，原审法院予以确认。针对该案的争议焦点，原审法院作以下评述：一、前后两份合同之间是何关系。成都沐古营销公司主张前后两份合同是相互独立的关系。泸州龙禹房产公司认为后合同是前合同的变更，双方的权利义务应当以后合同的约定为依据。原审法院认为，首先，从两份合同所涉对象看，虽然前合同载明的对象系“泸县西苑路项目工程”，但前合同生效时泸州龙禹房产公司尚未成立，双方当事人在庭审中对两份合同所涉项目均为龙禹·华冠项目的事实无异议，故原审法院对两份合同所涉对象为同一项目的事实予以确认。其次，从两份合同约定的内容看，两份合同均就龙禹·华冠商品房项目的主要委托事务（策划、包装推广建议、营销）进行了全面的约定，而显著的不同则体现在前合同对“市场研究及项目定位策划”费用及结算方式进行了独立的约定。再次，从两份合同的有效期限看，后合同第十一条第4项明确约定了后合同生效则前合同立即废止，除成都沐古营销公司开具发票的义务外，双方不再履行义务和承担责任。故前后两份合同的有效期限呈现出前后相继有效的状态。综上，前后两份合同系成都沐古营销公司受泸州龙禹房产公司的委托以处理同一项目的诸多营销事务为目的，在委托事务进展到不同的阶段，针对具体的事务签订的两份独立的合同。二、双方各自提出对方在合同履行过程中存在违约行为的主张是否成立，如果成立，应当如何承担违约责任。关于成都沐古营销公司在原审本诉中主张泸州龙禹房产公司违反合同约定不支付宣传推广费用的问题。原审法院认为，根据后合同第五条第7项的规定，项目的宣传推广总费用应由泸州龙禹房产公司承担，泸州龙禹房产公司的法定代表人赵德树以批注回复的方式为对成都沐古营销公司提交营销策划方案予以确认，但不支付宣传推广成本的行为已构成违约，故原审法院对成都沐古营销公司的上述主张予以支持。从成都沐古营销公司提交的营销策划内容看，成都沐古营销公司策划的营销活动在目的、时间、内容、对象、优惠程度等方面均表现出多样化的形式，故泸州龙禹房产公司以营销形式只是单一的降价、实践效果不好为由不予投入营销的宣传成本的辩解不能成立。在泸州龙禹房产公司拒绝投入宣传成本的情形下，成都沐古营销公司有权行使先履行抗辩权拒绝实施应由泸州龙禹房产公司投入成本的宣传推广活动，故原审法院对泸州龙禹房产公司以此抗辩成都沐古营销公司未履行合同约定的营销策划及宣传推广义务的辩解意见不予采纳。关于泸州龙禹房产公司提出成都沐古营销公司违反合同约定提供内容虚假的广告创意导致泸州龙禹房产公司被工商行政部门行政处罚，并要求成都沐古营销公司承担违约责任的主张。原审法院认为，广告创意提供者应向广告业主提供内容合法的广告创意服务，该案中，成都沐古营销公司作为专业的房地产营销及广告推广企业，在应当知悉规制房地产广告行业的法律法规的情形下，提供内容虚假的广告创意服务，造成泸州龙禹房产公司被行政处罚12700.00元的损失。故成都沐古营销公司应当对该损害结果承担赔偿责任。故原审法院对泸州龙禹房产公司要求成都沐古营销公司赔偿其被行政处罚所遭受的12700.00元的主张予以支持。关于泸州龙禹房产公司提出在合同有效期间内，成都沐古营销公司擅自关闭售房部给泸州龙禹房产公司的商业信誉造成恶劣影响，属于根本违约行为的主张，成都沐古营销公司辩解其关闭售楼部大门是在泸州龙禹房产公司未按期支付营销费且双方多次协商未果的情形下，迫于无奈行使其对泸州龙禹房产公司的同时履行抗辩权的行为。原审法院认为，虽然双方多次通过往来信函协商包括营销费在内的营销事宜未果，但成都沐古营销公司仍应当按照合同的约定履行营销义务，即使泸州龙禹房产公司未按约支付营销费，成都沐古营销公司也应当按照合法的途径寻求救济或通过适当的方式行使同时履行抗辩权。成都沐古营销公司于2015年1月6日先行关闭售楼部后，泸州龙禹房产公司才于同日向成都沐古营销公司发出解除合同的通知，故成都沐古营销公司在关闭售楼部时双方的合同尚在有效期间内，成都沐古营销公司擅自关闭作为接待客户主要场所的售楼部并撤回所有营销人员从而单方终止营销活动必然会给泸州龙禹房产公司造成不良的商业影响，故成都沐古营销公司在合同有效期限内以关闭售楼部并撤场的方式当防终止营销活动的行为系违反合同主要义务的行为，构成根本违约。关于泸州龙禹房产公司提出成都沐古营销公司未完成营销任务且怠于履行营销义务构成根本违约的主张。首先，泸州龙禹房产公司认为成都沐古营销公司未完成总销售量的98%的销售任务是对营销义务的根本违反，原审法院认为，根据原审庭审查明的事实，从成都沐古营销公司于2013年11月进场起截至2015年1月6日关闭售楼部并撤场之日，龙禹·华冠项目中已成功签订购房合同的房屋共69套，占总销售量的30.7%。虽然实际销售量未达到约定的销售任务，但根据合同第四条第2、3项的约定，完成总销量的98%的销售任务截止于项目封盘之日，但该项目至今尚未竣工验收即封盘，故项目现有状态尚未达到以98%的销量任务考核成都沐古营销公司的营销成果的期限条件，泸州龙禹房产公司不应当以封盘前的销售量来衡量成都沐古营销公司是否完成了销售任务，泸州龙禹房产公司以此主张成都沐古营销公司未完成销售任务，根本违反合同义务的主张不能成立。其次，泸州龙禹房产公司认为成都沐古营销公司在整个营销过程的不同阶段未进行相应的市场调查、制定有效的营销推广策划属于主要违反营销义务的行为。原审法院认为，根据成都沐古营销公司在原审庭审中出示的若干营销策划方案、与项目营销有关的平面设计图以及若干广告创意文案，足以证明成都沐古营销公司在合同履行过程中，针对不同阶段的市场需要提供了相应的营销策划方案以及包装推广建议，已主要履行了合同约定的营销义务，虽然成都沐古营销公司在履行的广告策划义务过程中提供了内容虚假的广告创意，存在一定的瑕疵，但不能以此对成都沐古营销公司已履行合同主要义务的事实进行全盘的否定。由此，原审法院对泸州龙禹房产公司提出成都沐古营销公司未完成营销任务且怠于履行合同主要义务，根本违反合同目的的主张不予支持。关于成都沐古营销公司提出泸州龙禹房产公司未按合同的约定支付营销费用构成违反合同主要义务的主张。原审法院认为，有偿的委托合同是双务合同，合同双方均应按照合同的约定全面履行自己的合同义务，同时作为市场交易中平等的主体，各自都应当对合同期间的正常市场风险承担责任。在该案所涉营销合同中，成都沐古营销公司按约实施营销事务，泸州龙禹房产公司按约支付营销费用是该案合同双方应尽的主要合同义务。实际上，成都沐古营销公司按照合同的约定主要履行了委托合同所约定的营销义务，虽然存在部分瑕疵，但是其主要履行合同义务的行为应当得到肯定，其合法的合同权益应当受到法律的保护。泸州龙禹房产公司应当按照合同的约定支付成都沐古营销公司营销费用，故泸州龙禹房产公司未按照合同约定足额支付营销费的行为系违反主要合同义务行为。原审法院对泸州龙禹房产公司提出成都沐古营销公司获取营销费应当以完成全部营销任务为前提，不应支付成都沐古营销公司营销费用的辩解意见不予采纳。关于双方如何承担违约责任的问题，原审法院认为，如前所述，双方各自在履行合同过程中均存在违反合同约定的行为，均应当对己方的违约行为承担相应的违约责任，但合同对双方承担违约责任的方式未作出明确的约定，故各方承担的违约责任应以补偿对方因己方违约所产生的损失为原则。除成都沐古营销公司提供内容虚假的广告创意致使泸州龙禹房产公司被罚款12700.00元的损失可以确定外，双方均为就对方的其他违约行为造成己方的损失举证证明，由此，除成都沐古营销公司提供虚假广告创意的违约行为外，原审法院对双方要求对方以赔偿损失的方式承担违约责任的主张不予支持，双方可在有新证据证明损失金额的情形下另行主张。三、成都沐古营销公司要求泸州龙禹房产公司支付尚欠营销费51万元的诉请，泸州龙禹房产公司要求成都沐古营销公司返还已支付的营销费25万元的诉请能否成立。根据双方签订的有偿委托代理销售合同以及已查明的案件事实，在成都沐古营销公司实际销售成功了房产的情形下，泸州龙禹房产公司应当按合同约定向成都沐古营销公司给付营销费用。关于成都沐古营销公司为泸州龙禹房产公司实际销售房屋的数量，第一，关于计算销售数量的时间节点。原审法院认为，成都沐古营销公司以关闭售楼部并撤场的实际行动单方终止履行合同义务，泸州龙禹房产公司随即于同日向成都沐古营销公司发出解除合同的通知且成都沐古营销公司已收悉并对解除合同没有提出异议，故双方的合同已经于2015年1月6日实际解除。故计算实际销售房屋数量的时间节点应当自成都沐古营销公司进场之日计算至成都沐古营销公司撤场之日前即2015年1月5日。第二，关于在成都沐古营销公司撤场前实际销售成功的房屋数量。原审法院认为，截至2015年1月5日，对比龙禹·华冠项目在泸县不动产登记中心的购房合同网签信息、购房合同备案登记信息与成都沐古营销公司提交的购房合同及收据复印件，在该案受理前已进行合同备案的71套房屋中，有69套房屋的购房合同签订于成都沐古营销公司撤场前，上述能够相互映证的69套房屋（其中按揭58套，全款11套）应当确定为成都沐古营销公司撤场前实际销售的房屋数量；另外，虽然全款客户郭佳佳、赖长珍、曾世平的购房合同备案时间发生在该案受理后，但上述客户购房收据载明的时间在双方正常合作期间内，故原审法院对上述3套房屋是成都沐古营销公司在撤场前销售成功的事实予以确认。综上，原审法院确认成都沐古营销公司撤场前实际销售成功的房屋数量为72套（其中按揭58套，全款14套）。成都沐古营销公司虽然主张销售房屋90套，但除前述72套外，并未提交其在正常合作期间销售了另外18套房屋的证据，故原审法院对成都沐古营销公司提出销售90套房屋的主张不予支持。同时，结合合同第十条第2项关于泸州龙禹房产公司自主或委托第三方销售应算作沐古公司的业绩予以结算的约定，上述72套房屋均应当视为由成都沐古营销公司销售成功的数量。关于营销费用的计算方法如何确定，第一，关于营销费用的计提依据，成都沐古营销公司主张应当按照购房合同载明的合同总价计提；泸州龙禹房产公司认为，营销费用计提的前提是全款客户、按揭客户分别将全款、首付款支付到位，计提基数为已实际到位的全款或首付款。原审法院认为，根据合同第八条第2项的约定，营销合作费用的计提基数为实际销售成交金额，即依据销售成交的购房合同，开发企业可以获得的实际购房款金额，计提来说，在按揭购房情形下，开发企业依销售成交的购房合同，获得的包括买受人实际支付的首付款及正常情形下可由银行按揭发放的贷款之和即合同总价款；在全款购房情形下，开发企业依销售成交的购房合同，获得的购房者实际支付的购房款。故原审法院对成都沐古营销公司关于全款购房情形下以合同总价为计提基数的主张不予支持，对泸州龙禹房产公司关于按揭购房情形下以买受人实际缴纳的首付款为基数计提营销费用的辩解意见不予采纳。第二，关于营销费用的计算公式，结合双方在原审庭审中所确认的房屋总价是指各份购房合同载明的总价款以及营销费用按2%的比例计提的事实，营销费用的计算公式即为营销费用的计提基数乘以2%的计提比例，具体为：在按揭贷款能够正常发放的情形下，应以合同总价为基数计提2%；在全款购房情形下，应以买受人实际支付的购房款为基数计提2%。关于营销费用计提基数的金额如何确定，原审法院认为，泸州龙禹房产公司对购房合同在不动产登记中心进行了登记备案的行为，应视为其对相应房屋为销售成交状态的确认，即在按揭购房情形下，其已实际收到首付款且可按正常程序收到银行发放的按揭贷款，在全款购房情形下，已实际收到购房款全款。在原审法院已确认的72套房屋中，购房合同签订在成都沐古营销公司撤场前的69套房屋的合同总价共28708716.00元，但翁小莉、朱贵江两名客户的银行按揭贷款509000.00元未实际发放，故该未实际发放的贷款509000.00元不应计入营销费用计提基数；购房合同备案登记于该案受理后的另外3套房屋，虽然其买受人赖长珍、曾世平以及郭佳佳均全款客户，但成都沐古营销公司所举证明尚不足以证实上述3户在成都沐古营销公司和泸州龙禹房产公司正常合作期间缴清了全部放款，故原审法院根据成都沐古营销公司提交的收款收据载明的金额确定上述3名客户在成都沐古营销公司和泸州龙禹房产公司正常合作期间实际缴纳的购房款，该款凭票共计637248.00元应当作为计提基数。虽然成都沐古营销公司出示了胡志平、万仁凤房款收据彩印件，但经原审法院核实，泸县不动产登记中心未备案登记买受人为胡志平、万仁凤的购房合同，故原审法院对成都沐古销售公司出示的上述收据的彩印件不予采信。综上，营销费用计提基数的实际销售成交金额应为28836964.00元（28708716.00元-509000.00元＋637248.00元）。如前所述，营销费用按实际成交金额28836964.00元计提2%计算为576739.28元，扣除泸州龙禹房产公司已支付的25万元，泸州龙禹房产公司还应当支付成都沐古营销公司营销费用326739.28元。故原审法院对成都沐古营销公司要求泸州龙禹房产公司支付尚欠营销费51万元以及泸州龙禹房产公司要求成都沐古营销公司返还已付营销费用25万元的主张均不予支持。四、成都沐古营销公司要求泸州龙禹房产公司赔偿损失并支付垫付费用的主张能否成立。关于成都沐古营销公司要求泸州龙禹房产公司赔偿因延期5个月开盘造成成都沐古营销公司额外支付营销人员工资及房租共86500.00元的主张。泸州龙禹房产公司否认向成都沐古营销公司承诺于2014年3月开盘并认为成都沐古营销公司应当自行负担其销售人员的工资及其房租等费用。原审法院认为，虽然双方对2014年8月开盘无异议，但合同中未对开盘时间进行明确约定，成都沐古营销公司也未举证证明泸州龙禹房产公司有口头承诺于2014年3月开盘的行为，故成都沐古营销公司关于泸州龙禹房产公司拖延开盘时间的主张不能成立。成都沐古营销公司所举证据仅能证明成都沐古营销公司租赁了唐恺所有的房屋，以及成都沐古营销公司为其员工发放了工资。依照后合同第六条第2项的约定，销售人员由成都沐古营销公司全权负责聘用组织，销售人员的工资及其它费用由成都沐古营销公司承担，故即使成都沐古营销公司实际上发生了其主张的费用，但成都沐古营销公司在不能证明泸州龙禹房产公司延期开盘而导致其发生上述费用的情形下，应按照合同的约定自行承担营销人员的工资及房租租金，原审法院对成都沐古营销公司的上述主张不予支持。关于成都沐古营销公司要求龙禹公司赔偿未按时支付营销费而产生的资金占用损失，原审法院认为，泸州龙禹房产公司未按照合同的约定支付营销费用必然给成都沐古营销公司造成利息损失，故原审法院对成都沐古营销公司向泸州龙禹房产公司主张资金占用利息的诉讼请求予以支持。但成都沐古营销公司未提供证据证明泸州龙禹房产公司应在2014年10月前支付成都沐古营销公司营销费用，故原审法院对成都沐古营销公司要求泸州龙禹房产公司从2014年10月起支付资金占用利息的主张不予支持，原审法院确定资金占用利息从起诉之日起以营销费用326739.28元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清支付止。关于成都沐古营销公司要求泸州龙禹房产公司偿还其垫付的广告费用20600.00元的主张。成都沐古营销公司认为，泸州龙禹房产公司的法定代表人赵德树向成都然也文化传播有限公司承诺增加支付2万元设计费，后成都沐古营销公司因业务需要为泸州龙禹房产公司垫付了该2万元，并垫付了泸州龙禹房产公司员工赵德树、梁涛、罗国良在成都然也文化传播有限公司制作名片的费用600.00元。原审法院经审查认为，成都然也文化传播有限公司所出具关于赵德树口头承诺增加设计费2万元以及成都沐古营销公司垫付名片费600.00元的证明系成都然也文化传播有限公司的单方陈述，原审法院无法核实其证明内容的真实性。成都沐古营销公司未提供充足的证据证明其为泸州龙禹房产公司垫付了广告费20600.00元的事实，故原审法院对其主张不予支持。五、泸州龙禹房产公司在要求成都沐古营销公司返还在项目筹备前期领取的20万元策划费的主张能否成立。关于泸州龙禹房产公司提出后合同取消了前合同有关策划费的条款，且成都沐古营销公司并未实际进行全过程的市场调查，其获得20万元无合同上的依据的观点，成都沐古营销公司辩解其已完全履行了前合同中约定的定位策划义务。原审法院认为，前后两份合同是有效期限前后相继的独立的两份合同，在后合同生效前，前合同第七条关于策划费的约定是独立有效的。成都沐古营销公司应当按照约定履行项目筹备前期的市场研究及定位策划义务，相应地赵德树则应当支付市场调查及定位策划费20万元。该案中成都沐古营销公司提交的定位报告、战略报告体现出成都沐古营销公司在龙禹·华冠项目的前期筹备阶段对项目所在地域的交通、地理、经济条件、发展规划等进行了基本属性的界定；作了包括消费群体、商圈研究等的市场调查；对项目作了目标客户、产品、价格的定位；制定了推广创意、广告策略以及营销策略，足以证明沐古公司在项目的筹备前期按约履行了市场调研及定位策划的义务。同时，赵德树于2012年5月至2013年9月陆续向成都沐古营销公司支付20万元及成都沐古营销公司于2013年12月24日向泸州龙禹房产公司出具20万元策划费正式发票的行为，应视为泸州龙禹房产公司对成都沐古营销公司工作成果的确认，并履行了其支付策划费的义务。故在前合同有效期间内，双方当事人均按照前合同中关于策划费的约定已履行完毕，成都沐古营销公司获得策划费20万元具有合同上的依据。关于泸州龙禹房产公司提出成都沐古营销公司在项目前期提供了具有加害给付性质的定位策划，导致该项目90平米以下小户型房源滞销的观点，原审法院认为，成都沐古营销公司提供市场调研、定位策划的服务成果体现在其对现实数据进行搜集、整理、分析、归纳后提供的思想创意上，而赵德树支付的20万元策划费用是对成都沐古营销公司提供的以思想创意为表现形式的服务成果在价值上的确认。故成都沐古营销公司提供的调研策划服务本身就具有价值，泸州龙禹房产公司主张以思想创意付诸实践后的经济效果来衡量成都沐古营销公司提供的市场调研及定位策划服务是否具有价值的观点不能成立。同时，泸州龙禹房产公司对项目中的小户型滞销事实及原因、滞销结果与定位策划之间的关联性均未举证证明，故原审法院对泸州龙禹房产公司的主张不予支持。由此，成都沐古营销公司从泸州龙禹房产公司处取得的策划费20万元具有合同上的依据；泸州龙禹房产公司主张成都沐古营销公司加害给付的主张不能成立，故原审法院对泸州龙禹房产公司要求成都沐古营销公司返还赵德树在该案项目前期筹备阶段支付的20万元策划费的主张不予支持。六、泸州龙禹房产公司要求成都沐古营销公司赔偿损失50.90万元的主张能否成立。关于泸州龙禹房产公司要求成都沐古营销公司赔偿损失50.90万元的主张，泸州龙禹房产公司认为，因成都沐古营销公司未尽审查义务致使中国工商银行否决了朱贵江、翁小兰两名客户的贷款资质，使泸州龙禹房产公司发生了无法获取银行按揭发放的贷款共计50.90万元的损失。成都沐古营销公司认为，泸州龙禹房产公司才是负责为客户办理按揭手续的主体，其仅仅负有协助义务，泸州龙禹房产公司未尽审查义务的后果应自行承担。原审法院认为，客户成功办理按揭手续，是开发企业、银行、客户、营销商各方相互配合成功的结果，任何一方的原因都可能导致不能成功办理按揭手续。泸州龙禹房产公司出示的证据仅证明了银行因客户个人信用问题未予发放按揭贷款，但未能证明客户资信的披露情况与成都沐古营销公司实施营销活动之间的关联性，没有证据证明系成都沐古营销公司原因导致贷款不能成功发放。故泸州龙禹房产公司要求成都沐古营销公司承担未获取按揭贷款50.90万元的损失于法无据，原审法院不予支持。综上所述，根据《中国人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、第六十七条、第九十三条、第一百零九条、第一百二十条；《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决：确认成都沐古营销公司与泸州龙禹房产公司于2013年11月9日签订的《房地产全程营销合作合同书》已于2015年1月6日实际解除；泸州龙禹房产公司于该判决生效后10日内支付成都沐古营销公司营销费326739.28元及资金占用利息（资金占用利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2015年2月10日起计算至营销费用付清之日止）；成都沐古营销公司于该判决生效后10日内赔偿泸州龙禹房产公司损失12700.00元；驳回成都沐古营销公司的其他诉请；驳回泸州龙禹房产公司的其他诉请。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。该案本诉案件受理费10800.00元、反诉案件受理费5650.00元，共计16450.00元，由成都沐古营销公司负担4300.00元，泸州龙禹房产公司负担12150.00元。
宣判后，上诉人泸州龙禹房产公司不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销原判第三项，即“成都沐古营销公司于该判决生效后10日内赔偿泸州龙禹房产公司损失12700.00元”的判决，并依法改判。上诉人泸州龙禹房产公司主要的上诉理由为：原判已经认定成都沐古营销公司给泸州龙禹房产公司的商誉造成不良影响，属于根本违约，但却未要求成都沐古营销公司就此对泸州龙禹房产公司承担违约责任是极其不合理、不合法的。一、原判已经确认成都沐古营销公司的违约行为，泸州龙禹房产公司有权要求成都沐古营销公司承担损失赔偿责任。二、成都沐古营销公司擅自关闭售房部对泸州龙禹房产公司造成极其恶劣的影响，对原本行情就不好的房地产销售市场更是重大打击，会打消开发项目潜在购房者的购房意图，成都沐古营销公司也应当意识到其上述行为会给泸州龙禹房产公司带来严重影响。这些损失都是无形的，是上诉人无法举证但有客观存在的。原判应当依据公平原则参考《最高法院1998年无线会议纪要》确定本案的赔偿数额。
被上诉人成都沐古营销公司辩称，一审诉讼中，成都沐古营销公司和泸州龙禹房产公司均未就损失提供证据，原判不予支持符合法律规定，《最高法院1998年无线会议纪要》是针对侵犯知识产权案件的审理的指导性既要没有法律效力，不适用于本案。
二审诉讼中，双方当事人均未向本院提供新的证据。
本院经审理查明的法律事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案系泸州龙禹房产公司与成都沐古营销公司在履行商品房委托代理销售合同纠纷中所生诉讼，双方在履行合同过程中均存在不当之处。虽成都沐古营销公司在未与泸州龙禹房产公司就双方存在的争议得到妥善处理前关闭售房部的行为不妥，但泸州龙禹房产公司在成都沐古营销公司关闭售房部后随即向成都沐古营销公司发出解除合同的通知，成都沐古营销公司该行为产生的影响处于泸州龙禹房产公司控制范围内，且根据本案现有证据材料亦不能对成都沐古营销公司该行为产生的损失予以确定。此外，原判确认的成都沐古营销公司赔偿泸州龙禹房产公司12700.00元，系因成都沐古营销公司不当营销行为产生的由泸州龙禹房产公司实际承担的行政罚款。故原判对泸州龙禹房产公司主张的损失，确认12700.00元并无不当，泸州龙禹房产公司的上诉请求本院不予支持。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11800元，由上诉人泸州龙禹房产公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 范升山
审判员 王志红
审判员 李 霞
二〇一六年四月二十日
书记员 郑海容