浙江省杭州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）浙01刑终662号原公诉机关浙江省建德市人民检察院。上诉人（原审被告人）余声扬，男，1982年5月15日出生，汉族，浙江省建德市人，大学本科文化程度，无业，户籍所在地浙江省杭州市滨江区。因本案于2015年8月6日被刑事拘留，同年9月11日变更为取保候审，2016年9月9日被继续取保候审，2017年6月5日被逮捕。现押于建德市看守所。辩护人钱颖刚、徐佳佳，浙江京衡律师事务所律师。原审被告人潘艳，女，1967年1月28日出生，汉族，浙江省建德市人，大学本科文化程度，建德市国品电子有限公司法定代表人，户籍所在地建德市。因本案于2015年6月29日被刑事拘留，同年7月29日被逮捕。现押于建德市看守所。浙江省建德市人民法院审理浙江省建德市人民检察院指控原审被告人余声扬犯诈骗罪，原审被告人潘艳犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年6月2日作出（2016）浙0182刑初262号刑事判决。原审被告人余声扬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：（一）诈骗事实2007年6月，被告人潘艳得知被告人余声扬在股票、权证业务方面投资收益不错后，遂主动联系被告人余声扬要求合作，后双方口头约定由被告人潘艳出资让被告人余声扬进行股票投资，所获利润由两人按7:3的比例分成，被告人潘艳从余声扬处获知股票投资有收益后，逐渐增加了投资。此后两人资金往来频繁，后被告人余声扬股票、权证投资产生大幅亏损，且因房产投资、个人借款等原因导致欠下巨额债务，被告人余声扬一直隐瞒投资亏损真相，谎称股票、权证等投资产生了高额回报。2011年，被告人潘艳欲从被告人余声扬处抽回1000万投资本金，被告人余声扬因亏损无力支付，便谎称所投资的股票停盘重组，资金无法取出。直至2015年4月份，被告人潘艳又多次要求被告人余声扬归还投资本金，被告人余声扬便谎称有人愿意接手停盘股票并伪造了其具有巨额债权的分期付款协议并与被告人潘艳签订分期付款协议。后被告人余声扬称已开始高风险的外汇投资，可以帮助被告人潘艳单独开设外汇投资账户，投资收益均归被告人潘艳，并保证投资安全，向被告人潘艳骗取投资款。2015年4月12日至5月15日，被告人潘艳分六次共转入被告人余声扬建设银行账号为43×××29账户中300万元，让被告人余声扬代为投资外汇市场，并向余声扬明确收回300万元资金的期限。2015年4月13日至5月14日，余声扬分五次共计将556609.78元投入外汇市场；2015年4月14日至5月27日，余声扬以支付分期付款协议款项为名汇给潘艳共计163.74万元；4月27日、5月12日，余声扬以炒外汇利润为名汇给潘艳共计127437.20元。其余款项被余声扬用于归还个人借款及信用卡欠款、支付利息等。2015年6月中旬，被告人潘艳向被告人余声扬催讨300万元炒汇资金，被告人余声扬以各种理由要求延期归还。6月26日，被告人余声扬电话告知被告人潘艳投资款已亏损殆尽，并随即关机与被告人潘艳失去联系，后到梅城亲戚家中进行躲避，直至得知被告人潘艳已被公安机关采取强制措施后，于2015年8月6日到建德市公安局投案。综上，被告人余声扬骗得被告人潘艳共计人民币678553.02元。（二）非法吸收公众存款事实2006年至2015年6月期间，被告人潘艳以其经营的建德市国品电子科技有限公司招投标及扩大经营需要资金等为名，未经有关部门依法批准，以高额利息为诱饵，非法吸收张炳良、金某、庄某、粟一新、胡某、张某1、夏某、程某、郭某、苏某,沈某、钱某1、钱某2、戴某、蓝某、马某、谢某、张某2、田新芃、陈某等125人资金共计人民币13917.5625万元，至案发前，造成实际损失共计人民币5255.6574万元。2015年6月29日上午，被告人潘艳主动到建德市公安局投案，并如实供述了自己的犯罪事实。原审以诈骗罪，判处被告人余声扬有期徒刑十一年，并处罚金人民币3万元；以非法吸收公众存款罪，判处被告人潘艳有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币40万元；并判令被告人余声扬退出诈骗所得人民币678523.02元，予以发还被告人潘艳；对查封在案的被告人潘艳所有的海南省琼海市博鳌镇千舟湾小区25幢805室房屋及扣押在建德市公安局的号牌为浙Ａ×××××的黑色奥迪A6牌轿车一辆等财产予以拍卖，所得款项按比例发还各被害人，不足部分责令被告人潘艳继续退赔。上诉人余声扬上诉称，其没有诈骗他人财物的主观故意，从潘艳处获取的300万投资款除了原判认定的不计入犯罪数额的1764867.20元、556609.78元两笔外，其余部分也以抵押自有房产即秀水华庭16幢1301室为潘艳向光大银行杭州分行贷款的形式悉数归还，故原判认定其构成诈骗罪错误；且其自动投案并如实交代案情，依法应当构成自首。综上，请求本院依法改判。上诉人余声扬的辩护人提出，余声扬主观上并无非法占有的故意，客观上也没有采取隐瞒真相、虚构事实的方法骗取潘艳的资金，其伪造分期付款协议的目的是希望能够拖延时间以便慢慢偿还，潘艳是迫于自身资金压力主动提出将300万元交给余进行外汇操作的，且余也通过以自有房屋做抵押为潘艳贷款的方式折抵了剩余的款项，即全款还清，故余的行为不构成诈骗罪，原判定性错误，应当改判无罪；即使该行为构成诈骗罪，余也应当认定为自首，依法从轻或减轻处罚。综上，请求本院依法改判。经审理查明，原判认定上诉人余声扬诈骗、原审被告人潘艳非法吸收公众存款的事实，有被害人粟一新、胡某、张某1、夏某、庄某等的陈述，证人苏某,吴某,4、周某,4、刘某,李某,4等的证言，张林冉出具的说明，协助查询财产通知书、查询记录、查封决定书、协助查封通知书、房产登记查询记录、商品房买卖合同、购房发票、个人贷款授信额度合同、房产证及照片、机动车车辆登记信息，民生银行扣款回单，民生银行、建设银行、交通银行、农业银行、杭州联合银行账户交易明细、个人网上银行交易明细，分期付款协议、协议复印件，建德市国品电子科技有限公司开户的中国银行80×××01账户银行对账单及资产负债表、损益表，扣押决定书、扣押清单及照片，协助查询财产通知书、查封决定书、房产登记查询记录，浙江省杭州市西湖区人民法院、江干区人民法院、上城区人民法院出具的函、民事判决书、裁定书、借款合同及建德市公安局回函，合同书，建德市公安局公告及发布图片，到案经过及户籍证明等证据予以证实。上诉人余声扬及原审被告人潘艳亦有供述在案，所供能相互印证且与上述证据所反映的部分事实相符。上述证据，原审已予庭审质证，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。关于上诉人余声扬及其辩护人提出余从潘艳处获取的300万投资款除了原判认定的不计入犯罪数额的1764867.20元、556609.78元两笔外，其余部分也以抵押自有房产即秀水华庭16幢1301室为潘艳向光大银行杭州分行贷款的形式悉数归还的诉辩意见。经查，（1）上诉人余声扬早在2007年6月份就应原审被告人潘艳的要求为她进行股票投资，两人之间长期资金往来频繁，2015年4月份原审被告人潘艳还曾多次要求上诉人余声扬归还此前拖欠的投资本金，此后达成还款协议，至今尚未完全付清；（2）上诉人余声扬用该自有房产为潘艳抵押贷款的合意产生于2012年6月13日之前，期满前还款再继续抵押贷款，是一个自然延续的过程，且上诉人余声扬在同意继续用自有房产给潘艳贷款时，并没有用于折抵300万元投资款的意思表示，双方亦未就此达成过合意；（3）本案认定上诉人余声扬骗取投资款的行为发生于2015年4月12日，与用自有房屋进行抵押贷款的时间间隔较长，两者没有关联性，不能相互折抵。综上，原判认定犯罪数额正确。故上诉人余声扬及其辩护人所提的该诉辩意见，不能成立，本院不予采纳。关于上诉人余声扬及其辩护人提出余没有以非法占有为目的、诈骗他人财物的主观故意，客观上没有采用虚构事实、隐瞒真相的方式从潘艳处获取的300万投资款，且钱款均已悉数归还，故原判认定余构成诈骗罪错误的诉辩意见。经查，上诉人余声扬在严重负债的情况下，明知自己没有偿还能力、相关款项必然无法偿还，仍以炒外汇为名骗取潘艳300万元投资款，并将其中部分资金用于归还个人借款、支付利息等，造成部分资金至今仍不能归还，其主观上有诈骗他人财物并据为己有的故意，客观上实施了骗取他人财物的行为，且数额特别巨大，故其行为符合诈骗罪的构罪要件，原判认定诈骗罪的定性正确。综上，上诉人余声扬及其辩护人所提的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人余声扬及其辩护人提出余系自动投案并如实交代案情，依法应当构成自首的诉辩意见。经查，上诉人余声扬虽然系主动投案，但其归案后没有如实供述自己的主要犯罪事实，且其并不认为自己是犯罪，故依法不认定为自首，因此上诉人余声扬及其辩护人所提的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人余声扬以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原审被告人潘艳非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。对上诉人余声扬及其辩护人提出改判无罪的请求，本院不予支持。原审审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十六条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：一、驳回上诉人（原审被告人）余声扬之上诉；二、维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  沈建光审判员  钱晓明审判员  徐 洁二〇一七年九月十三日书记员  徐亚慧??