辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）营民一终字第01231号
上诉人（原审被告）：烟台红旗建筑劳务有限公司，住所地烟台开发区。
法定代表人：朱兴文，总经理。
委托代理人：张北海，男，系公司职员。
上诉人（原审被告）：孙文波，男。
委托代理人：邹继平，系辽宁蓝佳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘树福，男。
委托代理人：王振友，男，盖州市交通法律服务所法律工作者。
上诉人烟台红旗建筑劳务有限公司、孙文波与被上诉人刘树福提供劳务者受害责任纠纷一案，辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院于二0一五年三月二十九日作出（2015）鲅民一初字第00097号民事判决，烟台红旗建筑劳务有限公司、孙文波不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年8月21日公开开庭审理了本案。上诉人烟台红旗建筑劳务有限公司的委托代理人张北海，上诉人孙文波及其委托代理人邹继平，被上诉人刘树福的委托代理人王振友到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2014年5月9日，被告烟台公司在营口市鲅鱼圈区世贸皇冠花园工地用吊车吊钢管时，钢管从高空掉落将正在工作的原告刘树福砸伤。原告被送至营口经济技术开发区中心医院住院治疗，住院138天，所花费医疗费用18001.35元，由被告烟台公司全部垫付，被告烟台公司还给付原告4000元。2014年10月16日，经鉴定，依据《职工工伤与职业病伤残等级分级》（GB／T16180-1996）g45）之规定，原告肺功能轻度损伤，伤残等级为7级。二被告对该鉴定结论所依据标准存有异议，认为应参照道路交通事故伤残标准，要求进行重新鉴定。原告预付鉴定费1200元。
另查明，原告刘树福系农业家庭户口，户籍所在地为辽宁省鞍山市千山区河东村一组大屯镇河东村1组190号，经营口经济技术开发区公安局红旗公安派出所出具证明，原告自2012年至2014年12月26日在红旗家园蓝旗社区B-15-3-802居住。
再查，原告受伤前在营口市鲅鱼圈区世贸皇冠花园工地担任力工工作。
再查，被告孙文波在庭审中陈述原告的工作不属于烟台公司分包范围，原告系砌筑班组。被告孙文波还提供一份由营口天辅建筑工程有限公司世贸皇冠花园项目部盖章的证明一份：孙文波是世贸皇冠花园工地的现场负责人。原告对此没有异议，原告受伤找到过被告孙文波，被告孙文波承认是他承包的工程，认为与本案无关。
一审法院认为：公民、法人由于过错侵害他人财产、人身权利应当承担民事责任。被告烟台公司在高空吊钢管时，钢管掉落将原告砸伤，被告烟台公司应对原告的合理损失承担赔偿责任。至于被告烟台公司主张原告应承担一定责任的陈述意见，未提供证据证明，本院不予支持。至于被告烟台公司主张发包方发包给自然人，应承担一定的选任责任，因原告受伤与其雇主是否有资质并无关联性，本院不予支持。关于原告要求被告孙文波承担雇主责任的诉讼请求，根据被告孙文波陈述原告系砌筑班组的工人，是下面一个分包公司的员工，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，在被告孙文波未能提供充足证据证明其分包的主体具有相应资质或安全生产条件的情况下，不论被告孙文波是否分包，均应承担相应的赔偿责任。至于被告孙文波提供的营口天辅建筑工程有限公司世贸皇冠花园项目部的证明，该证明无单位负责人及制作证明材料人员签名或盖章，不符合《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百一十五条之规定，且该公章系项目部公章，非公司公章，故本院不予采信该份证据。关于原告的合理损失，原告主张的伙食补助费6750元、护理费12943.8元，于法有据，本院予以支持。关于误工费17259.56元，可按照建筑行业平均工资计算，误工天数计算至定残之日。关于交通费，本院酌定500元。关于伤残赔偿金204624元，公安机关作为户籍管理机关已出具原告居住于城镇的证明，且原告受伤前在工地打工，故可以按照城镇标准计算其伤残等级，关于伤残等级，《辽宁省高级人民法院关于全省法院民事审判工作座谈会会议纪要的通知》（辽高法（2009）120号）第十二条规定：“因工伤事故造成的伤残，应当使用《职工工伤与职业病致残程序》标准。雇员在从事雇佣活动中造成的伤残，比照适用该标准”，具有鉴定资质的鉴定机构以该工伤标准作出鉴定结论并无不当，故对于伤残鉴定意见书，本院予以采信。关于精神损害抚慰金，本院酌定8000元。上述费用合计250077.36元。被告烟台公司已垫付4000元，故还应给付246077.36元。据此原审法院判决如下：一、被告烟台红旗建筑劳务有限公司于本判决生效之日起10日内一次性给付原告刘树福246077.36元；二、被告孙文波对本判决主文第一项确定的债务承担连带赔偿责任，被告孙文波赔偿后，可向被告烟台红旗建筑劳务有限公司追偿；三、驳回原告刘树福的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5210元，鉴定费1200元，由原告刘树福负担210元，被告由被告烟台红旗建筑劳务有限公司、孙文波共同负担6200元。
上诉人烟台红旗建筑劳务有限公司的上诉理由及请求：1、一审判决适用法律错误。本案系高空坠物侵权案，被上诉人刘树福高空坠物受伤，不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围。不适用《职工工伤与职业病致残程序》标准。根据最高人民法院对山东省高级人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复，上诉人认为，一审法院适用辽高法（2009）120号的会议纪要与最高人民法院（2013）他8复函相悖。庭审时上诉人也要求参照道路交通事故伤残标准重新鉴定，被人民法院拒绝。请二审人民法院依法支持上诉人的重新鉴定请求。2、根据高法关于审理人身损害赔偿案的司法解释第十一条二款雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。第五条赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人作为诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。依照上述规定，一审法院应当追加发包人和砌筑班组的承包人（刘树福的雇主）为共同被告。而一审法院却认为上诉人的申请与本案无关联性，不支持。本案审理时，法庭调查事实不清。谁是砌筑项目的发包人和承包人？谁雇佣了被上诉人刘树福，综上所述，请求撤销（2015）鲅民一初字第00097号民事判决书，依法改判或发回重审；被上诉人承担本案一切相关诉讼费用。
上诉人孙文波的上诉理由及请求：原审法院认定上诉人与被上诉人烟台红旗建筑劳务有限公司承担连带赔偿责任是错误的，上诉人系营口天辅建筑工程有限公司的员工，任天辅建筑工程有限公司承包的世贸皇冠花园工地的现场负责人，上诉人所有的行为均是职务行为，被上诉人刘树福的损害赔偿责任，与上诉人无关；再者，原审法院以“上诉人提供的项目部证明，该证明无单位负责人及制作证明材料人员签名或盖章，且该公章系项目部公章，非公司公章，不具有证明效力”为由，作出相应裁决，现上诉人有证据证明上诉人与营口天辅建筑丁程有限公司的关系，因此请求二审法院依法改判，驳回被上诉人刘树福要求上诉人承担责任的诉讼请求。第三，原审法院认定的“原告受伤找到过被告孙文波承认是他承包的工程”，没有确凿书面证据来证明此工程是上诉人所承包的，是没有法律依据的。上诉请求：1、请求判令撤销（2015）鲅民一初字第97号民事判决；2、请求依法改判，驳回被上诉人刘树福要求上诉人承担责任的诉讼请求；3、上诉费由被上诉人承担。
被上诉人刘树福答辩称：1、上诉人的上诉理由没有任何事实和法律依据，上诉人与答辩人系雇佣关系，上诉人在营口市鲅鱼圈区世贸皇冠花园工地用吊车吊钢管时，钢管从高空掉落将正在工作的答辩人砸伤。既然答辩人是在工作中收到伤害，就属于《工商保险条例》调整的劳动关系和工商保险范围，依据《职工工伤与职业病致残程序》标准鉴定也是符合法律规定的，且该鉴定程序合法，鉴定部门具备鉴定资质，故上诉人对此的上诉人理由不应得到支持。综上，一审法院认定事实清楚，据以认定事实的证据充分，使用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决，以维护答辩人的合法权益。
本院审理查明：原审认定事实属实。
本院认为：公民、法人由于过错侵害他人财产、人身权利应当承担民事责任。上诉人烟台红旗建筑劳务有限公司在高空吊钢管时，钢管掉落将被上诉人砸伤，上诉人烟台红旗建筑劳务有限公司应对被上诉人的合理损失承担赔偿责任。至于上诉人烟台红旗建筑劳务有限公司提出的一审法院适用辽高法（2009）120号的会议纪要与最高人民法院（2013）他8复函相悖，一审庭审中要求参照道路交通事故伤残标准重新鉴定；并应追加发包人和砌筑班组的承包人（被上诉人刘树福的雇主）为共同被告的上诉主张，无事实及法律依据，本院不予支持。故上诉人烟台红旗建筑劳务有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人孙文波系营口天辅建筑工程有限公司的员工，任天辅建筑工程有限公司承包的世贸皇冠花园工地的现场负责人，上诉人孙文波的行为为职务行为，不应承担承担连带赔偿责任。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2015）鲅民一初字第00097号民事判决第一、三项；
二、撤销辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2015）鲅民一初字第00097号民事判决第二项。
一审案件受理费5210元，鉴定费1200元，由被上诉人刘树福负担210元，由被告烟台红旗建筑劳务有限公司负担6200元。二审案件受理费共计9980元，由上诉人烟台红旗建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔 卿
代理审判员 徐 丹
代理审判员 鲍世帅
二〇一五年十月九日
书 记 员 金镇学