江苏省海安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）苏0621刑初200号
公诉机关海安县人民检察院。
被告人韩国庆，无业。曾因赌博，于2003年2月14日被海安县公安局罚款人民币1000元。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年9月21日被海安县公安局刑事拘留，同年10月28日被逮捕。现羁押于海安县看守所。
辩护人胡志凤，江苏钻石律师事务所律师。
被告人潘某，农民。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年10月20日被海安县公安局取保候审，2016年1月28日经海安县人民检察院决定继续取保候审。
辩护人沈璇，江苏锦润律师事务所律师。
被告人程某，农民。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年10月22日被海安县公安局取保候审，2016年1月28日经海安县人民检察院决定继续取保候审。
被告人魏某，无业。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年1月5日被海安县公安局取保候审，同月28日经海安县人民检察院决定继续取保候审。
被告人陈某甲，农民。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年1月6日被海安县公安局取保候审，同月28日经海安县人民检察院决定继续取保候审。
海安县人民检察院以海检诉刑诉（2016）147号起诉书指控被告人韩国庆、潘某、程某、魏某、陈某甲犯非法经营罪，于2016年5月23日向本院提起公诉。本院于同日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海安县人民检察院指派代理检察员崔淳出庭支持公诉，上列五被告人及被告人韩国庆的辩护人胡志凤、被告人潘某的辩护人沈璇到庭参加诉讼。现已审理终结。
海安县人民检察院起诉指控：被告人韩国庆为套取信用卡资金或帮助他人套现，于2011年10月至2014年5月间，先后向海安农村商业银行股份有限公司、招商银行股份有限公司海安支行、银联商务有限公司江苏分公司申领了商户名为“南通环某公司”、“海安资丰某经营部”、“海安科某公司”的销售点终端机具（POS机）六台，并于2011年10月至2015年4月间，利用上述POS机或通过被告人潘某、程某、魏某、陈某甲申领的POS机，在无真实交易的情况下，非法从事资金支付结算业务，为自己及吴某、吉某、乐某等信用卡持卡人套取资金合计人民币73492733.09元。
被告人潘某为套取信用卡资金或帮助他人套现，于2012年3月至2015年2月间，利用其申领的商户名为“海安天某公司”、“海安宏某公司”的POS机，在无真实交易的情况下，非法从事资金支付结算业务，为自己及韩国庆、吴某、陈某乙等信用卡持卡人套取资金合计人民币11088880.21元。
被告人程某为套取信用卡资金或帮助他人套现，于2011年11月至2015年4月间，利用其申领的商户名为“海安德某门业”、“海安伊某卫浴”或韩国庆申领的“海安资丰某经营部”的POS机，在无真实交易的情况下，非法从事资金支付结算业务，为自己及韩国庆、吴某、王某甲等信用卡持卡人套取资金合计人民币7071364.6元。
被告人魏某为帮助他人套现，于2014年1月至2015年4月，利用其申领的商户名为“魏某经营部”的POS机，在无真实交易的情况下，非法从事资金支付结算业务，为韩国庆、吴某、乐某等信用卡持卡人套取资金合计人民币4910696元。
被告人陈某甲为帮助他人套现，于2014年6月至2015年4月，利用其申领的商户名为“海安炫某商行”的POS机，在无真实交易的情况下，非法从事资金支付结算业务，为韩国庆、吴某、乐某等信用卡持卡人套取资金合计人民币2457694.5元。
针对上述指控事实，公诉机关当庭宣读并出示了海安县公安局调取的涉案商户信息及POS机交易记录、证人吴某、乐某、王某丙等人的证言，被告人韩国庆、潘某、程某、魏某、陈某甲的供述等证据，认为五被告人的行为构成非法经营罪，提请本院依法判处。
庭审中，五被告人对起诉指控的犯罪事实和罪名均无异议。
被告人韩国庆的辩护人胡志凤提出如下辩护意见：1.对公诉机关指控韩国庆构成非法经营罪不持异议。2.对公诉机关将通过POS机为持卡人刷借记卡获取现金或还款数额认定在非法经营数额中有异议。3.认定韩国庆与其他四被告人成立共同犯罪证据不足。4.韩国庆为自己刷卡的行为不应当认定为非法经营。5.韩国庆有自首情节。6.韩国庆有举报他人犯罪的行为。7.韩国庆为他人刷卡是基于人情帮忙或用于还款，且没有造成银行的财产损失。8.相关银行发放POS机审查不严，且未限制交易额度，存在一定的过错。综上，建议对被告人韩国庆从轻处罚。
被告人潘某的辩护人沈璇提出如下辩护意见：1.潘某所持有的POS机涉及的犯罪金额并非全部由其本人操作，应考虑从轻处罚。2.潘某为他人套现只是出于帮忙，并非以牟利为目的其，其没有额外收取费用，也未造成金融机构经济损失。3.被告人潘某具有自首情节。4.潘某是初犯、偶犯，无前科劣迹。综上，建议对被告人潘某从轻或减轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：被告人韩国庆为套取信用卡资金或帮助他人套现，于2011年10月至2014年5月间，先后向海安农村商业银行股份有限公司、招商银行股份有限公司海安支行、银联商务有限公司江苏分公司申领了商户名为“南通环某公司”、“海安资丰某经营部”、“海安科某公司”的销售点终端机具（POS机）六台，并于2011年10月至2015年4月间，利用上述POS机；或通过被告人潘某、程某、魏某、陈某甲申领的POS机；或将商户名为“海安资丰某经营部”的POS机（商户代码为××××××）提供给程某；在无真实交易的情况下，以上述三种方式非法从事资金支付结算业务，为自己及吴某、吉某、乐某等信用卡持卡人套取资金合计人民币50728195.2元。具体事实如下：
1.被告人韩国庆于2011年10月至2013年9月，利用商户名为“南通环某公司”的POS机（商户代码为××××××），为自己及他人套现人民币14093543.44元。
2.被告人韩国庆于2012年1月至2014年3月，利用商户名为“海安资丰某经营部”的POS机（商户代码为××××××），为自己及他人套现人民币9814283.07元。
3.被告人韩国庆于2013年4月至2014年2月，利用商户名为“海安科某公司”的POS机（商户代码为××××××），为自己及他人套现人民币7961699.4元。
4.被告人韩国庆于2013年12月至2014年7月，利用商户名为“海安资丰某经营部”的POS机（商户代码为××××××），为自己及他人套现人民币2912800.88元。
5.被告人韩国庆于2014年3月至2014年9月，利用商户名为“海安资丰某经营部”的POS机（商户代码为××××××），为自己及他人套现人民币2746737元。
6.被告人韩国庆于2014年5月至2014年11月，利用商户名为“海安资丰某经营部”的POS机（商户代码为××××××），为自己及他人套现人民币1673200.11元。
7.被告人韩国庆于2012年3月至2015年2月，利用被告人潘某申领的商户名为“海安天某公司”、“海安宏某公司”的POS机，为他人套现人民币4738534.8元。
8.被告人韩国庆于2011年11月至2015年4月，利用被告人程某申领的商户名为“海安德某门业”、“海安伊某卫浴”的POS机，为他人套现人民币3104102元。
9.被告人韩国庆于2014年1月至2015年4月，利用被告人魏某申领的商户名为“魏某经营部”的POS机，为他人套现人民币2314077元。
10.被告人韩国庆于2014年6月至2015年4月，利用被告人陈某甲申领的商户名为“海安炫某商行”的POS机，为他人套现人民币1369217.5元。
被告人潘某为套取信用卡资金或帮助他人套现，于2012年3月至2015年2月间，利用其申领的商户名为“海安天某公司”、“海安宏某公司”的POS机，在无真实交易的情况下，非法从事资金支付结算业务，单独或将POS机提供给韩国庆，为自己及吴某、陈某乙等信用卡持卡人套取资金合计人民币11088880.21元。具体事实如下：
1.被告人潘某于2012年3月至2015年2月，利用商户名为“海安天某公司”的POS机，为他人套现人民币7414196.95元。
2.被告人潘某于2013年4月至2015年1月，利用商户名为“海安宏某公司”的POS机，为自己及他人套现人民币3674683.26元。
被告人程某为套取信用卡资金或帮助他人套现，于2011年11月至2015年4月间，以使用自己的POS机或与韩国庆互相提供POS机的方式，利用其申领的商户名为“海安德某门业”、“海安伊某卫浴”的POS机及韩国庆申领的“海安资丰某经营部”POS机，在无真实交易的情况下，非法从事资金支付结算业务，为自己及吴某、王某甲等信用卡持卡人套取资金合计人民币7071364.6元。具体事实如下：
1.被告人程某于2011年11月至2014年1月，利用商户名为“海安德某门业”的POS机，为自己及他人套现人民币241741.02元。
2.被告人程某于2014年1月至2015年2月，利用商户名为“海安伊某卫浴”的POS机，为自己及他人套现人民币6730723.58元。
3.被告人程某于2014年1月至2015年2月，利用被告人韩国庆申领的商户名为“海安资丰某经营部”的POS机，为王某乙套现人民币98900元。
被告人魏某为帮助他人套现，于2014年1月至2015年4月，利用其申领的商户名为“魏某经营部”的POS机，在无真实交易的情况下，非法从事资金支付结算业务，单独或将POS机提供给韩国庆，为吴某、乐某等信用卡持卡人套取资金合计人民币4910696元。
被告人陈某甲为帮助他人套现，于2014年6月至2015年4月，利用其申领的商户名为“海安炫某商行”的POS机，在无真实交易的情况下，非法从事资金支付结算业务，单独或将POS机提供给韩国庆，为吴某、乐某等信用卡持卡人套取资金合计人民币2457694.5元。
海安县公安局在办理施某信用卡诈骗案中发现被告人韩国庆涉嫌非法经营罪，并于2015年5月4日立案，2015年9月21日被告人韩国庆主动至公安机关投案，并如实交代了使用自己的POS机及潘某等人的POS机非法为他人套现的事实。2015年10月15日被告人潘某主动至公安机关投案，同年10月20日被告人程某主动至公安机关投案。2016年1月5日，海安县公安局电话通知被告人魏某、陈某甲至公安机关接受讯问，二人于当日主动至公安机关投案，上述四被告人归案后均如实供述了上述使用POS机帮他人非法套现的事实。
被告人韩国庆归案后，向检察机关提供检举他人违法犯罪的线索，后经公安机关调查，目前尚未查证属实。
另查明，被告人韩国庆曾因赌博，于2003年2月14日被海安县公安局罚款人民币1000元。
上述事实，五被告人在庭审过程中亦无异议，且有证人唐某、施某、严某、王某丙、焦某、张某甲、彭某、张某乙、顾某、乐某、吉某、储某等人的证言，书证海安县公安局调取的涉案的POS机交易记录明细、信用卡持卡人的刷卡记录、涉案POS机对应商户的工商注册资料、发破案经过、讯问笔录、情况说明，海安县公安局行政处罚决定书等证据予以证实，足以认定。
关于被告人韩国庆的辩护人胡志凤所提韩国庆通过POS机为他人刷借记卡数额不应计入非法经营数额的辩护意见，本院评述如下：首先，从行为社会危害性看，使用POS机向信用卡持卡人直接支付现金的行为之所以以非法经营罪定罪，是因为其本质上是一种非法从事资金支付结算的行为，其危害性在于行为人在未发生真实商品交易情况下，变相将信用卡的授信额度转化为现金，从而使金融机构资金置于高度风险之中，扰乱国家金融管理秩序。而借记卡本身就具有存取现金的功能，卡内金额并不是授信金额，持卡人不需要通过虚构交易、虚开价格、现金退货即可在金融机构直接提取现金，所提取的现金也不属于透支金额，不存在还款义务，因此银行也不存在资金损失的风险。第二，从本案的具体情况看，根据公安机关调取的韩国庆持有的POS机交易明细，被告人魏某、程某都有使用借记卡刷卡的记录，二人的供述证明，由于韩国庆使用二人的POS机为他人套现后，有时二人是拿POS机绑定的借记卡到韩国庆的POS机上将钱刷回给韩国庆，因此，韩国庆使用二人POS机为持卡人套现的金额已计入其非法经营数额，如果再将二人用借记卡刷卡转钱的数额计入其非法经营数额，相当于同一笔金额计算了两次，存在重复计算的嫌疑。综上，从有利于被告人的原则出发，韩国庆的POS机涉及借记卡刷卡的22764537.89元可以从非法经营的数额中扣除，辩护人所提该点辩护意见本院予以采纳。
关于被告人韩国庆的辩护人所提韩国庆与其他四被告人成立共同犯罪证据不足的辩护意见，本院评述如下：根据被告人潘某、程某、魏某、陈某甲的供述，四人对于各自POS机流水记录中的部分刷卡人并不认识，刷卡行为也不是其本人直接经手，而根据这些持卡人的证言证明，上述持卡人均是通过韩国庆刷卡套现的，具体方式是将卡交给韩国庆由其具体操作，如果收取手续费也是交给韩国庆，由此可见，在整个过程中，韩国庆的身份依然是为他人套现的行为人而并不是普通的信用卡持卡人，仅是因为POS机单笔交易及当日交易有最高限额，其无法使用自己的POS机为持卡人套现，从而借用他人的POS机而已，其行为本质上并无区别。而潘某等人明知该情况，而将POS机提供给韩国庆使用，其在主观上与韩国庆形成了共同的犯意，应当认定为共同犯罪，故辩护人该点辩护意见与事实和法律不符，本院不予采纳。
关于被告人韩国庆的辩护人所提韩国庆持自己的信用卡刷卡套现的数额不应当认定为非法经营数额的辩护意见，本院评述如下：首先，信用卡套现类非法经营罪规制的是行为人在无真实交易背景下向信用卡持卡人直接支付现金的行为，其并没有排除行为人与持卡人主体重合的情况。其次，被告人违规变相将信用卡的授信额度转化为现金，使金融机构资金置于高度风险之中，已经严重扰乱国家金融管理秩序。因此，无论被告人是为他人还是为自己套现，均不影响其行为性质的认定。故辩护人该点辩护意见与事实和法律不符，本院不予采纳。
本院认为，被告人韩国庆、潘某、程某、魏某、陈某甲违反国家规定，以虚构交易的方式，使用销售点终端机具（POS机）向信用卡持卡人直接支付现金，其行为均已构成非法经营罪，其中被告人韩国庆、潘某、程某属情节特别严重，被告人魏某、陈某甲属情节严重。被告人韩国庆分别与其他四被告人共同实施的部分行为，系共同犯罪，被告人韩国庆与其他四被告人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，依法应当按照各自所参与的全部犯罪处罚。被告人韩国庆、潘某、程某犯罪后主动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可从轻或减轻处罚。被告人魏某、陈某甲经公安机关电话通知，主动投案，如实供述自己的犯罪事实，亦可视为自首，依法均可从轻或减轻处罚。五被告人为他人非法套现的部分金额系为亲戚朋友帮忙，并未从中牟利，主观恶性相对较小，可酌情对五被告人从轻处罚。银行在POS机的发放、使用过程中审查监管不严，存在一定的过失，可酌情对五被告人从轻处罚。五被告人庭审中认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。综合考量五被告人的犯罪情节、悔罪表现及监管条件，对被告人韩国庆、潘某、程某均可适用减轻处罚，同时对被告人潘某、程某、魏某、陈某甲均可适用缓刑。被告人韩国庆的辩护人、被告人潘某的辩护人所提有关上述内容的辩护意见与事实和法律相符，本院予以采纳。
据此，对五被告人共同适用《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十七条第一款、第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，对被告人潘某、程某、魏某、陈某甲同时适用该法第七十二条第一、三款，对被告人魏某、陈某甲同时适用《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第一条第（一）项，对五被告人同时适用《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一、二款之规定，判决如下：
被告人韩国庆犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月21日至2019年9月20日止，罚金于本判决生效后十日内缴纳。）
被告人潘某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万五千元（已缴纳）。
被告人程某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑三年九个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。
被告人魏某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币一万五千元（已缴纳）。
被告人陈某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。
（上述缓刑的考验期限均从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 陈家定
审 判 员 孙 洁
人民陪审员 郭仲明
二〇一六年八月二十二日
书 记 员 陈 胤
附：《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条第（三）项
违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。
第六十七条第一款
犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第二十五条第一款
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一、四款
组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第七十二条第一、三款
对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项
根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第一、二款
违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。