湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终1832号
上诉人（原审原告暨被告）：武汉晨鸣汉阳纸业股份有限公司，住所地武汉经济技术开发区沌口街。
法定代表人：陈洪国，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐敏，男，该公司员工。
被上诉人（原审被告暨原告）：刘文芳，女，汉族，1972年8月12日出生，住武汉市江汉区。
委托诉讼代理人：刘维彬，湖北我们律师事务所律师。
上诉人武汉晨鸣汉阳纸业股份有限公司（以下简称晨鸣公司）因与被上诉人刘文芳经济补偿金、工伤保险待纠纷一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2017）鄂0191民初3378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
晨鸣公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判晨鸣公司不向刘文芳支付经济补偿金98,809.15元、2017年5月至6月的工资2,480元，并由刘文芳承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院以晨鸣公司未为刘文芳缴纳2008年之前的医疗、失业及工伤保险为由，认定晨鸣公司违反法律规定，没有事实及法律依据。二、晨鸣公司制定的《工资管理制度》规定了当月工资当月发，晨鸣公司已支付了刘文芳2017年5月的工资，同时，实发工资里面应当扣除晨鸣公司缴纳了应由刘文芳缴纳的社保费、公积金及事病假工资等。2017年6月的工资在扣除五险一金后，实发数为零。故晨鸣公司不应向刘文芳支付2017年5月、6月的工资。
刘文芳辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。
晨鸣公司向一审法院提出诉讼请求：1.晨鸣公司不对刘文芳支付2017年5、6月病假工资；2.晨鸣公司不对刘文芳支付一次性伤残就业补助金103,110元；3.案件诉讼费用由刘文芳承担。
刘文芳向一审法院提出诉讼请求：1.晨鸣公司支付刘文芳2017年5月、6月工资2,480元；2.晨鸣公司向刘文芳支付2008年至2014年未休年休假工资34,691.61元；3.晨鸣公司向刘文芳支付2008年2月至2017年6月未订立书面劳动合同和无固定期限劳动合同的二倍工资差额39,523.66元；4.晨鸣公司支付刘文芳解除劳动关系经济补偿金100,605.68元；5.晨鸣公司为刘文芳办理一次性工伤医疗补助金申领手续；6.晨鸣公司支付刘文芳一次性伤残就业补助金119,938.33元；7.晨鸣公司向刘文芳出具解除劳动合同的证明，并为刘文芳办理档案和社会保险关系转移以及失业备案手续。
一审法院认定事实：刘文芳于1990年12月25日入职湖北省汉阳造纸厂，因湖北省汉阳造纸厂与他方合资等原因，刘文芳于1998年进入晨鸣公司，湖北省汉阳造纸厂与刘文芳解除劳动合同但未支付经济补偿。刘文芳在晨鸣公司工作期间受伤，晨鸣公司于2008年4月15日向武汉市劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请，该委于2008年6月2日作出武劳鉴结字［2008］325号鉴定结论通知书，认定刘文芳工伤致残程度为柒级。2010年3月15日，晨鸣公司与刘文芳签订从2010年3月20日起的无固定期限劳动合同，约定标准工时制，每月15日为发薪日等。2014年12月17日至2014年12月31日刘文芳休带薪年休假15天。2015年7月至2017年6月期间，刘文芳持续病休。晨鸣公司对刘文芳的病假工资按绩效考核工资1,240元/月的标准，代扣代缴相关费用后实际月工资500余元，低于最低工资标准的80%。刘文芳于2017年6月16日向晨鸣公司发出解除劳动关系的通知，晨鸣公司于次日收悉。晨鸣公司于2014年8月22日至2015年7月24日通过银行代发刘文芳工资总额35,754.40元，2014年8月至2015年7月社会保险个人缴纳部分合计3,615.24元、代扣个人公积金合计3,792元、代扣互助金计12元，刘文芳月平均工资3,593.06元，晨鸣公司于2017年5月24日向最后一次向刘文芳发放工资587.15元，晨鸣公司欠缴刘文芳2008年1月前基本医疗保险、2005年5月前失业保险及2006年7月前工伤保险。
2017年6月16日，刘文芳以晨鸣公司存在未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险等违法行为为由向晨鸣公司邮寄解除的劳动关系通知。2017年7月10日，刘文芳向武汉市汉南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：晨鸣公司支付刘文芳2017年5月、6月工资2,480元、2008年至2014年未休年休假工资34,691.61元、2008年2月至2017年6月未订立书面劳动合同和无固定期限劳动合同的二倍工资差额39,523.66元、解除劳动关系经济补偿金100,605.68元、一次性伤残就业补助金119,938.33元；晨鸣公司为刘文芳办理一次性工伤医疗补助金申领手续；晨鸣公司向刘文芳出具解除劳动合同的证明，并为刘文芳办理档案和社会保险关系转移，以及失业备案手续。该委经过审理后，于2017年8月17日作出汉劳人仲裁字[2017]第205号仲裁裁决书，裁决：晨鸣公司支付刘文芳一次性伤残就业补助金103,110元，并按照企业相关规定支付刘文芳2017年5月和6月病假工资；晨鸣公司到社会保险经办机构为刘文芳办理一次性工伤医疗补助金的申领手续及档案和社会保险关系转移手续，并为刘文芳出具解除劳动关系证明书；驳回刘文芳的其它仲裁请求。晨鸣公司和刘文芳均不服该裁决，法定期间分别起诉至法院。
一审法院认为：用人单位与劳动者应当严格依照法律规定和劳动合同的约定履行各自的义务，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬，保障劳动者的休息休假权利。未休年休假工资属于劳动报酬，因拖欠劳动报酬发生争议且在劳动关系终止之日起一年内提出，不受仲裁时效期间的限制，晨鸣公司针对刘文芳该项诉讼请求提出的时效抗辩意见不予采纳。刘文芳根据工作年限享受相应的带薪年休假是其法定权利，该权利由晨鸣公司根据生产、工作的具体情况，并考虑刘文芳本人意愿，统筹安排刘文芳年休假，刘文芳现无证据证明其自2008年至2013年期间未休年休假，且认可已休2014年度年休假，故刘文芳主张晨鸣公司支付其2008年至2014年未休年休假工资34,691.61元的诉讼请求，无事实依据，不予支持。
关于拖欠的工资，晨鸣公司与刘文芳在劳动合同中明确约定每月15日为发薪日，晨鸣公司最后一次于2017年5月24日通过银行代发刘文芳工资，该工资应为刘文芳2017年4月份工资，晨鸣公司认为已支付2017年5月、6月病假工资未能提交证据，应承担不利法律后果，晨鸣公司应向刘文芳支付2017年5月、6月病假工资。根据《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第59条“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%”的规定，晨鸣公司应支付刘文芳2017年5月、6月病假工资2,480元（1,550×80%×2），晨鸣公司主张不对刘文芳支付2017年5月、6月病假工资的诉讼请求不予支持，刘文芳主张晨鸣公司支付其2017年5月、6月病假工资2,480元的诉讼请求予以支持。
关于二倍工资差额，晨鸣公司与刘文芳已于2010年3月15日签订了从2010年3月20日起的无固定期限劳动合同，晨鸣公司无需支付刘文芳未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额；晨鸣公司未向刘文芳支付此前未订立书面劳动合同的二倍工资差额时，争议已经发生，现刘文芳主张未订立书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求已过仲裁时效。故刘文芳主张晨鸣公司支付2008年2月至2017年6月未订立书面劳动合同和无固定期限劳动合同的二倍工资差额39,523.66元的诉讼请求无事实依据，不予支持。
关于经济补偿金，晨鸣公司未依法向刘文芳支付病假工资、未依法为刘文芳缴纳在职期间的社会保险，刘文芳于2017年6月16日提出解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；…”的规定，晨鸣公司次日收悉刘文芳的解除劳动关系的通知时，双方劳动关系解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；…”规定，晨鸣公司应支付刘文芳经济补偿；根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持”和《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，刘文芳从1990年12月25日入职原单位，1998年非因本人原因从原单位进入晨鸣公司，刘文芳根据工作年限应得到27.5个月的经济补偿金，因刘文芳解除劳动合同前两年一直处于病休状态，刘文芳主张的月平均工资3,593.06元未超过病休前应发月工资标准，晨鸣公司应支付刘文芳解除劳动关系经济补偿金98,809.15元（3,593.06×27.5），刘文芳诉讼请求超过该金额的部分不予支持。
关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，刘文芳在工作期间受伤并被确定工伤致残程度为柒级，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。根据《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条规定，以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，一次性工伤医疗补助金标准七级伤残为12个月，一次性伤残就业补助金标准七级伤残为20个月，享受一次性伤残就业补助金待遇的职工，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，应当享受全额补助金。根据武汉市2016年度职工月平均工资5,155.50元，晨鸣公司应支付刘文芳一次性伤残就业补助金计算为103,110元（5,155.50×20），刘文芳主张一次性伤残就业补助金的诉讼请求超过该金额的部分不予支持，刘文芳主张晨鸣公司为其办理一次性工伤医疗补助金申领手续的诉讼请求本院予以支持，晨鸣公司主张不对刘文芳支付一次性伤残就业补助金103,110元的诉讼请求不予支持。
关于出具解除劳动合同的证明、办理档案、社会保险关系转移及失业备案手续，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”的规定，晨鸣公司称已为刘文芳办理社理了社保关系转移手续未能提供证据证实，晨鸣公司应当向刘文芳出具解除劳动合同的书面证明以及办理档案和社会保险关系转移手续，故刘文芳主张晨鸣公司为其出具解除劳动合同的证明、办理档案、社会保险关系转移手续的诉讼请求予以支持；刘文芳因晨鸣公司未依法支付其病假工资、未依法缴纳社会保险，被迫提出解除劳动关系，符合《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定的失业保险金申领条件，且晨鸣公司已为刘文芳缴纳部分时段的失业保险，应根据该法第五十条规定及时为刘文芳出具终止或者解除劳动关系的证明，并将刘文芳的失业情况自终止或者解除劳动关系之日起15日内告知社会保险经办机构，故刘文芳主张晨鸣公司为其办理失业备案手续的诉讼请求予以支持。
综上所述，晨鸣公司的诉讼请求不予支持，刘文芳的诉讼请求部分不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第三十八条、第四十六条第一项、第四十七条、第五十条、第九十七条第三款，《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第59条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《工伤保险条例》第三十七条，《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、晨鸣公司于判决生效之日起10日内支付刘文芳2017年5月、6月工资2,480元；二、晨鸣公司于判决生效之日起10日内支付刘文芳解除劳动关系经济补偿金98,809.15元；三、晨鸣公司于判决生效之日起10日内支付刘文芳一次性伤残就业补助金103,110元；四、晨鸣公司于判决生效之日起10日内协助刘文芳向社会保险经办部门申请一次性工伤医疗补助金；五、晨鸣公司于判决生效之日起10日内向刘文芳出具解除劳动合同的证明，并为刘文芳办理档案和社会保险关系转移及失业备案手续；六、驳回刘文芳的其他诉讼请求；七、驳回晨鸣公司的全部诉讼请求。案件受理费20元，减半收取10元，由刘文芳负担5元（免予交纳）、晨鸣公司负担5元（已交纳）。
二审中，当事人没有提交新证据，对一审法院查明的事实均无异议。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审查明：晨鸣公司为刘文芳缴纳了2017年5月、6月的基本养老、工伤、生育、失业、基本医疗保险费及大额医疗费。刘文芳个人应承担的该两月的保险费均为334.85元。
本院认为：因晨鸣公司未依法为刘文芳缴纳在职期间的社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；…”以及第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；…”的规定，刘文芳有权解除劳动合同并获得经济补偿金，故对晨鸣公司主张不应向刘文芳支付经济补偿金的请求，本院不予支持。
晨鸣公司虽主张已向刘文芳发放了2017年5月份的工资，但晨鸣公司未能举证证明双方约定且实际履行的是当月发放当月工资。因此，一审法院认定晨鸣公司于2017年5月24日向刘文芳发放的是2017年4月份的工资并无不当。故晨鸣公司应向刘文芳发放2017年5月、6月的病假工资，但应扣减应由刘文芳承担的个人社保应缴费用。经计算，晨鸣公司应向刘文芳支付2017年5月、6月的病假工资为1,810.3元。
综上，上诉人晨鸣公司的部分上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，但实体处理略有不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2017）鄂0191民初3378号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项；
二、变更湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2017）鄂0191民初3378号民事判决第一项为武汉晨鸣汉阳纸业股份有限公司于本判决生效之日起10日内支付刘文芳2017年5月、6月工资1,810.3元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由武汉晨鸣汉阳纸业股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 易齐立
审 判 员 胡 浩
审 判 员 胡铭俊
二〇一八年四月九日
法官助理 吴 利
书 记 员 赵艺嫚