上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终7862号
上诉人（原审原告、反诉被告）：上海月半湾餐饮管理有限公司，住所地上海市浦东新区川沙路5558弄2号201室。法定代表人李建行，总经理。委托诉讼代理人：朱仁军，北京汉卓（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈远，北京汉卓（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：上海绿地格林茂置业有限公司，住所地上海市浦东新区川沙路6999号B5厂房148室。法定代表人徐荣璞，总经理。委托诉讼代理人：岳巍，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：毕晓倩，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人上海月半湾餐饮管理有限公司（以下简称月半湾公司）因与被上诉人上海绿地格林茂置业有限公司（以下简称绿地公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一（民）初字第24034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人月半湾公司的法定代表人李建行及其委托诉讼代理人朱仁军、沈远，被上诉人绿地公司的委托诉讼代理人毕晓倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。月半湾公司上诉请求：撤销原判第二、四、五项，依法改判支持上诉人原审诉请，被上诉人绿地公司承担二审律师费。事实和理由：因绿地公司违约在先，经上诉人多次发函要求整改无效后，上诉人迫于无奈于2015年2月6日发函通知被上诉人将于2015年2月16日起停止营业（有邮政寄函收据和水表、煤气表、电表使用为证）。并且双方签订的租赁合同约定挂号信寄出二日后视为送达，因此租金应计算至2015年2月16日。双方从约定的一家湘菜餐厅变成两家营业，上诉人从盈利至倒闭，均因被上诉人的违约行为所致，被上诉人该违约行为对上诉人造成的营业利润损失显而易见且实际存在，故上诉人营业性损失应当得到支持。根据60%的装修成新率计算的折旧费不足以弥补上诉人的实际损失，被上诉人还应承担物业管理费保证金的返还责任。被上诉人绿地公司辩称，其不同意上诉人月半湾公司的上诉请求。被上诉人没有收到相关函件，上诉人主张租赁合同约定挂号信寄出二日后视为送达，但双方没有在该合同中确认联系地址。由于被上诉人没有收到上诉人信函，其无法控制上诉人自主停止经营，但上诉人仍然控制房屋，故相关费用应由其承担。上诉人没有提供证据证明营业性损失，并且房屋装修的成新率已经通过鉴定，上诉人也没有要求重新鉴定，故请求二审驳回上诉，维持原判。2015年6月，月半湾公司向一审法院起诉请求：1、解除双方之间的《绿地东海岸房屋租赁合同》；2、绿地公司返还月半湾公司租赁保证金人民币（币种下同）182,682.50元、推广费保证金8,580元、管理费保证金17,160元、公证费5,000元、律师费60,000元；3、绿地公司赔偿月半湾公司装修费损失2,677,345元、营业性损失1,000,000元。审理中，绿地公司提出反诉，请求判令：1、解除双方签订的《绿地东海岸房屋租赁合同》；2、月半湾公司支付绿地公司拖欠的租金1,108,880.76元及逾期利息1,585,510.54元（按每日千分之一的标准分段计算，请求计算至实际支付之日止）；3、月半湾公司支付绿地公司免租装修期间的租金350,141.50元；4、月半湾公司支付绿地公司一次性赔偿金575,449.86元。一审法院认定事实：2012年12月13日，绿地公司（甲方）与李建行签订《绿地东海岸房屋租赁合同》，约定甲方将上海市浦东新区XX路XX弄XX号楼XX室出租给乙方，乙方承诺承租该房屋仅作湘菜类、杭帮菜类餐饮的经营之用。该合同补充条款第三条约定房屋租赁期自2013年1月1日起至2019年12月30日止，免租装修期为2013年1月1日至2013年4月25日。第六条约定，租赁期内，乙方须向甲方支付附件四所列明的租金，免租装修期内，乙方无需支付租金及推广费，但应支付相关物业管理费、本合同约定的其他费用；甲方委托运营管理公司负责该物业的招商与租赁期间的运营管理，指定特定的物业管理公司提供物业管理服务，乙方同意甲方的上述委托与指定；乙方须向物业管理公司支付附件四列明的物业管理费、推广费。第七条约定，乙方须向甲方及其委托的运营管理公司、物业管理公司支付附件四列明的租金保证金及推广费保证金、管理费保证金，以保证其履行本合同之条款；租赁期间，甲方或其委托的运营管理公司有权从上述保证金中扣减、抵销任何乙方应付而未付的房屋租金等，在甲方或其委托的运营管理公司作出有关扣减、抵销并书面通知乙方后，乙方应在收到书面通知后的十个工作日内向甲方或运营管理公司偿付上述任何扣减和抵销费用以使在甲方或其委托人处存放的保证金不少于208,422.50元；租赁期满本合同终止(或本合同提前解除)时，若乙方未发生本合同规定的违约事件，且乙方已按本补充条款第四条及第十四条规定的标准交还了该房屋、付清租赁期内应付租金、推广费、管理费及公用事业等费用，并已办妥以该房屋为注册或使用地址的相关注销登记（如适用）手续后，甲方及其委托的运营管理公司应在其后的一个月内将保证金无息返还乙方。第十九条约定，乙方逾期支付租金、推广费、管理费等本合同约定的由乙方支付的任何费用，每逾期一日，应按所欠款项的千分之五标准向甲方支付违约金；甲方有权在下列任何违约事件发生后的任何时间，收回房屋及甲方提供之设备，本合同亦随即提前解除，且乙方应承担如下违约责任：（1）按本合同租金标准向甲方支付相当于乙方已经享用的免租装修期间的租金……（4）除乙方已支付的保证金被甲方全部没收外，乙方同意按6个月租金的标准一次性赔偿违约行为给甲方造成的损失；本条所述的违约事件包括：乙方逾期不支付租金、管理费、公共事业费及应由乙方承担的其他相关费用之任何一项累计达到一个月或以上的……。第二十二条约定，因诉讼、仲裁产生费用包括但不限于诉讼或仲裁费、保全费、鉴定费、律师费、执行费、差旅费，由败诉方承担。第二十三条双方特别约定，1、主营湘菜类限乙方独家经营，本合同签署生效后，甲方不得在该房屋所在的绿地东海岸国际广场内另外引入其他主营湘菜类的餐饮业，但本合同签署前已存在或已签约商户不受此限……4、如甲方违反本条以上条款的，视为甲方违约，甲方应在乙方给予书面通知后予以改正，否则，乙方可以单方面解除合同，同时有权要求甲方赔偿所有损失；5、乙方拟在该房屋经营另行注册公司，甲方同意，待乙方新公司依法注册成立后，本合同项下乙方的全部权利和义务自动转让给新公司享有和承担，由新公司作为本合同乙方当事人与甲方继续履行本合同的权利和义务。该合同附件四第一条约定，租金、管理费和推广费采取先付后用的原则，每2个月为一期支付一次，本合同签署当日，乙方应向甲方支付首期租金、管理费和推广费，之后乙方于每期届满日的10日之前向甲方支付下一期的租金、管理费和推广费。第二条约定了租金计收方式，分为基本租金、提成租金和其他租金，其中自2013年1月1日起至2014年12月30日期间的每月基本租金为91,341.25元，2015年1月1日起至2016年12月30日期间的每月基本租金为95,908.31元。第四条约定，推广费每月4,290元。第五条约定，租金保证金为相当于该房屋租赁期内平均月租金的两倍，计182,682.50元，推广费保证金为相当于该房屋租赁期内平均月推广费的两倍，计8,580元，管理费保证金为相当于该房屋租赁期内平均月管理费的两倍，计17,160元。上述合同签订后，双方按约履行。李建行将上海涮大师餐饮服务有限公司迁入该地址经营，后公司名称变更为上海月半湾餐饮管理有限公司。合同履行过程中，月半湾公司或李建行向绿地公司支付了租赁保证金182,685.50元、推广保证金8,580元，向上海B有限公司支付了物业管理费保证金17,160元。2013年10月9日，月半湾公司致函绿地公司，称发现绿地公司引入了“A”餐厅，正在装修，该餐厅5个灶台中3个灶台做湘菜，相当于绿地广场内多了一家湘菜馆，要求绿地公司阻止此事件的发生。2014年1月16日，绿地公司回函表示，已经与该商家（“B”）沟通确认，“B”不予认可，认为与月半湾公司湘菜并无冲突。2014年3月27日，月半湾公司再次致函绿地公司，表示“B”2013年11月开业以来一直主营湘菜，但绿地公司未采取措施阻止，虽月半湾公司拒付租金欲以引起绿地公司重视，但绿地公司拒不改正，还令物业公司对月半湾公司断电，故要求绿地公司立即制止“B”经营湘菜并赔偿所有损失，并且月半湾公司将停付租金至解决为止。2014年3月28日，月半湾公司委托上海市徐汇区公证处，对月半湾公司代理人以消费者名义进入“B”餐厅点餐、就餐、付款结账的全过程进行拍照、公证。2014年4月8日，上海市徐汇区公证处出具公证书。月半湾公司为此支付公证费5,000元。为提起本案诉讼，月半湾公司于2015年2月2日与北京汉卓（上海）律师事务所签订委托代理合同，并支付了律师费60,000元。审理中，绿地公司确认月半湾公司已结清2014年1月之前的租金及推广费。经查，2014年3月20日，月半湾公司支付租金91,341.25元、推广费4,290元；2014年7月7日月半湾公司支付租金91,341.00元、推广费4,292元；2014年7月9日月半湾公司支付租金91,341.50元、推广费4,292元；2014年8月8日月半湾公司支付租金91,341.25元、推广费4,292元；2014年9月26日月半湾公司支付租金91,341.25元、推广费4,292元；2014年10月27日，月半湾公司支付租金91,341.25元、推广费4,292元；2014年11月26日，月半湾公司支付租金91,341.25元、推广费4,292元。绿地公司认为，月半湾公司函件中“C”就是“B”，在接到月半湾公司的函件后，绿地公司就已经在2014年3、4月份要求“B”整改，整改后“B”的湘菜比例已经明显下降（提供整改后的菜单为证）；此后，月半湾公司恢复支付租金，足以说明整改得到了月半湾公司的认可。月半湾公司表示，绿地公司的回函否认“B”经营湘菜，绿地公司提供菜单没有显示时间，不能证明是纠纷当时的菜单；绿地公司所称的整改月半湾公司并不知情，如果当时已经整改，绿地公司应当告知月半湾公司；月半湾公司拒付租金后，绿地公司以停电相威胁，月半湾公司只能妥协支付租金，不能认为月半湾公司认可绿地公司整改。庭审中，双方均同意解除合同。月半湾公司主张，2015年2月16日起停止经营，且已经通知绿地公司接收房屋，绿地公司未接收，故认为双方合同于2015年2月16日解除，租金最多计算至该日。绿地公司认为，对房屋装修鉴定完毕后，绿地公司于2015年9月7日接管了房屋，故双方合同于2015年9月7日解除，租金应计算至该日。月半湾公司提供了2015年2月6日的函一份，内容为：因绿地公司对“B”主营湘菜未予处理，故决定自2015年2月16日起停止营业，同时解除双方之间的租赁合同，要求绿地公司在收函后三日内与月半湾公司联系，办理房屋移交手续及相关违约赔偿事宜。绿地公司表示，经核实，未收到该函。经月半湾公司申请，法院委托上海公信中南工程造价咨询有限公司对月半湾公司投入的装修及设备造价进行鉴定。鉴定意见为：室内装修及设备造价为1,795,889元，工程装修期为2013年1月至3月，公共场所房屋装修折旧年限一般为6年，该建筑物装修成新率建议按60%考虑；月半湾公司同意鉴定意见，并提出增加定制餐桌及餐椅的费用，鉴定单位认为定制餐桌及餐椅为可移动家具，暂不予计取；绿地公司同意鉴定意见。鉴定意见书还列明装修设计费为80,000元、消防设计费为5,000元。经庭审质证，双方对鉴定意见书均无异议。月半湾公司表示，定制餐桌及餐椅包括在诉请中，请法院酌情考虑，但不要求再行鉴定；成新率要求按80%计算。绿地公司表示，认可装修损失包括装修、安装、设备及消防设计费，但出租人同意的装修仅是添附在房屋上的装饰，故不认可设计费为装修损失；同意按照鉴定意见书建议的60%计算成新率，并由法院确定损失由谁承担。月半湾公司提供了李建行与黄荣2012年12月4日签订的装饰工程设计协议书及相应的网上银行转账凭证，证明其支出的装修设计费为80,000元。一审法院认为，绿地公司与李建行签订的《绿地东海岸房屋租赁合同》合法有效，双方均应恪守。根据合同约定，李建行设立公司后，租赁合同由新公司作为承租人一方履行。现月半湾公司作为李建行设立的公司实际履行租赁合同，本案双方当事人对诉讼主体亦不持异议，法院予以认可。合同双方特别约定，主营湘菜类限乙方独家经营，本合同签署生效后，甲方不得在该房屋所在的绿地东海岸国际广场内另外引入其他主营湘菜类的餐饮业，但本合同签署前已存在或已签约商户不受此限；如甲方违反本条以上条款的，视为甲方违约，甲方应在乙方给予书面通知后予以改正，否则，乙方可以单方面解除合同，同时有权要求甲方赔偿所有损失。可见，由月半湾公司独家经营湘菜是双方约定上述条款的主要目的。本案中“B”属于在月半湾公司之后引进的商户，且“B”曾经将湘菜作为主要经营品种，是双方不争的事实，故本案的争议在于绿地公司引进“B”、“B”经营湘菜及之后绿地公司的处理情况，是否导致绿地公司构成违约。鉴于，月半湾公司不可能知晓绿地公司与其他商户签订的合同的具体内容，所以判断绿地公司是否在双方签约后再行引进主营湘菜的商户，不能仅从绿地公司此后签订的合同中是否明确允许其他商户经营湘菜为依据。当然也不可否认，确实存在其他商户未经绿地公司允许就经营湘菜的可能。但在发生此种情况时，绿地公司可以及时制止其他商户经营湘菜，以确保月半湾公司独家经营的权利，否则视为绿地公司违约。事实上，双方在合同中也已经作出了相应的约定，即绿地公司在月半湾公司书面通知后未予以改正才承担违约责任。本案中，月半湾公司多次致函绿地公司，要求绿地公司对“B”经营湘菜进行纠正，但绿地公司起先否认“B”经营湘菜，而后对月半湾公司的要求未作回应。审理中，绿地公司提供了“B”的菜单，欲证明其已经进行整改，但是仅凭该菜单，不足以证明整改的具体时间、内容，不足以认定绿地公司已经确保月半湾公司独家经营湘菜。从月半湾公司的函件来看，月半湾公司确实曾以绿地公司未纠正“B”经营湘菜为由拒付租金，但函件也反映了绿地公司曾经以断电为手段催收租金，而且月半湾公司在2014年3月20日支付部分租金后，仍在2014年3月27日致函要求绿地公司整改，在2014年3月28日申请公证“B”的经营情况，故月半湾公司支付部分租金的行为不能作为认定其认可绿地公司整改结果的依据。综上，法院认定绿地公司在月半湾公司书面通知后，长期未整改，构成违约；月半湾公司根据合同约定，要求解除合同、绿地公司承担违约责任，应予支持，本案诉状副本送达之日，双方合同解除。鉴于双方合同因绿地公司违约导致提前解除，月半湾公司要求绿地公司返还租赁保证金、推广费保证金应予支持，物业管理费保证金并非绿地公司收取，月半湾公司要求其返还，法院不予支持。补充条款第二十二条约定，因诉讼、仲裁产生费用包括但不限于诉讼或仲裁费、保全费、鉴定费、律师费、执行费、差旅费，由败诉方承担。现月半湾公司为保全证据支出的公证费，为诉讼支出的律师费，应由绿地公司赔偿。承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，因出租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，应予支持。经鉴定单位鉴定，月半湾公司投入的装修及固定设施造价为1,795,889元，双方对此均无异议，法院予以认可。月半湾公司要求将定制餐桌、餐椅纳入损失范围，因该部分属于可移动家具，法院不予认可。双方均同意将消防设计费5,000元纳入装修价值范围，法院予以认可。月半湾公司主张将装修设计费80,000元纳入装修价值，法院认为装修设计费系装修过程中必要的费用之一，故采纳月半湾公司的意见。以上装修及固定设施造价合计为1,880,889元。鉴于月半湾公司已经使用上述装修、设施相当长的时间，应当进行折旧，鉴定单位根据实际情况给出的按60%计算成新率的意见，符合相关规定及司法实践，法院予以采纳。根据法院上述认定，绿地公司应赔偿月半湾公司装修及设施损失1,128,533.40元。月半湾公司未提供证据证明其存在营业性损失，该诉讼请求，法院难以支持。月半湾公司实际使用房屋，应当支付相应的租金及合同解除后的使用费。月半湾公司提出其在2015年2月16日停止营业并通知绿地公司收回房屋，但其提供的证据不足以证明上述事实，法院难以采信。绿地公司自认2015年9月7日接管了房屋，法院予以采纳。租金、使用费应计算至2015年9月7日止。但由于绿地公司长期未对“B”经营湘菜进行整改，对月半湾公司的经营产生一定影响，且鉴定前月半湾公司确实已经停业，现月半湾公司要求减少租金（使用费）的意见可以采纳，但其愿意承担原租金标准的20%，比例明显偏低，法院根据本案实际情况，酌情确定租金及使用费的减少数额；同时，月半湾公司暂不支付租金的抗辩成立，绿地公司主张的逾期付款违约金、免租期租金、一次性赔偿金，无法律依据，法院不予支持。判决：一、解除原告（反诉被告）上海月半湾餐饮管理有限公司与被告（反诉原告）上海绿地格林茂置业有限公司之间的《绿地东海岸房屋租赁合同》；二、原告（反诉被告）上海月半湾餐饮管理有限公司应于判决生效之日起十日内支付被告（反诉原告）上海绿地格林茂置业有限公司租金及使用费680,000元；三、被告（反诉原告）上海绿地格林茂置业有限公司应于判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）上海月半湾餐饮管理有限公司租赁保证金182,682.50元、推广费保证金8,580元；四、被告（反诉原告）上海绿地格林茂置业有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告（反诉被告）上海月半湾餐饮管理有限公司装修及设施损失1,128,533.40元、公证费5,000元、律师费60,000元；五、驳回原告（反诉被告）上海月半湾餐饮管理有限公司、被告（反诉原告）上海绿地格林茂置业有限公司其余诉讼请求。经本院审理查明，原审认定事实无误，本院依法予以确认。本院另查明，绿地公司（甲方）与李建行（乙方）签订的《绿地东海岸房屋租赁合同》第24-5约定，根据本合同规定及本合同有关文件而发出的通知（包括甲方在上海市公证处监督下，向乙方发出的通知及甲方请求司法机构向乙方发出的任何通知）、单据等均采用书面形式，使用传真或其他方式发至附件一所示的联系地址。若用传真发送的，在发出后视为送达；若使用挂号信、特快专递（EMS）发出的国内邮件，在挂号信寄出二（2）日后视为送达；国外邮件，在挂号信或特快专递（EMS）寄出十（10）日后视为送达。任何一方之传真号码或地址如有变更，应及时以挂号信或特快专递（EMS）形式通知另一方，因一方疏于通知而导致的损失由其自行承担。合同附件一的内容为空白。本案审理中，月半湾公司提供律师费发票，上载律师费10,000元。绿地公司对该发票的真实性予以认可，但表示二审律师费超出了月半湾公司一审的诉讼请求。本院认为，李建行与被上诉人绿地公司签订的《绿地东海岸房屋租赁合同》合法有效，双方均应恪守履行，并且租赁合同约定待李建行新公司依法注册成立后，由新公司作为合同当事人与被上诉人继续履行合同的权利和义务，李建行注册成立上诉人月半湾公司，故租赁合同对上诉人与被上诉人具有法律约束力。根据合同约定，被上诉人不得在该房屋所在的绿地东海岸国际广场内另外引入其他主营湘菜类的餐饮业，如被上诉人违反该约定视为违约，被上诉人应在上诉人给予书面通知后予以改正，否则，上诉人可以单方面解除合同，同时有权要求被上诉人赔偿所有损失。本案中“B”属于在上诉人之后引进的商户，其曾经将湘菜作为主要经营品种，上诉人为此多次致函被上诉人，要求被上诉人对“B”经营湘菜进行纠正，但未有证据显示被上诉人采取有效措施阻止“B”继续经营湘菜并使上诉人实现独家经营湘菜的目的，因此，被上诉人的行为构成违约，上诉人有权解除租赁合同并追究被上诉人的违约责任。上诉人主张解除合同，被上诉人亦同意解除合同，原审以诉状副本送达之日确定合同解除，并无不当，本院予以确认。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，上诉人月半湾公司主张其于2015年2月6日发函通知被上诉人，其决定于2015年2月16日起停止营业并解除合同，并且双方签订的租赁合同约定挂号信寄出二日后视为送达，故租金应计算至2015年2月16日；而被上诉人绿地公司否认收到该函件，并且租赁合同约定的挂号信寄出二日后视为送达适用的前提为合同任何一方将通知发至租赁合同附件一所示的联系地址，而租赁合同附件一的内容为空白，因此本院难以认定上诉人已送达争议的函件。鉴于被上诉人主张于2015年9月7日接管了房屋，而上诉人未能举证证明在此之前已经向被上诉人返还房屋，故租金、使用费应计算至2015年9月7日，至于租金、使用费的计算标准，原审结合被上诉人长期未对“B”经营湘菜进行整改对上诉人经营产生影响的事实，酌情确定租金及使用费的减少数额，并无不当，本院予以确认。至于上诉人主张的营业性损失，一则企业经营的效益受到多种因素的影响，上诉人未能举证证明上述损失与其未能独家经营湘菜存在关联性；二则上诉人未能提供充分的证据证明营业性损失的计算方式及其确实存在上述损失，故本院对其主张，难以支持。至于房屋装修成新率的确定，上诉人主张按照60%成新率计算折旧费不足以弥补其损失，但一则鉴定意见为该建筑物装修成新率建议按60%考虑，且上诉人已经实际使用房屋装修、设施相当长的时间，故鉴定单位确定按60%计算成新率，恰当合理，本院予以确认。又二审中上诉人提供律师费发票证明在二审中产生律师费10,000元，虽然上诉人在原审中未提出该主张，但该费用系在二审中产生，金额并不高，并且根据租赁合同的约定，律师费应由败诉方承担，故为避免当事人讼累，本院确定上述律师费应由被上诉人赔偿。上诉人月半湾公司的其余上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一（民）初字第24034号民事判决；二、上海绿地格林茂置业有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿上海月半湾餐饮管理有限公司律师费10,000元。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费人民币43,706元，由上海月半湾餐饮管理有限公司负担43,000元，由上海绿地格林茂置业有限公司负担706元。本判决为终审判决。
审 判 长 陈懿欣
代理审判员 潘俊秀
审 判 员 翟从海
二〇一六年十月十四日
书 记 员 周 益
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……