浙江省温州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）浙03行终91号
上诉人（原审原告）温州市东升化工试剂厂，住所地浙江省温州市鹿城区双屿街道下岭村。
法定代表人徐国梁，董事长。
委托代理人柳沛，浙江中铭律师事务所律师。
委托代理人朱卫红，浙江天册律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）温州市鹿城区人民政府仰义街道办事处，住所地浙江省温州市鹿城区仰义街道沿兴路142号。
法定代表人朱克，主任。
委托代理人张甲，该街道办员工。
委托代理人黄宇辉，浙江人民联合律师事务所律师。
上诉人温州市东升化工试剂厂（以下简称东升试剂厂）因诉被上诉人温州市鹿城区人民政府仰义街道办事处（以下简称仰义街道办事处）房屋行政强制一案，不服温州市鹿城区人民法院（2017）浙0302行初198号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原判认定：涉案建筑坐落于鹿城区前京沿江工业区，为东升试剂厂所建，建筑面积267.9平方米。1996年12月31日，温州市土地管理局对东升试剂厂作出温土监字（1996）437号《土地行政案件处罚决定书》，对其非法买地、违法用地行为作出没收建筑物267.9平方米及其他设施；违法占地2471.326平方米处以罚款12356.63元的处罚。东升试剂厂已缴纳罚款。1998年，温州市土地管理局作出温土监(1998)28号及温土监(1998)32号文件，对东升试剂厂非法占用土地上的地面附着物1622平方米土方予以没收，作价24330元由东升试剂厂购回使用；同意补征非耕地2.325亩，由东升试剂厂使用，并于同年5月与东升试剂厂签订了《国有土地使用权协议出让合同》，东升试剂厂亦已缴纳相关费用。2016年7月29日，温州市国土资源局鹿城分局出具《没收建（构）筑物管理处置移交单》，载明对涉案建筑作为已腾空的没收建筑物和其他设施移交仰义办事处管理处置，由移交单位及接受单位双方签字盖章确认。同日仰义办事处经专题会议研究决定对涉案建筑予以拆除，并于同日对东升试剂厂作出《房屋腾空通知书》，告知其根据国土行政处罚决定，没收涉案建筑，因国土部门已将其移交街道办事处，现要求东升试剂厂于2016年8月3日前自行将涉案建筑腾空完毕且不得出租。同年8月9日，仰义办事处强制拆除了涉案建筑。东升试剂厂不服该行为，于同月29日以鹿城区人民政府及仰义街道办事处为共同被告向温州市中级人民法院提起诉讼。同年11月21日，温州市中级人民法院作出（2016）浙03行初183号行政裁定书，以鹿城区人民政府不是适格被告，经释明原告拒绝变更为由，裁定驳回东升试剂厂的起诉。东升试剂厂不服提起上诉，浙江省高级人民法院于2017年4月6日作出（2017）浙行终51号行政裁定书，驳回上诉，维持原裁定。后东升试剂厂提起本案诉讼。另查明，涉案建筑在仰义制革基地旧片区（前京片）改造工程范围内，仰义办事处曾与东升试剂厂签订《意向书》一份，但其后未签订有关协议。
原判认为：一、根据本案证据，涉案建筑系东升试剂厂建造并使用，虽经国土部门处罚予以没收，但涉案建筑并未腾空移交，仰义办事处亦称东升试剂厂在其通知腾空后继续使用该建筑物，即东升试剂厂仍实际使用直至被拆除时，故其与被诉强制拆除行为具有利害关系，有权提起本案诉讼。二、涉案建筑已经国土部门处罚予以没收，该处罚决定系生效行政行为。东升试剂厂主张其已对涉案建筑进行回购，但相关证据材料显示没收的系“建筑物267.9平方米和其他设施”，而回购的系“地面附着物1622平方米土方”，无证据证明二者具有同一性，故不足以证明涉案建筑已经由东升试剂厂回购。据此，东升试剂厂主张涉案建筑合法，依据不足，不予支持。三、仰义办事处称依据《温州市区没收建筑物管理暂行办法》对涉案建筑进行处置。该办法第六条规定，违法当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不腾空没收的建筑物和其他设施的，作出没收决定的执法机关依法申请人民法院强制执行。第七条规定，没收的建筑物和其他设施已经腾空的，作出没收决定的执法机关应在行政复议、行政诉讼期限届满后或人民法院执行完毕后10日内移交管理辖区内的街道办事处（镇人民政府），符合本办法第十五条规定的除外。第十条规定，街道办事处（镇人民政府）根据单位或个人的意见、建议及调查、分析的情况，经集体讨论后，拟定没收的建筑物和其他设施的处置方案。第十二条规定，处置方案拟定后，应当在行政区域内公示十日，由街道办事处（镇人民政府）报区人民政府（功能区管委会）批准后组织实施。相关利害人在公示期间提出异议事实和理由成立的，街道办事处（镇人民政府）应当修改或中止上报处置方案。第十三条规定，没收的建筑物和其他设施具有下列情形的，予以拆除：（一）未依法取得建设工程规划许可，且不符合城镇控制性详细规划的强制性内容的；（二）存在建筑安全隐患、影响相邻建筑安全，或者导致相邻建筑的通风、采光、日照无法满足国家和省有关强制性标准的；（三）在历史文化街区内、主要街道、重点区域临街两侧擅自新建、搭建建筑物的；（四）阻碍城市市政建设、城中村改造、农房改造、征地、拆迁等重大项目推进的；（五）非法占用耕地，严重影响农业生产的；（六）侵占城镇道路、消防通道、广场、公共绿地等公共设施、公共场所用地的；（七）其他违反法律、法规、规章等规定，依法应当予以拆除的。据此，对于经作出没收处罚的建筑，应区分是否已腾空分别处理，对于已腾空的建筑，可以移交街道办事处（镇人民政府），经集体讨论拟定处置方案，再进行公示并听取相关利害人意见后，报区人民政府（功能区管委会）批准后组织实施。本案中，在涉案建筑尚未腾空的情况下，国土部门以涉案建筑已腾空为由移交仰义办事处，与上述规定不符。而且仰义办事处虽经集体讨论拟定处置方案，但未进行公示及报区人民政府批准后组织实施，亦与上述规定不符。因此，被诉强制拆除行为程序违法。鉴于被诉强制拆除行为已不具有可撤销内容，东升试剂厂起诉要求确认该行为违法，理由成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项及第七十四条第二款第（一）项的规定，判决确认仰义办事处于2016年8月9日强制拆除东升试剂厂位于温州市鹿城区仰义前京沿江工业区内的建筑物267.9平方米的行为违法。
上诉人东升试剂厂诉称：一、根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定，被上诉人对其作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。本案中，被上诉人应当举证证明其对上诉人所有的、正在使用的、建筑面积为267.9平方米的建筑物实施行政强制拆除行为的合法性。上诉人已根据温土监（1998）28号文件缴纳作价回购款并对已没收的267.9平方米建筑物进行了回购，应由被上诉人举证证明该文件中的1622平方米土方与涉案的267.9平方米建筑为不同的建筑物。若被上诉人无法提供证据证明，则应当认定267.9平方米建筑在已作价回购的1622平方米土方范围之内。二、温土监字（1996）437号文件虽然对上诉人的267.9平方米建筑物进行了没收处罚，但上诉人在1998年对该建筑已进行了作价回购，故温州市土地管理局当时并未向人民法院申请强制执行，涉案建筑属于上诉人所有，并持续使用至强拆前。原判认为涉案建筑已被国土部门处罚予以没收，处罚决定作出即收归国有，系认定错误。三、法院属于司法机关，不具有认定涉案建筑是否合法的行政职权，不应当违法认定涉案建筑的性质。上诉人的诉讼请求是确认被上诉人强制拆除行为违法，原判认定涉案建筑为违法建筑系越权裁判。综上，请求依法纠正原判对267.9平方米建筑物系违建的事实认定，并在查清267.9平方米房屋性质的事实基础上改判确认被上诉人的强制拆除行为违法。
被上诉人仰义办事处辩称：一、被上诉人在一审中已对行政强制拆除行为的合法性进行举证，也提供了涉案建筑系违法建筑的相关证据，举证责任已经完成，如上诉人仍认为该建筑合法，应当就其主张承担举证责任。二、温土监字（1996）437号行政处罚决定书明确涉案的267.9平方米建筑和另案涉及的违法占地2471.326平方米系不同的处罚方式，温土监（1998）28号明确载明上诉人回购的为1622平方米土方，结合被上诉人提供的测绘图、地籍图、规划图，能够证明诉争的建筑不在回购的1622平方米范围内。温州市规划局鹿城区分局的查询结果也直接证明涉案的267.9平方米未经规划行政许可，属于违法建筑。三、涉案建筑的合法性作为本案的争议焦点之一，对认定本案强制拆除行为是否合法有直接影响，一审法院认定涉案建筑系违法建筑，合法合理。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。
各方当事人在一审诉讼中提交的证据均已移送至本院。二审诉讼中，上诉人补充提交了四份证据：1.《温州市鹿城区人民政府办公室关于进一步规范鹿城区征收改造范围内未经登记房屋调查认定处理工作的实施意见》，证明上诉人房屋应当认定为合法建筑。2.安全生产许可证、全国工业产品生产许可证；3.温州市东升化工试剂厂营业执照、纳税凭证，证据2、3证明上诉人系正规经营企业，所拥有的涉案房屋也是合法所有的。4.《温州市旧城控制性详细规划》，证明上诉人涉案房屋在1990年前后不属于城市范围，不应当适用《中华人民共和国城市规划法》。上诉人提供的上述四份证据不符合新证据的要求，本院不予采纳。原判认定的事实有随卷证据印证，本院亦予以确认。
本院认为：一、温土监字（1996）437号《土地行政案件处罚决定书》对上诉人非法买地、违法用地行为作出没收建筑物267.9平方米及其他设施的处罚，温土监(1998)28号文件对上诉人非法占用土地上的地面附着物1622平方米土方予以没收，作价24330元由上诉人购回使用，上诉人亦已缴纳相关费用。然而本案现有证据无法判断温土监字（1996）437号中没收的267.9平方米建筑与温土监(1998)28号文件允许购回使用的1622平方米土方之间的关系，故无法确认涉案建筑是否已经由上诉人回购。上诉人认为涉案建筑已经由其回购，但无确凿的证据证实，原判对此未予认定，并无不当。二、被上诉人仰义办事处称其依据《温州市区没收建筑物管理暂行办法》对涉案建筑进行处置。该办法第六条规定，违法当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不腾空没收的建筑物和其他设施的，作出没收决定的执法机关依法申请人民法院强制执行。第七条规定，没收的建筑物和其他设施已经腾空的，作出没收决定的执法机关应在行政复议、行政诉讼期限届满后或人民法院执行完毕后10日内移交管理辖区内的街道办事处（镇人民政府），符合本办法第十五条规定的除外。第十条规定，街道办事处（镇人民政府）根据单位或个人的意见、建议及调查、分析的情况，经集体讨论后，拟定没收的建筑物和其他设施的处置方案。第十二条规定，处置方案拟定后，应当在行政区域内公示十日，由街道办事处（镇人民政府）报区人民政府（功能区管委会）批准后组织实施。相关利害人在公示期间提出异议事实和理由成立的，街道办事处（镇人民政府）应当修改或中止上报处置方案。第十三条规定，没收的建筑物和其他设施具有下列情形的，予以拆除：（一）未依法取得建设工程规划许可，且不符合城镇控制性详细规划的强制性内容的；（二）存在建筑安全隐患、影响相邻建筑安全，或者导致相邻建筑的通风、采光、日照无法满足国家和省有关强制性标准的；（三）在历史文化街区内、主要街道、重点区域临街两侧擅自新建、搭建建筑物的；（四）阻碍城市市政建设、城中村改造、农房改造、征地、拆迁等重大项目推进的；（五）非法占用耕地，严重影响农业生产的；（六）侵占城镇道路、消防通道、广场、公共绿地等公共设施、公共场所用地的；（七）其他违反法律、法规、规章等规定，依法应当予以拆除的。据此，没收的建筑物和其他设施只有在已经腾空的前提下方可移交街道办事处（镇人民政府）处置。本案中，涉案建筑是否已被上诉人回购无法认定，即便系被没收未被回购的建筑物，被上诉人仰义办事处在实施被诉强制拆除行为时，上诉人仍在使用涉案建筑，国土部门也未依法申请人民法院强制执行。在涉案建筑尚未腾空的情况下尚不具备移交被上诉人仰义办事处处置的前提条件，被诉强制行为缺乏事实根据。被上诉人仰义办事处虽经集体讨论拟定处置方案，但未进行公示及报区人民政府批准后组织实施，亦与上述规定不符，被诉强制拆除行为程序违法。若涉案建筑已被上诉人回购，系上诉人合法所有，则更不应作为没收的建筑进行处置。被上诉人仰义办事处按照《温州市区没收建筑物管理暂行办法》强制拆除涉案建筑的行为亦违法。综上，被诉强制拆除行为违法，一审判决确认被诉强制拆除行为违法正确，应予维持。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人温州市东升化工试剂厂负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许旭东
审 判 员 张 存
审 判 员 曾晓军
二〇一八年四月四日
法官助理 谭敏娟
代书记员 陈巨创