浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终3540号上诉人（原审被告）：宁波鼎炬电子科技有限公司。住所地：余姚市泗门镇小路下村煊华路**号。法定代表人：琚纲，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权代理）：蒋尉菁，上海市捷华律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权代理）：殷铭，上海市捷华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：慈溪市华安建筑工程有限公司。住所地：慈溪市周巷镇景苑路**号。法定代表人：苗森洪，该公司执行董事。委托诉讼代理人（特别授权代理）：苗维权，男，该公司员工。上诉人宁波鼎炬电子科技有限公司（以下简称鼎炬公司）因与被上诉人慈溪市华安建筑工程有限公司（以下简称华安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服余姚市人民法院（2016）浙0281民初2971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。鼎炬公司上诉请求：一、撤销（2016）浙0281民初2971号民事判决，依法改判；二、被上诉人承担一审、二审的诉讼费用。二审审理过程中，上诉人明确其上诉请求为：改判上诉人应当支付的利息为236617.71元。事实和理由：一、一审法院查明的关于违约责任的事实有误。合同双方已就逾期支付工程款约定上诉人不承担违约责任，而不是没有约定违约责任。被上诉人是带资施工，双方在合同中约定了工程进度款支付时间，但双方又同时约定发包人逾期付款不需承担违约责任，对此被上诉人是明知的，具体表现为：1.根据合同通用条款第35.1条、合同专用条款第35.1条之约定，上诉人与被上诉人双方在合同中已明确约定上诉人逾期支付进度款不需承担违约责任。2.合同履行过程中，被上诉人以实际行为证明双方约定的是带资施工，被上诉人认可上诉人逾期支付不需要承担违约责任。在合同履行过程中，当上诉人未按合同约定支付工程进度款时，被上诉人从未发出任何要求付款的通知，也没有因为上诉人不按约定支付而停止施工，这一切均因为被上诉人明知双方约定的是无息带资施工，当上诉人没有按合同约定支付进度款时，被上诉人无权要求上诉人付款。3.被上诉人为了实现违反双方约定让上诉人承担逾期付款的违约责任，与上诉人已经离职的法定代表人串通虚构证据，免除上诉人逾期完工的违约责任，虚构被上诉人逾期付款的利息。综上，一审判决认定“本案中，原、被告未就逾期支付工程款约定违约责任”与事实不符，双方约定的真实的事实是若上诉人在施工过程中逾期付款的话，不需支付利息，不承担违约责任。二、若逾期付款的违约责任存在的话，一审法院认定上诉人应付工程款的日期有误，故因此而计算的利息（违约责任）也有误。1.被上诉人在庭审中主张基础完成日为2013年10月30日。根据《建筑地基基础工程质量验收规范》，地基基础工程涉及到砌体、混凝土、钢结构、地下防水工程以及桩基检测等有关内容，一审法院仅凭混净土出厂合格证就认定基础已完成认定事实有误。被上诉人没有提供任何证据来证明基础完成日。2.被上诉人在庭审中主张三层结构完成日为2013年12月25日。但根据相关证据，“三层完成梁板浇捣”不能等同于“三层结构完成”，三层柱E-L/1-15轴是在2014年1月1日浇捣的，2014年1月29日才试验的，一审法院根据被上诉人主张认定“三层完成日期为2013年12月25日”显然是完全错误的。3.被上诉人在庭审中主张主体结顶中间验收合格日为2014年7月2日。但根据余质安监（一科）改字102061号，验收并不合格，一审法院根据被上诉人主张认定“主体结顶中间验收合格日为2014年7月2日”显然是完全错误的。根据谁主张、谁举证的原则，证明应付款日期届满的举证责任在被上诉人一方，除了以上错误百出的证据以外，被上诉人没有提供任何证据来证明应付款日期，应自行承担举证不能的后果。三、一审法院计算利息有误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条及第十八条约定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日。华安公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。华安公司向一审法院起诉请求：1.判令鼎炬公司即时支付工程款2272463元，其中的2000000元自2015年12月1日开始以月利率1.2%计算利息损失至清偿之日止（截止2016年2月29日止为2000000×1.2%×3=72000元），其中的272463元按同期银行贷款年利率4.6%计算利息损失至清偿之日止（截止2016年2月29日为272463×4.6%÷12×3=3133元），暂合计2347596元；2.本案诉讼费用由鼎炬公司承担。本案在审理过程中，华安公司变更第一项诉讼为：鼎炬公司即时支付工程款1872463元，逾期付款违约金按银行同期贷款年利率130%计算至清偿之日止（截止2017年3月31日为567717元），暂合计2440180元。一审法院认定事实：华安公司、鼎炬公司就鼎炬公司1#厂房工程签订《建设工程施工合同》一份，载明：合同价款7816470元…施工合同生效并承包人进场后支付合同价的15%…双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1.基础完成后支付合同价的20%（累计35%）；2.三层结构完成后支付合同价的15%（累计50%）；3.主体结顶中间验收合格后支付合同价的20%（累计90%）；余款待有关部门审定后且交付档案资料后一次性付清（扣除工程审定总造价的5%作为保修金，不计息）。验收合格之日起满2年退还，第一年退还70%，余款第二年退清。2013年8月29日，华安公司开始进场施工；2013年10月30日，涉案厂房工程基础进行现场混凝土浇捣，基础完成；2013年12月25日，三层梁板进行现场混凝土浇捣；2014年7月2日，主体结构经验收合格；2014年11月21日，涉案厂房工程竣工验收合格。后双方就附属工程于2014年10月15日签订《附属工程施工协议书》一份，载明：开工日期2014年10月20日，竣工日期2014年12月20日，工程价款1211100元，付款方式：合同签订后十天内付总价20%，工程完成50%付总价60%，验收合格后十天内付总价90%，工程结算后十天内付总价95%，留5%保修金一年内退还（无息）。之后华安公司按约施工，鼎炬公司陆续支付工程款。涉案附属工程于2014年12月30日验收合格。涉案工程于2015年7月21日审定工程价款。2015年7月，双方经协商确认，工程逾期按不罚处理。同月，涉案厂房及附属工程经工程造价咨询审计，核定总工程价款系10102463元。鼎炬公司已支付工程款8230000元，尚余1872463元（含保修金）未予支付。另，本案经中国广州分析测试中心司法鉴定所司法鉴定意见书认定，《补充协议》、《工程结算单》的实际签订时间与该协议的落款时间不一致。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。具体到本案中，华安公司、鼎炬公司先后签订《建设工程施工合同》、《附属工程施工协议书》，双方均应按照合同约定履行相应义务。华安公司承建的涉案工程（厂房及附属）已经竣工并由宁波欣达建设项目管理有限公司审定工程款，鼎炬公司理应支付相应工程款。因保修期已过，鼎炬公司亦应按约支付质量保证金。至于鼎炬公司提出涉案工程存在质量瑕疵，自行修复的花费应在保修金中予以扣除，证据不足，鼎炬公司可在证据充足后向华安公司另行主张。根据《中华人民共和国合同法》规定，当事人一方履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失。本案中，华安公司、鼎炬公司未就逾期支付工程款约定违约责任，现华安公司诉请鼎炬公司按银行同期贷款利率计算的逾期付款利息的130%计算违约金，一审法院认为，鼎炬公司逾期付款已经给华安公司造成损失，应承担赔偿损失的违约责任，但违约金的计算应相当于违约所造成的损失，故违约金按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算为宜。鼎炬公司又提出华安公司计算工程预付款及进度款的支付时间有误，但其亦无法提供确切时间。故一审法院结合证据及双方陈述认定涉案工程于2013年8月1日签订合同，2013年8月29日开始施工，故华安公司诉请工程预付款（合同价的15%）付款日期为2013年8月29日一审法院予以认可。另，华安公司、鼎炬公司均未提供附属工程完成一半的具体时间，一审法院结合合同约定时间和履行情况，对华安公司主张的2014年11月30日予以认可。经一审法院核算，鼎炬公司应支付至2017年8月20日止的违约金437851.85元，并支付自2017年8月21日起至判决确定的履行之日止以工程款1872463元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的违约金。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：一、宁波鼎炬电子科技有限公司支付慈溪市华安建筑工程有限公司工程款1872463元、违约金437851.85元，合计2310314.85元，并支付自2017年8月21日起至判决确定的履行之日止以工程款1872463元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的违约金。以上款限判决发生法律效力后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。二、驳回慈溪市华安建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费26321元，鉴定费26260元，合计52581元，由慈溪市华安建筑工程有限公司负担27293元，由鼎炬公司宁波鼎炬电子科技有限公司负担25288元。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为：鼎炬公司与华安公司签订的《建设工程施工合同》、《附属工程施工协议书》系双方的真实意思表示，对当事人双方均具有约束力。在合同专用条款中，第35.1条是关于发包人违约责任的条款。该条款下的空白处均用“/”划掉，按照常人的理解，显然应理解为双方未就发包人的违约责任作出约定，而非双方约定发包人无需承担违约责任。鼎炬公司主张双方实际约定的是带资施工，华安公司认可鼎炬公司逾期支付工程款不需承担违约责任，缺乏事实依据，本院不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”该规定适用于建设工程施工合同当事人之间对欠付工程款没有约定违约责任承担方式的情形，故一审法院据此判令鼎炬公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付逾期支付工程款的利息，并无不当。关于工程价款的起算时间，双方在合同中作出了明确约定。华安公司提供了工程施工联系单、混凝土出厂合格证、主体结构验收签到单等证据证明1#厂房工程的各个付款时间点的具体时间，本院认为上述证据基本可以证明工程的具体进度，本院予以确认。至于涉案附属工程的付款时间点，鉴于合同约定的开工日期为2015年10月20日，竣工日期为2014年12月20日，而附属工程于2014年12月30日验收合格，故一审法院酌定工程完成50%的时间为华安公司主张的2014年11月30日，应属合理。鼎炬公司主张一审法院关于工程价款的利息计算有误，本院难以采信。综上，上诉人鼎炬公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4318元，由上诉人宁波鼎炬电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 曹         炜审 判 员 周         娜代理审判员 刘    建    军二〇一八年一月十日书 记 员 许玲儿??8???1?