山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁01民终1743号上诉人（原审被告）：济南三千茶农茶业有限公司，住所地济南市。法定代表人：夏远志，总经理。委托诉讼代理人：曹修军，山东中威律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋雷，山东中威律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐建平，男，1987年1月22日出生，汉族，住山东省诸城市。上诉人济南三千茶农茶业有限公司（以下简称茶业公司）因与被上诉人徐建平劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2017）鲁0104民初4354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。茶业公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一、二、四项，驳回相应诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由徐建平承担。事实和理由：一、原审法院认为徐建平以茶业公司没有及时发放工资为由，在仲裁中表达了解除的意思，双方的劳动合同即告解除，属于事实认定错误。首先，解除劳动合同是一个法律行为，其形成、变更、解除，都需要特定的法律事实。要么按照《劳动合同法》规定协商解除、单方解除，要么通过仲裁或诉讼，由仲裁机构或法院在查明事实的基础上，依法确认。1.茶业公司与徐建平之间没有协商解除这一事实。2.如果徐建平行使单方解除权，应当根据《劳动合同法》第三十七条规定，提前三十日以书面形式通知茶业公司。徐建平只是在仲裁过程中表达了解除合同的意思，不符合法律规定，不能达到解除合同的效果。3.在仲裁过程中，徐建平只是提出解除的意思，并没有要求增加“解除劳动合同”之请求，仲裁委也没有确认双方劳动关系解除。而且，仲裁委只是支持了其2月份的工资，这也说明茶业公司没有欠付工资。徐建平是2017年2月26日离岗，于2017年3月1日提出仲裁，显然没有到发2月工资之时。其次，徐建平无权以茶业公司拖欠其提成为由单方解除合同。因为双方对此是有争议的，对于争议的事实是不可以作为解除根据的。二、原审法院判决茶业公司向徐建平支付解除劳动合同经济补偿金12000元，是没有任何事实根据的。徐建平没有《劳动合同法》第四十六条之规定支付经济补偿金的情形，因此截至目前双方劳动关系并没有依法解除，徐建平不具备要求经济补偿金的条件。三、原审法院判决茶业公司向徐建平支付提成工资（共计16963.31元）没有任何事实根据。徐建平提交的《三千茶农·运营中心部分岗位薪酬体系》、《市场部提成明细照片》以证明计算提成的标准。该材料是不能够作为证据使用的。首先，真实性不明确，这些材料具有单方制作的可能性；其次，关联性也不明确，无法证明这些材料来源于茶业公司。因此，这些材料根本不具备证据三性，不是合法的证据，不能作为计算提成的计算标准。徐建平辩称,一、徐建平有明确的解除劳动合同的意思表示，且徐建平解除劳动合同于法有据。由于茶业公司未给徐建平交纳2014年8月3日至2015年4月2日社会保险费，并且拖欠2016年9月至2017年1月区域提成工资、2016年12月业绩收款未结算提成工资，在徐建平索要提成工资未果的情况下，不得已提起劳动仲裁。在仲裁申请书中，徐建平明确提出“现依法提出与被申请人解除劳动关系”,虽在具体请求裁决事项中未有解除劳动关系的表述，但在第二项请求中明确要求“裁决被申请人支付解除劳动合同经济补偿金12000元”，以上均能表明徐建平解除劳动合同的意思表示明确，并且以实际行为表达了要求解除劳动合同决心。《劳动合同法》第三十八条第一款规定了劳动者可以解除劳动合同的情形。本案中，徐建平认为茶业公司未及时足额支付徐建平提成工资，亦未依法为徐建平交纳社会保险费，凭茶业公司上述两项违反劳动合同法规定的行为，徐建平自然可以依据法律规定提起诉讼，依法维护自身合法权益。当然，茶业公司的请求能否得到支持，取决于法院对案件事实的认定及法律适用。但并不能因为茶业公司对事实存在争议，便剥夺徐建平的诉权。故茶业公司所称的“徐建平无权以茶业公司拖欠其提成为由单方解除合同。因为对方对此是有争议的，对于争议的事实，是不可以作为解除根据的”缺乏逻辑基础，更不合符法律规定。二、茶业公司拖欠徐建平提成工资（共计16963.31元），理应支付。一审中，徐建平提供了一系列证据，虽然个别证据系照片打印件，但是所有证据综合起来能够形成完整的证据链，足以证明徐建平身份及茶业公司拖欠提成工资的事实。茶业公司占有部分证据原件，拒不向法院提交，其应承担不利的法律后果。况且茶业公司单方制作虚假的证据，属于伪造证据，应依法追究其法律责任。三、一审法院关于经济补偿的判项有理有据，应予维持。根据《劳动合同法》第四十六条关于用人单位应当向劳动者支付经济补偿的规定，在徐建平提出解除合同、支付工资及经济补偿的诉求后，一审法院在依法认定茶业公司未向徐建平支付相关提成工资情况下，理应依法判定解除合同，支付提成工资，并支付经济补偿。另外，徐建平认为，凭未交纳2014年8月3日至2015年4月2日社会保险费、未支付提成工资中的任一情形，茶业公司都应向徐建平支付经济补偿。同时，徐建平认为茶业公司有故意拖延诉讼，浪费司法资源之嫌。众所周知，为保护劳动者合法权益，劳动争议类案件诉讼费收费标准为10元/件。对于本案，当茶业公司恶意发出《解除劳动合同通知书》后，徐建平本欲提请仲裁部门要求茶业公司支付经济赔偿金。囿于徐建平仅想取回本应得到的工资及相关法定权益，加之家在外地，诉讼实属不便，故未再行诉讼。奈何茶业公司不知满足，滥用诉法权利，在诉争标的如此之小的案子上浪费了仲裁、一审、二审如此之多的司法资源，实属不该。综上，一审法院证据采信恰当，认定事实正确，适用法律正确。茶业公司上诉请求于法无据，不应支持。请求二审法院依法驳回茶业公司的上诉请求，维持一审判决。徐建平向一审法院起诉请求：1.判令茶业公司向其支付2016年9月至2017年1月区域提成工资8419.45元，2016年12月业绩收款未结算的提成工资8543.86元，2017年2月份工资2892元；2.判令茶业公司向其支付因未及时足额发放劳动报酬的经济补偿12000元（每月按4000元计算）。一审法院认定事实：徐建平于2014年8月进入茶业公司，负责市场运营工作。2015年4月至2016年10月期间，徐建平的社会保险由山东省某某公司缴纳。2016年11月至2017年2月期间，茶业公司为徐建平缴纳了社会保险。2017年2月26日，因对茶业公司的提成发放存有异议，徐建平不再到茶业公司工作。同年3月1日，徐建平以茶业公司拖欠提成且未按照工资全额缴纳社会保险为由向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，要求解除双方劳动关系并要求茶业公司向其支付2016年9月至2017年1月区域提成工资8419.45元；2016年12月业绩收款未结算提成工资8543.86元；2017年2月份工资2892元以及解除劳动合同经济补偿12000元。该委审理后，作出济槐劳人仲案[2017]74号《仲裁裁决书》，裁决茶业公司向徐建平支付2017年2月份工资2892元并驳回了其提出的其他仲裁请求。该裁决作出后，徐建平不服向一审法院提起了本次诉讼。另，在徐建平提起仲裁申请的同日，茶业公司向徐建平发出《解除劳动合同通知书》一份，载明，因徐建平自2017年2月26日至2017年2月28日严重违反单位规章制度，连续旷工3天，其根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定及其《考勤管理制度》第一章第3款第11项的规定，决定从2017年3月1日起与徐建平解除劳动合同关系。该通知书于2017年3月7日送达徐建平。双方当事人对以下事实存有争议：徐建平称，其在2016年后一直担任茶业公司区域经理职务。2015年，茶业公司曾制定一份销售提成的管理规定，根据该规定，按照其本人以及其所管理的业务区域内工作人员的相应工作业绩，其在2016年9月至2017年1月期间应当享受8419.45元的区域提成工资，在2016年12月享受收款未结算提成工资8543.86元。但茶业公司拒绝向其支付上述提成工资，故其决定与茶业公司解除劳动关系，不再向茶业公司提供劳动，并向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会提出了劳动仲裁申请。其并称解除劳动合同前的月平均工资为4000元，茶业公司应当按照该标准向其支付解除劳动合同的经济补偿。为证明其上述主张，其向一审法院提交如下证据：证据1.《三千茶农·运营中心部分岗位薪酬体系》照片打印页一份，该文件显示制定于2015年9月28日，从次月开始执行。文件载明区域经理岗位的提成制度为按销售任务完成比例提成，考评方式为1.当团队未完成月销售任务时，提成加盟商进货总金额的0.5%；2.当团队完成月销售任务时，提成加盟商进货总金额的1%；3.当团队完成月销售任务的50%以上时，提成加盟商进货总金额的2%；4.当团队完成月销售任务时，奖励个人500元。该制度还记载了客户经理的考评方式等内容。该文件页尾显示有茶业公司法定代表人夏远志的签名。证据2.2016年9月至2017年1月期间每月的市场部提成明细照片打印页各一份，显示2016年9月至11月期间，徐建平与杨某某、刘某、刘某某、黄某某处于业务分区中的四区和五区，12月份后杨某某退出了上述分区。提成明细分为月度营销提成明细、月度运营提成明细以及充值提货提成明细，由该三部分构成业务员的总业务提成。上述明细表均有部门负责人、财务以及茶业公司法定代表人夏远志的签名。证据3.2016年9月至2017年1月期间《出差计划审批表》照片打印页九份，审批表区域经理审核处由徐建平签字，运营总监审核处由夏远志签字。徐建平称，上述证据均是其离职前在茶业公司财务和办公室拍摄后打印的。由上述证据可以证明其区域经理的身份，也能证明其所管理的工作人员的具体工作业绩。由相应的业绩，按照证据1的考核办法可以计算出其所应当享受的提成工资金额。证据4.2017年2月16日徐建平与夏远志之间的谈话录音一份。其中夏远志称：“……现在大区就你一个，如果设大区提成呢，现在公司制度没法定。”徐建平问：“那就包括之前的业绩呢，年前的这块业绩。”夏远志：“年前的业绩不是之前发给一部分了嘛，现在就是没法定，没法弄。”……徐建平：“嗯，那年前的区域提成？”夏远志：“年前的区域业绩有多少，统计一下，算给你不就完了，但是，现在就是你和庞某某是大区待遇。”徐建平：“我知道。”徐建平：“所以提成助理，如果今年把你提成大区，你就没有机会争取。”徐建平：“对，不是过了年改了之后，单算个人嘛。”夏远志：“改了之后单算个人，我建议你和黄某某沟通，区域分配合理一下。”徐建平：“明白。”……夏远志：“……为什么提升你成为市场部助理，主要更多地接触，主要工作时间长。”徐建平：“嗯。”夏远志：“年前提成这个事，我也不知道怎么定，已经成过去式了，我跟石总沟通一下。”徐建平：“能不能按原来的制度？”之后夏远志否认其公司下发有关提成的薪酬制度，并称已经先给了徐建平一个红包，之前的业务再由公司决定补给徐建平，但没有具体的补发标准。上述录音还记载了其他内容。证据5.徐建平与茶业公司人力资源负责人的微信聊天记录一份。其中该负责人称经核算其公司应向徐建平支付3000元提成，但夏远志决定向其支付6000元。徐建平未同意，并称按照原来的制度其应当有16000元左右的提成。该负责人不认可徐建平计算的金额。后在谈话中，该负责人问徐建平为什么不到公司上班。后向徐建平发信息称徐建平已经构成旷工，按照其公司规定当月旷工2天及以上者其公司有权辞退，3天以上的按自动离职处理。其要求徐建平到公司来办理离职手续。徐建平收到了该信息，但未予文字回复。证据6.黄某某出具的证人证言一份，其称在2016年6月至2017年4月期间在茶业公司工作，徐建平在2016年8月至2017年2月期间任茶业公司大区经理，8月至9月期间负责五区工作，10月后负责四区和五区。并称茶业公司在2016年9月开始以改革薪资制度为由，拖延发放提成，其个人提成在2017年1月补发。其称夏远志在开会中多次提到大区经理提成没有发放。黄某某未出庭接受质证。证据7.井某某的证人证言。井某某出庭接受了质证，庭审中其称，其在2015年9月至2017年4月在茶业公司工作，在其离职前徐建平为四区和五区的大区经理，徐建平曾向其提起徐建平的提成没有发放。其称茶业公司存在按照销售额的百分比提成的薪资制度。茶业公司对上述证据质证认为：证据1-3均为复印件，存在被篡改的可能性，故其对相关证据的真实性不予认可，且按照徐建平的主张，即使是其公司的相关文件，徐建平未经公司许可的拍摄行为是不合法的，相关出差审批表为制式表格，不能以徐建平在表格上的签字认定其工作岗位，徐建平并非其公司的区域经理。其认可其公司制定过岗位薪酬体系的文件。证据4的真实性认可，但是该录音并没有经过夏远志的同意，该录音中夏远志并没有确认区域经理和个人额外的待遇，不能证明相关提成的存在以及标准。证据5的真实性认可，该微信聊天记录显示，其工作人员已经明确表明没有拖欠工资报酬，也提出了徐建平已经享受了相关的提成待遇，不能以此证明其公司拖欠提成。证据6的证人未出庭接受质证，相关证言为当庭提交，其无法核实真实性。但从该证人证言中提到的2016年6月公司以改革薪酬管理制度为由迟迟不发工资的主张，与其公司法定代表人在录音中提到的公司正在进行提成制度改革相吻合。证据7中证人井某某对提成制度的表述也模棱两可，说明公司存在执行不到位的情况，证人的证言可以证明徐建平曾向夏远志要求支付相应的提成，但夏远志并没有明确答复和同意支付，只是称徐建平的提成在调整之中，此与谈话录音以及公司文件完全吻合。为证明徐建平已不再是其公司的区域经理，不应享受所谓的区域经理的提成待遇，茶业公司向一审法院提交出具时间为2016年10月10日的《市场部相关调整通知》一份，主要内容为市场部取消区域经理的职务，所有市场部员工统一调整为市场部专员，具体岗位职责，薪酬体系按照市场专员标准执行，并任命徐建平为总经理市场部助理。该文件自签字下发之日起执行。夏远志在该通知后签名。徐建平对该证据的真实性不予认可，称其没有见到过该文件，也不认可其在2016年10月被调整为市场部助理的事实。证人井某某也否认接到过上述通知。另，茶业公司称，按照徐建平在起诉状中对经济补偿的表述，其该项诉讼请求并没有经过劳动仲裁程序，一审法院不应予以处理。徐建平解释称，其起诉状中有关经济补偿的意思与仲裁申请书记载的申请事项一致，其仅是在起诉状中增加了解除劳动合同的原因，故该项诉讼请求已经经过了劳动仲裁的前置程序。一审法院认为,茶业公司对徐建平所提交的谈话录音的真实性没有异议，虽然该份录音没有经过夏远志的同意，但并未损害其合法权益，故一审法院对该录音予以采信。从该录音内容可知，茶业公司的法定代表人认可徐建平为其公司的区域经理，只是在2017年后将徐建平调整为市场部助理。茶业公司辩称，徐建平在2016年10月10日后即调整为市场部助理的主张以及其所提交的《市场部相关调整通知》明细与上述录音所记载的内容不符，一审法院对该辩解意见不予采信，一审法院认定徐建平在2016年9月至12月期间一直担任茶业公司区域经理一职。同样，在录音中，夏远志认可了作为区域经理应当享有一定的提成工资，其只是否认存在计算提成工资的标准。另在茶业公司认可的微信聊天记录中也显示了徐建平有权享有一定的提成工资，但双方未能就具体的工资数额达成一致意见。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”依照该规定，在双方均认可存在提成工资这一事实的情况下，对于提出工资的具体发放标准及数额应当由用人单位承担举证责任。本案中，茶业公司认可其公司曾制定过相应的薪酬规章制度，其应当就此提交相应的证据，证明其具体的制度规定，但其并未举证，其应当就此承担举证不能的不利后果。基于此，一审法院采信徐建平所主张的提成计算制度。茶业公司还辩称，虽然其制定过相应的薪酬制度，但其公司并未实际有效的被执行，故在其向徐建平发放了一定的提成后，其就履行了足额发放工资的义务。一审法院认为，工资报酬作为维系劳动关系最核心的纽带，其标准如何，用人单位必须向劳动者进行明示，并按照双方协商一致的标准按时足额的进行发放。茶业公司一方面认可其制定过相应的薪酬制度，一方面又以没有严格执行作为推脱的理由，将自己之前不履行承诺的行为作为之后自己也不再履行承诺的理由，其该答辩意见，显属无理，一审法院不予采纳。因茶业公司既未举证具体提成标准，也未提供应由其掌握的徐建平的具体工作业绩，一审法院采信徐建平的主张，认定茶业公司应向其支付2016年9月至2017年1月区域提成工资8419.45元，支付2016年12月业绩未结算提出工资8543.86元，徐建平的上述两项诉讼请求，有理有据，一审法院予以支持。因茶业公司对支付徐建平2017年2月份工资2892元的诉讼请求无异议，一审法院对此亦予以支持。双方对劳动关系的解除还存有争议。徐建平主张其系因茶业公司未及时足额支付劳动报酬而通过劳动仲裁与茶业公司提出解除劳动合同，茶业公司则称徐建平2016年2月26日后不到岗的行为构成旷工，据此与徐建平解除劳动合同。一审法院认为，茶业公司欠付徐建平工资报酬的行为一审法院已经认定，徐建平提交的证据也可以证明在徐建平离岗前双方因提成工资发放的问题产生了分歧。徐建平系在向茶业公司索要提成工资无果的情况下离岗，且离岗后当即提出了劳动仲裁的申请，故其上述离岗行为并不构成无故旷工，茶业公司无权以旷工为由与徐建平解除劳动合同。在茶业公司作出书面辞退决定的当天，徐建平即向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会提出了仲裁申请，并明确了以未及时足额发放工资为由解除劳动关系，其该权利主张与一审法院查明的案件事实相符，且该意思表示到达了茶业公司，故一审法院认定双方劳动关系因茶业公司未及时足额发放工资报酬而由徐建平进行了解除。在此情况下，茶业公司应当向徐建平支付解除劳动合同的经济补偿。因茶业公司未举证徐建平的月平均工资标准，一审法院采信徐建平的主张，认定其月平均工资为4000元。徐建平要求茶业公司向其支付12000元解除劳动合同经济补偿的诉讼请求，有理有据，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，判决：一、济南三千茶农茶业有限公司于判决生效之日起10日内向徐建平支付2016年9月至2017年1月区域提成工资8419.45元；二、济南三千茶农茶业有限公司于判决生效之日起10日内向徐建平支付2016年12月业绩收款未结算提成工资8543.86元；三、济南三千茶农茶业有限公司于判决生效之日起10日内向徐建平支付2017年2月工资2892元；四、济南三千茶农茶业有限公司于判决生效之日起10日内向徐建平支付解除劳动合同经济补偿12000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由济南三千茶农茶业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，关于茶业公司是否应支付徐建平提成工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案在双方均认可存在提成工资这一事实的情况下，对于提成工资的具体发放标准及数额应当由茶业公司承担举证责任。徐建平一审中提交证据主张应按照《三千茶农·运营中心部分岗位薪酬体系》、《市场部提成明细照片》作为计算提成的标准，茶业公司不予认可，但未提交相反证据予以反驳，依据上述法律规定，茶业公司应承担不利的后果。故一审法院对本案提成工资的认定并无不当，本院予以确认。关于茶业公司是否应支付徐建平解除劳动合同经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。本案中，徐建平主张因茶业公司拖欠提成工资且未按照工资全额缴纳社会保险而通过劳动仲裁与茶业公司提出解除劳动合同，茶业公司主张因徐建平无单方解除权而双方劳动关系并未解除。根据上述法律规定及本案查明的事实，徐建平因茶业公司拖欠提成工资，有权以此为由解除劳动关系，故本院对茶业公司的主张不予采纳，茶业公司应当支付徐建平解除劳动合同经济补偿金。关于经济补偿金数额，茶业公司主张如果支付经济补偿金的话，解除劳动关系之前的前12个月平均工资不超过3000元，但其在法院指定期间内未提交相应证据予以证明，视为举证不能，故一审法院对经济补偿金的计算亦无不当。综上所述，茶业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由济南三千茶农茶业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴松成审判员  赵平洋审判员  何菊红二〇一八年四月十三日书记员  李 环