江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
宁民终字第7478号
上诉人（原审被告）陈莹，女，1986年5月3日生，汉族，自由职业。
委托代理人左迎春，北京市中银（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）孙海华，男，1984年6月8日生，汉族。
委托代理人李文涛，江苏东南律师事务所律师。
委托代理人孔超，江苏东南律师事务所律师。
上诉人陈莹因与被上诉人孙海华不当得利纠纷一案，不服南京市高淳区人民法院（2014）高民初字第1760号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年12月9日立案受理后，依法组成合议庭于2015年12月29日公开开庭进行了审理，上诉人陈莹及其委托代理人左迎春，被上诉人孙海华及其委托代理人李文涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，孙海华、陈莹原系恋爱关系，曾同居，有缔结婚姻关系的意向。2013年8月14日、8月16日、8月19日，陈莹持孙海华尾号为3794的江苏高淳农村商业银行借记卡，分5次从孙海华账户中取款100000元、20000元、100000元、20000元、100000元，共计340000元；并于8月16日将当日2笔取款中的112000元存入陈莹的中国工商银行账户，于8月19日将当日取款100000元存入上述同一账户。11月29日，孙海华出资229000元购买了车牌号为苏A×××××“梅赛德斯-
奔驰”C180轿车1辆，登记在陈莹名下。恋爱期间，孙海华自2009年1月1日起至2013年6月30日止，陆续向陈莹账户汇款26280元。2014年初，双方分手，陈莹于2014年1月29日还款49900元，于3月31日还款180000元。因双方对还款数额未能达成一致意见，引起纠纷。
另查明，2014年6月，孙海华第一次对陈莹提起诉讼，要求撤销赠与合同，判令陈莹配合孙海华办理车辆过户手续。后因孙海华未到庭视为撤诉处理。
2014年9月3日，孙海华诉至法院，要求判令陈莹返还150000元，庭审中变更诉讼请求为要求陈莹返还款项305280元，后又变更诉讼请求为要求陈莹返还365380元。
原审法院认为，本案的争议焦点是：一、取款340000元的性质以及陈莹是否将该款交付孙海华；二、汇款26280元是否是赠与。
针对争议焦点一，孙海华陈述称，陈莹以其朋友借款为由在孙海华账户中取款340000元，但未向孙海华出具借条，亦未告知孙海华何人借款，只向孙海华保证该款由陈莹负责返还。因双方当时有结婚的意向，孙海华不能过于苛求陈莹出具借条，现无法提供借款合意，若法院无法认定该款为借款，因该款确系孙海华所取，在陈莹未能举证证明该款已交付孙海华，应判令陈莹予以返还。
陈莹认为，孙海华、陈莹当时系同居关系。孙海华家中建房，陈莹帮孙海华取款后，当日即交付给孙海华。因双方的特殊身份关系，陈莹不可能要求孙海华出具收条，是否交付取款的举证责任不应分配给陈莹，且证人史某的证言及双方微信聊天记录截屏打印件可以证明双方的款项已结清。
原审法院认为，判断取款340000元的性质以及交付情况，主要从三个方面进行分析认定：一是是否为借款。双方借贷关系的成立不仅需要双方存在交付借款的事实，还需要双方有借款合意，现孙海华未能提供证据证明双方存在借款合意，故取款340000元不能认定为借款。二是陈莹取得340000元是否有合法根据。陈莹辩称取款的原因是孙海华家中建房需要资金，其帮孙海华取款，就其主张应是双方系委托合同关系，取款340000元为处理委托事务取得的财产，排除了陈莹基于其他法律关系取得该款项的的可能性。但陈莹又未能提供相应的证据予以证实双方系委托合同关系，即陈莹对取款未能提供合法根据。三是交付情况。证人史某的证言中关于孙海华以“嗯、嗯”来应对陈莹母亲所说的“钱都给你了，点清楚，以后就不要来烦陈莹了”的陈述，系孤证，且不能排除孙海华意思表达的其他可能性，系表达不明，不能据此认定取款340000元已交付孙海华。而中国工商银行股份有限公司理财金账户历史明细清单及高淳农村商业银行取款凭条可以证明，在取款后较短的时间内，陈莹账户存入了与取款金额相等或相近的款项，且大部分款项在几天内以转账方式转走，因陈莹未能提出合理解释，宜认定陈莹将取款340000元中的212000元存入自己的账户并对其进行了处分，显然与陈莹辩称明显不符。鉴于双方的特殊关系以及孙海华当庭确认陈莹还款数额的随意性等细节，将交付取款340000元的举证责任分配给陈莹则过于苛刻，但让陈莹承担交付存入其账户的212000元的举证责任则较为合理，因陈莹未能提供相关证据予以证明，宜认定陈莹尚未交付孙海华的取款为212000元。综上，宜认定陈莹没有合法根据，取得款项212000元，造成孙海华损失的，应当将取得的不当利益返还孙海华。孙海华要求陈莹返还取款的诉讼请求，于法有据，法院予以支持，但返还数额宜为212000元。
针对争议焦点二，孙海华陈述称，恋爱期间，陈莹以存款购房为由，让孙海华每月汇入其账户500元至1000余元不等的款项，共计26280元，现双方已分手，存在陈莹处的积蓄应予以返还。
陈莹认为，孙海华汇入陈莹账户的26280元，系孙海华在恋爱期间自愿的赠与，且该款项已用于双方的日常生活。
原审法院认为，因孙海华未能提供相应证据予以证明该汇款为存在陈莹处的积蓄；而孙海华、陈莹恋爱多年，又具有同居关系，期间必然有消费，汇款26280元又是长达4年半的时间形成，该数额显属合理范围，陈莹的辩解意见较为合理，宜认定汇款26280元系孙海华交付陈莹的赠与财产。孙海华要求陈莹返还汇款26280元的诉讼请求，无事实与法律依据，法院不予支持。
孙海华要求陈莹返还购车款229000元的诉讼请求，因陈莹已归还229900元，故本案不予支持。陈莹提出孙海华多次变更诉讼请求显属不当的辩解意见，法院认为，孙海华在庭审辩论结束前变更其诉讼请求，是合理行使其诉权，处分自身权利，并无不当之处，故对该辩解意见不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、陈莹应于判决生效之日起10日内返还孙海华不当得利212000元；二、驳回孙海华的其他诉讼请求。
宣判后，陈莹不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。主要理由为：一、虽然上诉人无法提供委托取款的协议，但与被上诉人系高中同学，后又发展为恋人并共同生活，如果被上诉人不知情，并告知上诉人银行卡密码，上诉人不可能代为取款，从生活常理分析，上诉人是经过被上诉人的授权而合法占有该笔款项，是代为取款；二、关于34万元款项的还款情况，一审法院认定有误。被上诉人在一审中承认上诉人于2014年2月12日还款110000元，应予认可。上诉人申请证人史某出庭作证，结合微信聊天记录，足以证明2014年3月双方分手时相关的款项已经全部结清；三、被上诉人陈述多处自相矛盾，不能被法院采信。被上诉人第一次诉讼要求返还奔驰车辆，后撤诉。本次是被上诉人第二次起诉上诉人，且有专业律师代理，对诉讼请求和事实应该非常清楚和慎重，但是被上诉人在庭审中多次变更诉讼请求，并对上诉人的还款金额陈述随意。特别是在被上诉人的诉状中称“原告多次向被告追索借款后，被告仍拖欠原告15万元未予归还。”仅从字面意义上分析，“仍欠”表示被上诉人经过认真核算，认为上诉人仍欠其相应款项。虽然变更诉讼请求是当事人的诉讼权利，但从另一角度可以看出，被上诉人的陈述有不可信之处，恳请法院进行测谎。
被上诉人孙海华答辩称，其与上诉人关系特殊，账目比较混乱，部分证据确实无法提供，为快速解决纠纷，被上诉人对一审法院没有支持的部分不再主张，认可原审法院查明的上诉人还款229900元，对上诉人的上诉主张不予认可。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，上诉人陈莹陈述，史某系陈莹与孙海华的高中同学，史某银行卡中有178000元是陈莹的，陈莹将史某银行卡拿给孙海华，2014年1月29日，孙海华持史某银行卡在柜台取款49900元，因无本人身份证柜台取款不能超过50000元，孙海华又在ATM机上取款17500元，史某收到银行取款短信通知后打电话给陈莹，陈莹就通知史某办理了挂失。2月12日，史某与孙海华一起去银行办理解挂后取出110700元，交付给了孙海华。为证实其陈述，陈莹二审中提供下列证据：
1、史某卡号为62×××56的活期账户明细查询清单及银行卡事故交易清单，以证明2014年1月29日被上诉人持史某银行卡到柜台取款49900元，当天还发生了四笔ATM机取款，共计17500元，亦由被上诉人支取；1月29日16时35分史某向银行申请挂失；
2、史某手机短信通知，以证明2014年1月29日16时20分被上诉人现金支取49900元后，又分别于16时26分，16时27分、16时28分、16时29分共计取出17500元；
3、申请证人史某到庭作证，史某陈述的主要内容为：陈莹让黄东打到其卡中150000元，当天其把卡给了陈莹，陈莹又把卡给了孙海华，孙海华在柜台取了49900元后，隔了几分钟又在ATM机上取了17500元，其打电话告诉了陈莹，陈莹让其赶紧挂失，其当天就挂失了。2014年2月12日其和孙海华在高淳圆盘旁的建行解挂后，取了110700元给孙海华。
经质证，被上诉人孙海华认为证据1、证据2不属于新证据，对证人史某的证人证言亦不予认可，孙海华当天只在柜台取了49900元，ATM机中的取款是史某本人取的，2月12日孙海华也没有与史某见面，更没有拿到110000元，孙海华当日银行卡中存入的110000元中有100000元是其父亲给的，另外10000元是其自己的。
以上事实，有银行账户明细、取款凭条、存款凭条、照片、微信聊天记录、证人证言以及当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，根据上诉人的上诉请求及双方当事人的陈述，本案二审的争议焦点为：上诉人应否返还被上诉人案涉款项，如需返还，返还的数额是多少。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。民事诉讼应遵循诚实信用原则。本案中，2013年8月14日至8月19日，陈莹持孙海华银行卡从其账户中取出340000元，分别是8月14日取款120000元、8月16日取款120000元、8月19日取款10000元。与此同时，8月16日陈莹工商银行账户中存入112000元，8月19日陈莹工商银行账户中存入100000元。陈莹虽称款项取出已交给孙海华，但在取款后较短的时间内，陈莹账户中存入与其自孙海华账户中取款数额相近或相等的款项，陈莹未能对其账户中增加的款项作出合理解释。因所涉孙海华银行卡已开通短信通知服务，孙海华主张其对陈莹自其银行卡中取走340000元款项不知情，亦不可信。结合双方当事人之间的特殊关系及孙海华一审庭审陈述陈莹还款数额的随意性，原审法院确定由陈莹承担存入其账户中的212000元款项来源的举证责任亦属合理。因陈莹未能提供证据予以证明，根据举证责任的分配原则，应认定陈莹未将取款中的212000元交付孙海华，加上双方一致认可案涉车辆的购置价格为229000元，陈莹应返还孙海华441000元。
关于陈莹已返还孙海华款项的数额，陈莹二审中提供了证人史某的证言、史某银行卡明细、手机短信通知等证据，主张除双方一致认可的2014年1月29日、3月31日陈莹还款49900元、180000元外，孙海华2014年1月29日自史某银行卡中取款17500元，2月12日史某取款110700元交付孙海华，均应认定为陈莹的还款。孙海华对该两笔款项均不予认可。本院认为，关于2014年1月29日17500元的问题，孙海华1月29日16时20分持史某银行卡现金支取49900元，孙海华对此予以认可。紧接着在16时26分至16时29分期间，史某银行卡内分别发生四笔ATM机取款，共计17500元。16时35分，史某向银行申请挂失。如孙海华陈述17500元系史某本人取款属实，孙海华如何在短短几分钟时间内将卡交给陈莹，陈莹再转交给史某，而史某取款后又办理挂失不合常理。陈莹主张孙海华在取款49900元后，又在ATM机上操作取款17500元，结合数次取款的时间及银行卡办理挂失等情形，本院采信陈莹的该项上诉意见。关于2014年2月12日的110700元的问题，证人史某陈述当日自银行卡中取款110700元后即交付孙海华，双方虽无交付凭证，孙海华亦不认可，但综观本案，孙海华已就本案所涉车辆向法院起诉陈莹，后因未能到庭应诉，法院按自动撤诉处理，在本次诉讼中，孙海华在诉状及庭审中均称结算后，陈莹应返还孙海华150000元，且数次陈述2014年2月12日陈莹归还了110000元，在没有增加任何新证据的情形下，一次庭审中变更了两次诉讼请求，孙海华不能作出合理解释。而2月12日当天孙海华认可其银行卡中存入110000元，与史某银行卡中取款数额基本一致。孙海华对于该110000元款项的来源陈述前后不一致，其代理人陈述是公司的给款，其本人陈述是其父亲出资，但又未能在庭审后向法院提供款项来源的证据，对孙海华该项辩称，本院不予采信。根据银行卡交易明细、证人证言以及当事人陈述等证据，本院认定2014年2月12日孙海华收取了陈莹给付的110000元。
综上，陈莹共计返还款项357400元，尚需返还孙海华83600元。上诉人陈莹部分上诉理由成立，因二审中出现了新的证据，本院对陈莹的返还款项数额予以改判。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
维持南京市高淳区人民法院（2014）高民初字第1760号民事判决第二项；
变更南京市高淳区人民法院（2014）高民初字第1760号民事判决为陈莹于本判决生效之日起十日内返还孙海华不当得利83600元；
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3300元，由孙海华负担2545元，陈莹负担755元；二审案件受理费1890元，由孙海华负担1145元，陈莹负担745元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑飞
代理审判员 王长春
代理审判员 左自才
二〇一六年一月二十日
书 记 员 苏 娟