广西壮族自治区贵港市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）贵民二终字第179号上诉人（一审被告）广西朗田生物制药有限公司。住所地桂平市。法定代表人卢桦。委托代理人蒋信全。委托代理人黄榕华。被上诉人（一审原告）广西津牛建筑工程有限公司。住所地：南宁市xx区xx号。法定代表人黄俊章。委托代理人黄光强。委托代理人黄俊霖。一审第三人陈良。上诉人广西朗田生物制药有限公司（以下简称朗田公司）因与被上诉人广西津牛建筑工程有限公司（以下简称津牛公司）、一审第三人陈良建设工程施工合同纠纷一案，不服桂平市人民法院（2014）浔民初字第2755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月30日受理后，依法组成由审判员刘丽担任审判长，审判员黄钰雄、代理审判员陈燕霞参加的合议庭，于同年6月10日公开开庭审理了本案。书记员梁明燕担任法庭记录。上诉人朗田公司的委托代理人蒋信全、黄榕华，被上诉人津牛公司的委托代理人黄俊霖到庭参加诉讼。一审第三人陈良经本院传票传唤无当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，2013年5月3日，朗田公司与津牛公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：朗田公司将其投资建设的朗田公司工程项目（1-8号车间、业务办公楼、科研楼等工程）发包给津牛公司施工；合同就双方的一般权利与义务、工程价款与支付、竣工结算等进行了约定，并明确约定：朗田公司应当在开工前七日办理好《施工许可证》等施工所需的证件、批文。合同第二部分通用条款26.工程款（进度款）支付：26.1约定：在确认计量结果后14天内.发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，工程款（进度款）同期结算。32.2约定：发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。32.3：发包人收到竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告己被认可。合同签订后，朗田公司即催促津牛公司进场施工，由于朗田公司未能办好《施工许可证》等证件，津牛公司拒绝进场施工；津牛公司要求朗田公司尽快办理相关手续，朗田公司应允在2013年内办好《施工许可证》后，津牛公司组织进场施工。在施工中，朗田公司直至2013年12月仍未能办理《施工许可证》，朗田公司要求津牛公司继续施工。津牛公司继续施工后，朗田公司仍拒付工程款，并欠付工程款，津牛公司全面停止施工。津牛公司停止施工后，要求与朗田公司解除合同，同时要求朗田公司结算已完工程之工程款。双方于2014年5月20日就津牛公司已完工程造价进行了结算，《作出工程结算书》。结算结果为：1、厂区工程造价：10778046.16元；2、业务办公楼造价：10853.06元；3、1#综合楼造价：48908.15元；4、益生菌车间造价：31228.8元；5、彩印车间造价：42207.93元；6、津牛公司另支付工程试车检验试验费50000元。合计10961244.1元。结算书总说明第13、14点说明“防雷部分工程量单独计算。不含在其里面。检验试验费本工程中不计取，按相关文件要求按实计算。另外单独结算。”双方结算后，津牛公司要求朗田公司支付工程款，但朗田公司一直未支付。另查明，朗田公司发包的本案讼争的“广西朗田生物制药有限公司工程项目（1-8号车间、业务办公楼、科研楼等工程）”至今仍未获得《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》的证件，无法办理《建设工程施工许可证》。再查明，第三人陈良于2012年2月13日参与发包方为朗田公司，承包方为广西建工集团第一建筑工程有限责任公司签订的《建设工程施工合同》，工程内容：总建筑面积45000平方米；厂房三栋；仓库二栋；办公楼一栋；职工宿舍三栋；食堂一栋；办公楼和宿舍普通装修；总平总布，污水管约1160米，绿化面积2万平方米、道路约1200米。一审法院审理认为，津牛公司与朗田公司签订的《建设工程施工合同》，承包方具备建筑业企业资质，建筑工程开工前，建设单位应当按照有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。本案涉案建设因朗田公司未取得建设施工的许可，合同应确认无效。而导致合同无效的原因，主要是因朗田公司未能依法取得建设用地的建设许可批准，应负主要的过错责任。对于津牛公司而言，其明知朗田公司尚未取得建设用地的建设许可批准而与朗田公司签订合同并进行施工，也应负次要的过错责任。故该院确定津牛公司负30％的过错责任，朗田公司负70％的过错责任。朗田公司因合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，并应当按责任赔偿津牛公司因此而受到的损失。本案津牛公司与朗田公司经结算而确定的工程造价及津牛公司支付的工程试车检验试验费50000元，合计10961244.1元。本案工程双方解除合同后，对承包人己完成的工程质量是否合格，在工程结算书上未进行明确，只确定工程造价，该部分的事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条的规定：人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。故该院根据事实已经清楚的工程造价，先予判决，而对于工程质量是否合格，应另行处理，朗田公司申请工程质量鉴定，也应另行提出。取费是按合同约定取值计算而确定，虽明确此造价包含工程利润，但依然属该工程的价值，该工程的价值归朗田公司所有，为朗田公司取得的财产，计算返还财产时不应扣除。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。津牛公司请求按结算书上所确定的造价支付价款，该院依法予以支持。根据津牛公司与朗田公司签订的《建设工程施工合同》的约定，朗田公司应当在结算后28天后即支付工程款为宜，朗田公司至今一直未予支付，依法应当支付结算后第29天（即2014年6月18日）后逾期支付的利息，逾期利息应按中国人民银行同期同类贷款利率计付。建安劳保费是指工程费用定额中规定的用于为建筑业从业人员缴纳养老、医疗、失业等社会保险的费用，以及用于支出其他符合劳动保障政策规定的费用的统称。而社会保险的费用的争议，需经劳动争议仲裁委员会仲裁后，不服裁定的，人民法院才受理。故本案建安劳保费应待劳动争议仲裁委员会仲裁后才另行处理。第三人陈良不是合同的相对人，本案也没有证据证实其为本案合同约定建设项目的实际施工人或是挂靠于津牛公司，故朗田公司辩称陈良为本案合同建设项目的实际施工人，朗田公司已支付工程款3497268.6元，朗田公司举证不足，该院不予采信。综上所述，津牛公司请求判令确认《建设工程施工合同》无效；朗田公司向津牛公司支付工程款；朗田公司向津牛公司逾期支付上述欠款的利息，按照中国人民银行同期流动基金贷款基准利率计算；确认津牛公司对本案涉争工程折价或者拍卖所得的价款享有优先受偿权。与事实和法律规定相符，该院予以支持。但利息的计算，应以该院确定的时间计算。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十条、第十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》（三）第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条的规定，判决：一、被告广西朗田生物制药有限公司应支付工程款10961244.1元给原告广西津牛建筑工程有限公司；二、被告广西朗田生物制药有限公司应支付逾期支付工程款的利息的70％给原告广西津牛建筑工程有限公司（以本金10961244.1元计，按中国人民银行同期同类贷款利率计付，从2014年6月18日起计算至本案生效判决确定的履行期限最后一日止）；三、原告广西津牛建筑工程有限公司对本案涉争工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；四、驳回原告广西津牛建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费109845元（原告已预交），财产保全申请费5000元（原告已预交），合计114845元，由被告广西朗田生物制药有限公司负担87050元，由原告广西津牛建筑工程有限公司负担27795元。上述义务，义务人应在本判决生效之日十日内履行完毕。上诉人朗田公司不服一审判决，上诉称，一、一审判决认定事实不清。第一，被上诉人津牛公司从未向上诉人提交过竣工验收报告，被上诉人津牛公司也没有提供证据证明其提交过。一审法院根据《建设工程施工合同》的约定，推断认定被上诉人已向上诉人提交验收报告，上诉人未在28天内组织验收而视为验收报告已被认可是错误的；第二，上诉人在一审时提供的证据31《基桩钻芯法检测报告》证明涉案工程质量存在问题，一审没有查清该事实直接判决上诉人支付工程款是错误的，且一审判决认定的工程款未扣除未经验收的防雷工程造价及检验试验费，也没有扣除不合格工程款；第三，按《建设工程施工合同补充协议》第六条约定，被上诉人垫资达到3500万元工程款后，上诉人才开始支付工程进度款的80%。被上诉人垫资未达到3500万元，上诉人支付工程款的条件未成就；第四，上诉人在一审中提供的证据19-23可证实陈良是本案工程的实际施工人，被上诉人在一审时主张其与陈良是聘用关系，但未提交劳动合同，一审判决未查清陈良是否是实际施工人，认定事实不清；第五，上诉人提交的证据29中，上诉人将一百万元工程款分两笔支付到被上诉人的账户，一审判决不予认定是错误的；第六，造成本案合同无效的主要原因是被上诉人与陈良的过错，一审判决对造成合同无效的责任划分是错误的。二、一审判决适用法律错误，程序违法。第一，本案工程在没有验收合格，上诉人及陈良也没有提供工程已经验收合格的证据，一审即判决上诉人支付工程款错误；第二，上诉人在一审举证期内表示要对工程质量进行鉴定，一审却告知上诉人，被上诉人已就工程质量提出鉴定申请，上诉人就没有在举证期内提出鉴定申请，但开庭时上诉人才知道被上诉人只就其损失问题提出鉴定申请，对工程质量并没有提出鉴定申请，为此，上诉人在庭审后已向一审法院提交了鉴定申请书，一审法院不予准许程序违法；第三，一审没有查清陈良的身份，不能确定陈良在本案中的诉讼地位，影响本案的实体处理。综上所述，一审判决认定事实不清，定案依据不充分，适用法律错误，请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。上诉人朗田公司在二审期间向本院提供的证据有：1、基桩高低应变检测报告、基桩钻芯法检测报告、建筑基桩检测技术规范、建筑工程施工质量检测验收统一标准，拟证明工程质量存在问题；2、现场照片及说明，拟证明津牛公司承包工程施工量只相当于合同约定的近十分之一；3、民事起诉状及受理材料，拟证明朗田公司另行起诉请求验收工程。被上诉人津牛公司辩称，本案的工程没有竣工，上诉人与被上诉人达成一致意见就终止了合同的履行，双方就被上诉人已完成的工程进行了结算，对工程量及工程造价均作出了一致的核准和认可，上诉人应当自结算之日起根据结算书支付工程款。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。被上诉人津牛公司向本院提供的证据有：1、广西朗田生物制药有限公司工程项目材料结算清单、银行转账凭证、收据；2、广西朗田生物制药有限公司工程项目混凝土销售合同、银行转账凭证、收据；3、劳务费支付收条、银行转账凭证。以上证据拟证明津牛公司自行出资购买材料和组织施工，本案工程不存在任何的实际施工人。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，在本院审理过程中，朗田公司就本案中被上诉人津牛公司完成的工程的质量问题向桂平市人民法院提起诉讼，桂平市人民法院已依法受理。本院认为，涉案的工程未获得《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》，因此，上诉人朗田公司与被上诉人津牛公司签订的《建设工程施工合同》无效。根据无效合同的处理原则和建筑施工行为的特殊性，对于津牛公司实际支出的施工费用应当采取折价补偿的方式予以处理。一、对于工程未经验收的问题，本院认为，上诉人朗田公司在对本案工程价款进行结算时没有及时组织验收，一审举证期间也未提出鉴定申请，且朗田公司就本案工程的质量问题已向桂平市人民法院另行起诉，因此对上诉人提出工程未经验收不应支付工程款、一审程序违法的主张，本院不予支持。二、在工程款的确定问题上，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，可以参照合同约定支付工程款。2014年5月20日的工程结算书中双方确认广西朗田生物制药有限公司厂区工程造价为10778046.16元；该结算书中总说明部分的第13、14点约定防雷部分工程量单独计算，不含在其里面；检验试验费本工程中不计取，按相关文件要求按实计算，另外单独结算。因此，防雷部分工程量及检验试验费因未经双方结算，不应予以确认，一审判决确认本案工程价款为10961244.13元有误，本院纠正为10778046.16元。三、关于朗田公司支付给陈良的工程款应否在本案结算价款中予以扣除的问题。朗田公司认为陈良是本案工程的实际施工人，但无充分证据证实，津牛公司亦予以否认，本院不予采信。朗田公司于一审期间提供的证据28是其单方制作的对账单，并无陈良的签字确认，提供的证据29中的两笔电汇凭证，虽然是汇入津牛公司账户，但其附加信息及用途栏注明是代陈良支付中沙工程款，与本案工程无关，一审不予认定并无不当；其他的付款凭证均无津牛公司的签字确认，也没有津牛公司对陈良的书面授权，因此对朗田公司提出其已向陈良支付或代陈良支付的款项应从工程款中扣除的主张，证据不足，本院不予支持。四、上诉人朗田公司应于结算后支付工程款，朗田公司逾期未支付，应支付逾期利息，一审判决参照双方签订的《建设工程施工合同》的约定，确认逾期利息应自结算后第29日即2014年6月18日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付并无不当，上诉人朗田公司认为其不应支付利息的上诉理由不成立，本院不予支持。逾期支付工程款的利息并非由于合同无效而造成津牛公司的损失，因而一审判决朗田公司仅支付逾期利息的70%给津牛公司欠妥，但津牛公司并未提出上诉，本院亦予以维持。综上所述，一审判决查明事实清楚，但对应付工程款数额认定有误，本院予以纠正。上诉人朗田公司关于防雷工程价款及检验试验费因未经双方结算而尚未应支付的上诉理由成立，本院予以支持；其他上诉理由不成立，本院依法予以驳回。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持桂平市人民法院（2014）浔民初字第2755号民事判决第二、三、四项；二、变更桂平市人民法院（2014）浔民初字第2755号民事判决第一项为：广西朗田生物制药有限公司支付工程款10778046.16元给广西津牛建筑工程有限公司。一审案件诉讼费按一审判决执行，二审案件受理费109845元（上诉人广西朗田生物制药有限公司已预交），由上诉人广西朗田生物制药有限公司负担105000元，由广西津牛建筑工程有限公司负担4845元。上述义务，债务人应在本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本生效判决确定的履行期限最后一日起二年内向一审人民法院申请执行。本判决为终审判决。审判长刘丽审判员黄钰雄代理审判员陈燕霞二〇一五年七月二十九日书记员梁明燕