广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）粤刑终127号
原公诉机关广东省汕尾市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈少勇，男，广东省陆丰市人，汉族，小学文化，无业，住陆丰市，因本案于2015年3月26日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于陆丰市看守所。
上诉人（原审被告人）郑铁雁，男，广东省揭东县人，汉族，小学文化，无业，住揭阳市空港经济区，因本案于2015年3月26日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于陆丰市看守所。
辩护人蔡震峰，广东陆洲律师事务所律师。
广东省汕尾市中级人民法院审理汕尾市人民检察院指控原审被告人陈少勇、郑铁雁犯贩卖毒品罪一案，于2015年11月20日作出（2015）汕尾中法刑一初字第121号刑事判决。宣判后，原审被告人陈少勇、郑铁雁不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年3月24日，被告人陈少勇将向“甲东”购买的200克冰毒带到甲子镇金星宾馆205房，以人民币3000元的价格贩卖给郑铁雁，约定由郑铁雁冰毒带回东莞市贩卖后再付款。二人在交易过程中被公安机关抓获归案，现场在陈少勇身上缴获可疑毒品2袋、挎包内缴获小台式秤等；在郑铁雁携带的行李袋内缴获可疑毒品8袋。经鉴定：在陈少勇身上缴获的疑似毒品结晶状物1小袋净重4.89g；结晶状物1小袋净重计4.52g，均检出甲基苯丙胺成分，在郑铁雁携带的行李袋内缴获的疑似毒品结晶状物4小袋净重共计199.17g；结晶状物1小袋净重计13.39g；结晶状物1小袋净重计3.47g；药丸状物1小袋净重计0.37g；结晶状物1小袋净重计1.12g，均检出甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实的证据有书证、物证、鉴定意见、辨认笔录、被告人的供述等。
原判认为，被告人陈少勇、郑铁雁无视国家法律，违反国家对毒品的管理制度，非法贩卖毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪，被告人郑铁雁归案后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，可以予以适当从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十九条、第六十四条的规定，作出判决，认定被告人陈少勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产五万元；被告人郑铁雁犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产五万元；缴获的毒品由公安机关依法销毁。
上诉人陈少勇提出：二人贩卖毒品的行为系犯罪未遂，本案查获的毒品中部分是其自己吸食，是初犯、偶犯，认罪态度好，有悔罪表现，毒品未流入社会，危害性较小，上诉请求从轻处罚。
上诉人郑铁雁及其辩护人辩称：上诉人郑铁雁在交易毒品过程中被抓获，现有证据不足以认定上诉人郑铁雁是用于贩卖，其行为应构成非法持有毒品罪。
经审理查明，2015年3月24日，上诉人陈少勇将向“甲东”购买的200克冰毒带到广东省陆丰市甲子镇金星宾馆205房，以人民币3000元的价格贩卖给上诉人郑铁雁，约定由郑铁雁冰毒带回东莞市贩卖后再付款。后因本次冰毒质量差，经双方商议，郑铁雁于同月26日返回金星宾馆205房找陈少勇。陈少勇再次提供冰毒给郑铁雁试吸，郑铁雁觉得该冰毒质量好，欲将原购买的200克冰毒换成试吸的冰毒，另向陈少勇购买500元冰毒放于行李袋内，二人在交易过程中被公安机关抓获。在陈少勇身上缴获可疑毒品2袋、挎包内缴获小台式秤等；在郑铁雁携带的行李袋内缴获可疑毒品8袋。经鉴定：在陈少勇身上缴获的疑似毒品结晶状物1小袋净重4.89g；结晶状物1小袋净重计4.52g，均检出甲基苯丙胺成分，在郑铁雁携带的行李袋内缴获的疑似毒品结晶状物4小袋净重共计199.17g；结晶状物1小袋净重计13.39g；结晶状物1小袋净重计3.47g；药丸状物1小袋净重计0.37g；结晶状物1小袋净重计1.12g，均检出甲基苯丙胺成分。
认定上述事实的证据有：
1.陆丰市公安局瀛东派出所出具的抓获经过证实：2015年3月26日，根据线索在陆丰市甲子镇金星宾馆205房有人在贩卖毒品，13时许，民警在金星宾馆205房进行抓捕，抓获陈少勇、郑铁雁，缴获可疑毒品等。
2.搜查笔录证实：对陈少勇的人身及随身物品等进行搜查，在陈少勇身上缴获疑似毒品2小包（白色透明封口袋包装）、身份证1张、手机2部、吊坠1条，在陈少勇棕色挎包内查获小台式秤1部、现金人民币28000元。
3.搜查笔录证实：对郑铁雁的人身及随身物品等进行搜查，在郑铁雁的身上查获手机2部、银行卡2张，在郑铁雁黑色行李袋内查获疑似毒品4小包（白色透明封口袋包装，再用四个纸质烟盒装住），疑似毒品3小包、疑似麻古1小包（均用白色透明封口袋包装，装在一小铁盒内）。
4.陆丰市公安局瀛东派出所现场勘验笔录、现场图证实：2015年3月26日13时30分对陆丰市甲子镇人民路金星宾馆205房进行勘查，现场在陈少勇身上查获可疑毒品2小包等物品，从郑铁雁行李袋缴获可疑毒品8小包等物品。
5.广东省汕尾市公安司法鉴定中心汕（公）司（鉴）化字（2015）号刑事化验检验报告证实：送检检材和样本：（1）结晶状物4小袋，净重计199.17g；（2）结晶状物1小袋，净重计13.39g；（3）结晶状物1小袋，净重计3.47g；（4）药丸状物1小袋，净重计0.37g；（5）结晶状物1小袋，净重计1.12g；（6）结晶状物1小袋，净重计4.89g；（7）结晶状物1小袋，净重计4.52g。送检1至7号检材中均检出甲基苯丙胺成分。
6.陆丰市公安局现场检测报告书证实：陈少勇、郑铁雁的尿液经现场检测，对冰毒结果呈阳性。
7.陆丰市公安局甲西派出所、揭阳市公安局地都派出所出具的户籍证明证实：陈少勇、郑铁雁的身份情况及未发现违法犯罪记录等情况。
8.陆丰市公安局瀛东派出所出具的情况说明证实：（1）未找到郑铁雁及其妻子李雪英的住处，无法对郑铁雁提供的在东莞的住所进行搜查；（2）金星宾馆是没有注册登记的黑旅社，查获时未发现入住登记手续，现场也没有发现视频监控。
9.揭阳市公安局地都派出所出具的情况说明证实：民警对郑铁雁的住处进行搜查，到现场后发现该门户紧闭，据村干部反映，该住处的门户紧锁已达数月，郑铁雁的父母在近几个月已到东莞市小儿子家住，极少回家，近期未发现该住处有异常情况。
10.中国移动汕尾分公司出具的通话记录证实：陈少勇持有的号码137××××2509与郑铁雁（137××××4415）、“甲东”（139××××3403）、“丫头”（131××××5479）有多次通话。
11.中国联通汕尾分公司出具的通话记录证实：陈少勇持有的131××××9703的号码与“甲东”（139××××3403）、“丫头”（131××××5479）有多次通话。
12.中国移动东莞分公司出具的通话记录证实：郑铁雁持有的号码137××××7775、137××××4415与陈少勇（131××××9073、137××××2509）、“丫头”（131××××5479）有多次通话。
13.搜查笔录证实：对陈少勇位于甲西镇新寨村委会华陇村南一巷10号之二的住处进行搜查，未发现陈少勇家里有与案情有关的可疑物品。
14.扣押清单证实：扣押陈少勇疑似毒品2小包、身份证1张、手机2部、吊坠1条、挎包1个、小台式秤1台、现金人民币28000元；扣押郑铁雁手机2部、银行卡2张、行李袋1个、疑似毒品4小包、疑似毒品3小包、疑似麻古1小包。
15.现场照片证实扣押现场物品的情况。
16.上诉人陈少勇供述：2015年3月25日上午6时许，我朋友“阿某甲”打电话给我，问我有无好一些的货（冰毒）卖给他，我就叫他先到金星宾馆205房坐一下，过后我带200克冰毒到205房给“阿某甲”看，“阿某甲”看了一下就把20000元人民币先交给我。到了26日下午2、3点钟左右，“阿某甲”又打电话给我，说我卖给他的货（冰毒）质量不好，我叫他回到金星宾馆205房，我们在205房坐了一下，我打电话给“甲东”，但电话打不通，这时公安进来检查，发现我们二人坐在那里吸食冰毒，就将我们抓获了。我贩卖的是毒品冰毒，是从甲东一个二十多岁的年轻男子拿的，他外号就叫“甲东”，身材较胖，身高一米六五左右，经常在三甲旅店住宿，说话结巴。200克冰毒是我向“甲东”拿的，毒品用白色透明塑料袋包装，我跟“甲东”联系好之后在甲西镇政府前面的濠头村路口拿了这批货。我当时没有付他钱，说等我拿到钱再给他。我和“阿某甲”是通过东莞一个叫“丫头”的女子认识的，“阿某甲”的电话是137××××7775，我用131××××9073的电话与他联系。“甲东”的电话是139××××3403，我用137××××2509与“甲东”联系。我的毒品只卖给“阿某甲”，我们之间的交易时用现金支付，公安查获的2万元人民币就是“阿某甲”付给我的。（其又供述这次“阿某甲”没有给钱）我每天都吸食毒品，已经严重成瘾。我平时做建筑工，一天工钱200元。我也是通过“丫头”认识“甲东”的。我在2015年农历新年去过东莞一次，住了两天就回来了，在被抓之前没有去东莞，我只见过“丫头”一次。
经混杂相片辨认，陈少勇辨认出郑铁雁就是“阿某甲”。
17.上诉人郑铁雁供述：我向“丫头”和某勇购买过两次毒品。第一次是2015年2月的一天，我用137××××4415的电话联系“丫头”（131××××5479）说好以人民币4000元的价格向她购买200克冰毒，她让我去她家拿货。到她家时，“阿某乙”已经在那里，“阿某乙”拿出了四包冰毒（共200克）给我，钱等我卖了冰毒再还。随后，我拿出其中两包冰毒，每包以人民币1000元的价格卖给“李某”及“阿某丙”，加上我自己垫了2000元，共4000元还给了“丫头”。我就赚到买两包冰毒100克便宜的利益，我所得的冰毒是自己吸食的。
第二次是2015年3月24日晚上21时左右，当时我在东莞市黄家山，我几个朋友向我购买冰毒，因为我没有货，我就打电话给“丫头”，问她有没有货。她说可以帮我约个陆某甲子的“阿某乙”给我认识，让我向“阿某乙”购买。于是我在她的引荐下，在“丫头”家中与“阿某乙”认识。我向“阿某乙”提出要购买200克冰毒，“阿某乙”说东莞这边冰毒比较贵，如果跟他一起去他老家陆某甲子就能买到便宜的冰毒，一克只要十几块钱，于是当晚我和“阿某乙”坐长途车到了甲子。“阿勇”带我到甲子镇并在金星宾馆开了205房，叫我在那里等他，过了大约一个多小时，“阿某乙”从外面回来，并把200克冰毒（分别用4个密封袋装着）交给我，并交代我立即离开。25日早上6点钟，我带着4包冰毒坐车去广东揭东，到了揭东，我打开发现冰毒有水分，质量不怎么好，我就打电话给“阿某乙”，他说可以随时拿来甲子换货。26日早上我坐长途车回到甲子镇金星宾馆205房跟“阿某乙”见面。我们见面后，“阿某乙”给我尝试了一下他身上携带的冰毒，我试吸了一下，感觉不错，于是我跟他说将200克冰毒换成我试吸的这种冰毒，随后再以500元购买10克冰毒。同时将我们吸食剩下的冰毒又扫起来装成两小包并跟我从揭东带来的四颗麻古一起装在一个小铁盒里。我以3000元向“阿某乙”购买200克冰毒分别装在四个烟盒里，以500元向“阿某乙”买了一包约10克冰毒，另外还有吸食剩下的冰毒他又扫起来装成两小包送给我。我都没有还他钱，是由“丫头”作担保的。我准备过几天回东莞直接把钱给“丫头”，200克冰毒中我准备拿出两包（每包50克），每包以1000元的价格分别卖给“李某”及“阿某丙”。在我过来陆某甲子之前，我已经跟“李某”及“阿某丙”说好，按每包50克1000元的价格卖给他们，剩下的两包及那三小包冰毒归我自己。金星宾馆205房是“阿勇”开的房，他的电话是137××××2509
经混杂相片辨认，郑铁雁辨认出“阿某乙”（陈少勇）、“丫头”（黄银连）、李某。
关于二上诉人及郑铁雁辩护人所提辩护意见，经查，上诉人陈少勇在公安机关多次供述其贩卖200克冰毒给郑铁雁的犯罪事实，且有郑铁雁的供述、搜查笔录、鉴定意见、通话记录等证据佐证，陈少勇的行为已构成贩卖毒品罪。郑铁雁在侦查阶段多次供述向陈少勇购买冰毒后准备贩卖给他人，其行为亦构成贩卖毒品罪。陈少勇、郑铁雁正在交易毒品时被抓获，二人的毒品犯罪行为已经完成，属犯罪既遂。二上诉人及郑铁雁辩护人所提辩护意见均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人陈少勇、郑铁雁无视国家法律，违反国家对毒品的管理制度，非法贩卖毒品甲基苯丙胺，数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪，郑铁雁归案后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王一民
审判员 林俞先
审判员 罗 桦
二〇一六年三月十四日
书记员 彭 翔
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。