江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终10544号
上诉人（原审被告）：南京天宁汽车销售服务有限公司，住所地江苏省南京市六合经济开发区方新路10号。
法定代表人�张鹏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：芮必华，男，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：刘同庆，男，1975年3月12日出生，汉族，户籍地河南省息县，现住江苏省南京市栖霞区。
委托诉讼代理人：周伟，江苏宏林律师事务所律师。
上诉人南京天宁汽车销售服务有限公司（以下简称天宁销售公司）因与被上诉人刘同庆产品责任纠纷一案，不服南京市六合区人民法院（2017）苏0116民初2115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月1日立案后，依法组成合议庭，于2017年12月14日公开开庭进行了审理。上诉人天宁销售公司的委托诉讼代理人芮必华、被上诉人刘同庆及其委托诉讼代理人周伟到庭参加了诉讼。本案现已审理�结。
天宁销售公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认为交车检查表不能真实反映验车的情况，未采信该证据无事实和法律依据。2016年9月10日，刘同庆来上诉人处签订了汽车购销合同，以银行按揭的方式支付购车款，当日刘同庆支付首付款61900元，余款9月12日由大众汽车金融直接支付给上诉人，上诉人收到全部购车款后出具了购车发票；2.一审法院认定左后门非原厂状态的依据不足，涉案车辆是否在交付前做漆事实不清。刘同庆一审时没有提交直接证据证明涉案车辆左后门在交付前存在重新做漆的证据，六合区市场监督管理局龙池分局投诉调解笔录中，上诉人员工冯涛只是转述“我们的技术经理不否认车门存在做漆的痕迹”，一审法院据此认为涉案车辆的左后门做过漆依据不足。刘同庆在起诉状中陈述，2016年9月11日发现车辆有缺陷，后门重新喷漆，而在投诉调解笔录上却陈述于2016年11月15日洗车时发现后门做过漆，前后不一致；3.车门做漆是人为原因造成，不属于产品质量瑕疵，不应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条第三款的规定。刘同庆在2016年11月15日之前的两个多月里一直实际控制车辆，如果其在此期间对车辆重新做漆，上诉人根本无法提供证据证明涉案车辆被重新做漆的事实，一审法院要求上诉人提供证据显失公平；4.上诉人没有欺诈的行为，也无欺诈的必要。涉案车辆左后门重新做漆，作为无专业技术水平的被上诉人用直观的肉眼观察就能发现，而上诉人专业从事汽车销售，在车辆从厂家入库时以及车辆交付刘同庆时的车辆外观检查，应当更能发现车辆存在问题，上诉人重新做漆�会更慎重仔细，绝不会出现通过直观判断就能断定车辆被重新做过漆的情况。左后门做漆对于上诉人来说成本仅为100元左右，上诉人欺诈的违法利益与应承担的违法责任明显不对等。一审法院的判决将导致汽车经销商无法继续经营，将严重影响企业良好的经营环境。
刘同庆辩称，上诉人在六合区市场监督管理局龙池分局调解时，明确认可汽车后门重新做过漆，按照法律规定，只要在接受商品之日起六个月发现瑕疵、发生争议的，由经营者承担举证责任。上诉人将重新做过漆的车辆出售给被上诉人，依法应该认定为欺诈。请求二审法院驳回上诉、维持原判。
刘同庆一审诉讼请求：1.解除双方之间的汽车产品购销合同；2.天宁销售公司返还刘同庆购车款并赔偿一倍购车款；3.天宁销售公司承担本案�讼费。
一审法院认定的事实：2016年9月10日，刘同庆（乙方）与天宁销售公司（甲方）签订一份《上海大众汽车产品购销合同》，约定由刘同庆购买天宁销售公司销售的朗逸1.6L汽车（发动机号码DC0953），车价为121900元。当日，刘同庆向天宁销售公司支付包括车款、保险费等相关费用136900元，双方对车辆进行验收，并交付刘同庆。合同第三条约定涉案车辆交付时间为2016年9月10日；合同第四条约定“验收应当于交货当日在交货地点进行，验收完成后，双方应共同签署验车交接单。乙方未提出异议，则视为甲方交付的[合同车辆]之数量和质量均符合[本合同]的要求”；合同第六条约定“甲方保证：1、[合同车辆]已经过售前调试、检验和清洁。2、[合同车辆]符合随车交付文件中所列的各项规格和指标�3、不改变[合同车辆]的出厂状态，即不改动或改装[合同车辆]，不添加任何其它标记、标识。”2016年9月12日，天宁销售公司开具机动车销售统一发票。
2016年11月，刘同庆在使用涉案车辆过程中发现左后门漆面存在重做的痕迹，便与天宁销售公司进行交涉，并于2017年2月15日在南京市六合区市场监督管理局龙池分局的主持下进行调解，刘同庆、天宁销售公司在调解中均认可车辆左后侧车门漆面系重做不持异议，但天宁销售公司对漆面是在交付刘同庆之前重做的持有异议，仅愿意为刘同庆修复漆面、调整门缝并赠送一次常规保养，刘同庆未同意，遂提起诉讼。
涉案车辆现一直由刘同庆在使用，行车里程为54200公里（截止2017年9月5日）。刘同庆于2016年9月18日登记注册“滴滴打�”，绑定车辆为涉案车辆，其中2016年9月至2017年5月收入均为0,2017年6月至9月收入分别为1606.99元、13086.64元、10553.70元、1147.88元。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、涉案车辆左后侧车门重做漆面发生在交付前还是交付后；2、如发生在交付前，天宁销售公司是否构成消费欺诈以及承担何种责任。
经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务，消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任。本案中，刘同庆主张涉案车辆左后侧车门漆面系重做，天宁销售公司在与刘同庆调解过程中亦认可，故法院予以确认。天宁销售公司抗辩刘同庆在验车时未对车身漆面提出异议，现亦未提出证据证明涉案车辆在交付前就已重做漆面，故不认可左后侧车门漆面系在交付前重做。法院认为，刘同庆发现漆面重做及双方进行交涉的时间，均在提车后的六个月内，而天宁销售公司未能就漆面重做发生在车辆交付之后提供相应的证据，且天宁销售公司提供的交车检查表中记载的部分内容与实际不符，诸如购车发票开具时间为2016年9月12日，行驶证注册时间为2016年9月18日，表明交车检查表不能真实反映刘同庆、天宁销售公司验车的情况，故天宁销售公司的抗辩理由不能成立，法院不予采纳。刘同庆虽于2016年9月18日即以涉案车辆注册“滴滴”账户，但至2017年6月之前均为零，即未实际运营，另刘同庆在提车后2个月内就发现漆面重做，并第一时间联系天宁销售公司公司员工协商处理，结合上述刘同庆使用涉案车辆情况及发现问题的时间节点，对刘同庆主张涉案车辆左后侧车门漆面重做发生在交付之前，法院予以确认。
一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人做出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为。经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。本案中，天宁销售公司系专门从事汽车及零配件、汽车装潢材料销售的公司，其应当知道涉案车辆的左后侧车门漆面非原厂状态，但未将该情况告知刘同庆，其行为构成欺诈消费者。现刘同庆主张天宁销售公司赔偿121900元，不违反法律规定，法院予以支持。
关于刘同庆主张解除《上汽大众汽车产品购销合同》、退还车辆并返还购车款，因刘同庆�发现车辆存在问题后，一直在使用车辆，车辆里程数至2017年9月5日已达54200公里，不符合相关行政法规、部门规章关于家用汽车三包规定，涉案车辆已不宜退还，故刘同庆的上述诉讼请求，无事实和法律依据，法院不予支持。
关于刘同庆主张四侧车门下方各有一个凹痕及左侧后门把手擦痕系质量缺陷的理由不能成立，法院不予采纳。关于天宁销售公司抗辩漆面重做的举证责任应由刘同庆承担，无法律依据，法院不予采信。
据此，一审法院判决：一、南京天宁汽车销售服务有限公司于判决生效之日起十日内赔偿刘同庆121900元；二、驳回刘同庆的其他诉讼请求。
对一审判决认定的事实，天宁销售公司对“2016年9月10日，刘同庆向天宁销售公司支付包括车款、保险费等相关费用136900元”持有异议，认为刘同庆2016年9月10日当天仅支付了购车首付款61900元（含刘同庆2016年8月31日支付的定金5000元），2016年9月12日刘同庆与大众汽车金融中国有限公司的汽车贷款手续批下后，才支付了其余款项，共计136900元。天宁销售公司当庭出示了刘同庆刷卡凭证及大众汽车金融中国有限公司贷款合同原件，刘同庆表示认可。除上述事实外，一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。
另查明，一审中法院对涉案车辆进行了现场勘验，苏Ａ×××××号大众朗逸轿车四侧门下方各有2平方厘米凹痕，左侧后门把手上方有约1平方厘米擦痕，左侧后门边有一段约15公分漆凸起。双方当事人对此无异议。
本院要求刘同庆提供其称发现车辆重新做漆的洗车店老板的联系方式，并请其到庭作证。刘同庆称洗车店老板姚某妻子做手术，无法到庭，提交了姚某手写的证明一份，内容为“苏Ａ×××××在我这边洗车，我说你车才多长时间都做过漆了。在我这洗车时间应该是2016年10月份至11月份之间，具体哪天记不清了”。
经质证，天宁销售公司对该证明不予认可，认为证人未到庭接受质询，也不能证明为姚某所述，不能作为证据使用。
天宁销售公司为证明车辆在交付刘同庆前状态完好，提供以下证据：1.整车交接单，涉案车辆2016年7月16日发货，7月18日到天宁销售公司，整车交接单备注栏为空白，证明涉案车辆在整车交接时完好；2.上汽大众接车检查单，显示刘同庆于2016年11月16日至天宁销售公司首次保养，当时公里数为4948公里，交车时检�车辆外观没有任何问题，刘同庆在客户签名处签字确认。刘同庆陈述2016年11月15日发现左后门被重新做漆，但仍在第二天在天宁销售公司进行保养，并在接车检查单上签字确认车辆油漆及外观完好，明显有违常理。
经质证，刘同庆认为整车交接单不是原件，对复印件无法质证，不能证明其真实性，且天宁销售公司未在规定的时间内提交原件，应当承担举证不能的法律后果；接车检查单上签名确为刘同庆所签，但其除名字外其他字都不认识，检查单只能证明保养时间，不能达到天宁销售公司的证明目的。
本院认证意见：对被上诉人刘同庆提供的证人姚某书写的证明，因证人未能出庭作证，对其真实性不予采信；上诉人天宁销售公司提供的整车交接单因有原件予以核对，本院对其真实性予以确认；接车检查单双方均无异议，本院亦予确认。
二审中，天宁销售公司考虑到刘同庆因诉讼产生的诉讼成本，同意支付刘同庆补偿款5000元。
刘同庆二审庭审中陈述，汽车的瑕疵在外观上可以看出来，其在购车第二天就发现车门把手那里掉了一大块漆，其打电话给销售员，把车开到4S店要求处理，但没有处理。2016年11月15日洗车时发现左后门重新做过漆，左侧后门与前门之间的门缝缝隙过大，当时车辆开了5000公里左右。在上诉人天宁销售公司出示涉案车辆首保时的接车检查单时，刘同庆又称洗车发现左后门做过漆是在首保之后。
以上事实，有《上汽大众汽车产品购销合同》、机动车发票、六合区市场监督管理局投诉调解笔录、交车检查表、保险单、行驶证、整车交�单、接车检查单、照片以及当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：天宁销售公司向刘同庆交付案涉车辆前是否存在左后侧车门重新做漆等情形，天宁销售公司的行为是否构成欺诈。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被上诉人刘同庆主张其在上诉人天宁销售公司处购买的案涉车辆在交付之前左后侧车门重新做漆，并提供了六合区市场监督管理局龙池分局的调解笔录，从刘同庆接受汽车并发现瑕疵并未超出六个月，故天宁销售公司应举证证明涉案车辆在交付时不存在上述瑕疵或车辆在交付后刘同庆进行过维修的事实。对此，天宁销售公司举证了其接收车辆的整车交接单以及交付车辆时刘同庆签字确认的交车检查表，以证明天宁销售公司在接收及出售案涉车辆时均为完好状态。虽然普通消费者与汽车经营者掌握的汽车专业知识和对汽车的了解程度并不对等，消费者更多的是从形式上履行验收手续，但对于较为显著的外观问题，消费者仍然具有一定的检验能力。一审中对涉案车辆现场勘验时，双方均认可左侧后门边有一段约15公分漆凸起，对于该明显的油漆外观问题，刘同庆应当在车辆交付时或交付后较短时间内发现。刘同庆自称在提车后第二天即发现左侧车门把手处掉一块漆，对与之同侧的车门一侧油漆外观状况，更应予以注意，然而，刘同庆并未同时提出异议，而是在相距数月车辆使用近5000公里后才发现。且刘同庆在一、二审中多次明确陈�其于2016年11月15日洗车时发现重新做漆的问题，然而在天宁销售公司二审中出示刘同庆于2016年11月16日在其处首次保养的记录后，刘同庆又变更陈述称其在首保过后洗车发现重新作漆问题，刘同庆前后陈述多次不一。如刘同庆确于11月15日洗车时发现重新做漆情况，在第二天至天宁销售公司对涉案车辆进行首次保养时，仍签字确认无误，明显不符合生活常理。故刘同庆陈述发现外观瑕疵的时间节点，难以确认。刘同庆应当进一步举证证明左后侧车门重新作漆的事实发生在车辆交付之前，但刘同庆未能提供充分证据，刘同庆应当承担举证不能的法律后果。综合本案具体情况，即便刘同庆主张属实，左后侧车门确于交付之前重新做漆，从修复的部位及内容上看，没有涉及到车辆主要部件的更换或修理，并未对车辆的整体性能和运行构成实质性影响。刘同庆主张天宁销售公司构成欺诈，缺乏事实及法律依据，对其要求天宁销售公司返还购车款及支付赔偿款的主张，本院不予支持。天宁销售公司自愿补偿刘同庆5000元，系当事人自行处分其权利，且不损害他人利益，本院予以准许。
综上，上诉人天宁销售公司的上诉请求成立，鉴于二审出现的新证据，导致原审法院认定事实有误，本院予以改判。因天宁销售公司一审中未能及时举证，一、二审诉讼费用均由其负担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销南京市六合区人民法院（2017）苏0116民初2115号民事判决；
二、南京天宁汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内给付刘同庆5000元；
三�驳回刘同庆的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4957元，二审案件受理费2738元，均由南京天宁汽车销售服务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王剑飞
审判员 王长春
审判员 洪 霞
二〇一八年二月二十三日
书记员 苏 娟