广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤06民终434号
上诉人（原审原告）：成喜，女，1975年1月28日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区，系原佛山市三水西南街金矿休闲娱乐中心经营者。
委托诉讼代理人：ＸＸ华，广东华生律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：徐小玲，女，1988年12月9日出生，汉族，住广西桂平市。
诉讼代表人：杨大成，男，1978年6月21日出生，汉族，住广东省德庆县。
委托诉讼代理人：蔡敏仪，广东翔途律师事务所律师。
上诉人成喜因与被上诉人徐小玲劳动争议纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2017）粤0607民初3279号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《广东省工资支付条例》第十六条、第二十条、《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉》第十三条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、确认原告成喜经营的原佛山市三水西南街金矿休闲娱乐中心与被告徐小玲于2012年12月7日至2017年4月30日期间存在劳动关系；二、原告成喜在本判决生效后十日内向被告徐小玲支付解除劳动关系经济补偿金为10571.4元、休息日加班工资15483元、法定节假日加班工资(差额)2916.06元，合共28970.46元；三、驳回原告成喜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，财产保全费346.5元，合共351.5元，由原告成喜负担312.84元,被告徐小玲负担38.68元。”
成喜不服上述判决，向本院提起上诉称：一、成喜事实上没有向徐小玲提出解除劳动合同关系，不应向其支付经济补偿金。因没有配备保安而被公安部门责令停业整顿，成喜有些无奈，因为没有配备保安在行业内是普遍现象，此前并没有单位因此而受罚。停业整顿使成喜没有收入来源，却要面临整顿、供货商追债、属下几十名员工的生计等多种压力。成喜决不会轻易解雇任何一名员工，因为解雇员工意味着需要支付经济补偿，这将加大成喜的经济压力。相反地，成喜积极整顿以求尽快复业，如按规定签定保安服务合同、申请重新开业、装修经营场所等，这些事实和行为都有相应部门或相对人的记录，没有半点虚假成分。所以，成喜确实在主观意愿上和客观需求上均无必要解除合同，只是徐小玲认为成喜无经营前景，首先提起劳动仲裁，产生了今天的结果。所以，成喜认为解除劳动关系并非成喜主动提出所致，不应支付经济补偿金。二、成喜不应向徐小玲支付休息日加班费、法定休假日加班费。1.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三)》第9条规定了劳动者应就加班的事实承担举证责任，这是对加班费处理的专门性规定。《广东省工资支付条例》第16条的规定是管理性规定，用人单位违反时，劳动保障部门可以依据上述条例的第48条对用人单位进行相应的处罚，但没有建立工资台账并不必然推断出有加班事实的发生，因而上述第16条并不能免除劳动者的举证责任。原审法院完全撇开《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三)》第9条而只运用上述16条进行推断，成喜难以认同。2.原审判决运用的是推断和自由裁量，成喜认为，在成喜没有建立工资台账以及徐小玲不能举证的情况下，运用自由裁量可以理解，但不应一面倒地、无一例外、无一缺失地支持劳动者，而应该以公平合理的原则确定，因为从客观生活常理分析，不可能徐小玲平时没有事假而无休止地加班，更不可能在一些传统的节日，如清明节、春节等节日都忘我忘家地加班。况且，通过银行转账的工资都是全面综合徐小玲的当月工作情况后的所得，多年来徐小玲从来没有提出过任何异议，也没有向相关部门提出过任何申诉，应该有理由相信它的合理性，即不存在未支付的加班费。成喜所采取的是“轮休制”，确无如此地加班，请求二审法院关注成喜的主张，结合上述的司法解释，从公平合理原则出发，重新计算，酌情减轻成喜的此项压力和负担。故上诉请求：1.撤销一审判决，改判成喜无需向徐小玲支付经济补偿金10571.4元，休息日加班工资15483元，法定假日加班工资(差额)2916.06元;2.一、二审诉讼费由徐小玲承担。
徐小玲答辩称：驳回上诉，维持一审判决。一、1.2017年2月2日佛山市公安局三水分局因侦查案件需要，对成喜经营的佛山市三水西南街金矿休闲娱乐中心（以下简称金矿中心）进行查封，且在同月5日以金矿中心没有按规定配备保安人员为由向金矿中心发出“责令停业整顿通知书”，责令金矿中心于4月4日前停业整顿完毕，金矿中心确实在上述期间停业，但在4月5日已恢复营业，徐小玲在4月5日已回金矿中心上班，一直上班至2017年4月30日，成喜上诉状所述的因停业整顿而停业与本案无关系。2.2017年4月30日，成喜突然通知徐小玲以后不用回金矿中心上班，但无作任何的理由说明，包括徐小玲在内的所有员工都不知所以。成喜自2017年4月30日后，一直至徐小玲在2017年5月28日申请劳动仲裁之时，都没有通知徐小玲回金矿中心上班，根本不存在停业整顿之说。二、1.劳动法已经对用人单位应支付给劳动者的正常工作时间的最低工资、加班工资等的支付都作了明确的规定，成喜应予以履行；2.根据《广东省工资支付条例》的规定，成喜经营的金矿中心作为用工管理单位，应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账至少应当保存二年。成喜不对徐小玲做上下班的考勤记录、不做工资支付台账，实为逃避用人单位应承担的支付劳动者加班工资的责任，由此造成的无法核定徐小玲加班时间、成喜是否足额支付加班工资的不利后果应由成喜承担。3.成喜通过现金存入徐小玲账户发放工资，这只是一种发放工资的方式，并不是《广东省工资支付条例》要求成喜必须制作的工资支付台账，编制工资支付台账本就是成喜及金矿中心作为用人单位的义务。徐小玲之前没有向劳动部门提出申诉，那是因为徐小玲当时对劳动法不了解、维权意识薄弱，不应也不可能因此而推定成喜的行为合法。综上所述，请维持一审判决，驳回成喜的上诉。
二审期间，成喜及徐小玲均未向本院提交新证据。
本院认为：本案系劳动争议纠纷。双方当事人对于原审判决第一项均无异议，本院径行维持。本案二审争议焦点为：1.成喜应否向徐小玲支付休息日加班工资和法定假日加班工资；2.成喜应否向徐小玲支付解除劳动关系经济补偿金。本院就此论述如下：
一、关于是否拖欠休息日加班工资和法定假日加班工资问题。
本案中，双方对于是否存在加班事实均未提交充分的证据可以证实。从双方陈述分析，成喜虽否认存在加班，但承认有部门主管负责员工请假等事务，说明金矿中心有对员工进行了考勤等方面的管理，金矿中心掌握了员工出勤方面的证据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三)》第九条的规定，用人单位掌握有加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。而金矿中心理应掌握有考勤记录没有举证，应负不利后果。
另一方面，从双方陈述的概然性大小分析，金矿中心作为休闲场所，其经营范围为卡拉OK服务、餐饮服务，在其停业整顿前经营状况自认正常，常理其在休息日、法定节假日均应是较为繁忙之时，自认在法定节假日要上班，补休、轮班情况又未提交证据予以证实。从现有证据表明，金矿中心没有建立规范的考勤制度和工资台账，又是现金支付工资或现金存入员工账户。考虑金矿中心经营范围的特性和管理制度不规范完善的具体情况，金矿中心主张徐小玲等十一名员工在讼争时段均没有存在加班，该事实存在概然性很小，与常理不符，不能令人信服。金矿中心没有实行规范的考勤制度和建立工资台账，徐小玲作为员工未能提交其加班事实的证据，属于情理之中。徐小玲主张其每月只休息3天，法定节假日无休息，更符合常理，存在加班事实的概然性更大。
综上，在双方劳动关系解除日即2017年4月30日前二年内金矿中心对于员工的考勤和工资负有举证责任，而金矿中心未能举证证明，故原审法院采信徐小玲的主张认定徐小玲在该时段的休息日、法定节假日存在加班的事实有事实和法律依据，本院予以确认。同时，因金矿中心在2017年2月5日至2017年4月4日间被责令停业整顿，徐小玲于该期间的2月、3月及4月1日至4日期间不存在休息日、法定节假日加班的事实；除此，徐小玲每月休息日加班5.25天（30天-3天-21.75天）、法定节假日需上班。又因双方未能举证证明徐小玲正常工作时间的工资标准，故应以佛山市最低工资标准1510元/月作为徐小玲加班工资的计算基数。
另外，徐小玲解除劳动关系前月平均工资为3154.54元，成喜主张不存在加班又没有举证证明其已支付了徐小玲加班工资，故成喜应承担金矿中心拖欠徐小玲休息日、法定节假日加班工资的支付责任。成喜主张无需向徐小玲支付加班工资的请求，欠缺事实和法律依据，本院不予支持。
根据《广东省工资支付条例》第二十条的规定：用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间，应当支付不低于劳动者本人日或小时正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬；法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于劳动者本人日或小时正常工作时间工资的百分之三百的工资报酬。经核算，徐小玲2015年5月1日至2017年1月31日期间每月休息日加班天数为5.25天（30天-3天-21.75天），每月休息日加班工资为729.02元[1510元/月÷21.75天/月×（30天-3天-21.75天）×200%]；2017年4月因应扣减4天的休息时间，2017年4月休息日加班工资为173.58元[1510元/月÷21.75天/月×（30天-4天-3天-21.75天）×200%];2015年5月至2017年4月法定节假日加班天数为21天(6天+11天+4天),每天加班工资(差额)为138.86元。故金矿中心应支付徐小玲2015年5月至2017年4月休息日加班工资应为15483元（729.02元/月×21个月+173.58元）。同理，应支付2015年5月至2017年4月法定节假日加班工资（差额）为2916.06元[（6天+11天+4天）×69.43元/天×200%]，其中2016年5月至2017年4月为1388.6元[（6天+4天）×69.43元/天×200%]。综上,金矿中心拖欠徐小玲休息日加班工资为15483元，法定节假日加班工资为2916.06元，应由成喜予以支付。
二、关于应否支付解除劳动关系经济补偿金问题。成喜主张金矿中心因受行政部门责令停业整顿，且在2017年5月开始进行内部装修，并无主客观意愿解除与徐小玲的关系。徐小玲称金矿中心在2017年4月30日口头通知解除了双方劳动关系。经查，金矿中心因受行政部门责令停业整顿后，已于2017年4月5日起恢复开业，徐小玲也已回金矿中心继续上班，故此双方于2017年4月30日劳动关系的解除原因与金矿中心受行政部门责令停业整顿并没有直接因果关系，成喜举证并不能证明双方劳动关系解除的原因；徐小玲主张金矿中心无理口头通知解除了双方劳动关系亦未能举证证明。金矿中心作为用人单位对员工的离职负有管理义务，由于金矿中心不能证明徐小玲的离职原因，因此原审法院推定本案由金矿中心提出并经双方协商一致解除劳动关系并无不当，本院予以确认。故此金矿中心应向徐小玲支付解除劳动关系经济补偿金，该解除劳动关系经济补偿金应由成喜支付。
徐小玲解除劳动关系前月平均工资为3154.54元，金矿中心与徐小玲于2012年12月7日至2017年4月30日期间双方存在劳动关系，故金矿中心应向徐小玲支付解除劳动关系经济补偿金为14195.43元（3154.54元/年×4.5年）。因徐小玲服从裁决,没有提起诉讼,故金矿中心应支付徐小玲解除劳动关系经济补偿金仍按裁决确定的金额10571.4元支付。成喜上诉称无需支付经济补偿金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当。成喜上诉缺乏依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审的案件受理费、财产保全费仍按一审的执行；二审案件受理费10元，由上诉人成喜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔景诚
审 判 员 林义学
审 判 员 周 芹
二〇一八年四月十一日
法官助理 李敏娜
书 记 员 郭倩怡