新疆维吾尔自治区哈密地区中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）哈中行再字第1号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：孙志军，男，回族，1959年5月26日出生，住哈密市。
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：孙志贤，男，回族，1968年10月28日出生，户籍所在地哈密市，现住甘肃省敦煌市。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：哈密市陶家宫镇人民政府。
法定代表人：阿尔斯郎·艾买提，镇长。
委托代理人：王晓琳，新疆新创律师事务所律师。
委托代理人：杜晓铭，女，汉族，1973年6月27日出生，陶家宫镇人民政府信访办主任，住哈密市。
原审第三人：孙桂玲，女，回族，1966年5月4日出生，住哈密市。
委托代理人：杜卫川，新疆恒生律师事务所律师。
原审上诉人孙志军、孙志贤与原审被上诉人哈密市陶家宫镇人民政府（以下简称陶家宫镇政府）、原审第三人孙桂玲不服农业行政行为一案，本院于2014年2月17日作出（2014）哈中行终字第2号行政判决，已经发生法律效力。孙志军、孙志贤不服，向本院申请再审，经本院审委会讨论决定，于2015年5月12日作出（2015）哈中行申字第1号行政裁定，对本案提起再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人孙志军、孙志贤，被申请人陶家宫镇政府的委托代理人王晓琳、杜晓铭，原审第三人孙桂玲及其委托代理人杜卫川到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审审理查明，第三人孙桂玲与原告孙志军、孙志贤系兄妹、姐弟关系。1982年进行第一轮农村土地承包时，第三人与二原告均未成家，父母健在，以孙志军名义与村签订了土地承包合同，家庭成员有6人：父、母、孙志军、孙志贤、孙桂玲、孙桂英，其所在的村当时人均承包地为2.8亩，再加上孙志军家庭多占尾熟地2.4亩，合计为19.12亩。1998年第二轮土地承包时，二原告各自组成家庭，分别代表各自家庭与村委会签订了土地承包合同，承包土地面积为第一轮农村土地承包时的亩数。第三人孙桂玲因结婚将户口迁往甘肃省敦煌县，后因其它原因户口一直未在当地落户，也未在当地分得土地，第二轮土地承包原则是“大稳定、小调整”，“增人不增地，减人不减地”，被告据此收回了当时原告孙志军家多出的4亩地，并划分给了本村四户村民。2006年第三人孙桂玲将户口落入被告孙志贤家庭中，此后向二原告要求返还其原有的2.8亩承包地。二原告认为依据1998年1月9日陶政发（98）1号文件规定，因第三人结婚时将户口迁出，其承包土地在第二轮承包时已被收回。因二原告与第三人为分割承包土地发生纠纷，由被告经调查了解作出陶乡政发（2011）46号“关于村民孙桂玲与孙志军、孙志贤兄妹土地承包权纠纷的处理决定”，二原告不服向哈密市人民政府申请复议，哈密市人民政府以哈市复决字（2011）2号行政复议决定书维持了被告上述处理决定，二原告遂向哈密市人民法院提起行政诉讼。2012年8月22日，哈密市人民法院作出（2012）哈市行初字第3号行政判决书判决：维持被告哈密市陶家宫镇人民政府2011年4月21日作出的陶乡政发（2011）46号“关于村民孙桂玲与孙志军、孙志贤兄妹土地承包权纠纷的处理决定”。二原告不服一审判决，向本院提出上诉。2012年11月13日，本院作出（2012）哈中行终字第18号行政判决书判决：“一、撤销哈密市陶家宫镇人民政府2011年4月21日作出的陶乡政发（2011）46号《关于村民孙桂玲与孙志军、孙志贤兄妹土地承包权纠纷的处理决定》；二、撤销哈密市人民法院（2012）哈市行初字第3号行政判决；三、责令被上诉人陶家宫镇人民政府在本判决生效之日起九十日内重新作出具体行政行为”。2012年12月14日，被告向二原告及第三人告知将于同年12月19日共同测量二原告承包土地，同年12月19日，被告工作组成员在原告孙志军、第三人孙桂玲参与下对二原告承包土地进行了测量，并分别对测量结果签字确认。2013年2月4日，被告哈密市陶家宫镇人民政府作出陶镇政发（2013）12号《关于村民孙桂玲与孙志军、孙志贤土地承包权纠纷的处理决定》，二原告不服向哈密市人民政府申请复议，哈密市人民政府以哈市复决字（2013）2号行政复议决定书维持了被告上述处理决定，二原告再次提起行政诉讼。
另查：庭审中二原告提供的1998年1月9日陶政发（98）1号文件其中载明：“（一）在分地时严格把握‘大稳定、小调整’的原则，原承包地是谁的，还归谁（农业户口），不能打乱重分，按复查实际地亩数签订经营合同书；（二）对于所有农转非人员，这次土地调整一律收回承包地；（三）凡婚嫁妇女一律按以下类型区别对待处理：1、嫁到本区域内或外地农村的妇女，户口迁走的一律收回承包地；2、嫁到本区域内或外地农村的妇女，户口没有迁走的，是否给承包地按村队实际情况而定；3、凡嫁给城镇户口的妇女，而户口还没有迁走的，只保留大人的承包地，子女的按村队实际情况而定”；2010年3月17日由哈密市公安局陶家宫派出所出具的《关于注销马德红（孙桂玲）户籍登记的函》其中载明：“我辖区居民孙桂玲，女，回族，户主为其弟弟孙志贤。在我所户籍关系系孙桂玲本人于2006年2月27日以户籍迁移证丢失，在甘肃省敦煌市无法落户为由，提出恢复其陶家宫户籍申请。陶家宫所根据程序依据本人申请、甘肃敦煌市公安局黄渠派出所出具孙桂玲未在其辖区落户证明材料、陶家宫乡法律服务所出具的孙桂玲与弟弟孙志贤房屋分割见证书（证明居住处所）等材料按程序审批予以落户；同时在全国人口信息网上，查得名为马德红人口信息资料，与我所登记人口孙桂玲进行对比，照片系同一人”；同年3月25日敦煌市公安局沙洲派出所出具证明，其中载明：“兹我辖区居民马德红、女、回族、生于1968年11月15日。因户口与新疆哈密市孙桂玲重复，现已注销此人在敦煌市沙洲镇户口”。
再查，庭审中被告提供的1982年第一轮土地承包分地底册其中载明：“孙志军6人每人1.3亩长110米×46.8米=7.72亩，8号田2段3等地每人1.5亩长200米×30米=9亩.余长16米×100米=2.4亩”；各条田按人口外多种地户名单其中载明：“孙志军8号田2段3等地长16米×100米=2.4亩”；2012年12月19日孙志军、孙志贤耕地测量示意图其中载明“孙志军和孙志贤土地总面积（图一5号条田一等地，8号条田三等地）23.8亩（包含一等地孙志军地头林带和三等地孙志军责任田南侧三角地林带）；其中，孙志军耕地总面积15.31亩（一等地和三等地）”。
哈密市人民法院一审认为，被告哈密市陶家宫镇人民政府作出的陶镇政发（2013）12号决定的具体行政行为，事实清楚，证据充分，适用法律正确。于2013年9月27日作出（2013）哈市行初字第9号行政判决：维持被告哈密市陶家宫镇人民政府2013年2月4日作出的陶镇政发（2013）12号《关于村民孙桂玲与孙志军、孙志贤土地承包权纠纷的处理决定》。案件受理费50元由原告孙志军、孙志贤负担。
孙志军、孙志贤不服一审判决，以陶镇政发（2013）12号处理决定主要事实不清、证据不足，适用法律错误，被上诉人滥用职权，不负责地滥发文件，第三人孙桂玲取得户口，违反户口政策，被上诉人在文件中反而把违法行为作为理由与条件，侵犯了上诉人的合法权益为由提起上诉。请求撤销原判，责令被上诉人在规定期限内重新作出具体行政行为。被上诉人陶家宫镇政府辩称，被上诉人作出的陶镇政发（2013）12号处理决定查明事实清楚，证据确凿。适用法律依据正确，事实依据合法。第三人孙桂玲在村里的承包地一直没有取消，并由上诉人孙志军、孙志贤耕种至今。双方的纠纷发生在《农村土地承包法》实施之后，应当适用《农村土地承包法》。《农村土地承包法》效力高于陶政发（1998）1号文件，适用《农村土地承包法》并无不当。被上诉人并非就同一事实和理由作出与原具体行政行为相同的行政行为。请求二审驳回上诉，维持原判。原审第三人孙桂玲述称，上诉人的上诉都是对客观和历史事实的任意涂改，是对法律法规的错误理解，本案的核心是第三人孙桂玲在第一轮承包的时候已经取得了2.8亩承包地，第三人的身份应当以其取得土地承包经营权时的身份为主，第三人土地承包经营权不因为两上诉人分户而灭失，也不因为上诉人的单方测量而丧失。上诉人家庭成员的增加或者减少，不会对第三人土地承包经营权造成影响。第三人的承包地没有被集体收走。陶家宫镇人民政府在补足证据后作出与陶乡政发（2011）46号文件相同的处理决定并不违反《行政诉讼法》的规定。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院二审认为，本案双方当事人争议的焦点是被上诉人所作陶镇政发（2013）12号《关于村民孙桂玲与孙志军、孙志贤土地承包权纠纷的处理决定》主要事实是否清楚、程序是否合法、适用法律是否正确的问题。首先，被上诉人在作出决定前，通过调查证实上诉人现实际使用土地的面积较第一、二轮承包的面积未减反增，且第三人在第一轮土地承包时所分得的2.8亩并未因其户口迁出而被合法取消，并由上诉人耕种使用至今，第三人在甘肃省敦煌市也未取得承包土地。其次，被上诉人此次所作处理决定是在重新实地测量涉诉土地面积并重新调取相关证据后形成，并不违反《行政诉讼法》第五十五条的规定。再次，从上诉人与第三人发生纠纷的时间和法律适用规则方面分析，被上诉人适用《农村土地承包法》的相关规定为原则处理此纠纷并无不当。第三人户籍管理方面是否违法不属于本案司法审查的范围。综上，原判认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求于法无据，与事实不符，不予支持。2014年2月17日，本院二审作出（2014）哈中行终字第2号行政判决：驳回上诉，维持原判。
孙志军、孙志贤不服本院二审判决，向本院申请再审，请求：撤销本院二审判决并对申诉人责任田宗地面积图复查测量后重审本案。孙志军、孙志贤认为，一、被上诉人哈密市陶家宫镇人民政府作出的陶镇政发（2013）12号处理决定，主要事实不清，证据不能确定。二、二审判决违反法定程序。二审判决与一审补正裁定同日作出，请求撤销二审判决。三、申请重新测量申诉人的承包地。孙志军在申请再审时向本院提交了哈密市农村经济经营管理局（以下简称哈密市农经局）2009年7月27日作出的《关于对村民土地纠纷的处理意见》，证实哈密市农经局经哈密市信访联席会议办公室文件要求，针对孙桂玲上访的土地纠纷问题进行调查后的得出的结论是：孙桂玲在第二轮土地承包时在该村无承包地，与陶家宫镇政府的处理决定认定事实矛盾，以此证实陶家宫镇政府的处理决定认定事实错误。被申请人陶家宫镇政府辩称，镇政府组织各方土地测量时，通知了孙志军、孙志贤，孙志贤接到通知后未到场，孙志军夫妇参与了测量，其后孙志军在测量结果上签字确认，该测量结果证实孙志军、孙志贤的承包土地亩数没有减少；根据1982年第一轮土地承包时的分地底册记载及村民代表会议证实，孙志军家在第一轮土地承包时申请人口是6人，不是7人；市法院裁定补正问题合法。孙桂玲自1986年户口迁出后一直未落户，应认定其户籍仍在迁出地，其以马德红的名义落户是违法行为，自始无效且已被公安机关注销，应将其恢复孙桂玲的户籍从迁出时连续计算。对哈密市农经局的处理意见不知情，对其认定一轮承包时的人数为6人和承包亩数为19.12亩外均不认可，认为哈密市农经局无权处理土地权属纠纷，该处理意见无效。陶家宫镇政府重新调查后作出的（2013）陶镇政发12号《处理决定》事实清楚，适用法律正确，原审判决应予维持。原审第三人孙桂玲述称，其在第一轮土地承包时享有承包土地，第二轮土地承包时并未调整、取消其承包的土地。以马德红名义落户口是违法行为，已被注销，其户口应回到起点，从孙桂玲户口迁出时连续计算。哈密市农经局出具处理意见是超出法律权限的行为。原审判决事实清楚，证据充分，应予维持。
本院再审查明，孙桂玲自1986年因结婚将户籍从哈密市陶家宫乡（现陶家宫镇）泉水地村迁往甘肃省敦煌县，未落户。1987年，孙桂玲以马德红的名义随其丈夫马德成一家落户敦煌县沙洲镇非农业户口。2006年，孙桂玲以准迁证丢失为由申请恢复户籍，经村委会、陶家宫乡政府及派出所审查，恢复了孙桂玲在该村的农业户口。2010年，陶家宫乡派出所发现孙桂玲的户籍与敦煌市沙洲镇马德红的户籍重复，遂与敦煌市公安局沙洲镇派出所接洽并注销了孙桂玲在陶家宫乡的户籍。经孙桂玲提出申请，证实其冒名马德红的事实，并以马德红名义申请注销马德红的户口，敦煌市公安局沙洲镇派出所注销了马德红的户籍。后哈密市公安局陶家宫乡派出所再次恢复了孙桂玲的户籍。在本案提起行政诉讼之前的民事诉讼一审判决中，认定孙志军在第一轮农村土地承包合同签订时的家庭人口是6人，孙志军对此未提出异议。
本院认为，根据《农村土地承包法》第十五条规定：“家庭承包的承包方是本集体组织的农户。”以家庭承包方式取得的土地承包经营权的主体是农户，农户成员之间对土地承包经营权形成共有关系，故判定当事人是否享有土地承包经营权的关键，在于认定其是否属于农户成员。原审第三人孙桂玲自1986年将户口自哈密市迁出后，为享受返城政策，以马德红的名义落户敦煌市沙洲镇转为非农业户口，第二轮土地承包时依政策不应在该村保留孙桂玲的承包地。孙桂玲作为具有完全民事行为能力的自然人，更名为马德红并落户敦煌市沙洲镇是其自主选择，马德红的户籍落户时虽有违反规定的问题，但经主管部门审核批准后即具有相关效力，且马德红的户籍是在陶家宫镇派出所发函、孙桂玲以马德红名义提出注销申请后以户籍重复为由注销的，被申请人及第三人提出的马德红的户籍违法自始无效的意见，本院不予采纳。在第二轮承包时，孙桂玲（马德红）已转为非农业户口，不属于该村村民，也已脱离孙志军为户主的农户组织，不应享有该村的农村土地承包权。孙志军、孙志贤在申请再审及再审审理过程中均表述，第二轮土地承包时分别代表各自家庭签订承包合同，二人各自的家庭人口中均不包含孙桂玲，无代表孙桂玲承包土地的意思。孙桂玲也没有证据证实其在第二轮土地承包过程中向乡政府、村委会及孙志军、孙志贤提出过继续承包土地的请求。据此，二轮土地承包时，孙桂玲不属于孙志军、孙志贤各自家庭的成员，不是两户土地承包经营权的共有人，不论村集体是否取消其承包土地，均不应再享有孙志军、孙志贤所代表农户的承包地中的承包经营权。陶家宫镇政府认为孙桂玲以马德红名义落户的问题因其存在违法行为自始无效，孙桂玲的户籍自回迁后未落户属于户口未迁出，在其户口迁回后自动连续到迁出时的理由不能成立，而据此作出的处理决定属认定事实错误。
另，陶家宫镇政府在作出处理决定之前组织相关人员对孙志军、孙志贤耕种的土地进行了测量。现孙志贤称测量土地前未向他通知，他也没有参加测量，对该镇政府组织测量的土地面积提出异议，要求重新组织测量。陶家宫镇政府在本案中未能提供证据证明其在组织土地测量时通知过孙志贤参加测量，对其主张组织土地测量的程序合法的理由，本院不予采信。
关于孙志军、孙志贤提出第一轮土地承包时其家庭户籍人口为7人的意见，因其提交的证据存在瑕疵，与陶家宫镇人民政府调查的情况及所提交的证据不符，且与该纠纷中民事诉讼的判决认定的事实及其提交的哈密市农经局处理意见中查明的事实均不一致，本院不予采信。
对孙志军、孙志贤提出的重新测量土地面积的申请，超出原审诉讼请求，依法不属于再审审理范围，本案再审中不予审理。
综上，被申请人陶家宫镇人民政府作出的陶镇政发（2013）12号《关于村民孙桂玲与孙志军、孙志贤土地承包权纠纷的处理决定》存在认定事实错误及程序违法的问题。原一、二审判决维持该处理决定不当，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销本院（2014）哈中行终字第2号行政判决书。
二、撤销哈密市人民法院（2013）哈市行初字第9号行政判决书。
三、撤销哈密市陶家宫镇人民政府陶镇政发（2013）12号《关于村民孙桂玲与孙志军、孙志贤土地承包权纠纷的处理决定》。
四、责令哈密市陶家宫镇人民政府在本判决生效之日起九十日内重新作出行政行为。
一审案件受理费50元，二审案件受理费50元、邮寄送达费用90元，均由被申请人哈密市陶家宫镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓东
审 判 员 邓 丰
代理审判员 王 刚
二〇一五年十月二十一日
书 记 员 杜苗苗