江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏民终字第00392号
上诉人（原审原告）上海住总集团建设发展有限公司，住所地上海市浦东新区康桥镇沪南公路2588号402室52号。
法定代表人张敏亮，该公司董事长。
委托代理人金莉，北京大成（上海）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）镇江龙山豪苑置业有限公司，住所地江苏省镇江市丹徒区辛丰镇龙山村。
法定代表人金寿南，该公司董事长。
委托代理人王建国，江苏汇典（上海）律师事务所律师。
委托代理人潘明祥，国浩律师（南京）律师事务所律师。
上诉人上海住总集团建设发展有限公司（以下简称住总集团）因与上诉人镇江龙山豪苑置业有限公司（以下简称龙山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省镇江市中级人民法院（2011）镇民初字第23号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月2日公开开庭审理了本案。住总集团的委托代理人金莉、龙山公司的委托代理人王建国、潘明祥到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。
一审法院审理查明：龙山公司于2005年9月30日取得位于镇江市丹徒区黄墟镇龙山村、面积为141937.43平方米土地的建设用地规划许可证；于2011年4月25日取得位于镇江市丹徒区辛丰镇龙山村、面积为67887平方米土地的土地使用权证。
2006年5月19日，住总集团中标龙山公司龙山景区综合开发项目工程。2006年5月25日，双方按中标通知书签订施工合同，并于次日备案（以下简称备案合同）。
2006年6月6日，双方又签订总包合同一份，承包范围包括镇江龙山豪苑生态居住区工程的土建、装饰、市政道路、水、电、暖通、消防安装工程及绿化工程（不包括弱电、电梯分包项目），总建筑面积61850.3平方米，合同暂定价为5766.893357万元。2006年6月6日开工，2008年8月8日峻工。工程质量确保达到优良等级，争取优质级。专用条款第23条约定，本合同价款为暂定价，待施工图纸出齐后，按下述计价依据完成施工图预算，执行相关规定：A、别墅群按二类工程取费标准，总价下浮3.5%；B、根据施工企业的资质等级、规模、信誉、企业管理水平确定本工程的装饰工程按一级取费等级标准，总价下浮3.5%；C、市政、室外道路、室外排水、给水、燃气、路灯等总价下浮3.5%；D、各类土方按双方确认单价执行，不计费率，不下浮；E、业主指定分包、专业分包的总承包配合管理费、甲方核价、按实结算项目、签证费（包括预算额中未包括的其他技术措施费，根据业主审核的方案按实结算）、甲定或甲供材料及设备等均不参加总价下浮；F、水电费由发包方统一支付，结算时水电费用从相应定额中扣除；G、按照《江苏省建筑工程费用定额》（2001年）中的有关规定，本工程土建、安装、装饰、市政工程的有关取费标准详见附表等。张敏亮为项目经理，郑平山为现场责任人，张叶为项目常务副经理。第26条约定，每次根据分区域群体工程通过分阶段竣工验收后，即支付至验收部分的完成工程量85%，余款在随后的分阶段审计结算后，按分阶段审计结算的总价扣除3%的保修押金后，一次性支付给承包方；3%的保修押金，自小区工程竣工之日起的一年保修期满后，28天内一次性支付给承包方。第47条约定，本工程的质量保修金为工程结算总价的3%，自工程竣工验收合格之日起满一年后一次性返还（不计利息）；工程竣工结算以建设行政主管部门批准的，具有工程造价咨询质量和能力的中介机构的审核为准等。
后双方又签订总包补充合同，将原合同约定的竣工日期2008年8月8日调整为2012年12月31日。
由于龙山公司未完全按照合同约定的期限和方式对工程进度报量付款，2008年9月12日，双方再次签订总包合同补充协议（一），龙山公司同意将截至2008年6月30日的已报工作量（工程竣工前按已报工作量的70%）的所欠工程款，以双方确认的商品房（作价7500元／平方米）抵给住总集团。
龙山公司分别于2006年6月8日、9月18日出具01-E房和管理用房的开工报告。双方分别于2007年4月20日、2009年1月15日组织该两栋房屋的竣工验收，验收报告中均载明：工程款已按合同支付；已完成设计和合同约定的各项内容，工程质量符合有关法律、法规和工程建设强制性标准。
2010年7月5日，住总集团出具施工成本及费用损失的情况汇报及测算清单。龙山公司的工作人员杨育恩在该情况汇报上签署“以上情况属实，施工所用模板费用85.9万元，用新材料84万元，脚手架费用120万元为实际发生，可考虑；管理费及误工费虽确实发生，但设备费用太大，只能酌情考虑补贴，可考虑100万元，以上共计392.9万元”。龙山公司的工作人员黄石在该情况汇报上签字，表示“同意，请予办理”。龙山公司的法定代表人金寿南在该情况汇报上签署“实际上，我们长期欠对方5000万元以上费用，故同意付出此款（约390万元），既可作为工勘（期）补偿，亦可理解为利息补偿”。
经龙山公司委托，无锡建汇建设工程咨询事务所有限公司（以下简称建汇公司）对涉案工程价款进行审核，审核价为101106985元，双方于2010年11月16日在该《工程结算审定书》上签字并盖章。2011年11月24日，建汇公司具函称鉴于部分审核依据不真实、不完整，如施工合同有阴阳合同、竣工图有误，与实际现场情况不符，签证资料数据不实等，遂撤销上述《工程结算审定书》。
2011年5月30日，双方共同向镇江市丹徒区建设工程交易中心提交《关于终止合同未完施工任务及申请退回中标押金的报告》：住总集团于2006年5月19日中标皇家花园项目，总中标104套房屋，现已完成51套房屋，尚有53套房屋未完成。2010年11月30日，双方对已完成工程进行了竣工结算，并书面确认了《工程结算审定书》，原合同内的权利和义务除工程款支付责任以外，双方已无异议。双方决定终止2006年5月25日所签施工合同中未完成的53幢房屋的施工任务，望给予批准并退回中标押金。
应龙山公司的申请，一审法院委托江苏德道天诚土地房地产评估造价咨询有限公司（以下简称德道天诚公司）分别依据备案合同和总包合同进行工程造价鉴定。德道天诚公司出具鉴定结论：一、依据备案合同，无争议部分55008179.99元，有争议部分26709979.38元；二、依据总包合同，无争议部分59953929.89元，有争议部分28998662.24元。
根据双方的质证意见和原审法院的现场勘察记录，德道天诚公司于2014年6月13日重新出具工程造价咨询报告书两份：一、依据备案合同，涉案工程土建、安装造价77035975.42元（不含精装修及安装工程）；二、依据总包合同，涉案工程土建、安装造价82915035.26元（不含精装修及安装工程）。对精装修及安装工程，德道天诚公司评估测算为2635327.21元。
龙山公司已支付工程款5430万元。因剩余工程款等纠纷，住总集团诉至一审法院，请求判决龙山公司：1、支付拖欠的工程款46806985元及利息，并承担违约责任，利息和逾期付款违约金按照同期人民银行贷款利率的1.5倍计算至实际付款之日止，暂计至2010年7月为19150808.02元；2、以系争工程房屋产权按照每平方米7500元的价格折抵上述工程款中的22622673.81元及利息，并配合办理折抵房屋的产权过户登记手续。
一审法院认为：涉案工程系商品房建设工程，并非《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的强制招投标项目。双方虽然履行了一些招投标程序，比如发布中标通知书、将中标合同进行备案，但是双方并未按照《中华人民共和国招标投标法》规定的公开招标、邀请招标方式进行，亦不符合开标、评标和中标的程序规定，仅是根据行政主管部门的要求，将2006年5月25日施工合同备案。因此，双方在2006年5月25日施工合同之外，另行签订的2006年6月6日总包合同虽与2006年5月25日施工合同的实质内容不一致，但不构成黑白合同。
在委托建汇公司进行造价审核时，双方均同意依据2006年6月6日总包合同等进行涉案工程造价鉴定，并且双方也在建汇公司的工程结算审定书上盖章，确认建汇公司的审核结论。因此，双方均同意按照2006年6月6日总包合同进行结算。同时，双方在2006年6月6日总包合同基础上又签订了总包补充合同、总包合同补充协议。上述事实可以证明，双方实际履行的是2006年6月6日的总包合同，本案应以2006年6月6日总包合同作为结算涉案工程价款的依据。
建汇公司的鉴定价为101106985元，但建汇公司已主动撤销其造价咨询报告，故该造价咨询报告书已不能作为涉案工程价款结算依据，而应以德道天诚公司出具的工程造价82915035.26元（未包含精装修工程的评估测算价2635327.21元）为基础，审核确定涉案工程的价款。
一审法院在对双方对该鉴定报告所提出的异议逐一分析后，认为除住总集团提出的精装修工程款应按3071676.49元计入鉴定价、龙山公司提出的鉴定价中应扣减641230.7元外，双方的其他异议均不成立。因此，涉案工程价款为85345481.05元，龙山公司已支付涉案工程款5430万元，尚欠工程价款31045481.05元。
双方于2008年9月12日签订总包合同补充协议约定，龙山公司同意将截至2008年6月30日的已报工作量（工程竣工前按已报工作量的70%）的所欠工程款，以双方确认的商品房（作价7500元／平方米）抵给住总集团。但涉案商品房类型多样，双方未明确约定以何种类型商品房抵债，且在释明后仍未明确以房抵债方案。因此，2008年9月12日补充协议关于部分变更2006年6月6日总包合同内容的约定不明确。而《中华人民共和国合同法》第七十八条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”。故住总集团关于龙山公司应按照每平方米7500元的价格抵债并配合办理折抵房屋的产权过户手续的诉讼请求，不予理涉，双方可另行解决。
双方分别于2007年4月20日、2009年1月15日组织涉案工程竣工验收，确认工程款已按合同支付，因此住总集团再主张龙山公司承担涉案工程竣工验收前的欠款利息和违约金，不予支持。
总包合同专用条款第26条约定每次竣工验收后，即支付至验收部分工程量的85%，余款在审计结算后扣除3%的审计结算总价作为保修金后，一次性支付给承包方；3%的保修押金自小区工程竣工之日起的一年保修期满后28天内一次性支付给承包方；第47条约定，本工程的质量保修金不计利息。
双方于2009年1月15日组织涉案工程的竣工验收，按照总包合同的约定，龙山公司应付工程款85345481.05元的85%，此时仅付3080万元，尚欠41743658.89元，故应于2009年1月16日起承担违约责任。
龙山公司至2010年12月1日应给付而未给付85345481.05元的12%即10241457.72元，故应于2010年12月1日起承担违约责任。至2010年12月1日，龙山公司应返还而未返还85345481.05元的3%保修押金，故应于2010年12月1日起承担违约责任。
龙山公司又于2010年2月1日支付工程款50万元、于2010年9月2日、9月19日分别支付400万元、900万元，于2010年12月24日支付1000万元。因此，龙山公司应承担违约责任计算期间：自2009年1月16日起至2010年1月31日止，以人民币41743658.89元为基数；自2009年2月1日起至2010年9月1日止，以人民币41243658.89元为基数；自2009年9月2日起至2010年9月18日止，以人民币37243658.89元为基数；自2010年9月19日起至2010年11月30日止，以人民币28243658.89元为基数；自2010年12月1日起至2010年12月23日止，以人民币41045481.05元为基数。自2010年12月24日起至付清时止，以人民币31045481.05元为基数。
双方对逾期付款的违约责任并未约定具体的计算标准，故住总集团请求按照中国人民银行规定的贷款利率的1.5倍计算，没有依据。
综上，一审法院判决：一、龙山公司于判决生效之日起十五日内给付住总集团工程价款31045481.05元及利息（其中2009年1月16日至2010年1月31日，以人民币41743658.89元为计算基数；2009年2月1日至2010年9月1日，以人民币41243658.89元为计算基数；2009年9月2日至2010年9月18日，以人民币37243658.89元为计算基数；2010年9月19日至2010年11月30日，以人民币28243658.89元为计算基数；2010年12月1日至2010年12月23日，以人民币41045481.05元为计算基数；2010年12月24日至付清时止，以人民币31045481.05元为计算基数。以上均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、驳回住总集团的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费280995元、保全费5000元、鉴定费900000元，合计1185995元，由住总集团负担474398元、龙山公司负担711597元。
宣判后，双方均不服，均向本院提起上诉。
住总集团上诉称：一、涉案工程的造价应以双方签字的工程结算审定书为准，为101106985元。扣除已付款5430万元，还应支付46806985元。一审法院没有理由重新进行鉴定工程造价。
二、关于住总集团对鉴定报告提出的下列异议，一原审判决没有支持均是错误的：1、挖机进、出场费少算了18万元；2、铝合金门窗工程少计了183588元；3、精装修工程费用应为3508025.78元；4、按质论价费少算了2022139.7元；5、未按屋面瓦片认价单计算屋面瓦片费用，少算了2300789元；6、植筋单价未按认价单计取，少算了738464元；7、卷帘门电动装置费用少算2万元；8、安装工程套用定额，未按合同价格50元每工计取人工费；9、临时栏杆仅计算安装费用，未按实计取钢管、扣件租费，且仅计算了3个号房临时栏杆，该项少计了112058元；10、构造柱植筋费用少计302126元；11、清水平台、游艇码头施工筑坝费用少计5万元。
三、所有施工合同通用条款第33.3款均约定发包方在收到承包方的结算报告后28天内无正当理由不支付工程结算价款的，应从第29天起支付欠款利息，并承担违约责任（按照贷款利率1.5倍计算的利息）。一审判决对此认定是错误的。而且，龙山公司在支付进度款方面也有拖欠，应按照合同约定的支付节点、金额计算欠款利息。
四、一审法院应对“以房抵债”进行处理，以双方未明确约定何种类型的商品房为由不予处理是错误的。该房屋只要具备抵债的条件即可，具体是什么类型并不重要。
综上，请求撤销一审判决，改判龙山公司支付工程款46806985元以及进度款、结算款的利息和违约金（按照贷款利率1.5倍计算的利息），并判决龙山公司用诉争房屋（作价7500元／平方米）抵偿工程款22622673.81元（配合办理房屋产权过户登记手续）。
龙山公司辩称：一、工程结算审定书不能作为确定工程造价的依据，因为该审定书存在基础性和系统性错误，已被推翻。住总集团对于具体项目的异议也不能成立。一审判决书逐条驳回了其异议，但可能在具体计算过程中没有予以扣减。二、利息本身就是承担违约责任的一种方式，其计算标准并无不当。住总集团在涉案工程竣工验收时已经确认工程款已经按合同支付，故在竣工验收前龙山公司未拖欠进度款，不应支付进度款的利息。三、如果认定龙山公司结欠工程款，龙山公司愿意配合办理房屋过户手续。
龙山公司上诉称：一、根据国家计委的相关规定，涉案工程属于强制性招投标项目，且已经过招投标程序并备案，故备案合同为有效合同，涉案工程款应依据备案合同鉴定确定，为66747634.62元，扣除已付款5430万元，仅欠12447634.62元。总包合同对备案合同中的工程款结算的计价原则、定额套用等作出了根本性的改动，龙山公司从未同意按照总包合同结算。
二、依据备案合同鉴定，鉴定价中尚应扣除以下费用：1、001号、115号及88、89号房的签证为虚假签证，金额达6210080元；2、虚构的损失补偿费392.9万元；3、露台、阳台、室内的现场10×10地砖只有3807块，鉴定报告调整后为68696.41块，应扣减602850.62元；4、道路工程实际施工面积与图纸载明的面积有很大出入，应进行实际测量，多算了50万元；5、“其他施工项目”只有住总集团单方制作的预算书，并无签证及其他佐证资料，不应计取674566.44元。
三、即使依据总包合同鉴定，也应按照“04计价表”结算。因投标书及其附件、中标通知书均为合同的组成部分，而其计价依据均为“04计价表”，且该合同明确约定适用江苏省最新的有关条例、规定、标准，而从2004年4月1日起，江苏省即执行《江苏省建筑与装饰工程计价表》（“04计价表”）。
四、依据总包合同所作出的鉴定价，也应扣除以下项目：1、前述依据备案合同鉴定下应当扣除的五个项目；2、虚增赶工措施费2107623.75元；3、虚增包干费978986.47元；4、虚增人工费近200万元。因此，即使依据总包合同鉴定，不含精装修工程，工程款应为82915035.26元-11916497.06元（前五项扣减）-5086610.2（后三项扣减）＝65911927.98元。
五、住总集团未能提供精装修工程的竣工资料，故精装修工程款应以立信公司的鉴定意见1628156.26元为准。一审判决折中被其否定的工程结算审定书和鉴定机构的测算价予以确定，是错误的。
综上，请求撤销一审判决，改判龙山公司给付住总集团工程款12447634.62元，驳回其其他诉讼请求，或将本案发回重审。
住总集团辩称：一、涉案工程不是强制招投标项目。发包过程没有经过公开招投标，是直接发包，本案不存在黑白合同问题。龙山公司坚持认为双方应以备案合同作为解决争议唯一标准，强调司法鉴定及结算书都不能作为本案结算依据，显然是不能成立的。二、司法鉴定是龙山公司申请的，龙山公司现主张不能以鉴定报告为结算依据是自相矛盾的。
对一审法院查明的事实，本院予以确认。
经双方当事人确认，本案争议焦点为：
一、涉案工程造价如何确定？包括：1、应否依据工程结算审定书确定工程造价？2、如果不以该工程结算审定书为结算依据，司法鉴定应依据备案合同还是总包合同；如依据总包合同，是否仍应依据“04年计价表”？3、原审判决采信的依据总包合同所作出的鉴定结论是否存在住总集团上诉提出的少算11项费用？是否存在龙山公司上诉提出的多算8项费用？4、涉案精装修工程费用应如何确定？
二、涉案工程款逾期支付利息、违约金应如何确定？
三、2008年9月12日的补充协议应否实际履行，龙山公司应否配合办理房屋产权的过户手续？
关于争议焦点一。本院认为：涉案工程价款虽经龙山公司委托审核，双方并在《工程结算审定书》上签字、盖章，但随后审核机构建汇公司又具函称，鉴于部分审核依据不真实、不完整，遂撤销了上述《工程结算审定书》。因此，该《工程结算审定书》已经失去效力，住总集团坚持以之为结算依据，不能支持。
涉案工程系商品房建设工程，依据国家发展计划委员会2０００年5月1日发布的第3号令《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条、第十条的规定，必须进行招、投标，方能确定施工人。龙山公司主张工程的发-
承包经过了公开的招、投标程序，但并未提供其发布的招标公告等相应的证据，且住总集团明确否认，声称发包过程没有经过公开的招、投标，是直接发包。因此，双方未经过公开的招、投标程序而先后签订的备案合同与总包合同，均属于“未招先定”，为无效协议。但因住总集团已完工的工程已经验收合格，故可参照双方实际履行的合同的相关约定进行结算。
双方在总包合同签订后又签订了总包补充合同、合同补充协议（一），对总包合同进行了相应的变更和补充；在委托建汇公司进行造价审核时，双方均同意依据总包合同等进行工程造价鉴定。可见双方实际履行的是总包合同，本案应以德道天诚公司依据总包合同所做出的鉴定结论结算工程价款。
依据总包合同第三部分专用条款第2.1条合同文件及解释顺序的约定，专用条款优先于投标文件及其附件的解释适用，故对于涉案工程的计价依据，应适用专用条款第23.1条约定的土建、安装工程执行的“01定额”，而不应适用投标文件及其附件中的“04年计价表”。至于专用条款第3.3条虽约定了本合同适用江苏省最新颁布的有关条例、规定、标准，但结合该条前段“使用国家现行的工程施工质量标准及验收标准”来看，该“江苏省最新颁布的有关条例、规定、标准”应指关于“工程施工质量标准及验收标准”方面的条例、规定、标准。因此，德道天诚公司依据总包合同并适用“01定额”进行鉴定，并无不当。
至于该鉴定结论是否存在住总集团上诉提出的少算11项费用，分述如下：
1、住总集团并未提供由业主、监理确认的挖机进、出场次数，德道天诚公司根据施工惯例和施工结算经验，确定挖机进、出场费，并无不当，住总集团主张挖机进、出场费少算18万元，不能成立。
2、铝合金门窗工程是龙山公司另行发包给上海振兴铝业有限公司施工，工程款由住总集团支付20%、龙山公司支付80%（龙山公司已支付了铝合金门窗工程款的80%即2479448.4元中的2372620元给上海振兴铝业有限公司），故德道天诚公司据此确定住总集团应得铝合金门窗工程款20%是正确的，住总集团主张应得全部的铝合金门窗工程款，不能成立。
3、住总集团并无证据证实其已将精装修工程的竣工图纸等竣工资料交给龙山公司，导致精装修工程价款无法鉴定，建汇公司虽确定为3508025.78元，但其已经撤销了《工程结算审定书》，故住总集团主张精装修工程价款为3508025.78元，不能成立。
4、总包合同附表3约定工程质量优良等级的按2%计取、优质等级的按3%计取按质论价费，因涉案工程并未被评定为优良或者优质等级，故住总集团主张应按3%计取按质论价费（少算了2022139.7元），不能成立。
5、因屋面瓦片认价单上载明的屋面瓦片数量与工程实际使用的屋面瓦片数量并不一致，故德道天诚公司根据现场勘测的结果确定涉案工程实际使用的屋面瓦片数量，并无不当。住总集团主张应按认价单计算屋面瓦片数量（少算了2300789元），不能成立。
6、住总集团提供的工程联系单只是请求龙山公司确认其植筋数量，并未载明每根植筋的单价，龙山公司对其主张的单价也不认可，故德道天诚公司套用定额计取植筋价款，并无不当。住总集团主张植筋少算了738464元，不能成立。
7、住总集团依据《工程结算审定书》主张应单独计取卷帘门电动装置费用，故少算了2万元。但《工程结算审定书》已被建汇公司撤销，住总集团也未提供其他计算卷帘门费用时应另行计算卷帘门电动装置费用的依据，故应认定卷帘门费用包括了卷帘门电动装置费用，该主张不能成立。
8、总包合同专用条款第23.1条仅约定土建工程人工单价补贴至50元／工，并未约定安装工程人工单价亦补贴至50元／工，故德道天诚公司套用定额确定安装工程的人工单价并无不当；总包合同附表3约定了安装材料费用的取费标准，其中定额基价中的材料费按定额材料费计取；主材费按定额用量×各市材料价格计取，故德道天诚公司按合同约定的标准取费而未按住总集团主张的认价单取费，亦无不当。
9、经德道天诚公司现场勘查，只有三栋房屋搭设了临时栏杆，故德道天诚公司仅计算三栋房屋的临时栏杆费用，并无不当；而且，德道天诚公司在计算该三栋房屋的临时栏杆费用时，搭设临时栏杆所用的钢管的购买价格均已经计取，亦即临时栏杆的费用中已经包括了所用钢管的价款。住总集团所主张的，实为搭设脚手架所用的钢管、扣件的租金，与其所宣称的临时栏杆费用，显然不同。
10、住总集团依据《工程结算审定书》主张构造柱植筋费用少计302126元，但《工程结算审定书》已被建汇公司撤销，住总集团也未提供构造柱植筋施工图纸、工程量签证等证据，故该主张不能成立。
11、一审中，双方已确认住总集团只进行了清水平台、游艇码头主体工程以外的施工；二审中，住总集团也承认没有清水平台、游艇码头施工所需的筑坝工程的签证，只是认为从常理上清水平台、游艇码头施工需要筑坝。因此，应认定住总集团并未实施该筑坝工程，其主张该项费用，不能成立。
至于龙山公司提出的鉴定结论中多计算的8项费用，分述如下：
1、诸如001号（三份）、88、89、115号等虚假签证6210080元。经查：001号签证确有三份，第一份金额为3003795元，内容为配合业主完成前期的“三通一平”工作而进行的清除地下障碍物、修筑地下混凝土挡墙、场地平整、土方及垃圾外运。龙山公司主张涉案地块的拆迁工作由丹徒区黄墟镇龙山村村委会所实施，并提供了《协议书》、一审法院（2005）镇民二初字第208号判决书予以证实。《协议书》虽约定由丹徒区黄墟镇龙山村村委会拆除涉案地块上所有建筑物、附着物，将净地交付给龙山公司，但上述判决书查明的事实表明：至农行镇江市京江支行于2005年11月2日起诉时，该村委会只拆除了多功能餐厅、美容厅、厂房等。而该签证所记载的内容为清除地下障碍物、修筑地下混凝土挡墙、场地平整、土方及垃圾外运，与之不仅不重合，且系“为配合业主完成前期的三通一平工作”。该签证上有龙山公司的工地现场经理杨育恩、总经理黄石的签名，且有2006年6月8日、2006年9月18日的开工报告予以佐证（该两份开工报告上均载明施工现场“三通一平”等工作均已完成，并得到了总监理工程师的审核确认：“承包单位开工前准备工作已完成”），故应予认定。
与此同理，拆除原农发行房屋基地（混凝土破碎及挖土）的第二份签证（金额为245227.69元）、拆除原日式场地及土方、房渣外运的第三份签证（金额为218052元）均应予认定，德道天诚公司据此计算相应的造价，并无不当。
至于88、89号签证，龙山公司主张签证的内容为二期工程，而二期工程尚未施工，故为虚假。但经德道天诚公司现场勘查，并无一期工程与二期工程的界限，无法确定该签证内容属于二期工程，故其根据该签证计算相应的价款，并无不当。
至于115号签证，龙山公司主张经测绘，原地面实际标高与设计标高相差无几，不需进行土方开挖，故为虚假。但该测绘标高是涉案地块原存房屋拆除之前的标高，在住总集团进场施工之前，已有无锡二建施工，至住总集团进场施工时，地表已经发生很大变化，已无法证实此时的地面实际标高仍与原测绘标高相一致，仍与设计标高相差无几；而且，该签证的内容是“28#房区域及日本式区域土方工程”，并未表明是土方开挖工程，住总集团在二审中也陈述是“内部土方运输（工程）”。因此，龙山公司主张该签证为虚假的土方开挖工程签证、不应计算其价款，不能成立，德道天诚公司据此计算相应的价款，并无不当。
2、虚构的损失补偿费392.9万元。2010年7月5日，住总集团出具施工成本及费用损失的情况汇报及测算清单。龙山公司的施工现场经理杨育恩在该情况汇报上签署“以上情况属实，施工所用模板费用85.9万元，用新材料84万元，脚手架费用120万元为实际发生，可考虑；管理费及误工费虽确实发生，但设备费用太大，只能酌情考虑补贴，可考虑100万元，以上共计392.9万元”；龙山公司的总经理黄石在该情况汇报上签字，表示“同意，请予办理”；龙山公司的法定代表人金寿南在该情况汇报上签署“实际上，我们长期欠对方5000万元以上费用，故同意付出此款（约390万元），既可作为工勘（期）补偿，亦可理解为利息补偿”。因此，龙山公司已明确认可住总集团的损失，并愿意补偿住总集团392.9万元。现其复主张该损失为虚构、不应支付，不能成立。
3、龙山公司自行清点露台、阳台、室内的10×10地砖只有3807块，住总集团并不认可，故龙山公司应与住总集团共同清点，或请第三方予以公证或见证；否则，该数据不能作为实际使用的地砖数量，其主张应扣减602850.62元，不能成立。
4、龙山公司依据2011年9月9日的现场公证工作记录中载明的“该现场无路牌标识”字样及其自测的道路工程施工面积12873.29平方米，主张11、13、15#道路工程并没有施工，鉴定报告多算了50万元。但“该现场无路牌标识”并不能当然地表明上述三条道路工程尚未施工，且相关的竣工资料、签证均载明道路工程施工面积为16111.12平方米，故德道天诚公司按签证等确定相应工程造价并无不当，龙山公司的该主张不能成立。
5、二审庭审中，龙山公司明确其上诉状中的“其他施工项目”是指外墙粉刷（尚应包括内墙批腻子和临时栏杆），而在勘验现场时，双方已经确认住总集团重做了外墙粉刷，也确有内墙批腻子和临时栏杆工程，故德道天诚公司据此计算674566.44元，并无不当。
6、赶工措施费系在施工合同约定的工期小于定额工期的情况下，承包方采取赶工措施而应当计取的费用。本案中，双方通过签订总承包补充合同，将竣工时间从2008年8月8日延长至2012年12月31日，该约定的工期已经远大于定额工期，住总集团无需赶工，也无证据证实其采取了赶工措施，故不应计取赶工措施费2107623.75元，该款应从工程总造价中扣减。
7、包干费包括二次搬运费、施工场地内垃圾清运费等，双方进行的垃圾清运、有关材料的二次搬运（发包方原因造成额外的二次搬运）、零星工程的相关签证，其内容与包干费的内容并不重复，故按照这些签证计算相关费用与按照总包合同附表的约定计取定额直接费2%的包干费并不重复，龙山公司关于不应再按照总包合同附表的约定计算包干费978986.47元的主张不能成立。
8、虚增人工费近200万元。总包合同专用条款第23.1条明确约定了土建工程人工单价补贴至50元／工，故龙山公司以该人工费标准显著高于镇江地区的人工费标准26元／工为由而推算德道天诚公司虚增了人工费近200万元，显与总包合同的该约定不符，不能成立。
住总集团虽陈述其将精装修工程的竣工资料也交给了龙山公司，但并无证据证实，致使对精装修工程的造价不能做出准确的认定，故应按照德道天诚公司的评估测算价2635327.21元计算。一审法院平均已被建汇公司撤销了的《工程结算审定书》中的价款3508025.78元和德道天诚公司的评估测算价2635327.21元，确定其为3071676.49元，确有不当；龙山公司主张按其单方委托的立信公司做出的审价1628156.26元予以确定，亦不足采。
关于争议焦点二。本院认为：住总集团主张总包合同通用条款第33.3条约定了发包方在收到承包方的结算报告后28天内无正当理由不支付工程结算价款的，应从第29天起支付欠款利息，并承担违约责任，故龙山公司还应以按照银行贷款利率1.5倍计算的利息为标准支付逾期付款的违约金。因总包合同专用条款第32.1条（竣工验收后28天内承包人提交竣工图和竣工档案资料）、33条（发包人收到竣工结算资料后60天内完成竣工结算）、26条（4）、（5）项与上述通用条款关于结算付款节点的约定不一，故工程竣工后的结算付款应适用上述专用条款的约定（专用条款优先于通用条款而适用）。但对于逾期付款的违约责任，专用条款则未有涉及，故仍应适用上述通用条款，即龙山公司应承担逾期付款的违约责任（金）。因发包人迟延付款，一般情况下承包人所遭受的损失就是因未能收取原物（工程款）从而也未能收取原物所产生的法定孳息（利息），故对于欠款者，一般情形下仅判决其除了还本外再支付利息；对于约定再承担违约金者，因违约金具有填补损失的功能，故承担违约金与赔偿（利息）损失不能并用，守约方同时主张者，应择其高者而用。因违约金可以适当高于损失（一般以损失的1.3倍为上限），故本案宜以按照银行同期贷款利率1.3倍计算的利息为标准计算龙山公司应承担的逾期付款的违约金。
至于住总集团主张龙山公司在支付进度款方面也有拖欠，也应支付利息的问题。住总集团提供的2007年4月20日、2009年1月15日的两份竣工验收报告中均载明工程（进度）款已按合同（约定）支付。其虽在2014年7月4日的一审庭审中陈述应有50份（应为51份）的竣工验收报告，但并没有提供其他48份（应为49份）竣工验收报告；且在一审法院限定的7天时间内，其没有正当理由仍然没有提供，致使其他49份的竣工验收报告是否也有同样的记载，不得而知。住总集团认可另有其他49份竣工验收报告却无正当理由拒不提供，应推定其他49份竣工验收报告也有同样的记载。因此，住总集团的该主张不能成立。而且，龙山公司的法定代表人金寿南在住总集团的施工成本及费用损失情况汇报上签署同意支付392.9万元，也注明系对其利息损失的补偿，故而竣工验收报告上方载明工程（进度）款已按合同（约定）支付，现住总集团再主张拖欠进度款的利息，自不应支持。
关于争议焦点三。本院认为：双方于2008年9月12日签订的补充协议（一）虽约定龙山公司将双方确认的商品房作价7500元／平方米抵偿给住总集团，但双方并未确认究竟将哪些商品房进行作价抵款，致使该补充协议因为标的物不明确而无法履行，故住总集团请求判决龙山公司配合办理房屋产权的过户手续，不能支持，双方可另行商处。
综上，在双方的上诉意见中，除了龙山公司提出的工程造价应扣减赶工措施费2107623.75元、部分精装修工程款436349.28元（3071676.49元-2635327.21元）以及住总集团提出的逾期付款违约金外，其余均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省镇江市中级人民法院（2011）镇民初字第23号民事判决第二项；
二、变更江苏省镇江市中级人民法院（2011）镇民初字第23号民事判决第一项为：镇江龙山豪苑置业有限公司于本判决生效之日起十五日内给付上海住总集团建设发展有限公司工程款2850.1508万元及逾期付款的违约金（其中2009年1月16日至2010年1月31日以3958.1282万元为计算基数、2009年2月1日至2010年9月1日以3908.1282万元为计算基数、2009年9月2日至2010年9月18日以3508.1282万元为计算基数、2010年9月19日至2010年11月30日以2608.1282万元为计算基数、2010年12月1日至2010年12月23日以3850.1508万元为计算基数、2010年12月24日至付清时止以2850.1508万元为计算基数，以上各期违约金均以按照银行同期贷款利率1.3倍计算的利息为标准计算）；二、驳回上海住总集团建设发展有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费280995元、保全费5000元、鉴定费900000元，合计1185995元，由上海住总集团建设发展有限公司负担475995元、镇江龙山豪苑置业有限公司负担710000元。
二审案件受理费249756.08元，由上海住总集团建设发展有限公司负担119756.08元、镇江龙山豪苑置业有限公司负担130000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 马绍恒
审 判 员 邰虓颖
代理审判员 吴 艳
二〇一五年十月二十九日
书 记 员 徐 璩