浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙民终89号
上诉人（原审原告）杭州骑客智能科技有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区良渚街道七贤桥村9幢（南楼1层、3层及北楼3-4层）。
法定代表人应佳伟，总经理。
委托代理人（特别授权代理）董世博，浙江凯旺律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）永康市杰飞电器有限公司，住所地浙江省永康市经济开发区炉头村香珠路30号。
法定代表人杜江杰。
被上诉人（原审被告）杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区网商路699号1号楼5楼。
法定代表人马云，董事长。
委托代理人陈建军、王永皓，浙江智仁律师事务所律师。
上诉人杭州骑客智能科技有限公司（以下简称骑客公司）因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2015）浙杭知初字第530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月28日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年3月3日公开开庭进行了审理。上诉人骑客公司的委托代理人董世博、被上诉人永康市杰飞电器有限公司（以下简称杰飞公司）的法定代表人杜江杰、杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）的委托代理人陈建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2014年6月13日，骑客公司向国家知识产权局申请了名为“电动平衡扭扭车”的外观设计专利，设计人为应佳伟，于2014年10月29日公告授权，专利号为ＺＬ20143018××××.4，简要说明中记载该外观设计的设计要点为产品的形状，最能表明设计要点的图片或照片为立体图，目前该专利有效。该外观设计专利视图表现为：
2014年12月29日，国家知识产权局出具一份《外观设计专利权评价报告》，认为对比设计1（CN302534790S）构成涉案专利的现有设计，以此来评价涉案专利的专利性，其他对比设计用于说明与涉案专利相关的现有设计状况。将涉案专利与对比设计1相比，二者的相同点在于：（1）整体均为长条状，由踏板和轮子组成；（2）踏板形状相近，前后面及底面均由左右两侧至中间带有内凹的圆滑弧度，类似“领结”状，其形状左右对称；（3）轮子位置和形状相近，轮子均位于踏板两侧且高于踏板。两者的主要区别点在于：（1）踏板上的结构和图案不同，涉案专利踏板正面中间带有对称的半圆形图案，其内带有按钮，左右两边带有对称的多边形脚踏区域，其内带有略微凸起的辐射状防滑条纹，靠近中间的侧边，带有圆环和长条形的图案，对比设计1踏板表面光滑，无其他结构和图案；（2）轮子上的结构和图案不同，涉案专利侧面带有“五瓣花形”图案，对比设计1轮子表面光滑，无其他结构和图案；（3）轮胎防护盖的结构不同，涉案专利的轮胎防护盖从踏板延伸至轮子中上部且将其完全包围，对比设计1的轮胎防护盖从踏板延伸至轮子中上部内侧，仅覆盖其内侧。对比设计反映出的现有设计状况看，作为电动两轮车类产品中不带把手的一种类型，均由踏板和轮子组成，且由于使用的需要，踏板的形状均较为接近“领结”状，且轮子位于踏板的两侧，但是在各部件的结构和图案等设计上形式多样。因此，对于该类产品的一般消费者而言，各部件的结构和图案等设计都会对外观设计的整体视觉效果产生显著的影响。因此，涉案专利与对比设计1具有明显区别。全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
2015年2月5日，骑客公司的委托代理人来到浙江省杭州市钱塘公证处申请网页证据保全。在公证人员的监督下，骑客公司的委托代理人打开浏览器，在地址栏中输入“www.baidu.com”,在搜索栏中输入“阿里巴巴中国站”，进入阿里巴巴网站首页后，在搜索栏中输入“永康市杰飞电器有限公司”，点击第一个搜索结果，进入店铺，在搜索栏中输入“飘逸”，点击“搜本旺铺”，并点击第一个搜索结果，该网页页面“宝贝详情”部分显示相应图片，1-49个单价1800元，50-99个单价1500元，≥100个单价1300元，成交０，评价0。上述操作过程中所显示的界面已刻制光盘保存，杭州市钱塘公证处对此出具（2015）浙杭钱证内字第3366号公证书。骑客公司认为光盘中显示的图片对应之产品侵害了涉案外观设计专利权，并在庭审中明确以光盘第10分30秒开始出现的图片作为被诉侵权产品图片与涉案专利进行比对。具体如下：
经原审庭审比对，骑客公司认为被诉侵权产品分为二款,红色款与涉案专利相同，黑色、蓝色、白色款的颜色不同，但外观一致，其与涉案专利的区别在于：被诉侵权产品的轮子侧面的“五瓣花形”中间为类似五星图案，涉案专利为“OI”图案，两者构成近似；杰飞公司认可红色款与涉案专利相同，黑色、蓝色、白色款与涉案专利另有一个区别在于：被诉侵权产品的踏板上没有指示灯，而涉案专利有“OI”图案的指示灯，两者不相同也不近似。骑客公司确认公证书中被诉侵权产品的链接已删除。
另查明，杰飞公司成立于2012年８月３１日，注册资本5万元，经营范围包括家用电器、日用五金制品（不含计量器具）、健身器材、玩具制造、销售。又查明，骑客公司为包括本案在内的20个案件共支出律师费40000元及文印费128元。
骑客公司认为，杰飞公司销售侵犯其涉案专利权的侵权产品，给骑客公司带来了经济损失，阿里巴巴公司为杰飞公司的上述侵权行为提供便利，与杰飞公司构成共同侵权，故于2015年5月21日诉至原审法院，请求判令：1.杰飞公司、阿里巴巴公司立即停止销售、许诺销售侵害骑客公司涉案外观设计专利权的产品，断开或屏蔽与侵权产品有关的所有网页链接；2.杰飞公司在其经营的店铺首页公开其侵权声明，消除影响；3.杰飞公司赔偿骑客公司经济损失和制止侵权的合理费用共计3万元；4.杰飞公司承担诉讼费用。
杰飞公司原审答辩称：1.被诉侵权产品的图片系第三方制作，杰飞公司并不不知情，同时该图片与涉案专利外观不同；2.该图片系2015年2月初上传至店铺网页，不足一个月即被阿里巴巴公司断开链接，未实际销售被诉侵权产品，也未对骑客公司造成损失；3.骑客公司主张的合理费用过高。
阿里巴巴公司未答辩。
原审法院审理认为，专利号为ＺＬ20143018××××.4的“电动平衡扭扭车”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。骑客公司作为专利权人，依法对侵犯该专利权的行为享有诉权。本案的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；2.杰飞公司是否实施了销售行为；3.如构成侵权，本案民事责任的确定。
对于争议焦点一，原审法院认为，被诉侵权产品与涉案专利“电动平衡扭扭车”均为不带把手的电动两轮车，属于相同产品种类。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”，第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断……”。在本案中，骑客公司提供的公证书所记载的各款被诉侵权产品图片清晰完整，从不同角度对被诉侵权产品的外形进行固定，反映了被诉侵权产品的整体外观和完整的视觉效果，可以用于与涉案外观设计专利进行比对。经庭审比对，被诉侵权产品与涉案外观设计专利的整体均呈长条状，均由踏板和轮子组成，踏板左右两侧至中间均呈现内凹圆滑弧度，形状左右对称。左右两边均带有对称的多边形脚踏区域，其内带有略微凸起的辐射状防滑条纹。踏板两侧的轮子均高于踏板。轮子侧面均带有五瓣花形图案，轮子中部以上均由与踏板一体的轮胎防护盖包围。其中黑色、蓝色、白色款的被诉侵权产品与涉案专利在轮子侧面中间的小图案及两侧踏板靠近中间位置的小图案有所不同，但从一般消费者的知识水平和认知能力来看，前述差别属细微差别，不影响整体外观，上述被诉侵权产品的设计与涉案专利之间在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似。红色款的被诉侵权产品与涉案专利在整体视觉效果上无差异，两者构成相同。故被诉侵权产品均已落入专利号为ＺＬ20143018××××.4的“电动平衡扭扭车”外观设计专利权的保护范围。
对于争议焦点二，骑客公司虽指控杰飞公司实施了销售、许诺销售侵权产品的行为，但从骑客公司提交的证据来看，杰飞公司将侵权产品的图片放在网页上进行展示，作出销售侵权产品的意思表示，仅构成许诺销售的行为，因网页上显示的侵权产品销量为0，同时骑客公司并未提交其他证据以证明杰飞公司已发生了实际销售侵权产品的行为，故原审法院认为，杰飞公司仅实施了许诺销售侵权产品的行为，对骑客公司主张杰飞公司同时实施了销售侵权产品的行为，因证据不足，原审法院不予采信。
对于争议焦点三，杰飞公司未经专利权人许可，以生产经营为目的许诺销售侵权产品，侵犯了骑客公司享有的专利号为ＺＬ20143018××××.4的“电动平衡扭扭车”外观设计专利权。骑客公司据此要求杰飞公司停止侵权的诉讼请求，符合法律规定，原审法院予以支持。对于骑客公司要求杰飞公司在其经营的店铺首页公开其侵权声明，消除影响的诉讼请求，因骑客公司并未提供证据证明杰飞公司的侵权行为对其商誉造成了影响，故原审法院对此不予支持。对于骑客公司要求杰飞公司赔偿经济损失和合理费用共计3万元的诉讼请求，原审法院认为，因杰飞公司并未实际销售侵权产品，难以认定其因侵权行为获得了非法的利益，骑客公司也没有提交其他证据证明其因杰飞公司的许诺销售行为受到了实际损失，故对其主张以法定赔偿方式确定赔偿数额3万元的诉请，原审法院依法不予支持，但因骑客公司为制止涉案侵权行为支出了合理费用，对其支出的合理费用2006.4元，原审法院依法予以支持。
对于阿里巴巴公司的责任，阿里巴巴公司系网络服务提供者，并不具有审查其阿里巴巴网站上所有所传播信息的能力和义务。阿里巴巴网站上的会员信息及网店经营信息，均由其会员自行发布，阿里巴巴公司并未参与。而杰飞公司在阿里巴巴网站上发布许诺销售侵权产品等信息并不属于内容明显侵权或违法之情形，其是否属侵权因涉及到专业技术判断，具有不确定性，阿里巴巴公司并不具有相应的判断能力，也无须承担相应的事前审查义务。同时，阿里巴巴公司在骑客公司投诉后删除了涉案侵权信息，已尽到了相应的协助义务。因此，阿里巴巴公司对杰飞公司实施的侵权行为没有过错，无须承担侵权责任，骑客公司对阿里巴巴公司的侵权指控及所主张的诉讼请求，应予以驳回。
综上，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，于2015年11月9日判决：一、杰飞公司立即停止许诺销售落入专利号为ＺＬ20143018××××.4的“电动平衡扭扭车”外观设计专利权保护范围的产品；二、杰飞公司赔偿骑客公司为制止侵权支出的合理费用2006.4元，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回骑客公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1300元，由骑客公司负担600元，杰飞公司负担700元。
骑客公司不服一审判决，向本院提起上诉称：杰飞公司许诺销售被诉侵权产品的行为，扰乱了骑客公司的专利产品价格体系，贬低了专利产品的市场价值，给骑客公司造成了损失，原判驳回骑客公司的损害赔偿诉请不当。故请求二审法院撤销原判，改判支持骑客公司的全部诉讼请求，并由杰飞公司承担一、二审诉讼费用。
杰飞公司答辩称：其许诺销售行为持续时间短，并未给骑客公司造成实际损失。故请求二审法院驳回骑客公司的上诉请求，维持原判。
阿里巴巴公司答辩称：其尽到了合理注意义务，不具有主观过错，即使杰飞公司构成侵权，阿里巴巴公司亦不构成帮助侵权，不应承担侵权责任。请求二审法院驳回骑客公司的上诉请求，维持原判。
二审中，骑客公司提供了一份网页打印件，拟证明其在苏宁易购网站所售专利产品的价格，及杰飞公司的许诺销售行为扰乱了其价格体系。杰飞公司质证后认为，证据的真实性无法确认。阿里巴巴公司质证后认为，证据的真实性无法确认，且与本案没有关联性。本院经审查认为，该网页截图未经公证，真实性无法确认，且即使是真实的，亦不足以证明杰飞公司的许诺销售行为扰乱了其价格体系，故不予认定。二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
综合本案骑客公司的上诉请求和理由以及杰飞公司、阿里巴巴公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：杰飞公司是否应就其许诺销售被诉侵权产品的行为承担损害赔偿责任。本院认为，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定，专利法所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。据此规定，许诺销售行为仅仅是指侵权人作出了销售侵权产品的意思表示，而未实际销售侵权产品，故在难以认定权利人受到的实际损害或侵权人获利的情形下，不应判令侵权人承担损害赔偿责任，除非确有证据证明因侵权人发布、散布推销广告等许诺销售行为，导致权利人存在订货量减少等损失情况。根据本案查明的事实，杰飞公司仅实施了许诺销售被诉侵权产品的行为，并未实际销售被诉侵权产品，骑客公司也并未提供有效证据证明杰飞公司的许诺销售行为确已给其造成了实际损失，或杰飞公司通过许诺销售行为获得利益，故原审法院对骑客公司主张的损害赔偿诉请不予支持，并无不当。
综上，本院认为骑客公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求不应予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由骑客公司负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 王亦非
代理审判员 王 磊
代理审判员 滕灵勇
二〇一六年三月十五日
书 记 员 潘晓灵