云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云26民终453号上诉人（原审被告）窦怀颖，女，1977年10月6日出生，汉族，云南省昆明市人，住昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：严建明，云南亚明律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审原告）李俊跃，男，1974年10月9日出生，汉族，云南省丘北县人，现住丘北县。委托诉讼代理人：蒋恒，云南华汇（文山）律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审被告）谢伟，男，1976年3月17日出生，白族，住昆明市盘龙区。现因涉嫌犯罪被羁押于昆明市盘龙区第一看守所。被上诉人（原审被告）昆明凯林宾仕贸易有限公司。住所地：昆明市盘龙区龙头街麦地村7-8,*****号。法定代表人谢伟，该公司经理。上诉人窦怀颖因与被上诉人李俊跃、谢伟、昆明凯林宾仕贸易有限公司民间借贷纠纷一案，不服丘北县人民法院（2016）云2626民初1123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人窦怀颖的委托诉讼代理人严建明、被上诉人李俊跃及其委托诉讼代理人蒋恒、被上诉人谢伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人窦怀颖上诉请求：1、请求人民法院依法撤销（2016）云2626民初1123号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由是：一审法院程序违法、认定事实错误和适用法律错误。一、上诉人认为，一审法院在2016年9月13日立案受理本案属于程序错误。理由是，根据一审法院查明的事实，被上诉人李俊跃与被上诉人谢伟及被上诉人昆明凯林宾仕贸易有限公司所签订的借款及担保合同尚在有效期内，即借款期限是2016年4月12日起至2016年10月13日止，也就是说，被上诉人的起诉期限应当是2016年10月14日以后。二、根据我国刑事优于民事的原则，被上诉人谢伟因涉嫌集资诈骗罪，于2016年5月28日被昆明市公安局盘龙分局刑事拘留，2016年7月5日被执行逮捕。而从被上诉人李俊跃处所“借”到的200万元，其性质还有待于公安机关查明，因此，一审法院在公安机关尚未依法侦查查明的情形下，受理及审理此案属于适用法律错误，依法应当纠正。三、根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》的补充规定（2017年2月20日最高人民法院审委会第1710次会议审议通过，自2017年3月1日起施行）第24条新增规定“夫妻一方与第三人串通，虚构债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持；夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。”被上诉人谢伟与李俊跃之间的“借”钱关系是在上诉人窦怀颖毫不知情的情况下发生的，目前情况也尚未定性，窦怀颖不应当为此债务承担责任。四、根据《最高人民法院关于依法妥善审理涉及夫妻债务案件有关问题的通知》第六条的规定，保护被执行夫妻双方基本生存权益不受影响，应当保留夫妻双方及其所扶养家属的生活必须费用。一审法院在受理本案后，毫无人情的查封了上诉人窦怀颖的学校带有个人福利性质的房屋，以及自己学校的工资账户。上诉人的工资是维持自己和孩子的最基本的保障，一审法院的这种做法严重侵害了上诉人的基本生存权利，请求二审法院依法纠正。综上所述，原告为维护自己的合法权益，特向人民法院提起上诉，请人民法院依据国家法律和本案事实依法判决，以维护法律的尊严，维护原告的合法权益。被上诉人李俊跃答辩称：该案一审判决审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，依法应予维持，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。具体理由如下：一、上诉人主张因为双方约定的借款期限是2016年4月12日至2016年10月13日，一审法院在2016年9月13日立案受理本案属于程序错误，该主张没有法律依据。因为根据《中华人民共和国合同法》第六十八条的规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。本案中借款人李俊跃与谢伟约定的借款期限确实是2016年4月12日至2016年10月13日，共6个月，但是正如上诉人所说的，谢伟因涉嫌刑事犯罪，2016年5月28日就被昆明市公安局盘龙分局刑事拘留，2016年7月5日被执行逮捕，在这种情况下，答辩人李俊跃依法享有不安抗辩权，有权要求借款人谢伟提前归还借款。并且，双方在借条上规定，月息按照2%计算，按月付息，谢伟只付了第一个月利息，第二个月就违约没有支付。更何况，本案一审的开庭时间是2016年11月10日，早已过了还款的最后期限，谢伟也没有还款。二、本案不存在刑事优于民事，或者“先刑后民”的问题。因为本案中谢伟涉嫌的刑事犯罪是其在昆明中益信公司经营期间的行为引起，与本案的民间借贷没有任何关系。本案的借款人是谢伟，担保人是昆明凯林宾仕贸易有限公司，双方之间有借条，有打款凭证，是合法的民间借贷关系。三、没有证据证明本案的借款是谢伟和李俊跃串通，损害上诉人利益，也没有证据证明本案的借款是因谢伟从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中产生。并且根据答辩人一审过程中所提供的通话录音证据证明，上诉人对于该笔借款的产生和用途是明确知情的。根据《最高人民法院关于适用的若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理，故上诉人亦是本案共同债务人。四、对于上诉人的房屋财产和借款人的房屋财产进行诉讼保全，是法律赋予答辩人的权利，不存在损害上诉人基本生存权利的情况，相反正是上诉人和借款人违约到期不还款的行为，侵害了答辩人基本财产权利，应依法承担相应法律责任。综上所述，该案一审审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，依法应予维持。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据依法应予驳回。被上诉人谢伟答辩称：我与李俊跃的借贷关系，我的妻子是不知情的，所以说我妻子知情的说法没有任何依据可以证明，李俊跃找我的当天我们就发生了借贷关系，我们商定后，他就打钱到公司，所以在那么短的时间内我的妻子是不可能知情的，李俊跃是委托我帮忙理财。原审原告李俊跃向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告谢伟、窦怀颖偿还原告李俊跃借款本金人民币200万元和借期内利息160,000元（按月利率2%计算即2000000元×（2%÷30天）×120天＝160000元，自2016年6月12日至2016年10月12日止，共4个月），逾期利息按月利率2%计算至法院判决确定的履行日止；2、由昆明凯林宾仕贸易有限公司对前列款项承担连带清偿责任；3、由被告承担本案诉讼费、保全费等相关费用。一审法院经审理确认本案法律事实是：谢伟与窦怀颖系合法夫妻。2016年4月12日，谢伟由昆明凯林宾仕贸易有限公司担保，向李俊跃借款人民币200万元。双方约定：借款期限自2016年4月12日起，至2016年10月13日止；月利率为20‰；按月结息。李俊跃于2016年4月12日按约定扣除2016年4月12日至2016年5月12日的借款利息4万元后，将196万元借款提供给了谢伟，但借条上却写明借款是200万元。谢伟收到借款后于2016年5月13日支付了李俊跃200万元1个月的利息4万元，之后就未再支付借款利息，为此，李俊跃诉至本院提出前列诉讼请求。一审法院认为，李俊跃与谢伟间的民间借贷关系合法有效，双方应按约定履行各自义务，但谢伟按约定履行了1个月后就未再履行，故李俊跃提起诉讼符合法律规定。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“预先在本金中扣除利息的，应当以实际借出的金额认定为本金”的规定，本院确认本案借款本金为196万元。对已履行超过约定利息部分，应当在借款本金中予以扣减，对尚未偿还的借款本金，应当按约定继续履行，本院确认谢伟现在尚欠李俊跃借款本金为：1,959,200元【1,960,000元-（40,000元－1,960,000元×20‰×1个月）】。窦怀颖与谢伟系夫妻关系，对夫妻共同债务应当共同清偿。昆明凯林宾仕贸易有限公司作为借款担保人，依法应当承担连带清偿责任。窦怀颖经本院传票传唤，未到庭应诉，视为其对自己抗辩权利的放弃，依法可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由谢伟、窦怀颖于本判决生效后十日内偿还李俊跃借款本金人民币1,959,200元整，利息自2016年5月13日起，按月利率20‰计算至借款本金还清之日止；二、昆明凯林宾仕贸易有限公司对上述借款本息承担连带清偿责任；三、驳回李俊跃的其他诉讼请求。案件受理费24,080元，由李俊跃负担1,712元，由谢伟、窦怀颖、昆明凯林宾仕贸易有限公司负担22,368元。保全费3,309元，由谢伟、窦怀颖、昆明凯林宾仕贸易有限公司负担。本案二审审理中，当事人双方均未提交新的证据。经征询当事人双方对一审认定法律事实的意见，被上诉人李俊跃、谢伟无异议，上诉人窦怀颖对借款和还款的事实没有异议，只是认为判决中遗漏了谢伟和窦怀颖是否要共同作为债务人承担还款责任的事实。关于上诉人窦怀颖提出的该事实异议，本院认为，谢伟和窦怀颖系夫妻，谢伟借款是在夫妻关系存续期间，这一事实双方当事人均是认可的。如果窦怀颖认为不应认定为夫妻共同债务，应举证证明，但窦怀颖一审未出庭参加诉讼也未提交相关证据，故一审并不存在遗漏认定事实的问题。上诉人窦怀颖提出的该事实异议不能成立，本院不予采纳。经二审审理，本院除对一审认定法律事实予以确认外，本院依职权到昆明市公安局盘龙分局经侦大队调查，另查明：被上诉人谢伟因涉嫌非法吸收公众存款罪于2016年5月28日被昆明市公安局盘龙分局经侦大队刑事拘留。被上诉人谢伟在外所签订的借款协议属于民间借贷纠纷，不涉及其涉嫌的非法吸收公众存款罪。综合当事人诉辩主张，本案在二审的争议焦点是：1、一审程序是否违法；2、本案是否应先刑后民；3、该案所涉借款是否属于夫妻共同债务，上诉人窦怀颖是否应承担共同清偿责任。（一）关于一审程序是否违法的问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”的规定，本案中，被上诉人李俊跃与被上诉人谢伟签订《借条》时间是2016年4月12日，约定借款期限从2016年4月12日至2016年10月13日，共六个月，月利率为2%，按月结息。《借条》签订后，被上诉人谢伟作为借款人向被上诉人李俊跃支付了一个月的利息即2016年4月12日至2016年5月12日的利息4万元后，其就于2016年5月28日被刑事拘留，之后的月利息就未能支付，其行为属于预期违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条的规定，被上诉人李俊跃可以在履行期限届满之前要求被上诉人谢伟承担相应违约责任。故被上诉人李俊跃在2016年10月13日前提起诉讼符合法律规定，一审受理该案并无不当，并不存在程序违法问题。（二）关于本案是否应先刑后民的问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第七条“民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼”的规定，先刑后民的前提是民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据。本案中，经本院依职权到昆明市公安局盘龙分局经侦大队调查，被上诉人谢伟涉嫌的是非法吸收公众存款罪，而被上诉人谢伟向被上诉人李俊跃借款200万元，签订了《借条》，属于正常的民间借贷关系，所涉借款200万元，经昆明市公安局盘龙分局经侦大队出具《情况说明》，不涉及谢伟涉嫌的非法吸收公众存款罪。故本案不存在先刑后民的问题。（三）关于该案所涉借款是否属于夫妻共同债务，上诉人窦怀颖是否应承担共同清偿责任的问题。本院认为，根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营收益；（三）知识产权收益……”和第十九条第三款“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务的，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”的规定，本案中，上诉人窦怀颖与被上诉人谢伟系合法夫妻，被上诉人谢伟向李俊跃借款200万元形成的债务在窦怀颖与谢伟夫妻关系存续期间。按照法律规定除了夫妻对财产约定各自所有，第三人知道该约定和能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务的情形外，夫或妻一方对外所负债务为夫妻共同债务，应由夫妻共同偿还。上诉人窦怀颖并未提供证据证明其与谢伟对夫妻财产约定各自所有，且第三人知道该约定的事实以及提供证据证明谢伟与李俊跃明确约定200万元为谢伟个人债务的事实，也未能提供证据证明谢伟向李俊跃所借的200万元并非用于夫妻共同生活而是用于赌博、吸毒等违法犯罪活动，故上诉人窦怀颖关于其不应承担共同清偿责任的理由不能成立，本院不予支持。关于被上诉人谢伟提出其借款是用于其公司经营，其妻子窦怀颖并知道其借款的事，不应由其妻子窦怀颖共同清偿债务的辩称，本院认为，既然《中华人民共和国婚姻法》第十七条第一款第（二）项规定，婚姻关系存续期间生产、经营的收益归夫妻共同所有，那么根据权利、义务、责任相统一原则，因投资经营产生的债务也应当由夫妻共同承担。一审认定所涉借款为上诉人窦怀颖和被上诉人谢伟夫妻共同债务，判决由夫妻两人承担共同清偿责任并无不当。综上所述，上诉人窦怀颖的上诉理由不能成立，本院不予支持；一审认定事实清楚，适用法律正确，判处恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24080元，由上诉人窦怀颖负担。本判决为终审判决。本判决送达即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。审判长  邹祖俊审判员  张 祺审判员  陈登荣二〇一七年九月十三日书记员  王 沛