浙江省绍兴市越城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）绍越商初字第5076号
原告：鲁彩娣，女，1968年4月25日出生，汉族，住绍兴市越城区。
委托代理人：单建尧，卢志高，上海市建纬律师事务所律师。
被告：王琛昌，男，1970年11月16日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。
被告：孔良，男，1978年11月11日出生，汉族，住绍兴市越城区。
上述两被告共同委托代理人：章关兴，浙江秦国光律师事务所律师。
被告：鲁志江，男，1978年11月11日出生，汉族，住绍兴市越城区。
原告鲁彩娣与被告王琛昌、孔良、鲁志江民间借贷纠纷一案，于2015年10月27�向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭于2016年6月3日、9月14日两次公开开庭进行了审理。原告委托代理人（特别授权）卢志高、被告王琛昌、孔良共同委托代理人（特别授权）章关兴两次到庭参加诉讼，被告王琛昌到庭参加第二次庭审。被告鲁志江经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。经本院院长批准，本案延长审限六个月。本案现已审理终结。
原告起诉称，2013年9月6日，被告王琛昌、孔良因资金周转需要向原告借款并签订借款协议一份，约定由原告出借100万元给两被告，借款期限为90天，自2013年9月7日至2013年12月6日，如不能按时归还，被告王琛昌、孔良应承担按逾期部分每天1.15‰计算的违约金。被告鲁志江就协议项下所有债务提供连带保证担保。协议签订后，原告于2013年9月6日通�银行转账的方式向被告王琛昌农行卡内转入60万元，于2013年9月7日转入40万元。借款期限届满后，经原告多次催讨，被告方仅支付原告25万元。故原告诉至法院请求依法判令：一、被告王琛昌、孔良立即归还原告借款本金75万元，并支付自2013年12月7日起至款清之日止按逾期金额年利率24%计算的违约金；二、被告鲁志江对上述债务承担连带还款责任；三、本案诉讼费用由三被告承担。后原告变更第一项诉请为：被告王琛昌、孔良立即归还原告借款本金60万元，并支付自2013年12月7日起至款清之日止按逾期金额年利率24%计算的违约金。
被告王琛昌、孔良共同辩称，第一，案涉100万元借款属实，原告出借款项后，被告王琛昌、孔良已还清借款，具体归还情况为2014年11月6日，孔良通过其嫂子陶杏仙的农行卡归还20万元，2015年2月1日孔�通过其妻子孟芬芳向原告农行卡转账20万元，2013年11月26日，被告王琛昌通过其妻子谢银雅向原告农行卡转账302000元，2013年11月7日，被告王琛昌向原告农行卡转账408000元，上述款项共计111万元，该款包括归还本案所涉及的100万元款项。第二，关于被告孔良在本案中的责任，经原告与被告孔良于2015年2月1日协商，原告同意被告孔良在归还40万元以后不再向被告孔良主张其他债务，且原告已就此出具承诺书。综上，无论是两被告归还借款还是从原告出具的承诺书来看，原告与被告王琛昌、孔良之间的债务已清，原告要求该两被告还款没有依据，要求驳回原告对其的诉讼请求。
被告鲁志江未作答辩，亦未向本院提交证据。
原告为证明其主张向本院提交以下证据：
证�1、借款协议1份，拟证明原告与三被告签订协议，约定原告鲁彩娣向被告王琛昌、孔良出借人民币100万元，借款期限为90天，如到期不能归还，借款人应按日1.15‰的标准支付违约金，协议约定被告鲁志江为协议项下的债务承担连带责任保证，款项指定打入被告王琛昌尾号为0514的农行卡内。
证据2、转账明细1份，拟证明原告于2013年9月6日、9月7日汇入借款协议指定账户共计100万元，原告已完成交付借款义务的事实。
证据3、手机短信1组，拟证明原告在2014年8月至12月期间曾催告被告王琛昌还款，至2014年12月22日被告王琛昌也没有将款项还清，此与被告方在前几次庭审中主张的本案及5071号案中借款均已还清的陈述相矛盾。其中2014年12月22日被告王琛昌通过短信发给原告一张内容为借条的�片，意为他人欠他钱未还，故其没有钱还原告。
被告王琛昌、孔良经质证对证据1、2无异议，确实收到过100万元。证据3，短信显示的手机号确是被告王琛昌使用，但被告不清楚是否存在这个短信往来，即使存在，从时间上看最后一页为2014年12月22日，结合三被告的还款时间，最后一笔还款为2015年2月1日，故短信内容显示被告方在2014年12月22日之前尚欠借款亦属合理。
被告王琛昌、孔良向本院提交以下证据：
证据1、银行转账凭证复印件4份[原件在柯桥区人民法院（2015）绍商初字第613号案卷中]，拟证明被告王琛昌、孔良向原告转账共计111万元，两被告借款后已还清本案借款。原告经质证认为，2014年11月6日陶可仙转给原告20万元的凭证虽系复印件，但原告对此认可；被告孔良妻子转给原告20万元的凭证系打印件，原告也认可；谢银雅转入鲁红芹银行卡内的302000元与本案无关；2013年11月7日被告王琛昌转账的408000元并非归还本案借款，与本案无关。
证据2、承诺书1份，拟证明原告于2015年2月1日向被告孔良出具承诺书表明原告在孔良归还40万元后放弃对孔良主张债务的权利。原告经质证对该证据的真实性无异议，但该承诺书仅载明被告孔良归还了40万元，并不代表原告放弃要求被告孔良承担其他责任。
证据3、柯桥区人民法院（2015）绍商初字第613号、631号庭审笔录复印件各1份，拟证明原告承认其持有并使用以鲁红芹名义办理的银行卡，且原告在该两案中明确说明除了柯桥区人民法院审理的两个案件外，与被告之间无其他借款关系。原告经质证对该证据的真实性�异议，但对关联性有异议，原告说过有使用鲁红芹的卡，但原告也说了与本案无关。鲁红芹的银行卡是用过，但只是叫其他人转了一下利息而已，原告并没有承认转入鲁红芹卡内的款项系归还本案借款，被告主张除了本案的60万元、100万元以外无其他经济往来，但原告已提供证据证明双方存在其他经济往来，如原告于2013年6月17日给被告王琛昌打入30万元等，均有银行明细为凭，故在原告原先的代理人在柯桥区人民法院两案中的表述不是事实。
证据4、情况说明1份，拟证明当时原告代理人俞亚云出具情况说明承认被告王琛昌妻子汇入鲁红芹账户中的302000元确已收到，只不过系其他经济往来。原告经质证对该证据的真实性认可，但情况说明的内容不是事实，原告与绍兴森奥电子商务有限公司没有借款往来，也没有收到过谢银雅转账的20万元和转入鲁红芹账户的302000元。
证据5、汇款凭证1份，拟证明被告王琛昌于2013年8月24日转账汇给原告款项20万元，故原告提交的本案以外的转账被告王琛昌也已经归还，该汇款凭证可以证明双方之间存在本案以外的经济往来。原告经质证对该证据的真实性没有异议，但该笔款项系用于归还2013年6月17日和2013年6月25日原告出借给被告王琛昌的两笔借款。
证据6、结婚证1份，拟证明被告孔良与谢银雅系夫妻关系的事实。原告经质证对真实性、关联性无异议。
两被告向本院申请鲁红芹出庭作证，本院依法予以准许。鲁红芹作以下证人证言：其与原告系表姐妹关系，与案外人胡国祥原系夫妻关系，但双方已于2015年5月解除婚姻关系。案涉尾号为4278的银行卡系其根据原告要求以其名义办理，该银行卡办好后一直由原告持有并使用，办卡时在银行登记的手机号码为原告的手机号码。
原告对证人证言质证认为，原告与鲁红芹现矛盾较深，且案外人胡国祥与原告之间有经济往来，在柯桥区人民法院有执行案件，故该证人证言不应采信。两被告经质证认为，证人的陈述与两被告抗辩的事实一致，同时根据被告上次庭审提交的柯桥区人民法院的庭审笔录，原告当时明确承认以鲁红芹名义办理的银行卡是由原告在使用。
被告鲁志江经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃质证权利。
本院认证认为，原告提供的证据1,2，被告王琛昌、孔良无异议，本院予以认定。证据3，原告通过手机出示该组短信，短信显示的对方号码137××××0338系被告王琛昌使用，本院对真实性予以确认。被告王琛昌、孔良提供的5组证据，原告对真实性均无异议，本院对真实性予以确认。
经审理本院认定，三被告与原告签订有借款协议一份，内容为被告王琛昌因资金周转临时发生困难暂向原告借款100万元，借款期限为2013年9月7日至2013年12月6日，到期不能按时归还的，应承担按逾期部分每天1.15‰计算的违约金。被告鲁志江同意为协议项下的债务提供连带保证担保，保证范围包括协议项下的借款本金、利息、违约金、赔偿金及为实现债权的所有费用，保证期间为借款到期之日起两年。款项由被告王琛昌、孔良指定汇入被告王琛昌卡号为62×××14的农行账户。原、被告双方确认协议签订时间为2013年9月6日。原告于2013年9月7日向被告王琛昌转账40万元，于次日向被告王琛昌转账60万元�原告曾在2014年8月5日至2014年12月22日期间通过手机短信向被告王琛昌催讨借款。
同时查明[根据原告在（2015）绍越商初字第5071号案件（以下简称5071号案）中提交的证据3]，除本案借款外，原告还向被告王琛昌转过以下几笔款项：1.2013年6月25日转账60万元；2.2013年6月17日转账30万元；3.2013年9月6日转账60万元；4.2013年9月7日转账40万元；5.2013年12月9日转账100万元；6.2013年11月1日转账60万元；2014年1月8日转账5万元。
另查明，案外人谢银雅与被告王琛昌系夫妻关系。原告陈述鲁红芹系其表妹，并于2016年9月18日出具说明认可该尾号为4278的银行卡确由其使用，但转入该卡的款项与本案无关。案外人谢银雅于2013年11月26日向鲁红芹尾号4278的银行卡账户内转账302000元，被告王琛昌于2013年11月7日向原告转账408000元�被告孔良于2014年4月22日向原告转账5万元，案外人陶杏仙于2014年11月6日向原告转账20万元，案外人孟芬芳于2015年2月1日向原告转账20万元。原告于2015年2月1日向被告孔良出具承诺书一份，内容为被告孔良对时间为2013年9月7日的借款应承担的还款数额为40万元，被告孔良已于2014年11月6日还款20万元，于2015年2月1日还款20万元，以上欠款全部还清，以后一切事情孔良都不承担法律责任。
本院同期受理的5071号案即原告鲁彩娣诉被告王琛昌、孔良民间借贷纠纷一案中，被告王琛昌对向原告借款60万元无异议，但认为已还清借款。本院于2015年12月14日受理的（2015）绍越商初字第5756号（以下称5756号案）原告鲁彩娣诉被告孔良、王琛昌、胡国祥民间借贷纠纷一案中，三被告对原告提供的金额分别为50万元和20万元的借款协议的真实性无异议，但抗辩借贷关系因借款未实际交付而未发生效力。
本院认为，根据原、被告双方诉辩及举证质证，原、被告双方对借款事实及原告已收到被告方归还借款本金40万元（陶杏仙和孟芬芬转账）的事实无争议，本案的争议焦点为被告方举证的其他几笔转账是否用于归还本案借款：1.案外人谢银雅于2013年11月26日向鲁红芹尾号为4278的银行卡内转账的302000元;2.被告王琛昌于2013年11月7日向原告转账的408000元;3.被告孔良于2014年4月22日向原告转账5万元是否系归还本案借款。
1，关于案外人谢银雅于2013年11月26日向鲁红芹尾号为4278的银行卡内转账的302000元。原告认为系其他款项，与本案无关。但原告诉讼中认可尾号为4278的农行卡由其使用，且被告王琛昌通过其妻子谢银雅的账户向原告还款亦符合常理，在原告无法合�说明及证明该笔款项系何种性质的情况下，本院认定该笔302000元系归还本案借款。
2，关于被告王琛昌于2013年11月7日向原告转账的408000元。原告认为其中308000元用于归还5756号案中的借款，其余系归还原告于2013年6月17日、6月25日出借给被告王琛昌的借款合计90万元。如若5756号案中原告主张的借款事实成立，在在案证据无法证明原、被告双方对款项系归还何笔借款存在合意的情况下，因本案讼争借款发生时间及借款期限届满之日均早于5756号案件中的讼争借款，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务”的规定，该笔借款应优先用于归�本案借款，故被告认为该笔款项系归还本案借款，符合法律规定，本院予以支持。
3，关于被告孔良于2014年4月22日向原告转账5万元是否系归还本案借款。因上述分析的两笔款项（302000元、308000元）连同原告自认收到的两笔20万元还款，总金额已超过案涉借条的借款数额，故本院对被告方关于该笔5万元系归还5071号案的主张予以支持。虽借款协议中约定了违约金，但因原告自认2014年11月6日和2015年2月1日分别收到的20万元均系归还本金，而另302000元与308000元的转账时间均发生在本案借款的借期内，故本案不存在先抵冲违约金的问题。综上，本案借款已受清偿，本院对原告要求被告王琛昌、孔良归还借款及要求被告鲁志江承担保证责任的诉请依法不予支持。被告鲁志江经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法可以缺席判决。综上，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
驳回原告鲁彩娣的诉讼请求。
本案案件受理费9800元，财产保全费5000元，合计人民币14800元，由原告鲁彩娣负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院[在递交上诉状之日起七日内先预缴上诉案件受理费9800元（具体金额由绍兴市中级人民法院确定，多余部分以后退还），逾期按自动撤回�诉处理]。
审 判 长 王晓波
代理审判员 吕琪喆
人民陪审员 金宝夫
二〇一六年十月十七日
书 记 员 宋海芳
附页：
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》
第二十条债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按�债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途�庭的，可以缺席判决。
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