安徽省亳州市谯城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）谯民一初字第02842号
原告：马永军，男，1969年10月10日出生，回族，市民，住安徽省亳州市谯城区。
委托代理人：蒋解放，安徽公德律师事务所律师。执业证号13416200910949698。
被告：张学真，女，1962年11月16日出生，汉族，市民，住安徽省亳州市谯城区。
委托代理人：李义，安徽重信众合律师事务所律师。执业证号13416200110989843。
委托代理人：邢丹，安徽重信众合律师事务所律师。
第三人：亳州市大兴混凝土有限公司，住所地安徽省亳州市谯城区。
法定代表人：崔正强，该公司董事长。
委托代理人：杨涛，安徽亳乐律师事务所律师。执业证号13416201010716867。
委托代理人：张晓将，安徽亳乐律师事务所律师。执业证号12021320110026。
原告马永军诉被告张学真追偿权纠纷一案，本院于2013年1月28日立案，2013年3月14日，被告张学真申请追加亳州市大兴混凝土有限公司（以下简称大兴公司）为本案的第三人。后于2013年8月29日作出（2013）谯民一初字第00436号民事判决：驳回原告马永军的诉讼请求。原告马永军不服，提出上诉。亳州市中级人民法院于2014年7月28日作出（2014）亳民一终字第00244号民事裁定，以马永军二审提供的署名张学真、马永军的结算单，影响一审事实认定为由，撤销原判，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，由审判员王雷担任审判长并主审本案，审判员张艳、人民陪审员张利伟参加评议，分别于2015年6月4日、2015年10月19日公开开庭进行了审理。原告马永军及其委托代理人蒋解放、被告张学真及其委托代理人李义、邢丹，第三人大兴公司的委托代理人杨涛、张晓将分别到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告马永军诉称，2009年3月5日，中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）与亳州市谯城区城区段涡河治理指挥部（以下简称涡河治理指挥部）签订《建筑工程施工合同》，约定由中太公司承包涡河拆迁还原小区住宅楼、商住楼第三标段的土建、水电安装及装饰工程。中太公司与原告签订《建设工程施工承包合同》，约定原告以相同的价款承包上述工程，原告为第三标段的实际投资人和施工人，被告张学真经人介绍承包了该小区的24#楼和26#楼施工工程，且在履行合同的过程中，被告张学真的工程款部分亦由原告支付给被告张学真。被告张学真在承包24#楼和26#楼期间，共计欠第三人大兴公司混凝土款399290元。被告张学真拒不向第三人大兴公司支付混凝土款，第三人大兴公司起诉原告诉求工程款。亳州市谯城区人民法院（2012）谯民二初字第00185号判决马永军支付大兴公司混凝土款399290元并赔偿经济损失，合计为507098.30元。该判决已经生效，且原告已代被告张学真向大兴公司履行了还款义务。被告张学真系24#楼和26#楼的实际施工人和混凝土的实际使用人，应当偿还大兴公司的混凝土款。原告偿还此笔还款后，向被告张学真索要垫付的款项未果。为此依法诉讼，请求依法判令：1、被告张学真支付原告为其垫付的混凝土款399290元及经济损失（银行同期贷款利息107808.30元），共计507098.30元；2、被告承担本案的诉讼费用。
原告马永军针对其诉讼请求及陈述的事实和理由提交的证据有：
一、身份证，证明原告马永军具备诉讼主体资格。
二、亳州市谯城区人民法院（2011）亳民一初字第00026号民事判决书、安徽省高级人民法院（2012）皖民四终字第00171号民事判决书，证明原告马永军是涡河拆迁还原小区的总承包方，被告张学真分包原告马永军的工程，涡河拆迁还原小区24#楼和26#楼是被告张学真的实际承包施工。
三、亳州市谯城区人民法院（2012）谯民二初字第00185号民事判决书、大兴公司混凝土结算单，证明由于24#楼和26#楼拖欠大兴公司混凝土款，大兴公司向谯城区人民法院起诉并判决，判决马永军于该判决生效之日起十日内支付大兴公司混凝土款399290元，并赔偿经济损失的事实。
四、收条一份，证明原告马永军履行了（2012）谯民二初字第00185号民事判决书确定的义务，支付给混凝土款399290元及经济损失107808.30元的事实。
五、2010年5月23日大兴混凝土结算单，证明被告张学真拖欠大兴公司混凝土款的数额，担保人系马永军的事实。
六、西政司法鉴定中心【2015】鉴字第2808号鉴定意见书，证明2010年5月23日大兴混凝土结算单系被告张学真出具的事实。
被告张学真辩称，1、根据最高人民法院民事案由的规定，无单纯的追偿权纠纷。
2、24#楼和26#楼实际施工人是被告张学真且经安徽省高院的判决书予以确认。所有有关24#楼和26#楼材料款、工人工资结算手续都必须是张学真本人办理。2009年11月26日，张学真签字同意由甲方（即中太公司）支付款，马永军也在条据上签字。中太公司和马永军只有代为支付混凝土款的义务，没有结算混凝土款的权利，第三人大兴公司对此系明知的。且事后此笔结算也没有得到被告张学真的认可。故第三人大兴公司与原告马永军有关24#楼和26#楼混凝土款结算不具备合法性。
3、原告马永军及中太公司扣除被告张学真款项后，没有及时履行代为支付大兴公司混凝土款的义务，应当由其承担不利后果。
马永军在安徽省高院开庭及对账时（马永军提交的第5组证据，见安徽省高院判决书第10页）均出示同意付款凭证，中太公司、马永军既然同意付款，就应当及时向大兴公司付款，不应当仅仅代付10万元后不再代付。判决书可以充分证明中太公司、马永军拖欠张学真工程款达470余万元，完全应当继续代付款，因其拖延代付混凝土款导致的损失赔偿，应当由中太公司、马永军本人负责。
安徽省高院在判决书第13页认可马永军在转账付款中已经扣除张学真工程款37万元，此款马永军既然已经扣除，就应当及时支付大兴公司，不应该占为己有，引发矛盾。
4、第三人大兴公司与被告张学真之间混凝土款已支付完毕，不存在债权债务。
被告张学真就其抗辩及陈述的事实和理由提交的证据有：
一、身份证，证明被告张学真具备民事诉讼主体资格。
二、1、2008年11月8日被告张学真与李宗俊签订的天润上层马园十号楼工程供货协议；2、2009年2月18日大兴公司法定代表人崔正强出具的5万元收条一张；3、2008年12月8日李宗俊与大兴公司签订的天润上层马园十号楼供货合同书。证明：1、被告张学真先与李宗俊签订的天润上层马园十号楼工程供货协议，约定由被告张学真供应沙子、空心砖、混凝土等建筑材料，被告张学真为此预付大兴公司混凝土款5万元；2、李宗俊违约私自与大兴公司再次签订供货合同书，使用大兴公司的混凝土；3、被告张学真得知上述情况后找到大兴公司法定代表人崔正强协商，崔正强同意此笔预付款的5万元货款及利息抵作张学真承建的涡北还原小区混凝土款。
三、2011年7月13日，大兴公司法定代表人崔正强出具的15万元收条一张；证明此笔15万元款是张学真支付的货款，应当予以扣除。
四、1、原告马永军的参加第三人诉讼申请书一份；2、原告马永军在安徽省高院建设工程合同纠纷案二审提供的第5组证据：同意付款凭证、收据、传票、起诉状、结算单；证明：1、大兴公司在谯城区法院起诉马永军、中太公司买卖合同纠纷一案中，马永军申请张学真参加诉讼，以便法院了解事实情况，作出公正判决，但是法院未予批准，导致本案诉讼纠纷；2、由于张学真与大兴公司结算时马永军没有提供代付10万元款的收据（此收据是马永军在2012年7月向安徽省高院提交的），此笔10万元代付款没有在结算时扣除，故此，此款应予以扣除。
五、1、亳州市中级人民法院（2011）亳民一初字第00026号民事判决书一份；2、安徽省高级人民法院（2012）皖民四终字第00171号民事判决书一份；证明：1、张学真起诉中太公司、马永军建设工程合同纠纷一案一审时，马永军未向亳州中院提交任何有关支付张学真工程款的证据材料，当然没有本案有关混凝土合同及付款的证据材料；2、马永军在该案二审开庭及对账时（马永军提交的第5组证据，见安徽省高院判决书第10页）均出示同意付款凭证，中太公司、马永军既然同意付款，就应当及时向大兴公司付款，不应当仅仅代付10万元后不再代付。判决书可以充分证明中太公司、马永军拖欠张学真工程款达470余万元，完全应当继续代付款，因其拖延代付混凝土款导致的损失赔偿应当由中太公司、马永军负责；3、安徽省高院在判决书第13页认可马永军在转账付款中已经扣除张学真工程款37万元，此款马永军应当及时支付大兴公司，不应该私自占有，引发矛盾。
六、1、2010年8月18日大兴公司法定代表人崔正强出具的15万元收条一张；2010年9月28日大兴公司出具的15万元收条一张；2010年11月1日大兴公司出具的9万元收条一张。2、2010年9月3日张学真出具的38万元欠条一张。
证明：1、2010年8月18日的15万元是张学真支付的货款，应予以扣除；2010年9月28日是张学真支付大兴公司商砼款15万元；2010年11月1日支付大兴公司商砼款9万元。2、加上2009年2月18日已支付的5万元和一笔10万元以及2011年7月13日张学真支付的15万元，张学真已向大兴公司共计支付货款69万元，故张学真不再欠付大兴公司的款项。3、张学真已将所欠大兴公司商砼款38万元欠款还清。
七、西政司法鉴定中心【2015】鉴字第0778号司法鉴定意见书及收费凭据,证明2010年5月23日结算单系复印件及支付鉴定费5000元的事实，应由原告方支付。
第三人大兴公司辩称：1、大兴公司确实为该工程送达了混凝土，原被告对此事予以认可，所欠大兴公司的款项，原被告也予以认可；2、从原告的诉求当中可以看出，原告的诉求没有涉及第三人，综上所述，此次追加大兴公司为第三人是错误的。
第三人大兴公司就其陈述的事实和理由未提交证据。
经庭审举证、质证，被告张学真对原告马永军所举证据发表质证意见为：
对证据一无异议。
对证据二真实性无异议，对其证明目的有异议，原告不是总承包人，中太集团公司是总承包人，原告只是中太集团公司委托的这个项目的负责人，而24号、26号楼是被告实际施工是属实的，但被告从未从原告手里分包工程。
对证据三有异议，其中对判决书的意见是该案件审理过程中，亳州市中级人民法院已经确认被告张学真是24号楼、26号楼实际施工人，省高院的判决书是2012年11月28日下发，谯城区法院的（2012谯民二初字00185号判决书是2013年1月7日下发的，在谯城区法院的诉讼中被告张学真多次申请参与案件的诉讼，中太公司和原告马永军都不同意让被告张学真参加，大兴公司明知道24、26号楼的实际施工人是张学真，却没有让张学真参与诉讼，而24、26号楼的实际承包、施工人是被告张学真，与原告没有任何关系，原告没有权利处理被告张学真施工中的费用问题，对其中的混凝土结算单真实性、合法性有异议，混凝土送货单上应有使用人签字，而此结算单中没有使用人签字，而原告马永军在此结算单中签字，签的是中太集团属实，24号楼、26号楼的实际承包人、施工人、混凝土使用人是张学真，原告马永军签字的单据与被告张学真无关，原告马永军没有被告张学真的授权。
对证据四的收条有异议，此收条从形式上就不合法，此收条是大兴公司出具，没有收款人签字或者是大兴公司的负责人签字，大兴公司没有向法院提交收到此笔款的财务方面的证据，该款已经谯城区法院判决，通常情况下，付款过程是经由法院确认，所以此证据不具有合法性和真实性。
对证据五的合法性有异议，本证据不是原件，而且在司法鉴定时，原告也没有提交证据。
第三人大兴公司对原告马永军所举证据均无异议。
原告马永军对被告张学真所举证据发表质证意见为：
对证据一、六无异议。
对证据二关联性有异议，2009年2月18日被告张学真承建24号楼、26号楼没有使用大兴公司的混凝土，崔正强也未同意该五万元抵涡北还原小区混凝土款。故该组证据与本案不具有关联性。
对证据三无异议，但在谯城区法院的（2012谯民二初字00185号判决书时已予以扣除。
对证据五的证明目的有异议，对第二个证明目的被告张学真作为混凝土的实际使用人，混凝土款应由其支付；对第三个证明目的，该款安徽省高级人民法院未予认定；其次被告张学真应提供证据证明该37万元是用于混凝土款。
对证据六中的第1份证据的真实性有异议，由法庭予以核实；对第2份证据真实性、证明目的均有异议，系被告张学真的自书行为，没有第三人大兴公司签章确认，不能达到其证明目的。
第三人大兴公司对被告张学真所举证据质证意见同原告马永军的质证意见。
第三人大兴公司述称，1、大兴公司确实为该工程送达了混凝土，原被告对此事予以认可，所欠大兴公司的款项，原被告也予以认可；2、从原告的诉求当中可以看出，原告的诉求没有涉及第三人，综上所述，此次追加大兴公司为第三人是错误的。
第三人大兴公司就其抗辩及陈述的事实和理由未提交证据。
经庭审举证、质证，合议庭对原、被告所举证据认证如下：（一）原告马永军所举证据一、二、三、四、五、六具有真实性、合法性及与本案的关联性，对其证明效力予以认定；（二）被告张学真所举证据一、五、七组证据均具有真实性、合法性及与本案的关联性，对其证据效力予以认定；证据二、四因与本案不具有关联性，对其证据效力不予认定。
根据上述认定的证据及庭审中当事人的陈述，审理查明的事实为：2009年3月5日，中太公司与涡河治理指挥部签订《建设工程施工合同》，约定由中太公司承包涡河拆迁还原小区住宅楼、商住楼工程第三标段的土建、水电安装及装饰工程。同年5月1日，中太公司与原告马永军签订《建设工程施工承包合同》，约定原告马永军承包上述工程，按照工程结算价款的1%交纳管理费。后经人介绍,被告张学真从原告马永军手中承包上述工程中的24#、26#楼工程，没有签订书面承包合同。被告张学真系24#、26#楼的实际施工人。被告张学真为承建24#、26#楼工程多次从第三人大兴公司处购买混凝土。2010年5月23日，被告张学真与第三人大兴公司结算，自2009年5月30日至2010年3月17日，被告张学真共购买3490立方米混凝土，价值1129285元，已支付混凝土款440000元，下欠混凝土款689285元。2010年5月25日，原告马永军为该欠款担保。后被告张学真在混凝土结算单上写道：“此欠大兴混凝土款陆拾捌万玖贰佰元整，2010年6月底付贰拾万元，至8月底付清。如有账目该实、清对账结算。8月底不付清，付法律责任。2010年5月23日。”被告张学真在该结算单上签名，原告马永军作为担保人也在该结算单上签名。2010年8月18日，被告张学真支付第三人大兴公司混凝土款15万元，第三人大兴公司法定代表人崔正强出具收条；同年9月28日被告张学真支付第三人大兴公司混凝土款15万元，大兴公司出具收条；同年11月1日被告张学真支付第三人大兴公司混凝土款9万元，第三人大兴公司出具收条；2011年7月13日，被告张学真以中太公司的名义支付第三人大兴公司混凝土款15万元，第三人大兴公司法定代表人崔正强出具收条。故自2010年5月23日原告马永军与被告张学真就混凝土款对账结算后，被告张学真共计支付第三人大兴公司混凝土款54万元，下欠混凝土款149285元。
2010年10月26日，原告马永军未经被告张学真同意，擅自与第三人大兴公司就被告张学真承建的24#、26#楼工程欠付混凝土款进行对账结算，后原告马永军在自2009年5月30日至2010年8月12日，24#、26#楼工程共向第三人大兴公司购买3519立方米混凝土，价值1139290元，已支付混凝土款590000元，下欠混凝土款549290元的混凝土结算单写道：“中太集团属实，马永军2010.10.26”。但原告马永军与第三人大兴公司的此次结算未经被告张学真确认且其不予认可。2012年4月20日，第三人大兴公司持前述混凝土结算单以中太公司拖欠24#、26#楼工程的混凝土款549290元为由，将中太公司、马永军诉至本院，诉称被告马永军对上述欠款事实进行了签字确认，该案在审理过程中马永军辩称：大兴公司所诉情况属实，我是工地的总负责人，是原告购买水泥的知情人和经办人员，请求法院依法判决。该案未将张学真列为被告或第三人，马永军既未向被告张学真对尚欠混凝土款数额进行核实，亦未进行抗辩，且该混凝土结算单也未有被告张学真的签字和确认。2013年1月7日，本院作出（2012）谯民二初字第00185号民事判决：一、被告马永军于本判决生效之日起十日内支付原告大兴公司混凝土款399290元，并赔偿经济损失（自2010年10月26日起按同期银行贷款利率计算至本判决确定的还款之日止）。二、被告中太公司对以上款项承担连带赔偿责任。同年1月24日，原告马永军支付给大兴公司混凝土款399290元及经济损失107808.3元，合计507098.30元。2013年1月28日，原告马永军以代替被告张学真垫付了混凝土款为由诉至本院，要求向被告张学真追偿混凝土款399290元及经济损失107808.3元，合计507098.30元。
本案在原审过程中，原告马永军于2013年1月31日向提出财产保全申请，申请限制被告张学真支取其对亳州市谯城区城区段涡河治理指挥部到期债权中的51万元，并提供担保。2013年1月31日，本院作出（2013）谯民一初字第00436号民事裁定书，裁定如下：限制被告张学真在2013年7月30日之前支取其对亳州市谯城区城区段涡河治理指挥部到期债权中的51万元。有效期至2013年7月30日。同年1月31日，本院向涡河治理指挥部送达了此民事裁定书及协助执行通知书，涡河治理指挥部回复如下：现张学真在我单位有到期债权394570.26元，我单位予以配合限制其领取，有效期至2013年7月30日。
本案在重审过程中，被告张学真认为原告马永军提供的“2010年5月23日混凝土结算单”上“张学真”的签名不是其本人所书写，申请司法鉴定。本院委托西南政法大学司法鉴定中心对该结算单上“张学真”的签名进行字迹鉴定，该中心于2015年5月5日出具西政司法鉴定中心【2015】鉴字第0778号司法鉴定意见书，鉴定结论为：“2010年5月23日混凝土结算单”复印件上“张学真”的署名字迹是张学真本人所书写。后被告张学真认为原告马永军在司法鉴定时提供的“2010年5月25日混凝土结算单”系复印件，导致鉴定无实质意义，申请对“2010年5月25日混凝土结算单”原件上“张学真”的签名进行补充鉴定。本院再次委托西南政法大学司法鉴定中心对该结算单上“张学真”的签名进行字迹鉴定，该中心于2015年9月17日出具西政司法鉴定中心【2015】鉴字第2808号司法鉴定意见书，鉴定结论为：“2010年5月25日混凝土结算单”上“张学真”的署名字迹是张学真本人所书写。
本院认为，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。但保证人在承担保证责任时享有债务人所享有的抗辩权，如其在承担保证责任时怠于行使债务人对债权人的抗辩，而作出大于债务人应承担债务范围的清偿，以及支出非必要的费用，使得债务范围扩大，对扩大部分，保证人丧失追偿权。本案中，被告张学真拖欠第三人大兴公司混凝土款共计689285元，后被告张学真多次共计支付第三人大兴公司混凝土款54万元，下欠混凝土款149285元。而原告马永军在大兴公司请求保证责任时应行使被告张学真的抗辩权而未行使，作出大于被告张学真应承担债务范围的清偿，使得债务范围扩大，对扩大部分，原告马永军不具有向被告张学真追偿的权利。因原告马永军诉求被告张学真给付为其垫付的混凝土款399290元及相应经济损失即以399290元为基数自2010年10月26日起至2013年1月23日按照中国人民银行规定的同期同类银行同期贷款利息计息为107808.30元，现被告张学真尚欠第三人大兴公司混凝土款欠混凝土款149285元，故其经济损失为以149285元为基数自2010年10月26日起至2013年1月23日止按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算经济损失。故对原告马永军要求被告张学真给付为其垫付的混凝土款149285元及按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算经济损失的诉讼请求，本院予以支持；因原告马永军在大兴公司请求保证责任时怠于行使被告张学真的抗辩权，作出大于债务人应承担债务范围，使得债务范围扩大部分，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，判决如下：
一、被告张学真于本判决生效之日起十日内给付原告马永军代偿款人民币149285元并赔偿损失（以代偿款人民币149285元为基数自2010年10月26日起至2013年1月23日止按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算经济损失）。
二、驳回原告马永军的其他诉讼请求。
三、第三人亳州市大兴混凝土有限公司在本案中不承担责任。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息
案件受理费8871元，财产保全费3070元，合计11941元，由原告马永军负担7446元，由被告张学真负担4465元；鉴定费5000元由被告张学真负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于安徽省亳州市中级人民法院。
审 判 长 王 雷
审 判 员 张 艳
人民陪审员 张利伟
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 刘占占
附：本案适用的法律条文