广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）桂市民一终字第464号
上诉人（一审原告）赵修利，曾用名赵秋生，农民。
委托代理人王丽萍，广西明辨律师事务所律师。
委托代理人易能勇，广西明辨律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）赵树发，农民。
被上诉人（一审被告）赵运龙，农民。
二被上诉人委托代理人唐中，广西天湖律师事务所律师。
上诉人赵修利因土地承包经营权纠纷一案，不服广西壮族自治区全州县人民法院（2015）全民初字1131号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年6月26日受理后，依法组成由审判员邹国良担任审判长，审判员唐国登、审判员唐勇参加的合议庭，于2015年7月17日公开开庭审理了本案。书记员刘文静担任记录。上诉人赵修利及其委托代理人王丽萍、易能勇，被上诉人赵运龙及其委托代理人唐中，被上诉人赵树发的委托代理人唐中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告赵修利与被告赵树发、赵运龙均系赵业付、唐广义的儿子。1999年3月1日全州县人民政府向原告赵修利颁发了《土地承包经营权证书》，确定由原告承包全州县原朝南乡（现已并入全州县石塘镇）马安岭村委第八村民小组位于南山园（地名）的水田5块共0.57亩和丁家洞、王家山、秦家门上、中间田洞、李子冲、丁满岭、白发树（均为地名）等处的田地，后原告赵修利将南山园（地名）的5块水田平整为一块水田，并于2013年在该处修建房屋一座。2009年农历2月29日，唐某甲、唐某乙（唐某乙之子唐新海代签，1993年9月11日生）与原告赵修利签订了一份水田对调协议，协议约定：唐某乙与唐某甲对调水田三分，赵秋生又与唐某乙对调，由赵秋生补给唐某甲现金1200元。2012年被告赵树发、赵运龙在南山园的水田修建护坡，2014年修建砌墙脚拟修建房屋，原告赵修利认为二被告修建房屋所占用的水田系原告所有，侵犯了原告的权益，遂向该院提起诉讼，请求二被告停止对原告土地承包经营权的侵犯，将二被告修建在水田中的房屋拆除，恢复原状。
一审法院审理认为：本案争议的焦点为原告赵修利是否取得了原本属于唐某甲位于南山园的水田的承包经营权。证人唐某甲、唐某乙与原告赵修利、被告赵树发、赵运龙均承认二被告建房所占用的水田分田下户时由唐某甲分得，后唐某乙用其位于萝卜冲的水田与唐某甲对调，这样，该水田的承包经营权由唐某乙取得，原告赵修利诉称其用位于夹石边的田地与唐某甲、唐某乙对调，但原告提供的《土地承包经营权证书》未载明原告在夹石边有承包田，且原、被告的母亲唐广义出庭作证否认了赵业付、唐广义将夹石边的承包田赠与原告赵修利，原告亦未证实赠与的事实。另外，案外人唐某乙部分否认唐某甲、唐新海与原告赵修利所签订的水田对调协议的效力，即不承认与原告赵修利对调水田的效力，所以原告未能证实二被告修建房屋占用的水田的承包经营权系原告享有。综上所述，原告赵修利的诉称被告赵树发、赵运龙建房所使用的承包田系原告赵修利享有，无事实依据，故原告的诉讼请求不予支持，依照《中华人民共和国物权法》第四条、第三十二条、第三十四条、第三十五条、第一百二十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告赵修利的诉讼请求。
上诉人赵修利不服一审判决，上诉称：一、经证人唐某甲、蒋某证实：签订该《水田对调凭据》时，唐新海与唐某乙通了电话，唐新海表示取得了唐某乙的同意，并且上诉人与被上诉人的父亲赵业付、母亲唐广义（唐新海当时的监护人）也在场予以了认可。同时唐某乙也在一审中表明“我儿子第二年告诉了我。”而唐某乙在第二年得知该情况后，并未向任何人或单位主张该《水田对调凭据》无效，并且按照《水田对调凭据》约定的内容进行了事实管业，认可了《水田对调凭据》中的相关事宜。因此，上诉人赵修利及其证人唐某甲有充分的理由认为唐新海签订该《水田对调凭据》时获得了唐某乙的授权，故该《水田对调凭据》是合法有效的。对调后，上诉人对原唐某甲的叁分水田（实际上只有0.29亩）即享有承包经营权。二、签订《水田对调凭据》时，上诉人与被上诉人的父亲赵业付、母亲唐广义均在场，对“将夹石边的水田赠与给赵修利”的事实不予置否。依据证据规则，证人唐某甲与蒋某的证言比唐广义的证言更有证明力。一审法院仅凭唐广义一面之词便否定了赠与事实的存在，违背了客观事实。三、一审判决漏列了一份重要的证据，即户名为赵业付的《土地承包经营权证》，赵业付为上诉人与被上诉人的父亲，户名为赵业付的《土地承包经营权证》上明确载有“家庭人口数为2人”。这份证据结合上诉人提供的户名为赵秋生（上诉人赵修利的曾用名）的《土地承包经营权证》足以推翻被上诉人赵树发、赵运龙及证人唐某乙、唐广义“原、被告家族的水田都是共有的”的说法，因为如果“家族共有”，就不可能存在户名分别为赵业付和赵秋生的两个《土地承包经营权证》。且该份证据为被上诉人所提供，依法构成了对“不存在家族共有”这一事实的自认。从赵秋生的承包证上记载的内容可知，上诉人在南山园共有5块水田，其中两块东界址为马路。被上诉人所建房屋基础及护坡侵占的为上诉人承包证中的水田。为此，上诉人请求判决撤销一审判决，并依法改判支持上诉人一审的诉讼请求。
被上诉人赵树发、赵运龙辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
上诉人赵修利对一审查明的事实有以下争议：1、一审判决认定上诉人修建的房屋占了0.57亩不符合事实，上诉人修建的房屋只有120平方米，剩余一部分是被被上诉人占了，还有一部分是水田。2、一审认定的唐某乙与上诉人赵修利签订的水田对调协议，协议约定部分漏了“唐某甲的水田三分归赵秋生”这句话。
上诉人赵修利在二审中提交的新证据：1、赵业付、唐义广的土地承包经营权证书。证明被上诉人的父母亲在南山园（地名）没有承包水田，被上诉人说他们一家七口在南山园（地名）有承包田不是事实。2、水田分布图。欲证赵修利的承包地位置。被上诉人赵树发、赵运龙认为：1、赵业付、唐义广的土地承包经营权证书与本案没有关联性，对真实性没有异议。2、水田分布图与事实不符，与承包证不符。本院认为：1、赵业付、唐义广的土地承包经营权证书能证明被上诉人的父母亲在南山园（地名）没有承包田。被上诉人没有提供证据证明被上诉人在南山园（地名）有承包田。对赵业付、唐义广的土地承包经营权证书，本院予以认定。2、经现场勘察：水田分布图属实，本院予以认定。上诉人赵修利土地承包经营权证书记载：南山园（地名）的水田5块共0.57亩。唐某甲在南山园（地名）水田3块共0.29亩。
被上诉人赵树发、赵运龙对一审查明的事实没有异议。
被上诉人赵树发、赵运龙在二审中提交的新证据：1999年村民组长的证明，证实赵修利的承包经营权证书有问题，当时没有核实这个情况。上诉人赵修利认为：该证据形式不合法，证人没有出庭，内容没有核实，而且没有公章，对该证据不予认可。本院认为：证人应当出庭作证，对此证明的真实性不予认可，并且该证明不能否认赵修利的承包经营权证书的合法性。本院对该证明不予采信。
本院对当事人争议事实的分析和认定：1、一审判决认定上诉人修建的房屋占了0.57亩不符合事实，上诉人修建的房屋占了一部分水田。2、一审判决叙述水田对调协议时漏写了“唐某甲的水田三分归赵秋生”这句话。
综上分析，一审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院另查明：2012年赵树发、赵运龙在南山园的水田修建护坡，2014年修建墙脚拟修建房屋，均未经过有关部门的审批。
综合辩诉双方意见，本案争议焦点是：被上诉人是否侵犯了上诉人的土地承包经营权，是否应当将修建在水田上面的房屋基础拆除，恢复原状。
据本案查明事实，本院认为：《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条规定：通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。2009年农历2月29日，唐某甲、唐某乙（唐某乙之子唐新海代签，1993年9月11日生）与赵修利签订了一份水田对调协议，协议约定：唐某乙与唐某甲对调水田三分，赵秋生又与唐某乙对调，由赵秋生补给唐某甲现金1200元。唐某甲的水田三分归赵秋生。本协议书自签立之日起三方按对调后的水田各自管业、耕种、建造等等。该水田对调协议是双方当事人的真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，其效力应予认定。对调之后，上诉人赵修利已经取得了唐某甲位于南山园（地名）0.29亩水田的承包经营权。加上赵修利土地承包经营权证书记载的南山园（地名）的水田0.57亩，上诉人赵修利在南山园（地名）享有水田0.86亩承包经营权。被上诉人赵树发、赵运龙在上诉人赵修利承包的水田修建护坡及修建墙脚拟修建房屋，侵犯了上诉人的承包经营权。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四条第二款规定：农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由土地使用者向土地所在地的县级人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级人民政府登记造册，核发集体土地使用权证书，确认建设用地使用权。2012年赵树发、赵运龙在南山园（地名）的水田修建护坡，2014年修建墙脚拟修建房屋，未经过有关部门的审批，违反了相关法律的强制性规定。赵树发、赵运龙利用南山园（地名）的水田修建护坡、修建墙脚拟修建房屋的行为，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实不清，实体处理有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销广西壮族自治区全州县人民法院（2015）全民初字第1131号民事判决；
二、被上诉人赵树发、赵运龙将修建在水田中的护坡、墙脚拆除，恢复原状。
本案一审案件受理费50元，二审案件受理费100元，合计150元，由被上诉人赵树发、赵运龙负担。
上述应履行义务，义务人应于本判决送达之日起十五日内履行完毕；权利人可在本判决书规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长 邹国良
审判员 唐国登
审判员 唐 勇
二〇一五年九月六日
书记员 刘文静