苏州市姑苏区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）苏0508刑初945号
公诉机关苏州市姑苏区人民检察院。
被告人蒲武文，男，1988年5月8日出生，汉族，高中文化，捕前无业，住四川省南部县。2017年7月24日因涉嫌诈骗犯罪被刑事拘留（同年7月23日被羁押审查），同年8月28日被取保候审，同年10月13日再次因涉嫌诈骗犯罪被刑事拘留（同年10月12日被羁押审查），2017年10月27日被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。
辩护人管赛龙，江苏苏站律师事务所律师。
苏州市姑苏区人民检察院以姑检诉刑诉〔2017〕929号起诉书指控被告人蒲武文犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院于2017年12月1日受理后，依法适用普通程序组成合议庭，于2017年12月21日、2018年2月8日、2018年3月16日公开开庭审理了本案。苏州市姑苏区人民检察院指派检察员章晓丹出庭支持公诉，被害人王某1（2月8日庭审）、被告人蒲武文和辩护人管赛龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
苏州市姑苏区人民检察院指控，2017年3月至10月期间，被告人蒲武文先后多次在本市多家彩票店内，在明知无钱支付“E球彩”彩票款时，仍虚构有钱到账、以车相押等能支付钱款的事实，骗取被害人同意赊购彩票，最终结账时借机逃离或借机开走所押车辆，诈骗金额合计人民币49855元。具体分述如下：
1.2017年3月30日上午，被告人蒲武文在本市工业园区苏雅路368-114号被害人吴某经营的体育彩票店内，以上述方式骗取被害人人民币5012元。
2.2017年7月13日，被告人蒲武文在本市姑苏区劳动路1138号被害人陈某经营的体育彩票店内，以上述方式骗取被害人人民币22720元。
3.2017年10月7日，被告人蒲武文在本市姑苏区宝带西路四季某华小区被害人王某1经营的体育彩票店内，以上述方式骗取被害人人民币22123元。
公诉机关提供了相关证据，认为应当以诈骗罪追究被告人蒲武文的刑事责任，应适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定。
被告人蒲武文对起诉书指控的部分事实予以供认。对于指控的第三起事实，其承认10月7日购买了彩票，但仅有1000余元没有付款，辩解未与店主对账欠款2万余元。
辩护人对指控的罪名没有异议，提出：1.指控的第一起事实中被告人在没有支付能力的情况下提供了自己的真实身份，属于正常的借贷行为；2.指控的第三起诈骗事实,只有证人证言,且证人与被害人有利害关系,证据达不到充分确实的程度;3.被告人蒲武文认罪态度好,无前科,已做赔偿,建议对被告人判处二年以下刑罚并适用缓刑。
经审理查明：
一、2017年3月30日上午10时，被告人蒲武文至本市工业园区苏雅路368-114号吴某经营的体育彩票店投注购买“E球彩”彩票，到下午1时许无钱支付佘销票款，提出以自己的轿车抵押，并虚构晚上付款的事实离店，在晚上将已被店主吴某上锁的汽车开走，骗取被害人吴某垫付的彩票款人民币5012元。
认定上述事实的证据有：
1.被告人蒲武文供述：2017年3月10点钟在星海广场附近体彩店，买的“E球彩”彩票，都付了钱，到后来钱没有了，就与老板商量先打彩票，等结果出来后一起结账，老板同意的，总的投柱数额在5000元左右，但没有中奖，就欠了老板钱，就提出把汽车抵给老板晚上来付，等到晚上23点彩票店关门，自己就借了工具把锁轮胎的链条剪断，将开车开走。
2.被害人吴某陈述，3月30日10点有小伙子到体彩店买“E球彩”彩票，10分钟开1次，从上午10点到下午1点，买了很多，他付现金或者刷卡，到最后一场的时候，我为他打了5232元，中了220元，还应付5012元，刷卡时卡上没有钱，就提出把汽车抵给我，还将市民卡给自己看，知道对方叫蒲武文，车就放在店门口，自己就用链条锁了车轮，到次日发现汽车没有了。
以上证据已当庭举证、质证，对于辩护人就该节事实提出被告人在没有支付能力的情况下提供自己真实身份，属于正常借贷行为的意见，本院认为，是否提供真实身份不是评判行为人诈骗故意的标准，仍应以是否具有非法占有的故意来区分，本节事实中被告人在佘销款事实产生后，先以汽车抵押后将店主控制的抵押汽车开走，本质上即是无归还佘销款的意图，不属于民事借贷性质，应累计入诈骗数额中。
二、2017年7月13日，被告人蒲武文至本市姑苏区劳动路1138号陈某经营的体育彩票店投注购买“E球彩”彩票，到15时还有22720元票款没有付清，即虚构工行的2万基金可回赎支付的事实，提出银行已下班将车抵押给店主，趁机逃离彩票店，骗取被害人陈某垫付的彩票款人民币22720元。
认定上述事实的证据有：
1.被告人蒲武文供述:在2017年7月12、13日的时间自己到了劳动路西环路的体育彩票店，其中第一天输了3万多，第二天是中午去的，买的是“E球彩”彩票，到5点离开的，也输了2万多元，后通过支付宝付款1万多，后与老板说没有钱了，可以通过手机出卖工商银行2万多基金，其实自己账上只有2千多，没有钱付给老板，就提出去银行取款，并把汽车抵给老板，老板发现可以用钥匙遥控汽车的，后自己趁离开自己远的机会，开车离开了。
2.被害人陈某陈述证实，7月12日男子来彩票店里打“E球彩”打了4万多，钱是结清的。13日12点该男子来店里买“E球彩”，每次投柱1800到2500元，五分钟开一次奖，该男子在7000到9000元的时候就结次账，到15时45分还欠22720元未付清，当时他给我看一个工行基金赎回，到16时20分，男子说银行下班了，提出把轿车押给自己，我到外面用钥匙按了遥控确认轿车就离开，后发现该男子开了车就走了，自己就追。辨认笔录证实被害人指认出10号男子就是未结清款离开的男子。
3.接受证据清单证实被害人提供了1把尼桑汽车钥匙。
以上证据已当庭举证、质证，被告人和辩护人对此表示无异议，本院经审查，依法予以确认
三、2017年10月7日14时许，被告人蒲武文至本市姑苏区宝带西路四季某华小区王某1经营的体育彩票店内投注购买“E球彩”彩票（品种为总进球），并支付现金1000元，微信转账1440元和498元、以支付宝转账3543.30元后无力购买，后被告人谎称朋友转款2万元要求经营者王某1为其继续打票，到晚上9时许累计购买彩票金额为57106元，扣除兑奖金额29651.54元和已支付的票款5481.3元，佘销金数为21973.16元。后王某1随被告人蒲武文离店取款，途中被告人蒲武文即强行逃离，骗取被害人王某1垫付的彩票款人民币21973.16元。
公诉机关当庭就该部分指控事实提供的证据如下：
1.被告人蒲武文供述，10月7日14时路过宝带西路四季某华小区彩票店进去买“E球彩”彩票，从14点到21时，前后买了3万多元彩票，开始时每次打1000元彩票，开奖后与老板结账，其中支付宝转了4000元，微信付了约2000元，支付现金2000元，到最后中奖金额有2万元直接抵了买彩票的钱，到21时最后一组彩票1000多元，就不想付了与老板争执起来，后强行走了。
2.被害人王某1的陈述，10月7日14日，有1名男青年到店里买“E球彩”彩票，这种彩票8分钟开1次奖，2元1柱，他买了2000元就没有钱了，对自己说叫朋友转钱给他，要自己先打彩票，自己就同意了，从18时到21时，小伙子共打了22000元（已经扣除了中奖部分），自己不愿意帮他打了，他说一起去银行取钱，到了对面马路男子拦了出租车，自己就拉住司机并打110报警，该小伙子进入了博雅苑。钱都是自己垫付的。还证实当天店里就该小伙子和姓彭的男子买过“E球彩”，当天按照销售结算单，一共卖出67000元，姓彭的买了1万元，中了也有1万元，赢了500元。逃跑男子应该还要付22123元。被害人王某1辨认笔录证实3号男子（被告人蒲武文）是实施作案的人。
3.证人彭某的证言，10月7日17时到彩票店买“E球彩”彩票，店里还有小伙子也在买该种彩票，后来小伙子就没有钱付了，就与老板说先打彩票朋友会转来2万，老板就打票了，到21时老板看钱没有拿过来就不愿意再打彩票了，计算了半小时，小伙子还欠22000元彩票款，小伙子说去拿钱，老板就骑车带小伙子去取钱，我也跟着，后来发现小伙子进入一个小区不见了。辨认笔录证实其指认6号男子（即被告人蒲武文）是当天的小伙子。
4.微信、支付宝支付记录证实10月7日转账1440元、498元、3543.30元给王某1。
5.交易单据证实10月7日“E球彩”彩票销售金额、兑现金额。
就本节指控事实，本院依法通知被害人王某1到庭参加了2月8日的法庭调查，听取了被害人王某1对事实的陈述，安排了控辩双方进行了质询，并要求公诉机关就彩票交易记录凭证记载内容的对应性补强了证据，结合3月16日的庭审综合评判如下：
关于“游戏时段报表”凭条的效力。公安机关于2月10日从王某1经营的彩票投注站机位提取了10月7日“E球彩”交易记录，记载有交易起止日期、终端编号、游戏名称、销售金额、票数和兑奖金额、票数，并有数据查询的时间。经苏州市体育彩票管理中心技术人员曹某解释，交易数据是江苏体育彩票管理中心数据库自动生成，对终端编码进行了说明。经当庭质证，“游戏时段报表”交易记录凭条可证实王某1经营的彩票投注站机位、销售金额、兑奖金额等事实。
关于被告人是否存在佘销款的事实。本案在形式上就是彩票投注行为，被告人确有买票并现金支付、微信转账等付款事实，其后因为有朋友为其转款2万元的保证，王某1才同意继续打票，结合凭条，10月7日“总进球”销售金额57106元，兑奖金额29651.54元，扣除被告人当庭确认已支付的现金1000元、微信转账1440元、498元，支付宝转账3543.30元，佘销的金额为21973.16元，与被害人陈述双方经对账确认欠款22123元基本接近。按书证和经当庭核实的被告人现金支付数额1000元，认定佘销款数额为21973.16元。辩护人提出无法认定佘销数额的意见依据不足。
此外法庭认为从王某1提供的一个阶段交易数据可做对比。其中10月1日至10月7日投注站“E球彩”中的“总进球”销售累计仅为1000余元，10月8日到10月31日“总进球”销售累计仅为3000余元，而10月7日57106元（扣除兑奖部分也有27000余元）的销售金额显属巨量，从侧面可以证实王某1因相信被告人的朋友能转款2万元还上而继续为其打票佘销的事实具有客观性。
关于王某1陈述是否能为采信。其当庭陈述被告人在彩票投注站购买彩票，对方先付现金、后微信转账，在被告人明确有朋友转款2万元的情况下继续为其打票，在21时多进行对账等细节与其报案笔录、陈述笔录内容相符，并有交易记录单、证人彭某证词予以佐证，此后其还跟随被告人离店去银行取款，在路边阻止对方逃跑与当庭播放的110报警记录，接处警人员了解报案人情况记录相符，因此王某1陈述的被骗佘销款确有其他证据印证，不属于单方面的孤证，其陈述具有真实性，可予采信。
关于被告人是否具有诈骗故意。本案中存在既有王某1因相信被告人的朋友能转款2万元还上而继续为其打票佘销的事实，又有双方对账后被害人随被告人去银行取款时，被告人趁机逃跑的事实，表明被告人既有虚构事实获取彩票佘销的客观行为，又具有对佘销款的不予归还的主观故意，公诉机关以此指控其构成诈骗罪应予支持。
本案案发和退赃事实:
2017年7月13日被害人陈某报警，公安机关经调查确定被告人蒲武文有作案嫌疑并布控，于7月23日凌晨在苏通大桥卡口将嫌疑人蒲武文抓获归案。其如实供述了3月30日和7月13日的诈骗事实。后在取保候审期间实施了10月7日的诈骗事实，于同年10月12日被抓获归案。案发后，被告人亲属主动将诈骗款退赔给被害人，各被害人均表示谅解。
认定上述事实的证据有常住人口基本信息、苏州市公安局姑苏分局友新派出所出具的“案发经过”、收条、谅解书。以上证据已当庭举证、质证，被告人和辩护人对此表示无异议，本院经审查，依法予以确认。
本院认为，被告人蒲武文在彩票投柱活动中因无力支付票款，以朋友可为其转款、梢晚去银行取款等理由欺骗彩票代销人为其佘销彩票并借机逃跑或者将抵押财物移走，具有非法占有他人财物的故意，符合虚构事实骗取他人财物的诈骗犯罪特征，合计数额为49000余元，属于诈骗数额较大，其行为已构成诈骗罪，应予刑罚处罚。公诉机关的指控成立。被告人蒲武文到案后于7月23日、24日供述了第一、第二起诈骗事实，从次数、数额来说，可认定为如实供述主要犯罪事实，依法从轻处罚。鉴于案发后其亲属积极退赔全部赃款，取得各被害人谅解，可酌情从轻处罚。本案中的被害人作为彩票代销者本不应佘销彩票，其被诈骗致财产上的损失主要是被告人的犯罪行为导致，故也不能认定被害人有过错。被告人蒲武文在取保候审期间再次诈骗作案，不宜对其不宜宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
被告人蒲武文犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，其中2017年7月23日至2017年8月28日被羁押的37日折抵计入刑期，刑期即自2017年10月12日起至2018年12月5日止；罚金自判决生效次日起三十日内缴纳，并上缴国库)。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省苏州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄晓虹
审 判 员 刘 扬
人民陪审员 刘之慧
二〇一八年三月十六日
书 记 员 赵曰栋