浙江省安吉县人民法院民 事 判 决 书（2015）湖安民初字第1033号原告：平邑新天源石材装饰工程有限公司，住所地山东省林涧镇驻地，组织机构代码75265519-X。法定代表人：牛天青。委托代理人：陈国芳、王锦秋，浙江振源律师事务所律师。被告：临海市广源建筑工程有限公司，住所地临海市凯歌路8号，组织机构代码79209384-9。法定代表人：娄依共。委托代理人：尹江，浙江时空律师事务所律师。原告平邑新天源石材装饰工程有限公司(以下简称新天源公司)与被告临海市广源建筑工程有限公司(以下简称广源公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年9月16日立案受理后，依法由代理审判员程思瑶独任审判，于2015年11月12日和2017年1月13日公开开庭进行了审理。第一次开庭原告新天源公司的委托代理人陈国芳、被告广源公司委托代理人尹江到庭参加诉讼，第二次开庭原告新天源公司的委托代理人陈国芳、王锦秋，被告广源公司委托代理人尹江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出以下诉讼请求：一、请求判令被告立即支付欠付工程款1874328元并向按照未付工程款日千分之一向原告支付自2013年12月25日起至判决确定给付日止的违约金；二、判令被告承担本案诉讼费用。本案事实与理由：2011年2月20日，被告同案外人临海市新城房地产开发有限公司（以下简称新城公司）签订《建设工程施工合同》一份，约定：新城公司将其开发的“安吉罗马风情一期二、四标段”工程发包给被告施工；被告承包上述工程的范围为安吉罗马风情一期二、四标段工程的土建及安装（水电消防）工程。2012年8月14日，原告与被告项目部签订《石材工程施工合同》一份，约定：被告将其承包工程中E1-7、E15-17楼外墙石材工程分包给原告施工，施工方式为包工包料；工程按实结算。2013年7月14日，原告与被告项目部又鉴定《石材工程施工合同》一份，约定：被告将其承包工程中C4、F1楼石材工程分包给原告施工，施工方式为包工包料，工程按实结算。上述两份合同签订后，原告进行施工，因增加工程量，故实际造价远高于合同价格。涉案工程已竣工验收合同。依照双方约定，原告将结算报告寄送被告确认，但被告一直未予理睬，也未及时支付工程款。故原告于2015年6月向本院起诉，在诉讼过程中，被告确认收到原告所提交的涉案工程全部决算书，双方同意协商处理，故原告撤回起诉。后，被告仍未履行付款义务，故原告再次向本院起诉。被告广源公司答辩称，一、被告已经要求审计部门对上述两项工程进行审计，预计还有一月可以做出审计报告，原告起诉没有必要；二、两份石材工程施工合同无效，涉案工程属于被告与新城公司部分工程，被告将工程分包给原告，违反法律规定，该分包工程实际为“甲定分包”工程，原告应当直接向案外人新城公司主张工程款；三、合同无效，故应当参照合同相关约定进行结算，按照合同法58条无效合同折价补偿，间接费、利润、税金不应支持，原告没有资质违法分包所得收益根据司法解释规定应当收缴；四、合同无效，原告诉请违约金部分不应支付；五、原告诉请尾款，根据鉴定阶段性结论，扣除间接费、税金、利润余额不足；六、鉴定程序违反法律规定，应当按照无效合同列明间接费、税金、利润比例。故请求驳回原告的诉讼请求。原告为证明其主张，向本院提供如下证据：证据一、《建设工程施工合同》一份三页，该合同签订于2012年8月14日，用以证明被告承包涉案工程安吉罗马风情一期二、四标段的事实；证据二、《石材工程施工合同》两份，用以证明被告将涉案工程外墙石材装饰施工分包给原告，并就工程量、价款结算方式进行约定的事实；证据三、竣工验收报告十二份，用以证明2013年12月25日涉案工程已全部竣工验收合格的事实；证据四、决算书两份，用以证明原告承包涉案工程的总工程款，经决算，工程总价4384328元，被告尚欠原告工程款1874328元的事实；证据五、收条一份，用以证明决算书被告已签收的事实；证据六、庭外和解协议一份，用以证明被告确认涉案工程已竣工验收合格且已收到原告结算书，并约定被告收到结算书30日内审核，并将审核结果通知原告，如逾期未通知视为认可原告结算书内容；被告对原告提供的证据质证如下：被告对证据一、三、五三性均无异议；证据二，被告第一次开庭对三性无异议，第二次开庭时认为合同无效；证据四对三性均有异议，系原告单方面制作，对内容不予认可；证据六真实性无异议，但不能达到原告证明目的，被告已按第二条约定在有效时间内以告知对结算书内容有异议。被告为反驳原告主张举证如下：证据七，建设工程施工补充合同复印件（其中第三页至第十四页内容未提供）、补充协议、石材单价确认书各一份，用以证明涉案工程应当系案外人新城公司“甲定分包”，系原告直接与案外人新城公司发生的承包关系，且原告无资质，故属于违反分包的事实。原告质证后认为，对证据七中建设工程补充合同签订主体仍系被告与案外人新城公司，协议内容系假设，如原告没有石材干挂、装饰资质，则需要进行挂靠，现原告具有该资质，故无需挂靠，故上述证明不能证明该分包系违法分包，从而证明分包施工合同无效；证据八，浙ＸＸ诚建设工程招标代理有限公司出具的工程造价司法鉴定意见书一份，证明E1-7、E15-17楼外墙砂岩石材工程的工程造价为2547570元；C1、F1楼石材干挂工程造价695432元，合计3243002元。原告质证后认为，对鉴定报告中房屋窗套侧板及侧板弧形窗套单价有异议，认为过低，对其他内容无异议；被告申请鉴定人出庭接受质询，结合鉴定人质询意见，质证后认为，在合同效力有异议的情况下，按照鉴定规程规定鉴定人应当向法院提请，鉴定人不应在未确定合同有效或无效的前提下进行鉴定，合同无效应当单列直接费、间接费、利润、税金，本案鉴定报告未单列上述项目，故应当该部分内容进行补充鉴定。本院审查后认为，证据一、三、五被告无异议，本院予以认定；证据二，涉案工程已全部验收合格，即使合同无效，原告仍可请求参照合同约定支付工程价款，故该两份合同可以作为定案依据，故予以认定；证据四，决算内容被告不予认可，本院不予认定；证据六，真实性予以认可，但被告已在合理期间内就决算内容提出异议，原告对于该事实已认可，故原告要求被告按照决算书支付价款无依据，对于原告该部分的证明目的不予认可；证据七，被告一直主张涉案工程系“甲定分包”，但并非系法律规定的建设工程施工合同无效的情形，涉案工程并非建筑主体工程，可以进行分包的，证据也不能直接证明原告系无资质施工单位，故上述证据无法达到被告证明目的，本院不予认定。证据八，原被告双方均无法举证推翻该鉴定结果，本院予以认定。综上证据认定及结合原被告在庭审中的陈述，本院认定本案事实如下：2011年2月20日，被告同案外人临海市新城房地产开发有限公司（以下简称新城公司）签订《建设工程施工合同》一份，约定：被告承包安吉罗马风情一期二、四标段土建、水电、消防安装工程。2012年8月14日，原告与被告项目部签订《石材工程施工合同》一份，约定：被告将其承包工程中E1-7、E15-17楼外墙砂岩工程分包给原告施工；施工方式为包工包料；合同第七条第二款第3、4项对工程验收完工后进度款支付方式约定为：“……双方进行结算，经验收后在结算后15日内付至结算总价12%。其余3%工程款作为保修金，工程保修期自工程整体竣工验收合格之日起一年，保修金于保修期届满且无质量问题，在一个月内付清……”；合同第十二条对工程结算进行约定：自工程验收合格之日起，原告应当及时将结算报告呈送被告。被告应当在收到原告结算报告之日起三十日内将审核结果通知原告，如被告未在上述期间内将审核结果通知原告，应视为被告同意结算报告，被告应当在工程决算完成后十日内向原告支付工程款。2013年7月14日，原被告又签订《石材工程施工合同》一份，合同暂定价约定：被告将其承包工程中C4、F1楼石材干挂工程分包给原告施工；施工方式为包工包料；合同第七条第二款第3、4项约定：“……石材施工合同验收完工后，双方进行结算，经验收后应在结算15日内付清结算总价的97%，其余3%工程款作为保修金，工程保修期自工程整体竣工验收合格之日起一年，保修金于保修期届满且无质量问题，在一个月内付清……”。上述两份合同签订后，原告进行施工。2013年12月25日，涉案分包工程经全部竣工验收合格。2015年6月，原告向本院起诉要求被告支付工程款。2015年7月27日，双方达成庭外和解协议，约定原告将工程决算书交于被告三十日内审核，如被告逾期未告知审核结果，视为认可决算书；如有异议，双方协商未果的情况下，原告可直接向本院起诉并就造价申请司法鉴定。2015年9月16日，原告向本院起诉。因被告对决算书有异议，故原告向本院申请司法鉴定。2016年12月，浙ＸＸ诚建设工程招标代理有限公司作出工程造价司法鉴定意见书，确定安吉县罗马风情城项目E1-7、E15-17楼外墙砂岩石材工程造价2547570元,C4、F1楼石材干挂工程造价695432元，合计工程造价3243002元。本院认为，针对本案争议焦点：一、石材工程施工合同是否有效。本案石材工程涉及石材幕墙干挂，属于建筑幕墙专业，需要专业资质才能承接工程，并非原告认为的无需资质。原告未对其建筑资质进行举证证明，故本院认定分包合同无效。但本案工程已竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审计建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持，故本案合同即使无效，仍然可以按照有效处理；二、本案鉴定程序的合法性。鉴定人明某，在鉴定过程中未对合同有效性进行判断，判断合同有效性也并非系鉴定人之职，石材工程施工合同系经原被告双方质证确认的鉴定材料，且工程已竣工验收合格，故按照合同约定进行审计并无不妥；三、工程造价中是否应当扣除利润、税金、间接费。被告主张合同无效，应当扣除间接费、利润、税金，并向本院提出补充鉴定申请，要求鉴定间接费、利润、税金。首先应当明某，间接费指原告在施工过程中已投入的规费、人工费、企业管理费等，并非原告收益利润，不应扣除。本案合同即使无效仍然可以按照有效处理，合同约定系当事人当时真实意思表示，原被告双方应当按照合同约定支付价款。合同中并未约定工程款中应当扣除间接费、税金、利润，故被告主张无依据。且合同无效，被告作为总承包人违法分包亦有过错，在工程已竣工验收合格的前提下，如分包人只能主张合同约定价款中的直接费和间接费，则分包人融入进建筑工程产品中的利润及税金就被总承包人获得，反而使得有过错的总承包人依据无效合同取得发包人应当得到的利润，其利益向一方当事人倾斜亦与无效合同处理原则亦不符。故对于被告主张不予认可，对于其司法鉴定申请不予准许。另，被告主张分包工程为“甲定合同”，原告应当直接向案外人新城公司主张工程款。但涉案工程由被告分包，在施工过程中被告向原告支付部分进度款，施工合同实际已履行；且双方在第一次起诉后达成庭外和解协议，明某被告系付款义务方，根据合同相对性原则，原告向被告诉请要求支付工程款并无不妥。原告未明某自己已收工程款数额，但根据原告诉请标的1874328元，结合自认决算书金额4384328元，计算后原告已收到工程款应为2510000元，这与原告向本院提交的罗马风情石材款明细数额一致，故原告收到工程款数额为2510000元。至于原告诉请违约金部分，应按照合同及庭外和解协议进行主张，原告未举证证明被告存在违约事实，故本院不予支持。综上所述，涉案工程造价3243002元扣除被告已收到工程款2510000元，尚余733002元。故，被告应当支付原告工程款733002元。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决如下：一、被告临海市广源建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告平邑新天源石材装饰工程有限公司工程款733002元；二、驳回原告平邑新天源石材装饰工程有限公司其他诉讼请求。本案诉讼费10835元（已减半），由原告负担6600元，由被告负担4235元，限于本判决生效之日起十日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。代理审判员  程思瑶二〇一七年一月二十五日书 记 员  许旻一·??2?··??1?·