湖北省武汉市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鄂01刑终550号
抗诉机关湖北省武汉市江汉区人民检察院。
原审被告人姜建新，男，1976年7月14日出生于湖北省通山县，汉族，高中文化，系湖北省通山县通羊镇湄港村村民委员会主任，户籍地湖北省通山县。因本案于2016年8月22日被刑事拘留，经武汉市公安局决定于同年9月14日被取保候审，经检察机关决定于2017年4月11日被继续取保候审，经武汉市江汉区人民法院决定，于2017年9月19日被逮捕，2017年12月27日被取保候审。
辩护人胡穆、王紫娟，湖北和开胜律师事务所律师。
湖北省武汉市江汉区人民法院审理湖北省武汉市江汉区人民检察院指控原审被告人姜建新犯骗取贷款罪一案，于2017年12月29日作出（2017）鄂0103刑初912号刑事判决。武汉市江汉区人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖北省武汉市人民检察院指派检察员林江、黄嘉欣出庭支持抗诉。原审被告人姜建新及其辩护人胡穆、王紫娟均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年11月，被告人姜建新为非法获取广发银行股份有限公司武汉分行（下简称广发银行武汉分行）发放的“生意红”贷款，与胡某（另案处理）等人相互纠合，虚构相关经营状况于2013年11月在工商部门登记注册了被告人姜建新为投资人的武汉怡鼎昌盛营销中心（下简称怡鼎中心），并领取性质为个人独资企业的怡鼎中心营业执照，随即还伪造了购销合同及收据、商铺租赁合同等书证材料。此后，由被告人姜建新将上述虚假的书证材料提供给广发银行武汉分行，致使广发银行武汉分行于2013年11月27日向被告人姜建新发放了总金额为人民币30万元的“生意红”贷款，贷款期限为36个月，并应按月还本付息。被告人姜建新在获取贷款后为感谢胡某在上述贷款过程中给予的帮助，向胡某支付好处费人民币3万元，剩余贷款人民币27万元分别用于赌博、偿还个人债务及为个人购买汽车。被告人姜建新在2013年12月至2014年10月期间归还部分贷款，但从2014年11月开始未归还剩余贷款本息，截止2014年11月5日被告人姜建新贷款本金合计人民币224719.05元没有归还。此后，接被害单位报案，公安机关于2016年4月通知被告人姜建新，被告人姜建新主动到公安机关接受调查并如实供述其等人从银行骗取贷款的事实，并于2016年8月22日向公安机关投案。案发后，被告人姜建新的亲属于2016年9月1日已代为偿还广发银行武汉分行贷款本息合计人民币255157.53元，并取得被害单位的谅解。
原审认定上述事实，有下列证据予以证实：
（1）书证一公安机关的到案及破案经过证明，被告人姜建新的归案经过以及公安机关侦破本案的具体情况。
（2）书证二常住人口基本信息证明，被告人姜建新的身份状况。
（3）书证三申请贷款材料及批复手续证明，被告人姜建新为获取广发银行武汉分行发放的“生意红”贷款而提供的相关书证材料，以及银行核准发放贷款的相关手续。
（4）书证四购销合同及收据证明，被告人姜建新与东莞格惠家具厂于2013年11月15日签订购销合同及已向东莞格惠家具厂支付货款人民币314650元。
（5）书证五商铺租赁合同证明，被告人姜建新以怡鼎中心的名义与武汉和平大世界家具有限公司从2009年至2012年期间所签订的商铺租赁合同。
（6）书证六情况说明证明，公安机关提供的怡鼎中心与甲方武汉和平大世界家具有限公司所签订的商铺租赁合同，经武汉和平大世界家具有限公司确认下属商铺没有以怡鼎中心名义租赁的商铺和以姜建新名义的客户，上述租赁合同中甲方的公章与实际不符。
（7）书证七情况说明证明，被告人姜建新向广发银行武汉分行提供的《购销合同》中甲方东莞格惠家具厂，经公安机关在全国企业信用信息公示系统（广东）网站调查，没有东莞格惠家具厂的单位存在。
（8）书证八工商档案材料证明，怡鼎中心于2011年7月在工商部门登记注册，并于2013年11月7日在工商部门变更了名称、经营范围及投资人。
（9）书证九往来港澳通行证、普通护照及出入境记录证明，被告人姜建新从2014年12月至2015年12月期间十多次出入境至澳门。
（10）书证十付款凭证及谅解书证明，被告人姜建新的亲属于2016年9月1日代为偿还广发银行武汉分行贷款本息合计人民币255157.53元，并取得广发银行武汉分行的谅解。
（11）证人证言一窦某的证言证明，其系广发银行武汉分行零售风险管理部风险经理。其所在银行“生意红”贷款客户姜建新于2013年11月在申请贷款人民币30万元后，从2015年开始逾期不归还贷款。在催收贷款的过程中，其等人发现被告人姜建新申请贷款的材料有伪造的，其中提供经营地址和平大世界的店铺老板不是被告人姜建新，同时也联系不上被告人姜建新。其单位认为被告人姜建新涉嫌骗取贷款罪，向公安机关报案。
（12）证人证言二范某的证言及辨认笔录证明，其从2013年4月至2014年4月期间被聘为广发银行武汉分行个人银行部客户经理，主要工作范围系从事银行“生意红”贷款的业务工作，客户大部分都是个体经营户。胡某于2013年11月与其电话联系称有个叫姜建新的通山老乡需要贷款，其与被告人姜建新电话联系，被告人姜建新咨询了贷款的准备资料。过了几天，其与胡某及被告人姜建新约好在和平大世界他的店铺内见面，其先至和平大世界门口，由等在门口的胡某将其带至和平大世界内的格惠家具店，该店当时有胡某、被告人姜建新和一名女店员，其与该店员聊了几句，询问店铺经营情况以及店铺老板是谁，该店员称被告人姜建新系老板，该店经营了多年。被告人姜建新在现场提供了他的身份证、户口本、结婚证及营业执照的原件，还有2013年与和平大世界签订的租赁合同等资料。次日，其单独陪被告人姜建新至农业银行江岸支行营业室打印他本人三个月以上的资金流水单，同时被告人姜建新还把他店铺与和平大世界从2009年至2013年签订的租赁合同都交给其。其在收集了上述贷款资料后，按程序向银行申报，过了几天，胡某和被告人姜建新一起至广发银行武汉分行签订了《个人信用贷款通知书》。又过了几天，银行就将贷款人民币30万元发放至被告人姜建新的银行卡上。2014年，胡某与其闹翻后告知其被告人姜建新等人提供用于贷款申请的资料都是虚假的。
（13）证人证言三涂某的证言证明，其从1999年至2013年一直在和平大世界做管理工作，其间，在2011年2月至2013年2月主要在武汉和平大世界家具有限公司8-21城的商户管理工作，具体从事催收租金、卫生、消防等工作。武汉和平大世界家具有限公司8-21城系其堂姐涂赣萍于2011年2月开始租赁经营的，经过改造后重新招商，全部都是销售普通民用家具。据其所知“格惠家具”没有在8-21城经营过，其也不认识客户姜建新，也没有与怡鼎中心签订过租赁合同。
（14）证人证言四夏某的证言证明，其朋友万焱明于2012年曾委托其办理供暖设备公司的营业执照，其帮忙在工商部门登记注册武汉怡鼎昌暖通设备服务中心，经营范围为供暖设备、家用电器销售等服务，但万焱明没有实际经营过上述企业。万焱明在2013年主动找到其想把该企业的营业执照转让出去，其所在单位的业务员徐斌也于2013年底介绍一个通山老乡（具体名字记不得）给其，后由徐斌带这个老乡至洪山区工商局办理上述企业工商执照的变更登记手续。
（15）被害单位的报案材料及情况说明证明，被告人姜建新于2013年11月27日从广发银行武汉分行申请获取“生意红”信用贷款，贷款金额为人民币30万元，贷款期限为36个月，每月5日按等额本息还款。被告人姜建新从2014年11月5日开始逾期未还款，拖欠贷款本金为人民币224719.05元。
（16）同伙胡某的供述，其于2013年介绍被告人姜建新与范某夫妇认识后，他们私下联系谈了“生意红”贷款的事情，范某告诉其被告人姜建新想要找她贷款，其对被告人姜建新称想要贷款“生意红”，就须给其2%的好处费，被告人姜建新表示同意。范某通知其要去被告人姜建新的商铺核实情况，其开车带范某至被告人姜建新提供的经营地址和平大世界，被告人姜建新在门口接了其等人至一楼的销售床和衣柜的家具店铺，他们进去谈事情，其在门口等着他们谈完后，又把范某送回广发银行武汉分行。2013年11月，被告人姜建新申请的贷款人民币30万元审批下来后，其就联系不上被告人姜建新。一周后，被告人姜建新主动与其联系称他去澳门赌博输光了钱，还询问其是否有其他贷款的途径，其要他先给好处费人民币6000元，被告人姜建新只给了人民币四千多元不到五千元的好处费。过了几天，其知道被告人姜建新抵押了广汽本田雅阁的小汽车给当铺，取得了人民币2万元，其再找被告人姜建新借款人民币2万元，并故意不还钱给被告人姜建新至今。
（17）被告人姜建新在公安机关的供述，2013年4月左右，其经老乡胡某的介绍准备向广发银行武汉分行申请办理“生意红”贷款，后于同年6月经胡某的介绍与广发银行武汉分行客户经理范某认识，范某告知其申请“生意红”贷款的程序和需要准备的材料，其告诉范某在武汉市没有房产和生意，范某称胡某可以帮忙其搞定上述材料。其找胡某时，胡某称只要给其好处费，他都可以办到，双方谈好待贷款额度定下来后，其按贷款额的10%给胡某好处费。随后，胡彬介绍通山老乡徐斌帮其在洪山区工商局办理了怡鼎中心的营业执照，其又将本人身份证、结婚证、房产证的复印件及农行卡六个月的资金流水单交给了胡某，胡某称经营场所的租赁合同及购销合同都由他来办理。2013年8月，胡某将其通知至武汉，给其看了伪造的格惠家具的租赁合同，还称购销合同也准备好了，并要其事先至和平大世界的格惠家具店铺熟悉一下环境。格惠家具店在武昌区和平大世界家具城8-21城一楼，该店铺系出售床衣柜等家具。过了几天，胡某又约其至格惠家具店铺，其等人在当日10时许至该店铺，胡某去时与该店铺女营业员讲了几句话，然后等到下午2时许，其和胡某至和平大世界门口将范某带至该店铺，范某称该店铺是合格的，过几天银行会派两个人一起来。范某走后，胡某称下次范某可能会带银行其他人一起来，要其坐在店里有个老板的样子才行。又过了几天，其和胡某一起至上述店铺，范某还是一个人过来，其坐在店铺老板的办公位置上，由范某教其填写贷款申请表，并由胡某用范某的移动电话机拍摄其和范某在格惠家具店铺的合影一张。2013年10月底左右，胡某通知其范某称贷款人民币30万元批下来了，向其索要好处费人民币3万元，其坚持拿到贷款后才将好处费给胡某。过了二天，胡某带其至广发银行武汉分行找范某，范某要其签订了《个人信用贷款核准通知书（额度）》、《个人信用贷款核准通知书（单笔）》，上述通知书上注明其贷款的人民币30万元用于向东莞格惠家具厂采购商品，并由范某带其办理“生意红”贷款卡一张。2013年11月4日贷款到账后，其便取款人民币3万元现金给了胡某。剩余贷款人民币27万元，其中人民币14万元左右归还之前其拖欠他人的欠款，还有人民币10万元其在澳门赌博输了，再有人民币3万元用于支付其个人购买奥迪Q5汽车的定金。需要说明的是，其从2012年至2014年期间经常去澳门赌博，大约去了三十次左右。另外其购买的奥迪Q5汽车被其抵押给咸宁的典当行，后来被其妹夫赎出来，但最后还是将该车卖给了他人。其从2014年11月开始就没有向银行还款，因为其在外欠款太多，且在澳门赌博输钱，没有经济能力还款。其在办理上述贷款时，欠外债人民币200万元左右，其贷款的初衷是想用于做生意翻本，但管不住自己去澳门赌博。
（18）视听资料证明，公安机关对被告人姜建新及胡某进行讯问的具体状况。
原审认为，被告人姜建新以非法占有为目的，使用虚假的经济合同和虚假的证明文件，诈骗银行的贷款，数额巨大，其行为已构成贷款诈骗罪。被告人姜建新系通过诈骗的方法，非法获取银行的贷款。同时，被告人姜建新不仅将骗取的贷款用于赌博的违法活动，还肆意挥霍贷款资金将骗取的贷款用于归还个人债务和为个人购买汽车，没有用于企业的生产经营活动，造成银行贷款不能归还。根据上述查明的事实可以认定被告人姜建新主观上具有非法占有的目的，诈骗银行贷款，符合贷款诈骗罪的法定构成要件，应以贷款诈骗罪定罪处罚，故公诉机关指控被告人姜建新的行为构成骗取贷款罪的罪名有误，予以纠正。被告人姜建新尚未受到讯问，未被采取强制措施时，主动直接向公安机关投案，且归案后如实供述自己的罪行，系自首，可以减轻处罚。被告人姜建新的亲属代为退赔全部贷款本息并取得被害单位的谅解，可以酌情从轻处罚。根据姜建新的犯罪情节及悔罪表现，没有再犯罪的危险，对其宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，故可以对被告人姜建新宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十三条第（二）项、第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，认定被告人姜建新犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。
武汉市江汉区人民检察院抗诉意见，原审被告人姜建新在主观上无非法占有的故意，2013年11月收到贷款30万元后，持续按约偿还部分贷款本息，后因煤矿经营不善导致开始违约，姜建新的行为构成骗取贷款罪。一审法院认定姜建新将贷款用于赌博、偿还个人债务及购买轿车，主观上具有非法占有的故意，属认定事实错误，从而导致定性错误，量刑不当，建议二审法院依法改判。
湖北省武汉市人民检察院、原审被告人姜建新的辩护人在二审中提出的观点，与上述抗诉意见一致。
经审理查明，2013年11月，原审被告人姜建新在明知自己无贷款资格的情形下，与范某、胡某（另案处理）等人相互纠合，通过向广发银行武汉分行提供以虚构事实在工商部门领取的怡鼎中心营业执照，以及虚假的购销合同、收据、商铺租赁合同等相关证明材料的方式，且在范某的配合下完成银行现场审核，2013年11月27日姜建新获取广发银行武汉分行发放的总金额为人民币30万元的“生意红”贷款。姜建新在获取贷款后，向胡某支付好处费人民币3万元，剩余贷款分别用于赌博、偿还个人债务及为个人购买汽车。
原审被告人姜建新在2013年12月至2014年10月期间归还部分贷款，但从2014年11月开始未归还剩余贷款本息，截止2014年11月5日姜建新贷款本金合计人民币224719.05元没有归还。广发银行武汉分行在催收无果的情形下，以金融借款合同纠纷为由向江汉区人民法院提起民事诉讼，江汉区人民法院于2015年7月20日作出（2015）鄂江汉民二初字第00634号民事判决，认定姜建新应偿还广发银行武汉分行贷款本金224719.05元、利息10446.73元，其妻许海燕对上述还款义务承担共同还款责任。广发银行武汉分行于2015年9月以姜建新等人涉嫌骗取贷款，向公安机关报案。2016年4月姜建新接公安机关通知，主动到公安机关接受调查并如实供述其从银行骗取贷款的犯罪事实，并于2016年8月22日向公安机关投案。
案发后，原审被告人姜建新的亲属于2016年9月1日向广发银行武汉分行代为偿还贷款本息合计人民币255157.53元，并取得被害单位的谅解。
认定上述事实，原审被告人姜建新及其辩护人均无异议，且有公安机关的到案及破案经过、情况说明，常住人口基本信息，申请贷款材料及批复手续，购销合同及收据，商铺租赁合同，工商档案材料，往来港澳通行证、普通护照及出入境记录，付款凭证及谅解书，证人窦某、范某、涂某、夏某的证言，被害单位的报案材料及情况说明，民事判决书，同伙胡某的供述，原审被告人姜建新的供述及视听资料等证据证实。
上述证据能相互印证，证据来源合法有效，内容客观真实，且均经庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。
关于武汉市江汉区人民检察院、湖北省武汉市人民检察院的意见，以及原审被告人姜建新的辩护人在二审提出的辩护观点。经审查认为，姜建新在使用虚假的证明文件获得贷款后，确实实际履行了一段时间的还款义务；其联系方式一直没有改变；其到案后虽一直供述所获贷款用于偿还个人债务、赌博和消费，但用于违法活动的款项为所获贷款的一部分，故认定其主观上具有非法占有贷款的故意，证据尚不充分。检察机关及辩护人的意见，本院均予以采纳。
本院认为，原审被告人姜建新伙同他人，采取虚构事实、伪造购销合同及收据、商铺租赁合同等贷款所需书证的方式，以欺骗手段取得银行贷款，给银行造成重大损失，其行为已构成骗取贷款罪。姜建新有自首情节，且其亲属代为退赔全部贷款本息并取得被害单位的谅解，依法可予以从轻处罚，原审对姜建新宣告缓刑并无不当。湖北省武汉市江汉区人民检察院的抗诉意见、武汉市人民检察院支持抗诉的意见，以及姜建新的辩护人提出的相同辩护意见，本院均予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下:
一、维持湖北省武汉市江汉区人民法院（2017）鄂0103刑初912号刑事判决中对被告人姜建新判处罚金刑部分，即对被告人姜建新并处罚金人民币二万元；
二、撤销湖北省武汉市江汉区人民法院（2017）鄂0103刑初912号刑事判决中对被告人姜建新的定罪及主刑部分，即被告人姜建新犯贷款诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；
三、原审被告人姜建新犯骗取贷款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，即自2018年6月22日起至2021年6月21日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 锐
审 判 员 黄毅平
审 判 员 孔 磊
二〇一八年六月二十二日
法官助理 高苗苗
书 记 员 徐滢婧