湖北省十堰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂03民终419号
上诉人（原审被告）汪玉凤。
委托代理人刘金科，湖北陵燕律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人（原审原告）湖北华盛建设工程有限公司十堰分公司。法定代表人王国锐。
上诉人汪玉凤为与被上诉人湖北华盛建设工程有限公司十堰分公司（以下简称：华盛建设十堰分公司）劳动争议一案，不服湖北省十堰市张湾区人民法院（2015）鄂张湾民一初字第01091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月15日受理后，依法组成由审判员耿纪和担任审判长并主审，审判员张静、王昭参加的合议庭，并于2016年4月8日公开开庭审理了本案。上诉人汪玉凤及其委托代理人刘金科到庭参加了诉讼，被上诉人华盛建设十堰分公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。
华盛建设十堰分公司在一审法院请求判令：其公司不支付汪玉凤一次性工伤医疗补助金29100元、一次性伤残就业补助金34920元、停工留薪期工资5220元。
一审法院认定：汪玉凤于2013年5月11日到华盛建设十堰分公司从事杂工工作，口头约定工资每天80元，双方未签订书面劳动合同，亦未办理社会保险。2013年5月16日上午10时左右，汪玉凤在华盛建设十堰分公司承建的“黄龙镇润凯贸易公司项目工地切钢筋时，不慎切伤右手拇指，后被送到十堰市西苑总医院治疗，经诊断为：右拇指末节挤压伤。1.末节不全离断；2.末节指骨粉碎性骨折；3.软组织挫裂伤。期间，汪玉凤住院治疗7天，花去医疗费全部由华盛建设十堰分公司支付，住院期间一人护理，院外遵医嘱休息一个半月，另花去门诊费100元，由汪玉凤支付。2013年10月9日，十堰市人力资源和社会保障局作出十人社工伤认字（2013）1678号《工伤认定决定书》，认定汪玉凤为工伤。2013年11月18日，十堰市劳动能力鉴定委员会作出十劳鉴（2013）24号鉴定结论，认定：汪玉凤的工伤劳动能力鉴定结论为玖级，汪玉凤支付鉴定费200元，交通费492.2元。2014年1月16日，湖北省劳动能力鉴定委员会作出鄂劳鉴字（2013）565号鉴定结论，审定：汪玉凤工伤的致残程度为玖级。因双方协商工伤赔偿事宜无果，汪玉凤申诉至张湾区劳动仲裁委，要求裁决华盛建设十堰分公司：1.解除劳动合同关系；2.支付各项工伤保险待遇86985元；该仲裁委员会于2015年7月8日作出张劳人仲（2015）裁字第51号裁决书，裁决：1.解除双方之间的劳动关系和终止工伤保险关系；2.华盛建设十堰分公司一次性支付汪玉凤各项工伤待遇：一次性伤残补助金15660元，一次性工伤医疗补助金29100元，一次性伤残就业补助金34920元，停工留薪期工资5220元，护理费420元，住院伙食补助费140元，鉴定费200元，交通费492.2元，垫付医疗费100元，共计86252.2元。华盛建设十堰分公司不服仲裁裁决，引起诉讼。
一审法院另查明：1.在开庭过程中，双方对张湾区劳动仲裁委员会审理查明的内容均无异议。2.华盛建设十堰分公司的经营范围包括房屋建筑工程、建筑装修装饰工程、建筑防水工程；地基与基础工程。3.华盛建设十堰分公司对十堰市人力资源和社会保障局作出的十人社工伤认字（2013）1678号《工伤认定决定书》不服，于2014年1月7日向湖北省十堰市茅箭区人民法院提起行政诉讼，该院于2014年6月20日作出（2014）鄂茅箭行初字第00010号行政判决，维持了十堰市人力资源和社会保障局于2013年10月9日作出的十人社工伤认字（2013）1678号工伤认定决定，该公司不服，上诉至湖北省十堰市中级人民法院，该院于2015年1月19日做出（2015）鄂十堰中行终字第00007号行政判决书，驳回上诉，维持原裁定，上述裁定已发生法律效力。4.2012年度十堰市职工年平均工资为31505元；2013年度十堰市职工年平均工资为34928元；2014年度十堰市职工年平均工资为39378元。
一审法院认为：汪玉凤在华盛建设十堰分公司所承建的工地工作并受伤，已经劳动部门认定为工伤，且该工伤认定已经法定程序被认定为合法有效，应予确认。汪玉凤因工致残被鉴定为玖级，其提出解除劳动合同符合法律规定，予以支持，同时终止双方的工伤保险关系。关于汪玉凤的工伤待遇标准问题。根据国务院《工伤保险条例》及《湖北省工伤保险实施办法》相关规定，进行治疗，应当享受工伤医疗待遇。对于需要确定停工留薪期的工伤职工，应根据指定医院或医疗机构出具的诊断证明，按照《湖北省工伤职工停工留薪期分类目录》确定.对于本案中，因汪玉凤在华盛建设十堰分公司工作期间，该公司未为其办理社会保险，缴费工资不确定，受伤前12个月的平均工资亦不能确定，因此酌情将其日工资乘以月计薪天数，即每月1740元（80元／天21.75），认定为其本人工资。对于其停工留薪期，根据医疗机构出具的证明，确定为52天（7天＋30天＋15天），则停工留薪期工资为3016元（1740元52天÷30天／月）。对于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算标准，根据法律劳动法规定，应以汪玉凤工伤发生时间，即2013年5月的上一年度统筹地区职工平均工资作为标准计算，华盛建设十堰分公司相关抗辩理由成立，予以采纳；华盛建设十堰分公司应当参加工伤保险而未参加，故应当对汪玉凤的工伤保险待遇承担支付责任。据此，汪玉凤的工伤待遇应认定为：医疗费100元、一次性伤残补助金15660元（1740元／月9个月），一次性工伤医疗补助金21000元（2625元／月8个月），一次性伤残就业补助金31500元（2625元／月12个月），停工留薪期间工资3016元（1740元／月52天÷30天／月），护理费700元（100元／天7天），住院伙食补助费140元（20元／天7天），鉴定费200元，交通费492.20元，共计72808.20元。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十三条第一款第（三）项，《中华人民和国劳动合同法》第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《工伤保险条例》第三十条第一款、第三十三条第一款、第三十六条、第六十二条第二款，《湖北省工伤保险实施办法》第三十四条、第三十六条、第五十三条的规定，判决：一、解除华盛建设十堰分公司与汪玉凤之间的劳动关系，终止工伤保险关系；二、华盛建设十堰分公司于判决生效之日起十五日内，支付汪玉凤各项工伤保险待遇72808.20元；三、驳回华盛建设十堰分公司的诉讼请求。如果华盛建设十堰分公司未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费共计10元，减半收取5元，由华盛建设十堰分公司负担。
汪玉凤不服一审法院作出的上述判决，向本院提起上诉称：一审法院以2012年度十堰市职工年平均工资，作为上诉人一次性工伤医疗补助金、一次性工伤就业补助金赔偿基数，没有法律依据，本案中劳动合同解除时间应是2015年仲裁裁决的时间，请求二审法院撤销一审判决，改判华盛建设十堰分公司支付汪玉凤工伤待遇86252.2元。
华盛建设十堰分公司在法定期限内未提交书面答辩状，二审开庭时亦未到庭应诉。
在二审规定的举证期间内，汪玉凤和华盛建设十堰分公司均未向本院提交新证据。
二审审理查明，一审法院查明认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：汪玉凤于2013年5月受伤后即没有再回华盛建设十堰分公司上班。后双方为工伤认定、伤残等级鉴定、工伤待遇等产生纠纷，仲裁裁决以2013年度十堰市职工年平均工资（月平均2910元）为标准计算汪玉凤一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金并无不当。2015年2月1日起实施的《湖北省工伤保险实施办法》第五十三条规定：的职工尚未完成工伤认定的，按照本办法规定执行；本办法施行前已完成工伤认定的，本办法施行后发生的工伤保险待遇按照本办法规定执行。汪玉凤的工伤认定于该办法实施前已完成，并于该办法实施前就工伤待遇已与华盛建设十堰分公司发生纠纷，并非该办法实施后才发生工伤待遇纠纷，因此，应当适用2004年1月1日起实施的《湖北省工伤保险实施办法》规定的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金计算标准。该办法第三十四条规定：九级伤残的一次性工伤医疗补助金标准为统筹地区上年度职工月平均工资10个月、一次性伤残就业补助金为统筹地区上年度职工月平均工资12个月.故汪玉凤的一次性工伤医疗补助金为29100元、一次性伤残就业补助金为34920元。汪玉凤的其他工伤待遇，即：医疗费100元、一次性伤残补助金15660元、停工留薪期间工资3016元、护理费700元、住院伙食补助费140元、鉴定费200元，交通费492.20元计算正确，本院予以确认。因此汪玉凤的工伤待遇共计为84328.2元，华盛建设十堰分公司应当承担支付责任。
综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律部分错误，导致实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖北省十堰市张湾区人民法院（2015）鄂张湾民一初字第01091号民事判决第一、三项，即：解除湖北华盛建设工程有限公司十堰分公司与汪玉凤之间的劳动关系，终止工伤保险关系；驳回湖北华盛建设工程有限公司十堰分公司的诉讼请求。
二、撤销湖北省十堰市张湾区人民法院（2015）鄂张湾民一初字第01091号民事判决第二项，即：湖北华盛建设工程有限公司十堰分公司于判决生效之日起十五日内，支付汪玉凤各项工伤保险待遇72808.20元。
三、湖北华盛建设工程有限公司十堰分公司于本判决生效之日起十五日内，支付汪玉凤各项工伤保险待遇84328.20元.
四、驳回汪玉凤的其他诉讼请求。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由湖北华盛建设工程有限公司十堰分公司负担；二审案件受理费10元，由湖北华盛建设工程有限公司十堰分公司负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，湖北华盛建设工程有限公司十堰分公司必须履行。湖北华盛建设工程有限公司十堰分公司拒绝履行的，汪玉凤可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判长 耿纪和
审判员 张 静
审判员 王 昭
二〇一六年四月十一日
书记员 黄 霞
中华人民共和国民事诉讼法
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。