广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终8239号
上诉人（原审被告）：莫昌富,男,1963年11月20日出生，汉族,住安徽省庐江县金牛镇莫堰村后岗自然村**号。
上诉人（原审被告）：莫小飞，住安徽省巢湖市庐江县。
上述两上诉人共同委托代理人：罗清初，广东可园律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：深圳市鹏润达市政工程有限公司，住所地广东省深圳市龙华新区龙华街道上塘路润达圆庭A座706-713.
法定代表人：李刚，该公司总经理。
委托代理人：聂青海，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：仝允鹏，住河南省唐河县。
委托代理人：郭杏珍，广东流溪律师事务所律师。
原审被告：中国建筑第八工程局有限公司，住所地上海自贸区。
法定代表人：黄克斯，该公司董事长。
委托代理人：卢茂林，该公司职员。
上诉人莫昌富、莫小飞、深圳市鹏润达市政工程有限公司（以下简称鹏润达公司）与被上诉人仝允鹏、原审被告中国建筑第八工程局有限公司（以下简称中建八局）提供劳务者受害责任纠纷一案，上诉人莫昌富、莫小飞、鹏润达公司不服广东省广州市从化区人民法院（2016）粤0184民初4527号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
莫昌富、莫小飞上诉请求：撤销原判，驳回仝允鹏的诉讼请求。一、二审诉讼费由仝允鹏负担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误，程序不当。1.本案的案由应当为提供劳务者致害责任纠纷，但一审定性为提供劳务者受害责任纠纷。一审庭审时，莫昌富、莫小飞、鹏润达公司明确向法院提出异议，仝允鹏却不予回应进行变更，而一审在未征询双方意见的前提下，擅自变更为提供劳务者受害责任纠纷。2.关于仝允鹏提供的司法鉴定意见书，一审对申请重新鉴定的申请不予采纳，违反程序进行认定。3.应当按照农村户口计算仝允鹏的残疾赔偿金。一审庭审中，莫昌富、莫小飞仅向法庭陈述其在几年前聘请过仝允鹏做工，在莫昌富、莫小飞遇到有工程可做但缺少人手的时候，会打电话征询仝允鹏是否愿意做工，莫昌富、莫小飞也并不知道仝允鹏常住何处。本次事故发生时间为仝允鹏才入职一个月的时间，并不能证明仝允鹏长期在广东长期务工，工地临时工是一个流动性极强的工作，仝允鹏在广东连续务工一年以上这一事实，应由仝允鹏举证证明，而仝允鹏在一审时，并未提交充分证据证明其主张。
鹏润达公司上诉请求：撤销原判，驳回仝允鹏的诉讼请求。一、二审诉讼费由仝允鹏负担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误，程序不当。1.本案的案由应当为提供劳务者致害责任纠纷，但一审定性为提供劳务者受害责任纠纷。一审庭审时，鹏润达公司与莫昌富、莫小飞明确向法院提出异议，仝允鹏却不予回应进行变更，而一审在未征询双方意见的前提下，擅自变更为提供劳务者受害责任纠纷。2.关于仝允鹏提供的司法鉴定意见书，鹏润达公司在一审时向法庭提出重新鉴定申请，但一审对申请重新鉴定的申请不予采纳，违反程序进行认定。3.应当按照农村户口计算仝允鹏的残疾赔偿金。一审庭审中，莫昌富、莫小飞仅向法庭陈述其在几年前聘请过仝允鹏做工，在莫昌富、莫小飞遇到有工程可做但缺少人手的时候，会打电话征询仝允鹏是否愿意做工，莫昌富、莫小飞也并不知道仝允鹏常住何处。本次事故发生时间为仝允鹏才入职一个月的时间，并不能证明仝允鹏长期在广东长期务工，工地临时工是一个流动性极强的工作，仝允鹏在广东连续务工一年以上这一事实，应由仝允鹏举证证明，而仝允鹏在一审时，并未提交充分证据证明其主张。
仝允鹏答辩称：1.我方不同意莫昌富、莫小飞、鹏润达公司的上诉请求。2.对于仝允鹏一审提交的司法鉴定意见书，该意见书是由有资质的司法鉴定所出具的，应当依法予以采信。3.在一审判决送达后，莫昌富、莫小飞、鹏润达公司曾与仝允鹏按照一审判决数额支付，我方也已答应，后来莫昌富、莫小飞、鹏润达公司提出上诉。事实上一审认为仝允鹏应听到哨声指示，撤离现场，我方认为不存在该事实。4.对于责任的认定，一审认定仝允鹏应当承担50%的责任的，我方不认可，但我方未提起上诉。如果莫昌富、莫小飞、鹏润达公司同意尽快处理案件，我方同意按照一审数额进行赔偿。
中建八局答辩称：我方无意见。
仝允鹏向一审法院起诉请求：鹏润达公司、莫昌富、莫小飞连带赔偿仝允鹏各项损失合计350444.48元。案件受理费由鹏润达公司、莫昌富、莫小飞负担。
一审法院经审理查明：2015年10月1日，鹏润达公司从中建八局处承包了涉案工程广州香港马会马匹运动训练场工程。莫昌富与莫小飞为父子关系，2015年11月，两人从鹏润达公司处分包了管道安装工程，分包形式为包工不包料，双方未签订书面合同。当月，莫小飞雇请仝允鹏到涉案工地工作，工资按实际工作日计算，每日220元，以现金形式发放。2015年12月28日，仝允鹏在工作期间吊装雨水管道（直径1650mm水泥管）时，受管道挤压，致身体多处受伤，随后被送往南方医科大学第五附属医院住院治疗至2016年5月6日，经该院诊断：1、骨盆骨折；2、右第7-8肋骨骨折；3、右桡骨远端骨折;4、尿道挫裂伤；5、心房颤动，医嘱载明：1、出院后仍需每月行尿道扩张术；2、出院后全休一年；3、现在仍能自行站立，暂不能下地负重行走，出院后仍需陪护；4、加强营养；5、患者骨盆部内置钢板、钢钉，取出之前不能重体力劳动，两年后可取出，费用约1.5万左右；6、出院后随时口服控制心律药物；7、不适随诊；2016年8月3日，仝允鹏前往湖北明鉴法医司法鉴定所进行伤残鉴定，该机构出具鉴定意见：1、仝允鹏的伤残程度为八（8)级；2、伤后误工期为定残前一日，护理期为150日，后续治疗费在28000元或据实赔付。事故发生后，鹏润达公司曾垫付4.2万元医疗费，莫昌富曾垫付4000元。对于仝允鹏的损失，根据《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，一审法院认定如下：1、医疗费，仝允鹏受伤后，被送至南方医科大学第五附属医院住院治疗至2016年5月6日，花费医疗费69526.9元。2016年8月22日，仝允鹏前往湖北省随州市中医医院进行复诊检查，花费放射费、挂号费、检查费共计95.5元。2016年10月26日，仝允鹏前往南方医科大学第五附属医院复诊治疗，花费300.36元。仝允鹏提供了相应的医疗费票据、病例、费用清单、疾病诊断书、住院证明书、住院病例、出院记录等证据，该院均予以确认。则仝允鹏的医疗费为69922.76元；2、后续医疗费，仝允鹏受伤后，前往湖北明鉴法医司法鉴定所进行伤残鉴定，该机构出具鉴定意见，认定仝允鹏的后续治疗费在28000元或据实赔付。鹏润达公司对该鉴定结果不予认可，向该院申请重新鉴定，同时认为该笔费用应待实际发生后另行起诉。该院认为，该鉴定结果乃经有资质的鉴定机构作出，鹏润达公司不认可鉴定结果，但并未提交相应证据予以支持，故对于重新鉴定申请，该院不予采纳。由于该笔费用必然发生，且费用符合客观实际，为避免日后为此再行诉讼，该院对此予以确认，则仝允鹏的后续医疗费为28000元；3、住院伙食补助费，仝允鹏住院共130天，要求按照100元/天标准计算住院伙食补助费，该院予以确认，则仝允鹏的住院伙食补助费为13000元(100元/天×130天);4、住院护理费，仝允鹏因伤住院，南方医科大学第五附属××患者由一人陪护”，医嘱第3点载明“出院后仍需陪护”，湖北明鉴法医司法鉴定所针对仝允鹏的伤情出具鉴定意见，认定仝允鹏的护理期为150日。因此，仝允鹏要求护理期为150天，该院予以支持。仝允鹏要求按照100元/天计算护理费，该院参照从化地区护工从事同等级别护理收费标准80元/天计算,则仝允鹏的护理费为12000元（80元/天×150天);5、营养费，仝允鹏因伤住院，诉请营养费7500元，鹏润达公司认为医嘱上没有提及具体营养费金额，不予认可。该院认为，仝允鹏负伤入院130天，南方医科大学第五附属医院出院医嘱载明加强营养,湖北明鉴法医司法鉴定所鉴定书载明营养期为150日，仝允鹏诉请营养费有理，具体金额本院酌情确认为4000元；6、误工费，仝允鹏因伤持续误工，要求误工期限从受伤之日(2015年12月28日）计算至评残前一日（2016年8月2日），合计218天，该院予以认可。仝允鹏要求误工费按照220/天的标准计算，鹏润达公司认为仝允鹏巳达退年年龄，且没有确实充分证据证明其收入，又因仝允鹏为临时工性质，实际工作才有收入，故即使计算误工费也不应按220元/天计算。该院认为，仝允鹏自述其2004年开始便在外打工从事建筑行业，仝允鹏与莫小飞在庭审中确认，仝允鹏跟随莫小飞从事建筑业工作，工作地点分别有花都、大良、深圳等，但非长期稳定工作，莫小飞有工程时便叫仝允鹏过来，其他时候仝允鹏自己找其他工程做，仝允鹏的工作收入按照实际工作日计算，故该院按照广东省2016年度国有同行业在岗职工年平均工资建筑业的标准56313元/年计算误工费为33633.52元（56313元/年+365天×218天）；7、交通费，仝允鹏因事故受伤，入院、出院、家属陪护及进行伤情鉴定，交通费支出客观存在，仝允鹏要求2000元，但并未提交相应交通费票据证明，该院酌情确认为1000元；8、残疾赔偿金，仝允鹏因被管道挤伤，经有资质的鉴定机构鉴定，被评为一个八级伤残，该院予以确认。鹏润达公司辩称仝允鹏为农村户口，并已年满60周岁，不应按照城镇居民人均收入标准计算17年。莫小飞与仝允鹏在庭审中确认，2013年始仝允鹏跟随莫小飞工作，但非持续性工作，当有工程需要莫小飞才雇请仝允鹏工作，工作地点分别有花都、大良、深圳等。该院认为，仝允鹏虽为临时工，但经常辗转各地从事建筑业工作，有一定的收入来源，故对鹏润达公司此项答辩意见不予支持。仝允鹏定残时为63周岁，因此，其残疾赔偿金应按照广东省2015年全省城镇居民人均可支配收入34757.2元/年计算17年为177261.72元(34757.2元/年×17年×30%);9、精神损害赔偿金，仝允鹏负伤入院，经有资质的鉴定机构鉴定，被评为一个八级伤残，对其本人及家属的精神造成损害，应予抚慰。仝允鹏要求精神损害抚慰金30000元，该院予以确认；10、鉴定费，仝允鹏因伤前往湖北明鉴法医司法鉴定所进行伤残鉴定，花费鉴定费1800元，仝允鹏有鉴定机构发票为证，该院予以确认。
综上，仝允鹏的损失是：医疗费69922.76元、后续医疗费28000元、住院伙食补助费13000元、住院护理费12000元、营养费4000元、误工费33633.52元、交通费1000元、残疾赔偿金177261.72元、精神损害赔偿金30000元、鉴定费1800元，合计370618元。
一审法院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿若干问题的解释》关于雇员雇主责任、个人之间的劳务关系的规定，本案为提供劳务者受害责任纠纷，仝允鹏的损失能否得到赔偿，以及赔偿义务主体及数额的确定，应从以下方面加以认定：一、仝允鹏与莫昌富、莫小飞是否存在雇佣关系。2015年11月，莫小飞与莫昌富共同从鹏润达公司处分包了广州香港马会马匹运动训练场工程中的管道安装工程，后仝允鹏至涉案工地工作，工资由莫小飞发放，以上事实经仝允鹏与莫小飞、莫昌富在庭审中确认。该院认为，仝允鹏在莫小飞、莫昌富共同分包的工地工作，受其指示提供劳务，因此，仝允鹏与莫小飞、莫昌富成立雇佣关系。二、仝允鹏是否在提供劳务过程中受伤。如前所述，在庭审过程中，已查明仝允鹏受雇于莫昌富、莫小飞在涉案工地工作，双方存在雇佣关系。现仝允鹏的损失能否得到赔偿，关键是看其伤害是否在提供劳务过程中发生。庭审中仝允鹏、莫小飞、莫昌富及鹏润达公司虽对仝允鹏受伤具体过程存有异议，但对仝允鹏在涉案工地中提供劳务时受伤的事实无异议，故该院确认仝允鹏是在工作期间受伤。三、赔偿义务主体及承担责任方式的确定。如前所述，仝允鹏受雇于莫小飞、莫昌富，在提供劳务过程中受到伤害，莫小飞、莫昌富应承担赔偿责任。在庭审中，莫小飞、莫昌富与鹏润达公司确认，莫小飞、莫昌富共同从鹏润达公司处分包了广州香港马会马匹运动训练场工程中的管道安装工程，未签订书面合同，分包形式为包工不包料。经查明，莫昌富、莫小飞没有相应施工资质，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，鹏润达公司明知莫小飞、莫昌富缺乏相应施工资质而将工程分包给两人，其本身存有过错，故鹏润达公司应当对对仝允鹏的损失承担连带赔偿责任。四、赔偿数额的确定。仝允鹏因本次事故受伤产生的损失为370618元。依据《侵权责任法》第三十五条规定：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。仝允鹏作为完全民事行为能力人，且长期辗转各工地工作，对于施工现场可能存在的危险应予知悉，并应遵守相应安全施工规则。事故发生时，仝允鹏距离吊机约10米，其他工作人员距离吊机约20米，吊机作业时，指挥员鸣哨示意，除仝允鹏外，其佘工作人员均听从指示安全撤离施工现场。因此，仝允鹏理应接收哨声指示与其他施工人员撤离现场，但仝允鹏未按指示仍停留在施工坑道，导致事故发生。故仝允鹏对其受伤本身存在过错，该院确认莫小飞、莫昌富及鹏润达公司对仝允鹏的损失承担50%的赔偿责任即185309元。在仝允鹏受伤后，莫昌富确认支付了4000元，鹏润达公司支付了42000元，故对于已支付款项应予扣减，现莫小飞、莫昌富及鹏润达公司还应赔偿仝允鹏143309元。五、关于鹏润达公司要求追加第三人的问题。鹏润达公司答辩称事故发生时，吊车司机及指挥人员存在有未确保安全情况下，擅自启动吊车的过错责任。鹏润达公司租赁吴某的吊车进行管道吊放工作，吊车司机及指挥人员均由吴某聘请，因此应当追加吴某为被告。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。现仝允鹏仅起诉要求鹏润达公司、莫小飞及莫昌富赔偿，未起诉实际致害人，故对于鹏润达公司追加吴某为第三人的要求不予支持，鹏润达公司、莫小飞及莫昌富承担赔偿责任后，可以按相关法律规定进行追偿。
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、莫昌富、莫小飞自一审判决生效之日起十日内共同赔偿仝允鹏143309元；二、鹏润达公司对一审判决第一项确定的莫昌富、莫小飞的赔偿义务承担连带责任；三、驳回仝允鹏的其他诉讼请求。案件受理费3278元，由仝允鹏自行负担1695元；由莫昌富、莫小飞、鹏润达公司负担1583元。
本院查明的事实与原审查明事实一致。
本院认为，本案属提供劳务者受害责任纠纷，一审定性准确，本院予以确认。
鹏润达公司将其承包的建设工程中的管道安装工程发包给莫昌富与莫小飞父子。二人不具有相应的施工资质。仝允鹏受莫小飞、莫昌富雇请，在涉案工地工作过程中受伤。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，莫小飞、莫某作为雇主应承担雇主责任，鹏润达公司明知莫小飞、莫某没有相应资质或者安全生产条件而向其分包，应当与其二人承担连带赔偿责任。一审综合仝允鹏及莫小飞、莫某各自的过错程度，认定莫小飞、莫某对仝允鹏的损失承担50%的赔偿责任，鹏润达公司承担连带责任理据充分，处理得当，本院予以确认。
仝允鹏的伤情经湖北明鉴法医司法鉴定所鉴定，认定其构成八级伤残，护理期150天，后续治疗费为28000元。湖北明鉴法医司法鉴定所具有鉴定资质，其作出的鉴定结论符合仝允鹏的伤情，应予采纳。鹏润达公司对该鉴定意见有异议，但未提供充分的证据予以反驳，其申请重新鉴定理据不足，一审不予支持处理得当，本院予以确认。关于残疾赔偿金的计算标准。仝允鹏虽为农村户口，但长期在城镇务工，一审按照城镇标准计算其残疾赔偿金处理得当，本院予以确认。故一审认定仝允鹏的各项损失均论述充分，计算准确，本院均予以确认。本院审理期间，莫小飞、莫昌富及鹏润达公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，对莫小飞、莫昌富及鹏润达公司的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费3166元，由莫小飞、莫昌富、深圳市鹏润达市政工程有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 张蕾蕾
审判员 年 亚
审判员 黄小迪
二〇一七年六月二十八日
书记员 朱鹏程
沈豪彦