新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新22民终458号
上诉人（原审被告）：杜伟，男，汉族，1963年9月11日出生，住哈密市。
委托代理人：范卫兵，新疆新创律师事务所律师。
委托代理人：杨耀军，新疆银石律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杨廷波，男，汉族，1969年11月1日出生，住浙江省宁海县。
委托代理人：欧志江，新疆伟民律师事务所律师。
上诉人杜伟与被上诉人杨廷波因合伙协议纠纷一案，不服哈密市伊州区人民法院（2015）哈市民一初字第768号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人杜伟及其代理人范卫兵、杨耀军，被上诉人杨廷波的代理人欧志江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杜伟上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，驳回杨廷波的诉讼请求并由其承担诉讼费。事实与理由：1、原审法院依据杨廷波提供的片面证据推定双方存在合伙关系是错误的。2、如推定为合伙关系，应当对合伙期间的收支进行清算。清算后，看有盈利才能进行分配。3、如推定为合伙关系，应当由杨廷波提供蓝光建材市场经营的相关资料，但杨廷波从未向法院提供过任何资料。4、蓝光建材市场拆迁补偿款65万元安置对象是商户，而不是蓝光市场的投资人。杜伟四处借款向商户支付补偿款，65万元不能作为蓝光建材市场的利润进行分割。5、本案证人应当出庭接受双方当事人及法庭的询问，原审判决列举的相关证人未出庭接受双方当事人的询问。6、原审法院再次错误的将蓝光建材市场的房屋分布情况及实际数量等同于出租情况，认定出租率没有依据。
杨廷波答辩称，请求二�法院维持原判。杨廷波提供的证据可以证明双方是合伙关系，且杜伟与杨廷波的通话录音中杜伟认可合伙关系。对方一审也认可证据的真实性。杜伟不认可杨廷波签订的租赁合同，认为是杜伟委托杨廷波签订的说法毫无事实依据。杜伟不认可合伙关系，但多次表示合伙盈利不当，也从未向法庭提供盈利情况的证据，其说法前后矛盾。我方的证据不需要对方认可，人民法院依职权认可即可。蓝光建材市场是双方合伙已有多位证人证言证实，杜伟的活动应当是双方名义行使。拆迁补偿款的分割，杜伟拿出自己预收的租金退给承租户，并无证据证实补偿款退还租户，我方要求分割补偿款合情合理。2006年向商户的退费清单是上诉方提供的，也是上诉方认可的，该证据是测算出租率的客观证据材料。我方认为原审法院测算偏低，但为减少诉累我方未上诉，请求驳回上诉，维�原判。
杨廷波向一审法院起诉请求：请求对双方合伙经营蓝光建材市场的资产进行清算；判令杜伟向杨廷波支付合伙盈利2421244元的一半即1210622元及利息以及杜伟取得的拆迁补偿款670000的一半即335000及利息并由杜伟承担本案诉讼费。
一审法院认定事实：2001年，杨廷波（乙方）与哈密电信实业有限责任公司（甲方）签订《建设路市场租赁经营合同》约定：”租赁该市场北侧库房29间、门面房13间、南侧门面房45间及大棚、露天场地。租期二年零四个月（从2001年9月1日至2003年12月31日止）。租赁费的付款方式为：第一周期4个月租赁费6万元；第二周期12个月，租赁费53万元；第三周期12个月租赁费53万元，共计租赁费112万元。”该市场自2001年9月营业。2001年9月至11月，杜伟、杨廷波各投资50万元，分两期在该市场内修建了188间门面房，�中一期工程修建门面房84间，分为四个区域，一、二、三区共74间门面房，每间28平方米、四区有10间门面房，每间36平方米。二期工程修建门面房103间，分为五个区域，每间门面房面积均为28平方米。2003年8月27日，被告杜伟在原租赁合同到期前与哈密电信实业有限责任公司签订了该市场的租赁合同（从2004年1月1日至2007年12月31日）,每年租金为55万元。2006年3月，杜伟作为蓝光建材市场的委托代理人与拆迁人哈密市恒安城市建设投资经营有限公司签订了《市场拆迁补偿安置协议书》，取得拆迁补偿费55万元，变卖拆迁房屋钢筋等物品取得10万元。杨廷波认为杜伟与其合伙租赁经营蓝光建材市场后产生经营利润未向原告分配为由提起诉讼，哈密市人民法院作出了（2010）哈市民一初字第727号民事判决书，判决杜伟向杨廷波支付1005635.95元合伙利润。杜伟提出上诉，哈密地区中�人民法院作出（2012）哈中民一终字第64号民事判决书，维持原判。之后，杜伟向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审，经过审理，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2013）新民一提字第90号民事裁定书，裁定撤销哈密市人民法院（2010）哈市民一初字第727号民事判决和哈密地区中级人民法院（2012）哈中民一终字第64号民事判决，并将本案发回哈密市人民法院重审。另（2009）哈民三初字第540号民事判决书，判决杜伟向杨廷波支付拆迁补偿款335000元。杜伟提出上诉，哈密地区中级人民法院作出（2010）哈中民一终字第89号民事判决书，变更（2009）哈民三初字第540号民事判决书为杜伟向杨廷波支付拆迁补偿款325000元。之后，杜伟向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审，经过审理，新疆维吾尔自治区高级人民法院作出（2013）新民一提字第78号民事裁定书，裁定撤�哈密市人民法院（2009）哈民三初字第540号号民事判决和哈密地区中级人民法院（2010）哈中民一终字第89号民事判决，并将本案发回哈密市人民法院重审。
另查，2001年8月，杨廷波作为蓝光市场的委托人（即发包方）与马应国（即承包方）签订《施工承包合同书》约定：”将蓝光市场的3栋商用房工程，共72间，计2016平方，承包给马应国承建，每平方米造价为275元。工期自2001年8月20日至2001年10月10日。”2001年9月18日，杨廷波与马应国又签订《施工承包合同书》约定：”将蓝光市场的1栋商用房，共13间，承包给马应国施工。每平方米造价275元，工期自2001年9月20日至2001年11月10日。”
2001年9月至2006年3月，该市场经营期间收入项目包括：出租电信公司58间门面房（其中包括石材区门面房13间，每间租金500元/月、剩余门面房45间，每间租金400/月、29间库房，每间租金250元/月；出租自建188间门面房收取的租金（其中办公室、厕所占用八区门面房两间，实际可出租门面房186间，其中一期84间门面房，自2002年1月开始营业，一期门面房包括一、二、三区共74间，每间租金400元/月、一期四区有10间门面房，每间租金800元/月。二期门面房有102间，自2002年6月开始营业，每间租金400元/月。自2004年起，188间门面房每间租金均上涨50元）、自2003年起收取天山托运部租金20000元/年、自2004年收取海行托运部（即宏土托运部）租金17400元/年、商户占用市场空地收取的场地费、自2005年起收取广告牌费用5000元/年。市场经营期间的支出项目包括：向哈密电信实业有限责任公司支付租金2220000元、自建188间门面房总造价1488480元，减去双方投资的1000000元，冲减扣留施工方的保修金100000元，实际支出工程款388480元、市场雇佣保安六人，每人月工资800元、会计一名月工资1500元、出纳一名月工资1000元、经理一名月工资1500元、收费员一名月工资1000元，原被告每人每月工资2500元。2006年向商户季国华赔款5200元、自2002年起支付垃圾费5000元/年。在合伙经营市场期间，杨廷波个人从蓝光市场共支款326900元，杜伟个人从蓝光市场共支款6000元，杜伟、杨廷波共同借款13万元。
再查，双方在哈密市人民法院（2010）哈市民一初字第727号案卷中均认可市场经营期间曾先后聘用陈艳青、王俊梅担任会计，并制作了财务账目。
2010年12月29日，一审法院组织双方当事人通过电话调查曾任蓝光建材市场会计王俊梅笔录反映：王俊梅2003年初至市场拆迁时任会计，对合伙关系和出租率进行询问，王俊梅还陈述租赁经营的成本有：1、向电信公司缴纳的租金；2、电费、垃圾费、人员工资�收入主要就是租金。陈述记帐的账本在一间房子的柜子里，是铁柜子。并认为市场没有什么收入，市场刚富裕，市场就拆迁了。经质证，杨廷波不认可王俊梅所说的话，杜伟认为王俊梅是双方的证人，在程序上是合法的，王俊梅与杜伟没有利害关系，所述都是事实，全部认可。蓝光市场前期聘用的会计陈艳青在法院进行作证时陈述双方在刚开始各投资一半，一期和二期工程均是2001年修建完成的。在蓝光市场筹建时就开始做账了，前期是陈艳青做的帐，2002年6、7月由姓王的会计做账，前面记得都是流水账。经质证，杨廷波认可证人的陈述，杜伟不认可证人的陈述。
又查，2006年3月13日，杜伟作为蓝光建材市场的委托代理人与拆迁人哈密市恒安城市建设投资经营有限公司签订了《市场拆迁补偿安置协议书》，协议书中约定蓝光市场自收到拆迁人支付的拆迁补�款后，必须在2006年3月31日前完成对商户退款、搬迁、拆除及其他各项工作，拆迁人不承担其他任何费用。2006年3月23日，杜伟作为蓝光建材市场的委托代理人与拆迁人哈密市恒安城市建设投资经营有限公司又签订一份《市场拆迁补偿安置协议书》，协议中约定蓝光市场保证退还商户租房款，在规定期限内全部拆迁。
一审法院意向委托新疆瑞新有限责任会计师事务所对合伙是否盈利进行清算审计，并提供相关材料及证据进行审计，新疆瑞新有限责任会计师事务所经审阅于2017年3月29日出具一份答复函，函中会计师事务所认为送审材料不完全是原始会计凭证，不系统完整，没有完全反映合伙体经营情况的会计资料，无法实施委托要求的审计。
一审法院审理认为，本案的争议焦点是：一、双方是否存在合伙关系。二、如果双方系合伙关系，在合伙期间�否有盈利及如何分割的问题。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：”个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》第五十条规定：”当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”在本案中，双方虽然没有订立书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但杨廷波于2001年与哈密电信实业有限责任公司签订租赁经营合同后便在市场内修建门面房，杜伟并没有与电信公司签订合同，杜伟直到2013年合同到期前与哈密电信实业有限责任公司签订合同对原合同租赁期限进行�延长。杜伟辩称2001年签订的合同系委托杨廷波签订，门面房是杜伟修建的意见因没有提交相应证据予以证实，对该辩解意见不予采信。作为蓝光市场的会计陈艳青、王俊梅在陈述时均认为双方系合伙关系，并且陈艳青陈述当时双方各投资一半进行合伙。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条规定：”人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”第一百零八条规定：”对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”根据双方分别同哈密电信实业有限责任公司签�租赁经营合同的事实，蓝光市场的会计陈艳青、王俊梅作出的陈述，能够确定蓝光市场系双方共同投资建设具有高度可能性，符合双方合伙的行为特征，双方均应共同分享利润、并承担风险。因双方在庭审中均未提供原始的会计凭证，无法反映双方合伙经营情况，审计部门无法进行审计。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：”双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”故一审法院结合双方的陈述、市场租赁商户张永福、曹仙福、刘有田、市�会计王俊梅、陈艳青、市场管理人员张静、王洋、市场施工方马应国的证人证言、《市场租赁经营合同》、市场平面图及2006年市场拆迁退还商户未到期租金的清单根据公平合理原则酌情确定：蓝光建材市场自2002年1月至2006年3月的收入：1、2002年间，市场一期有84间门面房，其中一、二、三区共74间，每间租金400元/月、其中四区有10间，每间租金800元/月，出租期9个月、二期门面房有102间，每间租金400元/月，出租期3个月，房屋出租率按照70%计算，2002年租金总收入为：322560。2、2003年间，市场一期有84间门面房，其中一、二、三区共74间，每间租金400元/月、其中四区有10间，每间租金800元/月，二期门面房有102间，每间租金400元/月，出租期均为12个月，收取天山托运部租金20000元/年，房屋出租率按照80%计算，2003年租金总收入为：772640元。3、2004年间，每间房屋租金上涨50元。市场一期有84间门面房，其中一、二、三区共74间，每间租金450元/月、其中四区有10间，每间租金850元/月，二期门面房有102间，每间租金450元/月，出租期均为12个月，收取天山托运部租金20000元/年，海行托运部租金17400元。房屋出租率按照90%计算，2004年租金总收入为:947160元。4、2005年间，市场一期有84间门面房，其中一、二、三区共74间，每间租金450元/月、其中四区有10间，每间租金850元/月，二期门面房有102间，每间租金450元/月，出租期均为12个月，收取天山托运部租金20000元/年，海行托运部租金17400元，收取广告牌费用5000元。房屋出租率按照95%计算,2005年租金总收入为:989560元。5、2006年间，按杜伟提供的向商户退租赁费清单中载明的”已用”租金数额，相加得出当年市场门面房收取租金366031.9元、库房收取租金7617元、收取场地费899元、广告牌收入2000元。上述各项相加，得出2006年市场收入为376547.9元。6、2001年9月至2006年3月，转租哈密电信公司58间门面房，其中石材区门面房13间，每间收取租金500元/月、剩余45间每间收取租金400元/月，29间库房每间收取租金250元/月，出租期共51个月，租金收入1587500元。综上，蓝光市场自2001年9月至2006年3月各项收入共计4995967.9元。结合商户、市场工作人员的证言综合分析确认蓝光建材市场经营期间未支出土地使用费、房屋维修费。双方关于暖气费均提交了书面证据，因证据证明力无法判断导致是否缴纳暖气费无法认定，现杜伟应按举证规则对缴纳暖气费继续提供证据，因其未继续提供证据证明缴纳暖气费，故确定蓝光市场未支出暖气费。水、电费、工商费、税金、系商户自行负担，垃圾费5000元/年。市场雇佣保安六人，月工资800元、会计一名月工资1500元、出�一名月工资1000元、经理一名月工资1500元、收费员一名月工资1000元，杜伟、杨廷波每月工资各2500元。因此，蓝光建材市场经营期间支出的项目包括：向哈密电信公司交纳租金2220000元、支出188间门面房施工款388480元、支付市场工作人员工资180000元/年，四年共720000元、2006年向商户季国华赔款5200元、垃圾费5000元/年，四年共20000元。在双方合伙经营市场期间，杨廷波个人从蓝光市场共支款326900元，杜伟个人从蓝光市场共支款6000元，双方共同借款13万元。双方共借款的13万元应作为支出在总收入中扣除，该市场经营期间总支出为：3483680元。双方合伙经营蓝光建材市场期间的盈利为：4995967.9元-3483680元=1512287.9元，杨廷波个人从蓝光市场支款326900元、杜伟个人从蓝光市场共支款6000元均应作为蓝光市场可分配的利润计算在蓝光市场盈利数额内。故双方合伙经营蓝光建材市场总�润为1845187.9元。双方各分得一半即922593.95元。原告杨廷波个人的支款326900元应从分得的利润922593.95元中扣除，杜伟个人的支款6000元亦应从分得的利润922593.95元中扣除。故杨廷波应分得595693.95元，杜伟应分得916593.95元。因合伙盈利由杜伟持有，现杜伟应向杨廷波支付595693.95元合伙利润。杨廷波主张合伙盈利的利息，因该款系合伙关系产生，且双方对此未做约定，对此不予支持。2006年3月13日，杜伟作为蓝光建材市场的委托代理人与拆迁人哈密市恒安城市建设投资经营有限公司签订了《市场拆迁补偿安置协议书》，并取得拆迁补偿费55万元、变卖拆迁房屋钢筋等物品取得10万元，共65万元，本案拆迁补偿款是对蓝光建材市场房屋被拆迁的补偿，杨廷波作为门面房的投资修建人，享有对拆迁补偿款的分配受偿权。杜伟认为将拆迁补偿款已支付给了商户没有提供证据证实，对�辩解意见不予认可。杜伟应向杨廷波支付一半即325000元拆迁补偿款。遂判决：一、被告杜伟于本判决生效后十日内支付原告杨廷波蓝光建材市场的合伙盈利595693.95元。二、被告杜伟于本判决生效后十日内支付原告杨廷波蓝光建材市场拆迁补偿款325000元。案件受理费22016元，由原告杨廷波负担10000元，被告杜伟负担12016元。
本院二审期间，双方均未向法庭提供新的证据。但对一审中出示的关于门面房施工款项及暖气费的证据，双方发表了举证、质证意见。杜伟认为施工款的计算应按照给付施工人汤扣宏及马应国实际数额计算，给付汤扣宏1077560元，给付马应国707339.6元，共计1784899.6元。对于杜伟出示的2002年5月28日收据一张，认为此收据明确收费项目是水电费、暖气费23888.64元。杨廷波对施工款的答辩意见是188间门面房面积总计5316平方米，单价280元，得出1488480�施工款。不认可暖气费，电信公司已经证明没有暖气费。经二审审理查明，除一审对支出部分的施工款与2002年暖气费认定有误外，其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案二审中双方争议焦点是：双方是否存在合伙关系，如合伙关系成立，如何分配盈利。关于合伙关系是否成立的问题，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第五十条规定：”当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”在本案中，双方虽然没有订立书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但杨廷波于2001年与哈密电信实业有限责任公司签订租赁经营合同后便在市场内修�门面房，杜伟并没有与电信公司签订合同，杜伟直到2003年合同到期前与哈密电信实业有限责任公司签订合同对原合同租赁期限进行了延长。蓝光市场的会计陈艳青、王俊梅作出的陈述，能够确定蓝光市场系双方共同投资建设，符合双方合伙的行为特征，双方均应共同分享利润、并承担风险。杜伟上诉认为杨廷波提供的证据只能证明杨廷波是当时交款的经办人，并不能证明其是投资人，但未向法庭提供充分的相反证据，用以证实其上诉主张，本院对该上诉理由，不予采纳。关于合伙期间盈利分配问题。合伙期间的盈利应是合伙期间的收入减去支出的结果。一审法院结合双方的陈述、市场租赁商户、市场会计、市场管理人员证人证言、《市场租赁经营合同》、市场平面图等证据确定蓝光市场自2001年9月至2006年3月各项收入。一审法院对2006年门面房租金依据杜伟提供的向商户退租赁费清单计算的租金及场地费有误，本院经核查后重新计算，2006年租金应纠正为353983.6元、收取场地费3473元，故总收入应变更为4986493.6元。支出费用方面，根据二审查明的事实，除188间门面房的施工款、2002年的水电、暖气费用以及2006年收入以外，一审法院认定的其他支出费用并无不当，本院予以确认。杜伟向法庭提供了施工人汤扣宏、马应国出具的收条，本院认为施工款应按照施工人员的收据据实计算更符合客观事实，支出施工款为588669.6元（1688669.6-1000000-100000）。杜伟提供的2002年5月28日由哈密电信公司出具的水电费、暖气费的收据可以证实该笔费用的支出情况，其他年份的暖气费因杜伟未进一步举证证明，本院仅对2002年的暖气费23888.64元予以确认。因此，支出费用应予以纠正为3707758.24元（2220000+720000+20000+5200+130000+588669.6+23888.64）�双方合伙经营蓝光建材市场期间的盈利为：4986493.6元-3707758.24元=1278735.36元，杨廷波个人从蓝光市场支款326900元、杜伟个人从蓝光市场支款6000元均应作为蓝光市场可分配的利润计算在蓝光市场盈利数额内。故双方合伙经营蓝光建材市场总利润为1611635.36元。双方各分得一半即805817.68元。原告杨廷波和杜伟个人的支款应从各得的利润805817.68元中扣除，故杨廷波应分得478917.68元，杜伟应分得799817.68元。因合伙盈利由杜伟持有，现杜伟应向杨廷波支付478917.68元合伙利润。杜伟虽然代表蓝光建材市场与拆迁人哈密市恒安城市建设投资经营有限公司签订了《市场拆迁补偿安置协议书》，并取得拆迁补偿费55万元、变卖拆迁房屋钢筋等物品取得10万元，共65万元，但本案拆迁补偿款是对蓝光建材市场房屋被拆迁的补偿，杨廷波作为门面房的投资修建人，享有对拆迁补偿款的分配受偿权。杜伟上诉认为将拆迁补偿款已支付给了商户没有提供证据证实，对该上诉意见不予采信。杜伟应向杨廷波支付一半即325000元拆迁补偿款。
综上所述，一审判决认定二人合伙期间支出有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持哈密市人民法院（2015）哈市民一初字第768号民事判决第二项，即被告杜伟于本判决生效后十日内支付原告杨廷波蓝光建材市场拆迁补偿款325000元。
二、撤销哈密市人民法院（2015）哈市民一初字第768号民事判决第一项；
三、上诉人杜伟于本判决生效后十日内支付被上诉人杨廷波蓝光建材市场的合伙盈利478917.68元。
一审案件受理费22016元，由上诉人杜伟负担12016元，被上诉人杨廷波负担10000元；二审案件受理费20686元，�上诉人杜伟负担11550元，被上诉人杨廷波负担9136元。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚 洪 斌
代理审判员 耿 莹
代理审判员 古扎古丽艾木都拉
二〇一七年五月八日
书 记 员 李 睿