杭州市下城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭下商初字第01356号
原告：高春富。
委托代理人：杨斌。
被告：杭州伟宸投资有限公司。
法定代表人：马新春。
委托代理人：汪翔。
原告高春富为与被告杭州伟宸投资有限公司（以下简称伟宸公司）合同纠纷一案，于2015年4月13日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员杨政独任审判，后因案情需要，转为普通程序进行审理。本院于2015年6月9日、11月9日两次公开开庭对本案进行了审理。原告高春富及其委托代理人杨斌，被告伟宸公司的委托代理人汪翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告高春富起诉称：2013年9月24日，原被告双方签订《投资服务委托协议书》和《代为诉讼实现债权委托协议书》，原告通过被告中介服务将650000元借于王某甲、王某乙，并支付被告1950元服务费。后债务人王某甲支付利息至2014年5月23日，便不再支付利息，也未偿还本金。被告于2014年7月3日支付一期利息于原告，后也未再按协议约定先行支付利息于原告。根据《投资服务委托协议书》第五条第（三）款第2点：代为诉讼期间，乙方必须在原付息日（节假日顺延）向甲方垫付原合同约定的利息，并且先行垫付实现债权的全部费用。另根据《代为诉讼实现债权委托协议书》第二条：在乙方代为实现甲方债权期间，乙方必须按合同约定的利息，在原付息日向甲方垫付（节假日顺延）。上述两条协议约定，被告有义务在代为实现原告债权期间先行垫付利息于原告。同时，被告所请律师代为起诉借款人王某甲、王某乙之案件于2014年11月27日判决，（2014）杭下商初字第2570号判决书确定了借款人需偿还的本金及利息，以及抵押物的处理情况。但根据《投资服务委托协议书》第五条第（四）款：乙方所承担的保证责任为一般保证责任。另根据《代为诉讼实现债权委托协议书》第五条：若甲方上述债权金额在诉讼程序结束后仍无法足额实现的，乙方将对该不足差额进行补足。补足差额的金额以诉讼后执行款到位的具体情况按实计算，差额补足款支付时间为甲方获取全额执行款之日起3日内。上述两条协议约定，被告对该笔债务的本息负有一般保证责任，在上述案件中未予以确认。现原告请求法院确认被告在协议所涉债务之债务人王某甲、王某乙不能履行债务时，承担一般保证责任。综上，被告有义务先行支付利息于原告，并对协议约定之债务承担一般保证责任。故诉至法院，请求判令：1、被告先行支付原告利息款人民币87750元（2014年7月23日至2015年3月23日利息为87750元（9750＊9=87750元）（暂计至2015年3月23日，此后计至合同所涉之债务偿还完毕之日止）】；2、被告对合同所涉之债务承担一般保证责任；3、被告承担本案全部诉讼费用。
为证明其事实主张，原告高春富向本院提交如下证据：
1、《投资服务委托协议书》、《代为实现债权委托协议书》各一份，以证明原被告双方于2013年9月24日签订了该两份协议，原告依约支付了服务费，协议明确约定了被告有支付利息的义务及承担一般保证责任等的事实；
2、（2014）杭下商初字第2570号判决书一份，以证明该笔债务存在，以及法院判决确定债务本金、利息，及抵押物处理情况，但未确认被告承担一般保证责任的事实；
3、理财金账户历史明细清单一份，以证明被告仅支付了高春富一期利息的事实；
4、通话录音、录音文字整理材料、语音详单各一份，以证明原告与被告签约代表通话，通话中被告一直推脱不予支付利息，以及拖延起诉与执行并确认承担一般保证责任的事实。
被告伟宸公司在答辩期内未向本院递交书面答辩状，在庭审中口头答辩称：一、答辩人与被答辩人间是委托合同法律关系，被答辩人要求答辩人向其支付利息87750元的请求缺乏证据支持和法律依据。1、答辩人与被答辩人之间的法律关系实质是委托合同法律关系，双方本着互惠互利的原则，答辩人接受被答辩人的委托利用自身资源为其寻找有抵押物的借款人，并协助被告答辩人成功签约，帮助被答辩人资产合法升值，答辩人通过辛勤劳动换取的仅仅是每成交一次收取成交额0.3%的服务费，从公正合理的角度看委托协议书的约定对答辩人甚至有显失公平之处。从双方的委托合同关系上看答辩人本身并不欠被答辩人任何费用，且没有任何支付的义务。根据合同法第398条的相关规定，法定优先于约定，反而是被答辩人应当预付并偿还答辩人办理委托事宜垫付的必要费用和利息，在答辩人尚未追索相关费用的时候被答辩人先行起诉，于理不合于法无据。2、关于被答辩人第一项诉讼请求中的利息要求，答辩人认为其涉及的是委托协议书中部分有担保性质的条款。答辩人认为担保协议或条款作为从合同并不能独立存在，其是否成立要从主合同《抵押借款合同》及《抵押借款变更协议》中审查入手，毕竟作为担保协议（或担保条款）是从合同，有赖于主合同的存在而存在，在没有主合同的前提下直接要求答辩人单独履行担保义务缺乏法律依据。3、如果答辩人担保条款成立需要履行相关的担保责任，根据协议书中的内容，答辩人保证的范围是第三人借款利息，而不是本案被答辩人诉请中偷换概念要求的逾期利息；答辩人的义务是垫付费用而不是支付费用。根据《投资服务委托协议书》第五条第2款约定，答辩人只需扣除第三方借款人预交的履约保证金先行垫付给甲方，并无诉请的支付被答辩人借款债务人逾期利息87750元的义务；并且该垫付的费用被答辩人终究是要连本带利返还给答辩人的。答辩人认为垫付与诉请中所称的支付在法律上完全是两个概念。二、关于协议中担保条款的确定的答辩人的担保责任是一般保证责任，根据本案事实和证据及相关法律规定，依法应当予以免除。答辩人与被答辩人在合同中明确约定，答辩人是一般保证责任。1、（2014）杭下商初字第2570号判决书中法院认定事实：2013年9月24日被答辩人与两借款债务人签订《抵押借款合同》，借款期限3个月，至2013年12月23日。据此，如果答辩人需要承担一般保证责任，保证期限应截至2014年6月22日。后被答辩人与两借款人签订《抵押借款变更协议》，将借款期限延长3个月，并没有得到答辩人书面同意，依据双方《投资服务委托协议书》第五条第（六）款，答辩人应不再承担任何担保责任。2、即使借款期限延长后截至2014年3月23日，如果答辩人需要继续承担一般保证责任，保证期限截止日应是2014年9月22日。根据上述判决书内容，被答辩人在2014年9月25日向法院起诉两借款人，也已超过保证期间。根据担保法第二十五条之规定，保证人免除保证责任。3、另根据担保法第十七条第二款之规定，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审批或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。被答辩人的650000元债权有两借款人的房屋作抵押，目前生效判决尚在申请执行中，并没有出现强制执行仍不能履行债务的情况，因此被答辩人根本无权主张第二项诉讼请求。答辩人从诉讼阶段到执行阶段一致怠于行使权利，应当承担相应的责任，法院应不予支持其该项诉讼请求。三、诉讼费用被答辩人需自行承担。被答辩人怠于行使到期债权，违反委托协议书约定，在未经答辩人书面同意的状况下与两借款人就还款期限达成新的协议，持续展期给借款人，导致债务风险持续增加，这不仅给其自身带来风险，同时也给答辩人造成严重风险，被答辩人无视自身过错和违约的事实率先提起诉讼，于法无据理应承担本案诉讼费用。原被告签订的《投资服务委托协议书》相关的条款是与《抵押借款合同》相关联的，被告认为原被告间的委托关系是依据《抵押借款合同》的。实际上，《抵押借款合同》已到期，到期后原告做为委托人与主债务人重新签订了《抵押借款变更协议》，被告没有参与。《抵押借款变更协议》到期后，原告与主债务人可能没有继续签订变更协议，但据被告了解，主债务人还是继续支付利息给原告直到2014年6月份。被告与原告间的法律关系是与之前的《抵押借款合同》相关联的，但后期的变更协议与被告无关。原告债权受到侵犯与原告怠于履行权利有关，不能要求被告来承担。
被告伟宸公司未向本院提交证据。
经庭审质证，对原告高春富提交的证据，被告伟宸公司质证认为：对证据1、2无异议；对证据3，认为银行流水里标记为622的账号并非被告账户，被告认为与本案无关；对证据4，认为伟宸公司确实有叫丁青青的员工，但不确定就是录音中的当事人。据此，本院对被告无异议的证据1、2予以确认。庭审中，高春富已经明确证据3中之款项系案外人所支付，该证据与本案无关联，本院不予认证。对证据4，被告确认丁青青系其员工，对该份录音资料又明确不申请鉴定，本院确认该份证据的效力。
综上有效证据及当事人陈述，本院认定如下案件事实：
2013年9月24日，高春富（甲方）与案外人王某甲、王某乙（乙方）签订《抵押借款合同》约定：王某甲、王某乙向原告借款650000元，借款期限3个月，即自2013年9月24日至2013年12月23日止；乙方于收到《房屋他项权证》当日向甲方交付出借款项，并从该日起计收利息。借款月利率1.5%，月利息为9750元，按月付息，每月23日付息。王某甲、王某乙以其共同所有的坐落于杭州市世茂江滨商业中心X幢X单元XXX室的房产为上述借款提供抵押担保，并于2013年9月25日办理抵押登记，设定债权数额为650000元，抵押担保范围包括本合同项下的借款本息、违约金、损害赔偿金以及抵押权人实现债权之一切费用。另约定如甲方需要延长借款期限则须书面申请并经乙方书面同意及签订《抵押借款变更协议》。2013年9月25日，原告以银行本票方式向被告交付借款本金650000元，被告王某甲出具收条予以确认。上述借款到期后，原告高春富与被告王某甲签订《抵押借款变更协议》，约定将双方于2013年9月24日签订的《抵押借款合同》之借款期限延长3个月，即由原来的2013年9月24日至2013年12月23日，变更为2013年9月24日至2014年3月23日，月利率1.5%，借款金额保持不变，原《抵押借款合同》中的其他约定条款继续有效。上述借款出借后，王某甲、王某乙已按约向原告支付利息至2014年6月23日，此后利息未支付，本金650000元未予归还，高春富遂诉至法院。经杭州市下城区人民法院（2014）杭下商初字第2570号民事判决书确定：一、被告王某甲、王某乙于判决生效后十日内归还原告高春富借款本金650000元；二、被告王某甲、王某乙于判决生效后十日内支付原告高春富利息19500元（按月利率1.5%即每月9750元自2014年6月24日起暂算至2014年8月23日，此后按上述标准继续计算至判决确定的履行之日止）；三、若被告王某甲、王某乙不按期履行上述一至二项款项支付义务，则原告高春富有权就被告王某甲、王某乙共同所有的抵押物：坐落于杭州市世茂江滨商业中心X幢X单元XXX室的房产（他项权证号：杭房他证字第××号）折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿。该判决业已生效，尚在执行过程中。高春富确认判决确定的款项尚未获得清偿。
同日，高春富（委托方、甲方）与伟宸公司（受托方、乙方）签订《投资服务委托协议书》约定：甲方为合法闲置资金投资理财需要，向乙方进行咨询后，经乙方推荐与第三方达成资金出借意向，现特聘请乙方为其代理人，代为办理与第三方的相关借贷事务，并同时聘请乙方为其与第三方签订《抵押借款合同》时作为合同履约担保人。甲方委托乙方代办内容包括抵押物价值评估、抵押登记以及在第三方借款人违约时向其发出正式的催讨函及诉讼通告函，代为实现债权等。甲方向乙方交纳履约服务费1950元整。乙方承担甲方与第三方订立的《抵押借款合同》的补充保证责任，必要时应出面证实合同涉及的各项条款的真实性，并监督第三方执行因合同产生的各种行为，包括但不限于催收利息、本金等。若第三方借款人未能按时向甲方支付利息，乙方必须在合同规定的付息日的下一个工作日（节假日顺延）扣除其预交的履约保证金先行垫付给甲方。履约保证金扣除后若借款人未能在十日内补足，则视其未按《抵押借款合同》规定支付借款利息超过十天，构成违约。乙方有权提请甲方终止合同，收回全部借款，甲方应予以配合。《抵押借款协议》或《抵押借款变更协议》到期后若借款人不能足额履行债务，则由乙方采取下列方式代为实现债权：1、立即启动抵押物委托拍卖程序，甲方应作为竞买人以起拍价参与竞拍。拍卖成交后，拍卖公司扣除相关费用后，根据甲方债权金额直接将拍卖款打入甲方指定账户。若甲方上述债权金额在拍卖流程结束后仍无法足额实现，则由乙方对不足部分予以清偿补足。2、若因意外原因导致抵押物无法顺利拍卖，则由乙方启动代为诉讼程序。代为诉讼期间，乙方必须在原付息日（节假日顺延）向甲方垫付原合同约定的利息，并且先行垫付实现债权的全部费用，包括但不限于诉讼费、律师费等。若甲方上述债权金额在诉讼程序结束后仍无法足额实现，则由乙方承担原合同项下抵押物及连带保证人不能清偿部分债务的补充保证责任，对未能清偿的债务部分予以清偿补足（详见《代为诉讼实现债权委托协议书》）。乙方所承担的保证责任为一般保证责任。甲方须经乙方书面同意后方可与第三方签订《抵押借款变更协议》办理延期手续，若未经乙方同意擅自与第三方签订的，乙方不再承担任何担保责任。
同日，高春富（委托方、甲方）与伟宸公司（受托方、乙方）签订《代为诉讼实现债权委托协议书》约定：甲方自愿委托乙方代为诉讼实现债权，甲方委托乙方代为诉讼实现其与债务人签订的《抵押借款合同》项下所有债权，包括但不限于诉讼、和解等方式；在乙方代为实现甲方债权期间，乙方必须按合同约定的利息在原付息日向甲方垫付（节假日顺延）。乙方委托实现甲方的全部债权需先行垫付因此产生的全部费用，包括但不限于诉讼费、律师费等。若乙方上述债权金额在诉讼程序结束后仍无法足额实现的，乙方将对该不足额进行补足。
本院认为，高春富与伟宸公司签订的《投资服务委托协议书》、《代为诉讼实现债权委托协议书》系当事人真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效。各方当事人均应恪守合约，诚实履行。本案争议的焦点在于伟宸公司是否应对案外人王某甲、王某乙债务向高春富承担责任。被告伟宸公司在本案中主张其担保责任已经免除。对此，本院认为，首先，借款人王某甲、王某乙系伟宸公司选择，根据案涉《代为诉讼实现债权委托协议书》的约定，在高春富债权无法实现时代为提起诉讼本身即系伟宸公司之义务，且双方在借款当时即已明确约定伟宸公司的该项义务的履行方式与时间，故即使存在担保期限经过的问题，也不能归咎于原告高春富；其次，根据该《代为诉讼实现债权委托协议书》的约定：“若高春富上述债权金额在诉讼程序结束后仍无法足额实现的，伟宸公司将对该不足额进行补足。”案涉合同又系伟宸公司提供，故即使合同中对伟宸公司承担义务的约定有不完全一致的地方，原告高春富以该条款为据要求伟宸公司对王某甲、王某乙不足清偿部分债务承担责任也具有合同依据。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告杭州伟宸投资有限公司对王某甲、王某乙所有的坐落于杭州市世茂江滨商业中心X幢X单元XXX室的房产拍卖、变卖或折价后所得价款不足以清偿王某甲、王某乙应归还高春富的债务借款本金650000元及利息19500元【按月利率1.5%即每月9750元自2014年6月24日起暂算至2014年8月23日，此后按上述标准继续计算至（2014）杭下商初字第2570号民事判决书确定的履行期限届满日止】部分承担清偿责任；
二、驳回原告高春富的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费10495元，由被告杭州伟宸投资有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。
审 判 长 俞 瑛
审 判 员 杨 政
人民陪审员 陈红英
二〇一五年十一月十二日
代书 记员 蒋丽莉