甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘05民终30号
上诉人（原审被告）：甘肃银源投资管理有限公司。
法定代表人：丁某，该公司经理。
委托诉讼代理人：卫某，甘肃佐航律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李某，住甘肃省天水市。
委托诉讼代理人：韩某，甘肃鑫盾律师事务所律师。
原审被告:丁某，住甘肃省天水市。
委托诉讼代理人：梁某，甘肃佐航律师事务所律师。
上诉人甘肃银源投资管理有限公司（以下简称银源公司）与被上诉人李某及原审被告丁某民间借贷纠纷一案，不服甘肃省天水市秦州区人民法院（2017）甘0502民初2418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人银源公司的委托诉讼代理人卫某、被上诉人李某的委托诉讼代理人韩某、原审被告丁某的委托诉讼代理人梁某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
银源公司的上诉请求：1.依法撤销甘肃省天水市秦州区人民法院（2017）甘0502民初2418号民事判决，改判驳回李某的诉讼请求；2.李某承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：1.一审法院对委托投资合同是民间借贷合同的认定错误。银源公司、丁某及李某达成委托投资合同的真实意思表示为项目投资，而不是给银源公司或者丁某借款。且委托投资合同中虽未约定投资项目，但李某的投资款项实际用于项目投资。因此，一审法院将委托投资合同认定为民间借贷合同错误；2.一审法院认定委托投资合同为民间借贷合同，债务人即为丁某，银源公司并不是该民间借贷合同的担保人，一审法院判决银源公司承担连带责任错误，银源公司不应承担还款责任；3.一审中，李某提交的部分委托诉讼投资合同，在一审审理时并未到期，且李某未提出解除合同的诉讼请求，法院却以审理中李某、银源公司的委托代理人及丁某的委托诉讼代理人均同意为由，错误解除未到期的委托投资合同，剥夺了银源公司的处分权，严重损害了银源公司的合法权益。4.由于2017年6月，丁某口头通知李某不再支付利息，丁某通过银行汇款给李某归还的11万元应当认定为返还的投资款，一审法院对于该笔款认定为即包含本金又包含利息错误。
李某辩称，一审法院认定李某与丁某、银源公司之间签订的委托投资合同名为投资实为借贷正确，并且依据双方代为偿还承诺书中的约定以及投资归还计划书中银源公司盖章的事实，银源公司应当承担连带还款责任。此外，解除未到期的合同系各方当事人真实意思表示，符合法律规定。故一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，判处结果妥当，请求依法驳回上诉，维持原判。
丁某的委托诉讼代理人未陈述意见。
李某向一审法院起诉请求:1.依法判令丁某、银源公司偿还李某借款本金300万元及利息（自2017年5月20日起至2017年10月19日的利息70000元，以后利息从2017年10月20日起至付清时止，按照月利率12‰计算）；2.本案受理费、保全申请费、责任保险费等费用由丁某、银源公司承担。
一审法院认定事实：自2015年6月13日至2016年2月26日间，李某作为委托投资人、丁某作为被投资人、银源公司作为受托人三方陆续签订了甘银0816号、0845号、0879号、0880号、0941号、0973号、1034号、1035号、1036号、1037号、1048号、1051号、1052号、1064号、1079号、1092号委托投资合同，李某向丁某分16次通过银行汇款投资298万元，银源公司向李某出具了金额共计298万元的16张收据，约定由丁某每月按14‰或15‰的收益率,在每月20日前向李某支付收益款。在投资项目条款中约定，由委托投资人、被投资人、受托人三方共同达成投资项目（详见项目推介情况附件），投资款只能专款专项用于该项目，不得挪作他用，被投资人若违约，委托投资人有权提前收回投资。在违约条款中约定:1.被投资人逾期偿还，按照未偿还数额从逾期之日至偿还时实际使用的时间，依照该合同约定收益率的两倍支付违约金；委托投资人到期未领取本金的，从合同期满次日按人民银行活期储蓄月利率计息；2.被投资人逾期偿还应承担委托投资人或受托人为行使债权而支付的诉讼、评估、拍卖、变现、执行、律师代理及所产生的差旅费等全部费用；3.被投资人逾期3个工作日不能偿还委托投资人款项,由受托人无条件代为偿还；4.委托投资人违约提前撤销投资的,委托投资人应向被投资人支付一定金额的违约金,违约金以2个月投资收益为标准计算,办理撤销投资业务时,由委托投资人将违约金直接汇划到被投资人指定的银行账户,或者汇划到受托人指定账户,由受托人代收代缴给被投资人；5.被投资人应当提供资产的反担保,并与受托人签订担保合同,担保合同另行签订。在其他事项条款中约定，被投资人在收到委托投资人投资时应出具收据，被投资人以收据为准偿还投资，在合同期满被投资人偿还投资时，委托投资人应当将收据还给被投资人。银源公司还给李某出具代为偿还承诺书，承诺李某投资款的298万元到期后，被投资人不能按时足额偿还投资额和收益，银源公司将在接到李某的通知后3个工作日内无条件代为偿还全部投资额和收益。同时，丁某、银源公司共同给李某出具投资归还计划书，约定被投资人支付本金和收益的方式为直接汇到李某指定的账户中。合同履行期间，丁某按照签订的16份委托投资合同约定，自2015年6月开始将第一笔收益款汇到李某账户上，以后在每月20日逐月向李某支付收益款。在合同约定的一年期满后均续签了延期协议,除甘银0816号合同的延期协议依旧按照月利率15‰外，其余均调整为月利率12‰，丁某支付收益款至2017年5月20日以后再未支付。同年6月，丁某口头通知李某不再支付利息。2017年8月5日，丁某通过银行汇款向李某的委托诉讼代理人账户上归还11万元。2017年8月27日,丁某、银源公司共同向李某出具了”今欠李某现金贰万元正”的欠条1张，未约定利息。嗣后，丁某、银源公司既未向李某支付利息，也未归还李某的本金，虽经李某多次催要，丁某、银源公司未付。在李某起诉时，除0816号、0845号、0879号、0880号、0941号委托投资合同在李某起诉时已到期外，其余合同均未到期，在庭审中，李某及丁某、银源公司均同意解除尚未到期的委托投资合同。另查明，李某为实现债权，支出财产保全申请费5000元、诉讼保全责任险费6300元，共计11300元。
一审法院认为，本案争议的焦点问题:一是李某、丁某、银源公司之间签订的合同是否属于民间借贷合同；二是丁某、银源公司如何承担违约责任；三是2017年8月27日丁某、银源公司欠李某的2万元是否属于投资款；四是如何确定本金和利息数额及丁某在2017年8月5日归还李某的11万元是本金还是利息的问题；五是李某的财产保全申请费及诉讼保全责任险费由谁承担的问题。
关于焦点问题一，李某、丁某、银源公司之间签订的合同是否属于民间借贷合同的问题。本案中，李某、丁某、银源公司之间签订的委托投资合同系当事人真实意思表示，系当事人之间进行资金融通的行为，当事人各方应严格按照该合同内容行使权利、履行义务。从合同内容及实际履行情况来看，李某出借了借款，丁某收到了借款，约定了月利率及还款时间，丁某逐月支付利息，李某、丁某并未依照合同约定进行任何项目投资，其签订的委托投资合同实为民间借贷合同。
关于焦点问题二，丁某、银源公司如何承担违约责任问题。自2017年6月起，丁某作为被投资人，未按合同约定按月支付利息，也未归还已经到期合同的借款本金，银源公司亦未按合同约定代为偿还，丁某、银源公司均构成违约，应当承担违约责任。审理中，李某与丁某、银源公司均同意解除尚未到期的合同，故李某与丁某、银源公司签订的11份在起诉时尚未到期的延期协议应予解除。丁某作为被投资人，在投资合同中约定由被投资人以收据为准偿还投资，其与银源公司共同签章给李某出具投资归还计划书，约定共同归还李某本金和收益，故丁某对李某的投资款及逾期收益款应当承担归还之责，银源公司在合同违约条款中约定被投资人逾期3个工作日不能偿还委托投资人款项的,由受托人无条件代为偿还，故作为受托人的银源公司应当承担连带清偿责任。
关于焦点问题三，2017年8月27日丁某、银源公司欠李某的2万元是否属于投资款的问题。丁某、银源公司于2017年8月27日欠李某2万元时，并未与其签订委托投资合同，丁某、银源公司只出具了欠条，故应当认定为与投资合同无关联的借款，李某、丁某、银源公司既未约定还款时间，也未约定利率，李某在庭审中变更诉讼请求为从起诉之日起按照年利率6%支付该借款占用期间利息的诉讼理由能够成立，应于支持。
关于焦点问题四，如何确定本金和利息数额及丁某在2017年8月5日归还李某的11万元是本金还是利息的问题。本案中，2017年5月20日为丁某向李某支付最后一次利息的日期，故以后利息应当从次日起算。李某、丁某已约定了借款期内的月利率，但未约定逾期月利率，李某主张丁某支付自逾期还款之日起按照借款期内的月利率12‰支付资金占用期间利息的诉请，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》相关规定，应予支持。对于丁某2017年8月5日归还李某的11万元是本金还是利息的问题，从借贷案件的交易习惯方面讲，一般按先还息后还本的还款顺序进行；从法律依据方面，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条”债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，经审查李某诉称该款系利息的主张，只有部分正确，因为丁某归还的11万元中既包含利息，也包含本金，截止2017年8月5日，丁某尚欠李某本金298万元及2.5个月的利息89400元（298万元×月利率12‰×2.5个月＝89400元，因丁某按每月20日支付利息，每月按照30天计算,自2017年5月21日至2017年8月5日为2.5个月）未归还，当时又有2份金额共计45万元的合同（甘银0816号、0845号委托投资合同）已到期，但是，丁某已归还的11万元能够偿还2.5个月利息但不足以还清已到期的2份合同的本金，故应当认定丁某归还的11万元中89400元为2.5个月的利息，余款20600元为丁某偿还的本金。因此，应当按照李某、丁某签订的16份委托投资合同中载明的298万元减去丁某已归还的20600元后的数额（2980000元﹣20600元＝2959400元）作为本金计算自2017年8月6日起至2017年10月20日止的利息（本金2959400元×月利率12‰×2.5个月＝88782元，自2017年8月6日起至2017年10月20日止为2.5个月）及以后利息，故李某请求丁某归还本金300万元及以本金300万元计算利息的诉讼请求，一审法院不予支持。
关于焦点问题五，李某的财产保全申请费及诉讼保全责任险费由谁承担的问题。因合同已约定了被投资人丁某逾期偿还的，还应承担委托投资人为行使债权而支付的诉讼、执行、律师代理等费用，故李某支出的财产保全申请费、诉讼保全责任险费均应当由丁某承担。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决：一、被告丁某于本判决生效后10日内归还原告李某投资款2959400元及利息（自2017年8月6日起至2017年10月20日止的利息88782元，以后利息从2017年10月21日起至付清时止，按照月利率12‰计算），被告甘肃银源投资管理有限公司对上述款项承担连带责任；二、被告丁某、甘肃银源投资管理有限公司于本判决生效后10日内归还原告李某借款2万元及逾期利息（自2017年10月27日起至付清时止，按照年利率6％计算）；三、原告李某的财产保全申请费5000元、诉讼保全责任险费6300元，共计11300元，由被告丁某承担。案件受理费31360元,由被告丁某、甘肃银源投资管理有限公司各负担15680元。
本案二审期间，李某、丁某没有提交新证据。银源公司围绕上诉请求提交了五组证据：1.李某投资收益金额情况说明，证明李某与银源公司，丁某之间存在投资关系及李某已收到1450920元投资收益。2.银源公司与李某、赵伟等人签订的债权债务转让协议，证明李某与银源公司达成了债权债务转让协议并且李某知道所涉资金有投资项目的事实。3.授权委托书一份，证明一审的委托诉讼代理人未经银源公司授权无权代表银源公司解除合同。4.丁某银行投资及转账记录清单，第三方投资借款合同，证明本案所涉的资金以法定代表人丁某的名义全部用于企业投资，以及所投资的企业根据借款合同付息还款的事实，银行流水也证明银源公司不仅有投资项目且投资项目较多的事实。5.银源公司关于李某系该公司会计的证明，工资发放表证明李某诉讼前系银源公司会计，其应当知道投资事项也了解投资款项的去向，不存在实为投资名为借贷的认识错误。
对以上五组证据李某质证认为：对第一组投资收益清单，认为该份清单不属于证据，只是银源公司的单方陈述，对清单上记载的2017年5月之前的利息支付情况在一审判决中已经做出了确认。对第二组债权债务转让协议书，认为与本案所诉的委托投资合同无关，并且并不能证明银源公司已经将款项投资到项目中的事实，只能证明赵伟向银源公司借款500多万，是赵伟和银源公司之间的借款，此外，该协议签订于2017年8月27日，是本案纠纷发生后对于款项的处理，不能证明李某的款项投资给赵伟或者项目上。对第三组授权委托书中委托权限非常清楚，银源公司委托诉讼代理人在法庭上做出的陈述属于有权代理，并且丁某在一审法院的询问笔录第三页中表示，对法院已经受理的案件，银源公司同意解除合同，所以解除合同不仅是委托诉讼代理人的意思表示，也是银源公司法定代表人的意思表示。对第四组证据转账凭证，这份转账凭证中款项很多，不能证明银源公司所说的投资项目及付息还款的事实。对第五组证据银源公司关于李某系银源公司会计的证明及工资发放表，丁某陈述公司的会计是徐萍和王龙，李某没有行使过会计的职能，工资发放表中也没有李某的签字，并没有李某行使会计职权的证据。
丁某质证认可以上证据的真实性及证明目的。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下:对银源公司提交的李某投资收益金额情况，因该证据属于银源公司单方出具，缺乏客观性，该证据应与一审法院确认的利息支付情况综合认定；对银源公司与李某、赵伟等人签订的债权债务转让协议，不能证明银源公司将李某的借款进行投资的事实，不予采信；对授权委托书真实性予以认可，但该授权委托书代理权限为特别代理，银源公司委托诉讼代理人在法庭上做出的承认解除合同的意思表示及于银源公司。对丁某银行投资和转账记录清单、第三方投资借款合同，该转账凭证付款形式、付款目的、付款对象均不明确，不能证明本案所涉的资金全部用于投资的事实，第三方投资借款合同也不能单独证明银源公司借李某的款项全部用于投资，应当结合其他证据综合认定。对银源公司出具的李某系银源公司会计的证明及工资发放表，该证据属银源公司单方出具的证据，并不能单独证明李某系银源公司的会计及李某对投资事项知情的事实，不予采信。
二审对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点为：1.银源公司与李某、丁某之间是何种法律关系；2.李某与丁某、银源公司三方签订的委托投资合同是否已解除；3.银源公司是否应对丁某给李某归还的投资款2959400元及利息承担连带还款责任；4.丁某通过银行汇款给李某归还的11万元是本金还是利息。
一、银源公司与李某、丁某之间是何种法律关系。
首先，本案中李某提交的16份合同名称虽为”委托投资合同”，李某作为委托投资人，丁某作为被投资人，银源公司作为受托人，但根据三方在委托投资合同第三条投资收益中约定，”被投资人按每月14‰的收益率计算收益，共计12个月，收益一月一结，并按照合同每月20日前将当月收益支付给委托投资人。”说明李某虽作为委托投资人，但并不参与丁某作为法定代表人的银源公司的管理，亦不承担相应的经营风险，而只是收取固定收益。该条款应当理解为保证本息固定回报的保底条款，即无论盈亏，丁某及银源公司均保证李某投入的财产不受损失的同时，还另外支付双方约定的投资收益，故李某虽有投资之名，但只享受收益，不承担风险，不符合投资具有风险性的本质特征。其次，该16份合同虽名为委托投资合同，但合同第四条投资项目约定，本委托协议项下委托投资人、被投资人、受托人三方共同达成的投资项目一栏为空白，并用横线划掉，应当视为双方对投资项目并未达成合意。虽然银源公司将李某等人的投资款以银源公司的名义投资到项目中或出借给他人，但该行为并未告知李某，故不能认定李某对于投资项目是知情的，仅为银源公司的投资行为或债权债务转让行为。再次，合同的名称并不绝对体现合同的内容，合同的性质及效力的确定均应以当事人各方约定的实际权利义务，即以合同的具体条款规定为依据。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定，”本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”结合本案，李某与丁某、银源公司三方签订的委托投资合同符合民间借贷的法律特征，三方签订的委托投资合同实质应为民间借贷合同。
二、李某与丁某、银源公司三方签订未到期的委托投资合同是否已解除。
根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定，”当事人协商一致，可以解除合同。”丁某作为公司的法定代表人，一审法院在对其所作的询问笔录中明确表示其本人与公司均同意解除合同以及延期协议，一审中银源公司及丁某的委托诉讼代理人在庭审中也明确表示同意解除委托投资合同，因两名委托诉讼代理人的代理权限均为特别代理，其代理行为产生的法律后果理应及于被代理人。故可以认定无论是丁某本人还是银源公司，对于解除三方未到期的委托投资合同意思表示真实。此外，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，”有下列情形之一的，当事人可以解除合同：......（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；......”丁某于2017年6月已口头通知停止支付利息的行为应视为已明确表示不再履行合同债务的义务。据此，一审法院认定李某与丁某及银源公司三方签订的11份未到期的委托投资合同予以解除并无不当。
三、银源公司是否应对丁某给李某归还的投资款
2959400元及利息承担连带还款责任。
根据本案查明的事实，李某与丁某、银源公司三方签订的16份委托投资合同实质应为民间借贷合同。李某名为委托投资人，实际上为出借人，其已经履行了给付借款的义务，丁某作为被投资人，在合同中约定由被投资人以收据为准偿还投资，丁某应为实际借款人。根据三方签订的委托投资合同中，违约处理第三条的约定：”被投资人逾期三个工作日不能偿还委托投资款人款项，由受委托人无条件代为偿还。”在银源公司的代为偿还承诺书中，银源公司称：”本公司再次向您郑重承诺：如果您的投资款到期后，被投资人不能按时足额偿还您的投资和收益，本公司将在接到您通知后的三个工作日内，无条件偿还全部投资额和收益。”根据《中华人民共和国担保法》第六条规定：”本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”第十九条规定：”当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”虽然银源公司未签订保证合同，但代为偿还承诺书中的约定实质上可以视为银源公司对于承担保证责任的约定，因此，银源公司应当作为连带保证人，对丁某向李某的借款承担连带偿还责任。本案中，自2017年6月起，丁某作为借款人，没有按照合同约定按月支付利息，也未归还借款本金，银源公司也未按合同约定代为偿还，丁某和银源公司已经构成了违约，应当由丁某承担给李某归还投资款2959400元及利息的还款责任，银源公司承担连带清偿责任。
四、丁某通过银行汇款给李某归还的11万元是本金还是利息。
2017年6月，丁某口头通知李某等人停息付本，停息付本的行为，应当经过双方当事人协商同意，但是该行为并没有得到李某的同意及认可。双方对此未能达成一致，故不能以银源公司的单方面通知作为停息付本的依据。对于丁某已经归还的款项是支付的利息还是归还的本金，应当结合款项实际归还情况，根据委托投资合同的约定和先付利息后付本金的法律规定综合认定。一审判决根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，查明截止2017年8月5日，银源公司、丁某尚欠李某本金298万元及2.5个月的利息89400元，据此认定丁某通过银行汇款给李某归还11万元中89400元为2.5个月的利息，20600元为偿还的本金，并以此确定丁某、银源公司应归还李某的借款本金及利息数额符合法律规定，依法予以确认。
综上所述，银源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费31360元，由甘肃银源投资管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁建文
审 判 员 石 岚
审 判 员 张小莉
二〇一八年二月二十六日
法官助理 冯 峰
书 记 员 胡 阳