山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁14民终263号
上诉人（原审原告）：胡满才，男，1975年1月17日出生，汉族，住安徽省安庆市岳西县。
委托诉讼代理人：王攀峰，山东德联邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：浙江方汇建筑工程有限公司德州分公司，住所地德州市运河经济开发区东风西路佰利金湖湾三号楼一单元1503室。
法定代表人：俞建萍，经理。
委托诉讼代理人：宗殿彬，德州开发正剑法律服务所法律工作者。
上诉人胡满才、浙江方汇建筑工程有限公司德州分公司因劳动争议纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2017）鲁1402民初2696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
胡满才的上诉请求：请求依法撤销一审判决，依法改判支持我的各项诉讼请求，二审诉讼费用由浙江方汇德州分公司承担。上诉理由：我与浙江方汇德州分公司劳动争议一案，再次经德城区人民法院作出一审判决，该判决认定事实错误，程序不合理、适用法律不当，应依法改判。一、原审法院对本案事实没有查清。1、原审判决认为劳动关系是否构成，请贵院到德州市行政服务中心大厅2015年7月28日15时，工伤科处问询3、5、6号楼工资给付情况并调查此处监控，当时给付3、5、6号楼工资时，有杨宗利科长和一位工作人员当面支付的，并且这名工作人员拿了李春华从公司带来写好的工程结算单，复印一式两份，因为还有2、4、8号楼没有支付结算，公司叫我撤回工伤申请，我没有答应就走了。还有李春华短信回复信息证明“我已和项目部说了φ10以下每根7角，φ12按你说的1元2角”说明我是受公司指派和管理，而不是德城区法院判决书说：胡满才是受李春华指派和管理，如受李管理，为什么李春华不直接说我给你10个以下为7角，12的按你说的1元2角呢？充分表明德城区法院认定事实错误。2、我自2015年1月1日开始试工，2015年3月27日试工到受伤，工作金湖城大部分楼层，在德州市中级人民法院行政判决书中（2016）14行终178号第9页4行至6行中“上诉人浙江方江建筑工程有限公司德州分公司在2015年8月26日对被上诉人德州市人社局限期举证通知书的回复中明确载明，胡满才系我单位工程项目部植筋人员”，在工伤认定过程中浙江方汇德州分公司对行政主管部门明确表示受伤人员胡满才系其单位工作人员，再者植筋工程作业是其公司整体作业不分割的一部分，我在浙江方汇德州分公司的隶属管理之下进行施工作业，并且工程量单上有工程部经理和施工员签字，而没有李春华签字，被上诉人故意混淆计件发放工资和工程承包的区别，在庭审中公司拿出项目部的人员说不是公司人员而逃避责任。3、在一审判决中，我起诉中没有起诉350元垫付的鉴定费及治疗受伤期间的医疗费884元，故一审法院判决错误，在庭审中一审无视上诉人的存在，阻止我发言质问，违反法律规定，剥夺我的权力，我在庭审中提交同事证言证词和经理录音光盘，指出工作量单上有施工员和经理签字，德州市人社局去公司的调查和其举证通知书回复，表明劳动关系构成成立，而一审法院却被确认劳动关系无效。4、一审法院在对本案有关劳动关系确认为无效和举证责任的分配以及本案的处理依据等方面的法律适用错误，应适用的未适用，不应当适用的却被适用。二、原审法院计算错误。1、原审判决认为中已经查明第七页书写《工伤保险条例》第五条、第十条、第三十条，故本案浙江方汇德州分公司应对我的工伤按照《工伤保险条例》第三十七条的规定赔偿上诉人一次性伤残补助金，一次性医疗补助金，一次性伤残就业补助金，因本人是按照计件领取报酬。有计算工资标准，计算本人工资的李春华短信证明，所以一次性伤残补助金为10676+22040.4减去我受伤后我弟弟接手工作工资和我2015年1月1日至3日工资6040元所得平均工资为26676元乘以7个月，共计186732元；一次性医疗补助金15462元，一次性伤残就业补助金30924元，原审法院支持这项诉讼请求，也说明计件领取工资却不予支持，明显自相矛盾。本案工伤赔偿依据《劳动合同法》第十五条、四十条、八十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，第十七条《工伤保险条例》三十三条，三十七条及《山东省贯彻工伤条例实施办法》第二十五条之规定所申请提出，并确认双方当事人存在劳动关系，我的上诉请求各项在二审中希望依法获得支持。
浙江方汇建筑工程有限公司的上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，改判发回重审或驳回胡满才的诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案应为提供劳务者受害责任纠纷，应追加李春华为当事人，一审判决认定胡满才与李春华达成口头承包协议，受李春华管理和指派，从李春华处承包涉案工程2#、4#、8#、9#楼的植筋工程，其发生事故后涉及赔偿纠纷，应定性为提供劳务者受害责任纠纷，由李春华作为案件当事人参加诉讼，一审判决漏列必要的共同诉讼当事人，应发回重审。二、浙江方汇德州分公司与胡满才不存在劳动关系，判令浙江方汇德州分公司承担工伤保险责任不妥。根据一审法院查明的事实，胡满才是受李春华管理和指派，从李春华处承包了涉案工程2#.4#、8#、9#楼的植筋工程，本分公司未招聘胡满才，也未对其进行培训、发放工资和工作证，双方不存在劳动关系。既然双方不存在劳动关系，本公司就没有为胡满才办理工伤保险的责任，就不应适用《工伤保险条例》、《山东省贯彻工伤保险条例实施办法》的规定承担工伤保险责任。一审判决在正确认定双方不存在劳动关系的前提下，判令我分公司承担工伤保险责任不妥。三、一审法院适用法律错误，本案为劳动争议案件，应适用民事法律、法规进行案件的审理判决。而一审法院却根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》这个行政司法解释，认定浙江方汇德州分公司为承担工伤保险责任的单位，适用法律错误。根据一审法院查明的事实，双方即不存在劳动关系，也不存在雇佣关系，那么上诉人就不应成为该劳动争议的适格责任主体。四、一审法院按照德州地区职工平均工资300%计算被上诉人一次性伤残补助金没有事实与法律依据，根据《工伤保险条例》的规定，本人工资是指本人受伤前12个月的平均缴费工资，根据一审法院查明的案件事实，胡满才与李春华商定是按照计件领取报酬，胡满才仅仅工作了一个月，其本人工资无法核实计算。一审法院认定胡满才报酬收入高于德州地区职工平均工资300%，缺乏事实依据，一审判决按照德州地区职工平均工资300%计算被上诉人的一次性伤残补助金不当。
胡满才辩称，浙江方汇德州分公司的上诉理由不成立，请求全面支持胡满才的上诉请求。胡满才与浙江方汇德州分公司之间存在劳动关系，在胡满才与浙江方汇德州分公司解除劳动关系后，应获得离职补偿金，未签订书面合同的双倍工资，浙江方汇与我当事人解除劳动合同的代通知金，及迟延支付工资的处罚。按照每月26676元的工资标准计算各项赔偿金的数额。
浙江方汇建筑工程有限公司德州分公司辩称，答辩意见同上诉状意见，胡满才与我公司不存在劳动关系，其上诉理由不成立，应驳回其上诉请求。
胡满才向一审法院起诉请求：1、依法判决经济补偿金32000元。2、依法判决被告支付解除劳动合同一个月工资26676元（代通知金）。3、依法判决被告支付未签订劳动合同二倍工资186732元（包括工伤停工留薪期间）。4、依法判决被告支付二次手术费5万元。5、依法判决被告支付停工留薪160056元。6、依法判决被告支付一次性伤残补助金186732元、一次性医疗补助金15462元、一次性伤残就业补助金30924元。7、依法判决被告支付交通费3000元。8、依法判决被告支付营养费4800元。以上八项合计696382元。9、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告为证明自己的主张提交如下证据：一、认定书，二、鉴定书，证明原告与被告劳动关系成立，原告收到工伤；三、CT检查报告单，××变情况及做手术明确依据；四、医学诊断证明，医院出具身体未得到及时救治，××变，做后期治疗依据；五、检查及购药发票，证明两个月检查一次的检查费用及购药证明；六、短信记录，证明原告与被告劳动关系成立，植筋价格单价；七、工作量清单，证明原告与被告劳动关系成立，植筋数量；八、3、5号楼工资结算单，证明原告与被告劳动关系成立，付款单据；九、交通费票据，证明检查康复情况，检查所用车宿票；十、劳动能力鉴定发票，证明原告与被告劳动关系成立，原告受到工伤，鉴定发票。证据六、七、八证明有劳动关系。当庭提交同事付世东、胡存飞证言，证明原告在工地上与他们一起干活。被告质证意见：证据一至三真实性没有异议，对证明内容有异议，不能证明原被告之间有劳动关系。二次手术费及后期治疗费用应由司法鉴定确定。证据六，真实性有异议，无法证明与本案有关联性。证据七，4月29日仍然有工程量计算，原告是4月28日受伤，计算单明显与事实不符，证明原告是承包人。证据八，真实性、关联性有异议，只有原告自己签名，没有我方签名盖章。对补充两份证言，真实性有异议，两份证言除名字外其他全部一样，不能证明案件事实，在行政诉讼中对该部分证言进行认定，认为该证据不可采信。被告为证明自己的主张，提交反驳证据：证据一：德州市劳动人事争议仲裁委员会作出德劳人仲案字（2015）第284号仲裁裁决书，证据二：德州市人力资源与社会保障局作出的德人社伤字（2015）263号工伤认定书，以上两份证据证明胡满才与浙江方汇建筑工程有限公司德州分公司劳动争议仲裁经过及德州市劳动人事争议仲裁委员会未对原被告双方是否存在劳动关系进行裁决。证据三：德州市德城区人民法院（2016）鲁1402行初5号行政判决书，证明判决书中李春华证言及储郑江短信证明胡满才从李春华处承包了涉案植筋工程，其工作受李春华管理及监督。应由李春华承担相关责任。证据四：浙江方汇建筑工程有限公司德州分公司与韦思维、任保德建设工程承包经营合同，证明我公司已将佰利金湖城项目工程承包给韦思维、任保德。证据五：韦思维、任保德与李春华的劳务分包合同，证明韦思维、任保德又将包括涉案植筋工程在内的二次机构工程分包给李春华。由李春华作为承包人直接管理及监督涉案工程施工。证据六：《对最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步的答复》，证明：浙江方汇建筑工程有限公司德州分公司与胡满才应认定不存在劳动关系。证据七：《全国民事审判工作会议纪要》节选，证明具有用工主体资格的发包人与非法转包或违法分包的实际施工人招用的劳动者之间不存在劳动关系。证据八：《工伤保险条例》，证明胡满才诉求及仲裁委裁决书认定胡满才工资不符合法律规定。原告对被告证据质证意见：证据一、二，真实性，形式，证明内容无异议。证据三、无异议。证据四、五无异议，但我受被告指派、管理。证据六、七、八，根据（2016）鲁14行终178号行政判决书已予认定。经开庭审理和原、被告质证，查明以下法律事实：2014年4月15日，韦思维、任保德与李春华签订劳务分包合同，韦思维、任保德将包括涉案植筋工程在内的二次机构工程分包给李春华。由李春华作为承包人直接管理及监督涉案工程施工。2014年底李春华通过其雇佣的工人储正江认识了胡满才，后把其承包工程的2#、4#、8#、9#楼的植筋工程原价承包给了胡满才，胡满才接受李春华管理和指派，李春华接受韦思维、任保德管理和指派。李春华与原告之间、与胡满才之间均没有承包协议，都是口头协议，李春华也没有劳务承包资质证书。2015年3月27日原告到被告承建的金湖城项目工地从事植筋工作，2015年4月28日，原告在工作地点受伤，没有住院治疗，门诊医药费884元。2015年9月24日，德州市人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》，认定原告所受事故伤害为工伤。2015年10月31日德州市劳动能力鉴定委员会做出《初次鉴定结论书》，原告伤残情况为右侧第七肋骨骨折，鉴定结论为原告劳动功能障碍程度为拾级，无生活自理障碍。2015年11月2日，原告到德州市第二人民医院检查，德州市第二人民医院出具医学诊断证明书，拟诊为：1、前上纵隔软组织密变影，2、右侧第七肋骨骨折（陈旧性），3、右肺纤维灶。建议：每年2次查体观察前上纵隔软组织影，看是否变化……，如手术切除前上纵隔软组织灶，约需4-5万人民币。2015年原告到德州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求由被告支付其工资、经济赔偿金、代通知金、双倍工资的一半、医疗费、二次手术费、停工留薪期工资、伤残补助金、医疗补助金、伤残就业补助金、鉴定费、交通费、营养费等共计696382元。2017年3月1日，德州市劳动人事争议仲裁委员会作出德劳人仲案字（2015）第284号仲裁裁决书。原告不服该裁决书，向一审法院提起诉讼。另查，2014年德州市职工平均工资43138元。以上事实有原、被告当庭陈述及提交的书证附卷佐证。
一审法院认为：一、关于原告是否构成工伤及被告是否应当承担赔偿责任及数额问题。《工伤保险条例》第五条规定，县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作，被告德州市人力资源和社会保障局具有作出工伤认定的职权。《工伤保险条例》第十四条第一项规定，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。胡满才在工作时间和工作场所因工作原因受伤，被告对此没有异议。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项规定，用工单位违反法律、法规将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位，故本案被告应对原告的工伤按照《工伤保险条例》第三十七条的规定赔偿原告一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金。因原告是按照计件领取报酬，其报酬收入高于德州地区职工平均工资300%，应按照德州地区职工平均工资300%计算，一次性伤残补助金为43138÷12×3×7＝75495元；一次性医疗补助金：43138÷12×4＝14379元；一次性伤残就业补助金43138÷12×8＝28759元。原告垫付的鉴定费350元及受伤治疗期间的医疗费884元。二、原告胡满才和被告是否存在劳动关系问题。最高人民法院〈全国民事审判工作会议纪要〉第59条规定，建设单位将工程分包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的不予支持。被告浙江方汇建筑工程有限公司德州分公司将佰利金湖城项目工程承包给韦思维、任保德；韦思维、任保德又将包括涉案植筋工程在内的二次机构工程分包给李春华，由李春华作为承包人直接管理及监督涉案工程施工；李春华通过其雇佣的工人储正江认识了胡满才，后把其承包工程的2#、4#、8#、9#楼的植筋工程原价承包给了胡满才，胡满才接受李春华管理和指派。被告未招聘原告，也未对原告进行培训，发放工作证和工资，故原、被告之间不存在劳动关系。原告要求被告承担经济补偿金32000元、解除劳动合同一个月工资26676元（代通知金）、支付未签订劳动合同二倍工资186732元（包括工伤停工留薪期间）、支付停工留薪160056元的诉讼请求没有法律依据，一审法院不予支持。原告要求的二次手术费用，只有医院诊断证明，没有经过司法鉴定，且被告有异议，一审法院不予采纳；可在治疗发生实际费用后另行主张。原告受伤后，为住院治疗，要求的交通费、营养费没有事实依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《工伤保险条例》第三十三条、三十七条、第六十四条、参照《山东省贯彻工伤保险条例实施办法》第十条、第二十五条、第二十九条之规定，判决：一、被告浙江方汇建筑工程有限公司德州分公司向原告支付一次性伤残补助金75495元；一次性医疗补助金14379元；一次性伤残就业补助金28759元。鉴定费350元，受伤治疗期间的医疗费884元，以上共计119867元，限本判决生效后十日内履行。如果未按本判决书指定的期间履行给付原告金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费10元由被告浙江方汇建筑工程有限公司德州分公司负担。
二审审理中查明，一审卷宗中生效的本院（2018）鲁14行终178号行政判决书载明的事实：“浙江方汇建筑工程有限公司德州分公司（以下简称浙江方汇德州分公司）于2015年8月28日给德州市人社局的回复中载明，胡满才系我单位工程项目部的植筋人员，2015年4月28日上午于工地现场受伤。胡某未经项目部同意私自上现场出工受伤，而后在我单位安全员陪同下去医院就诊….此后，其向我单位索取工伤赔偿，我单位本着实事求是的态度，与其协商，最后在贵局处支付了其在我单位工作期间的所有工资”。各方当事人没有提交新证据，本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，根据各方诉辨主张，本案争议焦点为：一、双方是否存在劳动关系；二、用人单位是否应承担劳动者工伤保险责任问题；三、伤残补助金的支付依据问题；四、原审诉讼程序问题（是否遗漏当事人，用人单位是否是劳动责任主体的问题）。针对第一个焦点问题，浙江方汇德州分公司于2015年8月28日给德州市人社局的回复中载明，“胡满才系我单位工程项目部的植筋人员，2015年4月28日上午于工地现场受伤。胡某未经项目部同意私自上现场出工受伤，而后在我单位安全员陪同下去医院就诊….此后，其向我单位索取工伤赔偿，我单位本着实事求是的态度，与其协商，最后在贵局处支付了其在我单位工作期间的所有工资”。从上述浙江方汇德州分公司的表述看，认可胡满才是其公司员工，构成对事实的自认，一审未认定双方存在劳动关系不当，应依法予以纠正。针对第二个焦点问题，双方存在劳动关系，双方解除劳动关系，胡满才应当依法享受经济补偿和社会工伤保险待遇。双方没有签订书面劳动合同约定劳动者胡满才的工资标准，也没有提供证据证明双方事后就胡满才的工资标准达成协议，工程量结算单上的的签字，浙江方汇德州分公司否认系其公司人员所签，案外人向胡满才支付的部分劳动报酬，不能认定为浙江方汇德州分公司向胡满才实际发放的工资标准，胡满才的工资标准应当参照2015年山东省建筑业在职职工年平均工资55292元为宜，即月工资4608元，日工资为212元（4608元÷21.75工作日）。在上诉人浙江方汇德州分公司无证据证明已足额支付胡满才工资的情况下，上诉人胡满才实际工作31天，上诉人浙江方汇德州分公司应当向胡满才支付其工资6572元（212元×31天），半个月的经济补偿金2304元（4608元÷2），未签订劳动合同的双倍工资13144元（212元×31天×2），停工留薪工资13824元（4608元×3个月），一次性伤残补助金32256元（4608元×7个月），一次性伤残就业补助金36864元（4608元×8个月），一次性医疗补助金18432元（4608元×4个月），共计123396元。胡满才主张代通知金无法律依据。针对第三个焦点问题，双方存在劳动关系，胡满才应当享受工伤保险待遇，上诉人胡满才根据《劳动保险条例》的规定主张伤残补助金，于法有据，其伤残补助金的计算依据应以2015年度山东省建筑业在职职工年平均工资作为基数计算为宜。针对第四个焦点问题，案外人李春华不具有本案第三人的身份，不属于必要的共同诉讼当事人，依法登记的分公司具有劳动责任主体资格，故胡满才仅起诉浙江方汇德州分公司符合法律规定，一审判决不存在遗漏当事人以及劳动责任主体不适格的情形，上诉人浙江方汇德州分公司主张一审诉讼程序违法，本院不予采信。综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销山东省德州市德城区人民法院（2017）鲁1402民初2696号民事判决；
二、上诉人浙江方汇建筑工程有限公司德州分公司向上诉人胡满才支付拖欠的工资、经济补偿金、双倍工资、停工留薪工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金，共计123396元。
三、驳回上诉人浙江方汇建筑工程有限公司德州分公司、上诉人胡满才的其他诉讼请求。
以上给付于本判决生效后十日内履行完毕。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由上诉人浙江方汇建筑工程有限公司德州分公司、上诉人胡满才各负担5元；二审案件受理费10元，由上诉人浙江方汇建筑工程有限公司德州分公司、上诉人胡满才各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔书江
审 判 员 杨 敏
代理审判员 刘 亮
二〇一八年四月十九日
书 记 员 许秀双