湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘31民终103号
上诉人（原审被告）湖南省高速公路管理局。
法定代表人吴国光。
上诉人（原审被告）湖南省高速公路管理局湘西管理处。
法定代表人聂善文。
两上诉人共同委托代理人龙建良，湖南天隆律师事务所律师。
两上诉人共同委托代理人周志高，男，1966年10月18日出生。
被上诉人（原审原告）朱先德，男，汉族，1981年5月4日出生。
被上诉人（原审原告）朱晓玲，女，汉族，1976年9月4日出生。
两被上诉人共同委托代理人欧军，湖南湘西自治州武陵法律服务所法律工作者。
上诉人湖南高速公路管理局（以下简称湖南高管局）、湖南高速公路管理局湘西管理处（以下简称湘西管理处）因与被上诉人朱先德、朱晓玲违反安全保障义务责任纠纷一案，不服吉首市人民法院（2015）吉民初字第289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月26日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月24日公开开庭审理了本案。上诉人湖南高管局、湘西管理处的共同委托代理人龙建良、周志高，被上诉人朱先德及其委托代理人欧军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2014年11月27日凌晨1时许，原告朱先德驾驶闽D30W**小型轿车，沿包茂高速公路自西向东行驶，行至湘西地区矮寨路段2051KM＋486M处，与没有粘贴反光标识横在路中的中央活动护栏相撞，造成车辆严重受损的交通事故，该车经湘西自治州时代机动车鉴定评估有限公司鉴定，车损金额为65.55万元（其中车辆维修费56万元，贬值损失9.55万元）；车辆折旧车损评估费1.2万元；4S店维修停车费0.5万元；交通事故鉴定费（含行车速度鉴定费）0.5万元。原告多次与被告协商未果，故诉请判令被告赔偿修车费56万元、车辆贬值费9.55万元、车损贬值评估费1.2万元、事故鉴定费0.5万元、交通费6535元、食宿费4016元、误工费9000元、租车费3万元。另查明，朱晓玲系闽D30W**小型轿车的所有权人，朱晓玲与朱先德系同胞姐弟关系。
原判认为，湘西管理处因收费与原告之间形成了有偿使用公路的民事合同关系。湘西管理处应保障原告车辆能够安全、畅通地使用该高速公路，导致原告车辆在正常行驶中发生交通事故的路障，本应由湘西管理处及时发现并清除，但湘西管理处却因疏于巡查而未能发现并清除该路障，是未履行其应尽职责与合同义务，也是其不履行保障公路安全畅通义务的违约行为，被告湘西管理处应当对自己的违约行为承担民事责任，故被告湘西管理处应对这次交通事故给原告朱先德、朱晓玲造成的直接经济损失承担赔偿责任。原告诉请要求被告赔偿原告车损金额65.55万元（其中车辆维修费56万元，贬值损失9.55万元）、车辆折旧车损评估费1.2万元、4S店维修停车费0.5万元、交通事故鉴定费（含行车速度鉴定费）0.5万元的请求，应予支持；关于原告为处理事故而发生的差旅费、误工补助酌情考虑1万元；关于原告提出的车辆租金损失3万元的请求，因原告没有证据予以证实，该请求不予支持。被告虽然举证证明其已按路政管理制度履行了巡查义务，但不能据此证明已达到保障公路安全通行的目的，另被告认为原告超速是造成这次事故的主要原因的辩解理由，是否超速不是被告举证能证明的，应由交警部门作出认定，故被告辩称其不承担赔偿责任的理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十六条、第一百三十四条第一款（六）、（七）项、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款的规定，判决如下：一、被告湖南省高速公路管理局湘西管理处在本判决生效之日起十日内赔偿原告朱先德、朱晓玲经济损失人民币68.75万元，被告湖南省高速公路管理局承担连带赔偿责任；二、驳回原告朱先德、朱晓玲其他诉讼请求。案件受理费12076元，由原告朱先德、朱晓玲承担1076元，由被告湖南省高速公路管理局湘西管理处、湖南省高速公路管理局共同承担11000元。
两上诉人共同上诉称，一审判决认定上诉人疏于巡查而未能发现并清除该路障是不履行公路安全畅通义务的违约行为与事实不符。上诉人在一审中提供了交通标志状况良好、事发前一个小时事故地活动护栏处于正常状态的照片等3组证据证明已经履行了巡查和安全警示义务。导致本案事故发生是由于有人下车搬动了活动护栏，这种突发的搬动行为不能证明上诉人没有尽到安全保障义务。一审判决对双方证据的采信显失公平，明显偏袒被上诉人。尤其是对《湘西州龙腾司法鉴定中心司法鉴定检验报告书》不予采信错误。这个鉴定是原始的，没有干扰的，一审在没有核实的情况下，就认定该鉴定机构没有鉴定资质属主观臆断。我方现提交的证据司法鉴定许可证、张灵生执业证完全可以证明龙腾司法鉴定中心具备机动车技术及交通事故鉴定资质。根据该鉴定中心的鉴定意见，被上诉人属于超速行驶。因此，本案道路交通事故，主要是由于被上诉人违反了雨雾天减速慢行，确保安全行驶的规定造成，自身具有不可推卸的责任。请求二审撤销原判，依法改判由被上诉人承担责任。
两被上诉人共同答辩称，本案事故的发生是上诉人没有尽到巡查义务并及时排除障碍所导致。当天该处活动护栏被移动导致发生两次交通事故，前一事故上诉人已经赔偿，为何后一事故不赔偿？一审中龙腾司法鉴定中心出具的鉴定报告中没有附鉴定资质，一审法院不予采信是正确的。重新委托湖南省鉴真司法鉴定中心也是经高速公路吉茶大队允许的。根据该鉴定结论，被上诉人并未超速，不存在过错，不应承担责任。请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中上诉人提交了一份新证据，即湘西州龙腾司法鉴定中心的《司法鉴定许可证》及张灵生的执业证，拟证明湘西州龙腾司法鉴定中心鉴定业务范围包括机动车技术及交通事故鉴定，鉴定人张灵生具备鉴定资质。被上诉人对上诉人提交的新证据不予认可，认为不属新证据且与本案无关联性。本院认为，该证据内容真实，来源合法，可作为认定龙腾司法鉴定中心及鉴定人员是否具备机动车技术及交通事故鉴定资格的证据，并以此判定是否采信该鉴定中心出具的鉴定报告，与本案具有关联性，应认定为有效证据。另对上诉人一审提交的未被原审采信的事发前中央隔离带、路旁警示牌照片及路政中队巡逻记录予以采信。因该组证据与湖南省公安厅交通警察总队高速公路管理支队吉茶大队（以下简称吉茶大队）出具的《道路交通事故证明》中所陈述的事实相吻合。
经审理查明，本案事故发生的地点位于吉首市矮寨大桥与矮寨隧道之间，当时下雨有雾，路面潮湿。该路段限速为80km／h。在事故发生前车辆所撞击的管状中央隔离活动护栏最原始状态属于正常摆放，后有辆小车于事发地点对向车道违章停车，并有人下车搬动该中央活动护栏并未将其复位。最后导致湘UOSE**小型轿车及本案车辆先后（间隔约30秒）与该中央护拦发生碰撞的交通事故。但经交警调查走访，无法确定违停车辆及搬动护栏人员的具体特征。事故发生后，吉茶大队委托湘西州龙腾司法鉴定中心，对朱先德驾驶的闽D30W**途锐牌小型汽车事发时的行驶速度进行司法鉴定。经该中心鉴定后出具了“被检车辆闽D30W**途锐牌小型汽车事发时的车辆行驶速度为97.81km／h-106.51km／h。”的鉴定意见。朱先德不服该鉴定意见，申请重新鉴定。吉茶大队便委托湖南省鉴真司法鉴定中心重新鉴定，该鉴定中心出具了被检车辆闽D30W**途锐牌小型汽车事发时的车辆行驶速度为67.9—73.5公里／小时的鉴定意见。两家鉴定机构的鉴定依据均采用了公安部GA／T643-2006《典型交通事故形态车辆行驶速度技术鉴定》标准，但选取的参数和计算公式不同。其中龙腾司法鉴定中心采用的是标准中5.9.5中的车辆碰撞固定物，按照其附录表B.1中11的基础公式V=67＊L计算，选取的参数符合交警绘制的《道路交通事故现场图》。而鉴真司法鉴定中心采用的计算公式主要用于车与车正面碰撞的事故形态，所选取的“第一次碰撞点到第二次碰撞点之间距离为26.8M”的数据，与《道路交通事故现场图》中标注的数据不一致。依据《道路交通事故现场图》标注的数据，本案事故车辆第一次碰撞点到第二次碰撞点之间距离应为36.2M，鉴真司法鉴定中心所选取的26.8M实为车辆第一次碰撞点到基准点的距离。
本案其他事实与原审查明无异。
本院认为，本案争议焦点为两份司法鉴定意见的采信问题，以及被上诉人应对事故的发生是否有过错，应否减轻上诉人的赔偿责任。
原审在未认真核实龙腾司法鉴定中心鉴定资质的情况下，主观臆断该鉴定机构没有鉴定资质，进而草率认定该中心出具的鉴定结论不具有合法性，属认定证据错误。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定，审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应从七个方面审查其合法性，即（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。本案两个司法鉴定中心出具的鉴定书，除第（三）项中“鉴定的依据及使用的科学技术手段”不同外，其余条件均具备。由于本案事故车辆首先是与横在道路中的中央活动护栏相撞，接着又与遂道内的左侧人行道台肩相撞。根据被鉴定车辆的损坏变形特征及交通事故现场照片显示，该车碰撞破损以碰撞固定台肩为主。故龙腾司法鉴定中心选用车辆与固定物碰撞的典型事故形态计算车辆事故前瞬时速度，符合公安部制定的行业标准及本案事故形态，且选取的参数及数据与交警绘制的《道路交通事故现场图》相符，故该鉴定中心出具的鉴定书具备合法性与客观真实性，本院予以采信。而鉴真司法鉴定中心选用车与车正面碰撞下的事故形态计算公式，不符合本案的事故形态，尤其是在计算时采用的车辆碰撞后的滑移距离，与《道路交通事故现场图》明显不符，必然导致鉴定结论与客观事实不符，故本院对该鉴定中心的鉴定意见不予采信。依据龙腾司法鉴定中心的鉴定意见，朱先德在事故发生时处于超速行驶状态，未尽到雨雾天气减速慢行和谨慎驾驶的义务，且在碰撞前及碰撞后均未见制动痕迹，未采取紧急避险措施，自身存在一定的过错。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，应减轻侵权人即本案上诉人的赔偿责任。
本案上诉人作为高速公路经营者，对高速公路使用者的收费行为是一种经营行为，高速公路使用者为享受安全、畅通的公路服务而缴纳费用的行为是一种消费行为，二者之间是经营者与消费者的关系，从合同法上讲，因收费与缴费，二者之间形成了高速公路服务合同关系。若因高速公路经营者未给使用者提供安全畅通的公路服务，则构成违约，应承担违约责任。同时，上诉人作为该段高速公路的经营者和管理者，应对高速公路的畅通尽到安全保障义务，若因未尽安全保障义务，给他人造成损害的，应《依据中华人民共和国侵权责任法》第三十七条的规定，承担侵权责任。在违约责任与侵权责任竞合的情况下，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，当事人可以选择起诉。原审以本案受害人起诉时选择的侵权责任之诉确定本案案由为违反安全保障义务责任纠纷正确。
本案高速公路的中央护栏被人为搬动横在路中，严重影响了车辆安全通行，可以认定高速公路经营者与管理者在硬件管理上未尽到安全保障义务。虽然该违法搬动行为系第三人所为，但由于高速公路经营者与管理者无法确定实际侵权的第三人，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律的解释》第六条第二款规定，应由负有安全保障义务的上诉人承担补充赔偿责任。上诉人承担责任后，可以向第三人追偿。
本院综合双方的过错行为，认为上诉人承担80%赔偿责任较为公平。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，对其上诉请求本院予以部分支持。原判认定事实部分错误，且适用法律不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十七条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律的解释》第六条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持吉首市人民法院（2015）吉民初字第289号民事判决第二项，即“驳回原告朱先德、朱晓玲其他诉讼请求”；
二、变更吉首市人民法院（2015）吉民初字第289号民事判决第一项为“上诉人湖南省高速公路管理局湘西管理处在本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人朱先德、朱晓玲经济损失人民币55万元，上诉人湖南省高速公路管理局承担连带赔偿责任”；
一审案件受理费12076元，二审案件受理费12076元，由上诉人湖南省高速公路管理局湘西管理处承担。
本判决为终审判决。
审判长 彭志友
审判员 向才文
审判员 彭继武
二〇一六年四月十二日
书记员 龚利春
附：本案适用法律条款：
《中华人民共和国侵权责任法》
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十七条宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。
因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律的解释》
第六条从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。
因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。
《中华人民共和国合同法》
第一百二十二条因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二十九条审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：
（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；
（二）委托鉴定的材料；
（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；
（四）对鉴定过程的说明；
（五）明确的鉴定结论；
（六）对鉴定人鉴定资格的说明；
（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；