云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）文中民三终字第186号
上诉人（原审被告）雷波，住西畴县。
委托代理人王冬梅，云南圆合圆律师事务所律师。特别授权。
委托代�人杨家微。特别授权。
上诉人（原审被告）苗玉洪，住西畴县。
上诉人（原审被告）胡应刚，住西畴县，现住文山市。
上诉人（原审被告）晋家财，住西畴县。
上诉人（原审被告）晋家稳，住西畴县。
委托代理人晋家财，住西畴县。系晋家稳的哥哥。
被上诉人（原审原告）张文富，住西畴县。
委托代理人卢家贵，系西畴县西洒镇法律服务所法律工作者。
原审被告张文江，住西畴县。
原审被告张文海，住西畴县。
上诉人雷波、苗玉洪、胡应刚、晋家财、晋家稳因与被上诉人张文富，原审被告张文江、张文海健康权纠纷一案，不服西畴县人民法院（2015）西民初字第28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月24日受理后，依法组成合议庭审理本案，于2015年9月29�组织双方当事人到庭进行法庭调查和调解。上诉人雷波及其委托代理人王冬梅、杨家微，上诉人苗玉洪、胡应刚、晋家财（暨上诉人晋家稳的委托代理人），被上诉人张文富及其委托代理人卢家贵，原审被告张文海到庭参与调查调解，但未达成调解协议。本案现已审理终结。
原审法院经过审理确认本案法律事实是：2014年2月15日，被告晋家财因承揽建设鸡街乡鸡街河堤，与西畴县鸡街乡中寨村委会三下湾村的村民张某某签订了租山炸石协议书，协议约定晋家财在张某某家自留山地名为陈家湾的地方开采石料，年限为三年，租金为23160元。2014年2月22日，被告晋家财、雷波、苗玉洪、胡应刚、晋家稳等5人在开采石料过程中与该村民小组长原告张文富等人发生争执，原告张文富认为取石机经过该村路面会损坏该村的公路，且取石的山张某某家只有使用权，没有所有权，所有权属归集体所有。为此，原告张文富、被告张文海与被告晋家财、雷波、苗玉洪、胡应刚、晋家稳发生争吵，后原告张文富、被告张文江二兄弟与被告晋家财、雷波、苗玉洪、胡应刚、晋家稳继而发生抓扯和打闹，在抓扯、打闹过程中，造成原告张文富右手第4指近节指骨骨折，当天原告租车花200元钱送往西畴县人民医院进行治疗，经诊断为：右手第4指近节指骨骨折。2014年2月24日原告转院到文山郑宝骨伤科医院住院治疗，于2014年3月6日手术治疗后于同年3月21日出院，支付医疗费10789.35元。2014年4月21日，原告到西畴县人民医院进行术后复查诊断，支付医疗费96元。2014年7月2日，原告张文富的伤经西畴县公安司法鉴定中心（西）公（法）鉴（伤）字（2014）49号鉴定为轻伤二级。2014年10月14日，原告到文山郑宝骨伤科医院进行术后复查诊断，支付医疗费72.38元�2014年10月14日，原告张文富的手伤经文山州人民医院司法鉴定所（2014）临鉴字第2992号鉴定为九级伤残，后续治疗费用经文山州人民医院司法鉴定所（2014）临鉴字第2993号评估需要9600元，支付伤残等级鉴定费600元，支付后续医疗评估费600元，支付交通费88元。后经西畴县鸡街派出所调解未果，故原告张文富诉来法院要求被告雷波、苗玉洪、胡应刚、晋家财、晋家稳连带赔偿其医疗等费用共计53059.73元，扣除被告苗玉洪垫付的5000元，实际赔偿48059.73元，并由雷波等五被告承担本案诉讼费用。庭审中，原告张文富自愿放弃对被告张文江、张文海的赔偿责任。
原审法院认为，原告张文富主张其中右手指受伤是被告雷波的行为所致，但原告没有提供足够证据证明。根据查明的事实，本案中原告张文富的右手指受伤客观存在，造成这一损害结果的原因是原告张文富及�张文江与被告雷波、苗玉洪、胡应刚、晋家财、晋家稳开山取石过程中相互在争执、抓扯所导致的。对于这一损害结果的发生，原告张文富与被告张文江、被告雷波、苗玉洪、胡应刚、晋家财、晋家稳都存在过错，这种过错从民法理论上讲是一种混合过错，即本案被告侵权行为所造成的损害结果的发生，不仅加害人有过错，而且受害人也有过错。也就是说，原告张文富作为村民小组长，在得知被告晋家财等人在开山取石过程中发生争吵后，本应通过正当渠道要求解决，而原告却采取阻挠等行为与被告发生争执、抓扯和打闹，以致造成自己伤害，其存有一定过错，应承担本案次要责任。被告晋家财等5人在开山取石过程中受到原告的阻挠后也未停工采取正当渠道要求解决，而是继续施工，继而与原告发生争执、抓扯和打闹，致使原告右手指受到伤害，应负主要责任。�告张文江得知其哥即原告张文富与被告晋家财等人发生争执后，并未制止，反而参与争执、抓扯和打闹，致使原告右手指受到伤害，其也有过错。庭审中，原、被告均未提出被告张文海参与了抓扯和打闹，故被告张文海在本案中不应承担责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应承担连带责任。”第十条规定“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”第十四条规定“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任…。”本案中，在难以确定具体侵权人、难以确定责任人、责任大小的情况下，根据上述法律规定，理应�被告雷波、苗玉洪、胡应刚、晋家财、晋家稳、张文江平均承担连带责任。对原告要求被告赔偿后续治疗费9600元的请求，因未实际产生，待实际发生后可另行起诉，在本案中不予一并处理。被告提出原告未经治愈进行伤残等级鉴定不符合相关规定的辩解，本院认为，原告术后经过了7个月的康复期，伤情已处于康复稳定状态后进行的伤残等级鉴定，并无不妥，且被告未提供证据证明，故被告的辩解理由，本院不予支持。参照《2014年云南省道路交通事故损害赔偿有关费用的计算标准》，本院确定原告张文富受伤产生的经济损失赔偿范围为：1、医疗费10957.73元，2、住院伙食补助费50元×28天=1400元，3、误工费按2014年农民人均纯收入7456元／年÷12月×233天=4760元，4、护理费30元×28=840元，5、残疾赔偿金5417元×20年×20%=21668元，6、伤残等级鉴定费600元，7、后续医疗评估费600元，8、交通费288元，以上合计41113.73元，按原、被告各自责任分担计算，原告应承担41113.73元的40%（即16445.50元）；被告雷波、苗玉洪、胡应刚、晋家财、晋家稳、张文江应承担41113.73元的60%（即24668.24元），各自应承担4111.37元（24668.24元÷6人）的连带责任。被告苗玉洪已垫付5000元，应从赔偿总额中扣减。庭审中原告自愿放弃对被告张文江的赔偿请求，对由被告张文江承担赔偿的部分，本院予以准许。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十条、第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条及《中华人民共和�民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、由被告雷波、苗玉洪、胡应刚、晋家财、晋家稳、张文江连带赔偿原告张文富各项经济损失15556.87元（被告雷波、张文江等六被告连带承担的赔偿额24668.24元，减去被告苗玉洪已垫付的5000元、减去原告张文富放弃被告张文江承担的份额4111.37元赔偿额）。限判决生效后30日内履行完毕。二、本案中被告张文海不承担责任。
三、驳回原告张文富的其他诉讼请求。案件受理费1001元，由原告张文富承担400.40元，被告雷波、苗玉洪、胡应刚、晋家财、晋家稳、张文江各承担100.10元。
一审宣判后被告雷波、苗玉洪、胡应刚、晋家财、晋家稳不服，向本院提起上诉。请求：依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实及理由：一、原审人民法院认定事实有重大错误。原审法院认定张文富、张文江二兄�与晋家财、雷波、苗玉洪、胡应刚、晋家稳发生抓扯和打闹，在抓扯和打闹过程中，造成张文富右手第4指近节指骨骨折。这一认定严重与事实不相符。事实上五上诉人一起去三下湾村小组，准备去张某某家自留山地名为陈家湾的地方开采石料，挖机在路边施工。被上诉人张文富就到现场阻止不准挖机施工，挖机停下来后，上诉人苗玉洪就与被上诉人争吵起来，争吵平息后，原审被告张文江就拿着一把菜刀来到石场边上问：“哪个打着我哥？”五上诉人都没有说话，他就拿着菜刀刀背砍了上诉人雷波的左手臂一下。被上诉人就说：“不能拿刀动”，刀就被寨子的群众抢了，并把他拉着。上诉人雷波被刀砍着后，就退到站着，上诉人苗玉洪、胡应刚也站在旁边看着。张文江又问张文富：“到底是哪个打的？”被上诉人就用手指着上诉人晋家稳，张文江挣脱后就冲过去按晋家稳，接着被上诉人也去按晋家稳，把晋家稳按了倒在边沟里的石头坎上，等他们被晋家财拉开后，被上诉人就说他的手受伤了。二、原审人民法院采信证据错误。原审人民法院认为：“原告提供的第2、3、4、8、9、10、12号证据相互印证了原告的手是原告张文富及其弟被告张文江与被告雷波、苗玉洪、胡应刚、晋家财、晋家稳在相互争吵、打闹过程中受伤，但不知具体怎样受伤。第5号证据即鸡街派出所对被告胡应刚的询问，胡应刚表明了参与打闹的事实。第14、15、16、17、18、19号证据证明了原告的手受伤后经诊断为右手第4指近节指骨骨折及治疗鉴定的全过程。被告晋家稳证人蒋某某证实原告的手是撞到乱石堆上受伤的，虽与被告雷波提供的5、6号证据郑某某、胡应刚的证言一致，但蒋某某、郑某某、胡应刚与被告晋家财有利害关系，故本院不予采信。”上诉人认为雷波提供的第3、4、7、8号证据被上诉人是同意雷波的证明观点的，几份证据充分地证明了被上诉人的手不是其在与晋家财、晋家稳、雷波、苗玉洪、胡应刚发生抓扯和打闹过程中受伤。从一审法院采信韦某甲、韦某乙的证言上清楚地反映出张文江冲上去按晋家稳，张文富也跟着去按晋家稳，把晋家稳按倒在路边的石堆上，被人拉起来后手就受伤。医院的诊断证明也能印证这个受伤的事实。如果被上诉人张文富的伤真的是发生在抓扯和打闹的过程中，则医院的诊断证明就不仅仅只有右手第4指骨折了，肯定还有其他部位的软组织损伤。他们两人的证言与郑某某、韦尔金、张文江的笔录能相互印证，与晋家稳、晋家财在鸡街派出所的陈述相互吻合。蒋某某、郑某某两人都是的主要目击证人，他们的证言客观地反映了案件事实，与上诉人雷波及被上诉人张文富提供的�某甲、韦某乙的证言相互吻合，原审人民法院确认为有利害关系，不予认可。因此，原审人民法院采信证据错误，导致本案的事实认定严重错误。三、原审人民法院判决六被告承担连带赔偿责任错误。从上诉人与被上诉人提供的韦某甲、韦某乙的证言是能清楚地证明上诉人的手伤是张文江挣脱以后就冲过去按晋家稳，被上诉人也去按晋家稳，把晋家稳按了倒在边沟里的石头坎上，等他们被晋家财拉开后，被上诉人就说他的手受伤了。虽然不能直接证明手指就是在石堆上受伤的，但是被上诉人的手是这个过程中受伤的，上诉人雷波、苗玉洪、胡应刚不应该承担任何赔偿责任。被上诉人阻挠上诉人施工的主要目的是要钱，在上诉人去取石料的过程中，一是所取石料的位置并不是属于集体管理使用的，二是并没有给集体的路面造成任何损害，上诉人是正当地行使自己的权利，就没有义务给被上诉人任何经济上的赔偿。引起本案发生的人就是被上诉人，被上诉人不打电话喊张文江到现场，他的手根本就不会受伤。如果被上诉人认为上诉人的行为给他们集体造成任何损害，完全可以找相关部门解决赔偿事宜，不应到现场阻止施工，导致上诉人的工程停工，造成严重的经济损失，上诉人晋家财对被上诉人阻止施工所造成的经济损失保留追诉赔偿的权利。在本案中上诉人晋家财只是去劝架，把他们三人拉开，并没有抓扯着被上诉人，上诉人晋家财不应承担任何赔偿责任。被上诉人的手受伤的原因是其和张文江去按晋家稳，并不是晋家稳先去打他，导致被上诉人的手受伤主要过错是被上诉人跟张文江，上诉人晋家稳不应该承担主要责任。综上，一审人民法院认定事实不清采信证据错误，判决显失公平，恳请二审人民法院查明本案事实后，撤�一审不公正的判决，重新改判，予以维护上诉人的合法权益。
被上诉人张文富答辩称，张文江是在我的手被五上诉人打伤后才来到现场问：是谁打着我家哥？因为当时我的手已经受伤，他才去现场的。一审中的证人韦某甲当时根本没有在场，派出所也没有让他去作过笔录，其作出的证言不应采信。我作为村民小组长，他们开山，我已经去找他们商量了两次，叫等老板来了再挖，先把路的事情处理好再挖石头。当时协商不好，苗玉洪就先上来打我的胸口，随后五上诉人一起上来打我。一审法院不存在认定事实重大错误。因2014年2月22日，五被答辩人到三下湾村炸石头，涉及九个自然村的路及下三湾村的山林问题，未协商好，1，双方当事人在场证人虽然说法不尽一致，但答辩人的手是在抓扯中受伤，共同认可的事实，参与抓扯的人都追究为共同侵权责任，还�定答辩人的兄弟张文江也承担责任，答辩人也承担次要责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决公正，五被答辩人上诉理由不成立，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。
原审被告张文海提出，认可一审法院的判决，请予以维持。
原审被告张文江未到庭发表意见。
经询问，五上诉人对一审认定的法律事实有异议，认为一审法院认定“被告晋家财、雷波、苗玉洪、胡应刚、晋家稳等5人在开采石料过程中与该村民小组长原告张文富等人发生争执”错误，事实是在事发的当天确实发生了三次争执，但不是全部上诉人都参与了争执，雷波、胡应刚，晋家财没有与被上诉人发生争执；一审法院认定“原告张文富、被告张文海与被告晋家财、雷波、苗玉洪、胡应刚、晋家稳发生争吵，后原告张文富、被告张文江二兄弟与�告晋家财、雷波、苗玉洪、胡应刚、晋家稳继而发生抓扯和打闹，在抓扯、打闹过程中，造成原告张文富右手第4指近节指骨骨折”错误，事实是张文江去按晋家稳，随后被上诉人也去按晋家稳，等晋家财把晋家稳拉起来后，才发现被上诉人的手受伤；一审法院认定“扣除被告苗玉洪垫付的5000元”错误，事实是被上诉人到政府机关吵闹后，政府机关说暂时交了等确定责任是谁的再来解决，并不是上诉人苗玉洪主动垫付。对其余事实没有异议。
被上诉人张文富、原审被告张文海对一审法院认定的法律事实没有异议。
原审被告张文江未对一审法院认定的法律事实发表意见。
各方当事人在二审阶段均未提交新证据。
经过二审审理，本院查明本案的法律事实与一审认定的一致。对一审认定的法律事实，本院予以确认。
综�双方当事人的诉辩主张，本案在二审的争议焦点是：五上诉人是否应当对被上诉人张文富因伤造成的经济损失承担赔偿责任？
本院认为，被上诉人张文富在一审过程中提交的证据能够相互印证张文富的右手指是在其与张文江、雷波、苗玉洪、胡应刚、晋家财、晋家稳因开山取石发生争执、抓扯过程中受伤的事实，本院对此予以确认。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”五上诉人主张被上诉人张文富的伤不是由其行为造成的，但其所提交的部分上诉人询问笔录以及上诉人所聘请工人询问笔录当中的相关陈述不足以证明这一事实，本院对该主张不予采纳。
五上诉人在开山取石过程中受到被上诉人张文富的阻挠，未能采取理性协商的方式解决问题，反而使用暴力与被上诉人发生争吵、抓扯，导致被上诉人张文富的右手指在抓扯过程中受伤；原审被告张文江在被上诉人张文富与五上诉人发生争议后未予以制止，反而参与抓扯和打闹，致使被上诉人右手指受伤。故五上诉人与原审被告张文江对被上诉人张文富受伤的后果存在过错，依法应当对被上诉人张文富因伤造成的经济损失承担赔偿责任。被上诉人张文富作为村民小组长，在与五上诉人沟通开山取石事宜时未能采取和平协商的方式，反而强行阻挠继而与五上诉人发生争吵、抓扯，最终导致其右手指受伤。故被上诉人张文富对其受伤的后果也具有过错，应自行承担相应责任。一审判决依照法律规�、结合本案客观情况，由被上诉人张文富自行承担40%的责任，五上诉人及原审被告张文江对张文富的伤承担60%的连带责任并无不当，本院对此予以确认。
经询问，各方当事人对被上诉人张文富因伤造成的经济损失41113.73元均无异议。故被上诉人张文富应自行承担经济损失16445.50元（41113.73元×40%），上诉人雷波、苗玉洪、胡应刚、晋家财、晋家稳、原审被告张文江应连带赔偿被上诉人张文富因伤造成的经济损失24668.24元（41113.73元×60%）。
《中华人民共和国侵权责任法》第十四条第一款规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”故就雷波、苗玉洪、胡应刚、晋家财、晋家稳、张文江内部而言，应各自承担4111.37元（24668.24元÷6人）的赔偿责任。在一审过程中，被上诉人张文�自愿放弃对原审被告张文江的赔偿请求，属于当事人对自己权利的自由处分，本院对此予以确认。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“……赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。”故应在赔偿数额中扣减原审被告张文江应承担的4111.37元。此外，上诉人苗玉洪于案发后通过派出所向被上诉人支付了5000.00元，应从赔偿数额中予以扣减。
综上，扣除张文江应承担的赔偿份额4111.37元以及苗玉洪先行支付的5000.00元，应由上诉人雷波、苗玉洪、胡应刚、晋家财、晋家稳连带赔偿被上诉人张文富因伤造成的各项经济损失共计15556.87元（24668.24元－4111.37元－5000.00元�。上诉人苗玉洪先行支付的5000.00元已超过其应承担的赔偿份额，其有权就多支付的部分另行向上诉人雷波、胡应刚、晋家财、晋家稳进行追偿。一审判决在张文富已明确表示不要求张文江承担赔偿责任，且已将张文江应赔偿份额予以扣减的情况下，判决由张文江与五上诉人共同承担连带赔偿责任不当，本院对此予以纠正。
综上所述，原判决审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理不当，依法应当予以纠正。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十条、第十四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持西畴县人民法院（2015）西民初字第28号民事判决第三项。即：三、驳回原告张文富的其他诉讼请求。
二、撤销西畴县人民法院（2015）西民初字第28号民事判决第一、二项。即：一、由被告雷波、苗玉洪、胡应刚、晋家财、晋家稳、张文江连带赔偿原告张文富各项经济损失15556.87元（被告雷波、张文江等六被告连带承担的赔偿额24668.24元，减去被告苗玉洪已垫付的5000元、减去原告张文富放弃被告张文江承担的份额4111.37元赔偿额）。限判决生效后30日内履行完毕。二、本案中被告张文海不承担责任。
三、由上诉人雷波、苗玉洪、胡应刚、晋家财、晋家稳连带赔偿被上�人张文富因伤造成的各项经济损失共计人民币15556.87元。限于本判决生效之日起三十日内履行完毕。
四、原审被告张文江、张文海在本案中不承担责任。
一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费1001元，由上诉人雷波、苗玉洪、胡应刚、晋家财、晋家稳承担。
本判决为终审判决。
本判决送达即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。
审 判 长 唐 丽
审 判 员 韦 祖 庆
代理审判员 张 祺
二〇一五年十月十九日
书 记 员 王文�锦