重庆市第三中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）渝03刑终196号
原公诉机关重庆市武隆县人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄波，女，1979年2月5日出生于重庆市武隆县，汉族，初中文化，无业，住重庆市武隆县。曾因伙同他人为赌博提供条件，于2015年9月25日被武隆县公安局决定行政拘留四日。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年4月21日被取保候审，同年7月18日被逮捕。现羁押于重庆市武隆县看守所。
原审被告人任会，女，1980年4月22日出生于重庆市武隆县，汉族，小学文化，无业，住重庆市武隆县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年4月21日被取保候审。
原审被告人丁军林，男，1971年10月20日出生于重庆市武隆县，汉族，高中文化，无业，户籍所在地重庆市武隆县，住重庆市武隆县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年4月21日被取保候审。
重庆市武隆县人民法院审理重庆市武隆县人民检察院指控被告人黄波、仁会、丁军林犯开设赌场罪一案，于2016年7月19日作出（2016）渝0232刑初120号刑事判决。原审被告人黄波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。重庆市人民检察院第三分院代理检察院刘华锦出庭履行职务，上诉人黄波到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定：2016年3月15日至2016年4月21日期间，被告人黄波邀约被告人任会、丁军林在租赁的武隆县巷口镇世纪五龙城21号楼1-2的房间内开设赌场，以打50元的成都麻将吸引参赌人员前来赌博，提供赌具和场所，每小时每桌抽头300元，获利由当天实际参与经营的股东平均分配，三人共抽头79200元。期间，被告人丁军林于2016年4月2日至4月4日、4月18日至21日没有实际参与经营。2016年4月21日，黄波、任会被民警现场查获，并扣押该赌场的麻将机6台、违法所得1500元。同月26日，丁军林自动到公安机关投案。
另查明，被告人黄波曾因伙同他人为赌博提供条件，于2015年9月25日被武隆县公安局决定行政拘留四日，并于同日被送交执行。被告人任会退出违法所得28000元，被告人丁军林退出违法所得21700元。
上述事实，被告人黄波在开庭审理过程中亦无异议，并有下列证据予以证实：1.受案登记表、立案决定书、取保候审决定书、保全决定书、收缴决定书；2.户籍信息；3.抓获经过、投案自首说明；4.扣押清单；5.行政处罚决定书、回执；6.证人李某1、王某1、刘某1、张某1、李某2、杜某1、陈某1、陈某2的证言；7.非税收入一般缴款书；8.指认笔录、现场勘验笔录、照片；9.住房出租合同；10.被告人黄波、任会、丁军林的供述等证据。
原审法院认为，被告人黄波、任会、丁军林以营利为目的，开设用于赌博的场所并提供赌具吸引参赌人员，其行为均构成开设赌场罪。黄波、任会、丁军林系共同故意犯罪，虽不宜区分主从，但黄波的情节重于任会、丁军林，丁军林有七天没有实际参与经营。丁军林自动投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻处罚；黄波、任会在被抓获到案后，尚能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。任会、丁军林退出全部违法所得，可以在量刑时予以酌情考虑。根据各被告人的犯罪事实、情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第七十二条，第七十三条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：被告人黄波犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金五千元；被告人任会犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金四千元；被告人丁军林犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金三千五百元；对从被告人任会处扣押的违法所得1500元，予以没收；对被告人任会的违法所得28000元、被告人丁军林的违法所得21700元，予以没收；对被告人黄波的违法所得28000元，予以追缴。
上诉人黄波上诉提出：1、原判认定的犯罪金额有误。2、二审期间有立功情节。3、愿意主动退赃和积极缴纳罚金。
重庆市人民检察院第三分院出庭检察员出庭认为，本案事实清楚，证据确实充分，程序合法，量刑适当。鉴于二审期间上诉人黄波有立功情节，建议合议庭依法改判。
经二审审理查明,重庆市武隆县人民法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已经开庭进行当庭举示，并经质证、认证。本院依法全面审查，对一审判决中认定的事实证据予以确认。
另查明，上诉人黄波在二审期间检举他人的犯罪行为，经侦查机关查证属实，并在二审期间退清了赃款28000元，主动缴纳了罚金5000元。
上述事实，有二审期间质证、认证的下列新证据予以证实：
1.立案决定书、线索来源说明、起诉意见书等证实黄波检举他人的犯罪事实已经查证属实。
2.缴款收据证实黄波于2016年11月4日缴纳罚金5000元、退出赃款2800元。
本院认为，上诉人黄波及原审被告人任会、丁军林以营利为目的，为赌博提供场所、提供赌博工具、设定赌博方式，组织参赌人员进行赌博，从中抽头渔利，其行为均构成开设赌场罪。在共同犯罪过程中，根据黄波、任会、丁军林的地位和作用，虽不宜区分主从犯，但任会、丁军林的作用相对较小，量刑时应予以分别考虑。丁军林自动投案并如实供述自己的罪行，系自首；案发后，丁军林退清了犯罪所获赃款，有悔罪表现，且丁军林有七天没有实际参与经营，故本院对丁军林依法予以从轻处罚。任会到案后，能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，且退清犯罪所得赃款，有悔罪表现，故本院依法对其从轻处罚。上诉人黄波到案后，能如实供述自己的罪行，具有坦白情节；二审期间，有新证据证实上诉人黄波有立功表现和主动退清赃款、积极缴纳罚金的悔罪表现，本院依法对其予以从轻处罚。
关于上诉人黄波提出，原判认定的犯罪金额有误的上诉理由。经查，原判认定黄波的犯罪金额，有相关证人证证言、同案人的供述相互印证，认定该事实的证据充分，本院予以确认。因此，对上诉人提出的该上诉理由，本院不予采纳。
关于上诉人黄波提出，在二审期间有立功情节，请求法院从轻判处的上诉理由。经查，该上诉理由与本院查明的事实相符，本院予以采纳。
重庆市人民检察院第三分院出庭检察人员的意见成立。
综上所述，原判决认定事实清楚，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。鉴于二审期间出现新的证据，证实上诉人黄波有立功表现和悔罪表现，应当依法改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第七十二条，第七十三条，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市武隆县人民法院（2016）渝0232刑初120号刑事判决主文第一项中对上诉人黄波的定罪部分和第二项至第四项。即“一、被告人黄波犯开设赌场罪。二、被告人任会犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金四千元。三、被告人丁军林犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑十个月，并处罚金三千五百元。四、对从被告人任会处扣押的违法所得1500元，予以没收；对被告人任会的违法所得28000元、被告人丁军林的违法所得21700元，予以没收；对被告人黄波的违法所得28000元，予以追缴。”
二、撤销重庆市武隆县人民法院（2016）渝0232刑初120号刑事判决主文第一项中对黄波的量刑部分。即“判处有期徒刑七个月，并处罚金五千元。”
三、上诉人（原审被告人）黄波犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金五千元（已缴纳）。
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月18日起至2016年12月17日止)
本判决为终审判决。
审 判 长 程昔原
审 判 员 杨 军
代理审判员 何 虎
二〇一六年十一月二十三日
书 记 员 瞿 霞