广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤05民终251号
上诉人（原审原告、反诉被告）：汕头市航鑫机械有限公司，住所地广东省汕头市金平区中宫村道中段中围4格厂房。
法定代表人：孙海燕。
委托诉讼代理人：康楚锋，广东贯康律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄子伦，广东贯康律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛万美高科制版有限公司，住所地山东省青岛莱西市经济开发区黄河路13号。
法定代表人：李义珂，总经理。
委托诉讼代理人：张洪涛，北京大成（青岛）律师事务所律师。
上诉人汕头市航鑫机械有限公司（以下简称航鑫公司）因与被上诉人青岛万美高科制版有限公司（以下简称万美公司）定作合同纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2014）汕金法民三初字第157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月21日公开开庭进行了审理。上诉人航鑫公司的法定代表人孙海燕及其委托诉讼代理人康楚锋、黄子伦，被上诉人万美公司的委托诉讼代理人张洪涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
航鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三项，驳回万美公司的反诉请求；2.撤销一审判决第四项，判决万美公司付还航鑫公司货款406480元及利息5690.72元（从2014年3月6日起暂计至2014年6月5日，按银行同期贷款利率年5.6%计算，此后至实际还款之日的利息另计）；3.本案一、二审诉讼费用由万美公司承担。事实和理由：一、航鑫公司向万美公司交付的货物，都是根据万美公司定购的货物品名、规格、数量等而专门生产制造的。产品的质量标准完全符合万美公司的定购要求。航鑫公司在机械设备中提供了电子载体的使用说明等资料。可见，航鑫公司已根据合同的约定向万美公司履行了交货、安装等全部义务。因此，万美公司反诉主张解除合同及返还货款等诉讼请求，缺乏依据，不能成立。一审判决解除航鑫公司与万美公司双方签订的三份合同及航鑫公司付还万美公司货款，是错误的。航鑫公司向万美公司履行了交货、安装等全部义务，是本案不争的事实。首先，航鑫公司已向万美公司履行了交货义务。一审判决也已查明了“三份合同签订后，原告于2013年年底至2014年年初将涉案所有机械交付给被告”的事实；其次，航鑫公司已向万美公司履行了机械安装义务。第一，航鑫公司出示的证据即涉案机械设备安装现场的录像资料，足以证明航鑫公司履行了机械安装义务的事实；第二，万美公司在其《民事反诉状》中承认，“被告多次派员到原告处履行安装调试义务”。本案中，三份合同中只有其中的一份即2013年7月19日的合同才有涉及到机械安装的问题，另外的两份合同都没有涉及机械安装的问题。第三，即使航鑫公司交付的工作成果不符合要求，根据合同法第262条的规定，航鑫公司作为承揽人，也只是承担修理、重作、减少报酬，减少损失等违约责任。因此，一审判决解除航鑫公司与万美公司双方签订的三份合同及航鑫公司付还万美公司货款，是错误的。二、上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所（以下简称华碧鉴定所）的两份《司法鉴定意见书》，违反法律规定，不能作为本案认定事实的依据。一审判决采信该两份《司法鉴定意见书》的鉴定结论，显属错误。华碧鉴定所受理并作出该两份《司法鉴定意见书》，其因违反法律规定而无效。我国《司法鉴定程序通则》第十六条规定，“鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的”，“司法鉴定机构不得受理”。本案的鉴定材料就属于“不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的”的情况，因此，根据该规定，“司法鉴定机构不得受理”。本案的鉴定材料属于“不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的”，理由有：第一，航鑫公司于2013年12月26日、2014年3月5日已将万美公司“定购”的货物交付给万美公司，该货物自交付之日起就完全由万美公司单方控制支配，该货物并没有由航鑫公司与万美公司双方共同封存以保持原貌。尤其是，2014年7月28日，万美公司已擅自将该货物即机械进行拆卸并搬运至其他地方安放。这一事实有万美公司向一审法院出示的证据即山东省莱西市公证处《公证书》予以证实；第二，华碧鉴定所在该两份《司法鉴定意见书》中注明“此报告仅对所检样品负责”。而该两份《司法鉴定意见书》的鉴定样品分别仅有：（1）涉案电镀铜设备电镀槽上的齿轮1副（大、小齿轮各1个）、导电套1个、伺服套1个；（2）镀槽内阳极板固定螺栓4个、上液泵螺母3个、叶轮1个、泵轴1截、连接杆1截、开关电源1个。这些样品并没有包括涉案合同项下的全部货物。特别是，该样品清单中的样品货物无法证明就是航鑫公司向万美公司所交付的货物。可见，该两份《司法鉴定意见书》的鉴定材料明显属于“不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的”的情况。同时，万美公司向航鑫公司“定购”机械，双方没有约定质量标准，华碧鉴定所依据有关标准进行鉴定，缺乏根据。华碧鉴定所受理并作出该两份《司法鉴定意见书》，违反我国《司法鉴定程序通则》第十六条的规定，该两份《司法鉴定意见书》不能作为本案认定事实的依据。因此，一审判决采信该两份《司法鉴定意见书》的鉴定结论，显属错误。三、万美公司应将其拖欠的货款406480元付还给航鑫公司。一审判决驳回航鑫公司的诉讼请求，应予以纠正。如上所述，航鑫公司已根据合同约定向万美公司履行了交货、安装等全部义务。因此，根据我国《合同法》第一百五十九条的规定，万美公司应向航鑫公司付还其拖欠的货款，并承担相应的违约责任。综上所述，一审判决认定事实与适用法律错误，请二审法院支持航鑫公司的上诉请求，以维护航鑫公司的合法权益。
万美公司辩称，万美公司基本同意一审判决，只是认为一审判决将涉案合同定性为定作合同不准确，应为买卖合同。涉案设备交付长达三年多，航鑫公司曾经多次派人到万美公司处进行安装、调试，同时也是在进行维修，最终未能使设备正常运转，而且经一审法院委托进行鉴定，涉案货物不能满足合同目的。因此，按照定作承揽合同，也已经构成根本违约，不再具备修理、重作条件，一审判决是正确的，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
航鑫公司向一审法院起诉请求：1.万美公司付还航鑫公司货款406480元及利息5690.72元（从2014年3月6日起暂计至2014年6月5日，按银行同期贷款利率年5.6%计算，此后至实际还款之日的利息另计）；2.本案诉讼费用由万美公司承担。万美公司提出反诉请求：1.解除航鑫公司与万美公司双方签订的三份合同，航鑫公司向万美公司返还货款1292000元；2.本案诉讼费及鉴定费由航鑫公司承担。
一审法院认定事实：万美公司向航鑫公司定购机械设备，双方于2013年7月13日签订了一份合同，约定万美公司向航鑫公司定购电镀一体机（420*2300mm）1台，货款140000元；双方于2013年7月19日签订了一份合同，约定万美公司向航鑫公司定购以下货物：（镀铜）铜槽（双槽）（直径400mm版长2300mm）1台、（镀铜）铜槽（双槽）（直径500mm版长2300mm）1台、镍槽（连冲洗）（直径500mm版长2300mm）1台、清洗机（直径500mm版长2300mm）1台、装版架（直径500mm版长2300mm）6台、预镀架（6位预镀架1000/位）1台、吊车（不含导轨）1台、自动化控制系统（无轴自动装版）1套、全线排气系统1套及安装费（含铜排连接至整流机共400kg），货款978480元；双方于2013年10月22日签订了一份合同，约定万美公司向航鑫公司定购电镀一体机（420*2000mm）2台、电镀一体机（500*2000mm）1台、退铬槽（500*2300mm）1台、铬雾回收器2台，货款58000元。上述三份合同总货款1698480元，均约定在航鑫公司处交货并由航鑫公司负责机械上车，运费由万美公司负责，保修期限为十二个月。该三份合同签订后，万美公司分别于2013年7月16日支付了42000元；于2013年7月24日支付了500000元；于2013年11月4日支付了300000元；于2014年1月24日支付了350000元；于2014年3月3日支付了100000元，合共向航鑫公司支付了货款1292000元。航鑫公司分别于2013年年底至2014年年初将涉案三份合同万美公司定购的机械设备交付给万美公司，但航鑫公司与万美公司双方未就涉案机械设备完成验收调试。由于万美公司一直未将余款406480元付还给航鑫公司，航鑫公司催讨未果，于2014年6月16日向法院起诉，提出上述诉讼请求。万美公司则以航鑫公司履行不符合约定致使合同目的无法实现为由，拒支付剩余货款，对本诉提出反诉。在航鑫公司起诉后，万美公司为了降低设备占用厂房造成损失而将涉案机械搬运至厂区仓库，万美公司在搬运前发函告知航鑫公司并要求派员到场协助，且对这一搬运过程做了公证，而航鑫公司并没有派员到场协助搬运。案在审理期间，万美公司申请对本案涉案货物能否正常运转、能否满足生产要求、能否实现合同目的进行鉴定。法院委托华碧鉴定所对涉案机械设备进行鉴定，该鉴定所于2015年10月26日作出沪华碧司鉴【2015】物鉴字第124号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为涉案镀铜设备的地脚螺栓安装存在只使用螺帽边缘紧固及螺栓露出螺帽多于3个螺距的现象；机械手的门架结构没有设置柱间斜支撑、柱间水平支撑、柱梁间斜支撑；梁、立柱等焊接部位未打磨涂漆；配电柜内配线较杂乱且有一显示面板的部件面板朝下，观察及操作困难的问题，不符合相关国家标准的要求；涉案镀铜设备未调试完成，现有状态下不能正常运作、不能满足生产要求、尚未实现合同目的。再于2016年8月25日作出沪华碧司鉴【2016】物鉴字第142号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为除4#电镀一体机外，其余设备装辊时存在版辊与阳极板刮蹭问题；涉案设备的槽盖开启关闭与版辊翻转动作之间均为发现互锁；涉案设备喷水清洗辊面时均存在液体外溅现象；部分导电接头配件由于尺寸不匹配导致无法安装到主轴上；部分导电接头配件与主轴上铜环吻合效果差；远侧阳极铜板的位移调节叉结构材料可靠性差；电镀槽阳极板固定螺栓与上液泵部分螺母的材质非钛合金材料，不符合使用要求。综上原因，现有条件下，涉案货物不能正常运转、不能满足生产要求、不能实现合同目的。万美公司为此预交了鉴定费合共85000元。一审法院认为，航鑫公司与万美公司签订了三份合同，对产品名称、规格、交货地址、交货办法等作出了约定，航鑫公司以自己的技术设备和劳动为万美公司制造了涉案的机械。符合定作合同的法律特征，故本案应为定作合同纠纷。上述三份合同是航鑫公司与万美公司双方协商一致真实的意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，均属有效合同，具有法律约束力。三份合同签订后，航鑫公司于2013年年底至2014年年初将涉案所有机械交付给万美公司，但航鑫公司与万美公司双方未就涉案机械设备完成验收调试。为证明航鑫公司交付给万美公司的涉案机械设备存在质量问题，万美公司申请对涉案机械设备进行质量鉴定，由于涉案合同未约定定作货物的质量标准，且航鑫公司与万美公司双方均未能提供涉案机械设备的国家标准或行业标准，航鑫公司作为机械的生产企业也没有制定企业标准，因此涉案机械设备的质量鉴定只能以最基本的要求即能否正常运转、能否满足生产要求、能否实现合同目的进行鉴定。华碧鉴定所已作出沪华碧司鉴【2015】物鉴字第124号和沪华碧司鉴【2016】物鉴字第142号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为涉案货物不能正常运转、不能满足生产要求、不能实现合同目的。鉴定机构所作出的鉴定结论是在对涉案机械设备进行现场勘验并提取样品进行检测的基础上得出的，该鉴定程序合法正当，法院予以采信。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”，由于本案航鑫公司交付给万美公司的涉案机械设备经鉴定不能正常运转、不能满足生产要求、不能实现合同目的，航鑫公司的行为已构成根本违约，故万美公司有权要求解除合同。因此对万美公司关于解除与航鑫公司签订的三份合同，航鑫公司向万美公司返还货款1292000元的请求法院予以支持。虽然万美公司为了降低设备占用厂房造成损失而将涉案机械搬运至他处，但万美公司在搬运前已发函告知航鑫公司要求派员到场协助，且对这一搬运过程做了公证，而航鑫公司并没有派员协助搬运，也没有证据证实拆卸搬运设备导致涉案货物毁损。法院已通知航鑫公司到场参与鉴定，但航鑫公司由于不同意鉴定因此无到场参与鉴定过程，对此航鑫公司认为鉴定意见书中的样品货物无法确定是否是涉案货物的抗辩无事实依据，法院不予采信。故航鑫公司关于本案鉴定材料属于“不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法”的主张不能成立，法院予以驳回。航鑫公司与万美公司双方虽然在合同中没有对涉案机械设备的质量标准进行约定，但鉴定机构的检验依据是根据专业领域的技术标准、技术规范和技术方法而作出的，鉴定结论依法有据，因此航鑫公司抗辩鉴定机构所依据的鉴定标准缺乏根据的说法不能成立，法院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本案中航鑫公司与万美公司双方在2013年7月13日的合同和2013年10月22日的合同中均约定先收定金，余款在提机时付清；在2013年7月19日的合同中约定收定金50%，提机时付20%，余款30%在半年内付清，即航鑫公司履行交付涉案机械设备在万美公司履行支付货款义务之前。但因航鑫公司交付给万美公司的机械设备经鉴定不能正常运转、不能满足生产要求、不能实现合同目的，实属违约，万美公司以航鑫公司债务履行不适当而未支付尚欠货款，其行为符合先履行抗辩权的行使条件，因此万美公司有权拒绝支付尚欠航鑫公司的货款。故航鑫公司关于万美公司支付货款406480元及相应利息的请求依据不足，法院予以驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条、第九十四条第四款、第九十七条、第一百一十一条、第二百五十一条之规定，判决：一、解除航鑫公司与万美公司于2013年7月13日、2013年7月19日、2013年10月22日签订的三份合同。二、万美公司应于判决发生法律效力之日起十日内将涉案机械设备（具体机械设备详见附件）退还航鑫公司。三、航鑫公司应于判决发生法律效力之日起十日内付还万美公司货款1292000元。四、驳回航鑫公司的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费7482元，反诉受理费8214元，鉴定费85000元，合共100696元由航鑫公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审认定航鑫公司与万美公司于2013年10月22日签订的合同的货款为58000元有误，货款金额应为580000元；一审认定的其他事实与本案的证据一致，本院予以确认。
本院认为，本案系定作合同纠纷。根据航鑫公司上诉和万美公司答辩的内容，本案二审争议的焦点问题是万美公司提出解除其与航鑫公司签订的三份合同的反诉请求是否可以支持。
万美公司与航鑫公司签订的三份合同是否可以解除的问题，涉及到华碧鉴定所出具的两份《司法鉴定意见书》是否可以作为本案认定事实的依据。合同签订后，航鑫公司先后将万美公司定购的机械设备交付给万美公司，但航鑫公司与万美公司双方一直未就涉案机械设备完成验收调试。为此，一审法院根据万美公司的申请，对涉案机械设备的质量问题委托华碧鉴定所进行鉴定。华碧鉴定所出具的沪华碧司鉴【2015】物鉴字第124号和沪华碧司鉴【2016】物鉴字第142号《司法鉴定意见书》是在对涉案机械设备进行现场勘验并提取样品进行检测的基础上作出的，该鉴定程序合法正当，可予以采信。航鑫公司上诉提出该两份《司法鉴定意见书》的鉴定材料明显属于“不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的”的情况，该两份《司法鉴定意见书》不能作为本案认定事实的依据的主张，缺乏事实依据，本院不予采纳。
《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，可以解除合同。由于航鑫公司交付给万美公司的涉案机械设备经鉴定不能正常运转、不能满足生产要求、不能实现合同目的，航鑫公司的行为已构成根本违约，万美公司有权要求解除合同。一审据此判决解除万美公司与航鑫公司签订的三份合同，依据充分，理由成立，本院予以维持。航鑫公司上诉提出一审判决解除航鑫公司与万美公司签订的三份合同是错误的，理由不成立，本院不予支持。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”一审据此判决航鑫公司返还万美公司货款1292000元，并驳回航鑫公司的诉讼请求，符合法律规定，本院予以维持。航鑫公司上诉请求改判万美公司付还航鑫公司货款406480元及利息，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，航鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7482元，由汕头市航鑫机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 姚焕丹
审判员 林 立
审判员 杨 立
二〇一七年三月二十七日
书记员 李逸珣