四川省攀枝花市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）川04刑终42号
原公诉机关四川省攀枝花市仁和区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄再廷，男，1954年1月28日出生，汉族，初中文化，建筑个体户，户籍地：四川省北川羌族自治县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2015年1月9日被攀枝花市公安局仁和区分局刑事拘留，同年2月12日被逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。
辩护人李世荣，四川渡攀律师事务所律师。
四川省攀枝花市仁和区人民法院审理四川省攀枝花市仁和区人民检察院指控原审被告人黄再廷犯拒不支付劳动报酬罪、非法吸收公众存款罪一案，于2015年12月18日作出（2015）仁和刑初字第192号刑事判决。原审被告人黄再廷不服，提出上诉。本院于2016年1月22日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月15日公开开庭审理本案。四川省攀枝花市人民检察院指派检察员朱红兵出庭履行职务，上诉人（原审被告人）黄再廷及辩护人李世荣到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判查明，2013年9月，被告人黄再廷经人介绍，认识自称是湖南凯乐建设工程有限公司西南片区的负责人曾某。经商谈，被告人黄再廷与曾某签订了挂靠湖南凯乐建设工程有限公司的合同。约定被告人黄再廷以该公司名义在外承揽工程，每年向该公司缴纳所承包工程总额0.8%或100000元的管理费。2013年10月17日，曾某安排吴某携带伪造的湖南凯乐建设工程有限公司的印章及证明文件，到攀枝花市帮助被告人黄再廷注册成立了湖南凯乐建设工程有限公司攀枝花分公司（企业非法人），由被告人黄再廷担任分公司的负责人。分公司的经营范围为房屋建筑工程施工（受主体单位委托，不含前置许可项目，后置许可项目凭许可证或审批文件经营）。
2014年3月1日，被告人黄再廷以湖南凯乐建设工程有限公司的名义，与攀枝花富麒旅游开发有限公司签订了岩神山假日酒店二期开发工程建设项目合同，总金额48029921元，工期270天。承包该工程后，被告人黄再廷成立了湖南凯乐建设工程有限公司攀枝花分公司“岩神山工程项目部”，将工程中的打孔桩、支模、浇筑、钢筋等劳务性工作以单包工的方式交给徐某某、邓某某、高某某等人组织施工，分别与其等人签订了内部承包施工责任合同，并口头约定按工程进度支付劳动报酬。2014年11月初，因资金周转困难，被告人黄再廷无力支付工人工资及前期借款的高额利息，便声称要到绵阳等地筹资，随即失去联系并逃匿。
2014年11月17日，攀枝花市仁和区人力资源和社会保障局向湖南凯乐建设工程有限公司攀枝花分公司下达了《劳动保障监察限期整改指令书》，要求该公司在该月19日前核定并足额支付民工工资。当月25日，攀枝花市东区人力资源和社会保障局也向湖南凯乐建设工程有限公司攀枝花分公司下达了《劳动保障监察限期整改指令书》，要求该公司在12月5日前足额支付该公司员工工资。因被告人黄再廷已逃匿，分公司已无其他负责人，攀枝花市仁和区和东区的人力资源和社会保障局无法直接送达，故依法将两份《劳动保障监察限期整改指令书》张贴于湖南凯乐建设工程有限公司攀枝花分公司位于攀枝花市东区临江路1号湖光大厦12层的办公场所处。2015年1月8日，被告人黄再廷在四川省旺苍县被公安民警抓获归案。经双方当事人核算，被告人黄再廷拖欠徐某某施工班组的民工工资2155000元、邓某某施工班组的民工工资430000元、易某某施工班组的民工工资1050000元、高某某施工班组的民工工资500000元、郑某某施工班组的民工工资50000元、陈某某施工班组的民工工资290000元及湖南凯乐建设工程有限公司攀枝花分公司的员工谭某某、刘某等27人的工资677612.50元。上述拖欠的劳动报酬共计5152612.50元，尚未支付。
2012年底至2014年11月，被告人黄再廷在经营过程中因资金周转困难，无力承担施工开支和人工费用、借款利息等，便通过亲友或湖南凯乐建设工程有限公司攀枝花分公司的员工，以口口相传的方式宣传愿以每月2%至8%的高额利息借款。其以分公司的名义或以个人名义分公司担保等形式，先后向社会不特定的人员大量吸收资金，用于工程运作和偿还先期借贷资金的高额利息等。其中，分别向赵某某借款700000元、张某1000000元、唐某某600000元、罗某某460000元、李某252000元、梅某某600000元、王某600000元、李某某600000元、刘某某500000元、杨某某285000元、吴某某100000元。上述款项共计5697000元，尚未清偿。
2015年1月8日，被告人黄再廷在四川省旺苍县被公安民警抓获归案，其归案后如实供述本案事实。案发后，部分被拖欠劳动报酬的职工及借款人向法院出具谅解书，愿意谅解被告人黄再廷，请求对其减轻处罚。
原判认定上述事实有案件移送函、受案登记表、抓获经过、辨认笔录及照片、工程承包合同、内部承包施工责任合同、核算笔录及工资确认书、借条及借款合同、外借资金确认书、公司注册登记查询资料、情况说明、被害人徐某某、赵某某等人的陈述、证人证言、被告人黄再廷的供述、户籍证明等证据予以证实。
原判认为，被告人黄再廷作为湖南凯乐建设工程有限公司攀枝花分公司的负责人，因资金周转发生困难而逃匿，逃避支付劳动者的劳动报酬共计5152612.50元，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为构成拒不支付劳动报酬罪。被告人黄再廷在从事经营活动的过程中，其以单位的名义或以个人名义单位担保等方式，大量非法吸收公众存款共计5697000元，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。在拒不支付劳动报酬罪中，被告人黄再廷以逃避支付劳动者的劳动报酬为目的而逃匿，属于《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一第一款规定的“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”的情形，不需要以“有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬”为前提。被告人黄再廷在判决宣告以前，同时犯有拒不支付劳动报酬罪和非法吸收公众存款罪，依法应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一、第一百七十六条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十一条和最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、第四条、最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决：被告人黄再廷犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金50000元；犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金30000元；决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金80000元。
宣判后，原审被告人黄再廷不服，提出“系初犯、偶犯，原判认定事实不清，证据不属实，由于开发商富麒旅游开发公司未支付工程款，其拖欠民工工资为150万元，而不是5152612.50元，检察机关在起诉前已支付民工工资372万元；非法吸收公众存款是1605000元，而不是5697000元；如实供述犯罪事实，认罪态度好，部分被拖欠劳动报酬的职工及借款人向法院出具谅解书；原判量刑过重，请求二审减轻判处”的上诉理由；其辩护人李世荣提出“上诉人系初犯、偶犯，原判认定事实不清，证据不属实，本案的非法吸收公众存款罪和拒不支付劳动报酬罪应是单位犯罪，而不是上诉人个人犯罪，非法吸收公众存款的数额应当是387.7万元，已支付民工工资442万元；上诉人认罪态度好，原判量刑过重，请求二审减轻判处缓刑”的辩护意见。
四川省攀枝花市人民检察院指派出庭履行职务的检察员认为，原判认定原审被告人黄再廷犯拒不支付劳动报酬罪、非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据充分，定性准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
在二审审理过程中，上诉人（原审被告人）黄再廷的辩护人出示《关于岩神山假日酒店项目（二期）工程农民工工资支付情况的说明》、《岩神山假日酒店项目二期一、二标段工程已完工程结算编制书》、《四川成凯工程咨询招标代理有限公司的函告》等证据，据以证明上诉人（原审被告人）黄再廷的单位已支付民工工资442万元，应当从一审认定的拒不支付劳动报酬罪的犯罪数额中扣除；经四川成凯工程咨询招标代理有限公司对岩神山假日酒店项目二期工程已完工程量进行结算，总金额为10480313元，其中人工费为1948528.91元，占总额的18.59%。
出庭履行职务的检察员对以上证据提出异议，认为其与本案无关联性，建议二审法院不予采信。
本院经过庭审质证、认证后认为，辩护人出示的中共攀枝花市仁和区委群众工作局出据的《关于岩神山假日酒店项目（二期）工程农民工工资支付情况的说明》证实，该案发生后，因为黄再廷拖欠民工工资500多万元拒不支付，众多民工多次到政府集访，通过攀枝花市仁和区人民政府相关部门及领导数次与湖南凯乐建设工程有限公司、攀枝花富麒旅游开发有限公司沟通协商，二公司才支付农民工工资和员工工资442万元，以上工资并不是黄再廷支付的，湖南凯乐建设工程有限公司、攀枝花富麒旅游开发有限公司也不是代表黄再廷支付，与黄再廷无关联性，不能认定是由上诉人（原审被告人）黄再廷退赔，且以上民工工资是在案发后及上诉人（原审被告人）黄再廷被公安机关抓获归案后两公司才支付的，依法不能从拒不支付劳动报酬罪的犯罪数额中扣除。
《岩神山假日酒店项目二期一、二标段工程已完工程结算编制书》、《四川成凯工程咨询招标代理有限公司的函告》两份证据是由四川成凯工程咨询招标代理有限公司出据的，该公司属民间中介公司，不具有侦查权，该两份证据既不是司法机关委托所作，也未经过公诉机关审查核实，更未与上诉人（原审被告人）黄再廷和相关工程人员进行核对，其取证程序不合法，不具有证明效力，本院不予采信。
经审理查明，二审查明上诉人（原审被告人）黄再廷犯拒不支付劳动报酬罪、非法吸收公众存款罪的事实和证据与原判认定的事实和证据一致。本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）黄再廷作为湖南凯乐建设工程有限公司攀枝花分公司的负责人，因资金周转发生困难而逃匿，逃避支付劳动者的劳动报酬共计5152612.50元，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪，依法应当判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金的刑罚。上诉人（原审被告人）黄再廷在从事经营活动的过程中，未经国家相关金融管理部门的批准，以单位的名义或以个人名义单位担保等形式，擅自大量非法吸收公众存款共计5697000元，其行为还构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金的刑罚。在拒不支付劳动报酬的犯罪中，上诉人（原审被告人）黄再廷以逃避支付劳动者的劳动报酬为目的而逃匿，属于《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一第一款规定的“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”的情形，不需要以“有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬”为前提。上诉人（原审被告人）黄再廷在归案后尚能如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。上诉人（原审被告人）黄再廷系初犯、部分被害人愿意谅解上诉人（原审被告人）黄再廷，可酌情对其从轻处罚。上诉人（原审被告人）黄再廷在判决宣告以前，同时犯有拒不支付劳动报酬罪和非法吸收公众存款罪，依法应当实行数罪并罚。
本院认为，在从事经营活动中，上诉人（原审被告人）黄再廷对外借款共计1300多万元，与其有特定关系人员的借款800多万元，未作犯罪处理，已认定的非法吸收公众存款的犯罪数额5697000元，借款人与上诉人（原审被告人）黄再廷并无其他特定的关系，仅是基于上诉人（原审被告人）黄再廷宣传的高息承诺，口口相传而发生借贷关系，其扰乱了国家正常的金融管理秩序，依法应当认定上诉人（原审被告人）黄再廷向社会不特定的对象吸收资金，构成非法吸收公众存款罪。
本案中，湖南凯乐建设工程有限公司攀枝花分公司系用伪造的湖南凯乐建设工程有限公司的印章及证明文件注册登记成立的，不具有真实性、合法性，不能成为单位犯罪的主体，本案不应认定为单位犯罪。但被告人上诉人（原审被告人）黄再廷作为该分公司的负责人，其犯罪行为主要是以单位的名义作出，利益也主要归属于单位，故在对上诉人（原审被告人）黄再廷量刑时可依照单位犯罪的量刑标准予以量刑。
侦查机关依法取得的抓获经过、辨认笔录及照片、核算笔录及工资确认书、借条及借款合同、外借资金确认书、被害人陈述、证人证言、被告人黄再廷供述等证据已形成锁链，能够相互印证上诉人（原审被告人）黄再廷拒不支付民工及员工工资共计5152612.50元及非法吸收公众存款共计5697000元的事实客观属实，应予认定，故上诉人（原审被告人）黄再廷提出“原判认定事实不清，证据不属实，由于开发商富麒旅游开发公司未支付工程款，其拖欠民工工资为150万元，而不是5152612.50元，检察机关在起诉前已支付民工工资372万元；非法吸收公众存款是1605000元，而不是5697000元”的上诉理由及辩护人提出“原判认定事实不清，证据不属实，本案的非法吸收公众存款罪和拒不支付劳动报酬罪应是单位犯罪，而不是上诉人个人犯罪，非法吸收公众存款的数额应当是387.7万元，已支付民工工资442万元”的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于“系初犯、偶犯，如实供述犯罪事实，认罪态度好，部分被拖欠劳动报酬的职工及借款人向法院出具谅解书”的上诉理由及辩护意见，原判已经认定，且对上诉人（原审被告人）黄再廷从轻判处，二审不再重复评价。
原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 文 仁 寿
审判员 王程审判员覃敏
二〇一六年三月二十三日
书记员 肖 秋 帆
附：相关法条
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。