江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣09民终1795号上诉人（原审原告）：陕西张博士生物医药科技有限公司，住所地：陕西省西安市。法定代表人：张斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：张谪君，陕西耀轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西金思康药业有限公司，住所地：江西省宜春市袁州区。法定代表人：曾莉莉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周文茂，江西同茂律师事务所律师。上诉人陕西张博士生物医药科技有限公司（以下简称张博士公司）因与被上诉人江西金思康药业有限公司（以下简称金思康公司）承揽合同纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院(2016)赣0902民初3030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张博士公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持张博士公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由金思康公司承担。事实和理由：一、一审判决歪曲事实，存在枉法裁判的情形。一审法院对于张博士公司提供的证据，无端不予认可，对于金思康公司提供的证据却全部认定，一审法官在认定事实和证据上，有偏离法律的行为。二、一审判决程序错误，本案为发回重审案件，一审法院2016年7月15日立案，2017年11月14日判决，严重超出办案期限。金思康公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当查明双方真实的承揽关系，请求驳回上诉，维持原判。张博士公司向一审法院起诉请求：1、确认张博士公司与金思康公司签订的《购销合同》无效；2、判令金思康公司返还张博士公司货款166583元；3、判令金思康公司赔偿张博士公司损失50000元；4、本案诉讼费由金思康公司承担。一审法院认定事实：张博士公司于2004年6月17日成立，其经营范围为中草药、医疗保健品、保健食品、生物制剂、卫生消毒产品、医疗化工产品研究、开发和技术成果转让；化妆品、磁疗器材、生物制剂、保健器材、第一类医疗器械、张博士牌晕车贴、保健用品的销售。而金思康公司为一家于2011年10月14日成立的从事卫生消毒用品生产；I类医疗器械生产、销售等的企业。因晕车贴属于I类医疗器械，张博士公司又不具备生产晕车贴的资质。2013年10月，张博士公司与金思康公司达成合作意向，金思康公司作为甲方，张博士公司作为乙方签订了一份金思康贴牌生产合同，合同约定：一、服务种类及价格：晕车贴规格（5×5）cm,(6×4)cm,或直径3cm的贴片、2贴或4贴或6贴每盒等规格。及退热贴，包装每盒分别为2贴0.10元，4贴/0.12元，6贴/盒0.15元。均按每盒0.15元计算。二、合作细则：1、所有加工产品使用产品批准文号由甲方无偿提供，乙方可使用的产品批准文号为：A、晕车贴不同规格系列用：赣宜食药监械（准）字2013第1580015号。退热贴系列：赣宜食药监械（准）字2013第1580011号等产品；B、乙方提供商标“张斌博士”、“洋金花型”等商标。仅限乙方贴牌产品。2、甲乙双方所有合作产品的包装设计由乙方设计但必须经过甲方审核无误方可使用，乙方所有产品包装使用的条形码由甲方无偿提供。三、付款方式：在甲乙双方签订合同后，生产前，乙方先向甲方支付总额50%的生产加工费，甲方确保乙方生产下达订单后15天内完成生产。生产完成后通知乙方，在发货前乙方付清余款给甲方。乙方付给甲方生产保证金3000元整以保证甲方加工费。四、双方的权利责任和义务：（一）甲方的权利责任和义务：……3、甲方须向乙方提供销售该产品所需的全套证件资料及乙方负责该品牌产品全国经销（代理）的授权书，并保证所提供手续的真实性，甲方首次提供手续按产品各50套。（二）乙方的权利责任和义务：……3、乙方需出具“张斌博士”、“洋金花型”等商标的注册证或商标注册受理通知书并确保其真实性，并需出具相关授权给甲方。……六、包材设计与生产：1、该品牌产品的盒子、内袋、纸箱等所有包材由乙方负责设计，由甲方确认后乙方生产，所有包材生产完成后运到甲方生产所在地，运费由乙方负责。2、该品牌产品的包装标识的设计由乙方负责，甲方审核确认后才可生产，对于甲方提出的设计修改意见乙方应该接受，否则甲方将拒绝生产。……九、合同期限：2013年11月1日至2014年12月30日。该合同签订后，金思康公司根据张博士公司提供的产品包材为其加工晕车贴成品，按每盒0.15元收取加工费，晕车贴的产品批准文号、产品备案号和执行标准均由张博士公司提供。从2013年11月至2014年11月，金思康公司共加工并发货给张博士公司948件（每件750盒）晕车贴供其销售，金思康公司收取了张博士公司生产保证金、加工费、运费等费用共计163583元。期间，为保证张博士公司销售渠道畅通，金思康公司还按合同约定向其提供了盖有张博士公司公章的购销合同、产品质量保证协议书、增值税发票等资料。2013年7月3日，宜春市食品药品监督管理局发布：宜市食药监械告字[2013]2号《关于注销江西金思康药业有限公司消痛贴等3个第一类医疗器械产品注册证的公告》，对注册证号为赣宜食药监械（准）字2013第1580015号等三个产品的注册证予以注销。而在2015年3月10日，延安市宝塔区食品药品监督管理局对陕西新宇医药有限公司延安分公司处销售的“张斌博士”晕车贴(批准文号为赣宜食药监械（准）字2013第1580015号，批号为20140201）进行现场检查，并于3月12日对“张斌博士”晕车贴进行查封，2015年5月6日，延安市食品药品监督管理局对陕西新宇医药有限公司延安分公司作出（延市）食药监械罚告（2015）0005号行政处罚事先告知书，该公司经营未经注册医疗器械的违法行为，违反了《医疗器械监督管理条例》第四十条规定，依据该条例第六十六条第一款的规定，进行如下处罚：1、责令改正、没收违法经营的医疗器械；2、并处20000元罚款；同日延安市食品药品监督管理局对延安盛大医药有限责任公司作出如上处罚。2015年5月25日，陕西新宇医药有限公司延安分公司、延安盛大医药有限责任公司、延安怡康大药房有限责任公司向延安市食品药品监督管理局各自缴纳罚款20000元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案张博士公司以与金思康公司存在买卖合同关系为由要求其承担责任，虽提供了《购销合同》、产品质量保证协议书等证据，但金思康公司辩称是为张博士公司加工晕车贴，双方实为加工承揽关系，其所提供的《金思康贴牌生产合同》、对账单、QQ记录、托运单等证据可形成完整证据链，能相互印证，确切、充分证实金思康公司辩称所主张的事实，即金思康公司是根据张博士公司提供的产品包材为其加工晕车贴，收取加工费，而非将晕车贴销售给张博士公司。故张博士公司与金思康公司不是买卖合同关系，而是承揽合同关系，这才是双方的真实意思表示，本案案由应定为承揽合同纠纷。因此，张博士公司基于买卖合同关系提出的诉请，证据并不充分，无事实和法律依据，不予支持。综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回张博士公司的诉讼请求。案件受理费4548.74元，由张博士公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：金思康公司提交证据一：张博士公司与金思康公司整体业务的账本，包括记账凭证，用以证明金思康公司收取的只是加工费，包装外盒的费用由张博士公司承担，即使金思康公司存在垫付，最后也是由张博士公司承担；证据二：宜春顺隆纸箱包装厂（以下简称顺隆厂）出具的证明、江西益佳欣实业有限公司（以下简称益佳欣公司）的2014年销售明细表及樟树市鑫兴实业有限公司（以下简称鑫兴公司）与张博士公司的聊天记录，用以证明晕车贴外包装由张博士公司联系、提供。张博士公司经质证认为金思康公司提交的证据一，虽然是复印件，但认可复印件与其账本一致，对真实性和证明目的有异议，这是单位内部的记账；对证据二，张博士公司与这些公司没有关系，真实性有异议，证明目的亦不认可。本院认为，金思康公司提交的证据一，张博士公司认为属金思康公司内部记账，对真实性提出异议，因金思康公司未提交其他证据印证该记账记录，故本院不予确认该证据的真实性。金思康公司提交的证据二，张博士公司对真实性提出异议，但顺隆厂和益佳欣公司在相关材料上加盖了公章，真实性应予确认，故本院确认顺隆厂出具的证明、益佳欣公司2014年的销售明细表具有证据效力，对鑫兴公司与张博士公司的聊天记录，因金思康公司未提供原始载体，故本院对其真实性不予认可。本院二审查明：张博士公司于2004年6月17日成立，其经营范围为中草药、医疗保健品、保健食品、生物制剂、卫生消毒产品、医疗化工产品研究、开发和技术成果转让；化妆品、磁疗器材、生物制剂、保健器材、第一类医疗器械、张博士牌晕车贴、保健用品的销售。而金思康公司为一家于2011年10月14日成立的从事卫生消毒用品生产；I类医疗器械生产、销售等的企业。2014年2月10日，张博士公司作为需方与作为供方的金思康公司签订两份《购销合同》，金思康公司在两份合同上均加盖合同专用章。两份购销合同除违约责任一份记载为产品质量由供方负责，包括产品文号真实性，因质量造成的损失由供方全权承担，一份记载为产品质量由供方负责，包括文号真实性产品真实性，因质量造成的损失由供方全权承担外，其他内容全部一致，均约定张博士公司向金思康公司购买张斌博士晕车贴等产品，货款共计29300元，先打预付款，订金，余款按批结算，张博士公司以后要货，先下订单，供方按订单生产发货等内容。张博士公司于2013年10月31日汇给金思康公司保证金3000元，于2013年11月27日汇货款4500元，于2014年3月4日至2014年10月16日汇货款156083元，共计163583元。案涉晕车贴的内材，由金思康公司生产，案涉晕车贴的包材，包括包装、纸箱、晕车贴袋等，均由张博士公司委托其他公司设计制版结算货款，其他公司做好后直接发往金思康公司。金思康公司将生产出的晕车贴成品通过物流发往张博士公司，但相关物流单据没有张博士公司的签收记录。2013年6月27日，金思康公司向宜春市食品药品监督管理局提交注销晕车贴等3个第一类医疗器械产品注册证的申请报告。2013年7月3日，宜春市食品药品监督管理局发布宜市食药监械告字[2013]2号《关于注销江西金思康药业有限公司消痛贴等3个第一类医疗器械产品注册证的公告》，对注册证号为赣宜食药监械（准）字2013第1580015号等三个产品的注册证予以注销。2012年8月22日，国家食品药品监督管理局发布国食药监械[2012]241号《关于囊袋扩张环等158个产品分类界定的通知》，该通知规定“五、不作为医疗器械管理的产品：……（四十二）晕车贴：由背衬层、凝胶层、防粘层等组成，粘胶层含洋金华天然植物萃取成分。具有醒脑提神作用，用于预防晕车、晕船、晕飞机。”2015年3月10日，延安市宝塔区食品药品监督管理局对陕西新宇医药有限公司延安分公司处销售的张斌博士晕车贴(批准文号为赣宜食药监械（准）字2013第1580015号，批号为20140201）进行现场检查，并于同月12日对张斌博士晕车贴进行查封；2015年5月6日，延安市食品药品监督管理局对陕西新宇医药有限公司延安分公司作出（延市）食药监械罚告（2015）0005号行政处罚事先告知书，认为该公司经营未经注册医疗器械的违法行为，违反了《医疗器械监督管理条例》第四十条规定，依据该条例第六十六条第一款的规定，进行如下处罚：1、责令改正、没收违法经营的医疗器械；2、并处20000元罚款。同日延安市食品药品监督管理局对延安市盛大医药有限责任公司作出如上处罚。陕西怡康医药有限责任公司亦被延安市食品药品监督管理局罚款20000元。2015年5月25日，陕西新宇医药有限公司延安分公司、延安市盛大医药有限责任公司、陕西怡康医药有限责任公司向延安市食品药品监督管理局各自缴纳罚款20000元。该60000元罚款后由张博士公司支付给相关公司。本院认为，张博士公司与金思康公司虽然于2014年2月10日签订《购销合同》，约定张博士公司向金思康公司购买晕车贴，货款共计29300元，先打预付款、订金，余款按批结算，张博士公司以后要货，先下订单等内容。但在双方的实际交易中，并无订单等材料，张博士公司给付的款项实际为163583元，远远超出合同约定的货款。且根据金思康公司一审提交的浙江大华印刷有限公司、樟树市新欣实业有限公司的证明以及二审提交的顺隆厂的证明、益佳欣公司的销售明细表，均表明案涉晕车贴的包材，包括包装、纸箱、晕车贴袋等均由张博士公司委托上述公司设计制版并由张博士公司承担费用。这说明，在实际交易过程中，案涉晕车贴的包装、纸箱、晕车贴袋等包材系由张博士公司委托其他公司生产后再提供给金思康公司。而晕车贴内材，金思康公司最初认可是由其生产，虽然后来一直主张由张博士公司提供，但并没有提交证据证实，故本院认为晕车贴内材系为金思康公司所生产。金思康公司将晕车贴内材按张博士公司提供的包材加工成晕车贴成品后再通过物流发给张博士公司，符合承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的承揽合同的法律特性。金思康公司是按照张博士公司的要求加工晕车贴，而非将晕车贴产品销售给张博士公司，故张博士公司与金思康公司实际存在的是承揽关系。张博士公司与金思康公司虽签订有《购销合同》，但实际却是进行承揽业务，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”规定，张博士公司与金思康公司之间的《购销合同》并非双方的真实意思表示，该《购销合同》应为无效。故对张博士公司请求确认合同无效的诉讼请求，本院予以支持。关于张博士公司主张返还货款的问题。如前分析，张博士公司与金思康公司所签《购销合同》因非双方真实意思表示而无效，但双方实际发生的承揽关系系双方当事人真实意思表示。根据国家食品药品监督管理局于2012年8月22日发布的国食药监械[2012]241号《关于囊袋扩张环等158个产品分类界定的通知》可知，国家食品药品监督管理局已于2012年8月22日将晕车贴列为不作为医疗器械管理的产品。案涉晕车贴业务发生在该通知之后，此时晕车贴已不需使用注册文号，故张博士公司和金思康公司发生的承揽业务并不违反法律、行政法规的强制性规定，也不违背公序良俗，双方的承揽关系有效。因张博士公司所支付的款项系因履行承揽业务而发生，且晕车贴内材由金思康公司生产，现张博士公司不能证明其已将晕车贴退回给金思康公司，亦无法证明其所支付的163583元款项为其实际发生的损失，故对张博士公司有关返还货款的上诉请求，本院不予支持。关于张博士公司主张赔偿损失50000元的问题。张博士公司主张因履行合同而发生运输及存放等费用损失，因证据不足，本院不予认定。而对于其因销售案涉晕车贴而承担的60000元罚款，与本案有关，可以认定为张博士公司发生的损失。本案中，因金思康公司隐瞒其晕车贴注册文号已被注销的事实，导致了张博士公司在案涉晕车贴产品包材上使用已被注销的注册文号而被处罚，金思康公司对此具有过错，应当向张博士公司赔偿损失。本院对张博士公司要求金思康公司赔偿损失50000元的上诉请求予以支持。综上所述，张博士公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十五条、第一百三十六条、第一百四十六条、第一百五十七条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省宜春市袁州区人民法院(2016)赣0902民初3030号民事判决；二、确认上诉人陕西张博士生物医药科技有限公司与被上诉人江西金思康药业有限公司于2014年2月10日签订的《购销合同》无效；三、被上诉人江西金思康药业有限公司在本判决生效之日十五日内向上诉人陕西张博士生物医药科技有限公司赔偿损失50000元；四、驳回上诉人陕西张博士生物医药科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4548.74元，二审案件受理费4548.74元，合计9097.48元，由上诉人陕西张博士生物医药科技有限公司负担6368.48元，被上诉人江西金思康药业有限公司负担2729元。本判决为终审判决。审判长  巢澍望审判员  袁飞云审判员  杨耀星二〇一八年三月六日书记员  谢 琤