上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪02民终2922号
上诉人(原审被告)：兰诚电子商务(上海)有限公司，住所地上海市杨浦区。
法定代表人：沈丽华，执行董事。
委托诉讼代理人：王鑫明，上海市国茂律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：庄永泰，男，1982年10月27日出生，汉族，住上海市静安区。
委托诉讼代理人：陈蕾，上海汉盛律师事务所律师。
上诉人兰诚电子商务(上海)有限公司(以下简称“兰诚公司”)因与被上诉人庄永泰劳动合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2017)沪0110民初23204号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
兰诚公司上诉请求：撤销一审判决，依法将本案发回一审法院重审或改判庄永泰向兰诚公司支付竞业禁止违约金人民币118,668.68元(以下币种均为人民币)。事实和理由：双方所签《竞业禁止协议》对员工不得违反情形有明确约定，而铂翡(上海)企业管理咨询有限公司(以下简称“铂翡公司”)成立于庄永泰入职兰诚公司之前，作为该公司股东及监事的庄永泰入职时并未就此进行披露，且铂翡公司、铂翡(上海)商务咨询有限公司(以下简称“铂翡商务公司”)的经营范围与兰诚公司存在重大竞合，工商登记的经营范围具有公示效力，证明公司间存在同业竞争。兰诚公司主营的电商业务包含理货技术，与铂翡公司主营的理货业务系竞争业务。庄永泰无充分证据证明其未实际经营。庄永泰提供的企业年报信息系自行申报数据、账户信息、纳税记录等，真实性无法确认，不能证明铂翡公司停止经营。铂翡公司与铂翡商务公司系关联公司，股东之间为夫妻、表兄弟关系，铂翡商务公司作为铂翡公司的关联方，势必存在利益输送关系。双方签订的协议系双方真实意思表示，当属合法有效。一审法院错误分配举证责任，要求兰诚公司提供上述两家公司的经营性材料等，系适用法律错误。庄永泰在劳动合同履行期间应当履行竞业限制义务，该义务系劳动合同的附随义务，庄永泰违反双方签订的协议，理应承担相应的责任。
庄永泰辩称，庄永泰确实系铂翡公司股东，但该公司在2016年6月庄永泰入职兰诚公司之前即已停业。庄永泰提供的退租证明可证明其在入职前铂翡公司已提前退租，且公司经营是需要开发票的，而税务信息证明铂翡公司无法购买发票。银行查询信息表明公司无往来资金，转为销户状态。因办理注销手续非常麻烦，故公司处于停业状态。兰诚公司主营电商业务，只有十几个员工，即便按兰诚公司所述其电商业务包含理货业务，而庄永泰的日常职责就是分析商铺测量，建议公司引进等，与理货没有关联。如兰诚公司认为庄永泰还需理货，说明兰诚公司管理混乱。庄永泰离职时兰诚公司通知庄永泰无需履行竞业禁止协议，即可证明庄永泰在职期间并无接触商业秘密、技术秘密的机会。兰诚公司并无证据证明庄永泰损害了兰诚公司的利益，故要求维持一审判决。
庄永泰向一审法院起诉请求：不支付兰诚公司违反竞业禁止协议违约金118,668.68元。
一审法院认定事实：1、庄永泰、兰诚公司就劳动争议曾涉裁讼，前案查明，双方劳动关系期间是2016年9月12日至2017年4月1日，签有《劳动合同书》、《聘用意向书》及《关于竞业禁止的协议》，庄永泰岗位是网站运营部商品策略，离职后兰诚公司书面通知庄永泰离职日起无需继续履行竞业限制义务。
2、2017年8月14日，上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会受理兰诚公司的仲裁申请，兰诚公司要求庄永泰支付违反竞业禁止协议违约金225,772.56元。2017年10月12日，仲裁委出具杨劳人仲(2017)办字第597号裁决书，裁决庄永泰支付兰诚公司违反竞业禁止协议违约金118,668.68元。庄永泰不服，诉至一审法院。
3、《关于竞业禁止的协议》约定：庄永泰的竞业限制期间为双方劳动关系存续期间以及关系终止或解除之日起6个月内；庄永泰在上述竞业限制期间内，不从事也不借助关系人从事成为竞争者的高管、合伙人、雇员、拥有5%权益的股东或其他所有人的行为，不得有明知或应知却故意做出可能使竞争者享有竞争利益或优势的行为；如违反竞业禁止协议的，庄永泰应支付相当于离职前12个月月薪的违约金，如数额不足以赔偿损失的，庄永泰应就差额部分作进一步赔偿。
4、关于庄永泰离职前12个月月薪，庄永泰确认数额为118,668.68元，兰诚公司确认如算竞业限制违约金的即以该数额计。
一审法院另查明，5、铂翡公司成立于2014年8月5日，目前状态为确立，庄永泰是该公司股东，占股39%并担任监事。该公司经工商登记经营范围包括理货服务及咨询、企业投资管理、企业投资咨询、商务信息咨询、在软件及集成电路科技领域内从事技术开发、技术咨询、技术转让、技术服务。
铂翡公司另有股东铂翡商务公司，该公司经工商登记经营范围包括劳务派遣、商务信息咨询、百货礼品、美发美甲产品批发兼零售、提供存货盘点服务及相关技术咨询，在软件及集成电路科技领域内从事技术开发、技术咨询、技术转让、技术服务。
兰诚公司经工商登记经营范围包括电子商务、从事计算机技术、网络技术领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务、美容用品、美容设备、仪器仪表、化妆品、日用百货。
6、庄永泰称铂翡公司自2016年6月起未再经营，为此提供的证据包括：(1)企业信用公示信息，记录铂翡公司主营业务是企业投资管理、企业投资咨询、商务信息咨询，2016年度经营状态为停业。(2)《房屋租赁合同》及出租人出具的《房屋退租证明》，出租人称铂翡公司因经营状况不佳于2015年6月30日提前退租。(3)税务系统网页截图，显示铂翡公司税务登记状态为非正常。(4)中国农业银行庙行支行查询信息及《销户通知书》，显示铂翡公司XXXXXXXXXXXXXXXXX账户2016年1月1日至2017年9月4日期间无交易信息，为此银行要求办理销户。
一审审理中，庄永泰、兰诚公司言及铂翡公司与兰诚公司均有理货业务经营。
一审法院认为，庄永泰、兰诚公司签订《关于竞业禁止的协议》，约定庄永泰竞业限制期间包含劳动关系存续期间，并明确违约金。庄永泰称相关条款系属无效，不予认同，所称的竞业限制指向的是离职后义务、在职期间负担的是忠实义务等意见，亦存有矛盾。忠实义务本就包涵保密及竞业限制义务，而法律条文虽就解除或终止劳动合同后竞业限制期限、补偿金、违约金作出明文叙述，但究其条文文义，并未排除劳动关系存续期间相应员工负有的竞业限制义务，以及如违约应承担违约金，故竞业限制义务当然包涵在职期间。庄永泰、兰诚公司签署的《关于竞业禁止的协议》于法不悖合法有效，双方应当恪守履行。
兰诚公司要求庄永泰承担在职期间违反竞业限制义务的违约金，以庄永泰入职前设立铂翡公司且始终任职该公司却不披露、铂翡公司及铂翡商务公司与兰诚公司工商登记的经营范围有交集、铂翡公司理货业务与兰诚公司理货业务系竞合、庄永泰将从兰诚公司获得的理货技术和客户信息应用或扩展于铂翡公司及铂翡商务公司等为由，主张庄永泰存在违反竞业义务的行为，对此兰诚公司负有举证证明之责。先予言明，庄永泰入职前即担任铂翡公司股东及监事且任职至今，以诚信为本，庄永泰应当在入职时如实告知兰诚公司，但藉此认定庄永泰违反竞业义务，言之过早。其一，工商登记的经营范围即便有交集，亦不当然证明实际经营系竞业，虽就铂翡公司、兰诚公司从事的理货业务，双方均作出自己的解释，但只是陈述，兰诚公司并无举证证明铂翡公司实际从事与兰诚公司相同的理货业务，故就铂翡公司与兰诚公司是从事同类业务的竞业单位，兰诚公司未尽举证之责。其二，兰诚公司一方面确认庄永泰实际在岗运营销售，一方面又称势必包括平台理货工作，还称庄永泰必然接触到先进的理货技能和广泛的客户信息，有无矛盾暂且不论，即便属实，尚需举证证明庄永泰以此应用到铂翡公司，并输送至铂翡商务公司，但同样的，兰诚公司只有陈述并无证据，故仅系单方推测。其三，与之相反，庄永泰列举了一组证据，诸如铂翡公司企业公示信息、账户信息、税务信息等，部分虽系铂翡公司自行申报材料，但应看到上述材料已经起到相互印证的作用，可以证明庄永泰关于铂翡公司早已停止经营的诉称意见尚有一定依据。其四，庄永泰与铂翡公司有关联，铂翡公司与铂翡商务公司系关联公司，但没有证据证明庄永泰与铂翡商务公司有牵涉。综上，兰诚公司关于庄永泰违反竞业限制义务的主张不成立，庄永泰不负违约金支付之责。一审法院判决：庄永泰不支付兰诚电子商务(上海)有限公司违反竞业禁止协议违约金118,668.68元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，双方签订的《关于竞业禁止的协议》约定，庄永泰在竞业限制期间内，不从事也不借助关系人从事成为竞争者的高管、合伙人、雇员、拥有5%权益的股东或其他所有人的行为，不得有明知或应知却故意做出可能使竞争者享有竞争利益或优势的行为。庄永泰入职兰诚公司时已系铂翡公司股东，庄永泰入职时隐瞒该节事实未予告知，确属不当，有违诚信，然庄永泰该行为发生在入职前，兰诚公司以此径行认为庄永泰违反竞业禁止依据不足。另庄永泰已提供相应的证据证明铂翡公司处于未经营状态，兰诚公司虽对庄永泰提供的证据证明内容不予认可，然兰诚公司亦无充分证据证明铂翡公司处于经营状态，故兰诚公司认为不应由其承担举证责任的意见，本院不予采纳。兰诚公司与庄永泰签订的《劳动合同书》、《聘用意向书》，约定庄永泰从事网站运营部商品策略一职，庄永泰并非从事理货之职。虽铂翡公司与铂翡商务公司系关联公司，但系铂翡公司与兰诚公司经营范围有重叠，兰诚公司并无证据证明其损失系庄永泰造成，故其要求庄永泰支付违反竞业禁止协议违约金，本院不予支持。综上所述，兰诚公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由兰诚电子商务(上海)有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 樱
审判员 姜 婷
审判员 易苏苏
二〇一八年六月十二日
书记员 莫敏磊
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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