北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第3612号
上诉人（原审原告）云南海燕防水材料有限公司，住所地云南省昆明市经开区阿拉街道办事处高坡居委会。
法定代表人孟庆荣，董事长。
委托代理人郑菲，云南伟欣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人杨少文。
原审第三人科顺防水科技股份有限公司，住所地广东省佛山市顺德区容桂容奇大道十五号天诚大厦三楼。
法定代表人陈伟忠，董事长。
委托代理人赵晶，广东穗新律师事务所律师。
委托代理人陈文观，广东穗新律师事务所实习律师。
上诉人云南海燕防水材料有限公司（简称海燕公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第669号行政判决，向本院提起上诉。本院2015年10月13日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2015年11月9日，上诉人海燕公司的法定代表人孟庆荣、委托代理人郑菲，原审第三人科顺防水科技股份有限公司（简称科顺防水公司）的委托代理人赵晶、陈文观到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第9858921号”APF”商标（简称争议商标，见本判决附件）由海燕公司于2011年8月17日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，该商标于2012年10月28日获准注册，核定使用在第19类混凝土、非金属瓦砖、防火水泥涂料、建筑用沥青产品、油膏、防水卷材、屋顶、墙用非金属包层（建筑）、涂层（建筑材料）、修路用粘合材料商品上。
第4195730号”APF”商标（简称引证商标，见本判决附件）由广东科顺化工实业有限公司（简称科顺化工公司）于2004年7月30日向商标局申请注册，核定使用在第19类防水卷材、防火水泥涂料、耐火材料、耐火纤维、油膏商品上。该商标的专用期限截至2017年7月6日。
2013年11月25日，科顺化工公司以争议商标系对其驰名商标的复制抄袭，争议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标，同时构成恶意抢注，海燕公司曾多次侵犯科顺化工公司”APF”商标权，违反诚实信用原则，造成不良社会影响，违反2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第九条、第十条第一款第（八）项、第十三条、第二十八条、第三十一条、第四十一条及1993年12月1日起施行的《反不正当竞争法》（简称1993年《反不正当竞争法》）、2009年8月27日修正的《民法通则》（简称2009年《民法通则》）相关规定为由，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请撤销争议商标，并提交了以下主要证据，包括：1、科顺化工公司主体资格证明；2、科顺化工公司及其”APF”品牌产品所获荣誉，包括：科顺化工公司生产的”APF自粘防水卷材”产品于2010年被认定为”广东省名牌产品”，科顺化工公司生产的”弹性体改性沥青防水卷材”、”自粘聚合物改性沥青防水卷材”、”预铺／湿铺防水卷材”、”聚氨酯防水涂料”于2011年12月被评为”中国建筑防水行业知名品牌”等；3、中国建筑防水协会推荐科顺化工公司”APF”商标为驰名商标的文件；4、科顺化工公司”APF”商标受保护的记录，包括（2012）云高民三终字第56号《云南省高级人民法院民事判决书》认定海燕公司在防水卷材商品上使用”APF”标识侵犯了科顺化工公司的注册商标专用权；5、其他相关证据等。
海燕公司作出答辩认为争议商标系其独创，且经长期使用具有一定知名度，争议商标与引证商标整体视觉有明显差异，不会造成混淆误认。
2014年11月28日，商标评审委员会针对海燕公司注册取得的争议商标，依照2001年《商标法》第二十八条、2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年《商标法》）第四十五条第一款、第二款和第四十六条之规定作出商评字（2014）第92060号《关于第9858921号”APF”商标无效宣告请求裁定书》（简称第92060号裁定）。商标评审委员会认为：一、争议商标指定使用的防火水泥涂料、建筑用沥青产品、油膏、防水卷材商品与引证商标核定使用的防水卷材等商品属于同一种或类似商品。争议商标指定使用的其余商品亦与引证商标核定使用的防火水泥涂料、耐火材料、油膏等商品在功能、用途、消费渠道等方面关联密切。争议商标与引证商标虽然为”APF”组合的不同变形图案，但普通消费者从视觉上仍能直观辨认为”APF”三个英文字母组合，故争议商标与引证商标构成近似商标。在案证据可以证明引证商标在防水卷材商品上具有较高知名度以及海燕公司申请注册争议商标的行为难谓正当。因此，二者同时使用在同一种或者关联密切的商品上，易使消费者对商品来源产生混淆误认，构成2001年《商标法》第二十八条所指的情形；二、商标评审委员会已适用2001年《商标法》第二十八条的规定撤销了争议商标，无需启动驰名商标保护程序；三、2001年《商标法》第三十一条的规定旨在保护未注册商标，本案不适用；四、争议商标本身并没有对我国社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响，不属于2001年《商标法》第十条第一款第（八）项所指情形；五、科顺化工公司尚无充分证据证明争议商标的注册采取了欺骗或不正当的手段，违反了诚实信用原则，因此不属于2001年《商标法》第四十一条第一款规定情形。综上，裁定：争议商标予以无效宣告。
海燕公司不服第92060号裁定，向北京知识产权法院提起诉讼。
原审诉讼中，海燕公司补充提交了以下证据：1、APF商标注册信息，用以证明科顺化工公司一直想注册”APF”字母商标，但因不具有显著性被商标局驳回了；2、陈伟忠拥有的实用新型专利”APF复合防水自粘卷材”相关材料，用以证明在陈伟忠取得了实用新型的专利发明后，APF作为自粘防水材料的简单称谓在业内得到了认可；3、2007年、2009年西南地区建筑标准设计推荐性应用图集、2007年江苏省工程建设标准设计图集建筑防水构造图集、各类相关建筑类证书等，用以证明科顺化工公司使用APF是作为产品名称的一部分使用的，APF早在2004年就出现在相关的建筑规范中，是商品通用名称，不具有显著性；4、广东省企业产品标准，用以证明科顺化工公司将APF并非作为注册商标使用，而是作为通用名称使用等。
北京知识产权法院认为：本案程序问题的审理应适用2013年《商标法》，而本案实体问题的审理应适用2001年《商标法》。
根据各方当事人的诉辩意见，本案涉及以下争议焦点：
一、争议商标与引证商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
争议商标”APF”与引证商标”APF”均由字母APF组成。虽然从视觉上看，争议商标与引证商标均对字母进行了一定的艺术变形，但普通消费者对争议商标与引证商标的识读方式均为”APF”，二者文字构成及呼叫相似，相关消费者在隔离观察的状态下，施以一般的注意力容易将争议商标与引证商标误认，故争议商标与引证商标构成近似标识。
争议商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品均属于建筑材料范畴，在功能用途、销售渠道、消费群体等方面具有一定共性，构成相同或类似商品。且在争议商标申请日前，科顺化工公司生产的”APF自粘防水卷材”产品于2010年被认定为”广东省名牌产品”，具有一定知名度和影响力，争议商标与引证商标若共同使用于上述商品市场，容易造成消费者认为其商品来源相同或具有某种关联性，从而导致消费者对商品来源的混淆。另，从云南省高级人民法院民事判决中认定海燕公司在防水卷材商品上使用”APF”标识侵犯了科顺化工公司的注册商标专用权的事实来看，海燕公司注册争议商标的行为难谓正当善意。综上，争议商标与引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。
二、APF是否已成为相关产品的通用名称。
通用名称应为法律规定、国家标准、行业标准或者全国范围内相关公众约定俗成的判断标准。本案中，科顺化工公司提交的证据不足以证明”APF”已进入行业规范或成为社会公众约定俗成的对自粘防水卷材的通常称谓。故科顺化工公司关于”APF”系自粘防水卷材的通用名称，不具有显著性的主张没有依据。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回海燕公司的诉讼请求。
海燕公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，判令商标评审委员会重新作出裁定。其上诉理由是：1、原审判决认定争议商标与引证商标构成近似商标的理由不成立；2、”APF”属于防水行业的通用名称，且为自粘防水卷材的型号代称；3、商标评审委员会无权适用2001年《商标法》第二十八条裁定本案争议商标。
商标评审委员会和科顺化工公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，且有争议商标的商标档案、引证商标的商标档案、商标评审委员会第92060号裁定、各方当事人在商标无效宣告请求程序和原审诉讼中提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
另查，科顺化工公司于2015年5月21日经广东省顺德区市场监督管理局核准，变更为科顺防水公司。
二审诉讼中，海燕公司提交了一份新证据：2013年《建筑防水系统构造（二）--科顺系列防水产品参考图集》。
科顺防水公司对该份新证据的真实性不予确认。
以上事实，有海燕公司提交的二审新证据和当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条规定：”对于在商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，商标评审委员会于决定施行前受理、在决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查相关程序问题适用修改后的商标法，审查实体问题适用修改前的商标法。”本案系针对商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，且商标评审委员会于商标法修改决定实施前受理、在商标法修改决定实施后作出被诉裁定，故本案的程序问题应适用2013年《商标法》，实体问题应适用2001年《商标法》。
根据上诉人的上诉主张，本案二审的焦点问题为：商标评审委员会适用2001年《商标法》第二十八条裁定本案争议商标是否合法、争议商标与引证商标是否构成近似商标、”APF”是否属于防水行业的通用名称。
一、关于商标评审委员会适用2001年《商标法》第二十八条裁定本案争议商标是否合法问题
2001年《商标法》第二十八条规定：”申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
2013年《商标法》第四十五条第一款规定：”已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。”
综合上述规定可知，2001年《商标法》第二十八条是商标申请审查的实体性条款，该条规定了对申请商标是否可以核准注册的实体性条件。对于商标争议如何处理的程序性问题，2013年《商标法》第四十五条第一款作了详细规定，该款明确了无效宣告请求的实体法律依据包括该法第三十条，对应于2001年《商标法》的第二十八条。因此，商标评审委员会有权适用2001年《商标法》第二十八条对本案争议进行裁定，海燕公司关于商标评审委员会无权适用该条进行裁定的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于争议商标与引证商标是否构成近似商标问题
鉴于海燕公司在原审庭审过程中，明确表示认可争议商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品，本院经审查亦予以认定。
商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度、所使用商品的关联程度等要素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
本案中，争议商标和引证商标均由字母”APF”组成，虽然二者中字母的字体和排列方式略有差异，但普通消费者从视觉上对二者的直观辨认和识读方式均为”APF”，二者的文字构成、读音、呼叫均相同，共同使用在防水卷材、防火水泥涂料等相同或类似商品上，相关公众在施以一般注意力的情况下，容易认为使用两商标的商品系来源于同一主体，从而产生混淆误认。因此，争议商标和引证商标构成近似商标，海燕公司关于争议商标与引证商标不近似的上诉理由不能成立，本院不予支持。
三、关于”APF”是否属于防水行业的通用名称问题
判断商标是否为通用名称，应当审查其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。全国范围内的相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。
本案中，海燕公司提交的证据不足以证明”APF”已成为自粘防水卷材的法定通用名称或全国范围内约定俗成的通用名称。因此，海燕公司关于”APF”为防水行业的通用名称和自粘防水卷材的型号代称的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。海燕公司所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由云南海燕防水材料有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员 俞惠斌
代理审判员 苏志甫
二〇一五年十二月十八日
书 记 员 耿巍巍