广西壮族自治区柳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂02民终3185号上诉人(原审被告):乔坤,女,1979年9月12日出生,汉族，住所地陕西省西安市莲湖区。上诉人(原审被告):方利利,女,1979年7月26日出生,汉族，住所地山东省济宁市任城区。上诉人(原审被告):田淑娟,女,1979年4月10日出生,汉族，住所地山东省济宁市市中区。上诉人(原审被告):李娜,女,1981年4月21日出生,汉族，住所地陕西省西安市未央区。上诉人乔坤、方利利、田淑娟、李娜的共同委托诉讼代理人：郑荣国，陕西浩元律师事务所律师。被上诉人(原审原告):柳州柳工挖掘机有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市柳江县拉堡镇双拥路，统一社会信用代码：914502217852044834。法定代表人:黄敏,该公司总经理。委托诉讼代理人：陈天爱，该公司员工。委托诉讼代理人：林秋燕，该公司员工。被上诉人（原审被告）:宁夏久辉柳工挖掘机销售服务有限公司，住所地宁夏回族自治区贺兰县全民创业园西2巷10号，组织机构代码：68424366-X。法定代表人:陈洁,该公司总经理。被上诉人（原审被告）:刘辉,男,1976年6月13日出生,汉族，住所地陕西省蒲城县。被上诉人（原审被告）:张治,男,1977年9月6日出生,汉族，住所地上海市徐汇区。上诉人乔坤、方利利、田淑娟、李娜因与被上诉人柳州柳工挖掘机有限公司（以下简称柳挖公司）、宁夏久辉柳工挖掘机销售服务有限公司（以下简称久辉公司）、刘辉、张治买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳江县人民法院（2013）江民初字第1748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月4日立案后，依法组成合议庭，并于2018年1月19日公开进行了审理。上诉人乔坤、方利利、田淑娟、李娜的共同委托诉讼代理人郑荣国，被上诉人柳挖公司的委托诉讼代理人陈天爱、林秋燕到庭参加诉讼。被上诉人久辉公司、刘辉、张治经本院依法公告传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人乔坤、方利利、田淑娟、李娜的上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决第二、三项内容,改判乔坤、方利利、田淑娟、李娜不承担连带保证责任；2、柳挖公司、久辉公司、刘辉、张治承担一、二审诉讼费用及鉴定费用。事实与理由：一、原审法院判决认定事实不清,证据不足。一审审理过程中,因乔坤、方利利否认两份保证合同中的签字、捺印为其本人所为,后申请鉴定,鉴定机构的鉴定意见为:1、两份保证合同内“乔坤”、“方利利”签名处捺印不是其本人所捺印；2、检材中两份保证合同内“乔坤”的签名与样本1-1至样本1-5、样本1-7至样1-12文件内同名签名是同一人所写;与样本1-13至样本1-16、样本2、样本3、样本4文件内同名签名不是同一人所写,(注:样本2、3、4为乔坤向鉴定机构提供的原始签名样本和现场签名样本)。检材中两份保证合同内“方利利”的签名与样本1-2、样本1-11、样本1-12文件内同名签名是同一人所写;与样本1-7至样本1―9、样本-14、样本1-15、样本1-17、样本9、样本10文件内同名签名不是同一人所写,(注:样本9、10为方利利向鉴定机构提供的原始签名样本和现场签名样本)。以上鉴定意见充分证明了两份保证合同中“乔坤、方利利”的签名与二人向鉴定机构所提供的原始签名样本及现场签名样本不是同一人所写。而两份保证合同中“乔坤、方利利”的签名是否为本人签名,是本案认定二人应否承担保证责任的唯一依据和重要证据,现鉴定结论已明确认定保证合同中的签名不是乔坤和方利利所写,故本案乔坤、方利利二人依法不承担保证责任。然而,一审法院错误的认定“乔坤、李娜、田淑娟、方利利虽主张两份保证合同上均不是其签字、按手印,然而司法鉴定结果两份保证合同均为其本人签字,但不是其按手印”,继而认定和判决二人应承担保证责任。该认定与鉴定意见相悖,与事实不符,依法应予以纠正。二、一审法院对调取的鉴定样本1未尽到审查义务,样本1缺乏真实、客观性,不能作为鉴定样本。在鉴定过程中,一审法院依职权将调取的部分银川市贺兰县工商局资料复印件作为样本1(样本-1至1-22共22份样本)提交给鉴定机构作为样本进行鉴定,但却未尽到对样本1是否为乔坤、李娜、田淑娟、方利利签名的审查义务。而实际情况乔坤、李娜、田淑娟、方利利己在一审庭审中作了说明,因公司注册地和其居住地之间路途遥远不便当面签字,故工商资料中的签名相当一部分是乔坤、李娜、田淑娟、方利利委托他人代签。而一审法院将部分不是其签字的样本1送去鉴定机构进行鉴定,鉴定结论可想而知不会是真实客观的。三、鉴定机构对二份保证合同为田淑娟、李娜本人签名的鉴定意见与事实不符。虽然鉴定机构认定二份保证合同签字为上诉人田淑娟、李娜二人所签,但该结论与实际情况不符。在一审诉讼中刘辉承认二人签名是其本人所签,二人对此并不知情,并同意对其所签二人笔迹进行鉴定,以还原事实真相。故此,田淑娟、李娜向一审人民法院提出要求重新鉴定,该请求依法有据,但遭到一审法院无理拒绝,致使一审法院依据错误的鉴定结论对田淑娟、李娜作出了错误的判决。换言之,如果二份保证合同上的签字真是田淑娟、李娜二人所签,那二人有必要支付巨额的鉴定费反复鉴定?另依据鉴定结论，两份保证合同中田淑娟、李娜的捺印非本人指印,试想既然二人已经签字认可保证合同,就清楚依法应承担签字后的法律责任,没有必要多此一举让他人代为捺印,以上自相矛盾的行为显然不符合正常的思维逻辑,只能证明鉴定人的笔迹鉴定结论有误。四、本案一审庭审过程中,乔坤、方利利、田淑娟、李娜对鉴定程序及结论提出异议,并依法提出要求鉴定人出庭接受质询,但却遭到一审法院的无理拒绝。一审法院的上述行为严重违反诉讼程序。五、一审判决违约金无法律依据。2013年3月18日《资产抵债协议》中已对最终债权债务进行明确约定，该约定是双方在代理协议到期后,对久辉公司在代理销售柳挖公司产品期间,双方债权、债务的最终确认和结算,是在原代理协议基础上,柳挖公司放弃违约金的情况下,达成的新协议,其效力己经覆盖了原代理协议,该协议内容并未涉及违约金,一审法院依据双方己经废止的协议判决支付违约金,无事实和法律依据。被上诉人柳挖公司辩称：1、一审法院认定事实清楚，保证合同上乔坤、方利利签名一致，在工商登记中有表见代理的情形，柳挖公司有理由相信，保证合同上的签字为乔坤、方利利、田淑娟、李娜的真实意思表示，即使是由他人代签，事前也得到授权，或事后乔坤、方利利、田淑娟、李娜予以追认。2、一审法院依职权调查的材料证据是从工商局调取的，工商局调取的资料具有公示的作用，乔坤、方利利、田淑娟、李娜作为投资人更清楚工商资料的利害关系，更应保证工商资料的真实性，若乔坤、方利利、田淑娟、李娜授权他人代签，应提供相应的授权依据证明，现没有任何证据证明工商资料不能作为鉴定资料的意见毫无依据。3、鉴定机构现场提取田淑娟、李娜的签名样本，是经李娜、田淑娟签字确认，程序合法，据此得出的鉴定意见与事实相符。柳挖公司对一审法院判决没有意见，予以认可。被上诉人久辉公司、刘辉、张治未以任何形式向本院提交答辩意见。被上诉人柳挖公司向一审法院起诉请求：判令久辉公司偿还柳挖公司货款10267290元，并由刘辉、乔坤、李娜、田淑娟、方利利、张治承担连带责任。之后,柳挖公司认为上述7455558.60元资产已抵债给柳挖公司,遂将诉讼请求书面变更为:一、请求判令久辉公司偿还其货款2811731.4元；二、请求判令久辉公司支付其逾期付款违约金3644540.69元（按逾期付款的18台挖掘机货款数每日万分之五计，从第一台挖掘机逾期付款的2013年3月3日开始均分段暂计至2015年7月31日止，以后计至付清货款之日）；三、请求判令久辉公司支付其因未开具发票给其造成的损失1083286.29元；四、由刘辉、乔坤、李娜、田淑娟、方利利、张治对上述一至三项承担连带责任。一审法院认定事实：广西柳工公司是柳挖公司的母公司，2011年之前柳挖公司不具备法人资格，其产品均由柳工公司统一销售。久辉公司是广西柳工公司产品经销商；其于2011年5月23日由宁夏柳工久辉机械设备有限公司变更为现名。2011年1月1日久辉公司与柳工公司签订一份《二0一一年柳工挖掘机产品代理协议》，约定由久辉公司销售柳工产品，该合同对代理合作关系，产品的价格、运杂费、协议的终止、解除，违约责任都有约定；2011年底柳工公司要求所有欠款经销商的股东作为担保人保证偿还销商公司所欠债务，双方经协商一致由柳工公司作甲方，久辉公司作乙方，久辉公司的股东刘辉、乔坤、李娜、田淑娟、方利利、张治作丙方（担保方）签订一份编号为LGDB-2011-106号《二0一一年柳工代理商担保合同》，一式多份，其中刘辉一个人单独签订一份，而乔坤、李娜、田淑娟、方利利共签另一份，张治未签字；但不知是谁在各人签名处捺红手印，在名字下面还对应写上各人的身份证号、住所、联系电话，在合同的“共有人声明条款”中又分别对应签上刘辉配偶张秀丽、乔坤配偶张栓栓、李娜配偶ＸＸ、田淑娟配偶刘建敏、方利利配偶山东峰的名字和身份证号。合同约定上述股东对久辉公司履行2011年《二0一一年柳工挖掘机产品代理协议》所形成的全部债务向广西柳工公司承担连带保证责任。后因广西柳工公司准许子公司有独立经营权，柳挖公司经工商登记取得法人资格，并从2012年度开始自行销售本公司产品。因久辉公司尚欠广西柳工公司14808172元销售挖掘机货款未支付，经协商一致，柳挖公司、久辉公司及广西柳工公司三方于2011年12月31日签订一份《债权转让协议》，约定广西柳工公司将该笔债权转让给柳挖公司，同时明确该笔货款的支付时间、支付方式及相关违约责任均按久辉公司与广西柳工公司签署的《二0一一年柳工挖掘机产品代理协议》执行。2012年1月1日，柳挖公司与久辉公司签订《柳工挖掘机产品经销协议》，久辉公司转为2012年度柳挖公司产品经销商，销售柳挖公司的产品，合同内容与上年经销协议内容相同，久辉公司当时的股东刘辉、乔坤、李娜、田淑娟、方利利、张治作为担保人与柳挖公司签署2012年LGDB—2012—027《最高额保证合同》，不知是谁以不同的字体在该合同“共有人声明条款”中又分别对应写上刘辉、乔坤、李娜、田淑娟、方利利、张治配偶的名字和身份证号等。案件审理过程中乔坤、李娜、田淑娟、方利利主张上述两份保证合同，均不是其本人签字、按手印；张治主张2012《最高额保证合同》不是其本人签字、按手印，并申请司法鉴定。经司法鉴定，除2012《最高额保证合同》不是张治本人签字外，两份合同均是乔坤、李娜、田淑娟、方利利本人签字，但不是其本人按手印。李娜、田淑娟认为鉴定依据的签字样本中大多数不是本人的亲笔签字，签字样本未经庭审质证，属提交证据程序不合法，要求重新鉴定，但其承认鉴定时有其在鉴定机构亲笔签字的样本；因法庭无法辩别证据中是否是当事人亲笔签字和按手印，故无法质证，才根据当事人的申请移送司法鉴定，李娜、田淑娟又以提交鉴定的样本未经法庭质证而提出重新鉴定要求，于法无据，法庭未予支持，故不予重新鉴定。久辉公司欠柳挖公司货款10267290元，其法定代表人陈洁于2013年3月18日与柳挖公司签订一份《资产抵产抵债协议》对上述欠款金额予以确认，并同意将久辉公司名下价值7455558.60元机械产品元件等资产转让给柳挖公司用于抵债，抵债后久辉公司尚欠柳挖公司2811731.4元，协议第二条第一款约定“该资产以其价值冲抵同等数额的债务”，协议第四条约定本协议独立于双方签订的其他协议和合同，且不影响本协议的效力。协议签订后久辉公司将抵债资产交付给柳挖公司，因久辉公司未就抵债资产开增值税发票给柳挖公司，柳挖公司主张其多次催久辉公司开发票未果的情况下，其已代开发票和交税，是与全公司产品统一开发票和交税，故无法单独取得该抵债产品的税票，而按税率计算其代交税为1083286.29元,刘辉、乔坤、李娜、田淑娟、方利利、张治均不予以认可,柳挖公司对此无法举证证明。柳挖公司还主张按2011年《二0一一年柳工挖掘机产品代理协议》及2012年《二0一二年柳工挖掘机产品经销协议》违约责任规定，久辉公司须按逾期付款的18台挖掘机货款数每日万分之五计，从第一台挖掘机逾期付款的2013年3月3日开始按各台挖掘机销售开票时间，分段暂计至2015年7月31日（以后照计至付清货款之日），久辉公司须支付其18台挖掘机货款逾期付款的违约金3644540.69元，刘辉、乔坤、李娜、田淑娟、方利利、张治对此不予认可，主张柳挖公司请求计付违约金没有依据，其不应支付违约金给柳挖公司。因双方无法达成一致，柳挖公司无奈而起诉，先请求判令久辉公司偿还柳挖公司货款10267290元，并由刘辉、乔坤、李娜、田淑娟、方利利、张治承担连带责任；案件审理过程中柳挖公司将诉讼请求变更为：判令久辉公司支付货款2811731.4元并支付逾期付款违金3644540.69元;判令久辉公司赔偿未开发票而造成柳挖公司损失1083286.29元;判令刘辉、乔坤、李娜、田淑娟、方利利、张治承担连带责任。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护，当事人应全面履行合同约定的权利义务，违约须承担相应的责任；保证人在担保范围内承担相应保证义务。一、关于主体。柳挖公司获得法人资格后，经三方协议取得2011年度债权，2012年其与久辉公司直接发生供销关系，故本案所有货款债权归柳挖公司合法，各方对此也无异议；久辉公司是直接债务人是适格被告；担保合同中反映久辉公司股东刘辉、乔坤、李娜、田淑娟、方利利、张治签字按手印，故柳挖公司依合同列其为被告并无不当，故上列柳挖公司、久辉公司、刘辉、乔坤、李娜、田淑娟、方利利、张治均为本案适格主体。二、关于合同效力和债权债务转让效力。本案当事人签订的《二0一一年柳工挖掘机产品代理协议》《二0一一年柳工代理商担保合同》《债权转让协议》《二0一二年柳工挖掘机产品经销协议》《二0一二年柳工挖掘机产品经销补充协议》《最高额保证合同》《资产抵产抵债协议》，均为当事人的真实意思表示，没有违反法律的禁止性规定，均合法有效。《二0一一年柳工代理商担保合同》第四条第5点规定柳工公司有权将债权全部或部分转让给第三方，而无需征得久辉公司的同意，并以久辉公司收到书面通知之日起生效，保证人仍应按照本合同约定向债权人承担保证责任；本案柳挖公司、久辉公司及柳工公司三方于2011年12月31日签订债权转让协议，合法有效，且不影响保证人承担保证责任；故柳挖公司对本案全部债权主张权利合法。三、关于保证责任。保证合同订立后，保证人应按保证合同约定承担保证责任。保证人是否订立保证合同，是保证关系是否成立的要件,保证人在保证合同上签字、盖章或按手印则说明其与债权人订立了保证合同，光有保证意思表示，而没有在保证合同上签字、盖章或按印，保证合同不成立。2011年底柳工公司及柳挖公司要求各经销公司的股东对其公司当年和次年销售挖掘机所欠柳挖公司债务提供担保，在两个年度的两份保证合同上均反映有久辉公司股东刘辉、乔坤、李娜、田淑娟、方利利签字和捺手印，保证合同还分别对应填写久辉公司各股东及配偶的身份证号码、联系电话、住所，从合同形式上可以推定久辉公司各股东有保证意向，如果不是本人将这些信息告知他人，他人很难知道其本人及配偶的准确身份、住址等信息的，但其本人是否在保证合同上签字、盖章或按手印，是其是否与柳挖公司订立保证合同的前提，也是应否承担保证责任的前提，在保证合同上签字、盖章或按手印，则与柳挖公司订立保证合同，未在保证合同上签字、盖章或按手印则未与柳挖公司订立保证合同。2011年LGDB—2011—106《二0一一年柳工代理商担保合同》没有张治签名和按手印,说明张治并未参与该担保合同的订立；经鉴定2012年的《最高额保证合同》不是张治本人签字或按手印，故张治未与柳挖公司订立保证合同，无需承担久辉公司2011年和2012年所欠柳挖公司债务的保证责任，柳挖公司请求张治承担本案保证责任没有依据，该院不予支持。刘辉本人自认其在两份保证合同上签字按手印，故其须承担保证责任。乔坤、李娜、田淑娟、方利利虽主张两份保证合同均不是其本人签字、按手印，然而司法鉴定结果两份保证合同均为其本人签字，但不是其按手印，在合同上签字即为订立合同，故其四人均与柳挖公司订立保证合同，依法须承担保证责任。《二0一一年柳工代理商担保合同》和2012年度的《最高额保证合同》均明确约定了保证范围、期间和方式为：主债权、违约金、损害赔偿金、利息、罚息、诉讼费、律师代理费及实现债权的合理费用，担保期间为主债务履行届满之日起二年，保证方式为连带责任保证，双方在诉讼过程中亦无这方面的争议，柳挖公司之诉亦未超上述合同约定范围，该院予以确定。四、关于所欠货款的数额。抵债协议写明久辉公司抵债7455558.6元后，尚欠柳挖公司货款2811731.4元，双方对此亦予认可，故该院准许柳挖公司变更诉讼请求。五、关于违约金的计算。按2011年《二0一一年柳工挖掘机产品代理协议》3.2条及2012年《二0一二年柳工挖掘机产品经销协议》6.1条违约责任规定，久辉公司出售样机后38天内需支付货款,逾期付款需按逾期付款数额的每日万分之五计算支付柳挖公司违约金,因没有证据证明柳挖公司在诉讼前收取货款时向久辉公司主张须按约定支付违约金,双方2013年3月18日签订的《抵债协议》，写明久辉公司抵债7455558.6元后，尚欠柳挖公司货款2811731.4元，而没有违约金的约定，按后协议效力大于前协议效力之规定，视其为放弃计算这段时间的违约金主张,故柳挖公司主张第一部分违约金以销售18台挖掘机共计货款10267290元，从销售第一台挖掘机逾期付款的2011年3月3日开始，按各台销售时间，逾期付款数额分段暂计到2015年3月18日止（以后照计至付清货款之日）的违约金，共计2429872.73元,因久辉公司不同意支付此期间的利息,该院对柳挖公司这部分请求不予以支持；但对未支付的2811731.4元货款的违约金，双方在《抵债协议》中没有约定付款日期，也未重新约定违约金计算方式,依法应从明确债务的次日起付款，而违约金按原先约定执行为合理，合同约定从逾期之日起按每日万分之五计算支付违约金,该约定未超出法定利率上限，该院照准；违约时间从双方签订《抵债协议》明确欠货款数的第二天即2013年3月19日起计算，暂计至柳挖公司主张的2015年7月31日（以后仍按逾期付款数额的每日万分之五，计至生效判决确定付款的最后一日止）合理，共862天，即2811731.4×862天×0.0005＝1211856.23元,该院予以支持。柳挖公司请求久辉公司支付其逾期付款违约金3644540.69元（前段2429872.73元＋后段1211856.23元）过高，超出1211856.23元违约金部分,该院不予支持。综上，柳挖公司诉请部分有理，部分无理，有理的该院予以支持，无理部分一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、二十一条、第二十四条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条第一款之规定判决如下：一、久辉公司支付柳挖公司货款2811731.4元；二、久辉公司支付柳挖公司违约金1211856.23元（违约时间从2013年3月19日暂计至2015年7月31日止，共862天，以后仍按逾期付款数额的每日万分之五，照计至生效判决确定付款的最后一日止）；三、刘辉、乔坤、李娜、田淑娟、方利利对久辉公司上述债务承担连带责任，承担保证责任后，有权向久辉公司追偿。四、驳回柳挖公司的其他诉讼请求。一审案件受理费83404元(柳挖公司已预交35000元),诉讼保全申请费5000元，合计88404元，由柳挖公司负担53000元，由久辉公司、刘辉、乔坤、李娜、田淑娟、方利利负担35404元。上诉人乔坤、方利利、田淑娟、李娜对一审法院向鉴定机构提供的鉴定样本有异议，认为在样本1中工商登记的签字并非乔坤、方利利、田淑娟、李娜本人的签字还依然作为鉴定样本进行鉴定，导致鉴定结果有误。乔坤、方利利、田淑娟、李娜二审期间向本院提交如下证据：2016年9月29日陕西蓝图司法鉴定中心司法鉴定意见书一份，拟证明一审中司法意见书对李娜、田淑娟签名字迹的鉴定意见有误，《二0一一年柳工代理商担保合同》和2012年度的《最高额保证合同》并非二人签字，同时，向本院申请对李娜、田淑娟的字迹申请重新鉴定。被上诉人柳挖公司对一审法院认定的事实未提出异议，亦未向本院提交新的证据，但对乔坤、方利利、田淑娟、李娜二审期间提交的证据认为，李娜、田淑娟的鉴定与一审法院提供的样本不一致且没有经过柳挖公司质证，鉴定机构未经双方选定或法院指定，鉴定程序未经双方监督，因此对其自行委托鉴定机构作出的鉴定意见不予认可。被上诉人久辉公司、刘辉、张治未对一审法院查明的事实提出异议，未到庭进行质证，亦未向本院提交任何新的证据。经质证，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定，当事人申请鉴定的，由双方当事人协议确定具备资格的鉴定人；协议不成的，由人民法院指定。对于李娜、田淑娟自行委托鉴定机构作出的鉴定意见，不符合上述法律规定，对该鉴定意见，本院依法不予采纳。对于乔坤、方利利、田淑娟、李娜认为一审期间提供的鉴定样本有误，鉴定人未出庭接受质询而程序违法，申请重新鉴定的意见。本院认为，对田淑娟、李娜签名笔迹鉴定所采集对比的样本并不仅仅针对其在工商登记中的签名，还包括《辞职申请表》以及其在银行《现金存款凭条》中的签字与本人签字提供的实验样本，该鉴定样本来源真实，依据充足。乔坤、方利利、田淑娟、李娜未能提供证据证明存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条中应重新鉴定的情形，不足以推翻该鉴定意见，故对其申请本院不予准许。据此，一审法院查明的其余事实属实，本院予以确认。二审另查明，在一审审理期间2016年2月20日广西公明司法鉴定中心出具的桂公明司鉴文字[2016]第029号《笔迹鉴定意见书》的鉴定意见为：1、2011年《柳工代理商担保合同》《最高额保证合同》内“乔坤”签名与2011年宁夏柳工久辉挖掘机销售服务有限公司的《变更登记申请书》以及宁夏柳工久辉机械设备有限公司《股东会决议》《股东会决议章程修正案》《公司设立登记申请书》《公司法定代表人登记表》的签名是同一人书写，但与2012年的《股东会议决议》《任免职文件》《费用报销单》以及提取乔坤签名的实验样本不是同一人所写。2、2011年《柳工代理商担保合同》《最高额保证合同》内“方利利”的签名与2011年宁夏柳工久辉机械设备有限公司《股东会决议》《任免书》内的签名是同一人所写，与2012年的《股东会议决议》《任免职文件》《中国电信股份有限公司西安分公司装维确认表》以及提取方利利签名的实验样本不是同一人所写。3、2011年《柳工代理商担保合同》《最高额保证合同》内“田淑娟”的签名与宁夏柳工久辉机械设备有限公司在工商登记备案的如下资料中的签名是同一人所书写，其中有2009年的《企业登记颁证及归档记录》《任职书》《投资协议》以及2012年的《公司变更登记申请书》《任免职文件》。还与提取田淑娟签名的实验样本均是同一人所写。4、2011年《柳工代理商担保合同》《最高额保证合同》内“李娜”的签名与宁夏柳工久辉机械设备有限公司在工商登记备案资料中的签名以及2011年的《辞职申请表》和2012年《现金存款凭条》以及提取李娜签名的实验样本均是同一人所书写。本院认为，因各方当事人对本案争议涉及的货款2811731.4元均无异议，且本案仅有乔坤、方利利、田淑娟、李娜提出上诉，故本院对各方当事人均无异议的部分予以确认。根据乔坤、方利利、田淑娟、李娜的上诉请求和事实理由，结合柳挖公司的答辩意见。本案审理的争议焦点为：1、一审法院对本案计算的违约金方式是否合理有据；2、乔坤、方利利、田淑娟、李娜是否应对久辉公司本案债务承担连带清偿责任，如需承担则范围为何。关于第一项争议焦点，乔坤、方利利、田淑娟、李娜主张不需支付违约金，如需要支付应按照同期人民银行贷款利率的标准从判决生效时起算。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中，2013年3月18日，经柳挖公司与久辉公司抵债确认后，认可尚欠货款2811731.4元，久辉公司未依约履行，应承担违约责任。久辉公司逾期未支付货款给柳挖公司造成的实际损失表现为资金占用的利息损失，一审法院根据柳挖公司的诉请，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度，按照每日万分之五计算利息未超出法律规定的可以支持的有效利率，一审法院对此认定并无不当，本院予以支持。乔坤、方利利、田淑娟、李娜主张按照同期人民银行贷款利率的标准从判决生效时起算，无事实和法律依据，本院不予支持。关于第二项争议焦点，乔坤、方利利、田淑娟、李娜主张《柳工代理商担保合同》《最高额保证合同》中的签字不是其本人的签字，不应承担保证责任的意见。本院认为，首先，关于担保合同中田淑娟、李娜签名的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”经鉴定，《柳工代理商担保合同》《最高额保证合同》保证人落款处“李娜”“田淑娟”的签名字迹与其各自供检签名样本字迹均为同一人书写。田淑娟、李娜主张鉴定意见错误，但未能提供充足的证据推翻鉴定意见，本院对此不予支持。一审法院根据司法鉴定意见认定两份保证合同均为田淑娟、李娜本人签字，保证合同成立生效，并无不当。又因上述两份担保合同未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。田淑娟、李娜应按合同约定承担相应保证责任，本院对此予以支持。其次，关于担保合同中乔坤、方利利签名的问题。经鉴定，担保合同保证人落款处“乔坤”“方利利”签名与2011年久辉公司《股东会决议》内的签名是同一人所写，但与2012年的《股东会议决议》以及其二人各自提供的实验样本不是同一人所写。本院认为，上述情形无法证实乔坤、方利利与柳挖公司就《柳工代理商担保合同》《最高额保证合同》中约定的内容达成一致合意，即无法证实乔坤、方利利同意就上述两份担保合同中约定的债务承担连带责任保证。柳挖公司主张工商登记的《股东会议决议》具有公示作用，其有理由相信，保证合同上乔坤、方利利的签字为其的真实意思表示，即使是由他人代签，事前也得到授权，或事后乔坤、方利利予以追认。对此，本院认为，乔坤、方利利的签字，不仅在工商登记的《股东会议决议》中2011年与2012年均不是同一人所书写，也与各自提供的样本有区别，并且，他人代乔坤、方利利在工商登记资料中签字，不足以证实乔坤、方利利授权他人在《二0一一年柳工代理商担保合同》和2012年度的《最高额保证合同》签字并作出同意承担担保责任的意思表示，一审法院根据工商登记中“乔坤”、“方利利”的个别签名与《二0一一年柳工代理商担保合同》和2012年度的《最高额保证合同》的“乔坤”、“方利利”字迹一致，从而推倒认定上述担保合同中“乔坤”、“方利利”的签字是其真实意思表示的依据不足，柳挖公司的该部分抗辩理由依据不足，本院对此不予支持。据此，一审法院认定乔坤、方利利应承担相应保证责任的依据不足，本院对此予以纠正。再次，2011年《柳工代理商担保合同》以及2012年《最高额保证合同》中约定的保证方式为连带责任保证，担保范围为主债权、违约金、损害赔偿金、利息、罚息、诉讼费、律师代理费及实现债权的合理费用。柳挖公司诉请久辉公司承担的债务并未超出合同约定的担保范围，一审法院对此认定并无不当，本院对此予以支持。综上所述，上诉人乔坤、方利利、田淑娟、李娜部分上诉理由成立，本院对合理的部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持广西壮族自治区柳州市柳江县人民法院（2013）江民初字第1748号民事判决第一、第二项；二、撤销广西壮族自治区柳州市柳江县人民法院（2013）江民初字第1748号民事判决第三、四项；三、上诉人田淑娟、李娜以及被上诉人刘辉对被上诉人宁夏久辉柳工挖掘机销售服务有限公司上述第一项、第二项应履行义务承担连带责任，上诉人田淑娟、李娜以及被上诉人刘辉承担保证责任后，有权向被上诉人宁夏久辉柳工挖掘机销售服务有限公司追偿；四、驳回被上诉人柳州柳工挖掘机有限公司的其他诉讼请求；五、驳回上诉人李娜、田淑娟的其他上诉请求。一审案件受理费83404元(被上诉人柳州柳工挖掘机有限公司已预交35000元),诉讼保全申请费5000元，合计88404元，由被上诉人柳州柳工挖掘机有限公司负担53000元，由被上诉人宁夏久辉柳工挖掘机销售服务有限公司、被上诉人刘辉、上诉人李娜、上诉人田淑娟负担35404元；二审案件受理费38989元（上诉人乔坤、李娜、田淑娟、方利利已预交）以及公告费（以实际发票数额为准）由上诉人李娜、田淑娟负担。上述债务义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请强制执行。本判决为终审判决。审 判 长 李婷婷审 判 员 温清华审 判 员 余 深二〇一八年二月二十六日法官助理 黄杉杉书 记 员 苏慧湘