湖北省宜昌市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂05刑终172号
原公诉机关宜昌市猇亭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）童孔卫，男，汉族，1963年1月2日出生，大学文化，宜昌市夷陵区教育书刊发行有限责任公司、宜昌市教育书刊发行有限责任公司原经理，住宜昌市夷陵区。2017年8月10日因涉嫌犯受贿罪、挪用公款罪被宜昌市猇亭区人民检察院决定刑事拘留，次日由宜昌市公安局猇亭区分局执行，同年8月28日被宜昌市人民检察院决定逮捕，次日由宜昌市公安局猇亭区分局执行；2017年9月7日被宜昌市猇亭区人民检察院决定取保候审。
辩护人谭诗尧，湖北铭玺律师事务所律师。
宜昌市猇亭区人民法院审理宜昌市猇亭区人民检察院指控原审被告人童孔卫犯受贿罪、挪用公款罪一案，于2018年3月14日作出（2018）鄂0505刑初2号刑事判决。上诉人（原审被告人）童孔卫不服原审法院判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
宜昌市猇亭区人民法院认定,2007年11月14日，全民所有制企业湖北省教育书刊发行社出资50万元登记设立宜昌市教育书刊发行有限责任公司（以下简称宜昌教育书刊公司）。2007年12月27日，股东宜昌教育书刊公司（占股51%）、宜昌县夷陵教育服务部（后更名为宜昌市夷陵教育服务部，占股49%）出资登记设立宜昌市夷陵区教育书刊发行有限责任公司（以下简称夷陵教育书刊公司），2007年10月25日宜昌教育书刊公司任命被告人童孔卫为夷陵教育书刊公司经理，2007年11月28日夷陵教育书刊公司股东大会决议聘任童孔卫为该公司经理并担任法定代表人。2011年9月28日，中共宜昌市教育局党组任命童孔卫为宜昌教育书刊公司经理；2012年9月26日，任命童孔卫为宜昌市校办产业管理办公室副主任、党支部委员，免去其宜昌教育书刊公司经理职务，同日，宜昌市教育局任命童孔卫为宜昌市教育实业公司经理（法定代表人）；2013年5月6日，任命童孔卫为宜昌市学校后勤管理办公室副主任、党支部委员；2015年2月12日，任命童孔卫为宜昌教工活动中心经理、宜昌市教育实业公司党支部书记。宜昌市教育实业公司（原名三峡教育实业开发总公司）系1993年4月18日成立的全民所有制企业。
湖北教育图书有限公司（以下简称湖北教图公司）系湖北省新华书店（集团）有限公司的全资子公司。湖北省新华书店（集团）有限公司与湖北省教育书刊发行社均隶属于湖北长江出版传媒集团有限公司，2009年，系统业务重组。2011年，湖北教图公司对全省各市、州、县、区教育书刊发行公司销售湖北教图公司的教辅数量、回款时限等约定了奖励办法，并出台了《教辅图书区域代理商销售业绩考核暂行办法》，考核对象原则上为各代理商的主要负责人和公司认可的代理商其他人员，主要考核指标为代理商全年实际销售码洋。2010年10月15日，湖北教图公司与夷陵教育书刊公司签订《教辅图书区域代理协议书》，双方在平等互利、协商一致、诚实信用的基础上，就代理销售产品事宜达成协议，约定了回款折让比例（回款实洋0.5%-1%）、代理期限等，童孔卫作为夷陵教育书刊公司法定代表人在该协议上签字。
受贿事实
2010年10月，被告人童孔卫在担任夷陵教育书刊公司经理期间，与湖北教图公司达成代理销售该公司教辅产品的协议，湖北教图公司承诺按销售产品的品种和金额给予“奖励”，并为童孔卫在中国农业银行股份有限公司武汉洪山广场支行办理了一张银行卡。2011年9月，童孔卫调任宜昌教育书刊公司经理，继续与湖北教图公司执行上述协议至2012年底。期间，湖北教图公司分8次向童孔卫的银行卡转款110229元。童孔卫收受后陆续支取用于个人和家庭开支。2013年10月12日，童孔卫在得知湖北武穴的相关人员受到处罚后，通知宜昌辖区的相关人员退款，自己主动向宜昌教育书刊公司退款102113元，2015年4月30日童孔卫主动向有关组织交待了上述收受钱财的事实，并退交余款8116元。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1.湖北省教育书刊发行社文件、企业法人营业执照，宜昌教育书刊公司文件、企业法人营业执照，夷陵教育书刊公司企业信息资料，宜昌市教育委员会文件、宜昌市人民政府办公室文件，中共宜昌市教育局党组文件等证实：湖北省教育书刊发行社经济性质为全民所有制，其同意成立宜昌教育书刊公司及所属县市区教育书刊公司，湖北省教育书刊发行社独资设立宜昌教育书刊公司，宜昌教育书刊公司和宜昌市夷陵教育服务部出资设立夷陵教育书刊公司，童孔卫先后担任夷陵教育书刊公司、宜昌教育书刊公司经理等职务，童孔卫系国家工作人员。
2.湖北长江出版传媒集团有限公司文件，湖北省文化体制改革与文化产业发展领导小组文件，湖北教图公司文件，《教辅图书区域代理商销售业绩考核暂行办法》，《教辅图书区域代理协议书》等证实：湖北教图公司系湖北省新华书店（集团）有限公司的全资子公司，湖北省新华书店（集团）有限公司与湖北省教育书刊发行社均隶属于湖北长江出版传媒集团有限公司，2009年，系统业务重组，湖北教图公司对全省各市、州、县、区教育书刊发行公司销售湖北教图公司的教辅数量、回款时限等约定了奖励办法，湖北教图公司与宜昌教育书刊公司及下属县市区教育书刊公司是合作关系。
3.童孔卫农行卡开户信息及交易明细，湖北教图公司记账凭证及项目发放明细表等证实：湖北教图公司以宣传推广费的名义于2011年1月20日起至2013年1月30日止分8次向童孔卫的农行卡转款110229元。
4.证人李某（湖北教图公司副总经理）证言：2009年，湖北教育书刊发行公司整体划转到湖北长江出版传媒集团有限公司后，新成立了湖北教图公司，接管原书刊发行公司的业务，但下面各级书刊公司还没有进行相应改革，这样它们就不是上下级关系了，而变成了商业关系，为确保教育图书市场不流失，就约定了销售分成比例，还签订了区域代理协议，对各地书刊公司负责人按一定比例给予奖励，由湖北教图公司财务直接发放到各地书刊公司负责人的银行卡上。这奖金实际上是为鼓励各地书刊公司负责人多做业务的一种回扣。
5.证人高某（先后担任宜昌教育书刊公司经理、湖北省新华书店集团宜昌分公司经理）的证言：湖北省新华书店集团宜昌分公司和宜昌教育书刊公司是合作关系，有业务冲突，必修必定教材属于新华书店业务，选修选定教材由两家相互竞争，收受奖励不妥当，童孔卫接替其担任宜昌教育书刊公司经理后，其跟童孔卫商量建议把钱退掉，童孔卫召集宜昌片区经理开会建议大家把钱退掉。
6.证人郑某（原湖北教图公司营销总监）的证言：其收集了各地教育书刊公司经理身份证复印件，统一给他们办理了农行卡，由湖北教图公司财务核算后将奖励也就是业务提存打到他们卡上。2013年听说黄石那边在查这件事，宜昌区域的高某将宜昌片区经理召集在一起说这事并建议大家将这资金退了。
证人卢某（原当阳教育书刊公司经理）的证言印证了证人高某、郑某的证言。
7.中共宜昌市纪委驻市教育局纪律检查组关于童孔卫上缴教辅图书代理费的调查报告，宜昌教育书刊公司记账凭证、银行电子回单，证人彭某1、陈某的证言等证据证实：2013年10月12日、2015年4月30日，童孔卫向宜昌教育书刊公司退款102113元、8116元，童孔卫主动向有关组织交待了上述收受钱财的事实。
8.被告人童孔卫的供述和辩解证实：其收受了湖北教图公司的资金110229元，后分两次向宜昌教育书刊公司退还了全部款项，案发前已主动向组织交待了收受奖金情况，还主动要宜昌下面各县市区的经理退还此奖金。
挪用公款事实
2010年4月下旬的一天，被告人童孔卫利用担任夷陵教育书刊公司经理的职务便利，指使单位出纳王某（另案处理）从公司账户挪用80万元归其个人使用，王某于同月26日开具转账支票，将公司80万元通过其个人账户再转入童孔卫指定的江某银行账户。童孔卫收到该款后全部用于申购新股。同年5月7日，童孔卫向某芳的个人账户转款80万元，要求王某归还给公司，王某于次日将80万元转入公司账户。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1.夷陵教育书刊公司记账单、银行对账单、银行转账单、进账单、王某个人银行账户交易明细、江某个人银行账户交易明细等证实：2010年4月26日夷陵教育书刊公司向王某个人账户转款80万元，同日王某向江某账户转款80万元。2017年5月7日，江某向王某账户转款80万元，次日王某向公司转款80万元。
2.江某在国泰君安证券股份有限公司的客户信息及资金流水明细证实：童孔卫用挪用的80万元用于申购新股。
3.证人王某的证言证实：上述转款的事实，童孔卫当时只说他个人要用钱，没有告诉其具体原因，因童孔卫是公司领导，其也没有多问。
证人彭某2（原夷陵教育书刊公司会计）、江某（童孔卫妻子）的证言印证了上述事实，江某还证实其银行卡、证券账户一直由童孔卫管理使用。
4.被告人童孔卫的供述：2010年4月因申购新股需大量资金，其给出纳王某说通过借款手续把夷陵教育书刊公司的钱先借80万元出来，再借给童孔卫，借几天就还，王某是我的下属，她就按要求做了，钱借了十几天就还回去了。
宜昌市猇亭区人民法院认为，宜昌教育书刊公司系全民所有制企业湖北省教育书刊发行社独资设立的公司，宜昌教育书刊公司任命被告人童孔卫担任夷陵教育书刊公司经理，童孔卫系国有公司委派到其他公司从事公务的人员，结合童孔卫个人的相关任命文件，对童孔卫应以国家工作人员论。湖北教图公司与宜昌教育书刊公司、夷陵教育书刊公司均是独立核算的经营单位，系业务合作关系，区域代理协议也是湖北教图公司与夷陵教育书刊公司等签订的，童孔卫在担任夷陵教育书刊公司经理、宜昌教育书刊公司经理期间，在销售教育产品过程中，收受湖北教图公司以“奖励”名义给予的回扣110229元，用于个人及家庭开支，童孔卫的行为已构成受贿罪。童孔卫利用担任夷陵教育书刊公司经理的职务便利，挪用公款80万元进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。童孔卫在受贿案发前主动向有关组织交待，如实供述自己收受钱财事实，积极退赃，是自首，对其犯受贿罪依法可以从轻、减轻或者免除处罚。童孔卫组织宜昌区域内教育书刊公司经理退钱的行为，是在犯罪行为实施终了后，不符合立功的法律规定，辩护人认为童孔卫具有立功情节的辩护意见不能成立，但在受贿罪量刑中可酌情从轻处罚。童孔卫2010年4月挪用公款数额较大，归个人进行营利活动，2017年8月被立案侦查，童孔卫如实供述了自己的罪行，在案发前童孔卫已全部归还挪用款项，对童孔卫挪用公款罪可以从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。鉴于童孔卫的犯罪情节，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，符合缓刑适用条件，依法对其宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款、第三百八十六条、第三百八十三条、第三百八十四条第一款、第九十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六条、第十九条，《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第二项规定，判决如下：
被告人童孔卫犯受贿罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币十万元；犯挪用公款罪，免予刑事处罚，决定执行有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。
原审被告人童孔卫不服一审判决，提出上诉称一审法院认定事实错误，湖北教图公司与夷陵教育书刊公司系上下级关系；一审应考虑立功情节。请求二审法院对其全案免除处罚。其辩护人提出相同辩护意见。
经审理查明，原判认定的事实清楚，经核实，一审判决所列证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，应予采信。在本院审理过程中，童孔卫提交湖北长江出版传媒集团有限公司文件复印件一份、湖北省新华书店（集团）有限公司宜昌市分公司关于人员划转的证明一份及数份由被划转人员出具的证明，拟证明湖北教图公司与夷陵教育书刊公司系上下级关系。综合在案证据，并经本院核实，童孔卫提交的该组材料不能达到其证明目的，不予采信。本院对原判认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）童孔卫作为国有公司委派到其他公司从事公务的人员，在担任夷陵教育书刊公司经理、宜昌教育书刊公司经理期间，在销售教育书籍中收受湖北教图公司回扣110229元，其行为已构成受贿罪。童孔卫在担任夷陵教育书刊公司经理期间，挪用公款80万元进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。童孔卫主动向有关组织如实交代其收受贿赂的事实，系自首，依法从轻处罚。童孔卫积极退赃并组织宜昌区域教育书刊公司经理清退受贿款，酌情从轻处罚。童孔卫对其犯挪用公款罪的事实如实供述，且情节轻微，依法可免除处罚。童孔卫认罪、悔罪，宣告缓刑对其居住社区没有重大不良影响，符合缓刑适用条件，依法对其宣告缓刑。关于童孔卫的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院认为，依据在案证据湖北教图公司与夷陵教育书刊公司系业务合作关系，亦不能认定童孔卫有立功情节，故对于其上诉理由及辩护人的辩护意见均不予支持。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑符合法律规定，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第二款、第三百八十六条、第三百八十三条、第三百八十四条第一款、第九十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第六条、第十九条，《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第二项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 马丽娟
审 判 员 陈晓明
审 判 员 吴如玉
二〇一八年五月二十三日
法官助理 徐 强
书 记 员 董 艳