广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤08民终694号
上诉人（原审原告）：许文胜，男，1959年1月19日出生，汉族，住廉江市，
委托诉讼代理人：陈景生，男，1942年10月13日出生，汉族，住湛江市霞山区，系廉江市安铺镇西大社区居民委员会推荐。
被上诉人（原审被告）：湛江市霞山区泰邦隆业贸易有限公司。住所地：湛江市霞山区椹川大道***号硕基新城*号楼第*层*****号。
法定代表人：莫朗，该公司经理。
委托诉讼代理人：周木兰，广东博格律师事务所律师。
原审第三人：湛江市嘉阳贸易有限公司。住所地：湛江市霞山区椹川大道***号硕基新城*号楼第*层*层**室。
法定代表人：许爱廉，该公司经理。
原审第三人：陈平，男，1960年1月20日出生，汉族，住廉江市，
原审第三人：尹业，男，1966年6月7日出生，汉族，住廉江市，
原审第三人：关安新，男，1969年8月11日出生，汉族，住廉江市，
原审第三人：莫朗，男，1984年11月18日出生，汉族，住廉江市西街**号，公民身份号码：4408811984********。
委托诉讼代理人：周木兰，广东博格律师事务所律师。
上诉人许文胜因与被上诉人湛江市霞山区泰邦隆业贸易有限公司（以下简称“泰邦隆业公司”）以及原审第三人湛江市嘉阳贸易有限公司（以下简称“嘉阳公司”）、陈平、尹业、关安新、莫朗合伙协议纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院（2015）湛霞法民三初字第852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案后，依法组成由审判员陈红担任审判长，审判员王励、代理审判员林竹参加的合议庭进行了审理。书记员林菲菲担任记录。上诉人许文胜及其委托诉讼代理人陈景生，被上诉人泰邦隆业公司的法定代表人莫朗及其委托诉讼代理人周木兰，原审第三人陈平、尹业、关安新、莫朗到庭参加诉讼。原审第三人嘉阳公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
许文胜上诉请求：1.撤销广东省湛江市霞山区人民法院（2015）湛霞法民三初字第852号民事判决；2.改判泰邦隆业公司返还许文胜出资股金19万元；⒊泰邦隆业公司承担一切诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定本案属于合伙协议纠纷是认定事实错误。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”及《中华人民共和国公司法》第五十九条“一人责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明”的规定，本案当事人之间没有书面合伙协议，另外，工商行政管理部门将泰邦隆业公司核准登记为莫朗一个人的有限责任公司（自然人独资），同时本案又没有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院依法不能将本案当事人之间的关系认定为合伙关系；2.一审判决认定许文胜向合伙组织出资的财产属于合伙组织所有，属于认定事实错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第四条“因部分发起人的过错导致公司未成立，其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的，人民法院应当根据过错情况，确定过错的责任范围”的规定，本案发起人之一莫朗没有根据2013年11月27日签订的《租赁合同》第6.7条“租赁期内（指尹业、莫朗、吴安新、陈平、许文胜五个发起人）必须依法取得国家法律法规规定相关证件的证照”的约定，办理五个股东的有限责任公司，而是在2013年12月26日办理只有莫朗一人的有限责任公司（自然人独资），导致五个股东的有限责任公司未成立，另外在2014年1月19日加盖泰邦隆业公司的公章，骗取许文胜交来股金19万元整，又在2014年8月8日再次骗取湛江市工商行政管理局霞山分局办理泰邦隆业公司《营业执照》，后在2014年8月20日骗取湛江市质量技术监督局办理泰邦隆业公司的《组织机构代码证》（法定代表人：莫朗）。泰邦隆业公司骗取许文胜股金19万元为己有，过错十分严重。3.一审判决认定许文胜在合伙组织没有结算前，要求合伙组织返还出资是认定事实错误。根据《个人独资企业法》第三十一条“个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人其他财产予以清偿”的规定，本案中从来就不存在合伙组织，只有泰邦隆业公司的自然人个人独资企业。自然人个人独资企业财产不足以清偿骗取许文胜的股金19万元的，自然人个人莫朗应当以其个人其他财产予以清偿；二、一审判决适用法律错误。1.《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙人经营积累的财产，归合伙人共有。”本案不属于合伙协议纠纷，泰邦隆业公司骗取许文胜股金19万元，应由泰邦隆业公司和莫朗予以清偿，与尹业、吴安新、陈平无关，一审判决适用《中华人民共和国民法通则》第三十二条属于适用法律错误。2.《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还，一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物有困难的，可以折价处理。”2013年12月26日，泰邦隆业公司（自然人独资有限责任公司）成立，并于2014年1月14日骗取许文胜股金19万元，2014年8月8日泰邦隆业公司再次骗取《营业执照》和《组织机构代码证》，根本不存在合伙人退伙分割的合伙财产，一审判决适用《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条是适用法律错误。综上，恳请二审法院查清事实，正确适用法律，做出公正合理的判决，支持许文胜的上诉请求。
泰邦隆业公司辩称，一、一审法院认定本案属于合伙协议纠纷，对许文胜要求合伙组织返还出资的诉讼请求不予支持是正确的。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动”的规定，许文胜及莫朗、尹业、关安新、陈平等五人（以下简称“莫朗等五人”）的行为符合个人合伙的法律特征，并具备合伙的其他条件，且莫朗等五人是泰邦隆业公司的实际控制人，通过个人合伙形式来控制。首先，在2013年11月27日，也即泰邦隆业公司成立之前，莫朗等五人作为共同签约主体与第三人嘉阳公司签订《租赁合同》，形成合伙法律关系，该《租赁合同》明显具备书面合伙协议的法律性质。其次，莫朗等五人在成立泰邦隆业公司前就已经约定合伙经营的出资额、出资比例、盈余分配和债务承担等。莫朗等五人约定投资股本为380万元，各合伙人出资额及出资比例如下：尹业，出资额110.2万元，占出资比例29%；莫朗，出资额106.4万元，占出资比例28%；关安新，出资额106.4万元，占出资额比例28%；陈平，出资额19万元，占出资比例5%；许文胜，出资额19万元，占出资比例5%；余下5%出资额另行协商。莫朗等五人均实际履行出资义务，且许文胜在一审中也承认其出资的19万元是对经营超市5%的出资。而在莫朗等五人约定合伙出资比例及签订《租赁合同》后，泰邦隆业公司才于2013年12月16日成立，且注册资本仅有10万元。在泰邦隆业公司成立后，于2014年1月9日，许文胜才交齐出资股本19万元，更是体现许文胜是明知成立泰邦隆业公司仅是形式上履行经营超市所需的的相关证件证照，合伙经营才是经营实际情况。另外，泰邦隆业公司并不执行《中华人民共和国公司法》规定自然人独资有限责任公司的管理模式，是由莫朗等五人共同对该公司进行实际控制行使权利和承担义务，包括按合伙法律关系统一管理和使用全体合伙人投入的财产，共同决定经营活动和行使执行监督的权利，共同承担风险。本案中，莫朗等五人实际上都直接或者间接在超市工作，并非由莫朗独自管理。许文胜直接参与合伙事务时，领取了合伙人月工资人民币2000元。2014年1月18日，许文胜还领取了2013年12月以及2014年1月的出勤工资共2866元。后因嘉阳公司拖欠广东硕基集团有限公司的租金影响了合伙经营事务并产生纠纷，许文胜才没有直接参与合伙事务。由此可见，莫朗等五人出资并经营超市的行为属于合伙性质。一审法院认定本案属于合伙协议纠纷是正确的。许文胜向合伙组织出资的财产属于合伙组织所有，在合伙组织没有清算前，无权要求合伙组织返还出资；二、许文胜认为只办理了莫朗一人的有限责任公司，骗取其股金，并骗取工商局注册《营业执照》和质量技术监督局《组织机构代码证》，没有事实和法律依据。成立泰邦隆业公司是包括许文胜在内的全体合伙人协商一致同意成立的，泰邦隆业公司并没有实际履行《中华人民共和国公司法》的管理模式，而是由五合伙人实际管理和控制，共担风险，共享利益。许文胜作为完全民事行为能力人，在成立公司之后还按合伙约定的出资额交齐出资股本以及在超市管理经营的行为也足以证明其明知出资的19万元是合伙出资额，而非其所述的骗取，倘若是骗取，其也应依法在一年之内行使撤销权，但是事实并非如此。另外，成立泰邦隆业公司是按照法定程序成立的，不存在骗取营业执照和组织机构代码证，也与本案无关；三、一审法院适用法律正确。如前所述，本案属于合伙协议纠纷，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第三十二条和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条规定来审理本案是正确的。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，请求二审法院依法驳回许文胜的上诉请求。
许文胜向一审法院起诉请求：1.判令泰邦隆业公司返还许文胜出资股金19万元整；2.泰邦隆业公司承担一切诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年11月27日，许文胜、尹业、莫朗、关安新、陈平五人与嘉阳公司签订《租赁合同》。许文胜等五人向嘉阳公司承租位于湛江市霞山区××大道南××号硕基新城5#楼二层共4200平方米的房屋及第一层部分房屋、附属设备设施和附属场地的租赁物。许文胜等五人利用上述租赁物经营超市、日用百货、货物批发。另约定五方投资股本为人民币380万元，按100股分配核算，每股3.8万元，各股东出资额及出资比例如下：尹业出资额110.2万元，占出资比例29%；莫朗出资额106.4万元，占出资比例28%；关安新出资额106.4万元，占出资额28%；陈平出资额19万元，占出资比例5%；许文胜出资额19万元，占出资比例5%；余下5%出资额另行协商。许文胜等五人已经实际缴纳出资。
2013年12月26日，泰邦隆业公司注册登记为自然人独资的有限公司，法定代表人为莫朗，注册资本为10万元。五人共同推举莫朗为负责人，尹业委托代理人尹广、陈平委托代理人陈秋玲、关安新委托代理人潘春梅、杨文强代为管理泰邦隆业公司。
2014年1月9日，泰邦隆业公司向许文胜出具收据，证明其收到许文胜委托许爱廉交来的股金19万元。
2014年1月18日，许文胜领取2013年12月的工资以及2014年1月的出勤工资共2866元。同年2月，许文胜离职。
一审法院认为，本案当事人的争议焦点：一、关于本案是合伙纠纷还是股东出资纠纷的问题；二、许文胜要求返还19万元是否有法律依据。一、关于本案是合伙纠纷还是股东出资纠纷的问题。由上可知，2013年11月27日，许文胜、尹业、莫朗、关安新、陈平五人签订《租赁合同》，达成在湛江市霞山区××大道南××号硕基新城5#楼二层房屋经营超市、日用百货、货物批发的协议。并且五方约定投资股本共为380万元，五人按照协议实际缴纳出资。而同年12月16日，泰邦隆业公司注册成立，注册资本10万元，为自然人独资企业，法定代表人为莫朗。泰邦隆业公司向许文胜出具收据，证明收到许文胜19万元出资。许文胜认为，泰邦隆业公司收到许文胜出资款，但营业执照没有显示其占有股份出资比例，故要求泰邦隆业公司返还出资。一审法院认为，泰邦隆业公司的注册资本仅为10万元，而许文胜也承认该19万元是对经营超市的5%出资，莫朗等四方对许文胜上述出资无异议。同时,泰邦隆业公司成立在后，许文胜等五人签订《租赁协议》、约定出资比例在先。许文胜在公司成立后仍在泰邦隆业公司上班，其以没有看到营业执照，不知道其本人没有股份的抗辩于理不符。综上，五方签订《租赁协议》经营超市，初期已实际出资达380万元，并且五方直接或间接在超市工作，五方推举莫朗为负责人，上述这些条件可以得出许文胜等五人以合伙形式经营超市。许文胜出资的19万元为合伙出资。故本案属于合伙协议纠纷；二、许文胜要求返还19万元是否有法律依据。泰邦隆业公司仍在继续营业，且莫朗等五人没有对合伙进行清算。许文胜向合伙组织出资的财产属于合伙组织所有，许文胜在合伙组织没有清算前，要求合伙组织返还出资，没有法律依据，应不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回许文胜的全部诉讼请求。本案受理费4100元，由许文胜负担。
本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。
根据各方当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定以下事实：2013年12月26日，泰邦隆业公司作出《公司股东出资证明书》：鉴于尹业、莫朗、关安新、陈平、许文胜等人合伙租赁位于湛江市霞山区××大道南××号硕基新城5#楼二层共4200平方米的房屋和第一层部分房屋、附属设备设施及附属场地从事经营超市、日用百货、货物批发等民事活动形成的合伙法律关系，因上列合伙人当中有人出差外地不能赶回同时到工商行政管理部门办理个人合伙核准登记，为了不影响及时开展合伙经营活动，经协商同意莫朗个人设立自然人独资有限责任公司，专门对租赁物进行经营。该公司不执行《中华人民共和国公司法》规定自然人独资有限责任公司的管理模式，是由尹业、莫朗、关安新、陈平、许文胜共同对该公司进行实际控制行使权利和承担义务，包括按合伙法律关系统一管理和使用全体合伙人投入的财产，共同决定经营活动和行使执行和监督的权利，共同承担风险。现湛江市霞山区泰邦隆业贸易有限公司已经成立，根据《中华人民共和国公司法》第三十二条规定，湛江市霞山区泰邦隆业贸易有限公司向股东莫朗签发出资证明书，并确认本出资证明书具有法律意义和法律效果。
一审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案是合伙协议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对许文胜上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据许文胜的上诉理由和泰邦隆业公司的答辩意见以及原审第三人陈平、尹业、关安新、莫朗的陈述意见，本案当事人二审争议以下问题：
关于本案是否属于合伙协议纠纷的问题。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。”本案中，许文胜与莫朗、尹业、关安新、陈平的行为符合个人合伙的法律特征，泰邦隆业公司是许文胜与莫朗、尹业、关安新、陈平合伙开办的企业，许文胜与莫朗、尹业、关安新、陈平形成合伙关系，故本案属于合伙协议纠纷。主要理由如下：（一）2013年11月27日，许文胜与莫朗、尹业、关安新、陈平共同作为承租方与第三人嘉阳公司签订《租赁合同》，该《租赁合同》可以作为许文胜与莫朗、尹业、关安新、陈平形成合伙关系的书面证据；（二）《公司股东出资证明书》明确以下事实：许文胜与莫朗、尹业、关安新、陈平合伙租赁硕基新城5#楼二层房屋和第一层部分房屋、附属设备设施及附属场地经营超市、日用百货、货物批发；由于合伙人当中有人出差外地不能同时到工商行政管理部门办理个人合伙核准登记，为了不影响及时开展合伙经营活动，经合伙人协商同意莫朗个人设立自然人独资有限责任公司，专门对租赁物进行经营；泰邦隆业公司不执行《中华人民共和国公司法》规定自然人独资有限责任公司的管理模式，由尹业、莫朗、关安新、陈平、许文胜共同对该公司进行实际控制，包括按合伙法律关系统一管理和使用全体合伙人投入的财产，共同进行经营活动和行使监督的权利，共同承担风险；（三）尹业、莫朗、关安新、陈平、许文胜在成立泰邦隆业公司前就已经约定合伙经营的出资额为380万元，各合伙人出资额及出资比例如下：尹业，出资额110.2万元，占出资比例29%；莫朗，出资额106.4万元，占出资比例28%；关安新，出资额106.4万元，占出资额比例28%；陈平，出资额19万元，占出资比例5%；许文胜，出资额19万元，占出资比例5%；余下5%出资额另行协商。尹业、莫朗、关安新、陈平、许文胜均履行了出资义务，许文胜在泰邦隆业公司成立之后交纳了出资款19万元；（四）尹业、莫朗、关安新、陈平、许文胜均直接或间接参与了泰邦隆业公司的经营管理，并非由莫朗一人独自经营管理。许文胜领取了2013年12月以及2014年1月的出勤工资共2866元。基于以上理由，一审法院认定许文胜与尹业、莫朗、关安新、陈平形成合伙关系，许文胜交纳给泰邦隆业公司的19万元属于许文胜作为合伙人的出资，本案属于合伙协议纠纷是正确的，本院予以确认。许文胜主张泰邦隆业公司是莫朗一人开办的有限责任公司，其不是泰邦隆业公司的合伙人的上诉理由不成立，本院不予采纳。
关于许文胜要求返还19万元的主张是否应予支持的问题。许文胜与尹业、莫朗、关安新、陈平合伙开办泰邦隆业公司，许文胜交纳给泰邦隆业公司的19万元属于许文胜的合伙出资款，已经属于合伙人所有，由合伙人统一管理和使用。在合伙未经清算，合伙盈亏未明的情况下，许文胜要求返还合伙出资款19万元显然没有事实和法律依据，一审法院适用《中华人民共和国民法通则》第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”的规定，判决驳回许文胜的诉讼请求是正确的，本院予以维持。许文胜关于一审判决适用法律错误的上诉理由不成立，本院不予采纳。
综上所述，许文胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4100元，由许文胜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 红
审 判 员 王 励
代理审判员 林 竹
二〇一七年六月二十六日
书 记 员 林菲菲
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定
程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。