四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川08民终456号
上诉人（原审被告）广元市正兴实业有限公司。
法定代表人田素华，执行董事。
委托代理人张强，四川天称律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）广元唯中预拌混凝土有限公司。
法定代表人赵小平，董事长。
委托代理人张科，四川利州律师事务所律师。
委托代理人杜海波，男，该公司职工。
被上诉人（原审被告）陈万伦，男，汉族，生于1945年10月14日。
上诉人广元市正兴实业有限公司因买卖合同纠纷一案，不服广元市利州区人民法院（2015）广利州民初字第1291号民事判决向本院提起上诉。本院于2016年5月18日立案受理后，于2016年6月22日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人张强、被上诉人广元市正兴实业有限公司的委托代理人张科、杜海波及被上诉人陈万伦到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年5月二被告签订了正兴花园施工工程内部承包协议书。该协议约定：工程名称为正兴花园商住楼，工程承包范围包括除电梯、消防、发电机、供水设备、对讲系统和弱点的主线部分以外的施工图上所示的全部工作内容。同时合同还约定了承包方向发包方支付20万元管理费。2010年12月6日至2013年9月31日期间，原告给正兴花园供应混凝土总量为15031立方米，总价款为5374007.50元。2014年6月12日，陈万伦给原告出具了欠款确认书，内容为：“我以广元市正兴实业有限公司名义承包施工修建的正兴花园截止2014年6月12日共计欠你公司商混款1097768.70元”。
被上诉人广元唯中预拌混凝土有限公司于2015年3月25日向原审法院提起诉讼，请求判令：1.被告向原告支付货款1097768.7元；2.被告从2012年10月至本案清洁之日止，每日按所欠货款额的万分之四向原告支付违约金；3.本案诉讼费由被告负担。
原审法院认为，本案争议的焦点为被告广元市正兴实业有限公司与陈万伦之间的关系。被告广元市正兴实业有限公司作为发包单位，同时又是建设单位，与陈万伦于2011年5月签订了内部承包协议，该协议中明确约定了被告陈万伦的承包范围及管理费的交纳等。故认为，被告陈万伦与广元市正兴实业有限公司之间是挂靠关系。原、被告之间的买卖合同成立，且合法有效，双方虽未签订书面的买卖合同，但已形成事实上的买卖合同关系。双方对供货数量和下欠货款均予以确认。被告陈万伦对该事实亦予以认可。被告广元市正兴实业有限公司辩称对实际供货数量有异议，但并未提交相关证据予以证实。因此被告陈万伦应当支付在其挂靠期间所欠原告的货款，被告广元市正兴实业有限公司承担连带支付欠款的责任。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条之规定，判决：一、被告陈万伦在本判决生效后十日内支付原告广元唯中预拌混凝土有限公司货款1097768.70元，被告广元市正兴实业有限公司对该款项承担连带支付欠款的责任；二、驳回原告广元唯中预拌混凝土有限公司的其他诉讼请求。
上诉人广元市正兴实业有限公司上诉请求改判上诉人不承担本案所涉民事责任。理由是：一、被上诉人广元唯中预拌混凝土有限公司从未主张过上诉人承担连带责任。原审法院违反不告不理原则，超被上诉人的请求判决上诉人承担连带责任不当。二、原审法院认定事实不清，甚至错误。上诉人与陈万伦之间是有内部承包合同，但从未向被上诉人广元唯中预拌混凝土有限公司展示过。上诉人也未与被上诉人广元唯中预拌混凝土有限公司签订书面的买卖合同，只是代陈万伦付过货款100万元。根据合同相对性原则，上诉人不应承担向被上诉人广元唯中预拌混凝土有限公司付款的民事责任。
被上诉人广元唯中预拌混凝土有限公司答辩称，原审法院是根据被上诉人提供的证据及诉讼请求作出的判决，并未超诉讼请求判决。上诉人既是“正兴花园”的建设方，又是施工方，上诉人是商品混凝土的实际购买者，被上诉人也实际交付到上诉人处，陈万伦仅是受上诉人的委托收货。
被上诉人陈万伦答辩称，本人进场是以重庆泰诚公司的名义与上诉人联系的，当时没有签订合同。后来，上诉人要求挂靠其公司，故在2011年5月5日以个人的名义与上诉人签订了内部承包合同。工地的材料除外墙用砖外均是以被上诉人陈万伦的名义签订，现被上诉人陈万伦没有履行能力。
上诉人广元市正兴实业有限公司向本院提交了以下证据：1、2011年11月1日陈万伦《支付通知》及建行进账单（回单）1份，2011年11月15日，陈万伦委托书1份建行进账单（回单）1份。拟证明上诉人代陈万伦向唯中公司支付款项的情况。绝大多数款项系陈万伦支付，合同相对方为陈万伦。2、2015年12月31日广元仲裁委作出的（2015）广仲裁字第62号《裁决书》1份。拟证明陈万伦与上诉人之间系施工合同关系，上诉人已向陈万伦超付款项，同样证明买卖合同的双方为陈万伦与唯中公司。
被上诉人广元唯中预拌混凝土有限公司质证认为，对陈万伦出具的支付通知及委托书的真实性有异议，对上诉人提交的其他证据的真实性无异议，但不能证明上诉人的观点。
被上诉人广元唯中预拌混凝土有限公司向本院提交了以下证据：1、2011年11月15日的《付款凭证》。拟证明买售人是本案的上诉人，上诉人向被上诉人支付了部分货款。2、上诉人出具的《施工总结报告》（来源建设局档案馆），在该报告中有“商品砼采用广元唯中商砼”内容，拟证明工程用商品混凝土来自唯中公司，购买人是上诉人。
上诉人广元市正兴实业有限公司质证认为，对被上诉人提交的付款凭证真实性无异议，但对对方的证明目的有异议。对《施工总结报告》的真实性无异议，但对对方的证明目的同样有异议，从内容仅说明上诉人知道是唯中供应的商混，但合同的双方应以合同来判断。
被上诉人陈万伦质证认为，购买材料除外墙用砖外均没有签订合同，均是以被上诉人陈万伦的名义联系购买及支付材料款。工程的项目经理、材料员均是上诉人公司的人员，都没有被上诉人陈万伦的名字。
被上诉人广元唯中预拌混凝土有限公司在原审提交的证据中，有两张2011年5月10日的决算书，决算书中的用砼单位标注为“重庆泰诚建设工程有限公司”，核实人为“王建波”。其余决算书中的用砼单位标注为上诉人，核实人为“王建波”。上诉人质证认为，与被上诉人广元唯中预拌混凝土有限公司联系用砼的单位从开始就不是上诉人，被上诉人后提供的决算书中标注用砼单位为上诉人，但上诉人未盖章，签字人王建波也不是上诉人的员工，为此提供了上诉人单位工资发放表。
根据原审及本院审理时双方提供的证据，本院查明以下事实：位于广元东坝雪峰办事处的“正兴花园”商品房小区项目系上诉人开发，该项目的施工方也为上诉人。被上诉人陈万伦欲以重庆泰诚建设工程有限公司的名义承揽该工程，后经协商，被上诉人陈万伦以个人名义于2011年5月5日与上诉人签订了《正兴花园施工工程内部承包协议书》。根据该协议，被上诉人陈万伦承包“正兴花园”商住楼包括除电梯、消防、发电机、供水设备、对讲系统和弱点外的施工图上所示的其他工作内容。同时合同还约定了被上诉人陈万伦向上诉人支付20万元的管理费。被上诉人陈万伦开始以重庆泰诚建设工程有限公司的名义在被上诉人广元唯中预拌混凝土有限公司处联系购买商混。在施工过程中，上诉人向被上诉人广元唯中预拌混凝土有限公司两次共支付过商混款100万元，上诉人认为两次付款均系受被上诉人陈万伦的委托。其余已付货款系以被上诉人陈万伦的名义支付。根据被上诉人广元唯中预拌混凝土有限公司提供的决算书，“正兴花园”所用被上诉人广元唯中预拌混凝土有限公司供应的商混总量为15031立方米，总价款为5374007.50元。2014年6月12日，被上诉人陈万伦给被上诉人广元唯中预拌混凝土有限公司出具了《欠款确认书》，内容为：“我以广元市正兴实业有限公司名义承包施工修建的正兴花园截止2014年6月12日共计欠你公司商混款1097768.70元”。在上诉人出具的《施工总结报告》中有“商品砼采用广元唯中商砼”内容。因上诉人认为根据《正兴花园施工工程内部承包协议书》，上诉人已向被上诉人陈万伦超付承包款，故提起仲裁。广元仲裁委员会于2015年12月31日作出（2015）广仲裁字第62号裁决书，该裁决书认定双方签订的承包协议因被上诉人陈万伦不是上诉人的职工且无施工资质而无效。裁决内容为“一、被申请人（指被上诉人陈万伦）在本裁决送达之日起五日内向申请人（指上诉人）退还多支付的款项7042.06元；二、对申请人的其他仲裁请求不予支持”。
本院认为，被上诉人陈万伦作为个人无施工资质，也不是上诉人的职工，其以内部承包的方式承揽工程，原审法院认定其系挂靠施工正确。本案争议点为，挂靠人对外所欠债务是否应由被挂靠人承担连带责任。
本案中，根据被上诉人陈万伦的陈述和被上诉人广元唯中预拌混凝土有限公司提供的决算书可以看出，被上诉人广元唯中预拌混凝土有限公司在联系销售商混时，指向的销售对象为重庆泰诚建设工程有限公司。在被上诉人陈万伦与上诉人签订内部承包协议书后，被上诉人陈万伦未就商混供应与被上诉人广元唯中预拌混凝土有限公司签订书面的买卖合同。上诉人除受被上诉人陈万伦委托向被上诉人广元唯中预拌混凝土有限公司支付过100万元货款外，其余300余万元的已付款为被上诉人陈万伦支付。从被上诉人陈万伦向被上诉人广元唯中预拌混凝土有限公司出具的欠条分析，欠条中“我以广元市正兴实业有限公司名义承包施工修建的正兴花园…欠你公司商混款…”的内容反映出被上诉人陈万伦从未以上诉人的名义与被上诉人广元唯中预拌混凝土有限公司发生往来，该欠条只能表明被上诉人陈万伦作为“正兴花园”项目的实际施工人，欠付被上诉人广元唯中预拌混凝土有限公司的商混款，故被上诉人陈万伦的行为不足以形成其有权代理上诉人的权利表象。上诉人出具的《施工总结报告》中“商品砼采用广元唯中商砼”的内容，仅表示项目工地的商混来源，不足以认定工地商混系上诉人购买。根据以上分析，本院认定被上诉人陈万伦并未以上诉人的名义在被上诉人广元唯中预拌混凝土有限公司购买商混。
作为被挂靠人的上诉人要对作为挂靠人的被上诉人陈万伦的行为承担民事责任，应当同时具备两个条件：一是挂靠人从事的是与工程有关的行为；二是相对方即被上诉人广元唯中预拌混凝土有限公司有理由（证据）相信挂靠人有权代表被挂靠人且是以被挂靠人的名义对外从事活动或行为。在现有证据不足以认定被上诉人陈万伦以上诉人的名义与被上诉人广元唯中预拌混凝土有限公司发生经济往来的情况下，更无证据证明上诉人直接与被上诉人广元唯中预拌混凝土有限公司发生商混买卖的情况下，被上诉人广元唯中预拌混凝土有限公司要求上诉人承担（连带）偿还责任的诉讼请求不应得到支持。
根据双方当事人在二审中的举证，原审认定事实有误，上诉人的上诉理由成立，其上诉请求应予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广元市利州区人民法院（2015）广利州民初字第1291号民事判决；
二、被上诉人陈万伦在本判决送达后十日内支付被上诉人广元唯中预拌混凝土有限公司货款1097768.70元；
三、驳回被上诉人广元唯中预拌混凝土有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费14679元，二审案件受理费14680元，共计29359元，由被上诉人陈万伦承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 夏茂中
审 判 员 熊剑洪
代理审判员 徐小雁
二〇一六年七月六日
书 记 员 黄 琴