青海省西宁市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）青01民终524号
上诉人（原审原告）:谈庆元，公民身份号码×××，男，汉族，1971年5月15日出生，原系青海省广厦建筑工程有限公司职工，住湟源县。
委托诉讼代理人：马麟，青海诺格律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：青海省广厦建筑工程有限公司，统一社会信用代码×××（3-6），住所地西宁市城中区西大街18号神力世纪大厦2064号。
法定代表人：潘东宣，董事长。
委托诉讼代理人：孙嘉潞，方圆第一法律事务所法律工作者。
上诉人谈庆元、青海省广厦建筑工程有限公司（以下简称广厦公司）因工伤保险待遇纠纷
一案，不服湟中县人民法院（2017）青0122民初2769号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月13日立案后，依法组成合议庭于2018年3月29日公开开庭进行了审理。谈庆元的委托诉讼代理人马麟，广厦公司的委托诉讼代理人孙嘉潞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
谈庆元向本院提出上诉请求：撤销原判，改判支持谈庆元的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定误工期为两个月错误，谈庆元自因工负伤至今，伤病仍未痊愈，且谈庆元因此丧失劳动能力，无法正常外出务工，谈庆元仅主张从2017年2月14日至9月14日后续治疗期间的误工费有理有据，一审判决以谈庆元未提供误工期的证据为由，仅认定两个月的误工期限错误。一审判决认定谈庆元住院期间的护理人数为一人、护理期限25天错误，医院出具的护理证明足以证实实际护理人数为两人；谈庆元后期治疗实际住院时间为27天，而非25天。一审判决将谈庆元因工伤产生的后续治疗费中扣除一次性工伤医疗补助金系适用法律错误，《工伤保险条例》规定，职工因工作遭受事故伤害，进行治疗，享受工伤医疗待遇，用人单位未参加工伤保险，工伤职工与用人单位解除劳动合同的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗补助金与就业补助金，是为了使工伤职工在伤病治愈或医疗终结后，寻找到新的工作之前能够满足其基本生活需要，以及有能力医治因伤病引发的其他疾病，一审法院作出（2016）青0122民初1760号民事判决时谈庆元二次手术医疗费尚未发生，且该判决并未涉及取内固定术所产生的治疗费用等相关费用，谈庆元要求的二次手术医疗费等相关费用系工伤而发生的费用，是治疗工伤的延续支出，不应当包含在一次性工伤医疗补助金中。一次性工伤医疗补助金不能替代工伤职工的后续治疗费，《工伤保险条例》规定在终止劳动关系时，工伤职工可以从工伤保险基金领取一次性工伤医疗补助金，但未规定一次性工伤医疗补助金就是对工伤职工后续医疗费的补偿，仅规定领取的唯一条件是解除或终止劳动关系，后续医疗费是因工伤引起的，理应通过工伤保险基金予以支付。《工伤保险条例》第31条规定，工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤待遇。青海大学附属医院病案、出院证以及中国人民解放军第四医院的住院病案及出院证，足以证明谈庆元住院治疗的病情与2014年10月27日因工负伤后诊断的病情一致，存在关联性和连续性，谈庆元因工伤导致疾病的继续治疗费用，应属于工伤保险待遇中的医疗费用范畴。如果谈庆元没有与广厦公司解除劳动关系，广厦公司不但要向谈庆元支付前期医疗费，在其治疗终结后，广厦公司仍应支付后续治疗费（终止工伤保险关系前，全部的医疗费统称工伤医疗待遇），双方解除劳动关系时，仍然要向谈庆元支付一次性医疗补助金，故解除劳动关系不是工伤职工停止享受工伤待遇的前提，也就是说解除劳动关系，不能免除广厦公司赔偿后续治疗费的义务。一审判决将一次性工伤医疗补助金34680元从谈庆元后续治疗费用中扣除，适用法律错误。
广厦公司辩称，谈庆元的各项费用已经实际赔偿到位，且双方已解除劳动关系，谈庆元属于重复起诉，请求驳回其诉求。
广厦公司上诉请求：撤销原判，驳回谈庆元的上诉请求。事实与理由：原审判决认定事实错误，适用法律不当。湟中县人民法院2016年10月8日作出（2016）青0122民初1760号民事判决解除双方劳动关系，广厦公司承担相关费用，广厦公司已履行了判决确定的全部给付义务。谈庆元主张后续治疗费又撤回了该项诉求，自行放弃了后续治疗费的主张。时隔近两年后谈庆元再次主张后续治疗费没有事实和法律依据。原审判决引用公平原则，让广厦公司再次承担谈庆元已放弃的诉求不当。
谈庆元辩称，湟中县人民法院在2016年做出前次判决时，谈庆元还没有做第二次手术，费用尚未发生，因此撤回二次手术费的诉求；广厦公司虽已赔偿了一次性医疗补助金等费用，但不包括第二次的手术费用，此次主张的医疗费用是基于工伤导致的病症，是治疗工伤的必要支出，应由广厦公司承担。
谈庆元一审诉讼请求：1.判令广厦公司给付医疗费42310.64元（青大附院38374.30元、解放军第四医院3936.34元）、住院伙食补助费1350元（27天×50元）、护理费5400元（27天×100元×2人）、误工费18235元（7个月×2605元）、交通费1500元，合计68795.64元。
一审法院认定的事实：2014年10月27日，谈庆元在广厦公司工地务工时受伤，被送往湟中县第一人民医院就诊，后转至中国人民解放军第四医院两次住院治疗58天，诊断为：1、腰2椎体压缩性骨折；2、右侧跟骨粉碎性骨折；3、双肺挫裂伤。2015年8月20日，湟中县劳动人事争议仲裁委员会作出湟劳人仲裁字（2015）第77号《仲裁裁决书》，确认谈庆元、广厦公司之间存在事实劳动关系。2015年11月5日，西宁市人力资源和社会保障局作出宁人社认字（2015）95号《认定工伤决定书》，认定谈庆元为因工负伤。2015年12月11日，经西宁市劳动鉴定委员会鉴定谈庆元的伤残等级为七级。谈庆元就其工伤保险待遇向湟中县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2016年6月15日湟中县劳动人事争议仲裁委员会作出（2016）第60号《仲裁裁决书》。谈庆元、广厦公司均不服该仲裁裁决，在法定期间内提起诉讼。一审法院于2016年10月8日作出（2016）青0122民初1760号《民事判决书》，判决：”一、解除谈庆元与青海省广厦建筑工程有限公司之间的劳动关系；二、青海省广厦建筑工程有限公司支付谈庆元工伤保险待遇医疗费5017.32元、住院伙食补助费870元、护理费4498.87元、停工留薪期工资36470元、一次性伤残补助金33865元、一次性工伤医疗补助金34680元、一次性伤残就业补助金34680元、交通费1720元、鉴定检查费2445.20元，合计154246.39元，限本判决生效后十日内付清”。宣判后，双方均未提起上诉，赔偿款已付清。2017年2月14日至2月27日谈庆元在青海大学附属医院住院治疗13天，同年8月20日至9月1日在中国人民解放军第四医院住院治疗12天，期间4次在青海大学附属医院门诊检查治疗，共产生各项费用68795.64元，随后向湟中县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求广厦公司给付医疗费42310.64元（青海大学附属医院38374.30元、第四陆军医院3936.34元）、住院伙食补助费1350元（27天×50元）、护理费5400元（27天×100元×2人）、误工费18235元（7个月×2605元）、交通费1500元，合计68795.64元。湟中县劳动人事争议仲裁委员会于2017年10月30日作出湟劳人仲裁字（2017）第72号《仲裁裁决书》，驳回了谈庆元的仲裁请求。谈庆元在法定期间内提起诉讼。
一审法院认为，因工伤事故导致谈庆元伤残后，谈庆元提出解除与广厦公司之间的劳动关系，劳动关系的解除使谈庆元丧失了一个重要的经济来源，考虑到对此后的就医、就业及伤残对谈庆元的生产劳动、日常生活造成影响，而这些影响又主要是由工伤事故导致的，应该给予一定程度的赔偿，其中包括一次性工伤医疗补助金。由工伤保险基金支付的一次性工伤医疗补助金是基于工伤职工与用人单位工伤保险关系终止而享受的一次性工伤保险待遇，劳动关系解除后，广厦公司没有义务再为谈庆元缴纳工伤保险费，谈庆元也就不能再享受工伤保险待遇。但基于公平原则，谈庆元因工负伤，有获得救济赔偿的权利，谈庆元花费后续治疗费的数额超出了谈庆元所获得的一次性工伤医疗补助金的数额，对超出已付的一次性工伤医疗补助金的部分，应由广厦公司负担。对谈庆元主张各项损失的认定：1、医疗费，按医疗机构出具的门诊及住院等收费票据认定，谈庆元医疗费为42310.64元，因工伤保险基金已支付谈庆元一次性工伤医疗补助金34680元，广厦公司应支付谈庆元医疗费为7630.64元；2、住院伙食补助费，谈庆元主张1350元（27天×50元），符合有关法律规定，本院予以确认；3、护理费，谈庆元未提供证明护理人员收入状况的证据，应参照《2017年西宁市部分工种（职业）工资指导价位》第103项其他护理人员的平均工资计算，但谈庆元主张护理费按每天100元计算，符合有关法律规定，予以支持，根据青海大学附属医院住院志、出院小结和中国人民解放军第四医院住院证、出院通知书（出院证），谈庆元的护理期为25天，护理人员原则上为一人，故谈庆元的护理费应为2500元（25天×100元×1人）；4、误工费，因谈庆元未提供证据证明其误工期，依据谈庆元提交的出院证医嘱，酌情支持误工费5210元（2605元×2个月）；5、交通费，谈庆元未能说明其交通费用产生的具体时间、乘坐人数等，酌情支持交通费500元。判决：广厦公司于判决生效后十日内支付谈庆元医疗费7630.64元、住院伙食补助费1350元、护理费2500元、误工费5210元、交通费500元，共计17190.64元。案件受理费10元，由广厦公司负担。
本院二审期间，谈庆元提交两份证据:1.青海大学附属医院的证明，拟证实谈庆元住院期间由两位家属陪护；2.疾病证明书，拟证实误工期为7个月。广厦公司质证认为，证据1，在一审时候已经出示过，未被认定，不能作为认定案件的有效证据，对其真实性与合法性均不认可；证据2，无法证明是因原工伤造成的损害，不予认可。本院认为，证据1,谈庆元在一审时已提交，虽不属于新证据，但该证据能够证实谈庆元住院期间的陪护情况，对其证明力予以认定；证据2，系青海大学附属医院在谈庆元出院7个月后补充出具，对其证明力不予认定。
二审法院查明:双方当事人对一审法院认定的事实均不持异议，本院对双方当事人无异议的事实予以确认。
另查明，谈庆元参加了新农合医疗保险，其在中国人民解放军第四医院住院治疗产生的费用7940.66元，新农合已报销5001.82元。
本院认为，谈庆元在前次诉讼中主张解除其与广厦公司之间的劳动关系，湟中县人民法院于2016年10月8日作出（2016）青0122民初1760号民事判决书，判决解除了谈庆元与广厦公司之间的劳动关系并由广厦公司支付谈庆元包含一次性伤残补助金33865元在内的各项工伤保险费用共计154246.39元。此后双方已无劳动关系，根据《青海省实施工伤保险条例办法》第三十六条关于”未达到规定退休年龄的五至十级工伤职工与用人单位解除劳动关系时，由用人单位按照本办法第三十三条规定的标准支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，终止工伤保险关系”的规定，双方之间的工伤保险关系也已终止。谈庆元关于解除劳动关系不是工伤职工停止享受工伤待遇的前提，不能免除广厦公司赔偿后续治疗费义务的上诉理由不能成立，不予采纳。其再次提起诉讼主张后期治疗费用无合法依据，应予驳回。广厦公司关于谈庆元的各项费用已经实际赔偿到位，且双方已解除劳动关系，不应再承担赔偿责任的上诉理由成立，予以采纳。原审判决虽认定事实基本清楚，但判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项规定，判决如下：
一、撤销湟中县人民法院（2017）青0122民初2769号民事判决；
二、驳回谈庆元的诉讼请求。
一、二审案件受理费各10元，均由谈庆元负担。
本判决为终审判决。
审判长李娟
审判员王鹏
审判员张洁琼
二○一八年四月九日
书记员田云