河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）冀民二终字第69号
上诉人（原审原告、反诉被告）：石家庄诺奇热力管网有限公司。住所地：河北省石家庄市槐安路***号西美五洲****室。
法定代表人：王燕生，该公司董事长。
委托代理人：邢洪亮，河北千山恒业律师事务所律师。
委托代理人：赵鹏波，河北千山恒业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛海众热能股份有限公司（原青岛海众环保锅炉股份有限公司）。住所地：山东省青岛市高科技园深圳路滢海大厦B区**层。
法定代表人：姜贵利，该公司董事长。
委托代理人：王海泉，该公司法律顾问。
上诉人石家庄诺奇热力管网有限公司（以下简称诺奇公司）因与被上诉人青岛海众环保锅炉股份有限公司（以下简称海众公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院（2014）石民三初字第00087号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成由审判员赵国栋任审判长、代理审判员张建岳、鲍立斌参加评议的合议庭，由杨杰任书记员、王晓蕊担任法庭记录，于2015年8月5日公开开庭审理了本案。上诉人诺奇公司法定代表人王燕生、委托代理人邢洪亮、赵鹏波及被上诉人海众公司委托代理人王海泉均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：诺奇公司与海众公司于2011年10月10号签订一份《水煤浆蒸汽锅炉购销合同》，合同第一条约定：“锅炉型号：SZS10-1.25-J，数量：两台，额定蒸发量为10t/h，合同总额为2735100元”；第二条约定：“质量要求技术标准、供方对质量负责的条件和期限：1、按中华人民共和国《蒸汽锅炉安全技术监察规程》要求制造，符合标准。2、在需方按照《水煤浆锅炉产品使用说明书》及《锅炉安全使用操作规程》正常操作条件下，享受供方免费保修：自设备出厂，锅炉本体保修期为安装运行调试后两个采暖期”；第四条约定：“提（发）货时间、制造期限、验收标准、方法及提出异议期限：1、合同签订后。需方付给供方第一台锅炉总额的95%（即1290000元），付款当日起，供方按需方要求将第一台锅炉主机及全部自制材料2011年10月12日起运，2011年10月13日运达指定施工现场；第一台锅炉所有辅机自付款当日起7日内全部材料（电控台除外，前提以不影响烘炉和2011年11月15日正式运行为原则），运达需方指定施工现场；2、第二台锅炉主机全部材料自合同签订后，由需方付给供方第二台锅炉总额的95%（1290000元），付款当日起，供方按需方要求将第二台锅炉主机全部自制材料于2011年10月14日起运，2011年10月15日运达指定施工现场；第二台锅炉所有辅机材料自付款当日起7日内全部运达需方指定施工现场。3、对供方代办托运的锅炉及辅机设备，设备起运前需方应书面告知供方授权接货、验货联系人及联系电话，并盖章予以确认。货物到达需方现场后，需方应提前安排授权接货、验货人对设备表面及数量进行验收，并在货物验收单上签字或加盖公章予以确认，如有异议及时通知供方。若需方在两日内不予签字盖章确认或未提出异议，视为验收合格。4、供方保证于2011年11月5日两台锅炉开始烘炉，2011年11月15日前完成两台锅炉所有安装、调试工作，达到供暖条件。5、因10吨锅炉储浆罐与28MW锅炉储浆罐通用，将原有28MW锅炉合同中储浆罐采购及付款变更在此合同中执行，供方应在2011年11月5日前完成该储浆罐安装，达到使用条件”；第六条约定：“违约责任：1、若因供方原因导致延期交货，应向需方按合同总额的万分之三/天支付违约金；2、若需方不能按期、按量付款，视为违约。从应付之日起，按照每笔付款项总额的万分之三/天，由需方向供方支付违约金；3、需方随意使用《附件一规定之外的水煤浆》或司炉员无证运行及操作失误、不按操作规程操作及设备运行管理不善，造成供方所供的锅炉系统不能正常运转或达不到合同约定的运行标准，由需方自行承担全部责任，供方可协助维修或调试，其费用由需方负责，需方不得以此为由拒付供方合同款”；第八条约定：“其他约定的事项：7、因供方所供主辅机设备，由于产品质量及配套设施引起的无法安装，由此产生的给供方带来的全部经济损失由供方承担；8、供方所供全部主辅机设备在安装调试结束，进入运行期间，由于产品质量及安装不当出现任何事故给需方造成的一切经济损失，由供方承担；9、锅炉主辅机在运输过程中出现的任何问题，由供方承担相关责任。另附件《SZS10-1.25-J型水煤浆蒸汽的技术协议》第一条第四项约定：“采用干、湿两级除尘器，在使用标准水煤浆的前提下，锅炉烟尘排放应符合GB13271-2001《锅炉大气污染排放标准》”。
2011年10月10日，双方又签订一份《水煤浆蒸汽锅炉安装工程合同》，合同第一条约定：“工程施工期限、包工形式、材料供应。1、开工日期：2011年10月13日设备到场前全部安装人员到场，2011年11月5日两台锅炉开始烘炉，2011年11月15日两台锅炉开始供暖。2、自第一台锅炉本体及相关附件达到之日起开始安装，15日之内完成第一台锅炉主辅机安装，至2011年11月4日内，完成两台锅炉主辅机全部安装工作，达到烘炉条件，2011年11月14日开始供暖”，第二条约定：“工程合同总价和工程款的支付方式。1、合同生效后，需方付给供方合同中第一台锅炉运输安装费总价的40%，供方在需方要求时间范围内安装完毕；第二台锅炉主辅机发货前由需方付给供方合同中第二台锅炉运输安装费总价的40%；两台锅炉主体安装就位付运输费的20%；两台锅炉安装完毕达到运行调试条件付运输安装费的20%。2、调试费60000元两台锅炉主辅机调试完毕后，一次性支付。3、锅炉通过需方及当地锅炉监验部门总体热态验收，取得《锅炉安装监督检验证书》，向需方移交前，需方再向供方支付运输安装费5%”，第三条约定：“工程质量保修、检查验收。1、本工程质量保修期为贰个采暖期。2、工程施工和竣工验收按锅炉随图纸、技术资料、需方提供的《锅炉安装工艺图》、国家相关规范标准进行”。
上述合同签订后，海众公司委托陕西建工集团有限公司对两台10吨水煤浆蒸汽锅炉实际进行了安装。2011年11月2日，施工单位向监检部门发出特种设备安装改造维修告知单。2011年11月10日，监检单位对两台锅炉进行水压试验检查验收，验收结果为合格。2011年11月15日至2011年12月4日，双方对两台锅炉进行了调试运行、培训服务并填写了工作单。工作单载明调试运行结果为：“经过20天的调试运行，锅炉机组运行平稳、正常。各项指标均已达到合同约定的标准”，另还有原告自书的一段话，内容为：“经过一个冬季的运行，各种问题不少，有待进一步协商解决。1、锅炉至今未验收。2、除尘设备经石家庄市环保局检测不达标，检测结果已传到贵公司。3、相关管道贵公司更换后来进行包修处理等”。海众公司对此认为，诺奇公司在工作单中自书部分的内容不真实且自相矛盾，不具有证明力。2011年12月5日，施工单位陕西省建工集团第二建筑工程有限公司向原告进行设备移交，并制作了设备移交清单。2012年3月1日受诺奇公司委托，石家庄市环境监测中心对两台锅炉烟尘、二氧化硫浓度等进行检测并作出了石环检（2012）第035号检测报告，检测结论为：“检测结果SO2达标，烟尘超过DB13/841-2007标准要求”，该报告诺奇公司共提交了两份，受检单位和委托单位分别为诺奇公司和海众公司，填报人和审核人亦不同。对此，诺奇公司提交一份石家庄市环境监测中心说明，内容为：“2012年2月22日，受石家庄诺奇热力管网有限公司张军旗委托，对该公司安装的青岛海众环保锅炉股份有限公司的两台10吨水煤浆锅炉进行检测。由于委托人对委托单位及受检单位描述不清，我单位于2012年3月1日出具了石环检（2012）第035号报告，报告委托单位及受检单位均为青岛海众水煤浆锅炉有限公司，报告编写人员为韩惠敏，审核人员为李亚卿，报告签发为刘夜月。同年12月25日张军旗要求将委托单位及受检单位名称进行变更，变更为石家庄诺奇热力管网有限公司。由于前期报告编写人员韩惠敏、报告审核人员李亚卿有事外出不在单位，根据我单位报告管理规定，由具有报告编写授权的郝园对该报告进行了修改，具有审核权限的李冬对报告进行了审核。两次报告签发人员均为刘夜月，两份报告中的监测人员、监测日期、监测数据均未发生变化“。2012年3月14日，海众公司对两台锅炉进行售后服务并填写了售后服务工作命令单，该命令单载明：“服务项目为更换湿式除尘器的水嘴24个。设备存在的主要问题为喷淋布水不均匀。存在问题的原因为喷嘴堵塞，碎掉3个，其他21个丢失。采取的服务措施为对湿式除尘进行了清理，喷淋管疏通。诺奇公司在命令单上加盖了公章，对服务结果意见为，服务人员很敬业，很有责任心。对产品的意见为，据市环保有关专家建议，烟尘系统需更改，否则不合格”。2012年4月27日，诺奇公司委托河北冀华律师事务所向被告发出一份律师函，主要内容为因海众公司提供了两台有严重质量问题的锅炉，虽经被告派人调试，但计热效率及环保仍达不到国家标准，更达不到原告所在地的地方标准，至今该设备因烟尘超标等原因未能通过当地环保机构验收。为此，该律师认为被告已构成根本违约，特通知1、解除双方签订的锅炉购销合同和安装合同。2、请海众公司将已收货款退还诺奇公司，并自行取回所供设备。如三日内未予答复，将通过法律途径解决。2012年7月12日至2012年9月27日，双方又有4次函件往来，内容主要为对办理锅炉验收、检测烟尘超标的原因及2012年供暖前锅炉维修等问题发表了各方意见。2012年11月6日，诺奇公司提起诉讼，并申请对锅炉热效能和烟尘排放是否达国家标准进行司法鉴定。在审理期间，诺奇公司于2013年9月11日申请暂停鉴定。我院2013年12月18日作出原一审判决。后河北省高院发回我院重审。诺奇公司于2014年5月28日向我院提交一份继续进行检测和鉴定申请书。
另查明，诺奇公司共计付给海众公司锅炉款、安装费3682000元，（其中含储浆罐35万元在青岛法院审理），被告收到3332000元，剩余锅炉款、安装费、质保金403100元（庭审双方认可）诺奇公司未给付海众公司。
原审法院认为：诺奇公司与海众公司于2011年10月10日签订的两台10吨《水煤浆蒸汽锅炉购销合同》及同日签订的《水煤浆蒸汽锅炉安装工程合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同。合同生效后，双方已按照合同实际履行。诺奇公司已支付了95%的锅炉设备款及80%的安装工程款，海众公司也按合同约定履行了锅炉设备的供货安装义务，将锅炉设备整体移交给原告并按合同约定完成了锅炉调试工作，锅炉各项指标均已达到合同约定的标准，保证了诺奇公司2011年将两台锅炉设备投入供暖使用，并已运行两个采暖期以上。故对诺奇公司要求解除合同、退还已付货款的主张，本院不予支持。虽然涉案锅炉至今未经验收，且双方对未验收的原因和责任意见不同。但诺奇公司接受锅炉后，已实际经营性运行两个供暖期以上。违背了锅炉安装工程施工及验收规范中：“锅炉未办理工程验收手续前，严禁投入使用”的规定，应承担未经验收擅自使用的法律责任。诺奇公司称：“涉案锅炉至今未正式移交，实际是海众公司在违章使用锅炉”。因与事实不符，本院不予采信。
关于涉案锅炉的质量认定问题。经庭审查明，海众公司供应给原告的两台10吨锅炉设备，是经“山东特种设备协会”鉴定通过。锅炉制造完成后，通过了青岛市锅炉压力容器检验所监督检验，取得了《锅炉压力容器产品安全性能监督检验证书》，具备出厂条件。在安装后，也通过了有监检部门参加的冷状态验收，应属合格产品。该两台锅炉是双方签订合同后，由海众公司完成安装、调试后才交付给诺奇公司使用。虽然诺奇公司提交了石家庄市环境监测中心于2012年3月1日作出的检测报告，用以证明锅炉烟尘超过标准要求。但该报告系诺奇公司单方委托，且报告并未对烟尘超标的原因作出认定。海众公司在检测后于2012年3月14日对锅炉进行了售后维修服务，更换了损坏和丢失的喷淋水嘴24个，疏通了喷淋管道。维修后，诺奇公司未再进行检测。所以，仅凭诺奇公司提交的证据，不能证明海众公司提供的锅炉和安装工程存有质量问题。故对诺奇公司认为海众公司提供了两台存有严重质量问题锅炉的主张不予支持。
关于应否对涉案锅炉继续进行司法鉴定问题。诺奇公司在本案原一审中，曾于2013年1月14日提出司法鉴定，但未交纳鉴定费，并于2013年9月13日申请暂停鉴定，致使鉴定不能如期进行，其责任应由诺奇公司负责。本案重审后，原告于2014年5月28日，提出继续进行检测和鉴定的申请。但此时诺奇公司已实际使用锅炉达三个供暖期，也超出了合同约定的两年质保期。鉴定结果将带有或然性，不能作为认定事实的依据。同时，由于诺奇公司对锅炉安装工程未经验收擅自使用，其对质量后果也应自行负责。故对涉案锅炉质量问题的司法鉴定，不宜继续进行。
关于剩余锅炉款、安装费、质保金及违约金的认定问题。对于剩余锅炉款、安装费、质保金403100元，庭审中，双方对该款项无异议。依据合同约定保质期为二个采暖期，目前，质保期已过。因此，诺奇公司应将剩余锅炉款、安装费、质保金403100元给付海众公司。对于海众公司主张的违约金43416元的问题，因无证据证明诺奇公司的违约事实，故不予支持。
综上，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回石家庄诺奇热力管网有限公司的诉讼请求；二、自本判决生效之日起十日内，石家庄诺奇热力管网有限公司给付青岛海众热能股份有限公司剩余锅炉款、安装费、质保金403100元；三、驳回青岛海众热能股份有限公司的其他反诉请求。如石家庄诺奇热力管网有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费72702元，由石家庄诺奇热力管网有限公司负担。反诉费3999元，由石家庄诺奇热力管网有限公司负担负担3000元，青岛海众热能股份有限公司负担999元。
诺奇公司主要上诉称：海众公司提供锅炉未达到合同约定条件和使用标准，不能实现合同目的。1、诺奇公司虽实际使用锅炉，但并未正式交付，而是处于海众公司试运行阶段，该过程产生问题应由海众公司承担。2、海众公司提交的证据仅能证明其具有锅炉制造资质和设计文件符合要求，但不等同于产品合格。相反，据此可知案涉锅炉早在2006年设计生产，经过了五年的时间，只有经过安装检验后，才能证明锅炉是否达到验收标准。3、海众公司提供的锅炉未经需方及当地锅炉监检部门总体热态验收，未取得《锅炉安装监督检验证》，施工单位也未在验收后将相关材料交付使用单位，石家庄市环境监测中心的监测报告显示锅炉烟尘超标，不能认定为合格产品。另，一审法院违反法定程序，诺奇公司在第一次对案涉锅炉申请司法鉴定未果，系因一审法院未确定鉴定机构。后申请暂停鉴定系为了促成调解，故该不利后果不应由诺奇公司承担。综上，原审判决驳回诺奇公司诉讼请求没有法律依据，应依法改判解除合同，由海众公司退还已支付的价款和赔偿因此而产生的损失共计5018262.27元。
海众公司主要答辩称：双方所签买卖合同合法有效，合同已实际履行并已实现合同目的，诺奇公司的上诉请求没有法律依据，应驳回上诉，维持原判，理由如下：1、海众公司已完成锅炉设备的调试，并正式移交诺奇公司管理使用超过三个供暖期，诺奇公司也已按合同约定支付了合同价款，双方合同主要目的均已达成。2、海众公司提供的锅炉是合格产品，监检机构对锅炉安装工程的验收，只是针对安装工程是否符合相关行业规定，与锅炉设备本身的质量无关。况且锅炉至今未验收、未取得《锅炉安装监督检验证》是因诺奇公司不履行协助义务所致，责任在诺奇公司。3、监检人员若在监检中发现安装单位违反有关规定，应向安装单位发出《特种设备监督检验工作联络单》或《特种设备监督检验意见通知书》，海众公司未收到上述联络单或通知书。4、诺奇公司未经验收擅自违法使用锅炉超过三个采暖期，海众公司依法免除质量担保责任。另，一审法院程序无违法之处，诺奇公司的鉴定申请不仅超过举证期限，且提出申请时已使用案涉锅炉超过两个采暖期，原审法院依法不再受理其鉴定申请并无不当。综上，原审判决认定事实清楚适用法律正确，应维持原判。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为：诺奇公司与海众公司于2011年10月10日签订的《水煤浆蒸汽锅炉购销合同》及《水煤浆蒸汽锅炉安装工程合同》是双方当事人的真实意思表示，合法有效。合同生效后，诺奇公司已支付了绝大部分的锅炉设备款及安装工程款，海众公司也按合同约定履行了锅炉设备的供货安装及调试义务，且诺奇公司也已实际投入使用。双方争议的焦点问题是海众公司提供的锅炉是否存在质量问题。
关于诺奇公司提出海众公司提供的锅炉未经验收、未取得《锅炉安装监督检验证》以及烟尘超标等方面的上诉理由，不能作为认定锅炉质量不合格的依据，理由如下：第一，海众公司将锅炉安装至诺奇公司，进行了调试运行及培训服务，在诺奇公司实际使用后，海众公司又提供了售后服务，将存在问题进行了维修，并由诺奇公司对维修结果签署了意见，该意见虽对维修结果提出了部分整改内容，但并没有否认锅炉质量为合格的结论性意见；第二，《锅炉安装监督检验证》不是锅炉产品质量合格的依据，而是对锅炉安装工程是否符合相关行业规定的验收证明，未经验收或未取得《锅炉安装监督检验证》不必然产生锅炉质量不合格的后果；第三，诺奇公司所提供的石家庄市环境监测中心所作的锅炉烟尘超标的检测报告，并未对烟尘超标的原因作出认定，不排除使用燃料不合格或操作不当等因素所致，且在该报告作出后，海众公司又对锅炉设备所存在问题进行了维修，因此，检测报告不足以作为认定锅炉质量不合格的依据。
关于应否对涉案锅炉进行司法鉴定问题,因诺奇公司在原审中向法院申请了暂停鉴定，从而导致鉴定程序无法正常进行，现诺奇公司已实际使用案涉锅炉超过了两个采暖期，即使鉴定锅炉存在质量问题，也不能确定是锅炉固有的质量问题或是因使用不当所产生的质量问题，故原审法院对涉案锅炉不再进行鉴定并无不当。据此，应认定诺奇公司主张海众公司提供的锅炉不符合合同约定的证据不足，原判驳回其诉讼请求并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费76701元，由石家庄诺奇热力管网有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵国栋
代理审判员 张建岳
代理审判员 鲍立斌
二〇一五年十月九日
书 记 员 杨 杰