山东省日照市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）日行终字第39号
上诉人（原审原告）张继新。
被上诉人（原审被告）五莲县人民政府，住所地五莲县
人民路29号。
法定代表人马维强，县长。
委托代理人赵武奎。
委托代理人李永良，山东莲信律师事务所律师。
上诉人张继新诉被上诉人五莲县人民政府行政违法及行政赔偿一案，不服日照市东港区人民法院（2014）东行初字第8号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审查明，张继新于2003年承包了由合子沟居委会发包的位于五莲县黄海大桥以南、同信树林以北、央干路以西、五莲县公路局围墙以东约71亩土地，在涉案地块上栽种树木，承包期限为15年（自2003年3月25日至2018年3月24日）。以五莲县长青路为界，张继新的承包土地分为东西两部分。2011年3月18日，五莲县人民政府组织五莲县房管局等部门工作人员连同合子沟居委会人员以及张继新所派人员现场对包括长青路东、西两地块在内的地上附着物进行了清点，清点清单原件已丢失，汇总后的地上附着物清单上张继新未签字认可。后张继新上述承包范围内长青路以东地块的树木被砍伐。经原审法院现场勘查，长青路以西地块现仍存在树木、房屋等地上附着物。2011年3月30日，张继新与案外人鲁续德、胡俊树、张德国签订《木材林木买卖合同》，将涉案土地上的杨树以430000元的价格出售。2011年6月，张继新领取了长青路地上附着物补偿款245464元，长青路房屋建设补偿款27796元，两项合计273260元，其中长青路地上附着物补偿款包含长青路以西未砍伐树木补偿。现涉案长青路以西土地上已经加盖房屋。2013年8月7日，张继新收到洪凝街道办事处关于张继新信访事项的答复意见，得知长青路以东土地已被五莲县人民政府征收。2013年12月24日，张继新向日照市中级人民法院提起行政诉讼，要求确认被告五莲县政府行政征收行为违法，并赔偿因此给其造成的损失4200000元，日照市中级人民法院受理后，于2014年1月8日作出（2014）日行初字第1号行政裁定书，裁定该案移交原审法院审理。原审法院受理后，张继新申请增加赔偿数额3500000元，共计7700000元。原审诉讼过程中，张继新向五莲县国土资源局提出信息公开申请，并于2014年3月18日收到答复，称“你申请公开的土地已由山东省人民政府批准征收”。
原审法院认为，本案有三个争议焦点。
第一，张继新的起诉是否已超过起诉期限。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起起算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年”之规定，张继新在2013年8月7日收到洪凝街道办事处关于张继新信访事项的答复意见后，得知涉案土地已被政府征收，因此起诉期限应当自2013年8月7日起算，由于张继新未被告知诉权或者起诉期限，因此对张继新的起诉应当适用2年的起诉期限，至其2013年12月10日起诉至日照市中级人民法院，并未超过2年。
第二，张继新承包的71亩土地上部分树木被砍伐所基于的具体行政行为是否违法。根据张继新提供的《洪凝街道办事处关于张继新信访事项的答复意见》以及五莲县国土资源局作出的信息公开答复，张继新所承包土地已经被五莲县人民政府征收。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条之规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第二十六条第二款规定：“被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。”由上述规定可知，在行政诉讼中被告必须在规定的期限内向人民法院提供其作出具体行政行为的证据、依据。而本案五莲县人民政府在整个诉讼过程中未提供作出涉案土地行政征收行为的证据和依据，亦未在法定举证期限内向原审法院提出延期提供证据的书面申请，故本案被诉行政征收行为应认定为没有证据、依据，原审法院认定五莲县人民政府作出的行政征收行为违法。
第三，张继新所主张的要求五莲县人民政府赔偿其损失7700000元的诉讼请求是否应予支持。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条之规定，张继新有取得赔偿的权利，五莲县人民政府系赔偿义务人。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”而《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十七条第（三）项和《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条均明确“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据”，即张继新应当为损害的事实承担举证责任。而根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”。故在本案中，张继新应当对五莲县人民政府的征收行为对其承包土地造成的直接损失承担举证责任。本案中，张继新主张其地上附着物损失共计7700000元，根据举证规则的一般要求，其应当首先证明涉案土地被征收时其主张的地上附着物的情况。原审庭审中，张继新虽然提供了其购买树木的书面证明，且申请证人张某出庭作证证明其自2004年以来购买树苗的情况，但上述证据均不能有效证明涉案土地（长青路以东）被征收时的地上附着物情况，对此，张继新应当承担举证不能的法律后果。故其要求五莲县人民政府赔偿其损失共计7700000元的请求，原审法院不予支持。
综上，依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条以及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，原审判决如下：一、确认五莲县人民政府作出的行政征收行为违法。二、驳回张继新要求五莲县人民政府赔偿损失7700000元的诉讼请求。案件受理费50元，由五莲县人民政府负担。
上诉人张继新不服原审判决上诉称：一、原审适用法律不当。1、《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会适用质证程序审理国家赔偿案件的规定》第六条（三）项规定，因赔偿义务机关过错致使赔偿请求人不能证明待证事实的由赔偿义务机关负举证责任。2、被上诉人强行砍伐上诉人的树木，强行拆除上诉人房屋。3、五莲县房管局没有清点地上青苗及附着物的权力和评估资格。因被上诉人的过错导致上诉人无法提供损失清单，依法应由被上诉人承担不利后果。二、原审对事实认定不清。1、上诉人的承包地未被全部征收。首先被上诉人至今未提供涉案土地批复文件；其次国土资源局的信息公开答复，可以证实上诉人的承包地仅被省政府批准征收32.5亩。2、上诉人于2003年承包土地时，长青路还没修建，原审认定五莲县房管局于2011年3月18日清点的地上附着物包括长青路东西两地块错误。首先，3月18日系被上诉人强行砍伐时间；其次，长青路以东及长青路所占土地的地上附着物的清点是2011年3月5日以前由房管局清点的，长青路以西的地上附着物是2012年2月13日前由国土局清点的；再次，涉案273260元的补偿款仅包括长青路及以东土地上的补偿。三、原审采信证据不当。1、被上诉人原审提交的证据2系弄虚作假，不应被采信。2、上诉人原审提交的证据6和证据17应被采信。四、上诉人承包地合同中的面积不是经过丈量的准确面积，请求二审法院确认涉案的实际土地面积，并作出赔偿。综上请求二审撤销原判，依法改判或发回重审。
被上诉人五莲县人民政府答辩称：一、原审关于赔偿部分的判决适用法律正确，举证责任分配符合法律及司法解释的规定。1、最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》、《关于行政诉讼证据若干问题的规定》等均规定上诉人有义务对其主张的770万元的损失数额承担举证责任。2、被上诉人原审提供的五莲县房地产管理局清点明细是上诉人自己派人监督、清点的结果，对该树木的估价上诉人亦认可并且已支取了273260元的款项。3、上诉人提交的鉴定结论是根据面积推算出的数量，未经过实际清点。4、上诉人在原审中明确表示仅对树木价值存在异议，对房屋等附属物价值无异议，二审法院对此不应审理。二、原审认定事实清楚。1、上诉人关于五莲县国土资源局信息公开答复的内容属于另一法律关系。2、上诉人原审提交的证据17属上诉人自行书写且无事实依据。三、原审载明的上诉人承包的面积、数量是正确。综上请求二审法院驳回上诉人要求赔偿770万元的诉讼请求。
二审查明：原审审理过程中，2014年9月18日原审组织双方质证时，张继新称：涉案合同承包地包括长青路以东以西两块地，但是本案其起诉的系长青路以东的土地上的损失；五莲县人民法院（2012）莲商初字第43号其诉鲁续德、胡俊树、张德国买卖合同纠纷一案中涉及的树木包括被上诉人违法砍伐的树木，被上诉人违法砍伐的树其也卖给胡俊树。
2011年3月27日，根据张继新的申请，五莲县林业局派员对涉案承包地上的林木采伐现场进行勘验、调查，并于当日发布《伐前公示公告》：“拟对下列地块内林木办理采伐审批手续。……凡有异议的，请在公告期内向五莲县林业局提出说明。……地块一：位于该村西河崖黄海桥南，西至石子厂大墙，东至公路，南至王军修界，北至黄河桥。林种为用材林，树种为杨树，株数7240株。注：枯死树850株。”同年4月2日，五莲县林业局颁发林木采伐许可证，准许采伐的株树亦为7240株。2014年9月18日，原审组织双方质证时，张继新称其申请砍伐的树木是全部承包地上的，包括被被上诉人砍伐的树木。
另查明，涉案长青路以东土地上现已建设房屋。
一审中各方当事人提供的证据均已随案移送本院，本院依法确认的其他案件事实与原审一致。
本院认为，《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会适用质证程序审理国家赔偿案件的规定》系为规范人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件制定的，而本案系公民、法人和其他组织因行政机关及其工作人员的行为提起的行政赔偿，不适用上述规定，上诉人关于原审适用法律不当的上诉理由不成立，本院不予支持。本案，上诉人称被上诉人未提供涉案承包土地批复文件，涉案承包土地未被全部批准征收，因该案被上诉人未在法定期限内提供其作出涉案行政行为的证据及依据，原审据此认定被诉征收行为违法并无不当。根据《中华人民共和国国家赔偿法》、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》及《关于行政诉讼证据若干问题的规定》的相关规定，上诉人请求被上诉人赔偿其损失，应对其因被上诉人违法征收行为对其承包土地造成的直接损失承担举证责任。首先，关于涉案承包土地的面积问题，从涉案承包合同及林权证可以看出涉案承包土地的面积为71亩，上诉人主张实际面积大于71亩未提交有效证据证实，对其该主张，本院不予支持。其次，关于涉案土地上各项直接损失问题，上诉人已自被上诉人处领取了273260元的补偿款，且出卖涉案土地上的林木亦取得430000元的收益，而上诉人提交的购买木苗的证明及证人证言等证据并不能证实其因被上诉人违法行为所致的直接损失数额，故原审认定上诉人应承担举证不能的法律后果，并据此驳回其要求被上诉人赔偿770万元的损失的诉讼请求并无不当。综上，上诉人的上诉理由均不成立，本院均不予支持。原审认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。依据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人张继新负担。
本判决为终审判决。
审判长 尚 华
审判员 刘玉玉
审判员 高月玉
二〇一五年十一月十七日
书记员 李 娜