浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙06民终4391号
上诉人（原审原告、执行案外人）：诸暨市敏佳包装有限公司，住所地浙江省诸暨市店口镇湄池村湄池岭隧道脚。
法定代表人：傅叶民。
委托诉讼代理人：傅志永，男，1956年1月24日出生，汉族，住浙江省诸暨市。系法定代表人傅叶民的父亲。
委托诉讼代理人：包立恒，浙江永大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、申请执行人）：上海银行股份有限公司绍兴分行，住所地浙江省绍兴市柯桥兴越路财智大厦西南面106、107、108、109、110、111室1-3层。
负责人：王建南，该行行长。
委托诉讼代理人：张燮平，浙江越光律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑林波，浙江越光律师事务所律师。
原审第三人（被执行人）：浙江雷诺汽车部件有限公司，住所地浙江省诸暨市次坞镇里亭村（村委会办公室）。
法定代表人：石夏君。
上诉人诸暨市敏佳包装有限公司（以下至判决主文前简称敏佳公司）与被上诉人上海银行股份有限公司绍兴分行（以下至判决主文前简称上海银行）、原审第三人浙江雷诺汽车部件有限公司（以下至判决主文前简称雷诺公司）案外人执行异议之诉一案，不服诸暨市人民法院（2017）浙0681民初5722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月5日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
敏佳公司上诉请求：撤销诸暨市人民法院（2017）浙0681民初5722号民事判决，发回重审或改判支持上诉人敏佳公司的原审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人上海银行承担。事实和理由：一审判决没有查明双方争议的事实，审判逻辑混乱，适用法律错误，将土地使用权租赁合同曲解为合作开发房地产合同，致使敏佳公司应受法律保护的合法租赁权变成一纸空文。一、敏佳公司已经提交《租赁合同》、企业名称预先核准通知书、经营场所使用证明、高压供电方案答复单等证据证明敏佳公司使用雷诺公司的土地建造厂房的法律关系性质系租赁关系，敏佳公司必须先租赁雷诺公司的土地才能办理后续的企业登记申请及高压用电申请。在没有相反证据推翻的情况下，应当按照敏佳公司与雷诺公司共同认可的土地使用权租赁关系来认定用地性质。一审法院一方面认为敏佳公司和雷诺公司“最早在2014年9月底后才可能签订该租赁合同，故敏佳公司提供的该租赁合同是不真实的，不认定为有效证据”，另一方又根据租赁合同的内容认定敏佳公司出资建造钢结构厂房折抵房租的行为属于合作开发房地产，进而认为双方是房屋租赁合同关系，认定事实存在矛盾。本案明显不符合《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十七条关于合作开发房地产合同的规定。敏佳公司与雷诺公司签订的租赁合同内容没有共同投资、共享利润、共担风险的约定，只约定敏佳公司向雷诺公司租赁土地使用权及使用年限等。敏佳公司以建造钢结构厂房折抵租金的方式系雷诺公司认可的，且并不被法律所禁止，双方成立的是土地使用权租赁合同，而不是一审法院认定的房屋租赁合同。二、一审法院没有区分钢结构厂房与堆场的不同，将房屋与土地笼统地界定为“房屋”，严重侵害敏佳公司的合法利益。敏佳公司与雷诺公司在租赁合同中约定，出租标的物为诸国用（2012）第90600180号土地使用权证的全部面积和诸国用（2012）第90600418号土地使用权证的部分面积，按照敏佳公司出资建造的钢结构厂房总造价折算租赁年限，其中钢结构厂房面积为1500平方米，每年租金9万元，堆场（纯土地）面积为3300平方米，每年租金3.3万元，总投资约174万元，折算租期为15年。即便按照一审法院认定的租赁合同属于房屋租赁合同，敏佳公司租赁的还有面积超过钢结构厂房2倍多的堆场，一审法院认为租赁厂房因缺乏建设工程规划许可证和建设工程施工许可证，认定房屋租赁合同无效，但该认定不能推翻敏佳公司租赁土地使用权的合法性。综上，敏佳公司在2014年8月22日涉案土地使用权设定抵押前与雷诺公司设立了土地使用权租赁关系，该租赁权不受抵押权的影响。
上海银行辩称，一审判决书对本案事实的认定以及法律适用的论述是比较详尽的也是正确的，应该得到二审的支持。敏佳公司要主张其租赁权需要进一步举证其与雷诺公司之间存在租赁合同关系，本案中涉案租赁合同实际上是一份倒签的合同，不应当认定其效力，一审判决已经对该租赁合同予以否认。失去该份合同的效力后，敏佳公司是否存在租赁涉案土地使用权的合法依据及合法占用涉案土地使用权都属于待证事实。即便本案确实存在相应的租赁合同关系，何时开始租赁，租赁是否早于本案抵押权设立的时间也是需要敏佳公司进一步举证证明。综上，二审法院应驳回上诉人的上诉。
敏佳公司向一审法院起诉请求：一、确认敏佳公司与雷诺公司于2012年9月1日签订的租赁合同合法有效，并确认敏佳公司对该租赁合同中约定的厂房在2012年9月1日至2027年8月30日期间享有租赁权；二、确认拍卖诸暨国用2012第90600180号、诸暨国用2012第90600418号土地使用权及所涉两处厂房后，敏佳公司仍享有租赁权。
一审法院认定事实，2014年8月21日，上海银行与浙江佳华机械实业有限公司（以下简称佳华公司）签订《流动资金借款合同》一份。2014年8月22日，上海银行依约向佳华公司发放贷款1600万元。同日，雷诺公司与抵押权人上海银行签订《最高额抵押合同》一份，以其所有的位于诸暨市的国有出让土地使用权，为上海银行与佳华公司于2014年8月21日至2015年7月14日期间签订的一系列具体合同所形成的债权本金提供最高额抵押担保，所担保债权的最高余额为人民币1059000元。合同签订后，双方办理了抵押登记手续，上海银行取得了编号为诸暨他项（2014）第4-492号土地他项权利证明书一份。同日，雷诺公司与上海银行另签订了《最高额抵押合同》一份，以其所有的位于诸暨市的国有出让土地使用权及在建工程，为上海银行与佳华公司于2014年8月21日至2015年8月12日期间签订的一系列具体合同所形成的债权本金提供最高额抵押担保，所担保债权的最高余额为人民币21535000元。合同签订后，双方办理了抵押登记手续，上海银行取得了编号为诸房建在抵字第Z0000265号在建工程抵押登记证明一份。后因佳华公司未按借款合同约定归还借款，上海银行对佳华公司、雷诺公司等提起金融借款合同纠纷的诉讼，绍兴市柯桥区人民法院于2015年8月12日作出（2015）绍柯商初字第2902号民事裁定，查封了雷诺公司所有的位于诸暨市权证号为诸暨国用（2012）第90600180号、90600418号的土地使用权。该院于2015年10月16日作出（2015）绍柯商初字第2902号民事判决，该判决确定：上海银行有权就第一、二判项债权对雷诺公司提供的编号为诸暨他项（2014）第4-492号土地他项权利证明书项下的抵押物在最高本金余额1059000元及相应利息等范围内依法定程序优先受偿；上海银行有权就第一、二判项债权对雷诺公司提供的编号为诸房建在抵字第Z0000265号在建工程抵押登记证明项下的抵押物依法定程序优先受偿。上述判决生效后，因佳华公司等义务人未履行义务，上海银行向绍兴市柯桥区人民法院申请执行，一审法院以（2016）浙0681执1862号编号立案执行。执行中，一审法院于2016年11月9日作出（2016）浙0681执1862号之一执行裁定，决定对上述抵押物进行拍卖。2017年4月，案外人敏佳公司提出执行异议认为其对涉案土地及房产享有租赁权，要求该院在执行中予以保护。该院执行裁定机构经审查，于2017年4月24日作出（2017）浙0681执异63号执行裁定，驳回敏佳公司的异议请求。敏佳公司不服该裁定，遂提起本案诉讼。另查明，2013年11月25日，诸暨市工商行政管理局经审核预先核准敏佳公司企业名称保留期至2014年5月24日。2014年2月8日，敏佳公司经登记设立。2014年4月至9月期间，敏佳公司在涉案土地上建造涉案钢结构厂房及附属房等。2014年8月13日，敏佳公司向国网浙江诸暨市供电公司在涉案厂房申请高压供电方案获批准。敏佳公司实际占有使用涉案厂房至今。但上述涉案厂房的建设未经相关部门规划许可和建筑工程施工许可。
一审法院认为，案外人提起执行异议，应就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益举证。本案争议焦点：一、敏佳公司提供的与雷诺公司于2012年9月1日签订的租赁合同是否合法有效？二、敏佳公司提出的涉案土地使用权及厂房的租赁权能否在执行中得到保护？关于争议焦点一，该院认为敏佳公司提供的与雷诺公司于2012年9月1日签订的租赁合同内容显示，双方最早在2014年9月底后才可能签订该租赁合同，故敏佳公司提供的该租赁合同是不真实的，该院不予认定为有效证据。敏佳公司请求确认该租赁合同合法有效，并确认其对该租赁合同约定的厂房在2012年9月1日起至2027年8月30日期间享有租赁权，缺乏事实依据，该院不予支持。关于争议焦点二，最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条规定“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同”。根据本案查明事实分析，敏佳公司与雷诺公司曾就涉案土地部分土地使用权的使用取得一致意见，敏佳公司在该部分土地上建造钢结构厂房及附属房等涉案房产，并实际占有使用至今，双方间该行为性质符合上述规定的情形，应认定为房屋租赁合同关系。最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效”。因涉案厂房未取得建设工程规划许可证和建设工程施工许可证，故敏佳公司与雷诺公司间的房屋租赁合同关系无效。无效的合同自始没有法律约束力。因此，敏佳公司要求保护其租赁权的请求权基础，无论从其真实性或有效性角度，均不足以对抗被告与第三人间于2014年8月22日设立的抵押权，故敏佳公司的该项诉请，该院不予支持。雷诺公司经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，鉴于本案事实已查明，该院依法缺席判决。判决：驳回敏佳公司的诉讼请求。案件受理费20460元，由敏佳公司负担。
二审中，敏佳公司向本院提交了敏佳公司与雷诺公司的公司登记基本情况两份，诸暨市国土资源局地籍档案查询单两份，共同证明两个企业的经营范围均不包括开发房地产，双方不存在合作开发房地产的法律基础。敏佳公司厂房使用现状照片8张，证明敏佳公司租赁涉案土地使用权用来建造厂房和用作堆场自己办厂使用，并未对外盈利。上海银行质证认为该组证据均不属于二审新证据，且合作开发房地产并不需要双方均有相应的资质，只要双方达成一致意思表示即可。也正是因为双方不符合合作开发房地产的要件，所以形成的是租赁关系。而涉案厂房又未取得相关的建设工程规划许可和建设工程施工许可，系违法建筑导致租赁合同无效。合作开发房地产也不以土地性质为评价依据，只要有相应的审批手续即可。涉案厂房使用现状照片，只能证明目前的占有使用情况，与本案没有关联性。本院认为，上述证据与本案的争议焦点敏佳公司是否在涉案土地使用权设立抵押前形成合法的租赁权没有直接关联性，也不属于一审庭审结束后新发现的证据，故不予认定为二审新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审焦点为敏佳公司对租赁合同中约定的土地使用权及其上的钢结构厂房是否具有可在法院执行中予以保护的租赁权。案外人请求在租赁期限内阻止向受让人移交占有被执行的不动产的，应举证证明其符合以下条件：1、案外人在抵押权登记前已经签订合法有效的书面租赁合同；2、案外人在抵押物登记前已经合法占有使用该租赁物；3、案外人已支付租金且租金支付标准符合当地市场行情。本案中，根据敏佳公司在一审中提交的租赁合同、一审查明的事实，以及敏佳公司对涉案钢结构厂房和土地的占有使用现状，不排除敏佳公司与雷诺公司在2014年4月出资建造涉案钢结构厂房前与雷诺公司达成合意，以敏佳公司建造钢结构厂房的出资款作为租金交付形式，租赁雷诺公司所有的诸暨国用2012第90600180号土地使用权证项下的全部面积和诸暨国用2012第90600418号土地使用权证项下的部分面积及地上钢结构厂房可能性。但是根据敏佳公司关于租赁合同实际签订日期并非落款时间而是由雷诺公司事后添加的陈述，以及租赁合同中关于出资款折算租金的约定，敏佳公司建造钢结构厂房的总出资金额为174.3万元，应当在敏佳公司建成钢结构厂房后才能确认，即如一审分析的双方最早在2014年9月1日才可能签订该租赁合同。而涉案诸暨国用2012第90600180号和诸暨国用2012第90600418号土地使用权是在2014年8月21日设立抵押的，租赁合同的真实签订时间明显要晚于上海银行设立抵押权的时间。《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定，抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。故敏佳公司主张的租赁权不符合执行异议之诉中关于案外人在抵押权登记前已经签订合法有效的书面租赁合同之要求，敏佳公司主张其对涉案土地使用权的租赁权应在法院执行中予以保护的上诉请求，本院不予支持。一审法院在争议焦点二的说理部分将本案租赁关系认定为房屋租赁合同，遗漏了关于土地使用权的租赁关系，本院予以纠正。但是一审法院从租赁合同真实性角度认定敏佳公司主张的租赁权不足以对抗上海银行的抵押权，实体处理正确，本院认同。综上所述，敏佳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20460元，由诸暨市敏佳包装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 章建荣
审 判 员 孙志萍
审 判 员 王普庆
二〇一八年一月二十四日
法官助理 陈卓佳
书 记 员 范艳艳