浙江省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）浙知终字第279号
上诉人（原审被告）永康市方岩三星金属制品厂，住所地浙江省永康市方岩镇前刘工业区，实际经营地址浙江省永康市方岩工业区嘉盛路7号。
经营者程江洋，男，1976年10月3日出生，汉族，住浙江省永康市。
委托代理人（特别授权代理）张娟，浙江五金律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）永康市广帮厨具有限公司，住所地浙江省永康市五金科技工业园长城南路3号。
法定代表人应国亮，该公司总经理。
上诉人永康市方岩三星金属制品厂（以下简称三星制品厂）因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院(2015)浙金知民初字第183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月17日受理后，依法组成合议庭，并于2016年1月14日公开开庭进行了审理。上诉人三星制品厂的委托代理人张娟到庭参加诉讼，被上诉人永康市广帮厨具有限公司（以下简称广帮公司）经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原判认定：2012年12月5日，广帮公司获得了专利号为ＺＬ20123019××××.9的外观设计专利，专利名称为盆架支脚（长虎）。该外观设计专利包括立体图、主视图、左视图、后视图等4幅图片，设计的要点在于该产品的外观形状，设计的用途主要用于餐饮盆架的支撑脚。从主视图和立体图看，是一个弧形的长支脚，盆架连接处由三个圆弧体形成较大的弧形凸出，自然往下延伸收窄，支脚腿部与水平面竖直，支脚下端微翘呈虎脚形状与水平面接触形成支撑；左视图、右视图对称；从后视图看，自上而下与主视图凸面形成对应凹面，涉案专利上半部分与锅体连接部位设计为三个安装孔，支脚下端设计一个安装孔。2015年5月25日，广帮公司缴纳了涉案专利年费。
2015年1月12日，浙江省杭州市钱塘公证处应申请人周慧的委托代理人吕晓俊的申请进行了证据保全公证，并于2015年1月23日制作了（2015）浙杭钱证内字第2119号公证书，其中记载：本公证员（祝世翔）与本处工作人员蔡婷婷，与申请人的委托代理人吕晓俊，于二〇一五年一月十二日来到位于浙江省永康市中国科技五金城内五金四街33号标识为“三星酒店用品”店铺，申请人的委托代理人吕晓俊进入店铺内，从该店柜台上取得封面印刷有三星酒店用品的宣传册一本，上述过程由公证员（祝世翔）和工作人员蔡婷婷现场监督，并对店铺相关现场拍摄照片。获取实物的行为结束后由公证人员将申请人的委托代理人从店铺内所获取的实物带回本处，本公证员对获取的实物进行复印、拍照、封装后交申请人的委托代理人保存。委托代理人所获取的实物复印件一式三份，两份附于公证书之后，一份留存于本处。兹证明与本公证书相黏连的实物复印件与实物原件相符，实物原件确系申请人的委托代理人吕晓俊在保全过程中取得；与本公证书相黏连的照片系分别在保全地点及对所获取的实物进行拍摄，与实际情况相符。（2015）浙杭钱证内字第2119号公证书中三星酒店用品宣传册第14期第24页、25页及附件永康市英波达酒店用品批发部（“三星酒店用品”店铺）照片中均显示有涉案被诉侵权产品。宣传册封面显示厂址为浙江省永康市方岩工业区嘉盛路7号，门店地址为浙江省永康市科技五金城四街33号。广帮公司为此支付了公证费5000元。因广帮公司向原审法院申请证据保全，该院于2015年7月6日到三星制品厂的经营场所（永康市方岩工业区嘉盛路7号）提取了涉案被诉侵权产品盆架支脚锅一只。原审另查明，三星制品厂成立于2002年1月17日，经营范围：锅具、日用五金制品（不含计量器具）、日用塑料制品生产、加工销售。
广帮公司认为三星制品厂侵害其外观设计专利权，遂诉至原审法院，请求判令：1.三星制品厂立即停止生产、销售、许诺销售落入专利号为ＺＬ20123019××××.9的盆架支脚（长虎）外观设计保护范围的产品的行为；2.三星制品厂赔偿广帮公司经济损失及合理维权费用5万元；3.由三星制品厂承担诉讼费用。
三星制品厂答辩称：一、鱼炉支脚属于锅的一个配件，来源于义乌市嘉明五金商行，三星制品厂只是使用，没有生产；二、鱼炉支脚是市场上公开的产品，属于现有设计，在广帮公司申请专利前三星制品厂已销售装有盆架支脚的锅具。请求驳回广帮公司的诉讼请求。
原审庭审中，将被诉侵权产品与涉案外观设计专利权的图形进行比对，涉案外观设计专利后视图上部与锅体连接部位设计为三个安装孔，被诉侵权产品该部位为两个安装孔，两者略有不同，其他部分两者基本相同，整体外观基本一致。
原审法院认为，广帮公司享有的专利号为ＺＬ20123019××××.9“盆架支脚（长虎）”的外观设计专利在有效期内，且履行了缴纳专利年费的义务，属有效专利，应受法律保护。本案主要争议焦点：一、被诉侵权产品是否落入本案所涉专利的保护范围，构成侵权；二、广帮公司主张要求三星制品厂赔偿5万元是否适当。关于争议焦点一，被诉侵权产品是否落入涉案专利的保护范围。该院认为，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。”判断外观设计专利是否侵权的原则和观察方式及标准，应当以一般消费者的知识水平和认知能力为标准，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，对所保护的外观设计专利权的视觉要部与被诉侵权产品进行对比。本案中，将涉案外观设计专利图形与被诉侵权产品进行比对，外观基本一致，区别点在于涉案外观设计专利权后上与锅体连接部分设计为三个安装孔，被诉侵权产品后上与锅体连接部分设计为两个安装孔，两者略有不同，属于细微的变动，且该部分设计属于安装在结合部位的隐蔽处，在整体视觉效果上无实质性差异，应当认定两者近似。故被诉侵权产品已落入涉案专利的保护范围，构成侵权。关于三星制品厂主张的现有设计抗辩，因其所提交证据不足以证明该主张，故对该抗辩，该院不予支持。关于争议焦点二，由于三星制品厂侵犯了广帮公司的涉案外观设计专利权，故需承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。虽然三星制品厂辩称有合法来源，但仅向原审法院提供销售清单一份，没有提供相应的发票或收款收据，且该销售清单也不能证明三星制品厂购买的“方弧脚”系被诉侵权产品，故该院认定三星制品厂存在生产被诉侵权产品的行为。三星制品厂在庭审中自认已销售被诉侵权产品多年，（2015）浙杭钱证内字第2119号公证书中三星酒店用品宣传册第14期第24页、25页及附件照片中也均显示有涉案被诉侵权产品。综上，应认定三星制品厂存在生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。关于具体的赔偿数额，鉴于广帮公司未能举证证明其因侵权所受到的损失或者三星制品厂由此所获得的利益，该院综合考虑所涉专利类型系外观设计专利、侵权人系个体工商户、侵权时间等因素酌情确定赔偿数额3万元（包括广帮公司为制止侵权行为所支付的合理费用）。至于三星制品厂提出的中止审理申请，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条规定，人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，三星制品厂在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼，但经审查认为有必要中止诉讼的除外。三星制品厂于答辩期届满后提出中止审理申请，原审法院经审查后认为，三星制品厂提出中止诉讼的期限不符合相关法律规定，且未提供无效宣告请求受理书，故决定不予中止诉讼。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院于2015年11月3日判决：一、三星制品厂立即停止生产、销售、许诺销售落入广帮公司专利号为ＺＬ20123019××××.9的“盆架支脚（长虎）”外观设计专利保护范围的产品的行为；二、三星制品厂于判决生效之日起十日内赔偿广帮公司经济损失30000元（含广帮公司为制止侵权而支出的合理费用）；三、驳回广帮公司的其他诉讼请求。三星制品厂如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，保全费30元，由广帮公司负担210元，三星制品厂负担870元。
宣判后，三星制品厂不服，向本院提起上诉称：一、被诉侵权产品系从案外人义乌嘉明五金商行购买，具有合法来源，三星制品厂不应承担赔偿责任；二、三星制品厂销售被诉侵权产品早在广帮公司专利申请日之前，且三星制品厂早在2011年的宣传册中就对被诉侵权产品进行广告和公开，故被诉侵权产品的设计属于现有设计，不应认定侵权。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
广帮公司未作答辩。
二审中，三星制品厂提交了国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委）第28071号无效宣告请求审查决定书，认为该决定书已经宣告了广帮公司的涉案专利权全部无效。
经审查，本院认为，三星制品厂提交的上述证据系专利复审委员会出具，真实性予以认定，且涉及到涉案专利权的效力，与本案事实具有关联性，故本院对该证据予以认定。
本院认为，专利复审委为我国法定的对专利授权争议进行复审的机构，其作出的第28071号无效宣告请求审查决定已宣告涉案ＺＬ20123019××××.9号外观设计专利权全部无效。《中华人民共和国专利法》第四十七条第一款规定：“宣告无效的专利权视为自始即不存在。”广帮公司提出本案侵权诉请的权利基础即为涉案专利权，现该权利基础已不存在，故广帮公司的起诉不符合人民法院立案受理条件，应予驳回。如涉案专利权经过行政诉讼程序最终确认仍然有效（包括部分有效），则广帮公司仍可以根据新的证据重新起诉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（一）项、第一百四十四条、第一百五十四条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销浙江省金华市中级人民法院(2015)浙金知民初字第183号民事判决；
二、驳回广帮公司的起诉。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王亦非
代理审判员 滕灵勇
代理审判员 刘 静
二〇一六年二月二十三日
书 记 员 潘晓灵