北京市第三中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）三中民终字第13011号
上诉人（原审原告）谢冰，女，1963年2月9日出生。
上诉人（原审原告）陈兵，男，1961年10月20日出生。
委托代理人谢冰，女，1963年2月9日出生。
上诉人（原审原告）陈竞华，女，1956年8月9日出生。
委托代理人逄伟平，北京市京豪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京演乐文化传播有限公司，住所地北京市朝阳区建外大街21号国际俱乐部003。
法定代表人杨霖，总经理。
被上诉人（原审被告）杨霖，男，1966年10月9日出生。
二被上诉人委托代理人张竞，北京张竞律师事务所律师。
上诉人谢冰、陈兵、陈竞华因与被上诉人北京演乐文化传播有限公司（以下简称演乐公司）、杨霖民间借贷纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第19450号驳回起诉的民事裁定，向本院提起上诉。本院于2014年9月23日受理后，依法组成由法官刘茵担任审判长，法官潘蓉、刘正韬参加的合议庭，审理了本案。上诉人谢冰并作为陈兵的委托代理人，上诉人陈竞华的委托代理人逄伟平，被上诉人演乐公司和杨霖共同的委托代理人张竞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
谢冰、陈兵、陈竞华在一审中起诉称：2005年8月31日，谢冰（实为陈兵、谢冰、陈竞华三人的合伙代理人）与演乐公司就美国歌手×××于2005年12月14日在北京首都体育场举办北京演唱会签订了《项目合作协议书》，约定收益分配原则为：一是保证谢冰的投资回收，二是若演唱会有利润，谢冰还享有演唱会利润80%收益，财务结算日最迟为2005年12月24日。若违约，违约方须向守约方支付违约金200万元。在合同履行过程中，谢冰等三人按约履行了义务，其中谢冰出资130万元、陈兵出资30万元、陈竞华出资100万元，共计出资260万元，演乐公司开具了收据。但是，由于演乐公司违约，没有按照约定进行结算，也没有返还出资款，所以应承担违约责任。为此，谢冰等三人为实现债权，多年来一直与演乐公司的法定代表人杨霖协商，但一直未能解决。在主张债权的过程中，谢冰等三人发现演乐公司被工商部门吊销了营业执照，杨霖作为股东没有依法对演乐公司进行清算，故杨霖应当对演乐公司的违约行为及其返还出资的义务承担连带赔偿责任。现谢冰、陈兵、陈竞华诉至法院，要求演乐公司、杨霖连带返还245万元，支付违约金1879230元并承担本案诉讼费。
演乐公司在一审答辩称：1、演乐公司是与谢冰签订的合同，与陈兵、陈竞华无关。在演乐公司与谢冰签订合同后，谢冰另行与陈兵、陈竞华签订合作协议，与演乐公司无关。所以，演乐公司不认可陈兵、陈竞华的诉讼主体资格。2、演乐公司与谢冰签订的项目协议书，并与谢冰进行了财务结算，后谢冰进行了刑事报案，造成诉讼时效中断。谢冰于2011年12月7日再次起诉，此事已经远远超过两年的诉讼时效。3、演唱会票房收入很低，造成亏损，演乐公司与谢冰进行了结算，依据谢冰的指示，演乐公司退还给陈兵15万元，退还给陈竞华7万元。由于谢冰在经侦队报案，相关结算手续已经交给了经侦队。
杨霖在一审答辩称：演乐公司与谢冰签订的投资合同，合同主体是演乐公司和谢冰。杨霖作为演乐公司的股东，没有承担连带责任的法律依据。
一审法院经审理查明：2005年8月31日，甲方谢冰与乙方演乐公司就美国歌手×××北京演唱会事宜签订《项目合作协议书》，约定：演唱会举办地点为北京首都体育馆，演唱会举办场次为1场，演唱会举办时间为2005年12月14日。甲方为演唱会的全额投资人，甲方负责与本次演唱会全部相关费用的支出，预计260万元。甲方保证如期投入相关资金。乙方负责演唱会全部具体相关事宜的操作，包括但不限于与演唱会相关手续的报批、与演唱会经纪公司相关合约的签订及获得授权并与相关广告公司签署与本次演唱会相关赞助代理协议；落实演唱会舞台制作、音响、灯光系统、彩排期场地、乐器租赁；负责演出团队在北京期间的住宿、市内交通、媒体广告宣传；负责与相关票务公司进行门票的销售；负责艺人及其设备在北京期间的安全；负责所有财务结算；保证甲方的投资回收等。投资金额甲方分三次以现金方式支付给乙方，本协议签订三日内即2005年9月3日前支付130万元；于2005年9月30日前支付80万元；2005年11月1日前支付50万元。演唱会收益包括但不限于门票和赞助款，所有收益在扣除相关税金后视为演唱会收入。演唱会收入减去投资金额所余金额视为演唱会利润。演唱会利润甲方享有80%，乙方享有20%，该利润收入产生的税务事宜，各方自行承担。双方就上述事宜的财务结算日应不晚于2005年12月24日。甲乙双方任何乙方违反本合约之相应条款，违约方须向另一方支付违约金200万元。
2005年9月3日，甲方陈竞华、乙方谢冰与丙方陈兵就美国歌手×××北京演唱会事宜签订《项目合资协议书》，约定：甲方投资100万元，乙方投资130万元，丙方投资30万元。
合同签订后，谢冰、陈兵、陈竞华共向演乐公司支付了260万元。演唱会已于2005年12月14日举办。
庭审中，演乐公司称其在演唱会结束后支付给陈兵15万元，支付给陈竞华7万元。谢冰、陈兵对此表示认可，陈竞华表示其未收到7万元款项。
另查一，2005年8月26日，北京市工商行政管理局吊销演乐公司的营业执照。
另查二，陈竞华曾以民间借贷纠纷为由将谢冰诉至法院，北京市海淀区人民法院作出一审判决。谢冰不服一审判决，上诉至北京市第一中级人民法院，北京市第一中级人民法院作出二审判决，驳回上诉维持原判。谢冰申请再审，北京市高级人民法院作出裁定，指令北京市第一中级人民法院再审。北京市第一中级人民法院经审理认为，根据谢冰、陈兵和陈竞华签订的《项目合资协议书》中的约定，谢冰处于合伙负责人的地位，其义务是代表陈竞华、陈兵与演乐公司签订相关合约，而演乐公司的法定代表人杨霖也认可谢冰、陈竞华、陈兵为共同投资方，故陈竞华与谢冰、陈兵之间为合伙关系。
一审法院认为：本案当事人陈竞华为香港居民，故本案为涉港商事案件。由于本案演乐公司、杨霖的住所地均位于法院辖区，故法院对本案享有管辖权。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案中当事人均同意选择适用中国法律，故本案应适用中国法律。
经北京市第一中级人民法院再审审理，确认谢冰、陈兵、陈竞华系合伙关系，谢冰系合伙负责人，其与演乐公司签订的《项目合作协议书》系履行合伙负责人职责，且演乐公司对于谢冰等三人合伙一事亦知晓且不持异议，故本案中，谢冰、陈兵、陈竞华共同作为原告，主体适格，法院对此予以确认。谢冰、陈兵、陈竞华与演乐公司之间签订的《项目合作协议书》，是双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，谢冰、陈兵、陈竞华主张其与演乐公司之间存在民间借贷的法律关系，在演乐公司对此予以否认的情况下，谢冰、陈兵、陈竞华负有相应的举证责任。谢冰、陈兵、陈竞华是基于《项目合作协议书》履行的支付款项的义务，其与演乐公司之间并未形成民间借贷的法律关系，在法院行使释明权后，谢冰、陈兵、陈竞华仍坚持原诉求，故法院裁定驳回谢冰、陈兵、陈竞华的起诉。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国涉外民事关系法律适用法﹥若干问题的解释（一）》第十九条之规定，裁定如下：驳回谢冰、陈兵、陈竞华的起诉。
谢冰、陈兵、陈竞华不服一审法院上述民事裁定，分别向本院提起上诉。
谢冰、陈兵的主要上诉理由如下：一审法院认定事实错误，适用法律错误。《项目合作协议书》名为合作实为借贷。本纠纷属于民间借贷纠纷，一审法院应予实体审理。请求二审法院撤销一审法院裁定并依法指令审理。
陈竞华的主要上诉理由如下：一审法院认定事实错误，适用法律错误。《项目合作协议书》名为合作实为借贷。本纠纷属于民间借贷纠纷，一审法院应予实体审理。一审法院亦未充分释明。请求二审法院撤销一审法院裁定并依法指令审理。
演乐公司、杨霖服从一审法院判决。
在本院审理期间，各方当事人均未向本院提交新证据。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有《项目合作协议书》、《项目合资协议书》、收据、北京市海淀区人民法院（2009）海民初字第27047号民事判决书、北京市第一中级人民法院（2010）一中民终字第7623号民事判决书、北京市高级人民法院（2010）高民申字第1916号民事裁定书、北京市第一中级人民法院（2011）一中民再终字第10634号民事裁定书及当事人陈述等在案佐证。
本院经审查认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，各方当事人系基于《项目合作协议书》产生法律关系，本院认为该法律关系不属于民间借贷的法律关系。谢冰、陈兵、陈竞华主张其与演乐公司之间存在民间借贷的法律关系，在演乐公司对此予以否认的情况下，谢冰、陈兵、陈竞华负有相应的举证责任，依据现有证据不足以证明民间借贷法律关系成立。谢冰、陈兵、陈竞华的上诉理由，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。一审法院裁定驳回谢冰、陈兵、陈竞华的起诉，并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘 茵
代理审判员 刘 正 韬
代理审判员 潘 蓉
二〇一四年十月十五日
书 记 员 黄晓宇书记员李峥