广东省广州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）穗中法行终字第1726号
上诉人（原审原告）：张永醒，住广东省广州市花都区。
委托代理人：赵祖国，湖南澧州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广州市公安局花都区分局，住所地广东省广州市花都区。
法定代表人：刘绍棠，该分局局长。
被上诉人（原审被告）：广州市公安局花都区分局防火监督大队，住所地广东省广州市花都区。
主要负责人：黄耀新，该大队大队长。
两被上诉人的共同委托代理人：邹楣、钟土寿，均是广州市公安局花都区分局警员。
原审第三人：张玉潜，住广东省广州市花都区。
上诉人张永醒因诉被上诉人广州市公安局花都区分局（以下简称花都公安分局）、广州市公安局花都区分局防火监督大队（以下简称花都防火监督大队），原审第三人张玉潜行政不作为纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2015）穗花法行初字第31号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2015年3月20日，原审被告收到张永醒的《关于非法建筑物妨碍消防通行的举报》，载明：举报人张永醒，被举报人张玉潜；请求事项：1、请求依法确认张玉潜在广州市花都区花山镇两龙村3队的宅基地号（戊-3**）门前的非法建筑物占用、堵塞、妨碍通行和消防车通行，2、请求依法责令改正或限期拆除该非法建筑物；事实和理由：张永醒于1988年在106国道旁即广州市花都区花山镇两龙村3队建好宅基地房，2011年8月24日广州市人民政府颁证确权，1993年，张玉潜非法抢占路旁临街地盘，在张永醒门前建一座约40平方米的平房用于出租，2013年1月4日、2013年4月27日，广州市国土资源和房屋管理局、广东省国土资源厅分别对张玉潜涉嫌的违法建设行为予以确认，该非法建筑物严重违反了国道两侧不少于20米的规定，占用、堵塞通行和妨碍消防车通行，等等。
2015年3月21日，原审被告花都公安分局花山派出所到两龙三队宅基地（地号戊3-230）附近查看，拍摄照片，制作检查报告、《火灾隐患举报转送核查记录》、《火灾隐患举报登记表》，并经核查认为暂未见张永醒所述存在严重消防安全隐患情况。2015年3月22日，原审被告制作消防监督检查记录，载明：单位名称永兴包点，负责人高某，检查情况表明未发现戊3-230门前的建筑物有占用、堵塞、妨碍通行和消防车通行现象。
2015年3月27日，原审被告花都防火监督大队作出《关于张永醒投诉事项的情况回复》，载明：1、宅基地（戊3-230）东侧（106国道旁）建筑物为村民自建房，根据《建设工程消防监督管理规定》第二条，该规定适用于新建、扩建、改建（含室内外装修、建筑保温、用途变更）等建设工程的消防监督管理。本规定不适用住宅内装修、村民自建住宅、救灾和其他非人员密集场所的临时性建筑的建设活动。故被投诉的建筑物不属于消防审核范围；2、根据《中华人民共和国消防法》第八条第一款之规定，地方各级人民政府应当将包括消防安全布局、消防站、消防供水、消防通信、消防车通道、消防装备等内容的消防规划纳入城乡规划，并负责组织实施。故张永醒投诉的建筑物有占用消防车通道行为的情况，建议向当地政府及村委反映，要求予以解决。
2015年4月20日，原审被告花都防火监督大队收到张永醒于2015年4月6日作出的《请求履责依法查处非法建筑物妨碍消防车通行的行为》，载明：请求事项：1、请求依立案查处花都区花山镇两龙村3队106国道旁非法建筑物占用、堵塞、妨碍消防车通行行为；2、请求依法责令改正或限期强制执行拆除该非法建筑物。张永醒认为于2015年3月31日收到原审被告花都防火监督大队的回复称：你所投诉的建筑物有占用消防车道行为的情况，建议向当地政府及村委反映，要求予以解决，因此原审被告花都防火监督大队明知是非法建筑物占用、堵塞、妨碍通行和消防车通行的行为，却故意不依法立案调查，不依法作出处罚决定，违反了法律规定，等等。
2015年4月21日，原审被告花都防火监督大队派员到现场检查，拍摄照片，并制作《消防监督检查记录》，载明经实地核查，发现106国道可以作为消防车通道，张永醒投诉的建筑物位于106国道西侧，并不影响106国道畅通，也不会影响消防车通行，因此并未存在占用、堵塞、封闭消防车通道和妨碍消防车通行的情况。
2015年4月21日，原审被告花都防火监督大队作出《关于张永醒投诉事项的情况回复》，载明：1、根据《中华人民共和国消防法》第八条第一款之规定，地方各级人民政府应当将包括消防车安全布局、消防站、消防供水、消防通信、消防车通道、消防装备等内容的消防规划纳入城乡规划，并负责组织实施；2、根据《建筑设计防火规范》6.0.10的规定，消防车道可以利用交通道路，因此106国道可以作为消防车通道；3、张永醒投诉的建筑物不影响106国道畅通，也不会影响消防车通行，因此，并未存在占用、堵塞、封闭消防车通道和妨碍消防车通行的情况。
另查明，张永醒、利某因相邻关系纠纷起诉张玉潜，请求判令：1.张玉潜对张永醒坐落在广州市花都区两龙村3队的宅基房地号（戊3-230）门前的非法建筑物排除妨害，限期拆除该非法建筑物；2.张玉潜赔偿损失40000元；3.张玉潜承担本案诉讼费用。原审法院于2015年4月3日作出（2014）穗花法民三初字第1939号民事判决，驳回张永醒、利某的全部诉讼请求。张永醒、利某上诉后，该案经广州市中级人民法院审理，于2015年8月4日作出（2015）穗中法民五终字第2818号民事判决，驳回上诉，维持原判。上述案件一、二审查明事实如下：张永醒、利某是夫妻关系，张永醒、利玉冰及张玉潜均是广州市花都区花山镇两龙村村民。根据张永醒持有的花农房字（1998）第236号花县村镇农房建设准建证，核准张永醒自建住宅面积为90平方米。张永醒于1988年建设平房一幢90平方米，2000年，张永醒将平房拆除重建一幢二层的楼房，2009年，张永醒将原楼房加高建成一幢六层的楼房。2011年8月24日，广州市人民政府给位于广州市花都区花山镇两龙村3队，地号为戊3-230的集体土地颁发了花集用（2011）第011003230号《集体土地建设用地使用证》，土地使用权人是张永醒，使用权面积90平方米。1990年10月17日，广东省人民政府给位于花县花山镇两龙三队，地号为戊3-50之二的集体土地颁发了花府集建字［90］第011003046号《集体土地建设用地使用证》，土地使用者是张玉潜，建筑占地面积73平方米，用地总面积146平方米，备注戊3-50之一张玉潜占73㎡，戊3-50之二张玉梯占73㎡。张玉潜称1993年因106国道的建设，征收了其花府集建字［90］第011003046号《集体土地建设用地使用证》中包括张玉潜以及其弟弟张玉梯享有使用权的73平方米在内的146平方米的土地，之后置换了144平方米的土地给张玉潜，置换地的四至为东至106国道，西至张永醒房屋的东面，北至水田，现在是空地，南至其他村民的土地。置换地未办理土地使用证。1993年，张玉潜在上述置换地临街处建设了一幢40平方米的平房，该平房位于张永醒房屋的东面……经法院勘查，地号为戊3-230的地上建筑物为张永醒的房屋，南北长约13.5米，东西宽约12.4米，共六层，第一层为门面，该建筑物东面2.2米处有一座三面的砖围墙，该围墙由张永醒所建，围墙内的水泥地下是化粪池，该围墙东面相邻另一座围墙，围墙内有一间小厨房和鸡舍，堆满杂物，厨房和鸡舍的东面是一座面积约40平方米的砖瓦平房，由张玉潜建设，该平房东面与106国道相邻，有两间门店，一间经营扇灰，一间经营“永兴包点”。张永醒的房屋经其东北方向的空地和平房北面的道路进出106国道，该空地宽约6.6米，道路宽约8.5米，等等。
诉讼中，张永醒主张其房屋即为戊3-230上的房屋，张玉潜于1993年修建建筑物在其门前，即现在的永兴包点、鸡舍、扇灰等，该建筑物业已经有关部门认定为违法建筑，且影响张永醒通行，如果发生火警会影响张永醒，因此张永醒向花都公安分局、花都防火监督大队举报。张玉潜确认上述建筑于1993年修建，现在是永兴包点、扇灰等。
原审法院认为：关于张永醒是否具备主体资格。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”张永醒向原审被告进行举报，原审被告作出回复，张永醒的诉请实际上是基于对该回复的不服；且张永醒主张张玉潜的建筑物影响张永醒本身的消防利益，因此，张永醒与被诉行政行为具有利害关系，可以提起本案行政诉讼。
关于本案适格被告。《中华人民共和国消防法》第四条第一款规定：“国务院公安部门对全国的消防工作实施监督管理。县级以上地方人民政府公安机关对本行政区域内的消防工作实施监督管理，并由本级人民政府公安机关消防机构负责实施。……”第七十条规定：“本法规定的行政处罚，除本法另有规定的外，由公安机关消防机构决定；其中拘留处罚由县级以上公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的有关规定决定。”本案中张永醒的诉请是请求确认原审被告不立案查处张永醒举报的行为违法，并判令原审被告作出责令改正和限期强制执行拆除非法建筑物的处理，该诉请并未涉及拘留处罚，因此，张永醒诉请事项属于花都防火监督大队的职责范围，本案适格被告应为花都防火监督大队，张永醒将花都公安分局列为被告不当，原审法院不予支持。
关于张永醒请求确认原审被告不立案查处其举报建筑物占用、堵塞、妨碍疏散通道和消防车通行的行政行为违法的诉讼请求。对此，张永醒在两次举报中并未提起张玉潜的建筑物占用、堵塞、妨碍疏散通道的问题，因此花都防火监督大队未处理该事项并无不当。张永醒在两次举报中提出其举报的建筑物占用、堵塞、妨碍通行的情形，该情形属于相邻关系调整范畴，不属于行政诉讼范畴。张永醒在举报信中提及的被举报建筑物妨碍消防车通行的行为属于原审被告的处理范围，根据花都公安分局、花都防火监督大队于诉讼中提交的证据材料显示，花都防火监督大队两次收到张永醒的举报材料后，均派员到现场检查，并根据检查结果对张永醒进行回复，并未存在不立案查处的情形，对张玉潜的该诉请原审法院不予支持。
关于张永醒请求判令原审被告履行法定职责，责令改正或限期强制执行拆除非法建筑物的诉讼请求，该诉请涉及到张玉潜的建筑物是否存在张永醒所举报的消防违法行为。对此，第一，从法律依据上看，张玉潜的建筑物于1993年修建，《中华人民共和国消防法》自1998年施行，并经2008年修订。因此张玉潜修建涉案房屋时，《中华人民共和国消防法》尚未实施，根据法不溯及既往原则，本案不应适用《中华人民共和国消防法》；而本案现有证据未能证明张玉潜的行为违反了当时的关于消防的规范性文件。第二，关于张永醒投诉的建筑物是否存在消防违法行为，属于花都防火监督大队专业判断的范畴，花都防火监督大队经过现场检查，认为消防车道可以利用交通道路，因此106国道可以作为消防车通道，张永醒投诉的建筑物不影响106国道畅通，也不会影响消防车通行，因此，并未存在占用、堵塞、封闭消防车通道和妨碍消防车通行的情况。花都防火监督大队经调查处理，已经得出结论，且现有证据未能证明花都防火监督大队的上述论断错误。
综上，花都防火监督大队针对张永醒举报投诉，已经作出处理，张永醒请求判令原审被告不立案查处的行为违法，以及请求判令原审被告依法履行法定职责，责令改正或限期强制执行拆除非法建筑物的诉讼请求，原审法院不予支持。为此，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回张永醒的全部诉讼请求。本案受理费50元，由张永醒负担。
上诉人张永醒不服原审判决，上诉称：一、原审故意认定事实黑白颠倒。1、原判在第19页中称：张永醒在两次举报中并未提起张玉潜的建筑物占用、堵塞、妨碍疏散通道的问题。因此，花都防火监督大队未处理该事项并无不当。本案证据证明，张永醒并非“两次举报”，分明一次举报，第二次是请求被上诉人履行法定职责，而且，张永醒的举报与请求均提出张玉潜非法建筑物占用、堵塞、妨碍通行和消防车通行行为。原审被告的两份“回复”，一份分明是“踢皮球”，将属于自己的职责，“建议向当地政府村委反映”。另一份却是非不分地称：“并未存在占用、堵塞、封闭消防车通道和妨碍消防车通行的情况”。2、原判在第19页将涉案非法建筑物与张永醒的合法建筑物认定“属相邻关系”不属行政诉讼范畴。张永醒合法建筑物门前的非法建筑物，占用、堵塞、妨碍消防车通道及通行，同时也妨碍张永醒物权的行使。该非法建筑物，张永醒在原审举证证明，即：2013年1月4日和2013年4月27曰广州市国土资源和房屋管理局、广东省国土资源厅分别确认为非法建筑物。原审法官明知道，相邻关系是基于合法不动产权利人享有法律赋予的权益，当一方权利延伸和扩张时，给相邻方造成妨碍的，可以请求停止侵害、排除妨碍、赔偿损失。而本案非法建筑物对合法建筑造成妨碍并不是相邻有关系，属侵权法律关系。张永醒在另案，即（2014）穗花法民三字初字1939号民事案，是张永醒依据物权法对非法建筑物的侵权行为提起的侵权之诉，该案法院告知上诉人通过行政维权，因此，才有了本案。原审故意混淆非法建筑物侵权与相邻物权的法律关系。二、原审故意枉法裁判。1、原判在第19页称：根据法不溯及既往原则本案不应适用《消防法》。一般人都知道，违法行为自行为开始就不能受到法律的保护。《行政处罚法》第二十九条规定，违法行为有连续或者继续状态的行为从终了之日起计算。2013年3月1日起施行的《广州市违法建筑查处条例》第2条规定：违法建筑物、构筑物，违反城乡规划的事实持续存在的，属于违法建设的继续状态。涉案妨碍消防行为的非法建筑，从2013年1月4日和2013年4月27日广州市国土房管局和广东省国土资源厅确认为非法建筑物的证据应当得知，涉案非法建筑物应当适用《消防法》依法立案查处。2、被上诉人不履行法定职责，明显行政违法不作为。依据《消防法》第28条规定：任何单位、个人不得占用、堵塞、封闭疏散通道、安全出口消防车通道。第60条第（三）项、（四）项规定：对占用、堵塞、封闭疏散通道、安全出口或其他妨碍安全疏散行为的，对占用、堵塞、封闭消防车通道、妨碍消防车通行的责令改正，处五千元以上五万元以下罚款，拒不改正的，强制执行，所需费用由违法行为人承担。依据《消防监督检查规定》第18条规定，对举报投诉占用、堵塞、封闭疏散通道、安全出口或其他妨碍安全疏散行为，应当在接到举报投诉后24小时内进行核查。第19条规定，在消防监督检查中，发现的依法应当责令限期改正或者责令改正的消防违法行为，应当当场制作责令改正通知书，并依法予以处罚。第25条规定，对当事人有消防法第60条第一款第（三）项、（四）项的消防安全违法行为，经责令拒不改正的，公安机关消防机构应当组织强制消除或者拆除相关障碍物、妨碍物，所需费用由违法行为人承担。综上，请求二审法院依法纠错，确认被上诉人不作为违法，判决：1、依法改判确认被上诉人不立案查处花山镇两龙村3队106国道旁非法建筑物占用、堵塞、妨碍疏散通道和消防车通行的行政行为违法；2、依法判令被上诉人履行法定职责，限期强制执行拆除非法建筑物。
被上诉人花都公安分局答辩称：一、我分局在本案中诉讼主体不适格。根据《消防法》的规定，上诉人所举报的事项由花都防火监督大队管辖，该行政行为由花都防火监督大队作出，本案应该由花都防火监督大队作为被上诉人。二、花都防火监督大队对上诉人的举报已经履行了相应的职责，不存在不作为。三、上诉人举报的建筑物所在地块不属于消防车通道，该建筑物没有占用、堵塞、封闭消防车通道和妨碍消防车通行。请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求，维持一审判决。
被上诉人花都防火监督大队答辩称，一、我大队对上诉人的举报已经履行了相应的职责，不存在行政不作为。我大队针对上诉人的举报已经及时进行了核查，并对上诉人进行了回复，告知其相关法律法规和解决诉求的途径。二、上诉人举报的建筑物所在地块不属于消防车通道，该建筑物没有占用、堵塞、封闭消防车通道和妨碍消防车通行。被举报的建筑物所在地块为建设用地，政府并未将该地块规划为消防车通道。被举报的建筑物东侧的106国道可以作为消防车通道，该建筑物在106国道西侧，并不影响106国道的畅通，也不会影响消防车通行，因此，不能依据《消防法》的六十条的规定对权属人进行处罚。根据《消防法》第八条的规定，消防车通道的规划由地方各级人民政府负责，公安机关无权划定，我大队建议上诉人“向当地政府和村委反映，要求予以解决”并无不妥。综上，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求，维持一审判决。
原审第三人张玉潜答辩认为，原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。另查明，张永醒起诉认为：被告花都公安分局的部门防火监督大队，给原告的两次回复是典型的行政不作为，明知是非法建筑物占用、堵塞、妨碍通行和消防车通行的行为，却故意不依法立案调查，不依法作出处罚决定。查处违反《消防法》行为的案件，是被告不可推卸的法定责任，其踢皮球的行政行为是错误的，违反了法律规定。故起诉请求：1、依法确认被告不立案查处花山镇两龙村3队106国道旁非法建筑物占用、堵塞、妨碍疏散通道和消防车通行的行政行为违法；2、依法判令被告履行法定职责，责令改正或限期强制执行拆除非法建筑物。
本院认为，《中华人民共和国消防法》第四条第一款规定：“国务院公安部门对全国的消防工作实施监督管理。县级以上地方人民政府公安机关对本行政区域内的消防工作实施监督管理，并由本级人民政府公安机关消防机构负责实施。”第七十条第一款规定：“本法规定的行政处罚，除本法另有规定的外，由公安机关消防机构决定；其中拘留处罚由县级以上公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的有关规定决定。”根据上述规定，花都公安分局对本行政区域内的消防工作实施监督管理，并由花都防火监督大队负责实施；对违反消防法的违法行为的行政处罚，除拘留外，由花都防火监督大队决定。因此，本案上诉人张永醒所举报的违法建筑物占用、堵塞、妨碍疏散通道和消防车通行的违法行为依法应该由被上诉人花都防火监督大队进行处理。原审认定张永醒将花都公安分局列为被告不当正确，本院予以支持。
关于花都防火监督大队是否存在不履行法定职责的问题。本案中，张永醒曾两次书面投诉张玉潜在两龙村3队的宅基房地号（戊3-230）门前的非法建筑物占用、堵塞、妨碍通行和消防车通行，原审法院认定张永醒在两次举报中并未提起张玉潜的建筑物占用、堵塞、妨碍疏散通道的问题错误，本院予以纠正。《中华人民共和国消防法》第六十条规定，单位违反本法规定，有下列行为之一的，责令改正，处五千元以上五万元以下罚款：（三）占用、堵塞、封闭疏散通道、安全出口或者有其他妨碍安全疏散行为的；（五）占用、堵塞、封闭消防车通道，妨碍消防车通行的。个人有前款第二项、第三项、第四项、第五项行为之一的，处警告或者五百元以下罚款。有本条第一款第三项、第四项、第五项、第六项行为，经责令改正拒不改正的，强制执行，所需费用由违法行为人承担。对本行政区域内违反《中华人民共和国消防法》规定的行为进行立案查处并作出处罚是花都防火监督大队的法定职责，而进行处罚的前提是行为人违反了《中华人民共和国消防法》的规定。在本案中，花都防火监督大队在接到上诉人张永醒的第一次投诉后，到实地进行了核查，并根据核查情况对张永醒进行了答复。在张永醒对该答复不服，再次提出请求履行职责的申请后，花都防火监督大队又到现场进行检查，并制作了《消防监督检查记录》。花都防火监督大队经实地核查，认为根据《建筑设计防火规范》中关于消防车道可以利用交通道路的规定，花山镇两龙村3队的宅基房地号（戊3-230）东侧的106国道可以作为消防车通道，两龙村3队的宅基房地号（戊3-230）门前的建筑物位于106国道西侧，并不影响106国道畅通，也不会影响消防车通行，因此该建筑物并未存在占用、堵塞、封闭消防车通道和妨碍消防车通行的情况，不能依据《消防法》第六十条的规定对权属人进行处罚，并将其认定情况书面回复张永醒。花都防火监督大队并没有对张永醒的投诉不作处理和答复，其上述一系列行为显然是行政作为的行为，不存在行政不作为，且现无证据显示其处理和答复有不当之处，花都防火监督大队已经履行了法定职责。张永醒认为花都防火监督大队未立案查处该建筑物的权属人并作出拆除等处罚即属于行政不作为，是对行政不作为的错误理解，其诉讼请求缺乏事实和法律依据。原审法院认为花都防火监督大队针对张永醒的举报投诉，已经进行了处理，对张永醒的诉讼请求予以驳回并无不当，本院予以维持。上诉人张永醒的上诉理由依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元由上诉人张永醒负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁小琳
审 判 员 李 琦
代理审判员 茹艳飞
二〇一六年二月二十二日
书 记 员 董广绪