江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字第00737号
上诉人（原审被告）何川苏。
委托代理人孙万金，江苏远大弘正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）江苏盛元公路工程有限公司，住所地泗阳县众兴镇人民北路14号。
法定代表人张海南，该公司董事长。
委托代理人翟立超，该公司办公室主任。
委托代理人解将方，该公司员工。
原审被告陈茂迎。
上诉人何川苏因与被上诉人江苏盛元公路工程有限公司（下简称盛元公司）、原审被告陈茂迎案外人执行异议之诉一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2014）洪民初字第02633号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2008年，泗洪县交通工程建设指挥部对泗洪县黄河路汴河大桥、孙石路石集大桥工程项目进行招标，盛元公司中标。同年11月18日，盛元公司与陈茂迎签订该中标桥梁工程合作施工协议，约定由陈茂迎包工包料组织施工，交纳盛元公司管理费400000元，盛元公司支付陈茂迎价款为盛元公司与发包方合同价款，以工程结算审计为准。盛元公司负责整体工程安全、质量及工期的监督。同年11月20日，盛元公司与泗洪县交通工程建设指挥部签订汴河大桥、石集大桥工程项目合同协议书。其后，盛元公司成立项目部，由盛元公司派人担任项目部经理，并派出会计、技术等人员，除项目经理外，盛元公司派出人员均由陈茂迎支付工资。2009-2010年8月间，泗洪县交通工程建设指挥部共支付给盛元公司工程价款9130000元，余款尚未支付。盛元公司收到工程价款后，已经实际支付陈茂迎9019000元。2014年1月14日，该工程经结算审计，泗洪县交通工程建设指挥部应支付工程总价款为13912080元。
2009年7日10日，陈茂迎向何川苏借款1540000元用于桥梁工程建设。2013年8月27日，原审法院受理何川苏起诉陈茂迎要求偿还借款本金及利息一案，并根据何川苏的申请，查封陈茂迎以盛元公司名义在泗洪县交通局享有的工程款债权1900000元，同年9月22日作出民事调解书，确认陈茂迎于2013年11月15日前偿还何川苏借款本金1540000元及利息（年利率20％，从2009年7月10日计算至实际履行完毕时止）。陈茂迎逾期未履行义务，何川苏申请强制执行，原审法院于2014年1月21日对该案立案执行。在执行过程中，盛元公司提出执行异议，认为剩余工程价款属于其所有，要求解除对该1900000元的执行措施。同年6月11日，原审法院驳回了盛元公司的异议请求。后盛元公司向原审法院起诉，请求判令：1.确认4782808元属于盛元公司所有；2.停止对该工程价款的执行。
原审法院归纳本案争议焦点为：1.陈茂迎与盛元公司之间的法律关系确认。2.泗洪县交通建设工程指挥部尚未支付的工程价款归谁享有。
一、关于第一个争议焦点：陈茂迎与盛元公司关系。
盛元公司主张为分包关系，举证：1.盛元公司陈述双方为分包关系，如设立项目部，由盛元公司派人担任项目经理，与泗洪县交通工程建设指挥部联系、参加会议均是项目经理参加，工程价款拨付也是到盛元公司，再由盛元公司拨付给陈茂迎；2.桥梁工程合作施工协议，证实双方是合作、分包关系。
何川苏质证认为，对证据2无异议，从合作协议内容看，陈茂迎包工包料、筹集启动资金、向盛元公司交纳管理费，负责实际组织施工，双方就是挂靠关系，陈茂迎是实际施工人。
陈茂迎质证认为，对证据2没有异议，双方是分包关系，交通局开会需要项目经理参加，工程价款是打到盛元公司账户上后再转给陈茂迎，不需要陈茂迎申请，交通局没有直接付款给陈茂迎。陈茂迎并举证：3.投标担保收据、招投标文件资料领取表，证实担保金由陈茂迎交纳、文件资料由陈茂迎领取，陈茂迎是借用盛元公司的资质。
盛元公司对证据3没有异议，但认为双方仍然是分包关系。何川苏对证据3没有异议，认为该证据进一步证明陈茂迎系借用盛元公司资质，是挂靠关系。
原审法院认为，证据2、3当事人均无异议，具有证明效力；证据1与陈茂迎的质证陈述相吻合，具有证明效力。
根据双方的陈述，结合证据2、3，原审法院另查明如下事实：招投标时，陈茂迎即与盛元公司联系，由陈茂迎参加了投标工作，中标后，盛元公司与陈茂迎签订合作协议，由陈茂迎筹集启动资金，组织施工。施工过程中由项目部经理参加泗洪县交通建设指挥部的相关会议，工程拨款直接拨付到盛元公司，再由盛元公司转拨给陈茂迎。陈茂迎未直接向泗洪县交通建设工程指挥部（交通局）领取过款项。
二、关于第二个争议焦点：泗洪县交通建设工程指挥部尚未支付的工程价款归谁享有。
何川苏举证：4.2010年1月1日盛元公司与陈茂迎的协议，证明盛元公司出借资金给陈茂迎，月利率6％，是普通借贷关系，不是支付工程价款。
盛元公司质证认为，对证据4无异议，但借款2825000元是通过银行转账的，是真实的，并未计息，全部用于工程建设，应抵扣盛元公司应付给陈茂迎的工程价款。盛元公司并举证：5.陈茂迎向盛元公司借款借据22份，证实从2010年1月1日-8月15日，陈茂迎分22次，以工程款、工程材料款的事由，累计借款2825000元。6.盛元公司履行法院裁判文书6份和履行凭证，证实支付陈茂迎施工期间拖欠他人工程款经人民法院裁判后，由盛元公司履行共计1933873.63元。7.支付陈茂迎欠付他人的工程款凭证17份，证实陈茂迎退场后，盛元公司支付770336元。8.盛元公司接手工程施工支付凭证，证实支付大桥修补、桥面连接线等计707984.93元。
陈茂迎质证认为：对何川苏提供的证据4无异议；对盛元公司提供的证据5、7、8无异议，工程缺乏资金就向盛元公司借款的，工程基本结束后，欠工程款和工人工资未付，债权人就找陈茂迎的，其就离场了；对证据6中杨志富工人工资270000元有异议，杨志富提供的是假证据，该调解书错误，其他无异议。
何川苏对盛元公司提供的证据质证认为：对证据5的合法性和真实性均有异议，因根据证据4借款有高额利息，该2825000元中不清楚本金与利息各为多少；对证据6无异议；对证据7、8有异议，不能证明该款项是否合理和实际支付，其中应付开票税款297968.93元应未支付。
原审法院认为，证据4双方当事人均无异议，具有证明效力；证据5陈茂迎无异议，何川苏质疑可能包括利息，但从借据本身、时间的连续性、借款的用途、盛元公司的记账，以及借款人的质证意见等综合评判，该证据客观真实，具有证明效力，可以排除其中包含利息；证据6何川苏无异议，陈茂迎仅对其中一份调解书确定的270000元提出异议，主张杨志富提供了虚假证据，因该事实系生效裁判文书确定的事实，在陈茂迎不能提供确切证据推翻的情况下，该调解书具有证明效力，故证据6具有证明效力；证据7、8陈茂迎无异议，何川苏有异议，但该证据系银行支付凭证、经领人手续、财务审核等，用途清楚，客观真实，具有证明效力，证据8中的应付开票税款297968.93元，为应付款项，尚未实际支付。
根据上述分析认证的证据，关于第二个争议焦点，原审法院再查明如下事实：在陈茂迎组织施工过程中，2010年1月1日盛元公司与陈茂迎签订协议，由盛元公司向项目投入资金200万元，性质为陈茂迎借款，月利率6％，在后期工程拨付款中由盛元公司直接扣回。2010年1月1日-8月15日，陈茂迎累计借款2825000元用于工程建设。在桥梁主体工程基本完工后，陈茂迎因无力支付工程款而离场，由盛元公司接手工程收尾工作。盛元公司履行6份法院生效裁判文书确定的陈茂迎拖欠他人工程款1933873.63元，支付陈茂迎欠付他人的工程款770336元，并接手工程施工支付大桥修补、桥面连接线等费用计410016元，还应付开票税款297968.93元。
原审法院认为：第一，关于陈茂迎与盛元公司关系。盛元公司与陈茂迎在招投标时即接触，并由陈茂迎参与投标工作，中标后，双方又签订合作协议，由陈茂迎筹集启动资金，包工包料组织施工，向盛元公司交纳管理费。从该约定内容来看，盛元公司是通过合作的方式拿下工程，并将工程交由陈茂迎实际施工，自己收取管理费。该过程中存在两个合同，即盛元公司与招标方签订的施工合同、盛元公司与陈茂迎签订的合作合同。盛元公司与陈茂迎主张为分包关系，是根据双方的合作合同作出的法律性质判断，而何川苏主张为借用资质挂靠关系的实际施工人，是基于陈茂迎实际施工的身份作出的判断。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，非法转包、违法分包的相对方，或借用有资质的建筑施工企业名义的没有资质的人，均称为实施施工人。故本案中陈茂迎为实际施工人，但陈茂迎与盛元公司之间的法律关系仍然受双方合作合同关系调整。
第二，关于泗洪县交通建设工程指挥部尚未支付的工程价款归谁享有。本案中，在泗洪县交通建设工程指挥部、盛元公司、陈茂迎之间，存在两份合同，即泗洪县交通建设工程指挥部与盛元公司的施工合同、盛元公司与陈茂迎的合作合同。在合同履行过程中，由盛元公司派出的项目部经理参加泗洪县交通建设指挥部的相关会议，工程拨款直接拨付到盛元公司，是按照施工合同在履行；而盛元公司收款后转拨给陈茂迎，陈茂迎未直接向泗洪县交通建设工程指挥部（交通局）领取过款项，是按照合作合同在履行。故在泗洪县交通建设工程指挥部、盛元公司和陈茂迎三方之间，并没有突破合同相对性。陈茂迎虽然是实际施工人，但是其并没有直接与泗洪县交通建设工程指挥部形成事实上的合同权利义务关系。因此，基于施工合同产生的权利义务的享有与负担的相对方是泗洪县交通建设工程指挥部、盛元公司，对该双方具有约束力，泗洪县交通建设工程指挥部尚未支付的工程价款应由盛元公司享有相应的权利。故对何川苏主张泗洪县交通建设工程指挥部尚未支付的工程价款属于陈茂迎所有不予支持。陈茂迎只能依据合作合同向盛元公司主张权利。
第三，盛元公司是否还欠陈茂迎工程价款。何川苏申请执行陈茂迎借款合同纠纷案件，人民法院可以对陈茂迎的到期债权予以执行。在陈茂迎作为实际施工人的建设工程法律关系中，陈茂迎应得的工程价款债权的义务人是盛元公司，若盛元公司欠付，则发包人泗洪县交通工程建设指挥部应在欠付工程价款范围内承担连带责任。盛元公司应付陈茂迎工程总价款为13912080元，其已经实际支付9019000元，履行生效裁判文书支付1933873.63元，支付陈茂迎欠付他人的工程款770336元，并接手工程施工支付大桥修补、桥面连接线等费用计410016元，合计12133225.63元。盛元公司在施工中还出借2825000元给陈茂迎用于工程建设，该款虽为借款并约定利息，但实际用于工程，且双方明确约定在后期工程拨付款中直接扣回，一审诉讼中盛元公司仅按本金结算，故该2825000元应一并纳入盛元公司与陈茂迎间的工程款结算。至此，盛元公司已经不再欠陈茂迎工程价款。故何川苏也不能再以陈茂迎对盛元公司享有到期债权为由申请执行。
综上，陈茂迎系实际施工人，但其并未与泗洪县交通工程建设指挥部形成事实上的合同关系。在泗洪县交通建设工程指挥部、盛元公司和陈茂迎三方之间，没有突破合同相对性。泗洪县交通建设工程指挥部欠付的工程价款对应的权利人是盛元公司而不是陈茂迎。盛元公司已经超额支付陈茂迎工程价款，陈茂迎对盛元公司不再享有债权。故在何川苏申请执行陈茂迎借款合同纠纷一案中，不能执行盛元公司对泗洪县交通建设工程指挥部享有的到期债权，执行法院应停止执行，对盛元公司该项诉讼请求予以支持。关于盛元公司要求确认泗洪县交通建设工程指挥部欠付的4782808元工程价款属于其所有的请求，应由双方按合同履行，原审法院不予支持。遂判决：一、停止对江苏盛元公路工程有限公司在泗洪县交通局的工程款1900000元的执行；二、驳回江苏盛元公路工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费21900元，由江苏盛元公路工程有限公司负担5000元，何川苏负担10000元，陈茂迎负担6900元。
原审判决宣判后，何川苏不服，向本院提起上诉。其主要上诉理由为：1、原审认定陈茂迎与盛元公司关系错误。在招投标桥梁施工中，都是陈茂迎先期与盛元公司恰谈好，借用盛元公司的资质参加招投标，该事实由陈茂迎不是盛元公司职工、招标保证金150万元由陈茂迎支付、招标资料由陈茂迎领取、招标资质是盛元公司为陈茂迎提供、中标通知书由陈茂迎领取可以证明。陈茂迎借用盛元公司资质施工涉案桥梁，依据相关规定应认定为挂靠关系。陈茂迎虽然与盛元公司签订桥梁工程合作施工协议，但该协议是名为合作，实为挂靠，为无效合同。2、交通指挥部尚存的未付工程款4782808元应归陈茂迎所有。两座桥梁的工程均是由陈茂迎筹款投资，盛元公司并无实际投入。盛元公司主张的款项有盛元公司以高利贷形式借给陈茂迎的款项、法院判决代为陈茂迎支付的款项、代替陈茂迎为两座桥梁修补施工支付的款项，这些款项如果属实，盛元公司可以以平等主体之间的借贷关系向陈茂迎主张，因为陈茂迎系实际施工人，该工程即为陈茂迎的劳动成果，盛元公司取得的工程价款应归陈茂迎所有。交通指挥部尚存的未付工程款4782808元为桥梁工程款的一部分，应归陈茂迎所有。3、原审判决对在交通指挥部的190万元工程款停止执行缺乏依据。对4782808元，原审既未认定归盛元公司所有，也未否定该款不归陈茂迎所有，因此原审不应判决对该190万元停止执行，理由是：何川苏是依据生效法律文书执行陈茂迎，4782808元为陈茂迎享有的到期债权，何川苏后来对190万元申请诉讼保全后，盛元公司也未提出异议，盛元公司后来在执行过程中虽然提出异议，但被驳回了，该保全裁定仍然有效，应该继续执行。4、盛元公司收取的40万元管理费应予收缴，而原审未予处理。综上，原审认定事实错误，请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回盛元公司原审诉讼请求。
被上诉人盛元公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原审判决。
原审被告陈茂迎发表意见为：欠何川苏钱属实，我现在没有能力偿还。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
二审查明事实与原审查明事实一致，本院予以依法确认。
本案争议焦点为：1、何川苏主张陈茂迎挂靠盛元公司施工涉案工程应否支持。2、诉争的4782808元工程款是否为陈茂迎所有。
关于第一争议焦点。本院认为：就涉案桥梁施工，盛元公司主张其与陈茂迎之间为分包关系，陈茂迎本人对此无异议，但何川苏对此予以否认，认为是陈茂迎挂靠盛元公司施工。为此何川苏上诉中提出了下列理由：陈茂迎不是盛元公司职工、招标保证金150万元由陈茂迎支付、招标资料由陈茂迎领取、招标资质是盛元公司为陈茂迎提供、中标通知书由陈茂迎领取。即使何川苏主张的该理由均成立，也因盛元公司及陈茂迎本人均认可双方为分包关系，双方又无挂靠协议，又无其他确能证明双方为挂靠关系的证据，故不宜认定双方为挂靠关系，何川苏主张陈茂迎挂靠盛元公司施工本院不予支持。
关于第二争议焦点。本院认为：由于盛元公司将中标的桥梁工程交由陈茂迎施工，陈茂迎也称“工程款是交通局打到盛元公司账上后再直接转给我，不需我再申请，也没有截留”，故作为实际施工人陈茂迎的工程款可以由盛元公司直接给付。盛元公司已经实际支付工程款9019000元，该支付款项可以从陈茂迎应得的总工程款中扣除。另盛元公司因涉案工程履行生效裁判文书支付1933873.63元、支付陈茂迎欠付他人的工程款770336元、接手工程施工支付大桥修补、桥面连接线等费用410016元，因该支付的12133225.63元，均系盛元公司为涉案工程代陈茂迎支付，故该支付款项也应从陈茂迎应得的总工程款中扣除。此外，盛元公司在施工中还出借2825000元给陈茂迎用于工程建设，该款虽为借款并约定利息，但实际用于工程，且双方明确约定在后期工程拨付款中直接扣回，故该2825000元盛元公司主张从陈茂迎应得的总工程款中扣除也应予支持。陈茂迎施工的工程总价款为13912080元，而盛元公司已经支付给陈茂迎工程款14958225.63元，故陈茂迎已经超额领取工程款。因陈茂迎已经超额领取工程款，故盛元公司及泗洪县交通工程建设指挥部均不欠其工程款，何川苏主张泗洪县交通工程建设指挥部欠付的工程款4782808元为陈茂迎所有缺乏事实依据，本院不予支持。
因泗洪县交通工程建设指挥部欠付的工程款4782808元不为陈茂迎所有，故何川苏申请查封的190万元也不为陈茂迎所有，何川苏申请查封190万元原审判决停止执行正确，应予维持。
何川苏还上诉称盛元公司收取的40万元管理费应予收缴，因并无证据证明陈茂迎与盛元公司是挂靠关系，故该40万元管理费不能认定为挂靠费，该40万元因与本案无关，故原审未予处理并无不当。
综上，上诉人何川苏的上诉理由不能成立，其请求不应得到支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费21900元，由上诉人何川苏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 庄云扉
代理审判员 王晓玲
代理审判员 葛 娜
二〇一五年十一月四日
书 记 员 袁海燕
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