广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤19民终9889号
上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地：北京市朝阳区朝阳门南大街8号。
法定代表人：赵双连，董事长。
委托代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。
委托代理人：周怡馨，广东同益律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东莞市港源百货有限公司，住所地：广东省东莞市东城区温塘温周路290号。
法定代表人：张春花，总经理。
委托代理人：袁媛，广东信而立律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：深圳市立浩食品有限公司，住所地：广东省深圳市福田区福华路皇岗口岸皇舟苑1005室。
法定代表人：陈国坤，执行董事。
被上诉人（原审被告）：蓬莱酒业有限公司，住所地：山东省蓬莱经济开发区山东路5号。
法定代表人：程秉杰，董事长。
委托代理人：包同尊，山东同杰律师事务所律师。
委托代理人：刘乃堂，该公司员工。
原审被告：东莞市横沥钰正酒类经营部，住所地：广东省东莞市横沥镇村尾村树人路横沥中学斜对面。
经营者：林晓金，男，汉族，1989年1月25日出生，住广东省揭阳市揭东区，
原审被告：东莞市厚街永生副食商店，住所地：广东省东莞市厚街镇新兴路**号之一。
经营者：庄珠琴，女，汉族，1969年8月26日出生，住广东省陆丰市，
原审被告：喀左县丽洲庄园葡萄酿酒有限公司，住所地：辽宁省喀左县东哨乡大马架子村。
法定代表人：孔令仁。
原审被告：青岛裕旺葡萄酿酒有限公司，住所地：山东省青岛平度市郑州路北端路西。
法定代表人：李学恩。
上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）与被上诉人东莞市港源百货有限公司（以下简称港源公司）、深圳市立浩食品有限公司（以下简称立浩公司）、蓬莱酒业有限公司（以下简称蓬莱公司），以及原审被告东莞市横沥钰正酒类经营部（以下简称钰正经营部）、东莞市厚街永生副食商店（以下简称永生商店）、喀左县丽洲庄园葡萄酿酒有限公司（以下简称丽洲公司）、青岛裕旺葡萄酿酒有限公司（以下简称裕旺公司）侵害商标权纠纷一案，中粮公司不服广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初20644号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中粮公司于2016年9月1日向原审法院提起诉讼，请求判令：1.港源公司、钰正经营部、立浩公司、永生商店、丽洲公司、蓬莱公司、裕旺公司立即停止侵犯中粮公司注册商标专用权的侵权行为；2.港源公司、钰正经营部、丽洲公司共同赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理必要费用共计人民币8万元；3.港源公司、立浩公司、蓬莱公司共同赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理必要费用共计人民币8万元；4.港源公司、永生商店、裕旺公司共同赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理必要费用共计人民币8万元。
原审法院经审理查明：1.中粮公司诉请保护的商标注册情况。中粮公司诉请保护的注册商标共六个，商标注册号分别是第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第8753306号、第8148319号。其中，第70855号“”注册商标经核准转让、变更注册人名义后，于2008年4月29日经核准变更注册人名义为中粮公司，核定使用商品包括第33类的“白酒、露酒、葡萄酒、啤酒”，经核准续展注册后，续展注册有效期自2013年3月1日至2023年2月28日。第8136217号“”注册商标的注册人为中粮公司，核定使用商品包括第33类的“鸡尾酒、葡萄酒、威士忌酒”等，注册有效期自2011年3月21日至2021年3月20日。第3244778号“”注册商标经核准变更注册人名义后，于2008年4月29日经核准变更注册人名义为中粮公司，核定使用商品包括第33类的“果酒（含酒精）、葡萄酒、威士忌酒”等，经核准续展注册后，续展注册有效期自2013年7月21日至2023年7月20日。第3244779号“”注册商标经核准变更注册人名义后，于2008年4月29日经核准变更注册人名义为中粮公司，核定使用商品包括第33类的“果酒（含酒精）、葡萄酒、威士忌酒”等，经核准续展注册后，续展注册有效期自2013年7月21日至2023年7月20日。第8753306号“”注册商标的注册人为中粮公司，核定使用商品包括第33类的“鸡尾酒、葡萄酒、威士忌酒”等，注册有效期自2011年10月28日至2021年10月27日。第8148319号“”注册商标的注册人为中粮公司，核定使用商品包括第33类的“鸡尾酒、葡萄酒、威士忌酒”等，注册有效期自2011年3月28日至2021年3月27日。2.公证取证事实。2016年1月20日，广东省东莞公证处指派公证员张某和公证人员叶某随同中粮公司委托代理人孙兆明来到位于东莞市××××路（“皂二村综合市场”斜对面）的一家招牌标示为“港源百貨”的购物广场，孙兆明以普通消费者的身份通过刷卡付款方式购买了红酒三瓶，并当场取得电脑小票（小票上标示了“裕旺1999干红葡萄酒750ML”的价格为22.8元，“98精品高级赤霞珠干红750ML”的价格为30元，“水城烟台红750ML”的价格为9元）、银联POS签购单及盖有“东莞市港源百货有限公司发票专用章”印章的《广东增值税普通发票发票联》各一张。购买完毕后，公证人员叶某对上述地点的周围环境进行了拍照，随后公证员张某和公证人员叶某将上述所购买的产品及现场取得的票据带回广东省东莞公证处保存。2016年1月30日，孙兆明在公证员张某及公证人员叶某的监督下，在广东省东莞公证处对上述购买的产品进行拍照，并对上述购买的产品及票据进行封存。封存的产品及票据均交予孙兆明自行保管。广东省东莞公证处为上述保全证据公证过程出具了（2016）粤莞东莞第002461号《公证书》。3.被控侵权产品涉嫌侵权的情况。一审庭审中，拆封上述公证封存实物，封存实物包含上述公证购买所得的三瓶葡萄酒和票据，瓶身标签上分别有“98精品高级赤霞珠干红葡萄酒”、“烟台红窖藏橡木桶红葡萄酒”以及“1999干红葡萄酒”字样。该三瓶葡萄酒上使用的标识情况以及中粮公司认为该产品侵害其商标权的情况如下：（1）98精品高级赤霞珠干红葡萄酒。该酒的瓶身正面标签中间位置印有由城墙、楼阁、山峦等主要图形元素构成的图案，背面标签上印有“喀左县丽洲庄园葡萄酿酒有限公司生产”、“食品生产许可证编号：QS211315021032”、产品条形码“6948564901347”、“保质期：10年”等信息，瓶帽处印有产品的生产日期“20110902”。中粮公司认为该图案与其诉请保护的六个注册商标均构成近似，该酒系侵害上述六个注册商标专用权的产品。（2）烟台红窖藏橡木桶红葡萄酒。该酒的瓶身正面标签中间位置印有由城墙、高塔、楼阁等主要图形元素构成的图案，图案下方印有“蓬莱酒业有限公司”等文字，背面标签上印有“蓬莱酒业有限公司”、产品条形码“6908545899766”、“保质期：五年”等信息，瓶帽处印有产品的生产日期“20150726”。中粮公司认为该图案与其诉请保护的第70855号“”、第8136217号“”、第3244778号“”、第3244779号“”注册商标均构成近似，该酒系侵害上述四个注册商标专用权的产品。（3）1999干红葡萄酒。该酒的瓶身正面标签上印有“GREATWINE”字样，该字样下方印有由山峦、高塔等主要图形元素构成的图案，背面标签上印有“青岛裕旺葡萄酿酒有限公司”、“生产许可证号：QS370215020256”、产品条形码“6933402206159”、“保质期：10年”等信息，瓶帽处印有产品的生产日期“20141106”。中粮公司认为该字样加上图案与其诉请保护的六个注册商标均构成近似，该酒系侵害上述六个注册商标专用权的产品。4.关于涉案产品的举证抗辩情况。港源公司确认上述公证取证的店铺系其经营，也确认销售了涉案三瓶葡萄酒，但表示该酒均有合法的进货渠道。对于涉案产品的来源以及是否侵权的举证抗辩情况如下：（1）98精品高级赤霞珠干红葡萄酒。港源公司表示该酒系从钰正经营部处进货，并为此提交了购销合同、录音记录等证据原件以及产品检验报告、钰正经营部的企业信用信息、营业执照、税务登记证、丽洲公司的营业执照、组织机构代码证等复印材料。钰正经营部在其提交的追加丽洲公司为本案共同被告的申请书中陈述了涉案葡萄酒（条形码为6948564901347）系其从丽洲公司处购买所得，并提交了授权书、产品检验报告、钰正经营部的营业执照、食品经营许可证、税务登记证、丽洲公司的营业执照、组织机构代码证等复印材料。丽洲公司在其提交的答辩状中认为该酒不侵害中粮公司的商标权，且由于该款酒的生产时间很早，无法确定涉案葡萄酒的真伪，但没有提交任何证据。港源公司提交的购销合同中约定了钰正经营部提供酒商品给港源公司，并没有具体的商品名称，结算方式为每月10至20日对单，合同有效期为2015年10月27日至2016年10月26日；港源公司与钰正经营部提交的产品检验报告的内容相同，报告编号为2009761400060425，检验的样品名称为丽洲庄园干红葡萄酒，样品商标为丽洲庄园，生产日期为2009/11/09，到样日期为2009/11/17；钰正经营部提交的授权书的内容为丽洲公司授权钰正经营部为丽洲庄园年份系列干红葡萄酒在东莞市××唯一经销商，授权期限一年，授权书的落款时间为2016年12月10日。（2）烟台红窖藏橡木桶红葡萄酒。港源公司表示该酒系从立浩公司处进货，并为此提交了送货单（非涉案葡萄酒的送货单）、录音记录等证据原件以及购销合同、立浩公司的企业信用信息等复印材料。立浩公司确认该酒系其提供给港源公司，但表示该酒系蓬莱公司提供的，并为此提交了证明原件以及提货证明单、经销协议书、蓬莱公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证、食品生产许可证、酒类流通备案登记表、全国工业产品生产许可证、商标注册证等复印材料。蓬莱公司确认立浩公司提交的证据，确认该酒系其生产并提供给立浩公司，但蓬莱公司认为该酒没有侵害中粮公司的商标权，并为此提交了商标注册证、产品检测报告、蓬莱阁宣传图册资料、荣誉证书、（2016）鲁06民初482号民事判决书等证据原件以及商标详细信息、商标彩图、商标资料、蓬莱阁截图等复印材料。（3）1999干红葡萄酒。港源公司表示该酒系从永生商店处进货，并提交了购销合同（非涉案葡萄酒的购销合同）、销售单（非涉案葡萄酒的销售单）、录音记录等证据原件以及产品检验报告、永生商店的企业信用信息、营业执照、食品流通许可证、裕旺公司的营业执照、食品生产许可证、全国工业产品生产许可证等复印材料。永生商店确认该酒系其销售给港源公司，但表示该酒系裕旺公司提供，并为此提交了酒类流通随附单原件以及经销协议、商标详细信息、产品检验报告、裕旺公司的全国工业产品生产许可证等复印材料。裕旺公司在其提交的答辩状中表示，该酒的图案与中粮公司的商标有天壤之别，不构成侵权，仅提供“1999干红葡萄酒”的印刷标识。5.其他事实。另查明，港源公司系成立于2009年8月13日的有限责任公司，经营范围包括零售日用品、食品（含酒类）、保健食品、卷烟、化妆品等。钰正经营部系成立于2012年8月5日的个体户，经营范围包括酒类、预包装食品等的批发兼零售。立浩公司系成立于2003年7月14日的有限责任公司，经营范围包括批发预包装食品等。永生商店系成立于2007年1月29日的个体户，经营范围系批发预包装食品、酒类。蓬莱公司系成立于1997年7月4日的有限责任公司，经营范围包括加工销售葡萄酒及果酒、白酒等。丽洲公司系成立于2008年1月25日的有限责任公司，经营范围包括酿造、销售葡萄酒及果酒等。裕旺公司系成立于2003年5月19日的有限责任公司，经营范围包括配制酒、葡萄酒（加工灌装）等。
再查明，2004年11月12日，国家工商行政管理总局商标局认定第70855号“”注册商标为驰名商标。此外，中粮公司主张维权开支包括律师费10000元、公证费1000元、调查取证费2000元、差旅费1150元等，并提交了公证费发票、律师费发票予以佐证。
原审法院认为，中粮公司以港源公司、钰正经营部、立浩公司、永生商店、丽洲公司、蓬莱公司、裕旺公司侵害其注册商标专用权为由提起本案诉讼，故本案应为侵害商标权纠纷之诉。中粮公司作为涉案六个注册商标的注册人，在商标注册有效期限内，中粮公司对涉案注册商标享有的专用权受我国法律保护。钰正经营部、丽洲公司、裕旺公司经原审法院合法传唤拒不到庭参加诉讼，视为其放弃对其他当事人在庭审时陈述的事实进行抗辩以及提供的证据进行质证的权利。在本案审理过程中，中粮公司提出撤回对第12177356号注册商标的起诉，属于中粮公司对其诉讼权利的处分，且对对方并无不利，原审法院予以准许。
根据（2016）粤莞东莞第002461号《公证书》载明的事实以及港源公司的陈述可以认定，港源公司销售了被控侵权的三瓶葡萄酒商品。结合原审法院查明的事实，本案一审的争议焦点在于：1、被控侵权的三瓶葡萄酒是否系侵犯中粮公司注册商标专用权的商品；2、若被控商品构成侵权，侵权方应承担何种责任。对上述两个争议焦点，以下分述之：一、被控侵权的三瓶葡萄酒是否系侵犯中粮公司注册商标专用权的商品。被控侵权的三瓶葡萄酒与中粮公司诉请保护的注册商标核定使用的商品属于同一种商品。被控侵权的“98精品高级赤霞珠干红葡萄酒”上的图案由城墙、楼阁、山峦等主要图形元素组成，城墙蜿蜒曲折在山峦中，城墙之间相隔一定距离有楼阁连接，系典型的长城图案，虽然该图案与中粮公司诉请保护的注册商标的图形部分在具体构图上存在一定区别，但两者均包含了城墙等长城的经典元素，且被控侵权的“98精品高级赤霞珠干红葡萄酒”上的长城图案处在商品标签的正面中心位置，图案内容突出，明显起到识别商品来源的作用，系商标性使用，而中粮公司的“长城”系列葡萄酒商品在我国葡萄酒市场享有一定的知名度，其用于该葡萄酒上的注册商标也有一定的知名度，且长城图案显著性强，故施以相关公众的一般注意力，被控侵权的“98精品高级赤霞珠干红葡萄酒”上的长城图案整体上与中粮公司诉请保护的注册商标中的长城图案相似，易使相关公众对该商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮公司注册商标的商品有特定的联系，故被控侵权的“98精品高级赤霞珠干红葡萄酒”上的长城图案与中粮公司的第70855号“”、第8136217号“”、第3244778号“”、第3244779号“”、第8753306号“”、第8148319号“”商标近似，构成侵权。被控侵权的“烟台红窖藏橡木桶红葡萄酒”上的图案由城墙、高塔、楼阁等主要图形元素组成，虽然该图案也包含了城墙等长城的经典元素，但从整体视觉上来看，该图案中的城墙并非如一般长城中的城墙蜿蜒曲折，且高塔和楼阁部分的元素显著，与蓬莱公司提交的蓬莱阁宣传图册中的景观基本一致，该图案与中粮公司商标的长城图案的整体结构不相似，且图案上方有显著的“烟台红YANTAIHONG”等字样标示产品的名称，不易使相关公众对商品的来源产生误认，故该图案并未侵害中粮公司第70855号“”、第8136217号“”、第3244778号“”、第3244779号“”注册商标专用权。被控侵权的“1999干红葡萄酒”上的图案由山峦、高塔等主要图形元素组成，从整体视觉上并施以一般注意力来看，该图案中并未看出有城墙或烽火台等长城的必要元素，该图案与中粮公司商标的长城图案的整体比对不相似，不易使相关公众对商品的来源产生误认，故该图案并未侵害中粮公司第70855号“”、第8136217号“”、第3244778号“”、第3244779号“”、第8753306号“”、第8148319号“”注册商标专用权，而该酒上的“GREATWINE”字样中的“GREAT”和“WINE”均系有特定含义的英文单词，“GREAT”有好、伟大之意，“WINE”有酒的意思，其中文译意与长城并无关联，与长城对应的英文单词“greatwall”也不相似，不会造成相关公众的混淆，故该字样加上上述图案也没有侵害中粮公司上述的注册商标专用权。综上，被控侵权的“98精品高级赤霞珠干红葡萄酒”系侵犯中粮公司第70855号“”、第8136217号“”、第3244778号“”、第3244779号“”、第8753306号“”、第8148319号“”注册商标专用权的商品，“烟台红窖藏橡木桶红葡萄酒”和“1999干红葡萄酒”上使用的标识不侵犯中粮公司诉请保护的注册商标专用权。二、若被控产品构成侵权，侵权方应承担何种责任。如上所述，由于“烟台红窖藏橡木桶红葡萄酒”和“1999干红葡萄酒”上使用的标识没有侵犯中粮公司诉请保护的注册商标专用权，故中粮公司基于涉案“烟台红窖藏橡木桶红葡萄酒”产品对港源公司、立浩公司、蓬莱公司以及基于涉案“1999干红葡萄酒”产品对港源公司、永生商店、裕旺公司提出的诉讼请求，原审法院不予支持。至于中粮公司关于“98精品高级赤霞珠干红葡萄酒”提出的诉讼请求，由于港源公司销售了该侵权产品，钰正经营部也自认销售了该产品，故中粮公司要求港源公司、钰正经营部停止销售该侵权产品的诉讼请求，原审法院予以支持。虽然丽洲公司以该产品生产时间过久，不确定该酒的真伪，但丽洲公司并没就此提供相应的证据，而从该酒上的生产者、食品生产许可证编号、产品条形码等相关的产品信息，并结合钰正经营部提供的证据，能够认定该酒的生产者即系丽洲公司，由于丽洲公司没有提供证据证明其能合法使用该侵权标识，丽洲公司应停止生产、销售该侵权产品，并承担相应的赔偿责任。至于港源公司、钰正经营部提出该侵权产品有合法来源的抗辩是否成立，原审法院认为，酒类商品作为特殊的流通商品，其经营需要特定的资质，相对于一般商品而言，对酒类商品的审查注意义务要求更高，根据《中华人民共和国食品安全法》第五十条和第五十三条的规定，食品经营者采购食品，应当查验供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明，且应当建立食品进货查验记录制度，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证，而从事食品批发业务的经营企业还另外应当建立食品销售记录制度，并保存相关凭证。上述记录和凭证保存期限不得少于产品保质期满后六个月。港源公司作为有限公司，其提交的购销合同上并没有对应的产品清单，产品检验报告上的送检样品的生产时间为2009年，与本案侵权产品的生产时间2011年并不对应，港源公司未能提供该批次酒相应的进货凭证，也没有提供其已对该酒上的相关标识进行审核的证据，故现有证据并不足以证明港源公司尽了合理的审核义务，即港源公司并不符合不承担赔偿责任的法定条件，故港源公司应为其销售该侵权产品的行为承担相应的赔偿责任。而钰正经营部作为酒类产品批发商，依法应对酒类商品负有较一般酒类销售者更高的审核义务，但其提供的授权书系复印件，且落款时间为2016年12月，而涉案公证取证的时间为2016年1月，显然授权书的时间在后，产品检验报告上的送检样品的生产时间为2009年，与本案侵权产品的生产时间2011年并不对应，钰正经营部也未能提供该批次酒相应的进货凭证以及销售记录，或者其已对该酒上的相关标识进行审核的证据，显然现有证据并不能证明其已尽了合理的审核义务，故钰正经营部也不符合不承担赔偿责任的法定条件，钰正经营部应为其销售该侵权产品的行为承担相应的赔偿责任。
关于赔偿数额，中粮公司主张要求港源公司、钰正经营部、丽洲公司就侵权的“98精品高级赤霞珠干红葡萄酒”产品共同赔偿80000元，但中粮公司未提供证据证明其因涉案侵权行为所遭受的损失，也未举证证明对方侵权获利以及中粮公司的商标许可使用费，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，港源公司、钰正经营部、丽洲公司的侵权赔偿数额由法院在三百万元以下酌情确定。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，原审法院在判定赔偿数额时综合考虑以下因素：1、涉案注册商标的知名度；2、中粮公司为本案支出费用的合理性；3、侵权方的主观过错程度、侵权行为的性质、持续期间、后果等。综合上述因素，原审法院酌情确定港源公司的赔偿数额为6000元（含维权合理费用），钰正经营部的赔偿数额为15000元（含维权合理费用），丽洲公司的赔偿数额为40000元（含维权合理费用）。对于中粮公司超出该部分的诉讼请求，原审法院不予支持。
原审法院依据上述援引法律以及《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、东莞市港源百货有限公司、东莞市横沥钰正酒类经营部（经营者林晓金）自判决生效之日起立即停止销售，喀左县丽洲庄园葡萄酿酒有限公司自判决生效之日起立即停止生产、销售侵害中粮集团有限公司享有的第70855号“”、第8136217号“”、第3244778号“”、第3244779号“”、第8753306号“”、第8148319号“”注册商标专用权的商品；二、东莞市港源百货有限公司于判决生效之日起五日内赔偿中粮集团有限公司包括合理维权费用在内的经济损失6000元；三、东莞市横沥钰正酒类经营部（经营者林晓金）于判决生效之日起五日内赔偿中粮集团有限公司包括合理维权费用在内的经济损失15000元；四、喀左县丽洲庄园葡萄酿酒有限公司于判决生效之日起五日内赔偿中粮集团有限公司包括合理维权费用在内的经济损失40000元；五、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4900元，由中粮集团有限公司负担3268元，东莞市港源百货有限公司负担161元，东莞市横沥钰正酒类经营部（经营者林晓金）负担401元，喀左县丽洲庄园葡萄酿酒有限公司负担1070元。
上诉人中粮公司不服原审判决，向本院提起上诉称：涉案“烟台红窖藏橡木桶红葡萄酒”产品使用的长城图案侵犯中粮公司第70855号“”、第8136217号“”、第3244778号“”、第3244779号“”注册商标专用权。理由是：1、被控侵权产品上的图案与山东省烟台市蓬莱阁景观并不一致。因为蓬莱阁图景应为蓬莱阁古建筑群，而非如被控侵权产品的图案那般，刻意突出长城的城墙和烽火台部分，把塔楼和树木作为背景，使得标识的整体视觉效果呈现的是长城城墙。蓬莱公司一方面抗辩该标识为蓬莱阁景观，一方面又把蓬莱阁古建筑群作为背景和次要要素使用，显然，蓬莱公司有攀附中粮公司商标商誉的恶意，意图混淆相关公众。隔离比对被控侵权产品，在施以一般注意力的情况下，相关公众在看到被控侵权产品时并不会以蓬莱阁呼之，相反地会容易误认为长城牌葡萄酒。2、在我国，他人均无法注册涉及有关长城为显著特征的葡萄酒类商标，因此长城与中粮公司葡萄酒产品形成了固定的联系。且为防止他人恶意注册和侵权，中粮公司注册了一系列与长城相关的图形商标，并将长城系列商标用于葡萄酒等商品上，从而形成了完整的商标保护体系，并投入了大量财力、物力进行宣传，使该些商标系列具备了很高的知名度。3、被控侵权产品标签上使用类似长城的图案，侵权手法更加隐秘，其为“搭便车”、“傍名牌”，攀附中粮公司的商誉的恶意明显，极易使相关公众对商品的来源造成混淆，社会危害性更大，对中粮公司的名誉和信誉带来更大的损害，于法于理都属于侵犯中粮公司注册商标的行为。综上，中粮公司请求判令：1.依法撤销原审判决第五项，依法改判港源公司、立浩公司、蓬莱公司立即停止侵犯中粮公司注册商标专用权的侵权行为并赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为所产生的合理必要费用共计人民币8万元；2.一审和二审诉讼费用由港源公司、立浩公司、蓬莱公司和钰正经营部、永生商店、丽洲公司、裕旺公司承担。
被上诉人港源公司答辩称：（一）中粮公司的上诉诉请不符合事实，请求驳回。理由如下：1、港源公司没有侵犯中粮公司的注册商标权专用权，不存在停止侵犯的问题。2、案涉争议商标不属于侵权商标，原审判决认定事实清楚，证据充分，应依法维持。（二）蓬莱公司也是长期做葡萄酒的公司，做酒历史也不短，也有自己的商标，有权使用自己合法注册在先的商标。（三）商标的提供者及生产者应当对案涉商品的合法性负责。（四）一、二审的诉讼费应当依法由败诉方承担，一审的诉讼费已经确定，而中粮公司上诉理由不成立，二审诉讼费应由其自行承担。
被上诉人蓬莱公司答辩称：（一）中粮公司上诉称被控侵权产品上使用“长城图案”，与其四个商标构成近似，该上诉理由不成立。1、被控侵权产品标识上使用的图形，是蓬莱阁图形，不是长城图案，这是显而易见、不容混淆的基本事实。蓬莱阁景区不大，但俗称人间仙境，其景貌、图形在世间独一无二，有着显著特征，与任何其他图形均有明显区别，与世界著名的长城图形更不相同、不近似。2、中粮公司称被控侵权产品上的图案与山东省烟台市蓬莱阁景观并不一致，蓬莱阁图景应为蓬莱阁古建筑群，这显然错误。虽然古建筑群是蓬莱阁的重要组成部分，但是古建筑群并非蓬莱阁图景的全部和整体。被控侵权产品标识上的图形，与蓬莱阁实景一样。3、中粮公司称被控侵权产品上刻意突出长城的城墙和烽火台部分，整体视觉效果呈现的是长城城墙，这也是明显错误。虽然被控侵权产品标识上有一段城墙，但这段城墙是蓬莱阁实景中不可分割的组成部分，并与实景一致。4、在被控侵权产品标识上，蓬莱阁的城墙上，并没有烽火台，中粮公司称被控侵权产品上刻意突出烽火台部分，违背事实。5、被控侵权产品标识上的图形，是蓬莱阁实景的经典图形，中粮公司所称的各构图要素的比例，与事实不符，并且无论各部分的比例大小，这确是特定角度和位置观看到的蓬莱阁实景图形。6、虽然蓬莱阁坐落在蓬莱××城北的丹崖山上，但是山很小，并且独立存在，被控侵权产品标识上的图形，几乎看不出有山的存在；人们通常用“凌空欲飞”来形容蓬莱阁。中粮公司称被控侵权产品标签内容为崇山峻岭间的长城加烽火台，城墙随山体蜿蜒起伏，这明显违背事实。7、仅就城墙部分而言，中粮公司长城商标中的长城，都是以广阔、漫漫起伏的山峦为基础，长城均建在山峦的山峰上，并且依附漫长的山峰蜿蜒曲折，同时又有特别突出的烽火台建在长城之上；而被控侵权产品标识上的城墙，只有呈弯折的一段，并且位于蓬莱阁一侧的局部，位于渤海之滨，两者的相似率很低。8、中粮公司称相关公众看到被控侵权产品时并不会以蓬莱阁呼之，相反地会容易误认为长城牌葡萄酒，没有事实依据。9、判定是否构成商标侵权的近似，不能只对局部比较，同时必须整体进行比较审查，被控侵权产品标识上的整体图形，与中粮公司的商标图形确实不构成近似。10、被控侵权产品标识上的图形，是蓬莱公司对自己第1731250号注册商标图形的使用，与中粮公司的长城商标没有任何关系。（二）中粮公司的驰名商标只是第70855号注册商标，而该商标更有其特别独特的特征和构成要素，其他的商标并非驰名商标。被控侵权产品标识上的图形，蓬莱公司从上个世纪就开始一直使用，并且没有改变构图要素及其比例，不存在任何攀附中粮公司商标商誉的故意。（三）国家商标评审委员会不能代表司法审判。就本案被控侵权产品标识图形，已有多个判例，判决对中粮公司长城商标不构成侵权。
被上诉人立浩公司在法定期限内没有向本院提交书面答辩意见。
原审被告钰正经营部、永生商店、丽洲公司、裕旺公司在法定期限内没有向本院提交书面陈述意见。
本院经审理，另查明：1、中粮公司二审提交：（1）一系列案例，证明有许多法院认定有葡萄酒产品侵犯其12177356号注册商标权。（2）涉案5416958号、7202552号、8014293号图形商标的详细信息及驳回决定书，证明本案被控侵权产品与3244779号、1474477号注册商标构成近似。（3）12177356号注册商标无效宣告裁定书，证明12177356号注册商标在有效期内，港源公司、立浩公司、蓬莱公司构成侵权。经质证，港源公司、蓬莱公司认为中粮公司已撤回有关12177356号注册商标的诉请，（1）、（3）项证据与本案无关，对（2）项证据的证明内容不予确认。立浩公司未对该证据提交质证意见。2、蓬莱公司二审提交蓬莱阁照片及一系列判例，提供给法庭参考，主张与本案标识相同的案件，并没有认定构成侵权。本案其他当事人二审未提交新证据。对原审法院查明的其他事实，本院予以确认。
本院认为，本案为侵害商标权纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据各方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：中粮公司主张涉案“烟台红窖藏橡木桶红葡萄酒”产品使用的长城图案侵犯中粮公司第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号注册商标能否支持。对此，本院分析如下：
首先，中粮公司在一审时撤回对其第12177356号注册商标的起诉，系其对自身诉讼权利的处分，现又以港源公司、立浩公司、蓬莱公司侵害其第12177356号注册商标为由主张赔偿，属于增加的诉请，港源公司、立浩公司、蓬莱公司不予认可，本院不予支持。其次，涉案“烟台红窖藏橡木桶红葡萄酒”的图案由城墙、高塔、楼阁等主要图形元素组成，与中粮公司注册的第70855号“”、第8136217号“”、第3244778号“”、第3244779号“”注册商标专用权包含的元素内容不同。而且，虽然该图案也包含了城墙的元素，但从整体视觉上来看，该图案中的城墙与中粮公司注册的长城商标中的长城城墙蜿蜒曲折可以明显区分；且涉案“烟台红窖藏橡木桶红葡萄酒”图案使用的高塔和楼阁部分的元素显著，也与蓬莱公司提交的蓬莱阁宣传图册中的景观基本一致，该图案与中粮公司商标的长城图案的整体结构不相似；还有，涉案“烟台红窖藏橡木桶红葡萄酒”图案上方有显著的“烟台红YANTAIHONG”等字样标示产品的名称，不易使相关公众对商品的来源产生误认。故原审判决认定涉案“烟台红窖藏橡木桶红葡萄酒”产品，并未侵害中粮公司第70855号“”、第8136217号“”、第3244778号“”、第3244779号“”注册商标专用权并无不当。中粮公司主张“烟台红窖藏橡木桶红葡萄酒”侵犯其第70855号“”、第8136217号“”、第3244778号“”、第3244779号“”注册商标专用权，理由不成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人中粮公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币1800元，由中粮集团有限公司负担（已预交）。
本判决为终审判决。
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审判长 谢冠东
审判员 王 振
审判员 钟满福
二〇一八年二月十二日
书记员 黎志均