江西省鹰潭市月湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）月民一初字第1462号
原告朱雨清（反诉被告），男，1964年5月8日生，汉族，住贵溪市。
委托代理人郑华萍、丁春燕，江西融冰律师事务所律师。
被告江西中煤建设集团有限公司（反诉原告），组织机构代码72777680-3，住所地江西省南昌市青云谱区南莲路76号。
法定代表人周锦中，董事长。
委托代理人熊进光，江西华邦律师事务所律师。
委托代理人吴红生，江西中煤建设集团有限公司法务处负责人。
被告江西中煤建设集团有限公司鹰潭市第一中学夏埠新校区项目部，住所地江西省鹰潭市月湖区夏埠土菜馆隔壁。
负责人王波，副经理。
原告朱雨清（以下简称原告或反诉被告）诉被告江西中煤建设集团有限公司（以下简称第一被告或反诉原告）、被告江西中煤建设集团有限公司鹰潭市第一中学夏埠新校区项目部（以下简称第二被告）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，第一被告提起反诉，本院依法组成合议庭，将本诉和反诉公开开庭进行了合并审理。原告委托代理人郑华萍、丁春燕，第一被告委托代理人熊进光、吴红生，第二被告负责人王波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，鹰潭市第一中学夏埠新校区建设工程由第一被告总包施工，并组建了江西中煤建设集团有限公司鹰潭市第一中学夏埠新校区项目部组织施工，王波出任项目部负责人，双方就此于2011年元月28日订立了《内部经济责任承包协议书》。2011年4月30日，第二被告同原告订立了《内部�济责任承包协议书》，将其组织施工的实验综合楼的土建、水电安装、装饰装修工程约定由原告施工，协议书除约定了原告应缴纳200万元人民币作工程保证金及其返还期限及比例同被告与业主签订的协议一致之外，还约定了原告工程建安结算的总费用为“经鹰潭市财政局审核批复确认的建安工程结算总造价下浮13%”，付款条件则是“工程移交后支付至总工程款的95%，余款作为保修金”；还约定了工程所需主材由第二被告统一指定经销商和确定供应价格；此外，协议书还对工程价款的确定、质量、工期、保证金返还、工程管理等事项作出约定。协议书订立后，原告全面履约，如数缴纳了保证金200万元，工程于2012年9月30日通过竣工验收，使得鹰潭市第一中学夏埠新校区2012年度的师生自2012年10月29日开始使用了该工程项目，2014年6月18日办理竣工资料备案。期间，2011年7月24日，第二被告与原告签订了《补充协议》，约定对±0以下部分给付原告的结算价款为“经鹰潭市财政局审核批复确认的建安工程结算总造价下浮8%”。2015年4月8日，原告施工的项目经审定，确认不含上级行业管理费的审定价为人民币24459980.9元，审定报告同时载明“上级行业管理费根据实际缴纳发票据实退还，退还金额不计入本报告金额中”。且原告对±0以上及以下的工程价款加以区分后，其工程款总价分别是20985370.75元、3474610.15元。经原告汇总统计，第二被告依约应扣除的±0以上及以下的下浮点费用共计人民币3006067.01元（±0以上为人民币2728098.20元；±0以下为人民币277968.82元）；2014年8月26日，原告与第二被告对截止于2013年2月的项目款拨付进行了对账，确认了项目部已从原告项目进度款中多扣原告的税款及管理费计人民币208913.25元;多扣原告分摊中标交�费、团体意外险等款项计人民币198563.99元；多扣原告代扣款计人民币896925.元，三项总计多扣款1304402.24元，该多扣款应退付原告。其中，贝融公司商混款的买受人系原告，出卖人江西贝融循环材料股份有限公司（前身为鹰潭市贝融实业发展有限公司）共向原告供应了1701802.50元价款的货物，第二被告以代扣代付贝融公司款项名义从应付工程进度款中扣除原告1596242.50元款，原告另行向供方贝融公司付款19万元，据此，原告的贝融公司货款本应全部付清，但此后第二被告却将已代扣原告的部分款项即人民币535575元事先不经原告同意而擅自挪用于支付非原告实际施工的市一中宿舍楼项目，造成原告拖欠贝融公司货款441135元未付、依约应承担日万分之五的违约责任。原告认为，被告除应将该款535575.00元退还原告外，还应对贝融公司可向原告索要的违约金向原告承担赔偿责任�此外，双方还确认了原告应承担的管理费与税金、项目部代付费用、分摊费用合计总额为人民币7124711.52元。原告认为，被告仅向原告承付工程款为人民币11583991.37元。工程启用已长达三年有余，依据法律规定及合同约定，被告均应将工程余款及履约保证金承付给原告。但被告尚欠原告保证金700000.00元未返还原告（200万元保证金中于2013年2月4日返还100万元，2014年11月中旬返还30万元）；被告多扣原告管理费、税金、材料款、水电费、分摊费用款项为人民币1304402.24元。根据审定的原告实验楼总价24459980.9元，原告认为，被告应付原告的工程余款（不含保证金）计算应为：结算总价款24459980.9元-原告应承担的管理费与税金、项目部代付费用、分摊费用总额7124711.52元-被告已向原告承付的工程款11583991.37元=5751278.01元。该款及履约保证金70万元被告至今仍拖欠未付，已给原告造�巨大经济损失。鉴于原告催收无果，为维护原告的合法权益，要求判令:1、判令二被告立即返还原告履约保证金计人民币700000元，且对该款判决由二被告按银行同期贷款利率向原告支付自2012年12月29日起至2015年11月4日止的利息损失计人民币241616元，同时判令二被告此后自该款项实际给付之日止按月息1.5%向原告给付利息；2、判决二被告立即向原告给付工程余款计人民币5751278.01元，且对该判决由二被告按银行同期贷款利率向原告支付自2012年10月29日起至款项实际给付之日止的利息【截止2015年10月29日的利息为人民币1088716.93元（计息方式：5751278.01元*6.31%*3）】；3、判决二被告赔偿原告向江西贝融循环材料股份有限公司应支付的截止于2014年12月30日前的违约金损失计人民币264681元及此后至实际付款日按5/万日计的原告向江西贝融循环材料股份有限公司应支付的违约�损失；4、判决二被告承担本案诉讼费用。
第一被告辩称，1、本纠纷不属于建设工程纠纷，是王波与原告的合伙纠纷。根据王波与原告的约定，这是他们合伙人之间的纠纷。2、原告主体不适格，应单独起诉。3、这个事是王波与原告之间的纠纷，被告主体不适格。4、假定原告是实际施工人，实际工程减去已付工程款再减去朱雨清未列费用等除以二。5、原告出示的证据及被告的证据显示，被告已经足额退回了履约保证金；原告与王波之间的合同是无效合同，对被告没有约束力。履约保证金的退还应由王波个人承担。6、原告所称的贝融公司所产生的费用与本案无关。贝融公司的材料款是独立的，且原告已经向法院起诉。
第二被告没有答辩意见。
第一被告（反诉原告）反诉称，2011年7月11日，王波与反诉被告签订一份《内部经济责任承包协议书》，约定王波将鹰潭市第一中学夏埠新校区实验综合楼工程（以下简称该单体项目）承包给反诉被告施工，工程范围为：+0以上所有土建、水电安装、装饰装修工程（不含绿化、市政道路、排水等室外工程）。该单体项目工程完工后，经财政审计的金额为24459980.90元，项目定案后，反诉被告向法院主张工程款、履约保证金等。反诉原告发现：1、业主已经扣除实验楼500000元保修金需反诉原告承担。2、在反诉被告所施工的实验楼项目上，反诉被告按其审定价计算营业税及附加时，按3.781%计算，而反诉原告实际支付税金时，税务部门按照4.88%征收营业税及附加，按此计算反诉被告应向反诉原告支付268815.19元税金。3、反诉原告为反诉被告代垫董津望施工的临时工程款需分摊201442.78元。4、反诉原告已经支付鹰潭一中项目维修款，按照造价比例，反诉被告应承担99780元。为此，反诉原告提出反诉请求，请求法院判令：1、请求反诉被告支付反诉原告保修金500000元；2、请求反诉被告支付由反诉原告代缴给税务机关的税金268815.19元及利息（按照年利率6.15%从2014年5月15日算至付清之日止）；3、请求反诉被告支付反诉原告代垫董津旺施工的临设工程款201442.78元及利息（按照4.35%利率从2015年12月30日算至付清之日止）；4、请求反诉被告支付反诉原告代垫维修款99780元及利息（按照4.35%利率从2013年7月26日算至付清之日止）；5、请求反诉被告承担反诉的诉讼费用。
反诉被告针对反诉原告反诉部分辩称：1、向反诉原告支付保修金的诉讼请求应予以驳回。在反诉原告与业主的总包合同《建设工程施工合同》第26条约定了保修金为决算价款的5%，而总包的《工程质量保修书》第六条约定的是竣工验收12个月的14日内发包�退还3%，满24个月14日内返还2%。反诉被告之施工项目，于2012年9月30日通过竣工验收。至2014年9月30日满24个月。故，自2014年10月15日起，保修金应全部返还反诉被告。2、关于税金差及其利息请求不当，应予以驳回。反诉被告非法定的建筑业税的纳税义务人。《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定“税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行”；第四条规定“法律、行政法规规定负有纳税义务的单位和个人为纳税人。反诉原告系经营主体，反诉被告只系起施工班组，故反诉原告无论税率多少，均应自行纳税”。在既无约定，又无法定的情形之下，反诉原告主张转嫁其税金责任，无法律依据，不应支持；反诉被告的《内部承包责任书》已约定项目部按总结算款的8%或13%提取下浮点款项，项目部由此足以承担反诉原告主张�税金。反诉原告在下拨项目部、再由项目部付款给各施工班组工程款时，依据《内部承包责任书》第十一条财务管理要求，已提交了相应的凭证，反诉被告已收到的工程款均未由反诉被告承担税金，表明反诉原告及其项目部已以默示方式认可本施工班组无需承担项目工程施工税金；建设工程施工周期较长，反诉原告的某一笔款项税金的税率无法当然推定整个项目均适用统一税率。且原告主张的税率与竣工结算的税率不符。综上，反诉被告认为，反诉原告的税金差及其利息请求应予以驳回。3、反诉原告的临时设施费及其利息主张应予以驳回。（2015）月民一初字第601号判决书判决支付董津望的不是临时设施费款项，而是附属设施工程款。上述判决中，确认原告董津望2012年1月20日与王波结算的是附属设施工程款，其金额为1752089.29元，并对该款的未付部分368309.29元及其�息判决反诉原告承担。按照项目部与实际施工人的约定，临时设施费可分摊，附属设施费因与施工班组无约定，不应分摊至各施工班组。临时设施费是指施工企业为进行建筑工程施工所必须搭设的生活和生产用的临时建筑物、构筑物和其他临时设施费用。临时设施是为施工现场根据施工需要所设所用。且工程竣工后，所有临时设施均应予以拆除。而土建工程附属工程通常应当包括室外散水以外的其他工程如与建筑物配套的围墙、室外排水设施（排水沟、排水管、检查井）、园林景观工程：道路工程、绿化工程、景观工程（含景观灯饰、室外照明灯）、挡土墙、室外土石方等；室外通道、楼梯、停车场等。其建设不是为施工临时需要而设，施工完成也无需拆除。反诉被告竣工决算的临时设施费与原告主张的数额相差很大，反诉被告不认可反诉原告主张其为垫付了董津望1752089.29元临时设施费。根据合同的相对性，反诉原告无权主张分摊董津望的款项。显然，上述判决书认定的金额为1752089.29元属于附属设施费用，故反诉原告主张其承付了董津望临时设施费无证据证明，而由各施工班组分摊附属设施工程款不当。故该诉讼请求应予以驳回。4、反诉原告的代垫维修款及其利息主张不宜认定成立，其诉讼请求应予以驳回。反诉被告虽然认可董津望代为维修，但双方并未约定维修款的付款时间，故利息主张不宜支持，且反诉被告并未委托反诉原告代付。因董津望存在多个代施工班组的维修，反诉原告之举证，显然不具有向反诉被告付款的对应数据，且付款有多笔，要反诉被告自2013年7月26日即承担垫付款之利息也缺乏垫付之事实。因此，反诉被告认为反诉人的该项诉讼请求不应支持。综上所述，反诉被告认为，反诉原告的全部诉讼请求均应予以驳回。
根据当事人的诉讼请求，答辩意见及各方当事人的当庭陈述，本案的争议焦点归纳为：1、原告以及第二被告主体是否适格。2、第一被告与王波、原告与第二被告签订的合同是否有效3、若无效，无效合同如何处理。4、反诉各项费用包括保证金如何处理。5、工程的交付问题。
针对以上焦点问题，原告提供的相关证据及质证意见如下：
第一组证据：原告身份证复印件;证明原告主体适格。
第一被告质证意见：原告身份证复印件无异议，但对原告主体资格有异议，不能作为独立的原告起诉，他是合伙人。
第二组证据：鹰潭市中级人民法院（2015）鹰民一终字第181号民事判决书，证明1、被告中煤公司的主体资格及更名情况；2、被告中煤公司取得鹰潭市第一中学建设工程施工项目；3、被告中煤公司与王波订立�内部经济责任承包协议书》，委托王波组建了鹰潭市第一中学项目夏埠新校区工程项目部组织施工，王波系一中项目部实际负责人；4、建设工程合同无效，但建设工程竣工验收合格；5、关于履约保证金退还王波承诺由其本人承担，该承诺系被告之间内部承诺；即便王波收到后未返还给交纳方，被告中煤公司仍应承担返还保证金的责任；6、被告中煤公司主张，保修金应在工程竣工验收12个月后14日内退还2%，满24个月退回3%；7、生效判决确认履约保证金同步支付。
第一被告质证意见：真实性、合法性无异议，关联性有异议，不能适用本纠纷。
第三组证据：《建设工程施工合同》、《补充协议书》（2011-6-1）；证明1、被告中煤公司取得鹰潭市第一中学建设工程施工项目，施工范围含实验楼；2、合同约定工程款结算按单栋结算，单栋验收；3、保修金约定应在工程竣工验收12个月后14日内退还2%，满24个月退回3%，且应按同期银行贷款利率连同利息一并支付给施工方；4、工程进度、质量等事项；5、《补充协议书》第二条约定了履约保证金共计2000万元；其中1000万元应自工程竣工验收合格之日起七日内日退回1000万元，工程竣工资料移交档案馆后15天内一次性退清。履约保证金不计息，逾期未返还，甲方（发包人）按月息1.5%的利息给予乙方（被告中煤公司）
第一被告质证意见：证据是复印件，真实性、合法性无异议，关联性有异议，这个是被告与家和公司的合同，与本案无关。
第四组证据：《内部经济责任承包协议书》（2011-1-28）；证明1、被告中煤公司委托王波组建了鹰潭市第一中学项目夏埠新校区工程项目部组织施工，王波系一中项目部实际负责人；2、王波享有上述《建设�程施工合同》的全部权利与义务，并有权按行业管理规定负责办理与工程相关的一切手续；3、被告间在对项目部财务管理时，对各施工班组的财务支出提出票据及制订工资表要求。
第一被告质证意见：真实性无异议，合法性、关联性有异议，这个是转包分包的，我们也受到了处罚。
第五组证据：《内部经济责任承包协议书》（2011-4-30）；证明1、项目部将其内部承包的实验楼分包给原告施工；2、约定了±0以下部分给付原告的价款为“经鹰潭市财政局审核批复确认的建安工程结算总造价下浮8%”后的款项；±0以上部分为“经鹰潭市财政局审核批复确认的建安工程结算总造价下浮13%”后的款项；3、工程（计量）款支付方式是业主拨付扣除下浮点后同步拨付给原告。此外，工程款还约定“工程竣工验收合格、竣工资料移交档案馆、决算报经财政审核批准，工程移交后，支付至总工程款的95%，余款5%作为保修金。保修金按保修合同规定予以返还”；4、约定了工程所需主材由项目部统一指定经销商确定供应价格；5、约定原告交200万元履约保证金；保证金退还期限与比例，同被告中煤公司与业主签订的协议一致。
第一被告质证意见：是复印件，三性均有异议。协议中能看出，是原告与王波之间的经营合同，不是承包合同；是两个不同主体之间的合同，不能相互引用。2011年8月5日的协议书证明他们之间是分层关系，不是与中煤之间的关系。第一份8月5日的补充协议明显看出本案原告主体不适格，不能单独起诉，且原告是与王波的经营主体纠纷。2011年7月24日的第二份协议三性均有异议，是原告与王波之间的意向；在2011年4月30日王波与原告签订的协议又再7月24日签订补充协议，理论上不合适，�是他们双方之间的，不能及于被告。
第六组证据：收条；证明2011年5月3日，被告收到原告200万元履约保证金。
第一被告质证意见：没有原件，三性均有异议，不能证明已经发生的事实。没有相关的转帐凭证相互印证。
第二被告质证意见：我收到了。
第七组证据：承诺函；证明至2014年10月19日，被告仅返还原告履约保证金614993．94元。
第一被告质证意见：关联性有异议，收到的履约保证金是王波收取的，退还也是王波负责退还的。承诺书签订之后已经足额退还了，原告也签字确认了。
第八组证据：竣工验收报告及备案发票、媒体报道；证明1、原告施工项目于2012年9月30日通过验工验收；2、原告施工项目于2014年6月18日办理竣工资料备案；3、原告施工的鹰潭市第一中学施工项目于2012年10月29日正式启用。
第一被告质证意见：竣工验收报告是复印件，三性均有异议。备案发票关联性有异议；媒体报道不符合证据形式，三性均有异议。
第九组证据：浙江建正工程咨询有限公司《工程造价咨询报告》；证明2015年4月8日，原告施工的项目经审定，确认不含上级行业管理费的审定价为人民币24459980.9元，审定报告同时载明“上级行业管理费根据实际缴纳发票据实退还，退还金额不计入本报告金额中”。且原告对±0以上及以下的工程价款加以区分（不含应退上级行业管理费）后，其工程款总价分别是20985370.75元、3474610.15元。
第一被告质证意见：关联性有异议，这个是被告承建的项目。也不是合同关系的约束，不能达到原告的证明目的。
第十组证据：原告与项目部资金往来的确认单；证明1、项目部已从原告项目进度款中多扣原告的税款及管理�计人民币208913.25元;多扣原告分摊中标交易费、团体意外险等款项计人民币198563.99元；多扣原告代扣款计人民币896925.元。三项总计多扣款1304402.24元，该多扣款应退付原告；2、原告总货款计人民币1701802.5元，原告另行付款计人民币19万元，项目部以代付贝融混凝土款项为由实际扣除原告1596242.50元款项，但在代扣后只付款1065667.5元，多扣款530575元，该多扣款却未足额付款的行为已致使原告向供应商违约。该款应返还原告，此外应由被告对原告依约应向供应商承担的违约责任予以赔偿。
第一被告质证意见：具体金额庭后核对。这是王波与原告之间的结算，当时王波被解聘了。清单中没有付款凭证，真实性无法确认。贝融的付款是原告与其之间的关系，不能够作为本案的依据。
第十一组证据：贝融购销合同、运输合同、原告付款凭证；证明：1、原告�项目部第二施工组名义向贝融采购混凝土；2、合同约定了逾期付款违约责任为欠额的日万分之五；3、原告给付卖方19万元货款。
第一被告质证意见：三性均有异议。
第二被告对上列证据没有异议
针对以上焦点问题，第一被告提供的相关证据及质证意见如下：
第一组证据：1、鹰潭一中夏埠新校区项目与实验楼班组收付统计表；2、鹰潭市中级人民法院（2015）鹰民一终字第181号民事判决书一份；证明1、实验楼工程原告朱雨清签字确认应分摊5265705.51元；2、类似分摊费用在鹰潭一中吴分红班组法院生效判决也确认需要施工班组承担。
原告质证意见：收付统计表真实性无异议，关联性有异议。分摊的钱有异议，农民工保证金是可以退的，不应该分摊，电线瓷板也没有表述清楚，时间也没有。2013年是对过一次账，与这个数据不一样；民事判决书是个案有个案的特性，有异议。
第二组证据：朱雨清证据中未列工程款情况表及被告支付凭证。被告已分别于2012年5月9日支付一笔231000元，2012年5月21日支付一笔12962元，2012年7月27日支付一笔300000元，2012年9月30日支付一笔20000元。该四笔已付款合计为563962元，原告朱雨清在其所列证据中未列出。
原告质证意见：未列工程款情况表我方举证时所有的都覆盖掉了，第13项当天就付了13万1，不存在另外付；15项的是消防配套设施；18项30万对账时是付了30万，原告代付了10万油漆的钱；21项在双方15年对账时统计的数据是224400，是几个数字汇合在一起的。我们列的是结果，对方列的是过程。
第二被告无异议。
第三组证据：王波与朱雨清的内部经济责任承包协议书、补充协议书；证明1、（2015）鹰民一终字第181号民事判决书已经生效，该判决书第五页第三段确认鹰潭一中项目确认应按工程结算价计算税金；根据内部经济责任承包协议，实际工程款应按鹰潭市财政审定金额下浮13%。2、按照上述计算原则，以鹰潭市财政审定的金额24459980.90元这个工程总价款为基数下浮13%，扣减税费5.031%（3.781%+1.25%），实际应得工程款中应当扣除下浮金额31797.52元和税费1230581.64元。综合计算上述款项，原告方应得的工程款为：审定价-
已付工程款-朱雨清未列款-待摊费-下浮金-
应付税金（营业税及附加+所得税）÷2=(24459980.90-11583991.37-563962-5504321.72-3179797.52-1230581.64)÷2=1198663元。
原告质证意见：内部经济责任承包协议书的下浮问题有异议，181号判决书对本案无证明力，结算工程款方法有异议，扣减税费有异议，他们是没有约定要扣税的，原告不是纳税主体，未列款有异�，应付税金有异议，公式中是把所有工程款都计税点有异议。
第四组证据：1、王波及其他班组负责人签字确认的《承诺函》一份；南昌银行网上银行电子回单、建设银行银行回单及收条；证明履约保证金被告已经王波的履约保证金如数返还完毕。
原告质证意见：网上银行电子回单庭后待定核实，如果真的收到，我们应该是记成了工程款；收条是100万。
第二被告对上列证据没有异议，也没有提交证据。
针对反诉，反诉原告提供相关证据及证明内容、质证意见如下：
第一组证据：1、建筑业统一发票（代开）记账联一份。2、营业税及附加税率变动增加的税金一览表；证明因营业税及附加的税率由预计的3.781%变动为实际开具发票时的4.88%，按实验楼的结算价24459980.90元计算增加的税金为268815.19元，反诉人已经实�支付该税金，被反诉人需向反诉人支付该增加的税金款。
反诉被告的质证意见：关联性有异议，税金结果有异议，实际支付税金的行为与原告无关，实际交付的金额无法确定，不具有关联性。
第二组证据：1、王波与朱雨清签订的《内部经济责任承包协议书》一份；2、鹰潭市月湖区人民法院（2015）月民一初字第601号民事判决书一份；3、朱雨清所施工的实验综合楼应分摊董津望临时设施费用明细表；4、中国银行付款回单一份；证明根据王波与朱雨清签订的《内部经济责任承包协议书》第九条约定，被反诉人应按实施工程量占总工程的比例予以分摊临时设施费用。董津望负责的临时设施费用总额为1752089.29元（该款反诉人已经另案支付给董津望），按照被反诉人实验楼占总工程比例11.5%计算，被反诉人应承担反诉人垫付的分摊费用为201442.78元。
反诉被告的质证意见：整个数字都有异议，175万是附属项目。
第三组证据：1、朱雨清实验楼委托董津望维修的《委托书》；2、《鹰潭一中夏埠新校区工程2013年5月-7月整改维修工程项目工程量确认单（实验楼）》2张（维修金额分别为35100元，58680元，合计99780元）：3、《董津望维修整改付款情况一览表》及付款凭证；证明被反诉人因实验楼施工的质量问题需维修整改，维修整改时委托了董津望维修，反诉人已经代垫维修费99780元，被反诉人应支付反诉人垫付的该款项。
反诉被告的质证意见：关联性有异议。反诉人代垫维修费，我们没有授权他们代垫。
第四组证据：鹰潭市教育局出具的“暂扣工程保修金3000000元说明”；证明鹰潭一中项目业主-
鹰潭市教育局向反诉人发函确认扣除实验楼50万元保修金，被反诉人应该向反诉人支付�从工程款中扣除
反诉被告的质证意见：保修金不具有证明的关联性，扣除不应该是反诉被告支付，关联性有异议。
第二被告对上列证据没有异议。
反诉被告的证据与本诉证据一样。
经庭审质证，可以确认以下事实，第一被告取得了鹰潭市第一中学夏埠校区工程建设，2011年1月28日第一被告与王波签订了《内部经济责任承包协议书》，双方协议约定：第一被告委托王波组建鹰潭市第一中学夏埠新校区工程项目部并对工程项目组织施工，第一被告有权对工程项目的施工、财务工作及资金使用情况进行监督和检查，王波有义务配合，第一被告按工程结算总造价的0.8%提取利润，王波按照每次收到计量款的0.8%计算上交给第一被告，余款待工程结算后一个月内一次性付清。2011年2月21日第一被告由江西中煤建设有限公司更名为江�中煤建设建设集团有限公司。原告于2011年4月30日与第二被告签订了一份《内部经济责任承包协议书》，由原告对鹰潭市第一中学夏埠新校区实验综合楼工程进行施工，该协议对施工范围、工程价款的确定、工程款支付、质量要求、安全生产、工程履约保证金的缴纳与退还、工期、农民工管理、财务管理、违约责任等做出了约定：1、施工范围：图纸所示所有土建、水电安装、装修装饰工程（不含绿化、市政道路、排水等室外工程）；2、本工程价款为：工程建安结算总费用=经鹰潭市财政局审核批复确认的建安工程结算总造价下浮13%；3、原告每月25日提交当月完成工程量报表给甲方，业主拨付工程进度款至甲方账户，扣除下浮的13%后，同步拨付给原告。工程竣工验收合格，竣工资料移交档案馆，决算报经财政审核批准，工程移交后，支付至工程款的95%，余�5%作为保修金。保修金按保修合同予以返还；4、本协议工程履约保证金300万元，其中乙方（原告）提供200万元，甲方（第二被告）提供100万元。本工程由甲乙双方合作完成，工程利润甲乙双方各分享50%；履约保证金退还期限与比例同甲方（第二被告）与业主签订的协议一致；原告在本协议签字生效之日起3天内，支付第二被告200万元整，作为该项目履约保证金。5、原告必须在第二被告规定的工期内完成全部施工。6、第二被告支付给公司管理人员的工资费用、临时设施费等，原告按实施工程量占总工程量的比例予以分摊。2011年5月3日，原告向王波支付了履约保证金人民币200万元。2011年7月24日，王波与原告达成《补充协议》，约定：+0.000以下部分按经鹰潭市财政局审核批复确认的建安工程结算造价下浮8%。2014年6月18日，刘武生代第一被告向鹰潭市城建�案馆交包括原告施工综合实验楼工程在内的档案技术咨询服务费计人民币83240元。原告按照合同约定完成鹰潭一中新校区综合实验楼工程施工，工程完工后，2015年4月8日经由鹰潭市审计局委托浙江建正工程咨询有限公司对鹰潭市第一中学实验综合楼工程结算进行了审核，确认不含上级行业管理费的合同审定价为人民币24459980.90元。截止原告起诉之日，二被告共支付原告工程款11583991.37元。2013年9月30日鹰潭一中新校区实际投入使用。2013年2月4日被告返还原告保证金100万元，2014年11月中旬返还保证金30万元。另查明，第一被告与业主的《补充协议》约定履约保证金在建筑工程竣工验收合格之日起7天内退回1000万元（即50%），工程竣工资料移交后15天内一次性退清，逾期未返还，按月息1.5%计算利息。原告施工的实验综合楼于2013年发生伸缩缝渗水维修费用35100元，于2013年发生外墙维修费用58680元。2014年1月17日经原告签字确认的综合楼待摊费用共计5265705.51元。第一被告代原告向董津望支付了临时设施工程费201442.78元。
本院认为，一、关于原告以及第二被告主体是否适格的问题。本院认为《内部经济责任承包协议书》是由王波经手，王波系第二被告实际负责人，其代表的是第二被告，虽然在《内部经济责任承包协议书》总，王波与原告约定工程利润甲乙双方各分享50%，但王波不能在作为第二被告代理人的同时，又以自己的名义分享工程利润，故上述约定系无效约定，王波并非是原告个人的合伙人，其不应作为本案原告，且第二被告也在该协议书上加盖印章对朱雨清实际施工人的身份予以确认，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告�诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此，原告及第二被告主体适格，第一被告的辩驳意见本院不予支持。二、关于第一被告与王波、原告与第二被告签订的合同是否有效的问题。第一被告与王波于2011年元月28日签订的《内部经济责任承包协议书》、原告与第二被告于2011年4月30日签订的《内部经济责任承包协议书》均属于建设工程施工合同。根据《建筑法》及《建设工程质量管理条例》的相关规定，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程，禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他建筑单位施工单位的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其�单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案原告、王波均系自然人，不具备建筑施工企业资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款（一）项的规定，应认定第一被告与王波、原告与第二被告签订的《内部经济责任承包协议书》无效。三、若合同无效，无效合同如何处理。本案所涉工程是第一被告从凯翔集团鹰潭市家和房地产开发有限公司所承包，并与第二被告签订了《内部经济责任承包协议书》，由第二被告承包建设，委托王波组建鹰潭市第一中学夏埠新校区工程项目部，第一被告是对外施工合同的主体，王波是实际施工人，第二被告将该项目中的实验综合楼施工分包给原告。虽然在《补充协议》上签的是王波个人的名字，但其是第二被告的实际负责人，代表的是第�被告，且工程款的支付用的都是江西中煤建设集团有限公司鹰潭市第一中学夏埠新校区项目部的账户和名义。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第二条的规定，本院认为虽然涉案建设工程施工合同无效，但本案所涉工程已竣工验收合格，故作为对外施工合同主体的第一被告应承担支付工程款及利息的诉请，本院予以支持。由于第二被告不具备独立承担法律责任资格，其法律责任包括王波与朱雨清达成的+0.000以下部分按经鹰潭市财政局审核批复确认的建安工程结算造价下浮8%责任应由第一被告承担。四、关于反诉各项费用包括保证金如何处理的问题。1、税费。因双方对+0.000以上及以下扣除浮点费用作了不同约定，故应扣除税费的基数分别为+0.000以上及以下工程款的87%和92%，税率因本案涉案工程于2012年9月30日�竣工，2012年10月29日投入实际使用，双方认可的财政审定稿中明确载明税率为3.447%，不含上级行业管理费的合同审定价为人民币24459980.90元，其中经原告区分后，+0.000以上的工程款为20985370.75，+0.000以下的工程款为3474610.15元，因两被告对+0.000以上及以下部分工程款的区分并未提出异议，本院对该两项工程款的具体数额予以确认，故应扣除税费为1007690.33元【（20985370.75×87%×（3.447%+1.25%）+3474610.15×92%×（3.447%+1.25%）】。对第一被告主张按总造价的100%作为计税基数，以2014年5月15日开具的票据税率为准，与双方约定及本案客观事实不符，本院依法不予支持。2、维修费用。原告施工的实验综合楼于2013年发生伸缩缝渗水维修费用35100元，于2013年发生外墙维修费用58680元，原告对该维修费用予以了确认，虽然未确认维修费的付款时间，但该笔费用可予以扣除，故对第一被告要求原告承担该维修费用的请求，本院依法予以支持。3、被告代垫临时工程分摊费用，因原告与第二被告在《内部经济责任承包协议书》中明确约定，第二被告支付给公司管理人员的工资费用、临时设施费用等，原告须按实施工程量占总工程量的比例予以分摊，故对第一被告要求原告分摊代垫临时工程款201442.78元的主张，本院依法予以支持。4、被告多扣款及贝融货款。2015年8月26日签字确认的《鹰潭一中项目部应扣代扣综合实验楼款项清单》已确认项目部多扣原告代扣款计人民币1304402.24元，本院在总支付工程款中一并予以了核算。第一被告与贝融的货款纠纷已在本院另行起诉了，因此在本案中不予审理，原告该诉请不予支持。5、关于剩余工程款的计算问题。虽然《内部经济责任承包协议书》及《补充协议》无效，但�告作为实际施工人已完成施工，并竣工验收合格，原告要求参照合同约定支付工程价款，应予支持。浮点费用应为鹰潭市财政审定的金额24459980.90元区分+0.000以上及以下工程款分别扣除13%和8%计算，即3006067.01元【（20985370.75×13%+3474610.15×8%】。扣除两被告已支付的工程款11583991.37元、原告应承担的税金1007690.33元、应承担的维修费用93780元，综合楼待摊费用共计5265705.51元及第一被告代原告向董津望支付了临时设施工程费201442.78元，被告仍需向原告支付工程款3301303.90元。关于第一被告认为在已付工程款漏算563962元，因第一被告举证不完整，不足以证明其主张，因此本院不予支持。6、关于保修金问题。因本案工程于2012年9月30日已竣工投入使用，根据主体工程保修期为2年的规定，本案所涉实验综合楼工程已过保修期。鹰潭市教育局于2015年12月23日拟暂扣第一被告保修金300万元（其中实验综合楼暂扣保修金50万元），系第一被告与鹰潭市教育局之间的纠纷，依法不应由原告承担已过保修期的保修义务。故对第一被告要求原告承担暂扣保修金50万元的主张，本院依法不予支持。7、关于履约保证金退还问题。第一被告主张履约保证金已全部退还，与本案客观事实不符，对于未退还的保证金70万元，被告应根据合同约定于工程竣工验收并移交后予以退还，即2012年10月16日予以退还，逾期退还应按约承担月息1.5%的违约责任。同时，第一被告的反诉实质是本诉中的应增减部分，不属于真正意义上的反诉，故对第一被告的反诉请求不予支持。五、工程的交付问题。《工程竣工验收报告》已明确原告施工的综合实验楼工程于2012年9月30日竣工验收；交城建馆的档案技术咨询服务费及城建馆的证明可知包括原告施工的食堂工程在内的鹰潭市第一中学工程已办理竣工资料备案；且虽然第一被告对媒体报道的证据形式不认可，但其系众所周知的事实，本院对实际投入使用时间为2012年9月30日予以采信。六、关于第一被告提出原告与王波是合伙关系，原告主体不适格。本院认为王波既是第一被告的管理人员，又与实际施工人合伙的条款，是违法的，属于无效条款，同时第一被告没有证据予以证明，第一被告该主张，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经合议庭评议决定，判决如下：
一、被告江西中煤建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付给原告朱雨清工程款3301303.90元及利息（以3301303.90元为基数，自2015年4月9日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清为止）；
二、被告江西中煤建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内一次性偿还原告朱雨清履约保证金700000元及利息（以700000元为基数，自2012年10月16日起按月利率1.5%计算至实际付清为止）
三、驳回原告朱雨清其他诉讼请求；
四、驳回被告江西中煤建设集团有限公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍迟延履行期间的债务利息。
本案本诉受理费68124元（原告已预交），由原告朱雨清负担34247元，被告江西�煤建设集团有限公司负担33877元；反诉费计人民币7415元，由被告江西中煤建设集团有限公司负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省鹰潭市中级人民法院。
审 判 长 陆卫华
助理审判员 杜 涛
人民陪审员 王太庆
二〇一六年六月十日
书 记 员 张韩月