甘肃省兰州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）甘01刑终227号
原公诉机关甘肃省榆中县人民检察院。
上诉人（原审被告人）田永明，男，1996年4月1日出生于甘肃省榆中县，汉族，初中文化，农民，住榆中县。2016年8月15日因涉嫌寻衅滋事罪被取保候审，同年11月7日被逮捕。现羁押于榆中县看守所。
辩护人姚健，甘肃佳运律师事务所律师。
原审被告人赵可瑞，男，1996年5月19日出生于甘肃省榆中县，汉族，初中文化，农民，住榆中县。2016年8月15日因涉嫌寻衅滋事罪被取保候审。
原审被告人车玉林，男，1996年9月15日出生于甘肃省榆中县，汉族，初中文化，农民，住榆中县。2016年9月6日因涉嫌寻衅滋事罪被取保候审。
甘肃省榆中县人民法院审理甘肃省榆中县人民检察院指控原审被告人田永明、赵可瑞、车玉林犯聚众斗殴罪一案，于2017年4月27日作出（2017）甘0123刑初53号刑事判决。原审被告人田永明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人田永明，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年1月24日晚，被告人赵可瑞与白贵仁、白忠堂等人因琐事在电话中发生争吵并约定在榆中县中心广场斗殴。当晚22时许，被告人赵可瑞纠集被告人田永明、车玉林、任鹏（另案处理）等人与白锁堂、白忠堂、白贵仁在榆中县中心广场斗殴，被告人田永明、赵可瑞、车玉林、任鹏将白贵仁、白忠堂、白锁堂三人殴打致伤。经鉴定，白贵仁、白锁堂、白忠堂所受损伤均属轻微伤。
被告人田永明、赵可瑞各赔偿三被害人经济损失1万元，被告人车玉林赔偿三被害人经济损失5千元。被告人田永明、赵可瑞、车玉林均取得三被害人的谅解。
原审认定上述事实的证据有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的被害人陈述、证人证言、被害人医疗票据、人体损伤程度鉴定意见书、被告人供述、收条、谅解书等。
原判认为，被告人田永明、赵可瑞、车玉林目无国法，为泄私愤，聚众在公共场所斗殴，且被告人田永明在斗殴过程中使用刀具，属持械斗殴。被告人赵可瑞、车玉林在庭审中自愿认罪，有悔罪表现，可酌情从轻处罚；被告人田永明、赵可瑞、车玉林案发后均已赔偿被害人经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，以被告人田永明犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；以被告人赵可瑞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月；以被告人车玉林犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。
上诉人田永明提出其去中心广场并不知道是去打架，是对方用刀将其划伤后其才持刀向对方腰部划了一下，是否划伤对方不能证实，其行为是以防卫为目的，并不是与对方斗殴。打架并不是其纠集的，原判对其量刑过重的上诉理由。
辩护人提出田永明不是本案的组织者，在共同犯罪中属从犯，归案后认罪态度好，积极赔偿被害人经济损失，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。
经审理查明：原判认定上诉人田永明持械伙同原审被告人赵可瑞、车玉林在公共场所聚众斗殴的犯罪事实清楚。
认定上述事实证据有：
1、受案登记表、案件来源、到案说明等，证实2015年1月24日23时10分，被害人白忠堂拨打110电话报称：中心广场有人被捅伤要求出警。榆中县公安局城关派出所接指挥中心指令后经调查了解，当日22时许，白锁堂、白忠堂、白贵仁等人在中心广场与赵可瑞、田永明、车玉林、任鹏等人发生争执，在厮打过程中上述四人将白忠堂、白锁堂、白贵仁打伤。
2、人体损伤程度鉴定意见书，证实白忠堂、白贵仁、白锁堂所受损伤均属轻微伤。
3、榆中县第一人民医院病历、收费票据等，证实白贵仁、白忠堂、白锁堂受伤住院及遭受经济损失情况，同时证实被害人白锁堂口唇可见裂伤、颈部可见一长约6cm的皮肤裂口、左侧腰背部可见一长约4cm的皮肤裂口。
4、被害人陈述：
（1）白锁堂证实，当晚白贵仁给其打电话说有人要打他叫其过去，在广场白贵仁和对方打起来了，四、五个小伙将白贵仁、白忠堂围住互相拳打脚踢。其与一黄头发小伙厮打时，该小伙拿刀在其腰部左侧戳了一下，又在其嘴上、脖子上戳了两下。在县医院，黄头发小伙又在其头上砸了一瓶子，将其头部打破。
（2）白忠堂证实，当晚其与赵可瑞在电话中发生争吵后约定去中心广场打架，随后与白贵仁、白锁堂、谢成太等人坐车去中心广场。其看见白锁堂颈部、后腰部被田永明用刀捅伤，即报警。打架是对方先动手，后在县医院门诊输液室田永明又打了白锁堂一啤酒瓶。
（3）白贵仁证实，其和赵可瑞通话时相约去中心广场打架，见面后对方一个小伙在白锁堂的头上一拳，赵可瑞把白忠堂压倒后在脸上打了几拳，其与赵可瑞也相互厮打。后听白锁堂说对方拿着刀子并看见白锁堂按着左腰，说被刀捅了。在县医院又来了七、八个小伙，在白锁堂头部打了一瓶子，将白锁堂的头打破。打架是对方先动手，之后双方就厮打起来，其这边的人没拿刀子。
5、证人证言
（1）赵红梅证实，其与白忠堂、白贵仁等人到中心广场后，广场最高处站着赵可瑞、任鹏、田永明、车玉林；其下车时看见双方已打了起来，打了一会赵可瑞他们就跑了。其看见白锁堂肚子上流血，没有看见谁先动手，也没有看见谁拿刀子。
（2）单海霞证实，到中心广场后白忠堂等人就与对方打起来，其看见白忠堂一起的一个小伙屁股后面被捅伤流血，没看见谁拿刀子。
（3）谢成太证实，其和白贵仁、白锁堂、白忠堂酒后到了中心广场，其到广场时，看到白锁堂手捂着后腰血渗了出来。
（4）丁奋彦证实，其看到田永明脖子上有血，他说是被人打的，让其陪同去医院检查，一起去的还有几个小伙。田永明从医院出来说他进去把对方一小伙砸了一瓶子。
（5）田家新证实，在医院门口，田永明和任鹏看见了之前打他们的一个小伙，之后田永明和任鹏就跑进医院，后来在一楼门诊病房门口看见田永明和任鹏从病房里出来了，往外走的时候，田永明说他把之前打他们的那个小伙砸了一瓶子。
6、原审被告人赵可瑞供述，证实白贵仁给其打电话约其到金牛广场去打架，其和田永明商量后让对方到中心广场，后其叫了车玉林，田永明叫了任鹏。双方到广场后，一个较胖的小伙（被戳伤的小伙）直接将田永明拽下台阶，白贵仁和一小个子小伙将其抓住，其就与对方互相拳打脚踢。结束后田永明说想不通，又叫了七、八个小伙追到医院其没有去。当时其发现拽田永明的小伙子手里拿一个明晃晃的东西，应该是刀子。田永明脖子有三条伤口，事后听田永明说他用刀戳伤了打他的人。
7、原审被告人车玉林供述，证实赵可瑞叫其去中心广场和白贵仁打架其就去了，当时田永明拿一把水果刀。白贵仁和两个不认识的小伙子过来，对方一个小伙先打了田永明，其和赵可瑞也与对方互相厮打。和田永明打架的那个小伙子喊了一声他被刀捅伤了，赵可瑞、田永明、任鹏都跑了，其被对方拉住后看见被刀捅了的小伙腰部左侧在流血。田永明也受伤了，喉结下有一道口子也流血了，应该就是被他戳伤的那个小伙子打的。
8、同案人任鹏供述，证实2015年1月24日21时许，田永明给其打电话让其快点回去，回去时赵可瑞正在打电话，其听到对方态度强硬说到金牛广场来，田永明说要打就到中心广场来。后其与田永明、赵可瑞到中心广场与车玉林汇合，对方一高个穿皮夹克的小伙先动手打田永明，其这边的人就与对方互相厮打。穿皮夹克的小伙和田永明打时被田永明戳伤了，田永明也被那个小伙打伤，脖子有三道划痕，具体用什么东西伤的其不知道。后田永明打电话叫了六、七个人要去报仇，在县医院田永明将床上躺着的一个小伙头上打了一啤酒瓶。并在县医院门口将一把餐厅后堂使用的雕刻刀扔了。
9、上诉人田永明供述，证实当天一姓白的小伙给赵可瑞打电话让去金牛广场，说要给打赵可瑞。其称不能去，去了怎么被弄死的都不知道，让他们来中心广场。赵可瑞给车玉林、任鹏打电话，让他们来帮忙。四人到了中心广场就在最高台阶上等着，这时对方过来几个人，其中一穿皮夹克手里拿一把刀刃没弹出的弹簧刀的男的，将其从台阶上推了下来，并用拿刀的手在其嘴上捣了几拳，其对该小伙说其不是他们一伙的，但对方将弹簧刀的刀刃弹了出来，在其脖子上划了两刀。其就从裤兜里掏出刀子在该小伙子后腰上扎了一刀，在肚子上踏了一脚，之后就跑开了。后听说对方的人去了医院，就叫了田家新等人一起过去。在病房里其用空啤酒瓶在打其的小伙头上砸了一下。其拿的刀是一把长约七、八公分的后厨雕刻刀，事后扔进路边垃圾桶了。
10、收条、谅解书，证实上诉人田永明、原审被告人赵可瑞各赔偿三被害人10000元、原审被告人车玉林赔偿三被害人5000元，三被害人对三人的犯罪行为表示谅解。
上述证据，在一审开庭审理时均已当庭出示并质证，二审期间上诉人未提出新的证据。经审查上述证据，来源合法，内容客观、真实，能够形成完整证据链，本院予以确认。
关于上诉人田永明所提其去中心广场并不知是打架的上诉理由及辩护人所提田永明在共同犯罪中属从犯的辩护意见，经查，同案犯赵可瑞、任鹏均证实白贵仁与赵可瑞电话约架时田永明就在旁边，且让对方来中心广场的提议系田永明提出，田永明明知双方意欲斗殴，仍与他人前往约定地点并持刀伤害对方，上述事实被害人白贵仁、白锁堂、白忠堂亦予以证实，故其所提不知去打架的上诉理由不能成立。田永明在斗殴中行为积极，持刀捅刺造成被害人轻微伤的结果，且在双方打架结束后又追至医院持酒瓶殴打被害人，其在共同犯罪中行为积极，不属于从犯，辩护人所提该辩护意见不能成立。关于其所提持刀向对方腰部划了一下，但并不能证实就伤到对方，且属防卫行为的上诉理由。经查，双方在电话中已明确约定前往指定的地点打架，后续所实施的互殴行为本身具有伤害对方的故意，此时的还击行为不属于正当防卫中的为制止不法侵害行为所实施的防卫行为，即行为不具有正当性，因此所提其行为具有防卫意图的上诉理由不能成立。关于其持刀是否捅伤被害人的上诉理由，经查，上诉人田永明在侦查阶段供述伤害被害人的部位与被害人白锁堂的伤情能够相互印证，其持刀伤害的行为亦有被害人、证人及同案犯予以证实，因此原判认定其持刀捅伤被害人的事实清楚，该上诉理由不能成立。关于其所提打架并不是其纠集的，对其量刑过重的上诉理由及辩护人所提田永明案发后积极赔偿，有悔罪表现，可酌情从轻判处的辩护意见，经查，上诉人田永明在得知赵可瑞与对方约架一事后积极参与，并在双方厮打过程中持刀伤人，原判根据其实施的具体犯罪行为，综合考虑其赔偿被害人经济损失并取得谅解的情节，在法定刑法度内已从轻判处，量刑适当。
本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑及适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款(一)项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 健
代理审判员 邴健锋
代理审判员 马 岩
二〇一七年七月十八日
书 记 员 王靖林