山西省大同市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）同刑终字第164号
原公诉机关大同市矿区人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨利，男，1974年10月25日出生，山西省大同市矿区人，汉族，大学文化，大同市矿区同家梁中学教师，住大同市城区永昌佳园。2014年7月16日因涉嫌诈骗罪被太原铁路公安局大同公安处刑警支队抓获并羁押于大同市看守所，同年7月18日因涉嫌诈骗罪被大同市公安局矿区分局刑事拘留，同年8月22日被大同市矿区人民检察院批准逮捕，次日被大同市公安局矿区分局执行逮捕。现羁押于大同市矿区看守所。
辩护人潘雪峰，山西乌金律师事务所律师。
大同市矿区人民法院审理大同市矿区人民检察院指控原审被告人杨利犯诈骗罪一案，于2015年7月6日作出（2015）矿刑初字第73号刑事判决。宣判后，在法定期限内，原审被告人杨利不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山西省大同市人民检察院指派检察员张旸出庭履行职务。上诉人（原审被告人）杨利及其辩护人潘雪峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2010年10月至2013年3月，被告人杨利以给被害人张甲及通过张甲父亲张某福介绍为赵某明、张某英、王某兰、武甲的子女办工作，在大同市矿区等地，先后多次骗取张甲人民币10万元、赵某明5万元、张某英22万元、王某兰22万元、武甲5万元，共计64万元。至今工作未办成，被告人杨利所诈骗财物去向不明。
原判又认定，2014年5月，张某福退还赵某明8.5万元；案发后，被告人杨利于2014年7月9日、11日退还张某英4万元、王某兰4万元。
原判认定上述事实，有下列证据予以证实：
（一）报案材料及陈述
1、次某山于2014年6月16日报案称，2013年7月份的一天，次某山通过李某林介绍认识了张某福，次某山到张某福家问张某福是否能给其儿子安排工作，张某福称其本人没有能力，但他有个关系在北京能力大给安排工作不成问题。2013年11月初，张某福给次某山打电话称可以将次某山儿子安排到华润天然气厂，需要20万元，让次某山准备钱。2013年11月16日，次某山给张某福汇款10万元。后次某山多次催促张某福工作一事，张某福称将钱给了一个叫杨利的人。至今工作未办成，钱也未退。同时，算上他一共6个人通过张某福找工作。
2015年1月18日述称，没接触过杨利，当时给钱时候不知道是杨利给办，后来看办不下来了找张某福退钱，张某福说把钱给杨利了，杨利给办工作呢。
2、张某英于2014年6月16日报案称，2012年张某英委托张某福给其儿子李甲办理同煤五险一金工作，2012年9月至2013年5月分三次银行汇款和一次给现金的试试，共给张某福人民币22万元，至今工作未办成，钱也未退。
2014年6月29日述称，找张某福退钱时，张某福说把钱给杨利了，杨利给办工作呢。张某福把杨利叫来，杨利给我压了房本并写了承诺书，后来证实房本是假的。
2015年1月18日述称，杨利承认是他拿的我和王某兰每人22万元，共44万。后来发现房本是假的，我们就报案了，报案后杨利分两次给我们退了8万元，我和王某兰一人拿了4万元。
2015年2月15日述称，我和白甲母亲王某兰找张某福办的工作，一共给了44万元，是2012年9月办的，收条落款2013年5月10日，是因为2012年9月份我给张某福现金3万元，后来通过银行给他转了12万，一共15万，王某兰给了16万，当时说好办成工作每人交22万，我差7万，王某兰差6万，张某福当时也给我们打的条子，时间是交钱的当天，后来到了2013年5月10日，我和王某兰把剩下的钱都给了张某福，张某福就把以前写的条子要回去，重新给我们打了个条子。转账凭证41万元，因为给了张某福3万元现金；杨利写的承诺书只有白甲的名字，是因为当时在张某福家碰见杨利的时候，我想着因为是我叫王某兰办工作，现在工作没办成，钱也没退，挺内疚，我就想着让杨利先把钱给王某兰，所以就光写了白甲的名字。
3、王某兰于2014年6月16日报案称，2012年王某兰通过张某英认识了张某福，后委托张某福为其儿子白甲办理同煤集团正式工作。2013年1月份、2013年5月9日王某兰往张某英儿子李甲的账户内共转入22万，后李甲又将这22万转入张某福儿子张甲的账户作为办理王某兰儿子工作的钱，后工作迟迟未办成。王某兰找张某福询问此事。张某福将杨利叫到家中与王某兰见面，称此事是杨利办理，王某兰和杨利要钱，杨利将房本抵押给王某兰。至今工作未办成，钱也未退。
2015年1月18日述称，杨利承认是他拿的我和张某英一人22万元，共44万。后来我们就报案，报案后张某英给我退过4万元，说是杨利退了8万元，我和张某英两家一人一半。
4、赵某明于2014年6月18日报案称，2012年9月赵某明委托张某福给女儿赵乙办理同煤集团正式工作，赵某明一次性给张某福现金人民币20万元。2014年5月，因工作未办成，张某福退还赵某明人民币8.5万元，还有11.5万元抵押了他家的房本。见过杨利说给办同煤集团甲醇厂。
2015年1月18日述称，后来看办不下来了找张某福退钱，张某福说把钱给杨利了，杨利给办工作呢。张某福叫来杨利，杨利承认是他拿的20万。杨利没有给打条子，张某福打了个条子。2014年3月的一天，我去找张某福要求退钱，张某福就给杨利的手机号，我给杨利打电话问杨利是否他给我女儿办工作，杨利说就是。后来，2014年4月，张某福给我打电话，说杨利在他家，工作有戏了。让我还有武甲、李某林去张某福家，杨利领着去甲醇厂报到。到了张某福家，杨利就和我们三人说先领武甲去报到，因为我是给女儿办工作，杨利说还没有和厂领导沟通好呢，过几天再给安排。先领武甲他们去，后来我打电话问武甲“武甲说安排的根本不是甲醇厂，是给甲醇厂干活的包工队”。后来杨利也没领我去甲醇厂，也没退钱。
5、姚某幸于2014年6月16日报案称，2012年11月份，姚某幸通过同事赵某明认识了张某福，后委托张某福给其儿子赵甲办理同煤集团正式工作。2013年11月20日，姚某幸在棚户区K区工商银行给张某福的妻子赵某连的银行卡内汇入16万元，作为办理其儿子赵甲工作的钱，张某福给姚某幸写了收条。事后姚某幸多次向张某福询问工作一事，张某福称是找一个叫杨利的人办理此事。至今工作未办成，钱也未退。
2015年1月18日述称，没接触过杨利，当时给钱时候不知道是杨利给办，后来看办不下来了找张某福退钱，张某福说把钱给杨利了，杨利给办工作呢。
6、武甲于2014年7月30日报案称，2013年武甲通过其姨夫李某林认识张某福，并委托张某福为其办理同煤集团正式工作，通过银行转账的方式给了张某福人民币5万元，至今工作未办成，钱也未退。
2015年1月18日述称，当时给钱时候不知道是杨利给办，后来看办不下来了找张某福退钱，张某福说把钱给杨利了，杨利给办工作呢。后来我们见了杨利，当时还说领我、赵某明、李某林去同煤集团甲醇厂报到，我去了一问来甲醇厂是包工队，不是正式工作就跟杨利说不上班，杨利告诉我说完了再重新安排。
（二）情况说明（搜查光碟记录）、临时羁押审批表
杨利提到的将钱给了黄某峰、赵某杰等人办事，他们给杨利打过收条，收条在家里，经对其家里搜查未发现任何凭证收条。
被告人杨利报案材料，证实杨利2014年5月14日在大同市公安局报案，其报案材料里仅有本案的张甲在内，剩下的六名被害人在其报案材料里反映不出来。
2015年2月15日情况说明，证实杨利2014年7月16日因涉嫌诈骗罪被太原铁路公安局大同公安处刑警队抓获并羁押于大同市看守所。2014年7月18日因涉嫌诈骗罪被大同市公安局矿区分局接回并拘留，后羁押于矿区看守所。另，杨利经“全国违法犯罪人员信息资源库”网上对比，无前科劣迹；经多方查找，无法落实“杨甲”和“王某虎”身份，未找到此人。
证实侦查机关无法落实被告人杨利提到的向某政、黄某峰、赵某杰、牛某敏、康某福详细情况，未找到上述人。同时，杨利妻子彭某丽也找不到。
（三）毕业生分配介绍信照片和情况说明，证实被告人杨利编造假的工作介绍信；情况说明：此“上班通知书”是由杨利用QQ号给赵某连发的，上面明确写着张甲、李甲、白甲等名字，由于赵某连保存不当，就是用手机翻拍了一下，现无法将通知书清晰打印，用于收QQ的电脑已经损坏，无法调取当时聊天内容。
（四）短信记录，证实张某福、赵某连向杨利讨要被骗办工作款的经过。
（五）杨利的报案材料（2014年5月14日在大同市公安局刑警支队报案），证实自己被黄某峰等人诈骗的经过，其中涉及本案的仅有张甲的8.3万元。
（六）抓获经过，证实2014年7月16日因涉嫌诈骗罪杨利被太原铁路公安局大同公安处刑警支队抓获。
（七）协议书四份，证实张某福与赵某明签订的为赵某明女儿赵乙办理同煤机电处工作和后因同煤集团机电处工作办不成改为张某福为赵乙办理同煤甲醇厂工作协议（两份）；张某福与赵某明签订的如工作办理不成，张某福将自己棚户区的房屋以12.5万元出售给赵某明；张某福与姚某幸签订的为姚某幸办理同煤集团正式工作协议。
（八）借条和购房合同（张某福位于恒安新区P区的房子），证实张某福原来拿赵某明20万元，后退还8.5万元，并抵押自己房产一套。
（九）收条，证实张某福给张某英打的为李甲办理同煤五险一金工作收到22万元的收条及给王某兰办理白甲同煤五险一金工作收取王某兰22万元后打的收条。
（十）承诺书，证实被告人杨利给王某兰和张某英办工作收钱的事实，以及抵押假房产证的事实。
（十一）缴款收据证实，证实张某福给武甲办理同煤五险一金工作收取武甲5万元后打的收据。
（十二）次某罡托张某福办工作抵押金缴款收据一张，证实张某福给次某罡办理华润天然气公司正式工作收取次某山（次某罡父亲）人民币10万元。
（十三）银行转账回执小票三份，证实张某英（3张41万、另3万现金给的）、姚某幸（16万）、次某山（10万）给张某福指定账户（张甲、赵某连、陈某兰）汇款情况。
（十四）收条和收款协议（本案受害人均是2012年9月份以后找杨利办工作）（只有张甲是2010年10月16日），证实被告人杨利收取张某福父子共计48.3万元，其中有部分款项是以前为别人办工作的款项。明细如下：
2013年1月20日，20万；
2011年4月9日，13万；
2010年10月16日给张甲办工作协议6.3万元；
2013年10月7日，9万；
（十五）收条（此收条由张某福提供），证实向某政给杨利写的收取10万元用于办理杨利亲戚工作款的收条（向某政找不见）；
（十六）中国工商银行转账凭证单四张（一张户名为杨利指定人员王某虎20万）、中国邮政储蓄银行转账凭单一张。明细如下：
2011年3月22日，6万；
2013年1月20日，20万王某虎；
2012年9月19日，10万；
2011年4月16日，20万；
2011年7月8日，10万；
证实犯罪嫌疑人杨利收取张某福父子共计66万元，其中有部分款项是以前为别人办工作的款项；同时证实张某福父子向杨利账户汇款的情况；
（十七）证明两份，证实山西省人力资源和社会保障厅证实该单位无赵某杰（同音）、康某福（同音）两人；山西省纪律检察委员会组织部证实该单位无黄某峰（同音）此人；
（十八）假证收缴登记单，证实杨利提供给张某英抵押的房产证为假的；
（十九）户籍信息，证实犯罪嫌疑人杨利具备完全刑事责任能力；
（二十）证人证言。
证人张某福2014年8月14日证言，证实张某福儿子张甲认识杨甲，张甲和杨甲说没有工作，杨甲将此事告诉杨利。杨利就到了张某福家称：自己是矿务局二中的老师，和学校说好，不用上班，就是给人们办理工作的事。称太原天然气公司招人，需要10万元钱，问张某福是否愿意给张甲办理。张某福先后两次给了杨利10万元钱办理张甲工作事。后张甲将杨利能办理工作的事告诉赵某明的女儿赵乙。赵某明、姚某幸、武甲、次某山、张某英、王某兰等人先后知道此事后，找到张某福并委托张某福为六人的子女办理同煤集团正式工作。张某福给杨利打电话，杨利称办理同煤集团正式工作，老矿需要16万，新矿、大矿需要22万。张某福先后收取赵某明20万、王某兰22万，共计95万。加上为张甲办理工作的10万元共计105万。通过银行转账，直接给现金的方式都给了杨利。至今七人的工作未办成，杨利也未给退钱。
2014年6月29日证言，证实因为向杨利要办工作款，杨利押假房本给张某英（李某茂）的经过；
2014年8月5日证言，证实自己是通过赵某明认识的李某林，李某林给自己介绍的这些人，自己没给过李某林任何好处；
2014年6月17日证言，证实因为向杨利要办工作款44万，杨利押解房本给白甲父母（王某兰）、张某英（李某茂）的经过（与王某兰、张某英证言相印证）；杨利告诉我她开始是三矿中学当老师，现在调到国资委下设的一个公司上班，具体什么公司他没跟我说，自己拿自己钱退给赵某明8.5万元，另把自己房本押上了。
2015年2月15日证言，证实张某英2012年9月办的工作22万，当时给了15万，还剩7万没给，当时我给写了条子，到了2013年5月10日，张某英把剩下的7万给了我，我就重新写了一个落款为2013年5月10日的条子，以前的条子收回来扯了；王某兰的情况一样；我提供的银行凭证里面有2011年的转账证明，是因为2011年左右的时候，我就给杨利介绍了几个人办工作，当时也是通过我，办工作人先把钱给我，我再给杨利通过银行转过去，后来有几个人一看时间长没音讯，就找到我让我退钱，我就找杨利退钱，杨利一分钱也没给退，后来张某英他们六个人陆陆续续的找我办工作，把钱给了我，我就叫来杨利，杨利拿走一部分钱，让我用剩下的钱给前面的人退了。（所以其收了张某英六人95万元，其中在转账凭证上有体现）
证人张某湾于2014年8月5日证言，证实2013年7月，张某湾陆陆续续通过招聘被同煤集团人事部录取，于2013年12月参加工作，不认识杨利此人，参加工作也未找人帮忙。
证人李某林于2014年8月7日证言，证实李某林通过赵某明认识了张某福，并给张某福介绍武甲、次某山、赵某军、赵某春等四人办理工作。在张某福家见到杨利，知道张某福是通过杨利办理工作。张某福给赵某军、赵某春退了办工作的钱，武甲、次某山的钱未退。李某林从中未得到好处费。
2015年1月18日证言，证实2014年过完年，具体哪天记不清了。张某福打电话让证人和武甲还有赵某明去他家，去了后杨利也在，杨利还说武甲的工作办下来了。领证人、武甲去甲醇厂报到。说赵某明是女儿，没跟领导沟通好，好几天再给报到，先领武甲去，我们去了一看，安排的根本就不是甲醇厂，是给甲醇厂干活的包工队，我跟武甲一看就和杨利说不行。欲以证实“李某林证实杨利是办理武甲、次某山工作的人，但工作未办成，钱未退。
证人张甲2014年6月18日证言，证实通过杨甲认识的杨利，后来杨利通过父亲张某福给人办工作时，如果是现金就拿到家里然后给杨利，如果是转账就由自己去给办，因为父母年纪大了，银行的事怕出错，银行转到杨利户上转了三次，6万、10万、2万，计18万；转王某虎20万，另一个记不住名字的10万；这两次是杨利告诉我这两个账号让我转的。
（二十一）被告人杨利2014年8月14日供述，证实张某福、张甲父子通过杨甲认识了杨利，委托杨利给张甲办理太原天然气公司工作，张某福给了杨利6.3万元办理此事。后张某福给杨利介绍张某英、王某兰、武甲、赵某明、姚某幸、次某山六人办理同煤集团正式工作，杨利称对姚某幸、次某山二人没有印象。杨利称将张某福给其的43万元都给了黄某峰、赵某杰、康某福、牛某敏等人，称黄某峰是山西省纪检委的领导；赵某杰是山西省人力资源和社会保障劳动服务公司主任；康某福也是山西省人力资源和社会保障厅工作；牛某敏在北京八一文工团上班。
7月18日供述，证实张某福托我给别人办理工作，到目前为止没有给办理成功一个，总过办了10多个，有的名字记不住了，胡某光、白某强、殷某仙退了钱，其他名字记不住。钱也没退。通过现金和转账给钱，曾用自己的身份证复印件在太原办假证的买了一个假房产证，把这个抵押给了张某英。
7月16日供述职，证实收了张某英办工作款22万，后事情没有办成。
7月19日供述，证实张某福给我介绍这么多人，我没给过张某福钱；同时证实被告人杨利称将张某福给其办理工作的钱全部给了黄某峰等人，四人都有具体单位，通过山西省人力资源和社会保障厅出具证明，称该单位没有康某福（同音）、赵某杰（同音）二人；山西省纪律检查委员会出具证明，该单位没有黄某峰此人；矿区分局出具情况说明，无法落实杨利所述牛某敏的详细情况。证实杨利所说的情况不属实；
（二十二）辨认笔录三份，证实张某福、张某英、李某林、张甲、王某兰、武甲、赵某明、赵某连辨认本案诈骗人为杨利；
（二十三）同步录音录像光盘，证实讯问犯罪嫌疑人杨利全过程、询问张某福全过程、搜查杨利家全过程。
经庭审质证，被告人杨利及其辩护人对上述控方部分证据均提出异议，其质证意见同其辩解意见。原审法院认为，公诉人当庭提交并出示的上述证据，形式及其来源合法、有效，可以作为定案依据使用。
庭审过程中，原审被告人杨利的辩护人向原审法院当庭宣读、出示了下列证据：
银行业务凭证6张，证据来源为杨利妻子于2015年4月19日下午提供，证明杨利被指控诈骗钱的去向。2014年7月9日给张某英汇款5万元，2014年7月11日给张某英汇款3万元，共8万元；2014年4月23日给薛某林（给张某福打款）汇款5万元；2012年9月5日张甲给常甲汇款10万元，就是张甲在询问笔录中所说的不知道给谁打的10万元；2013年12月20日杨利给张甲打过2万元。
公诉人对于上述辩方证据的质证意见认为：张某英8万元在举证中已经说明，不再重复，认可；其他不予认可，均与本案无关。给薛某林转账与本案没有关系。常甲条子在案卷中显示为9月19日，与本案无关。
对于以上质证意见，原审法院认为，被告人杨利给张某英汇款8万元，控方无异议，予以采信。给张甲所汇2万元客观真实，亦予以采信。控方其他质证意见成立，予以采纳，因辩方所举证据与本案事实没有必然的关联性，不予采用。
一、关于被告人杨利犯罪数额的认定
1、关于被告人杨利诈骗被害人张某英、王某兰人民币44万元的认定。被害人张某英、王某兰报案称，为孩子办理工作，分别于2012年9月至2013年5月将人民币44万元交于张某福或汇款至张某福指定的账户。后工作未办成，二被害人便向张某福要求退款，张某福述是杨利为他们办工作，后将杨利找来，被告人杨利认可收到张某福44万元，杨利认可此事，并出具了承诺书抵押了其本人的房本，后发现所押房本系伪造就报案了。报案后，杨利曾给我们退过8万元，我们每人4万元。杨利的供述认可张某福曾托其为十多人办理工作，有的名字记不住了，胡某光、白某强、殷某仙的钱退了，其他的名字记不住，钱也没退。认可曾押过一个假房本给张某英，并认可张某福给其的43万元都给了黄某峰等人。证人张某福的证言证实，杨利称其能办工作，将收到张某英、王某兰每人的22万元以现金或转账方式交予被告人杨利。证人张甲证言证实，其父亲通过杨利给人办工作，现金直接给了杨利，要是转账就由其办理，因其父亲年纪大了怕出错。转给杨利18万元，按杨利指定转给王某虎等人30万元。此外，有被告人杨利出具的承诺书、收款协议、银行转账回执收条、假证收缴登记单与上列证据印证，足以认定被告人杨利诈骗被害人张某英、王某兰人民币44万元的事实。
2、被告人杨利诈骗张甲10万元、赵某明5万元、武甲5万元的认定。庭审中被告人杨利认可张甲给其8万元；张某福提出10万元现金我告诉张某福给了项传政，包括赵某明的5万元和武甲的5万元。并有被害人赵某明、武甲的报案及陈述、证人张某福、张甲的证言予以证实，故认定被告人杨利诈骗张甲8万元、赵某明5万元、武甲5万元。被告人杨利虽提出曾归还张甲2万元，经侦查机关对张某福询问，张某福述该款系被告人杨利以前为他人办理工作的退款，与本案无关，因在本案案发前，确存在张某福托被告人杨利为他人办理工作的事实，故对该项辩解不予采纳。
原审法院认为，被告人杨利以为他人办理工作骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。公诉机关指控被告人杨利犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。关于被告人杨利犯诈骗罪的认定。被告人杨利谎称可以为他人办理工作，将请托人的财物据为己有，其行为侵害了被害人的财产权，符合诈骗罪的构罪要件。被告人杨利辩护人关于被告人杨利无诈骗故意，已将被害人的钱交给他人，其只是中间人的辩解。经侦查机关侦查，无法证实其所称的钱款的去向，故对该辩解意见不予采纳。以现有有效证据认定被告人杨利诈骗数额为64万元。关于公诉机关对被告人杨利的其他指控。被告人杨利供述，其对次某山、姚某幸被骗10万元、16万元一节不知情，且未接触过被害人本人。而次某山、姚某幸亦陈述其未接触过杨利，只是听张某福说将钱给了杨利。公诉机关就被告人杨利诈骗次某山东10万元，诈骗姚某幸16万元及赵某明15万元的指控所依据的证据不足，不予认定。综上，被告人杨利诈骗多人多次，酌情从重处罚；鉴于被告人杨利在案发后退还被害人部分赃款，客观上减轻了被害人因犯罪行为所遭受的经济损失，酌情从轻处罚；依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：被告人杨利犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元；责令被告人杨利退赔被害人张甲人民币十万元、赵某明人民币五万元、张某英人民币十八万元、王某兰人民币十八万元、武甲人民币五万元。
上诉人（原审被告人）杨利的上诉理由和辩护人的辩护意见：杨利没有诈骗的主观故意和并未虚构事实的行为，并未骗取他人财物，认为本案事实不清，证据不足，请求判决杨利无罪。
山西省大同市人民检察院检察员出庭意见：原判认定事实清楚，建议维持原判。
经审理查明，原判认定的事实正确，有原判所列，并经一、二审庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）杨利虚构能为他人办工作的事实，骗取他人信任，且在被害人追要所称办学费用的过程中，还伪造假房本作抵押，进一步骗取被害人，非法占有的主观目的明显。关于诈骗的数额，被害人的陈述、证人证言所证实交付杨利的数额与上诉人（原审被告人）杨利所供述的通过证人张万通收取到的数额相一致。故上诉人和辩护人辩称主观上没有诈骗的故意，客观上未虚构事实和骗取他人财物的理由均不能成立，不予采信。检察员建议维持原判的意见正确，予以采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 智
审 判 员 朱壮海
代理审判员 王文娟
二〇一五年十月十日
书 记 员 范佳旭