河北省沧州市运河区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）冀0903刑再2号
原公诉机关河北省沧州市运河区人民检察院。
原审被告人陶刚洪，男，1970年4月30日出生于河北省沧州市，汉族，初中文化，住沧州市运河区，系沧州市运河区环卫站工作人员。2015年9月15日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被沧州市公安局运河分局刑事拘留，同年9月25日被取保候审。2017年6月5日因犯信用卡诈骗罪被本院免予刑事处罚。
原审被告人陶刚洪信用卡诈骗一案，本院于2017年6月5日作出（2017）冀0903刑初76号刑事判决。该判决已经发生法律效力。沧州市人民检察院依审判监督程序向沧州市中级人民法院提出抗诉，沧州市中级人民法院于2017年11月8日指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2018年3月6日公开开庭审理了本案。沧州市运河区人民检察院指派检察员付某出庭支持公诉。被告人陶刚洪到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明，2012年11月20日，被告人陶刚洪在中国银行沧州分行迎宾路支行申请办理了一张信用额度为50000元的信用卡。2013年1月，陶刚洪开始使用该卡，采用取现和pos机刷卡的形式套取现金，透支人民币47107元后，于2013年7月之后不再履行还款义务。中国银行沧州分行迎宾路支行于2013年12月7日、12月31日两次向陶刚洪书面催收，均经陶刚洪签字确认，陶刚洪在2013年12月11日归还3000元现金后剩余透支款一直没有归还。2015年9月15日，陶刚洪被沧州市公安局运河分局依法拘留，2015年9月22日陶刚洪的母亲委托朋友周某将其所有的中国银行欠款本息全部还清，被告人陶刚洪的行为已取得中国银行的谅解。
上述事实有被告人陶刚洪的供述，证人郑某、母某、周某的证言，催收函两张，陶刚洪银行流水，长城环球通白金卡申请表、陶刚洪身份证复印件、发还物品、文件清单、抓获经过、谅解书、被告人身份证明、长城环球通白金信用卡申请表、河北省分行中银信用卡资信调查表、中银信用卡分行批准审批表、收入证明、被告人母亲刘某诊断证明书及住院病历（住院时间2014年2月8日至2014年3月17日）工银信用卡申请表、牡丹信用卡专项分期付款合同、抵押合同、信用卡交易明细牡丹个人卡透支逾期还款催告函、查询信用卡交易明细、中国工商银行账户单存款单、牡丹信用卡分期付款业务合作协议、中国工商银行个人业务凭证、中国工商银行还款凭证、个体工商户登记基本信息、个体工商户营业执照、到案经过、被告人身份证明予以证实，本院予以确认。
原审认为，被告人陶刚洪以非法占有为目的，超过规定期限透支，经发卡银行催收后仍不归还，恶意透支信用卡现金44107元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，公诉机关指控罪名成立。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第五款规定：“恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。”本案被告人陶刚洪于2015年9月22日公安机关立案后已将全部透支款息归还，中国银行与持卡人已达成谅解。综合本案的具体事实和情节，依法应属“情节轻微”。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第五款之规定，判决如下：
被告人陶刚洪犯信用卡诈骗罪，免予刑事处罚。
公诉机关抗诉认为原判决确有错误，理由如下：
（一）原审被告人的犯罪行为不属于情节轻微。
本案中，原审被告人陶刚洪为减轻罪责，在公安机关的四次供述中，前两次辩称是因为自己出了车祸导致无法归还，后两次辩称是因为母亲患病导致无法归还，但经查证被告人的辩解理由不成立，陶刚洪对赃款的去向没有如实供述，且恶意透支金额达47107元，不属于《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第五款规定的“情节轻微的，可以免除处罚。”的情形，原审判决对其免除处罚不当。
（二）原审法院存在同案不同罚的情形。
运河法院同期审理的被告人刘某建信用卡诈骗案，刘某建认罪态度较好，恶意透支49897.75元，到案后判决宣告前，其朋友替其偿还了银行全部欠款，判决结果为有期徒刑一年，并处罚金三万元；本案被告人陶刚洪信用卡诈骗，恶意透支47107元，案发后判决宣告前已全部将透支款息归还，判决结果为免除处罚。两案恶意透支金额和量刑情节相当，判决结果差距很大，原审审法院存在同案不同罚情形，原审判决对被告人陶刚洪量刑畸轻。
被告人陶刚洪对公诉机关的抗诉意见无异议，辩称透支原因系其母亲患病及其个人车祸需要用钱，希望法院给其一个重新做人的机会。
再审查明，2012年11月20日，被告人陶刚洪在中国银行沧州分行迎宾路支行申请办理了一张信用额度为50000元的信用卡。2013年1月，陶刚洪开始使用该卡，采用取现和pos机刷卡的形式套取现金，透支人民币47107元，后不再履行还款义务。中国银行沧州分行迎宾路支行于2013年12月7日、12月31日两次向陶刚洪书面催收，均经陶刚洪签字确认，陶刚洪在2013年12月11日归还3000元现金，剩余透支款一直没有归还。2015年9月15日,陶刚洪被沧州市公安局运河分局依法拘留。2015年9月22日，陶刚洪的母亲委托朋友周某将欠款本息全部还清，已取得中国银行的谅解。
上述事实有被告人陶刚洪的供述，证人郑某、母某、周某的证言，催收函两张，陶刚洪银行流水，长城环球通白金卡申请表，陶刚洪身份证复印件，发还物品、文件清单，抓获经过，谅解书，办理信用卡相关书证，被告人母亲刘某诊断证明书及住院病历（住院时间2014年2月8日至2014年3月17日），到案经过，被告人身份证明予以证实，本院予以确认。
被告人陶刚洪与公诉机关争议焦点为透支款项的去向，陶刚洪称该款用于其车祸及其母亲患病治疗。经查，被告人陶刚洪在侦查机关的供述称，被拘留后太害怕了，就把2012年发生的车祸拿出来当了不还钱的理由，该供述已证实其车祸发生在2012年，与2013年的透支行为无关。被告人陶刚洪另辩称透支款用于给其母亲治病，但住院病历显示，其母刘某住院时间为2014年2月8日至2014年3月17日，与其透支时间相差较大，其所辩称的住院前所支付的费用亦未提供证据予以证实，且大额治疗费用一般发生在住院之后属常识性认知，故其辩称的透支款用途无法认定。
本院认为，被告人陶刚洪以非法占有为目的，使用信用卡进行透支，数额达44107元，经发卡银行两次催收拒不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第五款规定：“恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。”但对于何者属于情节轻微，并未作出进一步司法解释。本院认为情节轻微的判定应综合全案情况，应具有法定从轻、减轻或者酌定从轻情节，法定情节如自首、立功等，酌定情节则可以是突发事件或者生活因疾病、灾害等产生的拮据和不可抗力，或者其他相当的因素。本案被告人陶刚洪供称的未还款原因未能证明于本案的关联性，故本案不符合“情节轻微，可以免除处罚”的情形。原判认定事实正确，但适用法律错误，量刑不当，应予改判。故依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第七十二条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百八十九条第三项之规定，经审判委员会讨论，判决如下：
一、撤销本院（2017）冀0903刑初76号刑事判决；
二、原审被告人陶刚洪犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金三万元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内向本院交纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内向本院或直接向沧州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 马永胜
审判员 高 伟
审判员 刘忠诚
二〇一八年三月三十日
书记员 王 艳