安徽省安庆市宜秀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）宜秀刑初字第00064号
公诉机关安庆市宜秀区人民检察院。
被告人王某甲，男，1976年6月12日出生于安徽省枞阳县，汉族，初中文化，个体经营，户籍地安徽省枞阳县，现租住安庆市。被告人王某甲因涉嫌非法经营罪，于2011年10月22日被安庆市公安局刑事拘留，同年11月18日被该局取保候审。2012年11月17日被安庆市宜秀区人民检察院决定取保候审。2013年7月18日被本院决定取保候审。
辩护人吴作典，安徽长江人律师事务所律师。
安庆市宜秀区人民检察院以宜秀检刑诉（2013）47号起诉书指控被告人王某甲犯非法经营罪，于2013年7月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2013年8月6日、9月17日、10月8日公开开庭进行了审理。安庆市宜秀区人民检察院指派代理检察员江灿出庭支持公诉，被告人王某甲及其辩护人吴作典等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
安庆市宜秀区人民检察院指控：2009年11月，被告人王某甲接手杨某甲转让的位于安庆市开发区迎宾路山圆小区4号楼7号门面的山圆超市后，在未办理或变更烟草零售许可证的情况下，继续使用超市原经营者杨某甲的烟草零售许可证销售卷烟至案发。其中2011年8月至10月，被告人王某甲私下从安庆市及周边地区大量收购红南京、利群、小苏烟等品牌的真品卷烟，分三次转卖给马鞍山市的杨某乙和徐某某二人从中牟利，非法经营金额共计291564元。公诉机关支持指控的主要证据有：物证、抓获经过、山圆超市转让协议、户籍证明等相关书证、辨认笔录及照片、证人证言、被告人的供述和辩解。公诉机关认为，被告人王某甲违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，非法经营金额达人民币291564元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，提请本院依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，予以惩处。
被告人对指控的基本事实无异议，但辩称自己仅在附近的店铺收购了卷烟并未在安庆周边地区收购；指控的犯罪数额中部分卷烟是其经营超市期间从烟草公司进货，还有部分是为老家枞阳县的亲戚代销卷烟，不是非法经营。
辩护人对指控的犯罪数额及本案的定性均提出异议，具体的辩护意见有：1、被告人使用超市原经营者杨某甲持有的烟草专卖零售许可证经营烟草制品，并非无证经营而是借证经营，借证行为属行政法规中非法经营行为，并不具有刑事违法性；2、烟草制品划定区域经营不是法律、行政法规的强制性规定，被告人也并非无证经营，其从安庆等地收购卷烟转卖至马鞍山的行为，属于超范围和地域经营，依据最高院（2011）刑他字第21号对江苏省高院的请示批复，不宜按非法经营罪处理；3、被告人实际违法所得不足二万元，未达到构成犯罪的数额标准；2011年8月至10月期间，被告人在其自己经营的山圆超市进货的卷烟及其从枞阳老家为他人代销的卷烟不应计入犯罪数额。综上，请求对被告人王某甲宣告无罪。辩护人当庭提交了41张安徽省烟草公司安庆市公司机打发票以及被告人父亲王某乙、表嫂杨某丙的身份证、户口簿、营业执照、烟草专卖零售许可证等复印件，以证实其从烟草公司进货及为他人代销卷烟的品种、数量。
经审理查明：
2009年11月，被告人王某甲与杨某甲签订转让协议，接手杨某甲位于安庆市开发区迎宾路山圆小区4号楼7号门面的山圆百货经营部，后其在未办理、变更烟草专卖零售许可证的情况下，继续使用经营部原经营者杨某甲的烟草专卖零售许可证销售卷烟。2011年8月至10月期间，被告人王某甲私下从安庆市等地大量收购“南京”红硬盒、“利群”新版硬盒、“苏烟（五星红杉树）”软盒等品牌的真品卷烟，分三次转卖给马鞍山市的杨某乙和徐某某二人并从中牟利。第一次销售“利群”新版硬盒175条、“南京”红硬盒271条、“苏烟（五星红杉树）”软盒151条；第二次销售“利群”新版硬盒506条、“南京”红硬盒580条、“苏烟（五星红杉树）”软盒20条；第三次销售“利群”新版硬盒225条、“南京红硬盒”571条，上述卷烟“利群”新版硬盒以121.5元／条、南京红硬盒以105.5元／条、“苏烟（五星红杉树）”软盒以184元／条的价格交易，被告人王某甲三次经营金额共计人民币291564元。
另查，2011年8月至10月期间，被告人王某甲持杨某甲的烟草专卖零售许可证从烟草部门购进“南京”红硬盒25条、“利群”新版硬盒52条、“苏烟（五星红杉树）”软盒47条共计124条卷烟，后转卖给杨某乙、徐某某二人，经营数额计人民币17603.5元；被告人为其父亲王某乙代销“南京”红硬盒26条、“利群”新版硬盒35条、“苏烟（五星红杉树）”软盒31条共计92条卷烟给杨某乙、徐某某，经营数额计人民币12699.5元；被告人为其表嫂杨某丙代销“南京”红硬盒35条、“利群”新版硬盒49条、“苏烟（五星红杉树）”软盒52条共计136条卷烟杨某乙、徐某某，经营数额计人民币19214元。
被告人王某甲与杨某乙、徐某某三次交易经营总额为人民币291564元，其中，被告人王某甲冒用杨某甲的名义从烟草部门进货销售卷烟的经营数额为人民币17603.5元，为其父亲代销卷烟的经营数额为人民币12699.5元，为其表嫂杨某丙代销卷烟的经营数额为人民币19214元，即被告人非法经营数额为人民币242047元。被告人违法所得数额为人民币2147元。
上述事实，有经庭审出示并经质证的下列证据予以证实：
1、物证
红色诺基亚手机一部，系被告人王某甲非法经营烟草的通讯
工具。
2、书证
（1）抓获经过，证实安徽省公安厅经侦总队于2011年10月17日下发非法经营卷烟线索要求安庆市公安局经侦支队查处，安庆市公安局经侦支队于2011年10月19日决定立案侦查，当月22日上午，在安庆市迎宾路山圆小区4栋山圆百货经营部内将被告人王某甲抓获归案。
（2）扣押物品清单、随案移送物品清单以及发还物品的相关书证，证实公安机关查扣及发还物品的情况。
（3）被告人王某甲与杨某乙、徐某某非法经营卷烟的记录，证实被告人王某甲与杨某乙、徐某某非法交易卷烟的具体品牌、数量以及经营交易的金额。
（4）安庆市烟草专卖局№340802105064号烟草专卖零售许可证，证实该证持有人为山圆百货经营部原经营者杨某甲，有效期自2009年8月31日至2013年12月31日止。
（5）房屋租赁协议书、转让协议以及收款收据，证实被告人王某甲的妻子周某某从陈某某处租赁山圆小区4号楼7号门面；山圆百货经营部原经营者杨某甲以人民币38000元的价格于2009年11月23日将该经营部转让给被告人王某甲。
（6）安庆市宜城烟草专卖局证明，证实被告人王某甲未在该局申请办理烟草专卖零售许可证，该局也未向王某甲发放过烟草专卖零售许可证。
（7）户籍证明，证实被告人王某甲出生于1976年6月12日，已达到完全刑事责任年龄。
（8）接受刑事案件登记表、立案决定书及拘留证，证实从被告人王某甲处非法收购卷烟杨某乙、徐某某被立案查处的情况。
（9）山圆百货经营部工商登记信息，证实安庆市开发区山圆百货经营部经营者为杨某甲，性质为个体工商户，经营范围有烟、日用百货、预包装食品零售。
（10）证明，证实山圆百货经营部原经营者杨某甲于2009年底月将经营部内货物、营业证及烟草专卖零售许可证一并转让给被告人王某甲，后其在外工作，未经营卷烟生意，与王某甲及山圆百货经营部均没有任何联系。
（11）安庆市烟草专卖局行政处罚决定书，证实因发现山圆百货经营部有未在当地烟草批发企业进货的卷烟，该局于2010年9月26日对杨某甲处以罚款人民币2264元，处罚决定书由被告人王某甲代为签收。
（12）安庆市烟草专卖局机打发票，证实2011年8月至10月间被告人王某甲持杨某甲烟草专卖零售许可证在烟草部门进货的品种、数量；证人王某乙、杨某丙在烟草部门进货的品种、数量。
（13）证人王某乙、杨某丙的身份证、户口簿、营业执照、烟草专卖零售许可证复印件，证实证人王某乙、杨某丙的身份及持有烟草专卖零售许可证的情况。
3、辨认笔录，证实证人徐某某、杨某乙及被告人王某甲从多张照片中相互辨认的情况。
4、证人证言
（1）证人徐某某的证言，证实其与杨某乙从被告人王某甲处非法购入卷烟品种主要是“红南京”、“利群”和“小苏烟”，最后三次从王某甲处购入卷烟后其在笔记本上予以记录的事实。
（2）证人杨某乙的证言，证实为避免与从合肥购入的卷烟混淆，其将与被告人王某甲的三次交易记了账；其经营的卷烟全是真烟，从王某甲处购入卷烟的价格是“红南京”105.5元／条，“利群”121.5元／条，“小苏烟”184元／条。
（3）证人周某某的证言，证实其与丈夫王某甲共同经营安庆市迎宾路山圆百货经营部；其对王某甲从烟草部门以外的渠道购入卷烟及转卖给马鞍山的杨某乙等人并不知情。
（4）证人曹某某的证言，证实其在湖心南路经营“运来”烟酒茶店，2010年曾在开发区一些店内收过卷烟，也有人到其店里收烟，主要是“白沙”和“红南京”；其不能确定与被告人王某甲是否有业务往来。
（5）证人王某乙的证言，证实其系被告人王某甲父亲，在枞阳县家中开店经营持有烟草专卖零售许可证，2011年8月至10月期间，王某甲将其从枞阳县烟草部门批来的部分卷烟拿至安庆代销，品种有“红南京”、“小苏烟”和“利群”，烟款王某甲都已支付给其，烟以什么价格卖掉就按什么价格给付烟款。
（6）证人杨某丙的证言，证实其系被告人王某甲的表嫂，在枞阳县开店经营持有烟草专卖零售许可证，其进烟的发票都留在家中，2011年8月至10月期间，其让王某甲代销些从枞阳烟草部门批来的卷烟，品种有“红南京”、“小苏烟”和“利群”，王某甲卖掉卷烟后已将烟款支付给其。
5、被告人供述
被告人王某甲的供述，证实其在安庆市开发区经营山圆百货经营部，该经营部于2009年11月从原经营者杨某甲处接手，烟草专卖零售许可证也是由杨某甲登记办理；2011年下半年，马鞍山的杨某乙和另一男子开车至安庆，其与杨某乙等人开始从事卷烟串货销售，其转卖的卷烟主要由小贩送上门，还有部分卷烟是其持杨某甲的许可证从安庆烟草部门购入，另一部分是枞阳老家的父亲王某乙和表嫂杨某丙让其代销的，代销后其将所卖烟款均交给了父亲及表嫂；交易的都是真烟，侦查人员调取并给其核对的单据上记载的77637、126349、87578即最后三次的交易货款数额；其从小贩处收购卷烟价格“红南京”104.5元／条，“利群”120－120.5元／条，“小苏烟”182－183元／条。
本院认为，被告人王某甲违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可非法经营烟草专卖品，从非指定烟草专卖部门购入卷烟并卖至外地，扰乱市场秩序，非法经营金额计人民币242047元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。辩护人所提被告人无罪的辩护意见，于法无据，不予采纳。关于被告人的非法经营数额，经查，山圆百货经营部原经营者杨某甲于2009年11月与被告人王某甲签订转让协议，将经营部内所有货物、营业证及烟草专卖零售许可证均转让给被告人王某甲，该经营部性质为个体工商户。依据《烟草专卖许可证管理办法》规定，持证人因主体、企业类型或者地址发生改变的，应当重新申领烟草专卖零售许可证。买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证的，发证机关可以责令持证人暂停烟草专卖业务、进行整顿，直至取消其从事烟草专卖业务的资格。被告人王某甲接手经营后并未重新申领许可证而是持杨某甲的许可证从烟草公司继续进货经营。被告人王某甲冒用杨某甲的许可证自2011年8月至10月20日从指定的烟草专卖部门购进“南京”红硬盒、“利群”新版硬盒及“苏烟（五星红杉树）”软盒计124条后予以转卖的行为属无证经营，但该行为应区别于其在无证的情况下，从非指定烟草专卖部门购入卷烟又卖至外地的非法经营行为，该部分经营数额人民币17603.5元不宜计入非法经营犯罪数额，应由相关主管部门进行处理；被告人为其父亲王某乙代卖“南京”红硬盒、“利群”新版硬盒及“苏烟（五星红杉树）”软盒计92条，经营数额计人民币12699.5元；为其表嫂杨某丙代卖“南京”红硬盒、“利群”新版硬盒及苏烟（五星红杉树）软盒计136条，经营数额计人民币19214元，因被告人的行为属为他人代销，且卷烟售出后烟款也付给了王、杨二人，其代销的卷烟经营数额亦不应计入犯罪数额，故被告人王某甲非法经营的犯罪数额应为人民币242047元。对被告人及辩护人所提相关辩护意见，予以采纳。关于被告人的违法所得数额，经查，被告人供述称其从小贩处收购卷烟价格为“南京”红硬盒104.5元／条，“利群”新版硬盒120－120.5元／条，“苏烟（五星红杉树）”软盒182－183元／条，庭审出示的证据可证实被告人卖出卷烟价格为“南京”红硬盒105.5元／条，“利群”新版硬盒121.5元／条，“苏烟（五星红杉树）”软盒184元／条。被告人经营的卷烟均为真烟，应与经营假烟有所区别，以其实际经营数额扣除购入卷烟的数额认定违法所得数额较妥。依据有利于被告人原则，被告人王某甲非法所得认定为1元／条，即非法所得数额共计人民币2147元。鉴于被告人无前科，有一定的悔罪表现，住所地司法行政机关也出具了社区影响评估意见，认为其符合社区矫正条件，故可对被告人酌情从轻处罚，并适用非监禁刑。为维护社会主义市场经济秩序，依法惩治非法生产、销售烟草专卖品等犯罪，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第七十二条第一、三款、第七十二条第二、三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人王某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳。）
二、作案工具诺基亚手机一部及违法所得人民币二千一百四十七元予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 何 燕
代理审判员 程 卓
人民陪审员 蒋龙友
二〇一三年十月十日
书 记 员 刘 琴
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第七十二条对于被判决拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考
验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
对宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应
当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。