宁波市北仑区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0206民初218号
原告：宁波泛阳节能科技有限公司（组织机构代码：56701813-X）。住所地：宁波市江东区会展路***号宁波国际贸易展览中心常年展*号馆****号。
法定代表人：冯忠瑚，该公司总经理。
委托代理人：黄辰杰、朱军，浙江东方港律师事务所律师。
被告：柯甫祥，男，1970年1月1日出生，汉族，住浙江省三门县。
委托代理人：庄琴芬，浙江纽华律师事务所律师。
被告：浙江福田建筑装饰工程有限公司宁波分公司（注册号：330124000046695）。住所地：浙江省宁波保税区兴农大厦***室。
负责人：叶增建，该公司总经理。
委托代理人：邵玉江，男，1971年2月14日出生，系该公司员工。
委托代理人：范传应，男，1975年1月14日出生，系该公司员工。
原告宁波泛阳节能科技有限公司（以下简称泛阳节能公司）与被告柯甫祥、被告浙江福田建筑装饰工程有限公司宁波分公司（以下简称福田公司）追偿权纠纷一案，本院于2017年1月9日立案受理后，于同年2月22日、3月2日依法由审判员宋建侠适用简易程序公开开庭进行了审理。原告泛阳节能公司的委托代理人黄辰杰、朱军、被告柯甫祥及其委托代理人庄琴芬、被告福田公司的委托代理人邵玉江到庭参加第一次庭审。原告泛阳节能公司的委托代理人黄辰杰、被告柯甫祥及其委托代理人庄琴芬到庭参加第二次庭审，被告福田公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告泛阳节能公司起诉称：根据（2016）浙02民终2697号确认的事实：原告将宁波保税区商务大楼天花吊顶装饰工程发包给被告柯甫祥施工，被告柯甫祥承包后又雇佣陈华剑在该工程中做木工，且其雇佣过程中并未对陈华剑缴纳相应的社会保险。2014年7月16日，陈华剑在施工过程中不幸摔落受伤，后陈华剑诉至北仑法院，要求本案原告向其赔偿因受伤引起的相应工伤保险待遇，后该案由宁波市中级人民法院终审判决确认由本案原告向陈华剑支付相应工伤保险待遇合计207169.96元，扣除原告已支付的40000元，原告尚需支付167169.96元。而根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号，自2014年9月1日起施行）第三条第一款第（四）项和第二款之规定：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任后，有权向相关组织、单位和个人追偿。故对于（2016）浙02民终2697号判决确认的金额，原告有权向被告柯甫祥追偿。另，本案涉案工程系由被告福田公司直接发包给原告，被告福田公司作为该工程的总包单位，而涉案工程是否可以分包在原建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，故根据建设工程质量管理条例第七十八条之规定福田公司分包给泛阳节能公司的行为应属违法分包，该分包合同应属无效合同。此时，本案陈华剑直接的服务对象其实是工程的总包单位被告福田公司。故根据《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》第七条的规定，被告福田公司才是真正的用工单位。另根据《宁波市建筑施工企业从业人员参加工伤保险暂行办法》第一条第（二）项之规定：建筑施工企业从业人员参加工伤保险，以建设项目为单位，由建筑施工企业为工程期间参与项目建设的所有从业人员办理工伤参保登记和一次性缴费手续。及本办法第十一条规定：建设项目从业人员参加工伤保险原则上按照“谁用工、谁负责”的原则，实行实名制管理。建设项目总承包企业及其项目负责人对项目施工现场从业人员实名制管理工作负总责，应当配备专职用工管理人员，建立健全用工管理网络，对项目施工现场全部从业人员进行管理和人员信息汇总上传，并监督分包施工企业做好从业人员实名制管理工作。故建设工程的工伤保险应由工程总包方被告福田公司工伤替从业人员投保，而陈华剑作为施工人员却未参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定，应由总包单位即被告福田公司工伤按照条例规定的工伤保险待遇项目和标准向原告支付费用。故起诉要求：1.判令被告柯甫祥向原告偿付因民事判决书判决确认由原告向案外人陈华剑支付的费用：医疗费67401.96元、护理费12602元、交通费1839元、住院伙食补助费292.50元、一次性伤残补助金32708.50元、一次性工伤医疗补助金28217元、一次性伤残就业补助金28217元、停工留薪期工资35682元、一次性康复辅助用品费用210元及该案鉴定费1200元，上述合计208369.96元；2.判令被告福田公司工伤对上述第一项承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由两被告共同承担。
为证明其诉称事实，原告泛阳节能公司向本院提供了（2015）甬仑民初字第2242号民事判决书、（2016）浙02民终2697号民事判决书、《钢（铝）板天棚工程合同》、《安装合同》各1份、工程付款审批表2份、付款凭单2份、财务结算单2份及结算清单1份。
经庭审质证，两被告对原告提供的（2015）甬仑民初字第2242号民事判决书、（2016）浙02民终2697号民事判决书、《钢（铝）板天棚工程合同》、《安装合同》均无异议，本院审核后予以采信。被告柯甫祥对原告提供的工程付款审批表、付款凭单、财务结算单及结算清单真实性均无异议，但认为因原告提供材料不符导致返工而发生的点工工资仅仅是代为出面结算，相应的点工工资都已全部转交给工人。经审核，本院对该证据真实性予以确认，关联性将在下文综合分析认定。
被告柯甫祥答辩称：一、陈华剑是原告公司的点工，不是受柯甫祥雇佣，与柯甫祥没有任何关系。1.原告公司盖章的证明证明了陈华剑属于原告公司的点工；2.在（2015）甬仑民初字第2242号案件的庭审笔录中，证人何某作证证明木工陈华剑是原告公司姓陈的施工员让何某找来的点工，与被告柯甫祥无关；3.点工（陈华剑）的工资由原告额外支付，不包含在《安装合同》的工程款中，也能证明陈华剑系原告公司点工，而非受雇于被告柯甫祥；二、陈华剑的受伤与柯甫祥没有任何关系，柯甫祥不存在任何责任。1.柯甫祥已经按照约定完成装修工程，因为原告本身材料的问题，需要返工，原告才找来点工陈华剑返工；2.陈华剑的受伤与原告本身的安全管理有重大关联，原告存在很大的过错；三、原告泛阳节能公司没有为陈华剑缴纳工伤保险，本身存在重大过错，理应承担相应责任。被告柯甫祥认为工伤赔偿属于社会保险责任，原告不享有追偿权，原告在本案中作为最近一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位，应当为陈华剑缴纳工伤保险，而原告并没有为其缴纳，导致赔偿事故，原告本身负有重大责任，故其应向受伤者陈华剑履行工伤赔偿是其法定义务；四、原告泛阳节能公司作为有资质的用工主体单位，将工程分包给不具备用工主体资格的组织或者个人即柯甫祥，本身即属于违法行为，有选任失察的过错，应对此承担不利后果。被告柯甫祥认为在陈华剑工伤保险事故中，其没有过错，没有赔偿义务，请求法院驳回原告对被告柯甫祥的诉请。
为证明其辩称事实，被告柯甫祥向本院提供了证明、（2015）甬仑民初字第2242号庭审笔录、证人证言各一份，并申请了证人何某出庭作证。
证人何某出庭陈述：被告柯甫祥提供的证人证言是证人本人写的。证人是跟着柯甫祥在原告泛阳节能公司承包的北仑保税区商务大楼做铝板安装的活。当时因原告泛阳节能公司发行铝板尺寸弧形不对应，需要重新返工，原告公司姓陈的施工员让证人找两个人来给公司做点工，证人就找了陈华剑和另一个人（陈华剑叫来的）。陈华剑做了没几天就出事了。陈华剑的工资应该由原告公司支付的。
经庭审质证，被告福田公司对被告柯甫祥提供的证明、（2015）甬仑民初字第2242号庭审笔录、证人证言及证人何某的陈述均无异议，但认为与被告福田公司无关。原告泛阳节能公司对被告柯甫祥提供的证明真实性无异议，但认为当时原告公司的陈位利因为是非专业人员，“属公司点工”的表述有点问题，当时的本意仅是想帮助陈华剑证明其在工地上工作的事实；原告泛阳节能公司对（2015）甬仑民初字第2242号庭审笔录真实性无异议；对证人证言三性均有异议；对证人何某的出庭陈述合法性认可，但不认可真实性和关联性，认为证人受雇于柯甫祥，且证人关于陈华剑工资的支付与其在另案中所述相矛盾。对被告柯甫祥提供的上述证据，本院将在下文分析认定。
被告福田公司答辩称：涉诉工程的发包方在招标文件中规定只能在包括原告在内的三家公司里面选择，被告福田公司中标后选择了原告，因此被告福田公司认为分包给原告是经过发包方同意的，受伤的陈华剑跟被告福田公司没有关系，不同意承担赔偿责任。
被告福田公司未向本院提供证据。
根据采信的证据，结合双方庭审陈述，本院查明如下事实：
2013年10月15日，原告泛阳节能公司与被告福田公司签订《钢（铝）板天棚工程合同》一份，约定被告福田公司将其承包的宁波出口加工区商务大楼钢板装饰工程委托原告承包完成，包括商务大楼三至四层的钢（铝）板及天花、护壁等饰面。随后，原告泛阳节能公司与被告柯甫祥签订《安装合同》，约定上述承包工程的安装（包清工）由被告柯甫祥承包，承包范围：包工（含材料搬运费）、机械工具费（含机具损耗）、进退场费、包工期、包质量。工程开工后，证人何某为被告柯甫祥的涉诉工程进行现场管理。
上述工程安装过程中，因原告泛阳节能公司采购过来的材料尺寸不符，导致部分已经安装完毕的工程返工。2014年7月3日，由证人何某找来返工的案外人陈华剑（木工）在维修中庭圆弧时摔落受伤。经治疗后，宁波崇新司法鉴定所于2016年4月25日出具甬崇司鉴所[2016]临鉴字第510号鉴定意见书，鉴定意见为：陈华剑2014年7月3日因故致右股骨颈骨折、右跟骨粉碎性骨折经内固定术治疗的致残等级为八级。
2014年7月12日，原告泛阳节能公司的现场工作人员陈位利为陈华剑出具证明一份，载明“兹有北仑保税区商务大楼装饰工程现有陈华剑工人在中庭圆弧维修施工中摔下腿受伤（属公司点工），此事属实”，落款处盖有“宁波泛阳节能科技有限公司宁波保税区商务大楼项目部”章。
2015年10月20日，陈华剑就其受伤向本院起诉，要求本案原告泛阳节能公司赔偿工伤保险待遇356024.86元。2016年7月21日，本院作出（2015）甬仑民初字第2242号民事判决书，认定泛阳节能公司应支付陈华剑工伤待遇207169.96元，并承担鉴定费1200元。该判决经二审维持，现已生效，且已履行完毕。
另查明：1.2015年2月10日，原告与被告柯甫祥就涉诉工程安装费及增补的点工工资（含陈华剑返工部分的费用）进行了结算。根据结算单，原告需支付柯甫祥涉诉工程安装费及增补点工工资1273454.54元，现已支付1209780元，尚欠63674.54元。2.原告泛阳节能公司向陈华剑支付的207169.96元中，其中40000元实际由被告柯甫祥拿出。
审理中，双方争议的焦点为：案外人陈华剑是由原告泛阳节能公司招用还是受雇于被告柯甫祥。原告泛阳节能公司提供了安装合同、工程付款审批表、付款凭单、财务结算单及结算清单以证明陈华剑受雇于被告柯甫祥。被告柯甫祥提供了证明及证人何某的出庭陈述以证明陈华剑由原告泛阳节能公司直接招用。本院分析认为：
首先，原告泛阳节能公司从被告福田公司承包了涉诉工程后，又将涉诉工程的劳务分包给被告柯甫祥，有相应的合同证实，事实清楚，法律关系明确。涉诉工程范围内负责安装的工人与原告泛阳节能公司并不存在直接关系，若发生人身损害，也应根据法律关系的相对性向相对方主张权利。
其次，涉诉工程返工虽然是因原告提供的材料尺寸不符所导致，且是原告与被告柯甫祥安装合同之外增加的工程量，但是被告柯甫祥出面与原告对包括陈华剑在内的所有工人返工的费用进行了对账结算，这说明返工仍然交由被告柯甫祥施工，被告柯甫祥是返工工程的合同相对人。至于原告与被告柯甫祥返工费用按何种方式结算，被告柯甫祥与实际负责安装的工人如何结算工资报酬，均不影响合同的相对性。
第三，原告泛阳节能公司现场人员陈位利出具的证明中虽然有备注“属公司点工”，但是原告泛阳节能公司解释是：陈位利出具证明时是想证明案外人陈华剑在涉诉工地上工作的事实，因为不专业表述可能有歧义。该解释合情合理。
第四，陈华剑系由被告柯甫祥的现场管理人员何某叫来进行返工，根据何某的陈述，陈华剑相应的工资也应该由何某从被告柯甫祥处领取后支付给陈华剑。
综上，本院认定陈华剑受雇于被告柯甫祥。本院认为，陈华剑受雇于被告柯甫祥，其在涉诉工地工作中受伤，原告泛阳节能公司已参照工伤进行了赔偿，现原告泛阳节能公司有权向被告柯甫祥追偿。但是原告泛阳节能公司将涉诉工程劳务分包给不具备用工主体资格的被告柯甫祥，对损害的发生自身存在过错，应自行承担30%的责任。故原告泛阳节能公司要求被告柯甫祥偿付208369.96元，本院对其中的145858.97元予以支持。扣除被告柯甫祥已支付的40000元，被告柯甫祥还应支付原告105858.97元。原告泛阳节能公司虽然与被告福田公司就涉诉工程签订承包合同，但无论双方的合同效力如何，并不影响原告泛阳节能公司的合法用工主体资格地位。故原告要求被告福田公司承担责任，于法无据，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
一、被告柯甫祥应支付原告宁波泛阳节能科技有限公司145858.97元，扣除被告柯甫祥已支付的40000元，被告柯甫祥还应支付原告105858.97元，该款限于本判决生效后七日内付清；
二、驳回原告宁波泛阳节能科技有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
本案受理费4426元，减半收取2213元，由原告宁波泛阳节能科技有限公司负担664元，被告柯甫祥负担1549元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
本判决生效后，如义务人拒绝履行，权利人可在判决书确定的履行期间的最后一日起二年内向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
审 判 员 宋建侠
二〇一七年五月五日
代书记员 汪黎黎