江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）吉中民三终字第164号
上诉人（原审原告）：胡某甲。
委托代理人：黄文根，峡江县水边法律服务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘某。
委托代理人：周九根，江西鸿铭律师事务所律师。
委托代理人：陈金祥，女，1956年12月8日出生，汉族，住江西省峡江县马埠镇马埠村刘家自然村*号，公民身份号码3624231956********。
上诉人胡某甲因与被上诉人刘某离婚纠纷一案，不服江西省峡江县人民法院（2015）峡民初字第125号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告胡某甲与被告刘某经马埠镇胡家村胡某介绍后相识，于××××年××月××日登记结婚，××××年××月××日生育了儿子胡某乙。婚后原、被告分别和各自父母一起生活，夫妻在一起的时间很少，没有真正建立夫妻感情。婚后被告给原告买了一个黄金戒指（约3克重），被告奶奶给了原告一对耳环，双方于2013年还花2700元买了一辆电动车。夫妻双方没有共同的债权债务。
原审法院认为：上诉人与被上诉人婚前了解不深，婚后原、被告分别和各自父母一起生活，夫妻在一起的时间很少，没有真正建立起夫妻感情，且被告同意与原告离婚，故对原告的离婚请求予以支持。原、被告婚生儿子胡某乙目前已满4周岁，且原告在外打工，原告父母在家务农，较少有时间照顾小孩，故原、被告婚生小孩不宜由原告抚养。被告原在外开店，有一技之长，且被告母亲在家带养孙子女，有利于原、被告儿子胡某乙的××成长，故胡某乙应由被告抚养为宜。被告称在夫妻关系存续期间购买的一辆电动车可归原告所有，是其对自身权益的有效处分，应予支持。被告要求原告返还婚后被告为原告购买的戒指一枚及被告奶奶送给原告的耳环一对，因被告及被告奶奶的行为是无条件的赠与行为且金额较小，故对被告的本项主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三十六条第三款、第三十七条、第三十九条第一款，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条第三款之规定，判决如下：一、准许原告胡某甲与被告刘某离婚；二、婚生儿子胡某乙由被告刘某抚养，原告胡某甲每年承担胡某乙抚养费2827元，至胡某乙年满18周岁止，定于每年12月31日之前交付；三、夫妻共同购买的电动车归原告胡某甲所有。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为150元，由原告负担75元，被告负担75元。
上诉人胡某甲不服上述判决，向本院提出上诉称：上诉人胡某甲与被上诉人刘某结婚，被上诉人刘某为上门女婿，这一事实系双方真实意思表示和愿望且已实现，这在法律上有特别的规定，且希望法院尊重这一风俗习惯，而一审法院却违背了这一事实。婚生子胡某乙从出生到现在一直由上诉人及上诉人父母单方抚养，除了胡某乙去被上诉人家做客外，被上诉人没有真正抚养过一天。小孩的生活习惯已在上诉人家养成，且小孩近几年上幼儿园的费用及接送全由上诉人家承担，由上诉人继续抚养孩子是真正有利于小孩的××成长。婚生儿子胡某乙的姓氏已确定了与上诉人胡某甲姓“胡”，一审法院却违背了这些事实，剥夺了上诉人抚养小孩的权利。故请求：变更（2015）峡民初字第125号民事判决书第二项为婚生子胡某乙由上诉人胡某甲抚养，由被上诉人刘某每年承担抚养费2827元，至胡某乙年满18岁止。
被上诉人刘某答辩称：一、婚生儿子胡某乙应由被上诉人抚养更有利小孩成长。1、被上诉人居住在峡江县马埠镇城镇所在地的刘家自然村，幼儿园、小学、中学、医院等与刘家自然村连为一体，被上诉人居住的房屋及经营的纤手理发店相距马埠金凌小学及中学就几百米，相距幼儿园更近，胡某乙由被上诉人抚养，对其学习和成长非常有利。2、被上诉人有一技之长，从事理发行业多年。为了胡某乙的××成长，被上诉人在几个月前，在居住房屋附近的马埠镇街上开设了理发店，现在店里客源稳定，经营状况还好。理发职业相对比较自由，在工作之余经常回家，接送小孩上学也很方便。3、被上诉人性格好、脾气好、身体××、有劳动能力，无不良习惯。被上诉人父母都不到60岁，身体××，为人和善，且愿意帮被上诉人带养胡某乙。胡某乙由上诉人胡某甲抚养，有许多不利因素。上诉人在离家几十里的工业区打工，经常在厂里居住，无法照顾孩子。且上诉人父母家庭条件差，因无其他人照顾孩子，经常带孩子去田里劳动。上诉人父母身体不好，身患××，不利于胡某乙的身体××。二、上诉人的一审起诉状及上诉状的内容，有许多与事实不符。上诉人称被上诉人系上门女婿不是事实。上诉人趁被上诉人在外打工，未与被上诉人商量，给小孩取名胡某乙，并将小孩户口上在上诉人家。《婚姻法》第二十二条规定：子女可以随父姓，可以随母姓。不能因小孩姓胡及户口上在上诉人名下，就将小孩判给上诉人。如小孩判给被上诉人抚养，可以在抚养费上作一些让步。一审法院将婚生子胡某乙判给被上诉人抚养正确，请求二审维持原判。
综合上诉人胡某甲的上诉理由及被上诉人刘某的答辩意见，归纳本案的争议焦点为：胡某乙由谁抚养及抚养费的承担问题。
二审期间，上诉人胡某甲提交了内容为调查笔录的三份证据。证据一：对胡家自然村村长胡某的调查笔录。证明：1、上诉人与被上诉人约定被上诉人做上门女婿，无论生男或生女都由女方抚养；2、已经确认孩子的抚养事实及关系；3、上诉人父母都愿为上诉人帮忙抚养孩子，有利于胡某乙的成长。证据二：对媒人胡泽忠的调查笔录。证明双方的分田约定、抚养的约定及抚养的事实。证据三：对上诉人母亲丁兰花的调查笔录。证明：1、上诉人与被上诉上约定被上诉人做上门女婿，生的子女由上诉人抚养；2、小孩从出生到现在由上诉人抚养；3、小孩上的户口确认了上诉人具有抚养权；4、上诉人的父母愿意帮助上诉人共同抚养小孩，有利于小孩成长。
被上诉人刘某质证认为：对三份证据的真实性、关联性均有异议。1、三位被调查人主张被上诉人做上门女婿不是事实，当时只是说好在农忙时帮助一下上诉人家，以及上诉人父母老了照顾一下，并没有答应做上门女婿。2、对于上诉人所说的在媒人那约定孩子由谁抚养不属实，孩子的抚养应是离婚时约定，不可能在结婚时约定。3、胡某乙的户口在哪里与抚养权是两回事。4、上诉人主张经常由上诉人在家带孩子很正常，被上诉人为了生计经常外出打工。5、上诉人母亲与上诉人有利害关系，其所述与客观事实不符，请求法院不予认定。
本院认为，上诉人提交的三份调查笔录，属证据中的证人证言，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第55条规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。因三位证人未出庭作证，故对三份调查笔录不予采信。
被上诉人刘某亦向本院提交了三组证据。第一组证据：营业执照一份、村委会证明一份，证明被上诉人在峡江县马埠镇街道开理发店，收入稳定，对孩子的抚养有利。证据二：照片十二张、马埠镇部分行政区域图打印件一份、调查笔录二份及被调查人身份证、户口簿。证明被上诉人刘某居住地及开店处离幼儿园、小学、中学非常近，刘某的家人身体××，为人和善，对胡某乙十分疼爱，对胡某乙的教育、成长十分有利。证据三：刘某母亲的承诺书一份及刘某母亲身份证及其父亲户口簿。证明被上诉人的父母都不到六十岁，如果法院将胡某乙判给刘某，其父母承诺愿意长期帮刘某带养胡某乙，同刘某一起照顾、抚养胡某乙。
上诉人胡某甲质证认为：对证据一的关联性有异议，营业执照和村委会证明不能证明被上诉人有能力抚养胡某乙，开理发店亏损的大有人在，且理发店环境不卫生，对抚养小孩极为不利。对证据二的照片，这些照片与本案无关联，行政区域图不能证明与本案有任何关系的事实。对二份调查笔录，被上诉人想证明其父母愿意抚养胡某乙，而实际上被上诉人没有抚养的事实。对证据三的真实性、合法性、关联性均有异议。被上诉人父母的年龄比上诉人父母的年龄更大，且被上诉人家里有几个儿子，不利于抚养胡某乙。
本院认为：对第一组证据营业执照和村委会证明，只能证明被上诉人刘某现在马埠镇开理发店，不能证明其收入稳定，对抚养孩子有利，无法达到证明目的，故不予采信。对第二组证据照片十二张、马埠镇部分行政区域图打印件一份、调查笔录二份及被调查人身份证、户口簿。照片及打印件无法达到证明目的，调查笔录属证据中的证人证言，证人应到庭接受当事人的质询，因证人未到庭，对二份调查笔录不予采信。第三组证据也无法达到被上诉人的证明目的，本院亦不予采信。
二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：《最高院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》规定：“父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。本案中上诉人胡某甲在离家几十里的工业园区打工，被上诉人刘某经营理发店，双方抚养小孩的条件相当，婚生子胡某乙的生活、学习基本上是由其外祖父母照料，且上诉人胡某甲的父母愿意帮助胡某甲照顾外孙，胡某乙已与外祖父母建立了深厚的感情。目前胡某乙又正处于塑造人格，培养意识，养成习惯的年龄阶段，改变其相对熟悉的生活环境并不利于其成长。因此，胡某乙由上诉人胡某甲抚养更有利于其××成长。我国《婚姻法》第三十七条规定：“离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。”因此，被上诉人刘某应负担婚生小孩胡某乙的抚养费，本院酌定为每年2827元，于每年的12月31日之前向上诉人胡某甲支付胡某乙下一年度的抚养费，至胡某乙年满18周岁止。
综上所述，上诉人胡某甲的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持峡江县人民法院（2015）峡民初字第125号民事判决第一、三项判决；
二、变更峡江县人民法院（2015）峡民初字第125号民事判决第二项为婚生子胡某乙由上诉人胡某甲抚养，被上诉人每年承担胡某乙抚养费2827元，至胡某乙年满18周岁止，每年的抚养费于上年度的12月31日之前支付。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费150元，二审案件受理费300元，共计450元，由上诉人胡某甲负担150元，被上诉人刘某负担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄小红
代理审判员 肖永兰
代理审判员 郭 琴
二〇一五年八月三日
书 记 员 张志坚