浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终7487号
上诉人（原审被告）：姚绍鸣，男，1957年6月12日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。
被上诉人（原审原告）：张卸苟，男，1958年11月26日出生，汉族，住浙江省兰溪市。
委托代理人（特别授权）：陈旭琰、沈志坤，浙江泽大律师事务所律师。
上诉人姚绍明为与被上诉人张卸苟合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初4185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年12月5日，杨素琴向姚绍鸣账户转账存入400000元。2013年12月5日，张旭峰通过中国农业银行转入姚绍鸣账户600000元。2013年12月13日，张卸苟向姚绍鸣账户转账存入2000000元。2013年12月23日，杨素琴向姚绍鸣账户转账存入300000元。张卸苟、杨素琴系夫妻关系，张旭峰系张卸苟、杨素琴儿子。2013年12月，姚绍鸣向张卸苟出具收据载明：今收到张卸苟砂厂投资款计3300000元整。2014年3月13日，姚绍鸣转入张旭峰账户50000元。2015年4月12日，张卸苟、姚绍鸣就张卸苟投资款的处理有如下谈话，张卸苟陈述：“在你这里我这笔钱估计几月份还给我，按你的计划。”姚绍鸣回复：“按我的计划来讲呢，设备装好2个月”。“利息会付你的”等。2015年5月25日，张卸苟、姚绍鸣就张卸苟投资款的处理有如下谈话，姚绍鸣陈述：“我讲等我开起来就有话好讲了，就有人来承包了，没人承包要么就自己做了。这个设备都是我自己投资的”。张卸苟陈述：“在我这个钱不是又耽搁了？”姚绍鸣陈述：“怎么会耽搁呢？谁做谁出了，我的设备都投好了，现在是大家没人肯来投，结果我来投”。“我六月底肯定给你一个交代的。要开起来的，不开起来不行的。”“有了进来我给你拿点来，没有进来要等6月份开起来”。“你包，还是我自己做，我给你个交代，我自己做出条子给你，他们做就付钱了。”关于利息，姚绍鸣陈述：“一分半左右总要给的”。“我包我出你条子，张卸苟利息多少，怎样子归还，别人包的钱拿来，先拿一部分60%给张卸苟利息算掉，这里还欠多少条子出来，我来担保好了”。姚绍鸣陈述：“你讲的6、7月份全部拿给我的”。姚绍鸣陈述：“我讲6月底基本都会来了”，“钞票拿来的，前面的钱不要管他了，我投资的设备这些钱总要还给我的，最起码这点钱要拿来的，这个钱我拿来总要给一部分给你。我自己包的话，我就变成债主了，出张条子给你”。“到下个月，6月底，可能有眉目了。要么就我做，要么他们做。我做的出你条子，多少利息，怎样还，跟你讲清楚了。别人做的，前面的钱拿不出来的了，设备投资这个钱还给我了，保证金拿我了，拿来么我就解决了。”
原审法院审理认为：姚绍鸣对收到张卸苟投资款3300000元的事实没有异议，双方当事人均明确该款系张卸苟投入用于经营砂石场的投资款。关于姚绍鸣是否应当返还张卸苟投资款并支付利息，根据张卸苟提供的录音资料可以看出，双方就张卸苟投资款的返还进行过多次磋商。而在这多次磋商中，从对话内容来看，姚绍鸣对应归还张卸苟款项的事实并无异议。双方只是对还款时间、还款方式、还款款项来源进行了讨论。现姚绍鸣承诺的还款时间已过，但其未能履行还款义务，应当承担相应的民事责任。故张卸苟要求姚绍鸣归还欠款的请求具有事实和法律依据，原审法院予以支持。关于利息，双方已作约定，张卸苟主张合理，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，原审法院于2016年9月13日作出如下判决：一、姚绍鸣于判决生效后十日内归还张卸苟欠款3250000元。二、姚绍鸣于判决生效后十日内归还张卸苟利息872228元（暂算至2016年5月31日，此后以年利率18%计算至实际还款之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费39778元，减半收取19889元，财产保全费5000元，两项合计24889元，由姚绍鸣负担。
上诉人姚绍明不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审法院事实认定不清。(一)姚绍明、张卸苟对涉案330万元属于砂场投资款的性质均予以认可，一审法院对姚绍明等投资兰溪市荣光砂石场的事实予以确认的情况下，却没有确认张卸苟系兰溪市荣光砂石场合伙人之一，事实认定不清，判决错误。从涉案330万元的砂场投资款项的流向，以及在案证据和一审法院已经查明的事实看，均可以认定张卸苟系兰溪市荣光砂石场的合伙人之一。首先，姚绍明将张卸苟的330万元投资款用于投资兰溪市荣光砂石场。兰溪市荣光砂石场(原兰溪市腾飞砂石场)承包经营权于2013年11月22日以2600万元的价格被李庆龙公开竞拍。张卸苟于2013年12月5日、12月13日、12月23日分四次向姚绍明汇出330万元的砂场投资款，2013年12月10，李庆龙将上述砂场的承包经营权及占地50亩的土地使用权，现有的设备以3000万转让给陈小荣(即以陈小荣的名义在经营，实际上是姚绍明、张卸苟及其他合伙人在经营)。张卸苟提供的银行转账凭证亦能够证明，在此期间姚绍明将涉案330万元的投资款全部用于投资兰溪市荣光砂石场。显然，与张卸苟陈述的“通过各种途径发现姚绍明并没有其所谓投资项目”明显不符。其次，姚绍明、张卸苟以及其他合伙人对兰溪市荣光砂石厂的出资方式、出资额有明确的约定。姚绍明、张卸苟等其他股东在筹划投资砂石场时，考虑到经营砂石场需要承包经营权、土地使用权、设备安装等条件，于是共同协商砂石场的投资总额暂定3300万元。于是张卸苟将330万元的投资款转给姚绍明作为该砂场的投资款，占10％的合伙份额。在承包兰溪市荣光砂石场后，各出资人包括姚绍明、张卸苟及其他投资人重新对兰溪市荣光砂石场的承包经营权、50亩土地的使用权、机器设备、流动资金进行估算，确定该砂石场的总投资款为3000万元，后姚绍明将张卸苟多余的5万元退还给张卸苟。显然，这与张卸苟陈述的“双方从未就所谓投资的相关事宜进行任何形式的商定”明显不符。从录音证据也至少可以说明张卸苟对砂石厂的砂场的设备、土地等事项是熟知的，而且是非一般人能够得知的事项，足以证明其实际参与生产经营，系兰溪市荣光砂石场的合伙人之一。(二)一审法院根据张卸苟截取的录音片段，认定“姚绍明对应归还张卸苟款项的事实并无异议，双方只是对还款时间、还款方式、还款款项来源进行了讨论……”属于法律事实认定矛盾。
首先，一审法院已经查明“双方当事人均明确该款系张卸苟投入用于经营砂石场的投资款”，且已投资在兰溪市荣光砂石厂，而该砂石厂尚在经营期限内，经营期限届满时间为2023年11月27日。其次，如前所述，姚绍明、张卸苟及其他股东因出资成为兰溪市荣光砂石厂的合伙人。虽没有书面合伙协议，但根据已经查明的事实应参照《民法通则》、《合伙企业法》相关规定作为审理本案的依据。再者，双方当事人在录音中的意思表示不能产生张卸苟退回投资款(退伙)的法律后果。从该份录音中可以看出，张卸苟熟知荣光砂石厂的其他股东、多次提到赵ＸＸ、龚庆良以及设备等事项，且就土地出让的价值进行谈论。足以认定张卸苟其实是参与兰溪市砂石厂的承包经营，张卸苟是合伙人之一的事实。结合双方谈话的上下文语境，以及张卸苟投资款的性质，姚绍明在录音中的意思仅仅能够证明张卸苟向姚绍明表示退投资款(即退伙)的意思，姚绍明是表示同意张卸苟退伙，且姚绍明的同意是附条件即到6月底，如果兰溪市荣光砂石场能够承包出去，承包款优先用于张卸苟退伙。合伙人中任何一个人承包，自承包开始向其他合伙人付款或者出具借条(即购买其出资份额)。然而，从本案后续发展看，姚绍明承诺的退伙条件并没有发生，姚绍明及其他合伙人也没有义务退出330万元。从已经查明的事实可知，兰溪市荣光砂石场的合伙人并非只有姚绍明与张卸苟，还有其他合伙人。退一步讲，即使姚绍明同意张卸苟退伙，根据《合伙企业法》的第45条，姚绍明的意思表示并不能产生张卸苟拿回投资款(退伙)的法律后果，退伙仍需全体合伙人一致同意，且退回的款项也不是330万元。姚绍明谈到的“利息”真实意思是指如果退伙条件成就时，因兰溪市荣光砂石场的经营期限还有8年，利息是对其预期收益的一种弥补。既然退伙条件未成就，姚绍明无须承担预期收益，应由砂石厂承担。二、一审法院认定姚绍明在录音中的关于“条子”、“利息”的意思表示改变了330万元投资款的性质，属于法律适用错误。姚绍明的330万元是砂石场投资款，姚绍明、张卸苟同为兰溪市荣光砂石场的合伙人，该录音中，姚绍明只是对张卸苟退伙的意愿表明态度，并未将该330万元投资款转变为个人借款。姚绍明对于“6月底，如果我承包我出条子，利息…”的承诺只能视为姚绍明在条件成就时同意购买张卸苟的合伙份额。但现在条件尚未成就，也未达到合伙人转让份额的法定条件。时至今日，张卸苟依然是兰溪市荣光砂石场的合伙人之一，在其出资的325万元的份额内承担义务并享有权利。三、本案的诉讼主体不适格，张卸苟如果要退伙，可以另行起诉兰溪市荣光砂石厂进行清算并退伙。本案的案由应当是“退伙纠纷”，被告的主体应当是兰溪市荣光砂石厂而不是姚绍明。根据《合伙企业法》第45、46条的规定，张卸苟可以选择退伙。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第52条、第53条、第54条也对退伙的财产退还以及债权债务承担方式均有规定。张卸苟应另行起诉荣光砂石厂退伙，而不是要求某一合伙人退还投资款。综上，一审法院认定事实不清，法律适用错误，请求二审法院撤销原判决，驳回张卸苟的全部诉讼请求；本案诉讼费用、保全费全部由张卸苟承担。
被上诉人张卸苟答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。1、姚绍明认为330万元涉案款是投资于荣光砂石厂，但其一审提交的证据银行转账凭证、会议纪要未能证明该笔款项投资于荣光砂石厂，张卸苟没有参与砂石厂的相关会议。张卸苟该笔投资款是承诺投资于新昌砂石厂。2、张卸苟一审提交的录音证据，姚绍明明确提到同意归还投资款，在2015年6月底前还款的意思表示，是双方对该笔投资款达成新的意思表示。因此，一审法院对本案的事实认定以及法律适用正确。
二审期间双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：张卸苟交付给姚绍明的330万元用于投资砂厂，款项性质系投资款。该330万元投资款系姚绍明个人收取，且姚绍明已于2014年3月13日返还了其中5万元，对于其余325万元投资款张卸苟一审期间提供的录音资料可以表明姚绍明对此愿意予以返还，故姚绍明应承担返还责任。姚绍明关于退伙条件尚未成就的上诉理由不能成立。因案涉款项性质系投资款，并无证据证明本案双方当事人之间的法律关系性质已经转变。合伙投资应共担风险、共享利润，且现有证据并不能证明本案双方当事人已就投资款的还款期限作出明确约定，故张卸苟要求自款项交付之日起算利息的请求缺乏事实依据，本院不予支持。该利息损失自张卸苟起诉之日起算更符合本案事实。原审法院认定事实基本清楚，但实体处理不当，故本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持撤销杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初4185号民事判决第一项即姚绍鸣于本判决生效后十日内归还张卸苟欠款3250000元。
二、撤销杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初4185号民事判决第二项。
三、姚绍鸣于本判决生效后十日内支付给张卸苟自2016年6月13日起至实际还款之日止的利息（以3250000元为基数，按照年利率18%的标准计算）。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审受理费39778元，减半收取19889元，由姚绍明负担16400元，张卸苟负担3489元；财产保全费5000元，由姚绍鸣负担。二审案件受理费12522元，由张卸苟负担。姚绍明于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；张卸苟于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：12×××68）。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄江平
审 判 员 崔 丽
代理审判员 朱晓阳
二〇一七年五月二十日
书 记 员 方 扬