浙江省常山县人民法院民 事 判 决 书（2015）衢常红民初字第197号原告（反诉被告）：陈文斌男，1977年2月3日出生，汉族，住浙江省常山县。委托代理人：邱义斌，浙江中纪元律师事务所律师。被告（反诉原告）：浙江德业建设有限公司，住所地：浙江省常山县金川街道新都东大道27号。法定代表人：应朝阳，职务：总经理。被告（反诉原告）：曾金龙男，1975年7月1日出生，汉族，住浙江省常山县。上述两被告（反诉原告）共同委托代理人：姜文胜，浙江三衢律师事务所律师。反诉被告：浙江鼎航钢结构有限公司，住所地：浙江省常山县辉埠新区。法定代表人：潘雪琪，职务：总经理。委托代理人：吕庆祥，男，1961年2月22日出生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。委托代理人：王丽丽，女，1983年3月6日出生，汉族，住浙江省常山县。原告（反诉被告）陈文斌与被告（反诉原告）浙江德业建设有限公司（以下简称德业公司）、曾金龙，反诉被告浙江鼎航钢结构有限公司（以下简称鼎航公司）建设工程分包合同纠纷一案，原告于2015年11月4日向本院起诉，本院于同日受理。诉讼过程中，被告德业公司、曾金龙提出反诉，并追加浙江鼎航钢结构有限公司为本案反诉被告。本院依法适用简易程序于2015年12月21日公开开庭进行了审理，后因案情复杂，本院依法组成合议庭，于2016年4月6日、12月14日、12月20日公开开庭进行了审理。原告陈文斌及其委托代理人邱义斌，被告德业公司、曾金龙的共同委托代理人姜文胜、被告曾金龙，反诉被告浙江鼎航钢结构有限公司委托代理人吕庆祥、王丽丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈文斌起诉称：被告德业公司承建常山鑫宏电镀有限公司厂房工程，实际由被告曾金龙组织施工，其中1-6号车间钢结构屋面工程分包给原告施工。2012年9月28日，原告挂靠鼎航公司与被告德业公司签订《施工合同》一份，约定：承包方式为包工包料，工程款按230元／平方米计算;合同订立时预付10%，次月支付上个月所完成工程量70%的工程款，工程竣工验收合格后付到总工程款的95%,余款5%作保修金于竣工验收合格后满1年支付；同时约定，违约金为总工程款的10%。合同签订后，被告德业公司支付工程预付款30万元。原告按照被告工程的进度，配套完成1-6号车间钢结构屋面的施工，但被告德业公司未按工程进度如期足额支付工程款。2013年8月2日，常山鑫宏电镀有限公司厂房工程竣工验收。2013年1月8日、2月6日、7月3日被告德业公司分别支付工程款20万元、100万元、40万元。此后，经原告多次催要未果。2015年1月20日，原告向被告德业公司邮寄工程款对账单，要求确认：工程量为11046.02平方米，工程款2540584.60元，并支付尚欠工程款640584.60元。被告德业公司收件后，未有异议，并立即支付工程款30万元。至此，被告德业公司尚欠原告工程款340584.60元未付。为此，原告诉至法院，要求两被告支付工程款340584.60元、违约金254000元；案件诉讼费用由被告承担。被告德业公司、曾金龙共同答辩称：1、被告对原告诉称的结算面积11046.02平方米有异议，要求委托司法鉴定机构按合同约定方式进行实地测绘；二、被告已支付工程款2200000元，已超出《施工合同》约定的方式支付工程款，故被告不存在拖延支付工程款的违约事实，请求法院驳回原告要求被告支付因拖延支付工程款造成的违约金、经济损失的诉讼请求。反诉原告德业公司、曾金龙反诉称：反诉原告德业公司是常山鑫宏电镀有限公司厂房工程的总承包方，公司项目负责人曾金龙负责整个工程项目。2012年9月28日，反诉人德业公司与被反诉人鼎航公司签订《施工合同》一份，将常山鑫宏电镀有限公司1-6号车间钢结构屋面工程分包给被反诉人鼎航公司施工。合同约定分包方式为包工包料，工程款按230元/平方米计算。合同订立时预付工程款总额10%，次月按照被反诉人提供的工程进度报表支付上个月所完成工程量的70%工程款，工程竣工验收合格后支付到总工程款的85%，工期为2012年9月27日至2012年11月26日，被反诉人必须在合同签订后12天内钢结构进场安装。如延期完工以每天2000元人民币罚款计算。合同签订当日，反诉人即按合同约定支付预付款30万元，可被反诉人却在2012年10月15日进场，同年10月21日开始安装施工。在施工过程中进度缓慢，反诉人多次催促，可被反诉人仍置若罔闻。为了争取施工进度，在被反诉人没有提供工程进度报表的前提下，反诉人仍于2013年1月8日、2月6日各支付工程款20万元、100万元。因被反诉人未按期完工，该工程直到2013年8月2日才竣工验收。为此，反诉原告提出反诉，要求反诉被告共同承担因延期完工罚款498000元，支付违约金246399元。反诉被告鼎航公司答辩称：反诉被告陈文斌与反诉被告鼎航公司系挂靠关系，《施工合同》履行主体系反诉原告曾金龙与反诉被告陈文斌，与反诉被告鼎航公司无任何资金往来。反诉被告陈文斌答辩称：1、反诉被告不存在延期施工，该施工合同履行过程中，反诉被告完全按照反诉原告工程进度配合施工，反诉被告有赖于反诉原告先前施工进度才能施工，反诉原告具有先履行合同义务。2、反诉原告拖延支付工程款。3、2012年9月28日施工合同属无效合同。综上，请求法院驳回反诉原告的诉讼请求。原告陈文斌为证明自己的主张，向本院提供以下证据：1、《施工合同》（复印件）一份，用以证明被告德业公司将常山鑫宏电镀有限公司厂房工程1-6号车间钢结构屋面工程承包给原告施工，双方对权利义务进行了约定的事实。经质证，被告对该证据的真实性无异议，但认为被告已超出合同约定向原告支付工程款，被告不存在拖延支付工程款违约行为。2、被告施工员徐高平证明一份，用以证明原告施工完成的工程量的事实。经质证，被告认为徐高平只是施工员，其对《施工合同》约定结算面积计算的内容不清楚，故该份证明不能证明原告的证明目的。3、中国建设银行进账单二份，用以证明原告陈文斌系《施工合同》的实际施工人。经质证，被告对该组证据均无异议。4、EMS全球邮政特快专递详情单（复印件）及对账单各一份，用以证明2015年1月20日，原告以邮政特快专递向被告邮寄对账单，要求被告确认工程量、工程款及尚欠工程款的事实。经质证，被告表示收到的对账单中承包方处为空白，该组证据不具有法律效力。被告德业公司、曾金龙为证明自己的主张，向本院提供以下证据：《施工合同》（复印件）、施工日志、钢结构厚度涂层验收资料各一份，用以证明被告德业公司将常山鑫宏电镀有限公司厂房工程1-6号车间钢结构屋面工程承包给原告施工，工期自2012年9月27日至2012年11月26日，延期完工以每天2000元人民币计算罚款以及原告延期完工的事实。经质证，原告认为该组证据不能证明原告延期完工违约的事实。根据被告的申请，本院委托到衢州市华创房地产测绘有限公司对常山鑫宏电镀有限公司1-6#车间钢结构屋面面积测绘，并当庭出示常山鑫宏电镀有限公司1-6#车间钢结构屋面面积测绘报告及收据各一份，经质证，原告无异议；被告认为该报告未按《施工合同》约定进行测绘，与其申请鉴定要求不符，并申请鉴定人孙某出庭接受质询。本院根据被告的申请，通知鉴定人孙某出庭接受质询。鉴定人孙某在庭审中陈述：衢州市华创房地产测绘有限公司接受常山县人民法院委托对常山鑫宏电镀有限公司1-6#车间钢结构屋面面积进行测绘。测绘依据为GBT50353-2013《建筑工程建筑面积计算规范》、《施工合同》、建筑施工图、实地丈量所得数据。其中檐沟不属于建筑面积，山墙不是现浇面积。经测绘：建筑面积为11204.76平方米，已现浇面积为158.004平方米。按照《施工合同》约定实际面积为建筑面积减去已现浇面积，故实际面积为11046.76平方米。经审查，并结合双方当事人的举证和质证意见，本院综合认证如下：原告提供的上述证据，被告对其真实性均无异议，本院对其真实性予以确认，但关于原告施工结算面积应以衢州市华创房地产测绘有限公司出具的常山鑫宏电镀有限公司1-6#车间钢结构屋面面积测绘报告确认的面积为准。综合被告提供的证据，本院认为不能证明被告的证明目的，故本院对其提供的相关证据证明效力不予确认。诉讼过程中，被告曾金龙申请对涉案工程实际面积重新鉴定。本院认为，鉴定机构衢州市华创房地产测绘有限公司系双方协议选择，本案中按照双方签订的《施工合同》约定实际面积计算方法，根据GBT50353-2013《建筑工程建筑面积计算规范》的规定无法鉴定，因此不属于鉴定结论错误，故本院对被告曾金龙重新鉴定的申请，不予准许。综上，根据本院确认的证据，结合原、被告在法庭上的陈述，本院认定案件事实如下：2012年9月28日，原告陈文斌挂靠单位鼎航公司与被告曾金龙挂靠单位德业公司签订一份《施工合同》，约定：鼎航公司承包常山鑫宏电镀有限公司1-6#车间钢结构屋面工程。承包方式为包工包料；工期为2012年9月27日至2012年11月26日，工程期限为60天，延期以每天2000元人民币罚款、工程价款按230元/平方米。合同还约定了其它事项。施工过程中，被告陆续向原告支付工程款190万元。2013年8月2日，常山鑫宏电镀有限公司厂房工程竣工验收。2015年1月20日，原告以邮件快递方式向被告邮寄对账单，通知被告确认工程量、工程款及尚欠工程款。被告收件后，又向原告支付工程款30万元。另，2016年11月28日，案涉工程经衢州市华创房地产测绘有限公司测绘，原告施工结算面积为11046.76平方米。现原告陈文斌因工程款纠纷诉至本院，庭审中，原告陈文斌变更诉讼请求，要求被告德业公司、曾金龙支付工程款340754.80元,并赔偿自2013年8月3日起至款项还清之日止按银行同期贷款利率4倍计算的经济损失，被告德业公司、曾金龙提出反诉，诉请如前。本院认为，被告曾金龙为被告德业公司承建常山鑫宏电镀有限公司1-6#车间工程的实际施工人，被告德业公司将其承建的常山鑫宏电镀有限公司1-6#车间钢结构屋面工程分包给反诉被告鼎航公司，该工程实际施工人为原告陈文斌。本案中，原告陈文斌与被告德业公司、曾金龙之间形成建设工程分包合同关系，原告依约履行了承建工程的义务，被告亦应按照合同约定支付相应的工程款。对于讼争的施工实际面积，本院认为，依据常山鑫宏电镀有限公司1-6#车间钢结构屋面面积测绘报告认定原告陈文斌施工实际面积11046.76平方米。现被告德业公司、曾金龙尚欠工程款340754.80元未支付，已损害了原告的合法权益，应承担相应的民事责任。原告要求被告德业公司、曾金龙支付工程款340754.80的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。原、被告在合同中约定每月底原告向被告提供进度报表，被告核实后于次月25日支付所完成工程量70%的工程款，现原告未向法院提供证据证实被告拖欠工程款的事实，故对原告提出的要求被告赔偿拖欠工程款经济损失的诉请，本院不予支持。反诉原告德业公司、曾金龙要求反诉被告陈文斌承担延期完工罚款及违约金的请求，因被告所举证的证据不足以证明原告陈文斌延期完工的事实，故本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告浙江德业建设有限公司、曾金龙支付原告陈文斌工程款340754.80元，限于本判决生效后十日内履行完毕。二、驳回原告陈文斌的其他本诉请求。三、驳回反诉原告浙江德业建设有限公司、曾金龙的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6411元，测绘费30000元（被告已缴至衢州市华创房地产测绘有限公司），合计36411元，由被告浙江德业有限公司、曾金龙负担。反诉案件受理费11244元，由反诉原告浙江德业有限公司、曾金龙负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。审 判 长  姚振忠代理审判员  吴晓林人民陪审员  王建庆二〇一六年十二月三十日书 记 员  毛家麒?*MERGEFORMAT?-6-??*MERGEFORMAT?-1-?