广东省增城市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗增法民一初字第209号
原告：江西中联建设集团有限公司。
法定代表人：李海文，该公司总经理。
委托代理人：马勋伟，广东智韬律师事务所律师。
被告：马秀娥，女，1944年7月19日出生，汉族。
被告：肖艳平，女，1967年2月19日出生，汉族。
被告：刘校成，男，1990年8月20日出生，汉族。
被告：刘权成，男，1988年8月5日出生，汉族。
上列四被告的共同代理人：贺从华，广东民诚众信律师事务所律师。
第三人：肖升贵，男，1965年9月29日出生，汉族。
第三人：广州市敏捷房地产开发有限公司，、廖村、城丰村北门田（土名）。
法定代表人：谭炳照。
原告江西中联建设集团有限公司（以下简称“中联公司”）诉被告马秀娥、肖艳平、刘校成、刘权成、第三人肖升贵、第三人广州市敏捷房地产开发有限公司（以下简称“敏捷地产”）劳动争议纠纷一案，本院于2013年12月6日立案受理，依法由审判员李旷怡独任审理，并于2014年2月19日公开开庭进行了审理。原告中联公司的委托代理人马勋伟、被告马秀娥、肖艳平、刘校成、刘权成的共同委托代理人贺从华、第三人肖升贵到庭参加诉讼。第三人敏捷地产经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告中联公司起诉称：原告是位于增城市荔城镇增江街沿江东路4号的莱茵花园项目二期的总承包单位，原告为所有工地工人统一提供宿舍，工人初次入住宿舍和办理宿舍需由分包工程的承包人在工地保安处登记，宿舍床位的分配和管理由承包人自行负责。原告于2012年8月将莱茵花园二期15座的模板安装工程分包给肖升贵，双方签订了《模板工程劳务分包施工合同》，合同工期为2012年8月23日至2013年4月28日。据肖升贵陈述：2012年11月，肖升贵雇佣刘文进入莱茵花园二期15座做工，2013年4月底，莱茵花园二期模板安装工程完工，刘文于2013年5月1日起没有上班，5月初，刘文在与肖升贵结清工资后搬离了工地宿舍，之后也没有回工地上班。根据上述事实可知：刘文为分包工程承包人肖升贵雇佣的工人，由肖升贵直接管理和发放工资，2012年8月至2013年4月底期间，刘文与肖升贵之间存在雇佣关系。2013年5月1日后，刘文与肖升贵之间的雇佣关系已终结，2013年5月1日至2013年6月3日刘文发生交通事故期间，刘文完全不具备与申请人之间存在劳动关系的要件。为维护原告的合法权益，特起诉至法院，请求法院依法判令：确认原告与被告之近亲属刘文（已死亡）在2013年5月1日后不存在劳动关系。
被告马秀娥、肖艳平、刘校成、刘权成共同答辩称：原告的诉讼请求不成立，事实和理由不合理。原告与刘文之间存在事实劳动关系。刘文一直帮肖升贵做木工，发生交通事故时，第三人肖升贵承包了敏捷地产的工程，发生交通事故时，刘文还在敏捷地产做工。中联公司将工程发包给没有资质的单位或个人，关于确定劳动关系的批文规定建筑、矿山等企业将工程发包给没有资质的单位或个人，应该由发包方对劳动者承担用工主体责任。因此，建筑、矿山等企业将工程发包给没有资质的单位或个人的�视同为伤亡工人与发包方存在事实劳动关系。相关的赔偿解释都是由发包方和承包方来承担赔偿责任。
第三人肖升贵答辩称：诉状中刘文做事时间不合理。敏捷地产公司的工程在2011年就开工了，2011年5、6月份我承包了敏捷地产的木工来做。刘文在2012年11月份钓鱼的时候，我们才认识的。刘文与我的老婆是一个村的，而且都是同一个姓。刘文本来是做电焊工，不是木工。认识后，刘文说2012年没事做，当时就跟着我做木工小工，刘文大概做了20天左右没有做了，工资我已经结清了，然后他就回家过年。过年后，刘文又从2013年2、3月做到4月底跟着我做木工小工。我记得2013年4月28日我给了刘文4000元。2013年4月底，他就没有干了，还在我这里玩了几天。到2013年5月8日，刘文又问我借了3000元，之前的工资都已经支付了。2013年5月10日或11日左右刘文就离开了工地的宿舍，并在2013年5月10日或11日左右就签了退场记录。2013年5月23日，刘文回来了一次，把钓鱼的东西都放在工地。其实我都不知道刘文有没有回家，自刘文发生交通事故后，我才听刘文的老婆打电话过来说刘文一直没有回过家。此外，考勤表上的“10”表示一天的工作量，打“×”或“-”表示没有做工，“5分”就是做了半天。刘文死了以后，刘文家属就找我帮忙在考勤表上他没有工作的时间上划“10”表示刘文工作了。原本刘文结账走了以后考勤表上是划了“-”的，后来刘文家属就找我帮了忙，然后我就在“-”下加“10”。2013年5月25日加了一天，同月29、30、31日各加了一天，等刘文家属拿考勤登记表去复印以后，然后我又打横线划掉了。
第三人敏捷地产未到庭应诉，亦未提交书面意见。
经审理查明：第三人敏捷地产将位于增城市增江街沿江东路4号的敏捷·莱茵花园二期12#～20#住宅，商业B、商业D、商业E、公建（8#幼儿园、GJ-1）及地下车库，总面积达155727平方米的工程发包给了中联公司。双方签订了《建设工程施工合同》，合同约定的工程承包范围包括地基与基础、主体结构。建筑装饰装修、建筑给排水、建筑电气、建筑屋面等上述各项的部分工程。合同工期为2011年6月20日至2012年12月12日，共540天。此外，双方仍约定“非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。工程分包不能解除承包人任何责任与义务。承包人应在分包场地驻派相应管理人员，保证本合同的履行。分包单位的任何违约行为或疏忽导致工程损害或给发包人造成其他损失，承包人承担连带责任。”2012年8月，中联公司又将位于增城市增江街沿江东路4号的敏捷·莱茵花园二期15座主体及附属零星（包广告封板）的模板制安工程分包给无相关资质的第三人肖升贵�2013年5月10日，为结算需要中联公司以敏捷·莱茵花园项目部的名义与肖升贵补签了《模板工程劳务分包施工合同》，合同约定工期为2012年8月23日至2013年4月28日；承包方式为乙方（肖升贵）以包人工、包机具、包辅材、包质量、包进度、包安全、包文明施工、包验收。
又查明，2012年11月，第三人肖升贵雇请刘文在敏捷·莱茵花园二期15座做木工小工，双方未签订书面合同。刘文工作二十余日后，肖升贵结清了刘文工资，刘文回家过年。2013年2月，刘文再次在肖升贵承包的工程处做木工小工，与其他工人统一住在工地宿舍，并由肖升贵管理及发放工资。刘文工作至2013年4月底，肖升贵向其结清工资。自2013年5月1日起，刘文未在工地做工。2013年6月3日，刘文无证驾驶无号牌二轮摩托车在沿G324国道增城市朱村街盈园路段发生交通事故后，经送医院抢救无效后死亡。庭审中�对于第三人敏捷地产将工程发包给原告中联公司，中联公司又将部分工程发包给无资质的第三人肖升贵，而第三人肖升贵雇请刘文这一事实，原、被告均予确认。
2013年12月2日，中联公司向增城市劳动人事争议仲裁委员会提出申请。同日，该委以不属于劳动仲裁受理范围之内为由作出增劳人仲案不字（2013）482号不予受理通知书。2013年12月6日，中联公司向本院提起本案诉讼。其后，刘文家属即本案被告向增城市人力资源和社会保障局申请工伤认定。2013年12月6日，增城市人力资源和社会保障局作出增人社工伤诉（2013）00001号《工伤认定中止通知书》，认为：中联公司与死者刘文的劳动关系有争议，且中联公司已向人民法院提起诉讼，人民法院业已受理，根据《工伤保险条例》第二十条第三款规定，工伤认定时限中止，待人民法院作出终审判决后，即恢复审理工伤决�申请。
在本案的庭审中，原告中联公司向本院提交了肖升贵制作的考勤登记表，其中2013年5月的考勤登记表上显示刘文一栏均用“×”或“-”表示未做工，但在刘文25日、29日、30日、31日这几栏的中间显示“-”，而在“-”下又标明了“10”。第三人肖升贵解释称，刘文4月底以后就没有在工地做工，并于2013年5月10日左右办理了退场手续，所以该考勤登记表上5月份刘文一栏都是划“-”或打“×”，但是在刘文发生交通事故后，刘文的家属请我帮忙在5月份的考勤表上标明刘文仍在工作，所以在该月25日、29日、30日、31日几栏下我加了“10”表示刘文仍在工作，等刘文家属拿考勤表去复印后，我又把写“10”的几栏用“-”划掉。此外，被告马秀娥、肖艳平、刘校成、刘权成亦向本院提交了肖升贵制作的2013年5月的考勤登记表复印件，该份考勤表上显示25日、29日、30日、31�几栏中显示是用“-”划掉，但在这几栏划线的下方又用“10”标记。庭审中，本院询问被告为何你方提交的考勤表复印件中5月25日、29日、30日、31日这几栏的考勤表上既用“-”划掉，在“-”下方又标记了“10”。被告马秀娥、肖艳平、刘校成、刘权成的代理人当庭表示不清楚。本院告知庭后三日内应向本院提交书面解释，逾期不提交自行承担不利的法律后果，其表示清楚，但至今未提交。
以上事实有原告向本院提交的建设工程施工合同、敏捷莱园茵花园二期模板工程劳务分包施工合同、生活区人员进退场登记表5页、2013年3、4、5、6月的考勤登记表、肖升贵作出的证明、出勤记录询问笔录、其他工人的证明、交通事故责任认定书复印件、不予受理通知书；被告马秀娥、肖艳平、刘校成、刘权成向本院提交的2013年5月份考勤表复印件以及原、被告和第三人在庭审中的陈述为凭。
本院认为：对于第三人敏捷地产将工程发包给原告中联公司，中联公司又将部分工程发包给无资质的第三人肖升贵，而第三人肖升贵雇请刘文这一事实，因原、被告及第三人肖升贵在庭审中均予确认，原告中联公司亦提交了建设工程施工合同用以证实第三人敏捷地产将工程发包给原告的事实，本院予以采信。关于2013年5月刘文是否仍在第三人肖升贵处工作的问题。根据被告提交的2013年5月份的考勤登记表复印件显示，刘文整个5月的考勤表中均用横线划掉表示未出工，而该月25日、29日、30日、31日横线下方各又标明“10”表示分别出工一整天这一明显矛盾之处，被告未能做出合理解释，故本院对被告据此主张刘文2013年5月仍在肖升贵承包的工程处工作这一事实不予采信。即便刘文在2013年5月以后仍在第三人肖升贵承包的工程处工作，但刘文系肖升贵雇请，依�劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发（2005）12号）第一条关于“用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”之规定，肖升贵作为实际施工人并无用工主体资格，故刘文与肖升贵之间并不构成事实劳动关系。而刘文并非中联公司雇请，其工资不由中联公司发放，中联公司对刘文亦不存在劳动法及劳动合同法所规定的劳动管理，故原告中联公司主张在2013年5月以后其与刘文之间不存在劳动关系，本院予以支持。关于原告中联公司向本院提出前往项目施工工地进行实地调查以及被告向本院提出前往工伤认定部门调取刘文家属在刘文生前工作的工地所拍摄的刘文的床铺、卧具、钓具等遗物的照片的申请。因刘文2013年5月是否仍在第三人肖升贵承包的工地做工并不影响本院作出自2013年5月后中联公司与刘文之间不存在劳动关系的认定，故本院对原告中联公司及被告马秀娥、肖艳平、刘校成、刘权成提出的调查申请不予准许。另，虽然刘文与肖升贵、中联公司之间不存在劳动关系，但如存在拖欠工资、工伤情形，被告仍可依照《广东省工资支付条例》、《劳动合同法》以及《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》等规定向承包单位与实际施工人主张。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第六条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
确认原告江西中联建设集团有限公司自2013年5月1日后与被�马秀娥、肖艳平、刘校成、刘权成的近亲属刘文之间不存在劳动关系。
案件受理费10元，由被告马秀娥、肖艳平、刘校成、刘权成负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。
当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内，按照不服本判决部分的上诉请求之数额计算案件受理费（包括反诉费），向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。
审判员 李旷怡
二〇一四年三月十四日
书记员 关韵仪
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国劳动合同法》
第二条第一款中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适�本法。
2、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。