贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）筑民一终字第1495号
上诉人（原审被告）张乃荣，男，1976年3月29日出生，彝族。
委托代理人黄森林，贵州拓瑞律师事务所律师,执业证号15201201010514622。
被上诉人（原审原告）刘海能，男，1985年2月15日出生，苗族。
被上诉人（原审被告）贵州轩贵钢结构机械有限公司，住所地贵州省贵阳市花溪区石板镇合朋村。
法定代表人代轩贵，该公司总经理。
委托代理人杜思恩，贵州致正律师事务所律师，执业证号15201199810584329。
委托代理人张鸿，贵州致正律师事务所律师，执业证号15201201410445513。
上诉人张乃荣与被上诉人刘海能、被上诉人贵州轩贵钢结构机械有限公司（以下简称轩贵公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，贵州省贵阳市花溪区人民法院于2015年6月18日作出（2014）花民初字第1895号民事判决，宣判后，张乃荣不服，向本院提起上诉。本院于2015年8月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判查明，被告张乃荣承包被告轩贵公司在惠水县及贵定县多个工程。2013年7月12日，被告张乃荣在位于贵阳市四方河一工地中施工修建机修框架大棚，雇佣了包括原告刘海能在内的工人数名进行施工。次日，被告张乃荣带领工人到现场施工。施工的过程中，原告刘海能踩断旧钢棚坠落在地，随被送往贵阳市第三人民医院住院治疗33天，花费医疗费26485.88元，其中原告垫付4500元，余款为被告轩贵公司垫付，原告的伤情经诊断为：1、右侧额骨、眶骨、颅前窝骨折；2、右侧额部硬膜下出血；3、右桡骨远端粉碎性骨折；4、右大腿血肿；5、右肘部皮肤挫擦伤并异物存留；6、全身多处软组织擦伤（右额部、右眼眶外侧、右颧骨、鼻根部、右肩、右上臂、右前臂）；7、左侧输尿管结石并左肾积水；8、左侧游走睾丸。出院后，原告有多次到贵阳市第三人民医院复查，产生医疗费576.20元。2014年1月21日，原告的伤情经贵阳医学院法医司法鉴定中心鉴定为：因高坠致全身多发性损伤属九级伤残，休息期约120日、营养期约60日、护理期约45天，产生鉴定费1300元。因赔偿问题，各方未达成一致意见，原告遂诉至法院，请求：1、被告赔偿原告因受伤导致的各项经济损失合计114131.91元，包括医疗费5076.20元、残疾赔偿金74802.04元、误工费12482.67元、护理费4681元、住院伙食补助费990元、营养费1800元、精神抚慰金12000元，鉴定费1300元、交通费1000元；2、诉讼费由被告承担。审理中，原告变更赔偿残疾赔偿金项为41334.14元。审理中，被告轩贵公司申请对原告的伤残等级重新进行鉴定，经贵州警官职业学院司法鉴定中心鉴定：原告因外力致右侧额骨、眶骨、颅前窝骨折、右侧额部硬膜下出血，经治疗后现遗留神经功能障碍、日常活动能力轻度受限，比照中华人民共和国国家标准《道路交通事故责任受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）第4.10.1.a条之规定，该损伤达十级伤残。事故发生前，原告刘海能租住在长顺县长寨镇长兴社区，靠打零工为生。
原告刘海能、被告张乃荣申请证人鄢成军、张元忠、郭燕出庭作证。证人鄢成军证实：被告代轩贵的人打电话给其老板张乃荣让他带工人去做工；第二天，我和其他几个人就去做工，没多久原告就摔下来了；张乃荣向公司要的是230元一天，给我的工资是210元一天，我的工资是张乃荣发的，生活和住宿都是张乃荣负责的。证人张元忠称其系事故现场附近停放的吊车的司机，其证实：我在四方河的工程上看到原告受伤被人抬走，当时被告张乃荣也在现场。证人郭燕系工地现场的工人，其证实：2013年7月份、8月份被告张乃荣喊其到四方河安装公司吊屋顶。
被告轩贵公司提交其与贵阳市政建设有限责任公司混凝土制品分公司签订的《制作安装合同》、工人工资发放表及发放工资的照片，辩称该工程由自己的工人完成，并未发包给被告张乃荣。该合同显示其承包的工程范围包括：机修框架大棚、钢结构整改、其他附属改造。
审理中，原审法院依法向案外人李天昱进行调查，李天昱系被告轩贵公司员工，其表示从未喊被告张乃荣为公司在市政公司四方河工程上修建大棚，砂石大棚和粉罐分装公司是分包出去的，但是钢结构大棚是公司自己施工的；工程施工过程中公司的工人张久受伤被送到医院；李天昱同时向法院提交张久的住院病例一份，该病例显示张久于2013年7月11日不慎被重物砸到，摔倒右侧胸背部。被告辩称，证人看到的工地上有工人受伤，可能是张久受伤的现场。原告申请法院调取贵阳市第三人医院交费窗口的监控资料拟证实被告轩贵公司垫付大部分医疗费的情况，2014年10月11日，贵阳市第三人民医院出具情况说明证实因监控录像仅保留一个月，故无法提供监控录像资料。
原判认为，公民的人身健康受法律保护。本案争议的焦点之一为两被告之间的关系。从证人鄢成军、张元忠、郭燕的证言可知，事故发生时，三位证人及原告均受被告张乃荣的雇佣在事发地做工，其中证人鄢成军、张元忠证实原告在做工的过程中受伤，故应当认定两被告之间存在事实上的分包合同关系；被告轩贵公司辩称其与被告张乃荣之间不存在分包合同关系，其提交《制作安装合同》、工资表及发放工资的照片辩称所涉及的工程系其自行施工完成的，但工资表及发放工资的照片无法证实工作的内容；李天昱提交的张久的住院病例等也不能体现张久受伤的地点在四方河工地以及受伤的原因，故对被告的辩称不予采信。被告张乃荣虽辩称其与原告不存在雇佣关系，但原告系被告张乃荣邀请去做工，证人鄢成军证实工人工资、生活费和住宿费也都由被告张乃荣支付，故应认定原告系被告张乃荣雇佣的工人。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，原告明知高空作业存在极大的危险而未采取任何的防护措施，应承担20%的责任，而被告张乃荣作为雇主未尽到安全保障义务，应承担40%的赔偿责任；被告轩贵公司作为工程的发包方，未严格审查被告张乃荣的资质，应承担40%的赔偿责任。
原告受伤产生的损失经确认如下：1、医疗费27062.08元，其中原告垫付5076.20元、余款21985.88元为被告轩贵公司垫付；2、残疾赔偿金，因事故发生前，原告一直居住在长顺县长寨镇长兴社区，属城镇范围，故参照2014年颁布的2013年贵州省城镇居民人均可支配收入标准计算为20667.07元×20年×10%=41334.14元；3、住院伙食补助费为33天×30元=990元；4、误工费，因原告靠打零工为生，故酌定参照2013年贵州省居民服务业及其他服务业收入标准计算误工费，结合其休息期限120天，认定误工费为28224÷365×120=9279.12元；5、营养费，结合其营养期限60日计算为30×60=1800元；6、护理费，结合其护理期限45天，参照2013年贵州省居民服务及其他服务业标准计算为28224÷365×45=3479.67元；7、交通费，结合原告的住院时间及护理情况，酌情支持600元；8、精神抚慰金，结合原告的伤残等级，酌情支持5000元；9、鉴定费1300元。上述合计90845.01元。
综上，被告轩贵公司和张乃荣应分别赔偿原告损失90845.01元×40%=36338元；扣除已垫付的医疗费21985.88元，被告轩贵公司仍需赔偿原告14352.12元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告贵州轩贵钢结构机械有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘海能损失14352.12元；二、被告张乃荣于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘海能损失36338元；三、驳回原告刘海能的其余诉讼请求。案件受理费1291元（已减半收取），由原告刘海能负担691元、被告贵州轩贵钢结构机械有限公司负担300元、被告张乃荣负担300元。
一审宣判后，张乃荣不服，向本院提起上诉称，上诉人与被上诉人刘海能同时受雇于被上诉人轩贵公司，二人之间不存在雇佣关系，上诉人与被上诉人轩贵公司之间不存在承包关系，刘海能在工作期间发生人身伤害事故，应由被上诉人轩贵公司承担民事责任。故请求：一、撤销原判，依法改判驳回被上诉人刘海能要求上诉人承担民事责任的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人刘海能答辩称，一、张乃荣主张其不承担赔偿责任不能成立；二、张乃荣与轩贵公司应当承担连带赔偿责任。
被上诉人轩贵公司答辩称，上诉人只能就原判第二项提起上诉，原判第一项的权利人是刘海能，义务人是轩贵公司，与上诉人没有关系，因此上诉人要求撤销原判不能支持。上诉人与刘海能之间存在雇佣关系是客观存在的，一审中证人证言提出工人工资由上诉人发放，上诉人应当承担赔偿责任。原判关于刘海能是在轩贵公司施工现场受伤的认定错误，本案工程由轩贵公司自己施工完成，并未发包给上诉人，也没有雇佣刘海能从事劳动，原判该认定依据是刘海能的证人证言，但该证词与上诉人存在利害关系，应不予认定。基于原判认定轩贵公司承担的金额只有1万多，为了避免诉累，故没有上诉。
二审查明，张乃荣在涉案工程项目中与刘海能同为电焊工，其余事实与原判查明的事实一致。本案事实，有当事人的陈述、点工记录单、出院记录等证据在卷佐证并经质证，本院予以确认。
本院认为，原判依据张乃荣、刘海能及原审出庭作证证人的证言认定刘海能系在轩贵公司承建的贵阳市政建设有限责任公司混凝土制品分公司四方河机修框架大棚施工项目工地上受伤，且原判查明轩贵公司为刘海能垫付了医疗费，故依据现有证据足以认定刘海能是在轩贵公司承建的贵阳市政建设有限责任公司混凝土制品分公司四方河机修框架大棚施工项目工地上提供劳务时受伤。则刘海能、张乃荣及轩贵公司三方的法律关系应依相关证据认定。刘海能称其系张乃荣叫来在涉案工程工地做工，但承认双方之间并未就支付劳务费一事进行过磋商，原审中仅有证人鄢成军的证言证明张乃荣向公司要的是230元一天，给其他工人工资是210元一天，工人工资由张乃荣发放，生活和住宿都是张乃荣负责。并无其他证据与鄢成军的证言相印证，原判仅以此就认定刘海能系张乃荣雇佣的工人，依据不足。虽然刘海能称其在之前张乃荣承接的工程项目中提供过劳务，但张乃荣之前承接工程项目一事与本案并无关联性，不能证明本案中刘海能与张乃荣的法律关系。且即使认可鄢成军的证言，张乃荣在工人工资中仅提成20元，同时要负责安排工人食宿，不能证明张乃荣从中获取利益，故本院认定，依据现有证据不能证明刘海能系张乃荣雇佣的工人，张乃荣不应当对刘海能受到的损害承担责任。轩贵公司不认可其将本案涉案工程发包给他人，称该工程项目由其自行施工完成，则应当依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，由轩贵公司与刘海能根据双方各自的过错承担相应的责任，刘海能作为提供劳务一方明知高空作业存在极大的危险而未采取任何的防护措施，应承担20%的责任，而轩贵公司作为接受劳务一方未尽到安全保障义务和现场管理义务，应承担80%的赔偿责任。因各方对原判认定的刘海能各项损失共计90845.01元不持异议，故轩贵公司应当承担的赔偿数额为90845.01元×80%－21985.88元（已垫付）＝50690.12元。原判对事实认定错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持贵州省贵阳市花溪区人民法院（2014）花民初字第1895号民事判决第三项，即三、驳回刘海能的其余诉讼请求；
二、变更贵州省贵阳市花溪区人民法院（2014）花民初字第1895号民事判决第一项为：贵州轩贵钢结构机械有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿刘海能损失50690.12元；
三、撤销贵州省贵阳市花溪区人民法院（2014）花民初字第1895号民事判决第二项。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1291元（已减半收取），由刘海能负担691元、贵州轩贵钢结构机械有限公司负担600元。二审案件受理费2582元，由贵州轩贵钢结构机械有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 新
代理审判员 黄智静
代理审判员 姜彦宏
二〇一五年十月十九日
书 记 员 郭星昕