福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽06民终588号上诉人（原审原告）：深圳沃尔玛百货零售有限公司漳州丹霞路分店，住所地漳州市芗城区丹霞路122－124号嘉信茂广场2－3F。统一社会信用代码：913506007917613665。负责人：钟世丹，营运副总裁。委托诉讼代理人：林建章，福建乐丰律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：吴志林，福建乐丰律师事务所执业律师。上诉人（原审被告）：韩盈科，男，汉族，1971年11月20日出生，住漳州市龙文区。委托诉讼代理人：陈腾新，福建九鼎律师事务所执业律师。上诉人深圳沃尔玛百货零售有限公司漳州丹霞路分店（以下简称沃尔玛漳州分店）因与上诉人韩盈科劳动合同纠纷一案，不服福建省芗城区人民法院（2017）闽0602民初9092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人沃尔玛漳州分店的委托诉讼代理人吴志林，上诉人韩盈科及其委托诉讼代理人陈腾新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沃尔玛漳州分店上诉请求：一、撤销原审判决，改判为支持上诉人的原审诉讼请求。二、由被上诉人韩盈科承担一二审的诉讼费。事实与理由：一、原审判决对韩盈科受到公司警告处分直至解聘的各项事实认定为“被上诉人工作未达到上诉人公司的工作要求而做出的、属于被上诉人工作能力或工作效率的原因，而非被上诉人严重违反单位规章制度”，其基本事实和性质认定明显错误。被上诉人在工作期间存在多次的严重管理失职、工作不负责任、执行不到位等问题，明显严重违反上诉人的劳动纪律和单位规章制度，并非其工作能力或工作效率的原因，上诉人对被上诉人各项警告处分直至解聘完全是根据双方签订的《劳动合同书》、《奖惩制度》、《员工手册》作出的，符合法律规定的用人单位单方解除劳动合同的实质条件和程序要求，属于合法解除劳动合同，无需承担一个月的代通知金和经济补偿金。二、原审判决对于被上诉人违纪事实的性质认定错误，进而适用法律错误。综上，上诉人单方解聘被上诉人并非其工作能力或工作效率的原因，系因其在工作期间多次出现管理失职的违纪行为且屡教不改，严重违反了公司发的劳动纪律和内部规章制度，原审对事实的性质认定错误，继而适用法律错误，应当予以撤销并改判。韩盈科答辩及上诉称，请求撤销原审判决，改判沃尔玛漳州分店支付韩盈科违法解除劳动合同的经济补偿金163698.67元及年终绩效奖金6000元。理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。一、沃尔玛公司单方解除与韩盈科的劳动合同关系应依法认定为违法解除劳动合同。二、关于经济补偿金的问题。韩盈科在沃尔玛公司工作已达到11年3个月，年收入85408元，沃尔玛公司违法解除与韩盈科的劳动合同关系，应支付双倍工资163698.67元。三、关于年终绩效奖金。韩盈科完成预算超过95%达到97.36%，可按年基本工资的14.4%获取年终绩效奖金，韩盈科要求年终绩效奖金6000元合法合理。沃尔玛漳州分店向一审法院起诉请求：1、沃尔玛漳州分店无须向韩盈科支付代通知金5799元以及经济补偿金72245.88元；2、本案诉讼费用由韩盈科全部承担。一审法院认定事实：韩盈科于2006年5月11日入职沃尔玛漳州分店，双方有签订书面劳动合同，韩盈科先后担任部门经理、非食品副总等职，其工作岗位实行不定时工作制，月工资为5799元，每年享受13薪，月平均工资为6282.25元。2016年4月19日，沃尔玛漳州分店以韩盈科未能及时完成公司安排的工作、工作滞后、造成不好影响为由，对韩盈科作出口头《警告通知书》；2016年11月，沃尔玛漳州分店以韩盈科未完成总经理安排的工作（部门周末反馈没有及时跟进、毛利追踪没有及时反馈、安排改造的事项没有及时完成）为由，对韩盈科作出书面《警告通知书》；2016年12月6日，沃尔玛漳州分店以韩盈科对部门工作的监督不到位、对公司的要求执行不到位为由，对韩盈科作出最终《警告通知书》；2017年1月，沃尔玛漳州分店以韩盈科未履行好晚班当班副总的工作职责，对韩盈科作出书面《警告通知书》。2017年8月18日，沃尔玛漳州分店以“2016年年度评估结果为‘有待改进’，所以从2017年4月15日开始执行公司为期60天的‘绩效改进计划’，但韩盈科这60天的绩效改进未达到公司要求，故在6月15日管理层与其回顾完成情况时明确告知其60天绩效改进结果为：未顺利完成。但是管理层为帮助同事成长决定再给一次改进机会，故将此次绩效改进又延长30天。可是在30天结束后该同事的绩效仍然未到达公司要求”为由，再次向被告发出《警告通知书》，并于当日以申请人“严重违反公司规章制度”为由，解除与韩盈科的劳动关系，工资发放至2017年8月18日，公司将结算后的薪金存入韩盈科银行账户。2017年9月7日，韩盈科向漳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决沃尔玛漳州分店支付：1.支付经济赔偿金和一个月的代通知书，合计172800元（2×11.5×7200元/月+7200元/月×1）；2.支付8月份工资7200元；3.支付韩盈科近一年的加班费补贴12000元；4.支付年终奖6000元。以上项目合计19.8万元。2017年9月30日，漳州市劳动人事争议仲裁委员会作出漳劳人仲案字[2017]187号，裁决：一、沃尔玛漳州分店应支付韩盈科未提前一个月通知解除劳动关系的待通知金5799元以及经济补偿金72245.88元，两项合计78044.88元，于本裁决书生效之日起十日内支付清楚。二、韩盈科其他仲裁诉求不予支持。该仲裁裁决书于2017年10月17日送达给沃尔玛漳州分店，沃尔玛漳州分店不服，于2017年10月31日起诉至一审法院。另查明，沃尔玛漳州分店2014年10月1日制定并执行的《奖惩政策》，该政策中纪律处分为口头警告、书面警告、最终警告、解聘四级，纪律处分的有效期为12个月，在有效期内，员工若再次发生与前次纪律处分相同的行为或者与层级相同的违纪行为，则纪律处分直接升级为下一个更高级的纪律处分。该政策同时规定，若员工经过绩效改进计划或者调整工作岗位，仍然不能胜任工作的，根据程度的不同，公司将有权依法与员工解除劳动关系。另外，员工的奖金发放政策规定，奖金发放前离职的员工将不得享受奖金。一审法院认为，劳动者严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，2016年4月至2017年1月期间，沃尔玛漳州分店先后对韩盈科作出四份《警告通知书》，这四份警告是因韩盈科工作未达到沃尔玛漳州分店的要求而做出的，属于韩盈科工作能力或工作效率的原因，并非韩盈科严重违反单位规章制度，因此，沃尔玛漳州分店以韩盈科“严重违反公司规章制度”为由解除劳动关系，缺乏依据，一审法院不予支持。本案属于劳动者不能胜任工作被解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位应提前三十天以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。因此，沃尔玛漳州分店应向韩盈科支付未提前一个月通知解除劳动关系代通知金，代通知金为韩盈科一个月的工资5799元。沃尔玛漳州分店主张韩盈科严重违反公司规章制度，缺乏依据，沃尔玛漳州分店主张其无需向韩盈科支付经济补偿金，于法无据，一审法院不予支持。根据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，沃尔玛漳州分店应按规定标准向韩盈科支付经济补偿金，韩盈科2006年5月11日入职，2017年8月18日解除劳动关系，则沃尔玛漳州分店应向韩盈科支付经济补偿金为72245.88元（6282.25元/月×11.5个月）。韩盈科主张沃尔玛漳州分店违法解除劳动关系应支付经济赔偿金，不符合《劳动合同法》第八十五条规定，于法无据，一审法院不予支持。年终绩效奖金是用人单位根据公司经营情况及员工的一整年绩效考核结果进行的奖励，韩盈科2017年在沃尔玛漳州分店未工作满一年，故其要求沃尔玛漳州分店支付年终绩效奖金6000元，缺乏依据，一审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、原告深圳沃尔玛百货零售有限公司漳州丹霞路分店应于本判决书发生法律效力之日起十日内向被告韩盈科支付代通知金5799元及经济补偿金72245.88元，以上合计78044.88元。二、驳回原告深圳沃尔玛百货零售有限公司漳州丹霞路分店的其他诉讼请求。本案受理费5元，由原告深圳沃尔玛百货零售有限公司漳州丹霞路分店负担。二审中，沃尔玛漳州分店向本院提交以下证据：1.《电子邮件》，欲证明2016年12月6日，公司管理层巡店时发现韩盈科所负责的非食分区现场管理很糟糕，区域整理不到位，补货很差，特卖标准低下，选品很差，严重影响了顾客的购物体验，因此公司才对其予以相应的警告处分；2.《员工手册》，欲证明公司为规范内部员工的管理，制定了《员工手册》，第66页E项规定：违反公司《指导政策》，在首个“决定日”的改进指导有效期（12个月）内再次受到“决定日”这一级的指导，无论两次“决定日”改进指导的理由是否相同即视为严重违反公司劳动纪律或规章制度。因此，韩盈科在处罚有效期内多次受到相应级别的警告，明显属于严重违反公司劳动纪律或规章制度的情形。韩盈科质证认为，对于沃尔玛公司提供的证据合法性有异议。2016年12月6日是全店在改造，且也没有任何人跟韩盈科提出所管辖的区域内有存在任何问题，不能作为对韩盈科作出警告处分的依据。再者，在改造后其所负责的部门绩效是全门店最好的。另外，即便有违纪行为，也只是工作能力达不到要求，还达不到解除劳动合同的程度。本院经审查认为，沃尔玛漳州分店二审庭审期间才提交的《电子邮件》和《员工手册》，因该证据在一审庭审结束之前已经形成，沃尔玛漳州分店不能说明其延迟提交的合理理由，且该证据不属于新证据，不符合证据的关联性、合法性，不能证明韩盈科严重违反公司劳动纪律或规章制度，本院对上述证据不予采信。对一审判决查明的事实双方没有异议，对没有争议的事实本院予以确认。本案争议焦点为沃尔玛漳州分店是否需要支付韩盈科一个月的代通知金及经济补偿金？本院认为，沃尔玛漳州分店从2016年4月19日、2016年10月31日、2016年12月6日、2017年1月16日、2017年8月18日分别对韩盈科作出口头警告、书面警告、最终警告、书面警告、最终警告是因韩盈科工作未达到沃尔玛漳州分店的要求而做出的，属于韩盈科工作能力或工作效率的原因，并非韩盈科严重违反单位规章制度。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位应提前三十天以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。因此，沃尔玛漳州分店应向韩盈科支付未提前一个月通知解除劳动关系代通知金，代通知金为韩盈科一个月的工资5799元。韩盈科于2006年5月11日入职沃尔玛漳州分店，2017年8月18日被沃尔玛漳州分店解除劳动关系，根据《劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，沃尔玛漳州分店应按规定标准向韩盈科支付经济补偿金72245.88元（6282.25元/月×11.5个月），故上诉人沃尔玛漳州分店上诉主张其与韩盈科解除劳动合同属于合法解除，无需承担一个月的代通知金和经济补偿金的上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人韩盈科虽提交了上诉状，但在庭审过程中，其向本院提出申请撤回上诉的申请，本院经审查，依法裁定准许撤回上诉。综上所述，上诉人沃尔玛漳州分店的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人深圳沃尔玛百货零售有限公司漳州丹霞路分店负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘小玲审 判 员 李 华审 判 员 俞志凌二〇一八年四月十二日法官助理 郑勇金书 记 员 肖美玲执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。