江西省新余市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣05民终259号
上诉人（原审被告）：江西省鑫隆建筑有限公司，住所地江西省萍乡市芦溪县银河镇银凤小区26栋。
法定代表人：李群，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：林浩建，男,该公司法务部经。
被上诉人（原审原告）：张哞牙，男，1974年1月6日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。
委托诉讼代理人：周俊斌，江西君越律师事务所律师。
原审被告：毛根宝，男，1977年6月30日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。
原审被告：蔡小根，男，1975年7月5日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。
上诉人江西省鑫隆建筑有限公司（以下简称鑫隆公司）因与被上诉人张哞牙及原审被告毛根宝、蔡小根提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2017）赣0502民初5299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人鑫隆公司的委托诉讼代理人林浩建、被上诉人张哞牙及其委托诉讼代理人周俊斌、原审被告蔡小根到庭参加诉讼。原审被告毛根宝经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
鑫隆公司上诉请求：一、请求依法核减鑫隆公司赔偿款54943.01元，改判鑫隆公司向张哞牙赔偿41253.72元。二、二审诉讼费由张哞牙承担。事实和理由：一、张哞牙经常外出为他人提供劳务活动，应有相当丰富的务工经验，对应当注意的安全风险应有较强的意识，一审法院认定张哞牙未尽注意义务，亦有一定的过错，对自身的损害应承担一定的责任，并将该责任量化为20%有失公允，请改判张哞牙承担责任量化为40%。二、一审法院以一个不符合民诉法关于单位出具证明的规定的证据及另一个不符合法律规定的证据（出租人证明），并且在没有出租人出庭作证证实的情况下，草率的认定张哞牙已租住在城镇罗家村满一年，并且罗家村是否能纳为城镇范围也没有充分的证据证实及相关的法律规定。一审法院将张哞牙应获赔偿金标准适用城镇标准是错误的，张哞牙残疾赔偿金应为24276元（12138元/年×20年×10%）。
张哞牙辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，鑫隆公司的上诉没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持一审判决。
毛根宝未述称。
蔡小根述称，是张哞牙自己上架子掉下来的。
张哞牙向一审法院起诉请求：一、请求判令鑫隆公司、毛根宝、蔡小根赔偿张哞牙残疾赔偿金等各项费用161256.76元，并承担张哞牙的后续治疗费；二、本案诉讼费由鑫隆公司、毛根宝、蔡小根承担。
一审法院认定事实：2016年5月20日，鑫隆公司向江西岳峰环保新材有限公司承包了该公司员工宿舍、食堂的建筑施工工程。毛根宝是鑫隆公司的项目经理，2016年5月23日，鑫隆公司与毛根宝签订内部责任承包合同书，鑫隆公司以内部承包的方式将上述工程交由毛根宝施工，双方约定涉及该建筑项目的大小事故（含造成任何第三人人身、财产损失）的全部赔偿和法律责任由毛根宝承担等。2016年3月15日，鑫隆公司与毛根宝签订内部责任承包合同书，鑫隆公司以内部承包的方式将江西岳峰环保新材有限公司研发大楼一栋、附属车间三栋土建及钢结构工程交由毛根宝施工，双方约定涉及该建筑项目的大小事故（含造成任何第三人人身、财产损失）的全部赔偿和法律责任由毛根宝承担等。蔡小根在江西岳峰环保新材有限公司工地做泥工，并协助毛根宝进行管理。张哞牙受毛根宝雇请在江西岳峰环保新材有限公司工地做泥工。2017年6月23日上午，张哞牙在二楼被临时安排推砖，因需要用板子架桥，张哞牙就近将推砖地方旁边的木板移动用于架桥，由于该木板下隐藏有洞，导致张哞牙在移动木板时从洞中跌落至一楼受伤。张哞牙当即被送往萍乡市赣西医院治疗，同日便转入新余市中医院住院治疗。2017年9月26日，张哞牙出院，共住院95天，花费医疗费43007.29元（由毛根宝支付）；出院诊断为左股骨颈骨折（头下型粉碎性）等；出院医嘱为2月内左下肢勿下地负重，2月后至1年内扶拐下地行走，如出现股骨头坏死则需行多次人工全髋关节置换手术治疗，加强营养，定期复查X线（1月、2月、4月、每半年）等。2017年9月29日，江西新余司法鉴定中心鉴定张哞牙的伤残等级为十级、后续治疗费（拆除内固定费用）6000元、误工期240日、护理期120日、营养期150日，张哞牙花费鉴定费1900元。因张哞牙、鑫隆公司、毛根宝、蔡小根就赔偿事项无法达成协议，故张哞牙诉至法院，并提出上列诉请。另查明，1、张哞牙为泥工，系农业家庭户口，其一家自2015年9月起租住在罗坊镇××村委下村村。2、张哞牙出院后到江西省中医医院门诊治疗花费医疗费462.76元。3、张哞牙长子张卫平（2001年7月19日生）于2014年9月至2017年6月就读于新余市渝水区罗坊中学，现为新余市第四中学高一（三）班在读学生；次子张卫健（2009年7月22日生），系新余市渝水区罗坊镇希望小学三（1）班在校学生。4、张哞牙父亲张怀交（1934年2月3日生），母亲钟爱连（1936年12月27日生），均系农业家庭户口，二人共生育6个子女。
一审法院认为，本案属提供劳务者受害责任纠纷。张哞牙在鑫隆公司承建并交由毛根宝内部承包的江西岳峰环保新材有限公司工地工作时摔伤的事实清楚，证据确实充分，一审法院予以认定。对本案的争议焦点，一审法院作如下评判：1、本案鑫隆公司、毛根宝、蔡小根应否承担责任。一审法院认为，蔡小根是泥工并协助毛根宝进行工地管理，不是张哞牙的雇主，对张哞牙的损害不应承担赔偿责任。张哞牙虽受毛根宝雇请，但由于毛根宝是鑫隆公司的项目经理，并以内部承包的方式进行工程施工，故毛根宝雇请张哞牙的行为应为职务行为，则张哞牙的损害应由毛根宝所在单位即鑫隆公司承担赔偿责任；鑫隆公司承担责任后，毛根宝在本案中不再承担责任。关于鑫隆公司、毛根宝签订的内部责任承包合同书，系其内部约定，不得对抗第三人，但鑫隆公司在承担责任后可依据上述约定另行向毛根宝主张追偿。2、张哞牙在本案中应否承担责任。因鑫隆公司承建的工地楼面预留洞既没有设置任何警示标志，也没有采用足以确保安全的防范措施，只是用木板遮盖，从而导致张哞牙在不知情的情况下移动木板后摔伤，鑫隆公司存在重大过错，应由鑫隆公司承担主要责任（80%）；张哞牙未尽安全注意义务，亦有一定的过错，对自身损害应承担一定的责任（20%）。因鑫隆公司、毛根宝、蔡小根无证据证实张哞牙知道或者应当知道木板下有预留洞的存在，也没有证据证明张哞牙存在重大违规操作行为，故一审法院对鑫隆公司、毛根宝、蔡小根要求张哞牙承担主要过错责任的抗辩意见不予支持。3、对张哞牙主张的赔偿费用，一审法院作如下评判：一、误工费55200元（220元/天×240天），一审法院认为张哞牙虽系泥工，但其主张的日工资并非固定收入，而是在实际上工后才能取得，故不应按日工资标准计算误工费；误工费应按2016年建筑业在岗职工年平均工资标准50628元/年计算误工期240天为33289.64元（50628元/年÷365天×240天）。二、护理费14400元（120天×120元/天），一审法院认为，因张哞牙的护理期经鉴定机构鉴定为120日，符合法律规定，一审法院予以采信；且张哞牙主张的护理费标准低于2016年本地居民服务行业工资标准，故其护理费主张于法有据，一审法院予以支持。三、营养费3000元（150天×20元/天），鑫隆公司、毛根宝、蔡小根对张哞牙的营养期无异议，但认为应按10元/天计算。一审法院认为，张哞牙主张的标准过高，应按10元/天计算为1500元（150天×10元/天）。四、住院伙食补助费4750元（95天×50元/天），鑫隆公司认为应按30元/天计算。一审法院认为，张哞牙主张的标准过高，鑫隆公司的异议于法有据，住院伙食补助费应按30元/天计算为2850元（95天×30元/天）。五、残疾赔偿金57346元（28673元/年×20年×10%），鑫隆公司、毛根宝、蔡小根认为应适用农村标准赔偿。一审法院认为，张哞牙受伤时虽系农村户口，但其在受伤前在罗坊镇××村委下村村××一年，而罗坊镇罗家村民委员会的城乡代码第13位为1，即表示城镇，故张哞牙已在城镇居住满一年，且其主要收入来源于在城镇做泥工，故其残疾赔偿金应按城镇居民人均年可支配收入标准进行赔偿，张哞牙该主张于法有据，一审法院予以支持。六、精神损害抚慰金，张哞牙提出3000元，一审法院根据张哞牙的伤残等级及本地的生活水平认定精神损害抚慰金为2000元。七、拆除内固定费用6000元，有鉴定机构的鉴定结论佐证，一审法院予以支持。八、赡养费5898元（17696元/年×5年×2人×10%÷3），抚养费8848元（17696元/年×10年×10%÷2），鑫隆公司、毛根宝、蔡小根认为已经赔偿了残疾赔偿金不应再支付被抚养人生活费。一审法院认为，首先根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费……人均年生活消费支出额。”的规定，被扶养人生活费属于人身损害赔偿案件的必要赔偿项目；其次根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”的规定，据此可见被抚养人生活费并不是不予赔偿，而是应依法赔偿后计入残疾赔偿金或死亡赔偿金，故鑫隆公司、毛根宝、蔡小根该抗辩意见于法有悖，一审法院不予支持。但张哞牙父母均为农村户口，且育有六个子女，故其父母的被抚养人生活费应按农村居民标准计算为1521.33元（9128元/年×5年×2人×10%÷6）。张哞牙的两个儿子均在城镇居住就读，故其被抚养人生活费应按城镇居民标准计算，现张哞牙主张小孩的被抚养人生活费在法律规定的年限范围内，一审法院予以支持。综上，被抚养人生活费共计10369.33元（1521.33元+8848元），计入残疾赔偿金为67715.33元（10369.33元+57346元）。九、交通费452元，鑫隆公司、毛根宝、蔡小根请求法院酌情处理。一审法院根据张哞牙的住院天数酌情认定交通费为380元。十、鉴定费1900元，有鉴定费票据佐证，一审法院予以支持。十一、医疗费462.76元，有医疗费票据佐证，一审法院予以支持。上述费用共计130497.73元，加上毛根宝支付的医疗费43007.29元，总计173505.02元。张哞牙应自行承担34301元［（173505.02元-2000元）×20%］；鑫隆公司应承担139204.02元（173505.02元-34301元），扣除毛根宝已支付的43007.29元，鑫隆公司还应支付96196.73元。张哞牙超出部分的诉请于法无据，一审法院不予支持。因鉴定机构鉴定的后续治疗费仅为拆除内固定费用，并不包含人工全髋关节置换手术费用，故张哞牙将来确需行置换手术时可另行主张权利，一审法院在本案不作处理。毛根宝未在举证期限内提交张哞牙在萍乡的治疗费票据，应由其承担举证不能的责任，故一审法院在本案中对该费用不作处理，但可另行主张权利。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决如下：一、鑫隆公司应于本判决生效之日起十日内赔偿张哞牙各项损失计人民币96196.73元。二、驳回张哞牙的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1764元，由张哞牙承担660元，鑫隆公司承担1104元。
本院二审期间，张哞牙围绕上诉请求依法提供了一组证据，即证明一份。拟证明：这是一个补强证据，该证明的制作人为房东胡冬牯，罗坊镇罗家村民委员会主任罗建华、会计斐亮签字确认，证明张哞牙确实租住下村村，应按照城镇标准计算残疾赔偿金。鑫隆公司质证称，不属新证据，罗建华、斐亮的身份不明。蔡小根质证称，没有异议。本院认为，该证明系补强证据。二审庭审中本院询问鑫隆公司、蔡小根如张哞牙提供了罗建华、斐亮的身份证明，是否需要重新质证，鑫隆公司、蔡小根均表示不需要，由法院审核认定。张哞牙二审庭审后提供了鑫隆公司、蔡小根的身份证明，经本院审核确认罗建华是罗坊镇罗家村民委员会主任，斐亮是该村委会计。综上，鑫隆公司的质证理由不成立，该证据符合证据的三性，本院予以认定。
本院查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案属提供劳务者受害责任纠纷。根据诉辩双方的意见，归纳本案的争议焦点为：一、张哞牙应自担多大的责任；二、张哞牙的残疾赔偿金应按城镇居民标准还是农村居民标准计算。就上述争议焦点，本院分别评述如下：
一、关于张哞牙应自担多大的责任的问题。经查，鑫隆公司承建的工地施工楼面（二楼）预留洞只是用木板遮盖，未设置任何警示标志，也未采取其他足以确保安全的防范措施，且张哞牙是在不知情的情况下，将上述木板拖动用于架桥，导致张哞牙从该预留洞（二楼）掉至一楼而受伤，鑫隆公司存在重大过错，应承担主要责任；张哞牙作为泥工，未尽到自身安全的注意义务，亦存在一定的过错，对自身损害应承担一定的责任。因此，一审判决根据双方的过错大小，认定鑫隆公司承担80%的责任，张哞牙自担20%的责任并无不当，对此本院予以确认。故，鑫隆公司所提张哞牙应自担40%的责任的上诉理由，无事实和法律依据，不能成立。
二、关于张哞牙的残疾赔偿金应按城镇居民标准还是农村居民标准计算的问题。张哞牙提供的居住证明加盖了罗坊镇罗家村民委员会的公章，且有房东（证明制作人）、该村委主任和会计签字予以确认，其所租（居）住的罗坊镇××村民委员会下村村又属于城镇辖区，因此，可以证实张哞牙居住在城镇一年以上，其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。一审判决认定张哞牙的残疾赔偿金按城镇居民标准计算正确，对此本院予以确认。故，鑫隆公司所提张哞牙的残疾赔偿金应按农村居民标准计算的上诉理由，无事实和法律依据，不能成立。
综上所述，鑫隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1173.58元，由江西省鑫隆建筑有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 艾力钊
审 判 员 甘致易
审 判 员 熊 剑
二〇一八年五月二十二日
法官助理 黄艳君
书 记 员 杨 玲