云南省文山壮族�族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云26民终927号上诉人（原审被告、反诉原告）：李德荣，男，1980年10月1日出生，汉族，农业职业，住云南省西畴县。上诉人（原审被告、反诉原告）：段立菲，女，1982年12月1日出生，彝族，农业职业，住云南省西畴县。二上诉人共同委托诉讼代理人：程教欢，文山华汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：牛会勇，男，1964年4月3日出生，汉族，农业职业，住云南省西畴县。委托诉讼代理人：聂正永，云南圆合圆律师事务所律师。上诉人李德荣、段立菲与被上诉人牛会勇买卖合同纠纷一案，不服西畴县人民法院（2017）云2623民初88号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日受理后依法组成合议庭，并于2017年10�27日组织双方当事人进行法庭调查，二上诉人的委托代理人程教欢，被上诉人牛会勇及其委托代理人聂正永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李德荣、段立菲上诉请求：一、请求撤销原审判决，依法改判：由被上诉人赔偿上诉人因石墙炸裂所需的修复费30000元，退回原先已给付的21000的工程款，并驳回被上诉人的原审诉讼请求。二、一、二审全部诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实与适用法律均存在错误。原审判决第5页第2段第6至7行中的“本案中，牛会勇完成工作后，段立菲出具欠条给牛会勇收执，应视为其已经接收了牛会勇所交付的工作成果。”认定事实明显错误。事实上段立菲当时出具欠条只是基于原来商定的工程款，但并不表示其已经接收了牛会勇所交付的工作成果，更不表示牛会勇己全面履行了其按定做人即上诉人要求完成工作成果并交付的义务。上诉人将自家门前院心石墙交牛会勇包工包料承揽，不料牛会勇向上诉人交付的石墙却到处都是裂缝且有倒塌的危险，万一那天倒塌砸到下面种地的人后果非常严重，因石墙炸裂所需的修复费至少要30000元以上。而上诉人的要求不可能是交付这种一个月不到就到处都是裂缝且有倒塌的危险的石墙，且关于石墙到处都是裂缝被上诉人在一审中是认可的，一审法官也去现场核实过，因此被上诉人交付的石墙不符合最基本的质量要求，不具备院心石墙最基本的挡土用途，更不符合上诉人的定做要求。因此被上诉人无权向上诉人主张工程款，依法应驳回其主张工程款的诉讼请求，由被上诉人支付上诉人因石墙炸裂相应的修复费，并退回原先已给付的21000的工程款。综上，正是因为原审事实认定错误，导致适用法律也错误，最终导致错判。本案上诉人交付的院心石墙到处都是裂缝，不具备院心石墙最基本的挡土用途，更不符合上诉人的定做要求，因此被上诉人无权向上诉人主涨工程款，依法应驳回其诉讼请求，并应由被上诉人支付因石墙炸裂所需的修复费，并退回原先已给付的21000的工程款。上诉人为维护其合法权益，特根据我国《民事诉讼法》第170条第2项的规定向贵院提起上诉，请求判如所请被上诉人牛会勇未提交书面答辩。一审法院确认法律事实如下：2016年，牛会勇与李德荣、段立菲达成口头协议，由牛会勇以包工包料方式承揽李德荣、段立菲家门前院心石墙工程，总价款为45000元，李德荣、段立菲支付1000元预付款，双方未约定工期。牛会勇主张协商时约定地基为2米宽、1米深，但李德荣、段立菲主张约定地基为2米宽、1.8米深，且石墙应勾两个台、做斜坡，对于该争议双方均未提�证据予以证明。2016年5月16日，牛会勇将该工程做完。2016年5月23日，段立菲出具欠条一张，交由牛会勇收执，并于当天支付其工程款壹万元，约定6月10日前再付壹万元，其余的贰万肆仟元工程款在8月份前付清。2016年6月13日，李德荣、段立菲再行支付牛会勇工程款壹万元。2016年6月15日，段立菲发现石墙炸裂，故李德荣、段立菲以牛会勇偷工减料，致使所交付的工作成果不符合约定为由拒绝支付余款贰万肆仟元。牛会勇认为石墙炸裂是在施工过程中段立菲一次性拉运64车泥土并浇水填充院心所致。诉讼中，李德荣、段立菲提出反诉，要求牛会勇赔偿其修复费30000元。庭审中，经本院询问李德荣、段立菲是否对石墙炸裂原因及所需修复费进行鉴定，但在本院规定时间内李德荣、段立菲未提交鉴定申请，且第二次开庭时李德荣、段立菲明确表示不申请鉴定。另查明，牛会勇施工期间，由段立菲负责安排住宿。李德荣一直在外务工，工程协调由段立菲负责。本院认为，关于李德荣、段立菲是否应该支付牛会勇剩余工程款24000元的问题。承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。牛会勇与李德荣、段立菲达成的口头承揽合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的相关规定，双方当事人应按照协议约定全面履行各自的权利义务。本案中，牛会勇完成工作后，段立菲出具欠条铪牛会勇收执，应视为其已经接收了牛会勇所交付的工作成果，因此，牛会勇要求李德荣、段立菲支付拖欠的工程款24000元的诉讼请求，本院予以支持。关于牛会勇是否应该赔偿李德荣、段立菲修复费30000元的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，李德荣、段立菲主张石墙炸裂系牛会勇施工行为所致，应当由牛会勇赔偿其修夏费，但其未提供充分的证据证明其石墙炸裂与牛会勇的行为之间存在因果关系及具体需多少修复费，且经本院释明，其明确表示不申请对因果关系及修复费进行鉴定，因此，应由李德荣、段立菲承担举证不能的不利后果。故李德荣、段立菲要求牛会勇赔偿30000元修复费的反诉请求，本院不予支持。综上，依照第六十四条第一款规定，判决如下：一、由李德荣、段立菲支付牛会勇剩余工程款24000元，限判决生效后十日内履行完毕；二、驳回李德荣、段立菲的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费400元、反诉受理费275元，由李德荣、段立菲负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。针对本案争议事实，本院确定争议焦点如下：上诉人李德荣、段立菲上诉要求被上诉人牛会勇赔偿因石墙炸裂所需的修复费30000元及退还已给付的21000元工程款的请求是否应当支持。本院认为，针对上诉人李德荣、段立菲上诉要求被上诉人牛会勇赔偿因石墙炸裂所需的修复费30000元问题。本院认为，在一审审理过程中，一审法�已向李德荣、段立菲释明，是否需要对墙体炸裂与牛会勇所做工程之间是否存在因果关系及修复所需费用进行鉴定。但李德荣、段立菲明确表示不申请对因果关系及修复费进行鉴定。根据谁主张谁举证的规则，李德荣、段立菲对其诉讼主张不能提供相应的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。故李德荣、段立菲要求牛会勇赔偿30000元修复费的诉讼请求本院不予支持。关于李德荣、段立菲主张要求牛会勇退还21000元工程款的请求是否应当支持的问题。本院认为，因该主张属二审新增加的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条（即在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审原告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。）的规定，因双方当事人就该新增加的诉讼请求不能达成一致意见，故对该诉讼请求本院在本案中不予审查。上诉人李德荣、段立菲可依据能够证明其主张成立的相应证据另行起诉。综上所述，上诉人的上诉主张无事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，判决结果适当。依照《中华人民共和国诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费675元，由上诉人李德荣、段立菲负担。本判决为终审判决。审判长 杨 琴审判员 秦永兴审判员 刘 曼二〇一七年十月三十一日书记员 王 杨