四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川13民终1073号
上诉人（原审被告）：何顺菊，女，1969年7月7日出生，汉族，居民，住四川省南部县。
委托诉讼代理人：裴德伟，北京盈科（成都）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何文骏，北京盈科（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南充市德宇物业管理有限责任公司。住所地：南充市顺庆区。
法定代表人：王晓萍，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴洪伟，四川建春律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王廷菊，女，1961年12月26日出生，汉族，居民，住四川省南部县。
委托诉讼代理人：陈志雄，四川义立律师事务所律师。
上诉人何顺菊因与被上诉人南充市德宇物业管理有限责任公司（以下简称德宇物业公司）、王廷菊不当得利纠纷一案不服四川省南部县人民法院（2017）川1321民初672号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人何顺菊及其委托诉讼代理人裴德伟、何文骏，被上诉人德宇物业公司法定代表人王晓萍的委托诉讼代理人吴洪伟，被上诉人王廷菊的委托诉讼代理人陈志雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何顺菊上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项；2.驳回德宇公司的其他诉讼请求；3.一审、二审案件受理费由德宇物业公司、王廷菊负担。事实和理由：1.一审法院仅因未签订书面合伙协议和何顺菊领取工资即错误否认合伙关系的存在，认定事实错误。第一，何顺菊与王廷菊于2014年、2015年先后两次就“桂景花园帐务处理、股份分配及资金缺口补充事宜”进行协商，形成的两份《桂景花园物管项目调解协议》中均对利润分配方案、占股比例、事务管理等进行了约定，桂景花园、新城丽景两项目股权分配为德宇公司50%、何顺菊50%，并约定王廷菊、何顺菊一起办理银行开户，共同监管项目资金。第二，何顺菊与王廷菊于2016年10月27日签订的《桂景花园2013年2月至2016年9月30日物业管理费利润分配情况》（简称《利润分配情况》）载明何顺菊、德宇物业公司各占50%。第三，小区业主汪晓波、任淑琼、杨琼玉、何杨、莫秀玲、田长芬、蒲明儿和物业管理人员杜方忠、王永国、向玉凯、杨小琼、黄兰珍、艾碧华、杨国友等于2017年1月8日向南部县公安局提交的《联合请示》载明何顺菊系合伙经营物业管理项目，参与案涉物管项目的合伙管理。第四，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第50条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。庭审中证人任应强、黄晓东、米林录、向玉凯均出庭作证证明何顺菊与德宇物业公司之间存在合伙关系，足以证明双方之间存在合伙关系。第五，相关主管部门包括南部县房管局和物业管理协议亦均认可何顺菊合伙管理物业项目的事实。因此，前述《桂景花园物管项目调解协议》对双方的合伙关系进行了约定，仅因部分事项未能达成一致导致两次调解双方未能签字，但整个期间均按合伙关系予以履行，《利润分配情况》和《联合请示》、证人证言等均能予以印证，人民法院应认定何顺菊与德宇物业公司之间存在合伙关系，不能仅以何顺菊领取工资否认合伙成立。2.何顺菊与王廷菊签订的《利润分配情况》合法有效，不存在合同法第五十二条规定的无效情形。第一，王廷菊签订《利润分配情况》系其在德宇物业公司的职务行为，系代表德宇物业公司确认利润分配情况。德宇物业公司法定代表人王晓萍之弟王钲云车祸死亡后，由王晓萍之姐王廷菊代为参与经营管理物业项目，根据民法通则第43条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第58条规定，企业法人应对其工作人员的经营活动承担民事责任，公司工作人员职务行为的法律后果归属于公司。第二，王晓萍监狱服刑的特殊情况及其与王廷菊之间的姐妹关系，何顺菊有理由相信王廷菊有权代理王晓萍参与公司经营管理。王晓萍自2013年12月起被刑事拘留，服刑期间，不能亲自经营公司事务，只能全权委托王钲云和王廷菊管理德宇物业公司；德宇物业公司提交的《委托书》真实性存在疑问，王晓萍从未委托王廷福管理德宇公司，王廷福也从未参加过公司的经营管理，也从未向任何人出示过该《委托书》，一审中王廷福也未到庭说明情况。
德宇物业公司辩称，上诉人何顺菊没有证据证明其与德宇物业公司存在合伙关系。何顺菊没有书面合伙合同，更没有合伙的出资凭据。何顺菊所举其与王廷菊签订的《桂景花园2013年3月至2016年8月31日前期物业管理财务情况》（简称《物业管理财务情况》）和《利润分配情况》的实质是二人瞒着德宇物业公司以合伙人自居私分德宇物业公司物管利润，损害了第三人德宇公司利益，根据合同法第五十二条第二项的规定，自始无效。公司吸纳合伙人属于公司的重大事项，需公司特别授权方可为之，而德宇物业公司并没有授权任何人吸纳合伙人，因此王廷菊作为德宇公司的法定代表人的姐姐帮助公司打理物业服务事务，不能显示其有吸纳认可合伙人的授权，不构成何顺菊有理由相信王廷菊有权代表德宇物业公司吸纳或认可其为合伙人的表见代理。至于何顺菊与王钲云一起办理银行开户之事，德宇物业公司根本没有授权委托他们，实属私自行为，与德宇物业公司无关。王廷菊为排除何顺菊打着与王钲云合伙经营桂景花园楼盘的幌子对公司经营的干扰，而自作主张认可其合伙关系并私自分配属于德宇物业公司的物管利润，因其未得到公司的特别授权且损害德宇物业公司的合法财产而无效。综上，请求驳回上诉，维持原审判决，维护德宇物业公司利益。
被告王廷菊辩称，公司未授权我与何顺菊签订协议，签订协议是为了平息事端，我未获取利益，请求维持原判。
德宇物业公司向一审法院起诉请求：1.确认二被告于2016年9月28日签订的《物业管理财务情况》及2016年10月27日签订的《利润分配情况》中有关分配原告所有的物业管理利润的内容及其他有损原告利益的内容无效；2.判令被告何顺菊向原告返还284658元及其占用期间的资金利息；3.诉讼费由被告承担。
一审法院认定的事实：王钲云系原告德宇物业公司南部物管部经理，公司法定代表人王晓萍之弟。从2013年起，王钲云、被告何顺菊在德宇物业公司南部物管部上班，并在公司领取工资。2013年7月，德宇物业公司南部物管部以何顺菊的名义对外安装了电话并在南部县工行开户。2014年3月27日，王钲云因车祸死亡。2014年6月27日，德宇物业公司（乙方）与四川省太成房地产开发公司（甲方）签订《前期物业管理服务合同》。四川省太成房地产开发公司将桂景花园一期委托于德宇物业公司实行物业管理。乙方在合同上加盖了德宇物业公司公章及法定代表人王晓萍的私章。2014年7月23日，德宇物业公司（甲方）与银都大酒店（乙方）签订《银都大酒店物业管理合同》，约定南部县桂景花园小区所辖银都大酒店商业面积6435㎡，含客房、餐饮、地下指定20个固定停车位的物业管理，由甲方德宇物业公司进行物业服务和管理。物管服务费全年包干6万元。甲方在合同上加盖了德宇物业公司公章，何顺菊在合同上签名。2016年11月13日，何顺菊在银都大酒店收取物管费30000元。2016年9月28日，何顺菊与被告王廷菊签订《桂景花园2013年3月至2016年8月31日前期物业管理财务情况》。2016年10月27日，何顺菊与王廷菊签订《利润分配情况》，内容：一、利润额为359399元，按王廷菊、何顺菊两人协商一致，利润按两人各50％分配；二、具体数据如下：何顺菊1.帐面现金余额203676元（截止16年9月30日账面现金余额85758元，何顺菊取现117918元），2.应分配利润额179699.50元；3.何顺菊应交出现金：23976.5元。以上数据为桂景花园帐面余额。三、新城丽景物管收入50982元，此款由何顺菊收，未结算。后何顺菊与南充德宇物业公司发生纠纷。
另查明，被告王廷菊系德宇物业公司法定代表人王晓萍之姐。2013年12月11日，德宇物业公司法定代表人王晓萍因涉嫌犯组织、领导传销活动罪被刑事拘留，2015年1月9日被昆明市盘龙区人民法院判处有期徒刑五年。
一审法院认为，民事行为应当符合法律规定，当事人实施民事行为违反法律规定，损害他人合法权益的，该民事行为不受法律保护。本案中，被告王廷菊虽是原告德宇物业公司法定代表人王晓萍之姐，但其未经王晓萍授权或者事后追认，擅自处分不享有合法产权的原告公司财产，其与被告何顺菊签订的协议，侵害了公司的合法财产权，该协议应为无效。故对原告请求确认二被告于2016年9月28日签订的《桂景花园2013年3月至2016年8月31日前期物业管理财务情况》及2016年10月27日签订的《利润分配情况》中有关分配原告所有的物业管理利润及其他有损原告利益的内容无效的主张，本院予以支持。
本案主要争执焦点是被告何顺菊与原告德宇物业公司是否存在合伙关系。何顺菊主张双方口头约定由其出资与德宇物业公司合伙经营桂景花园小区物业，向本院提供了证人证言、两份无人签名的桂景花园物管项目调解协议等证据证明。德宇物业公司否认合伙的事实，主张何顺菊是公司员工，向本院递交了何顺菊在公司领取工资以及德宇物业公司与四川太成房地产开发有限公司签订的《桂景花园前期物业管理服务合同》等证据证明。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”合伙人合伙一般应采用书面形式对出资数额、盈余分配、债务承担等事项作出约定，何顺菊主张口头约定，德宇物业公司否认，何顺菊提交的无人签名的桂景花园物管项目调解协议不具有证据效力，证人证言并不能充分的证明合伙关系成立。相反，德宇物业公司提交的反驳证据能够证明何顺菊的主张不能成立，故本院对被告何顺菊合伙关系的主张不予采信。
鉴于被告何顺菊系公司员工，其与公司系合伙关系的主张不能成立，被告何顺菊收取物业管理费284658元（帐面余额203676元、新城丽景物管收入50982元、银都大酒店物管费30000元）应为原告公司的财产，被告何顺菊占有公司财产没有合法依据，应当返还给公司。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条、第七十一条、第九十二条，《中华人民共和国合同法》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告何顺菊与被告王廷菊于2016年10月27日签订《利润分配情况》中关于利润按两人50％分配部分无效；二、被告何顺菊在本判决生效十日内返还给原告南充市德宇物业管理有限责任公司284658元。三、驳回原告南充市德宇物业管理有限责任公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息案件受理费2785元，由被告何顺菊、王廷菊各负担一半。
二审中，何顺菊举证：1.王廷福、程立明、谢晋武的通话记录，欲证实德宇物业公司与何顺菊就桂景花园存在合伙关系。2.何顺菊、王廷菊工商银行联名卡信息。3.工商银行短信提示，王钲云账号62220823xxxxxxxxx91的工商银行卡为何顺菊设置了短信提醒。4.德宇公司一审中提供的《物业管理服务费汇总表》中有“双方签字确认”和《往来明细表》中有“何顺菊库存现金”。5.桂景花园前期物业管理服务协议，2014年1月14日德宇物业公司南部物管部与业主ＸＸＸ签订物业服务协议，德宇物业公司南部物管部代表人栏盖有王钲云私章。6.前期物业管理服务合同备案表，载明：2016年5月9日四川锦虹房地产开发有限公司与德宇物业公司就新城丽景签订的前期物业管理服务合同向南部县房地产管理局备案。该合同盖有德宇物业公司印章和法定代表人王晓萍私章。7.德宇物业公司仪陇分公司营业执照，载明王廷菊为仪陇分公司负责人。
德宇物业公司质证认为，1.王廷福、程立明、谢晋武的通话记录无技术鉴定真实性，也无其他证据印证。2.工商银行联名卡，只能证明何顺菊与王廷菊以个人名义设立的账户用于公司。3.短信提醒，不能反映该卡用于案涉楼盘的资金往来，不能反应他们有合伙关系。4.《物业管理服务费汇总表》和《往来明细表》只能反应往来情况，不能反映有合伙关系。5.桂景花园前期物业管理服务协议和前期物业管理服务合同备案表，不能否认王廷福作为南部分部负责人的身份。6.德宇物业公司仪陇分公司营业执照，只能证明王廷菊是仪陇分部的负责人。
王廷菊质证认为，同意德宇物业公司的质证意见，工商银行联名卡是当时闹得不可开交的时候，王廷菊想以她的名义把事情调解了才开的卡，短信提醒不能说明任何问题。
德宇物业公司举证，2013年7月16日盖有中国电信金牛街营业厅专用章的收据一张，桂景花园物业部预付话费、网络费、座机、调测费合计金额2587元，欲证明以何顺菊安装座机是职务行为；何顺菊质证认可真实性，陈述当时公司是开始阶段，所以当时很多手续是何顺菊办理的，认为此证据与本案没有关联性。
又查明，一审中，何顺菊申请证人任应强、黄晓东、李林禄、向玉凯出庭证实，听王钲云说其与何顺菊合伙；何顺菊举证公司会计蔡青兰制作并签字的《桂景花园2013年2月至2016年9月30日物业管理服务费结算清单》及附件《桂景花园2013年2月至2016年9月物业管理服务费科目汇总表》和《资产负债表》，载明了《利润分配情况》的数据来源。
二审中，合议庭向德宇物业公司释明，是否基于合伙关系变更诉讼请求。德宇公司表示坚持一审的诉讼请求不变。
本院认为，2014年6月27日，被上诉人德宇物业公司与四川省太成房地产开发公司签订《前期物业管理服务合同》，桂景花园一期委托德宇物业公司实行物业管理；2014年7月23日，德宇物业公司与银都大酒店签订《银都大酒店物业管理合同》，约定南部县桂景花园小区所辖银都大酒店商业面积6435㎡，含客房、餐饮、地下指定20个固定停车位的物业管理，由南充德宇物业公司进行物业服务和管理。本案二审争议焦点，一是德宇物业公司与何顺菊就桂景花园小区物业服务是否存在合伙关系；二是王廷菊与何顺菊签订的《利润分配情况》中有关分配物业管理利润的内容是否无效；三是南充市德宇物业管理有限责任公司要求何顺菊返还284658元请求是否应得到支持。
关于第一个争议焦点，何顺菊主张双方存在合伙关系。从何顺菊的举证来看，第一，2013年7月德宇物业公司南部物管部以何顺菊的名义对外安装了电话和何顺菊在《银都大酒店物业管理合同》代表德宇物业公司签字，若该物业项目与何顺菊无关，何顺菊仅为公司员工，则不仅以何顺菊个人名义安装电话与情理不符，更没有理由代表德宇物业公司在物业管理合同上签字，安装电话和物业管理合同代表德宇物业公司签字的事实间接证明何顺菊为合伙人；第二，王钲云银行卡为何顺菊设置了短信提醒和王廷菊与何顺菊的联名银行账户，这表明何顺菊随时知晓并掌握物业项目收支情况，显然何顺菊是以合伙人身份而非公司员工身份参与物业项目的管理；第三，王廷菊与何顺菊签订的《物业管理财务情况》和《利润分配情况》，若不存在合伙关系，不能解释该物业项目收入、支出及往来款需何顺菊签字确认并分配利润。第四，德宇物业公司会计蔡青兰制作并签名的《桂景花园2013年2月至2016年9月30日物业管理服务费结算清单》及附件《桂景花园2013年2月至2016年9月物业管理服务费科目汇总表》和《资产负债表》，是王廷菊与何顺菊签订的《物业管理财务情况》和《利润分配情况》的基础数据来源，会计蔡青兰制作帐目属履行职务行为，这直接证实了双方存在合伙关系；第五，一审中证人任应强、黄晓东、李林禄、向玉凯出庭证实“听王钲云说其与何顺菊合伙”，这间接证明合伙关系的存在。因此，以上证据形成锁链，足以证实何顺菊与德宇物业公司就桂景花园物业服务为合伙关系的事实成立。虽然德宇物业公司举出以公司名义签订的桂景花园物业服务合同和何顺菊领取工资签字的工资表，但不足以确信待证事实即合伙的事实存在真伪不明。因此，应当认定何顺菊与德宇物业公司就桂景花园物业服务为合伙关系。
关于第二个争议焦点，德宇公司南部物管部由德宇物业公司法定代表人王晓萍之弟王钲云负责，2014年3月27日王钲云车祸死亡，而王晓萍在2013年12月11日就被刑事拘留并于2015年1月9日被判处有期徒刑五年，这表明王晓萍因被羁押不方便管理公司事务，此时王晓萍之姐王廷菊接手负责德宇物业公司南部物管部。王廷菊接手负责德宇物业公司南部物管部，有2016年9月28日王廷菊与何顺菊签订的《桂景花园2013年3月至2016年8月31日前期物业管理财务情况》和会计蔡青兰制作并签名的《桂景花园2013年2月至2016年9月30日物业管理服务费结算清单》及附件《桂景花园2013年2月至2016年9月物业管理服务费科目汇总表》和《资产负债表》佐证，虽然德宇物业公司举证王晓萍落款时间为2013年3月8日的《委托书》委托王廷福管理南部事务，但没有举出王廷福参与管理的证据，而且当时王钲云车祸还没有发生，王晓萍出具委托书与事实和情理不符，故对该《委托书》不予采信。桂景花园物业系德宇物业公司与何顺菊合伙经营，本案中，王廷菊与正在服刑的德宇物业公司法定代表人王晓萍具有特别的亲情关系，2016年10月27日王廷菊与何顺菊签订的《利润分配情况》就桂景花园物业利润进行结算分配，何顺菊有理由相信是王廷菊作为德宇物业公司南部物管部负责人履行职务行为，虽然《利润分配情况》载明王廷菊分得50%，但实质是王廷菊代表公司取得，王廷菊辩称自己没有获取利益亦可佐证。因此，《利润分配情况》有关分配物业管理利润的内容，系双方真实意思表示，合法有效。
关于第三个争议焦点，基于前述桂景花园物业系德宇物业公司与何顺菊合伙经营之结论，《利润分配情况》有关分配物业管理利润的内容有效，南充市德宇物业管理有限责任公司以何顺菊作为公司员工不当占有公司财产为由要求何顺菊返还桂景花园物业利润233676元的请求不成立，应予以驳回；如德宇物业公司基于结算对利润分配有异议可另行主张权利。至于何顺菊收取的新城丽景物管收入50982元，《利润分配情况》明确载明“未结算”，德宇物业公司亦可另行主张权利。
综上所述，何顺菊上诉请求成立，应予支持。原判适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销四川省南部县人民法院（2017）川1321民初672号民事判决；
二、驳回南充市德宇物业管理有限责任公司的诉讼请求。
一审案件受理费2785元，二审案件受理费5570元，共计8355元，由南充市德宇物业管理有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵 莉
审判员 陈红卫
审判员 程 鹰
二〇一七年七月十三日
书记员 ＸＸ晶