广西壮族自治区来宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂13民终424号
上诉人(原审被告、反诉原告)：金秀瑶族自治县圣景旅游产业开发有限公司（简称“圣景旅游公司”），住所地：广西金秀瑶族自治县金秀镇功德路54号。
法定代表人高明福，该公司董事长。
委托诉讼代理人：潘小泉，广西天际律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)：广西建工集团第四建筑工程有限责任公司（简称“四建公司”），住所地：桂林市瓦窑路46号，组织机构代码：450300-079024-1。
法定代表人：杨俊，该公司董事长。
委托诉讼代理人：黄显庆，广西建工集团第四建筑工程有限责任公司柳州分公司副经理。
上诉人金秀瑶族自治县圣景旅游产业开发有限公司因与被上诉人广西建工集团第四建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区金秀瑶族自治县人民法院（2016）桂1324民初727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金秀瑶族自治县圣景旅游产业开发有限公司的委托诉讼代理人潘小泉，被上诉人广西建工集团第四建筑工程有限公司的委托诉讼代理人黄显庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金秀瑶族自治县圣景旅游产业开发有限公司上诉请求：一、判决上诉人金秀瑶族自治县圣景旅游产业开发有限公司不支付被上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司工程款中养老保险费1430802.15元。二、判决上诉人金秀瑶族自治县圣景旅游产业开发有限公司不支付被上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司工程款中质保金1219668.57元。三、判决上诉人金秀瑶族自治县圣景旅游产业开发有限公司不支付被上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司利息2415759.01元。四、一、二审诉讼费由被上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司承担。事实和理由：一、一审判决上诉人支付被上诉人工程款中的养老保险费1430802.15元与合同约定和政策规定不符。按工程造价鉴定:确认全部工程养老保险费为1430802.15元，根据双方签订的《建设工程施工承包协议书》第三条第①项约定“并执行或建设工程造价管理部门发布的有关文件规定”和桂政发[2012]42号《广西壮族自治区建筑安装工程劳动保险费管理办法》第五条“工程项目的建设单位应在与建筑施工企业签订工程承包合同后、办理《施工许可证》手续前，到工程项目所在地的建安劳保费管理机构缴纳建安劳保费”、第七条“为保证建安劳保费足额收取，实行工程开工前按中标价或施工合同价预缴，工程竣工后按结算总造价结算的办法。大型建设项目可分期缴款，建设单位需与建安劳保费管理机构签订分期缴款协议书，但首次缴款额不能少于应缴总额的50%”的规定，养老保险费是由上诉人交到劳保费管理机构的，而不是交给施工单位即被上诉人，当时上诉人办理施工许可证亦已按2012年养老保险费率2％的规定将40万交付。同时，上诉人涉案工程在2012年6月20日已整体通过竣工验收，按照法无溯及力原则，不应适用2016年7月28日桂建价「2016]2号《关于明确我区建筑业营业税改征增值税之前的项目建筑安装工程劳动保险费计算问题》，但一审中鉴定机构适用前述文件关于养老保险费率的规定计算养老保险费为1430802.15元是不符合法无溯及力原则的。2012年自治区建筑安装工程费用定额规定建安劳保费率为2%，本案工程总价款为40655618.09元，养老保险费为813112.36元，上诉人已交40万元，尚欠政府部门413112.36元。因此，一审将工程款中的养老保险费1430802.15元判决上诉人支付给被上诉人是错误的。二、一审判决上诉人支付被上诉人工程款中的质保金1219668.57元不当。本案工程总造价为40655618.09元，质量保证金3％为1219668元。本案工程漏水十分严重，上诉人多次发函要求维修，但被上诉人未予答复，上诉人自行维修未能有效解决。根据上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同承包协议书》第四条第3项约定“甲方留工程结算总价款3％为工程质量保证金，工程余款在一年内分四次付给乙方。工程质量保证金待分部分项保修期满后无质量问题甲方按比例无息结算给乙方。”的约定，因存在质量问题，质保金付款条件尚未成就，上诉人依法不支付，一审未扣除质保金部分判决上诉人支付全部工程款不当。三、一审以2012年11月2日上诉人与被上诉人完成结算报告认定支付工程余款起始时间与合同约定不符，判决上诉人支付被上诉人利息2415759.01元不当。上诉人、被上诉人签订的《建设工程施工承包协议》第四条第3项约定“乙方送交竣工结算书后，甲方需在四个月内审核完毕，待双方审核认可工程结算总造价后甲方拨付工程余款，甲方留工程结算总价款3％为工程质量保证金，工程余款在一年内分四次付给乙方。”双方约定支付工程余款起始时间是双方审核认可工程结算总价后一年内支付。本案事实是：2012年6月20日，涉案工程总体竣工验收。被上诉人自述2012年7月22日、8月20日、9月18日、10月31日分别向上诉人报送2、3、4、1号楼及水电安装工程竣工结算书，根据合同约定上诉人“四个月内审核完毕”，上诉人即进行了审核，当年11月审核完毕不认可被上诉人的结算造价，并核算涉案工程总造价28248344.84元，但被上诉人不认可。证明上诉人已按合同约定履行了审核义务和双方没有认可工程结算总造价。一审以2012年11月2日作为支付工程余款起始时间是错误的。对于双方互不认可总造价，上诉人、被上诉人都有义务请第三方进行鉴定，但双方都没有进行鉴定。直至被上诉人提起诉讼后的2017年7月21日。广西金包你钰工程造价审计事务所有限公司《广西金秀盘王谷度假酒店项目工程鉴定意见书》认定造价为40655618.09元，双方对造价才没有意见，并接受此结果，因此2017年7月21日视为双方认可工程结算总造价。根据合同“待双方审核认可工程结算总造价后工程余款在一年内分四次付给乙方”的约定，上诉人的付款义务是在2017年7月21日之后一年内付清工程款，但至今尚未满一年且在诉讼期间。因此，上诉人依法不应当支付利息给被上诉人，一审判决支付利息是错误的。
广西建工集团第四建筑工程有限责任公司辩称，1、关劳动保险费问题，是依据广西建设厅（2016）桂建价2号文件规定计算执行，即可以把劳保费差价计入工程款；上诉人已交的劳保费40万元，我们认可。2、关于质保金问题，我们工程是2012年已经交付甲方使用，按照房屋建筑保修规定最长的时间是５年，现在已经用６年了。3、关于利息问题，2012年10月31日已经将全部材料送审，但是上诉人一直没有审定结算，到诉讼后，上诉人单方面做出2820多万元，与鉴定的4000多万元明显不符，我们认为一审法院判决计算的利息是正确的。
广西建工集团第四建筑工程有限责任公司向一审法院起诉请求：请求被告支付工程款13266618.00元、欠款利息3911531.10元、迟延付款违约金8692291.00元，合计25870440.10元，并承担四建公司申请鉴定的鉴定费。
一审法院认定事实：2010年5月17日，四建公司与圣景旅游公司非经招投标程序，经协商一致后签订《建设工程施工承包协议书》，并于2010年9月8日签订《建设工程施工补充协议书》，约定圣景旅游公司将其金秀盘王谷度假酒店项目的土建、水电安装等工程发包给四建公司承建。双方在合同中约定合同工期总日历天数暂定为6个月，竣工日期以竣工验收报告为准，质量标准为合格，合同价款暂定2000万元（最终以完成的工程量结算为准），另对工程规模、承包方式、内容及范围、工程结算方法、付款方式、违约责任等具体事项进行了约定。合同约定项目1#楼工程竣工验收时间为2011年6月10日，2#楼工程竣工验收时间为2011年5月30日，3#楼工程竣工验收时间为2011年6月25日，4#楼工程竣工验收时间为2011年5月30日。合同成立后，四建公司开展施工建设，第三方广西柳州工程建设监理有限责任公司对施工工程进行监理，并作了现场监理日志。2012年6月20日，以上涉案工程整体通过竣工验收。四建公司在施工过程中存在逾期竣工情形，但亦因圣景旅游公司变更设计及不可抗力的自然气候灾害等事由导致。四建公司在上述工程通过竣工验收后，单方核算涉案工程总造价5064.6612万元，并向圣景旅游公司报送上述工程竣工结算报告书，圣景旅游公司对此表示不予认可并另行单方核算涉案工程总造价，价款为28248344.84元。截至2013年8月27日，圣景旅游公司向四建公司支付的工程款为2738.90万元。四建公司与圣景旅游公司就工程款支付问题多次交涉未果，遂诉至法院，请求判令圣景旅游公司支付尚欠工程款项2325.83万元，并按合同约定计付利息358.18万元。法院依法受理本诉案后，圣景旅游公司在法定期限内提起反诉，认为四建公司在施工过程中存在逾期竣工之情形，其行为违反了合同约定，因此请求判令四建公司依据双方于2010年5月17日签订的《建设工程施工承包协议书》第七条之约定，按工程总价的万分之四计付违约金310.40万元（暂定工程总价为合同约定2000万元为计算违约金基数，具体数额以最终核定的工程总价另行计算）。本案在审理过程中，双方当事人对涉案工程总量及取费标准无异议，但对工程的价格和定额、工程逾期问题存在巨大争议。因涉案工程未经具有工程造价咨询资质的第三方机构审核，法院在庭审过程中释明法律关系后并征询双方当事人是否申请司法鉴定，四建公司及圣景旅游公司均明确表示不申请第三方审核。一审法院遂于2016年4月23日判决驳回四建公司的所有本诉请求及圣景旅游公司的所有反诉请求。四建公司不服本院判决，向二审法院提起上诉，并在二审期间申请对本工程造价进行司法鉴定。二审法院认为本案鉴定结论对本案基本事实的认定有重大影响，可能影响本案的公正判决，因此二审法院裁定撤销一审判决，将本案发回重审。
一审法院启动重审后，根据双方当事人的申请，委托广西金钰工程造价审计事务所有限公司、广西同泽工程项目管理股份有限公司分别对广西金秀盘王谷度假酒店项目工程造价及该工程逾期竣工天数进行鉴定。广西金钰工程造价审计事务所有限公司作出了《广西金秀盘王谷度假酒店项目工程鉴定意见书》，鉴定四建公司所承建的项目工程总造价为40655618.09元，其中包括：1.养老保险费1430802.15元；2.1＃楼造价17747294.75元；3.2＃楼及2＃楼改造层造价7253361.95元；4.3＃楼及3＃楼改造层造价9571131.68元；5.4＃楼造价951203.23元。
广西同泽工程项目管理股份有限公司作GXTZ-
ZJ-2017第（00495）号《工程逾期竣工天数鉴定报告书》，报告鉴定结论如下：一、设计变更导致的工程延期情况：2＃楼地下部分变更为地下室，导致工程延期66日历天，3＃楼导致工程延期66日历天；二、工程逾期竣工天数鉴定分三种情况，具体由人民法院裁决决定：1.在仅执行双方合同约定情况下：1＃楼逾期竣工为111日历天，2＃楼逾期竣工为47日历天，3＃楼逾期竣工49日历天，4＃楼逾期竣工167日历天。2.据监理日志记录的施工情况下：1＃楼逾期竣工为105.5日历天，2＃楼逾期竣工为39.5日历天，3＃楼逾期竣工43.5日历天，4＃楼逾期竣工167日历天；3.据施工日记记录的施工情况下：1＃楼逾期竣工为75.5日历天，2＃楼逾期竣工为33.5日历天，3＃楼逾期竣工40日历天，4＃楼逾期竣工160日历天。另查，四建公司支出本诉鉴定费397520.00元，圣景旅游公司支出反诉鉴定费46560.00元。
一审法院认为，本案争议的焦点问题如下1.四建公司请求圣景旅游公司支付欠款利息3911531.10元问题及请求支付违约金问题；2.圣景旅游公司请求四建公司承担逾期竣工的违约责任问题；3.本诉鉴定费及反诉鉴定费的分摊问题。一、本诉四建公司请求圣景旅游公司支付欠款利息3911531.10元及违约金问题。经广西金钰工程造价审计事务所有限公司鉴定，广西四建公司承建的工程总造价为40655618.09元。而圣景旅游公司仅支付了工程款2738.90万元，余下的13266618.09元未付。双方确认，截至2012年11月2日，双方完成了所有工程结算报告资料的交接义务。《建设工程施工承包协议书》第四条第3项的规定，“乙方（四建公司）送交竣工结算书后，甲方（圣景旅游公司）需在四个月内审核完毕，待双方审核认可工程结算总造价后甲方拨付工程余款，甲方留工程结算总价款3%为工程质量保证金，工程余款在一年内分四次付给乙方，工程质量保证金待分部分项保修期满后无质量问题甲方按比例无息计算给乙方”，据上述约定，圣景旅游公司应在此后的1年零4个月的时间内即2014年4月2日前，付清所有工程款，而圣景旅游公司在此后仍欠工程款13266618.09元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条规定，四建公司要求圣景旅游公司按年利率支付欠款利息，法院予以支持。利息从2014年4月2日起计，以13266618.09元为基数，按中国人民银行一年期的商业贷款年利率计至本判决落款之日（2017年12月28日）止即2415759.01元，此后利息按本判决的计算方法另行计付。双方在合同中并未约定逾期付款的违约责任，故四建公司请求圣景旅游公司支付逾期付款违约金8692291.00元，于法无据，不予支持。二、圣景旅游公司请求四建公司承担逾期竣工的违约责任问题。四建公司承建的工程存在逾期竣工，广西同泽工程项目管理股份有限公司作出的三种鉴定结论供法院选择,法院认为应选择第二种结论即据监理日志记录的施工情况下的逾期竣工时间较为合理。原、被告双方签订的《建设工程施工承包协议书》第七条第（1）款规定，四建公司必须在本协议约定的工期内完成施工任务，若逾期竣工，则应每日按工程总造价的万分之四向圣景旅游公司支付违约金。根据《广西金秀盘王谷度假酒店项目工程鉴定意见书》记载金秀盘王谷度假酒店1＃至4＃楼各栋楼的总造价，计算各栋楼的逾期竣工违约金如下：1＃楼逾期竣工105.5日历天，违约金为748935.84元，2＃楼逾期竣工39.5日历天，违约金为114603.12元，3＃楼逾期竣工43.5日历天，违约金为166537.69元，4＃楼逾期竣工167日历天，违约金为63540.38元。以上违约金合计1093617.03元。圣景旅游公司请求按总工程造价来计算逾期竣工违约金不当，法院不予采纳。三、本诉鉴定费及反诉鉴定费的分摊问题。双方对金秀盘王谷度假酒店项目工程造价问题，无法达成一致，双方都有义务委托第三方即鉴定公司定价，故工程造价鉴定费397520.00元，应由原、被告双方平均分摊。四建公司否认其承建的工程项目存在逾期竣工的事实，但鉴定四建公司所承建的四栋楼均存在不同时期的逾期竣工的结果，圣景旅游公司反诉主张四建公司逾期竣工成立，故圣景旅游公司垫付的工程逾期竣工天数鉴定费46560.00元，应由四建公司承担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条之规定，遂判决：一、被告（反诉原告）金秀瑶族自治县圣景旅游产业开发有限公司向原告（反诉被告）广西建工集团第四建筑工程有限公司支付工程13266618.09元、逾期付款利息2415759.01元、鉴定费198760.00元，以上合计人民币15881137.10元；二、原告（反诉被告）广西建工集团第四建筑工程有限公司向被告（反诉原告）金秀瑶族自治县圣景旅游产业开发有限公司支付逾期竣工违约金1093617.03元、鉴定费46560.00元，合计人民币1140177.03元；三、本诉与反诉付款义务相抵后，被告（反诉原告）金秀瑶族自治县圣景旅游产业开发有限公司给付原告（反诉被告）广西建工集团第四建筑工程有限公司人民币14740960.07元。四、驳回原告（反诉被告）广西建工集团第四建筑工程有限公司本诉的其他请求；五、驳回被告（反诉原告）金秀瑶族自治县圣景旅游产业开发有限公司反诉的其他请求。本诉案件受理费176002.00元，申请诉讼保全费5000.00元，合计181002.00元，由原告（反诉被告）广西建工集团第四建筑工程有限公司负担88001.00元，被告（反诉原告）金秀瑶族自治县圣景旅游产业开发有限公司各负担93001.00元交纳本院；反诉案件受理费31632.00元由被告（反诉原告）金秀瑶族自治县圣景旅游产业开发有限公司负担21632.00元、原告（反诉被告）广西建工集团第四建筑工程有限公司负担10000.00元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
二审审理查明，四建公司与圣景旅游公司双方经协商签订《建设工程施工承包协议书》后，上诉人圣景旅游公司在办理施工许可证时，已向金秀县建筑安装工程劳保费管理机构交付40万元的建安劳保费。其余案件事实与一审法院判决认定事实一致。
本院认为，一、关于上诉人圣景旅游公司是否支付被上诉人四建公司养老保险费的问题。根据《广西壮族自治区建筑安装工程劳动保险费管理办法》（以下简称《办法》）的规定，建安劳保费是指建筑安装工程费用定额所列工程造价中的养老保险费、失业保险费、医疗保险费等。建安劳保费计入工程总造价。根据《办法》第五条：“工程项目的建设单位应在与建筑施工企业签订工程承包合同后、办理《施工许可证》手续前，到工程项目所在地的建安劳保费管理机构缴纳建安劳保费。”的规定，缴纳建安劳保费是建设单位的义务，建设单位不得拖欠，建筑施工企业在项目开工1个月后，可以向当地建安劳保费管理机构申请拨付建安劳保费基本部分。本案中，养老保险费应当由建设公司圣景旅游公司按规定向金秀县建筑安装工程劳保费管理机构缴纳。四建公司与圣景旅游公司因竣工结算未办妥才导致本案诉讼，直至2017年7月广西金钰工程造价审计事务所有限公司作出鉴定，确定本案工程总造价，包括工程总造价中的养老保险费部分。本案工程是开工日期在2016年4月30日前的建设工程，故鉴定公司适用《广西壮族自治区住房城乡建设厅关于明确广西壮族自治区建筑业营业税改征增值税之前的项目建筑安装工程劳动保险费计算问题的通知》并无不当。现二审查明，上诉人圣景旅游公司在办理施工许可证时，已向金秀县建筑安装工程劳保费管理机构缴纳40万元的养老保险费，故圣景旅游公司尚欠四建公司工程款12866618.09元（40655618.09元-27389000元-400000元）。一审未将圣景旅游公司已向金秀县建筑安装工程劳保费管理机构缴纳的40万元的养老保险费从工程价款中扣除有误，本院予以纠正。
二、关于上诉人圣景旅游公司是否支付被上诉人四建公司质量保证金的问题。上诉人圣景旅游公司主张质量保证金支付条件尚未成就，不应当将质量保证金支付给四建公司，被上诉人认为装修并非合同约定的其承包工程的范围。本院认为，上诉人未提供充分证据证明被上诉人完成的工程确有质量问题，并属于被上诉人承包工程的范围。2012年11月2日，双方完成所有工程结算报告资料的交接义务，故经过5年的质量保修期，至2017年11月2日保修期已满，故上诉人该主张因证据不充分本院不予支持。
三、关于上诉人圣景旅游公司是否支付被上诉人四建公司工程款利息的问题。
当事人工程价款结算完毕，发包人仍不支付工程价款的，应当支付相应利息。根据双方合同中“承包人送交竣工结算书后，发包人需在四个月内审核完毕，待双方审核认可工程结算总造价后发包人拨付工程余款，发包人留工程结算总价款的3%作为工程质量保证金，其余工程余款在一年内分四次付给承包人。工程质量保证金待工程竣工验收合格保修期满后无质量问题发包人按比例无息结算给承包人。”的约定，案涉工程的工程质量保证金为1219668.54元（40655618.09元×3%），至2017年11月1日保修期已满，即返还工程质量保证金的利息应当从2017年11月2日起计算。当事人未就工程款达成一致，起诉至法院要求法院确定。因双方一直未能就工程款结算协商达成一致意见，故上诉人应付被上诉人工程款利息应当从当事人起诉之日计算，即圣景旅游公司欠付四建公司的工程款（除工程质量保证金外）11646949.55元（12866618.09元-1219668.54元）的利息，从2015年11月2日起计算。
综上所述，金秀瑶族自治县圣景旅游产业开发有限公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销金秀瑶族自治县人民法院（2016）桂1324民初727号民事判决；
二、上诉人金秀瑶族自治县圣景旅游产业开发有限公司向被上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司支付工程款12866618.09元及利息（其中，工程质量保证金的利息，以1219668.54为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2017年11月2日起计至实际清偿之日止；剩下工程款利息，以11646949.55为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2015年11月2日起计至实际清偿之日止）；
三、被上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司向上诉人金秀瑶族自治县圣景旅游产业开发有限公司支付逾期竣工违约金1093617.03元；
四、驳回上诉人金秀瑶族自治县圣景旅游产业开发有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回被上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。
上述金钱给付义务，义务人应于本案判决生效之日起15日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费457954元（本诉案件受理费176002元，申请诉讼保全费5000元，反诉案件受理费31632元，鉴定费245320元），二审案件受理费47263元，共计505217元，由上诉人圣景旅游产业开发有限公司负担454695元，由被上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司负担50522元。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃学敏
审 判 员 覃奇明
审 判 员 田宁芳
二〇一八年六月七日
法官助理 李程玲
书 记 员 王若琪