浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终7085号
上诉人（原审原告、反诉被告）：秦国强，男，1964年9月17日出生，汉族，住杭州市下城区。
委托代理人：沈文哲、季列夫，浙江六和律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州建家信息工程有限公司。住所地：杭州市西湖区文一西路***号*幢*单元***室。统一社会信用代码：91310103552673959K。
法定代表人：郑建家。
委托代理人：高周荣，浙江法校律师事务所律师。
上诉人秦国强因与被上诉人杭州建家信息工程有限公司（以下简称建家公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2017）浙0103民初1138号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年10月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：（一）2013年4月13日，甲方建家公司和乙方秦国强签订《建设工程分包合同》一份，约定甲方将杭州地区管线工程、全业务项目（含综合接入及驻地网项目）分包给乙方，自2013年4月13日起至2013年12月30日，甲方按工程审计决算总额13%收取乙方管理费。之后，秦国强仍从建家公司分包项目，参照上述合同结算工程款。
（二）2014年10月17日，建家公司与浙江省邮电工程建设有限公司结算，确认其领取了劳保用品、工器具共计63702.39元。2015年5月18日，建家公司的法定代表人郑建家和秦国强达成一致意见，同意建家公司从杭州C121244A—HF—2项目中扣回材料款21982.16元还秦国强，从杭州C11289A—HF项目中扣回材料款41720.73元还秦国强，余款17853.31元由建家公司扣除税金和管理费后支付施工班组。其中西湖区四眼井FTTH改造工程—（杭州C121244A—HF）和杭州西湖区星洲花园南FTTH改造工程的结算金额分别为21982.16元、59574.04元。
（三）2015年6月11日，秦国强出具说明，确认“2015年2月份前支付到建家的工程款已结。其余建家材料扣款（￥63702.89元））等四眼井、新洲南工程款下来扣除13%的费用后支付给我，今余2845元晚上支付”。2015年8月11日，郑建家、许永红、秦国强再次达成一致协议，“电信四眼井FTTH2工程编号07-12-1913,07-12-1914两个编号，建家支付秦国强壹仟工时费用，许永红放弃所有费用工资，专用于在建家公司扣款所购买材料费用，大家一致同意，所付费用在电信退款到位后支付秦国强，许永红配合郑建家退材料”。
（四）2015年2月12日—2015年6月1日期间，秦国强至建家公司支取工程款，并在领（付）款凭证上签字确认。其中该领（付）款凭证载明：工程款（xxx）以银行凭证为准。
（五）秦国强认为浙江省邮电工程有限公司于2016年4月22日支付的12697.1元对应工程项目为市本级杭州市C网覆盖光交主干光缆工程2期，能够与建家公司提交的结算清单中支付时间为2016年4月26日，金额为16468.76元项目的名称相对应。
（六）2017年6月8日，浙江省邮电工程建设有限公司出具的结算单据显示西湖区四眼井FTTH改造工程一（杭州C121244A-HF）和杭州西湖区星洲花园南FTTH改造工程已分别支付21982.16元、59574.04元。
原审庭审中，双方当事人对于除了工程编号市本级杭州市C网覆盖光交主干光缆工程2期项目的施工问题存在争议，对于其他秦国强在清单中列明的26项工程的工程造价并无异议。秦国强所主张的市本级杭州市C网覆盖光交主干光缆工程2期工程编号为C141306—HF，而建家公司提交的工程名称为市本级杭州市C网覆盖光交主干光缆工程2期的工程编号为杭州C141309A—HF—4。建家公司对于秦国强主张的按照35元/时计算工时费的标准予以认可。
秦国强于2017年2月17日提起本案诉讼，诉请判令：1、建家公司支付其工程款406641.1元，利息35601.9元（暂计算至2017年1月26日，此后按照中国人民银行同期贷款利率计算，直至本金清偿之日止）共计442243元；2、本案诉讼费由建家公司承担。建家公司提出反诉，诉请判令：1、秦国强返还工程款52959.46元及利息1920元（按中国人民银行同期贷款利率计算，从2016年7月5日起暂计至2017年5月5日，至本金清偿完毕之日止）；2、本案反诉费用由秦国强承担。
原审法院审理认为：本案争议的焦点有三——一、建家公司应支付秦国强的工程款数额；二、建家公司已支付秦国强工程款数额；三、秦国强和建家公司要求对方支付利息的诉请是否具有合法依据。
关于工程价款为12697.1元，名称为市本级杭州市C网覆盖光交主干光缆工程2期工程项目是否由秦国强施工，秦国强以建家公司提交的其和浙江省邮电工程建设有限公司结算单中有名称为市本级杭州市C网覆盖光交主干光缆工程2期的工程主张该工程由其施工。对此原审法院认为，首先，秦国强不能提交书面的分包合同证明该工程系其分包范围。其次，建家公司提交的结算单上名称为市本级杭州市C网覆盖光交主干光缆工程2期所对应的工程编号为杭州C141309A—HF—4，秦国强主张的工程编号则为杭州C141306A—HF，两者并不一致。再次，秦国强主张该笔12697.1元工程款已于2016年4月22日支付，但建家公司却是在2016年4月26日才收到浙江省邮电工程建设有限公司支付的16468.76元工程款，两者时间上、金额上均不能对应，故秦国强主张工程编号为杭州C141306A—HF、工程名称为市本级杭州市C网覆盖光交主干光缆工程2期工程项目由其施工的意见原审法院不予采纳。结合双方庭审确认的事实，原审法院依法确认建家公司从浙江省邮电工程建设有限公司领取的工程款中有356004.07元涉及秦国强。
关于金额为63702.89元的材料扣款，根据双方提交的证据系西湖区四眼井FTTH改造工程一（杭州C121244A—HF）-2和杭州西湖区星洲花园南FTTH改造工程的扣款，建家公司的法定代表人郑建家承诺应返还秦国强，且建家公司提交的秦国强的承诺中也提及秦国强认为该部分扣款扣除13%的管理费应当于工程款结清后支付给秦国强。现根据浙江省邮电工程建设有限公司于2017年6月8日出具的结算单据显示西湖区四眼井FTTH改造工程一（杭州C121244A—HF）和杭州西湖区星洲花园南FTTH改造工程已分别支付21982.16元、59574.04元，该工程的名称和结算金额与郑建家于2015年5月18日与秦国强达成的一致意见中的工程名称结算金额完全一致，可以证明建家公司与浙江省邮电工程建设有限公司已结算完毕，建家公司应在扣除款13%的管理费后返还秦国强。
关于35000元工时费，双方对于工时费的金额并无异议，只是建家公司认为该笔工时费与本案并非同一法律关系，秦国强不能在本案中一并主张；且电信退款尚未到位，秦国强不能要求支付。对此原审法院认为，虽然电信四眼井工程并非秦国强施工，根据郑建家、许永红、秦国强三人达成的一致协议，能够反映许永红放弃工时费工资，转由秦国强向建家公司主张，该笔工时费系因施工产生，尚属建设工程法律关系范畴。但是，三方约定的支付该笔工时费的时间应是工程编号为07—12—1913,07—12—1914的电信四眼井FTTH2工程的退款到位后，现秦国强未能举证证明电信退款已经到位，应承担举证不能的不利后果，故该款的支付条件尚未成就，原审法院对于秦国强要求建家公司支付该款的诉请依法不予支持。
建家公司则认为其已经支付秦国强362683元，其中现金支取141747元，转账支付220936元；秦国强则认为建家公司仅支付其220936元，领（付）款凭证不能代表建家公司已支付秦国强相应的工程款，应以银行转账为准。原审法院认为，领（付）款凭证上明确标明“以银行凭证为准”的字样，所以，即便秦国强在了领（付）款凭证签字，并不能代表其已经支取了该凭证上载明的工程款，已支付工程款的数额应当以银行转账凭证记载的为准，确认为220936元。
从原审庭审查明的事实，江干区所主张的工程项目均是建家公司从浙江省邮电工程建设有限公司处承包的，秦国强再从建家公司分包，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，现秦国强作为个人并不具有相应的资质，故其与建家公司签订的分包合同应确认无效，其中关于工程款支付的条款亦无效。因此，秦国强要求建家公司支付利息的诉请不具有合法依据；同理，建家公司反诉要求秦国强支付利息的诉请亦不具有合法依据，原审法院均予以驳回。
综上，建家公司理应支付秦国强工程款，扣除13%管理费后计365145.06元，鉴于建家公司已支付秦国强220936元，尚需支付144209.06元，故原审法院对于建家公司反诉要求秦国强返还工程款的诉请依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条第三款、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2017年8月10日判决：一、建家公司于判决生效之日起十日内支付秦国强工程款144209.06元；二、驳回秦国强的其他诉讼请求；三、驳回建家公司的反诉请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；本诉案件受理费7934元，减半收取3967元，由秦国强负担2673.5元，由建家公司负担1293.5元；反诉案件受理费2732元，由建家公司负担；秦国强于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；建家公司于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。
宣判后，秦国强和建家公司均不服，分别向本院提起上诉。秦国强诉称：1、市本级杭州C网覆盖光交主干光缆工程2期工程项目系上诉人实际施工，建家公司应当支付工程价款。2、35000元工时费的支付条件已经成就，建家公司应当支付。3、《建设工程分包合同》实为内部承包合同，合法有效。请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的原审全部诉讼请求。
建家公司辩称：秦国强的诉讼请求前后矛盾，建家公司已经支付秦国强工程价款，部分是建家公司通过工资或者劳务费形式已现金支付的。
建家公司诉称：1、建家公司已向秦国强通过现金形式支付部分工程款，原审判决不予认定系错误。2、原审判决将四眼井和星洲花园南工程款认定由建家公司返还给秦国强系错误。3、原审判决驳回建家公司反诉请求没有事实和法律依据。请求二审法院撤销原判第一、三项，改判驳回秦国强的诉讼请求并支持建家公司的反诉请求。
秦国强辩称：建家公司的款项均以银行转账形式支付，不存在现金支付。建家公司提交的证据也证实四眼井和星洲花园南工程由其承接，与其上诉意见相矛盾。请求二审法院驳回建家公司的上诉请求。
秦国强在二审举证期间提交以下证据：
1、证明一份。
建家公司在二审举证期间提交以下证据：
2、证人证言两份。
上述证据经出示，建家公司对证据1不予认可，秦国强对证据2不予认可。
本院经审核认为，证据1与证据2均属证人证言，但双方当事人均未申请证人出庭作证接受质询，双方对对方提交的证据也不予认可，故本院对上述证据均不予认定。
本院经审理查明的事实与原审法院认定事实一致。
本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”秦国强不能提交确凿证据证实其诉称的市本级杭州市C网覆盖光交主干光缆工程2期工程项目是其施工完成以及35000元工时费的支付条件已经成就的主张，而建家公司在原审诉讼中提交的证据可以推翻秦国强的上述主张，故原审判决对秦国强的该诉请主张不予支持系正确。秦国强也不能举证证实其与建家公司存在劳动合同关系，其诉称双方系内部承包合同关系应属有效的主张同样缺乏事实依据。秦国强在原审诉讼中提交的证据足以证实领（付）款凭证不能代表建家公司已支付秦国强相应的工程款，应以银行转账为准，建家公司诉称还以现金形式支付工程款，对该主张，建家公司不能举证予以证实，原审判决不予采信系正确。原审判决对于双方提交的证据进行审核后认定建家公司应按约将四眼井和星洲花园南工程款返还秦国强并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。秦国强和建家公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10053元，由秦国强负担5771元，由杭州建家信息工程有限公司负担4282元。
本判决为终审判决。
审判长 胡 宇
审判员 张一文
审判员 盛 峰
二〇一八年四月××日
书记员 王 勤