中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）最高法民申2232号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：肇东市水务局。住所地：黑龙江省肇东市南直路二道街。
法定代表人：幺相林，该局局长。
委托诉讼代理人：姜静春，黑龙江远放律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：黑龙江省建筑安装集团有限公司。住所地：黑龙江省哈尔滨市香坊区动源街**号。
法定代表人：周军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：曲铁军，黑龙江鼎通律师事务所律师。
再审申请人肇东市水务局（以下简称水务局）因与被申请人黑龙江省建筑安装集团有限公司（以下简称建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院(2017)黑民终592号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
水务局依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。主要事实和理由：（一）一审法院认定事实及适用法律错误。1.认定“建安公司主张解除合同符合法律规定”的事实缺乏证据证明。双方签订的《建设工程施工合同》经建设行政主管部门登记备案，对案涉工程所涉内容均作出了明确约定，合法有效。合同签订后，建安公司已经完成约95%的工程量，水务局依合同约定的工程价款44997296.57元已支付44025750元。该合同大部分已履行完毕，没有“不具备继续履行条件”的法定事由。2.根据《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》，双方在案涉《建设工程施工合同》中明确约定工程价款为44997296.57元，没有约定以审计结论作为决算依据，且不存在对工程款约定不明及约定无效的情形。一审法院认定案涉审计报告应当作为双方结算依据缺乏证据证明。3.一审法院适用法律错误。本案系建设工程施工合同纠纷，判决支付工程价款应依据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定。建安公司未提供证据证明其已完工程质量符合质量验收标准，应驳回建安公司的诉请。（二）二审法院认定的主要事实缺乏证据证明。1.案涉《施工合同补充协议》增加了工程价款，变更了原合同的主要条款，且没有到建设行政主管部门办理备案手续，属于建设施工合同的“黑合同”，应认定无效。根据法律规定应以备案中标的《建设工程施工合同》作为结算工程价款的依据，且该施工合同通用条款对工程价款变更的程序有明确约定，建安公司未提供证据证实案涉工程价款符合调整条件，应驳回建安公司要求水务局在备案合同外支付300万元工程价款的诉请。2.二审法院对双方争议的案涉工程是否符合结算工程款的条件未作说明和认定。且案涉工程因客观原因未完成合同约定的全部工程量，未验收、决算和投入使用，不具备结算工程款的条件。水务局在扣除合同约定的工程总价款5%的工程质量保证金2249864.83元后已超出合同约定多付工程款1278318.26元。建安公司要求水务局支付工程价款的诉请应予驳回。3.合同总价款为44997296.57元，水务局已付工程价款44025750元，已付工程价款未超出合同总价款，二审法院认定水务局超付工程款的事实无证据证明。4.二审法院认定支付工程款利息错误。二审法院一方面认定案涉工程尚未决算，另一方面又认定对未结算的工程款应支付利息，显然相互矛盾。案涉工程不符合决算条件和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，且水务局已超出合同约定支付了工程价款，不存在欠付工程价款及利息的情形。建安公司要求水务局支付工程价款利息的诉请不成立。
建安公司提交意见称，原审认定事实及适用法律正确，应驳回水务局的再审申请。
本院经审查认为，根据水务局申请再审提出的事实和理由，本案主要涉及以下争议问题：（一）案涉《建设工程施工合同》应否予以解除及案涉工程是否符合工程价款结算条件；（二）案涉《施工合同补充协议》的效力；（三）案涉审计报告能否作为工程价款结算依据。
（一）关于案涉《建设工程施工合同》应否予以解除及案涉工程是否符合工程价款结算条件的问题。根据原审查明的事实，案涉工程因水务局设计原因于2011年10月15日至一审审理期间一直处于停工状态。水务局虽主张案涉施工合同可以继续履行并要求建安公司继续施工，但在一审法院限定的时间内没有通知建安公司恢复施工，并答复继续履行的时间待定，需要专业人员对泵站重新设定之后才能继续履行。故案涉工程至一审审理期间仍不具备施工条件，且经建安公司多次催告及一审法院释明后水务局仍不能明确继续施工时间。此种情况下，原审认定案涉施工合同事实上已不具备继续履行条件，建安公司依法享有解除案涉施工合同的权利，并依据《中华人民共和国合同法》第九十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条的规定判令解除双方签订的《建设工程施工合同》，认定事实及适用法律并无不当。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。案涉《建设工程施工合同》解除后，建安公司已完工程归属于水务局，水务局应当就其取得的工程向建安公司支付相应的工程价款。在水务局原审期间并未提出已完工程存在质量问题并提供证据予以证实的情况下，案涉工程是否竣工验收不影响建安公司基于合同解除的法律后果向水务局主张工程价款的权利。原审判令水务局向建安公司支付相应的工程价款，认定事实及适用法律并无不当。
（二）关于案涉《施工合同补充协议》效力的问题。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。根据原审查明的事实，案涉《建设工程施工合同》专用条款约定，双方可依据工程量的偏差、工程变更、法律、法规、国家有关政策及建筑市场物价的变化等调整合同价款。第64.1条竣工结算约定，按清单单价，实际工程量结算。案涉《施工合同补充协议》载明，经肇东市政府派遣调查小组进行市场实际考察，肇东市政府办公会议研究，鉴于建筑材料及人工费、机械费上涨情况，同意给中标单位追加材料款300万元。该协议由本案双方当事人代表签字并加盖单位公章。故该补充协议系双方基于《建设工程施工合同》履行过程中出现的市场变化情况达成调整材料价款的合意，并不违反法律规定及双方签订的施工合同约定。水务局没有提供证据证明该补充协议系当事人为规避招投标而另行订立的“黑合同”，不具备适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的条件，亦不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形。原审认定案涉《施工合同补充协议》合法有效，对双方具有约束力，并无不当。
（三）关于案涉审计报告能否作为工程价款结算依据的问题。根据原审查明的事实，在案涉工程停工期间，建安公司多次申请决算，并于2014年7月29日向水务局递交了审计决算单，经肇东市有关领导作出“请审计局派员审计”的批示，肇东市审计局对水务局报送的该项工程项目决算材料进行审计，形成案涉审计报告。负责案涉工程审计工作的肇东市审计局审计师杨某某证实，该项目审计是由水务局委托申请的，全部材料由水务局报送。审计中还就相关事项向建安公司、水务局及监理公司三方人员进行了情况核实。故原审认定案涉审计报告系为工程结算进行的审计，有事实依据。建安公司以该审计报告为依据主张权利，水务局抗辩主张审计报告不应作为案涉工程价款的结算依据，但在建安公司申请对工程造价进行司法鉴定后，水务局拒绝提供案涉工程进行工程造价司法鉴定所需的鉴定资料，明确表示不参加法院组织的鉴定资料确认、不同意委托鉴定机构鉴定，使得一审法院组织的司法鉴定程序无法进行。据此，鉴于案涉审计报告系为结算需要由水务局委托并提供资料进行的审计，审计报告出具后水务局并没有提出异议并陆续向建安公司拨付工程价款300万元。在诉讼期间水务局虽然不同意以审计报告作为结算依据，但不同意进行工程造价鉴定，也没有提供证据证明案涉审计报告存在不足以采信的情形，原审根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款、第七十五条的规定认定水务局应承担举证不能的不利后果，并以案涉审计报告作为双方工程价款的结算依据，认定事实及适用法律正确。因建安公司未提供证据证明案涉工程已实际交付，且双方对工程价款也未结算，原审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，以建安公司起诉之日作为水务局欠付工程价款利息的起算时间，并无不当。
综上，水务局的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回肇东市水务局的再审申请。
审 判 长 董 华
审 判 员 李桂顺
审 判 员 万 挺
二〇一八年五月三十日
法官助理 侯 望
书 记 员 黄婷婷