广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）南市民一终字第1235号
上诉人（原审原告）：李挺龙。
委托代理人：方加献，广西志明律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司广西分公司。
负责人：刘波，该公司总经理。
委托代理人：韦月成，中国太平洋财产保险股份有限公司南宁中心支公司职员。
委托代理人：黄焕方，中国太平洋财产保险股份有限公司广西分公司职员。
被上诉人（原审被告）：黄正二。
被上诉人（原审被告）：吴斌。
被上诉人（原审被告）：南宁市第三运输公司，住所地南宁市秀厢大道西段13号。
法定代表人：周宝全，该公司经理。
上诉人李挺龙、中国太平洋财产保险股份有限公司广西分公司（以下简称：太平洋公司）因与被上诉人黄正二、吴斌、南宁市第三运输公司（以下简称：三运公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2012）西民一初字第1093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月5日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年8月13日对本案公开开庭进行了审理。上诉人李挺龙及其委托代理人方加献，上诉人太平洋公司的委托代理人韦月成到庭参加了诉讼。被上诉人黄正二、吴斌、三运公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2007年1月7日7时25分，吴斌驾驶桂A×××××号小客车沿南宁市北环路由西往东方向行驶，黄正二无机动车驾驶证驾驶无号牌正三轮机动车搭载李挺龙沿北环路由东往西在南侧辅道逆向行驶，至北环路25号前，吴车越过单实机动车分道线向右变更车道，因黄正二逆向行驶，加之吴斌驾车未按照交通信号通行越单实线变更车道，致使吴车右前角与黄车右侧车身发生碰撞，造成两车损坏、李挺龙受伤的交通事故。南宁市公安局交通警察支队一大队当日作出第200701008号交通事故认定书，认为黄正二无机动车驾驶证驾驶无号牌机动车逆向行驶过错严重、作用较大，吴斌驾驶机动车未按照交通信号通行越单实线变更车道过错轻微、作用较小，认定黄正二负事故主要责任，吴斌负事故次要责任，李挺龙不负事故责任。
事故发生后李挺龙即被送往广西医科大学第一附属医院救治，出院后李挺龙于2007年6月27日因前期赔偿事宜诉至一审法院，案号为（2007）西民一初字第1021号。经一审及南宁市中级人民法院二审（（2008）南市民一终字第189号），认为李挺龙作为成年人，明知黄正二驾驶无牌无证车辆而搭乘，且在黄正二逆行时不加以制止，对损害的发生也有一定过错，确定李挺龙承担10%、黄正二承担70%、吴斌承担20%的民事责任，作出终审判决如下：一、李挺龙的医疗费21885.15元、误工费4720.07元、陪护人员误工费2235.82元（从2007年1月7日计至2007年6月27日）、住院伙食补助费1215元、交通费220元，合计30276.04元，由黄正二分担70%的赔偿份额，扣除其已支付的1100元，黄正二尚应赔偿李挺龙20093.23元；吴斌分担20%的赔偿份额，扣除其已支付的200元，吴斌尚应赔偿李挺龙5855.2元，三运公司就吴斌分担的赔偿款项5855.2元承担连带赔偿责任；二、黄正二与吴斌就上述全部赔偿款项25948.43元互负连带赔偿责任。2011年9月27日至10月10日，李挺龙因右胫腓骨骨折术后右小腿渗液流脓4年余到广西医科大学第一附属医院住院治疗14天，诊断为右胫腓骨折术后愈合并慢性骨髓炎、左髂部脂肪瘤，在硬膜外麻下行钢板内固定取出＋抗生素骨水泥置入＋左髂肿物切除术，住院期间因病情需要留陪人一名，出院医嘱注意休息避免剧烈活动、出院后继续换药、1月后门诊复诊、不适随诊。李挺龙除该次住院外，还多次门诊复查，共计产生医疗费13724.25元，其中包括行骨骼肌软组织肿瘤切除术470元。经李挺龙委托，2011年11月22日南宁金盾司法鉴定所对李挺龙的伤残等级作出鉴定，结论为李挺龙右小腿损伤伤残等级为十级。李挺龙为此支出鉴定费760元。本案审理过程中，经太平洋公司委托，一审法院委托广西公明司法鉴定中心对李挺龙的伤残等级作出重新鉴定，结论为李挺龙本次交通事故致其右下肢胫腓骨开放性粉碎性骨折治疗终结后，日常活动能力轻度受限属于十级伤残。
一审法院另查明：吴斌驾驶的桂A×××××号车所有人为三运公司，吴斌与三运公司之间是车辆挂靠关系，该车在太平洋公司投保了100000元商业三者险（未购买不计免赔，以保险条款负次要责任免赔5%），保险期限为2006年6月30日至2007年6月30日，在前案诉讼后三运公司到保险公司理赔，太平洋公司赔付了4565.68元。李挺龙从2006年1月3日起在南宁市西乡塘区心圩街道大岭村居住至今。
一审法院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，黄正二、吴斌经传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃当庭答辩和质证的权利。关于赔偿责任问题。本案交通事故经交警作出事故认定，并经南宁市中级人民法院二审终审判决，确定黄正二承担70%民事责任、吴斌承担20%民事责任、李挺龙自行承担10%民事责任、三运公司就吴斌分担的赔偿责任承担连带赔偿责任，一审法院对上述经法院生效判决确认的责任承担方式予以采纳作为本案各方当事人的责任承担方式。至于黄正二与吴斌之间，由于本案主张的损害后果发生于《中华人民共和国侵权责任法》之后，可适用该法规定，故依照该法第十二条，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任。关于太平洋公司应否承担赔偿责任的问题。本案事故车辆桂A×××××号车在太平洋公司投保了100000元商业三者险，保险期限为2006年6月30日至2007年6月30日，根据最高人民法院关于机动车第三者责任险性质的明传（法（民一）明传（2006）6号），明确2006年7月1日以前投保的第三者责任险的性质为商业保险，同时结合《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，太平洋公司应在商业三者险范围内承担赔偿责任。因该车未购买不计免赔，因此根据保险条款负次要责任保险公司免赔5%，即太平洋公司的商业三者险实际限额为100000元×（1－5%）=95000元，扣减其在前案诉讼后赔偿的4565.68元，限额尚余90434.32元。对于李挺龙庭审过程中提出桂A×××××号车未购买交强险，应首先由车主和司机在交强险限额内承担赔偿责任。根据自2006年7月1日起施行的《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十六条，机动车所有人、管理人自该条例施行之日起3个月内投保机动车交通事故责任强制保险，该条例施行前已经投保商业性机动车第三者责任保险的，保险期满，应当投保机动车交通事故责任强制保险，桂A×××××号车在条例施行前已经投保了商业三者险并且保险期尚未届满，其暂时未购买交强险符合条例规定，故三运公司及吴斌不需在交强险限额内承担赔偿责任。关于李挺龙诉请的各项损失，一审法院作如下认定：1、医药费：李挺龙因伤住院治疗产生医疗费13724.25元，其中包括与本次交通事故无关的骨骼肌软组织肿瘤切除术470元，故其医疗费为13254.25元；因李挺龙伤情处于持续治疗当中，至2011年底才拆除骨折内固定物治疗终结，故对于李挺龙部分医疗费已经超过诉讼时效的主张，不予采信；2、误工费：李挺龙第二次住院14天，出院医嘱注意休息避免剧烈活动，酌定休息期为1个月，故误工时间计为44天，参照2014年农林牧渔业年平均工资标准，误工费计为24432元／年÷365天／年×44天=2945.23元；李挺龙主张自己持续误工至定残前一日，未有证据证明，不予采信；3、护理费：李挺龙住院期间留陪人一名，有医嘱佐证，主张护理费合法有据，故护理费参照2014年居民服务和其他服务业年平均工资，计为36157元／年÷365天／年×14天=1386.8元；4、住院伙食补助费：李挺龙住院14天，住院伙食补助费计为100元／天×14天=1400元；5、交通费：李挺龙因治疗受伤及陪护往返医院客观产生交通费，根据其伤情及治疗情况，酌定为400元；6、伤残赔偿金：李挺龙自2006年起在南宁市工作、生活，因本次事故受伤导致十级伤残，伤残赔偿金依照2014年广西城镇居民人均可支配收入，计为23305元／年×20年×10%=46610元；7、鉴定费：李挺龙为进行伤残鉴定共支出鉴定费7600元，有票据为证，由于鉴定结论是确定李挺龙伤残赔偿金的依据，是必然发生的费用，故对该项费用予以认定；8、精神抚慰金：李挺龙因本次事故持续治疗长达数年，并导致十级伤残，确实对李挺龙造成了严重的精神伤害，主张10000元精神抚慰金符合其伤情，予以支持。综上，李挺龙的损失为医药费13254.25元、误工费2945.23元、护理费1386.8元、住院伙食补助费1400元、交通费400元、伤残赔偿金46610元、鉴定费760元、精神抚慰金10000元，合计76756.28元。根据前述确定的责任比例，黄正二承担70%即53729.4元，吴斌承担20%即15351.26元，李挺龙自行承担剩余10%的责任，三运公司对吴斌分担的20%赔偿责任承担连带赔偿责任，太平洋公司在商业三者险限额内依照保险合同承担赔偿责任。就吴斌分担的20%赔偿责任，因其驾驶的车辆未购买不计免赔，根据商业三者险合同有5%的免赔率，即该部分由太平洋公司赔偿李挺龙15351.26元×（1－5%）=14583.7元，剩余767.56元由吴斌与三运公司连带赔偿。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于机动车第三者责任险性质的明传》、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第四十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四之规定，判决如下：一、太平洋公司在商业三者险限额内赔偿李挺龙医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费、精神抚慰金合计14583.7元；二、黄正二赔偿李挺龙医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费、精神抚慰金合计53729.4元；三、吴斌赔偿李挺龙医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费、精神抚慰金合计767.56元；四、三运公司对吴斌的上述赔偿义务承担连带赔偿责任。一审案件受理费3263元、公告费700元，共计3963元，由李挺龙负担2219元，由黄正二负担1162元，由吴斌、三运公司负担582元。
上诉人李挺龙上诉称：对一审法院认定的除误工费之外其他各项损失费用没有异议，对误工费认定有异议。1、计算标准应按照2014年居民服务业标准来计算。2、李挺龙受伤后右腿是粉碎性骨折，之后伴随着慢性骨髓炎，长期发病，因此误工应从发生事故到定残前一日计算，共计1599天。上诉人2007年第一次开庭已经主张过一次误工费（2007年6月27日前的误工费）。上诉人现主张从2007年6月28日至2011年11月16日（即去伤残鉴定之日）。
太平洋公司答辩称：1、李挺龙在一审中没有任何证据证明其从事的服务业工作，一审认定的计算标准我方是认可的。2、李挺龙没有提供任何证据证明其持续误工，一审已经根据李挺龙的伤情及医院医嘱酌情计算误工期限为44天，这比较符合李挺龙的伤情及实际情况，我方认可一审认定。
上诉人太平洋公司上诉称：我方认为精神损害抚慰金不应由我方承担，对一审认定的精神损害抚慰金1万元数额有异议，因李挺龙为十级伤残，则精神损害抚慰金应为5000元，且不属于保险公司赔偿的责任。对一审法院关于责任划分及其他各项费用认定均无异议。请求二审法院认定我方不须赔偿李挺龙的精神损害抚慰金损失。
李挺龙答辩称：保险公司的上诉没有任何事实理由依据，精神损害抚慰金也应包含在商业险赔偿范围内。商业险是在当时的交强险条例颁布前购买的，因此当时的商业险就是交强险，因此保险公司应当承担精神损害抚慰金。
被上诉人黄正二、吴斌、三运公司均未作答辩。
本案的争议焦点是：1、本案中李挺龙的误工费损失数额如何确定？2、本案中李挺龙的精神损害抚慰金损失数额应如何确定？太平洋公司应否在商业三者险限额内赔偿李挺龙精神损害抚慰金？
各方当事人均无新证据向二审法院提交。
各方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院查明事实与一审法院查明事实相一致外，本院另查明：太平洋公司提供的《机动车第三者责任保险条款》“责任免除”中载明：“……第九条下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：……（七）精神损害抚慰金；……”
本院认为：一、关于责任划分的问题。本案中，黄正二承担70%民事责任、吴斌承担20%民事责任、李挺龙自行承担10%民事责任、三运公司就吴斌分担的赔偿责任承担连带赔偿责任。该民事赔偿责任划分比例已经法院生效判决确认，且各方当事人均无异议，本院亦予确认。二、关于误工费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”一审法院根据李挺龙第二次住院14天，出院医嘱注意休息避免剧烈活动，酌定休息期为1个月，故确认误工时间计为44天，参照2014年农林牧渔业年平均工资标准，误工费计为24432元／年÷365天／年×44天=2945.23元是客观合理的。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”李挺龙主张自己持续误工至定残前一日，共计1599天。但未能提供证据证明其持续误工，由此带来的不利后果只能由其自行承担。一审法院对李挺龙误工费的认定是正确的，本院予以维持。三、关于精神损害抚慰金的问题。一审法院根据李挺龙因本次事故持续治疗长达数年，并导致十级伤残的事实，认定李挺龙遭受了严重的精神伤害，对其主张10000元精神抚慰金的请求予以支持是合理的，本院予以维持。太平洋公司上诉称其应当对精神损害抚慰金请求免责。根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”前述义务是法定义务，也是特别告知义务，依据该条第二款规定，保险人就责任免除的相关条款应当对投保人承担法定的主动特殊说明的义务，否则保险合同中有关责任免除的条款不发生效力。该条规定的“明确说明”应指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出常人能够理解的解释说明，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。本案中，太平洋公司未有任何证据证明其已就责任免除的相关条款履行了明确说明义务，故保险合同中的免责条款不产生效力。太平洋公司的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。四、一审法院关于其他各项损失费用及各方当事人责任承担的认定均是正确的，本院予以维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人李挺龙、太平洋公司上诉无理，本院对其上诉请求均予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3263元，由上诉人李挺龙负担3098元，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司广西分公司负担165元。因上诉人李挺龙预交了二审案件受理费3263元，故本院将余款165元退回给上诉人李挺龙。
本判决为终审判决。
审判长 赵 东
审判员 刘 萌
审判员 高翔宇
二〇一五年十月二十二日
书记员 刘永胜
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条：第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。
第二百二十四条：发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。
法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。