上海铁路运输中级法院
刑 事 裁 定 书
（2018）沪71刑终2号
原公诉机关南京铁路运输检察院。
上诉人(原审被告人)叶从喜，男，1981年9月17日出生，住南京市。
辩护人金雁，上海市沪南律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)刘刚，男，1977年9月16日出生，户籍地南京市。
辩护人杨涛，北京市隆安(南京)律师事务所律师。
辩护人韩莹，北京市隆安(南京)律师事务所律师。
南京铁路运输法院审理南京铁路运输检察院指控原审被告人叶从喜、刘刚犯合同诈骗罪一案，于二○一七年十二月二十五日作出(2017)苏8602刑初7号刑事判决，原审被告人叶从喜、刘刚不服，均提出上诉。本院于2018年1月18日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第三分院指派检察员周某1、代理检察员周某2出庭履行职务。上诉人(原审被告人)叶从喜及辩护人金雁，上诉人(原审被告人)刘刚及辩护人韩莹到庭参加诉讼。
原判依据证人陈某1、赵某某、郦某某、张某、唐某某、肖1、陈某2、孙某某、肖某2、孟某、许某某、叶某、高某某、茹某、田某、文某某等证言；购销合同、设备采购合同、货物签收单、出库单、设备物资到货确认单；银行交易凭条、银行交易明细、网上银行电子回单、银行付款凭证、银行交易记录、相关财务单据；报案材料、受案登记表、抓获经过、到案情况说明；南京桥工段公章管理、情况说明、关于合同管理流程及合同专用章使用情况的说明、合同专用章使用登记表、上海铁路局《关于进一步规范路局授权委托和合同管理有关事项的通知》、南京桥工段公章样本及放大复印件；还款计划，借款单、支票及银行进账单(退票)复印件；扣押清单、随案移送清单；被告人叶从喜、刘刚供述；常住人口基本信息、公司信息、企业法人营业执照、转账支票、进账单、转账汇款交易记录、银行交易明细等证据，认定被告人叶从喜为偿还债务，与被告人刘刚商议，冒用南京桥工段的名义，与他人签订购买手机、笔记本电脑等电子产品的合同，骗取他人货物后变现用以还债，被告人叶从喜还伪造了南京桥工段的公章。2015年6月至11月，两被告人虚构南京桥工段需要购买相关电子产品的事实，先后四次冒用南京桥工段的名义，分别与南京正隆科技有限公司、南京甫君信电子科技有限公司、南京艾斯柯电子科技有限公司签订合同，骗取手机、笔记本电脑等财物，共计价值人民币800余万元。至案发前，两被告人共偿还南京正隆科技有限公司人民币70万元，偿还南京甫君信电子科技有限公司人民币200余万元。2016年4月16日，被告人叶从喜被抓获归案，同月21日被告人刘刚被抓获归案，公安机关从被告人刘刚处扣押人民币4.1万元。
原审认为，被告人叶从喜、刘刚以非法占有为目的，冒用他人名义签订合同，骗取对方财物，数额特别巨大，构成合同诈骗罪。两被告人在案发前已经归还的部分货款，应当从犯罪数额中予以扣除，公诉机关指控数额有误，予以纠正。在共同犯罪中，被告人叶从喜提起犯意、确定诈骗对像、伪造印章并最终获利，起主要作用，是主犯；被告人刘刚为帮助被告人叶从喜实现犯罪目的，冒用自己单位的名义与叶从喜确定的公司签订合同，并无获利，起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人刘刚如实供述大部分犯罪事实，酌情可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第(一)项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十六条第一款，第五十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人叶从喜犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利二年，没收财产人民币五百万元。二、被告人刘刚犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，剥夺政治权利一年，罚金人民币三百万元。三、扣押在公安机关的人民币四万一千元，予以追缴，发还被害人；责令被告人叶从喜、刘刚继续退赔违法所得，发还被害人。
原审被告人叶从喜上诉认为，其没有以非法占有为目的，没有用合同的钱款偿还之前的债务，故不构成合同诈骗罪。
叶从喜的辩护人提出，1、原审法院认定事实错误，叶从喜的行为实质上属于一种商业融资行为。2、现有证据无法证明叶从喜有主观上“非法占有他人财产”的目的，叶从喜并没有将所得钱款用于归还个人债务，故不构成合同诈骗罪，请求法院对叶从喜改判无罪。
原审被告人刘刚上诉提出其没有非法占有他人财物的故意，只是帮叶从喜的忙；原判量刑过重。
刘刚的辩护人提出，根据已查明的事实和刘刚在犯罪中的地位、作用，对刘刚适用从犯减少基准刑和最高基准刑一半；刘刚归案后至二审期间认罪悔罪，对其适用减少基准刑10%的处罚；刘刚及家属主动向法院申请退赃、退赔，积极弥补被害公司的损失。综上，一审判决量刑过重，请求二审法院减轻对刘刚的处罚。
上海市人民检察院上海铁路运输分院认为，原判认定上诉人叶从喜、刘刚的犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律、定罪正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明的事实和证据与原判相同。
在本院开庭审理时，叶从喜的辩护人向法庭提交了《南京苏创汇网络有限公司合同书》、南京形丰意远科技有限公司提供的《证明》，证明叶从喜用同样的方式签订了合同并已履行完毕，叶从喜采用的这样方式是一种商业运营模式。本院认为，叶从喜冒用他人名义与其他公司签订合同的方式，并非合法的经营模式。即便叶从喜之前存在合法经营的行为，也不等于涉案的行为亦合法，评判叶从喜涉案行为是否合法，应根据本案现有证据进行分析。故辩护人提供的上述证据与本案无关，本院不予采纳。
根据审理查明的事实和证据，现就上诉人及辩护人提出的上诉理由和辩护意见评判如下：
1、关于叶从喜是否构成合同诈骗罪的问题
上诉人叶从喜二审期间否认事实，而认为一审法院适用法律错误，辩解没有用合同的钱款偿还之前的债务，不认为自己的行为构成合同诈骗罪。其辩护人提出叶的行为是商业融资行为，是用于再投入公司其他电子产品的经营活动等。经查，上诉人叶从喜归案后至一审庭审时，对犯罪事实供述不讳，其供述：从2014年开始有亏损，至2015年在外欠债300多万元的债务。后通过刘刚以南京桥工段的名义向其他供货商购买手机，并签订虚构的合同，加盖南京桥工段的假章，由供货商供货，货款不付，将手机低于进货价卖掉后获取资金，用于弥补以前的亏空。其的供述与同案的刘刚的供述、相关证人证言及其他客观证据相互佐证。
本案现有的证据不能证明叶从喜通过这种所谓“经营模式”，是将所谓“赊购”所得电脑、手机低于进价的价格销售后，再投入其公司或进行其他经营活动，更无法证明其从中营利，并在合同约定付款期限内有能力支付给本案的三家公司货款的事实。而本案现有的证据来源合法真实，能证明叶从喜伙同刘刚以南京桥工段的名义骗取本案的三家公司将电脑、手机等销售给他们，使被害公司限于错误的认识而与之约定处分财产，并遭受财产损失；叶、刘两人虚构事实，隐瞒真相的行为符合合同诈骗罪行为要件。叶从喜、刘刚与被害公司在签订、履行合同时无履约能力，之后仍无履约能力，依然蒙蔽对方，占有对方财物的钱款偿还先前的债务，故两人的行为均构成合同诈骗罪。上诉人叶从喜的辩解及辩护人的辩护意见，与查明的事实不符，且于法无据，本院不予采纳。
2、关于刘刚的量刑问题
在本案的共同犯罪中，刘刚为帮助叶从喜实现犯罪的目的，多次冒用南京桥工段的名义在其单位的办公室与被害公司签订虚假合同、收下货物，且在虚假合同、货物签收单或货物确认单上签字和加盖明知的假公章。原判鉴于上诉人刘刚在共同犯罪中的行为、作用、地位，和到案后如实供述大部分犯罪事实，无从中获利等情况，认定其起次要作用，是从犯，已依法对其减轻处罚。现刘刚及其辩护人提出一审量刑过重的意见，于法无据，本院不予采纳。
本院认为，上诉人叶从喜、刘刚以非法占有为目的，冒用他人名义签订合同，骗取对方财物，数额特别巨大，其行为均构成合同诈骗罪，依法应予处罚。在共同犯罪中，叶从喜系犯意的提起者、并确定具体的诈骗对象、伪造印章，且最终获利，起主要作用，是主犯；刘刚为帮助被告人叶从喜实现犯罪目的，冒用自己单位的名义与叶从喜确定的公司签订合同，并无获利，起次要作用，是从犯，依法可从轻或者减轻处罚。被告人刘刚如实供述大部分犯罪事实，酌情可从轻处罚。上海市人民检察院上海铁路运输分院建议驳回上诉，维持原判的意见正确，本院予以支持。原审法院依据查明的事实和证据，依法对上诉人叶从喜、刘刚作出的判决，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 朱 瑜
代理审判员 夏晓虹
代理审判员 汪 清
二〇一八年四月十七日
书 记 员 蓝 天
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
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