广东省中山市第一人民法院
民 事 判 决 书
（2015）中一法民一初字第1455号
原告：梁木生，男，1968年7月15日出生，汉族，身份证住址广东省吴川市，
委托诉讼代理人：薛洪和，广东朗锐律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何洁瑜，广东朗锐律师事务所律师。
被告：杨华兴，男，1971年2月1日出生，汉族，身份证住址广东省吴川市，
委托诉讼代理人：麦健巨，广东启源律师事务所律师。
原告梁木生与被告杨华兴合伙协议纠纷一案，本院于2015年4月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告梁木生及其委托诉讼代理人薛洪和，被告杨华兴委托诉讼代理人麦健巨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告梁木生向本院提出诉讼请求：被告向原告支付合伙期间的利润分红金及利息暂计30000000元（实际数额以审计结果为准）。事实和理由：原告与被告是同镇人，被告与梁洪均是朋友，在2000年左右，在原告老家广东省吴川市兰石镇经梁洪均介绍认识。原告于1988年已在中山市承包建筑工程，梁洪均对原告说被告有点资金叫原告与其合作做工程。后来，原告在中山市白沙湾承接了一个厂房工程。原告联系被告，经协商后，双方同意由原告与被告合伙按各50%的比例承接该工程，共同寻找建筑公司挂靠投标，投标后共同管理，所得利润两人对账分成。之后原、被告开始合伙，合伙期间合作的项目有：水云轩小学、建纶、体校、白沙湾、濠头中学、特殊学校、城区小学、香晖园、东升供电局、检察院、体育馆、三乡资产、沙溪中学、塘噉、啤酒厂、中山学院、朗晴小学、深宝等。合伙期间，一般由原告到被挂靠公司及发包单位结算，结算之后由财务人员到被挂靠单位收取工程款，从2004年至2007年6月前收款项存放在茂名市建工集团有限公司中山分公司的账号。2007年6月后原告收取工程款后交由被告姐姐的侄子邓上保开设的中山市火炬开发区卓邦五金水电商行（以下简称卓邦商行）的交通银行账户存放，账户由原告与被告共管。原、被告对账后，被告一直未将原告应得款项支付给原告，2014年1月21日原告与被告签订协议书，迫于无奈承认双方合作股份的比例由被告占65%，原告占35%。签订协议后原告要求被告将原告应得的合伙期间的利润分红本金交出，但被告拒绝。原告多次追讨合伙期间应得的利润分红本金未果。为维护自身合法权益，原告特提起本案诉讼。
庭审中，原告梁木生明确诉讼请求为：被告支付合伙期间利润分配26516972.9元以及利息（利息的计算方式为：以26516972.9元为计算基数，从2014年3月21日起按月息3%计算至清偿之日止）。
原告梁木生对其主张的事实及诉讼请求在举证期限内提交的证据有：1.原告身份证、被告户籍证明；2.协议书；3.说明；4.财务收支报表；5.应收付杨华兴款项结算汇总表2份，计息与未计息各1份。
被告杨华兴辩称：被告不同意原告全部诉讼请求。关于本案基本事实：原告与被告确实在2004年到2010年之间合作投标工程，所涉投标的合作项目在合伙协议有列明。合伙项目所有资金都是由被告向外借款得来，对于月息3%，是被告在外借款的利息，所以才约定收取3%利息。原告基本没有出资，出资额也未达35%。双方是合作一个项目结束，然后再到下一个项目，合作期间调动资金一般由被告负责，因此有账户之间的调动是正常现象，原告据此要求被告支付利息是不合理的，原告要求的利息标准也不合理。原、被告双方签订协议书的实际情况是，双方在合作项目之前没有签订任何协议，原告举证的协议书是在2014年1月21日签订，该协议书签订的目的是为了资金的回收，结清债务。实际上原、被告双方从未合伙经营生意，没有合伙的有形载体，也没有成立公司。被告确认在合作期间曾经使用卓邦商行的银行账户用于代收部分款项，但并非所有款项通过该账户完成交易。协议书约定的合作比例是被告占65%，原告占35%，这是针对盈亏的比例，但对于出资，原告远远未达到出资35%的比例，大部分资金和运作都是由被告完成。按月息3%计算是根据被告向外借入的资金按3%计入成本内，并非原告要向被告支付3%利息或被告向原告支付3%利息的情况。被告坚持认为原被告是合作关系，合作项目应按照经营资金的利润、亏损单独计算，而不是从2004年到2010年经营期间的结算。由于双方合作的项目分别都有挂靠公司，每一个项目的经营资金、亏损均可以从挂靠公司的账目上计算得出，如果原告认为被告转走利润和分红，原告需要承担举证责任。被告转出资金是为下一个项目作准备。双方合作多年，从未提出调动资金需要支付利息，在合作完毕之时，原告才提出资金调动需要计算利息，完全不符合双方当初合作的本意。被告认为利息3%的计算标准不合法，超过法律的相关规定。
被告杨华兴就其辩解在举证期限内未提交证据。
本院经审理认定事实如下：2014年1月21日，梁木生（乙方）与杨华兴（甲方）签订协议书，约定：双方共同合作经营建筑业，从2004年至2010年止有关工地：茂名建工公司：北部小学、建伦、体校，中山住宅公司：白沙湾，湖南六建公司：濠头中学、特殊学校、城区小学，张家边公司：香晖园，北京中关村公司：东升供电局、大埇，湛江一建公司：检察院、体育馆，橞农公司：三乡资产，新丰公司：沙溪中学，湖南四建公司：塘噉、啤酒厂、中山学院、中山市供电局，湖南建总公司：朗晴小学，吴川土木公司：深宝。在经营期间的财务收支通过财务共同账户卓邦商行设在交通银行账户484600600018170047705的资金回收问题尚未取得完善回笼，造成双方无法结算分配资金使用，为了完善合作中的资金回收工作，经双方协商达成共识：双方合作股份的比例甲方杨华兴占65%、乙方梁木生占35%的合作经营股份（本股份比例含盈与亏）;双方投入及转出的经营资金按月息3分息计算（包括车辆财物等）；双方在经营期间股份人经手使用的资金、车辆财物等，属于某方经手付出的资金尚未回收回笼的其本人必须负责回收；双方将所有应收的资金全部回收到账，委托梁锋代取存入银行存放保管，存放银行账户卡号：62×××65-061171，于2014年1月25日完成回收工作，然后双方进行全面盘点，核实数目后将双方投入及转出的资金以及利息按月息3分息计算进行收、退还，付清债权债务后，剩余的利润或亏损按股份比例分配，双方必须对该账目拥有和负责，某方达不到享有利润的必须负责退还给对方款额，应在两个月内付清（2014年1月21日至2014年3月20日止）；若不按时付清给对方，对方应按本协议月息3分息收息或采取其他途径处理；本协议一式两份甲、乙双方各执一份，由签订之日生效，经双方盘算付清内、外部合作期间的所有债权债务以后，任何一方所欠的债权债务与对方无关，同时本协议自动失效。该协议由梁木生、杨华兴签字确认。
案外人邓上保曾出具说明一份，载明：“我方从2007年起以卓邦商行名义设立下列账户提供给杨华兴和梁木生合作经营使用：开户银行：交通银行；账号：484600600018170047705；账户名：卓邦商行。我方不使用上述账户，该账户上的资金全部归杨华兴和梁木生共同所有”。
梁木生认为，杨华兴未向其支付合伙期间的利润分红本金及利息，遂诉至本院，主张前述实体权利。
诉讼中，梁木生向本院提出证据保全申请，本院依法于2015年5月28日对存放于中山市火炬开发区致业建设工地内的财务账册、流水账单、电脑等证据进行证据保全。后本院组织梁木生、杨华兴进行了质证，质证后将前述全部证据材料提交审计机构。
诉讼过程中，本院曾依法调取卓邦商行484600600018170047705账户流水以及茂名市建工集团有限公司中山分公司484600600018170010859账户流水，并经梁木生、杨华兴质证后提交审计机构。
诉讼中，本院根据梁木生的申请，依法委托中山香山会计事务所有限公司对梁木生、杨华兴合伙期间的财务账册、会计账册、凭证、银行流水账册等进行审计。中山香山会计事务所有限公司于2016年10月13日出具报告书，载明：梁木生与杨华兴两人合伙经营建筑业，根据2014年1月21日双方签订的协议书规定双方合作股份的比例为杨华兴占65%，梁木生占35%。双方投入及转出的经营资金按月息3分息计算。经营期间的财务收支通过卓邦商行设在交通银行的账户：484600600018170047705以及茂名市建工集团有限公司中山分公司设在交通银行中山分行的账户：484600600018170010859进行管理。
鉴证过程：
（1）资产负债情况、利润情况。
合伙期间的收入为416534410.19元，成本费用支出376764971.75元，净利润39769438.44元，净利润率为9.548%。
（2）梁木生和杨华兴合伙期间借入和借出资金应计利息情况。
据账面上反映，在合伙期间，梁木生借入资金总计308320元，应计利息824746.24元。梁木生借出资金总计1647839元，应计利息3701602.32元，梁木生应归还给合伙帐上的净利息为3701602.32元-824746.24元=2876856.08元。
据账面上反映，在合伙期间，杨华兴借入资金总计44717400元，应计利息129340149元。杨华兴借出资金77830387元，应计利息173426654.94元。杨华兴应归还给合伙帐上的净利息为173426654.94元-129340149元=44086505.94元。
据账面上反映，在合伙期间，杨华兴应归还给合伙帐上的利息比梁木生多44086505.94元-2876856.08元=41209649.86元。按梁木生的股份比例为35%，杨华兴应支付给梁木生借支资金利息为41209649.86元×35%=14423377.45元。
审计结果：
（1）合伙期间的利润情况。
收入377699671.74元，成本费用为261534337.11元，净利润为116165334.63元。另外，无原始凭证的工程款查阅了银行流水记录，核实无原始记账凭证的工程款从银行帐上转入了33265582.29元。由此，计算出来的有原始单据和无原始单据但有银行流水收款记录的工程款收入为410965254.03元，有原始记账凭证的成本费用为261534337.11元，净利润149430916.92元。
（2）杨华兴合伙期间借入和借出资金应计利息情况。
首先，杨华兴借入资金账簿上记载金额是44717400元，经审核有原始记账凭证的借入资金合计18113000元，应计利息50362212元；无原始记账凭证的借入资金是26604400元，应计利息78977937元。
其次，杨华兴从账面上记载借出资金77830387元，经审核有原始记账凭证的借出资金是70410387元，应计利息158371644.94元；无原始记账凭证的借出资金合计2200000元，应计利息3515900元；投标款挂杨华兴的往来借出资金5220000元，应计利息11537020元。
根据已有原始记账凭证杨华兴借入和借出汇总为：杨华兴净借出资金70410387元-18113000元=52297387元，净借出资金应计利息158371644.94元-50362212元=108009432.94元。
无原始记账凭证的杨华兴借入和借出汇总为：杨华兴净借入资金26604400元-2200000元=24404400元，净借入资金应计利息78977937元-3515900元=75462037元。
投标款挂杨华兴的往来借出资金5220000元，应计利息11537020元。
（3）梁木生合伙期间借入和借出资金应计利息情况。
首先，梁木生借入资金账簿上记载金额是308320元，经审核无原始记账凭证的借入资金合计308320元，应计利息824746.24元。
其次，梁木生从账面上记载借出资金1647839元，经审核有原始记账凭证的借出资金是587839元，应计利息1456953.32元；无原始记账凭证的借出资金合计1060000元，应计利息2244667元。
根据已有原始记账凭证的梁木生借入和借出汇总为：梁木生净借出资金是587839元，应计利息1456935.32元。
无原始记账凭证的梁木生借入和借出汇总为：梁木生净借出资金1060000元-308320元=751680元，净借出资金应计利息2244667元-824746.24元=1419920.76元。
（4）杨兴华比梁木生多借支资金情况。
根据已有原始记账凭证的杨华兴借入和借出汇总为：杨华兴净借出资金70410387元-18113000元=52297387元，净借出资金应计利息158371644.94元-50362212元=108009432.94元。
根据已有原始记账凭证的梁木生借入和借出汇总为：梁木生净借出资金是587839元，应计利息1456935.32元。
根据已有原始记账凭证，杨华兴比梁木生多净借出资金52297387元-587839元=51709548元，净借出资金应计利息108009432.94元-1456935.32元=106552497.62元。
经质证，梁木生对该审计报告予以确认，报告反映双方未分配利润额为39769438.44元，杨华兴应支付梁木生借出资金的利息金额为14423377.45元。根据协议，梁木生在未分配利润35%情况下，扣除梁木生借出的资金，杨华兴应向梁木生支付的款项金额为12093595.45元，再加上杨华兴前述转出资金的利息计算得出梁木生的诉讼请求26516972.9元。
杨华兴对审计报告的真实性、合法性、关联性均不予确认。认为审计报告出具的依据是按照双方作为合伙经营的公司在整个合伙经营的结算，审计报告的逻辑是错误的，审计报告得出的金额也是错误的。本案工程的利润可以从工程的结算、账户流水审计得出，本案最重要的问题在于借出资金利息的计算，杨华兴不承认月息3%的标准。审计报告对利息的计算日期为2006年2月8日至2014年4月30日，这种计算方式不符合常理，因为不可能这么长的时间一直未偿还款项本金，杨华兴认为利息的计算应按单独的项目起止时间进行计算，但审计机构是按照一个公司整个经营期间来计算利息。杨华兴强烈要求重新审计，该审计报告无法反映本案实际情况。
另外，梁木生预付审计费用110000元。
庭审中，本院询问梁木生、杨华兴是否从未分配过利润或对合伙过程中的款项进行结算，梁木生称从未有进行过利润分配或进行结算，双方在合伙之初，有任意一方需要资金的话，需要得到另一一方同意才能从合伙体中转出资金，到后来，杨华兴转出资金就不再经过梁木生的同意直接通知财务人员转出，由财务人员记账转出，所以才会有后来双方签订协议书约定各自负责回收转出的资金。杨华兴承认存在利润未进行分配的情形，但从未向本院陈述利润、利息等应该如何计算，亦未提交证据证明是否存在收回转出资金的具体情况，其仅称这是为启动下一个项目作资金的调动，不存在杨华兴单独对外出借资金的情形。
诉讼中，梁木生向本院提出财产保全申请，请求对梁华兴名下价值20000000元的财产份额进行保全，包括：1.杨华成、杨华兴名下共有的位于广州市白云区石潭西路24号房（自编1-9栋）[房产登记号：2015登记字10008879]价值14765000元的份额；2.杨华兴名下的位于中山市火炬开发区嘉和苑二期4幢1101房[合同业务编号：HTN2013007727]价值700000元的份额；3.杨华兴名下的位于中山市火炬开发区嘉和苑二期4幢1102房[合同业务编号：HTN2013007729]价值900000元的份额；4.杨华兴名下的位于中山市火炬开发区嘉和苑二期4幢1103房[合同业务编号：HTN2013007730]价值700000元的份额;5.杨华兴名下的位于中山市火炬开发区嘉和苑二期4幢1104房[合同业务编号：HTN2013007732]价值700000元的份额;6.广州市白云区白云对外经济发展有限公司中杨华兴名下的价值600000元的股权份额；7.广州市卓邦置业咨询有限公司中杨华兴名下的价值1280000元的股份份额；8.广州市对外贸易白云有限公司中杨华兴名下的价值1280000元的股权份额；9.杨华兴名下的号牌为粤Ｔ×××××骊威牌小型轿车[车辆识别号码：LGBK22E789Y083012；发动机号：467639C]价值相当于100000元的财产份额，并由中国大地财产保险股份有限公司中山中心支公司出具保函作为诉讼保全的担保。本院经审查后，于2016年12月5日作出（2015）中一法民一初字第1455-3号民事裁定，除了未能冻结广州市卓邦置业咨询有限公司中杨华兴名下的价值1280000元的股份份额以外，对其他财产份额分别作了查封或冻结。
诉讼中，杨华兴申请对案外人邓上保出具的说明上邓上保的签名进行笔迹鉴定。本院经审查后认为，梁木生、杨华兴通过签订协议书的形式明确双方经营期间的款项通过卓邦商行的账户进行处理，梁木生持有该说明的原件，杨华兴未能提供初步证据推翻该说明的真实性，未能向本院说明邓上保的去向，审计机构亦未对该流水的情况提出质疑或需本院进一步核实，因此，对于杨华兴该项申请，本院不予准许（本院不再另行制作通知书）。
本院认为：本案是合伙协议纠纷。本案中，梁木生与杨华兴对双方合作经营工程项目不持异议，对合作的由来、施工的工程项目等均予以确认，本院确认双方存在合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十四条规定：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行或监督的权利”，虽然在合伙之初，双方并没有签订合伙协议以明确双方的权利义务，但在2014年1月21日，双方签订协议书，已明确双方的合伙比例以及款项的处理等，该协议书是双方当事人真实意思表示，内容及形式并未违反法律法规的强制性规定，协议合法有效，双方均应全面恪守各自义务。
根据该协议，除了约定梁木生、杨华兴之间的合伙比例以外，还表明：第一，双方有向外借款投入合伙体的经营；第二，双方还有在外的应收债权款项未收回，各人负责收回各自经手的在外款项；第三，有剩余利润未分配；第四，或有亏损，如果有亏损的话，则按照合伙比例承担风险。本案中，本院依法对梁木生、杨华兴在合伙多年以来的财务账册、流水等进行证据保全，这些证据材料成为了本院依法委托进行审计的基础材料，杨华兴虽不予确认这些证据材料，但并没有提出具体的意见、指向或相反的证据予以反驳，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，杨华兴应承担举证不能的不利后果。
中山香山会计事务所有限公司是具备相关审计资质的鉴定机构，经本院依法委托进行审计，其所出具的审计报告不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格，或者鉴定程序严重违法，或者鉴定结论明显依据不足，或经过质证不能作为证据使用”的情形，审计程序合法有效，审计内容真实可信，审计结论清楚，故本院对该审计报告予以采信。
该审计报告包含两大部分，一是有财务账册予以还原的双方合伙期间未分配利润的情况，二是杨华兴比梁木生多应归还给合伙帐上的利息情况。本案中，梁木生主张诉讼请求的计算实际上分两部分，一是杨华兴应支付给梁木生借支资金的利息为14423377.45元；二是双方未分配利润额，根据审计报告，双方未分配的利润为39769438.44元，但同时，双方均是存在借入资金以及借出资金未收回的情形，杨华兴借出与借入款项的差额为33112987元（77830387元-44717400元），梁木生借出与借入款项的差额为1339519元（1647839元-308320元），即两人应归还合伙体的款项合计34452506元（33112987元+1339519元）。根据协议书，梁木生占35%的比例，即此部分中梁木生应分配款为12058377.1元（34452506元×35%），减去梁木生应归还合伙体款项即借出与借入款项的差额1339519元后，应为杨华兴应向梁木生支付的未分配利润款10718858.1元（12058377.1元-1339519元）。与前述第一项借支利息相加合计25142235.55元（14423377.45元+10718858.1元）。对于梁木生超出该数额部分的诉讼请求，本院不予支持。
关于杨华兴抗辩调动资金是为了启动下一个施工项目，以及在此过程中，有部分向外出借的款项收回，但其并没有提交证据予以证明，其应承担举证不能的不利后果。另外，参考《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条：“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外”之规定，一方面，梁木生与杨华兴之间的关系并非严格意义上的民间借贷关系，另一方面，在协议书中关于月息3%的约定亦未违反法律法规的强制性规定，本院对杨华兴关于月息标准的抗辩不予采纳。
综上，原告诉求合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条规定，判决如下：
一、被告杨华兴于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告梁木生支付合伙期间利润以及借支资金利息合计25142235.55元及利息（利息的计算方式为：以25142235.55元为计算基准，按月息3%的标准从2014年3月21日起计算至实际清偿之日止）；
二、驳回原告梁木生的其他诉讼请求。
若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费191800元，财产保全费5000元，证据保全费5000元，合计201800元（原告梁木生已预交），由原告梁木生负担32692元，被告杨华兴负担169108元（被告杨华兴负担部分于本判决发生法律效力之日起十五日内迳付原告梁木生）。审计费110000元（原告梁木生已预交），由被告杨华兴负担（被告杨华兴于本判决发生法律效力之日起十五日内迳付原告梁木生）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。
审 判 长 张文辉
审 判 员 梁丹妮
人民陪审员 邓杏妹
二〇一七年十一月二十九日
书 记 员 梁 琳