陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕07民终577号上诉人（原审被告）：陕西建工第二建设集团有限公司，住所地：陕西省宝鸡市。法定代表人：刘新潮，该公司董事长。委托诉讼代理人：商建强，男，生于1983年7月18日，住陕西省宝鸡市。委托诉讼代理人：郑永鑫，陕西鸿辰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：汉中天泽房地产开发有限公司，住所地：汉中市。法定代表人：成怀德，该公司董事长。委托诉讼代理人：封卫宏，陕西兢业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑兆，男，生于1972年5月17日，住汉中市汉台区。委托诉讼代理人：丁伟，陕西兴振业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卞英杰，男，生于1967年3月2日，住宝鸡市渭滨区。委托诉讼代理人：李君，汉中市148法律服务所法律工作者。上诉人陕西建工第二集团有限公司（以下简称二建公司）、汉中天泽房地产开发有限公司(以下简称天泽公司)因与被上诉人郑兆、卞英杰借款合同纠纷一案，不服陕西省汉中市汉台区人民法院（2016）陕0702民初3070号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人二建公司的委托诉讼代理人商建强、郑永鑫，上诉人天泽公司的委托诉讼代理人封卫宏，被上诉人卞英杰的委托诉讼代理人李君，被上诉人郑兆的委托诉讼代理人丁伟，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。二建公司上诉请求：撤销汉中市汉台区人民法院（2016）陕0702民初3070号民事判决，发回重审或者改判二建公司不承担责任。事实与理由：1.第八项目部作为二建公司进行工程管理的部门，其职责是对工程进行管理。第八项目部负责人无权对外借款，无权签订借款合同，负责人卞英杰无权在借款合同上加盖第八项目部印章。对于卞英杰作为项目部负责人的职责，郑兆应该是明知的，故卞英杰私自在借款合同上加盖第八直属项目部印章的行为，应认定为无效民事行为。所签订的合同也是部分无效的民事合同。且借款并未用在工程上。2.二建公司所属的第八直属项目部设有财务部门，并且在汉中开设有资金账户，资金往来都是通过资金账户。一审判决认定二建公司财务监管不力没有依据。郑兆辩称，1.卞英杰作为二建公司的正式职工，不同于普通社会人员挂靠建筑公司，其身份特殊性就能够完全代表二建公司。2.所有借款都是用于二建公司承建天泽公司的建设项目，用款时间是过年前几天，一般用于农民工工资，在这个时期，便于资金周转，按照卞英杰的要求，资金没有进入项目部的账户是合理的。3.借款合同加盖的公章是项目部的。二建公司一审主张项目部公章是专人保管，并非卞英杰保管，盖章行为证明是二建公司的行为，因此二建公司应当承担还款责任。卞英杰辩称，借款是事实，打入了卞英杰的账户。借款没有用于茶城项目。天泽公司辩称，卞英杰借款中使用的公章是第八项目部的，其真实性二建公司是认可的，充分说明二建公司的财务管理制度实际不存在，二建公司具有过错。一系列行为导致第三人认为卞英杰是二建公司的负责人，二建公司对外应当承担责任。借款并不要求有委托和身份证明。借款是否用于工程，举证责任应当由二建公司承担。天泽公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判天泽公司不承担连带清偿责任；上诉费由二建公司、卞英杰承担。事实与理由：一、一审判决天泽公司承担连带清偿责任没有事实依据。1.郑兆提交的借款合同的第六条第五项对天泽公司不发生法律效力。卞英杰与郑兆在2014年12月17日所签订的借款合同的第六条第五项条款有涂改现象，郑兆私自将借款合同的第六条第五项的“家人”涂改为“共同担保人”，此处修改没有经过天泽公司的同意，属于无效行为。本案的担保人是卞英杰的家人而不是天泽公司。2.根据合同的文义解释，借款合同的第六条第五项应该是“用款人卞英杰的家人”更合理也合乎签订合同当事人的目的。3.若天泽公司已经是本案借款合同的担保人，且在三年担保期间，郑兆为何又在2016年9月份试图与天泽公司签订新的担保协议。当书证出现了涂改且为一方当事人所为，另一方当事人又不认可的时候，涂改一方的当事人应当承担举证责任。二、一审判决适用法律错误。天泽公司保证已过期限，不应承担担保责任。根据借款合同第四条约定，借款期限从2014年12月18日开始计算三个月，2015年3月17日到期，由于郑兆和天泽公司并没有具体约定保证期限，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，郑兆没有证据证明，在主债务履行期满之日起六个月内，向天泽公司请求承担保证责任，所以天泽公司保证责任免除。综上，一审判决天泽公司承担连带清偿责任没有事实和法律依据，请求二审法院支持天泽公司的上诉请求。郑兆辩称，1.天泽公司曲解担保条款。担保人有两个：天泽公司、潜在担保人是用款人的家人，由于合同中用款人卞英杰的家人并未签字盖章，因此担保人只有一个，这一条款适用于担保人。2.担保人天泽公司与郑兆的办公场所很近，且尚欠被上诉人郑兆400万元的借款，双方见面多次提到卞英杰的借款问题。请求二审法院驳回天泽公司的上诉。二建公司辩称，借款合同约定担保期限为三年。卞英杰辩称，担保期限的问题，以郑兆一审提交的证据和答辩意见为准。郑兆向一审法院起诉请求：1.二建公司和卞英杰偿还借款本金300万元及利息（按月息2%从2016年5月18日起至被告履行清结止）；天泽公司对借款本息承担连带清偿责任；2.诉讼费用由二建公司、天泽公司负担。一审法院认定事实：卞英杰系二建公司员工、二建公司第八直属项目部经理。二建公司承建的由天泽公司开发的汉中茶城商品用房及车库工程，由第八直属项目部负责实施。2014年12月17日，二建公司第八直属项目部、卞英杰以甲方（用款人）名义与乙方（出借方）郑兆签订了借款合同，合同约定：借款用途为卞英杰和项目部年底支付汉中茶城项目的工程材料款及工程劳务费，借款金额为300万元，借款利息为月息2%，借款期限为3个月，保证期间为不低于三年直至出借人收回所有借款、利息和违约金，在该借款合同中，卞英杰在用款人栏签字，二建公司第八直属项目部在用款人栏盖章，天泽公司在担保人栏盖章，其法定代表人成怀德在担保人栏签字，郑兆在出借人栏签字。借款合同签订后，郑兆通过朱家琪账户分三次将300万元转至卞英杰账户，2014年12月17日，卞英杰亲书借条一张，借款人为卞英杰，二建公司第八直属项目部在借款人项盖章。其后，卞英杰每月偿付利息，利息结清至2016年5月17日。一审法院认为，被告卞英杰及其以二建公司第八直属项目部名义从郑兆处借款300万元，有借款合同、借条及转账凭证在卷佐证，足以认定，二建公司辩称该借款系卞英杰个人行为而非职务行为，而二建公司承建的由天泽公司开发的汉中茶城商业用房及车库工程由第八直属项目部负责实施，卞英英系该项目部负责人，借款时间发生在施工期间，借款用途为支付汉中茶城项目工程材料款及工程劳务费，故应认定该借款行为系职务行为而非个人行为，由此产生的法律后果应由二建公司承担；二建公司辩称该借款没有用于该项工程，但因该公司对其下属第八直属项目部的财务监管不力，导致第八直属项目部在业务往来中的资金收支经常以卞英杰个人账户流转，而货币系种类物，从而导致该借款现金是否用于工程建设难以查清，因此，该借款由二建公司、卞英杰共同偿还为宜，至于卞英杰在工程中的个人资金流转状况如何应系二建公司内部核算，不得对抗善意第三人；被告天泽公司辩称借款合同第六条第五项“担保”二字系事后涂改无证据证明，辩称已过担保期间，但合同约定保证期间为不抵于三年至出借人收回所有借款、利息和违约金，故其辩解理由不成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十六条第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民共和国担保法〉若干问题解释》第三十二条第二款之规定，判决：一、由二建公司、卞英杰在本判决生效后十日内共同偿还郑兆借款300万元及利息（利息从2016年5月18日始按年息24%计算至本判决确定履行期届满止）。二、天泽公司对以上借款本息承担连带清偿责任。二审期间，郑兆提交银行明细一份，证明二建公司事前知道卞英杰及项目部向郑兆借款的事实或者即使事前不知道，事后以向郑兆还款的形式对此笔借款进行了追认。二建公司认可真实性，但是认为二建公司并不知道本案涉及的借款，此汇款是卞英杰借款之后，因为经济紧张无力支付利息，向二建公司、商建强借款后的委托付款，二建公司的付款行为不是追认。天泽公司认可此证据，但认为不是新证据。本院认为，此证据仅证明账户往来情况，在无其他证据佐证的情况下，不足以证明二建公司知道卞英杰向郑兆借款的事实且进行了追认，本院不予采信。经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为，一、二建公司是否应当承担还款责任；二、天泽公司是否应当承担连带保证责任。关于第一个争议焦点。根据本案已经查明的事实，汉中茶城商业用房及车库工程的发包人是天泽公司、承包人是二建公司，负责施工的是二建公司第八直属项目部。卞英杰系二建公司第八直属项目部经理，是二建公司的工作人员而非挂靠关系。卞英杰以项目部名义与郑兆签订的借款合同约定的借款用途为支付汉中茶城项目的工程材料款及工程劳务费等，且该笔借款的担保人是汉中茶城商业用房及车库工程的发包人天泽公司。诉讼中，二建公司虽称该笔借款并未用于汉中茶城商业用房及车库工程，但未提交证据予以证实，结合约定的借款用途及担保人天泽公司系汉中茶城商业用房及车库工程发包人的特殊身份，应当认定卞英杰以项目部名义对外借款的行为是职务行为、该笔借款实际用于汉中茶城商业用房及车库工程。二建公司作为承建汉中茶城商业用房及车库工程的受益人，应对其工作人员卞英杰对外借款的行为承担还款责任。关于第二个争议焦点。本案借款合同第六条第五项是关于共同担保人的保证方式和保证期间的约定，其中约定保证方式为连带担保责任，保证期间为不低于三年直至出借人收回所有借款、利息和违约金，该约定属于意思自治，不违反法律规定，本院予以确认。但保证期间约定不明，按照《最高人民法院关于适用若干问题解释》第三十二条第二款的规定，保证期间应为主债务履行期届满之日起两年。天泽公司作为用款人的担保人在借款合同上进行了签字盖章，故天泽公司应当按照借款合同约定的保证条款承担连带保证责任。结合借款时间、借款期限以及本案诉讼情况，本案借款在保证期间内，一审判决天泽公司对本案借款承担连带保证责任正确。无证据证明借款合同的第六条第五款的涂改经过天泽公司同意确认，则涂改行为无效，原合同约定内容不变。天泽公司认为单方私自涂改合同条款导致该条款无效的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，二建公司、天泽公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67360元，由陕西建工第二建设集团有限公司、汉中天泽房地产开发有限公司各负担33680元。本判决为终审判决。审 判 长 汤 涛代理审判员 李 涛代理审判员 徐晓倩二〇一七年十一月一日书 记 员 潘鹏云