浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终3900号上诉人（原审原告）：李平平，女，1968年3月6日出生，汉族，无业，户籍所在地安徽省宿州市埇桥区，住浙江省宁波市奉化区。委托诉讼代理人：张生产（系上诉人丈夫），男，1966年2月10日出生，务工，户籍所在地安徽省宿州市埇桥区，住浙江省宁波市奉化区。委托诉讼代理人：宋欣成，浙江亿站律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁波市妇女儿童医院，住所地浙江省宁波市海曙区柳汀街***号。法定代表人：柯春海，该院院长。委托诉讼代理人：谢凤展，浙江正清和律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢银忠，浙江正清和律师事务所律师。上诉人李平平因与被上诉人宁波市妇女儿童医院医疗损害责任纠纷一案，不服浙江省宁波市海曙区人民法院于2017年10月21日作出的（2017）浙0203民初6988号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李平平上诉请求：撤销原判，重新确定被上诉人应承担的过错比例并重新认定上诉人因本起纠纷而致的损失或发回重审。事实和理由：原审法院确定被上诉人应承担的过错比例不公。上诉人夫妻均系残疾人，对医学专业知识缺乏，司法鉴定机构根据双方的陈述所作出的鉴定意见仅是证据之一，原判据此作出的过错认定，实属草率。同时，原判对上诉人护理费的认定过少，上诉人出院后，丈夫张生产对上诉人的实际护理期限远大于50天，都应按社会平均工资计算。上诉人因肠道粘连一直吃药，法院应当认定后续治疗费和精神损害抚慰金。宁波市妇女儿童医院辩称，上诉人上诉理由没有事实和法律依据，一审判决适用法律及认定事实正确，请求驳回上诉，维持原判。李平平向一审法院起诉请求：被告赔偿原告医疗费20995.68元、护理费10223.70元、营养费2700元（30元/天×90天）、误工费30671元（61342元/年÷12月/年×6个月）、交通费1000元、鉴定费13035元、精神损害抚慰金5000元、后续治疗费16000元，总计99625.38元的90%，计89662.80元，扣除医院已经支付的2900元鉴定费，还应赔偿86762.84元。一审法院审理认定事实：2012年2月4日，原告因“停经38+1周、下腹痛14小时余”到被告处住院治疗，诊断为G3P2孕38+1周临产，疤痕子宫，臀位，脊柱侧弯畸形。被告于同日为原告行“子宫下段剖宫产术+双侧输卵管结扎术+盆腔粘连分解术”。原告住院10天，于同年2月14日出院，出院后又多次门诊治疗。2015年9月23日，经宁波市医学会鉴定认定：被告在医疗活动中不存在医疗过错。原、被告为此各支出鉴定费2900元。原告对该鉴定意见持异议，经原审法院诉前登记并根据原告申请，委托绍兴文理学院司法鉴定中心对被告在诊疗过程中是否存在过错等事项进行鉴定，该鉴定中心于2017年1月27日出具鉴定结论：被告对原告的诊疗过程中存在过错，该过错行为与原告术后发生肠粘连存在一定的因果关系（轻微因素，参与度5%-10%）。原告为此支出鉴定费5000元。后根据原告申请，委托宁波三益司法鉴定所对原告的伤残等级等事项进行鉴定，该鉴定所于2017年7月3日出具鉴定结论：原告术后肠粘连，尚不构成残疾等级；建议其误工期限为180日，护理期限为60日，营养期限为90日；原告无后续治疗费的评估依据，故不进行评估。原告为此支出鉴定费2370元。庭审中，被告认可原告的营养费2700元，但要求被告缴纳的鉴定费2900元在本案中一并处理，原告亦同意一并处理。一审法院认为：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据绍兴文理学院司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，被告应对原告术后发生肠粘连承担轻微责任，综合分析后酌定被告承担10%的责任。关于原告的各项赔偿主张，双方有争议的主要包括以下几项：（一）医疗费。经核实，医疗费金额为21114.18元，因原告主张医疗费20995.68元低于法院核实的金额，故予以认定。（二）误工费。结合暂住证明、原告的年龄及鉴定意见书，参照宁波上一年度在岗职工平均工资标准认定原告误工费为30251元。（三）护理费。结合原告住院天数，根据宁波市上一年度全社会在岗职工平均工资酌定住院护理费为1680.60元（61342元/年÷365天/年×10天），出院护理费为4201.51元（61342元/年÷365天/年×50%×50天）。故原告的护理费损失共计5882.11元。（四）后续治疗费。根据鉴定，原告无后续治疗费的评估依据，故不进行评估，且原告亦未提交其需要后续治疗费的证据，故对其关于后续治疗费的主张，不予支持，原告可待实际发生后另行主张。（五）精神损害抚慰金。结合本案实际，原告主张精神损害抚慰金，于法无据，不予支持。（六）交通费。结合原告门诊及鉴定情况，酌定交通费为1000元。综上，原告因本起纠纷损失合计66628.79元。被告应承担10%的责任，即赔偿原告6662.88元，扣除已支付的鉴定费2900元，尚应赔偿原告3762.88元。对于原告的诉讼请求中合理部分予以支持，其余部分因于法无据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告宁波市妇女儿童医院赔偿原告李平平经济损失3762.88元，限于本判决生效之日起五日内履行完毕；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。二、驳回原告李平平的其他诉讼请求。案件受理费1969元，减半收取计984.50元，由原告李平平负担959.50元，由被告宁波市妇女儿童医院负担25元。鉴定费7370元，由原告李平平负担3685元，由被告宁波市妇女儿童医院负担3685元。二审中，上诉人向本院提交以下证据：录音光盘及录音说明各一份，证明上诉人的出院记录找不到，经办法官主持司法鉴定时存在造假行为。被上诉人经质证，认为该证据的真实性无法核实，因为录音中均没有被上诉人一方，都是上诉人与第三方，故不予认可；因为录音、录像未经过对方的同意，所以对合法性也不予认可；对其关联性也有异议。被上诉人未提交新证据。本院经审查认为，上诉人提供的证据其真实性无法核实，且与本案没有关联，故本院不予认定。对原审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，上诉人李平平因“停经38+1周、下腹痛14小时余”到被上诉人处住院治疗，被上诉人为上诉人行“子宫下段剖宫产术+双侧输卵管结扎术+盆腔粘连分解术”，上诉人手术后引起腹痛腹胀，经司法鉴定，确定被上诉人对上诉人的诊疗过程中存在过错，该过错行为与上诉人术后发生肠粘连存在一定的因果关系（轻微因素，参与度5%-10%），上诉人提出该鉴定因双方当事人对相应医学知识认知度的差异，其结果不能作为定案依据。对此，根据鉴定意见书中的检验过程显示，听证会双方意见仅是检验过程之一，非该鉴定的唯一依据，鉴定单位根据综合分析认定上诉人术后出现肠粘连系手术并发症，其主要原因系自身因素，但医方未尽到高度注意义务，在防治肠粘连方面存在一定的不足（过错），并据此作出相应的鉴定意见，而上诉人对该鉴定意见又无其他证据可以证明其存在偏差，故原审法院以该鉴定意见作为本案定案的证据，并据此对上诉人由此造成的损失由被上诉人承担10%的赔偿责任，符合法律规定，并无不当。因宁波三益司法鉴定所对上诉人的伤残等级等事项的鉴定意见明确上诉人术后肠粘连，尚不构成残疾等级，建议其护理期限为60日，并明确因上诉人无后续治疗费的评估依据，该鉴定机构对此未进行评估。原判根据该鉴定意见，确定上诉人的护理期限并对其主张的精神损害抚慰金未支持、后续治疗费明确待发生后另行主张，也符合法律规定。综上所述，李平平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1969元，由上诉人李平平负担。本判决为终审判决。审判长  朱亚君审判员  黄永森审判员  赵保法二〇一八年一月二十二日书记员  潘芬芬??6???7?