浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙05民终903号
上诉人（原审被告）：吴大海，男，1984年8月19日出生，汉族，住所地安徽省合肥市蜀山区。
委托诉讼代理人：朱学润，安徽承义律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吕广涛，安徽承义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：微宏动力系统（湖州）有限公司,住所地浙江省湖州市红丰路2198号。
法定代表人：李翔，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王焕利，该公司职员。
委托诉讼代理人：朱靓，浙江金道律师事务所律师。
上诉人吴大海因与被上诉人微宏动力系统（湖州）有限公司（以下简称微宏公司）劳动争议一案，不服湖州市吴兴区人民法院（2017）浙0502民初202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭,并于2017年8月28日公开开庭进行了审理，上诉人吴大海及其委托诉讼代理人朱学润和被上诉人微宏公司委托诉讼代理人王焕利、朱靓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吴大海上诉请求：1.请求撤销湖州市吴兴区人民法院（2017）浙0502民初202号民事判决；2.依法改判吴大海无需支付微宏公司违反禁业禁止违约金150000元；3.本案上诉费由微宏公司承担。事实和理由：1.吴大海与微宏公司之间并未依法建立劳动关系，双方之间是劳务派遣关系，即微宏公司仅是吴大海的用工单位而非用人单位，吴大海的工资支付单位和社保缴费记录足以为证。故其与微宏公司之间签订的所谓劳动合同属于阴阳合同，应当自始无效，双方之间签订的竞业禁止协议依法也应当自始无效。2.微宏公司的业务是汽车动力系统锂电池的研发，无汽车整车研发业务及与之相关的工种，其营业范围和转载《中国汽车报》的报道足以为证。3.本案吴大海与微宏公司终止劳务派遣关系后并未在浙江吉利汽车研究院有限公司及其宁波杭州湾分公司（以下简称案外人）上班，吴大海与案外人之间并未建立劳动合同关系或事实劳动关系。本案微宏公司申请追加案外人为第三人后，仲裁庭应当依申请或者依职权追加案外人为第三人，以查明上述事实；一审法院也应当依职权追加案外人为第三人，以查明上述事实。但仲裁庭不顾吴大海的反对，却同意微宏公司撤回追加第三人的申请；一审法院针对吴大海提出仲裁程序瑕疵时，也未依吴大海申请或者依职权追加案外人为第三人。导致对本案的争议焦点之一即吴大海与案外人之间不存在劳动关系的事实认定错误。综上所述，第一，本案吴大海与微宏公司之间未建立劳动关系，其与微宏公司之间仅为劳务派遣协议，吴大海与微宏公司之间的劳动合同是虚假合同，该劳动合同依法无效，进而双方之间的竞业禁止协议依然无效，吴大海不存在违反竞业禁止协议的逻辑前提，进而不存在违反竞业禁止义务之可能，故而无需承担所谓违反竞业禁止违约金的法律责任；第二，吴大海从事的是锂电池研发而非汽车整车研发；第三，吴大海与案外人之间也未建立劳动关系，且其因与微宏公司之间发生劳动争议后，案外人早已停止代吴大海缴纳社保的事实足以反证。4.协议约定的违约金过高。
微宏公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回吴大海的全部上诉请求，维持原判。1.吴大海与微宏公司存在劳动合同关系，吴大海在仲裁及一审阶段都明确了劳动合同、竞业限制协议、解除劳动关系的证明文件足以证明。2.在劳动合同中明确载明了吴大海的工作职责。因此，吴大海在微宏公司处从事的工作内容是明确的，吴大海其后入职的公司，根据其注册的名称就明确清晰地知道是吉利名下的研究汽车的子公司。当然在工商登记信息中也可以明确的看到。因此，吴大海显然是违反了双方签订的竞业限制协议书，属于违约情形。3.一审判决的违约金合理合法。一审已经根据吴大海工作岗位的重要性予以了调整，且这是双方约定的数字。
微宏公司向一审法院起诉称：1.吴大海向微宏公司支付违反竞业禁止协议违约金150万元；2.继续履行双方签订的竞业禁止协议，一审庭审中微宏公司撤回该项诉讼请求；3.诉讼费用由吴大海承担。
一审法院认定事实：吴大海于2015年12月8日至微宏公司处工作，同日双方签订《劳动合同书》及《竞业禁止协议书》，约定试用期满后吴大海的劳动报酬为每月25000元，工作岗位为车身结构工程师。竞业限制期间为任职期间及离职后24个月内，未经微宏公司同意，吴大海不得接受生产、经营与微宏公司或其关联方同类或类似产品或提供与微宏公司或其关联方同类或类似服务的其他自然人、法人或其他经济组织的聘用，担任任何职务。微宏公司在吴大海离职之后仍需承担竞业禁止义务的期间内，应每月按吴大海解除劳动合同前十二个月平均工资百分之二十（税前）的标准向吴大海支付经济补偿金。吴大海应按照微宏公司提出的要求，向微宏公司提供相关证明文件以备微宏公司核实。吴大海的违约行为发生在其离职之后，则应按照相当于其离职前一个年度的年总收入五倍的金额向微宏公司支付违约金。2016年4月18日，吴大海以家庭原因向微宏公司书面提出解除劳动合同，微宏公司于2016年5月11日向吴大海出具《解除劳动合同证明书》。2016年5月23日，微宏公司通过转账的方式向吴大海支付了竞业限制补偿金5000元。2016年5月至2017年1月期间,案外人为吴大海参与缴纳社会保险。微宏公司以吴大海违反竞业限制义务为由于2016年7月22日向湖州市劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁。仲裁审理过程中，吴大海以微宏公司无故连续三个月未能按约支付竞业限制经济补偿金为由提出反请求。该仲裁委员会于2016年12月23日作出如下裁决：一、吴大海在本裁决生效之日起七日内支付微宏动力系统（湖州）有限公司违反竞业限制违约金40000元；二、吴大海继续履行与微宏动力系统（湖州）有限公司之间的竞业限制约定；三、驳回微宏动力系统（湖州）有限公司其他仲裁请求；四、驳回吴大海的仲裁反请求。嗣后，微宏公司不服该仲裁裁决，遂起诉至一审法院。案外人的经营范围为汽车整车的研究和开发、汽车零部件的研究和开发。微宏公司经营范围为锂离子电池材料、电池单体及电池系统的研究、设计、生产与销售。2015年8月25日，湖州市国土资源局开发区分局支持《湖州绿能小镇发展规划（2015-2017）》上报审批。该规划充分发挥微宏公司龙头引领作用，最终将绿能小镇建设成为具有集智能电动汽车技术研究、生产制造、文化展示、互动体验、生活配套为一体的具有较完整产业链的新一代中国汽车城。上述事实由微宏公司提交的仲裁裁决书、《劳动合同书》、《竞业禁止协议书》、员工解除劳动合同请告表、解除劳动合同证明书、交通银行电子回单凭证、浙江省社会保险参保证明、公司登记基本情况及吴大海提交的微宏公司企业信用信息、吴大海社会保险参保记录及微宏公司、吴大海的当庭陈述等证据予以证实。
一审法院认为，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。本案微宏公司与吴大海签订的《竞业禁止协议书》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律规定，具有法律约束力。微宏公司经营范围虽未包含汽车整车的研究和开发，但根据查明的事实，微宏公司作为龙头引领企业，致力于将湖州绿能小镇打造成新一代中国汽车城，故微宏公司提出其已成立汽车研发项目部的主张，予以采信。微宏公司虽尚未将汽车整车的研究和开发作为经营范围依法登记注册，但对其前期的研发工作予以保护，符合立法目的。微宏公司与案外人构成同业竞争关系。根据法律规定，缴纳社会保险的主体系用人单位及劳动者个人，故缴纳社会保险的行为可以作为认定用人单位与劳动者建立劳动关系的依据。本案案外人于2016年5月始为吴大海缴纳社会保险，吴大海虽主张双方系社会保险代缴关系，但并未举证证明，故吴大海主张其与案外人并非劳动关系，仅是社会保险代缴关系的抗辩意见，不予采信。吴大海作为微宏公司车身结构工程师，在离职后即至案外人上班，故吴大海的行为违反竞业限制义务，应承担违约责任。微宏公司请求吴大海支付违反竞业限制违约金的诉请，符合双方约定，予以支持。但因双方对违约金数额约定过高，显失公平，吴大海对此亦提出异议，故一审法院予以适当减少。结合双方约定的竞业限制期间，吴大海因违约可获得的预期收益及给微宏公司造成的损失等因素，酌情认定由吴大海支付微宏公司违反竞业限制违约金150000元。吴大海提出微宏公司称其从事新能源汽车相关业务纯粹是违法套取国家相关补贴的抗辩意见，因其未能提供证据予以证实，该抗辩意见，不予采信。仲裁裁决后，吴大海未向一审法院提起诉讼，视为其对仲裁委员会针对反请求所作裁决予以认可。综上，为正确调整民事法律关系，维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国合同法》第五条、第一百一十四条之规定，判决：一、吴大海支付微宏动力系统（湖州）有限公司违反竞业限制违约金150000元，限于判决生效之日起十日内清偿；二、驳回微宏动力系统（湖州）有限公司的其他诉讼请求；三、驳回吴大海的仲裁反请求。本案一审受理费10元，减半收取5元，由吴大海负担。
本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
吴大海向本院提交证据：1.吴大海的工资银行流水明细清单及交易记录、社保参保证明复印件及其工资支付和社保缴费单位企业信用信息，拟证明吴大海的工资支付单位与社保缴费单位均与微宏公司无关，吴大海与微宏公司之间未建立劳动关系，双方之间是劳务派遣关系，双方签订的虚假劳动关系和竞业禁止协议依法自始无效，吴大海无需向微宏公司支付竞业禁止违约金等事实。2.转载《中国汽车报》的报道等资料下载打印件，拟证明微宏公司从事的是汽车锂电池研发业务，与汽车整车研发无关等事实。
微宏公司质证认为，1.对证据1的真实性没有异议，对关联性和证明目的有异议。微宏公司在一审中已经提供了劳动合同等一系列证据证明吴大海与微宏公司存在劳动关系，吴大海在仲裁及一审阶段均明确肯定了上述证据的真实性。2.对证据2的真实性没有异议，但对关联性和证明目的有异议，即使这份报道是采访了微宏公司高管，但是从合理性看，公司高管在接受采访时对公司商业内容和开发内容不会提前公布。
微宏公司向本院提交证据：1.表格，拟证明在2015年12月8日吴大海本人签名要求在异地缴纳社会保险，并且下面的注释说明了吴大海在入职的时候，微宏公司明确告知吴大海由谁代发工资。2.北京易才人力资源顾问有限公司（以下简称易才公司）出具的情况说明，拟证明吴大海与微宏公司成立劳动关系。
吴大海质证认为，1.证据1的真实性没有异议，但对合法性有异议。虽然吴大海在上面签字，但是签的时候微宏公司说交社保，对下面的注释的文字当时也没有看到。2.对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，是易才公司为了本次开庭需要伪造的证据。
本院经审查认为，1.微宏公司提供的证据1和证据2，与一审中微宏公司提供的劳动合同书、员工解除劳动合同请告表、解除劳动合同证明书可以相互印证，可以证明吴大海与微宏公司成立劳动关系，对微宏公司提供的证据1和证据2，本院予以确认，对吴大海提供的证据1，本院不予确认。2.吴大海提供的证据2，实系传来证据，在无其他证据佐证的情况下，该证据不能直接确认微宏公司的经营范围，故对该证据。本院不予确认。
根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一、吴大海与微宏公司签订的《竞业禁止协议书》是否有效；二、吴大海是否存在违反竞业限制的行为及承担的违约金数额。
关于焦点一，吴大海与微宏公司于2015年12月8日签订的《竞业禁止协议书》系双方真实意思表示，并不违反法律法规的效力性强制性规定，对双方均具有约束力。吴大海上诉主张其与微宏公司不成立劳动关系，而成立劳务派遣关系，故进而主张《竞业禁止协议书》无效。本院认为，根据微宏公司在一审中提供的劳动合同书、员工解除劳动合同请告表、解除劳动合同证明书、解除劳动合同证明书可以相互印证，可以证明吴大海与微宏公司成立劳动关系，且根据吴大海签字确认的表格，吴大海亦同意社会保险、工资均由案外人代为缴纳和发放，故对吴大海该节主张，本院不予支持。
关于焦点二，吴大海明知自己属于竞业限制人员，在竞业限制期间到与微宏公司有同业竞争关系的企业工作，违反了诚实信用原则，应当承担相应的违约责任，吴大海主张案外人代为其缴纳社保，但其不能提供有效的证据证明，对此不予采信。关于吴大海上诉主张违约金过高的问题。微宏公司与吴大海约定了违约金数额为吴大海违约发生前一年年收入的五倍，但鉴于微宏公司提供给吴大海每月经济补偿仅为吴大海离职前平均工资的20%，并综合考量协议约定的竞业范围比较广泛且吴大海违反竞业限制的期间不长，按照公平合理的原则，本院对违约金数额酌情变更为4万元。
综上，吴大海的部分上诉请求成立，予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持湖州市吴兴区人民法院（2017）浙0502民初202号民事判决第二项、第三项。
二、变更湖州市吴兴区人民法院（2017）浙0502民初202号民事判决第一项为“吴大海支付微宏动力系统（湖州）有限公司违反竞业限制违约金40000元，限于本判决生效之日起十日内清偿”
如果吴大海未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由微宏动力系统（湖州）有限公司承担；二审案件受理费10元，由吴大海承担。
本判决为终审判决。
审判长 沈 杰
审判员 徐 晶
审判员 赵哨兵
二〇一七年十一月二十八日
书记员 谢敏飞