宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）宁01民终1231号
上诉人（原审被告）：宁夏西夏风情园投资有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市西夏区北京西路1496号。
法定代表人：何雪明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李晓梅，北京市中银（银川）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：许洋，北京市中银（银川）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：银川市西夏区个体经营圣泰广告装饰分部，住所地：宁夏回族自治区银川市西夏区北京西路怡林园3-1-302室。
经营者：孙乐涛，男，1994年5月13日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市。
委托诉讼代理人：任辉，宁夏怀远律师事务所律师。
委托诉讼代理人：孙善树（孙乐涛之父），男，1970年10月18日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。
上诉人宁夏西夏风情园投资有限公司（以下简称西夏风情园）因与被上诉人银川市西夏区个体经营圣泰广告装饰分部（以下简称圣泰广告）合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院(2018)宁0105民初422号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月28日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月17日公开开庭审理了本案。上诉人西夏风情园的委托诉讼代理人李晓梅、许洋，被上诉人圣泰广告的委托诉讼代理人任辉、孙善树到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
西夏风情园上诉请求：1.依法撤销宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院(2018)宁0105民初422号民事判决书，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：原审判决认定事实不清且适用法律错误。首先，原审判决事实不清。本案中，被上诉人的合同义务为制作、安装、维护、更换相应小区的广告牌。而在一审庭审中，被上诉人所出示的证据仅能证明双方签订了广告牌制作安装合同且其已安装了部分小区的广告牌，并没有提供全面的、完整的履行了合同义务的证据。而上诉人在一审中确实提供了被上诉人没有制作完成，也没有及时维护广告牌的证据。在双方对涉案广告牌是否全部制作安装完毕并及时维护这一事实存在争议的情况下，原审法院即认定被上诉人已履行合同义务属于认定事实不清。其次，原审适用法律错误。被上诉人作为原审原告，应提供证据证明其已经按照合同约定履行了合同义务，在没有提供证据证明已经履行合同义务的情况下，不能因为上诉人未提交被上诉人未履行合同的证据而判决上诉人承担责任。原审法院对于举证责任的分配违反了民事诉讼法第六十四条”当事人对于自己提出的主张，有责任提供证据”的规定。
被上诉人圣泰广告辩称，一、本案一审认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人圣泰广告已经履行了全部合同义务，因被上诉人西夏风情园不按合同约定的时间付款，存在违约。被上诉人与上诉人于2014年5月26日签订《西夏区广告宣传栏安装合作合同》，第二项付款方式第二款明确约定：被上诉人完成全部广告安装工作和广告画面发布工作并经上诉人验收合格之日起三日内，上诉人通过银行转账方式一次性支付被上诉人安装和广告发布费120000元。被上诉人将广告牌安装完毕并且经过验收后，上诉人未按合同约定的时间向被上诉人付款，本身存在根本违约，一审法院认定双方签订的合同真实有效，上诉人应该支付剩余的120000元的安装费符合法律规定。二、一审法院对涉案的广告牌是否全部制作安装完毕的事实认定并不存在争议，被上诉人未及时更换广告牌的原因是因为上诉人未及时付款也未提供更换广告内容，一审判决具有法律依据，应当驳回上诉人的上诉请求。被上诉人安装的广告牌至今都在正常的使用，且在《合同》中第五项合作方式中明确约定：被上诉人根据上诉人提供的广告内容免费为上诉人进行四次广告更换，被上诉人免费为上诉人更换过一次。后面没有免费更换的原因是因为上诉人一直未向被上诉人提供更换的广告内容，该情况是因为上诉人原因造成的。且上诉人提供的证据2015年4月8日《关于协商西夏区社区广告宣传栏使用时限与付款事宜的函》中第三段第一句：自广告牌全数安装完毕后，截止目前使用期限为8个月有余...”中明确可以看出上诉人自认该广告合同中的广告牌已经全部安装完毕，却未按约定及时付款造成根本违约，应该承担支付款项及违约金的责任。因此，一审法院认定的事实正确，适用法律正确，应该依法驳回上诉人的上诉请求。
圣泰广告向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付宣传栏制作安装费120000元，利息21600元，共计141600元；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年5月26日，原告与被告签订《西夏区广告宣传栏安装合作合同》一份，约定：原告在西夏区相关小区内为被告设计制作安装不锈钢材质广告牌50个，每个4000元，共计200000元。此单价为固定单价，不因其他因素变化而作调整。并约定了付款时间：合同签订后七日内被告通过银行转账方式向原告支付订金60000元；原告完成全部广告牌安装和广告平面发布工作并经被告验收合格后三日内，被告一次性支付安装和广告发布费120000元；被告于2014年12月30日前支付原告广告费用10000元；被告于2015年12月30日前向原告支付10000元。并约定原告在合同签订后两年内根据被告提供的广告内容免费为被告进行四次广告更换。如一方违约，违约方应按照合同总金额每日0.3‰的标准支付违约金。
另查明，被告2014年6月9日向原告付款6万元，于2014年12月10日向原告付款2万元，下剩款项未向原告支付。原告在广告牌制作安装后更换了一次广告内容，后被告未向原告提供新的广告内容要求原告进行更换。
一审法院认为，原、被告双方签订的《西夏区广告宣传栏安装合作合同》系双方真实意思表示，合法、有效，双方均应遵守。原告依照合同约定为被告制作、安装广告牌，被告应依约向原告支付费用。故对原告要求被告支付安装费120000元的诉讼请求，法院予以支持。因合同约定了违约责任和违约金计算方法，原告要求被告支付利息21600元，没有超出合同约定的违约金金额，法院予以支持。被告关于原告没有按照合同约定履行，违约在先的答辩意见，因其未提交证据予以证实，故法院不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条规定，判决：被告西夏风情园于本判决生效之日起十日内向原告圣泰广告支付广告宣传栏制作安装费用120000元及违约金21600元，共计141600元。案件受理费3132元，减半收取1566元（实收1566元），由被告西夏风情园负担。
二审期间，上诉人西夏风情园提交如下证据：
证据一、公证书二份，证明：1.被上诉人未按照合同约定承担维修更换广告牌义务，上诉人在2015年5月13日通过公证、邮寄送达的方式向被上诉人送达了函件一份及现场照片6份，向被上诉人反映合同履行情况，邮寄送达地址均在合同中有约定，可以证实被上诉人收到上诉人邮寄的函件及照片。
被上诉人圣泰广告质证称，对2015年5月14日公证书的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，该公证书公正的内容《关于协商”西夏区社区广告宣传栏使用时限与付款的事宜”的函》可以证明，我方制作的广告牌已经全部安装完毕并投入使用。上诉人未按合同约定未按时付款违约在先，且被上诉人也没有收到过上诉人邮寄的函件及照片。对第二份公证书的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，该公证书并不属于新证据，其中现场记录制作的时间是2018年4月16日，只能证明照片的拍摄时间，不能证明送达到被上诉人，被上诉人也没有收到。
证据二、照片七张，证明：被上诉人未按合同约定履行广告牌的安装维护义务。
被上诉人圣泰广告质证称，对照片的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，并不属于新证据，照片中并没有显示拍摄的时间，上诉人并未告知被上诉人需要更换广告牌也没有通知过需要更换广告牌的内容，不能证明被上诉人未按合同约定履行安装维护义务，且其中有一张冰雪节的照片，广告内容不在合同之内，但被上诉人给上诉人更换其里面的内容，可以证明被上诉人按合同约定履行了安装维护义务。
经审查，本院认为，上诉人提交的证据不能达到其证明目的，不予采信。
二审查明，在上诉人西夏风情园提交的《关于协商”西夏区社区广告宣传栏使用时限与付款的事宜”的函》中，明确写道”自广告牌全数安装完毕后，截止目前使用时限为8个月有余......”
二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，在上诉人西夏风情园提交的《关于协商”西夏区社区广告宣传栏使用时限与付款的事宜”的函》中，明确写道”自广告牌安装完毕后，截止目前使用时限为8个月有余......”结合一审中被上诉人圣泰广告提交的证据及当事人的陈述，可以证明被上诉人已按合同约定制作安装了广告牌。上诉人缺乏证据证明被上诉人未履行合同，一审法院对举证责任的分配适当。综上，上诉人西夏风情园的上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3132元，由上诉人宁夏西夏风情园投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 高卫国
审判员 李玉霞
审判员 程改焕
二〇一八年四月十八日
书记员 王丽蓉
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
......
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。