再审申请人刘远志、颜冬清、刘祝洋、向秋新、刘珍贵与被申请人刘仲龙、刘永光及原审第三人衡东县城市建设综合开发有限公司、刘三军合伙协议纠纷再审民事判决书
湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘民再22号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘远志。
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：颜冬清。
再审申请人刘远志、颜冬清的共同委托代理人：曹光辉，湖南溥天律师事务所律师。
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘祝洋（再审审理期间死亡）。
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：向秋新。
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘珍贵。
再审申请人向秋新、刘珍贵的共同委托代理人：王向阳，湖南融城律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：刘仲龙。
委托代理人：田爱军，湖南君见律师事务所律师。
委托代理人：曾俊杰，湖南君见律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：刘永光。
委托代理人：田爱军，湖南君见律师事务所律师。
原审第三人：衡东县城市建设综合开发有限公司。
法定代表人：夏银衡，该公司经理。
原审第三人：刘三军。
委托代理人：龙腾，湖南博言律师事务所律师。
再审申请人刘远志、颜冬清、刘祝洋、向秋新、刘珍贵与被申请人刘仲龙、刘永光及原审第三人衡东县城市建设综合开发有限公司（以下简称城建公司）、刘三军合伙协议纠纷一案，衡阳市中级人民法院于2014年12月29日作出（2014）衡中法民一终字第181号民事判决。刘远志、颜冬清、刘祝洋、向秋新、刘珍贵不服该判决，向本院申请再审。本院于2015年10月26日作出（2015）湘高法民申字第1006号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2016年2月3日公开开庭审理了本案。刘远志、颜冬清的共同委托代理人曹光辉、刘珍贵及向秋新、刘珍贵的共同委托代理人王向阳，被申请人刘仲龙及其委托代理人曾俊杰，刘仲龙、刘永光的共同委托代理人田爱军，原审第三人刘三军及其委托代理人龙腾到庭参加诉讼，原审第三人城建公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
刘远志、颜冬清、刘祝洋、向秋新、刘珍贵起诉称：刘泽平、向秋新、刘珍贵与刘仲龙、刘永光及刘三军于2007年合资、合作开发了文锦苑三栋商品房，与刘仲龙、刘永光等份投资共75万（每股15万元，其中向秋新与刘珍贵一股），投资款由刘仲龙收集，城建公司委派刘仲龙为项目经理。该工程于2007年10月开工，2008年12月完工，2009年交付使用。售房款由刘仲龙收集，刘永光开收据交刘仲龙，刘泽平负责工地管理，向秋新、刘珍贵负责工程施工，刘三军负责记账及采购材料。2011年1月15日，各方结算收支帐目，每人应得利润102万元。除去刘仲龙已支付给刘泽平的利润50万元，给向秋新、刘珍贵的利润40万元，还应给付刘泽平52万元，向秋新、刘珍贵62万元。因刘仲龙、刘永光拒不支付，故诉至法院。请求判令：1、请求依法组织对合伙投资的文锦苑项目进行结算并分配合伙利润。2、本案诉讼费由刘仲龙、刘永光承担。刘三军在一审庭审时，口头请求分配涉案项目利润。
衡东县人民法院一审认定：2007年8月9日至2007年8月22日，刘泽平与刘仲龙以城建公司名义通过拍卖竞得涉案文锦苑项目工程土地。刘仲龙于2007年10月23日收到刘珍贵投资款15万元；刘三军投资款15万元，共计30万元。2007年12月7日，城建公司法定代表人夏银衡授权刘仲龙负责文锦苑项目一切事务的处理。同日，刘仲龙以城建公司名义缴纳土地出让金140万元。2008年1月10日，刘仲龙与城建公司签订联合开发商品房协议书，约定文锦苑项目所需投资均由刘仲龙出资，所产生利润或亏损由刘仲龙享有和负责，刘仲龙一次性支付城建公司劳务费、工程技术费35000元。文锦苑主体工程12月25日完成竣工验收。工程验收后，刘泽平、向秋新、刘珍贵及刘三军就没有参与管理。后期工程是刘仲龙、刘永光在管理。2009年3月2日，经刘泽平、刘珍贵、刘仲龙三方结算，刘仲龙经手开支4330048元，其中2007年年底前经手2062516元（含土地出让金140万元）。同日，经刘仲龙、刘三军、刘泽平三方结算，刘泽平经手开支5125317元。2010年2月9日，对文锦苑工程前段开支费用进行总结算合计开支11223873元，其中刘仲龙经手5122997元，刘泽平经手5027065元，刘永光经手费用1073811元。2011年1月15日，刘永光提供后期费用清单1190914元，刘仲龙提供后期费用清单259857元。刘珍贵草拟了文锦苑合资开发工程利润结算单，载明实际收入16285627元，总开支12674644元（含刘永光、刘仲龙的后期开支），但各方当事人均未在结算单中签字认可。向秋新、刘珍贵于2009年2月9日从刘永光处领现金6万元，另加车库相抵结清投资款，于2011年1月16日、4月2日分二次从刘仲龙处领取利润45万元。刘泽平以借款和领条的形式从刘仲龙手中支取工程款648252元，刘永光以借款和领条的形式领款114万元。刘三军于2008年10月23日收回投资款15万元，并于2011年1月领取利润款45万元。刘泽平因病于2012年4月10日死亡，刘远志为刘泽平儿子，颜冬清为刘泽平妻子，刘祝洋为刘泽平父亲。
衡东县人民法院对双方有争议事实进行了分析与认定：一、刘泽平、向秋新、刘珍贵、刘仲龙、刘永光及刘三军为等额投资。其理由是，2008年2月3日，刘仲龙出具的投资款收条证明五方各投资15万元，且2011年3月5日文锦苑配电箱转让金分配表载明其变卖款等额分配。充分说明各方当事人为等额投资，利润、风险按投资比例共同分担。刘仲龙提出2008年2月3日出具的收条，不是对投资额（前期）的确定，而是一种投资计划，没有提供证据予以证明。从常理讲，如果为投资计划，在未收到投资款之时，不会出具收款收条，对刘仲龙的辩解意见不予采纳。刘仲龙、刘永光提出另增加了投资，没有提供证据证实，不能认定。二、文锦苑工程盈亏情况。2011年1月15日刘珍贵草拟的结算中表明已到手房款为16286527元，“下少房款”1188953元，刘仲龙在评估机构调查时认可已到手的房款金额，对“下少房款”表示有减免和尾数未收回的情形，但未提供任何有关减免和下欠房款数的相关证据，故应当认定上述房款均已收回。另A栋505屋156360元，已办理房产证应计入收入。其他收入，因未提供住房合同、售房收据、代收代付款协议及收据等相关证据材料，不予认定，因此文锦苑项目的总收入为17631840元。关于总开支的认定，诉争各方认可的开支为12731244元。对争议开支作如下认定：1、防水工程欠款为20090元；2、房屋维修费用为115830元。3、苗木绿化款为9000元。4、清理屋顶垃圾运费为2500元。5、红砖款为8000元。6、文锦苑务工人员工资、生活费等为15580元。7、程控门工程款为64000元。8、房产办证工资为54000元。9、刘仲龙工资15万元，刘永光工资5万元。以上合计为445420元。另考虑到已在房产局缴纳206400元住房维修基金及尚有部分下水道工程需重建，预留20万元保证金。关于拖欠税收的问题。因刘仲龙没有证据证明尚欠营业、建安税，不予预留，等费用实际发生时，由各方当事人按投资比例分担。综上，诉争文锦苑项目已收入17631840元，总开支为12731244+445420+20万元（预留）＝13376664元，已实际产生利润17631840元－13376664元＝4255176元。
衡东县人民法院审理认为：刘仲龙与城建公司签订的《联合开发商品房协议》中约定文锦苑项目所需投资均由刘仲龙出资，所产生利润或亏损由刘仲龙享有和负责；城建公司负责协助刘仲龙办理申报立项、项目报建等手续，刘仲龙一次性支付城建公司劳务费、工程技术费35000元等等。其实质就是因挂靠而产生的费用，故应认定刘仲龙与城建公司名为合作开发，实为挂靠和被挂靠的关系。本案中有刘仲龙出具的投资款收条证实各方共同出资的事实，有各方当事人对经营期间的结算依据证明共同经营的事实，虽然各方当事人之间没有订立书面合伙协议，但刘仲龙、刘永光、向秋新、刘珍贵、刘泽平及刘三军已形成事实上的合伙关系。合伙期间的盈亏应按实际投资份额按比例分担。各方当事人为等额投资，合伙利润应等额分配，每股应分利润851035.2元，扣除已分得的利润后，向秋新、刘珍贵分得利润451035.2元，刘泽平应分得利润202783.2元，因刘泽平已死亡，其分得的利润由其法定继承人刘远志、颜冬清、刘祝洋继承。刘三军应分利润401035.2元。刘永光多分利润238964.8元应予退还，由刘仲龙负责支付刘远志等人及刘三军的利润款。刘仲龙提出其与刘远志等人及刘三军是一种投资关系，不是合伙关系，投资款已退回，并分给了投资分红，刘远志等人和刘三军无权要求结算。双方提供的文锦苑开支结算单显示，开支结算由刘泽平、刘珍贵、向秋新、刘仲龙、刘永光及刘三军共同结算，并签字认可，符合合伙经营的特征，故对刘仲龙的辩解意见不予采纳。经该院审判委员会讨论，判决：一、刘珍贵、向秋新分得利润人民币451035.2元，刘远志、颜冬清、刘祝洋分得利润人民币202783.2元，刘三军分得利润人民币401035.2元。共计人民币1054853.6元，由刘永光给付人民币238964.8元，由刘仲龙支付人民币815888.8元。上述给付内容限在判决生效之日起十日兑现。二、驳回刘远志、颜冬清、刘祝洋、刘珍贵、向秋新的其它诉讼请求。本案诉讼费15060元，刘珍贵、向秋新、刘远志、颜冬清、刘祝洋负担6476元，刘仲龙、刘永光负担8584元。
衡阳市中级人民法院二审认定：一审法院对文锦苑项目后期维护和开支费用部分认定有缺失及笔误，下水道工程款应为28243元；红砖款应为10万元；工地化粪池清理费用应为3450元；文锦苑项目务工人员工资及餐费应为25580元。对一审判决认定的其他事实予以确认。
衡阳市中级人民法院二审认为：一、关于刘仲龙、刘泽平、刘三军、刘永光、向秋新（含刘珍贵）之间是否合伙关系的问题。虽然各方当事人均未能提供书面合伙合同，但从刘仲龙出具的2008年2月3日收取文锦苑股份投资款、2009年3月2日“刘仲龙经手开支费用（所有开支）”和“文锦苑支款数”、2010年2月9日“文锦苑工程费用总结算”，可以认定刘仲龙、刘泽平、刘三军、刘永光、向秋新（含刘珍贵）之间共同投资。尽管刘泽平、刘三军、向秋新等人未直接参与经营，但每年年末，刘仲龙、刘永光都要召集刘泽平、刘三军、向秋新、刘珍贵中的部分或全部人核对账目。刘仲龙称该字据为投资意向，但刘仲龙在该收据右下角处签字为：收款人刘仲龙。该字据与刘仲龙2007年10月23日出具给刘三军、向秋新的15万元收条相互印证，可以证明至2008年2月3日止，各方当事人的出资份额为刘仲龙、刘泽平、刘三军、刘永光、向秋新（含刘珍贵）各出15万元，合计75万元。至于分配方式从2011年3月5日“文锦苑配电箱转让金各股东分配表”中可见，五份平均分配配电箱的转让款。虽然刘仲龙应得的份额是刘珍贵代签的，刘仲龙称其没有签字，但刘永光领取了该款并签了字。应视为刘永光、刘仲龙对该分配方案是知情且同意的。综合上述证据，可以认定刘仲龙、刘泽平、刘三军、刘永光、向秋新（含刘珍贵）之间是合伙关系。
二、关于刘仲龙、刘泽平、刘三军、刘永光、向秋新（含刘珍贵）之间是否等额投资的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”的规定，刘远志、颜冬清、刘祝洋、向秋新、刘珍贵主张其与刘仲龙、刘永光之间是等额投资关系，应提供证据证明其主张，但刘远志、颜冬清、刘祝洋、向秋新、刘珍贵仅能提供刘仲龙于2008年2月3日收取文锦苑股份投资款75万元的字据，但本案所涉“文锦苑”开发建设项目在2007年12月7日就已经向相关行政部门交纳了土地出让金140万元，对于收取投资款和交纳土地出让金之间的差额部分，刘远志、颜冬清等人主张是先卖房后开发，但未能提供证据予以证明，且刘远志、颜冬清等人也没有提供其他证据证明本案各方当事人就利润分配问题达成了一致意见。2011年3月5日文锦苑配电箱转让金分配表中，刘仲龙也没有签字认可，从各投资人在收回投资本金后收取利润的情况来看，各投资人实际已收取的利润数额也不一致。因此，刘远志、颜冬清等人主张“文锦苑项目”是等额投资，应等额分配利润，缺乏事实依据，不予采纳。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。衡阳市中级人民法院经审判委员会讨论决定，判决：一、撤销湖南省衡东县人民法院（2012）东民一重初字第766号民事判决；二、驳回刘远志、颜冬清、刘祝洋、向秋新、刘珍贵的诉讼请求。本案一审诉讼费15060元，二审诉讼费15060元，合计30120元，由刘远志、颜冬清、刘祝洋、向秋新、刘珍贵负担。
刘远志、颜冬清、刘祝洋、向秋新、刘珍贵申请再审称本案为合伙关系，申请人依法享有涉案项目的利润，主要理由是：1、二审判决认定合伙出资份额及合伙利润分配方式的事实自相矛盾；2、二审判决的“本院认为”第二部分内容明显缺乏证据证明；3、二审判决对于投资款与土地出让金之间的差额部分性质的举证责任分配错误，应由刘仲龙、刘永光承担举证责任和举证不能的不利后果。请求：撤销二审判决，维持一审判决。
刘仲龙、刘永光答辩称：二审认定事实清楚，适用法律正确。请求维持二审判决。
刘三军发表意见称：本案合伙5方各出资15万，共75万，是等额投资，应等额分配利润。请求支持其利润分配。
各方当事人在再审中没有提交新的证据。本院根据当事人在一、二审中提交的证据查明：一审判决认定各方认可的文锦苑项目开支为12731244元，包含了部分2011年1月15日之后有争议的开支，应予剔除，即下水道款18000元、红砖运费9000元、化粪池和垃圾清理费1600元、欠防水材料工资2万元及花池绿化费8000元，共计56600元，应为12674644元。
本院对一、二审判决查明的其他事实予以确认。
本院认为：合资、合作开发房地产合同纠纷的一方必须是房地产开发企业，本案城建公司没有对涉案项目进行投资和开发，而是与刘仲龙形成挂靠关系，不属于涉案项目的开发者，不符合合资、合作开发房地产合同纠纷的特点。刘仲龙以城建公司名义，在拍得涉案土地的前后，与向秋新、刘珍贵等人对涉案项目的开发进行投资、管理，现向秋新、刘珍贵等人的诉讼请求是对涉案项目的利润分配，故本案应为合伙协议纠纷。一、二审判决将本案定性为合资、合作开发房地产合同纠纷不当，本院予以纠正。
合伙协议是指两个以上公民，为明确出资数额、盈余分配、债务承担等事项所订立的协议，主要特征是合伙人共同出资、共同管理、风险共担、利润共享。评判是否为合伙关系，应以此四个法律特征为标准。因本案当事人之间没有订立书面合伙协议，故应以当事人提供证据的证明力大小及优势证据原则，结合合伙的四个法律特征认定是否构成合伙关系及合伙人之间的出资比例和利润分配。刘仲龙向刘三军、向秋新出具的15万元收条、刘泽平与刘仲龙共同以城建公司名义参与竞拍涉案土地、以及各方当事人后来共同对合伙项目进行结算的行为，均能证明各方当事人对讼争项目进行过等额出资，共同管理。配电箱转让金各股东分配表可证明各方当事人之间共担风险，平均分享利润。因此，本案应认定各方为合伙关系，合伙人之间为等额出资，平分利润。刘远志、向秋新等人申请再审的理由成立，本院予以采纳。
一、二审判决认定涉案工程总收入为17631840元，总开支为13551437元，减去本院查明一、二审多计算的56600元，实际总开支为13494837元。涉案工程利润为4137003元。刘仲龙、刘泽平、刘三军、刘永光、向秋新（含刘珍贵）每股应分利润为827401元（4137003元÷5）。向秋新（含刘珍贵）、刘三军已分别从刘仲龙、刘永光处各领得55万元和60万元，应从可分配利润中扣除。扣除各方已经领取的款项后，刘泽平的法定继承人刘远志、颜冬清还应分得179149元，向秋新、刘珍贵还应分得277401元，刘三军还应分得227401元。刘永光多分得利润262599元，应以此数额为限与刘仲龙向其他合伙人承担共同偿付责任。
综上，二审判决认定事实不清，适用法律错误，处理不当，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第二百零七条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条、第七十六条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省衡阳市中级人民法院（2014）衡中法民一终字第181号民事判决和湖南省衡东县人民法院（2012）东民一重初字第766号民事判决。
二、刘仲龙向向秋新、刘珍贵支付利润277401元，向刘远志、颜冬清支付利润179149元，向刘三军支付利润227401元，共计683951元，刘永光对其中262599元与刘仲龙承担连带清偿责任，上述给付内容限本判决生效之日起十日内付清。
三、驳回刘远志、颜冬清、向秋新、刘珍贵、刘三军的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费15060元，二审案件受理费15060元，合计30120元，由刘远志、颜冬清、向秋新、刘珍贵负担6024元，刘三军负担3012元，刘仲龙、刘永光负担21084元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谷国艳
代理审判员 刘登辉
代理审判员 沈 雅
二〇一六年四月二十一日
代理书记员 林 峰
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
……
《中华人民共和国民法通则》
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。
合伙经营积累的财产，归合伙人共有。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
第七十三条双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。
因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。
第七十六条当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。