江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第2948号
上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司，住所地江苏省无锡市解放北路1号锡银大厦7楼。
负责人许威，该分公司负责人。
委托代理人钱浩、袁帅，该分公司员工。
被上诉人（原审原告）唐逢树。
法定代理人唐志超。
委托代理人邓元生。
委托代理人倪晓军，江苏锡州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）彭凌云。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人唐逢树、彭凌云机动车交通事故责任纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2015）锡滨华民初字第0167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年12月10日受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：
2015年1月4日6时40分，彭凌云驾驶车牌号为苏B×××××的小型客车，沿无锡市华清大道行驶至华清大道高浪路南30米时，遇唐逢树骑三轮车搭载杨玉芳（曾用名杨于芬）由东往西过马路，结果两车发生碰撞，致彭凌云、杨于芬不同程度受伤，两车损坏。交警部门作出事故认定书认定彭凌云和唐逢树负事故同等责任，杨于芬不负事故责任。事故发生后，唐逢树至无锡市第三人民医院等地治疗，共花费医疗费281271.41元。彭凌云垫付了各项费用合计24000元。保险公司垫付了医疗费10000元。
苏B×××××号轿车的登记车主系彭凌云，该车在保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和商业第三者责任险（责任限额为100万元）和不计免赔率险等，保险期间均自2014年9月29日0时起至2015年9月29日24时止。
2015年2月23日，唐逢树诉至法院要求彭凌云、保险公司赔偿前期医疗费，双方达成如下协议：一、唐逢树与彭凌云、保险公司一致确认截止至2015年2月3日7点31分唐逢树的医疗费用为166924.25元。二、保险公司在上述费用中，按照责任比例于2015年3月5日之前先行给付保险理赔款86477.58元（该款已扣除20%的非医保用药，另不包括已先行给付的交强险10000元）。三、彭凌云于2015年2月11日之前先行垫付10000元，该款付至唐志超农业银行账户上，卡号：62×××75。四、受理费864元减半收取432元，由唐逢树负担。该调解书现已全面履行完毕。
后唐云福再次诉至法院，称其因本次交通事故产生医疗费281271.41元、住院伙食补助费1580元、护理费307680元、营养费3000元、误工费12740元、交通费1000元、鉴定费2720元、精神抚慰金45000元、××赔偿金247291.20元、器具费2780元、财产损失费350元，因苏B×××××小型客车在保险公司投保了交强险、商业三者险，现请求法院判令：1、保险公司在交强险范围内先行承担；2、超出交强险部分按照事故认定书要求被告承担70%的赔偿责任；其中由保险公司在商业险内先行赔偿，如有不足按照责任比例由彭凌云承担。
在审理过程中，杨于芬同意保险公司的交强险限额全部用于唐逢树的赔偿。唐逢树向法院提出申请，要求对伤残等级、误工期、护理期、营养期、护理依赖进行鉴定。无锡中诚司法鉴定所于2015年7月20日出具鉴定意见书，结论为：唐逢树四肢瘫（二肢以上肌力2级以下）评定为二级伤残；其误工期（治疗休息期）、护理期均自受伤日至鉴定前日，营养期为150日为宜，其以后需要完全护理依赖。
唐逢树为证明其赔偿应适用城镇标准，提供了东绛派出所的证明，内容为：唐逢树于2014年1月17日至2015年4月8日暂住在滨湖区太湖街道梁南村曹巷95号。唐逢树为证明其误工损失，申请证人赵某、杨某出庭作证，证人赵某陈述其承包华清大道绿化养护工作，2013年1月1日起雇佣唐逢树从事绿化养护工作，月薪为1950元。证人杨某陈述其系唐逢树工友，两人共同受赵某雇佣从事绿化养护工作。
上述事实，有道路交通事故认定书、医疗费发票、病历材料、保险单、投保单、无锡中诚司法鉴定所司法鉴定意见书、户籍证明、（2015）锡滨华民初字第00053号民事调解书、证人证言及当事人陈述在卷佐证。
原审法院认为：
公民的生命健康权、财产权受法律保护。对于本起交通事故发生的事实以及彭凌云和唐逢树负事故同等责任的认定，各方当事人均无异议，法院予以认可，对于同等责任情况下的赔偿比例，彭凌云和唐逢树方在交通事故认定书的调解结果一栏双方约定由彭凌云负担70%的责任，由唐逢树承担30%的责任，以上调解结果不违反法律规定，法院予以确认。各方当事人对于住院伙食补助费1422元、财产损失350元，各方均无异议，法院予以确认。
对于唐逢树主张的医疗费281271.41元，保险公司和彭凌云对唐逢树发生的医疗费总数并无异议，但保险公司认为其中的166924.25元已在（2015）锡滨华民初字第00053号案件中处理完毕。唐逢树、彭凌云认为保险公司在上一个案件中给付的86477.58元为先行给付款，关于非医保用药由谁承担并无约定。经查，该案调解协议第二条为保险公司先行给付保险理赔款86477.58元，关于非医保用药由谁承担并无约定，故保险公司的辩解，法院不予认可。故核定唐逢树因本起事故产生医疗费281271.41元。
对于唐逢树主张的护理费307680元，经鉴定唐逢树的护理期受伤日至鉴定前日，并存在完全护理依赖。唐逢树主张护理期从受伤日至鉴定前日为196天，故法院以60元／日核定唐逢树鉴定前的护理费为11760元。唐逢树的护理依赖等级经鉴定为完全护理依赖，法院酌定唐逢树的护理依赖年限为5年，其护理依赖期间的护理费为219000元，故唐逢树的护理费总数应为230760元，若唐逢树在该年限后仍有护理费发生，可再另行主张。关于唐逢树主张的营养费3000元，经鉴定其营养期为150天，根据18元／天核定其营养费为2700元。对于唐逢树主张的误工费12740元，有赵某、杨某证言相印证，法院予以认可。对于唐逢树主张的××赔偿金247291.2元，赵某的证言和东绛派出所证明相互印证，可证明唐逢树事发前在无锡生活工作满一年，故应当适用城镇标准。但唐逢树生于1942年6月3日，到2015年7月20日定残时已年满73周岁，故其××赔偿金应为216379.8元。对于唐逢树主张在交强险内优先处理的的精神损害赔偿金45000元，法院认为，精神损害抚慰的金额要根据侵害人的过错程度、损害后果及经济承受能力等因素来确定，被侵权人有过错的，应相应减轻侵权人的赔偿责任。经查彭凌云应承担70%的赔偿责任，故精神损害抚慰金应为31500元。对于唐逢树主张的××器具费2780元，有相关票据予以印证法院予以认可。对于唐逢树主张的交通费1000元，法院酌定为800元。综上，唐逢树各项损失合计780703.21元。
苏B×××××号小轿车在保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险，保险公司对唐逢树的上述损失应在交强险限额范围内承担医疗费用限额项下的10000元；伤残赔偿限额项下的110000元，财产限额下350元，合计120350元，因保险公司已垫付了10000元，故还应在交强险限额范围内支付110350元（其中包括精神损害抚慰金315000元）。对于超出交强险范围内的各项费用合计660353.21元，因肇事车辆在保险公司投保了商业三者险1000000元及不计免赔险，保险公司认为医疗费中20%非医保用药应由彭凌云承担，但保险公司未提供任何证据证明其对该免责条款对被投保人履行了说明义务，故法院对保险公司扣减非医保用药的辩解不予采纳。彭凌云对上述损失按照事故同等责任应承担70%赔偿责任为462247.25元，但保险公司已先行给付了86477.58元，还需在商业三者险中赔偿唐逢树375769.67元。故保险公司应在交强险、商业险赔偿责任限额范围内直接赔偿唐逢树各项损失合计486119.67元。对于彭凌云为唐逢树垫付的24000元，应由唐逢树返还。且唐逢树庭审时同意支付彭凌云汽车车损3015.9元。为减少诉累，该两笔款项在保险公司给付唐逢树的赔偿款中予以扣除。
据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、第二十三条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院﹤关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十六条、第二十五条之规定，作出一审判决：一、保险公司于判决发生法律效力之日起七日内赔偿唐逢树损失486119.67元（其中给付唐逢树459103.77元，给付彭凌云270**.9元）。二、驳回唐逢树的其他诉讼请求。如果保险公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取的案件受理费1844元，鉴定费3020元，共计4864元，由唐逢树负担1542元，由保险公司负担3322元。
保险公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、根据商业三者险合同约定，非医保项目的医疗费用不属于其赔付范围；二、唐逢树对事故发生具有明显过错，彭凌云只应承担总损失60%的赔偿责任，原审按照唐逢树、彭凌云在交警部门的协商意见判决其公司承担70%的赔偿责任有违公正。综上，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判。
被上诉人唐逢树辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。另一审判决未限期要求保险公司向其返还垫付的诉讼费和鉴定费，请求二审法院一并处理。
被上诉人彭凌云辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明事实与原审已查明事实一致，本院依法予以确认。
二审另查明：一审庭审中唐逢树主张鉴定费及鉴定出诊费共计3020元。
以上事实，有鉴定费发票和出诊费收据、当事人陈述在卷佐证。
本院认为：
本案中，平安公司虽主张免除非医保用药的赔付义务，但一、二审中其既未能提供证据证明曾就该免责条款对被投保人履行了说明义务，亦未能就非医保用药的构成及超出基本医疗保险同类医疗费用的金额进行举证，故其该项上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于保险公司提出彭凌云和唐逢树协商的赔偿比例对其没有约束力，其只应对超出交强险范围的损失承担60%赔偿责任的上诉主张，因机动车方对交通事故的发生负有更高的预防和控制义务，本案中彭凌云和唐逢树就交通事故发生负同等责任，双方协商达成的赔偿比例并未不当增加保险公司赔付义务，原审法院认定保险公司应就本案超过交强险范围外的损失承担70%赔偿责任，符合法律规定，并无不当。保险公司的该项上诉请求，本院亦不予支持。
综上，上诉人保险公司的上诉请求均不能成立，原审法院所作判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3688元，由上诉人保险公司负担。保险公司应负担之一审案件受理费、鉴定费共计3322元，于本判决生效之日起七日内给付给唐逢树。
本判决为终审判决。
审 判 长 薛 崴
代理审判员 李 杨
代理审判员 宁尚成
二〇一六年一月十一日
书 记 员 周喆菁