江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终9139号上诉人（原审原告）：沈玉程，男，1993年2月14日出生，汉族，住安徽省来安县。被上诉人（原审被告）：南京映众人力资源有限公司，住所地南京市鼓楼区傅佐路12号2幢东201室。法定代表人：蒋礼康，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈路，男，该公司员工。委托诉讼代理人：黄远，男，该公司员工。原审被告：南京新鸿运物业管理股份有限公司（原名称南京新鸿运物业管理有限公司），住所地南京市秦淮区汉中路185号。法定代表人：王中宁，该公司董事长。委托诉讼代理人：康燕萍，女，该公司员工。上诉人沈玉程与被上诉人南京映众人力资源有限公司（以下简称映众人力资源公司）、原审被告南京新鸿运物业管理股份有限公司（以下简称新鸿运物业公司）劳动争议一案，不服南京市鼓楼区人民法院于2017年9月8日作出的（2017）苏0106民初8035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月13日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈玉程上诉请求：撤销一审判决，改判映众人力资源公司支付沈玉程2017年3、4月工资5000元及加付100%赔偿金、经济补偿金3488元（24420元/7）、未签劳动合同的双倍工资24420元（2016年9月至2017年4月）、误工费、交通费共计3000元。事实和理由：2016年9月5日入职至2017年4月22日解除劳动关系期间，双方未签订书面劳动合同。映众人力资源公司克扣沈玉程2017年3月、4月工资。根据劳动合同法第八十二条的规定，映众人力资源公司应当支付沈玉程未签订书面劳动合同的双倍工资和经济补偿金。映众人力资源公司2017年5月12日交与的劳务协议书，非沈玉程本人签字。沈玉程在映众人力资源公司任职期间，与南京宁远人力资源有限公司存在劳动关系，由其缴纳社会保险。根据劳动合同法第三十九条第四款的规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。从该规定可以看出，劳动者与前后两个用人单位之间建立的都是劳动关系，法律并未禁止双重劳动关系。映众人力资源公司以不能建立双重劳动关系为由认为沈玉程与其建立的是劳务关系，不能成立。综上，请求二审法院改判支持沈玉程的上诉请求。映众人力资源公司辩称，1.沈玉程在职期间被同事举报有旷工吃空饷、隐瞒在外兼职的情况，映众人力资源公司在调查期间暂时没有发放沈玉程2017年3、4月的工资4560元，并不存在恶意拖欠的情形。2.由于沈玉程在职期间与南京宁远人力资源有限公司建立了劳动关系，沈玉程和映众人力资源公司之间并不属于劳动法规定调整的范畴，沈玉程要求支付经济补偿金的诉讼请求没有法律依据。沈玉程与映众人力资源公司直接签有劳务协议且双方未形成劳动关系，故沈玉程主张未签订劳动合同双倍工资的诉讼请求也没有事实和法律依据。3.关于沈玉程要求支付误工费和交通费，没有相应的证据予以证明，且映众人力资源公司不是过错方不应承担上述费用。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。新鸿运物业公司述称，同映众人力资源公司的意见。沈玉程向一审法院提出诉讼请求，要求判令映众人力资源公司、新鸿运物业公司支付：1.2017年3月、4月工资5200元及加付100%赔偿金10400元；2.支付经济补偿金3488元（24420元÷7）；3.支付未签订劳动合同的双倍赔偿金24420元；4.保险补贴5600元；5.误工费、交通费3000元。一审法院认定事实：2016年9月5日沈玉程到映众人力资源公司，由其安排至江苏省残联运动中心担任值班电工。工作时间为夜班，晚7时至次日晨7时，上一天休一天。自2016年9月起，映众人力资源公司根据沈玉程每月出勤，分别发给报酬3244元、3488元、3000元、3000元、3244元、3244元。2017年4月，沈玉程出勤至19日，共计出勤10天后，未再出勤。2017年4月22日，映众人力资源公司向沈玉程发出《关于解除沈玉程劳动关系的通知》，以沈玉程上夜班违纪睡觉、做假考勤旷工吃空饷、隐瞒在外违规兼职情况为由，解除劳动关系。沈玉程遂申请仲裁。南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会出具仲裁申请时间确认书后，沈玉程诉请一审法院处理。一审审理中，映众人力资源公司提交申请，申请调取沈玉程社会保险缴纳情况，一审法院依法调取的沈玉程南京市社会保险缴费清单载明，2016年5月至2017年6月，由南京宁远人力资源有限公司为沈玉程缴纳社会保险。经当庭质证，沈玉程表示无异议；映众人力资源公司质证称，证明沈玉程2016年9月5日入职至2017年4月22日解除劳务关系期间，沈玉程由南京宁远人力资源有限公司缴纳社保，应视为沈玉程与南京宁远人力资源有限公司有劳动关系，沈玉程向我公司主张劳动合同纠纷，是主张其存在多重劳动关系。一审庭审中，沈玉程提交劳务协议书复印件，称乙方签名非本人所签，要求进行笔迹鉴定。该劳务协议书载明，沈玉程实行月薪制，每月1770元，固定加班费实发为准。映众人力资源公司质证称，沈玉程应出示原件，如沈玉程认为该证据真伪存疑，可以要求字迹鉴定。沈玉程表示坚持鉴定，庭后下周三把劳务协议书原件带来交给一审法院。但到期后，沈玉程未将劳务协议书原件交与一审法院供笔迹鉴定。上述事实，有双方当事人陈述，沈玉程提交的仲裁申请时间确认书和申请书、劳务协议书复印件、交通银行流水、《关于解除沈玉程劳动关系的通知》、一审法院调取的南京市社会保险缴费清单及本案一审开庭笔录等证据证实。一审法院认为，我国劳动法规定，建立劳动关系应当订立劳动合同。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保费。而沈玉程受聘映众人力资源公司期间，系南京宁远人力资源有限公司为沈玉程缴纳社会保险，从而与该公司形成劳动关系。故沈玉程主张与映众人力资源公司存在劳动关系，无法律依据。鉴于沈玉程已接收映众人力资源公司交与的劳务协议书，双方已按劳务协议书约定履行义务。故劳务协议书上沈玉程是否签名，并不影响沈玉程与映众人力资源公司形成劳务合同关系。而劳务合同关系属于合同法调整范畴，故沈玉程依据劳动合同法的规定，要求映众人力资源公司、新鸿运物业公司加付拖欠劳务报酬的赔偿金、支付解除劳动合同的经济补偿金、支付未签订劳动合同的双倍赔偿金，因无事实和法律依据，一审法院不予支持。因沈玉程与映众人力资源公司、新鸿运物业公司之间并未就保险补贴、误工费、交通费的给付进行约定，故沈玉程要求映众人力资源公司、新鸿运物业公司支付保险补贴、误工费、交通费的诉讼请求，因无事实和法律依据，一审法院不予支持。因沈玉程未提交证据证明沈玉程与新鸿运物业公司之间存在劳动关系或劳务关系，故沈玉程对新鸿运物业公司的起诉，依法应予驳回。鉴于沈玉程在2017年3月、4月已向映众人力资源公司提供劳务，映众人力资源公司应当按照约定，根据沈玉程提供劳务时间，支付沈玉程劳务报酬4560元。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第十六条、第七十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，一审法院判决：一、映众人力资源公司于判决生效之日起十日内，一次性支付沈玉程劳务报酬4560元整；二、驳回沈玉程的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，由映众人力资源公司负担。沈玉程在二审中对劳务协议书上的签名真伪申请鉴定，经鉴定，结论为劳务协议书上的签名字迹与沈玉程当庭书写的样本字迹不是同一人所写。经质证，沈玉程对鉴定结论无异议，映众人力资源公司、新鸿运物业公司对鉴定结论的真实性、合法性不持异议，但认为与本案不具有关联性。本院认为，该鉴定结论真实、合法、有效，与本案具有关联性，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.沈玉程与映众人力资源公司是劳动关系还是劳务关系？2.2017年4月工资应如何计算？3.若是劳动关系，映众人力资源公司是否应当支付解除劳动关系的经济补偿金？4.若是劳动关系，映众人力资源公司是否应当支付未签订书面劳动合同的二倍工资？关于第1项争议焦点，因沈玉程在一审中未对劳务协议书签名的真伪申请鉴定，一审根据劳务协议书认定映众人力资源公司与沈玉程之间为劳务关系。根据二审新证据—劳务协议书签名真伪的鉴定报告，劳务协议书非沈玉程本人所签，因此，劳务协议书不能作为确认沈玉程与映众人力资源公司之间法律关系的依据。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第四项规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。由此可见，法律并不绝对禁止双重劳动关系的存在，前提是劳动者向其他用人单位履行劳动合同时不能严重影响完成本单位的工作任务。沈玉程接受映众人力资源公司的管理、指派，到新鸿运物业公司承接的项目上担任值班电工，映众人力资源公司根据沈玉程的每月出勤情况发放工资。双方之间的法律关系符合劳动关系的构成要件。因此，沈玉程与映众人力资源公司系劳动关系而非劳务关系。关于第2项争议焦点，因实行上一天休一天，每天12小时的作息制度，根据考勤表，2017年4月沈玉程满勤为15天，实际出勤10天，虽然未满勤，但未满勤的原因由映众人力资源公司单方解除劳动关系所致，因此，应当按照满勤工资3000元计算该月工资，因此，2017年4月工资应为2000元（3000元÷15天×10天）。一审计算该月工资有误，应予纠正。本院对沈玉程主张的2017年3、4月工资5000元的上诉请求予以支持。关于第3项争议焦点，如前所述，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。沈玉程虽与南京宁远人力资源有限公司存在劳动关系，但映众人力资源公司并未提供证据证明沈玉程与南京宁远人力资源有限公司建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成严重影响。映众人力资源公司以沈玉程上夜班违纪睡觉、做假考勤旷工吃空饷、隐瞒在外违规兼职为由，解除劳动关系，无事实依据。因此，沈玉程要求映众人力资源公司支付解除劳动关系的经济补偿金，于法有据，应予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，沈玉程在映众人力资源公司工作7月有余，映众人力资源公司应当支付相当于一个月平均工资的经济补偿金。经济补偿金为3157.76元[（3244元+3488元+3000元+3000元+3244元+3244元+3000元+2000元）÷7.67个月]。关于第4项争议焦点，劳动合同法第八十二条规定的用人单位“应当向劳动者每月支付二倍的工资”是指用人单位违反劳动合同法的规定，在法定期限内不与劳动者签订书面劳动合同所承担的惩罚性赔偿责任。劳动合同法规定建立劳动关系必须签订书面劳动合同的立法本意在于固定劳动者与用人单位之间的法律关系，明细劳动关系中的权利义务，保护劳动者参加社会保险等权益。因沈玉程与其他用人单位已建立了劳动关系，其他用人单位亦为沈玉程缴纳了社会保险，沈玉程在映众人力资源公司属于比较灵活的兼职行为，因此，未签订书面劳动合同并未给劳动者造成严重影响，因此，对于沈玉程主张的未签订书面劳动合同的二倍工资，本院不予支持。最后，沈玉程主张的加付工资的100%赔偿金、保险补贴、误工费、交通费均无事实和法律依据，一审法院不予支持正确。综上，本院对沈玉程的上诉请求部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持南京市鼓楼区人民法院(2017)苏0106民初8035号民事判决第二项；二、变更南京市鼓楼区人民法院(2017)苏0106民初8035号民事判决第一项为：被上诉人南京映众人力资源有限公司于本判决生效之日起10日内一次性支付上诉人沈玉程2017年3、4月工资5000元；三、被上诉人南京映众人力资源有限公司于本判决生效之日起10日内一次性支付上诉人沈玉程解除劳动关系经济补偿金3157.76元；四、驳回上诉人沈玉程其他上诉请求。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均予以免收；鉴定费2250元已由上诉人沈玉程预付，由被上诉人南京映众人力资源有限公司承担，被上诉人南京映众人力资源有限公司于本判决生效之日起10日内将上述鉴定费支付给上诉人沈玉程。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审审判长  崔玉文审判员  王晓燕审判员  雒继周二〇一八年四月十二日书记员  顾 欢