江西省宜春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）赣09刑终153号
原公诉机关江西省奉新县人民检察院。
上诉人（原审被告人）余松，男，1986年1月2日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省奉新县，住奉新县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年1月25日被奉新县公安局刑事拘留，同年3月6日被逮捕，同年4月16日被取保候审，2018年4月17日被逮捕。现羁押于奉新县看守所。
上诉人（原审被告人）陈平，女，1973年8月12日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地江西省奉新县，住奉新县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年1月11日被取保候审，2018年4月17日被逮捕。现羁押于宜春市看守所。
辩护人陈清华、邓乐，江西秦风（南昌县）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）廖建琴，曾用名廖绵香，女，1972年8月4日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地江西省奉新县，住奉新县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年1月25日被奉新县公安局刑事拘留，同年3月4日被逮捕，同年4月16日被取保候审，2018年4月17日被逮捕。现羁押于宜春市看守所。
辩护人卢典强，江西智泉律师事务所律师。
原审被告人洪某某，外号“香香”，女，1978年10月2日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省奉新县，住奉新县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年1月25日被奉新县公安局刑事拘留，同年3月4日被逮捕。2017年4月16日被取保候审。
原审被告人余某某，外号“三妹”，女，1973年11月28日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省奉新县，住奉新县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年1月20日被奉新县公安局取保候审，2018年4月17日被逮捕。现羁押于宜春市看守所。
原审被告人熊某某，外号“吸管”，男，1975年10月12日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省奉新县，住奉新县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年2月20日被奉新县公安局取保候审。
原审被告人宋某某，外号“党连的”，女，1969年12月24日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地江西省奉新县，住奉新县。曾因犯开设赌场罪，于2013年11月20日被奉新县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年2月14日被取保候审。
原审被告人廖某1，外号“大眼古”，男，1972年4月26日出生，汉族，中专文化，无业，户籍所在地江西省奉新县，住奉新县。曾因犯贪污罪、挪用公款罪，于2003年11月14日被奉新县人民法院判处有期徒刑三年。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年2月14日被取保候审。
原审被告人廖某2，男，1974年12月17日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地江西省奉新县，住奉新县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年4月20日被取保候审。
江西省奉新县人民法院审理江西省奉新县人民检察院指控原审被告人余松、廖建琴、洪某某、陈平、余某某、熊某某、宋某某、廖某1、廖某2犯开设赌场罪一案，于2018年4月20日作出（2018）赣0921刑初41号刑事判决。宣判后，原审被告人余松、陈平、廖建琴不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：1、2016年12月上旬至2017年1月24日，黄某2（另案处理）、闵某3（在逃）、被告人余松以营利为目的，在奉新县冯川镇伟星三期电梯楼1号楼三单元601室，利用互联网组织多人在申博网站进行“百家乐”赌博，时间长达6周。登陆申博网站的“盘子”（即账号和密码）在赌场开设的第一周由闵某3提供，后5周由黄某2提供。在赌场为参赌人员押注和收取赌资由洪某2（在逃）和袁某负责。黄某2、闵某3各占四分之一股，被告人余松、廖建琴合占四分之一股，上线占四分之一股。赌场在经营三个星期后闵某3退出，被告人洪某某、廖某2和戴某（在逃）加入该赌场，三人各分得闵某3股份的四分之一。该赌场由黄某2与上线结算，以“洗马量”即下注赌资的千分之十返利。赌场开设期间，累计非法获利40余万元。赌场每周分红一次，共分红6次。被告人余松、廖建琴各非法获利5万余元，被告人洪某某、廖某2各非法获利1.3万余元。
2、2016年11月11日至2016年12月8日，被告人熊某某、宋某某、陈平、廖某1、余某某、余松伙同许某2、王某1、杨某1、宋某（四人在逃），在奉新县冯川镇上沿头一栋居民房内以玩牌九的方式组织赌博活动，赌场每天有10-20人参与赌博，每次庄家蒙庄抽取楼钱一百至几百元不等。赌场开设27天，共非法获利48万余元，抽取的楼钱各股东平分。被告人熊某某、宋某某、陈平、廖某1、余某某各非法获利5万余元，被告人余松于2016年11月24日左右加入，非法获利3万余元。
3、2016年9月2日至2016年10月3日左右，被告人陈平、余某某伙同唐某、张某（二人另案处理）、帅黎、谢某2、杨某2、周茂凤（六人均在逃），分别在奉新县冯川镇金海岸KTV后面的一块空地、冯川镇农民街花江狗肉店后面房子的车库、供电公司宿舍后面村庄的房子，采取玩牌九的方式组织赌博活动，每天约有十几人在赌场赌博，庄家倒庄一般按10%，蒙庄几百元不等抽取楼钱。赌场开设期间，共非法获利24万余元，抽取的楼钱各股东平分。被告人陈平、余某某各非法获利3万余元。
2017年1月14日20时许，侦查人员在奉新县冯川镇伟星三期1栋601室当场抓获被告人余松、廖建琴、洪某某及洪某2，查获了网上赌博使用的电脑主机、电脑显示器各一台及赌资。2017年1月10日，被告人廖某2于2017年4月20日主动向奉新县公安局投案。2017年1月10日，侦查人员在奉新县冯川镇赤角村王某2将被告人陈平抓获，2017年1月20日、2月14日、2月20日，被告人余某某、宋某某、廖某1、熊某某先后向奉新县公安局投案，上述9名被告人到案后，均如实供认了自己的犯罪事实。案发后，公安机关追缴了被告人余松违法所得12万元、被告人廖建琴违法所得8万元、被告人洪某某6万元、被告人廖某24万元、被告人陈平9万元、被告人余某某7.5万元、被告人熊某某、宋某某、廖某1各5万元。
上述事实，被告人余松、廖建琴、洪某某、陈平、余某某、熊某某、宋某某、廖某1、廖某2在开庭审理过程中没有异议，并有证人李某、胡某1、涂某、戚某、胡某2、姚某、熊某1、叶某、潘某、邓某、闵某1、帅某、刘某、闵某2、廖某、余某、熊某2、甘某、罗某、洪某1、黄某1、许某1、解某、何某、谢某1的证言，被告人余松、廖建琴、洪某某、陈平、余某某、熊某某、宋某某、廖某1、廖某2的供述与辩解，同案人黄某2、闵某3、洪某2的供述，记账本，现场勘查笔录、现场方位图及摄影照片，辨认笔录及照片，电子证物检查工作记录，扣押清单，发还清单，随案移送清单，奉新县公安局罚没款专用现金缴款单，江西省政府非税收入票据，办案说明，到案经过，在逃人员登记表，在逃说明，（2013）奉刑初字第104号、（2003）奉刑初字第27号刑事判决书，行政处罚决定书，无前科证明，受案登记表，立案决定书，9名被告人的常住人口信息等证据证实。
原审法院认为，被告人余松、陈平、廖建琴、余某某、洪某某、熊某某、宋某某、廖某1、廖某2以营利为目的，伙同他人提供场所、赌具，设定赌博方式，组织、吸引他人参与赌博，并抽头渔利，情节严重，其中，被告人余松参与利用互联网组织百家乐赌博及牌九赌博活动各一起，赌场抽头渔利累计88万余元，其个人分得违法所得8万余元。被告人陈平、余某某参与组织牌九赌博活动二起，赌场抽头渔利累计72万余元，二人各分得违法所得8万余元。被告人廖建琴、洪某某、廖某2参与利用互联网组织百家乐赌博，赌场抽头渔利40余万元，其中被告人洪某某、廖某2在赌场开设中途加入，所占股份较少，被告人廖建琴分得非法所得5万余元，被告人洪某某、廖某2各分得违法所得1.3万余元。被告人熊某某、宋某某、廖某1参与组织牌九赌博活动一起，赌场抽头渔利48万余元，三人各分得违法所得5万余元。本案系共同犯罪。被告人余松、廖建琴、陈平、洪某某到案后如实供认了自己的犯罪事实，是坦白，依法可从轻处罚。被告人余某某、熊某某、宋某某、廖某1、廖某2自动投案，如实供认自己的犯罪事实，系自首，可依法对被告人余某某从轻处罚，对被告人熊某某、宋某某、廖某1、廖某2减轻处罚。被告人宋某某、廖某1有犯罪前科，可酌情增加刑罚量。本案被告人均上缴了违法所得，可酌情从轻处罚。根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人余松犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币60000元；二、被告人陈平犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币55000元；三、被告人廖建琴犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币52000元；四、被告人余某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年零六个月，并处罚金人民币50000元；五、被告人洪某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币35000元；六、被告人熊某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑二年零六个月，并处罚金人民币40000元；七、被告人宋某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑二年零六个月，并处罚金人民币40000元；八、被告人廖某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年零六个月，缓刑二年零六个月，并处罚金人民币40000元；九、被告人廖某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币30000元；十、随案移送的作案赌具：电脑主机、电脑显示器各一台予以没收。
上诉人余松提出，在股本尚未抽回的情况下不适合认定其已分红，以涉案人员之间的交易数额认定为赌资数额不妥。其系从犯，具有自首情节，且自愿认罪。原审判决认定事实不清，适用法律错误，量刑畸重，请求二审法院对其减轻处罚，并适用缓刑。
上诉人陈平及其辩护人提出，陈平与利用互联网开设赌场的其他被告人并非共同犯罪，在利用牌九开设赌场的共同犯罪中起辅助作用，非法获利仅3万元，犯罪情节较轻，应认定为从犯。陈平系初犯，具有自首情节，并积极上缴违法所得，认罪，悔罪，请求二审法院对陈平减轻处罚并适用缓刑。
上诉人廖建琴及其辩护人提出，廖建琴不知道具体的网络操作，没有利用互联网组织多人赌博，且原审判决认定廖建琴非法获利5万元与其向公安机关上缴非法所得8万元相互矛盾，属事实不清。廖建琴在共同犯罪中系从犯，初犯，并如实供述自己罪行，主动上缴了违法所得，原审判决量刑过重，请求二审法院改判其三年以下有期徒刑并适用缓刑。
经本院二审审理查明的事实，与原审判决认定的事实一致。原审判决列举的证据已经一审庭审质证属实，本院审理期间，上诉人余松、陈平、廖建琴未提交新的证据，本院对一审判决列举的证据予以确认。
关于上诉人余松提出原审认定其涉赌资数额以及非法获利数额有误，其系从犯，具有自首、认罪情节，原审判决认定事实不清，适用法律错误，量刑畸重的意见。经查，根据相关司法解释规定，对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。原审判决根据涉案人员之间的交易数额认定赌资数额有法可依，并无不当。赌场分红不以抽回股本为前提条件，原审法院认定余松参与利用互联网组织“百家乐”赌博及牌九赌博活动各一起，赌场抽头渔利累计88万余元，其个人分得违法所得8万余元，有事实和法律依据。余松是公安机关在其开设的利用互联网赌博的赌场内当场抓获，没有自动投案的情节，且其如实供述第二起利用牌九开设赌场的罪行与第一起利用互联网开设赌场的罪行属同一性质的犯罪，不符合自首的条件，依法不能认定为自首。余松在利用互联网开设赌场的共同犯罪中，其与廖建琴合占四分之一的股份，全程参与赌场经营，并获利5万余元，在利用牌九开设赌场的共同犯罪中，其虽然是中途加入，但是赌场的主要股东之一，非法获利3万元，在两起共同犯罪中的作用较大，依法不能认定为从犯。原审判决根据余松的坦白、认罪的情节已依法作出从轻处罚，并无不当。故上诉人余松的该上诉意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人陈平及其辩护人提出陈平与本案涉及利用互联网开设赌场的其他被告人并非共同犯罪，在利用牌九开设赌场的共同犯罪中系从犯、初犯，非法获利仅3万元，且积极上缴违法所得，认罪，悔罪，具有自首情节，原审判决量刑过重，请求二审法院对其减轻处罚并适用缓刑的上诉意见。经查，陈平参与利用牌九开设赌场的共同犯罪二起，非法获利8万元，赌场所得非法收益由各股东均分，不宜区分主从犯。陈平系被公安机关抓获归案，没有自动投案的情节，依法不能认定为自首。原审判决根据陈平坦白、上缴非法所得等法定、酌定从轻情节已作出了恰当的从轻处罚。故陈平及其辩护人的该上诉意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人廖建琴及其辩护人提出廖建琴没有利用互联网组织多人赌博，原审判决认定廖建琴非法获利5万元与其向公安机关上缴非法所得8万元相互矛盾，廖建琴在共同犯罪中系从犯，初犯，并如实供述自己罪行，主动上缴了违法所得，原审判决量刑过重，请求二审法院改判其三年以下有期徒刑并适用缓刑的上诉意见。经查，在利用互联网开设赌场的犯罪中，廖建琴虽然没有亲自操作计算机上网，但其为开设赌场提供资金并参与分红，依法应当认定为利用网络开设赌场，且系共同犯罪。在该共同犯罪中，廖建琴全程参与，是赌场主要股东之一，作用较大，依法不能认定为从犯。原审判决认定廖建琴非法获利5万元，有证据支持，与其在判决前向公安机关上缴8万元非法所得的事实不相矛盾。原审判决根据廖建琴坦白、上缴非法所得等法定、酌定从轻情节已作出了恰当的从轻处罚。故廖建琴及其辩护人的该上诉意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人余松、陈平、廖建琴和原审被告人余某某、洪某某、熊某某、宋某某、廖某1、廖某2以营利为目的，伙同他人提供场所、赌具，设定赌博方式，组织、吸引他人参与赌博，并抽头渔利，其中，余松参与利用互联网组织“百家乐”赌博及利用牌九组织赌博活动各一起，赌场抽头渔利累计88万余元，其分得违法所得8万余元；陈平、余某某参与组织牌九赌博活动二起，赌场抽头渔利累计72万余元，各分得违法所得8万余元；廖建琴、洪某某、廖某2参与利用互联网组织百家乐赌博活动，赌场抽头渔利40余万元，其中廖建琴分得非法所得5万余元，洪某某、廖某2在赌场开设中途加入，各分得违法所得1.3万余元；熊某某、宋某某、廖某1参与组织牌九赌博活动一起，赌场抽头渔利48万余元，各分得违法所得5万余元。上诉人与原审被告人均构成开设赌场罪，且属情节严重。上诉人余松、廖建琴、陈平、原审被告人洪某某到案后如实供认了自己的犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。原审被告人余某某、熊某某、宋某某、廖某1、廖某2自动投案，如实供认自己的犯罪事实，是自首，依法可以对余某某从轻处罚，对熊某某、宋某某、廖某1、廖某2减轻处罚。原审被告人宋某某、廖某1有犯罪前科，可以酌情增加刑罚量。上诉人和原审被告人均上缴了违法所得，可以酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 雷珑婕
审判员 李湘宜
审判员 刘思婷
二〇一八年六月二十八日
书记员 李承立