广西壮族自治区崇左市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）崇民终字第474号
上诉人（一审被告）广西科技职业学院。
法定代表人张自成。
委托代理人钟启苏。
委托代理人梁进东。
被上诉人（一审原告）广西华南建设集团有限公司。
法定代表人陈汉夫。
委托代理人黄琳。
上诉人广西科技职业学院因建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区扶绥县人民法院（2014）扶民初字第591号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年9月23日受理后，依法组成由审判员冯新担任审判长，审判员梁飞和代理审判员郑贤文参加的合议庭，于2015年11月2日公开开庭审理了本案。书记员苏梦晓担任记录。上诉人广西科技职业学院的法定代表人张自成及委托代理人钟启苏、梁进东，被上诉人广西华南建设集团有限公司的委托代理人黄琳到庭参加诉讼。被上诉人广西华南建设集团有限公司的法定代表人陈汉夫经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，广西科技职业学院成立于2010年7月29日，属民办学校。2012年5月12日，广西科技职业学院与中盟商汇投资有限公司签订《合作协议书》。协议约定，引进中盟商汇投资有限公司经营管理发展广西科技学院；自签订合作协议之日起，广西科技职业学院的决策管理全权由中盟商汇投资有限公司负责，并于签订协议之日起三日内将广西科技职业学院的行政印章、银行账户及密码移交给中盟商汇投资有限公司管理。次日，广西科技职业学院向对方出具《授权委托书》，委托对方的法定代表人张仕经作为广西科技职业学院授权代表，负责学院的招商融资工作，并有权代表学院的法定代表人张自成洽谈签署相关合作文件；授权期限自2012年5月13日至2014年5月11日。同年7月8日，广西科技职业学院将钢印、公章及财务专用章等移交给中盟商汇投资有限公司。2013年8月22日，广西华南建设集团有限公司与广西科技职业学院就广西科技职业学院科教实训大楼群签订了一份《建设工程意向协议书》。意向协议约定：广西科技职业学院的科教实训大楼群由广西华南建设集团有限公司承建；广西科技职业学院办好报建相关手续和开工许可证后，由广西华南建设集团有限公司承包相关的施工工程，承包范围以施工合同为准；具体建设时间以广西科技职业学院通知为准，初定2013年秋冬开工；施工合同需待接到广西科技职业学院建筑施工通知后再另行签订；广西华南建设集团有限公司组织的施工单位要符合国家规定资质要求，具有支付农民工工资的能力，并于签订协议后3日内向广西科技职业学院支付500万元履约保证金等。2013年8月23日，广西华南建设集团有限公司通过建设银行，向广西科技职业学院账户转入200万元，转账凭证附加信息及用途栏注明：工程履约保证金。2013年8月26日，双方又签订了一份《补充协议》，约定：签订协议后3天内，广西华南建设集团有限公司以转账方式将500万元保证金转入广西科技职业学院对公账户，广西科技职业学院必须在一个月内与广西华南建设集团有限公司签订正式施工合同，并在合同中约定将500万元转为履约保证金等。张仕经作为广西科技职业学院代表在上述两份协议书上签字，并盖上广西科技职业学院公章。协议签订后，广西科技职业学院没有就广西科技职业学院科教实训大楼群与广西华南建设集团有限公司签订施工合同，也没有将工程交由广西华南建设集团有限公司承建。在此情况下，广西华南建设集团有限公司要求广西科技职业学院退还保证金。经广西华南建设集团有限公司的催促，广西科技职业学院于2014年3月31日退还60万元履约保证金，余款140万元经广西华南建设集团有限公司追偿未果而成讼。2014年6月25日，广西华南建设集团有限公司以广西科技职业学院违约为由向一审法院起诉，要求解除双方签订的《广西科技职业学院科教实训楼群建设合作意向协议书》及《补充协议》，并要求广西科技职业学院退还工程履约保证金140万元及利息损失（按中国人民银行同期贷款利率分段计算，其中2013年8月23日至2014年3月31日以200万元为基数，2014年4月1日至判决生效之日以140万元为基数）。广西科技职业学院则辩称，该院从未与广西华南建设集团有限公司签订涉案协议及补充协议，两项协议均是张仕经个人与广西华南建设集团有限公司签订的，故广西华南建设集团有限公司不是本案适格被告；该院被张仕经诈骗，让其使用广西科技职业学院的银行账号，涉案的履约保证金进入账户后即被张仕经全部取走，张仕经因涉嫌诈骗已被南宁市公安局立案侦察，故要求法院依照先刑后民的审理原则中止审理本案。
一审法院审理认为，本案的争议焦点为：（一）广西科技职业学院是否系本案的适格被告；（二）广西华南建设集团有限公司要求解除双方签订的《建筑工程意向协议书》及《补充协议》的条件是否成就；（三）广西华南建设集团有限公司要求广西科技职业学院退还履约保证金140万元及赔偿相应利息是否有法律依据，应否予以支持。
（一）关于广西科技职业学院是否系本案的适格被告的问题。广西科技职业学院辩称，涉案的《建筑工程意向协议书》及《补充协议》是张仕经个人签订，与广西科技职业学院无关。广西华南建设集团有限公司提供的《合作协议书》、《授权委托书》证实，张仕经有权代表广西科技职业学院的法定代表人洽谈签署相关合作文件，授权期限自2012年5月13日至2014年5月11日。本案《建筑工程意向协议书》及《补充协议》的签订时间为2013年8月22日及26日，属于代理期间内，且协议是以广西科技职业学院的名义签订，内容又没有超越代理权限范围。因此，《建筑工程意向协议书》及《补充协议》的权利和义务应由广西科技职业学院继受，广西科技职业学院是本案的适格被告。
（二）关于广西华南建设集团有限公司要求解除双方签订的《建筑工程意向协议书》及《补充协议》的条件是否成就的问题。广西华南建设集团有限公司与广西科技职业学院签订的《建筑工程意向协议书》及《补充协议》是双方的真实意思表示，合法有效。双方在没有签订正式合同之前，均应恪守意向协议的权利义务。广西华南建设集团有限公司在意向书及补充协议签订后3天内没有按时向广西科技职业学院支付500万元履约保证金；广西科技职业学院在收取部分履约保证金后，未就涉案工程办理报建手续和开工许可证，未能按约在一个月内与广西华南建设集团有限公司签订正式的施工合同，都是属于不履行或不全面履行协议约定的行为，致使双方签订合同的根本目的无法实现；同时广西科技职业学院退还部分保证金，以自己的行为表明了不再履行协议的义务。综上，《建筑工程意向协议书》及《补充协议》的解除条件已成就，广西华南建设集团有限公司要求解除双方签订的《建筑工程意向协议书》及《补充协议》的诉请予以支持。
（三）关于广西华南建设集团有限公司要求广西科技职业学院退还履约保证金140万元及赔偿相应利息是否有法律依据，应否予以支持的问题。本案诉争合同解除后，双方债权债务关系终止，已经履行部分应当返还，尚未履行部分终止履行，因此广西华南建设集团有限公司交纳的履约保证金，广西科技职业学院应予退回。同时，广西华南建设集团有限公司交纳的200万元属于履行施工合同的保证金性质。而本案中，广西华南建设集团有限公司没有交足保证金，广西科技职业学院没有按时办理相关的建设手续，双方未能签订正式的施工合同的责任，是双方的共同过错造成，双方由此造成的经济损失各自承担。但广西科技职业学院在以自己的行为表明了不再履行协议义务的情况下，在广西华南建设集团有限公司催促退还保证金的要求下，广西科技职业学院于2014年3月31日仅退还60万元，余款140万元没有退还。对此，广西科技职业学院就迟延退还保证金的行为承担过错责任，由此造成广西华南建设集团有限公司的经济损失依法承担赔偿责任。据此，广西华南建设集团有限公司主张的利息损失予以支持。但是，广西华南建设集团有限公司交纳的履约保证金是作为履行合同的保证而存于广西科技职业学院账户，不能另作他用，则该损失应参照银行存款利息计算。鉴于广西科技职业学院于2014年3月31日已退还部分保证金，应视为系广西科技职业学院同意解除协议的意思表示，故广西华南建设集团有限公司履约保证金的损失应按中国人民银行同期存款利率，从退还部分保证金次日即2014年4月1日起计算。
综上理由，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条的规定，判决：一、解除广西华南建设集团有限公司分别于2013年8月22日、8月26日与广西科技职业学院签订的《建筑工程意向协议书》及《补充协议》；二、广西科技职业学院退还广西华南建设集团有限公司履约保证金140万元；三、广西科技职业学院赔偿广西华南建设集团有限公司履约保证金利息损失（以140万元为基数，从2014年4月1日起，按中国人民银行公布的同期存款利率分段计算至本判决规定的履行期限之日止）；案件受理费人民币18238元，由广西华南建设集团有限公司负担1094元，广西科技职业学院负担17144元。
上诉人广西科技职业学院不服一审判决，上诉称，中盟商汇投资有限公司及其法定代表人张仕经以欺骗的手段与上诉人签订《合作协议书》，后以上诉人的名义与被上诉人签订《建筑工程意向协议书》及《补充协议》，骗取被上诉人的履约保证金，张仕经因此被公安机关以涉嫌诈骗立案侦查。因此，本案应中止审理，待张仕经涉嫌犯罪的刑事案件审结后方能恢复审理。诉争的140万元履约保证金是张仕经以犯罪手段从被上诉人获得，应由中盟商汇投资有限公司及其法定代表人张仕经承担偿还责任，上诉人不应承担该责任，上诉人不是本案适格的被告，中盟商汇投资有限公司和张仕经才是本案适格的被告。一审法院在审理本案中违反法定程序，对一审判决应予撤销，发回重审。
被上诉人广西华南建设集团有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
综合诉辩双方的意见，双方当事人对一审查明的事实有如下争议：涉案合同《建筑工程意向协议书》及《补充协议》是否为张仕经代表上诉人广西科技职业学院与被上诉人广西华南建设集团有限公司签订；上诉人是否在涉案合同《建筑工程意向协议书》及《补充协议》上盖章；上诉人是否已退还给被上诉人履约保证金60万元。
上诉人广西科技职业学院对争议事实的意见：涉案合同《建筑工程意向协议书》及《补充协议》是张仕经与被上诉人广西华南建设集团有限公司签订，是张仕经的个人行为，不是代表上诉人签订该协议；上诉人没有在涉案合同《建筑工程意向协议书》及《补充协议》上盖章；被上诉人收回的履约保证金60万元不是上诉人退还，而是张仕经退还。
二审诉讼中，上诉人广西科技职业学院提供的新证据有：《拘留证》、《逮捕证》，拟证明张仕经因涉嫌合同诈骗罪被公安机关拘留和逮捕。
被上诉人广西华南建设集团有限公司对争议事实的意见：涉案合同《建筑工程意向协议书》及《补充协议》是张仕经代表上诉人广西科技职业学院与被上诉人签订；上诉人在涉案合同《建筑工程意向协议书》及《补充协议》上盖章；上诉人已退还给被上诉人履约保证金60万元。
二审诉讼中，被上诉人广西华南建设集团有限公司未提供新证据。被上诉人对上诉人提供的新证据提出异议，认为该组证据与本案无关联性。
本院对当事人争议事实的分析与认定：本案诉讼中，被上诉人广西华南建设集团有限公司提供《合作协议书》、《授权委托书》、《建筑工程意向协议书》、《补充协议》四份证据，证明上诉人广西科技职业学院与被上诉人签订《建筑工程意向协议书》及《补充协议》的事实。上诉人对上述证据的真实性均无异议，上述证据所反映的内容应予采信。上述证据证明了如下事实：2012年5月12日，上诉人与中盟商汇投资有限公司签订《合作协议书》，协议约定自签订合作协议之日起，广西科技职业学院的决策管理全权由中盟商汇投资有限公司负责；次日，上诉人向中盟商汇投资有限公司的法定代表人张仕经出具《授权委托书》，委托张仕经作为广西科技职业学院授权代表，负责学院的招商融资工作，并有权代表学院的法定代表人张自成洽谈签署相关合作文件，授权期限自2012年5月13日至2014年5月11日；同年7月8日，上诉人将其钢印、公章及财务专用章等移交给中盟商汇投资有限公司；涉案合同《建设工程意向协议书》于2013年8月22日签订，《补充协议》于2013年8月26日签订，两份协议的甲方名称均为广西科技职业学院，乙方名称均为广西华南建设集团有限公司，甲方广西科技职业学院法定代表人或委托代理人一栏有张仕经签名，两份协议书均盖有广西科技职业学院印章，乙方广西华南建设集团有限公司的法定代表人陈汉夫和委托代理人周纫兰在协议书签名，亦盖有该公司印章。后因广西科技职业学院未履行上述协议约定的义务，广西华南建设集团有限公司要求退还已交付的履约保证金，张仕经为此退还给广西华南建设集团有限公司60万元。广西华南建设集团有限公司认可此款系广西科技职业学院退还。以上事实客观存在，应予认定。上诉人提供的新证据《拘留证》、《逮捕证》客观真实，予以采信。该证据证实：张仕经因涉嫌合同诈骗罪于2014年2月17日被南宁市公安局刑事拘留，于2014年3月29日被逮捕。
综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。
二审另查明，广西科技职业学院科教实训大楼群工程建设规划于2008年5月8日经当地建设主管部门审批同意，但尚未进行申报立项、勘查、设计等工作。2013年10月，广西科技职业学院将原移交给中盟商汇投资有限公司的广西科技职业学院的印章、财务章、账号、转账支票、人事档案表等收回，同时收回该校的行政管理权，但至今广西科技职业学院与中盟商汇投资有限公司尚未解除双方于2012年5月12日签订的《合作协议书》。2014年12月31日，受害人李吓英向南宁市公安局南湖分局南湖派出所举报，称张仕经等人虚构广西科技职业学院实训大楼群工程，以需缴纳工程履约保证金为由骗取其300万元。南宁市公安局于2014年1月24日决定对张仕经立案侦查。张仕经因涉嫌合同诈骗罪于2014年2月17日被南宁市公安局刑事拘留，于2014年3月29日被逮捕。该案侦查中，广西华南建设集团有限公司的委托代理人周纫兰亦向南宁市公安局反映，称张仕经等人虚构广西科技职业学院实训大楼群工程，以需缴纳工程履约保证金为由骗取广西华南建设集团有限公司200万元。
二审诉讼中，上诉人广西科技职业学院以涉案合同《建设工程意向协议书》及《补充协议》是在上诉人收回单位印章后签订，协议书上广西科技职业学院名下的印章与上诉人所执印章有差异为由，申请对上述合同上广西科技职业学院名下的印章的真实性进行鉴定。经查明，上诉人于2012年7月8日将其钢印、公章及财务专用章等移交给中盟商汇投资有限公司，涉案合同《建设工程意向协议书》于2013年8月22日签订，《补充协议》于2013年8月26日签订，而上诉人于2013年10月才将其单位的印章、财务章、账号、转账支票、人事档案表等收回，上诉人申请鉴定的事由明显与事实不符，且上诉人亦未提供证据证明涉案合同上广西科技职业学院名下的印章与上诉人所执印章有差异的事实。因此，对上诉人的上述鉴定申请不予受理。
综合各方当事人的意见，本案的争议焦点是：一、上诉人广西科技职业学院是否为本案适格的诉讼主体；二、上诉人应否退还给被上诉人广西华南建设集团有限公司履约保证金140万元；三、一审程序是否合法，是否遗漏当事人，应否追加中盟商汇投资有限公司和张仕经为共同被告。
本院认为，（一）关于上诉人广西科技职业学院是否为本案适格的诉讼主体的问题。上诉人广西科技职业学院与中盟商汇投资有限公司于2012年5月12日签订《合作协议书》，根据协议约定，中盟商汇投资有限公司自签订协议之日起即对广西科技职业学院享有决策管理权；该协议签订次日，上诉人又向中盟商汇投资有限公司的法定代表人张仕经出具《授权委托书》，委托张仕经作为广西科技职业学院授权代表，负责学院的招商融资工作，并有权代表学院的法定代表人张自成洽谈签署相关合作文件；涉案合同《建设工程意向协议书》及《补充协议》的当事人为广西科技职业学院和广西华南建设集团有限公司，两份协议均有上诉人的签章和受托人张仕经的签名；因上述协议约定的事项未能履行，合同一方当事人广西华南建设集团有限公司以另一方当事人广西科技职业学院违约为由提起诉讼。综上事实分析，中盟商汇投资有限公司是广西科技职业学院的合作股东，该公司对中盟商汇投资有限公司享有决策管理权，该公司的法定代表人张仕经又经广西科技职业学院授权，据此应认定张仕经是代表广西科技职业学院与广西华南建设集团有限公司上述协议。与被上诉人签订《建设工程意向协议书》及《补充协议》的主体是广西科技职业学院，而非中盟商汇投资有限公司或张仕经，由此所产生的权利义务应由广西科技职业学院承担。因此，广西科技职业学院是本案的适格被告。
（二）关于上诉人应否退还给被上诉人广西华南建设集团有限公司履约保证金140万元的问题。涉案合同《建设工程意向协议书》及《补充协议》就其内容分析，属于工程施工的邀约与承诺，而非工程施工合同。被上诉人以上诉人违约为由要求解除其与上诉人签订的《建筑工程意向协议书》及《补充协议》，一审判决认定解除条件已成就，支持被上诉人的请求。双方对此均无异议，予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，上述协议解除后，上诉人应将尚欠的140万元履约保证金返还给被上诉人。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第二条规定：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以为单位骗取财物为目的，采取欺骗手段对外签订经济合同，骗取的财物被该单位占有、使用或处分构成犯罪的，除依法追究有关人员的刑事责任，责令该单位返还骗取的财物外，如给被害人造成经济损失的，单位应承担赔偿责任。”第三条规定：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”本案中，上诉人与被上诉人签订涉案合同，被上诉人已经支付给上诉人履约保证金200万元。根据上述规定，即使张仕经因其行为构成犯罪，上诉人依法仍应承担民事责任。据此，上诉人应退还给被上诉人履约保证金140万元。
（三）关于一审程序是否合法，是否遗漏当事人，应否追加中盟商汇投资有限公司和张仕经为共同被告的问题。中盟商汇投资有限公司是广西科技职业学院的合作股东，该公司对广西科技职业学院享有决策管理权，该公司的法定代表人张仕经又经广西科技职业学院授权，据此应认定张仕经是代表广西科技职业学院与广西华南建设集团有限公司签订上述协议，由此所产生的权利义务应由广西科技职业学院承担。广西科技职业学院是具有民事责任能力的主体，因上述协议所产生的权利义务应由广西科技职业学院独自承担，上诉人主张追加中盟商汇投资有限公司和张仕经为被告无法律依据，不予支持。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第八条规定：“根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条第一款的规定，被害人对本《规定》第二条因单位犯罪行为造成经济损失的，对第四条、第五条第一款、第六条应当承担刑事责任的被告人未能返还财物而遭受经济损失提起附带民事诉讼的，受理刑事案件的人民法院应当依法一并审理。被害人因其遭受经济损失也有权对单位另行提起民事诉讼。若被害人另行提起民事诉讼的，有管辖权的人民法院应当依法受理。”根据此项规定，一审法院对被上诉人的起诉立案审理后依法判决未违反法律规定。上诉人主张一审程序违法无事实和法律依据，不予认定。
综上所述，上诉人广西科技职业学院的上诉请求无事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费18238元，由上诉人广西科技职业学院负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 冯 新
审 判 员 梁 飞
代理审判员 郑贤文
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 苏梦晓
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。