辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽03民终668号上诉人（再审申请人、案外人）邢荣礼。委托代理人毛猛，辽宁沃丰律师事务所律师。上诉人（被申请人、原审原告）杨成家。委托代理人里民，辽宁钢城正大律师事务所律师。上诉人（被申请人、原审原告）何涛。委托代理人里民，辽宁钢城正大律师事务所律师。被上诉人（被申请人、原审被告）鞍山市立山区异型钢材加工厂。法定代表人孙明广，经理。被上诉人（被申请人、原审被告赵日宏长女）赵彩凤。被上诉人（被申请人、原审被告赵日宏次女）赵文凤。被上诉人（被申请人、原审被告赵日宏之子）赵熙正。法定代理人赵彩华（赵熙正的母亲）委托代理人刘耕辰，辽宁晟通律师事务所律师。上诉人邢荣礼、杨成家、何涛、与被上诉人鞍山市立山区异型钢材加工厂（以下简称钢材加工厂）、赵彩凤、赵文凤、赵熙正委托合同纠纷一案，鞍山市立山区人民法院（以下简称立山法院）于2011年3月21日作出（2010）立民三初字第77号民事调解书。调解书生效后，案外人邢荣礼于2012年12月31日向立山法院申请执行异议，立山法院于2015年4月14日作出(2011)立执异字第91号执行裁定书，驳回案外人邢荣礼的异议。案外人邢荣礼于2015年5月18日，向立山法院提起案外人撤销之诉，立山法院于2015年8月10日作出（2015）立民三初字第108号民事裁定书，驳回邢荣礼的起诉。邢荣礼于2015年8月11日向立山法院申请再审，立山法院于2015年10月10日作出（2015）立民监字第2号民事裁定书，裁定本案进行再审。原审被告赵日宏于调解书生效后进行再审前死亡，赵日宏的继承人赵彩凤、赵文凤、赵熙正参加再审诉讼。立山法院于2016年9月22日作出（2015）立审民初再字第4号民事判决。邢荣礼不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，开庭对此案进行了审理。上诉人邢荣礼及其委托代理人毛猛，被上诉人杨成家及其委托代理人里民、被上诉人何涛及其委托代理人里民、被上诉人赵文凤、赵彩凤、被上诉人赵熙正的法定代理人赵彩华及委托代理人刘耕辰到庭参加诉讼。被上诉人鞍山市立山区异型钢材厂经依法传唤未出庭。本案现已审理终结。邢荣礼上诉请求：1、撤销（2015）立审民初再字第4号民事判决第二项，改判驳回鞍山市立山区异型钢材加工厂向杨成家、何涛支付委托报酬109.58元的诉讼请求。2、上诉费由被上诉人杨成家、何涛承担。事实和理由：1、原审判决认定事实不清。杨成家与赵日宏签订全权委托书后，仅作了报送审核材料、办理抵押权人名称记载错误的更正事宜，而关于土地转让的回购，谈迁以及最终确定土地转让价款等关键事宜，杨成家、何涛并未参与，杨成家并未完成赵日宏关于案涉土地转让的全部委托事项。何涛更是自认其未从事任何委托工作。案涉土地转让所涉的谈判、土地回购、谈迁、确定转让价格等实质性工作事项均是由上诉人独立完成。2、原审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第四百零五条规定：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。”本案中杨成家、何涛并未完成赵日宏所委托的事务，显然不具有主张全部109.58元委托报酬的权利。原审判令异型钢材厂向杨成家、何涛支付全部109.58万元委托报酬明显使用法律错误。杨成家、何涛上诉请求：1、撤销（2015）立审民初再字第4号民事判决，请求改判驳回邢荣礼的再审请求。2、本案诉讼费用由鞍山市立山区异型钢材加工厂承担。事实和理由：1、2012年12月31日邢荣礼提出执行异议，依据民诉法规定法院应在15个工作日内完成审查，但邢荣礼却没有区法院要申请执行异议的结果，一直等到2015年4月份，这说明邢荣礼放弃执行异议的权利。放弃权利后又申请再审，已经超过时效不应受理；2、邢荣礼在再审申请书中未请求改判支付上诉人报酬数额的请求，但（2015）立审民初再字第4号民事判决第二项给与改判，明显违反不诉不理的民诉法原则；3、一审判决认为“221.9万元报酬缺乏事实依据”是错误的。当时约定如果超过每平米400元的部分归上诉人所有，政府部门同意按每平600元给补偿，即18493*（600-400）=3698600元为委托报酬。原告起诉时，政府拨付给被告的最后一笔补偿金为221.916万元，原告申请财产保全，这就是调解书中221.9万元的由来。4、民事调解书的再审需要申请人举证证明违反自愿原则或调解协议的内容违反法律强制性、禁止性规定。邢荣礼未提供这方面的证据，再审民事判决书也未提出这方面的说法和依据，就判决撤销原民事调解书显系违法。且原调解书未损害被上诉人的民事权益。上诉人与赵日宏签订委托协议的时间均发生于2008年，立山区政府开会确认支付邢荣礼125万元的时间是2010年4月2日。发生在前的债权债务关系反倒损害发生在后的债权债务关系不符合法律逻辑。一审查明，2008年3月12日原告杨成家与被告钢材加工厂签订了全权委托书，约定原告杨成家为被告钢材加工厂办理国有土地使用权收回事宜。原告杨成家在接受委托后，为被告钢材加工厂办理了委托事务，现被告钢材加工厂关于18493平方米（土地证证号“鞍国用（2000）字第401591号”，地号6-7-18）国有土地使用权已被政府收回。由于原告杨成家与被告钢材加工厂就委托费用未协商一致，故原告杨成家诉至本院，要求被告钢材加工厂给付委托费用300万元及承担案件诉讼费。杨成家、何涛辩称，1、邢荣礼认为谈判土地回购等实质性工作是他完成的，没有证据；2、杨成家有足够证据证明最终的土地回购价格是杨成家谈妥的；3、杨成家仅完成对土地地籍号错误进行更正一事就用时八个月。4、邢荣礼适用法律错误。赵文凤、赵彩凤辩称，双方均未独立完成委托事项。赵熙正代理人辩称，双方均未独立完成委托事项。邢荣礼辩称，1、我的申请再审符合法律规定，不超时效；2、调解书非赵日宏的真实意思表示，该调解书应于撤销；3、杨何二人并未完成赵日宏的委托事项，杨何二人不具有主张报酬的权利。杨成家、何涛向一审法院起诉请求：要求被告鞍山市立山区异型钢材加工厂、赵日宏给付委托报酬300万元；诉讼费由被告承担。原一审经调解，杨成家、何涛及钢材加工厂、赵日宏自愿达成协议：一、被告鞍山市立山区异型钢材加工厂于调解协议签收之日起五日内一次性支付原告杨成家委托费用2219000元（其中包括原告杨成家应为被告鞍山市立山区异型钢材加工厂向鞍山市土地经营管理处缴纳的土地年租金92456元）；二、原告何涛放弃诉讼请求；三、原告杨成家、何涛与被告鞍山市立山区异型钢材加工厂、被告赵日宏无其他纠葛。案件受理费30800元、保全费5000元，合计35800元由原告杨成家负担。一审再审过程中，案外人邢荣礼称，杨成家与赵日宏恶意串通，在二人得知铁西法院判决钢材加工厂应给付案外人邢荣礼195万元债权之后，杨成家承诺赵日宏，如果赵日宏同意在立山法院调解中将剩余土地赔偿款全部给付杨成家，待调解款执行完毕后，杨成家会将调解赔偿款的部分款项给付赵日宏。钢材加工厂除土地出让金外再无其它财产，二人的调解结果侵害了案外人的合法权利，使案外人的债权无法得到实现。故案外人申请再审，请求撤销鞍山市立山区人民法院（2010）立民三初字第77号民事调解书，驳回原审原告的诉讼请求。一审法院再审认定事实：钢材加工厂有工业划拨土地使用权欲转让，经何涛介绍，该厂实际所有人赵日宏与杨成家相识。赵日宏（甲方）于2008年3月12日与杨成家（乙方）签订了委托授权书，该委托书内容为（一）甲方（鞍山市立山区异型钢材加工厂法定代表）拥有两处工业划拨土地25070平方米的使用权，申请土地资源局给予解决土地使用权有偿转让事宜，全权委托乙方出面办理。（二）甲方企业多年经营不善，亏损严重，债台高垒，特别是患脑血栓之际，更急于解决企业职工、亲朋和银行等外债。甲方深知工业划拨土地转让工作办理之困难，特请乙方全权处理上述事宜。（三）双方约定办理出让土地事宜时间为30个工作日。2008年4月12日，赵日宏（甲方）与杨成家（乙方）签订委托授权书，该委托书内容为（一）甲方（鞍山市立山区异型钢材加工厂法定代表）拥有两处工业划拨土地25070平方米的使用权，申请土地资源局给予解决土地使用权有偿转让事宜，全权委托乙方出面办理。（二）甲方企业多年经营不善，亏损严重，债台高垒，特别是患脑血栓之际，更急于解决企业职工、亲朋和银行等外债。甲方深知工业划拨土地转让工作办理之困难，特请乙方全权处理上述事宜。（三）甲方委托乙方办理的工业划拨土地转让的工作，从2008年3月12日至今，已经1个月了，因需要办理的事项很复杂，故甲方允许乙方根据实际情况来决定办理工作的时间，且甲方同意一直由乙方根据实际情况来决定办理工作的时间，且甲方同意一直由乙方办理直至办理工作结束，不限办理结束的时间。2008年4月28日，赵日宏（甲方）与何涛（乙方）签订了委托协议书，内容为（一）甲方委托乙方全权负责办理出让甲方两处工业划拨土地使用权事宜，占地总面积共25,070平方米。（二）甲方委托乙方办理土地出让价格为人民币壹仟万元整，超出甲方制定的出让价格总额（壹仟万元整）部分全部转交给乙方，作为办理出让土地事宜的运作费用。（三）甲方负责提供办理土地出让的各种相关手续和文件资料；并确保其真实、准确。（四）甲、乙双方约定办理出让土地事宜时间为20-30个工作日。（五）付款方式：按购买土地方分期付款方式，甲方收到每期款项后，三日内按商定的比例金额支付给乙方，作为第二款所述的运作费用。（六）甲方如违约，不支付乙方上述款项（出让土地运作费用）；乙方有权单方面终止出让合同。乙方如按约定时间未办理完毕出让手续，甲方有权终止和乙方上述协议。协议书签订后，以杨成家为主、何涛为辅开始办理土地出让事宜。杨成家、何涛首先到鞍山市土地储备中心报送审核材料，土地储备中心经初步审核，同意收回钢材加工厂划拨用地18493平方米。在办理过程中，二人发现钢材加工厂以涉案土地作抵押向银行贷款，不符合土地收回条件，土地转让事宜搁置。赵日宏又委托邢荣礼全权办理土地转让事宜。邢荣礼于2008年11月与鞍山北斗矿冶机械制造有限公司谈妥银行抵押贷款债权的回购。此后，邢荣礼代表钢材加工厂参与鞍山市立山区政府谈迁工作，并于2009年4月1日与鞍山市土地储备中心、鞍山市立山区政府签订补偿协议，该协议确定了“钢材加工厂出让18493平方米土地，该宗土地的补偿单价为600元/平方米、补偿总价为1109.58万元”。2010年1月-2月期间，杨成家及何涛办理完毕土地抵押权人名称记载错误的更正事项，2010年2月5日，由杨成家经手，钢材加工厂向鞍山市土地经营管理处出具承诺，待土地出让金到位后，土地使用权年租金92465元还给鞍山市土地经营管理处。2010年4月2日，立山区政府组织召开钢材加工厂动迁补偿金分配会议，该会议确认了钢材加工厂1109.58万元土地补偿金的拨付方式，其中有125万元支付邢荣礼，邢荣礼、赵日宏在该会议纪要上签字。又查，钢材加工厂名为集体企业，该企业原法定代表人为赵日宏，2001年9月4日，该企业的法定代表人变更为赵日宏的妻弟孙明广，孙明广自认该企业是赵日宏个人所有。再查，杨成家、何涛于2010年6月22日因委托合同纠纷向本院起诉钢材加工厂及赵日宏，2011年3月21日，本院制作了（2010）立民三初字第77号调解书，在执行中案外人邢荣礼于2012年12月31日向本院申请执行异议，本院于2015年4月14日作出驳回案外人邢荣礼就（2010）立民三初字第77号调解书申请执行异议的裁定，案外人邢荣礼于2015年8月11日以本院（2010）立民三初字第77号生效调解书错误，侵害其民事权利为由向本院申请再审。邢荣礼在申请再审前，曾于2015年5月18日，向本院提起案外人撤销之诉，在该案庭审中，其出示了有赵日宏签名希望撤销（2010）立民三初字第77号调解书的申诉书，该申诉书中赵日宏认可与杨成家、何涛分别形成委托关系。一审法院认为，赵日宏与杨成家、何涛签订的委托协议书系双方真实的意思表示，不违反法律强制性规定，该协议合法有效。虽然杨成家在一份约定委托报酬的协议上没有签名，但该协议涉及的土地转让事宜是由杨成家为主、何涛为辅共同办理，且赵日宏向本院提交的申诉书中对其与二人分别形成委托关系的事实予以认可，故该委托合同的实际受托人是杨成家及何涛，二人均为该合同的权利人。合同签订后，杨成家及何涛到银行及土地管理等部门积极办理土地转让事宜，虽然赵日宏又委托邢荣礼办理回购、谈迁等事项，并最终由邢荣礼完成土地转让，但赵日宏并未与杨成家、何涛解除委托合同，也没有商议减少二人报酬，故应按照双方约定的报酬支付给杨成家及何涛，即超过土地出让金1000万元以上的部分109.58万元作为委托报酬，而原调解协议中没有基于该事实，认定的221.9万元报酬缺乏事实依据。同时该调解协议是在立山区政府确定了钢材加工厂的土地赔偿金为1109.58万元给相关各方后，赵日宏在明知有125万元未给付邢荣礼，却将仅剩的土地款221.9万元给付杨成家，且赵日宏又没有可供执行的财产，导致邢荣礼的债权无法实现，因此原调解协议侵害了他人的合法权益，违反法律规定，为无效协议，原调解书应予撤销。关于杨成家、何涛辩称，申诉人的申请已超过申诉时效，应驳回其诉讼请求一节。案外人邢荣礼在知道本院（2010）立民三初字第77号调解书生效后，曾经向本院提起过执行异议之诉，在本院向其送达执行异议裁定六个月内，其对执行异议裁定不服，以原调解书内容错误损害其民事权益为由，向本院申请再审的行为符合《最高人民法院关于适用的解释》第四百二十三条的规定，故对杨成家、何涛该辩称不予采信。综上，根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百二十三条“根据民事诉讼法第二百二十七条规定，案外人对驳回其执行异议的裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益的，可以自执行异议裁定送达之日起六个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院申请再审。”、第四百二十四条第二款“案外人不是必要的共同诉讼当事人的，人民法院仅审理原判决、裁定、调解书对其民事权益造成损害的内容。经审理，再审请求成立的，撤销或者改变原判决、裁定、调解书；再审请求不成立的，维持原判决、裁定、调解书。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决：一、撤销本院（2010）立民三初字第77号调解书；二、原审被告鞍山市立山区异型钢材加工厂于本判决生效后10日内，向原审原告杨成家、何涛支付委托报酬109.58万元；三、驳回原审原告杨成家、何涛其他诉讼请求。本院二审期间，邢荣礼申请对（2010）立民三初字第77号民事调解卷中鞍山市立山区异型钢材加工厂授权刘百刚的《授权委托书》上公章真伪性进行鉴定。本院通过随机选定鉴定机构辽宁仁和司法鉴定中心对该枚公章进行鉴定。该机构出具的《司法鉴定意见书》鉴定意见为：标称时间2011年3月15日《授权委托书》中委托单位处“鞍山市立山区异型钢材加工厂”印章印文与样本中“鞍山市立山区异型钢材加工厂”印章印文不是同一枚印章所盖印。本院二审查明的事实与一审再审查明的事实基本一致。另查，鞍山市立山区异型钢材加工厂目前的企业状态为吊销。再查，鞍山市公安局经侦支队对何涛、杨成家、邢荣礼、王宏伟（鞍山市立山区政府发改局副局长）、石中瑶（鞍山市土地储备中心副主任）、金文峰（鞍山市土地储备中心科长）、谢明文（鞍山市土地经营管理处处长）、李秀侠的询问笔录显示，在办理赵日宏的土地回购事宜中，何涛未参与任何事情，未办理任何事情，何涛也自认不知道办理国有土地回购补偿的基本流程及未去办理相关事宜。杨成家称未参与过立山区政府对异性钢材加工厂的谈迁会、也未去过发改局协商过土地出让价格及签署国有土地使用权收回补偿协议等事宜。王宏伟称，当时来我单位谈动迁补偿的是邢荣礼，杨成家也来过几次，但都不是因为鞍山市立山区异型钢材加工厂的事来的，何涛我从来没见过，也未听说过这个人。石中瑶称，办理期间主要办理该项业务的是邢荣礼，他是企业授权的经办人，看过他的授权书，土地收回补偿协议上签字也是邢荣礼。杨成家没有找过我办理业务，不认识何涛。谢明文及李秀侠称，杨成家到我单位要求给他出具收缴土地年租金通知单，并要求把杨成家和何涛的名字在通知单写上去。本院认为，本案争议焦点1、杨成家、何涛是否可依据其与赵日宏签订的委托合同主张委托报酬。2、邢荣礼申请再审是否超诉讼时效。3、原调解书是否违法，应否撤销。关于第一争议焦点。1、从案涉四份委托协议的内容分析。杨成家与赵日宏先后于2008年3月12日及2008年4月12日签订的两份委托合同，该两份合同均未对委托报酬作出约定。从何涛与赵日宏于2008年4月28日签订的委托协议上看，该协议书上约定的委托报酬为“超出壹仟万元部分全部交给乙方（何涛）”，并约定了办理出让土地事宜时间为“20-30个工作日”，且另约定“乙方如按约定时间未办理完毕，甲方有权终止和解除上述协议”。但该份委托协议书上未有杨成家签字，亦未加盖鞍山市立山区异型钢材加工厂印章。后因二人发现案涉土地上有抵押向银行贷款，不符合土地收回条件，土地转让事宜搁置。赵日宏又于2008年12月28日与邢荣礼签订了委托书，特别授予邢荣礼全权代理，办理土地补偿事宜，并加盖了鞍山市立山区异型钢材加工厂印章，赵日宏及该企业法定代表人孙明广签字。另，经法庭调查杨成家所称每平米超过400元部分归其所有作为委托报酬的事实主张，其未能提供证据予以证明。可见，杨成家所主张的委托报酬一项，无事实依据。2、从委托协议实际履行情况分析。经查，鞍山市公安局经侦支队对相关人员所做笔录体现，何涛并未参与委托事宜的办理，杨成家也未独立全面地完成赵日宏所委托的土地回购事宜。邢荣礼自与赵日宏签订全权代理合同后，先后从事了案涉土地转让所涉的谈判、土地回购协议的签署等工作。可见，杨成家及何涛并未完成赵日宏所委托的土地回购事宜。综上，杨成家对其主张的“每平米超过400元部分归其所有作为委托报酬”并无事实和法律依据。故应驳回其一审起诉要求被告支付委托费用300万元的诉讼请求。关于第二争议焦点。邢荣礼自知道调解书的履行侵犯其债权之日起，先后于2012年12月31日申请执行异议，立山法院于2015年4月14日驳回其申请。邢荣礼又于2015年5月18日向立山法院提起案外人撤销之诉。后又于2015年8月11日对调解书申请再审。邢荣礼通过法律途径持续主张其权利，引起诉讼时效中断。故邢荣礼申请再审并未超申请再审的诉讼时效。关于第三争议焦点。根据民事诉讼法司法解释第四百二十三条之规定，案外人对驳回其执行异议的裁定不服，认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益的，可以自执行异议裁定送达之日起六个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院申请再审。故邢荣礼对调解书申请再审于法有据。本案中，赵日宏及异型钢材加工厂所剩可供执行的财产为221.9163万元，该财产已被裁定保全。依原调解书，该可供执行的财产将全部划归于杨成家所有，邢荣礼依据铁西法院（2010）鞍西民二初字第498号民事判决取得的债权195万元将无法执行。且经上文论述，杨成家主张的300万元委托报酬无事实和法律依据，原调解书侵犯了邢荣礼的合法债权，应予以撤销。综上所述，上诉人邢荣礼的上诉请求成立，本院予以支持。上诉人杨成家、何涛的上诉请求于法无据，本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，第二百零七条之规定，判决如下：一、维持鞍山市立山区人民法院（2015）立审民初再字第4号民事判决第一项、第三项；二、撤销鞍山市立山区人民法院（2015）立审民初再字第4号民事判决第二项，依法改判驳回杨成家、何涛要求鞍山市立山区异型钢材加工厂、赵日宏支付委托报酬300万元的诉讼请求。一审案件受理费30800元、诉讼保全费5000元、杨成家、何涛缴纳的二审案件受理费24552元、邢荣礼缴纳的二审案件受理费24552元，由上诉人杨成家、何涛负担。鉴定费15000元由邢荣礼负担。本判决为终审判决。审 判 长 李  红  兵代理审判员 程  继  国代理审判员 周    瑞二〇一七年十月三十日书 记 员 孙明杰（代）