辽宁省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）辽民再105号
抗诉机关：辽宁省人民检察院。
申诉人（一审被告，二审上诉人）:辽宁体育运动职业技术学院，住所地沈阳市和平区和平南大街**号。
法定代表人：岳伟，该学院院长。
委托诉讼代理人：刘晖，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。
委托诉讼代理人：王崇，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：辽宁华福房地产开发有限公司，住所地沈阳市于洪区沈大路43号。
法定代表人：裴秀山，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李树昌，该公司项目经理。
委托诉讼代理人：赵瑾，该公司职员。
辽宁体育运动职业技术学院（以下简称体育学院）与辽宁华福房地产开发有限公司（以下简称华福公司）房地产开发经营合同纠纷一案，沈阳市和平区人民法院于2015年6月9日作出（2013）沈和审民初再字第21号民事判决。宣判后，体育学院不服，提起上诉。沈阳市中级人民法院于2015年11月5日作出[2015]沈中民再终字第00065号民事判决，该判决生效后，体育学院不服，向本院提出再审申请。本院于2016年9月26日作出（2016）辽民申1430号民事裁定，驳回体育学院的再审申请。体育学院仍不服，向检察机关申诉。辽宁省人民检察院于2017年8月17日作出辽检民（行）监[2017]21000000183号民事（行政）抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2017年9月9日作出（2017）辽民抗103号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省人民检察院指派检察员李晓光、张莫琦出庭，申诉人体育学院的委托诉讼代理人刘晖、王崇，被申诉人华福公司的委托诉讼代理人李树昌、赵瑾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
辽宁省人民检察院抗诉认为，沈阳市中级人民法院于[2015]沈中民再终字第00065号民事判决认定案件基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。理由如下：
首先，判决认定1号回迁楼、2号联建楼中超规划1206.5平方米住房和无审批手续1434.52平方米住房以及3号电业局楼超规划664.29平方米住房，均不应计算在体育学院与华福公司进行分配的住房范围之内属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“房屋实际建筑面积超出规划建筑面积，经有批准权的人民政府主管部门批准后，当事人对超出部分的房屋分配比例协商不成的，按照约定的利润分配比例确定。”本案，体育学院与华福公司联建住房的总竣工面积19371.5平方米均已取得了房屋产权登记证书，双方可以按照取得房证的住房面积和协议约定进行分配，而不是将超规划无规划的1206.5平方米、1434.52平方米、664.29平方米全部减除后再行分配。即总竣工面积19317.5平方米扣除东北大学应得的2782.72平方米，体育学院与华福公司双方用于分配的联建面积应为16534.78平方米。故判决认定的分配面积13229.47平方米有悖上述司法解释的规定。
其次，判决按照47.43%的标准确定体育学院与华福公司的分配比例违反双方协议约定，系认定案件基本事实缺乏证据证明。本案体育学院与华福公司签订的《联合建房协议书》约定“双方商定新建住宅体育学院回迁不少于110户，建筑面积7115平方米（不包括阳台），其余面积为华福公司所得。如联建面积超出15000平方米，体育学院与华福公司双方按2:8比例，再行分配。”显然，该协议对体育学院应当分得的住房户数和住房面积是非常明确的：竣工面积未超过15000平方米的部分，没有分配比例的约定而是具体数额的约定，即体育学院应当实际分得7115平方米住房且不少于110户住户；竣工面积超出15000平方米部分才有2:8分配比例的约定。如前所述，体育学院与华福公司双方用于分配的联建面积是16534.78平方米，根据双方协议的约定，未超出15000平方米部分，体育学院应分得7115平方米住房，超出15000平方米部分是1534.78平方米，按照2：8比例再行分配，体育学院应得307平方米。总计，体育学院应分得7422平方米住房。故判决认定体育学院应得竣工面积13229.47平方米的47.43%即6274.74平方米属于分配比例确定错误。
体育学院称，对检察机关的抗诉意见没有异议。并补充申诉意见如下：（一）原审法院不采纳司法会计鉴定报告违反法律规定。一审法院曾委托辽宁捷信会计师事务所对双方联合建房纠纷一案所涉及的联建期间即1996年3月6日至2003年8月31日的账目进行鉴定，会计师事务所出具了辽捷信鉴[2003]F004号司法会计鉴定报告。报告中包括工程资金来源、工程资金运用等内容，司法鉴定机构具有独立性，出具的鉴定报告不以当事人认可为生效条件，原审法院不采纳鉴定报告的理由不能成立。（二）根据鉴定报告，华福公司不但未出资，而且侵占巨额项目资金，无权参与房屋分配。双方签订的《联合建房协议书》中约定“建设用地由甲方提供，全部建设资金由乙方（华福公司）承担。”“为有利于合同的履行，在七个工作日内乙方转给联建办公室账户150万元人民币。”在体育学院提供土地后，华福公司不但并未依约将150万元转入联建账户，而且至今分文未投。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“合作开发房地产合同约定双方仅以投资数额确定分配比例，当事人未足额交纳出资的，按照当事人的实际投资比例分配利润。”华福公司未履行任何义务，无权参与利润分配与房屋分配。（三）原审判决房屋面积分配方式计算错误。1、体育学院供地义务是提供自然形成地块，不是规划建设房屋面积。2、体育学院动迁118户，获得117户回迁房，只是满足了回迁安置刚性需求，不存在多分问题。3、原审判决房屋面积分配方式计算错误。第一，根据《联合建房协议书》约定“7115平方米（不包含阳台）”，原审经过测绘确定住户实际获得的阳台面积为401.87平方米，应当计入体育学院应分配面积。第二，体育学院职工张引等6人增加面积合计287.3平方米，交纳超面积款49万余元为项目建设资金来源之一。学院职工自行出资购买面积，不应计入体育学院分配面积。第三，取得房产证的房产应当属于双方分配范围。
华福公司辩称，省检察院抗诉缺少事实和法律依据。（一）双方联建合同约定利用原有占地建设三栋15000平方米住宅楼，体育学院分得面积为7115平方米，其余归华福公司所有。在办理该项目规划审批时发现，双方合同约定的建设用地不足以建设15000平方米住宅。体育学院同意，增建一栋综合楼，规划建筑面积12352平方米。在综合楼未建的情况下，华福公司与体育学院、东北大学、沈阳多经电业开发公司联建住房的总建筑面积19371.5平方米。1998年回迁楼入住前，体育学院相关领导集体与华福公司负责人协商议定：1、占用周边单位土地的超建面积土地由华福公司出资，双方认定不在联建合同约定的15000平方米之内。2、将原有应该分配给华福公司的9套住房约700平方米和多分得住房面积，先行分配给体育学院，以解决职工住房问题，体育学院入住房屋面积约8000平方米。因此，体育学院主动提出拆除原办公楼，新建一栋综合楼，以补足联建合同约定。后因体育学院领导班子调整，体育学院拒不提供综合楼的建设用地。（二）体育学院与沈阳多经电业开发公司签订了联建协议书，体育学院同意沈阳多经电业开发公司超建。（三）针对超出13229.47平方米住房面积是华福公司风险投资近100万元，按照谁投资谁受益的原则，超建面积应当归投资人即华福公司所有。（四）因该争议土地的总体是由多方共同提供，而不是单纯的由体育学院提供，体育学院无权参与超过13229.47平方米的分配权。（五）双方于2002年进入诉讼程序，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》于2005年施行，不适用本案。（六）《联合建房协议书》中明确约定建设职工宿舍15000平方米，体育学院回迁建筑面积7115平方米，比例为47.43%。通过该约定可以明确得知双方分配比例为47.43%、52.57%。华福公司认为原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回体育学院的申诉请求。
本院再审认为，关于案涉房产的分配问题，原审判决认定基本事实不清。首先，体育学院与华福公司签订的《联合建房协议书》明确约定：“双方商定新建住宅体育学院回迁不少于110户，建筑面积7115平方米（不包括阳台），其余面积为华福公司所得。如联建面积超出15000平方米，体育学院与华福公司双方按2:8比例，再行分配。”显然，该协议对体育学院应当分得的住房户数和住房面积是非常明确的：竣工面积未超过15000平方米的部分，没有分配比例的约定而是具体数额的约定，即体育学院应当实际分得7115平方米住房且不少于110户住户；竣工面积超出15000平方米部分才有2:8分配比例的约定。原审判决确定体育学院应得竣工面积13229.47平方米的47.43%，没有事实依据。其次，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“房屋实际建筑面积超出规划建筑面积，经有批准权的人民政府主管部门批准后，当事人对超出部分的房屋分配比例协商不成的，按照约定的利润分配比例确定。”本案中，体育学院与华福公司联建住房的总竣工面积19371.5平方米均已取得了房屋产权登记证书，双方可以按照取得房证的住房面积和协议约定进行分配。原审判决将1号回迁楼、2号联建楼中超规划1206.5平方米住房和无审批手续1434.52平方米住房以及3号电业局楼超规划664.29平方米住房，未计算在体育学院与华福公司进行分配的住房范围之内，显属不当。最后，体育学院就双方联合建房纠纷，以华福公司未履行任何合同义务为由，另案向一审法院提起诉讼，要求法院判令解除其与华福公司签订的《联合建房协议书》，并判令华福公司返还依据《联合建房协议书》取得的的房产2259.12平方米，向体育学院支付房款4518240元。一审法院对体育学院该诉求现已立案审理。因另案的审理涉及双方履约情况及工程最终决算，故应考量另案的裁判结果对本案的具体影响。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：
一、撤销沈阳市中级人民法院[2015]沈中民再终字第00065号民事判决及沈阳市和平区人民法院（2013）沈和审民初再字第21号民事判决；
二、本案发回沈阳市和平区人民法院重审。
审判长 王鸿晓
审判员 张云涌
审判员 孟凡永
二〇一八年五月二日
书记员 李 佳