浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙商外终字第46号
上诉人（一审被告、反诉原告）：长兴起成机械科技有限公司。
法定代表人：宋美令。
委托代理人：方卫兴，浙江宝象律师事务所律师。
被上诉人（一审原告、反诉被告）：浙江丝维通新材料有限公司。
法定代表人：徐梅英。
委托代理人：杨永林，浙江浙北律师事务所律师。
上诉人长兴起成机械科技有限公司（以下简称起成公司）为与被上诉人浙江丝维通新材料有限公司（以下简称丝维通公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省湖州市中级人民法院（2013）浙湖商外初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月23日受理后，依法组成合议庭，并于同年9月8日公开开庭审理了本案。上诉人起成公司的委托代理人方卫兴，被上诉人丝维通公司的委托代理人杨永林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
丝维通公司向一审法院起诉称：丝维通公司与起成公司于2009年11月15日签订了一份《设备制造承揽合同》（实为买卖合同），2011年8月29日，丝维通公司又增加购买透气膜生产线在线两色改造一套，价值1780000元，总价值11320000元。起成公司为丝维通公司安装并调试至2012年7月底，但该透气膜生产线一直无法生产出合格产品。为此，丝维通公司于2012年8月2日向起成公司致函，要求退货并赔偿损失，但其收函后非但不解决该生产线客观存在的质量问题，且无理推卸责任，致使丝维通公司巨额投资荒废，给丝维通公司造成重大损失。为维护丝维通公司的合法权益，请求法院判令：一、退还起成公司KS-
EX12750型透气膜生产线机械设备；二、起成公司返还设备款11320000元及损失（损失以鉴定报告出具后计算）；三、起成公司承担案件诉讼费及鉴定费。庭审中丝维通公司进一步明确诉讼请求为判令：一、解除双方签订的两份设备承揽合同，退还起成公司KS-
EX12750型透气膜生产线机械设备；二、起成公司返还设备款10612000元及损失2661020元（从付款次日计算至2015年3月16日止按6%年利率计算）；三、起成公司承担案件诉讼费及鉴定费。
起成公司答辩称：起成公司与丝维通公司之间的合同性质上并非买卖合同，而是承揽合同。起成公司按照丝维通公司的要求将工作成果交付，已经履行了合同义务，请求判决驳回丝维通公司的诉请。
起成公司反诉称：2011年9月5日，因丝维通公司的需求，起成公司与其签订《设备制造承揽合同》，为其承揽改造透气膜生产线在线两色设备，承揽款合计1780000元。双方对设备主要性能、付款方式、交货等作了约定。之后，起成公司根据合同约定履行了承揽及交货等义务，但丝维通公司尚有708000元承揽款及逾期利息至今未付。故请求法院判令：1、丝维通公司立即支付起成公司设备承揽款708000元，逾期利息损失99464.4元，合计807464.4元；2、案件诉讼费由丝维通公司承担。
丝维通公司答辩称：双方于2011年9月5日签订《设备制造承揽合同》是事实，丝维通公司之所以不支付剩余的708000元，系因起成公司提供的透气膜生产线及两色改造存在质量问题，起成公司陈述的事实与实际不符，要求驳回其诉讼请求。
一审法院审理查明：丝维通公司成立于2010年2月25日，注册资本500万元人民币，经营范围为“透气膜、非透气膜及复合膜生产、销售”。起成公司成立于2008年1月4日，注册资本97.0245万美元，经营范围为“透气膜机械及配件研发、制造和维修服务，成品透气膜生产、销售本公司自产产品，技术进出口、货物进出口”。
2009年11月15日，丝维通公司与起成公司签订《设备制造承揽合同》一份，双方约定：起成公司为丝维通公司提供KS-
EXT2750型透气膜生产线一台，整体生产线由混料、供料、挤出、冷却、拉伸、深压纹、电晕、印刷、出料、分切、卷取单元及边料回收机、电油炉、离线分切机组成。全机采用张力闭环控制系统及速度自动／手动微调相结合可实现全自动生产，能达到各段按设定的比例自动控制薄膜的拉力、剃度进行收卷且稳定。生产过程中，能自动控制、不停机、不降速换卷；主要的工艺流程：计量混合-
烘干-吸料-塑化-流延-成型-冷却-拉伸（卧式）-冷却定型-深压花-电晕-彩印（单色）-分切-
收割；各个部件的相关功能和规格在合同未约定的可详见《设备规格书》，整机保修一年；承揽方应提供设备整体构造图、平面安装图、生产线整机结构及各主要部件图、机械易损件图、传动系统图、气动控制系统图、动力配置图，并在调试完成后提供整机各部设定参数值（U盘）；验收方法为定作物完成后定作方到承揽方所在工厂（浙江省长兴县小浦镇小浦村）进行验货并办理验收交付手续；整机造价人民币9540000元，设备进厂后即刻进行安装，在15-20个工作日内完成现场安装，进入投料试机阶段；验收方法为定作物完成后到承揽方所在工厂进行验货并办理验收交付手续。
2011年8月29日，丝维通公司与起成公司订立另一份《设备制造承揽合同》，双方约定：对起成公司承揽的透气膜生产线进行在线两色改造，改造整机价格为人民币1780000元，改造部分由供料单元、印刷单元、套色及电器控制单元组成；款项到位后一个月完成设备生产，并与原生产线同步安装调试；设备一年内免费保修，若人为使用不当造成机器损坏，由需方支付配件费，起成公司对所供机器实行终身维护。另外合同对该机器设备的辊面宽度、可印刷宽度和厚度、机器速度、工作速度等几项技术指标作了约定，但对印刷的质量标准未作具体约定。
两份合同涉及的金额总计11320000元，截止2011年9月16日止，丝维通公司已向起成公司支付了10612000元，尚余708000元未支付。
2012年8月2日，丝维通公司向起成公司发送《关于要求退货并赔偿损失的函》，函告起成公司KS-
EXT2750型透气膜生产线经过几个月的调试生产不出合格的产品，生产线存在严重的质量问题，也无技术资料说明提供参考，要求退货并赔偿损失。起成公司收到该函后于同日复函丝维通公司，认为已将合同约定的相关技术资料交与丝维通公司，生产线也不存在质量问题。
本案涉诉后，一审法院于2014年1月10日至丝维通公司厂区内现场勘验涉案生产线，该生产线被安装并固定在厂区内。双方在勘验笔录中确定，该生产线改造安装完毕后于2012年4、5月份进行调试生产，调试过程并没有相关的书面记录。2014年7月3、4日，经一审法院组织，双方在庭外和解期间对该生产线进行验机和试机，机器由起成公司的技术人员进行操控。双方一致确认存在油锅炉漏油的情况及不存在拉伸系统9号辊不运转的问题。由于两天试机生产的透气膜存在瑕疵，并未进行印刷及切割部分的工序，但现场封存了双方均认可的于2012年机器安装调试期间生产印刷的透气膜产品。起成公司在法院组织的试机后认为之所以未能生产出合格的透气膜并进行印刷，原因在于该生产线长时间未使用，且丝维通公司提供的生产原料不够。丝维通公司则认为生产线自始至终存在质量问题。
2014年7月31日，经丝维通公司申请，一审法院决定委托浙江出入境检验检疫鉴定所对相关内容进行鉴定，包括：一、透气膜生产线是否存在以下问题：1、回收系统无法工作，在管道输送过程中产生堆积的情况；2、分切机停车时有非正常振动的现象；3、印刷的透气膜底色不还原，颜色不均，不符合凹版印刷国家及行业标准；4、停车时印花辊与胶辊不能自动形成间隙；二、上述质量问题存在的原因。鉴定期间，一审法院通知起成公司于2014年10月24日前往丝维通公司参与鉴定机构组织的现场查验涉案透气膜生产线，并要求起成公司运行该生产线。起成公司虽参与现场查验，但并未组织人员运行该生产线。2015年2月5日，浙江出入境检验检疫鉴定所出具鉴定报告，鉴定意见如下：1、由于起成公司未按鉴定计划要求派出设备调试技术人员，鉴定现场未能对标的物进行鉴定前维护、调试、开机和试生产操作，无法开机运行，因此不能确定回收系统是否无法工作，以及在管道输送过程中是否会产生堆积的情况；不能确定分切机停车时是否有非正常振动的现象；不能确定停车时，印花辊与胶辊是否不能自动形成间隙。没有提供经本案双方确认的透气膜比对样件，因此不能确定印刷的透气膜底色是否不还原；2、就委托人提交我所的透气膜样品，经检测不符合凹版印刷国家标准要求。不合格原因是套印误差超差。套印误差不合格原因属于设备和操作方面存在问题。
一审法院认为：承揽合同系有名合同，依法为承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中丝维通公司与起成公司订立的两份《设备制造承揽合同》系双方真实意思的表示，合法有效。从合同的内容看，双方约定由起成公司制造透气膜生产线，丝维通公司支付价款，且对该透气膜生产线的相关物理性状、技术特性及配件标准等都作了特定的要求，在内容上符合承揽合同的定义，故本案系承揽合同纠纷。丝维通公司作为定作人，依法享有对承揽合同的任意解除权，现其主张解除与起成公司订立的两份《设备制造承揽合同》符合我国《合同法》的规定，应予支持。
根据查明的事实，丝维通公司已收到起成公司交付的透气膜生产线，尚余708000元承揽款未予支付。丝维通公司在本案中主张起成公司交付的透气膜生产线存在质量瑕疵，要求退还该生产线，并返还已交付的承揽款及赔偿损失。起成公司则主张交付的透气膜生产线符合合同约定，要求丝维通公司支付剩余的承揽款并赔偿损失。根据我国《合同法》的相关规定，合同解除后，已经履行的，双方当事人可以根据履行情况和合同性质要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因此，虽然涉案的承揽合同可基于定作人的任意解除权予以解除，但不妨碍双方对已经履行的合同内容主张相关违约责任，本案的争议焦点在于涉案承揽合同履行中双方是否存在违约事实及相应的责任承担。
关于双方是否存在违约事实的问题。根据双方的一致陈述，涉案透气膜生产线是在完成两色改造后一并进行的调试，具体开始的时间是在2012年4、5月份。承揽合同中虽然约定了该生产线的验收条款，但约定的验收方法为定作方到承揽方所在工厂进行验收，显然约定的验收时间在该生产线被整体安装至丝维通公司厂区内之前。结合承揽合同中约定的安装调试条款，应该认为合同约定的验收条款只针对该生产线外观瑕疵的验收，透气膜生产线生产性能的检验应于整机调试开始。由于两份承揽合同均没有约定整机性能质量异议的期限，因此，丝维通公司于2012年8月2日即以函告的方式向丝维通公司提出透气膜生产线的质量问题应属于在合理期间内的质量异议。丝维通公司在本案中进一步明确了质量异议的主要内容并申请鉴定：1、回收系统无法工作，在管道输送过程中产生堆积的情况；2、分切机停车时有非正常振动的现象；3、印刷的透气膜底色不还原，颜色不均，不符合凹版印刷国家及行业标准；4、停车时印花辊与胶辊不能自动形成间隙。由于双方对该生产线安装后进行的调试并没有任何的书面记录与确认，丝维通公司提出质量异议时正值双方对透气膜生产线进行调试未果。因此，根据该生产线操作的复杂性，起成公司作为该生产线的承揽人，应负有操作生产线以协助鉴定的义务。但一审法院在鉴定期间书面通知起成公司安排技术人员参与开机进行质量鉴定后，起成公司并未安排任何技术人员，致使上述鉴定内容的1、2、4项无法确定，并无法进一步鉴定存在的原因，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条的规定，应由其承担举证不能的不利后果。因浙江出入境检验检疫鉴定所出具的鉴定报告中也确认了印刷的透气膜不符合凹版印刷国家标准，且双方一致认可生产线的油箱存在漏油现象，一审法院认定该生产线存在以下五点质量问题：1、回收系统无法工作，在管道输送过程中产生堆积的情况；2、分切机停车时有非正常振动的现象；3、印刷的透气膜套印误差超差，不符合凹版印刷国家标准；4、停车时印花辊与胶辊不能自动形成间隙；5、油锅炉漏油。因此，鉴于丝维通公司及时且明确地提出了透气膜生产线的质量异议，且经鉴定确认该生产线存在上述五个问题，在起成公司无法有效证明该生产线在调试期内已调试合格及上述质量问题存在的原因非可归责于承揽方的情况下，应认为该生产线存在质量瑕疵，起成公司在合同的履行中存在违约的事实。
关于违约责任的承担。丝维通公司在本案中主张退还涉案透气膜生产线，并由起成公司返还已支付的全部承揽款及赔偿损失。一审法院认为，起成公司提供的透气膜生产线存在质量瑕疵，丝维通公司可以依法向其主张恢复原状等补救措施并赔偿损失等违约责任。但对于违约责任的确定应该考量涉案承揽合同的目的、透气膜生产线的性质、合同双方的履行情况及利益的平衡，综合以下因素：1、该透气膜生产线的运作主要包括透气膜的生产和印刷两方面的内容，丝维通公司在合理质量异议期内主要针对印刷方面的质量问题提出异议，对于透气膜成品的质量异议只在2014年7月3、4日法院组织双方试机时才提出，显然已经过了合理的期间，故应认为该生产线能有效实现透气膜产品的生产但印刷存在瑕疵；2、生产线存在的回收系统堆积、分切机停车时非正常振动、停车时印花辊与胶辊不能自动形成间隙及油锅炉漏油这些质量问题并不影响其生产合格的透气膜产品，非根本性限制生产线的正常运行；3、从现场勘验机器的情况看，生产线印刷的两色改造实为在该生产线中接入两台规格基本相同的单色凹版印刷设备，对此双方在庭审中亦无异议。技术上，两台印刷设备可以从生产线中予以移除；4、鉴定报告中指出“透气膜样品，不符合国家标准要求，不合格原因是套印误差超差，其产生的原因属于设备方面存在缺陷，用于套准自动跟踪的电眼，监控范围过小；同时操作上也存在严重问题，印刷压力设置不合适，张力设定错误，致使印刷薄膜二端张力波动，但操作人员竟然没有发现，从而影响套准”。因此，基于该鉴定意见，不符合凹版印刷的国家标准是客观事实，但该生产线的印刷部分在鉴定期间并未有效运行，对于操作层面可能存在的问题只是基于假设，真实运行中是否可能存在其他影响印刷质量的问题、是否只存在套准自动跟踪电眼的监控范围过小的单一硬件原因、是否对这些硬件原因都能在技术上予以彻底解决等并没有进一步明确的意见。同时，从双方以函告的方式提出印刷瑕疵至本案鉴定作出之日止近两年半的时间内，起成公司在技术上一直未能对印刷设备的瑕疵予以解决；5、丝维通公司虽然认为起成公司交付的透气膜生产线图纸和参数存在瑕疵，但该义务并非主合同义务，丝维通公司也没有证据充分证明图纸及参数存在瑕疵的情况下该生产线无法生产合格的透气膜产品。因此，应准许丝维通公司退回该透气膜生产线印刷部分的两台设备，并由起成公司退还两台印刷设备的价款。至于两台规格基本相同的印刷设备的具体对价，可根据双方订立的关于生产线两色改造承揽合同中的约定价，酌定为1780000元＊2=3560000元。同时，考虑该生产线印刷部分以外其他部件存在的质量瑕疵及因整机的质量瑕疵对丝维通公司造成的损失，遵循公平原则，对该生产线其他设备的承揽价款酌情减少25%。对于丝维通公司赔偿损失的主张，因已在酌情减少价款中进行考量，故不再单独予以支持。
综上，起成公司在承揽合同的履行中存在违约的事实，应当承担相应的违约责任，故对于丝维通公司在本诉中的诉讼请求本院部分予以支持。起成公司在反诉中主张丝维通公司支付剩余的两色改造款708000元及逾期利息损失99464.4元，由于该生产线印刷设备存在质量问题应予退还，故起成公司的反诉请求并无法律依据，不予支持，但在酌定返还两台印刷设备对价3560000元时应除去丝维通公司尚未支付的708000元。因此，起成公司需返还丝维通公司承揽款的总额为：（3560000-708000）＋（11320000-3560000）＊0.25=4792000元。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十七条、第一百一十一条、第二百六十二条、第二百六十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定，一审法院于2015年5月22日判决：一、丝维通公司于判决发生法律效力之日起十日内退还起成公司KS-
EX12750型透气膜生产线中的两台印刷设备；二、起成公司于判决发生法律效力之日起十日内返还丝维通公司承揽款人民币4792000元；三、驳回丝维通公司其他诉讼请求；
四、驳回起成公司反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费89720元，鉴定费80000元，合计169720元，由丝维通公司负担51720元，起成公司负担118000元，反诉案件受理费5937.5元，由起成公司负担。
起成公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院错误认定并支持丝维通公司享有承揽合同的任意解除权。起成公司已完成承揽工作并交付安装固定等，这些均是根据丝维通公司的要求及双方约定而进行的，丝维通公司当场同意并完全知晓上述情形。此时，承揽安装及厂房内验收工作已全部完成，丝维通公司并不享有任意解除权，退还设备只有在合同解除中存在，而丝维通公司的任意解除权已消灭，故一审判令退还相关印刷设备无法律依据。二、一审法院判决起成公司退还涉案透气膜生产线中的两台印刷设备的方式不符合承揽合同中质量瑕疵的承担方式。涉案透气膜生产线根本不存在质量问题。透气膜生产线生产出的产品要求跟本案承揽合同无直接必然联系，更何况印刷设备核心部件—印刷版辊是丝维通公司自行外购。即使有质量瑕疵，一审法院以“退还方式”裁判也无法定依据。机器调试仅仅是承揽合同的附随义务，并不影响承揽合同的履行和安装。一审法院仅以质量瑕疵为由判决直接退还简直令人匪夷所思。三、一审法院如以裁判“退还设备”，理应同时对起成公司的该已完成的承揽工作所造成的相应损失进行赔偿或申明保留其诉权。四、丝维通公司实际上从未真正生产过，其也无能力组织生产，同时其从未就直接经济损失进行举证，况且该透气膜生产线闲置多年，也未进行维护、保养等。丝维通公司的目的就是放弃透气膜投资、生产，将责任推卸给起成公司。一审法院以公平原则对承揽价款酌情减少25%，这是对法律公平原则及自由裁量权的滥用。综上，请求撤销一审判决，依法改判驳回丝维通公司的诉讼请求；支持起成公司的反诉请求或将本案发回重审。
丝维通公司答辩称：一、本案定作物在2012年4、5月进行调试，但一直未能调试成功，本身存在质量问题，且调试期间生产的产品不符合国家或行业标准，作为承揽人的起成公司并没有完成符合丝维通公司要求的定作物，且丝维通公司在2012年8月即致函起成公司，因质量问题要求退货，故根据我国合同法的规定，丝维通公司提出解除合同并非滥用任意解除权，起成公司认为丝维通公司不享有合同任意解除权的理由不能成立。二、由起成公司交付的定作物不符合合同约定，故一审判决退还部分设备正确。三、合同法第二百六十八条规定的前提是工作成果没有质量问题，而本案中的承揽物经鉴定存在质量问题，故一审法院根据合同法二百六十二条规定支持了丝维通公司的部分诉请有明确的法律依据。而对于其他未退还的机器设备同样存在质量问题，一审法院仅判决减少承揽价款25%，显然未能保护丝维通公司的损失。综上，请求驳回上诉，维持一审判决。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。
经审理，一审查明的事实，有相关证据予以佐证，双方当事人均无异议，亦未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点在于：1、丝维通公司是否享有合同任意解除权；2、涉案机器设备是否存在质量瑕疵，如存在起成公司应承担的民事责任。双方当事人对本院归纳的争议焦点无异议，本院分析如下：
1、丝维通公司是否享有合同任意解除权
合同法第二百六十八条规定“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”本案系承揽合同纠纷，虽然起成公司已将涉案机器设备安装于丝维通公司，但根据涉案合同的约定及现有证据，涉案机器设备的调试工作并未完成，起成公司亦未按约将涉案机器设备的相关技术材料等交付给丝维通公司，起成公司作为承揽人其工作尚未完成，作为定作人的丝维通公司有权主张合同解除，一审据此所作的判决并无不妥。起成公司就此提出的上诉理由不能成立，本院不予采信。
2、涉案机器设备是否存在质量瑕疵，如存在起成公司应承担的民事责任
经查，一审法院审理期间经现场勘验并召集双方当事人对涉案机器设备进行验机和开机运行后，试机所生产的产品存在瑕疵。对瑕疵产生的原因，双方说法不一。就涉案机器设备的质量问题，一审法院根据丝维通公司申请委托鉴定机构鉴定。由于涉案机器设备操作的复杂性，作为承揽人的起成公司负有操作生产线以协助鉴定机构鉴定之义务。为此，一审法院通知起成公司于法院指定日期前往丝维通公司参与鉴定机构组织的现场查验涉案机器设备，并要求起成公司运行该生产线。虽然起成公司参与了现场查验，但其并未按照法院要求组织人员运行该生产线，致使鉴定机构就涉案机器设备是否存在丝维通公司主张的质量问题及其形成原因未能作出鉴定。因此，起成公司就此应承担举证不能的法律后果。对于双方确认的于2012年涉案机器设备安装调试期间所生产的透气膜产品，经鉴定机构鉴定，该透气膜产品不符合凹版印刷国家标准要求。对此，起成公司未提出异议。一审据此判决确认涉案机器设备存在质量瑕疵，起成公司存在违约行为并无不当。尽管涉案合同第十条验收条款约定：定作物完成后定作方到承揽方所在工厂（浙江省长兴县小浦镇小浦村）进行验货并办理验收交付手续。但涉案合同第八条交货期限约定：在定作方保证货款供给前提下，承揽方在180个工作日内交货到定购方工厂进行安装调试。故验收条款的约定系指机器设备的外观而非涉案机器设备的性能，起成公司认为涉案机器设备已验收完成的理由不能成立，本院不予采信。
由于起成公司提供的机器设备存在质量瑕疵，且丝维通公司提出质量异议在合理期限内，故起成公司对此应承担相应的民事责任。根据双方当事人在一审时提供的证据及陈述，2012年8月2日，丝维通公司发函起成公司，以涉案机器设备存在质量问题等为由要求退货并赔偿损失。起成公司回函表示不存在质量问题。由于在2012年4、5月调试机器设备时，就调试过程双方确认未作相关的书面记录，且经鉴定机器设备确存在质量瑕疵。尽管起成公司认为上述质量瑕疵可以通过整改完成，但从双方发函至涉案机器设备鉴定作出之日止，起成公司均未在技术上对涉案机器设备存在的瑕疵提出解决方案。考虑双方签订涉案合同的目的、涉案机器设备的性能、合同履行情况及双方的利益衡平等因素，一审法院对本案作出酌情处理并无不当。至于起成公司认为因退还部分机器设备而使其遭受损失，因在一审时未涉及，故二审不作评述。
综上所述，起成公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费95657.5元，由上诉人长兴起成机械科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 青
代理审判员 吴云辉
代理审判员 沈国建
二〇一五年十月十四日
书 记 员 章 瑜