广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）珠中法刑一终字第396号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某，男，汉族，初中文化，户籍地海南省保亭黎族苗族自治县，公民身份号码×××0713。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2015年3月20日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人黄某犯贩卖毒品罪一案，于2015年8月26日作出（2015）珠香法刑初字第1630号刑事判决。原审被告人黄某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料并提审上诉人黄某，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判决认定：
2015年3月3日0时许，原审被告人黄某与朱某经电话联系约定好交易毒品的数量、种类和价格后，在珠海市××××区华侨宾馆巴士站，以人民币400元的价格向朱某贩卖毒品一包（净重4.95克，经鉴定检出甲基苯丙胺成分）时，被民警人赃并获。另查明，黄某归案后因吸食毒品于2015年3月3日被决定行政拘留十五日和强制戒毒二年。
上述事实，有下列经原审庭审举证、质证等程序查实的证据予以证实：
1.原审被告人黄某的供述：2015年3月2日晚上，我通过电话与朱某联系，约定好以每克人民币100元的价格向朱某贩卖四克冰毒，并约定好在华侨宾馆交易。我驾驶一辆女装无牌摩托车到华侨宾馆后，即电话联系朱某，朱某表示要到房间交易，我认为比较麻烦，就向朱某表示不卖给他了。但当时在下雨，我就在华侨宾馆巴士站躲雨。朱某又打电话问我在哪里，我向他表明地址后，朱某在巴士站找到我。我仍向他表示毒品不卖给他，这时警察就过来将我们二人抓获，并从我身上搜出毒品和二部手机，从朱某身上搜出现金。
2.证人朱某的证言：2015年3月2日23时30分许，我用我的电话181×××××××2拨打“多记”的号码为138××××5538的电话，表示要向他购买400元的冰毒，并约定好在珠海拱北宾馆附近的一个停车场交易，但“多记”发现情况不对，到达前起了疑心，他就用号码为131××××7339的电话拨打我的电话，将交易地点改在华侨宾馆门口。到了3日零时许，“多记”又用131××××7339的电话拨打我的电话说到了，叫我出来门口等。过了几分钟，等我走出来，他就骑了一辆摩托车过来让我快速上车，这时附近有几名警察冲出来将我们二人抓获。民警从“多记”身上查获冰毒一包、手机二部，从我身上查获现金人民币400元。经辨认，被告人黄某就是“多记”。
3.抓获经过证实，2015年3月2日晚，民警袁可村、陈志刚根据线索在珠海市华侨宾馆巴士站附近伏击守候。3日零时许，在上述地点将正在交易毒品的原审被告人黄某和购买毒品的朱某抓获。民警从黄某身上查获疑似毒品一小包（毛重约5.4克）和手机两部，一部为黑色小米双卡手机，号码为138××××5538和131××××7339，另一部为白色oppo手机，号码为130××××9679。民警从朱某身上查获现金人民币400元。上述查扣黄某和朱某物品的情况与扣押物品清单一致，并经黄某和朱某签名确认。
4.通话记录证实号码为131××××7339的电话与号码为181×××××××2的电话的通话记录，通话时间为2015年3月2日22时56分、23时12分、23时51分、23时54分、23时57分。
5.户籍证明证实原审被告人黄某的身份情况。
6.行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书证实原审被告人黄某因吸食毒品被珠海市公安局香洲分局决定行政拘留十五日和强制戒毒二年。
7.理化检验报告书证实查扣的毒品为甲基苯丙胺，净重4.95克。
8.现场照片反映了案发现场及赃物的照片。
依据以上事实和证据，原审法院认为，原审被告人黄某贩卖毒品甲基苯丙胺4.95克，其行为已构成贩卖毒品罪。原公诉机关指控原审被告人黄某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、原审被告人黄某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元；二、作案工具移动电话一部及无牌摩托车一部予以没收，上缴国库。
针对以上判决，上诉人黄某提出：1.原公诉方提供的其本人供述、证人朱某的证言及抓获经过与事实不符。其事先并没有与朱某商谈过毒品交易的价格和数量，且其放弃在拱北宾馆的毒品交易行动后亦没有与朱某说过再次更换地点交易，是朱某随后多次打电话追问其行踪后才找到在华侨宾馆巴士站避雨的他，当时其与朱某并没有进行过任何形式的交流和交易就马上被伏击民警当场抓获，被抓获时其并没有把毒品交给朱某也没有收取朱某的任何钱物，现场照片所反映的毒品和现金是办案民警从其与朱某身上搜查出来后放到一起拍摄的；2.其系初犯且悔罪表现较好，恳请二审法院从轻量刑，给予其悔过自新、重新做人的机会。
本院经审理查明的事实与原判决一致，对原判决认定的事实、采信的证据，本院予以确认。
关于上诉人黄某所提上诉理由，分别回应如下：
1.关于上诉人黄某辩称原公诉方提供的其本人供述、证人朱某的证言及抓获经过与事实不符的问题。经查，黄某曾在侦查阶段供述：2015年3月2日20时许，“香港佬”（即朱某，下同）打电话给我说要向我购买冰毒，我说你还是向“阿多”买吧，后隔了一段时间，“香港佬”又打电话来说“阿多”的冰毒不好，还是让我帮他拿，后因我自己本身大概有4克左右冰毒，就同意把冰毒以每克100元人民币的价格转让给他，然后我俩相约到拱北宾馆见面，我带上冰毒驾驶摩托车来到拱北宾馆后即电话联系“香港佬”，“香港佬”又说要进入房间给他，我觉得烦就同他说不卖给他了，然后我离开，因下雨我就来到华侨宾馆旁边避雨，“香港佬”又打电话问我在哪里，然后他来到华侨宾馆巴士站旁边找到我，他坐上我的摩托车想给我钱并拿冰毒，我说我不给你了，你还是向“阿多”要吧，说完突然有警察过来把我俩抓获了。证人朱某的证言证实，2015年3月2日23时30分许，朱某用其电话181×××××××2拨打“多记”的号码为138××××5538的电话，表示要向他购买400元的冰毒，并约定好在珠海拱北宾馆附近的一个停车场交易，但“多记”发现情况不对，到达前起了疑心，就用号码为131××××7339的电话拨打朱某的电话，将交易地点改在华侨宾馆门口；到了3日零时许，“多记”又用131××××7339的电话拨打朱某的电话说到了，叫朱某出来门口等；过了几分钟，等朱某走出来，“多记”就骑了一辆摩托车过来让朱某快速上车，这时附近有民警冲出来将他们二人抓获。经辨认，黄某就是“多记”。抓获经过证实，民警袁可村、陈志刚于2015年3月3日零时许，在华侨宾馆巴士站附近将正在交易毒品的黄某和朱某抓获，从黄某身上查获冰毒一包（经查，净重4.95克）、手机二部（一部双卡手机号码为138××××5538和131××××7339，另一部手机号码为130××××9679），从朱某身上查获现金人民币400元。此外，通话记录证实，号码为131××××7339的电话与号码为181×××××××2的电话的通话时间为2015年3月2日22时56分、23时12分、23时51分、23时54分、23时57分。上述上诉人黄某的供述、证人朱某的证言、抓获经过以及通话记录相互印证的证实，2015年3月3日0时许，黄某与朱某经电话联系约定好交易毒品的数量、种类和价格后，在珠海市××××区华侨宾馆巴士站以人民币400元的价格向朱某贩卖毒品4.95克时，被民警人赃并获。黄某事前即与朱某约定好交易毒品的时间、地点、数量和价格，而后携带毒品到现场与朱某交易，其携带的毒品已进入了交易环节，不论黄某是否已实际交付毒品，均应认定为贩卖毒品罪既遂，原审法院没有采纳黄某关于主动放弃犯罪的辩解并无不当。
2.关于上诉人黄某辩称其系初犯且悔罪表现较好的问题。经查，黄某虽系初犯，但已有多年吸毒史，其再犯可能性较大；黄某在本案中一直辩称其到现场后主动放弃贩卖毒品行为，可见其认罪态度较差。故原审法院未对其从轻处罚并无不当。
综上，上诉人黄某所提上诉理由均不能成立，本院不予采纳。
本院认为，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾若凡
审 判 员 周志毅
代理审判员 韦政敏
二〇一五年十一月二十七日
书 记 员 赵璐芝
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。