重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝高法民终字第00314号
上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆市涪陵饭店，住所地重庆市涪陵区兴华中路**号。
法定代表人：黄杰，该饭店总经理。
委托代理人：张民，该饭店副总经理。
委托代理人：曾强，重庆峡阳律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆金创装饰工程有限公司，住所地重庆市南岸区南坪东路15号10楼。
法定代表人：黄小春，该公司总经理。
委托代理人：吴学东，重庆唐之龙律师事务所律师。
上诉人重庆市涪陵饭店（以下简称涪陵饭店）与被上诉人重庆金创装饰工程有限公司（以下简称金创装饰公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市第三中级人民法院于2015年5月6日作出（2014）渝三中法民初字第00052号民事判决，涪陵饭店对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月22日公开开庭审理了本案，涪陵饭店的委托代理人张民、曾强，金创装饰公司的委托代理人吴学东，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2009年3月19日，重庆市涪陵区发展和改革委员会（以下简称涪陵区发改委）就涪陵饭店改造项目向涪陵饭店颁发《重庆市企业投资项目备案证》，载明：“总投资1460万元，资金来源为：资本金860万元，其他600万元。”同年4月30日，涪陵饭店餐厅改造工程、外立面改造工程、标准层客房装饰工程的施工图设计文件经重庆市涪陵建筑勘查设计院审查合格，并颁发《审查合格书》。同年9月10日，重庆市涪陵区建设工程招标管理站对涪陵饭店改造项目招标文件予以备案。同年9月24日，重庆铂码工程咨询有限公司（以下简称铂码咨询公司）就涪陵饭店改造项目编制了《工程预算编制报告》，预算金额为13888154.31元。同年10月9日，金创装饰公司提交给涪陵饭店的《招标文件确认书》、《最高限价确认书》上分别载明：“若我公司中标，将严格履行投标文件的规定，保证工程质量，按期完成施工任务”、“对贵单位拟建的项目，我公司进行了现场踏勘、施工图预算及造价分析，并结合我公司现有施工技术和经济承受能力状况，我公司对本工程招标范围内的工程最高限价11850627.46元予以确认”，金创装饰公司的法定代表人黄小春在上面签字确认。同年10月13日，经公开招投标，金创装饰公司中标。
2009年11月23日，涪陵饭店（甲方）、金创装饰公司（乙方）签订《涪陵饭店翻新改造项目工程施工承包合同书》（以下简称《工程承包合同》），主要约定：涪陵饭店将涪陵饭店翻新改造项目工程交由金创装饰公司进行施工，施工范围为招标施工图中客房、餐厅、外墙、部分装饰工程、强弱电施、给排水施工安装工程和空调安装工程，具体所含项目内容以招标文书为准，承包方式为包工包料。工期为180日历天（进场时间以甲方及监理单位所签发开工指令为准）。工程造价为11366817.33元，其中工程安全文明施工措施费暂定为45696.3元。该合同第6.2条约定：乙方相关资料必须报送监理单位和甲方各一份。其中涉及到工期、材料认质定价、工程造价方面的资料，须经监理签字并应取得甲方现场代表签字后方为有效。第13条约定：如因甲方的原因造成的工程延误，工期相应顺延。如乙方原因造成的工程延期，由乙方自行负责。第20条约定：合同价款采用包干合同价（增减工程或设计变更工程按双方约定按实计算）。增减工程或设计变更工程计价原则：按2008《重庆市装饰工程计价定额》、2008《重庆市建筑工程计价定额》、2008《重庆市安装工程计价定额》、2008《重庆市建设工程费用定额》等定额及相应配套文件（以下简称《2008重庆相关定额》）按实结算，工程类别按一类，取费等级按A级；人工费按重庆市建筑工程造价总站及重庆市涪陵区城乡建设委员会公布的人工单价调整：装饰工程（含装饰工程中的强弱电施、给排水施、灯具安装部分）按83元／工日调整，中央空调安装工程按49元／工日调整。材料二次转运费按调差后人工费的8%计算。安全文明施工措施费按《重庆市建设工程安全文明施工措施费用读取及使用管理规定》执行调整。第21.4条约定：乙方按招标文件规定向甲方支付合同价款的10%，即113.6万元为工程履约保证金，该保证金分六个月，按每月20万元的标准分批返还乙方。第21.5条约定：甲方不按时付款承担的违约责任：工程施工过程中如果甲方不按进度支付工程款，乙方即时停止施工，由此而造成的工期延误，则相应顺延；甲方必须承担由此给乙方造成的停、窝工损失，同时支付应付工程款的同期银行贷款利息。第23条约定：工程款支付金额和时间：按工程月进度付款，自工程进场之日起，由乙方每月25日向甲方提交当月已完工工程量、已到场材料组成的工程造价，甲方于次月5日前审核完毕并按审核金额的85%比例支付上月进度款，工程全部完工经甲方验收合格且结算审计完毕后十个工作日内支付工程款至结算价的97%，余下3%工程款为工程质量保证金，工程质保期满后的五个工作日内甲方一次性支付给乙方。第28条约定：施工前如甲方变更设计方案，乙方以甲方确认后的变更设计方案予以施工，按设计变更工程计价原则予以结算；施工中及分项施工完毕后，甲方更改、变更设计方案，甲乙双方现场签订施工设计变更单、技术签证单、经济签证单，由此给乙方造成返工的材料及人工损失，据实计算，一并纳入结算；如因此造成的工程工期延误，则相应顺延。第33.1条约定：结算方式：合同包干价（增减工程或设计变更工程等按相关资料按实结算）。第34条约定：保修期限为一年。预留工程结算造价的3%为工程质量保证金，保修期满后五个工作日内甲方一次性支付乙方。第45条约定：本合同如有合同条款发生实质性的变化或合同不详之处及未尽事宜，甲、乙双方共同协商另行签订补充协议或条款。
2010年2月26日，涪陵饭店（甲方）、金创装饰公司（乙方）签订《补充协议》，约定：“根据2009年11月23日由双方签订的《工程承包合同》中第45条关于合同变更条款的相关协定，因发包人对招标施工图纸（装饰施工图、强弱电、给排水及空调安装施工图）设计方案的调整、变更，经双方共同协商，达成如下协议：一、施工图设计方案确定：将原涪陵饭店翻新改造项目工程原招标施工图纸设计方案，深化设计变更为由发包人认定的轻工业设计院对该项目工程8－16F客房、1F前厅、21F会议室优化、补充设计的装饰施工图、强弱电、给排水及空调安装施工图和3F餐厅装饰施工图、强弱电、给排水及空调安装施工图以及外墙装饰施工图，予以施工。二、合同价款：调整、变更设计方案后的合同价款仍为原中标价11366817.33元，由甲方通过对工程所用未计价材料的选用来对工程造价予以控制，乙方予以协助，双方共同把握。三、工程结算方式：按调整、变更设计方案施工完毕后的工程竣工图、现场技术、经济签证等相关资料以及主合同第20.2条关于增减工程或设计变更工程计价原则的相关条款按实结算。四、本《补充协议》作为主合同附件，与主合同具有同等法律效力，主合同条款与本《补充协议》有冲突的，以本补充协议为准。”
2010年4月6日，涪陵饭店（甲方）、金创装饰公司（乙方）又签订《补充协议（二）》，约定：“按照2009年11月23日由双方签订的《工程承包合同》中第45条关于合同变更条款的相关协定，因发包人对招标施工图纸（装饰施工图、强弱电、给排水及空调安装施工图）设计方案进行了调整、变更，双方签订了《补充协议》对变更后的工程造价及结算方式进行重新约定。由于该《补充协议》第二条约定合同价款不明，经双方共同协商，达成如下协议：一、施工图方案确定：按《补充协议》第一条中发包人确定的调整、变更施工图予以施工。二、工程款结算方式：按《补充协议》第三条予以结算。三、原《补充协议》第二条合同价款约定不明，现重新予以修正，并详细说明：调整、变更设计方案后的合同价款暂定为11366817.33元，此价款仅作为工程施工期间支付工程进度款的依据，工程完工后对实际施工工程量按本《补充协议》第二条约定进行结算。此工程造价由甲方通过对工程所用未计价材料的选用来予以控制，乙方予以协助，双方共同把握。施工中存在的设计疑问由乙方深化解决，甲方认可后，报监理单位备案，施工完毕后按实际施工工程量以本《补充协议》第二条约定进行结算。四、本《补充协议》作为主合同附件，与主合同具有同等法律效力。主合同条款、原《补充协议》条款与本《补充协议》有冲突的以本《补充协议》的条款为准。”
合同签订后，金创装饰公司于2010年2月28日进场施工，2011年1月23日竣工，经涪陵饭店组织验收合格。
2010年6月1日，重庆市涪陵区城乡建设委员会涪建价合字（2010）第3052号合同价备案书载明前述工程的中标价为11366817元。
2010年7月30日，涪陵饭店（甲方）、金创装饰公司（乙方）形成《会议纪要》，载明：“一、经双方协商，重新对该工程未计价材料的价格、材质、等级、产地、型号进行适当的调整，重新制定材料价格材质清单（见附件一），原双方签订的《2010年6月3日未计价材料清单》作废。二、双方约定从该工程石材进场之日起由乙方根据工程实际情况拟定详细施工组织设计计划，确定工程改造各分项部分施工的完成时间，明确总工程的竣工工期（见附件二，施工组织计划及各项工程工期重新约定）……八、违约责任：因乙方原因造成工期延误，乙方按4000元每天赔偿甲方，作为营业损失。工期完成提前一天，甲方按1000元每天奖励乙方。九、1310万元为重庆市涪陵区发展和改革委员会的指导造价，工程完工后最终按工程竣工图纸及双方签订的未计价材料价格按实结算，以审计单位审定的金额为最终结算价。”
另查明：2012年2月28日，涪陵饭店的工作人员郑吉杨、金创装饰公司的工作人员朱强签订《工程款对账确认函》，载明：涪陵饭店从2010年3月8日起至2012年1月20日止，共向金创装饰公司支付工程款1458.5万元。备注：金创装饰公司支付涪陵饭店工程履约保证金113.6万元。
一审庭审中，对于涪陵饭店代金创装饰公司支付的智能门锁款233750元以及金创装饰公司工作人员在涪陵饭店消费产生的费用3532元，金创装饰公司认可在欠付工程款中予以扣除。对于13楼五间样板房在装修中产生的材料款、人工费等600905.36元、金创装饰公司在施工期间造成电梯、音响损坏所产生的维修费用100270元以及楼层改造费用38.9万元不予认可。
再查明：涪陵饭店翻新改造项目工程招标时依据的施工图为四川成都文韬建筑装饰设计事务所（以下简称文韬事务所）设计，后双方一致同意并委托轻工业设计院（以下简称轻工业设计院）进行了重新设计。金创装饰公司按轻工业设计院的设计图纸进行了施工。
2014年10月11日，双方共同委托重庆中咨工程造价咨询有限责任公司（以下简称中咨造价公司）就涪陵饭店翻新改造项目工程造价进行鉴定，该公司于2015年3月18日出具中咨基咨（2015）第（26）号《司法鉴定意见书》。按2008年《重庆市建筑工程计价定额》、《重庆市装饰工程计价定额》、《重庆市安装工程计价定额》、《重庆市建设工程费用定额》以及相关的配套文件结合竣工图及双方签订的未计价材料核价资料等得出的鉴定意见为：案涉工程造价不存在分歧的金额为19114633.21元；存在分歧的金额为585486.8元。分歧项目具体为：精装二次搬运费83253.17元，精装工程采保费222008.47元，安装材料采保费113703.95元，卫生洁具安装费用24569.61元，灯具安装费用141951.6元。2015年4月13日，中咨造价公司向双方出具《关于涪陵饭店翻新改造项目工程司法审计庭审问题的情况说明》，载明：“1.在施工单位报送的工程结算书中没有工程拆除项目及相关费用，我司审计结果不包含工程拆除项目及相关费用。2.在工程量确认时对13楼进行了单独核定工程量，5间样板房（1301、1302、1303、1306、1308）装饰、安装等相关费用不包含在审计结果范围内。”金创装饰公司向中咨造价公司支付鉴定费用250000元。
双方因工程款的支付等问题发生争议，金创装饰公司遂提起本案诉讼，请求判令：1.涪陵饭店立即返还金创装饰公司工程履约保证金113.6万元，并从2010年12月9日起至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算资金占用损失；2.涪陵饭店立即支付金创装饰公司工程款12002689.98元，并从2011年1月24日起至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息；3.本案诉讼费用由涪陵饭店承担。审理中，涪陵饭店提起反诉，请求判令金创装饰公司赔偿涪陵饭店营业损失77.6万元。
一审法院认为，本案争议焦点为：双方签订的两份《补充协议》是否合法有效；涪陵饭店应支付金创装饰公司工程款的数额、利息及是否应该退还金创装饰公司保证金；金创装饰公司是否延误工期，是否应赔偿涪陵饭店损失及赔偿的数额。
一、关于双方签订的两份《补充协议》是否合法有效的问题
涪陵饭店翻新改造项目工程系全部使用国有资金进行投资建设的项目，按《中华人民共和国招标投标法》的规定，必须进行招投标。本案中，涪陵饭店就案涉工程招标并确定由金创装饰公司中标后，双方共同商议确定将用于招投标的文韬事务所设计的施工图更改为轻工业设计院设计的图纸，并造成合同设计及价款的实质性变更，本应按照招标投标法的规定，重新进行招投标，并依据招标结果重新确定中标人。但涪陵饭店却没有按此办理，而是另行通过签订两份《补充协议》来代替原通过招投标而签订的《工程承包合同》，故该两份《补充协议》应认定为无效。
二、关于本案工程款的数额问题
本案中，因双方更改了设计图纸，导致无法按双方签订的《工程承包合同》所约定的结算方式进行结算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持”之规定，一审法院确定参照两份《补充协议》的约定来确定工程价款，即按照变更后的设计图纸及竣工图及双方签订的未计价材料核价表，并依照《工程承包合同》第20.2条约定的增减工程或设计变更工程的计价原则来确定工程价款。根据双方共同委托中咨造价公司就案涉工程造价所作出的鉴定意见，案涉工程造价不存在分歧的金额为19114633.21元；存在分歧的金额为585486.8元。此外，双方还对水电费的扣减及工程价款是否下浮等问题存在分歧，一审法院评对双方存在分歧的事项作出如下评述：
1.关于精装二次转运费的问题。涪陵饭店称该费用已包含在材料费用中，不应另行计取。对此，由于双方在《工程承包合同》第20.2条明确约定，材料二次转运费按调差后人工费的8%计算，故在本案中应将材料二次转运费83253.17元纳入工程款计价范围。
2.关于卫生洁具、灯具的安装费用问题。涪陵饭店称在施工期间审核签订的材料价格中已经包含了卫生洁具、灯具的安装费用，不应另行计取。对此，虽然双方在《工程承包合同》约定的是包干价，该价格应包含材料费用及安装费用，但由于双方后来又协商变更了设计单位和设计图纸，并按新的设计图纸进行施工，原设计图纸确定的包干范围已无法计算，故应按《工程承包合同》第20.2条关于增减工程或设计变更工程的计价原则予以确定，一审法院根据相关定额认定前述卫生洁具安装费用24569.61元、灯具安装费用141951.6元应纳入工程款中。
3.关于未计价材料的采保费问题。涪陵饭店称在施工期间审核签订的材料价格中已经包含了未计价材料采保费，不应另行计取。经查，案涉工程《未计价材料核价表》“备注栏”载明：本表中所列材料均未含材料采保费，材料采保费按定额规定据实计取，故应计取精装工程采保费222008.47元、安装材料采保费113703.95。
4.关于施工用水电费用的扣减问题。根据2008年《重庆市建筑工程计价定额》等相关定额及相关配套文件之规定，施工用水电费用应当予以扣减。中咨造价公司就案涉工程确定的施工用水电费用共计85882.02元，应当在工程造价中予以扣减。
5.关于工程造价是否下浮的问题。涪陵饭店称在案涉工程立项批复后，其曾委托铂码咨询公司编制了《工程预算编制报告》，预算金额为13888154.31元，而金创装饰公司的投标价为11366817.33元，二者相比，下浮比例为18.15%。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。因此，案涉工程造价应当根据中咨造价公司的鉴定意见下浮18.15%后确定。金创装饰公司称双方并没有约定工程造价需要下浮，故工程造价不应下浮。一审法院认为，双方在《工程承包合同》中并未约定招标价格系根据2008年《重庆市建筑工程计价定额》等相关定额及相关配套文件下浮18.15%的价格，涪陵饭店也未举证证明其委托铂码咨询公司编制的《工程预算编制报告》已作为了招标文件附件，或就该预算价格向金创装饰公司明确告知，故对涪陵饭店提出应下浮18.15%确定工程造价的辩解意见不予采纳。
综上，案涉工程的工程造价应确定为19114663.21元＋83253.17元＋222008.47元＋113703.95元＋24569.61元＋141951.6元－85882.02元＝19614267.99元。
三、关于工程履约保证金的退还问题
双方《工程承包合同》第21.4条约定，工程履约保证金113.6万元分六个月，按每月20万元的标准分批返还金创装饰公司。现《工程承包合同》已实际履行完毕，约定的返还时间业已届满，涪陵饭店理应退还金创装饰公司的履约保证金113.6万元，并从2010年12月9日起至付清之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算计算资金占用损失。
四、关于已付工程款数额问题
1.根据2012年2月28日涪陵饭店的工作人员郑吉杨、金创装饰公司的工作人员朱强签订的《工程款对账确认函》，可以认定涪陵饭店从2010年3月8日起至2012年1月20日止，共向金创装饰公司支付工程款1458.5万元。一审庭审中，对于涪陵饭店代金创装饰公司支付的智能门锁款233750元以及金创装饰公司工作人员在涪陵饭店消费产生的费用3532元，金创装饰公司认可在欠付工程款中予以扣除。故一审判决认定涪陵饭店已向金创装饰公司支付的工程款为14822282元。
2.关于13楼五间样板房在装修中产生的材料款、人工费等600905.36元及楼层改造费用38.9万元应否作为已付工程款的问题。根据中咨造价公司出具的《关于涪陵饭店翻新改造项目工程司法审计庭审问题的情况说明》，可以认定中咨造价公司出具的鉴定意见中不包含工程拆除项目及相关费用，亦不包含5间样板房（1301、1302、1303、1306、1308）装饰、安装等相关费用，故涪陵饭店要求将前述费用作为已付工程款无事实依据，一审法院不予支持。
3.关于金创装饰公司在施工期间造成电梯、音响损坏所产生的维修费用100270元应否扣除的问题。庭审中，金创装饰公司对其在施工过程中造成了涪陵饭店的电梯等损坏的事实不持异议，只是认为该笔费用单据有两张没有其现场代表签字，并主张涪陵饭店应当另案起诉解决。一审法院认为，该笔费用确系金创装饰公司在施工过程中因不当施工造成，其损失数额的证据有重庆市意能达电梯有限责任公司的收据，也有金创装饰公司现场负责人的签字，足以认定。为避免当事人的讼累，一审法院确认可以作为金创装饰公司应向涪陵饭店支付的费用，应当在工程款中予以抵扣。
五、关于工程款利息的计算问题
双方在《工程承包合同》第23.1条对工程款支付金额和时间约定为，工程全部完工经验收合格且结算审计完毕后十个工作日内支付至结算价的97%，余下3%的工程款为工程质量保证金，工程质保期满后的5个工作日内一次性支付方。因此，本案中工程款利息的计算应当从中咨造价公司作出鉴定意见之日起十个工作日后，即从2015年3月28日起计算。因本案工程质保期已满，故双方约定的3%的质保金应予以退还。
六、关于金创装饰公司是否应赔偿涪陵饭店营业损失的问题
在2010年7月30日双方达成的《会议纪要》中，双方明确约定应以附件的形式重新确定工期，但双方却未就此达成一致。从本案实际情况看，因设计图纸的变更而导致工程量增加，从通常惯例看，工程量增加应当相应增加工期。本案中，延误的工期无法计算，故涪陵饭店提出按每日4000元计算因工期延误造成的损失，没有事实依据，一审法院对此不予支持。
综上，涪陵饭店应向金创装饰公司支付的工程价款金额为19614267.99元－14822282元－100270元＋12.5万元＋113.6万元＝5952715.99元。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、第一百零七条的规定，判决如下：一、由涪陵饭店在本判决生效后十五日内支付金创装饰公司工程款及保证金共计5952715.99元，并从2010年12月9日起至2015年3月27日止，以113.6万元为基数，从2015年3月28日起至付清之日止，以5952715.99元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算资金利息；二、驳回金创装饰公司的其他诉讼请求；三、驳回涪陵饭店的反诉请求。本诉案件受理费100632元，由金创装饰公司负担50316元，由涪陵饭店负担50316元。鉴定费25万元，由金创装饰公司负担12.5万元，由涪陵饭店负担12.5万元。反诉案件受理费11560元，由涪陵饭店负担。
涪陵饭店不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，并依法予以改判。主要事实和理由：1.根据司法解释相关规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。由于双方在本案中另行签订的两份《补充协议》已实质上变更了原中标合同的内容，故应认定该两份《补充协议》无效，并仍应按原中标合同的约定结算工程价款。2.案涉工程在进行招投标时，涪陵饭店委托铂码咨询公司按照定额对工程造价进行了预算，预算金额是13888154.31元，而金创装饰公司的投标价为11366817.33元，相比下浮了18.15%，故在确定案涉工程造价时亦应根据上述下浮比例进行下浮。3.在合同履行过程中，涪陵饭店向金创装饰公司支付的款项并未区分系支付的工程款还是退还的履约保证金，由于履约保证金的退还期限早已届满，且涪陵饭店向金创装饰公司支付的进度款早已超过约定比例，故应认定涪陵饭店已向金创装饰公司支付的款项中包含履约保证金。4.中咨造价公司所作出的鉴定意见并非鉴定结论，故一审判决认定逾期付款利息从鉴定意见作出之日起算错误，应当从判决生效之日起算。
金创装饰公司答辩称：1.双方之所以签订两份《补充协议》是因为涪陵饭店要求对设计图纸进行变更，金创装饰公司并无过错。2.所谓的预算价格13888154.31元是涪陵饭店单方委托铂码咨询公司作出的预算，该预算价格并未被作为招投标附件，涪陵饭店在招投标过程中并未告知金创装饰公司，故以金创装饰公司的报价与该预算价格的比例来确定下浮比例是错误的。3.根据双方于2012年2月28日签订的《对账确认函》可知，涪陵饭店对付的均为工程款，履约保证金尚未退还，故涪陵饭店认为已付工程款中包括履约保证金与事实不符。4.案涉工程于2011年1月23日便已竣工验收，但涪陵饭店却迟迟不办理结算，一审判决认定应从鉴定意见作出之日起算利息已对涪陵饭店有利，涪陵饭店主张从判决生效之日起算利息于法无据。
二审中，涪陵饭店向本院举示了如下证据：《摘要》、《涪陵饭店翻新改造项目最高限价的说明》、《涪陵区发改委关于涪陵饭店翻新改造工程投资预算（代概算）复核的函》，拟证明铂码咨询公司根据定额确定了案涉工程的预算价格，涪陵饭店已将该价格到重庆市涪陵区建设工程招标管理站进行了备案，且案涉工程的施工图经深化设计后，涪陵区发改委将案涉工程的预算确定为12732034.34元。金创装饰公司质证后认为，对证据的真实性均无异议，但均与本案无关，不能达到涪陵饭店的证据目的。本院认为，涪陵饭店举示的上述证据均与本案不具有关联性，故本院不予采信。
本院二审查明：2010年6月8日，金创装饰公司向涪陵饭店支付履约保证金113.6万元。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉工程造价如何确定；二、涪陵饭店是否应当退还金创装饰公司履约保证金；三、逾期支付工程款利息应当如何计算。本院对此分别评述如下：
一、关于案涉工程造价的确定问题
首先，本案中涪陵饭店在进行招投标时的施工图系由文韬设计院设计，但在施工中又变更为由轻工业设计院重新设计，金创装饰公司实际上亦根据轻工业设计院重新设计的施工图进行施工。施工图发生变化后，双方又签订了两份《补充协议》，该两份《补充协议》虽因实质改变原《工程承包合同》的约定，应当重新进行招投标而未重新招投标而无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，案涉工程经竣工验收合格后，金创装饰公司仍可请求参照《补充协议》之约定支付工程价款。该协议虽约定调整、变更设计方案后的合同价款仍为11366817.33元，但依据双方签订的《工程承包合同》可知，合同价款虽采用包干价，基于“增减工程或设计变更工程按《2008重庆相关定额》据实结算”的约定，该价款仅应作为工程施工期间支付工程进度款的依据，工程价款扔应按调整、变更设计方案施工完毕后的工程竣工图、现场技术、经济签证等相关资料以及主合同第20.2条关于增减工程或设计变更工程计价原则的相关条款按实结算。
其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条确定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。该条规定的本意是指当事人就某一建设工程相同的工程内容、范围分别签订不同合同约定不同结算方式的，应以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。但在本案中，由于设计单位、施工图纸发生变更、调整，双方在原《工程承包合同》中约定的工程内容、范围均发生变化，涪陵饭店要求仍按照原《工程承包合同》约定的工程价款结算方式进行结算，明显与事实不符。
最后，涪陵饭店单方委托铂码咨询公司编制了案涉工程预算，但在进行招投标时，涪陵饭店并未将该预算价格作为招投标文件，其与金创装饰公司签订的《工程承包合同》亦未明确约定案涉工程造价应当进行下浮以及应当下浮的比例，在双方签订的《工程承包合同》、《补充协议》已对案涉工程应当如何结算作出约定的情况下，涪陵饭店要求按照金创装饰公司的报价与其单方委托铂码咨询公司确定的预算价格之比例来确定案涉工程的下浮比例，进而要求对案涉工程造价进行下浮，缺乏法律和事实依据。
综上，涪陵饭店关于案涉工程造价的上诉理由均不成立，一审判决参照双方约定确定案涉工程造价并无不当。
二、关于履约保证金的退还问题
双方签订的《工程承包合同》约定，金创装饰公司向涪陵饭店支付113.6万元的履约保证金，该保证金分六个月，按每月20万元的标准分批返还。关于履约保证金退还的起始时间双方未约定明确，根据双方约定的本意应理解为从履约保证金交付之日起每月退还20万元，六个月退还完毕。由于金创装饰公司实际于2010年6月8日向涪陵饭店交纳履约保证金113.6万元，故该保证金应当从交付之日起每月退还20万元，2010年12月8日前退还完毕。涪陵饭店认为其向金创装饰公司支付的工程款中已经包含履约保证金，但根据双方于2012年2月28日签订的《工程款对账确认函》可知，涪陵饭店向金创装饰公司支付的11笔款项均备注为工程款，且该《工程款对账确认函》上亦备注“金创装饰公司支付涪陵饭店工程履约保证金113.6万元”，表明涪陵饭店尚未退还金创装饰公司履约保证金。因此，涪陵饭店主张其支付的工程款中包含履约保证金的理由不成立。
由于涪陵饭店应当从2010年6月8日起每月退还金创装饰公司履约保证金20万元，六个月退还完毕，但涪陵饭店未按时退还，故涪陵饭店应当从应退还之次日起按照应退还的金额承担资金占用损失，但金创装饰公司在本案中要求从2010年12月9日起计算，属于其对自己权利之处分，一审法院判决涪陵饭店从2010年12月9日起向金创装饰公司支付资金占用损失，并无不当。
三、关于逾期支付工程款利息的计算问题
双方约定的《工程承包合同》约定，工程全部完工经验收合格且结算审计完毕后十个工作日内支付工程款至结算价的97%，余下3%工程款为工程质量保证金，工程质保期满后五个工作日内一次性支付。在本案中，案涉工程经验收合格后双方并未办理结算，亦未提交相关部门进行审计，而是通过在诉讼中共同委托鉴定的方式确定工程造价，故一审判决认定逾期支付工程款利息从鉴定单位作出鉴定意见之日起算符合双方约定。涪陵饭店主张应当从判决生效之日起算缺乏事实和法律依据，其该项上诉理由亦不成立。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30800元，由重庆市涪陵饭店负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐渝梅
代理审判员 谭振亚
代理审判员 李 震
二〇一五年十月二十六日
书 记 员 ＸＸ平