浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终6056号上诉人（原审被告）袁徐兴,男，1962年7月29日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。委托代理人沈越天，浙江威亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）黄良军,男，1974年6月13日出生，汉族，住江西省上饶市玉山县。被上诉人（原审被告）周华盈,男，1972年6月26日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。委托代理人杨淑斌，浙江萧和律师事务所律师。上诉人袁徐兴因与被上诉人黄良军、周华盈劳务合同纠纷一案不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初6033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月18日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定，2016年11月-2017年1月期间，黄良军由袁徐兴叫至周华盈家中做油漆。期间，黄良军与其他工友记录各人员考勤情况。因其中一个工友吴家凡于2016年12月24日在施工过程中受伤，黄良军于同年12月25日从周华盈处代为收取了吴家凡工钱共计2205元（10.5天×210元/天）。完工后，袁徐兴在黄良军誊写的考勤表中注“袁徐兴证明有黄良军介绍区（去）周华行家做生活”字样。袁徐兴于2017年1月25日从周华盈处收取了油漆工王某的工钱共计2310元（11天×210元/天），于同年1月27日收取油漆材料款10000元。另查明，根据黄良军提供的考勤表，黄良军共计做工33.4天，吴家凡共计做工10.5天，王某共计做工11天。据黄良军陈述，2016年11月23日晚上加班计半天的工钱袁徐兴已支付，对此袁徐兴予以否认。2017年4月25日黄良军向原审法院起诉，请求判令：1、周华盈、袁徐兴支付其工钱18669元（一审庭审中变更为6909元）；2、周华盈、袁徐兴承担本案诉讼费用。原审法院认为：本案的争议焦点主要在于：一、袁徐兴、周华盈是否应当承担支付黄良军劳务费的责任；二、黄良军劳务费的金额如何确定。关于争议焦点一，首先，黄良军以及两名证人在到周华盈家做油漆之前均不认识周华盈，黄良军、证人以及周华盈对此节事实均无异议，可见周华盈不可能直接与黄良军成立承揽关系或雇佣关系；其次，袁徐兴称其仅为介绍黄良军以及王某到周华盈家中做油漆，案涉油漆项目系黄良军承包，其余施工人员均为黄良军所雇佣，若确如其所述，王某的工钱应向黄良军收取，其从周华盈处收取了王某应得工钱的事实与其该抗辩相矛盾；再次，两名证人至今未收到案涉劳务的工钱，若如袁徐兴所称的该两人系受黄良军雇佣，该两人却在本案中作证称工钱不应由黄良军支付而应由袁徐兴支付不符合常理，因该陈述可能导致其两人难以向黄良军主张劳务费；第四，周华盈称其将家中的油漆项目交由袁徐兴承包，结合袁徐兴自述将油漆卖于周华盈、黄良军及两名证人均陈述受袁徐兴雇佣，与袁徐兴约定工钱按210元/天计算以及现场施工情况受袁徐兴指示等情况，认定袁徐兴与黄良军等人之间存在雇佣关系较为符合客观实际。承上分析，袁徐兴有关其仅向周华盈出售油漆，案涉油漆项目系黄良军承包之抗辩不符合正常逻辑，不具合理性，对其抗辩不予采信。据此认定黄良军系袁徐兴雇佣到周华盈家中做油漆，黄良军劳务费理应由袁徐兴支付。关于争议焦点二，本案有关于黄良军以及黄良军其他工友工作时间的记录为黄良军提供的考勤表，虽该考勤表并非雇主袁徐兴记录也未经房东周华盈记录，仅为黄良军及其工友自行记录，但考勤表记录情况与黄良军以及证人陈述的加班时间、吴家凡受伤、其各自的工作天数以及袁徐兴收取的油漆工王某的工钱所对应的工作天数及每天工价等均可相互吻合，在雇主袁徐兴自己未对各个雇员的工作天数进行举证之下，原审法院对黄良军提供的考勤表的证明效力予以认定。黄良军共计提供劳务33.4天，劳务费合计7014元，黄良军自认已收到袁徐兴支付的加班0.5天的工钱105元并做了相应扣除，原审法院对黄良军变更后的诉讼请求6909元予以支持。综上，黄良军与袁徐兴之间的劳务合同关系成立且合法有效。袁徐兴拖欠劳务费未付，应承担相应的民事责任。黄良军主张周华盈也应承担支付劳务费的责任无事实和法律依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、袁徐兴于判决生效之日起十日内支付黄良军劳务报酬6909元；二、驳回黄良军的其余诉讼请求。如袁徐兴未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，减半收取25元，由袁徐兴负担。黄良军在判决生效后十五日内向原审法院申请退费，袁徐兴在判决生效后七日内向原审法院交纳应负担的诉讼费。宣判后，袁徐兴不服，向本院提起上诉称：2016年10月，周华盈因房屋装修需要，向上诉人购买油漆及相关材料，并由上诉人陆续将油漆等装修材料送至装修房屋处。后周华盈以装修工期紧张为由，让上诉人为其介绍油漆施工人员，上诉人遂介绍黄良军前往周华盈处作工，关于黄良军、周华盈之间的施工、结算等，均由其自行协商，上诉人未曾参与也不知情。2016年12月24日，案外人吴家凡因施工受伤，周华盈遂再次请上诉人为其介绍油漆施工人员。上诉人介绍王某至周华盈处作工，后应王某要求，上诉人自周华盈处代收了其工钱并转交给了王某。现一审判决认定上诉人与黄良军之间存在雇佣关系，并要求上诉人向其支付劳务报酬，实属认定事实错误，且一审据以作出判决的论据不足、逻辑混乱，理由如下：一、上诉人与黄良军之间不存在承揽或雇佣关系，两被上诉人之间存在承揽关系或雇佣关系，一审判决认定事实错误。首先，上诉人与黄良军不存在承揽关系。在承揽合同中，用工方式、用工程度、操作规程和劳动过程全由承揽人自行确定，定作人接受承揽人物化的劳动成果，此成果是定作人付酬的直接对象。而本案中，上诉人不可能成为定作人，即使黄良军被认定为是承揽合同的一方主体，但其承揽行为所物化的劳动成果并非由上诉人享有，上诉人不是承揽成果的直接或间接受益方，也未向黄良军支付任何报酬。此外，关于油漆项目事宜，周华盈未曾委托给上诉人，上诉人不可能作为承揽关系的一方主体对外发生意思表示。因此，上诉人与黄良军之间不可能形成承揽关系。相反，周华盈作为黄良军劳动成果的直接受益方，并向后者支付了劳动报酬，相关的权利义务关系直接在其二者之间形成。其次，上诉人与黄良军之间不存在雇佣关系。雇佣关系是指雇员从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，雇主接受雇员提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。而本案中，上诉人与黄良军之间不存在人身依附关系，上诉人没有也不可能向黄良军下达任何关于油漆项目的指示或要求，没有也不可能向其支付报酬，二者之间根本不符合雇佣关系的成立要件。相反，周华盈直接向黄良军及其他案外施工人员下达指示或要求，并向施工人员支付劳动报酬，满足了雇佣关系的成立要件。二、黄良军自周华盈处代收吴家凡工钱的行为，恰好证明黄良军等人与周华盈之间直接形成了承揽或雇佣关系，并可得知当时黄良军等人对“周华盈应向其支付报酬”形成了内心确信。一审判决在事实认定部分认定，2016年12月25日，黄良军从周华盈处代为收取了吴家凡的工钱。也就是说，在吴家凡因施工受伤后，黄良军等人并未找到上诉人，而是向周华盈讨要工钱，且周华盈按照双方的约定支付了报酬。黄良军等人的这种行为，显然是在内心认为，其是与周华盈之间直接形成权利义务关系的，应向周华盈主张报酬；而周华盈给付工钱的行为，是对这种权利义务关系的认可。三、一审判决推理论证方式错误，其推理所得出的结论错误。一审判决认为“原告及两名证人在到周华盈家做油漆之前均不认识周华盈……周华盈不可能直接与原告成立承揽关系或雇佣关系”，并以此得出黄良军与周华盈之间不存在承揽或雇佣关系，上诉人与黄良军之间存在雇佣关系，这种推理论证的方式错误，与事实严重不符。1、关于直接承揽关系或雇佣关系的形成，依一审判决的观点，只可能在熟人之间发生，不可能发生在陌生人之间。假使在本案中，是周华盈主动找到黄良军并要求后者为其进行油漆施工，那么按照上述观点，因两被上诉人之前互不相识，其二者之间就不可能直接成立承揽关系或雇佣关系，这显然与实践生活中承揽或雇佣关系的形成方式相悖。日常生活中，承揽或雇佣关系的形成方式具有多样性，其中较普遍的就是通过中间媒介(如介绍人)而形成，但一审判决的观点恰恰否定了这种形成方式。2、一审判决仅认定黄良军与周华盈之间不存在直接承揽或雇佣关系，却没有对双方之间的间接承揽或雇佣关系进行否定，由此所得出的结论因论据不足而错误。3、一审判决认为黄良军与周华盈之间不存在承揽或雇佣关系，从而推论出上诉人与黄良军之间存在雇佣关系，这种推理方法，存在严重错误，且与事实不符。四、一审判决证据审查不清、认定事实错误。从黄良军主张报酬的天数可知，黄良军与其他施工人员是在2016年11月21日进场。12月24日，因案外人吴家凡受伤，周华盈便再次请求上诉人帮忙介绍油漆施工人员。上诉人应其要求介绍王某前往。从王某领取报酬的计算天数可知，王某是在2017年1月15日进场施工，1月25日退场。由此，一审判决存在两处错误：其一，在事实认定部分，一审判决认定，“2016年11月—2017年1月期间，原告由被告袁徐兴叫至被告周华盈家做油漆”，这一认定与事实不符，一审法院在得出该结论时，未充分考虑本案相关证据，认定事实错误。事实上，黄良军等人的施工时间是在2016年11月至2016年12月期间，2017年1月的施工，与黄良军等人无关。其二，在“本院认为”部分，一审判决认为，“若确如其所述，王某的工钱应向原告收取”，同样与事实不符。王某与黄良军等人互不相识，双方的施工存在先后时间差，王某不可能向黄良军收取报酬。一审判决证据审查不清、事实认定错误，从而认定上诉人的抗辩理由不成立，这样所得出的结论显然是错误的。五、一审判决以证人的证言可能导致其陷入不利境地，从而认定证人的证言真实，这种主观臆断显然是罔顾案件基本事实，对于证据的审查不清。六、一审判决以黄良军、周华盈及两名证人的陈述为依据认定上诉人与黄良军之间存在雇佣关系，无法律和事实依据，是对证据的审查不清。一审判决未对黄良军、周华盈及两名证人的陈述的真实性进行审查，而是简单地将该四人的说法合并。事实上，两名证人均是由黄良军叫来，与上诉人根本不认识，两名证人与黄良军之间存在利害关系，其陈述存在较大主观性。此外，周华盈为推脱自身的责任，自然与黄良军等口径一致，其陈述具有较大主观性。法院对言词证据尤其是证人证言，应重视对其真实性的审查，但本案中，一审法院未对证人证言及当事人陈述的真实性予以审查，在判决书中也未予释明，反而简单的将几人的陈述结合，认可其证明力并否定上诉人的陈述，由此而得出的结论势必与事实相悖。七、黄良军、周华盈及两名证人之间存在串通勾结的重大嫌疑。2016年12月24日，案外人吴家凡在施工过程中受伤并送至医院治疗，后黄良军从周华盈处收取了吴家凡的工钱。吴家凡在伤势稳定后另案起诉上诉人，且在诉前给上诉人发的短信中说到“我们和房东可以私聊(了)，最后吃亏的是你”，而周华盈为了逃避责任，存在与黄良军及两名证人串通勾结的重大嫌疑。综上所述，请求二审法院：1、依法撤销(2017)浙0109民初6033号民事判决，驳回被上诉人黄良军对上诉人的诉讼请求；2、本案一审、二审的案件受理费由两被上诉人承担。被上诉人周华盈在二审中答辩称：袁徐兴与黄良军之间是劳务合同纠纷，周华盈作为房屋的房东，将油漆工作全部包给上诉人，所有的材料、人员安排由上诉人负责，上诉人叫了黄良军来，是上诉人与黄良军之间的纠纷，与周华盈是没有关联的。针对上诉人的上诉，其是对客观事实的错误理解。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。吴家凡在为袁徐兴工作期间受伤了，该案经一审法院判决，认定了相关事实，其中确定吴家凡与袁徐兴之间是雇佣关系。上诉人的上诉依法不能成立。被上诉人黄良军未向本院提供书面答辩状。二审中，上诉人袁徐兴向本院提供下列证据：（1）短信截屏，欲证明黄良军与房东已经达成了和解，最后受到损害的是上诉人。（2）申请证人王某出庭作证，欲证明王某是袁徐兴介绍去干活的，但是其与黄良军不是一起去的。袁徐兴与周华盈不存在承揽关系，袁徐兴与黄良军之间不存在雇佣关系。经质证，周华盈对证据（1）的真实性、合法性、关联性均有异议，短信中显示的号码无法证实是黄良军，无法反映该证据是上诉人与黄良军之间的聊天记录，即便该证据是上诉人与黄良军之间的聊天记录，证据中显示的是黄良军可以与房东“私聊”，而非私了，说明黄良军早就对本案的纠纷向上诉人提出主张，认为上诉人应承担责任，由此可以印证黄良军与上诉人之间是雇佣关系。对于证据（2）的形式真实性予以认可，就内容而言，证人是事后叫去的，也是上诉人叫去的，雇佣关系最重要的特点是人身依附性，发生于证人与袁徐兴之间，说明袁徐兴与证人之间有雇佣关系。该证人证言不能证明上诉人的证明目的，关于上诉人与周华盈之间是否存在承揽关系，该证人证言不具备证明力，该证据与本案缺乏关联性。被上诉人黄良军放弃发表质证意见。本院对证据（1）的真实性不予确认，对证据（2）的真实性予以确认。被上诉人黄良军、周华盈没有向本院提供新的证据材料。经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审中争议的焦点为：原审法院认定袁徐兴与黄良军之间形成雇佣关系是否正确。一审中黄良军和两位证人证言，证明在到周华盈家做油漆之前，黄良军等与周华盈互不认识，黄良军系由袁徐兴叫至周华盈家从事油漆工作的事实。二审中，袁徐兴虽申请证人王某到庭作证，但王某到周华盈家干活之前，黄良军已经在周华盈家干活多日，其对黄良军如何参与油漆工作并不清楚。袁徐兴认为其是从事油漆销售，仅是根据周华盈的要求，为其介绍油漆工，其与周华盈之间形成的仅是买卖合同关系。为此，袁徐兴提交了一组送货清单。由于送货单是买卖关系双方当事人结算货款的主要依据，但该送货清单并无周华盈作为收货人签字确认，在袁徐兴送货时不让周华盈或其家人，以及在现场的油漆工人签收送货清单，明显不符合日常交易习惯，故袁徐兴主张其与周华盈之间系买卖合同关系的理由，依据不足，本院不予采信。原审法院根据各方当事人的陈述，认定袁徐兴与黄良军之间存在雇佣关系，并无不当，本院予以确认。综上，袁徐兴认为其与黄良军之间不存在雇佣关系的上诉理由，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由袁徐兴负担。本判决为终审判决。审判长  俞建明审判员  王 亮审判员  石清荣二〇一八年二月十二日书记员  王 琳??