甘肃省秦安县人民法院民 事 判 决 书（2017）甘0522民初308号原告：天水鹏立建筑工程有限公司，住所地天水市清水县新城区。法定代表人：汪某，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘某，该公司副总经理。委托诉讼代理人：杨某，甘肃法茂律师事务所律师。被告：秦安县启锋饮食服务有限责任公司，住所地天水市秦安县解放路。法定代表人:逯某，该公司董事长、总经理。原告天水鹏立建筑工程有限公司（以下简称”鹏立公司”）与被告秦安县启锋饮食服务有限责任公司(以下简称”启锋公司”)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鹏立公司的委托诉讼代理人刘某、杨某，被告启锋公司的法定代表人逯某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鹏立公司向本院提出诉讼请求:1.判令被告尽快付清秦安饭店综合楼工程欠款618476.46元;2.判令被告支付原告违约金529725.01元；3.判令被告承担本案诉讼费。事实与理由：2010年6月11日，原、被告签订《工程承包合同》1份，约定：原告承包工程范围为按施工图秦安长城建筑公司（以下简称”长城公司”）与被告所签订的合同中未完成的项目，即秦安饭店综合楼工程部分项目；合同期限自2010年6月8日起至2010年11月30日。合同签订后，原告按合同约定，保质保量提前完成了工程全部项目。2010年8月20日，经勘查、设计、施工、建设等五部门联合组织，通过了竣工验收，签署了竣工验收备案表。2011年10月20日，被告出具了《建设工程竣工验收报告》。甘肃浩元工程造价咨询有限公司接受被告委托，出具了工程结算审核报告，合同结算总价款为7677676.46元，被告签字认可，没有提出任何异议。随后双方于2011年11月1日签写了交工协议，交工协议确认：”经甲乙双方多次验收，该工程达到交工标准。”同日，双方签订了《还款协议》，按还款协议约定，被告应在2013年10月30日前付清全部工程款，如不能在约定日期付清工程款，每拖延一日，按欠款总额的0.5%向原告支付违约金，在工程款未付清前，秦安饭店综合楼二层1050平方米的房产，被告只有使用权，不得对外出售。原告也有权申请人民法院拍卖该房产，以抵付欠款和违约金。但被告并未实际履行该还款协议，一再拖延。经原告多年不断催要，至2017年2月17日，被告共付原告工程款705.92万元，下欠618476.46元一直拖延未付清，给原告造成了重大的经济损失，导致原告到处借债给民工支付工资。被告长期拖延支付工程款，已丧失了企业的诚信，原告无法再相信其分期付款的口头承诺。为了避免给原告造成更大的损失，尽快收回民工们的血汗钱，特向人民法院起诉，请求判如所请。启锋公司辩称，秦安饭店综合楼建设工程系必招标项目，经市招标办评定由秦安县长城建筑公司中标承建。2005年5月，在主体基本完工时，长城公司单方停工并撤走施工人员，当时我方付款449万元，按合同约定由长城公司垫资200万元，不存在拖欠工程款的问题。2008年长城公司以拖欠工程款为由起诉至天水中院，经调解，长城公司立即复工，我公司分期支付工程款。但由于长城公司当时难以复工，故经协商，由原项目实际负责人杨某1承建，且杨某1当时已在清水县注册成立了鹏立公司。2010年6月11日，原、被告签订了《工程承包合同》。鹏立公司接替该工程后，原长城公司签订的所有合同已办理的部分结算不变。甩开原合同，本合同无法成立。本合同产生在紧迫的局势下，生效有胁迫性和无奈性。合同签订后，直到9月份才进场了七八个人，做了屋面铺砖、卫生间防水后，便开始以无施工人员为由，开始对安装工程甩项，给排水、电器甩项42万多元。到2010年12月份因冷冻停工后，对方便无音信。直至2011年6月30日，我公司多次口头敦促无效的情况下，先后多次给对方送达书面通知。鹏立公司以极少的工程量换取了极大的利益，其一再违约，并推脱责任，致使合同显失公平，应予撤销，视为无效。工程结算中存在单方面欺骗行为，因秦安饭店开业时限迫在眉睫，启锋公司面临新的违约损失，原甩项工程项目和新甩项工程项目有三支新的施工队伍要进场作业，为取得钥匙，只得屈服于实状交工，统一竣工验收，在验收前进行了决算。决算中的资料全部由鹏立公司提供，其以追加替换了复工基价涨价差额，把甩项部分及未完成部分工程量抵出涨价工程量之外，用40万工程量套取了30万涨价差价，结算极不公正公平。我公司是在缺乏经验和受逼迫的情况下接受的，现申请撤销，并将甩项及未做部分涨价差额按比例扣减，依照合同第七条，工程竣工验收至今未完成，结算协议已过期失效，需按原合同第十二条由双方协商签订补充协议，完成结算。工程验收中原告推诿、不负责，给我公司造成重大损失。2012年3月16日，我公司在催促原告对工程进行验收无果的情况下，对可提前单独验收的消防、供电项目提请验收。初验时发现原告甩项，消防水箱取消，消防泵及配电柜、灭火器均未配备，消防管道的安装不规范且规格比原图纸要求的小一个规格，消防用水和生活用水水箱共用且未安装截止阀，秦安县公安局消防中队责成返工。3月20日联系验收时，验收标准从2001年版升级为2007年版。我公司只得请设计院增加项目重新设计制图。新图审查中对照原图发现，南端一部室外楼梯未做，我公司请原决算人对该楼梯造价核对造价表一份，交杨某1核对，但未收到回复。验收时，取消室外楼梯的违法行为被罚款10万元，双方各承担5万元，施工方的5万元由经营者出资已了结。消防验收一项给我方增加了100万元的费用，原告未完未做工程项目必须扣减，并承担责任。电器部分也存在大部分缺项未做的问题，电器工程未做部分达15万元，应予扣减。防水工程中地下室地面根本未做，卫生间防水也不符合设计要求。开业时五楼渗漏严重，全部重新返工。2011年8、9月完工的消防紧急疏散工程，由于鹏立公司偷工减料，年底时发现西端两轴漏水严重，我公司多次提出，对方均未作回应，直至2012年元月，请杨某1、刘某到现场查看后，其答应派人维修，3月16日大雨后，漏水相当严重，我方再次催促后，刘某带一人前来维修，当天下午说只是入口有点问题，导致水渗入后流向全楼，现在修好了。但5月初大雨冰雹，西端两间装潢、吊顶泡坏、木地板报废，给经营者造成极大损失。我方通知原告后，原告称没有施工队，有保修费让找人去做。当天我方跟杨某1谈了，7月份开始部分维修，在2013年3月18日我方向杨某1移交消防验收情况及楼顶维修情况的资料时，杨某1认可并称从工程款中扣除。楼顶工程虽经部分维护，但由于材料不合格，施工不规范，维修好一部分后，周边一部分又出现渗漏，沥青浇灌后，又裂开，断断续续，严重影响营业，秦安饭店经营者于2016年10月提出，因对六楼项目改造，请求处理楼顶，以防造成新的损失，我方尚未答复。工程结算未完成，工程欠款不准确，不存在违约金的支付。《工程承包合同》第七条明确议定，工程竣工后结算，验收至今未完，没有依据结算，即使认可结算，也必须把竣工验收中出现的问题，按照合同第十二条：”本合同未尽事宜，双方协商签订补充协议进入决算”才合规，第十一条议定该工程的一切技术档案资料，以原承包单位资质（长城公司）办理交工手续。但实际是2011年6月，施工中就办理了结算手续，没有竣工交工，就已结算并确定了欠款，存在欺骗性，时间倒置，准确性让人难以置信。2015年6月5日，杨某1才向我公司移交了档案办理手续，故《欠款协议》没有时效性，本身是无效的，只能作为以后双方对账增减的参考资料。参照复工涨价工程量盘点清单，工程额为106万元，减去甩项及未干的部分，鹏立公司所干工程量不到40万元，不存在欠款。工程尾款的结算及欠款准确数额一直未予核定。结算要依据会计法、企业法的法定原则，符合财务制度，按照惯例，工程总价款数额确定后，收款方必须办理合法的结算凭证（税务发票），付款方核对入账后，减去已付款项，剩余部分进入应付应收账目，依据账面应付款数额，制作欠款条据并加盖公章及财务专用章，法人代表签字后才能认定为欠款依据，否则一概无效。在2015年6月原告移交交工资料时，我公司向杨某1提出了工程验收中的两项问题及结算中应该考虑的减项，并明确声明，不办理税务发票完成结算不付款。工程欠款按原来议定的只剩55万元，税款不确定不能再付。保修费7万多元，两次维修已用3万多元。同年12月，杨某1、刘某来我公司要求付30万元，由其办理税票。当时正值我公司作为财税大检查抽检单位，检查中已把我公司在建工程账户挂账的1000多万白条顶库列为重点问题，检查人员责成停止付款，办理税票，否则由我公司代交并罚款。我公司告知杨某1，税前再不付款，迅速办理，凭票结算。此次检查中发现挂账的为长城公司，但给鹏立公司的付款收据已经达到二百五十八万左右，和鹏立公司的合同中的工程量是一百零六万，上面检查认为我公司和鹏立公司有串通嫌疑，无奈之下，给我公司三名员工名下一人挂了五十万的融资款。检查单位以账实不符对我公司罚了款。2016年7月份，刘某带来鹏立公司的新法人代表，要求对账。我方告知该工程背景特殊，除了法人代表身份证明，必须出具出资人杨某1的证明才能商谈，闻此对方不欢离去，再未见人。同年10月份，刘某和杨某1儿子杨某2来协商处理，双方议定争取年内一次性解决，对方提出折中方案，落实结算核准所欠工程款后，扣除税金，由付款方代交税金，然后双方签订协议，根据协议留下原告方的资质抵押（纳税人资质），结清余款。待我公司缴纳税后凭发票存根互相入账。谈妥后我方承诺到税务部门咨询后12月份签约解决。直至今年春节后不久，刘某来电要1万元说修车急用，我让他拿手续来。2017年2月17日，刘某持委托书（注明由刘某全权处理欠款事宜，时间为2017年2月16日至12月30日）前来拿走了1万元，并声称马上解决双方纠纷，后对方突然诉诸法庭。特别注明：我方于去年12月25日专门筹集一批资金到账，直至对方起诉。以上事实证明，此笔欠款既未成约，何来违约，必须在法律的监督下，尊重事实，互相谅解，才能真正解决问题。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交的《违约金计算办法清单》1份，证明原告计算本案违约金的数额符合法律规定和双方约定。经质证，被告认为该证据由原告单方制作，不认可。经审查，该清单为原告单方制作，是对诉讼请求中违约金部分的补充陈述，应当结合其他证据综合认定。2.被告提交的《建设工程施工合同》、《中标通知书》1份，证明案涉建设工程为被告以招投标的方式发包给长城公司承建，系必须招投标建设项目。经质证，原告认为该合同系被告与长城公司所签订，原告对该合同真实性不知情，且与本案无关。该组证据均为原件，其上有合同双方的签名盖章，并且能够与原、被告签订的《工程承包合同》内容相互印证，与本案具有关联性，故对其真实性应予确认，能够证明案涉建设工程系以招投标方式发包给长城公司承建。3.被告提交的照片9张、收条1张（含预算表）、《屋面维修工程结算单》各1份，证明原告修建案涉屋面工程质量不合格，屋面渗水严重，被告分别付给案外人王某和杨某3维修费4200元、27106.80元。经质证，原告对上述证据均不认可，认为与本案无关，其中照片也无法确定地点、来源、时间。该组证据中，由于无其他证据印证拍照的时间、地点等，且仅凭照片不能判断屋面工程是否存在质量问题及产生问题的原因，而收条和结算单均为被告与第三方制作，原告未参与，故该组证据均不能单独作为认定案件事实的依据，应当结合其他证据综合认定其效力。4.被告提交的《结算清单》、《合同》、《电气防火安全监测报告》、《消防检验报告》、《合同书》各1份，《收据》2份，证明原告没有安装案涉工程避雷设施，被告为此另找人安装支付费用11878.81元；原告没有安装锅炉热水泵2台，被告找天水春城锅炉有限公司安装，支付费用3700元；原告未完成案涉工程电气工程，被告与天水长城通用电器厂签订电气安装合同，约定由该公司承揽该项工程，工程造价13.2105万元，被告实际支出13.2105万元；甘肃凯达消防监测有限公司对案涉工程电气工程、消防工程进行了监测，被告支出消防工程检测费3.7万元；上述费用应当在工程款中扣减。经质证，原告认为上述证据与本案无关，不予认可。该组证据均为被告与第三方制作，原告未参与，故该组证据均不能单独作为认定案件事实的依据，应当结合其他证据综合认定其效力。5.被告提交的《预算内已决算但未做部分工程量》1份，证明预算内已决算但原告实际未做工程量部分，共计29353.65元，应做但未通电部分共计500㎡。经质证，原告对该证据不予认可，认为与本案争讼无关。该证据为被告单方制作，且原告不认可，故不能单独作为认定案件事实的依据，应当结合其他证据综合认定其效力。6.被告提交的《关于敦促乙方尽快办理竣工验收工作的书面通知》3份、《关于秦安饭店综合楼工程请求消防验收的申请报告》打印件、《关于秦安饭店综合营业楼外楼梯取消的情况说明》打印件、《秦安饭店消防检查指导意见》打印件、《关于请求维修楼顶屋面防水工程的报告》、《秦安饭店综合楼工程资料移交清单》、付款收据及委托书复印件各1份，证明原告违约在先，拖延工期，拖延资料移交日期，造成复工合同过期无效，致使被告无资料认证，被迫先期结算，专项工程验收存在严重质量问题和缺项，原告推卸保修责任，给被告造成了损失，原告主张的违约金不存在。经质证，原告认为被告的该组证据是逾期提交的，原告依法不同意将该组证据作为认定本案事实的依据，故拒绝质证。被告的举证虽然超过了举证期限，但合议庭当庭依法对其进行了训诫，原告仍以此为由拒绝发表质证意见，应当承担不利后果。被告所举的书面通知上有原告方工作人员的签名或盖章，能够证明被告敦促过原告进行竣工验收；《秦安饭店综合楼工程资料移交清单》、付款收据为原件，符合证据的形式要件，故对其真实性应予确认，能够证明被告于2017年2月17日付给原告1万元；对于其他证据，均非原件，且为被告或案外人单方制作，未经原告确认，不能单独作为认定案件事实的依据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2004年，长城公司经招投标程序，中标了启锋公司所有的秦安饭店综合楼建设工程项目。2004年8月6日，启锋公司与长城公司签订了《建设工程施工合同》，长城公司进行了施工，后于2008年以启锋公司拖欠工程款为由起诉至天水市中级人民法院，该案经法院主持调解，双方就继续履行合同达成了协议。但此后，双方未按照调解协议履行。经启锋公司与长城公司的原项目经理杨某1协商，诉争工程由杨某1担任法定代表人的鹏立公司继续承建，双方于2010年6月11日签订了《工程承包合同》，其中约定：鹏立公司承包工程范围为按施工图长城公司与被告所签订的合同中未完成的项目，即秦安饭店综合楼工程部分项目；合同期限自2010年6月8日起至2010年11月30日；该工程的一切技术档案资料、交工备案手续以原承包单位资质（长城公司）办理交工手续；启锋公司与长城公司签订的复工协议只作为交工时使用资质依据，不作为启锋公司付款和结算依据，按本承包合同执行。合同签订后，鹏立公司进行了施工。2010年8月20日，勘查、设计、施工、建设等五部门联合组织签署了竣工验收备案表，其中施工单位名称为”秦安长城建筑有限公司”，竣工验收施工单位意见栏加盖了鹏立公司的公章及杨某1的名章，备案意见、备案机关负责人、备案经手人等栏均空白。2011年10月20日，启锋公司出具了《建设工程竣工验收报告》，其中载明：验收结论为符合国家质量标准，同意使用，并注明建设单位对经竣工验收的工程质量全面负责。2011年11月10日，甘肃浩元工程造价咨询有限公司接受启锋公司委托，作出《基本建设工程结算审核报告》，确定合同结算总价款为7677676.46元，原、被告均盖章确认。2011年11月1日，双方签订了交工协议，交工协议确认：”经甲乙双方多次验收，该工程达到交工标准。”同日，双方一并签订了《还款协议》，约定启锋公司应在2013年10月30日前付清全部工程款，如不能在约定日期付清工程款，每拖延一日，按欠款总额的0.5%向鹏立公司支付违约金，在工程款未付清前，秦安饭店综合楼二层1050㎡的房产，启锋公司只有使用权，不得对外出售。鹏立公司也有权申请人民法院拍卖该房产，以抵付欠款和违约金。2013年5月，该工程投入使用。另查明，双方约定保修期1年，从交工之日起计算。维修金76776元。经双方结算，启锋公司尚欠工程款618476.46元（包含维修金76776元）未支付。本院认为，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：”招标人和投标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”本案中，启锋公司与长城公司通过招投标方式签订了建设工程施工合同，依法不应当再行订立背离合同实质性内容的其他协议，但是，启锋公司之后又与鹏立公司针对同一工程项目另行签订了建设工程施工合同，合同主体发生变更，背离了原合同的实质性内容，依法应当认定为无效合同，双方后续签订的《还款协议》作为补充协议，亦为无效。本案的争议焦点是：1.鹏立公司要求启锋公司支付欠款的请求能否支持；2.启锋公司是否应当承担给付违约金的责任；3.启锋公司认为应扣减工程款的抗辩主张能否成立。关于鹏立公司要求启锋公司支付欠款的请求能否支持的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二条规定：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据该条规定，由于双方先后多次签订竣工验收备案表、交工协议等文件，共同确认诉争工程质量已经验收合格，达到交工标准，因此，启锋公司应当参照合同约定支付工程价款，故鹏立公司要求启锋公司支付欠款618476.46元的诉讼请求应予支持。关于启锋公司是否应当给付违约金的问题。鹏立公司、启锋公司在补充协议中约定有付款期限和违约金条款，但是双方签订的建设工程施工合同及补充协议均为无效合同，根据双方大致相当的过错程度，其中约定的违约金条款亦为无效。发包人迟延履行付款义务，必然给施工方造成相应的损失。本案中，鹏立公司主张的违约金必然由利息损失和其他部分组成，考虑到启锋公司迟延履行给付工程款义务，事实上给鹏立公司造成了利息损失，《解释》第十七条规定：”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”参照《解释》第二条规定，鹏立公司要求启锋公司赔偿逾期付款损失的请求应予支持，具体标准参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，按6%年利率，自2013年10月31日起计算至欠款付清之日止，超过部分不予支持。关于启锋公司认为鹏立公司将大部分工程甩项、所做工程存在质量问题，并且未履行维修义务给启锋公司造成损失等，应扣减工程款的抗辩主张。鹏立公司对此予以否认，认为甩项部分在结算时已扣除，且工程不存在质量问题，也不存在鹏立公司拒绝履行维修义务的情形。从本案证据来看，诉争工程已经双方竣工验收合格，双方进行了结算，该工程于2013年5月投入使用，双方约定有1年保修期，现保修期已满，启锋公司除其陈述外，未举出其他证据证明其向鹏立公司主张过维修事宜，故其所持该组抗辩主张缺乏证据支持，不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：秦安县启锋饮食服务有限责任公司在本判决生效之日起三十日内，一次性支付天水鹏立建筑工程有限公司欠款618476.46元及其逾期付款损失（按6%年利率，自2013年10月31日起计算至欠款付清之日止）。在本判决生效后,如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15134元，由天水鹏立建筑工程有限公司负担5134元，秦安县启锋饮食服务有限责任公司负担1万元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。审 判 长  侯瑞林审 判 员  张亮文人民陪审员  李顺祥二〇一七年七月二十四日书 记 员  靳 慧