福建省安溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）安刑初字第1030号
公诉机关安溪县人民检察院。
被告人陈某某1，男，1974年10月3日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，务农，住安溪县。因本案于2015年6月8日被安溪县公安局刑事拘留，次日被取保候审，同年9月30日被安溪县人民检察院决定取保候审，同年12月9日经本院决定被逮捕，现羁押于安溪县看守所。
辩护人陈战英，福建安荣律师事务所律师。
辩护人苏湖城，北京中银（福州）律师事务所律师。
被告人谢某某1，男，1988年3月14日出生于福建省安溪县，汉族，大专文化，务工，住安溪县。因本案于2014年2月19日被安溪县公安局刑事拘留，同年3月29日被安溪县公安局办理取保候审，2015年3月30日被安溪县公安局监视居住，同年9月30日被安溪县人民检察院监视居住，同年12月10日被本院决定取保候审，现在家。
辩护人赵志强、鲁婷（实习），福建联谊律师事务所律师。
安溪县人民检察院以安检诉刑诉（2015）928号起诉书指控被告人陈某某1、谢某某1犯开设赌场罪，于2015年12月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，安溪县人民检察院指派检察员陈向荣、代理检察员陈丽华、林巧红出庭支持公诉，被告人陈某某1、谢某某1和辩护人苏湖城、陈战英、赵志强均到庭参加诉讼。期间，因公诉机关补充侦查需要而建议延期审理，现已审理终结。
安溪县人民检察院指控，被告人陈某某1于2012年3月至5月间，通过他人向陈某某2（另案处理）持有的“KKK大彩池”网络“时时彩”ga7799等股东账号开出cha7703、cha1858等代理账号，被告人谢某某1再从被告人陈某某1持有的代理账号开出acha7702、acha5578等会员账号供其自己及谢某某2进行“时时彩”赌博，投注总金额为9，037，233元。
另外，被告人谢某某1帮助被告人陈某某1向谢某某2收取赌资8，939，000元。
案发后，被告人谢某某1于2014年2月19日主动投案，被告人陈某某1于2015年6月8日主动投案。
指控上述事实的证据有：1、户籍证明、到案经过等书证；2、证人谢某某2、陈某某3等人的证言；3、被告人陈某某1、谢某某1的供述与辩解；4、银行帐户交易明细、办案说明等。
公诉机关认为，被告人陈某某1伙同被告人谢某某1以营利为目的，为赌博网站担任代理发展会员并接受投注，情节严重，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款，应以开设赌场罪追究其刑事责任，属共同犯罪。被告人陈某某1在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依照《中华人民共和国刑法》第二十六条第四款之规定，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人谢某某1在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依照《中华人民共和国刑法》第二十七条第二款之规定，应当从轻或者减轻处罚。被告人谢某某1犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，依法可以从轻处罚。
被告人陈某某1对公诉机关指控没有意见。
辩护人苏湖城认为，本案起诉书认定被告人陈某某1通过他人向陈某某2持有的“KKK大彩池”网络“时时彩”ga7799等股东账号开出cha7703、cha858等代理账号，被告人谢某某1再从被告人陈某某1持有的代理账号开出acha7702、acha5578等会员账号供其自己及谢某某2进行“时时彩”赌博，投注总金额为9，037，233元是错误的；认定被告人陈某某1向谢某某2收取8，939，000元赌资是错误的，应当认定为235万元；被告人陈某某1在本案中的地位、作用处于中间介绍环节，应当认定为从犯并给予从轻、减轻处罚。被告人陈某某1具有自首的情节，结合其在案件中的地位和作用依法给予减轻处罚；其为初犯，可以酌情从轻处罚，建议对其宣告缓刑。
辩护人陈战英认为，被告人陈某某1具有自首情节、是从犯，建议对其从轻或减轻处罚并宣告缓刑。
被告人谢某某1对公诉机关指控没有意见。
辩护人赵志强认为，被告人谢某某1具有自首情节，是从犯，主观恶性小，建议对其减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，2012年3月至5月间，被告人谢某某1向被告人陈某某1开出“时时彩”账号供谢某某2赌博，被告人陈某某1通过被告人谢某某1先后提供户名为“陈某某1”、“林某某1”、“陈某某3”、“钟某某1”、“廖某某1”的银行账号给谢某某2，谢某某2通过转账方式向上述相关银行账户汇入款项，再利用“时时彩”账号进行投注。至谢某某2被查获时止，谢某某2汇入款项共计8，439，000元（人民币，下同）。
2012年6月至7月间，被告人陈某某1通过他人向陈某某2（另案处理）持有的“时时彩”ga7799股东账号下的代理账号cha7703、cha1858开出会员账号acha0910、acha7702供被告人谢某某1进行“时时彩”赌博，投注总金额为98，233元。
审理中，安溪县司法局出具《调查评估意见书》，认为被告人谢某某1具备社区矫正条件；安溪县某村委会出具证明，表示愿意对被告人陈某某1进行帮教。被告人陈某某1、谢某某1分别向本院预交罚金为220，000元、130，000元。
上述事实，有由公诉机关提供并经庭审质证的如下证据证明：
证人林某某2的证言，证明其于2012年3、4月份开始利用其持有的“时时彩”外围赌博网站的大股东账号MX0005发展股东账号。其发展下线股东有陈某某2等人，开设股东账号ga7799（川）、ga5333给陈某某2。
证人陈某某2的证言，证明其于2012年年初向林某某2开设股东账号ga7799进行赌博的事实。
证人谢某某2的证言、辨认笔录，证明2012年4月5日至5月22日间，其通过谢某某1（经辨认）介绍进行“时时彩”赌博，开始投注金额较小，先投注再付款，后投注金额越来越大，谢某某1要其先往指定的银行账户汇钱，上家才往其“时时彩”账号充钱方可投注。在赌博过程中换了好几个会员账户，其所使用的相关网址、用户名、密码、银行账户都是谢某某1告诉其的。其本人建行卡、中行卡及户名“陈某某5”的农行账户交易记录中关于“陈某某3、钟某某1、谢某某1、廖某某1、陈某某1、陈某某4”的汇款全部用于赌博。其汇入款共计893.9万元，收到款项共计198万元。
证人廖某某1（陈某某2之妻）的证言，证明其不认识谢某某2，其银行账户关于谢某某2的汇款，是陈某某1到厦门说朋友要汇款找其借卡使用。
证人林某某1（陈某某1的妻子）的证言，证明其银行卡都是陈某某1在使用，其不认识谢某某1。
证人谢某某3的证言，证明其带谢某某1投案的情况；2012年谢某某1曾以他朋友做生意领不出现金为由让他朋友将钱打到其账户上，其当日拿50万元现金给谢某某1。
证人林某某3的证言，证明其系陈某某6的妻子，陈某某6于2013年3月23日去世，其不知道陈某某6从事“时时彩”赌博的事。
证人陈某某4的证言，证明2012年间，陈某某1曾以汇生意款为由向其借建行卡，之后其将汇入款几十万元取现金给陈某某1。
证人陈某某3的证言，证明2012年间，龚某某1以还款为由要其农行卡号，后该卡汇入二笔共计50万元，后让其将多汇入40万元领给龚某某1的老婆。
证人钟某某1（龚某某1之妻）的证言，证明2012年间，其曾办一张建行卡给龚某某1使用，龚某某1曾叫其到银行取钱。
证人谢某某5的证言，证明其同学谢某某4曾向其借银行卡使用。
证人谢某某4的证言、辨认笔录，证明2012年3、4月份，其找陈某某1（经辨认）开“时时彩”会员账号在网上进行赌博，通过现金或银行卡转账。有一次其赌赢，因没有建行卡就找谢某某5借银行卡让陈某某1汇入赌资20万元。
涉案电脑提取的大股东mx005报表及下线股东账号情况，证明其中ga7799（川）于2012年6月15日至同年7月19日报表情况，其中总代理账号ha3224下线有3个代理账号，其中代理账号cha1858下线有6个会员账号，其中有会员账号acha0910；其中总代理账号ha7799下线有代理账号cha7703，该账号下线有2个会员账号，其中有会员账号acha7702；会员账号acha0910、acha7702下注金额分别为38，032元、60，201元，共计98，233元。被告人谢某某1确认其使用该两个会员账号。
涉案银行账户交易明细，证明涉案账户交易情况。户名为“陈某某5”的农行账户、户名为“谢某某2”的建行账户及中国银行账户自2012年4月1日自同年5月22日转入名为“廖某某1”、“林某某1”、“钟某某1”、“廖某某1”、“谢某某1”等银行账户共计8，439，000元；转入“陈某某3”的账户50万元。户名为“钟某某1”、“陈某某4”、“陈某某1”、“谢某某1”转账存入户名“谢某某2”银行账户款项情况。“钟某某1”账户转出款情况，其中在2012年4月16日转入户名为“谢某某5”的账户1笔20万元。
存、取款凭条，个人开户服务申请表，证明涉案户名为“廖某某1”银行账户部分存取款情况；户名为“钟某某1”银行账户开户情况及部分存取款情况。
搜查笔录、扣押物品清单、电子证物检查笔录，证明公安机关在被告人谢某某1的厝内搜查到一台笔记本电脑，未发现相关的证据材料，已由谢某某3领回；谢某某2所使用的电脑硬盘数据中存有关“时时彩”的图片资料，存有访问“时时彩”网站的IE历史记录。
工作说明、办案说明，办案人员根据谢某某2的供述使用的网址、邀请码、用户名字、密码登陆相关网址，已无法进入该赌博网站，无法获取该用户在该赌博网站的相关数据报表。已无法打开相关网页；经多次通知龚某某1等人未能到案接受询问。
到案经过，证明被告人陈某某1、谢某某1分别于2015年6月8日、2014年2月19日向公安机关投案的情况。
本院（2013）安刑初字第345号刑事判决书，证明谢某某2因诈骗他人款项用于赌博等非法活动被判刑情况。
户籍证明，证明被告人陈某某1、谢某某1身份情况。
被告人的供述及辩解、辨认笔录。
被告人陈某某1的供述及辩解、辨认笔录，证明2012年3月至5月间，谢某某1跟其说其一个朋友要玩“时时彩”赌博，其就找陈某某6（经辨认）开了会员账户和密码给谢某某1，并提供其和其妻林某某1、陈某某4、廖某某1的银行账户给谢某某1，用于赌博结算。谢某某2要赌博之前，必须先把钱汇其，其再拿给陈某某6，陈某某6再根据谢某某2汇来的钱，在谢某某2的赌博账号内充值相应钱。
（2）被告人谢某某1的供述及辩解、辨认笔录，证明谢某某2通过其向陈某某1（经辨认）要“时时彩”的账户和密码。前三星期陈某某1与谢某某2通过其用现金结算。第四星期，陈某某1让其要求谢某某2先给钱才能继续赌博，通过其告诉谢某某2的银行账户有“陈某某1”、“林某某1”、“钟某某1”、“廖某某1”等银行账户，期间，谢某某2通过其换了几个会员账号。谢某某2输了大概几百万元。后一段时间，陈某某1给其好处费八千元，还说要给十万元，因谢某某2被抓就没给。
其还向陈某某1拿了会员账号acha3228、acha5578、acha3258、acha0910，其中acha0910、acha7702是其参赌博的账号，acha3228、acha5578、acha3258是其转发给谢某某2的账号。其参赌时换了3至5个账号。谢某某2被抓后，相关会员账号还可接受投注，因为网站后台或者其上线都有权限把这些会员账户密码改掉再拿给别人使用，可能是其上线或者再上一级重新修改密码再拿给别人使用。
以上证据，被告人陈某某1关于其向陈某某6拿相关赌博账号、银行账号的供述因没有其他证据佐证，不予采纳；关于谢某某2证明被告人谢某某1提供户名为“陈某某3”的账户的情况，因没其他证据佐证，不予采纳。其他证据来源合法，客观真实，能够证明案件事实，具有证明效力，予以确认。
辩护人苏湖城关于被告人陈某某1涉案金额的辩解，因证人谢某某2、谢某某1、林某某1、廖某某1、谢某某5、谢某某4及涉案银行账号明细相互印证被告人陈某某1通过被告人谢某某1给谢某某2银行账户为提供赌资进行投注，涉案金额共计8，439，000元，且被告人陈某某1当庭对该事实亦供认不讳。被告人谢某某1的供述、“时时彩”报表汇总截图印证被告人谢某某1利用会员账户向被告人陈某某1投注98，233元的事实，且被告人陈某某1当庭对该事实亦供认不讳。故该辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人陈某某1伙同他人或被告人谢某某1以营利为目的，利用互联网为赌博网站发展会员接受投注，其行为均已构成开设赌场罪，属情节严重。部分属共同犯罪。安溪县人民检察院指控被告人陈某某1、谢某某1犯开设赌场罪的罪名成立。在共同犯罪中，被告人陈某某1起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人谢某某1起辅助作用，是从犯，予以减轻处罚。二被告人主动投案，被告人陈某某1如实供述自己主要犯罪事实，被告人谢某某1如实供述自己的犯罪事实，均是自首，对被告人陈某某1从轻处罚，对被告人谢某某1减轻处罚。被告人陈某某1、谢某某1预交罚金，均酌情从轻处罚。鉴于安溪县司法局出具《调查评估意见书》、安溪县某村委会出具《帮教证明》，经本院审查后认为，被告人陈某某1、谢某某1具备社区矫正条件，且符合缓刑的规定，依法对被告人陈某某1、谢某某1予以宣告缓刑。辩护人陈战英、苏湖城关于被告人陈某某1认定从犯的辩护意见，与证据、事实、法律规定不符，不予采纳；关于被告人陈某某1具有自首情节、是偶犯，建议对其从轻处罚并宣告缓刑的意见，予以采纳。辩护人赵志强关于被告人谢某某1具有自首情节，是从犯，主观恶性小，建议对其减轻处罚并适用缓刑的意见，予以采纳。为维护社会主义社会风尚，根据被告人陈某某1、谢某某1的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，判决如下：
一、被告人陈某某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年二个月，并处罚金人民币二十二万元（已缴纳）。
二、被告人谢某某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年二个月，并处罚金人民币十三万元（已缴纳）。
（上述缓刑考验期限，均从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈秋香
审 判 员 谢晓凤
人民陪审员 林奇坤
二〇一六年九月二十七日
书 记 员 李森强
书 记 员 苏逸群
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。