河南省漯河市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2012）漯刑二终字第13号
原公诉机关河南省舞阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）司元理，男，1963年6月26日出生，汉族，大学本科文化程度，中共党员，1997年1O月至2005年任周口市川汇区人民检察院公诉科科长，现为周口市川汇区人民检察院干警，住周口市。因涉嫌犯玩忽职守罪，于2007年7月18日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。2008年1月18日被舞阳县人民法院以玩忽职守罪判处免予刑事处罚，1月22日被释放。2011年7月2日被舞阳县人民检察院取保候审，同年10月19日经舞阳县人民法院决定被逮捕，2012年10月14日被本院取保候审，并于当日释放。
辩护人鲍庄红，河南恩达律师事务所律师。
辩护人耿立广，河南陈州律师事务所律师。
河南省舞阳县人民法院审理河南省舞阳县人民检察院指控原审被告人司元理犯玩忽职守罪一案，于二〇〇八年一月十八日作出(2008)舞刑初字第15号刑事判决。该判决已经发生法律效力。舞阳县人民法院于二〇一一年三月三十一日作出(2011)舞刑监字第4号再审决定，决定对本案进行再审，并于二〇一一年十二月二十日作出（2011）舞刑再字第4号刑事判决。原审被告人司元理不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2002年3月1日周口市公安局沙北分局向周口市川汇区人民检察院移送审查起诉于某诈骗一案，被告人司元理时任起诉科科长，该案由董某1主办，川汇区人民检察院以诈骗罪向川汇区人民法院提起公诉，后川汇区人民法院召开审判委员会，决定以指控犯罪事实不清、证据不足为由判决于某无罪，川汇区人民检察院得知后撤回起诉，进行补充侦查。此案交由司元理主办，在案件办理过程中，司元理审查了侦查机关收集的证明于某犯诈骗罪的相关证据，又和董某1讯问了于某，并对杜某2、何某1和证人杜某、李某进行了重新询问，但并没有发现新的犯罪事实。在审核证据时司元理对相关证人证言及何某1购地的150万元资金来源等相关书证材料的真实性、合法性没有认真审查，对证据之间的矛盾之处没有排除。后司元理提交检察委员会建议以诈骗罪未遂向川汇区人民法院提起公诉，第二次开庭中，于某及其律师仍做无罪辩解，司元理对于某所提“未参与办理土地使用权证”的无罪辩解没有引起足够重视，另在庭审中出示由何某1转交的一份小红来信复制件，以证明于某的诈骗行为，但该证据开庭后未向法院提交，法院亦没有作为证据使用。后经查实，证明于某犯诈骗罪的相关证人证言及书证系伪证，这些证据材料最终被川汇区人民法院采信并作为定案的根据，川汇区人民法院作出（2002）川刑初字第141号刑事判决，认定于某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金20000元，在法院以诈骗罪既遂作出判决与起诉的诈骗罪未遂不一致时，亦未提起抗诉。后于某不服，提出上诉，周口市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。2007年6月27日，周口市中级人民法院再审审理，认为于某犯诈骗罪的事实不清、证据不足，判决于某无罪，6月29日无罪释放，实际被羁押2085天。2007年11月29日，周口市中级人民法院第二次再审审理，查明事实与第一次再审查明事实一致，但认为于某的行为不符合诈骗罪的构成要件，判决于某无罪。2O07年7月17日司元理主动到周口市人民检察院投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
原判据以认定上述事实的证据如下：
1.相关任命文件、投案证明等书证，证明被告人司元理自1997年1O月至2005年任周口市川汇区人民检察院公诉科科长、自2001年8月任主诉检察官，于2007年7月17日主动到周口市人民检察院投案并如实供述其犯罪事实。
2.周口市川汇区人民法院、周口市中级人民法院裁判文书，证明于某被判处有期徒刑十年，最终被无罪释放的事实。
3.股份划分协议书、淀粉厂破产清算资产变卖协议、收条、何某1借款条，农业银行电汇凭证、农业银行汇票委托书，鉴定意见等，证明办理土地使用权证时所留于某的签名并非于某本人书写，土地使用权证并非于某具体办理，购地款汇款时间晚于收到汇款凭证时间，书证日期之间存在矛盾，农业银行票据复制件系伪造，被告人司元理指控于某犯诈骗罪的相关书证系伪证，
4.律师辩护词、起诉书、公诉意见、审查报告、检委会讨论笔录等相关书证，证明被告人司元理办理于某诈骗一案的过程。
5.证人董某1、张某、周某、雷某、石某、程某、马某、刘某、诸某、王某等人的证言证明了于某诈骗一案第一次起诉董某1主办、违反法律规定撤诉并交司元理主办、违反法律规定重新起诉、以及检委会讨论于某案件等情况。
6.被害人于某陈述了公诉人两次办理其案件及出庭情况。
7.被告人司元理供述了第二次起诉于某诈骗一案时是其主办，其没有认真履行职责、未认真审查证据，在没有发现新的事实证据的情况下重新起诉等情况。
关于本案还有立案决定书、指定管辖决定书、户籍证明、起诉登记本等相关书证在卷佐证。
根据上述事实和证据，河南省舞阳县人民法院认定被告人司元理犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年零六个月。
上诉人司元理上诉称：1.原判认定其犯玩忽职守罪事实不清，证据不足；2.刑法397条与刑法399条存在法条竞合，对其应当以399条宣告无罪；3.再审改判量刑畸重。
辩护人鲍庄红的辩护意见是：1.原判认定被告人司元理犯玩忽职守罪证据不足；2.司元理的行为系工作失误，不构成玩忽职守罪；3.司元理的公诉行为与于某被错误定罪处罚之间没有因果关系。
辩护人耿立广的辩护意见是：1.司元理办理于案时法律没有规定公诉人排除非法证据的义务；2.再审对司元理定罪适用刑法397条错误；3.请求二审考虑上述意见改判司元理无罪。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证、质证，二审核实无误，予以确认。上诉人司元理所提“原判认定其犯玩忽职守罪事实不清，证据不足”的上诉理由及其辩护人所提“司元理办理于案时法律没有规定公诉人排除非法证据的义务、其行为系工作失误，不构成玩忽职守罪，请求二审改判无罪”的辩护意见，经查，司元理在办理于某犯诈骗罪一案中，对于某及其辩护人提出的“未参与办理土地使用权证”无罪辩护意见未认真调查核实，也未将书证复制件与原件核对，将无制作人签名、无制作说明、无原件保存处说明的书证复制件作为指控犯罪的证据，未发现、排除书证日期之间的矛盾、未发现证据中的伪证，导致于某被错误起诉，原判认定其构成玩忽职守罪认定事实清楚、证据确实充分，定罪准确，故该上诉理由和辩护意见与一、二审查明的事实不符，均不予采纳。司元理及其辩护人所提“刑法397条与刑法399条存在法条竞合，对其应当以399条宣告无罪”的上诉理由和辩护意见，经查，本案涉及罪名为玩忽职守罪，与399条规定的徇私枉法罪在法律适用上并不存在竞合和选择适用，故该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。其辩护人所提“司元理的公诉行为与于某被错误定罪处罚之间没有因果关系”的辩护意见，经查，侦查、起诉、审判等多个环节均有责任，造成错判系多因一果，故该辩护意见不能成立，不予采纳。司元理所提“再审改判量刑畸重”的上诉理由，经查再审改判刑期在量刑幅度之内，故该上诉理由不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）司元理身为国家机关工作人员，在检察起诉工作中未依法认真履行职责，未发现、排除证据中的伪证，导致于某被错诉、继而被错判十年、被无罪羁押2085天的严重后果，致使国家和人民利益遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪。司元理自动投案并如实供述自己的罪行，构成自首，可依法对其从轻处罚。司元理所提上诉理由和其辩护人的辩护意见均不能成立，均不予采纳。原判认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 于忠祥
审判员 黎 明
审判员 穆莹莹
二〇一七年十一月一日
书记员 张静茹