上海市黄浦区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）沪0101刑初852号
公诉机关上海市黄浦区人民检察院。
被告人代某，女，1969年9月12日出生，汉族，户籍在四川省成都市，暂住本市黄浦区。
辩护人赵紫雄，四川品冠律师事务所律师。
上海市黄浦区人民检察院以沪黄检金融刑诉〔2017〕49号起诉书指控被告人代某犯销售假冒注册商标的商品罪，于2017年9月30日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市黄浦区人民检察院指派检察员陆某、代理检查员李某出庭支持公诉，被告人代某及其辩护人赵紫雄律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上海市黄浦区人民检察院指控：上海琴思贸易有限公司(下称：上海琴思公司)系一家以乐器、办公文化用品等销售为经营范围的有限责任公司，实际控制人为被告人代某。2015年10月21日起，上海琴思公司租赁本市金陵东路XXX号为营业地，取名“德国钢琴专卖店”，并通过淘宝网店“舞动的钢琴”，对外开展钢琴销售或租赁等业务。
2016年10月下旬，被告人代某通过淘宝网店“舞动的钢琴”，使用名为“门德尔松piano”的店主账号，与进入网店浏览咨询的客户郭某某联络，自称店铺有雅马哈牌全新正品钢琴销售，并邀请对方至网店位于本市金陵东路XXX号的实体店作进一步了解。
2016年12月20日，在本市金陵东路XXX号“德国钢琴专卖店”内，被告人代某以“张经理”自称，接待了前来该店选购钢琴的郭某某、张某某夫妇，并以人民币61,500元的价格向对方销售雅马哈牌立式U3型钢琴一台，当场收取定金人民币11,500元及出具收据，双方另约定于2017年1月13日送琴上门和收取尾款。2017年1月13日，搬运师傅程某1、仇某某二人依代某指示，携带代某交付的POS机，将一台雅马哈牌立式U3型钢琴，自本市金陵东路XXX号“德国钢琴专卖店”搬送至本市仙霞路XXX弄XXX号XXX室郭某某、张某某夫妇住处，通过在携带的POS机上刷卡划款的方式，为代某向张某某收取了5万元钢琴尾款，并交付收款收据。不日，代某向郭某某出具了上海琴思公司销售该雅马哈牌U3型钢琴的销售发票，另依张某某要求在发票上签写出售钢琴的产品编号，并安排调律师孙某某上门调试钢琴。
2017年3月1日，经雅马哈乐器音响(中国)投资有限公司出具鉴定证明，郭某某、张某某夫妇购买的上述雅马哈牌钢琴系假冒雅马哈商标的商品。同日，公安人员对本市金陵东路XXX号“德国钢琴专卖店”进行搜查，统计店内钢琴共二十四台。后经厦门斯坦伯格钢琴有限公司工作人员来店鉴定，其中四台斯坦伯格牌及一台夏贝尔牌钢琴均系假冒相应注册商标的商品。假冒斯坦伯格商标的钢琴中，KU-280型立式琴和GP160型三角琴各一台，陈放于店铺一楼用于销售，前者的标示售价为人民币49,800元，后者以合计人民币39,000元的价格，与其它三台钢琴一并销售给他人。
2017年3月1日，被告人代某在本市金陵东路XXX号被公安人员传唤到案。其到案后，供述不诚。
支持上述指控的证据有：上海琴思公司的营业执照、组织机构代码证、出资者情况、主要成员等企业信息资料；相关企业承包经营合同、承诺书;上海市公安局黄浦分局调取证据清单；雅马哈乐器音响(中国)投资有限公司出具的鉴定证明、有关商标注册证、核准续展注册证明、商标使用许诺契约书、价格证明；证人张某某、郭某某夫妇的证言、辨认笔录及二人提交的相关淘宝旺旺聊天记录、微信聊天记录、收据、POS签购单、发票、手机通话记录、短信截屏、录制视频、由雅马哈乐器音响(中国)投资有限公司出具的鉴定证明等；证人程某1、仇某某二人的证言、辨认笔录及上海沪蓉物流有限公司提供的相关货物托运单、货站费用登记表、上海市公安局黄浦分局出具的“情况说明”；乐富支付有限公司上海分公司、中国农业银行等出具的相关“情况说明”、系统查询商户基本信息清单及银行账户交易明细等；证人孙某某的证言；胡某某、张某、杨某某、徐某某、程某2、刘某某等证人的证言、辨认笔录，及提供的上海琴思公司的发票领购记录、相关手机通话明细、工作证明等材料；上海市公安局黄浦分局扣押清单及自扣押的手机中提取的相关内容截图；有关民事诉讼案件材料；上海市公安局黄浦分局搜查笔录；上海市公安局黄浦分局扣押笔录，扣押物品、文件清单，案发现场及扣押钢琴的照片；厦门斯坦伯格钢琴有限公司出具的鉴定报告、相关授权书、商标注册证和“情况说明”；证人朱某某的证言；上海市黄浦区市场监督管理局案件移送书及相关询问笔录；上海市公安局黄浦分局外滩派出所出具的“情况说明”、“抓获经过”；被告人代某的多次供述等。
公诉机关认为，被告人代某作为上海琴思公司的实际控制人，在公司经营活动中，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。
被告人代某对起诉指控的事实及证据持有异议，并辩称其不构成犯罪，理由是其个人没有参与进货及销售涉案的雅马哈牌立式U3型钢琴，也不清楚该琴系假货。至于斯坦伯格牌以及夏贝尔牌钢琴，都是在店铺中进行教学和出租使用，并不对外销售。
被告人代某的辩护人对起诉指控的事实及证据亦持有异议，并辩称公诉机关指控被告人代某的犯罪事实不能成立，应宣告其无罪。主要理由是：1、公安机关的搜查程序违反法律规定，所搜集的证据应当依法排除；2、由于雅马哈乐器音响(中国)投资有限公司以及厦门斯坦伯格钢琴有限公司是本案重大利害关系人，不符合鉴定的主体资格，且鉴定程序非法以及鉴定材料的来源缺乏真实性，故对其出具的鉴定结论不予认可。
经审理查明：上海琴思公司系一家在上海金山区登记注册的有限责任公司，其经营范围主要包括乐器，日用百货，办公文化用品销售等，该公司的法定代表人为胡某某，投资股东和实际控制人为被告人代某。2015年10月21日起，上海琴思公司租赁本市金陵东路XXX号为营业地，以“德国钢琴专卖店”名义对外营业，并通过淘宝网店“舞动的钢琴”，对外开展钢琴销售或租赁等业务。
2016年10月下旬，客户郭某某进入淘宝网店“舞动的钢琴”浏览咨询，该网店使用名为“门德尔松piano”的店主账号的联系人，自称店铺有雅马哈牌全新正品钢琴销售，并邀请对方至本市金陵东路XXX号的实体店作进一步了解。
2016年12月20日，客户郭某某、张某某夫妇来到本市金陵东路XXX号“德国钢琴专卖店”内，被告人代某自称“张经理”，接待了前来选购钢琴的郭某某、张某某夫妇，并以人民币61,500元的价格向对方销售雅马哈牌立式U3型钢琴一台，当场收取定金人民币11,500元后开具收据，同时双方约定于2017年1月13日，将钢琴送货上门和收取购买钢琴的尾款。2017年1月13日，搬运师傅程某1、仇某某根据被告人代某的要求，并携带被告人代某交付的POS机，将一台雅马哈牌立式U3型钢琴，自本市金陵东路XXX号“德国钢琴专卖店”搬送至本市仙霞路XXX弄XXX号XXX室郭某某、张某某夫妇住处，并当场用携带的POS机以刷卡划款的方式，替被告人代某向张某某收取购买钢琴的尾款人民币50,000元后，交付了收款的交易凭证。不日，被告人代某又向客户郭某某出具了上海琴思公司销售该雅马哈牌U3型钢琴的销售发票，另依张某某要求，被告人代某还在发票上签写了出售钢琴的产品编号，并安排钢琴调律师孙某某上门为客户郭某某调试钢琴。
2017年3月1日，经雅马哈乐器音响(中国)投资有限公司出具鉴定证明，郭某某、张某某夫妇购买的上述雅马哈牌钢琴系假冒雅马哈商标的商品。同日，公安人员对本市金陵东路XXX号“德国钢琴专卖店”进行搜查，查明店内的钢琴共二十四台。后经厦门斯坦伯格钢琴有限公司工作人员来店鉴定，其中四台斯坦伯格牌及一台夏贝尔牌钢琴均系假冒相应注册商标的商品。假冒斯坦伯格商标的钢琴中，KU-280型立式琴和GP160型三角琴各一台，陈放于店铺一楼用于销售，前者的标示售价为人民币49,800元，后者与其他三台钢琴以合计人民币39,000元的价格一并销售给他人，但最终因故销售未成。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、上海琴思公司的营业执照、组织机构代码证、出资者情况、主要成员等企业信息资料证实：上海琴思公司成立于2013年4月1日，法定代表人胡某某，股东有被告人代某(出资人民币8万元)、胡某某(出资人民币1万元)、张某(出资人民币1万元)。
2、相关企业承包经营合同、承诺书证实：上海琴思公司承包经营本市金陵东路XXX号商铺，经营期限自2015年10月21日起至2020年10月20日止，租金由被告人代某支付。
3、证人张某证言证实：上海琴思公司实际出资人为被告人代某，其与胡某某均未曾出资。2014年底，其从上海琴思公司辞职。
4、证人胡某某证言及辨认笔录证实：上海琴思公司实际出资人为被告人代某，其与张某均未曾出资，其系挂名的法定代表人且从未参与上海琴思公司的实际经营。
5、证人张某某、郭某某夫妇的证言及辨认笔录证实：2016年10月下旬，郭某某进入淘宝网店“舞动的钢琴”咨询，该网店使用名为“门德尔松piano”的店主账号的联系人，邀请其至本市金陵东路XXX号的实体店。2016年12月20日，郭某某、张某某夫妇来到本市金陵东路XXX号“德国钢琴专卖店”内，被告人代某自称“张经理”，以人民币61,500元的价格销售其雅马哈牌立式U3型钢琴一台，且当场收取定金人民币11,500元后开具收据，同时双方约定于2017年1月13日送货上门和收取尾款。2017年1月13日，搬运工将一台雅马哈牌立式U3型钢琴送至本市仙霞路XXX弄XXX号XXX室郭某某、张某某夫妇住处，并当场用携带的POS机以刷卡划款的方式，收取尾款人民币50,000元。不日，被告人代某又向客户郭某某出具了上海琴思公司销售该雅马哈牌U3型钢琴的销售发票，另依张某某要求，在发票上签写了出售钢琴的产品编号，并安排钢琴调律师孙某某上门调试钢琴。
6、证人程某1的证言及辨认笔录证实：2017年1月12日，其接到被告人代某电话后，按照被告人代某的指示于次日将一台黑色的雅马哈品牌钢琴从金陵东路XXX号店内一楼靠近楼梯处送至本市仙霞路XXX弄XXX号XXX室，并用被告人代某交给其的POS机收取了尾款人民币5万元。
7、仇某某的证言及辨认笔录证实：2017年1月13日，其与程某1将一台钢琴从金陵东路XXX号店内一楼靠近楼梯处送至本市仙霞路XXX弄XXX号XXX室。
此外还有证人张某某、郭某某提交的相关淘宝旺旺聊天记录、微信聊天记录、收据、POS签购单、发票、手机通话记录、短信截屏、录制视频、上海市公安局黄浦分局扣押清单及自扣押的手机中提取的相关内容截图等证明被告人代某销售假冒雅马哈牌立式U3型钢琴的过程；乐富支付有限公司上海分公司、中国农业银行等出具的相关“情况说明”、系统查询商户基本信息清单及银行账户交易明细等证明购买假冒雅马哈牌立式U3型钢琴的资金流向；证人孙某某、杨某某、徐某某、程某2、刘某某等人的证言、辨认笔录及提供的上海琴思公司的发票领购记录、相关手机通话明细、工作证明等材料证明上海琴思公司系被告人代某实际经营；上海市公安局黄浦分局搜查笔录、上海市公安局黄浦分局扣押笔录，扣押物品、文件清单，案发现场及扣押钢琴的照片证明在上海琴思公司处查获了其他假冒注册商标的商品；上海市公安局黄浦分局调取证据清单、雅马哈乐器音响(中国)投资有限公司出具的鉴定证明、有关商标注册证、核准续展注册证明、价格证明、商标使用许诺契约书证明涉案雅马哈牌立式U3型钢琴系假冒注册商标的商品；厦门斯坦伯格钢琴有限公司出具的鉴定结论、相关授权书、商标注册证和“情况说明”证明查获了其他假冒注册商标的商品；上海市黄浦区市场监督管理局案件移送书及相关询问笔录、上海市公安局黄浦分局外滩派出所出具的“情况说明”、“抓获经过”证明被告人代某到案经过；上海沪蓉物流有限公司提供的相关货物托运单、货站费用登记表、上海市公安局黄浦分局出具的“情况说明”证明相关商品物流情况；被告人代某的多次供述等证据。
上述证据经当庭宣读、出示、辨认、质证，查证属实，本院予以确认。
关于控、辩双方对本案被告人代某是否构成销售假冒注册商标的商品罪的争议，本院依据已经查明的事实和证据，作出如下评判意见：
1、关于被告人代某辩称其未参与销售假冒雅马哈牌立式U3型钢琴的事实。经查，被告人代某系上海琴思公司的实际控制人，该公司主要进行乐器销售。2016年12月20日，被告人代某在本市金陵东路XXX号“德国钢琴专卖店”内以“张经理”名义接待了张某某、郭某某，双方约定以人民币61,500元的价格销售雅马哈牌立式U3型钢琴一台，当场收取定金人民币11,500元并出具收据，此后，在双方分别履行了送琴上门和支付尾款的义务后，被告人代某又在该店铺内向郭某某出具了上海琴思公司销售该雅马哈牌U3型钢琴的销售发票，另依张某某要求在发票上签写出售钢琴的产品编号。综上，被告人代某辩称其未参与销售的辩解，与查明的客观事实不符，故本院不予采纳。
2、关于本案品牌钢琴鉴定证明的效力问题。被告人代某所涉罪名系“销售假冒注册商标的商品罪”，作为注册商标的权利人或经权利人授权的代理人，有权就商品的真伪提出鉴定意见，故本案的相关注册商标的权利人或经授权的代理人出具的鉴定证明合法有效。被告人代某的辩护人提出相关鉴定证明不具有证据效力的辩解，于法无据，本院不予采纳。
3、关于被告人代某是否系上海琴思公司实际控制人的问题。经查，虽然上海琴思公司的注册股东有被告人代某和胡某某、张某三人，法人代表是胡某某，但被告人代某出资比例高达80%。另据证人胡某某、张某的相关证言，两人并未实际出资，只是名义上的法定代表人和股东，且案发时均不在上海琴思公司参与经营活动。由此可见，公诉机关指控被告人代某系上海琴思公司实际控制人的事实清楚，证据确凿，应予认定。
4、关于被告人代某的辩护人提出公安机关的搜查程序违法，应当予以排除的辩护意见。经查，公安机关接到报案后到现场执行搜查，只要公安人员执行搜查的程序合法即可。对于搜查能否在立案前执行问题，应视各类刑事案件具体情况而定。故对辩护人提出的上述辩护意见，不予采纳。
本院认为，上海琴思公司未经雅马哈乐器音响(中国)投资有限公司授权，在销售钢琴的经营活动中销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额达人民币61,500元，数额较大。对于公诉机关指控上海琴思公司在案发时，查获尚未销售假冒注册商标的品牌钢琴的事实，作为本案定罪的量刑情节予以参考。被告人代某作为上海琴思公司的实际控制人和直接负责的主管人员，其行为亦已触犯刑律，构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。公诉机关对本案的定性正确，应予以支持。对于辩护人提出被告人代某无罪的辩护意见，因无事实和法律依据，故不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二百二十条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人代某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三万五千元；
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月1日起至2018年1月31日止；罚金自判决生效后第二日起十日内缴纳。)
二、扣押在案的假冒注册商标的商品(详见清单)，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或向上海市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 方希伟
审 判 员 王维佳
人民陪审员 裘秋霞
二〇一七年十二月二十二日
书 记 员 张歆瑾
附：相关法律条文
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百二十条单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。