江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏05民终6150号
上诉人（原审被告）：常熟市汇鑫家纺有限公司，住所地江苏省常熟市董浜镇徐市陆市村1幢。
法定代表人：郑辉，该公司总经理。
委托诉讼代理人：范阳，男，1985年11月10日生，居民身份证号码3204111985********，汉族，住江苏省常州市天宁区红梅新村117幢丙单元303室，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：袁金明。
委托诉讼代理人：沈绿，常熟市虞山法律服务所法律工作者。
上诉人常熟市汇鑫家纺有限公司（以下简称汇鑫公司）因与被上诉人袁金明工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院(2016)苏0581民初3490号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
汇鑫公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、暂支的生活费一审认定是工资没有依据，而是对员工受伤的补助；2、关于被上诉人的实际工资，应以实际发放工资为准。
袁金明辩称，第一，对原审判决没有异议。第二，暂支的生活费就是工资，因为上诉人在仲裁及一审庭审中就自认上诉人的工资支付方式为平时借生活费，年底结算，而且明确平时借的生活费要在年底结算的总工资中扣除。第三，上诉人主张袁金明的工资标准应当按2014年9月份的工资表所载明的3674.4元为依据不是事实，因为按照上诉人法定代表人郑辉与袁金明的约定，袁金明的月工资为9000元；从2014年9月到2015年1月上诉人总计支付了45969.40元，平均月工资为9093.8元，与上述约定相符。第三，关于23000元的借款，上诉人主张这23000元是借给袁金明用于治疗，是公司对他的照顾，但是没有相应证据证明，而借款申请书中已载明23000元是生活费，而且袁金明小腿骨折没有住院，也没有休息，受伤后继续上班，医药费总共只花费了几百元
袁金明向一审法院起诉请求：1、判令汇鑫公司支付工伤保险待遇108400元（对仲裁裁决的一次性医疗补助金30000元、一次性伤残就业补助金15000元、鉴定费400元均无异议）；2、双方劳动关系于2015年4月27日解除。
一审法院认定事实：袁金明于2014年8月31日进入汇鑫公司工作，岗位为整理车间领班。2014年10月29日下午23时左右，袁金明在整理车间调试烫光机时不慎致伤，后经常熟市第二人民医院诊断为右小指骨折。2015年8月24日，常熟市人力资源和社会保障局认定原告2014年10月29日的受伤为工伤。2015年10月26日，经苏州市劳动能力鉴定委员会鉴定，确认袁金明的伤残等级为拾级。袁金明受伤后未住院治疗，继续上班至2015年1月31日。2015年4月27日，袁金明因个人原因向汇鑫公司申请辞职，汇鑫公司审批同意。袁金明工伤鉴定费用400元由其自己支付。
另查明：汇鑫公司于2014年12月9日、12月22日以生活费借款形式分别发放袁金明3000元、20000元，于2015年4月27日通过银行转账发放袁金明2015年1月31日前的工资15295元。2015年4月23日、4月27日，汇鑫公司在用款通知书中表明“袁金明帐外工资（工伤补助）”，金额分别为2000元、15175.4元，袁金明分别签字确认。
再查明：袁金明在汇鑫公司处工作期间，汇鑫公司未依法为袁金明缴纳工伤保险。2014年7月1日起，常熟市适用的职工平均工资为5118元/月。
又查明：袁金明于2015年11月27日向常熟市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、被申请人支付申请人工伤保险待遇108400元；2、双方解除劳动关系。常熟市劳动人事争议仲裁委员会经审理后于2016年2月20日作出常劳人仲案字〔2016〕第93号仲裁裁决如下：“一、确认申请人袁金明与被申请人常熟市汇鑫家纺有限公司之间的劳动关系于2015年5月27日解除，双方之间工伤保险待遇关系同时终止。二、自本裁决生效之日起，被申请人常熟市汇鑫家纺有限公司支付申请人各项工伤保险待遇合计64050.6元。”袁金明不服仲裁裁决，在法定期限内向一审法院院提起民事诉讼。
审理过程中，袁金明、汇鑫公司对双方的劳动关系于2015年4月27日解除均予以确认。袁金明陈述其受伤前汇鑫公司支付工资为9000元/月。汇鑫公司陈述，袁金明在受伤后向公司的借款不是工资，是公司照顾其受伤需要治疗，给其特殊待遇。袁金明陈述其在2014年9月、10月、2015年2月27日分别向汇鑫公司借款2000元，汇鑫公司在仲裁庭审理过程中对上述三笔借款的金额予以确认。袁金明陈述汇鑫公司发放其2014年9月份的工资3674.4元（包含了借款2000元）。汇鑫公司陈述2015年4月23日、4月27日用款通知书中的2000元、15175.4元并未实际发放;2015年4月27日的17264.6元并未实际发放，实发了15295元。
一审法院认为，本案的争议焦点为：袁金明一次性伤残补助金中本人工资的计算标准及23000元是借款还是工资。
袁金明认为，袁金明从事的是领班岗位，入职时和汇鑫公司负责人约定的是9000元/月，采用平时工资和账外工资的形式发放。袁金明的工资标准应该以袁金明实得的工资金额作为基数计算。
汇鑫公司认为袁金明向公司的借款23000元就是借款，不是工资，是汇鑫公司受伤以后公司借给袁金明用于治疗的，是公司对袁金明的照顾，不应包括在袁金明工资计算基数内。
一审法院认为，劳动者的合法权益应当受到法律保护。关于袁金明、汇鑫公司双方在工资计算基数方面的分歧，一审法院对袁金明的主张予以支持。理由如下：首先，在汇鑫公司提供的用款通知书中载明“袁金明账外工资”字样，这与袁金明陈述的工资约定事实相符，与汇鑫公司陈述的袁金明不存在账外工资的意见矛盾；其次，袁金明、汇鑫公司均陈述袁金明受伤后继续工作，未入院治疗，汇鑫公司辩称支付袁金明高达23000元用于治疗的理由难以成立；再次，袁金明的“借款金额”明显偏高，汇鑫公司与袁金明于2015年4月27日结清工资款，但对所谓袁金明的借款未予理会，反而继续向袁金明支付工资，且汇鑫公司从未向袁金明主张还款，汇鑫公司借款之说明显不符合常理；最后，汇鑫公司主张借款给袁金明是基于袁金明受伤，是给他的特殊待遇，但汇鑫公司提供的工资表付款明细及当庭陈述均表明，汇鑫公司向其员工借款是较为普遍的现象。综上，结合本地相关行业的工资结算习惯及双方陈述，一审法院确认，袁金明2014年9月至2015年1月实得工资总额为45969.4元（3674.4+3000+20000+15295+2000+2000），袁金明主张按照9000元/月计算一次性伤残补助金，是对其权利的处分，一审法院予以支持。汇鑫公司应支付袁金明一次性伤残补助金63000元（9000*7）。
一审法院认为，袁金明在汇鑫公司工作中受伤，已被劳动行政部门依法认定为工伤，并经劳动能力鉴定为伤残十级，其依法享有工伤保险待遇的权利应当予以保护。袁金明因工致残十级，其应享受一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等工伤待遇。对于仲裁裁决的一次性工伤医疗补助金30000元、一次性伤残就业补助金15000元、鉴定费400元，原、汇鑫公司双方对金额均无异议，法院亦予以确认。上述工伤保险待遇合计108400元。关于2015年4月27日的17264.6元，汇鑫公司陈述实际发放15295元，且认可15295元为袁金明工资，不应在工伤保险待遇中扣除。双方一致认可于2015年4月27日解除劳动关系，一审法院亦予以确认。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、第六十四条之规定，一审判决：一、确认袁金明与汇鑫公司之间的劳动关系于2015年4月27日解除。二、汇鑫公司于判决生效之日起十日内支付袁金明一次性伤残补助金63000元、一次性工伤医疗补助金30000元、一次性伤残就业补助金15000元、劳动能力鉴定费400元，合计108400元。案件受理费减半收取5元，由汇鑫公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，首先，二审调查中，上诉人与被上诉人均确认被上诉人因工伤所花费医疗费不足1000元，且被上诉人受伤后并未住院治疗，而是继续上班，因此，上诉人所称23000元借款及暂支生活费属于对被上诉人受伤的照顾而给付的意见可信度较低。其次，被上诉人虽入职后一个月即发生工伤，但受伤后仍继续上班，因此，该工作期间亦应获得相应报酬，不应仅以9月份的实发工资作为工伤保险待遇基数认定的标准。同时，结合上诉人公司提供的工资表付款明细、用款通知书及行业惯例，亦表明被上诉人除正常工资发放外，存在账外工资的事实。故综合以上几点，本院采信被上诉人主张，认定被上诉人工作期间的暂支生活费实为其本人工资的一部分。一审判决据此认定被上诉人受伤前的平均工资及核算各项工伤保险待遇数额并无不当，本院予以维持。综上，上诉人的上诉意见缺乏事实及法律依据，不能成立；一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人常熟市汇鑫家纺有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱 立
代理审判员 孙楚楚
代理审判员 沈莉菁
二〇一六年九月二十八日
书 记 员 王 媚