上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终2127号
上诉人（原审被告）:张立武，男，1980年11月15日生，汉族，住辽宁省大连市中山区。
委托诉讼代理人：瞿琨，北京盈科（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘馥菀，北京盈科（上海）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：泰诺健（上海）国际贸易有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区新灵路118号602A室。
法定代表人：ENRICOBRACESCO，董事长。
委托诉讼代理人：张斌，上海蓝白律师事务所律师。
委托诉讼代理人：韩颖，上海蓝白律师事务所律师。
上诉人张立武因与被上诉人泰诺健(上海)国际贸易有限公司(以下简称泰诺健公司)竞业限制纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初57307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张立武上诉请求：撤销原审判决第一项，维持第二项，改判张立武无需支付泰诺健公司违反竞业限制义务违约金220,914元。事实与理由：一、经泰诺健公司同意，张立武设立深圳A有限公司（以下简称A公司）并未违反竞业限制义务，理由如下：1、张立武通过微信联系泰诺健公司的董事G某，询问张立武是否可以继续通过其他公司销售泰诺健公司产品，G某明确表示同意，并要求张立武进一步协商确定合作方案。2、泰诺健公司员工方某于2016年5月21日向张立武发送邮件，邮件附件中的《居间合同》的抬头是泰诺健公司，邮件内容是主体为公司和个人的两份空白《居间合同》，张立武有理由相信该邮件是泰诺健公司的真实意思表示，就是授权张立武无论以公司形式还是个人形式均可以和泰诺健公司进行合作。从后续方某和张立武的邮件可知，泰诺健公司希望张立武促成重庆地区银行投标的项目，双方一直在洽谈居间合作项目，并提供相应资料，张立武实际上是在履行合同约定的义务，泰诺健公司也予以接受，双方之间的合同关系已经成立并且实际履行。二、张立武是基于信赖泰诺健公司会与其合作才设立A公司，该公司成立后并没有任何实质经营活动，并没有给泰诺健公司带来任何实际损失。退一步而言，即使判决张立武承担违约金，法院也应当以泰诺健公司的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、张立武的过错程度以及信赖利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以酌情减轻。综上，请求二审法院支持张立武的上诉请求。
泰诺健公司辩称，张立武的违约情形性质恶劣。泰诺健公司从未与张立武合作。张立武所提交证据中的G某和方某早已离职，公司从内部资料中也未查到与张立武有任何协议。泰诺健公司未授权张立武开设公司。方某邮件反映的是重庆一个项目的授权，一审时张立武认可重庆公司是其在职期间跟的一个客户，故即使居间合同是真实的，也只能证明泰诺健公司是让张立武完成在职时未完成的工作。且居间合同只是草稿，双方并未达成一致意见。在张立武离职之前，泰诺健公司也有一个员工成立了一个名称为“北京聚合永健”的公司，与泰诺健公司有很深的矛盾。张立武成立的深圳A公司与北京A公司实际是关联公司。一审判决的违约金金额合理。不同意张立武的上诉请求，请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。
泰诺健公司向一审法院起诉请求判令张立武：1、停止违约行为（包括关闭A公司），继续履行竞业限制义务；2、支付违反竞业限制违约金220,914元。
张立武向一审法院起诉请求判令其无需支付泰诺健公司竞业限制违约金146,196元。
一审法院认定事实：张立武于2011年4月11日进入泰诺健公司工作，担任西南区销售经理，负责健身器材销售，张立武离职前十二个月平均工资为20,455元。
泰诺健公司、张立武于2011年4月11日签订《保密和不竞争协议》。该协议第3.2(d)条约定在合同期间及限制期间内，张立武不得自己开业生产或者经营与泰诺健公司的产品和/或业务相同、相似或相竞争的产品和/或业务，也不得以其他方式成为泰诺健公司的竞争者；第3.3条约定张立武进一步同意，应泰诺健公司要求应在限制期限内每三个月向泰诺健公司披露其新的雇主或其他职业，并提供相关文件作为证明，在限制期限内，张立武还应当履行下列义务：(a)每三个月向泰诺健公司提供其人事档案存档机关出具的证明其劳动关系的证明文件;(b)每三个月向泰诺健公司提供由社会保险管理机关出具的证明张立武任职单位为其交纳社会保险的证明文件；第4.1条约定作为张立武接受竞业限制义务的对价，泰诺健公司同意按照如下约定向张立武支付补偿金：限制期限内的每个月的补偿金额相当于（i）在劳动合同终止/解除或期限届满前十二（12）个月内，或者（ii）如果张立武在泰诺健公司的受聘期间少于十二（12）个月，则为劳动合同终止/解除或期限届满前的相关聘用期间内，张立武自泰诺健公司获得的平均月工资的百分之二十（20%）；第4.2条约定在限制期限内，在张立武遵守其在本协议项下的所有义务（尤其包括第3.3条所述之义务）的前提下，上述补偿将于每三个月最后一日或之前通过以下任一方式分期等额支付给张立武；以现金支付或转账支付到劳动合同终止或期限届满前最后一个月张立武用以接受泰诺健公司发放之工资的银行账户；第4.3条约定尽管有上述规定，双方同意，泰诺健公司可以依据其自己的判断，决定不向张立武支付补偿以免除张立武在协议项下的不竞争义务；第7.3条约定如果违反在本协议项下的竞业限制义务，张立武应向泰诺健公司支付相当于以上第4.1条所规定的整个限制期限内的竞业限制补偿金总额的三（3）倍的违约金……
2016年5月13日，泰诺健公司、张立武签订《离职协议书》。该协议书第一条约定双方确认劳动合同于2016年5月13日解除；第六条约定基于张立武的辞职行为，泰诺健公司无需支付张立武任何离职经济补偿；第七条约定张立武离职后仍应严格履行双方《劳动合同》及《保密和不竞争协议》中约定的保密义务和竞业限制义务，双方确认张立武离职后履行竞业限制的期限为18个月，即自2016年5月14日开始至2017年11月13日止，在此期间，泰诺健公司按照张立武在泰诺健公司任职期间前12个月的税前平均工资的20%（即20,455元×20%=4,091元/月）按月向张立武支付竞业限制补偿金（相应税费由张立武承担），张立武每月应当向泰诺健公司提供履行竞业限制义务的相应证明材料（如：当月社保清单、在职证明、失业证明等），否则泰诺健公司有权不予支付当月竞业限制补偿金，若张立武违反竞业限制约定，则泰诺健公司有权要求张立武承担违约责任和其他法律责任。
2017年3月2日，泰诺健公司向张立武发函：2016年5月14日至2017年1月31日期间，张立武自称未在任何公司工作，泰诺健公司多次要求张立武提供失业证明或社保封存记录等相关证明，但张立武至今未提供；2017年1月，泰诺健公司收到张立武提供的Z公司的B出具的英文证明文件，以证明2017年2月1日至2018年2月1日张立武在该公司工作，但因该公章与一般公章有异，无法确认真实性，也无法证明双方的聘用关系，且该公司为香港公司，泰诺健公司无法查证经营范围，故该文件无法证明张立武是否履行竞业限制义务。经过双方沟通，泰诺健公司要求张立武于2017年3月14日前提供2016年5月14日至2017年1月31日的社保封存记录或者失业证明等相关证明、张立武与Z公司签订的劳动合同/聘用合同、该公司的营业执照或可证明其经营范围的有效证件。待泰诺健公司收到上述证明材料核实无误后，会通过银行转账方式一次性支付2016年5月至2017年2月期间的竞业限制补偿金，总计36,819元（4,091元×9个月），在此之后的竞业限制补偿金继续按协议约定按月进行支付。并请张立武核对在职期间的工资账户是否正确。
2017年2月25日，张立武出具确认函，记载其原计划加入Z公司，但因个人原因不加入该公司，故无法提供劳动合同证明。2015年6月至2016年5月，张立武通过深圳B有限公司在深圳参加社会保险。
2017年8月17日前，泰诺健公司的经营范围包括……体育健身器械及设备的租赁（涉及配额许可证管理、专项规定管理的商品按照国家有关规定办理）；2017年8月17日，泰诺健公司的经营范围变更为体育健身器械及设备、塑料及其制品、橡胶及其制品（天然橡胶除外）……的批发、进出口、佣金代理（拍卖除外）及提供相关配套服务；体育健身器械及设备的租赁。
A公司于2017年1月16日成立，注册资金500万元，张立武系该公司股东，出资比例为50%，自该公司成立时起张立武担任执行（常务）董事、总经理及法定代表人。该公司的经营范围包括：……建筑材料、健身设备、酒店用品、机电设备的技术开发与销售、租赁……。
2017年5月9日，泰诺健公司向上海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，泰诺健公司要求张立武：1、立即停止违约行为，继续履行竞业限制义务；2、支付违反竞业限制协议违约金220,914元。2017年6月26日，该仲裁委员会裁决张立武继续履行竞业限制义务、支付泰诺健公司违反竞业限制义务违约金146,196元。双方均不服上述裁决，遂诉至一审法院。
一审法院认为，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
本案的争议焦点为两项：第一，《保密和不竞争协议》是否可以对张立武适用；第二，张立武设立A公司的行为有无违反竞业限制义务。
关于第一项争议焦点，张立武在本案审理过程中称其仅认可《保密和不竞争协议》签字页的真实性，但张立武未能就其所签文书签名页之前的内容予以举证，亦未提供证据证明协议文本内容已被泰诺健公司替换的相关证据，故一审法院对张立武的该项主张不予采信，《保密和不竞争协议》应对张立武适用。此外，张立武离职时，双方签订的《离职协议》中再次重申了张立武应当遵守竞业限制义务；张立武离职后，泰诺健公司曾发函催告张立武提交就业证明，张立武亦提供了部分证明等；庭审中，张立武亦认可其应当履行竞业限制义务。故一审法院认为泰诺健公司提供的《保密和不竞争协议》应当对张立武适用。
关于第二项争议焦点，泰诺健公司主张张立武担任A公司股东、总经理等职务的行为违反了竞业限制义务；张立武认为其未违反竞业限制义务，其设立A公司系得到了泰诺健公司的居间授权且该公司并未实际经营，并提供其与G的微信聊天记录、张立武与方某的电子邮件予以证明。泰诺健公司不认可该微信号系G所有，亦不认可该组证据的真实性。一审法院认为，张立武提供的微信名为G聊天记录未能证明对方的身份，且就聊天记录内容来看，也仅仅是询问其是否可以仍然通过任何公司继续销售泰诺健产品，微信名为G的一方回复可以，但需要协商决定如何进行。而张立武与方某的往来邮件，可以反映方某曾向张立武发送过主体为个人和单位的两份空白居间合同，亦就重庆银行招标项目、Tenglong项目授权进行沟通，但该上述两个项目均为张立武在职期间跟进的项目，二份居间合同仅为空白文本，并无张立武与泰诺健公司的签字盖章，故一审法院认为上述两组证据仍无法证明泰诺健公司已解除其竞业限制义务。就泰诺健公司与A公司的经营范围而言，经审查双方在健身设备租赁方面存在重合，张立武提供的A公司的纳税证明、启信宝、天眼查的相关信息以及张立武的银行流水，均难以证明A公司从未经营，故张立武于2017年1月16日起担任A公司执行（常务）董事、总经理、法定代表人及股东的行为违反了竞业限制协议。
关于张立武主张的泰诺健公司未支付竞业限制补偿金及违约金过高，应予调整的意见，一审法院认为竞业限制补偿金及违约金的对价不同，并不存在直接联系。竞业限制补偿金系对限制劳动者择业权而进行的补偿，用以消弭再就业被限制的不便利性及填平工资性收入可能存在的损失。竞业限制违约金系劳动者违反约定从事竞业行为本身就应承担的责任，旨在通过责任约定将用人单位因劳动者的违约行为可能遭受的经济损失或在同行业竞争力可能的下滑等消极影响进行固定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六、七、八条等规定，用人单位未向劳动者支付竞业限制补偿金的，劳动者可依法进行主张，但在竞业限制协议被解除前，劳动者并不因此免除约定的竞业限制履行义务。张立武如认为其在2017年1月16日之前未违反竞业限制义务，可另行主张。就竞业限制违约金的数额的约定，系双方真实意思表示，且并不存在畸高的情形，应予确认。根据《保密和不竞争协议》的约定，张立武应支付违约金220,914元（计算方式4,091元/月×18个月×3倍）。
关于张立武是否应当继续履行竞业限制义务，因双方约定的竞业限制期限于2017年11月13日到期，现已超过该期限，故张立武无需继续履行竞业限制义务。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，一审法院判决：一、张立武于判决生效之日起十日内支付泰诺健（上海）国际贸易有限公司违反竞业限制义务违约金220,914元；二、驳回泰诺健（上海）国际贸易有限公司的其余诉讼请求。负有给付金钱义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免予收取。
泰诺健公司对一审法院认定的事实提出一项异议，称一审认定“2017年2月25日，张立武出具确认函，记载其原计划加入Z公司……”一节事实有误，应为“2017年3月25日”。张立武对泰诺健公司的异议表示认可。本院对泰诺健公司的异议予以采纳。
本院经审理查明，除上述泰诺健公司有异议的事实以外，一审法院查明的其余事实无误，本院予以确认。
二审中，张立武为证明微信中与其对话的G某和方某系本人，当庭演示在微信中“添加朋友”输入两人的手机号进行搜索，搜索后显示的界面与其一审时提供的G某和方某的微信界面一致。泰诺健公司对张立武的演示过程无异议，但认为微信头像照片一致并不能代表就是他们本人在使用该微信，微信内容可以删改。
鉴于泰诺健公司对于张立武在演示过程中输入的G某和方某两人的手机号无异议，搜索后显示的界面与张立武一审时提供的微信界面一致，本院对张立武一审时提供的相关微信的真实性予以确认。
本院另查明如下事实：2016年5月21日，泰诺健公司员工方某向张立武发送邮件，内容为：“Alen，你好。我们昨天已经讨论过，我方对你作为Technogym（泰诺健）和TenglongSports之间中介服务商进行确认，你方可以履行重庆XX学校项目。中介条款请参照附件中协议规定。在合同净值不低于4,000,000人民币且定价在我们通常的折扣率范围之内的情况下，报酬为合同净值的5%。请向我方确认相关细节信息，这样我们可以完成协议表单中的各项内容，然后我们就可以准备材料并寄送于你。请告知我们，你方需要积极进行该细则条款（报价、文件等）”该邮件附件为“甲方（委托人）”为泰诺健公司的两份空白居间合同。
2016年6月13日，张立武与泰诺健公司董事G某有如下微信对话内容：
张立武：G，你好，希望一切顺利。我想问一下，我现在是否仍然能够通过Technogym泰诺健（或任何公司）销售产品，因为客户不会亲临这里，而且许多客户需要进行跟踪服务。谢谢。
G某：Alen，你好。是的，你可以这样做。我们需要共同确定具体方式：1）我们负责销售，你赚取佣金；2）你另寻公司进行购买和转销；3）我们使用Canfeng进行销售，由Canfeng向你支付佣金。
上述事实，有张立武一审时提供的经公证的微信记录、电子邮件予以证明，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点一是张立武是否违反竞业限制义务。
关于该争议焦点，本院认同一审的观点，张立武在离职后设立与泰诺健公司经营范围有重合的A公司，并担任该公司的执行董事、总经理及法定代表人，显然违反了双方签订的《保密和不竞争协议》及《离职协议书》。虽然张立武抗辩主张其是基于信赖泰诺健公司会与其合作才设立了A公司，并提供了其与G某、方某的微信、邮件，但从上述微信及邮件的内容来看，仅能证明双方曾就张立武居间销售泰诺健公司产品一事进行过磋商，并不能反映出G某和方某已授权张立武可设立与泰诺健公司有竞争关系的公司或已免除张立武的竞业限制义务。在泰诺健公司明确要求张立武离职后需每月提供履行竞业限制义务的相应证明材料才能支付其竞业限制补偿金的前提下，张立武对于设立与泰诺健公司有竞争关系的公司这一明显违反竞业限制义务的重大事项，显然应尽到更为审慎的义务，只有在明确得到泰诺健公司的许可后方可为之。而G某和方某均未作出这样的许可，且张立武成立A公司是在其与G某、方某磋商数月之后，张立武也未提供证据证明其联系的相关项目在该段期间已有实质性进展以及成立A公司的必要性。
本案的争议焦点二是一审确定的违约金是否过高。
对此本院认为，综合考量双方约定的竞业限制补偿金与违约金的比例、张立武的过错程度、其在泰诺健公司的任职期间、所任职务对竞业行为的影响，一审法院认定张立武应按双方约定支付泰诺健公司违约金220,914元，并无不当。张立武要求酌减违约金的上诉主张，本院难以采纳。
综上所述，张立武的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人张立武负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑东和
审判员 韩东红
审判员 徐 焰
二〇一八年五月二十二日
书记员 郑雯婕
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……