吉林省长春市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）吉01行初238号
原告姜春全，住址长春市宽城区。
委托代理人董琛，北京京平律师事务所律师。
被告长春经济技术开发区管理委员会，住所地长春经济技术开发区吉林大路6188号。
法定代表人何泉秀，主任。
委托代理人徐驰，长春市国土资源局经济技术开发区分局监察科工作人员。
委托代理人王向东，吉林超远律师事务所律师。
原告姜春全诉被告长春经济技术开发区管理委员会（以下简称经开管委会）行政强制执行一案，于2017年12月5日向本院提起行政诉讼。本院当日立案后，于2017年12月6日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年12月25日公开开庭审理了本案。原告姜春全及其委托代理人董琛，被告经开管委会的委托代理人徐驰、王向东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经开管委会于2017年6月4日作出长经强执决[2017]第62号《经开管委会强制执行决定书》，该决定载明姜春全未在规定期限内履行经开管委会作出的《限期拆除违法建筑决定书》，经开管委会于2017年5月23日向姜春全送达了《行政强制执行催告书》（长经限拆催[2017]62号），姜春全应于2017年6月3日前自行履行完毕，但至今尚未履行。经开管委会认为，姜春全经催告后逾期仍不履行行政决定，且无正当理由，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十七条的规定，决定经开管委会于3日后开始强制执行，拆除姜春全位于金钱村的违法建筑。
原告姜春全诉称，原告姜春全是长春市宽城区兴隆山镇金钱村村民，1998年原告与长春市二道区金钱村村民委员会签订了土地承包合同，按约定自建作业房、温室及大棚。2017年5月15日，长春市国土资源局经济技术开发区分局（以下简称经开国土分局）对姜春全作出《违法建筑确认单》，认定原告位于金钱村的建筑物所占用的土地为违法用地。原告认为，经开国土分局作出《违法建筑确认单》行为侵犯了原告的合法权益，诉至长春经济技术开发区人民法院，该院于2017年10月30日受理了原告的起诉，案号为（2017）吉0191行初32号。在该案经开国土分局提供的证据材料中，原告才知道经开管委会对原告作出了长经强执决[2017]第62号《经开管委会强制执行决定书》，原告认为该决定违反了法律规定，故提起行政诉讼，请求人民法院撤销该决定。
原告姜春全向本院提交了以下证据：1.原告身份证复印件；2.《金钱村土地承包合同》，证据1、2用以证明原告主体适格；3.金钱村村委会出具的《介绍信》，用以证明原告在承包地上建设了温室、大棚和作业房；4.（2017）吉0191行初32号一案的行政起诉状；5.（2017）吉0191行初32号一案的《受理案件、缴费通知书》；6.（2017）吉0191行初32号一案中，经开国土分局提供的证据材料，包括《未经登记建筑调查用地性质认定告知书》及送达回证、《违法建筑确认单》及送达回证、《限期拆除违法建筑决定书》及送达回证、《催告书》及送达回证、《行政强制执行公告》、《行政强制执行决定书》及送达回证等，证据4-6用以证明原告在（2017）吉0191行初32号一案中，通过经开国土分局提供的证据获取了上述材料；7.长经限拆[2017]62号《限期拆除违法建筑决定书》和长经强执[2017]第62号《行政强制执行决定书》，用以证明被告作出了长经限拆[2017]62号决定书，属适格被告，同时用以证明原告的合法权益受到侵害。
被告经开管委会辩称：一、原告自建的温室、作业房等未依法进行登记，长春市经济技术开发区规划局依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《村庄和集镇规划建设管理条例》第四十条的规定，依法对姜春全作出《未经登记建筑调查认定告知书》和《未经登记建筑调查认定决定书》，认定该温室、作业房属于违法建筑。经开国土分局依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定，对姜春全作出的《违法建筑确认单》认定事实清楚，程序合法。二、经开管委会依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条和《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，对姜春全作出的《限期拆除违法建筑决定书》和《行政强制执行决定书》有事实根据和法律依据。
被告经开管委会向本院提交了以下证据、依据：1.2017年5月11日经开国土分局作出的《未经登记建筑调查用地性质认定告知书》及送达回证各一份，用以证明经开国土分局向原告告知了其未取得相关证照，要求其三日内提交证据进行陈述、申辩；2.2017年5月15日经开国土分局作出的《违法建筑确认单》和送达回执各一份，用以证明经开国土分局于2017年5月11日向原告告知权利义务后，原告没有提供证据，也没有陈述和申辩，故经开国土分局依法对原告的违法建筑进行确认；3.长春经济技术开发区规划局于2017年5月15日作出的《未经登记建筑调查认定告知书》一份、现场送达照片4份，用以证明长春经济技术开发区规划局经现场调查、核查证照，未发现原告的建筑物取得相关批准手续，告知原告可以在三日内提供该建筑物相关批准手续，或者提出陈述及申辩；4.长春经济技术开发区规划局于2017年5月18日出具的3129号《未经登记建筑调查认定决定书》一份，用以证明长春经济技术开发区规划局于2017年5月15日向原告告知权利和义务后，原告没有提供证据，也没有陈述及申辩，故长春经济技术开发区规划局认定原告占用土地建设的建筑物为违法建筑；5.经开管委会于2017年5月18日对原告作出的长经限拆[2017]62号《限期拆除违法建筑决定书》及送达回证各一份，用以证明被告经调查发现原告未依法取得相关批准手续，占用金钱村土地进行建设，经长春经济技术开发区规划局认定该建筑物为违法建筑，被告告知原告3日内自行拆除违法建筑，恢复土地原状；6.经开管委会于2017年5月23日对原告出具长经限拆催[2017]62号《催告书》及送达回证各一份，用以证明被告于2017年5月18日告知原告三日内拆除违法建筑决定后，原告并未在规定的期限内履行，被告向其送达《催告书》，告知其自催告之日起十日内自觉履行限期拆除决定，并告知其在三日内对催告书进行陈述和申辩；7.经开管委会于2017年6月4日作出的长经强执公[2017]62号《行政强制执行公告》和长经强执决[2017]62号《行政强制执行决定书》及送达回证各一份，用以证明原告并未在规定期限内自行拆除违法建筑，也没有进行陈述和申辩，被告依法限原告于2017年6月7日前自行拆除违法建筑物或构筑物，如果原告在该期限内不履行法定义务，被告将依法作出拆除公告和决定，并告知原告如果不服该决定，可以提起行政诉讼或申请行政复议，复议或者诉讼期间不停止执行强制执行决定。上述证据共同证明被告经开管委会作出的长经强执决[2017]第62号强制执行决定主要证据充分，程序合法，适用法律法规正确。被告经开管委会向本院提供的法律依据是：《中华人民共和国行政强制法》第三十七条。
经庭审质证，原告姜春全的质证意见如下：（一）证据1、5、6、7系原告从（2017）吉0191行初32号一案中长春市国土局经开技术开发区分局提供的证据材料中获知的；证据2、3系该证据下达若干天后，原告从一起养羊的徐伟处获得；证据4系通过本案被告提供的证据获知，据此，原告被剥夺了知情权、陈述和申辩权。（二）七份证据中依据的法律、法规均是关于农用地改为建设用地及违法建筑认定处罚的相关规定，不适用于原告在承包地上建设温室大棚和作业房的行为。（三）上述证据中有五份送达回证，其上均没有原告的签名、送达地点、代收人签名、送达方式、送达日期，没有送达人和拒收见证人林冬平、杨光宇的身份证明，不能确定送达人是否适格。且据原告了解，拒收见证人为拆迁公司工作人员，并非法律所要求的村委会基层组织人员，其作为送达回证的见证人，没有证明效力。根据法律规定送达文书应直接送交受送达人，受送达人本人不在应交其他同住成年家属，受送达人或其同住成年家属拒收的，送达人邀请基层组织或所在单位代表到场说明情况后，在送达回证上记明拒收原因和日期后可留置送达，被告提供的证据完全不符合以上法律规定，不能证明原告拒收了法律文书。（四）对证据1的关联性、真实性及合法性有异议；对证据2的合法性和证明效力有异议，作出该份确认单之前未经实地调查、勘查，故认定程序违法；对证据3的合法性和证明效力有异议，作出该告知书之前未进行现场调查及核实证照，且四张图片明显看出不是原告的住处，也没有提供图片的原始载体，未注明制作方法、时间、制作人，违反了《最高人民法院关于审理行政诉讼证据的若干规定》第十二条；对证据4的关联性、真实性及合法性有异议，职权依据存在瑕疵，本决定书是长春市经济技术开发区规划局作出的，从《中华人民共和国城乡规划法》等相关法律、法规可以得知，规划部门有权作出违法建筑认定的前提是建筑物位于城市、镇规划区内，否则不能由规划部门作出认定，本案中温室大棚和作业房建成时位于集体土地上，被告未提供涉案建筑物建成时位于城市、镇规划区内，根据《最高人民法院关于审理行政诉讼证据的若干规定》第一条，被告应依法调取城市、镇总体规划和详细规划、乡规划、村庄规划等，否则应依法律规定承担举证不能的法律后果；对证据5的关联性、真实性及合法性及证明效力有异议，认定程序违法且未告知当事人救济权利，主要理由如下：1.根据《中华人民共和国行政处罚法》第三条的规定，本案应当适用《中华人民共和国行政处罚法》。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十条、第三十六条及《建设行政处罚程序暂行规定》第七条规定，调查程序必须依法进行，需制作立案审批表，附上相关材料，报主管领导批准；2.本案应根据《建设行政处罚程序暂行规定》第八条、《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条的规定进行调查；3.本案应根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条的规定，由执法机关作出行政处罚告知书并依法送达；对证据6的关联性、真实性和合法性及证明效力有异议，质证意见同以上相关陈述。原告认为本案应当适用的法律依据是《中华人民共和国行政强制法》第三十八条；对证据7的证据三性和证明效力均不予认可，法律依据是《中华人民共和国行政强制法》第三十七条、第三十八条。
被告经开管委会的质证意见是：对证据1无异议；对证据2的关联性、真实性及合法性有异议，该份证据属未提供原件核对的复印件；对证据3的真实性、关联性均有异议，《介绍信》上没有任何该村的负责人或授权代理人签字，且开具的时间是2017年12月21日，也就是行政争议发生之后，在长春经济技术开发区人民法院开庭后出具的，故对《介绍信》的内容有异议；对证据4-5的真实性无异议，但认为本案应以长春经济技术开发区人民法院裁判结论为依据；对证据6的证明问题有异议，被告在作出上述认定文书时已经尽到告知救济途径等相关权利的义务，程序合法；对证据7的真实性无异议，但对证明问题有异议，被告正常履行行政职责，并未侵犯原告的合法权益。
本院对上述证据认证如下：原告姜春全提供的证据1、2能够证明其为本案适格原告，本院对其证明问题予以采纳；原告提供的证据3形式上属于《介绍信》，且内容不完整，不能起到证明作用，本院对其证明问题不予采纳；原告提供的证据4-6不能证明其要证明的问题，本院不予采纳；原告提供的证据7能够证明被告经开管委会对其作出的行政行为，本院对其真实性予以确认。被告经开管委会提供的证据1、2涉及违法占用集体土地问题，与本案被诉行政行为，即未取得规划手续建设行为不属于同一法律关系，本院对该证据与本案的关联性不予采纳；被告经开管委会提供的其他证据不具有合法性，不能证明被诉行政行为合法，具体理由在裁判文书说理部分进行阐述。
经审理查明，1985年至1986年期间，原告姜春全的户籍由农安县迁至金钱村，其于1998年与金钱村村民委员签订《金钱村土地承包合同书》，承包金钱村的菜田3.5亩。据原告姜春全陈述，其于2003年年初在其承包地上建设5栋面积为2200平方米的温室（大棚）、4间面积为80平方米的作业房、羊圈、仓房及灌溉井等。
2017年5月11日，经开国土分局对姜春全作出《未经登记建筑调查用地性质认定告知书》，认为原告姜春全占用金钱村的土地建设建（构）筑物，要求其3日内提供建设建（构）物用地的相关批准手续。2017年5月15日，经开国土分局认为原告姜春全违反了《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定，对其作出《违法建筑确认单》，认定原告姜春全位于金钱村的建（构）住屋所占用的土地为违法用地。
2017年5月15日，长春经济技术开发区规划局对原告姜春全作出编号3129《未经登记建筑调查认定告知书》，认为原告姜春全占用金钱村1社集体土地未取得相关批准手续建设建（构）筑物，要求原告姜春全3日内提供相关审批手续或者提出陈述和申辩。2017年5月18日，长春经济技术开发区规划局作出编号3129《未经登记建筑调查认定决定书》，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十七条、《吉林省村镇规划建设管理条例》第四十条、《长春市城乡规划条例》第四十条的规定，认定原告姜春全未依法取得相关批准手续，占用金钱村1社集体土地建设建（构）筑物为违法建筑。
2017年5月18日，被告经开管委会对原告姜春全作出长经限拆[2017]62号《限期拆除违法建筑决定书》，认为原告姜春全未取得相关批准手续，占用金钱村土地建设建（构）筑物，经长春经济技术开发区规划局认定，该建（构）筑物为违法建筑。被告经开管委会认为原告姜春全未依法取得相关批准手续建设违法建筑，严重影响村镇规划，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条，《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十七条、第四十四条，《吉林省村镇规划建设管理条例》第四十条、第四十八条，《长春市城乡规划条例》第七十条、第八十一条的规定，决定限原告姜春全自接到通知书之日起3日内自行拆除违法建筑，恢复土地原状。此后，被告经开管委会作对原告姜春全作出《催告书》，要求原告姜春全收到《催告书》之日起十日内自觉履行长经限拆[2017]62号《限期拆除违法建筑决定书》。2017年6月4日，被告经开管委会作出长经强执公[2017]62号《行政强制执行公告》和长经强执决[2017]第62号《行政强制执行决定书》。2017年6月16日，对原告姜春全进行了强制拆除。2017年12月5日，原告姜春全本院提起行政诉讼，要求撤销长经限拆[2017]62号《限期拆除违法建筑决定书》和长经强执决[2017]第62号《行政强制执行决定书》，本院分别立案，合并审理。2018年1月31日，本院对原告姜春全要求撤销长经限拆[2017]62号《限期拆除违法建筑决定书》一案作出（2017）吉01行终237号行政判决，撤销了被告经开管委会作出的长经限拆[2017]62号限期拆除违法建筑决定，该案正处于上诉期。
另查明，长春经济技术开发区人民法院于2017年10月20日受理了原告姜春全对经开国土分局提起的行政诉讼，诉讼请求为要求撤销经开国土分局于2017年5月15日作出的《违法建筑确认单》。2018年1月17日，长春经济技术开发区人民法院作出（2017）吉0191行初32号行政判决书，判决撤销了经开国土分局于2017年5月15日作出的《违法建筑确认单》，该案正处于上诉期。
本院认为：一、关于原告姜春全要求撤销经开国土分局于2017年5月15日作出的《违法建筑确认单》一案的结论，是否为本案裁判依据。经审查，经开国土分局作出的《违法建筑确认单》系认为原告姜春全违反了《中华人民共和国土地管理法》第七十六条，即“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”的规定，确认原告姜春全违法用地。本案中，原告姜春全对被告经开管委会作出的长经强执决[2017]第62号《行政强制执行决定书》提起的行政诉讼，该《行政强制执行决定书》系决定对长经限拆[2017]62号《限期拆除违法建筑决定书》进行强制执行。经审查，长经限拆[2017]62号《限期拆除违法建筑决定书》的作出系认为原告姜春全未依法取得规划审批手续，严重影响村镇规划。在违法占用土地建设和未取得规划审批手续进行建设案件中，虽然行为人实施的是一个建设行为，但是上述两个行为所侵犯的是两个不同的法律关系，对于涉嫌违法占用土地建设，县级以上人民政府土地行政主管部门根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条作出行政处罚决定后，应当向人民法院申请强制执行处罚决定，这与本案被诉的限期拆除行为和行政强制执行行为属于两个不同的执法程序。据此，被告主张本案需等待违法占用土地确认一案生效，本院不予采纳。
二、关于长经限拆[2017]62号《限期拆除违法建筑决定书》的审查。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关作出行政决定后，当事人在性质机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”本案虽然被诉行为系被告经开管委会作出的长经强执决[2017]第62号《行政强制执行决定书》，但是长经限拆[2017]62号《限期拆除违法建筑决定书》属于《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定的需要执行的行政决定，被执行的行政决定属于行政强制执行的事实根据，对其合法性应在本案中适度审查，如果长经限拆[2017]62号《限期拆除违法建筑决定书》存在明显且违法的情况下，长经强执决[2017]第62号《行政强制执行决定书》将失去执行的基础，其将不能作为本案认定行政强制执行决定合法性的依据。经审查，本院认为长经限拆[2017]62号《限期拆除违法建筑决定书》存在下列问题：
1.通过庭审查明，涉案土地系原告姜春全与金钱村村委会签订承包合同取得的菜田，原告姜春全在其上建设了温室大棚、作业房生产设施等。根据《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》（国土资发〔2014〕127号）的规定，原告姜春全使用的土地为农用地，应按照农用地管理，其中，原告姜春全建设的直接作用于或者服务于农业生产的生产设施，不需要办理农用地转用审批手续。
2.被告经开管委会对原告姜春全作出的《限期拆除违法建筑决定书》内容不清，指向不明，该决定中只是要求原告姜春全限期拆除违法建筑，但是未对“违法建筑”的范围加以明确，违反了行政行为确定性的要求，难以让行政相对人遵照执行。
3.被告经开管委会作出的长经限拆[2017]62号《限期拆除违法建筑决定书》适用法律错误，有权依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条作出限期拆除决定的部门为县级以上地方人民政府城乡规划主管部门，有权依照《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十七条作出限期拆除行为的部门为县级人民政府建设行政主管部门，故被告经开管委会适用法律错误。
综上，被告经开管委会作出的长经限拆[2017]62号《限期拆除违法建筑决定书》存在明显违法之处，不能作为长经强执决[2017]第62号《行政强制执行决定书》的执行根据，亦不能作为认定长经强执决[2017]第62号《行政强制执行决定书》合法的证据。
三、关于长经强执决[2017]第62号《行政强制执行决定书》合法性问题。长经强执决[2017]第62号《行政强制执行决定书》属于对违法建筑强制拆除的强制执行决定，应当适用《中华人民共和国行政强制法》第四十四条，即“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限不申请行政复议或者提起行政诉讼的，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”的规定。本案中，被告经开管委会作出的行政强制决定存在以下问题：
1.如前所述，长经限拆[2017]62号《限期拆除违法建筑决定书》中要求限期拆除的范围认定不清，这就导致长经强执决[2017]第62号《行政强制执行决定书》强制执行的对象不清。
2.对违法建筑的强制拆除的前提条件之一系由城乡规划部门依法作出责令停止建设或者限期拆除决定后，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，这是《中华人民共和国行政强制法》第四十四条对行政机关实施违法建筑拆除行为设定的特别程序。本案中，被告经开管委会于2017年5月18日作出长经限拆[2017]62号《限期拆除违法建筑决定书》，在原告姜春全的申请行政复议和提起行政诉讼期限尚未届满的情况下，于2017年6月4日作出行政强制执行决定，违反了《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定，属违反法定程序。
3.《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定拆除违法建筑需要行政机关公告，此处公告系将强制拆除违法建筑的内容向社会公告，公告的目的系督促当事人自行履行拆除义务，并且向社会宣示国家机关对违法建筑的态度，起到警示作用，由此可见，公告的形式最低要求系在将拆除的违法建筑的辖区范围内张贴，但是本案中，被告经开管委会仅提供了公告向原告姜春全留置送达的送达回证，被告经开管委会作出公告仅向原告姜春全送达，不符合《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的立法本意。
综上，被告经开管委会长经限拆[2017]62号《行政强制执行决定》主要证据不足且违反法定程序，应予撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（三）项的规定，判决如下：
撤销被告长春经济技术开发区管理委员会于2017年6月4日作出的长经强执决[2017]第62号行政强制执行决定。
案件受理费50元，由被告长春经济技术开发区管理委员会负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。
审 判 长 杨 光
代理审判员 高婧明
代理审判员 厉 丽
二〇一八年二月一日
书 记 员 刘雅林