浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙丽商终字第59号
上诉人（原审原告）：浙江和康医疗投资管理有限公司。
法定代表人：钱培鑫。
委托代理人：刘义程。
被上诉人（原审被告）：吴苏君。
原审第三人：松阳吴苏君医院。
代表人：吴苏君，该医院院长。
被上诉人与原审第三人的委托代理人：王小明。
上诉人浙江和康医疗投资管理有限公司为与被上诉人吴苏君、原审第三人松阳吴苏君医院合同纠纷一案，不服松阳县人民法院（2014）丽松商初字第1133号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成由审判员汤丽军担任审判长，审判员丁悦琛、审判员孙雅和参加评议的合议庭，于2015年2月5日对本案公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人刘义程、被上诉人与原审第三人的委托代理人王小明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：2011年6月9日，原、被告签订《松阳吴苏君伤科医院合作运营协议书》，约定被告将其开办的医院由原告托管经营。后该合作运营协议终止履行，双方于2012年7月1日开始新的合作关系。2012年8月31日，双方签订以被告为甲方，原告为乙方的《协议书》，协议第八条约定：“2012年7月1日至2022年6月30日期间，双方建立新的合作关系，合作方式为：（1）乙方根据甲方的口头、书面咨询或邀请，为甲方及医院提供建议、培训、推介等服务。如需乙方来院培训和业务推介，另行按规定收费；（2）合作期间内，由松阳吴苏君医院在每年7月1日前支付给乙方咨询服务费20万元，甲方应按时履行付款义务，甲方逾期支付的，每逾期一日，按未付款项每日1‰的违约金支付给乙方，逾期30天以上，乙方有权解除本协议，甲方应支付乙方人民币200万元的违约金。”2013年7月，被告依约支付了20万元。2014年2月起，被告多次提出要求原告提供培训等服务，但双方因费用协商不成。之后，被告吴苏君未支付咨询服务费，故原告诉至法院。
认定上述事实的证据有：协议书一份、关于赴院培训的工作联系函一组及当事人庭审陈述。
原审中原告浙江和康医疗投资管理有限公司诉称：2011年6月9日，原、被告签订《松阳吴苏君伤科医院合作运营协议书》，约定被告将其开办的医院交由原告托管经营。后因多方原因，该合作运营协议终止履行，双方于2012年7月1日开始新的合作关系。为此，双方于2012年8月31日签订以被告为甲方，原告为乙方的《协议书》，协议约定：“2012年7月1日至2022年6月30日期间，双方建立新的合作关系，合作方式为：（1）乙方根据甲方的口头、书面咨询或邀请，为甲方及医院提供建议、培训、推介等服务。如需乙方来院培训和业务推介，另行按规定收费；（2）合作期间内，由松阳吴苏君医院在每年7月1日前支付给乙方咨询服务费20万元，甲方应按时履行付款义务，甲方逾期支付的，每逾期一日，按未付款项每日1‰的违约金支付给乙方，逾期30天以上，乙方有权解除本协议，甲方应支付乙方人民币200万元的违约金。”协议签订后，原告即按协议约定即被告要求提供了相应的咨询、推介服务，履行了协议约定的义务。但被告却未按协议约定履行相应的付款义务。截止至起诉之日，被告及第三人逾期付款的金额达20万元，逾期时间已经超过30天。原告认为，被告及第三人逾期付款的行为已经严重违反了协议的约定，构成违约，依法应承担相应的违约责任。故原告提起诉讼，请求：1、判令被告支付2013年7月1日至2014年6月30日的咨询服务费20万元并支付逾期付款的滞纳金6000元；2、判令解除原、被告于2012年8月31日签订的《协议书》第八条约定的合作关系；3、判令被告支付违约金200万元；4、本案诉讼费用由被告承担。
原审中吴苏君答辩称：一、被告吴苏君认为上述协议第八条存在重大误解，是属于可撤销的合同。二、2014年年初，被告向原告提出要求原告提供培训等服务，但原告未提供相应的服务。因被告并不存在违约，故原告请求支付服务费及违约金，没有事实依据。请求法院驳回原告的诉讼请求。
第三人松阳吴苏君医院答辩称：同意被告吴苏君的答辩意见。
原审认为：原、被告于2012年8月31日签订的《协议书》，系双方真实意思表示，合法有效。本案中，原告提出解除协议，被告吴苏君提出撤销该协议，双方以各自的行为表明不再履行该协议，故终止履行该协议是双方真实意思表示，系双方处分各自的合同权利，并不违反法律规定，应予准许。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，因涉案协议未对原告根据被告的口头、书面咨询或邀请，为被告及医院提供建议、培训、推介等服务的具体事项作出明确约定，故双方履行协议的过程应为互相配合、互相协调的过程。原告在协议签订后，经被告要求未提供相关服务，且双方未能通过有效沟通予以解决，可见双方对于协议未能正常履行致使合同解除均存在一定的过错，故该院认定被告吴苏君未依约支付咨询服务费并不构成根本性违约。因原告未能举证证明2013年7月1日至2014年6月30日期间其已经为被告及第三人提供的相关服务以及因被告未履行合同造成其实际的损失，根据公平原则和诚实信用原则，对于原告要求被告支付咨询服务费20万元并支付逾期付款的滞纳金6000元、违约金200万元的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第九十四条第（二）项、第九十七条的规定判决：一、解除原告浙江和康医疗投资管理有限公司与被告吴苏君于2012年8月31日订立的《协议书》第八条约定的合作关系；二、驳回原告浙江和康医疗投资管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24448元，由原告浙江和康医疗投资管理有限公司负担12224元，被告吴苏君负担12224元。
一审宣判后，浙江和康医疗投资管理有限公司不服判决，向本院提起上诉称：一、虽然在上诉人向被上诉人以及第三人发送的医院管理咨询类文件没有被上诉人的签字，但上诉人已经提供证据证明其于2013年7月1日至2014年6月30日向被上诉人及第三人提供了建议、推介等咨询服务，且在存在口头咨询的咨询类合同中要求咨询提供方留存证据显然苛求。此外，双方合作时间为20年，并未明确每年都需提供实质的咨询服务，因此即使在某一年度没有发生实质性咨询服务，也不代表上诉人违约。根据合作协议的约定，被上诉人未咨询或邀请，则上诉人可以不为被上诉人及第三人提供建议、培训、推介服务，被上诉人在此期间也未对上诉人是否按照约定提供咨询服务提出过异议，应当视为其认可上诉人的服务。因此被上诉人应当按月支付咨询费及滞纳金。二、被上诉人已逾期30天支付咨询服务费，上诉人有权按照协议规定解除合作协议并要求支付违约金。原审法院若认为违约金约定金额过高，可以进行调整，但不能直接否定协议，被上诉人应当承担相应的违约责任，支付违约金。三、在被上诉人未针对本案提出反诉的情况下，原审法院对于被上诉人在另一案中提出的撤销该协议的诉请进行审理，超越了本案的审理范围，因此原审判决程序存在不当。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法支持上诉人的一审诉讼请求，本案诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人吴苏君答辩称：一、上诉人在一审中提供的证据系内部文件，从未发送至松阳吴苏君医院，这些文件的内容并非针对松阳吴苏君医院，上诉人认为咨询服务可以采用口头形式进行，但上诉人未提供任何证人证言或调查笔录证明存在口头咨询服务，实际上诉人从未提供任何形式的推介咨询服务；上诉人认为合同为十年的长期合同，咨询服务并不一定要在当年提供，但是我方的费用是每年定期支付的，故上诉人所主张的与合同本意不符；上诉人认为根据协议约定，我方应该主动要求上诉人提供咨询服务，在一审中，我方提供的书面函件已经证明松阳吴苏君医院从2014年年初就已发函给上诉人要求提供培训服务，但上诉人从未提供过任何信息与服务。二、我方系在2013年7月至2014年6月期间向上诉人提出前述要求，按照合作关系可知，咨询费是在每年度期满后再支付的，上诉人不仅未履行应当先履行的提供咨询义务，还因其他医疗纠纷和机器问题而损害了我方权益，故我方有理由不支付该期20万的费用，并不存在违约行为，虽然我方认为合同显失公平应予撤销，但法院判决合同解除，也未损害我方利益，故我方同意解除合同。一审判决不支持上诉人关于违约金的主张是正确的，一审程序也不存在违法的问题。综上，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人松阳吴苏君医院答辩称：同意被上诉人的答辩意见。
二审中各方当事人均未提交新证据。
本院经审理认定的事实与原审查明事实一致。
二审中各方当事人存在以下争议焦点：一、被上诉人是否应当支付2013年7月1日至2014年6月30日期间的咨询费20万元及滞纳金；二、被上诉人是否应当向上诉人支付违约金，原审程序是否合法。
关于第一个争议焦点，本院认为，上诉人主张被上诉人应当基于其2013年7月1日至2014年6月30日提供的咨询服务于2014年7月1日向上诉人支付咨询费用20万元。上诉人与被上诉人之间存在互负债务且有先后履行顺序的情形，故上诉人作为先履行一方应当首先向被上诉人提供相应的咨询服务，才可向被上诉人要求支付咨询费用。上诉人虽主张通过邮件发送了相应资料，且通过电话进行过部分指示，但在一、二审中其均未提供证据证明其在2013年7月1日至2014年6月30日期间向被上诉人提供过咨询服务的事实，故被上诉人作为后履行一方有权拒绝其履行要求，故上诉人要求被上诉人支付咨询费及滞纳金的上诉主张，本院依法不予支持。
关于第二个争议焦点，本院认为，基于第一个争议焦点的分析，被上诉人并不存在根本性违约情形，上诉人在原审中明确提出要求解除本案合同，而被上诉人也于二审中明确其对原审法院判决解除合同并无异议，双方实际上均已就不愿继续履行本案合同作出明确的意思表示，原审法院基于双方的明确表示而判决双方解除合同实体处理并无不当，也未超越本案的审理范围，故原审程序亦无不当。
综上，原审认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费24448元，由上诉人浙江和康医疗投资管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汤丽军
审 判 员 丁悦琛
审 判 员 孙雅和
二〇一五年三月十六日
代书记员 李 倩