广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤民终978号
上诉人（原审被告）：刘罕，男，汉族，1972年2月15日出生，住江西省宜春市宜丰县，系佛山市南海区艾思奥展架加工厂的个体经营者，经营地址：广东省佛山市南海区桂城南兴工业区。
委托诉讼代理人：李旭，广东泽正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘昱颖，广东泽正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：阮子清，男，汉族，1969年3月12日出生，住广东省江门市新会区。
委托诉讼代理人：黄志山，广东凌志律师事务所律师。
上诉人刘罕因与被上诉人阮子清侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院(2015)粤知法专民初字第511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
刘罕向本院提起上诉，请求法院判令：1.撤销原审判决；2.由阮子清承担本案全部诉讼费用。事实和理由如下：（一）被诉侵权产品并未落入涉案专利的保护范围。1.涉案专利的上下两端立方体连接块占整个专利产品长度约四分之一至五分之一，而被诉产品的立方体连接块占比约六分之一到七分之一，因此，从整体视觉效果上看，被诉产品明显更为细长。2.被诉产品的两端立方体连接块每条棱边上只有两个螺栓孔，而涉案专利每条棱边有三个螺栓孔，消费者对螺栓孔的数量和长度规则具有较高的辨认能力。（二）被诉侵权设计与在先申请的ZL200520060757.6号实用新型专利附图相同，该在先申请可比照现有设计进行抗辩，因此被诉侵权设计不侵犯本案专利权。（三）原判决赔偿金额过高，没有法律依据。
阮子清答辩称，刘罕的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
2015年2月11日，阮子清向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1.刘罕立即停止制造、销售侵权产品，并销毁生产侵权产品的模具、机器设备及库存侵权产品；2.刘罕赔偿阮子清经济损失共计8万元；3、本案的诉讼费用全部由刘罕承担。
原审法院经审理查明：阮子清是专利号为ZL200630050257.4、名称为“桁架”的外观设计专利权人，该专利申请日是2006年1月12日，授权公告日是2007年2月14日，该专利权至今有效。该专利授权公告图片如下：
主视图立体图俯视图
2014年12月5日，阮子清通过公证购买了被诉侵权产品，支付了购买被诉侵权产品费744元，公证费550元，调查费1450元。被诉侵权产品外观照片如下：
主视图立体图俯视图
刘罕提交了“方塔型模板支撑架的研制与应用”文章来证明其使用的是现有设计，阮子清认为被诉侵权产品使用的不是现有设计。刘罕主张现有设计的图片为：
另查明，阮子清同时以另一实用新型专利权起诉本案同一产品侵权，案号(2015)粤知法专民初字第503号。此外，阮子清曾以本案实用新型专利权与上述外观设计专利权在广东省佛山市中级人民法院起诉刘罕，2013年12月20日双方达成调解，刘罕赔偿阮子清51000元，并承诺立即停止制造、销售被诉侵权产品，销毁生产被诉侵权产品的模具，如阮子清发现刘罕违反任何一项，有权另案起诉。
原审法院经审理认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。根据查明的事实及双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一是刘罕的现有设计抗辩能否成立；二是被诉侵权产品设计是否落入阮子清专利权的保护范围；三是如构成侵权，刘罕应如何承担民事责任。
一、关于刘罕的现有设计抗辩能否成立的问题。刘罕提交的“方塔型模板支撑架的研制与应用”文章没有原件，真实性存疑；而且，将该文章所记载的设计方案与被诉侵权产品设计比对，两者存在如下区别：被诉侵权产品是一个长方体框架，该长方体框架是由立柱、横杆、围杆共同组成，上下两端是各有五个方形连接面或端面，方形连接面或端面设有安装孔，而该文章所记载的技术方案不具有上述设计，其与被诉侵权产品不构成相近似，为此，刘罕的现有设计抗辩不能成立，原审法院对其现有设计抗辩主张不予支持。
二、关于被诉侵权产品设计是否落入阮子清专利权的保护范围问题。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”第九条规定：“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。”阮子清外观设计专利产品为桁架，被诉侵权产品也为桁架，两者属于相同种类的产品。将被诉侵权产品与阮子清专利的外观设计进行比对，两者整体设计近似，均为横截面为正方形的长方体架，由四根立柱、横杆和围杆组成，加强杆均呈V形与相邻两立柱固定连接，立柱、横杆和围杆互相连接形成两端各五个正方形连接面，中间为长方体，柱、横杆和围杆均为方形，因此，被诉侵权设计与阮子清专利外观设计相近似，落入阮子清专利权的保护范围。
三、关于刘罕应如何承担民事责任的问题。《中华人民共和国专利法》第十一条规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。刘罕未经专利权人许可，擅自制造、销售落入涉案专利保护范围的产品，其行为侵害了阮子清的专利权，依法应承担相应的民事侵权责任。阮子清诉请刘罕立即停止制造、销售侵权产品，并销毁生产侵权产品的模具、机器设备及库存侵权产品的诉讼主张，由于阮子清专利权保护期已届满，原审法院不予支持。
根据《中华人民共和国专利法》第六十五条关于“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”之规定，阮子清主张刘罕应赔偿其经济损失8万元及为制止侵权所支出合理费用2744元，由于阮子清没有提供其因侵权所受损失的充分证据，也没有提供刘罕因侵权而获利的证据，原审法院根据涉案专利权为外观设计专利权、刘罕侵权行为的性质、刘罕重复侵权、阮子清以二项专利权诉同一产品、侵权产品的销售价格、阮子清为制止侵权需要支出合理费用等案件事实，酌定刘罕在本案应赔偿阮子清经济损失及合理费用合计3万元。对阮子清超出该部分的诉讼请求，原审法院不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、刘罕于判决发生法律效力之日起立即停止生产、销售侵害阮子清专利号为ZL200630050257.4、名称为“桁架”的外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品和专用生产模具；二、刘罕于判决发生法律效力之日起十日内赔偿阮子清经济损失及合理费用共计3万元；三、驳回阮子清的其他诉讼请求。一审案件受理费1800元，由刘罕负担。
本院二审期间，刘罕提交了以下证据：证据1为来源于国家知识产权局的ZL200520060757.6号实用新型专利文件，作为本案现有设计对比文件，拟证明被诉侵权产品采用的是现有设计，不侵犯阮子清的权利。证据26为公开文献，分别是：载于《中国知识产权指导案例评注》第五辑的《李建开诉黄泽凤侵害外观设计专利权纠纷案》、载于《科技与法律》2013年第5期的《论在先申请可比照现有设计作不侵权抗辩——李建开诉黄泽凤侵害外观设计专利权纠纷案评析》、载于《中国知识产权报》2013年第5期第008版的《广东高院发布2012年知识产权司法保护十大案件》、载于《人民法院报》2013年4月23日第3版的《2012年中国法院知识产权司法保护50件典型案例名单》、载于《中国知识产权报》2015年12月16日第007版的《涉外在先专利申请可比照抵触申请作不侵权抗辩》，拟证明在先申请可比照现有设计作不侵权抗辩，因此证据1可作为本案的现有设计对比文件。
阮子清对上述证据的质证意见为：对外观设计而言，刘罕只能选择一个对比文件进行比对，选择以后不能进行更改，刘罕在二审期间提出新的专利文件作为对比文件不符合法律规定。刘罕对证据1的真实性和合法性予以认可，但对关联性有异议，证据1是实用新型专利，而本案是外观设计专利，不能作为对比文件，且本案专利申请时间为2006年1月12日，而证据1的公告时间为2007年2月28日，即在本专利申请日之前，证据1并未公开，未被公众所知晓，因此刘罕主张现有设计无事实和法律依据；对证据26的真实性、合法性和关联性均不予认可。
根据刘罕二审期间提交的证据，本院查明，ZL200520060757.6号实用新型专利为“一种积木式支撑架”，专利权人为阮子清，申请日为2005年6月27日，授权公告日为2007年2月28日。该专利说明书附图显示：
原审法院查明的其他事实，本院依法予以确认。
本院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。阮子清是名称为“桁架”，专利号为ZL200630050257.4的外观设计专利权人，该专利目前处于有效状态，阮子清的合法权利应受法律保护。根据上诉人刘罕的上诉请求和被上诉人阮子清的答辩意见，本案二审的争议焦点是：一、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；二、刘罕的不侵权抗辩能否成立；三、原判决确定的赔偿金额是否合理。
一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围的问题。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
本案中，涉案专利产品与被诉侵权产品均为桁架，两者属于相同种类的产品。涉案专利由主视图、俯视图和立体图表示。将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，二者均为横截面为正方形的长方体架，由四根立柱、横杆和围杆组成，立柱、横杆和围杆互相连接形成上下两端各五个正方形连接面的立方体框架结构，立方体的六棱上有孔洞，中部为长方体，加强杆均呈交叉形与相邻两立柱固定连接。刘罕认为两者不近似，理由是被诉侵权产品相比涉案专利设计更为细长，且被诉产品的立方体连接块的棱边上各有两个螺丝孔，而涉案专利为三个螺丝孔。刘罕所主张的上述区别点属于局部细微差别，对整体视觉效果产生的影响不大。将被诉侵权设计和涉案专利设计进行综合判断，两者整体外形相近，主要部件的设计特征相似。原审法院认定被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围并无不当，本院予以维持。刘罕认为两者不近似的主张依据不足，本院不予支持。
二、关于刘罕的不侵权抗辩能否成立的问题
《中华人民共和国专利法》（2008年修正）第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十二条规定，对于被诉侵权人主张的现有技术抗辩或者现有设计抗辩，人民法院应当依照专利申请日施行的专利法界定现有技术或者现有设计。涉案ZL200630050257.4号专利的申请日为2006年1月12日，2000年修正的专利法自2001年7月1日施行，故本案现有设计的界定应适用2000年修订的专利法。
《中华人民共和国专利法》（2000年修订）第二十三条规定：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”本案中，刘罕主张的对比文件是本案权利人阮子清的ZL200520060757.6号实用新型专利，该对比文件的申请日为2005年6月27日，授权公告日为2007年2月28日。由于实用新型的公告日为该专利的公开日，因此直至2007年2月28日，该专利才为公众所知悉，晚于本案专利的申请日，因此，该对比文件不属于现有设计。同时，虽然该对比文件的申请日早于本案专利的申请日，但是2000年修正的专利法并未规定外观设计的抵触申请，因此，该对比文件不构成涉案专利的抵触申请，而是涉案专利的在先申请。即使考虑该在先申请，参照抵触申请抗辩标准进行审查，涉案专利为外观设计专利，而对比文件为实用新型专利，且将被诉侵权设计与该对比文件进行比对，被诉侵权设计的加强筋呈单个折线型与相邻两立柱固定连接，而对比文件的加强筋呈连续折线形，两者不构成实质相同，不属于同样的外观设计。因此，刘罕的不侵权抗辩主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
三、关于原审法院确定的赔偿数额是否合理的问题。
刘罕未经许可，擅自制造、销售侵害阮子清专利权的产品，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于本案的赔偿数额，因专利权人并未举证证明其因刘罕的侵权行为所遭受的损失或刘罕的侵权获利所得。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，原审法院综合考虑本专利的类型、刘罕实施侵权行为的性质、重复侵权的情节以及阮子清以本案被诉侵权产品实物为据另案提起侵害实用新型专利权诉讼案件的情形等因素，酌情判定赔偿数额为3万元，并无不当。刘罕上诉认为原审判决确定的赔偿数额过高，证据不足，本院不予支持。
综上，刘罕的上诉请求和理由不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费550元，由上诉人刘罕负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓燕辉
审 判 员 欧丽华
代理审判员 张苏柳
二〇一六年八月十六日
书 记 员 郭少妍