山东省威海市环翠区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）鲁1002刑初112号
公诉机关山东省威海市环翠区人民检察院。
被告人刘心君，男，1974年9月19日出生，汉族，小学文化程度，户籍所在地山东省菏泽市鄄城县，现住址威海经济技术开发区，系威海市永鸿医药公司职员。因涉嫌生产、销售假药罪于2017年9月11日被威海市公安局刑事拘留，同年9月25日被取保候审，2018年3月16日被本院取保候审。
威海市环翠区人民检察院以威环检公刑诉[2018]88号起诉书指控被告人刘心君犯生产、销售假药罪，于2017年3月15日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。威海市环翠区人民检察院指派检察员杜青芸出庭支持公诉，被告人刘心君到庭参加诉讼。现已审理终结。
威海市环翠区人民检察院指控，自2015年底以来，被告人刘心君为牟利，在明知没有药品生产资质及销售资质的情况下，先后多次从山东省菏泽市鄄城县舜王城中药批发市场采购各种中药原料、包装袋以及山东舜生堂中药饮片有限公司的空白合格证、标签，并购买打印机、封口机等工具，在其租用的山东省威海经技术开发区西苑街道办事处东山口村23号民房内，将购买的中药原村料进行包装，销售给威海汉唐中医门诊、荣成建国中医院、庄佩春中医诊所等药店。截止案发，被告人刘心君的销售金额为人民币167376.88元（起诉书指控数额为144759元，公诉人当庭增加至167376.88元）。2017年9月11日，民警在刘心君生产假药的仓库内查获已生产、未销售的假冒山东舜生堂中药饮片有限公司的中药一宗。公诉机关认为，被告人刘心君生产、销售假药的行为构成生产、销售假药罪，并提供被告人供述、证人证言、鉴定意见、勘查、检查、辩认笔录及被告人身份证明等证据，请求依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定处罚，并建议依照《中华人民共和国刑法》第三十七条之一之规定，对其适用禁止令。
被告人刘心君对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，自愿认罪。其同时供称，因其对庄佩春中医诊所和荣成建国中医院销售假药的违法行为，已于2017年8月和11月被威海市食品药品监督管理局行政处罚了，共计缴纳罚没款十万余元。
经审理查明，被告人刘心君发现经营中药材生意利润丰厚，且明知经营中药材生意需要具有相关资质，而其本人并不具有需要的相关资质，但为牟取巨额利润，其从具有中药生产和销售等资质的山东舜生堂中药饮片有限公司取得了自2016年3月1日至2017年2月28日的药品销售员的《法人授权委托书》，并取得了该公司提供的《营业执照》、《药品生产许证》、《药品GMP证书》及药品营销人员登记备案表等相关资质材料，但其并没有从该公司进货，而是从山东省菏泽市鄄城县舜王城中药批发市场采购各种中药原料、包装材料袋以及“山东舜生堂中药饮片有限公司”的空白合格证、标签，并购买打印机、封口机等包装工具，在其租用的山东省威海经技术开发区西苑街道办事处东山口村23号民房内，将购买的中药原村料进行包装，并假冒山东舜生堂中药饮片有限公司的中药产品进行销售。其中，2017年3月6日至6月11日销售给庄佩春中医诊所的中药材价值为8058.88元、2017年7月2日至7月19日销售给庄佩春中医诊所的中药材价值为4372元、2016年至2017年销售给荣成建国中医院的中药材价值为17559元、2016年1月至2016年9月销售给威海市高区怡园神道口社区卫生服务站的中药材价值为43387元、2016年至2017年5月销售给威海汉唐中医门诊部的中药材价值为57000元、2016年销售给民生缘医药连锁公司的中药材价值为20000元、2017年7月26日至9月10日销售给威海市颈肩腰腿病专科门诊（寨子朱大夫）的中药材价值为4437元、2017年8月10日至9月2日销售给威海市仁鑫药房有限公司的中药材价值为12563元。上述销售金额共计167376.88元。
2017年6月30日，威海市食品药品监督管理局接群众举报称从庄佩春中医诊所购买的中药有问题，该局遂进行检查和抽查，并于2017年8月25日向威海市公安局环翠分局出具“威食药监稽药函【2017】58号”《关于产品认定的函》，其中载明：经检验，在庄佩春中医诊所抽取的中药小通草为假药。同年8月28日，该局将该案移送公安机关侦查。威海市公安局环翠分局于同年9月11日抓获被告人刘心君后，根据其供述，从其租赁的东山口村民房内扣押91种中药材共计1236公斤及销售单据、空白的山东舜生堂中药饮片有限公司合格证、中药标签、包装袋等物品一宗，现均暂存于威海市公安局环翠分局。另，从荣成建国中医院邹某处扣押29种中药计60公斤、从威海市高区怡园神道口社区卫生服务站丛某处扣押6种中药材计6公斤、从威海汉唐中医门诊部段某处扣押84种中药材计143公斤、从民生缘医药连锁公司宫某处扣押6种中药计9公斤、从威海市颈肩腰腿病专科门诊朱某扣押12种中药计12公斤、从威海市仁鑫药房有限公司许某处扣押5种中药计8袋。上述扣押的中药亦均暂存于威海市公安局环翠分局。经威海市食品药品监督管理局“威食药稽药函【2017】89号”《关于产品认定的函》认定，被告人刘心君涉案仓库及各个销售下家扣押的标示为山东舜生堂的中药饮片按假药论处。
另查，1、威海市食品药品监督管理局曾于2017年8月4日作出（鲁威）食药监药罚【2017】03号《行政处罚决定书》，其中载明：经查，刘心君在2017年3月6日至6月11日向威海庄佩春中医诊所销售假药中药饮片货值8058.88元，对刘心君给予行政处罚：没收违法所得8058.88元；处违法销售药品货值金额8058.88元的三倍的罚款24176.64元。罚没款共计32235.52元。该局于同年8月29日向刘心君告知上述处罚决定，刘心君于当日向威海市食品药品稽查支队缴纳了上述罚没款（公诉机关已将上述行政处罚的数额一并指控为本案犯罪数额）。
2、2017年11月22日，威海市食品药品监督管理局又作出（鲁威）食药监药罚【2017】10号《行政处罚决定书》，载明：基于上述同样原因，刘心君于2017年7月23日、30日销售给荣成建国中医院中药饮片（假药）货值17559元，给予没收违法所得17559元；处违法销售药品货值金额17559元的三倍的罚款52677元。罚没款共计70236元。刘心君于当日向威海市食品药品稽查支队缴纳了上述罚没款（公诉机关亦已将上述行政处罚的数额一并指控为本案犯罪数额中）。
再查，1、在本院审理期间，被告人刘心君除自愿认罪外，还主动表示愿意接受处罚，并主动缴纳罚金23万余元；2、经威海经济技术开发区司法局评估，建议对刘心君适用社区矫正。
上述事实，有公诉机关提供并经被告人刘心君当庭质证的下列证据证实:
1、被告人供述：被告人刘心君对上述事实均予以供述、认可，其供称其自2016年3月1日至2017年2月28日系山东舜生堂中药饮片有限公司药品销售员，但却从未从该公司进货，而是从老家鄄城的中药市场上购买了散装的中药材，同时购买了各种假的包装袋等，在威海东山口村租了个民房进行包装，在威海市数个医院、诊所等销售，共销售了十多万元的中药材。关于赢利情况，其供述不一，或供5万多元，或供述最多获利2万多元，或供述因为余下的药材都被没收了，没有挣钱。
2、证人证言：
（1）证人庄某（庄佩春中医诊所经营者）证实，其诊所于2017年1月4日从刘心君处采购的舜生堂的小通草被举报有质量问题，后被药监局抽查检验为不符合规定。其还证实其诊所从刘心君处采购的中药最低有2万元以上（判决最终认定数额为4372元，是依据从刘心君处查获的销售清单认定的，时间为2017年7月间）。
（2）证人邹某（建国中医院经营者）证实，2016年其医院从刘心君处采购舜生堂的中药，总价款最低有3000元以上。
（3）证人丛某（威海高区怡园神道口社区卫生服务站）证实，其服务站从2016年开始从刘心君处采购舜生堂等的中药，一般每三个月结算一次，具体金额记不请，可以提供系统的通行单（根据丛某提供的供货明细，自2016年1月至9月的总金额为43387元）。
（4）证人段某（威海汉唐中医门诊部经营者）证实，其门诊部从刘心君处采购过中药，共付款2万多元的现金，其余是银行转帐，可以提供明细（根据明细汉唐自2017年1月16日至2017年5月27日共向刘心君付款57000元）。
（5）证人宫某（民生缘医药连锁公司经营者）证实，其公司2016年从刘心君处采购过2万多元的舜生堂的中药。
（6）证人朱某（威海市颈肩腰腿病专科门诊经营者）证实，其诊所从2016年开始采购刘心君的舜生堂中药，每次都有清单，只要写明寨子朱大夫的都是他采购的（从刘心君处查获的清单中，购货单位为寨子朱大夫的金额共计4437元，时间自2017年7月至9月）。
（7）证人许某（威海市仁鑫药房有限公司经营者）证实，其公司自2016年下半年开始从刘心君处采购舜生堂的中药（从刘心君处查获的清单中，购货单位为仁鑫药房的金额共计12563元，时间自2017年8月10日至9月2日）。
3、搜查及扣押笔录、扣押清单、发还清单等，记载上述公安机关搜查、扣押的赃物、销售清单及发还物品的情况；接受证据清单载明各诊所向公安机关提供了刘心君销售中药时提供的《法人授权委托书》、《营业执照》、《药品生产许可证》及部分销售清单等。
4、辩认笔录一宗，记载庄某、王德芳、邹某、丛某、段某、宫某、朱某等在众照片中辨认出刘心君。
5、鉴定意见：威海市食品药品监督管理局“威食药稽药函【2017】89号”《关于产品认定的函》认定，被告人刘心君涉案仓库及各个销售下家扣押的标示为山东舜生堂的中药饮片按假药论处。
6、威海市食品药品监督管理局（鲁威）食药监药罚【2017】03号、10号《行政处罚决定书》及缴款收据，其中载明上述刘心君被行政处罚的事实及上缴罚款的情况。
7、被告人刘心君主动缴纳的罚金23万余元有单据为证。
8、被告人身份证明等证实被告人刘心君年满十八周岁，系完全行为能力人。
9、威海经济技术开发区司法局评估材料，建议对刘心君适用社区矫正。
本院认为，被告人刘心君明知自己不具有《药品生产许可证》、《药品经营许可证》等药品生产、经营资质的情况下，从市场购进散装中药村，在租赁的民房处进行包装，并假冒正规厂家的产品进行销售，经鉴定其生产、销售的中药均系假药，销售金额共计167376.88元，其行为已构成生产、销售假药罪。被告人刘心君自愿认罪，并愿意认缴认罚，可酌情从轻处罚。虽然被告人刘心君因销售假药被威海市食品药品监督管理局先后于2017年8月4日和11月22日予以行政处罚，但该两次处罚的数额均被公诉机关归并在本案对被告人刘心君犯罪的指控中，且系在涉嫌犯罪案犯被移送公安机关后所进行的处罚，故不宜据此对其从重处罚，且依据食品药品监管总局、公安部、最高人民法院、最高人民检察院、国务院食品安全办《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》第十二条的规定，行政处罚的数额应在本案判处罚金时依法折抵。公诉机关指控被告人刘心君的行为构成生产、销售假药罪，事实清楚，证据充分，本院予以支持。公安机关从被告人刘心君及其销售下家扣押的尚未销售的假药，应依法由扣押的公安机关予以销毁。被告人刘心君犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可依法对其宣告缓刑,但依法应对其宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第五十三条、第三十七条之一第一款、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二、三款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款第（二）项、第十一条第一款、第十二条、第十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘心君犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币335000元（扣除已缴纳的行政处罚罚款102471.52元，余额232528.48元已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、禁止被告人刘心君在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动。
三、威海市公安局环翠分局从被告人刘心君及其销售下家扣押的尚未销售的下列假药，由威海市公安局环翠分局予以销毁：从刘心君处扣押91种中药材共计1236公斤、从荣成建国中医院邹建国处扣押29种中药计60公斤、从威海市高区怡园神道口社区卫生服务站丛海霞处扣押6种中药材计6公斤、从威海汉唐中医门诊部段大伟处扣押84种中药材计143公斤、从民生缘医药连锁公司宫忠连处扣押6种中药计9公斤、从威海市颈肩腰腿病专科门诊朱庚智扣押12种中药计12公斤、从威海市仁鑫药房有限公司许成刚处扣押5种中药计8袋。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省威海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 张 晓 阳
人民陪审员 方 海 昭
人民陪审员 徐 东 梅
二〇一八年六月七日
书 记 员 王迪（代）