山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁民终683号
上诉人（原审被告）：山东贝州集团有限公司。住所地：山东省德州市武城县鲁权屯镇工业园。
法定代表人：管书军，总经理。
委托代理人：郭冬善，山东思昂律师事务所律师。
委托代理人：周翠翠，山东思昂律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：齐建华，女，1943年3月20日出生，汉族，德州市针织厂退休人员，住山东省德州市德城区。
委托代理人：纪朝辉，山东鑫大公律师事务所律师。
委托代理人：端立红，女，1971年10月29日出生，汉族，无业，齐建华之女，住山东省德州市德城区。
原审被告：山东腾龙光伏新能源有限公司。住所地：山东省德州市武城县鲁权屯工业开发区。
法定代表人：郎文江，董事长。
上诉人山东贝州集团有限公司（以下简称“贝州公司”）因与被上诉人齐建华、原审被告山东腾龙光伏新能源有限公司（以下简称“腾龙公司”）民间借贷纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2014）德中民初字第257号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贝州公司的委托代理人郭冬善、周翠翠，被上诉人齐建华的委托代理人纪朝辉、端立红到庭参加诉讼，原审被告腾龙公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
一审审理查明，2012年12月7日，原、被告订立《借款担保合同》，约定：原告齐建华向被告腾龙公司出借500万元，借款期限自2012年12月7日至2013年1月6日，逾期还款违约金为3%/日，资金占用费按月计算，取得借款时一次性扣出。保证人承担连带清偿责任。因保证人不履行本合同中的约定义务，影响债权人债权实现时，借款人和保证人自愿接受债权人为维护债权而对其公开进行的以下一种或几种催收方式：报纸、电视台、电台、互联网、户外广告登公告催收；债权人有权对借款人的抵押物拍卖或进行其他处置。该《借款担保合同》未约定借款利息的利率及保证人的保证期间。该《借款担保合同》上有原告齐建华签字，被告腾龙公司加盖公司公章及其法定代表人郎文江的手章，腾龙公司工作人员张某作为经办人签字确认，被告贝州公司加盖公章并有其法定代表人管书军签字确认。同日，被告腾龙公司出具一份《付款委托书》，要求将款项由齐建华账户支付至被告腾龙公司在德州银行和鑫支行开户的账号为71×××00的账户，该付款委托书经办人为张某。同日，被告腾龙公司、贝州公司出具两份借款条，其中一份载明：今借到齐建华人民币肆佰柒拾万元整，借款期限自2012年12月7日至2013年1月6日，该借条有被告腾龙公司工作人员张某作为经办人签字；另一份载明：今借到齐建华人民币叁拾万元整，借款期限自2012年12月7日至2013年1月6日。原告齐建华主张，2012年12月7日通过其账号为62×××74的账户分四笔，共计460万元，汇入被告腾龙公司指定的账户，被告腾龙公司对上述460万元予以认可，原告齐建华主张，另又出借给被告腾龙公司40万元现金，但未提交证据，被告腾龙公司对以现金出借40万元的事实予以否认。
张某为被告腾龙公司财务人员，系涉案借款的经办人，张某出庭作证称，原告齐建华与被告腾龙公司口头约定借款利息为月息5.5%，利息按月息5.5%预先扣除了28.4万元，借款合同到期后，原告齐建华曾向被告腾龙公司催款，也曾在被告贝州公司办公室催要，当时没有达成书面协议，三方均认可该笔借款，原告齐建华几乎天天打电话催要。并于2014年4、5、6、7月份曾向被告贝州公司催款，要求其承担担保责任。
另查明，原告齐建华主张，一、2013年4月2日至2014年4月12日，原告齐建华之女端立红多次与被告贝州公司的法定代表人电话联系，要求其承担担保责任；二、被告贝州公司多次从原告处借款，其中2012年7月26日借款1000万元，于2012年11月24日还款；2012年12月10日借款500万元，于2013年1月5日还款；2012年12月12日借款500万元，于2013年4月2日还款；2013年1月8日借款300万元，约定于2013年6月7日还款，实际于2013年6月17日还款；三、原告齐建华之女端立红曾于2014年6月9日至2014年7月4日与被告贝州公司的法定代表人管书军短信联系，商讨还款事宜，但管书军未就此事回复；四、原告齐建华之女端立红曾于2014年6月11日向被告贝州公司的法定代表人管书军发送邮件，商讨还款事宜，但管书军表示对该邮件内容并不知情；五、原告齐建华之女端立红曾于2014年4月26日、9月30日与管书军通电话，管书军表示愿意承担担保责任，或对担保责任一事知晓。
又查明，被告贝州公司曾委托王孟良为其委托代理人，王孟良参加了庭审，庭审结束后，被告贝州公司变更了委托代理人，将王孟良变更为郭冬善、周翠翠。被告贝州公司曾于2014年10月10日向本院提出鉴定申请，申请对《借款担保合同》、《借款条》、《付款委托书》相关内容进行形成时间的鉴定，后于2015年8月24日撤回了鉴定申请。
以上事实，有《借款担保合同》、《付款委托书》、《借款条》、银行转账凭证、证人张某的证人证言、原告之女端立红与被告贝州公司法定代表人管书军的通话记录、短信记录、电子邮件打印版、录音材料、调查笔录及庭审笔录在卷佐证。
原审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告齐建华是否是本案的适格主体的问题；二、被告腾龙公司应向原告齐建华偿还的借款本金及利息的问题；三、被告贝州公司应否承担连带清偿责任的问题。
关于焦点一。原告齐建华是否是本案的适格主体的问题。
被告贝州公司曾主张订立《借款担保合同》时，出借人一栏为空，出借人“齐建华”的名字是后来添加的。本院认为，首先，《借款担保合同》形式要件齐备，加盖有被告腾龙公司及贝州公司的公章及法定代表人签字，且该二被告对签字及盖章的真实性均无异议，应当认定该合同是被告的真实意思表示；第二，被告贝州公司作为保证人，是在当债务人不履行债务时，按照约定履行债务或者承担责任，是对债务进行的担保，并不针对债权人；第三，无论《借款担保合同》中约定的出借人是谁，是否与保证人预知的出借人一致，只要出借人齐建华按照合同约定实际出借了款项，就是合同当事人，就可以作为出借人向债务人及保证人主张权利，加之借款人被告腾龙公司已认可原告齐建华出借款项的事实，故原告齐建华是本案的适格原告。
关于焦点二。被告腾龙公司应向原告齐建华偿还的借款本金及违约金的问题。
《借款担保合同》中约定的出借金额为500万元，但原告齐建华仅提交了460万元的银行汇款凭证，其余40万元主张为现金出借，未提交证据。被告腾龙公司认可收到460万元的银行汇款，对现金出借的40万元予以否认。本院认为，当事人对自己的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据或提供的证据不能证明其主张的，应当承担举证不能的不利后果。本案中，原告齐建华对其主张现金出借的40万元未能提供证据证明，故本院认定原告齐建华实际出借的款项为460万元。被告腾龙公司未能在约定期间内偿还借款及相应利息，应当就460万元本金及利息、违约金承担清偿义务。
关于违约金。原告齐建华诉求的是逾期还款违约金而非利息，双方在《借款合同中》未约定利息，但约定了每日3%的逾期还款违约金，参照《2011年山东省高级人民法院全省民事审判工作会议纪要》关于民间借贷纠纷中利息、违约金争议的处理问题的规定，出借人与借款人在民间借贷合同中既约定利息又约定逾期付款违约金的，最终收取的利息和违约金的总额不得超过中国人民银行同期贷款利率的四倍。本案虽未约定利息，但约定了违约金，关于违约金仍不得超过中国人民银行同期贷款利率的四倍，对于超过部分不予支持。
关于焦点三。被告贝州公司应否承担连带清偿责任的问题。
《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，主债务履行期间自2013年1月6日届满，因合同未约定保证期间，故本案的保证期间为2013年1月6日至2013年7月6日。原告齐建华为证明其在保证期间内向被告贝州公司主张权利，提供了证人张某的证人证言、委托其女端立红于2013年4月与被告贝州公司法定代表人管书军的通话记录、与被告贝州公司其他借款合同及往来凭证、与被告贝州公司法定代表人管书军短信记录及邮件、通话录音材料予以证明。本院认为，证人张某为借款人腾龙公司的财务人员，其证人证言属于与一方当事人有利害关系的证人出具的证言，且被告张某未能直接、正面证明2013年1月6日到2013年7月6日之间，原告齐建华于何时、何地、以何种方式要求被告贝州公司承担担保责任，故对证人张某的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据；对原告之女端立红与被告贝州公司的法定代表人管书军的短信记录及邮件记录，该短信及邮件的发送时间为2014年6月，超出担保期限，且管书军未对短信及邮件进行回复，故该两份证据无法证明原告齐建华在担保期限内要求被告贝州公司承担担保责任，也无法证明被告贝州公司在担保期间后自愿继续承担担保责任；对2014年4月26日及2014年9月30日的录音，因该两份证据中未表明被告贝州公司在担保期间结束后自愿继续承担担保责任；故对上述证据本院不予认定。关于2013年4月与被告贝州公司法定代表人管书军的通话记录、与被告贝州公司其他借款合同及往来凭证，被告贝州公司的法定代表人管书军认为，贝州公司与原告之间的其他借款均已清偿，2013年4月双方曾为借款或催款电话联系过。本院认为，2013年4月2日至2013年4月12日，原告之女与被告贝州公司频繁通话，应将该时间段内的通话记录与原告齐建华、被告贝州公司之间的民事关系综合分析、认定，原告齐建华、被告贝州公司之间其他借款分别为：2012年7月26日借款1000万元，于2012年11月24日还款；2012年12月10日借款500万元，于2013年1月5日还款；2012年12月12日借款500万元，于2013年4月2日还款；2013年1月8日借款300万元，2013年6月17日还款，对前三笔借款，发生时间与清偿时间均早于2013年4月2日，故可以认定2013年4月发生的通话记录内容与前三笔借款无关，第四笔借款，发生于2013年1月8日，约定还款时间为2013年6月7日，实际偿还时间为2013年6月17日，因2013年4月尚未到该笔借款的偿还期限，故发生在2013年4月2日至2013年4月12日的通话记录也应当与第四笔借款无关，又因被告贝州公司未就双方在2013年4月期间还存在其他民事法律关系提供证据予以证明。综上，根据原告齐建华提供的证人张某的证人证言、与被告贝州公司法定代表人管书军的通话记录及其他债务的银行往来凭证，可以认定原告齐建华证明事实的存在具有高度可能性，认定原告齐建华曾于保证期间内要求被告贝州公司承担担保责任，被告贝州公司承担担保责任后，有权根据法律的规定，向被告腾龙公司追偿。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（八）项，《中华人民共和国合同法》第二百条，《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条第一款、第三十四条第二款、第四十二条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零八条之规定，判决：一、被告山东腾龙光伏新能源有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告齐建华460万元借款本金及逾期还款违约金（违约金按照中国人民银行同期贷款利率的四倍自2013年1月7日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、被告山东贝州集团有限公司对上述第一项内容承担连带清偿责任，被告山东贝州集团有限公司承担担保责任后，有权向被告山东腾龙光伏新能源有限公司追偿；三、驳回原告齐建华的其他诉讼请求。被告如未按期支付上述款项，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费46800元，由原告齐建华负担3744元，由被告山东腾龙光伏新能源有限公司、山东贝州集团有限公司负担43056元。
上诉人贝州公司不服原审判决上诉称，被上诉人齐建华在保证期间内，从未向贝州公司主张过担保责任，原审判决认定事实错误。被上诉人齐建华在原审时提交的证据不足，达不到民事审判中的证明标准。贝州公司与齐建华自2012年起就有多笔业务往来，双方之间通话往来实属正常，在无其他证据佐证的情况下，不能认定双方通话内容涉及本案借款。请求二审法院撤销原判，改判上诉人不承担担保责任。
被上诉人齐建华口头答辩称，原审判决认定被上诉人齐建华在保证期间内，向上诉人贝州集团主张过担保责任事实清楚，证据确凿，依法应予维持。
原审被告腾龙公司未到庭，未予答辩。
二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：上诉人贝州公司是否应当承担担保责任。
在本案中，各方当事人对于《借款担保合同》的真实性并无异议，上诉人贝州公司对于其作为合同的保证人，按照合同约定承担担保责任也予以认可。齐建华及腾龙公司均未上诉，应视为对原审判决予以认可。贝州公司提出的主要上诉理由是齐建华在保证期间内，未要求贝州公司承担保证责任，贝州公司因此应免除保证责任。原审法院根据张某的证人证言、齐建华一方与贝州公司法定代表人管书军的通话记录及其他债务的银行往来凭证综合评判后，认定齐建华曾于保证期间内，要求被告贝州公司承担担保责任，并非贝州公司上诉所称，原审法院仅以“孤证”通话记录而认定齐建华主张过权利，并且齐建华在合同约定的借款期限届满后，当债务人腾龙公司不履行债务时，向保证人贝州公司主张权利符合日常交易习惯。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人贝州公司提交的证据不足以证明齐建华在担保期限内未要求被告贝州公司承担担保责任，因此，原审判决认定贝州公司应当承担担保责任并无不当，对于上诉人贝州公司的上诉理由，本院依法不予支持。
综上所述，本院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费43600，由上诉人山东贝州集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 岳彩林
审 判 员 丁国红
代理审判员 曹 毅
二〇一六年五月三十日
书 记 员 李 倩