陕西省榆林市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）榆中行终字第00043号
上诉人（原审第三人）马某。
委托代理人张某，系上诉人马某姐夫。
被上诉人（原审原告）绥德县第一中学。
法定代表人任某。
委托代理人田某，陕西名州律师事务所律师。
原审被告榆林市人力资源和社会保障局。
法定代表人苏某。
委托代理人王某甲。
委托代理人艾某乙。
上诉人马某因与被上诉人绥德县第一中学、原审被告榆林市人力资源和社会保障局工伤行政确认一案，不服榆林市榆阳区人民法院（2015）榆行初字第00016号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年10月19日公开开庭审理了本案，上诉人马某及其委托代理人张某，被上诉人绥德县第一中学的委托代理人田富春，原审被告榆林市人力资源与社会保障局的委托代理人王某甲、艾某乙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：第三人马某从2014年3月受雇于原告单位，工作职责为管理学生自行车。2014年，原告将其单位的打印宣传资料和大门前春节灯笼等业务发包给本单位职工李军之家，李军于2014年1月22日指派第三人马某给原告单位大门前吊挂灯笼，第三人在吊挂灯笼时从高空摔落受伤。后送往陕西省榆林市第一医院进行治疗，诊断为：1、左股骨上段粉碎性骨折；2、左胫骨远端粉碎性骨折；3、左腓神经损伤。2014年10月20日，第三人以此向被告单位提出工伤认定申请，要求认定其所受伤害属于工伤。同时，第三人向被告提供其本人身份证、诊断证明，以及原告学校出具的证明材料复印件各一份。被告于当日受理后，依据第三人提供证据，并根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，于2014年11月26日作出榆人社伤险认决字（2014）1899号工伤认定决定书，认定第三人马某于2014年1月22日受到腿部伤害属于工伤。原告不服被告作出的该工伤认定决定，向本院提起行政诉讼，提出前述诉讼请求。
原审法院认为：被告作为本行政区域内的劳动社会保障行政部门，对在本辖区内所受伤害人员或其亲属，及其所属单位、工会组织提出的工伤认定申请，负有审查和作出行政行为的法定职责。本案第三人与原告之间存在劳动关系，以及原告于2014年将其单位宣传资料和春节灯笼业务发包给本单位职工李军之家，李军于2014年1月22日指派第三人给原告单位大门前吊挂灯笼时第三人从高空摔落受伤均系事实，依法应予确认。但根据第三人在申请工伤认定时申请表中所填写和原告向被告单位出具证明材料所证明，第三人的工作职责为管理学生自行车。对于李军指派第三人吊挂灯笼是以单位的名义指派，还是以转包或雇佣的名义指派，以及承包人是否具有资质等情况，被告未作调查和提供相关证据证明。所以，对于第三人吊挂灯笼时受伤是否属履行工作职责受伤，现无相应证据证明。故被告作出决定认定第三人在工作时间、工作地点、因工作原因受伤事实不清，证据不足，适用法律错误，程序亦违法。原告诉请撤销该工伤认定决定之理由成立，本院依法予以支持，被告所作该行政行为依法予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）、（三）项之规定，判决：一、撤销被告榆林市人力资源和社会保障局于2014年11月26日作出的榆人社伤险认决字（2014）1899号工伤认定决定；二、被告在本判决生效之日起六十日内重新作出行政行为。案件受理费五十元，由被告榆林市人力资源和社会保障局负担。
上诉人马某上诉称：1、原决定认定主要事实不清、证据不足，依法应予撤销原判，依法改判。原审查明：“2014年，原告将其单位的打印宣传资料和大门前春节灯笼等业务发包给本单位职工李军之家”与事实不符。事实是被上诉人指派的专管后勤工作的教职工李军按照学校领导安排于2014年1月21日在学校财务处预报预支费用，同年1月22日指派学校后勤方面的两位员工：公寓楼职工曹崇礼和自行车保管员马某为学校大门张挂灯笼，张挂灯笼过程中李军离开大门口，前往书库分书，身在高处的马某在学校未提供任何安全防护措施的情况下，不慎从高处坠落。被上诉人称上诉人仅负责自行车保管看护工作，既无学校的相关分工制度或劳动合同予以证明，也不具有现实的可控性。本案中，上诉人的工伤不仅和后勤工作有关联性，而且是因为工作原因接受指派，在工作时间受伤。原判撤销工伤认定的行为无事实与法律依据。2、原审判决证据不足，依法应予撤销并改判。原审法院认定承包人为“李军之家”没有证据，被上诉人主张的承包人郝海兰，与原审法院查明的“李军之家”是何种关系，没有证据。《工伤保险条例》第十九条第二款规定：“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”，用人单位拒不举证的，劳动保障行政部门可以根据受伤害职工提供的证据依法作出工伤认定结论。本案中，上诉人提出工伤认定申请后，原审被告依法要求被上诉人举证，并征求被上诉人的意见，保障了被上诉人陈述权和异议权，被上诉人未举证。原审法院违法采信了被上诉人本应在工伤认定中提交的证据。3、原审法院错误适用法律，应予撤销原判，依法改判。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”实践中，对该规定的理解和掌握是“等”包括其他用人单位，不局限于“建筑施工、矿山企业”。即使认定被上诉人将挂灯笼的业务发包给郝海兰或者“李军之家”，那么依法应认定由具备用工主体的被上诉人承担用工主体责任。综上所述，原审法院认定主要事实不清、证据不足、违反法定程序、适用法律错误。上诉请求：1、撤销榆林市榆阳区人民法院（2015）榆行初字第00016号行政判决，改判驳回绥德县第一中学的诉讼请求。2、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。
被上诉人绥德县第一中学未提供书面答辩状，二审庭审中其委托代理人口头答辩称：答辩人挂灯笼业务是由单位员工家属承揽，上诉人是在转包了该项业务后受伤的，故上诉人不属于工作原因受伤，所以不属于工伤。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告榆林市人力资源和社会保障局的意见同一审答辩观点。
二审庭审中，上诉人马某提供李军证明一份，证明目的：上诉人挂灯笼是由单位指派的。
被上诉人绥德县第一中学认为该证据不属于新证据，证明人应当到庭作证，证人李军已经在一审中当庭作证，应以当庭作证为准，不予质证。
原审被告榆林市市人力资源和社会保障局对上诉人马某提供的新证据没有异议。
经庭审质证，本院对上诉人马某提供的新证据认证如下：
因该“证明”中李军也称是“李军又让马某挂灯笼”，并不能证实上诉人所持“上诉人挂灯笼是由单位指派的”之观点，且李军在一审期间本人出庭作证对此事曾作过具体的陈述，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条第（八）项“出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言”之规定，本院对此“证明”不予采信。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，但一审认定的“第三人马某从2014年3月受雇于原告单位”事实不当，应认定为“第三人马某从2004年3月受雇于原告单位”，对一审判决认定的其他事实予以确认。
以上事实有工伤认定申请表、绥德县第一中学保卫科出具的证明证明，足以认定。
本院认为：原审被告榆林市人力资源和社会保障局于2014年11月26日作出榆人社伤认决字（2014）1899号工伤认定决定，以马某于2014年1月22日在工作场所因工作原因受到腿部伤害，认定马某属于工伤。原审被告在法定举证期限内提供三组证据不能证明其所认定上诉人马某因工作原因受伤的事实，即不能证明上诉人马某吊挂灯笼系其履行工作职责，也未调查被上诉人绥德县第一中学将吊挂灯笼业务是否发包给他人，以及李军是否转包或雇佣上诉人马某吊挂灯笼等情况，亦未提供相关证据证明。故原审被告作出的工伤认定决定事实不清、证据不足，一审法院判决予以撤销并责令限期重新作出行政行为正确，应予维持。上诉人马某主张的其属工伤的理由，待原审被告在调查事实的基础上重新作出是否属于工伤的认定决定，至于上诉人的委托代理人在二审庭审中提出的一审法院未告知变更合议庭组成人员，程序不当的理由，经查，一审庭审期间，审判长向各方当事人告知了变更合议庭组成人员的原因，并且上诉人马某表示不申请回避，不影响上诉人的诉讼权利，该上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人马某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 静
代理审判员 刘红梅
代理审判员 常跃华
二〇一五年十一月十九日
书 记 员 寇艳艳