天津市武清区人民法院民 事 判 决 书（2016）津0114民初2431号原告：中冶天工集团有限公司，住所地，天津自贸区（空港经济区）西二道88号。法定代表人：周青，董事长。委托诉讼代理人：贾宏强，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：吕方征，天津全唐律师事务所律师。被告：天津卓达华夏颐园投资有限公司，住所地，天津市武清区河西务镇京津公路西侧企业服务中心三楼。法定代表人：刘丙峻，经理。委托诉讼代理人：师学仲，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：张超，男，该公司工作人员。原告中冶天工集团有限公司（以下简称中冶公司）与被告天津卓达华夏颐园投资有限公司（以下简称卓达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序审理，公开开庭进行了审理。中冶公司委托诉讼代理人贾宏强、吕方征，卓达公司委托诉讼代理人师学仲、张超到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。中冶公司向本院提出诉讼请求：判令卓达公司给付中冶公司工程款、人工窝工费损失等共计6295910元。诉讼过程中，中冶公司变更诉讼请求为：判令卓达公司给付中冶公司工程款、人工窝工费损失等5953070元。事实和理由：2014年3月，卓达公司承诺就其开发的位于天津市武清区河西务镇京津公路西侧颐翠园住宅项目8-13号楼及地下车库工程发包给中冶公司，2014年4月份卓达公司为赶工期承诺尽快订立合同并要求中冶公司立即进行垫资施工，中冶公司垫资进行了施工前准备工作，包括打降水井、现场道路平整、挖土、填土、搭建职工宿舍、建设围挡以及施工3个塔吊基础等。2014年10月，卓达公司就其开发的工程委托招标，中冶公司投标并中标，卓达公司要求中冶公司继续垫资施工且承诺尽快订立合同；由于卓达公司原因本工程至今未订立合同且因卓达公司没有办理开工许可证，该工程不时停工，造成中冶公司巨大的垫资、签证损失及窝工损失。2015年底，卓达公司通知中冶公司不再订立合同并要求中冶公司撤场，双方确认了部分工程量，另部分工程量因卓达公司当时管理人员已变更，卓达公司无法核实中冶公司提交的工程量明细，现双方因部分工程量的确定及工程款数额存在分歧，卓达公司拒不支付工程款。故起诉，请求判如所请。卓达公司辩称，驳回中冶公司全部诉请。中冶公司没有合同依据和事实依据，因为本工程没有开始施工，谈不上施工费，中冶公司主张现场临建是中冶公司所有，可以自行拆走，卓达公司不承担该费用。卓达公司于2014年3月25日对开发的太阳城颐翠园二期8-13号楼及地下车库工程自行组织了招投标，该日进行开标，31日再次议标并确定中冶公司为中标单位；2014年4月3日，中冶公司出具《关于卓达项目的回函》，确定颐翠园二期8-13号楼及地下车库工程暂定总价为133000000元，最终卓达公司确定暂定总价为91469128元。卓达公司没有向中冶公司通知动工的情况下，中冶公司急于承揽项目于2014年5月开始搭建员工宿舍及围挡，并向卓达公司提交其已盖章的合同文本及附件投标报价清单，中冶公司于2014年10月开始搭建员工办公区并做了降水（分包给杨又利），此为施工前准备工作；2014年10月，卓达公司与中冶公司为办理后期行政手续而进行了招投标，中冶公司中标无效。中冶公司向卓达公司提交的盖章合同及报价清单，系单方允诺，对中冶公司具有约束力。因中冶公司承包的卓达公司的关联公司项目违令施工，2014年11月7日被武清建设管理部门责令停工，2015年11月份双方对临建工程量进行确认。因中冶公司承建的其他工程项目管理混乱、违法分包等原因，卓达公司于2015年12月决定不再与中冶公司继续合作太阳城项目，2015年12月至今现场并没有中冶公司管理人员和施工人员；该工程系案外人刘静惠挂靠中冶公司承包，卓达公司与中冶公司管理人员刘静惠多次协商无果。临建系施工前准备工作，不属于工程款项目，卓达公司没有向中冶公司发出正式的开工通知，中冶公司明知卓达公司没有施工许可证且没有施工合同而擅自开工，中冶公司应承担全部责任。在诉讼中，中冶公司申请对施工的设施进行评估，本案的临时性工程不能适用定额进行计价，鉴定的单位出具的鉴定报告与实际情况严重不符，偏离了客观性。故应驳回没有法律和事实依据的诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、中冶公司所举证据中标通知书；卓达公司对其真实性并无异议；本院对该证据的真实性予以确认，具体该通知书的效力问题，在后文评定。2、中冶公司所举证据汇总表，用以证明计算的全部损失明细，卓达公司对三性不认可；本院认为该汇总表系卓达公司单方制作，其计算依据不足，本院不予确认。3、中冶公司所举证据停建通知，用以证明因APEC会议在我国召开期间，卓达公司通知中冶公司不能施工；卓达公司对该证据真实性无异议；该证据内容真实、形式合法，本院采信。4、中冶公司所举证据技术洽商，用以证明2014年5月8日中冶公司已经施工；卓达公司认可其真实性，但认为没有签证，中冶公司对该部分内容没有施工；本院认为，该技术洽商内容反映了管网临时解决方案，并非施工签证，不足以证实中冶公司对洽商内容已进行了施工。5、中冶公司所举证据工资明细表，用以证明窝工费的实际支持情况；卓达公司对三性不认可；本院认为该款项是否应当支付，在后文评定。6、中冶公司所举证据承兑汇票复印件4张，用以证明该款由中冶公司支付给刘静惠，由刘静惠发放给职工；本院认为该证据系复印件，对其真实性尚无法核实。7、中冶公司所举证据刘静惠的证明，用以证明刘静惠与中冶公司没有挂靠关系；卓达公司认可该证据的真实性，证明目的不认可；本院认为，卓达公司未提出其他证据否定该证明，故本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。8、卓达公司所举证据职业人员注册信息查询单6页，用以证明刘静惠挂靠中冶公司；中冶公司对该证据真实性无异议，但不认可其证明目的；本院对该证据的真实性予以确认，但该证据不足以证明其主张，故对该证据的关联性，不予确认。9、卓达公司所举证据临建工程量预算书，用以证明中冶公司现场临建的造价；中冶公司不予认可；本院认为，该证据中并无中冶公司盖章或签字表示认可，故对该证据不予确认。10、卓达公司所举证据措施项目清单，用以证明中冶公司对临时设施报价为818525元，与卓达公司结算803737.32元基本吻合，中冶公司的施工排水降水费用为42036.34元，与其主张数额相差较大；中冶公司对其真实性没有异议；本院认为，该报价只是预算，并不能证明实际施工的工程价款。11、卓达公司所举证据总承包合同施工协议书部分1-9页，用以证明该工程暂定总价为91469128元及结算方式、承包方式、工期；中冶公司对该证据的真实性无异议；本院认为，双方对该协议书并未达成协议，故不能证实其主张。12、卓达公司所举证据降水协议，用以证明中冶公司降水井的实际成本与委托鉴定报告该部分的鉴定造价差距巨大；中冶公司对该证据的真实性不认可；本院认为，该协议系复印件，且无中冶公司印章，对其真实性无法核实确认。13、卓达公司所举证据揭标评标会签表以及关于卓达项目的回函，用以证明在2014年3月底、4月初双方对该工程进行了招投标，双方已经有了实质性谈判，进一步证明中冶公司提供的中标通知书是无效招投标；中冶公司认可其真实性；该证据的内容真实、形式和来源合法、与本案具有关联性本院予以确认。14、卓达公司所举证据现场及办工区详图，用以证明挖土方的深度为1米，不是鉴定报告描述的2米深;中冶公司提出该证据系卓达公司单方制作，不予认可；本院认为鉴定过程中，卓达公司人员认可挖土深度2米，因此，对该证据不予采信。15、中冶公司与卓达公司就已施工的工程量及工程款数额存在争议，中冶公司向本院申请进行委托鉴定，鉴定单位出具鉴定意见后，卓达公司对鉴定意见书中所涉及的相关问题提出了异议，鉴定单位进行了回复，中冶公司仍存异议；本院认为该鉴定意见书的鉴定人员具备相关鉴定资格，鉴定程序并不违法，鉴定结论亦有依据，故对该鉴定意见书的证明力，本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年3月，卓达公司对其开发的位于天津市武清区河西务镇京津公路西侧颐翠园二期住宅项目8-13号楼及地下车库工程自行组织招标，并确定由中冶公司承建。双方未签订书面建设工程施工合同；2014年4月，中冶公司开始进场垫资进行了施工；2014年5月，卓达公司就8-13号楼管网临时解决方案向中冶公司提供的书面“技术洽商”,2014年10月，卓达公司就其开发的工程委托招标代理机构进行招标，中冶公司中标；2014年11月，卓达公司通知中冶公司停工，并提出不再与中冶公司合作并要求中冶公司撤场，2014年12月，中冶公司停止施工，而后撤场。中冶公司施工了办公房和生活区的彩钢板及其他临建项目、挖填土方、打降水井等工程。卓达公司认可无该工程的建设工程规划许可证。2015年11月3日，卓达公司与中冶公司对不能确认的施工内容包括降水井数量及深度、挖土修路土方以及三个塔吊基础12根20米桩基础工程量签订意见书。2015年11月9日，卓达公司与中冶公司对中冶公司施工无争议的工程量进行了书面确认。本案审理过程中，中冶公司与卓达公司就已施工的工程量及工程款数额存在争议，中冶公司申请对施工的挖土修路土方、降水井、塔吊基础、临建等全部施工量及价值进行鉴定，本院依法委托天津元旭工程咨询管理有限公司进行了进行司法鉴定，鉴定单位出具了司法鉴定意见书，有关内容为：鉴定书分为确定项和待定项；双方共同认可的施工项目为办公区和生活区的彩钢板及其他临建项目、挖土修路挖填土方，彩板房等临建项目的工程量依据双方认可的“现场临建工程量计算书”，挖填土方的工程量依据鉴定单位在勘验现场双方共同确定的范围所测量的尺寸，双方共同认可开挖平均深度为2米，以上各施工项目为前期施工的确定项；关于施工项目中的打降水井，卓达公司向鉴定单位提供投标文件中“措施项目清单与计价表”里的“施工排水、降水”一项所列明的费用为42036元，鉴定单位查阅招标文件中承包范围里有关于“深基坑降水井、排水沟、降水及降水井封堵工作”描述，而涉案工程现场情况仅是打了降水井，所提供的投标文件资料为纸质版，凭此无法分析42036元造价的组成，并且现场勘验时据当事人描述现场实打降水井271口，深度及管径等依据图纸，鉴定单位对于该造价作为待定项；中冶公司主张的塔吊基础及前期签证施工项目卓达公司不予认可，该部分施工项目现场无法看到，鉴定单位对该部分前期项目造价依据中冶公司提供的资料单独进行了计算；中冶公司提供的施工人员工作明细表，对管理费用中冶公司未提供任何资料，鉴定单位作为了待定项进行了造价；鉴定单位以对于确定项鉴定造价为：1、生活区临建829756元，2、办公区临建425183元，3、挖土修路786814元，合计2041753元；待定项鉴定价款为：1、打降水井1500509元，2、塔吊基础139056元，3、前期签证213452元，4、工人窝工费640300元，5、管理费用1418000元，合计3911317元。中冶公司支付鉴定费用200000元。本院认为，本案涉及工程是商品住宅建设项目，是必须招标的建设工程，中冶公司虽然提供了《中标通知书》，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，而双方未在规定时间和要求内订立书面协议，该《中标通知书》对双方不发生法律效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”中冶公司在取得《中标通知书》前，中冶公司对卓达公司工程进行了施工，中冶公司与卓达公司之间形成事实上的建设工程施工合同，卓达公司认可未取得该工程有效的建设工程规划许可证，该合同违反法律、行政法规强制性规定，因而无效。我国合同法第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”中冶公司在建设工程中，将劳动和建筑材料物化到建筑产品中，在施工过程中被卓达公司停工，工程并未完工，纵观本案实际情况，中冶公司与卓达公司对合同无效均存在过错，中冶公司已经履行的内容不能适用返还的方式，卓达公司对中冶公司已施工内容质量虽有异议，但不申请质量鉴定，因此，对于中冶公司已经施工的工程卓达公司应按照折价补偿方式处理，综合双方的过错程度，因该合同造成各自损失应由各自承担。双方就已施工的工程量及工程款数额存在争议，中冶公司按照鉴定单位出具鉴定意见书中确定项和不确定项总造价5953070元向卓达公司主张诉请，双方对于中冶公司已施工了“生活区临建”、“办公区临建”、“挖土修路”的工程量均无异议，该部分鉴定造价为2041753元，卓达公司应向中冶公司支付；中冶公司与卓达公司关于“打降水井”271口并无异议，中冶公司主张按照工地降水需要进行相应数量打井符合常理，该“打降水井”鉴定造价1500509元，卓达公司应向中冶公司支付；以上两部分款项合计3542262元，鉴定造价中已包含了相关的规费，中冶公司主张卓达公司支付管理费用1418000元，无依据，本院不支持；中冶公司所提供的证据不足以证实其已履行了塔吊基础以及前期签证的施工内容，因此，对于塔吊基础的鉴定造价139056元以及前期签证造价213452元的支付请求，本院不予支持；对于工人窝工费640300元，系属中冶公司主张赔偿损失范畴，即便该费用已实际支出，根据各自损失各自负担，对该款项本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、天津卓达华夏颐园投资有限公司于本判决生效后十日内给付中冶天工集团有限公司工程款3542262元；二、驳回中冶天工集团有限公司其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26736元（减半收取），由天津卓达华夏颐园投资有限公司负担15909元，中冶天工集团有限公司负担10827元。鉴定费200000元，由天津卓达华夏颐园投资有限公司负担119006元，中冶天工集团有限公司负担80994元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审判员  郭山奇二〇一七年三月二十日书记员  郭淑华附：本案相关法律条文如下：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：。（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：。建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。