湖南省浏阳市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘0181刑初842号
公诉机关浏阳市人民检察院。
被告人谢炳南，男，1966年2月26日出生于湖南省浏阳市，汉族，大专文化，原系浏阳市永和镇人大副主席，住浏阳市。因本案，2017年5月19日被刑事拘留，同年6月5日被逮捕，现押浏阳市看守所。
辩护人周大来，湖南众议律师事务所律师。
浏阳市人民检察院以浏检公诉刑诉[2017]832号起诉书指控被告人谢炳南犯受贿罪、贪污罪，于2017年12月13日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。本院受理后，因案情复杂于2018年1月26日转为普通程序，组成合议庭，2018年3月20日、4月3日公开开庭审理了本案。浏阳市人民检察院指派代理检察员陈炜出庭支持公诉，被告人谢炳南及其辩护人周大来均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2011年12月至2014年10月，被告人谢炳南在本市永和镇担任人大副主席职务期间，利用主管安全生产、环保、交通等工作的职务便利，为他人谋取利益，收受他人贿赂共计人民币13.3万元，系数额较大；另2009年至2016年年底，被告人谢炳南在本市永和镇人民政府担任矿管办主任、永和镇人大副主席、浏阳荷花至沿溪公路（一期）工程建设项目（以下简称“园永公路”）工程技术部副部长、永和镇人民政府副主任科员等职务期间，利用主管矿山企业、交通、环保、财税等工作的职务便利，贪污公款共计人民币61.36万元，系数额巨大。该院就上述指控向本院提交了被告人供述、证人证言、有关书证等证据，认为被告人谢炳南的上述行为分别构成了受贿罪、贪污罪，应数罪并罚，请求依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第六十九条之规定判处。
被告人谢炳南对指控的事实及罪名均无异议，但辩称贪污中的一些报销款征得了时任永和镇主要领导的同意。
辩护人周大来辩称，对指控被告人谢炳南犯受贿罪、贪污罪不持异议，对基本的事实亦无异议，但对部分行为的定性有异议，公诉机关指控被告人谢炳南收受罗某3钱财的行为系受贿不成立，原因是被告人谢炳南未利用职务上的便利；在贪污部分，所报销之款征得了相关领导的同意；另被告人谢炳南认罪悔罪态度好，主动退缴赃款，在受贿、贪污犯罪中均系自首，故请求对被告人谢炳南适用缓刑。
经审理查明：
（一）受贿
2011年12月至2014年10月，被告人谢炳南在本市永和镇担任人大副主席职务期间，利用主管安全生产、环保、招商等工作的职务便利，为他人谋取利益，收受永和镇和平烟花材料厂安全生产厂长罗某3所谓“开支费用”人民币4.6万元，2次收受永和镇永宝村村主任张某2所谓“开支费用”共人民币4万元，收受永和镇孚田村原村支书罗某4感谢费人民币1万元，2次收受硅谷监理公司业务员江某所谓“业务费”共人民币2.8万元，收受永和镇重金属废渣污染综合治理EPC项目（以下简称重金属治理项目）承包商周某2感谢费人民币0.5万元及两条“和天下”牌香烟，共计受贿人民币12.9万元。具体情况分述如下：
1、2011年9月，永安镇和平烟花材料厂发生安全生产事故，时任永和镇人大副主席并分管企业安全生产的被告人谢炳南等人参与替该厂瞒报安全生产事故，致使该厂较快恢复生产。后该厂想申领安全生产责任保险赔偿金，但因未上报安全事故而不能申领，为了获得保险理赔及感谢被告人谢炳南等人为该厂处理了本次安全生产事故，被告人谢炳南与时任永和镇安监站站长伍某某接受该厂安全生产厂长罗某3的请托，为该厂向长沙市平安保险公司争取安全生产责任赔偿金人民币20万元，罗某3承诺待赔偿金拨付后支付其中人民币10万元作为争取赔偿金的所谓“开支费用”。获得理赔后，罗某3将人民币10万元交给伍某某，伍某某于同日将人民币5万元在被告人谢炳南办公室转交给被告人谢炳南，之后被告人谢炳南退给罗某3人民币0.4万元，剩余人民币4.6万元用于个人日常开支。
2、2013年至2014年，时任永和镇人大副主席的被告人谢炳南在联系永和镇永宝村工作期间，接受时任永宝村村主任张某2的请托，为该村从上级单位争取工作经费，张某2承诺待经费到位后支付一些所谓“开支费用”表示感谢。后被告人谢炳南从浏阳市市直有关单位为永宝村争取3笔经费共人民币10万元，张某2分别在2013年底和2015年年初在被告人谢炳南的办公室送给其人民币1万元、人民币3万元，共计人民币4万元，均被被告人谢炳南用于个人日常开支。
3、2014年10月22日前后的一天，时任永和镇人大副主席并分管重金属治理项目的被告人谢炳南事先与承包商周某2串通，在重金属治理项目的招标会上作为评审代表帮助周某2挂靠的公司中标。同日，周某2为表示感谢，在长沙市酒店内送给被告人谢炳南人民币0.5万元和2条“和天下”牌香烟。
4、2014年年底，时任永和镇人大副主席并分管永和镇重金属治理项目的被告人谢炳南接受永和镇孚田村原村支书罗某4的请托，为其向永和镇重金属治理项目销售桂花树打招呼，罗某4允诺事成后对其表示感谢。几天后，被告人谢炳南向重金属污染治理项目现场负责人孙某仰打招呼，请其关照罗某4，后罗某4向项目部销售了约人民币10万元桂花树。2015年上半年的一天，罗某4在被告人谢炳南的办公室送给其感谢费人民币1万元，均被被告人谢炳南用于个人日常开支。
5、2014年下半年，时任永和镇人大副主席并分管重金属治理项目的被告人谢炳南接受时任七宝山乡副乡长刘某5的请托，让刘某5的朋友江某承接永和镇重金属治理项目的监理业务，刘某5承诺事成后江某会支付所谓“业务费”对其表示感谢。几天后，在被告人谢炳南的授意下，原永和镇城建所所长胡某与江某挂靠的硅谷监理公司签订了合同标的人民币15万元的工程监理合同。2014年年底的一天，在本市集里街道百合花园小区门口，刘某5在其小车上送给被告人谢炳南所谓“业务费”人民币1万元；2015年年底的一天，在本市集里街道财智广场小区门口，刘某5在其小车上又送给被告人谢炳南所谓“业务费”人民币2万元，被告人谢炳南退还其中人民币0.2万元给刘某5，余款人民币2.8万元均用于个人日常开支。
（二）贪污
2009年至2016年年底，被告人谢炳南在本市永和镇人民政府担任矿管办及招商办主任、永和镇人大副主席、园永公路工程技术部副部长、永和镇人民政府副主任科员等职务期间，利用主管矿山企业、招商、交通、环保等工作的职务便利，贪污矿山服务费人民币16.16万元；贪污动物防疫无害化处理经费人民币3万元；贪污重金属治理项目应上交永和镇人民政府的资金人民币24万元；贪污套取的征地拆迁补偿资金人民币18.2万元，共计贪污数额为人民币61.36万元。具体情况分述如下：
1、2009年6月及11月、2010年2月，被告人谢炳南分管某和镇矿管办期间，以其私人垫付了时任镇党委书记公务开支款人民币3.6万元、垫付了为金桥磷矿矿长李某1、股东李四清买鞋作为奖励的人民币0.24万元及需要报销油费为由，先后征得时任镇党委书记罗某5、镇长涂某某同意，3次到金桥磷矿以报销油票的方式套取人民币2万元、人民币3万元、人民币2万元，以此抵扣金桥磷矿本应上缴镇财政所的矿山服务费。扣除人民币3.84万元开支后，剩余人民币3.16万元被被告人谢炳南据为已有，均被其用个人日常开支。
2、2011年3月份，时任永和镇人大副主席的被告人谢炳南为永和镇争取了3万元动物防疫无害化处理经费，并以该笔资金需用于村上环境卫生为由授意永和镇畜牧站时任站长马某某套取该笔经费。同年6月9日左右的一天，马某某在被告人谢炳南停在畜牧站的车上将人民币3万元交给被告人谢炳南，被告人谢炳南向马某某支付了人民币0.1268万元的税金。同年9、10月份的一天，为同领导建立好关系，被告人谢炳南将其中人民币1万元送给时任镇党委书记陈某2，其余钱款均被其用于个人日常开支。
3、2011年年底，时任永和镇人大副主任并分管某和镇矿管办的被告人谢炳南先后征得时任党委书记陈某2、镇长谢某4的同意后要求从矿山服务费中套取人民币2万元报销其垫付的开支。同年12月，被告人谢炳南先后向永和镇光明山磷矿、金桥磷矿各收取人民币5万元矿山服务费，但仅开具一份人民币5万元的非税收入一般缴款书，通过涂改、复印的方式以两份各人民币5万元的缴款书入账，从而套取人民币5万元。除去人民币2万元报销款外，被告人谢炳南将剩余人民币3万元据为己有。
4、2013年年底，时任永和镇人大副主席的被告人谢炳南以其为镇上争取了人民币29万元资金为借口要求报销开支，先后征得时任镇党委书记陈某2、镇长谢某4的同意后，被告人谢炳南以付沿宝路油砂升级改造工程尾款为由，在其他镇领导不知情的情况下要求永和镇金桥磷矿支付人民币28万元给改造工程承包商柏建园林公司油砂部，金桥磷矿以此抵扣其本应上交镇财政所的矿山管理费人民币28万元。2014年1月4日，柏建园林公司油砂部收款后，按照被告人谢炳南的要求扣除人民币15.98万元尾款后，将剩余人民币12.02万元存入被告人谢炳南之妻陈某4的农村商业银行账户。被告人谢炳南收款后向永和镇怡家大酒店支付镇政府餐费等费用人民币2.02万元，将剩余人民币10万元据为己有，均被其用于个人投资。
5、2015年3月份的一天，时任永和镇人大副主席的被告人谢炳南利用其分管重金属治理项目的便利，以过年时镇上领导有不好出账的开支为借口，要求项目承包商周某2从其应当上交永和镇政府的资金中交人民币9万元给其出账，周某2按其要求于2015年4月16日将人民币9万元现金在被告人谢炳南办公室交于被告人谢炳南，被告人谢炳南将该人民币9万元据为己有。后被告人谢炳南花人民币6万元购买5盒冬虫夏草，将其中3盒送给镇党委书记陈某2，将人民币3万元现金送给镇长熊某某。2015年9月初的一天，被告人谢炳南以前任镇党委书记陈某2在任时有人民币15万元不好出账的开支为借口，要求项目承包商周某2从其应当上交永和镇人民政府的资金中再交人民币15万元给其出账，在本市关口街道唐羽茶楼楼下收到周某2交付的15万元后，将该人民币15万元据为己有，并将其中人民币10万元用于偿还债务，剩余部分用于个人日常开支。
6、2013年下半年，园永公路开工建设，按公布的拆迁补偿标准，民鑫化工厂被拆迁面积应获得拆迁补偿款人民币240.1928万元，因永和镇部分镇领导与民鑫化工厂老板邱某1约定，将园永公路两旁部分土地交给邱某1开发，换得邱某1同意拆迁补偿款为人民币62万元，剩余拆迁款人民币178万余元由永和镇人民政府相关人员伪造邱某1的签字后上报浏阳市国土资源局套取。2014年8月，邱某1账户上到账人民币36万元拆迁款。2016年1月，拆迁款人民币178.1928万元到了邱某1账上，邱某1按被告人谢炳南的指示将其中人民币148万元转至被告人谢炳南之妻陈某4的村农商业银行账户作为镇上的“小金库”，但有关领导觉得不妥，让被告人谢炳南将其中人民币100万元转回给邱某1，再以邱某1的赞助款的名义上交永和镇财政，剩余人民币48万元由被告人谢炳南保管，用于处理园永公路遗留问题。被告人谢炳南将人民币48万元中的人民币26.2万元用于解决园永公路遗留问题，又分别以报销园永公路不好出账的开支为借口要求报销私人开支人民币5万元、以为永和镇争取人民币10万元水利资金需报销协调开支费人民币5万元为借口，向时任永和镇党委书记孔某某、镇长刘某5某汇报后，将人民币10万元据为己有，后又在孔某某、刘某5某、时任副镇长刘某5同意发放补助费的情况下，被告人谢炳南用上述资金向该3人及其本人每人发放补助款人民币1万元，因刘某5某拒领补助，被告人谢炳南又将说好发放给刘某5某的人民币1万元补助占为己有，尔后将剩余人民币7.8万元交给时任永和镇财政所所长陈某2。被告人谢炳南得到上述人民币12万元后，以水利资金系原任镇长熊某某争取，将其中人民币2万元送给熊某某，将剩余人民币10万元用于个人开支。2017年1月26日，剩余拆迁款人民币26万元拨付后，被告人谢炳南从邱某1账户中将人民币20万元转至其姨夫唐孝如账户作为镇上的“小金库”，剩余人民币6万元以“过账费”的名义留给邱某1。春节前的一天，被告人谢炳南以自己为镇上争取了人民币9万元资金为借口要求报销人民币5万元开支，并谎称其小车因公事被撞坏要求报销修理费人民币0.2万元，并以时任镇党委书记孔某某同意上述请求为由向镇长刘某5请求报销，刘某5同意后，被告人谢炳南将上述人民币20万元中的人民币5.2万元据为己有；又假借镇党委书记孔某某同意发放补助为名征得镇长刘某5同意，为孔某某、刘某5每人发放补助人民币2万元，为其本人及原镇财政所所长罗某5某每人发放补助人民币1万元，为时任镇办公室主任彭某某、时任镇财政所所长陈某2每人发放补助人民币0.3万元，余款人民币8.2万元存至财政所所长陈某2账户。后因原永和镇城建所所长胡某案发，被告人谢炳南担心罪行败露，遂于2017年3月初退了人民币17.8万元入永和镇财政所公账。
2017年2月23日，中共浏阳市纪委在审查永和镇城建所原所长胡某严重违纪问题时，胡某于2月24日交代永和镇在修建园永公路时，伪造拆迁合同，将拆迁款转到邱某1处，再由邱某1取现金交给被告人谢炳南等人，中共浏阳市纪委认为该线索涉及贪污问题，于同年3月20日在浏阳市行政中心附近经蹲守后将被告人谢炳南带至长沙市静园接受审查。被告人谢炳南在接受审查期间，如实交代了尚未掌握的其受贿的犯罪事实以及其他贪污事实。案发后，被告人谢炳南向浏阳市纪委退缴违法所得人民币70万元。
上述事实，有常口信息、无违法犯罪记录、案件移送函、非税收入一般缴款书、询问笔录、交代材料、忏悔书、社会信用代码证书、报销开支表、干部任免审批表、定岗通知、分工通知、领导班子成员分工通知、职务任免通知、机构建设工作方案、会议纪要、服务协议、账簿、记账凭证、请示、经费下拨表、支出报账单、直接支付申请书、合同、发票、开发有偿服务协议、借款单、施工合同、工程结算表、支付说明、账单、收据、上缴明细、拨款数、资金拨付呈报单、协议、收款凭证、账单、费用估算表、资金拨付审批表、资金审批表、补偿协议、身份证、银行卡、情况说明、开支明细、存款凭证、领条、资金明细、申请信息表等书证；证人罗某1、涂某、罗某2、李某1、李某2、马某、易某、陈某2、谢某1、谢某2、林某、刘某1、邱某1、熊某、吴某、周某1、周某2、刘某2、廖某、李某3、胡某、何某、杨某、彭某、孔某、刘某3、陈某3、刘某4、张某1、谢某3证言；被告人谢炳南供述和辩解等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人谢炳南身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成受贿罪；另身为国家工作人员，利用职务上的便利侵吞公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控的受贿罪、贪污罪均成立。被告人谢炳南犯二罪，应数罪并罚。被告人谢炳南在办案机关掌握相关贪污线索的情况下，于2017年3月20日被带走接受调查，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》之规定“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首”，故在贪污犯罪中不符合自首的条件，但被告人谢炳南归案后如实供述其贪污罪行，系坦白，依法可以从轻处罚；另被告人谢炳南归案后主动供述了办案机关尚未掌握的受贿罪行，在受贿犯罪中以自首论，依法可以从轻处罚。案发后，被告人谢炳南主动退缴违法所得人民币70万元，可以从轻处罚。关于辩护人周大来辩称被告人谢炳南收受罗某3钱财未利用职务上的便利，该次行为不构成受贿的辩解意见，经查，罗某3送钱给被告人谢炳南等人，目的不仅仅在于通过被告人谢炳南等人的帮助使和平烟花材料厂能获得本不应该获得的理赔款，也是对被告人谢炳南等人利用职务便利参与瞒报安全事故，使该厂较快恢复生产而表示感谢，故被告人谢炳南的行为应认定为受贿行为。关于辩护人周大来辩称被告人谢炳南在受贿犯罪中构成自首的辩解，与查明的事实相符，本院予以采纳；关于辩称在贪污犯罪中也构成自首的辩解，与查明的事实不相符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（二）项、第二款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第六十四条，六十七条，第六十九条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第二条第三款，第十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人谢炳南犯受贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币二十万元，合并决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三十万元（限本判决生效后十日内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年3月20日起至2020年5月19日止）。
二、被告人谢炳南退缴的违法所得人民币七十万元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 何春华
人民陪审员 肖先达
人民陪审员 吉朝根
二〇一八年四月三日
书 记 员 陈苗苗
附相关法律条文：
1、《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条第一款国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有期徒刑附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
2、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的”数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的”其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；
（四）赃款赃物用于非法活动的；
（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的”其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）多次索贿的；
（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
（三）为他人谋取职务提拔、调整的。
第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万以上犯罪数额二倍以上的罚金或者没收财产。