安徽省马鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖05民终585号上诉人（原审原告）：邓小宝，男，1964年8月21日出生，汉族，住安徽省南陵县。委托诉讼代理人：费介华，安徽明博律师事务所律师。委托诉讼代理人：董静，安徽明博律师事务所律师。上诉人（原审被告）：海天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市江北街道甘溪东街5号。法定代表人：应培新，该公司董事长。委托诉讼代理人：王浩良，男，该公司法务部员工。委托诉讼代理人：何金龙，安徽夏商周律师事务所律师。上诉人邓小宝因与上诉人海天建设集团有限公司（以下简称海天公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省马鞍山市雨山区人民法院（2017）皖0504民初3517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邓小宝上诉请求：对一审判决认定扣除其233966.1元的罚款及暂扣4%的税票保证金324689.34元依法予以纠正，并将海天公司应支付给其的工程款数额以及计算利息的基数予以调整，诉讼费用由海天公司承担。事实与理由：1.一审法院认定应当在其受领的工程款中扣除233966.1元罚款没有事实及法律依据。其与海天公司签订的内部经济责任承包合同无效，合同中所涉及到的违约责任条款亦为无效条款，不应当继续适用该条款。事实上，海天公司不存在任何损失，其无需进行赔偿。案涉工程发生的诉讼案件是由于海天公司不及时支付款项的违约行为而产生的，不应当由其承担违约责任。2.一审法院认定应当在其受领的工程款中暂扣4%的税票保证金324689.34元没有事实和法律依据。内部经济责任承包合同已明确约定其应交给海天公司11%的管理税费，其不应当再重复承担税费。事实上，其已将发票交给海天公司，海天公司也出具过收据，发包人收到的工程款发票也是其开具的。海天公司辩称，一审认定的罚款及税票保证金的金额远低于邓小宝应承担的金额，其就该部分金额已提起上诉。海天公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回邓小宝对其的诉讼请求，一、二审诉讼费用由邓小宝承担。事实与理由：1.邓小宝向其主张给付工程款余款的条件尚未成就。案涉工程的进度款，其已给付完毕。发包人并未付清全部工程余款，其与邓小宝之间也从未进行结算，邓小宝主张给付工程款余款的条件尚未成就。2.一审判决对邓小宝应当承担的经济责任以及金额的认定是错误的。其代邓小宝垫付400000元工伤事故赔偿款及处理工伤事故发生的费用，一审未予处理。因邓小宝对外拖欠材料款，引起诉讼，致使人民法院强制扣划其银行存款，给其造成资金及法定孳息损失，一审未考虑法定孳息部分的损失。案涉工程的质量未达到双方约定的创优标准，其有权根据合同约定扣除合同总价款的1.2%。一审对67%的工程发票的计算基数的认定存在错误。一审所适用的基数漏算了发包人及其所供的材料折价冲抵工程款的部分。一审在对案涉工程款是否全部到账未查清以及邓小宝应承担的经济责任没有全部清算的情况下，判令其承担逾期利息，显然不当。邓小宝辩称，案涉工程早已交付使用，并已经竣工验收合格满五年，案涉工程款付款条件已成就。海天公司未按约定履行义务，应当承担相应的逾期付款责任。一审对案涉工程总价款的认定符合事实和法律规定。一审认定其承担罚款及暂扣税票保证金没有依据。邓小宝向一审法院起诉请求：1.海天公司立即支付工程款1747649.4元以及按照人民银行同期贷款利率计算自2013年8月30日至实际给付之日的逾期付款利息；2.案件诉讼费用由海天公司承担。一审法院认定事实：2009年2月16日，海天公司与马鞍山市世荣房地产开发有限公司（以下简称世荣公司）签订一份《建设工程施工合同》，约定世荣公司将其开发的天泽水岸10#、11#、12#楼及中心地下车库工程交由海天公司承建。2009年3月18日，海天公司与世荣公司又签订一份《工程补充协议》，该协议对工程施工范围、综合单价包干及付款条件等内容进一步作了约定。同日，邓小宝与海天公司安徽分公司签订内部经济责任承包合同一份，就上述天泽水岸工程交由邓小宝以海天公司名义进行施工达成一致意见，双方约定该工程包干价为36406400元，并对其他权利义务进行了约定。此后，海天公司先后三次与世荣公司就案涉工程包干价之外的签证部分达成决算，分别是2010年6月12日中心地下车库二区西面支护182409元、2010年6月12日中心地下车库西面支护30752元、2012年6月4日10#－12#楼及中心地下室1－6区变更签证338235元，三次决算价共计551396元。2012年8月29日，案涉工程已经竣工验收合格。一审法院另查明：因工程款争议，马鞍山市中级人民法院作出（2012）马民三初字第00095号民事判决书对邓小宝、海天公司之间的工程款纠纷作出判决：“一、海天公司于判决生效后十日内向邓小宝支付工程款417773.6元，并自2012年8月30日起至判决给付之日按银行同期贷款利率向邓小宝支付逾期付款利息。二、海天公司于判决生效后十日内向邓小宝返还保证金及农民工保障金400000元。三、驳回邓小宝的其他诉讼请求。”一审法院再查明：马鞍山市雨山区人民法院（2015）雨民二初字第00940号民事判决书判决海天公司给付工程材料款243800元，负担诉讼费2728元，合计246528元，该案件海天公司被实际扣划251406元。马鞍山市雨山区人民法院（2014）雨民二初字第00013号民事判决书判决海天公司给付钢材款352200元，负担诉讼费3292元，合计355492元，该案件海天公司被实际扣划377434元。马鞍山市雨山区人民法院（2015）雨民二初字第00093号民事判决书判决海天公司给付工程款223241元，负担诉讼费2324元，合计225565元，该案件海天公司被实际扣划248848元。马鞍山市花山区人民法院（2014）花民二初字第00441号民事调解书，确认海天公司对邓小宝应支付的50700元材料款及5000元利息、725元诉讼费承担连带给付责任，合计56425元，该案件海天公司被实际扣划57171元。马鞍山市雨山区人民法院（2015）雨民二初字第00283号民事判决书判决海天公司给付材料款130000元，负担诉讼费2900元，合计132900元，该案件海天公司被实际扣划138124元。马鞍山市雨山区人民法院（2015）雨执字第00856号执行案件，申请人要求海天公司支付剩余工程款27072元，该案件海天公司被实际扣划29190元。马鞍山市仲裁委员会（2013）马仲案裁字第220号裁决书裁决海天公司给付水泥款271000元，仲裁费11661元，合计282661元，该案件海天公司被实际扣划291258.95元。马鞍山市仲裁委员会（2013）马仲案裁字第221号裁决书裁决海天公司给付工程款583500元，仲裁费18701元，合计602201元，该案件海天公司被实际扣划620221.58元。邓小宝自认马鞍山市花山区人民法院（2012）花民二初字第00254号民事判决书作出判决后，海天公司代其垫付款项41414元。马鞍山市雨山区人民法院（2014）雨民一初字第00007号民事判决书作出判决后，海天公司代其垫付款项350000元。一审法院认为，海天公司将案涉工程转包给无施工资质的自然人邓小宝承建，双方订立的合同无效。建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。邓小宝与海天公司安徽分公司签订的承包协议第9条约定：“9、……由于乙方（邓小宝）原因导致甲方（海天公司）银行账户被司法机关冻结、划拨存款的，依法应赔偿甲方由此所造成的全部经济损失，并承担法律责任及挽回甲方的信誉损失。”因案涉工程产生的执行案件扣划海天公司银行账户的款项、执行案件的执行费用及与逾期付款利息应由邓小宝负担。双方举证的涉及案涉工程的案件，根据判决数额、扣划数额等，经核算，因执行案件海天公司为邓小宝垫付工程款、材料款等共计2424470.53元。海天公司提出根据其与邓小宝签订的承包合同，如案涉工程发生诉讼案件，承包者除承担所有经济费用外，海天公司罚承包者每次诉讼案件总额的5％－10％。在答辩中，海天公司要求扣除邓小宝案涉工程相关诉讼案件确定内容数额的罚款共390000元。经核算，案涉工程相关诉讼案件判决调解确定的数额为2339661元，即使该数额按10％的比例计算，约定的罚款数额亦只有233966.1元，不足390000元，故对海天公司要求扣除390000元罚款的意见不予采信，对该约定内容最高可按照233966.1元予以扣除。案涉工程三次增项工程的决算总额分别为2010年6月12日中心地下车库二区西面支护182409元、2010年6月12日中心地下车库西面支护30752元、2012年6月4日10#－12#楼及中心地下室1－6区变更签证338235元，三次决算价共计551396元。马鞍山市中级人民法院（2012）马民三初字第00095号民事判决书涉及的增项决算仅是2012年6月4日10#－12#楼及中心地下室1－6区变更签证，其他两项增项决算未涉及。另，海天公司提出案涉工程发生工伤事故，相应费用应由邓小宝承担，因工伤事故纠纷与本案并非同一法律关系，双方如存在争议，可另案处理。案涉工程约定的包干价为36406400元，增项工程三次签证款为551396元，故案涉工程总价款为36957796元。案涉工程于2012年8月29日已经竣工验收合格，根据双方的协议，竣工五年结清全部工程款。对海天公司提出付款条件未成就的意见，不予采信。截至2017年8月30日，根据双方承包合同，暂扣除11％的管理税费后，海天公司应支付邓小宝工程款为32892438.44元（36957796×89％）。马鞍山市中级人民法院（2012）马民三初字第00095号民事判决书判决海天公司给付邓小宝工程款28843364元，再扣除海天公司为邓小宝垫付的工程款、材料款等费用2424470.53元，海天公司还应向邓小宝给付1624603.91元（32892438.44－28843364－2424470.53）。根据海天公司与邓小宝在承包合同中的约定，对案涉工程的诉讼案件按照诉讼案件总额的5％－10％处以罚款，据此海天公司可对邓小宝处以罚款233966.1元，扣除233966.1元后，海天公司还应向邓小宝给付工程款1390637.81元（1624603.91－233966.1）。2010年3月16日，邓小宝与海天公司安徽分公司签订了《补充协议书》，约定邓小宝按照实际领取工程款的67％提供工程材料费、办公、通信以及税务部门允许比例的招待费发票，否则按照缺少部分金额的4％暂扣税票保证金。马鞍山市中级人民法院（2012）马民三初字第00095号民事判决书查明，在该案件处理中海天公司已支付邓小宝工程款21305860.23元。根据审理查明的情况，海天公司还应向邓小宝给付工程款1390637.81元。根据邓小宝与海天公司安徽分公司的《补充协议书》约定，邓小宝应按照实际领取工程款的67％提供工程材料费发票，故邓小宝应向海天公司提供15206653.69元的发票（21305860.23×67％＋1390637.81×67％）。马鞍山市中级人民法院（2012）马民三初字第00095号民事判决书查明，海天公司为邓小宝代购钢材款2624824.22元。世荣公司出具的关于案涉工程甲供材及水电费扣款的情况说明，载明世荣公司向邓小宝施工的案涉工程甲供材及水电费扣款计4464596元。上述海天公司代购钢材款数额及世荣公司扣款数额，应从邓小宝提供的发票总额中剔除，故邓小宝还应向海天公司提供8117233.47元（15206653.69－2624824.22－4464596）的发票。邓小宝未能提供有效证据证实其向海天公司提供了上述数额的发票，故按照双方的约定应从上述数额中暂扣除4％的税票保证金，即324689.34元（8117233.47×4％）。综上，海天公司还应向邓小宝给付工程款1065948.47元（1390637.81－324689.34）。对邓小宝要求按照人民银行同期贷款基数利率计算自2013年8月30日至实际给付之日的逾期付款利息的诉请，根据海天公司与世荣公司之间《工程补充协议》第六条付款条件的约定，工程竣工验收合格一年付至决算总价的94％，工程竣工验收合格二年甲方返还决算总价5％的质量保证金，案涉工程已于2012年8月29日竣工验收合格，暂扣除邓小宝与海天公司约定的总价11％的管理税费，至2013年8月29日，案涉工程竣工满一年，海天公司欠付邓小宝工程款项为2075528.1元[（36406400＋551396）×94％×89％－28843364]。该2075528.1元的利息可自2013年8月30日计算至2014年8月29日，按同期银行贷款利率计算。2014年8月30日，案涉工程竣工满二年，海天公司欠付邓小宝工程款项为3720150元[（36406400＋551396）×99％×89％－28843364]。该3720150元的利息可自2014年8月30日计算至2016年7月29日，按同期银行贷款利率计算。2016年7月29日，邓小宝自认海天公司为其垫付最后一笔工程款、材料款，此时海天公司欠付邓小宝1295679.47元（3720150－2424470.53）。该1295679.47元的利息可自2014年8月30日计算至2017年8月29日，按同期银行贷款利率计算。2017年8月30日，案涉工程竣工满五年，根据相应约定及付款条件，海天公司欠付邓小宝工程款1065948.47元。该1065948.47元的利息可自2017年8月30日计算至实际给付之日，按同期银行贷款利率计算。综上，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于2018年1月17日作出如下判决：一、海天公司于判决生效后十日内给付邓小宝工程款1065948.47元。二、海天公司于判决生效后十日内给付邓小宝工程款逾期付款利息。（自2013年8月30日计算至2014年8月29日，以2075528.1元为基数计算；自2014年8月30日计算至2016年7月29日，以3720150元为基数计算；自2014年8月30日计算至2017年8月29日，以1295679.47元为基数计算；自2017年8月30日计算至实际给付之日，以1065948.47元为基数计算；以上逾期付款利息均按照银行同期贷款利率计算。）一审案件受理费10264元（已减半收取），由海天公司负担7197元，邓小宝负担3067元。二审中，邓小宝提交一组发票，证明其已经提供了补充协议所约定的发票。海天公司质证认为，对发票中2018年的发票的真实性不予认可，对2009年至2012年的发票认为已跨年度，不能再作为报销凭证，其也无法入账进行抵扣，是无效发票，且大部分发票与案涉项目无关，是虚假发票。本院认证意见为，邓小宝提交的发票具有真实性、合法性及与本案的关联性，本院予以认定。二审确认一审对证据的认定意见及查明的事实。二审另查明：2010年3月16日，邓小宝与海天公司安徽分公司签订的补充协议书中约定，海天公司同意邓小宝取消创建“标化”工地，有关经济责任承包协议中奖罚不再执行。根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1.邓小宝向海天公司主张工程款是否已满足付款条件。2.海天公司欠付邓小宝工程款的数额是多少，应否承担逾期付款利息。本院认为，本案中，海天公司与世荣公司在《工程补充协议》中约定竣工五年结清余款，案涉工程于2012年8月29日验收合格，双方约定的结清工程款期限已届满。海天公司称世荣公司未结清工程款，但没有提交证据证明。海天公司在付款期限届满的情况下也未通过诉讼等有效途径向世荣公司主张工程款，海天公司怠于行使权利所造成的后果不能由邓小宝承担，故邓小宝向海天公司主张工程款，应当予以支持。海天公司认为其代邓小宝垫付400000元工伤事故赔偿款，而邓小宝对该款的负担有异议，认为该款应由世荣公司负担，因涉及责任的承担问题，与本案并非同一法律关系，一审未在本案中一并处理并无不当。邓小宝上诉称不应当在其受领的工程款中扣除233966.1元的罚款，对此，本院认为，因邓小宝欠付各种款项引起诉讼，致海天公司账户被划扣的款项达2339661元，海天公司主张按照经济责任承包协议的约定扣除5%-10%的罚款，但因经济责任承包协议是无效协议，故海天公司主张按照该协议扣除罚款，无合同依据。如海天公司认为之前诉讼的产生及资金的划扣给其造成了资金及法定孳息等实际损失，可另行提起诉讼。对于创优问题，因海天公司安徽分公司与邓小宝在2010年3月16日的补充协议中约定取消创建“标化”工地，有关奖罚不再执行，故海天公司依据经济责任承包协议的约定，主张扣除合同总价款的1.2%，无合同依据，本院不予支持。关于海天公司能否暂扣4%税票保证金324689.34元的问题，双方虽约定了邓小宝应按照实际领取工程款的67%提供相关发票，但双方对邓小宝提交发票的截止时间、交接方式、邓小宝如何取回暂扣的税票保证金等未明确约定，邓小宝在二审中提交了大量的相关发票，海天公司认为已不能再记账、抵扣，但海天公司也没有证据证明其因邓小宝未提供足额发票致其多交税款的证据，故对邓小宝主张该部分款项，本院予以支持。如海天公司认为邓小宝迟延交付发票的行为给其造成实际损失，亦应通过另案诉讼的方式主张。海天公司未按付款节点支付进度款，应当承担逾期付款利息。至于1295679.47元利息计算的起始时间，一审判决确有错误，应予纠正，应自2016年7月30日起计算计算至2017年8月29日。综上，邓小宝在二审中提交了新的证据，本院对一审判决予以调整，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：变更安徽省马鞍山市雨山区人民法院（2017）皖0504民初3517号民事判决第一项、第二项“一、海天建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付邓小宝工程款1065948.47元。二、海天建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付邓小宝工程款逾期付款利息。（自2013年8月30日计算至2014年8月29日，以2075528.1元为基数计算；自2014年8月30日计算至2016年7月29日，以3720150元为基数计算；自2014年8月30日计算至2017年8月29日，以1295679.47元为基数计算；自2017年8月30日计算至实际给付之日，以1065948.47元为基数计算；以上逾期付款利息均按照银行同期贷款利率计算）”为“一、海天建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付邓小宝工程款1624603.91元。二、海天建设集团有限公司于本判决生效后十日内给付邓小宝工程款逾期付款利息。（自2013年8月30日计算至2014年8月29日，以2075528.1元为基数计算；自2014年8月30日计算至2016年7月29日，以3720150元为基数计算；自2016年7月30日计算至2017年8月29日，以1295679.47元为基数计算；自2017年8月30日计算至实际给付之日，以1624603.91元为基数计算；以上逾期付款利息均按照银行同期贷款利率计算）”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10264元，由海天建设集团有限公司负担9710元，邓小宝负担554元。二审案件受理费20528元，由海天建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曹悝元审判员  陈广金审判员  赵丽萍二〇一八年六月二十二日书记员  温 芳