湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘11民终2757号上诉人（原审被告）：永州市人和仙聚房地产开发有限公司，住所地湖南省永州市冷水滩区梅湾路。法定代表人：王建国，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋荣荣，湖南金州（永州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋树林，男，1981年9月29日出生，瑶族，住ＸＸ瑶族自治县。被上诉人（原审原告）：王中林，男，1982年1月29日出生，瑶族，住ＸＸ瑶族自治县。被上诉人（原审原告）：兰信华，男，1968年11月26日出生，瑶族，住ＸＸ瑶族自治县。被上诉人（原审原告）：伍炳国，男，1974年11月24日出生，汉族，住ＸＸ瑶族自治县。被上诉人（原审原告）：唐标雄，男，1983年11月10日出生，瑶族，住ＸＸ瑶族自治县。被上诉人（原审原告）：廖书江，男，1981年11月26日出生，汉族，住ＸＸ瑶族自治。被上诉人（原审原告）：杨诗明，男，1980年1月14日出生，瑶族，住ＸＸ瑶族自治县。被上诉人（原审原告）：蒋端超，男，1975年6月6日出生，汉族，住ＸＸ瑶族自治县。被上诉人（原审原告）：王小平，男，1968年2月18日出生，汉族，住ＸＸ瑶族自治县。以上九位被上诉人共同委托诉讼代理人：张江生，ＸＸ瑶族自治县华峰法律服务所法律工作者。原审被告：蒋江生，男，1979年9月30日出生，汉族，住ＸＸ瑶族自治县。上诉人永州市人和仙聚房地产开发有限公司（以下人和仙聚公司）因与被上诉人蒋树林、王中林、兰信华、伍炳国、唐标雄、廖书江、蒋端超、王小平、杨诗明、原审被告蒋江生建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省ＸＸ瑶族自治县人民法院（2017）湘1129民初第824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人和仙聚公司的委托诉讼代理人蒋荣荣，被上诉人伍炳国、廖书江、王小平及其与蒋树林、王中林、兰信华、唐标雄、蒋端超、杨诗明的共同诉讼代理人张江生，原审被告蒋江生均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人和仙聚公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。本案诉讼费用及相关费用由蒋树林等九人承担。理由：1、ＸＸ新城二期房地产不是人和仙聚公司所有，也不是人和仙聚公司建设开发，是ＸＸ瑶族自治县天诚房地产开发有限公司建设开发的。蒋树林等九人与人和仙聚公司没有任何合同关系，人和仙聚公司不是合同相对人，无诉讼主体资格；2、蒋树林等九人提交的证据仅仅证实工程土方面积，没有高程，不能证实土方开挖量，实际开挖量必须以原点计算，蒋江生必须申请鉴定才能测算准确；3、蒋树林等九人是蒋江生召集的民工，一审认定蒋树林等九人与蒋江生是合伙关系无证据证实。4、蒋江生在人和仙聚公司处领取工程款276.5万元，在ＸＸ天诚房地产开发有限公司领取工程款218万元，以上工程款完全足以支付蒋江生所雇佣的务工人员工资及费用，现蒋江生将与人和仙聚公司之间的纠纷转移至蒋树林等九人起诉是没有法律依据的，属于恶意诉讼。蒋树林、王中林、兰信华、伍炳国、唐标雄、廖书江、蒋端超、王小平、杨诗明辩称，1、一审判决的起诉主体是正确的，人和仙聚公司发包的土石方工程给蒋江生承包，蒋江生喊来蒋树林等九人做工，蒋树林等九人即为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，人和仙聚公司是一审适格被告。2、人和仙聚公司在一审中并未提及“ＸＸ新城”二期房地产是另一公司建设开发，蒋树林等九人是具体施工人员，一、二、三期发包方管理人员都是相同的，蒋江生领钱时都是同一财务主管、同一会计处办理，同一老总唐平陵签字认可。人和仙聚公司上诉称蒋江生在天诚公司领取了二期工程款218万元，实际上蒋树林等九人二期工程款为1,711,696元，人和仙聚公司不可能多支付工程款，明显证明人和仙聚公司内部财务在操作。3、人和仙聚公司的工程师和蒋江生的工程师在ＸＸ县国土资源局工作人员的主持和见证下，用国土资源局工作人员的仪器测量出来坐标、高程，再由人和仙聚公司的管理人员用GPS通过电脑计算出来的图文数据，该证据是人和仙聚公司的管理人员交给蒋江生再复印给蒋树林等九人，说明人和仙聚公司对该高程是认可的。4、一审时审判员多次询问人和仙聚公司是否申请工程量鉴定，人和仙聚公司明确表示不申请工程量鉴定，这是人和仙聚公司自愿放弃鉴定权利的行为，应承担相应的法律责任。5、蒋树林等九人是具体施工人员，人和仙聚公司是发包方，蒋江生是承包方，本案不是恶意诉讼，蒋树林等九人有权提起诉讼，人和仙聚公司应当承担拖欠工程款的法律责任。蒋江生辩称，1、蒋树林等做事的民工有权起诉，蒋江生和公司老板唐平陵、杨承勇、文新、蒋建国四位口头约定14.5元/m3的价格挖土方，公司名称不知道，只知道这个地方是ＸＸ新城，一、二、三期都是同一个老板、财务签字的，天诚公司是哪个不知道，人和仙聚公司也是后面才从工商局知道的。2、关于与蒋树林等九人的合伙关系不知道法院怎么认定，民工是帮蒋江生做事的，各方面的开支都需要钱，人和仙聚公司没有给钱，蒋江生就没有剩余的钱给民工。3、关于工程量高程的问题，人和仙聚公司带工程师去测量的，蒋江生也带了人。蒋树林、王中林、兰信华、伍炳国、唐标雄、廖书江、蒋端超、王小平、杨诗明向一审法院起诉请求：一、判令人和仙聚公司、蒋江生连带给付工程款620,920元；二、本案诉讼费由人和仙聚公司、蒋江生负担。一审法院认定事实：2014年11月，蒋江生与人和仙聚公司口头约定：蒋江生承包人和仙聚公司的ＸＸ新城一、二、三期土石方工程，单价为14.5元/m³。口头协议达成后，蒋江生组织蒋树林、王中林、兰信华、吴炳国、唐标雄、廖书江、蒋端超、王小平、杨诗明携挖机、铲车进场施工，蒋江生亦自携挖机进场施工，蒋江生与蒋树林等九人之间按挖机和铲车的型号进行工程款分配。在施工过程中，蒋江生与人和仙聚公司于2015年2月11日确认ＸＸ新城二期工程承台以下土方工程量为11,957m³于2015年5月30日确定ＸＸ新城二期承台以上土方开挖量为106,091m³（测量数，下同），于2016年1月24日确定ＸＸ新城一期工程承台以上土方开挖量为171,743.3m³，确定ＸＸ新城三期工程承台以上土方开挖量为80,374.99m³,于2016年12月30日确定ＸＸ新城一期工程承台以下土方工程量为13,690.3m³。人和仙聚公司至今共给付蒋树林等九人及蒋江生工程款4,945,000元。工程完工后，因蒋江生与人和仙聚公司没有就剩余工程款进行结算，蒋树林等九人多次向人和仙聚公司、蒋江生催收工程款未果，遂诉至法院。另查明，因人和仙聚公司在庭审过程中不认可其与蒋江生确认的测量开挖量作为本案的结算依据，法院要求人和公司申请对本案蒋树林等九人和蒋江生的工程量即土石方开挖量进行司法鉴定，但人和仙聚公司明确拒绝申请司法鉴定。一审法院认为，蒋树林等九人以人和仙聚公司、蒋江生未依约清偿工程款为由，诉至法院，本案应定性为建设工程施工合同纠纷。本案中，蒋树林等九人与蒋江生共同携带挖机、铲车对人和仙聚公司的土方工程进行施工，蒋树林等九人与蒋江生以各自携带的挖机、铲车型号为依据进行工程款分配，蒋树林等九人与蒋江生之间形成了合伙关系，蒋树林等九人、蒋江生为人和仙聚公司的ＸＸ新城一、二、三土方工程进行施工，蒋树林等九人、蒋江生与人和仙聚公司形成了建设工程施工合同关系。蒋江生与人和仙聚公司达成了单价为14.5元/m³的土方施工合同以后，双方对ＸＸ新城一、二、三期土方测量的开挖量进行了确认，共计开挖量为383,856.29m³。蒋树林等九人和蒋江生按照其与人和仙聚公司的协议完成了ＸＸ新城一、二、三期的土石方，在人和仙聚公司拒绝申请对本案土方工程量（即开挖量）进行鉴定的情况下，应当确认蒋树林等九人和蒋江生完成的土方工程量为383,856.29m³，本案总工程款为5,565,916.21元（383,856.29m3×14.5元/m³）。人和仙聚公司已经给付蒋树林等九人工程款4,945,000元，尚欠蒋树林等九人工程款620,916.21元，此款应由人和仙聚公司给付蒋树林等九人。蒋树林等九人要求人和仙聚公司给付工程款620,920元，其超出工程款620,916.21元的部分，证据不足，不予支持。人和仙聚公司提出的其与蒋树林等九人无关联、没有拖欠蒋树林等九人工程款的辩称意见，证据不足，于法无据，不予采纳。蒋树林等九人与蒋江生共同承包人和仙聚公司的土方工程，因此，蒋树林等九人要求蒋江生给付工程款的诉讼请求，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用》第九十条之规定，判决：一、限永州市人和仙聚房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内清偿蒋树林、王中林、兰信华、吴炳国、唐标雄、廖书江、蒋端超、王小平、杨诗明工程款620,916.21元；二、驳回蒋树林、王中林、兰信华、吴炳国、唐标雄、廖书江、蒋端超、王小平、杨诗明的其他诉讼请求。以上确认的金钱给付义务，永州市人和仙聚房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10,009元，由永州市人和仙聚房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并附卷佐证。对当事人有异议的事实，本院认定如下：一、关于人和仙聚公司是否是ＸＸ新城二期的开发者的问题。人和仙聚公司二审中提交了土地使用权证，拟证实ＸＸ新城二期不是人和仙聚公司开发，而是ＸＸ瑶族自治县天诚房地产开发有限公司开发。ＸＸ新城一期、三期的土地所有权人是人和仙聚公司，ＸＸ新城二期的土地所有权人是ＸＸ瑶族自治县天诚房地产开发有限公司，作为ＸＸ新城一期、二期、三期的建设开发者并非一定要与土地所有权人相一致，土地所有权人将土地交与他人开发亦符合常理，故人和仙聚公司二审提交的ＸＸ新城二期的土地所有权证并不能证实人和仙聚公司不是ＸＸ新城二期的建设开发者。蒋江生称与人和仙聚公司的工作人员口头协商承包土方工程，结合蒋树林等九人在一审提交的ＸＸ新城一期、二期、三期的土方开挖量确认图均为人和仙聚公司的工作人员与蒋江生签字确认，故本院应认定人和仙聚公司将ＸＸ新城一期、二期、三期的土方工程量一并发包给蒋江生承包。二、关于土方工程量的计算问题。人和仙聚公司提出没有高程，但双方签字确认的土方开挖量确认图直接明确了土方工程量，其中有面积和高程的计算，人和仙聚公司无充分理由和证据来推翻经双方签字确认的土方工程量，本院对双方签字的土方工程量383,856.29m³予以确认。本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点有：1、蒋树林等九人是否是本案的适格原告；2、人和仙聚公司是否是本案的适格被告；3、土方工程量数额的问题；4、蒋江生是否已领取了工程款。关于焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”蒋江生与人和仙聚公司口头约定承包土方工程量后，组织蒋树林等九人进场作业。蒋树林等九人在施工现场实际施工，现蒋江生一直拒付工程款，作为实际施工人的蒋树林等九人以人和仙聚公司为被告主张权利合乎法律规定，蒋树林等九人的诉讼主张并未超过人和仙聚公司欠付工程价款范围，蒋江生在一审、二审均表示同意人和仙聚公司直接将下欠工程款直接支付给蒋树林等九人。故本院认定蒋树林等九人为本案的适格原告。关于焦点二，人和仙聚公司将土方工程量发包给蒋江生，虽然双方未签订书面合同，但ＸＸ新城一期、二期、三期土方工程量均是由公司的工作人员与蒋江生签字确认，人和仙聚公司称ＸＸ新城二期是另一公司开发无证据证实，结合蒋江生与公司的工程联系人、取款财务人员均为同一批工作人员，蒋江生有理由相信只与一公司发生承包建设关系，蒋树林等九人经调查发现是人和仙聚公司是建设者，遂以人和仙聚公司为被告诉至法院合法合理，故本院认定人和仙聚公司是适格被告。关于焦点三，因蒋树林等九人提交了土方开挖量确认图，该图经人和仙聚公司与蒋江生均签字确认，共计土方工程量为383,856.29m³。现人和仙聚公司认为土方工程量应通过司法鉴定测量才真实合法，却又不向法院申请司法鉴定。在蒋树林等人有双方签字的土方工程量下，人和仙聚公司无充分证据推翻该土方工程量，其应承担举证责任不利后果，本案土方工程量应认定为383,856.29m³。关于焦点四，蒋江生已领取了4,945,000元，这是双方无争议的事实，经结算，人和仙聚公司应支付的工程款为5,565,916.21元（383,856.29m3×14.5元/m³）。一审认定人和仙聚公司扣除已支付的工程款，尚欠蒋树林等九人工程款620,916.21元正确。综上，一审判决认定事实清楚，故对人和仙聚公司的上诉请求部分不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,009元，由上诉人永州市人和仙聚房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨世清审 判 员  曾 忞代理审判员  张向安二〇一七年十二月二十日书 记 员  李柳依附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。