山东省梁山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁0832刑初236号
公诉机关梁山县人民检察院。
被告人刘宣伯，男，1949年8月22日出生，汉族，
大学文化，经商，户籍所在地山东省济南市市中区，住山东省济南市。因犯合同诈骗罪，于2013年6月21日被河北省高碑店市人民法院判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币十万元,原在河北省太行监狱服刑。现羁押于山东省梁山县看守所。
被告人黄会兴，男，1967年11月24日出生于江西省抚州市，汉族，中专文化，无业，户籍地江西省抚州市，现住上海市宝山区。因涉嫌诈骗罪，于2013年11月7日被梁山县公安局刑事拘留，同年12月14日被梁山县公安局取保候审。2015年7月2日被梁山县人民检察院取保候审。
辩护人霍颖，江苏京楚律师事务所律师。
梁山县人民检察院以梁检公诉刑诉[2015]138号起诉书指控被告人黄会兴犯诈骗罪，于2015年7月2日向本院提起公诉。本院于2016年6月2日作出(2015)梁刑初字第142号刑事判决。公诉机关梁山县人民检察院不服判决，向济宁市中级人民法院提起抗诉，2016年9月5日济宁市中级人民法院作出(2016)鲁08刑终245号刑事裁定，将该案发回本院重审，梁山县人民检察院以梁检公诉刑追诉[2017]6号追加起诉决定书指控被告人刘宣伯犯诈骗罪。本
院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。梁山县人民
检察院指派检察员王伟、刘贵秀出庭支持公诉，被害人张效
胜、被告人刘宣伯、被告人黄会兴及其辩护人霍颖到庭参加诉讼。审理过程中，本院依法中止审理一次、延期审理两次。现已审理终结。
梁山县人民检察院指控，2011年3月份，被告人黄会兴伙同山东佰亿建筑工程有限责任公司（以下称“佰亿公司”）法定代表人刘宣伯以让张效胜承包南水北调工程为由，以佰亿公司的名义与张效胜签订虚假合同，以需要交纳质量保证金为由骗取张效胜现金200万元。其中，被告人黄会兴得款10万元。2013年11月7日，被告人黄会兴被抓获归案。同年12月19日，其对张效胜进行了赔偿。2017年7月20日，梁山县公安局民警将服刑人员刘宣伯从河北省太行监狱解回梁山县看守所。
针对指控的上述事实，公诉机关提交了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、辨认笔录等证据。
公诉机关认为，被告人刘宣伯、黄会兴以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人刘宣伯对指控其犯诈骗罪无异议，未辩解。
被告人黄会兴对指控其犯诈骗罪无异议，辩解称其主观上是没有骗张效胜的故意，但对张效胜被骗负有一定的责任，是其引荐张效胜过去的，签订合同时其只是代笔，刘宣伯给其的10万元系退还给其的定金。
其辩护人霍颖的辩护意见是，根据公安部关于受害人居住地公安机关可否对诈骗犯罪立案侦查问题的批复，除诈骗行为地、嫌疑人实际取得财产的结果发生地和居住地外，其他地方公安机关无权管辖，应依法移送，而本案在张效胜报案后，刘宣伯同样以南水北调工程保定段招标诈骗他人一案关押在河北雄县看守所，本案完全可以并案，由河北公安继续侦查，或者根据指定管辖原则，也应当由省级公安厅商恰后予以指定，而本案梁山县公安局自行侦查并移送检察机关，违反管辖规定，其进行的侦查活动是违法的，其所取证据属于非法排除证据中的情形，不应作为证据使用。
本院经庭审查明的事实与公诉机关指控的事实基本一致。
针对指控的上述事实，公诉机关提交了下列证据：
1、被害人陈述
被害人张效胜2012年7月20日陈述：我被济南的刘宣伯和江西的黄会兴一共骗了200多万元。2011年元月份，听济南仲宫的马士福说在河北保定有南水北调土方工程，揽下这个工程的是佰亿公司，公司的项目部经理陈之广、工程师罗腾毅是他的朋友。2011年2月份，我在保定市的城市之家快捷酒店认识了佰亿公司的法人刘宣伯和被告人黄会兴。当月中旬，黄会兴找到我说，佰亿公司有个大工程，他和刘宣伯关系很好，可以帮我揽下一段。黄会兴怕我不信，还拿出来图纸、工程计量清单、大工程公司和佰亿公司的协议书让我看，并带我们到容城县境内的一段5公里的工地让我们看。2011年3月31日，我先交了50万元保证金后，刘宣伯与我签订了工程协议。我回到梁山后又陆续给他汇了150万元，刘宣伯出具了200万元的收据。后来我看到在他们指给我的工地上有中国水电六局正在施工，才知道被骗了。后来我多次向刘宣伯、黄会兴要工程保证金，他们都不接电话。现在根本联系不上他们了。
被害人张效胜2015年6月5日陈述：我同时认识的刘宣伯和黄会兴，当时黄会兴对外称是刘宣伯公司的总工程师。我从来没有和黄会兴有过合作，到佰亿公司所称的工地查看时刘宣伯没有去。
2.被告人供述与辩解
(1)被告人刘宣伯2013年7月1日和2017年7月24日的供述，供认2010年的时候，黄会兴到其佰亿公司做工程师，负责招、投标。2011年初，在佰亿公司没有承揽到南水北调工程的情况下，黄会兴提出他认识一个叫张效胜的人很有钱，其和黄会兴商议写一份合同让张效胜承包南水北调工程，让张效胜出钱。后黄会兴以公司的名义起草了合同。期间，其听黄会兴说他带张效胜去施工工地看了，并把公司的工程文书拿给张效胜看了。随后其和张效胜签订了工程承包合同，张效胜给其打款二百万元，其给张效胜写了收据，该款被其用于个人花费。黄会兴说要点钱处理事，从二百万元里面拿走了十万元。后其与黄会兴、张效胜失去联系。
被告人刘宣伯2014年12月4日供认：当时黄会兴说手头紧张，能多给点钱就多给点钱，我当时没有思想准备，一共给了他十一万，其中一万是现金，十万是通过银行转账给他的。黄会兴当时领着张效胜去看了所谓的南水北调工程工地，我没去。
(2)被告人黄会兴2013年11月14日的供述，供认2011年春节过后，黄会兴通过他人介绍认识了刘宣伯，并由黄会兴代笔填写工程承包合同，张效胜和刘宣伯签订南水北调工程施工合同，后刘宣伯让张效胜交款并给张效打了一张收据，后因手机丢失无法联系刘宣伯、张效胜的具体经过。
被告人黄会兴2015年5月28日的供述，供认刘宣伯向其银行账户汇10万元的时候其还不认识刘宣伯，以及刘宣伯带领其与张效胜一同去工地的情况及签订合同时间相矛盾，与张效胜的陈述及证人马林平的证言相矛盾，黄会兴供述不属实。
3、证人证言
(1)证人马林平2013年12月9日证实，2011年2月份左右，其听张效胜说他在河北省保定市承包了一段南水北调的工程，后其跟随张效胜来到了保定市，见到一个被称为“黄工”的人。这个被称为“黄工”的人带领其和张效胜去容城县境内查看了南水北调工程的施工现场，并指出该段工程已承包给张效胜。
（2）证人柴文杰（河北省水利工程局南水北调TJ2-5项目部综合部部长）2012年7月21日证实，位于河北省容城县境内的南水北调保定市段TJ2-5施工工程，由河北省水利工程局施工，未分包给佰亿公司。
(3)证人祁利民2013年8月16日证实，2011年刘宣伯没给过祁利民一分钱，2010年1月和8月，刘宣伯分两次汇给祁利民农行卡30万元，刘宣伯仍欠祁利民40余万元。
4、书证
（1）受案登记表，证实2012年7月20日8时许，张效胜到梁山县公安局报案称：2011年2月份，刘宣伯、黄会兴等人以招揽南水北调工程天津干线施工为幌子，让张效胜交纳质量工程保证金。同年3月份，张效胜通过农行陆续十多次为刘宣伯提供的账户汇款200余万元。后发现刘宣伯、黄会兴等人提供的工程正在被他人施工，刘宣伯、黄会兴等人手机关机，无法联系。
（2）河北昊禹招标代理有限公司文件，证明南水北调中线一期工程天津干线保定市1段工程施工第五标段，于2009年8月12日由河北省水利工程局中标，TJ2-5标桩号：XW51+838-XW60+842，总长是9.004千米。
（3）山东佰亿建筑工程有限公司工程内部施工协议，证实2011年3月13日，刘宣伯以佰亿公司的名义与张效胜签订了XW56+600-XW62+600的工程内部施工协议。该部分工程与河北省水利工程局中标的XW51+838-XW60+842部分工程段重合。
（4）收据，证实刘宣伯于2011年4月2日出具佰亿公司收取张效胜工程质量保证金200万元的收据。
（5）银行凭条，证明2011年3月14日至同月31日张效胜分多次汇入刘宣伯银行账户（6228481261529794213）177万元。
（6）银行支取明细，证实刘宣伯卡号6222020409018790165于2011年3月26日至同年5月14日的银行支取情况。
（7）银行卡取、存款凭条复印件，证实被告人刘宣伯于2011年3月14日至4月1日将其银行卡6228481261529794213内的资金汇入多人账户。其中2013年3月24日向黄会兴的6228480030355154516账户内转款10万元。
（8）私营公司设立登记情况，证实山东佰亿建筑工程有限责任公司于2010年5月17日登记成立，法定代表人为刘宣伯。
(9)情况说明，证实2017年7月20日，梁山县公安局民警将服刑人员刘宣伯从河北省太行监狱提出后解回梁山县看守所羁押。
5、辨认笔录，证实辨认人马林平依法对12张男性照片进行辨认，辨认出9号（黄会兴）就是其所见过的“黄工”。
上述证据，已经庭审质证，其中部分内容相互印证，能够证实被告人黄会兴参与实施诈骗犯罪的事实，本院予以认定。
关于本案量刑事实，公诉机关提交了户籍证明，证实被告人黄会兴作案时具有完全刑事责任能力；办案说明，证实被告人黄会兴无违法犯罪前科；谅解书，证实被告人黄会兴已对被害人张效胜进行赔偿，取得被害人的谅解；刑事判决书及情况说明，证实被告人刘宣伯因犯合同诈骗罪，于2013年6月21日被河北省高碑店市人民法院判处有期徒刑十一年六个月（（刑期自2012年9月16日起至2024年3月15日止）），并处罚金人民币十万元，依法追缴被告人非法所得人民币100万元，发还被害人。
上述证据，已经庭审质证，能够证实被告人刘宣伯、黄会兴量刑方面的事实，本院予以认定。
被告人黄会兴为支持其辩解，当庭提交了被害人张效胜向其妻邓红金出具的承诺书及佰亿公司的工程内部施工协议、说明、结婚证复印件、邓红金的身份证复印件各一份，用以证明其与张效胜系合伙关系。
经审查，以上不足以证实其与张效胜系合伙关系，本院对该五份证据均不予认定。
本院认为，被告人刘宣伯、黄会兴，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人刘宣伯、黄会兴犯罪，罪名成立，予以支持。在共同犯罪中，被告人刘宣伯起主要作用，系主犯，应当按其参与的全部犯罪处罚。被告人刘宣伯在服刑期间又发现新罪，应依法对新犯的罪作出判决，与前罪所判刑罚实行数罪并罚。被告人黄会兴起次要作用，系从犯，依法可对其减轻处罚。被告人黄会兴在案发后已与被害人达成赔偿协议并已实际履行，取得被害人谅解，且系初犯、偶犯，可酌情从轻处罚。该案系被害人从梁山县向被告人刘宣伯汇的款，梁山亦是犯罪结果发生地，其辩护人关于梁山县公安局自行侦查并移送检察机关、违反管辖规定、其所取证据属于非法排除证据的辩护意见，不符合法律规定，不予以采纳。综合考量全案情节，对被告人黄会兴适用缓刑对其居住地无重大不良影响，依法可宣告缓刑。被告人黄会兴关于刘宣伯给其的10万元系退还给其定金的辩解，未提供充分证据予以证实，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，经本院审判委员会研究，判决如下：
一、被告人刘宣伯犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币三十万元；与原判刑罚并罚，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金人民币四十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年9月16日起至2030年9月15日止。罚金于判决生效之日起十日内缴清）
二、被告人黄会兴犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币四万元。
（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）
三、依法追缴被告人刘宣伯非法所得人民币一百九十万元，发还被害人张效胜。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省济宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 潘世课
审 判 员 丛莹莹
人民陪审员 荣飞龙
二〇一八年四月十日
书 记 员 吕晓霞