广东省湛江市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）粤08民终614号
上诉人（原审原告）：吴妃良，男，1956年7月15日出生，汉族，住徐闻县，
被上诉人（原审被告）：粤海铁路有限责任公司，住所地海南省海口市秀英区海口火车站。
法定代表人：武勇，董事长。
被上诉人(原审被告)：湛江市湛海铁路护路有限公司，住所地湛江市开发区海滨五路3号第18栋103房。
法定代表人：卓斌，经理。
上诉人吴妃良因与被上诉人粤海铁路有限责任公司（以下简称粤海公司）、湛江市湛海铁路护路有限公司（以下简称护路公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省徐闻县人民法院（2017）粤0825民初861号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
上诉人吴妃良上诉请求：请求撤销（2017）粤0825民初861号民事裁定，发回原审法院进行实体审理。事实和理由：一、本案上诉人与被上诉人之间依法应属劳务关系，证据确凿，原审法院认定为劳动关系实属不当。上诉人于1956年7月15日出生，自2004年5月经培训合格在被上诉人处从事道口看护工作，按照粤海公司、及护路公司相关规定，超过55周岁人员不能担任道口看护工作，但事实上直至上诉人2016年10月23日上午九时许在岗位上看护铁路道口时发生事故，两被上诉人仍继续雇佣上诉人从事铁路道口看护工作。
以上事实，上诉人向原审法院提交的《中国邮政储蓄银行股份有限公司徐闻县下桥支行客户账户交易明细表》清楚证实，被上诉人护路公司自2013年始每月以转账方式支付上诉人劳动报酬2630元/月，原审法院对上述事实与证据也均予认可。
上诉人虽年龄超过被上诉人用人规定且2016年已达到法定退休年龄，被上诉人仍雇佣上诉人从事铁路道口看护工作并每月支付劳动报酬。参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件司法解释（三）》第七条之规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”由此可见，双方之间明显属于劳务关系，原审法院定性为劳动关系显属定性不当。二、本案系提供劳务者损害责任纠纷，原审法院认定为劳动争议案件，裁定驳回起诉实属不当。上诉人与被上诉人之间明显属于劳务关系，上诉人在提供劳务过程中遭受人身损害，上诉人各项赔偿请求合法有据，依法应予支持。
被上诉人粤海公司、护路公司均没有提交答辩意见。
上诉人向一审法院起诉请求:1、判令粤海公司、护路公司赔偿吴妃良损失117070.78元；2、诉讼费由粤海公司、护路公司负担。
一审法院认定事实，粤海公司对吴妃良进行铁路道口护路培训合格后，于2004年5月给吴妃良颁发铁路道口护路上岗证。2004年粤海铁路湛海线开通，粤海公司与护路公司签订了湛海线铁路道口监护委托合同，粤海公司将湛海线K6+978至K139+450区间共19处道口委托护路公司监护，约定由护路公司根据《中华人民共和国劳动法》的相关规定，招聘取得上岗资格的人员从事道口监护工作，并与之签订劳动协议，等等。该监护委托合同实行一年一签。吴妃良自2004年8月起在湛海线××线路车间××道口监护工作，职务为道口工，工资为2100元每月，及津贴。吴妃良与护路公司未签订劳动合同，但吴妃良的工资由护路公司发放。2016年10月23日上午九时许，吴妃良在岗位上看护铁路道口时，不慎摔倒在铁路沟中。事故发生后，吴妃良被送至徐××县下桥镇卫生院治疗，后又被送至徐闻县第二人民医院住院继续治疗，共住院30天，分别用去医疗费11153.08元、736元、2581.70元。吴妃良于2017年5月26日出院，该院的诊断证明书的处理意见为建议住院手术治疗，费用大约为7万元。吴妃良出院后，要求护路公司报销上述医疗费，但护路公司以与吴妃良不存在劳动关系为由拒绝承担该医疗费，吴妃良遂于2017年6月19日诉至法院。
原审法院认为，粤海公司于2004年5月对吴妃良进行铁路道口护路培训合格后，并为其颁发铁路道口护路上岗证。2004年，粤海铁路湛海线开通，粤海公司将湛海线K6+978至K139+450区间共19处道口委托护路公司监护。吴妃良于2004年8月起在湛海线××线路车间××道口监护工作，职务为道口工，其工资及津贴均由护路公司发放。虽然，吴妃良与护路公司未签订劳动合同，但吴妃良作为劳动者实际上是为护路公司所监护的湛海线铁路道口提供劳动，并由护路公司支付劳动报酬及遵守公司的劳动纪律，吴妃良取得的劳务报酬是在高度服从护路公司的情形之下进行的，吴妃良与护路公司之间明显存在从属关系，这与雇佣关系是有区别的。而且，护路公司是法人，具备作为劳动争议案件主体资格，吴妃良与之发生的关系是劳动法律关系，属于劳动争议受案范围，应由劳动法调整。即使吴妃良与护路公司未签订书面劳动合同，只要存在事实劳动关系，符合劳动法的适用范围，也应按劳动争议案件处理。根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定，劳动争议案件当事人在向人民法院提起诉讼前应经过劳动争议仲裁委员会的仲裁，劳动争议仲裁是劳动争议处理的必经程序。而吴妃良与护路公司之间发生的劳动争议，未经过劳动争议仲裁程序，违反了劳动争议仲裁前置原则，故应裁定驳回吴妃良的起诉。
综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条和《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定：驳回吴妃良的起诉。预收案件受理费1085元，由法院退还给吴妃良。
本院审理查明事实与一审查明的事实一致。
本院认为：吴妃良于1956年7月15日出生，至其2016年10月23日发生事故时止，已达退休年龄。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，本案应按劳务关系处理，而原审法院却以本案是劳动争议纠纷为由，要求吴妃良先申请劳动仲裁再行起诉缺乏法律依据，应予纠正，本案应由徐闻县人民法院进行实体审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十二条、第三百三十三条的规定，裁定如下：
一、撤销广东省徐闻县人民法院（2017）粤0825民初861号民事裁定；
二、本案指令广东省徐闻县人民法院审理。二审案件受理费1085元，由本院退回给吴妃良。
本裁定为终审裁定。
审判长 曾 玲
审判员 陈湛雅
审判员 曾庆聪
二〇一八年三月九日
书记员 柯迪晓
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民法院作出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。
第三百三十三条第二审人民法院对下列上诉案件，依照民事诉讼法第一百六十九条规定可以不开庭审理：
(一)不服不予受理、管辖权异议和驳回起诉裁定的；
(二)当事人提出的上诉请求明显不能成立的；
(三)原判决、裁定认定事实清楚，但适用法律错误的；
(四)原判决严重违反法定程序，需要发回重审的。