浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙02民终850号上诉人（原审被告）：肖喜高，男，1971年6月8日出生，汉族，江门市珠阳动力制造有限公司经理，住陕西省西安市周至县。委托诉讼代理人：方先涛，广东森德律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑丽明，广东森德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宁波甬利压铸有限公司，住所地浙江省宁波市镇海区庄市工业区A区（庄市工一路2号）。法定代表人：汤国芬，该公司经理。委托诉讼代理人：石惠强，浙江雄镇律师事务所律师。原审被告：江门市珠阳动力制造有限公司，住所地广东省江门市蓬江区杜阮镇杜阮南路7号1幢-2厂房。法定代表人：黄烈宇，该公司执行董事。上诉人肖喜高因与被上诉人宁波甬利压铸有限公司（以下简称甬利公司）、原审被告江门市珠阳动力制造有限公司（以下简称珠阳公司）买卖合同纠纷一案，不服宁波市镇海区人民法院（2017）浙0211民初3748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖喜高上诉请求：请求撤销一审判决并发回重审。事实和理由：一、甬利公司据以证明拖欠货款金额主张的证据不充分。肖喜高之所以在2017年10月10日出具的《还款及担保承诺书》上标注“具体货款，按双方财务实际对账为准”，是因为该承诺书的内容系甬利公司拟定并打印，肖喜高面对签与不签选择的情况下，为表达对具体数额的不确定，而不得已为之。之后，珠阳公司多次建议甬利公司验收退货，重新对账，但甬利公司一直不予理会，导致双方至今未能重新对账。但一审法院却以珠阳公司和肖喜高有充足的时间和充分的条件予以对账未提出异议，且未能举证实际欠款金额与承诺书所载金额不符为由对甬利公司所主张金额径行予以支持，显然是有意识地对相关事实造成错误认定；二、2017年3月21日，肖喜高以自己的名义向甬利公司法定代表人丈夫陈宝芳汇款20万元，当时约定是个人借款，也准备在之后的往来中进行抵扣，正是由于当时约定是个人借款，所以双方一直未在后期往来中办理实际抵扣。为节省诉讼资源，该款项应在本案货款中予以扣除；三、甬利公司在未开具发票的前提下，无权主张货款。涉案《购货合同》约定，甬利公司在次月前将发票送达珠阳公司配套部，挂账后次月31日前付款，如发票次月10日前没有到达珠阳公司财务部，货款就相应顺延一个月结算。根据该约定，在甬利公司未开具发票前，珠阳公司无需向甬利公司支付相应货款。同时，肖喜高亦无需对甬利公司未开具发票的债权承担担保责任。甬利公司答辩称：关于金额问题，对账单上已明确。关于肖喜高汇给陈宝芳的20万元，系在对账之前发生，且发生在肖喜高与陈宝芳之间。关于发票问题，珠阳公司一直拖欠货款，如果其支付货款的话，甬利公司可以开具发票的。未开具发票金额为50多万元。请求驳回上诉，维持原判。甬利公司起诉请求：一、珠阳公司支付货款本金838816.79元，及自2017年10月10日起至实际履行日止按月利率2%计算的利息；二、甬利公司、肖喜高支付甬利公司为实现债权而支出的律师费45000元；三、肖喜高对第一项诉讼请求承担连带还款责任；四、保全申请费由甬利公司、肖喜高负担。一审法院认定事实：2017年4月9日，甬利公司与珠阳公司签订《购货合同》一份，约定珠阳公司向甬利公司购买零部件，并对交货地点、交货周期、验收标准、结算方式及期限进行了约定。2017年8月14日，肖喜高向甬利公司出具《担保承诺书》一份，载明：肖喜高对珠阳公司截止2017年8月12日止的欠款提供连带责任担保。担保范围包括（但不限于）本金、利息、违约金及甬利公司实现债权而支出的律师费、诉讼费、保全费、保金担保费等一切费用。2017年10月10日，珠阳公司作为承诺人、肖喜高作为担保人向甬利公司出具《还款及担保承诺书》一份，载明：珠阳公司截止2017年10月10日尚欠甬利公司货款856543.84元，珠阳公司承诺自2017年10月起，每月25日前付款200000元，直至付清为止。自本承诺书出具之日起，珠阳公司与甬利公司发生新的业务往来所欠货款同样也受本承诺书约束，担保人也无条件为珠阳公司的上述欠款承担连带责任保证。担保人的担保范围包括（但不限于）本金、利息、违约金及甬利公司实现债权而支出的律师费、诉讼费、保全费、保金担保费等一切费用，担保期限为珠阳公司与甬利公司业务终止后二年。如珠阳公司不能按期付款，则甬利公司有权就全部欠款向浙江省宁波市镇海区人民法院起诉，同时，珠阳公司自愿自2017年10月10日起按月利率2%计算利息。在该承诺书下方有肖喜高手写的“注：具体货款，按双方财务实际对账为准”字样。另查明：甬利公司因本案支出律师费45000元。肖喜高系珠阳公司占34%股份的大股东。诉讼过程中甬利公司自认珠阳公司于2017年10月25日退还给甬利公司价值17727.05元的货物。一审法院认为，首先，珠阳公司和肖喜高出具的《还款及担保承诺书》上明确载明珠阳公司欠甬利公司货款为856?543.84元，金额已精确到小数点后两位，同时注明了分期还款金额和时间，该《还款及担保承诺书》是在珠阳公司签订，珠阳公司和肖喜高有充足的时间和充分的条件予以对账，但珠阳公司和肖喜高并未对金额提出异议，反而在《还款及担保承诺书》上签字、盖章，应视为珠阳公司、肖喜高对欠款金额的确认。肖喜高虽在《还款及担保承诺书》手写“注：具体货款，按双方财务实际对账为准”的字样，亦不能视为双方对欠款金额未予确认；其次，珠阳公司虽辩称实际欠款金额与《还款及担保承诺书》载明的欠款金额不符，但珠阳公司、肖喜高均未能提供证明实际欠款金额与《还款及担保承诺书》载明金额不相符合的证据，应承担举证不能的不利后果；再次，肖喜高关于模具费和可退货物应从欠款中予以扣除的辩称意见没有依据，不予采纳。综上，对《还款及担保承诺书》上载明的欠款金额予以认定，甬利公司有权要求珠阳公司支付欠款和按《还款及担保承诺书》约定利率计算的利息。肖喜高在《还款及担保承诺书》上承诺为珠阳公司对甬利公司的债务承担连带责任保证，故在珠阳公司不履行还款义务的情况下，甬利公司有权要求肖喜高对珠阳公司的欠款本金及利息承担连带保证责任。肖喜高在承担保证责任后，有权向珠阳公司追偿。甬利公司主张的律师费金额合法有据，予以认定。因甬利公司与珠阳公司之间没有如何负担律师费的约定，故珠阳公司无须支付甬利公司的律师费，甬利公司要求珠阳公司承担律师费于法无据，不予支持。肖喜高承诺的担保范围包括律师费，故律师费为肖喜高自愿承担的费用，甬利公司可向肖喜高主张律师费，肖喜高承担保证责任后就此项费用无权向珠阳公司追偿。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，于2018年1月8日作出如下判决：一、珠阳公司支付甬利公司货款838816.79元，及自2017年10月10日起至实际履行日止按月利率2%计算的利息，于判决生效之日起十日内履行完毕；二、肖喜高对上述第一条珠阳公司应履行之义务承担连带保证责任；肖喜高承担保证责任后，有权向珠阳公司追偿；三、肖喜高支付甬利公司为实现债权而支出的律师费45?000元，于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回甬利公司的其他诉讼请求。案件受理费12638元，减半收取6319元，由珠阳公司、肖喜高共同负担5997元，肖喜高另行负担322元。财产保全费4820元，由珠阳公司、肖喜高于判决生效之日起十日内直接支付给甬利公司4575元，由肖喜高于判决生效之日起十日内另行直接支付给甬利公司245元。二审中，当事人未提供新证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。本院认为，本案的主要争议焦点是本案涉及的尚欠货款是多少。涉案《还款及担保承诺书》由珠阳公司作为承诺人加盖公司印章，肖喜高作为担保人签字，在肖喜高、珠阳公司没有提供相反证据的情况下，该《还款及担保承诺书》的效力应予认定。《还款及担保承诺书》上载明尚欠货款为856543.84元，但又同时备注了“具体货款，按双方财务实际对账为准”字样，肖喜高认为，在双方没有对账的前提下，甬利公司主张该货款的依据不足。但肖喜高、珠阳公司均未能提供证据证明实际欠款金额与《还款及担保承诺书》载明金额不相符合，应承担举证不能的不利后果。故一审法院认定尚欠货款金额为856543.84元，并无不当。肖喜高同时上诉认为，其于2017年3月21日汇给甬利公司法定代表人的丈夫陈宝芳的20万元，当时约定为借款，应该在本案中予以扣除。且因甬利公司没有开具相应的增值税专用发票，故本案货款的付款条件不成就。对此，本院认为，即便该20万元系陈宝芳向肖喜高所借，因陈宝芳系案外人，且甬利公司辩称，该20万元系肖喜高与陈宝芳之间因买卖关系发生的货款，故不宜与本案一并处理。对于发票问题，珠阳公司在涉案《还款及担保承诺书》中承诺“自2017年10月起，每月25日前付款20万元，直至付清为止”，并未设置付款条件，珠阳公司不能以未开具发票为由拒绝支付货款。综上，肖喜高的上诉请求，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12815元，由上诉人肖喜高负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  胡曙炜审判员  王亚平审判员  方资南二〇一八年三月三十日书记员  周维珍??8???7?