广东省中山市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤2071刑初2875号
公诉机关中山市第一市区人民检察院。
被告人何建庆，男，1965年10月6日出生，汉族，高中文化，中山市石岐区鸿林杂货店实际经营者，户籍所在地广东省肇庆市端州区。因本案于2017年5月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人黄嘉焯、冼洪枝，广东保信律师事务所律师。
中山市第一市区人民检察院以中检一区刑诉〔2017〕2911号起诉书指控被告人何建庆犯非法经营罪，于2017年12月14日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市第一市区人民检察院指派检察员王济民出庭支持公诉，何建庆及上述辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
中山市第一市区人民检察院指控：被告人何建庆在其经营的中山市石岐区南江路88号地下1卡的鸿林杂货店（该店以其妻子何某名义取得烟草专卖零售许可证）内从事烟草销售。2017年4月份开始，何建庆在其本人未依法取得烟草专卖批发、零售许可证和烟草专卖准运证的情况下，多次在广东省珠海市拱北区等地非法收购走私烟、非中山码段烟，并用粤Ｔ×××××号小型普通客车将上述香烟运回中山市后存放于该客车和中山市沙溪镇康某花地11幢1002房、中山市东区库充东裕路顺景某2期10幢304车房内用于批发给他人。
同年5月23日，公安人员在中山市沙溪镇康桥花地地下车库11幢入口处将被告人何建庆抓获，并从上述客车及1002房、304车房内查获走私烟共计3692条（共价值人民币499989.18元）、非中山码段烟共计人民币1819条（共价值人民币254591.92元）、中山码段烟共计55条（共价值人民币9120元）。归案后，何建庆如实供述了上述犯罪事实。
针对上述指控，公诉机关向法庭提交了物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认笔录、视听资料等证据证实，并据此认为何建庆无视国家法律，违反国家规定，未经许可擅自经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，应当以非法经营罪追究其刑事责任。何建庆具有坦白情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定,依法可以从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人何建庆对指控的事实和罪名没有异议。辩解鸿林杂货店虽以其妻子名义取得烟草零售许可证，但系其实际经营，其收购中山码段烟和非中山码段烟的行为不构成非法经营。其收购香烟的钱来自于母亲的拆迁款，总共进了40多万元的货，走私烟进了20多万元，剩余的钱进了中山码段烟和非中山码段烟。
辩护人提出以下辩护意见：1.被告人何建庆收购走私烟的行为构成非法经营未遂，且系初犯，主观恶性小；2.鸿林杂货店以何某的名义取得烟草专卖零售许可证，何建庆与何某系夫妻关系并实际经营鸿林杂货店，应视同何建庆可进行烟草销售，何建庆收购中山码段烟和非中山码段烟的行为不构成非法经营；3.何建庆没有其他经济来源，购买香烟的钱来自于母亲拆迁款中的45万元，本案应按购买价格即45万元来计算涉案香烟总数额，折算后购买走私烟的数额大约23万元；4.何建庆如实供述，悔罪态度好，属坦白，愿意缴纳罚金，建议对其从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：被告人何建庆在其经营的中山市石岐区南江路88号地下1卡的鸿林杂货店（该店以其妻子何某名义取得烟草专卖零售许可证）内从事烟草销售。2017年4月份开始，何建庆多次在广东省珠海市拱北区等地非法收购走私烟，并用粤Ｔ×××××号小型普通客车将上述香烟运回中山市后存放于该客车和中山市沙溪镇康某花地11幢1002房、中山市东区库充东裕路顺景某2期10幢304车房内。
同年5月23日，公安人员在中山市沙溪镇康桥花地地下车库11幢入口处将被告人何建庆抓获，并从上述客车、1002房和304车房内查获走私烟共计3692条（共价值人民币499989.18元）。归案后，何建庆如实供述了上述犯罪事实。
上述事实，有经庭审质证、认证的以下证据证实：
1.抓获经过、中山市烟草专卖局涉嫌犯罪案件移送书，证明中山市烟草专卖局于2017年5月23日在中山市沙溪镇康桥花地11幢1002房、中山市东区库充东裕路顺景花园2期10幢304车房等地查获涉嫌违法经营卷烟一案，经查认为被告人何建庆的行为涉嫌触犯非法经营罪，因此将有关材料移送中山市公安局东区分局立案侦查。
2.中山市烟草专卖局证据先行登记保存通知书、物品清单、勘验、检查笔录、案发现场照片、涉案物品照片，证明中山市烟草专卖局将从被告人何建庆处查获的涉嫌非法经营的卷烟共计5566条予以先行登记保存；案发现场位于中山市沙溪镇康桥花地地下车库11幢入口、康桥花地11幢1002房、中山市东区库充东裕路顺景花园2期10幢304车房。何建庆对现场、涉案物品进行了指认。
3.中山市烟草专卖局抽样取证物品清单，证明中山市烟草专卖局从被告人何建庆处缴获的卷烟中抽取186个样品送鉴别检验。
4.中山市烟草专卖局移送财物清单，证明中山市烟草专卖局将从被告人何建庆处查获的卷烟共计5566条移送中山市公安局东区分局。
5.广东省质量监督检验烟草检验站出具的卷烟、雪茄烟鉴别检验报告及委托单，证明送检的153个卷烟样品中，151个卷烟样品属于正品卷烟，2个卷烟样品属于假冒注册商标且伪劣卷烟。
6.中山市烟草专卖局出具的烟草专卖品价值情况统计表，证明中山市烟草专卖局从被告人何建庆处查获的香烟共计5566条，共计价值人民币763701.1元。
7.中山市烟草专卖局出具的走私烟草专卖品价值情况统计表，证明中山市烟草专卖局从被告人何建庆处查获的走私烟共计3692条，共价值人民币499989.18元。
8.中山市烟草专卖局出具的国产烟草专卖品（非中山码段）价值情况统计表，证明中山市烟草专卖局从被告人何建庆处查获的非中山码段的烟共计1819条，共价值人民币254591.92元。
9.中山市烟草专卖局出具的关于2017年5月23日何建庆非法经营案的情况说明，证明中山市烟草专卖局从被告人何建庆处查获的中山码段卷烟有55条，共价值人民币9120元；鸿林杂货店卷烟32位码为442000105564，案发现场查获的卷烟并未发现该码段的卷烟；涉案卷烟经鉴定，假冒注册商标且伪劣卷烟共2个品种93条，价值为11665.14元。
10.中山市烟草专卖局出具的证明，证明经系统查询，截至2017年9月11日，被告人何建庆，地址为“中山市沙溪镇沙溪大道21号康桥花地11幢1002房”、“中山市东区库充东裕路顺景花园2期10幢304车房”均没有在中山市烟草专卖局申请办理到《烟草专卖零售许可证》；被告人何建庆的妻子何某持有《烟草专卖零售许可证》，店名：中山市石岐区鸿林杂货店，地址：中山市石岐区南江路88号地下1卡。
11.营业执照、烟草专卖零售许可证复印件、许可证详细查询结果,证明鸿林杂货店的经营者系何某，并以何某的名义在中山市石岐区南江路88号地下1卡的经营场所取得烟草专卖零售许可证，供货单位系广东烟草中山市有限责任公司。
12.个体户机读档案登记资料、个体户设立、变更登记资料、核发营业执照及归档情况、烟草专卖许可证（副本）、租赁协议，证明鸿林杂货店设立、变更的相关情况。
13.存折交易明细记录，证明被告人何建庆账号20×××7*于2017年4月13日通过ATM转账人民币200000万、人民币400000元，于4月26日通过ATM转账人民币50000元。
14.借记卡账户历史明细清单，证明何某2系被告人何建庆的儿子，其卡号：62×××16于2017年4月13日收到何建庆通过手机银行转账的人民币200000元。
15.常住人口基本信息，证明被告人何建庆的基本身份情况。
16.证人何某的证言、结婚证复印件，证明其系被告人何建庆的妻子，鸿林杂货店的营业执照和烟草专卖许可证都系以其名义取得，但由何建庆实际经营。其平时在家照顾家婆，在何建庆出远门的时候才去看下店。
17.被告人何建庆的供述和辩解，其供述2017年4月起，其多次驾驶粤Ｔ×××××号面包车前往珠海市拱北关口收购香烟，运回中山市后存放在该车内或中山市沙溪镇康桥花地11幢1002房、中山市东区库充东裕路顺景花园2期10幢304车房内。烟草专卖局从其处查获的香烟主要有走私烟、外标烟（非中山码段烟）、公司烟（中山码段烟）。走私烟即系未付中国关税，通过非法渠道走私回来的香烟。外标烟即不系中山烟草专卖局供货的，是外地烟草专卖局供货的香烟。公司烟即系中山市烟草专卖局标码销售的烟草。走私烟和外标烟都是从拱北关口附近的档口收购的，中山码段烟则是其从中山区域内其他香烟零售店收购的。因为走私烟的市场需求大，且利润高，其听说拱北关口的档口有卖，于是就去拿了三四次货，其拿货时知道系走私烟。辩解鸿林杂货店虽以其妻子名义取得烟草零售许可证，但系其实际经营，其收购中山码段烟和非中山码段烟的行为不构成非法经营。其收购香烟的钱来自于母亲的拆迁款，总共进了40多万元的货，走私烟进了20多万元，剩余的钱进了中山码段烟和非中山码段烟。
针对控辩双方的意见，本院综合评判如下：
1.经查，何建庆与何某系夫妻关系，虽然鸿林杂货店的烟草专卖零售许可证以何某名义取得，但由何建庆实际经营，应视为何建庆在指定销售场所即鸿林杂货店可以从事烟草零售。何建庆在珠海市拱北区等地收购中山码段烟和非中山码段烟而非从指定烟草专卖部门进货的行为，属于超范围和地域经营的情形，对此不宜定罪。何建庆及辩护人所提何建庆收购中山码段烟和非中山码段烟的行为不构成非法经营罪的辩解辩护意见，予以采纳。何建庆明知其在珠海市拱北区收购的3692条香烟系走私烟而予以收购，其收购走私烟的行为已构成隐瞒犯罪所得罪，辩护人所提何建庆收购走私烟的行为构成非法经营未遂的辩护意见，与查明事实不符，不予采纳。
2.辩护人所提本案应按45万元作为涉案香烟数额，以折算后的23万元作为走私烟数额的辩护意见，经查，银行流水虽然显示被告人何建庆在收购香烟期间曾有45万元的转账交易记录，但无法证实用于购买香烟，并且本案现有证据亦无法查清涉案不同品牌香烟的销售价格，因此涉案走私烟数额应以中山市烟草专卖局根据广东省烟草专卖局明确的定价标准计算的人民币499989.18元予以认定，该辩护意见，不予采纳。
3.辩护人所提被告人何建庆如实供述，悔罪态度好，属坦白，经查属实，予以采纳。
本院认为，被告人何建庆明知是犯罪所得而予以收购，情节严重，其行为已构成隐瞒犯罪所得罪，应依法惩处。缴获的走私烟，依法应予没收。何建庆归案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。何建庆符合缓刑适用条件，依法可以宣告缓刑。公诉机关指控何建庆犯非法经营罪不成立，本院不予支持。辩护人所提辩护意见，综上所述，有理部分予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告人何建庆犯隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
二、缴获的走私烟3692条，予以没收。
（由扣押机关依法处理。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 曾昀昕
人民陪审员 陈海泉
人民陪审员 余楚云
二〇一八年三月二十二日
书 记 员 翟燕云
连宜静