甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘05民终197号
上诉人（原审被告）：葛某，住陕西省西安市碑林区。
委托诉讼代理人：王某，陕西省西安市碑林区文艺路法律服务所法律服务工作者。
被上诉人（原审原告）：张某，住甘肃省天水市。
委托诉讼代理人：卫某，甘肃佐航律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁某，甘肃佐航律师事务所律师。
原审被告：黄某,1971年4月19出生，住陕西省洋县。
上诉人葛某因与被上诉人张某，原审被告黄某民间借贷纠纷一案，不服甘肃省天水市麦积区人民法院（2017）甘0503民初1166号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人葛某的委托诉讼代理人王某、被上诉人张某及其委托诉讼代理人梁某到庭参加诉讼。原审被告黄某经法院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
葛某的上诉请求：1、依法撤销甘肃省天水市麦积区人民法院（2017）甘0503民初1166号民事判决第一、二项，改判驳回张某的诉讼请求或将本案发回重审。2、一、二审案件受理费由张某负担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。（1）一审法院没有查清本案借款性质。2015年7月5日至2016年1月20日期间，张某以西凤酒专卖店为名，在楼上设立赌局，诱骗葛某参与赌博，随后在借款没有实际发生的情况下，让葛某出具借条四张，共计53.5万元。之后，张某通过社会人员向葛某追债，并按月息5分索要利息，本案4张借条属高利贷性质的借款。（2）一审法院没有查清借款是否实际履行。葛某并没有收到张某的任何现金借款。张某提交的证据中并没有借款当天的交易流水，其当庭提交的银行交易流水与借款发生的时间和数额不符，葛某实际借款只有16万元，该16万元是张某在诱骗葛某赌博时分多次交付给葛某的，一审法院不顾事实真相判决支持张某的请求不当，本案属于虚假民事诉讼。2.一审法院判决葛某承担保全费没有法律依据。张某将与本案无关的黄某列为被告，一审法院对此未进行审查就对黄某的财产进行保全，判决结果却是黄某不承担任何债务，故由葛某承担保全费错误。
张某辩称，张某与葛某之间约定借贷利息的高低、用途等不影响借贷关系的成立，一审中，张某提供的证据足以证明借款已实际履行，不属于虚假民事诉讼，此外，一审法院财产保全并无不当，判决葛某承担保全费用合理合法。故一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
黄某未到庭陈述意见，经当庭电话询问,其表示本案与自己无关，服从一审判决结果。
张某向一审法院起诉请求：1.由葛某归还张某借款本金53.5万元；2.由葛某偿还张某22个月的利息34万元；3.由张某承担本次诉讼所产生的诉讼费、律师费、交通费、生活费等。一审庭审中，张某将第二项利息的诉讼请求变更为402904元。
一审法院认定事实：2015年期间葛某曾向张某借款，有转账支付借款的方式，也有现金交付借款的方式。2015年7月23日，葛某给张某出具借条一张，内容为：”今借到张某现金贰拾万元整（200000元）借款用途红石公司二黄沟发放民工工资壹号井，还款日期陆个月，借款人葛某，2015年7月23日。”2015年8月2日，葛某出具给张某借条一张，内容为：”今借到张某现金贰拾万整（200000元）用于矿山工人发工资，借款人葛某，2015年8月2日。”2015年9月6日，葛某出具给张某借条一张，内容为：”今借到张某现金柒万圆整（70000元），借款人葛某，2015年9月6日。”2016年1月20日，葛某出具给张某借条一张，内容为：”今借到张某现金陆万伍仟圆（65000元），借款人葛某，2016年1月20日。”另查明，2014年7月24日，黄某以陕西耀杰建设工程管理有限公司项目负责人的身份与天水红石矿业有限公司签订了采掘工程施工合同，承接天水红石矿业公司在天水市麦积区矿洞的部分采掘工程。
一审法院认为，本案的争议焦点为：一、张某诉讼请求能否支持；二、黄某应否承担民事责任。首先，关于张某的诉讼请求能否支持。张某与葛某之间在2015年期间多次发生民间借贷行为。庭审中，葛某辩称，在2015年7月5日，葛某向张某借款9万元，张某要求葛某打20万元的借条。2015年8月2日，在张某的威胁下葛某给其出具了20万元的借条一张。2015年9月6日葛某向张某借款7万元，并按张某的要求出具借条。2016年1月20日张某要求葛某打了6.5万元的借条。故葛某认可仅在2015年7月5日收到张某借款9万元，在2015年9月6日收到张某借款7万元，其余借款均未发生。一审法院认为，葛某对其受胁迫出具借条的主张未举证证明，也未在法定期限内行使撤销权。且葛某在借条上明确书写了”借到张某现金”的文字。再者，葛某作为完全民事行为能力人，对向他人出具借条的法律后果应当明知，对自己作出的向他人出具借条的民事法律行为应当承担法律责任。葛某仅认可向张某借款16万元，对张某主张的其余借款认为并未实际交付，但对其所持反驳意见无证据佐证，故对其辩解意见不予采纳。综上，结合借款金额、当事人的经济能力、当事人之间的交易方式和习惯等，对张某向葛某出借借款金额以张某提供的借条确认金额为准即53.5万元，对张某要求葛某归还借款53.5万元的诉讼请求，应予支持。关于张某要求由葛某偿还利息402904元的请求，庭审中，张某主张借款时葛某承诺按月息5分即月利率5%支付利息，葛某否认，张某也未举证证明双方对借款利息的约定标准，应当由张某承担举证不能的法律后果。最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定：”借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。”第二十九条规定：”借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；......”依据上述法律规定，葛某2015年7月23日出具的20万元的借条约定的借款期限为6个月但借条既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，对张某主张的借期内的利息不予支持，对逾期利息自逾期还款之日2016年1月23日计算至裁判之日即2017年11月30日，以按照年利率6%计算，核算为：200000元×6%÷365天×672天=22093元。其余借款33.5万元因借条均未约定借款期限和利息，故对张某主张的该部分借款的利息不予支持。关于张某要求由葛某承担本次诉讼所产生的律师费、交通费、生活费等的请求，其未提交证据，不予支持。其次，关于本案民事责任的承担问题。张某主张本案借款属葛某与黄某的合伙债务，要求黄某与葛某共同承担清偿责任。从借条记载的借款人来看，借款人仅为葛某。对于借款用途，2015年7月23日的借条所写借款用途为”红石公司二黄沟发放民工工资壹号井”，2015年8月2日借条所写借款”用于矿山工人发工资”。但在葛某书写借条时黄某既不知情，也未参与。张某对其主张葛某、黄某系合伙关系虽提供了葛某、黄某向天水红石矿业有限公司发出的通知一份，但该通知系复印件，且并不能证明葛某向张某所借借款的实际用途，故张某关于借款用于葛某、黄某合伙费用的主张，证据不足，不能成立。黄某在本案中不承担民事责任，向张某还本付息的民事责任应由葛某承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十五条、第二十九条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决：一、由被告葛某归还原告张某借款53.5万元；二、由被告葛某支付原告张某借款利息22093元；三、驳回原告张某的其他诉讼请求。以上判决一、二项合计557093元于判决生效后15日内履行完毕。案件受理费12550元，由葛某负担9371元，由张某负担3179元，保全费5000元，由葛某负担。
本院二审期间，葛某未提交新证据；张某提交两组新证据：第一组证据为党川派出所接处警记录表以及张某与黄某的通话记录，拟证明一审法院财产保全并无不当，保全费用应由葛某承担；第二组证据为葛某与张某通话录音整理的书面材料，拟证明葛某承认借款及承诺还款的事实。葛某对第一组证据质证认为与本案无关，一审判决其承担保全费错误；对于第二组证据质证认为，对录音的真实性认可，但录音中对借款本金及利息未做陈述，葛某仅认可在赌博过程中实际拿到16万元，而不是53.5万元。对于张某二审提交的两组新证据，本院认为第一组证据与本案借款事实是否真实存在以及葛某是否应当给张某归还借款本息的争议事实无直接关联性，也不能直接证明本案保全费应由葛某承担；对于第二组录音整理的书面材料的真实性双方均无异议，故对真实性予以认可，但仅可以证明双方之间存在借款关系，对于借款的数额应结合本案其他证据综合认定。
二审对一审法院查明的事实予以确认。另查明，根据一审中张某所举的其妻子张利红交通银行卡号为×××的交易明细清单以及张某农业银行卡号为×××的交易明细清单显示，张某的妻子张利红从交通银行于2015年7月3日至7月23日，分6笔取现金共计41万元，2015年8月14日分4笔共取现金2万元，同年8月18日分2笔取现金共计5万元；2015年12月8日张某从中国农业银行取现金8万元。
本院认为，公民之间合法的借贷关系应当受到法律保护，借款人到期返还借款并支付利息是借款人的法定义务。本案争议的焦点为：双方争议的借款事实是否真实存在，葛某是否应当给张某归还借款本金53.5万元，利息22093元,本息合计557093元。
根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：”原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”首先，从张某提交的其妻子张利红的交通银行卡交易明细清单以及张某本人的农业银行卡交易明细清单可以证明张某不仅具有出具借款的经济能力，并且在借款载明的日期前后，张某及其妻子的银行卡中均发生了现金支取的财产变动，虽然取款时间、取款数额与借条中载明的并不完全一致，但张某关于双方之间均是先取钱后打条子，并且均是现金给付到一定数额后出具借条，有时因为其本人需要用钱所以取款数额会比借条载明的数额高的陈述较为合情合理。其次，从四张借条的形式要件来看，其中2015年7月23日、2015年8月2日两份分别为20万元的借条中均明确载明了借款用途是用于发放民工工资，如借条系高利贷或者赌债，在借条中注明借款用途与常理不符。再次，葛某在一、二审中对借条的形成陈述不一致，一审中陈述系受到胁迫，二审中陈述是为了利用张某的人脉关系，在张某的诱骗下出具，对上述陈述葛某均未提交任何证据予以证明。虽然葛某上诉认为其与张某之间未发生借贷关系，仅认可其曾向张某借款16万元用于赌博，但葛某并未举证予以证明其主张，亦未对其给张某出具4份借条的行为作出足以让人信赖的合理说明。故应当认定葛某与张某之间发生了借款关系，产生了款项支付，双方之间的借贷关系真实存在，葛某应按照借条中载明的金额履行还款义务，一审法院对于利息部分的计算，即关于20万元按年利率6%支付资金占用期间的利息、其余33.5万元未判决利息符合法律规定，葛某应当给张某偿还借款本金53.5万元，利息22093元，共计557093元。
此外，关于葛某上诉认为一审判决其承担财产保全费5000元不当的问题。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，财产保全费应由申请人向法院预交，之后根据判决结果由败诉方承担，如果部分败诉、部分胜诉的，则按比例分别承担。故财产保全费的承担应由人民法院依照判决结果确定。一审法院根据张某的申请查封了黄某的财产，但经一审法院认定黄某对本案借款关系既不知情，也未参与，驳回了张某对黄某的诉讼请求，一审中张某的诉讼请求并未得到全部支持，一审法院对于案件受理费判决由张某、葛某进行分担，故关于财产保全费也应由张某、葛某各自分担2500元较为合理。
综上所述，葛某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9370.93元由葛某承担，财产保全费5000元，由张某承担2500元，葛某承担2500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁建文
审 判 员 石 岚
审 判 员 张小莉
二〇一八年五月二日
法官助理 周碧彤
书 记 员 马雪菲