河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀07民终734号上诉人（原审被告）：胡宇霞，女，1959年8月26日出生，汉族，张家口市建筑机械厂退休职工，现住张家口市桥东区。委托诉讼代理人：刘尚礼，张家口市明德法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：赵久斌，河北思洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王唯英，女，1953年10月9日出生，满族，张家口市建筑机械厂退休职工，现住张家口市桥西区。委托诉讼代理人：张砚雯（系原告女儿），1978年11月18日出生，满族，北京市鑫宣市政工程有限公司职工，现住址。委托诉讼代理人：赵晓峰，张家口君安法律服务所法律工作者。原审被告：史秀芳，女，1957年1月26日出生，汉族，张家口市电脑商店退休职工，现住张家口市桥西区。委托诉讼代理人：张秉钧（系史秀芳丈夫），1945年8月28日出生，汉族，现住址。上诉人胡宇霞因与被上诉人王唯英，原审被告史秀芳合伙协议纠纷一案，王唯英不服张家口市桥东区人民法院（2015）东民字第822号民事判决，向本院提起上诉，本院以（2016）冀07民终1053号民事裁定发还重审。张家口市桥东区人民法院重审后作出（2016）冀0702民初970号民事判决，胡宇霞不服向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人胡宇霞及其委托诉讼代理人赵久斌、刘尚礼，被上诉人王唯英及其委托诉讼代理人张砚雯，原审被告史秀芳及其委托诉讼代理人张秉钧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡宇霞上诉请求：撤销原审判决，依法改判。理由是：王唯英原起诉中的被告是张家口市明光验光配镜中心（以下简称明光眼镜）、胡宇霞、史秀芳，魏光明作为明光眼镜的业主参加诉讼。在重审中王唯英变更被告明光眼镜为魏光明，不符合法律的规定；魏光明已死亡，其法定继承人魏捷表示不参加诉讼，则一审应当中止审理，等待明光眼镜重新确定代表人；王唯英入伙的条件是魏光明、史秀芳的一致同意，但王唯英仅与胡宇霞签订了协议，其不能入伙，一审法院认定王唯英是实际合伙人于法无据；王唯英在一审中提出诉讼请求：1.确认与胡宇霞、史秀芳之间的合伙关系；2.请求依法确认与胡宇霞投资到明光验光配镜中心的25万元合伙出资款，与胡宇霞的实际出资比例为3：2；3.确认胡宇霞以欺诈方式退还合伙出资款的行为无效；4.由胡宇霞承担一切诉讼费用。事实和理由：2013年5月，胡宇霞夫妇多次找王唯英夫妇商谈与他人合伙投资开办眼镜店的事宜，同年7月8日，王唯英与胡宇霞正式签订了书面合伙协议明确约定，双方各自出资15万元投资到张家口明光眼镜配镜中心，并约定胡宇霞的15万元出资由王唯英先行垫付，待眼镜店正式营业后陆续还清。王唯英依此协议不仅给胡宇霞垫资15万，而且还通过实际投资及在配镜中心进货时履行了出资15万元的出资义务。虽然当时胡宇霞夫妇与史秀芳尚未签订书面合伙协议，但两人已对出资比例及其他合伙经营事项形成了口头协议并已实际开业经营。实际形成了王唯英与胡宇霞的合伙关系与胡宇霞、史秀芳的事实合伙关系的交集，形成了三个家庭合伙的事实。王唯英虽因身体原因未参与经营，但其丈夫实际参与了配镜中心的筹建、进货等经营事宜。对此，史秀芳夫妇对王唯英的合伙地位始终没有异议。在出资问题上，胡宇霞违反合伙协议约定，将约定的投资款自行扣留了5万元，实际共投入25万元。王唯英交付胡宇霞的投资款，与胡宇霞是委托代理关系，未经王唯英授权，其不得擅自变更，仅有权处分自己的出资部分，因而王唯英与胡宇霞的出资额分别为15万元和10万元，出资比例为3:2。根据史秀芳提供的证据，胡宇霞、史秀芳已分得合伙利润100多万元，但胡宇霞为了侵吞王唯英投资，达到独占利润的非法目的，于2015年8月采用欺诈的手段，谎称眼镜店不挣钱要关门，并称其卖掉了房子退还王唯英的15万元投资并偿还15万元的垫资，骗得王唯英丈夫打了收条，此行为是欺诈行为，应予撤销。另外，合伙的投资没有减少，更没有产生权利转让到胡宇霞夫妇名下的结果，故该15万元应视为胡宇霞给王唯英的合伙利润。胡宇霞在一审中辩称，明光验光配镜中心在工商登记处为个体工商户，但是根据胡宇霞之夫魏光明与史秀芳的协议书可认定明光配镜中心实际是个人合伙，即魏光明和史秀芳两个人。当时胡宇霞和王唯英是朋友，与其提到要开配镜中心，资金不够，王唯英主动借款给胡宇霞，并拿出提前写好的协议，胡宇霞不假思索就签了字。当时的合伙人魏光明和史秀芳对此毫不知情，这也就是在后补协议中没有把王唯英列为合伙人的原因。后来胡宇霞身患重病，加上配镜中心经营两年来所投资的本钱还没有收回，怕自己有点闪失不能确保王唯英的投资，于是将自己的病情及配镜中心的经营状况告诉王唯英，其表示要求退股。因王唯英经常说需要用钱，胡宇霞到处借钱，归还了王唯英借款，同时向王唯英支付了3万元的利息，王唯英的丈夫在借条下面签字确认“胡宇霞借王唯英15万元已还清，王唯英投资15万元本金已退清”，因此，王唯英也失去了合伙人共同投资的基本条件，此协议性质应为债权债务的借贷协议，而不是入伙协议。根据合伙企业法第43条的规定，新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法定有书面合伙协议。根据《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第51条相关规定，在合伙过程中增加合伙人，书面协议有约定的，按照协议处理，书面协议未约定的，须经全体合伙人同意，未经全体合伙人同意的，应当认定入伙无效。胡宇霞与王唯英所签的协议不是入伙协议，而是借贷协议，应该由王唯英主张分割被告胡宇霞截至2015年8月12日应得利润，或者要求支付固定利息另案起诉。本案在发还重审期间本案第一被告的魏光明已经去世，而魏光明不仅是两个合伙人中其中的一个合伙人而且是营业执照上所登记的业主，继承人魏捷和胡宇霞由于对魏光明生前与史秀芳的合伙协议不清楚，所以明确表示不参加诉讼，因此只能以魏光明生前在法庭所作陈述作为定案依据，而魏光明生前在法庭明确表示不知道王唯英与胡宇霞签订的合伙协议，同时也不认可与王唯英合伙。因此认为应驳回王唯英的诉讼请求，或者终结本案的诉讼。史秀芳在一审中辩称，明光眼镜店是与胡宇霞、王唯英三个家庭合伙开办的，合伙人有王唯英。胡宇霞一直是王唯英的代表，他们俩是一方，史秀芳是一方，双方各占50%股份。开始商谈组建眼镜店时计划投资60万元，双方各投资30万元。当时胡宇霞没有钱，向史秀芳借钱，史秀芳认为朋友可以帮忙，但合伙最好不借钱。后来胡宇霞说她亲姐借给她了，也就是后来王唯英借给胡宇霞15万元，又拿出15万作为王唯英的股份共计30万元作为股本金入股。眼镜店实际投资50万元，史秀芳投25万元，胡宇霞和王唯英投了25万元，各方均比原计划少了5万元，王唯英曾说给胡宇霞拿了30万元，可胡宇霞仅拿出25万元。但因不懂怎么办理手续，胡宇霞丈夫通过熟人以他个人的名义办理了个体经营者工商营业执照。房屋租赁合同是史秀芳的丈夫以魏光明的名义签订的。后来到北京进货时，就由王唯英的丈夫开自己的车去北京进货。开业那天，三家都参与了。开业后是史秀芳和胡宇霞共同经营，两方不定期的分配利润。到目前为止史秀芳与胡宇霞至少分配到利润80万元左右。2016年4月至今眼镜店的现金没有安排用途。史秀芳与胡宇霞合伙经营两年多，一直没有书面协议，只有口头协议，双方各投资50%，利润分配也是50%。自从2015年7月胡宇霞与王唯英发生股权纠纷，史秀芳为保证自家的投资份额不被侵占，就明确要求胡宇霞与史秀芳签订书面协议，但胡宇霞都拒绝了。直到2015年9月6日，胡宇霞同意签协议，但其本人不签字，让她丈夫魏光明签字，问她原因，她说一家人谁签都一样，且不让签当天的日期，签成了2013年6月26日。史秀芳为了减少投资风险，只好违心签了协议。在几年的经营中，魏光明一直没有参与眼镜店的管理和经营，不拿工资，也不享受利润分配。商店已开业三年，魏光明怎么能不知道胡宇霞是合伙人。如果胡宇霞不是合伙人，怎么能参加管理和分红。魏光明和胡宇霞一起去借钱、拿钱、还钱，不可能不知道胡宇霞在干什么，胡宇霞能代表魏光明。原一审开庭前，胡宇霞找人跟史秀芳说，让史秀芳说不知道胡宇霞和王唯英有协议，但史秀芳两年前就知道她们有协议，只不过认为是她们姐俩的事，没有突破50%的比例就和史秀芳没有关系。魏光明是名义登记的经营者，史秀芳和胡宇霞是实际经营者，王唯英退伙的事情胡宇霞从来没有和史秀芳说过。胡宇霞和王唯英的纠纷发生后，胡宇霞一直在用各种方式影响眼镜店的经营。王唯英在一审中提交证据：1.与胡宇霞于2013年7月8日签订的协议一份，约定共出资30万元，王唯英与胡宇霞各出资15万元，各占眼镜店25%份额，共占眼镜店50%份额，拟证明王唯英与胡宇霞、史秀芳的合伙关系及出资比例；2.王唯英丈夫张长根中国农业银行银行卡交易明细清单一份，拟证明眼镜店筹备阶段在进货时，用王唯英丈夫的银行卡进行消费，金额32371.5元；3.进货单据复印件三张，拟证明是进货费用的一部分；4.魏光明、胡宇霞、张秉钧、史秀芳、王唯英、张长根、张砚雯参加调解的视频一份，拟证明胡宇霞按照50%分得过利润。5.张家口市中级人民法院开庭笔录一份。史秀芳对以下证据无异议。胡宇霞对证据1无异议，但认为没有经魏光明和史秀芳的确认，应为无效。证据2是借款，不是为配镜中心的投资。证据3是复印件，不符合证据规则，投资应在合伙账目中体现，不能证明王唯英有投资和入股。史秀芳认为视频中体现的内容是开完庭后，其组织调解，要求不要影响配镜中心的经营，王唯英和胡宇霞两家的事情与其无关，该分的钱都给他们分了。胡宇霞对史秀芳陈述的发言表示认可，对开庭笔录无异议。一审法院认证：对王唯英提交的证据的真实性予以认定。配镜中心在原一审中提交魏光明和史秀芳签订的协议一份，拟证明合伙人只有魏光明和史秀芳。王唯英对证据不认可，胡宇霞对证据无异议，史秀芳认可协议是其与魏光明所签，但其本意是与胡宇霞签订，虽然协议落款日期是2013年6月26日，但实际签订于2015年9月6日，对该证据的真实性予以认定。胡宇霞提交的证据有：2015年8月12日的协议一份，拟证明其借王唯英的15万元已还清，王唯英投资15万元本金已退清。王唯英对证据的真实性无异议，称是其丈夫所写，但未经王唯英同意不能对款项定性，不能证明投资已退清。一审法院对该证据的真实性予以认定。史秀芳提交的证据有：1.眼镜店从2013年开业到2016年的进货凭证，证明经手人基本都是胡宇霞，胡宇霞是合伙人；2.2013年眼镜店开业到2016年的毛收入记录，包括每月的收入1份，每天的收入4本，证明眼镜店自开业以来经营的收入；3.2013年眼镜店开业到2016年全体人员工资，证明计算利润的依据；4.2015、2016年利润分配表，证明2015年胡宇霞与史秀芳各分得利润42万元，2016年分得11万元；5.房屋租赁合同，证明眼镜店每年租金11万元，承租人“魏光明”三个字不是魏光明所签，而是史秀芳丈夫张秉钧所签，魏光明只是名义上的店主；6.医疗器械经营企业许可证，证明胡宇霞是眼镜店负责人；7.2014年3月1日和3月14日销售凭证各一份，拟证明提前印制好的销售凭证上联系电话是135××××1919，该号码由胡宇霞使用，而且销售凭证上有胡宇霞的记录，对账都经过胡宇霞，胡宇霞是合伙人。王唯英对证据无异议。胡宇霞对证据1不认可，因为没有入库单，也没有任何人的签字。对证据2表示看不明白，对证据3的工资表认可，对证据4不认可，因为没有签字确认，证据5承租人是魏光明，不能证明胡宇霞是合伙人，魏光明是实际合伙人。证据6写明法定代表人是魏光明，不能证明胡宇霞是合伙人。对证据7的真实性认可，认可电话是胡宇霞的，也有一些是胡宇霞签字，但从票面上看不出胡宇霞是合伙人。一审法院认证：对证据1、5-7的真实性予以认定，对证据2-4的关联性不予认定。胡宇霞对史秀芳提供的证据质证后，又提交电话缴费单一张，拟证明135××××1919登记在魏光明名下，不是胡宇霞的电话号码。史秀芳认为该号码一直由胡宇霞使用，王唯英认为该证据可以证明魏光明与胡宇霞不分彼此，夫妻之间的行为互相知情。一审法院对缴费单的真实性予以认定。一审法院经审理认定如下事实：张家口市桥西区明光验光配镜中心于2013年5月14日注册登记为个体工商户，登记的经营者为魏光明，个人经营。魏光明生前与胡宇霞系夫妻关系。史秀芳为配镜中心的合伙人，占50%的份额，配镜中心的账目由史秀芳管理。2015年9月6日，魏光明与史秀芳签订协议书，约定各出资25万元，共出资50万元作为入股本金，合伙投资经营配镜中心，双方共同经营、共同管理、共担风险、共负盈亏，双方平均分配资产及盈余，签订协议时胡宇霞在场。该协议落款日期为2013年6月26日。2013年7月8日，胡宇霞与王唯英签订了由胡宇霞准备好的协议，约定明光配镜中心总投资60万元，王唯英与胡宇霞各出资15万元，各占眼镜店股份的25%，其中胡宇霞对该眼镜店的投资15万元由王唯英垫付。胡宇霞认可收到了王唯英支付的30万元，并用于眼镜店筹办。2014年7月，胡宇霞给付王唯英3万元，胡宇霞主张是利息，王唯英称给钱时胡宇霞说是分红。2015年8月12日，胡宇霞给付王唯英丈夫30万元，王唯英丈夫写下“胡宇霞借王唯英壹十五万元已还清。王唯英投资壹十五万元本金已退清。”王唯英因身体状况未参与经营。魏光明和胡宇霞陈述魏光明负责提货、进货和后勤保障，胡宇霞称自己为雇员，负责卖东西。史秀芳称胡宇霞是实际合伙人，魏光明未参与经营，其在眼镜店开业前即知道王唯英入伙，且表示同意，但对王唯英退伙不知情。配镜中心的医疗器械经营企业许可证上登记的企业负责人为胡宇霞，配镜中心销售单上印制的联系电话为135××××1919，胡宇霞在本案开庭前及第一次庭审时均认可其电话号码为135××××1919。一审法院认为，张家口市桥西区明光验光配镜中心虽登记为个体工商户，个人经营，但登记的业主魏光明认可史秀芳为合伙人，故该配镜中心实为个人合伙。胡宇霞将借款用于眼镜店筹备，魏光明并未否认，胡宇霞为实际出资人。胡宇霞在配镜中心从事销售的行为实为参与经营。配镜中心的医疗器械经营企业许可证上登记的企业负责人为胡宇霞，配镜中心销售单上印制的联系电话为胡宇霞的电话号码，虽然胡宇霞称其仅为打工人员，但作为企业负责人和配镜中心对外的联系人，已远超出一般打工人员的权限。史秀芳是配镜中心的合伙人，占有50%的份额，且负责管账，其对配镜中心的情况最为了解。结合史秀芳的陈述，其本意是与胡宇霞合伙，胡宇霞自始参与经营和管理。综上，胡宇霞同时具备出资、经营和管理的行为，应为配镜中心的合伙人。结合魏光明登记为业主的客观情况，魏光明与胡宇霞均应为合伙人。因魏光明生前与胡宇霞系夫妻，诉讼中胡宇霞、魏光明未提出夫妻对财产具有特别约定，魏光明在配镜中心的经营中，仅负责提货等后勤工作，相比胡宇霞日常经营、管理等行为，胡宇霞对合伙的参与更为充分，故胡宇霞的出资、经营等行为应同时具有代表魏光明的内涵，即夫妻共同出资、共同经营，二人对合伙权益的处分应相互知晓。胡宇霞与王唯英签订协议后，取得了参与配镜中心合伙所需的资金，该协议对于魏光明和胡宇霞参与合伙具有重要的作用，魏光明应当知情，胡宇霞作为一方主体，应具有代表魏光明的双重身份，故胡宇霞称魏光明对其与王唯英签订协议并不知情的抗辩不能成立。史秀芳认可从筹备进货时便知道王唯英出资，王唯英的丈夫参与了进货等筹备工作，并同意其入伙，认可王唯英与胡宇霞共占合伙的50%份额。综上，虽然王唯英未与胡宇霞、魏光明、史秀芳订立书面合伙协议，但其有出资，开业时其丈夫参与过筹办，且有其他合伙人的同意，应认定为与胡宇霞、魏光明、史秀芳建立了合伙关系。王唯英诉请确认胡宇霞以欺诈方式退还合伙出资款的行为无效，并诉称收到的30万元，除还款15万元，其余的应为利润。胡宇霞辩称王唯英在2015年8月12日收到投资15万元本金时，失去了合伙人共同投资的基本条件。对于该项请求的诉辩，实为确认王唯英在2015年8月12日之后是否仍为合伙人，王唯英的该项请求已包含在第一项要求确认合伙关系的请求中，不应将“确认胡宇霞以欺诈方式退还王唯英合伙出资款的行为无效”作为一项单独的诉讼请求。法律规定退伙时分割的合伙财产，应包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务，其他合伙人亦应对退伙的份额做出处理。配镜中心的合伙人并未对退伙事宜进行协商，胡宇霞向王唯英退还出资款的行为并不能产生王唯英退伙的后果，故胡宇霞的抗辩不能成立，王唯英仍为配镜中心的合伙人。魏光明与史秀芳2015年9月签订的协议中约定各出资25万元，共出资50万元，各占50%份额，该协议落款为2013年6月26日，则应视为双方2013年6月26日即确定了合伙出资额。胡宇霞于2013年7月8日与王唯英签订协议，隐瞒了实际只需出资25万元的实情，与王唯英约定各出资15万元。王唯英将30万元（含为胡宇霞垫付出资的15万元）交付胡宇霞，由胡宇霞一并投入合伙，胡宇霞成为王唯英向配镜中心出资15万元的代理人，未经王唯英许可不得擅自减少出资，须以协议的约定代王唯英出资。胡宇霞实际投入25万元，应包含王唯英的出资15万元，剩余10万元为胡宇霞的出资，故王唯英与胡宇霞的出资比例为3:2。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十条、第五十四条、《中华人民共和国合同法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决：原告王唯英与被告胡宇霞、史秀芳系合伙关系。原告王唯英与被告胡宇霞的出资比例为3:2。驳回王唯英的其它诉讼请求。案件受理费100元，由被告胡宇霞负担。本院查明事实与一审法院查明事实相同，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，王唯英在明光眼镜店的入伙一开始并没有经过明光眼镜店合伙人史秀芳的同意，后来史秀芳虽不反对王唯英入伙但，胡宇霞自始未认可王唯英入伙，故王唯英没有经过全体合伙人一致同意，不能成为明光眼镜店的合伙人。明光眼镜店的合伙人依然是胡宇霞和史秀芳，两人各占50%的份额。在明光眼镜店的经营过程中，任何违反合伙事务执行程序的行为均是违法和无效的。胡宇霞与王唯英约定分别出资15万元，两人共同出资30万元，由胡宇霞在明光眼镜店占50%的份额系两人的真实意思表示；胡宇霞在向王唯英借钱并商议合伙事宜时没有如实告知王唯英明光眼镜店的实际投资额，在向王唯英退还合伙资金及偿还借款时也没有向王唯英告知明光眼镜店的经营情况以及分红事宜，胡宇霞未如实向王唯英退还入伙资金不能产生王唯英退伙的效果，故王唯英依然是胡宇霞名下的隐名合伙人，与胡宇霞各占50%的份额。综上，依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十条、第五十一条、《中华人民共和国民通则》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销张家口市桥东区人民法院（2016）冀0702民初970号民事判决；二、胡宇霞、史秀芳各占明光眼镜店50%合伙份额；三、胡宇霞、王唯英在明光眼镜店50%的合伙份额中构成合伙，各占50%的合伙份额。一审案件受理费100元由王唯英负担，二审案件受理费100元，由胡宇霞负担。本判决为终审判决。审 判 长  姜 兵审 判 员  梁金前代理审判员  牛 洁二〇一七年六月三日书 记 员  梁秀峰