山西省大同市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）同刑终字第42号
原公诉机关大同市矿区人民检察院。
上诉人（原审被告人）翟全义，男，1967年7月18日出生于大同市矿区。汉族，本科文化，大同煤矿集团公司马脊梁矿通风区防尘队队长，住大同市矿区。因涉嫌犯贪污罪于2013年6月27日被刑事拘留。2013年7月12日大同市人民检察院决定逮捕。现羁押在大同市矿区看守所。
辩护人王旭东，山西得民律师事务所律师。
原审被告人田某春，男，1979年2月23日出生于山西省应县。汉族，大专文化，大同煤矿集团公司马脊梁矿通风区防尘队工人，住大同市矿区。因涉嫌犯贪污罪于2013年7月24日被大同市矿区人民检察院取保候审。2013年11月8日被大同市矿区人民法院取保候审，2014年8月7日被大同市矿区人民法院取保候审，2015年2月12日被本院取�候审。
原审被告人张某权，男，1980年3月3日出生于大同市矿区。汉族，中专文化，大同煤矿集团公司马脊梁矿通风区防尘队工人，住大同市矿区。因涉嫌犯贪污罪于2013年7月24日被大同市矿区人民检察院取保候审。2013年11月8日被大同市矿区人民法院取保候审，2014年8月7日被大同市矿区人民法院取保候审，2015年2月12日被本院取保候审。
大同市矿区人民法院审理大同市矿区人民检察院指控原审被告人翟全义、田某春、张某权犯贪污罪一案，于2014年12月9日作出（2014）矿刑初字第110号刑事判决。原审被告人翟全义不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。大同市人民检察院代理检察员孙峰出庭履行职务，上诉人（原审被告人）翟全义及其辩护人王旭东、原审被告人田某春、张某权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2009年11月至2013年6月期�，被告人翟全义利用担任大同煤矿集团公司马脊梁矿通风区防尘队队长的职务之便，与被告人张某权、田某春以及谷某海、胡某所等人预谋，采用为长期不上班的被告人张某权、田某春等人虚报出工考勤记工的方法，共同骗取工资款共计343280.46元。其中被告人翟全义持有286389元；分给被告人张某权31743.86元，分给被告人田某春19710.4元，共计56891.46元。被告人翟全义将所得款项用于防尘队购买设备、招待费用、日常办公用品、文体活动支出等各项公务性支出180652元（公务性支出占骗取工资款比例为53%），其个人实得105737元。
其中伙同田某春骗取工资款合计90143.4元（减去公务性支出47776.01元），被告人田某春应对贪污公款42367.39元负刑事责任；伙同被告人张某权骗取工资款57643.86元（减去公务性支出30551.2元），被告人张某权应对贪污公款27092.6元负刑事责任；伙同谷某�骗取工资款合计64709.2元，谷某海分得5437.2元（不包括其因病假不上班应得的工资及取暖费32862.8元）；伙同胡某所骗取胡某所工资款127384元，胡某所未分得工资款。另外被告人翟全义将田某春、张某权、谷某海、胡某所四人保勤奖、安全抵押奖等奖金款计3400元占为己有。被告人翟全义应对共同贪污公款的总额162628.46元负刑事责任。
案发后，被告人张某权主动向检察机关退缴赃款31743.86元，被告人田某春主动退缴赃款19710.4元。
认定上述事实的证据有：
（一）被告人主体方面的证据
大同煤矿集团公司马脊梁矿文件证实翟全义被聘为该矿防尘队队长。马脊梁矿营业执照、税务登记证（副本）证实同煤集团马脊梁矿属国有企业。工人劳动合同书证实被告人翟全义、张某权、田某春为马脊梁矿工人。户籍证明证实翟全义、张某权、田某春为完全刑事责任能力人。
（二�《同煤集团劳动纪律暂行规定》同煤集团及马脊梁矿文件证实不上班工人应停发工资及工人最低工资标准。
（三）被告人翟全义骗取张某权、田某春、谷某海、胡某所等人工资总额343280.46元的证据。工商银行大同矿务局支行出具的关于翟全义、张某权、田某春、谷某海、胡某所的牡丹灵通卡账户历史明细清单及段某等人的关于由被告人翟全义经手以现金方式发放奖金的情况，证实被告人翟全义与张某权、田某春、谷某海、胡某所四人的款项往来情况以及被告人翟全义分别与张某权、田某春、谷某海、胡某所骗取工资奖金共计343280.46元的事实。
（四）被告人翟全义分给张某权、田某春、谷某海工资款及占有胡某所工资款的证据。
1、工商银行大同矿务局支行出具的牡丹灵通卡账户历史明细清单证实2011年10月至2013年4月翟全义给田某春的牡丹卡共打过22000元，被告人田某春实得人民币19710.4元（未含其应得的取暖费2289.6元），被告人翟全义占有70433元。2011年4月至案发被告人张某权将工资款共计25900元打入被告人翟全义卡上，由被告人翟全义占有，余款31743.86元由被告人张某权占有。2011年10月至2013年4月间被告人翟全义分给谷某海工资款38300元（未含其因病假及取暖费应得32862.8元），谷某海实得5437.2元，被告人翟全义占有59272元。2011年1月至2013年5月被告人翟全义将胡某所工资款127384元全部占为己有。
2、被告人翟全义、张某权、田某春的供述及谷某海、胡某所的证言均证实被告人翟全义与张某权、田某春、谷某海、胡某所等人经过预谋，采用以为张某权、田某春、谷某海、胡某所不上班而记工、报工的虚假手段骗取工资，由被告人翟全义每月分给其不同数额工资款，从而共同非法占有工资款的事实存在。
（五）被告人翟全义将所得工资款用于防尘队公务性支出的证据。
证人段某、魏某良、陈某如、马某有、高某军、刘某梅、李某等人的证言及被告人翟全义的供述证实2010年起至案发，被告人翟全义因工作需要为防尘队购置、加工了部分设备及支付了工人加班餐费、聚餐宴请劳模费用、处理工伤费用、购置部分日常办公用品、参加文体活动所支出的费用等共计人民币180652元。被告人翟全义个人实得105737元。
（六）被告人翟全义、张某权、田某春在侦查期间的供述证实了翟全义、张某权、田某春相互勾结，经过预谋，采用不上班而记工、报工的虚假手段骗取工资，由被告人翟全义每月分给其不同数额工资款，从而共同非法占有工资款的事实。
（七）收款收据证实被告人张某权、田某春已将赃款分别退交至大同市矿区人民检察院。
（八）补侦材料证实经过侦查机关的补充侦查，重新认定被�人翟全义用于购买钢丝绳支出2400元，大夹子2275元，小夹子1400元，共计6075元。
上述证据中，主体身份的证据证实了被告人翟全义、张某权、田某春主体身份情况。牡丹灵通卡账户历史明细清单及各被告人的供述证实了相互勾结，经过预谋，采用不上班而记工、报工的虚假手段骗取工资，由被告人翟全义每月分给其不同数额工资款，从而共同非法占有工资款的事实存在。证人证言及被告人翟全义的供述客观的证实了被告人翟全义为本单位公务性支出了部分费用的事实。被告人之间的供述与其他证据亦能相互印证，事实清楚，证据确凿，足以认定。
原审法院认为，被告人翟全义身为国有公司中从事公务的人员，在与其职务身份相对应的单位履行职责时，利用职务上的便利，虚构事实，隐瞒真相，为长期不上班的人员计工、报工，从而领取工资款，其行为已构成贪污罪。被告人田某春、张某权与被告人翟全义相互勾结，共同实施了以长期不上班而虚报工资的手段非法骗取并占有公共财物的行为，应以贪污罪共犯论处。关于被告人翟全义提出的矿上有些技术创新投入的资金，是从我贪污的数额里支出的、其辩护人提出的公诉机关对被告人翟全义购买的绞磨机、管钳、热熔器、纸板架、钢丝绳等材料及加班工作餐的花费没有认定，应当进一步核实的辩护意见，经过侦查机关的补充侦查，并经当庭质证，已重新核减6075元。对被告人翟全义及其辩护人提出的其他项目，侦查机关在本次庭审前已经进行过调查核实，并已作了相应核减。本次庭审中，被告人无新的证据证实已确定的部分存在遗漏，故对该部分辩护意见不予采纳。被告人田某春、张某权在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应减轻处罚。被告人翟全义、田某春、张某权在庭审中自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人田某春、张某权犯罪后主动退缴赃款，酌情从轻处罚。鉴于被告人田某春、张某权认罪、悔罪，且系从犯，无再犯罪危险，适用非监禁刑不会对其所居住的社区产生重大不良影响，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二、三款、第三百八十三条第一款第一项、第三项、第二十五条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二、三款的规定，判决：被告人翟全义犯贪污罪，判处有期徒刑十年；被告人田某春犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；被告人张某权犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；对被告人翟全义违法所得赃款105737元依法予以追缴，上缴国库；被告人田某春退缴的所得赃款19710.4元、张某权退缴的所得赃款31743.86元依法没收，上缴国库。
上诉人（原审被告人）翟全义的上诉理由，原�认定事实不清。上诉人购买了细钢丝绳3000米、纸夹子660个，应核减费用24000元，而不是原判认定的购买300米，核减费2400元。原判量刑畸重，应撤销原判，发回重审。
上诉人的辩护人认为细钢丝绳应按3000米算，每米8元，纸板夹也应当核减，一共27600元。存疑的事实应当查清，给上诉人一个公正的判决。
出庭的检察员认为，原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，应维持原判。
经审理查明，二审查明的事实和证据与一审相同。
上诉人翟全义及其辩护人上诉提到应核减3000米细纲丝绳、纸夹子等费用的问题。上诉人翟全义供述其购买了3000米细钢丝绳、660个纸夹子，未开发票，且提供了证人予以证明。但所提供的证人陈某如、段某、杨某平、王某生均不能证实上诉人翟全义购买细钢丝绳、纸夹子，只证明使用过该物品。而证人闫某强证实上诉人翟全义让其购买过两次，共300米细钢丝绳，每米大约7、8元钱，购买过纸夹子7次，每次买三、五十个，大小夹子各占一半，小的每个大约7、8元，大的每个12、13元。因此，原判认定上诉人翟全义用于购买钢丝绳、大小夹子的费用为6075元，并予以核减了其贪污的数额是妥当的。故上诉人翟全义及其辩护人所提该理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人翟全义作为国有公司中从事公务的人员，利用职务上的便利，虚构长期不上班的工人正常上班，从而领取工资款的事实，其行为已构成贪污罪；原审被告人田某春、张某权分别与上诉人翟全义合意，以虚报冒领的手段骗取国有公司的财物，以贪污罪共犯论处，原判定罪准确。原判依据上诉人翟全义、原审被告人田某春、张某权的贪污数额，在共同犯罪中的作用以及自愿认罪、退赃等情节，所作量刑适当。上诉人翟全义上诉称量刑重�理由不能成立，本院不予支持。综上，原判决应予维持，出庭检察员的意见应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 董雁翔
审 判 员 刘瑞清
代理审判员 孙燕燕
二〇一五年三月二十七日
书 记 员 李文静