江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第05322号
上诉人（原审原告）顾耀保。
委托代理人朱铭保，常熟市尚湖法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）黄贤，住常熟市尚湖镇新鑫村（）水渠里**号。
被上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司常熟支公司，住所地常熟市海虞北路14号。
负责人徐伟，总经理。
委托代理人胡文祥，江苏胡文祥律师事务所律师。
委托代理人樊琪，江苏胡文祥律师事务所律师。
上诉人顾耀保因与被上诉人黄贤、中国平安财产保险股份有限公司常熟支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2015）熟尚民初字第0294号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年2月22日9时15分许，黄贤驾驶苏E×××××轿车在常熟市尚湖镇930乡道由东向西行驶，轿车驶入北侧非机动车道与推手推车步行的顾耀保发生相撞，致顾耀保受伤，轿车损坏。交警部门认定黄贤负事故的全部责任，顾耀保不负事故责任。顾耀保受伤后被送至常熟市第一人民医院住院治疗，2014年2月27日，进行了左肘开放骨折脱位清创＋切开复位内固定手术，于3月8日出院，出院诊断为：左尺骨近端开放骨折、左肱桡关节脱位、左第9肋骨骨折、高血压病。2015年4月10日，常熟市尚湖法律服务所委托苏州大学司法鉴定中心对顾耀保的误工、营养、护理期限及护理人数进行鉴定。同年4月30日，苏州大学司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》，结论为：1、被鉴定人顾耀保休息时限掌握在伤后180日较为合适，伤后90日可根据临床治疗需要营养支持及一人护理为宜。顾耀保为此花去鉴定费1680元。
原审另查明：苏E×××××轿车行驶证载明车主为黄贤，该车在保险公司投保了保险期限分别为2013年10月20日零时起至2014年10月19日二十四时止、2013年10月21日零时起至2014年10月20日二十四时止的机动车交通事故责任强制保险和第三者责任险（50万元，不计免陪）。事故后，黄贤已为保险公司垫付顾耀保25000元。
原审庭审中，顾耀保增加诉讼请求，要求黄贤、保险公司赔偿51223.51元，分别为：医药费20565.51元、营养费4500元、住院伙食补助费700元、误工费14718元、护理费9000元、交通费60元、鉴定费1680元。顾耀保为证明其误工费主张，向原审法院提供了常熟市尚湖镇永欣商业配件厂（以下简称永欣配件厂）出具的2013年8月至2014年1月期间的工资表发放清单6份，清单列明顾耀保和刘华容、徐泽全、赵其成、张永树、钱广才、谢俊、范万禄、曹小二的工资发放情况。同时申请证人戴某甲到庭作证，证人戴某甲作证称，其是顾耀保的女婿，其是常熟市尚湖镇永欣商业配件厂的业主，经营期间顾耀保已在厂里工作十年左右，顾耀保在厂里负责搞卫生，打杂工，每天80元，每月现金付清，厂里一共有六个工人，分别是戴某乙（音）等人。顾耀保对证人证言不持异议，黄贤、保险公司认为证人和顾耀保系亲属关系，证人当庭陈述厂里有六个工人，但其出具的工资发放清单显示是九个工人，且证人陈述的工人戴某乙在工资发放清单中没有体现，证人证言和证人经营的单位出具的证明相互矛盾，且顾耀保已超过退休年龄，故不予认可。黄贤、保险公司对交通费不持异议，认为医疗费中应扣除无病历记载的207元，并应按20%的比例扣除非医保部分，住院伙食补助费认可每天20元、营养费认可每天20元、护理费认可每天60元，黄贤、保险公司对鉴定费数额不持异议，保险公司认为不属于其赔偿范围，黄贤认为应由保险公司在商业险范围内予以赔偿。
上述事实，有顾耀保提交法庭的事故认定书、病历、出院记录、医药费票据、司法鉴定意见书以及原审庭审笔录等证据材料在卷佐证。
原审原告顾耀保的诉讼请求为：黄贤、保险公司赔偿损失42777.51元，并承担本案的诉讼费。
原审法院认为：顾耀保与黄贤于2014年2月22日发生的交通事故，经交警部门认定由黄贤负事故的全部责任，顾耀保不负该事故的责任，符合事实和法律规定，予以采信，可作为划分民事赔偿责任的依据。机动车发生交通事故造成人身伤亡损失的，由保险公司在交强险限额范围内予以赔偿。不足的部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。同时投保交强险和商业险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。故本案中顾耀保因交通事故造成的损失应当由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内承担赔偿责任，不足部分由黄贤承担赔偿责任，由于黄贤投保了商业险，故黄贤应承担的赔偿责任由保险公司根据保险合同承担，仍有不足的，由黄贤承担赔偿责任。
关于顾耀保主张的赔偿费用，应按照法律规定的范围、项目和标准进行计算。
1、关于医药费，顾耀保主张20565.51元，其中207元无相关病历记载，不予认定，其余20358.51元提供了相应的票据及病历等，予以认定。保险公司抗辩认为应扣除非医保部分用药费用，但其不能证明其中哪些用药属于非医保用药以及可以用何种药物予以替代，故对保险公司的上述抗辩意见不予支持。
2、关于住院伙食补助费，顾耀保主张50元／天×14天=700元，在合理范围内，予以认定。
3、关于营养费，顾耀保主张50元／天×90天=4500元，在合理范围内，予以认定。
4、关于护理费，顾耀保主张90天×100元=9000元，在合理范围内，予以认定。
5、关于误工费，顾耀保主张2453元／月×6个月=14718元，为此提供了常熟市尚湖镇永欣商业配件厂的工资的发放清单，该厂的业主戴某甲出庭作证，因其与顾耀保有亲属关系，且证人证言与工资发放清单相互矛盾，证人又未作出合理解释，黄贤、保险公司对此又不予认可，结合顾耀保受伤时年已71周岁，对此不予认定。
6、关于交通费，顾耀保主张60元，为此提供了相应的票据，酌情予以认定。
7、关于鉴定费，顾耀保主张1680元，并提供了相应的票据，予以认定。但该费用不属于交强险理赔范畴。保险公司认为其不属于保险理赔范畴，但其未向法庭提供其对鉴定费免责的相关证据材料，故该鉴定费应当由保险公司在第三者责任险范围内承担。
综上，事故造成的顾耀保的损失共计36298.51元，其中属于《机动车交通事故责任强制保险条款》规定的医疗费用赔偿限额项下的有医药费、住院伙食补助费、营养费，计25558.51元，超出限额15558.51元；属于××伤残赔偿限额项下的有护理费、交通费，计9060元。因此保险公司应在交强险范围内赔偿顾耀保19060元。不足部分17238.51元，由保险公司根据保险合同予以赔偿，保险公司合计赔偿36298.51元。黄贤已为保险公司垫付顾耀保25000元，故上述垫付款由保险公司直接给付黄贤。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，原审法院判决：一、中国平安财产保险股份有限公司常熟支公司于判决生效之日起十日内赔偿顾耀保损失共计人民币36298.51元。履行方式：中国平安财产保险股份有限公司常熟支公司分别给付顾耀保11298.51元、黄贤25000元。二、驳回顾耀保的其他诉讼请求。案件受理费减半收取人民币200元，由黄贤负担。
上诉人顾耀保不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：顾耀保事发前一直在永欣配件厂从事卫生打杂工作，为证明其误工费，一审时顾耀保已向原审法院提供了永欣配件厂出具的2013年8月至2014年1月期间的工资发放表，同时证人戴某甲到庭作证，但原审法院未支持。根据法律规定，误工费应根据受害人受害前是否具有劳动能力及是否实际误工、减少损失为依据，而未限制受害者获得误工费赔偿的年龄，也未排除已超过退休年龄的公民主张误工费。目前很多六七十岁的农民仍然承包耕种责任田并以此为生，是家庭经济来源的主力，因此不能片面的以超过法定退休年龄就否定顾耀保的劳动能力。虽然戴某甲的证词有些自相矛盾，但原审法院并未调查核实，就否定了顾耀保在永欣配件厂工作的事实，判决有误。综上，请求二审法院依法改判或发回重审，二审诉讼费用由黄贤、保险公司承担。
被上诉人黄贤辩称：其服从一审判决。
被上诉人保险公司辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审庭审中，顾耀保申请永欣配件厂工人张永树、刘华容出庭作证。张永树、刘华容陈述，永欣配件厂与其均签订劳动合同并为其缴纳社保，每个月由永欣配件厂支付生活费1000元，年终结清，一年大概能拿5、6万，其知道顾耀保与永欣配件厂业主戴某甲妻子系父女关系，事发前顾耀保在永欣配件厂从事卫生打杂工作。顾耀保、黄贤对上述证人证言不持异议，保险公司认为因张永树、刘华容未提供社保备案及劳动合同，故无法确认其身份，且一审庭审中证人戴某甲已出庭作证且与证据自相矛盾，现永欣配件厂工人二审庭审中出庭作证，不排除上述证人事前已就相关信息进行沟通，且张永树、刘华容上述证言也无法证明顾耀保在永欣配件厂的收入及事发后收入减少的事实。
上述事实，有证人证言、各方当事人二审陈述等在案佐证。
二审查明的其他事实与原审查明的事实相一致。
本案二审的争议焦点在于顾耀保的误工费应否认定。
本院认为，顾耀保于一审中向原审法院提交了永欣配件厂出具的2013年8月至2014年1月期间的工资发放表，其中张永树的工资自2013年8月至2013年12月工资依次为3720元、3645元、3810元、3645元、3810元，刘华容自2013年8月至2014年1月的工资依次为3720元、3645元、3810元、3645元、3810元、3765元，上述工资发放表与张永树、刘华容二审当庭陈述其每个月由永欣配件厂支付生活费1000元，年终结清，一年大概能拿5、6万的事实并不相符，且张永树、刘华容明知顾耀保与永欣配件厂业主戴某甲妻子系父女关系，其证人证言与本案具有利害关系，本院不予采信。由此，顾耀保依据工资发放表及证人证言主张其事发前在永欣配件厂工作且事发后收入实际减少，证据并不充分，本院不予支持。
综上所述，上诉人顾耀保的上诉主张均无事实和法律依据，本院不予采纳。原审判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人顾耀保负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 东
代理审判员 裘 实
代理审判员 沈军芳
二〇一五年十二月九日
书 记 员 陈 莉