江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏11民终420号
上诉人（原审原告）：罗新才
委托诉讼代理人：杨帅娜，江苏汇典律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：江苏长才建筑安装工程有限公司，住所地句容市华阳北路电信局北侧。
法定代表人：张长才，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：韩亮，江苏刘桂生律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李厚华
上诉人罗新才因与上诉人江苏长才建筑安装工程有限公司（以下简称长才公司）及被上诉人李厚华财产损害赔偿纠纷一案，不服江苏省句容市人民法院（2017）苏1183民初3009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人罗新才及其委托诉讼代理人杨帅娜、上诉人江苏长才建筑安装工程有限公司委托诉讼代理人韩亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
罗新才上诉请求:撤销一审判决，改判由长才公司对其财产损失155000元承担全部责任；由长才公司支付其挖掘机进出场费2400元；李厚华对长才公司的前述款项承担连带责任；一、二审诉讼费及保全费由长才公司、李厚华承担。事实与理由：1、本案是租赁关系而不是承揽关系。根据法律规定，租赁物挖掘机遭受水淹造成的维修损失，应由长才公司、李厚才承担；2、李厚华签字确认的《大小挖掘机作业单》中明确备注：“如因工地方指挥不当所造成的事故，损失由工地方负责。”据此，不论李厚华是实际分包人还是现场指挥人员，对此规定都明确知晓且确认；3、一审未认定挖掘机进出场两次费用2400元与客观事实不符；4、一审判决认定的责任比例不当。
长才公司上诉请求:撤销一审判决书中第一项判决，驳回罗新才的全部诉讼请求；本案诉讼费由罗新才承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律存在错误。长才公司与罗新才之间系承揽合同关系，长才公司已尽到充分合理的注意、安全保障义务，挖掘机的损失系被上诉人违章操作、完成工作后未停放好所致，因此罗新才应由承担全部责任。至于罗新才雇佣的驾驶员是否具有挖掘机的操作资质，长才公司对此无法控制。
罗新才向一审法院起诉请求：1.长才公司、李厚华共同赔偿其修复挖机费用149450元；2.长才公司、李厚华共同赔偿其不能正常使用挖掘机的损失17038元；3.长才公司、李厚华共同给付其挖机台班费7575元（含进场费1200元）；4.长才公司、李厚华承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：李厚华系长才公司员工。长才公司承接句容市白兔镇白兔草莓广场附近架桥工程施工。2017年4月1日，原告与被告长才公司涉案工地现场管理人员李厚华协商，由原告负责河道取土。双方约定每小时250元，由原告自行提供挖机和驾驶员，原告共计施工25.5个小时。
另查明：长才公司在承接上述工程后，在河道内通过用钢管和木板插入河道的方式在河道上游设置两道挡水坝，在下游设置一道挡水坝，其中上游两道挡水坝之间相距4、5米左右距离。同时长才公司在河道上游开了导流口，以便将上游水进行分流，并在白天施工期间用抽水泵在河道施工区域进行抽水作业。2017年4月8日，原告雇佣的驾驶员白天在河道施工区域施工结束后，未将挖机驶离河床。当日夜间下雨，雨水漫过河道上游的两道挡水坝后在河道施工区域内形成大面积深度积水，造成原告挖机被水浸泡，原告为修复挖机花费149450元。事情发生后，李厚华垫付10000元预支给原告。
一审法院认为：被告长才公司将其公司施工工地上的河道挖机取土作业工程交给原告负责施工，原告自带设备自己雇佣驾驶员完成工作，原告与长才公司之间不存在控制、支配和从属关系，长才公司和原告之间实际是承揽合同关系。原告罗新才作为承揽人在施工结束后应当按照操作规范妥善安放施工机械,而本起事故是在原告完成工作后因自身未停放好挖机的原因所造成的损失。故应当认定原告自身存在重大过错，其本人应对此事故负有主要责任，一审法院酌定由原告承担75%的责任。
关于长才公司责任的问题。虽原告具有挖机操作证，但长才公司在庭审中陈述挖机实际操作人并未取得操作证，长才公司作为定作人应当提醒或要求原告安排具备相应挖掘机操作证的工作人员按照操作规范施工和停放机械以降低施工事故发生的可能性。另外，长才公司在承建造桥工程后应当按照规划要求建造符合施工规范的挡水坝以提高施工现场安全水平以及预防风险的能力。故应当认定长才公司对事故的发生也存在定作选任的过失，一审法院酌定由长才公司承担25%的责任。
关于损失金额认定的问题。原告挖机修复费用149450元，被告长才公司虽辩称挖机超正常维修但未举证证明，本院对其该辩论意见不予采纳。至于原告诉称的其因不能正常使用挖机造成的损失问题，被告长才公司应当知道原告挖机是用于生产营利的设备，因挖机的维修必然会导致原告无法正常使用致使收益减少，一审法院酌定该损失为5550元。上述原告损失共计155000元，被告长才公司承担25%的责任，故被告应赔偿原告损失38750元。
关于机械台班费，双方对施工25.5个小时和250元每小时均无异议，故被告长才公司应当给付原告6375元，至于原告诉称的机械进场费，因无据证实，对该诉请本院不予支持。被告长才公司应赔偿原告损失38750元，给付台班费6375元，被告长才公司共计应给付原告45125元，扣除被告已给付10000元，被告长才公司还应给付原告35125元。被告李厚华系被告长才公司职工，该民事责任应由被告长才公司承担，故对原告要求被告李厚华承担赔偿支付台班费的诉请一审法院未予支持。
一审法院判决：一、被告江苏长才建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告罗新才35125元；二、驳回原告罗新才对被告李厚华的诉讼请求；三、驳回原告罗新才的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，长才公司将案涉工地河道清淤取土工作交由罗新才负责，罗新才自带挖机、自雇驾驶员按照长才公司的要求完成约定的工作任务，双方之间不存在相互依属及支配从属关系，因此，长才公司与罗新才形成加工承揽合同关系。上诉人罗新才认为双方系雇佣关系的上诉请求，本院不予支持。
涉案《大小挖掘机作业单》中虽备注：“如因工地方指挥不当所造成的事故，损失由工地方负责。”但罗新才并未提供证据证明
事故发生系长才公司指挥不当所造成。相反，现有证据表明，事故发生当日夜间天降大雨，但事故发生主要是罗新才的驾驶人员当日完成工作后未能将挖机驶离河道、未将挖机停放在安全位置所致，罗新才应当承担主要责任。长才公司对在河道挖土作业，应当意识到上游河水对施工作业的潜在危险，应当采取有效措施提高施工现场的安全水平和预防风险的能力。长才公司虽然设置拦水坝、开挖导流口，但并没有有效减低施工事故发生；同时，长才公司对罗新才挖机操作人员没有取得挖机操作证，未予提醒和要求更换；此外，长才公司的现场管理人员事发当日没有尽到提醒告知和制止承揽人将涉案挖机停放在河道内这一危险行为的义务。因此，可以认定长才公司对事故的发生存在一定的定作选任过失。一审法院认定罗新才承担事故损失75%的责任、长才公司承担25%的责任，并无不当。罗新才、长才公司认为责任比例认定不当的上诉请求，本院均不予支持。
关于挖机进场费的问题，虽然2017年4月1日《大小挖掘机作业单》备注进出场费两次，但罗新才没有提供充分证据证明其
主张进出场费系2400元，故上诉人该项上诉请求，本院不予支持。
李厚华系长才公司员工和涉案施工现场管理人员，其履行职务行为的法律后果应当由长才公司承担，故上诉人罗新才要求李厚华承担连带给付责任的上诉主张没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人罗新才、长才公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3351元，由罗新才负担2673元、长才公司负担678元。
本判决为终审判决。
审判长 程 刚
审判员 黄 甦
审判员 孙 毅
二〇一八年五月二十一日
书记员 徐文青