湖南省益阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）益法刑二终字第38号
原公诉机关湖南省益阳市大通湖管理区人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖某某，男，1967年4月14日出生于湖南省南县，汉族，小学文化，经商，住益阳市大通湖区。2014年1月15日，因涉嫌犯诈骗罪被益阳市公安局大通湖管理区分局刑事拘留，同年2月21日被执行逮捕。现押于益阳市第一看守所。
辩护人贾钢，湖南求剑律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）尹某某，男，1943年12月20日出生于湖南省南县，汉族，小学文化，住益阳市大通湖区。2014年1月15日，因涉嫌犯诈骗罪被益阳市公安局大通湖管理区分局刑事拘留，同年2月21日被执行逮捕，2015年1月30日被大通湖管理区决定取保候审，同年4月13日被本院决定取保候审。
辩护人赵耀，湖南百杰律师事务所律师。
湖南省益阳市大通湖管理区人民法院审理益阳市大通湖管理区人民检察院起诉指控原审被告人肖某某、尹某某犯诈骗罪一案，作出（2014）大法刑初字第33号刑事判决。肖某某、尹某某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理，益阳市人民检察院指派检察员李小兵出庭履行职务，上诉人（原审被告人）肖某某、尹某某及二上诉人的辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2007年8月，被告人肖某某在购买原北洲子镇四分校资产过程中，虚构校内有住户需要拆迁安置，伪造《北洲子镇四分校院内住户拆迁补偿方案》，致使大通湖管委会全额向北洲子镇政府返还四分校国有土地出让金698000元，其中15万元用于企业拆迁安置补偿，548000元用于基础设施改造。肖某某从北洲子镇财政所领取648000元，骗取其中10万元拆迁补偿款。
2009年1月，被告人肖某某与北洲子镇大湾村村民委员会签订了《农村土地承包经营权流转合同》，承包经营土地312亩，但由于各种原因，肖某某只承包了110亩土地。同年5月18日，肖某某经张某某介绍，与周某某签订了合同，合同双方为益阳市大通湖木业加工厂和嘉鱼县绿园速生杨良种场，周某某在合同上盖了嘉鱼县绿园速生杨良种场的公章，并以良种场经营者刘某某的名义签订了合同，但刘某某不知情，且周某某、刘某某未进行实际投资。同年7月20日，被告人尹某某明知肖某某与刘某某没有真实合作项目，仍以企业顾问的身份，持内容不真实的申请土地出让的请示找相关领导审批。在取得了相关领导同意后，尹某某叫肖某某向河坝镇政府请示。同年9月15日，经肖某某请求，河坝镇政府向大通湖管委会请示申请邮政局土地出让金，用于支持企业前期投资，相关领导在请示上批示按土地出让金的80%返还给河坝镇政府用于基础设施建设。同年12月4日，肖某某经大通湖区计划财政局非税收入征收管理局局长王时平（已判决）的帮助，在未缴纳土地出让金的情况下，王时平将计划财政局收费管理专户上的其他资金1086154元上交国库，并出具了肖某某已缴纳土地出让金且已上缴国库的证明。同日，计划财政局将出让金中的868924元返回给河坝镇财政所。经河坝镇政府党政班子会议研究决定，因益阳市大通湖木业加工厂引进投资商，规划两年投资580万元，房屋由南县邮政局处置，土地原属划拨，出让金返还企业。之后，肖某某从河坝镇政府领取868924元。同年12月7日，肖某某用此868924元凑齐1146246元交到计划财政局的非税账户上，缴齐土地出让金、农土资金以及其他费用。事后，肖某某给尹某某3万元。
上述事实有中共益阳市大通湖区委大发（2003）5号、农村土地承包经营权流转合同、房屋买卖合同、申请办理土地出让手续的请示等书证，证人周某某、张某某、刘某某等人的证言，被告人肖某某、尹某某的供述等证据予以证实。
原判认为：被告人肖某某、尹某某以非法占有为目的，虚构事实，骗取财物，其行为构成诈骗罪。在共同犯罪中，肖某某起主要作用，系主犯；尹某某起次要作用，系从犯，应减轻处罚。肖某某揭发他人犯罪行为，经查证属实，系立功，可减轻处罚。肖某某、尹某某犯罪所得应当予以追缴或者责令退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十八条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，作出如下判决：一、被告人肖某某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金七十万元；二、被告人尹某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金六十万元；三，对被告人肖某某、尹某某违法所得予以追缴或者责令退赔。
原审被告人肖某某上诉提出，他具有自首情节，他所获取的优惠政策通过其他合法方式也能获得，只是使用方式不当，没有给国家造成损失，请求二审从轻处罚。
原审被告人尹某某上诉提出他系受肖某某指使，通过他找相关领导办理申请土地转让手续，其余手续均由肖某某办理。原判证据不足，适用法律不当，量刑过重，请求二审依法改判。
益阳市人民检察院提出，上诉人肖某某到案的主动性不明显，未如实供述犯罪事实，不构成自首；上诉人尹某某明知肖某某骗取土地出让金，而予以帮助，具有共同犯罪的故意。原判认定的事实清楚，定性正确，量刑适当，建议二审维持原判。
经审理查明：
一、2007年8月，上诉人肖某某与邵东县飞达铅笔制造有限公司合作，由肖某某购买大通湖北洲子镇原四分校校区作为场地，建立铅笔生产企业，此项目亦是作为北洲子镇招商引资项目。同时大通湖社会发展局将北洲子镇四分校内住户房屋拆迁安置补偿工作委托给了肖某某。肖某某在申请招商引资项目返还土地出让金过程中，虚构四分校内有鲁某某、周某胜、肖某辉、刘某兵等四户拆迁户，伪造需补偿15万元的拆迁补偿方案。同年8月31日，大通湖管委会返还北洲子镇财政所四分校土地出让金698000元，其中548000元用于基础设施改造，15万元用于拆迁补偿。之后，肖某某从北洲子镇财政所领取648000元，肖某某通过伪造虚假的拆迁户信息多领取10万元资金，并非法占为己有。
认定上述事实的证据有：
1、益阳市北洲子镇经济发展办会议记录，证明北洲子镇于2007年7月中旬成功引进湖南省邵东县飞达铅笔制造有限公司李某秋、赵某租赁了原四分校校舍，建立铅笔生产企业。
2、客商来访登记表，证明2007年7月12日，李某秋、赵某到北洲子镇考察原四分校木材加工厂，与肖某某签订合作协议。
3、大通湖区机关事业单位会计核算中心原始凭证汇总表，证明2007年9月11日，肖某某缴纳了10000元用于购买北洲子镇四分校地面资产。
4、益阳市北洲子镇人民政府北政请（2007）17号请示，证明2007年8月28日，因肖某某与邵东县飞达毕业有限公司赵某计划在四分校创办铅笔加工厂，镇政府向大通湖管委会请求返还四分校国有土地出让金698000元，其中15万元用于拆迁补偿，548000元用于基础设施。管委会有关领导批示同意。
5、益阳市大通湖区社会发展局大社发（2007）第15号文件——关于北洲子镇四分校资产处置的请示，证明2007年8月6日，大通湖社会发展局向区管委会申请，因肖某某和赵某在四分校创办铅笔加工厂，拟将四分校土地和旧校舍以16万元转让给肖某某，其中旧校舍1万元。旧校舍资金用于镇中学教学楼维修，土地出让金用于拆迁补偿及基础设施建设。
6、大通湖管委会大管发（2007）13号文件——关于同意北洲子镇四分校资产处置的批复，证明2007年8月14日，大通湖管委会同意社会发展局以16万元转让四分校整体资产，其中土地15万元，旧校舍1万元。资产转让所得1万元用于教学设施维修，15万元用于拆迁补偿及基础设施建设。
7、大通湖区社会发展局委托书，证明2007年8月7日，大通湖社会发展局将北洲子镇四分校内住户房屋拆迁安置补偿工作委托给了大通湖区北洲子镇木业加工厂。
8、北洲子镇四分校院内现有住户拆迁补偿方案，证明拆迁户四名，分别是鲁某某、周某胜、肖某辉、刘某兵，共计补偿151560元，已达成协议。
9、大通湖区计划财政局预算追加通知单，证明2007年8月31日，大通湖区财政局将北洲子镇四分校土地出让金698000元返还给北洲子镇财政所。
10、通用凭证，证明肖某某分别于2007年9月10日、11日、12月31日从北洲子镇财政所领取资金648000元。
11、湖南省非税收入一般缴款书，证明2007年9月17日，肖某某缴纳北洲子镇四分校土地出让金和其他相关费用713670元。
12、湖南省财苑资产评估有限公司湘财评报（2007）1-42号资产评估报告，证明北洲子镇四分校房屋价值55001元，土地使用权价值698315元。
13、变更土地申请书、国有土地使用权出让合同，证明肖某某于2007年9月17日受让了四分校土地。
14、证人李某秋的证言，证明他是邵东县飞达毕业有限公司负责人。2007年6月，他女婿赵某称已和大通湖北洲子镇政府谈好，由政府提供场地、厂房，他们出资办一个铅笔厂。同年7月，他和赵某到北洲子镇实地考察，当时镇政府几个领导和一个种杨树的老板陪同。他和那个老板谈了合作事宜，具体事项由赵某负责，他不清楚。
15、证人赵某的证言，证明2007年7月，他和李某秋到北洲子镇考察，与肖某某商讨了合作事宜，签署了合作协议。由于收购的木材少且有蛀虫，工厂没有进行正常生产，也没有注册成立公司。同年10月，他和肖某某产生矛盾，在镇政府、司法所调解下，双方解除了协议。他不知道尹某某向政府提交报告的事，也不认识尹某某。
16、证人杨某喜、周某胜、鲁某某、刘某兵、邓某翔的证言，均证明鲁某某、周某胜、肖某辉、刘某兵在四分校均没有住房，没有获得拆迁补偿。
17、证人杨某林的证言，证明肖某某购买四分校时，社会发展局委托肖某某对校内住房户进行拆迁工作。
18、证人唐某龙的证言，证明2013年12月14日，他向公安机关举报尹某某、肖某某利用招商引资政策骗取土地出让金。具体做法是肖某某打报告称需要购买老邮局、四分校的土地投资办厂、安置就业，尹某某拿报告到政府部门办批文，利用虚假的招商引资项目骗取政府返还土地出让金。
19、被告人肖某某对其在利用购买四分校获取政府资金返还过程中，虚构4户拆迁户骗取拆迁补偿款的事实供认不讳。
二、2009年5月15日，上诉人肖某某以益阳市大通湖木业加工厂的名义，以27万元的价格购买了原南县邮政局河坝镇支局地上房屋资产。肖某某为低价得到购买房屋所属土地进行房地产开发，预谋通过伪造虚假招商引资信息，虚设招商引资项目，从而骗取大通湖区政府返还土地出让金。同年5月18日，肖某某以大通湖木业加工厂的名义与湖北嘉鱼县人周某某签订一份内容为共同承包经营北洲子镇大湾村土地，开发林木花卉苗圃业务，购买原大通湖邮政支局行政划拨办公闲置地块作为办公用地的合同。周某某用姐夫刘某某注册登记的“嘉鱼县绿园速生杨良种场”名义与肖某某签订合同，加盖印章并冒充刘某某的名义签名。之后，肖某某以招商引资的名义制作请求购买大通湖邮政支局土地，获取招商引资优惠政策的书面文件，交给上诉人尹某某，要尹帮忙找相关部门和领导批示同意。尹某某明知肖某某虚构招商引资的事实，仍以企业顾问的身份持虚假的文件、隐瞒虚假招商引资的真相找相关领导审批，获得批示同意。最终，肖某某成功骗得了在购买大通湖邮政支局土地项目上返还80%土地出让金的政策扶持。2009年12月4日，肖某某在无任何资金的情况下，请大通湖区计划财政局非税收入征收管理局局长王某平（已判刑）帮忙，王时平将收费管理账户上的资金1086154元挪出作为土地出让金上缴入库，并出具缴纳人为肖某某的凭据。同日，大通湖区计划财政局将土地出让金中868924元返回给河坝镇财政所，肖某某从财政所领走此笔款项。同年12月7日，肖某某用所领取的868924元凑齐1146246元上缴到大通湖区计划财政局的非税账户上作为缴纳的土地出让金和其他税费。通过此次虚构招商引资项目，肖某某骗得返还土地出让金868924元。事后，肖某某给予尹某某3万元。
案发后，上诉人肖某某、尹某某经公安机关通知后，到公安机关接受调查。肖某某揭发原益阳市大通湖区计划财政局非税收入征收管理局局长王时平的犯罪行为，经查证属实。
认定上述事实的证据有：
1、中共益阳市大通湖区委大法（2010）2号文件——关于印发《大通湖区鼓励投资的若干规定》的通知、中共益阳市大通湖区委、区管理委员会大发（2009）7号文件——《关于促进镇（办事处）新上工业项目落户工业园的意见》、（2008）6号文件——印发《关于鼓励招商引资若干规定》的通知、（2003）5号文件——关于印发《大通湖区鼓励工业企业投资与发展优惠政策》的通知等招商引资政策文件，证明大通湖区给予投资人鼓励政策，其中规定投资者自正式签约之日起两年内固定资产投资50万元／亩（包含50万元）以上，按其亩平固定资产投资额的6%为基准，从其所缴纳的税收区级可得部分中三年内逐年奖励给投资人，最高额奖励额度累计为用地挂牌价的80%。亩平投入50万元以下的，不予奖励。
2、房屋买卖合同，证明2009年5月15日，肖某某以益阳市大通湖木业加工厂的名义与南县邮政局签订房屋买卖合同，以27万元购买大通湖邮政支局旧院前后三栋房屋。
3、湖南财苑资产评估有限公司湘财苑评字（2009）1-35号南县邮政局资产处置资产评估报告，证明以2009年7月10日为基准日，大通湖邮政支局总资产为1357458元，其中办公楼和宿舍楼为258798元，土地使用权（评估面积2779.8平方米）价值1098660元。
4、关于申请土地出让手续的请示，证明署名为申请人刘某某、肖某某，企业顾问尹某某于2009年7月20日向大通湖区管委会、国土局、政务中提出申请，声称在北洲子镇大湾村流转土地300余亩，开发林木花卉苗圃，已引进湖北省嘉鱼县速生杨良种场老板刘某某加盟，两年内计划投资580万元，并已签订合同。经与南县邮政局协商，受让大通湖邮政支局位于河坝镇闲置土地和办公用房。现申请办理土地转让、房产过户手续，请给予招商引资和创业优惠政策。
5、关于申请办理土地出让手续的请示，证明2009年8月30日，益阳市大通湖区木业加工厂向河坝镇人民政府申请，因与刘某某合作开发林木花卉苗圃项目，收购原大通湖邮政支局行政划拨用地及地面房屋，向政府申请招商引资优惠政策。
6、益阳市河坝镇人民政府河政报（2009）22号文件——关于申请办理土地出让手续的请示，证明2009年9月15日，河坝镇人民政府向大通湖区管委会提出申请，因引进湖北省嘉鱼县绿园速生杨良种场刘某某与益阳市大通湖木业加工厂合作，该项目收购原大通湖邮政支局行政划拨用地和房屋，为支持项目建设，按照招商引资优惠政策申请返还土地出让金。
7、国有建设用地使用权出让合同，证明2009年12月7日，肖某某作为法定代表人以益阳市大通湖木业加工厂的名义与大通湖区国土局签订国有建设用地出让合同，以1098663元购买了位于河坝镇迎宾路东侧编号为2009CH020的土地使用权。
8、合同书，证明签订于2009年5月18日，肖某某以甲方益阳市大通湖区木业加工厂的名义与乙方湖北省嘉鱼县绿园速生杨良种场的合同，内容主要为共同承包经营北洲子镇大湾村土地，开发林木花卉苗圃业务，购买原大通湖邮政支局行政划拨办公闲置地块作为办公用地，分别出资290万元共计580万元。乙方代表的签名为“刘某某”。
9、缴费通知单、非税收入缴款书，证明2009年12月3日，大通湖国土局向大通湖木业加工厂下达缴纳1098663元土地出让金的通知。同月7日，木业加工厂缴纳了该笔款项。
10、00920642财政支付凭证、通用凭证，证明2009年12月4日，河坝镇财政所收到大通湖区乡镇财政管理局关于迎宾路邮政局土地出让金868924元，同日，肖某某从财政所领取了该笔款项。
11、党政班子会议纪要，证明2009年11月，河坝镇党政班子会议决定，将迎宾路邮政局土地出让金返还给大通湖木业加工厂。
12、证人周某某的证言，证明他姐夫刘某某注册登记了“嘉鱼县绿园速生杨良种场”的个体工商营业执照，他一直持有相关资料。2009年5月18日，张某某带了一个老板过来找他，称是做苗圃生意的，要他在事先准备好的合同上签上刘某某的名字并盖章。因为刘某某不知情，也没有委托授权，他开始不愿意签。后来在张某某的再三要求下，碍于朋友面子，他还是签了刘某某的名字，并将相关资料给了张某某。他和那个老板没有谈任何投资合作的事情。
13、证人张某某的证言，证明肖某某于2009年要他介绍一个外省做苗木生意的老板认识，他就带肖道湖北找了周某某。肖某某和周某某签订了一份合同，合同上周某某签的是刘某某的名字，盖的是刘某某公司的印章。听周某某讲，肖某某只要提供一个公司老板并以法定代表人名义签订一份合同即可。
14、证人刘某某的证言，证明他注册登记了“嘉鱼县绿园速生杨良种场”，因一直没有进行审核，之后就自动注销了。他妹夫周某某一直持有营业执照、印章、税务登记证等相关资料。他不认识肖某某，也没有与肖某某签订过任何合同。
15、证人易某勇的证言，证明项目是否为招商项目要通过严格的程序才能进行确认。2009年，肖某某讲招商引资来了一个外地老板，他安排了经贸办副主任陈某芳与肖某某具体联系，后来就没有听说项目的事情了，肖某某也没有找他谈和镇里签约的事。肖某某用老邮局招商引资的项目只进行了洽谈，区招商局没有向河坝镇下发招商引资项目认定书。
16、证人陈某芳的证言，证明2009年的一天，易某勇称肖某某有一个项目，可以算作河坝镇招商引资项目指标，要她和肖联系。肖某某给了她木业加工厂的营业执照、与湖北嘉鱼县一个老板的合作合同等资料。之后，经贸办将该项目作为当年的在建项目上报给了区招商局。
17、证人刘某明的证言，证明2009年6、7月，肖某某到河坝镇政府找他称准备一个项目，并说引进了一个叫刘某某的湖北老板一起合作开发老邮局，并给他看了报告。他要肖某某找分管工业的易某勇联系。之后，肖某某拿了一份要去返还土地出让金的请求书找他，要镇政府向区政府出具一份报告。经过开会，镇政府出具了一个报告。资金从区里返还后，肖某某请求把钱返回给肖作为初期建设资金，本来应该招商资金到位后，才能将资金返还，考虑为了让项目尽快建设，就把钱返给肖某某了。
18、上诉人肖某某对他伙同尹某某虚构招商引资项目，骗取国家返还土地出让金的事实供认不讳。
19、上诉人尹某某的供述，证明2009年6、7月份之前，肖某某花了27万元购买了大通湖邮政支局的地面资产。之后，肖某某找到他称已购买了老邮局地面资产，准备把地买下来拆了旧房建新房卖了赚钱。肖某某还称引进了刘某某来投资，这样就符合招商引资的政策了。肖某某将准备的报告给他看，他看了又是和刘某某，就知道肖某某是为了享受招商引资的政策而伪造的，因为2008年在购买金帝酒店的时候就是虚构与刘某某合作。肖某某给他一份报告，称请求购买老邮局土地，引进刘某某来投资建厂，要享受相关优惠政策，请他出面找区里的领导跑批文。他出面找了区领导汇报肖某某和刘某某合作的项目，领导同意后，他让肖某某具体去操办了。因为肖某某虚构了和刘某某合作投资建厂的项目，享受了招商了引资的优惠政策，按领导的批示返还80%的土地出让金，可从中骗取80多万元的土地出让金。事后，肖某某给了他3万元。
认定案件事实的其他证据有：
1、上诉人肖某某、尹某某的户籍信息，证明肖、尹二人的身份情况。
2、大通湖管理区人民法院（2014）大法刑初字第15号刑事判决书，证明了肖某某揭发他人犯罪事实，经查证属实。
3、到案说明，证明上诉人肖某某、尹某某系接公安机关通知后自动到案。
4、益阳市工商行政管局局大通湖分局企业注册登记资料，证明2005年8月17日，肖某某登记成立益阳市大通湖区北洲子镇木业加工厂，经营地址为北洲子镇大湾村，2007年8月14日，变更地址为北洲子镇中岭村（原四分校），2009年9月15日，肖某某登记成立益阳市大通湖木业加工厂，经营地址为大通湖区河坝镇迎宾路。
以上证据经庭审举证质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人肖某某、尹某某以非法占有为目的，虚构事实骗取国家财产，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。在共同诈骗犯罪中，肖某某起主要作用，系主犯，应按照所参与的全部犯罪处罚，尹某某明知肖某某实施诈骗而予以帮助，起次要作用，系从犯，应减轻处罚。肖某某检举他人犯罪行为，有立功表现，可减轻处罚。肖某某、尹某某经公安机关通知后主动到案，应认定为自动投案，其到案后如实供述犯罪事实，应认定自首，均可从轻处罚。关于肖某某上诉提出，他具有自首情节，他所获取的优惠政策通过其他合法方式也能获得，只是使用方式不当，没有给国家造成损失，请求二审从轻处罚的意见，经查，肖某某利用政府奖励招商引资政策，虚构招商引资的事实，骗取政府返还土地出让金，其行为已构成诈骗犯罪，鉴于二审查明其自首情节，可在原判基础上从轻处罚。关于尹某某上诉提出他系受肖某某指使，通过他找相关领导办理申请土地转让手续，其余手续均由肖某某办理，原判证据不足，适用法律不当，量刑过重，请求二审依法改判的意见，经查，尹某某明知肖某某虚构招商引资的事实骗取政府返还土地出让金，而接受肖某某的请托实施帮助行为，其行为构成共犯，该事实有其本人和肖某某的多次供述以及相关书证予以证实，足以认定。鉴于二审查明其自首情节，可在原判基础上从轻处罚。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十八条，第六十四条，第五十二条，第五十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省大通湖管理区人民法院（2014）大法刑初字第33号刑事判决第一、二项中对上诉人肖某某、尹某某的定罪和第三项；撤销对上诉人肖某某、尹某某的量刑。
二、上诉人肖某某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五十万元。
三、上诉人尹某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四十万元。
（刑期自本判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。上诉人肖某某的刑期自2014年1月15日起至2019年1月14日止；上诉人尹某某已羁押1年1个月零10日）
本判决为终审判决。
审 判 长 李杨亚
代理审判员 雷 蕾
代理审判员 夏 勇
二〇一五年十二月四日
书 记 员 田 蜜