山东省青岛市李沧区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）李刑初字第414号
公诉机关青岛市李沧区人民检察院
被告人徐某甲。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪于2014年7月8日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕，现羁押于青岛市第一看守所。
辩护人田立伟，北京京都律师事务所律师。
辩护人刘晓慧，山东新和律师事务所律师。
山东省青岛市李沧区人民检察院以青李沧检公刑诉［2015］363号起诉书指控被告人徐某甲犯受贿罪、非国家工作人员受贿罪，于2015年7月24日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。山东省青岛市李沧区人民检察院指派检察员陈洁萍出庭支持公诉，被告人徐某甲及辩护人田立伟、刘晓慧到庭参加诉讼。证人邓某、汪某、何某某、顾某、朱某经本院传唤均未到庭。经青岛市李沧区人民检察院建议，本院于2015年10月26日决定延期审理，11月26日决定恢复审理。2016年2月24日决定延期审理，3月24日决定恢复审理。青岛市中级人民法院决定延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2013年8月，被告人徐某甲利用其担任青岛海某电器股份有限公司采购中心副总经理的职务便利，以借款为名向公司供货商苏州锦某新材料股份有限公司市场总监邓某索要贿赂人民币113万元。
2011年、2013年2月，被告人徐某甲利用其担任海某集团有限公司采购中心（筹）副主任并主管液晶屏采购的职务便利，帮助何某某从韩国LG显示屏有限公司、上海三星半导体有限公司青岛分公司等海某集团有限公司的供货商处购买液晶屏，并由何某某将液晶屏转卖获利，期间，徐某甲非法收受何某某给予的人民币共计1186076元。
公诉机关提交了发破案经过，被告人供述及辩解，证人证言，书证及户籍证明等证据。
公诉机关认为，被告人徐某甲身为公司的工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款，应当以非国家工作人员受贿罪追究其刑事责任。被告人徐某甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、三百八十六条、三百八十三条，应当以受贿罪追究其刑事责任。
被告人徐某甲辩解，指控的第一笔事实是借贷行为，且已经还清。因当时认购公司内部股，向邓某借钱，说好一年内还钱，2014年海某分红后，就还给邓某。没有借工作之便索贿，2013年不分管邓某的业务，在2013年9月份才负责，没有给他谋取利益，他也无理由给我行贿。指控的第二笔事实，“2009年时液晶屏工厂缺货，何某某找我采购液晶屏，一起做生意，海某采购液晶屏的职权是在海某电器，2010年我调到集团，答应与何某某做液晶屏生意，何某某说给25%的好处，给液晶屏业务员25%的好处，后来液晶屏厂家说何某某不在该厂家的销售名单里，何某某说可以通过海某香港的平台来做该业务，给了王某乙好处，我当时是不同意通过海某香港平台做该业务。在该笔事实中，其实我是获利50%，我是负责帮谈价格、服务；起诉书指控我利用海某的职务，我当时是没有这个职务的，没有采购液晶屏的职责。2010年5月至2012年年底我是没有任何权力的。起诉书指控我利用职务之便，其实我在此期间是不管这些业务的。我本身是用海某电器的职务与这些供应商建立的关系。海某香港的问题，何某某是与海某香港自己协商通过该平台，与我无关，没有利用我的影响力，我是帮忙介绍他们认识的，具体的事是他们自己联系的”。如果真受贿，是王某乙在受贿。
辩护人的主要辩护意见是：1、起诉书认定113万元系贿赂款，依靠的最主要的证据就是邓某的证言。邓某十分肯定的证实说，这钱是徐某甲向其索要的。但公诉人在采信和使用这一证据时，忽略了邓某证言中两个最关键的问题：侦查人员多次问邓某，徐某甲向你要钱你为什么给，邓某都多次、十分肯定的回答为了其所在公司利益；但又说明是其个人的钱，其所在公司不知道。邓某代表单位向徐某甲行贿，这一行贿行为应构成单位犯罪，按照邓某的说法，单位不知道此事，违背常理。为了单位利益行贿，怎么可能单位不出钱甚至都不知道？关于还款因为不能证实徐某甲及113万元由其母亲马某汇回给邓某，系在知道被举报和调查的情况下实施的，因此这一行为就应界定为还款行为。通过第二次开庭辩护人举示的证人汪某的证言，进一步、更充分的证实了这113万元，系徐某甲与邓某个人之间的借款，不是行贿、受贿。上述分析可见，被告人徐某甲供述113万元系向邓某借款这一说法，由于有证人马某证言证实，又有还款行为和事实更充分的证实，因此，113万元的法律评价应为借款，而非贿赂款。
2、关于收受何某某118万元构成受贿罪问题。辩护人认为，被告人徐某甲帮助何某某购买液晶板，是基于利用海某电器采购中心副总经理的职务便利，而非海某集团的采购中心副主任的职务便利，其身份应当认定为非国家工作人员。涉案的118万元钱款中，有部分是何某某与三星集团直接交易后，由于被告人的关系介绍所得的佣金。该部分交易未利用被告人的职务行为，被告人所得并不是职务行为的对价，不应认定为贿赂款。交易双方没有通过海某香港平台，直接对接交易后给徐某甲的52万元，不应计入受贿数额。因此，此项受贿的最大数额为66万元。关于该部分事实系徐某甲在公安机关侦办徐某甲与邓某经济往来过程中，徐某甲主动坦白交代。一旦认定该118万元中部分构成受贿罪，则应认定为自首。
3、关于本案法律适用。本案应根据2016年4月18日公布并生效的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，按照我国刑法在溯及力问题上采取的从旧兼从轻原则，来决定如何适用该司法解释中与本案相关的内容：对于主刑的定罪量刑部分，新法比旧法轻，应适用新法。关于附加刑中的罚金部分，新法比旧法重，不应适用新法。
为证实上述观点，辩护人提供证人汪某证言，欲证实汪某听邓某讲曾经借款给被告人徐某甲。
控辩双方争议的焦点及事实与证据的分析、认定：
（一）、被告人主体身份及相关公司的性质
徐某甲2005年1月1日与青岛海某电器股份有限公司签订劳动合同期限至2009年12月31日，2010年12月09日因转换单位解除劳动合同。在此期间，自2006年2月15日直至2010年11月一直担任海某电器股份有限公司采购中心副总经理职务直接负责液晶屏等相关部件的采购管理工作。期间2008年5月13日兼任青岛海某电器股份有限公司模组事业部副总经理职务、2009年2月6日兼任青岛海某电器股份有限公司模组公司副总经理职务。
2010年11月15日，徐某甲与海某集团有限公司签订劳动合同，期限至2018年11月30日。2010年11月13日，徐某甲被聘任为海某集团有限公司采购中心副主任。2012年7月4日被聘任为海某集团有限公司财务经营管理部副部长。在海某集团有限公司任职期间具体工作包括负责集团年度大宗物资及共性物料的资源规划和统筹采购，参与海某电器液晶面板策略采购，汇总各公司年度、月度及临时性大宗物资及液晶面板自愿需求计划，统一对外进行价格谈判与资源分配等。2014年3月10日因个人申请解除劳动合同。
受海某集团有限公司委派，徐某甲于2011年2月15日兼任海某电器股份有限公司产业拓展部总监，负责电视机新产品的市场调研、合作伙伴的商务谈判工作，负责液晶显示屏及模组料的供应链管理。同日解除原有的中层职务。徐某甲虽不担任海某电器股份有限公司采购中心副总经理，但仍然参与了液晶屏采购的相关业务工作和相关高层接待。2013年2月21日兼任海某电器股份有限公司采购中心副总经理，负责采购部及激光影院事业部总经理职务，又具体分管液晶屏业务。同日免去其兼任的产业拓展部总监职务，2013年12月27日青岛海某电器股份有限公司免去徐某甲兼任的采购中心副总经理职务，2014年1月6日被聘任海某电器股份有限公司激光影院事业部总经理、2014年1月25日被聘任海某电器股份有限公司总经理助理、2014年2月10日被聘任为海某电器股份有限公司制造中心采购部部长。2014年5月20日、7月11日分别免去上述海某电器股份有限公司职务，2014年7月11日免去其海某集团有限公司财务经营管理部副部长职务。
海某集团有限公司（下称海某集团公司）的性质为国有独资的有限责任公司。海某电器股份有限公司（下称海某电器公司）系海某集团有限公司控股（40%），系国有出资企业。青岛海某电子产业控股股份有限公司系第二大股东。海某（香港）有限公司（下称海某香港公司）由青岛海某电子产业控股股份有限公司全资控股，是海某集团有限公司及各产品公司在海外投资和融资平台。2007年根据集团的要求开始做外销业务。
控辩双方争议的焦点在于被告人徐某甲是否系国家工作人员。公诉机关认为，被告人徐某甲具有多重身份，其利用在海某集团有限公司的职务便利，属于国家工作人员；利用在海某电器股份有限公司的职务便利，属于非国家工作人员。辩护人认为，被告人徐某甲具有多重身份，在本案中均系非国家工作人员。本院认为，2010年11月15日，徐某甲与海某集团有限公司签订劳动合同，期限至2018年11月30日。在案发期间，工资由海某集团有限公司给付，社保金均由海某集团有限公司缴纳。在海某电器股份有限公司兼任的职务系受集团委派担任，不影响其身份的认定。被告人徐某甲属于在国有企业中从事公务的人员，应认定为国家工作人员。
上述事实有下列证据证实：
（1）企业法人营业执照，证实海某集团有限公司的性质为国有独资的有限责任公司，经营期限至2012年9月。
（2）青岛海某电器股份有限公司营业执照、组织机构代码证，证实青岛海某电器股份有限公司于1997年4月成立，系国有控股的股份有限公司，法人代表于淑珉。
（3）海某集团有限公司、青岛海某电器股份有限公司有关徐某甲任职、免职的文件，任职说明及职权范围。
（4）海某集团采购中心部门职责，证实徐某甲任海某集团有限公司采购中心部门的职责。
（5）徐某甲养老保险缴费明细，证实海某集团有限公司在青岛人力资源和社会保障局网上的关于徐某甲的养老保险缴纳明细，从2010年12月缴至2014年6月。
(二)非国家工作人员受贿罪
经审理查明，2013年8月，被告人徐某甲因青岛海某集团有限公司管理层实施股权激励，购买青岛海某集团有限公司原始股份，向青岛海某集团有限公司供货商苏州锦某新材料股份有限公司（下称苏州锦某公司）市场总监邓某借款，邓某同意。徐某甲母亲马某出面与邓某联系借款事宜。邓某于2013年8月28日，转账给马某账户1138685元，用途标明借款，其中8685元邓某称还在青岛徐某甲帮其垫付的饭费。同日马某将1138685元提出，存入徐某甲姐姐徐某乙账户连同该帐户余款共计2057890.5元转入青岛海某集团下属公司青岛员某信息咨询有限公司，用于购买青岛海某电子产业控股股份有限公司的213589股股权。2014年6月30日，马某将1138685元转账给邓某，并于当日给邓某打电话称已还款。
上述事实有下列证据证实：
（1）中国联通客户通话详单，证实邓某与徐某甲、马某于2014年6月17日至2014年6月30日之间的通话记录。
（2）王某甲提供的手机通话记录详单，证实与徐某甲之间的通话记录及短信时间，与其证言证实的经过一致。
（3）青岛锦某光电有限公司工商查询结果资料，证实该公司于2011年2月17日成立的有限责任公司，法定代表人杨铮，及公司股东出资、变动情况。
（4）苏州锦某新材料股份有限公司子公司目录，证实青岛锦某系苏州锦某新材料股份有限公司的全资子公司。
（5）供方认定申请书等会签文件，证实苏州锦某公司成为海某供货商的申请文件等，内有徐某甲批准签字。
（6）青岛海某电器股份有限公司对苏州锦某新材料股份有限公司的供方认定申请书，证实海某电器同意苏州锦某作为供应商的申请书，内有徐某甲批准同意签字。
（7）青岛锦某公司、苏州锦某公司与海某电器股份有限公司之间的业务往来的情况说明，证实青岛锦某自2011年10月进入集团下属海某电器公司供应商体系，自2012年开始供货，至2014年供货额共计26573.25万元，所占份额35.27%。青岛锦某、苏州锦某公司与海某进行业务联系的人员均为邓某。
（8）苏州锦某公司、青岛锦某公司与海某电器股份有限公司之间业务往来明细表，证实苏州锦某下属各公司与海某业务往来明细表。
（9）郑红宜、乔明胜出具的相关证实、邮件，证实2013年下半年，徐某甲至苏州参加会议回青后向大家推荐帝艾斯公司的产品，后徐某甲和海某相关的领导、研发、采购人员与帝艾斯的领导（包括邓某）多次合作洽谈。海某与帝艾斯合作洽谈期间，徐某甲多次在会议上催促进度。
（10）诚信廉洁及保密承诺书，证实苏州锦某新材料股份有限公司与青岛海某电器股份有限公司签订的诚信廉洁及保密承诺书，承诺遵守海某公司的廉洁制度，不向海某人员提供、给付不正当利益或分成等。
（11）青岛锦某光电有限公司与青岛海某电器股份有限公司签订的廉洁从业反贿赂承诺书，证实青岛锦某光电于2012年12月与海某电器签订。
（12）个人银行活期交易查询，证实邓某招商银行账号于2013年8月28日转账汇款给马某账户人民币1138685元。说明栏写有“jiekuan”。马某账户于2014年6月30日存入邓某招商银行账户人民币1138685元。
（13）邓某招商银行账户查询明细，证实邓某账户于2013年8月28日转入马某招商银行青岛分行账户人民币1138685元。
（14）马某、徐世杰招商银行账户查询明细，证实马某招商银行青岛分行账户于2013年8月28日收到邓某招商银行账户转入的1138685元，同日转入徐某乙的工商银行账户。
（15）徐某乙工商银行账户查询明细，证实徐某乙工商银行账户的开户信息及交易明细。
（16）徐某乙账户转账购买徐某甲股权记录的银行凭证、协助查询回执等，证实徐某乙的工商银行账户于2013年8月28日存入青岛员某信息咨询有限公司账户2057890.50元用于徐某甲购买电子控股股份213589份，代理人马某。
（17）资金流向图，证实根据侦查四卷查询的银行交易明细整理的资金流向图。青岛锦某光电有限公司邓某1138685元人民币的资金流向。
（18）关于徐某甲受贿款113万元用于购买海某公司股权的证明，证实2013年8月28日，徐某甲通过徐某乙工商银行账户转入海某电子产业控股股份有限公司农行账户205.78905万元用于增持公司的股份。
（19）海某集团有限公司纪律检查委员会证明，证实公司对高级管理人员及骨干员工实施股权激励政策。2013年8月28日，徐某甲通过其姐姐徐某乙工商银行账户转入集团下属公司
--青岛员某信息咨询有限公司工商银行账户人民币2057890.5元，购买员某公司持有的集团下属公司--青岛海某电子产业控股股份有限公司的股权。
（20）证人王某甲的证言，证实2014年6月10日至6月14日之间，采购部负责资源的主管周某问我们公司是否有叫邓某和何惠芳的供应商，他说是采购部副部长范斌让他问的，具体他们为什么问这个事情的原因不清楚，大概是因为王某甲具体负责液晶屏的业务。因为邓某是苏州锦某和帝爱斯公司的总经理，有业务联系，但是何惠芳没有印象。王某甲就把知道的信息反馈给周某，之后周某再没有问其他的事。2014年6月14日晚19点32分，徐某甲打电话给王某甲谈有关工作方面的事情，王某甲无意间把前两天周某问有关邓某、何惠芳的事情告诉了徐某甲，还问徐某甲认不认识何惠芳，周某问这二个人的意思是什么，徐某甲当时突然沉默了一会，没有说他认不认识何惠芳，而是不停的追问周某问这个事情的详细具体过程，这个电话打了将近7分钟。大约在19点39分的时候，徐某甲又打电话追问一些细节。6月27日晚上19点25分，徐某甲打电话约王某甲第二天上午到江西路研发中心有事谈。后改到6月29日上午在徐某甲家中见面。上午10点40分左右到徐某甲在泰州路的住处，他仔细询问周某问邓某、何惠芳的具体细节和过程，王某甲详细的说了一遍过程。
（21）证人周某的证言，证实2014年6月中旬的时候，副部长范斌让周某了解一下邓某、何惠芳这两个人是否是公司的供货商。周某先后问了王某甲等十几个人，主管级的基本都问到了。没有人认识何惠芳，王某甲说认识邓某，他说邓某是苏州锦某公司的高级管理人员，我就把王某甲带到范斌那里，具体情况是王某甲和范斌两位副部长谈的。
（22）证人邓某的证言，证实徐某甲是海某电器股份有限公司的总经理助理兼采购部部长，负责海某公司的采购业务。邓某在3M中国公司时与海某公司就有业务，和徐某甲就认识了.2011年6月邓某离开3M公司到苏州锦某公司工作，还是负责市场销售，苏州锦某公司已经于2010年开始逐步给青岛海某公司供货，后来苏州锦某的分公司青岛锦某公司于2011年10月份成为海某电器公司的供应商，主要是供棱镜、反射镜、膜片等电视机配件，邓某是苏州总公司的市场总监，负责对口海某电器公司的相关业务，所以在业务上一直保持着比较密切的联系。
邓某跟徐某甲之间的资金往来只有一笔，就是徐某甲曾经通过妈妈马某以借款的名义向邓某索要过113万元人民币，实际上这是徐某甲变相的向邓某索要贿赂。邓某是为了锦某公司的利益着想才不情愿给他的。2013年8月的时候，邓某按照惯例去青岛走访海某公司时，徐某甲给邓某通电话时，说马某找邓某有点事，但具体找邓某什么事情没有说。于是邓某电话联系马某，约好到青岛崂山区大拇指广场见面。马某很直接说代表徐某甲向邓某借113万元人民币。邓某当时很震惊，当时就打电话问徐某甲，徐某甲很干脆的说，没事你给她吧，不会有问题。邓某认为如果不给，他就会利用职务上的便利在青岛锦某公司和海某电器公司直接的业务上使绊子，于是邓某就同意给马某这笔钱了。邓某回上海、苏州后，徐某甲多次打电话给邓某，催促邓某尽快把钱转给他妈银行账户。邓某回去后，就用网银从邓某招商银行上海闵行支行的账户（账号：62×××41）转给马某的账户1138685元人民币。邓某认为徐某甲不会还钱。邓某实际上多转了8685元人民币，这8685元是之前有一次邓某到青岛和徐某甲吃饭，结果饭费是徐某甲结的，吃饭花了8685元，邓某觉得不好意思，就把这次吃饭的钱在给马某转钱时一块转给了马某，这也是为什么最后汇给马某的金额不是113万元整数而是1138685元的原因。苏州锦某是上市公司，坚决不允许给客户行贿的，公司是不会给邓某这笔钱给徐某甲的，邓某只能先用自己的钱垫上，再慢慢想办法，都是为了公司的利益。2014年6月30日，马某突然给邓某打电话，着重对邓某交代说这笔钱是去年邓某借给她的那笔钱，她已经存入邓某的招商银行账户了，让邓某查收一下，接着马某又用强调的语气告诉邓某说，如果有人问邓某这笔钱是怎么回事，让邓某说是邓某和他之间的个人借款，并且说这笔钱是被她借去用于理财，理财产生的收益会分给邓某一半。还嘱咐邓某说邓某们之间打了借条，现在钱还了，邓某把借条撕了，实际上马某说的这些事都不存在，邓某当时感觉好像徐某甲那边出了什么事，但没有具体说什么，只是说好。后来邓某一查真给转过来了，正好是1138685元人民币。
（23）证人马某的证言。证实大约2013年7、8月份的时候，徐某甲说集团领导看重他，进行股权激励。但徐某甲当时没有很多钱，让马某帮他筹200多万元。可是马某只有理财到期的50万元，还有马某女儿卖房子的钱，凑了100多万元，但还差100多万元。徐某甲当时又很着急用钱的，就开始想办法。徐某甲说他已经联系好了苏州上市公司老总邓某，邓某可以给他120万元，徐某甲说邓某给他的这些钱如果打入他的银行卡上不方便，就让马某出面替他作为和邓某之间的联络人，负责和邓某之间的资金往来业务。马某就用徐某乙的身份证把提出来理财到期的50万元存进去，马某又把徐某乙工商银行的工资卡（账号：62×××69）上的51万元转到新办的这个账户中，这个账户转账等使用都是马某操作的。后来，徐某甲打电话给马某说邓某来青岛了，一会儿邓某会跟马某联系有关他跟邓某钱的事情，说邓某联系马某之后，就让马某代表徐某甲向他借120万元用，不久邓某给马某打电话，马某跟邓某说见个面吧，因为马某家住鲁信长春小区，就定在附近的崂山区的大拇指广场见面，马某记得是晚上吃过饭以后见的面，好像是在大拇指靠劲松八路附近的门口见的面，见了以后，互相寒暄了几句，马某就说徐某甲要买海某的股份需要120万元钱用，邓某当时没表态，说等一等，又过了一段时间，邓某打电话给马某，说同意把钱给马某，徐某甲也说和邓某说好了，马某就把招商银行账号告诉了徐某甲，徐某甲又发短信告诉了邓某。2013年8月28日，马某招商银行的62×××49账户就收到邓某账户62×××41转过来的1138685元钱，徐某甲安排马某去银行查询到账了没，马某去银行查到钱到了，但是不是120万元，而是1138685元，至于为什么是这个数目不清楚，也没有问徐某甲、邓某。当天徐某甲安排马某尽快把2057890.50元钱用于买股份，马某就把这笔钱转到了女儿徐某乙在工商银行开的账户中，与其他资金汇总一起2057890.50元，转给用于购买股权激励的青岛员某信息咨询有限公司的账户中，用于徐某甲购买电子控股股份。之后，马某没有和邓某联系过。直到2014年6月30日，徐某甲让马某提出1138685元转账给邓某。于是马某就从老公招商银行账户中把到期的一笔100万的理财产品取出，又从其他卡里凑够1138685元现金，然后通过马某的招商银行转给邓某上次转给马某钱的招商银行账户。接着马某就给邓某打了一个电话，马某跟他讲：邓总，去年借你的钱都还给你了，你到银行查收一下。邓某说好。
（24）证人徐某乙证言证实与马某的证言基本一致，证实了经询问马某，其曾拿徐某乙身份证在工商银行开户并使用，具体是由马某支配使用的，自己不知情。
被告人徐某甲供述辩解系借款，在海某集团分红后就还清了，事先并未得知单位在调查，没有将王某甲叫到家中，商量调查的事。
本院认为，被告人借款用于购买海某集团股份的用途是真实的，双方未使用现金等故意掩盖事实的方法交接款项，转账用途写明是借款，且案发前已归还。故上述证据不能排除被告人徐某甲与邓某存在真实借贷关系的可能性。关键证人邓某在侦查机关证言称是为了单位利益不得已行贿，但又说单位不知道此事，是个人出钱。再者，邓某打款数额是1138685元，其中8685元邓某称还被告人垫付饭钱，如果如邓某所说钱不可能要回来，为何又还餐费，证言内容有违常理。邓某经辩护人申请，本院通知无正当理由拒不到庭，其证言可信度下降。辩护人提供证人汪某的证言，其称听邓某讲过系借款，虽系传来证据，但对辩方观点进行了补强。关于被告人徐某甲是否是得知被调查才还款的问题，本院认为，虽然证人王某甲证实向徐某甲说过周某曾问过邓某、马某是否是供应商的事，但徐某甲不认可该事实，且王某甲亦不清楚是公司纪委已调查此事，故不能认定被告人徐某甲系畏罪还款。
综上所述，公诉机关指控被告人徐某甲犯非国家工作人员受贿罪不成立。
（三）受贿罪
经审理查明，2010年底至2013年2月，何某某代表香港TOPSKY公司、香港凯为公司采购液晶屏对外销售，让徐某甲帮忙。液晶屏属于彩电业战略资源，LG公司、三星公司、奇美公司、华星公司、还有台湾的AUO公司等厂家均系海某电器公司液晶屏供货商。TOPSKY公司一开始不是LG公司的注册客户，不能直接从LG公司购买液晶屏，香港凯为公司也不是LG公司、奇美公司、华星公司的采购商，也没有渠道直接从奇美公司、华星公司购买液晶屏。徐某甲把LG公司青岛公司的韩总、奇美公司青岛公司的负责人、华星深圳公司的负责人、三星公司青岛办事处的负责人，介绍给何某某认识。海某集团公司是液晶屏生产厂家大采购商，容易买到这些液晶屏，海某集团公司的内部流程规定，所有的液晶屏采购要经过香港海某公司走账，所以购买液晶屏幕是以香港海某公司的名义购买，再转卖给TOPSKY公司和香港凯为公司。徐某甲介绍何某某与海某香港公司的王志国认识，以香港海某的名义从上述公司购买液晶屏，海某香港公司再加价把液晶屏卖给TOPSKY公司和香港凯为公司。TOPSKY公司和香港凯为公司将货款付给海某香港公司，货款到账后，海某香港公司再将货权交付给TOPSKY公司和香港凯为公司。购买三星公司的屏幕，也是通过徐某甲介绍的三星公司销售经理联系三星代理商南京共信公司，香港凯为公司就直接从南京共信公司购买液晶屏。2011年年，TOPSKY公司成为LG公司的采购商，这样TOPSKY公司可以直接从LG公司的采购液晶屏，就不用通过海某香港公司购买。
何某某以自己的名字开了一张招商银行卡，把卡送给徐某甲，并告诉了徐某甲银行卡的密码，将每次业务的提成都打到卡上，徐某甲同意。徐某甲共收取何某某给予的人民币共计1186076元。
另查明，被告人徐某甲到案后主动交代了上述事实。
上述事实有下列证据证实：（1）共信公司销售台账，证实上海三星公司通过南京共信公司销售给凯为公司、中天宏浩公司液晶屏的销售台账，2011年5月出货2618片/＄733040、6月出货6461片/＄1803780、7月出货29673片/＄4262895、10月出货2824片/＄532130、12月出货2485片/＄847725，2012年1月出货4474片/＄1374588、2月出货5129片/＄1333765、4月出货3684片/＄1657800、5月出货1536片/＄721920。
（2）海某（香港）有限公司销售台账，证实海某（香港）公司2010年12月15日销售给GOTO公司（香港润丰公司）液晶屏的销售台账，LG液晶屏共计13778片、三星液晶屏共计700片，销售金额共计3925722.58美元。
海某（香港）公司外销屏台账，TOPSKY公司、凯为公司通过海某（香港）公司从LG、三星、奇美等公司购买液晶屏的台账，其中2P17销售台账与何某某的证言一致，与何某某支付给徐某甲一部分利润的相对应。
（3）银行查询账目，证实何某某在招商银行深圳科技园支行开户的申请，该卡于2011年1月1日至2013年12月31日时段的交易记录，多次转账至何某某卡号为62×××47、62×××62的账户。
何某某在招商银行青岛分行市南支行的卡号为62×××47、62×××62的账户的交易明细，与其深圳支行账户的交易相互对应。
（4）海某集团股份有限公司OA审批系统，证实被告人徐某甲在液晶屏业务流程有审批权限。
（5）证人韩某护照照片、翻译吴圣花证件照片及派遣证。证实韩某、吴圣花的身份情况及吴圣花的翻译资格。
（6）证人何某某的证言，证实通过徐某甲的帮助从LG、三星等公司购买液晶屏并分给徐某甲提成款共计1316080元的事实经过。
（7）证人韩某的证言，证实2009年1月到2013年年底在韩国LG显示屏有限公司青岛分公司担任部长，负责显示屏即面板的销售工作。公司在青岛的客户主要有青岛海某、海尔等大公司。2010年左右，徐某甲帮助何某某联系从LG公司购买液晶屏，2011年左右，批准同意何某某的香港TOPSKY公司成为LG公司的注册客户，可直接从LG公司购买液晶屏，期间收受何某某给予的银行卡一张。
（8）证人赵某的证言，证实：2010年2月份至2012年3月份左右任上海三星半导体有限公司青岛分公司次长，主要负责三星液晶面板的销售，在青岛客户只有海某和海尔，供货方式为直供，就是青岛海某和青岛三星公司直接洽谈供货量和价格，商定后由青岛三星公司直接供液晶面板给青岛海某公司，不需要中间环节。青岛三星公司除了直供外，还有就是由代理商帮助销售，代理商主要赚取青岛三星公司的返利，当时的代理商户主要就是南京共信公司。双方的合作方式主要有两种，第一种就是南京共信公司根据小客户的需求量跟青岛三星公司要求供货量，青岛三星公司收取南京共信公司100%的货款后发货，至于南京共信公司再将液晶面板卖给哪家客户我们就不管了。另一种是根据青岛三星公司的指定的销售对象和客户销售，即青岛三星公司与自己的小客户谈好，要将大客户剩下的液晶屏卖给该小客户，但根据青岛三星公司的规定，不能直接供货给小客户，这时就由青岛三星公司将与小客户谈好的数量和价格提前通知南京共信公司，南京共信公司将全部货款打过来后，我们就发货给南京共信公司，之后南京共信公司再根据我们的指定将液晶面板销售给小客户。
徐某甲介绍何某某购买三星公司的液晶面板。赵某之所以会同意，一方面是因为给青岛海某公司供货后剩下的显示屏也要销售，销售给谁都是一样的，销售给何某某不会违反青岛三星公司的规定。另外一方面也是因为和徐某甲早就通过业务关系认识了，他当时负责青岛海某公司显示屏的采购业务，考虑到青岛三星公司和青岛海某公司的业务关系问题，不好意思拒绝。事后收受了8000-10000元好处费。
（9）证人龚某的证言，证实共信（中国）有限公司是韩国三星电子的特约代理商，业务就是销售三星公司的产品包括面板等。通过青岛三星公司的次长赵某介绍认识何某某。2011年左右，赵某打电话通知说何某某以后要从公司走货。根据规定三星公司不能将面板直接卖给小客户，要卖的话只有通过共信（中国）有限公司。公司销售的数量越多，赚取的利润就多，多一个客户对公司来说是好事。跟何某某的所有交易都是根据三星公司赵某的指令做的，赵某把交易的数量、型号、价格等通知共信（中国）有限公司，然后龚某就跟何某某联系，在这之前何某某已经和三星公司谈好了。共信公司卖给何某某的香港凯为公司、香港中天宏浩公司、佛山彩虹公司三星面板。
（10）证人王某乙的证言，证实海某（香港）公司有外销液晶屏业务。所谓外销就是融资服务的对象从海某自身扩大到了外部单位。2011年何某某是通过徐某甲介绍的客户，他代表香港凯为公司（英文名称CANWAY）、和香港中天宏浩公司（英文名称TOPSKY）。何某某需要购买液晶屏，海某（香港）有限公司将计划报给股份公司采购部，何某某交定金，海某（香港）有限公司付款给生产厂家，货到后何某某付款提货，海某加价外销。2011年和2013年何某某通过海某（香港）公司采购液晶屏比较多。
（11）证人崔某的证言，证实2001年开始到2014年7月在海某（香港）有限公司担任财务部长，就是管理付款、收款、记账工作，另外还负责融资。大约2008开始集团要求海某（香港）有限公司做外销业务，例如销售液晶屏给集团外的客户，赚取销售差价；也有融资平台业务，比如有别的公司想要进货，但没有足够的现金支付货款，该公司以资产担保让从海某（香港）有限公司借款付货款，或者直接由海某（香港）有限公司把货款付给销货单位，等于从借款单位将货买过来，然后我们再卖出赚取差价。何某某需要购买显示屏的话，经海某股份公司采购部同意后何某某先付给我们公司总货款的10%-20%，我们公司就把货款直接支付给供货商，跟何某某约好提货时间，一般约定3个月之内，货到后我们公司根据何某某的付款量给他提货，直到全款付清时付清货物。我们公司根据何某某借款时间的长短收取何某某费用，一般一个月之内提完显示屏的费用在1%左右。还有一种情况是何某某的凯为公司通过别的公司从另外的渠道购买显示屏再销售给中天宏浩公司，但这两家公司都没有现金付款，何某某就提供资产担保，由我们公司付款给凯为公司，把货先从凯为公司买过来，然后再加价卖给中天宏浩公司，我们公司赚取差价，实际上赚的是借款利息。严格讲这种情况不属于外销，是融资。
（12）被告人徐某甲的三份供述，证实“2010年的时候，何某某提出一起做生意，具体就是利用徐某甲掌握的资源，帮他牵线搭桥，他出资金，倒卖显示屏，挣了以后，由何某某酌情给付提成。该于2014年7月9日依法所做供述：证实自己和何某某合伙做生意，由自己提供资源，何某某出资金倒卖液晶屏，提成打到以何某某身份开的招商银行卡上，何某某把卡给自己了，现在在家中。徐某甲帮何某某介绍一些上游资源，一块做点生意，都是与海某无关的。主要就是三星和LG公司的一些待处理的屏，都是在2010年4、5月份到2013年上半年之间，三星的主要是梁在谨、姜京春和LG韩某”。
本院认为，被告人徐某甲系国有企业的经理，利用职务上的便利，为他人经营与其所任职公司同类的营业，获取非法利益，数额巨大，构成非法经营同类营业罪。公诉机关指控的罪名有误，本院予以纠正。非法经营同类营业系公司法规定的“竞业禁止”行为，即董事、经理不得利用任职企业的人力、物力、资金、信息来源、客户渠道为自己、他人经营与所任职公司同类的营业，从而损害公司利益。非法经营同类营业罪表现为被告人有“竞业禁止”的经营行为。而受贿罪多表现为被告人直接获取利益。本案中，被告人徐某甲作为海某集团有限公司的高管人员，利用负责海某集团液晶屏采购战略决策、掌握经营渠道职务上的便利，为何某某联系液晶屏生产厂家，提供商业信息，赢得交易机会，将液晶屏转手倒卖，并事先约定分得一定比例的利润，且实际取得非法所得1186080元，数额巨大，应构成非法经营同类营业罪。何某某并非是海某集团供货商或采购商，被告人徐某甲行为的关键点在于利用在海某集团就职形成的人脉、信息资源，嫁接上游资源，转手倒卖给下游市场，从中赚取差价，并分得利润，并非直接从行贿人处获取利益。被告人到案后主动交代司法机关尚未掌握的非法经营同类营业的犯罪事实，系自首，可从轻处罚。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十五条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决如下：
一、被告人徐某甲犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑二年九个月，罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月8日起至2017年4月7日止。罚金已缴纳。）
二、被告人徐某甲违法所得人民币1186080元予以追缴或责令退赔。（已缴纳人民币300000元）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省青岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王 强
人民陪审员 章建国
人民陪审员 毕彩霞
二〇一六年九月二十二日
书 记 员 郭 钢
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第一百六十五条国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。