安徽省亳州市谯城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）谯民一初字第00011号
原告：李鑫，男，1991年10月18日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。
原告：李某。
法定代理人：李鑫，基本情况同上。
二原告委托代理人：陈建梅，安徽赵长利律师事务所律师。执业证号13416201011813972。
被告：王海港，男，1978年11月29日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。
被告：中国平安财产保险股份有限公司亳州中心支公司。住所地安徽省亳州市谯城区。
负责人：吕亮，系该公司经理。
委托代理人：杨雪峰，安徽智立律师事务所律师。执业证号13416200510226826。
委托代理人：王洪玉，安徽智立律师事务所实习律师。实习证号12021505210014
原告李鑫、李某诉被告王海港、中国平安财产保险股份有限公司亳州中心支公司（以下简称平安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本案于2014年12月16日立案受理，2015年10月22日，被抚养人李某申请作为原告参加诉讼，本院依法组成合议庭，于2015年12月10日9时公开开庭进行了审理。原告李鑫及其委托代理人陈建梅，被告王海港及平安保险公司委托代理人杨雪峰、王玉洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告李鑫、李某诉称，2014年12月2日21时，被告王海港驾驶皖S号小型轿车由东向西沿谯城区马园行驶至焕颜女子会所门口时，与前方由北向南横过马路的原告李鑫驾驶的电动自行车发生交通事故，导致原告李鑫受伤，电动车受损。后经亳州市公安局交通警察支队二大队作出道路交通事故认定（亳公交认字（2014）第01226号认定书），认定被告王海港负事故的主要责任，原告李鑫负次要责任。原告李鑫因被撞伤在亳州市人民医院治疗，后转至北京大学第三医院继续治疗，由于车祸致右侧股骨颈病理性骨折，被评定为Ⅷ级伤残。原告索赔未果，为此依法诉讼，请求判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、精神损失费等各项费用共计30万元，后原告变更诉讼请求，要求被告赔偿各项损失共计709135.40元，并承担本案诉讼费用。
原告李鑫、李某对其诉讼请求及陈述的事实和理由提交的证据材料有：
一、身份证、出生证明，证明原告李鑫、李某基本情况及符合起诉条件。
二、交通事故认定书，证明被告王海港系皖S号小型轿车车主，且被告王海港负此起交通事故的主要责任，原告李鑫负次要责任。且该车在平安保险公司投保，该事故在保险期内，
三、驾驶证、行驶证，证明被告王海港系皖S号小型轿车车辆所有人的事实。
四、保险单，证明王海港所有的皖S号小型轿车在平安保险公司投保有交强险保险金额为50万元和商业险。
五、亳州市人民医院病历、出院诊断证明、医疗费发票、用药清单，北京大学第三医院病历、出院诊断证明书、医疗费发票、用药清单，证明原告李鑫因交通事故受伤，住院治疗及转院在北京大学第三医院治疗情况。
六、住院期间需要的必须用品费、车费发票、住宿费发票、办理病历邮寄费用、鉴定费发票，证明原告因为交通事故导致的各项支出费用情况及具体数额。
七、劳动合同书、工资单、证明、提成明细单，证明原告李鑫受伤前在安徽泰源中药饮片有限公司做销售工作，在工作期间工资加提成每日收入为295.98元。
八、安徽东升司法鉴定所司法鉴定意见书、安徽新莱蒂克司法鉴定中心司法鉴定意见书，证明原告因交通事故导致Ⅷ级伤残，需要休息360天，营养期限90天、护理期限150天，后期更换人工髋关节每次费用需要40000-50000元，按照10-15年周期更换需要更换约5次。
九、公估报告、评估费发票，证明原告的电瓶车损失是435元，评估费100元。
被告王海港辩称：对该事故无异议，因该车辆在保险公司在保险公司投保的有保险，原告的损失应由平安保险公司赔偿。
被告王海港就其抗辩及陈述的事实和理由提交的证据材料有：收条，证明被告王海港已经支付原告李鑫治疗费22000元。
被告平安保险公司代理人辩称，对交通事故发生的事实和事故车辆在被告公司投保的事实无异议，对原告的合理损失，根据本次交通事故对原告损失的参与度及交通事故责任比例，确定保险公司的赔偿责任。
被告平安保险公司代理人就其质证及陈述的事实和理由提交的证据材料有：
一、营业执照、组织机构代码证，证明被告平安保险公司具备诉讼主体资格。
二、商业第三者责任保险条款，证明根据第十二条约定，保险车辆负事故主要责任，保险公司承担的责任比例，不超过70%。
经庭审举证，被告王海港及平安保险公司对原告李鑫、李某所举证据发表质证意见为：对证据一、二、三、四、九均无异议；对证据五真实性无异议，病历显示原告本身患有理性骨折，说明原告的身体损伤与自身疾病有主要因素；对证据六对住院期间必须用品的费用，邮寄病历费用不属于事故赔偿范围，原告的住院治疗其住宿费不予支持，车费根据治疗次数由法院决定，鉴定费不属于保险公司赔偿范围，对证据七真实性有异议，原告的体质性疾病与泰源公司证明原告在内蒙辽宁从事销售业务矛盾，其每日收入近300元，已经原超个税的上限，应当缴纳个人所得费，应由相应的社保个税等证明其真实的劳动关系；对证据八真实性无异议，对合法性有异议，从原告发生事故的过程，及其受伤状况，结合原告本身疾病，被告认为事故的参与度应不高于30%，事故对原告受伤的参与度应不低于30%，被告平安保险公司请求对事故与原告损伤的参与度进行重新评定。
原告李鑫、李某及被告平安保险公司对被告王海港所举证据均无异议。
原告李鑫、李某及被告王海港对被告平安保险公司所举证据发表质证意见为：对证据一无异议，对证据二有异议，条款属于霸王条款，根据安徽省道路交通事故处理办法规定行人与机动车发生事故，机动车负主要责任，行人负次要责任，除去交强险部分，机动车应当按80%赔偿。
经庭审举证、质证，合议庭对原、被告所举证据认定如下：（一）原告李鑫、李某所举证据一、二、三、四、五、六、七、九均具有真实性、合法性及与本案的关联性，对其证据效力予以认定；证据八安徽东升司法鉴定所司法鉴定意见书中对责任度的认定，因超出委托权限范围，对该部分证明目的不予采信，其余部分因具有真实性、合法性及与本案的关联性，对其证据效力予以认定；（二）被告王海港所举证据具有真实性、合法性及与本案的关联性，对其证据效力予以认定；（三）被告平安保险公司所举证据一具有真实性、合法性及与本案的关联性，对其证据效力予以认定；证据二因不具有合法性，对其证据效力不予认定。
根据上述认定的证据材料及庭审中当事人的陈述，审理查明的事实为：2014年12月2日21时，被告王海港驾驶皖S号小型轿车由东向西沿谯城区马园行驶至焕颜女子会所门口时，与前方由北向南横过马路的原告李鑫驾驶的电动自行车发生交通事故，导致原告李鑫受伤，电动车受损。该起事故经亳州市公安局交通警察支队二大队认定；被告王海港负事故的主要责任，原告李鑫负次要责任。事故发生后，原告李鑫在亳州市人民医院住院治疗8天，支付医疗费用16789.81元，后转至北京大学第三医院住院治疗15天，并于2014年12月16日在该院进行右侧全髋关节置换术，支付医疗费84228.84元，根据原告李鑫申请，于2015年6月4日对原告因发生车祸致右侧股骨颈病理性骨折出具皖东司鉴（2015）临鉴字089号伤残鉴定意见书，安徽东升司法鉴定所评定为Ⅷ级伤残，休息期360天、营养期90天、护理期150天；同时认为本次交通事故与目前的后果存在一定的因果关系，其责任度为50%。2015年10月8日，安徽新莱蒂克双方鉴定中心评定原告李鑫后期置换右侧人工全髋关节费用在4万元至5万元之间，人工髋关节的使用周期约为10至15年，每次置换人工髋关节的误工期拟定为30天。原告李鑫住院治疗期间，被告王海港垫付的治疗费22000元。
诉讼过程中，依据原告李鑫的财产保全申请，本院于2014年12月15日将被告王海港所有的皖S号小型轿车予以查封。
另查：皖S号小型轿车登记的所有人为王海港，该车在被告平安保险公司投保交强险和商业第三者责任保险，其中商业第三者责任保险赔偿限额为50万元并附加不计免赔。保险期限自2014年8月3日零时起至2015年8月2日24时止。该事故发生在保险期限内。
再查：原告李鑫于2013年10月4日与安徽泰源中药饮片有限公司签订固定期限劳动合同，合同期限自2013年10月4日起至2015年12月31日止。原告李鑫自2013年10月在该公司从事销售工作，每月的收入除固定工资3500元外，按年度销售总额的2%提成，两项相加，原告李鑫的日收入平均为295.98元／天，自2014年12月2日该交通事故发生至今李鑫一直请假，期间工资停止发放。
本院认为：公民的人身权应受法律保护。公民的身体受到侵害的，赔偿权利人有权要求赔偿义务人赔偿损失。机动车发生交通事故致人伤亡的，由保险人在机动车交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分，属于机动车一方责任的，应由机动车的保险人在第三者责任险限额内承担赔付责任。被告王海港为皖S事故车辆在被告平安保险公司购买了交强险和商业第三者险，现被保险车辆在保险期间发生保险事故，被告平安保险公司应当依照法律规定和保险合同的约定承担保险责任。被告王海港应赔偿的款项，由保险公司优先在交强险赔偿限额内支付，超出部分在商业第三者险限额内支付，不属于保险赔偿的部分，由被告王海港自行承担，王海港先行垫付的22000元予以抵减。
本院对原告李鑫本次交通事故造成经济损失项目及赔偿金额认定如下：
1、医疗费。根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证确定为101018.65元（16789.81元＋84228.84元）。
2、伙食补助费。按每天100元的标准确定，实际住院23天，即2300元（23天100元／天）、后期置换人工髋关节按五次计算，每次住院天数按30天确定，即15000元（30天100元／天5次），伙食补助费合计为17300元。
3、住院期间残疾器具费4211元。
4、住院期间住宿费（含鉴定期间住宿费）6652元。
5、交通费。住院期间（含鉴定期间）交通费2416元、出租车费（含亳州、北京住院期间及鉴定期间的出租车费）974.6元、后期置换人工髋关节五次的交通费4500元（30天30元5次），合计确定为7890.6元。
6、误工费。原告李鑫受伤前系安徽泰源中药饮片有限公司员工，根据其住院天数、后期治疗休息期及收入情况，确定误工费为157757.34元。即（23天＋360天295.98元／天=113360.34元）、后期置换人工髋关节五次的误工费（30天295.98元／天5次=44397元）。
7、护理费。根据护理人员的收入状况和护理人数、休息期及后期治疗休息期的护理费为33708.28元。即（23天104.36元／天=2400.28元）、（休息期150天104.36元／天=15654元）、后期置换人工髋关节五次的护理费（30天104.36元／天5次=15654元）。
8、营养费。原告李鑫因本次交通事故健康受到损害，且其提供了医疗机构加强营养的建议，可以主张营养费，本院确定为7890元。即（23天＋90天30元／天=3390元、后期置换人工髋关节五次的营养费30天30元／天5次=4500元）。
9、残疾赔偿金。根据受害人伤残等级，按照上年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按20年计算，原告的残疾赔偿金为149034元（24839元／年20年30%）。
10、被扶养人生活费。根据被扶养人丧失劳动能力程度，按照上年度城镇居民人均消费性支出计算，被扶养人生活费41072.9元（16107元／年17年30%÷2人）。
11、鉴定费。根据鉴定机构出具的票据认定为3485元（1955元＋1530元）。
12、精神损害抚慰金。原告李鑫因本次交通事故身心遭受伤害并致伤残，本院酌情认定精神损害抚慰金为3万元。
13、财产损失805元（车辆损失435元＋评估费100元＋施救费270元）。
14、置换人工髋关节费用。对于原告李鑫置换人工髋关节的费用，根据鉴定意见，本院酌情认定原告李鑫置换的次数为五次，每次费用以4.5万元为宜，使用周期以12.5年计算，原告李鑫置换人工髋关节费用为225000元（4.5万元5次）。
综上，原告李鑫、李某的损失共计785824.77元。应由被告平安保险公司优先在交强险限额内支付12万元，超出部分665824.77元，被告王海港承担70%，即466077.34元，原告李鑫承担30%，即199747.43元。被告王海港应承担的466077.34元，由被告平安保险公司在商业第三者险限额内支付。被告王海港先行垫付的22000元，被告平安保险公司另行向被告王海港支付。综上，被告平安保险公司应向原告李鑫、李某支付保险金564077.34元（12万元＋466077.34元-22000元），被告王海港在本案中不再承担赔偿责任。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《最告人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司亳州中心支公司于本判决生效后十日内赔付原告李鑫保险金523004.44元。
二、被告中国平安财产保险股份有限公司亳州中心支公司于本判决生效后十日内赔付原告李某保险金41072.90元。
三、被告王海港在本案中不再承担赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3846元，保全费2020元，合计5866元，由被告王海港负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省亳州市中级人民法院。
审 判 长 王 雷
审 判 员 徐爱莲
人民陪审员 张利伟
二〇一六年三月十四日
书 记 员 彭中华
附：本案适用的法律条文
《中国人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。
《中华人民共和国道路交通安全法》
第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：
（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。
（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。
交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。
《中华人民共和国保险法》
第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。
责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。
责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十六条残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。
辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第十一条受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。