江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏01民终566号
上诉人（原审被告）：蓝深集团股份有限公司，住所地南京市六合区雄州镇雄州东路305号。
法定代表人：余必升，该公司董事长。
委托诉讼代理人：卜晓宁，江苏衡顺达律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐秋，男，1982年9月17日出生，汉族，住南京市六合区。
委托诉讼代理人：孙鸿举，江苏六骏律师事务所律师。
上诉人蓝深集团股份有限公司（以下简称蓝深集团公司）与被上诉人徐秋追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，不服南京市六合区人民法院于2017年11月23日作出的（2017）苏0116民初5881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月12日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
蓝深集团公司上诉请求：撤销原判，发回重审或者依法改判蓝深集团公司无需支付徐秋加班工资、违法解除劳动合同赔偿金。事实和理由：一、关于入职时间。一审认为蓝深集团公司未能提供职工名册，因此承担举证不能的不利后果过于教条。蓝深集团公司在一审提供的由徐秋签字认可的劳动合同书、关于与徐秋终止或解除劳动合同的证明均可以证明徐秋于2008年1月入职。二、关于加班工资的计算基数以及已发加班工资的数额。双方签订的劳动合同书第四条劳动报酬中关于加班的标准有明确的约定：超过法定工作时间以外的劳动定额，应当按照法定加班工资的标准计算。根据蓝深集团公司提供的工资表，对于在8小时之内基本完成劳动定额的全部发放了基本工资，超过8小时之外完成的劳动定额是以加班1、加班2的形式体现的，即延时加班工资为（基本工资+营养费+其他）÷21.75×8×1.5×延时小时数，周六、日加班工资为：（基本工资+营养费+其他）÷21.75×8×2×周六、日加班小时数。蓝深集团公司支付的加班工资都是按照上述符合法律规定的方法计算的，徐秋亦从未对加班工资的计算提出过异议。蓝深集团公司已经足额支付徐秋加班工资。一审按照徐秋陈述的标准来计算加班工资的计算基数，无视蓝深集团公司的举证是错误的。三、关于解除劳动合同的合法性。1.一审认定蓝深集团公司提供的工会会议纪要，无形成时间的工会印章，也无参会职工的签名，因此不能证明蓝深集团解除劳动合同规定经民主程序制定，是错误的。首先，蓝深集团公司提交的工会的会议纪要记载了工会代表参与讨论通过上述规章制度的过程，有会议的时间、地点、有参会人员名单、有会议的内容，是2011年9月29日上述规定出台的当天最原始的记录，并不是工会发的文件，因此无需工会盖章。徐秋诉讼之后，工会在该会议纪要上盖章，只是为了证明会议的真实性。蓝深集团工会向一审作出的书面情况说明，证明了解除劳动合同规定经过民主程序制定的事实。其次，会议纪要是对会议经过事实内容的记载，无需每个参会人员的签字，所有参会人员都签字也不切实际。2.一审以蓝深集团公司没有开除另外两名职工为由，推断徐秋的行为不违反解除劳动合同规定是错误的。徐秋等四人围殴调度员的事实清楚，蓝深集团公司可以依据规定解除劳动合同，但有权根据事后劳动者的认识和悔改程度等因素自主确定解除劳动合同或者留用的情况。综上，一审对蓝深集团公司的举证要求过于苛刻，请求二审法院查明事实后，撤销原判，发回重审或依法改判。
徐秋辩称：一、用人单位应对工资、工作时间、加班费的计算方式等承担举证责任。本案中，关于入职时间和加班工资的计算方式，蓝深集团公司一审中没有提供充足的证据予以证实，应当承担举证不能的法律后果。1.关于入职时间，蓝深集团公司主张依据其提供的合同书记载的起始时间为准，徐秋也提供了在蓝深集团公司主张的开始时间之前，蓝深集团公司支付工资的相应事实，已经证伪了合同上写明的入职时间。2.关于加班工资，蓝深集团公司在一审中并没有充分说明相应的计算方法，其表述加班工资按照具体零件的复杂程度来测算，而在上诉状中又明确表述加班工资计算方式为基本工资+营养费+其他等，徐秋对此不予认可。就加班工资计算基数，双方均无证据证明存在约定，一审根据《江苏省工资支付条例》相关规定，按照徐秋12个月的平均工资计算并无不当。二、关于解除劳动合同的合法性问题。1.蓝深集团公司以会议纪要证明其规章制度经民主程序合法制定，而会议纪要无相关参会人员的签字，不能达到蓝深集团公司的证明目的，同时该规章制度未向劳动者公示，因此不能作为解除劳动合同的依据。2.蓝深集团公司认为徐秋与其他三位员工围殴调度员事实清楚，其可以依据规章制度的规定解除劳动合同，但可以根据事后每个人的认识和悔改程度等因素自主确定留用情况，该标准并无相应的依据，也未向徐秋如实告知。蓝深集团公司任意地选择适用规章制度违反公平公正的基本原则。综上，蓝深集团公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
徐秋向一审法院起诉请求：1、判令蓝深集团公司支付违法解除合同赔偿金120000元；2、判令支付克扣的徐秋2017年6月工资1500元，2016年8月至2017年7月延时加班工资补差9200元；3、判令蓝深集团公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：徐秋与蓝深集团公司签订了劳动合同，最后一期劳动合同的期限为2017年6月26日至2017年12月25日，徐秋的工作岗位为焊工。蓝深集团公司为徐秋缴纳了社会保险，通过银行转账的方式向徐秋发放工资，工资为下月发放上月工资，蓝深集团公司制作了工资表。2017年7月21日，蓝深集团公司依照《劳动合同法》第39条第2款向徐秋发出了解除劳动合同通知。
2017年7月25日，徐秋向南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后因徐秋不同意在仲裁委继续审理，该仲裁机关于2017年8月17日作出宁六劳仲案字（2017）第590号仲裁决定书，终结对该案件的审理。
关于解除劳动合同前平均工资，双方一致认可按照蓝深集团公司提交的工资表明细上2016年8月到2017年7月的应发工资来计算。经计算，徐秋解除劳动合同前平均工资为5480.93元[(6941.2+5522.3+5024.9+4828.1+6377.3+5922.9+5045.1+3082.8+5852.6+6050.6+6135.9+4987.5）÷12)]。2016年8月至2017年7月间，徐秋共存在工作日延时加班280小时、周六、日加班352小时。
以上事实，双方当事人无异议，一审法院予以确认。
对双方有争议的事实，一审法院分析评判如下：
1、关于徐秋入职时间，徐秋主张其实际入职蓝深集团公司的时间为2007年10月。蓝深集团公司主张徐秋入职时间为2008年1月，即为签合同的时间，提交了劳动合同书予以证明。经质证，徐秋对劳动合同书真实性无异议。
一审法院认证如下：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。职工名册应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。蓝深集团公司未提供职工名册，其提供的劳动合同书不能证明徐秋的入职时间，应承担举证不能的不利后果。故一审法院认定徐秋的入职时间为2007年10月。
2、关于徐秋加班工资的计算基数，已发加班工资的数额。徐秋主张按蓝深集团公司提交的工资表明细上2016年8月至2017年7月的应发工资来计算加班工资基数。蓝深集团公司主张以其提交的工资明细表上2016年8月至2017年7月的应发工资减去“加班1”和“加班2”的数额来计算加班工资基数。蓝深集团公司对自己的主张提交了2016年8月至2017年7月工资明细表的予以证实。经质证，徐秋对工资明细表的实发工资数额无异议，对工资明细表的基本工资、工资项目组成不予认可。
关于已发加班费的数额，徐秋主张已发工资数额里已经发了部分延时及周六加班费,但徐秋不清楚已发加班费的总数额，且徐秋认为蓝深集团公司是按一个晚班40元（3.5个小时）、一个白班120元（8小时）标准实际发放，低于国家标准。蓝深集团公司则认为，加班工资按照具体零件的复杂程度来测算，蓝深集团公司已足额发放了徐秋加班工资，不存在克扣，具体数额为工资明细表上的“加班1”和“加班2”工资项目。
一审法院认证如下：徐秋与蓝深集团公司均未提供证据证明双方对加班工资的计算基数有约定。蓝深集团公司对已发加班工资数额提供了工资明细表予以证实，徐秋对工资明细表上的加班费数额不予认可，蓝深集团公司提交的工资明细表上没有劳动者签字，蓝深集团公司也未向一审法院提交加班工资计算方式的相关依据，蓝深集团公司应承担举证不能的法律后果。徐秋主张其周六加班工资按延时工资计算，不违反法律规定，对其主张一审法院予以支持。一审法院采信徐秋主张的已发加班费计算方式，结合双方无争议的加班时间，蓝深集团公司已发放徐秋2016年8月至2017年7月加班费8480元（280÷3.5×40+352÷8×120）。结合双方一致认可的加班工资计算的应发工资数额，徐秋加班工资的计算基数为4774.26元[（5480.93×12-8480）÷12]。
3、关于蓝深集团公司与徐秋解除劳动合同是否符合法律规定。蓝深集团公司主张系合法解除，提供一组证据予以证明：1、蓝深集团公司解除劳动合同的规定的规章制度及其公示照片，证明对严重违反公司的规章制度的情形，单位可以解除劳动合同，且公司在规定出台后，在公示栏张贴公示；2、关于解除劳动合同规定的职工代表讨论的会议纪要，证明该规定经过职工代表大会，由公司的工会主席主持，职工代表参与，讨论通过后实施的，解除劳动合同的规定在内容和程序上合法、有效；3、徐秋所在水设车间上墙的规定，其中第2条规定，禁止打架、拉帮结派、带头闹事、煽动员工闹事等；4、六合区雄州街道人民调解委员会的一份社会矛盾纠纷受理表，证明徐秋等人围殴调度员的事实情况；5、现场照片、门诊病历，证明受害人脸部和手部被打伤以及工作现场被破坏；6、公司工会委员会的回复，证明公司征求了公司工会的意见；7、通报处罚公示，证明将闹事人员的处罚通报张贴在公示栏上；8、证人周某、葛某证言；9、公司工会出具的关于公司《解除劳动合同规定》形成过程的有关说明，证明解除劳动合同的规章制度形成程序合法；10、工会提供的蓝深集团关于召开二届一次职工代表大会的请示、女工委员会选举结果的报告、雄州街道工会委员会的批复、二届一次职工代表大会的议程、大会主席团成员名单、职工代表大会代表的推荐名单，证明蓝深集团的工会组织经过审批，合法成立，所产生的职工代表依法选举、报批。
经质证，徐秋对证据1中公司解除劳动合同的规定，徐秋从未听说过，对于其是否公示也不知情。蓝深集团公司提供的公示照片是打印件，非原始拍摄载体，不能反映其公示时间。对证据2，徐秋入职以来从未参与职工代表的选举，所谓参会人员能否代表职工制定相应的公司管理文件，不具有合法性，且该份会议纪要相关的参会人员也未签字，不能达到蓝深集团公司主张合法程序制定的证明目的。对证据3，徐秋在解除劳动合同前无相应的规定，车间的过道只有关于安全方面的规定。对证据4，真实性没有异议，但徐秋在该登记表上签字并达成协议是基于减少矛盾，大事化小、小事化了的目的，争议事实的记录并非全部的客观事实，且根据相关规定，双方之间就调解或者在调解过程中进行的自认是不能够作为判决时认定事实的依据。既使是四人对李德金进行围殴，也不能表明徐秋的行为更加严重。对证据5，李德金办公室是他自己砸的，毁坏程度也不严重。李德金受伤的照片，具体的细节徐秋不清楚，发生纠纷时，李德金只是轻微受伤，李德金在纠纷中是持有相关器械的。对李德金的病例，诊断报告真实性没有异议，从相关的病例和报告来看，李德金并未严重受伤。对证据6，徐秋并未了解，工会也向徐秋进行了调查，是在蓝深集团公司作出相应的解除后，公司工会配合其作出的，并非建立在客观事实调查的基础上。对证据7，系公司未经严肃的事实调查作出的，对该处罚徐秋不认可。对证据8，周某说其向员工宣读过规章制度，但其当时还是普通工人，还不是车间主任，其证言为虚假陈述。对葛某证言，其对解除劳动合同规定文件并不了解，也没有说明时间、地点，葛某陈述单位解除决定结合了当事人平时表现，解除合同的依据又发生了变化，和单位处罚的事实又不一样了。对证据9，这份说明由蓝深集团公司加盖公司盖章，因此该份材料是蓝深集团公司的陈述，并非相应的证据，对其陈述的内容，尤其是关于解除劳动合同规定形成是否合法，徐秋不予认可。对证据10，关于工会选举和换届的情况，蓝深集团公司陈述是全体员工选举产生，而根据该证据，是推举产生。对工会形成过程的请示、雄州街道批复没有异议。工会的选举和成立并不足以补正解除劳动合同规定制定过程的合法性。徐秋从来没有选举过职工代表，也不知道谁是职工代表。
一审法院认证如下：对蓝深集团公司提交的《蓝深集团解除劳动合同规定》，蓝深集团公司提供了一份工会的会议纪要和工会说明来证明该文件经过职工代表大会讨论形成，一审法院认为，蓝深集团公司提交的该会议纪要无形成时间的工会印章，也无参会职工的签名，且该纪要上的列席人员周某出庭作证时也未能证明该制度出台前征求了职工意见，故蓝深集团公司主张其《蓝深集团解除劳动合同规定》经民主程序制定，证据不足，一审法院不予采信。同时，徐秋与其他三人一起与被害人发生打架纠纷，经街道人民调解委员会调解由蓝深集团公司协调解决。蓝深集团公司对其他人员进行撤销职务和罚款的处罚，而对徐秋作出解除劳动合同的处罚，但并未提供证据证明徐秋存在比其他人员更为严重违反用人单位规章制度的情形，蓝深集团公司据此与徐秋解除劳动合同没有事实依据且规章制度也不符合《劳动合同法》规定的制定程序，故一审法院认定蓝深集团公司与徐秋解除劳动合同系违法解除。
本案一审的争议焦点为：1、蓝深集团公司与徐秋解除劳动合同是否合法；2、蓝深集团公司是否存在克扣徐秋2017年6月工资；3、蓝深集团公司是否少发徐秋2016年8月至2017年7月的加班工资。
关于第一项争议焦点：如前所述，一审法院认为蓝深集团公司据以与徐秋解除劳动合同没有事实和法律依据，系违法解除劳动合同，故应向徐秋支付解除劳动合同赔偿金。结合徐秋的入职时间、解除劳动合同前平均工资，蓝深集团公司应向徐秋支付违法解除劳动合同赔偿金109618.60元（5480.93×10×2）。
关于第二项争议焦点：徐秋的工资收入与当月产品的工时复杂程序、加班时间等相关，徐秋现无证据证明蓝深集团公司存在克扣其2017年6月份工资，一审法院对其主张不予支持。
关于第三项争议焦点：如前所述，蓝深集团公司已发放徐秋2016年8月至2017年7月加班工资8480元，结合徐秋加班工资的计算基数及加班时间，蓝深集团公司未足额发放徐秋2016年8月至2017年7月的加班工资。经计算，徐秋主张的9200元加班工资未超过法律规定应支付加班工资的差额，一审法院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、自判决生效之日起十日内，蓝深集团公司向徐秋支付违法解除劳动合同赔偿金109618.60元、加班工资9200元，合计118818.60元；二、驳回徐秋的其他诉讼请求。
如果未能按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取计5元，由蓝深集团公司负担，予以免收。
本院审理期间，双方当事人对一审法院查明的事实不持异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。
徐秋在二审中提供2007年12月工资银行流水记录，证明2007年12月就有蓝深集团公司向其发放工资的记录，其入职时间不是劳动合同上所写的2008年1月，而是其主张的2007年10月。经质证，蓝深集团公司对证据不持异议，但认为徐秋提供的银行流水记录是2007年12月，不足以证明其入职时间为2007年10月。本院认为，该证据真实、合法、有效，本院依法予以确认。该证据虽不能直接证明徐秋的入职时间为2007年10月，但因用人单位对劳动者的入职时间负有举证责任，蓝深集团公司提供的劳动合同上记载的入职时间被否定后，一审法院采信劳动者主张的入职时间2007年10月并无不当。
蓝深集团公司在二审中申请证人李某、张某、王某、周某、柏某出庭作证，证明规章制度《解除劳动合同规定》经过了职工代表大会讨论通过，并已张贴公示。经质证，徐秋认为证人均为管理层，证言明显偏向蓝深集团公司，且几个证人之间的陈述存在着相互矛盾的地方，不能达到蓝深集团公司的证明目的。本院认为，五位证人来某不同的部门和岗位，证人证言相互印证，足以证明规章制度《解除劳动合同规定》经过了民主程序和公示程序。
本院认为，本案的争议焦点是：1.蓝深集团公司是否足额发放了加班工资？2.蓝深集团公司依据规章制度《解除劳动合同规定》与徐秋解除劳动合同是否合法？关于第1项争议焦点，用人单位对工资发放项目明细负有举证义务。蓝深集团公司提供的工资明细表上无劳动者签名，劳动者亦不予认可，故蓝深集团公司应承担举证不能的法律后果。一审法院采信劳动者的主张计算加班工资，并无不当。关于第2项争议焦点，如前所述，蓝深集团公司在二审中提供了新证据
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证人证言，可以证明规章制度《解除劳动合同规定》经过了民主程序和公示程序，可以作为本案的审理依据。蓝深集团公司根据相关事实证据，认定徐秋存在严重违纪行为，依据规章制度《解除劳动合同规定》的规定，在履行了通知工会程序后，作出与徐秋解除劳动合同的决定并不违法。一审认定蓝深集团公司解除与徐秋的劳动合同行为违法并判决蓝深集团公司支付徐秋违法解除劳动合同赔偿金有误，应予纠正。综上，本院对蓝深集团公司的上诉请求部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持南京市六合区人民法院(2017)苏0116民初5881号民事判决第二项；
二、变更南京市六合区人民法院(2017)苏0116民初5881号民事判决第一项为：自本判决生效之日起十日内，上诉人蓝深集团股份有限公司向被上诉人徐秋支付加班工资9200元；
三、驳回上诉人蓝深集团股份有限公司其他上诉请求。
一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均予以免收。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 崔玉文
审判员 王晓燕
审判员 雒继周
二〇一八年四月九日
书记员 顾 欢