浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙06民终4511号上诉人（原审被告）：浙江帅康营销有限公司，住所地浙江省余姚市低塘街道东北路888号。统一社会信用代码91330281780437376。法定代表人：徐新建，董事长。委托诉讼代理人：付兆海，男，系公司员工。被上诉人（原审原告）：陈茂根，男，1967年11月20日出生，汉族，住浙江省临海市。上诉人浙江帅康营销有限公司（以下简称帅康营销公司）因与被上诉人陈茂根劳动争议纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602民初5836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月12日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案经本院院长批准，延长审限二个月。现已审理终结。浙江帅康营销有限公司上诉请求：1.撤销原判第一项，依法改判“上诉人支付经济补偿金13230元”；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人于2013年10月1日签订的《劳动合同》第四条第（二）项约定：“试用期满后，乙方（指陈茂根）的月平均工资为不低于当地最低工资标准”，除此之外，双方从未就陈茂根的工资作出过约定。事实上，上诉人除每月向被上诉人发放1216元（已扣除其个人应承担的社保费用254元）外，未向陈茂根支付过其他劳动报酬。二、被上诉人一审时提供的“工资单”系案外人绍兴昕春电器有限公司制作，上诉人对其真实性不予认可。超过最低工资标准部分的劳动报酬，昕春公司是否发放以及超出部分工资额多少与上诉人无关，昕春公司向被上诉人发放劳动报酬系其经营自主权，上诉人无权干涉。在计算经济补偿金时，不应将昕春公司支付部分计入陈茂根的月平均工资，原审将陈茂根的月平均工资认定为3233.33元于情于法均不符。三、上诉人与被上诉人并非劳务派遣关系，原审认定双方系劳务派遣关系系适用法律错误。被上诉人在2016年5月至2017年4月期间未提供正常的劳动，故无权要求上诉人支付相应的工资。被上诉人陈茂根向本院提交书面答辩意见称：一、被上诉人与上诉人签订有劳动合同，双方的劳动关系合法有效。被上诉人在上诉人处工作年限为9年，根据劳动法相关规定，上诉人应支付9个月的经济补偿金；被上诉人的平均工资为3214.67元/月，包括帅康公司发放的1470元/月，由办事处代发1730元/月，另有过节费、高温费等；二、上诉人与昕春公司之间的经济往来关系与被上诉人无关，被上诉人是从帅康公司及办事处领取工资，根据《公司法》相关规定，承担民事责任的主体系帅康公司。综上，一审判决基本事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审原告陈茂根向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付拖欠工资38900.04元（2016年5月至2017年4月）：2.被告因未及时足额支付劳动报酬，需向原告支付经济补偿金55108.39元；3.被告因违法解除劳动合同，需向原告支付赔偿金110216.78元；4.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告陈茂根于2008年9月1日进入被告帅康营销公司工作。2009年1月1日，原告与被告签订《劳动合同》一份，约定合同期从2009年1月1日起至2011年12月31日止；岗位为服务岗位，工作地点为金华。2010年9月6日，因被告安排原告与金华亚泰商贸有限公司签订劳动合同，双方劳动合同自2010年9月6日解除。被告为原告在金华地区的社会保险缴纳至2010年9月。后原告实际未与金华亚泰商贸有限公司签订劳动合同。2010年10月16日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《劳动合同》一份，约定合同期从2010年10月1日起至2013年9月30日止；岗位为售后，工作地点为甲方驻地办事处的所辖区域内。2013年10月1日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《劳动合同》一份，约定合同期从2013年10月1日起至2016年9月30日止；岗位为安装维修工；工作地点为甲方驻地办事处的所辖区域内；根据工作需要，经甲乙双方协商一致，可以变更工作地点；月工资不低于当地最低工资标准。合同还对其他事项进行了约定。原告陈茂根实际在绍兴地区的绍兴昕春电器有限公司工作，其工资由被告帅康营销公司发放（扣除社保个人缴纳部分后）和绍兴昕春电器有限公司发放两部分组成。2016年4月，绍兴昕春电器有限公司不再作为帅康产品在绍兴地区的经销商。案外人新的经销商不需要原告在原岗位工作。后，原告与被告帅康营销公司曾就原告工作情况进行过协商。2016年5月20日，被告帅康营销公司出具《关于要求陈茂根同志到岗上班的函》一份，载明因公司经营需要，并根据公司2013年10月1日与原告签订的劳动合同之约定，现书面通知原告到运营中心售后服务部报到上班。请原告在收到函后3日内到营运中心售后服务部报到；若未在上述期日报到，公司将依据《劳动合同法》、《帅康员工手册》及其相关规定，作出旷工处理。原告陈茂根收到该函后，于2016年5月23日出具《“关于要求陈茂根同志到岗上班的函”的回复函》一份给被告帅康营销公司，不同意到营运中心售后服务部（余姚地区）工作。2017年4月28日，被告出具《解除劳动合同通知》一份给原告，载明“因公司经营调整工作的需要，自2016年4月11日起，公司终止了与原绍兴经销商绍兴昕春电器有限公司的代理合作关系，新经销商绍兴炜杰商贸有限公司因故不同意接收你的入职，导致公司与你签订的劳动合同无法继续履行，公司曾多次就变更工作地点事宜与你进行协商，但至今未达成任何结果。现公司依据劳动合同法第四十条（三）款，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，双方无法达成变更协议之规定，以书面方式通知你：2017年4月30日起与你解除劳动合同（该日期与你社保缴纳截至期等同）。公司将额外支付你一个月工资，并依法向你支付经济补偿（补偿标准依据相关法规执行）”。经核实，原告实际于2017年5月5日收到该通知。原告的工资实际发放至2016年4月份。原告的社保实际缴纳至2017年4月。原告陈茂根曾于2017年5月3日向绍兴市越城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委未予受理。原告遂诉至法院。另查明：2014年9月26日，被告帅康营销公司决定，自2014年9月27日起，撤销绍兴办事处，免去应圣伟办事处经理的职务，将原绍兴办事处所辖区域调整为代理制经营模式，由应圣伟接管代理，交接时间为自2014年9月27日起。2014年9月30日，被告帅康营销公司与应圣伟签订《绍兴代理区域移交合同》一份。后，被告帅康营销公司（甲方）与应圣伟（乙方）签订《人事补充合同》一份，约定甲方所辖绍兴人员劳动关系保持不变，仍隶属甲方或甲方关联公司；甲方委托乙方对该部分员工进行日常管理，自业务交接日（2014年9月30日）之后，所涉及的劳动报酬和相关福利费用由乙方承担；每月15日前，乙方将隶属甲方（或甲方关联公司）的员工工资（标准为当地最低工资）清单加盖乙方公章后，传真至甲方人力资源部门，并将工资清单原件寄至甲方备案，由甲方代为发放当地最低工资并按当地社保政策代为缴纳社保，费用由甲方向乙方收取；如乙方后续聘用财务经理，财务经理的工资及社保等费用由甲方承担至2014年12月31日，此后由乙方全额承担。改制后，包括原告陈茂根在内的27名被告员工实际被派至绍兴地区（应圣伟处）工作。后，被告帅康营销公司（甲方）与应圣伟（乙方）、绍兴昕春电器有限公司（丙方）签订《三方协议》一份，就乙方向丙方概括转让合同权利义务达成一致。一审法院认为，本案原告与被告合同约定的工作地点为被告驻地办事处所辖区域内，后因被告经营模式变更，原绍兴办事处所辖区域调整为代理制经营模式，原告实际被派至绍兴地区单位工作，双方之间劳务派遣合同关系事实清楚。被告实际于2017年4月30日解除与原告的劳动合同关系，且原告缴纳社保至2017年4月，2017年5月起不再为原告缴纳社保，故该院确认双方的劳动合同于2017年4月30日解除。根据法律规定，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。本案中，新的经销商更换后，原告与被告协商工作事宜，被告应支付原告无工作期间的工资。现被告实际支付原告工资至2016年4月，其后未支付工资的事实清楚，原告要求被告支付拖欠的2016年5月至2017年4月共12个月工资，符合法律规定，因该期间原告未从事用工单位工作，应按被告所在地余姚市最低工资标准1660元支付工资，故被告应支付给原告12个月工资共计17108.79元（经核实，扣除社保个人缴纳部分，其中2016年5月233.83元，2016年6月至12月每月249.98元，2017年1月至4月每月206.88元，共计2811.21元）。关于被告帅康营销公司是否违法解除问题。原、被告双方合同约定的工作地点为甲方驻地办事处的所辖区域内，原告实际在绍兴办事处工作；后被告原绍兴办事处所辖区域调整为代理制模式，绍兴地区经销商变更为绍兴昕春电器有限公司，原告被派遣至绍兴昕春电器有限公司工作；其后绍兴地区经销商再次变更，新的经销商绍兴市炜杰电器有限公司不同意接收原告。至此，被告在绍兴地区无其他可派遣单位，因双方就协商变更工作地点问题无法达成一致，被告以劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经协商未能就变更劳动合同内容达成一致为由解除与原告的劳动合同，符合法律规定，且解除结果已书面通知工会，故被告解除与原告的劳动合同，不属于违法解除。原告要求被告支付违法解除赔偿金，依据不足，该院不予支持。关于原告在被告处工作年限问题。根据原告和被告均提交的人事补充协议所附绍兴人员名单显示，原告陈茂根的到职时间为2008年9月1日，该名单由被告帅康营销公司盖章确认，该院对原告于2008年9月1日入职被告予以确认。原告认为其于2000年9月进入被告处，但仅提供了2003年被告关联企业部分送货单和快递面单，未提供其他证据予以佐证其入职时间及其后工作情况，该院对原告的意见不予采信。被告认为双方2010年9月6日曾解除劳动合同，原告的工作年限由此中断，应从2010年10月1日起算的意见，该院认为原告系因接受被告安排，欲与金华地区案外人签订劳动合同之故，双方解除劳动关系，但实际原告并未与金华地区案外人签订劳动合同，而是2010年10月1日继续与被告建立劳动关系，结合补充协议附件确认的到职时间，可以视为双方劳动关系未中断，故对被告的该意见不予采信。被告解除与原告的劳动合同，被告应向原告支付经济补偿金。根据原告正常工作期间被告帅康营销公司月应发工资，以及绍兴昕春电器有限公司月应发工资计算，其月平均工资为3233.33元，结合原告工作年限按9个月计算，被告应支付给原告经济补偿金29099.97元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条，第四十六条、第四十七条、第五十八条之规定，判决：一、被告浙江帅康营销有限公司应于本判决生效之日起三十日内支付给原告陈茂根工资17108.79元、经济补偿金29099.97元；二、驳回原告陈茂根的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院围绕当事人的上诉请求与理由审查认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。该处的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，被上诉人与上诉人签订劳动合同，之后其接受上诉人指派至绍兴昕春电器有限公司工作，但其与上诉人之间的劳动关系并未发生变化。上诉人称被上诉人的工资其仅发放1470元，其余部分应由经销商发放，但该约定仅是上诉人与经销商之间对被上诉人的工资如何发放的约定，并未改变被上诉人与上诉人之间的劳动合同关系。被上诉人一审提交的工资单与另案生效判决确认的工资单一致，一审法院对此予以认可并无不当。故一审根据被上诉人实收的月工资及年终奖，认定被上诉人的月平均工资为3233.33元，并以此为基数计算上诉人应支付的经济补偿金，并无不当。另，被上诉人虽于2016年5月至2017年4月未到上诉人指定的地区工作，但此期间仍处于劳动关系存续期间，一审按照被告所在地的最低工资标准确定上诉人应支付被上诉人的工资，于法有据，并无不当。综上所述，上诉人帅康营销公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人浙江帅康营销有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵启龙审判员  韦 玮审判员  姚 瑶二〇一八年三月二十八日书记员  孙心怡?*MERGEFORMAT?10??*MERGEFORMAT?9?