浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终9060号上诉人（原审原告）：宋城演艺发展股份有限公司。住所�：杭州市西湖区之江路148号。法定代表人：张娴，总经理。委托代理人（特别授权代理）：林淑军，浙江君秦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京木马星座文化传播有限公司。住所地：北京市朝阳区百子湾路**号院*号楼***号。法定代表人：唐虓珲,经理。被上诉人（原审被告）：唐虓珲，男，1980年11月15日出生，汉族，住杭州市西湖区。委托代理人（特别授权代理）：叶青、王赛雁，浙江杭天信律师事务所律师。上诉人宋城演艺发展股份有限公司（以下简称宋城演艺公司）因与被上诉人北京木马星座文化传播有限公司（以下简称木马公司）、唐虓珲企业借贷纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初1519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月18日立案受理后，依�组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋城演艺公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持宋城演艺公司的一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费用均由木马公司、唐虓珲承担。事实和理由：一审判决对于未归还借款本金、律师费承担以及保证人责任承担存在事实认定错误，法律适用错误，依据民事诉讼法第一百七十条第(二)项的规定，应当予以撤销并改判。具体理由如下：一、一审判决对于唐虓珲与宋城演艺公司之间的关系事实查明遗漏，一审判决唐虓珲无须承担连带还款责任系事实认定错误，适用法律不当。l、唐虓珲在本案中不仅是涉案债务的担保人，而且是共同还款人，一审判决对此事实查明遗漏。2015年5月13日，宋城演艺公司向唐虓珲的个人QQ邮箱发送了《还款承诺书》，一审判决已经查明唐虓珲已经收到该文件，并让木马公司盖章交给了宋城演艺公司。在前述《还款承诺书》最后一段写明“同时，我方承诺，对于北京术马星座文化传播有限公司的前述债务，唐虓珲以及木马星座股东愿意承担共同还款义务。”唐虓珲不仅是木马公司的法定代表人，而且也是木马公司的股东之一。涉案《还款承诺书》发给了唐虓珲个人，其明知承诺书中写明了自己要承担共同还款义务，而且其本人也是木马公司的股东，唐虓珲仍将《还款承诺书》盖章交给宋城演艺公司，可见唐虓珲同意作为共同还款义务人。虽然一审中，唐虓珲辩称不是其本人在《还款承诺书》上盖章，但宋城演艺公司只将《还款承诺书》发给了唐虓珲，如唐虓珲不同意《还款承诺书》中的表述，其完全可以将还款承诺书进行修改后再交给公司中的其他人盖章，更或者其完全可以不将《还款承诺书》交给任何人，直接不予理睬。但是从本案事实来看�宋城演艺公司收到了盖章的《还款承诺书》，里面明确表述了唐虓珲与木马公司的股东对木马公司的债务承担共同还款责任，故虽然唐虓珲未亲笔在《还款承诺书》上签字，但是其已经以行为表明了其同意还款承诺书的意思表示。故，即便撇开唐虓珲是否是涉案债务的担保人以及担保期间问题，唐虓珲已承诺对涉案债务承担共同还款责任，一审判决对此事实未予以查明。而对于本案债务人以及共同还款人，宋城演艺公司的一审起诉时间尚在诉讼时效内，唐航辉当然应当承担还款责任。一审判决仅适用担保法判决驳回宋城演艺公司对唐虓珲的诉讼请求，属于法律适用错误。2、唐虓珲作为涉案债务的担保人身份，并未在《还款承诺书》上签字，即担保人并未同意债权人与债务人延长借款期限，一审判决认定唐虓珲的担保期间按照《还款承诺书》中的还款时间计算，属�事实认定错误。按照涉案《借款合同书》原约定，120万元的债务本息分两笔等额归还，还款期限分别为2015年2月23日、2016年8月23日，且担保人对债务本息承担连带保证责任。故唐虓珲对债务的保证期间分别为2015年2月23日至2015年8月23日，2016年8月23至2017年2月23日。2015年4月13日及2015年5月13日，宋城演艺公司通过发送电子邮件《还款承诺书》的方式，要求唐虓珲履行担保责任。之后，木马公司将《还款承诺书》盖章归还，双方同意延长借款期限为在2015年4月10日归还15万，2015年12月31日归还45万。且《还款承诺书》的最后除了设置有债务人木马公司需要签章，还设置了“担保人”一栏签字。但是唐虓珲在一审时已声称其作为担保人不同意，故未签字。依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第三十条第二款规定：债权人与债务人对主合同�行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。故宋城演艺公司与木马公司在《还款承诺书》中延长还款期限的约定对作为保证人唐虓珲无效，故保证人的保证期间不变，仍是2015年2月23日到2015年8月23日。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第三十四条第二款规定：连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。2015年5月13日，宋城演艺公司将《还款承诺书》发给保证人，就已经要求其承担担保责任，故本案自2015年5月13日至2017年5月13日属于保证合同的诉讼时效。在此期间内，宋城演艺公司已经向一审法院提起诉讼，则担保人应当承担保证责任。基于以上事实，无论是基于共同还款人的地位�还是基于担保人的地位，唐虓珲都应当承担还款义务，一审判决查明事实遗漏，判决唐虓珲不承担责任错误。二、本案律师费已在借款合同书中明确，一审法院认定双方对律师费未约定属于事实认定错误。涉案《借款合同书》第二条第三款表述：质押担保范围为本《借款合同书》下的借款本金、利息、违约金及实现债权的其他费用(包括但不限于法院诉讼费、律师费等)。可见，合同中已明确约定了“律师费”是担保的范围。依据《担保法》的规定，担保的范围是主债务的范围，不可能超出主债务的范围做担保，在涉案借款合同中虽仅在担保条款体现了律师费的约定，但是依据担保范围与主债务的关系可以表明，债权人与债务人对于律师费的承担有约定，否则根本不会在担保条款另列一条。本案中，宋城演艺公司作为非违约方有权根据合同内容要求违约方承担赔偿损失的责任。一审法院认定诉请律师费无事实及法律依据是错误的。三、一审判决认定木马公司归还的15万元是双方认可的本金，系事实认定错误。涉案《还款承诺书》约定2015年4月10日前还款15万元。但事实上，木马公司是到2015年4月13日才支付15万元。根据《借款合同书》的约定，木马公司如违反约定的，宋城演艺公司有权宣布借款提前到期并要求其在规定期限内偿还本金及利息，且需按日支付千分之五的违约金。故只要超过2015年4月10日木马公司未按期归还，宋城演艺公司都有权宣布涉案借款本息提前到期。涉案120万元借款自2013年8月出借给木马公司，利息是6.15%，在2015年4月13日，涉案借款的利息都已经有十几万之多，宋城演艺公司认定15万元先归还利息合法有据。一审仅依据《还款承诺书》是双方合意，而忽略了《还款承诺书》中的还款时间约定，认定15万元是�还借款本金，属于事实认定错误。综上所述，一审判决多处事实认定错误，适用法律错误，唐虓珲应当对涉案120万元借款本息及违约金、律师费款项承担还款义务，请求二审法院依法改判。唐虓珲答辩称：一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，处理恰当。（1）宋城公司未在保证期间内向唐虓珲主张保证责任，故唐虓珲不再承担保证责任。涉案《借款合同书》第一条第6款明确约定：主债务人木马公司应于2015年2月23日和2016年8月23日分两次归还本金和利息。涉案《借款合同书》第二条第7款约定由唐虓珲为涉案主债权承担无限连带责任，但未明确约定保证期间。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届�之日起六个月。”第一期还款期限届满（2015年2月23日）后，因主债务人木马公司未履行还款义务，宋城演艺公司通知木马公司要求立即归还全部借款本金及利息，意即按照《借款合同书》第三条提前宣布涉案主债权提前到期，故涉案主债权的保证期间为2015年2月24日至2015年8月23日。宋城演艺公司从未在该保证期间内，要求唐虓珲承担保证责任，《担保法》第二十六条规定“连带责任保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，未在上述期间内要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，唐虓珲不再承担保证责任。（2）唐虓珲从未承诺对借款承担共同还款责任。唐虓珲从未承诺对借款承担共同还款责任，宋城演艺公司要求唐虓珲承担共同还款责任，没有法律依据。（3）一审法院认定部分事�有误，但因不影响判决结果，故唐虓珲未提起上诉。一审法院认定的担保期间为2015年12月31日起计至2016年6月30日（45万）和2016年8月23日起计至2017年2月23日止，唐虓珲认为保证期间随着主债权的提前届满而提前起算，具体保证期间为2015年2月24日至2015年8月23日。另外，552×××＠ｑｑ.ｃｏｍ并非唐虓珲的邮箱，宋城演艺公司并未向唐虓珲发送还款承诺书。因该部分内容的认定不影响判决结果，故唐虓珲未提出上诉。综上，宋城演艺公司未在保证期间内要求唐虓珲承担担保责任，故唐虓珲免除担保责任。唐虓珲从未承诺对借款承担共同还款责任，故唐虓珲无需承担还款责任。一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，处理恰当。宋城演艺公司的上诉理由自相矛盾，且没有事实依据，现请求二审维持原判，驳回宋城演艺公司的全部上诉请求。木马公司未向本�提交书面答辩意见。宋城演艺公司向一审法院起诉请求：1、木马公司归还宋城演艺公司借款本金1200000元，并支付利息2616.7元（以1200000元为基数，按照年利率6.15%自2013年8月23日起计至2015年2月23日）；2、木马公司支付宋城演艺公司逾期还款违约金536136.4元（以1200000元为基数，按照年利率24%自2015年2月24日起暂计至2017年2月20日，要求计算至实际清偿之日止）；3、木马公司支付宋城演艺公司律师费50000元；4、唐虓珲对木马公司的上述债务承担连带清偿责任；5、本案诉讼费由唐虓珲、木马公司承担。一审法院认定事实：2013年8月26日，宋城演艺公司转账1200000元至木马公司账户。2013年8月27日，宋城演艺公司（出借方、甲方）与木马公司（借款方、乙方）及唐虓珲（丙方）签订《借款合同书》一份，载明：一、借款条款。1、借款金额：1200000元；2�借款用途：用于归还乙方与交通银行北京中关村园区支行于2011年8月签订的《小企业流动资金借款合同》中100万借款本金；乙方与北京品智兄弟文化传媒有限公司于2013年3月签订的《企业借款合同》中20万借款本金。3、借款利率：年利率按照银行同期贷款基准利率计算，目前为6.15%。4、借款期限：36个月，自2013年8月23日至2016年8月23日止。…6、借款的归还：按照利随本清方式还款，乙方于2015年2月23日及2016年8月23日分两次归还贷款本金和利息，每次还贷款本金人民币陆拾万元整及相应的贷款利息。借款和利息结清后，甲方给乙方开具收款凭证。如推迟还款，乙方须按所欠本息合计金额另按日支付千分之五违约金。二、质押和保证条款。1、乙方向甲方提供的质押财产是：乙方所有的6项著作权。2、乙方应保证其完全所拥有6项著作权，且不存在任何法律上的瑕疵。3�质押担保范围为本《借款合同》下的借款本金、利息、违约金及实现债权的其他费用。…7、若乙方未能按期还款，则乙方将质押物所有权全部转让给甲方所有，或甲方有权拍卖质押物所得价款优先受偿，如果质押物拍卖价款不足以偿还借款本息，作为乙方法定代表，乙方个人承担无限连带责任保证，负责偿还所欠甲方本息及相关费用，甲方有权选择偿还方式。三、本合同的有效期内，发生下列事项之一的，甲方有权宣布本同下的借款提前到期，要求借款人在规定期限内偿还本金及利息而无需为正当行使上述权利所引起的任何损失负责。1、乙方违反本合同借款条款中的任何条款。2、乙方未按合同借款用途使用借款而发生可能影响到其归还甲方借款本息的行为。3、因任何原因导致甲乙方解除2013年7月签订的《业务合作协议》。2015年2月23日，木马公司未按约归还第一�借款。2015年4月13日及2015年5月13日，宋城演艺公司向唐虓珲邮箱（552×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）发送还款承诺函，要求其承担担保责任。2015年5月13日，木马公司向宋城演艺公司出具还款承诺书一份，载明：“鉴于2013年8月27日，贵方与我方签订《借款合同书》一份，约定：木马公司向贵方借款人民币壹佰贰拾万元整，并对借款用途、权利义务等作出约定，并由唐虓珲对前述债务承担担保责任。嗣后，贵方于2013年8月26日向木马公司提供合计人民币壹佰贰拾万元的借款，但木马公司、唐虓珲未依约归还借款。为此，我方就后续还款事宜承诺如下：对于前述债务本金分为三期偿还，分别为：2015年4月10日前还款15万、2015年12月31日前还款45万、2016年8月23日前还款60万。对于前述债务利息，我方承诺按如下方式偿还：2015年12月31日前合计偿还60万元及相应的利息，利率按银行同期贷款基准利率6.15%计算。同时，我方承诺：对于木马公司的前述债务，唐虓珲及木马公司股东愿意承担共同还款义务。即使届时债务被认定无效，唐虓珲及木马公司股东也将承担全额赔偿责任。”后经宋城演艺公司多次催讨，木马公司于2015年4月13日向宋城演艺公司支付150000元后，剩余借款本息均未支付。宋城演艺公司为此提起诉讼并支付律师代理费50000元。一审法院认为：宋城演艺公司与木马公司、唐虓珲签订的《借款合同书》系当事人的真实意思表示，为有效合同，当事人均应按约履行。木马公司未按约还款，宋城演艺公司有权要求其归还借款。木马公司于2015年4月13日归还宋城演艺公司150000元，关于款项性质，宋城演艺公司认为系归还借款利息及违约金，木马公司认为系归还借款本金。原审法院认为，在案涉的还款承诺函中载明，“对于前述债务本金分为三期偿还，分别为：2015年4月10日前还款15万元、2015年12月31日前还款45万、2016年8月23日前还款60万”，宋城演艺公司对此承诺函亦予以认可，故木马公司归还的150000元应视为归还借款本金。故对宋城演艺公司要求木马公司返还借款本金1200000元的诉讼请求，原审法院对其中的1050000元予以支持。关于违约金，双方在《借款合同书》中约定违约金标准为日千分之五，现宋城演艺公司自动下调为年利率24%标准计算，系对自己民事权利的处分，且未损害他人权益，原审法院予以支持，但违约金应自2016年8月24日起算。以1050000元为基数，年利率24%为标准，自2016年8月24日暂计算至2017年2月20日的违约金为126700元。关于利息，双方在《借款合同书》中约定利息为年利率6.15%，现宋城演艺公司据此标准主张利息，合法有据，原审法院予以支持。以1200000元为基数，年利率6.15%为标准，自2013年8月26日计算至2015年2月23日的利息为112135元；以1200000元为基数，年利率6.15%为标准，自2015年2月24日暂计算至2015年4月12日的利息为9840元；以1050000元为基数，年利率6.15%为标准，自2015年4月14日计算至2016年8月23日的利息为89508元；以上利息合计211483元。关于宋城演艺公司要求木马公司承担律师费50000元的诉讼请求，双方对于律师代理费的负担并未有明确约定，宋城演艺公司主张律师费缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。唐虓珲为木马公司的上述债务提供连带保证担保，双方对保证期间未进行约定，宋城演艺公司于2015年4月13日及2015年5月13日向唐虓珲发送还款承诺书，要求其承担还款责任。关于宋城演艺公司要求唐虓珲承担连带保证责任的诉讼请求，原审法院认为，根据《中华人民共和国担保法》之规定，连带责任保证的保证人与债权人未�定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。另外，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》之规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。本案中，案涉借款合同中的45万元于2015年12月31日到期，剩余60万元于2016年8月23日到期，故45万元的保证期间应自2015年12月31日起至2016年6月30日止，60万元的保证期间应自2016年8月23日起计至2017年2月23日止。宋城演艺公司未在上述二段保证期间内要求唐虓珲承担保证责任，故唐虓珲免除保证责任。对宋城演艺公司要求唐虓珲对木马公司上述债务承担连带保证的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十四条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、北京木马星座文化传播有限公司于判决生效之日起十日内归还宋城演艺发展股份有限公司借款本金1050000元，支付利息211483元，合计1261483元。二、北京木马星座文化传播有限公司于判决生效之日起十日内支付宋城演艺发展股份有限公司违约金126700元（暂计至2017年2月20日，自2017年2月21日起至实际清偿之日止的违约金以未清偿部分本金为基数，按照年利率24%计算支付）;三、驳回宋城演艺发展股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务违约金。案件受理费减半收取10449元，由宋城演艺发展股份有限公司负担2340元，由北京木马星座文化传播有限公司负担8109元。宋城演艺发展股份有限公司于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；北京木马星座文化传播有限公司、唐虓珲于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。二审期间，各方均未向本院提交证据。经审理，本院除将一审认定的“2015年2月23日，木马公司未按约归还第一期借款。2015年4月13日及2015年5月13日，宋城演艺公司向唐虓珲邮箱（552×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）发送《还款承诺书》，要求其承担担保责任”纠正为“2015年2月23日，木马公司未按约归还第一期借款。2015年4月13日及2015年5月13日，宋城演艺公司向唐虓珲邮箱（552�××＠ｑｑ.ｃｏｍ、ｔａｎ×××＠ｍｕｍａｊｕｃｈａｎｇ.ｃｏｍ）发送《还款承诺书》”外，二审认定的其余事实与一审认定事实一致。本院认为：根据《借款合同书》约定，唐虓珲是对案涉借款承担连带责任的保证人，而《还款承诺书》中虽有所谓唐虓珲愿意对案涉借款承担共同还款义务的约定，鉴于唐虓珲未在承诺人处签字确认，故宋城演艺公司要求唐虓珲对涉案债务承担共同还款责任，依据不足。2015年2月23日，木马公司未按约归还第一期借款，宋城演艺公司于2015年4月13日及2015年5月13日分别向唐虓珲邮箱发送拟定好的《还款承诺书》。从《还款承诺书》内容来看，宋城演艺公司系与木马公司、唐虓珲就案涉借款本息的归还协商新的还款计划以及由唐虓珲承担共同还款责任，后仅有木马公司在《还款承诺书》中承诺人处盖章，唐虓珲未签字确认，�《还款承诺书》对唐虓珲无约束力。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第三十条第二款规定，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。故本案仍应按《借款合同书》认定唐虓珲的保证期间，原审法院按《还款承诺书》认定保证期间不当。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，《借款合同书》未约定保证期间，2015年2月23日到期借款60万元的保证期间为2015年2月23日至2015年8月23日，2016年8月23日到期借款60万元的保证期间为2016年8月23日至2017年2月23日。在第一期借款履行期限届满后，虽然宋城演艺公司分别于2015年4月13日及2015年5月13日向唐虓珲邮箱发送拟定好的《还款承诺书》，但从《还款承诺书》内容来看，宋城演艺公司系与木马公司、唐虓珲协商新的还款计划以及由唐虓珲承担共同还款责任，宋城演艺公司并未以借款到期为由要求唐虓珲作为担保人履行还款义务，原审认定宋城演艺公司发函要求唐虓珲承担担保责任不当，予以纠正。在宋城演艺公司明知唐虓珲拒绝在《还款承诺书》中承诺承担共同还款责任后，宋城演艺公司未能在保证期间内要求唐虓珲承担保证责任，唐虓珲对第一笔到期借款免除保证责任。在第二期借款履行期限届满后，宋城演艺公司也未在保证期间内要求唐虓珲承担保证责任，故唐虓珲亦免除保证责任。关于律师费50000元的负担，本案借贷双方约�的主债务范围并不包括实现债权的费用，虽然质押和保证条款中约定质押担保范围包括借款本金、利息、违约金及实现债权的费用（包括诉讼费、律师费等），但并未明确保证担保的范围，此应视作保证合同对律师代理费的负担未作约定，故宋城演艺公司要求支付律师费50000元的上诉主张不能成立。《借款合同书》约定，木马公司如未按约还款，宋城演艺公司有权宣布借款提前到期并要求其在规定期限内偿还本金及利息，但《还款承诺书》重新约定了还款期限，且在木马公司未能于2015年4月10日之前还款15万元时，宋城演艺公司也未宣布借款提前到期，故原审认定木马公司已归还的15万元系归还借款本金并无不当。综上所述，宋城演艺公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决实体处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十�第一款项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20898元，由上诉人宋城演艺发展股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  夏明贵审判员  袁正茂审判员  舒 宁二〇一八年四月二十三日书记员  边佳宁??