北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2016）京73行初5486号
原告西莫思图书有限公司，住所地香港特别行政区九龙弥敦道225号明珠广场7楼B室。
法定代表人李沛和，董事。（未到庭）
委托代理人丁红涛，北京嘉润律师事务所律师。
委托代理人王新锋，北京嘉润律师事务所律师。（未到庭）
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。（未到庭）
委托代理人李铁峰，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托代理人徐金燕，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（未到庭）
第三人涂苗，女，1985年12月22日出生，汉族，住北京市东城区。（未到庭）
委托代理人：孙涛，北京市君合律师事务所律师。
委托代理人：肖丹，北京市君合律师事务所律师。
案由：商标权撤销复审行政纠纷。
被诉决定：商评字[2016]第54987号关于第7477704号“SIMMONS”商标撤销复审决定书。
被诉决定作出时间：2016年6月22日。
本院受理时间：2016年10月19日。
开庭审理时间：2018年3月7日。
被告以第7477704号“SIMMONS”商标（简称诉争商标）构成修改前《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第四十四条第（四）项所指情形为由，作出被诉决定：复审商标予以撤销。
原告诉称：1、诉争商标是服务商标，指定使用在第35类替他人推销、进出口代理、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）等服务上。2、原告于2011年5月受让该诉争商标，后原告将诉争商标许可给东莞市佳鹰贸易有限公司和东莞市樟木头鸿发文具店使用，商标被许可人对诉争商标一直在进行使用。3、《国际注册用商品和服务国际分类表》第九版及第十版关于第35类的注释中已经删除了“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”的内容，同时在该类注释中注明：“本类尤其包括：为他人将各种商品（运输除外）归类，以便顾客看到和购买”。而商标被许可人的经营范围是迷你缝纫机、高档牙签盒、修改液等商品的零售，其经营方式是设立商店销售各类商品，在经营场所对其组织的各供货商生产的多种商品等予以归类、展示产品名称、价格、生产厂家信息等，由消费者自主选择、购买其需要的产品。因此，商标被许可人提供的商品零售服务属于第35类中的“替他人推销”，原告及商标被许可人在2012年1月16日至2015年1月15日期间（简称指定期间）对诉争商标进行了实际的商业使用。综上，被诉决定认定事实有误，适用法律不当，请求法院撤销被诉决定，并责令被告重新作出决定。
被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，行政程序合法，请求判决驳回原告的诉讼请求。
第三人述称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，行政程序合法，请求判决驳回原告的诉讼请求。
本院经审理查明：
一、诉争商标
1.注册人：原告
2.申请号：7477704。
3.申请日期：2009年6月17日。
4.标识：
5.专用权期限：自2010年11月21日至2020年11月20日。
6.指定使用服务（第35类）：进出口代理；替他人推销；替他人采购(替其他企业购买商品或服务)。
二、其他事实
商标评审阶段，原告提交了如下主要证据：1、经公证的诉争商标许可合同及备案通知书；2、标有“SIMMONS西莫百货”标识的销售“迷你缝纫机、高档牙签盒、修改液、办公软枕”等商品的销售小票，并附有东莞市佳鹰贸易有限公司发票专用章的广东省国家税务局通用手工发票；3、委托东莞市小香港印刷有限公司印刷宣传单的收款收据、报价单及宣传单，以及东莞市小香港印刷有限公司的网页截图。
第三人提交了如下主要证据材料：全国企业信用信息公示系统及全国组织机构代码管理中心查询“东莞市小香港印刷有限公司”的查询结果，用于证明“东莞市小香港印刷有限公司”很可能不存在，相关收据和报价单的真实性不应被认可。
本案诉讼阶段，原告未向本院补充提交证据。
第三人向本院补充提交了如下主要证据：1、原告销售单据中客服电话归属地查询结果；2、商标局商标申字[2004]第171号《关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》及相关说明；3、法院在先裁判文书。
上述事实，有诉争商标档案、被诉决定、各方当事人在商标评审阶段和诉讼阶段提交的相关材料及其陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、本案法律适用问题
现行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年《商标法》）于2014年5月1日施行。本案诉争商标于2010年11月21日核准注册，属于2014年《商标法》实施前核准注册的商标，商标评审委员会受理复审的时间为2015年10月8日，被诉决定作出时间为2016年6月22日，本案指定期间跨越2001年《商标法》和2014年《商标法》实施期间。根据法不溯及既往的原则，本案审理的实体问题应当适用2001年《商标法》，相关程序问题应当适用2014年《商标法》。
二、2001年《商标法》第四十四条第（四）项的适用问题
2001年《商标法》第四十四条第（四）项规定，连续三年停止使用注册商标的，由商标局撤销其注册商标。
商标的使用是指商标的商业使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告、展览以及其他商业活动中。对此本院认为，该条规定的目的在于促使商标注册人对其商标进行使用，发挥其商标功能，避免商标资源的闲置及浪费。因此，只要在指定期间将商标用作商品或服务的标识，发挥了商标识别商品或服务来源的作用，在商标权利人的控制下对商标进行了公开、真实的使用，即可认定该商标已经使用。反之，若无直接证据显示诉争商标于指定期间内实际进入了商品流通领域，发挥了区分商品或服务来源的作用，则不宜认定该商标实际进行了使用。
根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：原告提交的在案证据能否证明诉争商标于指定期间内在“替他人推销”服务上进行了真实、有效的商业使用。
《商标注册用商品和服务国际分类表》中第35类服务的主要目的在于“对商业企业的经营或管理进行帮助”，或者“对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助”。“替他人推销”服务指为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务从而赚取服务费的商业活动。对此，“替他人推销”服务应指为他人的商业活动提供服务，而不是为自己销售等商业活动提供服务，且“替他人推销”的主要商业利润模式为收取策划、咨询、宣传等服务费用，而非通过直接向消费者出售商品或服务，以价格差异获得商业利润的情形。
本案中，根据原告提交的如标有“SIMMONS西莫百货”标识的商品销售小票、盖有东莞市佳鹰贸易有限公司发票专用章的手工发票仅可以证明被许可人进行了商品零售业务，且没有进一步证据表明“西莫百货”与诉争商标权利人即原告、东莞市佳鹰贸易有限公司之间具有何种关联性。而原告提交的委托东莞市小香港印刷有限公司印刷宣传单的收款收据、报价单及宣传单等，仅可证明相关人员为促进销售而进行的宣传推广行为。显然，上述内容均不属于“替他人推销”服务的范畴。故此，原告提交的在案证据不能证明诉争商标在指定期间内在“替他人推销”服务上进行了公开、真实、合法地商业使用。
综上，被告作出的被诉决定证据确凿，适用法律正确，行政程序合法。原告的诉讼理由缺乏事实及法律依据，其诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告西莫思图书有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告西莫思图书有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告西莫思图书有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人涂苗可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时预交上诉案件受理费人民币一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 刘义军
人民陪审员 韩 婧
人民陪审员 宋巧丽
二〇一八年三月二十三日
法官 助理 宁 昀
书 记 员 范飞华