山东省东营市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁05刑终107号
抗诉机关东营市东营区人民检察院。
原审被告人刘永军，男，汉族。2007年7月6日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币2980元。因涉嫌犯危险驾驶罪于2017年4月10日被东营市公安局东营分局取保候审，2017年8月11日被东营市东营区人民法院取保候审。现取保候审于家中。
东营市东营区人民法院审理东营市东营区人民检察院指控原审被告人刘永军犯危险驾驶罪一案，于2017年10月23日作出（2017）鲁0502刑初415号刑事判决。宣判后，东营市东营区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年12月28日公开开庭审理了本案，东营市人民检察院指派检察员周博生、胡树新出庭支持抗诉，原审被告人刘永军到庭参加诉讼。现已审理终结。
原公诉机关指控：2017年1月25日19时35分许，被告人刘永军驾驶鲁Ｅ×××××号小型轿车，沿东营市东营区曲阜路由东向西行驶至香山路路口时，与沿香山路由北向南行驶至此处的被害人谢某驾驶的鲁Ｅ×××××号小型越野客车相撞，致车辆损坏，造成道路交通事故，且被告人刘永军肇事逃逸。经认定，被告人刘永军承担事故的全部责任。经检测，被告人刘永军血液中酒精含量为164ｍｇ／100ｍｌ，系醉酒驾驶机动车。
原公诉机关认为，被告人刘永军在道路上醉酒驾驶机动车，应以危险驾驶罪追究其刑事责任。被告人刘永军醉酒后驾驶机动车发生交通事故，并负事故全部责任，且肇事后逃逸，均应从重处罚。
原审判决认定：2017年1月25日中午，被告人刘永军与刘某等人在黄某某位于东营市东营经济技术开发区的家中饮酒，刘永军和刘某于当日下午17时许自黄某某家离开，之后刘永军驾驶鲁Ｅ×××××号捷达轿车搭载刘某沿东营市东营区辽河路自东向西行驶，19时23分许行驶至惠州小区路段。经呼气式酒精含量检测，刘永军的酒精含量为164ｍｇ／100ｍｌ。
原审法院认定上述事实的主要证据有证人刘某、谢某的证言、卡口监控照片、呼气式酒精含量检测单、查获经过及案件侦破情况、被告人刘永军的供述等。被告人刘永军对上述事实和证据予以认可。
原审法院认为，被告人刘永军违反道路交通安全管理法规，在道路上醉酒驾驶机动车，危害了公共安全，行为构成危险驾驶罪。公诉机关指控被告人刘永军系肇事司机，并负事故全部责任的证据不足，不予支持。被告人刘永军自动投案，并如实供述其醉酒驾驶机动车的犯罪事实，系自首，可从轻处罚。其为可能判处罚金的执行提供了财产保证，量刑时酌情考虑。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项、第六十七条第一款之规定，以危险驾驶罪，判处被告人刘永军拘役一个月，并处罚金人民币五千元。
宣判后，被告人刘永军服判，不上诉。东营市东营区人民检察院以“一审判决对发生交通事故时驾驶员为刘永军的事实未予认定属事实认定错误，导致量刑不当”为由提起抗诉。
二审期间，出庭检察员发表了“应认定刘永军醉酒后驾驶机动车造成交通事故”的出庭意见，其主要理由如下：第一，案发前12分钟的道路卡口照片显示，鲁Ｅ×××××号小型轿车的驾驶人系被告人刘永军，且该车所有人是刘永军，刘某当时处于醉酒状态，在十几分钟内更换驾驶人为刘某不符合常理。第二，谢某对发生事故时驾驶人是谁并不完全确定。其一审宣判后的两次询问笔录均称其在事故发生后没有第一时间下车，并不确定肇事司机是谁。第三，刘永军在侦查阶段“主驾驶座的门打不开”的供述系记忆错误，在其后的供述中予以更正，和刘某的证言相互印证，并与事故现场照片显示的肇事车右前侧受到严重撞击变形相吻合。且刘永军和刘某分别对谢某拍摄的照片进行了辨认，均认可刘永军从主驾驶先下的车。出庭检察员还当庭提交了刘永军讯问笔录两份、刘某询问笔录一份、谢某询问笔录两份。
原审被告人刘永军当庭表示认可抗诉机关的抗诉意见，请求法院从轻处罚。
经二审审理查明：
2017年1月25日中午，被告人刘永军与刘某等人在黄玉勇位于东营市东营经济技术开发区的家中饮酒，刘永军和刘某于当日下午17时许自黄玉勇家离开，由刘永军驾驶鲁Ｅ×××××号捷达轿车搭载刘某自东向西途径东营区辽河路向西城行驶。当日19时35分许，被告人刘永军驾车行驶至东营区曲阜路与香山路路口时，与沿香山路由北向南行驶至此处的谢某驾驶的鲁Ｅ×××××号小型越野客车相撞，致车辆损坏，造成道路交通事故。被告人刘永军隐瞒自己系肇事司机的事实，离开现场后逃避交通民警检查。2017年2月5日，刘永军迫于压力到公安机关投案。经认定，被告人刘永军承担事故的全部责任。经呼气式酒精含量检测，刘永军的酒精含量为164ｍｇ／100ｍｌ。
上述事实有经一审、二审庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、证人证言
（1）刘某证实，2017年1月25日中午，他和刘永军到东城给同事黄玉勇温锅，他和刘永军喝的白酒，他喝醉了。事故发生时是刘永军开的车，他坐在副驾驶。事故发生后，他浑身疼，着急离开现场就打出租车回家了。在案发当晚，他与刘永军从黄玉勇家离开至案发地中途未换过司机。
（2）谢某证实，2017年1月25日19时许，他驾驶鲁Ｅ×××××号白色丰田越野车沿东营区新区香山路由北向南行驶至与曲阜路交叉路口时，与鲁Ｅ×××××号捷达车相撞。事故发生后，他即下车走到对方车前，看见车上有两个人，都低着头。他问对方有事吗，是否需要打120，对方没反应，他就拨打了110报警电话。在他打电话期间，对方车上的两个人下车后向东侧溜达，他报完警后，只找到一个胖子，另一个人找不到了。因为他发现跑了一个人，他就认为跑的人是司机，他不确定驾车的人到底是谁。
2、勘查笔录及照片
道路交通事故现场勘查笔录、现场图及现场照片证实，公安机关对案发现场进行了勘查，拍摄了现场照片，并制作了事故现场图，证实案发现场的基本情况。
3、鉴定意见
呼气式酒精含量检测单证实，2017年1月25日20时46分许，公安机关对被告人刘永军进行的呼气式酒精含量检测显示，被告人刘永军的酒精含量为164ｍｇ／100ｍｌ。
4、书证
（1）东营市公安局122接警记录单、查获经过及案件侦破情况说明证实，本案由谢某于2017年1月25日19时39分报警，接到东营市公安局110指挥中心转警后，东营市公安局交警支队直属一大队立即派员赶赴事故现场，在现场见到谢某和被告人刘永军。谢某向办案民警称，鲁Ｅ×××××号捷达轿车驾驶员已逃逸，留下的系乘车人刘永军。办案民警在现场对谢某、刘永军进行了呼气式酒精检测。现场勘查完毕民警回到中队后，调取车辆过车卡口发现自称乘车人的刘永军案发前驾驶过肇事车，遂拨打刘永军留下的联系电话，但无法拨通。通过人口查询系统确定刘永军的家庭住址后赶至其家中，亦未找到刘永军。之后办案民警多次拨打刘永军所留电话号码均无法接通，后通过千度查询到刘永军的朋友黄玉勇，让其劝刘永军自首，刘永军迫于压力于2017年2月5日到公安机关投案。
（2）机动车及驾驶员信息证实，鲁Ｅ×××××号小型轿车检验有效期至2017年2月28日止；案发时被告人刘永军持有的机动车驾驶证为Ａ2证，其驾驶证有效期自2016年3月6日始至2026年3月6日止。
（3）道路交通事故认定书证实，刘永军造成道路交通事故后逃逸。经交警部门认定，刘永军负事故全部责任。
（4）行政处罚决定书及行政处罚罚款缴纳凭证证实，东营市公安局交通警察支队直属一大队以刘永军醉酒驾驶机动车对刘永军作出吊销机动车驾驶证，且五年内不得重新取得机动车驾驶证的行政处罚；以刘永军肇事逃逸，对刘永军作出罚款二千元，扣12分的行政处罚。上述罚款刘永军已缴纳。
（5）山东省寿光市人民法院（2007）寿刑初字第190号刑事判决书、山东省潍坊市中级人民法院（2007）潍刑二终字第61号刑事判决书证实，2007年6月7日，被告人刘永军因犯盗窃罪被寿光市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2980元；本案经潍坊市中级人民法院二审后，于2007年7月6日改判被告人刘永军有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币2980元。
（6）户籍信息证实，被告人刘永军的身份信息情况。
5、被告人供述和辩解
被告人刘永军供称，2017年1月25日中午他和黄玉勇、刘某、刘德勇在朋友黄玉勇家吃饭，当时他们喝了白酒，约14时结束，他们在黄玉勇家玩了一会，约17时左右离开黄玉勇家。他驾驶着鲁Ｅ×××××号黑色捷达轿车，刘某坐在副驾驶上向西城走。走到曲阜路由东向西行驶至事故地点时，因他和刘某说话，一走神没有看到对方的车就与对方撞上了。之后交警赶到现场，交警问他是谁开的车，他说是刘某开的车。其实他与刘某在案发当晚从黄玉勇家离开至案发地一直是他开的车，中途未停车换过司机。交警到现场后，因被害人抢先跟交警说他不是司机，他当时有点懵，就顺着被害人的话跟交警说是刘某开的车。
6、视听资料
（1）卡口照片显示，2017年1月25日19时23分许，被告人刘永军驾驶鲁Ｅ×××××号小型轿车与乘车人刘某沿东营市东营区辽河路惠州小区附近道路自东向西行驶。
（2）谢某拍摄的照片两张显示，肇事车驾驶座车门外站着一个人，车内有一个人正从副驾驶往驾驶座爬。经刘某、刘永军辨认，均称照片中站着的人是刘永军，车里从副驾驶往主驾驶爬的是刘某。
本院认为，原审被告人刘永军在道路上醉酒驾驶机动车，并发生交通事故，其行为构成危险驾驶罪。关于抗诉机关所提“应认定发生交通事故时驾驶员为刘永军”的抗诉意见，审理认为，虽然刘永军在事故现场接受民警初次询问时称刘某是驾驶员，但在其后的供述中对此进行了说明，称当时谢某抢先跟交警说其不是驾驶员，他就顺着谢某的话说了，其解释符合常理，且在之后的供述及一、二审期间均稳定供称其为事故发生时的驾驶人。刘永军和刘某分别对谢某拍摄的照片进行了辨认，均确认系刘永军从主驾驶先下的车。交警部门对该照片和卡口照片进行对比，亦确认了刘永军是肇事司机的事实，并对刘永军作出了相应的行政处罚，应认定刘永军为肇事司机的事实。抗诉机关的抗诉意见成立，本院予以采纳。关于抗诉机关所提“一审量刑不当”的抗诉意见，审理认为，原审被告人刘永军具有自首情节，认罪、悔罪，事故发生后赔偿了谢某经济损失9万元，且主动上缴全部罚金，鉴于上述法定、酌定情节，判处其拘役一个月，量刑适当。抗诉机关的该抗诉意见不予采纳。综上，原审判决定罪准确，审判程序合法，量刑适当，但部分事实未予认定，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项，第六十七条第一款、第五十二条之规定，判决如下：
一、撤销东营市东营区人民法院（2017）鲁0502刑初415号刑事判决；
二、原审被告人刘永军犯危险驾驶罪，判处拘役一个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。
（拘役刑期从判决执行之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长 桑爱红
审判员 王 芳
审判员 马梅元
二〇一八年一月十八日
书记员 尹明媚