福建省三明市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽04刑终119号
原公诉机关福建省宁化县人民检察院。
上诉人（原审被告人）潘坚志，男，1991年3月26日出生于福建省南安市，汉族，小学文化，无业，户籍地及现住址福建省南安市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月5日被刑事拘留，同年12月9日被逮捕。现羁押于宁化县看守所。
辩护人邱祖芳，北京尚权（厦门）律师事务所律师。
辩护人叶聪，北京尚权（厦门）律师事务所实习律师。
福建省宁化县人民法院审理福建省宁化县人民检察院指控原审被告人潘坚志犯诈骗罪一案，于2018年3月12日作出（2017）闽0424刑初75号刑事判决。原审被告人潘坚志不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年5月，被告人潘坚志经周志国（另案处理）介绍，为台湾电信网络诈骗集团提取、转移诈骗所得款。潘坚志明知他人实施诈骗行为，仍然找到叶某2、官建光（已判刑），由叶某2、官建光纠集叶某1、王某3、危某（均另案处理），李某2、元某(已判刑)组成诈骗取款团伙。该诈骗取款团伙由潘坚志负责与台湾诈骗团伙联系，在诈骗分子骗得财物后，接收取款指令；叶某2、官建光负责指挥叶某1、王某3、危某、李某2、元某等人支取诈骗款，并回存至潘坚志事先准备好的回存账户中，之后潘坚志通过回存账户手机银行将诈骗款项转账给台湾诈骗集团，个人收取取款总额1.5%的抽成。从被害人陈某被骗款的相关取款卡银行流水显示潘坚志取款团伙所取的诈骗款为1387000元。但从2016年6月20日左右开始至同年7月29日为止，该诈骗款取款团伙从专门用于回存诈骗款的回存账户共转移诈骗款6043510元，潘坚志获利60000余元。
2016年11月5日，被告人潘坚志在厦门市湖里区裕兴大厦609室被宁化县公安局民警抓获。
原判另查明，2018年2月23日被告人潘坚志的家属潘某代为赔偿了被害人陈某部分损失35000元，陈某对潘坚志出具了刑事谅解书表示谅解。
原判据以认定上述事实有经原审庭审举证、质证的被害人陈某、王某1、汪某、殷某、王某2、黄某1、李某1、雷某、王某4、凌某、林某、张某1、方某等的陈述；证人叶某2、官建光、李某2、元某、叶某1、危某、王某3等人的证言；潘坚志基本情况、人员基本信息、户籍证明、违法犯罪经历查询情况表、到案经过、汪某被骗资金流向图、官建光手机短信照片、殷某被骗资金流向图及相应银行流水、户名为苏某、张某2、黄某2的银行流水、中信银行流水（二级卡）、工商银行流水、邮储银行流水、中国银行流水、建设银行流水、农业银行流水（取款卡）、扣押清单及相应物品照片、扣押决定书复印件、扣押物品照片等书证；通话记录光盘；讯问的录像；辨认笔录及辨认照片；被告人潘坚志供述和辩解等证据证实。
原判认为，被告人潘坚志明知他人进行电信诈骗，仍结伙对涉案诈骗款项实施取款并转移，致使被害人被骗款项无法追回，诈骗数额应当按照回存账户回存款总额计算，诈骗数额共计6043510元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪的共同犯罪，其犯罪事实清楚，证据确实充分，公诉机关指控的罪名成立。潘坚志取款团伙所取诈骗款中涉及被骗被害人陈某属在校学生，可酌情从重处罚；潘坚志在诈骗款取款团伙中负责组织、指挥和监督取款行为，在取款团伙中起主要作用，系主犯，但相对于上游直接实施诈骗犯罪的主犯，属罪责相对较轻的主犯，可酌情从轻处罚；潘坚志家属代为赔偿了被害人陈某部分损失并取得相关谅解，可酌情从轻处罚；潘坚志有一定的认罪、悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，原审判决：一、被告人潘坚志犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年二个月，并处罚金人民币十万元。二、继续追缴被告人潘坚志诈骗赃款6008510元，用以返还被害人，追缴潘坚志诈骗违法所得60000元上缴国库。
上诉人潘坚志上诉的主要理由：上诉人实施的取款并回存的行为不属于诈骗行为，且上诉人不知道所取的钱是诈骗款，也没有与台湾诈骗团伙就如何实施诈骗进行通谋，其行为不构成诈骗罪，而是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益犯罪；上诉人的行为发生于两高一部电信网络诈骗意见实施前，按照从旧兼从轻原则，该意见不适用本案；上诉人未参与也不知情的数额，上诉人不承担法律责任，原审判决认定上诉人涉案数额为6043510元有误；原判量刑明显偏重，请求二审依法改判。
上诉人潘坚志的辩护人的主要辩护意见：上诉人主观上不知道其所取款项为诈骗款，且其与上线并无事先通谋，对上线的诈骗行为不存在帮助作用，不构成诈骗罪；回存账户中的资金来源不明确，无法确定四个回存账户中的钱款系诈骗所得；上诉人不构成诈骗罪，一审判决事实认定错误，影响定罪量刑，请求二审依法改判或者发回重审。
经审理查明，除潘坚志违法所得事实部分认定有误外，原判认定原审被告人潘坚志犯诈骗罪的其他犯罪事实清楚，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，并能够相互印证，本院予以确认。
二审另查明，根据潘坚志在侦查阶段以及庭审阶段均稳定的“其个人收取取款总额1.5%的抽成”的供述，以及在案查明的潘坚志取款团伙从专门用于回存诈骗款的回存账户共转移诈骗款6043510元的事实，潘坚志违法所得应当认定为9.065265万元。
关于上诉人潘坚志所提其行为发生于两高一部电信网络诈骗意见实施前，按照从旧兼从轻原则，该意见不适用本案的上诉意见。经查，2016年12月20日起实施的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》属于规范性指导文件，只要是现行刑法颁布以后尚未处理的案件，均适用本意见的规定。故潘坚志的该上诉意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人潘坚志所提实施的取款并回存的行为不属于诈骗行为，且上诉人不知道所取的钱是诈骗款，也没有与台湾诈骗团伙就如何实施诈骗进行通谋，其行为不构成诈骗罪，而是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益犯罪，以及辩护人所提上诉人主观上不知道其所取款项为诈骗款，且其与上线并无事先通谋，对上线的诈骗行为不存在帮助作用，不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见。经查，潘坚志在侦查阶段多次供述其准备取款前周志国告诉其所取的钱系贪污赃款或诈骗赃款等黑钱，其亦明确告知叶某2所取款项为诈骗款和贪污等来历不明的钱，潘坚志在押回宁化路上的汽车上也供述其知道周志国是做诈骗的，这些钱是诈骗款，官建光的证言“2016年6月的一天，潘坚志找到官建光询问其是否愿意一起帮台湾人取诈骗款，并让其发展下线取钱”，以及下线李某2等人的证言“官建光跟其说是台湾那边的黑钱，也就是骗来的钱”，亦进一步间接印证了潘坚志主观上明知其让叶某2、官建光等人所取的款项为诈骗款。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的，以共同犯罪论处，潘坚志的行为构成诈骗罪。此外，根据在案证据证实，潘坚志在上游犯罪行为人实施本案的诈骗犯罪之前，即与上游犯罪行为人达成了帮助取款的合意，并专门购买、准备了用于取款的银行卡，潘坚志的下线叶某2、官建光等人的取款行为虽然发生在上游诈骗行为完成之后，但其帮助上游犯罪分子实施取款的故意和合意形成于上游诈骗犯罪实施之前，该行为和故意对上游犯罪行为的顺利实施和犯罪目的的实现具有积极的促进作用，根据共同犯罪理论，潘坚志亦属于上游犯罪的共犯，同样构成诈骗罪而非掩饰、隐瞒犯罪所得罪。故上诉人及其辩护人的该诉、辩意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人潘坚志所提其未参与也不知情的数额，不应承担法律责任，原审判决认定上诉人涉案数额为6043510元有误，以及辩护人所提回存账户中的资金来源不明确，无法确定四个回存账户中的钱款系诈骗所得的辩护意见。经查，潘坚志的供述、官建光、叶某2等人的证言相互印证，证实潘坚志纠集叶某2、官建光，并让二人发展下线充当取款手，潘坚志负责和上线联系，接到上线指令后，通知下线将卡中钱取出，并通过手机网银将回存账户的钱转至上线指定账户，综合潘坚志在本案取款环节中的地位和作用，应认定为主犯，对其所组织、指挥的全部犯罪处罚。结合在案证据证实的涉案的户名为苏某、黄某2、张某2三人名下的银行卡均为专门用于回存诈骗款账户的事实，虽然部分回存账户资金来源不明确，但本案没有任何证据证实该账户款项系来源合法，潘坚志亦无法说明上述回存资金属合法资金，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，“确因客观原因无法查实全部被害人，但有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪，且被告人无法说明款项合法来源的，应认定为违法所得，”上述回存账户的资金应当全部认定为诈骗所得。故上诉人及其辩护人的该诉、辩意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人潘坚志明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍帮助他人提取、转移诈骗所得赃款达6043510元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。潘坚志取款团伙所取诈骗款中部分被害人系在校学生，酌情从重处罚；潘坚志在诈骗犯罪取款环节中起主要作用，系主犯，但相对于上游直接实施诈骗犯罪的主犯，属罪责相对较轻的主犯，可酌情从轻处罚；潘坚志家属代为赔偿被害人陈某部分损失并取得其谅解，可以酌情从轻处罚；潘坚志有一定的认罪、悔罪表现，可酌情从轻处罚。原判综合潘坚志犯罪的事实、犯罪的性质、情节和犯罪的危害程度，在法定刑幅度内依法决定相应的刑罚，量刑规范、适当。潘坚志提出原判量刑明显偏重的上诉请求不能成立，本院不予采纳。除违法所得部分事实外，原判认定的其他犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当。审判程序合法。但原判在认定潘坚志仅获得取款总额1.5%非法所得基础上，判处向潘坚志追缴所有涉案诈骗赃款不当，二审予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省宁化县人民法院（2017）闽0424刑初75号刑事判决第一项，即被告人潘坚志犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年二个月，并处罚金人民币十万元。
二、撤销福建省宁化县人民法院（2017）闽0424刑初75号刑事判决第二项，即继续追缴被告人潘坚志诈骗赃款6008510元，用以返还被害人，追缴潘坚志诈骗违法所得60000元上缴国库。
三、继续向上诉人（原审被告人）潘坚志追缴违法所得人民币五万五千六百五十二元六角五分，用以返还被害人。
本判决为终审判决。
审判长 徐仲伟
审判员 刘时杰
审判员 张文弟
二〇一八年五月二十三日
书记员 安雅婷
附本案适用的主要法律条文：
一、《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。