安徽省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）皖民申1211号
再审申请人(一审原告、二审被上诉人)：朱江明，男，1968年8月26日出生，汉族，从事建筑业，住江苏省常州市钟楼区。
委托诉讼代理人：张宇明，江苏尊法律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘文怡，江苏尊法律师事务所实习律师。
被申请人(一审被告、二审上诉人):光大环保能源（灵璧）有限公司，住所地安徽省灵璧县尹集镇尹集光大电厂。
法定代表人：蔡曙光，该公司董事长。
被申请人(一审被告、二审被上诉人)：江苏宏大建设集团有限公司，住所地江苏省溧阳市溧城镇燕山路50号。
法定代表人：陈志斌，该公司董事长。
再审申请人朱江明因与被申请人光大环保能源（灵璧）有限公司（简称光大公司）、江苏宏大建设集团有限公司（简称宏大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿州市中级人民法院(2017)皖13民终879号民事裁定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
朱江明申请再审称：(一)原裁定认定的基本事实缺乏证据证明。1、二审裁定认定执行裁定书形成时间错误。北京市昌平区人民法院（2017）京0114执异2号执行裁定书落款时间为2017年2月6日，二审裁定认定该院于2016年12月6日裁定驳回朱江明异议申请缺乏证据证明。二审裁定书第8页第15行称“朱江明在该院裁定驳回其执行异议申请，并告知其在法定期限内向该院提起案外人执行异议之诉的情况下，朱江明未在该院提起诉讼，而向一审法院提起本案诉讼，其行为也与常理不符”认定的事实没有证据证明。因为朱江明2016年12月16日向灵璧县法院提起诉讼，近两个月后昌平区法院才于2017年2月6日做出裁定驳回执行异议，并告知其在15日内向该院提起案外人执行异议之诉，此时朱江明已向灵璧县法院另行起诉，遵循一事不再理的司法原则，朱江明未向昌平区法院起诉并非与常理不符。2、二审裁定仅凭合同和授权委托书即认为朱江明系宏大公司的委托代理人，继而否定朱江明的实际施工人身份，是只看表象不顾本质的做法。挂靠关系的存在并不以书面挂靠协议为唯一判断标准，司法实践中存在大量没有挂靠协议但仍认定为挂靠关系的案件，挂靠关系通常会约定管理费，但管理费是否实际支付并不影响挂靠关系的认定，因为管理费通常就是在工程款结算支付完毕后，才由实际施工人向被挂靠单位支付，或在结算中予以扣减。宏大公司在一审答辩状中也明确，涉案工程系由朱江明借用资质，独立核算，自负盈亏，宏大公司除收取2%管理费外，全部由朱江明承担。3、案涉施工合同附件3施工安全协议中，朱江明以负责人身份签字，并非以委托代理人身份签署。其次，在挂靠关系的合同及授权委托书等文书中，实际施工人以授权代表身份签字并不能证明系委托代理关系而非挂靠关系。实际施工人通常是以施工单位的名义对外签订和履行合同，这即是挂靠的通常表现形式，不能因为以施工单位名义签订和履行合同就认定系委托代理关系。4、二审认为，光大公司将部分工程款通过银行承兑汇票的方式直接支付给宏大公司之后，也没有证据证明朱江明通过背书等方式向承兑银行领取该款项。对此，朱江明在一审中已经向法院提交汇票复印件，并向二审法院提交了补充证据，以证明朱江明向宏大公司领取汇票后，再将汇票交与现场施工人员以用于工程。以上过程与宏大公司答辩意见及三位证人均认可工程款项由朱江明支付的陈述彼此吻合。5、二审裁定认为缴税支付凭证记载的纳税人均为宏大公司，故不将其作为朱江明系实际施工人依据。朱江明向法院举证中国银联持卡人存根联、通联支付持卡人存根联和建设银行客户回单5份，以证明朱江明分别于2016年9月12日、9月14日、10月20日为向光大公司开票支付税款6214.14元、41441.44元、110759.9元、8296.67元和1216.66元，计167928.81元。二审裁定认为，纳税人均为宏大公司，故朱江明主张其以宏大公司名义签订案涉合同并支付税款的事实依据不足，并不予采信。此逻辑并不成立。首先，朱江明主张的是自己以宏大公司名义支付税款，而不是以自己名义支付税款。案涉工程发票开票人只可能是单位，不可能是个人，这是常识问题。朱江明举证存根联和回单的目的是为了证明自己实际承担了税款，存根联签名和朱江明实际持有原件证明了上述观点。其次，在一审质证时，光大公司同样对该组证据的真实性予以认可，但二审法院却置基本常识和对方当事人认可于不顾，强行做出相反的认定。6、朱江明以自己夫妻共同所有的571380元办理存单，以存单为质物出质给中信银行，并由中信银行向光大公司提供担保范围最高为571380元的履约保函，这本身就是履行建设工程施工合同第2.2条所约定的提供履约保函义务。以自有资金质押给银行，并由银行提供履约保函，这是典型的实际施工人自筹资金行为。二审法院认为朱江明出质存单的目的是宏大公司履行案涉合同提供担保，且银行出具的履约保函与朱江明的担保行为系不同法律关系，也与案涉工程的施工无直接关系，故朱江明以其为合同履行提供担保为由，要求确认其系实际施工人无法律依据，不予采信。这种认定没有证据证明也没有事实依据。7、本案所涉工程已经竣工，朱江明已提交同时由建设单位、施工单位、设计单位和监理单位签署的工程验收合格表，二审庭审笔录第6页第12行，法庭提问时法官即明确工程已经验收合格，但在二审裁定书第8页第10行，却仍然认定案涉工程尚未竣工。光大公司在二审庭审中也认可了依照一审认定的合同价格计算出来的4575678元数额，在已经验收合格且应付数额明确的情形下，没有任何阻却付款之障碍，但二审却以现有证据不足以证明朱江明系案涉工程实际施工人为由，驳回再审申请人起诉。8、朱江明为主张投保保证金80000元，提供2016年5月23日收据1份、建设银行客户回单2份，以证明朱江明支付投保保证金80000元及投标书工本费500元，其中也有朱江明向光大公司直接支付的书证，而且在一审庭审过程中，光大公司对上述证据的真实性均无异议，但二审法院直接一并予以驳回起诉。
（二）对审理案件需要的主要证据，再审申请人因客观原因不能仔细收集，书面申请法院调查收集，法院未调查收集。以上新的证据，足以推翻原裁定。二审庭审笔录第6页第6行记载，法院要求朱江明在2017年5月24日前向法庭提交关于光大公司以银行承兑汇票形式付款1138122元的贴现证据，朱江明依照规定期限于2017年5月22日向二审法院邮寄补充证据和补证说明。补充证据中包括2016年10月10日No.5970855收据一份，以证明宏大公司将金额为1138122元的两张汇票交给朱江明，朱江明为此向宏大公司出具收据。此外，还有2016年10月10日付款凭证、205263收据各一份和汇票复印件两份，以证明朱江明收到1138122元的汇票后，将汇票再发放给现场施工人员，现场施工负责人俞同玉的收款经办人为吴建中，内部办理了会计审核和朱江明同意的手续。补证说明中同时明确，两张汇票到期日均为2016年12月30日，付款行为农业银行宿州分行营业部，如已兑付，可向付款行调取该承兑汇票背书印鉴的连续性。但上述证据在期限内提交后，二审法院既未通知开庭组织质证，也未作为裁判根据，也未明确不予采纳，即作出二审裁定书。朱江明在期限内补充提交了证据，但二审法院未作出任何回应，裁定将是否从承包方或承包方（此处为原文笔误，从上下文判断应为发包方）领取工程款作为判断朱江明是否为实际施工人的重要因素之一，二审裁定书第7页17行认定，也没有证据证明朱江明通过背书等方式向承兑银行领取该款项。对此，再审申请人认为，既然二审法院认为是否领取工程款是判断是否为实际施工人的重要因素，那么就应当对朱江明补充提交的证据做出回应，况且该补充证据是根据法院的要求在规定期限内提交的，二审法院既不组织质证也不作为裁判根据，甚至不明确不予采纳的做法，难以令人信服。
（三）二审裁定适用法律确有错误。二审裁定书全文，不仅回避了朱江明在一审起诉时提供的以自由职业身份缴纳社会保险的主体身份证据，而且回避朱江明与光大公司工作人员关于合同订立的电子邮件往来的磋商证据。除此之外，还存在大量的各式各样的错误，有弄错执行异议裁定书形成日期并以此认为朱江明提起本案诉讼之行为不符常理的低级错误，有“是否从承包方或承包方”的笔误，有当事人依要求补充证据后不质证不认定不否定的程序错误，有提供缴费凭证后仍然认为朱江明主张其以宏大公司名义支付税款依据不足的明显错误，有未依照法律、法规、司法解释和指导意见去正确认定实际施工人的法律适用错误。
综上，现依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（五）、（六）项之规定，请求裁定：一、撤销二审裁定；二、再审驳回光大公司的上诉请求，维持一审判决。
本院经审查认为，由于建筑产品是涉及公共安全的特殊产品，为保证质量，法律、法规对建筑市场主体规定了严格的准入条件，且对承包人的主体资格作出了严格限制。《中华人民共和国建筑法》第二十六条明确规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”但现阶段我国房地产业的快速发展，导致建筑业市场空前繁荣，有相当一部分企业甚至是自然人由于不具备取得法定资质的条件，又被建筑行业的利润所吸引，故而通过各种方法借用具有法定资质企业的名义对外承揽工程。无资质的施工人挂靠具有资质的施工企业是借用形式之一。因借用资质为法律明文禁止的情形，故在实际施工活动中，借用资质的双方均会采取隐蔽的方式，在签订施工合同、购销建材及租赁机械设备、缴纳税款、结算工程款等活动中必然会以被挂靠人名义出现。因此，二审裁定认定“实际施工人”的思路与标准并不妥当，仅以案涉施工合同及《授权委托书》认定朱江明是宏大公司的委托代理人，排除朱江明与宏大公司之间的挂靠关系依据不够充分。因二审从主体上驳回了朱江明起诉，并未对朱江明所举全部证据进行实质审查，且对朱江明按要求提交的补充证据未组织双方质证，对审理案件需要的主要证据未调查收集，故根据《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第二条第一款第一项规定，指令二审法院再审。
综上，朱江明主张的再审事由符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（五）、（六）项，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定如下：
指令安徽省宿州市中级人民法院再审本案。
审判长 沈 光 明
审判员 王 惠 玲
审判员 台 旺
二〇一七年十二月十三日
书记员 闫巧蓉（代）
附：本裁定适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。
因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。