北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京03民终4229号上诉人（原审被告）：上海网策广告有限公司，住所地上海市长宁区延安西路889号2203-2208室。法定代表人：李江卫，总经理。委托诉讼代理人：魏晓东，北京市汇源律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏贵勤，北京市汇源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：景甜，女，1988年7月21日出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：李景芳，北京市东方律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈彦，北京市东方律师事务所实习律师。上诉人上海网策广告有限公司（以下简称上海网策公司）因与被上诉人景甜名誉权、肖像权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初54430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人上海网策公司之委托诉讼代理人魏晓东、魏贵勤，被上诉人景甜之委托诉讼代理人李景芳、陈彦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上海网策公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回景甜的一审全部诉讼请求。事实与理由：上海网策公司不存在侵犯景甜肖像权和名誉权的主观故意，没有侵害景甜肖像权和名誉权的事实，景甜对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中涉案图片在互联网上公开，景甜在一审中未就上海网策公司侵权事实和损害结果提供证据，上海网策公司已经删除了涉案图片，不应认定存在侵权行为。景甜要求的赔偿数额也没有任何法律依据，一审判决认定事实不清，证据不足，作出不当判决。景甜辩称：同意一审判决。上海网策公司未经过景甜本人同意使用了景甜的肖像，构成侵权。2016年9月，景甜向一审法院起诉请求：1.判令上海网策公司在《法制日报》等全国公开发行的报纸及其网站http：//hufu.onlylady.com/中均连续一个月刊登、发布经法院审查的道歉信以向景甜公开道歉；2.判令上海网策公司向景甜赔偿经济损失500000元和精神损害抚慰金计200000元；3.上海网策公司承担合理办案费用5000元。事实和理由：景甜获知，上海网策公司在其宣传的网站http：//hufu.onlylady.com/中题为《5大保养细节让鼻子肌肤变得更漂亮》、《眼周护理Q&A远离万恶脂肪粒》、《脸部风水学让你毛孔也开运》、《解析化妆水揭开肌肤水灵奥秘》、《识别脸上黑头找出健康隐患》、《新10大美丽营养素吃出健康肌》、《职场白骨精们最爱这八款眼霜》、《注意纠正睡前护肤七大错误》、《揪出护肤品中四大伤害皮肤成分》、《转季补湿：夏日里的创伤秋日里抚》、《一生一世将映男神搭档高圆圆曝护肤经》、《女性如何养出好气色气色健康美丽更迷人》、《皮肤急救术应对尴尬让皮肤变的水润的方法》、《拒绝毛孔粗大打造蛋壳肌教你收缩毛孔的方法》、《美白保湿不变的话题教你冬季的专属窍门》、《年轻10岁的33个护肤秘诀》、《皮肤真相，好心情是最好的化妆品》的文章中擅自使用景甜的照片作为文章插图进行宣传，且在涉嫌侵权页面及网站中多处发布商业广告。景甜认为，景甜系国内著名女演员、歌手，毕业于北京电影学院，演出了《战国》、《特殊身份》、《警察故事2013》、《澳门风云》、《班淑传奇》等多部知名电影及电视剧，并演唱了多首知名歌曲，上海网策公司未经授权擅自使用景甜肖像用于商业宣传的行为涉嫌侵犯景甜的肖像权，且将景甜照片用于有关美容项目的宣传中，容易使公众误认为景甜接受过相关治疗，不仅降低景甜的社会评价，且增加了景甜承担可能存在的不实商业宣传的风险和社会道德责任，损害了景甜的名誉。上海网策公司一审辩称：不同意景甜的诉讼请求。第一，上海网策公司不存在侵权行为，上海网策公司收到传票后立即删除了照片，断开了链接，同时图片也都是在互联网上公开的，不存在侵犯肖像权的行为，且文章的内容也没有对景甜的侮辱诽谤，不存在侵犯名誉权的行为。第二，景甜的经济损失和精神损害赔偿没有依据，不同意赔偿。一审法院经审理查明：景甜系演员、歌手，其演出了《战国》、《特殊身份》、《警察故事2013》、《澳门风云》、《班淑传奇》等电影及电视剧，并演唱了多首歌曲，具有一定的知名度。上海网策公司系从事设计、制作、代理、发布各类广告等项目的一人有限责任公司，亦系域名onlylady.com的主办单位。经景甜申请，北京市方正公证处于2016年1月，做出（2015）京方正内民证字第19037号《公证书》。经公证：在域名为http：//hufu.onlylady.com/的网站中发布的《5大保养细节让鼻子肌肤变得更漂亮》、两篇名为《眼周护理Q&A远离万恶脂肪粒》、《脸部风水学让你毛孔也开运》、《解析化妆水揭开肌肤水灵奥秘》、《识别脸上黑头找出健康隐患》、《新10大美丽营养素吃出健康肌》、《职场白骨精们最爱这八款眼霜》、《注意纠正睡前护肤七大错误》、《揪出护肤品中四大伤害皮肤成分》、《转季补湿：夏日里的创伤秋日里抚》、《一生一世将映男神搭档高圆圆曝护肤经》、《女性如何养出好气色气色健康美丽更迷人》、两篇名为《皮肤急救术应对尴尬让皮肤变的水润的方法》、《拒绝毛孔粗大打造蛋壳肌教你收缩毛孔的方法》、《美白保湿不变的话题教你冬季的专属窍门》、《年轻10岁的33个护肤秘诀》、《皮肤真相，好心情是最好的化妆品》的文章中使用一女性的照片作为文章插图进行宣传，插图旁另配有美容宣传、化妆品宣传等商业内容。一审庭审中，景甜提交个人档案，用以证明景甜在演艺领域具有较高的知名度，其肖像具有很高的商业代言价值；提交百度查询照片截图，用以证明上海网策公司所使用的照片为景甜本人照片；提交公证费发票，用以证明其支出公证费用2000元。经询，上海网策公司认可使用了景甜的照片，但表示涉诉文章不是广告的内容，仅是知识性的文章。景甜表示，根据《公证书》可知，前述侵权19篇文章中有的文章使用景甜1张照片，有的文章使用景甜2张照片，但总计涉及使用景甜不同照片19张，最早的文章发布于2009年，最晚的文章发布于2011年，且直至一审庭审之日尚未删除涉诉文章，侵权行为持续时间长，侵害后果严重。上海网策公司对于景甜所述的使用照片情况及直至一审庭审之日尚未删除涉诉文章的事实不持异议。一审法院认为：公民的肖像权和名誉权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。根据查明的事实可以认定上海网策公司在其主办网站上发布的涉诉19篇文章中使用了景甜的肖像，上海网策公司作为从事设计、制作、代理、发布各类广告等项目的公司，在其主办网站上的文章中使用景甜肖像，显然具有营利目的，现无证据证明上海网策公司使用景甜肖像经过景甜同意或有其他合法依据，故上海网策公司的行为构成对景甜肖像权的侵犯。涉诉网站在使用景甜肖像的同时，配有的文字内容容易使公众对照片中人物是否进行相关美容行为以及是否为相关美容行为及商品进行代言产生一定联想，一定程度上影响了景甜的形象，造成了景甜社会评价的被动降低，故上海网策公司的行为侵害了景甜的名誉权。需要特别指出的是，上海网策公司作为从事广告发布等项目的有限公司，在进行商业活动中应当诚实守信，其在未取得景甜授权的情况下，在相当长的一段时期内，随意大量地使用景甜的照片，且直至一审庭审之日仍未删除相关文章，对于侵害后果的发生具有较重的过错。根据法律规定，公民的人格权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。现景甜要求上海网策公司赔礼道歉于法有据，但上海网策公司承担责任的形式应当与其侵权行为的具体方式和造成的影响范围相当，法院将综合考虑上海网策公司使用景甜照片的形式和范围，依法确定赔礼道歉的具体方式。关于经济损失，景甜作为演艺人员具有一定的社会知名度，其肖像已具有一定商业化利用价值，上海网策公司对景甜肖像权的侵犯，必然导致景甜肖像中包含的经济性利益受损。法院将根据上海网策公司使用图片情况、文章内容及景甜的职业身份等对景甜的该项请求酌情予以判处。关于精神损害抚慰金，法院将依据上海网策公司的过错程度、具体侵权情节、侵害时间及造成的影响等酌情确定具体数额。关于维权成本，因侵权行为发生在互联网中，景甜采取必要措施进行证据保全亦属合理与必要，且其提交了发票予以佐证，故对公证费2000元予以支持。景甜主张的其他维权成本缺乏依据，法院不予支持。据此，一审法院于2016年12月判决：一、上海网策广告有限公司于判决生效后七日内，在域名为http：//hufu.onlylady.com/网站首页中登载致歉声明，向景甜赔礼道歉，登载期间为七日，致歉内容须经法院审核，如逾期不执行上述内容，则由法院选择一家全国范围内公开发行的报纸，刊登判决主要内容，刊登费用由上海网策广告有限公司负担；二、上海网策广告有限公司于判决生效后七日内赔偿景甜经济损失350000元、精神损害抚慰金50000元、公证费2000元，以上共计402000元；三、驳回景甜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，景甜向本院提交东阳横店景甜影视文化工作室与案外公司的广告服务合同、广告服务合同补充合同以及营业执照，证明景甜形象的价值。上海网策公司认可上述证据的真实性，不认可营业执照、合同的关联性，不认可上述证据的证明目的。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，有当事人陈述及相关证据等在案证明。本院认为：公民、法人的合法权益受法律保护。《中华人民共和国民法通则》第一百条规定：公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。第一百零一条规定：公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。根据本案目前证据显示，上海网策公司以营利为目的使用景甜的照片没有经过其本人允许，已经侵害其肖像权。关于赔偿数额的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十条规定：侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。景甜在被侵权时期及本案审理阶段均属于知名公众人物，其作为代言人士，如正常签订代言合同必然会超出本案一审法院判决的赔偿数额，且以知名演艺人士代言宣传带来的市场价值必然比该公司不使用景甜作为宣传焦点大。现综合案件实际情况（包括二审期间景甜提供的代言合同，虽然上海网策公司对此提出异议，本院也仅以此作为参考），结合照片使用情况来看，一审法院确定的赔偿数额并无不当，本院对此不持异议。上诉人上海网策公司对赔偿数额提出异议的意见，理由不充分，本院不予采纳。关于上海网策公司的行为是否构成侵害景甜名誉权的问题，本院认为一审法院的认定并无不当。上诉人上海网策公司的该项上诉意见，亦缺乏充足理由，本院不予采信。综上所述，上海网策公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3826元，由上海网策广告有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  邓青菁审 判 员  宫 淼代理审判员  张 帆二〇一七年四月二十七日法官 助理  冯 妍书 记 员  祖志贤