湖北省十堰市茅箭区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂0302刑初488号
公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。
被告人肖勇。因涉嫌诈骗罪于2015年11月12日被十堰市公安局茅箭区分局取保候审，2016年4月14日经十堰市茅箭区人民检察院批准逮捕，2016年5月23日被深圳市公安局东门派出所抓获，2016年5月31日由十堰市公安局茅箭区分局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。
辩护人石某，湖北平长律师事务所律师。
湖北省十堰市茅箭区人民检察院以十茅检公诉刑诉[2016]394号起诉书指控被告人肖勇犯诈骗罪，于2016年9月21日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成由审判员杨琴担任审判长并主审，与审判员陈某1计、人民陪审员曾新彩参加的合议庭，于2016年11月7日公开开庭进行了审理。十堰市茅箭区人民检察院指派检察员王忠勇出庭支持公诉，被告人肖勇到庭参加了诉讼。本案经十堰市中级人民法院同意延长审理期限三个月，现已审理终结。
湖北省十堰市茅箭区人民检察院指控：
2013年10月间，受害人姜某2岳父查某因做生意资金紧张，急需筹措资金，后经石某2、童某介绍认识了肖勇，肖自称自己可以办理大额商业承兑汇票，骗取了查某的信任，虚构自己可以为查某办理一笔大额商业承兑汇票及贴现筹措资金的事实，并以办理承兑汇票需要缴纳“开票费”为由，于2013年10月10日、10月31日两次收受受害人查某钱款共计47万元人民币（2016年6月24日已退还查某10万元），肖勇非
法获取钱款后予以挥霍，至今无力偿还。
公诉机关认定上述事实的证据如下：1.书证；2.证人证言；3.被害人陈述；4.被告人的供述与辩解。
公诉机关认为，被告人肖勇以非法占有为目的，釆用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱款共计47万元，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。请依法判处。
被告人肖勇对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议。其辩解其母代其还款10万元，其于2014年3月5日在火车站农行取款6万元归还查某，查某未给其出具收条；其为查某办理大额商业承兑汇票并收取开票费是事实；收取的钱给了广东的陈某2，并非挥霍。其辩护人的辩护意见是：1、被告人肖勇不具有非法占有的主观目的，未虚构事实、隐瞒真相骗取姜某2的钱款；承兑汇票虽因查某授信及其他公司之间协商不一致等原因未能成功，但肖勇并未挥霍，将100万元用于融资被骗，事后还了查某6万元、写保证书，被害人未提出异议。此案属民事案件，公安机关插手民事案件。
经审理查明：
2013年10月间，查某因做生意资金紧张，急需筹措资金，后经石某2、童某介绍认识了肖勇，肖称自己可以办理大额商业承兑汇票，骗取了查某的信任，虚构自己可以为查某办理一笔大额商业承兑汇票及贴现筹措资金，以办理承兑汇票需要缴纳“开票费”为由，于2013年10月11日以十堰鼎立房地产开发有限公司（乙方）名义，与查某（甲方）签订协议，协议约定：甲方因需流动资金，由乙方在上市公司开具商业承兑汇票及贴现，并转借给甲方使用六个月，乙方为甲方（转借）开具的商业承兑汇票面值为500万元一张；甲方付给乙方费用50万元；在费用到乙方账户之日起15个工作日内办理完毕（贴现）。若未办理成功，乙方所收费用双倍返还，并承担其他损失费用。十堰鼎立房地产开发有限公司盖印，肖勇、石某2、童某在乙方处签名。协议签订后，肖勇分别于2013年10月10日、10月31日两次收取受害人查某钱款共计47万元人民币，并将此款用于归还个人借款及个人开支。
案发后，2016年6月24日，肖勇的亲属代为退赔10万元。
另查明，被告人肖勇是十堰鼎立房地产开发有限公司实际出资人、负责人。
认定上述事实的证据如下：
1.书证
（1）户籍证明，证明肖勇具有刑事责任能力。
（2）肖勇与查某签订的协议及银行客户回单、借条，证明肖勇称自己可以在15日内办理大额承兑汇票并贴现，为查某筹措资金，并以办理承兑汇票需要缴纳“开票费”为由，收取查某钱款47万元。
（3）肖勇与柯某某签订的借款协议及肖勇签字伪造湖北卓
越集团印章签名的西国用（2007)第0612号土地过户合同、申请及西国用（2007)第0612号土地材料，证明西国用（2007)第0612号土地在湖北卓越集团名下，肖勇勇从柯某某处借款130万元，伪造湖北卓越集团印章签名担保，用西国用（2007)第0612号土地抵押，到期无法还款将该土地过户给柯某某，伪造湖北卓越集团印章签名为柯某某办理过户手续，致使柯某某办理过户手续至其名下，应湖北卓越集团申请，该地目前已被国土局冻结。
（4）民事判决、拆迁安置协议等，证明截止2015年10月
22日肖勇在办理西国用（2007)第0612号土地尚欠拆迁户补偿
款79.5万元。
（5）抓获经过、临时羁押犯罪嫌疑人证明书，证明2016年5月23日23时许，深圳市公安局东门派出所民警在罗湖区文锦中路联兴招待所532号房将被网上追逃的肖勇抓获。
（6）收条，证明2016年6月24日，肖勇已退赔查某资
金10万元。
（7）《情况说明》，证明公安机关查询“全国企业信用信息公示系统”，未查询到肖勇供述所称银行授信企业出票方石家庄的“山东鲁苑化工”相关企业信息。
（8）个人活期明细查询，证明肖勇的银行交易明细。
（9）《债权转让协议》，证明查某将对肖勇的债权50万元转让给姜某2。
（10）收条，证明肖勇的母亲代肖勇退赔10万元。
2.证人证言
（1）证人石某2证言，证明2016年10月肖勇在其办公室对其及童某讲自称自己正在办理一笔大额商业承兑汇票，童世乐告诉查某，并与查某、李会计到肖勇办公室谈办理汇票融资业务，肖勇称自己可以在15日内办理大额承兑汇票并贴现，为查某筹措资金，并以办理承兑汇票需要缴纳“开票费”为由，收取查某钱款。承诺期过后，肖勇未能办理承兑汇票，也不退还查某钱款，后失去联系。其和肖勇是老乡，关系好，作为担保签签名，并未与肖勇合伙。
（2）证人童某证言，证明2016年10月10日肖勇在其办公室对石某2、童某、查某、李会计谈办理汇票融资业务，肖勇称自己可以办理大额承兑汇票并贴现，为查某筹措资金，并以办理承兑汇票需要缴纳“开票费”为由，收取查某钱款，肖勇与查某签订协议，查某让其当个证人签名，后其在协议上签名。
（3）证人姜某2证言，证明2013年10月，岳父查某向其借款70万元，后得知查某认识了肖勇、童某、石某2等人办理了假的银行承兑汇票，因未能到期融资，其和查某找肖勇要钱，肖勇找借口不见，后于2014年2月26日在武汉找到查某。
（4）证人辜某,4、黄某1证言，证明肖勇于2013年5月12日向其借款100万元，还款日期2013年6月12日，共还款约18万元，还款日期约11月份。
（5）证人李某证言，证明肖勇说帮助查某办理商业承兑汇票，汇票只能到担保公司抵押，不能贴现。后查某与肖勇签了协议，并转款给肖勇47万元，后来一直没有收到汇票，肖勇总是找理由推脱与我们避而不见，我从未见过肖勇偿还查某的钱。
（6）证人黄某2（湖北广垠石墨有限公司法定代表人）的证言，证明其于2014年年初认识肖勇，肖勇曾提出深圳一老板利用黄某2的关系购买10亿元的国债，后来肖勇又提出不购买了，与肖勇之间无其他业务往来。
（7）证人鄢某,4（湖北荆通科技有限公司负责人）的证言，证明2013年年底认识肖勇，肖勇曾经向其提过为其办理承兑汇票融资，让其交5万元保证金，其觉得有假，离开肖勇。
（8）证人陈某2的录音证言，证明其未与肖勇办理过银行承兑汇票业务，未收到肖勇转款100万元。
3.被害人陈述
被害人查某的陈述，2013年10月间，查某因做生意资金紧张，急需筹措资金，后经童某、石某2介绍认识了肖勇，肖勇自称自己可以办理大额承兑汇票，15日内承诺为查某贴现筹措资金455万元，并以办理承兑汇票需要缴纳“开票费”为由，于2013年10月10日、10月31日分两次收取被害人查某共计47万元。15日后肖勇仍未为查某办理大额承兑汇票，并以正在办理为由拖延退还所收钱款，直至2014年2月23日查某联系不上肖勇后报案。
4.被告人的供述与辩解
被告人肖勇的供述：2013年5月，我通过石某2认识查某。查某提出帮忙融资，并签订协议，约定我在15个工作日内给查某融资50万元。我准备办理票据融资，通过银行承兑汇票，进行放大融资。湖北广垠石墨有限公司老板叫黄某2，我通过他这个公司开出承兑汇票，然后让老查跟他签一个银行承兑合作协议，双方分款用，共同承担连带责任。当时老查也签了，但是老黄的广垠石墨公司由于开采手续没有到位，所以他也开不出来承兑。所以我就准备找融资平台，然后用老黄这个公司的股权进行反质押，有融资平台给银行注入担保金，开银行承兑的方式来融资。我先后找到代成英帮忙，因代有病没办成。后又找到陈某2，准备办3000万元的银行承兑汇票，孙利国做担保。2013年5月份在十堰北京路建行通过姓黄的朋友打的借条，辜某,4作担保借的，给他转款100万元（转入钟彩声账户），并留有钟彩声的身份证号码，陈给我打了条子，承诺三个月内给我办好，办不好退钱，但他没有资金给银行打保证金。8月份，陈某2说银行承兑汇票业务办不下来，所以我放弃了这个银行承兑汇票业务。我办理承兑汇票时找到过石家庄的分厂叫“山东鲁苑化工”，因该企业有银行的3.5亿元的授信，后来事情没搞成，对方钱到现在没有给我。2013年年底，我给王晓东转款10万元办理商业承兑汇票，没办成，退了我2万元。剩下37万元用于我自己的鼎立公司运作用了。我当时想着陈某2融资成功了，我可以把查某的460万元融资办好，实际上我将47万元全干别的事情了。我找陈某2办理承兑是我要用的，跟查某没有关系，查某找我时，我一直说在给他办。我因为借别人钱，需要还账，所以就没有把这笔钱帮查某办理承兑汇票。
上述证据经庭审举证、质证，证据来源合法，能够证明案件事实的证据，本院予以采信。
本院认为，被告人肖勇在签订、履行合同中虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人财产47万元，数额巨大，其行为触犯了被害人的财产所有权及社会市场秩序，构成合同诈骗罪，公诉机关指控的罪名有误，予以纠正。关于被告人肖勇辩解曾于2014年3月5日在火车站农行取款6万元归还查某，查某未给其出具收条的辩解，因查某予以否认，肖勇未提供付款依据，该辩解无证据证实，不予采纳。关于被告人肖勇及其辩护人提出收取查某钱给了广东的陈某2，并非挥霍，不构成犯罪的辩护意见。经查，肖勇多次供述与陈某2约定，陈某2三个月内办理好承兑汇票，于2013年5月借款100万元转给陈某2指定的账户，陈某2在2013年8月份明确告知肖勇，承兑汇票无法办理，陈某2未退还肖勇100万元。在此后的2015年10月11日，肖勇收取查某的现金47万元，承诺15日内办理好承兑汇票，却未将收取的47万元用于办理承兑汇票，而是绝大部分用于其个人开支，一直未予以退还被害人，故被告人肖勇虚构事实，非法占有的主观故意明显，肖勇及其辩护人的辩解及辩护意见不予采纳。被告人肖勇亲属积极退赃10万元，可酌情从轻处罚。经合议庭评议，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第五项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人肖勇犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日即自2016年5月23日起至2020年5月22日止），并处罚金二万元；
二、责令被告人肖勇退赔被害人查爱国37万元。
罚金应在本判决生效后十日内一次性缴纳。逾期不缴纳，依法强制缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨 琴
审 判 员 陈良计
人民陪审员 曾新彩
二〇一七年三月二十一日
书 记 员 赵会芬
附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。