广东省佛冈县人民法院民 事 判 决 书（2015）清佛法民二初字第556号原告：刘会平，男，1975年6月13日，汉族，住湖北省阳新县。委托诉讼代理人：李伯侨，系广东汇俊律师事务所律师。委托诉讼代理人：常进海，系广东汇俊律师事务所律师。被告：佛冈篁胜国际温泉花园酒店有限公司，住所地：佛冈县石角镇人民中心西北角。法定代表人：汤丽容,该公司总经理。委托诉讼代理人：邝庆刚，系广东正鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：林海宝，系广东正鑫律师事务所律师。被告：佛冈县泰康建筑安装工程有限公司，住所地：广东省佛冈县石角镇青松东路100号。负责人：黄强。委托诉讼代理人：李志杰，系该公司职员。委托诉讼代理人：林昌泉，系该公司职员。被告：佛冈县华业建筑安装工程有限公司，住所地：广东省佛冈县石角镇106国道边农副产品市场公寓楼1幢二层01-02层。法定代表人：朱建华,该公司总经理。委托代理人吴丹花，系广东省佛冈县潖江法律服务所法律工作者。被告：曾成忠，男，1964年11月26日出生，汉族，住广东省佛冈县。委托诉讼代理人：曾慧光，系广东德磊律师事务所律师。被告：陈深河，男，1960年9月19日出生，汉族，住广东省佛冈县。原告刘会平与被告佛冈篁胜国际温泉花园酒店有限公司（以下简称篁胜公司）、佛冈县泰康建筑安装工程有限公司（以下简称泰康公司）、佛冈县华业建筑安装工程有限公司（以下简称华业公司）、曾成忠、陈深河建设工程施工合同纠纷一案，本院2015年7月17日立案受理后，依法适用简易程序，于2015年8月26日公开开庭进行了审理。在审理过程中，依法转为普通程序，并分别于2015年8月26日、11月20日、2016年6月24日和2017年11月30日公开开庭进行了审理。最后一次开庭时，原告刘会平的委托诉讼代理人常进海，被告篁胜公司的委托诉讼代理人林海宝、被告曾成忠r委托诉讼代理人曾慧光、被告陈深河到庭参加诉讼。被告华业公司、泰康公司经本院传票传唤无正当理由未庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘会平向本院提出诉讼请求：1、五被告连带清偿所欠工程款2000000元；2、五被告连带承担误工费、机具损耗等费用1269100元；3、五被告连带清偿欠款利息267485.08元（从2014年1月15日工程完工之日起暂计至2015年6月30日）；4、五被告承担本案诉讼费。事实和理由：被告佛冈县篁胜国际温泉花园酒店有限公司（以下简称篁胜公司）开发御景峰二期B1-B5、C1-C4、1-19栋土建施工工程项目（以下简称御景峰项目），并将工程发包给被告佛冈县泰康建筑安装工程有限公司（以下简称泰康公司）。2013年7月10日，被告泰康公司将御景峰项目工程转包给被告佛冈县华业建筑安装工程有限公司（以下简称华业公司）承包，并由被告曾成忠代表华业公司与篁胜公司于2013年7月16日签订了《佛冈县篁胜国际酒店御景峰二期土建施工合同》。其后被告曾成忠委托被告陈深河与被告华业公司签订《工程分包合同》，约定工程总造价为9000000元，并由被告曾成忠向华业公司上交御景峰项目的企业管理费1.2%共108000元。2013年7月23日，被告陈深河代表被告曾成忠与原告签订《佛冈县篁胜国际酒店御景峰项目二期建筑工程土建劳务分包施工合同》，由原告具体负责御景峰项目的砌砖、内外墙批荡等项目，约定工程承包单价为每平方580元，工程总价格为1500000元。原告于合同签订后立即进场施工，施工高峰期有200多名工人。在施工过程中，原告于2014年1月15日与被告曾成忠签订《外墙油漆补充协议》；并于2013年8月13日与被告陈深河签订《御景峰项目部分收尾工程量作价协议》，约定收尾工程作价55000元。另外，原告在被告曾成忠的儿子曾振鹏的见证下与周文佳签订《补充协议》，委托周文佳负责御景峰项目排栅搭建和拆除。至2014年1月15日原告负责的项目基本完工，经其核算确认该工程的总工程款为6930019.50元。减去被告曾成忠已支付工程款的4930000元，被告曾成忠尚欠原告工程款一共2000000元。原告曾多次向被告催收该笔款项，但被告曾成忠的儿子曾振鹏（御景峰项目经理）声称其结算原告未结的工程款应为500000元，减去已经支付给原告的4930000元，所欠原告工程款应为70000元。由于双方对未结工程款数额有很大争议，且并经佛冈县劳动保障监察大队多次调解，均无法达成一致。2014年7月16日，佛冈县信访局召集本县住房和城乡规划建设局、劳动局劳动保障监察大队、双方当事人以及其他相关部门进行协调，双方一致委托清远市银宇工程造价咨询有限公司对工程款进行核算，待工程核算完毕后，被告曾成忠按最后核算的数字支付工程款。但是，被告曾成忠仍对清远市银宇工程造价咨询有限公司初步结算的御景峰项目的增加部分的工程量不予认可，并拒绝在核算报告上签字。经原告核算并确认，被告应支付款项包括：1、工程款为2000000元，2、误工费：按120名工人每天180元人工费，误工1个月时间计算，即120×180×30=648000元；3、留守工人工资：8名工人每天180元人工费，按留守1年计算，即8×180×365=525600元；4、电工：3个月，每月3500元，共10500元；5、工程机具损失：机具丢失损耗一共85000元。上述共计3269100元。6、利息：计算时间从2014年1月15日工程完工之日起暂计至2015年6月30日起诉时，银行同期贷款利率为5.6%。因此，每月利息3269100×5.6%÷12=15255.80元，每天利息15255.80÷30=508.53元。因此利息一共为15255.80×17+508.53×16=267485.08元。以上六项合计为3269100+267485.08=3536585.08元。原告认为，上列五被告的行为已经违反了各方合同的约定，严重损害了原告的权益，并且造成原告拖欠农民工工资长达两年之久，引发了不良的社会矛盾。因此，根据《中华人民共和国合同法》第60、113条、《中华人民共和国民事诉讼法》第119条和《最高人民法院关于适用的解释》第54条之规定，请求贵院依法判决，维护原告的合法权益。被告篁胜公司辩称：一、根据合同相对性原则，答辩人与原告无任何关系，原告的主体不适格。2013年7月16日，答辩人与佛冈县华业建筑安装工程有限公司（以下简称华业公司）签订《佛冈县篁胜国际酒店御景峰二期土建施工合同》，由华业公司承建答辩人御景峰二期的工程，合同总价款是900万元。合同签订后，所有付款与解释，答辩人均是与华业公司结算的。因此，根据合同相对性原则，合同主体是答辩人与被告三，与原告无任何关系。因此，原告不是本案适合的主体。二、答辩人已向被告三支付超出合同的工程价款，已履行完合同的付款义务。根据答辩人与被告三签订的《佛冈县篁胜国际酒店御景峰二期土建施工合同》的约定。合同总价款约定为900万元。然而答辩人已向被告三支付工程款920万元，超出合同价款20万元，答辩人已履行完合同的付款义务。三、被告三承包被告一的工程现仍未完工，亦未验收，未结算。被告泰康公司辩称：首先，答辩人与被告佛冈篁胜国际温泉花园酒店有限公司分别于2011年3月3日、2012年6月30日共同签订的《建筑工程承包合同书》（承建御景峰二期商住楼19栋、会所1栋）及《建筑工程续建承包合同》（承包御景峰二期B、C型别墅的所有外墙装饰），被告佛冈篁胜国际温泉花园酒店有限公司已于2013年7月19日以“解除合同通知书”的形式解除，其内容为“佛冈县泰康建筑安装工程有限公司：根据《中华人民共和国合同法》第94条第（二）、（三）、（四）款的规定精神，以及贵公司邵庙柱工程队2013年5月7日《确认书》，我公司决定自即日起解除贵我双方在2011年3月3日共同签订的《建筑工程承包合同书》（承建御景峰二期商住楼19栋、会所1栋）及《建筑工程续建承包合同》（承包御景峰二期B、C型别墅的所有外墙装饰）等二份以邵庙柱为你方项目负责人的建筑工程承包合同。上述合同工程遗漏问题，双方另行友好协商或者通过法律途径解决…….”，答辩人对此并无异议。其次，从原告刘会平提供的证据来看，所有证据都与答辩人无关。其中：证据四《佛冈篁胜国际温泉花园酒店御景峰二期土建施工合同》系被告佛冈篁胜国际温泉花园酒店有限公司与被告佛冈县华业建筑安装工程有限公司所签订，证据五《工程分包合同》系被告佛冈县华业建筑安装工程有限公司与被告陈深河所签订，证据六《佛冈篁胜国际酒店御景峰二期建筑工程土建劳务分包施工合同》、证据七《外墙油漆补充协议》、证据十五《委托书》均系原告刘会平与被告陈深河所签订。因此，原告起诉要求答辩人与被告佛冈篁胜国际温泉花园酒店有限公司、佛冈县华业建筑安装工程有限公司、曾成忠、陈深河共同承担连带赔偿责任毫无事实依据。最后，原告刘会平提供的证据十四《佛冈县劳动保障监察大队（2015年2月4日）》的内容：“据调查，佛冈篁胜国际温泉花园酒店有限公司开发御景峰二期住宅楼项目，并将工程发包给佛冈县泰康建筑安装工程有限公司。据刘会平反映，2013年7月10日，泰康建筑安装工程有限公司不再做此工程，改由华业建筑安装工程有限公司承保此工程。曾成忠挂靠华业建筑工程有限公司做此工程并委托陈深河与刘会平签订了劳务分包合同，由刘会平具体负责该工程的砌砖、内外墙批荡等项目……”从该证据的内容可以看出，被告佛冈篁胜国际温泉花园酒店有限公司在解除与答辩人的关系后，将开放御景峰二期住宅楼项目发包给华业建筑安装工程有限公司承包，至于佛冈县华业建筑安装工程有限公司与曾成忠以及曾成忠与陈深河是什么关系，答辩人不清楚。因此，原告起诉要求答辩人与被告佛冈篁胜国际温泉花园酒店有限公司、佛冈县华业建筑安装工程有限公司、曾成忠、陈深河共同承担连带赔偿责任也是毫无事实依据。被告华业公司辩称：一、答辩人与被告曾成忠是挂靠关系，事实上本案工程是曾成忠挂靠答辩人名义与篁胜签订的，原告的劳务合同是和曾成忠个人签订，并不是和答辩人公司签订，答辩人根本不认识原告也未与原告发生任何业务往来，曾成忠与原告间的关系具有相对性，根据合同相对性原理，合同只在当事人双方产生债权债务关系，故原告与被曾成忠之间因合同产生的民事法律行为，权利和义务应当由其本人承受，不应当溯及基础的挂靠关系。二、原告主张的连带清偿所欠工程款2055000元，该金额未经与被告曾成忠对账结算确认，故该主张缺乏事实和法律依据。三、至于误工费、机具损耗等费用1269100元毫无事实和法律依据。四、至于利息问题，答辩人认为本案被告曾成忠和原告不存在借款事实，也不存在约定利息事实，仅是单纯的劳务纠纷，且是尚未结算确认的劳务款纠纷，完全不涉及利息问题，故原告该主张也同样缺乏事实和法律依据。被告曾成忠辩称：原告起诉请求答辩人支付工程款2055000元，误工费和机具损耗费1269100元的欠款利息271985.27元，合计3596085.27元。证据不足，且双方没有正式结算确认欠款数额，依法应当驳回原告的诉讼请求。清远市银宇工程造价有限公司向答辩人发来三份佛冈县篁胜国际酒店景峰二期《建筑工程劳务费用结算书》（初稿）中，2014年9月19日的一份认定工程款为48877550.12元，2014年10月9日的一份认定工程总款为4977686.84元，2014年11月11日的一份认定工程款为5098168.95元，原告提供的一份《建筑工程劳务费用结算书》和《工程劳务费用结算汇总表》又认定工程总款为5189082元，每份“结算书”所认定的工程款均不同，而且四份结算书均未定稿，根本不能作为认定工程总款的依据，四份结算书（初稿）均是目前尚不能采信的“证据”，此外，答辩人也无书面确认工程款总款为6930019.50元，此款与上述所有《建筑工程劳务费用结算书》所认定的工程总款认定不一致，事实上双方并没有对原告所完成的工程进行结算，原告没有完成合同约定的工程量，双方才于2014年7月18日委托清远市银宇工程造价咨询有限公司进行审核，但最终尚未有结果。原告起诉依据工程总款6930019.50元，减去答辩人已支付的5081300元（4931300+150000元）工程款，得出尚欠的工程款是错误的，而且根据双方于2013年7月23日签订的《劳务分包施工合同》，第五条约定“余款验收合格一个月后内付清”，而原告所做的工程尚未完成，证明工程仍未验收合格，双方事实上还没有结算，因此原告请求支付工程款依据不足，没有合法有效的证据。二、原告请求支付误工费、留守工人工资、电工工资、工程机具损失费等不合理，于法无据。（1）原告诉至法院至2014年1月15日其负责的工程项目已完工，完工就应结算，其工人已停止工作也无需再工作，根本不产生误工费，电工也因完工不再生产而中止工作，不会产生电工工资；（2）原告称完工后留守8名工人，那么其派出的留守工人的职责应是对原告的工程机具进行看守护，保障安全，所以原告的工程机具即使丢失或损耗，责任也应由其自己承担，而且双方已于2013年7月23日签订《劳务分包施工合同》，第二条明确约定承包方包建筑生产工具及有关材料工具，保管维护工程机具应是原告的责任，因此，原告的工程机具丢失或损耗与答辩人无关，且原告认为工程已完成，应当撤走其工程机具，根本不用留守工人，应由自己承担工资。（3）因双方在工程结算上发生较大争执，经佛冈县劳动监察大队处理无果后至今仍未结算，答辩人即使尚未支付清工程款给原告，因没有结算无从支付不是答辩人的过错，不应计算工程款利息。综上所述，原告的诉讼请求缺乏有效的事实依据和法律依据，证据不足，根据《民诉法》第64条规定，依法应当驳回原告的诉讼请求。被告陈深河辩称：我的答辩意见与曾成忠的一致。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院确认如下：原告刘会平向本院提交的证据一、刘会平身份证，拟证明原告身份；证据二、佛冈县华业建筑安装工程有限公司公司的注册信息、组织机构代码证，拟证明被告主体；证据三、曾成忠，户籍信息，拟证明曾成忠的被告资格；证据四、《佛冈县篁胜国际酒店御景峰二期土建施工合同》，拟证明被告华业公司承接发包商的工程；证据五、《工程分包合同》，拟证明被告曾成忠挂靠被告华业公司承包工程；证据六、《佛冈县篁胜国际酒店御景峰二期土建施工合同》、劳务人工报价表，拟证明被告二曾成忠将部分工程分包给原告。上述证据来源合法，内容真实，与案件相关联，本院予以采信，作为定案依据。证据七、《外墙油漆补充协议》、证据八、《补充协议》、证据九、《关于补充协议见证说明》，拟证明原告按协议完成工程量被告曾成忠之子进行见证；证据十、篁胜御景峰二期人工工程款汇总，拟证明原告汇总的工程量；证据十一、篁胜御景峰二期工人工资表（误工费，计1个月）、篁胜御景峰二期工人工资表（8名留守工人工资，计1年）、电工工资、按2个月计、洗车工工资，按1个月31个人工计，拟证明原告在工程完工后因被告未付工程款而造成的误工损失；证据十二、工程机具丢失和损耗表、工程现场损耗机具的照片，拟证明原告在工程完工后的具体机具损失。上述证据来源合法，与案件相关联，但不能真实反映原告实际完成的工程量和实际损失，本院不予采信。证据十三、《佛冈县劳动保障监察大队告知书》（2014年7月14日）、证据四、《佛冈县劳动保障监察大队关于篁胜御景峰二期工地拖欠工人工资问题的情况反映》（2015男2月4日），拟证明原告曾经采取过多种救济手段维权。上述证据来源合法，内容真实，与案件相关联，本院予以采信，作为定案依据。证据十五、《委托书》，拟证明原告与被告共同委托第三方机构审核工程量,证据十六、佛冈县篁胜国际酒店御景峰二期建筑工程劳务费用结算书；证据十七、清远市银宇工程造价咨询有限公司工程审核汇总表，拟证明第三方机构审定的工程量。上述证据未经双方当事人确认，未能客观反映原告完成工程量，对其真实性、合法性和关联性，本院不予确认。证据十八、收尾工程合同，拟证明主张的工程款两百万元已包含收尾工程款。该证据来源合法，但内容不能证明已包含原告报主张的工程款两百万元的事实，本院不予采信。被告篁胜公司向本院提交证据一、篁胜公司的营业执照及机构代码复印件，拟证明其诉讼主体；证据二、《佛冈县篁胜国际酒店御景峰二期土建施工合同》，拟证明2013年7月16日，该公司与被告华业公司签订《佛冈县篁胜国际酒店御景峰二期土建施工合同》约定由被告华业承建篁胜御景峰二期工程，合同的相对人是被告篁胜公司与被告华业公司，与原告毫无关系，原告的诉讼主体不适格，同时证明被告华业公司承包工程的合同价为人民币900万元；证据三、付款明细表、付款凭证及《证明书》，拟证明其已向被告三华业公司付款人民币920万元，已超过合同价人民币20万元。证据四、未完成工程及现场照片，拟证明华业公司承包篁胜公司的工程现仍未完工、验收和结算。上述证据来源合法，内容真实，与案件相关联，本院予以采信，作为定案依据。被告泰康公司向本院提交的证据一、解除合同通知书，拟证明其公司已与被告篁胜公司解除合同；证据二、篁胜御景峰项目工人工资发放表，拟证明其公司已发放完全部工人工资；证据三、佛冈县劳动保障监察大队出具的证明，拟证明在劳动部门的监察下，其公司已发放工人工资367520元。上述证据来源合法，内容真实，与案件相关联，本院予以采信，作为定案依据。被告曾成忠向本院提交证据一、答辩人身份证，拟证明答辩人身份适格。证据二、开工前照片，拟证明发包工程给原告时的状态。证据三、原告撤离场的照片，拟证明原告并没有按照合约全部完工，在结算时应该剔除其未完工量。上述证据来源合法，内容真实，与案件相关联，本院予以采信，作为定案依据。为核实原告承包涉案工程期间实际完成的工程量，本院于2016年3月17日、4月1日和6月20日组织双方当事人先后三次到佛冈篁胜国际酒店御景峰二期工地现场对原告提供劳务为主进行施工的1至19栋、B1至B5别墅共5栋、C1至C5别墅共5栋进行现场勘验，通过现场勘验由原告刘会平和被告曾成忠、陈深河就原告刘会平完成的工程量进行确认并形成三份现场勘验笔录。该三份现场勘验笔录程序和内容合法，由当事人当场确认涉案由刘会平完成的相关工程量，属相关当事人真实意思表示，与本案相关联，本院予以确认，并作为定案依据。为确定原告刘会平完成的佛冈县篁胜国际温泉酒店御景峰法二期涉案建筑工程量的工程造价，在审理过程中，本院依原告刘会平的申请，依法委托清远市华林工程造价咨询服务有限公司对由原告和被告曾成忠、陈深河签名确认的涉案工程量进行工程造价鉴定。原告刘会平支付鉴定费96000元。2017年9月27日，清远市华林工程造价咨询服务有限公司对原告刘会平完成的涉案工程作出《工程造价鉴定意见书》，得出刘会平完成的工程造价鉴定结果为4584445.71元。庭审中，原告对《工程造价鉴定意见书》质证意见认为遗漏了部分由其施工完成的工程量，其中包括经原告刘会平与被告曾成忠和陈深河确认遗漏的工程量包括烟囱8条、杂物清扫费共5万元以及16条水管的劳务费未计入《工程造价鉴定意见书》，为此，清远市华林工程造价咨询服务有限公司在2017年11月8日补充作出《工程造价鉴定意见书》（增加鉴定项目），得出刘会平完成的工程造价鉴定结果增加鉴定项目工程造价为64223.08元。对清远市华林工程造价咨询服务有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》及补充作出的增加鉴定项目《工程造价鉴定意见书》，作出《工程造价鉴定意见书》的清远市华林工程造价咨询服务有限公司和相关鉴定人员均具备相关的鉴定资质和资格，且鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，因此，本院予以采信，并作为定案依据。2011年3月3日，被告篁胜公司将其开发的佛冈县篁胜国际酒店御景峰二期施工工程项目发包给被告泰康公司开发并签订《建筑工程承包合同书》和《建筑工程续建承包合同》，2013年7月19日，篁胜公司向泰康公司发出《解除合同通知书》，通知解除双方签订的上述合同。此后，被告篁胜公司因此将御景峰二期B1-B5、C1-C4、1-19栋土建施工工程项目未完成的后续工程发包给被告华业公司，并在2013年7月16日与华业公司签订一份《佛冈县篁胜国际酒店御景峰二期土建施工合同》，合同约定由篁胜公司就B1-B5栋，C1-C4共4栋，1-19栋共19栋工程总造价预算项目清单，按承建单位提供施工工程项目预算清单项目、总工程预算造价下浮后工程总造价为不包含税为人民币900万元作为承建工程大包干总工程造价。其中，施工工期为2013年8月1日至2014年1月25日前为土建工程完工。篁胜公司及其负责人汤贵华在该合同尾部甲方一栏签章，华业公司在该合同尾部乙方一栏盖章，并由曾成忠作为负责人签名。华业公司从篁胜公司承接上述工程后，与被告陈深河签订一份《工程分包合同》，双方约定由作为甲方的被告华业公司就所承接的佛冈县篁胜国际温泉花园酒店御景峰二期B1-B5、C1-C4、1-19栋土建施工工程项目发包给乙方陈深河自行开发承包，由乙方陈深河包工包料、包质量、包安全，独立核算，自负盈亏，按施工工程预算清单项目、总工程预算造价下浮后工程总造价为人民币900万元，工期为165个工作日，即从2013年8月1日起开工，至2014年1月15日竣工，由乙方按工程总造价1.2%向甲方缴交管理费108000元。华业公司在该合同尾部甲方一栏盖章，并由法定代表人朱建华签名确认，陈深河在乙方工程负责人一栏签名确认。2013年7月23日，被告陈深河作为发包方与作为承包方的原告刘会平签订一份《佛冈县篁胜国际温泉花园酒店御景峰二期建筑工程土建（劳务分包施工合同）》，双方约定承包方式为包工不包料型方式承包，具体由承包方包建筑生产工具、包模板、木方支顶门式架、外排栅等加固材料建筑劳务施工的模板制作与安装，按双方确认图纸的零星收尾项目，按现场估价签订结算；计价方式及工程承包单价按双方确认图纸的栋号以投影面积综合单价，每平方米580元人民币结算，按双方现场估价签订结算（按报价单附表，一切劳务工程价均不含税），施工工期为4个月，自2013年8月1日至2013年12月1日完工。原告刘会平与被告陈深河签订上述劳务分包施工合同后，原告开始组织工人对其承包的御景峰涉案项目工程提供劳务进行施工，包括对御景峰二期B1-B5、C1-C5(其中C5型别墅1栋属于增加工程量)、1-19栋中部分楼房的提供整体工程劳务、非整体工程楼房的其他楼房的砌砖、内外墙批荡、进行楼梯防护、倒混凝土、拆除排栅架、装模板、外墙包工包料进行油漆等，在2014年1月15日基本完工。2014年1月15日，原告刘会平与被告陈深河签订《外墙油漆补充协议》，双方约定陈深河将御景峰二期外墙油漆承包给刘会平，承包方式为刮灰、涂油漆、人工等，承包价格按油漆实际展开面积不除空方计算，包干单价为38元每平方米，以发包方核定的数量作为最终结算量。在原告为被告提供劳务的过程中，被告篁胜公司向被告华业公司和曾成忠一共支付工程进度款860万元以及支付工人工资60万元。原告刘会平提供劳务的涉案工程项目基本完工后，根据与被告陈深河签订的《佛冈县篁胜国际温泉花园酒店御景峰二期建筑工程土建（劳务分包施工合同）》和《外墙油漆补充协议》的约定，双方对其所完成的工程量结算未达成一致意见产生争议协商未果，2014年7月9日，原告刘会平因此向佛冈县劳动保障监察大队反映，经多次调处仍未果。2014年7月16日，佛冈县信访局召集佛冈县住建局、劳动监察大队和双方当事人以及相关部门进行协调，最后达成一致意见，原、被告双方同意委托第三方对刘会平完成的工程量进行核算，2015年2月3日，原告刘会平和被告陈深河以及第三方在佛冈县劳动监察大队对第三方初步核算的工程量进行校对，双方因增加工程量部分发生争议而对工程量的完成情况无法达成一致意见，县劳动监察大队因此告知双方当事人依照相关法律程序办理。2015年7月17日，原告刘会平向本院提起诉讼，请求本院判令由被告华业公司和曾成忠连带承担共3596085.27元的清偿责任。在审理过程中，原告向本院申请追加篁胜公司、泰康公司和陈深河为共同被告，将原诉讼请求变更为：一、五被告连带清偿所欠工程款2000000元；二、五被告连带承担误工费、机具损耗等费用1269100元；三、五被告连带清偿欠款利息267485.08元（从2014年1月15日工程完工之日起暂计至2015年6月30日）；四、五被告承担本案诉讼费。庭审中，双方当事人一致确认涉案工程至今未经过验收。原告刘会平对清远市华林造价公司作出的《工程造价鉴定意见书》没有完整反映其完成的“底板”造价计入所完成的总造价中提出异议，并称其已领取有劳务派遣经营许可证，许可经营事项为劳务派遣业务，无领取劳务作业法定资质证书，且确认已收到由被告曾成忠和陈深河共支付493万元工程进度款，主张其与被告陈深河之间的劳务合同合法有效，双方签订合同后其已按照合同的要求履行义务，施工完全按质按时按量完成，而被告也从未提出过质量问题，因此工程款应由各被告承担，承接的工程量已在2013年12月底全部完结，主张的工人误工费从2014年1月15日至2014年7月16日，8个留守工人工资从2013年12月23日始至2014年11月，代陈深河支付从2013年11月、12月和2014年1月每月3500元共3个月的电工工资共10500元；被告华业公司和曾成忠均确认曾成忠与陈深河之间合伙承包的涉案工程项目挂靠在被告华业公司处，华业公司按照工程总造价1.2%向曾成忠收取挂靠费，并确认曾成忠与陈深河合伙承包的涉案工程项目是被告篁胜公司发包的工程，被告篁胜公司将工程款转账到其公司的部分工程款只是为走账，所收取的工程款实际由被告曾成忠收取；被告曾成忠确认已实际向原告刘会平支付工程款493万元，且另外支付了15万排栅费。被告陈深河和曾成忠均确认双方系合伙关系，均无建设工程施工承建资质，以被告华业公司的名义承揽佛冈县篁胜国际温泉花园酒店御景峰二期B1-B5、C1-C4、1-19栋土建施工工程项目，曾成忠对陈深河与刘会平所签订的合同予以确认，但认为刘会平对承包的工程主体部分完成，外墙装修小部分未完成。对刘会平提出清远市华林造价公司作出的《工程造价鉴定意见书》及增加鉴定项目《工程造价鉴定意见书》没有完整反映其完成的工程量中的“底板”造价计入所完成的总造价中提出异议，本院依法通知作出鉴定意见的相关鉴定人员出庭作证，鉴定人出庭接受当事人质询意见为：根据图纸，该底板不属于夹层，合同签订是按照投影面积580元每平方米计算，其余的在合同没有详细约定。我在出鉴定报告初稿之前，对双方提供的资料存在疑问，就召集双方当事人到法院一楼大堂作了对数并签订了对数记录，对施工合同施工项目类容及工程量的内容的确认。原告刘会平与被告陈深河到来对刘会平完成的工程量进行签名确认。在确认的内容的第二点提及到，因此对于原告提及的底板就不做另外计算。本院认为：原告刘会平与被告陈深河为完成被告篁胜公司向被告华业公司发包的佛冈县篁胜国际酒店御景峰二期土建工程，双方签订《佛冈县篁胜国际温泉花园酒店御景峰二期建筑工程土建（劳务分包施工合同）》后，刘会平按约定以提供劳务为主基本完成相关建设工程的建筑、安装等行为而产生权利义务纠纷，本案属建设工程施工合同纠纷。结合原告的诉讼请求和查明的事实，本案的争议焦点如下：一、原告刘会平与被告陈深河签订的《佛冈县篁胜国际温泉花园酒店御景峰二期建筑工程土建（劳务分包施工合同）》效力如何；二、原告刘会平完成工程量造价认定；三、各被告是否应向原告刘会平支付工程款；四、原告主张的误工费、机具损耗等损失是否应支持。一、关于原告刘会平与被告陈深河签订的《佛冈县篁胜国际温泉花园酒店御景峰二期建筑工程土建（劳务分包施工合同）》的效力问题。结合查明的事实，被告曾成忠与陈深河的关系为合伙关系，两人为合伙承包被告篁胜公司开发的佛冈县篁胜国际酒店御景峰二期剩余的土建工程施工项目，以曾成忠的名义挂靠在被告华业公司名下，曾成忠以华业公司的名义代表该公司与篁胜公司签订《佛冈县篁胜国际酒店御景峰二期土建施工合同》，但被告曾成忠和陈深河均不具备相应的建设施工资质；原告刘会平与被告陈深河签订《佛冈县篁胜国际温泉花园酒店御景峰二期建筑工程土建（劳务分包施工合同）》后，按合同约定履行并基本完成工程量，但因原告刘会平也不具有劳务作业法定资质，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”中第(五)项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”之规定，原告刘会平和被告陈深河之间签订的《佛冈县篁胜国际温泉花园酒店御景峰二期建筑工程土建（劳务分包施工合同）》应认定为无效合同。二、关于刘会平完成工程量造价金额认定的问题。因原告刘会平和被告陈深河之间签订的《佛冈县篁胜国际温泉花园酒店御景峰二期建筑工程土建（劳务分包施工合同）》对工程量约定为由承包方刘会平包建筑生产工具、包模板、木方支顶门式架、外排栅等加固材料建筑劳务施工的模板制作与安装，最后的工程量结算按双方确认图纸的零星收尾项目，按现场估价签订结算，计价方式及工程承包单价按双方确认图纸的栋号以投影面积综合单价，每平方米580元人民币。但因双方最终未对刘会平完成的全部工程量进行确认和结算，为确定涉案工程量及相应工程造价，本院根据原告刘会平的申请，依法委托有资质的清远市华林工程造价咨询服务有限公司对原告刘会平完成的涉案工程量作出《工程造价鉴定意见书》及增加鉴定项目《工程造价鉴定意见书》，均由具体资格的鉴定人员作出，本院在原告对鉴定意见有异议的情况下通知相关鉴定人员出庭接受质询，均符合法定程序。《工程造价鉴定意见书》及增加鉴定项目《工程造价鉴定意见书》得出刘会平完成的工程量鉴定造价共4648668.79元（4584445.71元+64223.08元）的结论，鉴定程序合法，针对本院委托事项进行了详细分析说明，并对原告所完成的工程量在结合本院的现勘验笔录、庭审笔录及相关证据的基础上再组织双方当事人进行确认，鉴定结论依据充分，符合法律、法规和建筑行业规范，鉴定意见明确，且相关鉴定人员出庭接受质询作出的陈述与《工程造价鉴定意见书》的意见相一致。因此，对《工程造价鉴定意见书》及增加鉴定项目《工程造价鉴定意见书》，本院依法予以确认。对原告刘会平认为清远市华林造价公司作出的《工程造价鉴定意见书》没有完整反映其完成的工程量“底板”造价计入所完成的总造价中的异议不成立，本院不予采信。综上，刘会平以提供劳务为主承包完成的佛冈县篁胜国际温泉花园酒店御景峰二期建筑工程量造价金额认定为4648668.79元。三、关于各被告是否应向原告刘会平支付工程款的问题上述第一个争议焦点已确认原告刘会平和被告陈深河之间签订的《佛冈县篁胜国际温泉花园酒店御景峰二期建筑工程土建（劳务分包施工合同）》依法应认定为无效合同，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，在建设工程施工合同无效情形下，承包人请求参照合同约定支付工程价款的前提条件是工程经竣工验收合格，或者修复后验收合格，即如原告刘会平提供劳务承包的工程量经竣工验收合格有权主张相关被告支付工程价款，但结合查明的事实，双方当事人均在庭上确认涉案工程未经验收，且原告刘会平也未提交证据证明其承包的涉案工程已经竣工验收合格，因此，对原告刘会平主张由除合同相对人陈深河以外的其他被告承担连带清偿责任的诉讼请求，事实依据不足，本院依法不予支持。且原告确认已收到由被告曾成忠和陈深河共支付493万元工程进度款，结合《工程造价鉴定意见书》鉴定结论确认刘会平以提供劳务为主承包完成的佛冈县篁胜国际温泉花园酒店御景峰二期建筑工程量造价金额认定4648668.79元的事实，两被告支付给原告的工程款493万元已超出原告完成的工程量造价4648668.79元。综上，对原告主张由五被告连带清偿所欠工程款2000000元及相应欠款利息的诉讼请求，事实依据不足，本院不予支持。四、关于原告主张的误工费、机具损耗等损失是否应支持的问题。对原告主张由五被告连带承担误工费、机具损耗等费用1269100元的请求，因原告在庭上已确认其承包的工程量已在2013年12月底全部完结，主张的工人误工费从2014年1月15日至2014年7月16日，8个留守工人工资从2013年12月23日始至2014年11月，代被告陈深河支付从2013年11月、12月和2014年1月每月3500元共3个月的电工工资共10500元。结查明的事实，原告刘会平与被告陈深河签订的合同约定由刘会平包提供建筑生产工具、包模板、木方支顶门式架、外排栅等加固材料进行建筑劳务施工的模板制作与安装，由此得知刘会平为履行合同应提供相关的建筑机具，且其自身存在保管自己提供的相关建筑机具的责任，对原告主张存在机具丢失损耗一共85000元的损失，因所提交的证据不能证明该项损失的事实，本院依法不予支持；对原告主张的120名工人1个月的误工费和8名留守工人的误工费，原告提交的证据并不能证明提供施工的具体工人数量，且其主张所承包的涉案工程项目已于2013年12月完工，由此推定工人在2013年12月施工项目基本完成后未再继续向被告提供劳务，因此，对原告主张从2014年1月15日至2014年7月16日期间的误工费和8名留守工人工资，事实依据不足，本院不予支持；对原告主张代陈深河向3名电工支付共10500元的诉讼请求，因其无提交证据证明3个电工属陈深河雇请，且其已代陈深河向3个电工支付过10500元的事实，应承担举证不能的不利法律后果。因此，原告该请求事实依据不足。本院不予支持。被告华业公司、泰康公经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩的权利，本院依法缺席裁判。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告刘会平的全部诉讼请求。案件受理费35564元，鉴定费96000元，合计131564元，由原告刘会平负担83564元，被告陈深河负担48000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。审 判 长  蓝森明审 判 员  范秀裕人民陪审员  候伟珍二〇一七年十二月二十五日书 记 员  邝美娜附引用相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。