广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终3511号
上诉人（原审原告）：陈功先，男，汉族，1971年10月2日出生，身份证住址安徽省蚌埠市固镇县。
被上诉人（原审被告）：国信证券股份有限公司广州东风中路证券营业部，住所地：广东省广州市越秀区东风中路439号504至510房。
负责人：谭燕华，总经理。
委托诉讼代理人：徐倩雯，该公司职员。
委托诉讼代理人：ＸＸＸ，该公司职员。
上诉人陈功先因与被上诉人国信证券股份有限公司广州东风中路证券营业部证券交易代理合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2017）粤0104民初10883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陈功先，被上诉人国信证券股份有限公司广州东风中路证券营业部的委托诉讼代理人徐倩雯、ＸＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人原审诉讼请求；案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审认定事实不清。首先，原审法院忽略了《证券交易委托代理协议》第44条，该条规定：“本协议签署后，若有关法律法规、规章制度及行业规章修订，本协议与之不相适应的内容及条款自行失效，相关内容及条款按新修订的法律法规、规章制度办理，甲、乙双方无需另行签署协议”。上诉人与被上诉人签订的《证券交易委托代理协议》的时间是2006年，而在2006年之后《中华人民共和国证券法》进行修订、施行；2008年国务院出台第522号令《证券公司监督管理条例》；2010年中国证监会出台《关于加强证券经纪业务管理的规定》；2013年《中华人民共和国证券投资基金法》进行修订施行；2013年中国证监会出台91号令《证券投资基金销售管理办法》；2013年中国证监会出台《证券公司治理准则》；2013年国务院出台《关于进一步加强资本市场中小投资者合法权益保护工作的意见》，这些法律法规、规章制度都是在上诉人与被上诉人签订的《证券委托代理协议》之后修订或出台的，所以原审法院理应按协议签订后国家修订和出台的证券法律法规、规章制度进行审理裁定，但原审法院却是按《证券交易委托代理协议》中已经无效的、违反证券法律法规、规章制度的条款和内容进行裁决。其次，被上诉人违反《中华人民共和国证券法》第79条；违反《中华人民共和国证券投资基金法》第99条、第146条；违反国务院第522号令《证券公司监督管理条例》第84条；违反国务院【2013】110号文《关于进一步加强资本市场中小投资者合法权益保护工作的意见》；违反中国证监会91号令《证券投资基金销售管理办法》第59条、第60条、第61条、第63条；违反中国证监会《关于加强证券经纪业务管理的规定》第3条；违反中国证监会《证券公司治理准则》第2条、第71条。二、原审法院适用法律错误。首先，《中华人民共和国合同法》第40条规定：“格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”。第123条规定：“其他法律对合同另有规定的，依照其规定”、第406条规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”。其次，上诉人与被上诉人签订的《证券交易委托代理协议》属“证券”交易方面的协议，上诉人要求赔偿的损失是因购买“基金”产品所遭受的损失，原审法院理应按照《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国证券投资基金法》及国务院、中国证监会出台的相关证券、基金的规章制度进行裁定。
被上诉人辩称，一、上诉人、被上诉人签订的《证券交易委托代理协议》合法有效。1、双方签订的《证券交易委托代理协议》，是双方当事人的真实意思表示，虽然此后相关证券法律法规发生变更，但根据该协议第四十四条的约定，若相关约定与法律法规不相适应的，则以相关法律法规等规定为准，《证券交易委托代理协议》并不因此而无效。《证券交易委托代理协议》第一条、第七条、第三十六条、第三十七条均未违反现行有效的法律法规，也不存在因属格式条款而无效的情形。以该协议第三十六条“甲方不得全权委托乙方及其工作人员进行投资。乙方及其工作人员提供的所有咨询服务，仅作为投资参考，甲方应以自己的独立判断进行投资，甲方委托乙方进行的任何证券投资所产生的风险和利益，全部由甲方承担，乙方不承担任何责任”为例，该约定与2014年修订的证券法第一百四十三条“证券公司办理经纪业务，不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格”，以及中国证监会2011年1月1日实施的《证券投资顾问业务暂行规定》第十二条“证券公司、证券投资咨询机构向客户提供证券投资顾问服务，应当告知客户下列基本信息：（四）投资决策由客户做出，投资风险由客户承担”的规定相符，不存在法定无效情形，双方应受该条款约束。2、本案应以《证券交易委托代理协议》作为合同依据。本案争议标的物为银华中证转债指数增强分级证券投资基金之B份额（以下简称转债B基金），该基金是深圳证券交易所上市交易的基金，基金代码为150144，根据《证券交易委托代理协议》第一条第一款关于证券的释义，已涵盖转债B基金，故上诉人委托被上诉人交易转债B基金所产生的纠纷，应以《证券交易委托代理协议》作为合同依据。二、被上诉人不是转债B基金管理人、托管人、销售机构，也未作为上诉人的投资顾问建议其购买该基金，依法不承担相关主体的法定或约定义务。1、根据《银华中证转债指数增强分级证券投资基金之转债A份额和转债B份额上市交易公告书》（以下简称公告书）首页，明确显示转债B基金的管理人为银华基金管理股份有限公司，托管人为中国银行股份有限公司，被上诉人不是相关主体，上诉人在上诉状中罗列的有关基金管理人和托管人的权利义务的法规，对被上诉人不具有约束力。2、转债B基金于2013年8月28日在深圳证券交易所上市交易，相关角色如下：任何持有该基金份额的主体均可作为销售方；在2017年5月1日《深圳证券交易所分级基金业务管理指引》实施以前，任何开通深交所证券账户和基金账户的投资者均可作为购买方；深圳证券交易所则作为销售方和购买方的交易平台；被上诉人是深圳证券交易所的会员单位的分支机构，则作为销售方和购买方进入交易平台进行交易的通道。根据《证券交易委托代理协议》第七条所约定的委托事项，被上诉人作为上诉人的证券交易委托代理人，所谓的交易委托代理主要是执行上诉人的交易指令，即以执行指令方式实现通道功能。被上诉人不是转债B基金的销售机构，不承担销售责任。3、根据被上诉人在原审提供的证据2，在该录音中，上诉人向被上诉人的工作人员明确表示“这个转债B不是你叫我买的”，即被上诉人对上诉人并无购买转债B基金的建议，故不承担作为建议上诉人购买转债B基金的投资顾问所应承担的义务。三、上诉人持有转债B基金的亏损与被上诉人执行其交易指令无关。上诉人持有转债B基金的亏损，原因在于上诉人自身的投资决策、转债B基金的市场价格波动，以及2015年6月29日转债B基金发生下折，相关事项均与被上诉人执行上诉人交易指令无关。1、转债B基金是在深圳证券交易所上市交易的品种，投资者在深圳证券交易所各会员单位证券营业部均可参与该基金交易，被上诉人对上诉人交易转债B基金未施加任何影响，交易转债B基金是上诉人的真实意思表示，与被上诉人无关。2、众所周知，在交易所进行交易的证券，其价格取决于买卖双方供求关系，与被上诉人执行上诉人交易指令无关。3、2015年6月29日转债B基金发生下折：基金净值调整为1元／份，但投资者所持有的份额扩股0.133倍，即如果持有1000份转债B基金，发生下折后则调整为133份，该下折风险与被上诉人无关。（1）上诉人作为完全行为能力人，理应全面了解转债B基金合同及其风险，该注意义务并不因上诉人是否履行而转移至被上诉人。《公告书》第21、22页规定：（一）基金投资者作为该基金持有人即视为对基金合同的承认和接受。(二)基金投资者作为该基金持有人应履行的义务包括:＜1＞认真阅读并遵守基金合同；＜2＞了解所投资基金产品，了解自身风险承受能力，自行承担投资风险。上诉人作为转债B基金持有人，即已视为对基金合同的承认和接受，有义务阅读并遵守基金合同、了解该基金产品、了解自身风险承受能力，并自行承担投资风险。基金合同已明确约定了基金发生下折的情形，即上诉人已知悉转债B基金有发生下折的风险及触发条件，以及同意承担该风险。无论上诉人是否已尽注意义务了解该基金产品，相关风险都不因此转移至被上诉人。2、2015年6月23日，转债B基金单位净值为0.586元／份，已接近下折阀值，截至2015年6月26日，该基金净值为0.253元／份，达到基金合同规定的下折阀值以下，在该期间，上诉人持续购入并持有该基金（2015年6月23日购入15万份、6月24日购入16.1万份、6月25日购入1.67万份）。当2015年6月29日转债B基金发生下折，上诉人所持有转债B基金份额减少，上诉人应为其投资行为自负其责。
上诉人向一审法院起诉请求：一、被上诉人返还上诉人购买分级基金B所造成的直接经济损失，共计3289300元；二、被上诉人以3289300元为基数按中国人民银行同期贷款利率标准从2015年7月1日起至本金清偿之日止支付利息给上诉人；三、本案的诉讼费由被上诉人承担。
原审法院认定事实：2006年12月26日，上诉人作为投资者填写国信证券有限责任公司开户申请表，资金账户号码为10×××81。该申请表附有《证券交易委托代理协议》、风险揭示书、国信证券网上委托交易协议书等。上诉人作为甲方签名，确认对上述文件进行了认真、全面的阅读和理解，并同意《证券交易委托代理协议》等文件。被上诉人为乙方。《证券交易委托代理协议》序言载明：“依照《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国合同法》和其他有关法律法规、规章制度以及证券交易规则，乙方与委托（或拟委托）乙方代理证券交易及相关事项的甲方，就甲方委托乙方代理证券交易及其他相关业务达成本协议……”；第一条载明“本协议中的证券是指在经国务院批准设立的证券交易所挂牌交易和上网发行的证券。……本协议中电脑终端自助委托指投资者通过与证券商自助委托交易系统联接的电脑终端，按照系统发出的提示输入委托指令，以完成证券买卖委托和有关信息查询的一种委托方式”；第七条载明“甲方在乙方处办理开户手续后，乙方应为甲方管理其账户并从事下列委托事项：1、接受并执行甲方柜台委托、自助委托及其他有效委托；……”；第三十六条载明“甲方不得全权委托乙方及其工作人员进行投资。乙方及其工作人员提供的所有咨询服务，仅作为投资参考，甲方应以自己的独立判断进行投资，甲方委托乙方进行的任何证券投资所产生的风险和利益，全部由甲方承担，乙方不承担任何责任”；第三十七条载明“……甲方通过自助委托方式委托的，电脑记录资料作为甲方的委托凭证，甲方对其委托交易活动的结果承担全部责任”。
另外，被上诉人还提交了“关于核准银华中证转债指数增强分级证券投资基金募集的批复（证监许可【2013】751号）”及“银华中证转债指数增强分级证券投资基金之转债A份额和转债B份额上市交易公告书”、“银华中证转债指数增强分级证券投资基金基金合同”，拟证明该基金的管理人为银华基金管理有限公司，并非被上诉人，被上诉人并非涉案基金的信息披露义务人。
被上诉人还提交了上诉人交易银华中证转债指数增强分级证券投资基金转债B的交易流水，拟证明上诉人进行转债B的交易共计236次，其中有盈利也有亏损。2015年4月22日上诉人曾有清空基金的行为，是有盈利的。上诉人确认该流水确实是其交易流水，也明确在交易过程中确实曾有盈利。
上诉人主张其基于与被上诉人签订的《证券交易委托代理协议》提起诉讼，上诉人在庭审中也表示其与被上诉人之间为委托代理关系。上诉人在本案中主张亏损了3289300元。其中，转债B亏损2026800元；带路B亏损139300元；一带B亏损307100元；电子B亏损254600元；证保B级亏损277000元；证券B级亏损284500元。被上诉人确认涉案六只基金是通过被上诉人平台委托被上诉人购买的。事实上上诉人还在被上诉人平台购买了另外七只分级B基金，这七只基金均盈利了。上诉人也确认其在被上诉人平台购买的另外七只分级B基金均盈利了。
双方均确认上诉人购买的涉案基金是通过自助委托方式电脑终端进行操作购买。
另外，本案审理中收到申请书一份，申请调取上诉人与被上诉人工作人员的电话录音；另收到被上诉人提交的调取证据申请书，申请向广东证监局调取针对上诉人投诉问题的书面答复函。在本案庭审中，被上诉人提交了上诉人与被上诉人员工赵承平的电话录音，上诉人对该电话录音的真实性予以确认，认为录音内容属实，是被上诉人员工赵承平在2015年9月份基金下折后与上诉人通话的录音。同时，上诉人还陈述，因购买案涉银华基金转债B而亏损，上诉人向中国证监会反映了三个方面的问题：1、银华公司基金的问题；2、被上诉人国信证券的问题；3、被上诉人员工赵承平的问题。中国证监会的答复是，银华基金公司没有什么问题；广东证监局曾电话答复上诉人，答复内容为：通过调查，国信证券没有问题。如果认为证券公司有问题要通过司法途径来解决。上诉人表示没有收到任何书面答复。
原审法院认为，上诉人主张其基于与被上诉人签订的《证券交易委托代理协议》提起诉讼，本案应为证券交易代理合同纠纷。根据上诉人确认的开户申请表附有的《证券交易委托代理协议》序言、第一条、第七条、第三十六条、第三十七条中的内容，上诉人在被上诉人处办理开户手续后，被上诉人应为上诉人管理其账户并接受并执行上诉人的柜台委托、自助委托及其他有效委托，同时上诉人不得全权委托被上诉人及其工作人员进行投资。被上诉人及其工作人员提供的所有咨询服务，仅作为投资参考，上诉人应以自己的独立判断进行投资，上诉人委托被上诉人进行的任何证券投资所产生的风险和利益，全部由上诉人承担，被上诉人不承担任何责任。则被上诉人是接受并执行上诉人的委托进行投资，其风险及利益应由上诉人承担相应责任。上诉人向被上诉人主张其亏损共计3289300元及相应利息，缺乏事实与法律依据，不予支持。
至于本案当事人提交的调查取证申请，由于本案为证券交易代理合同纠纷，根据双方签订的基础合同《证券交易委托代理协议》已明确了双方的权利义务关系；且被上诉人已经提交了相应的录音材料，上诉人也已在庭审中陈述广东证监局曾电话答复上诉人，答复内容为：通过调查，国信证券没有问题。再调取相应录音及广东证监局的答复已无必要，因此，对于当事人的上述申请，不予准许。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回陈功先的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33114元，由陈功先负担。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
二审查明，双方当事人对原审判决查明的事实没有异议，本院予以确认。
本院认为，上诉人填写开户申请表，并在被上诉人提供的《证券交易委托代理协议》、风险揭示书、国信证券网上委托交易协议书等文件上签名，上诉人与被上诉人之间证券交易代理合同关系依法成立并有效。
上诉人主张其因买卖转债B亏损2026800元；带路B亏损139300元；一带B亏损307100元；电子B亏损254600元；证保B级亏损277000元；证券B级亏损284500元，合计亏损3289300元，被上诉人对此不持异议，本院予以确认。上述损失的成因及责任界定，是双方当事人争议的焦点。首先，《证券交易委托代理协议》约定：“甲方不得全权委托乙方及其工作人员进行投资。乙方及其工作人员提供的所有咨询服务，仅作为投资参考，甲方应以自己的独立判断进行投资，甲方委托乙方进行的任何证券投资所产生的风险和利益，全部由甲方承担，乙方不承担任何责任；甲方通过自助委托方式委托的，电脑记录资料作为甲方的委托凭证，甲方对其委托交易活动的结果承担全部责任”。上诉人买卖转债B、带路B、一带B、电子B、证保B、证券B基金，均为上诉人自己独立判断进行的投资，由此造成的3289300元损失，依约应由上诉人自行承担。其次，《证券交易委托代理协议》约定：“本协议签署后，若有关法律法规、规章制度及行业规章修订，本协议与之不相适应的内容及条款自行失效，相关内容及条款按新修订的法律法规、规章制度办理，甲、乙双方无需另行签署协议。但本协议其他内容和条款继续有效”。根据相关法律及行业规定，基金销售机构应当向投资人充分揭示投资风险，并根据投资人的风险承担能力销售不同风险等级的基金产品；按照规定指定专人向客户讲解有关业务规则和合同内容，并以书面方式向其揭示投资风险。上诉人自2014年年底开始买卖B级基金，至2015年7月底前发生亏损，期间没有证据显示被上诉人向上诉人履行了风险告知义务。被上诉人作为基金销售机构，没有向上诉人如实告知投资风险，确有不当。从本案现有的事实和证据看，上诉人除买卖涉案的六只B级基金外，还通过被上诉人的平台买卖了其他七只B级基金，且均有盈利，说明上诉人投资B级基金有盈有亏，盈亏的原因完全取决于上诉人的投资决策，即涉案的六只B级基金亏损与证券公司不当行为之间没有直接的因果关系。上诉人请求被上诉人赔偿3289300元损失，理据不足，不予采纳。
综上所述，上诉人陈功先的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33114元，由上诉人陈功先负担。
本判决为终审判决。
审判长 兰永军
审判员 张一扬
审判员 林 娟
二〇一八年五月二十一日
书记员 刘 霞
高宝韫