河南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫16民终818号
上诉人(原审被告)：刘迎风，男，1965年7月8日出生，汉族，住西华县。
委托诉讼代理人：王东，河南箕城律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：张保山，男，1960年6月15日出生，汉族，住西华县。
委托诉讼代理人：赵竞争，西华县广源法律服务所法律工作者。
被上诉人(原审被告)：李栓柱，男，1954年7月10日出生，汉族，住西华县。
委托诉讼代理人：张卫红，河南五色石律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郑玲霞，河南五色石律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：刘相文，男，1976年8月12日出生，汉族，住西华县。
上诉人刘迎风因与被上诉人张保山、李栓柱、刘相文提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省西华县人民法院（2017）豫1622民初4229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘迎风及其委托诉讼代理人王东、被上诉人张保山委托诉讼代理人赵竞争、被上诉人李栓柱及其委托诉讼代理人张卫红、被上诉人刘相文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘迎风上诉请求：依法撤销河南省西华县人民法院(2017)豫1622民初4229号民事判决第二、第三项，改判刘迎风承担不超过20%的责任，或将本案发回重审，不服金额70411.67元；因本案而产生的一切诉讼费用由张保山、李栓柱、刘相文承担。事实与理由：刘迎风是给李栓柱干活，服从李栓柱的指挥和安排，双方系雇佣关系，双方没有签订租赁合同，一审认定双方之间系租赁关系错误；刘迎风在开吊机时是听从李栓柱的雇员雪健指挥升降的，作业过程中，刘迎风不存在过错，不应承担责任；张保山对病情加重存在责任；刘相文未提供安全网等安全设施也是造成张保山受伤的主要原因；张保山在工作过程中，违背安全防范常识，对造成事故发生也有责任；同样的案例的判决，开吊机的从未承担超过30%的责任；张保山的误工费不应按建筑行业标准计算，应按农村标准计算。
张保山答辩称，李栓柱与刘迎风不存在劳务关系，吊车的所有人、驾驶人均是刘迎风，其存在严重过错，应在一审判决基础上加重刘迎风的责任，以承担60%为宜；张保山为建筑工人，且是在施工过程中受到伤害，按照建筑行业标准赔偿并无不当。综上，应驳回上诉，维持原判。
李栓柱答辩称，本案中，刘迎风接受李栓柱的定做要求，把预制板运送、放置至一层楼顶，刘迎风系吊车的所有人，因此，刘迎风与李栓柱是承揽合同关系，一审认定双方之间不属雇佣关系正确；严雪健与李栓柱存在劳务关系，但在指挥吊车作业期间是在协助完成刘迎风的承揽合同义务，刘迎风仍应承担侵权责任；李栓柱在施工中没有提供安全防护网等安全措施，一审已进行相应的处罚；一审责任分配标准体现了归责原则中的责任与处罚相称原则。综上，应驳回上诉，维持原判。
刘相文答辩称，与李栓柱签订的有协议，张保山事故与刘相文无关。
张保山向一审法院起诉请求：要求李栓柱、刘迎风、刘相文赔偿其医疗费、后续治疗费用、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费、交通费等共计194000元；后变更为234705.54元，撤回被扶养人生活费的请求；李栓柱、刘迎风、刘相文承担连带赔偿责任；本案诉讼费用由李栓柱、刘迎风、刘相文承担。
一审法院查明，李栓柱带领一个建筑队，在西华县××镇××村为刘相文家建筑两层楼房。建筑形式为包工不包料。建筑设备由李栓柱提供。李栓柱未取得相应建筑资质。张保山系李栓柱雇佣的建筑队成员。施工过程中，李栓柱租赁刘迎风所有的吊车吊运、放置预制板，由刘迎风亲自驾驶吊车操作作业，该吊车是刘迎风买的二手车，未经过相关部门的检验，刘迎风不具有特种作业操作证，无特种设备作业人员证，吊车费用每天400元，由李栓柱与刘迎风结算。2017年4月24日，刘迎风驾驶、操作吊车往一层楼顶运送、放置预制板时，由于操作不当，预制板将正在墙头上拔砖的张保山撞落楼下。事故发生当天，李栓柱将张保山送至西华县逍遥镇卫生院诊疗，未住院。后因病情严重，张保山于4月26日入住西华县人民医院治疗，被诊断为：1.腰1椎体爆裂骨折；2.腰2椎体压缩性骨折；3.脊髓圆锥损伤并双下肢不全瘫大小便功能障碍，行腰1椎体爆裂骨折减压复位植骨内固定术，于8月12日出院，共住院109天。2017年12月6日，周口箕城法医临床司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.张保山伤残程度就目前鉴定检验所见评为八级伤残；2.建议给予张保山自受伤之日起误工期360日，护理期120日，营养期120日。后期医疗费评估意见为：建议给予张保山内固定物取出，手术及治疗住院费用10000元人民币左右。另查明，张保山系农村居民家庭户口。张保山住院期间，李栓柱为其垫付医疗费10000元，刘迎风为其垫付医疗费11000元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。李栓柱组织张保山等施工人员为刘相文建房，李栓柱作为建筑队负责人，与刘相文之间形成承揽关系，与张保山之间形成劳务关系。李栓柱租赁刘迎风所有的吊车，刘迎风亲自操作吊车，利用自己的技术进行吊板作业，二人之间并非雇主与雇员的关系，对刘迎风辩称与李栓柱系雇佣关系的理由，不予采纳。刘迎风驾驶吊车进行吊板作业，该吊车未经过相关部门的检验，刘迎风不具有特种作业操作证，在操作过程中出现技术失误，存在严重过错，直接造成张保山被吊车吊起的预制板撞住从一层楼顶摔下，其行为是事故发生的主要原因，刘迎风应当承担赔偿责任。李栓柱在施工中没有提供安全防护网等安全设施，没有尽到安全保障义务，存在一定过错，且租赁刘迎风的吊车作业，同时存在选任过错，李栓柱应当承担赔偿责任。刘相文将房屋发包给李栓柱组织的不具备建筑资质的施工队进行施工，具有选任过失，也是造成张保山损害的因素之一，对于张保山的损失也应承担一定责任。张保山在从事劳动过程中，没有采取足够的安全措施和充分的安全注意义务，对自身的损害也应承担一定责任。综合以上情况，对于张保山的损失，各方以承担下列比例为宜：张保山自行承担10%，刘相文承担10%，李栓柱承担30%，刘迎风承担50%。对张保山要求李栓柱、刘迎风、刘相文承担连带赔偿责任，不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，对张保山请求赔偿损失的范围及标准认定如下：1.医疗费78379.9元；2.后续治疗费用。依周口箕城法医临床司法鉴定所出具的后期医疗费评估意见书，确认为10000元；3.护理费。按一人护理，根据2016年度河南省居民服务业和其他服务业年收入、司法鉴定意见书确定的护理期限，计算为33857元／年÷365天×120天×1人=11131元；4.误工费。根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据司法鉴定意见书确定的误工期360日为准。张保山从事建筑行业，2016年河南省建筑行业平均工资为41283元，误工费计算为41283／年÷365天×360天=40716元；5.营养费。根据司法鉴定意见书确定的营养期120日，计算为20元／天×120天=2400元；6.住院伙食补助费。张保山住院109天，计算为30元／天×109天=3270元；7.残疾赔偿金。张保山为八级伤残，系农村居民户口，河南省农村居民2016年人均纯收入为11696.74元，残疾赔偿金计算为11696.74／年×20年×30%=70180.44元；8.鉴定费用1900元＋728元=2628元；9.交通费，考虑其住院天数、护理一人、鉴定往返等因素，张保山要求1000元尚属合理，予以支持；10.精神损害抚慰金。张保山因事故造成伤残，给其本人和家庭造成一定的精神伤害，精神损害抚慰金酌情确定为15000元。以上各项赔偿数额共计234705.34元。按照以上赔偿比例，李栓柱、刘迎风、刘相文应承担的赔偿数额分别为：刘迎风承担50%，赔偿数额为234705.34元×50%=117352.67元，扣除刘迎风已经垫付的医疗费11000元，刘迎风还应赔偿张保山106352.67元；李栓柱承担30%，数额为234705.34元×30%=70411.60元，扣除李栓柱已经垫付的医疗费10000元，李栓柱还应赔偿张保山60411.60元；刘相文承担10%，为234705.34元×10%=23470.53元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：刘迎风再赔偿张保山各项损失106352.67元；二、李栓柱再赔偿张保山各项损失60411.60元；三、刘相文赔偿张保山各项损失23470.53元；四、驳回张保山的其他诉讼请求。上述给付款项，于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2410元，由张保山负担241元，刘迎风负担1205元，李栓柱负担723元，刘相文负担241元。
二审中，刘迎风申请证人周某出庭作证，证明刘迎风用吊车上板时是有人指挥的，指挥者就是为李栓柱提供劳务的人。又提交两份判决，证明与本案相似的案例，吊车司机承担的责任不超过30%，本案判决其承担50%比例过高。张保山经质证认为，证人周某在本案事故发生时不在场，且不知道刘迎风与李栓柱之间的关系，其证言没有证据效力，对两份判决的真实性无异议，对刘迎风的证明目的有异议，该两份判决确定的赔偿比例不是法院判决的，而是双方书面约定的。另外，不能以案例判案。李栓柱经质证同张保山的质证意见。张保山、李栓柱、刘相文没有提供新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据各方的诉、辩意见，本案争议的焦点是，刘迎风与李栓柱之间的关系应如何认定？刘迎风在本案中应否承担责任；一审对责任的划分是否适当？一审对误工费的认定是否正确？
关于刘迎风与李栓柱之间的关系问题。本案中，刘迎风操作自己所有的吊车，用自己的技术进行吊板作业，完成一定的工作成果后，由李栓柱接受工作成果并支付相应的固定的费用，双方之间应认定为承揽关系，一审认定双方之间系租赁关系不当，刘迎风称双方之间系雇佣关系无事实根据和法律依据。
关于责任承担和划分问题。一审对本案的责任承担和划分已作详尽的论述，本院予以认可。
关于误工费的认定问题。张保山作为建筑工人，长期从事建筑行业，一审根据相同或相似行业当地上一年度平均工资计算其误工费并无不当。
综上所述，刘迎风的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1561元，由上诉人刘迎风负担。
本判决为终审判决。
审判长 李保利
审判员 秦天鹏
审判员 王 璐
二〇一八年二月十一日
书记员 刘星巍