吉林省四平市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉03民终637号上诉人（原审被告）：李洪军，男，1964年2月16日出生，汉族，现住吉林省公主岭市。委托诉讼代理人：司明华，北京盈科（长春）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：公主岭市海融方砖厂，住所地吉林省公主岭市。经营者：赵汉有，厂长。委托诉讼代理人：索立军，北京大成（长春）律师事务所律师。上诉人李洪军因与被上诉人公主岭市海融方砖厂劳动合同纠纷一案，不服吉林省公主岭市人民法院（2017）吉0381民初3353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李洪军上诉请求：撤销一审判决，依法判决确认上诉人与被上诉人存在劳动关系；诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由是：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院以“用工关系是否具有稳定性、长期性，劳动报酬计算及发放方式是判断是否存在劳动关系主要标准。”是错误的。是否存在劳动关系应当以法律、法规及参考部门规章为认定标准，而不是以法官的主观臆断。关于用工时间的长短并不影响是否存在劳动关系。不存在一审法院所说“用工关系是否具有稳定性，长期性是认定劳动关系主要标准。”因为《劳动法》的实施，我国已明确取消了关于临时工的规定。劳办发[1996]215号《关于临时工的用工形式是否存在等问题的请示》的复函中规定，《劳动法》实施后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，在用人单位各类职工享有的权利是一样的。上诉人与被上诉人根据2005年5月25日劳动和社会保障部颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，具有劳动关系。一审法院认为李洪军“在生产期到砖厂工作，但并非必然提供用工，可自由选择其他工作，停工期间自由从事其他工作，其在砖厂工作不具有稳定性，连续性，双方之间未形成管理与被管理的人身隶属关系。”的认定是错误的，被上诉人根据单位的生产性质是季节性用工，其用工管理也是季节性用工管理，其他时间上诉人可以自由选择其他工作。一审法院依照最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，将举证责任归于上诉人是错误的。认定劳动关系中的举证责任在用人单位方，而不在劳动者。在一审中，上诉人提供的证人证言和被上诉人提供的《月份考勤情况登记表》、《月份工资支付明细》充分证明了上诉人与被上诉人的劳动用工关系。二、关于个体工商户应当为自己的雇工购买工伤保险的规定。根据《工伤保险条例》第二条规定，被上诉人作为个体工商户没有按法律规定为上诉人缴纳工伤保险，导致上诉人在为被上诉人工作时受伤无法得到应有的工伤赔偿，引起本案诉讼发生，所产生的责任和损失均应由被上诉人承担。公主岭市海融方砖厂答辩称，李洪军的上诉请求没有事实和法律根据，依法应当驳回。一、因劳动关系双方当事人受《劳动法》、《劳动合同法》等法律限制，双方不得无故解除合同，劳动报酬计算及发放方式相对固定，因此用工关系是否具有稳定性、长期性、劳动报酬计算及发放方式，是判决是否存在劳动关系的主要标准，也是劳动关系与雇佣关系的主要区别所在。一审法院以“用工关系是否具有稳定性、长期性、劳动报酬计算及发放方式，是判断是否存在劳动关系主要标准”是正确的。二、李洪军认为根据社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，李洪军与公主岭市海融方砖厂具有劳动关系的观点不能支持。按照《通知》规定，李洪军与公主岭市海融方砖厂也不应认定为劳动关系。李洪军与公主岭市海融方砖厂双方分别是企业和个人，双方虽然符合劳动关系主体资格，但也符合临时雇佣的主体资格。公主岭市海融方砖厂是季节性生产，也是季节性用工，工人均是临时雇佣，对工人没有限制。公主岭市海融方砖厂也没有各项劳动规章制度适用于劳动者。公主岭市海融方砖厂雇佣李洪军是为了完成生产任务，但这是雇佣关系，而不是劳动关系。三、原审法院认为李洪军“在生产期到砖厂工作，但并非必然提供用工，可自由选择其他工作，停工期间自由从事其他工作，其在砖厂工作不具有稳定性，连续性，双方之间未形成管理与被管理的人身隶属关系。”有事实和法律依据，符合客观实际，李洪军没有证据否认上述认定，其上诉主张不能成立。四、李洪军认为原审判决应将举证责任归责于公主岭市海融方砖厂是错误的。本案中，李洪军要求确认双方存在劳动关系，李洪军就应对其提出的请求提供证据加以证明。因此，本案的举证责任在李洪军，而李洪军一审提供的证据不能证明双方存在劳动关系，就应当承担举证不能的不利后果。《通知》中规定了用人单位的举证责任，规定用人单位对部分有关凭证负有举证责任，但不包括对双方存在劳动关系的举证责任。原审判决双方不存在劳动关系是正确的，依法应当维持。公主岭市海融方砖厂向原审法院起诉请求：1、确认与李洪军之间不存在劳动关系；2、诉讼费由李洪军负担。原审法院认定事实：公主岭市海融方砖厂为季节性用工，大约5月至9月为生产期，10月至次年4月为停工期。李洪军在公主岭市海融方砖厂从事维修工作，双方未签订劳动合同。2016年4月，李洪军工作5天，取得劳动报酬1000元，2016年5月工作14.5天，取得劳动报酬2900元。公主岭市海融方砖厂停工期，李洪军曾在其他用工地点从事锅炉工工作。原审法院认为，用工关系是否具有稳定性、长期性，劳动报酬计算及发放方式，是判断是否存在劳动关系主要标准。具体到本案，李洪军在生产期到公主岭市海融方砖厂工作，但并非必须提供用工，可自由选择其他工作，在公主岭市海融方砖厂工作，以完成特定期间工作任务为目的，停工期自由从事其他工作，其在公主岭市海融方砖厂工作不具有稳定性、连续性，双方之间并未形成管理与被管理的人身隶属关系，且劳动报酬数额不固定，虽在2015年有过不计算天数按月支付劳动报酬的情况，但2016年4月、5月均是按照用工天数发放劳动报酬，结算方式主要体现为即时或短期结清，不符合劳动关系的主要特征。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，公主岭市海融方砖厂主张与李洪军不存在劳动关系的主张依法予以支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，遂判决：公主岭市海融方砖厂与李洪军不存在劳动关系。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据劳动和社会保障部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未签订书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。……”本案中，公主岭市海融方砖厂与李洪军均符合法律、法规规定的劳动用工主体资格；李洪军接受公主岭市海融方砖厂的劳动管理，从事公主岭市海融方砖厂安排的有报酬的劳动；李洪军提供的生产机器调试和修理工作是公主岭市海融方砖厂业务的组成部分。公主岭市海融方砖厂与李洪军依法成立劳动关系。李洪军的上诉请求有理，本院予以支持。公主岭市海融方砖厂提出“公主岭市海融方砖厂是季节性生产、没有各项劳动规章制度适用于劳动者、公主岭市海融方砖厂雇佣李洪军是为了完成生产任务。”的答辩意见，均不构成否定双方存在劳动关系的证据，本院不予采信。综上所述，上诉人李洪军的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实错误、适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销吉林省公主岭市人民法院（2017）吉0381民初3353号民事判决；二、驳回公主岭市海融方砖厂的诉讼请求，公主岭市海融方砖厂与李洪军之间存在劳动关系。一、二审案件受理费20元，由被上诉人公主岭市海融方砖厂负担。本判决为终审判决。审判长  田迎春审判员  王玉敏审判员  毕 莹二〇一八年六月十四日书记员  张 帅