云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）文中民一终字第46号
上诉人（原审被告）李金和，男。
委托代理人陈刚、彭天星，云南君山律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）阮某甲。
法定代理人王玉学，男。
委托代理人伙安霞，云南西华律师事务所律师。
上诉人李金和因与被上诉人阮某甲动物饲养损害责任纠纷一案，不服砚山县人民法院（2013）砚民初第588号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年3月6日组织上诉人李金和及其委托代理人陈刚、彭天星，被上诉人阮某甲、法定代理人王玉学及其委托代理人伙安霞进行了法庭调查和调解，调解未果。本案现已审理终结。
原审法院经审理确认的本案法律事实是：2013年5月30日12时左右，原告与两个小伙伴在大人干活的地边玩耍，被被告家的牛（当时拴在路旁）挑伤右眼，原告被家人送到文山州医院住院治疗11天，住院期间，被告支付了1500元。出院后，村干部组织双方调解，未达成调解协议。原告的右眼已经摘除，经文山州人民医院司法鉴定所鉴定为五级伤残，需后续治疗费3500元。
原审法院认为，公民的健康权受法律保护。饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。被告李金和未举证证明损害是因原告阮某甲故意或者重大过失造成的，应承担侵权责任，负完全民事赔偿责任。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。后续治疗费待实际发生后原告可另行主张。原告阮某甲的损失为医疗费8843.31元、护理费330元、住院伙食补助费550元、义眼片费用550元、鉴定费700元、残疾赔偿金65004元、精神抚慰金6600元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第七十八条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决：一、由被告李金和赔偿原告阮某甲医疗费8843.31元、护理费330元、住院伙食补助费550元、义眼片费用550元、鉴定费700元、残疾赔偿金65004元、精神抚慰金6600元，共计82577.31元，扣除已支付的1500元，还应支付81077.31元，限在本判决发生法律效力后三十日内履行完毕；二、驳回原告阮某甲其他诉讼请求。案件受理费1980元，减半收取990元，由被告李金和负担。
原审宣判后，李金和不服，向本院提起上诉请求：依法撤销原审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实及理由：一、原审判决认定事实错误。原审判决认定“原告与两个小伙伴在大人干活的地边玩耍，被被告家的牛挑伤右眼”与原告的诉称相互矛盾。被上诉人申请出庭的证人证言不具有证据效力，不足以证明被告的伤是被上诉人家的牛挑伤的事实。二、原审判决对证据认定有失偏颇，没有体现法律的公平、公正。被上诉人申请的证人李某某、阮某乙年仅六岁，且阮某乙与被上诉人阮某甲系近亲属，两位证人的证言没有其他证据相互印证，证人阮玉山、李家学的证言系传来证据，未亲眼目睹事发经过，以上四人的证言均不能作为定案证据。被上诉人提交的11、12组证据仅能证明上诉人出于人道主义同意给被上诉人一些帮助，事实是事发时上诉人与被上诉人根本不在现场，是否是上诉人家的牛挑伤被上诉人的，有待考证。三、对于被上诉人的受伤，被上诉人的监护人应当承担监护不力的民事责任。被上诉人系未成年人，其父母作为监护人，未尽到监护义务，放任孩子玩耍，对危险预计不足，应承担监护不力的责任。四、原审判决对精神抚慰金的认定没有法律依据，不予认可。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条第一款明确，精神抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金。原审判决同时支持了残疾赔偿金和精神抚慰金，系违法加重上诉人的赔偿责任，应予以撤销。综上，被上诉人及其监护人对损害事实的发生有重大过失，请求法院支持上诉人的上诉请求。另外，一审法院的审理过程中，并未查明被上诉人的伤势和上诉人家的牛有因果关系。
被上诉人阮某甲答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，请求二审维持原判。
双方当事人在二审中均未提交新证据。
二审中，经征询各方当事人对一审认定的本案法律事实的意见，上诉人提出如下异议：1、对“原告……被被告家的牛（当时栓在路边）挑伤右眼”有异议，认为被上诉人的伤并非上诉人的牛造成；2、对于一审认定原告的眼睛系牛挑伤有异议，认为被上诉人的眼睛并未通过鉴定确定是被牛挑伤；3、对“村干部组织双方调解，未达成调解协议”有异议，认为上诉人没有参加过村委会调解，故不存在达成调解协议的问题。被上诉人对一审确认的法律事实无异议。
关于上诉人提出的异议1和2，上诉人认为被上诉人的伤并非被牛挑伤，但是其并未提交相关证据证明被上诉人眼睛怎样受伤的事实，同时被上诉人所提供的李家学等人的证言以及上诉人提供的现场照片，相互印证了被上诉人的右眼被上诉人饲养的牛挑伤的事实，故一审认定被上诉人的右眼系上诉人的牛挑伤并无不当，上诉人的此项异议不成立，本院不予采信。关于异议3，在二审中经法庭询问上诉人，其表示曾经参与过村小组长张国富组织的调解，故一审认定“村干部组织双方调解，未达成调解协议”有事实依据，上诉人的此项异议不成立，本院不予采信。
经二审审理，本院确认本案法律事实如下：阮某甲的父母王玉学、李绍芬常年在外打工，阮某甲的日常生活由其爷爷阮庭高照顾。2013年5月30日12时左右，阮庭高在家中务农，阮某甲跟随李某某（时年6岁）、阮某乙（时年6岁）在村子田边的小路上玩耍时，被李金和拴在路边的牛挑伤右眼。后阮某甲在文山州人民医院治疗并实施了右眼摘除手术，花费医药费8843.31元，并经该医院司法鉴定所鉴定为五级伤残，需后续治疗费3500元。阮某甲住院期间，李金和为其垫付医药费1500元。
综合各方当事人的诉辩主张，本案在二审的争议焦点问题是：1、被上诉人所遭受的损害是否系上诉人家的牛造成？2、上诉人及被上诉人的监护人应否承担相应责任及承担多少？3、一审支持的精神抚慰金6600元是否得当？
针对焦点问题，本院结合本案证据和事实，综合评判如下：
一、关于被上诉人所遭受的损害是否系上诉人的牛造成的问题。
上诉人李金和主张被上诉人没有提供充分有效的证据能够证实上诉人的牛与被上诉人伤情有因果关系，其不应承担责任。被上诉人阮某甲认为，结合上诉人栓牛的时间、地点和被上诉人受伤的时间、地点吻合的情况，以及被上诉人在一审提交的证据能够证实是上诉人家的牛造成了被上诉人的损害后果。本院认为，被上诉人在一审中申请出庭的证人李某某、阮某乙虽年仅6岁，但已经具备对事物的基本辨认能力，对于被上诉人是被牛挑伤的证言与两人的智力及年龄吻合，并未超出儿童的认知范围。且上诉人在一审中提交的两张照片也刚好证实了其饲养的牛位于事发地点，当时处于无人看管的状态，与一审出庭的证人李家学、李某某和阮某乙的证言能够形成证据链，证实被上诉人所遭受的损害与上诉人饲养的牛之间具有因果关系的事实。故上诉人认为被上诉人的伤并非自家牛造成的主张，本院不予支持。
二、关于上诉人及被上诉人的监护人应否承担相应责任及承担多少的问题。
上诉人主张因不能证实是自家的牛造成了被上诉人的伤，故自己不应承担责任，而被上诉人的监护人未尽到监护职责，应予承担责任。被上诉人主张其损害就是上诉人的牛造成，应予承担责任，而自己并无挑逗牛的行为，可以证明监护人并没有教育不当的问题，故监护人不应承担任何责任。本院认为，依照我国《侵权责任法》第七十八条之规定“饲养动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。”本案中，上诉人并未就被上诉人受害系其故意挑逗或重大过失造成而举证证明，故本案的损害后果应由牛的饲养和管理人即上诉人依法承担。关于监护人的责任问题，本案事故发生时被上诉人年仅4周岁，系无民事行为能力人，对周围环境的危险性尚缺乏足够的认识能力，其监护人应当履行好监护义务，对孩子的人身安全尽最大注意义务，但事发时却任由被上诉人与其他年幼的孩子在乡间地边玩耍，导致阮某甲脱离监管，造成五级伤残的损害后果。故被上诉人所受损伤，一定程度上是监护人疏于保护造成，应承担监护不力的责任，本院认为应以20%为宜。
三、关于一审支持的精神抚慰金6600元是否得当的问题
上诉人主张一审支持的精神抚慰金没有法律依据，根据最高人民法院的司法解释，残疾赔偿金已经包含了精神抚慰金，故不应重复计算。被上诉人主张伤残赔偿金是兼具有抚慰金的性质，但并未完全包含精神抚慰金，一审的判决合法有据。本院认为，精神抚慰金系受害人因身体伤害造成精神痛苦的抚慰，属于精神损害赔偿，而残疾赔偿金系因身体伤害造成受害人的物质赔偿，二者性质不同，不可互相代替。我国《侵权责任法》第二十二条明确规定“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”被上诉人在此次事故中造成右眼摘除的严重后果，给其家人及阮某甲将来的成长都造成巨大的痛苦和阴影，一审判决6600元的精神抚慰金适当。故上诉人的该项请求无事实及法律依据，本院不予支持。
另，双方当事人对一审认定的医疗费8843.31元、护理费330元、住院伙食补助费550元、义眼片费用550元、鉴定费700元、残疾赔偿金65004元等赔偿的项目和计算标准均无异议，故本院对一审计算的上述赔偿数额75977.31元予以确认。本院认为，6600元的精神抚慰金是基于受害人人身受到伤害所产生的精神痛苦而给予的精神抚慰，应由被上诉人阮某甲单独享有，故双方当事人的责任应以75977.31元为划分范围。即，被上诉人的监护人因对阮某甲监护不力，对事故的发生自行承担20%的责任，合计（75977.31×20%）15195.5元。上诉人因管理不当造成其饲养的牛挑伤被上诉人，并造成其五级伤残的严重后果，应对此事故承担主要赔偿责任，即80%的赔偿责任，扣除其已经合计垫付的1500元，加上精神抚慰金6600元，共应赔偿被上诉人（75977.31×80%-1500＋6600）65881.8元。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律和实体处理不当，故本院予以纠正。上诉人的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项，判决如下：
一、维持砚山县人民法院（2013）砚民初字第588号第二项判决，即：二、驳回原告阮某甲其他诉讼请求；
二、撤销砚山县人民法院（2013）砚民初字第588号第一项判决，即：一、由被告李金和赔偿原告阮某甲医疗费8843.31元、护理费330元、住院伙食补助费550元、义眼片费用550元、鉴定费700元、残疾赔偿金65004元、精神抚慰金6600元，共计82577.31元，扣除已支付的1500元，还应支付81077.31元，限在本判决发生法律效力后三十日内履行完毕；
三、由上诉人李金和赔偿被上诉人阮某甲各项经济损失人民币65881.8元，限判决生效后三十日内履行完毕。
一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费1980元，由上诉人李金和承担1584元，被上诉人阮某甲承担396元。
本判决为终审判决。
本判决书送达后即发生法律效力。如果义务人未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不自动履行原审判决，权利人可在原审判决规定的履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。
审 判 长 陈国淑
审 判 员 陈登荣
代理审判员 张雯静
二〇一四年三月二十七日
书 记 员 陈秋阳