湖南省临湘市人民法院
民 事 判 决 书
临民初字第1130号
原告吕家七，男，1972年10月8日出生，汉族，湖南省临湘市人，务农。
委托代理人李平波，湖南省临湘市天成法律服务所法律工作者。
被告临湘永生房地产开发有限公司，住所地：临湘市城南乡南太路飞跃村石塘组。
法定代表人王生亚，总经理。
委托代理人李珞瑜，湖南永发律师事务所律师。
委托代理人丁慧，湖南永发律师事务所实习律师。
原告吕家七诉被告临湘永生房地产开发有限公司（以下简称永生公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2015年8月14日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成由审判员姚美娥、代理审判员刘明慧、人民陪审员陈小垂参加评议的合议庭，公开开庭进行了审理。书记员敖晶担任法庭记录。原告吕家七及其委托代理人李平波，被告永生公司的委托代理人李珞瑜、丁慧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告吕家七诉称：2015年2月9日，原、被告签订《临时协议》，由原告先行支付被告预付款10万元，被告同意原告施工麒麟山庄小区幼儿园工程，被告在2015年3月底前向原告提供施工图纸及结算书，届时现行签订正式施工合同；如工程未在2015年底3月底开工，原告愿意继续履行，则原告优先该工程，如原告不同意，则被告一次性返还原告预付款10万元，并追加35%违约金。事后被告未能按约向原告提供施工图纸并签订合同，原告数次找被告法定代表人陈辉交涉未果，2015年4月2日，陈辉向原告出具承诺书，承诺在2015年4月底前提供图纸并开工，如未实现则按原协议退回保证金并赔偿35%损失，被告未兑现承诺。4月30日，陈辉再次承诺在5月6日付款给原告，否则每天加收1%违约金，但陈辉仍未付款，2015年5月18日，被告第三次出具承诺书，承诺在5月28日付原告15万元，否则承担一切损失，但原告再次违约。据此，原告具状起诉请求法院依法责令被告返还原告预付款10万元，支付违约金35000元，承担原告损失65000元（此诉求在庭审过程中主张放弃），并由被告承担本案诉讼费。
原告吕家七提交了如下证据：
1、原告的居民身份证，证明原告的身份及诉讼主体资格；
内资企业登记基本情况表，证明（1）被告临湘永生房地产开发有限公司于2003年12月2日成立，具有法人资格；（2）陈辉是该公司的股东，其认缴出资额为510万元，实缴出资额为510万元，持股比例为51%；（3）陈辉自2013年8月6日至2015年7月23日担任被告临湘永生公司法定代表人职务。
临时协议，证明（1）陈辉于2015年2月9日以被告临湘永生房地产开放有限公司的名义与原告吕家七签订了一份将麒麟山庄幼儿园工程承包给原告吕家七施工的临时协议；（2）陈辉在签订该协议时的职务是被告临湘永生房地产开发有限公司的法定代表人。
承诺书，证明（1）陈辉以被告永生地产公司的名义于2015年4月2日对原告吕家七作出麒麟山庄幼儿园工程在2015年4月底以前提供图纸并开工，如未实现，则按临时协议退回履约金并赔偿35%损失的承诺；（2）陈辉在签署该承诺书时是永生地产公司的法定代表人。
收条和收据，证明（1）被告永生公司的工作人员叶三贺经被告永生公司法定代表人陈辉批准，于2015年2月10日向原告吕家七收取麒麟山庄幼儿园工程履约金10万元整；（2）被告永生公司的工作人员叶三贺于2015年2月10日向原告吕家七收取麒麟山庄幼儿园履约金10万元后，于2015年2月10日将所收的10万元履约金转交给了被告永生公司的法定代表人陈辉，陈辉以经手人的身份开除编号为4341428的收据，叶三贺在该收据上签字证明“拾万陈总收到是实”；（3）陈辉向原告收取麒麟山庄幼儿园履约金10万元时的职务是被告永生公司的法定代表人。
被告永生公司对原告吕家七的证据的质证意见：对证据三性均没有异议；对证据2合法性真实性无异议，对关联性有异议，不能证明陈辉对外可行使权利；对证据3临时协议三性均有异议，合同内容涉及违反法律规定，原告不具有建筑资质，合同上加盖公章属于陈辉个人签署行为。对证据4三性均有异议，要求出示原件予以核实，上面未加盖公司公章，属于陈辉个人行为，陈辉没有对外签收的权利。对证据5三性均有异议，收条及收据应当出示原件予以核实，也只能证明该履约金由陈辉个人收取，并无公司财务人员的接受，不属于公司账目，其后果应当由陈辉个人承担。
被告永生公司辩称：1、《临时协议》所表达的意思违反法律规定，属于无效合同，且缺乏实际履行的法定条件；2、签订《临时协议》属于陈辉个人行为，应由其个人承担法律后果；3、被告诉求无事实法律依据，应当依法承担举证不能的法律后果。
被告永生公司提供以下证据：
1、（1）被告永生公司的营业执照，（2）组织机构代码复印件，（3）法人代表身份证明书，（4）法人代表身份证复印件，证明被告永生公司的基本情况及其诉讼主体资格。
2、（5）股东会决议，（6）授权委托书，证明被告永生公司全体股东一致同意，自2014年4月1日起由时任公司总经理王生亚全权处理在临湘市行政区域内的一切开发经营事务，全权代表公司签订合同，对相应事务作出处置，陈辉无权对外以公司名义签订合同。
3、原告对被告证据的质证意见：对第一组证据营业执照、机构代码三性无异议，对法人代表身份有异议，从电脑中调取的资料法人变更时间2015年7月24日变更的，由陈辉变更为王生亚，王生亚担任法人的时间是2015年7月24日。对第二组证据真实性、合法性有异议，公司有两个股东，王生亚和陈辉，各持股占比为49%和51%，股东会议的决定，明显违法。根据法律规定，代表法人行使职权的是法定代表人，股东会议无权决定法人，不能代表公司对外行使权利。对第三组证据的关联性有异议，该份证据是原告在立案时未弄清法律关系时提供，但已经撤回该份证据。
本院对原、被告提交的证据认证如下：
原告提供的证据与本案客观事实相符，并具有证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信；被告的第一组证据与本案客观事实相符，并具有证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信；第二、三组证据真实，但不能证明其证明目的，本院不予采信。
根据上述采信的证据，结合原、被告的当庭陈述，确认如下案件事实：
2015年2月9日，原告承包被告麒麟山庄小区幼儿园工程，双方签订一份《临时协议》，协议约定：1、乙方（原告吕家七）在年前（2015年2月9日－10日）付清壹拾万元作为正式协议签订基础；2、图纸及结算书出来后补签正式协议，期限为2015年3月底；3、麒麟山庄小区幼儿园工程如到2015年3月底还未开工，乙方愿意继续协议，则乙方优先该工程；乙方不同意，则甲方除一次付清预付款外，另追加35%违约金。4、如正式合同在结算出来时，乙方认为无法进入正常工程运转，则甲方只退还押金壹拾万元本金及开销。本协议一式贰份，甲乙双方签字生效，各执一份，具有同等法律效力。甲方临湘市永生房地产公司由陈辉签字，乙方吕家七签字。《临时协议》签订以后，原告吕家七向陈辉指定的人员叶三贺支付了履约金10万元，并由叶三贺出具了收条，其内容“今收到吕家七老板幼儿园工程（麒麟山庄）履约金现款壹拾万人民币整，陈辉法人批准（后换财务收据），收款人叶三贺，2015年2月10日。”同日由陈辉作为经手人向原告出具一个收据，“今收到吕家七麒麟山庄幼儿园项目履约金壹拾万元（100000元）”，并由叶三贺在陈辉作为经手人的收据上注明“拾万陈总收到属实”，2015年3月12日。原告向陈辉支付10万元履约金后被告的工程一直未开工，在2015年4月2日由陈辉向原告出具《承诺书》，“在本公司与吕家七所签麒麟山庄幼儿园工程协议，承诺在2015年4月底前提供图纸并开工，如未实现则按原协议退回保证金并赔偿35%损失，特承诺。”逾期后，被告仍未按《临时协议》约定的期限提供图纸及结算书，工程也未开工。2015年4月30日在《临时协议》签字，协议赔款5月6日到位，否则加收每天1%违约金。
另查明，被告永生公司成立于2003年12月2日，性质为有限责任公司，共两个股东，陈辉持股51%，王生亚持股49%，陈辉从公司成立至2015年7月24日为法定代表人，2015年7月24日法定代表人变更为王生亚。
本院认为，原、被告签订的《临时协议》是当事人的真实意思表示，陈辉作为被告永生公司的法定代表人与原告签订合同是一种职务行为，但原告作为承包人未取得建筑施工企业资质，故原、被告签订《临时协议》是无效合同。既然合同无效，被告因该合同取得的财产，应当予以返还。故被告应当返还原告所缴纳的履约金10万元。原告要求支付违约金，在本案中被告一直占用原告的资金未返还，双方签订的《临时协议》未实际履行，被告的过错行为给原告造成了一定的损失，该损失应当参照中国人民银行同期贷款利率计算利息。被告提出合同无效的抗辩意见本院予以采纳，其他抗辩意见缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、被告临湘市永生房地产开发有限公司返还原告吕家七履约保证金10万元，并赔偿损失（参照中国人民银行同期贷款利率计算利息，从2015年2月11日起计算至还清履约金止）；
二、驳回原告吕家七其他诉讼请求。
本案受理费4300元，由原告吕家七负担2000元，被告临湘市永生房地产开发有限公司负担2300元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。
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审 判 长 姚美娥
代理审判员 刘明慧
人民陪审员 陈小垂
二〇一五年十月十五日
书 记 员 敖 晶
附法律条文：
《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一款第（一）项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。