江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第1183号
上诉人（原审原告）南京光彦时装有限公司，住所地在南京市玄武区珠江路88号新世界中心2511室。
法定代表人王焱，光彦公司董事长。
委托代理人王辉。
委托代理人尹立翔。
被上诉人（原审被告）吴红，女，1966年11月16日生，汉族。
委托代理人柳春。
委托代理人王远虎。
上诉人南京光彦时装有限公司（以下简称光彦公司）与被上诉人吴红劳动合同纠纷一案，南京市江宁区人民法院于2014年10月21日作出（2014）江宁民初字第2769号民事判决。光彦公司不服该民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，于2015年3月16日公开开庭进行了审理。上诉人光彦公司的委托代理人王辉、尹立翔，被上诉人吴红的委托代理人王远虎，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2005年8月23日，光彦公司登记成立。吴红在光彦公司从事机工工作，光彦公司未为吴红办理社会保险。2014年5月6日，南京市公安局江宁分局江宁派出所接到报警并出警，处警经过及结果为：“2014年5月6日12时许，南京光彦时装有限公司几十名员工因为公司经营不善，将公司大门锁住，不给公司老板出去，向公司讨要说法，我所已配合街道相关部门及社区工作人员开展相关工作”。2014年5月8日，吴红向光彦公司邮寄辞职信，载明因公司未按劳动法规定为其办理社会保险，公司停产无活可干，申请辞职。同年5月12日，光彦公司签收该辞职信。2014年5月8日，吴红向江宁仲裁委申请仲裁，该委于2014年6月20日作出宁宁劳人仲案字（2014）第1051号仲裁裁决书，裁决光彦公司于本裁决生效之日起五日内支付吴红经济补偿8400元，光彦公司于本裁决书生效之日起十五日内到社会保险经办机构按照社会保险经办机构的有关规定和要求为吴红补缴社会保险（个人缴纳部分由吴红按规定承担，缴纳期限为2011年2月至2014年5月）。光彦公司对仲裁裁决不服，在法定期限内提起诉讼。本案审理中，原审法院依据光彦公司的申请，调取了吴红的部分工资表和考勤表，双方对于该证据的真实性予以认可，对工资表载明的工资数额亦无异议。
就入职时间。吴红主张其于2011年2月进入光彦公司工作。光彦公司主张其公司股东于2013年初进行了变更，在变更前吴红已经在光彦公司工作，至于吴红此前是何时进入光彦公司工作光彦公司未提交证据证明，但光彦公司主张其公司每年春节后员工均进行重新登记，故吴红的入职时间应当为2014年春节后。
就解除时间及解除原因。吴红主张其于2014年5月8日向光彦公司邮寄辞职信，申请辞职，光彦公司于5月9日收到，故解除时间为2014年5月9日，解除原因为光彦公司未为其缴纳社会保险其提出辞职。光彦公司则主张其于2014年5月8日以在公司门口张贴通知的形式解除了与吴红的劳动合同，解除时间为2014年5月8日，解除原因为吴红恶意罢工导致公司停产故其单方解除与吴红的劳动合同，并提交内容为《通知》的照片一张及申请证人出庭作证予以证明。《通知》内容为：“南京光彦时装有限公司全体员工：2014年5月4日公司全体员工采取罢工手段，造成公司停产，2014年5月6日公司全体员工有对公司股东采取限制人身自由的方式，强迫股东支付所谓‘工资’。由于员工的非法行为，公司无法继续生产经营。现公司决定，自2014年5月4日起公司不再支付全体员工任何工资。因员工行为致使公司财产受损，公司将依法追究其法律责任”，该通知的落款日期为二〇一四年五月日。证人傅某（自称原系光彦公司厂长）出庭陈述，2014年5月8日光彦公司总经理王辉某在公司门口张贴《通知》，其实际于5月11日张贴，公司员工自2014年5月9日开始就不到公司上班了，其张贴通知时公司门卫看到了，后来员工去公司拿东西都看到了。证人尹某（自称系光彦公司会计，仍在职）出庭陈述，其于2014年5月8日将打印好的公告交给傅某让其贴在公司门口。吴红对照片的真实性不予认可，认为落款日期不全，且其辞职后并未去过公司，不清楚公司有无张贴该通知；两个证人一个是公司厂长，一个是会计，证人证言不实。
就解除或终止劳动关系前12个月平均工资水平。吴红主张其月工资标准为2400元，并提交其工资卡银行明细对账单予以证明。光彦公司对工资标准2400元及银行明细对账单均不予认可，认为对账单所涉交易不仅有其公司发放的工资，也有员工个人的交易，故工资情况应当以经双方核对的法院调取的工资表为准，并提交招商银行2014年2月、3月的代发工资明细予以证明。吴红对该代发工资明细真实性予以认可。根据原审法院调取的解除劳动关系前的工资表及吴红提交的银行明细对账单、光彦公司提交的代发工资明细，经计算，吴红解除劳动关系前的平均工资为2177元。
就未缴纳社会保险的原因。光彦公司主张系吴红不愿缴纳社会保险故而双方达成了不缴纳社会保险而缴纳农保的协议，并申请证人出庭作证。证人傅某出庭陈述，2013年初开工时，员工提出要缴纳社会保险，公司老板说缴纳社会保险的话工资就要下降，老板提出如果缴纳农保每人工资就加100元，然后员工就与老板达成了缴纳农保、月工资加100元的协议。证人尹某出庭陈述，2013年初，员工提出工资低等一些要求，其与朱彦斐（原法定代表人）一起到工厂，当时政府的人也在场，因员工太多、意见太杂，故让职工推举代表，当时我们提出可以为员工缴纳社会保险，但是工资要降一点，如果不愿意缴纳社会保险愿意缴纳农保的，在去年工资基础上每人加100元，再加农保补贴50元，最后双方达成缴纳农保的协议。吴红对证人证言质证后认为，两个证人一个是公司厂长，一个是会计，现仍在光彦公司领取工资，证人的证言与事实不符，光彦公司也没有证据证明通知职工缴纳社会保险。
上述事实，有考勤表、工资表、辞职申请书、仲裁裁决书、接处警工作登记表、证人证言及双方当事人陈述等证据证实。
原审法院认为，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位并应当向劳动者支付经济补偿。光彦公司在其与吴红劳动关系存续期间未依法为吴红缴纳社会保险费，故吴红有权依照法律的规定，解除劳动关系并主张经济补偿。对于光彦公司关于系吴红不愿意缴纳社会保险且双方达成了缴纳农保的协议的主张，虽然光彦公司申请了两名证人出庭作证，但是，一方面，证人傅某原系光彦公司厂长，证人尹某系光彦公司会计，两人均与光彦公司有利害关系，根据规定，与一方当事人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据，而光彦公司除证人证言外，未提供其他证据证明系吴红自身不愿意缴纳社会保险；另一方面，从证人证言的内容来看，证人傅某陈述2013年年初系由劳动者提出要求光彦公司为劳动者缴纳社会保险，证人傅某与尹某均陈述不缴纳社保而缴纳农保并加工资、发放农保补贴的方案系由光彦公司提出，而非劳动者提出，可以证明吴红自身是有缴纳社会保险意愿的，并已主动向光彦公司提出，而不缴纳社会保险的方案是光彦公司为规避法定义务提出的；故光彦公司主张未缴纳社会保险系因吴红自身不愿缴纳等不可归责于其的原因造成，证据不足，原审法院不予采纳。
劳动者的工作年限应当由用人单位承担举证责任。就入职时间，光彦公司认为其公司于每年年初均进行员工重新登记，故入职时间应当自2014年初起算的主张，于法无据，原审法院不予采纳，对于入职时间应当由光彦公司承担举证不能的法律后果。因光彦公司系于2005年8月23日成立，吴红主张其于2011年2月入职光彦公司工作，亦在光彦公司成立之后。综上，原审法院认定吴红的入职时间为2011年2月。就解除劳动合同的时间及原因。对光彦公司主张因吴红恶意罢工造成公司停产故其以张贴通知的形式于2014年5月8日解除了与吴红的劳动合同的意见，第一，通知的内容仅为“不再支付工资”，并未明确告知解除与全体员工的劳动关系；第二，光彦公司申请的证人傅某陈述该通知系于2014年5月11日张贴于公司门口，而此时吴红已经向光彦公司邮寄辞职信并申请仲裁，故即使张贴通知属实，吴红因光彦公司未缴纳社会保险而辞职及提起仲裁要求支付经济补偿也在光彦公司张贴通知之前；第三，证人傅某陈述张贴通知时员工已经不到公司上班了，吴红陈述从未看到过该通知，光彦公司亦未提交证据证明吴红已经知晓该通知，故对光彦公司关于通知已经以张贴的形式送达吴红的主张，因证据不足，原审法院不予采信；第四，根据规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，即使光彦公司认为“通知”的实质内容为其单方解除劳动合同，但光彦公司在作出“通知”前并未将理由通知工会，程序违法。故光彦公司关于双方之间的劳动合同于2014年5月8日因其单方解除劳动合同而解除的主张，无事实与法律依据，原审法院不予采纳。吴红因光彦公司未缴纳社会保险，于2014年5月8日向光彦公司邮寄辞职信，并于当日申请仲裁要求支付经济补偿，故原审法院认定双方之间劳动关系的解除时间为2014年5月8日，解除原因为因光彦公司未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者提出解除合同。经计算，吴红的工作年限为3.5年。
吴红以光彦公司未缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同，于法有据，光彦公司应当支付吴红经济补偿，结合原审法院对吴红解除劳动关系前12个月的月平均工资和工作年限的认定，经济补偿金数额为7619.5元（2177元／月×3.5月）。吴红要求光彦公司为其补办社会保险的诉讼请求，因不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，原审法院不予理涉。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十三条、第四十六条第一项、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（二）项之规定，判决：一、光彦公司于判决发生法律效力之日起十日内支付吴红经济补偿金7619.5元。二、驳回光彦公司的其他诉讼请求。三、驳回吴红的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，原审法院予以免收。
光彦公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）结合证人证言，以及被上诉人一直未对不缴纳社保提出异议的事实，可以证明被上诉人与上诉人已经就不缴纳社保达成口头协议，被上诉人每月多拿50元农保补贴，上诉人并未侵害被上诉人利益。（二）被上诉人不遵守公司规章制度，非法闹事，每年都会以罢工的形式要钱。此次被上诉人故伎重演，说因上诉人不缴社保，如果不给40万补贴，就不上班并且威胁上诉人，限制上诉人人身自由。被上诉人严重违反公司规章制度，上诉人系合法解除与被上诉人的劳动合同。综上，上诉人即使存在不缴纳社会保险的行为，也是上诉人与被上诉人双方的合意，且被上诉人从中获利。因此，上诉人对被上诉人无过错，无须向被上诉人支付经济补偿金。原审判决认定事实不清，适用法律不当。请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人要求支付经济补偿金的请求。
被上诉人吴红辩称：上诉人没有为被上诉人缴纳社会保险，被上诉人与上诉人之间没有达成任何关于缴纳社会保险相关事项的协议，被上诉人也没有进行过罢工。请求二审法院维持原判。
二审中，上诉人光彦公司对原审判决查明事实中的出警记录、公司停产时间、被上诉人2014年4月工资表、被上诉人解除劳动关系前12个月平均工资数额，以及对傅某、尹某证言的认证均表示异议，并申请本院对以下事项进行调查取证：（一）要求朱彦斐、蒋根香、施德慧以及江宁街道司家社区原工业办夏主任到庭，证明上诉人与被上诉人双方就不交纳社保谈判的事实；（二）要求法院向上诉人原股东调取2005年至2013年1月份工资发放记录，以证明2012年12月以前是谁实际发放了被上诉人工资；（三）要求傅某到庭证明2012年底以前发放工资的主体不完全是上诉人；（四）要求法院调取2005年至2012年12月制作工资的原始单据（包括员工出勤记录），以证明被上诉人的工作年限。
对于上诉人的上述申请，本院认为：原审法院已经根据光彦公司的申请，调取了劳动者的部分工资表和考勤表，并已在双方当事人质证后作出认证，现上诉人重复申请法院调取相关证据，于法无据；上诉人作为用人单位，对劳动者的工作年限、工资数额、出勤记录应当自行承担举证责任；蒋根香、施德慧均为与上诉人存在劳动争议的另案当事人（与本案合并审理），不得作为本案证人；朱彦斐等人也不存在客观无法到庭、应由法院调查取证之事由。因此，对于上诉人光彦公司调查取证的申请，本院不予准许。
对于原审判决查明的事实，本院予以确认。
本案二审争议焦点为：上诉人是否应当支付被上诉人经济补偿金。
本院认为，上诉人光彦公司与被上诉人吴红之间存在劳动关系。《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定：用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。该法第六十条规定：用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。该法第九十五条还规定：进城务工的农村居民依照本法规定参加社会保险。光彦公司关于其与吴红已经达成不缴纳社会保险的口头协议的上诉理由，无证据证明，本院不予采纳。光彦公司与吴红建立劳动关系后，未依法为吴红办理社会保险登记，缴纳社会保险费，存在违法情形，吴红于2014年5月8日以光彦公司未依法为其缴纳社会保险为由提出辞职，光彦公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条的规定，支付相应的经济补偿金。光彦公司不能对吴红的工作年限、工资数额、出勤记录等事实进行举证以证明其主张，原审法院根据查明的吴红月工资数额以及工作年限，判决光彦公司支付吴红经济补偿金7619.5元，处理结果并无不当。光彦公司关于其系合法解除与吴红劳动关系、无须支付经济补偿金的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
综上，上诉人光彦公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院决定予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 刘 干
审判员 韩文利
审判员 袁奕炜
二〇一五年五月四日
书记员 顾 欢