山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁04民终1852号
上诉人（原审被告）：枣庄鲲鹏置业有限公司，住所地：枣庄市高新技术开发区松江路60号。
法定代表人：李凤同，总经理。
委托诉讼代理人：于保静，山东薛国律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：种发现，男，1966年2月3日出生，汉族，居民，住滕州市。
委托诉讼代理人：刘美，山东祥鼎律师事务所律师律师。
上诉人枣庄鲲鹏置业有限公司因与被上诉人种发现商品房销售合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2017）鲁0403民初2006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
枣庄鲲鹏置业有限公司上诉请求：1.请求二审法院依法改判不予返还被上诉人7万元及利息；2.一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：1.一审法院依据《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条作为本案法律依据而判决要求上诉人返还被上诉人交付的7万元，系适用法律错误。该解释第一条明确规定是仅对“房屋”买卖作出的解释，而本案是车库并不是房屋，故本案不应依据该解释。2.一审法院未对被上诉人给付的7万元定金的性质予以认定。按照定金的目的和功能，可以把定金分为立约定金、成约定金、违约定金、解约定金。本案中被上诉人与上诉人并未就车库购买达成合意，仅是达成了意向，属于合同签订过程中的缔约阶段，因此，在此阶段给付的定金应属于立约定金。一审法院未将被上诉人给付的7万元定金性质认定为立约定金导致裁判结果错误。本案中，上诉人已经将车库建好，具备交付条件，如果被上诉人愿意购买可与上诉人签订买卖合同，如不愿购买应承担相应的不利的后果。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>》第115条规定：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝签订购买合同的，应当双倍返还定金。根据上述法律规定，被上诉人拒绝签订购买车库的主合同就无权请求返还定金。
种发现答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
种发现向一审法院起诉请求：1.解除双方口头合同；2.判令枣庄鲲鹏置业有限公司双倍返还定金140000元及利息（利息自2011年6月22日起至判决生效之日止，按照同期银行贷款利率计算）；3.诉讼费用由枣庄鲲鹏置业有限公司承担。
一审法院认定事实：枣庄鲲鹏置业有限公司于2011年6月22日向种发现下达了德仁花园车库订金交款通知单一份，枣庄鲲鹏置业有限公司收取了种发现的车库定金70000元，并出具定金收据一张。2015年8月23日枣庄鲲鹏置业有限公司工作人员给种发现送达的车库确认单，车库编号是20号，并且该车库的总价是18万，优惠后14万，但条件是24小时内交付全款，否则不卖也不退7万元定金。
一审法院认为，本案系因双方购买车库引发的纠纷,争议的焦点为合同是否成立和有效,以及是否适用定金罚则问题。根据《中华人民共和国合同法》第十二条的规定，合同内容一般包括当事人的名称、姓名、住所、标的、数量、质量、价款、报酬、履行期限、履行地点、履行方式、违约责任、解决争议的方法等。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第一条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定”。本案中，双方虽对种发现购买车库及定金达成合意，但枣庄鲲鹏置业有限公司在法定举证期限内没有提交相应的证据证实双方对于车库价款、及价款的支付期限、支付方式、车库交付的条件及交付时间等交易条款作出约定。因此，虽然种发现与枣庄鲲鹏置业有限公司就购买车库达成了口头协议，并实际交付定金70000元，但由于没有签订书面合同，导致双方对购买标的物的位置以及履行期限、方式等涉及合同的必备条款和主要条款产生争议。首先是合同必备条款购买标的问题。根据查明的事实，争议车库的位置、面积及车库价款等均约定不明，仅凭定金收据证实其购买了车库的全部合同内容，在证据上是不充分的，应视为双方对购买标的，即所购买车库的约定不明。其次是关于合同主要条款履行期限和方式问题。该车库至今没有交付给种发现，双方对车库价款的支付期限、支付方式、车库交付的条件及交付时间均没有约定，而上述内容直接涉及双方权利义务的确定以及枣庄鲲鹏置业有限公司是否存在严重违约的问题。鉴于现实生活中对买卖车库涉及交付车库以及付款方式的多样性，无确定的交易习惯，虽然法律规定可参照交易习惯确认，但交易习惯应当由主张存在交易习惯的一方当事人承担举证责任，在可以明确存在交易习惯的情况下人民法院才能根据交易习惯对相关条款进行解释并确定权利义务；因种发现没有证据可以证明交易习惯的情况下，不能模糊适用交易习惯规则进行裁判，而应判决合同不成立为宜，故法院不宜以不确定的交易习惯确定上述内容。第三是根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条的规定，如果不具备商品房买卖合同的主要内容，双方又未能就相关条款达成一致意见，认定为合同不成立，并返还定金。综上，双方就合同标的未陈述一致，而种发现提交的证据又尚不能证明其关于标的的事实主张，且枣庄鲲鹏置业有限公司就此没有提交相应证据，据此认为双方所买卖标的不能确定，双方的房屋买卖合同尚未成立，对双方均没有约束力，种发现要求解除没有实际意义，其要求枣庄鲲鹏置业有限公司双倍返还定金无事实依据，依法不予支持，但枣庄鲲鹏置业有限公司应当返还种发现缴纳的定金。最后虽然没有达成一致意见，由于枣庄鲲鹏置业有限公司实际收取并长期占有种发现70000元定金，根据公平原则枣庄鲲鹏置业有限公司应当支付种发现利息损失，因枣庄鲲鹏置业有限公司为经营性公司，种发现要求枣庄鲲鹏置业有限公司按同期银行贷款利率计算符合法律规定，依法予以支持，利息计算时间起止点应从收取定金之日起，计算至判决生效之日止。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十二条、第四十四条、第六十一条、第六十二条、第一百二十五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第一条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告枣庄鲲鹏置业有限公司于判决生效后十日内返还原告种发现定金款70000元，并支付利息（以70000元为基数，按同期银行贷款利率，从2011年6月22日起计算至判决生效之日止）；二、驳回原告种发现其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3100元，减半收取1550元由被告枣庄鲲鹏置业有限公司承担，于判决生效后七日内缴纳。
二审中，被上诉人种发现提交收据和种发现女儿与上诉人销售人员之间的对话录音各一份。收据用以证明上诉人在同一区位2011年车库价格为5.5万元。上诉人在2011年车库售价是不符合行情的。录音用以证明上诉人没有车库可卖，且所售车库无法办理产权登记。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，依据枣庄鲲鹏置业有限公司提交的其于2011年6月22日向种发现下达的德仁花园车库订金交款通知单，能够证明种发现交纳7万元款项的目的是为订立车库购买合同，双方对购买车库的位置、价款、面积均未约定，双方同时约定车库订金可退，正式选车库日期另行通知。因同日枣庄鲲鹏置业有限公司向种发现出具的收据上载明的收款事由为车库定金，故本案所交纳的款项应认定为定金。依据上述事实，本案定金的性质应确认为立约定金，立约定金的目的是为订立主合同，因买卖双方对车库位置、面积及价格经过磋商未能达成一致，故未能签约的责任不能归属于任何一方，并且车库订金交款通知单中亦明确约定，车库订金可退，因此基于上述认定及双方在交款通知中的特别约定，枣庄鲲鹏置业有限公司所收取的7万元定金应当予以返还。枣庄鲲鹏置业有限公司诉称车库不是房屋，不应适用《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对本案进行判决的主张，是对法律条文理解存在偏差，定金罚则的适用及对定金是否应予返还，应根据案件事实及《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》等基础法律规定和最高院的相关司法解释的规定综合予以认定，而并非仅依据审理商品房买卖合同司法解释，并且车库买卖亦是商品房买卖合同的一部分，枣庄鲲鹏置业有限公司的此项上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。
综上，一审法院认定事实清楚，虽适用法律有误，但判决结果并无不当。应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3100元由上诉人枣庄鲲鹏置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 韩茂森
审判员 李政远
审判员 李 帅
二〇一七年十二月六日
书记员 马馥君