浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终5656号
上诉人（原审被告）成都本珍生物医药科技有限公司，住所地四川省成都市高新区（西区）迪康大道8号3栋2单元1258号。
法定代表人何建，总经理。
委托代理人葛鹏，公司员工。
被上诉人（原审原告）李东旭，男，1989年6月29日出生，汉族，住黑龙江省佳木斯市前进区。
原审被告浙江天猫网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道168号3号楼三层。
法定代表人张勇，董事长兼总经理。
委托代理人杨健，北京天达共和（杭州）律师事务所律师。
上诉人成都本珍生物医药科技有限公司（以下简称本珍公司）为与被上诉人李东旭、原审被告浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）产品责任纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初4683号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定事实如下：李东旭使用淘宝账户“qiuqiuaishuijiao”于2015年11月9日至11月23日期间向本珍公司以会员名为“bedr本珍旗舰店”开设的天猫店铺共计购买47件“本珍虫草花虫草花孢子头北虫草花蛹虫草200g包邮”，17件“本珍四川青川野生产地种植天麻大个超云南贵州昭通小草坝250g包邮”，实付款共计2716.3元，形成订单编号为1378037153524525、1396761281784525、1416988183524525、1424498419294525。本珍公司通过圆通速递（运单号为880677427250890188、880741040421486047、880784549302446643、880800478799618360）向李东旭寄送货物。涉案本珍虫草花产品未标注不适宜人群，交易快照中亦未标识不适宜人群，产品信息在2017年5月3日12点26分被编辑。涉案本珍虫草花、天麻产品保质期均为12个月。另认定，www.tmall.com（天猫）由天猫公司注册并经营，淘宝会员名为“bedr本珍旗舰店”的天猫店铺由本珍公司注册并经营，本珍公司入驻天猫时天猫公司审查了本珍公司提交的营业执照、食品流通许可证。任何人注册成为淘宝会员，均需同意天猫公司制定的《淘宝服务协议》，其中协议中规定用户不得发布涉嫌侵犯他人知识产权或其他合法权益的商品或服务信息。
李东旭一审诉讼请求：1.判令本珍公司退还食品款2716.3元，赔偿十倍价款27163元，共计29879.3元；2.天猫公司对上述债务承担连带责任；3.本案诉讼费由本珍公司、天猫公司承担。
原审法院认为：食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，对社会和公众负责，保证食品安全，接受社会监督，承担社会责任。根据《中华人民共和国食品安全法》第二十六条第（四）项规定及《新食品原料安全性审查管理办法》第十九条规定，食品安全标准应当包括对与卫生、营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书的要求；食品中含有新食品原料的，其产品标签标识应当符合国家法律、法规、食品安全标准和国家卫生计生委公告要求。国家卫生和计划生育委员会《关于批准塔格糖等6种新食品原料的公告》（2014年第10号）规定蛹虫草为新食品原料，婴幼儿、儿童、食用真菌过敏者不宜食用，标签、说明书中应当标注不适宜人群。根据《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》规定及《国家卫生计生委政务公开办关于新食品原料、普通食品和保健食品有关问题的说明》规定，天麻属于《可用于保健食品的物品名单》所列物品，《可用于保健食品的物品名单》所列物品仅限用于保健食品。本案中，涉案产品本珍虫草花即蛹虫草，属于新资源食品，但未标注不适宜人群，对未标注的特定人群的人体健康存在安全隐患，因此属于不符合食品安全标准的食品；天麻仅限用于保健食品，涉案产品本珍天麻无保健品资质，属于不符合食品安全标准的食品。本珍公司销售不符合食品安全标准的食品，李东旭有权要求退还货款并支付十倍价款的赔偿金。李东旭对本珍公司的诉讼请求，理由正当，原审法院予以支持。天猫公司作为网络商品交易平台，在本珍公司开设店铺时已履行必要的审查义务，能够提供本珍公司的真实信息，天猫公司对本珍公司的涉案销售行为不存在明知或应知的情形，并无过错。因此，李东旭对天猫公司的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，李东旭的部分诉讼请求，理由正当，原审法院予以支持。本珍公司辩称天麻属于中药材，不是保健食品，虫草花符合相关法律行政法规的规定，李东旭要求退款并赔偿没有事实和法律依据，未提供证据证明，原审法院不予采信。天猫公司辩称不承担连带责任，原审法院予以采信。据此，依照《中华人民共和国食品安全法》第四条、第二十六条、第三十四条、第六十七条、第一百四十八条，《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、本珍公司于判决生效后十日内退还李东旭货款2716.3元；二、本珍公司于判决生效后十日内支付李东旭赔偿金27163元；三、驳回李东旭的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费547元，由成都本珍生物医药科技有限公司负担。
宣判后，本珍公司不服，向本院提出上诉称：
一、一审法院认定事实错误
1.一审认为“天麻仅限用于保健食品”属于认定事实错误。一审法院错误理解《国家卫生计生委公开办公室关于普通食品、保健食品和新资源食品原料有关问题的说明》（以下简称《说明》）。《说明》是对普通食品、新资源食品、保健食品的原料来源的界定，《说明》第二条关于“普通食品、保健食品原料的界定与管理”，其着重界定哪些原料可用于保健食品，哪些原料可用于普通食品。即2002年公布的《可用于保健食品的物品名单》中的物品不得作为普通食品的原料，只能作为保健食品的原料，从《说明》该条文义理解，天麻属于《可用于保健食品的物品名单》，因此仅能作为保健食品的原料，未经相应的申报程序，天麻不能作为普通食品原料，用于普通食品生产。因此从《说明》的上下文理解，并不能得出“天麻仅限用于保健食品”的结论。在我国，天麻本身具有多重身份，既是初级农产品、又是中药材；本身属于可食用农产品，也可以作为保健食品原料。首先，天麻记载于《中华人民共和国药典》，属于中药材，且根据我国及各省现行的行政管理规定，天麻属于滋补保健类中药材。按照2005年4月27日国务院法制办公室对北京市人民政府法制办公室《关于在非药品柜台销售滋补保健类中药材有关法律适用问题的请示》的答复：“依照《中华人发共和国药品管理法》第二十一条、第三十一条、第三十四条的规定，同意你办的意见，在商场、超市等非药品经营单位销售尚未实行批准文件管理的人参、鹿茸等滋补保健类中药材的，不需要领取《药品经营许可证》。”其次，根据《中华人民共和国农产品质量安全法》第二条“本法所称农产品，是指来源于农业的初级产品，即在农业活动中获得的植物、动物、微生物及其产品。”的规定，上诉人销售的天麻系植物根茎，仅进行挑选、整理、清洗、晾晒的程序，未改变性状、未进行其他深加工程序，因此属于初级农产品，不属于保健食品。同时，根据《中华人民共和国食品安全法》第二条第二款“供食用的源于农业的初级产品（以下称食用农产品）的质量安全管理，遵守《中华人民共和国农产品质量安全法》的规定。但是，食用农产品的市场销售、有关质量安全标准的制定、有关安全信息的公布和本法对农业投入品作出规定的，应当遵守本法的规定。”上诉人属于依法并领取营业执照的合法经营主体，具有“生物医药、现代中药……批发兼零售预包装食品兼散装食品”的经营范围并依法取得《食品流通许可证》。综上，无论是作为滋补保健类中药材、农产品，还是食品，被上诉人均未举出任何证据证明上诉人销售的天麻违反了《中华人发共和国药品管理法》《中华人民共和国农产品质量安全法》《中华人民共和国食品安全法》的规定，一审认定上诉人销售天麻属于不符合食品安全标准属于认定事实严重错误。
2.一审法院认定上诉人销售的“本珍虫草花”不符合食品安全标准缺乏依据。首先，被上诉人举出的虫草花的外观标签与上诉人提交给人民法院的图片标识不一致，不能证明是上诉人销售的“本珍虫草花”。其次，按照《中华人民共和国食品安全法》第二十五条：“食品安全标准是强制执行的标准。除食品安全标准外，不得制定其他食品强制性标准。”及第二十七条：“食品安全国家标准由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布，国务院标准化行政部门提供国家标准编号。”的规定，食品安全标准是由国务院卫生行政部门以及国务院食品药品监督管理部门制定、公布，具有标准编号的强制执行标准。被上诉人并未举证证明上诉人销售的“本珍虫草花”违反哪一具体的食品安全标准。第三，《中华人民共和国食品安全法》第二十六条主要规定食品安全标准应当包括的内容，而并非强制执行标准本身，一审法院仅仅选取其中第（四）项“对与卫生、营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书的要求”就认定被上诉人销售“本珍虫草花”违反了食品安全标准，属于以偏概全，也缺乏相应的依据。第四，上诉人销售的“本珍虫草花”严格依照《中华人民共和国食品安全法》第六十八条：“食品经营者销售散装食品，应当在散装食品的容器、外包装上标明食品的名称、生产日期或者生产批号、保质期以及生产经营者名称、地址、联系方式等内容。”的规定进行包装。即使上诉人销售的“本珍虫草花”包装标签未按照国家卫计委的要求在标签、说明书中应当标注不适宜人群，属于标签、说明书存在瑕疵的情形，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第二款“生产经营的食品、食品添加剂的标签、说明书存在瑕疵但不影响食品安全且不会对消费者造成误导的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门责令改正；拒不改正的，处二千元以下罚款。”规定，并不属于销售“不符合食品安全标准”的食品。
二、一审法院适用法律错误
1.如前所述，被上诉人提供的证据尚不足以证明上诉人通过天猫平台销售的天麻和虫草花属于“不符合食品安全标准的食品”，举证责任并未转移给上诉人，一审法院认为上诉人未提供相应的证据属于对证据规则的错误理解。
2.《中华人民共和国食品安全法》一百四十八条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”一审法院无视该但书条款，仅仅根据标签、说明书存在瑕疵即判令上诉人退还货款并十倍赔偿损失，属于适用法律错误。综上，请求撤销一审判决，改判驳回李东旭的全部诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人李东旭答辩称：
一、一审法院系依据庭审查明的事实，在正确适用法律和程序合法的情况下，作出的正确判决，应当予以维持。上诉人与被上诉人的诉争是案涉产品是否符合食品安全标准。一审法院在充分听取双方举证、陈述、辩论的基础上，依此作出了案件事实认定，认为案涉产品是不符合食品安全标准的，属认定事实清楚；对双方辩论意见充分听取后，在对法律关系和法律适用正确援用及作出适用说明，属适用法律正确；且程序合法，二审法院应当予以维持。
二、上诉人之上诉理由，缺乏事实依据和法律依据，其相应的上诉理由不能成立，相应的上诉请求也应当被驳回。
案涉产品天麻属于保健食品，但该产品并无保健品资质，不符合食品安全国家标准。根据《卫生部进关于一步规范保健食品原料管理的通知》及《国家卫生计生委政务公开办关于新食品原料、普通食品和保健食品有关问题的说明》规定，天麻属于前者《可用于保健食品的物品名单》，但后者规定“《可用于保健食品的物品名单》所列物品仅限用于保健食品。”因此上诉人所称天麻可以作为滋补保健类中药材、农产品或者食品，并无法律依据。上诉人销售的天麻无保健食品资质，违反了食品安全生产标准。案涉产品虫草花即蛹虫草，属于新资源食品，根据国家卫生计生委《关于批准塔格糖等6种新食品原料的公告》（2014年第10号）附件中明确规定“婴幼儿、儿童、食用真菌过敏者不宜食用，标签、说明书中应当标注不适宜人群。”因此上诉人销售的虫草花不符合食品安全生产标准。被上诉人向一审法院提交的案涉产品虫草花实物与上诉人提交的外观不一致，但被上诉人并未私下对其外观进行改变，且一审法院经过调查，也已认定被上诉人提交的产品实物包装上并没有标签明确标识出使用量及不适宜人群。故，被上诉人购买该产品时，并未看到上诉人对该产品的不适宜人群进行标明。
综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法作出的判决是正确的，应当予以维持；上诉人的上诉理由亦无新的证据支持，应当予以驳回。
原审被告天猫公司答辩称：一、天猫公司在本案中不涉及责任承担问题。本案被上诉人李东旭在一审中对天猫公司提出诉讼请求，被驳回后并未上诉。上诉人本珍公司在上诉状中亦未提到天猫公司的责任问题，故本案二审审理范围并不涉及天猫公司的责任承担问题。二、天猫公司在本案中并未构成侵权。本案天猫公司并未构成侵权，具体理由与一审时一致，在此不再赘述。原审判决对天猫公司是否应当承担责任的部分事实调查清楚，法律适用正确，请求二审法院予以维持。综上，本案二审程序上不涉及天猫公司的责任承担问题，实体上天猫公司没有为网络卖家的侵权行为提供便利条件，不构成帮助（共同）侵权，无需承担侵权责任。故，恳请法院依法维持关于天猫公司部分的原审判决。
上诉人向本院提交以下证据：国务院法制办向北京市政府法制办的答复，证明特殊农产品既是属于食品又是属于药品，国家意见是对这类可以作为农产品在商场和超市是允许销售的，不需要领取药品经营许可证。原审被告天猫公司对该证据无异议。被上诉人李东旭未向本院提交质证意见。对该证据真实性，本院予以确认。
被上诉人及原审被告均未向本院提交证据。
原审法院认定事实并无不当，本院予以确认。
本院认为：案涉虫草花系蛹虫草，属于新资源产品范畴。依照相应规范，应当在该类食品的标签、说明书中标注不适宜人群。上诉人作为案涉食品的生产者及销售者，对于上述规范要求应属明知，其未在案涉食品的外包装中加注上述内容，对相关人群的生命健康形成食品安全隐患，原审法院认定该食品不符合食品安全标准并无不当。而关于案涉天麻产品，虽然《可用于保健食品的物品名单》中列明有天麻，但也仅表明保健食品中可使用天麻作为原料。而天麻属于中药材，案涉天麻产品包装上亦对其中药材属性予以列明，加之案涉天麻产品仅是对天麻根茎加工为中药材的初加工。据此，被上诉人仅以天麻列入上述名单为由，即主张案涉天麻产品为保健食品，应属依据不足。原审法院以案涉天麻产品未取得保健食品生产资质为由，认定该产品不符合食品安全标准，亦属不当。而被上诉人李东旭也未能在本案中举证证明案涉天麻产品具有危害人体健康的有毒、有害情形。故对被上诉人就案涉天麻产品提出的赔偿请求，本院不予支持。
关于李东旭就案涉虫草花提出的十倍赔偿诉讼请求，因在本案诉讼之外，李东旭在本院及其他法院有大量因涉及食品质量瑕疵提起的购物索赔及相应诉讼经历，其针对同种商品或者涉及同类质量瑕疵产品多次购买，并提出大量惩罚性赔偿诉讼，业已明显超出了日常生活消费范畴，不属于《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定的消费者范畴，故就上诉人在本案中依据上述产品质量所存瑕疵主张十倍赔偿的诉讼请求，应不予支持。但案涉虫草花确存有上述质量瑕疵，则上诉人就该部分商品主张的退款请求，应予以支持。根据案涉产品的实际交易付款情形，本院认定案涉虫草花制品的价款应为1806.65元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初4683号民事判决及诉讼费用负担部分。
二、成都本珍生物医药科技有限公司于本判决生效后十五日内支付李东旭1806.65元。
三、驳回李东旭的其他诉讼请求。
一审案件受理费547元，由李东旭负担497元，由成都本珍生物医药科技有限公司负担50元。
二审案件受理费547元，由上诉人成都本珍生物医药科技有限公司负担50元，由被上诉人李东旭负担497元。上诉人成都本珍生物医药科技有限公司于本判决书生效之日起十五日内向本院申请退费；被上诉人李东旭于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费。
本判决为终审判决。
审判长 王 辉
审判员 周志军
审判员 余江中
二〇一八年二月二日
书记员 逯遇草
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