山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁14民终805号
上诉人（原审原告、原审反诉被告）：郑同来，男，1984年1月16日出生，汉族，住山东省德州市庆云县。
委托诉讼代理人：李亚骏，山东铜镜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：付永星，男，1981年10月19日出生，汉族，住山东省德州市武城县。
委托诉讼代理人：孙忠起，北京市大嘉（德州）律师事务所律师。
上诉人郑同来因与被上诉人付永星建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省武城县人民法院(2017)鲁1428民初1588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
郑同来上诉请求：1.依法撤销山东省武城县人民法院(2017)鲁1428民初1588号民事判决书第一项判决内容，并依法改判。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实错误。2017年7月4日上诉人与被上诉人关于施工事项签订安装协议书，并就施工内容相关权利义务作出了明确约定，事后上诉人按照协议履行了义务，并就在被上诉人请求下，提前预付给被上诉人42000元工程款，提前给付，然而被上诉人却未按照协议约定积极履行施工义务，在未完成施工项目的情形下，多次自行撤离施工现场，耽误上诉人施工进度，延误施工工期，违反协议内容，给上诉人造成严重损失。根据双方签订的安装协议书第二项第6条约定：乙方(被上诉人)必须到工程结束方能撤场，如在工程未结束擅自撤场，乙方(被上诉人)承担撤场后续工程所发生的一切费用，并赔偿甲方(上诉人)因此造成的损失。通过诉人在原审中提交的证据二中：与被上诉人付永星的通话录音，录音材料中第一页倒数第八行起“郑说：你怎么不交接一一下呢，不交接一下就跑了？付说：这是我的错，这是我的错郑，这个我给你道歉。郑：道歉不道歉的，关键哪有你这样干活的呢？付：见了面你就是弄死我，说白了，是我做错了。郑：你给我耽误多大的事情啊。付：对不起，对不起。郑：一个对不起就能解决了么？人家公司一天罚我两千块钱啊付：你说怎么办吧郑？我错了，确实是错了”通过以上对话，明确可以体现在本次施工过程中被上诉人付永星未按协议约定履行义务，并给上诉人造成损失的事实，同时被上诉人对于给上诉人造成的损失也是认可的，并一直赔礼道歉。在录音材料中第2页上数第5行开始：“付：我把工钱钅提前支付给你，你干的活是不是？付：恩，郑，你看事已经出了，我被子还在那边，我回去以后给你把活了了，还是要怎么办？你说一下，你看我怎么办好我听你的。郑：你这撂摊子走了，这个气人不气人啊。付：这是我的错。”证明被上诉人在没有完成施工的情况下，提前撤离现场，已经先行构成违约的事实。在录音材料中第5页中间部分上数第17行“耽误一天两千块钱，我跟你说，人家公司来找我的，已经耽误了五天，今天是第六天，你说你这事情怎么办吧？”第21行：“一天两千，一天罚我两千块钱，你这耽误了多少天了，你自己有数吧，上次偷跑就耽误了四天，是不是啊？你上次一去一回是不是四天？付：那不是由于钱闹矛盾回去的么？郑：那你协商了么，你没协商，你偷跑的啊，那不是你误的时间么？付：不说别的了，我明天回去，去了以后把软结接上，“通过以1上录音材料结合上诉人在原审法院中提交的证据也明确可以说明由于被上诉人擅自离施工现场，中断施工，未能完成施工量，影响施工进度，由建设单位对上诉人进行处罚的事实，结合上诉人与被上诉人签订的协议约定，由于被上诉人原因导致的上诉人损失，由于被上诉人违约，应当由被上诉人承担违约责任，则偿综上所述，被上诉人违反协议约定，未履行完毕施工义务，给上诉人造成严重损失，构成违约，应当承担违约责任，并赔偿给上诉人造成的全部损失，同时，应返还上诉人支付施工款项。故此，请二审法院依法查明事实真相，维护上诉人合法权益。
付永星答辩称，武城县人民法院（2017）鲁1428民初1588号民事判决第一项事实清楚，证据充分，依法应予以维持。上诉人没有证据证明被上诉人严重违约，造成其施工合同不能实现合同目的的事实，其诉讼请求也不符合合同法九十七条关于合同解除要求返还工程款的赔偿损失的法律规定。其上诉没有事实和法律依据。
郑同来向一审法院起诉请求：1.要求付永星返还郑同来施工款32000元；2.付永星承担违约责任并支付郑同来损失20000元；3.诉讼费用由付永星承担。付永星向一审法院提出反诉请求：要求郑同来支付付永星人工费20000元。
一审法院认定事实：经审理查明，本案的争执焦点为，一、郑同来要求付永星返还郑同来施工款32000元、承担违约责任并支付郑同来损失20000元是否有事实和法律依据；二、付永星要求郑同来支付人工费20000元是否有事实和法律依据；针对本诉和反诉，双方综合进行了举证和质证：围绕自己的诉求、答辩和主张，郑同来向法庭提交三份证据，证据一是安装协议书一份，用以证明双方于2017年7月4日签订安装协议书，并就镀锌风管的安装相关内容作出明确约定；证据二是双方的录音材料一份，用以证明郑同来已支付付永星工程款42000元的事实；证据三是营业执照、罚款通知单各一份，用以证明因付永星擅自无故撤离现场，严重影响郑同来工程进度，造成工程进度延误，公司罚款的事实。付永星向法庭提交四份证据，并申请证人纪某出庭作证，证据一是安装协议书一份，用以证明双方承包关系存在，以及工程款的支付情况；证据二是双方的录音材料四份，用以证明付永星按照郑同来提供图纸的要求以及安装协议的约定，圆满完成了施工任务，郑同来擅自改变图纸以及安装协议的约定增加付永星的合同义务，并拒绝支付付永星增加工程量部分的款项，付永星被迫离开现场的事实以及增加的工程款；证据三是双方微信往来的明细，用以证明郑同来已支付付永星工程款37000元的事实；证据四是施工图纸一份，用以证明付永星的施工是按照郑同来图纸的要求进行并完成了施工任务，和安装协议书一致，郑同来所谓的付永星擅自撤离工地，没有完成施工任务，是在图纸以及安装协议之外增加了付永星的合同义务。质证情况：郑同来对付永星证据一真实性无异议；对证据二有异议，无法认定录音材料的真实性、有效性、关联性，对该证据不予认可；对证据三真实性不予认可，该证据为微信截图，无法表现出其出处来源，无法核实交易双方的身份，不符合证据形式要件；对证据四真实性不予认可，同样该份证据没有出处来源，无法证明与本案具备关联性，不能证明付永星的主张，也不能体现付永星具体施工量完成的多少，不符合证据形式要件。付永星对郑同来证据一无异议；对证据二真实性无异议，此录音是付永星为了双方调解纠纷从内心上违心做出让步，也是为了解决纠纷，录音中付永星说的话和实际施工的安装协议书、图纸是不一致的，应以安装协议书、图纸为准；对证据三营业执照无异议，罚款通知单有异议，罚款通知单不能证明对郑同来的罚款就是对付永星延误工期的罚款，从罚款通知单的内容看，罚款原因之一是垃圾未及时处理，与付永星没有关联性，对罚款的真实性不予认可。付永星证人纪某的证人证言为，付永星给郑同来干活，活干到百分之九十以上，因为工资原、付永星发生争执，合同以外的工程款郑同来不支付给付永星，一到五层的保温工程款郑同来没有支付。郑同来对付永星证人证言的质证意见，证人与付永星系亲戚关系，系利害关系人，对证人证言的真实性不予认可；证人是否为工地施工工人，无法核实验证，也没有其他证据佐证；具体工程量是多少、一到五层的保温工程款没有支付，仅凭证人口头陈述，无法核对；综上，付永星证人证言与本案缺乏关联性，法庭不应采纳。庭审经询问郑同来代理人、付永星及付永星代理人，双方对涉案工程的总工程量、总工程款是多少、付永星已完成多少工程量、已付工程款是多少未达成一致意见；双方对涉案工程的总工程量、总工程款是多少、付永星已完成多少工程量、已付工程款是多少亦未提交相应有效证据。
一审法院认为，郑同来要求付永星返还施工款32000元并承担违约责任，未提交付永星应返还此款并承担违约责任的相应有效证据，对郑同来的此主张不予支持；同理，付永星要求郑同来支付人工费20000元，未提交郑同来应支付此款的相应有效证据，对付永星的此主张不予支持；综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回郑同来的诉讼请求。二、驳回付永星的诉讼请求。本诉案件受理费550元由郑同来负担，反诉案件受理费150元由付永星负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：郑同来、付永星于2017年7月4日签订《安装协议书》，内容包括：郑同来将镀锌风管安装及设备安装包工给付永星，工程量以施工图为准，付永星必须到工程结束方能撤场，如在工程未结束擅自撤场，付永星承担撤场后续工程所发生的一切费用，并赔偿郑同来因此造成的损失。工期要求未明确。付款方式为施工进场付生活费1万元，施工到1-5层付2万元，6-10层完工付费达工程款90%，其余10%等风口上完后结清。郑同来在一审中认可双方协议约定的工程总工程款5.5万元，付永星主张总工程款为5.7万元。付永星按照协议书约定实际施工，双方均未提交有效证据证明付永星实际施工的工程量，付永星离场时，工程未经竣工验收。郑同来、付永星作为个人，均没有提交证据证明有承揽建设工程的相关资质。郑同来实际付款情况为：2017年7月4日付款5000元，2017年7月6日付款5000元，2017年7月18日付款2000元，2017年7月21日付款1万元，2017年7月22日付款1万元，2017年7月24日付款1万元。2017年7月22日付永星向郑同来转回5000元。郑同来提交2017年7月26日金川机电设备有限公司出具的罚款通知单一张，内容为郑同来在荣成市第一中学，新风安装项目中人员调配不及时造成工期延误，共计延误10天，给公司及装饰公司造成了一定的损失，而且垃圾未及时处理给公司造成了不好的影响，给予罚款处理。罚款数额共计2.2万元，工程款中扣除。
本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的之规定。郑同来与付永星均无建筑施工企业资质，郑同来将工程分包给付永星实际施工，违反了法律的强制性效力性规定，《安装协议书》无效。关于付永星是否应返还郑同来工程款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，郑同来对已经支付给付永星的工程款主张返还，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的相关规定，应由其承担付永星应当返还工程款的举证证明责任。双方认可付永星对案涉工程进行了实际施工，郑同来认可按照双方协议约定，工程款为5.5万元，其已经实际支付3.7万元，但未提交证据证明付永星未完工程量或无法通过发包人的竣工验收，其主张返还工程款没有依据。关于付永星是否应赔偿郑同来损失，郑同来主张的损失是发包方对其的罚款。本院认为，郑同来与付永星签订的《安装协议书》虽然约定施工过程中，付永星必须到工程结束方能撤场，如擅自撤场，承担撤场后续工程所发生的一切费用，并赔偿郑同来因此造成的损失。但《安装协议书》但并未约定工期，无法确定罚款通知单中金川机电设备有限公司对郑同来的罚款是否因付永星原因造成及损失是否实际发生，郑同来要求付永星承担损失没有依据。综上所述，郑同来的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1100元，由郑同来负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 玉 福
审判员 高 晓 敏
审判员 张小雪二〇一八年五月二十九日
书记员 刘 晓 明