山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁14民终1536号
上诉人（原审原告）：刘凤英。
委托诉讼代理人：刘万贵。
被上诉人（原审被告）：刘振新。
委托诉讼代理人：齐有海，陵城区法律援助中心法律工作者。
原审被告：刘振金。
委托诉讼代理人：齐有海，陵城区法律援助中心法律工作者。
上诉人刘凤英因与被上诉人刘振新、原审被告刘振金所有权确认纠纷一案，不服山东省德州市陵城区人民法院（2016）鲁1403民初206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘凤英及其委托诉讼代理人刘万贵，被上诉人刘振新及其委托诉讼代理人齐有海，原审被告刘振金委托诉讼代理人齐有海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘凤英上诉请求：二审法院判令一审所诉房屋所有权及使用权归刘凤英所有；二、原审起诉费，二次上诉受理费及交通费、误工费，一审的二次公告送达费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决中“地方原是原告的爷爷刘朝志的老宅”，上诉人说明，刘永福及其父亲共同居住一个宅子，刘永福没有别处宅子，上诉人从未在争议的房屋中住过，刘永福回来住过，争议房屋被刘永举及其父亲占用。争议房屋即使不住，仍是刘永福的。2000年镇里开会办宅基证，是刘永举私自将刘永福的宅基报到刘振新名下，上诉人不知情。2、一审判决中，被上诉人辩称刘永举在此盖房作为其刘振新的结婚用房，被上诉人没有证据证明，不能采信。上诉人提供证据一宅基地纠纷调解书，能证明本案宅基是上诉人父亲的。3、一审判决中“本院认为上诉人所提供的证据和其自述相互矛盾”是错误的。刘某乙证言与上诉人说的刘永福要回宅基后当年盖的房，没有矛盾。刘永福八几年打官司赢了，老宅又归其所有，多名证人证实，应予采信；刘永举说1983年批给他的，被上诉人没有任何证据，法院不应采信。4、一审判决认为上诉人所申请的证人有亲属关系而不采信，是不合理的。家庭内部矛盾只有亲属才能知道内情，而且他们盖房前后都在一起，应予采信。一审判决认为耿某与上诉人有利害关系，也不合理。刘永喜为上诉人亲叔叔，卖给刘永举房时写的有协议书，刘永举也有一份，被上诉人没有质疑的理由。原审判决书也认可，只是说从证言上看不出是上诉人父亲盖的房，法律上有证人因年世高，身体有病，可以不出庭作证。5、一审判决认为刘某乙所证明内容前后矛盾不予采信，是不合理的。刘某乙证明，他自己在没看村委会出据的证明内容下签字的，说他自己有过失，应允许其纠正。6、一审判决中认为上诉人提交证据四录音证据，录音模糊不清，对上诉人陈述的录音内容，被上诉人不认可，是没根据的。上诉人能听清，也能陈述出录音的内容。而一审时根本没有放录音，对此上诉人不认可。刘某丙在询问笔录中的陈述能证明八几年是刘永福的宅子。7、马某是现任会计，是受到刘振昌指使作证，并与被上诉人是同学又是大刘村的人，且作证前，被上诉人请过其吃饭，法院不应采信其证言。上诉人的五个证人都证实了1983年－1987年之间，上诉人父亲打过宅基官司，老宅又归刘永福使用了，1983年村委会批给了刘永举是不成立的。8、一审法院开庭前只找支书作笔录不当，应当找刘某乙也作笔录。一审法官质问证人太过于细，而对被上诉人的证人却没有质问一句话。被上诉人的代理律师很少质问上诉人方的证人，可见被上诉人并不知道房子是刘永举盖的。上诉人一审提交了大量真实证据，一审法院却以证据不足，依法不予支持，而驳回上诉人的诉讼请求不当。
被上诉人刘振新辩称，上诉人对所争房屋没有任何所有权的理由和证据。所争房屋是刘永举在1983年盖的房。上诉人在诉状中也承认该房屋是刘永举盖的，只是说刘永福给了刘永举1000元钱，委托刘永举盖的，但缺乏直接证据。但是被上诉人有刘振昌、马某证明该房是刘永举盖的，并且两证人都某与盖房。该房是刘永举盖的，所有权归刘永举，之后又赠予刘振新是合情合理的。2、上诉人所述及证人证言，只能证明一个事实，就是刘永举盖的所争之房所占地原来是上诉人的爷爷的老宅基。因她一家自1969年去了东北，她自称有一间草棚子也早已灭失。没有了任何地上附着物，农村宅基地所有权归集体村委会，将该宅基地划给刘振新是合法的。再者通过调解协议可以看出，被上诉人只同意给上诉人一半宅基，因当时看在是家人的面子上又因上诉人整天在家门上闹，迫于无奈。调解时上诉人承认房是刘永举盖的，如是上诉人的房，上诉人决不会同意只要一半宅基地就算了。3、证人耿某说，当时刘永福给他借过1000元盖房子，并且帮着刘永福盖过房子，这与上诉人所说的给刘永举1000元后他们回东北了，委托刘永举给盖的房子是矛盾的，不能作为定案证据。综上所述，本案是确认之诉，上诉人没有任何理由和证据让法院将所争之房确认给上诉人。上诉人的任何证据也对抗不了2002年陵县人民政府给刘振新颁发的集体土地使用证。综上，请法院依法驳回上诉人的诉讼请求。
原审被告刘振金的述称理由同被上诉人刘振新的答辩意见一致。
刘凤英向一审法院起诉请求：判令被告返还原告房屋；诉讼费、公告费由被告承担。
一审法院认定事实：原告父亲刘永福年轻时举家迁往东北居住，本案争议的地方原是原告的爷爷刘朝志的老宅；争议的房子是二十世纪八十年代修建，但原告从未在争议的房屋中住过，1987年至1988年，原告刘凤英曾在大刘村生活了两年，期间其一直在刘永举家居住；2000年大刘村就全村的宅基统一报名办证，2002年陵县人民政府将该地方给刘振新颁发了集体土地使用证，土地使用证号为陵土集用（2002）字第43780号；后原告刘凤英以该房是其父亲建造为由与被告发生争执。另查明，刘永福有刘万贵、刘万春、刘万山、刘风英四个儿女，以上四个的户口均不在陵城区经济开发区大刘村。认定上述事实有原、被告陈述、证人证言、相关书证及庭审笔录在卷为凭。
一审法院认为：本案争议的焦点为原告对诉争房屋是否具有所有权。原告主张争议房屋是其父亲1985年时给了刘永举1000元钱，委托刘永举盖房；被告辩称1983年村里将争议的地方批给刘永举使用，刘永举在此盖房作为其大儿子刘振新的结婚用房，故2000年村里统一办证时将宅基证办在了刘振新的名下。对争议的焦点，本院认为，本案中原、被告诉争房屋系农村自建自住房屋。原告主张争议的房子是其父亲所建，主张对诉争房屋具有所有权；根据“谁主张谁举证”的原则，当事人对自己的主张负有举证义务，提供不出证据的，应承担举证不能的法律后果。本案中，原告提供证据一（宅基纠纷调解书），该调解书为2013年11月12日被告刘振金与原告之弟刘万贵达成的宅基纠纷调解协议，协议的内容为诉争房屋一部分宅基地归刘万贵使用，本院认为，该协议违反国家法律规定，不能作为认定案件事实的依据，理由是根据我国土地管理法的规定，农村宅基地属于集体经济组织所有，必须服从国家统一管理，宅基地使用权的取得以具有该村集体经济组织成员的身份为前提，由集体经济组织成员向所在地的县级人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，依法批准后方可取得宅基地使用权，而本案中，被告刘振新与原告的兄弟刘万贵在他人的调解下，私自达成对宅基地的处理协议，将部分宅基地使用权转让给非大刘村的村民刘万贵，违反国家法律规定，依法不予采信；原告提供证据二（刘某乙的相关证言）、证据三（刘永喜的证明）、证据四（录音资料）、证据七、八、九（证人耿某、王某、刘某甲的出庭作证），及证人刘某乙、刘某丙前来法院作的询问笔录，以此来证实，争议的老宅是原告的父亲刘永福的老宅，其父亲给了被告的父亲刘永举1000元钱，委托刘永举盖的房，对原告提供的以上证据，本院认为，原告所提供的证据和其自述相互矛盾，原告在诉状中及原一审庭审时称，1985年，村委会将争议的地方给刘永升盖房，其父知道后从东北赶了回来，同村里理论，最后将宅基地从刘永升手中要了回来，要回地方后，当年盖上了房；但本院对证人刘某乙的询问笔录中，刘某乙则称以上所发生的事情是1983年，盖房也是1983年，而且是刘永举操办盖的房，至于刘永福和刘永举二人怎么说的其不清楚，这与被告所说的盖房时间一致，与原告所说的1985年盖房时间相矛盾；另原告所申请的证人刘某甲、王某与原告有亲属关系，证人耿某与原告的父亲在东北同属一个单位，且系邻居，三证人均与原告有利害关系，不应采信；刘永喜为原告的亲伯伯，其本人亦未出庭接受质询，其证言的真实性无法得核实，对其证言不予采信。本案中，证人刘某乙在本案中先后出具过数份材料，该证人所证明的内容前后矛盾，在原告提供的证据及本院对其所作的询问笔录中，刘某乙称1983年村委会同意该地方给原告的父亲刘永福使用，但又在被告提供的证据二（村委会的证明）中则称1983年村里将该宅基地批给刘永举，对此前后不一致的证明，刘某乙在其于2015年9月22日给德州中院的材料中称被告提供的证据二系村支书和刘永举两人写的，他自己没看上面内容，就在上面签字了，后刘凤英在一审开完庭后找他，他才知道上面所写的内容，当时如他知道证明的内容，他就不会签字；对于证人刘某乙的辩解理由，本院不予采信，本案中，刘某乙是大刘村现任的村委会主任，也曾是大刘村的支书，其系完全民事行为能力人，从其亲笔书写的多份材料中可以看出其有一定的文化基础，其应该意识到其在各种材料上签字所应负的法律责任，但该人不以客观事实为基础，随意作证，其所作的证言不具有客观真实性，不得作为认定案件事实的依据，不予采信。一审法院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明，提供不出证据证明的，应承担不利的法律后果；本案中原告提交的证据四（录音）录音模糊不清，对原告陈述的录音内容被告不认可，且从原告陈述的录音内容看也无法证明原告的主张；原告申请的证人刘某丙也不清楚所诉争的房子是刘永举还是刘永福所建，但从原告的诉状中能够看出，房子是刘永举所建，只是原告认为其父给了刘永举1000元，委托刘永举盖的房，但对此，原告未能提供有效证据加以证明；被告的证人马某出庭时也证实是刘永举盖房找他拉坯，争议房子系刘永举所建；原告刘凤英主张争议的房子系其父修建证据不足，依法不予支持，其可待证据充分后另行主张。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回原告刘凤英的诉讼请求。原审案件受理费150元，由原告刘凤英负担。
本院二审期间，上诉人刘凤英提交以下证据：证据1刘德恩的证人证言，证明刘永喜的证言是真实的。证据2申请证人刘某乙出庭作证，证人陈述大队出具的证词是刘振昌写的，内容刘某乙没看，字是刘某乙签的；1983年大队讲的宅基地批给刘永举，那时因刘某乙十八九岁，不清楚此事；1984年至1985年，刘永升没有在涉案宅基地上盖房子，传说是房子归上诉人父亲；刘德恩在上述证据1上的签字是刘某乙在场签的；调解的时候，调解的是宅基地，当时上诉人没有提房子，被上诉人没有提出八三年把宅基地分给被上诉人；刘某乙不清楚涉案宅基地有没有老土地宅基证，不知道马某和被上诉人是否是同学；宅基地证20**年号召了一批办理，从来没有拿旧证换过新证。被上诉人质证认为：对证据1的真实性有异议，证人应当出庭作证。另外，通过刘永喜的证明可以看出争议房屋已经卖给被上诉人父亲，与上诉人所述事实相矛盾。上诉人认为证人年事已高，不便出庭；刘永喜证言中所卖的房子与争议房屋不是一个房子。被上诉人对证人证言认为，证人出庭证实了事实是当时调解的宅基而不是房子，当时上诉人也没有提及房子的事；被上诉人将宅基让给上诉人一半，在调解协议上也可以看出房子是属于被上诉人的，否则不可能分给上诉人一半。被上诉人刘振新及原审被告刘振金二审中未提交证据。
本院审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，本案的焦点问题为争议房屋归谁所有。上诉人刘凤英诉称争议房屋为刘永举所建，证人刘某乙重审期间到法院陈述争议房屋是刘永举操办盖的房，刘振新、刘振金重审辩称争议房屋系其父亲刘永举所建，综合双方当事人意见，争议房屋应为刘永举所建。上诉人刘凤英称其父亲刘永福当时给刘永举1000元钱，委托刘永举盖的房，并申请证人耿某、刘某甲、王某出庭作证证明刘永福因盖房曾借钱，并将1000元钱给刘永举，委托刘永举盖房。重审法院认为该三证人均与上诉人刘凤英有利害关系，不应采信。本院认为，证人耿某、刘某甲、王某与上诉人刘凤英有利害关系，单凭该三人的证言，没有其他证据相佐证，不能证明刘永举盖的房系刘永福给其1000元并委托其盖的房，即不能证明争议房屋原来归刘永福所有，且刘振新、刘振金辩称刘永举盖房作为刘振新的结婚新房，也不认可争议房屋是刘永福的房子。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，上诉人刘凤英对其主张的事实有责任提供证据证明，现其提供的证据不足以证明其主张的事实，故其应当承担举证不能的后果。因上诉人不能证明争议房屋原来归刘永福所有，从而争议房屋亦不能因继承而归上诉人刘凤英所有。
综上，上诉人刘凤英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费150元，由上诉人刘凤英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨文杰
审 判 员 郑卫华
代理审判员 孔祥龙
二〇一六年八月四日
书 记 员 袁 帅