青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）青01民终第37号
上诉人（原审被告）：青海宏桥建筑劳务有限公司，统一社会信用代码：×××（1-1），住所地本市城东区昆仑东路299号16号楼1单元163室。
法定代表人：陈开山，该公司总经理。
委托诉讼代理人：陈国永，青海辉湟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：华胜奇，公民身份号码：×××，男，汉族，1970年2月27日出生，无固定职业，住本市。
被上诉人（原审原告）:夏凯民，公民身份号码：×××，男，汉族，1969年10月4日出生，无固定职业，住本市。
二被上诉人的委托诉讼代理人：鲁国铭，方圆第四法律服务所法律工作者。
原审被告：孙焕怀，公民身份号码：×××，男，汉族，1968年1月18日出生，住湖北省武穴市。
上诉人青海宏桥建筑劳务有限公司（以下简称宏桥劳务公司)因与被上诉人华胜奇、夏凯民、原审被告孙焕怀劳务合同纠纷一案，不服西宁市城东区人民法院（2016）青0102民初540号民事判决书，向本院提出上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭于2017年6月28日公开开庭进行了审理。上诉人宏桥劳务公司委托诉讼代理人陈国永、被上诉人华胜奇及委托诉讼代理人鲁国铭到庭参加诉讼，原审被告孙焕怀经本院公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
宏桥劳务公司的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回华胜奇、夏凯民对宏桥劳务公司的诉讼请求。事实理由：一、劳务分包合同是中铁五局集团建筑工程集团有限责任公司（以下简称中铁五局）与宏桥劳务公司之间签订的，约定中铁五局将西宁站改造及相关工程施工QZXNG-2标段中货西咽喉房建设工程劳务承包给宏桥劳务公司施工，华胜奇、夏凯民并不是合同的相对人，原审判决误认为劳务分包合同是宏桥劳务公司与华胜奇、夏凯民之间签订的，以华胜奇、夏凯民没有施工资质为由认定劳务分包合同无效是错误的。一审判决在错误认定分包合同无效的基础上适用法律，判决宏桥劳务公司支付劳务费错误。二、一审法院认定事实不清、证据不足。华胜奇、夏凯民与宏桥劳务公司员工孙焕怀达成口头约定后进行了施工。建设工程合同应当采用书面形式，口头协议或者书面合同因形式欠缺（如没有正式签章）是没有法律效力的，其约定的权利义务对当事人双方没有法律上的约束力，并且口头协议不能作为法院认定工程结算的依据。一审法院仅以宏桥劳务公司与中铁五局之间签订的账户封存协议以及孙焕怀的书写的一份证明就认定工程已经结算完毕，证据不足。华胜奇、夏凯民并没有向宏桥劳务公司进行过任何与工程有关的结算，也没有工程合格的验收报告等直接或间接证据。既然华胜奇、夏凯民在工程完工后没有与宏桥劳务公司进行劳务费的结算，只是向孙焕怀进行主张，原审法院根据华胜奇、夏凯民的陈述，就判令宏桥劳务公司承担劳务费及利息损失显失公平。宏桥劳务公司根本没有收到华胜奇、夏凯民请求结算劳务费的主张，何来拖欠劳务费，更别谈拖欠劳务费产生的利息了。三、华胜奇、夏凯民提交的孙焕怀书写的一份”证明”以及银行卡客户交易查询单予以证明宏桥劳务公司与华胜奇、夏凯民之间存在劳务施工合同以及拖欠的劳务费，证据之间不能形成完整的证据链，由此认定宏桥劳务公司与华胜奇、夏凯民之间存在劳务合同关系及拖欠劳务费的事实证据不足，宏桥劳务公司书写的委托书是出具给中铁五局的，只是予以证明孙焕怀有权负责办理、接洽西宁站改2标段工程的施工、结算、保修，并没有授权其代表宏桥劳务公司进行超出授权范围的其他事宜。并且宏桥劳务公司提交的中铁五局西宁站改2标段第四项目部验收计价清单支付审核表上面没有宏桥劳务公司的单位公章或负责人的签名，不能当作有效证据予以采纳。综上，一审法院认定事实错误，事实不清、证据不足，请求二审法院查明事实，维护宏桥劳务公司的合法权益。
华胜奇、夏凯民答辩原审判决正确，请求予以维持。
原审被告孙焕怀没有到庭答辩。
原审法院认定事实：2013年6月11日，宏桥劳务公司与中铁五局签订了劳务分包合同，当月宏桥劳务公司职工孙焕怀与华胜奇、夏凯民口头达成劳务承包协议，由华胜奇、夏凯民组织人员在宏桥劳务公司承包的位于西宁市城东区西宁站改造及相关工程施工QZXNZG-2标段中庄货西咽喉房建工程进行相关施工。工程完工后宏桥劳务公司已支付3530000元。2014年12月8日宏桥劳务公司工作人员孙焕怀向华胜奇、夏凯民出具结算证明其二人完成了施工范围及工程核算后尚欠劳务费1594858元。2015年1月13日，孙焕怀委托中铁五局西宁站改项目部替其代付欠款项1594858元。同年中铁五局西宁站改造及相关工程施工QZXNZG-2标段以转账方式，将600000元转入华胜奇账户，尚欠994858元。
另查，宏桥劳务公司出具委托书委托其公司职工孙焕怀在中铁五局西宁站改第四项目部接洽西宁站改二标段工程内一切施工、结算、保修，都由孙焕怀负责办理。
原审法院认为，华胜奇、夏凯民与孙焕怀口头约定的工程劳务承包协议，是平等协商的基础上达成的，系双方真实意思表示，双方均应当按照合同约定行使权利、履行义务。但华胜奇、夏凯民系自然人，承认自己没有施工资质，因此华胜奇、夏凯民作为建设工程施工合同的承包方，违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，双方间的劳务分包合同应属无效。合同虽然无效，但是根据双方的陈述及出示的相关证据说明所涉工程已结算完毕。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，宏桥劳务公司向华胜奇、夏凯民支付尚欠的劳务费；关于劳务费利息，双方未约定逾期利息并不代表违约方不需承担违约给对方造成的实际损失。为支付工人工资，华胜奇将位于本市城北区小桥大街80号1栋412室典当给青海万诚典当有限公司。因此，即使合同中未约定违约责任，但是受损一方可以主张合同如约履行所能获得的利益，也可以主张因履行合同而支付的费用，从而弥补受损人的损失。华胜奇、夏凯民的利息损失是客观存在的，且宏桥劳务公司可以预见到其违约给华胜奇、夏凯民造成了利息损失。综上，华胜奇、夏凯民要求支付劳务费994858元及利息81000元的诉讼请求符合法律规定，计算标准合理，均予以支持。
原审法院认为，孙焕怀的行为在外观上具备执行职务的特征，又以宏桥劳务公司的名义实施，使华胜奇、夏凯民完全有理由相信该行为为公司的职务行为。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定，企业法人对它的法定代表人或其他工作人员的经营活动，承担民事责任。应当由孙焕怀的用人单位宏桥公司承担给付责任。庭审中，宏桥公司称孙焕怀并非该公司职工，而是挂靠公司的质证意见于法无据，不予采纳。庭审中，已向宏桥劳务公司释明就孙焕怀所书写的结算证明及委托书是否孙焕怀笔迹，可申请笔迹鉴定，宏桥劳务公司未向法院提出鉴定申请。宏桥劳务公司应承担举证不能的不利后果。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条之规定，判决：一、宏桥劳务公司于判决生效后十日内向华胜奇、夏凯民支付劳务费994858元及逾期利息81000元，共计1075858元；二、孙焕怀不承担给付责任。
二审审理中，宏桥劳务公司提交了西宁市城东区人民法院作出的（2017）青0102民初712号民事判决和本院作出（2017）青01民终444号民事判决，予以证明2013年至2014年在中铁五局西宁站改工程项目中孙焕怀以西宁鑫源劳务公司委托人身份分包工程、结算工程款的事实。本院认为，对生效判决书认定的事实本院予以确认。
经审理查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，双方当事人对宏桥劳务公司与中铁五局签订《劳务分包合同》、孙焕怀以宏桥劳务公司名义将该工程交由华胜奇、夏凯民施工的事实不持异议。华胜奇、夏凯民就是该项工程的实际施工人。华胜奇、夏凯民提交的中铁五局西宁站改第四项目部出具的”证明”和一审法院从中铁五局西宁站改第四项目部调取的2012年10月1日宏桥劳务公司出具的委托书中”宏桥劳务公司孙焕怀”的表述对孙焕怀与宏桥劳务公司之间的关系并不确定。宏桥劳务公司在二审审理中提交的生效判决书认定2013年至2014年期间孙焕怀以西宁鑫源劳务公司的名义给中铁五局中庄货西咽喉房屋建筑项目劳务施工方出具委托书，据此查明事实，孙焕怀在同一时间段、同一工程项目中既以宏桥劳务公司名义出具委托书，又以西宁鑫源劳务公司名义出具委托书并承揽工程、结算工程款的行为说明在此期间孙焕怀的身份并不固定，在同一时间、同一工程建设项目中孙焕怀不可能同时和两家公司存在劳动合同关系，因此原审判决认定孙焕怀以宏桥公司的名义实施的行为具备执行职务的特征，系宏桥公司职工的认定与事实不符。
孙焕怀于2014年12月8日出具的”证明”和2015年1月13日向中铁五局西宁站改项目部出具的”委托书”证实该工程实际由孙焕怀负责施工、结算，宏桥劳务公司并未参与工程的实际施工与劳务费的结算，孙焕怀其实是借用有资质的宏桥劳务公司名义进行工程分包及施工建设，属于未取得建筑施工企业资质的个人借用有资质的建筑施工企业名义进行生产经营的行为，孙焕怀与宏桥劳务公司之间是挂靠关系。宏桥劳务公司在明知不能将涉案工程转包给不具备施工资质的个人施工的情况下，规避法律出借公司资质，委托孙焕怀以该公司的名义对外办理劳务分包业务，允许没有资质的个人以其公司名义签订劳务承包协议，其行为违反法律规定，宏桥劳务公司应对孙焕怀对外发生的债务承担连带责任。
华胜奇、夏凯民提交的”证明”和委托书内容列明了华胜奇、夏凯民具体施工的项目、劳务费的总价、已付劳务费和尚欠劳务费的数额，实质上是双方对劳务费的结算凭据。且”证明”和委托书内容吻合，能够相互印证，可以证实孙焕怀欠付劳务费994858元的事实。虽然宏桥劳务公司对欠付劳务费的数额不予认可，但其公司未提交劳务费不实的相关证据，应承担对其主张举证不能的不利后果。一审法院根据华胜奇、夏凯民提交的证据认定欠付的劳务费数额正确，应予确认。华胜奇、夏凯民与孙焕怀对欠付劳务费的利息计付标准没有约定，参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，应按中国人民银行同期贷款利率计算违约金。根据欠付金额994858元计息，华胜奇、夏凯民主张从2014年12月8日起算至2016年4月8日共主张16个月，按人民银行同期贷款利率6.15%0计算利息为81000元。孙焕怀应承担逾期付款利息81000元。
综上，原审判决认定基本事实属实，但认定孙焕怀的行为是执行宏桥劳务公司职务行为的认定依据不足，据此判决孙焕怀不承担责任错误，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一、二项之规定，判决如下：
一、撤销西宁市城东区人民法院（2017）青0102民初540号民事判决；
二、孙焕怀于本判决送达后十日内向华胜奇、夏凯民支付劳务费994858元及逾期利息81000元，共计1075858元；青海宏桥建筑劳务有限公司对孙焕怀应付劳务费及利息承担连带责任。
一审案件受理费14482元由青海宏桥建筑劳务有限公司负担7241元，孙焕怀负担7241元；二审案件受理费14482元由青海宏桥建筑劳务有限公司负担7241元，孙焕怀负担7241元。
本判决为终审判决。
审判长 陈志秀
审判员 张 磊
审判员 张 薇
二〇一七年八月二日
书记员 潘 弘