中华人民共和国福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）闽01民终203号上诉人（原审被告）：郑成东，男，1985年5月10日出生，汉族，住福建省长乐市。被上诉人（原审原告）：林峰，男，1981年2月28日出生，汉族，住福建省长乐市。委托诉讼代理人：翁培基，福建瑞权律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙添坚，福建瑞权律师事务所律师。原审被告：郑棋（CHENGKENNETH），美国，男，1956年6月16日出生，现在美国，具体住址不详。上诉人郑成东因与被上诉人林峰、原审被告郑棋民间借贷纠纷一案，不服福建省福清市人民法院（2016）闽0181民初274号号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑成东上诉请求：1.撤销一审判决，并依法裁定发回重审或依法改判驳回对郑成东的诉讼请求；2.本案全案诉讼费用由林峰承担。事实和理由：一、原审被告郑棋的身份信息不明，林峰未提供外籍被告的准确身份信息，不符合起诉条件，应驳回起诉，一审法院受理该案并审理，程序违法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须有明确的被告。因被告是否为外籍，将直接对案件的送达方式、审理期限等程序问题产生直接影响，故被告是境外自然人的，林峰在起诉状中应注明该境外自然人的境外地址。原审被告郑棋是外国人，林峰起诉时应提供该被告的身份证明(如护照等）复印件。现林峰在起诉状中虽记载了郑棋在中国境内的地址，但无法证明该地址为郑棋在国内的住址；且作为美国国籍的被告，怎么可能是汉族，由此可见，对于郑棋的身份信息，完全是林峰起诉时自行填写的，没有任何依据。郑棋是讼争借款的主债务人，对借款是否真实发生，款项是否真实出借以及已还款的金额等关键事实都应通过林峰予以查明，但一审法院在真实身份不明确的情形下，认定本案借款关系存在并要求郑成东承担连带清偿责任，存在事实不清的情况。因此，本案应当认定不符合民事诉讼法规定的起诉条件，依法驳回起诉。二、一审法院对郑棋的涉外送达程序不符合法律规定，本案无法体现诉讼文书已依法送达郑棋。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十七条规定，不能用国际条约、外交途径等方式送达的，采用公告送达。因此采用公告送达是有严格前提的，必须符合通过其他方式无法送达的条件。对于外籍被告如何确认无法送达，根据《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》第七条规定，应“按照司法协助协定、《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》或者外交途径送达司法文书，自我国有关机关将司法文书转递受送达人所在国有关机关之日起满六个月，如果未能收到送达与否的证明文件，且根据各种情况不足以认定已经送达的，视为不能用该种方式送达。”由此可见，确认通过其他方式无法送达，应按照该规定及民事诉讼法的规定认定。林峰起诉时认为郑棋系外国人，一审法院认可该被告为外国人，不能在仅凭林峰随意提供的未经核实的国内地址无法送达的情况下，简单认为无法送达，该“无法送达”的认定也不符合上述法律规定。且如果林峰故意提供虚假地址，很容易造成无法送达被告的情形，将严重侵害被告的答辩权。一审法院在送达程序违法的情况下，仍然缺席审理，应认定为《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第四项规定的违法缺席判决等严重违反法定程序的情形，应当裁定撤销原判决，发回重审。三、郑棋曾出具书面说明，证明其所还欠款系郑成东所担保的借款，依法应相应调整郑成东所担保的主债务金额。根据郑棋于2014年12月31日书写的《还款确认函》内容，郑棋已经向林峰归还了本案讼争《借款合同》项下借款本息725万元。现因一审送达程序违法，导致郑琪无法出庭举证其还款情况，致使本案关键事实无法查明，为此，郑成东已申请一审法院通过调取银行流水信息的方式了解案件的真实情况，并已经申请法庭调查取证。然而一审法院在没有依法送达郑棋的情况下，也未依郑成东的申请调查本案还款事实，应当予以重审。同时，作为主债务人的郑棋在出具确认函之后是否还有其他还款事实，若根据林峰单方陈述支持其诉请，显然加大了郑成东的担保责任，显失公平。四、本案借贷关系及履约情况均未依法查明，关键证据借款合同中的借款期限等内容涉嫌事后添加或变造可能，一审对郑成东申请调取证据及鉴定申请均不予支持，明显事实不清。林峰辩称，郑棋是美籍华人，在国内有住所，在福州市鼓楼区华盛大厦，原是中国公民，后入住美国取得美国国籍。本案送达不存在违法问题，根据民事诉讼法等相关法律规定，一审法院采取送达的方式无法送达之后才采取的公告送达方式，送达程序符合相关法律规定。对于郑棋出具的说明，仅依据郑棋出具的材料不足以证明已经还款的事实，一审法院已经给郑棋相应的举证期限，但郑棋未在规定的期限内举证还款的事实，其应承担相应的后果。林峰已经向法庭提供了材料，来证明本案的借贷事实，郑成东应承担举证不能的责任。郑棋未作答辩。林峰向一审法院起诉请求：1.判令郑棋立即偿还借款本金500万元及利息160万元（利息按月利率2%计算，从2014年8月31日起暂计至2015年12月30日，实际计算至清偿完毕之日止），以上共计660万元；2.判令郑棋承担林峰因实现债权而支付的律师费11.7万元；3.判令郑成东对上述一、二项债务承担连带责任；4.本案诉讼费用全部由郑棋、郑成东负担。一审法院认定事实：林峰与郑棋于2012年12月19日签订《借款合同》，明确约定：郑棋作为借款人自2012年12月19日起至2015年1月18日止，按借款总额每月2.5%比例向林峰支付资金占用费，且对违约责任、解决纠纷的方式等内容作出了明确的约定。此外，借款合同还约定由郑成东对上述借款、资金占用费、违约金提供连带保证责任。同日，郑成东向林峰出具《自然人担保保证书》，就郑棋的上述借款合同项下的借款本金、利息、违约金、赔偿金、其他费用以及林峰为实现债权而发生的所有费用(包括但不限于诉讼费用、律师费、财产保全费用、申请执行费用等)向林峰承担无限连带保证责任，保证期间为郑棋全部偿还完上述借款本金及利息之日后两年。借款合同签订后，林峰于2012年12月21日按约定向郑棋的帐户名为CHENGKENNETH的招商银行帐户转帐500万元，履行了出借义务。郑棋收到上述借款后未按约定履行支付利息义务，自2014年8月31日起未能履行支付利息义务，借款到期后，本金并未归还。截至2015年12月30日，尚欠林峰本息660万元。一审法院认为，郑棋向林峰借款500万元，有郑棋签名的借款合同和林峰通过银行的实际汇款为证，事实清楚，证据确实、充分，依法应予保护，郑棋依法应当偿还。借款双方在《借款合同》约定了25个月的借款期限，现林峰自述郑棋在借款期间仅偿还至2014年8月31日止的利息，之后的本息均没有偿还，2015年1月18日借款期限界满后郑棋依法应当偿还全部本金及拖欠的利息。没有按约定偿还本息，依法构成违约。林峰与郑棋双方约定了月资金占用费2.5%以及日0.15%的违约金，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定，超出法定利率的最高上限部分依法不予支持，现林峰请求按月利率2%支付利息，符合法律规定，依法予以支持。林峰要求郑棋承担因本案诉讼所支付的律师费117,000元，该费用有正式税务发票为证，收费合理且符合双方委托协议约定，也符合借款合同的约定，依法应予支持。郑成东签署《自然人担保保证书》即保证合同交林峰收执，为郑棋向林峰上述借款本息及相关费用提供担保，明确约定了担保范围、保证方式和保证期限，该保证合同是双方真实意思表示且不违反法律规定，依法应予保护。保证人郑成东在借款人郑棋到期没有履行还款义务后也没有按约定履行担保承任，亦构成违约，依法应当按约定承担连带偿还责任，林峰按约定要求郑承东承担连带保证责任，有事实和法律根据，依法予以支持，但郑成东承担保证责任后，有权向郑棋追偿。郑成东的委托诉讼代理人提出的答辩意见没有事实和法律根据，且将导致诉讼无故长期拖延，纠纷不能得到及时解决，没有道理，予以驳回。郑棋经一审法院依法公告送达，逾期未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、郑棋于判决生效之日起三十日内偿还林峰借款500万元及利息，利息按月利率2%从2014年9月1日起计算至还清借款之日止；二、郑棋于判决生效之日起三十日内偿还林峰因本案诉讼所支付的律师费117,000元；三、郑成东对上述一、二项判决款项承担连带清偿责任，承担保证责任后，有权向郑棋追偿。当事人在一审诉讼中向法院提交的证据均已随一审案卷移送至本院。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院确认一审判决查明的事实属实。本院认为，关于郑成东上诉主张林峰未提供外籍被告准确身份信息、不符合起诉条件的问题，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零九条第一款规定，“原告提供被告的姓名或者名称、住所等信息具体明确，足以使被告与他人相区别的，可以认定为有明确的被告”，本案林峰于一审起诉时，已提供郑棋具体的美国护照信息，其身份已明确，符合民事诉讼法规定的起诉条件。故郑成东该主张于法无据，本院不予认可。郑成东上诉主张对于郑棋的涉外送达程序不符合法律规定，本院认为，林峰于一审提供的郑棋在中国境内的地址，无证据表明其故意提供虚假地址，一审法院按该地址无法送达，而郑成东也未提供郑棋在中国境内或美国的有效送达地址，故一审法院公告送达程序合法。对于郑成东一审提交的《还款确认函》，属于借款人单方陈述，无还款证据相佐证，依法不应采信，一审判决对本案借款债务及担保责任的认定是合法正确的。综上所述，郑成东的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费用58982元，由郑成东负担。本判决为终审判决。审 判 长 林智远审 判 员 谢 芬审 判 员 陈 雯二〇一八年一月三十日法官助理 易 艳书 记 员 黄丽琴附：本案适用的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。