天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）津01民终2829号上诉人（原审被告）：刁克理，男，1972年8月1日出生，汉族，住天津市和平区。委托诉讼代理人：陈国雄，天津世杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津海泰投资担保有限责任公司，住所地天津市华苑产业区华天道6号海泰大厦六层601-613室。法定代表人：牟福江。委托诉讼代理人：赵亚婕，天津同汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙美红，天津同汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津都市伟建商贸有限公司，住所地天津市河东区大王庄新景安里九纬路底商。法定代表人：佟浩建，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：刁克明，男，1969年10月7日出生，汉族，住天津市河西区。被上诉人（原审被告）：张秀丽，女，1969年11月15日出生，汉族，住天津市河北区。被上诉人（原审被告）：刘树华，男，1955年12月31日出生，汉族，无职业，住天津市河西区。原审第三人：天津滨海农村商业银行股份有限公司，住所地天津自贸试验区（空港经济区）西三道158号金融中心1号楼。法定代表人：赵峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：何元，男，该公司职员。委托诉讼代理人：李冰，男，该公司职员。上诉人刁克理因与被上诉人天津海泰投资担保有限责任公司（以下简称海泰担保公司）、天津都市伟建商贸有限公司（以下简称都市伟建公司）、刁克明、张秀丽、刘树华及原审第三人天津滨海农村商业银行股份有限公司（以下简称滨海农商银行）追偿权纠纷一案，不服天津市南开区人民法院（2016）津0104民初477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刁克理及其委托诉讼代理人陈国雄，被上诉人海泰担保公司的委托诉讼代理人赵亚婕、孙美红，原审第三人滨海农商银行的委托诉讼代理人何元、李冰，到庭参加诉讼。被上诉人都市伟建公司、刁克明、张秀丽、刘树华经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刁克理的上诉请求：1、撤销天津市南开区人民法院（2016）津0104民初477号民事判决第五项，改判上诉人不承担责任或将本案发回重审；2、由被上诉人海泰担保公司承担本案上诉费用。事实与理由：1、上诉人与被上诉人海泰担保公司没有连带法律关系，双方不是债权债务的相对人。海泰担保公司接受被上诉人都市伟建公司委托，为滨海农商银行向都市伟建公司发放的贷款提供担保，并与都市伟建公司、刁克明签订了担保合同。海泰担保公司为都市伟建公司代偿了贷款，是都市伟建公司和刁克明的债权人。海泰担保公司有权向都市伟建公司和刁克明追偿，与上诉人无关。2、上诉人与刘树华、海泰担保公司都是分别以自己的名义为都市伟建公司的贷款向滨海农商银行承担担保责任，互相不知情，互相也没有约定为都市伟建公司承担连带保证责任。上诉人只是滨海农商银行向都市伟建公司发放贷款的保证人之一，是滨海农商银行追偿的相对人之一，上诉人与海泰担保公司没有因连带而发生给付责任。3、滨海农商银行违反合同约定，提前要求担保人代偿承担全部保证责任，依法应当向各担保人尽告知义务。滨海农商银行应当知道上诉人应承担三分之一的保证责任，而只让海泰担保公司一方承担全部代偿责任，实际上是将对上诉人的债权转移给了海泰担保公司，但没有告知上诉人，该债权转移对上诉人不发生法律效力，海泰担保公司无权在本案中直接向上诉人主张权益。4、上诉人与刘树华、海泰担保公司是相对独立的三个担保主体，滨海农商银行只是单独向其中一方主张，实际上是放弃了对其他担保方主张担保责任的权利。5、滨海农商银行与都市伟建公司变更了还款日期，上诉人因此不承担担保责任。6、海泰担保公司与都市伟建公司、刁克明之间有抵押担保合同，刁克明多次要求海泰担保公司用抵押物进行清偿，海泰担保公司怠于行使权利，应视为在担保物价值范围内放弃了对刁克理追偿权。综上所述，一审判决第五项判决逻辑混乱、表述不清，没有事实依据且适用法律不当。海泰担保公司辩称，上诉人与海泰担保公司系连带共同保证，海泰担保公司在承担保证责任后有权向上诉人追偿。滨海农商银行宣布全部贷款提前到期并未变更合同约定。因未办理登记，一审法院未认定海泰担保公司享有抵押权，上诉人所述海泰担保公司怠于行使担保物权不成立。请求法院驳回上诉人的全部上诉请求。滨海农商银行述称，依照合同约定，海泰担保公司在发生重大诉讼案件后，滨海农商银行有权进行扣款，要求海泰担保公司履行担保责任。海泰担保公司向上诉人进行追偿的行为与滨海农商银行无关。被上诉人都市伟建公司、刁克明、张秀丽、刘树华未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。海泰担保公司向一审法院起诉请求：1、都市伟建公司向海泰担保公司支付委托担保费12万元、返还代为偿还的借款本金450万元，并按每日万分之三的标准支付2013年8月27日至实际返还之日的罚息；2、确认海泰担保公司与都市伟建公司签订的“2013年抵字第69号”《抵押合同》有效，海泰担保公司有权就都市伟建公司所有的400万元存货折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；3、确认海泰担保公司与刁克明签署的“2013年抵字第70号”《抵押合同》有效，海泰担保公司就刁克明的抵押物天津市和平区的两套房产折价或者拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；4、张秀丽对刁克明应当承担的上述第三项债务承担连带偿还责任；5、刁克理、刘树华按照每人三分之一的份额，分别对都市伟建公司应当承担的上述全部债务承担保证责任；6、本案诉讼费、保全费等实现债权的全部费用由对方共同承担。一审法院查明，2013年3月26日，海泰担保公司与都市伟建公司签订《委托担保合同》，约定海泰担保公司为滨海农商银行向都市伟建公司发放的贷款500万元提供担保，担保期间自2013年3月27日至2014年3月26日；该合同4.2条约定，本合同项下担保的年担保费率为2.4%，收费标准为“担保费=担保金额×担保费率×担保期限”，即担保费用为12万元（担保费在双方签立本合同时一次性全额付给海泰担保公司）；都市伟建公司应按本合同的约定给付担保费，按约定偿还本合同项下发生的代偿资金和有关费用，承担本合同项下有关费用的支出，包括但不限于用于公证、鉴定、评估、登记等事项的费用；都市伟建公司到期不偿还贷款，造成海泰担保公司代偿的，海泰担保公司有权执行反担保措施，同时对逾期未付的代偿资金和有关费用按日计收万分之三的利息……。同日，海泰担保公司与都市伟建公司、刁克明分别签订《抵押合同》，均约定抵押合同担保的主债权金额为人民币500万元，担保期间自主合同确定的借款到期之次日起两年；担保范围为海泰担保公司代为清偿的全部债务（本金、利息、复息、罚息、借款人违约金及实现债权的费用等）以及委托担保合同中约定的都市伟建公司应向海泰担保公司支付的违约金、赔偿金、担保费等；海泰担保公司在行使抵押权时，有权对抵押物进行折价以抵偿主合同委托人所欠债务或对抵押物进行拍卖、变卖，以取得价款优先受偿；抵押物详见《抵押物清单》。都市伟建公司的抵押合同后附《抵押物清单》中载明抵押物为“存货”，“价值400万元”。刁克明的抵押合同后附《抵押物清单》中载明的抵押物名称为“XXX房产”。海泰担保公司认可未就刁克明的抵押物办理登记，也未留存抵押物所有权证照。仍为同一日，海泰担保公司与刁克明签订《反担保保证合同》，约定为确保都市伟建公司（委托人）与海泰担保公司所签订的委托担保合同（以下简称主合同）项下委托人义务得到切实履行，刁克明愿意为委托人依主合同与海泰担保公司所形成的债务提供保证，本合同所担保的主债权为海泰担保公司依据主合同提供担保的金额，为人民币500万元；主合同履行期限为2013年3月26日至2014年3月27日，保证期间为自海泰担保公司承担代偿责任之次日起两年；保证方式为连带责任保证，如还有其他保证人，各保证人承担连带共同保证责任；保证范围包含委托担保合同中约定的都市伟建公司应向海泰担保公司支付的违约金、赔偿金、担保费等。刁克明另出具声明，载明其愿为都市伟建公司向海泰担保公司以夫妻财产提供无限责任和连带责任反担保。2013年3月27日，都市伟建公司与滨海农商银行签订借款合同，约定该公司向滨海农商银行借款500万元，期限自2013年3月27日至2014年3月26日。本合同项下的担保为海泰担保公司、刁克理、刘树华提供保证。滨海农商银行亦分别与海泰担保公司、刁克理、刘树华签订最高额保证合同，均约定最高额保证本金限额为人民币500万元，保证额度有效期自2013年3月25日至2014年3月24日，保证人在本合同项下承担连带保证责任。主债务履行期间，滨海农商银行依照主合同约定，宣布债务履行期提前届满的，保证人对提前到期的债务及其他保证范围内的债务承担连带清偿责任；本合同所担保的债权为融资人依据主合同发放的各项借款，包括但不限于主债权、利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用等；就每笔融资而言，保证期间至该笔融资项下债务履行期限届满之日后两年。2013年3月27日，滨海农商银行向都市伟建公司发放贷款500万元。借款合同履行中，滨海农商银行以海泰担保公司涉及重大诉讼，可能丧失担保能力为由，于2013年8月26日共计扣划海泰担保公司款项500万元冲抵了都市伟建公司在借款合同项下所负债务。另查明，刁克明与张秀丽原系夫妻，于2008年9月8日办理了离婚手续。2015年8月20日，海泰担保公司以与本案相同的请求提起诉讼，后于2015年11月30日撤诉。一审法院认为，海泰担保公司与都市伟建公司签订的《委托担保合同》、《抵押合同》，与刁克明签订的《抵押合同》、《反担保保证合同》，滨海农商银行与都市伟建公司、海泰担保公司签订的借款合同，分别与海泰担保公司、刁克理、刘树华签订的《最高额保证合同》均系当事人真实意思表示，且不违反相关法律法规的规定，应认定上述合同均合法有效。海泰担保公司代偿行为发生在2013年8月26日，其曾于2015年8月20日提起诉讼，尚未超过主债务诉讼时效，且产生诉讼时效中断的法律后果，一审法院对都市伟建公司抗辩海泰担保公司诉讼请求超过诉讼时效的主张不予采信。《委托担保合同》订立后，海泰担保公司已经依照该合同约定，与滨海农商银行签订了保证合同，并已实际履行了代偿义务，应认定海泰担保公司履行了委托担保合同项下的义务，都市伟建公司亦当履行其在该合同约束下，向海泰担保公司支付委托担保费及代偿金的义务，一审法院对海泰担保公司主张都市伟建公司支付担保费12万元及代偿金450万元的诉讼请求予以支持。但委托担保合同约定，在都市伟建公司到期不偿还贷款造成海泰担保公司代偿时，方按照每日万分之三标准计收利息。海泰担保公司实际被滨海农商银行扣划代偿金时，借款合同约定的还款期限尚未届满，且滨海农商银行提前扣划代偿金系因海泰担保公司涉及重大诉讼，一审法院对海泰担保公司自2013年8月27日起向都市伟建公司主张支付利息的诉讼请求不予支持。因都市伟建公司至今未向海泰担保公司支付代偿金属实，故应自2014年3月27日向滨海农商银行还款期限届满次日起，以450万元为基数，按照日万分之三的标准向海泰担保公司支付代偿金利息，付至判决确定的给付之日。海泰担保公司与都市伟建公司签订的抵押合同虽约定都市伟建公司以“库存”作为抵押物，但法律规定，抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。现海泰担保公司不能明确抵押物的详细情况，故都市伟建公司以主债务人身份提供的抵押担保不成立；海泰担保公司与刁克明虽未就抵押物办理登记，但双方签订的抵押合同中已明确约定刁克明的抵押担保范围包含主债务本金、利息、罚息等，足以认定其具有为都市伟建公司所负债务提供担保的意思表示，加之其又与海泰担保公司签订了反担保保证合同并具书面声明，作出了提供连带保证的意思表示，现应就一审法院判决确定的都市伟建公司对海泰担保公司所负债务承担连带清偿责任。本案中的最高额保证合同约定，保证期间至该笔融资项下债务履行期限届满之日后两年，借款合同约定的债务履行期届满之日为2014年3月26日，本案成讼时，尚在保证期间内，一审法院对刁克理关于保证期间已经届满的抗辩理由不予支持，其仍应依据合同约定承担保证责任。根据相关司法解释规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。海泰担保公司与刁克理、刘树华均系借款合同项下的连带共同保证人，海泰担保公司向滨海农商银行承担了保证责任后，向都市伟建公司不能追偿的代偿金本金，应由刁克理、刘树华各自承担三分之一，一审法院对海泰担保公司超出该部分的诉讼请求不予支持。由于张秀丽在2008年与刁克明离婚时，涉诉债务尚未发生，一审法院不予支持海泰担保公司要求张秀丽对刁克明所负债务承担连带偿还责任的诉讼请求。另，刁克明经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，应依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款、第五十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、判决生效后十五日内，都市伟建公司给付海泰担保公司委托担保费12万元；二、判决生效后十五日内，都市伟建公司偿还海泰担保公司代偿金450万元；三、判决生效后十五日内，都市伟建公司以450万元为基数，按日万分之三的标准向海泰担保公司支付逾期利息，自2014年3月27日付至判决确定的给付之日；四、刁克明对判决第一至三项确定的都市伟建公司所负债务向海泰担保公司承担连带给付责任；五、海泰担保公司不能向都市伟建公司追偿的代偿金本金由刁克理、刘树华各自承担三分之一；六、驳回海泰担保公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费50944元，由都市伟建公司负担；公告费560元，由刁克明负担，刁克明对都市伟建公司应负担的案件受理费承担连带给付义务。本院二审期间，经审理查明，一审法院查明事实无误，本院予以确认。本院认为，两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。本案中，海泰担保公司、刘树华、刁克理三人分别与债权人滨海农商银行签订担保合同，为债务人都市伟建公司的贷款提供担保，未约定保证份额，应当认定为连带共同保证。滨海农商银行有权要求三个保证人中的任何一个承担全部保证责任。三保证人之间并未约定内部分担比例，海泰担保公司在承担保证责任后，有权向都市伟建公司追偿，亦有权就最终不能受偿的部分向刘树华、刁克理主张权利，由三人各承担三分之一。因此，上诉人所提的其与海泰担保公司没有连带关系、债权转让未通知及滨海农商银行放弃权利的上诉理由不能成立。海泰担保公司为都市伟建公司提供担保时，取得了都市伟建公司所提供的三项反担保措施。其中都市伟建公司提供“存货”作为抵押物，刁克明提供“房产”作为抵押物，同时刁克明亦提供连带责任保证担保。故，本案存在两个层次的法律关系，即海泰担保公司和都市伟建公司、刁克明之间的反担保法律关系，以及海泰担保公司和刁克理、刘树华之间的追偿法律关系。都市伟建公司作为银行贷款的债务人，应当支付海泰担保公司的代偿金额及利息。同时海泰担保公司作为反担保的担保权人有权依据反担保合同向都市伟建公司和刁克明主张代偿金及利息，但由于都市伟建公司和刁克明提供的抵押物不明确、不存在等因素而导致抵押权未生效，海泰担保公司仅能要求刁克明对代偿金和利息承担连带责任。因海泰担保公司的债权存在反担保措施，其应当依据反担保法律关系先向都市伟建公司和刁克明主张权利，不能向都市伟建公司追偿的以及不能通过向刁克明主张连带责任而得到清偿的代偿金本金部分，海泰担保公司有权依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款的规定要求刁克理、刘树华各自承担三分之一。上诉人对于一审判决第五项表述不清的上诉理由成立，一审判决认定事实清楚，但对刁克理与刁克明承担责任的顺序未予明确，本院予以变更。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项及第二项、第一百七十四条之规定，判决如下：一、维持天津市南开区人民法院（2016）津0104民初477号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项；二、变更天津市南开区人民法院（2016）津0104民初477号民事判决第五项为“天津海泰投资担保有限责任公司不能向天津都市伟建商贸有限公司追偿的并且也不能通过向刁克明主张连带责任而得到清偿的代偿金的本金部分由刁克理、刘树华各自承担三分之一”；三、驳回刁克理的其他上诉请求。一审诉讼费用的负担按一审判决执行；二审案件受理费18300元，由上诉人刁克理负担。本判决为终审判决。审 判 长  史会明代理审判员  张 璇代理审判员  王颖鑫二〇一七年十二月七日书 记 员  王 骁附：本裁判文书依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……3.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条：第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。