贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔01民终95号
上诉人（原审被告）：贵州省清镇市新立建筑有限公司，住所地：贵州省清镇市红枫湖镇云岭大街。
法定代表人：刘江平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周拯华，贵州华顿律师事务所律师，执业证号：15201201610420977。
委托诉讼代理人：周李进，贵州华顿律师事务所律师，执业证号：15201201110257812。
被上诉人（原审原告）：罗国勇，男，1976年1月10日出生，汉族，住贵州省。
原审被告：李天波，男，1981年10月12日出生，汉族，住贵州省。
上诉人贵州省清镇市新立建筑有限公司（以下简称贵州清镇新立公司）因与被上诉人罗国勇、李天波建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2016）黔0181民初1845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。
上诉人贵州省清镇市新立建筑有限公司上诉请求：1、依法撤销一审民事判决第二项，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、依法判令被上诉人或原审被告承担本案的一、二审诉讼费。事实和理由：1、原审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定判令上诉人承担连带清偿责任属于适用法律错误，该法律条款并未规定建筑工程企业违反该法律规定时应当对挂靠的个人所欠债务承担连带清偿责任，上诉人与罗国勇之间并无合同关系，上诉人也不是李天波和罗国勇之间合同关系的保证人，我国没有任何一条法律规定了被挂靠单位应当与挂靠人对实际施工人承担连带清偿责任，故上诉人不应承担连带清偿责任；2、原审法院认定“本案所涉工程已经竣工、验收完毕，工程款审定价为1173686.73元，已支付完毕”的事实与客观情况不符，根据清审认【2015】31号认定书，截止2015年7月13日，清镇市教育局尚欠上诉人工程款863686.73元。2016年9月26日清镇市教育局向上诉人支付工程款663686.73元，该笔款项进账后即被贵州省清镇市人民法院扣划，至此上诉人处已无任何属于李天波的工程款，截止上诉人上诉之日，清镇市教育局尚未将剩余200000元工程款支付给上诉人。3.根据《工程施工合同协议条款》，罗国勇承接的工程并不包含孔桩开挖，上诉人与清镇市教育局签订的《协议书》和竣工验收结算书也不包含孔桩开挖工程，而李天波向罗国勇出具的欠条载明李天波所欠的478700元包含孔桩开挖项目的费用，即使上诉人需要承担责任，也不应承担不在上诉人工程范围内所产生的款项，该部分款项应由李天波和其挂靠的其他公司承担。
被上诉人罗国勇辩称：上诉人委托李天波与教育局签订的施工合同在合同上显示李天波的行为是受到上诉人认可的，基于李天波能和教育局签订合同，我认为李天波是有权代表公司和我签订合同的，李天波是职务行为，可以代表上诉人。关于工程款争议，上诉人认为孔桩开挖的费用不应由上诉方付，但是我当时给李天波做工的时候，我并知道不是上诉人中的标而是是清镇市建筑公司中的标，我方同意孔桩开挖的部分按比例扣减，当时我整个工程只拿到了百分之六十，还差百分之四十，孔桩开挖部分应扣除三万多。
被上诉人罗国勇向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付原告工程款478700元；2、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2012年6月24日，贵州清镇新立公司（承包方）与清镇市教育局（发包方）签订《协议书》，约定由贵州清镇新立公司承建清镇市犁倭小学食堂、宿舍基础设施工程。该合同中，贵州清镇新立公司的委托代理人为李天波。另查明，李天波不具备从事建筑工程施工的资质，上述工程实际是李天波借用贵州清镇新立公司名义承包。2012年6月26日，李天波与罗国勇签订《工程施工合同协议条款》，约定“按照《中华人民共和国经济合同法》和《建筑安装工程承包合同条例》的原则，结合贵州省清镇市新立建筑有限公司与清镇市教育局签订《清镇市犁倭小学食堂、宿舍基础设施工程》的具体情况，双方达成如下协议……”，双方在协议中约定由罗国勇负责“清镇市犁倭小学食堂、宿舍基础设施工程”中的“新建挡土墙、围墙，购土回填，预埋管道”工程的施工，并对工程开、竣工日期、质量等级、合同价款、双方工作、工程量的核实确认、工程交付、工程款的支付、竣工验收、竣工结算、争议解决等项进行了约定。其中，该合同甲方为“李天波（贵州省清镇市新立建筑有限公司）”、乙方为“罗国勇”；甲、乙双方驻工地代表分别为李天波、罗国勇；工程款的支付时间为“待竣工验收合格后，建设单位一次性付清工程款，甲方必须与乙方结清此合同的相关款项。”另，据法院依职权从清镇市教育局所调取的《犁倭小学学生宿舍食堂基础设施工程结算情况》显示：本案所涉工程已经竣工、验收完毕，工程款审定价为1173686.73元，已支付完毕。2013年12月28日，李天波向罗国勇出具欠条一张，载明“今欠到罗国勇在犁倭小学学生宿舍、食堂基础设施工程及孔桩开挖项目的工人工资和砂石料总款为人民币肆拾柒万捌仟柒佰元整<￥478700.00>元整。定于2014年6月30日前全部付清。”。上述款项至今未予支付。
一审法院认为，被告李天波实际承包本案所涉犁倭小学建设工程后，将该工程发包给原告罗国勇负责施工，工程竣工后，李天波向罗国勇出具欠条，明确尚欠罗国勇人工工资及材料款等工程款共计478700元，上述事实，李天波与罗国勇均无异议，在双方约定的付款时间即2014年6月30日届满后，李天波未依照约定向罗国勇支付该款，应承担向罗国勇支付上述款项的民事责任；被告贵州清镇新立公司违反国家法律规定，允许没有相关资质的被告借用其名义承建本案所涉工程，其行为存在主观上的过错，应对被告李天波在本案所涉工程中所欠原告罗国勇的工程款承担连带清偿责任。故对原告要求被告支付原告工程款478700元的诉请，由被告李天波负担该款的清偿责任，被告贵州清镇新立公司对上述款项承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。”、《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”之规定，判决如下：一、限被告李天波于本判决生效之日起十日内向原告罗国勇支付工程款478700元；二、被告贵州省清镇市新立建筑有限公司对上述款项的支付承担连带清偿责任。案件受理费8480元，减半收取4240元，由被告李天波、贵州省清镇市新立建筑有限公司负担。
二审中，上诉人提交竣工结算审理报告（复印件），证明：1、工程竣工结算项目不包含孔桩开挖；2、李天波与罗国勇签订的施工合同也没有孔桩开挖，由此可以看出，罗国勇提交的欠条对于真实性是存在异议的。被上诉人罗国勇质证称，真实性认可，但是孔桩开挖部分不包含在内。本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：上诉人贵州清镇新立公司认为，一审法院依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定判令上诉人贵州清镇新立公司承担连带责任属于适用法律错误，本院认为，上诉人贵州清镇新立公司作为承包人，将涉案工程违法转包给不具备施工资质的原审被告李天波，存在过错，所以，一审依照建筑法等规定判决上诉人贵州清镇新立公司作为转包人承担本案的连带责任并无不当，本院予以确认。对于上诉人贵州清镇新立公司主张清镇市教育局并未支付完工程款，清镇市教育局并非本案当事人，其与清镇市教育局的属另一法律关系，其可另行通过合法途径协商解决。对于上诉人贵州清镇新立公司主张其与清镇市教育局签订的《协议书》和竣工验收结算书也不包含孔桩开挖工程，而李天波向被上诉人罗国勇出具的欠条载明李天波所欠的478700元包含孔桩开挖项目的费用，该孔桩开挖项目的费用应由李天波和其挂靠的其他公司承担，因上诉人贵州清镇新立公司与清镇市教育局签订的《协议书》和竣工验收结算书不包含孔桩开挖工程，故对李天波向被上诉人罗国勇出具的欠条载明李天波所欠的478700元包含孔桩开挖工程的费用应当扣除，对于孔桩开挖工程的费用被上诉人罗国勇自认为三万余元，上诉人贵州清镇新立公司并未提交证据孔桩开挖工程的费用，结合本案的工程量和上诉人贵州清镇新立公司违法转包的情况，酌情认定孔桩开挖工程的费用为四万元，故上诉人贵州清镇新立公司在438700元范围内承担连带责任。一审判决未扣除孔桩开挖工程的费用直接由上诉人贵州清镇新立公司承担连带责任不当，本院予以纠正。
综上所述，上诉人贵州清镇新立公司的上诉理由部分成立，本院部分支持。一审判决审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持贵州省清镇市人民法院（2016）黔0181民初1845号民事判决第一项；
二、变更贵州省清镇市人民法院（2016）黔0181民初1845号民事判决第二项为：上诉人贵州省清镇市新立建筑有限公司对上述款项中的438700元的支付承担连带责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费8480元，二审案件受理费8480元，共16960元，由上诉人贵州省清镇市新立建筑有限公司、原审被告负担16000元，被上诉人罗国勇负担960元。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭伦禹
代理审判员 邓禹雨
代理审判员 李 娜
二〇一七年三月三十日
书 记 员 汪 倩