山西省大同市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋02民终114号
上诉人（原审被告）：昌陆建筑工程集团有限公司，住所地太原市千峰南路81号。
法定代表人：杨某，该公司董事长。
委托诉讼代理人:田某，男，1977年2月7日出生，汉族，住太原市胜利街5号，该公司职员。
委托诉讼代理人:张某，男，1970年11月14日出生，汉族，住太原市万柏林区南平南路221号，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：大同煤矿集团宏远工程建设有限责任公司，住所地大同市南郊区白马城村。
法定代表人：高某，该公司董事长。
委托诉讼代理人:王某，山西立明律师事务所律师。
原审被告：山西陆通建筑有限公司大同分公司，住所地大同市棚户区H区56号。
负责人：陈志华，经理。
原审第三人：大同煤矿集团有限责任公司采煤沉陷区综合治理和棚户区改造工程指挥部，住所地大同市矿区恒安新区D区。
法定代表人：荆某，该指挥部总指挥。
委托诉讼代理人:柴某，女，1981年7月19日出生，汉族，住大同市矿区迎新街8栋1单元7号，该指挥部职员。
委托诉讼代理人:芦某，男，1960年3月13日出生，汉族，住大同市矿区安全路2栋2单元8号，该指挥部职员。
上诉人昌陆建筑工程集团有限公司（以下简称昌陆公司）因与被上诉人大同煤矿集团宏远工程建设有限责任公司（以下简称宏远公司）、原审被告山西陆通建筑有限公司大同分公司、原审第三人大同煤矿集团有限责任公司采煤沉陷区综合治理和棚户区改造工程指挥部(以下简称两区改造指挥部）买卖合同纠纷一案，不服大同市矿区人民法院（2017）晋0203民初248号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人昌陆公司的委托诉讼代理人田某、张某、被上诉人宏远公司的委托诉讼代理人王某、原审第三人大同煤矿集团有限责任公司采煤沉陷区综合治理和棚户区改造工程指挥部（以下简称两区指挥部）的委托诉讼代理人柴某、芦某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
昌陆公司向本院提出上诉请求:一、撤销(2017)晋0203民初字248号民事判决;二、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定:”原告下属的混凝土搅拌中心向被告施工C6-1地块送混凝土,由董某、董春生等人签收,经双方确认,至2012年11月,原告向路通中标的地段送混凝土1353立方,金额为398060元,施工方由董春生签字,并加盖陆通大同分公司同煤集团两区改造工程C6地块一标段项目部印章。”上述认定无视本案上诉人与被上诉人提交的证据和相关证人证言。本案庭审过程中被上诉人提供了两组证据:其一为”宏远公司商品混凝土预拌中心送货单”168份;其二为”宏远公司预拌混凝土中心混凝土签认单”2份。被上诉人陈述,本案涉及的商品混凝土买卖未签订合同,被上诉人对于送货单中署名”董春生”的签收人身份不清楚,被上诉人送混凝土只认章不认人,并以第二组证据上有上诉人前身山西陆通建筑有限公司名称的所谓项目部印章为由向上诉人主张权利。上诉人当庭指出被上诉人的陈述与其证据自相矛盾,不能成立。根据被上诉人提供的证据,15批次168份送货单产生于2012年10月26日至2012年11月3日之间,而混凝土签认单产生日期是2012年12月22日。被上诉人证据清楚地表明,被上诉人首先是在没有签订合同的情况下在10天内连续15批次向一个其自称”不清楚身份”的自然人送货,这显然不符合正常的商品混凝土买卖合同交易,对此被上诉人在庭审过程中始终无法合理解释。被上诉人在送货过程没有出现任何有”山西陆通建筑有限公司”名称的项目部印章,只有”董春生””董某”等几个自然人的签字,这与被上诉人”只认章不认人”的陈述自相矛盾。被上诉人提交的证据所能证明的唯一事实是：被上诉人从一开始就是直接向董春生等自然人供应商品混凝土,被上诉人也十分清楚董春生就是本案商品混凝土买卖关系的当事人。本案第三人两区指挥部的证人付某的证言以及上诉人证人董某的证言明确证明:付某是两区指挥部派遣的施工监督管理代表,现场施工的包括董某在内的分包商直接通过付某联系宏远公司供应商品混凝土。在结算阶段,C6地块的发包人同煤集团两区指挥部直接与C6地块的包括董某在内的分包商进行结算,上诉人实质上被排除在C6地块室外工程的施工、结算过程之外。董某明确陈述其兄弟董春生使用了宏远公司的混凝土,本案涉及的混凝土货款系董春生所欠,与上诉人无关,被上诉人之前曾多次向董春生催款,董春生以工程亏损无力还款为由至今未付。上诉人提交了上诉人工作人员韩俊宏与本案涉案人董某、董春生的通话录音,董春生明确表示自己使用了宏远公司的混凝土并且欠付货款,与上诉人无关。上诉人提交了上诉人与大同市南郊区深特混凝土有限公司的商品混凝土供应合同以及供货单,证明上诉人在施工中有自己的混凝土供应商且一直使用深特公司的混凝土。被上诉人提交的混凝土供货签认单上的刻有”山西陆通建筑有限公司”名称的项目部印章系有人非法盗用陆通公司名义刻制的印章，企图将董春生应当承担的民事责任非法转嫁给上诉人。上诉人也已经当庭明确表示从未刻制或者委托任何人刻制过被上诉人所述的有”山西陆通建筑有限公司”名称字样的项目部印章,对其真实性、合法性均不予认可。这一点在法庭调查过程中,被上诉人要求付某、董某对其提供的两组证据发表意见,付某表示不清楚,董某则明确表示未曾见过被上诉人第二组证据上的项目部印章。综上,无论是被上诉人的证据,还是上诉人以及一审第三人证人证言,均与一审判决的上述认定完全不符,一审判决对事实的认定完全错误。二、一审判决关于上诉人提交的上诉人与林州二建之间的室外地面分包合同的认定严重失实,且适用法律不当。一审法院以上诉人”未向本院提供合同原件,其提供的复印件只有劳务队长董某签名,未加盖公章”为由,对上诉人的主张不予支持。事实是,上诉人当庭提交了该合同原件,并且该合同原件向被上诉人的代理人以及证人董某出示,证人董某对其签名当庭予以确认,被上诉人的代理人也发表了质证意见。一审判决的上述认定严重丧失公正,侵害了上诉人的诉讼权利。一审判决援引《建筑法》第二十八条的规定,认定”被告将工程全部转包,违反了法律规定,应承担相应的法律责任”完全错误。事实是,本案上诉人承揽的C6地块根本没有所谓的”全部转包”,上诉人提交的分包合同内容分明是”C6地块室外部分工程分包合同”,不属于法律禁止分包的内容,更不是一审判决所说的”全部转包”。第三人证人付某的证言也表明在结算阶段,C6地块的发包人同煤集团两区指挥部直接与C6地块的包括董某在内的分包商进行结算,上诉人实质上被排除在C6地块室外工程的施工、结算过程之外。由此可见,上诉人与河南林州董某的分包合同得到本案第三人同煤集团两区指挥部的认可,并无违法之处。从本案一审证据来看,被上诉人对董某、董春生的身份都不清楚,也没有任何证据能够证明董某、董春生有权代表上诉人签收混凝士,一审判决却莫名其妙地认定董某、董春生是上诉人使用混凝土的签收人,上诉人实在不知这样的认定有何事实依据?上诉人也举证证明上诉人在C6地块施工过程中全部使用大同南郊深特商品混凝土公司的商品混凝土,一审判决却无视被上诉人证据与陈述之间的矛盾百出,无视上诉人、第三人的证据以及证人证言,仅凭一枚来历不明的项目部印章就强行要求上诉人承担本不应承担的责任,丧失了基本的公正,与事实不符,与法律无据,上诉人请求二审法院依法纠正一审的错误判决,维护上诉人的合法权益。
宏远公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。答辩人供应的混凝土送到上诉人工地，上诉人设立了分公司，盖章确认送货事实与欠款事实，收货单与确认单数量一致，依法应予确认。一审法院释明要求上诉人鉴定确认单印章的真伪，上诉人明确拒绝，应承担不利后果。
两区改造指挥部辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确。上诉人与董春生、董某等人是否属分包或转包关系，是其内部问题，与他人无关。答辩人作为发包方，有责任协调各方工作，同时也要保障工程质量和工程进度。上诉人使用了被上诉人提供的混凝土是事实。
宏远公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告货款398060元及利息90341.38元，共计488401.38元；2、由被告负担本案诉讼费。
一审判决认定：被告昌陆公司原名称为陆通公司，于2012年5月11日变更为昌陆公司。2011年陆通公司大同分公司中标承揽了第三人发包的”大同煤矿集团棚户区改造项目三期工程C6地块一标段工程”，后第三人将上述地块分为两个标段，即C6-1标段和C6-1a标段，分别由被告和原告进行施工并签定了施工合同。原告下属的混凝土搅拌中心向被告施工C6－1地块送混凝土，由董某、董春生等人签收，经过双方确认，至2012年11月，原告向路通中标的地段送混凝土1353立方，金额为398060元，施工方由董春生签字，并加盖陆通大同分公司同煤集团两区改造工程C6地块一标段项目部印章。
一审法院认为，被告昌陆公司关于其中标地块已经分包给林州二建的抗辩意见，因其未向该院提供合同原件，其提供的复印件只有劳务队长董某签名，未加盖公章，该院对其抗辩不予支持。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条之规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。被告将工程全部分包，违反了法律规定，应承担相应的责任。证人董某出庭作证，证实其收到了原告的混凝土，并用于工程施工，证人付某也可证实上述事实。可以认定原告的混凝土由被告承包的地块使用。原告出示的证据供货单载明工程名称为C6路通地块，证明原告将混凝土送到陆通公司而非林州二建。根据合同的相对性原则，应当由原告供货的陆通公司承担相应的法律后果。被告关于原告起诉超出诉讼时效的抗辩，因双方在买卖合同中并未约定履行期限，原告可以随时主张权利，故该院对其抗辩不予采信。被告陆通公司名称已变更，经审理查明昌陆公司就是陆通公司，陆通公司虽未注销，但其民事权利均由昌陆公司承担，原告起诉陆通公司承担责任不妥，该院对原告该主张不予支持，应由变更后的昌陆公司承担。原告主张利息从双方结算之日起算，按银行同期贷款利率支付至起诉之日止的诉求符合法律规定，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第一百零九条、第一百三十条的规定，判决：一、被告昌陆建筑工程集团有限公司于判决生效后十日内给付原告大同煤矿集团宏远工程建设有限责任公司货款398060元及利息90341.38元；二、驳回原告大同煤矿集团宏远工程建设有限责任公司对山西陆通建筑有限公司大同分公司的诉求。案件受理费8626元由被告昌陆建筑工程集团有限公司负担（原告已预交）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的实际施工人是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人，本案中董某系同煤C6地块鹏程小区室外工程的实际施工人，有上诉人提供的建设工程分包合同，一审庭审时董某、付某的证言，董某、董春生的录音资料等证据予以证实，本院对此予以确认。
关于本案双方当事人争议的上诉人昌陆公司与被上诉人宏远公司之间是否具有买卖合同关系问题。宏远公司一审提供了混凝土签认单及送货单欲证明其与昌陆公司之间具有合同关系。上诉人对此不予认可。本院认为，被上诉人提供的送货单系其自制有编号单据，载明施工单位为付某项目部、工程名称C6地块路通，签收人为董春生、董某、董海龙、宋有明等人，该系列单据载明的施工单位为付某项目部，与其主张的将混凝土供给陆通公司大同项目部的意见并不一致，不能证明待证事实。被上诉人提供的签认单虽加盖陆通公司大同项目部印章，但上诉人提出未授权他人刻制该印章，对此不予认可。本院认为，项目部印章并非备案印鉴，无法鉴定真伪，且上诉人对此不予认可，被上诉人亦无证据证明董春生出具了昌陆公司的授权委托书能够代表昌陆公司进行货款的确认，因此，董春生的签认行为不构成表见代理。本案被上诉人宏远公司未能提供书面买卖合同，其提供的现有证据不能证明其主张的与上诉人之间的买卖合同关系，对其该项主张不予支持。关于一审法院认为混凝土运至上诉人的工地，因此应由上诉人承担给付货款的义务。本院认为，不能以物的流转方向突破合同的相对性，从而判断合同的相对人。实际施工人董某不仅取得了工程的承包资格，而且其包工包料、盈亏结果由其最终承担，因此，依据合同的相对性原则，应向实际施工人主张权利。
综上所述，昌陆公司的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销大同市矿区人民法院（2017）晋0203民初248号民事判决；
二、驳回大同煤矿集团宏远工程建设有限责任公司的诉讼请求。
二审案件受理费8626元，由大同煤矿集团宏远工程建设有限责任公司负担（于本判决生效之日起十五日内给付昌陆建筑工程集团有限公司）。
本判决为终审判决。
审判长齐立波
审判员王艳宏
审判员苗建萍
二○一八年四月五日
书记员李丽