江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏05民终9823号上诉人（原审被告）：泛华建设集团有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路188号十二区42号楼。法定代表人：杨天举，该公司董事长。委托诉讼代理人：王继东，江苏益友天元律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋宁，江苏益友天元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:常熟市南湖建筑有限责任公司，住所地江苏省常熟市虞山镇三瑭村马泾路29号3幢。法定代表人：包国祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：傅明华，江苏冠文律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙桂梅，江苏冠文律师事务所律师。原审被告：常熟凯帝新型装饰材料有限公司，住所地江苏省常熟经济开发区高新技术产业园苏州路。法定代表人：荆文保。原审被告：泛华凯城（常熟）实业有限公司，住所地江苏省常熟市联丰路58号。法定代表人：何立荣。原审被告：荆文保，男，1962年4月17日出生，汉族，住江苏省常熟市。原审被告：陈香保，女，1963年7月9日出生，汉族，住江苏省常熟市。原审被告：苏州市泛铠新科技材料有限公司，住所地江苏省常熟市虞山高新园区联丰路58号608-611。法定代表人：姜平。上诉人泛华建设集团有限公司（以下简称泛华建设公司）因与被上诉人常熟市南湖建筑有限责任公司（以下简称南湖公司）及原审被告常熟凯帝新型装饰材料有限公司（以下简称凯帝公司）、泛华凯城（常熟）实业有限公司（以下简称泛华凯城公司）、荆文保、陈香保、苏州市泛铠新科技材料有限公司（以下简称泛铠公司）担保追偿权纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2015）张商初字第1914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泛华建设公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回南湖公司对泛华建设公司的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费由南湖公司负担。事实和理由：一、本案存在虚假诉讼的重大问题，请求二审法院全面查清真相。泛华凯城公司所承担担保责任的依据是荆文保于2015年1月21日出具的《连带责任担保书》，而荆文保既是凯帝公司的法定代表人、又是凯帝公司所负债务的保证人之一，同时也是泛华凯城公司的执行董事、实际控制人。泛华凯城公司承担的担保责任均是荆文保一人所为，属于无效担保。一审开庭前，均无法找到凯帝公司、泛华凯城公司、荆文保、陈香保，但在开庭后一审法院却能找到荆文保到法院作笔录，荆文保指认泛华建设公司抽逃出资。上述情况，难以否认本案系人为编造并精心策划的针对泛华建设公司的虚假诉讼。二、本案中，泛华建设公司不存在抽逃出资的事实。1、泛华建设公司按照章程规定设立泛华凯城公司并向其出资6000万元，没有法律瑕疵。泛华凯城公司以自有的8000万元资金投资设立江苏泛华凯城投资有限公司（以下简称泛华投资公司）的行为，不能构成抽逃出资。2、泛华投资公司系具有独立法人资格的企业，其对于公司注册资金的使用与泛华建设公司没有任何关系且该资金也并未回流至泛华建设公司。并且，即使泛华投资公司构成抽逃出资，那么也应由其股东泛华凯城公司承担责任，而非泛华建设公司。3、泛华投资公司与姜平、泛铠公司、常熟市凯迪装饰材料有限公司（以下简称凯迪公司）之间的往来与泛华建设公司无关。一审法院仅凭荆文保在法院所作的调查笔录即认定泛华投资公司与姜平、泛铠公司不存在业务往来，各方之间的资金往来系抽逃出资,该认定存在错误。三、南湖公司的起诉混乱，导致不同法律关系混杂，必然导致判决错误。南湖公司在本案中既要求保证人荆文保、陈香保基于《最高额保证合同》承担保证责任，又要求泛华凯城公司基于《连带责任保证书》承担连带保证责任，再要求泛华建设公司和泛铠公司就抽逃出资的行为承担补充赔偿责任，一审法院均予以支持将会导致南湖公司有权获得总额1500万元本金，大大超过南湖公司的权利范围，与法律相悖。四、一审程序存在严重错误。1、荆文保在一审所作的笔录，未经当事人进行质证即作为定案依据，存在错误。2、一审法院根据南湖公司的申请调取了泛华凯城公司的银行交易明细，但一审法院在开庭时才给泛华建设公司质证，且就泛华建设公司提出的延期举证申请，一审法院未予理睬。3、泛华建设公司仅是泛华凯城公司的名义股东，不参与泛华凯城公司的任何经营管理，泛华建设公司对于泛华凯城公司的资金和业务往来根本无从知晓，一审法院认定泛华建设公司应负举证责任且有能力举证，但却又拒绝另一具备举证能力的姜平参加诉讼，存在不公。4、泛华建设公司一审中向法院申请追加姜平等人作为共同被告参加诉讼，但一审法院拒绝追加，并直接认定泛华建设公司存在抽逃出资，存在因遗漏当事人的程序性违法导致的实体不公。5、一审故意遗漏包国祥作为被告存在错误。6、一审送达程序存在严重违法。一审应诉材料泛华凯城公司的签收人为李宝山，其真实身份无法确认。南湖公司辩称，一、泛华建设公司称本案系虚假诉讼，没有事实依据，泛华凯城公司提供的是有效的担保，并不违反效力性、强制性规定，且一审法院在开庭前对案件事实作了必要的调查，利于案件的审判。二、一审法院的认定符合事实。关于泛华建设公司对6000万元的出资的陈述存在矛盾，其在一审庭审中陈述资金系姜平的，但在上诉状中陈述系其自有资金。并且，泛华建设公司在一审中提供的财务资料能够明确反映抽逃出资的行为。泛华投资公司成立以后没有进行任何的投资，但是该公司的款项却不知去向，从一审法院调查的证据来看该款项均是进入了关联公司的账户。三、荆文保的陈述结合其他证据能够说明泛华建设公司存在抽逃出资的行为。四、南湖公司的起诉未导致法律关系的混乱。五、本案并不存在程序违法的事实，在一审开庭到判决期间，泛华建设公司也未提交过其他的证据。另外，泛华建设公司所要求追加的其他被告并不是必要的诉讼参与人。综上，请求驳回上诉，维持原判。泛铠公司、凯帝公司、荆文保、陈香保、泛华凯城公司均未发表述称意见。南湖公司向一审法院起诉请求：1、判令凯帝公司偿还南湖公司1000万元及相应利息（自2014年11月29日起以1000万元为基数，按照月息2%的标准计算至实际给付之日）；2、判令泛华凯城公司对凯帝公司的上述义务承担连带清偿责任；3、判令泛华建设公司对泛华凯城公司的义务承担补充赔偿责任；4、判令荆文保、陈香保对凯帝公司的债务分别在四分之一范围内承担连带清偿责任；5、判令泛铠公司对泛华凯城公司的义务承担补充赔偿责任；6、判令本案诉讼费由泛华建设公司、泛铠公司、凯帝公司、荆文保、陈香保、泛华凯城公司承担。一审法院认定事实：2013年11月6日，常熟农商行（贷款人）、凯帝公司（借款人）签订编号为常商银谢桥借字2013第00722号《借款合同》一份，约定：借款金额500万元，贷款期限自2013年11月6日至2014年10月31日。2013年11月7日，常熟农商行（贷款人）、凯帝公司（借款人）签订编号为常商银谢桥借字2013第00726号《借款合同》一份，约定：借款金额500万元，贷款期限自2013年11月7日至2014年11月6日。常熟农商行按约向凯帝公司发放了上述贷款，共计1000万元。2013年10月15日，常熟农商行与南湖公司、包国祥、荆文保、陈香保签订编号为常商银谢桥高保字2013第00146号《最高额保证合同》一份，约定南湖公司、包国祥、荆文保、陈香保为凯帝公司于2013年10月15日至2014年10月14日向常熟农商行借款1000万元提供连带责任保证担保。因凯帝公司未能按约向常熟农商行归还借款，南湖公司于2014年11月28日为凯帝公司向常熟农商行代偿了1000万元。之后，凯帝公司法定代表人荆文保向南湖公司出具《承诺书》一份，主要内容是：凯帝公司欠贵司代偿款1000万元及自代偿之日起至实际清偿之日止的利息（按月息2%计算），由本司在2015年5月10日前归还，如发生纠纷，因解决纠纷所发生的律师费、诉讼费、保全费、担保费等均由本司承担。2015年11月24日，南湖公司法定代表人包国祥、凯帝公司法定代表人荆文保签订《备忘录》一份，凯帝公司确认按照月息2%向南湖公司支付利息。2015年1月21日，泛华凯城公司向南湖公司出具《连带责任担保书》一份，主要内容是：泛华凯城公司对凯帝公司所欠南湖公司的1000万元提供连带责任保证，担保范围包括本金1000万元、利息、律师费、诉讼费等，保证期间为2年，自履行期限届满之日开始计算，如凯帝公司在2015年5月10日前未能清偿所欠南湖公司的上述款项，南湖公司可直接向凯帝公司主张权利。泛华凯城公司的股权结构及股东出资具体如下：泛华凯城公司于2012年5月31日由泛华建设公司、泛铠公司出资设立，公司章程载明泛华建设公司认缴出资额27000万元，其中6000万元、21000万元的出资时间分别为2012年5月30日前、2014年5月29日前；泛铠公司认缴出资额18000万元，其中4000万元、14000万元的出资时间分别为2012年5月30日前、2014年5月29日前。泛华建设公司于2012年5月30日将6000万元缴存至泛华凯城公司在苏州银行常熟支行开立的账号为3205×××24的账户内，泛铠公司于2012年5月30日将4000万元缴存至江苏常熟农村商业银行股份有限公司招商支行（以下简称常熟农商行招商支行）账号为10×××49的账户内。2012年4月28日，泛华凯城公司的股东会决议载明：选举周青、姜平、张晔为公司董事会成员，选举荆文保为监事。2013年8月2日，泛华建设公司和姜平签订了股权转让协议，约定：泛华建设公司将所持有泛华凯城公司60%的股权、认缴出资额为27000万元、实缴出资额为6000万元以6000万元的价格转让给姜平。2013年8月5日，泛华凯城公司就此通过了股东会决议（载明：泛铠公司认缴注册资本18000万元，占注册资本40%，实缴注册资本4000万元，姜平认缴注册资本27000万元，占注册资本60%，实缴注册资本6000万元）和公司章程修正案。2013年8月12日，姜平、泛铠公司、淮安爱而康环境工程技术有限公司（以下简称爱而康公司）签订股权转让协议，约定：姜平将所持有泛华凯城公司51%的股权、认缴注册资本22950万元、实缴注册资本1950万元以1950万元转让给爱而康公司，姜平将所持有泛华凯城公司9%的股权、认缴注册资本4050万元、实缴注册资本4050万元以4050万元转让给泛铠公司。2013年8月12日，泛华凯城公司的章程修正案载明：爱而康公司认缴出资额22950万元，其中1950万元、21000万元的出资时间分别为2012年5月30日前、2014年5月29日前；泛铠公司认缴出资额22050万元，其中8050万元、14000万元的出资时间分别为2012年5月30日前、2014年5月29日前。2013年8月12日，泛华凯城公司根据上述约定办理了工商变更登记手续。2013年9月11日，爱而康公司将10000万元缴存至泛华凯城公司在苏州银行浒墅关开发区支行账号为7066×××46的账户内。2013年9月11日，泛华凯城公司的股东会决议载明：全体股东一致决定公司实收资本由10000万元增加至20000万元，由爱而康公司以货币出资10000万元，股东出资结构为，爱而康公司认缴出资22950万元（占注册资本51%），其中实收资本11950万元，泛铠公司认缴出资22050万元（暂注册资本49%），其中实收资本8050万元；免去荆文保监事职务，选举程妍为监事；免去周青董事职务，选举彭志芳为董事，与原董事姜平、彭林林组成新一届董事会。2013年9月12日，爱而康公司将11000万元、泛铠公司将500万元缴存至泛华凯城公司在苏州银行浒墅关开发区支行账号为7066×××46的账户内。2013年9月12日，泛华凯城公司的股东会决议载明：全体股东一致决定公司实收资本由20000万元增加至31500万元，由爱而康公司以货币出资11000万元，泛铠公司以货币出资500万元，股东出资结构为，爱而康公司认缴出资22950万元（占注册资本51%），其中实收资本为22950万元，泛铠公司认缴出资22050万元（占注册资本49%），其中实收资本为8550万元。2014年1月8日，泛铠公司与何立荣签订《股权转让协议》，约定：泛铠公司将其持有的泛华凯城公司49%的股权、认缴注册资本22050万元、实缴注册资本8550万元以8550万元转让给何立荣，剩余认缴注册资本由何立荣在章程规定期内缴纳。2014年1月8日，泛华凯城公司的股东会决议载明：爱而康公司以货币出资22950万元，占注册资本51%，何立荣以货币出资22050万元，占注册资本49%；公司不再设董事会，任命荆文保为执行董事，免去程妍监事职务，任命王玮为公司监事。2014年1月8日，泛华凯城公司办理了相应的工商登记手续，法定代表人由姜平变更为何立荣。5月9日，爱而康公司、徐平签订股权转让协议，约定：爱而康公司将其持有的泛华凯城公司的股权22950万元（占注册资本的51%）以22950万元的价格转让给徐平。2014年5月9日，泛华凯城公司的股东会决议载明：徐平出资22950万元，占比51%，何立荣出资22050万元，占比49%，泛华凯城公司股东及出资此后未发生变化。20122012年6月28日，泛华凯城公司出资设立常熟泛华凯诚投资有限公司，注册资本8000万元，泛华凯城公司于2012年6月27日缴存8000万元至常熟泛华凯诚投资有限公司在苏州银行常熟支行账号为3205810011120155000253的账户。2013年8月5日，常熟泛华凯诚投资有限公司经工商部门核准名称变更为“江苏泛华凯诚投资有限公司”，即泛华投资公司。2014年1月8日，泛华凯城公司与姜平签订股权转让协议，约定：泛华凯城公司将持有的泛华投资公司100%的股权以8000万元转让给姜平。之后办理了工商变更登记手续。泛华凯城公司在常熟农商行招商支行账号为10×××49账户2012年5月30日至2014年6月21日的主要交易如下：日期交易方向及金额交易对方名称记载款项性质2012.5.30收入4000万元泛铠公司2012.6.4支出4000万元常熟市凯迪装饰材料有限公司2013.1.10收入15000万元泛铠公司2013.1.10支出5000万元凯帝公司2013.1.10支出5000万元常熟市凯诚机械有限公司2013.1.10支出5000万元常熟市凯迪装饰材料有限公司泛华凯城公司在苏州银行常熟支行账号为3205×××24的账户2012年5月9日至2014年3月21日的主要交易如下：日期交易方向及金额交易对方名称记载款项性质2012.5.30收入6000万元泛华建设公司2012.6.15支出450万元上海骧东自动化科技有限公司2012.6.21收入2000万元常熟市凯迪装饰材料有限公司还款2012.6.27收入2000万元常熟市凯迪装饰材料有限公司还款2012.6.27支出8000万元江苏凯诚投资公司投资款2012.7.6支出300万元泛铠公司2012.7.6支出1010万元江苏凯诚投资公司泛华凯城公司在苏州银行浒墅关开发区支行账号为7066×××46的账号2013年9月11日至2013年9月25日的主要交易如下：日期交易方向及金额交易对方名称记载款项性质2013.9.11收入10000万元爱而康公司投资款2013.9.12支出4000万元常熟市凯诚机械有限公司货款2013.9.12支出3000万元常熟市凯迪装饰材料有限公司货款2013.9.12支出3000万元常熟凯帝新型装饰材料有限公司货款2013.9.12收入500万元泛铠公司投资款2013.9.12收入11000万元爱而康公司投资款2013.9.13支出4000万元常熟市凯诚机械有限公司预付货款2013.9.13支出3000万元常熟市凯迪装饰材料有限公司预付货款2013.9.13支出4500万元常熟凯帝新型装饰材料有限公司预付货款泛华投资公司在苏州银行常熟支行账号为3205810011120155000253的账户2012年6月27日至2012年10月25日的主要交易如下：日期交易方向及金额交易对方名称记载款项性质2012.6.27收入8000万元泛华凯城公司投资款2012.6.28支出2000万元上海骧东自动化科技有限公司（开立银行本票，背书流转至姜平个人账户）××支出××常熟市凯迪装饰材料有限公司投资款2012.7.2支出2000万元爱而康公司投资款2012.7.16开立定期3000万元江苏泛华投资公司2012.7.17开立定期1000万元江苏泛华投资公司2012.11.21支出3711521.28元姜平往来借款2012.11.21支出36341844元泛铠公司往来另外，凯帝公司股东为凯迪公司，法定代表人为荆文保。泛铠公司股东为姜平、彭林林，法定代表人为姜平。凯迪公司股东为荆文保、陈香保，法定代表人为荆文保。常熟市凯诚机械有限公司股东为荆文保、邵婷婷，法定代表人为荆文保。爱而康公司于2015年4月28日原股东为庄卫兴、陈香保变更为庄卫兴，现法定代表人为庄卫兴。一审法院于2016年8月31日向荆文保进行了调查，荆文保陈述：其与陈香保系夫妻关系；泛华凯城公司、泛华投资公司与其参股或关联的公司没有业务关系，资金往来实际上是抽逃出资。一审法院认为，本案所涉《借款合同》、《最高额保证合同》、《承诺书》、《备忘录》均是各当事人真实意思表示,内容和形式均不违反法律、行政法规的强制性规定,合法有效,故对各当事人有约束力,各当事人均应依约享有权利、履行义务。现有证据可以证明南湖公司因履行保证责任为凯帝公司向常熟农商行代偿了借款1000万元，凯帝公司理应及时归还南湖公司代偿款，并按照《承诺书》、《备忘录》约定标准即年利率24%偿付南湖公司相应利息。关于泛华凯城公司在本案中的民事责任。泛华凯城公司向南湖公司出具《连带责任担保书》为凯帝公司的涉案债务提供连带责任保证担保，南湖公司的主张未超过约定的保证范围，故泛华凯城公司应对凯帝公司的本案债务承担连带清偿责任。关于荆文保、陈香保在本案中的民事责任。南湖公司、包国祥、荆文保、陈香保均是凯帝公司向常熟农商行借款的连带责任保证人，在保证人之间对代偿款的分担未作明确约定的情况下，应当平均分担，荆文保、陈香保基于其连带责任保证人身份对南湖公司的代偿款1000万元中凯帝公司不能清偿的部分各承担四分之一的清偿责任。关于泛华建设公司、泛铠公司在本案中的民事责任。首先，泛华建设公司与姜平签订《股权代持协议》，协议对双方有约束力，但在双方完成股权变动的工商登记之前，泛华建设公司作为名义股东对外应承担股东责任。其次，泛华凯城公司设立不久，该公司便于次月出资8000万元设立泛华投资公司，款项来源于泛华建设公司缴存6000万元出资的账户，后泛华投资公司的注册资本短时间内流向了凯迪公司、当时的隐名股东姜平及其担任法定代表人的泛铠公司，凯迪公司的法定代表人荆文保否认存在业务往来，一审法院对泛华投资公司设立后的款项交易是泛华凯城公司的时任股东抽逃出资产生合理怀疑。上述款项交易发生在泛华建设公司和姜平股权变动登记之前，在泛华凯城公司的名义股东泛华建设公司、泛铠公司未举证证明款项交易性质的情况下，一审法院认定泛华建设公司、泛铠公司未经法定程序将出资抽回，鉴于二单位抽回出资金额远超南湖公司主张的金额，故泛华建设公司、泛铠公司均应对泛华凯城公司在本案中不能清偿的债务承担补充赔偿责任。泛华建设公司申请追加姜平、爱而康为第三人，后又申请追加姜平、爱而康公司、包国祥为本案共同被告，南湖公司主张泛华建设公司承担抽逃出资的民事责任，且一审法院认定的抽逃出资行为发生时泛华建设公司系泛华凯城公司的名义股东，泛华建设公司应负举证责任且其亦有举证能力，其申请追加的当事人不影响其举证责任和举证能力，故对泛华建设公司追加当事人的申请一审法院不予准许。凯帝公司、泛华凯城公司、荆文保、陈香保、泛铠公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭,视为放弃到庭答辩、质证的权利，产生的法律后果由其自行承担。据此，遂依照《中华人民共和国担保法》第十二条，《中华人民共和国公司法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条第一款第（四）项、第十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款之规定，判决：一、常熟凯帝新型装饰材料有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内偿还常熟市南湖建筑有限责任公司1000万元并偿付相应利息（自2014年11月29日至实际履行之日止以1000万元为基数按年利率24%计算）；二、泛华凯城（常熟）实业有限公司应对常熟凯帝新型装饰材料有限公司的上述债务承担连带清偿责任；三、泛华建设集团有限公司、苏州市泛铠新科技材料有限公司基于抽逃出资应对泛华凯城（常熟）实业有限公司不能清偿的上述债务承担补充赔偿责任；四、荆文保、陈香保基于保证人身份对常熟凯帝新型装饰材料有限公司不能清偿的上述债务各按四分之一承担清偿责任；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理81800元、财产保全费5000元，合计86800元，由常熟凯帝新型装饰材料有限公司、泛华凯城（常熟）实业有限公司、泛华建设集团有限公司、苏州市泛铠新科技材料有限公司负担，其中31800元亦应由荆文保、陈香保负担。二审中，泛华建设公司提交如下证据：证据1、进账单复印件一份，证明泛华投资公司的注册资本8000万元来源于泛华建设公司出资6000万的泛华凯城公司的账户；证据2、请示复印件一份，证明泛华投资公司设立时有明确的经营目的，并获得了常熟市当地政府部门的相应批准。证据1、2来源于泛华投资公司的工商登记资料）。南湖公司对于泛华建设公司二审提交的证据发表如下质证意见：对证据1的真实性没有异议，但对证明目的有异议，从一审提交的证据来看，泛华建设公司的注册资金打入泛华凯城公司的账户后，在2012年6月15日有450万是转到了上海骧东自动化科技有限公司（以下简称骧东公司），然后从骧东公司转到了泛华建设公司的账户。并且，虽然设立了泛华投资公司，但该8000万元到账后也全部被转至相关的关联公司账户；对证据2的真实性没有异议，但是泛华投资公司在设立后没有进行任何的业务。南湖公司二审提交如下证据：证据1、周青的社保缴纳记录复印件，证明泛华凯城公司设立以后，其董事周青社保仍是由泛华建设公司缴纳的，说明泛华建设公司控制着泛华凯城公司；证据2、泛华投资公司的说明（工商资料）复印件，证明泛华投资公司在成立后没有进行任何的业务。泛华建设公司对南湖公司二审提交的证据发表如下质证意见：对证据1，周青确实系泛华建设公司的员工，在泛华凯城公司设立之初为挂名董事长，未实际参与公司的经营管理；对证据2的真实性不清楚，对内容有异议。该份说明是用于工商年检，其仅仅是对2012年情况的简单描述，因为很多企业会为了应付年检，出具与真实情况不相符的报告，不能真实反映泛华投资公司的实际情况。泛铠公司、凯帝公司、荆文保、陈香保、泛华凯城公司二审均未提交新证据。二审经审理查明，泛华建设公司一审中提交的其与姜平签订的《股权代持协议》（无签署日期）载明，姜平将其持有的泛华凯城公司60%的股权委托泛华建设公司代为持有。双方还对股权代持费、股权转让、违约责任等事宜作出了约定。泛华建设公司在2016年8月22日的一审开庭中，对于南湖公司提交的《连带责任担保书》质证意见为对该证据的真实性不做评论，由法院进行认定。二审另查明，2016年2月24日，泛华凯城公司向一审法院出具了由其盖章确认的当事人送达地址确认书，其中载明的收件人系李宝山。二审经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本案二审争议焦点在于：一、泛华凯城公司应否对凯帝公司结欠南湖公司的案涉债务承担连带清偿责任；二、泛华建设公司是否存在抽逃出资的行为，进而其应否对债权人南湖公司承担补充赔偿责任？本院认为，关于争议焦点一，根据南湖公司一审提交的由泛华凯城公司出具的《连带责任担保书》，该担保书中明确泛华凯城公司对于凯帝公司所结欠南湖公司的案涉债务承担连带清偿责任，该担保书上加盖有泛华凯城公司的公章，而泛华建设公司在一审中对该证据的真实性未表示异议，一审法院认定该证据的真实性并进而认定泛华凯城公司应对案涉债务承担连带清偿责任，该认定并无不当。现泛华建设公司仅以该担保书的经办人系荆文保，与借款人凯帝公司的法定代表人、泛华凯城公司的实际控制人一致为由，主张该担保行为无效，依据不足，本院不予采纳。关于泛华建设公司主张本案当事人之间存在密切联系，通过人为编造文件的方式策划了本案纠纷，因泛华建设公司对此不能提供相应证据证明，故对于泛华建设公司主张本案系虚假诉讼的上诉理由，本院亦不予采信。关于争议焦点二，首先，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条关于“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为”的规定，在公司成立后，股东未经法定程序而将其出资抽回并损害公司权益的，可以认定该股东的行为构成抽逃出资。本案中，泛华建设公司作为泛华凯城公司的股东，在泛华凯城公司成立（2012年5月31日）后的次月即通过设立泛华凯城公司的全资子公司泛华投资公司为形式，将泛华凯城公司所有的8000万元款项作为投资款汇入泛华投资公司，泛华投资公司又在短时间内将款项回转至姜平、泛铠公司等名下，而泛华建设公司不能就上述款项所涉及的具体交易内容进行举证，结合一审中荆文保关于不存在相关业务往来的陈述，一审法院据此认定泛华建设公司、泛铠公司通过设立公司为形式，未经法定程序抽回出资，严重损害了泛华凯城公司权益，该认定并无不当。其次，鉴于泛华投资公司于2012年6月28日通过骧东公司背书至姜平的2000万元以及2012年11月21日汇入泛铠公司的36341844元的两笔抽逃款项均分别超过南湖公司在本案中所主张的金额，因此，南湖公司主张泛华建设公司、泛铠公司对于泛华凯城公司在本案中不能清偿的债务承担补充赔偿责任，有事实和法律依据。第三，关于泛华建设公司主张其仅系替姜平代持泛华凯城的股权，不应由其承担相应责任的上诉理由，本院认为该理由不能成立。理由如下：一是《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条中所规定的“相关股东”并未排除名义股东；二是《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十六条规定，“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。”该条款中的“未履行出资义务”的方式包含拒绝出资、不能出资、虚假出资、抽逃出资等多种形式。本案中，泛华建设公司作为对外公示的股东，在其并无证据表明债权人南湖公司明知其为名义股东的情况下，不能以其与姜平之间已形成的内部代持股权的关系向债权人南湖公司抗辩，但其可以在承担责任后，依据其与姜平之间签订的代持协议，另行向姜平主张权利。另外，关于泛华建设公司就本案所涉程序问题提出的上诉理由。首先，因姜平、爱而康公司并非法定必要共同诉讼人，且是否追加姜平、爱而康公司，并不影响对于本案事实的查明，故一审法院不准予泛华建设公司追加姜平、爱而康公司作为共同被告，并无不当。其次，南湖公司未起诉连带责任保证人包国祥，属于南湖公司对于自身诉权的处分，不存在违反法律规定的情形。第三，一审判决第一项已确定了南湖公司债权总额为1000万元本金及利息，故泛华建设公司以泛华凯城公司、荆文保、陈香保承担保证责任，泛华建设公司、泛铠公司承担补充赔偿责任，会导致南湖公司获得超过上述债权总额的权利，依据不足。第四，李宝山系泛华凯城公司在诉讼中指定的收件人，一审法院向该地址、人员送达法律文书，并无不当。因此，泛华建设公司主张一审程序违法的上诉理由，均没有事实和法律依据，本院不予采纳。综上，泛华建设公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81800元，由上诉人泛华建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  俞水娟代理审判员  韩小安代理审判员  陆 庆二〇一七年十二月十二日书 记 员  严 静