青海省西宁市城北区人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）青0105民初1245号
原告：贺煊琦，男，汉族，1969年4月30日出生，住青海省西宁市，公民身份号码：×××。
原告：许存元，男，汉族，1986年10月1日出生，住青海省乐都县，公民身份号码：×××。
委托代理人：李占财，青海姜有生律师事务所律师。
被告：西宁定康市政工程有限公司，住青海省西宁市城北区宁张路269号，统一社会信用代码：×××。
法定代表人：孙正利，该公司董事长
委托代理人：党思华，该公司财务负责人。
委托代理人：李晓庆，该公司法务工作人员。
被告：申海全，男，汉族，1965年10月25日出生，住青海省西宁市，公民身份号码：×××。
原告贺煊琪、许存元与被告西宁定康市政工程有限公司（以下简称定康公司）、被告申海全建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告贺煊琪、许存元及委托代理人李占财、被告定康公司委托代理人党思华、李晓庆、被告申海全及委托代理人刘红、许小兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告贺煊琪、许存元向本院提出诉讼请求：1.要求判令被告定康给付拖欠工程款70万元；退还原告垫付材料款5万元；2.依法判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2014年8月，被告定康公司与西钢公司订立《西宁特殊钢股份有限公司精品特钢大棒线工程道路与排水施工合同》，约定：被告定康公司负责施工，工程造价11391682.18元。2014年8月24日，原告与被告定康公司的承揽人侯海林订立包工不包料、轻工大包合同，原告的施工人员进入并开始施工，2014年10月28日双方补签了合同，被告定康公司也在合同上加盖了公章，约定工程造价104万元，最终以实际量核减增加。2014年9月16日，被告定康公司在计划表等处加盖公章，证实原告是实际施工人的身份。2014年11月9日，侯海林代表被告定康公司与原告订立协议书，约定三天内核实工程量的30%的价款。2014年11月12日，被告定康公司工作人员、申海全对工程量进行了核算。2014年11月14日，被告给原告的工人发放工资331586.91元。之后，被告定康公司以各种理由拒绝支付剩余工程款。2016年9月13日，原告依据工程量单，委托工程造价员对原告完成的工程量进行预算，实际工程量人工预算总价是1031586.91元，扣除被告支付的部分尚欠工程款70万元。另外原告还垫付材料款50000元，被告定康公司也应当退还。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等相关法律规定，诉讼至人民法院。
被告定康公司庭审中辩称，1.原告陈述不实，侯海林不是本被告的工作人员，无权行使权利，原告所持2014年10月29日施工合同并非二原告所签，合同的相对方是侯海林，与两原告无关，2014年11月9日不存在侯海林代表本被告签约付款的事实，另外因本案原告所主张的证据事实来源均与侯海林有关，所以二原告无权直接主张本案的诉讼，必须要有侯海林参加诉讼，同时对原告证据的真实性有异议；2.两原告与我方申请追加的申海全存在事实上的劳务分包关系，并且双方进行了工程款的结算，申已向原告支付了全部的民工工资等，且申向本被告出具书面承诺因施工产生经济纠纷全部由申负责处理，但是原告在本案中放弃了由申承担责任的主张，这会导致原告的权益无法维护；3.西宁特殊钢股份有限公司和本被告之间的合同已履行完毕，双方之间工程款限也已结算完毕。4.二原告所主张工程款材料款均和申有关，与本被告无关，综合以上，根据原告起诉状自认内容，原告诉告主体不适合，且侯海林未参加诉讼，二原告所持合同协议均存在证据三性的问题，真实性无法确定，故要求驳回二原告全部的诉讼请求。
被告申海全辩称，同意被告定康公司的观点，我和原告没有签订任何合同，侯海林不具备签合同的权利，所以该合同是无效的；2.工程没有全部施工完毕，中间停工原告中途撤场，我付清了全部民工工资后又找其他施工工人完成了剩余的工程量，并支付了劳务工资215275元。由于原告中途退出导致许多隐蔽工程不能得到西钢认可，由预算的工程款1100万元核减为560万元，给被告申海全造成极大经济损失。3.被告定康公司与西钢的合同预算人工费1085740.77元，决算价303269.11元，已经超付，原告应退付被告申海全。
根据诉辩主张，各方当事人均认可：两原告自2014年8月28日进场施工至2014年11月8日出厂停工。
原告向本院提交如下证据：1.西宁特殊钢股份有限公司精品特钢大棒线工程道路与排水施工合同及附件五页，证明被告定康公司是该工程的承包人的事实。2.施工图十页，证明被告定康公司作为承包方制作施工图的事实。3.工程（预）算书，证明该工程造价为11391682.18元。4.西宁特钢大棒线道路与排水工程轻工大包合同，证明原告2014年8月26日进场，10月28日被告定康公司与原告补签大包合同，大包预算造价104万。5.协议书及西钢大棒线道路与排水工程量，证明2014年11月9日，被告定康公司的负责人侯海林与原告签订协议，对原告完成的工程量结算，三天内支付将所核实的30%价款。按照协议被告定康公司已经给付的331586.91元，尚欠70万没有给付。6.外单位进入西钢施工的安全协议、被保险人清单、保险专用缴款书、十五日内计划、四份进场物资备案清单、电话联系单及施工计划等，证明被告定康公司在《外单位进入西钢施工的安全协议》、原告出具的《计划表》、四份《进场物资备案清单》上也盖章，足以证明原告作为实际施工人施工的事实，被告定康公司为适格的被告。7.民事裁定书，证明被告定康公司与侯海林有关联，侯海林出具盖有被告定康公司公章的协议、清单等给原告，足以形成表见代理。8.《申明》一份，证明吴永祥因故对西钢所干工程不再参与。9.实际工程量人工预算总价，证明原告委托青海华龙兴业钢结构工程有限公司的全国建设工程造价员汪小倩对原告完成的实际工程量人工预算总价为1031586.91元。10.西钢工地垫资票据26张，总价款为33376元。
被告定康公司质证意见是：1号该证据中授权委托书和罗文君身份证复印件无法确定其真实性，其余的真实性认可；2号、3号证据的真实性认可，但不能证明原告欲证明的事实。4号、5号证据的真实性、合法性及关联性均不认可，该证据中的侯海林与被告定康公司没有关系，该证据所加盖的公章的真实性存疑，这份合同乙方签字有三人，存在漏列的问题，104万不能成为索要工程款的依据。不存在支付30％价款的事实，我公司没有支付过任何价款。该证据的甲方是侯海林，乙方是原告，侯海林没有参加诉讼，合同的真实性更存疑。原告所做的记录没有任何被告的签名或者盖章。对6号证据中的安全协议真实性无异议，但是不能证明所述的证明方向；被保险人清单、保险专用缴款书每个工地都有，不能证明原告欲证明的事实；十五日内计划原告的签名有不同，对该签名有异议。7号证据的民事裁定书第二页已经明确记载我公司与侯海林没有任何关系，该裁定书恰好证明我公司与侯海林及两原告没有任何关系。对8号证据的真实性无法核实。9号证据是原告单方委托，该证据的三性不认可，该预算总价没有任何单位的盖章和签名，不能作为定案的依据。10号证据均无法证明载明的物品的存在及用处，证据形式也不合法，均不认可。
被告申海全质证意见是：1号证据的真实性认可，除授权委托书无法判断其真实性。其余的均认可。对2号、3号证据的真实性认可。4号、5号证据同意被告定康公司的质证意见，工程量计算系原告单方计算，不认可。6号证据只能证明原告干过部分工程，但不能证明工程量。7号证据能说明侯海林和被告定康公司没有任何工程债权，侯海林不能代表被告定康公司签订施工合同。8号证据中的吴永祥本应是原告之一，后为何退出放弃自己的权利。9号证据是原告自行委托的预算，不能作为定案的依据。10号证据中的房租3440元的单据认可，其余的都不认可。
被告定康公司向本院提交如下证据：1.2014年10月9日我方与申海全签订的施工协议书及2016年6月16日、2016年12月28日有申海全出具的两份承诺书，证明本案诉争工程系本被告与申海全之间的发生的施工关系及相关的合同责任及义务，且申承诺因本项目发生的经济纠纷全部由其负责解决，所以申成为本案被告；2.票据19张，2张款项明细表证明西钢已将本案工程款全部给了我公司，我公司除目前现有的499899元工程款未付申海全之外，涉案工程的工程款项已经全部两清。我公司与申海全存在欠款的问题，但是与两原告无关。3.西宁海信司法会计鉴定所的退案函。
两原告质证意见是：协议书签订日期为10月9日与我方与被告定康公司签订的合同是两份合同，不能以这份合同推翻我方与被告定康公司签订的合同，我方与被告定康公司签订的合同是有效的，被告定康公司应当支付全部价款。承诺书两份是申海全向被告定康公司出具的，是公司内部管理的承诺，不能以此为依据不对外承担责任。应是被告定康公司向我方支付全部工程价款之后再向申海全追偿。申海全的承诺书对我方没有效力。2号证据因原告不是合同相对人，所以不清楚，和原告没有关系。票据19张，是否支付清楚不能显示，不能免除西钢我方支付工程款的责任。虽然无法出具鉴定结论，但原告的证据证明应当按照国家的定额人工费计算。
被告申海全对被告定康公司提交的证据的真实性均予以认可。虽然不能做出鉴定结论，但原告是侯海林订立的合同，且约定工程量以实际完成工程量计算。
被告申海全向本院提交如下证据：1.西宁特殊钢股份有限公司与西宁定康市政有限公司大棒线工程道路与排水施工合同一份，此合同证明该工程预算造价为11,930,619.05元，合同约定合同价格以最终决算为准，最终决算值为5607670.03元，预算中人工工资为1085740.77元，最终决算人工工资为303269.11元；2.授权委托书一份，证明西钢与被告定康公司大棒线工程道路与排水施工合同中，申海全为被告定康公司的委托代理人；3.工程决算书，证明该工程最终决算值为5607670.03元，最终决算人工工资为303269.11元；劳务费用302663元。4.被告定康公司与申海泉签订的西宁特钢精品特钢大棒线工程道路与排水施工合同，证明该工程由申海全施工，最终以实际工程量结算。5.支付民工工资名单、数额、签名，证明已支付人工工资580315元。6.贺煊琦、许存元、吴永祥出具的证明，证明民工工资发放完后，最后清工结算后，按工程款实际数在结算款中将民工工资扣除，贺煊琦应将多支付的民工工资277045.89元退还申海全。
两原告质证意见是：对1号、2号证据的真实性没有异议。2号证据正好证明申海全是被告定康公司的委托代理人，申海全和侯海林是合伙关系，申海全的一切行为应由被告定康公司承担责任。3号证据中的工程预、决算款为500万元变化是认可的。5号、6号证据的数额无法核对。
被告定康公司质证意见是：对1号、2号、3号、4号、5号、6号证据的真实性没有异议。
本案的基本事实：2014年8月，被告定康公司与西钢订立《西宁特殊钢股份有限公司精品特钢大棒线工程道路与排水施工合同》一份，约定：被告定康公司承办该工程的道路、排水、划线等；工程预算价款1100万元，计算方式：图纸外工作量以实际发生现场签证工程量计算。合同价款以最终决算为准。2014年10月9日，被告定康公司与被告申海全订立《西宁特钢精品特钢大棒线工程道路与排水施工协议书》，该协议约定了工程价款和工程管理费及双方的权利和义务。2014年10月28日，甲方侯海林与两原告及吴永祥订立《西宁特钢大棒线道路与排水工程经工大包合同》，约定：该工程由被告定康公司中标，施工承揽人侯海林与贺、许、吴订立合同，工程造价：按设计图纸工程量，包工不包料，大包预算造价104万元左右，最终以实际量核增减；约定的结算为：1.包工不包料工程，按国家预算定额规定的人工费结算；2.工程签证量加入结算中；3.用实际工程量审核预算数额增减，进行结算。乙方施工完成后三日内核对结算价，甲方向施工完成后三日内核对结算价，甲方向施工完成后三日内核对结算价，甲方支付30%工程款以支付部分工人工资。被告定康公司在合同甲方落款处盖章。自2014年8月28日原告进场施工至2014年11月8日出厂停工。剩余工程由被告申海全完成。2014年11月9日，甲方侯海林与乙方贺煊琦订立《协议书》约定：乙方现完成工程量经双方核实签字生效后，三天内结算工程量的30%。2014年11月12日，原告计算了工程量，但其他人员未签名认可。2015年11月27日，本院作出（2015）北民一初字第534号判决书，判令侯海林偿还原告贺煊琦、吴永祥借款260000元。2016年6月7日，本案作出（2015）北民一初字第534号之一民事裁定书，查明涉案工程由被告定康公司承办给申海全施工、结算；2014年11月8日，侯海林与申海全订立转让协议，侯海林退出该项目。并认定：涉案工程由申海全进行施工，与申海全进行计算。被告定康公司与侯海林不发生任何关系。原告以出库单、收据等票据26张，总价款为33376元为证据，要求被告定康公司支付原告为该工程垫资的50000元。还查明，2015年10月23日、2016年5月10日西钢、被告定康公司及相关单位签署了《工程决算书》，该工程项下的工程款已由建设方西钢于2017年2月前连续支付给被告定康公司，现双方均认可已经支付完毕。诉讼中，被告定康公司提出司法鉴定，要求鉴定原告施工的工程人工费和工程量。2017年11月8日，司法鉴定所出具退案函称，该案无法鉴定。
本院认为，原告自2014年8月28日进场施工至2014年11月8日出厂停工。该事实各方当事人均认可，可以认定原告在西钢大棒线工程道路及排水工程中进行了实际的工作，原告停工后，应当要求工程承包方或建设方、合同相对方对其实际工程量进行核算认定，由于双方没有核算工程量，原告自行核算并聘请工程造价员对其工程款进行了预算。但该预算其他各的当事人均不予认可。诉讼中，被告定康公司申请了司法鉴定，要求对原告施工期间的工程量和人工费进行核定，2017年11月7日，西宁海信司法会计鉴定所出具退案函称：因:1.无详细完整的工程资料，无法核实工程量；2.工程各层转包，未订立正规工程承包合同。该案无法进行司法鉴定。故原告要求被告定康公司给付工程款的诉讼请求因无证据，本院不予支持。对于其诉讼的垫付工程材料费，但所举证据均不足以证明诉讼主张成立，故不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：
驳回原告贺煊琦、许存元的全部诉讼请求。
本案诉讼费11300元，由原告贺煊琦、许存元承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西宁市中级人民法院。
审判长米华炜
审判员郑洁
人民陪审员林玉花
二〇一七年十一月十五日
书记员拉毛卓玛