福建省福州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）榕行终字第445号
上诉人（一审第三人）谭化云，男，1966年9月13日出生，汉族，身份证住址：四川省大竹县。
委托代理人洪序耿，福州市法律援助中心指派广东国悦（福州）律师事务所律师。
委托代理人王玲，广东国悦（福州）律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）福建永盛设计装饰工程有限公司，住所地福州市鼓楼区。
法定代表人方东，总经理。
委托代理人黄厚清、陈代强，该公司员工。
被上诉人（一审被告）福州市人力资源和社会保障局，住所地福州市晋安区。
法定代表人卢林，局长。
委托代理人廖廷斌，男，该局工作人员。
上诉人谭化云因被上诉人福建永盛设计装饰工程有限公司（以下简称永盛公司）诉福州市人力资源和社会保障局（以下简称人社局）社会保障行政确认一案，不服福州市晋安区人民法院（2014）晋行初字第138号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月25日公开开庭审理了本案。上诉人谭化云及其委托代理人洪序耿、王玲，被上诉人永盛公司的委托代理人黄厚清、陈代强，被上诉人人社局的委托代理人廖廷斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2013年12月25日，福州市公安局仓山分局交通巡逻警察大队作出公交认字（2013）第00138A号《道路交通事故认定书》，认定2013年10月9日13时30分左右，黄建清驾驶闽A×××××小型轿车超速沿横江路西侧机动车道由北往南行驶至横江路尤溪洲大桥桥下路段时，遇对向第三人驾驶无牌电动车超速沿横江路西侧机动车道由南往北逆向行驶，在横江路西侧机动车道上闽A×××××车头右侧与电动车车头右侧及右侧车身前部发生碰撞，致黄建清、第三人受伤和两车损坏的交通事故，黄建清、第三人承担同等责任。2014年1月27日，第三人妻子就第三人的交通事故受伤向被告委托的福州市鼓楼区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，当日该局予以立案受理，并向原告邮寄送达了工伤认定举证通知书，经调查取证后于2月25日作出002号工伤认定，认定第三人为工伤。原告不服，申请行政复议。2014年6月12日，复议机关福州市人民政府作出榕政行复（2014）16号行政复议决定，维持了被告002号工伤认定。2014年6月16日，原告收到复议决定，仍然不服，6月30日，原告向一审法院提起行政诉讼。
一审法院认为，被告作为福州市社会保险行政部门，根据《工伤保险条例》（2010）第五条的规定，具有负责本行政区域内的工伤保险工作的法定职权。被告作出被诉的002号工伤认定涉及原告的合法权益，原告在收到002号工伤认定，经行政复议后在法定的期限内对被诉具体行政行为提起行政诉讼，符合《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定。
2014年1月27日，被告委托的福州市鼓楼区人力资源和社会保障局受理了第三人妻子就第三人事故提出的工伤认定申请，向原告发出举证通知书，经调查取证后在法定期限内作出002号工伤认定，告知了当事人行政复议和诉讼权利，并依法进行了送达，行政程序合法。
本案庭审中，林成光到庭陈述：其与第三人之间是单包工关系，事发时，第三人从其手中同时承接了江南水都和融侨悦府两个外墙干挂业务，两个工程都是其以原告公司名义承包的，包工包料，其又将整个业务中的单包工转包给了第三人，第三人偶尔也会在工地上做大工；事发前一天其有叫第三人去江南水都量材料，其事后问过施工员，第三人事发当天中午有到过江南水都工地，但没有量尺寸，没有下单，不清楚第三人做了什么，后来第三人出来准备去哪里也不清楚。第三人在庭审中自述：事发当天上午，第三人在融侨悦府做事情，下午十二点四、五十分到了江南水都开材料单，因为这边没什么事情做了，第三人准备返回融侨悦府继续做外墙装修，在返回的途中发生了本案交通事故。原告在庭审中认可事发时的江南水都和融侨悦府两个工地都是以原告公司名义承包的。故被告在002号工伤认定中关于第三人受雇于原告江南水都6B-5#楼项目从事装修工工作、2013年10月9日13时30分左右在上班途中发生交通事故的认定，显然与林成光、第三人的上述陈述不尽相符。被告在未完整查清第三人在事发时从事的工程项目及发生事故时准备前往的工地的情况下，作出002号工伤认定，认定事实不清。一审法院据此判决撤销被告人社局作出的榕鼓劳险伤（决）字（2014）第002号《认定工伤决定书》，被告应在法定期限内对第三人的工伤认定申请重新作出具体行政行为。
上诉人不服一审判决，向本院提起上诉称：根据一审法院查明的事实，上诉人在前往融侨悦府工地途中受到交通事故同样属于《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定的情形，结合被上诉人永盛公司出具的证明，证实上诉人与被上诉人永盛公司之间存在劳动关系，上诉人是在被上诉人永盛公司承包的江南水都和融侨悦府两个工地之间转换的过程中发生交通事故。被上诉人人社局据此认定上诉人为工伤，并作出的榕鼓劳险伤（决）字（2014）第002号《认定工伤决定书》，认定事实清楚，适用法律正确。为此，请求二审法院依法撤销一审判决，维持被上诉人人社局作出榕鼓劳险伤（决）字（2014）第002号《认定工伤决定书》。
被上诉人人社局未提交答辩状，其代理人在庭审中辩称：答辩人在作出002号工伤认定之前，详细了解了事故情况，上诉人于2012年8月受雇于被上诉人永盛公司（江南水都6B-5#楼项目）从事装修工工作，2013年10月9日13时30分左右在上班途中，途经仓山区横江路（尤溪洲大桥桥下）时被闽A×××××小车撞伤。《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第十八条规定，建筑施工企业、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人聘用的职工因工作受到事故伤害或患职业病的，具备用工主体的发包方为工伤认定决定中的用人单位，故应认定被上诉人永盛公司为本案用人单位。答辩人在收到上诉人的申请材料后，向永盛公司邮寄送达了举证通知书，永盛公司提供的材料无法证明上诉人非因工受伤。答辩人作出的工伤认定，程序合法，证据充分，适用法律法规正确。请求二审法院撤销一审判决，维持被诉工伤认定具体行政行为。
被上诉人永盛公司未提交答辩状，其代理人在庭审中辩称：上诉人是在前往融侨悦府工地的过程中受伤，而非前往江南水都工地，被上诉人人社局认定上诉人是在前往江南水都的工地受伤与事实不符。上诉人与答辩人之间并无劳动关系。上诉人与答辩人及林成光之间不存在依附性，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务关系。上诉人与林成光之间存在承揽关系，有结算资料及林成光支付工程款凭证为证明。被上诉人向上诉人出具的证明仅是出于人道主义，应林成光和上诉人的要求出具的，主要用于证明上诉人的收入情况，并不能证明上诉人与答辩人之间存在劳动或劳务关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院予以维持。
被上诉人人社局向一审法院提交如下证据：1、第三人和妻子宁永容的身份证、结婚证、暂住地证明、工伤认定申请表、工伤认定申请受理决定书。2、第三人疾病诊断证明书。3、收入证明。4、《道路交通事故认定书》。5、内资企业登记基本情况表。6、工伤认定举证通知书国内特快专递邮件详情单、送达回执。7、“关于谭化云工伤认定申请一事的说明”、证据清单及原告举证材料。8、002号工伤认定、国内特快专递邮件详情单、送达回执。法规依据有：9、《工伤保险条例》（2010）。
被上诉人永盛公司向一审法院提交如下证据：1、江南水都5#楼外墙石材幕墙干挂结算单、第三人收款收据及林成光转帐凭证、ＸＸ收据及收款凭证、证人（ＸＸ）证言、收入证明。2、002号工伤认定、行政复议申请书、行政复议决定书、行政复议送达回证。
被上诉人永盛公司在一审庭审中申请林成光到庭作证。
上诉人未向一审法院提交证据。
以上证据均随案移送至本院。本院经审理，对一审法院证据的认证意见及根据证据查明的事实予以认可。
本院认为，关于被上诉人人社局的职权依据及被上诉人永盛公司的诉权问题，本院对一审法院的认定予以认可。被上诉人人社局在其作出的被诉工伤认定决定中关于“谭化云于2012年8月受雇于福建永盛设计装饰工程有限公司（江南水都6B-5#楼项目）从事装修工工作，2013年10月9日13时30分左右在上班途中发生交通事故”的认定，与被上诉人永盛公司申请的证人林成光在一审庭审时的陈述“上诉人是在前往江南水都工地做事”及上诉人在一审庭审中所陈述的“在返回融侨悦府的途中发生交通事故”不一致。一审法院据此认为被诉具体行政行为认定事实不清，判决撤销并判令重新作出具体行政行为并无不当。
关于上诉人在二审诉讼中向本院申请证人出庭作证的问题。本院认为，根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条规定：“原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供。逾期提供证据的，视为放弃举证权利。原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳。”第四十三条规定：“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满前提出，并经人民法院许可。人民法院准许证人出庭的，应当在开庭审理前通知证人出庭作证。当事人在庭审过程中要求证人出庭作证的，法庭可以根据审理案件的具体情况，决定是否准许以及是否延期审理”。证人出庭作证属于证据范畴，根据以上规定，当事人申请出庭作证应当在一审程序中且在举证期届满前提出，最迟应当在一审开庭时提出，是否准许证人出庭作证由人民法院决定。上诉人在二审诉讼程序中申请证人出庭作证不符合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》，本院对此不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应当予以驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人谭化云负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 翁小明
代理审判员 林 莹
代理审判员 曾 莹
二〇一四年十二月八日
书 记 员 朱 峰
附注：
本判决书引用的主要法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；
（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。