北京市海淀区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）海民（商）初字第45861号
原告：北京筑巢新游网络技术有限公司，住所地北京市海淀区。
法定代表人：王欣明，经理。
原告：上游信息科技（上海）有限公司，住所地上海市嘉定区。
法定代表人：姚文彬，董事长。
二原告共同委托诉讼代理人:林立成，北京大成律师事务所律师。
二原告共同委托诉讼代理人:张晓勇，北京大成律师事务所律师。
被告：北京天锋网络科技有限公司，住所地北京市海淀区。
法定代表人：王璐，总经理。
委托诉讼代理人：鄂秀珅，北京德恒律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘卿，男，北京天锋网络科技有限公司职工，住北京市海淀区。
原告北京筑巢新游网络技术有限公司（以下简称筑巢公司）、上游信息科技（上海）有限公司（以下简称上游公司）与被告北京天锋网络科技有限公司（以下简称天锋公司）合同纠纷一案，本院受理后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告筑巢公司、上游公司的共同委托诉讼代理人林立成、张晓勇，被告天锋公司的委托诉讼代理人鄂秀珅、刘卿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告筑巢公司、上游公司向本院提出诉讼请求：1.解除《手机游戏独家代理运营协议》及《三方协议》；2.判令天锋公司向筑巢公司、上游公司各返还版权金100万元；3.判令天锋公司向筑巢公司、上游公司各返还预付款100万元；4.判令天锋公司向筑巢公司、上游公司支付律师费5万元。上述金额共计405万元。事实与理由：2014年7月24日，筑巢公司与天锋公司签订了《手机游戏独家代理运营协议》，双方就天锋公司授权筑巢公司运营其手机游戏《地狱猎手》（后改名为《降魔记》，以下简称游戏）相关事宜达成一致，双方约定主要内容如下：天锋公司给予筑巢公司游戏在大陆地区的运营授权，天锋公司负责游戏的研发、改进、升级和技术维护等工作，即天锋公司主要负责与游戏有关的技术问题。筑巢公司主要负责营销、运营工作。授权期限为游戏在中国地区商业化运营日起算三年。双方对于商业运营日及各阶段天锋公司提供游戏的各个版本进行了明确约定，即协议生效后15日内提交游戏的封闭测试版，封闭测试结束后15日内提交不删档测试版，不删档测试结束后15日提交商业化运营版，但最迟商业运营日不应晚于2014年10月31日。筑巢公司需向天锋公司支付的授权费用包括版权金和运营分成两部分，其中版权金总计300万元，200万元在协议生效后且收到发票确认无误后10个工作日内支付，尾款100万元自收到商业化运营版并正常上线公测及收到发票确认无误后10个工作日内支付；双方约定了运营分成比例，协议生效后且收到发票并确认无误后10个工作日内，筑巢公司向天锋公司支付首笔预付款200万元，同时，双方在代理协议的第七条第4款第6项中对于退还预付款亦进行了约定。代理协议的第十条第4项约定，违约方赔偿给守约方的损失包括直接损失及任何可预期的间接损失及其他合理的费用，包括但不限于律师费、仲裁费、财务费用及差旅费等。2014年8月5日，上游公司、筑巢公司及天锋公司签订了《三方协议》，三方对合同主体、版权金及预付款支付、分成比例进行了变更，上游公司与筑巢公司作为一方主体履行《手机游戏独家代理运营协议》，版权金及预付款由筑巢公司和上游公司共担，运营收入由三方按约定的比例共享。《手机游戏独家代理运营协议》及《三方协议》（以下合并简称为协议）签订后，筑巢公司和上游公司按照约定履行了协议，筑巢公司分别于2014年7月24日、2014年8月7日两次支付了100万元版权金及预付款，上游公司于2014年8月13日支付了200万元版权金及预付款。天锋公司提供的游戏问题层出不穷，导致上线进度拖延严重，最终协议无法继续履行。具体情况是：2014年8月7日筑巢公司收到天锋公司提交的第一个游戏安装包后，立刻就安排了预封闭测试。经测试发现，天锋公司提交的游戏安装包存在很多问题。为此，在双方反复沟通的基础上，天锋公司对游戏安装包进行相应的修改，并陆续在2014年11月4日、2014年11月21日、2015年1月7日进行若干次封闭测试，但均已晚于原计划的商业运营日2014年10月31日。在2015年3月5日，天锋公司提交游戏的不删档测试版，筑巢公司和上游公司开始进行不删档测试的相关事宜，但距离最后一次封闭测试结束已过去近2个月时间，且由于天锋公司延迟提交和反复提交等原因，到2015年3月18日才最终开始不删档测试，此时已超出最迟商业运营日近5个月。3月18日不删档测试当天筑巢公司、上游公司发现游戏存在严重的闪退问题，在经过紧急下线处理后，3月23日天锋公司再次提交了不删档测试包，但依然存在问题。由于上述履行协议中出现的相关问题，导致市场上的渠道商和游戏玩家对游戏已丧失兴趣，游戏的市场前景极不乐观，继续运营该项目已无意义。经沟通，天锋公司关闭了游戏的服务器，三方停止了合作。但三方就协议解除的退款事宜未能达成一致。筑巢公司与上游公司认为，天锋公司既未能按约定提供合格的游戏版本又未能按约定的期限进行改进，导致游戏上线进度拖延极其严重，协议已无法继续履行。同时，由于三方在签订协议时，对顺利履行协议和市场反应过于乐观，未能详尽的考虑相关事宜。协议文本过于简单，与快速更新换代的游戏市场现状严重不匹配。虽然合同法关于民事责任承担的方式包括继续履行，但是继续履行协议对三方来讲都将扩大损失。由于协议无法继续履行的基础原因是天锋公司未能按时提供符合要求的游戏软件，游戏并未正式商业化运营，授权期限尚未开始起算，版权金并未实际利用，也未产生商业运营收入，天锋公司取得版权金与预付款没有依据。请求法院判令天锋公司全额退还筑巢公司、上游公司版权金、预付款并赔偿律师费。
被告天锋公司辩称，不同意筑巢公司与上游公司的诉讼请求。天锋公司已按协议履行了义务,协议不具备解除条件，各方应继续履行。天锋公司按时交付了游戏版本，往来的沟通邮件可予以证明。筑巢公司、上游公司因其自身原因停止租赁服务器、公布停服公告，导致协议履行不畅。天锋公司按协议约定交付的游戏版本质量均合格。根据第三方渠道PP助手、快用等出具的测评结果《降魔记各渠道评测反馈》，游戏有引入以及推广的价值，预估在平台营收上能达到B级表现，建议可关注。2014年11月3日游戏封闭测试前，天锋公司向筑巢公司、上游公司发送了《降魔记各渠道评测反馈》，筑巢公司、上游公司均认可游戏符合运营条件。筑巢公司、上游公司无权要求天锋公司返还版权金、预付款及支付律师费。版权金是筑巢公司、上游公司获得授权的基本对价，授权期限不应以商业化运营作为起算时点，天锋公司正常履行协议，不存在任何违约，筑巢公司、上游公司要求退还版权金没有事实与法律依据。预付款是筑巢公司、上游公司向天锋公司预付的运营成本，根据协议约定，其只能用于冲抵商业运作产生收入后天锋公司应得的收入分成或在协议终止后据实结算，筑巢公司与上游公司的诉求没有依据。天锋公司不存在违约行为，筑巢公司与上游公司无权要求支付律师费。天锋公司为履行协议已付出大量成本，包括为制作游戏支付人力成本3809087.80元以及外包费用751760元，若合同解除，天锋公司将面临巨额损失，将对其权益造成重大损害。综上，请求驳回筑巢公司与上游公司的全部诉讼请求。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述及审查确认的证据，本院认定事实如下：
2014年7月24日，甲方（授权人）天锋公司与乙方（被授权人）筑巢公司签订《手机游戏独家代理运营协议》（以下简称《运营协议》），约定甲方授权乙方运营甲方拥有合法版权的手机游戏《地狱猎手》(包括iOS版本、iOS越狱版本、Android版本)，《运营协议》自签约之日即2014年7月24日起生效，授权期限为手机游戏在中国地区商业化运营日算起满三年。乙方在授权地区就手机游戏首次向最终用户收费之日，即商业运营日。如采用道具收费的方式运营的，商业运营日即虚拟物品的上市销售日。根据《运营协议》第三条“运营中双方的权责”和第四条“技术支持和保证”，甲方负责游戏的研发、改进、升级和技术维护等工作，服务内容包括但不限于更正手机游戏的错误、漏洞（bug）、缺陷等。由于甲方游戏本身设计错误或者甲方人为操纵原因导致手机游戏不能正常运营或无法运营的，包括但不限于手机游戏服务器回档、用户数据丢失或异常、手机游戏出现严重bug或由甲方故意或疏忽大意造成的严重运营事故，从而直接或间接造成用户流失、用户差评、媒体负面报道、被平台下架等收入严重损失的情况，甲方应承担责任并赔偿乙方因此造成的直接损失。同时甲方应及时给出补救方案并在合理的时间内使游戏恢复正常运营，否则乙方有权终止协议。甲方为乙方和第三方提供技术支持的服务方式包括但不限于电话、电邮、传真、网上实时通讯系统等。甲方就手机游戏进行修改、修订或资料片更新后应在7个工作日内将更新后的版本提供予乙方。根据《运营协议》第三条“运营中双方的权责”和第五条“宣传”，乙方主要负责在授权区域内的宣传、推广及营销工作。乙方负责手机游戏于授权地区之行销宣传及制作费用，其内容包含产品及宣传品之制作（如产品包装、海报、立牌、DM等）、广告、记者会、宣传活动等。甲方提供手机游戏宣传所需各项资料如图档或宣传文案给予乙方，予以应用之。《运营协议》约定：一、6.测试：手机游戏测试分为三个阶段,封闭测试、不删档测试以及公开测试，公开测试日为手机游戏上市日。三、1.研发、测试和商业运营：甲方应在协议生效后15日内向乙方交付手机游戏封闭测试版，封闭测试结束后15日内交付不删档测试版，不删档测试结束后15日交付商业化运营版。乙方在收到游戏各版本后7个工作日内应对甲方提供的封闭测试版本进行验收确认，若乙方未能在上述期限内提出异议又不予确认，视为乙方已确认甲方交付合格。甲、乙双方确认该手机游戏在中国地区的商业运营日由双方共同商议决定,但最迟不应晚于2014年10月31日，若因游戏自身出现其他问题导致不能在上述最晚期限前商业运营的，则由甲、乙双方友好协商，制定新的运营时间。七、2.乙方应每月提供关于本游戏使用和其他活动的完整、清晰、准确的定期销售报告以及市场报告。至少每年一次，甲方可要求独立的第三方会计进行检查与审查乙方的所有相关会计、销售的账簿和记录予以验证乙方是否尊约。4.授权费用：乙方向甲方支付的授权费包括版权金和运营分成两部分。版权金共计300万元，支付方式为：在本协议签署生效后，且乙方收到甲方开具的等额有效发票并确认无误后10个工作日内向甲方支付首笔版权金费用200万元；此后直至乙方收到甲方向乙方交付的手机游戏简体中文版商业化运营版（包括iOS版本及Android版本）并正常上线公测及甲方开具的等额有效发票并确认开票无误后的10个工作日内，向甲方支付版权金费用尾款100万元。运营分成及结算方式：可分成收益是甲、乙双方按照当月产生的月营运总收入扣减相关的渠道成本计算而得的收益。双方按照以下约定对可分成净收益进行分成：iOS版本甲方分成可分成净收益部分的30%，乙方分成70%；Android版本由双方各分成可分成净收益部分的50%。支付方式：在本协议签署生效后，且乙方收到甲方开具的等额有效发票并确认无误后的10个工作日内，向甲方支付首笔预付款200万元；此后直至乙方收到甲方向乙方交付的手机游戏简体中文版商业化运营版（包括iOS版本及Android版本）并正常上线公测及甲方开具的等额有效发票并确认开票无误后的10个工作日内，向甲方支付预付款尾款300万元；以上预付款500万元将冲抵自手机游戏商业运作产生收入后甲方应得分成收入，直至甲方应得分成收入超出预付金，超出预付金部分乙方将按合同约定支付给甲方。预付款退款：本协议一旦终止，甲方需就预付款未冲抵甲方应得分成收入总金额差额部分无息退还乙方。协议终止后30日内双方确定退款金额，甲方应在收到乙方开具等额发票后10个工作日内，将乙方应收预付款未冲抵差额转入乙方指定银行账户。迟延支付金：如遇本协议终止，甲方迟延支付乙方预付款退款，每延期1日，应向乙方支付延期部分款项3‰的违约金。九、协议终止2.如果协议一方违反本协议条款，守约方可向违约方发出违约通知。违约方在收到书面违约通知的30日内如未能对违约行为采取补救措施，履约方可以单方解除协议，并追究违约方的违约责任。5.本协议一旦终止，甲方同意给予乙方不少于60天的宽限期用于逐步停止代理、运营手机游戏。十、违约与赔偿2.在违约事实发生以后，守约方有权以书面形式通知违约方守约方将暂时中止其在本协议下的相应义务的履行，若违约方在收到履约方关于其违约行为的上述通知后15个工作日内未纠正其违约行为，守约方有权在做出书面通知情况下提前解除本协议。4.违约方因其违约行为而应赔偿的守约方的损失包括守约方因违约方的行为而遭致的直接的经济损失及任何可预期的间接损失及其他合理的费用，包括但不限于律师费用、诉讼及仲裁费用、财务费用及差旅费等。
2014年8月5日，甲方天锋公司与乙方筑巢公司、丙方上游公司签订《三方协议》，对天锋公司与筑巢公司于2014年7月24日签订的《运营协议》进行变更，约定《运营协议》中一方主体由乙方变更为乙、丙两方，且相应的权利义务也由乙、丙双方共同承担。原《运营协议》中乙方应支付给甲方款项包括版权金总计300万元及预付款总计500万元的协议权利与义务一并由乙、丙双方共同承担，双方承担金额相同。乙、丙共同分成原乙方净收益，即三方游戏运营收入分成比例如下：iOS版本：甲方分成可分成净收益部分的30%，乙方、丙方各分成35%；Android版本：甲方分成可分成净收益部分的50%，乙方、丙方各分成25%。
筑巢公司分别于2014年7月24日、2014年8月7日向天锋公司转账支付共计200万元。上游公司于2014年8月13日向天锋公司转账支付200万元。
2014年11月17日，中华人民共和国国家版权局作出软著变补字第201410575号《计算机软件著作权登记事项变更或补充证明》，对涉案手机游戏的登记软件名称予以变更证明，名称由原来的“地狱猎手游戏软件V1.0”变更为“降魔记游戏软件V1.0”。
三方均认可的手机游戏测试情况如下：2014年9月11日至2014年9月18日进行预封测；2014年11月21日至2014年12月5日进行第一次封闭测试；2015年1月7日开始第二次封闭测试（结束时间不明）；2015年3月18日开始不删档测试（结束时间直到停服）。在开启不删档测试后，筑巢公司与上游公司即开始对用户收费，据筑巢公司、上游公司统计，游戏在测试过程中共产生收入17177.16元。2015年4月23日，筑巢公司向天锋公司发送电子邮件安排游戏停服工作，要求天锋公司工作人员当日发布停服公告，在2015年4月30日17:00关闭服务器后，撤销《降魔记》官网，并在附件中附《降魔记》停服公告，载明：“由于平台运营战略调整，结合整体运营情况以及后续产品上线的考虑，我们怀着万分遗憾的心情宣布：《降魔记》将在4月30日17：00关闭服务器，并停止游戏的运营。落款：《降魔记》运营团队。”按照筑巢公司要求，天锋公司发布了该停服公告。筑巢公司、上游公司称，其签署的服务器租赁合同于2015年5月8日到期，到期后未续租。
2015年7月1日，筑巢公司、上游公司分别向天锋公司发送《违约通知书》，称：“……贵公司一再拖延手机游戏上线进度，尤其是更正游戏的错误、漏洞、缺陷的工作，在我司提出建议后迟迟未有响应或提出解决方案，最终导致游戏至今无法上线正常营业运营。鉴于贵司已严重违反代理协议第三条和第四条的约定，违约事实已造成我方利益严重受损，特通知贵公司我司将终止本协议项下的义务履行并要求提前终止代理协议，根据第七条、第九条和第十条约定，主张要求返还我司已支付款项并赔偿因贵司的一系列违约行为给我司造成的所有经济损失。”2015年7月23日，天锋公司分别向筑巢公司、上游公司发送《违约通知书》，称：“贵公司《违约通知书》（落款日期2015年7月1日）已收悉，该通知书所述与事实不符，我公司完全不能同意相关主张，并回复如下：一、我公司一直严格按照双方签订的《手机游戏独家代理运营协议》履行自身义务，不存在任何违约行为；二、恰恰相反，贵公司已出现多处严重违约，包括但不限于：不按约定提供数据资料、月度报告、对账单；擅自关闭数据统计系统；擅自关闭游戏服务器，停止游戏运营；擅自关闭游戏数据查询接口，使我司无法登陆查询信息等。此外，贵公司还一再更改营销策略、更换运营负责人员，不断提出不合理要求，给双方合作制造非正常障碍。三、鉴于以上，请贵公司立即纠正违约行为，依约定履行合同。否则，我公司将依法依约行使相关权利，维护自身权益。”
关于游戏本身质量，筑巢公司、上游公司主张天锋公司交付的游戏版本存在诸多问题，导致上线进度拖延，无法实现合同目的，并提举电子邮件予以证明。天锋公司对其内部电子邮件的真实性不予认可，认可双方往来电子邮件的真实性，但否认其证明目的。天锋公司主张往来邮件中有的内容涉及优化建议，指的是对游戏美术和玩法方面的建议，旨在不断提高游戏的乐趣，且具有较强的主观性，不代表质量有问题，属于正常的优化范畴；有的涉及小型问题，此类问题不影响游戏基本功能和运行，计算机软件开发出现此类问题是极为正常且不可避免的，天锋公司已及时修复否则项目也不会往前推进，且游戏尚处测试阶段，测试的目的就是为了尽可能多的发现和改进问题。此外，电子邮件9恰证明筑巢公司、上游公司承认游戏存在的问题没有功能性影响；电子邮件10证明游戏问题系因筑巢公司提供的bundleID错误所致；电子邮件17证明服务器是由上游公司负责租赁，服务器问题应由其负责；电子邮件21、22、23证明天锋公司对游戏问题进行了及时修复并补偿，不存在功能性影响。天锋公司主张其游戏质量获得较好评价，并提举第三方渠道（PP助手、快用、爱思助手、同步推等）评级电子邮件作为证据，筑巢公司、上游公司对其真实性认可，但否认其证明目的，认为不能依据该测评直接认定游戏本身不存在问题，且其提举的往来的邮件足以证明游戏问题严重，无法满足合同目的。天锋公司提举游戏的获奖记录网页打印件证明游戏入围复赛并获得优秀奖，其交付的游戏版本本身就获得了业界认可。筑巢公司、上游公司对其真实性和证明目的均不予认可，否认其关联性且主张文章点击量很少，影响力不大。
关于游戏交付时间及项目进度问题，筑巢公司、上游公司主张交付测试版本和测试时间远超过协议约定，并提举电子邮件6、8、10、11、19、20予以证明。天锋公司对其真实性予以认可，但否认其证明目的，主张该证据内容涉及进度协调，项目进度是综合各方面因素，同时协调各方意见的结果，在沟通过程中筑巢公司和上游公司从未表示过天锋公司拖延项目进度。双方约定了三个节点，包括封闭测试、不删档测试和商业化运营，对前两个节点并未有明确的约定履行期限，仅对第三个节点有约定，但同时约定了例外情况，双方可以协商确定。天锋公司主张其已依约交付游戏版本，并提举《降魔记玩法建议》电子邮件及公证书、降魔记封测及运营事项电子邮件、降魔记工作排期电子邮件、降魔记-
Android创建应用准备电子邮件、答复Android创建应用准备电子邮件、降魔记停服公告电子邮件及公证书予以证明。筑巢公司、上游公司对其真实性认可，但认为其不能证明天锋公司已依约交付了游戏，反而可以证明其提交游戏的时间已经超过了协议确定的期限，天锋公司逾期交付游戏的行为构成违约。天锋公司主张项目进度并非由其单方所能决定并提举2014年10月23日、11月11日、11月12日双方往来的电子邮件以证明BundleID等SDK信息应由筑巢公司、上游公司负责提供，而其直至2014年10月23日才提供。筑巢公司、上游公司对该证据的真实性认可，但否认其证明目的，认为邮件内容不能证明进度是双方协议的结果，其是被动地根据天锋公司的开发或测试推进的，其需要的是可以完整发行的作品，邮件内容显示的是在命名过程中双方均有修改意见，之后天锋公司对ID进行过修正，并非其供了bundleID等SDK信息就足够。
关于《运营协议》约定的游戏推广，筑巢公司、上游公司称其将天锋公司提供的游戏安装包提供给测试平台进行测试，根据测试结果决定是否需要天锋公司进行调整及是否符合商业化运营条件。在测试过程中，玩家能看到这款游戏，安卓、苹果手机均可安装。筑巢公司、上游公司在百度、小米、OPPO、360、新浪UC等渠道平台进行了推广。天锋公司则认为推广有很多渠道，包括通过聊天软件、游戏软件、QQ群、微信群和新闻广告位等途径，实际情况是因为游戏导入量低、推广力度不够才导致游戏收入少。
关于《运营协议》应否解除，筑巢公司、上游公司主张协议无法继续履行，其已投入大量资金，但不删档测试结果与预期相差太大，游戏更新换代很快，如果继续履行，投入只会更大，而市场前景并不乐观，继续履行将给三方带来更大风险。天锋公司则主张协议可以继续履行，不存在法定解除的情形，按照游戏市场的惯例，重新租赁服务器即可继续运营，具备履行的条件；其已付出了较大成本，若解除合同其将承受较大损失，游戏开发本身就是有市场风险的，不能通过诉讼将市场风险转嫁到技术开发方身上。
关于天锋公司为游戏开发支出的费用，天锋公司提举工资单、个人所得税及社会保险费用交纳凭证、《委托制作合同》、《音乐音效制作合同》等6份外包合同及相应的付款凭证作为证据，以证明其为开发涉案游戏支出人力成本3809087.8元，外包费用751760元。天锋公司提举王崚的证人证言，顾研博、王XX的书面证言，以证明该三位证人在天锋公司就职期间，天锋公司的主要人力等成本均用于涉案游戏开发。王崚出庭作证称，其与天锋公司曾存在固定期限劳动合同关系，其于2014年3月至2015年3月在天锋公司工作期间从事涉案游戏制作，期间天锋公司开展的工作项目仅此一个。其离职的原因是涉案游戏上线后，玩游戏的人不是很多，其认为游戏可能不会大卖，挣钱的可能性不大。筑巢公司、上游公司认为证人当时作为员工对于游戏深层次的运营情况无法获悉，且证人并非仅因这一个项目受雇于公司，天锋公司称仅有这一个项目并不属实。筑巢公司、上游公司对天锋公司提举的其他证据的真实性均不予认可并提举三国幻灵游戏的网页截图打印件（显示更新时间是2015年3月28日，开发公司是天锋公司）以证明天锋公司在开发涉案游戏期间同时开发了其他游戏。天锋公司对其真实性认可，但认为其内容与本案无关，且从时间上看是在涉案游戏停服之后。虽天锋公司开发涉案游戏必然支出一定的成本，但其提举的上述证据无法形成完整的证据链条，而王崚的证言亦不能单独作为认定事实的依据，其主张在开发涉案游戏期间仅从事此一项目依据不足，因此本院对其主张的为涉案游戏开发支出的成本数额不予采信，具体成本由本院综合考虑合同履行情况及天锋公司提举的相关证据予以酌定。
庭审中，经询，筑巢公司及上游公司称不清楚具体的运营收益情况，称大概有几千元，庭后其向本院提交书面意见称游戏在不删档测试阶段共计产生17177.16元收入且均系Android版本收入。天锋公司主张其在运营第一周是可以查询后台收入数据的，但后来筑巢公司及上游公司关闭了查询通道，天锋公司在2015年7月向对方发送的《违约通知书》中亦提到该情况，故天锋公司对收入情况不清楚。
本院认为，《运营协议》及《三方协议》不违反国家法律法规的效力性强制性规定，合法有效。根据约定由筑巢公司及上游公司共同承受《运营协议》中筑巢公司的权利义务。本案争议的焦点在于涉案游戏市场运营实际情况与各方预期差距过大的原因以及《运营协议》是否已经解除。关于游戏市场运营状况差的情况，筑巢公司、上游公司主张是由天锋公司交付的游戏版本存在质量问题，拖延上线进度所致；而天锋公司则主张其依约交付了游戏版本，游戏质量获得较好评价，合同履行进度是各方共同协商的结果，游戏市场反应不佳的原因是筑巢公司、上游公司没有完全履行游戏推广宣传义务。
关于游戏运营状况未能达到各方预期的原因，应综合各方面因素分析。关于筑巢公司及上游公司的上述意见，本院认为，在合同履行过程中，天锋公司确实存在对游戏的持续改进、更正行为，然《运营协议》约定的天锋公司的义务内容包括:游戏的研发、改进、升级和技术维护等工作，服务内容包括但不限于更正手机游戏的错误、漏洞（bug）、缺陷等，可见天锋公司提交游戏版本并不断优化改进本身即是在履行合同义务，且第三方渠道对涉案游戏的评价在基本面上是肯定的。而筑巢公司、上游公司亦未提举充足证据证明天锋公司研发的游戏本身存在约定的“设计错误或者天锋公司人为操纵原因导致手机游戏不能正常运营或无法运营”的情形。因此，对于筑巢公司、上游公司主张天锋公司交付的游戏存在严重质量问题并以此作为合同解除主要依据的主张，本院不予支持。《运营协议》虽约定了商业化运营日不晚于2014年10月31日，但亦同时约定“若因游戏自身出现其他问题导致不能在上述最晚期限前商业运营的，则由甲、乙双方友好协商，制定新的运营时间”，而从往来沟通的电子邮件内容看，筑巢公司、上游公司对天锋公司提交的游戏不断提出优化建议，天锋公司则根据其建议不断进行更正、优化。期间，筑巢公司及上游公司未对天锋公司履行进度提出异议。并且，游戏测试过程中三方实际进行的预封测，《运营协议》则未予约定。可以看出三方并没有完全依照《运营协议》约定履行，而是在履行过程中做了协调变更。故应认定三方以实际行为对《运营协议》进行了协商变更并依约协商确定了新的运营时间，故对筑巢公司、上游公司关于天锋公司逾期交付游戏，拖延游戏上线进度的主张，本院不予采信，其以此作为游戏市场反应不佳的原因的主张，本院不予支持。此外，上游公司、筑巢公司虽主张其对涉案游戏履行了宣传、推广义务，但未就此提举相关证据予以证明。
总之，游戏面市后的市场反应是多方因素综合作用的结果，包括游戏本身的质量、新颖性、宣传推广以及用户的兴趣偏好等，投资游戏的研发与运营本身即存在较大的商业风险，该风险应由协议三方共同承担。
关于《运营协议》及《三方协议》是否已经解除，2015年4月23日，筑巢公司向天锋公司发送电子邮件安排游戏停服工作，要求天锋公司工作人员当日发布停服公告，并在附件中附了《降魔记》停服公告。按照筑巢公司要求，天锋公司发布了该停服公告。且游戏服务器租赁期于2015年5月8日届满后，筑巢公司与上游公司均未续租。各方在协商后的停服行为本身实质上已经构成了对《运营协议》的协商一致解除，本院予以确认。筑巢公司、上游公司认为天锋公司违约并要求行使约定解除权的主张，本院不予支持。协议解除后，各方应及时进行清理结算。
根据《运营协议》约定，筑巢公司、上游公司在授权地区就手机游戏首次向最终用户收费之日即商业运营日。各方在游戏不删档测试的同时即开始收费，应认定游戏已经投入了商业运营。筑巢公司及上游公司在诉讼中主张游戏在不删档测试阶段共计产生收入17177.16元，而其此前未依约向天锋公司报告收入情况并进行核对，天锋公司虽主张对具体收入情况不明，但三方对游戏运营状况差的事实均无异议。根据《运营协议》约定，天锋公司应将预付款未冲抵其应得分成收入总金额差额无息退还给筑巢公司与上游公司。即使按照筑巢公司及上游公司主张的收入数额17177.16元计算，按照分成比例的约定，天锋公司可用于冲抵预付款的分成收入仅为8588.58元，其余预付款应退还给筑巢公司、上游公司。同时，天锋公司交付了游戏的商业化运营版本并上线运营，天锋公司必然为游戏开发支出了相应的成本。根据约定，协议自2014年7月24日签署之日起生效，天锋公司对筑巢公司、上游公司的授权期限自商业化运营日起三年。合同签订后至2015年4月解除尚不足一年，自2015年3月18日开始收费运营至2015年4月停服，运营仅一月余，况且收益情况远不及各方的预期。关于授权费用，根据约定由两部分组成，一部分是版权金300万元，分两笔支付，第一笔200万元已经支付，第二笔100万元未付，依约应于天锋公司交付商业化运营版本、正常上线公测、开具等额发票并确认无误后10个工作日内支付。根据约定，版权金的收取与游戏实际商业运营状况不挂钩。第二部分授权费用是预付款，根据实际收益分成情况冲抵，未冲抵完的剩余预付款应无息返还给筑巢公司及上游公司。根据上述关于费用及利润分配的约定，相较于游戏开发方天锋公司而言，游戏运营方筑巢公司及上游公司承担更大的市场风险。综合《运营协议》的约定及各方的实际履行情况，本院酌定天锋公司向筑巢公司及上游公司退还合同款项200万元。筑巢公司及上游公司均主张天锋公司按照同等数额标准向其各自返还款项，本院不持异议。
鉴于《运营协议》、《三方协议》系各方协商解除，筑巢公司及上游公司要求天锋公司承担违约责任并支付律师费的请求缺乏依据，本院不予支持。当事人提举的其他证据或发表的其他意见，不影响本院依据查明的事实依法进行裁处，本院在此不予一一评述。
综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条第一款、第九十三条第一款、第九十七条规定，判决如下：
一、确认原告北京筑巢新游网络技术有限公司、上游信息科技（上海）有限公司与被告北京天锋网络科技有限公司的《手机游戏独家代理运营协议》及《三方协议》于2015年4月解除；
二、被告北京天锋网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内分别向原告北京筑巢新游网络技术有限公司、上游信息科技（上海）有限公司各返还100万元；
三、驳回原告北京筑巢新游网络技术有限公司、上游信息科技（上海）有限公司的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费39200元，原告北京筑巢新游网络技术有限公司、上游信息科技（上海）有限公司已预交19600元，由其自行负担19842元，由被告北京天锋网络科技有限公司负担19358元，于本判决生效之日起七日内交纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。
审 判 长 邹玉玲
人民陪审员 巩煜龙
人民陪审员 李孟超
二〇一七年九月二十九日
书 记 员 韩 斌