安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖01民终12号
上诉人（原审被告）：庄慧玲，女，1966年5月30日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区，
委托诉讼代理人：彭良结，安徽皖都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：朱丹笑，安徽皖都律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：卢珍玲，女，1973年10月12日出生，瑶族，户籍地广西恭城瑶族自治县，经常居住地安徽省合肥市蜀山区，
委托诉讼代理人：施杨，安徽中特律师事务所律师。
原审第三人：杨玉梅，女，1967年11月4日出生，汉族，户籍地安徽省合肥市庐阳区，经常居住地安徽省合肥市蜀山区，
委托诉讼代理人：刘军，安徽远致律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨子强，安徽远致律师事务所实习律师。
上诉人庄慧玲因与被上诉人卢珍玲、原审第三人杨玉梅房屋买卖合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2016）皖0104民初9431号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月2日立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。现已审理终结。
庄慧玲的上诉请求为：1、撤销（2016）皖0104民初9431号民事判决中的第三项“庄慧玲于本判决生效之日起十日内向卢珍玲赔付违约金100万元”，改判庄慧玲不承担违约金；2、本案一审、二审诉讼费用由卢珍玲承担。事实和理由：1、庄慧玲与卢珍玲签订的《房屋买卖合同》合同总价款为324000元，卢珍玲仅支付289000元，余款未支付，卢珍玲违约在先；2014年庄慧玲将该房屋出卖给杨玉梅时，卢珍玲知晓此事并表示放弃购买此房。庄慧玲不存在违约行为，不应承担违约责任。2、即使一审法院认定庄慧玲违约，认定100万违约金明显过高。根据《合同法》第114条规定，“当事人约定的违约金过分高于造成的损失应予以减少”。《合同法》解释二第29条规定，“人民法院认定违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量”。一审法院在对100万违约金作认定时仅凭“众所周知、整个合肥市房屋市场价格”并无事实与法律依据。卢珍玲并未提供证据证明其遭受实际损失100万元。涉案房屋为单位集资房，集资价格低于开发出售的商品房市场价。庄慧玲出售给杨玉梅的价格也仅65万，相比出售卢珍玲的价格，庄慧玲也仅获利32.6万元，一审法院认定100万违约金显失公平。
卢珍玲辩称，卢珍玲已付款项达到319000元，已按合同约定履行了主要合同义务，之所以尚有少部分款项未付，是因为庄慧玲违约，未将房屋过户至卢珍玲名下，双方约定的付款条件尚未成就，卢珍玲并无违约情形。况且，庄慧玲在2014年8月份将涉案房屋一房二卖给杨玉梅，是庄慧玲故意违约在先。庄慧玲将涉案房屋出售给杨玉梅，卢珍玲不知晓，且从未表示放弃购买此房。2、庄慧玲出具的《借款说明》系双方真实意思表示，内容并未违反法律强制性规定，具有法律效力，该说明中约定了违约金100万元。依据《民诉法》及最高院证据规则的规定，谁主张谁举证，庄慧玲主张双方约定的违约金过分高于损失，应当由庄慧玲举证予以证实。如庄慧玲认为通过评估能够证实其主张，应当由其向人民法院提出评估申请，这一举证责任并不在于卢珍玲，但庄慧玲在一审中并未提出评估的申请，也没有提供其他证据证明其主张，庄慧玲对其主张未能举证证实，应承担举证不能的法律后果。涉案房屋面积达100平方米，卢珍玲与庄慧玲于2011年签订的《房屋买卖合同》，当时的房价是每平方米3240元。卢珍玲7年前已支付给庄慧玲房款合计319000元，但至今没有取得房屋，多年来房价每年都在大幅上涨，两年前合肥市的多数地段的房价就已经超过15000元，涉案房屋的增值部分必然超过每平方米1万元，这当然是众所周知的事实，该增值系卢珍玲在合同履行后可以获得的利益，依据《合同法》第一百一十三条之规定，系庄慧玲违约给卢珍玲所造成的损失，卢珍玲与庄慧玲约定的违约金显然并不高于实际损失，庄慧玲故意将房屋一房二买，显然是恶意违约，应承担全部责任。
杨玉梅述称，从借款说明的性质可以看出卢珍玲与庄慧玲之间前期的款项交往，已经转化为借款，并非房屋买卖的购房款。庄慧玲通过合肥创佳房产中介有限公司出卖涉案房屋并与杨玉梅签订了房屋买卖合同，庄慧玲将案涉房屋出卖给杨玉梅时，卢珍玲是知晓的，并放弃了购买案涉房屋。即使庄慧玲存在违约，违约金的计算方式也应当按照2014年的房屋价值计算。况且，庄慧玲与卢珍玲之间已经不存在房屋买卖合同关系，该违约金的计算方式适用借贷利息的计算方式较为合理。杨玉梅与庄慧玲所签订的房屋买卖合同合法有效，并支付了大部分的款项，且已经装修入住。卢珍玲应当解除对案涉房屋的保全。
卢珍玲向一审法院的起诉请求：1、庄慧玲立即履行合同，交付房屋（合肥市蜀山区御安西苑8幢2602室）并办理过户手续(房屋价值150万元)；2、庄慧玲承担逾期交房违约金6万元（暂自2016年10月25日计算至2016年11月25日止），房屋交付逾期违约金止；3、庄慧玲承担本案诉讼费用。第一次庭审后，经一审法院行使释明权，卢珍玲变更诉请：1、解除双方于2011年2月17日签署的《房屋买卖合同》；2、庄慧玲返还购房款28.9万元和3万元拆迁户头转让费；3、庄慧玲赔付卢珍玲违约金100万元；4、庄慧玲承担本案受理费、保全费等全部诉讼费用。
一审法院查明：2011年2月17日，卖方庄慧玲（甲方）与买方卢珍玲（乙方）签订一份《房屋买卖合同》，其中约定：乙方以甲方名义所购房屋为甲方单位集资建房，建筑面积100平方米；购房款价格为甲方单位集资价格(集资房价格为3240元/平方米),房屋过户费由乙方承担。单位购房集资款,有乙方支付,在甲方通知乙方后,在单位规定时间内有甲乙双方共同交付于甲方单位（以甲方名义缴纳），单位收取的购房集资款票据有乙方保管；乙方支付甲方单位集资房转让费8万元，本协议签订当日付3万元，余款在房屋过户至乙方名下后3日内支付；甲方承诺该集资房屋无产权和经济纠纷，如因此造成乙方权利不能实现，甲方除应归还乙方集资购房款（含同期银行利息）还应承担违约金（违约金为解除合同时，该房屋的市场评估价值）；甲方单位交房时，甲方应同时将房屋交付乙方使用，未按本合同规定将房屋及时交付使用，每逾期一日，按照购房总价（集资款）的2‰支付违约金，逾期达一个月以上的，即视为甲方不履行本合同，乙方有权解除合同，甲方除应归还乙方购房款（含同期银行利息）还应承担违约金（违约金为解除合同时，该房屋的市场评估价值）；本协议签订后即生效，双方都必须履行，如一方单方违约，造成本协议不能实现，除应赔偿相对方的直接经济损失外，还应赔偿相对方违约金（违约金为解除合同时，该房屋的市场评估价值）。当日，卢珍玲向庄慧玲支付购房转让费3万元、并按庄慧玲通知向合肥荣轩置业有限公司银行账户缴款(单位购房集资款)16.2万元。2012年11月19日，卢珍玲按庄慧玲通知又向合肥荣轩置业有限公司银行账户缴款（单位购房集资款)12.7万元。2015年5月30日，庄慧玲取得坐落于合肥市××××2602房屋的所有权（所有权证号为第8140097041号），该房屋建筑面积99.56平方米（套内建筑面积76.45平方米，分摊共有面积23.11平方米）。2016年10月29日，庄慧玲向卢珍玲出具《借款说明》一份，写明：“此借款为购房屋合同违约金100万元，不包括出借人已付购房款金额28.9万元、3万元转让费。若置换一套100平方房屋，此条作废，期限十二月底。若不置换房屋，十一月底先归还50万元。”期间，庄慧玲通过中介将案涉房屋以65万元的价格出卖与杨玉梅，双方于2014年8月25日签订了《商品房无产证买卖合同》。对此，杨玉梅已按约分别于2014年8月18日、2014年8月25日向庄慧玲支付定金2万元、房款48万元，合计50万元；2014年8月25日，庄慧玲将案涉房屋及附属车位交付于杨玉梅，后杨玉梅对房屋进行了装潢并入住至今；对于合同约定剩余尾款15万元于该房产证下来交易过户当日支付的内容，至今尚未履行。2017年5月15日，杨玉梅向一审法院对庄慧玲提起了房屋买卖合同纠纷之诉。
一审法院认为，庄慧玲与卢珍玲签订的《房屋买卖合同》，系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。对此，卢珍玲已按约履行了合同义务，而庄慧玲却将合同约定的房屋另行出售与杨玉梅，且已实际交付。卢珍玲在本案审理查明该事实后，经释明变更了诉请，符合法律规定，应予以准予。2016年10月29日，庄慧玲向卢珍玲出具的《借款说明》，依其内容可认定系庄慧玲因未能按约履行《房屋买卖合同》而向卢珍玲所出具，其性质应属于违约承诺，而不属于民间借贷，其中约定的违约金100万元，依据合肥市当时和目前房地产市场价格，众所周知应不为高，故应予以认定。因庄慧玲既无法向卢珍玲交付《房屋买卖合同》所约定的房屋，也无法按照《借款说明》向卢珍玲置换房屋，导致卢珍玲无法实现其合同目的，故其变更后的诉请，均符合法律规定，应予以支持。
综上,依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效。”、第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”、第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……”、第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”规定，判决如下：一、《房屋买卖合同》于判决生效之日解除；二、庄慧玲于判决生效之日起十日内向卢珍玲返还转让费3万元、房款28.9万元；三、庄慧玲于判决生效之日起十日内向卢珍玲赔付违约金100万元。案件受理费18840元，保全费5000元，合计23840元，由庄慧玲负担。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。卢珍玲提交一份安居客网站截取的同小区房屋价格信息，证明案涉房屋的现市场价格，卢珍玲的损失已经达到110万元。庄慧玲、杨玉梅均质证认为安居客网站不是鉴定机构。材料的内容即使是真实的，也不能作为认定房屋价格的依据。庄慧玲与杨玉梅签订的房屋买卖合同是2014年，所以不能依据现在的价格。
本院认为，本案中，卢珍玲已按约履行了合同义务，庄慧玲却将合同约定的房屋另行出售与杨玉梅并已实际交付，庄慧玲的行为已构成违约。庄慧玲于2014年8月将涉案房屋出卖给杨玉梅，给卢珍玲出具《借款说明》的时间是2016年10月，由此时间可以看出庄慧玲系因未能按约履行《房屋买卖合同》而出具，且已明知自己的行为违约，并在主观上对违约金的数额予以认可，故庄慧玲上诉称其未违约及违约金数额过高的上诉理由不能成立，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费13800元，由庄慧玲负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 勇
审判员 张 怡
审判员 董江宁
二〇一八年三月二十七日
书记员 胡梦云
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。