辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民二终字第2810号
上诉人（原审被告）：沈阳万科恒祥置地有限公司，住所地沈阳市沈河区西顺城街170-1号新恒基国际大厦6001室。
法定代表人：黄凯，系该公司总经理。
委托代理人：卢建，辽宁同文律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘苏，女，1976年12月12日出生，汉族，无职业，住址北京朝阳区。
委托代理人：杨凯，辽宁元浩律师事务所律师。
委托代理人：周文博，辽宁元浩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：扈兆明，男，1977年2月3日出生，汉族，住址北京朝阳区。
委托代理人：杨凯，辽宁元浩律师事务所律师。
委托代理人：周文博，辽宁元浩律师事务所律师。
原审第三人：于涛，男，1970年2月3日出生，无职业，住址沈阳市和平区。
委托代理人：任克美，辽宁人民律师事务所律师。
原审第三人：史宏志，男，1988年4月13日出生，汉族，住址沈阳市皇姑区。
上诉人沈阳万科恒祥置地有限公司与被上诉人刘苏、扈兆明、原审第三人于涛、史宏志商品房销售合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民二初字第315号民事判决，依法向本院提起上诉。本院于2015年11月30日受理后，依法组成由审判员于利军担任审判长、审判员单立（主审）、代理审判员吕长辉参加评议的合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
刘苏、扈兆明一审诉称，原、被告于2013年1月24日签订了一份商品房预订协议书，协议约定原告购买被告的位于沈阳市沈河区文艺路28号万科春河里花园3#2-6-2号房屋，总房款为1657421元，定金为800000元，协议签订后，原告依约交纳了800000元定金，但被告一直没有履行交房义务，原告多次找到被告协商都无果，无奈诉至法院，恳请法院维护原告的合法权益。现原告请求法院判决：1、请求法院判令被告与第三人于涛、史宏志连带返还原告的购房款800000元及利息（自2014年6月10日至生效判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、诉讼费用由被告及第三人于涛、史宏志承担。
沈阳万科恒祥置地有限公司一审辩称，一、被答辩人声称与答辩人于2013年1月24日签订《商品房预定协议书》，约定被答辩人购买位于沈阳市沈河区文艺路28号的万科春河里花园3#2-6-2号房屋。但答辩人至今未找到被答辩人所称的上述预定协议书。同时，根据被答辩人提供的《商品房预订协议书》，协议书所盖的合同章与答辩人使用的销售合同专用章明显不符，非同一合同章。二、被答辩人声称已根据《商品房预定协议书》交纳了购房定金80万元，但答辩人至今未收到上述定金，也未收到被答辩人的任何已付款通知。三、根据被答辩人声称所签订的《商品房预定协议书》约定的前后矛盾的内容及合同目的分析，案涉房屋的买卖中，买方为被答辩人刘苏、扈兆明，卖方实为该房屋的《商品房买卖合同》的备案买受人，即本案第三人于涛。买卖合同的磋商、订立、履行均由被答辩人与第三人之间直接协作完成。我方认为原告选择诉讼主体错误，原告的80万元没有给我方也没有给于涛，而是给了案外人葛兰，所以葛兰应该是返还80万元房款的义务人。综上，应由第三人于涛承担已付定金及利息的返还义务，被答辩人要求答辩人返还上述款项，没有事实及法律依据。
第三人于涛辩称，基本同被告的答辩意见，应由葛兰返还房款，与我方没有关系。首先，答辩人对该案中原告方与被告商品房买卖合同的交易过程一无所知，答辩人未参与该房屋的交易过程，也未授权给任何人参与签订该房屋交易的相关协议，其次，答辩人既没有收取原告方的任何款项，也没有从该房屋交易中获取任何利益，当时是葛兰冒充我方签字，所以原告也清楚不是于涛本人的签字，同时，于涛也没有在场，也没有授权任何人，所以原告明知葛兰没有处分权却将房产交给葛兰，与对方签订房屋买卖协议，所以原告应承担过错责任。因此，依据最高人民法院于1994年12月颁发了《关于经济审判工作中严格执行﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的若干规定》明确规定不得将下列人员作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼：“与原、被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿义务的人”。综上所述，答辩人未参与该案中的房屋交易过程并对此既不知情也未获利，所以，答辩人与原、被告方争议的诉讼标的既无直接牵连又不应是负有返还或者赔偿义务的人，故答辩人不宜作为本案的第三人参加诉讼，望法院给予明查。80万元的收条不是于涛本人签字，是葛兰签的字，钱也是她收的，另外，商品房预售协议手写补充处说甲方授权乙方将此定金用于还清丙方（于涛）在银行的贷款，丙方开具的甲方的收据视为甲方开出，具有同等法律效力。从文字上的意思表明于涛收取的80万元的收据视为被告给原告开具的收据，足以表明80万元房款是由被告收取的，即视为被告收到了80万元房款，所以从合同相对性，原告应起诉被告，由被告履行房屋买卖合同的义务，第三人于涛与本案没有任何法律关系。所以于涛与双方争议的诉讼标的无直接牵连，也不负有返还和赔偿义务，所以根据相关法律规定，于涛不宜作为本案第三人，即便作为第三人，也应由实际收取定金和房款的人作为第三人。因为所谓的第三人应该是实际参与人，而于涛实际在本案中不知情，是被人冒充的，所以于涛与本案没有任何关系，于涛不应列为本案第三人。
第三人史宏志未到庭答辩。
原审法院经审理查明，2012年4月20日，被告沈阳万科恒祥置地有限公司与第三人于涛签订了《商品房买卖合同》，约定第三人于涛购买位于沈阳市沈河区文艺路28号2-6-2，建筑面积为96.04平方米的房屋，房屋总价款为1657421元。2013年1月24日，第三人史宏志作为诉争房屋的销售人员与原告刘苏在万科春河里的售楼中心签订了《商品房预订协议书》并加盖沈阳万科恒祥置地有限公司的销售合同专用章。协议书约定沈阳万科恒祥置地有限公司作为出卖人（甲方），刘苏作为买受人（乙方），乙方预订沈阳市沈河区文艺路28号万科春河里花园3#2-6-2号房屋，建筑面积96.04平方米，总价款为1657421元。乙方同意签订协议时，交付定金人民币800000元，作为甲乙双方当事人订立《商品房买卖合同》的担保，签订《商品房买卖合同》后，乙方交付的定金正式转为购房款。该协议用手写方式注明备注，载明：1、乙方（刘苏）交付定金800000元，甲方授权乙方将此定金用于还清丙方（于涛）在银行的贷款，丙方开具给乙方的收据视为甲方开出，具有同等法律效力；2、甲方交付定金后，任何甲方与丙方的交易行为，都必须征得乙方同意；3、乙方定金交付之日起，甲方必须在90天内完成乙方签署新的商品房买卖合同；4、甲方与丙方解除合同后，甲方退还购房款1657421元，其中800000元退还给乙方，857421元退还丙方。
扈兆明于上述协议签订当日向第三人于涛的银行卡中转账人民币800000元。第三人于涛于转款当天向原告出具收条一张，载明“收到扈兆明购买万科春河里3#2-6-2订金800000元。收款人：于涛。”庭审过程中，第三人于涛表示上述收款的银行卡确实是自己的，但并不在自己手中持有，而是在当时的同居女友葛兰手中，收条中的收款人签字并非其本人所写，而是由葛兰书写。原告付款后，被告并未向原告交付诉争房屋，现原告为主张返还已付购房款起诉至法院。
原审法院另查明，上述《商品房预订协议书》中加盖的沈阳万科恒祥置地有限公司的销售合同专用章与被告同第三人于涛签订的《商品房买卖合同》中加盖的沈阳万科恒祥置地有限公司的销售合同专用章明显不一致。庭审过程中，被告沈阳万科恒祥置地有限公司表示，其与第三人于涛签订的《商品房买卖合同》中加盖的销售合同专用章是真实的，《商品房预订协议书》中加盖的公章与真章不一致，不能排除史宏志私自刻章的可能。但被告在接受法庭询问时表示其不报案处理此事。
在案件审理过程中，第三人史宏志经传唤接受法庭询问，史宏志表示上述协议中的销售合同专用章是其从万科财务室加盖的，公章就在财务的抽屉里，当时的销售人员有权限与客户签订协议盖章，但是这次事情发生后，万科就不让销售人员自己盖公章了。
原审法院再查明，诉争房屋现登记在第三人于涛名下，已经由第三人于涛委托案外人乔滢收房。
原审法院认为，第三人史宏志作为被告沈阳万科恒祥置地有限公司的销售人员，代表被告同原告在万科春河里售楼中心签订《商品房预订协议书》，且在协议上加盖了沈阳万科恒祥置地有限公司的销售合同专用章。结合该协议签订的地点及史宏志销售人员的身份，原告有理由相信第三人史宏志有权代理被告签订该协议，第三人史宏志的行为构成表见代理。本案中，虽然《商品房预订协议书》中的销售合同专用章同《商品房买卖合同》中的销售合同专用章不一致，但第三人史宏志在接受法庭询问时表示《商品房预订协议书》中的印章系从被告的财务处加盖。虽然被告在本案中表示不能排除史宏志私自刻章的可能，但其亦表示不报案处理此事，故本院认为，两份合同中的销售合同专用章不一致不构成表见代理的抗辩事由，故该协议应视为被告同原告之间的约定。根据协议中约定“乙方（刘苏）交付定金800000元，甲方授权乙方将此定金用于还清丙方（于涛）在银行的贷款，丙方开具给乙方的收据视为甲方开出，具有同等法律效力。”原告已按约定向第三人于涛的银行卡中转账800000元，结合协议约定“丙方开具给乙方的收据视为甲方开出”且该转款行为经过被告授权，故购房款800000元应视为被告收取。本案中，诉争房屋已经交付案外人使用，原、被告之间的合同目的无法实现，故该协议应予以解除。现原告主张被告返还购房款800000元及自2014年6月10日的利息，本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。故原告的此项主张符合法律规定，本院予以支持。第三人于涛作为购房款的实际收取人，应承担返还购房款的责任。虽然第三人于涛表示银行卡不在其手中，且收条系葛兰所写，但本院认为，于涛作为银行卡的所有人，应对自身的银行卡尽到妥善的保管义务，且房屋交易时，于涛与葛兰系同居的男女朋友关系，故对第三人于涛的抗辩，本院不予采纳。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第九十四条、第九十七条之规定，判决如下：一、被告沈阳万科恒祥置地有限公司、第三人于涛于本判决发生法律效力后10日内返还原告刘苏、扈兆明购房款人民币800000元；二、被告沈阳万科恒祥置地有限公司、第三人于涛于本判决发生法律效力后10日内给付原告刘苏、扈兆明购房款人民币800000元的利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2014年6月10日起至上述判项第一项履行完毕之日止）；三、驳回原告刘苏、扈兆明的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币11800元，由被告沈阳万科恒祥置地有限公司负担。
宣判后，沈阳万科恒祥置地有限公司不服，上诉至本院。上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判第三人于涛返还购房款80万元及利息；2.由被上诉人承担本案诉讼费用。上诉理由：1、一审判决事实认定错误。案涉房屋是于涛以贷款方式购买，该房屋办理了预告登记及抵押登记。2013年于涛的同居女友葛兰委托销售员帮忙出售该房屋，销售员联系到有购买需求的被上诉人，经过联系后双方对买卖房屋达成协议。根据公安机关的询问笔录显示，上诉人的商品房预定行为是表面情况，被上诉人和第三人才是真实的商品房交易行为。于涛书写的收条上证明真实的买卖合同是于涛与扈兆明之间订立，且80万元实际收款人是于涛。预订书上所书写的内容均与事实不符，并不是真实交易行为。2、一审适用法律错误。并不存在表见代理。
被上诉人扈兆明、刘苏辩称：同意一审判决，请求维持原判。
于涛述称：1、我没有出售房屋，也没有人告诉我要购买我名下的万科房屋。2012年4月涉案房屋由葛兰出资购买，葛兰因为购房限购原因，暂时将房屋买卖合同以于涛名义是签订，实际购买人为葛兰。该房屋总价为1657421元，贷款手续是以我的名义办理，但首付款和后期月供都是葛兰出资和偿还。葛兰在2013年1月通过万科公司售楼处将此房卖给扈兆明，三方在万科售楼处签订协议，对此我并不知情，协议书上也没有我签字。由于我没有参与房屋买卖交易，因此不清楚详细过程，请询问葛兰及万科售楼人员。2、我未收到涉案房屋的欠款。原审认定我是实际收款人错误，诉争房屋的购房人是葛兰。
史宏志述称：我是被上诉人公司的置业顾问，是代理公司新建康投资顾问有限公司的工作人员，我们公司代理万科公司销售房屋。我的另一位同事告诉我涉案房屋要出售，问我是否有客户，我联系了被上诉人，销售了涉案房屋，类似于二手房买卖，因为当时房屋买卖合同显示上一个买受人为于涛，但我没见过于涛，是葛兰在联系购买，被上诉人和葛兰商定付款方式，共同同意，出具商品房预定协议书，葛兰说找万科沈阳的总经理办理退出手续后，走正常的商品房销售。葛兰找万科沈阳总经理，协助把房屋备案退出，然后和被上诉人重新交易。被上诉人先支付5万元定金给葛兰，后75万元转到于涛卡中，其余款项为贷款。当时约定葛兰用80万元先偿还她欠银行贷款，然后房子才能从银行解押出来，在这个之前，葛兰因为跟万科签订商品房买卖合同，从银行贷款购房只有办理完退房手续，才能跟被上诉人正常交易，大约是两三个月时间。这段时间被上诉人多次和葛兰联系，但都联系不上，被上诉人觉得不放心，跟葛兰表示不买房子了，葛兰表示同意，但葛兰说需要一段时间才能将钱偿还，一共向被上诉人还过两次钱，一共还了4万元，此后再联系葛兰，最后就报案了。上诉人已经按照2012年4月20日的买卖合同，收到于涛的购房款。按照2013年的合同约定，钱已经交给于涛。与被上诉人签订买卖合同的过程都是在售楼处完成。葛兰说万科的经理知道这个事情。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的基本事实一致。
本院另查明，涉案房屋的初始备案登记的所有权人为于涛，涉案房屋已经于2013年交付使用。2013年葛兰曾向刘苏、扈兆明还款4万元。
上述事实，有双方当事人陈述、商品房预定协议书、商品房买卖合同、公安机关询问笔录、转账凭证、收条等证据，经庭审质证，本院予以确认，在卷佐证。
本院认为：2013年1月24日，刘苏、扈兆明与上诉人沈阳万科恒祥置地有限公司签订《商品房预定协议书》，协议书上加盖上诉人合同专用章，协议合法有效。协议中明确约定“甲方授权乙方将此定金用于还清丙方在银行贷款，丙方开具给乙方的收据视为甲方开出”，因此上诉人应按约定承担还款责任。但由于纠纷发生后葛兰已经另行向刘苏、扈兆明还款4万元，因此该款项应从应付款中扣除。
关于上诉人请求追加葛兰为第三人的问题。由于买卖合同的签订和履行过程中均为于涛签名，虽然存在葛兰以自己的名义签订合同、履行合同情况，但对此于涛明知，或虽事后知道但未作出异议表示，且于涛在二审中并未提出上诉，因此对上诉人的该请求本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
一、撤销沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民二初字第315号民事判决三项；
二、变更沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民二初字第315号民事判决一项“被告沈阳万科恒祥置地有限公司、第三人于涛于本判决发生法律效力后10日内返还原告刘苏、扈兆明购房款人民币800000元”为：被告沈阳万科恒祥置地有限公司、第三人于涛于本判决发生法律效力后10日内返还原告刘苏、扈兆明购房款人民币760000元；
三、变更沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民二初字第315号民事判决二项“被告沈阳万科恒祥置地有限公司、第三人于涛于本判决发生法律效力后10日内给付原告刘苏、扈兆明购房款人民币800000元的利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2014年6月10日起至上述判项第一项履行完毕之日止）”为：被告沈阳万科恒祥置地有限公司、第三人于涛于本判决发生法律效力后10日内给付原告刘苏、扈兆明购房款人民币760000的利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2014年6月10日起至上述判项第二项履行完毕之日止）；
四、驳回沈阳万科恒祥置地有限公司、刘苏、扈兆明的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11800元，由辽宁万科恒祥置地有限公司负担11210元，由刘苏、扈兆明负担590元。二审案件受理费一审案件受理费11800元，由上诉人辽宁万科恒祥置地有限公司负担11210元，由刘苏、扈兆明负担590元
本判决为终审判决。
审 判 长 于利军
代理审判员 单 立
代理审判员 吕长辉
二〇一六年二月四日
书 记 员 张 磊
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；