江西省景德镇市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣02民终43号
上诉人（原审原告）：谢歌文，男，1951年2月12日出生，汉族，住江西省。
被上诉人（原审被告）：乳山市金鼎房产咨询有限公司，住所地山东省威海市乳山市银滩爱琴海景20号3-106号。
法定代表人：尹徽徽，该公司董事长。
委托诉讼代理人：尚刚，该公司员工。
上诉人谢歌文因与被上诉人乳山市金鼎房产咨询有限公司（以下简称金鼎公司）不当得利纠纷一案，不服景德镇市珠山区人民法院（2016）赣0203民初138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
上诉人谢歌文上诉请求：撤销原判，请求改判或发回重审；一、二审诉讼费用以及由此引起的费用由金鼎公司负担。事实与理由：一、谢歌文已经按照合同约定履行了全部义务，足额缴纳了款项，但对方在写了按揭承诺书的情况下，直至退款前，都无法办理按揭，导致合同无法履行，造成谢歌文财产损失，金鼎公司应返还全部房款及利息。二、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定买受人以担保贷款方式付款，因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失……。从裁判文书网查询到所有买房人与金鼎公司的诉讼，均以年事已高无法按揭为由，判决退款。三、《商品房销售管理办法》第二十八条规定，受托房地产中介服务机构在代理销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用。认购书生效条件之一是付款必须到达签约方账户，金鼎公司没有证据证实购房款到达开发商账户。谢歌文找到山东智邦置业发展有限公司（以下简称智邦公司），该公司财务查账后明确表示谢歌文购房款未到智邦公司财务。智邦公司与金鼎公司签订的委托销售代理协议第七条约定金鼎公司不得以任何理由收受客户购房款。四、认购书确定要签订商品房买卖合同，商品房买卖合同是唯一合法的商品房买卖合同凭证，并非认购书来确定。五、谢歌文提供杜卓签字的可以按揭的承诺书以及杜卓是金鼎公司景德镇分公司负责人委任状复印件。对于复印件，金鼎公司没有否认，只说模糊。六、智邦公司与金鼎公司签订委托销售代理协议约定委托期间是2013年3月1日至2013年12月31日，金鼎公司强迫本人在声明上签字是2014年11月8日。此时，金鼎公司与智邦公司合同已履行完毕，不再有代理权，无权代表智邦公司签此声明，故声明无效。七、谢歌文提供的语音视频资料证明金鼎公司要求谢歌文签署声明，否则将不退还余款。金鼎公司早就写好声明，声明内容明显不是谢歌文自愿，声明无效。金鼎公司的退款时间与声明签名时间的关系，证实谢歌文受到金鼎公司胁迫。八、杜卓失联后，宋梅负责后续业务，景德镇公安多次找到宋梅，公安催得太紧，金鼎公司才先退还10万元。宋梅打电话告知谢歌文在其打印好的声明上签字，否则余款16.5万元不退。重压之下，谢歌文只好签字。
被上诉人金鼎公司辩称，一、谢歌文已认可其违约行为，并自愿承担违约金25000元。且谢歌文无证据证明杜卓系金鼎公司员工，谢歌文提供的证据材料非合法有效，原审法院并非有证不认。另谢歌文自愿签订的声明合法有效。二、提交网上打印的工商银行贷款政策，证明工商银行贷款期限最长30年，借款人年龄与贷款期限之和不超过70年。虽然金鼎公司与智邦公司签订的委托销售代理协议，委托期限是2013年3月1日—2013年12月31日，但是在委托期限之后，双方仍存在委托代理关系（详见金鼎公司提供的金鼎公司原审法定代表人尹刚与智邦公司法定代表人张一伟2014年的转账记录一组，证明双方仍存在代理关系）。且事件发生在2013年，处理时间发生在2014年，金鼎公司有权限处理。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
谢歌文向一审法院起诉请求：1.判令被告退还原告25000元，并支付该款二年零五个月零十五天的利息共计13895.8元，并支付已退还原告24万元的一年零四个月利息共计73600元，总计112495.8元。2.本案诉讼费及有关费用由被告承担。
一审法院查明，经金鼎公司景市分公司（已注销）工作人员接待，谢歌文2013年7月7日签订《波西塔诺认购书》，认购智邦公司开发的大乳山滨海旅游渡假区“波西塔诺”项目香缇水岸花园小区1#楼4层424室，总价535000元。认购书载明：认购人签订本《认购书》时，交纳定金275000元。收款单位：山东智邦置业发展有限公司，开户行：中国农业银行乳山市支行海阳所分理处，账号：57×××89。认购人所认购房产总价款的付款方式为按揭付款。签订本《认购协议》时已交定金275000元整，首付款275000元整含定金。贷款260000元整，由银行办理按揭，按揭贷款所需资料必须在2013年7月14日前交齐，以便顺利办理按揭贷款手续。认购说明：1.认购人必须先交清足额大定金（若通过银行缴纳定金，款到达出售方账户后，此认定书生效）；2.认购人须按约定足额交纳首付款或全部房款，并签订《商品房买卖合同》；……出售方：山东智邦置业发展有限公司（加盖公章）销售代表：王德龙认购人：谢歌文日期2013年7月7日。2013年7月12日，谢歌文交付波西塔诺424室房款10000元，出具的收款收据盖章单位为海景房接待中心。同年7月16日，谢歌文通过许冬娥中国工商银行62×××88账户向金鼎公司尹刚6222021614006813320账户汇款100000元；通过许冬娥中国建设银行20×××65账户向尹刚43×××30账户转账155000元；同日，出具收款收据，盖章单位为海景房接待中心，该收据载明：收到谢歌文补房款首付255000元整。谢歌文交付上述首付款后，双方未能签订《商品房买卖合同》。2014年11月5日、14日，金鼎公司尹刚6210802230186555账户分别退还谢歌文账户100000元、140000元。2014年11月18日，谢歌文签署《声明》一份，该《声明》载明：本人谢歌文购买的香缇水岸花园小区1号楼424室，现已交房款265000元整。现由于本人经济原因，无法继续支付剩余房款，经与开发公司友好协商，双方同意解除商品房买卖合同，本人自愿支付给开发公司违约金25000元整，开发商可以从本人已交房款中扣除该违约金，剩余240000元由开发公司7日内退还。因退房事宜所产生的一切法律责任由本人承担，与开发公司无关。退房后本人与开发商再无其他纠葛。……同时，该声明下方手写注明：房款中壹拾万元整已由金鼎公司11月5日支付谢歌文账户。另查明，金鼎公司景德镇市分公司由金鼎公司于2014年3月25日登记设立，于2016年12月14日注销登记。
一审法院认为，民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为具有法律约束力，非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。本案中，谢歌文系完全民事行为能力人，其自主签订房屋认购书，并依约向金鼎公司支付购房首付款265000元；后双方未签订正式购房合同，协商退款过程中，谢歌文又签署《声明》，表示放弃25000元购房款作为违约金，民事法律行为显然已经成立并具有法律约束力，非依法律规定或者取得金鼎公司同意，谢歌文无权主张退还该25000元购房款及其利息，故对谢歌文该项诉请，该院不予支持。谢歌文主张其签订房屋认购书系遭金鼎公司工作人员虚假承诺，后该承诺无法实现，导致合同目的无法实现。但该院经审查认为，谢歌文所述该工作人员杜卓并非金鼎公司景德镇市分公司法定代表人，其个人所作承诺并未加盖单位公章，不能认定系被告公司承诺，且庭审中，原告陈述购房当天和子女电话联系，子女表示不买该房，故导致原、被告双方合同目的未能实现的原因并不完全在被告一方，原告主张归还已退还购房款240000元的资金占用期间利息无事实和法律依据，该院亦不予支持。关于原告主张其受被告金鼎公司胁迫签署《声明》，放弃25000元购房款不是其真实意思表示，但其提交的录音资料不能证明原告受到胁迫，故原告该项主张该院不予认可。综上所述，对原告谢歌文的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五十四条、第五十五条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告谢歌文的诉讼请求。案件受理费2550元，由原告谢歌文承担。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，双方当事人对收、退款的数额不持异议，本案的争议焦点是：一、《波西塔诺认购书》的合同效力。二、金鼎公司收取谢歌文的购房款是否构成不当得利。
一、《波西塔诺认购书》系智邦公司与谢歌文签订，约定认购人签订本认购书时，交纳定金275000元。另约定认购人必须先交清足额大定金（若通过银行交纳定金，款到达出售方账户后，此认购书生效），收款单位及账号均为智邦公司。由此可见，认购书确定的收款人是智邦公司，而非金鼎公司。智邦公司与金鼎公司签订的《委托销售代理协议》约定金鼎公司不得以任何理由私自接受客户购房款，否则金鼎公司应承担相应法律责任。金鼎公司受托对外销售房屋时，对外出示该协议，该协议具有公示效力。本案中，谢歌文未与金鼎公司签订有关购房协议，谢歌文未按照《波西塔诺认购书》的约定将275000元汇至给定的智邦公司银行账户，而该认购书约定款到达出售方账户后，此认购书生效，认购书系附生效条件合同。因此，《波西塔诺认购书》合同成立，但缺乏生效条件，系未生效合同。至于谢歌文签名的声明，因《波西塔诺认购书》未生效，声明缺乏事实基础，该声明不能作为谢歌文应付25000元违约金的依据。
二、金鼎公司作为中介机构代理销售智邦公司房产，其虽促成智邦公司与谢歌文签订《波西塔诺认购书》，但谢歌文与金鼎公司并未签订任何有关购房合同，两者不存在合同关系。本案中，金鼎公司并未出具证据证实智邦公司另行委托其收取客户购房款。金鼎公司要求谢歌文将房款直接汇至其员工个人账户，违反了《委托销售代理协议》的约定。另公司使用员工账号收取公司款项，行为本身严重不规范，客观上加大了谢歌文商业风险，明显不符合认购书约定及商业交易习惯。《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。金鼎公司收取谢歌文房款265000元，分两次退还240000元，仍保留购房款25000元，属不当得利,该款应予以返还。谢歌文主张的利息部分，该诉请理由不能成立，本院予以驳回。
综上，原审判决适用法律错误，上诉人谢歌文部分上诉理由成立，依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销景德镇市珠山区人民法院（2016）赣0203民初138号民事判决；
二、乳山市金鼎房产咨询有限公司于本判决生效之日起十日内一次性返还谢歌文购房款25000元；
三、驳回谢歌文的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费2550元，二审案件受理费2550元，由上诉人谢歌文负担2550元，被上诉人乳山市金鼎房产咨询有限公司负担2550元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡纯华
审 判 员 舒振亚
审 判 员 徐文生
二〇一八年四月十九日
代书记员 徐彩霞