内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）内25民终118号
上诉人（一审被告）：包某，女，1964年2月17日生，蒙古族，无固定职业，现住内蒙古自治区通辽市。
委托诉讼代理人：刘国才，内蒙古宏冠律师事务所专职律师。
被上诉人（一审原告）：诺某，女，1985年7月9日生，蒙古族，无固定职业，现住内蒙古自治区。
委托诉讼代理人：王铁，内蒙古蒙中律师事务所律师。
上诉人包某因与被上诉人诺某继承纠纷一案，不服内蒙古自治区苏尼特左旗人民法院（2017）内2523民初319号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭于2018年1月26日公开开庭审理了本案。上诉人包某及其委托诉讼代理人刘国才，被上诉人诺某的委托诉讼代理人王铁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人包某上诉请求：驳回诺某的诉讼请求。事实与理由：1、本案程序违法，被上诉人诺某的丈夫曾为一审承办法官的书记员，因此一审承办法官应当回避；诺某是否本人意愿提出诉讼不能确认，上诉人在一审法庭辩论结束时要求法院对起诉状和授权书中诺某的签字或捺印的真实性进行鉴定，而一审法院并未准许，属程序违法。2、原审法院认定事实不当，因为抚恤金并非遗产，如果诺某要求取得抚恤金，应证明其是被抚养人及无生活来源的事实，新吉勒图在出院到去世前一直在上诉人女儿家居住调养，而诺某在新吉勒图生前未尽到赡养义务，现上诉人有证据证明新吉勒图已经以口头遗嘱的形式将其抚恤金及遗产交由上诉人继承，一审法院依照《继承法》的规定分配死亡赔偿金错误。
被上诉人诺某答辩称，原判认定事实清楚，请求维持原判。
被上诉人诺某向一审法院起诉请求：1、请求判令被告分给原告父亲新吉勒图死亡抚恤金80000元；2、由被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2008年原告诺某母亲陈秀英与新吉勒图（死者）离婚，领养女儿诺某（原告）一直跟随其母亲共同生活，但户籍一直在本旗恩格尔南街4组82号新吉勒图户口本上，与原告诺某身份证住址一致，经苏尼特左旗公安局满镇第二派出所《家庭关系证明》，新吉勒图与诺某系父女关系。2012年12月12日新吉勒图（死者）与被告包某在苏尼特左旗登记结婚，2017年3月5日新吉勒图在通辽科左中旗舍伯吐第三人民医院因食道癌去世。苏尼特左旗委组织部（苏左党组干字2017第25号文件），对旗民政局退休干部新吉勒图病故后补助费计发问题处理如下：一、付给丧葬费22316元；二、付给一次性抚恤金1、2016年度全国城镇居民人均可支配收入67232元（33616元×2倍）；2、月基本退休费67520元（1688元×40个月）；三、每月付给遗属生活困难补助费1395元。另被告包某提供新吉勒图在锡林郭勒盟医院住院医疗保险费用报销单据，自付医疗费用有17617.77元，门诊药费支出14177.79元，交通费1680元，2016年1月13日和包利军通过内蒙古农村信用社转帐新吉勒图50000元，称用于给新看病借款，要求从抚恤金里承担。证人娜仁（系死者新吉勒图妹妹）、证人娜仁格日勒（系死者新吉勒图妹妹）证明新吉勒图在2017年3月4日上午有口头遗嘱及包育红证明材料；证人贺某、南嘎证明生前听新吉勒图说已经与姑娘不来往了、断绝关系及胡某证明材料。经原告诺某申请诉前财产保全，本院依法从苏尼特左旗民政局冻结了新吉勒图的抚恤金。
一审法院认为，原告诺某系死者新吉勒图与陈秀英从小领养的女儿，虽无血缘关系，但属新吉勒图唯一子女，证人贺某、南某胡某证言所述听新吉勒图说已经与其女儿不相往来、断绝关系了，因未提供解除收养关系的有效证据，且证人均与新吉勒图系战友关系，其证言不予采信。被告辩解原告诺某未尽扶养义务的意见，不予采纳。被告所举证人娜仁、娜仁格日勒（均系死者新吉勒图妹妹）证明新吉勒图立有口头遗嘱，在庭审中被告未辩称新吉勒图3月4日上午处于危急情况下立的口头遗嘱，且见证人娜仁、娜仁格日勒二人均属于新吉勒图妹妹，与被告包某嫂子（继承人）有利害关系，不能作为遗嘱见证人，故被告辩称新吉勒图留下口头遗嘱不成立。被告提供新吉勒图住院自付医疗费用17617.77元及门诊药费支出14177.79元，计31795.56元，属于新吉勒图所负债务支出，其辩解意见合理，应从新吉勒图抚恤金中支付。关于和包利军通过银行转帐用于新吉勒图看病借款的辩解理由，因未提供借据，不能确定，故不予采信。对于交通费1680元支出，应从夫妻共同财产中支付。
被告包某在庭审结束后，提出申请要求鉴定诺某起诉状笔迹（字体），对起诉状真实性存有疑异，是否原告本意？因本案系法定继承纠纷，被告申请鉴定原告起诉状笔迹，不属本案争议事实，系涉及原告诉讼权利是否行使问题，而且原、被告均有委托诉讼代理人权利，人民法院及任何人无权干涉和剥夺，其申请予以驳回。综上所述，新吉勒图丧葬费被告已经支付，应归被告支取；组织部门明确每月付给被告遗属生活困难补助费1395元，原告无权分割。对于一次性抚恤金，是近亲属的共同共有财产，应按法定继承在继承人间分割，被告虽未举证证明其生活有特殊困难、缺乏劳动能力的证据，已经取得遗属生活困难补助费，且被告年长于原告，分配遗产时可予考虑。据此判决：一、被告包某应从取得新吉勒图死亡一次性抚恤金134752元中减去31795.56元（新吉勒图自付医疗费用部分），余款102956.44元，于本判决生效之日起十五日内分割给原告诺某50000元，通过本院履行。（注：丧葬费，遗属生活困难补助费由被告包某取得）；二、驳回原告诺某其他诉讼请求。
本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审相同。
另查明，被上诉人诺某因琐事与新吉勒图发生争吵，双方自2014年后从未相互联系。被上诉人诺某从其养母陈秀英以及新吉勒图的同学处得知新吉勒图病故的事实。被上诉人诺某认可新吉勒图由上诉人包某照顾，直至新吉勒图去世。
本院认为，本案争议焦点即1、原审程序是否违法；2、被上诉人诺某应否分得抚恤金。对于原审程序是否违法的问题，因一审承办人员审理本案时并不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定的情形，故一审承办人员审理办案并无不当。经本院与被上诉人诺某核实，提出诉讼系其真实意思表示，故本案并不存在虚假诉讼的情形，一审法院对上诉人包某的鉴定申请不予准许并无不当。对于被上诉人诺某应否分得抚恤金的问题，因死亡抚恤金系国家按照相关规定对死者近亲属发放的优抚费用，故死亡抚恤金、丧葬费非新吉勒图遗产，但应当参照遗产继承的原则予以分配。《中华人民共和国继承法》第十条规定：”遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。本法所说的父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。本法所说的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。”第十三条三款规定：”对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。”本案中，因上诉人包某系新吉勒图配偶，被上诉人诺某系新吉勒图养女，故双方均有权分得抚恤金。鉴于被上诉人诺某自2014年以后从未与新吉勒图联系以及新吉勒图在患病期间直至病故前均由上诉人包某照顾的事实，本院认定上诉人包某对新吉勒图尽了较多扶养义务，上诉人包某理应多分得抚恤金，被上诉人诺某抗辩新吉勒图手机更换号码导致其与新吉勒图无法取得联系而难尽赡养义务因不符常理，本院对其抗辩理由不予采信。根据苏左党组干字【2017】25号文件的通知，新吉勒图丧葬费22316元、抚恤金134752元，两项合计157068元，由上诉人包某分得127068元，被上诉人诺某分得3万元。新吉勒图住院治疗及门诊支出31795.56元、丧葬费支出22316元，由上诉人包某负担，上诉人包某最终实际应分得72956.44元，原审法院对抚恤金分割比例不当，本院予以纠正。综上所述，原判认定事实清楚，但适用法律不当，依照《中华人民共和国继承法》第十条、第十三条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区苏尼特左旗人民法院（2017）内2523民初319号民事判决第二项；
二、撤销内蒙古自治区苏尼特左旗人民法院（2017）内2523民初319号民事判决第一项；
三、新吉勒图丧葬费22316元、抚恤金134752元，两项合计157068元，由上诉人包某分得127068元，被上诉人诺某分得3万元（新吉勒图住院治疗及门诊支出31795.56元、丧葬费支出22316元，由上诉人包某负担，上诉人包某最终实际应分得72956.44元）。
一审案件受理费900元，由上诉人包某负担270元，被上诉人诺某负担630元。二审案件受理费1800元，由上诉人包某负担540元，被上诉人诺某负担1260元。
本判决为终审判决。
审判长 赵星
审判员 景超
审判员 朝勒
二〇一八年二月十一日
书记员 刘娜
附：相关法条
《中华人民共和国继承法》第十条规定：”遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。本法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。本法所说的父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。本法所说的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。”
第十三条三款规定：”对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。”
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；