安徽省太湖县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖0825民初2174号
原告：河南省金昌石化建设有限公司，住所地河南省郑州市金水区。统一社会信用代码91410100769470263N。
法定代表人：石海臣，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王青梅，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：王进舟，安徽精龙律师事务所律师。
被告：安徽申达建设工程有限公司，住所地安徽省萧县。统一社会信用代码91341322152460452W（2-6）。
法定代表人：杜开颜，该公司总经理。
委托诉讼代理人：汪成节，该公司员工。
委托诉讼代理人：徐依华，安徽汇龙律师事务所律师。
原告河南省金昌石化建设有限公司诉被告安徽申达建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年10月31日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告河南省金昌石化建设有限公司（以下简称金昌公司）委托诉讼代理人王青梅、王进舟，被告安徽申达建设工程有限公司（以下简称申达公司）委托诉讼代理人汪成节、徐依华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金昌公司诉称：2015年3月，原、被告就仪长线原油管道复线工程太湖段部分标段达成专业分包协议并签订合同，合同对分包范围、工期、合同价款、双方权利义务、质量、付款及结算、违约责任等进行了约定。原告不仅按约及时且多支付了工程款给被告，但被告存在不按工程进度施工、拖欠农民工工资及租赁费等情形，原告多次要求被告予以纠正，太湖县有关部门也多次予以协调均未果，被告的行为给整个工程造成严重影响，造成了原告材料、误工等方面损失。2016年8月，原、被告对合同内的已完成的工作量和工程价款进行了确认。另被告还就合同外的部分工程进行了施工，双方于2016年10月对合同外增补的工程量也进行了确认，但未确定工程价款。原告认为双方的合同已不能再继续履行，故请求判决：1、终止原、被告之间签订的建筑工程专业分包合同，将已完成的施工工程及全部施工材料（包括：管道焊接、防腐补口、管沟开挖、回填记录，管道单线图，隐蔽工程记录等手写施工过程资料记录，交工资料的纸质打印版一式5份，电子版资料、石方开挖、混凝土盖板、平衡压袋隐蔽的影像资料）交付原告；2、根据被告已完成的工量确认合同外工程款为996048.33元；3、被告赔偿原告损失50万元；4、由被告承担本案诉讼费用。庭审时，原告变更诉讼请求，要求按鉴定报告的结论来确认涉案合同外工程造价，即1281636.94元；另同意放弃要求被告赔偿损失50万元。
申达公司辩称：本案不是专业分包合同，被告没有相应的资质，合同应无效；关于对涉案合同外工程量作出的鉴定价款过低，要求重新鉴定。
经审理查明：2015年1月1日，被告与靳某某签订一份《资质服务协议》，双方约定：靳某某使用被告资质，被告提供相应服务，靳某某为实际施工人，以被告的名义开展业务，从事被告资质证书范围内的工程项目，被告每年按工程总造价的2%向靳某收取服务费。2015年3月，靳某某以被告的名义与原告签订一份《建设工程施工专业分包合同》，合同上除加盖原、被告公司的印章外，李某某与靳某某分别以原告公司的工地代表和被告公司的项目经理的身份在合同上签名。合同约定：由被告负责仪征-
长岭原油管道复线工程线路工程太湖段（太湖县境内）长输管线工程及其附属设施施工，工期为自2015年3月10日开工至2015年11月30日竣工，合同价款为暂估合同价款550万元。关于工程量及价款，合同第二条第2.2项约定“乙方完成的工程量，根据施工图纸计算，并应经甲方审核。超出施工图纸的工程量，乙方工地代表必须于施工后48小时内依次提交甲方专业工程师、费用工程师和甲方项目经理审核；甲方审核后，报请业主／监理单位批准。业主／监理单位批准的，其批准的工程量纳入本合同计价、结算。……”；第2.3项约定“本合同价款计算依据为：（1）本合同固定单价按照线路工程二标段固定综合单价表统一计算；……”。合同中另附有线路工程二标段固定综合单价表。关于乙方工作，合同第五条第5.2项约定“按要求提供各种报表及施工技术方案、交工资料等文件”。合同还约定了违约责任等其他事项。合同签订后，靳某某即租赁机械设备并安排人员进行工程施工。在施工过程中，靳某某除按原告提供的图纸进行施工外，还在施工图纸外增加了施工量（即合同外工程量）。2016年8月21日，靳某某与李某某就合同内已完成的工程量及价款进行确认，双方在“2B机组工程量（款）汇总表”上签名确认的合同内完成的工程量价款为5021643.22元，但对合同外的工程价款未予确认。由于靳某某在施工中存在拖欠人员工资及设备租赁费和材料费等方面的问题，致使部分债权人阻挠工程施工的情况发生，并给工程施工造成了影响。针对工程施工中存在的问题，原告多次发函要求被告及时整改，并加快施工进度。2016年9月1日，原告在向被告出具的《关于停止聚众扰乱工作秩序的函》中称：“于2016年8月21日累计完成合同内工程价款5021643.22元（其中含甲方代缴税金232000元）。我公司按合同约定，扣除代缴税款后，应付贵方工程进度款3592232.42元，而实际支付4402386元，相对合同约定超额支付810153.59元。我公司超额支付工程进度款的前提下，贵公司委托代理人仍长期拖欠现场施工人员工资、设备租赁费、材料费等工程费用，造成工人多次聚众扰乱工程总承包方或我方的工作秩序，影响特别恶劣……”。同年9月15日，原告又向被告出具一份《关于上报施工资料的函》称：“现贵公司已进入交工阶段，可上报的交工材料中：隐蔽工程记录、防腐工程记录、防腐绝缘层电火花检测记录、弯头弯管安装检查记录、管道焊口统计表、焊接记录、防腐补口记录、管沟开挖、管道回填记录等没有上报或部分已上报但缺失严重……”。靳某某将涉案工程施工至2016年9月下旬后停工，之后靳某某对其承包的工程未再进行任何施工。因部分地段未按要求进行地貌恢复、漏点检修，原告经多次要求被告整改落实未果，故于2016年10月31日起诉至本院。在诉讼过程中，根据原告的申请，本院依法委托安徽中信工程咨询有限责任公司（以下简称中信公司）对涉案合同外工程造价进行鉴定，中信公司根据原、被告确认的合同外工程施工量，依据双方签订合同约定的计价依据和方法作出鉴定，其出具的“皖中信鉴字（2017）059号”鉴定意见书的鉴定意见“仪长线原油管道复线工程太湖段签证工程量造价，最终结论：1281636.94元”。
另查明：仪征-
长岭原油管道复线工程线路工程在太湖县境内途经小池、新仓、城西、江塘四个乡镇，原告于2015年3月与中石化第五建设有限公司签订编号为“五建（2015）储分字04号”的《建设工程施工分包合同》后，将小池、新仓段的线路工程再以分包的形式与被告签订形式和内容基本相同的施工合同，但合同中约定的线路工程二标段固定综合单价均低于原告与中石化第五建设有限公司签订的合同所约定的价格。2016年11月5日，原告再次向被告出具一份《关于处理施工遗留问题的通知》，在通知中称，由贵公司承包的仪-
长原油管道复线工程五标段太湖段部分安装工程，现正处于结算阶段，目前贵公司所承包的线路段仍有很多施工项目未完成或遗留问题未解决，要求贵公司于2016年11月10日前处理完以上所列问题，否则由此造成的一切损失由贵公司承担。因被告和靳某某未按原告要求解决处理施工中的遗留问题，为此，原告于2017年3月10日、4月16日、4月26日、5月10日，分别与杨某某、宋某某及周某某、王某某和胡某某另签订四份《地貌恢复施工合同》，将原靳某某实际施工的仪-
长原油管道复线工程太湖线路段部分地段的地貌交由上述人员进行恢复施工。另将新仓镇范围内的管道漏点修复工作交由肖某某负责完成。
以上事实，有当事人陈述及营业执照复印件、《建设工程施工专业分包合同》、资质服务协议、2B机组工程量（款）汇总表、原告出具给被告的书面函件、《地貌恢复施工合同》、皖中信鉴字（2017）059号鉴定意见书等证据证实，本院予以确认。
本院认为：违反法律、法规强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。本案靳某某为无建筑施工资质个人，其借用被告的资质与原告签订建设工程施工合同，违反了法律的强制性规定，应认定原、被告所签订的《建设工程施工专业分包合同》为无效合同。由靳某某实际施工的涉案工程已于2016年9月下旬停工，停工后靳某某未再对涉案工程进行任何施工。因施工过程中存在遗留问题未得到解决，原告又与他人签订了《地貌恢复施工合同》，将本应由靳某某作为实际施工人完成的地貌恢复等工作交由他人完成，双方当事人事实上已终止了涉案合同的履行，涉案工程也已实际交付。根据法律规定，无效的合同自始不具有法律效力，故原告要求终止合同并交付工程的诉讼请求，因无事实和法律依据，本院不予支持。除原、被告所签订的涉案合同第五条第5.2项“按要求提供各种报表及施工技术方案、交工资料等文件”的约定外，涉案合同并未明确被告应当提交哪些具体的施工资料。从2016年9月15日，原告出具给被告的“关于上报施工资料函”的相关内容看，能证实被告已向原告提交了相关的施工资料，至于被告还有哪些施工资料尚未交付，应由原告负举证责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。庭审时，原告并未提交任何证据证实被告在施工过程中具体小制作了哪些施工资料、工程停工后又有哪些资料未交付，本院亦无法查实，故对原告的该项诉讼请求，本院亦不予支持。涉案合同采用的是固定单价专业分包的形式，合同中附有线路工程二标段固定综合单价表。原、被告在合同第二条第2.2项工程量中约定，对超出施工图纸的工程量，双方同意在办理相关审批手续后纳入本合同计价、结算。在第2.3项价款计算依据中约定，本合同计价依据为：（1）本合同固定单价按照线路工程二标段固定综合单价表统一计算。从上述约定的内容来看，合同外工程量与合同内工程量均按统一的线路工程二标段固定综合单价表计价，符合当事人的意思表示；从具体的施工情况来看，涉案合同外工程与合同内工程为同一线路段在同一时间进行的施工，两者按相同的价格计价，较为合理。本案合同无效并非因工程价款原因导致的无效，双方关于合同工程价款计价依据和方法的约定，未违反法律的强制性规定，也无证据证明该约定损害了相对方的合法权益，尊重当事人的意思自治是合同法的一项基本原则，中信公司依据双方在合同中约定的计价依据和方法对涉案工程造价作出鉴定，并无不妥。被告关于鉴定所依据的计价标准偏低，应按当地、当时类似行业计价标准重新鉴定的抗辩理由，无事实和法律依据，本院不予采信。本案应按中信公司作出1281636.94元来确定涉案合同外工程造价。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、确认涉案合同外工程造价为1281636.94元；
二、驳回原告河南省金昌石化建设有限公司的其他诉讼请求。
案件受理费18364元，由原告河南省金昌石化建设有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。
审 判 长 叶茁& # xB;
审 判 员 刘庆宏
人民陪审员 王 继 兵
二〇一七年十月九日
书 记 员 董 鑫
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。