山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁15民终375号上诉人（原审被告）：山东莘县鲁西面粉有限公司，住所地：山东省莘县古云镇闫庄村东头。法定代表人：张考顺，总经理。委托诉讼代理人：杨振，山东鲁朋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：籍全京，男，1972年1月23日出生，汉族，农民，莘县。委托诉讼代理人：方学军，河南弘治律师事务所律师。原审被告：张考顺，男，1971年5月14日出生，汉族，农民，莘县。委托诉讼代理人：杨振，山东鲁朋律师事务所律师。上诉人山东莘县鲁西面粉有限公司（以下简称鲁西面粉）因与被上诉人籍全京及原审被告张考顺建设工程合同纠纷一案，不服山东省莘县人民法院（2016）鲁1522民初3368号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人山东莘县鲁西面粉有限公司上诉请求：1、请求依法撤销莘县人民法院（2016）鲁1522民初3368号民事判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清，适用法律错误。第一，被上诉人作为自然人，没有任何建筑资质承建上诉人五层的厂房，根据《建筑法》的相关规定，被上诉人与上诉人签订的建设工程施工协议为无效协议，一审法院认定该协议有效未违反法律法规的强制性规定是错误的。建设部2004年12月6日制定的《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三项的规定:对于村庄建设规划范围内的农民自建两层(含两层)以下住宅的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。可以看出“农民自建低层住宅”是指两层(含两层)以下住宅。即:农民自建两层(含两层)以下的住宅是不需要建筑资质的，反之三层(含三层)以上则需要建筑资质，受《建筑法》调整。《建筑法》规定:建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位;承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。本案被上诉人没有任何建筑资质承建上诉人五层的厂房，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，本案的建筑工程施工协议应为无效协议。第二、本案的建设工程施工协议中约定，结算方式为按照房子实际结算，本案虽然上诉人为被上诉人出具欠条，但该欠条实际与结算方式并不符合，被上诉人承建的厂房存在严重建筑质量问题，厂房多处出现裂缝，根本无法使用，因此工程款也不能按照原来的欠条约算，应该按照房子的实际现状进行结算。2、本案审理程序存在错误。本案判决作出之前，上诉人基于房屋质量问题已经向莘县人民法院提起诉讼，本案的审理结果应当以上诉人起诉被上诉人建筑工程纠纷一案的审理结果为依据，因此本案一审法院应当依法中止审理，而不应迳行作出判决。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，且审判程序错误，请二审法院依法改判或将本案发回重审。被上诉人籍全京辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。在一审中我们可看到该房屋的建设是在2013年，2015年上诉人还向被上诉人支付了工程款，从2015年被上诉人一审起诉为止从未听到过上诉人说有房屋质量问题，并且在一审庭审时上诉人明确提出该债务已转给莘县古云镇财政所，经一审法院查明，莘县古云镇财政所根本不欠上诉人钱，基于以上事实，被上诉人认为上诉人不管是提出建设施工合同的效力问题，还是提出有关房屋的质量问题，均是为了拖欠拒付该工程款，是浪费诉讼资源的行为，是恶意诉讼，请求法院支持答辩人的答辩请求。原审被告张考顺答辩意见同上诉人。籍全京向一审法院起诉请求：2013年初，原告籍全京与被告鲁西面粉签订了建设工程施工协议，原告以大清包工的形式承包被告公司厂房，施工方式为按房子实际结算；付款方式为竣工验收合格后一次性付清。2014年1月25日被告向原告支付部分工程款后，就剩余的160000元，被告的法定代表人向原告出具了欠条，并在欠条中写明同意古云镇财政所欠被告的拆迁款中扣除，原告也同意了上述付款方式。但是，原告发现古云镇财政所根本没有上述款项，后经原告多次催要，被告向原告支付了10000元，就剩余的150000元，被告一直推诿不还。现诉至法院，要求被告鲁西面粉、张考顺偿还所欠建设工程施工费150000元及利息（利息按照年息10%计算），诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年初，原告籍全京与被告鲁西面粉签订建设工程施工协议一份。原告籍全京为乙方，被告鲁西面粉的法定代表人张考顺作为甲方，双方约定原告籍全京以大清包工的形式承包被告鲁西面粉厂房施工工程，施工方式为按房子实际结算；付款方式为竣工验收合格后一次性付清。2014年1月25日被告鲁西面粉向原告籍全京支付部分工程款后，就剩余的160000元，原被告经过协商双方同意从莘县古云镇财政所下欠鲁西面粉拆迁补偿款中扣除。被告张考顺于当日为原告籍全京书写欠条一份，载明“今欠到建筑费壹拾陆万元整（160000元），同意从镇财所下欠鲁西面粉拆迁补偿款中扣除”。此款经原告多次催要，被告鲁西面粉于2015年3月15日还款10000元，后被告鲁西面粉、张考顺未还款。2016年7月11日原告籍全京诉至原审法院，要求被告鲁西面粉、张考顺偿还所欠建设工程施工费150000元及利息，诉讼费由被告承担。另查明，莘县古云镇财政所不欠被告鲁西面粉拆迁补偿款，亦未接到被告鲁西面粉的债权转让通知书。一审法院认为:原告籍全京与被告鲁西面粉签订建设工程施工协议，约定原告籍全京以大清包工的形式承包被告鲁西面粉厂房建设工程，施工方式为按房子实际结算，该协议未违反法律法规的强制性规定，合法有效。原告籍全京按照合同约定为被告鲁西面粉建设厂房，被告鲁西面粉应向原告支付工程款。被告鲁西面粉在支付部分款项后向原告籍全京出具160000元欠条一份，并约定从莘县古云镇财政所下欠鲁西面粉拆迁补偿款中扣除，该约定为债权转让，但被告鲁西面粉在莘县古云镇财政所并未有债权，故该约定无效。2015年3月15日被告鲁西面粉向原告籍全京支付工程款10000元后不再支付剩余工程款，故对原告籍全京要求被告鲁西面粉偿还150000元的请求，一审法院予以支持。关于利息部分，原被告之间未约定利息，应自原告籍全京主张权利之日即立案时按照中国人民银行同期同类借款利率计算。被告张考顺作为被告鲁西面粉的法定代表人为原告籍全京出具欠条的行为系其职务行为，其本人不应承担还款责任，故对原告要求被告张考顺还款150000元及利息的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和同合同法》第二百七十九条、第二百八十六条之规定判决如下：一、被告山东莘县鲁西面粉有限公司于本判决生效五日内偿还原告籍全京工程款150000元及利息（利息按照中国人民银行同期同类借款利率计算，自2016年7月11日起至本判决确定的还款之日止）。二、驳回原告籍全京对被告张考顺的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元减半收取即1650元，由被告山东莘县鲁西面粉有限公司交纳。本院二审审理查明的事实与一审相同。本院认为：根据上诉人鲁西面粉与被上诉人籍全京签订的《建设工程施工协议》、2014年1月25日上诉人的法定代表人张考顺为被上诉人籍全京出具的建筑工程款欠条以及上诉人鲁西面粉在一审庭审中的自认，足以认定上诉人鲁西面粉尚欠被上诉人籍全京1500**元工程款未付。关于上诉人鲁西面粉提出的“被上诉人无建筑资质，建筑施工协议无效”及“被上诉人承建的厂房存在严重质量问题，不应按原欠条结算”的上诉主张，本案诉争工程早已完工，并实际交付上诉人鲁西面粉使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由，主张权利的，不予支持。上诉人鲁西面粉也已经以支付部分工程款和剩余款项打欠条的方式同意履行付款义务。上诉人鲁西面粉基于本案工程质量问题已经向被上诉人籍全京另行主张权利，可另案解决，不影响工程款的结算与支付。本案被上诉人请求上诉人支付剩余工程款的诉求，具有事实与法律依据，应予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律存在瑕疵，一审法院认定《建设工程施工协议》有效不当，但裁判结果正确，故对山东莘县鲁西面粉有限公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人山东莘县鲁西面粉有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张绍方审判员  任家红审判员  郭召勇二〇一七年五月三日书记员  郑银银