河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫07民终4711号上诉人（一审原告）：新乡市飞宇起重机械厂，住所地：长垣县孟岗乡王楼工业区。投资人:王德鹏，总经理。委托代理人：李亚方，河南众盈律师事务所律师。委托代理人：马娜娜，河南众盈律师事务所实习律师。上诉人（一审被告）：湖南雄新建筑有限公司，住所地：长沙市开福区东二环三段299号雄新华府四栋裙楼4楼。法定代表人：周戈，董事长。委托代理人：王建国，河南天煜律师事务所律师。委托代理人：代尔，公司副总经理。一审被告：周戈，男，汉族，1980年8月17日生，住长沙市开福区。一审被告：吴波，女，汉族，1980年9月4日生，住长沙市开福区。一审被告：苏宇贞，女，汉族，1953年4月3日生，住长沙市开福区。一审被告：周娣，女，汉族，1984年10月17日生，住长沙市开福区。新乡市飞宇起重机械厂（以下简称飞宇机械厂）、湖南雄新建筑有限公司（以下简称雄新公司）、周戈、吴波、苏宇贞、周娣劳务合同纠纷一案。飞宇机械厂与雄新公司均不服新乡市牧野区人民法院（2017）豫0711民初1429号民事判决提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人飞宇机械厂的委托代理人李亚方、马娜娜，上诉人雄新公司的委托代理人王建国、代尔到庭参加诉讼，一审被告周戈、吴波、苏宇贞、周娣经本院合法传唤未到庭参加诉讼,本案现已审理终结。飞宇机械厂上诉称，一审判决驳回上诉人返还爬架的诉请显然错误，对必然发生的配合费不予支持明显不当。一审认定飞宇机械厂与雄新公司之间形成工程承包合同关系错误，依法应当认定双方系租赁合同法律关系。一审认定事实错误，雄新公司应当支付合同期内的使用费19.8万元。延期租赁费应当从合同期满之日计算至归还之日。一审对案涉工程监理机构出具两份监理工程师通知单的时间认定错误。一审认定余某从被上诉人处领取工程款33000元是错误的。一审适用《合同法》第一百一十九条调减延期租赁费属适用法律错误。雄新公司上诉称，一审认定事实不清，判决错误，合同第三套所述“工程机位数25个”实为“工程机位数25个的爬架一台”，第二条第一项中的“每机”和第三条中的“机位数”是不同的单位概念，一审判决将其混同并据此计算飞宇机械厂的损失错误。一审认定停工期间租赁爬架损失天数为204天违反了双方当事人合同约定是错误的。涉案工程停工，上诉人即通知被上诉人，要求其10日内来项目部办理结算的相关事宜，被上诉人拖延不办，导致损失扩大，应自行承担。对飞宇机械厂上诉意见，雄新公司辩称，配合费双方合同约定有，但未实际发生。一审法院对此项认定并无不当。双方之间是承包合同而非租赁合同。工程费用判决我们认为一审判决是正确的。对雄新公司上诉意见，飞宇机械厂辩称，延期租赁费应当按照25个机位计算。本案租赁合同对延期租赁费与损失的计算标准分别作了明确约定，雄新公司将上述两项费用混为一谈明显错误。飞宇机械厂在本案中并无任何过错。飞宇机械厂一审诉讼请求：一、解除原告与第一被告签订的《外墙爬架工程劳务承包合同》；二、判令第一被告返还爬架，并支付租赁物拆除配合费5000元；三、依法判令第一被告支付爬架使用费19.8万元，支付延期租赁费（自2015年7月23日起按照每机每天50元计算至被告返还租赁物之日）并赔偿损失。四、依法判令第二、第三、第四、第五被告在各自未出资范围内对第一被告不能清偿部分承担补充赔偿责任；五、诉讼费用由被告承担。在案件审理过程中，原告将第三项诉讼请求中的损失部分明确为合同约定的停工超过10日每栋按500元计算损失及原告委托长沙盈达法律服务有限公司调取被告公司登记材料给原告造成的损失1000元。截止到2017年5月2日的延期租赁费为811250元，计算方式：25个机位乘以50元，再乘以649天；损失是1500元，共计812750元。同时原告放弃主张第三、第四、第五被告承担补充赔偿责任。事实与理由：2014年10月22日，原被告双方签订《外墙爬架工程劳务承包合同》，约定被告将位于新辉路与太公××路附近的世博壹克拉公馆12#楼项目外墙标准层外墙爬架工程承包给原告，并约定工程机位25个，使用费为19.8万元，工期为9个月，如延期每日每机按50元支付延期租赁费。合同签订后，原告依约履行了合同义务，但被告未支付爬架租赁费；合同到期后，被告延期使用原告的爬墙，依约应当按照每机每日50元支付延期租赁费，另合同约定停工超过10日，被告应赔偿原告损失500元。综上可见，原被告之间签订的合同合法有效，双方均应全面履约，因被告承建的工程停工，导致合同不能继续履行。故原告诉请解除合同，返还爬架，支付费用，赔偿损失。第二、第三、第四、第五被告未履行对第一被告的出资义务，依法应当对第一被告不能清偿的部分承担补充赔偿责任，望人民法院在查明案件事实的基础上，判如所请，维护原告的合法权益。新乡市牧野区人民法院一审认定：2014年10月21日，原告飞宇机械厂收取被告雄新公司爬架租金2000元，并出具了借款条一份。2014年10月22日，原告飞宇机械厂（乙方）与被告雄新公司（甲方）签订外墙爬架工程劳务承包合同一份，合同中约定，工程名称为世博克拉公馆12#楼；工程承包范围为1、甲方按审定的工程施工图纸，将世博壹克拉公馆12#楼项目外墙标准层外墙爬架工程包给乙方承包施工，由乙方按国家现行有关施工规范负责外墙架的设计、审核、安装、提升、下降、保养、管理工作；并负责整个施工过程中外墙爬架的质量安全。根据甲方要求只提升（架顶到底29屋顶）、不下降，工期为9个月，以签订合同日期为准。如延期每日每机按50元支付延期租赁费；2、按审定的外墙爬架方案，搭设所需全部钢管、扣件、防护及辅助材料（铁丝、铁钉、料台材料、钢筋头）由甲方免费提供，其余爬架施工所需设备、机具(导向系统、提升系统、防坠系统、电控系统、支撑框架系统、连墙卸荷件)均由乙方负责。工程造价为按审定的爬架设计施工方案，以及按第二条工程承包范围包质量、进度、安全施工，工程机位数25个，使用费总额为19.8万元，此包干价除注明由甲方免费提供材料、现场材料的垂直运输、水电费以外，其余爬架搭设、安装、提升、维修保养、现场保养、现场管理对应的机具设备费、人工费、运输费、管理费均包含在分包单价内，除非甲方要求乙方的工作内容有改变，否则单价包干不做任何调整；付款及结算方法为1、乙方机位主要材料及设备进场付3万元。2、自具备提升条件起，即同步提升到15层、支付5万元。即同步提升到顶层，支付2万元。3、在爬架拆除运出工地后一次性付清所有余款9.8万元；乙方在爬架安装后，乙方负责办理好爬架验收检测证等各种手续。如因乙方原因造成被政府主管部门的处罚和甲方因此蒙受的损失均由乙方承担；乙方在施工过程中因甲方原因造成停工超过10日后，每栋按500元计算赔偿乙方损失；乙方在搭设和拆除架子时甲方必须提供塔吊配合，如塔吊不配合延误费用由甲方负责；甲方委托张敬涛同志为工地现场负责人，乙方委托余某同志为工地现场负责人，双方代表各司其职，一切书面协调均与合同具有相同效力；合同双方签字盖章之日生效，至按本合同规定结清工程余款之日后自然失效。合同签订后，原告飞宇机械厂即组织人员进行安装，2014年10月22日，案涉工程监理机构向被告雄新公司出具监理工程师通知单两份，一份通知单上显示自升架资料证件检测报告未上报审批不准私自施工，经上报审批后再进行施工，否则后果一切自负；一份通知单上显示接到通知，立即停工整改，整改后检验合格后经质检站同意方可施工。2014年12月25日，被告雄新公司签收了编号为201405033的河南省建设工程质量整改通知书一份，通知书上载明：世博壹克拉公馆12#楼工程，形象进度主体十二层，经河南省住建厅××督导组2014年12月20日监督抽查，发现存在以下质量问题，现责令你单位整改，1、卫生间和有防水要求的房间未按照设计图纸要求设置一次性设置混凝土翻边，2、施工现场存放的同条件混凝土试块标注信息不完整，3、电渣压力焊存在不同心，焊包不均匀，4、模板支撑立杆部分未垫木块，5、剪力墙竖向钢筋存在位移现象，施工作业面楼梯梯板受力钢筋保护层厚度偏小较多，6、未提供CFG施工技术及验收资料。未按照设计要求进行工艺性试桩，无CFG接桩设计处理方案，CFG成桩记录显示桩长、入土深度数据全部一致，未能反映实际施工情况。7、工艺焊接件复试报告滞后，未能在正式施焊前及时取得焊接参数。8、现场抽测四层5-D-G、四层25-D-G、六层26-28-H、六层20-A-C剪力墙轴线现龄期混凝土强度推定值不满足设计要求。以上问题7日内整改完毕后，经相关责任单位检查落实后书面回复整改情况。被告雄新公司收到上述文件后于2014年12月23日停工整改且至今未开工。另查明，河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司向委托单位新乡市飞宇起重机械厂出具了一份检测报告，检测报告上显示，样品名称为附着式升降脚手架，使用单位湖南雄新建筑有限公司，工程名称为新乡市壹克拉公馆12#，检测日期为2014年12月16日，检测结论为经检验，该附着式升降脚手架有三项一般项不合格，其余检验项目合格，综合判定该附着式升降脚手架安全装置符合安全使用要求。新乡市牧野区人民法院一审认为，关于原告主张解除其与被告雄新公司签订的《外墙爬架工程劳务承包合同》的诉讼请求，根据原被告签订的《外墙爬架工程劳务承包合同》可知，原被告约定的合同期限为9个月，自2014年10月22日起算，后被告雄新公司于2014年12月23日开始停工，致使原被告之间的劳务承包合同无法按约履行，合同目的无法实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款的规定，对于原告主张解除其与被告雄新公司签订的《外墙爬架工程劳务承包合同》的诉讼请求，本院予以支持；关于原告主张被告雄新公司返还爬架，并支付租赁物拆除配合费5000元的诉讼请求，根据《外墙爬架工程劳务承包合同》可知，被告雄新公司将世博壹克拉公馆12#楼项目外墙标准层外墙爬架工程承包给原告施工，由原告按国家现行有关施工规范负责外墙架的设计、审核、安装、提升、下降、保养、管理工作，搭设所需全部钢管、扣件、防护及辅助材料（铁丝、铁钉、料台材料、钢筋头）由被告雄新公司免费提供，其余爬架施工所需设备、机具(导向系统、提升系统、防坠系统、电控系统、支撑框架系统、连墙卸荷件)均由原告负责。且爬架搭设、安装、提升、维修保养、现场保养、现场管理对应的机具设备费、人工费、运输费、管理费均包含在分包的工程价款内，由此可知，原被告之间为爬架工程承包合同关系，而非爬架设施租赁合同关系，因原被告双方之间签订的《外墙爬架工程劳务承包合同》解除，原告可以拆除其爬架设备，同时，根据承包合同约定，原告在搭设和拆除架子时，被告雄新公司必须提供塔吊配合，如塔吊不配合延误费用由被告雄新公司负责。原告主张拆除配合费5000元，但该费用并未实际发生，故对于原告此项诉讼请求，本院不予支持；关于原告主张被告支付爬架使用费19.8万元，支付延期租赁费（自2015年7月23日截止到起诉之日2017年5月2日的延期租赁费为811250元，之后按照每机每天50元计算至被告返还租赁物之日）及停工损失500元的诉讼请求，根据《外墙爬架工程劳务承包合同》可知，被告雄新公司要求只提升（架顶到达29层顶）、不下降，工期为9个月，如延期每日每机按50元支付延期租赁费。案涉工程的付款条件为被告雄新公司于原告机位主要材料及设备进场付3万元；自具备提升条件起，即原告爬架同步提升到15层、被告雄新公司向其支付5万元，爬架同步提升到顶层、被告雄新公司支付2万元，在爬架拆除运出工地后，被告雄新公司一次性付清所有余款9.8万元。爬架从第3层开始施工提升至12层后，案涉工程于2014年12月23日停工至今。因承包合同中约定的工程款并非租赁费，同时，根据被告提供的整改通知书可知，案涉工程停工并非是原告的原因单方造成，且检测机构于2014年12月23日即向原告出具了检测报告，监督机构要求7日内整改完毕，故综上，整改期限届满后，由于被告的原因造成原被告之间的承包合同无法按约履行，从而造成原告的爬架设备被占用，故从停工之日起7日后，被告应按照约定向原告支付占用期间的费用即每日每机50元，同时，因原被告约定的合同期限为从2014年10月22日起算至2015年7月21日（9个月），但被告雄新公司于2014年12月23日即开始停工至今，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”的规定，合同到期后，案涉工程仍未开工，此时原告应当采取措施防止其损失进一步扩大，而其并未有所作为，故对于原告主张停工期间的费用255000元[25机位×每日每机50元×204日（2014年12月30日至2015年7月21日）]，本院予以支持，对于之后扩大的损失，本院不予支持。同时，因被告停工超过10天，根据《外墙爬架工程劳务承包合同》的约定，被告雄新公司还应向原告支付停工损失500元。另外，合同期限届满时，被告应向原告支付爬架提升至12层的工程费用73333元（19.8万÷27层×10层），结合被告雄新公司提供的借款条及证人证言可知，借款条上注明了为案涉工程的工程款，余某从原告处共领取工程款33000元，王志亮领取工程款2000元，原告对王志亮领取的款项予以认可，对余某领取的款项不予认可，但根据《外墙爬架工程劳务承包合同》可知，余某为原告在案涉工地委托的现场负责人，且其实际负责案涉的劳务施工，故原告有理由相信余某代表原告公司领取工程款，综上，对于原告主张的爬架使用费38333元（73333元-35000元），本院予以支持，对于原告主张的停工期间的费用255000元，本院予以支持，对于其余部分，本院不予支持，对于原告主张的停工损失500元，本院予以支持；关于原告主张被告周戈、被告吴波、被告苏宇贞、被告周娣在其未出资范围内对被告雄新公司不能清偿部分承担补充赔偿责任的诉讼请求，在案件审理过程中，原告放弃主张被告吴波、被告苏宇贞、被告周娣承担补充赔偿责任，只主张被告周戈承担补充赔偿责任，但原告仅提供了被告雄新公司的工商登记信息，而无提供其他有效证据从而能够对股东周戈未履行出资义务产生合理怀疑，故对于原告的此项诉讼请求，本院不予支持；对于原告基于上述诉讼请求而主张的损失费1000元，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款、第一百一十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十一条的规定，判决:一、解除原告新乡市飞宇起重机械厂与被告湖南雄新建筑有限公司于2014年10月21日签订的《外墙爬架工程劳务承包合同》；二、被告湖南雄新建筑有限公司于本判决生效后十日内向原告新乡市飞宇起重机械厂支付爬架使用费38333元；三、被告湖南雄新建筑有限公司于本判决生效后十日内向原告新乡市飞宇起重机械厂支付停工期间的费用255000元；四、被告湖南雄新建筑有限公司于本判决生效后十日内向原告新乡市飞宇起重机械厂支付停工损失500元；五、驳回原告新乡市飞宇起重机械厂的其他诉讼请求。案件受理费13940元，由被告湖南雄新建筑有限公司承担5708元，由原告新乡市飞宇起重机械厂承担8232元。二审中，雄新公司申请证人余某出庭作证，证明涉案工程停工后雄新公司通知了项目部进行结算。一审后，余某收到雄新公司10000元款项。飞宇机械厂质证认为，证人开庭前给飞宇打电话要钱，对我们进行威胁，证人与飞宇之间存在纠纷，做对飞宇不利的虚假陈述，余某收取的雄新公司10000元，我方认为是好处费，双方已经产生纠纷应当向公司付款，不应向个人付款。对余某证人证言，因证人与飞宇机械厂之间存在经济纠纷，且在本案开庭前打电话向飞宇索要欠款，对给证言，本院不予采信。雄新公司在案涉工程停工多年后的双方诉讼期间，向与飞宇机械厂存在经济纠纷的原工地负责人余某支付款项，对该款项系案涉工程款项的主张，本院不予采纳。二审查明，2014年10月22日，案涉工程监理机构向被告雄新公司出具监理工程师通知单一份，通知单上显示自升架资料证件检测报告未上报审批不准私自施工，经上报审批后再进行施工，否则后果一切自负；2014年12月22日监理机构向被告雄新公司出具监理工程师通知单一份，通知单上显示接到通知，立即停工整改，整改后检验合格后经质检站同意方可施工。其他查明事实与一审查明事实一致。本院认为，关于案涉合同的性质，一审判决依照双方在合同中约定的权利义务认定该合同为爬架工程承包合同关系正确。案涉合同应予解除，双方无异议。合同解除后，飞宇机械厂可依约拆除爬架，产生的配合费用可待产生后向雄新公司主张。一审判决依据双方的合同约定及案涉工程停工状况计算雄新公司应支付飞宇机械厂爬架使用费及停工期间的费用，停工损失并无不当。飞宇机械厂、雄新公司上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15921元，由湖南雄新建筑有限公司承担4932元，由新乡市飞宇起重机械厂承担10989元。本判决为终审判决。审判长 ： 孙 琦审判员 ：谢田霞审判员 ： 李 信二〇一七年十二月二十二日书记员 ：史冰洋