甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘民终127号
上诉人（原审被告)：中国水利水电第四工程局有限公司，住所地青海省西宁市东川工业园区金桥路38号。
法定代表人：高建民，该公司总经理。
委托诉讼代理人徐晓同，青海徐晓同律师事务所律师。
委托诉讼代理人赵耀，甘肃光明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告)：四川力城水利水电工程有限责�公司，住所地成都市金牛区羊西线蜀汉路349号3幢2单元10楼2号。
法定代表人：张永利，该公司董事长。
委托诉讼代理人：于志涛，甘肃熙和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘杰军，甘肃熙和律师事务所律师。
原审第三人：大唐甘肃湟水河水电开发有限公司，住所地甘肃省临夏州永靖县西河镇。
法定代表人：王文鹏，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘占武，甘肃正天合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李欢龙，甘肃正天合律师事务所律师。
上诉人中国水利水电第四工程局有限公司（以下简称水电四局）因与被上诉人四川力城水利水电工程有限责任公司（以下简称力城公司）、原审第三人大唐甘肃湟水河水电开发有限公司（以下简称大唐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服临夏回族自治州中级人民法院（2015）临民初字第28号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人水电四局的委托诉讼代理人徐晓同、赵耀，被上诉人力城公司的委托诉讼代理人于志涛、刘杰军，原审第三人大唐公司的委托诉讼代理人刘占武、李欢龙到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
水电四局上诉请求：1.撤销临夏回族自治州中级人民法院（2015）临民初字第28号民事判决第一、二项，判决驳回力城公司的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审认定水电四局与力城公司所签枢纽工程与厂房土建施工合同为非法转包和违法分包性质错误，双方应为劳务分包关系。水电四局中标后，组建项目部，项目部由经营办、技术办、工程办、财务办、材料办及水电四局自有施工机械、设备、人员组成。且枢纽、厂房两个项目的主材均由大唐公司提供，不存在一审法院所认定力城公司自行组织施工所需材料的事实，力城公司在具体施工中只是按水电四局的指令提供劳务，涉案工程技术、工程进度、工序要求均由水电四局负责。二、水电四局与力城公司合同明确约定返还质保金的条件，现合同约定条件未成就，其该项请求不成立。三、一审法院判决水电四局向力城公司给付质保金利息没有事实依据且违反双方合同约定。
力城公司答辩称，1.一审认定事实清楚，确认合同无效的结论于法有据。水电四局所提其以自有机械设备施工，力城公司只是按其指令提供劳务等的说法不能成立。力城公司在施工中使用的机械设备绝大多数是自己的设备，只有小部分设备是按市价租赁来的，水电四局在整个施工中只是负责监督、验收和协调。2.力城公司保质保量如约完成了工程。无论合同是否有效，力城公司�如约完成施工，且质量合格、资料移交完整、工程在交付并投入商业使用，安全运行三年之久。一审认定水电四局返还保证金正确。3.因合同归于无效，原审法院根据过错原则判给力城公司一半的利息，但力城公司表示服从判决。一审确定的利息数额公平合理。
大唐公司陈述称，一、水电四局主张其与力城公司之间系劳务分包关系，该主张无任何事实及法律依据，具体理由如下：1.按照《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第七条规定，有下列情形之一的，属于转包：（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（五）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的。本案中，�电四局与力城公司所签《白川水电站枢纽工程土建施工及金属结构设备安装施工合同》中关于工程项目范围与水电四局和大唐公司所签合同中的工程项目范围完全一致，且力城公司计取除上缴给水电四局的管理费之外的全部工程价款，符合上述第（一）及第（五）项规定的情形，应属非法转包。2.按照《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第九条规定，存在下列情形之一的，属于违法分包：(三)施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的;(七)劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的。本案中，水电四局在合同没有约定的情况下，未经答辩人同意将厂方工程土建部分施工分包给了力城公司，且力城公司计取的工程价款不仅�括了劳务费，还包括了机械设备费用、材料费等，符合上述第（三）及第（七）项规定，应属违法分包。二、涉案工程至今未能竣工验收，大唐公司向水电四局返还质保金的条件尚未成就。
力城公司向一审法院起诉请求：1、判令水电四局返还厂房工程质保金3027237元，利息965398元。枢纽工程质保金938004.4元，利息524254元；2、判令水电四局承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2007年12月19日，甘肃华唐水电开发有限公司与中国水利水电第四工程局签订《白川水电站枢纽工程土建施工及金属结构设备安装合同书》，合同工程主体工程包括白川水电站枢纽工程土建施工及金属结构设备安装。2008年5月20日，甘肃华唐水电开发有限公司与中国水利水电第四工程局签订《白川水电站厂房工程土建施工与金属结构安装合同书》，合同工程主体工程包括：1.前�工程；2.发电厂房及厂区工程；3.金属结构设备（包括启闭设备）安装工程；4.施工导流工程及为完成主体工程所必需的所有临时工程。2007年12月27日，中国水利水电第四工程局（甲方）与力城公司签订《白川水电站枢纽工程土建施工及金属结构设备安装施工合同》，合同工程项目范围为白川水电站枢纽工程土建施工及金属结构设备安装。工程为总价承包，合同总价1750万元，其中甲方提交的管理费为181.7万元。合同第七条工程质保金约定“甲方从乙方结算的第一个月开始按结算工程款的5％扣留乙方质量保证金，直至扣留的保留金总额累计达到合同价格的5％为止”，第八条约定“本合同工程的保修期为壹年，自甲方向业主办理完工程竣工移交手续之日算起”，第十四条结算程序和方法约定“4、最终结算：在工程质保期满，甲方与业主办理完工程质保金支付手续后，通知乙方办理工程质保金的支付手续”，第十五条中约定乙方进场设备均使用“中国水利水电第四工程局”标识。2008年6月10日，水电四局（甲方）与力城公司（乙方）又签订了《白川水电站厂房土建施工合同》，合同工程项目及其工作内容有：1.前池工程；2.发电厂房及厂区工程；3.施工导流工程及为完成主体工程所必需的所有临时工程；4.测量、实验、灌浆等辅助工程。工程为总价承包，合同总价为35933500元，其中甲方提交的管理费为380.5万元。合同第七条约定“3.甲方从乙方结算的第一个月开始按结算工程款的7％扣留乙方质量保证金，直至扣留的保留金总额累计达到合同价格的7％为止。待全部工程竣工验收后两年，在业主返还甲方质量保证金后，若乙方施工的项目无质量问题，经乙方书面申请，甲方在一个月内无息一次性返还给乙方。......”。力城公司与水电四局�订白川水电站枢纽、厂房工程施工合同后，力城公司组织人员、机械设备、材料以水电四局的名义进入白川水电站工程现场施工。2012年5月28日，水电四局与力城公司就白川水电站枢纽工程进行了第十五次（最后一期）工程价款结算，确认枢纽工程共计扣留质量保证金938004.4元。水电四局与力城公司就白川水电站厂房工程进行了第二十五次工程价款结算，确认厂房工程共计扣留质量保证金3027237元。2011年8月至10月间，工程监理单位对白川水电站厂房工程主厂房蜗壳及进水流道、尾水渠部位经缺陷处理后情况进行验收，结果为验收合格；对电缆夹层、铺机室、砺磁变室、循环水池、检修廊道、泄水渠、前池等部位经验收结果为合格或符合要求。2011年8月12日，水电四局向力城公司发出通知称“目前枢纽除左岸副坝及右岸遗留部分由业主另行安排队伍施工外，其余项目均已施工完毕，已达到竣工验收条件，......。厂房目前除压力管道封孔外，其余项目已全部施工完毕，完全达到竣工验收的条件，......,计划8月底竣工验收移交”。白川水电站工程于2011年12月30日2号机组投产发电，2012年4月3台机组全部通过72小时试运行。2013年2月通过了甘肃省电监办水电机组并网安全性评价，2013年5月取得了机组转入商业运营的批复，电站已进入商业化运行。
另查明，白川水电站工程的监理单位为甘肃华研水电咨询有限公司。水电四局前称为中国水利水电第四工程局。大唐公司是白川水电站的业主单位，前称为甘肃华唐水电开发有限公司。
另，中国人民银行2014年11月22日发布的三年期贷款利率为6.0％。
一审法院认为，本案争议的焦点为：1、双方先后签订的两份合同的效力问题；2、水电四局是否应当向力城公司返还工程质量�证金的问题；3、关于力城公司主张返还质保金的数额及利息数额问题。
关于双方签订的两份合同的效力问题。水电四局从第三人处承揽建设白川水电站枢纽及厂房工程后，与力城公司签订《白川水电站枢纽工程土建施工及金属结构设备安装施工合同》，该合同中的工程项目范围、合同价款与水电四局与第三人签订的枢纽工程合同中的工程项目范围、合同价款完全一致；与力城公司签订《白川水电站厂房土建施工合同》，在未征得业主同意的情况下将与第三人签订的厂房工程中的大部分工程项目承包给力城公司。在施工过程中，力城公司自行组织施工所需人力、设备、材料，以水电四局的名义进行施工，不符合水电四局辩称的劳务分包情形，其实质是对枢纽工程的非法转包和对厂房工程的违法分包。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定“承包�不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。本案双方签订的两份合同违反了上述法律及司法解释的规定，当属无效。
关于水电四局是否应当向力城公司返还工程质量保证金的问题。建设工程质量保证金是从应付的工程款中扣留，用于保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。本案中双方合同中约定的缺陷责任期分别为：枢纽工程为一年，厂房工程为两年。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按�以下情形处理：（三）、建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”。白川水电站整体工程于2011年12月30日由业主占有并投产发电，故该工程应以该日期作为竣工日期，缺陷责任期亦自此开始起算，枢纽工程与厂房工程缺陷责任期分别于2013年1月1日、2014年1月1日届满。水电四局以合同中约定的质保金返还条件尚未成就进行抗辩，因合同无效，该约定条款自然无效，对该抗辩理由不予采信。水电四局主张因力城公司施工项目存在缺陷未予处理的抗辩理由，因未提供在质保期内已向力城公司主张的相应证据，对该抗辩不予支持。对水电四局辩称其向力城公司超付工程款足以折抵本案质保金的主张，因质保金的实质是对工程质量的担保，产生于工程款但不是工程款。且水电四局主张超付工程款也未提供证据加以支持，故对该抗辩不予采信。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。力城公司请求水电四局返还白川水电站枢纽及厂房工程质保金的诉讼请求符合相关法律规定，予以支持。
关于力城公司主张返还质保金的数额及利息数额问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据本案证据及水电四局自认的事实，本案所涉枢纽工程质保金共计938004.4元；厂房工程质保金共计3027237元。对上述两项质保金数额予以确认。力城公司请求水电四局承担逾期返还质保金的利息损失，应以中国人民银行同期贷款利率计算，对力城公司按照中国人民银行同期银行利率四倍计算利�的请求不予支持。枢纽工程利息自2013年4月1日至2015年8月1日，共计850天，数额为：938004.4元×6％÷365天×850天＝131063.6元；厂房工程利息自2014年4月1日至2015年8月1日，共计485天，数额为：3027237元×6％÷365天×485天＝241349.6元。双方对于两份合同的无效均具有过错，对上述两项利息损失应平均分担，故水电四局应承担枢纽工程利息损失为65531.8元，厂房工程利息损失为120674.8元。综上所述，经临夏回族自治州中级人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第二百七十二条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十四条第三项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、中国水利水电第四工程局有限公司于本判决生日之日起十日内返还四川力城水利水电工程有限责任公司白川水电站枢纽工程质量保证金938004.4元，赔偿利息损失65531.8元，合计1003536.2元；二、中国水利水电第四工程局有限公司于本判决生效之日起十日内返还四川力城水利水电工程有限责任公司白川水电站厂房工程质量保证金3027237元，赔偿利息损失120674.8元，合计3147911.8元；三、驳回四川力城水利水电工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的利息。案件受理费49985元，由中国水利水电第四工程局有限公司负担37989元，四川力城水利水电工程有限责任公司负担11996元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据，一审查明事实正确，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议焦点为：一审认定水电四局返还力城公司质保金及利息是否适当？
关于一审认定水电四局返还力城公司质保金及利息是否适当的问题。
首先，水电四局与力城公司签订的《白川水电站枢纽工程土建施工及金属结构设备安装施工合同》、《白川水电站厂房土建施工合同》效力问题。水电四局认为水电四局中标后，组建项目部，项目部由经营办、技术办、工程办、财务办、材料办及水电四局自有施工机械、设备、人员组成；且枢纽、厂房两个项目的主材均由大唐公司提供，不存在一审法院所认定力城公司自行组织施工所需材料的事实，力城公司在具体施工中只是按水电四局的指令提供劳务，涉案工程技术、工程进度、工序要求均由水电四局负责。力城公司认为力城公司在施工中使用的机械设备绝大多数是自己的设备，只有小部分设备是按市价租赁来的，水电四局在整个施工中只是负责监督、验收和协调，一审法院认定合同无效正确。经查，水电四局与力城公司签订的《白川水电站枢纽工程土建施工及金属结构设备安装施工合同》中约定的工程范围是白川水电站枢纽工程土建施工及金属结构设备安装，工作内容是与白川水电站枢纽工程土建施工及金属结构设备安装有关的工序和辅助设施及所需的材料、设备、工具等采购、装卸、运输等。与水电四局同大唐公司签订的该项合同施工范围相同；承包总价同为1750万元，仅是水电四局与力城公司的合同中约定了承包总价1750万元中需向水电四局上缴管理费181.70万元；合同工期同为19个月内完工，从监理下达的开工令日期起算。且水电四局与力城公司签订的合同中对力城公司的义务约定为除履行本合同规定的各项责任和义务外，还需履行水电四局与大唐公司签订的工程承包合同的有关责任和义务，对出现安全责任亦约定由力城公司自行承担。而对于材料、机械设备的问题，双方约定材料除业主供应或指定厂家采购外，其他材料由力城公司自行采购，施工设备亦由力城公司自行解决。《白川水电站厂房土建施工合同》，双方约定的合同价款为35933500元，管理费为3805000元。合同项目及工作内容有（不限于）：前池工程（排冰闸、前池及侧堰、渐变段、进水闸及排砂闸、泄水渠等工程，发电厂房及厂区工程（主厂房工程、副厂房工程、尾水渠、厂区、升压站、交通工程等），施工导流工程及为完成主体工程所必需的所有临时工程，测量、实验、灌溉等辅助工程，上述工作内容与水电四局同大唐公司签订的《白川水电站厂房工程土建施工与金属结构安装合同书》中约定的施工内容除金属结构设备（包括启闭设备）安装工程未涉及外，其他内容完全一致。依照《最高人民�院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”水电四局未实际履行其承包大唐公司的枢纽工程土建施工及金属结构设备安装合同约定内容，将工程整体转包，收取管理费，即使其在工地中派驻有相关人员亦不能推翻其将工程转包的实质性质。同样水电四局将其承包的厂房工程土建施工与金属结构安装合同中，除金属结构安装部分外，其他大部分施工内容均由力城公司承担，一审中水电四局自认未经大唐公司认可，其行为属于未经建设单位认可，将其承包的部分建设工程交由其他单位完成，同时亦属于将建设工程�体结构的施工分包给其他单位，构成违法分包。因此，一审法院认定《白川水电站枢纽工程土建施工及金属结构设备安装施工合同》、《白川水电站厂房土建施工合同》无效正确，本院予以确认。水电四局诉称系劳务分包关系与本院查明事实不符，本院不予支持。其次，质保金应否返还的问题。水电四局认为按照双方合同约定应当由业主即大唐公司返还水电四局后再向力城公司返还质保金。目前大唐公司未向水电四局返还，因此，尚未达到向力城公司返还质保金的条件。力城公司认为事实上其已如约完成了施工，而且工程质量合格、资料移交完整、工程在交付并投入商业使用，安全运行三年之久，应当返还其质保金。二审中，水电四局认可力城公司已经将工程向其移交。因涉案二份合同无效，双方就质保金返还条件的约定亦应归于无效。且根据力城公司提交的工作面交接单，虽不能证明当时所完工程质量，但可证明在2010年11月已进行移交。白川水电站发电部2014年12月1日的《白川电站文化资源普查工程资料》中显示涉案工程2011年12月30日，利用左岸围堰2号机组投产发电，2012年4月3台机组全部通过72小时试运行。2013年2月通过了甘肃省电监办水电机组并网安全性评价，2013年5月取得了机组转入商业运营的批复，电站已进入商业化运行。大唐公司一审中对文件的真实性认可，但认为是试运行。结合上述证据，力城公司已将涉案工程移交于水电四局，时间早已超过二个工程缺陷责任期，而双方对质保金返还条件的约定因合同无效亦自然无效，水电四局应当返还力城公司质保金。水电四局对质保金金额未提出异议，即应返还枢纽工程质保金938004.4元、厂房工程3027237元，一审判决水电四局返还质保金适当，本院予以确认。最后，关于质保金利息的问题。水电四局认为双方无合同约定，一审判决利息无事实依据亦违反合同约定。本院认为，力城公司已将涉案工程移交于水电四局，根据白川水电站发电部的相关文件，涉案工程已于2011年12月30日，利用左岸围堰2号机组投产发电，该时间节点虽比交接单显示日期晚一年，但力城公司对一审法院以2011年12月30日作为计算缺陷责任期起算时间未提出异议，故水电四局作为力城公司合同相对方，在缺陷责任期满后应当返还保修金。水电四局在应当返还时未返还，应当承担作为法定孳息的利息。一审按照中国人民银行同期贷款利息计算自缺陷责任期满后的利息，并无不当，本院予以确认。
综上，水电四局的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉�维持原判。
二审案件受理费40012元，由中国水利水电第四工程局有限公司负担。
审 判 长 张 岩
代理审判员 芦 晨
代理审判员 周珺娜
二〇一七年六月三十日
书 记 员 马旭辉