杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭萧民初字第6595号
原告：戴国江。
委托诉讼代理人：来潜阳，杭州市四海法律服务所法律工作者。
被告：杭州恒元劳务分包有限公司。
法定代表人：王德本，董事长。
委托诉讼代理人：王双、张梦扬，浙江商祺律师事务所律师。
原告戴国江诉被告杭州恒元劳务分包有限公司劳务合同纠纷一案，本院于2015年12月15日立案受理后，依法由审判员瞿燕萍适用简易程序于2016年5月9日、10月27日公开开庭进行了审理。在审理中，原、被告分别提出鉴定申请。后因案情复杂，依法转为普通程序，由审判员瞿燕萍担任审判长，与人民陪审员李松、徐亚兰组成合议庭于2016年12月15日公开开庭进行了审理。原告（第三次庭审未到庭）及委托诉讼代理人来潜阳、被告委托诉讼代理人王双、张梦扬均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告戴国江诉称：2009年原、被告签订一份模板工程内部承包协议书，被告公司将亚包大厦东塔楼及地下室模板工程承包给原告，这项工程主要以劳务为主，合同签订后原告即组织木工班组人员进场工作。后于2010年2月28日双方签订补充协议一份，主要内容是由于劳务工人工资上涨及成本上涨等原因，被告同意十六层以上结构每平方米在原每平方48元的基础上增加7元，2011年又签订一份”协商纪要”，被告同意在”分包协议”及”补充协议”约定结算基础上再一次性补助木工班组工资人民币伍拾万元，”补充协议”还约定15层以下一次性补助人民币贰拾万元。原告木工班组经过紧张施工验收合格。经双方结算工程模板总面积为123018平方米，以每平方米48元计5904864元，16层以上每平方米补7元，计371917元（53131*7），15层以下结构一次性补贴200000元，协商纪要补贴50万元，合计被告应支付劳务费6976781元，至今被告拖欠856781元，押金50000元，共计906781元。现亚包大厦整个工程虽未完工，但并不影响原告对劳务工资的结算，况且原告已退出工地，被告也经过验收，理应结清。故起诉请求判令被告支付劳务承包工程拖欠款1118600元（其中包括地下室至15层面积：70447.872平方米×48元=3381497元+16层及以上面积：54231.058平方米×55元=2982708元+70万补助增加工程费-
已领取的6114206元+奖金18600元+附房结顶补贴100000元+附房奖金50000元）及押金50000元，合计1168600元。
被告杭州恒元劳务分包有限公司辩称：一、原告诉请与事实不符，被告实际已多付工程款。原告称模板总面积为123018平方米，总计工程款6364206元错误。原告计算清单中标注地下室至15层面积为70447.872平方米，16层（含16层）以上面积为54231.058平方米错误。原告提供的数据无真实证据支撑。原告实际施工面积为115792.484平方米。案涉工程由北京城建集团有限公司总承包，经总包单位核算，施工建筑总面积为115792.484平方米，16层以上面积为49825.66平方米，按16层以下48元每平方米，以上55元每平方米计算，工程款应为5906818.62元。被告认可《补充协议》中的补偿款20万元及《协商纪要》中补偿50万元，及退还保证金5万。但根据《协商纪要》第3条：”二次结构及其余零星工程（包括配电房楼板，负一层卸料平台、屋顶小楼梯平台等）由戴国江根据项目部施工要求及时完成。作为约束，工程款结算时暂扣款壹拾万元整，该款待上述工作完成后支付。”因原告至今未完成该部分剩余工程，故应扣除10万元。综上，被告认可需支付原告6556818.62元，已支付原告工程款6699250元，超付142431.4元，被告保留要求原告返还多余款项的权利。二、原告称附房结顶补贴10万元和附房奖金5万元，奖金18600元不存在。原告提供的录音上记录时间2010年8月25日上提到的一些补偿已包含在2010年12月28日补充协议和2011年12月8日的协商纪要中，故要求额外计算无依据。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
原告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：
1、模板工程内部承包协议书一份，欲证明案涉工程的具体地点、合同约定的结算方式、付款方式等合同内容。
2、补充协议一份，欲证明变更原合同内容，对案涉工程15层以下木工补助200000元；16层以上木工人工费每平方米增加7元；如在春节前完成16至25层的模板结构工程，则奖励每平方米1元，如不能完成，则每平方米扣1元。
3、协商纪要一份，欲证明被告就案涉工程在原承包合同和补充协议的基础上在一次性补助原告500000元。
4、收条一份，欲证明被告收到了原告50000元保证金。
5、亚包大厦东塔楼建施图一组（复印件），欲证明作出工程量计算稿的依据。
6、工程量计算稿一份（打印件盖章），欲证明案涉工程建筑面积为124678.93平方米。
7、2016年8月30日司法鉴定测绘报告、鉴定费发票各一份，欲证明总施工面积120745.53平方米及支出鉴定费的事实。
经质证，被告对证据1、2的真实性均没有异议，被告已按合同及协议的内容履行。本院对证据1和2的真实性予以认定。对证据3的真实性没有异议，但是原告方就该协议中第3条的约定内容并没有履行。本院对该证据的真实性予以认定，对被告的质证异议，不予以采信。对证据4没有异议。本院予以认定。对证据5真实性予以认定。本院认为证据5系计算案涉施工面积的依据，也是鉴定时的依据，将结合鉴定结论一并认证。对证据6的真实性有异议，对该工程的计算数额也不认可，要求对案涉工程的建筑面积进行鉴定。本院将结合鉴定结论认定案涉工程建筑面积。被告对证据7鉴定报告的真实性、合法性没有异议，测绘面积不仅包含了案涉面积，还包含了钢结构、幕墙的面积，应该鉴定的是案涉工程的造价，而不是面积鉴定。鉴定报告中的面积不能等同于本案的施工面积。对发票没有异议。本院认为被告提出异议并申请补充鉴定，将结合补充鉴定认定案涉施工面积。
被告为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：
1、领条7份，欲证明被告共计支付工程款6699250元，超付142431.4元。
2、借条一份，欲证明原告向被告借40.7万元用于支付工人工资，应在工程款中抵扣，钱志明是被告的实际负责人。
3、个人活期明细信息一份（复印件）、中国建设银行明细查询表一份，欲证明原告于2011年12月8日收到22万元。
4、东塔楼结构施工建筑面积确认函1份，欲证明总包单位对案涉施工面积确认为115792.484平方米。
5、2016年12月28日司法鉴定测绘报告（系补充鉴定报告）一份，欲证明案涉模板工程的施工面积不应包含幕墙及钢结构，该补充鉴定报告鉴定面积正确。
经质证，原告对证据1中领据2010年5月22日的16万元是西区帮忙的款项。被告认为16万元是预支东区的工程款，西区的工程与被告没有关系，当时原告拿去用于支付西区的工人工资款。本院认为被告的解释无相应证据予以证明，据该证据的内容，原告的质证意见成立。2011年11月26日的领条，该2万元原告没有拿过这笔钱，不是原告亲笔签名。被告也认可系代班人吴如康代签。本院认为吴如康系原告负责工地的管理人，与本案相关联，故认定原告已收到该款。对2011年12月6日的工资款24740元，原告认为系点工工资，签名属实。被告认为是案涉工程款。本院认为点工工资款原告未提供证据予以证明，故认定已收到该款。对2011年12月8日的22万元，原告认为是付款通知书，不认可。本院结合打款依据及被告提供的证据3，对被告支付给原告22万元予以认定。原告对2011年10月2日的借条3000元，认为工地没有程登怀这个人员。被告认为是原告人员，是吴如康手下干活的。本院认为吴如康系原告的管理人员，其签名收取的该款用于支付工资款，应认定原告收到该工程款。原告认为2011年11月3日的借条3000元，未签名，是吴如康给项目部做的点工款。被告认为吴如康是原告手下的管理人员，代表原告领款，再发给工人。本院认为原告的质证意见未提供证据，而吴如康系原告的管理人员，其签名收取的该款用于支付工资款，应认定原告收到该工程款。原告认为2011年11月9日借条7000元，不是案涉工程款，也未签名。被告认为吴如康是原告手下的管理人员，代表原告领款，再发给工人。本院认为原告的质证意见未提供证据，而吴如康系原告的管理人员，其签名收取的该款用于支付工资款，应认定原告收到该工程款。对证据2，原告认为与本案无关。被告未提供相应证据证明钱志明与本案有关联，故不予以确认。对证据3认为已收到22万。本院予以认定。对证据4原告不予以认可，并申请鉴定。本院结合鉴定结论予以认定。对证据5原告在规定时间内未质证，视为放弃。本院认为被告提出的补充鉴定的理由系测绘目标的工程面积应去除幕墙及钢结构部分，而非全部建筑工程面积符合情理，该份报告鉴定结果：经数据处理及面积核算，1、亚包大厦东塔楼主楼及副楼全部建筑工程面积为66527.37平方米；2、地下室9＇后浇带开始到19范围内的建筑工程面积为26031.50平方米；3、裙房9至P的范围内建筑工程面积（R/至E/F/中间后浇带）为24920.48平方米。对该鉴定结论予以确认。
根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：
2009年7月21日原、被告签订模板工程内部承包协议书，该协议约定，被告将亚包大厦东塔楼及地下室模板工程承包给原告，承包方式采用包清工的方式一次性包干。结算方式：1、本工程±0.000以下部分不支付工程进度款，在春节前支付20万元整；±0.000以上部分按每月完成工作量的50%支付；主体验收后付至完成工程量的70%，同时扣除罚款、借支费等一切费用，余款待竣工验收合格后一年内结清。2、本工程价格每平米定价（按最新房屋建筑面积计算方法计算）为48元/m?。本价格实行一次性包干，包括设计变更、全部变更联系单内容及其它一切费用。合同还对计价方式、工程质量等作了相应约定。同日，被告方收到原告支付的工程保证金5万元。后由于劳务工人工资上涨及成本上涨等原因，2010年12月28日双方签订补充协议一份，约定对木工班十五层以下结构（含十五层及地下室及裙房）一次性补助人民币20万元，在春节前一次性发放民工工资。十六层以上结构每平方米人工费加价人民币7元。如在春节完成二十五层结构施工则项目部从16至25层建筑面积再奖励每平方米1元，如不能完成则每平方米扣1元。2011年12月8日，双方又签订一份协商纪要，约定工程款结算方式为在原分包协议及补充协议结算原则下，项目部一次性补助木工班工资人民币伍拾万元。零星扫尾工作安排：二次结构及其余零星工程（包括配电房楼板，负一层卸料平台、屋顶小楼梯平台等）由原告根据项目部施工要求及时完成。作为约束，工程款结算时暂扣款10万元，该款待上述工作完成后支付。另对工程保证金约定15万元，在结构±0.000完成后退还10万元，在主体验收合格后各项资料全部交齐后经相关方面认可后，退还5万元。未能达到工程质量工期目标的，不予退还保证金。合同签订后原告实际施工，案涉工程于2012年1月完工。原告要求被告支付工程款未果，故起诉要求支持其上述诉请。
在审理中，经原告申请，本院委托杭州地科国土勘测设计有限公司对案涉建筑面积进行鉴定，鉴定费为146000元由原告垫付。后被告提出异议并申请补充鉴定，鉴定结论为：经数据处理及面积核算，1、亚包大厦东塔楼主楼及副楼全部建筑工程面积为66527.37平方米；2、地下室9＇后浇带开始到19范围内的建筑工程面积为26031.50平方米；3、裙房9至P的范围内建筑工程面积（R/至E/F/中间后浇带）为24920.48平方米。合计面积为117479.35平方米。案涉整个工程现已停工，已形成烂尾楼。
另查明：被告已付工程款，原告认可的6271510元加上双方有争议本院认定的六笔款277740元，共计6549250元，另被告收取原告保证金5万元。吴如康系原告负责工地的管理人。
本院认为：原告为被告实际施工完成亚包大厦东塔楼及地下室模板工程，据鉴定结论的面积结合双方约定的补贴，案涉总工程款：地下室至15层3131526.72元（面积65240.14平方米×48元），16层及以上2873156.55元（面积52239.21平方米×55元）及70万元补助工程款共计6704683.27元，扣除原告已领取的6549250元，被告尚应支付原告工程款为155433.27元；而整个工程已停工，故保证金50000元应予以退还。其余原告主张的诉请无事实依据，本院不予以支持。被告提出超付工程款的抗辩，本院不予以采纳，其提出原告未完成扫尾工作按约应扣除100000元的抗辩，因案涉工程现已停工，已成烂尾楼，且其未提供相应证据证明未扫尾的事实，故这一抗辩亦不予以采纳。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决如下:
一、杭州恒元劳务分包有限公司在本判决生效后十日内支付戴国江价款155433.27元；
二、杭州恒元劳务分包有限公司在本判决生效后十日内退还戴国江保证金50000元；
三、驳回戴国江的其余诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费15317元，由戴国江负担12624元，由杭州恒元劳务分包有限公司负担2693元。鉴定费146000元，由杭州恒元劳务分包有限公司负担137569元，由戴国江负担8431元。
原告戴国江于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告杭州恒元劳务分包有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。
审 判 长 瞿燕萍
人民陪审员 李 松
人民陪审员 徐亚兰
二〇一七年三月三日
书 记 员 肖 婷