浙江省杭州市江干区人民法院
刑 事 判 决 书
（2007）江刑初字第692号
公诉机关浙江省杭州市江干区人民检察院。
被告人高金平（绰号“老高”），无业。因涉嫌犯妨害公务罪于2007年3月30日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。
辩护人吴鹏飞，浙江铭广律师事务所律师。
被告人吴某（绰号“阿俊”），农民。因涉嫌犯妨害公务罪于2007年3月31日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。
辩护人朱永健，浙江杭天信律师事务所律师。
被告人刘某（绰号“大黑”），无业。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2007年4月10日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。
被告人孙春虎（绰号“平头”），无业。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2007年4月13日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。
被告人包某（绰号“李子”），无业。因涉嫌犯妨害公务罪于2007年5月29日被刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现押于杭州市江干区看守所。
浙江省杭州市江干区人民检察院以江检刑诉（2007）463号起诉书指控被告人高金平犯聚众斗殴罪、赌博罪、被告人吴某、刘某、孙春虎犯聚众斗殴罪、被告人包某犯赌博罪，于2007年9月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市江干区人民检察院指派检察员钱雯出庭支持公诉，被告人高金平及辩护人吴鹏飞、被告人吴某及辩护人朱永健、被告人刘某、孙春虎、包某到庭参加诉讼。本案经浙江省高级人民法院批准延长审理期限一个月。现已审理终结。
浙江省杭州市江干区人民检察院指控：被告人高金平纠集刘爱良、被告人孙春虎、刘某等人，持刀于2006年2月18日凌晨在本市江干区定海苑一区，与朱某等人发生械斗，致三人轻伤；被告人高金平纠集被告人吴某、“疤子”、“阿兵”等二十余人，持械于2007年3月29日晚在本市江干区唐祝村，准备与衢州“劲松”一方械斗。后当晚21时许，公安机关来此处查处赌场时，“疤子”、“阿兵”等人误认为系衢州“劲松”一方人员，而持械砍杀民警，致民警贾某受伤。被告人吴某欲参与斗殴被民警制止；被告人高金平、包某于2007年3月26日至29日期间，在本市江干区唐祝村5号开设赌场，抽头获利人民币11000余元。为证实上述事实，公诉机关当庭宣读、出示了被害人陈述、证人证言、鉴定结论、物证书证等证据。公诉机关认为被告人高金平的行为已构成聚众斗殴、赌博罪，被告人吴某、刘某、孙春虎的行为均已构成聚众斗殴罪，被告人包某的行为已构成赌博罪，其中被告人吴某系犯罪未遂，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第（四）项、第三百零三条、第六十九条第一款、第二十三条之规定予以惩处。
被告人高金平及辩护人、被告人吴某及辩护人、被告人孙春虎对公诉机关指控的犯罪事实及法律适用均提出了相关辩称。被告人刘某、包某对公诉机关指控的犯罪事实及法律适用均无异议。四被告人及各辩护人在庭审中均未提供任何证据。
经审理查明：（一）赌博犯罪事实被告人高金平、包某伙同他人，自2007年3月26日至29日期间，多次在本市江干区四季青街道唐祝村5号一楼的出租房内开设赌场，共抽头获利人民币11000余元。
上述事实，被告人高金平、包某在开庭审理过程中均无异议，且有证人叶某、蔡某、徐某、马某、谢某、汪某、周某甲的证言、赌场现场照片、收缴决定书、收缴物品清单、被告人高金平、包某的供述等证据证实，足以认定。
（二）聚众斗殴犯罪事实1、2006年2月18日凌晨1时许，朱某为以往矛盾持刀来被告人高金平经营的棋牌房内找高金平滋事。被告人高金平在他处得知后，遂纠集十余人，在本市江干区四季青街道定海苑一区“宝金饭店”对面的弄堂内，持砍刀等与朱某发生械斗。被告人孙春虎、刘某以及“刘爱良”（另行处理）等积极参与，其中被告人孙春虎、“刘爱良”伙同被告人高金平持刀砍伤朱某。斗殴致朱某、被告人高金平、孙春虎三人均构成轻伤。
以上事实，主要有下列经庭审质证的证据证实：（1）证人朱某的证言，“因为‘老高’曾经扬言要废掉我，我后来实在是忍不下去了，觉得脸上一点面子也没有了，于是我就拿刀去找‘老高’算账了，就是找他把事情说清楚，说不好的话就让他看看我会怎样对他，我想证明我不会怕他的，他要搞死我，我就和他搞。我到他开的棋牌房里去找他的。…‘老高’就带了十多个人拿了砍刀过来了。我就拿着刀冲过去和他们对打了，中间什么话也没有说。对打时就我一个人。”、“（带刀去找‘老高’）准备找他谈谈，谈不好就打”，证实朱某为以往矛盾持刀去被告人高金平经营的棋牌房内找高金平滋事，后与被告人高金平一方十余人发生械斗。（2）证人邵某的证言，“约1点多钟，我接到华某的电话说朱某又回到刚才我们喝酒的地方了，而且说有很多人要找朱某麻烦，…结果现场约有20多人都一起在砍我朋友朱某，他们都拿着长马刀，其中一个我认识，叫‘老高’，另一个砍的人现在在医院里，叫孙春虎，其他人我都不认识。”，证实被告人高金平、孙春虎等众人持刀砍伤朱某的情况。（3）证人华某的证言，证实被告人高金平率众20余人持刀砍伤朱某的情况。（4）证人李某甲、叶某、李某乙的证言，证实朱某于2006年2月18日凌晨1时许被人砍伤的情况。（5）损伤检验报告，证实朱某、被告人高金平、孙春虎三人于2006年2月18日凌晨1时斗殴而受伤的损伤程度均构成轻伤。（6）被告人高金平的供述及辨认笔录，“那个叫‘小弟’的老乡和我有点矛盾，‘小弟’想找我的麻烦。我当时在东方豪生酒店，别人打电话给我了。我自己也马上赶过去。”、“我看到‘小聂’、‘大黑’、‘平头’手上拿了刀和木棍从里面冲出来，到我身边的时候，他们把‘小弟’打倒在地。但具体谁拿了刀、谁拿棍我记不得了。我们这边有四五个人。”，以及经被告人高金平辨认，“平头”系被告人孙春虎、“大黑”系被告人刘某、“小弟”系朱某，证实“刘爱良”、被告人孙春虎等人，在本市江干区四季青街道定海苑一区“宝金饭店”对面的弄堂内，持砍刀与朱某发生械斗的事实。（7）被告人刘某的供述，“2006年2月中旬的一天凌晨一点多钟，‘聂良’到联胜网吧找我和‘平头’，对我们说‘老高’那边出事情了，我们过去看一下。于是我们就去了。但我知道肯定是要打架了。…他们在对打的时候我就在边上站着，没有动手去打。我是想过去帮忙的，毕竟都是朋友。我们这边总共有二十多个人，不过大部分人都是去壮声势的，并没有动手打。”、“我们这方有‘老高’、‘平头’、‘聂良’都动手了，他们三人都拿刀的。”“当时‘老高’、‘平头’、‘聂良’三个人围着对方那个人在砍，我也插不进手。我当时就在旁边看。”证实被告人高金平纠集十余人与朱某发生械斗，其中被告人孙春虎、刘某以及“刘爱良”等前去帮忙、积极参与，被告人高金平、孙春虎、“刘爱良”持砍刀砍伤朱某。（8）被告人孙春虎的供述，“那天凌晨1点钟左右，我正在联盛网吧上网，这时‘聂良’突然跑过来对我说，‘老高’和他一个叫‘小弟’的老乡发生了矛盾，约好在宝金饭店对面那个弄堂里台球房边上谈，‘聂良’说一起过去帮帮忙，于是我就和他去了，一起去的还有在网吧上网的‘大黑’。…（去帮帮忙）就是去助助威，万一打起来的话，人多一点总是好的。…‘聂良’是我老乡，他的真名字叫刘爱良。”，证实其与被告人刘某、“刘爱良”等过去给高金平帮忙、积极参与斗殴的事实。
以上证据均系依法取得，证据之间能形成证据锁链，本院均予以确认。
针对该节事实，被告人高金平辩称其未纠集“刘爱良”、刘某、孙春虎等斗殴，被告人孙春虎辩称其没有参与聚众斗殴，到现场后也未动手。被告人刘某对指控的犯罪事实和适用法律均无异议。被告人高金平的辩护人主要认为公诉机关指控被告人高金平纠集“刘爱良”、刘某、孙春虎等斗殴证据不足。经审查，本院认为：（1）因“刘爱良”尚未归案，现有证据尚不能充分证实“刘爱良”、孙春虎、刘某系被告人高金平所纠集，但被害人朱某、证人邵某、华某的证言、被告人刘某的供述，相互印证，均能证实被告人高金平纠集了其他十余人来与朱某斗殴的事实。（2）证人邵某的证言、被告人高金平、刘某的供述，相互印证，均能证实被告人孙春虎持刀参与斗殴的事实。被告人孙春虎、刘某等明知被告人高金平聚众斗殴，仍积极参与，系共同犯罪。被告人孙春虎的辩称本院不予采信。
2、2007年3月29日下午，被告人高金平因此前与常山人“劲松”为赌博发生纠纷，遂纠集“阿兵”、被告人吴某等人至本市江干区三堡公寓处，从他人处借得自制大刀、鱼叉等凶器，运至本市江干区四季青街道唐祝村5号其开设的赌场门口并藏匿，准备当晚与常山人“劲松”一方械斗。当晚，被告人吴某、“疤子”、“阿兵”等十余人根据被告人高金平的安排聚集在赌场门口。21时许，杭州市公安局江干区分局民警接群众举报后来此处查处赌场。聚集在赌场门口的“疤子”、“阿兵”等人误认为系常山人“劲松”一方人员前来，而持械冲入赌场砍杀民警，致民警贾某轻微伤，并导致被查获的参赌人员30余人逃跑。被告人吴某欲拿刀具参与斗殴时被民警制止。
认定上述事实的证据，经庭审质证的有：（1）被害人贾某的陈述、证人卢某、余某、吕某的证言、证人周某乙、汪某的证言，证实公安民警依法查处涉案赌场时遭到被告人高金平纠集的人员的持械殴打事实。（2）损伤检验报告，证实被害人贾某的损伤程度为轻微伤。（3）扣押物品清单、作案工具照片，证实被告人高金平纠集的人员斗殴使用的鱼叉、大刀等凶器的外观情况及被依法扣押的情况。（4）被告人高金平、吴某的供述，证实被告人高金平因与常山人“劲松”为赌博发生纠纷，遂于2007年3月29日纠集被告人吴某等人，并准备大刀、鱼叉等器械，以备与“劲松”一方斗殴，后公安民警前来依法查处涉案赌场时遭到被告人高金平纠集的人员的持械殴打事实。
以上证据均系依法取得，证据之间能形成证据锁链，本院均予以确认。
针对该节事实，被告人高金平及辩护人均辩称并未纠集人员，准备工具是为了看护赌场，没有斗殴故意；被告人吴某辩称其事前并不知道被告人高金平准备斗殴工具；在同伙误打民警时其自动放弃犯罪。经审查，本院认为：（1）被告人吴某供称“‘老高’于2007年3月28日晚与常山人劲松发生冲突，‘老高’怕常山人找麻烦，就找了一帮人在他赌场附近，以防万一”、“3月29日下午‘老高’带着我和‘阿兵’、‘周毅’等人开车到三堡公寓附近，向别人借了十来把关公刀和三角叉，拉回到定江路赌场…到了晚上6点左右，‘老高’叫我早点到赌场那边去。”、“晚上18时左右，我赶到赌场时，看到‘阿兵’、‘疤子’、‘周毅’等总共有十多个人在赌场门口，高金平过来对我们说，刀、鱼叉放在边上的草丛里，还有边上的一辆面包车上也有的，要是‘劲松’他们过来的话，马上拿东西和他们干”，被告人高金平亦有原供“3月29日下午，我带‘阿兵’、吴某、‘阿兵’的几个老乡一起开车到三堡公寓，借了五六把大刀和五六把鱼叉，然后回到赌场门口，我让‘阿兵’、吴某、‘阿兵’的几个老乡和我一起把大刀和鱼叉藏在赌场门口的绿化草丛里，然后我对他们说晚上都过来。…我知道常山人他们肯定会过来很多人，所以我提前准备好工具和人员。”在卷，上述关于被告人高金平为斗殴而准备工具、纠集人员的供称能相互印证，被告人高金平及辩护人的该辩称与事实明显不符，不予采信。（2）前述被告人高金平、吴某的供述均能证实被告人吴某事前系明知被告人高金平为斗殴而准备工具，被告人吴某在庭审中回答辩护人的发问时亦供称“高金平借刀放在赌场门口，是为了防止‘劲松’等人来找事。”，其翻供“事前并不知道被告人高金平准备斗殴工具”明显无据，不予采信；被告人吴某在侦查阶段多次供称“我以为是‘劲松’的人过来了，于是也马上冲到面包车那里去拿刀想冲进去，到了面包车旁时，这时旁边一个人对我说是警察，并出示了工作证，我感觉不对，马上掉头跑掉了”，供述稳定，证实并非系被告人吴某自动放弃参与斗殴，即使系被告人吴某自动放弃参与斗殴，但未能自动有效地防止共同犯罪结果发生，亦不能构成犯罪中止。被告人吴某是否自动放弃参与斗殴并不影响对其定罪量刑。
与本案事实相关的证据还有户籍证明、抓获经过、情况说明、辨认笔录等。该部分证据亦经庭审质证，系依法取得，本院予以确认。
本院认为，被告人高金平、包某以营利为目的，共同开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，本院根据最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（三）》予以变更公诉机关的指控罪名；被告人高金平两次纠集多人，持械进行斗殴，系首要分子，其行为已构成聚众斗殴罪。被告人孙春虎、刘某、吴某明知被告人高金平纠集众人持械斗殴，仍各参与其中一次，其中被告人孙春虎还持刀伤人，均系积极参加者，其行为均构成聚众斗殴罪，公诉机关指控被告人高金平、孙春虎、刘某、吴某犯聚众斗殴罪成立。被告人高金平、吴某的辩护人关于“被告人高金平、吴某的行为不构成聚众斗殴罪”的意见与法律不符，本院不予采纳。被告人吴某关于“其在聚众斗殴中系从犯”的辩称，经查认为，现有证据证实被告人吴某为斗殴而参与事前准备斗殴工具，在斗殴现场积极待命参与斗殴，并在同伙开始殴斗时亦准备持械参与，其在共同犯罪中的地位和作用并非起次要或者辅助作用，不属从犯，被告人吴某的该辩称与事实和法律均有不符，不予采信。关于公诉机关认为被告人吴某系犯罪未遂的意见，本院经审查认为，聚众斗殴犯罪是以犯罪行为是否完成为既遂未遂的标志，本案中参与斗殴的行为人的认识对象错误并不影响其聚众斗殴行为的完成，被告人吴某因民警制止而未能参与直接殴斗行为亦不能改变犯罪同伙聚众斗殴犯罪的既遂，根据共同犯罪“部分实行全部责任”的原则，对被告人吴某亦应以既遂犯论处。公诉机关的该意见于法无据，本院依法予以纠正。鉴于被告人高金平、包某归案后如实供述开设赌场的犯罪事实，认罪态度较好，对被告人高金平、包某犯开设赌场罪可酌情从轻处罚，被告人高金平的辩护人据此要求对被告人高金平犯开设赌场罪予以从轻处罚的相关意见予以采纳。被告人高金平一人犯聚众斗殴罪、开设赌场罪，应两罪并罚。据此，根据四被告人的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度、在共同犯罪中的地位和作用及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第二款、第六十四条及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人高金平犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年；被告人高金平犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元。两罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年3月30日起至2012年9月29日止），并处罚金人民币三万元（罚金在判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人孙春虎犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年4月13日起至2010年10月12日止）。
三、被告人吴某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年3月31日起至2010年3月30日止）。
四、被告人刘某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年4月10日起至2010年4月9日止）。
五、被告人包某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2007年5月29日起至2008年3月28日止），并处罚金人民币三万元（罚金在判决生效后十日内缴纳）。
六、扣押在案的作案工具砍刀、鱼叉等予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 宋鲲鹏
人民陪审员 杨建玉
人民陪审员 汤震华
二〇〇七年十一月二十七日
书 记 员 蔡肇颖