吉林省通化市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）吉05行终37号
上诉人(原审原告):通化市永禾鑫农业设施专业合作社，住所地通化市环通乡明兴村。
法定代表人：王霞，理事长。
委托代理人：宋金玉，北京京平律师事务所律师。代理权限：一般代理。
被上诉人(原审被告):通化市东昌区环通乡人民政府，住所地通化市东昌区环通乡。
法定代表人：于涛，乡长。
参加诉讼负责人：龙汉周，副乡长。
委托代理人：焦胜之，通化市东昌区法律援助中心律师，代理权限：一般代理。
上诉人通化市永禾鑫农业设施专业合作社诉通化市环通乡人民政府行政强制违法纠纷一案，不服通化市东昌区人民法院于2018年3月20日作出的（2017）吉0502行初65号行政判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人通化市永禾鑫农业设施专业合作社的法定代表人王霞及其委托代理人宋金玉，被上诉人东昌区环通乡人民政府参加诉讼负责人龙汉周及其委托代理人焦胜之到庭参加了询问，本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2017年1月5日，被告通化市东昌区环通乡人民政府工作人员在巡查时发现原告通化市永禾鑫农业设施专业合作社在环通乡明兴村六组未依法取得乡村建设规划许可证的情况下建设违法建筑四处，面积为1133.8平方米。被告工作人员当场制作《勘验检查笔录》、询问原告股东徐世功，并向其送达了《违法建设行政处罚告知书》，被告于2017年5月5日针对原告未取得规划建设许可证私自建房进行集体讨论，于2017年5月7日作出环罚字(2017)003号《违法建设行政处罚决定书》：责令停止建设，限三日内自行拆除；逾期不拆除的，将依法强制拆除。原告未主动履行《违法建设行政处罚决定书》，被告于2017年5月18日向原告送达了《违法建筑强制拆除催告通知书》，原告在接到《催告通知书》后仍未履行拆除义务，同年5月31日被告作出《行政强制执行决定书》，同年6月19日发出《通化市东昌区环通乡人民政府公告》，并于当日对原告违法建筑1133.8平方米予以强制拆除。
原审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《中华人民共和国行政强制法》第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以做出强制执行决定。”第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”被告通化市东昌区环通乡人民政府具有作出行政处罚决定及行政强制执行决定的法定职权。《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”原告在环通乡明兴村租赁的土地上进行建设，未取得乡村建设规划许可证，其行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，被告通化市东昌区环通乡人民政府作出的《行政强制执行决定书》事实清楚、程序合法、适用法律正确，依法应予维持。原告认为被告在法定的起诉期间内强行拆除原告建筑物的行为侵害了原告的合法权益，违背《中华人民共和国行政强制法》的规定，应予撤销。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第五十六条规定：“诉讼期间，不停止行政行为的执行；并规定了例外情形。”诉讼期间，不停止行政行为的执行是原则，停止执行是例外。除了例外情形，即使行政行为处于法院司法审查阶段，仍然具有执行力，仍然可以通过行政管理相对人自动履行，行政机关自行实施强制执行得以实现。故原告的辩论观点本院不予采信。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条：“行政行为证据确凿，使用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。”之规定，判决如下：驳回原告通化市永禾鑫农业设施专业合作社的诉讼请求。案件受理费50元由原告通化市永禾鑫农业设施专业合作社负担。
通化市永禾鑫农业设施专业合作社不服一审判决，向本院提出上诉，其上诉请求：一、请求依法改判、撤销或者变更通化市东昌区人民法院（2017）吉0502行初65号行政判决；二、本案的诉讼费用由上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人未在法定期限内提供证据证明上诉人建设的建筑物在乡、村庄规划区内，未证明其具有行政处罚权。2、被上诉人作出环罚字【2017】003号《违法建设行政处罚决定书》缺乏事实依据。上诉人建设的建筑物虽未取得乡村建设规划许可证，但确系历史原因所致，应属于合法建筑。3、被上诉人作出环罚字【2017】003号《违法建设行政处罚决定书》适用法律错误。被上诉人适用《中华人民共和国城乡规划法》将上诉人建设的建筑物认定为违法建筑错误。本案中，部分建筑物是在《城乡规划法》实施之前建成，该法没有溯及力，此法不能作为将上诉人建筑物认定为违法建筑的依据。4、被上诉人作出的环强执【2017】003号《行政强制执行决定书》程序违法。被上诉人在作出环罚字【2017】003号违法建设行政处罚决定书前，没有证据证明其履行了公告职责。被上诉人作出的环催字【2017】003号违法建筑拆除催告通知书违反法定形式，应为无效，被上诉人未依法履行催告程序。被上诉人未告知上诉人陈述、申辩和听证的权利，违反了正当法律程序。5、被上诉人作出环强执【2017】003号《行政强制执行决定书》明显违反了行政行为的合法性原则、适当性原则、必要性原则以及比例原则。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请依法支持上诉人的上诉请求。
被上诉人答辩称：一审判决正确，请二审法院依法维持。
二审经审理查明的案件事实与一审认定的事实基本一致。
本院认为，关于被诉强制拆除行为的合法性问题。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”，结合《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，违法建筑强制拆除程序应当包括以下内容：1、依法作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼。2、向社会公告拆除违法建筑事宜。3、作出强制拆除执行决定，依法强制拆除。本案通化市环通乡人民政府在2017年5月7日作出《违法建设行政处罚决定书》之后，于2017年5月18日向上诉人送达了《违法建筑强制拆除催告通知书》，5月31日作出《行政强制执行决定书》，同年6月19日发出《通化市东昌区环通乡人民政府公告》，并于当日即对涉案建筑物进行了强制拆除。该强制拆除行为尚在当事人提起行政复议或者提起行政诉讼的法定期限之内，且发出公告当日即对建筑物进行了拆除。通化市环通乡人民政府拆除上诉人的涉案建筑物违反了上述法律规定的法定程序，该行政强制拆除行为属违法行政行为。原审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十六条“诉讼期间，不停止行政行为的执行。”规定，认定强制拆除行为合法。但因违章建筑的拆除应适用行政强制法和城乡规划法所设定的如前所述的特别程序，该特别程序应属《行政诉讼法》第五十六条第一款第（四）项“法律、法规规定停止执行的”情形，故原审法院适用法律错误。综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销通化市东昌区人民法院（2017）吉0502行初65号行政判决。
二、确认被上诉人通化市环通乡人民政府强制拆除行为违法。
一、二审案件受理费100元，由被上诉人通化市环通乡人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙海波
审判员 纪 刚
审判员 孙艳玲
二〇一八年六月四日
书记员 丛 稳