广西壮族自治区贵港市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）桂08民终392号上诉人（原审原告）：向成业，男，1970年8月7日出生，汉族，住贵港市港南区。委托诉讼代理人：粟雁，贵港市天平法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：刘佐林，男，1969年10月31日出生，贵州省黔南布依族苗族自治州平塘县人，住贵州省平塘县。委托诉讼代理人：杨荣绍，贵港市港南区荣成法律服务所法律工作者。上诉人向成业因与被上诉人刘佐林工伤保险待遇纠纷一案，不服贵港市港南区人民法院（2017）桂0803民初1589号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。向成业上诉请求：1、请求依法判决撤销（2017）桂0803民初1589号民事判决书，并依法发回重审。2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：1、向成业是自然人，也是出资人，不是“单位”，本案应列出资人向成业和其对外公开的刨板厂的名称作为用人单位为被告。一审判决漏列向成业的刨板厂为被告，单以向成业自然人作为非法用工单位参加诉讼是程序违法；2、非法用共是用人单位用工，并非自然人用工，向成业是自然人，不属于单位，其刨板厂对外没有企业的称谓，因此，自然人用工不构成非法用工，向成业与刘佐林仅存在雇佣关系，一审判决认为向成业属于非法用工单位是错误的。刘佐林辩称，上诉人上诉的依据不足，一审的认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。向成业向一审法院起诉请求：1、判决原告不应支付被告八级伤残赔偿金157959元；2、判决原告不应支付被告住院期间工资7459.20元、住院伙食费315元、住院护理费3071.30元、劳动能力鉴定费250元；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告在贵港市港南区个刨板厂，至今没有在工商行政管理部门办理营业执照。被告于2015年11月到原告开办的刨板厂工作，工作岗位是锯木头。2016年7月8日中午，被告在刨板时右手被电锯皮带轮夹伤。受伤后原告送被告到贵港市人民医院治疗，诊断伤情为：右拇指近节指骨开放性粉碎性骨折，拇长屈肌腱断裂，住院21日，医疗费15900元已全部由原告支付，住院期间由被告的工友陪护。2016年12月22日，贵港市劳动能力鉴定委员会评定被告的伤残等级为八级。原告不服该鉴定，在法定期限内申请再次鉴定。2017年4月12日，广西壮族自治区劳动能力鉴定委员会再次鉴定结论为：伤残等级八级。另查明，被告就工伤赔偿问题向贵港市港南区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决1、原告支付被告伤残八级赔偿金164682无；2、原告支付被告工伤停工治疗期间工资10726元；3、原告支付被告工伤住院治疗期间陪护人误工费4416.75元；4、原告支付被告出院后康复治疗费385.35元；5、原告支付被告住院期间伙食费315元；6、原告支付被告初次鉴定费493.50元；7、原告支付被告再次劳动能力鉴定误工费841.25元；8、原告支付被告再次劳动能力鉴定交通费176元、住宿费120元、伙食费100元，小计396元；9、原告支付被告违法解除劳动关系双倍赔偿金27447元。合计209482.88元。贵港市港南区劳动人事争议仲裁委员会于2017年9月13日作出港南劳人仲字[2017]第260号仲裁裁决书，裁决：一、原告一次性向被告支付八级伤残赔偿金157959元；二、原告一次性向被告支付住院期间工资7459.20元，住院伙食补助费315元，住院护理费3071.30元，劳动能力鉴定费250元。三、驳回被告的其他仲裁请求。原告不服该裁决，诉至一审法院，提出上述诉请。2015年贵港市在岗职工年平均工资为52553元。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事入对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力”的规定，仲裁委作出的裁决不发生法律效力，法院应对劳动争议仲裁裁决的全部内容进行审理并依法作出裁决。关于是否构成非法用工问题。根据《人力资源和社会保障部》第二条第一款“本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。”规定，原告开办的刨板厂至今未到工商行政管理部门办理营业执照，属于非法用工单位，被告在该刨板厂工作过程中受到事故伤害，属于非法用工单位伤残人员，原告作为该刨板厂的经营者，应当向被告给予一次性赔偿。关于被告要求原告支付一次性赔偿的问题。根据《人力资源和社会保障部》第二条第二款“前款所列单位必须按照本办法的规定向伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿。”、第三条“一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。”以及第五条“一次性赔偿金按照以下标准支付：…八级伤残的为赔偿基数的3倍…。前款所称赔偿基数，是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。”规定，被告因工致残等级为伤残八级，其应享受的一次赔偿金标准为单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资的3倍，即52653元／年×3=157959元。被告请求的住院期间工资，不在一次性赔偿范围之内，对该请求不予支持。被告请求的住院伙食补助费，被告受伤住院21天，原告应当支付被告住院伙食补助费：15元／天×21天=315元。被告请求的住院护理费，被告受伤住院21天，原告应当支付被告住院护理费：52653元／年÷12个月／年÷30天／月×21天-3071.42元。被告请求的劳动能力鉴定费493.50元，劳动能力鉴定费用应由伤残职工所在单位支付，贵港市港南区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决原告支付被告劳动能力鉴定费250元，被告对该裁决无异议，本院予以确认。关于被告要求原告支付康复治疗费、再次劳动能力鉴定误工费、再次劳动能力鉴定交通费、住宿费、伙食费、违法解除劳动关系双倍赔偿金的问题，贵港市港南区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决驳回被告的请求，原、被告对该项裁决均无异议，一审法院予以确认。一审法院判决：一、原告向成业向被告刘佐林支付一次性赔偿金157959元；二、原告向成业向被告刘佐林支付住院伙食补助费315元、住院护理费3071.42元、劳动能力鉴定费250元，合讦3636.42元；三、驳回原告向成业的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的案件事实与一审法院查明的案件事实相同。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。”本案中，向成业出资开办的刨板厂没有办理营业执照，刘佐林在为向成业的刨板厂工作中受伤而因赔偿问题发生争议，根据上述规定，应将作为出资人的向成业或刨板厂应列为本案案件的当事人。一审判决根据上述规定及《人力资源和社会保障部〈非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法〉》的相关规定认定向成业所经营的刨板厂属非法用工单位并判决经营者向成业承担赔偿责任是正确的。故对向成业主张其是自然人不构成非法用工的主体及一审遗漏当事人的上诉意见不予采纳。综上所述，向成业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（向成业已预交），由上诉人向成业负担。本判决为终审判决审判长  陈历南审判员  吴福汉审判员  梁小宁二〇一八年四月二十三日书记员  方发清