江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终7561号上诉人（原审原告）：卢平，男，1963年10月20日生，汉族，住江苏省张家港市。上诉人（原审原告）：黄兰芬，女，1962年8月14日生，汉族，住江苏省张家港市。委托诉讼代理人：周佳音，江苏有言律师事务所律师，代理上述二上诉人。被上诉人（原审被告）：常熟百盛商业发展有限公司百盛商场，住所地江苏省常熟市方塔街106号。负责人：蒋克，系该商场店长。被上诉人（原审被告）：常熟百盛商业发展有限公司，住所地江苏省常熟东南经济开发区东南大道1号。法定代表人：钟珊珊，系该公司董事长。委托诉讼代理人：孙仕良，国浩律师（苏州）事务所律师，代理上述两被上诉人。上诉人卢平、黄兰芬因与被上诉人常熟百盛商业发展有限公司百盛商场（以下简称百盛商场）、常熟百盛商业发展有限公司（以下简称百盛公司）返还财产纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院作出的（2017）苏0581民初920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卢平、黄兰芬上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：上诉人为涉案不动产的所有人，被上诉人为次承租人及实际使用人，上诉人有权要求被上诉人腾退；涉案不动产四至明确，一审法院认定涉案不动产为产权式商铺必须统一经营并无依据；占有使用费应当按照上诉人与原承租人约定的租金标准计算。百盛商场、百盛公司辩称，一审法院查明事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。卢平、黄兰芬向一审法院起诉请求：1.判令百盛商场立即腾退常熟市方塔街106号A-131、A-61号不动产；2.判令百盛商场、百盛公司共同支付自2016年3月1日起至起诉时止的逾期腾房占有使用费80757元（按每月8973元计算）；3.判令盛商场、百盛公司共同支付自起诉时至实际腾房日止，每月8973元逾期腾房占有使用费；4.本案诉讼费用由盛商场、百盛公司承担。一审法院认定事实：位于常熟市××、××商铺××、黄兰芬共同所有，2006年8月29日，卢平（出租人、甲方）与常熟市太谷商业经营管理有限公司（后更名为太谷公司）（承租人、乙方）、恒隆公司（担保人、第三方）签订编号为恒隆中心租字459号、460号租赁协议各一份，其中459号租赁协议载明：“鉴于：1、甲方已与常熟市恒隆置业有限公司签订《商品房买卖合同》（合同编号：HL459-A131）（下称‘买卖合同’）并承诺按约支付完毕全部房款（含银行按揭）。按建筑面积计算，该商品房建筑面积为12.92平方米，单价为人民币每平方米51000元，总额为人民币陆拾伍万捌仟玖佰贰拾元整（小写）￥658920元整（该物业实际成交金额按照产权登记面积为准，单价不变，按实结算，多退少补）。甲方已经取得位于江苏省常熟市方塔街106号恒隆中心一层A131号的合法所有权。2、甲方有意出租，乙方亦有意承租上述房产……第一条出租物业基本情况1.1甲方愿意出租及乙方愿意承租位于恒隆中心一层A131号的甲方物业（以下称‘出租物业’）。出租物业建筑面积共12.92平方米，用途为商业。1.2甲方了解并同意乙方承租该物业用于开设购物中心或其他用途。乙方有权根据本协议使用出租物业所在地建筑物之公共地方及附属设施，包括外墙。第二条租期2.1租期为120个月（计十年），租期起始月份为2007年4月，至2017年3月止。第三条租金3.1甲方同意就出租物业按本合同3.2条规定收取固定的租金，乙方的经营所得均由乙方享有，经营所得涉及税费由乙方承担。3.2租金含以下现金及权益：租期内以出租物业买卖合同实际成交额的8.12%为年现金收益，月租金总额为人民币（大写）肆仟肆佰伍拾玖元整；（小写）￥4459元整；年租金总额为人民币（大写）伍万叁仟伍佰零捌元整；（小写）￥53508元整；120个月（十年）租金总额为人民币（大写）伍拾叁万伍仟零捌拾元整；（小写）￥535080元整。3.3甲方所取得的租金系税前收益，税费统一由乙方代扣代缴，乙方承诺扣除税费后甲方月租金收益不低于甲方月支出[甲方的月支出以物业买卖时甲方采取向银行申请10年5成按揭贷款的月还款（月供）金额为标准，甲方采取一次性付款方式的，也按此标准计算]。3.4乙方承诺，租赁期内，如遇银行利率上调，则乙方采用上调租金的方式保证甲方完税后的月租金收益不低于甲方月支出。第四条租金的支付4.1乙方向甲方支付租金的日期为120个月（计十年）。4.2甲方选择按揭贷款方式的，乙方从2007年3月起向甲方支付租金,每月15日支付租金。4.3甲方选择一次性付款方式的，乙方于2006年12月起向甲方支付租金，支付日期为每月15日，所支付的租金为当月租金。4.4乙方以下列方式向甲方支付租金：（1）甲方在购买商铺时一次性付款的，乙方将租金支付至甲方名下的专用账户；（2）甲方在购买商铺时选择按揭贷款的，乙方将租金支付至甲方名下的按揭贷款账户……第六条物业的使用和交接6.1租期内，乙方应对该物业装修及设施设备的毁损进行相应的修缮或更换，使之与出租前的品质相当，但属正常的磨损及折旧除外；6.2租期届满之日后15天内，双方应共同到现场对该物业资料进行验收核实并办理物业交返手续；6.3租赁期间，乙方在不改变物业主体结构的前提下，有权根据使用或经营需要对该物业进行装饰装修及添附。如乙方增设承租物业内与物业本身可分离的设备及设施，则该设备及设施的所有权归乙方所有，但与物业本身不可分割的部分，所有权归甲方所有……第八条甲方的义务8.1如该物业为共有，如共有人未能一并签署本协议，则甲方应向乙方出具共有人同意其出租该物业的证明文件；甲方保证该证明文件的真实性，并同意对此承担全部责任；8.2甲方应根据乙方要求，为乙方在租赁期内的合法经营活动提供必要的协助与配合，包括但不限于为乙方提供有关证明文件等，否则乙方有权延付或拒付租金，并在其中扣除相应的费用和损失；8.3在租赁期内，甲方应将所享有与物业管理有关的一切权利和义务授予乙方行使……第九条乙方的义务9.1保证具备租赁经营物业的民事行为能力；9.2按本协议第三条和第四条的约定向甲方支付租金；9.3承担因使用该物业而产生的水电费、物业管理费等各种费用……第十条经营行为10.1在租赁期内，乙方有权将物业整体或部分出租或转委托给第三方经营，无需再征得甲方同意。乙方有权从上述行为中获得收益，甲方对乙方因出租或转委托取得的收益不得主张任何权利；10.2在租赁期内，乙方应对自己的经营行为，包括转委托行为承担全部责任……第十二条违约责任12.1本协议签订后，除法定或本协议约定的解除条件出现外，任何一方提前解除协议，应按如下金额向守约方支付违约金：违约金=年租金/365（天）×（协议约定的租期-实际租赁天数）；12.2如因乙方过错逾期给付甲方即期租金的，每逾期一日，乙方应按日向甲方支付应付租金万分之五的违约金，逾期90日未付，甲方有权终止本协议……第十三条担保方责任13.1常熟市恒隆置业有限公司为乙方提供担保，以保证乙方具备按时支付甲方租金收益的能力，如乙方未能按期支付甲方租金收益，则由常熟市恒隆置业有限公司按期支付甲方租金收益……本合同在双方签字盖章后生效，本合同及其附件，空格部分填写的文字与印刷文字具有同等的效力……常熟市恒隆置业有限公司与出租人同时签订的《商品房买卖合同》、《商品房回购合同》为本合同不可分割的一部分，与本合同具有同等法律效力……”。其中460号租赁协议与459号租赁协议除了租赁物具体信息及租金金额不同外，其余内容均相同。2015年10月28日，因太谷公司拖欠租金，卢平将太谷公司、恒隆公司起诉至一审法院，一审法院于2015年12月9日作出（2015）熟民初字01210号民事判决书，判决太谷公司支付卢平2015年8月至10月的租金26919元及按日万分之五计算的逾期付款违约金807.58元，恒隆公司对此承担连带清偿责任。该判决书生效后，太谷公司、恒隆公司未主动履行判决书所确定的付款义务，卢平向一审法院申请强制执行。2016年2月28日，卢平、黄兰芬通过邮政特快专递向太谷公司寄发了《解除租赁协议告知书》，要求终止租赁协议，并要求太谷公司接到告知书之日起5日内腾空返还租赁房产，太谷公司于2016年2月29日签收了该告知书。2016年3月18日，卢平、黄兰芬起诉至一审法院，要求判令解除其与太谷公司、恒隆公司签订的租赁协议，太谷公司返还租赁房屋、承担违约金并支付租赁房屋2015年12月至2016年2月间的租金。一审法院于2016年5月26日作出（2016）苏0581民初3183号民事判决书，判决租赁协议于2016年2月29日解除，太谷公司应返还租赁房屋并支付租金、违约金。目前（2016）苏0581民初3183号民事判决书已生效。一审法院另查明，2008年12月9日，太谷公司与恒隆公司签订了一份《委托经营授权协议》，约定：太谷公司将其承租自小业主的8794.78平方米铺位（简称出租物业）授权给恒隆公司经营管理，恒隆公司有权将出租物业转租给金狮百盛投资有限公司或其与恒隆公司订立的《租赁合同》约定所指定的受让人，授权的有效期为2008年10月1日至小业主与太谷公司订立的《租赁协议》项下的租赁期限终止之日。2008年12月9日，恒隆公司与金狮百盛投资有限公司签订《租赁合同》，约定：恒隆公司将包含上述小业主铺位在内的租赁场所（共计36918.5平方米）出租给金狮百盛投资有限公司，租赁期限为15年，自租赁场所计租日起计算，租赁场所租金自2009年4月1日起算，按季度支付，恒隆公司保证在小业主出租铺位的租赁期限届满前（2017年3月底前）回购全部租赁场所内已出售给小业主的铺位面积，并继续按本合同规定的内容将回购面积出租给乙方在本合同15年租赁期限内正常使用，如恒隆公司无法将已售出的任何铺位面积提供给金狮百盛投资有限公司经营使用，或该铺位破坏金狮百盛投资有限公司布局或干扰金狮百盛投资有限公司的正常经营，金狮百盛投资有限公司有权决定是否终止本合同，如决定终止本合同，恒隆公司须赔偿因此给金狮百盛投资有限公司造成的一切损失。2008年12月10日，恒隆公司与金狮百盛投资有限公司签订《预付租金协议》。2009年7月10日，金狮百盛投资有限公司（转让方）、常熟百盛商业发展有限公司（受让方）、恒隆公司（业主方）签订了一份《权利义务转让协议》，金狮百盛投资有限公司将其在《租赁合同》项下的一切权利、义务和责任都转让给常熟百盛商业发展有限公司，常熟百盛商业发展有限公司取代金狮百盛投资有限公司成为《租赁合同》的承租方。2011年5月27日，恒隆公司与常熟百盛商业发展有限公司签订了《补充协议》，就租金标准调整事宜达成了补充协议。常熟百盛商业发展有限公司百盛商场系常熟百盛商业发展有限公司的分公司。2012年9月、2013年11月，恒隆公司与常熟百盛商业发展有限公司百盛商场分别签订了《预付租金协议书》，就预付租金问题进行了约定；2015年6月30日，恒隆公司与常熟百盛商业发展有限公司百盛商场签订了《关于垫付税金的补充协议》，约定：常熟百盛商业发展有限公司百盛商场已累计向恒隆公司预付租金110035656元，该等预付租金应于2016年7月31日抵扣完毕，常熟百盛商业发展有限公司百盛商场承诺为恒隆公司垫付开具39807431.63元租金发票所需税金约7085722.83元，为此恒隆公司同意给予其租金减免优惠……双方同时就物业管理费及违约责任等作了约定。2015年7月28日，常熟百盛商业发展有限公司百盛商场为恒隆公司代垫了18475546.17元租金的税费3251696.13元。2016年9月19日，卢平、黄兰芬向百盛商场、百盛公司发出告知函，告知其腾空房产并支付使用费，若继续使用租赁房屋，应按卢平、黄兰芬与太谷公司租赁协议约定的租金标准支付房屋使用费。百盛商场、百盛公司未按要求支付使用费，亦未腾让诉争商铺，卢平、黄兰芬诉讼至法院。一审庭审中，百盛商场、百盛公司向一审法院提交了恒隆公司在常熟市方塔街106号的房产查询结果及恒隆公司出具的情况说明一份，恒隆公司在情况说明中表示其愿意将常熟市方塔街106号恒隆中心地下一层至地上五层继续出租给常熟百盛商业发展有限公司使用，直至租期届满。一审审理中，双方关于诉争商铺的使用费标准意见不一，一审法院依卢平、黄兰芬的申请委托昆山恒正土地房地产评估造价咨询有限公司对诉争商铺的2016年3月至2017年9月期间的使用费进行了评估，昆山恒正土地房地产评估造价咨询有限公司2017年4月25日出具估价报告，诉争的两个商铺2016年3月至2017年9月期间的使用费总价分别为39710元、40166元，每月使用费分别为2090元、2114元，该估价报告使用的有效期自出具报告之日起原则上为一年。为此，卢平、黄兰芬支付评估费6304元。一审法院认为，本案争议的焦点是：（一）常熟百盛商业发展有限公司百盛商场是否应将案涉商铺腾退给卢平、黄兰芬？（二）案涉商铺使用费如何认定？（一）关于商铺腾退问题。一审法院认为，1.卢平、黄兰芬等业主向恒隆公司购买了商铺的同时约定商铺整体出租给太谷公司以获得稳定的收益，太谷公司委托恒隆公司整体出租，由百盛商场统一经营使用至今，案涉商铺虽有产权证书，但无明确的四至界限，属于产权式商铺，产权式商铺作为一种新型的产权形式，法律、行政法规虽无明文规定，但应符合物权法的规定，产权式商铺其特点决定了整个市场只有统一规划、统一布局、统一经营、统一管理，业主才能更好地获得利益，单个商铺的利益应当服从多数业主的共同利益，接受整个市场规划布局的限制和约束；2.将整体出租的商铺单个腾退涉及业主的整体利益，应由全体业主共同决定，根据物权法相关规定，应经过专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意较为妥当，目前，常熟百盛商业发展有限公司百盛商场正常经营，专有部分占建筑物总面积绝大多数的业主系恒隆公司，而恒隆公司与百盛商场的租赁合同期限尚未届满，其同意继续出租给百盛商场，现卢平、黄兰芬未能举证证明其要求腾退单个商铺的主张经过百盛商场面积占三分之二以上的业主且人数占总三分之二以上的业主同意。综上，卢平、黄兰芬要求常熟百盛商业发展有限公司百盛商场腾退案涉商铺的诉讼请求，现阶段碍难支持，若形势变化致相关条件成就时，卢平、黄兰芬仍可依法主张相关权利。（二）关于商铺使用费的认定问题。常熟百盛商业发展有限公司百盛商场与恒隆公司签订的租赁合同尚未到期，但卢平、黄兰芬与太谷公司、恒隆公司就案涉商铺签订的《租赁合同》已于2016年2月29日解除，常熟百盛商业发展有限公司百盛商场实际占有案涉商铺，故其应当向商铺所有权人直接支付相应的占有使用费，现双方并无租赁合同关系，卢平、黄兰芬要求按其与太谷公司、恒隆公司《租赁合同》约定的租金标准计算使用费，百盛商场要求按其与恒隆公司的《租赁合同》约定的租金标准计算使用费，双方的要求均缺乏依据，一审法院认为，昆山恒正土地房地产评估造价咨询有限公司作出的评估结果合法合理，双方虽不认可，但亦没有确切的证据推翻该评估结果，故根据评估结果（2090元/月+2114元/月）自2016年3月1日起至判决之日2017年6月21日止商铺使用费暂计为66003元。至于判决之后的商铺占有使用费，随着市场行情的变化可能有所变化，卢平、黄兰芬可与百盛商场进行协商确定；协商不成的可依法另行主张权利。常熟百盛商业发展有限公司百盛商场辩称其已向恒隆公司付清2017年3月之前的租金，现有证据不足以证明其主张，且其与恒隆公司就恒隆公司名下商铺的租赁合同仍在继续履行，双方尚未就租金、物业管理费、垫付税费等事项进行最终的结算，其不能证实针对卢平、黄兰芬商铺上述使用费已付清，故对于常熟百盛商业发展有限公司百盛商场的辩称意见不予支持，百盛商场可另行与恒隆公司进行结算。常熟百盛商业发展有限公司百盛商场系常熟百盛商业发展有限公司下设的不具有独立法人资格的分支机构，故常熟百盛商业发展有限公司应对常熟百盛商业发展有限公司百盛商场不能清偿部分债务承担清偿责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、常熟百盛商业发展有限公司百盛商场于判决生效之日起十日内支付卢平、黄兰芬商铺占有使用费66003元。二、常熟百盛商业发展有限公司对被告常熟百盛商业发展有限公司百盛商场不能清偿部分承担清偿责任。三、驳回卢平、黄兰芬的其他诉讼请求。案件受理费1818元、保全费1372元、评估费6304元，合计9494元，由卢平、黄兰芬负担1060元，常熟百盛商业发展有限公司百盛商场、常熟百盛商业发展有限公司负担8434元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。本案中，上诉人购买涉案不动产时即同时约定整体进行出租，2006年之后包括涉案不动产在内的商铺一直作为整体进行统一经营，上诉人认为涉案不动产不属于产权式商铺的主张，明显与事实不符，本院不予采信。由于涉案不动产仍在统一经营状态，上诉人单独要求返还其所有部分，必然损害到包括上诉人在内的全体所有人的共同利益，一审法院未予支持符合法律规定，本院予以确认。至于占有使用费的标准，一审法院委托的评估造价机构具备法定资质，评估程序合法，其作出的评估结果能够客观反映涉案不动产占有使用费的市场价格，一审法院予以采信并无不当，本院予以维持。综上所述，卢平、黄兰芬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1818元，由卢平、黄兰芬负担。本判决为终审判决。审判长  杨恩乾审判员  叶 刚审判员  黄学辉二〇一七年十一月八日书记员  闻 艺