清远市清城区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）清城法民二初字第1348号
原告：福州昌发建筑工程有限公司清远分公司。住所地：清远市人民三路通达大厦*楼。
负责人：陈九江。
委托代理人：朱延红，广东平正信诚律师事务律师。
委托代理人：苏群英，广东平正信诚律师事务律师。
被告：林华概，男，1956年4月2日出生，汉族，住广东省陆丰市，
委托代理人：黄文雄，广东海际明律师事务所律师。
委托代理人：林倚正，广东海际明律师事务所律师。
第三人：清远市旺晟房地产开发有限公司。住所地：清远市人民三路通达大厦*楼。
法定代表人：赵江宜
委托代理人：雷雪梅，广东平正信诚律师事务律师。
委托代理人：罗锦锋，广东平正信诚律师事务实习律师。
原告福州昌发建筑工程有限公司清远分公司诉被告林华概、第三人清远市旺晟房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告福州昌发建筑工程有限公司清远分公司苏群英，被告林华概的委托代理人黄文雄、林倚正，第三人清远市旺晟房地产开发有限公司的委托代理人雷雪梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告福州昌发建筑工程有限公司清远分公司诉称：原告为清远市“碧XX桥”花园二期项目的施工单位，被告为该项目的实际施工人，第三人为该项目的开发商。2008年4月19日，原告与被告、汤钊洪、第三人签订《清远市“碧XX桥”花园二期工程承包协议》（下称承包协议），约定由被告及汤钊洪实际承建“碧XX桥”3#、4#、5#、7#、10#、11#楼。《承包协议》明确约定了涉案工程的工期、质量、工程款支付方式、竣工验收及违约责任等条款。后汤钊洪因个人原因于2011年6月30日退出“碧XX桥”项目建设，被告成为该项目的唯一施工人。2008年10月24日及2011年11月28日，原告、被告及第三人三方分别签订了两份《清远市“碧XX桥”花园二期工程承包补充协议》（以下分别简称补充协议一、补充协议二），对涉案工程的工程款支付方法及工期等相关事宜作出变更。合同签订后，被告于2008年8月15日进场旄工。但由于被告在施工过程中因存在各种施工质量问题经常需要整修和返工，导致被告严重逾期完工，直至2012年9月12日才基本完成施工。2012年11月，被告因工程款支付及结算问题向清远市中级人民法院起诉原告及第三人。该案诉讼过程中，经清远市中级人民法院委托的清远商银宇工程造价咨询有限公司造价鉴定，本案所涉工程造价为82550273.28元。同时，截止2013年3月，原告已向被告支付工程款共73743877.50元。由于被告属于自然人主体，不具备工程施工资质，不能以其身份向税务部门缴纳本工程有关的税费，故《清远市“碧XX桥”花园二期承包协议》第8.8条约定：“工程优惠：本工程乙方（被告）按工程的总造价下浮6%优惠，税金按税务部门收税金额由甲方（原告）代缴（约6.8%，税务部门有调整时作相应调整）。按规定由乙方交缴费用，由甲方代缴后从乙方工程款中扣回，建筑企业管理费不再向乙方收取。”现原告已代被告开具工程款发票人民币56000000元，并为此代缴了税费共人民币3556000元，该费用被告应向原告返还。现原告向法院提起诉讼，请求法院判决被告向原告返还代缴的税费共计3556000元，本案诉讼费由被告负担。
原告福州昌发建筑工程有限公司清远分公司举证如下：1、原告营业执照、组织机构代码复印件，被告身份证复印件，第三人营业执照、组织机构代码证复印件，拟证明原告、被告及第三人的诉讼主体资格；2、2008年4月19日的承包协议，拟证明被告的工程承包范围包括：“碧XX桥”3、4、5、7、9、11号楼的土建、水、电、总体，协议同时约定了工期、质量、付款及违约责任、税费承担等内容；3、2008年10月24日的补充协议，拟证明原告、被告、汤钊洪及第三人对涉案工程的工程款付款方法、开工时间、损失费用等事项作出变更并签订补充协议；4、2011年6月30日的协议，拟证明2011年6月30日汤钊洪退出涉案工程的承包合同，被告为涉案工程唯一的承包商；5、2011年11月28日的补充协议，拟证明协议三方一致同意对工期及违约责任作出变更并签订补充协议；6、付款明细表，拟证明原告向被告支付了70707877.58元的工程进度款，其中地下室工程已付18527132元，正负零以上部分已付52180745.58元；7、收款收据及付款凭证，拟证明截至2012年9月30日，原告累计支付被告工程进度款70707877.58元；8、关于协助解冻清远市旺晟房地产开发有限公司账户资金的函，拟证明2013年3月8日，因被告拖欠工人工资，清远市人力资源和社会保障局分两次从第三人的账户扣划款项（分别为1850000元、1186000元）用于支付被告拖欠的工人工资，即被告总共收到工程款73743877.50元；9、工程款发票、完税凭证、入账通知，拟证明原告已代被告开具工程款发票人民币56000000元，并为此代缴了税费共人民币3556000元，该费用被告应向原告返还；10、发票复印件，拟证明原告证据发票交接登记表所述的发票是材料发票及工人工资表，与本案原告主张的建筑发票没有任何关系；11、民事判决书，拟证明原告与被告争议的工程款已经确定，且判决书中没有扣除应当返还的税费，因此被告应当向原告返还税费3556000元。
被告林华概答辩称：1、本案的工程款没有结算，双方关于工程款问题仍未审结，相关款项并未确定结清，且根据承包协议第8.8条的约定按规定由乙方缴纳的税费由甲方在乙方的工程款扣回。因此本案应中止审理，确认工程款后才能计算本案应算的纳税依据用在工程款中扣回。2、根据承包协议第1条约定，被告只是承接二期工程中3、4、5、7、10、11号楼工程款项目、土建、水电整体工程项目，但本案发票并未明确指出具体的工程及具体的项目，不能排除非被告承包的工程项目。不足以证明代缴的税费是特指被告承包的工程项目。原告2014年4月23日代开的发票包含了碧XX桥小区1至11号楼工程项目，且未指明工程项目，但实际不是被告承接的项目。原告2014年12月12日缴纳的税费原告也只提交完税证明，无法查清缴纳的项目，因此原告代开的发票不能证明是代被告缴纳的税费。本案原告代开的发票关于企业所得税，因本案的工程款尚未结算，缺乏相应的计算依据。而且关于劳务及个人所得税，被告当时已经提交相关的工资给原告，从本案的发票无法体现出是否有排除不需要缴税的情况。在被告施工过程中，原告要求被告以原告名义开具发票及制作工资表给原告，声称为被告抵扣税费，原告并未尽到合法减少税费的义务，原告收取被告大量的税票及工资表，但没有用作本次税费。
被告林华概举证如下：1、民事判决书、传票，拟证明被告与原告关于本案涉案工程的工程款结算纠纷案仍在审理中，工程款未确定，原告与被告确认已支付的工程款情况；2、发票交接登记表，拟证明被告按原告的要求交付给予原告以原告名义开具的发票及以原告名义制作的工资表；3、收据，拟证明关于原告主张的工程款中的借款被告实际已偿还。4、6份合同，拟证明涉案楼盘还有其他人在施工。
第三人清远市旺晟房地产开发有限公司述称：1、从被告提供民事判决书中知道被告对于已收取七千三百多万的事实没有异议，对工程总造价有异议，对被告已收取的工程款项，被告是有义务开具相应的发票，无论工程款是否最终结算，无论被告承建的工程范围，被告应该按工程款项开具相应的款项。而本案原告已按照合同约定代被告开具了发票给被告，所以我方认为原告的主张有事实依据。2、关于被告认为其开具材料费，人工费等成本发票已扣减工程款发票是无法律依据。因为税法相关规定，被告应当为其提供承建工程，收取的承建费用开具发票给开发商，这部分费用是作为答辩人付款的凭证。而被告开具人工，材料等费用的发票只是其内部用于扣减成本而使用的发票，与其开具给开发商的工程款发票是不同的，也本案无关。所以提出主张抵扣观点不成立。
第三人清远市旺晟房地产开发有限公司没有向本院提交证据。
本院经审理查明，第三人清远市旺晟房地产开发有限公司是清远市“碧XX桥”二期工程的开发商，原告福州昌发建筑工程有限公司清远分公司是该项目工程的总承包单位。2008年4月19日，福州昌发建筑工程有限公司清远分公司（甲方）、汤钊洪、林华概（乙方）、清远市旺晟房地产开发有限公司（丙方）签订一份《清远市“碧XX桥”花园二期工程承包协议》。协议约定：甲方将清远市“碧XX桥”3#、4#、5#、7#、10#、11#楼（二期工程）发包给乙方施工，建筑总面积79593平方米（以图纸面积为准），资金来源：自筹，工程承包范围：土建、水、电、总体。协议同时约定，本工程乙方按工程的总造价下浮6%优惠，税金按税务部门收税金额由甲方代缴（约6.8%，税务部门有调整时作相应调整），按规定由乙方交纳费用，由甲方代缴后从乙方工程款中扣回，建筑企业管理费不再向乙方收取。
2011年6月30日，林华概（甲方）、汤钊洪（乙方）、福州昌发建筑工程有限公司清远分公司（丙方）、清远市旺晟房地产开发有限公司（丁方）签订一份《协议》，约定：甲乙双方在本协议签订之日起，甲方成为《清远市“碧XX桥”花园二期工程承包协议》中唯一承包商，行使《清远市“碧XX桥”花园二期工程承包协议》中承包商的权利。乙方不再享有该协议中承包商的任何权利和义务，并承诺放弃协议中所有其他权利。丙方和丁方同意本协议中第一条款的决定，并确认甲方自本协议签订之日起成为《清远市“碧XX桥”花园二期工程承包协议》中唯一的承包商，行使承包商的权利，并履行承包商的义务。
2012年9月12日，涉案工程基本完工。但双方就工程款结算问题产生纠纷。林华概向清远市中级人民法院提起诉讼，要求福州昌发建筑工程有限公司清远分公司支付工程余款32448917.40元，并支付施工过程中签证增加工程造价工程款2546686.24，支付分包工程施工配合费、辅材费及定额规定的水电费、措施费、规费邓费用合计2666690.20元，并计算逾期付款的利息；同时要求清远市旺晟房地产开发有限公司对上述债务承担连带责任；林华概对清远市“碧XX桥”3#、4#、5#、7#、10#、11#、地下室工程折价或拍卖款享有优先受偿权。该案在审理过程中，清远市中级人民法院委托清远市银宇造价咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定，后该公司作出鉴定结论，认为涉案工程造价为82550273.28元。此外，清远市中级人民法院在审理过程中认定林华概总共收到工程款73101503.08元。2015年10月14日，清远市中级人民法院作出（2012）清中法民二初字第31号民事判决，判决福州昌发建筑工程有限公司清远分公司、清远市旺晟房地产开发有限公司向林华概支付工程款9448770.20元，并从2012年9月24日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计算利息至付清之日止。
林华概对清远市中级人民法院的判决不服，遂提起上诉。2016年3月25日，广东省高级人民法院作出（2016）粤民终43号民事判决，维持了清远市中级人民法院的上述判决。上述两判决对于税费的抵扣问题均未作处理。福州昌发建筑工程有限公司清远分公司遂向本院提起诉讼。
另查明，2012年6月20日，原告开具了金额为6000000元的发票，原告为此支付了税费383400元，该税费包括堤围防护费、教育附加、城市维护建设税、个人所得税、营业税、企业所得税等。2012年12月21日，原告开具了金额为10000000元的发票，原告为此支付了税费639000元，该税费包括堤围防护费、教育附加、城市维护建设税、个人所得税、营业税、企业所得税等。2014年4月23日，原告开具了金额为10000000元的发票，原告为此支付了税费634000元，该税费包括堤围防护费、教育附加、城市维护建设税、个人所得税、营业税、企业所得税等。2014年11月28日，原告开具了金额为30000000元的发票，原告为此支付了税费1899600元，该税费包括堤围防护费、教育附加、城市维护建设税、个人所得税、营业税、企业所得税等。综上，原告总共开具了金额56000000元的发票，支付了各项税费合计3556000元。原告支付上述各项税费的比例为6.35%。
本院认为，本案争议的焦点为涉案的税费是否应当按6.35%的比例计算，被告是否应当向原告返还涉案的税费3556000元。本案中原告按照国家有关税收的相关法律法规缴纳了税费共计3556000元，均提供了相应的税收完税凭证及银行转账凭证，对于税收完税凭证及银行转账凭证的真实性，被告亦予以确认，因此涉案的税费应当按6.35%的比例计算。被告的抗辩主张，没有事实及法律依据，本院不予采纳。涉案的工程由原告发包给被告施工，被告也基本上完成了涉案工程，并收取了涉案工程的工程款73101503.08元，而本案中原告已开具了工程款金额为56000000元的发票，并支付了相应的税费3556000元。该工程款并非原告收取，而是由被告收取，被告在收取款项后应承担相应的缴纳税费的责任。而在清远市中级人民法院作出的（2012）清中法民二初字第31号民事判决，以及广东省高级人民法院作出的（2016）粤民终43号民事判决中对于税费并未在工程款中作相应的抵扣。因此被告应当向原告返还税费3556000元。对于原告的诉讼请求，本院予以支持。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定，判决如下：
被告林华概于本判决生效之日起10日内向原告福州昌发建筑工程有限公司清远分公司返还税费3556000元。
本案受理费35248元，财产保全费5000元，合共40248元，由被告林华概负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式二份，上诉于广东省清远市中级人民法院。
审 判 长 周文俊
人民陪审员 刘翠娥
人民陪审员 潘素华
二〇一六年六月二十四日
书 记 员 胡梓恒
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。
债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。
第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。