湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终561号
上诉人（原审原告）：肖廷华，男，汉族，1977年10月6日出生，住武汉市洪山区。
委托诉讼代理人：陈兰，湖北法辉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：胡钦勇，湖北法辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张能天，男，汉族，1975年9月5日出生，住武汉市武昌区。
委托诉讼代理人：张红烈，湖北今天律师事务所律师。
上诉人肖廷华因与被上诉人张能天清算责任纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2017）鄂0192民初2134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人肖廷华上诉请求：1.撤销原判；2.判令张能天返还肖廷华40万元及利息（2015年5月21日起至实际支付之日止）：3.张能天承担本案所有诉讼费用。事实和理由：一、没有证据证明盛世光域武汉电子商务有限公司（以下简称盛世光域公司）与武汉光环境商贸有限公司（以下简称光环境公司）两个公司属于资产混同，资产混同亦不同于公司人格混同，并以此为由违背和撼动公司独立人格这一现代公司制度的基石。《公司法》第二十条规定的是股东与公司存在人格混同，是公司法中关于股东与公司之间关系的法律规定，并没有规定公司和公司的混同。适用公司人格否认制度的前提是必须存在股东与公司的关系。盛世光域公司和光环境公司之间不存在持股关系，不符合公司法第二十条第三款的适用条件。二、盛世光域公司和光环境公司是两个独立法人，具有独立人格，其住所、注册资本、经营范围、成立时间、实际经营地点、经营期限等都不一样。三、原审认定“盛世光域公司和光环境公司有大额款往来，盛世光域公司和光环境公司的资产有混同情形”，属事实认定错误。几笔款项往来是盛世光域公司存续期间借款给光环境公司，而不是盛世光域公司注销后由光环境公司承继。两公司大额款项往来的性质属于企业间借款：原审认定“混同”证据不足。根据2013年11月28日肖廷华和张能天签订的《合作协议》第七条规定“公司发生超过50万元人民币的债务或支出”要得到股东会的特别批准，因此张能天利用担任两家公司法定代表人的便利条件，将盛世光域公司的资金49万元借给光环境公司，其性质属于借款。张能天提交的《合作协议》约定盛世光域公司成立5年内不得撤资，未经协商一致，张能天无权将盛世光域公司的资金投转投光环境公司。四、庭审时张能天自认盛世光域公司清算后还有35万元左右净资产。盛世光域公司成立后因为没有产品授权，没有购买货物或者其他资产，张能天至今将该笔资金占为己有，是受益人，张能天应当按照肖廷华的出资比例将该款项返还给肖廷华。五、本案应由张能天承担举证责任。1.张能天是盛世光域公司的法定代表人、执行董事、财务负责人、公司印章控制人、控股股东，有关财务资料、清算文件等均由张能天保管和掌控，根据规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。2.张能天是清算组长，会计凭证、账册等会计资料由其保管，清算后的资产由其保管，其应当举证证明清算后的财产已按出资比例分配和返还给肖廷华，否则也应承担举证不能的法律后果。
被上诉人张能天辩称：两公司是为同一个项目而成立的，两公司法人代表、股东与股东结构相同，经营范围、地址也相同，财务、人员共同，盛世光域公司因无法取得授权而注销，注销时资产余额也由光环境公司承继，一审认定二者混同正确。肖廷华诉请张能天返还40万元款项及利息无事实及法律依据。因为公司注销时未实际进行过资产清理与清算。清算报告载明的剩余资产没有依据，双方均有责任，剩余资产均注入光环境公司，肖廷华要求分配剩余资产实质上是要求对光环境公司进行清算。故请求驳回。
肖廷华原审诉讼请求：1.张能天立即返还肖廷华400000元及利息（2015年5月21日起至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率）；2.本案诉讼费用由张能天承担。
原审法院查明：2013年11月28日，肖廷华和张能天签订一份合作协议，约定双方合资成立盛世光域公司，经营范围为自建独立灯具销售平台，在淘宝、京东、QQ网站、平台注册网站，销售灯饰、开关面板、集成吊顶等商品；公司总出资1000000元，肖廷华出资490000元，持股49%，张能天出资510000元，持股51%，出资时间为2017年11月28日，出资后资金作为公司流动资金；肖廷华负责取得供货方的品牌授权、组织货源、按订单向新公司供货、回收退货、提供产品技术支持，张能天负责公司整体经营，包括开拓各网销平台，塑造企业形象、店铺设计、装修、拍照、上图、客服、订单处理、运营活动、平台联系等事宜；公司不设董事会，注册资金必须用于公司的业务发展或与业务相关的活动，除非得到股东会的特别批准，公司资金不得用于证券购买或进行其他实业投资；在公司合法存续期间，以下特别事项必须经过股东会全数同意方可实施：1.公司股权变更、回购或增资、融资方案，2.对公司全部或实质性财产的出售，3.公司清算或解散，公司发生超过500000元人民币的债务或支出，4.公司购买或租赁机动车的价值超过100000元人民币……张能天担任公司总经理，负责日常经营、公司运作、财务和人员管理，肖廷华担任副总经理，负责货源组织，供应商管理、仓库管理。肖廷华参与公司运作和管理，并派一名出纳人员。合作协议还对其他事项进行了约定。合作协议签订后，肖廷华和张能天依约各自现金出资490000元、510000元成立了盛世光域公司，并办理了工商登记手续，公司于2013年11月29日核准成立。公司成立后，双方即依约开展了经营。2014年5月4日，双方出资成立武汉光环境商贸有限公司（以下简称光环境公司），经营范围与盛世光域公司一致，注册资本100000元，肖廷华和张能天各现金出资49000元、51000元，但双方的出资款均系在验资前由盛世光域公司账户付至肖廷华和张能天名下，双方再依次作为光环境公司的验资款进行注资。光环境公司成立后，双方亦实际开展了经营。2014年9月30日，盛世光域公司账户向光环境公司支付100000元，记账名目为借支款。2015年1月，盛世光域公司账户向光环境公司账户支付490000元，记账名目亦为借支款。2015年5月，因盛世光域公司未取得灯具品牌的授权等原因，双方决议解散盛世光域公司，并委托他人于2015年5月20日代办了公司注销登记手续，其中在工商管理部门备案的股东会注销决议、公司注销清算报告等清算文件均非肖廷华和张能天本人签字，公司亦未实际进行资产以及债权债务的清理工作。在工商管理部门备案的清算资料显示：肖廷华和张能天为清算组成员，张能天为组长，清算报告载明公司债权债务已经清理完毕，公司财务截至2015年5月20日公司资产总额为940503.09元，其中净资产为940503.09元，负债总额为0元，公司的会计凭证、会计账册等会计资料由张能天保存。2015年5月20日，工商管理部门核准盛世光域公司注销。后肖廷华未收到任何因公司注销而留存资产的分配款。
原审法院认为，肖廷华和张能天作为盛世光域公司的股东，在公司经营一段时间后决议解散公司，双方应当依法成立清算组，由清算组负责对公司资产、债权债务进行清理，并形成真实规范的清算报告，清算组依据清算报告将公司注销后，应当将公司剩余资产按照出资比例向股东分配。肖廷华主张张能天占据了清算待分配款项，导致其未能实际得到清算待分配款项，属于清算责任的范畴，本案系清算责任纠纷。盛世光域公司被股东决议解散后，按照肖廷华和张能天陈述，其并未进行实际的资产以及债权债务的清理，亦未形成真实的剩余资产清单，而是径直委托他人在工商管理部门办理了注销手续，依照《中华人民共和国公司法》第一百八十四条至一百九十条的规定，盛世光域公司清算程序不合法，备案的清算报告中载明的“剩余资产940503.09元”亦无事实依据，对此肖廷华和张能天作为清算组成员均有责任。此外，盛世光域公司和光环境公司存在关联和承继关系，肖廷华和张能天在光环境公司的出资款系从盛世光域公司支付，且两公司之间亦有大额款项往来，盛世光域公司资产和光环境公司的资产有混同情形，现光环境公司仍在存续中，肖廷华简单依据盛世光域公司备案的清算报告中记载的“剩余资产940503.09元”主张张能天支付其400000元款项及利息没有事实和法律依据，不予支持。原审依照《中华人民共和国公司法》第一百八十四条至一百九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决驳回肖廷华的诉讼请求。本案案件受理费7300元，适用简易程序减半收取3650元，由肖廷华负担。
本院对原审查明的事实予以确认。二审期间，当事人双方未提交新的证据。
本院认为，肖廷华要求返还400000元出资，其实质是对注销后公司的剩余财产行使分配权，该诉请能否支持是本案的争议焦点。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十四条、第一百八十六条、第一百八十九条规定，公司在注销以前，公司股东应成立清算组清理公司财产及债权、债务，公司财产在分别支付清算费用、职工工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后尚有剩余财产的，公司股东才有权按出资比例进行分配。上述规定清楚的表明，剩余财产分配应建立在依法清算的基础之上，未经依法清算，特别是公司债务尚未了结的情况下，股东的上述权利应当予以限制。本案中，肖廷华、张能天未参与实际清算，对公司的财产状况、债权、债务也不清楚，双方事实上未履行清算义务，肖廷华在未依法确保优先偿还公司债务的情况下要求分配剩余财产没有法律依据，故对其请求依法不予支持。其次，从本案审查情况看，肖廷华、张能天未依法履行清算义务，双方主观上均存在过错，肖廷华即使有损失也不排除系自身过错造成，何况当事人双方未参与清算，对于清算报告的数据均表示不清楚，故肖廷华依据该清算报告主张返还财产明显依据不足，肖廷华应承担举证不能的法律后果，肖廷华的上诉理由不能成立。
综上，原审对本案处理及适用法律并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费7300元，由上诉人肖廷华负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 勇
审判员 黎伟雄
审判员 曹文兵
二○二○一八年三月十四日
书记员 张林薇