河南省三门峡市陕州区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫1203民再3号
再审申请人（原审原告）李廷贵，男，生于1949年8月21日，汉族，住河南省三门峡市陕州区。
委托诉讼代理人许新方，女，生于1975年4月14日，汉族，现住河南省三门峡市陕州区。系李廷贵儿媳。
委托诉讼代理人阴高松，河南长浩律师事务所律师。
被申请人（原审被告）卫玉波，男，生于1977年10月7日，汉族，住河南省三门峡市陕州区。
被申请人（原审被告）成娜，女，生于1977年8月29日，汉族，住河南省三门峡市陕州区。
被申请人（原审被告）陕县温塘马可波罗瓷砖商行。
经营者成娜，女，生于1977年8月29日，汉族，住河南省三门峡市陕州区。
第三人高凯，男，生于1985年4月23日，汉族，住河南省三门峡市陕州区。
委托诉讼代理人崔建森，河南恒翔律师事务所律师。
委托诉讼代理人王云燕，河南恒翔律师事务所律师。
再审申请人李廷贵与被申请人卫玉波、成娜、陕县马可波罗瓷砖商行（以下简称马可波罗商行）、第三人高凯民间借贷纠纷一案，不服本院（2016）豫1222民初1014号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年3月30日作出（2017）豫1203民申1号民事裁定书裁定再审本案。审理中，再审申请人李廷贵申请追加高凯为第三人参加诉讼。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人李廷贵的委托诉讼代理人许新方、阴高松，被申请人卫玉波、成娜，第三人高凯委托诉讼代理人崔建森到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
再审申请人李廷贵再审称：1、原审查明马可波罗商行名字在工商行政部门曾有两个登记注册号，一个登记在高凯名下注册号为411222610050852，一个登记在成娜名下注册号为411222610088338。其中，成娜为经营者的状态栏显示为“正常”是错误的，该商行已于2016年5月10日注销，成娜在一审中隐瞒该事实。2、原审认定“卫玉波于2012年8月至2014年10月在工商登记的经营者为高凯的马可波罗商行工作，由经营者高凯雇佣，并担任店长职务。”“成娜系工商登记的经营者为高凯的马可波罗商行的雇佣员工”，严重与事实不符，系各被告相互串通所致。成娜登记的个体工商户名称与高凯名下的个体工商户名称一模一样，且地址、经营范围、人员、债务等均一致，成娜也没有证据证明其商行与前商行的区别。3、前商行的债务后商行仍然继续归还或者担保。卫玉波在前商行的借款凭证上签字确认担保，成娜在后商行经营期间仍然继续履行部分借款。故原审判决存在错误，应予纠正。请求依法撤销三门峡市陕州区人民法院（2016）豫1222民初1014号民事判决，支持再审申请人原审诉讼请求，即判令被申请人连带偿还李廷贵借款70000元及逾期利息（利息自欠款到期之日至付清之日止，按照借款协议月利率1.5%）。
被申请人卫玉波辩称：马可波罗商行虽然在工商部门有两个登记注册号，但两者之间没有承继关系。经营者高凯在原审期间证明“其经营期间以商行名义对外所借的款项均与成娜无任何关系”，这充分证明成娜登记的马可波罗商行与高凯经营的马可波罗商行没有任何承继关系。不能以两个工商户登记地址、经营范围、人员一致即推定债权债务存在承继关系。高凯亦出具证明证实答辩人系其经营马可波罗商行期间雇佣的店长，履行的是职务行为，民事责任不应由我承担。总之，答辩人与再审申请人不存在民间借贷关系，也没有占用或使用涉案款项，也未承诺任何担保，其再审请求不能成立，应予驳回。
被申请人成娜辩称：李廷贵的款项出借给高凯经营的马可波罗商行，而不是答辩人。我当时担任马可波罗商行的会计，履行的是职务行为。李廷贵要求我承担还款责任没有事实和法律依据。马可波罗商行虽然在工商部门有两个注册登记号，但两者之间没有承继关系。高凯在原审中也证实“其经营期间以商行名义对外所借款项均与成娜无任何关系”。不能以两个工商登记地址、经营范围、人员一致即推定债权债务存在承继关系。故再审申请人的再审请求不能成立，应予驳回。
第三人高凯辩称：追加高凯为第三人不符合法律规定，高凯不是马可波罗商行的实际经营者，借款应由实际借款人和后继商行经营者承担还款责任。
原审原告李廷贵诉称：2014年8月16日到2014年11月5日，被告卫玉波从原告处五次共借款70000元，双方约定借款期限为三个月，月利率为1.5%。被告马可波罗商行为被告卫玉波出具了保证书。借款到期后被告不予归还，后经讨要未果，无奈诉至法院，请求依法判令各被告连带偿还原告借款70000元整及逾期利息（利息自欠款到期之日至付清之日，按照月利率1.5%支付）。
原审被告卫玉波辩称：1、答辩人与原告之间不存在民间借贷的法律关系。2012年8月至2014年10月，答辩人受马可波罗商行雇佣担任店长，负责该店的日常经营。马可波罗商行的经营者系高凯，每月支付答辩人工资2000元。李廷贵诉状中所诉的70000元系高凯经营期间的借款，原告对该笔借款的借款人是十分清楚的。由于不能及时兑付借款，原告要求答辩人在《借款协议及承诺函》上签字予以证明，答辩人只是给予证明，自己并不是借款人。因此，答辩人的行为属于职务行为，其责任不应当由答辩人承担。2、马可波罗商行已经注销，该店经营期间的借款应由经营者高凯承担。
原审被告马可波罗商行的经营者成娜辩称：1、答辩人注册登记的马可波罗商行与李廷贵诉请的马可波罗商行之间没有法律关系。通过工商查询，经营者为高凯的马可波罗商行于2012年7月24日登记成立，于2014年10月23日核准注销，注册号为411222610050852。而李廷贵所诉的经营者为成娜的马可波罗商行于2014年12月9日核准成立，注册号为411222610088338，答辩人于2016年4月12日已递交了注销申请。上述个体工商户的登记虽然名称相同，但经营者不同，两者之间也没有债权债务的承继关系，原经营者高凯也证实其经营期间以商行名义对外所借的款项与成娜无关。原告所诉事实发生在高凯经营马可波罗商行的期间。因此，原告李廷贵将答辩人成娜注册登记的陕县温塘马可瓷砖商行列为被告不适格。2、退而言之，马可波罗商行依法应免除保证责任。原告李廷贵诉称马可波罗商行给其出具保证书，其显然已经将商行作为保证人要求承担责任，然而双方没有约定保证期间，根据《担保法》的相关规定，原告在保证期间内未主张权利，保证人应免除保证责任。
原审审理查明：马可波罗商行于2014年8月16日至11月5日先后五次向原告李廷贵借款共计70000元，并向原告出具借款协议及承诺函一份，载明：“尊敬的李廷贵先生：感谢您参加马可波罗商行理财投资业务”“我公司为您的资金安全全程保证，并郑重承诺：借款到期后三日内借款人不履行还款义务时，马可波罗商行将无条件偿还出资人本金及利息（如遇国家法定节假日顺延）。以上承诺是马可波罗商行真实意愿，如违约，愿承担相关的法律责任和经济责任。”合同上还记载了借款金额和借款期限的起止时间、合同编号。落款处加盖了马可波罗商行的印章，法定代表人处加盖了高凯的私人印章。该借款协议及承诺函下面还附有还款及付息计划书。借款期限及月利率为15‰。合同签订后，原告将借款交给了成娜，成娜将马可波罗商行向原告李廷贵出具的借款协议及承诺函交给了原告李廷贵。借款到期后，被告卫玉波在借款协议下方签署了自己的名字。后原告多次找各被告讨要未果，遂起诉我院，请求依法判令二被告连带偿还原告借款70000元及逾期利息（利息自欠款到期之日至付清之日，按照月利率1.5%支付），并承担本案诉讼费。
另查明：以马可波罗商行名字在三门峡市陕州区工商行政和质量技术监督局温塘工商所有两个工商登记注册号。一个工商登记注册号为411222610050852，该登记载明：经营者姓名：高凯，企业类型：个体工商户，组织形式：个人经营，经营场所：陕县温塘神泉路金色阳光商铺A028号，成立日期：2012年7月24日，经营期限起：2012年5月24日，经营期限止：2016年5月24日，状态：注销，核准日期：2014年10月23日，注销档案号：4112220034000727。另一个工商登记注册号为411222610088338，该登记载明：经营者姓名：成娜，企业类型：个体工商户，组织形式：个人经营，经营场所：陕县温塘神泉路金色阳光商铺A028号，成立日期：2014年12月9日，经营期限起：2014年12月9日，状态：正常，核准日：2014年12月9日，经营期限止：2017年12月8日。
又查明：被告卫玉波于2012年8月至2014年10月，
在工商登记的经营者为高凯的马可波罗商行工作，由经营者高凯雇佣，并担任店长职务。成娜系工商登记的经营者为高凯的马可波罗商行的雇佣员工，又系工商登记的经营者为成娜的马可波罗商行的经营业主。
原审认为：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。马可波罗商行向原告李廷贵出具了借款协议及承诺函，双方即形成了借贷关系。原告李廷贵依约将70000元借款交付马可波罗商行，马可波罗商行在借款到期后应按照合同的约定归还借款本金并支付利息。但原告依据马可波罗商行给其出具的借款协议及承诺函和被告卫玉波在借款协议和承诺函上的签名，认为其所出借的70000元借款的借款人为卫玉波，经营人为成娜的马可波罗商行为担保人，据此要求二被告连带偿还借款70000元本金及逾期利息的请求，本院经审查认为，该笔借款发生时，与原告李廷贵签订借款协议的是经营者为高凯的马可波罗商行，依据原告提交的借款协议及本院查明的事实，马可波罗商行系借款人，并非担保人，虽然被告卫玉波之后在借款协议上签署了自己的名字，并不能认定被告卫玉波是本案原告主张的借款的借款人，故原告以被告卫玉波为借款人，要求其归还借款的请求缺乏事实依据，本院依法不予支持。关于原告以经营者为成娜的马可波罗商行为担保人，要求其承担连带还款责任的请求，本院经审查认为，陕县马可波罗瓷砖商行系借款人，并非担保人，且和原告签订借款协议的是经营者为高凯的马可波罗商行，该商行已于2014年10月23日注销，其债务依法应由其经营者承担。原告要求经营者为成娜的马可波罗商行承担还款责任，但未提供二者之间有债务承继关系的证据，故其要求经营者为成娜的马可波罗商行承担连带还款责任的请求缺乏事实依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告李廷贵的诉讼请求。案件受理费1550元，减半收取775元，由原告李廷贵负担。
再审审理查明，注册登记经营者为第三人高凯的马可波罗商行企业类型为个体工商户，组织形式为个人经营，经营场所为陕县温塘神泉路金色阳光商铺A028号，于2012年7月24日成立，2014年10月23日核准注销。被申请人卫玉波为该经营门店店长，被申请人成娜为会计人员。该商行分五次向再审申请人李廷贵借款共计70000元，分别为2014年8月16日1万元，2014年10月2日1万元、2014年10月15日2万元、2014年10月25日2万元、2014年11月5日1万元。并分别于借款当日向再审申请人出具借款协议及承诺函五份，载明：“尊敬的李廷贵先生：感谢您参加马可波罗商行理财投资业务”“我公司为您的资金安全全程保证，并郑重承诺：借款到期后三日内借款人不履行还款义务时，马可波罗商行将无条件偿还出资人本金及利息（如遇国家法定节假日顺延）。以上承诺是马可波罗商行真实意愿，如违约，愿承担相关的法律责任和经济责任。”该借款协议及承诺函上还记载了借款金额和借款期限的起止时间、月利率15‰，合同编号。落款处加盖了马可波罗商行的印章，法定代表人处加盖了高凯的私人印章。该借款协议及承诺函下面还附有还款及付息计划书，记载有付息时间、付息金额及李廷贵签名。合同签订后，李廷贵将借款交给了成娜，成娜将马可波罗商行向李廷贵出具的借款协议及承诺函交给了李廷贵。卫玉波于2014年11月13日在五份借款协议下方签署了自己的名字和电话号码。2014年12月9日注册登记经营者为成娜的马可波罗商行成立，该商行与注册登记经营者为第三人高凯的马可波罗商行名称、字号、企业类型、组织形式、经营场所、经营范围等均相同。在成娜经营期间，2015年6月15日卫玉波经手偿还李廷贵名下的其他借款2万元。后李廷贵多次找各被申请人讨要未果，遂起诉我院，请求依法判令被申请人连带偿还原告借款70000元及逾期利息（利息自欠款到期之日至付清之日，按照月利率1.5%支付）。审理中，李廷贵申请追加高凯作为第三人参加诉讼，并要求高凯与成娜、卫玉波共同承担还款责任。
另查明，注册登记经营者为成娜的马可波罗商行于2016年5月10日核准注销。
经本院审判委员会讨论认为：再审申请人李廷贵持有的借款协议及承诺函有三份即2014年8月16日1万元，2014年10月2日1万元、2014年10月15日2万元发生在经营者为高凯的马可波罗商行与李廷贵之间。该笔借款到期后，登记经营者为高凯的马可波罗商行应依约归还借款。但2014年12月9日，成娜以其为经营者注册登记了名称、经营场所等均相同的马可波罗商行。前后注册登记的两个马可波罗商行的人员、业务、名称、经营场所等均存在重合，在成娜不能提供证据证明其为经营者的马可波罗商行与登记经营者为高凯的马可波罗商行不存在承继关系，成娜经营的马可波罗商行应承担还款的义务。由于成娜经营的马可波罗商行已核准注销，故马可波罗商行失去民事诉讼主体资格，还款责任均应当由经营者成娜承担。剩余两笔即2014年10月25日2万元、2014年11月5日1万元发生在高凯经营的商行核准注销之后，但由成娜给原告出具的借款协议及承诺书，被告成娜冒用已经不存在的高凯登记注册的商行名字给原告出具借款条据，亦应由被告成娜承担法律责任。关于卫玉波责任承担问题。卫玉波在借款期限内即2014年11月13日在再审申请人李廷贵持有的五份借款协议及承诺函上签字，虽然没有标明是何身份，但其在名为“借款协议及承诺函”上签字，是其个人真实意思表示，且不能举证证明其曾归还李廷贵名下的其他借款2万元系受人委托，亦应共同承担还款责任。再审申请人李廷贵要求被申请人给付借款本金70000元及利息，但马可波罗商行借款时，当场分别支付利息共计3150元，马可波罗商行实际收到借款金额共计66850元。根据《中华人民共和国合同法》第二百条规定：借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还并计算利息。因此成娜、卫玉波应归还李廷贵实际借款数额为66850元及利息。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条的规定，判决如下：
一、撤销本院（2016）豫1222民初1014号民事判决。
二、被申请人成娜、卫玉波归还再审申请人李廷贵借款本金9550元及利息（从2014年11月17日开始计算）；借款本金9550元及利息（从2015年1月3日开始计算）；借款本金19100元及利息（从2015年1月16日开始计算）；借款本金19100及利息（从2015年1月26日开始计算）；借款本金9550元及利息（从2015年2月6日开始计算），上述利息均按月息1.5%，算至本判决确定的还款之日止。上述款项限本判决生效后十日内付清。
三、驳回再审申请人李廷贵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指令的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1550元（原审退给李廷贵7**元），由被申请人成娜、卫玉波负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于三门峡市中级人民法院。
审 判 长 孙国丽
人民陪审员 吉洪云
人民陪审员 韩凤仙
二〇一七年九月八日
书 记 员 郑琳娅