黑龙江省东宁市人民法院民 事 判 决 书（2016）黑1024民初1210号原告：吴洪超，男，1977年6月12日出生，汉族，住所地牡丹江市西安区。委托诉讼代理人：谭凯焕，黑龙江博学律师事务所律师。被告：孙其花，女，1958年9月13日出生，汉族，住所地东宁市东宁镇。委托诉讼代理人：李丹，黑龙江正义律师事务所律师。第三人：绥芬河鼎鑫房地产开发有限公司，住所地绥芬河市远航路19号，统一社会信用代码9123108174442958XX。法定代表人：杜玉甫，男，该公司经理。委托诉讼代理人：吴帅，绥芬河鼎鑫房地产开发有限公司员工。原告吴洪超与被告孙其花、第三人绥芬河鼎鑫房地产开发有限公司（以下简称鼎鑫公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2016年7月7日立案受理，依法组成合议庭，于2016年8月16日、9月13日、10月28日、11月16日四次公开开庭进行了审理，第一次庭审，原告的委托代理人谭凯焕、被告孙其花及其委托代理人李丹、第三人鼎鑫公司的委托代理人吴帅到庭参加了诉讼；第二次、三次庭审，原告的委托代理人谭凯焕、被告的委托代理人李丹、第三人鼎鑫公司的委托代理人吴帅到庭参加了诉讼；第四次庭审，原告的委托代理人谭凯焕、被告的委托代理人李丹到庭参加了诉讼，第三人鼎鑫公司的委托代理人吴帅经法庭传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2010年10月13日、2011年3月2日，第三人鼎鑫公司分两次向被告孙其花借款400000元，第三人用其开发建设的东宁市东宁镇鼎鑫国际公馆的包括鼎鑫国际公馆1号楼1单元1503室在内的四套房屋为该借款本息承担抵押担保责任，被告与第三人鼎鑫公司签订了借款协议，同时，第三人与被告签订了诉争房屋的商品房买卖合同，并将该房屋在东宁市房地产管理处办理了预告登记。2013年8月12日，被告以民间借贷纠纷为由向东宁市人民法院起诉第三人鼎鑫公司，2013年9月25日，经东宁市人民法院主持调解，双方达成调解协议，东宁市人民法院作出了（2013）东商初字第337号民事调解。被告与第三人鼎鑫公司之间名为买卖合同纠纷，实为民间借贷纠纷，被告无权申请法院执行诉争房屋，二人已办理的诉争房屋的预告登记应当予以解除。2015年4月1日，原告与第三人鼎鑫公司协商达成一致意见，第三人鼎鑫公司用其开发建设的鼎鑫国际公馆1号楼1单元1503室（建筑面积为81.778平方米）抵顶第三人鼎鑫公司尚欠原告的工程款，并签订了商品房买卖合同，第三人鼎鑫公司将诉争房屋的钥匙交付于原告，原告已入住。因此，原告与第三人鼎鑫公司签订的商品房买卖合同合法有效。2016年7月1日，原告收到东宁市人民法院作出的（2016）黑1024执异23号执行裁定，裁定驳回了原告的执行异议。原告自收到执行裁定后的十五日内向法院依法提起了诉讼。综上，原告与第三人鼎鑫公司已签订了商品房买卖合同，并实际占有了诉争房屋，且原告未有其他用于居住的房屋，被告申请东宁市人民法院执行诉争房屋系错误的。原告与被告及第三人就位于东宁市东宁镇鼎鑫国际公馆1号楼1单元1503室（建筑面积为81.788平方米）的查封及所有权归属问题无法达成一致意见，故原告诉至法院，要求停止对鼎鑫国际公馆1号楼1单元1503室房屋的执行，解除查封，该房屋归原告所有，案件受理费由被告承担。被告辩称：第三人鼎鑫公司向被告孙其花借款400000元，约定按月利率2.05%计息，无法偿还的话，将第三人鼎鑫公司开发建设的位于东宁市东宁镇鼎鑫国际公馆小区的1号楼的2单元的1403室、703室，1单元1503室、702室四套房屋为该借款本息承担抵押责任。但第三人鼎鑫公司到期未偿还被告借款本息。2011年3月2日，第三人鼎鑫公司将诉争房屋为被告孙其花在东宁市房地产管理处办理了预告登记，预告登记具有公示效力。2015年4月1日，原告与第三人鼎鑫公司协商用诉争房屋抵顶第三人鼎鑫公司尚欠的工程款，该行为发生在第三人鼎鑫公司为被告孙其花办理诉争房屋预告登记行为之后，在诉争房屋的预告登记解除前，他人无权处分已办理预告登记的诉争房屋，原告在明知诉争房屋已办理预告登记的情况下，仍然与第三人鼎鑫公司协商将诉争房屋抵顶尚欠的工程款。如果在明知房屋有预告登记的情况下，强行入住，将会导致预告登记制度就被形同虚设。综上，原告与第三人鼎鑫公司协商将诉争房屋抵顶尚欠的工程款的行为应确认无效。第三人辩称：2010年至2011年期间，第三人鼎鑫公司分两次向被告借款共计400000元，约定用第三人鼎鑫公司开发建设的位于东宁市东宁镇鼎鑫国际公馆小区的1号楼1单元1503室、702室、2单元1403室、703室四套房屋为该借款本息承担抵押担保责任。2013年，被告孙其花向东宁市人民法院起诉第三人鼎鑫公司，要求第三人鼎鑫公司偿还借款本金400000元及借款利息，在法院的主持下被告与第三人达成调解协议，第三人要求被告解除鼎鑫国际公馆小区的1号楼1单元1503室、702室、2单元1403室、703室的四套房屋的预告登记，但被告孙其花未配合第三人鼎鑫公司。根据原告的起诉、被告及第三人的答辩归纳本案的争议焦点是：原告的诉讼请求是否能够得到支持？围绕本案的争议焦点，各方当事人进行了举证、质证。原告围绕本案的争议焦点向法庭举证如下：一、（2016）黑1024执异23号执行裁定书1份。证明：原告对东宁市人民法院作出的（2016）黑1024执异23号执行裁定不服，向法院提起案外人执行异议之诉。被告质证称：对证据的形式要件及证明问题均无异议。第三人质证称：没有异议。本院认为：原告提供的证据一来源合法，内容真实，与案件具有关联性，被告及第三人质证无异议，本院予以采信。二、结算协议、商品房买卖合同及收据各1份。证明：2008年，第三人将东宁市东宁镇鼎鑫国际公馆小区1号楼的建筑施工主体的劳务部分发包给原告，2010年施工完毕，经结算，第三人尚欠原告劳务费300000元。2015年4月1日，原告与第三人鼎鑫公司就第三人鼎鑫公司拖欠原告劳务费一事达成结算协议，约定用第三人开发建设的位于东宁市东宁镇鼎鑫国际公馆小区的1号楼1单元1503室房屋抵顶原告的劳务费，二人签订了结算协议，第三人鼎鑫公司向原告出具了房款收据及商品房买卖合同。被告质证称：通过结算协议内容看，提供施工劳务的人是案外人周岩，不是原告吴洪超。结算协议、商品房买卖合同及收据书写的时间是2015年4月1日，但结算协议、商品房买卖合同及收据均实际形成于执行诉争房屋之后，原告提供的结算协议、商品房买卖合同及收据均系原告与第三人在执行诉争房屋之后形成的。在商品房买卖合同的第十六页最后一行体现“此房屋是原3单元1302室更换的”的内容，并不是原告陈述的诉争房屋系用劳务费抵顶的。被告认为原告出具收据的票号为111081号不是2015年4月1日出具的，原告与第三人串通修改票据形成的时间，原告出具的票据系客户留存联，说明第三人留存有该票据的存根，第三人应当向法庭出具其留存的票号为111081号的票据存根，且第三人应向法庭提供带有票号为111081号的票据存根的整本票据存根。如第三人不能提供，应承担不利的法律后果。第三人质证称：2008年，第三人将东宁市东宁镇鼎鑫国际公馆小区1号楼的建筑施工主体的劳务部分发包给原告，2010年施工完毕。结算协议、商品房买卖合同及收据均系第三人向原告出具的，第三人不认可被告陈述的2015年4月1日第三人向原告出具结算协议、商品房买卖合同及收据系后补形成的。第三人原想用位于东宁市东宁镇鼎鑫国际公馆小区的1号3单元1302室抵顶尚欠原告的劳务费，经过结算，该房屋的价款不够尚欠原告的劳务费，双方协商第三人用1号楼1单元1503室抵顶尚欠原告的劳务费。对于被告要求第三人出具票号为111081号的票据存根及带有票号为111081号的票据存根的整本票据存根一事，作为代理人需要庭后向领导征求意见。本院认为：原告提供的结算协议来源合法，内容真实，且共同承包东宁市东宁镇鼎鑫国际公馆小区1号楼的建筑施工主体劳务部分的共同人周岩亦在结算协议上签字确认，第三人对该事实予以认可，本院对结算协议予以采信。原告提供的商品房买卖合同及收据系第三人鼎鑫公司向原告出具的，第三人鼎鑫公司加盖了公章及法定代表人杜玉甫的章印，且第三人对该事实予以认可，被告陈述原告提供的上述证据系在被告申请执行诉争房屋之后形成的事实，未向法庭提供相应的证据予以证实，本院对原告提供的商品房买卖合同及收据予以采信。三、业主入住会签单1张、发票3张及照片8张。证明：2014年9月20日，原告办理了诉争房屋的入住手续，并于2015年对该房屋进行了装修后，原告已入住该房屋。因东宁市法院对该房屋进行了查封，且因该房屋窗户漏水现象，原告现搬出诉争房屋。被告质证称：被告对业主入住会签单的形式要件有异议。业主入住会签单的时间为2014年9月20日，原告陈述用诉争房屋抵顶其劳务费的时间为2015年4月1日，且该业主入住会签单已被涂改，无法证明原告入住鼎鑫国家公馆小区的1号楼1单元1503室的时间。供热费票据体现的交费时间为2015年7月17日，污水费票据体现的交费时间为2015年9月21日，无法证明第三人于2015年4月1日将诉争房屋交付于原告占有使用，且诉争房屋在原告交纳供热费及污水费前已进行执行程序。第三人将诉争房屋的钥匙交付于被告，被告已将诉争房屋进行了简单装修，包括刮大白，安装面盆等，原告将诉争房屋的钥匙更换，原告装修到何种程度现被告无法得知，原告提供的照片欲证明的问题以现场勘查情况为准。第三人质证称：第三人与原告协商用诉争房屋抵顶原告的劳务费，双方签订了商品房买卖合同后，第三人将诉争房屋的钥匙交付于原告占有使用，但具体时间记不清了。本院认为：原告提供的业主入户会签单系第三人鼎鑫公司出具的，第三人对该事实予以认可。结合原告提供的3张票据，原告已实际占有使用了诉争房屋，进而产生相关生活费用。原告提供的照片反映的情形与现场勘验的情形一致，且现场勘验时，是原告用钥匙将诉争房屋打开。原告提供的上述证据相互印证，本院对原告对诉争房屋进行装修后入住的事实，本院予以确认。四、民事起诉状及（2013）东商初字第337号民事调解书各1份。证明：2013年8月12日，被告以民间借贷纠纷为由向东宁市人民法院起诉第三人鼎鑫公司，2013年9月25日，经东宁市人民法院主持调解，双方达成调解协议，东宁市人民法院作出了（2013）东商初字第337号民事调解。第三人向被告借款时与被告签订了诉争房屋的商品房买卖合同及为被告办理了诉争房屋的预告登记的行为系类似抵押的行为，第三人与被告于2013年9月25日已达成调解协议，第三人承诺偿还被告的借款本息，被告与第三人的债务关系已通过协商解决，诉争房屋的预告登记应当予以解除。被告质证称：对调解书的形式要件无异议，对证明问题有异议，对民事起诉状的形式要件及证明问题均有异议。2010年10月13日及2011年3月2日，第三人分两次向被告共借款400000元，约定如果第三人无法偿还借款本息，用第三人开发建设的位于东宁市东宁镇鼎鑫国际公馆小区的四套房屋抵顶借款本息。2011年3月2日，第三人为被告办理了包括诉争房屋在内的四套房屋的商品房预告登记，预告登记在被告孙其华名下。综上，诉争房屋是抵顶偿还被告的借款本息，且第三人已为被告办理了商品房预告登记，物权已经变更为被告所有。第三人质证称：没有异议。本院认为：原告提供的民事起诉状系被告孙其花起诉第三人鼎鑫公司民间借贷纠纷一案时向法庭提交的。（2013）东商初字第337号民事调解书系被告孙其花与第三人自愿达成的，东宁市人民法院予以确认，该民事调解书已发生法律效力，系生效的法律文书。本院对该组证据予以采信。五、票据2张及商品明细表1张。证明：原告装修位于东宁市东宁镇鼎鑫国际公馆小区的1号楼1单元1503室房屋支出的各项费用。被告质证称：对证据的形式要件有异议。其中2016年10月23日出具的价款为2950元的票据及商品明细表未加盖公章，不具有证明效力。2016年10月23日的另一张票据虽然加盖了东宁县诚信实木加工制作的公章，但不是正规票据，且上述票据2张及商品明细表1张未能证明原告购买装修建材的时间。第三人质证称：没有异议。六、吴志某的当庭证人证言1份。证明：原告雇佣证人吴志某装修的诉争房屋，吴志某已完成装修劳务。证人吴志某陈述：2015年5、6月份，原告到东宁镇运和家园9号楼2号门市找到证人，原告购买了装修的材料，原告将位于东宁市东宁镇鼎鑫国际公馆小区的1号楼1单元1503室的装修工程的劳务发包给了证人吴志某，证人吴志某雇佣工人装修的卫生间扣板、卫生间门口大理石、屋内地板、厨房灶台上方的部分瓷砖、灶台大理石及屋内的墙壁的刮大白。原告质证称：证人陈述属实，证人证言真实。被告质证称:证人证言不属实，许多关键问题均回答不出，无法证明诉争房屋的装修情况。第三人质证称：证人陈述属实。七、吴开某的当庭证人证言1份。证明：原告雇佣吴志某装修的诉争房屋，吴志某已完成装修劳务。证人吴开某质证称：证人吴开某平日里为他人刮大白，有人介绍活就回去干。2015年，吴志某找到证人吴开某，让证人吴开某为诉争房屋刮大白，劳务费为每天150元，证人吴开某只出劳务，干了不到3天，吴志某给证人吴开某大概400元劳务费。原告质证称:证人陈述属实。被告质证称：证人陈述的内容不清晰，没有说明工作时间，不具有证明力，且被告不清楚真实情况。第三人质证称：没有异议。本院认为：原告提供的证据五、六、七相互印证，并结合原告提供的证据二中的票据3张及照片8张，原雇佣工人对诉争房屋进行了装修，并实际入住的事实，本院对证据五、六、七予以采信。被告孙其花围绕本案的争议焦点向法庭举证如下：一、商品房买卖合同及预告登记证各1份。证明：位于东宁市东宁镇鼎鑫国际公馆小区1号楼1单元1503室的房屋于2011年3月2日已办理了预购商品房预告登记，预告登记在被告名下，系用于偿还被告的借款本息。被告与第三人签订完诉争房屋的商品房买卖合同后即办理了预购商品房预告登记，在东宁市房产管理处备案的合同中有被告的签字及签订日期。原告质证称：对证据的形式要件无异议，对证明问题有异议。被告提供的商品房买卖合同中没有被告的签名及签订的日期，被告与第三人没有形成事实上的诉争房屋的商品房买卖合同关系。第三人向被告借款，用其开发建设的位于东宁市东宁镇鼎鑫国际公馆小区的包括诉争房屋在内的四套房屋为该借款本息承担抵押责任，并在东宁市房产管理处办理了预购商品房预告登记。被告提供的预购商品房预告登记证显示的登记日期为2011年3月2日，结合（2013）东商初字第337号民事调解书，2011年3月2日，第三人向被告借款时双方已办理了诉争房屋的预购商品房预告登记，与被告主张用诉争房屋抵顶其借款本息的事实不符。综上，第三人与被告之间系债权债务关系，本案系物权关系，且被告与第三人之间的债务已经通过协商解决，诉争房屋的预告登记应当予以解除。第三人质证称：被告提供的商品房买卖合同未有被告的签字确认，认可原告对上述证据的的质证意见。本院认为：被告提供的商品房买卖合同系其与第三人鼎鑫公司签订的，系第三人鼎鑫公司用于偿还被告的借款本息的真实意思表示的事实，本院予以确认。被告提交的诉争房屋的预购商品房预告登记证来源合法，内容真实，与案件具有关联性，且该预购商品房预告登记证系东宁市房产管理处出具的，本院予以采信。二、东宁县宏宇陶瓷洁具商店的明细表及收据各1张。证明：被告购买了坐便及地板革为诉争房屋进行了装修，并支出了各项相关费用，但地板革已被原告拆除。原告质证称：原告对上述证据的形式要件及证明问题均有异议。2014年10月26日的收据的公章不完整，无法确定来源的合法性。且无法证明购买建材的人，亦无法证明所购买的建材是否用于诉争房屋的装修，同时，被告称其铺设在诉争房屋的地板革被原告拆除的事实不存在。三、陈某某的当庭证人证言1份。证明：被告找到证人陈某某为诉争房屋内的墙壁刮大白。证人陈某某陈述：被告到东宁市顺达涂料商店找到证人陈某某，让证人陈某某到鼎鑫国际公馆为房屋内的墙壁刮大白，房屋面积大概有70至80平方米，劳务费为600元，具体的时间及具体的房屋不记得了，完工后，被告给付了劳务费600元。被告质证称：虽然证人陈某某记不清具体时间及房屋位置，但是证人陈某某能够证实系被告孙其花找到他为诉争房屋刮大白，且被告在鼎鑫国际公馆只有一套高层的住宅，证人证言属实。原告质证称：证人陈述不属实，诉争房屋由原告使用。四、路某某的当庭证人证言1份。证明：诉争房屋内的地板革由证人路某某铺设的。证人路某某质证称：2014年冬，证人路某某为诉争房屋送的坐便、洗手盆，并找的工人将该建材安转上。同时，证人路某某为诉争房屋铺设了地板革，地板革的花式为黑格红线。被告质证称：2014年，被告对诉争房屋进行了装修，证人陈述属实。原告质证称：诉争房屋系原告进行了装修，且证人与被告存在利害关系，证人陈述不属实。本院认为：被告提供的证据二中的东宁县宏宇陶瓷洁具商店的明细表及收据存在瑕疵，证人路某某系被告的女婿，与被告之间具有利害关系，仅证人陈某某的证人证言无法证明被告欲证明的诉争房屋系其装修的事实，被告未向法庭提供其他证据予以补强该组证据的证明力，本院不予采信。第三人鼎鑫公司未向法庭提交证据。根据原告举证、被告质证、法庭调查及本院对上述证据的认证意见，本院确认本案事实如下：2010年10月13日、2011年3月2日，第三人鼎鑫公司分两次向被告孙其花借款400000元，被告与第三人鼎鑫公司签订了借款协议，约定第三人鼎鑫公司将其开发建设的位于东宁市东宁镇鼎鑫国际公馆小区的1号楼的1单元1503室、702室，2单元的1403室、703室四套房屋为该借款本息承担抵押责任。同时，第三人与被告签订了包括诉争房屋在内四套房屋的商品房买卖合同。2011年3月2日，第三人鼎鑫公司将包括诉争房屋在内的上述四套房屋为被告孙其花在东宁市房地产管理处办理了预购商品房预告登记，登记在被告孙其花名下，预告登记证号为东房预东宁市字第0001399号。2013年8月12日，被告以民间借贷纠纷为由向东宁市人民法院起诉第三人鼎鑫公司，2013年9月25日，经东宁市人民法院主持调解，双方达成调解协议，东宁市人民法院作出了（2013）东商初字第337号民事调解，其中第一条为“鼎鑫公司于2013年11月30日前偿还孙其花借款本金400000元，按月利率2.05%计息，起息日为2013年5月15日，利随本清”。第三人鼎鑫公司到期未偿还被告的借款本息。2008年，第三人将东宁市东宁镇鼎鑫国际公馆小区1号楼的建筑施工主体的劳务部分发包给原告及案外人周岩。2010年施工完毕，经结算，第三人尚欠原告劳务费300000元。第三人无力给付原告尚欠的劳务费，2015年4月1日，原告与第三人鼎鑫公司就第三人鼎鑫公司拖欠原告劳务费一事达成结算协议，约定用第三人开发建设的位于东宁市东宁镇鼎鑫国际公馆小区的1号楼1单元1503室房屋（建筑面积为81.778平方米）抵顶原告的劳务费，共同承包人周岩在结算协议上签字确认。二人签订了结算协议后，第三人鼎鑫公司与原告签订了诉争房屋的商品房买卖合同，第三人鼎鑫公司向原告出具了购房款收据及商品房买卖合同，并将诉争房屋及钥匙交付于原告。2015年5月至6月期间，原告雇佣工人对诉争房屋进行了装修，原告已入住诉争房屋，并交纳了诉争房屋的污水费、自来水费及供热费等相关生活费用。被告孙其花以第三人鼎鑫公司逾期未偿还借款本息为由，向东宁市人民法院申请执行包括诉争房屋在内的四套房产，2015年12月2日，本院作出（2015）东执字第647号执行裁定，查封了诉争房屋。原告对执行标的提出了书面异议，本院受理后，依法进行审查，于2016年6月20日作出（2016）黑1024执异23号执行裁定，裁定驳回了原告的执行异议。原告对该裁定不服，向法院提起执行异议之诉。本院认为：本案系案外人执行异议之诉纠纷。关于原告吴洪超主张以劳务费抵顶购房款的方式取得诉争房屋，对该房屋是否享有足以排除强制执行的实体权利问题。原告吴洪超与第三人鼎鑫公司协商用劳务费抵顶诉争房屋的购房款、并原告与第三人签订了诉争房屋的商品房买卖合同及第三人向原告出具了购房款收据的行为系双方当事人真实意思表示，无违反法律法规的相关规定，原告与第三人鼎鑫公司签订的诉争房屋的商品房买卖合同自订立时发生法律效力。依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》，庭审中，原告向法庭提供的证据能够证实其基于商品房买卖合同对诉争房屋已经支付了全部价款，且已实际占有了诉争房屋，虽然原告未办理诉争房屋的过户登记手续，但原告对未办理房屋过户登记手续无过错。综上，原告有权、合法占有诉争房屋的行为足以排除法院的强制执行。关于被告孙其花对诉争房屋进行预购商品房预告登记后是否具有对抗效力问题。原告吴洪超取得诉争房屋的时间为2015年4月1日，被告孙其花办理诉争房屋预购商品房预告登记的时间为2011年3月2日，原告用劳务费抵顶诉争房屋购房款的时间滞后于被告孙其花办理诉争房屋预购商品房预告登记的时间。原告吴洪超与第三人鼎鑫公司订立的商品房买卖合同系达成物权变动的意思表示，该买卖合同自订立时发生法律效力，未办理物权登记的，不影响买卖合同的效力。被告孙其花与第三人签订的商品房买卖合同及办理预告登记的行为均是为了担保民间借贷债权的实现，双方在签订诉争房屋买卖合同时并无真正转移诉争房屋所有权的意思表示，该预购商品房预告登记的行为为非典型担保行为，被告办理的诉争房屋预购商品房预告登记，不能对抗原告已实际占有诉争房屋的行为。被告孙其花主张对诉争房屋优先受到法律保护的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第十五条、《中华人民共和国合同法》四十四条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第一项、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条之规定，判决如下：一、不得执行位于东宁市东宁镇鼎鑫国际公馆小区的1号楼1单元1503室（建筑面积为81.778平方米）的房屋；二、上述房屋归原告吴洪超所有。案件受理费6330元，由被告孙其花承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于牡丹江市中级人民法院。本院（2016）黑1024执异23号执行裁定于本判决生效时自动失效。审 判 长  蔡晓东代理审判员  宋明环人民陪审员  史增斌二〇一六年十二月五日书 记 员  刘 洵