安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖02民终1117号
上诉人（一审原告）：上海盈硕消防工程有限公司，住所地上海市杨浦区杨树浦路2300号A705-711室。
法定代表人：潘仕林，该公司董事长。
委托代理人：汪爱华，安徽银佳律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：中海国建建筑工程有限公司，住所地北京市昌平区城北街道西关路20号3号楼15层1507室。
法定代表人：李少新，该公司总经理。
委托代理人：叶朝茂，安徽卓人律师事务所律师。
委托代理人：许丽，安徽卓人律师事务所实习律师。
上诉人上海盈硕消防工程有限公司（以下简称上海盈硕公司）因与上诉人中海国建建筑工程有限公司（以下简称中海国建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院于2016年1月27日作出的（2015）弋民一初字第01444号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年7月20日公开开庭进行了审理。上诉人上海盈硕公司的委托代理人汪爱华，上诉人中海国建公司的委托代理人叶朝茂、许丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2014年12月26日，上海盈硕公司与中海国建公司签订《建筑安装工程专业分包合同》一份，约定由中海国建公司将芜湖高鑫国际广场工程中的消防等部分分包给上海盈硕公司施工，开工时间为2015年3月10日，合同造价暂定为7600万元，中海国建公司在开工前7天向上海盈硕公司提供施工图及有关资料、要求说明，上海盈硕公司在开工前向中海国建公司报送施工组织设计、详细的施工进度计划及其它有关施工文件，若因业主、中海国建公司原因延误开工日期及延长工期给上海盈硕公司造成成本的增加、窝工等损失，上海盈硕公司有权追偿，中海国建公司向上海盈硕公司收取70万元履约保证金，于本合同签订盖章生效后5日先交付50万元，20万元在15日内到账。2014年12月31日、2015年1月30日，中海国建公司向上海盈硕公司出具收据两份，分别注明收到上海盈硕公司履约保证金50万元、20万元。2015年8月13日，双方当事人签订《合同终止协议》，注明因业主原因迟迟不能开工，距离双方约定开工时间已逾期五个多月，经双方协商决定终止合同，中海国建公司退还上海盈硕公司履约保证金70万元，而由开工逾期造成的资金等成本的增加，上海盈硕公司保留原合同中相关条款追求的权利。2015年7月16日，中海国建公司退还上海盈硕公司5万元，同年7月28日退还20万元，同年8月4日退还20万元，同年8月13日退还25万元。2015年11月12日，上海盈硕公司提起诉讼，要求判决中海国建公司赔偿各项经济损失456125元，其中保证金占用损失291200元（按日千分之二标准计算），人员工资损失164925元。
一审法院认为：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，双方当事人对涉讼合同不能履行已达成一致协议，约定终止该合同，系当事人意思自治表示，未侵犯公共利益和他人利益，且不违反法律规定，应予确认。虽终止协议中明确注明涉讼合同不能履行原因为“业主原因”，但根据合同相对性原则，上海盈硕公司有权依法向中海国建公司主张相应合同不能履行给其造成的损失，即中海国建公司有义务赔偿因涉讼合同不能履行给上海盈硕公司造成的损失，在赔偿该损失后，其可依据相关约定向相对人主张权利，故中海国建公司抗辩认为涉讼合同不能履行系“业主原因”而不承担本案赔偿责任的意见，无法律依据，不宜采信。关于上海盈硕公司损失范围的认定：一、保证金占用损失，根据涉讼合同约定，中海国建公司在2015年3月10日占有上海盈硕公司70万元保证金的行为合法，2015年3月11起，因不能履行合同约定义务，中海国建公司继续占有保证金行为，因其违约行为致该占有行为失却合法性；至2015年8月13日，双方合意终止涉讼合同，该行为应理解为合同解除，“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，故上海盈硕公司要求中海国建公司赔偿其资金占用损失的请求可予支持；但其请求标准不当，其根据涉讼合同中关于迟延支付工程进度款约定标准计算资金占有损失的行为，显非合同当事人合意，更非法律规定，一审法院酌定以中国人民银行同期同类贷款利率为准，超出部分应予驳回。二、人员工资损失，上海盈硕公司所提供证据均为单方制作，没有证据证明与本案的关联性，故对其证明目的不宜采信，即其主张因未能提供证据证明而予驳回。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第九十七条，第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、中海国建公司于判决生效之日起十日内赔付上海盈硕公司资金占用损失（其中50万元自2015年1月1日、20万元自2015年1月31日起至2015年7月16日止，65万元自2015年7月17日起至2015年7月28日止，45万元自2015年7月29日起至2015年8月4日止，25万元自2015年8月5日起至2015年8月13日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回上海盈硕公司诉讼请求。案件受理费减半收取4071元，由上海盈硕公司负担3571元，中海国建公司负担500元。
上海盈硕公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认为中海国建公司占有保证金期间的损失应当按照银行同期贷款利率来计算，该认定与双方合同约定不符。二、双方在合同中对于因业主等原因造成的延迟开工等造成的上海盈硕公司窝工损失等有权进行追偿，且双方在解除合同时也保留了向中海国建公司追偿的权利，因此，上海盈硕公司有权主张窝工损失。综上，请求二审法院撤销原判，改判中海国建公司赔偿上海盈硕公司各项经济损失456125元。
中海国建公司在二审中答辩称：一、上海盈硕公司的上诉请求和理由于法无据，应予以驳回。二、上海盈硕公司上诉状中事实理由第一点在中海国建公司上诉状中已经详细阐明。三、损失问题一审法院已经查明，无任何证据证实上海盈硕公司有误工损失，双方合同约定如果上海盈硕公司前期需进驻，应联系中海国建公司，上海盈硕公司没有联系过，所以不存在误工损失。
中海国建公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、本案中，没有任何证据证明中海国建公司有违约行为，因此不应承担违约责任。即使按照合同相对性理论，也不能把合同相对性等同于承担违约责任。一审混淆了作为“诉权”的程序权，与真正的实体权利之间的不同。二、一审法院判决中海国建公司承担资金占用损失，无事实依据，违背了双方在2014年12月26日签订的合同的真实意思表示。三、一审已经查明，本案的涉案合同不能实际履行，是由于业主原因。四、一审法院认定在2015年3月10日前占有70万元保证金行为合法，但又认定从2015年1月1日，1月31日起计算利息损失，显然前后矛盾。五、根据行业惯例，收取的保证金不存在资金占用损失或者计算利息损失。综上，请求二审法院撤销原判，改判中海国建公司不应承担一审判决确认的资金占用损失。
上海盈硕公司在二审中答辩称：一、中海国建公司片面理解合同相对性。二、双方终止合同保留诉权的问题，该诉权很明确是索取赔偿的权利，非程序性权利。三、合同中约定70万元保证金一次性无息退还，是在正常履约情况下，本案不适用该条约定。四、中海国建公司强调的因业主原因导致合同无法履行，施工单位有权向中海国建公司主张权利。
上海盈硕公司在二审中向本院提交了一份《专业分包协议》作为新证据。证明中海国建公司存在恶意占用保证金的事实。双方合同未解除的情况下，中海国建公司与第三方签订此协议，并收取了保证金，据了解中海国建公司与多家公司签订了协议，并收取保证金。
中海国建公司对该新证据的质证意见为：该证据没有原件，真实性有异议。且该证据与本案无关联性，达不到证明目的。
本院对该证据认证意见为：该证据没有原件，真实性无法确认。故应不予采信。
本院二审查明的事实与一审判决一致。
本院认为：双方当事人于2015年8月13日签订的《合同终止协议》系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。且根据双方在《合同终止协议》以及《建筑安装工程专业分包合同》中约定的相关内容，上海盈硕公司有权主张其损失。因此一审法院判决中国海建公司赔偿上海盈硕公司资金占用损失并无不当。双方签订的《建筑安装工程专业分包合同》中关于“每日千分之二”滞纳金的适用标准是中海国建公司不按时支付工程形象进度款，因此本案不适用此标准。上海盈硕公司上诉称应按照合同约定的标准计算资金占用的损失本院不予支持。上海盈硕公司主张的窝工损失，由于其所提供证据均为单方制作，且上海盈硕公司并未按照合同约定将相关准备事项提前报送中海国建公司，因此，本院对该主张不予支持。综上，上海盈硕公司和中海国建公司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8442元，由上诉人上海盈硕消防工程有限公司承担8142元，中海国建建筑工程有限公司承担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 智
代理审判员 丁大慧
代理审判员 蒋 磊
二〇一六年八月十五日
书 记 员 王文苑
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。