广东省广州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤01刑终495号
原公诉机关广州市天河区人民检察院。
上诉人（原审被告人），曾用名刘通福，曾化名刘通选，出生地广西壮族自治区乐业县，户籍所在地广西壮族自治区乐业县。因犯盗窃罪，于2009年6月被广州市海珠区人民法院判处有期徒刑二年三个月、罚金8000元，2011年1月25日有期徒刑执行完毕被释放。因犯盗窃罪，于2012年3月被广州市天河区人民法院判处有期徒刑一年二个月、罚金2000元，2012年9月29日有期徒刑执行完毕被释放。因犯盗窃罪，于2013年11月被广州市天河区人民法院判处有期徒刑一年九个月、罚金1000元，2015年1月24日有期徒刑执行完毕被释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2015年8月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕，现羁押于广州市天河区看守所。
原审被告人覃某乙，出生地广西壮族自治区乐业县，户籍所在地广西壮族自治区乐业县。因犯贩卖、运输毒品罪，于2006年12月被广西自治区贵港市中级人民法院判处有期徒刑十四年、剥夺政治权利三年、罚金30000元，经减刑于2014年9月11日有期徒刑执行完毕被释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2015年8月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月15日被逮捕，现羁押于广州市天河区看守所。
广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人刘某甲、覃某乙犯盗窃罪一案，于2016年1月8日作出（2015）穗天法刑初字第2212号刑事判决。原审被告人刘某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人刘某甲、原审被告人覃某乙，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院认定：
（一）2015年6月25日7时许，被告人刘某甲、覃某乙伙同同案人周某（另案处理）去到本市天河区广州大道北云泉休闲会馆门口附近，共同配合先采取吸引被害人徐某乙注意力的方式，并趁徐某乙不备之机由刘某甲动手盗走其后裤袋的iphone6手机1部（经鉴定，价值人民币4025元），得手后三人逃离现场并销赃。
（二）2015年8月10日16时许，被告人刘某甲、覃某乙伙同同案人周某（另案处理）去到本市天河区广州大道南园艺场公交车站，采用上述同样手法，趁被害人李某不备之机由刘某甲动手盗走其挂包内的华为P8（16G）手机1部（经鉴定，价值人民币2513元），得手后刘某甲将所盗得手机交由覃某乙保管，后三人被公安人员当场人赃并获。案发后，公安机关已将缴获的华为P8（16G）手机发还李某。
原审法院以原公诉机关提供并由公诉人当庭宣读、出示并经质证的被害人徐某乙、李某的报案陈述及辨认笔录，证人向某、周某的证言及辨认笔录，现场照片，赃物照片，监控录像及截图，受案登记表，扣押笔录，扣押决定书，扣押清单，发还清单，价格鉴定结论，《抓获经过》，情况说明，被告人刘某甲、覃某乙的供述、辨认及其前科材料、户籍资料等作为认定上述事实的证据。
原审法院认为，被告人刘某甲、覃某乙以非法占有为目的，在公共场所结伙扒窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应当对其在“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”的量刑幅度内处罚。在共同犯罪中，刘某甲、覃某乙紧密配合完成盗窃行为，缺一不可，均应认定为主犯，但其中刘某甲在两次盗窃犯罪中均直接动手盗窃被害人财物、所起作用相对较大，故予以区别量刑。刘某甲、覃某乙均曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。刘某甲、覃某乙归案后均能如实供述主要犯罪事实，自愿认罪，可以从轻处罚。刘某甲、覃某乙的违法所得依法予以继续追缴，发还被害人。根据前述法定刑幅度、法定及酌定的量刑情节，并综合考虑刘某甲、覃某乙作案的具体事实、社会危害性等因素，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条的规定，判决如下：一、被告人刘某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二千元；二、被告人覃某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元；三、继续追缴被告人刘某甲、覃某乙的违法所得，发还被害人徐某乙（由广州市公安局天河区分局执行）。
上诉人刘某甲上诉称：关于原审法院认定的2015年8月10日的案件事实，是其和同案人周某两人作案，原审被告人覃某乙没有参与。故此，原审法院不应以三人共同犯罪的性质对其量刑，而应当以其与周某两人的共同犯罪对其量刑，而且对两人共同犯罪的量刑应当轻于对三人共同犯罪的量刑，希望二审法院查清事实，对其再从轻处罚。
原审被告人覃某乙辩解：1、关于原审法院认定的2015年6月25日的案件事实，其当时在场，也知道上诉人刘某甲与同案人周某要偷被害人的财物，但其不想参与，就从被害人身边走开了，因为其以前坐过九年牢，很怕再坐牢。但是，其当时也有好奇心，想看看刘某甲他们是怎么偷。2、其没有参与原审法院认定的2015年8月10日的案件。其当时是依约到路口与刘某甲见面，见面前并不知道刘某甲在附近作案，也不知道刘某甲交给其的手机是盗窃而来的，但过了两三分钟，其有点怀疑手机是偷来的，这时就被公安人员抓获了。其知道刘某甲平时有盗窃行为。3、公安人员以聊天的方式对其讯问，其没有承认参与作案，是公安人员自己做的笔录。其当时要求公安人员改笔录中的内容，他们说时间已经很晚了而且后面记录了其没有分到钱就可以了，因此其也没有办法，就在笔录上签名了。4、在原审法院开庭时，法庭很严厉，让其写悔过书。其想其当时也确实跟刘某甲他们在一起，可能也是其言不达意，解释不清楚，就没有辩解，心想法官说怎么样就怎么样吧，其就自愿认罪了。
本院经审理认为，原判决认定的上诉人刘某甲、原审被告人覃某乙于2015年6月25日窃取被害人徐某乙的移动电话机的事实以及刘某甲于2015年8月10日窃取被害人李某的移动电话机的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
关于原判决认定的原审被告人覃某乙于2015年8月10日参与作案的事实，经查，上诉人刘某甲在侦查阶段供述覃某乙没有到场参与作案，刘某甲并未供述覃某乙事先知道其盗窃作案，亦未供述其将窃取的移动电话机交给覃某乙时告知是盗窃所得；覃某乙归案后亦供述其仅仅是在与刘某甲见面后持有了刘某甲交给其保管的移动电话机而随后不久即被公安人员抓获；同时，案发地点的监控录像显示，在刘某甲动手作案时覃某乙并不在场，结合刘某甲、覃某乙的供述以及被害人的陈述，可以认定刘某甲是在盗窃得手离开作案现场一段时间后才将窃取的移动电话机交给覃某乙。故此，现有证据不足以确实、充分地证实覃某乙在与刘某甲见面前曾合谋或者明某刘某甲在附近盗窃作案，亦不足以确实、充分地证实覃某乙在持有涉案的移动电话机时明某该电话机是盗窃所得的赃物。据此，本院认为，原判决认定覃某乙参与本宗作案的证据不足，何况原公诉机关在起诉书中就此宗指控所表述的是“被告人刘某甲伙同同案人周某”到公交车站盗走手机以及“后将手机转交给被告人覃某乙”，而且并未表述覃某乙是在明某前述手机是盗窃所得的情况下持有该手机。此外，本宗案件的发生地点属海珠区，原判决认定案件发生地点属天河区显属笔误，本院予以纠正。
关于原审被告人覃某乙对原判决认定的其于2015年6月25日参与作案的事实提出的辩解，经查，上诉人刘某甲在侦查阶段曾明确供述覃某乙参与了作案、覃某乙在作案中掩护其实施窃取行为，案发地点的监控录像显示刘某甲、覃某乙以及另外一名同案人在行走过程中曾成品字形包围被害人，而且被害人陈述其当时突然被三名男子围住、其觉得他们想抢其东西、其感觉手机被偷后大喊时三名男子分散逃跑，一名目击证人亦提供了吻合的证言并指认覃某乙是三名作案人之一。前述证据足以显示覃某乙并未阻止刘某甲及另一名同案人作案，其行为在客观上对刘某甲动手行窃起到了合力作用，足以而且在事实上已令被害人感受到是三名作案人共同对其进行侵害，因此，现有证据足以确实、充分地认定覃某乙参与了作案，何况覃某乙在侦查阶段亦曾供认其在刘某甲动手偷被害人的手机时在旁边作掩护。覃某乙关于其不具有共同作案的故意的辩解，本院不予采纳。
本院认为，上诉人刘某甲、原审被告人覃某乙以非法占有为目的，在公共场所秘密窃取他人随身携带的财物，数额较大，其行为构成盗窃罪，依法应当对其适用“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”的法定刑幅度予以处罚。刘某甲、覃某乙曾因犯故意犯罪被判处有期徒刑，在有期徒刑执行完毕后五年内再犯依法应当判处有期徒刑以上刑罚的故意犯罪，是累犯，依法应当从重处罚。刘某甲归案后如实供述其罪行、自愿认罪，依法可以从轻处罚。原判决认定刘某甲盗窃的事实以及覃某乙参与第一宗盗窃案件的事实和适用法律定罪正确，继续追缴违法所得并发还被害人正确，但认定覃某乙参与第二宗盗窃案件的证据不足，以致对覃某乙量刑不当，本院依法应当予以改判。原判决根据刘某甲具有的累犯情节，并充分考量了刘某甲具有的如实供述的法定从轻处罚情节和自愿认罪的酌定从轻处罚情节，对刘某甲量刑适当。刘某甲关于原判决量刑不当的上诉意见缺乏法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款及第二款、第三条第四款、第十四条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条、第十条第一款的规定，判决如下：
一、维持广州市天河区人民法院（2015）穗天法刑初字第2212号刑事判决的第一项、第三项以及第二项的定罪部分。
二、撤销广州市天河区人民法院（2015）穗天法刑初字第2212号刑事判决的第二项的量刑部分。
三、原审被告人覃某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月10日起至2016年8月9日止。罚金从本判决发生法律效力第二日起十日内向广州市天河区人民法院缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 胡 鹏
审 判 员 边 龙
代理审判员 许媛媛
二〇一六年四月二十二日
书 记 员 宿腾飞