江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏05民终3112号
上诉人(原审被告）：徐建华，男，1971年1月30日生，汉族，住江苏省常熟市。
被上诉人（原审原告）：周裕良，男，1972年10月5日生，汉族，住江苏省常熟市。
被上诉人（原审原告）：柏丽华，女，1973年11月23日生，汉族，住江苏省常熟市。
委托诉讼代理人：龚晓春，江苏少平律师事务所律师，代理上述两被上诉人。
被上诉人（原审被告）：丁红梅，女，1972年2月1日生，汉族，住江苏省常熟市。
被上诉人（原审被告）：丁佩佳，男，1994年1月22日生，汉族，住江苏省常熟市。
原审第三人：常熟市万事通房屋咨询服务有限公司，住所地江苏省常熟市湘江路214号。
法定代表人：薛利君，总经理。
委托诉讼代理人：张惠芳，该公司职员。
上诉人徐建华因与被上诉人周裕良、柏丽华、丁红梅、丁佩佳、原审第三人常熟市万事通房屋咨询服务有限公司（以下简称万事通公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2017）苏0581民初6054号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人徐建华上诉请求：撤销一审判决第三项并依法改判。事实和理由：1、虽然徐建华与周裕良签订房屋买卖协议，是属于无权处分，但共有人丁红梅、丁佩佳均表示在权利不受损害的情况下，或者在必要时可以追认上诉人的无权代理行为。周裕良未按约定在2017年3月26日前（协议约定的过户前两天）支付协议约定的款项，构成违约。2、周裕良在2017年5月18日支付万事通公司34000元中介费不符合常理。且万事通公司在本次交易中存在重大过错，导致双方交易未成功，不应收取中介费。3、周裕良仅支付了10万元定金，没有支付剩余款项，对其没有支付的剩余款项，已经产生了利息收益，因此在计算合同履行可以获得的收益中，应扣除周裕良的利息收益。
被上诉人周裕良、柏丽华答辩称：一、徐建华在本案中的违约事实清楚。徐建华儿子丁佩佳不能在2017年3月28日之前回国，导致无法按约定期限办理付款、房屋过户等事项。基于合同履行中发生的这一情况变化，从公平原则出发，周裕良付款义务的履行期限也应作相应顺延，在房屋过户时间重新明确后，按原协议关于在过户前两天付款的约定，再确定周裕良的付款义务履行期限。2、为尽快办理房屋交易手续，周裕良同意2017年4月20日支付徐建华50万元办理网签，徐建华不接受，之后又表示房子不卖了，徐建华违约在先导致本案房屋买卖合同不能履行。二、关于本案的损失范围，中介费34000元是周裕良按中介协议应支付且已实际支付的款项，在本案买卖合同无法履行的情况下，构成答辩人的损失。在徐建华违约在先且双方未就变更履行期限所涉事宜协商一致的情况下，周裕良不负有2017年3月26日前支付协议约定款项的义务，就不存在按3315000元为本金，扣除所谓的利息收益。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人丁佩佳答辩称：不同意一审判决。
原审第三人万事通公司答辩称：对上诉人的上诉没有意见。
被上诉人丁红梅未作答辩。
原审原告周裕良、柏丽华向一审法院起诉请求：1、解除原审原、被告于2017年1月2日签订的房屋买卖中介服务协议；2、徐建华返还定金10万元；3、徐建华赔偿房屋差价损失80万元以及中介费34000元，合计834000元；4、本案诉讼费由徐建华承担。审理过程中，周裕良、柏丽华将诉讼请求第1项变更为：解除原审原、被告及第三人于2017年1月2日签订的房屋买卖中介服务协议；将诉讼请求第3项变更为：徐建华赔偿房屋差价损失727786元以及中介费34000元，合计761786元。
一审法院认定以下事实：常熟经济开发区高新技术产业园衡泰锦苑12幢303室房屋为徐建华、丁红梅、丁佩佳三人共同共有。2017年1月2日，周裕良、徐建华及第三人常熟市万事通房屋咨询服务有限公司签订了房屋买卖中介服务协议，协议约定周裕良、柏丽华向徐建华购买该房屋，房价为3415000元（含一个汽车位）。对于付款，协议约定在签订合同时先付定金10万元，过户二日前周裕良支付部分款项用于徐建华归还该房屋按揭贷款；3月28日付清周裕良拟向银行贷款以外的余款并办理过户、交房手续；周裕良的银行贷款资金由徐建华直接领取。协议还约定中介费双方各负担3.4万元即房价的1%，如果任何一方违约，由违约方承担全部的中介费。该协议售房人由徐建华签字并代丁红梅、丁佩佳签名；购房人由周裕良签字并代柏丽华签名。同时，协议中双方明确表示如代签不实由本人承担法律责任。合同签订后，周裕良依约支付了定金10万元，张建华出具收条。后徐建华通过万事通公司转告周裕良、柏丽华周裕良，因房屋共有人之一丁佩佳（系徐建华儿子）在美国念书，办理委托书公证手续麻烦，丁佩佳本人要在4月底才能回国，没法在3月28日办理过户手续，故要求将履行期推后一个月。周裕良、柏丽华周裕良考虑实际情况后就口头同意将履行期限推迟一个月即推迟到4月底履行。在此期间，万事通公司要求徐建华前往办理网签，徐建华提出要周裕良先支付五六十万归还按揭贷款后才同意去办理网签手续，而周裕良则表示依照约定该款要在办理过户手续的前两日才支付，故不同意提前支付，致使网签未果。到4月中旬，万事通公司约周裕良、徐建华双方一起商量办理网签及归还房屋按揭贷款等事宜，徐建华表示儿子回来了，房子儿子要用不卖了，而周裕良坚持要求履行合同。2017年5月5日，徐建华向常熟市万事通房屋咨询服务有限公司及周裕良发函，表示周裕良未能依照协议在3月28日前付清除银行贷款以外的款项已经违约，要求周裕良在5月12日前付清全部款项并支付违约金，否则解除协议。周裕良两次回函表示未能在3月28日支付除银行贷款以外的款项是因为徐建华表示儿子在国外无法按期回来办理相关手续而要求将履行期限推后所致，为表示诚意，同意支付部分违约金，其余付款条件按合同履行。徐建华以周裕良未能在5月12日前付清全部款项为由，表示合同已经终止。
另查明：2017年5月18日，周裕良支付万事通公司常熟市万事通房屋咨询服务有限公司中介费34000元。
审理过程中，根据周裕良、柏丽华的申请，一审法院委托苏州天仁信达土地房地产评估有限公司对涉案房屋的价值进行评估。该公司于2017年11月10日出具评估报告，估价结果为4142786元。周裕良、柏丽华为此支付了评估费26850元。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据合同情况，当事人可以要求恢复原状并有权要求赔偿损失。损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，涉案房屋为丁红梅、丁佩佳共同共有，徐建华作为共有人之一，未经其他共有人授权和同意单独与周裕良签订房屋买卖协议，其属无权处分，但并不影响房屋买卖中介服务协议的效力，该协议仍属有效。因房屋共有人丁佩佳在国外致协议无法履行，且徐建华也明确表态不再履行合同义务，故周裕良据此要求解除合同，一审法院予以支持。合同解除后，徐建华所收取的定金理应返还，对于周裕良的损失应根据双方的过错程度承担。该协议只有周裕良、徐建华两人签字，且协议中双方明确表示如代签不实由本人承担法律责任，故相应的权利义务由签字方承受。徐建华明知自己无权单独处分该房屋，仍然与周裕良签订房屋买卖协议应承担主要责任；周裕良明知该房屋为徐建华、丁红梅、丁佩佳共同共有，未要求徐建华出示其他共有人同意售房的授权书单独与徐建华签订协议，导致合同无法履行也存在一定的过错应承担次要责任。根据双方的过错程度，一审法院决定由徐建华承担70%的赔偿责任，周裕良自担30%的责任。
对于周裕良的损失，系履行合同可以获得的收益（即差价损失）及为此花费的费用。当时双方约定的房屋交易价格为3415000元，后经评估诉讼时的市场价值为4142786元，如果合同履行，周裕良可获得的收益为727786元。同时，周裕良为此支付了34000元的中介费，亦是其损失的一部分，故周裕良的损失合计可计算为761786元。按照70%的责任比例，徐建华应承担533250元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第一款第五项、第九十七条、第一百一十三条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款之规定，一审法院判决：一、解除周裕良、徐建华、常熟市万事通房屋咨询服务有限公司于2017年1月2日所签订的房屋买卖中介服务协议。二、徐建华返还周裕良定金100000元，于判决生效之日起十日内履行。三、徐建华赔偿周裕良损失533250元，于判决生效之日起十日内履行。四、驳回周裕良、柏丽华的其他诉讼请求。案件受理费12498元、保全费5000元、评估费26850元，合计44348元，由周裕良、柏丽华负担13304元，徐建华负担31044元。
二审中，徐建华向本院提交以下证据：1、徐建华、丁红梅、丁佩佳微信家庭群聊天记录，以证明其作好卖房准备，是周裕良不愿意支付房款，才导致买卖合同未进一步履行。2、万事通公司张惠芳出具的证明照片，载明涉案房屋2017年3月28日前过户，提前还房屋上的贷款，由周裕良支付，以证明周裕良未按约在2017年3月支付房款。3、2017年5月徐建华向万事通公司及周裕良发送的告知函一份，以证明徐建华已告知周裕良违约的事实。
被上诉人周裕良、柏丽华质证认为，上述证据形成时间在一审判决之前，且已由周裕良、柏丽华作为证据提交一审法院，故不属于二审新证据，不予认可。
二审查明的其他事实与一审法院查明事实相一致。
本院认为，徐建华虽无权处分涉案房屋，但其与周裕良签订的《房屋买卖中介服务协议》仍有效，对买卖双方产生法律约束力。合同约定周裕良一方在过户二日前支付部分款项用于徐建华归还该房屋按揭贷款，2017年3月28日付清周裕良拟向银行贷款以外的余款并办理过户、交房手续。根据已查明的事实，涉案房屋共有人之一丁佩佳不能在2017年3月28日之前回国办理房屋过户手续，而房屋买卖合同属于双务有偿合同，出卖方徐建华不能按合同约定的时间办理房屋交付及过户手续，系要求变更原合同约定的履行期限，则买受人周裕良的付款义务履行期限应作相应变更，符合公平原则。徐建华关于周裕良未按协议付款构成违约的上诉理由不能成立，本院不予支持。徐建华二审提供的证据非新证据，本院不予采纳。
关于中介费用，《房屋买卖中介服务协议》明确徐建华、周裕良各承担房屋价款的1%即34000元。《房屋买卖中介服务协议》虽未能继续履行，万事通公司对此并无过错，故周裕良向万事通公司支付的中介费34000元构成周裕良一方的实际损失，应由双方按过错承担。
关于周裕良未付房款的收益是否应从其可得利益中予以抵扣，因徐建华一审中未提出该项抗辩，二审中也未就周裕良因徐建华违约而获益并且二者之间存在因果关系进行举证，故对徐建华该项上诉理由，本院不予采纳。
综上，徐建华的上诉理由不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12498元，由上诉人徐建华负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 斌
审判员 曾雪蓉
审判员 叶 刚
二〇一八年六月二十二日
书记员 黄 婷