甘肃省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）甘民申741号再审申请人（一审被告、原告、二审上诉人）：陈富强，男。被申请人(一审原告、被告、二审被上诉人)：甘肃省安装建设集团公司，住所地甘肃省兰州市七里河区吴家园西街2号。法定代表人：李晖，该公司董事长。被申请人(一审原告、被告、二审被上诉人)：甘肃能工建筑安装劳务服务有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区吴家园西街2号。法定代表人：贾三卯，该公司总经理。再审申请人陈富强因与被申请人甘肃省安装建设集团公司(以下简称：安装公司)、甘肃能工建筑安装劳务服务公司(以下简称：能工公司)工伤保险待遇纠纷一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院(2017)甘01民终345号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。陈富强申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项和第十一项的规定，申请再审。事实与理由：（一）一、二审判决认定事实不清、证据不足。l、安装公司是申请人的实际用人单位，也是兰州三叶公司“7·24”死亡事故现场的实际施工人，应当承担用工主体责任。2、申请人的平均工资问题。签订劳动合同时，约定电焊工工资为每天220元，每月为6600元，安装公司给所有职工的工资银行卡上发工资的80％，另外的20％在年底一次性发放，且工资表上有申请人等所有职工的签名，被申请人拒不提供工资表，应当承担举证不能的法律后果，其赔偿数额的计算应当以6600元／月的平均工资计算。提交的安装公司给陈富强在中国银行统一开户的工资折显示按照80％发放的七个月的平均工资为4851元。远高于一审和二审法院认定的4048元／月。请求再审法院调查核实认定陈富强受伤前的平均月工资6600元的基本事实。3、一审和二审法院对住院护理费、出院至定残之日的护理费、营养费、为此支出的交通费不予认定没法律依据。住院伙食补助费和出院后的门诊复查治疗的医药费的认定低于申请人实际的支出，何况申请人提交的只是一部分票据，有些因没有来得及收藏而丢失。申请人住院期间，被申请人只轮流派了一个人来医院，根本没有参与任何护理，也没有送一顿饭，申请人的伙食是由自己的母亲和妻子轮流在家做好送来的。4、二被申请人应共同为申请人陈富强办理养老、医疗等社会保险。5、诉讼费的承担问题。本案诉讼费虽然只有lO元，但依法应当由二被申请人承担，而一审法院竟然让申请人承担，一审判决明显倾向并偏袒二被申请人进行枉法裁判的事实。（二）一、二审判决适用法律错误。1、一审、二审判决依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》对申请人养老保险和医疗保险不予处理，属于对法律的严重误解，请求再审法院依法纠正。2、二被申请人手抄的没有职工签名的工资清单，认定申请人平均工资属于适用法律错误。3、对西固区政府办公室关于兰州三叶公司“7·24”死亡事故现场的调查确定的该工程的实际施工人，在一审和二审判决中没有确认，在适用法律上也是错误的。（三）二审判决审理程序违法。在二审开庭后，于2017年3月3日，申请人向二审法院提交了李孟利、杨永会和苏小平等证人证言，是本案的基本事实，也是新的证据，与申请人基于事实情况的主张完全吻合，二审法院应当组织双方当事人进行质证，在未进行质证且认定的情况下，作出维持一审法院错误判决的判决，其审理程序明显违法，请求再审审法院查实纠正。（四）申请人受工伤后，申请人的妻子、两个儿子的抚养费、教育费和生活费，应当由二被申请人共同承担。对于借被申请人的76000元，是以出借的方式对申请人因工伤完全丧失劳动能力，导致申请人一家人太困难而给予的生活帮助，是对申请人工伤伤残的一种安慰和照顾，与工伤赔偿或工资是两个不同的诉讼和案由，不应当在申请人应得的工伤保险待遇中冲减。能工公司提交意见称，一、关于被答辩人的工资、工伤保险待遇总额及答辩人预支的76000元是否扣减的问题，一审法院判决适当。(一)关于工资标准。2013年4月1日，答辩人与被答辩人等劳动人员签订了以完成一定工作任务为期限的《劳动合同》，合同约定了合同期限、工作岗位、工资内容等。答辩人给上述劳动者发放工资也是根据“焊工一班”计件人工费明细来确定工资，并由班组长负责分发给劳动者，答辩人提供的“焊工一班”计件人工费明细，足以证明被答辩人在受伤前3个月的工资，月平均工资应为4048元。(二)关于工伤保险待遇。(1)停工留薪期2013年7月24日，被答辩人工作过程中受伤，后经兰州市人力资源和社会保障局[2014]138号《兰州市职工工伤认定决定书》认定为工伤。2015年12月15口，兰州市劳动能力鉴定委员会作出了伤残四级的鉴定。我国《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”第二款“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。根据上述《条例》的规定，被答辩人在停工留薪期内，答辩人应以原工资(4048元)支付停工留薪期的工资，停工留薪期最长不应超过12个月；如果伤情严重或者情况特殊的，须经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，才可适当延长。而本案中被答辩人的伤残等级虽为四级，但未经相关劳动能力鉴定委员会确认，所以不应适用“可以适当延长停工留薪期的”规定。(2)停工留薪期至定残前的待遇停工留薪期届满后，至定残前的17个月期间的费用，答辩人认为无论是以“工资”名义支付，还是以“生活费”的名义支付并不重要，重要的是以什么标准计算。法律法规没有明确规定这期间的费用以何标准何方式支付，但《条例》第三十三条明确规定了停工留薪期期间，所以一审法院参照伤残津贴以“生活费”的名义判决符合公平原则，并不违背法律规定。(3)关于其它待遇、被答辩人上诉提出的护理费、伙食补助费、营养费、交通费、门诊医药费、继续治疗费以及今后的伤残津贴的支付等，一审法院均已经于法于理的予以考虑，答辩人为同情被答辩人的困难，表示服判，故不再赘述。综上，一审法院计算工伤保险待遇适当。(三)关于答辩人预支的76000元。被答辩人在受工伤后，因工伤事故未达成和解处理，答辩人停发了被答辩人的工资。考虑被答辩人家庭困难，答辩人时常买些慰问品给被答辩人，又以“借款”方式向被答辩人预支了76000元，并非被答辩人理解的“安慰和照顾”。二、被答辩人请求子女抚养费于法无据。三、缴纳被答辩人养老保险和医疗保险，非本案解决事宜。社会保险费的缴纳属于行政法规规定的范畴，缴纳社会保险费不属于人民法院受理劳动争议案件的范围。本院经审查认为，陈富强所提再审事由，在一、二审判决中均已详细阐述，现陈富强以同样的理由申请再审，且所提证据与原审认定的双方所签协议、银行工资卡等客观证据不符。陈富强的用工主体已经劳动行政部门确认，其要求能工公司和安装公司共同承担用工主体责任无事实依据，原审不予支持适当。能工公司向陈富强承担用工主体责任，依法应向陈富强支付一次性伤残补助金、停工留薪期间工资、伤残津贴、出院后至伤残等级确定前的生活费、职工住院治疗工伤的伙食补助费，一审确定的标准和数额均符合法律规定及程序；对医疗费、出院后的护理费、营养费、子女抚养费、预支费用及社会保险办理问题的处理亦符合法律规定，并依法判决申请人负担10元案件受理费并无不当。综上，陈富强的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回陈富强的再审申请。审判长  李剑斌审判员  郭 弘审判员  李海云二〇一七年十一月二十九日书记员  白渊隆