江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）淮中商终字第0046号
上诉人（原审被告）丁彪。
委托代理人童朝平。
委托代理人程瑞。
被上诉人（原审原告）江苏同力建设工程有限公司。
法定代表人毛周林，该公司董事长。
委托代理人毛文福，该公司经理。
委托代理人邵强，江苏兴宇律师事务所律师。
上诉人丁彪与被上诉人江苏同力建设工程有限公司（以下至判决主文前简称同力公司）挂靠经营合同纠纷一案，因不服淮安市淮阴区人民法院于2014年1月3日作出的（2013）淮商初字第0414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月11日立案受理后，依法组成合议庭于2014年3月6日公开开庭审理了本案。上诉人丁彪的委托代理人童朝平、程瑞，被上诉人同力公司的委托代理人毛文福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
同力公司一审诉称，2008年6月26日，其副总经理王昕亚以公司名义与丁彪订立《项目内部承包及经济管理协议》，约定以同力公司名义中标承建的锦州阳光海岸22#、23#、24#、26#工程，由丁彪对该�程进行内部承包，协议明确约定了丁彪应承担的义务及违约责任。但在协议履行过程中，丁彪没有按约履行义务，导致同力公司先后被相关权利人起诉并被人民法院强制执行，已为丁彪垫付了各种款项共计1834904元。根据协议约定，丁彪应将该款项返还同力公司并承担违约责任。故请求判令：丁彪给付同力公司为其垫付的各项费用1834904元和违约金100000元，合计1934904元，并承担案件受理费。
丁彪一审辩称：1、该案法律关系不存在挂靠特征，应为建设工程施工合同关系，同力公司亦认可双方之间为内部承包合同关系；2、涉案工程确实由丁彪承包，由其负责资金、人力、材料并独立核算，四幢楼主体结构工程由丁彪独立施工完成，但双方当事人至今没有对工程款账目进行结算，丁彪有权要求到期工程款与其需承担的付款责任抵充，故同力公司的诉讼请求没有事实和法�依据。综上，请求驳回同力公司的诉讼请求。
原审法院经审理查明：2008年6月26日，当事人双方签订了《项目内部承包及经济管理协议》，约定同力公司中标承建的锦州阳光海岸22#、23#、24#、26#工程（以下简称阳光海岸工程），由丁彪担任该工程的项目负责人，对该工程进行内部承包，独立核算；项目承包期间，同力公司一般不授权丁彪以公司名义签订材料、机械设备采购租赁协议、劳务协议，特殊情况须经丁彪书面申请，经同力公司批准专项授权，在可控制资金流向的条件下，单独处理，未经同力公司授权，丁彪擅自作出的上述行为所产生的经济及法律后果，丁彪承担全部责任；所有工程款一律汇入同力公司指定账户，否则视为丁彪私收款，同力公司可根据情节的轻重追究丁彪的法律责任，并要求丁彪承担违约责任；同力公司向丁彪收取企业管理费，按审计结算价以1.2%比例收取；丁彪在协议签订后，必须全面履行同力公司与建设单位签订的工程合同及其他协议，承担同力公司因承建本工程而产生的对建设单位、管理部门和其他单位应负的义务和责任；丁彪需根据项目要求，组建项目管理机构，所有的施工人员工资劳动保险由丁彪及时发放并足额支付，保证农民工工资及时足额发放；如有违约，由违约方承担违约造成的损失并支付违约金100000元等内容。2009年3月4日，同力公司因阳光海岸工程租赁建筑器材事宜被北京联东模板有限公司起诉，在北京市通州区人民法院主持调解下，达成了（2009）通民初字第3863号民事调解书，后同力公司因该案被执行了585000元。2009年6月7日，同力公司因阳光海岸工程租赁建筑器材事宜被赵仁众、靳洪瑞起诉，河北省唐山市丰润区人民法院作出了（2009）丰民初字第1684号民事判决书，后同力公司�该案被执行了360040元。2009年4月30日，同力公司因阳光海岸工程租赁建筑器材事宜被李凤彬起诉，河北省泊头市人民法院作出了（2009）泊民初字第34号民事判决书，后同力公司因该案被执行了480000元。2009年11月10日，同力公司因阳光海岸工程农民工工资事宜被起诉，辽宁省锦州市太和区人民法院作出了（2009）锦开民初字第108号民事判决书，后同力公司因该案被执行了200000元。因与顺发公司建筑工程施工合同纠纷事宜，同力公司起诉顺发公司，2011年3月16日，辽宁省锦州市中级人民法院作出了（2009）锦民一初字第00010号民事判决书，认定顺发公司已支付工程款8126519.33元，已不欠同力公司工程款，案件受理费86576元、鉴定费80000元，合计166576元，由同力公司承担。双方上诉后，2011年11月20日辽宁省高级人民法院作出了（2011）辽民一终字第119号民事判决书，维持了一审判决�同力公司负担受理费43288元。同力公司认为阳光海岸工程的债务应由丁彪负担。因其为丁彪垫付了1834904元（585000＋360040＋480000＋200000＋166576＋43288），遂以诉称事实和理由起诉至原审法院，要求丁彪给付1834904元，并承担违约金100000元。
原审法院另查明：32份收款收据中有31份收据上写明“付款单位同力公司，收款单位丁彪”，2008年8月25日的收款收据上签字不是丁彪所签，但同力公司提供了转账支票存根，上面有阳光海岸工程项目部人员吴陆签字。上述收款收据（真实性双方无争议）除2008年7月21日收据外，其余收款收据签字栏目注明“上述款项照数收讫无误”。收款项目为工程款、工资借款、租赁费等。32份收款收据的总金额为8645767.67元。
原审法院认为：根据双方当事人签订的《项目内部承包及经济管理协议》，实际是挂靠经营合同关系，故该案案由�挂靠经营合同纠纷，对丁彪主张案由为建设工程施工合同纠纷的辩称意见不予采纳。但双方当事人之间的挂靠行为是《中华人民共和国建筑法》所严格禁止的行为，双方签订的承包协议违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效协议。根据法律规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。现双方当事人之间的协议已经实际履行，丁彪取得了相应的工程款，故对同力公司的损失即其垫付的款项应该履行给付义务。丁彪质证称对（2009）丰民初字第1684号、（2009）泊民初字第34号、（2009）锦开民初字第108号民事判决书认定的事实和结果不予认可，相应后果应该由同力公司承担，但上述判决书均是生效文书，判决内容具有拘束力，且同力公司实际也被法院强制执行，故被告质证意见原审法院不予采纳，丁彪应该给付同力公司为其垫付的款项1834904元。
关于丁彪质证称“2008年7月21日、8月5日、8月7日的收据中的金额包括在2008年8月12日的收据内”。原审法院认为，这4份收据形式上一样，时间前后排开，看不出包含的意思，收据上写明“郭世海、丁彪在7月29日前锦州顺发房地产开发有限公司借现金转到江苏同力公司。”同力公司对此作了解释：158万这张条据所反映的款项是同力公司在进场施工前，丁彪以中建七局名义在工地上施工，向顺发公司所借的款项，顺发公司在同力公司进场之后要求同力公司确认该笔款项是顺发公司已支付的工程款，经过协商，同力公司表示认可，出了条据给顺发公司确认这158万借款属于顺发公司支付的工程款，丁彪随后也打了收款条据给同力�司，这样两边账就平了。该解释表明不存在重复记账，同时丁彪也未提供出证明重复记账的证据，对其质证意见原审法院不予采纳。原审庭审中双方当事人一致陈述同力公司举证的32份收据上的款项不是从顺发公司领取工程款的据，那丁彪在收据上签字，应视为其收到了收据上对应的款项，丁彪认为签字不代表收到款项的质证意见原审法院不予采纳。
综上，顺发公司已支付同力公司工程款8126519.33元，除原告主张的垫付费用外，32份收款收据反映丁彪从同力公司处实际共领取了8645767.67元。丁彪辩称应该用发包方支付的在同力公司处的工程款抵扣丁彪应给付同力公司的款项，但现有证据不足以证明丁彪有工程款在同力公司处可以抵扣，故对丁彪的辩称原审法院不予采纳，如丁彪之后能提供相关证据，可以另行主张权利。因双方当事人之间的协议无效，且双方均有过错�应各自承担相应的损失，故同力公司要求被告承担违约金100000元的诉讼请求无法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院作出一审判决：一、丁彪于判决生效后十日内给付江苏同力建设工程有限公司1834904元；二、驳回江苏同力建设工程有限公司其他诉讼请求。如果丁彪未按照该判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费22214元，财产保全费5000元，合计27214元，由江苏同力建设工程有限公司负担900元，由丁彪负担26314元。
丁彪不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一、原审法院判决认定证据错误：1、《项目内部承包及经济管理协议》不能证明被上诉人的举证目的，原审法院判决认定本案案由错误，本案应是建筑工程施工合同纠纷；2、（2009）通民初字第3863号民事调解书中的16.07166万元、（2009）丰民初字第1684号民事判决书中的8.6603万元，（2009）泊民初字第34号民事判决书中的30.7655万元属扩大损失，丁彪不应承担；3、（2009）丰民初字第1684号民事判决书和（2009）泊民初字第34号民事判决书虽真实，但不能反映两案件是涉案工程所引发的争议，丁彪不应承担该两份判决书中的责任；4、（2009）锦开民初字第108号民事判决书认定农民工均是由丁彪聘请，但却未追加丁彪作为诉讼参与人，该案农民工的人数、工种及工资的计算无任何证据证明，被上诉人放弃上诉权利，应由其自身承担法律后果；5、对（2009）锦民一初字第00010号民事判决书和（2011）辽民一终字第119号两份民事判决书的内容不认可，不能证明被上诉人的证�目的；6，项目部人员名单无被上诉人签章，亦无其他证据印证，函系原告单方出具，且为复印件，付款清单系复印件，更无日期无签章无来源，原审法院采信该三份证据无事实依据；7、支票存根虽标注丁彪名字，但不能证明同力公司实际支付该款项给丁彪，被上诉人应提供交易记录；8、询问笔录能证明朱守明、吴陆是被上诉人职员，不能证明被上诉人举证目的；二、对于32张收款收据：1、原审法院对32张收款收据认定错误，其中41.5万元收据非丁彪签字等，原审判决以该32张收据认定被上诉人已支付给上诉人800多万元证据不充分，应该以银行汇款凭证为准；2、该32张收据为辽宁省财政厅监制，统一标注了“付款单位、收款单位、上述款项照数收讫无误”的文字，不能以此及认定双方的实际付款方式；3、在涉案工程施工中，付款记账程序基本是顺发公司支付每一笔工程款，都需要有被上诉人财务专用章的收款收据，顺发公司支付工程款是通过银行转至被上诉人设立的账户，该账户是由被上诉人会计掌管并使用，而非直接向丁彪支付，也有少量工程款是两公司之间的账务处理，但根本未实际付款；3、协议约定项目部管理人员和会计由被上诉人派出，丁彪支出的每笔钱均需经被上诉人管理人员的审批、管理，丁彪签字仅是对顺发公司给付的工程款进行监督，实际是否支付应由支付凭证证明；4、关于158万元的重复记账问题，工程建设资金来源于两部分，一部分为丁彪的垫资、一部分为顺发公司的付款，而被上诉人并未垫资；从2008年4月30日至2008年8月12日，顺发公司向被上诉人付款163.8万元，即包含了该158万元。综上，请求二审法院撤销原审判决，发回重审，或查清事实后改判驳回被上诉人一审诉讼请求，诉讼费用由被上诉人�担。
被上诉人同力公司答辩称：一审法院事实认定清楚，适用法律正确，上诉人上诉事实和理由不成立，请求驳回上诉人的上诉请求、维持原判：1、（2009）通民初字第3863号民事调解书中的16.07166万元，是由于被上诉人租赁的部分租赁物没有返还，折价赔偿所支付的。租赁物当时在上诉人手中。还有一部分是因为未按民事调解书约定的期限给付所支付的利息，利息的具体数额不清楚。因为该笔钱应该由丁彪给付，丁彪作为同力公司委托代理人参加诉讼，但其未按时给付，故人民法院执行了同力公司59万元的财产。2、（2009）丰民初字第1684号民事判决书和（2009）泊民初字第34号民事判决书，均系丁彪就涉案工程分别与该两案件原告签订的《钢管、扣件与财产租赁合同》的履行所引发的诉讼。被上诉人曾通知丁彪参加开庭、取民事判决书并安排其提起上诉，但丁彪不�为，更未履行判决书中的义务导致同力公司被法院强制执行。该两份民事判决书的强制执行款均包含租金、违约金、租赁物折价赔偿、延期付款利息、诉讼费和执行费等。其中（2009）泊民初字第34号民事判决书文书中的租赁物折价赔偿有泊头市资产价格鉴定中心鉴定结论书证明。4、（2009）锦开民初字第108号民事判决书同样也是因为丁彪未及时支付工人工资，导致农民工集中闹事，市政府指令组织专案组处理，并找来丁彪的合伙人吴陆、倪受军核实农民工的身份和工资，因丁彪不出面解决，农民工起诉至法院，法院作出以上判决，并至2010年4月27日强制执行了被上诉人财产20万元。5、同力公司与顺发公司的建筑工程施工合同纠纷的案件受理费及鉴定费均由同力公司支付。6、前述判决中的款项均是因为丁彪未及时向第三方支付所致，被上诉人不得不履行付款责任，形成损失。这些损失依据双方当事人之间的补充协议约定，上诉人应向被上诉人履行赔偿责任。
上诉人向本院新提供以下证据：1、同力公司已付工程款明细、2008年4月30日同力公司出具给顺发公司预借款单、2008年5月23日同力公司从顺发公司出具的借款单、2008年7月8日顺发公司出具给同力公司付款40万元的发票、2008年7月10日和7月29日以同力公司涉案工程项目部名义出具给顺发公司工程款收条2份、2008年7月12日以丁彪名义出具给顺发公司的借条，后2份收条和借条中均有同力公司财务专用章的签章。该组证据证明顺发公司支付给同力公司的钱都是同力公司的人所经手，而非支付给上诉人。被上诉人发表质证意见：对真实性无异议，但该组证据是丁彪在被上诉人未参与涉案项目时，上诉人从顺发公司的借款，被上诉人进驻工地后，顺发公司应上诉人要求将该组证据中的款项�至被上诉人账户中，由上诉人再出具收条给被上诉人进行调账，其中郭世海是上诉人聘请的项目执行经理，吴陆是上诉人的合伙经营者，且上诉人提供的工程款明细表中的1-8项即是158万元的来源，与丁彪提供的该组证据中的金额、时间相一致，亦与32张收款收据相吻合，故不存在重复记账。
被上诉人同力公司向本院新提供以下证据：第一组证据2009年2月4日双方签订的《补充协议》一份，证明其主张的损失均应由上诉人承担；第二组证据：2008年8月5日和2008年8月7日其向上诉人分别出具的30万元和10万元支票，证明32张收款收据中的钱已被丁彪实际领取，只是大部分是顺发公司以现金形式给付，少部分是从同力公司账上支付。第三组证据：河北省泊头市人民法院鉴定通知书2份和泊发改价经鉴字（2010）第28号价格鉴定结论书和泊发改价经鉴字（2010）第26号价格鉴定结论书�复印件），证明被上诉人在（2009）泊民初字第34号民事判决中被执行的财产的内容。上诉人对第一、二组证据的真实性没有异议，但认为不能证明被上诉人的举证目的：1、双方虽在《补充协议》中约定涉案工程所引发的诉讼，均由被上诉人委托上诉人参加，但上诉人未作为委托代理人的诉讼，可能存在诉讼与涉案工程无关或虽然有关，但是因同力公司违约所致，上诉人不应承担该类诉讼的责任；2、上诉人领取了第二组证据中的支票，但被上诉人未实际支付该款项；3、第三组证据不属于新证据，不予质证。
本院确认上诉人提供三组证据的真实性，但与本案挂靠经营合同纠纷无关联性，不作为本案证据使用。确认被上诉人提供的三组证据的真实性，但其中《补充协议》是针对双方当事人《项目内部承包及经济管理协议》的补充，故亦为无效。第二组证据与本案挂靠经营合同纠纷无关联性，故不作为本案证据使用。本院对第三组证据的真实性、合法性、关联性予以确认，作为本案证据使用。
原审法院查明的事实中，本院经审查确认除同力公司因（2009）泊民初字第34号案件被执行了48万元外的其他事实。
庭审中，双方一致认可，丁彪以同力公司名义从顺发公司处承接涉案工程中的22#、23#、24#、26#四栋楼及地下车库，该部分工程同力公司全部交由丁彪建设，四幢楼的主体结构均由丁彪独立施工完成。丁彪曾就涉案工程给付同力公司管理费1万元。方德荣等项目部的人都是丁彪聘请的，郭世海是由同力公司与丁彪共同招聘，项目部的人员，包括被上诉人派遣的人员的工资都是由丁彪支付。
丁彪还陈述，其与被上诉人签订的《项目部内部承包及经济管理协议》中的“独立核算”是指顺发公司向同力公司支付工程款，丁彪仅是�行监管。同力公司陈述，产生诉讼后其均打电话通知丁彪去参加诉讼、拿文书并准备上诉，但丁彪都未出庭，也不拿文书，亦未提出上诉。
另查明，同力公司向原审法院提交的证据中，（2009）泊民初字第34号案件李凤彬作为原告向河北省泊头市人民法院提供的租赁站取货单中明确记载，租赁物系同力公司用于锦州阳光海岸工程项目。（2009）丰民初字第1684号民事判决书中明确记载，赵仁众、靳洪瑞作为原告在诉状中陈述，同力公司租用其建筑器材及相关产品用于阳光海岸住宅小区22、23、24、26号楼工地。
（2009）丰民初字第1684号民事判决书中同力公司应承担的义务除返还租赁物之外，还需在判决确定的履行之日给付2009年2月28日以前的租赁费273437元、该日之后按1199.40元／天计算的租金，及自2009年3月6日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍违约金。该判决生效后同力公司被执行360040元。（2009）泊民初字第34号民事判决书中同力公司除返还租赁物外，还需在判决确定的履行之日给付租赁费172345.23元、延期付款违约金25500元及维修费2000元。但因需返还的租赁物短缺，经河北省泊头市人民法院价格鉴定，短缺物资损失价值为524877元。该判决生效后，同力公司与该案权利人达成执行和解，被执行58万元，本案中同力公司主张丁彪返还48万元。（2009）锦开民初字第108号民事判决书中同力公司应支付权利人909958.44元，同力公司至2010年4月27日止被锦州市太和区人民法院强制扣划人民币20万元。前述三个案件的被执行额并未超过同力公司的应支付额。
经双方当事人确认，本院归纳本案争议焦点为：1、本案法律关系应为建筑工程施工合同关系还是挂靠经营合同关系；2、被上诉人一审提供调解书、判决书中确定的被上诉人应承担的义务，是否�由上诉人向被上诉人偿还，如果应该偿还，偿还的数额是多少。
本院认为：关于争议焦点一，本案为挂靠经营合同纠纷。双方当事人一致认可，涉案工程是丁彪挂靠于同力公司，以同力公司名义从顺发公司处承接的。双方当事人之间独立核算，工地的施工、材料的采购、人员的聘用等均是由丁彪负责，且丁彪向同力公司支付管理费1万元，双方之间符合挂靠关系特征。而本案系同力公司基于双方之间的《项目部内部承包及经济管理协议》，向丁彪追偿其对外为丁彪代付的材料款、租赁费等，而非双方之间的工程款结算纠纷，故本案案由应为挂靠经营合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。
关于争议焦点二，同力公司就其作为被告向涉案工程的材料商等支付的费用应由丁彪负担。因为丁彪在施工过程中为履行其与建材供应商等的合同，导致同力公司对外代其承担责任形成损失，故同力公司履行各民事判决书确定的义务后有权向丁彪追偿。经查，就（2009）丰民初字第1684号民事判决书、（2009）泊民初字第34号民事判决书、（2009）锦开民初字第108号民事判决书的执行情况看，同力公司被执行的财产均未超过各判决其应承担的数额，不存在扩大损失。故对丁彪认为其不应负担因为同力公司延迟履行产生的扩大损失的上诉理由，本院不予采纳。至于（2009）通民初字第3863号案件中同力公司被多执行的部分，因丁彪对该诉讼的事实及过程是明知且亲自参与的，且丁彪认可该调解书的给付义务应由其负担，故因其未及时履行该民事调解书中的给付义务而导致的扩大损失系丁彪的过错所致，应由其自行承担。
上诉人还上诉称被上诉人放弃上诉，（2009）锦开民初字第108号判决是虚假诉讼，所以判决后果不应由其承担。对此，本院认为，上诉人不上诉并不代表该案的判决即与事实不符。丁彪在承包涉案工程期间，因资金紧张弃工地不顾，遇到问题不积极解决，导致工地与各材料商、工人之间发生经济矛盾，这种情况是其应能预见到的。且在丁彪作为同力公司的委托代理人参与（2009）通民初字第3863号诉讼后，在能预见后续各项经济纠纷的发生的情况下其仍然选择逃避引发多起纠纷，在此情况下，同力公司自行处理丁彪与材料商、供应商及工人之间的经济纠纷。虽然因涉案工程系丁彪独自完成，各项纠纷的事实可能与判决内容有所出入，但这也是丁彪不主动解决问题所致，且在得知判决结果后，丁彪亦未主动通过合法途径主张权利，因此对于判决内容可能与客观事实不符所产生的损失亦应由丁彪自行承担。对丁彪的该点上诉理由本院不予采纳。
关于上诉人主张其与同力公司之间尚未结算的工程款可在本案中予以抵充的上诉理由，本院认为，因本案系同力公司向丁彪追偿其对外代丁彪垫付的材料款、租赁费等，而非工程款的结算纠纷，而一审中上诉人亦未就同力公司还需支付其工程款提起反诉，故如上诉人认为其与同力公司之间尚有工程款未结清，可另案主张，本案对该上诉主张不予理涉。
综上，两上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费21316元，由上诉人丁彪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱月娥
代理审判员 刘 弘
代理审判员 邹艳萍
二〇一四年四月十八日
书 记 员 王 纯