江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏04民终74号上诉人（原审被告）：史伟，男，1981年12月6日生，汉族，住江苏省常州市钟楼区。委托诉讼代理人：王晓波，江苏常仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐彩军，男，1985年1月25日生，汉族，住江苏省常州市武进区。委托诉讼代理人：成威，江苏陆周律师事务所律师。上诉人史伟因与被上诉人徐彩军民间借贷纠纷一案，不服江苏省常州市钟楼区人民法院（2017）苏0404民初2057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。史伟上诉请求：请求撤销一审判决，依法驳回被上诉人的全部诉讼请求；本案的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审中，对于上诉人与被上诉人之间的款项往来是否涉及票据交易，一审法院将该事实的举证责任归于被上诉人，但是被上诉人未能举证证明上诉人与被上诉人之间的往来款项涉及票据交易，但一审法院却认定双方之间的款项往来存在票据交易往来，系认定事实错误。二、两张对账单无法证明上诉人与被上诉人之间存在1886000元的借款事实。被上诉人以与上诉人之间存在民间借贷为由，向法院起诉，并提供了两张对账单予以证明双方之间存在借贷的事实。首先，对账单本身的内容存在严重问题，在110万元的对账单中，首次还款时间为2015年2月18日，而对账的日期为2015年2月19日，还款时间居然早于对账时间。其次，所谓对账单，是双方对前期往来账目的一个总的结算，而本案中，在同一天，双方之间对之前的民间借贷的往来形成了两张对账单，在同一天存在了两个结算，明显与常理相悖。被上诉人在一审中，也未能明确说明对账单形成的明细。三、被上诉人提供的对账单形成之前的转账记录无法证明本案款项交付的事实。根据一审查明的事实，上诉人与被上诉人之间存在多起资金的拆借事实，被上诉人的证据显示其交付给上诉人的款项为11856000元，而上诉人的证据显示上诉人在之前的还款已经达到33016000元，上诉人的还款已经远远超过被上诉人出借的款项，所以，本案被上诉人的转账记录无法证明本案款项交付的事实。四、本案对账单及承诺书的形成，以及上诉人在对账单位形成后还款1447780元均系受被上诉人胁迫所形成。一审中，上诉人提供了永红派出所于2017年5月15日出具的接警说明，证明上诉人曾受被上诉人胁迫的事实，另，双方之间的短信记录也足以说明上诉人曾受胁迫的事实。此外，我们认为一审程序上存在错误，一审中被上诉人提供了相应的证据，但是因为被上诉人提供的证据比较模糊，在一审开庭中向法院申请举证期限，没有获利准许，就直接进行开庭了，所以我们认为原审程序上存在错误。被上诉人徐彩军二审辩称：一审法院程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求。徐彩军向一审法院提出诉讼请求：1.判令史伟立即归还徐彩军借款本金1266000元及利息655961元（自2015年2月19日起暂计至2017年4月17日止按年利率24%计算，实际计算至还清之日止）；2.本案诉讼费用和保全费用由史伟承担。事实和理由：史伟因经营所需多次向徐彩军借款。2015年2月19日史伟向徐彩军出具两份对账单，经对账合计尚结欠徐彩军1886000元。2016年2月27日史伟出具承诺书，承诺于2016年10月底向徐彩军还款1000000元，如不能按照协议还款，则按照2015年2月19日签订的两份对账单归还1886000元并支付每月2%的利息。后史伟仅归还了620000元。徐彩军多次向史伟催要，史伟均避而不见。故徐彩军提起诉讼，要求判如所请。一审法院认定如下事实：1、徐彩军、史伟之间长期存在借贷往来以及承兑汇票贴现往来。2014年期间，徐彩军通过案外人余珮璐账户向史伟汇款663.38万元；通过王燕秋账户向史伟汇款517.22万元。2014年期间，史伟通过向案外人余珮璐账户汇款支付徐彩军200.2万元；通过向案外人王燕秋账户汇款支付徐彩军785万元；通过向案外人张瑛汇款支付徐彩军1681.02万元。2014年期间史伟另行向案外人汝超、缪益平、王浩、梁建军、徐小龙共计汇款970.6万元，但徐彩军否认指定史伟向汝超、缪益平、王浩、梁建军、徐小龙账户归还借款。上述款项往来均发生于2014年12月17日以前。2、2014年12月18日史伟向徐彩军出具《承诺书》一份，载明：“本人承诺2015年1月16日归还徐彩军借款壹佰万，1月31日归还壹佰万。”2015年2月15日史伟史伟出具《对账单》一份，载明：“截至2015年2月15日本人史伟与张瑛经双方核对亦无债务往来。”2015年2月19日史伟向徐彩军出具两份《对账单》，分别载明“经双方核对，截至2015年2月19日本人史伟尚欠徐彩军人民币壹佰壹拾万元整，于2015年2月18日归还贰拾万，2015年3月底归还贰拾万，剩余于2015年4月至7月底全部还清。”“截至2015年2月19日经双方核对，本人史伟尚欠徐彩军人民币柒拾捌万陆仟，本人于2015年年底全部归还。”3、史伟于2015年3月6日向案外人王燕秋汇款9.71万元。史伟于2015年3月12日向案外人汝超汇款9.82万元，于2015年3月18日向汝超汇款5万元，于2015年3月20日向汝超汇款5万元，于2015年3月27日向汝超汇款19.84万元。史伟于2015年3月24日向案外人张瑛汇款334080元。以上共计汇款827780元。4、2016年1月17日凌晨1时许史伟报警称：被以前的合作方徐彩军骗过去，被拿刀威胁出具了一张1886000元的借条，徐彩军已经离开，报警人在秋水云庐门口等民警。后常州市公安局钟楼分局永红派出所出警，并记载：“至现场，一方当事人已离开，双方系生意合作伙伴关系，具体纠纷内容不详，告知报警人联系对方至所协商解决。”史伟向徐彩军再次出具签署时间为2016年2月27日的《承诺书》一份，载明：本人承诺2016年10月底前归还徐彩军壹佰万元；2016年2月29日归还叁拾万元整，剩余柒拾万按每个月月底前归还5万元至10月底全部还清；从3月份开始，如其中任何一个时间段未按时支付，本人承诺按2015年2月19日两份对账单总计金额壹佰捌拾捌万陆仟元支付，以及每月2%的利息。5、2016年2月29日史伟向徐彩军归还借款30万元，2016年3月31日史伟向徐彩军归还借款5万元，2016年5月6日史伟向徐彩军归还借款5万元，2016年6月7日史伟向徐彩军归还5万元，2016年8月9日史伟向徐彩军归还借款5万元，2016年9月2日史伟向徐彩军归还借款5万元，2016年9月9日史伟向徐彩军归还借款3万元，2016年9月15日史伟向徐彩军归还借款1万元，2016年9月21日史伟向徐彩军归还借款0.95万元，2016年9月27日史伟向徐彩军归还借款0.05万元，2016年10月25日史伟向徐彩军归还借款2万元。以上共计还款62万元。2016年10月31日原、史伟发生短信往来，徐彩军发出短信：“今天是最后一天，如果你不能办，后面的事我就让我的兄弟和你对接了。”史伟短信回复：“还在南京的，6点这样，我至少转8000给你。”徐彩军发出短信：“你到月底要付38万，几千几千的付到什么时候？实在不行你就回家摊牌，让你父母来处理。”史伟短信回复：“我在这处理的，他们也拿不出什么钱。”徐彩军发出短信：“是谁欠你钱？”史伟回复：“李辉。”徐彩军发出短信：“我们可是有协议的，如果不行就按协议上办。”史伟回复：“我在尽力了，认识这么久了我是有钱不给的人吗？”。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。对于第一个争议焦点，徐彩军、史伟双方之间存在大量借贷款项往来，双方亦涉及票据贴现业务往来。史伟于2014年12月18日向徐彩军出具《承诺书》，对尚欠徐彩军借款200万元的事实予以认可，应当视为双方已经对2014年2月18日之前的全部经济往来结算后，由史伟于2015年2月19日再次向徐彩军出具金额为188.6万元的两份《对账单》，对双方的经济往来进一步进行结算，对于以上《承诺书》、《对账单》，该院予以认定。史伟辩称根据双方的银行款项往来记录，史伟实际已向徐彩军支付数倍还款。该院认为，据双方庭审陈述，徐彩军、史伟不仅存在借贷往来，亦存在票据交易往来，双方在2014年12月18日和2015年2月19日先后两次进行结算，对借款金额予以确认，应当视为徐彩军、史伟双方对往来结算的真实意思表示。故对史伟该抗辩意见，该院不予采纳。史伟辩称188.6万元均系利息，但徐彩军认为188.6万元中110万元系本金，78.6万元系利息。该院认为，双方在借贷往来中未能对支付本息的顺序明确予以约定，应当视为史伟在归还借款时优先支付利息。史伟主张双方结算后的188.6万元均系利息，未能提供证据证明，且其在出具对账单中亦未能予以明确，故对徐彩军陈述本金为110万元、利息为78.6万元的事实，该院予以确认。2015年3月6日至2015年3月27日史伟通过向王燕秋、汝超、张瑛汇款82.778万元，徐彩军陈述王燕秋、张瑛与史伟的该款项往来系双方的汇票业务往来。该院认为，徐彩军未提供证据证明史伟出具对账单之后向王燕秋汇款系其他交易往来，因徐彩军频繁指定史伟向案外人王燕秋汇款，故史伟向王燕秋汇款应当视为对本案借款的归还。徐彩军自行提供的张瑛与史伟的《对账单》表明，张瑛与史伟的债权债务关系已经于2015年2月15日结清，徐彩军认为史伟在其后向张瑛汇款与本案无关，但其提供的汇票复印件未有史伟的签字确认，史伟应当提供其他证据予以证明。故对史伟向案外人张瑛的汇款，应当视为史伟对本案借款的归还。关于史伟向汝超的该部分汇款，因徐彩军与案外人汝超系朋友关系，且徐彩军在庭审中自认时常委托汝超对外进行收款，故徐彩军应当提供证据证明史伟向汝超的该部分汇款系其他交易往来，但徐彩军未能提供相应证据，故史伟向汝超的该部分汇款，应当视为对本案借款的归还。故2015年3月6日至2015年3月27日史伟通过向王燕秋、汝超、张瑛汇款82.778万元系对2015年2月19日确认的188.6万元借款的归还。史伟在归还82.778万元借款后，于2016年2月27日再次向徐彩军出具金额为100万元的《承诺书》，系双方对本案借贷金额的重新确认，且符合双方的款项往来事实，该院予以确认。史伟辩称该《承诺书》系受到徐彩军胁迫所出具，但其提供的报警记录等证据均系在出具《承诺书》之前一段时间，且2016年10月31日史伟在与徐彩军的短信往来中再行对该《承诺书》尚未归还的38万元予以明确认可，故对史伟的该抗辩意见，不予采信。对于史伟辩称该《承诺书》实际出具时间为2016年1月17日报警之前几个小时，但未提供任何证据予以证明，不予采信。史伟在出具100万元的《承诺书》之后再行向徐彩军归还借款62万元，双方均予认可，该院予以确认。史伟未能按照《承诺书》的约定向徐彩军及时归还剩余借款38万元，应当向徐彩军归还剩余借款38万元并依照该《承诺书》的约定承担违约责任。根据《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第三十条，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。故对徐彩军主张史伟应按照《承诺书》约定的违约责任归还借款126.6万元并按照年利率24%计算利息，其违约金和利息的计算标准超出了年利率24%，故应当自2016年2月28日依据史伟的实际还款时间和金额按年利率24%分别计算利息和违约金。故自2016年2月28日至2016年10月25日史伟需支付徐彩军利息和违约金共计8.8316万元，且需支付徐彩军以本金38万元自2016年10月26日起至实际还清之日止按年利率24%计算的利息。因调解无效，根据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款之规定，一审法院判决：一、史伟于判决生效之日起十日内向徐彩军归还借款本金38万元并支付利息和违约金8.8316万元（自2016年2月28日至2016年10月25日）；二、史伟于判决生效之日起十日内向徐彩军支付利息和违约金（自2016年10月26日起至实际还清之日止按年利率24%计算的利息）；三、驳回徐彩军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22098元、保全费5000元，共计27098元，由徐彩军负担21740元，史伟负担5358元，史伟负担部分于判决发生法律效力之日起十日内直接给付徐彩军。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明:史伟二审中陈述：一审法院在审理程序方面的问题是：一审一共开了三次庭，在第二次庭审笔录第二页，第二次开庭之前，被上诉人提供了相应的转账记录，但是非常模糊，所以在开庭过程中，我们因为看不清这个内容，想要质证期限，但是一审法院没有准许，直接要求我们进行质证。本院归纳本案二审的争议焦点为：1、一审法院审理本案的程序是否合法？2、史伟是否尚欠徐彩军的借款本金及利息？本院认为：关于争议焦点1，上诉人史伟上诉称一审法院在第二次开庭时对于被上诉人当庭提交的证据，没有准许史伟提出的要求质证期限的请求，故程序违法。对此，本院认为，即使一审法院在第二次开庭时没有准许史伟提出的需要一个质证期限的请求，但是，一审法院后又组织了第三次开庭，史伟完全可以在第三次开庭时补充发表质证意见。故一审法院在审理本案中的上述瑕疵尚不构成重大程序违法，亦未给史伟的程序权利带来严重影响，本院对史伟上诉主张的一审法院审理本案存在重大程序违法的观点不予采纳。关于争议焦点2，第一，史伟于2014年12月18日向徐彩军出具《承诺书》，认可欠徐彩军借款200万元。第二，史伟于2015年2月19日再次向徐彩军出具金额为188.6万元的两份《对账单》，认可欠徐彩军188.6万元。第三，2016年2月27日史伟出具《承诺书》，载明尚欠徐彩军100万元，并列明了还款计划，如不按期偿还，则双方按2015年2月19日的两份对账单支付。第四，2016年2月29日史伟向徐彩军还款30万元，与2016年2月27日的《承诺书》载明的还款计划中的还款时间与金额相一致。且后续还陆续还了32万元，亦与2016年2月27日的《承诺书》载明的还款计划印证。第五，2016年10月31日史伟与徐彩军的短信往来与2016年2月27日的《承诺书》的内容从付款时间上与付款金额上均能印证。基于上述理由，本院对史伟欠徐彩军借款本金38万元及相应的利息予以认定。史伟上诉主张相应的对账单和承诺书系受徐彩军胁迫出具，但未能提交充分的证据予以证明，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22098元，由上诉人史伟负担。本判决为终审判决。审判长  王文俊审判员  赵德升审判员  邹玉星二〇一八年三月二十一日书记员  朱 云