广西壮族自治区南宁市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）桂01行终130号
上诉人（一审原告）上林县巷贤镇高贤社区高贤村新圩经济联合社新圩第五生产队。
诉讼代表人卢英才，队长。
委托代理人卢顺标，男，1954年11月27日出生，壮族，住上林县。
委托代理人周剑挥，广西通林律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）上林县国土资源局。住所地：上林县大丰镇龙湖路**号。
法定代表人周伯逸，局长。
委托代理人潘宝欢，上林县国土资源局工作人员。
委托代理人戴传刚，广西达兰律师事务所律师。
一审第三人卢金枝，女，1945年6月7日出生，壮族，农民，住上林县。
委托代理人李德明，广西东博律师事务所律师。
上诉人上林县巷贤镇高贤社区高贤村新圩经济联合社新圩第五生产队（以下简称新圩五队）因履行法定职责一案，不服宾阳县人民法院于2016年12月10日作出的（2016）桂0126行初37号行政判决，向本院提起上诉。本院受理本案后依法组成合议庭，于2017年7月25日组织各方当事人到庭就本案争议事项进行了调查和辩论。上诉人新圩五队的诉讼代表人卢英才及委托代理人卢顺标、周剑挥，被上诉人上林县国土资源局的委托代理人潘宝欢、戴传刚，一审第三人卢金枝及委托代理人李德明到庭参加调查。本案现已审理终结。
一审判决查明，2016年3月14日，原告新圩五队向被告上林县国土资源局递交《关于要求拆除非法建筑物，归还集体土地的申请》，申请被告拆除第三人卢金枝位于上林县××××街右侧集体土地非法建设的房屋，并责令第三人将被拆除房屋所占面积70平方米的土地恢复原状归还原告。2016年5月13日，被告作出《关于要求依法拆除违法建筑物信访事项的答复意见书》，认定卢金枝所持的上集建(1992)字第05011025号《集体土地建设用地使用证》真实、合法、有效，属于合法用地，且卢金枝已自行拆除违建部分的建筑物。原告不服被告作出的上述答复，于2016年5月16日向上林县人民政府提起信访事项行政复查申请。2016年5月17日，上林县人民政府信访事项复查委员会作出《关于撤销上林县国土资源局作出的巷贤镇新圩五队信访事项答复书的决定》，决定由上林县国土资源局重新作出处理并答复原告。2016年6月20日，原告以被告未履行法定职责，未对第三人作出处理或处罚决定为由，向一审法院提起行政诉讼。一审法院当日立案受理后，被告于2016年7月6日作出《关于巷贤镇高贤社区新圩五队信访事项处理意见告知书》，拒绝原告的申请，并于2016年7月11日送达原告。
一审判决认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第六条“任何单位和个人都有遵守土地管理法律、法规的义务，并有权对违反土地管理法律、法规的行为提出检举和控告”的规定，原告有知情举报的权利。原告认为第三人卢金枝存在非法占用土地的行为，申请被告依法进行查处。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条第一款“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋”的规定，本案中，被告作为上林县人民政府土地行政主管部门，具有对非法占用土地建住宅的行为进行查处的法定职责。对于原告提出第三人存在非法占用土地建住宅的主张,被告经调查取证后,认定第三人卢金枝不存在非法占用土地的行为，并于2016年7月6日作出《关于巷贤镇高贤社区新圩五队信访事项处理意见告知书》,拒绝原告的申请,并将上述《告知书》送达原告。故被告不存在不履行法定职责的违法行为。综上所述，原告提出被告不履行法定职责的理由不能成立，故对原告提出判令被告立即履行土地管理法规定的法定职责，责令第三人卢金枝退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋的主张，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告新圩五队的诉讼请求。案件受理费50元，由原告新圩五队负担。
上诉人新圩五队上诉称，一、一审判决查明事实不清。本案是上诉人因上林县国土资源局不履行土地管理法规定的法定职责而引发的行政诉讼，审理焦点应当是第三人卢金枝是否具有未经批准或者是采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的行为以及上林县国土资源局是否履行了法定职责。但一审判决中未将卢金枝是否存在非法占地建设房屋的行为列为本案的审理焦点是错误的。二、一审判决未予采信上诉人绝大部分证据而全部采信了被上诉人上林县国土资源局的证据,并且认定上林县国土资源局认为第三人卢金枝不存在违法占用土地的行为正确是非常错误的。三、第三人卢金枝未办理任何手续非法占用上诉人集体土地130多平方米用以建房的事实存在，而且其非法行为现在仍处于持续状态,尚未受到任何处理。依据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条第一款的规定,上林县国土资源局应当责令第三人给予拆除，并把非法占用的土地归还上诉人。但上林县国土资源局不但未予以任何处理，而且还认定其用地合法符合规划，明显违反法律规定，一审判决认定上林县国土资源局已经履行了法定职责明显错误。综上，一审判决对于本案主要事实未予查明且认定主要事实及判决均错误，依法应当予以纠正。为此请求：一、撤销一审判决，并依法予以改判；二、判令被上诉人立即履行法定职责，责令第三人卢金枝退还非法占用上诉人的涉案土地,并限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋；三、判令被上诉人及第三人承担本案一、二审一切诉讼费用。
被上诉人上林县国土资源局答辩称，--、本案的行政行为已经被撤销。上诉人于20l6年3月l4日交来的《关于要求拆除非法建筑物，归还集体土地的申请》信访事项，上林县国土资源局于20l6年5月13日作出《关于巷贤镇高贤社区新圩第五队信访事项处理意见告知书》。2016年5月17日上林县人民政府信访事项复查委员会作出《关于撤销上林县国土资源局作出的巷贤镇新圩五队信访事项答复书的决定》，上诉人于20l6年6月20日向一审法院提起行政诉讼；上林县国土资源局于20l6年7月6日又作出《关于巷贤镇新圩第五队信访事项处理意见告知书》，告知了上诉人。上诉人不服该《告知书》，又于20l6年9月2日向一审法院提起行政诉讼;一审法院于2016年12月19日作出（20l6）桂0126行初字50号行政判决，该判决内容如下：（一）撤销被告上林县国土资源局于2016年7月6日又作出《关于巷贤镇新圩第五队信访事项处理意见告知书》中关于原告要求拆除第三人卢金枝非法建筑申请的行政答复。（二）责令被告上林县国土资源局在判决书生效后两个月内重新作出行政行为。上林县国土资源局与上诉人均不对该案提起上诉，目前该案（2016）桂0126行初字50号行政判决已经生效。二、上林县国土资源局已经依照法定程序履行了法定职责。上林县国土资源局依照宾阳县人民法院（2016）桂0126行初字50号行政判决的内容，再次于2017年2月11日就第三人卢金枝非法建筑依照法定程序进行立案调查，于2017年2月17日作出《行政处罚决定书》，2017年4月11日，第三人卢金枝全面履行该处罚决定书的义务。2017年5月18日，上林县国土资源局再次作出《关于巷贤镇新圩五队信访事项处理意见告知书》，并依照法定程序送达给上诉人。综上，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
一审第三人卢金枝陈述称，一审判决正确，应当予以维持，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回其的上诉请求。
二审诉讼期间，上诉人新圩五队提交以下证据：1、宾阳县人民法院（2016）桂0126行初50号裁定书，证明原告重复起诉部分被驳回的事实；2、宾阳县人民法院（2016）桂0126行初50号判决书，证明上林县国土资源局于2016年7月6日的《处理意见告知书》已被撤销并判令其重新作出具体行政行为的事实；3、南宁市中级人民法院作出的（2016）桂01行终173号行政判决书，证明被上诉人上林县国土资源局作出的《告知书》违法及未履行法定职责。被上诉人上林县国土资源局提交以下证据：1、《关于撤销上林县国土资源局作出的巷贤镇新圩五队信访事项答复书的决定》、（2016）桂0126行初50号行政判决，证明行政行为已被撤销；2、上林县国土资源局于2017年2月17日作出的编号为4501252017P005的《行政处罚决定书》、《关于巷贤镇高贤社区新圩五队信访事项处理意见告知书》及送达回证，证明被上诉人已经履行法定职责，并且做出了处罚决定。
被上诉人上林县国土资源局及一审第三人卢金枝对上诉人新圩五队提交的上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。上诉人新圩五队认为被上诉人提交的上述证据不是新证据，对证据1的真实性无异议；对证据2的真实性无异议，但对其合法性有异议，认为送达回证上没有当事人的签字，被上诉人并没有依法送达给上诉人。一审第三人卢金枝对被上诉人提交的证据的真实性、合法性、关联性均无异议。
经庭审质证，本院对上诉人新圩五队及被上诉人上林县国土资源局提交的上述证据的真实性、合法性及关联性均予以认可。
本院确认一审判决认定的证据合法有效，可以作为定案依据。据此，本院查明的事实与一审判决查明事实一致。
另查明，上林县国土资源局于2016年7月6日作出《关于巷贤镇高贤社区新圩五队信访事项处理意见告知书》后，新圩五队不服于2016年9月2日向一审法院提起行政诉讼，请求撤销上述《告知书》。一审法院经审理后于2016年12月19日作出（2016）桂0126行初50号行政判决，判决内容如下：一、撤销被告上林县国土资源局于2016年7月6日作出的《关于巷贤镇新圩第五队信访事项处理意见告知书》中关于原告新圩五队要求拆除第三人卢金枝非法建筑申请的行政答复；二、责令被告上林县国土资源局在判决书生效后两个月内重新作出行政行为；三、驳回新圩五队的其他诉讼请求。对上述判决，各方当事人均没有上诉，该案已经发生法律效力。
再查明，2017年2月11日,上林县国土资源局对新圩五队提交的《关于要求拆除非法建筑物，归还集体土地的申请》中有关第三人卢金枝是否存在非法建设行为进行立案调查。
2017年2月17日，上林县国土资源局对本案第三人卢金枝作出编号为4501252017P005的《行政处罚决定书》，认定卢金枝未经批准擅自于2011年在上林县巷贤镇高贤社区新圩占用1.47平方米的土地建设房屋的行为,违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第四十四条的规定，对卢金枝作出以下处罚：拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。2017年5月18日，上林县国土资源局对新圩五队作出《关于巷贤镇高贤社区新圩五队信访事项处理意见告知书》，对新圩五队提交的《关于要求拆除非法建筑物，归还集体土地的申请》的申请事项进行调查及处理意见予以告知。
本院认为，《中华人民共和国土地管理法》第七十七条第一款“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准的，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”自2014年7月1日起施行的《国土资源行政处罚办法》第二条规定：“县级以上国土资源主管部门依照法定职权和程序，对自然人、法人或者其他组织违反国土资源管理法律法规的行为实施行政处罚，适用本办法。”根据上述规定，被上诉人上林县国土资源局作为县级人民政府土地行政主管部门，具有对非法占用土地建设房屋的违法行为进行查处的法定职权。本案中，被上诉人上林县国土资源局接到上诉人新圩五队的查处申请后，应当及时受理并进行登记，凡符合立案条件的，应当及时立案查处；不符合立案条件的，应当告知上诉人。但被上诉人上林县国土资源局对于上诉人新圩五队的申请，既没有受理，也没有告知上诉人是否立案查处，同时也没有及时将审查结果告知上诉人。虽然被上诉人上林县国土资源局在一审诉讼中曾于2016年7月6日作出《关于巷贤镇高贤社区新圩五队信访事项处理意见告知书》，但该告知书在没有立案查处的情况下，直接认定涉案房屋不存在非法占地行为，拒绝上诉人新圩五队提出的查处申请，已构成行政不作为。一审认定被上诉人上林县国土资源局已履行查处职责，系认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。但鉴于上林县国土资源局已依据上述生效（2016）桂0126行初50号行政判决的内容，于2017年2月11日对新圩五队提交的《关于要求拆除非法建筑物，归还集体土地的申请》中有关本案第三人卢金枝是否存在非法建设行为进行了立案调查，并于2017年2月17日对本案第三人卢金枝违法占地行为作出了行政处罚决定，由此说明上林县国土资源局已就上诉人新圩五队申请的事项在其职权范围内履行了查处的法定职责，上诉人新圩五队申请上林县国土资源局履行查处非法占地行为的法定职责的目的已达到，故再判决上林县国土资源局履行查处职责没有意义。因此，对于上诉人的上诉请求，本院不再予以支持。
此外，关于上诉人新圩五队在上诉中提及一审判决没有将一审第三人卢金枝是否存在非法占地建设房屋的行为列为本案的审理焦点明显错误以及应判决责令一审第三人卢金枝退还占用的涉案土地的问题。本案上诉人新圩五队提起本案诉讼是要求上林县国土资源局履行法定职责，查处非法占用土地建设房屋的行为。故本院审查的重点应是被上诉人上林县国土资源局对于上诉人新圩五队提出的查处申请是否已履行法定职责。至于第三人卢金枝是否存在非法占地建设房屋的行为及退还土地的问题，不是本案审查的范围。故对于上诉人新圩五队的上述上诉主张，本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（三）项以及第八十九条第（二）项的规定，判决如下：
变更宾阳县人民法院（2016）桂0126行初37号行政判决为：确认上林县国土资源局对上诉人上林县巷贤镇高贤社区高贤村新圩经济联合社新圩第五生产队要求查处违法占地建设申请未予受理的行为违法；驳回原告上林县巷贤镇高贤社区高贤村新圩经济联合社新圩第五生产队的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费各50元，由被上诉人上林县国土资源局负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 彭晓霞
代理审判员 林国帅
代理审判员 孔庆龙
二〇一八年二月十一日
书 记 员 韦剑嘉
附相关法律条文：
《国土资源行政处罚办法》
第二条县级以上国土资源主管部门依照法定职权和程序，对自然人、法人或者其他组织违反国土资源管理法律法规的行为实施行政处罚，适用本办法。
《中华人民共和国土地管理法》
第七十七条第一款农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准的，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条第二款行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；