福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽06民终455号
上诉人（原审原告）江碰粉，女，1953年10月29日出生，汉族，农民，住龙海市。
上诉人（原审原告）江惠蓉，女，1976年9月2日出生，汉族，农民，住龙海市。
上诉人（原审原告）江惠苹，女，1979年1月21日出生，汉族，农民，住东山县。
上列三上诉人的委托代理人陈平生，福建三和律师事务所律师。
上列三上诉人的委托代理人林璐，福建三和律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）江惠庆，男，1970年10月1日出生，汉族，农民，住龙海市。
委托代理人林永江，福建弘信律师事务所律师。
上诉人江碰粉、江惠蓉、江惠苹与被上诉人江惠庆借用合同纠纷一案，不服龙海市人民法院（2014）龙民初字第351号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江惠蓉、江惠苹及三上诉人的共同委托代理人陈平生、林璐，被上诉人江惠庆及其委托代理人林永江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决查明，1984年初，江碰粉与丈夫江仙山、及两女儿即江惠蓉和江惠苹一家四人，以江仙山的名义申请建房，1991年经政府有关部门批准，宅基地用地面积为322.35平方米，四至为：东公巷至江定枝厝、西公巷至江天明厝、南公巷至江石土厝、北至溪流。建房申请获准后，江碰粉、江仙山及江惠蓉和江惠苹建设了石板平房一座。江惠庆系江仙山的侄子，江仙山因未生育儿子按当地农村风俗将江惠庆过继为子，但未共同生活，未实际形成收养关系，只是在江仙山去世时江惠庆按当地农村风俗以其儿子的身份参加葬礼，江惠庆结婚时也是以其儿子的身份在其旧房办理婚庆仪式。1999年3、4月间江惠庆将江仙山原平房拆除后，在该宅基地上建设占地面积约121.35平方米的三层楼房一座，江碰粉、江惠蓉、江惠苹均未提出异议，江碰粉还拿现金3000元给江惠庆用于建房。江惠庆入住新房后，即以资金周转困难需要贷款为由向江碰粉借去讼争的宅基地的集体土地建设使用权证用于抵押，事后江碰粉、江惠蓉、江惠苹未也向江惠庆要回该证件。2010年1月8日江碰粉、江惠蓉、江惠苹具状诉至本院，要求江惠庆返还宅基地，后于2010年3月29日撤回该起诉。2013年间江碰粉、江惠蓉、江惠苹通过信访渠道要求解决其与江惠庆的宅基地纠纷未果，2014年1月6日江碰粉、江惠蓉、江惠苹再次具状诉至本院，要求江惠庆将讼争的宅基地使用权归还。
原审判决认为，基于江惠庆与江碰粉夫妇存在过继为嗣的事实，江碰粉不仅同意让出平房给江惠庆居住使用，还同意江惠庆将该平房拆除并在所登记的宅基地上建房，且将该讼争宅基地相应的集体土地建设使用权证交予江惠庆至今，与借用合同的�借人在合同终止后须将原物返还予出借人的特征明显不符。江碰粉等对宅基地的处分行为，符合了赠与的形式要件。江碰粉、江惠蓉、江惠苹主张以房屋借用合同关系向江惠庆主张归还宅基地，与事实不相符，经本院释明，江惠庆坚持以房屋借用合同关系提出诉请，根据当事人的处分原则，本院对江惠庆基于房屋借用合同关系所提出的诉讼主张予以驳回。驳回江惠庆的诉讼请求后，不影响当事人按照本院认定的法律关系性质再次提起诉讼的权利。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款的规定，判决如下：驳回江碰粉、江惠蓉、江惠苹的诉讼请求。案件受理费100元，由江碰粉、江惠蓉、江惠苹负担。
一审判决后，江碰粉、江惠蓉、江惠苹不服，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判被上诉人江惠庆立即将占用上诉人的房屋和宅基地归还上诉人。事实与理由：一审认定本案是宅基地赠与合同纠纷错误。1、一审认定被上诉人按当地农村风俗过继给江仙山当继子没有事实依据。双方虽未对借用期限与借用期满后的折价补偿进行约定，但并不影响双方借用合同的成立与生效。上诉人江碰粉从未表示要将讼争房屋和土地使用权赠与给被上诉人，双方达成的仅是房屋的借住合意，三上诉人并没有一致同意被上诉人将原房屋拆除并在讼争宅基地上建造新房屋。2、被上诉人未经许可将原房屋拆除并新建房屋，还以贷款为由向上诉人江碰粉借去讼争的宅基地的集体土地建设使用权证用于抵押，并无故不予归还。上诉人多次向被上诉人要求归还未果。讼争宅基地权属证书至今由被上诉人持有，�讼争的宅基地使用权未进行变更登记。3、三上诉人与江仙山系讼争宅基地的共同使用权人，江仙山过世后，讼争房屋及宅基地的所有权和使用权依法应当由三上诉人继承享有，三上诉人系讼争房屋及土地的共同使用权人。4、根据我国合同法的规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。赠与合同需明示不能推定，一审进行推定是错误的。假设一审认为上诉人江碰粉将房屋借给被上诉人后存在默认其将原房屋拆除并新建房屋的行为已构成实质上的赠与，但上诉人江碰粉并非涉案土地的唯一使用权人，其在未经其他共有权人同意并授权的情况下，擅自将土地使用权赠与被上诉人是无权处分行为，事后也未经其他共有权人追认，即使实施了赠与行为，也应认定为无效。另根据《合同法》第187条，赠与的财产依法需要办理登记等手�的，应当办理有关手续，《物权法》第17条规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明，涉案宅基地使用权属不动产使用权，使用权人需依法登记。本案中，暂且不谈上诉人江碰粉是否存在无权处分行为，双方至今没有办理使用权人变更登记手续，没有发生物权转移，该赠与也不成立。综上，上诉人不存在将房屋或宅基地使用权赠与给被上诉人的行为和意思表示，上诉人只是将房屋借给被上诉人暂时居住，现上诉人已不同意被上诉人借用，被上诉人应当将该房屋与宅基地使用权归还给上诉人使用。
被上诉人江惠庆答辩称：上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。本案讼争的房屋为被上诉人所建，上诉人请求返还借用房屋不能成立。1994年江仙山与被上诉人的父亲协商，由被上诉人过继给江仙山作子嗣，被上诉人同意。在江仙山去世后，被上诉人也是以儿子的身份参加葬礼，被上诉人结婚时也是以儿子的身份在旧房办理婚庆仪式，被上诉人在拆除旧房屋盖新房子时也是上诉人同意的，江碰粉也拿出了三千元用于房屋建设。后江碰粉以住不惯为由离开所建的房屋。上诉人曾于2010年已经为此事为向法院起诉，后自感无理，主动申请撤回起诉，龙海法院也准许其撤诉。事隔三年后，上诉人再次提起诉讼，其诉讼请求不应得到支持。请求二审驳回上诉人的上诉请求。
本院庭审中，对原审判决查明的事实，上诉人对查明的“江仙山因未生育儿子按当地农村风俗将江惠庆过继为子、江仙山因未生育儿子按当地农村风俗将江惠庆过继为子，江仙山去世时江惠庆按当地农村风俗以其儿子的身份参加葬礼，江惠庆结婚时也是以其儿子的身份在其旧房办理婚庆仪式及江碰粉、江惠蓉、江惠苹未也向江惠�要回宅基地的集体土地建设使用权证”有异议，认为江仙山并未将江惠庆过继为子，江惠庆未以儿子身份参加江仙山葬礼，江惠庆结婚时未以儿子身份在上诉人旧房办理婚庆仪式及三上诉人有向江惠庆索要宅基地集体土地建设使用权证；被上诉人江惠庆对查明的“江惠庆将江仙山原平房拆除”有异议，认为当时拆除的不是平房，而仅是十一层条石，对原审判决查明的其余事实，上诉人与被上诉人均无异议，本院予以确认。
本案争议的焦点是：上诉人要求被上诉人返还宅基地的理由能否成立？对此，本院分析认定如下：
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人一�主张被上诉人向其借用房屋使用后，被上诉人未经其许可拆除原来的房屋，并在宅基地上进行建房。但本案讼争的房屋建造于1999年，被上诉人建房时，上诉人与被上诉人均为龙海市港尾镇石埠村村民，没有证据证明被上诉人建造房屋时，上诉人有进行过阻拦，因此，上诉人对被上诉人的建房行为应是明知和同意的。时隔多年后，上诉人才于2010年1月8日第一次向龙海市人民法院提起诉讼要求被上诉人返还宅基地。上诉人主张被上诉人向其借用房屋后未经其许可擅自拆除旧房屋，建造新房屋与事实不符。本案上诉人对宅基地的处分行为，符合赠与合同的形式要件，本案纠纷的法律关系可认定为赠与法律关系。经一审释明后，上诉人坚持以借用合同关系提出诉求，不予变更诉讼请求，故一审以上诉人主张的借用合同关系缺乏事实依据为由，判决驳回上诉人的诉讼请求并�不当。上诉人以房屋借用合同关系主张被上诉人返还宅基地的上诉理由不能成立，本院不予采纳。但本案判决后，并不影响上诉人另案以赠与法律关系再次提起诉讼的权利。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费100元，由上诉人江碰粉、江惠蓉、江惠苹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林良志
代理审判员 许伟森
代理审判员 张阿娇
二〇一六年六月二十九日
书 记 员 谢建才
附主要法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经�审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
执行申请提示：
第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。