山东省潍坊市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2015）潍刑一终字第153号
抗诉机关山东省潍坊市寒亭区人民检察院。
原审附带民事诉讼原告人王某。
原审附带民事诉讼原告人刘某甲。
原审被告人岳和福，别名岳明辉，男，1982年9月20日出生于辽宁省辽阳县，汉族，中专文化，户籍地辽宁省辽阳县刘二堡镇后堡村12-105，捕前住山东省潍坊市潍城区马家村。2006年12月30日，潍坊市潍城区人民法院以被告人岳和福犯故意伤害罪判处有期徒刑七年零六个月；犯抢劫罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币2000元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十一个月，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币2000元，2012年12月29日被假释，假释考验期自2012年12月29日至2015年8月25日。2014年1月7日因涉嫌犯抢劫罪被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于潍坊市看守所。
原审被告人邱某，别名王亮。2014年3月4日因涉嫌犯非法侵入住宅罪被刑事拘留，同年4月10日被取保候审，2015年6月11日被逮捕。现羁押于潍坊市看守所。
山东省潍坊市寒亭区人民法院审理山东省潍坊市寒亭区人民检察院指控原审被告人岳和福、邱某犯非法侵入住宅罪一案，于2015年6月12日作出（2014）寒刑初字第164号刑事附带民事判决。山东省潍坊市寒亭区人民检察院以该判决在适用法律上确有错误为由，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。潍坊市人民检察院指派检察员刘伟出庭履行职务，原审被告人岳和福、邱某到庭参加诉讼。在诉讼过程中，本院依法报经山东省高级人民法院延长审理期限二个月。现已审理终结。
原审判决认定，因受武汉三兴化工公司柯圣福委托向王某索取债务，2013年12月26日20时30分许，被告人岳和福纠集被告人邱某、“王凯”（音，在逃）、“小程”（音，在逃）四人趁王某外出开门之机冲入潍坊市经济开发区东城新海枫景小区3-3-1601王某家中，通过殴打、语言恐吓，被告人岳和福还持刀进行威胁等手段，从王某包中搜出现金4000元，从刘某甲身上搜出1000元，后逼迫王某说出农业银行卡密码并从中提取现金10000元。后逼迫王某将其嫂子张东青暂借给王某使用的别克君越轿车（车牌号码鲁G×××××）及车辆手续抵押300000元、王某东城新海枫景小区3-3-1601的房产抵押880000元给武汉三兴化工公司，并另写35000元欠条一张用于抵债。四人离开后将取得的15000元现金瓜分。
另认定，案发后，受害人王某为寻找被岳和福等人开走的别克君越轿车（车牌号码鲁G×××××）花费车辆定位费436.32元。
原审判决认定上述事实的证据有：被害人王某、刘某甲、刘某乙的陈述，证人马某的证言，被害人王某对被告人岳和福、邱某的辨认笔录，物证裤子，书证二被告人的户籍信息、委托书、对账表、扣押笔录、扣押清单、发还清单、办案说明、欠条复印件、抓获经过、刑事判决书、刑事裁定书、假释证明书、前科查询情况、被告人岳和福提供的账目、王某写的欠条原件一份，视听资料，被告人岳和福、邱某的供述与辩解，以及附带民事诉讼原告人提交的银行凭证，车辆定位费（安吉星）单据、手续费等。
原审法院认为，被告人岳和福、邱某未经他人允许强行进入他人住宅，并采取殴打、语言恐吓、持刀威胁等手段替人要债，其行为已构成了非法侵入住宅罪，依法应予惩处。被告人岳和福在假释考验期内犯罪，应当撤销假释，予以数罪并罚。被告人岳和福、邱某的犯罪行为给附带民事诉讼原告人王某、刘某甲造成了经济损失，符合法律规定的部分，予以支持。被告人岳和福、邱某因犯罪所得财物15000元，依法应当予以追缴或者责令退赔。依据《中华人民共和国刑法》第二百四十五条、第二十五条第一款、第三十六条、第六十九条、第七十一条、第八十六条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百五十五条之规定，判决：一、被告人岳和福犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑二年四个月，撤销前罪假释，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月。二、被告人邱某犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑一年六个月。三、被告人岳和福、邱某犯罪所得财物15000元（王某14000元、刘某甲1000元）继续予以追缴，并分别返还被害人王某、刘某甲。四、被告人岳和福、邱某赔偿附带民事诉讼原告人王某车辆定位费436.32元，限判决生效后十日内付清。
宣判后，潍坊市寒亭区人民检察院以“原审判决对原审被告人岳和福数罪并罚时决定执行有期徒刑四年六个月，系适用法律错误，量刑不当，原判刑罚执行期间减刑的期限不应计算在已执行刑罚内；数罪并罚时对原审被告人岳和福原判附加刑罚金人民币2000元未予并罚，属适用法律错误”为由，提出抗诉。原审被告人岳和福、邱某服判，未上诉。
二审庭审中，检察员认为一审法院对原审被告人岳和福数罪并罚时适用法律错误，量刑不当，应予依法改判；原审被告人邱某无辩解意见；原审被告人岳和福辩称：1、在原判刑罚执行期间的减刑应计入执行期限。2、2014年1月6日，侦查人员到潍坊市潍城区马家村找我了解抵扣的车辆时我不在那，我朋友的对象马海霞给我打电话说公安机关找我，我回来后如实向公安机关供述了车辆来源等事实，构成自首。
经二审审理查明的事实除一审查明的外，另查明：（1）2006年12月30日，山东省潍坊市潍城区人民法院以犯故意伤害罪、抢劫罪和敲诈勒索罪数罪并罚，判处上诉人岳和福有期徒刑十二年，并处罚金人民币2000元，刑期自2006年2月26日起至2018年2月25日止。服刑期间，原审被告人岳和福于2009年12月25日被裁定减刑一年六个月，2011年4月30日被裁定减刑一年，2012年12月29日被假释，假释考验期自2012年12月29日至2015年8月25日。原审被告人岳和福原判刑罚实际执行的刑罚为六年十个月三日，未执行的刑罚为五年一个月二十七日，且原判罚金人民币2000元已于2009年11月13日缴纳。（2）2014年1月6日，公安机关根据侦查工作中获取的线索，在潍坊市潍坊区马家村鱼塘附近发现被害人的车辆，随即在鱼塘附近查找嫌疑人时，鱼塘主人遂主动电话联系停放车辆的岳和福前来处理，后岳和福持委托书等材料自行到鱼塘找到侦查人员，并其替人要账系纠纷，侦查人员欲传唤其到公安机关接受调查时，岳和福抗拒传唤，侦查人员遂强行将其制服后带至公安机关。
上述事实，有山东省潍坊市潍城区人民法院刑事判决书、本院刑事裁定书、抓获经过、交款收据等书证予以证实。
本院认为，原审被告人岳和福、邱某伙同他人持刀强行侵入他人住宅，并采取殴打、语言恐吓、持刀威胁等手段替人索要尚有争议的债务，其行为均已构成非法侵入住宅罪，应予惩处。原审被告人岳和福系在假释考验期限内犯新罪，依法应当撤销假释，实行数罪并罚。根据《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》第一条“罪犯被裁定减刑后，因被发现漏罪或者又犯新罪而依法数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期间”之规定，原审被告人岳和福前罪经减刑裁定减去的有期徒刑二年六个月不计入已经执行的刑期，原判刑罚中的罚金人民币2000元已缴纳，故其前罪未执行完毕的刑罚为五年一个月二十七日，与新罪所判刑罚有期徒刑二年四个月并罚时，应当在七年五个月二十七日以下五年一个月二十七日以上范围内，决定执行的刑期，而原审法院撤销前罪假释，数罪并罚时，对原审被告人岳和福决定执行有期徒刑四年六个月系适用法律错误，量刑不当。因此，潍坊市寒亭区人民检察院的部分抗诉理由成立，本院予以采纳。
关于原审被告人岳和福提出有自首情节的辩解意见，经查，虽然岳和福接到他人电话后主动找到正在调查本案的侦查人员，但其当场辩称替人要账系纠纷，并抗拒抓捕，并不具有投案的主要性，依法不应认定为自首。
原审法院对原审被告人岳和福、邱某犯非法侵入住宅罪认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，应予维持，对附带民事诉讼部分的认定符合法律规定，审判程序合法，但对原审被告人岳和福数罪并罚时适用法律错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国刑法》第二百四十五条、第二十五条第一款、第三十六条、第六十九条、第七十一条、第八十六条第一款，《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百五十五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省潍坊市寒亭区人民法院（2014）寒刑初字第164号刑事附带民事判决第一项中对被告人岳和福犯非法侵入住宅罪的定罪量刑部分、第二项、第三项及第四项，即“被告人岳和福犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑二年四个月”、“被告人邱某犯非法侵入住宅罪，判处有期徒刑一年六个月”、“被告人岳和福、邱某犯罪所得财物15000元（王某14000元、刘某甲1000元）继续予以追缴，并分别返还被害人王某、刘某甲”、“被告人岳和福、邱某赔偿附带民事诉讼原告人王某车辆定位费436.32元，限判决生效后十日内付清”。
二、撤销山东省潍坊市寒亭区人民法院（2014）寒刑初字第164号刑事附带民事判决第一项中撤销假释、数罪并罚执行部分，即“撤销前罪假释，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月”。
三、撤销对原审被告人岳和福的假释，原审被告人岳和福原审判刑罚中未执行完毕的刑罚有期徒刑五年一个月二十七日，与犯非法侵入住宅罪所判刑罚有期徒刑二年四个月并罚，决定执行有期徒刑六年六个月。（刑期自判决执行之日计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月7日起至2020年7月6日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 勇
代理审判员 何大勇
代理审判员 王 耀 顺
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 张 浩