浙江省温岭市人民法院民 事 判 决 书（2016）浙1081民初5751号原告：（反诉被告）：梁巧明，男，1985年11月15日出生，汉族，住温岭市。委托诉讼代理人：陈林辉，浙江赢正律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪林辉，浙江赢正律师事务所律师。被告（反诉原告）：卢才美，男，1956年1月18日出生，汉族，住温岭市。原告梁巧明与被告卢才美委托理财合同纠纷一案，本院于2015年7月28日立案受理。被告卢才美于2015年8月23日提出反诉，本院于2015年8月24日受理，并决定合并审理。因案情复杂，本案转为普通程序审理，并依法组成合议庭，分别于2015年9月2日、2015年11月30日公开开庭进行审理，并于2016年1月13日作出一审判决。被告卢才美不服一审判决而提起上诉，台州市中级人民法院于2016年5月17日将案件发回重审。本院于2016年6月7日重新立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。原告梁巧明起诉称：被告卢才美因需陆续向原告梁巧明借款500000元。至2015年7月4日，双方经结算，被告因炒股亏损，双方协商以420000元为界限，超出420000元的亏损由被告承担，并于2015年7月4日出具给原告借条一份。后其所经营的股票严重亏损，不能达到原告出借给被告的500000元，被告理应及时归还原告上述借款。后该款经原告催讨未果。故请求：1.被告偿还原告80000元，并支付自起诉之日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的标准计算至实际履行之日止的利息；2.本案诉讼费用由被告承担。被告卢才美答辩称：2015年7月4日没有结算，只是亏了一些，出具借条是补一点，如以后亏了可以起作用。2015年7月7日原告将股票卖了，80000元亏损不是被告造成的。原告梁巧明为支持其本诉主张，向本院提交了以下证据：1.原告梁巧明的身份证复印件、被告卢才美的协助户籍查询函（回执）各一份，拟证明原、被告主体适格的事实。2.借条一份，拟证明被告卢才美于2015年7月4日向原告梁巧明借款80000元及双方约定若股票帐户75×××26的资产达到500000元以上该借条自动失效的事实。3.2013年5月20日的协议书一份，拟证明原、被告双方交易习惯的事实。被告卢才美就本诉部分没有提交相关证据。反诉原告卢才美反诉称：反诉被告梁巧明在2013年年中到温岭财通证券公司开设了股票账户，前后注入500000元，反诉原告卢才美注入30000元。此账户借给反诉原告卢才美炒股，并告知交易密码，利用此密码，就可登陆炒股软件进行股票交易。赚取利润，盈利归反诉原告卢才美，以及每月付8500元利息便可。在2015年6月、7月初发生股灾，反诉原告卢才美所持有股票市值跌至420000元左右。在2015年7月4日经双方商量确定，不封股票交易账户，但需要反诉原告卢才美出具给反诉被告梁巧明借条一份，作为以后真的亏空的一个保证。借条中的80000元，不是现金借贷，是一种无形资产。其用意是通过炒股（体现在借条中的“若”字上），在几个月后把账户资产从420000元左右炒到500000元以上，此借条就可作废。如果资产几个月后没有涨到500000元，反诉原告卢才美需要现金补到500000元。而反诉被告梁巧明封掉账户，违背了上述精神。反诉原告卢才美对葛洲坝股票的前景也很看好，肯定会涨到500000元以上。2015年5月份该方法也用过一次，后来股票资产涨后，反诉被告梁巧明也返还借条。2015年7月7日反诉被告梁巧明在不通知反诉原告卢才美的情况下，更改了交易密码，卖了九成多的股票，把葛洲坝股票（代码600068）以8.34元卖了，仅留1900股卧龙电气（代码600580）。在随后一、二天内，经多次协调，要求开通账户，但反诉被告梁巧明还是没有开通股票账户，并告知反诉被告梁巧明只有开通账户把市值升上去，才是解决问题的唯一办法，否则股票上的收益损失由反诉被告梁巧明负责。此次股灾后，国家救市在2015年7月6日开始，国家队开始买的是中国石油、银行股等大盘股，其中中国石油股票当日就买入28亿元之多，对中小盘股影响不大。在7月9日开始，国家队转向购买中小盘股，股市全面反攻，反弹，两市有1800只股票涨停。此时反诉被告梁巧明仍封住账户，这给反诉原告卢才美失去了低位捡回筹码的机会，反诉原告卢才美看好葛洲坝这只股票，在下跌中也坚持持股，时刻紧盯股票价格变化，在国家救市之际，集体反弹之时，哪有不把低位筹码捡回来之理。低吸筹码，然后高位抛出，是股市盈利千古不变的真理。截止收到起诉书之日（2015年7月14日），给反诉原告卢才美造成的损失计算如下：葛洲坝股价为10.37元，按当时卖出价计算，涨幅为24.32%，当时葛洲坝市值约为39.7万元，则涨后的市值为49.36万元；卧龙电气股价为14.97元，按当时卖出计算涨幅为11.96%，按反诉被告梁巧明提供的股票对账单得到其市值为2.5371万元，则涨后的市值为2.84万元，两只股票的总市值52.2万元。在股市中高抛低吸是盈利的不二之法，葛洲坝在7月9日-13日、7月16日-24日、7月28日-8月13日，有三波低吸高抛的机会，若全都进行交易，则市值有翻倍的收益，最起码第一波，在大跌后，有国家大力度救市，全部股票反弹，股价走向调头向上非常明显情况下，是完全可抓住的，约有股票市值的40%的收益，现取其很小的一部分，计30000元赔偿给反诉原告卢才美。连同上述的市值522000元，共有552000元，偿还配资500000元（包括本案借条的80000元），余下52000元应赔偿给反诉原告卢才美。反诉被告梁巧明针对反诉原告卢才美的反诉答辩称：一、双方之间形成的是借贷关系，只不过该借贷有一定的特殊性，系反诉原告卢才美借去用于物品操作，用反诉被告梁巧明提供特定的账户，并以该资金账户的资产作为借款担保的一种方式。从反诉原告卢才美的陈述中也很明显体现，是借给反诉原告，是借贷关系，并且反诉被告是每月收取利息，不承担反诉原告炒股的任何风险。既然是借贷关系，从本案中，双方并无约定一个履行期限。依约反诉被告可以要求反诉原告偿还该款项。二、2015年7月4日，双方对该笔款项进行结算，不存在结算如何体现出亏损的就是80000元，至于借条后面反诉原告的注明，这只是反诉原告认为，如果按照反诉原告的逻辑，应当资产达到420000元后多退少补的情况，而不是资产达到500000元借条无效。三、根据反诉原告提供2013年双方签订的协议，证明了双方之间存在的借贷交易的习惯。该资金账户低于500000元时，反诉原告应立即无条件补足。不补足按协议约定，反诉被告是有权随时可以强制平仓。本案情况是反诉原告没有补充到500000元。四、反诉原告认为，可以高抛低吸，这是不符合客观事实的，如果能做到就不会出现亏损了。股票的走势不是任何人可以预见的，并且反诉被告查询了涉及的股票，2015年7月7日葛洲坝股票跌停，至今股价最低6.52元，现在7.5元左右。卧龙电气的股票在两个涨停后，再被出售。本案作为借贷关系，又是以该资金账户作为担保，当时股票行情不利的情况下，致使反诉被告出售股票，也是一种止损的行为。因此反诉原告的反诉请求及事实与理由均无法律及事实依据，请求法庭予以驳回。反诉原告卢才美为支持其反诉主张，向本院申请调取了梁巧燕财通证券股票账户对账单，拟证明被告卢才美于2015年6月23日支付了2015年6月23日至2015年7月23日的利息的事实。反诉被告梁巧明为支持其抗辩主张，向本院提供银行凭单、交易明细表各一份，拟证明反诉被告于2015年4月24日转至反诉原告29万元，可以证明反诉原告炒股是有盈利的事实。根据原、被告就本诉、反诉的举证、质证，本院认证如下：原告提供的证据1，被告无异议，本院予以认定。原告提供的证据2，被告对出具借条的真实性无异议。原告提供的证据3，被告经质证对其真实性无异议，但对关联性有异议。本院对上述证据的真实性予以认定，对其关联性在本院认为部分予以一并阐述。原告、被告就反诉部分所举的证据，原、被告对对方证据的真实性均无异议。本院经审查认为，该二份证据与本案处理结果无关，故在本案中暂不予认定。本院经审理，认定案件事实如下：原告梁巧明以其姐梁巧燕的名义在财通证券股份有限公司。开设有股票账户，账号为75×××26。2013年5月20日，原告梁巧明（甲方、出借方）与被告卢才美（乙方、实际操作方）签订《协议书》，约定：甲、乙双方共同协商一致，甲方出资150000元，委托乙方在中国证券市场进行A股股票交易，同时乙方出资自有闲置资金30000元，与甲方出资资金进行共同实盘交易，甲方在财通证券营业部开立的证券专用账户为：证券户名梁巧燕，即上述股票账户。乙方同意将其出资的自有闲置资金30000元作为风险保证金，共同注入由甲方开立银行账户和证券市场账号。乙方存入甲方资金账户或指定账户，以银行收款收据为依据。本协议合作期限为1个月，自2013年5月20日起至2013年6月19日止。为了减少甲方的风险，保证资金运用的安全性。乙方同意当股票交易账号上股票市值及股票账号上的动态资金总额低于159000元时，乙方必须立即无条件地追加资金，以保证股票市值及股票账号上的资金总额超过180000元。否则甲方无需在乙方的同意下便可更改交易密码，甲方有权在任何时候以任何方式进行股票交易、强制平仓。甲方的这种交易行为，无需事先取得乙方同意。甲方强制平仓后，有权锁定交易账户、停止交易，并可以将证券账户上的资金转入银行账户。甲方取得原始资本150000元，剩余资金归乙方所有。若出现上述甲方有权强制平仓的情况时，甲方在平仓后若股票市值上升，造成的损失由乙方负责，甲方对此不承担任何风险及赔偿。在协议期间乙方出现赢利超过甲方投入资金总额的10%时，也就是当股票账号上的资金总额超过195000元，如乙方要从资金账户上提取盈利部分资金共计15000元时，乙方要提前一个工作日通知甲方，甲方不得任何理由拒绝乙方提取盈利部分资金。合作期满后，该资金账号内的资金由甲方、乙方共同前去银行办理，甲方可取得原始资本150000元，剩余资金归乙方所有。在合作期间甲方获利方式仅限收取固定费用，不参与收益的分红也不承担因乙方操作造成的损失，甲方按月向乙方先收取费用，如乙方需要提早退还账户及资金，甲方无需退还已收取的费用。乙方应付给甲方的每月费用为甲方出借资金的1.8%，费用总计为2700元。上述协议书期限届满后，原、被告双方继续合作。原告投入的资金逐步增加到500000元。2015年6月、7月间，被告卢才美所持的股票市值暴跌至40多万元。2015年7月4日，被告卢才美出具给原告梁巧明借条一份，载明：“今借梁巧明人民币80000元，该款属于股票配资用款，若股票账户75×××26的资产达到500000元以上，该借条无法律效果，即自动失效。借款人卢才美。”另查明，原告梁巧明在接受本院询问时陈述：2015年7月4日，当时股票市值在45万元左右。当时，我查询股票账户发现，股票市值远远低于55万元。我就找卢才美商量，要求他先将资金总额补到55万元，再继续进行操作，或者进行平仓。他不同意平仓，也不同意补充资金。经协商，双方口头同意先进行平仓，等股票跌到一定程度之后再说。我认为平仓后我的资金肯定受损，就要求卢才美给我保障，他答应三天之内给我补仓至50万元以上。因此，他向我出具借条以作保障。若在三天之内资金补到50万元以上，我就不会进行平仓。因为双方合作挺久，相互都熟悉信任，没有进行书面约定。利息收了两年多。之前的一个月按月利率1.8%计算，剩余全部按月利率1.7%计算。大概有10多万元。2015年7月7日14时19分，我用我妻子林婉丹的手机（手机号码为138××××8310），把梁巧燕股票账户中的葛洲坝股票47100股（股票代码600068），以每股8.355元委托交易卖出。在卖出上述股票之后，我更改了梁巧燕股票账户的登录密码、交易密码。之后我又卖出卧龙电气股票。本院认为，原告梁巧明与被告卢才美之间的委托理财合同，因被告卢才美没有取得证券投资咨询从业资格，而接受委托为原告操纵股票投资，违反了法律、法规的强制性规定，故该委托理财合同无效。按照《证券、期货投资咨询管理暂行办法》规定：“从事证券投资咨询业务，必须依照本办法的规定，取得中国证监会的业务许可；未经中国证监会许可，任何机构和个人均不得从事证券投资咨询业务。从事证券投资咨询业务的人员，必须取得证券投资咨询从业资格并加入一家有从业资格的证券投资咨询机构后，方可从事证券、期货投资咨询业务；任何人未取得证券投资咨询从业资格的，或者取得证券投资咨询从业资格，但是未在证券投资咨询机构工作的，不得从事证券投资咨询业务”?。本案委托理财合同无效，原告梁巧明、被告卢才美均有过错，应当各自承担相应的责任。对于原告而言，其所受损失即为利息损失，而被告在此期间支付的款项足以覆盖其所有损失，故本院对原告的诉请不予支持。对于反诉原告而言，其一，场外配资炒股行为为相关法律法规所禁止，证监会也屡次予以清理查处，反诉原告本身即有义务协助反诉被告进行平仓；其二，股票涨跌没有定数，反诉原告不能只取其中一段来佐证其可得利益损失，故反诉原告的反诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回原告梁巧明的诉讼请求。二、驳回反诉原告卢才美的反诉请求。案件本诉受理费1800元，由原告梁巧明负担；反诉受理费550元，由反诉原告卢才美负担。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或代表人人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。审 判 长  应万荣人民陪审员  叶伶俐人民陪审员  张海华二〇一八年一月二十五日代书 记员  林仁萧??8???9?