陕西省宝鸡市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）陕03刑终93号
原公诉机关宝鸡市渭滨区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张书杰，男，1966年4月10日出生，住宝鸡市渭滨区。2017年8月4日被抓获，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于宝鸡市渭滨区看守所。
辩护人马荣、周红强，陕西秦川律师事务所律师。
宝鸡市渭滨区人民法院审理宝鸡市渭滨区人民检察院指控的原审被告人张书杰犯贩卖毒品罪一案于二O一八年一月二十九日作出(2018)陕0302刑初2号刑事判决，宣判后，原审被告人张书杰不服向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人（原审被告人）张书杰、听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审法院判决认定：
1、2017年7月中旬的一天下午，被告人张书杰在宝鸡市渭滨区货场路小区向吸毒人员马某贩卖海洛因一小包，重约0.1克，获得毒资200元。
2、2017年7月31日下午，被告人张书杰在宝鸡市渭滨区货场路小区向吸毒人员马某贩卖海洛因一小包，重约0.1克，获得毒资200元。
2017年8月4日晚，被告人张书杰在宝鸡市金台区上马营机务段北门处被抓获，当场从其身上查获毒品疑似物三包，分别净重为5.35克、4克、0.47克，经鉴定，均检出海洛因成分。
综上，被告人张书杰向他人贩卖海洛因两次，合计重约0.2克，被查获海洛因9.82克，以上共计10.02克。
原审法院经审理认为，被告人张书杰明知是毒品海洛因而向他人出售，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控罪名成立。被告人张书杰向他人贩卖毒品，系贩毒人员，依据相关法律规定，被查获的毒品应计入其贩毒数量，故对辩护人辩解被查获毒品不应定罪处罚的意见不予采纳。其归案后能够如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；被查获毒品未流入社会，可酌情对其从轻处罚；其协助公安机关抓获购买毒品的下线，可对其酌情从轻处罚。原审法院依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人张书杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币7000元。二、查获海洛因9.82克（检材用1.47克），由扣押机关依法没收。
上诉人（原审被告人）张书杰的上诉理由是,一审认定事实不清，上诉人未向他人贩卖过毒品，毒品系供自己吸食，且如实供述犯罪事实，认罪态度好，具有从轻处罚的酌定情节，一审量刑过重，请求二审法院查明事实，予以改判。
其辩护人辩护认为，一审法院认定张书杰向马某贩卖毒品的事实不清，上诉中张书杰称从未给马某贩卖过毒品海洛因，2017年7月中旬及7月31日两次作案时间被告人均在单位上班，申请法院调取被告人2017年7月的出勤记录并核实马某的证言以查明案件事实
经本院二审审理查明，原审被告人张书杰犯贩卖毒品罪的犯罪事实清楚，证据充分。有经原审法院公开开庭举证、质证的下列证据证实：
1、受案登记表证明,案件来源于公安机关在工作中发现。
2、抓获经过证明，2017年8月4日23时许，公安人员在宝鸡市上马营机务段北门处附近抓获被告人张书杰。
3、查获笔录、证据保全清单及指认照片证明，公安机关抓获张书杰后，民警现场从其背的单肩布包内查获海洛因两包（一包用红色塑料纸包裹，另一包用纸包裹），后民警在其所穿的左裤子口袋内查获海洛因一包（外用黑色塑料纸包裹）。张书杰对被查获毒品予以指认。
4、称重笔录证明，经公安机关称重，从张书杰处查获的毒品疑似物三包分别净重为5.35克、4克、0.47克，并将三包毒品疑似物进行编号（1号、2号、3号），现场予以封存。
5、毒品检验报告、毒品收据证明，经鉴定，所送检材编号1、2、3均检出海洛因成分。所送检材编号1、编号2分别取0.5g用于检验，编号3为0.47g，全部用于检验。上述毒品已上缴宝鸡市公安局禁毒支队。
6、证人马某的证言证明，2017年7月中旬的一天下午，他在张书杰家门口以200元的价格买了一小包海洛因，约重0.1克。2017年7月31日17时许，他在张书杰家门口以200元的价格买了一小包海洛因，约重0.1克。他将上述海洛因用于自己吸食。2017年8月5日他又联系张书杰买海洛因，在张书杰楼道楼梯口买了200元的海洛因后，准备回家时被公安机关抓获。
7、被告人张书杰的供述证明，2017年7月31日17时许他在家门口向吸毒人员马某贩卖200元的一小包海洛因，约重0.1克。2017年7月中旬的一天下午，他在家门口向吸毒人员马某贩卖200元的一小包海洛因，约重0.1克。2017年8月4日晚，他在机务段北门处被抓获，公安人员从他身上搜查出毒品，这些毒品是他从汉中略阳县买的。次日，他的电话铃声不停响，在他的指引下配合公安机关抓获了马某。
8、辨认笔录及照片证明，张书杰从一组照片中混杂辨认出5号马某就是从他那里购买毒品的人；马某从一组照片中混杂辨认出8号张书杰就是卖给他毒品的人。
9、指认笔录及照片证明,被告人张书杰指认他向马某贩卖毒品地点位于其家门口的楼道。
10、通话记录证明,被告人张书杰与证人马某互相通话联系的情形。
11、提取尿样笔录及现场检测报告书证明,被告人张书杰及证人马某尿样检测结果均呈阳性。
12、户籍材料证明,被告人张书杰达到法定刑事责任年龄。
13、吸毒人员动态管控详细信息表证明,被告人张书杰曾被社区戒毒的事实。
以上证据经原审法院公开开庭举证、质证，来源合法，内容客观真实，并能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）张书杰违反国家关于毒品的管理规定，明知是毒品而向他人贩卖，贩卖毒品海洛因数量较大，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。上诉人（原审被告人）张书杰因吸毒问题被公安机关审查时，主动交代了公安机关当时未掌握的其贩卖毒品海洛因的事实，构成自首，依法可以减轻处罚。上诉人（原审被告人）张书杰归案后能如实供述罪行，可从轻处罚,被查获毒品未流入社会，其协助公安机关抓获购买毒品的下线，可酌情从轻处罚。上诉人（原审被告人）张书杰上诉称一审认定其给马某贩卖毒品的事实不存在，毒品是其供自己吸食的理由，经查，指认照片，辨认笔录、通话记录、公安机关控制下交付报告、证人马某的证言等证实，公安民警抓获张书杰后，其供述自己给马某贩卖过毒品海洛因两次各约0.1克，后公安机关布控抓获马某，马某证言证明他从张书杰处购买两次毒品海洛因的事实,故上诉人张书杰及其辩护人认为张书杰向马某贩卖毒品海洛因两次的事实不存在的理由与本案查明的事实不符，不予采信。辩护人请求本院调取出勤记录并核实马某的证言以证明一审判决认定的作案时间内张书杰与马某均在单位上班，无作案时间的申请，不予支持。上诉人（原审被告人）张书杰认为原判量刑重的理由，经查，上诉人（原审被告人）张书杰因吸毒问题被公安机关审查时，主动交代其向马某贩卖毒品海洛因的事实，构成自首，依法可以减轻处罚，故其认为原判量刑重的理由成立，予以支持。
综上，原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但适用法律有误，量刑不当，应予改判。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款之规定，判决如下：
一、维持宝鸡市渭滨区人民法院(2018)陕0302刑初2号刑事判决第一项中的定罪部分及第二项即“查获海洛因9.82克（检材用1.47克），由扣押机关依法没收”。
二、撤销宝鸡市渭滨区人民法院(2018)陕0302刑初2号刑事判决第一项即“被告人张书杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币7000元”。
三、上诉人（原审被告人）张书杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二O一七年八月四日起至二O二三年八月三日止）。并处罚金人民币六千元（罚金限判决发生效力之日起三十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 杨瀚黎
审判员 曹维丽
审判员 李少华
二〇一八年六月十二日
书记员 李云英