辽宁省盘锦市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）辽11行初17号
原告刘新平，男，1971年12月31日出生，汉族，盘锦市法学会专职副会长，住盘锦市兴隆台区。
被告盘锦市人民政府，机关住所地盘锦市辽东湾新区。
法定代表人郝春荣，该市市长。
委托代理人张丽丽，盘锦市人民政府法制办法制科科长。
委托代理人冯帆，辽宁双兴律师事务所律师。
第三人盘锦市物价局，机关住所地盘锦市辽东湾新区。
法定代表人朱长元，该局局长。
委托代理人李万会，该局检查科科长。
委托代理人夏丽芙，辽宁向海律师事务所律师。
第三人盘锦市住房和城乡建设委员会,机关住所地盘锦市辽东湾新区。
刘新平不服盘锦市人民政府行政复议决定一案，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，并于2017年8月15日和11月30日两次公开开庭审理了本案。原告刘新平、被告盘锦市人民政府的委托代理人张丽丽、冯帆、第三人盘锦市物价局的委托代理人李万会、夏丽芙到庭参加诉讼。第三人盘锦市住房和城乡建设委员会经合法传唤未到庭。本
案现已审理终结。
盘锦市人民政府作出盘政行复决字[2016]6号行政复议决定，认定被申请人盘锦市物价局依据物业收费许可证和申请人与佛山美的物业有限责任公司盘锦分公司（以下简称美的物业分公司）签订的《盘锦美的城前期物业服务协议书》对原告收取1.8元/月.㎡符合《关于重新修订<盘锦市住宅区物业服务收费等级指导标准的通知>》（盘住建发[2011]191号）（以下简称191号文）规定，认定美的物业分公司超标准收费不成立不给予行政处罚正确，认定处理投诉事项处理程序违反了《价格行政处罚程序规定》。复议决定确认被申请人违法，责令被申请人重新作出处理。
原告诉称，一、被告法制机构在办理行政复议过程中存在诸多严重违法之处。（一）行政复议办理程序多处违法；1、遗漏美的物业公司和盘锦市住建委作为第三人参加行政复议；2、听证程序存在诸多违法之处，听证人员低于法律规定的1名首席听证员和2名听证员的规定，部分听证人员不具备听证资格，听证书记员不是复议机构的工作人员；3、行政复议人员不具备办理行政复议案件资格，不是国家公务员的身份；4、行政复议决定未经被告常务委员会或者办公会议讨论，也未经办公负责人签发；5、办理期限超过法定期限，原告是7月19日提起行政复议申请的，被告是11月
9日作出复议决定的，期间的延期审理和中止审理都是为了拖延复议，原告对中止审理并不知情；6、延期作出决定的理由不成立且没有经过被告负责人批准；（二）被告作出的行政复议决定认定事实错误；1、被告在复议决定中偷换概念，将被申请人答复中的“豪华小区标准”替换为“豪华住宅标准”以此否认原告所住的高层住宅属于普通住宅的事实；2、被告刻意隐瞒美的物业公司资质等级等事实，被申请人在听证中提供的资质证书不能证明其属于一级物业服务企业；3、被告认定物业公司1.8元/月.㎡收费标准符合191号文规定与事实明显不符，该规定即使有效，也没有1.8元标准的规定。（三）被告认定被申请人不予处罚决定实体合法所适用的依据均没有法律效力；1、《辽宁省物业管理服务收费等级暂行办法》早已废止且不少内容与2004年《行政许可法》相抵触；2、191号文和22号文只是规范性文件，不是地方性法规，且这两个文件存在价格核定未经成本检审、未经听证、未履行向市政府备案程序、部分内容与法律规定相抵触和未公告就实施等诸多问题。二、被申请人应当认定美的物业公司超标准收费，依照价格法对违法收费行为进行处罚，不处罚即构成不作为。三、被告对被申请人物价局不履行职责行为应当发挥监督作用进行纠正，否则构成不作为。
被告辩称，原告起诉时的诉讼请求中的二项即对《关于重新修订<盘锦市住宅区物业服务收费等级指导标准>通知》（盘住建发（2011）191号）（以下简称191号文件）及22号文件合法性进行审查在申请复议时未申请，第四项即要求判令被告责令盘锦市物价局对佛山美物业公司盘锦分公司超标准违规收取物业服务费的行为作出处罚决定也不属于申请复议项。被告根据被申请人市物价局提供的佛山美的物业公司收费许可的相关材料，依据191号文件，认定佛山美的物业公司收取的物业费不超标准，被申请人作出的不予处罚正确，但在程序上存在违法，确认被申请人对申请人举报的佛山美的物业公司超标准收取物业费查处时程序违法，责令重新作出处理。
第三人盘锦市物价局述称，第三人在接到原告的投诉后对原告反映的问题予以调查后作出了处理，并对原告给予答复，履行了行政机关的职责。针对原告的举报，第三人责令佛山美的物业公司提供其收费证据及依据，佛山美的物业提供了收费许可证，该许可证颁发的依据是191号文件，原告与该物业公司还签订了前期物业服务协议书，依据《辽宁省物业管理条例》第三十六条的规定，原告与物业公司签订合同，合同约定物业费是1.8元，因此物业管理费并不超标准，对其不进行处罚不属于不作为是有依据的。关于191号文件是否合法问题，该文件的制定主体是盘锦市住房和城乡建设委员会，经两个部门联合共同商讨、确认，报请相关负责人
签字后下发各部门，并存档备查。
原告向本院提交如下证据：1、行政复议决定书，证明被告作出了复议决定；2、前期物业服务协议书，证明原告与美的签订物业合同，美的物业收费标准违规；3、《关于重新修订<盘锦市住宅区物业服务收费等级指导标准>的通知》，证明美的物业收费违规；4、广东省住房和城乡建设厅颁发的资质证书，盘锦市物业管理办公室出具的物业服务企业异地服务登记备案证明，证明该公司是二级资质，收费标准应当是1.2元/㎡；5、原告向民心网上投诉的投诉书及答复，证明原告投诉情况及盘锦市物价局的答复情况。
被告向本院提交如下证据：1、收费许可证；2、营业执照；3、盘锦美的城前期物业管理委托合同；4、关于盘锦美的城物业管理收费的请示；5、收费许可证的申请表；6、佛山美的城物业管理有限公司盘锦分公司营业执照及资质证书；7、物业服务企业异地服务登记备案证明；8、高层住宅物业服务成本；9、盘住建发[2011]191号文件；10、191号文件所附的《盘锦市住宅区物业服务指导标准表》；上述证据证明物业公司收取物业管理费有依据，被申请人盘锦市物价局作出的对佛山美的物业公司超标准收费不成立，不予行政处罚正确。11、行政复议案件卷宗材料，包括行政复议申请书、立案登记表、行政复议听证通知书及听证笔录、行政复议延期审理审批表及延期审理通知书送达回证、行政复议中止申请书审批表通知书及送达材料、行政复议决定书及送达材料；上述证据证明被告作出的复议决定符合法定程序。
第三人提供的证据与被告提供的证据相同。此外提供了22号文件的发文底稿和该文件。
本院对各方当事人提供的证据做如下认证：原告提供的证据1是本案审查客体，应当作为证据予以采信；原告提供的证据2，是其与物业公司签订的前期物业服务协议，证明在业主或业主大会选聘物业服务企业之前建设单位选聘物业服务企业的情况，能证明原告目前接受这该物业公司的物业管理服务，对服务不服可以寻求救济，具有主体资格；原告提供是证据3是待审查的规章以下的规范性文件，不属于证据；原告提供的证据4，能证明物业公司的资质等级，无法证明原告主张的二级资质的收费标准应当对应的《盘锦市住宅区物业服务指导标准表》中高档及普通住宅二级1.2元的收费标准，不予采信；证据5能证明申请复议是源于投诉后对职能部门作出的答复不服申请复议的事实，能证明是复议申请人的主体，是本案适格的原告，不予采信。被告提供的证据1，能证明佛山美的物业公司收费有依据，但因该证据所依据的191号文件的合法性需待证，无法证明该依据的合法性；证据2、4、5、6、7、8，是被申请人审查的佛山美的物业公司的基本情况，能证明该公司目前服务于原告所在的小区;证据3与原告提供的证据2一致；证据9、10，是被告认定佛山美的物业公司收费的依据，该依据是本案待审查的规章以下的规范性文件，不是证据；证据11证明在复议过程中履行的延期审理和中止审理程序，作出了复议决定，但无法证明其行为的合法性，不予采信。
依据上述证据认定如下事实:2016年5月17日，原告通过民心网投诉，要求盘锦市物价局对佛山美的物业有限公司盘锦分公司（下称美的物业分公司）按照1.8元/月.㎡的标准收取非豪华住宅业主物业服务费的违法行为予以处罚。盘锦市物价局在民心网上答复称物业服务等级及收费指导标准应按《关于重新修订<盘锦市住宅区物业服务收费等级指导标准>通知》(盘住建发[2011]191号文件)认定，投诉人与美的物业分公司已经签订了物业服务合同，合同约定物业服务费标准为1.8元/月.㎡，如果投诉人认为收费标准与实际服务水平不符，可向法院提起诉讼。原告得知答复内容后于2016年7月19日向被告盘锦市人民政府提起行政复议，被告7月21日受理，11月9日向原告送达了盘政行复决字[2016]6号《行政复议决定书》。
另查，被告在受理行政复议期间，于2016年9月14日向原告送达了《延期审理通知书》，同年10月17日被告作出了《中止行政复议通知书》，原告未收到该通知。原告曾于同年10月28日以被告不履行行政复议职责为由向法院提起过诉讼，该案判决已发生法律效力。
本院认为，被告盘锦市人民政府作为复议机关，针对原告刘新平申请的行政复议事项，有作出行政复议决定的职权。对于原告的诉讼请求，应当明确原告认为第三人市物价局对美的物业分公司不进行处罚和被告不纠正不处罚行为不属于不作为，本案属于作为之诉。结合原告的诉讼请求，围绕本案的审查客体及争议焦点，进行如下阐述：
关于被告作出的复议决定事实依据、法律依据及一并审查的规范性文件是否合法的问题。被告作出的行政复议决定认定被申请人认定美的物业分公司收费在2015年1月1日以前有收费许可证，按照收费许可的标准收取物业管理费，在收费许可证失效后，按照原告与美的物业分公司签订的《盘锦美的城前期物业服务协议书》中约定的收费标准收取原告物业管理费，许可证许可收费标准和协议书约定的收费标准都是1.8元/月.㎡，符合盘住建发[2011]191号文件，故超标准收费不成立，被申请人对其不处罚正确。关于能否依据第三人市物价局颁发的收费许可证收费的问题，《物业管理条例》第四十一条规定，物业服务收费应当遵循合理、公开以及费用与服务水平相适应的原则，区别不同物业的性质和特点，由业主和物业服务企业按照国务院价格主管部门会同国务院建设行政主管部门制定的物业费收取办法，在物业服务合同中约定。《物业费收费管理办法》第六条规定，物业服务收费应当区分不同物业的性质和特点分别实行政府指导价和市场调节价。具体定价形式由省、自治区、直辖市人民政府价格主管部门会同房地产行政主管部门确定。《辽宁省物业服务收费管理实施办法》第七条规定，物业服务收费应当区分不同物业的性质和特点分别实行市场调节价和政府指导价。高级公寓和别墅区物业服务收费实行市场调节价，其他住宅小区物业服务收费实行政府指导价，按等级管理。各等级的物业服务收费由其对应的基准价及浮动幅度。其标准及考核评定办法，由各市县物价部门会同同级物业行政主管部门制定并公布。按照上述法律法规规定，原告所在的住宅小区物业管理费收取标准属于政府指导价，指导价的标准依据的是《关于重新修订<盘锦市住宅区物业服务收费等级指导标准>通知》，该通知是第三人市物价局为美的物业分公司颁发收费许可证的依据。作为美的物业分公司收费标准的规范性文件，原告在提起行政复议诉讼时要求对该文件的合法性一并审查，因该通知是被告认定第三人市物价局作出回复合法与否的依据，符合《行政诉讼法》第五十三条一并审查的规定。通过庭审调查，该通知的制定主体是市物价局和市住建委，从该通知的文本形式看，只是抄报、抄送了相关机关及部门，从第三人市物价局制定公布收费标准的22号文件来看，该通知文本中也只有主送部门和抄送部门，不能证明该文件已经公布。庭审调查中第三人市物价局对该通知制定过程中是否进行了听证、是否进行了成本监审、是否有公布载体等问题未提供证据，故应当认定该通知不具备法定生效的条件。第三人市物价局根据没有生效的物业服务收费标准为依据为佛山美的物业服务公司办理收费许可证不产生许可的效力，物业公司据此收取物业管理费没有合法依据。被告依据该规范性文件认定第三人市物价局作出的答复合法，由于本院认定该规范性文件不合法，故不作为认定行政复议决定合法的依据，并依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十一条的规定向该规范性文件的制定机关提出处理建议。关于美的物业分公司能否依据《盘锦美的城前期物业服务协议书》收费的问题，《物业管理条例》第二十一条规定，业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。第二十五条规定，建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容。从上述法律规定看，《盘锦美的城前期物业服务协议书》是建设单位与其选聘的物业公司签订的合同，而非业主大会代表业主与选聘的物业服务公司签订的物业服务合同。第三人所称的《盘锦美的城前期物业服务协议书》与《物业管理条例》第四十一条中规定的物业服务合同不属于同一概念，第三人市物价局认为《盘锦美的城前期物业服务协议书》可以作为佛山美的物业公司收取物业管理费的依据没有法律依据。根据上述分析，被告认为第三人市物价局认定佛山美的物业公司超标准收费不成立，据此不给予行政处罚属于事实认定错误。
关于美的物业公司和盘锦市住房和城乡建设委员会（下称市住建委）是否应当作为第三人参加行政复议问题。《中华人民共和国行政复议法》（下称复议法）第十条第三款规定，同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人参加行政复议。第三人参加行政复议，是为了维护自身的合法权益，复议法对第三人是否参加行政复议未作出强制性规定，在申请复议的行政行为对其权益产生影响时，或本人申请，或复议机关通知其参加复议。本案被复议的行为是市物价局的回复行为，并未影响到美的物业公司的权益，故没有必要通知其参加复议。按照《行政复议法》第七条规定，公民提起行政复议时一并要求审查申请复议的行政行为所依据的规定不合法时，复议机关才对该规定进行审查。庭审调查查证原告在申请复议时并未要求一并审查盘住建发[2011]191号文件，故不能认定市住建委与复议行为有利害关系。据此，被告未将美的物业分公司和市住建委列为复议案件的第三人并无不当。
关于听证程序是否违法问题。《辽宁省行政复议听证程序规定》第十一条规定，听证在1名首席听证员和2名听证员组织下进行。首席听证员由听证机关负责人指定，并主持听证活动。听证设书记员1名，负责制作听证笔录和其他事务工作。本案参加听证的听证员只有2名听证员违反法律规定。
关于行政复议人员是否具备办理行政复议案件资格的问题。《辽宁省行政复议规定》第六条规定，从事行政复议工作的人员应当具备下列条件：（一）国家公务员；（二）从事法制工作二年以上；（三）具有与行政复议工作相关的法律知识和专业知识。针对原告认为复议案件的承办人及听证员的资格问题，被告未提供证据证明，无法认定行政复议人员具备办理行政复议案件的资格。
关于诉求中的行政复议决定审批程序是否违法和行政复议办理期限是否超过法定期限问题。原告就被告不履行复议职责已经提起过诉讼，已有生效的（2016）辽11行初字21号判决进行了评判。由于生效的判决认定被告《延期审理通知书》和《中止审理通知书》不发生延期和中止的效力，故被告在收到原告复议申请后在法律规定的六十日内未作出复议决定违反法律规定期限。
原告起诉时要求对第三人市物价局制定了《关于公布<盘锦市住宅区物业服务等级考评及物业服务收费指导标准的通知>》（盘价发[2016]22号）进行审查，因该规定非被告作出复议时的依据，不符合法律规定无法纳入审查范围。
原告要求判令被告责令盘锦市物价局依法对佛山美的物业管理公司盘锦分公司超标准违规收取物业服务费的行为作出处罚决定的诉求，是否对美的物业分公司进行处罚属于第三人市物价局依照法律规定履行职责的范畴，本案审查的客体是被告作出复议决定的合法性，是对复议决定作出评判，故对原告的该项诉讼请求不能支持。
综上，被告作出的复议决定事实不清，证据不足，程序违法。故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）项规定，判决如下：
一、撤销盘锦市人民政府盘政行复决字[2016]6号行政复议决定；
二、责令被告针对被申请人的回复行为重新作出复议决定；
三、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费50元，由被告盘锦市人民政府承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于辽宁省高级人民法院。
审判长 王玉荣
审判员 王 勇
审判员 李智琼
二〇一八年五月三日
书记员 卢 倩