山东省莱芜市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁12民终445号
上诉人（原审原告）：莱芜中建房地产开发有限公司，住所
地莱芜市莱城区汶河大道509号。
法定代表人：陈伯冲，总经理。
委托诉讼代理人：陆琰华，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：王亭，山东恒志远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：王元春，男，1974年2月24日出生，汉族，住莱芜市莱城区。
被上诉人（原审被告）：秦霞，女，1975年4月30日出生，汉族，住莱芜市莱城区。
被上诉人（原审被告）：王元花，女，1969年11月22日出生，汉族，住莱芜市莱城区。
委托诉讼代理人：魏永振（与王元花系夫妻关系），住莱芜市莱城区。
上诉人莱芜中建房地产开发有限公司（以下简称中建公司）因与被上诉人王元春、秦霞、王元花追偿权纠纷一案，不服莱芜市莱城区人民法院（2016）鲁1202民初3897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中建公司的委托诉讼代理人陆琰华、王亭，被上诉人王元花及其委托诉讼代理人魏永振到庭参加诉讼。被上诉人王元春、秦霞经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中建公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人王元花对一审判决第一项款项在王元春、秦霞不能偿还的部分承担二分之一的保证责任;2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定王元花为王元春偿还贷款49520.91元，证据不足。二、一审判决根据《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第二十八条规定,认为债务人的房产应优先偿还保证人的代偿款，上诉人与被上诉人王元花作为涉案借款的共同保证人，应在借款金额294717.60元扣除抵押房产作价248751元后的45966.60元范围内承担连带责任，各承担22983.30元，该认定属于适用法律错误。上诉人依法承担保证责任后,根据担保法第十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）第二十条规定，要求被上诉人王元花在担保范围内对判决第一项的款项在王元春、秦霞不能偿还的部分承担二分之一的保证责任，符合法律规定。一审法院驳回上诉人要求被上诉人王元花承担保证责任的请求,没有事实和法律依据,请求二审法院支持上诉请求。
被上诉人王元花辩称，一、被上诉人王元春、秦霞有房产，房产证、土地证均由上诉人中建公司持有，且中建公司已申请查封该房产，该房产价值50余万元，超出二保证人的代偿款数额，足以保证中建公司追偿权的实现，王元花无需承担责任。二、王元花为王元春偿还贷款49520.91元，证据充分，因中建公司未将房产证、土地证交由王元春、秦霞办理房产抵押手续，致使房产未抵押，影响了王元花实现追偿权，中建公司应予赔偿。请求二审法院在准确认定事实的基础上，驳回上诉，维持原判。
被上诉人王元春、秦霞未到庭参加诉讼，亦未书面答辩。
中建公司向一审法院起诉请求：1.判令被告王元春、秦霞支付代偿款139600元及利息；2.被告王元花在担保范围内承担责任；3.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2007年1月25日，被告王元春与中国农业银行莱芜市分行（以下简称莱芜农行）签订个人购房担保借款合同，该笔借款用途用于购买位于汶河名邸第10幢西单元302室，借款期限自2007年1月25日起至2027年1月24日止，共计240个月，每期（月）应还本息金额为1227.99元；借款人以合同项下所购房屋作抵押，抵押物暂作价248751元，原告中建公司作为保证人，自合同签订之日起至借款人取得房产证书、办妥正式抵押登记并将相关抵押文件交贷款人收执之日止，为借款人的债务承担连带保证责任，被告王元花在保证人（签章）处签字捺印。上述借款合同经莱芜市第二公证处公证，具有强制执行效力。上述房产未进行抵押登记。
借款人王元春未按借款合同约定还款，贷款人莱芜农行申请济南铁路运输中级人民法院执行，于2015年5月26日、2015年9月30日分别扣划原告中建公司各4800元，于2016年9月28日、2016年9月29日分别扣划85800元、44200元，以上款项共计139600元。另外，原告中建公司提供房产抵押登记（询问）申请表一份，该申请表上载有莱芜农行公章，无申请日期等其他记录。
被告王元花提供两份欠条分别载明，王元春于2008年8月30日向王元花借款12000元，秦霞于2010年12月30日向王元花借款5000元，秦霞该笔借款用于还住房贷款。2013年1月25日，王元花与莱芜农行达成执行和解协议，主要内容为：一、王元花于2013年1月25日还清逾期本息17900元；二、王元花于2013年2月份起每月按期还贷款本息；三、王元花于2013年1月25日缴纳申请执行费2159元，公证费280元。同日，被告王元花向被告王元春还款账户中存入现金1216元，向被告王元春贷款账户中分别存入现金1246.8元、1256.07元、1265.6元、1274.91元、1284.49元、1294.04元、1303.32元、1312.91元、1322.17元、1331.75元、1340.7元、1335.48元、958.29元，以上13笔款项共计16526.53元，并支付案件执行费2159元、执行公证费280元。2013年2月25日，莱芜农行将借款人王元春该笔贷款的还款账户变更为王元花账户。自2013年2月25日至2015年2月14日，王元花账户被莱芜农行扣款共计29339.38元。以上王元花按执行和解协议履行付款49520.91元。
一审法院认为，个人购房担保借款合同系合同各方当事人真实意思表示，不违背法律的禁止性规定，与执行裁定书、执行和解协议、银行业务凭证及个人还款凭证均系合法有效证据，依法予以采信。被告王元花提供的由王元春、秦霞分别出具的两份欠条无其他银行账户明细等证据相互印证，不予认定。对被告王元花为被告王元春偿还贷款共计49520.91元和原告为王元春偿还贷款共计139600元的事实依法予以确认。借款合同约定，原告在办妥抵押登记并将有关抵押文件交贷款人收执日前，为贷款承担连带保证责任，本案合同项下所购房屋并未进行抵押登记，故原告中建公司与被告王元花同为该笔贷款的保证人，共同为借款人王元春的债务承担连带保证责任。本案借款合同项下的房产虽未进行抵押登记设置抵押物权，但抵押担保条款作为购房借款合同的组成部分系各方当事人共同合意的体现，依据合同法意思自治的原则，从内部效力来说，该合同条款对本案借款合同的各方当事人均具有约束力。同时，依照担保法第二十八条规定，债务人的房产应优先偿还保证人的代偿款，否则将与合同各方当事人的合意相违背，也将加重保证人的责任。虽然借款合同约定，保证人愿先于抵押担保对所担保债务履行保证责任，但该项约定仅为债权人实现债权时的顺序，不应当适用于保证人承担保证责任后的追偿顺序，故二保证人应当在借款金额294717.6元（1227.99元/月*240月）扣除抵押房产作价（248751元）后的限额（45966.6元）内承担连带责任。鉴于本案二保证人保证方式为连带保证，对于保证份额未作约定，故各保证人依法应在22983.3元范围内承担责任，被告王元花已为被告王元春偿还贷款49520.91元，故对原告请求王元花承担连带保证责任的诉讼请求不予支持。被告王元春的该笔贷款发生于其与被告秦霞婚姻关系存续期间，贷款用途为购买房产，故该笔贷款属于夫妻共同债务，原告作为保证人为被告王元春偿还贷款139600元后，请求二被告偿还代偿款及利息的诉讼请求符合法律规定，依法予以支持。另外，关于被告王元花辩称的原告需赔偿其代偿款55309.11元，该主张不属于本案的审理范围，依法不予支持。综上，依照担保法第十八条、第二十八条、第三十一条，担保法司法解释第二十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告王元春、秦霞于判决生效之日起三日内偿还原告中建公司代偿款139600元及利息（分段计息，自代偿之日起至判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告中建公司对被告王元花的诉讼请求。案件受理费2996元，保全费1320元，由被告王元春、秦霞负担。
本案争议的焦点是：1.王元花是否为王元春代偿49520.91元；2.对中建公司向王元春、秦霞不能追偿的代偿款王元花应否分担二分之一。
二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于王元花代王元春的还款数额，一审中王元花提供了执行和解协议、个人还款凭证、对账单和收款收据予以证实，上述证据均经上诉人质证，足以证实王元花代王元春还款49520.91元的事实，本院予以认定。综上，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，根据借款合同约定，王元春向银行借款购买房屋，并以所购房屋作抵押，由保证人中建公司提供阶段性保证担保，自借款合同签订之日起至借款人取得房产证书、办妥正式抵押登记并将相关抵押文件交贷款人收执之日止，为借款人的债务承担连带保证责任，同时王元花也为该笔贷款提供连带责任保证，保证方式均为连带责任保证，保证范围为借款本金、利息及实现债权费用等，因所购房产一直未办理抵押登记，故中建公司与王元花同为该笔贷款的保证人，共同为借款人王元春的债务承担连带责任保证。担保法第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”中建公司在保证范围内代王元春归还银行借款本息共计139600元，其承担保证责任后即取得对债务人的追偿权，王元春、秦霞应当偿还中建公司代偿款及相应利息，中建公司要求王元春、秦霞归还其代偿款及利息的诉讼请求，一审予以支持符合法律规定，本院予以维持。关于对中建公司向王元春、秦霞不能追偿的代偿款王元花应否分担二分之一的问题。王元花与中建公司作为涉案贷款的共同保证人，没有约定保证份额，为连带共同保证。担保法司法解释第二十条第二款规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”因二保证人内部并未约定相应的分担比例，故中建公司向债务人王元春、秦霞不能追偿部分，应当与王元花平均分担，各承担二分之一的责任。根据查明的事实，王元花亦代王元春、秦霞偿还借款本息49520.91元，故中建公司代偿款139600元中向王元春、秦霞不能追偿并超过王元花代偿款49520.91元部分的款项，王元花应承担二分之一的责任。一审法院未依据上述规定，将中建公司代偿款中向债务人不能追偿的部分再与王元花分担，而在涉案房产未抵押，未考虑涉案房产是否存在物权变动、被他人申请查封以及房产市场价格的情况下，根据担保法第二十八条规定，认定二保证人在借款金额扣除抵押房产作价后的限额内各承担22983.3元责任，没有事实依据，适用法律不当，本院予以纠正。王元花主张涉案房产价值50余万元，未提供证据证实，且该房产被他人申请查封在先，能否保证中建公司追偿权的实现，不足以认定，王元花以此主张不承担责任，本院不予支持；关于王元花辩称的中建公司需赔偿其代偿款49520.91元，该主张不属于本案的审理范围，但可作为确定与中建公司分担代偿款数额的依据。
综上所述，上诉人中建公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持莱芜市莱城区人民法院（2016）鲁1202民初3897号民事判决第一项；
二、撤销莱芜市莱城区人民法院（2016）鲁1202民初3897号民事判决第二项；三、对上诉人莱芜中建房地产开发有限公司代偿款139600元中向被上诉人王元春、秦霞不能追偿并超过被上诉人王元花代偿款49520.91元部分的二分之一款项，在数额确定后十日内由被上诉人王元花支付给上诉人莱芜中建房地产开发有限公司；四、驳回上诉人莱芜中建房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2996元，由上诉人莱芜中建房地产开发有限公司负担；一审案件受理费2996元，保全费1320元，共计4316元，由被上诉人王元春、秦霞负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘念波
审判员 王农泽
审判员 张正良
二〇一八年四月二十五日
书记员 王燕华