金华市金东区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）金东民初字第867号
原告浙江东润建设工程有限公司。
法定代表人丁根虎。
委托代理人蓝林茂。（特别授权）
委托代理人宋珩源。（特别授权）
被告方伟平。
委托代理人方华。
第三人杨炳生。
委托代理人杨胜。（特别授权）
原告浙江东润建设有限公司与被告方伟平、第三人杨炳生建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告浙江东润建设有限公司的委托代理人宋珩源，被告方伟平及其委托代理人方华，第三人杨炳生的委托代理人杨胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告浙江东润建设有限公司诉称，2007年7月1日，原、被告签订《建筑工程施工合同》，约定由原告施工建造被告位于金华市金东区赤松镇赤松聚德苑别墅10幢，合同约定总工程款为4325596.5元，2008年6月原告依约定完成了大部分工程施工，但因被告将部分工程直接包给第三人施工，导致原告无法继续履行合同，故有部分工程未完工，该部分工程价款为322153.5元（已予扣除），被告先后向原告支付了315万元工程款，尚欠853443元工程款未支付。现为维护自身合法权益，原告诉至本院请求判令：1.被告支付原告工程款853443元，并支付利息（利息按月息3%自2008年10月1日起计算至实际支付之日止）；2.本案诉讼费用由被告承担。
为证明上述事实，原告向本院提交了以下证据：
1、原告营业执照、法定代表人身份证明，证明原告的诉讼主体资格；2、《建筑工程施工合同》一份，证明原、被告约定由原告负责赤松聚德苑10幢别墅的土建水电及附属工程施工。①工程价款计算方式为土建按1150元／平方米，桩基按650元／立方米，室外附属按直接费计算，工程量按实际完成为准。②工程款支付办法为基础完成凭原告签章的收款收据支付20%，一层楼面完成付25%，结顶付25%，竣工验收工程造价最终确定后和工程资料提交后扣除保证金余款一个月内一次性付清（税金由被告承担），竣工当日起30天内完成工程造价审计。被告如不按时付款，按应付款每月3%付息。③被告方现场管理人员是“徐建新”；3、《工程款支付证书》一份，证明讼争工程竣工时间为2008年7月28日，以及被告就讼争工程进行了造价计算，并明确了桩基及主体的工程量；4、由金华市金东区人民法院委托浙江宏誉工程咨询有限公司，对金华市金东区赤松镇赤松聚德苑项目工程款数额进行鉴定，出具的鉴定意见书。
被告辩称，1、原告主张被告欠付的工程款数额不准确。本案讼争工程款在原告去年起诉时，诉请是4978718元，本诉诉状上则是1781787元，之后原告又变更为853443元，原告如此反反复复，显然853443元也不是一个准确的数额；2、关于已支付款项，原告诉状中认为是315万元，但未提供支付凭据，而原告在上次诉请中讲的很清楚，被告已支付款项为400万元，故已支付315万元不是准确的数额；3、原告主张核减工程款项32万多元，但未提供证据证明，是不成立的。在上次案件中被告举证核减的工程量762122.7元，为此原告在上次诉讼中向法院提出申请鉴定，申请鉴定后，法院依法移送给鉴定机构鉴定，结果原告撤回鉴定，是因为被告核减的理由基本是事实，故被告的核减理由成立，也就是说确认核减工程量76万元；4、被告没有要求第三人重复出具收条，该案明说是被告和原告单位签订的合同，但是被告从未见到原告单位来人，也没有看到管理人员进入施工现场进行有效的管理，被告的支付款从来不经过单位，只是交给第三人杨炳生就行了。都是由第三人转交的，故原告说被告每一次收了款，叫他去收条是不对。原告向被告出具收款收据6张，被告没有要求原告、第三人再出具收条，否则重复了。综上，被告方认为，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求法庭依法驳回原告的诉请。
为证明上述事实，被告向本院提交了以下证据：
1、由被告方支付的款项，一共有14张凭据，其中6张是由原告单位出具的收款收据，8张是由杨炳生向被告出具的收条或借条，借条中说的很清楚，但是借条后面说明从工程款中扣取。14张凭据总款项是5056454.00元；2、支付水费发票一张，证明被告向双门村垫付水费的事实；3、窗户、车库门现场照片，证明原告在去年诉讼期间还没有安装窗户门、车库门门窗的事实；4、第三人杨炳生提供的工程结算单，证明工程造价是4325596.5元的事实；5、两个户型的效果图，证明按照别墅的效果施工图来看，原告没有按图施工，比如平台上至今没有安装，证明不是原告所说的仅是窗户门没有安装的事实；6、第三人杨炳生出具的承诺书，证明对本工程的造价做了相应的变更；7、本案别墅工程1号户型、2号户型的造价核减清单，证明相关施工项目已因故核减，不是由原告施工的；8、被告购买瓦片、外墙砖、水泥、凹凸石的发票、支付盖瓦工资凭证、塑料檐沟供货合同及收据、现场照片5张，证明上述工程均已由被告委托第三方施工，并支付工程款，而不是由原告施工的，上述工程款计：①购买瓦片、垫付盖瓦工资共157643.5元；②外墙砖款187950元；③水泥款82646元；④凹凸石款29700元；⑤施工水费8260元；⑥檐沟部件款72000元（含安装费），总计538199.5元，该笔款项应从工程款总额中予以扣除；9、砂石料款单子一份，证明被告代付的砂石料款共计72600元；10、其他被告垫付工程款项单据，46762.5元的砂石料款由被告垫付的，有收货单和收条。杨炳生工地上的用的水泥罐的运费720元由被告垫付。水泥罐的租金6300元由被告垫付；一部分散装水泥由被告垫付，其中有两笔水泥清单412.36吨一共124945元，由业主垫付，证明以上工程款由被告垫付；11、杨炳生2008年11月29日出具的15万元收条一张，证明原告于当日收到被告支付的15万元工程款。
第三人述称，对原告诉请没有意见，对被告的答辩有异议，去年起诉400万元，是误解造成的，第二次315万，都是银行转账，且第三人写过收条，实际上共收到是320万工程款。未完工的工程，除了门窗外，其他都已完工。
第三人未向本院提交证据。
经庭审质证，本院认证如下：
对原告提交的证据1，被告、第三人质证后均无异议，本院对该证据证明力予以确认；证据2，被告质证后对其真实性无异议，但认为这个合同不完整，还需结合承诺书，才能构成本案完整的施工合同，第三人质证后无异议，本院对该证据真实性予以确认；证据3，被告质证后对其真实性无异议，但认为其工程管理人员是在不了解真实情况下出具的，事实上原告并没有完成施工，假如说所有的工程已完工，工程款计算是应该对的，但后面还有要核减的工程量，第三人质证后无异议，本院对该证据真实性予以确认；证据4，被告、第三人质证后均无异议，本院对该证据证明力予以确认。
对被告提交的证据1，原告质证后对其真实性均无异议，但认为其中由原告单位出具的6张收款收据，与8张由第三人杨炳生出具的收条、借条，所载工程款项是相同的，被告是重复计算，原告对6张由单位出具的收款收据不予认可。对于由第三人杨炳生出具的8张收条、借条，原告全部认可，共计1183880元，再加上杨炳生收到的两笔金额各为107万元的工程款计214万元，被告一共向原告的项目经理杨炳生支付的工程款数额是3323880元：（863880元＋107万＋107万＋5万＋10万＋2万＋3万＋5万元＋5万元＋2万元）。第三人质证意见与被告相同，结合庭审查明事实及其他证据，本院对由原告单位出具的6张收款收据证明力不予确认，由第三人杨炳生出具的8张收条、借条证明力予以确认；证据2，原告及第三人质证后对其真实性有异议，本院对该证据证明力不予确认；证据3，原告及第三人质证后对其真实性无异议，但认为该证据只能证明讼争工程现状，因为被告又将窗户、车库门工程发包给第三方，致使原告无法施工，相关的发包证据原告在上次起诉时已经提供了相关的施工合同，用于证明被告将工程发包给了第三方，本院对该证据真实性予以确认；证据4，原告及第三人质证后对其真实性无异议，对该结算单上第三人依据承诺书变更后的工程单价计算工程价款也表示认可，但认为这份结算单注明了已支付工程款为315万元（86万＋107万＋107万＋5万＋10万），由此可以发现，由原告单位向被告出具的所有收款收据都是按原合同造价来计算工程款的，而由第三人出具的收条则是根据变更后的合同造价来计算工程款的，显然收款收据与收条存在对同一工程重复计算工程款重复出具的情况，原告及第三人只认可由第三人出具的收条及结算单，而这份结算单出具时间是2009年的1、2月份，因此可以证明截止2009年的1、2月份，本案被告实际支付原告的工程款数额应是315万元，对该证据证明力本院予以确认；证据5，原告及第三人质证后对其真实性无异议，对其证明目的有异议，认为只能证明双方约定的工程设计问题，而不能证明其他事实，本院对该证据证明力予以确认；证据6，原告及第三人质证后均无异议，本院对该证据证明力予以确认；证据7，原告及第三人质证后均有异议，认为未完工部分工程应以现场勘察后的鉴定结论为准，本院对该证据证明力不予确认；证据8，原告及第三人质证后对其真实性有异议，认为这些证据只是材料款，而工程款则应包括人工及机械台班费用，故该些证据不能证明应予扣减的工程款数额，结合庭审查明事实及其他证据，本院认为该些证据能证明该部分工程项目不是由原告实际施工的事实，但该部分工程项目工程款数额应以鉴定结论为准；证据9，原告及第三人质证后对其真实性有异议，认为原、被告双方签订的施工合同明确约定工程承包形式为包工包料，凡由原告实际施工的工程不存在被告向第三方支付材料款的情况，结合庭审查明事实及其他证据，本院对该证据证明力不予确认；证据10，原告及第三人质证后对其真实性有异议，认为原、被告双方签订的施工合同明确约定工程承包形式为包工包料，凡由原告实际施工的工程不存在被告向第三方支付材料款、材料运费、施工设备租金的情况，结合庭审查明事实及其他证据，本院对该证据证明力不予确认；证据11，原告及第三人质证后对其真实性无异议，但认为该收条的15万元工程款已算入原告向法庭陈述的两笔金额各为107万的工程款内，第三人杨炳生出具的收条还有很多，被告为混淆事实至今未全部向法庭提交，计算被告已支付的工程款应以第三人杨炳生出具的收条为准，本院对该证据真实性予以确认。
本案争议事实为：
1、被告方伟平已支付工程款数额。被告向本院提交以下证据证明其已支付工程款数额：一、由原告浙江东润建设工程有限公司出具的6张收款收据：（800000元＋306448元）2007年9月21日出具＋（583060元＋800000元）2007年11月28日出具＋783000元（2008年3月26日出具）＋600000元（2008年3月25日出具），共计3872508元；二、由第三人杨炳生出具的收条、借条共9张，其中收条：863880元（2007年10月1日出具）＋50000元（2009年1月18日出具）＋100000元（2009年1月23日出具）＋20000元（2010年2月12日出具）＋30000元（2011年1月30日出具），借条：50000元（2008年8月9日出具）＋50000元（2008年8月22日出具）＋20000元（2009年11月24日出具），共计1183880元（863880元＋320000元），第二次开庭时被告又向本院提交了杨炳生出具的收条一张金额150000元（2008年11月29日出具），以上证据款项总计5206388元。后被告自认，前三笔工程款其向原告支付了3003880元（863880元＋1070000元＋1070000元），其后支付的工程款金额以第三人杨炳生出具的收条、借条记载为准，其中由第三人杨炳生于2007年10月1日出具的金额为863880元的收条与收款收据金额存在重复计算应予扣除，金额计470000元（50000元＋100000元＋20000元＋30000元＋50000＋50000元＋20000元＋150000元），其向原告支付的工程款总计3473880元。原告对由原告公司出具的6张收款收据全部不予认可，对由第三人杨炳生出具的9张收条、借条除2008年11月29日出具的金额为150000元的一张外，其余8张均予以认可，原告认可的已支付工程款数额为3323880元：863880元（2007年10月1日出具）＋1070000元＋1070000元＋50000元（2009年1月18日出具）＋100000元（2009年1月23日出具）＋20000元（2010年2月12日出具）＋30000元（2011年1月30日出具）＋50000元（2008年8月9日出具）＋50000元（2008年8月22日出具）＋20000元（2009年11月24日出具）。故原、被告对已支付工程款数额的计算差距，在于是否将第三人杨炳生于2008年11月29日出具的收条金额150000元计入。本院认为，原告及第三人对该张收条真实性均无异议，但认为该笔款项系重复计算，否定其证明力，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条之规定：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：㈠书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本。”该收条系书证原件，原告也未向本院提交相反证据予以反驳，故对其证明力本院予以确认，该笔款项应计入已支付工程款中，被告已支付原告的工程款数额为3473880元。
2、本案涉案工程已完工部分中的外墙面砖、外墙文化石、屋面瓦、成品檐沟四部分工程项目是否由原告施工完成，对该部分工程项目，原告主张是由其施工完成，被告则主张是由其委托第三方施工完成，而非由原告施工完成。原告以原、被告双方签订的建筑工程施工合同约定及工程现状，证明该四部分工程项目由其施工完成。被告针对该待证事实向本院提交的证据为：一、被告委托第三方施工支付材料款、人工费的票据，该些票据金额总计331883.5元（外墙面砖130000元＋外墙文化石29240元＋屋面瓦157643.5元＋成品檐沟15000元），该些票据时间先后顺序与施工流程相符，签名、印鉴无相互矛盾之处；二、赤松聚德苑项目核减部分工程造价清单，该清单由被告方项目管理人员徐建新签字，清单记载（3.灰屋面瓦＋4.成品PVC檐沟＋11.墙面镶贴文化石＋12.墙面贴外墙砖＋13.盖瓦工资），四部分工程核减造价共计367530元。经本院委托浙江宏誉工程咨询有限公司进行司法鉴定，该四部分工程项目工程款总计335050元（外墙面砖165009.25元＋外墙文化石26073元＋屋面瓦129417.5元＋成品檐沟14550.2元），对该鉴定结论原、被告及第三人均无异议。本院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”，对本案涉案工程外墙面砖、外墙文化石、屋面瓦、成品檐沟四部分工程项目是否由原告施工这一待证事实，被告所举反证之证明力明显大于原告所举本证的证明力，故本院对被告所举反证之证明力予以确认，对原告主张该四部分工程项目由其施工之事实，本院不予采信。
根据双方当事人的举证、质证及本院认证，结合当事人在庭审中的陈述，本院对本案的基本事实作如下认定：
2007年7月1日，原告浙江东润建设工程有限公司与被告方伟平签订建筑工程施工合同，约定由原告以包工包料形式承建被告位于金华市金东区赤松聚德苑10幢别墅；工程工期300天，工程款双方协议土建工程按1150元／平方米进行包干，桩基每立方米650元，室外附属工程按工程直接费计算，工程量以实际完成为准；工程款支付方式为：基础完成支付20%，一层楼面完成支付25%，结顶支付25%，竣工验收工程造价最终确定后扣除保修金，余款1个月内一次性付清，竣工当日算起30天内完成工程造价审计，如被告不按时付款，按月息3%计付应付款额的利息；保修金自工程竣工满一年退还；原告指派杨炳生担任本工程的项目经理，负责该工程的组织施工等全面事项，被告指派徐建新作为甲方现场管理人员，负责质量技术等事项。合同签订后，原告进场进行施工，2007年7月18日，原、被告双方一致认可，以第三人杨炳生出具承诺书的形式将工程款单价调整为土建工程950元／平方米，桩基每立方米520元。2008年7月28日，原告在未全部完成合同约定工程项目的情况下停止施工，原、被告双方未进行工程竣工验收，未进行工程款结算。本案在诉讼过程中经本院委托浙江宏誉工程咨询有限公司，对赤松聚德苑项目工程款数额进行鉴定，鉴定结论为：1、合同工程款4317137元；2、未完成部分工程款：346530元；3、已完工工程款3970607元；4、已完工工程款中包含的外墙面砖、外墙文化石、屋面瓦、成品檐沟等工程款335050元。被告已支付原告工程款为3473880元，涉案工程外墙面砖、外墙文化石、屋面瓦、成品檐沟部分工程项目不是由原告施工。原告于2013年6月7日就本案工程款结算纠纷向本院起诉。另查明，被告对由原告实际施工完成的工程项目工程质量无异议。
本院认为，原告浙江东润建设工程有限公司与被告方伟平签订的建设工程施工合同合法有效。现原告虽未按合同约定完成全部工程施工义务，但对已由原告施工完成的建设工程质量无异议的，被告作为发包方应当按照约定支付相应的工程价款。本案由原告施工完成的建设工程价款为3635557元（3970607元-335050元），被告已支付工程款为3473880元，故对原告主张剩余工程款的诉讼请求本院予以支持，被告应向原告支付工程款161677元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：㈢建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案工程未经竣工验收，也未进行工程款结算，故利息应自原告2013年6月7日向本院起诉时起算，原、被告约定利息按月息3%计算，该约定明显过高，本院依法予以调减。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条、第七十三条之规定，判决如下：
一、由被告方伟平于本判决生效后十日内支付原告浙江东润建设工程有限公司工程款人民币161677元，并支付利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率四倍自2013年6月7日起计算至本判决确定的履行之日止）。
二、驳回原告浙江东润建设工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费22658元，鉴定费30000元，共计52658元，由原告浙江东润建设工程有限公司负担37658元，被告方伟平负担15000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 长 丁丽娜
审 判 员 陆海碧
代理审判员 王 画
二〇一四年五月九日
代书 记员 陈 丝