山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁01民终7970号
上诉人（原审被告）：济南广播电视台，住所地济南市。
法定代表人：马维嘉，台长。
委托诉讼代理人：侯本庆，山东众英律师事务所律师。
委托诉讼代理人：范作民，山东众英律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李功成，男，1956年7月28日出生，汉族，退休职工，住济南市。
委托诉讼代理人：孙宗，山东海蔚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：耿丽娜，山东海蔚律师事务所律师。
原审被告：济南宸轩世家装饰设计有限公司，住所地济南市。
法定代表人：甄月旺，董事长。
原审被告：甄月旺，男，1964年9月25日出生，汉族，济南宸轩世家装饰设计有限公司股东，住呼和浩特市。
原审被告：刘向东，男，1974年1月24日出生，汉族，济南宸轩世家装饰设计有限公司股东，住内蒙古乌兰察布市。
原审被告：丛湘利，男，1965年11月2日出生，汉族，济南宸轩世家装饰设计有限公司股东，住呼和浩特市。
上诉人济南广播电视台因与被上诉人李功成及原审被告济南宸轩世家装饰设计有限公司（以下简称宸轩世家公司）、甄月旺、刘向东、丛湘利侵权责任纠纷一案，不服济南市章丘区人民法院（2016）鲁0181民初2936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月25日立案后，依法组成合议庭不开庭审理了本案，现已审理终结。
济南广播电视台上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判济南广播电视台不承担赔偿责任或者发回重审；2、一、二审诉讼费用由李功成承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误、不清，请二审查清事实后予以改判或发回重审。(一)一审判决认定事实不清。一审仅凭李功成提交的视频资料，就认定李功成是看到济南广播电视台的电视广告而选择宸轩世家公司，属认定事实不清。李功成所提交的视频资料均系从其他播放平台、媒体得到的，并不是济南广播电视台所播放广告的复制品；李功成所提交的视频资料完全不能证明是由济南广播电视台所播放，因为该视频资料均未体现济南广播电视台的任何元素，并且在该视频资料出现了“优酷”、“万向文化传媒”及其他电视台的台标等，无法证实该视频资料均系济南广播电视台所播放。李功成没有证据证实其所提交的视频资料均系济南广播电视台所播放，所以其没有完成举证证明责任，其不足以造成举证责任转移的后果。(二)一审认定事实错误。1、一审判决认定2015年3月17日济南广播电视台与宸轩世家公司签订《宸轩世家一济南广播电视台电视广告合同》，约定合同期限为2015年3月17日至2015年12月31日，该合同签订后，双方依约履行。这一认定与事实严重不符，属认定事实错误。该合同签订后，双方并未依约履行，而是在2015年6月4日宸轩世家公司便要求济南广播电视台为其停止播放相关广告，该合同便终止履行。在一审中济南广播电视台已经提交《停播通知》、《付款通知》两份证据予以说明该事实，但一审仍然认定双方依约履行，显然属于事实认定错误。2、一审认定李功成于2015年7月10日作为甲方，与宸轩世家公司作为乙方签订《住宅装饰装修施工合同》一份，约定宸轩世家为李功成位于章丘市圣井街道办事处莱蒙湖50号楼1-502室的房屋进行住宅装饰装修，约定工程预算为l57000元，工程期限自2015年7月18日至2015年10月18日；甲方应在当日向乙方支付第一期工程款，本合同总金额的65％，即人民币l02050元。开工后25-30天支付第二期工程款，本合同总金额的30％，即人民币47100元。合同签订当天支付60000元，在2015年3月22日支付宸轩世家公司预定金3000元，合计支付63000元。一审也据此做出宸轩世家应当全额退还被上诉人李功成63000元，显然属于事实认定错误，根据该认定，如果宸轩世家公司未能开工、进行装修，李功成不可能支付第二期工程款，同时李功成也没有提交证据证实是否进行施工，施工多少。所以，一审据此做出判决属于事实认定错误，证据不足。另外，根据李功成的诉称，其是在2015年看到济南广播电视台所发布的相应广告才与宸轩世家公司签订《装饰装修合同》。李功成没有证据证明其选择宸轩世家公司是因为看到济南广播电视台发布的广告才决定与其签约的。根据其提供的视频资料显示，视频资料内容均显示的是2014年，显然这与李功成的诉称是相互矛盾的，与事实不符。况且，2015年6月4日济南广播电视台已经为宸轩世家公司停止播放任何广告，宸轩世家公司此时的经营状况已经堪忧，而李功成仍然向其转账支付，很显然其过错程度很大。综上，济南广播电视台认为一审判决认定事实不清，证据不足，应依法予以改判或发回重审。二、一审判决适用法律错误，应依法予以撤销或改判。1、一审判决引用《中华人民共和国广告法》第三十四条的规定，该规定是自2015年9月1日起实施，而济南广播电视台与宸轩世家公司签订合同的时间2015年3月17日，停止发布广告的时间是2015年的6月4日，自此以后再也没有为宸轩世家公司发布任何广告。所以，一审所适用的该广告法尚未实施，应当适用行为时的法律，也就是应适用1995年2月1日起施行的《中华人民共和国广告法》的相关条款。2、不管是新实施的广告法还是修改前的广告法，均未规定广告发布者应当保存发布的广告内容或广告片，仅仅是要求广告发布者建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度；且一审法院也没有明确载明应当根据国家哪个法律规定予以保存广告内容或广告片，应当对发布的广告保留档案或广告片。所以一审判决适用法律错误，致使做出错误判决，应依法予以改判。三、一审判决济南广播电视台对李功成的装修损失在百分之二十的范围内承担连带责任没有事实根据及法律依据，应予以改判。1、该案是基于宸轩世家公司与李功成双方所签订的《装饰装修合同》而引起，济南广播电视台并非是该合同的当事人，根据合同的相对性原则，李功成的损失与济南广播电视台无关。尽管该案是依照侵权纠纷主张，济南广播电视台也并非是侵权人，根据原广告法也不足以认定并判决济南广播电视台在百分之二十的范围内承担连带责任，一审判决既无事实根据也无法律依据。2、一审依照2015年9月1日起施行的广告法认定济南广播电视台发布的广告系虚假广告，这一认定无任何法律依据，属于适用法律错误。济南广播电视台为宸轩世家公司发布广告的行为均在2015年9月1日之前，2015年6月4日即为其停止发布了任何广告。所以，济南广播电视台发布广告的行为应当适用旧的广告法，也就是1995年2月1日起施行的广告法。另外，广告主公司的注册资金是否到位，注册资金的数额不能成为是否能发布广告，发布多少金额广告的标准，法律也没有规定电视台或者其他媒体不能为类似的公司发布广告或者发布多大数额的广告。显然一审认定济南广播电视台为宸轩世家公司发布大数额的广告属于未依法审查、属于虚假广告没有事实根据及法律依据。3、一审以济南广播电视台所发布的广告内容客观上促使李功成加强对宸轩世家公司的信赖，对其选择宸轩世家公司提供家装服务有一定的促进作用，济南广播电视台对李功成的损害有一定过错；且认为济南广播电视台未尽到应尽的审查义务为由判决济南广播电视台承担连带责任，济南广播电视台认为这一认定既无事实根据也无法律依据。宸轩世家公司通过播放广告提高自己的知名度，促进业务量，这本身就是广告的作用。宸轩世家公司将播放广告的业务委托给济南广播电视台，这是双方的正常业务往来，本身没有任何过错。对于李功成的损害后果也不存任何的因果关系。况且，李功成的损害后果是由于宸轩世家公司的违约所造成的，并不是因为广告内容、产品质量等所造成的，至于济南广播电视台是否尽到审查义务也与李功成的损害后果无关，双方也没有直接的因果关系。所以，一审认定由济南广播电视台承担连带责任既无事实根据也无法律依据。同时，根据一审查明的事实也能够认定造成李功成损失的直接原因是由于宸轩世家公司的资金链断裂，股东跑路，而不是宸轩世家公司的家装质量、技术、产品不合格等所造成的。广告主的资金问题并不是广告发布者所应审查的问题，也不是规范发布广告所能避免的，济南广播电视台作为广告发布者不能保证宸轩世家公司资金链不断裂，更不可能为其不正常经营承担连带责任。济南广播电视台认为，一审判决认定事实不清，证据不足，应依法予以改判济南广播电视台不承担赔偿责任或依法发回重审。
李功成辩称，一，李功成一审提交的证据充分，一审判决认定事实清楚。根据李功成提供的视频影像资料，包括济南广播电视台主持人“菠萝哥哥”在内的三名知名主持人在宸轩公司举行的家装会中为其做宣传，做推广。其背后的显著宣传语“济南电视台联合宸轩世家”及“2014年”字样，与济南广播电视台一审提供的委托发布合同的合同内容一致。证实：其双方的合作关系时间至少2014、2015两年以上，其与李功成看到广告签约的事实并不矛盾，济南广播电视台提交2015年5月的停播通知，无法核实其真实性也并不能证实其虚假广告宣传即时停播的事实。2015年6—7月份，宸轩世家公司倒闭，股东跑路的时间点，恰是李功成刚缴纳装修费用的时间，宸轩世家公司没有给李功成提供任何装修服务，造成巨大经济损失。一审根据案件调查事实，依法认定并无不当。二、济南广播电视台与宸轩世家公司双方名为签订“委托发布合同”实为济南广播电视台收取巨额广告费用后，自愿以济南电视台的招牌为其做广告宣传的信用背书，通过误导更多的装修客户，以分别达到收取更多装修款和广告费用的目的。济南广播电视台在利用本电台播放的电视广告和现场站台促销相结合的全方位、立体式包装之下，一个没有任何经济实力的小微公司，被宣传为联合济南电视台的全国连锁、工厂化装修、费用最低、一站式的实力公司，误导了包含李功成在内的诸多受害者。而之前济南广播电视台对宸轩世家公司的规模实力，发布广告的广告内容是否与事实相符等关键问题没有做任何了解和调查，现在公司倒闭，诸多股东跑路后，济南广播电视台却要求李功成举证“你是因为看了我的广告宣传，才签约的结论”完全是置虚假宣传后果于不顾，为了摆脱责任的推论。三，关于李功成举证视频资料证据的效力和播放广告档案的举证责任问题。一审中李功成所提交的证据材料是和济南广播电视台提供的委托发布广告合同中宣传片的内容相互印证的，其内容是新闻报道和现场视频，足以认定其真实性，一审中李功成已经尽到其举证义务。一审认定的济南电视台对发布的广告应当留存档案无论是广告法规定还是本行业惯例，济南广播电视台均负有举证义务，一审认定正确。综上，济南广播电视台在没有审查宸轩世家公司基本情况的前提下，发布的广告有严重误导消费者的广告用语，并安排主持人实际实施了推荐活动，影响时间长，范围广，使李功成对宸轩世家公司产生信赖，济南广播电视台负有过错责任，一审依据其过错程度依法认定并无不当，请求依法驳回济南广播电视台的上诉请求，维持原判。
宸轩世家公司、甄月旺、刘向东、丛湘利未作答辩。
李功成向一审法院起诉请求：1、判令宸轩世家公司、甄月旺、刘向东、丛湘利赔偿李功成经济损失63000元及逾期损失，济南广播电视台承担连带赔偿责任；2、诉讼费用由宸轩世家公司、甄月旺、刘向东、丛湘利、济南广播电视台承担。
一审法院认定事实，2015年3月17日，宸轩世家公司（甲方）与济南广播电视台电视广告中心（乙方）签订《宸轩世家-
济南广播电视台电视广告合同》，约定甲方在乙方媒体上投放广告及组织团购活动。合同期限为2015年3月17日至2015年12月31日；发布的广告品牌为宸轩世家家装模式宣传片、宸轩世家团购宣传片等；广告投放价格为专题广告120元/分钟至220元/分钟；合同量为甲方承诺2015年全年总投放量不低于3000000元，2015年全年至少发起六场“宸轩家装团购专场活动”，每场活动费用不低于150000元；乙方按照协议在济南电视台对甲方产品团购促销活动进行宣传造势，尽量保证在“济南电视台抢购团”平台内只与甲方合作，发起家装团购活动；乙方每月向甲方提供一份广告播出证明……。合同签订后，双方依约履行。在签订此合同之前，宸轩世家公司与济南广播电视台之间就存在此类业务。
李功成于2015年3月22日支付宸轩世家公司预定金3000元，并于2015年7月10日作为甲方，与宸轩世家公司作为乙方签订《住宅装饰装修工程施工合同》一份，约定宸轩世家为李功成位于章丘市圣井街道办事处莱蒙湖50号楼1-502室的房屋进行住宅装饰装修，约定工程预算为157000元，工程期限自2015年7月18日至2015年10月18日；甲方应在当日向乙方支付第一期工程款，本合同总金额的65%，及人民币102050元。开工后25-30天支付第二期工程款，本合同总金额的30%，即人民币47100元。剩余工程款5%，即人民币7850元在双方验收合格的三日内付清。合同签订当日李功成支付宸轩世家公司60000元。宸轩世家公司收到李功成部分装修款项后，未依约于2015年7月18日进行装修，后李功成通过网页新闻得知宸轩世家公司因资金链断裂陷入经营危机，公司已经没有人员办公经营，致使合同无法继续履行。
李功成向一审法院提交宸轩时间公司的工商登记资料一份，显示该公司注册资本50万元，实收资本50万元，甄月旺、刘向东、从湘利实缴出资额分别为40万元、5万元、5万元。2014年5月，宸轩世家公司作出股东会决议，将注册资本由50万元变更为200万元，甄月旺、刘向东、从湘利分别以货币形式认缴出资50万元，出资时间为2025年5月6日。当日宸轩世家作出章程修正，甄月旺、刘向东、从湘利的出资额分别变更为90万元、55万元、55万元，并于2014年5月9日进行了公示，信息为刘向东认缴55万元，实缴0元；从湘利认缴55万元，实缴0元；甄月旺认缴90万元，实缴0元。
李功成提交视频资料一份，证实在2014年济南电视台携手宸轩世家公司装修团购会活动中，济南电视台“菠萝哥哥”等当地知名主持人现场主持，并使用了“济南电视台携手宸轩世家公司，全国连锁企业，工厂化装修全装全配，费用最低”等宣传用语。在新闻频道《有么说么》节目中违规变相穿插为宸轩世家公司宣传的广告，为其产品服务做推荐，违反了法律规定。在山东电视台新闻频道报道中，内容为“济南不少市民都听说过，小有名气的宸轩世家公司”，因资金断裂公司股东跑路，公司财物被债主哄抢，给客户及供货商造成巨大损失。李功成提交优酷网下载宣传片视频第二段，内容为济南电视台携手宸轩世家进行酬宾活动，并有低成本、工厂化、优惠价、连锁经营等宣传用语。李功成以前述证据主张济南广播电视台违规播放广告，并存在虚假宣传的广告内容，应当承担广告发布者的连带责任。济南广播电视台主张视频为复制品，没有台标，团购会标示为2014年，没有关联性，并非是电视台播放的广告为由，不予认可。
李功成提供租赁协议1份，租金收据4份，住宅装饰装修工程施工合同1份，证实因宸轩世家公司未履行义务，致使2016年3月8日另行装修，确实给自己造成了损失。对此，广播电视台不予认可。
济南广播电视台提交视频1份，证实与李功成提交的视频内容不同。经审查，广告片段视频一段，显示其内容为2013年广告用语。
济南广播电视台提供2015年6月4日甄月旺签名的停播通知书1份、付款通知书1份，证实2015年6月4日已经终止广告发布业务的事实。对此，李功成认为即使终止广告业务，也不影响之前广告宣传的效果。
李功成主张因看到了济南广播电视台的广告宣传，出于对电视台的信任，并因朋友的推荐，选定了宸轩世家公司对自己房屋进行装修，济南广播电视台应当有与自己提供内容一致的广告片。一审法院责令济南广播电视台应当提供广告编排、审核、播放、时长记录等档案材料，济南广播电视台未提交。
一审法院认为，宸轩世家公司与李功成签订了装修合同，约定了双方的权利义务，李功成依照合同的约定支付了装修款，宸轩世家公司未依约为李功成提供装修服务，给李功成造成了损害，侵犯了李功成的财产权利，李功成可依法诉求赔偿，故李功成诉求宸轩世家公司赔偿装修款损失，合法有据，一审法院依法予以支持。李功成主张的逾期损失，因本案系依照侵权纠纷主张，且李功成未提交出租房屋产权登记、租赁备案、水电物业费缴纳等证据予以佐证，对此本院不予支持。甄月旺、刘向东、从湘利在投资人股权变更后三人的实缴出资额均为0元，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十二条的规定：公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。故李功成诉求三人连带承担赔偿责任，合法有据，一审法院依法予以支持。根据《中华人民共和国广告法》?第三十四条的规定：“广告经营者、广告发布者应当按照国家有关规定，建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度。广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布”。济南广播电视台作为广告发布者应当对其发布的广告保留档案，其以没有保留的抗辩不能成立，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。济南广播电视台应当提交播放广告档案材料而拒不提交，应当推定该广告片对其不利。根据济南广播电视台与宸轩世家公司签订的合同约定，其发布的广告至少有家装模式宣传片、团购宣传片两种类型，且济南广播电视台保证在“济南电视台抢购团”平台内只与宸轩世家公司一家合作发起家装团购活动，因此济南广播电视台关于未播放带有“携手、连锁、最低”等字眼的广告的抗辩，依法不能成立。根据《中华人民共和国广告法》第二十八条规定“?广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告”；济南广播电视台对注册资金仅为500000元，变更股权后未实际出资的小微公司，未依法审查，即承做不到10个月金额为3000000元广告业务，且在发布的?广告宣传中使用带有“携手、连锁、最低”等敏感广告词语，并进行推荐活动，足以误导消费者，构成虚假广告。依据为《中华人民共和国广告法》第五十六条第三款的规定：发布商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。济南广播电视台客观上，发布的广告有误导消费者的广告用语，并实施了推荐活动，且影响时间长，范围广，足以对李功成签订合同造成影响，促使李功成对宸轩世家公司产生信赖，选择宸轩世家公司为自己提供家装服务，对李功成受到的损害有一定过错，依法应当承担的连带责任，但济南广播电视台并非直接侵权责任人，只是未尽到相应的审查义务，根据其过错程度，其承担20%的连带责任为宜，故李功成诉求其承担连带赔偿责任，一审法院依法部分支持。宸轩世家公司、甄月旺、刘向东、丛湘利经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利和抗辩权，应当自行承担相应的法律后果。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国侵权法》第六条、第十九条，《中华人民共和国广告法》第二十八条、第三十四条、第五十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定判决：一、被告济南宸轩世家装饰设计有限公司、甄月旺、刘向东、丛湘利于判决生效之日起10日内赔偿原告李功成装修款损失63000元。二、被告甄月旺、刘向东、丛湘利对上述款项承担连带赔偿责任。三、被告济南广播电视台对原告李功成的装修款损失在12600元（63000元×20%）内承担连带赔偿责任。四、驳回原告李功成的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1375元，由被告负担。
本院二审期间，当事人均未提交新证据。经审理本院认定，一审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案系侵权责任纠纷，争议焦点问题是：一、李功成的实际损失数额如何确定；二、济南广播电视台是否应当承担赔偿责任。
关于争议问题一，本院认为，宸轩世家公司与李功成签订房屋装修合同之后，宸轩世家公司因“资金链断裂、资不抵债，人去楼空”，导致涉案装修合同未能依约履行，给李功成造成了相应损失。关于具体损失数额认定问题，根据现已查明事实，李功成已经支出的装修款项为63000元，济南广播电视台主张如果宸轩世家公司未能开工、进行装修，李功成不可能支付第二期工程款。对此，本院认为，宸轩世家公司是否已根据合同约定开始履行装修装饰工程，属于宸轩世家公司履行合同的事实，根据举证责任分配原则，应由合同履行方即宸轩世家公司承担举证责任，在宸轩世家公司及其股东均未到庭应诉的情况下，应当视为其自动放弃举证的权利，而济南广播电视台对此亦未能提交证据予以证实，应当承担举证不能的法律责任。故一审认定李功成的装修损失为63000元，并无不当。
关于争议问题二，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。1995年2月1日施行的《中华人民共和国广告法》第二十七条、第二十八条，2015年9月1日施行的《中华人民共和国广告法》第三十四条，均规定了广告发布者应当按照国家有关规定，建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度，并依据法律、行政法规查验有关证明文件，核对广告内容。济南广播电视台作为广告发布者应当对其发布的广告保留档案。济南广播电视台应当提交广告片而不能提交，应当推定该广告片对其不利。故一审对李功成提交济南广播电视台发布宸轩世家公司相关广告的视频资料予以采信，于法有据。济南广播电视台关于李功成提交的视频资料无法证明是其播放的上诉主张不能成立，本院不予采信。根据李功成提供的视频资料，济南广播电视台以宣传片、团购宣传片等形式为宸轩世家公司发布广告，该广告包含夸大性的宣传内容，客观上能够促使李功成加大对宸轩世家公司的信赖，对涉案装修合同的签订具有一定的促进作用。济南广播电视台对上述广告的发布未能尽到查验、核对的法律义务，其对李功成的损失存在一定过错，应当承担相应连带责任。一审法院根据本案实际情况，酌定济南广播电视台对李功成的本案损失承担20%的连带责任，并无不当。
综上所述，济南广播电视台的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费115元，由上诉人济南广播电视台负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘学宽
审判员 赵 雯
审判员 刘彦亭
二〇一八年一月三十日
书记员 杨 燕