安徽省合肥市瑶海区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）瑶民一初字第02884号
原告：谢贤六，男，1958年11月7日出生，汉族，住安徽省舒城县。
委托代理人：张跃环，安徽舒洲律师事务所律师。
被告：安徽合晓景观园林工程有限公司，住所地安徽省合肥市。
法定代表人：汪守洋，该公司总经理。
委托代理人：王俊，安徽皖和律师事务所律师。
委托代理人：艾广奇，安徽皖和律师事务所实习律师。
原告谢贤六与被告安徽合晓景观园林工程有限公司（以下简称合晓公司）侵权责任纠纷一案，本院于2015年5月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年12月21日公开开庭进行了审理。原告谢贤六的委托代理人张跃环、被告合晓公司的委托代理人王俊、艾广奇到庭参加诉讼。本案审理过程中，双方当事人申请了庭外和解期限，但未能达成和解协议。本案现已审理终结。
原告谢贤六诉称：2010年，原告谢贤六到被告合晓公司处务工，至今已有五年。2014年2月16日，合晓公司负责人查全阳安排谢贤六一行8人到安徽烟草培训中心小别墅做绿化，并指定谢贤六负责对工地管理和派工。2014年6月17日，查全阳安排谢贤六等人去唐静处挖基础，工程一直延续至10月份。2014年10月10日，查全阳又安排谢贤六等人去唐静处工作，并告知谢贤六等人“你们干的都是烟草公司老总们的活，一定要尽力干好，如果我不在，所有事情由谢贤六安排”。2014年10月15日，查全阳继续安排谢贤六等人去工作，整理树枝，整修小竹园。早上6时30分，谢贤六对人员分工后，自己和汪德余去唐静处工作。大约7时许，谢贤六在锯树时，树枝突然断裂，其连人带树掉到2米下的水泥平台上而受伤。谢贤六受伤后被送至安徽医科大学第二附属医院治疗，被诊断为双跟骨骨折（右侧粉碎性及左侧跟骨下缘）。2015年5月6日，谢贤六的伤情被安徽正源司法鉴定所评定构成9级伤残。现谢贤六为维护自身的合法权益，特诉至法院，请求判令：被告赔偿原告残疾赔偿金99356元、医疗费26000元、误工费35099.96元、护理费9141.3元、住院伙食补助费990元、营养费1800元、交通费3000元、护理人员住宿费4950元、精神损害抚慰金10000元、伤残评定费2400元、后期治疗费14000元，以上共计206737.26。后谢贤六在法庭调查终结前变更诉讼请求为：被告赔偿原告残疾赔偿金99356元、误工费33790.26元、护理费9141.3元、住院伙食补助费990元、营养费1800元、交通费3000元、护理人员住宿费4950元、精神损害抚慰金10000元、伤残评定费2400元、后期治疗费14000元，以上共计179427.56元。
被告合晓公司辩称：一、谢贤六诉称与客观事实不符。首先，谢贤六不是受合晓公司及指定负责人安排从事劳务的，也不是在为合晓公司提供劳务或劳动过程中发生事故的，而是自行为唐静提供帮忙过程中，因没有注意安全保障措施造成的，损害责任应根据过错原则由谢贤六与唐静分担。如果谢贤六坚持其在服从合晓公司安排的工作中受伤，本案则属于劳动争议，应首先经过劳动争议仲裁，不应直接到法院诉讼。二、谢贤六的各项诉请超过法律规定。1、谢贤六所开支的医药费是由查全阳垫付的，发票是其以要回农村报销为由而要回的，故查全阳垫付的25300元应当从医疗费中予以扣除。2、谢贤六需要进行二次手术取出内固定，其在未取内固定的前提下所进行的伤残等级鉴定不符合法律规定，合晓公司不予认可；并且谢贤六系农村户口，伤残赔偿应当按照农村标准计算。同时，鉴定的二次手术费用并未实际产生，本案应不予处理。3、误工费标准明显过高，谢贤六未能举证证明其个人收入状况及因伤导致误工的证明材料，误工天数也明显过长，医嘱建休时间有重复；2014年11月17日出院小结中休息3个月的医嘱包含了2014年12月20日医嘱中休息一个半月的时间，此部分天数应予扣除。4、关于住院伙食补助费，谢贤六主张33天，但根据出院小结显示其只住院18天，因此应按18天计算。5、关于交通费，因谢贤六没有提供任何证据证明其交通费产生的依据，且数额明显过高，不予认可。6、关于护理人员4950元的住宿费，没有任何法律依据，不予认可。7、关于精神损害抚慰金，合晓公司不是本案的侵权主体，谢贤六受伤系其自身工作时不慎摔伤所致，该项主张没有依据。8、关于伤残评定费、后期治疗费以及三期的计算标准，由于系谢贤六单方委托鉴定，合晓公司不予认可，且合晓公司不是侵权主体，该费用也不应由合晓公司负担。9、谢贤六起诉错误，本案诉讼费用应由其自行承担。综上，谢贤六起诉对象错误。如法院认定原、被告之间系劳动关系，则谢贤六的起诉亦违反法律规定。请求法院驳回谢贤六的起诉。
经审理查明：2010年左右开始，查全阳召集谢贤六提供劳务。谢贤六的工资系按天计算，年底结算，其工作内容由查全阳安排。2014年10月15日6时30分许，谢贤六在安徽烟草培训中心小别墅工作时，为了锯树枝攀爬到树上，因树枝断裂，谢贤六摔下树并掉到约2米下的水泥台上。谢贤六受伤后被查全阳送至安徽医科大学第二附属医院接受相关治疗，被诊断为右跟骨骨折等。2014年10月30日，谢贤六在安徽医科大学第二附属医院住院，入院诊断为双跟骨骨折（右侧粉碎性及左侧跟骨下缘）。谢贤六在该院接受了右跟骨骨折切开复位内固定术后，于2014年11月17日出院，医嘱建议：1、加强患肢功能锻炼，预防肌肉萎缩、血栓形成，休息3个月，3个月内务必门诊复查，根据复查情况决定下次休息时间；2、复查前禁止下地负重，下地时需扶拐踝托保护，防止内固定断裂及骨折移位，早期下地非负重行走时建议专人陪护，自行康复训练及下地行走引起内固定等断裂风险极大，卧床时加强关节功能锻炼，防止关节僵硬；3、加强营养支持，促进骨质生长，1.5-3个月、6个月及9个月、1年务必门诊复查，复查时请带上摄片及出院小结等。查全阳为谢贤六垫付了医疗费25300元。
2015年4月22日，谢贤六委托安徽正源司法鉴定所对其伤残等级、三期及二次手术内固定取出费用进行评估。2015年5月6日，该鉴定所根据医院病历记录，结合其检验所见，谢贤六因摔伤致右跟骨粉碎性骨折属实，经医院治疗后遗有右踝及右跟部轻度肿胀，右足足弓结构破坏等，根据相关规定，评定谢贤六因摔伤致右足损伤，右足一足弓结构破坏符合道标九级伤残，休息期为240日、营养期为60日、护理期为90日，预计右跟骨骨折内固定取出手术需人民币14000元（含住院期间相关费用）。谢贤六支付鉴定费2400元。
另查，2015年6月18日，查全阳在本院接受询问时称：查全阳是合晓公司员工，工地现场从放线到施工、派工等工作都是由其负责；因谢贤六与查全阳都是舒城人，比较熟悉，所以召集谢贤六到工地上提供劳务，谢贤六干一天工算一天钱；双方有业务往来已经有五年了；谢贤六的工钱由查全阳统计工时后报给合晓公司，然后由合晓公司财务核算后派财务人员与查全阳一起向工人发放，工钱一年一结；查全阳没有要求谢贤六去锯树枝等
以上事实，有谢贤六提供的临时出入证、出院小结、病案资料、病历、鉴定意见书、鉴定费票据、证人黄恕翠、陆玉树、汪德余的证人证言，合晓公司提供的信用卡对账单，询问笔录及当事人的当庭陈述等证据佐证，足以认定。
本院认为：本案中首先要确定的是谢贤六与合晓公司之间的关系。根据查全阳在询问笔录中的陈述，其是合晓公司的员工，召集谢贤六到工地上提供劳务，谢贤六的工资由合晓公司发放，一年一结。合晓公司在本案第一次庭审中陈述查全阳系其员工，但在第二次庭审中就予以否认，查全阳作为证人亦随之否认其系合晓公司员工。合晓公司与查全阳的陈述均前后不一，不具有真实性，且合晓公司法定代表人汪守洋与查全阳存在亲属关系，故本院采信合晓公司在第一次庭审中的陈述，认定查全阳召集谢贤六提供劳务的行为系履行职务的行为，所产生的法律后果应由合晓公司承担。合晓公司辩称其与谢贤六如果有关系应为劳动关系，需先经过仲裁程序。但谢贤六为合晓公司提供劳务，并不受到合晓公司的管理，与合晓公司之间没有行政隶属关系，且谢贤六的工资是根据等价有偿原则由双方协商确定，因此，双方之间的关系应为劳务关系。
本案中需要确定的第二个问题是谢贤六在受伤时是否是为合晓公司提供劳务。合晓公司称烟草培训中心公共部分的园林绿化为其施工范围。谢贤六在烟草培训中心锯树时受伤。根据查全阳的陈述，其在谢贤六受伤前一天曾安排谢贤六在该培训中心内扎钢筋。查全阳虽然否认安排谢贤六锯树枝，但可以确定谢贤六是受查全阳的安排在该培训中心内提供劳务。而查全阳作为合晓公司的员工，其安排谢贤六工作的行为应当为代表合晓公司履行职务的行为。合晓公司辩称谢贤六不是为其提供劳务，应当提供反驳证据，但其提供的查全阳的证人证言不足以证明其辩称意见，故本院对其该项辩称不予采信，认定谢贤六是在为合晓公司提供劳务的过程中受伤。
综合以上两点，谢贤六系在为合晓公司提供劳务的过程中受伤，合晓公司没有为谢贤六提供基本的安全保护，存在过错，应当对谢贤六的人身损害承担赔偿责任。
关于谢贤六的各项主张：1、医疗费，因查全阳已经为谢贤六垫付了医疗费用，谢贤六放弃了对医疗费的主张，符合法律规定，应予准许。关于查全阳垫付的医疗费用，可以向合晓公司另行主张。2、住院伙食补助费，可参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。谢贤六住院18天，按照每天30元计算住院伙食补助费540元。3、营养费，同样应按照每天30元计算。经鉴定，营养期为60天，故营养费为1800元。4、护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理期限经鉴定为90天，谢贤六主张护理费按照每天101.57元计算，符合相关法律规定，故护理费应为9141.3元。5、误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。谢贤六的工资为按天计酬，其受伤后无法工作，即没有收入，应当支持其对误工费的主张。谢贤六的休息期经鉴定虽为240日，但自2014年10月15日谢贤六受伤至其定残前一日（2015年5月5日）共计203天，因此误工期应为203天。关于误工费标准，因谢贤六长期从事园林工程工作，本院参照2014年安徽省城镇非私营单位建筑业日平均工资130.5元确定其误工费为26491.5元。6、交通费，根据受害人及其必要的陪护人员因就医实际发生的费用计算，并以正式的票据为凭，有关票据应当与就医的地点、时间、人数、次数相符合。本院结合谢贤六的就医次数及住院时间酌情支持交通费1000元。7、残疾赔偿金根据受害人伤残等级确定。谢贤六的伤情经鉴定为九级伤残，其户籍虽在农村，但其长期在城镇从事园林工程工作，故残疾赔偿金应参照安徽省2014年城镇居民人均可支配收入24839元计算为24839元/年×20年×20%=99356元。合晓公司以单方鉴定为由对谢贤六的伤残鉴定结论不予认可，没有事实和法律依据。且谢贤六系因右足一足弓结构破坏被认定为构成九级伤残，内固定在位的情况下亦可以作出此种认定，故本院对合晓公司的辩称意见不予采信。8、关于精神损害抚慰金，谢贤六因提供劳务过程中受伤构成伤残，该项主张成立。但谢贤六对受伤亦有不谨慎之过错，故本院酌情支持精神抚慰金6000元。9、后续治疗费14000元系经鉴定确定，应予支持，且该项费用包括了住院期间的相关费用。10、鉴定费2400元，是谢贤六为确定伤情而支付的实际费用，有相应的票据证实，应予支持。11、护理人员住宿费用4950元，没有事实和法律依据，本院不予支持。以上各项合计为160728.8元，故合晓公司应当赔偿谢贤六各项损失160728.8元。
据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告安徽合晓景观园林工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告谢贤六160728.8元；
二、驳回原告谢贤六的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3890元，由原告谢贤六负担375元，被告安徽合晓景观园林工程有限公司负担3515元。
如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。
审 判 长 王雅欣
人民陪审员 管怀庆
人民陪审员 席俊婷
二〇一六年五月二十四日
书 记 员 赵丽丽
附本案适用的法律条文
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。