重庆市南川区人民法院民 事 判 决 书（2017）渝0119民初6991号原告黄常友，男，1974年4月2日出生，汉族，住重庆市南川区。委托代理人鲜文平，重庆祥永律师事务所律师。被告张六江，男，1984年3月7日出生，汉族，住重庆市南川区。原告黄常友与被告张六江合伙协议纠纷一案，本院于2017年10月12日立案受理后，因案情复杂，依法转为普通程序，由审判员程小飞担任审判长，与人民陪审员田娅、夏鹏飞组成合议庭，共同负责案件的审判。原告黄常友及其委托代理人鲜文平到庭参加了诉讼,被告张六江经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本庭依法缺席审理。本案现已审理终结。原告黄常友诉称，2013年9月10日，原被告约定按4比6比例共同出资承包贵州安洋建筑工程有限公司名下的正安县凤仪桃园社区曹水湾项目二期B1、B2栋房屋主体结构工程，该项目于2015年12月2日验收合格。因安洋建筑工程有限公司拒付部分款项，原被告共同提起诉讼，后经正安县人民法院作出（2016）黔0324民初2544号民事判决书，判决安洋建筑工程有限公司支付原被告工程款760593.23元。该法律文书生效后，被告张六江私自到安洋建筑工程有限公司收取该工程款，但因原告不在场未能领取。后被告张六江将编好的授权委托书发给原告，叫原告签字后传过去，导致安洋建筑工程有限公司将该款全部打入被告张六江个人账户。嗣后，原告要求被告支付原告应得部分的工程款未果，遂向法院起诉，要求被告张六江立即返还原告工程款304237元，并按中国人民银行同期贷款利率计算资金占用费直至该款还清之日止。被告张六江未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。经审理查明，2013年10月8日，原被告签订《共同承建建筑工程合同》，合同主要约定：1、原被告共同承建正安县凤仪桃园社区曹家湾项目二期工程项目B1、B2栋房屋主体结构工程，工程前期投入资金壹佰贰拾万元整，其中入场保证金壹佰万元整，由被告张六江划入贵州安洋建筑工程有限公司；建筑周转资金贰拾万元由黄常友划入账号6228481198056693675，余下由被告张六江支出，双方必须在入场之前将保证金和周转资金分别打入指定账号；如果进场时，一方未打入指定账号，则按照总利润的10%支付给另一方。2、按照双方共同约定所投入的资金比例，被告张六江分配工程利润的60%，原告黄常友分配工程利润的40%。3、张六江、黄常友负责全面管理，张六江负责资金管理，张六江、黄常友共同负责物品的购买及材料进出及账目管理；每笔开支需两人在场，伍佰元以上支出需双方共同签字认可。工程验收后，原被告与贵州安洋建筑工程有限公司发生纠纷，贵州省正安县人民法院作出（2016）黔0324民初213号民事判决，原被告不服提起上诉，遵义市中级人民法院以（2016）黔03民终字2277号民事裁定书裁定撤销原判决，发回重审。贵州省正安县人民法院于2016年11月7日立案后，追加姬会权为第三人进行了审理，并作出（2016）黔0324民初2544号民事判决书，判决贵州安洋建筑工程有限公司在判决生效后十日内支付黄常友、张六江工程款760593.23元（兑现时若承建项目在质保期内，被告可扣留质保金136640元，待约定的条件成就时退还原告）；案件受理费8550元，黄常友、张六江承担3000元，贵州安洋建筑工程有限公司承担5550元。黄常友、张六江不服该判决，提起上诉，遵义市中级人民法院以（2017）黔03民终字3477号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，被告张六江持原告黄常友出具的委托书，到贵州安洋建筑工程有限公司领取案款766143.23元（工程款760593.23元+诉讼费5550元），该款由贵州安洋建筑工程有限公司于2017年9月25日转入被告张六江账户（重庆农村商业银行6228851044775202）。被告张六江领款后，原告黄常友要求分配该款项未果，遂诉至本院。另查明，贵州安洋建筑工程有限公司应付工程款6832004.23元，应退回保证金100万元。贵州安洋建筑工程有限公司、第三人已向张六江、黄常友以及其他班组支付工程款、保证金、民工工资、代支付执行兑现款等7071411元，还应支付张六江、黄常友工程款760593.23元。审理中，原告请求返还的金额增加2220元。上述事实，有原告黄常友提交的《共同承建建筑工程合同》、（2016）黔0324民初2544号民事判决书、（2017）黔03民终字3477号民事判决书、授权委托书、网上银行电子回单，以及原告在庭审时的陈述予以证明。这些证据的真实性、合法性、关联性经开庭质证和本院审查，可以作为认定本案事实的依据。本院认为，被告张六江经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃对原告提供证据进行质证的权利，原告黄常友应当对其诉讼主张承担举证责任，否则承担举证不能的不利后果。原告黄常友出具的《共同承建建筑工程合同》、（2016）黔0324民初2544号民事判决书、（2017）黔03民终字3477号民事判决书、授权委托书、网上银行电子回单均系原件，本院对其证明力予以采信，以上证据可以证明原被告共同承建正安县凤仪桃园社区曹家湾项目二期B1、B2栋房屋主体结构工程，以及被告张六江在贵州安洋建筑工程有限公司领取工程款766143.23元的事实。原告黄常友要求分配合伙期间的工程款，在合伙人内部没有对工程款进行结算的情况下，原告还应当举证证明合伙期间的收支情况、利润情况以及利润分配方式、比例，否则承担举证不能的不利后果，理由如下：第一、《共同承建建筑工程合同》约定，合伙期间原被告共同负责物品的购买、材料进出及账目管理，可以推断原告黄常友能够举证合伙期间的账务收支情况。贵州省正安县人民法院（2016）黔0324民初2544号民事判决书只能证明贵州安洋建筑工程有限公司、第三人已向张六江、黄常友以及其他班组支付工程款、保证金、民工工资、代支付执行兑现款等7071411元，还应支付黄常友、张六江工程款760593.23元，并不能证明黄常友、张六江在合伙期间的收支情况，更不能证明合伙期间的利润就是760593.23元。第二、原告黄常友在审理中自认合伙期间已经对部分利润按四比六比例进行了分配，但不记得也不能举证具体分配金额，本院也不能确定已分配的利润金额，也无法对总利润进行计算。第三、《共同承建建筑工程合同》约定，原被告按四比六比例分配利润的前提是原、被告按合同约定完成出资，其中原告出资的20万元应划入指定银行账户，在原告黄常友并未提供证据证明其完成出资义务的情况下，原告不能主张按四比六比例分配利润。同时该合同还约定，如果进场时一方未打入指定账号，则按照总利润的10%支付给另一方。在无法确定原告是否足额完成出资义务的情况下，本院难以确定原被告的利润分配比例。在总利润无法确定的情况下，本院也无法确定原被告的分配金额。综上，原告黄常友在负有举证义务的情况下，既不能举证证明原被告合伙期间的总利润以及已分配部分的利润，也不能证明利润分配比例；因此，原告要求分得306457元工程款的理由不足，证据不够充分，本院依法不予支持。据此，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条之规定，判决如下：驳回原告黄常友的诉讼请求。案件受理费5860元，由原告黄常友负担（原告已缴纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  程小飞人民陪审员  田 娅人民陪审员  夏鹏飞二〇一八年三月二十七日书 记 员  姜福建