广东省东莞市第二人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东二法厚民二初字第60号
原告：陶姿贸易（上海）有限公司，住所地：上海市长宁区。
法定代表人：陶明，该公司总经理。
委托代理人：王斌，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。
委托代理人：汤婷，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。
被告：东莞市双洋鞋业有限公司，住所地：东莞市厚街镇。
法定代表人：程慧英。
原告陶姿贸易（上海）有限公司（以下简称“上海陶姿公司”）诉被告东莞市双洋鞋业有限公司（以下简称“东莞双洋公司”）定作合同纠纷一案，本院于2014年11月18日受理后，依法由审判员李阳河担任审判长，与人民陪审员方肖君、陈洁欣于2015年7月7日公开开庭进行了审理。原告上海陶姿公司的委托代理人汤婷到庭参加了诉讼。被告东莞双洋公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海陶姿公司诉称：原告与被告于2013年8月9日、8月20日分别签订了关于原告委托被告定做KOS和K.Signature鞋靴的《定作合同》（合同编号：TAOSSH-
OP-2013-1、TAOSSH-
OP-2013-2）及其附件（下称“合同”）。根据合同约定，被告应于2013年8月30日、9月10日分别向原告交付合同约定的鞋靴（下称“定做货物”）共计2195双。
然而，被告在交付定做货物的过程中，存在迟延交付、交付的货物不符合双方约定等重大违约的情形。更有甚者，截止至起诉日，被告尚有540双鞋靴仍未交付。原告多次与被告沟通，未果。无奈之下，原告委托律师于2014年8月5日向被告发送了律师函，要求被告交付货物并协商解决赔偿事宜，然而被告仍未积极履约。原告认为，被告的上述行为严重违反了合同的约定，给原告带来了巨大的损失，在原告多次提出权利主张的情况下仍怠于履行。现原告为维护权益，起诉至法院，请求法院依法判令：1.被告向原告交付鞋靴540双；2.被告支付逾期交付鞋靴的违约金共计人民币9028.29元（暂算至2014年10月20日，届时以实际支付日为准）；3.被告支付原告代付的鞋底、五金配件等费用共计人民币14747元；4.被告承担本案的诉讼费。后原告在起诉后变更诉讼请求如下：1.被告向原告返还已经支付了的货款人民币15011.68元；2.被告支付逾期交付鞋靴的违约金人民币11888.52元（以日千分之一的标准，算至实际交付日，违约金计算明细见附表二）；3.被告支付原告代付的五金配件费用计人民币1043元；4.被告承担未交付鞋靴部分的违约金人民币40260元；5.本案诉讼费由被告承担。另，变更诉请的第一项是笔误，应该是请求被告向原告返还已经支付的货款人民币15011.68元。
被告东莞双洋公司未答辩，也未在举证期限向本院提交任何证据。
经审理查明：上海陶姿公司与东莞双洋公司分别于2013年8月9日及2013年8月20日各签订了一份《定作合同》（以下简称“合同”），其中上海陶姿公司为甲方，东莞双洋公司为乙方。双方在合同中约定，甲方委托乙方定做两个品牌的鞋靴。其中2013年8月9日的合同约定，甲方委托乙方共定作1178双鞋靴，定作款合计182191元（人民币，下同），定作货物的交货期为2013年8月30日；2013年8月20日的合同约定，甲方委托乙方共定作1017双鞋靴，定作款合计226084元，交货期为2013年9月10日。合同约定，定作物交由甲方指定的承运人承运，由乙方代办相关的托运手续，运费由甲方承担。交定作物期限应按照合同规定履行，任何一方要求提前或者延期交定作物，应至少在约定的交货日期到来前5天书面向对方提出，并且取得对方同意。甲方自提定作物的，以乙方通知的提取日期为准，但乙方在发出提取定作物的通知中，必须留给甲方必要的途中时间。关于付款，合同约定甲方应于合同签订后三日内，向乙方支付定作款总额的30%作为预付款，该预付款在末批定作物交付时冲抵定作款（其中8月9日合同预付款为54657.3元；8月20日合同预付款为67825.2元）；甲方应在从乙方提取定作货物前向乙方支付定作款的65%（8月9日合同约定的该部分款项为118424.15元；8月20日合同约定的该部分款项为146954.6元）；质量保证期满，如无质量问题，甲方应在保证期满十日内结清货款，定作款总额的5%（8月9日合同约定的该部分款项为9109.55元；8月20日合同约定的该部分款项为11304.2元。），合同约定质量保证期限为交货日期以后三个月。
合同对于违约责任约定如下：如甲方无故中途废止合同，应偿付乙方未履行部分价款总值的10%的违约金，超过合同规定期限领取定作物的，除按本条规定支付违约金外，还应当承担乙方实际支付的保管费；超过合同规定日期付款，应当比照中国人民银行有关延期付款的规定向乙方偿付违约金；以酬金计算的，每逾期一天，按酬金总金额的千分之一支付违约金；乙方逾期5个自然日以上交付定作物，则多出的每一天按逾期交付部分的价款总额的千分之一计算向甲方偿付违约金；不能交付定作物或不能完成工作的，应当偿付不能交付定作物或不能完成工作部分价款总价值30%的违约金。
上海陶姿公司向东莞双洋公司付款的情况如下：于2013年8月12日支付了2013年8月9日的合同的预付款54657.3元；于2013年8月30日，支付了2013年8月20日的合同的预付款67825.2元；于2013年9月13日向被告支付了2013年8月9日的合同部分货款42072.48元；2013年10月19日，支付了部分货款15036元；2013年10月24日，支付了部分货款63101元；2013年10月26日，支付了部分货款21490元；2013年11月15日，支付了部分货款25888.5元；2013年12月13日，支付了部分货款21156.2元，总共为311226.68元。上海陶姿公司庭审中主张东莞双洋公司实际交付的货物总额仅为296233元，故东莞双洋公司应该向上海陶姿公司返还14993.68元货款。
上海陶姿公司主张东莞双洋公司在履行过程中混合履行了两份合同，两份合同中都有未交付的货款，合同一未交付的货款为5039元，型号为TZKS7789是六双鞋没有交付，型号为TZKD0910五双，TZKD0915两双，TZKD0914、十三双，第二份合同型号为TZKO8061、48双，TZKO8678、五双，TZKO1314、七双，TZKO8659、五双，TZKO1127、87双，TZKO2013、21双，TZKO1152、14双，TZKO1396、29双，TZKO5722S、40双，TZKO8369、4双，TZKO8789、21双，TZKO8282、42双，TZKO8285、21双，TZKS7101、40双，TZKS7102、26双，TZKS7103、8双，TZKS7789、5双，TZKS7589、12双，TZKS7269、8双，TZKS7087、4双，TZKS7978、23双，TZKS7809、20双，未交付的货物总金额为129161元。上海陶姿公司还称由于案涉合同履行时间距离现在比较长时间了，并且当初经办的同事已经离职了，具体细节不太清楚。
关于逾期交付的违约金。上海陶姿公司主张其2013年8月9日的合同的实际交货期为2013年9月13日，第一批延期的天数为13天，第一批交货的金额为44184元，第二批于2013年9月18日交货，延期交货的天数为18天，金额为30896元，第三批实际交货期为2013年10月24日，延期天数为54天，交货的金额为97419元，第四批实际交货期为2013年10月26日，天数为56天，金额为4743元；2013年8月20日的合同，第一批交货期为2013年10月19日，延期天数为39天，金额为23123元，第二批交货期为2013年10月26日，延期天数为46天，交货金额为31574元，第三批交货期为2013年11月13日，延期天数为63天，金额为8496元，第四批交货期为2013年11月15日，延期天数为65天，交货金额为36040元，以上按照金额乘以天数再乘以日千分之一得来违约金；上海陶姿公司对此提交了货物托运单和自己制作的出货明细表，货物托运单载明的交货日期分别为2013年9月13日、10月19日、10月24日、10月26日、11月15日。另上海陶姿公司还提交了一些电子邮件，该些电子邮件内容主要系双方就案涉交易的情况的沟通。上海陶姿公司在邮件中称案涉货物存在逾期的情况，未及时开具增值税发票，邮件的回复人称发票要出完货才能开；至于交期，邮件的回复人称，在正常的销售时间前，完成了大部分的货，并称上海陶姿公司拖了大约一个月才开始出货，至今仍有约400双未出。
上海陶姿公司为主张其代东莞双洋公司垫付了五金配件费用1043元，提交了一份《三方协议》及银行账户明细查询为证。《三方协议》的甲方为案外人“东莞顺益五金制品厂”，乙方载明为“双洋鞋业”，丙方为“上海陶姿公司”。上海陶姿公司主张代乙方签名的为“李东华”，是东莞双洋公司的副总，也是东莞双洋公司法定代表人的丈夫。《三方协议》载明东莞双洋公司向东莞顺益五金制品厂购买一批饰扣材料，货款为1043元，该货款由上海陶姿公司代付。上海陶姿公司主张该货款其已经支付给东莞顺益五金制品厂，并提交了银行账户明细查询。
以上事实，有2013年8月9日及8月20日签订的《定作合同》、银行付款凭证、邮件、三方协议、银行付款流水、律师函及快递凭证、交货明细表及本案一审庭审笔录等证据附卷为证。
本院认为：本案为定作合同纠纷。被告东莞双洋公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩和质证的权利。原告上海陶姿公司提交的《定作合同》、银行凭证、三方协议等证据经审查符合法律规定，本院予以确认。
根据原告上海陶姿公司提交的证据，其已向被告东莞双洋公司支付了311226.68元，本院予以确认。现原告上海陶姿公司陈述被告东莞双洋公司仅交付的货物价值为296233元，而被告东莞双洋公司未能举证证明其交付货物的价值，应当承担举证不能的后果，故本院认定东莞双洋公司就案涉交易向原告上海陶姿公司交付的货物为296233元，而上海陶姿公司支付了311226.68元，现被告东莞双洋公司距离案涉合同约定的交货日期已经过去了一年多，仍未能按交付上述价款的货物，故被告东莞双洋公司应当向上海陶姿公司退还未交货部分的货款，即14993.68元（311226.68元-296233元），原告上海陶姿公司主张超过部分，本院不予支持。上海陶姿公司请求的未交货部分的违约金数额，根据双方合同的约定，东莞双洋公司应当偿付不能交付定作物价款30%的违约金。现原告上海陶姿公司支付了311226.68元的货款，东莞双洋公司应当如约交付该数额的货物，但还有14993.68元的货物未能交付，故东莞双洋公司在退还多收的货款外，还应依照合同约定支付未能交付的货物货款的14993.68元30%的违约金。即4498.10元（14993.68元×30%）。原告上海陶姿公司主张超过部分，本院不予支持。
关于原告上海陶姿公司主张的逾期交付的违约金。依照双方合同约定，上海陶姿公司在提货前应先支付相应金额的货款，而根据原告上海陶姿公司提交的证据和陈述的出货明细、付款情况，对比双方交货与付款情况，在除掉上海陶姿公司支付的预付款外，东莞双洋公司2013年9月13日、9月18日、10月19日、10月24日、10月26日、11月13日与11月15日的所交货物的数量均超过了上海陶姿公司的付款金额，因此，虽然东莞双洋公司的交货日期晚于合同约定的日期，但从上述情况来看，难以认定交货迟延的原因在于东莞双洋公司。至于原告上海陶姿公司提交的邮件，邮件内容仅载明原告上海陶姿公司主张被告东莞双洋公司交货逾期，而被告东莞双洋公司在邮件中并未确认逾期交货。因此，本院对于上海陶姿公司要求东莞双洋公司支付逾期交货的违约金的主张，本院不予支持。
另原告上海陶姿公司代东莞双洋公司垫付的1043元款项，被告东莞双洋公司理应予以返还，原告上海陶姿公司请求东莞双洋公司支付该代付的费用1043元，本院予以支持。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告东莞市双洋鞋业有限公司于本判决生效之日起三日内向原告陶姿贸易（上海）有限公司返还多付的货款14993.68元；
二、被告东莞市双洋鞋业有限公司于本判决生效之日起三日内向原告陶姿贸易（上海）有限公司支付违约金4498.10元；
三、被告东莞市双洋鞋业有限公司于本判决生效之日起三日内向原告陶姿贸易（上海）有限公司支付代垫的费用1043元；
四、驳回原告陶姿贸易（上海）有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费1505.08元（原告已预交），由原告承担905.08元，被告承担600元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。
审 判 长 李阳河
人民陪审员 陈洁欣
人民陪审员 方肖君
二〇一五年七月二十日
书 记 员 龙容娟