湖南省湘潭市雨湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）湘0302刑初408号
公诉机关湖南省湘潭市雨湖区人民检察院。
被告人但文安，男，1976年11月20日出生，贵州省遵义市余庆县，汉族，初中文化，无业，住贵州省余庆县。2004年10月因犯盗窃罪被贵州省凯里市人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金五千元，2010年9月30日减刑释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2017年7月19日被湘潭市公安局雨湖分局刑事拘留，同年7月28日被逮捕。现羁押于湘潭市看守所。
湘潭市雨湖区人民检察院以潭雨检公诉刑诉[2017]421号起诉书指控被告人但文安犯盗窃罪，于2017年10月27日向本院提起公诉。本院受理后，转为普通程序，依法组成由审判员杨柳担任审判长，审判员李琳与人民陪审员王伟平参加的合议庭，于2017年11月14日适用普通程序公开开庭进行了审理。代理书记员朱帅担任记录。湘潭市雨湖区人民检察院指派检察员杨晓山出庭支持公诉。被告人但文安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
湘潭市雨湖区人民检察院指控：2016年1月24日凌晨，被告人但文安和黄某、刘某1三人驾车来到沪昆高速湘潭北服务区，但文安故意在被害人简某1面前遗落一叠现金，黄某捡起现金欲与简某1分钱，取得简某1信任。此时，但文安过来声称自己遗失了现金，且现金带有机油味。黄某怂恿简某1拿出现金自证清白，简某1拿出随身携带的9800元给但文安检查，黄某趁其不备用冥币调包。但文安又称还遗失了银行卡，黄某又怂恿简某1拿出银行卡，说出密码，让但文安电话查询。但文安佯装查询后还卡给简某1时将银行卡调包。得手后，两人找借口离开现场，乘坐了刘某1驾驶的汽车驶离服务区。在车上，但文安和黄某平分了现金。随后，但文安在中国邮政银行湘潭市支行使用简某1的银行卡提取现金20000元，转账35000元。所得赃款被但文安、黄某瓜分，刘某1获每天200元报酬。
为证明上述事实，公诉机关随案移送了物证、书证、证人证言、辨认笔录、被害人陈述、共同作案人及被告人供述等证据。公诉机关以被告人但文安的行为已构成盗窃罪，但具有自首等情节为由，提请本院依法判处。
被告人但文安对公诉机关指控的犯罪主要事实和罪名均无异议，但辨称只分得小部分赃款，不是主犯。
经审理查明：
2016年1月24日凌晨，被告人但文安和黄某、刘某1（以上两人均已判决）三人驾车来到沪昆高速湘潭北服务区，刘某1负责在车内等待接应，但文安故意在被害人简某1面前丢一叠现金后，黄某上前谎称欲与简某1两人私分现金。但文安过来称自己遗失带有机油味道的现金，并怀疑黄、简两人拾得。简某1为自证清白拿出随身携带的现金9800元，黄某乘其不备用事先准备的冥币调包。但文安又称还遗失了银行卡，黄某怂恿简某1拿出一张邮政银行卡交给但文安检查，但文安接过简某1的银行卡，问了银行卡密码后佯装电话咨询银行客服时又将简某1的银行卡调包。两人得手后，迅速乘坐刘某1驾驶的汽车离开现场。在车上，但文安、黄某将现金平分，但文安在中国邮政储蓄银行湘潭市长城支行提取现金20000元，向自己持有的同乡陶正方的农业银行卡转账35000元。从被害人简某1处窃取的现金和银行卡余额共计64800元，被但文安和黄某两人瓜分，刘某1获报酬每日200元。
案发后，共同作案人刘某1向被害人简某1退赔经济损失8000元。2017年7月19日，被告人但文安在亲属陪同下主动到湘潭市公安局刑侦支队一大队投案，并如实供述了作案事实。2017年11月20日，被告人但文安亲属代被告人退赔违法所得28400元，该款项暂存于本院执行款专户。
上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证明：
1.被害人简某1的陈述，2016年1月23日，他乘坐大巴从浙江回贵州老家。次日凌晨4时许，大巴车进入沪昆高速湘潭服务区休息，他在上厕所时看见有个人掉了一叠钱在地上，另外一个人将钱捡了起来，问他是否认识掉钱的人，并说要分他一半现金。两人正在分钱时，一名男子走过来说自己的钱掉了，钱上带有机油的味道。此时，捡钱的男子拿出400元给对方闻，他也掏出300元给对方闻。掉钱的男子闻了一下称没有机油味道，问他身上还有钱没有，又从他身上搜出1万元现金拿出来闻，捡钱的男子一把将钱抢过去，装在一只黑色袜子里面，把袜子别在他的裤腰上。后掉钱的男子称还掉了一张银行卡，他又把自己的邮政储蓄银行卡拿出来，并告知了密码，掉钱的男子打了电话进行验证后还给他银行卡。捡钱的男子称，剩下的事情由其解决，他就上车离开了。尔后，他发现自己的钱变成了冥币，银行卡也被调包了。后查询银行卡内余额，发现被人取现和转账了55000元。
2.证人邓某的证言证明，她是简某1的妻子，2016年1月24日凌晨，简某1在沪昆高速湘潭服务区被骗子以丢钱调包的方式骗走了1万元现金和1张邮政银行储蓄卡。
3.证人李某1的证言证明，他是沪昆高速湘潭北服务区的工作人员。2016年1月下旬某日，一名约五十岁左右的男子在该服务区被人以掉钱分钱为名骗走财物。
4.证人简某2的证言证明，他事后得知他岳父简某1在湘潭服务区被他人骗取财物的事实。
5.辨认笔录，证明辨认人简某1辨认出案发时捡钱的男子黄某，掉钱的男子但文安；辨认人黄某分别辨认出被害人简某1，以及共同作案人但文安、刘某1。
6.湘潭市公安局九华分局制作的现场勘验笔录、平面示意图、现场照片及证人指认现场照片，证明案发现场的方位、概貌等基本情况。
7.视频监控及其截图，证明案发时被告人与被害人在服务区活动情况，以及刘某2驾车载但文安、黄某驶离服务区的有关情况。
8.汽车服务有限公司租赁合同，证明黄某案发期间在汽车服务有限公司租赁汽车的事实。
9.手机通话详单，证明案发期间被告人但文安与黄某电话联系的事实。
10.被害人简某1绿卡/一卡通交易明细、陶农业银行卡交易明细，证明案发期间简某1的邮政储蓄卡、陶某农业银行卡的提取现金、转账交易等情况。
11.银行开户资料及账号流水明细证明，简某1的银行卡在邮储银行湘潭长城支行ATM自动柜员机分7次取现金20000元，分2次向中国农业银行账户62×××62（户主：陶某）转账35000元，随后该款在二天内被陆续取走。
12.本院（2016）湘0302刑初337号刑事判决书，证明共同作案人黄某、刘某1已被判处刑罚的事实。
13．湘潭市公安局刑事侦查支队出具的到案经过，证明被告人但文安是在亲友陪同下自动投案。
14.贵州省凯里市人民法院（2004）凯刑初字第238号刑事判决书、贵州省北斗山监狱释放证明书，证明被告人但文安曾因犯罪被判处刑罚和执行的情况。
15.常住人口信息表，证明被告人但文安的基本身份情况。
16.共同作案人黄某供述，2015年8月底，他刑满释放回家做小生意时认识了但文安。但文安得知他会搞丢包诈骗，就提议带着表弟刘某1一起出去搞丢包诈骗。2016年1月，刘某1在都均天天汽车租赁租了一辆车，三人驾车来到沪昆高速湘潭服务区，刘某1负责开车接应，他和但文安下车寻找目标。趁一名男子去洗手间时，但文安故意在该男子面前丢一叠钱后离开，他快步上前捡钱并提议与该男子平分。此时，但文安过来称自己遗失了现金，因自己货车司机，钱有机油味。他拿出自己的现金给但文安检查，但文安说没有机油味，他就将该钱放进一只黑袜子内，并劝说被害人拿钱出来检查。但文安检查后，为使被害人信任，他故意也将钱塞进了黑袜子。但文安又说自己还掉了一张银行卡，被害人不肯拿出来检查，他又劝说被害人。被害人将一张邮政银行卡交给但文安，并告知了银行卡密码。但文安假装电话查询后，他和但文安将调包后的现金和银行卡还给被害人。尔后，但文安称还要去找目击证人，他表示要过去对质，被害人乘大巴车离开。他和但文安在刘某1驾驶的车上平分了被害人的现金9800元。刘某1不参与分钱，按照每天200元获得报酬。到了湘潭市区，但文安用被害人的银行卡在ATM机提取了现金和进行了转账。
17.共同作案人刘某1供述了案发当日负责开车接应，参与作案的过程。
18.被告人但文安对上述事实供认不讳，与本案其他证据相互印证。
本院认为，被告人但文安以非法占有目的，伙同他人以丢包掉卡为诱饵，以许诺向被害人分钱取得被害人信任，再采取调包的方式秘密窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪，且犯罪数额巨大。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人但文安组织谋划、寻找目标、丢包调包、瓜分赃款，起了主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人但文安提出只分得小部分赃款是从犯的辩解意见不能成立，本院不予采纳。被告人但文安自动投案，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。归案后，被告人但文安主动退赔违法所得，酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条规定，判决如下：
一、被告人但文安犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即刑期自2017年7月19日起至2020年7月18日止。罚金限在本判决生效之日起三日内缴纳。）
二、被告人但文安退赔被害人简某1经济损失人民币28400元。（该款项已存于本院执行款专户）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖南省湘潭市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 杨 柳
审 判 员 李 琳
人民陪审员 王伟平
二〇一八年一月十八日
代理书记员 朱 帅
附相关法律条文如下：
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款、第四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十七条第一款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。