连云港市赣榆区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0707民初4767号原告：姜传康，男，1962年11月22日生，汉族，居民，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：伏林祥，连云港市赣榆区经济开发区法律服务所法律工作者。被告：赣榆区塔山镇人民政府，住所地连云港市赣榆区塔山镇驻地。法定代表人：卢玮，镇长。委托诉讼代理人：张家瑾，江苏四季青律师事务所律师。被告：江苏金鹏建筑工程有限公司，住所地连云港市赣榆区青口镇华中路京华商厦四楼。法定代表人：王维军，董事长。原告姜传康与被告赣榆区塔山镇人民政府（以下简称塔山镇政府）、被告江苏金鹏建筑工程有限公司（以下简称金鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月18日立案，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。后因案情复杂转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告姜传康及其委托诉讼代理人伏林祥、被告塔山镇政府的委托诉讼代理人张家瑾到庭参加诉讼。被告金鹏公司的法定代表人王维军经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告姜传康向本院提出诉讼请求：要求被告给付工程款680000元及利息、违约金，并由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2009年12月30日，原告以被告金鹏建筑公司的名义与被告塔山镇政府签订施工合同,承建了塔山镇世代服务中心、劳保所业务楼及其他附属装修工程，合同价为1497724.02元（不包括附属工程），合同约定基础完成付总造价10%，主体完成付总造价30%，竣工验收付工程总造价50%，变更部份按实及时结算，余款两年内付清，一方违约需支付另一方违约金20万元并支付利息。根据原告的施工总量，被告塔山镇政府应给付原告各项工程款约2390000元，被告塔山镇政府只付给原告工程款1710000元，至今尚有680000元的工程款未付。该工程完工后第一被告已搬入使用。原告认为被告的行为违背了诚实信用原则，侵害了原告及农民工的合法权益。被告塔山镇政府辩称，1、原告主体不适格，依法应驳回起诉。连云港市中级人民法院（2015）连民终字第02678号民事裁定书，裁定驳回姜传康起诉，认为姜传康以个人名义提起诉讼系主体不适格。本次起诉，原告再以个人名义提起诉讼，依法应当驳回起诉；2、关于代位权问题，原告诉状中提到答辩人还欠其工程款约68万元，只字未提金鹏公司怠于行使诉权，所以原告代为行使诉权的字眼，从起诉状的表述中可以看出原告不是以代位权提起诉讼。答辩人认为，原告不符合行使代位权资格；3、原告对建筑行业不熟悉，其委托欧某在现场总负责并由欧某代其签字是符合客观事实的。原告在承建涉案工程过程中，原告方关于现场签证等工程施工中所有对接事宜是由欧某代表原告。因此，原告对工程竣工核算的过程和结果是知情的。被告金鹏公司未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，本院认定如下：2009年12月30日，原告姜传康挂靠于被告金鹏公司，以被告金鹏公司的名义与被告塔山镇政府签订《建设工程施工合同》，承建塔山镇世代服务中心、劳保所业务楼的土建、安装工程。双方在合同第三部分专用条款第六条第26工程款（进度款）支付中约定，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：基础完成付总造价10％；主体完成付总造价30％；竣工验收付工程总造价50％；变更部分按实及时结算，余款两年内付清。一方违约，需向另一方支付违约金200000元，并支付月息3.5％还本付息。在施工过程中，原告姜传康聘用案外人欧某在施工现场负责技术管理。2011年1月23日，案外人欧某与被告塔山镇政府对涉案工程进行了核算。该工程竣工核算载明：“1、施工单位中标价为1497724.02元；2、变更装饰及附属报价1064912.00元，核减566174.00元，核算价款为498738.00元。经过对工程竣工资料的核查，结合当时及当地的相关市场价格信息及相关法律法规，决定该工程的竣工结算价格为1996462.00元。大写：壹佰玖拾玖万陆仟肆佰陆拾贰元整。相关核查资料见附件。”被告塔山镇政府相关工作人员及案外人欧某在该核算单上签字确认。原告姜传康对该竣工核算内容不予认可，认为欧某不能代表其本人与被告塔山镇政府进行工程造价核算。在本案审理过程中，原告姜传康申请对工程造价进行鉴定。本院委托江苏鼎新工程咨询有限公司进行鉴定。2017年6月5日，江苏鼎新工程咨询有限公司作出工程造价咨询报告书，结果为：涉案工程总造价为2051993.48元，其中合同价款为1497724.02元，签证变更造价为554269.46元。其中利润为16124.34元、税金为17862.36元。鉴定说明：根据现场勘查双方签字笔录，双方对签证单中划掉部分原因及内容有争议，此部分造价单列为15225.38元。其中利润为506.11元、税金490.67元。原告姜传康支付鉴定费25000元。涉案工程未验收，被告塔山镇政府已投入使用并已给付原告姜传康工程款1710000元、案外人欧某170000元。被欧某领取的170000元，原告姜传康不予认可。2015年4月7日，原告姜传康向本院提起诉讼，要求被告塔山镇政府、被告金鹏公司给付工程款680000元。本院经审理于2015年9月28日作出（2015）赣民初字第02287号民事判决书，判令被告塔山镇政府向原告姜传康支付工程款116462元及利息；驳回原告姜传康其他诉讼请求。原告姜传康不服该判决上诉至连云港市中级人民法院。经审理，连云港市中级人民法院认为上诉人姜传康挂靠于金鹏公司，借用金鹏公司资质和名义参与涉案工程投标并中标，以金鹏公司名义与塔山镇政府签订施工合同。该合同因违反我国法律法规的强制性规定，应属无效。上诉人姜传康依据该合同对涉案工程进行施工，但根据合同相对性原则，姜传康无权依据该合同直接向塔山镇政府及金鹏公司主张工程款。姜传康以个人名义提起诉讼，主体资格不适格。2016年2月22日，连云港市中级人民法院作出（2015）连民终字第02678号民事裁定书，裁定撤销连云港市赣榆区人民法院（2015）赣民初字第02287号民事判决书；驳回姜传康的起诉。2015年4月15日，原告姜传康向被告金鹏公司发出法律意见书，该意见书内容如下：姜传康于2009年12月30日以你公司名义与塔山镇人民政府签订承建塔山镇世代服务中心、劳保所业务楼建设工程。依据该工程的工程量，该工程尚欠挂靠人姜传康工程款约68万元（待评估）及利息、违约金。姜传康现恳请你公司在2016年4月30日前向法院起诉，如你公司怠于提起诉讼，姜传康将以自己名义代为行使你公司的权益。被告金鹏公司接到该意见函后，没有向被告塔山镇政府主张权利。在（2015）赣民初字第02287号案件开庭审理中，原告姜传康与被告塔山镇政府均提供了塔山镇世代服务中心综合楼的工程签证单。经质证，原告姜传康提供的工程签证单上施工单位、经办人处均为空白，被告塔山镇政府提供的工程签证单施工单位、经办人处均有案外人欧某在施工单位处签名并加盖了被告金鹏公司塔山项目部的公章。原告姜传康对被告塔山镇政府提供的工程签证单上所变更的工程量，不予认可。为此，原告姜传康申请证人欧某、被告塔山镇政府申请证人刘某出庭作证。经证人相互质证，可以证明工程签证单上的变动之处，为现场测量、核实得出的结果。庭审中，原告姜传康撤回对违约金的主张。本院认为，被告金鹏公司与被告塔山镇政府签订《建设工程施工合同》，原告姜传康挂靠于被告金鹏公司，为该涉案工程的实际施工人，原告姜传康不具有相应施工资质，因此，两被告签订的《建设工程施工合同》无效。合同虽然无效，但原告姜传康按约已完成施工任务，被告塔山镇政府应按约向原告姜传康支付工程款。在施工过程中，被告金鹏公司没有参与管理，工程款也是由被告塔山镇政府直接向原告姜传康支付，故被告金鹏公司不承担给付责任。根据江苏鼎新工程咨询有限公司的鉴定报告书，涉案工程总造价为2051993.48元，扣除被告塔山镇政府已付1710000元，被告塔山镇政府还应向原告姜传康支付工程款341993.48元。签证单中划掉的部分，是原、被告双方现场核实、测量后所为，因此该部分不应计入工程价款中。关于税金问题，被告塔山镇政府向原告姜传康支付工程款，原告姜传康理应向被告塔山镇政府开具发票。被告塔山镇政府不能以原告姜传康不开具工程款发票而拒付工程款。原告姜传康不开具工程款发票，被告塔山镇政府可以向原告姜传康主张开具发票。被告金鹏公司作为合同相对方，怠于行使向被告塔山镇政府主张工程款的权利，原告姜传康向被告金鹏公司发出意见书后，被告金鹏公司依旧不主张权利，原告姜传康可以以自己的名义向被告塔山镇政府主张给付工程款。对被告塔山镇政府“原告姜传康不具备代位权资格”的辩解意见，本院不予采信。在涉案工程施工过程中，原告姜传康委托案外人欧某在施工现场负责技术管理，并没有委托代为进行工程结算和代为领取工程款，除了欧某领取的一笔170000元工程款以外，被告塔山镇政府均是将工程款给付原告姜传康本人。因此，案外人欧某与被告塔山镇政府之间就涉案工程进行核算，核算结果对原告姜传康没有效力。欧某的领款不能视为原告姜传康所领。对被告塔山镇政府该辩解意见，本院不予采信。涉案工程虽未进行竣工验收，但在2011年1月23日，被告塔山镇政府与案外人欧某对涉案工程进行了核算，逾期付款利息应从2011年1月23日起计算。双方在合同中约定余款在两年内付清，逾期按月息3.5％还本付息，该约定过高，本院调整至按月利率2%计算。综上，对原告姜传康诉讼请求中合理的部分，本院依法予以支持。依据《中华人民共和国合同法》六十条第一款、第二百六十九条第一款、《最高人民法院》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告赣榆区塔山镇人民政府应于本判决生效之日起十日内向原告姜传康支付工程款341993.48元及利息（利息自2011年1月23日起至实际给付之日止，按月利率2%计算）。二、驳回原告姜传康的其他诉讼请求。如果被告赣榆区塔山镇人民政府未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10600元，由原告姜传康负担4171元，被告赣榆区塔山镇人民政府负担6429元。鉴定费25000元，由被告赣榆区塔山镇人民政府承担（上述费用原告姜传康已预交，被告赣榆区塔山镇人民政府于本判决生效之日起十日内将上述应承担的诉讼费支付给原告姜传康）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。审 判 长  姜 莉审 判 员  李 虎人民陪审员  刘世富二〇一七年六月十六日书 记 员  杨 爽