山东省莱州市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁0683刑初686号
公诉机关莱州市人民检察院。
被告人邓某辉，曾用名邓某荣，男，1986年1月21日出生于山东省莱州市，汉族，中专文化，农民，户籍地及住址均为莱州市。2016年11月24日，因涉嫌犯销售假药罪，被莱州市公安局刑事拘留；同年12月23日被取保候审。
辩护人赵洪涛，山东文景律师事务所律师。
莱州市人民检察院以莱检未刑诉[2017]244号起诉书指控被告人邓某辉犯销售假药罪，于2017年12月19日向本院提起公诉。本院审查后于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莱州市人民检察院指派代理检察员郭洪波出庭支持公诉，被告人邓某辉及其辩护人赵洪涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
莱州市人民检察院指控：自2015年春天开始，被告人邓某辉在莱州市文昌北路经营“桔色”成人用品店期间，向他人销售“鹿血片”100余盒，非法获利至少三四千元。2016年11月24日，莱州市公安局在被告人邓某辉经营的“桔色”成人用品店现场查获剩余的“鹿血片”64盒并抓获被告人邓某辉。经烟台市食品药品监督管理局认定，“鹿血片”为假药。
针对上述指控的事实，公诉机关向法庭提供了相应的证据予以证实。公诉机关认为，被告人邓某辉销售假药，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，构成销售假药罪，提请本院依法惩处。
被告人邓某辉认罪，对指控的事实与罪名无异议。当庭供述，查获的送货单是其一次出货时随手写的，其它的没有单子，价格70元就是该次的售价，并非是只卖出了一盒。
辩护人辩护，一，2017年4月27日发布的《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）的补充规定》第二条规定：生产、销售假药的，应予立案追诉。但销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的除外。本案涉案假药根据包装系香港生产，是否属于未经批准进口境外药品，需要确定。既然为假药，肯定不是国家批准进口的，存在两种情况，一种是香港生产非法进口的，一种是国外不良商人冒充香港生产，案卷材料对该部分事实没有体现。邓某辉销售少量药品能够认定，如果销售的是非法进口的境外药品，对其不应当追诉，根据疑罪从无的原则，应当无罪。二，邓某辉的涉案数量小，情节显著轻微，没有危害后果，可以不认为是犯罪。根据邓某辉的供述和物证、书证能够印证的犯罪数额为65盒假药，非法获利68元，情节极其轻微。
经审理查明：被告人邓某辉在莱州市文昌北路经营“桔色”成人用品店。2015年春天，被告人邓某辉一次购进“鹿血片”一箱共240小盒，进价每小盒2.5元，对外销售不低于40元，销售金额不低于7040元，违法所得不低于6600元。2016年11月24日，莱州市公安局在被告人邓某辉经营的“桔色”成人用品店现场查获销售剩余的“鹿血片”64小盒。经烟台市食品药品监督管理局认定，“鹿血片”为假药。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1、书证
（1）案件来源、抓获材料、受案登记表、立案决定书，证明本案的发破案经过。
（2）户籍证明、无犯罪记录证明各一份，证明被告人邓某辉的身份情况，无犯罪记录。
（3）烟台市食品药品监督管理局烟食药监稽函【2016】131号关于《关于协助对“中药增大丸”、“A9生精片”、“德国黑蚂蚁生精片”和“鹿血片”产品是否为假药进行认定的函》的复函及烟食药监稽函【2017】678号关于《关于协助对“鹿血片”产品是否为假药进行认定的函》的复函，均认定涉案的“鹿血片”系以非药品冒充药品，为假药。
（4）办案说明、情况说明各一份，证明侦查机关莱州市公安局食药环侦大队没有查到“鹿血片”的销售记录，桔色成人用品店无营业执照登记信息。
2、搜查笔录
附扣押清单2份、照片9张、执法情况复制光盘一张，证明侦查人员在被告人邓某辉经营的桔色成人用品店查获“鹿血片”64盒及其它产品一宗、送货单一张。“鹿血片”的外包装载明“对前列腺炎有特效……克服早泄……适应人群：……多种症状……批准文号：卫食进字（2008）第030532出品商：香港九龙草药集团有限公司”。
3、被告人的供述
被告人邓某辉在侦查阶段（2016年11月24日）二次供述：其因涉嫌卖假药被公安机关现场查获，查获的5种产品均是其通过qq联系购买，货款由物流代收，进货不记账，其经营的桔色成人用品店没有任何手续。其第一次供述，“鹿血片”进价每盒2.5元，卖40元左右。当日第二次供述，“鹿血片”从2015年的春天开始经营，一共进了一大箱共240小盒，除了剩下的64小盒，其它的都卖给过路人了。一小盒进价2.5元，对外卖最少40元，多的时候七八十元。最少挣了三四千元。
上述证据，本院予以确认。
本院认为，药品是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质。药品经营单位必须从具有药品生产、经营资格的企业购进药品，禁止销售假药。药品经营单位购进药品，必须建立并执行进货检查验收制度，验明药品合格证明和其他标识；不符合规定要求的，不得购进。被告人邓某辉对外的销售的“鹿血片”并非从有药品生产、经营资格的企业购进，其产品外包装明示具有治疗功能，标示的却是食品批准文号而非药品批准文号，从外观即可判断为假药。被告人邓某辉没有经销药品的资格，为牟取利益，置国家的药品管理制度和人民群众的生命、健康于不顾，进购假药并销售，其行为侵犯了国家药政管理制度和公民的生命权、健康权，构成销售假药罪。被告人邓某辉如实供述基本犯罪事实，依法可予以从轻处罚。
辩护人关于本案涉案假药根据包装系香港生产，可能是非法进口的境外药品，按照疑罪从无的原则，对被告人邓某辉不应定罪处罚。辩护人的上述辩护意见系对部门规范性文件文义错误理解和对本案事实错误认识的基础上的错误适用。经查，两高《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2014〕14号）及《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）的补充规定》（公通字[2017]12号）中，均有“销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的类似规定，该规定是基于药品进口许可制度，销售的是未经批准进口的少量国外、境外药品而非其它，而本案“鹿血片”标示的却是进口食品，系以非药品冒充药品，认定为假药，依法应予定罪处罚。
关于销售金额及违法所得。经查，被告人邓某辉在被抓获当日的两次供述稳定，其称进货不记账，“鹿血片”一次进货一大箱共240小盒，每小盒进价2.5元，对外最少卖四十元或四十元左右，除了剩下的64小盒，其它的都卖了。查获的其随手书写的送货单也证明了其实际对外出售的价格。据此，保守计算，被告人邓某辉销售“鹿血片”的销售金额不低于7040元{40元/盒×（240盒-64盒）}，违法所得不低于6600元{（40元/盒-2.5元/盒）×（240盒-64盒）}。
近年来，随着社会经济的快速发展，制售假药、劣药违法犯罪活动猖獗，呈现高发态势，严重破坏了我国社会主义市场经济秩序，严重侵害了人民群众的身体健康和生命安全，甚至危及国家利益和公共安全。药品安全问题成为人民群众反映强烈的社会问题之一。为了切实加大对危害药品安全犯罪的打击力度，全国人大常委会2011年2月25日通过的《刑法修正案（八）》，将刑法第一百四十一条生产、销售假药罪由危险犯修改为行为犯，取消了入罪门槛，并增加了可以适用较重刑罚的条件。只要实施了生产、销售假药的行为，无论数量多少，包括假药数量、销售金额、违法所得的多少，均依法构成生产、销售假药罪。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第七十二条第一、二款之规定，判决如下：
一、被告人邓某辉犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算，罚金已交纳。）
二、追缴被告人邓某辉违法所得人民币6600元（已执行）。
三、禁止被告人邓某辉在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省烟台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。
审 判 长 黄欣平
人民陪审员 王朝霞
人民陪审员 杨文珍
二〇一八年三月十九日
书 记 员 邓茜丹