辽宁省丹东市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）辽06刑终58号
原公诉机关丹东市振安区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周学，男，1973年2月1日出生于湖北省十堰市，汉族，大学文化，辽东学院保卫处工作人员。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2014年4月23日被刑事拘留，同年5月29日被逮捕。现羁押于丹东市看守所。
辩护人刘官棠，辽宁云舒律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李随华，女，1978年9月23日出生于辽宁省丹东市，汉族，初中文化，丹东市五龙背液化气供应站负责人。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2014年4月23日被监视居住，同年10月22日被取保候审，2015年2月3日被逮捕。现羁押于丹东市看守所。
辩护人薛军，辽宁昭然律师事务所律师。
丹东市振安区人民法院审理丹东市振安区人民检察院指控原审被告人周学、李随华犯销售伪劣产品罪一案，于2015年12月10日作出（2015）振安刑初字第00049号刑事判决。宣判后，原审被告人周学、李随华不服，提出上诉。本院于2016年9月27日作出（2016）辽06刑终47号刑事裁定书，将案件发回丹东市振安区人民法院重新审判。丹东市振安区人民法院于2017年12月26日作出（2016）辽0604刑初176号刑事判决。宣判后，原审被告人周学、李随华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经审阅本案材料，审查上诉人周学、李随华的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人周学、李随华，听取了辩护人的意见，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。
丹东市振安区人民法院判决认定，2012年5月至2014年4月，被告人周学、李随华为获取非法利益，在明知从孙某某处购买的液化气和丙烷中掺杂了二甲醚的情况下，仍先后多次从孙某某处购进掺杂二甲醚的液化气和丙烷，并在其经营的五龙背液化气站进行销售。共销售掺杂二甲醚的丙烷763.66吨，销售额人民币4655907.25元；掺杂二甲醚的液化气637.55吨，销售额人民币3308053.81元，合计销售额人民币7963961.06元。2014年4月22日，公安机关在五龙背液化气站查获未销售的丙烷5.03吨，可销售额36112.83元；查获未销售的液化气5.43吨，可销售额33492.73元，合计69605.56元。经化学工业气体质量检验中心鉴定，查获的液化气中二甲醚含量为36.83%V/V，丙烷中二甲醚含量为23.15V/V，均为不合格产品。
丹东市振安区人民法院认为，被告人周学、李随华结伙购买掺混二甲醚的液化气、丙烷并以液化气、丙烷的名义销售，金额达人民币8033566.62元，其行为已构成销售伪劣产品罪，且系共同犯罪，应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，适用法律正确，应予支持，但中衡司法鉴定所鉴定中认定2014年4月6日同一辆车在周学的液化气站卸货28.01吨、杨某的液化气站卸货20.63吨，超出运输汽车最大载重量，对此不予认定，应在犯罪数额中扣除。被告人周学、李随华购入的价值69605.56元掺混二甲醚的液化气、丙烷尚未销售出去，该部分系犯罪未遂，可从轻处罚。被告人李随华在经营期间怀孕生产、哺乳，其虽然是液化气站的法定代表人，但液化气站进气是周学联系，在共同犯罪中李随华所起作用较小，应认定为从犯，同时考虑其具有悔罪表现，并主动交纳罚金人民币八十万元，对其可减轻处罚。对辩护人提出李随华应认定为从犯的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十四条之规定，判决被告人周学犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币二百一十万元；被告人李随华犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二百万元；被告人周学、李随华非法所得8033566.62元予以追缴。
上诉人周学及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见是：1、上诉人周学并不知道孙某某销售的是掺杂二甲醚的液化气和丙烷，没有销售伪劣产品的的主观故意；2、丹东市工商局在2013年6月对五龙背液化气站进行不定期抽样检测的结果是合格产品，不能因为扣押的液化气检验不合格就认定从孙某某处购进的液化气都是伪劣产品；3、辽宁中衡司法鉴定所没有鉴定气体是否掺混的资质，且其鉴定的依据是何某的账目，而该账目真实性低，故此份鉴定报告不能作为定案依据；4、化学工业气体质量监督检验中心出具的检验报告显示只有两人参加鉴定，不符合人大常委会的规定，该鉴定不具有合法性；5、二甲醚也属于城市燃油气体，没有规定不可以掺混在液化气中销售；6、本案是单位行为，如果构成犯罪，应认定为单位犯罪而非自然人犯罪；7、原判量刑畸重，有违司法公正。
上诉人李随华及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见是：1、上诉人李随华并不参与购进液化气，不知道购买的液化气掺混了二甲醚，没有销售伪劣产品的的主观故意；2、证明李随华、周学购买的液化气、丙烷中掺混了二甲醚的证据不确实、充分，且丹东市工商局在2013年6月对五龙背液化气站进行不定期抽样检测的结果是合格产品，不能因为扣押的液化气检验不合格就认定从孙某某处购进的液化气都是掺混了二甲醚的伪劣产品；3、辽宁中衡司法鉴定所没有鉴定气体是否掺混的资质，且其鉴定的依据是何某的账目，而该账目真实性低，故此份鉴定报告不能作为定案依据；4、李随华的孕期、产期和哺乳期与本案的作案时间基本重合，原判未体现此节对案件的影响，对其量刑过重。
丹东市人民检察院的审查意见是：原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人周学、李随华的上诉理由均不成立，应驳回上诉，维持原判。
丹东市振安区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据已在一审开庭审理时当庭出示并经过质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及证据予以确认。
针对上诉人周学、李随华及其辩护人所提的上诉理由及辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
关于上诉人周学、李随华及其辩护人所提周学、李随华二人并不知道孙某某销售的是掺杂二甲醚的液化气和丙烷，没有销售伪劣产品的的主观故意的上诉理由及辩护意见，经查，周学、李随华对明知孙某某销售的是掺杂二甲醚的液化气和丙烷的事实均曾供认不讳，且丹东市工商局在2012年9月13日因五龙背液化气站销售的液化气中含有二甲醚，对其作出了行政处罚决定，并向李随华告知，但事后其二人依旧从孙某某处购买液化气和丙烷并销售，足以认定其二人有购买和销售掺杂了二甲醚的液化气和丙烷的主观故意。因此，此项上诉理由及辩护意见不成立，本院不予支持。
关于上诉人周学、李随华及其辩护人所提证明李随华、周学购买的液化气、丙烷中掺混了二甲醚的证据不确实、充分，且丹东市工商局在2013年6月对五龙背液化气站进行不定期抽样检测的结果是合格产品，不能因为扣押的液化气检验不合格就认定从孙某某处购进的液化气都是掺混了二甲醚的伪劣产品的上诉理由及辩护意见，经查，原判根据何某记载的账本、周学的液化气站的进货称重单、相关证人的证言、运送掺混汽车到丹东的卡口记录，认定了五龙背液化气站从孙某某处购买掺混二甲醚的液化气和丙烷的数量，五龙背液化气站购进的合格产品原判并未认定，丹东市工商局在2013年6月对五龙背液化气站进行不定期抽样检测的结果是合格产品与原判认定事实并不矛盾。因此，此项上诉理由及辩护意见不成立，本院不予支持。
关于上诉人周学、李随华及其辩护人所提辽宁中衡司法鉴定所没有鉴定气体是否掺混的资质，且其鉴定的依据是何某的账目，而该账目真实性低，故此份鉴定报告不能作为定案依据的上诉理由及辩护意见，经查，辽宁中衡司法鉴定所接受委托的事项是对涉案人员销售伪劣液化气和丙烷的数量和金额进行司法鉴定，并非鉴定气体是否掺混，而何某的笔记本作为鉴定依据的重要材料系办案单位依法提取，提供给鉴定单位的复印件也经与原件核对无异，可以作为鉴定依据。因此，此项上诉理由及辩护意见不成立，本院不予支持。
关于上诉人周学及其辩护人所提化学工业气体质量监督检验中心出具的检验报告显示只有两人参加鉴定，不符合人大常委会的规定，该鉴定不具有合法性的上诉理由及辩护意见，经查，在卷检验报告显示，该检验由主检人、检验人、复核人及中心主任共同出具，均符合人大常委会关于鉴定人数的要求。因此，此项上诉理由及辩护意见不成立，本院不予支持。
关于上诉人周学及其辩护人所提二甲醚也属于城市燃油气体，没有规定不可以掺混在液化气中销售的上诉理由及辩护意见，经查，《液化石油气》（GB11174—2011）规定，液化石油气中不允许人为加入除臭剂以外的非烃类化合物，这是强制性规定。而二甲醚不是烃类化合物，只要是人为添加即不符合上述规定。因此，此项上诉理由及辩护意见不成立，本院不予支持。
关于上诉人周学及其辩护人所提本案是单位行为，如果构成犯罪，应认定为单位犯罪而非自然人犯罪的上诉理由及辩护意见，经查，丹东市五龙背液化气供应站不属于刑法意义上的单位，不具备单位犯罪的主体资格，原判以自然人犯罪追究其二人的刑事责任并无不当。因此，此项上诉理由及辩护意见不成立，本院不予支持。
关于上诉人周学及其辩护人所提原判量刑畸重，有违司法公正的上诉理由及辩护意见，经查，原判根据周学的具体犯罪事实、情节及对社会的危害程度，已对其作出了罪刑相适应的判罚，量刑并无不当。因此，此项上诉理由及辩护意见不成立，本院不予支持。
关于上诉人李随华及其辩护人所提李随华的孕期、产期和哺乳期与本案的作案时间基本重合，原判未体现此节对案件的影响，对其量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，原判已认定了李随华在共同犯罪中仅起次要作用，并考虑了其孕产期的相关情节，根据其具体犯罪事实、情节及对社会的危害程度，已对其作出了具体的判罚，量刑并无不当。因此，此项上诉理由及辩护意见不成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人周学、李随华结伙购买掺混二甲醚的液化气、丙烷并以液化气、丙烷的名义销售，金额达人民币8033566.62元，其行为均已构成销售伪劣产品罪，且系共同犯罪，均应予惩处。周学、李随华购入的价值69605.56元掺混二甲醚的液化气、丙烷尚未销售出去，该部分系犯罪未遂，可从轻处罚。在共同犯罪中，李随华所起作用较小，系从犯，同时考虑其在经营期间怀孕生产、哺乳，并主动交纳部分罚金，具有悔罪表现，可对其可减轻处罚。丹东市人民检察院的审查意见有事实及法律依据，本院予以支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐文峰
审判员 葛 英
审判员 王连友
二〇一八年六月二十六日
书记员 卢丹梅