山西省运城市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）晋08民终281号上诉人（原审原告）：段宝义，男，汉族，稷山县。委托诉讼代理人：卫周岩，山西上韬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：稷山县太阳乡东王小学，住所地：稷山县太阳乡东王村。法定代表人：高红转，系该校校长。委托诉讼代理人：冯吉矿，山西晋韬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：段贵雨，男，汉族，现住稷山县。被上诉人（原审被告）：稷山县水利局，住所地：稷山县稷王南路7号。法定代表人：任泽民，系该局局长。被上诉人（原审被告）：稷山县水利局修善供水站，住所地：稷山县修善村。负责人：何安忍，系站长。二被上诉人委托诉讼代理人：李喜轩，稷山县水利局法律顾问。被上诉人（原审被告）：稷山县太阳乡西王村村民委员会，住所地：稷山县太阳乡西王村。法定代表人：赵巨庚，系该村委会主任。原审被告：稷山县教育科技局，住所地：稷山县。法定代表人：朱建虎，系该局局长。委托诉讼代理人：冯吉矿，山西晋韬律师事务所律师。上诉人段宝义、段贵雨、稷山县太阳乡东王小学（以下简称东王小学）因与被上诉人稷山县水利局(以下简称水利局)、稷山县水利局修善供水站（以下简称修善供水站）、稷山县太阳乡西王村村民委员会（以下简称西王村委会）及原审被告稷山县教育科技局（以下简称教育局）财产损害赔偿纠纷一案，不服山西省稷山县人民法院（2016）晋0824民初499号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人段宝义的委托诉讼代理人卫周岩、上诉人段贵雨、上诉人稷山县太阳乡东王小学的委托诉讼代理人冯吉矿与被上诉人稷山县水利局、稷山县水利局修善供水站的共同委托诉讼代理人李喜轩及原审被告稷山县教育科技局的委托诉讼代理人冯吉矿到庭参加诉讼。稷山县太阳乡西王村村民委员会经本院合法传唤未到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。段宝义上诉请求：1、判决撤销一审判决；2、依法改判段贵雨、东王小学、西王村委会、水利局、修善供水站共同赔偿段宝义的房屋拆除重建费用292086.74元(即:较一审判决增判87626元);3、一、二审案件受理费、鉴定费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审判决审理查明的内容正确,段宝义的房屋经鉴定房屋现状危险等级为D级危房,需拆除重建,费用为292086.74元,各被上诉人经一审法院释明后未申请重新鉴定或者补充鉴定,应予以认可。2、一审判决认定修善供水站、水利局作为县政府的水利行政主管部门，不承担民事责任错误。修善供水站、水利局虽是县政府的水利主管部门,但同时也是饮水工程的投资者和管理者,收取用户的水费,若用户未按时足额交纳水费,其有权停止供水。因此,该二被上诉人不能以其将分水室水表下游水管的管护工作以协议的方式确定由村委会负责管理运行维护，就免除其管理职责和赔偿义务。况且,维护协议也仅仅是其内部确定权责的约定,未向社会公告,不具有对抗第三人的法律效力。3、一审判决认定段宝义对房屋的损失自行承担30%的责任错误。通过一审法院审理和司法鉴定机构鉴定,造成段宝义房屋损害的原因是该房屋北侧自来水管破损漏水,水渗入地下造成房屋基础不均匀沉降,才出现墙体裂缝,跟房屋下是否存在防空洞没有因果关系,段宝义的房屋建于1999年,若不是水管漏水,段宝义的房屋也从未因地基沉降出现墙体裂缝。同时,段宝义房屋下是否有防空洞这一事实也未查明确定。段宝义也并不知道房后有一水管,在发现房屋裂缝后便第一时间找村委会,找学校和教育局多方查找原因,发现后村水管员赵巨学便查找漏水点,截断了段贵雨家的水管。段宝义作为本案的受害人,不存在任何过错。段贵雨辩称，鉴定时未通知本人，该鉴定不能作为办案依据，关于防空洞问题，段宝义在一审庭审中明确提出建房时往前挪了两米。东王小学辩称，1、不认可鉴定，鉴定没有考虑到防空洞是造成房屋裂缝的根本原因；2、同意段宝义关于修善供水站、水利局的上诉意见，水利局、修善供水站应该承担相应的赔偿责任，维护协议，不具有对抗第三人法律效力；3、一审让段宝义承担一定的责任是正确的，段宝义承担的责任应该比一审认定的3O％多，因为水管破裂的原因一审并没有查清，破裂有多种原因，季节原因、水管老化、防空洞受力不均匀造成的等，东王小学认为段宝义应承担60％一70％的责任。水利局、修善供水站辩称，1、一审判决认定事实和法律正确；2、修善供水站、水利局作为行政主管部门，对于管理、监督、指导都属于行政行为；3、本案所涉的管道是由村委会自行铺设的，所有人、使用人、受益人都是村委会，根据村委会组织法第二条的规定，村委会的主要职责是办理本村的公共事务，基于村委会的法定职责，对本村的公共事务和公益事业的投资、建设、使用、管理都属于村委会职责范围；4、本案中一切审判都和修善供水站、水利局并没有直接的法律关系；5、根据稷山县人民政府的201334号文件内容规定，也对各村水利设施的管理维护做出了明确的规定。一审判决水利局和修善供水站不承担责任，依法应予维持。教育局述称，同东王小学答辩意见一致。西王村委会未到庭，亦未提交答辩意见。段贵雨上诉请求：请求撤销一审判决,改判驳回段宝义对段贵雨的诉讼请求,或依法发还重审。事实和理由：1、一审判决采信山西家豪司法鉴定中心鉴定意见不当,认定错误。一审以各方当事人均不申请鉴定为由而采信鉴定意见错误，该鉴定意见存在严重问题：鉴定时没有通知各方当事人到场参与鉴定,损害了当事人的利益；鉴定人员在没有找到水管漏水点的情况下,作出水管破损漏水的意见,没有任何事实的证据支持；在鉴定时,鉴定人员根本没有挖开房基检测,却作出房基沉降不均匀的意见,明显违背鉴定的有关规定；鉴定人员取土样检测违背职业规范,缺乏专业鉴定人员应有的常识。同时，所取土样并不是在墙基处探杆取土,而是在距房屋墙体外的3-4米处的一处水坑中取土。鉴定机构认定该房屋已是D级危房,但至今该房屋还在被他人租赁使用,鉴定机构认为受损房屋是危房需拆除重建的意见,已被事实打破。鉴定机构对受损房屋的结构、面积、内饰均无记录且不考虑受损房屋所在地的实际情况,便以《太原市修缮工程预算定额》的标准为依据，计算重建费用,该意见不合理,不能作为定案依据；作为专业的鉴定机构,没考虑房屋拆除后的残值,明显于法相悖,不能采信。2、一审判决段宝义承担30%责任过少,段宝义应承担主要责任,一审查明段宝义房基一侧有防空洞出入口,但段宝义在建房时却没有采取相应的硬力措施，那么房基沉降的原因就不排除是原基础受力不匀所致；段宝义自述2015年5月就知水管断裂,2015年10月找相关部门解决问题,但却没有采取任何结束水管破裂继续漏水的措施,导致损失进一步扩大；段贵雨通过水管部门安装水管的时间是1998年，而段宝义建房是在1999年,段宝义在建房时明知其房后有埋设的水管而不采取任何防护措施,未尽到谨慎注意义务存在过错；段宝义明知东王小学在其房后硬化地面使用大型机械设备,致使水管可能因为外力碾压破裂,却未尽到提醒义务,存在过错。3、一审判决认定修善供水站不承担责任是错误的。修善供水站作为供水管道的安装人和管护人,未能尽到监督管理维护义务,应承担相应责任。4、西王村委会作为供水管道的所有人,水费收取人，未能采取有效的完善的管理机制,又未尽到及时监督管护义务,一审判令其承担10%责任过低。5、一审判决段贵雨承担40%责任缺乏事实和法律依据。承前所述，一审判决认定段贵雨承担的责任证据是段宝义提供的鉴定意见,但该鉴定意见因存在严重问题,缺乏客观真实性及关联性,不符合定案证据的条件。本案的案由是财产损害赔偿纠纷,系一般侵权案件,而一般侵权案件必须有侵权人且应有侵权事实,但除了该鉴定意见再无其他证据证明有任何对段宝义房屋进行损害的侵权事实,故应依法改判驳回段宝义对段贵雨的诉讼请求。段宝义辩称,1、同意段贵雨上诉状第3、4点上诉理由，一致认为水利局、修善供水站和西王村委会均应当向段宝义承担赔偿责任。水利局、修善供水站虽是县政府的水利主管部门，但同时也是饮水工程的投资者、管理者和受益者，收取用户的水费，若用户未按时足额交纳水费，其有权利停止供水，而该行为便是基于民事供水合同的一方主体，针对违约交纳水费的用户可以采取措施。因此，水利局、修善供水站不能以其将分水室水表下游水管的管护工作以协议的方式确定由村委会负责管理运行维护就免除其管理职责和赔偿义务。同时维护协议也仅仅是其内部确定权责的约定，未向社会公告公开，不具有对抗第三人的法律效力。2、一审中山西家豪司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书客观真实，程序合法，可以作为本案的定案依据，一审判决采信该鉴定意见正确。段贵雨和东王小学虽对该司法鉴定意见存在诸多疑问，但在一审中，经段宝义申请，一审法院通知，运城中院依法委托山西家豪司法鉴定中心进行鉴定，段贵雨、东王小学均接到一审法院的通知，但均表示不参加鉴定，在一审开庭结束后判决前，一审法院又专门针对其提出的疑问作出明确释明，告知其有权申请重新鉴定以及相应的法律后果，但段贵雨、东王小学均未提出重新鉴定或者补充鉴定，一审判决采信该鉴定意见正确。3、一审判决认定的赔偿责任分配比例不当，段宝义对房屋的损害不存在任何过错，不应自行承担30%责任。4、关于水管破裂的原因不是审查的重点，只需查明房屋受损是什么原因造成的，至于水管破裂的原因应当是水管的所有人、使用人、管理人行使追偿权时查明的内容，与本案没有关系。5、重建费符合侵权责任法相关的赔偿方式，并无不当，不影响该鉴定意见的内容。东王小学辩称，同意上诉人段贵雨第1、2、3、4项，段贵雨基于水管的所有人，应当适当承担责任，但应比40％少。水利局、修善供水站辩称，1、案涉管道属于村委会所有，管理维护的义务是属于村委会并不属于水利局和修善供水站。2、对于村委会申请的水利设施，水利局和修善供水站作为行政机关负责设施到位，专款专用到位，水管的所有权转归村委会所有，水利局和修善供水站既不是所有人、使用人，更不是受益人，不具有对村委会范围内铺设的管道管理维护的义务。教育局述称，同意东王小学意见。西王村委会未到庭，亦未提交答辩意见。东王小学上诉请求：请求依法改判驳回段宝义对稷山县太阳乡东王小学的诉讼请求。事实和理由：1、一审判决段宝义承担30%责任过少,段宝义应承担60%责任。段宝义是1999年建房,而东邻段贵雨是1998年建房,即段宝义建房时,房后已经有段贵雨埋设的水管,段宝义对此明知,应尽到谨慎的注意义务,采取相应的处理措施,同时，段宝义建房打基础时，明知其地基下及房后有防空洞，应采取相应的应对措施，段宝义却没有尽到谨慎注意义务及措施,房屋沉陷、受损,段宝义自己应承担主要责任。2、修善供水站作为案涉供水管道的管理机构,未能尽到监督管理维护义务,应承担20%的责任。3、西王村委会作为供水主管所有人,水费收取人,允许同意段贵雨在其主管道上接分水管,未能及时有效的监督管理维护,应承担20%的责任。4、一审判决东王小学承担20%责任,缺乏法律依据。东王小学不是漏水水管的所有人、使用人、管理人,不应承担任何赔偿责任。本案是地下饮水管漏水侵权纠纷,属于侵权法85条上的特殊侵权中的物件损害责任纠纷,处理此类纠纷基本原则,是查明漏水水管所有人、使用人、管理人是谁,然后依据法律规则承担责任。一审判决东王小学承担20%责任缺乏事实依据。学校硬化地面是发生在2015年4月，而房屋裂缝和发现地面冒水发生在2015年10月和2016月1月，从日常生活常识讲，4月份硬化不可能10个月之后才出现冒水。关于鉴定意见书,没有考虑房屋建在防空洞上事实,一审中东王小学提出重新鉴定申请,未予采纳,现再提出重新鉴定申请。段宝义所盖房屋正好处在防空洞总出口处,鉴定书中根本没有考虑或评述这一关键原因事实；鉴定意见书没有考虑房屋折旧,明显存在瑕疵。段宝义辩称，1、同意东王小学的第2、3点的上诉请求；2、关于东王小学提出的重新鉴定不符合法律规定，没有提出相应的法律证明，一审通过运城市中级人民法院委托鉴定中心进行鉴定，程序正确，东王小学申请重新鉴定不符合法律规定。段贵雨辩称，同意东王小学第1、2、3点意见。水利局、修善供水站辩称，1、案涉管道属于村委会所有，管理维护的义务是属于村委会并不属于水利局和修善供水站。2、对于村委会申请的水利设施，水利局和修善供水站作为行政机关负责的是设施到位，专款专用到位，水管的所有权就转归村委会所有，水利局和修善供水站既不是所有人、使用人，更不是受益人，不具有对村委会范围内铺设的管道管理维护的义务。教育局述称，同意东王小学的上诉意见。西王村委会未到庭，亦未递交书面答辩意见。段宝义向一审法院起诉请求：1、依法判令被告承担段宝义房屋损失的民事责任，赔偿段宝义房屋拆除、重建等费用292086.74元；2、由被告承担诉讼费用、鉴定费用等。一审法院认定事实：1999年间段宝义在太阳乡东王村建设七间两层房屋，房后系东王小学校园，该学校自来水主管道为南北走向，位于段宝义宅院东边的段贵雨家自来水管是从学校主管道接引一东西走向支管道，供段贵雨家吃水使用。2015年段宝义发现自己房屋有裂缝，且逐渐加重。2016年1月份东王小学校长发现校园内段宝义房后附近地面冒水，遂给西王村的水管员赵巨学打电话，赵巨学到现场后，立即关闸停水，将通往段贵雨家的水管截掉堵住。证人刘某证实学校东南，段宝义房后原有防空洞出入口。段宝义提起诉讼后，2016年4月28日向一审法院提出鉴定申请，一审法院委托运城市中院司法技术鉴定处指定鉴定机构，后经山西家豪司法鉴定中心进行了鉴定，作出如下鉴定意见：1、段宝义房屋损害原因：段宝义房屋北侧自来水管破损漏水（漏水时间不确定），水渗入地下造成段宝义房屋基础不均匀沉降，房屋墙体出现裂缝。2、段宝义房屋损害程度：依据《危险房屋鉴定标准》JGJ125-99（2004年版）有关规定，段宝义房屋现状危险等级为D级危房，需拆除重建。3、段宝义房屋拆除重建费用为：292086.74元（大写：人民币贰拾玖万贰仟零捌拾陆元柒角肆分），段宝义为此支付鉴定费10000元。一审法院认为，山西家豪司法鉴定中心鉴定意见为：段宝义的房屋受损的原因是，该房屋北侧自来水管破损漏水，水渗入地下造成房屋基础不均匀沉降，房屋墙体出现裂缝。段宝义房屋拆除重建费用为292086.74元。但漏水时间及水管漏水原因不明确。且各方当事人经一审法院释明后均不申请鉴定，据此该鉴定意见予以采信。段贵雨作为该自来水管的所有使用人未能尽到及时管理维护之责，应承担40％的侵权赔偿责任；西王村委会作为供水工程主管道的所有权人，未能及时有效的进行全面检查管理维护，对段宝义的房屋损失，应承担10％的侵权赔偿责任；东王小学同意段贵雨在自己校园内自来水主管道接引支管道，未能及时有效督促管理维护，造成水管漏水，导致原告的房屋受损，亦应承担20％的管理之责，该小学校可以独立承担民事责任，教育局作为该小学行政主管单位，不应承担连带赔偿责任；段宝义自建房房院东南原有地下防空洞，发现房屋裂缝也未及时处置，对此段宝义明知，却未采取相应措施，即未尽到谨慎注意义务，又导致损失扩大，故对房屋的损失应自行承担30％的责任。修善供水站、水利局作为县政府的水利行政主管部门，对水利工程的投资、监督、管理、指导，属于行政行为，故修善供水站、水利局在本案中不承担民事责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款、第一百三十一条、第一百三十四条第一款第（七）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、段贵雨赔偿段宝义房屋损失116834.7元；二、稷山县太阳乡东王小学赔偿段宝义房屋损失58417.35元；三、稷山县太阳乡西王村村民委员会赔偿段宝义房屋损失29208.67元；四、驳回段宝义其他诉讼请求。上述一、二、三项分别在判决生效后十日内付清。如段贵雨、稷山县太阳乡东王小学、稷山县太阳乡西王村村民委员会未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，鉴定费10000元，合计17300元，由段宝义负担5190元，段贵雨负担6920元，稷山县太阳乡东王小学负担3460元，稷山县太阳乡西王村村民委员会负担1730元。在二审中，当事人对原判认定的基本事实没有异议，本院对原判认定的基本事实予以确认。根据上诉请求及答辩意见，本案当事人争议的主要焦点有三项：一、案涉的司法意见鉴定书是否可以作为定案依据；二、水利局、修善供水站、东王小学是否应承担责任；三、一审判决确定各方当事人承担责任的比例是否适当。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，当事人在本案中讼争的法律关系是侵权法律关系，本案适用有关侵权责任法及相关法律规范。现围绕本案焦点问题具体评析如下：一、关于鉴定意见书是否可以作为定案依据问题，上诉人段贵雨、东王小学对原审鉴定结论不认可，要求重新鉴定，因其没有提供证据证明其符合《最高人民法院》第二十七条第一款规定的情形，且在鉴定结论作出后，原审法院明确指定了提交重新鉴定申请的时间，并明确了逾期提交视为放弃权利，二审庭审时，上诉人段贵雨、东王小学认可确实未在指定期限内提交重新鉴定申请，故本院对重新鉴定申请不予支持，原审依据鉴定结论确定段宝义房屋损失并无不当。二、关于被上诉人稷山县水利局、稷山县水利局修善供水站是否应承担责任问题，二被上诉人虽对水利工程负有投资、监督、管理、指导职责，但在本案中，三上诉人无证据证实水利局、修善供水站存在以民事主体实施了民事行为，故水利局、修善供水站在本案中不承担民事责任，三上诉人的该项主张本院不予支持。三、关于上诉人东王小学是否承担责任及承担责任比例是否适当的问题，根据鉴定意见，案涉房屋受损的原因是，该房屋北侧自来水管破损漏水，水渗入地下造成房屋基础不均匀沉降，房屋墙体出现裂缝。该段破裂水管所有人和使用人是段贵雨，上诉人东王小学的自来水主管道虽不是在水管破裂处，但段贵雨从东王小学自来水主管道接引一东西走向支管道，东王小学应对段贵雨接引的支水管负有督促管理的义务，由于其没有尽到及时有效督促管理导致水管破裂，故东王小学对段宝义的损失应承担赔偿责任，原判依据本案的具体情况确定由其承担20%的赔偿责任并无不当，上诉人东王小学主张其不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。四、关于一审法院确定的段宝义、段贵雨、西王村委会承担的责任比例是否适当的问题，上诉人段贵雨作为案涉破裂水管的所有人和使用人，因该自来水管漏水造成他人财产损失，应承担赔偿责任。原判确定其承担40%的赔偿责任，处理适当；被上诉人西王村委会作为负有管理和维护责任的供水主工程管道所有人，未尽及时有效的全面检查管理维护之责，对段宝义的房屋损失应该承担相应责任。原判确定其承担10%的赔偿责任，并无不当；上诉人段宝义虽主张其在发现案涉房屋裂缝后，也多方查找过原因，采取了措施，并无过错，但未提供证据证实其采取了相应措施，减少损失进一步扩大，故对上诉人段宝义的该辩解本院不予采信。原判结合本案事实，鉴定结论，依法作出认定及责任划分并无不当。综上所述，段宝义、段贵雨、稷山县太阳乡东王小学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5885元，由上诉人段宝义负担1990元，上诉人段贵雨负担2635元，上诉人稷山县太阳乡东王小学负担1260元。本判决为终审判决。审判长 靳 彦审判员 毛松伟审判员 张山平二〇一八年三月二十日书记员 赵丽娜