山西省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）晋民终字第32号
上诉人（原审原告）：江苏南通六建建设集团有限公司，住所地：江苏如皋市。
法定代表人：徐正洪，该公司董事长。
委托代理人：闫永平，山西行直律师事务所律师。
委托代理人：赵明，系南通公司山西分公司副总经理。
被上诉人（原审被告）：山西洋洋房地产开发有限公司，住所地：太原市。
法定代表人：任丽敏，该公司董事长。
委托代理人：白文利，山西晋商律师事务所律师。
委托代理人：康成，山西晋商律师事务所律师。
上诉人江苏南通六建建设集团有限公司（以下简称南通公司）因与被上诉人山西洋洋房地产开发有限公司（以下简称洋洋公司）建设工程合同纠纷一案，不服晋中市中级人民法院（2010）晋中中法民初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人南通公司委托代理人闫永平、赵明、被上诉人洋洋公司委托代理人白文利、康成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，南通公司于2006年12月13日中标洋洋公司发包的晋中军分区榆次休干所2#住宅楼工程（即欧风丽景工程）。中标书载明：建筑面积19732平方米，中标价为2262.87万元。计划工期2006年12月20日开工，2008年8月20日竣工，工期640天。此后双方签订了《晋中市建设工程施工合同书》，2007年1月23日签订《欧风丽景项目建设工程合同补充条款》。合同约定了2#楼土建的工程范围，合同工期为一年，合同价款为可调价，并对相关分包、清包的建筑工程进行了约定和协议；补充条款中对结算有明确约定（采用2000年版定额标准、一类工程丙类取费，直接费让利6％）依据竣工图实物量加签证变更的方式进行结算。对施工安全也进行了约定（施工中每发生一起伤亡事故，原告受罚20万元）。工程于2007年12月30日开工，2008年6月22日单体工程竣工。2008年12月双方进行结算工作，当月19日原告向被告交来自报的工程结算书（报价2078万元），于是双方结算人员共同审定结算书，并于2009年1月18日召开了预审结算答疑会，会上2#、3#楼参会人员发表了对结算的意见（详见答疑会议纪要），会后被告发了会议纪要，未听到不同反响。2009年2月26日洋洋公司又将委托中介造价公司核算的两本结算书（适用合同原定的2000年版定额）合计17374123．34元（未加配合费）递交南通公司，南通公司一直未予答复。2009年10月27日由原、被告及相关设计、建设等单位共同在晋中市建设局对工程进行了验收备案。
一审法院认为，南通公司中标洋洋公司的欧风丽景2#住宅楼工程确系事实。双方确认工程决算金额为24140420.91元，所依据的证据是2008年6月27日盖章的建筑安装工程决算书，洋洋公司提出上述决算书仅用于向建设部门验收备案，非正式依据，同时提供了2008年12月19日南通公司交付洋洋公司的单方盖章的工程决算书和双方进行决算的会议纪要。12月19日决算书的金额为2078万元。上述证据可以证明南通公司所持2008年6月27日的工程决算书非双方真实意思表示，不能作为双方决算依据。2008年12月19日南通公司单方盖章的工程决算书，洋洋公司持有异议，亦不能作为决算依据。2009年2月26日洋洋公司委托中介公司作出两份决算书，总金额17374123.34元，已送达南通公司，南通公司对此未予答复，应视为对该决算书的默认，诉讼过程中，就洋洋公司提出的对工程决算进行审计鉴定的请求，南通公司未能提供相关资料，致鉴定未能进行。故双方应以洋洋公司所提交委托中介机构做出的决算书作为决算依据。关于洋洋公司已付工程款的数额，洋洋公司主张已付款1800万元，提供的证据是原告开具的增值税发票5张，金额共计1800万元。南通公司主张洋洋公司已付工程款额为1500万元，但诉讼中未能提供已付款的明细表。增值税发票兼具有证明工程价款与付款数额作用，南通公司不能提供洋洋公司付款1500万元的明细，致双方进行已付款帐目核对成为不可能，故对洋洋公司主张已付工程款1800万元的事实，该院予以确认。南通公司另提出人工费增加85.35万元，材料费增加65.82万元，并未提供相应的证据，该院不予采信。综上，南通公司所提供的证据，不能证明洋洋公司尚欠其工程款项，对南通公司诉讼请求，依法应予驳回。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告江苏南通六建建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费91783元，由南通公司负担。
判后，南通公司不服提出上诉称：1、撤销晋中市中级人民法院（2010）晋中中法民初字第32号民事判决。2、依法改判被上诉人支付工程欠款10647120.91元，赔偿损失100万元。3、判令本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由有三：一、结算依据一审认定错误。2008年6月27日经双方确认工程决算金额为24140420.91元，并且在2008年7月1日的《工程竣工结算备案表》中予以体现确认，应予以认定；被上诉人一审中提交的“2008年12月19日南通公司交付洋洋公司的由南通公司单方盖章的工程决算书”，法庭不作为决算依据，但是却作为推翻2008年6月27日决算的证据令人费解；一审中洋洋公司要求对工程决算进行审计鉴定，但是却以南通公司不提供资料为由不能鉴定，不能鉴定导致的法律后果就是，法庭以2009年2月26日洋洋公司单方委托中介公司作出的结算书作为定案证据；洋洋公司单方委托中介公司作出的结算书何时、何地、何人送达给南通公司证据是什么完全没有阐明。因南通公司没有答复就算做默认，更是牵强附会，缺乏根据，不能成立。二、增加的人工费、材料费有洋洋公司出具的《证明书》可以证实，完全能够认定。三、关于已付工程款事实。工程建设领域“先开票后付款”是惯例，应尊重现实，本案中双方是否存在“先开票后付款”的交易习惯应当查明。上诉人开具的1800万元增值税发票是收款依据，怎能作为洋洋公司的付款依据呢？一审因洋洋公司主张己付款1800万元，其提供付款凭证即可，让收款人（上诉人）承担付款人（被上诉人）提供付款明细表的举证责任，系举证责任分配失当。综上所述，一审判决无视本案事实，没有查明付款交易习惯和实际付款明细，没有以双方一致认可的2008年6月27日的决算书作为定案依据，将不可能的举证责任强加给上诉人，用被上诉人单方委托中介公司作出的决算作为定案依据，实属认定事实错误。
被上诉人洋洋公司答辩称：一、南通公司与洋洋公司之间尚未完全结算，南通公司主张洋洋公司欠付其1000余万元工程款的诉讼请求无事实基础。由于南通公司12月19日自报的结算书结算依据是2005年版定额而非双方合同约定的2000年版定额，因此南通公司与洋洋公司双方之间对工程尚未完全结算，在应付工程款金额尚不能确定的前提下，南通公司向洋洋公司追索欠付工程款的诉请从根本上说就是无源之水。二、南通公司诉讼请求所赖以成立的证据与本案其他证据存在明显矛盾，且其自身证明力极弱。（1）南通公司称2008年6月27日《建筑安装工程结算书》确认双方结算金额为2414余万元，再加上2008年6月30日洋洋公司出具给晋中建设局工程科的《证明书》中增加的人工费85.35万元及材料费65.82万元，从而得出2565余万元的所谓“工程款总额”。但南通公司为什么会在约半年后的2008年12月19日又向洋洋公司交来报价为2078万元的工程结算书呢？（2）南通公司证据形式上存在重大瑕疵。首先，南通公司试图通过洋洋公司提供给第三方行政主管部门的材料主张自身实体权利；其次，从南通公司关键证据《欧风丽景2#楼竣工报告》和《竣工验收证明书》可见施工单位为江苏南通六建建设集团有限公司山西分公司，而该山西分公司在客观上并不存在，分公司印章是南通公司欧风丽景2#楼项目负责人私刻的。（3）南通公司证据内容上存在重大瑕疵。南通公司在其提交的2008年6月27日《建筑安装工程结算书》所称双方确认工程结算金额为2414余万元，由于欧风丽景2#楼的中标价及合同价为2262.87万元，与上报晋中建设局的形式结算书2414余万元相差151.17万元。南通公司罔顾事实，将其未实际施工的部分工程，如给排水、电气的原材料购买、土方的挖运、桩基的处理等等工程量均计算至自己名下，故意浑水摸鱼，扰乱审判人员视线，在一定程度上带有欺诈性。三、南通公司拒绝进行工程量审计鉴定，故意回避客观事实，理应承担举证不能的后果。在一审庭审中，洋洋公司提出对双方工程结算进行审计鉴定的请求，但南通公司拒不提供相关资料加以配合，以致鉴定未能实际进行。对于已付工程款，洋洋公司已付款1800万元，并提交了南通公司开具的增值税发票作为证据，而南通公司主张仅收到工程款1500万元，却不愿提供相关证据证明其主张，因此，南通公司理应对相应事实承担举证不能的后果。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求贵院维持原判，依法驳回南通公司的诉讼请求。
本院认为，原审判决认定基本事实不清，证据前后矛盾，应撤销原判，发回一审法院重新审判。理由如下：
一、欧风丽景2#住宅楼建设工程合同价款和双方确认的最后工程决算金额究竟是多少的事实不清。南通公司中标洋洋公司于2006年12月13日发包的晋中军分区榆次干休所2#住宅楼的中标价为2262.87万元，而于2008年6月27日由双方盖章的，并有造价工程师何伟名章的建筑安装工程结算书显示的工程造价为24140420.91元，洋洋公司称2008年12月19日，由南通公司提供的建筑安装工程结算书显示的工程造价为2078万元，另2009年由洋洋公司单方委托中介机构作出两份决算书显示，欧风丽景2#楼土建工程造价16220188.83元，水电为1153934.51元，合计为17374123.34元。因此，同一建筑，出现四种不同的建筑安装工程结算书，且金额前后不一，重审时是否应以中标价为基础，做出准确的认定。
二、关于洋洋公司已向南通公司支付工程款1800万元的问题。南通公司称截止目前已收到对方1500万元工程款，开具的1800万元增值税发票是收款依据，不能作为被上诉人的付款凭据。故在重审时应要求洋洋公司出具支付南通公司1800万元工程款的付款凭证和银行对账单予以核实。
三、二审中，双方对所涉工程存在分包和清包事实的争议较大。洋洋公司称，南通公司并未完成全部工程，清包、分包《工程事宜通知单》证明了电线、电缆等材料以及土方挖运、地基施工、电梯购销合同等均与南通公司无关；南通公司则称，不能说只拿出与另外公司签订的合同就剔除我们的施工量，且合同真实性无法确定。重审时应将清包、分包工程予以查清。
综上，原审判决对部分事实没有查清，证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销晋中市中级人民法院（2010）晋中中法民初字第32号民事判决；
二、发回晋中市中级人民法院重新审判。
审 判 长 成 堃
代理审判员 谢红雯
代理审判员 丁勇虎
二〇一五年七月十六日
书 记 员 张 橙