江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣07民终1444号上诉人（原审被告）：张林森，男，1982年6月20日生，汉族，住龙南县。被上诉人（原审原告）：钟建平，男，1975年8月16日生，汉族，住龙南县。原审被告：张小东，男，1980年10月13日生，汉族，住龙南县。原审第三人：刘旭东，男，1969年8月13日生，汉族，住龙南县。上诉人张林森因与被上诉人钟建平、原审被告张小东、原审第三人刘旭东民间借贷纠纷一案，不服龙南县人民法院（2016）赣0727民初1503号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张林森上诉请求：撤销原审判决，改判驳回上诉人的上诉请求或将案件发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、原审判决认定事实不清，程序违法，适用法律错误。根据《独任审判员工作细则》规定，本案不应适用独任审判。2、根据《合同法》第二条合同相对性原则，本案的主体发生在上诉人与本案的第三人刘旭东之间，与被上诉人钟建平没有关系。2016年6月6日签订的债权转让协议书也是在过了诉讼时效之后才签订的，所以本案中的被上诉人钟建平不是案件的主体。本案第三人刘旭东于2014年1月24日之前没有向担保人张小东催收过，担保责任已经免除，视同债权人放弃了连带保证债权，担保人张小东在法律关系上跟本案是毫无关系了，债权人刘旭东在法律关系上只能向主债务人主张权利。诉讼时效的中断只能发生在诉讼时效期间内，超过保证期间的履行行为不引起诉讼时效的中断，也不能就此推定诉讼时效的重新确�。3、钟建平、刘旭东、张小东的询问笔录中的提到月利息的数额和借款协议的利息不相吻合，借款协议中的利息月利率为3%，利息按季度支付，实际借款本金为180000，一个季度的利息是16200元，而非20000元。4、本案第三人将借款协议中的数字由“3”改至“5”的行为，是债权人知道借款协议已过诉讼时效的最直接的书证材料，如果不是原债权人刘旭东知道此借款协议已过诉讼时效，则无需通过修改借条和债权转让把与本案无关人员钟建平绕进来。被上诉人钟建平答辩称：1、实际上最开始借这笔钱时答辩人在场，答辩人也有催收过利息，且一直也有支付利息。直到起诉时，答辩人跟刘旭东进行结算，刘旭东作为借款人，他以债权转让的方式将债权转让给答辩人。2、关于上诉人提出的诉讼时效中断问题。第一次开庭时，我们没有找到刘旭东，因为当时他�在龙南，我们就请求法院把刘旭东列为第三人才开了第二次庭，但是张林森本人没到庭，庭审已经把借款的缘由阐述得很清楚了。之前张林森在龙南派出所上班，我们相信他是公务员才把借款借给他，之后他做水果、矿产生意出现资金问题就找不到他人，之前答辩人也有通过电话联系过他催他支付利息，之后他换了单位就找不到他人，一直是担保人负责支付利息大概到2016年4月份。3、至于上诉状中提到借据上面把3修改成5的问题，第一次开庭听刘旭东说过是经过张林森的同意才修改的，重新写条子的时候担保人没有到，第二次开庭时刘旭东也陈述了是在张林森同意的前提下才进行修改的。原审被告张小东、刘旭栋均未提交书面答辩状。钟建平向原审法院起诉请求：1、判令二被告共同连带清偿原告借款200000元，利息24000元（按月息2%暂计至2016年10月25日），利随本清。2、判令被告承担本案诉讼费。原审法院查明：2013年1月25日，被告张林森以资金周转为由向第三人刘旭东借款20万元，并于当日向第三人刘旭东出具《借款协议》一份，协议约定借款金额为20万元，借款时间为2013年1月25日至2013年7月24日止，借款月利率3%，利息按季度（每三个月为一季度）支付，被告张小东为被告张林森履行上述借款承担保证担保责任；被告张林森、张小东分别以借款人、担保人身份在上述《借款协议》上签字捺印。第三人刘旭东于2013年3月27日以银行转账方式支付本案借款18万元给被告张林森。2016年6月6日，第三人刘旭东与原告钟建平签订《债权转让协议书》一份，协议约定由第三人刘旭东将本案借款债权转让给原告钟建平，由原告受让该借款项下的全部权利与义务。借款后，被告方按每季度（即每三个月一季�）2万元标准足额支付了2016年4月25日前的借款利息。此后，虽经原告多次催收，被告方未再支付借款利息，被告方至今也未向原告方清偿本案借款。另查明，在法院于2017年4月7日向原告钟建平进行的询问中，原告钟建平称因无法联系上被告张林森，故于2014年6月左右开始向作为保证人的被告张小东催收本案借款，此之前未向被告张小东催收过借款。在法院于2017年3月16日向被告张小东进行的询问中，被告张小东陈述因原告方催收自2014年至2016年期间陆续支付本案借款利息给原告方。在法院于2017年4月5日向第三人刘旭东进行的询问中以及在庭审中，第三人刘旭东均陈述被告张林森支付了本案借款近一年的利息后，则未再履行过本案借款的归还义务，因无法联系上被告张林森，故向被告张小东进行催收且此后的借款利息都是由被告张小东在支付。在法院于2017年1月6日向被�张林森进行的询问中，被告张林森陈述本案借款履行至2014年2月至3月期间，此后其未再履行过本案借款的归还义务。原审法院认为：本案争议的焦点问题为本案借款是否已过诉讼时效以及被告张小东是否应当承担本案借款的保证责任的问题。关于本案借款是否已过诉讼时效的问题，被告张林森提出本案借款已过诉讼时效。根据原告提供的银行转账凭证显示被告张小东向原告支付5笔款项，且原告及被告张小东均确认上述支付的款项为本案借款利息，被告张小东在陈述中亦确认因无法联系上被告张林森以及原告方的催收，陆续支付了本案借款利息给原告。根据《民法通则》第一百三十五条规定、第一百四十条规定、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第173条规定，本案借款诉讼时效期间为2013年7月25日�2015年7月25日止，根据上述查明的事实，对被告张林森提出本案借款已过诉讼时效，无需归还的辩解意见不予采纳。根据《合同法》第八十条规定，本案第三人刘旭东于2016年6月6日将本案债权转让给原告钟建平，对被告张林森提出本案借款系向第三人刘旭东所借，无需向原告承担还款责任的辩解意见不予采纳。关于被告张小东是否应当承担保证责任的问题。被告张小东为被告张林森履行本案借款提供保证担保，但未与债权人就保证方式进行约定，故根据《担保法》第十九条规定，被告张小东对本案借款承担连带保证责任。根据《担保法》第二十六条规定，本案借款的保证期间为2013年7月24日至2014年1月24日。在本案借款的保证期间内，借款债权人未要求保证人被告张小东承担保证责任，被告张小东保证责任因此免除，而被告张小东在2014年6月催收后的还款行为为其自愿�行行为，并不由此导致债权人与保证人间保证合同诉讼时效的计算。因此，对原告诉请主张被告张小东对本案借款承担保证担保责任的请求，不予支持。关于本案借款本息承担问题。一、本案借款签订的《借款协议》约定借款金额为20万元，但出借人即第三人刘旭东仅向借款人被告张林森转账支付18万元，故对原告提出已通过转账及现金支付方式按《借款协议》约定的借款金额足额支付借款20万元给被告张林森的意见，不予采纳。二、关于本案借款利息支付问题。原告提出借款后被告方仅支付了借款利息，未归还借款本金，且已按每季度（每三个月为一季度）2万元标准足额支付了2016年4月25日前的借款利息。故对原告提出的本案借款2016年4月25日已足额支付的事实，予以确认，对原告提出自2016年4月26日起至款项还清之日止按月利率2%支付逾期利息的主张，予以支持。三、关于借款利息承担问题。根据《最高人民法院》第二十六条规定，对所支付的超过年利率36%部分的利息予以核减。因此，截止2016年4月25日止被告方支付的超出年利率36%部分的金额为49400元（260000元-210600元），又因被告张林森提出抗辩主张的时间为2016年12月8日，由此截止2016年12月28日被告张林森仍结欠借款本金159640元[180000元-（49400元-29040元）]。综上，被告张林森应归还借款本金159640元给原告，并自2016年12月29日起至款项还清之日止按月利率2%计付逾期利息给原告。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、第一百三十五条、第一百四十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第一百七十三条�《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百一十一条、《最高人民法院》第二十六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条之规定，判决如下：一、由被告张林森于判决生效之日起十日内归还借款本金计人民币159640元，并自2016年12月29日起至款项还清之日止按月利率2%计付逾期利息给原告，利随本清；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费4660元，由被告张林森负担。二审中，当事人均未递交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案的争议焦点是诉争债务是否超过了诉讼时效期间的问题。原审法院认定诉讼时效未超过的理由是债权人钟建平于2014年6月至2016年9月期间向担保人张小东主张过权利，据此引�了诉讼时效的多次中断。然而原审法院同时认定被上诉人钟建平、刘旭东均未在被上诉人张小东的担保期限内（2014年1月24日前）向其主张过权利，并判决被上诉人张小东不承担担保责任。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条之规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。据此，保证合同的诉讼时效开始计算的前提是债权人在保证期间届满前对保证人提出了承担保证责任的权利主张。如债权人未在该期间内向保证人提出权利主张，则保证债权的诉讼时效未开始计算，更谈不上中断的问题。故原审法院认定被上诉人钟建平未在诉争债务的保证期间内主张权利的事实，却又以担保人超过保证期间的债务履行行为为由，判决确认该债务的诉讼时效多次中断是错误的，应当予以纠正。同时，被上诉人钟建平未能提供证据证实其在诉讼时效期间内向主债务人张林森主张了债权，且直至起诉前多次中断，应承担相应的不利法律后果。对钟林森关于本案超过了诉讼时效的上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条之规定，判决如下：一、撤销龙南县人民法院（2016）赣0727民初1503号民事判决。二、驳回原告钟建平的诉讼请求。一审案件受理费4660元、二审案件受理费3748元，合计8408元，由被上诉人钟建平承担。本判决为终审判决。审 判 长  钟伟民审 判 员  谢茂文审 判 员  彭伟明二〇一七年八月十四日代理书记员  郭素珍代理书记员  童子风