浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙05民终1706号
上诉人（原审原告、反诉被告）：谢晓毛，女，汉族，1955年7月21日出生，住浙江省湖州市。
委托代理人：李佳俊，浙江乾衡(湖州)律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：沈雪峰，男，汉族，1968年12月25日出生，住浙江省东阳市。
委托代理人：杜飞扬，浙江飞扬律师事务所律师。
委托代理人：郑招锋，浙江飞扬律师事务所律师。
上诉人谢晓毛因与上诉人沈雪峰房屋租赁合同纠纷一案，不服湖州市吴兴区人民法院（2016）浙0502民初4166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月17日立案后，依法组成合议庭，于2017年1月11日公开开庭进行了审理。上诉人谢晓毛的委托代理人李佳俊、上诉人沈雪峰的委托代理人杜飞扬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人谢晓毛上诉请求：1、撤销湖州市吴兴区人民法院（2016）浙0502民初4166号民事判决，并依法改判；2、本案一审、二审诉讼费用由沈雪峰承担。事实与理由：一、涉案房屋租赁合同并未解除，即使认定已经解除，一审法院以2016年8月26日为时间节点，认为谢晓毛有采取措施防止损失扩大的义务，据此认定沈雪峰应当支付房屋占有使用费302466元、物业费28910元，属事实认定错误，谢晓毛无权处理沈雪峰遗留在涉案房屋中的物品，不能也不可能采取措施防止损失扩大。二、即使涉案房屋租赁合同已协商一致解除，但并不代表谢晓毛放弃追究沈雪峰违约责任的权利，在合同履行期间沈雪峰未按时支付房租，谢晓毛有权追究沈雪峰的违约责任。
沈雪峰辩称，1、沈雪峰不存在未按期支付租金的情形。2、涉案房屋租赁合同双方当事人协商一致于2016年4月10日协商解除。3、双方协商一致解除合同后，沈雪峰已于2016年4月10日搬离了涉案房屋，也将涉案房屋钥匙交与物业公司，所以合同解除后，涉案房屋已经交给谢晓毛，沈雪峰不存在继续使用涉案房屋的情形。4、房屋移交之后的物业费应由谢晓毛自己承担。
上诉人沈雪峰上诉请求：1、撤销湖州市吴兴区人民法院（2016）浙0502民初4166号民事判决第一项、第三项，依法驳回谢晓毛诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由谢晓毛承担。事实与理由：一、一审判决认定“以后各期租金于每年2月18日前付清”，并认定“沈雪峰未按期支付房屋租金”，属事实认定错误。1、双方当事人约定的租金支付时间是4月4日，涉案房屋租赁合同中该时间虽有改动，但这是双方当事人协商一致的结果，涉案房屋租期起始日为4月5日，4月4日支付房租符合先付后用的协议约定，提前至2月18日支付租金不符合租赁实际情况。2、合同实际履行过程中，沈雪峰均于4月4日左右支付租金，谢晓毛从未提出异议，故租金支付时间为4月4日。3、双方当事人在协商解除合同的过程中，沈雪峰未支付下期租金，不构成“未按期支付房屋租金”的行为。二、一审判决“沈雪峰应支付谢晓毛房屋占有使用费及物业费至2016年8月16日”，无事实与法律依据。2016年4月，双方当事人协商解除涉案房屋租赁合同后，沈雪峰已于2016年4月10日搬出涉案房屋，结清2016年4月10日前的物业费、电费等，并将涉案房屋钥匙交与物业公司，沈雪峰已经完成涉案房屋的交接与返还手续，此后，沈雪峰对涉案房屋已失去控制，谢晓毛事实上控制了涉案房屋，沈雪峰将废弃物品遗留在涉案房屋内的事实，不影响谢晓毛对涉案房屋的控制、处置和使用。三、一审判决未支持沈雪峰要求返还押金50000元的诉请，没有事实与法律依据。
谢晓毛辩称，1、涉案房屋租赁合同上租金支付时间有明显改动痕迹，应以法院公告上房屋租赁合同中约定的租金支付时间为准。2、之前租金沈雪峰也是拖延支付，未按期支付，只是谢晓毛未追究沈雪峰的违约责任、3、双方虽有协商，但并未达成一致，沈雪峰私自搬离涉案房屋并将钥匙交与物业公司，是沈雪峰单方行为，涉案房屋租赁合同并未解除。4、即使一审法院认定涉案房屋租赁合同已经解除，沈雪峰在涉案房屋滞留大量物品，导致谢晓毛对涉案房屋没有相关钥匙又无法出租的情形。
谢晓毛向一审法院本诉请求：1、沈雪峰支付谢晓毛2016年4月5日-2017年4月4日的房屋租金800000元及违约金100000元；2、沈雪峰支付谢晓毛物业费、水电煤气费等（暂计算2016年4月至6月为20000元）；3、本案诉讼费用由沈雪峰承担。
沈雪峰向一审法院反诉请求：1、谢晓毛立即支付沈雪峰违约金100000元；2、谢晓毛立即返还沈雪峰房屋押金50000元；3、本案反诉费用由谢晓毛承担。
一审法院认定事实：2010年12月18日，沈震华与被告沈雪峰签订《租赁协议》，约定将湖州市直径街15号丽宝商厦五楼出租给沈雪峰，租赁时间为七年，从2011年4月5日起至2018年4月4日止，第一年租金650000元，第二、三年租金700000元，第四、五年租金750000元，第六、七年租金800000元，租金每年一付，先付后用，第一期租金于2011年2月18日前一次性付清，以后各期于每年2月18日前付清。2013年3月1日，谢晓毛通过吴兴区人民法院执行变卖购买了湖州市直径街15号丽宝商厦五楼房屋，并理了房屋所有权证。沈雪峰同意继续按照2010年12月18日签订《租赁协议》履行，并将房屋租金支付给谢晓毛，沈雪峰按约支付租金至2016年4月4日。租赁期间，租赁相关事宜由谢晓毛的儿子小费负责，因沈雪峰未按约支付房租，小费告知沈雪峰，若不交房租则清空房屋，并告知物业公司2016年4月10日以前的物业费由沈雪峰支付，4月10日之后的物业费由谢晓毛自行支付。2016年4月，沈雪峰搬离了所租赁的房屋，交清了2016年4月10日前的物业费等费用（物业费为6372元/月），将房屋相关钥匙放在了丽宝大厦物业管理部，部分废弃物品遗留在租赁房屋中，未予腾空。2016年8月26日，谢晓毛至租赁房屋拍摄了房屋内部照片。
一审法院认为，当事人协商一致，可以解除合同。谢晓毛、沈雪峰在租赁合同履行期间，因沈雪峰未按期支付房屋租金，谢晓毛的儿子小费告知沈雪峰，若不交房租则清空房屋，并告知物业公司2016年4月10日以前的物业费由沈雪峰支付，4月10日之后的物业费由谢晓毛自行支付，后沈雪峰于2016年4月搬离了所租赁的房屋，该过程应视为谢晓毛、沈雪峰协商解除租赁合同。租赁合同解除后，沈雪峰应将租赁房屋腾空并交付谢晓毛，但沈雪峰搬离房屋后，未与谢晓毛办理房屋交接手续，且将部分废弃物品遗留在租赁房屋中，未予腾空，应由沈雪峰支付谢晓毛房屋占有使用费及物业费。但因房屋长期闲置，谢晓毛负有采取措施防止损失扩大的义务。结合2016年8月26日谢晓毛拍摄租赁现状的照片而未采取相应措施，该院确定由沈雪峰支付谢晓毛房屋占有使用费及物业费至2016年8月26日，故沈雪峰应支付谢晓毛房屋占有使用费302466元、物业费28910元。因谢晓毛、沈雪峰系协商解除租赁合同，双方均不存在违约的事实，故谢晓毛要求沈雪峰支付违约金100000元及沈雪峰反诉要求谢晓毛支付违约金100000元的诉讼请求，该院不予支持。谢晓毛要求沈雪峰支付水电煤气费，谢晓毛未提供证据予以证明，该院不予支持。沈雪峰要求谢晓毛支付房屋押金50000元，因沈雪峰未举证证明交付50000元押金给谢晓毛的事实，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百一十九条、第二百三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、沈雪峰支付谢晓毛房屋占有使用费302466元、物业费28910元，共计331376元，限于判决生效之日起十日内履行；二、驳回谢晓毛其他本诉诉讼请求；三、驳回沈雪峰反诉诉讼请求。本案本诉受理费由谢晓毛负担4124元，由沈雪峰负担2376元。本案反诉受理费1650元，由沈雪峰负担。
本院二审期间，沈雪峰向本院提交新的证据如下：1、照片一组，证明涉案房屋周围因拆建、道路维护等原因商业价值降低，客流量减少，进而反映双方当事人就降低房租进行协商的必要性；2、涉案房屋网吧内景照片一组及产品购销合同一份，反映2014年两次装修、沈雪峰投入100多万购置设备的事实，证明沈雪峰要继续经营的意思；3、2015年租金支付清单及租金凭证一份，证明双方合同实际履行过程中，租金实际支付时间是4月份而不是2月份的事实；4、证明一份及电费抄录表一份，证明沈雪峰于2016年4月10已搬离涉案房屋的事实，并未经营或使用房屋；5、收条一份，证明沈雪峰支付押金50000元给谢晓毛的事实。
谢晓毛经质证认为，上述证据均不属二审中的新证据，若认为是新证据，对证据1的真实性没有异议，但关联性有异议，其他房屋的改造即使影响到商家经营，与出租方无关；对证据2三性均有异议；对证据3真实性没有异议，但对证明目的有异议，租金的支付时间不能确定合同约定的支付时间，沈雪峰已经违约，只是谢晓毛未追究违约责任；对证据4三性均有异议，证人需要出庭作证；对证据5，谢晓毛认可是自己出具的，但不属于新证据。
本院经审查认为，证据1与本案无关联性，本院不予认定；证据2系沈雪峰单方提供，不属本案有效证据，本院不予认定；证据3不能证明待证事实；证据4中的证明属证人证言，证人并未出庭作证，电费抄录表系复印件且缺少有关单位签字盖章，该证据亦不属于本案有效证据，本院不予认定；证据5，系原件，谢晓毛亦承认系自己出具，对该证据拟证事实，本院予以确认。
谢晓毛未向本院提交新的证据。
本院二审查明，沈雪峰于2013年6月5日支付谢晓毛租房押金50000元。其余事实与一审认定的一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点为：一、涉案《租赁协议》是否已经解除；二、沈雪峰应否承担违约责任；三、一审法院判决沈雪峰支付房屋占有使用费与物业费至2016年8月26日是否妥当；四、一审法院对涉案房屋押金的认定是否正确。
关于争议焦点一，根据一审查明事实以及双方《租赁协议》中的约定，沈雪峰应于2016年2月18日前支付2016年4月5日至2017年4月4日的租金，在沈雪峰未按期支付租金的情形下，谢晓毛一方告知沈雪峰若不交房租则清空房屋，并交清2016年4月10日之前的物业费，事实上沈雪峰确于2016年4月10日搬离了涉案房屋并交清了2016年4月10日之前的物业费，该种情形符合《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，一审法院据此视谢晓毛、沈雪峰已协商一致解除双方之间的《租赁协议》，并无不当，本院予以维持。
关于争议焦点二，虽沈雪峰未按期支付租金，但因谢晓毛、沈雪峰双方在此期间一直在协商租金如何履行和合同解除的问题，一审法院认定沈雪峰不存在违约行为，并无不当，谢晓毛要求沈雪峰承担违约责任，缺乏事实与法律依据，本院难以支持。
关于争议焦点三，沈雪峰上诉认为已与谢晓毛完成涉案房屋交接手续，不应支付房屋占有使用费和物业费，但沈雪峰并无证据证明将涉案房屋钥匙交与物业公司的行为是受谢晓毛指示或要求，据此认为双方已经完成房屋交接手续，本院难以支持。涉案《租赁协议》解除后，沈雪峰理应腾空房屋并与谢晓毛办理房屋交接手续，但沈雪峰并未与谢晓毛办理房屋交接手续，且在涉案房屋中遗留部分物品，导致涉案房屋长期闲置，沈雪峰为此应支付相应的房屋占有使用费与物业费。但鉴于谢晓毛亦有防止损失扩大的义务，一审法院综合本案情况，酌定沈雪峰支付房屋占有使用费与物业费至2016年8月26日，尚属合理，本院予以维持。
关于争议焦点四，沈雪峰在二审中提交新证据收条一份，且谢晓毛也认可该收条是自己书写，沈雪峰要求谢晓毛退还房屋押金50000元，依据充分。一审法院不予支持，属事实认定错误，本院予以纠正。
综上所述，谢晓毛的上诉请求不能成立，应予驳回；沈雪峰的上诉请求部分成立。据此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持湖州市吴兴区人民法院（2016）浙0502民初4166号民事判决第一项即“沈雪峰支付谢晓毛房屋占有使用费302466元、物业费28910元，共计331376元，限于本判决生效之日起十日内履行”、第二项即“驳回谢晓毛其他本诉诉讼请求”；
二、撤销湖州市吴兴区人民法院（2016）浙0502民初4166号民事判决第三项；
三、谢晓毛返还沈雪峰租房押金50000元，限于本判决生效之日起十日内履行；
四、驳回沈雪峰反诉其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件本诉受理费减半收取6500元，由上诉人谢晓毛负担4124元，上诉人谢晓毛负担2376元；一审案件反诉受理费1650元，由上诉人谢晓毛负担550元，上诉人沈雪峰负担1100元。二审案件受理费13550元，由上诉人谢晓毛负担7050元，由上诉人沈雪峰负担6500元。
本判决为终审判决。
审 判 长 耿延冰
审 判 员 徐 晶
代理审判员 张美琴
二〇一七年三月六日
书 记 员 沈文婷
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