广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤06民终12128号
上诉人（原审原告、反诉被告）：岑某1，男，1978年5月18日出生，汉族，住广东省广州市海珠区，
委托诉讼代理人：钱秀平，广东新建达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周文英，广东新建达律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：高某，女，1985年6月1日出生，汉族，住广东省佛山市南海区，
委托诉讼代理人：杨立明，广东巨能律师事务所律师。
委托诉讼代理人：范思舒，广东巨能律师事务所实习律师。
上诉人岑某1因与被上诉人高某变更抚养关系纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初3615号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
岑某1向一审法院起诉请求：1.岑某1、高某的婚生儿子岑某2变更为由岑某1抚养；2.高某每月支付小孩的抚养费1500元；3.高某向岑某1公开位于佛山市南海区狮山镇永安村益北财神岗的厂房收益及收益使用情况；4.本案诉讼费由高某负担。诉讼中，经一审法院释明，岑某1主张假如婚生儿子岑某2由高某抚养，岑某1一周至少可以探视一次，不应受离婚协议的约定，不限于当天来回，可以在岑某1家过夜。
高某向一审法院反诉请求：1.岑某1向高某支付儿子岑某22017年2月至5月的抚养费60000元；2.岑某1向高某支付50000元违约金；3.岑某1协助高某将岑某2户口迁入高某名下位于广东省佛山市南海区狮山镇南国桃园香格里拉G座公寓38幢201房内；4.本案本诉、反诉的诉讼费由岑某1负担。诉讼中，经一审法院释明，高某主张假如婚生儿子岑某2由其抚养，仍应按离婚协议的约定，岑某1每周可探视一次，每次接出外游玩，须提前两天通知，但每次外出必须在晚上9点前送回高某住所。
一审法院认定事实：岑某1、高某于××××年××月××日登记结婚，××××年××月××日生育儿子岑某2。2016年8月4日，岑某1、高某办理离婚手续，并签订《离婚协议书》，对儿子岑某2的抚养及探视作出约定，约定如下：儿子岑某2由高某抚养，随同高某生活，岑某1每月给付抚养费15000元（包括生活费、医疗费、教育费、保险费、房屋贷款费）给高某，岑某1应于每月10日前将抚养费转账给高某，如高某抚养期间产生一次性大额支出，双方可再协商解决，抚养费支付到岑某2年满18周岁，超过18周岁以后，确定有必要继续支付抚养费时，双方另行协商确定支付数额和时间。上述协议还约定：岑某1、高某位于佛山市南海区狮山镇永安村益北财神岗的厂房，由岑某1、高某双方父母各支付买地和建厂房的款项，厂房收益归儿子岑某2所有，18岁之前所得收益归监护人管理使用，岑某1有收益使用知情权，18岁之后所得收益归岑某2所有，由其自由支配；离婚后，一方不得干预另一方的生活，不得向第三方泄露另一方的个人隐私及商业秘密，不得有故意损坏另一方名誉的行为，或违反以上的行为，违反方承担违约金50000元等。
另查明：高某自述自2017年开始，位于佛山市南海区狮山镇永安村益北财神岗的厂房每月所收的租金为20692元。
一审法院认为：父母均有抚养和教育未成年子女的权利和义务。确定子女由谁抚养，应以有利于子女身心健康、有利于子女的生活、学习为标准。结合本案的实际情况及岑某1、高某双方的意见，法院认为岑某1、高某的婚生儿子岑某2由高某抚养较为适宜，岑某1请求儿子的抚养权因理据不足，法院不予支持。对婚生儿子岑某2的探视权问题，因双方均未向法院提出诉请，且双方的《离婚协议书》已作约定，故法院不作处理。对于抚养费问题。岑某1以其收入情况有变为由请求减少抚养费至每月1500元，但并未提供证据予以证明，而高某则坚持按《离婚协议书》约定的每月15000元，考虑到每月15000元抚养费确远超出本地经济消费水平，故经法院综合考虑，酌定为每月8000元，给付期限应至岑某2年满十八周岁时止。同时，高某请求岑某1支付2017年2月起至5月止的抚养费亦按上述标准支付，之后的抚养费高某可根据岑某1的履行情况另行主张。关于佛山市南海区狮山镇永安村益北财神岗的厂房的收益及使用情况问题。因高某已当庭陈述该厂房的收益及使用情况，而岑某1亦表示已知情，同时因本案为变更抚养关系纠纷，该项请求与本案并无实际关联，故对岑某1的该项请求不再作处理。此外，高某请求岑某1支付50000元违约金，理由是岑某1拖欠2017年2月、3月的抚养费，因双方并未就此项约定过违约金，故高某的该项请求因依据不足，法院不予支持。高某请求岑某1协助将岑某2的户籍迁到高某名下位于广东省佛山市南海区狮山镇南国桃园香格里拉花园G座公寓38幢201房内，因户籍问题不属人民法院管理范围，且高某亦无证据证明双方有此约定，故对高某的该项请求法院不予处理。对于探视权问题，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十八条的规定，岑某1享有对儿子岑某2的探视权，高某应予以配合。法院根据《离婚协议书》、双方的意见及本案的实际情况酌定为岑某1可每星期探视儿子岑某2一次，如要接出外游玩，须提前两天通知高某，且须于当天晚上9点前送回高某住所。综上，依据《中华人民共和国婚姻法》第三十六条、第三十八条第一款、第二款、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第3条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、自判决发生法律效力之日起岑某1与高某的婚生儿子岑某2由高某直接携带抚养，岑某1每月向高某支付抚养费8000元；岑某1应于判决发生法律效力后十日内向高某支付儿子岑某22017年2月至5月的抚养费32000元；二、岑某1可每星期探视婚生儿子岑某2一次，如要接出外游玩，须提前两天通知高某，且须于当天晚上9点前送回高某住所；三、驳回岑某1的其他诉讼请求；四、驳回高某的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审适用简易程序结案，本诉案件受理费减半50元（岑某1已经预交），由岑某1负担。反诉受理费1250元（高某已经预交)，由岑某1负担250元，由高某负担1000元，岑某1并应于判决发生法律效力起七日内向一审法院交纳，逾期缴纳，法院将依法强制执行。对高某多预交的反诉受理费250元在判决发生法律效力后经其申请，由法院予以退还。
岑某1上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判婚生儿子岑某2由岑某1直接携带抚养，高某每月支付1500元抚养费；2.本案一、二审诉讼费由高某负担。事实与理由：一、关于是否应当变更岑某2的抚养权问题。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条规定：“一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持：（1）与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；（2）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；（3）十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；（4）有其他正当理由需要变更的。”结合本案，虽然岑某1与高某签订的《离婚协议书》中约定岑某2的抚养权归高某，但高某未尽抚养义务，并将属于儿子所有的位于佛山市南海区狮山镇永安村益北财神岗的厂房收益挪作自己挥霍使用。岑某1得知后，多次要求高某公开厂房收益及收益使用情况，高某均拒绝答复。而在一审审理过程中，高某确认厂房每月租金收入为20692元，自双方签订离婚协议至岑某1提起本案一审诉讼，厂房租金收入已有167696元，加上岑某1在此期间支付的抚养费90000元，高某没有提供任何证据证明上述共计257696元的款项使用在儿子的生活需要上。短短大半年时间，将近260000余元款项不知所踪，在岑某1强烈要求高某出示支出明细未果的情况下，岑某1有充分的理由认为上述巨款被高某挪用挥霍，高某的行为严重侵害到被抚养人的利益，也严重违反《离婚协议书》的约定，严重违背签订协议的初衷。高某的行为明显损害儿子的切身利益，并在岑某1无力支付15000元抚养费的情况下，以儿子为要挟，拒绝让岑某1探视儿子，更是严重侵害岑某1的探视权。基于上述情况，结合岑某1比高某有更好的抚养条件，如岑某1现居住于广州市海珠区，拥有更优质的教育资源，且岑某1的父母均为退休医生，亦可协助岑某1更好的抚养儿子，儿子岑某2的抚养权应当变更给岑某1。对应地，高某应按每月1500元的标准向岑某1支付岑某2的抚养费。二、若法院不同意变更岑某2的抚养权，则涉及岑某1应当支付给岑某2的抚养费数额及探视权问题。（一）关于抚养费问题。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条规定：“子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。”本案中，岑某1每月收入为9000元，一审法院判决岑某1每月支付抚养费8000元，差不多占岑某1月收入的90%，结合儿子刚满3周岁，尚在幼儿阶段且身体健康，无其他额外开支，参考佛山市南海区的消费水平，每月8000元抚养费明显超出岑某1的负担能力，应予调整为每月1500元为宜。（二）关于探视权。一审时岑某1、高某均未向法院提出探视权的诉请，一审法院不应主动处理，但一审法院直接在判决第二项予以处理，违反了不告不理的审判原则。即使要处理探视权问题，也不应按照《离婚协议书》的约定处理，应允许儿子在岑某1住处过夜，理由如下：一审法院判决岑某1如接儿子外出游玩，须在当天晚上9点前送回高某住处，明显不近人情且不切实际，望二审法院予以改判。若二审法院继续支持儿子由高某抚养，但岑某1与儿子的血缘关系并不因此而割裂，岑某1亦希望能有更多的时间陪伴儿子。因岑某1现居住在广州市海珠区，儿子与高某居住在佛山市南海区，且广佛交界交通挤塞，探视儿子仅单途往返就需要将近三个小时，加上游玩时间，势必造成旅途劳顿，再加上岑某1父母亦挂念孙儿，亦期望与孙儿共聚天伦，如若可在岑某1住所过夜，比当天往返更加合理、可行。此外，儿子现在身体健康，如若饮食或身体出现突发情况，岑某1父母作为退休医生亦可处理。虽然岑某1与高某在《离婚协议书》中约定如接儿子外出游玩，须当天晚上9点前送回高某住处及探视权只是父或母一方，但结合岑某1上面所述情况及我国社会家庭伦常关系，允许儿子在岑某1住处过夜并不会对儿子身心健康造成不利影响，相反更可促进父子感情及儿子与祖辈感情的增长。
二审诉讼中，岑某1提出以下补充意见：一、一审法院关于探视权的判决明显错误，应予以撤销。其一，一审法院关于该项的判决与认定前后矛盾。一审法院在民事判决书第10页倒数第5行认为“双方均未向本院提出诉请，且双方的《离婚协议书》已做约定，故本院不做处理”，而在民事判决书第11页又擅自对探视权问题进行处理，逻辑严重错误。其二，在岑某1、高某双方均未针对探视权问题向法院提出过相关请求（要求确认或变更）的情况下，一审法院以判决的形式对双方的协议约定事项进行固定，违反不告不理原则，还相当于剥夺了当事人请求法院进行变更的权利，二审法院应当直接撤销关于探视权的判项。二、关于抚养费问题。假如岑某1无法直接抚养婚生儿子，双方在协议中约定的抚养费每月15000元也不能作为参考，应结合佛山当地生活水平和岑某1的经济状况改判岑某1支付抚养费3000元以下。理由如下：（一）双方在签订该协议时，囿于很多因素，不能完全反映岑某1的真实意思表示。2016年双方协商离婚时，岑某1请求高某不要离婚。高某称可以先办离婚手续，离婚手续办理完毕后两人仍在一起同居生活（但不告知外人），还可以再复婚。2016年8至10月，双方也确实按照高某所说仍同居生活在一起，也为维护感情尽更大的努力，但之后高某又提出签订“同居协议”，至此，岑某1发现高某并没有复婚的打算，故双方在2016年11月彻底分手。当时岑某1之所以同意签订对高某明显有利的离婚协议，一是因为高某说过可以再复婚，岑某1为了能以后复婚，故在签订该协议时尽可能照顾高某的感受，以便对修复双方感情起作用。二是因为当时岑某1面临对外贷款，如果其不同意签订离婚协议，高某就不会在贷款文件上签字（银行对外贷款要求夫妻双方签字，夫妻配偶一方不签字的，贷款不予批准）。基于修复感情和现实的原因，岑某1才签订了《离婚协议书》。（二）即使不考虑上述因素，双方约定的15000元也不是法律意义上的“抚养费”。15000元包含了生活费、医疗费、教育费、保险费、房屋贷款费。所谓的房屋贷款费，就是南海区南国桃园香格里拉38栋201房（该房屋本就是岑某1的父母出资购买，后协议归儿子所有，现在由高某、儿子及高某的家人居住）的还贷费用。按照高某所说，房贷费用每月是5000多元。岑某1最初同意承担，从法律性质上讲是一种款项赠予行为，是实践性的，且不是必须履行的法定义务，故岑某1可以不必再支付该笔费用。岑某1不再支付也不会影响到孩子的利益，因厂房收益本就是孩子所有，该收益足以支付该房贷。而高某并没有将孩子的财产和其自己的财产进行区分，认为孩子的财产就是其的财产，擅自用孩子的财产偿还其应负的债务。至于常规的生活费、医疗费、教育费、保险费，鉴于佛山的生活水平，每月6000元已经足够。结合岑某1每月的工资并不是很高，而经营的企业又负债累累，加之与高某复婚无望，以后还可能再组建新的家庭生儿育女，故判令岑某1每月支付抚养费3000元以下比较合适。高某也应承担自己应尽的支付抚养费的责任。三、关于抚养费的支付问题。如果岑某1无法直接抚养孩子，其所支付的抚养费和厂房租金收益均要转账到岑某2的账户名下，以防止高某将其自己与孩子的财产混同，损害孩子的利益。四、岑某1愿意针对探视权的问题与高某进行协商。
高某答辩称，高某对于一审判决未经合法程序直接将原《离婚协议书》中约定好的每月15000元抚养费下调为每月8000元有异议，更不同意岑某1关于下调为每月1500元的请求，而且不应变更岑某2的抚养权，应当按照原《离婚协议书》的约定继续履行。高某同意一审法院关于探视权的判决。本案虽不是因履行财产分割协议发生的纠纷，但根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第八条的规定，只要双方具备完全民事行为能力，签订的《离婚协议书》中关于“抚养费负担”的条款即发生法律约束力。此外，对于不直接抚养子女一方如何承担抚养费的问题，《中华人民共和国婚姻法》采取“约定优先”的原则，履行能力的强弱不能成为拒不履行民事义务的依据，况且岑某1并没有发生失业、重大疾病或残疾等变故，其目前的经济状况与当时签订《离婚协议书》时相比没有恶化，故《离婚协议书》中关于抚养费负担的条款应当一直有效且由双方严格遵守履行。
二审期间，高某未向本院提交新证据，岑某1围绕其上诉请求向本院提交（2015）穗花法执字第2952号执行通知书、（2015）韶雄法执字第181号执行通知书、（2015）韶雄法民二初字第129号之二民事裁定书、（2015）穗花法执字第2952号通知书、广州荷皇包装材料有限公司的企业信用信息公示报告各一份，本院组织当事人进行了质证。本院审查后认为，高某对上述证据的真实性没有异议，本院对其真实性予以确认，但证据一的作出时间均在岑某1与高某签订《离婚协议书》之前，并不能证明岑某1目前的经济状况恶化，本院对其证明内容不予采信；至于证据二，岑某1在该信用报告公示时是否为广州荷皇包装材料有限公司的股东与本案无关，本院对其证明内容亦不予采信。
经审理，本院除认定一审判决查明的事实外，另查明，一审法院在第二次开庭过程中向岑某1和高某释明“孩子是被你们一方抚养的，对于你们儿子岑某2探视权问题，你们双方具体是如何请求的”时，岑某1的代理人回答“假如被告抚养，一周至少一次的探视，不应受离婚协议的约定，不限于当天来回，可以在原告方家过夜”，高某的代理人回答“假如是由原告抚养，应仍按照离婚协议上，每周一次，每次接出外游玩，提前两天通知，但每次外出，必须在晚上9点前送回原告方住所”。
本院认为，本案二审争议焦点为：一、应否将岑某2的抚养权变更给岑某1；二、岑某2每月的抚养费应当如何确定；三、岑某2的探视权问题应当如何处理。针对上述问题，本院作如下分析：
首先，关于应否变更岑某2的抚养权问题。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条规定：“一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持：（1）与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；（2）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；（3）十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；（4）有其他正当理由需要变更的。”据此，本院在处理岑某2的抚养权变更问题时，主要从变更抚养权是否有利于岑某2的身心健康，是否有利于保障其合法权益角度考虑。根据审理查明的事实，岑某2自岑某1与高某离婚以来一直跟随高某生活，并没有证据证明高某存在上述法律规定的不宜继续抚养岑某2的情形。至于岑某1上诉提及的涉案厂房的收益使用问题，双方在《离婚协议书》中原本约定的就是该收益在岑某218岁之前由高某管理使用，岑某1享有收益使用的知情权，现高某已在庭审中对收益的使用情况作详细陈述，而岑某1亦已知情，故其相关主张不成立，不能成为变更抚养权的法定理由。而对于岑某1所称的其抚养条件更加优越，该情形在双方签订《离婚协议书》将岑某2的抚养权给高某时即已存在，并非新出现的事实，故此亦不能成为变更抚养权的法定理由。综上，一审法院判决岑某2仍由高某携带抚养并无不当，本院予以维持。
其次，关于抚养费的确定问题。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条规定：“子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定……”岑某1与高某离婚时，自愿在《离婚协议书》中约定“抚养费由男方负责，男方每月支付女方抚养费（包括生活费、医疗费、教育费、保险费、房屋贷款费）15000元”，不管岑某1当时基于何种考虑，在没有证据证明其系受胁迫签订上述协议的情况下，均视为其对自身权利的处分。即使考虑到岑某1的经济状况现在可能有变，但因其认可上述抚养费中包含了房屋每月按揭贷款5000余元，故一审法院确定的每月8000元抚养费实际可用于岑某2生活开支的仅有3000元，与其上诉主张的“至于常规的生活费、医疗费、教育费、保险费，鉴于佛山的生活水平，每月6000元已经足够”亦相符合。岑某1主张其在《离婚协议书》中同意每月房贷5000余元由其负担系一种赠与行为，并没有证据证明，本院对其该主张不予采信。综上，一审法院酌定的抚养费数额合理，本院予以维持。
最后，关于探视权的处理问题。虽然岑某1、高某的起诉和反诉请求均未包含探视权问题，但其在一审法院对此释明时均明确表达了自己的请求，故一审法院予以实体处理并无不当。至于岑某2在岑某1行使探视权时能否在岑某1住所过夜，该问题在岑某1和高某一年多以前签订的《离婚协议书》中有明确约定，因岑某2仍处于幼童阶段，与一年多以前一样需要规律的生活等，故一审法院尊重双方在《离婚协议书》中的约定，确定岑某1接岑某2外出游玩时须于当日晚上9点前送回高某住所符合本案实际，本院亦予以维持。
综上，岑某1的上诉请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人岑某1负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄 维
审判员 陈星星
审判员 唐铭焕
二〇一七年十二月二十七日
书记员 叶萃颖