湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）潭中民三终字第228号
上诉人（原审被告）湘潭益建建设工程有限公司
法定代表人张建文，该公司董事长。
委托代理人王某某，男，系该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）湘潭市九龙混凝土有限公司
法定代表人谭志雄，董事长。
委托代理人李某某，男，该公司员工。
委托代理人廖作先，湖南如金律师事务所律师。
原审被告湘潭益建建设工程有限公司韶山分公司
负责人庞克剑，经理。
原审被告庞某某，男
上诉人湘潭益建建设工程有限公司（以下简称益建公司）因买卖合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2014）雨法民二初字第264号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人益建公司的委托代理人王书文，被上诉人湘潭市九龙混凝土有限公司（以下简称九龙公司）的委托代理人李志超、廖作先到庭参加了诉讼。原审被告湘潭益建建设工程有限公司韶山分公司（以下简称韶山分公司）、庞克剑经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：被告益建公司承建“中国南方农业工程机械国际展示交易中心”工程，设立被告韶山分公司负责具体施工。被告庞克剑是韶山分公司经理，同时也是工程的实际施工人（分包了其中8栋、3A栋）。原告于2012年12月7日开始向被告韶山分公司施工的8栋工地供应混凝土。2012年12月23日，原告与被告韶山分公司签订《销售合同》。《销售合同》约定：1、原告向被告韶山分公司承建的“中国南方农业工程机械国际展示交易中心”工程（8栋）供应商品混凝土；2、按月结清货款，如未按合同付款，买方每日按逾期付款总额的4‰承担迟延付款违约金，直到欠款全部付清之日止。原告向被告韶山分公司承建的8栋工地提供了价值1002458元的混凝土，还向被告韶山分公司承建的3A栋工地提供了价值464160元的混凝土，两栋混凝土共计4735立方米，价值1466618元。原告与被告韶山分公司对账时，将8栋尚欠的货款余额也列进了3A栋的对账单中，被告韶山分公司付款时是滚动付款。2014年1月3日，原告向被告益建公司出具《工作联系函》称：你公司因承建九华农机工业园3A、8栋已欠原告货款666618元。被告庞克剑在《工作联系函》上签字确认。被告韶山分公司共向原告支付货款95万元，尚欠516618元。原告多次向被告方催收货款，但是被告方以发包方未付工程款为由拒付。
原审法院认为：根据《中华人民共和国民法通则》的规定，法人分支机构对外代表法人，其行为后果由法人承受。本案中，被告韶山分公司是被告益建公司设立的分支机构，其与原告签订买卖合同的行为是代理被告益建公司的行为，其法律后果应由被告益建公司承受。所以本院认定被告益建公司是本案买卖合同的买方，以下凡涉及被告韶山分公司的文字，均表述为被告益建公司。
根据《中华人民共和国合同法》的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，原告与被告益建公司签订的《销售合同》（下称前合同）合法有效，受到法律保护。前合同约定原告向8栋送货，但是原告还向3A栋送了货。根据《中华人民共和国合同法》的规定，虽然原告与被告益建公司没有就3A栋送货签订书面合同，但是原告已经履行了合同的主要义务，被告益建公司已经接受，双方已经就原告向3A栋供应混凝土成立了买卖合同（下称后合同），此合同也合法有效，受到法律保护。
本案中，双方当事人有如下争议焦点。焦点一，本案原告是否主体适格。被告益建公司辩称，本案原告主体不适格，与被告方签订合同的主体是李志超。经查明，李志超是原告的业务部经理，其代表原告签订前合同时，就已经注明供货单位是原告，原告在本案审理过程中，对李志超的行为予以追认。被告庞克剑也认可李志超是原告的业务代表。且原告与被告方对账时均注明了供货单位是原告，被告方从未提出异议。原告出具《工作联系函》时加盖了自己的公章，被告方收函后未提出异议，而是签字确认。所以本院认定李志超只是原告代理人，代表原告与被告益建公司签订了前合同，合同的供货方是原告。故原告是本案适格的主体。
焦点二，原告向被告益建公司供货金额、被告益建公司拖欠原告的货款金额如何确定。本案中，双方当事人在前合同第二条已经约定了不同强度等级混凝土的价格，并约定如原材料价格浮动，则按配合比进行价格调整。后合同虽然没有书面约定单价，但是原告在8份对账单（前4张对账单是关于前合同的，后4张对账单是关于后合同的）中明确注明了单价与金额，被告方对账时从未提出异议，且原告在《工作联系函》中明确注明了被告方尚欠货款金额，其金额与8张对账单上的数据完全吻合，被告方代表在《工作联系函》上签字确认。所以认定原告向被告益建公司供货金额为1466618元，双方均认可被告益建公司已付95万元，故被告益建公司尚欠原告货款516618元。焦点三，原告主张被告方后期付款（40万元）是支付3A栋的货款是否有法律依据。
本案中，原告主张被告方自2013年6月起所支付的40万元系支付3A栋的货款。原审法院认为：原告向8栋供货在先，向3A栋供货在后，双方在第1次对3A栋货款对账时将8栋的欠款余额列为总欠款余额，最后3张对账单的数据分别将各自前1次的对账数据一一覆盖，所以被告方是滚动付款。被告方自2013年6月起付款时未注明是支付哪1栋的货款，根据常理，应认定为偿付前债即8栋货款。焦点四，原告所主张的违约金如何认定。根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人可以约定违约金的金额或计算方式。本案中，原告与被告益建公司在前合同中约定，如买方逾期付款，应当每日按欠款额的4‰支付违约金，这是双方当事人真实意思表示，在原告主动调整为日率1‰以后，其计算方式已经处于合法合理的范围，予以确认。原告与被告益建公司在前合同中约定付款方式为每月结清。原告向8栋供应最后一批混凝土的时间是2013年4月17日，这时欠原告货款452458元，应该于2013年4月底付清，但是被告益建公司从2013年4月底至5月底未付款，应按452458的1‰每日支付违约金，该段违约金为452458×0.001×30＝13573.74元。被告益建公司于2013年6月支付了15万元，尚欠302458元，之后3个月未付款，该段违约金为302458×0.001×90＝27221.22元。被告益建公司于2013年10月付款10万元，尚欠202458元，之后2个月内未付款，该段违约金为202458×0.001×60＝12147.48元。被告益建公司于2014年1月以后付款15万元，尚欠52458元，至今未付，拖欠时间为439日，该段违约金为52458×0.001×439＝23029.06元。原告与被告益建公司没有就3A栋签订书面合同，双方没有约定违约金条款，但是根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，原告可以要求被告益建公司赔偿逾期付款损失，其计算方式是以欠款额为本金，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参加逾期罚息利率标准计算（上浮50%）。根据《中华人民共和国合同法》的规定，当事人约定的履行期限不明确的，债权人可以随时要求履行，但是应当给予债务人合理的准备时间。本案中，原告最后一次向被告益建公司供应3A栋的混凝土时间为2013年10月，这时已累计欠原告货款464160元（3A栋），本院酌定给予被告益建公司1个月的准备时间，故被告益建公司应该于11月底付清货款，但是被告益建公司至今未支付任何3A栋的货款（已拖欠15.5个月）。那么被告益建公司需支付的逾期付款损失为464160×0.06×1.5÷12×15.5＝53958.6元。以上各项违约金及逾期付款损失共计129930.1元。上述违约金和逾期付款损失本院暂时只计算到2015年3月15日，被告益建公司自2015年3月16日起需继续按前述计算方式支付违约金和逾期付款损失到完全清偿之日止。综上所述，原告与被告益建公司成立的买卖合同合法有效，原告已经履行了供应混凝土的合同义务，被告益建公司欠原告的货款516618元事实清楚，原告请求判令支付于法有据，本院予以支持。被告益建公司长期拖欠原告货款已经违约，应当向原告支付违约金和逾期付款损失共计129930.1元。被告庞克剑是项目的实际承包者，是性质是借用被告益建公司的名义承包工程，属于挂靠性质，是本案买卖合同的实际受益者之一，应对被告益建公司上述债务承担连带清偿责任。被告韶山分公司不具有法人资格，其行为后果由被告益建公司承受，所以原告请求判令其承担清偿责任于法无据。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条的规定，遂判决：一、被告湘潭益建建设工程有限公司在本判决生效之日起三日内向原告湘潭市九龙混凝土有限公司支付货款516618元、违约金和逾期付款损失129930.1元，共计646548.1元；二、被告湘潭益建建设工程有限公司在本判决生效之日起三日内向原告湘潭市九龙混凝土有限公司支付后续违约金及逾期付款损失，后续违约金从2015年3月16日起每日按52458元的1‰计算至完全清偿之日止，后续逾期付款损失从2015年3月16日起以464160元为本金，以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算（上浮50%）至完全清偿之日止；三、被告庞克剑对被告湘潭益建建设工程有限公司前两条所列债务向原告湘潭市九龙混凝土有限公司承担连带清偿责任；四、驳回原告湘潭市九龙混凝土有限公司对被告湘潭益建建设工程有限公司韶山分公司的诉讼请求；
五、驳回原告湘潭市九龙混凝土有限公司其他的诉讼请求。案件受理费11460元，财产保全费4770元，共计16230元，由被告湘潭益建建设工程有限公司、庞克剑共同负担。
宣判后，益建公司提出上诉，其上诉的理由是：一、原审判决认定事实不清，证据不足。1、被上诉人在合同中无签章认可，也没有被上诉人授权李志超签订该合同的文字说明，原审在主体审查上存在瑕疵；2、被上诉人仅有8栋合同及对账单，对于3A栋没有价格结算方式或文字约定，不应在8栋货款买卖合同中进行审理。原审法院超越权限。二、原审判决适用法律错误。1、单凭对账单认定上诉人与被上诉人双方成立了买卖合同证据不足；2、合同中没有约定违约金以及货款偿还期，原审判决支付违约金及逾期利息依据不足；3、违约金约定超过了法律规定。请求二审依法撤销原判，对本案进行改判或者发回重审。
被上诉人九龙公司的答辩意见是：一、一审法院认定的事实清楚，上诉人称无原告授权李志超签订合同的文字说明、原审法院在审查诉讼主体资格存在瑕疵、被上诉人仅提供8#计算单等上诉理由均与事实不符；二、一审法院适用法律准确。3A栋计算单有供、收货人、供货数量及单价、欠款金额等明确约定足以证明已构成买卖合同关系。违约金在合同条款中有明确约定。上诉人未付清3A栋货款应按《合同法》解释支付逾期付款利息。请求驳回上诉人的上诉请求。
原审被告韶山分公司、庞克剑未到庭，亦未提供书面答辩意见。
在二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理查明，原判认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案二审审理的焦点问题是：一、被上诉人九龙公司是否具有本案原告主体资格。本案《销售合同》中，乙方单位虽然被上诉人九龙公司未加盖单位公章，但签字署名的李志超系其单位的业务经理，且被上诉人九龙公司对李志超签订合同的行为予以了追认，因此被上诉人九龙公司具有本案诉讼主体资格。上诉人认为其不具有主体资格的上诉理由不能成立；二、关于本案3A栋的问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第一条规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。本案中，上诉人与被上诉人虽未就3A栋买卖订立书面合同，但双方在对账单中表明了名称、标的和数量，一审认定双方存在3A栋混凝土买卖关系处理正确。因8栋与3A栋货款合并在一起对账，并以对账单的形式确认，一审将两笔货款一并审理并无不当；三、本案货款违约金以及逾期付款利息的问题。上诉人与被上诉人在8栋《销售合同》第7.4条明确约定超过付款期限10天以上，每日按逾期付款总额的千分之四承担迟延付款违约金，对于付款的期限合同中也约定为每月结清。上诉人认为违约金没有约定的上诉请求没有事实依据。但原审在认定违约金利率时，超过了法律规定的范围，本院将违约金利率调整为24%/年，本院依法确定违约金为49953.72元。（计算公式见附件）。对于3A栋的逾期付款利息，根据《最高人民法院<关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二十四条规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。因此一审认定逾期损失53958.6元处理并无不当。以上违约金及逾期利息合计103912.32元。综上，原审认定的事实清楚，但部分处理不当，本院依法改判。根据《中华人民共和国民法通则》第三十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：
一、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2014）雨法民二初字第264号民事判决；
二、上诉人湘潭益建建设工程有限公司在本判决生效之日起三日内向被上诉人湘潭市九龙混凝土有限公司支付货款516618元，违约金及逾期付款损失103912.32元，合计620530.32元；
三、上诉人湘潭益建建设工程有限公司后续违约金从2015年3月16日起按货款本金52458元，利率按日利率24%÷365日计算至清偿之日止；后续逾期付款损失从2015年3月16日起按货款本金464160元，利率按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算（上浮50%）至清偿之日止；
三、原审被告庞克剑就上诉人湘潭益建建设工程有限公司本判决（二）、（三）项所列债务向被上诉人湘潭市九龙混凝土有限公司承担连带清偿责任；
四、驳回被上诉人湘潭市九龙混凝土有限公司对上诉人湘潭益建建设工程有限公司韶山分公司的诉讼请求；
五、驳回被上诉人湘潭市九龙混凝土有限公司的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费11460元，财产保全费4770元，二审案件受理费11460元，共计27690元，由上诉人湘潭益建建设工程有限公司、原审被告庞克剑共同负担24690元，由被上诉人湘潭市九龙混凝土有限公司负担3000元。
本判决为终审判决。
审判长 张雪强
审判员 章业尧
审判员 贺振中
二〇一六年七月二十日
书记员 丁 依
附本案8栋违约金计算方法：
益建公司所欠货款本金452458元，2013年4月底至5月底，该违约金为452458元×（24%÷365天）×30元＝8925.06元。
益建公司2013年6月支付了15万元，尚欠货款302458元，之后3个月未付款，该段违约金为302458元×（24%÷365天）×90天＝17898.88元。
益建公司于2013年10月付款10万元，尚欠202458元，之后2个月内未付款，该段违约金为202458元×（24%÷365天）×60天＝7987.38元。
益建公司于2014年1月以后付款15万元，尚欠52458元，至2015年3月15日，该段违约金为52458元×（24%÷365天）×439＝15142.40元。
以上合计49953.72元。
附法律条文：
《中华人民共和国民法通则》第三十六条法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。
《中华人民共和国合同法》第八条、依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。
第一百零七条、当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条、当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十四条第一款、当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款、买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第一款（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。