内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）内07刑终57号
原公诉机关内蒙古自治区根河市人民检察院。
上诉人（原审被告人）燕某，男，满族，初中文化，住内蒙古自治区根河市。2017年1月5日因涉嫌犯非法狩猎罪被刑事拘留，同年1月11日被取保候审。现在居住地候审。
辩护人马宝山，内蒙古铁源律师事务所律师。
原审被告人李某，男，汉族，初中文化，住内蒙古自治区根河市。2017年1月5日因涉嫌犯非法持有枪支罪、非法狩猎罪被刑事拘留，同年1月19日被逮捕，同年7月4日被取保候审。现在居住地候审。
原审被告人徐某，男，汉族，高中文化，住内蒙古自治区根河市。2017年1月5日因涉嫌犯非法狩猎罪被刑事拘留，同年1月11日被取保候审。现在居住地候审。
内蒙古自治区根河市人民法院审理内蒙古自治区根河市人民检察院指控原审被告人李某犯非法持有枪支罪、非法狩猎罪、非法运输珍贵、濒危野生动物罪，原审被告人燕某、徐某犯非法狩猎罪、非法运输珍贵、濒危野生动物罪一案，于2018年1月3日作出（2017）内0785刑初41号刑事判决。宣判后，原审被告人燕某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年4月8日公开开庭审理了本案。内蒙古自治区呼伦贝尔市人民检察院指派检察员柳阳毅出庭履行职务。上诉人燕某及其辩护人马宝山到庭参加诉讼。现已审理终结。
内蒙古自治区根河市人民法院判决认定，2017年1月4日18时许，被告人李某分别给燕某、徐某打电话，说自己有小口径步枪，提议当天晚上山打猎，燕某与徐某相继同意。19时许，李某携带其非法持有的1支小口径步枪、6发子弹及1个照灯，由徐某驾驶燕某提供的号牌为×××福特牌小型普通客车，三人前往某林场施业区打猎。当车行至某管护站附近时，徐某发现路边有个物体，李某与燕某下车后，发现是1只腰部缠有铁丝的兔子死体，燕某将兔子死体放在车后备厢内。打猎过程中，三人的具体分工是徐某驾驶车辆，燕某照灯，李某持枪。三人行至某林场1号干线23公里附近时，发现1只狍子，李某开枪射击，将狍子打死。燕某用自带的猎刀将狍子死体开膛清理内脏后，装入车中。三人驾车行至某某管护站附近时，被得耳布尔森林公安局巡逻民警抓获。经鉴定，李某非法持有的小口径步枪，被认定为枪支。2017年9月27日，国家林业局公安司法鉴定中心出具森公司鉴〈动物〉字［2017］1120号物证鉴定书，三名被告人捡拾并非法运输的兔子死体鉴定为雪兔，属国家二级重点保护野生动物；三名被告人所猎杀的狍子鉴定为国家保护的”三有”野生动物。
内蒙古自治区根河市人民法院认为，被告人李某违反枪支管理规定，非法持有小口径步枪1支，其行为已构成非法持有枪支罪，公诉机关指控被告人李某犯非法持有枪支罪的罪名成立，应予惩处。被告人李某、燕某、徐某违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期，使用禁用工具进行狩猎，破坏野生动物资源，三名被告人的行为均已构成非法狩猎罪，公诉机关指控被告人李某、燕某、徐某犯非法狩猎罪的罪名成立，应予惩处。三名被告人在非法狩猎的过程中，捡到雪兔死体后，进行非法运输，三名被告人又均构成非法运输珍贵、濒危野生动物罪，公诉机关指控被告人李某、燕某、徐某犯非法运输珍贵、濒危野生动物罪的罪名成立，应予惩处。依法对被告人李某所犯的非法持有枪支罪、非法狩猎罪、非法运输珍贵、濒危野生动物罪进行并罚。对被告人燕某、徐某所犯的非法狩猎罪、非法运输珍贵、濒危野生动物罪进行并罚。被告人李某、燕某、徐某在实施非法狩猎、非法运输珍贵、濒危野生动物的行为中为共同犯罪。被告人李某提议用自己非法持有的枪支进行狩猎，燕某同意后，提供机动车作为狩猎的交通工具，并随身携带猎刀，在狩猎过程中，燕某照灯，李某射击，李某、燕某在共同犯罪中应同为主犯，但李某的责任要大于燕某；徐某应李某之约，参与狩猎活动，负责开车，根据其作用，应认定为从犯。鉴于被告人李某、燕某、徐某在侦查阶段均如实供述自己的犯罪事实，可依法从轻处罚。三名被告人实施的非法运输珍贵、濒危野生动物的行为，是在路边捡到雪兔死体后而实施的，因此可对三名被告人所犯的非法运输珍贵、濒危野生动物罪，予以酌情从轻处罚。对于被告人燕某的辩护人提出燕某的行为不构成非法运输珍贵、濒危野生动物罪，涉案车辆不应没收的辩护意见，不符合法律规定，不予采纳。对于被告人燕某的辩护人提出燕某具有从轻处罚的相关辩护意见，符合本案事实，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第三百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第六十四条之规定，认定被告人李某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月，犯非法狩猎罪，判处罚金四千元，犯非法运输珍贵、濒危野生动物罪，判处拘役三个月，并处罚金一千元，决定执行有期徒刑六个月，并处罚金五千元；认定被告人燕某犯非法狩猎罪，判处罚金三千元，犯非法运输珍贵、濒危野生动物罪，判处拘役三个月，并处罚金一千元，决定执行拘役三个月缓刑六个月，并处罚金四千元；认定被告人徐某犯非法狩猎罪，判处罚金二千元，犯非法运输珍贵、濒危野生动物罪，判处拘役二个月，并处罚金一千元，决定执行拘役二个月缓刑四个月，并处罚金三千元；扣押的作案工具号牌为×××福特牌小型普通客车一辆予以没收，上缴国库；扣押的作案工具照灯一个、猎刀一把，予以没收并销毁。
上诉人燕某的上诉理由为，1.燕某是在路边捡拾到兔子死体装入车上，不是出于非法目的和动机而运输，捡拾行为不构成犯罪。2.根据刑法第六十四条规定，供犯罪所用的财物只限于本人财物，不能没收其他财产共有人享有财产权利的共有财物。涉案车辆是燕某与妻子共有的家庭合法财产，不应予以没收。综上，请求二审法院改判燕某不构成非法运输珍贵、濒危野生动物罪，改判不予没收涉案车辆。
辩护人提出的辩护意见为，1.根据三名被告人在侦查机关的供述记载，三名被告人捡到兔子死体后，主观上并不明知是野生雪兔还是人工喂养的家兔，因此不具备刑法上的主观故意和明知，燕某不存在明知是野生保护动物而非法运输的动机和目的。根据刑法第十三条的规定，燕某的行为显著轻微，社会危害不大，不构成非法运输珍贵、濒危野生动物罪。2.国家林业局森林公安司法鉴定中心所出具的物证鉴定书不具有证据效力。该鉴定是在法院重审过程中由侦查机关委托其内部所设置的鉴定机构所作，在鉴定程序和鉴定机构的选择上违反《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的规定》第九条、《最高人民法院对外委托鉴定评估拍卖等工作管理规定》的规定。而且没有履行审判机关将案件退回检察机关，检察机关退回公安机关补充侦查的法定程序。再者，鉴定机构以照片为检材进行鉴定，不具有客观性和真实性。3.涉案车辆为燕某与妻子共有财产，燕某只使用一次进行非法狩猎，并不是为犯罪而专门购置，没收该车辆损害共有人的所有权，也不符合刑法关联性原则和比例原则，建议对涉案车辆依法不予没收。
内蒙古自治区呼伦贝尔市人民检察院的出庭意见为，1.燕某辩称不知捡拾的兔子为雪兔，但雪兔具有明显区别于其他兔子的特征，燕某作为长期生活在林区的人员，应当对捡拾兔子的品种有所了解。2.辩护人提出没收车辆为夫妻共有财产，并非专门用于犯罪，价值远大于狍子和雪兔的价值，不应予没收，但涉案车辆确系作案工具无疑，燕某拥有所有权，可认定是燕某的财物予以没收，共有人的合法权益可以通过其他手段进行主张。另外，所猎捕的狍子和雪兔的价值暂时无法估量，所以无法确认没收涉案车辆是否违反适当性原则。3.三原审被告人的供述与辩解、依法扣押的物证、相关的鉴定意见及书证等，均系侦查机关依法调取，合法有效，能够充分证实三原审被告人有罪。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，应当予以维持。
二审审理查明的事实和证据与一审查明的事实和证据一致。二审审理期间，上诉人燕某提交结婚证和机动车注册登记信息表，证明涉案车辆为燕某与妻子王某某共同所有。
本院认为，上诉人燕某捡拾的兔子死体为雪兔，雪兔属于国家二级重点保护野生动物，系珍贵、濒危野生动物，上诉人燕某、原审被告人李某、徐某运送雪兔死体的行为，构成非法运输珍贵、濒危野生动物罪。对于上诉人燕某及其辩护人提出捡拾行为不构成犯罪、不知捡拾兔子为雪兔的上诉理由及辩护意见，本院认为，燕某长期生活在当地林区，案发当日上山的目的是打猎，应当对野生动物具有一定辨识度，其明知系雪兔而捡拾，无论是欲自己食用还是有其他目的，均违反国家有关野生动物资源管理制度，故对该项上诉理由及辩护意见不予采纳。对于上诉人燕某及其辩护人提出涉案车辆为夫妻共有财产，不应予以没收的上诉理由及辩护意见，经查，涉案车辆确为夫妻共有，但现实生活中，公民多数财产是以夫妻或者家庭共有财产的形式存在，纯粹的个人财产很少，如果将《中华人民共和国刑法》第六十四条规定的”本人财物”仅仅理解为唯一所有权人的财物则过于狭隘，此处的”本人财物”应理解为本人具有所有权的财物。本案中，燕某对涉案车辆具有所有权，该车辆可认定为”本人财物”，故对该项上诉理由及辩护意见不予采纳。对于辩护人提出国家林业局森林公安司法鉴定中心所出具的物证鉴定书不具有证据效力的辩护意见，经查，本案由一审法院退回内蒙古自治区根河市人民检察院补充证据，内蒙古自治区根河市人民检察院退回侦查机关补充侦查，符合法定程序，物证鉴定书载明”送检的照片清晰，特征比较明显”，检材虽非原物，但达到鉴定要求，能够做出鉴定，故对该项辩护意见不予采纳。内蒙古自治区呼伦贝尔市人民检察院出庭意见有事实和法律依据，应予采纳。
综上，内蒙古自治区根河市人民法院一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 马 然
审判员 王宝珍
审判员 傅玺发
二〇一八年五月二日
书记员 范晨阳
附：本案所依据的法律规定
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款：”第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”