上海市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）沪01刑终760号
原公诉机关上海市浦东新区人民检察院。上诉人（原审被告人）林秀美，女，1981年5月22日出生于浙江省洞头县，汉族，户籍所在地浙江省温州市；因涉嫌犯合同诈骗罪于2014年11月19日被取保候审，因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2015年7月2日被刑事拘留，同月23日被逮捕；现羁押于上海市浦东新区看守所。辩护人傅国勇，上海市六角城律师事务所律师。辩护人罗亮，上海世新律师事务所律师。上海市浦东新区人民法院审理上海市浦东新区人民检察院指控原审被告人林秀美犯合同诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于2016年2月24日作出（2016）沪0115刑初217号刑事判决。原审被告人林秀美不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员沙京出庭履行职务。上诉人（原审被告人）林秀美及辩护人傅国勇、罗亮到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2010年4月，被告人林秀美将其名下的上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室及其他5套房产（含1套他人名下房产）一并抵押给中国民生银行温州分行，用于担保浙江A有限公司贷款人民币1,100万元（以下币种相同）。2013年10月贷款到期，被告人林秀美未能归还。2014年1月，被告人林秀美与被害人褚某签订房屋买卖合同，向其出售XX路XX弄XX号XX室房屋，并谎称可注销抵押权。被告人林秀美于2014年1月至3月分4次骗得被害人褚某等人购房款120万元，该款均未用于归还银行抵押贷款。2014年11月19日被告人林秀美因涉嫌犯合同诈骗罪被公安机关取保候审，于2014年12月至2015年6月间归还被害人褚某32万元。另查明，2012年7月，被告人林秀美向兴业银行申领信用卡1张（卡号为5280571222XXX102），后在明知无还款能力的情况下，于2012年8月至2014年3月间持卡透支消费，累计透支本金184,894.81元。2014年9月26日被告人林秀美最后一次有效还款后，经银行多次催收超过三个月仍未归还。2015年7月2日，被告人林秀美因涉嫌犯信用卡诈骗罪被公安机关抓获，到案后如实供述了上述事实。案发后，被告人林秀美在家属帮助下归还银行187,000元。认定上述事实并经一审庭审质证的证据有：被害人褚某的陈述，证人史某、魏某的证言，中小企业金融服务合同、抵押合同、单位借款凭证、支付申请书、额度提款申请书、房地产登记申请书、承诺书、房地产权证、房地产登记簿、上海B有限公司资产负债表及纳税情况、房屋买卖居间合同、房屋买卖合同及补充条款、关于房价的约定、告知书、保证书、承诺书、补充协议、工商银行个人业务凭证复印件、收据、收条、协助查询存款、财产通知书、银行交易明细、活期历史明细、报案书、信用卡申请材料、账单查询、催收记录、案发经过、谅解书等，被告人林秀美亦供述在案。原审法院据此认为，被告人林秀美以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人钱财，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪；被告人林秀美以非法占有为目的，恶意透支信用卡，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。鉴于被告人林秀美犯信用卡诈骗罪系坦白，当庭自愿认罪，并在家属帮助下归还了透支本金，避免特别严重后果发生，对其犯信用卡诈骗罪依法减轻处罚。被告人林秀美犯合同诈骗罪，案发后赔偿了被害人部分损失，对其犯合同诈骗罪酌情从轻处罚。被告人林秀美犯两罪，依法予以数罪并罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第一百九十六条第一款第（四）项、第六十七条第三款、第六十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十三条、第六十九条之规定，对被告人林秀美犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，罚金人民币一万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑十一年二个月，剥夺政治权利二年，罚金人民币三万元；违法所得的一切财物予以追缴或责令退赔。上诉人林秀美对原判认定的事实、罪名无异议，但认为量刑过重。上诉人林秀美的辩护人对原判认定的罪名无异议，但认为林秀美的犯罪故意及主观恶性程度与其它合同诈骗罪有区别，林秀美自愿认罪，且二审中愿意全额退赃，建议二审法院对林秀美合同诈骗一节减轻处罚。上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原判认定上诉人林秀美犯合同诈骗罪、信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，林秀美因涉嫌犯信用卡诈骗罪被刑事拘留的时间应为2015年7月2日。原判认定的其他事实清楚，证据确实、充分，应予以确认。本院认为，上诉人林秀美以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人钱款，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪；林秀美以非法占有为目的，使用信用卡恶意透支，数额巨大，其行为又构成信用卡诈骗罪，依法应予两罪并罚。鉴于二审中林秀美在朋友帮助下退赔合同诈骗罪的其余赃款88万元并缴纳罚金，避免特别严重后果发生，被害人亦向本院出具了谅解书，故对林秀美犯合同诈骗罪减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第一百九十六条第一款第（四）项、第六十七条第三款、第六十九条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115刑初217号刑事判决第二项，即违法所得的一切财物予以追缴或责令退赔。二、撤销上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115刑初217号刑事判决第一项，即被告人林秀美犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，罚金人民币一万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑十一年二个月，剥夺政治权利二年，罚金人民币三万元。三、上诉人林秀美犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，剥夺政治权利一年，罚金人民币一万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑七年，剥夺政治权利一年，罚金人民币三万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月2日起至2022年7月1日止。）本判决为终审判决。
审 判 长 顾苹洲
代理审判员 邱阳戎
代理审判员 高丹丹
二〇一六年九月二十六日
书 记 员 唐晓怡
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：……（四）恶意透支的。……第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。……第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。……第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：……（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……