河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终746号
上诉人(原审被告)：河南省昊鼎建筑基础工程有限公司，住所地郑州市。
法定代表人：黄广华。
委托诉讼代理人：王泽然，河南鑫苑律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：宋飞，男，1977年12月7日出生，汉族，住郑州市金水区。
被上诉人（原审原告）：何金磊，男，1976年1月21日出生，汉族，住河南省武陟县。
委托诉讼代理人：董俊霞，河南建霞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王小松，河南建霞律师事务所实习律师。
原审被告：梁正义，男，1979年12月26日出生，汉族，住河南省嵩县。
上诉人河南省昊鼎建筑基础工程有限公司（以下简称河南昊鼎公司）、宋飞因与被上诉人何金磊、原审被告梁正义提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初9483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年01月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
河南昊鼎公司上诉请求：1.撤销郑州市金水区人民法院(2017)豫0105民初9483号民事判决，依法改判；2.判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认为河南昊鼎公司与宋飞为何金磊的共同定作人系事实认定错误。河南昊鼎公司与何金磊没有承揽合同关系，河南昊鼎公司不是何金磊的定作人，其公司不应承担任何责任。一审判决认定错误。何金磊进入工地施工，是为了承揽宋飞发包的止水帷幕劳务工程，河南昊鼎公司没有拒绝其施工，并不能认定河南昊鼎公司与何金磊产生了合同关系。何金磊作为承揽人是在质量自检过程中发生人身损害，此过程中，河南昊鼎公司只是配合，没有证据证明是河南昊鼎公司对何金磊施工工程质量检验何金磊发生人身损害。一审中两位证人与何金磊有利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十七条及第六十九条规定，该证言不具有真实性，不应当采信，不应当作为认定事实的依据。2.一审判决河南昊鼎公司和宋飞对何金磊损害后果承担90%责任系法律适用错误。根据合同相对性原则，河南昊鼎公司与何金磊没有合同关系，河南昊鼎公司也没有义务去对何金磊承揽宋飞分包的止水帷幕劳务工程进行安全防范，何金磊应当自行做好安全防范。因此，河南昊鼎公司对何金磊人身损害并不存在主要过错，一审判决河南昊鼎公司承担事故的主要责任且责任比例为90%适用法律错误。综上所述，何金磊在对承揽人宋飞分包的劳务工程进行质量自检过程中发生人身损害，责任应由承揽人何金磊自行承担。河南昊鼎公司与何金磊没有承揽合同关系，不应承担任何法律责任。
宋飞上诉请求：1.改判宋飞应承担该事件赔偿金为23861元；2.改判确认宋飞已支付给何金磊的233135.95元系借款，而非宋飞应当承担的医疗费。事实和理由：1.宋飞与何金磊都是劳务分包关系，在该事件中不具有同等过错，宋飞承担的责任小些，一审不加区分，让宋飞与河南昊鼎公司共同承担90%的责任是错误的，应予纠正。2.宋飞已支付给何金磊的233135.95元系借款，而非宋飞应承担的医疗费。
何金磊针对河南昊鼎公司及宋飞的上诉答辩称：1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确。建议二审法院维持一审判决，驳回二上诉人的上诉请求。一审法院认定河南昊鼎公司与宋飞是共同定作人正确。该事故项目系河南昊鼎公司总承包过来，又违法分包给个人宋飞，导致何金磊承接该项目。同时，河南昊鼎公司在施工现场负有管理监管及指引的义务，并对何金磊完成的施工项目进行检测。2.二上诉人应当对事故的发生承担连带责任。二上诉人系共同定作人，对施工过程及对定作人的选择均具有过错，应当承担责任。根据建筑工程安全生产条例第24条之规定，建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。同时，第二款规定，将业务项目分包给他人的，总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。故河南昊鼎公司及宋飞对何金磊的安全事故责任承担连带责任是法定责任。3.该事故是河南昊鼎公司对何金磊的工程进行检测过程中发生的事故。河南昊鼎公司对该事故项目负责组织策划，何金磊只是配合行为，故主要责任应当由河南昊鼎公司、宋飞承担。4.河南昊鼎公司系违法分包人。根据房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法第八条之规定，禁止将承包的工程进行违法分包。本案中河南昊鼎公司将工程违法分包给个人宋飞，宋飞又将该工程转包给何金磊，宋飞系违法承包人和违法分包人。由于二上诉人的违法分包和承包行为才导致本事故的发生，二上诉人应当对自己的违法行为承担法定的赔偿责任。5.一审判决认定宋飞支付的费用系医疗费用认定正确，一审开庭时宋飞一直认可该费用系垫付的医疗费。同时根据何金磊向法庭提交的证据显示，××费用、医疗费，以上证据均能证明宋飞支付的费用系医疗费而并非向何金磊出借的借款。综上，建议二审法院维持一审判决，驳回二上诉人的上诉请求。
原审被告梁正义称，其同意河南昊鼎公司与宋飞的上诉意见。
何金磊向一审法院起诉请求：1.被告河南昊鼎公司、梁正义、宋飞连带赔偿医疗费233135.95元，误工费45296．62元，护理费37148元，营养费5400元，住院伙食补助费3900元，专家会诊费20000元，交通费500元，残疾赔偿金163397．52元，赡养费11591．9元，抚养费12254．54元，精神抚慰金20000元，鉴定费700元，鉴定检查费990元。2.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年4月6日，被告（甲方）河南省昊鼎建筑基础工程有限公司郑州国际博览中心基坑支护项目部与被告（乙方）宋飞签订《止水帷幕劳务队施工协议》一份，主要载明：“施工范围：止水帷幕桩施工的全过程，包括设备进场、就位、成孔、水泥浆制作、压降等。工程安全文明施工：严格按照业主、监理及甲方的要求进行，对施工垫的安全施工负全责。乙方责任：严格按照甲方的要求和相关制度做到安全文明施工，否则承担由此造成的一切损失。承担自身施工过程中的一切安全事故和责任。之后，被告宋飞将部分工程以同样的价格分包给原告，后原告进入被告河南昊鼎公司的工地开始施工。2016年5月22日，河南昊鼎公司在对原告施工的工程进行质量检测的过程中，原告因检测需要跳入沟槽中，沟槽发生坍塌，原告受伤。事故发生后，原告被送至河南省人民医院救治，自2016年5月22日至2016年8月8日，原告先后两次在河南省人民医院共住院，共计78天，花费医疗费233135．95元，被告宋飞支付了该医疗费。该院在审理期间，依原告申请，该院依法委托河南唯实司法鉴定中心对原告的伤残等级进行鉴定，2017年6月27日，河南唯实司法鉴定中心出具豫唯实司鉴中心［2017］临鉴字第408号《伤残程度鉴定意见书》载明：“何金磊的伤残等级为八级。”原告花费鉴定费为1690元。
另查明，原告何金磊的父亲何公义1945年6月13日生，母亲魏同珍1948年8月12日生，两人均为农村户口，共有子女4人。原告何金磊之女何慧娟2000年11月13日出生，儿子何慧朋2001年12月13日出生。原告何金磊长期居住在郑州。
一审法院认为，公民的合法权益受法律保护。本案中，被告河南省昊鼎公司将止水帷幕工程交予被告宋飞承揽，宋飞又将部分止水帷幕工程以同样的价格转包给原告，原告在进入被告河南省昊鼎公司工地施工，河南昊鼎公司未予拒绝，且对原告的工程质量进行了检验，故应当认定二被告为原告的共同定作人。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中，对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条：“严禁个人承揽分包工程业务。”河南昊鼎公司将工程分包宋飞，宋飞又分包给原告，显然二被告的分包行为均属违法，应对原告的损害后果承担相应的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条：“受害人……有过失的，……可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任……。”河南昊鼎公司作为定作人，既未审查原告及宋飞的资质，又未在施工中尽到安全防范义务，宋飞违法承揽后又违法将工程分包给原告，故二被告应承担事故的主要责任。原告无资质违法承揽工程，且作为成年人盲目跳入沟槽中最终致使受伤，故其应承担损害后果的部分责任。综上，该院酌定原告的损害后果的责任比例为二被告90％，原告10％。
关于赔偿的范围和数额，应符合法律规定。该院根据原、被告双方提供的证据及庭审质证意见，可以确定以下赔偿范围和数额：1.医疗费233135．95元（被告宋飞已支付）；2.住院伙食补助费2340元（30元×78天）；3.营养费3900元（50元×78天）；4.误工费45296．62元（41283元／年÷365天×395天，2017年河南省建筑行业平均工资为41283元，误工期限该院认定为自受伤之日至定残前一日，共401天，原告请求误工期限为395天，该院予以支持）；5.护理费7235．19元（33857元／年÷365天×78天×1人，2017年河南省服务行业平均工资为33857元，根据原告伤情及医嘱，该院认定护理期间78天）；6.残疾赔偿金163397．52元（27232．92元／年×20年×30％，2017年河南省城镇居民人均可支配收入为27232．92元）；7.被抚养人生活费8139．51元［18087．79元／年×（2＋1）年×30％÷2。2017年河南省城镇居民人均消费水平为18087．79元。原告何金磊之女何慧娟2000年11月13日出生，需抚养1年，儿子何慧朋2001年12月13日出生，需抚养2年。］；8.赡养费11591．9元［8586．59×（7＋11）年×30％÷4，2017年河南省农村居民人均消费水平为8565．59元。何金磊的父亲何公义1945年6月13日生，需赡养7年，母亲魏同珍1948年8月12日生，需赡养11年，原告何金磊共兄弟姐妹4人。］；9.鉴定费1690元。10.交通费该院酌定为500元。以上共477226．69元。精神损害抚慰金该院酌定为15000元。会诊费及原告其他诉请过高部分，证据不足，该院不予支持。根据原告的损害后果的责任比例为二被告90％，二被告应承担429504元，扣除宋飞已垫付医疗费233135．95元，剩余196368．05元。被告梁正义作为被告昊鼎公司的员工，其是在履行职务行为，原告请求被告梁正义承担连带赔偿责任，该院不予支持。被告河南昊鼎公司辩称原告与宋飞是承揽合同关系，原告与其没有合同关系，其不应承担赔偿责任，证据不足，该院不予采纳。
一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：一、被告河南省昊鼎建筑基础工程有限公司、宋飞在本判决生效后十日内赔偿原告何金磊196368．05元。二、被告河南省昊鼎建筑基础工程有限公司、宋飞在本判决生效后十日内赔偿原告何金磊精神损害抚慰金15000元。三、驳回原告何金磊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9343元，由原告何金磊负担4842元，被告宋飞、河南省昊鼎建筑基础工程有限公司负担4501元。
二审期间各方当事人均未提交证据。
本院经审理查明的事实同一审查明的事实一致。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一审法院确定本案何金磊受伤责任承担的方式和比例是否适当；宋飞支付款项是否是借款。
根据查明的事实，河南昊鼎公司作为涉案项目的承包人，以河南昊鼎公司郑州国际博览中心基坑支护项目部名义与宋飞签订《止水帷幕劳务队施工协议》，将止水帷幕工程部分承包给宋飞施工，宋飞又以同样的价格将部分止水帷幕工程承包给何金磊，何金磊带人进入工地，宋飞其将属于何金磊的部分工程劳务费向何金磊支付，宋飞与何金磊之间也存在劳务分包关系。宋飞作为止水帷幕工程的分包人，应承担相应的监管、安全保障、管理等义务，检测过程中沟槽发生坍塌致使何金磊受伤，宋飞应当承担侵权赔偿责任。同时，宋飞作为自然人并不具备相应的资质，河南昊鼎公司不审查资质，与不具备相应资质的自然人签订分包合同，未尽到选任义务，应当与宋飞共同承担赔偿责任。何金磊虽也不具备相关资质，但其受伤是在配合检测过程中，不属于其本人主动施工行为，一审法院根据本案实际情况，确定宋飞与河南昊鼎公司共同承担90%的责任、何金磊自负10%的赔偿责任的承担方式及比例并无不当。
宋飞支付的款项载明是××费用，其认为是借款的上诉理由依据不足，本院不予采纳。
综上所述，河南省昊鼎建筑基础工程有限公司、宋飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9343元，由上诉人宋飞、河南省昊鼎建筑基础工程有限公司各自负担4671.5元。
本判决为终审判决。
审判长 王燕燕
审判员 李继军
审判员 陈 涛
二〇一八年五月十一日
书记员 王佳佳