贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔26民终1313号上诉人（原审原告）：李先凤，女，1962年12月30日出生，汉族，贵州省从江县人，现住凯里市。上诉人（原审原告）：胡青香，女，1984年6月29日出生，汉族，贵州省从江县人，住凯里市。被上诉人（原审被告）：贵州嘉瑞房地产开发有限公司，住所凯里市永乐路2号嘉瑞广场7号楼2601号。法定代表人：宋海平，总经理。委托诉讼代理人：滚燕子，贵州维律律师事务所执业律师。上诉人李先凤、胡青香因与被上诉人贵州嘉瑞房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案，不服凯里市人民法院（2018）黔2601民初1281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月21日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人胡青香，被上诉人的委托诉讼代理人滚燕子到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李先凤、胡青香上诉请求：依法撤销凯里市人民法院（2018)黔2601民初1281号民事判决书，并依法改判被上诉人支付上诉人逾期办证违约金为72316元（2018年3月2日之后的逾期办证违约金以交纳的购房款为基数，按日万分之一计付）。事实和理由：一审判决认定上诉人主张的按日万分之一计付违约金过高，调整为按日万分之零点五计付，系认定错误，损害了上诉人的合法权益。一、上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》中明确约定“出卖人承诺于2015年2月31日前取得商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人。若出卖人逾期超过30日未能交付办理商品房转移登记的有关文书，买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。”违约金按万分之一支付，这是被上诉人自己规定好的格式合同中的格式条款，对于违约金规定是多少、高或低，上诉人没有任何讨价还价的余地，只能按有利于被上诉人规定的这万分之一来签合同，现上诉人对于自己规定的违约金又说过高，公然违法合同明确规定，一审法院竟然判决支持，于理于法无据，系错误。一审法院在其判决书中认定“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”，但一审法院无任何证据认定上诉人主张按合同约定的万分之一支付违约金已超过造成损失的百分之三十，就单凭主观，根本不考虑违约金是被上诉人单方用格式合同条款所规定的，且在被上诉人没有提供任何证据证明违约金过高的情况下，就认为上诉人主张按合同约定的日万分之一计付违约金过高，而调整为按日万分之零点五计付，这是没有法律依据的。二、一审法院同案不同判，和上诉人同一小区的他业主和被上诉人签订的合同中除了购商品房号、面积、购房款不一致外，其它的全部是相同的，也因被上诉人不按合同规定而逾期办证起诉到凯里市法院，案情和上诉人的完全相同，凯里市法院的判决却是按合同约定的万分之一支付违约金，如凯里市法院作出的(2016)黔2601民初2871号民事判决、（2018)黔2601民初136号民事判决书、（2018)黔2601民初204号民事判决书等，有上诉的，二审法院也是维持。但对于上诉人却又不按合同规定判决，而认为上诉人主张的万分之一违约金过高，调整为按日万分之零点五计付，导致与上诉人同一小区的其他业主所交的购房款没有上诉人多、违约时间没有上诉人长，判决得到的赔偿却比上诉人高，一审法院的判决损害了上诉人的合法权益。综上所述，上诉人根据民事诉讼法的相关规定，提起上诉，请二审法院依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。贵州嘉瑞房地产开发有限公司未提出答辩意见。李先凤、胡青香向一审法院起诉请求：支付2015年3月1日至2018年3月1日期间的逾期办证违约金72315.99元，2018年3月2日之后的逾期办证违约金按照合同约定支付至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止。一审法院认定事实：被告嘉瑞房产公司系自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围有：房地产开发、销售、装饰装潢材料。2014年12月17日，原告李先凤与被告嘉瑞房产公司签订了一份《商品房定购协议》。协议主要内容为：李先凤自愿交纳定金10万元在被告开发建设的“嘉瑞广场”小区购买一套商品房。同日，二原告与被告就商品房买卖事宜签订了一份《商品房买卖合同》。主要内容为：第一、原告购买被告开发建设的“凯里嘉瑞广场”第5幢6层1号商品房，建筑面积为146.87平方米，购房款为660420元。第二、被告承诺在2015年2月底前取得涉案商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给原告；出卖人若不能在约定期限内交付办理商品房转移登记有关文书，从约定之日起经过30日仍不能交付转移登记有关文书的，买受人不退房的，出卖人自约定之日至实际交付办理商品房转移登记有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。合同签订后，原告依约全额支付购房款660420元，被告也将涉案商品房交由原告管理使用。因被告未能提供办理商品房所有权转移登记文书，原告在多次催促未果的情况下于2018年2月26日向本院提起诉讼。庭审中，因原、被告均不同意调解，本院未能主持双方当事人进行调解。另查明：原、被告均认可商品房买卖合同中“出卖人承诺于2015年2月31日前，取得该商品房所有权初始登记”系笔误，应为“出卖人承诺于2015年2月底前，取得该商品房所有权初始登记”。同时查明：原告李先凤、胡青香系母女关系，且已对涉案商品房装修入住。一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。商品房买卖合同是房地产开发企业（出卖人）将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当遵循诚实信用原则，按照合同约定履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担相应的违约责任。本案原、被告签订的《商品房买卖合同》是在平等自愿、协商一致的基础上订立的，不仅系双方当事人的真实意思表示，而且不具有合同无效的法定情形，对其真实性、合法性及有效性，本院予以确认。根据双方当事人在涉案商品房买卖合同第二十二条的约定，被告作为出卖人应当在2015年2月底前取得商品房所有权初始登记，并将办理商品房所有权转移登记的有关文书提供给买受人即本案原告。由于被告未能在约定期限内向原告提供办理商品房所有权转移登记的有关文书，导致原告不能在预定的时间内对房屋享有物权以及行使处分权，故被告依法于约均应当承担违约责任。根据被告嘉瑞房产公司的辩解意见，本院作如下评析：第一、增设消防车登高操作场地是否属于不可抗力的法定情形。原、被告签订商品房买卖合同时，消防部门已经下发“关于进一步明确重点项目工程消防监督管理有关要求的通知”，被告未按通知要求完善消防设施导致涉案工程整体验收不合格，应当自行承担相应的责任。被告收到消防部门下发《关于凯里嘉瑞广场6、7号楼建设工程消防车登高操作场地应予扩宽的说明》的文件后，既没有及时解决消防车登高操作场地，也未履行通知原告的义务，故被告关于增加消防车登高操作平台属于不可抗力的辩解理由不能成立，本院依法不予采纳。再说，涉案商品房位于“凯里嘉瑞广场”小区第5栋，根本不存在增设消防车登高操作场地的情形。第二、原告主张的违约金是否过高。截止本案庭审结束时，被告未能交付办理商品房所有权转移登记的有关文书，原告也没有取得所购商品房的房屋所有权证是事实，但原告未能提供没有及时取得房屋所有权证的具体损失。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”考虑到涉案商品房买卖合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平、诚实信用原则，本院认为原告主张按日万分之一计付违约金过高，故依法调整为按日万分之零点五计付，并从2015年3月1日起算。综上所述，截止2018年3月1日，被告应当向原告支付逾期办证违约金为36158元（660420元×0.00005×1095天）。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第六条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告贵州嘉瑞房地产开发有限公司在本判决生效之日起十五日内向原告李先凤、胡青香支付逾期办证违约金36158元（2018年3月2日至本判决确定履行义务期限之日止的逾期办证违约金以交纳的购房款为基数，按日万分之零点五计付）。二、驳回原告李先凤、胡青香的其余诉讼请求。案件受理费1608元，减半收取804元，由被告贵州嘉瑞房地产开发有限公司负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。经审理，本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，上诉人未将遇到消防部门要求涉案房屋增加消防登高面的情况，按合同约定及时通知被上诉人，也未按约定在完成该消防设施要求后30日内，提供相关证明给被上诉人；二审庭审中上诉人的委托诉讼代理人称，涉案房屋现正在办理房屋初始登记。本院认为，本案争议焦点：一审判决将双方约定30日后仍不能交付办理商品房转移登记有关文书支付日万分之一的违约金调整为日万分之零点五认定事实是否错误。经审理认为，本案被上诉人未履行合同约定交付办理房屋转移登记相关文书的义务，导致被上诉人未能取得房屋权属证书，对购买房屋仍没有法律上的所有权，不能向世人表明其拥有所占房屋的所有权，也就不能对房屋行使法律上最根本的处分权利。由于经登记才产生物权变动的效力，登记的迟延毫无疑问会影响买受人权利的实现。为了保证买受人权利早日实现，法律上才有必要将办理产权过户登记手续规定为一种法律义务。现被上诉人未能履行合同约定交付办理房屋转移登记相关文书的义务，承担违约责任，不仅符合合同约定，也符合法律规定。合同法第一百一十四条规定的违约金不仅具有补偿性，也体现有限度地惩罚性。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款“合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”的规定，虽本案双方在合同中对违约金有约定，但在被上诉人请求调整后，就应当依法以买受人造成实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等进行审理。现本案被上诉人未能提供约定违约金过高的证据，审判实践中对被上诉人未履行合同交付办理房屋转移登记有关文书约定义务，影响上诉人取得房屋权属证书权利实现的损失数额也难以确定。因此，本案情形完全符合上述司法解释“损失数额难以确定的”情形。故对损失的计算应按上述司法解释条款规定，参照“金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”的规定标准计算约定的违约金是否超过逾期借款利息标准。而双方约定的30日后仍不能交付办理商品房转移登记有关文书支付日万分之一违约金的标准，并没有超出上述司法解释规定的计算标准。一审判决调整为日万分之零点五，证据不足，缺乏事实依据，也不符合上述司法解释第十八条第二款的规定情形，本院予以改判。上诉人提出的上诉理由成立，本院予以支持。被上诉人应当向上诉人支付逾期办证违约金为72315.99元（660420元×0.0001×1095天）。对于一审判决不支持被上诉人提出违约金超过诉讼时效的抗辩，被上诉人没有提出异议，视为服判，本院不予审理。综上所述，李先凤、胡青香的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第X项规定，判决如下：一、撤销凯里市人民法院（2018）黔2601民初1281号民事判决；二、由贵州嘉瑞房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内向李先凤、胡青香支付违约金72315.99元（2018年3月2日以后逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约金以已支付购房款为基数，按日万分之一计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费804.00元，二审案件受理费804.00元，合计1608.00元，由贵州嘉瑞房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 琴审 判 员  杨再幸审 判 员  龙 恺二〇一八年六月二十一日法官助理  肖 遥书 记 员  杨 兰