中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申1480号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：卢红旗，男，1967年8月29日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区。委托诉讼代理人：曹文江，河南飞龙律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：申江涛，男，1988年6月16日出生，汉族，住河南省林州市。委托诉讼代理人：闫全喜，金研律师事务所律师。一审被告：焦作锦润置业有限公司。住所地：河南省焦作市焦作新区迎宾大道东侧沙河桥南。法定代表人：桑建国，该公司执行董事。一审被告：焦作汇元房地产开发有限公司。住所地：河南省焦作市焦作新区郇塔路北侧。法定代表人：苗维建，该公司董事长。委托诉讼代理人：秦俊玉，该公司员工。再审申请人卢红旗因与被申请人申江涛及一审被告焦作锦润置业有限公司（以下简称锦润公司）、焦作汇元房地产开发有限公司（以下简称汇元公司）民间借贷纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2016）豫民终1069号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。卢红旗申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项规定的情形，请求：依法撤销一、二审民事判决，驳回申江涛的起诉或诉讼请求；一、二审诉讼费用由申江涛承担。主要理由如下：（一）一、二审判决认定的事实错误。1.本案系锦润公司、汇元公司、卢红旗与案外人焦作市金德利房地产开发有限公司（以下简称金德利公司）土地转让纠纷，而非民间借贷纠纷。2.《借款（保证）协议》是在事先打好的情况下由卢红旗签名认可，《收条》的内容及日期并不是卢红旗书写，不能证明双方民间借贷的事实。3.一审未认真核实相关证据，将所谓的还款认定为借款不符合事实。2013年7月19日金额为200万元，存款人为梁某某，取款人为王某某;2014年3月14日金额为50万元，存款人为梁某某，取款人为王某某;2014年5月19日金额为1700万元,出票人为张某、收款人为肖某,注名系“还借款”。卢红旗与申江涛提供的所谓出借人往来中，自2013年4月2日至2015年5月21日，卢红旗与公司其他人员梁某某、靳某某、薛某某、肖某通过建设银行、中信银行、信用社向所谓的债权人王某某、张某甲、张某三人汇款高达1.5亿元之多，与一审认定的借款相矛盾。（二）卢红旗与申江涛均无本案诉讼主体资格。1.申江涛不具有本案的诉讼主体资格，应依法驳回起诉。一审中，申江涛向法院出示了2015年7月31日的《借款（保证）协议》及《收条》，以证明申江涛向卢红旗出借款项的事实。从申江涛提供的相关证据来看，出借人均不是申江涛,一审法院仅以卢红旗“未提出反证”为由不予支持。按照“谁主张、谁举证”的基本原则，对于申江涛的身份及履行义务举证责任应由申江涛完成，而不是加重卢红旗的举证责任。据此，申江涛不是行使权利主体，不是本案适格原告。2.卢红旗不应成为本案适格被告。关于近亿元的民间借贷，对出借人的主体、资金来源、资金流向均应重点审查，申江涛仅举出矛盾百出的汇入记录，没有一笔汇入卢红旗的账户或指定账户，一审认定由卢红旗承担责任，缺乏事实和法律依据。（三）一、二审判决程序违法。1.依据我国民事诉讼法的相关规定，未经质证的证据不应当作为定案依据，一审法院将张某乙的通话录音作为有效证据不合法。一审中申江涛的代理人陈述“虽然我方（申江涛）向法院提交有电话内容，但是对方没有核实电话内容就否认该借款事实存在”，可以看出该通话录音并未按规定交由双方质证。事实上，该录音亦未播放由双方质证。2.一审中申江涛与锦润公司委托同一律师事务所律师担任诉讼代理人，不符合《律师执业行为规范》第五十条的规定。3.一审法院于2015年11月9日立案受理本案，当日限申江涛七日内交纳诉讼费用，申江涛交纳时间为2015年11月18日，超出法定七日期间，应按撤诉处理。4.一审时申江涛提出的诉讼保全申请是在2015年11月9日，收到裁定书时间是2015年11月11日，交纳诉讼保全费时间是2015年11月18日，不符合相关规定。申江涛提出答辩意见称，（一）原审判决认定事实清楚。1.对申江涛提起的诉讼，卢红旗一审答辩时称“自己与申江涛存在民间借贷关系，但由于双方之间借贷往来次数较多，且部分借贷尚未履行，因此请求法院在核定后再作出合理判决”，锦润公司和汇元公司在答辩时也对借款和保证事实不持异议，仅抗辩应免除或部分免除担保责任。即使是在一审判决作出后，卢红旗仍然委托他人找到申江涛协商和解。2.对申江涛提交的证据《借款（保证）协议》及《收条》，卢红旗质证时明确表示对其真实性无异议，亦确认“卢红旗”三�是其本人签署。上述证据的内容是否系卢红旗书写，不影响对其真实性、合法性、关联性的确认。3.二审期间，卢红旗明确表示对汇款清单及银行小票显示的8960万元款项不否认收到。其中，2013年7月19日200万元、2014年3月14日50万元的借款均是王某某受申江涛委托办理，王某某先从自己账户取款，再通过柜台现存的方式存入梁某某的银行账户；2014年5月19日1700万元的借款是张某受申江涛委托办理，因张某与申江涛之间有债权债务关系，该笔受托款项相应冲减张某对申江涛的欠款，张某在其上书写了“还借款”的备注。卢红旗申请再审时对该三次借款银行小票的解读、认知严重错误。4.2014年7月31日卢红旗与申江涛对账确认，卢红旗累计向申江涛借款8960万元未能偿还。卢红旗申请再审时称其自2013年4月2日至2015年5月21日向王某某、张某甲、张某三人汇款高达1.5亿元，该汇款是否真实存在申江涛不清楚，但可以确定的是2014年7月31日前的汇款与其无关。申江涛起诉时已经将卢红旗2014年7月31日后偿还的262万元予以扣除。（二）申江涛与卢红旗系本案的适格当事人。1.申江涛提供的证据虽然显示所借款项分别从王某某、张某甲、张某、焦作市通豫贸易有限公司、焦作市瀚盛同创贸易有限公司汇出，但上述汇款人均明确认可系受申江涛委托实施，况且卢红旗在二审时明确认可前述转账凭证显示的8960万元实际收到。申江涛原审提交的证据，足够证明其原告主体适格。2.《借款（保证）协议》及《收条》上均显示借款人为卢红旗，卢红旗对证据的真实性予以认可，申江涛又提供有银行转账凭证、证人证言等证据，用以证明借款的实际支付情况，再结合卢红旗在诉讼中前后不一的答辩、抗辩情况，足以认定卢红旗作为本案当事人的诉讼主体资格。（三）原审程序合法。1.申江涛与锦润公司一审时委托的代理人虽系同一律师事务所律师，但申江涛和锦润公司均出具了豁免函对该利益冲突情况予以豁免，卢红旗一审明知该事实也未提出异议，此种情况不影响本案实体处理，亦不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。2.申江涛一审时提交的张某乙的通话录音，卢红旗已经发表质证意见，其称该证据未经质证不属实。请求裁定驳回卢红旗的再审申请。汇元公司同意卢红旗的意见。再审审查期间，卢红旗提交下列证据：1.河南省焦作市顺达公证处公证的张某乙于2017年6月9日所作证言一份,拟证明案涉借款没有实际发生。张某乙称:从2014年3月24日起至2014年7月31日止,卢红旗让会计闫某陆续通过其借款8960万元;双方在土地交易方面发生了变化，其怕给自己带来麻烦,通过与王某甲协商�将其给金德利公司会计王某某打的借条,换成卢红旗与申江涛的借款协议;卢红旗借的款实际是金德利公司或王某某、高某某等人的，不是申江涛的；目前双方应本着互为互利的态度将政府占用土地事项先确权后，再计算总的土地价格和已经支付的转让款、双方的借款。2.河南省焦作市中级人民法院（以下简称焦作中院）（2014）焦民二初字第00036号卷宗材料复印件，拟证明在王某乙起诉锦润公司民间借贷纠纷一案中，王某乙主张1650万元系其借给锦润公司，但该笔款项在本案中认定系申江涛出借款项。该案的裁判结果为准许王某乙撤回起诉。3.卢红旗鉴定申请书一份，申请对2014年7月31日《收条》的书写时间进行鉴定。4.卢红旗调取证据申请书一份，请求调取申江涛银行账目往来，以认定其是否有相应的出借能力。本院组织询问时，卢红旗认可收到了8960万元款项，但称出借方不是申江涛，款项性质也不是民间借贷。本院认为，本案再审审查的焦点问题为：双方当事人诉讼主体是否适格；案涉民间借贷是否真实存在；一审判决是否存在程序违法情形。（一）双方当事人诉讼主体适格。申江涛提起本案诉讼，要求卢红旗承担偿还借款责任，提交了卢红旗签字的《借款（保证）协议》及《收条》、汇款明细清单、银行汇款小票、书面声明、证人证言等证据，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条有关“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”及“有明确的被告”的规定。卢红旗提出其与申江涛不具备本案原、被告诉讼主体资格的申请理由不能成立。（二）案涉借款事实清楚，卢红旗应当偿还申江涛借款8698万元及利息。第一，关于案涉款项的性质。卢红旗�张本案应系锦润公司、汇元公司、卢红旗与金德利公司土地转让纠纷，而非民间借贷纠纷，并提交张某乙证言、《股权转让协议书》及《股权转让协议之补充协议》为证。经查，一审时申江涛提交了张某乙与卢红旗的通话录音，内容与本次提交的张某乙的证言相矛盾，且本次证言中虽提及土地转让问题，但未明确陈述案涉借款即为土地转让款，证明力明显不足。《股权转让协议书》及《股权转让协议之补充协议》的合同主体均不是本案当事人，与本案的关联性无法确认。卢红旗一审答辩时认可其与申江涛之间存在民间借贷关系，只是对所借款项是否全部履行提出异议，其申请再审时否认己方之前陈述，又未提供充分证据，其该项主张不能成立。第二，关于案涉借款的真实性。卢红旗认可其在《借款（保证）协议》及《收条》上签字的真实性，亦认可收到了8960万元款项。卢红旗提出《借款（保证）协议》及《收条》内容非其书写，其与申江涛不存在真实的借款关系，但《借款（保证）协议》及《收条》的内容是否由其书写，并不影响其签字确认作出真实意思表示，不能以此否认案涉借款的真实性。卢红旗提出申江涛提供的转账凭证中2013年7月19日、2014年3月14日、2014年5月19日三笔款项系还款而非借款，且自2013年4月2日至2015年5月21日，卢红旗与公司其他人员通过多个银行向王某某、张某甲、张某三人汇款高达1.5亿元，与一审认定的借款相矛盾。因上述三笔款项的发生日期均在2014年7月31日签署《借款（保证）协议》之前，不能推翻双方《借款（保证）协议》及《收条》约定的内容。而卢红旗就其向王某某、张某甲、张某三人的汇款情况并未提交相关证据，无法确定与案涉借款的关联性。经查,申江涛提交的银行转账凭证载明的汇款人虽为王某某、张某甲、张某、焦作市通豫贸易有限公司、焦作市瀚盛同创贸易有限公司，但一审时上述汇款人均出具书面声明并出庭作证，明确表示上述汇款行为系受申江涛委托。一、二审法院依据《借款（保证）协议》、《收条》、银行转账凭证等证据认定卢红旗收到的8960万元系申江涛出借，判决卢红旗承担尚欠款项的还款责任，证据充分。至于卢红旗提交焦作中院（2014）焦民二初字第00036号卷宗材料复印件，拟证明案涉借款中有1650万元系案外人王某乙出借，因该案王某乙撤回起诉，焦作中院对该1650万元款项未予审理并作出裁判，不存在同一款项被重复主张权利的情形，不影响本案对案涉借款真实性的认定。第三，关于卢红旗再审审查期间提出的申请。卢红旗申请调取申江涛的银行账目往来，以判断申江涛是否具有相应的出借能力，因�涉借款系申江涛委托王某某、张某甲、张某、焦作市通豫贸易有限公司、焦作市瀚盛同创贸易有限公司汇出，卢红旗该项申请无实际意义。卢红旗还申请对《收条》的书写时间进行鉴定，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十九条“审查再审申请期间，再审申请人申请人民法院委托鉴定、勘验的，人民法院不予准许”的规定，其申请不能得到支持。（三）关于一审判决是否存在程序违法的情形。卢红旗提出一审判决将未经质证的张某乙通话录音作为有效证据不合法，经查，张某乙的通话录音并非一审判决认定事实的主要证据，且卢红旗已于一审庭审时对该录音的书面记录发表质证意见为“有异议，不能证明双方借款的事实和异议”，即使如卢红旗所称该录音未当庭播放，亦是卢红旗对自身质证权�的处分，不能视为该证据未经质证，卢红旗该项主张与事实不符。至于卢红旗提出一审中申江涛与锦润公司委托同一律师事务所律师担任诉讼代理人、申江涛缴纳诉讼费用、财产保全费用超出法定期间等主张，均不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条所规定的程序违法应当再审的情形，本案再审审查期间对此不予理涉。综上，卢红旗的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回卢红旗的再审申请。审判长  刘雪梅审判员  刘崇理审判员  方金刚二〇一七年七�二十八日法官助理王媛媛书记员陈耀华