北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终1979号
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人陈红燕，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人（原审第三人）重庆银翔晓星通用动力机械有限公司，住所地重庆市渝北�空港经济开发区空港大道822号。
法定代表人ＸＸ锋，董事长。
委托代理人魏源，北京市鑫诺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）钱毅，男，汉族，1967年10月12日出生，住江西省南昌市青云谱区。
委托代理人吴秋星，江苏兴吴律师事务所律师。
委托代理人李君霞，江苏兴吴律师事务所律师。
上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）、上诉人重庆银翔晓星通用动力机械有限公司（简称重庆银翔公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初6848号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月13日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2018年5月9日，上诉人商标评审委员会的委托代理人陈红燕、上诉人重庆银翔公司的委托代理人魏源、被上诉人钱毅的委托代理人吴秋星到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：第13048603号“冰炫BINGXUAN”商标（简称争议商标，见本判决附件）由钱毅于2013年8月8日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，核定使用在第12类：“陆地车辆转动齿轮;陆地车辆用电动机;陆地车辆用离合器;陆地车辆马达;陆地车辆引擎;陆地车辆用喷气发动机;陆地车辆变速箱;陆地车辆转矩变换器;陆地车辆转动轴；摩托车车轮”商品上，商标专用期限自2014年12月21日起至2024年12月20日。
2015年11月30日，重庆银翔公司针对争议商标向商标评审委员会提出无效宣告请求，请求商标评审委员会宣告争议商标无效。理由为争议商标的注册使用违反了2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第十五条第二款、第三十二�、第四十五条第一款的规定。
商标评审程序中，重庆银翔公司向商标评审委员会提交了下列主要证据材料：1、印刷合同及发票；2、广告发布协议、广告合同及发票；3、宣传单及杂志；4、代理商经销协议及供货合同；5、其他相关信息等。
2016年11月9日，商标评审委员会作出商评字[2016]第93743号《关于第13048603号“冰炫BINGXUAN”商标无效宣告请求裁定书》（简称第93743号裁定），该裁定认定：重庆银翔公司提供的证据可以证明重庆银翔公司的地区级代理商为个体工商户，经营者为钱毅。经重庆银翔公司此前宣传，钱毅有知悉重庆银翔公司“冰炫”商标的可能，其申请注册争议商标的行为违反了2013年商标法第十五条第二款的规定。
重庆银翔公司提交的证据不足以证明其在与争议商标核定使用的陆地车辆转动齿轮等相同或类似商品上在先使用与争议商标标志相同或相近的标志并已有一定影响。因此，重庆银翔公司关于争议商标的注册违反了2013年商标法第三十二条规定的“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的主张不能成立。
重庆银翔公司所提其他理由，因缺乏事实依据，商标评审委员会不予支持。
依照商标法第十五条第二款、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以无效宣告。
钱毅不服第93743号裁定，于法定期限内向北京知识产权法院提起诉讼。
原审诉讼中，商标评审委员会将钱毅和重庆银翔公司在评审程序中所提交的证据材料作为其作出第93743号裁定的证据向法院提交。
钱毅向法院提交了以下主要证据材料：1、争议商标无效宣告请求裁定书及信封，用以证明其于2016年11月27日�到该裁定书；2、争议商标注册证；3、银翔产品照片，用以证明钱毅曾经代理经销的产品为“银翔”商标，与本案的争议商标无关。
经质证，钱毅告对于商标评审委员会所提交证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，对其证明目的不予认可。
北京知识产权法院认为：鉴于争议商标的核准注册发生于商标法修改之前，第93743号裁定作出于商标法修改之后，本案实体问题的审理应适用2001年10月27日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法），对本案程序问题的审理应适用2013年商标法。
2001年商标法第十五条仅有一个条款“未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用”，并没有第二款的规定“就同一种商品或者类似商品申请注�的商标与他人在先使用的未注册商标相同或近似，申请人与该他人具有前款规定的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册”。因此，商标评审委员会依据2013年商标法第十五条第二款裁定争议商标予以无效宣告，属于法律适用错误。
根据2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年商标法实施条例）第十条第二款规定，商标局或商标评审委员会的各种文件通过邮寄、直接递交等方式无法送达的，可以通过公告方式送达。本案中，商标评审委员会通过邮寄方式未成功向钱毅送相关材料后，已向钱毅进行公告送达，程序合法，钱毅有关因其未收到商标评审委员会寄送的证据材料而无法对重庆银翔公司所交证据发表质证意见的主张缺乏事实与法律依据，法院不予支持。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第93743号裁定；二、商标评审委员会重新作出无效宣告裁定。
商标评审委员会和重庆银翔公司均不服原审判决，向本院提起上诉。
商标评审委员会请求撤销原审判决，其主要上诉理由是：本案程序和实体问题均应适用2013年商标法，原审判决适用2001年商标法属法律适用错误。重庆银翔公司提交的证据可以证明其地区级代理商为个体工商户，该个体工商户的经营者为钱毅。经过重庆银翔公司之前的宣传，钱毅有知悉重庆银翔公司“冰炫”商标的可能，其申请注册争议商标的行为违反了2013年商标法第十五条第二款的规定。
重庆银翔公司请求撤销原审判决，维持第93743号裁定。其主要上诉理由是：1、各方当事人在行政程序和原审诉讼中对�案实体问题应适用2013年商标法均未提出异议，本案实体问题应适用2013年商标法进行审理，争议商标的申请注册违反了2013年商标法第十五条第一款和第二款的规定。2、钱毅申请注册争议商标有违诚实信用原则，违反了2013年商标法第七条第一款的规定。3、争议商标的申请注册违反了2001年商标法第三十一条“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。
钱毅服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明事实属实，且有争议商标的商标档案、注册商标无效宣告申请书、第93743号裁定、各方当事人在商标评审阶段和原审诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院另查，商标评审委员会、重庆银翔公司和钱毅在原审诉讼中对本案所涉实体问题和程序问题均发表了意见。
�院诉讼中，商标评审委员会、重庆银翔公司和钱毅对包括2013年商标法第十五条、第三十二条在内的程序问题和实体问题均发表了意见。
以上事实，有当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：本案争议商标的核准注册日期为2014年12月21日，晚于2013年商标法的施行日期，本案实体问题和程序问题均应适用2013年商标法进行审理。原审法院对本案实体问题应适用2001年商标法的法律适用错误，本院予以纠正。
《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”
2014年商标法实施条例第五十四条规定：“商标评审委员会审理依照条规定请求宣告注册商标无效的案件，应当针对当事人申请和答辩的事实、理由及请求进行审理。”
人民法院对行政行为合法性的审查，既包括行政行为程序合法的审查，也包括行政行为实体合法的审查，人民法院在进行审查时不应超出行政行为的审查范围。本案中，重庆银翔公司在《注册商标无效宣告申请书》中表述的无效宣告请求理由为重庆银翔公司在陆地车辆引擎等相同或类似商品上在先使用“冰炫”商标并具有一定知名度；钱毅与重庆银翔公司具有业务往来关系，其作为摩托车行业的业内人员应当知晓“冰炫”商标由重庆银翔公司在先使用。重庆银翔公司并未提出争议商标的申请注册有违诚实信用原则这一理由，亦未明确提出争议商标的申请注册违反2013年商标法第十五条第一款这一理由，故争议商标的申请注册是否违反2013年商标法第七条第一款和第十五条第一款不属于本案的审理范围，在第93743号裁定和原审判决未对此进行评述的情况下，对重庆银翔公司的相关上诉理由，本院亦不予评述。
程序既有其独立的法律价值，又必须以实体问题的解决和实体公正的实现为取向和终极目标。商标授权确权行政案件的处理也应当注重案件争议的实质性解决，尽可能地对案件的实体问题作出处理，避免陷入不必要的程序重复而增加当事人的诉讼成本，浪费诉讼资源。在原审诉讼中，商标评审委员会、重庆银翔公司和钱毅均对本案所涉实体问题和程序问题发表了意见；在本院诉讼中，商标评审委员会、重庆银翔公司和钱毅对包括2013年商标法第十五条第二款、第三十二条在内的程序问题和实体问题亦发表了意见，各方当事人的程序权利已得到保障，为避免陷入不必要的程序重复，搁置实体争议，本院对争议商标是否违反2013年商标法第十五条、第三十二条进行实质审理。
2013年商标法第十五条第二款规定：“就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。”
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十六条规定：“以下情形可以认定为的‘其他关系’：（一）商标申请人与在先使用人之间具有亲属关系；（二）商标申请人与在先使用人之间具有劳动关系；（三）商标申请人与在先使用人营业地址邻近；（四）商标申请人与在先使用人曾就达成代理、代表关系进行过磋商，但未形成代理、代表关系；（五）商标申请人与在先使用人曾就达成合同、业务往来关系进行过磋商，但未达成合同、业务往来关系。”
本案中，重庆银翔公司与南昌市青云谱区宝峰摩托车经销部（简称宝峰经销部）于2011年6月28日签订《�庆银翔公司地区级代理商经销协议》，约定由宝峰经销部在2011年7月至12月期间负责重庆银翔公司在江西省的市场开拓和销售工作。双方另于2011年6月20日签订供货合同，重庆银翔公司向宝峰经销部销售“银翔”牌发动机多台。宝峰经销部为个体工商户，其经营者为钱毅。由上可见，重庆银翔公司与钱毅之间存在合同、业务往来关系。重庆银翔公司自2013年3月起与多家广告公司签订广告发布协议，印刷“冰炫”产品广告并投放市场，钱毅作为曾与重庆银翔公司签订经销协议、供货合同的交易相对方，且为摩托车行业经销人员，其对重庆银翔公司的在先未注册商标“冰炫”理应知晓。在此情况下，钱毅未经重庆银翔公司授权，以自己的名义将与重庆银翔公司在先使用的“冰炫”商标近似的商标标志申请注册在与重庆银翔公司经营的发动机等商品相同或类似的陆地车辆转�齿轮、陆地车辆用电动机等商品上，其行为已构成2013年商标法第十五条第二款所指情形。第93743号裁定对此认定正确，商标评审委员会和重庆银翔公司的相关上诉理由成立，本院予以支持。原审法院对此认定有误，本院予以纠正。
2013年商标法第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十八条规定：“商标法第三十二条规定的在先权利，包括当事人在争议商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。争议商标核准注册时在先权利已不存在的，不影响争议商标的注册。”
本案中，重庆银翔公司提交的在争议商标申请日之前该公司未注册商标“冰炫”的使用证据为�告协议、印刷合同和宣传页面等，不足以证明其“冰炫”商标在争议商标申请日之前已在与争议商标核定使用的陆地车辆转动齿轮、陆地车辆用电动机等商品相同或类似的商品上进行使用并具有一定影响。因此，争议商标的申请注册并未构成2013年商标法第三十二条所指“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形，重庆银翔公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实和适用法律均有错误，本院予以纠正。商标评审委员会的上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。重庆银翔公司的部分上诉理由成立，对其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院（2016）京73行初6848号行政判决；
二、驳回钱毅的诉讼请求。
一审案件受理费一百元，由钱毅负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由钱毅负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 周 波
审判员 俞惠斌
审判员 苏志甫
二〇一八年五月二十八日
书记员 刘 茜