江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣09民终83号上诉人（原审被告）：陈庚生，男，1963年1月2日出生，汉族，江西省万载县人，私营业主，住北京市海淀区，委托诉讼代理人：刘剑伟，江西康乐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周金平，男，1975年9月26日出生，汉族，江西省万载县人，私营业主，住江西省万载县，被上诉人（原审被告）：张晓莉，女，1982年3月28日出生，汉族，江西省万载县人，私营业主，住江西省万载县，上诉人陈庚生为与被上诉人周金平、张晓莉民间借贷纠纷一案，不服江西省万载县人民法院（2017）赣0922民初754号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈庚生上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决；2、请求二审法院依法将本案发回重审或查清事实后改判驳回周金平要求陈庚生对张晓莉借款承担连带担保责任的诉讼请求；3、本案一审、二审诉讼费由周金平、张晓莉承担。事实与理由:一、一审法院认定事实前后矛盾，故意隐瞒周金平向张晓莉出借高利贷的事实，一审明显事实不清。1、一审法院已经认定周金平向张晓莉出借的款项为285万元，周金平主张的所谓15万元现金张晓莉并未收到。但是，周金平认为其是出借300万元，张晓莉也认可是借到300万元，那么这多出来的15万元的性质是什么，一审法院故意回避了这一关键问题。本案作为专业从事高利贷生意的周金平在借款时就先行扣除了1个月的利息，也即是高利贷中俗称的“砍头息”，300万元按5分(5%)的利息计算即是15万元，15万元的产生是视为周金平已经向张晓莉借款300万元，张晓莉再向周金平支付15万元利息，两相抵这样周金平只需向张晓莉支付285万元，这样双方均认可300万元借款已经到位，张晓莉也才会在2016年12月3日只收到285万元的情况下向周金平出具收到300万元借款的“收据”。一审法院在查清所谓现金15万元未付，且有张晓莉证明15万元是第一个月利息的情况下，却拒绝认定他们双方约定的是高利贷，也不认定15万元是双方约定的第一月利息，从而根据错误的事实认定判决陈庚生承担所谓的连带责任，违背民事诉讼证据认定规则，明显是偏袒一方的做法。2、一审法院认为，在一审中陈庚生主张第一个月的利息已经按月利率5%扣除了15万元，而在这个月中张晓莉又主动向周金平支付利息15万元，“那么月利率是10%，而不是5%”。一审法院在已查清的事实面前不想认定高利贷但又困难重重，于是在判决书中偷换了概念。首先，按惯例从事高利贷的发放，是要先收息后使用，前文所说的“砍头息”是钱还没有到位，第一个月的利息15万元就予以了扣除，同样到了第一个月借款周期的一开始，高利贷就要收第二个月的利息。陈庚生说的是扣了一个月的息，付了第一个月的利息，但从来没有说过张晓莉一个月付了两笔利息，更没有说过张晓莉一个月就付了30万元的利息，所以一审的判决是建立在虚假的当事人陈述基础上的。其次，从张晓莉整理的《与周金平往来款》就很容易看得出张晓莉与周金平约定的是月息5%的高利贷:2016年11月14日周金平向张晓莉出借105万元，一个月后张晓莉应该还这105万元的第二个月利息了，于是在2016年12月15日张晓莉打给周金平52500元，而1050000元×5%正好是52500元；2016年11月15日至2016年11月23日周金平向张晓莉出借85万元，一个月后张晓莉应该还这85万元的利息了，于是张晓莉在2016年12月27、28日打给周金平4.75万元，而这正好是95万元按5%计算的利息，而之所以张晓莉会借85万元本金，还95万元的利息，是因为虽然双方实际借款285万元，但砍头息15万元也要作为本金算息，在这个还息周期内，算了这15万元中的10万元的利息，而余款5万的利息在下个还息周期计算；2016年12月2日至2016年12月3日，周金平向张晓莉出借95万元，一个月后张晓莉应该还这95万元的利息了，于是张晓莉在2017年1月8日至2017年1月9日打给周金平5万元，而这正好是100万元按5%计算的利息，而之所以张晓莉会借95万元本金，还100万元的利息，是因为砍头息的5万元的利息要在这最后一个还息周期内付清。从他们双方往来情况充分说明整个借款都是按5%的月利率来计息的。周金平在一审庭审中也说过，其是分多次向张晓莉交付借款，但每笔借款应该从交付之日起计算利息。周金平从2016年11月14日开始多次向张晓莉借款至2016年12月3日结束，第二个月张晓莉后一期利息的期限应该从2016年12月15日至2017年1月4张晓莉实际付息时拖欠了几天，至2017年1月9日共付息15万，说明第二个月张晓莉也是按月利率5%来计算的利息。一审中，周金平在对张晓莉提供的证据质证时对张晓莉付款的金额及节点都没有异议，而从付款的节点看得出本案借款是高利贷。一审判决没有认定周金平与张晓莉之间是按5%的高利贷结算利息的，但对于他们之间是怎么约定的利息这一事实也予以了回避。二、一审事实不清导致适用法律错误。本案主合同当事人为骗取保证人提供保证，故意隐瞒了保证人作出保证意愿的重要考虑因素，使得保证人在违背真实意思的情况下作出了保证，陈庚生的担保行为无效，不应承担本案的民事责任。在2016年11月13日陈庚生签字之时，本案的出借人周金平和借款人张晓莉均没有告知陈庚生他们之间的借贷是一种非法的高利贷，在陈庚生签字的《借据》及《担保书》之中，双方都故意回避了该次借款的利率，在《借据》当中写上“利息按法律规定许可的民间借贷最高利率支付”这句话更是存在巨大欺诈。在实践中，几乎所有的借条也都是写明了利率的，因为根据法律规定不写利息视为没有利息，如果你是受法律保护的利息完全可明确地写在借据上，这种故意不写利率的做法正说明借款双方心里均有鬼，按法律规定2分利息受法律保护，出借人周金平生怕写上2分的息张晓莉不按约定5分的息支付，借款人张晓莉也怕写上5分的息陈庚生便不会担保，干脆利息就不写。但陈庚生签字担保时特意向两人问到了借款的利息，得到的答复是不超过2分(2%)。直到本案诉讼之中陈庚生才知道他们之间的借贷是按月利率5%的高利来计算利息的，到本案庭审中，虽然张晓莉认可双方约定是按5分息来算，但周金平还是向法院陈述双方是按2分或3分息结算，直到庭审还在欺骗担保人。上诉人认为张晓莉从事的机械制造行业根本达不到每年60%的利润，高利贷的利息其根本就不可能支付，这种高利贷加重借款人的负担，严重影响借款人偿还借款的能力，使得担保人的风险加大，也直接影响担保人提供担保的意向。根据《担保法》第三十条：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的”。本案很明显，主合同当事人为骗取保证人提供保证，故意隐瞒了保证人作出保证意愿的重要考虑因素，在庭审过程中张晓莉也明确表示在陈庚生的办公室将利息说成是2分而不敢说是5分，是怕陈庚生不作担保，上诉人陈庚生如果知道是5分的高利贷也不可能进行担保，主合同当事人的欺骗行为使得保证人在不知情的情况下违背真实意思为不受法律保护的高利贷作出了保证。所以，陈庚生的担保行为无效，陈庚生不承担民事责任。被上诉人周金平答辩称：请求法院驳回陈庚生的全部上诉请求。事实与理由：1、借款金额事实是300万元整，转账为285万元，另在万载县我公司办公室分两次（每次7.5万元）给的现金15万元，当时公司的员工也在场。张晓莉也在收条上签字按手模认可。2、当时借款签字时，我们在陈庚生公司办公室，张晓莉就向陈庚生确定了借款利息月息为3分，因为陈庚生怕张晓莉借款2个月时间太短，张晓莉还款有问题，建议改成半年，所以借款借期改成半年，口头谈好3分后，完全是陈庚生意愿，作为完全行为能力人签字摁手模，签字照片为证。3、陈庚生说利息问题，因为与张晓莉并没有约定借款付息分期分批，如果找个节点就推断说是5分，那么本人借钱时，更可以按时间节点算把人家的利息推断成5角甚至1元。这种断章取义反向臆测算利息的方法是谬论。因借据上明确写利息是按照国家法律认可的民间借贷的最高利率（也就是人民银行的基准利率的4倍），并不是陈庚生所述没有写利息。4、企业短期周转借款很正常，陈庚生自己也问本人借钱，现在也到处借钱融资，陈庚生作为大企业法人代表完全行为能力人，签字摁手模签担保书不能否认承担连带责任的事实。5、本人主张的也是本金300万和法定利息，与陈庚生连带担保标的等同，没有冲突。故请求二审法院依法保障我方合法权益。周金平向一审法院提出诉讼请求：1、判令张晓莉、陈庚生支付周金平本金300万元以及至清偿为止的利息；2、判令张晓莉、陈庚生支付违约金60万元；3、案件受理费由张晓莉、陈庚生负担。一审法院审理查明：2016年11月，张晓莉因经营的智动力公司需要资金周转而向周金平提出借款300万元，周金平予以同意，但是要求张晓莉提供担保，张晓莉遂向陈庚生提出担保请求，陈庚生予以同意。2016年11月13日，张晓莉、周金平一同来到陈庚生的办公室，陈庚生就借款利率询问张晓莉时，张晓莉进行了回答【庭审中，张晓莉陈述其回答2分或者3分，周金平陈述张晓莉回答3分】，陈庚生就借款利率询问周金平时，周金平笑而未答，陈庚生还质疑张晓莉2个月借款期限的偿还能力，建议延至6个月，张晓莉、周金平予以同意，在周金平拟就《借据》【内容如下：今借到周金平现金人民币叁佰万元整（小写：3000000元），借款用于智动力公司周转，利息按法律规定许可的民间借贷最高利率支付，借期约定为陆个月，定于2017年5月12日前归还，如逾期不能准时归还本息，本人张晓莉愿意承担出借人实现债权支付的全部费用（包括诉讼和律师费等）并且愿意支付给出借人周金平违约金人民币陆拾万元整（小写：600000元）。本笔借款（300万元人民币，以实际借款金额为准）必须要陈庚生提供担保，担保方式为连带责任担保。】和《担保书》【内容如下：我陈庚生愿意为借款人张晓莉向出借人周金平借款现金人民币叁佰万元整（小写3000000元）的借款事实提供担保。如果借款人张晓莉到期不能归还出借人周金平的所有借款本息，我陈庚生愿意支付借款人张晓莉约定的利息及违约金等。我陈庚生的担保方式为连带责任担保，担保时限为两年。】后，张晓莉在《借据》“借款人”栏签名并加盖指模，陈庚生分别在《借据》、《担保书》“连带责任担保人”栏签名并加盖指模。周金平分别于2016年11月14日、15日、17日、18日向张晓莉银行账户转款105万元、10万元、5万元、22.5万元，张晓莉则在《收据》第一部分尾部“收款人”栏签名并加盖指模；周金平还分别于2016年11月23日、12月2日、3日向张晓莉银行账号转款47.5万元、1.7万元、93.3万元，张晓莉则在《收据》第二部分尾部签名并加盖指模【《收据》分为两部分，第一部分为打印体，内容如下：今已收到周金平借款转账与现金共计人民币壹佰伍拾万元整（小写：￥1500000元）。注：1、于2016.11.14工行周金平9244转入工行张晓莉5980账号105万元。2、于2016.11.15工行周金平9244转入工行张晓莉5980账号10万元。3、于2016.11.17工行周金平9244转入工行张晓莉5980账号5万元。4、于2016.11.18工行周金平9244转入工行张晓莉5980账号22.5万元。5、于2016.11.18在万载鑫顺公司付现金柒万伍仟元整。小写7.5万元。第二部分为手写体，内容如下：2016年11月23日工行9244转5980账户：475000元2016年12月2日工行9244转5980账户：17000元2016年12月3日邮政621798431000035645转入6210984310002837864:933000元收现金7.5万元整2016年11月23日后共计收款：150万元】。张晓莉分别于2016年12月15日、27日、28日、2017年1月8日、9日、19日、20日、26日、27日、2月16日、17日通过转款方式向周金平支付利息5.25万元、3.75万元、1万元、3万元、2万元、1万元、2万元、1万元、2.5万元、1万元、3.5万元，共计26万元。后来，张晓莉未再向周金平支付利息，亦未向周金平返还本金。一审法院审理认为：周金平与张晓莉之间约定借款300万元，并且周金平实际向张晓莉提供借款285万元，双方之间的借款合同（民间借贷）生效，借款本金应为285万元。双方还约定利息按法律规定许可的民间借贷最高利率支付，不违反国家有关限制借款利率的规定，合法有效。因此，张晓莉应当返还周金平借款本金285万元并且支付相应利息。至于借款利率，前已陈述否定张晓莉、陈庚生月利率50‰的抗辩主张，而所谓“利息按法律规定许可的民间借贷最高利率支付”属于约定支付利息但是利率约定不明，因此应当根据最高人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定予以确定，即至2017年2月17日止的已付利息不得超过月利率30‰，从2017年2月18日起的未付利息不得超过月利率20‰。不过周金平于诉讼中明确表示只要求按月利率20‰计算利息，所以张晓莉应当支付借款本金285万元从借款之日起至清偿之日止按月利率20‰分期分批计算的利息。至于陈庚生是否应当承担保证责任，前已确定陈庚生的抗辩主张不能成立，所以应当承担连带保证责任。至于周金平要求支付违约金60万元的诉讼请求，因为前已确定的月利率20‰即是年利率24%，所以根据最高人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、最高人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十六条、第三十条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、张晓莉返还周金平借款本金2850000元，并支付该款从借款之日起至判决之日止按月利率20‰分期分批计算的利息710161元（详见附表），减除已付利息260000元，尚余利息450161元，本息合计3300161元，定于本判决生效后7日内付清。其后利息亦按月利率20‰分期分批计算；二、陈庚生对上述第一项承担连带清偿责任。陈庚生承担保证责任后，有权向张晓莉追偿；三、驳回周金平其余诉讼请求。案件受理费35600元，财产保全费5000元，共计40600元，由周金平负担7400元，张晓莉、陈庚生负担33200元。本案二审期间双方未提供新的证据，二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为陈庚生是否应当承担涉案借款本息的连带保证责任。双方主要争议在于借款利息和保证人的真实意思表示。陈庚生认为实际利息为月息5分，并有扣除砍头息实际交付285万元、并按月息5分付息的支付情况为证。虽然二审庭审中张晓莉承认了借款后实际是按月息5分付息，但在三方签订借据时并未约定月息5分，而是约定为“利息按法律规定许可的民间借贷最高利率支付”，故陈庚生对于涉案借款本金及利息承担连带保证责任系其真实意思表示，现其以张晓莉与周金平扣除“砍头息”并实际按照月息5分支付了借款利息为由主张其不应当承担所有借款本息的连带保证责任，本院不予支持。依据《关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》，法定许可的民间借贷最高利率，就未归还的借款应当按照月息2分计算。故一审法院认定陈庚生承担涉案借款本金部分及按月息2分计算的利息部分的连带保证责任，并无不当。综上，为了维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33201元，由张晓莉、陈庚生负担。本判决为终审判决。审 判 长  鲍 滨审 判 员  周 晟审 判 员  郭 琳二〇一八年四月十九日代书记员  杨霏帆