浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙02民终1292号上诉人（原审被告）：宁波东钱湖恒元酒店有限公司。住所地：宁波市东钱湖旅游度假区环湖东路****号。法定代表人：胡国远，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈石，浙江海泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈芳芳，浙江海泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋传，男，1978年10月2日出生，汉族，住宁波市。委托诉讼代理人：裘伟伟，浙江同舟律师事务所律师。上诉人宁波东钱湖恒元酒店有限公司因与被上诉人宋传劳动合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2018年2月14日作出的（2017）浙0212民初10029号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。宁波东钱湖恒元酒店有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1.上诉人于2017年6月1日告知被上诉人将其岗位调整至员工餐厅，被上诉人于当日对岗位和薪资调整提出异议，上诉人与其协商未果后同意不调整薪资。上诉人不存在对被上诉人“未另行安排工作”的情形。上诉人于次日解除被上诉人行政副总厨职务，后被上诉人采用偶尔打卡，打卡后不到岗、拉拢同事旷工等方式与被上诉人对抗。被上诉人是不愿意做普通员工才与上诉人持续对抗，恶意不到岗。2.被上诉人在担任行政副总厨期间不能胜任工作岗位，上诉人对被上诉人调整岗位不是调配到外地工作，故一审法院要求用人单位行使合法调岗权时给予劳动者异议期间和报到合理时间，没有依据。一审法院将用人单位行使用工自主权和约定调岗相混淆，明显错误。3.上诉人在排查监控视频后发现，被上诉人在2017年6月的21日至23日出现在酒店区域，但不能由此得出其在该上班期间在酒店的结论。同时，一审法院混淆了“在岗”和“在公司”的概念。一审法院认定被上诉人在2017年6月实际出勤10天、补休8天，没有依据。事实上，2017年6月2日至今被上诉人始终没有到岗。4.由于被上诉人拒绝签署任何文件且不到岗，上诉人基于劳动人事主管部门实践中认可的方式，即采用公告告知，并以当日报纸印证了公告的时间，已经尽到了用人单位的审慎义务。宋传答辩称：2017年6月2日，上诉人在向被上诉人出具的《调岗通知书》中，载明具体工作另行安排，因此被上诉人不可能在6月1日就知道对自己的人事变动情况。在2017年6月1日前，被上诉人并不知道岗位调整至员工餐厅。被上诉人在2017年6月23日收到上诉人的短信后，已经简短回复了上诉人，表示不同意，上诉人却在第二天解除了劳动关系，严重侵害了被上诉人的合法权益。请求二审法院驳回上诉、维持原判。宋传一审诉讼请求：1.被告支付违法解除劳动合同的赔偿金73872元；2.被告支付2017年6月份剩余工资6091.55元，后主张因重复扣除已支付的工资数额，金额计算有误，请求变更金额为6968.85元（8500元/26天×24天-877.3元）。一审法院认定事实：原告于2013年7月2日进入被告处从事厨师长岗位工作，于2016年8月1日晋升为餐饮部行政副总厨，行政级别B级，月工资8500元。双方签订有劳动合同，最后一份劳动合同期限为2016年7月2日至2019年7月2日，约定在酒店岗位工作。原告2017年4月至5月期间，因部门质检原因多次被被告处罚；2017年1月至5月，原告负责的厨房被质检扣分均较多；2017年1月至4月，原告的考核指标均较低。被告曾填写过一份《人事变动表》，显示自2017年6月1日起原告工作部门由餐饮厨房调整到员工餐厅，职务由副总厨调整为厨师长，级别由B调整为D，工资由每月8500元调整为4000元。该《人事变动表》无原告签字，也无被告相关负责人签字或盖章。原告于2017年6月1日对其工作进行了移交。2017年6月2日，被告向原告出具《调岗通知书》一份，以原告无法胜任行政副总厨岗位工作，多次提醒及要求整改仍未达到要求为由，撤销原告行政管理职务，不再担任行政副总厨职务，具体工作另行安排；要求原告收到通知当日移交相关工作，不再参与厨房的日常管理事务，暂时不用至厨房参与工作。被告落款日期为2017年6月20日的《关于董婷婷等人的任免通知》，载明免去原告的行政副总厨职务，调整为员工餐厅厨师，行政级别E级，薪资不变。同年6月23日下午17时37分，被告工作人员向原告发送手机短信，内容为“……你的岗位已调整至员工餐厅厨师，工资不变。部门已将班次安排出来，请尽快到岗。你已连续三天未至岗位上工作了”，原告回复：“我不同意，酒店对于安排的决定，我是副行政总厨，不可能去做一个普通员工”。2017年6月24日，被告向原告送达《解除劳动合同通知》，以原告6月21日、22日、23日期间未在部门岗位上，按旷工处理，已连续三天旷工为由，通知原告解除劳动合同。被告工会在解除劳动合同的通报上表示同意被告的解除决定。被告员工手册规定“连续旷工三天（含）或当月累积旷工三次（含）”可即时解除劳动关系。另查明，原告离职前月平均工资为9234元。2016年6月份，原告至6月20日实际出勤10天、补休8天，6月21日至23日期间均在被告处。被告已实发原告当月工资877.3元，该月原告社会保险个人负担部分金额为506.8元。原告于2017年6月23日申请劳动仲裁，认为被告的《调岗通知书》及《人事变动表》属于违法调岗调薪，要求按原岗位原工资待遇继续履行劳动合同。后因被告作出解除劳动合同的通知，原告要求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金73872元及2017年6月份工资6968.85元。宁波东钱湖旅游度假区劳动人事争议仲裁委员会于2017年8月4日作出甬东劳仲案字[2017]第43号仲裁裁决，裁决被告支付原告2017年6月份工资5800.4元，驳回了原告的其他仲裁请求。一审法院认为双方当事人的争议焦点为，被告以原告连续三天旷工为由解除劳动关系是否符合法律规定，并作如下分析认定：被告于2017年6月2日通知原告不再担任行政副总厨职务，未具体另行安排工作。被告主张后于6月20日张贴了任免通知，通知原告调整工作岗位为员工餐厅厨师，即日起生效。因该任免通知对原告的工作岗位进行了重大调整，涉及到原告的切身利益，被告理应直接通知到原告本人，现被告仅提供的任免通知的张贴照片并不足以证实张贴的时间即为6月20日，原告6月23日的劳动仲裁申请书中也只提及《调岗通知书》和《人事变动表》，被告提供的证据并不足以证实被告已于6月20日向原告送达告知了该任免通知。而即使被告已于当日告知了原告关于工作调整的任免通知，也应给予原告合理的异议期间和到新岗位报到的合理期间。再即使被告认为其对于原告的工作岗位调整合理，原告无需异议、报到期间，其对于原告未到新岗位报到的行为作旷工处理，也应及时送达或告知原告旷工处理的决定，而期间原告均在被告处，被告完全可以将旷工处理决定送达到原告，但被告提供的三份员工过失通知书均无原告的签字确认，证明人注明的是情况属实而非原告拒绝签收。又结合被告6月23日下班后发送的手机短信，也仅是告知原告其岗位已调整至员工餐厅厨师，要求其尽快到岗，而非告知其已连续旷工公司将作解除劳动关系处理，但被告于次日即作出了与原告解除劳动关系的通知，显然也与被告所主张的不符。综上，在原告对岗位调整有异议，已于6月23日申请劳动仲裁要求按原岗位原工资待遇继续履行劳动合同且期间一直在被告处的情况下，被告以原告6月21日、22日、23日连续三天旷工为由解除劳动关系，缺乏事实和法律依据，属违法解除。原告要求被告支付违法解除劳动关系赔偿金73872元（9234元×4个月×2倍）的请求，依法有据，予以支持。被告实发原告2017年6月份工资仅877.3元，存在不足，对原告要求被告补发当月工资剩余部分的请求，予以支持。因被告未就仲裁裁决不服起诉，应视为对仲裁裁决的认可，对仲裁裁决确认的金额5800.4元（5800.4元>8500元/26天×21天-877.3元-506.8元）予以确认。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第五十条的规定，判决如下：一、被告宁波东钱湖恒元酒店有限公司支付原告宋传违法解除劳动关系赔偿金73872元；二、被告宁波东钱湖恒元酒店有限公司支付原告宋传2017年6月份工资剩余部分5800.4元。上述一、二项，限于本判决生效之日起五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。二审中，当事人未提供证据。本院对一审法院认定的事实予以确认，另查明，被上诉人在2017年6月21、22、23日作了考勤。本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，根据被上诉人提供的《人事变动表》、《调岗通知书》和上诉人提供的《关于董婷婷等人的任免通知》显示，上诉人于2017年6月1日决定将被上诉人由餐饮厨房调动至员工餐厅，职位由副总厨变更为厨师长，工资由8500元调整为4000元；同月2日，上诉人决定被上诉人不再担任行政副总厨职务，具体工作另行安排；同月20日上诉人决定免去被上诉人餐饮部行政副总厨职位，将被上诉人调整到员工餐厅厨师岗位，行政级别为E级，薪资不变；据此，上诉人于2017年6月20日最终确定对被上诉人的岗位、行政级别、薪资作出调整。根据上诉人提供的手机短信截屏内容显示，2017年6月23日17点37分,上诉人发短信给被上诉人，提醒被上诉人尽快到员工餐厅厨师岗位，被上诉人于当天17点44分回复不同意被上诉人的安排；根据被上诉人提供的№20170044《宁波东钱湖旅游度假区劳动人事争议仲裁委员会收件回执》显示，被上诉人于2017年6月23日提出了劳动仲裁申请；由此可以得出，至2017年6月23日，双方当事人就岗位调整的争议尚未解决。据此，结合被上诉人在2017年6月的21日至23日的上班期间均在上诉人处并作了考勤的事实，难以认定被上诉人在该期间连续三天旷工的事实。上诉人主张难以认定被上诉人于2017年6月的21日至23日的上班期间在酒店，但未能举证证明，本院不予采信。解除劳动合同对双方当事人来说均系重大事项。2017年6月24日，上诉人以被上诉人连续三天旷工为由解除其与被上诉人的劳动合同，但并未就旷工的事实向被上诉人进行核实和听取申辩意见。综上，上诉人以连续旷工三天为由解除与被上诉人的劳动关系，于法无据。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”故一审法院支持被上诉人的诉讼请求于法有据，并无不当。据此，宁波东钱湖恒元酒店有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  黄永森审判员  朱亚君审判员  赵保法二〇一八年四月二十三日书记员  桂红艳??8???9?