江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣03民终206号
上诉人(原审原告)：赖敏，女，1962年9月21日出生，汉族，萍乡市人，个体户，住萍乡市。
委托诉讼代理人：廖景春，江西萍信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢剑平，男，1977年7月3日出生，汉族，福建省福清市人，个体户，住福建省福清市。
委托诉讼代理人：周蛟（系谢剑平所在村委会推荐的公民），男，1977年12月29日出生。
被上诉人（原审被告）：上栗县杨岐乡文岐洞上采石场，住所地上栗县杨岐乡桃文村，统一社会信用代码91360322L20385991C。
负责人：吴艳光。
上诉人赖敏因与被上诉人谢剑平、上栗县杨岐乡文歧洞上采石场（以下简称“文歧洞上采石场”）合伙协议纠纷一案，不服江西省上栗县人民法院（2017）赣0322民初1032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赖敏及其委托诉讼代理人廖景春，被上诉人谢剑平及其委托诉讼代理人周蛟,被上诉人文歧洞上采石场的负责人吴艳光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人赖敏上诉请求：依法撤销江西省上栗县人民法院（2017）赣0322民初1032号民事判决，支持其一审的诉讼请求。事实和理由：1、原审判决认定支付密码器一直由上诉人管理，从而认定九笔支出系上诉人个人支出系认定事实错误。《企业股权增资及合伙协议书》第十条第一款清楚写明“所有开支费用的发票单据需具备有经手人、验收人，先由经办人认证后，经谢剑平审批后才能作为合作经营的支出和收入依据（经手人与验收人需以双方共同指派的人员为准）”，即所有开支费用的发票最后均需被上诉人谢剑平及指派人签字盖章后才能作为支出的依据。原审中上诉人的陈述及吴艳光的陈述均已证实支付密码器、印章已于合伙后交付给被上诉人谢剑平管理。在安源区人民法院赖敏诉谢剑平合伙纠纷一案的庭审笔录证实合伙期间财务一直由谢剑平管理负责，吴艳光在本案一审中证实其密码器是谢剑平向其交付的。被上诉人谢剑平自己提供的有其印章的支付票据9张中，其中5张（2012年10月25日3张、2013年2月1日2张）有赖敏和谢剑平的盖章，证实了印鉴+总行支付密码器作为支付依据的事实，结合《企业股权增资及合伙协议书》足以证实该九笔费用均系经被上诉人谢剑平之手转出。综合全案来看，本案争议的九笔支付票据仅三笔系汇往上诉人赖敏本人，而原审判决就此认定该九笔费用均系赖敏支出系认定事实错误。2、原审判决错误运用举证规则，在被上诉人谢剑平未充分证实其已履行还款责任的情况下认定被上诉人已全部归还上诉人60万元，系适用法律错误。被上诉人谢剑平提供的银行流水、支付票据、九笔费用明细说明清楚的反应了其中六笔款项均不是汇给上诉人赖敏。原审中上诉人已提供证据证实60万元系个人合伙前的个人债权，且在原审中被上诉人谢剑平亦认可该60万元属于上诉人赖敏，且认为已经给付了赖敏，上诉人只认可收到13万元，其余47万元没有收到。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定司法解释》第2条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，被上诉人谢剑平并未进一步提供证据证实47万元已交付给上诉人赖敏，应承担举证不能的后果。原审判决错误认定被上诉人谢剑平已履行还款的举证责任，并以上诉人赖敏无进一步证据证实被上诉人占用其资金不予以返还为由驳回上诉人的诉请，既无事实依据亦无法律依据，系适用法律错误。
被上诉人谢剑平辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人在原审中提交的证据不足以证明诉争的财产是合伙财产与盈利，仅仅是财务资金往来数据，不能证明是被上诉人谢剑平使用了该财产，请求法院驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人文歧洞上采石场辩称，采石场欠赖敏、谢剑平的款项都已经交到上栗县法院，所以采石场与本案没有关系。
赖敏向一审法院起诉请求：1、请求依法判令谢剑平、文歧洞上采石场共同偿还本金470000元及利息（自2012年11月27日起按同期银行贷款利息，计算至偿还完毕止）；2、本案诉讼费由谢剑平和文歧洞上采石场承担。
一审法院认定事实：文歧洞上采石场（原为福田洞上采石场）最早由杨本行创办，为个人独资企业。2010年10月9日，文歧洞上采石场转让给赖敏独资经营。2012年8月24日，赖敏与谢剑平约定合伙经营，同日双方签订了一份《企业股权增资及合伙经营协议书》，其中协议第八条第一款第10项约定，甲方（赖敏）保证本协议签订之日起以前的债权债务由甲方（赖敏）负责。协议签订后的合伙期间，中材萍乡水泥有限公司将赖敏个人应得货款60万元，先后于2012年9月21日、10月24日、11月27日分三次每次均为20万元汇入了文歧洞上采石场在建行楚萍支行设立的360001750020052502786公账上。尔后，赖敏持自己掌控的支付密码器并自己填单，分九笔（在三天之内）将汇入的60万元进款通过转账支票和现金支票的形式转（取）出。九笔转（取）出明细为：1、2012年9月26日自12：34分至16：39分期间先后取出四笔共计198900元。分别为49900元（系现金支票、票面上载明的用途名义是付工资、收款人载明为赖敏）、99000元（系转账支票、票面上载明的用途名义是付工资、收款人载明为杨本行）、30000元（系转账支票、票面上载明的用途名义是付工资、收款人载明为赖敏），该笔赖敏认可用于自己。20000元（系转账支票、票面上载明的用途名义是付油款、收款人载明为中国石油天然气股份有限公司江西萍乡销售分公司）；2、2012年10月25日自16：01分至16：07分期间先后取出三笔共计199900元。分别为49900元（系现金支票、票面上载明的用途名义是工资、收款人载明为吴发珠）、50000元（系转账支票、票面上载明的用途名义是工资、收款人载明为吴发珠））、100000元（系转账支票、票面上载明的用途名义是工资、收款人载明为赖敏），该笔赖敏认可用于自己；3、2013年2月1日自11：50分至11：51分期间先后取出三笔共计元200000元。分别为100000元（系转账支票、票面上载明的用途名义是工资、收款人载明为吴发珠）、100000元（系转账支票、票面上载明的用途名义是货款、收款人载明为杨本行）。后原告赖敏于2016年7月5日以上述九笔转（取）款只有二笔计13万元由她本人所有使用了，认为剩余47万元未支付给她，便以不当得利为由诉至法院，请求谢剑平、文歧洞上采石场、吴艳光返还占用的资金47万元。后上栗县人民法院以（2016）赣0322民初641号判决书判决赖敏主张的不当得利不成立，驳回了赖敏的诉讼请求。赖敏不服上诉，萍乡市中级人民法院以（2016）赣03民终745号民事判决维持了以上一审判决。不当得利纠纷诉讼结束后，赖敏又以合伙协议纠纷为由诉至一审法院。
再查明，文歧洞上采石场在建行楚萍支行360001750020052502786账户于2010年8月11日开户，于2014年4月22日销户，其支付依据是印鉴+总行支付密码。2012年8月30日，赖敏在建行楚萍支行为360001750020052502786账户申请了支付密码器，该密码器支付密码状态当日生成。赖敏与谢剑平合伙期间，文歧洞上采石场上固定工人大概5、6个，每月支付的工资大概在4万多。吴发珠自2012年7月至2013年3月期间受聘为文歧洞上采石场的会计。
还查明，赖敏与谢剑平于2013年5月24日拆伙即赖敏退伙。拆伙时，双方签订了一份《采石场投资重组协议书》，协议书中就赖敏退伙的相关事宜作了约定，其中第二条第4款约定赖敏将其在采石场的投资250万元转让给谢剑平所有，谢剑平在协议签订后十日内向赖敏支付190万元，余款60万元由企业在一年半内支付。还约定签订协议前企业收入40万元，双方各得一半。后因谢剑平未将双方拆伙时约定的余款60万元及应得的20万元付给赖敏，赖敏曾于2015年以合伙协议纠纷向萍乡市安源区人民法院起诉。但因赖敏与谢剑平在签订《采石场投资重组协议书》中并未对赖敏合伙之前的60万元债权作约定。而萍乡市安源区法院审理中仅对上述协议涉及到的分配争议作了裁判，对本案诉争的47万元（以及赖敏认可的13万元）未作处理。即以（2015）安民初字第436号民事判决书判决谢剑平、洞上采石场支付赖敏款258862元（60万元-541138元+20万元）及相应利息；后赖敏不服上诉，萍乡市中级人民法院以（2016）赣03民终155号民事判决维持了原判决。
一审法院认为:本案争议焦点为属于赖敏的47万元债权，到底是赖敏转或取出用于自己的个人债务或经济往来？还是用于文歧洞上采石场合伙经营了？
根据赖敏与谢剑平签订的《企业股权增资及合伙经营协议书》第八条的约定，可以得出本案双方诉争来源缘于当时两人合伙的基础法律关系而起。庭审中，谢剑平亦确认本案诉争的47万元确系中材萍乡水泥有限公司合伙前所欠赖敏的债务，且确系全部是汇入在文歧洞上采石场在建行楚萍支行设立的360001750020052502786公账上。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条的规定，合伙人应对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。但是本案赖敏与谢剑平对属于赖敏的该47万元，双方不仅在《企业股权增资及合伙经营协议书》中未约定如何退出或转出，而且赖敏在2013年5月24日与谢剑平拆伙时，双方所签订的《采石场投资重组协议书》即退伙协议中亦未有相关约定。虽然双方在上述合伙和退伙两个协议中未作约定，但根据一审法院查明的事实是赖敏在中材萍乡水泥有限公司将其所有的60万元债权分三次汇入洞上采石场建行楚萍支行公帐上后，赖敏随后持自己掌控的支付密码器并自己填单，分三次共九笔通过现金和转账支票的方式予以转出。现赖敏认可2012年9月26日其中的1笔30000元（系转账支票、票面上载明的用途名义是工资、对方户名显示）和2012年10月25日其中的1笔100000元（系转账支票、票面上载明的用途名义是工资）两笔共计13万元是用于自己外，对其他的47万元认为是谢剑平用掉了。审理中，谢剑平却反驳称其没有用，并认为如要用赖敏的钱应会履行相关的手续或凭证。庭审中，赖敏对于其取出的47万元由谢剑平用掉了的辩解却并未提供任何证据予以证实。经审查赖敏与谢剑平双方提供的文歧采石场在建行楚萍支行的360001750020052502786公账流水，赖敏与谢剑平两人合伙前即2012年8月24日之前，流水显示自2012年3月21日至8月24日，有七笔款项转往杨本行（用途部分注明是货款），还有八笔款项转往中国石油天然气股份有限公司江西萍乡销售分公司（均未注明用途）。对此，庭审中赖敏称文歧洞上采石场建行公帐系原杨本行申请开的，往来转账系其与案外人之间的事。而在2012年8月24日即双方合伙之后，赖敏转出的上述九笔款项中却也有两笔是转往收款人系杨本行，而还有一笔是转往收款人系中国石油天然气股份有限公司江西萍乡销售分公司。对此，赖敏辩解为8月24日之后所转给杨本行与中国石油天然气股份有限公司江西萍乡销售分公司的款系合伙的开支，但赖敏并未提供相关证据予以佐证，故一审法院无法确认该事实。本案中赖敏自认的两笔款项（收款人载明为赖敏）在支票上注明用途名义系付工资，而对其他同样是收款人为赖敏且用途也是付工资的转出支票，赖敏却不予认账。可见支票票据上载明的用途名义不能真实反映款的去向。另，银行流水还显示在赖敏与谢剑平合伙期间，杨本行等非合伙人身份的主体还通过采石场在上述建行的公帐上有账的往来。纵观赖敏与谢剑平合伙时的账目、账务等情况，足以说明两人合伙时的账目存在不清、甚至混乱的现象。综上，因赖敏未能提供证据证实其转（取）的上述47万确系用于与谢剑平合伙经营的文歧洞上采石场即付工资或货款的事实，故依法应承担对此事实举证不能的不利后果。因此，对于赖敏主张的要求谢剑平、文歧洞上采石场向其支付47万元的诉讼请求，因证据不足，一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回赖敏的诉讼请求。本案诉讼费8350元，由赖敏承担。
二审中，上诉人赖敏向法庭提交杨本行、荣某的证明各一份及申请证人王某、荣某出庭作证，用以证明支付给杨本行的199000元全部用来支付村民的征地款，2012年8月前赖敏对其经营期间的油款已经全部算清，所欠油款23700元已经由王某分四次支付完毕。被上诉人谢剑平向法庭提交借条四份、重组可冲减明细一份及收条一份，用以证明上诉人赖敏尚欠谢剑平借款未归还，故谢剑平不可能向上诉人赖敏借款。经当庭质证，被上诉人谢剑平对上诉人赖敏提供的证据中杨本行、荣某的证明认为该证明实际就是证人证言，在证人没有出庭的情况下，对真实性无法确认，对于证人证言认为不能证明油款是归还谢剑平与赖敏合伙经营期间的油款，如果是归还合伙期间的油款公司应当会出具手续给赖敏。上诉人赖敏对被上诉人谢剑平提供的证据真实性无异议，但认为这些借款在安源区法院审理双方之间的合伙纠纷案件中已经全部处理完毕，与本案没有关系。本院经审查认为，杨本行出具的证明因杨本行本人未出庭提供证言，对该证明的真实性无法确认，本院不予采信；荣某的证明因荣某出庭陈述了证言，本院以其出庭提供的证言为准；荣某和王某的证言无法确认赖敏支付的油款系合伙期间的油款，故对证人证言本院不予采信；被上诉人谢剑平提供的证据因在另案中已经处理，且与本案没有关联性，本院亦不予采信。本院以经原审举证、质证的证据作为认定本案事实的依据。
二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以认定。
本院认为，本案系合伙协议纠纷，各方对中材萍乡水泥有限公司汇入文歧洞上采石场的60万元系中材萍乡水泥有限公司所欠上诉人赖敏的债务，该60万元属于上诉人赖敏所有均无异议,本院予以确认。根据双方的诉辩意见并经当事人确认，本案争议焦点为上述60万元中的47万元被上诉人谢剑平是否已经支付给上诉人赖敏。根据一、二审查明的事实，中材萍乡水泥有限公司将属于上诉人赖敏个人所有的债权60万元汇入赖敏与谢剑平合伙经营的文歧洞上采石场的公账上，该60万元到帐后，上诉人赖敏随即分三次共九笔通过现金和转账支票的方式予以转出。现上诉人赖敏仅认可收到其中两笔计130000元，其余470000元没有收到，并提出该470000元全部用于支付文歧洞上采石场的债务，其中付给杨本行的199000元系付采石场的征地款、付给中国石油天然气股份有限公司江西萍乡销售分公司的20000元系付采石场的油款、付给吴发珠的199900元系归还赖敏所借谢剑平的款项、另外一笔付给赖敏的49900元是支付采石场的人工工资。上述470000元是否如上诉人赖敏所述用于支付采石场合伙期间的债务？首先，上诉人赖敏未进一步提供证据证明经其手转出的上述470000元系用于支付其与谢剑平合伙期间文歧洞上采石场的债务；其次，如上诉人赖敏转出的上述470000元确系支付采石场的债务，采石场借用了属于赖敏的470000元，赖敏作为完全民事行为能力人，应当要求采石场完善手续；再次，如采石场借用了赖敏的470000元，在赖敏与谢剑平拆伙时，双方理应在拆伙时对该470000元一并解决处理，但双方在拆伙时对该470000元只字未提，不符合常理;最后,根据文歧洞上采石场在建行楚萍支行设立的360001750020052502786账户流水查询结果，2012年9月21日以后，该账户除中材萍乡水泥有限公司分三次转入60万元及赖敏分九笔转出60万元外，无其他资金往来，结合赖敏掌管支付密码器以及谢剑平通过私人账户进出货款（后期另立中国银行公账）的事实，可以说明谢剑平入伙以来并未通过该账户进出货款，谢剑平并未实际使用该账户。综上，上诉人赖敏关于经其手转出的470000元用于支付采石场债务的主张缺乏证据支撑,不能成立，上诉人赖敏要求被上诉人谢剑平及文歧洞上采石场归还470000元的主张缺乏事实依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人赖敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8350元，由上诉人赖敏负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 艳
审判员 杨发良
审判员 曾东林
二〇一八年四月九日
书记员 胡 青