广东省清远市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）清中法行终字第154号
上诉人（原审原告)张伙金，男，1968年出生，汉族，英德市人，住英德市。
委托代理人郭必坤，广东德众律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)英德市规划和城市综合管理局。住所地：广东省英德市英城镇。
法定代表人陈志远，局长。
委托代理人张豫林，广东浈阳律师事务所律师。
委托代理人文永忠，英德市规划和城市综合管理局城管股股长。
上诉人张伙金因与被上诉人英德市规划和城市综合管理局强制拆除决定行政纠纷—案，不服英德市人民法院（2015）清英法行初字第63号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
被上诉人英德市规划和城市综合管理局于2015年2月6日作出英规拆字（2015）1号《强制拆除违法建筑决定书》，内容为：你在英德市××陆村前(仁兴城市花园西侧)建设的3间一层石棉瓦砖墙棚屋，现限你于2015年2月10日前必须自行拆除并接受复查。逾期不拆除上述违法建筑，我局将申请英德市人民政府责成本行政机关及相关部门依法实施强制拆除。本决定自送达当事人之时发生法律效力。如不服本决定，可自收到本决定书之日起60日内，向英德市人民政府申请行政复议，也可在3个月内直接向人民法院起诉。
原审法院经审理查明：被告作出英规拆字[2015]1号的《强制拆除违法建筑决定书》所指违法建筑的地点位于英德市前（仁兴城市花园西侧）。原告在没有办理规划许可、临时建筑等报批手续的情况下，在英德市前（仁兴城市花园西侧）建造了3间一层石棉瓦砖墙棚屋，占地面积约500㎡。被告工作人员于2014年11月18日巡查发现，该石棉瓦砖墙棚屋，有涉嫌违章建筑现象。当日，被告向原告张伙金发出行政执法调查通知书，通知当事人接受调查。并对原告原告张伙金进行调查询问；又对原告临时建筑进行了实地拍摄。2015年1月26日，被告该对违章建筑的情况予以登记受理；2015年1月29日进行立案审批，同时制作了现场勘察笔录。2015年2月5日，对违章建筑处理进行呈批。之后，被告根据的石棉瓦墙一层棚屋没有相关报批手续，且位于英德市城市总体规划范围，形成的违法事实。依照《中华人民共和国城乡规划法》第四十、四十四条及《中华人民共和国行政强制法》第三十四、三十七条的规定，于2015年2月6日对原告张伙金作出英规拆[2015]1号《强制拆除违法建筑决定书》。原告张伙金不服该《强制拆除违法建筑决定书》，于2015年5月7日向英德市人民法院提起行政诉讼。
另查明，被告于2015年2月6日将英规拆[2015]1号《强制拆除违法建筑决定书》张帖于英德市前（仁兴城市花园西侧）房屋的铁门上。
以上事实，有原、被告的诉讼书状，有双方提供的证据材料副本与本院的庭审笔录等证实。
原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条规定“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准…”，原告的石棉瓦砖墙棚屋是在没有办理相关报批手续的情况下建造的，该建筑位于英德市总体规划范围内，可认定为违法建筑。《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”，被告英德市城市规划和综合管理局根据违法事实作出行政行为，是法律赋予的权利，其并没有超越职权。该《强制拆除违法建筑决定书》属于行政决定，而非行政强制执行决定。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条的规定，对行政强制执行决定当事人才享有陈述、申辩权的权利。现原告以没有履行听证，当事人没有陈述、申辩权否定被告行政决定程序的合法性，明显混淆了行政决定与行政强制执行决定的概念。至于被告以张帖方式进行送达，虽存在瑕疵，但该瑕疵并不足以构成被诉行政行为违法。综上，被告作出的被诉行政行为，不存在法定应予撤销的情形。被告作出的行政行为属认定的事实清楚、主体适格、程序合法、适用法律正确。原告请求撤销该决定的证据不足、理由不符合法律规定，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告张伙金的诉讼请求。案件受理费50元，由原告张伙金负担。
张伙金不服上述一审判决向本院提起上诉，上诉请求：①依法撤销英德市规划和城市综合管理局作出的英规拆字［2015］1号《强制拆除违法建筑决定书》的具体行政行为；②依法撤销英德市人民法院作出的（2015）清英法行初字第063号行政判决书。事实和理由：
英德市规划和城市综合管理局所作出的英规拆字［2015］1号《强制拆除违法建筑决定书》证据不足，程序违法，应当依法撤销；英德市人民法院作出的（2015）清英法行初字第063号判决，对被上诉人的具体行政行为未作认真审查，导致错误维持了被上诉人的具体行政行为，故亦应一并撤销。具体事实表现如下：
①被上诉人的具体行政行为证据不足：被上诉人认定上诉人的房屋等建筑物是违章建筑，其唯一的“证据”就是一份对上诉人的调查笔录。根据该调查笔录的内容，上诉人只是陈述了何时向何方承包土地，何时建设了涉案的房屋和农场经营设施。这份证据并不能证明上诉人的涉案房屋是违法建筑。在诉讼过程中，被上诉人向法庭出示了一张英德市城市规划示意图，该图纸只是一个示意图。并不能显示上诉人房屋所在的区域，更不能证实上诉人的房屋在城市规划区内，据此，被上诉人就将上诉人的房屋及其他经营设施定为违法建筑，没有充分的证据。按被上诉人的做法，被上诉人完全可以拿一张中国地图就认走天安门为违法建筑，亦是合法的
--岂不笑话？
②被上诉人的具体行政行为程序违法：依据行政处罚法和行政强制法的相关规定，行政机关对公民作出具体行政行为时，应当告知行政相对方所享有的救济权利。本案中，被上诉人认定上诉人的房屋及共他经营设施为违法建筑，却既不告知行政相对方救济权利，亦拒不听取行政相对方的陈述和辩解，显然有违程序的合法性与公正性。依据行政诉讼法和行政处罚法的相关规定，行政机关应当采取合法的方式进行行政民书的送达。但本案中，被上诉人明明知晓上诉人的联络方式，却不联络上诉人，而将具体行政行为之文书张贴于上诉人的家门口，显然，这种送达方式是没有法律依据的。还有，在上诉人知悉被上诉人的具体行政行为之文书内容后，被上诉人明明知道上诉人己向英德市人民法院提起了行政诉讼，但却在诉讼过程中，就强行拆除了涉案的建筑物。这在程序上显然是违法的。
最后，被上诉人的行政行为还存在滥用职权的错误，按照被上诉人张贴于上诉人家门口的文书显示，被上诉人只是认定上诉人的房屋及其他经营设施是违法建筑，但被上诉人不但违法拆除了建筑物，而且连上诉人的数千棵果树亦一并铲除。显然，果树不是违章建筑，更不是被上诉人所作出具体行政行为之文书涉及的范围。显然，被上诉人不但行政违法，实质上是滥用职权，损害普通公民的合法权益。
被上诉人的具体行政行为证据不足，程序违法，且严重损害了行政相对方的程序权利和实体权利，理应依法撤销，但英德市人民法院所作出的涉案判决，却无视被上诉人的严重违法行为，而对该具体行政行为予以维持，故该判决是错误的，亦应一并予以撤销。为维持上诉人的合法权益，现特提出上诉，请依法判准上诉人的上诉请求。
二审期间，被上诉人英德市规划和城市综合管理局答辩认为：
一、原审法院根据证据材料及依据法律规定，认定被答辩人的石棉瓦墙棚屋属于违法建筑，属认定事实清楚、证据确实充分，故原审判决应予维持。
原审法院根据答辩人提交的违法建设现场的勘查记录、违建视听资料及《规划和城市综合管理局行政执法调查询问笔录》确定涉案石棉瓦墙棚屋位于城西居委陆村前园西边），和根据答辩人提供的《英德市城市总体规划（1995一2010）》以认定该位置位于英德市总体规划范围内，并无不当。被答辩人在没有办理相关报批手续的情况下建造建筑，原审法院依据《城乡规划法》第四十四条之规定,“在城市、城镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管铆批准。”以认定涉案棚屋属违法建筑，属认定事实清楚，并无不当。反观，被答。反观，被答辩人在行政上诉状中逻辑颠倒，欲借此否认其棚屋不属于违法建筑，并不妥当。故望贵院裁定驳回上诉，维持原审判决。
二、被答辩人以行政强制执行决定程序中行政相对人所享有的权利，以混淆概念套用在行政决定程序中，实属不妥。原审判决已明确了行政决定与行政强制执行决定的概念，望贵院予以维持。
1、依据《城乡规划法》第六十八条及《行政强制法》第三十四条之规定，城乡规划主管部门作出限期拆除的行政决定后，当事人逾期不拆除的，建设工程所在地、具有行政强制执行权的县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取强制拆除的措施。因此，答辩人作出限期拆除的行政决定后，被答辩人逾期不拆除的，英德市人民政府可以责成答辩人采取强制拆除的措施。所以，作出行政决定与作出行政强制执行决定是两个不同的概念、是两个不同的阶段。
2、又依据《行政强制法》第三十五条“对行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权”，若对行政强制执行决定，被答辩人才享有陈述、申辩权的权利。现被答辩人诉请撤销的英规拆字［2015］《强制拆除违法建筑决定书》是行政决定而非行政强制执行决定。被答辩人以行政强制执行决定程序中所享有的陈述、申辩权否定答辩人行政决定程序的合法性。以后一阶段的权利强加在前一阶段，实属混淆概念。故此，故望贵院裁定驳回上诉，维持原审判决。
3、另外，答辩人于2014年11月18日做完调查询问笔录后，向被答辩人送达了《调查通知书》，告知被答辩人携带建设土程规划许可证或相关房屋建设用地资料等材料到答辩人处配合调查。然而，被答辩人未予以配合，未带材料到答辩人接收调查。
三、涉案行政决定书的送达方式，并不影响作出行政决定的合法性，望贵院审核，驳回上诉，予以维持原审判决。
答辩人之所以采取张贴于被答辩人门上的方式送达文书，皆因被答辩人不配合，不理不睬，故意逃避责任。虽然当时有留守人员在现场，但因他们拒绝签收且不让进屋，答辩人无奈之下才邀请英城街道办的工作人员见证，将行政决定书张贴于被答辩人显而易见的大门处，并进行了录制。
综上所述，答辩人作出英规拆字〔2015〕1号《强制拆除违法建筑决定书》合法合理，并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。因此，请求贵院依法裁定驳回上诉，维持原审判决。
本院经审理查明，原审判决经审理查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，被上诉人英德市规划和城市综合管理局在作出英规拆字［2015］1号《强制拆除违法建筑决定书》之前，没有制作《限期拆除告知书》，也没有告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。
本院认为：《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条规定：“在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准…”，上诉人的石棉瓦砖墙棚屋是在没有办理相关报批手续的情况下建造的，该建筑位于英德市总体规划范围内，可认定为违法建筑。上诉人该建筑是建设在英德市总体规则范围内，该建筑所在的土地是否被征用，并不影响其违法性质的认定。
《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定：“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”，被告英德市城市规划和综合管理局根据违法事实作出行政行为，是法律赋予的权利，其并没有超越职权。《中华人民共和国城乡规划法》是属于实体法的范畴，《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政强制法》是行政处罚、行政执行程序法的范畴。被上诉人英德市规划和城市综合管理局作出的英规拆字［2015］1号《强制拆除违法建筑决定书》属于行政处罚的范畴，必须遵守上述程序法律方面的正当程序。《中华人民共和国行政处罚法》第三条第一款规定：“公民、法人和其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”第二款规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第三十二条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。......”第四十一条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”本案中，根据本院审理查明的事实，被上诉人英德市规划和城市综合管理局在作出英规拆字［2015］1号《强制拆除违法建筑决定书》之前，没有制作类似《限期拆除告知书》等履行事前告知义务，也没有告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利，违反了上述程序法规定的正当程序，根据上述法律规定，被上诉人的行政行为，即英规拆字［2015］1号《强制拆除违法建筑决定书》应确认为无效或违法。考虑到该决定书已经执行完毕，不存在可撤销的情形，故可不判决撤销。对上诉人要求撤销行政行为即英规拆字［2015］1号《强制拆除违法建筑决定书》的请求不予支持。上诉人认为行政行为违法的上诉理由充分，本院予以采纳。被上诉人对该问题的辩解，与法律规定不符，本院不予支持。原审判决认定事实部分不清，所作判决适用法律不当，本院应予更正。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第(一)、(二)项、第八十九条第一款第(二)项之规，判决如下：
一、撤销英德市人民法院（2015）清英法行初字第63号行政判决；
二、确认被上诉人英德市规划和城市综合管理局作出的英规拆字［2015］1号《强制拆除违法建筑决定书》的行政行为违法。
一、二审案件受理费各50元由被上诉人英德市规划和城市综合管理局负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄方然
审判员 赖爱红
审判员 孙铁夫
二〇一六年一月六日
书记员 李芫霜