贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔06民终743号上诉人（一审被告）：杨安伦，男，1972年1月18日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：雷念锦，贵州佳信律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：贵州宏电实业股份有限公司。住所地贵州省贵阳市南明区箭道街*号宏业大厦*楼。法定代表人：徐辉荣，公司总经理。委托诉讼代理人：钟启贵、杨金平，贵州元朗律师事务所律师。上诉人杨安伦因与被上诉人贵州宏电实业股份有限公司（以下简称宏电实业公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省思南县人民法院（2016）黔0624民初101号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月12日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人杨安伦及其委托诉讼代理人雷念锦、被上诉人宏电实业公司委托诉讼代理人钟启贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨安伦上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：贵州省皓天价格评估司法鉴定所出具的鉴定报告缺乏真实性、合法性和关联性，不能作为定案依据。鉴定系宏电实业公司单方申请鉴定，鉴定报告仅仅依据被上诉人单方提供的《内部承包报价书》等资料计算得来，鉴定所依据的资料并非杨安伦与被上诉人的原始报价资料，《内部承包报价书》中的单价也从未经杨安伦签字确认。另外，鉴定报告遗漏了“户外计量箱”和“真空断路器”的安装量及产生的费用。被上诉人对上诉人完成的工程量为线路量367千米、完成杆塔量为4612基的事实均予认可，只是对工程量的工程款结算方式存在争议。根据双方合同约定的工程量及总价款，被上诉人还应支付上诉人714317.26元。被上诉人宏电实业公司辩称，一审法院委托鉴定的程序合法。被上诉人分包劳务工程给上诉人都是根据《内部承包结算书》、《内部承包报价书》等资料确定的单价和总价。双方在一审中是确认工程量之后才委托鉴定，不存在漏项问题。上诉人的上诉理由不能成立，请二审驳回上诉，维持一审判决。宏电实业公司向一审法院起诉请求:1、判令被告返还原告超额支付的劳务费用80万元，庭审中原告变更请求金额为119.3820万元；2、判令被告承担本案诉讼费用。一审法院查明事实：2011年10月12日，被告宏电实业公司与案外人铜仁供电局签订《施工合同》，宏电实业公司以合同总价859.37万元，承包铜仁供电局发包的思南县境内的10KV思大线工程。2011年12月20日，宏电实业公司作为甲方将其承包的思南县境内的10KV思大线新（改）建工程分包给乙方10KV思大线新（改）建工程项目部组织施工，并签订《贵州宏电实业股份有限公司内部劳务分包合同》，合同约定“三、工程范围：kv思在新（改）建工程，线路全长393.107千米，杆塔共计5242基；工程量以甲方指定的工程量清单为准，包括土石方、基础施工、杆塔施工、导地线架设、光缆架设（如有光缆）、附件安装、接地及相应的工地运输、人力运输，建设场地准备及材料卸车等全部工作，直至验收合格移交。四、分包总价款为696.09万元，由乙方包干使用，含除甲供外的所有材料、本体、青苗征地、管理费、税金等一切费用。…第七条…三、竣工结算：最终结算根据甲方与业主方结算价同比例调整。按甲方有关条款执行。…”杨安伦作为乙方10KV思大线新（改）建工程项目部代表在合同上签名确认。内部分包合同签订后，杨安伦对10KV思大线新（改）建工程项目组织施工，在完成杆塔4612基后，余下杆塔630基工程因工期延误，原告宏电实业公司将余下工程另行分包给他人组织施工完成。宏电实业公司已支付被告杨安伦工程劳务款项541.1万元。双方未对杨安伦劳务工程价款进行结算和验收。在诉讼过程中，原告宏电实业公司申请对杨安伦承揽的劳务工程价款进行鉴定，2016年8月10日原、被告共同委托的鉴定机构贵州皓天价格评估司法鉴定所对杨安伦实际完成工程量劳务费用鉴定价格为431.8181万元。一审法院认为，被告宏电实业公司将其从案外人铜仁供电局承包的思南县境内的10KV思大线工程，以内部分包形式分包给杨安伦组织施工，杨安伦作为实际施工人，无相关施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，被告杨安伦与原告宏电实业公司签订的《内部劳务分包合同》无效。虽合同无效，但被告杨安伦作为实际施工人已实际完成承揽劳务工程的大部分施工，并交付给原告宏电实业公司使用，双方对此部分工程未进行验收，因双方对被告杨安伦所完成工程部分的劳务价款未进行结算，诉讼过程中鉴定机构鉴定杨安伦所完成工程量的劳务费为431.8181万元，该鉴定意见应作为确定本案杨安伦实际完成工程量的劳务费结算依据。原告宏电实业公司诉称已支付杨安伦的工程劳务费551.2万元，因原告仅对其中支付的工程劳务费541.1万元有证据证实，对其余的劳务费10.1万元因未提供证据证实，不予确认。原告宏电实业公司已支付杨安伦的工程劳务费541.1万元减去被告杨安伦实际施工的工程量价款431.8181万元后，所得价款109.2819万元系原告宏电实业公司多支付给被告杨安伦的劳务款项。被告杨安伦应当返还原告。原告主张返还工程劳务费超出109.2819万元的部分，不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告杨安伦于本判决生效之日起十日内一次性返还原告贵州宏电实业股份有限公司多支付的工程劳务费109.2819万元。二、驳回原告贵州宏电实业股份有限公司的其他诉讼请求。本案受理费11800元，由被告杨安伦负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人有争议的事实，本院认定如下：上诉人杨安伦与被上诉人宏电实业公司对杨安伦已完成的工程量没有异议，即双方合同约定新建杆塔5242基，杨安伦已建4612基，未完成630基。被上诉人宏电实业公司向一审法院起诉杨安伦返还其多支付的工程款80万元。其在一审中提交的证据只有宏电实业公司与杨安伦签订的《内部劳务分包合同》及其向杨安伦支付工程款的凭据。宏电实业公司在一审诉讼中申请对杨安伦完成工程量的劳务费用进行评估鉴定，其提交鉴定机构作为鉴定依据的《内部承包报价书》、《杨安伦内部承包结算书》、《贵州宏电实业股份有限公司输变电工程项目经济责任制试行办法》以及《2011年10kV送电线路内部综合单价表》没有杨安伦签字认可，宏电实业公司亦未作为证据提交一审法院进行庭审质证。杨安伦在一审中提供了宏电实业公司与铜仁供电局签订的《施工合同》及《思南供电局10kV思大线工程概况及工程量技术文件》、《总报价表》等书证，证明宏电实业公司与铜仁供电局签订的《施工合同》约定的工程总价859.37万元及各项工程款的单价。其余事实与一审认定事实一致。本院认为，被上诉人宏电实业公司将其从铜仁供电局承包的10kV思大线新（改）建工程转包给杨安伦施工，杨安伦并非宏电实业公司的职工，其无相应建设施工资质，杨安伦与宏电实业公司签订的《内部劳务分包合同》属无效合同，一审法院对该合同性质的认定正确。杨安伦已完成该工程大部分施工，由于双方合同中未约定各项工程量的单价，仅约定总包干价，双方对杨安伦已完成的工程量均无异议，但对该工程量应该获得多少工程款的计算方式有异议。宏电实业公司与杨安伦合同约定的工程包干价为696.09万元。宏电实业公司诉讼代理人称该包干价是根据杨安伦与宏电实业公司约定的《内部承包报价书》等资料计算所得；杨安伦的诉讼代理人提出，该包干价系宏电实业公司从铜仁供电局承包的总价款中扣除18%或19%的管理费后计算得出。经查，宏电实业公司从铜仁供电局承包的总价款为859.37万元，该总价款扣除19%后即为696.09万元，杨安伦的诉讼代理人所称属实，也印证了宏电实业公司与杨安伦之间并无工程量单价约定的事实。宏电实业公司在一审中申请对杨安伦所作工程量的劳务费进行鉴定评估，鉴定机构根据宏电实业公司单方提供的《内部承包报价书》等资料核算杨安伦应获得的工程劳务费，《鉴定报告》所依据的证据宏电实业公司均未提交一审法院质证，且宏电实业公司无证据证明《内部承包报价书》等资料系其与杨安伦共同约定，该《鉴定报告》所依据的证据不客观真实。其次，杨安伦与宏电实业公司合同约定的工程总量为新建杆塔5242基，杨安伦已完成4612基，杨安伦已完成工程量为总工程量的88%。双方约定的工程劳务费总价为696.09万元，鉴定机构鉴定杨安伦已完成的工程量价值431.8181万元，杨安伦未完成的工程量仅为12%，未完成部分劳务费的价值却为264万余元，明显与常理不合。再次，宏电实业公司将其从铜仁供电局承包的10kV思大线工程全部转包给杨安伦施工，从宏电实业公司与铜仁供电局签订的《施工合同》附件《思南供电局10kV思大线工程概况及工程量技术文件》看，该工程范围包括户外计量箱和真空断路器的安装，而《鉴定报告》没有将这两项工程量计入核算。故对杨安伦提出“《鉴定报告》缺乏真实性、合法性和关联性，不能作为定案依据。鉴定所依据的资料并非杨安伦与被上诉人的原始报价资料，《鉴定报告》还遗漏了户外计量箱和真空断路器的安装量及产生的费用”的上诉理由成立，本院予以采信。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，宏电实业公司起诉杨安伦多领取了工程劳务费属不当得利，要求杨安伦返还的诉讼请求证据不足，本院不予支持。综上所述，杨安伦的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销贵州省思南县人民法院（2016）黔0624民初101号民事判决；二、驳回贵州宏电实业股份有限公司的诉讼请求。一审案件受理费11800元，二审案件受理费14635元，合计26435元，由贵州宏电实业股份有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  张红芳审判员  吴晓慧审判员  张金勇二〇一七年七月二十八日书记员  田维旭