广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤01民终16240号
上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市天成鑫力数控设备有限公司，住所地深圳市龙华新区观澜街道樟坑径白鸽湖路67号C栋。
法定代表人：王磊，该司总经理。
委托诉讼代理人：刘亢，广东深田律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）:广州市泰盛卫浴科技有限公司，住所地广州市花都区新华街清布村南阳片工业厂房。
法定代表人：陈永权，该司总经理。
委托诉讼代理人：黄振镛，广东古谷律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何梓桓，广东古谷律师事务所律师。
上诉人深圳市天成鑫力数控设备有限公司（以下简称天成公司）因与被上诉人广州市泰盛卫浴科技有限公司（以下简称泰盛公司）买卖合同纠纷一案，不服广州市花都区人民法院（2017）粤0114民初2260号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。
天成公司上诉请求：1.撤销原审判决，判令泰盛公司支付定制的机器余款28万元。2.泰盛公司承担机器搬迁费用5万元。3.泰盛公司承担延期付款的违约金26500元。4.泰盛公司承担损失40万元。5.泰盛公司支付未付款利息10647.01元。6.泰盛公司承担诉讼费用。事实和理由：一、原审认定泰盛公司单位“黎国生”经理无法代表泰盛公司，认定事实错误。泰盛公司委派“黎国生”作为泰盛公司代表与天成公司进行签约谈判及之后的沟通接洽。此外，泰盛公司提供的要求赔偿损失及对外第三方订立的合同、汇款、支付工资证明等均是“黎国生”对外签署。充分证明了“黎国生”的行为系典型的表见代理行为。二、本案是天成公司替泰盛公司定制机器，该机器于2015年就已经完成，只需要泰盛公司依据合同和承诺缴纳第二期尾款合同就已经完成。原审法院依据原有初始的双方意见为依据进行处理，忽略了后期双方达成的“口头协议”及泰盛公司未履行给付货款的基本事实。泰盛公司阐述2015年合同已解除有悖常理，试问哪个企业会在两年时间不去追25万元的款项？三、原审认定天成公司提供2015年10月30日派人验收机器的视频不能充分证明双方进行了验收的认定错误。验收证据并非孤证，有“录音证据”“手机微信记录”证据内容相互得到印证和支撑。没有企业会派法定代表人去验收的，一般都是派技术人员。
泰盛公司辩称:请求驳回天成公司的上诉请求，维持原审判决。
泰盛公司向原审法院起诉请求：1.解除泰盛公司、天成公司签订的《雕刻购销合同》，天成公司退回泰盛公司已支付的货款250000元和利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率从起诉之日起计算至实际清偿之日止）；2.天成公司向泰盛公司支付违约金26500元；3.天成公司赔偿泰盛公司为涉案机器而支付的厂房租金、技术人员聘金共93600元；4.案件诉讼费用由天成公司承担。
天成公司向原审法院反诉请求：1.泰盛公司继续履行合同并向天成公司支付余款28万元；2.泰盛公司承担机器搬迁费用5万元；3.泰盛公司向天成公司支付延期付款违约金26500元；4.泰盛公司赔偿天成公司损失40万元；5.泰盛公司支付未付款利息共10647.01元（以未付设备款28万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年10月9日起计算至2017年4月11日止）；6.泰盛公司承担案件全部诉讼费用。
原审法院认定事实：2015年5月30日，天成公司（甲方）与泰盛公司（乙方）签订《雕刻机购销合同》，约定：乙方购买甲方机器设备TC-2560型雕刻机一台，单价530000元，其设备总价款530000元，设备详细配置以附件配置清单为标准。运输方式为甲方负责运输，装卸费由甲方负责承担1000元，其他由乙方协助处理，甲方将机器运到乙方指定地点广州市花都区新华街，具体地址送货前确定。乙方指定收货人员黎国生收取甲方交付的机器，甲方将机器设备运送到乙方指定地址后，乙方收货人签收、核对设备及相关附件配件，乙方装卸到位后，甲方技术人员即可进行设备的安装与调试，甲方应在交货后7个工作日内完成设备的安装和调试工作，在此过程中，乙方应当提供必要协助，双方调试完成并确认后，签署设备交付确认书，合同设备验收通过。交货日期：双方签订该合同以第一期设备款到账日期为准60个工作日内交货（每月26个工作日）。付款方式：乙方第一期付款时间：乙方在签订该协议时应将250000元作为第一期货款支付给甲方；第二期付款时间：甲方将设备制造完乙方派人到甲方工厂确认设备制造完工和调试完成后，乙方应将设备款200000元支付给甲方，甲方收到第二期货款后安排送货；第三期付款时间：乙方在收货并安装调试验收后30日内一次性付清设备余款80000元给甲方。违约责任：乙方延期付款或甲方延期交货的，均需按日向对方支付该合同约定总价款的千分之五违约金（违约金不得超过合同总额的百分之五）；甲方违反合同约定，给乙方造成损失的，赔偿乙方直接损失；甲方如延期交货超过20天，乙方有权解除或终止本合同，给乙方造成损失的，赔偿乙方全部损失。
上述合同签订后，泰盛公司于2015年6月1日向天成公司转账支付了第一期设备款250000元，天成公司随即安排生产备货。
2015年9月2日，泰盛公司、天成公司共同对涉案机器设备的工作进度、交货时间等内容重新达成协议，并形成《泰盛6025雕刻机进度检查备忘录》，记载内容如下：“1、人员：天成鑫力：王总，泰盛公司：陈总、黎强……3、相关事宜：（1）总体进度较差，要求7月30日交货，但至今未装配完成；（2）底座个别部位漏焊；（3）平台未铺；（4）底座侧架后期需作去锈，然后作防锈面漆处理。经双方确认，为保证尽快完成交货目标，双方配合完成以下工作：（1）天成公司协调内部工作安排，以9月15日为交货时间，但必须保证机器设备的质量；（2）天成公司完成装配后，第一时间通知泰盛公司验收和现场调试；（3）泰盛公司在交货前完成车间大门的整改，以确保机器设备的顺利装卸。”在该备忘录中签名确认的天成公司的代表为王磊、泰盛公司的签名代表为黎国生。
庭审中，泰盛公司自述2015年9月15日交货期限届满后，天成公司仍未能交货且已迟延交货超过20天，其法定代表人陈永权遂于2015年10月8日通过电话方式通知天成公司的法定代表人解除合同，并要求退还已支付的第一期设备款250000元，泰盛公司表示虽然未获得对方回复，但认为其是在根据合同约定行使单方解除权，并认为涉案合同已于2015年10月8日解除。后由于天成公司向原审法院提起诉讼要求其公司继续履行合同，之后又因未预交诉讼费被原审法院依法按撤诉处理，其法定代表人陈永权才知道解除合同需要发送律师函，故又于2017年2月23日通过邮寄方式向天成公司正式发出律师函，通知天成公司解除合同并退回已支付的货款。
庭审中，天成公司确认涉案设备于2015年10月9日才完成生产及装配，但是由于在设备生产过程中泰盛公司多次改动图纸及变更设备参数才导致未能在2015年9月15日完成生产交货，但并未向原审法院提供相关图纸或变更设备参数的证据。天成公司主张经其与泰盛公司的代表黎国生多次通过电话及微信协商沟通，其已与泰盛公司已于2015年10月重新达成口头协议，内容如下：“1、泰盛公司派人到天成公司处验收机器；2、双方继续按合同第6条履行协议内容；3、由于天成公司迟延交货，泰盛公司提出需要天成公司支付3万元的违约金并在泰盛公司应支付后期款项中进行扣减，天成公司表示同意。”天成公司并主张2015年10月30日，泰盛公司已派人对涉案设备进行了调试及验收，当时未形成任何书面验收记录，其工作人员随意拍过一段视频记录验收情况，并提供该段视频为证。天成公司自述双方最终确定交货时间为2016年1月26日，由其公司送货至广州机场高速太成出口，但由于泰盛公司一直未支付后期货款，故其并未向天成公司交付涉案设备。天成公司否认收到泰盛公司寄送的律师函，要求泰盛公司继续按照双方重新达成的上述口头协议的内容继续履行合同。
庭审中，泰盛公司对天成公司陈述的迟延交货系由于其公司多次要求改动图纸及变更设备参数予以否认，称其从未向天成公司提供图纸及要求变更设备参数，对天成公司陈述的双方已重新达成的上述口头协议的内容予以否认，认为天成公司提供的通话记录及微信记录均是与黎国生之间发生，其公司仅授权黎国生对涉案设备进行收货及验收，但并未授权黎国生代表公司可对涉案合同的内容进行变更，黎国生并非公司员工，其与其公司的法定代表人陈永权是生意上的合作伙伴，辅助陈永权帮忙处理部分工作，但黎国生的个人行为不能代表其公司行为，其公司亦不予追认。天成公司则主张黎国生是泰盛公司的实际控制人，亦是涉案机器项目的负责人，黎国生所作的意思表示完全可以代表泰盛公司。泰盛公司否认已派人对涉案设备进行验收，对泰盛公司提供的验收视频不予确认。
庭审中，泰盛公司主张天成公司迟延交货对其公司造成的直接经济损失93600元包括：1、2015年8月8日至2015年10月期间为放置涉案设备而租赁的厂房租金24000元；2、聘用操作涉案设备的技术人员工资45000元；3、未能使用涉案设备进行磨具生产而外发加工产生的磨具加工费8200元。对于第1、2项损失，泰盛公司提供了由黎国生签订的厂房租赁合同、出租厂房协议书、租金收据、黎国生的个人银行历史交易明细清单为证，对第3项损失则未提供证据。
庭审中，天成公司主张因泰盛公司未履行付款义务并取走涉案设备，导致涉案设备一直存放于其厂房，后因厂房地址更换，其公司因搬迁涉案设备产生搬迁费50000元，又因涉案设备存放时间太长已严重贬值，且由于该设备为泰盛公司专门定制，其公司无法处理，造成生产成本投入等损失，其公司按市场价酌情主张40万元，但对上述损失，天成公司均未提供证据。
原审法院认为：泰盛公司与天成公司签订《雕刻机购销合同》，约定由泰盛公司向天成公司订制雕刻机设备，该合同内容系双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应按照合同约定履行各自的义务，在违约时承担相应的违约责任。
根据涉案《雕刻机购销合同》第5、6条约定及《泰盛6025雕刻机进度检查备忘录》记载，泰盛公司于2015年6月1日履行了第一期款项250000元的支付义务后，天成公司应于2015年7月30日前交货，但天成公司未能如约交货，后双方经协商，将交货期顺延至2015年9月15日，但在顺延的交货期限届满后天成公司仍未能交货，并承认涉案设备于2015年10月9日才正式完成生产装配，明显违反了涉案合同约定的交货义务，且迟延交货已达24天。天成公司虽主张迟延交货系由于泰盛公司多次要求改动图纸及设备参数所致，但对此并未提供任何证据，泰盛公司亦予以否认，故对其陈述原审法院不予采信。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定：“当事人可以约定乙方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”根据涉案合同第13条约定，天成公司迟延交货，需按日向泰盛公司支付合同约定总价款千分之五的违约金，总违约金不得超过合同总额的百分之五，且天成公司如延期交货超过20天，泰盛公司有权解除或终止该合同，现天成公司确实迟延交货超过20天，双方约定的解除合同的条件已成就，故泰盛公司有权按照合同约定行使单方解除权。
天成公司主张其与泰盛公司已于2015年10月重新达成口头协议，双方继续履行合同，并已于2015年10月30日对涉案设备进行了验收，但根据其提供的通话记录及微信聊天记录显示，与其发生沟通往来的是黎国生，天成公司主张黎国生是泰盛公司的实际控制人，在两公司对交货期限作出变更时，黎国生作为泰盛公司代表在涉案《泰盛6025雕刻机进度检查备忘录》中签名，故黎国生有权代表泰盛公司。对此，原审法院认为，首先，对于黎国生是否为泰盛公司实际控制人，天成公司并未提供实质证据予以证明，反而涉案《雕刻机购销合同》中明确约定黎国生为泰盛公司指定的收货人员，负责对设备进行签收及核对设备及相关附件配件，本案中并无证据显示泰盛公司授权黎国生可以代表泰盛公司对涉案合同的内容进行实质性变更，亦无证据显示天成公司主张的所谓口头协议的内容已经得到泰盛公司及其法定代表人的明确追认；其次，根据涉案《泰盛6025雕刻机进度检查备忘录》记载，两公司在对交货期限作出变更时，泰盛公司的法定代表人陈总即陈永权及天成公司的法定代表人王总即王磊均在场，可以反映出两公司对交货期限所作的变更并非由黎国生个人直接决定，黎国生虽然作为泰盛公司的代表在涉案《泰盛6025雕刻机进度检查备忘录》中签名，但天成公司据此推断黎国生所作的全部意思表示及行为均可代表泰盛公司，理据不足；再次，天成公司主张双方已于2015年10月30日对涉案设备进行了验收，但仅提供一段由其工作人员拍摄的视频为证，但该段验收视频不能充分显示与本案具有关联性，天成公司亦未能提供任何书面验收记录，不能充分证明双方已对涉案设备进行了验收。综上，对天成公司主张的其与泰盛公司于2015年10月重新达成的口头协议的内容，原审法院亦不予采信。
关于泰盛公司的本诉请求。如前所述，因天成公司迟延交货超过20天，符合涉案《雕刻机购销合同》约定的合同解除条件，且天成公司所举证据未能证明其与泰盛公司达成继续履行合同的合意，现泰盛公司请求解除涉案《雕刻机购销合同》，符合合同约定及法律规定，原审法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。现泰盛公司请求天成公司退还已收取的第一期设备款250000元及支付自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清款项之日止的利息，符合法律规定，原审法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。现天成公司迟延交货，违反合同约定，泰盛公司要求天成公司按合同约定支付不超过合同总价款5%的违约金即26500元，符合合同约定，且该违约金计算方式并未过高，原审法院亦予以支持。至于泰盛公司主张的因天成公司迟延交货的行为对其公司造成的直接损失合计93600元，因其提供的厂房租赁合同、出租厂房协议书、租金收据、个人银行历史交易明细清单等证据当事人一方均为黎国生，并非泰盛公司，与本案不具有关联性，故对泰盛公司主张的直接损失，原审法院不予支持。
关于天成公司的反诉请求。由于天成公司迟延交货超过20天的违约行为导致泰盛公司行使单方合同解除权，天成公司要求泰盛公司继续履行合同、支付余款28万元及利息，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。同时，由于天成公司所举证据，未能证明泰盛公司在合同履行过程中存在违约行为，故对其要求泰盛公司支付违约金26500元、赔偿机器搬迁费50000元及赔偿损失40万元的请求，原审法院均予以驳回。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》九十三条第二款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼>的解释》第九十条第二款的规定于2017年6月12日判决：一、解除广州市泰盛卫浴科技有限公司与深圳市天成鑫力数控设备有限公司签订的《雕刻机购销合同》；二、深圳市天成鑫力数控设备有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向广州市泰盛卫浴科技有限公司退还已支付的货款250000元，并支付利息（利息计算方式：以250000元为本金，自2017年3月13日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；三、深圳市天成鑫力数控设备有限公司于判决发生法律效力之日起十日内向广州市泰盛卫浴科技有限公司支付违约金26500元；四、驳回广州市泰盛卫浴科技有限公司的其他诉讼请求；五、驳回深圳市天成鑫力数控设备有限公司的全部反诉请求。案件受理费5151元，由广州市泰盛卫浴科技有限公司负担742元，深圳市天成鑫力数控设备有限公司负担4409元；反诉案件受理费5735元，由深圳市天成鑫力数控设备有限公司负担。
经查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。
另查明，在天成公司提供的微信记录和通话记录，黎国生多次表示要等“陈总”；2016年3月16日的通话记录记载：“……王总：……你跟那个陈总怎么确认怎么弄，……黎总：呃，我在中间也很为难。……”；2016年6月30日的通话记录记载：“……黎总：哎，陈总那边没定下来，所以没回你。……”；2016年8月1日的通话记录记载：“……黎总：嗯、嗯，明白，行，我这两天跟陈总…王总：你转达下给陈总，如果你们说当违约，那机器我就没收了，……王总：你转告下陈总吧！如果说你们不要了……”；2016年8月22日通话记录记载：“……黎总：呃，你有陈总电话，你最好问一下他的意见，……”；2016年8月23日通话记录记载：“……黎总：这个东西我们也是提出来，一个解决方案嘛。……王总：你这样吧，我明天跟我公司沟通完，我再回复你……”；2016年8月24日通话记录记载：“……王总：好不好，你跟陈总沟通吧，……”
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。
根据《雕刻机购销合同》《泰盛6025雕刻机进度检查备忘录》约定，天成公司的交货时间为2015年9月15日，迟延交货超过20天，泰盛公司有权解除合同。现涉案设备于2015年10月9日才正式完成生产装配，已达到约定的合同解除条件，天成公司对此并无异议，其上诉主张的主要理由是其已于2015年10月份与泰盛公司的代表黎国生达成新的口头协议，应按该口头协议履行。即：1.泰盛公司派人到天成公司处验收机器；2.双方继续按合同第6条履行协议内容；3.由于天成公司迟延交货，泰盛公司提出需要天成公司支付3万元的违约金并在泰盛公司应支付后期款项中进行扣减，天成公司表示同意。泰盛公司则否认上述口头协议的存在，认为黎国生无权代表公司对涉案合同内容进行变更。对此本院分析如下：
首先，现有证据只能证明黎国生为泰盛公司指定的收货人员，负责对设备进行签收及核对设备及相关附件配件，以及在泰盛公司法定代表人陈永权的参与下签署《泰盛6025雕刻机进度检查备忘录》。没有证据显示泰盛公司有对黎国生的其他授权，亦没有证据显示黎国生在当时属泰盛公司员工，且根据天成公司提供的微信记录和通话记录，黎国生也多次表达要跟泰盛公司的法定代表人陈永权商量确定，因此，天成公司主张黎国生的行为代表泰盛公司，构成“表见代理”依据不足，本院不予支持。其次，从天成公司提供的微信记录和通话记录内容上来看，可以看出微信或通话的双方有就涉案设备的问题进行协商沟通，但并不足以证实微信或通话的双方已达成上述口头协议的一致意见。
综上所述，原审法院对上述口头协议的内容不予采信并无不当，天成公司的上诉理由不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10144元，由上诉人深圳市天成鑫力数控设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹佑平
审判员 杨 凡
审判员 汤 瑞
二〇一七年十一月十日
书记员 胡惠玲
陈莹颖
蔡嘉瑜