西安铁路运输中级法院
民 事 判 决 书
（2018）陕71民终23号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司，住所地西安市高新区科创路168号西安电子科技大学科技园研发中心E栋1-7层，统一社会信用代码91610000920543964H。
主要负责人：原廷会，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张婕，陕西锦园律师事务所律师。
委托诉讼代理人：柴丹丹，陕西锦园律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：吴吉彦，男，汉族。
委托诉讼代理人：谢肖，陕西秦岳律师事务所律师。
原审被告：邢轩，男，汉族。
原审被告：耿冬，女，汉族。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司（以下简称平安财险陕西分公司）因与被上诉人吴吉彦、原审被告邢轩、耿冬机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安铁路运输法院（2017）陕7102民初209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人平安财险陕西分公司的委托诉讼代理人张婕，被上诉人吴吉彦及其委托诉讼代理人谢肖到庭参加诉讼，原审被告邢轩、耿冬经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法予以缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人平安财险陕西分公司上诉请求：1.撤销西安铁路运输法院（2017）陕7102民初209号民事判决书第一项的判决内容，并依法改判为：“上诉人在判决生效之日起十日内在保险限额内赔偿被上诉人吴吉彦护理费8796.82元、误工费17108.67元、交通费500元，以上共计26405.49元”，不服部分为60785.35元。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审采纳的《鉴定意见书》，鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足，其内容不客观公正。一审法院据此认定被上诉人吴吉彦构成十级伤残，并判决被上诉人承担残疾赔偿金、被扶养人生活费及精神抚慰金，系对案件事实的错误认定及对法律的错误适用。第一、鉴定机构评定十级伤残的损伤基础不足，鉴定结论缺乏事实依据，明显依据不足。第二，鉴定机构未按照《法医临床检验规范》规定的检查方法对健侧肢体的活动度进行测量，程序违法，且其鉴定结论缺乏正常参考值，不具有客观公正性。第三，陕西蓝图司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》，鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第（二）、（三）项规定的重新鉴定的情形，上诉人一审时申请对吴吉彦的伤残等级进行重新鉴定，一审法院未予准许，且将存在重大瑕疵的《鉴定意见书》作为定案依据，系明显的适用法律错误。
被上诉人吴吉彦辩称：被上诉人左膝关节存在活动障碍，鉴定依据充足，上诉人推断被上诉人已恢复正常并无依据。在一审中，上诉人申请司法鉴定人出庭接受质询，已明确表示对被上诉人的双侧肢体进行检测，也有相应记载，上诉人认为鉴定时未对健侧肢体的活动度进行测量没有依据。本案鉴定程序合法，鉴定依据充分。上诉人在一审提出重新鉴定的申请，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第（二）、（三）项的规定，一审法院未予准许重新鉴定并无不当。
原审被告邢轩、耿冬未到庭、未陈述意见。
吴吉彦向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告医疗费38034.22元、住院伙食补助费3800元、营养费1800元、护理费12800元、交通费653.2元、误工费17108.67元、残疾赔偿金56880元、精神损害抚慰金3000元、被扶养人生活费2905.35元、财产损失1600元、鉴定费1600元，以上费用扣除责任比例后共计136118.02元；2.因原告病情需要对后续治疗费保留诉权，待全部实际发生后另行起诉；3.判令被告平安财险陕西分公司在其为肇事车辆陕AX0X**承保的交强险及商业三者险限额内优先赔付原告；4.本案的案件受理费由上述被告承担。
一审法院认为：公民的健康权受法律保护。事故车辆在被告平安财险陕西分公司处投保有交强险及限额为20万元的商业三者险（含不计免赔），事故发生在保险期间内，故原告的各项损失由被告平安财险陕西分公司在其承保的交强险限额内先行承担。超过交强险部分，按照事故责任比例，由原告与被告邢轩分别按10%、90%的比例承担责任，其中被告邢轩承担部分由被告平安财险陕西分公司在商业三者险限额内承担，超过保险赔偿范围部分由被告邢轩承担。对于原告的各项诉讼请求：1.医疗费，结合原告与被告邢轩提供的医疗费票据计算，原告因本次事故合计产生医疗费45985.02元，本院予以确认；2.住院伙食补助费，原告住院38天，按100元/天计算并无不当，本院予以确认；3.营养费，结合其出院医嘱及伤情，原告主张营养期60天并无不当，但营养费标准应为每天20元，本院确认营养费为1200元，原告主张1800元，本院对超出部分不予确认；4.护理费，结合原告伤情，原告主张90天并无不当。原告提交的住院期间聘请护工的证据存在矛盾，本院对其主张的住院期间的7600元护理费不予确认。对于出院后的护理费，原告未提交护理人员的收入及减损证据。因此，原告护理费标准应按照2016年度陕西省城镇私营单位就业人员年平均工资35676元计算90天为8796.82元，原告主张12800元，本院对其主张的超出部分不予确认；5.误工费，原告主张误工期至定残前一日为176天，结合原告伤情及医嘱，本院予以确认。原告提交银行流水显示原告工资发放情况为次月发放上月工资，事发前每月平均工资为2916.25元，事发后无任何收入，原告按其实际损失计算误工费为17108.67元并无不当，本院予以确认；6.交通费，原告住院及复查必然产生交通费，本院酌定500元；7.残疾赔偿金，结合鉴定意见书，原告伤情构成十级伤残。其已在城镇工作居住满一年以上并有稳定收入，故原告按城镇标准计算�56880元并无不当，本院予以确认；8.精神损害抚慰金，原告主张3000元，结合其伤残情况，本院酌定1000元；9.财产损失，原告提交证据不符合证据形式要件，本院不予确认；10.被扶养人生活费，原告之女吴某长期随其父在城镇上学，原告按城镇标准计算为2905.35元并无不当，本院予以确认，但该费用应计入残疾赔偿金；11.鉴定费1600元，结合鉴定意见书及鉴定费票据，原告对于后续治疗费在本次诉讼中未主张，故对因鉴定后续治疗费产生的800元鉴定费由其自行承担，对因鉴定伤残等级产生的800元鉴定费本院予以确认；12.后续治疗费，原告请求实际发生后再行主张，本案不予处理。以上费用中，医疗费45985.02元、住院伙食补助费3800元、营养费1200元，合计50985.02元，扣减被告平安财险陕西分公司已在交强险限额内支付的7000元后（并向案外人张雪玲支付3000元），剩余43985.02元由原告承担10%即4398.5元，被告邢轩承担90%即39586.52元。因被告邢轩已支付950.8元，故被告平安财险陕西分公司应在商业三者险限额内支付38635.72元；护理费8796.82元、误工费17108.67元、交通费500元、残疾赔偿金59785.35元（含被扶养人生活费2905.35元）、精神损害抚慰金1000元，合计87190.84元，该费用由被告平安财险陕西分公司在交强险限额内全额承担。鉴定费800元，由被告邢轩承担90%即720元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九�、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，遂判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司于本判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险限额内向原告吴吉彦赔偿护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计87190.84元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司于本判决生效后十日内在商业第三者责任保险限额内向原告吴吉彦赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费共计38635.72元；三、被告邢轩于本判决生效后十日内向原告吴吉彦支付应承担的鉴定费720元；四、被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司于本判决生效后十日内在商业第三者责任保险限额内向被告邢轩�付其垫付的医疗费950.8元；五、驳回原告吴吉彦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1512元，由原告吴吉彦负担247元，被告邢轩负担1265元。因原告吴吉彦已预交，被告邢轩应于被判决生效后十日内将该费用直接给付于原告吴吉彦。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
二审经审理查明，2016年11月16日18时许，邢轩驾驶耿冬所有的陕AX0X**号小型轿车，沿西安市科技二路由西向东行驶至唐延路十字左转弯时，适逢吴吉彦驾驶电动自行车后载案外人张雪玲，沿科技二路由东向西行驶至此，两车相撞，致吴吉彦及案外人张雪玲受伤，两车受损，造成交通事故。经西安市公安局交通警察支队高新大队道路交通事故认定书认定，邢轩负事故主要责任，吴吉彦事故负次要责任，案外人张雪玲无事故责任。事发后吴吉彦被送往西安高新医院治疗，住院38天。2017年5月31日，陕西蓝图司法鉴定中心作出陕蓝司鉴中心[2017]法医鉴字第A177号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：吴吉彦左下肢损伤，遗留左下肢功能丧失达15%，构成十级伤残。
另查明，陕AX0X**号小型轿车在平安财险陕西分公司投保交强险，保险期间为：自2016年2月2日0：00起至2017年2月1日24:00时止；在平安财险陕西分公司投保200000元商业机动车第三者责任保险（含不计免赔），保险期间为：自2016年2月6日0：00起至2017年2月5日24:00时止。
本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案上诉人虽对陕西蓝图司法鉴定中心出具的鉴定意见书存在异议并提出重新鉴定的申请，但其并未提供有效证据证明鉴定程序严重违法或鉴定意见内容明显依据不足，一审法院未准许上诉人重新鉴定并依据该鉴定意见认定被上诉人吴吉彦伤情构成十级伤残并无不当。
综上所述，上诉人平安财险陕西分公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1320元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柴 苗
代理审判员 韩 勇
代理审判员 陈泉池
二〇一八年五月七日
书 记 员 陈思雨