广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤04民终3069号
上诉人（原审被告）:黄荣柏，男，汉族，1968年4月15日出生，住广东省珠海市斗门区，
被上诉人（原审原告）:金亮，男，汉族，1991年6月10日出生，住浙江省永康市，
委托诉讼代理人：陈火明，广东运胜律师事务所律师。
原审第三人：珠海百佳房地产投资顾问有限公司。住所地：广东省珠海市斗门区白蕉镇白蕉南路**号海逸豪庭*****号商铺。
法定代表人：彭丽萍。
上诉人黄荣柏因与被上诉人金亮、原审第三人珠海百佳房地产投资顾问有限公司（以下简称百佳公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服珠海市斗门区人民法院(2016)粤0403民初1866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人黄荣柏的上诉请求：1、撤销原判第二项“被告黄荣柏于本院判决生效之日起三日内向原告金亮返还款项133000元”判决，改判为“被告黄荣柏于判决生效之日起三日内向原告金亮返还款项115000元”；2、撤销原判第三项“被告黄荣柏于本判决生效之日起三日内向原告金亮支付违约金40000元”；3、诉讼费用由被上诉人金亮承担。
事实和理由如下：一、黄荣柏与百佳公司约定本案所涉及的房地产交易价格（黄荣柏净收315000元），实际上是在2016年2月28日黄荣柏与百佳公司口头委托约定的结果（当时金亮不在现场）。百佳公司于2016年2月28日代金亮转交给黄荣柏的10000元定金，是黄荣柏与百佳公司口头约定房地产交易价格的定金，当时之所以没有签订《房屋买卖合约》，是因为百佳公司当时还没有与金亮达成房地产交易价格。2016年3月4日金亮与百佳公司达成本案所涉及的房地产交易价格后，金亮才以银行转帐的方式转给黄荣柏30000元定金。2016年3月6日，金亮与百佳公司先签订《房屋买卖合约》并约定本案所涉及的房地产交易合同价格为333000元后，百佳公司拿着其与金亮已签订好《房屋买卖合约》，要求黄荣柏补签。当黄荣柏对《房屋买卖合约》中房地产交易价格等内容提出异议时，百佳公司解释说这是百佳公司与金亮达成协议的结果，与2016年2月28日黄荣柏和百佳公司口头委托的约定无关，为确保黄荣柏和百佳公司2016年2月28日口头委托约定的合法性，黄荣柏在签订《房屋买卖合约》后，又与百佳公司补签了《房屋出售委托协议书》（编号：0006741号）。按黄荣柏与百佳公司于2016年3月6日签订的《房屋出售委托协议书》（编号：0006741号）第2条第1项的约定：“黄荣柏房地产出售底价为315000元，可根据销售策略需要适当报价”；第2条第2项约定：“黄荣柏净收，不再承担交易税费、佣金”。由此可证明，333000元的房地产交易价格是金亮与百佳公司达成交易的合同价格，已包括了金亮应该支付本次交易产生的所有佣金、办证费用、税费及百佳公司获利等费用。黄荣柏应百佳公司的要求，于2016年3月31日通过黄荣柏银行帐号接收金亮的转帐金额93000元（这其中就包括了被争议的18000元交易差价），这笔转帐金额黄荣柏实收75000元，余下的18000元黄荣柏已于2016年4月5日代金亮转交给百佳公司。综上所述，一审法院没有详细了解《房屋买卖合约》签订的整个过程，对事实的认定有误。《房屋买卖合约》第3条约定与《房屋出售委托协议书》第2条约定互相矛盾，《房屋出售委托协议书》的内容才是黄荣柏真实意思的表达，而一审法院回避了《房屋出售委托协议书》所具有的法律效力，仅凭《房屋买卖合约》第3条约定就认为“18000元是被告与第三人约定的房屋出售价与实际售房价之差，实质是办证费用及第三人的获利”不符合事实，而应该是“18000元是原告与第三人约定的交易价格与被告实收的房价之差，实质是原告应承担的本次交易产生的所有佣金、办证费用及第三人的获利”。《房屋买卖合约》和《房屋出售委托协议书》是百佳公司提供的格式合同，按照《中华人民共和国合同法》第四十一条之规定，黄荣柏依法享有主张有利的权利。百佳公司无故缺席庭审，也未向法院提交答辩意见及证据，在司法实践中应视为百佳公司放弃提供证据和质证的权利，当证据和答辩意见不利于百佳公司时，百佳公司应承担相应的不利后果。而一审法院显然忽视了这一点，这明显不符合法治精神。金亮既没有证据证明其按《房屋买卖合约》约定向百佳公司支付税费、办证费用、佣金等费用的事实，也没有证据证明其有免除支付税费、办证费用、佣金等费用的协议，这种不符合常理的交易方式在市场交易中是不可能存在的，从而也进一步佐证了被争议的18000元交易差价，实质是包括了金亮应该支付本次交易产生的所有佣金、办证费用、税费等费用和金亮认可百佳公司获利的费用。一审法院显然忽视了市场正常的交易通则，从而作出了对黄荣柏不利的判决。二、金亮没有提供其履行《房屋买卖合约》第2.2.2条约定的证据。在一审法庭上，金亮的委托诉讼代理人匆匆让主审法官看了一眼他手机上的一条信息，说是金亮办理招商银行的开卡手续证明，当时在一审法庭上主审法官也随即说这仅仅是说明金亮办理了一张银行卡而已。在一审法庭上，黄荣柏并没有看到所谓的“金亮办理招商银行的开卡手续证明”，一审法庭也没有宣布将其作为金亮的证据，更没有作为证据的纸质材料，按法律规定“作为证据必须经过当事人交换、质证”的法定程序。一审法院明显违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据”之规定。一审法院认为“办理按揭贷款手续并不等同于办理完所有按揭放款手续”是正确的，但《房屋买卖合约》第2.2.2条约定的是“﹍﹍﹍30个工作日内办理完有关该物业按揭申请的全部手续”，一审法院显然未能正确理解《房屋买卖合约》第2.2.2条约定的真实内容。房地产交易办理银行按揭贷款申请的手续包括“个人身份证明、经济收入证明、个人银行帐户的流水帐、户口簿、婚姻证明”等等，“金亮办理招商银行的开卡证明”充其量也不过是说明金亮办理了一张招商银行卡而已，一审法院在没有确凿证据的情况下却以此推断“金亮到招商银行办理按揭贷款申请手续”是属于误判，没有证据证明金亮按《房屋买卖合约》第2.2.2条约定。一审法院明显违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条与第五条规定，作出对黄荣柏不利的判决。黄荣柏在金亮没有证据证明其履行《房屋买卖合约》第2.2.2条约定的情况下，鉴于黄荣柏出售房地产的目的是为了偿还债务及严重的债务利息，金亮不履行合约造成黄荣柏利息损失扩大，黄荣柏通过百佳公司通知金亮履行合约，但无任何结果。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条之规定，黄荣柏将房地产另外转让，以防止债务利息损失的扩大，有法律依据，不构成违约。一审法院却不以法律为准绳，判决黄荣柏构成违约，属于错判。另外，一审判决书出现了许多模糊的、经不起推敲的语句，缺乏正确的逻辑分析判断能力，不符合法院应该具备的公平、合理、严谨的法治精神。一审法院不以法律为准绳作出的判决，属于错判，一审法院判决书缺乏正确的逻辑分析判断能力，不符合法律要求。
金亮二审庭审中辩称：第一，黄荣柏的请求的不符合事实。金亮与黄荣柏以及百佳公司共同签订的《房屋买卖合同》具有法律效力。合同明确约定购买房屋价格是333000元，房款也是按时支付给黄荣柏。黄荣柏上诉陈述与百佳公司约定只收315000元这一说法完全是无中生有。黄荣柏与百佳公司签订的《房屋出售委托协议书》与金亮无关。从合同约定可以看出315000元是黄荣柏与中介方谈的价格，其中18000是黄荣柏支付给中介方的相关费用。这个费用是黄荣柏通过自己的账户单方支付给中介方，所以黄荣柏要求金亮承担18000元费用没有任何依据。金亮与黄荣柏在合同中有明确约定服务费为6660元。第二，黄荣柏违约是非常清楚的事实，金亮在整个合同履行过程中没有任何违约行为。金亮提前支付了首期款，有履约诚意，然后在合同约定的时间内去招商银行办理贷款手续。尽管黄荣柏急需要钱，提出金亮以现金方式购买，我们予以同意，但是中介方不同意担保，所以没有办成，后来《贷款承诺书》出来之后，黄荣柏已经将房屋出卖他人，黄荣柏主张金亮没有在约定期限内办理贷款，是不符合事实的。我方要是没有按时申请贷款的行为给他照成损失，应当由对方提供证据。即使我方没有成功办理贷款，但是我方也可以现金购买，只有我方即没有办理贷款能力也没有现金购买能力时，我方才有可能违约。因此，黄荣柏承担违约责任是完全正确的。
原审第三人百佳公司未提交答辩意见。
金亮向原审法院起诉的诉讼请求：1、解除金亮、黄荣柏之间的房屋买卖合同关系；2、黄荣柏退回金亮已经支付的首付款133000元；3、黄荣柏承担违约金40000元；4、本案诉讼费用由黄荣柏承担。
一审法院认定事实：金亮、黄荣柏及百佳公司于2016年3月6日签订《房屋买卖合约》，约定黄荣柏将位于珠海市斗门区井岸镇珠峰大道1699号1栋613房（权证号码：03××80）出售给金亮，该房屋建筑面积52.21平方米，成交价为333000元；合约第2条约定，金亮在签署合约当日交保证金10000元给百佳公司，金亮在黄荣柏签署合约后7日内交付定金40000元（含保证金转为定金部分），余款293000元以银行按揭付款方式支付，金亮应在合约签订之日起30个工作日内办理完有关该物业按揭申请的全部手续，在得到银行批准按揭贷款金额后10个工作日内，金亮须付清余款，同时双方签署《珠海市房地产买卖合同》办理过户手续。
2016年2月28日黄荣柏收到金亮预付给百佳公司的定金10000元，2016年3月4日金亮通过银行转账的方式支付定金30000元到黄荣柏账户，2016年3月31日金亮通过银行转账的方式支付款项93000元到黄荣柏账户。招商银行股份有限公司深圳分行出具了《贷款承诺书》，没有注明落款日期，仅注明此承诺书自2016年5月10日起生效，有效期三个月，同意发放贷款200000元。
另查明，2016年3月6日黄荣柏与百佳公司签订了《房屋出售委托协议书》，约定黄荣柏将涉案房产以315000元的底价委托给百佳公司出售，黄荣柏不承担交易税费、佣金，委托期限至2016年8月30日止。2016年4月5日黄荣柏向珠海百佳房地产投资顾问有限公司翠湖苑分公司支付涉案房产服务费及税费合计18000元。
又查明，黄荣柏于2016年5月底将涉案房屋转让给案外人张某，张某已于2016年5月30日办理不动产权证。
一审法院认为，金亮、黄荣柏在平等、自愿的基础上签订《房屋买卖合约》，没有违反法律、行政法规的规定，合法有效。金亮、黄荣柏应当按照约定行使权利，履行义务。由于黄荣柏已将涉案房产转让给他人，导致合同不能履行，且金亮、黄荣柏均同意解除房屋买卖合同关系，故金亮要求解除房屋买卖合同关系，有事实及法律依据，一审法院予以支持。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”据已查明的事实，金亮、黄荣柏均认可金亮已向黄荣柏支付款项共133000元，仅对其中18000元款项的性质存在争议，黄荣柏主张金亮所支付的18000元是金亮应付给百佳公司的代理费。鉴于《房屋买卖合约》第3条约定相关的税费均由卖方（黄荣柏）承担，第9条约定：“基于经纪方（百佳公司）已提供之服务，甲方（黄荣柏）须向经纪方（百佳公司）支付人民币陆仟陆佰陆拾元整（小写：￥6660），乙方（金亮）须向经纪方（百佳公司）支付人民币陆仟陆佰陆拾元（小写：￥6660）作为服务费，该笔服务费于签订本合约时付清”，一审法院认为，金亮按上述约定应向百佳公司支付的费用仅为服务费6660元，黄荣柏主张的18000元与约定不符，18000元是黄荣柏与百佳公司约定的房屋出售底价与实际售房价之差，实质上是办证的费用及百佳公司的获利，依据《房屋买卖合约》的约定，不应由金亮承担，且金亮不予以认可，故黄荣柏的抗辩不能成立，金亮主张黄荣柏应退还已付定金及首付款共133000元有事实及法律依据，一审法院予以支持。
关于违约责任的问题。金亮以黄荣柏将房屋转卖他人为由，要求黄荣柏支付违约金40000元（即定金应双倍返还部分），并提供其于2016年4月11日到招商银行珠海斗门支行办理“跨行通”手续（授权招商银行跨行扣划金亮在他行的指定金额款项），证明其在约定期限内到银行办理按揭贷款申请手续；黄荣柏以金亮未在合约约定期限内向银行办理按揭贷款申请手续为由抗辩。《房屋买卖合约》第2.2.2定：“甲乙双方需于本合约签订之日起30个工作日内办理完有关该物业按揭申请的全部手续。在得到银行批准按揭贷款金额后10个工作日内乙方（金亮）须付清购买该物业余楼款中剩余部分。”，一审法院认为，双方签订《房屋买卖合约》的时间是202016年3月6日，自该日起计算30个工作日最后一日为2016年4月18日，按约定金亮应于2016年4月18日前到银行办理按揭贷款申请手续，办理按揭贷款手续并不等同于办完所有按揭放款手续，自提出申请到获批按揭贷款必然需要一定的审批时间；本案中，招商银行股份有限公司深圳分行出具的《贷款承诺书》，虽然没有注明落款日期，但注明此承诺书自2016年5月10日起生效，故可确定《贷款承诺书》的出具时间为2016年5月10日或之前；综合考虑银行从收到按揭贷款申请到作出审批需要一定的时间、金亮于2016年4月11日到招商银行珠海斗门支行办理“跨行通”手续且金亮已于2016年3月31日提前支付93000元房款给黄荣柏的情况，一审法院认定金亮于2016年4月11日到银行办理按揭贷款申请手续的盖然性较高，即金亮已在约定期限内到银行办理按揭贷款申请手续，金亮不存在违约行为，黄荣柏拒绝将房屋出售给金亮，属黄荣柏违约。《房屋买卖合约》第8条约定：“如甲方（黄荣柏）在签署本合约后不依合约条款将该物业售于乙方（金亮），则甲方须返还已收定金予乙方并按本合约2.1条约定的定金金额作为违约金赔偿乙方，唯乙方不可要求进一步赔偿或逼使甲方履行此合约。”上述约定，符合《中华人民共和国合同法》第一百一十五条之规定“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”结合本案，金亮要求黄荣柏返还定金应双倍返还的部分40000元，一审法院认为，《房屋买卖合约》第2.1条约定了总定金为40000元，且金亮支付了定金40000元，按《房屋买卖合约》第8条约定，金亮要求黄荣柏依约按定金金额40000元赔偿违约金有事实和法律依据，一审法院予以支持。
原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除金亮与黄荣柏于2016年3月6日成立的房屋买卖合同关系；二、黄荣柏于判决生效之日起三日内向金亮返还款项133000元；三、黄荣柏于判决生效之日起三日内向金亮支付违约金40000元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1883元（金亮已预交），由黄荣柏负担。
二审期间，双方当事人均未提交新的证据。
经审理查明，2016年3月6日，黄荣柏（甲方）、金亮（乙方）与经纪方百佳公司签订《房屋买卖合约》，第3.1条约定由甲方支付营业税、增值税、印花税、评估费、产权登记费、契税、所得税、公证费、调档费、交易费、按揭律师费、更名费。
另查明，2016年4月5日，百佳公司翠湖苑分公司向黄荣柏出具收据，写明：“收到黄荣柏先生交来的珠海市斗门区井岸镇珠峰大道1699号1栋613房服务费及税费合计18000元”。2016年4月11日，金亮在招商银行珠海斗门支行办理“跨行通”手续。
再查明，2016年7月20日，百佳公司翠湖苑分公司出具《情况说明》，证实金亮与黄荣柏于2016年3月6日与该公司签订涉案房屋《房屋买卖合同》，金亮按照合同要求支付定金和首期款，并办理了招商银行按揭手续，招商银行于2016年5月10日出具“同贷书”，黄荣柏在多次催促下，明确表示不同意去房地产登记中心办理签订《珠海市房地产买卖合同》，也不同意办理过户手续。
本院经审理查明的其他事实与原审判决认定事实一致，本院对此予以确认。
本院认为：结合各方当事人在二审期间的诉辩意见分析，本案争议焦点为18000元性质问题及双方谁违约问题。关于18000元性质问题。黄荣柏上诉认为18000元应当为金亮与百佳公司约定的交易价格与黄荣柏实收的房价之差，实质是金亮承担本次交易产生的所有佣金、办证费用及百佳公司获利，以此为由主张不予退还18000元，对此本院分析如下：首先，《房屋买卖合约》为三方签订合同，系三方真实意思表示，并以此约定买卖双方及中介方权利与义务，各方应当予以恪守。《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定“格式合同是当事人为了重复使用而预先拟定的，并在订立合同时未与对方协商的条款。”但本案《房屋买卖合约》并非某一方“预先拟定”，也不是双方之一方为“重复使用”而为，更不是某一方“未与对方协商”订立的合同或条款。黄荣柏上诉认为《房屋买卖合约》系格式合同，以此为由认为不应以《房屋买卖合约》约定各方权利义务，是对法律之误读，本院对其上诉主张不予采纳。《房屋出售委托协议书》为黄荣柏与中介方百佳公司签订，属于卖方与中介方之间约定，不能以此限制买方金亮权利。处理本案纠纷合同依据应当为2016年3月6日三方签订的《房屋买卖合约》。《房屋买卖合约》明确约定由黄荣柏承担买卖相关税费，此为买卖双方真实意思表示，合法有效。黄荣柏上诉认为18000元系其代金亮向百佳公司支付佣金、办证税费，但是并未提交证据证实金亮让其代交该笔费用，因此黄荣柏该上诉理由，本院不予支持。其次、黄荣柏与百佳公司签订《房屋出售委托协议书》确认其收取底价为315000元，该价格与黄荣柏、金亮之间交易价格333000之间相差18000元，鉴于《房屋买卖合约》约定黄荣柏负担本次交易全部税费以及需要向百佳公司支付佣金，该差价18000元应为本次交易税费及第三人此次交易获利，该笔费用应由黄荣柏负担，原审法院认定正确，本院予以确认。再次、根据《房屋买卖合约》约定金亮仅需要支付佣金6660元，并非黄荣柏上诉认为金亮承担18000元，而且该笔费用权利者系百佳公司，并非黄荣柏，因此黄荣柏无权扣留该笔18000元款项。双方签订《房屋买卖合同》已经解除，黄荣柏收取金亮支付全部费用应当予以退还，黄荣柏以18000元应由金亮负担为由提起上诉，拒绝退还该笔款项，理据不足，本院不予支持。关于涉案房屋此次交易中谁违约问题。本院认为，根据《房屋买卖合约》约定，双方需于本合同签订之日起三十个工作日内办理完有关该物业按揭申请的全部手续。此条约定内容旨在要求买方金亮按照银行要求提供按揭贷款资料，而并非约定在此期限内银行放款，因为银行同意贷款需要一定审批时间。根据上述约定，金亮应当在2016年4月18日之前向银行办理按揭贷款申请手续。根据查明事实显示，金亮于2016年4月11日在招商银行提交办理“跨行通”资料显示其依照合同约定向银行办理按揭贷款申请手续，且招商银行于2016年5月10日或者之前出具贷款承诺书亦印证金亮向银行申请按揭贷款之事实，而黄荣柏并无证据证实金亮未按照银行要求提交贷款所需资料，考虑银行贷款发放需要一定审批时间，贷款审批未在双方约定时间完成并非金亮责任，因此金亮在房屋交易过程中并无违约行为，原审法院对此认定正确，本院予以维持。金亮履约过程中并不存在违约行为，黄荣柏并无合法理由拒绝出售涉案房屋，属于违约，应当承担双倍返还定金之违约责任。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人黄荣柏的上诉理据不足，本院不予采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原审判决。
二审案件受理费人民币1250元，由上诉人黄荣柏负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾艺能
审 判 员 庹 佳
代理审判员 王 芳
二〇一七年二月五日
书 记 员 卢 彬