甘肃省定西市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2015）定中刑一终字第121号
上诉人（原审自诉人暨附带民事诉讼原告人）吴某甲，男，汉族，1962年08月20日出生于江苏省扬州市，初中文化程度。
原审被告人杨某，男，汉族，1990年09月30日出生于甘肃省定西市，高中文化，农民。
安定区人民法院审理自诉人暨附带民事诉讼原告人吴某甲诉被告人杨某犯故意伤害罪并民事赔偿一案，于2015年9月2日作出（2015）安刑初字第124号刑事附带民事判决。宣判后，吴某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判决认定，自诉人吴某甲与被告人杨某素不相识，2014年7月31日19时许，二人同在定西市安定区和平街“川妹子火锅小炒”店就餐，且邻桌而坐。席间，杨某劝吴某甲不要在公共场合抽烟，为此二人发生争执，后杨某携女友离店。大约十几分钟后，吴某甲与朋友亦离店。吴某甲到店门外看到杨某后，二人又发生争吵，继而发生打架，杨某持水果刀将吴某甲左侧胸部戳伤，杨某亦被吴某甲等人致伤。后吴某甲被送至定西市中医院住院治疗25天，支付医疗费10602.89元。经定西市安定区公安司法鉴定中心鉴定，吴某甲左腋下15cm腋后线处见一5.5cm的斜形创口愈合疤痕，其损伤符合锐性外力作用所致，损伤程度为轻伤二级。经甘肃科信司法物证鉴定所鉴定，吴某甲的伤残等级为十级。经定西市安定区公安司法鉴定中心鉴定，杨某右眼眶内壁骨折，右眼钝挫伤，右眼外伤性瞳孔散大，颅底骨折，其损伤符合钝性外力作用所致，损伤程度为轻伤二级，杨某的伤残等级为十级。吴某甲为进行伤残鉴定，共支付鉴定费1500元。
原审认定上述事实的证据有：
1、受案登记表、立案决定书，证明2014年07月31日，定西市安定区公安局火车站派出所接报案称：杨某在定西市安定区和平街“川妹子火锅小炒”店吃饭时与吴某甲发生争执，后杨某持刀将吴某甲戳伤。定西市安定区公安局火车站派出所受理初查。
2、被害人吴某甲陈述，证明2014年7月31日18时许其与同事胡某甲、张某甲、金某、闫某甲、薛某甲在定西市安定区和平街“川妹子火锅小炒”店吃饭，邻桌一男子（杨某）以其吸烟影响就餐为由与其发生口角。餐后，其与同事在该饭店外又与杨某发生争吵，在争吵过程中杨某手持水果刀将其胸部左侧戳伤。事发当晚，其身着条纹短袖，灰色长裤。
3、被告人杨某供述，证明2014年7月31日19时许，其与女友王某甲在定西市安定区和平街“川妹子火锅小炒”店吃饭，席间，邻桌一中年男子点了一根烟，其对该男子说，公共场合不要抽烟，该男子故意朝其吐了一口烟圈，其便与女友结账后离开了饭店。紧接着该抽烟男子与他的朋友也跟了出来，在店外与其发生争吵，对方一戴眼镜的男子朝其扔了一个白酒瓶，其躲开了。之后该抽烟男子朝其右眼部捣了一拳，该抽烟男子一起的几个人也围过来将其殴打，其从驾驶的车上拿了一把水果刀后在该抽烟男子的左肋部戳了一刀，王某甲将其拉开后，对方的人报了警，一会儿警察就来了。
4-1、证人张某甲证言，证明2014年7月31日18时许，其与吴某甲、胡某甲、金某、闫某甲、薛某甲在定西市安定区和平街“川妹子火锅小炒”店吃火锅，邻桌坐着一男一女。席间，该邻桌男子对吴某甲说不要抽烟了，吴说把这根烟抽完，于是该男子就带着那名年轻女子离开饭馆。大约十几分钟后，其与吴某甲等人用完餐离开饭馆。走到饭馆门口时，看到该男子手里拿着一把十公分长的刀，那名年轻女子挡着，其与吴某甲等人未理睬，继续往前走了几步，此时闫某甲手里提的白酒瓶不小心掉在地上，因该男子一直在骂人，吴某甲便上前去问为何骂人时，该男子朝吴某甲的左肋骨处戳了一刀。
4-2、证人金某证言，证明2014年7月31日18时许其与朋友吴某甲等六人在定西市安定区和平街“川妹子火锅小炒”店吃火锅，其邻桌坐着一男一女也在吃饭。席间，吴某甲点了一根烟后，邻桌男子对吴说公共场合请不要吸烟，吴说把这根烟吸完就不吸了，两人因此争吵起来，后邻桌男子跑出饭馆，同坐的女子也跟着跑出了饭馆。其看到该男子在车上取了一把刀，被那名女子拦在饭馆门口不让他进饭馆，就这样该男子在饭馆门口一直闹了20多分钟后，其与朋友结账后准备离开饭馆时，其先去路边开车，后听到酒瓶掉在地上的声音，回头去看时，该男子已将吴某甲捅伤。
4-3、证人闫某甲证言，证明2014年7月31日18时许，其与吴某甲、胡某甲、金某、张某甲、薛某甲在定西市安定区和平街“川妹子火锅小炒”店吃火锅，席间吴某甲与身后的男子说了几句话后（具体内容其没有听清），该男子就走出饭馆站在门外，和他一起的女子随后也跟了出去。大概过了十几分钟后，其与朋友吃完饭准备离开，走到饭馆门口时看到席间和吴某甲说话的男子手持一把水果刀向其走来，其手里提着一瓶未喝完的白酒，因紧张酒瓶掉在了地上。该男子便冲着他们开始大声说脏话，吴某甲上前问为何骂人，该男子就拿水果刀扎在了吴某甲的左侧肋骨处。后来他们就打电话报警了。当晚其身着一件白色无袖篮球运动服及运动短裤。
4-4、证人薛某甲证言，证明2014年7月31日18时许，其与吴某甲、胡某甲、金某、张某甲、闫某甲在定西市安定区和平街“川妹子火锅小炒”店吃火锅，其邻桌坐着两个年轻人（一男一女）。席间吴某甲点了一根烟，这名男子对吴说公共场合不要吸烟，吴说把这根吸完。吴与这名男子争执了几句后，这名男子就先从饭馆出去了，随后一起的女子也跟着出去。这名男子从车上拿了一把刀子在饭馆门口站着，其与朋友吃完饭准备离开，其走在最后面，一出门便看见吴某甲捂着他的左肋部，旁边站着胡某甲、闫某甲、张某甲、金某等人打电话报警。这名男子提着刀站在一旁，一起的女子在对吴某甲说“好了好了，不要闹了。”之后警察就赶到了现场，其与朋友开车将吴某甲送到定西市中医院。当晚其身着一件白色短袖，戴着帽子。
4-5、证人王某甲证言，证明2014年7月31日18时许，杨某开着借来的别克车带其到定西市安定区和平街“川妹子火锅小炒”店吃火锅，其邻桌坐着六个男子。席间，该桌的一名中年男子点了一根烟，杨某对该男子说公共场合，请不要吸烟，该男子故意朝他们吐了一口烟，之后其结账后与杨某离开了饭馆。出门后，杨某一直站在门口要与这些人理论，其一直劝杨某。过了几分钟后，这些人从饭馆出来，杨某就与他们开始争吵，其中一个身着白色篮球衣的男子朝杨某扔了一个白酒瓶，但未将杨某打中，后对方的人就将杨某围住打，由于其当时站在这群人外面，没有看清具体是谁动手打的杨某，听到有人喊动刀子了，其看到杨某持刀将对方一名五十多岁身着条纹短袖男子的左肋部戳伤。其担心出事便将杨某手中的刀夺下扔在了一辆停放在路边的车底下。警察赶到现场后对方的人就将那名受伤男子开车送往医院。
4-6、证人邵某甲证言，证明2014年7月31日19时许，其在定西市安定区和平街“焱城火锅店”吃饭，饭后其在该店门口纳凉时看见一名身着绿色衣服的年轻女子张开双臂挡着几名中年男子，听围观群众说这几名中年男子在殴打一名年轻男子。过了一会，警察来将那名年轻男子带上警车，旁边一名身上流着血的中年男子被他一起的人送到医院去了。
4-7、证人张某丙言，证明其系定西市安定区和平街“焱城火锅店”的老板，2014年7月31日19时30分左右，其从自己的火锅店出来转悠到隔壁“川妹子火锅小炒”店门口时，看到有五、六个外地口音的中年人从火锅店走出来，他们看见一个定西口音的年轻男子后，其中一个年龄比较大的男子朝该年轻男子脸部捣了一拳，之后这几个人一边用拳头打一边强行将该年轻男子拉到“四方肘子”饭馆门口，其赶到“四方肘子”饭馆门口时看到刚才捣了年轻男子一拳的那个男的用手压着左腹部，那名年轻男子持刀站在一边。与这名年轻男子同行的一年轻女子一直哭喊着劝架。
5、现场勘验检查笔录及照片，证明案发现场位于定西市安定区和平街“川妹子火锅小炒”店门前。
6、定西市安定区公安司法鉴定中心（安）公（法医）鉴（临床）字（2014）172号法医学人体损伤程度鉴定书、甘肃科信司法医学鉴定所甘科信（2014）司鉴字第1056号司法鉴定意见书，证明被害人吴某甲遭锐性外力作用致胸部外伤伴开放性血气胸，左腋下15cm腋后线处见一5.5cm×0.5cm的斜形创口愈合疤痕，损伤程度为轻伤二级，伤残等级为十级。
7、定西市安定区公安司法鉴定中心（安）公（法）鉴（临床）字（2015）38号法医学人体损伤程度鉴定书、甘肃明源司法物证鉴定所甘明鉴（2015）法医鉴字第083号司法鉴定意见书、出院证明书、病历，证明杨某遭钝性外力作用致右眼眶内侧壁骨折、颅底骨折，损伤程度为轻伤二级，伤残等级为十级。
8、住院病历，证明被害人吴某甲的的伤情、住院时间、治疗经过及出院休息时间。
9、住院收费票据、鉴定费票据，证明被害人吴某甲住院花医疗费10602.89元，进行伤残鉴定支付鉴定费1500元。
10、定西市安定区新都商务酒店住宿费票据，证明被害人吴某甲住院期间，其亲属在酒店住宿，支付住宿费1188元。
11、身份信息查询单，证明被害人吴某甲、被告人杨某的姓名、出生日期、籍贯住址等身份信息。
原审法院认为，被告人杨某将自诉人吴某甲殴打致成轻伤，其行为构成故意伤害罪，应追究其刑事责任，同时还应赔偿因其故意伤害行为给自诉人吴某甲造成的经济损失。被告人杨某自愿认罪，自诉人吴某甲在案件起因上有过错，对被告人杨某酌定从轻处罚。自诉人吴某甲控诉被告人杨某犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实充分，予以认定。自诉人吴某甲主张的医疗费、误工费、住院伙食补助、鉴定费、陪护人员住宿费合理，予以支持；主张的护理费应按护理人员的实际损失计算；主张的残疾赔偿金、精神损害赔偿金，于法无据，不予认定。自诉人吴某甲在案件起因上有过错，可以减轻杨某的民事赔偿责任。被告人杨某关于其行为属正当防卫，不构成犯罪的辩解不成立，不予采纳。辩护人关于自诉人吴某甲在案件起因上有过错的辩护意见成立，予以采纳；关于自诉人部分民事不应支持的辩护意见成立，予以采纳；关于被告人杨某的行为属于防卫过当的辩护意见不成立，不予采纳；关于被告人杨某有自首情节的辩护意见不成立，不予采纳。根据被告人杨某犯罪的性质、情节、社会危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第七十二条第一款、第三十六条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条之规定，判决：（一）被告人杨某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。（二）自诉人吴某甲的医疗费10602.89元、误工费24000元、护理费10000元、住院伙食补助费1000元、鉴定费1500元、住宿费1188元，合计48290.89元，由被告人杨某于判决生效后立即赔偿35000元，其余13290.89元由自诉人吴某甲自己承担。（三）驳回自诉人吴某甲的其他诉讼请求。
吴某甲上诉称，原审判决认定事实不清，其在案件起因上没有过错，也并没有首先打伤被告人右眼睛。
经二审审理查明本案的事实与原审认定的事实一致。其认定事实的证据已经原审开庭时举证、质证、辩论。经本院审查认为，其证据来源合法，内容真实有效，具有客观性、真实性、关联性。二审应予以确认。
关于吴某甲的上诉理由，经审理认为，根据国家及地方禁烟条例的有关规定，餐馆属于公众消费的公共场所，属于禁止或限制吸烟的地方，任何公民都有权要求吸烟者在公共场所停止吸烟，上诉人在公众消费的场所吸烟被他人劝吸时引发争执并导致该案发生，原审认定其在案件起因上有过错并无不当。在双方第二次争吵并殴打中，现场证人证明上诉人首先动手打人，并在互殴过程中被原审被告人用刀戳成轻伤，上诉人等亦将原审被告人致成轻伤。故原审认定事实和判处正确，其上诉理由均不能成立。不予支持。
本院认为，原审认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，判处适当。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 何世全
审判员 李 瑛
审判员 张昱东
二〇一五年十一月十一日
书记员 王旭龙