河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫01民终2124号上诉人(原审被告)：刘耀霞，女，1971年4月15日出生，汉族，住河南省郑州市中原区。委托诉讼代理人：余钦杰，河南大耀律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：中牟郑银村镇银行股份有限公司，住所地郑州市中牟县官渡大街中段。法定代表人：王天宇，该公司董事长。委托诉讼代理人：白雪，河南正方圆律师事务所律师。委托诉讼代理人：李涛，河南正方圆律师事务所律师。原审被告：河南省频特能源开发有限公司，住所地郑州高新区翠竹街1号77幢1单元6层01号。法定代表人：董付祥，该公司总经理。原审被告：韩玉萍，女，1975年4月5日出生，汉族，住河南省平顶山新华区。原审被告：河南省华侨投资担保有限公司，住所地郑州经济技术开发区航海东路1300号西单元4层403号。法定代表人：朱晓鸣，该公司总经理。上诉人刘耀霞因与被上诉人中牟郑银村镇银行股份有限公司（以下简称郑银村镇银行）及原审被告河南省频特能源开发有限公司（以下简称频特能源公司）、韩玉萍、河南省华侨投资担保有限公司（以下简称华侨投资公司）金融借款合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2017）豫0122民初757号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年01月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘耀霞的委托诉讼代理人余钦杰，被上诉人郑银村镇银行的委托诉讼代理人白雪、李涛到庭参加诉讼。原审被告频特能源公司及华侨投资公司经公告送达开庭传票，韩玉萍经传票传唤均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘耀霞上诉请求：1.撤销一审判决第二项中判令频特能源公司承担律师费79681元；2.撤销一审判决第三项中刘耀霞对频特能源公司的债务承担连带清偿责任；3.一、二审案件诉讼费、保全费由郑银村镇银行承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院认定2016年5月4日，郑银村镇银行向韩玉萍邮寄《履行担保责任通知书》，通知其履行担保责任。庭审中，刘耀霞对该份邮寄单的真实性提出异议，认为该邮寄单是在庭审时提出的，没有和其他证据在立案时一起提交，超出举证期间提交证据，明显是后来为弥补证据链的缺陷而自行制作的邮寄单，但一审法院未对该邮寄单的真实性进行调查就草率认定，应当予以纠正。二、一审法院适用法律错误。1.刘耀霞的承诺书未约定保证期间，保证期间应为主债务届满之日起的6个月，即2016年1月12日至2016年7月11日。郑银村镇银行向刘耀霞邮寄的《履行担保责任通知书》的时间是2016年8月3日，明显超出了法定保证期间。依据《担保法》第26条第二款之规定，“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第31条规定“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”。依据上述规定，郑银村镇银行在保证期间未要求刘耀霞承担保证责任，刘耀霞应免除保证责任，并且该免除责任不因任何事由发生中断的法律后果。2.一审法院根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第17条第2款规定“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力”以及最高人民法院针对云南省高院《关于已经承担了保证责任的保证人向保证期间内未被主张保证责任的其他保证人行使追偿权是否成立的请示》的批复，即最高人民法院《关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》：“承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证人主张过保证责任的影响”。一审法院认为郑银村镇银行在法定保证期间内于2016年5月4日向韩玉萍邮寄《履行担保责任通知书》，导致保证合同诉讼时效开始计算，其效力及于共同保证人刘耀霞，刘耀霞应对频特能源公司的债务承担连带保证责任。3.《担保法》是全国人大常委会通过的法律，其效力高于最高人民法院的司法解释，当二者发生冲突时，应优先适用《担保法》；《担保法》是对担保保证责任的特别规定，是特别法，而《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》是一般法，特别法优于一般法。4.本案争议焦点是郑银村镇银行在保证期间未要求刘耀霞承担担保责任，不涉及诉讼时效问题。一审法院依据诉讼时效的规定进行判决，适用法律错误。最高人民法院《关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》的内容是针对保证人之间责任承担，不是主债务人与保证人之间的责任承担，一审法院适用对象错误。因此，本案应当适用效力更高的《担保法》关于保证期间的相关规定进行判决，而不应适用法律效力较低并且是关于诉讼时效的相关规定。另外，一审法院判令频特能源公司承担律师费79681元无事实及法律依据，应当予以撤销。郑银村镇银行辩称，1.刘耀霞有异议的EMS1017581167117号邮寄单是真实的，该快递单上不仅有郑银村镇银行填写的邮寄日期，而且还盖有中牟县邮政局的业务专用章，二者的日期均显示为2016年5月4日，即使郑银村镇银行可以对手写日期进行造假，也无法对中牟县邮政局的业务专用章造假。该证据是郑银村镇银行在举证期间内与其他证据一同向一审法院提交的，不能因为刘耀霞没有看到该证据材料就否认郑银村镇银行在举证期间向法院提交该证据，且刘耀霞也没有任何证据证明该快递单不是真实的。2.刘耀霞与韩玉萍为共同保证人，二者均为连带责任保证人，二者的保证期间是相同的，郑银村镇银行在保证期间内向韩玉萍发出了《履行担保责任通知书》该效力及于刘耀霞。本案中法律适用的问题与法律的层级效力无关。本案的主要问题是郑银村镇银行要求韩玉萍承担保证责任的效力是否及于刘耀霞，而不是优先适用哪部法律的问题。在连带共同保证中，保证人作为一个整体共同对债权人承担保证责任，债权人向共同保证人中的任何一个人主张权利，都是债权人要求保证人承担保证责任的行为，其效力自然及于所有保证人。对其他共同保证人来说，债权人向保证人中任何一个主张权利的行为，应当视为债权人向其主张了权利，此时开始计算保证合同的诉讼时效，这与最高人民法院《关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》是相符的，与我国《担保法》第二十六条的规定也并不矛盾。3.频特能源公司应当承担郑银村镇银行为实现债权而支出的律师费用。郑银村镇银行与本案主债务人频特能源公司在签订的《流动资金借款合同》中对频特能源公司应承担郑银村镇银行实现债权的费用有着明确的约定，而且该约定也没有违反我国强制性的法律法规。本案的主债务人为频特能源公司，该公司在接到本案的判决后并没有就本案提出上诉，这说明其对本案一审判决是认可的，刘耀霞无权在自己的上诉中代替他人提出上诉请求。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回刘耀霞的上诉请求。频特能源公司、华侨投资公司、韩玉萍未到庭，亦未提交书面意见。郑银村镇银行向一审法院起诉请求：1.判令频特能源公司偿还郑银村镇银行借款本金400万元，支付利息及罚息（利息合同期内的利率为每月千分之10.386730，合同逾期的逾期利率是正常的利率的1.5倍。时间自2015年11月28日起至还款之日止）；2.判令华侨投资公司、刘耀霞和韩玉萍对上述债务承担连带清偿责任；3.判令频特能源公司、华侨投资公司、刘耀霞、韩玉萍赔偿郑银村镇银行为实现债权而支出的律师费79681元；4.本案诉讼费用由频特能源公司、华侨投资公司、刘耀霞、韩玉萍承担。一审法院认定事实：2015年1月12日，频特能源公司作为借款人（甲方）与郑银村镇银行（乙方）签订《流动资金借款合同》。合同约定贷款金额为肆佰万元整，贷款期限自2015年1月12日起至2016年1月11日止，贷款利率月利率10.38673‰，借款人未按合同约定的期限归还贷款本息的，贷款人有权对逾期贷款计收罚息，罚息利率为合同约定的贷款执行利率基础上上浮50%，罚息计收期间自逾期之日起至当期应付本息全部清偿之日止，逾期期间，如遇中国人民银行上调同期贷款基准利率，罚息利率自基准调整之日起相应上调。贷款偿还方式为按月付息一次还本。保证人为华侨投资公司，保证方式为全部连带责任保证，保证期间从合同签署之日起至合同项下贷款履行届满之日起二年止。因甲方违约致使乙方采取诉讼或仲裁方式实现债权的，甲方应承担乙方为此支付的全部费用（包括但不限于仲裁费、案件受理费、律师代理费、财产保全费、差旅费、执行费、拍卖费、仓储费、保管费等所有实现债权的费用）。合同还约定了其他内容。2015年1月12日，华侨投资公司作为保证人与郑银村镇银行（贷款人乙方）签订《保证担保合同》约定华侨投资公司为频特能源公司的上述贷款提供连带责任保证。合同项下的保证期间为：自主合同项下的借款期限届满之次日起两年；乙方根据主合同之约定宣布借款提前到期的，则保证期间为借款提前到期日之次日起两年。2014年12月15日，刘耀霞、韩玉萍出具《承诺书》，承诺为频特能源公司在郑银村镇银行的贷款产生的全部债务承担连带责任保证。同日，频特能源公司出具《股东会决议》一份，刘耀霞、韩玉萍作为股东签名，同意向郑银村镇银行借款，同意以公司收入作为还款来源。2015年1月12日，郑银村镇银行向频特能源公司支付借款400万元。频特能源公司未按约定偿还借款本金，支付利息至2015年11月27日，担保人亦未履行担保义务。郑银村镇银行提交的邮寄单显示，2016年5月4日，郑银村镇银行向韩玉萍邮寄《履行担保责任通知书》，通知其履行担保责任。2016年8月3日，郑银村镇银行分别向韩玉萍、刘耀霞邮寄《履行担保责任通知书》，二人拒收，邮件被退回。另查明，郑银村镇银行因委托律师代理本案诉讼支付律师代理费用79681元。一审法院认为：郑银村镇银行与频特能源公司之间所签订的《流动资金借款合同》、郑银村镇银行与华侨投资公司签订的《保证担保合同》、韩玉萍、刘耀霞出具的《承诺书》，均系各方真实意思表示，且不违背法律、行政法规强制性规定，为有效合同。当事人均应按照合同约定履行各自的义务。郑银村镇银行按合同约定向频特能源公司发放借款400万元，已履行合同义务。频特能源公司未按约定偿还借款本金，支付利息至2015年11月27日，未按约定支付利息，构成违约，应承担违约责任。故郑银村镇银行要求频特能源公司返还借款本金400万元，按合同约定支付利息，并承担郑银村镇银行因诉讼所支付的律师费用，证据充分，予以支持。华侨担保公司作为担保人，未按约定履行担保义务，亦构成违约，故应对频特能源公司的上述债务承担连带清偿责任。关于韩玉萍、刘耀霞的担保责任问题。韩玉萍、刘耀霞在承诺书上承诺为频特能源公司的贷款所产的全部债务承担连带责任保证，未约定保证期间，保证期间应为主债务届满之日起6个月，即2016年1月12日至2016年7月11日。本案中，韩玉萍与刘耀霞对频特能源公司的债务提供连带责任保证，没有约定保证份额，二人为连带共同保证人，连带共同保证人应作为一个整体对债权人承担保证责任。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款“对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时中断的效力”，以及最高人民法院针对云南省高院《关于已经承担了保证责任的保证人向保证期间内未被主张保证责任的其他保证人行使追偿权是否成立的请示》的批复，即最高人民法院《关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》：“承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后，有权要求其他保证人清偿应当承担的份额，不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任人主张过保证责任的影响”的规定，郑银村镇银行在法定保证期间内于2016年5月4日向保证人韩玉萍邮寄《履行担保责任通知书》，向其主张保证责任，导致保证合同诉讼时效开始计算，其效力及于共同保证人刘耀霞。韩玉萍、刘耀霞称本案的起诉已超过保证期间，不应承担保证责任的辩解意见不能成立，韩玉萍与刘耀霞应对频特能源公司的上述债务承担连带保证责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第19条、第34条第二款，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款，最高人民法院《关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、河南省频特能源开发有限公司于判决生效之日起十日内返还中牟郑银村镇银行股份有限公司借款400万元并支付利息（自2015年11月28日起至至2016年11月11日止，按月利率10.38673‰计算；自2016年11月12日止实际清偿之日止，按月利率10.38673‰的1.5倍计算）；二、河南省频特能源开发有限公司于判决生效之日起十日内支付中牟郑银村镇银行股份有限公司因本案诉讼所支出的律师费79681元；三、河南省华侨投资担保有限公司、刘耀霞、韩玉萍对河南省频特能源开发有限公司的上述债务承担连带清偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46859元、保全费5000元，由河南省频特能源开发有限公司、河南省华侨投资担保有限公司、刘耀霞、韩玉萍负担；公告费260元，由河南省频特能源开发有限公司、河南省华侨投资担保有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为刘耀霞是否应当对频特能源公司向郑银村镇银行的涉案债务承担连带清偿责任，以及频特能源公司应否承担郑银村镇银行为实现债权支付的律师费用问题。关于刘耀霞应否承担连带保证责任的问题。因刘耀霞、韩玉萍共同出具承诺书，承诺对频特能源公司的债务提供连带责任保证，且未约定保证份额，故对郑银村镇银行而言刘耀霞、韩玉萍是作为一个整体的连带共同保证人，二者的保证期间亦应相同。所以，基于连带债务关系中的连带性，郑银村镇银行向共同保证人中的任何一个人主张权利，都是其要求全部保证人承担保证责任的行为。根据2016年5月4日的邮寄单显示，郑银村镇银行已在保证期间内向保证人韩玉萍寄出过《履行担保责任通知书》，通知其履行担保义务，该行为的效力应当及于刘耀霞，应视为郑银村镇银行向刘耀霞主张了权利，故刘耀霞仍应承担连带保证责任。至于刘耀霞上诉称郑银村镇银行提交的邮寄单存在虚假的主张，因其未提供证据加以证明，故本院不予采信。据此，刘耀霞关于郑银村镇银行向其主张权利已超过保证期间，其保证责任已经免除的上诉理由，依据不足，本院不予支持。关于频特能源公司应否承担本案律师费的问题。频特能源公司、郑银村镇银行签订的《流动资金借款合同》中明确约定由频特能源公司承担郑银村镇银行为实现债权支出的律师代理费。现因频特能源公司未履行还款义务，导致郑银村镇银行通过诉讼主张权利并产生律师费79681元，事实清楚，一审判决支持郑银村镇银行的请求，判令频特能源公司承担该项费用，合理有据，本院予以认同。且频特能源公司并未提起上诉，应视为其认可该项判决内容。故刘耀霞上诉要求改判频特能源公司不承担律师费79681元，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，刘耀霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46859元，由刘耀霞负担。本判决为终审判决。审判长  马清来审判员  曾小潭审判员  陈启辉二〇一八年五月九日书记员  王 凯