黑龙江省七台河市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黑09民终422号
上诉人（原审原告）：刘久仁，男，1985年9月18日出生，汉族。
委托诉讼代理人：熊昌栋，男，1954年7月2日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：朱晓明，女，1979年2月10日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）：纪欢欢，女，1987年4月26日出生，汉族。
上诉人刘久仁因与被上诉人朱晓明、纪欢欢提供劳务者受害责任纠纷一案，不服茄子河区人民法院（2017）黑0904民初611号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年10月19日公开开庭进行了审理。上诉人刘久仁及其委托诉讼代理人熊昌栋、被上诉人朱晓明、被上诉人纪欢欢到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘久仁上诉请求：一、请求七台河市中级人民法院撤销（2017）黑0904民初611号各承担50%责任错误决定。依据《中华人民共和国侵权法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，雇主纪欢欢应承担100%责任。二、请求七台河市中级人民法院对一审判定误工费5天，与事实不符。因原告提供住院病案件明确记载原告住院5天，住院期间进行左前臂石膏固定，并且出院记录中出院医嘱：出院后继续石膏固定三周，定期复查，石膏30天左右才拆除。请求中级人民法院对上诉人受伤做鉴定：1、误工期，2、护理期，3、营养期；上诉费由被上诉人承担。三、请求七台河市中级人民法院判令被告纪欢欢赔偿原告医疗费1,187.18元、交通费15.00元（3.00元/天×5），营养费、误工费和护理期费用待鉴定出来后再定数补充诉讼请求。事实与理由概述如下：原审法院及被告纪欢欢都对原告刘久仁在贴壁纸时受伤的事实予以认定，证明刘久仁是在给纪欢欢家贴壁纸工作中由于地板断裂，导致原告从梯子上坠落受伤，原告在施工过程中并没有存在故意或者重大的失误造成的受伤；被告及法院没有事实证明原告刘久仁在离开纪欢欢家后而受伤。原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，应双方协商，如果双方协商不妥，应做鉴定；且原告不服（2017）黑0904民初611号判决，依法向七台河市中级人民法院提起上诉，请求对误工期、护理期、营养期鉴定。请求七台河市中级人民法院依法撤销（2017）黑0904民初611号错误判决，重新作出公正判决。
被上诉人朱晓明辩称，我不认可，这个案件和我没关系，我只是介绍人。
被上诉人纪欢欢辩称，我不认可。第一、地板不存在断裂的情况，是刘久仁施工过程出现失误，他施工结束之后我给他结的钱，他过了几天才来找的我，我认为不符合实际情况；第二，我和他只属于承揽关系，我给他结完款之后就和我没关系了。
刘久仁向茄子河区人民法院起诉：1、请求判令第一被告和第二被告赔偿原告医药费1,187.00元；2、请求第一被告、第二被告赔偿原告误工费200元/天×90天=18,000.00元；3、请求判令第一被告和第二被告承担原告护理费：5天×50.00元/天=250.00元，住院伙食费5天×15.00元/天=60.00元，交通费5天×5元/天=25.00元，共计19,522.00元；4、诉讼费由第一被告和第二被告承担。事实与理由：2017年5月26日下午，原告刘久仁经朱晓明介绍给郎溪木门贴壁纸，在贴壁纸的过程中，由于地板发生断裂，导致原告从梯子上坠落，造成左桡骨骨折，住院5天，双方因赔偿问题协商未果，故原告诉至法院请求解决。
原审法院认定事实如下：2017年5月26日下午，原告刘久仁经被告朱晓明介绍，为被告纪欢欢经营的门店贴壁纸，每卷壁纸劳务费20.00元，贴到第9卷时，原告刘久仁不慎摔倒。当时被告纪欢欢在现场，被告朱晓明知道后也赶到现场，被告纪欢欢给付原告刘久仁劳务费180.00元。由于没有明显外伤，原告刘久仁当日没有到医院检查，被告朱晓明建议原告推拿治疗。2017年5月27日上午，原告刘久仁到七煤集团总医院检查，确诊为左桡骨远端骨折。原告刘久仁在该医院住院治疗5天，支付医疗费1,187.18元，医嘱为普食、二级护理。各方当事人因赔偿问题协商未果，原告诉至本院。
原审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告纪欢欢雇佣原告刘久仁贴壁纸并支付劳动报酬，二者之间形成事实的劳务关系。被告纪欢欢辩称二者是加工承揽合同关系的主张，因不符合承揽合同的构成要件，本院不予采纳。根据各方当事人的陈述及证人证言可以认定，原告刘久仁在2017年5月26日下午为被告纪欢欢贴壁纸时摔倒，当时没有明显外伤，次日到医院检查后发现左桡骨远端骨折并住院治疗。由于被告纪欢欢没有举证证明原告刘久仁离开摔倒现场后受到其他伤害，因此本院认定原告刘久仁所伤是为被告纪欢欢贴壁纸时摔伤。原告刘久仁作为完全民事行为能力人，在贴壁纸的过程中，自身安全意识不强,疏忽大意，操作不规范，对损害后果的发生应承担50%的责任。原告诉称是因地板断裂而摔伤，因没有证据证实，本院不予采信。被告纪欢欢作为雇主，在现场对安全警示不足，对存在的安全隐患未作充分提醒，对损害后果的发生应承担50%的责任。被告朱晓明只是劳务关系的介绍人，没有证据证明原告刘久仁是其经营壁纸门店的员工，对损害后果的发生不承担责任。原告刘久仁请求的医疗费1,187.18元，护理费每天50.00元，伙食补助费60.00元，符合法律规定，本院予以认定。原告刘久仁请求的交通费每天5.00元，因系本地就医，每天按3.00元确定。原告刘久仁请求误工费每天200.00元，误工天数为90天，因没有事实根据和法律依据，本院不予认定。原告刘久仁从事的劳务为贴壁纸，没有举证证明其伤前三年内的平均收入状况，故原告的误工费应以2016年度黑龙江省就业人员平均工资52,435元/年计算为宜，误工天数按住院5天计算。原告刘久仁各项损失明细如下：医疗费1,187.18元；误工费728.26元（52,435元/年÷12个月÷30天×5天）；护理费250.00元（50元/天×5天）；住院期间伙食补助费60.00元；交通费15.00元（3元/天×5天），以上合计2,240.44元。被告纪欢欢承担1,120.22元（2,240.44×50%），原告刘久仁自行承担1,120.22元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》十七条、十九条、二十条、二十一条、二十二条、二十三条之规定，判决：一、被告纪欢欢于本判决生效后10日内给付原告刘久仁各项赔偿款共计人民币1,120.22元；二、被告朱晓明在本案中不承担赔偿责任；三、驳回原告刘久仁的其他诉讼请求。诉讼费288.00元，由被告纪欢欢承担144.00元，原告刘久仁自行承担144.00元。
二审期间，上诉人刘久仁向本院提交鉴定申请，因其申请鉴定的内容属于举证范围，且其在一审时并未提出，不符合法律规定，本院未予准许。本院对一审查明的事实予以认可。另查明，七煤集团总医院病案号381617的诊断证明书中的医生意见记载，刘久仁出院后左臂需石膏固定三周。
本院认为，原审法院对于被上诉人纪欢欢与上诉人刘久仁之间形成事实上的劳务关系的确认，对于上诉人刘久仁在工作过程中因自身原因受伤、被上诉人纪欢欢未尽到警示和提醒义务、对于刘久仁的损害后果双方各承担50%的责任的划分，以及介绍人朱晓明不承担责任的认定正确。据医院的诊断证明中的医嘱可知，上诉人刘久仁出院后仍需休息三周即21天才可自由活动，原审法院仅支持住院5天的误工费明显不当，应予纠正；伙食补助费计算有误，应予纠正；对其他费用的计算正确，应予维持。上诉人刘久仁的各项损失计算如下：医疗费1,187.18元；误工费3786.97元[52,435.00元/年÷12个月÷30天×26（21+5）天]；住院期间伙食补助费75.00元（15.00元/天×5天）；护理费250.00元（50.00元/天×5天）；交通费15.00元（3.00元/天×5天），以上合计5,314.15元。被告纪欢欢承担2,657.08元（5,314.15元×50%），原告刘久仁自行承担2,657.08元。
综上所述，上诉人刘久仁的上诉请求部分请求成立，应予改判。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：
一、维持七台河市茄子河区人民法院（2017）黑0904民初611号民事判决第二项：被告朱晓明在本案中不承担赔偿责任，第三项：驳回原告刘久仁的其他诉讼请求；
二、变更七台河市茄子河区人民法院（2017）黑0904民初611号民事判决第一项为：被告纪欢欢给付刘久仁各项赔偿共计2,657.08元。
二审案件受理费288.00元，由上诉人刘久仁负担144.00元，被上诉人纪欢欢负担144.00元。
本判决为终审判决。
审判长 刘兰丽
审判员 彭春波
审判员 张鹏飞
二〇一七年十一月十三日
书记员 黄运凤