安徽省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）皖民申110号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：广西特以莱机电设备安装有限公司。法定代表人：王维琪，该公司总经理。委托诉讼代理人：张鹤林，安徽中天人律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪琦，安徽中天人律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：东至尧圣投资有限公司。法定代表人：詹晓荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：周新征，安徽安东律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑结算，安徽安东律师事务所律师。再审申请人广西特以莱机电设备安装有限公司（简称特以莱公司）因与被申请人东至尧圣投资有限公司（简称尧圣公司）承揽合同纠纷一案，不服安徽省池州市中级人民法院（2016）皖17民终670号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。特以莱公司申请再审称：一、原判决认定事实错误。本案尧圣公司以特以莱公司违约为由提起诉讼，则应重点审查双方履行承揽合同的情况，除法律规定外，双方签订的《中央空调安装工程合同》以及《东至•新天地项目中央空调设备采购及安装工程补充协议》（简称《补充协议》）应为审查违约的最直接的依据。1、案涉东至•新天地项目主体竣工验收时间为2015年11月23日。从验收报告看，“通风与空调”分部隐蔽工程和各项调试均为合格，空调部分核查及主要功能抽查均验收合格，涉及空调验收的资料已齐全，该事实证明特以莱公司已按约履行，在验收核查时，除部分空调主机未安装外，特以莱公司已完成了合同项下全部工程量。特以莱公司一审提供的施工图纸、现场照片可以证明其已完成80%以上的工程量，验收报告以及永辉超市2015年8月20日开业时空调正常使用也可以证明该事实。根据合同约定，尧圣公司应付总价款60%以上的工程款，但现有证据显示尧圣公司未达到该付款进度。2、特以莱公司被迫停工的责任在于尧圣公司。案涉东至•新天地项目主体竣工验收迟至2015年11月，在特以莱公司施工期间项目现场根本不具备施工条件。虽然《补充协议》约定特以莱公司筹措资金先行订购空调主机，但该约定并不意味尧圣公司可以不支付工程款，而特以莱公司一审提交的空调设备订购合同表明其一直在积极履行合同。但实际履行中，由于尧圣公司不按时支付工程款，又因与其他商家的纠纷擅自拆除了三层室内末端设备，造成特以莱公司订购的空调主机与系统不匹配，再加上尧圣公司未能完成应由其施工的空调设备配套工程、不能及时签证增加的工程量等原因造成特以莱公司实际不能施工，进而被迫停工。故本案真正违约的是尧圣公司。3、一审法院认定的空调安装工程的竣工日期错误。依据《补充协议》第二条约定，四层空调系统需待尧圣公司提出优化方案及调整投资后，特以莱公司才能订购设备和施工，因此空调安装工程的竣工时间应依据尧圣公司提供优化方案的时间决定，并非一审判决认定的2015年8月。另外，双方对于实际施工量各有主张，在没有鉴定的情况下，一审法院仅依据《补充协议》认定特以莱公司违约，证据不足。二、原判决适用法律错误。案涉《补充协议》签订在《中央空调安装工程合同》之后，系当事人就原合同重新达成的协议，该协议第三条对违约责任已进行了变更，即如违约，承担违约责任的范围为“造成落户商家装修延迟、开业误期引起的直接损失及受害方索赔由乙方全额承担”。一审法院仍依据变更前的合同判决违约金，违反了意思自治原则，并致违约责任的承担范围和方式错误。综上，特以莱公司依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条，第二百条第二项、第六项之规定，请求撤销一、二审判决，依法对本案进行再审；依法驳回尧圣公司的诉讼请求，并由其承担全部诉讼费用。尧圣公司提交意见称：1、特以莱公司因自身原因未能按约全面履行《中央空调安装工程合同》，构成严重违约系不争事实。该事实不仅有特以莱公司的承诺予以证实，而且有双方签订的《补充协议》予以印证。同时，《补充协议》也证实尧圣公司按约及时足额支付了安装进度款，没有任何违约情形，且根据《中央空调安装工程合同》第六条有关安装工程进度款支付的约定，尧圣公司也是超进度付款。案涉《补充协议》第一条明确约定了空调的安装时限，一审法院据此认定空调安装工程的竣工日期为2015年8月符合合同约定，特以莱公司自《补充协议》签订后，根本未履行该条约定的义务。另外，双方在《中央空调安装工程合同》及《补充协议》中均约定，特以莱公司以空调安装工程总造价的40%作为其支付生态酒店的购房款。因此，特以莱公司认为尧圣公司未能及时支付工程款致其无法完成全部工程量的理由与事实不符，也无证据支持，原判决认定特以莱公司违约并判令其承担违约责任并无不当。2、特以莱公司刻意将东至•新天地项目主体工程竣工与空调安装工程验收相混淆。根据东至•新天地项目的验收报告，该工程的竣工日期为2015年4月，并非特以莱公司所称2015年11月23日，完工日期更在此前。而双方签订《补充协议》的时间为2015年6月11日。显然，双方在2014年9月9日签订《中央空调安装工程合同》时，现场即具备了安装空调的条件，否则不会签订该合同；最起码在项目竣工后《补充协议》签订前没有任何安装障碍。事实上，特以莱公司连《补充协议》第一条约定的空调主机、设备都未能依约提货进场。特以莱公司认为现场不具备空调安装条件、其实际已完成80%以上的工程量以及尧圣公司擅自拆除部分空调设备等申请再审的理由均属虚构，并无有效证据证实。3、双方虽通过《补充协议》对合同履行的期限等内容作了变更，但如前所述，特以莱公司并未按该协议的约定履行基本的合同义务，且该举证责任在特以莱公司，其也未能完成该举证责任。一审中，特以莱公司表示如尧圣公司坚持解除合同，其也同意解除，这也表明其未能全面履行合同。另外，《补充协议》关于违约责任的约定是对原合同违约责任的补充，两者并不冲突，而一审法院支持的违约金远低于原合同及《补充协议》的约定，更低于尧圣公司的实际损失。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，特以莱公司申请再审的理由不能成立，请法院予以驳回。本院审查查明：2015年6月11日，尧圣公司作为甲方、特以莱公司作为乙方签订《补充协议》约定，“一、乙方筹措资金先行定购负一层、1-3层空调系统主机及冷却设备等，其中负一层空调主机在6月20日提货，6月25日左右进场安装，以实现与永辉超市装修同步；1-3层空调系统主机及冷却设备在6月17日前完成定货，乙方向甲方提供定货合同副本予以确认，7月20日左右提货进场，7月底前开始安装工程，8月结束。……三、因本补充协议第一款约定事项不能如期实现，乙方承担合同违约责任。因中央空调安装延误造成落户商家装修延迟、开业误期引起的直接损失及受损害方索赔由乙方全额承担”。本院经审查认为，案涉双方对于签订《中央空调安装工程合同》以及《补充协议》的事实并无异议。其中《补充协议》前言部分载明，“至2015年6月10日，因特以莱公司自身原因，工程所属五套系统主机设备尚未进场，风系统、冷冻水系统等隐蔽工程安装、调试尚未完工；合同执行中，特以莱公司已按合同约定及时足额支付了安装进度款”，该内容表明至2015年6月11日双方签订《补充协议》时，特以莱公司并未按照《中央空调安装工程合同》的约定完成其合同义务。而特以莱公司提交的东至•新天地项目的验收报告载明，该项目的施工单位为安徽省池州市第三建筑工程有限公司，竣工日期为2015年4月，所涉“通风与空调”分部工程于2015年4月30日即已完成验收。由此可见，该验收报告中“通风与空调”分部工程与特以莱公司并无关联，且时间上亦与《补充协议》载明的《中央空调安装工程合同》的履行进度不相符，故特以莱公司提交的该验收报告不能证明其已基本完成合同约定的工程量。同时，特以莱公司依据上述验收报告中监督意见的出具日期主张项目现场不具备施工条件亦属依据不足。由于双方对已完成的工程量存在争议，特以莱公司一审中又明确表示对其主张的工程量不申请鉴定，故其主张尧圣公司未按时支付工程进度款无事实依据。特以莱公司另主张尧圣公司未及时签证增加的工程量、未完成配套工程建设以及拆除其末端设备导致其不能施工等事项，因缺乏证据支持，不足以采信。基于此，原判决认定特以莱公司的行为构成违约并无不当。关于空调安装工程的竣工日期，根据《补充协议》约定，特以莱公司应于2015年8月结束东至•新天地项目负一层和1-3层的中央空调设备的采购与安装，若不能如期完成则应承担违约责任。一审法院据此认定双方合意的竣工日期为2015年8月符合合同约定，特以莱公司关于原判决竣工日期认定错误的理由不能成立。至于违约责任问题，《补充协议》虽于《中央空调安装工程合同》之后签订，但该协议明确其与原合同具有同等效力，且《补充协议》并未变更原合同关于违约责任的约定，故在尧圣公司依据《中央空调安装工程合同》的约定主张违约责任的情况下，一审法院经审查予以支持亦无不妥。综上，特以莱公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回广西特以莱机电设备安装有限公司的再审申请。审 判 长  孔 蓉审 判 员  吕巍巍审 判 员  陈小艳二〇一八年二月二十三日法官助理  郭 玮书 记 员  姚 璐附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：(一)有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；(二)原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；(三)原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；(四)原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；(五)对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十）未经传票传唤，缺席判决的；（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。第二百零四条人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理，但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件，由本院再审或者交其他人民法院再审，也可以交原审人民法院再审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。