重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝01民终2281号
上诉人（原审被告）：邓琦，女，1975年10月14日出生，汉族，住重庆市江北区。
委托诉讼代理人：丁巧春，泰和泰（重庆）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：龚永红，女，1976年1月26日出生，汉族，重庆师范大学教师，住重庆市沙坪坝区。
委托诉讼代理人：曹仕明，重庆悦诚律师事务所律师。
原审第三人：龙湖物业服务集团有限公司睿城租售中心，住所地重庆市沙坪坝区大学城中路20号，统一社会信用代码91500106581498491D。
负责人：张椿梅。
委托诉讼代理人：孙先张，男，1992年2月1日出生，土家族，住重庆市酉阳县。
上诉人邓琦因与被上诉人龚永红、原审第三人龙湖物业服务集团有限公司睿城租售中心（以下简称龙湖睿城租售中心）房屋买卖合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2017）渝0106民初10478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人邓琦及其委托诉讼代理人丁巧春，被上诉人龚永红的委托诉讼代理人曹仕明，原审第三人龙湖睿城租售中心的委托诉讼代理人孙先张到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
邓琦上诉请求：1、撤销原判第二、三项；2、依法改判驳回龚永红的一审诉讼请求；3、一、二审诉讼费、保全费由龚永红承担。事实和理由：1、案涉房屋系邓琦与其配偶拉姆夫妻共同财产，一审法院拒绝追加拉姆为本案第三人，属程序违法。2、即使一审法院认定双方签订的房屋买卖合同有效，邓琦早已于2017年6月26日明确告知龚永红，拉姆不允许擅自处分房屋的情况，并全额返还龚永红已支付的定金及购房款，龚永红也全额接受，该房屋买卖合同已于2017年6月26日解除或事实终止，应以该日作为房屋市场价值的评估时间点，而非2017年8月2日。3、虽然本案的评估机构系龚永红单方选择，但邓琦也一直积极配合评估机构的评估工作。同时，评估机构在退函申请中已明确退函原因系法院委托的评估时间即2017年8月2日过去已久，缺乏当时房屋市场价值的参考数据，一审法院在判决书中多次提到邓琦拒绝配合评估而造成评估不能没有事实依据。4、在司法评估机构因客观原因无法对2017年8月2日的案涉房屋价值进行评估的前提下，一审法院径行扮演司法评估机构的角色，直接认定当日的房屋市场价值为245万元，并以此判令邓琦承担高达17万元的损失赔偿，有违司法公正。即使存在因房屋价格上涨而带来的可期待利益损失，在计算可得利益损失时，还应扣除龚永红为获得案涉房屋必须支出的中介费、税费等成本。5、在龚永红未举示有效证据证明其损失的前提下，邓琦在一审中多次主张龚永红诉求的违约金过高，请求法庭依法予以调低，但一审法院在判决中对邓琦的申请只字未提。6、一审法院在龚永红从未提出房屋鉴定申请，极有可能承担举证不能的情况下，以带有诱导性的询问多次暗示龚永红提起房屋价值鉴定申请，有违司法公正。
龚永红答辩称，一审判决正确，请求驳回上诉维持原判。法院拒绝追加拉姆为第三人于法有据。房屋买卖合同关系没有于2017年6月26日解除。法院通知邓琦及龚永红选择评估机构，邓琦因个人原因拒不到场选择，应自行承担相应法律后果。龚永红依法选择评估机构，程序合法；邓琦拒绝配合进行房屋价值评估应当承担不利的法律后果。龚永红向法院申请对案涉房屋价值评估，且龚永红也举示了相关证据证明案涉房屋现有价值超过260万元，违约损失超过70万元，证据确实充分。基于2017年重庆房价上涨情形，2017年3月邓琦与龚永红签订《物业转让居间合同》时就应当预见到房屋可能会涨价。2017年6月邓琦拒绝履行合同甚至于2017年7月初擅自将房屋卖与他人，正是因为房屋价格上涨。违约损失包括了实际损失和可期待利益损失。
龚永红向一审法院起诉请求：1、判决解除龚永红、邓琦签订的《物业转让居间合同》。2、判决邓琦支付龚永红违约金380000元、经济损失320000元，合计700000元。3、判决邓琦承担龚永红支付的中介费28500元、法律服务费20000元、财产保全担保费2400元、交通费2000元，合计52900元。4、判决邓琦承担本案诉讼费以及财产保全费用。
一审法院认定事实：2017年3月24日，龚永红（乙方）、邓琦（甲方）、龙湖睿城租售中心（丙）签订了《物业转让居间合同》，约定邓琦出卖其名下的位于重庆市沙坪坝区房屋（建筑面积176.75平方米，套内面积170.57平方米），合同约定：一、物业基本情况：物业坐落：沙坪坝区西永组团U4-1-1102地块33号楼1-3，在招商银行有按揭贷款余额800000元，购房年限2015年6月6日。二、物业成交条件、付款方式、产权转移登记、物业交付：1、甲、乙双方约定上述物业成交总价为壹佰玖拾万元整。2、房款支付以按揭贷款方式。3、权属办理及物业交割：甲乙双方商定于乙方贷款审批通过且甲方该产权具备过户资格5个工作日内办理该物业的产权转移登记手续。甲方承诺于产权过户当天与乙方进行物业交割，并将该物业相关物品交于乙方。三、交易费用：上述物业因产权转移和按揭手续产生的税、费，以政府相关主管部门核定的过户价格，参照国家税率标准进行支付，具体承担方式：全部税、费由乙方承担。2、乙方向丙方一次性支付中介服务费28500元。七、违约责任，1、甲、乙双方应在本合同签订之日起，自觉遵守本合同的约定时间及内容，按照履行双方各自的权利义务。如其中一方未能如实履行而导致交易失败，则视为违约，应向守约方支付房屋成交额的20%作为违约金，并承担丙方或房交所已产生应收取的相关费用。2、如因甲、乙任何一方发生违约行为，导致本合同无法履行，丙方所收取的中介服务费及相关费用不予退还，此笔损失由违约方向守约方支付。八、其他约定：甲方双方共同协商约定：2、甲方双方共同协商约定契税发票时间满两年后办理该物业的产权转移登记手续。龚永红、邓琦同时还签订《附加协议》：甲、乙双方委托丙方提供该物业沙坪坝区西永组团U4-1-1/020地块33号楼1-3的贷款代办手续，并接受该物业由贷款银行指定的评估公司进行评估。贷款代办手续经三方协商一致约定如下：一、贷款方式：乙方选用商业贷款方式进行交易，甲方同意并配合乙方办理相关贷款手续。二、贷款金额和期限：乙方申请的贷款金额为120万元，贷款年限为20年。三、购房款支付方式：（1）乙方于2017年3月24日向甲方交付购房定金10万元。（2）乙方于产权过户当日向甲方交付首付款50万元。（3）剩余房款120万元整，由乙方向银行申请按揭贷款支付。（4）乙方于2017年3月27日之前向甲方交付购房款10万元整。五、其他约定：甲乙双方共同协商约定：1、因乙方要求自行办理该物业贷款手续，并承诺在办理该物业产权过户之日起30个工作日内让甲方收到银行尾款。2、乙方承诺在产权过户当天补齐丙方剩余佣金1万元。邓琦书面承诺，愿为自己的卖房行为承担相关的法律责任。合同签订后，邓琦于2017年3月24日向龚永红出具定金10万元、购房款10万各收条一张，3月25日龚永红向邓琦转帐支付定金10万元和购房款10万元，龚永红向龙湖睿城租售中心支付中介费18500元。余下10000元约定在产权过户当时支付。6月9日厦门银行通过了龚永红按揭贷款120万元的申请审批。6月26日邓琦向龚永红帐上转款20万元、并通过手机向龚永红发短信告之因其夫不准卖房，已把定金、购房款各10万元打回了等内容。6月28日龚永红向一审法院提起诉讼，请求邓琦继续履行合同并支付违约金，7月初邓琦将涉诉房间转卖给其姐邓毅，龚永红知晓后变更诉讼请求，在8月2日第一次开庭时请求解除龚永红、邓琦签订的《物业转让居间合同》、邓琦支付龚永红违约金、经济损失700000元及其他费用损失等。审理中，龚永红举示了多家房地产中介公司与涉诉房屋同不区同结构面积的7月份房屋出卖的价格信息，有在250万元至260万元之间。同时龚永红向一审法院申请对涉诉房间价格进行司法评估，一审法院于2017年8月22日委托重庆信通资产评估土地房地产估价有限公司对涉诉房屋8月2日的市场价值进行评估，评估过程中，因邓琦及家人拒不配合，在一审法院召开有龚永红、邓琦、评估公司参加的听证会情况下，邓琦仍不配合，评估公司不法进入房屋现场进行勘查评估，重庆信通资产评估土地房地产估价有限公司于2017年11月13日作出不能开展评估工作的退函。诉争房屋8月2日的市场价值丧失了评估的可能。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，龚永红、邓琦签订的《物业转让居间合同》、《附加协议》系双方当事人真实意思的表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，故应为有效合同；当事人均应按照上述合同的约定履行各自的义务。2017年6月26日邓琦退还龚永红定金、购房款20万元、并通过手机向龚永红发短信告之不卖房了，又将涉诉房屋转卖其姐，实属单方违约擅自解除合同的行为，理应承担违约责任。龚永红基于涉诉房屋已被邓琦卖与案外人而事实上合同无法继续履行提出了解除合同、请求邓琦支付违约金和赔偿损失，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十六条的规定，一审法院应予支持，但其违约金和损失具体金额应综合确认，龚永红举示了多份同类房屋当时的房价信息，一审法院委托重庆信通资产评估土地房地产估价有限公司对该房龚永红表示解除合同时的房价进行评估，基于邓琦拒绝配合评估而造成评估不能，一审法院综合各个证据确认其邓琦表示解除合同时的房屋市场价值为245万元。双方合同售价为190万元，其差价55万元应视为龚永红可得利益的损失，现龚永红按合同约定的违约金条款主张违约金38万元一审法院予以支持，其超过违约金部分的损失主张17万元。对于龚永红主张的中介费28500元、法律服务费20000元、财产保全担保费2400元、交通费2000元损失，其中介费原告只支付了18500元，其余10000元并未支付，不能作为已产生的损失，故中介费损失主张18500元，而法律服务费20000元、财产保全担保费2400元、交通费2000元损失，合同并未约定应由违约方承担，故一审法院不予支持。邓琦抗辨称涉诉房屋系夫妻关系存续期间的共同共有财产，邓琦无权擅自处分，其与龚永红签订的合同系无效合同，一审法院认为其抗辨理由没有法律依据，故不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百一十六条的规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、解除原告龚永红与被告邓琦2017年3月24日签订的《物业转让居间合同》。二、被告邓琦于本判决发生法律效力后立即向原告龚永红支付违约金380000元、违约损失170000元，合计550000元。三、被告邓琦于本判决发生法律效力后立即向原告龚永红支付中介费18500元。四、驳回原告龚永红的其他诉讼请求。案件受理费25268元，减半交纳12634元，保全费5000元，合计17634元（原告已预交），由被告邓琦负担。此款限被告邓琦于本判决发生法律效力后立即向原告龚永红支付。”
本院二审审理查明：邓琦称在2017年7月初，将案涉房屋以200万元的价格卖给其姐邓毅，在房交所过户的价格是120万元。
2017年11月13日，重庆信通资产评估土地房地产估价有限公司向一审法院作出不能开展评估工作的退函称：“…因产权人原因我公司不能进行入户勘查，告知法院后，法院建议勘查同类型房屋进行评估。因现在进行现场勘查程序的时间与委托书要求的价值时点相隔较久，我司历史数据不完整不能展开鉴定工作，且现在市场环境与鉴定委托的价值时点市场环境已发生变化，在此期间房地产市场价值波动较大，现时勘查相同类型房屋评估不易准确反映鉴定要求的价值时点的客观市场价值，故不符合委托评估要求。…”
二审中，邓琦对于原判第六页第一段“原告举示了同区不同结构面积的7月份房屋出卖的价格信息”，认为龚永红的举证形式不符合证据规定，其举示的是4张网页截图打印件，不能证明房价在250-260之间；我方积极的配合了法院的评估工作，因此一审判决中多次表述我方不配合与事实不符；对原判查明的其余事实没有异议。二审中，龚永红认为原判第六页一段我方举示的房屋价格信息的证据证明房价在250-290万之间，有相应房产公司的盖章；对原判查明的其余事实没有异议。因原判查明的是房屋价格“有在250万元至260万元之间”的，只是没有写明龚永红还举示了房屋价格在290万元的证据，本院对原判查明的事实予以确认。
二审中，邓琦举示证据1、北京市第三中级人民法院（2016）京03民终716号民事裁判案例（网页打印），拟证明应当是6月26日作为房屋市场价的基准日，本案的逾期利益损失应当属于可得利益损失的范畴，在计算和认定的时候应当综合应用可遇见规则、减损规则、损益相抵规则、以及过失相抵规则等，从守约方主张的可得利益损失中扣除违约方不可遇见的损失，守约方不当扩大的损失，守约方因为违约获得的利益，以及必要的交易成本。证据2、北京二中院的裁定书（2017）京02民终8900号（网页打印）。证明在确定房屋差距损失之后，应当扣除居间服务费、税费、中介费等交易成本，一审既支持了房屋差价损失又支持了房屋中介费损失，属于重复计算，而且一审法院判决支持的损失里面还应当扣除获得房屋增值利益至少4个点的交易成本。证据3、重庆市渝北区法院（2017）渝0112民初9092号民事判决书（网页打印），拟证明同等案例的情况下其他法院与我们本案的判决大相径庭。证据4、公证书,(2018)渝江证字第3990号（出示原件，复印其中7页提交），拟证明无论是以6月份还是8月份的市场价值作为基准，当时6月和8月份的成交价格都要比3月份合同价要低，这个小区的房价是成下降趋势。
龚永红对证据1、2、3认为，均是相关法院的判例，并且是复印件，真实性不认可，与本案无关，不具有关联性；证据4对公证书本身的真实性认可，但是里面的内容是否与客观事实相符我方不清楚，而且公证书的截屏有可能是3月份之前在网上出示的，有可能后面没有更新，所以不能达到邓琦的证明目的，也不能证明是与本案诉争房屋相邻相近的房屋，据我方了解涉案小区不同栋数不同楼层价格都相差很大。
龙湖睿城租售中心对于证据的真实性全部认可，但是认为邓琦举示的这些判决书中的合同与本案中有区别，本案的合同是明确约定了违约金的，公证书中链家网页上显示的成交房与本案不是同一期，链家是一期，本案是二期，一、二期都是别墅，二期在卖的时候是总价低些，但是单价高些，因为赠送面积大。
二审中，邓琦于2018年3月29日向法院申请调查令，申请去房屋登记中心调取2017年6月-7月案涉房屋所在小区市场成交记录。龚永红认为该申请应当在一审提出，二审提出不符合规则，不同意调查取证申请。龙湖睿城租售中心不同意邓琦的申请。庭后，邓琦向本院提交了书面申请书上载明的调查的时间段为2017年3月24日至8月2日。
二审中，邓琦向本院邮寄落款时间为2018年4月8日的律师调查令申请书，申请调查沙坪坝区学智路903号龙湖U城听蓝湾二期33幢5号房屋的产权登记信息，拟证明33-5号业主从未出售该房屋，龚永红存在伪造证据的情形；同时，邓琦还向本院邮寄了一张光盘称，龚永红在一审中举示的33-5号房屋的证据是龚永红伪造的，要求追究龚永红的责任。龚永红认为，第一录音模糊不清，并且无法证实录音的人员是33-5业主，也无法证实与涉案房屋2期物业管理人员有关，而且33-5的业主也未到庭进行质证，真实性不认可，第二这个录音也没有经过33-5的业主允许，不具有合法性，第三邓琦举示的这些证据应当在一审举证期限届满前，不符合二审新证据规定，第四我方在一审中举示的33-5房屋买卖合同是在中介公司取得的，并有中介公司盖章确认。龙湖睿城租售中心的代理人称，我对33-5的情况不清楚，无法核实其真实性。
二审中，邓琦向本院邮寄了落款时间为2017年4月12日的变更调查范围申请书，将申请律师调查令调查沙坪坝区学智路903号龙湖U城听蓝湾小区2017年3月24日至8月2日的成交房屋过户登记信息，时间段缩小为2017月6月。
本院认为，一审法院对于龚永红与邓琦签订的《物业转让居间合同》、《附加协议》为有效合同的评判正确，本院不再赘述。合同的各方当事人均应按照上述合同的约定履行各自的义务。拉姆并非案涉合同的当事人，一审法院不同意追加拉姆为本案第三人是合法的。
邓琦在二审中举示的证据1、2、3，即使属实，因我国不是判例法国家，且个案的具体情况不完全相同，因此，本院不予采纳。
2017年6月26日邓琦退还龚永红定金、购房款20万元、并通过手机向龚永红发短信告之不卖房了，此行为只代表邓琦单方违约擅自提出解除合同，但其解除行为并不一定发生法律效力。守约方龚永红可以选择接受邓琦的解除行为，并要求邓琦承担违约责任；也可以不接受邓琦的解除行为，要求邓琦继续履行合同并承担违约责任。因邓琦在一审诉讼中，将案涉房屋转卖其姐；龚永红基于案涉房屋已被邓琦卖与案外人而事实上合同无法继续履行的情况，只能将诉讼请求变更为解除合同、请求邓琦支付违约金和赔偿损失。因此，一审法院以龚永红变更诉讼请求的时间点2017年8月2日作为房屋市场价值的评估时间点是正确的。
在龚永红举示的房屋价格上涨的证据未得到邓琦认可的情况下，一审法院向龚永红说明举证的要求及法律后果，促使龚永红在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证，在本案中即为提出对房屋价值的鉴定申请，是合法公正的。
在2017年7月初邓琦将案涉房屋卖给其姐时，按邓琦自述的价格比卖给龚永红高了10万元，而在房交所过户价格是120万元。因此，本院对邓琦在二审中，举示的证据4的证明目的不予采信，对其申请调查令的请求均不予同意。合同不能继续履行，评估单位不能进入房屋现场勘查的原因均是因邓琦在一审法院审理中将房屋另行出售。此种严重违反合同约定，违背诚实信用原则的行为，从法律上和道德上，均不应得到支持。因鉴定不能而导致的不利后果，应当由邓琦承担。邓琦在二审中举示的录音证据，因对录音对方的身份无证据证实，本院无法核实证据的真实性；且一审法院并未完全采纳龚永红对于房价上涨情况的意见，综合评判认定房屋差价在55万元，并据此主张了龚永红的部分诉讼请求，龚永红对原判未提出上诉；因此，本院对一审法院主张的各项金额予以维持。
综上所述，邓琦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费25268元，由邓琦负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈瑜
审判员 乔艳
审判员 刘毅
二〇一八年四月十七日
书记员 李娜