浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙07民终1510号
上诉人（原审原告）：申某，女，1957年8月28日出生，汉族，住浙江省磐安县。
委托诉讼代理人：傅德法，浙江思源昆仑律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陈某，女，1988年11月3日出生，汉族，住浙江省磐安县。
上诉人申某因与被上诉人陈某遗嘱继承纠纷一案，不服浙江省磐安县人民法院（2016）浙0727民初2690号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人申某上诉请求：一、撤销磐安县人民法院（2016）浙0727民初2690号民事判决；二、依法改判：上诉人申某遗嘱继承父母申屠志山、陈枝香的遗产：坐落在磐安县（上产小区1：1地块第128—130间），三间楼房一幢，归上诉人申某所有。三、本案一二审诉讼费用均由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，认证错误。1、坐落在磐安县（上产小区1：1地块第128—130间），三间楼房一幢，属于申屠志山、陈枝香的遗产，一审判决认定其属于陈枝香一人遗产，与事实不符。2008年，深泽乡上产村进行新农村建设，同年12月15日，深泽乡上产村村民委员会（甲方）与申屠志山（乙方）签订《房屋拆迁补偿安置协议书》，约定：1、乙方同意将坐落在上产村的建筑面积519平方米房屋，交由甲方拆除；甲方补偿乙方各项费用金额137256.3元；2、甲方给予《安置小区地基安置》土地置换，安置在上产小区1：1地块第128—130间，合计121.6平方米。所以，建设该房屋的地基是拆迁置换的安置地，为申屠志山、陈枝香夫妻共有；建设房屋的资金主要也是拆迁补偿的各项费用金额118283.36元，再加上申某支付的款项。2、案涉的坐落在磐安县三间楼房一幢，是申屠志山遗嘱继承人申某与陈枝香共同建造。上诉人举证的《房屋拆迁补偿安置协议书》、收条收据、相片、保险投保单、信息等证据证明了申某参与奠基、建房、支付建筑材料款工程款以及拆迁过渡期间租房租金等事实。一审判决却认为证据不足不予采信，违反证据认定规定。3、陈枝香2016年8月20日的《遗嘱》，是陈枝香真实意思表示，符合代书遗嘱的法定条件，合法有效。一审判决却认为“无法认定其真实意思表示”，于法无据。该《遗嘱》由磐安县正平法律服务所法律工作者戴育平代书，并有见证人在场全程见证，同时还有同步录像留存存档，完全证明了陈枝香立下遗嘱处分其财产（遗产）的真实意思。4、一审判决认定“陈枝香于2016年9月25日在上产村陈某婆婆陈茶花兄弟家立下遗嘱一份、陈枝香为立遗嘱人捺印”，与本案证据证明事实不符。上诉人以及被上诉人举证的《遗嘱》、录音资料、证人证言证据，和鉴定申请、退卷函等证据，证明了：（1）陈枝香是在2016年7月25日由陈宝根代书遗嘱一份，见证人参与一次见证；（2）被上诉人举证的2016年9月25日《遗嘱》，立遗嘱人的右手拇指印不是陈枝香本人所捺；没有代书人代书；也没有在场见证陈枝香陈述-
代书-校核-签名-
捺印的见证人。故而不能认定为真实遗嘱，实属伪造。二、一审判决适用法律不当。1、本案是遗嘱继承，应当适用《继承法》第17条、第22条，关于自书遗嘱、代书遗嘱的效力要件规定；以及遗嘱无效的规定。2、一审判决将申屠志山陈枝香于-2009年6月2日的自书遗嘱《遗嘱留言》、陈枝香2016年8月20日的《遗嘱》（正平法律服务所法律工作者戴育平代书）这两份有效遗嘱弃之一边，不予采信、不予评判，违反了继承法的优先适用规定。4、一审判决以陈枝香在3个月内设立了3份遗嘱为由认为“无法认定其真实意思表示”，于法不符。因为，《继承法》明确规定遗嘱人可以撤销、变更自己所立的遗嘱，以及对有多份遗嘱的处理原则和规则。《继承法》第22条规定“遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效”。但是本案的证据不能证明陈枝香的2016年8月20日的《遗嘱》是受胁迫欺骗所立的遗嘱，依法就不能认定该遗嘱不是其真实意思表示，而是应当依法执行遗嘱。5、被上诉人陈某举证的2016年9月25日《遗嘱》，不能证明是陈枝香所立的遗嘱，属于伪造的遗嘱，依法无效。一审判决对此没有做出认定和判决。三、一审判决错误，请求二审依法改判。1、一审判决没有按照遗嘱继承判决，错误。本案的事实、证据以及程序和法律规定，均应依照继承法关于遗嘱继承的规定判决，一审判决适用法定继承，没有事实和法律依据。2、一审判决案涉遗产
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坐落在磐安县三间楼房一幢由申某、陈某按份共有，违反了继承法的规定，是错误的判决。因为，依照申屠志山陈枝香的自书遗嘱《遗嘱留言》、陈枝香2016年8月20日的《遗嘱》，该遗产应当全部由上诉人申某继承所有。依照请求二审判决依法改判。
陈某答辩：一、一审认定事实清楚，不存在错误。1、坐落在磐安县（上产小区1：1地块第128—130间），三间楼房一幢即诉争房产，系属于陈枝香一人遗产。2008年签订《房屋拆迁补偿安置协议书》中所确定申屠志山、陈枝香享有的权利，因磐安县人民法院（2012）金磐民初字第214号民事调解书而变更为陈枝香、陈某二人享有。该民事调解，上诉人全程参与，该事实其在一审庭审中也自认。陈枝香取得安置地基后自行出资建造房屋，与上诉人无关。陈枝香在建房过程中，上诉人与被上诉人均提供了帮助。2、陈枝香思想变化反复，不能真实的全部的反映其真实意思表示。2016年7月14日，陈枝香撤销了之前的公证遗嘱，并在谈话中明确女儿即上诉人对其不好。同时，陈某对陈枝香一直细心照顾，尽心尽孝。所以陈枝香撤销了公证遗嘱，并将财产全部留给陈某，这是陈枝香的真实意思表示。此后，上诉人得知后，就虚情假意对陈枝香好，骗取签订新遗嘱；后，陈枝香又重新立遗嘱将其财产留给陈某。二、检材虽不具备鉴定条件，但不能否认其真实性，更不能认定伪造。通过庭审，证人证言证实最后一份陈枝香所立遗嘱系其真实意思，手印系其陈枝香所捺。因此，陈枝香最后一份所立遗嘱将其财产留给陈某是合法有效的。虽然陈枝香所按指印不清晰，不具备鉴定条件，不能因此否认真实性，更不存在伪造。三、请求二审法院到磐安县向村民了解情况，陈枝香是将财产留给陈某的事实。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
申某向一审法院起诉请求：1、原告申某遗嘱继承父母申屠志山、陈枝香的遗产：坐落在磐安县（上产小区1：1地块第128—130间）三间楼房一幢，归原告申某所有。2、本案诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：申屠志山、陈枝香系夫妻，生育一子一女即女儿申某、儿子陈兆林。陈兆林于1994年亡故，遗下一女陈某，由申屠志山、陈枝香抚养成人。2008年，磐安县进行新农村建设，同年12月15日，磐安县民委员会（甲方）与申屠志山（乙方）签订《房屋拆迁补偿安置协议书》，约定：1、乙方同意将坐落在上产村的建筑面积519平方米房屋，交由甲方拆除；甲方补偿乙方各项费用118283.36元；2、甲方给予土地置换，安置在上产小区1：1地块第128—130间，合计121.6元平方米。2009年农历5月10日，申屠志山、陈枝香立下遗嘱留言：所有志山房地家产全部由申某继承，负全到终止，与月琴毫无瓜葛。申屠金声、申屠兆钦、申屠绍杨、陈菊香见证了该遗嘱留言并签字。同年，申屠志山、陈枝香的房屋被拆迁。2011年4月（农历3月19日），申屠志山亡故。同年6月17日，陈枝香经磐安县公证处公证立遗嘱（公证书号：（2011）浙磐证民字第120号）：在我去世后，我名下的所有财产、权利都由女儿申某继承。2015年11月至2016年6月，陈枝香在其房屋拆迁安置地块建造砖混结构房屋三间二层。2016年7月14日，陈枝香又经磐安县公证处公证立遗嘱：我声明（2011）浙磐证民字第120号公证遗嘱撤销，该公证遗嘱内容作废。同年7月25日，陈枝香在深泽乡上产村陈某婆婆（陈茶花）兄弟家，由陈宝根为执笔人（即代书人）、陈有生、陈金水、陈献尧等七人为见证人立遗嘱一份（内容文字为手写），内容为：本人在上产村建造的房屋系由本人全额出资建造，现将该房地产及本人所属的全部财产（包括山林、承包土地等）全给孙女陈某，任何人不干涉，永不反悔；本遗嘱与之前不一致的，以本遗嘱为准。陈枝香为立遗嘱人签字并捺印，陈宝根为执笔人签字并捺印，陈有生、陈金水、陈献尧等七人为见证人签字并捺印。同年8月20日，陈枝香由申某及儿子陪同又在磐安县正平法律服务所，由戴育平为代书人、马金旺、朱来水、马金火、吕兵为见证人立遗嘱一份（内容文字为打印字），内容为：一、今后由申某赡养我过老，我健在对深泽乡上产村建造三间楼房及我名下的田地、山林等所有财产我自己100%有权处理，在我过老后深泽乡上产村建造的三间楼房及我名下的田地、山林等所有财产全由申某继承；二、今日前书写的遗嘱全部作废，以本次遗嘱内容为准。陈枝香为立遗嘱人捺印（注明为右手拇指印），戴育平为代书人签字并捺印，马金旺、朱来水、马金火、吕兵为见证人签字并捺印。同年9月25日，陈枝香再在深泽乡上产村陈某婆婆（陈茶花）兄弟家，由陈宝根为代书人、陈有生、陈金水、陈献尧为见证人立遗嘱一份（内容文字亦为打印字），内容为：一、今后由陈某赡养我过老，我健在对深泽乡上产村建造三间楼房及我名下的田地、山林等所有财产我自己100%有权处理，在我过老后深泽乡上产村建造的三间楼房及我名下的田地、山林等所有财产全由陈某继承；二、今日前书写的遗嘱全部作废，以本次遗嘱内容为准。陈枝香为立遗嘱人捺印（注明为右手拇指印）。陈宝根为代书人签字并捺印，陈有生、陈金水、陈献尧为见证人签字并捺印。2016年10月27日，陈枝香因脑溢血病故。本案审理过程中，原告申某申请对被告陈某提交的2016年9月25日遗嘱中立遗嘱人的右手拇指印是否为陈枝香本人所留进行司法鉴定。经本院依法委托金华精诚司法鉴定所鉴定后，该所于2017年10月23日作出“由于需检材不具备鉴定条件，现依照有关规定，兹予终止鉴定程序”的意见。以上事实，有原、被告陈述，原告提交的死亡医学证明书、注销户口证明、安置地基分配图、定桩放样联系单、房屋拆迁补偿协议书、遗嘱留言、公证书、遗嘱、申屠志山拆迁资料，被告提交的公证书、遗嘱，申屠金声、申屠兆钦、申屠绍杨、陈菊香、朱来水、马金火、马金旺、陈宝根、陈有生、陈金水、陈献尧等证人证言、询问笔录、鉴定退卷函等证据在卷佐证。
一审法院认为，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。涉案三间二层房屋是申屠志山去世后，由陈枝香在原房屋拆迁后重新安置回来的地基上建造而形成，故依照相关法律规定，应属陈枝香个人所有，列入其个人遗产范围。原告认为该房屋应属申屠志山、陈枝香共有，没有事实和法律依据，该院不予采纳。本案陈枝香生前设立了多份遗嘱，遗嘱中确定的继承人在原、被告之间反复变化，特别是在2016年7月至9月间的三个月内就设立了三份遗嘱，时间间隔短，内容反复不定，其本人又在同年10月份因脑溢血突然去世，该院无法认定其真实意思表示，故对其遗产依法应按法定继承进行处理。被继承人陈枝香第一顺序继承人有原告和被告（代位继承），其遗产应由二人继承。同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等；现被告对涉案房屋自愿表示继承三分之一份额，该院予以准许，其余三分之二份额依法由原告继承。由于涉案房屋不适宜分割，应由原、被告共有，原告享有三分之二份额，被告享有三分之一份额。原告主张其参与涉案房屋建造并支付了部分材料款及支付了陈枝香、申屠志山租房租金，证据不足，该院不予采信。关于原告主张2016年9月25日遗嘱中立遗嘱人指印并非陈枝香所留，因检材不具备鉴定条件，鉴定机构无法鉴定，该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第九条、第十条、第十一条、第十三条、第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被继承人陈枝香名下坐落于磐安县（上产小区1：1地块第128-130间）三间二层房屋由原告申某、被告陈某共有，其中原告申某享有三分之二份额，被告陈某享有三分之一份额。二、驳回原告申某的其他诉讼请求。案件受理费11800元，由原告申某负担7867元，由被告陈某负担3933元。限于判决生效后七日内缴纳。
本院二审期间，上诉人申某未向本院提交证据。被上诉人陈某向本院提交了下列证据：
1、2016年7月25日陈枝香与陈某的协议书1份，证明房子是给陈某的，陈枝香的生活照料都由陈某负担，陈某儿子羊晨皓改为陈晨皓的事实。
2、村民委员会给365办事处的证明1份，证明陈某的儿子羊晨皓改姓陈晨皓的事实。
申某质证认为，该2份证据不属于新证据，不应采信。对证据1的真实性有异议。对证据2的真实性存疑。陈某负担赡养，没有证据证明，陈枝香的赡养都是申某来负担的。房屋所有权属于陈枝香和申屠志山。被上诉人的两份证据均不能达到其证明目的。
本院审核认为，由于被上诉人对一审法院判决未提出上诉，故可认为被上诉人对一审法院判决其享有被继承人陈枝香名下坐落于磐安县（上产小区1：1地块第128-130间）三间二层房屋三分之一份额没异议，而上述两份证据待证陈某享有被继承人陈枝香名下坐落于磐安县房屋，因而被上诉人提供的上述证据不作为认定本案事实的依据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，对于上诉人提出建造涉案三间二层房屋所用资金主要是拆迁补偿费和上诉人支付的款项依据不足。涉案房屋是在申屠志山去世四年后，由陈枝香在原房屋拆迁后重新安置回来的地基上建造而形成，故应列入其个人遗产范围。被继承人陈枝香于2016年10月23日病故，在其病故前三个月内（2016年7-9月），先后立了四份遗嘱。7月14日公证遗嘱：撤销（2011）浙磐证民字第120号公证遗嘱。7月25日、8月20日、9月25日三份代书遗嘱中确定的继承人在上诉人与被上诉人之间反复变化。因而7月14日公证遗嘱之后三份代书遗嘱无法确定被继承人的真实意思表示，一审法院按法定继承进行处理并无不当。对于上诉人提出的对2016年9月25日遗嘱的指纹司法鉴定申请，一审时曾启动过该鉴定程序，因客观原因无法鉴定，且一审法院并没有按照该遗嘱进行处理，因而上诉人提出的该鉴定申请无实际意义，故本院不予准许。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11800元，由申某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 虞惠珍
审 判 员 郑林军
审 判 员 韦红平
二〇一八年五月二十八日
代书记员 徐秀英