辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽03民终579号上诉人（原审原告）：叶涛，女。被上诉人（原审被告）：鞍山市华兴冶金炉料有限公司。委托诉讼代理人：刘宝忠，该公司职员。上诉人叶涛因与被上诉人鞍山市华兴冶金炉料有限公司劳动争议纠纷一案，不服海城市人民法院（2017）辽0381民初5175号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日受理后，依法组成合议庭。本案现已审理终结。上诉人叶涛上诉请求：1、驳回海城人民法院（2017）辽0381民初5175号判决。2、支持上诉人2008年3月—2011年6月，2016年1月—2016年5月21日（星期六)期间的加班费共计28243.87元。3、支持被上诉方证人做伪证所造成上诉人的误工费25000元和车费2000元（2016年7月—至今），并追究相关责任人的法律责任。事实与理由：一、一审法院适用法律不当。1、被上诉人并未提供2008年3月—2011年6月期间的考勤表。2、被上诉方所提供的2016年1月—2016年5月21日（星期六）期间的考勤表无主管部门领导（刘兵）、考勤人员（吴哲）的签字和上诉人的签字，证据是无效的。3、证人吴哲是考勤人员，刘兵是主管部门领导是当事人，即是无效证人更是违法证人。因此，被上诉人依法应支付上诉人加班费。二、证人做伪证是违法证人，修改考勤表，违反劳动合同法的考勤制度。1、2016年4月1日与4月9日（星期六）调休是违法的：4月1日是有法律效力（2008年3月8日-2016年4月1日是被上诉人第一次与上诉人签订劳动合同的时间）考勤表上却无打卡记录。此为证人一类做假证据一。2、确定了4月9日（星期六)是加班不是调休，此为证人一类做假证据二。3、考勤表上至少有20次以上只有打卡入厂时间没有离厂时间的打卡时间记录，违法证人定为半天上班调休时间，此为证人二类做假证据一。4、考勤表上至少有8次以上是工作6个小时以上时间的考勤记录仅定为半天调休时间，此为证人二类做假证据二。5、一审法院判决书上陈述：被上诉人陈述过，上诉人是自行调休，后又述是照顾性调休，前后矛盾，此为证人三类做假证据。综上所述及2016年5月21日（星期六）是上诉人与被上诉人非法解除劳动合同的时间，证明星期六是加班并非调休，此为证人四类做假证据。因此，被上诉人依法应支付上诉人误工费及车费。被上诉人鞍山市华兴冶金炉料有限公司二审辩称：服从一审判决。被上诉人叶涛向一审法院起诉请求：1、驳回海劳人仲字【2017】608号；2、支付原告2008年3月－2011年6月、2016年1月－2016年5月期间的星期六加班费共计28243.87元。另庭审中增加诉讼请求：要求被告支付2015年6月至今的误工费25000元和车费2000元。事实与理由：原告于2008年3月8日到被告处工作，工种为化验员，由于化验室刚成立，合同多（工人倒班），分厂又多，所以时间紧，工作量大，而且只有一个化验员，星期六不允许休息，但原告拒绝了被告星期日上班的要求（原告要求再招化验员，被告未招），直至2011年6月少了一个生产量特别多的分厂，停止了星期六的加班。2015年公司移迁，扩大规模。2016年车间正式运营，新厂长邓天鹏告知，化验室人员随车间星期六上班。依据《劳动法》第四十四条规定，被告应支付原告周六工资加班费，故申请海城仲裁裁决：一、海城仲裁裁决书陈述不实；（一）被告是单方解除劳动合同，考勤表和工资表依法应保留自劳动者解除劳动合同之日起二年以内的备案时间，原告在海城劳动仲裁没看到2008年3月－2011年6月的考勤表和工资表。（二）被告人曾陈述过，2016年1月－2016年5月调休的理由是：办车票、装修房子，不存在加班事实。并不是“2015年至2016年工作期间以办证、交费、按摩等事情为由自行调休，故申请人不存在加班事实”。二、海城仲裁对证据证人认定不合法：（一）考勤记录无主管部门、无考勤人、无本人签字。（2016年1月－2016年5月21日，星期六）（二）证人做伪证。因此，向海城法院提起诉讼。一审法院认定事实:原告于2008年3月8日到被告处工作，工种为化验员，双方约定挣月工资，周末双休。2015年1月1日至2016年5月21日期间，原告周末实行调休，每周工作保证休息两天，工资按月固定标准发放。其中，2015年10月24日、2016年1月23日系周六，原告正常上班，分别于2015年6月19日、2016年2月5日和6日调休。一审法院认为，依照《关于贯彻执行若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)第70条之规定，休息日安排劳动者工作的，应先按同等时间安排其补休，不能安排补休的应按劳动法第四十四条第（二）项的规定支付劳动者延长工作时间的工资报酬。本案中，因原告虽在周六休息日工作过，但其已在非休息日进行了调休，应视为被告按同等时间安排了补休，故被告无须向原告支付周六休息日的加班工资。另依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，因原告未提供证据证明其周末加班的事实，也未提供证据证明被告掌握着原告周末加班的证据，而被告提供的考勤表及证人证言能够证明原告并不存在周六加班的事实，故对原告的诉讼请求该院不予支持。关于原告增加的诉讼请求，因没有经过劳动仲裁前置程序，故该院不予审理。综上所述，依照《关于贯彻执行若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)第70条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条之规定，判决如下：驳回原告的诉讼请求。本院二审期间，上诉人申请证人苏纪峰、祁正军出庭作证。关于证人苏纪峰的当庭证言，因苏纪峰与上诉人叶涛工作岗位和工作时间均不相同，苏纪峰亦不清楚叶涛是否有调休，故对该证人证言本院不予采信。关于证人祁正军的当庭证言，因其证明叶涛装修房屋时间与本案无关联性，故对该证人证言本院不予采信。综上所述，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人主张被上诉人未提供2008年3月至2011年6月期间考勤表，应支付该时期周末加班费一节。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，上诉人未提供充分的证据证明其在2008年3月至2011年6月周末加班的事实，也未提供证据证明被上诉人掌握着或应该掌握着2008年3月至2011年6月的考勤表等能证明上诉人加班事实存在的证据。故上诉人的该项主张无事实依据，本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人提供的2016年1月至2016年5月21期间的考勤表是无效的，证人刘兵、吴哲的证人证言是虚假的，一审法院不应予以采信一节。被上诉人主张其所提供的考勤表是公司电子考勤系统的原始记录，证人刘兵、吴哲作为被上诉人公司的考勤人员和上诉人的主管部门领导，在一审出庭作证并详细说明了上诉人的考勤情况和请假制度，而上诉人并未提供充分的反驳证据，故原审法院对该组证据予以采信并据此驳回上诉人的诉讼请求并无不当，本院予以维持。上诉人的该节主张缺乏事实依据，本院不予支持。关于上诉人主张因被上诉人方证人做伪证造成上诉人的误工费、车费（2016年7月至今）应由被上诉人支付一节。因该主张并非因双方履行劳动合同而产生的争议，与本案的诉讼不具有不可分性，故原审法院以该请求没有经过劳动仲裁前置程序为由不予审理并无不当，本院予以维持。上诉人的该节主张缺乏事实依据，本院不予支持。综上，上诉人叶涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人叶涛承担。本判决为终审判决。审判长 罗 林审判员 秦长虹审判员 吴红娜二〇一八年四月九日书记员 于仁美