安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）合民一终字第05311号
上诉人（原审被告、反诉原告）：合肥五联兴业仓储服务有限公司，住所地安徽省合肥高新技术产业开发区科学大道8号兴园南区5-203室，组织机构代码76901093-7。
法定代表人：李志泰，总经理。
委托代理人：汤卫东。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：安徽中海建筑安装工程有限公司，住所地安徽省肥东县店埠镇龙泉中路95号，统一社会信用代码91340122754875428C（1-4）。
法定代表人：李桂前，总经理。
委托代理人：傅成林，安徽原声律师事务所律师。
委托代理人：周干，安徽原声律师事务所律师。
上诉人合肥五联兴业仓储服务有限公司（以下简称五联公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2015）合高新民一初字第00140号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
经审理查明：2009年5月15日，五联公司（发包人）与安徽中海建筑安装工程有限公司（以下简称中海公司）（承包人）签订了《建设工程施工合同》，双方就工程名称、资金来源、承包范围、合同工期等进行了概括约定。同日，五联公司（甲方）与中海公司（乙方）又签订了《工程施工总承包协议》，约定1、乙方承建甲方高新区学三路厂区项目，厂房土建工程，总建筑面积约7600平方米，框架结构四层局部五层一栋，按建筑面积810元／平方米，工程造价6156000元；3、承包方式为包工、包料、包工期，范围为工程设计图纸内的工程；4、工期为5个月，甲方确保2009年6月15日正式开工，因甲方原因造成延迟开工，甲方应按日向乙方支付履约保证金同期银行贷款利息的5倍，工程质量标准为合格；5、工程款支付方式，乙方垫资施工至主体一层结构，一层结构完成时7日内，甲方支付乙方已完工程量70%的工程款，后按月支付工程进度款，在次月5号前甲方支付完成工程量70%的工程款，工程结构封顶验收合格后7日内支付达到全部已完工程量（工程款）的80%，工程竣工验收后7日内支付至工程合同价款90%的工程款，工程竣工后，在审计结算完成7日内甲方付至审计定案表价款的90%，如28天未审计结束，则视为甲方认可乙方决算结果并按合同支付工程款，余款10%作为质量保修金；6、工程保证金为850000元，承包协议签订后汇入甲方指定有效账户中，乙方进场开工到一层结构封顶，甲方在7个工作日内返还保证金850000元；7、甲方若不能按协议付款，应按每日5000元承担违约金，乙方如不能按工期完工，则延迟1天支付5000元违约金，如因甲方因素造成工期延迟，由甲方承担，甲方如未按期退还850000元保证金，其愿意承担100000元违约金，并在5日内将保证金及违约金支付乙方，5日内仍不能退还保证金，乙方有权停工，甲方承担乙方由此而产生的一切损失；8、本补充协议与《建设工程施工合同》具有同等法律效力，若有抵触部分，应以本协议条款为准。
2009年5月27日，中海公司将上述工程全部交给赵宜存施工，双方签订了《项目工程责任承包合同》，约定了合同价款、管理费用等事项。
2009年9月8日，赵宜存组织人员进场施工。2009年12月10日、2009年12月24日、2010年1月6日，中海公司先后向五联公司报送了模板分项工程、钢筋分项工程、混凝土分项工程的报验申请表，该三份申请表分别注明“我单位已完成了五联公司一层顶现浇面模板安装工作，现报上该工程报验申请表，请予以审查和验收”、“我单位已完成了一层顶现浇面钢筋绑扎工作，现报上该工程报验申请表，请予以审查和验收”、“我单位已完成了五联公司一层顶现浇面混凝土浇筑工作，现报上该工程报验申请表，请予以审查和验收”。五联公司对以上三份报验申请表均于报送当日审核完毕，审查意见均为“符合要求”。合同履行中，五联公司于2010年1月29日向中海公司支付工程款300000元。自2010年4月至今，工程一直处于停工状态。2010年12月15日，五联公司向中海公司发出《解除合同通知》，以“…竣工日期为2009年12月30日…但该工程至今未能完工…将工程整体转包给不具备施工资质的私人赵宜存施工，违反了法律、法规的强制性规定，并造成工程存在严重质量问题”等为由，解除了双方签订的《建设工程施工合同》及《工程施工总承包协议》。中海公司后因索要工程款未果，遂诉至一审法院，请求判令：1、五联公司支付工程款1149641.19元及延期付款违约金3242000元（自2010年5月2日起，按每日2000元计至2014年9月30日，共计1621天）；2、五联公司返还保证金400000元，并支付违约金100000元。五联公司提起反诉，请求判令：中海公司赔偿合肥高新区学三路厂房土建工程一层拆除重新浇筑（浇灌混凝土和建设）的各项费用（具体数额待评估后确定）。
另查明：2009年9月24日，合肥市建设委员会、合肥高新技术产业开发区建设发展局向五联公司签发《建设工程施工许可证》，其中注明涉案工程合同开工日期为2009年8月15日，合同竣工日期为2009年12月30日。2009年5月30日，中海公司向五联公司支付保证金400000元，该款未返还。
再查明：2011年，赵宜存向安徽省肥东县人民法院提起诉讼，要求五联公司与中海公司支付涉案工程款项。诉讼中，该院委托安徽省建筑工程质量第二监督检测站（以下简称质监二站）、安徽百友资产评估司法鉴定所（以下简称百友鉴定所）分别对赵宜存施工完成部分的既有工程结构安全性、工程造价进行鉴定。2011年9月30日，质监二站出具《五联公司厂房既有工程安全性鉴定报告》（编号11BSE018），鉴定结论为：1、地基基础，检测中未发现地基基础不均匀沉降和承载力不足造成在上部结构中的反应，经验算地基基础承载力满足规范要求；2、既有上部承重结构，被测梁柱现龄期混凝土强度推定值、截面尺寸符合设计要求，被测梁、柱主筋根数、箍筋间距符合设计要求，被测部分柱主筋保护层和部分现浇支座负筋保护层偏大，超出规范允许偏差要求；检测过程中发现部分现浇板负弯矩钢筋有露筋并有锈蚀现象，部分梁柱混凝土存在蜂窝、孔洞等外观缺陷，部分一层柱轴线相对于基础柱的轴线存在偏差；结合现场实测结果，经结构复核，既有结构或构件承载力满足规范要求；3、依据《民用建筑可靠性鉴定标准》，该工程既有结构安全性等级评为Bsu级，可满足结构正常使用条件下安全要求；4、应对检测中存在的质量问题进行处理，建议请相关有资质单位根据检测报告提出具体处理方案；5、对检测中所留孔洞经凿毛、清理干净后用C35混凝土浇捣密实，并加强养护。2012年8月16日，百友鉴定所出具皖百友（2012）105号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、高新区学三路厂房已完成部分土建工程造价为1438958.74元，已完成部分安装工程造价为10682.45元，造价鉴定金额总计1449641.19元。五联公司、中海公司对鉴定程序均不持异议。后赵宜存向该院撤回了起诉。
2012年9月5日，合肥高新技术产业开发区城建设计院有限公司（案涉厂房原设计单位，以下简称高新设计院）向五联公司出具《关于五联公司整改方案》，内容为：根据质监二站《五联公司厂房既有工程安全性鉴定报告》，该工程主要存在问题为基础柱与一层柱偏位，建议采用一层拆除重新浇筑方案进行调整。
原判认为：五联公司与中海公司签订合同及协议，当事人意思表示真实，内容亦不违反国家法律、法规的强制性规定，应为有效，双方均应当按照约定履行各自的义务。
关于工程款支付及保证金返还的问题。本案中，工程造价业经司法鉴定确认，五联公司应向中海公司支付工程款1149641.19元（1449641.19元－300000元），并返还保证金400000元。中海公司作为合同相对人主张工程价款及返还保证金，既有事实依据，亦于法有据，予以支持。
关于迟延付款违约金的问题。中海公司认可开工时间为2009年9月8日，按照合同约定，涉案工程应在2010年2月8日前竣工，而中海公司实际于2010年4月前仅完成一层结构施工，存在工期违约事实。但是，《中华人民共和国建筑法》第七条规定，“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”、第九条规定“建设单位应当自领取施工许可证之日起三个月内开工”。本案中，五联公司作为建设单位承担施工许可证的办理义务，依双方合同约定，五联公司应“确保工程于2009年6月15日正式开工”，但施工许可证至2009年9月24日才下发，五联公司并未对此作合理解释，应对涉案工程迟延开工负主要责任，故中海公司可以顺延工期。2010年4月前，中海公司完成了一层结构施工，五联公司未按约支付工程款、返还保证金，构成违约，应当承担向中海公司支付违约金的民事责任。双方约定的违约金标准较高，经该院释明，五联公司请求减少违约金，该院根据公平原则和诚实信用原则，兼顾合同的履行情况及当事人的过错程度，酌情确定违约金为50000元。
关于工程拆除重新浇筑的问题。质监二站作为承担建筑工程产品质量监督检验工作的法定检测机构已对案涉工程安全性作出“…既有结构或构件承载力满足规范要求，可满足结构正常使用条件下安全要求”的鉴定结论。据此，在“…既有结构或构件承载力满足规范要求，可满足结构正常使用条件下安全要求”的前提下，涉案工程是否必须进行拆除重新浇筑存在不确定性，拆除重新浇筑是否为唯一、排他的解决方案存在不确定性，从优势证据原则出发，五联公司举证的高新设计院《关于五联公司整改方案》并不足以否定上述的不确定性，不具备优势证据应达到的证明力。因此，五联公司主张中海公司赔偿涉案工程一层拆除重新浇筑的各项费用，缺乏事实依据，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条第一款、第一百二十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、合肥五联兴业仓储服务有限公司于判决生效之日起十日内向安徽中海建筑安装工程有限公司支付工程款1149641.19元、返还保证金400000元；二、合肥五联兴业仓储服务有限公司于判决生效之日起十日内向安徽中海建筑安装工程有限公司支付违约金50000元；三、驳回安徽中海建筑安装工程有限公司其它本诉请求；四、驳回合肥五联兴业仓储服务有限公司的反诉请求。本诉案件受理费45934元，减半收取为22967元，由安徽中海建筑安装工程有限公司负担2967元，合肥五联兴业仓储服务有限公司负担20000元；反诉案件受理费13800元，减半收取为9600元，由合肥五联兴业仓储服务有限公司负担。
五联公司上诉称：1、一审判决认定事实严重错误，一审法院对判决应当支付中海公司的工程款没有事实和法律依据。中海公司承建的工程均未完工，一审法院依据肥东县法院的鉴定结论1449641.19确定工程款错误。因为双方之间的合同是包死价。一审法院对案涉工程是否符合质量要求，存在以偏概全、断章取义，严重侵犯本公司合法权益。本公司对中海公司报送的三份报验申请表审核意见虽然是“符合要求”，但未必是符合质量要求。二站的鉴定报告申请人是安徽省科源工程咨询有限公司，该公司不是案涉原被告，申请人不符合法律规定，该鉴定报告不符合证据三性。安全性鉴定报告不是质量鉴定报告，且该报告也正是不符合质量要求，需要整改。本公司一审提出司法鉴定申请书，但一审法院擅自决定不作鉴定，侵害本公司合法权益。2、一审法院严重违反法定程序。证据认定违反法定程序，百友鉴定所的鉴定报告对本案来说不合法，也不具关联性。一审法院对本公司提出的司法鉴定申请没有驳回、也没有准许。3、一审判决事实不清，适用法律错误。中海公司仅出借资质，供赵宜存使用，没有实际组织施工，赵宜存不具施工资质，造成工程质量不合格，中海公司存在违约和过错，本公司就此解除合同，一审法院却对解除合同的理由忽视。一审法院对设计单位的整改意见予以确认，但驳回了本公司反诉请求，自相矛盾。综上，请求撤销一审判决第一、二、四项，将案件发回重审（已建工程合格的话，工程款不服判决的数额为40万元；维修、整改费用须鉴定后确定），本案一、二审诉讼费用由中海公司承担。
中海公司辩称：一审法院认定事实清楚，没有违反程序，认定证据适当，一审判决基本符合实际情况。请求二审法院依法驳回五联公司的上诉请求。
本院认为：关于案涉工程价款的确定问题，从本案查明的事实反映，中海公司承接案涉工程后，将该工程全部转包给赵宜存实际施工，赵宜存在肥东县法院起诉的案件，主张的亦是其已施工的案涉工程的价款，肥东县法院依据赵宜存的申请，依法委托百友鉴定所对赵宜存所施工的工程造价予以鉴定，该鉴定程序并无违法之处，该鉴定报告亦具有法律效力。中海公司主张按照该份鉴定报告确定的价款作为其诉讼请求的依据，亦符合相关的证据规则要求。五联公司虽对此不予认可，但不能提供相应证据证明该鉴定报告存在违反鉴定程序等是由，故本院对一审法院采信该份鉴定报告并据以认定中海公司所施工工程造价的意见，予以确认。
关于工程质量问题，五联公司认为案涉工程存在质量问题，但其提供的质监二站出具的鉴定报告，对案涉工程的质量安全予以肯定，对于其反诉主张拆除一层重新浇筑的请求，并无确凿的证据加以佐证，一审法院未予采信其该项主张，亦无明显不当之处，本院予以维持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判
本案二审案件受理费7300元，由五联公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 勇
审 判 员 马枫蔷
代理审判员 余海兰
二〇一六年三月十四日
书 记 员 胡梦云
附相关的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。