河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫02民终3813号上诉人（原审原告）：闫付朝，男，汉族，1942年11月22日生，住开封市祥符区。委托诉讼代理人：王俊江，男，汉族，1950年2月18日生，住开封县。代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）：李龚，男，汉族，1988年10月27日生，住河开封市祥符区。被上诉人（原审被告）：开封市住宅建设公司,组织机构代码17068097-7,住所地开封市中山路南段157号。法定代表人刘磊，经理。被上诉人（原审被告）：中国邮政集团公司开封市祥符区分公司,住所地开封市祥符区开祥路。诉讼代表人：路俊珍，负责人。上诉人闫付朝为与被告李龚、开封市住宅建设公司（简称住宅建设公司）、中国邮政集团公司开封市祥符区分公司（简称邮政分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服开封市祥符区人民法院（2017）豫0212民初323号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年11月28日立案后依法组成合议庭，经过阅卷、询问，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。此前，祥符区法院于2016年6月20日作出（2016）豫0212民初290号民事判决。判决宣告后,被告住宅建设公司不服提起上诉。本院于2016年12月28日作出（2016）豫02民终1832号民事裁定书，以事实不清为由发回重审。祥符区法院重审后，于2017年10月8日作出（2017）豫0212民初323号民事判决。闫付朝上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判，支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、一审法院就被上诉人李龚支付上诉人的工程款认定错误。上诉人请求工程款仅仅301600元，但一审法院认可被上诉人李龚提交的11张上诉人书写的收款条，共计工程款360000元，该11张收款条的总计超出工程50000多元，该收款条在原一审时并未提交，原一审的庭审笔录中被上诉人李龚也没有提及这些收款条，现在发回重审，被上诉人提供该证据，一审法院予以认定，上诉人也要求对该收款条的真实性予以鉴定，但一审法院没有予以认可并进行委托。2、有关工程量的增加部分，没有予以核实。上诉人申请对增加工程量要求予以鉴定，但一审法院没有支持。被上诉人2的项目经理憨文涛也承认增加了工程量，但一审法院没有查清相关的案件事实。二、一审程序违法。李龚、住宅建设公司、邮政分公司均未提交答辩状。闫付朝向一审法院起诉请求：请求三被告连带支付原告工程款211，847元并支付利息。一审法院认定事实：经过招投标程序，被告住宅建设公司与被告邮政分公司签订建设工程施工合同（合同成立时间2012年10月29日实为该合同报批时间，并非实际签订时间，实际签订时间应为2012年8月26日之前）。合同约定：工程名称为开封县邮政局罗王支局生产楼（框架二层、建筑面积1188平方米）；工程地点为开封县罗王支局原址；工程内容为招标范围内土建、水电安装；承包方式为工程总承包；工期为80天；合同价款暂定为900，000元，为可调价合同，只作为拨付工程款的依据，最终结算价以发包人上级有权审计部门的审计结果为准；关于工程变更，所有设计变更必须经发包人审批同意并书面通知方可实施，工程变更涉及合同价变化的，由发包人、承包人共同签字。双方还约定了工程款支付方式以及保修协议等。被告住宅建设公司将该工程以内部承包方式整体交由给案外人憨文涛,由憨文涛代表被告住宅建设公司具体组织施工。2012年8月26日，被告住宅建设公司代表憨文涛与被告李龚签订建筑协议书，约定罗王邮政支局生产楼（框架两层），以包工不包料的方式由李龚承建，面积1160平方米，每平方米单价290元，按施工验收后实际平方数计算。2012年9月9日，被告李龚与原告闫付朝签订建筑协议书，约定李龚承接的框架两层（罗王邮政支局）生产楼，总面积大约为1160平方米，以包工不包料的方式由原告闫付朝承建，每平方米单价260元，合同总金额为301，600元。协议签订后原告闫付朝于2012年9月底组织工人按图纸进行施工，2013年1月主体工程完工。剩余部分工程于2013年5月完工，原告闫付朝因故未参与施工。河南省邮政公司开封市分公司审计科于2014年5月13日出具审计认定书,主要内容为：工程送审金额为2，716，550.41元，审定金额为2，186，393.77元，建设单位开封县邮政局，施工单位开封市住宅建设公司，施工单位代表处有憨文涛签名。被告邮政分公司和被告住宅建设公司均认可该项目工程款已按照审计认定书确定的数额全部结清，扣除的质保金也已返还。案外人憨文涛和被告李龚均认可已按建筑协议结清全部工程款，并且李龚认可比协议多得到了几千元。被告李龚称其已和原告闫付朝结清协议内工程款，并且提交了11张收款条。原告对其中部分收款条有异议申请笔迹鉴定，后因故又放弃鉴定。该收款条计款360，000元，其中有2013年2月借憨文涛3000元，2013年4月13日案外人吴艳军署名的20，000元的收款条，其余皆为原告签字。吴艳军系被告李龚找的人跟随原告闫付朝施工，具体是负责在框架打好后装24墙；其开始时明确表示只从被告李龚手里使钱，对于收到20，000的事实予以认可，但记不清是否写有收条。关于工程变更，原告申请对于增加工程量进行评估，后又放弃。案外人憨文涛提交了原告于2014年1月16日签字按指印的收到条，内容为：今收到罗王邮政支局工程款（变更追加共计壹万伍仟元整，15，000元）（全部清完）。原告于2014年11月26日已向本院起诉主张过该笔工程款，后于2015年12月30日以和被告协商为由向本院撤回起诉。一审法院认为，本案系建设工程施工合同民事法律关系。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中被告开封市住宅建设公司与邮政分公司签订建设工程施工合同，系双方真实意思表示，且不违犯法律规定，依法受法律保护。被告开封市住宅建设公司代表憨文涛与被告李龚签订建筑协议，将该工程劳务分包给被告李龚，并不违反法律规定，依法受法律保护。而被告李龚自己不施工又将该劳务转包给原告闫付朝，违反了法律的强制性规定，为无效协议。鉴于该劳务转包协议内容已履行完毕，因此被告李龚应参照协议约定支付给原告工程款。原告称被告李龚尚欠其工程款未付完，被告李龚提交了原告闫付朝以及跟随原告一起施工的吴艳军签字的收款条，原告虽对其中部分收款条有异议，但并未提出相反证据予以反驳。对于吴艳军的20，000元的收款条，原告虽予以否认，但根据查明的事实，可以认定系原告与被告李龚协议内的工程款。因而对该11张收款条本院予以认定。11张收款条计款360，000元，已超出原告诉求的301，600元。据此，可以认定被告李龚已向原告履行了支付全部工程款的义务，因而原告要求支付协议内工程款的诉求无事实依据，不予支持。同理，原告对被告邮政分公司和住宅建设公司的诉求，亦不予支持。关于工程变更追加工程款，原告与被告李龚及其他被告之间无任何协议。原告申请对增加工程量进行评估，后又放弃。被告李龚称对变更追加不知情，是原告和被告李龚上级即憨文涛之间的事。经调查，憨文涛承认有少部分工程变更追加，但其已和原告结清追加的工程款，并且提交了原告于2014年1月16日签字按指印的收到条，内容为：今收到罗王邮政支局工程款（变更追加共计壹万伍仟元整，15，000元）（全部清完）。据此可以认定，变更追加的工程款已经给原告付清。因此原告主张因建设中增加工程量，被告应另付工程款105，847元的诉求，缺乏证据，不予支持。原告于2014年11月26日已向祥符区主张过该笔工程款，后于2015年12月30日以和被告协商为由向本院撤回起诉，因此被告开封市住宅建设公司辩称该案已超诉讼时效的意见，没有事实依据，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告闫付朝的诉讼请求。案件受理费4477元，由原告闫付朝负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。另查明，祥符区法院首次一审的（2016）豫0212民初290号民事判决书中显示，李龚经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。闫付朝在申请一审法院对变更施工增加量进行鉴定，在鉴定单位河南凯业房地产估价咨询有限公司（简称凯业公司）鉴定过程中，由于闫付朝未按约定提供相关工程资料和协助查勘导致无法鉴定，凯业公司于2017年7月11日作出退案函。本院认为，关于上诉状中提到李龚首次一审中没有提交收款条而在第二次一审提交11张欠款条问题，由于李龚首次一审李龚经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，因而未提交欠款条。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条第一款的规定，当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳。该11张欠款条与本案基本事实密切相关，因而一审采纳符合司法解释规定。关于上诉状中提到闫付朝要求对收款条的真实性予以鉴定但一审法院没有予以认可并进行委托的问题，由于原告放弃鉴定一审法院未进行委托，一审法院并无不当。关于上诉状中提到有关工程量增加部分没有予以核实的问题，一审法院已经委托鉴定单位进行鉴定，由于闫付朝未按约定提供相关工程资料和协助查勘导致无法鉴定，致使退案，系闫付朝过错。加之工程变更追加工程款，闫付朝与李龚及其他当事人无有协议，该问题一审法院已经尽到相关职责。憨文涛承认有少部分工程变更追加，而闫付朝于2014年1月16日签字按指印的收到条内容为：今收到罗王邮政支局工程款（变更追加共计壹万伍仟元整，15，000元）（全部清完）。据此可以认定，变更追加的工程款已经给原告付清。根据一审证据，综合全案情况，闫付朝的涉案工程款已得到清结，其上诉理由不能成立，本院不予认可。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4477元，由闫付朝负担。本判决为终审判决。审判长  赵根喜审判员  刘庆龙审判员  王 岩二〇一七年十二月二十九日书记员  韩艳艳