江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣07民终606号
上诉人（原审被告）：郭荣耀，男，1940年8月7日出生，汉族，住赣州市章贡区。
委托诉讼代理人：彭斌，江西南芳律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：黎日东，男，1974年12月1日出生，汉族，家住赣州市崇义县。
委托诉讼代理人：梁向阳，江西正制律师事务所律师，一般授权代理。
被上诉人（原审被告）：刘光奎，男，1973年9月20日出生，汉族，住赣州市章贡区。
被上诉人（原审被告）：刘李爱，男，1965年8月14日出生，汉族，住江西省吉安市万安县。
原审第三人：汝城县吉安房地产开发有限公司。住所地：湖南省汝城县城关镇环城西路。
法定代表人：黄庆红，董事长。
上诉人郭荣耀因与被上诉人黎日东、刘光奎、刘李爱、原审第三人汝城县吉安房地产开发有限公司（以下简称汝城吉安房地产公司）民间借贷纠纷一案，不服江西省赣州市章贡区人民法院（2015）章民二初字第2040号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
郭荣耀上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判郭荣耀对涉案债务不承担连带清偿责任。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.郭荣耀与黎日东、刘李爱等人并非是实质意义上的合伙关系，属于名义上的合伙。一审判决认定事实不清，适用法律错误。根据郭荣耀与黎日东、刘李爱签订的《汝城广场丽都三期工程合作承包协议书》第二条的约定，郭荣耀以中标人和技术入股，不承担合伙有关的债权、债务，不负经济责任。郭荣耀并未以货币财产出资。据此，不能认定郭荣耀与黎日东、刘李爱等人为有效的合伙关系。郭荣耀在黎日东、刘李爱签订的《退股协议书》中仅作为“证明人”身份签字，而不是协议的当事人，亦可以进一步说明郭荣耀并非实质意义上的合伙人。2.本案的合伙款项已经转化为黎日东和刘李爱之间的借贷关系。原审判决认定本案系借款合同纠纷，却又以合伙人应对合伙债务承担连带责任，明显自相矛盾。黎日东退伙后其投资入伙的190万元系转换为出借款，由黎日东出借给刘李爱使用，应按照合同相对性处理，不应当由合伙人承担。一审判决认定借款用于案涉工程项目，但郭荣耀仅是名义合伙人，不享有该工程项目的利润，也不承担任何风险。该工程项目由刘李爱转包给了刘光奎，案借款用途认定还款主体，也应由刘光奎承担。一审判决未区分合伙债务和个人债务，属于认定事实不清，适用法律错误。3.2015年1月22日的《承诺书》不能视为郭荣耀对债务承担的依据。郭荣耀仅为黎日东和刘李爱的关系协调人，在《承诺书》签字是起见证、证明的作用。《承诺书》的内容系黎日东和刘李爱双方商定，显示的也是黎日东和刘李爱如何偿还债务，与郭荣耀无关。
黎日东辩称:1.一审判决认定郭荣耀与刘李爱属于合伙关系具有事实依据。郭荣耀与黎日东、刘李爱签订合作协议书，约定由三人共同承包广场丽都三期工程项目。虽然合同约定郭荣耀不以现金入股，但也约定了其以劳务与技术入股，这完全符合合伙的形式要求，也符合我国民法通则规定。协议签订后郭荣耀又与发包方签订了《工程承包合同》及《工程承包补充协议书》，同时签订了《关于废止协议书》等有关合同。这充分说明了郭荣耀参与了合伙组织的经营管理，并非仅是挂名，而是实际参与了劳动，具有参与合伙的实质行为，这完全符合法律关于合伙要件的规定。如果郭荣耀不是合伙人，为何在黎日东退股后，又以合伙人身份签订合伙协议书，在退股协议书中明显以合伙人身份与黎日东签订协议。郭荣耀诉称仅是以在场身份签订协议，不符合事实。一审判决郭荣耀与黎日东、刘李爱属于合伙关系具有事实依据。2.黎日东退股后涉案工程由郭荣耀与刘李爱接收，后续事务均是由两人共同处理，对于合伙期间的对外债务，应由合伙人共同清偿。一审判决对此认定具有法律根据。3.即使郭荣耀与刘李爱没有形成合伙关系，但其在此后的还款承诺书中签字，而《承诺书》中是对如何清偿借款作出的具体约定，郭荣耀在承诺人的位置处签字，实际上也自愿承担该项债务，属于并存的债务承担行为，依法也应当与债务人承担清偿责任。郭荣耀提出不承担连带清偿责任不应成立。
刘光奎辩称：根据一审法院和崇义县法院查明的事实均可以确定两案来源系黎日东、刘李爱合伙承接工程，而后合伙人黎日东退出合伙组织，合伙人缴纳给汝城县吉安房地产开发有限公司200万元保证金的归还及使用问题，因该款系合伙人黎日东向合伙组织缴纳的投资款，但因黎日东的退股行为导致当初投资款转为借款。合伙组织签订的《退股协议书》《借条》《承诺书》系三人真实意思表示，由此可知郭荣耀、刘李爱、黎日东就合伙一事及该款项处理，其诉争该款项由投资款转为借款已经实际形成借款合同关系。是合伙关系也好，借贷关系也罢，均与刘光奎不存在法律关系。虽然刘李爱、郭荣耀在黎日东退出合伙后将该建设工程转让给了刘光奎，并将200万元保证金转让给了刘光奎，明显属于另一法律关系。根据合同的相对性，郭荣耀应根据三方协议另行主张权利。郭荣耀将不同的法律关系混为一谈，属于滥用诉权。综上，黎日东、郭荣耀将刘光奎列为本案当事人没有事实与法律依据，明显滥用诉讼权利。恳请法庭查明事实，依法驳回郭荣耀的上诉请求，维持原判。
刘李爱辩称：1.刘李爱借用郭荣耀的高工证，通过议标获得案涉工程，实际上就是刘李爱个人承包。2.刘李爱因资金短缺，便邀请黎日东合伙，由黎日东负责支付保证金，刘李爱负责启动资金。因系借郭荣耀的高工证议标，故邀请郭荣耀以技术入股，采用每栋10万元作为回报，并在《汝城广场丽都三期工程合作承包协议书》第二条作了约定。该承包协议书因黎日东退伙并没有实际履行。郭荣耀仅是作为证人在刘李爱与黎日东的退股协议书上签字。黎日东要求郭荣耀对刘李爱的个人债务承担连带清偿责任没有事实。3.郭荣耀仅是刘李爱聘请的工程师，虽然郭荣耀在借条和承诺书上签字，但其并不是借款人、承诺人，也不是工程承包人、合伙人。4.一审判决书中刘李爱辩称“因原告认为被告郭荣耀年纪太大，质疑被告郭荣耀的偿还能力，故要求我向其出具了借条，该借款属于我与被告郭荣耀因承建湖南汝城广场丽都三期10#楼的共同借款”与事实不符。刘李爱没有说过此话，当时在服刑，头脑不清楚，询问人没有给刘李爱详细看笔录，也没有宣读笔录内容，就直接让刘李爱签字，其实并不是刘李爱的真实意思。如果是刘李爱和郭荣耀的共同债务，借条上就应有郭荣耀的签字。5.刘李爱将55%的合伙份额转让给刘光奎，刘李爱持有45%的份额，并于当天签订了《汝城广场丽都三期10#楼工程合作承包协议书》，郭荣耀仅作为见证方在该协议书上签字。6.刘李爱与刘光奎2015年2月6日签订的合作协议约定由刘光奎将100万元保证金连本带息归还给刘李爱，但刘光奎并未归还。刘光奎应承担真正的连带清偿责任。7.黎日东起诉刘李爱、郭荣耀、刘光奎不符合法律程序。黎日东并没有将保证金支付打给刘李爱、郭荣耀、刘光奎，而是支付给汝城县吉安房地产开发有限公司，开发商已经出具了《收据》给黎日东，所以黎日东应当起诉开发商黄庆红。刘李爱与黎日东有合伙协议，后来因要黎日东安排施工队，所以黎日东提出退股。如果要退股，保证金也要退，所以黎日东也有责任。刘李爱、刘光奎、郭荣耀都是受害者。刘李爱一分钱工程款都没有拿到，是最大的受害者。刘李爱和郭荣耀签订的合同已经作废，之后由刘光奎接管，合同明确约定之前的债权债务由接管人负责。
黎日东向一审法院起诉请求：1.判令被告郭荣耀、刘光奎、刘李爱、第三人汝城县吉安房地产开发有限公司共同返还原告工程履约保证金人民币200万元。2.判令被告郭荣耀、刘光奎、刘李爱自2014年10月8日起至全部返还原告工程履约保证金之日止按月利率1.8%支付原告工程履约保证金人民币200万元的利息（暂计算至2015年6月8日的利息人民币28.8万元）；3.本案诉讼费用由被告郭荣耀、刘光奎、刘李爱承担。
一审法院认定事实：2014年6月25日，郭荣耀合作团队（郭荣耀、刘李爱、黎日东）以公开招投标方式竞得湖南汝城广场丽都三期10#楼建筑工程的承包权。2014年8月25日，被告郭荣耀代表郭荣耀合作团队（乙方）与第三人汝城吉安房地产公司（甲方）签订《广场丽都10#楼建筑工程承包合同》一份，合同确定郭荣耀合作团队在竞投标时向第三人汝城吉安房地产公司交纳的投标保证金人民币100万元及中标后追加的保证金人民币100万元一并转为工程履约保证金。同年8月26日，原告黎日东与被告刘李爱、郭荣耀签订《汝城广场丽都三期工程合作承包协议书》一份，约定：湖南汝城广场丽都三期10#楼工程由原告黎日东、被告郭荣耀、刘李爱共同承建，原告黎日东投资现金人民币210万元，其中人民币200万元用于向第三人汝城吉安房地产公司交纳湖南汝城广场丽都三期10#楼工程的履约保证金。2014年10月8日，原告与被告刘李爱签订《退股协议书》一份，约定：被告刘李爱同意原告黎日东的退伙请求，原告转入至第三人汝城吉安房地产公司账户的工程履约保证金人民币190万元借给被告刘李爱使用，被告刘李爱将该款作为启动资金用于湖南汝城广场丽都三期10#楼工程；被告刘李爱分别于2014年12月23日前归还原告借款本息人民币1185000元（其中借款本金为人民币90万元）、于2015年3月23日前归还原告借款本息人民币1075000元（其中借款本金为人民币100万元），逾期按人民币5000元/天计算滞纳金；被告刘李爱同意一次性补偿原告黎日东人民币10万元；原告退伙后关于湖南汝城广场丽都三期10#楼工程的债权、债务与原告无关。被告郭荣耀作为在场证人在该《退股协议书》上签名确认。同日，被告刘李爱向原告出具借条一份，载明“借到黎日东人民币190万元整，利率按月利率2.6%计算”。签订《退股协议书》及出具借条后，被告刘李爱分两次共向原告支付人民币20万元（其中人民币10万元为一次性补偿款、另人民币10元系保证金）后未依约向原告还款。2015年1月22日，被告刘李爱、郭荣耀共同向原告出具《承诺书》一份，约定：因湖南汝城广场丽都三期10#楼工程的工期延误，致使无法按照退股协议约定的还款日还款，现承诺于2015年2月10日前一次性向黎日东归还借款本息人民币1236000元（含逾期还款滞纳金人民币51000元）。2015年2月13日，被告郭荣耀、刘李爱与被告刘光奎及第三人汝城吉安房地产公司签订《关于变更工程承包人的三方协议书》一份，载明“被告郭荣耀、刘李爱因资金欠缺，将承建湖南汝丽广场丽都三期10#楼工程的承包权转让给被告刘光奎，由刘光奎承接因该工程产生的全部债权、债务，同时被告郭荣耀、刘李爱将该工程的工程履约保证金人民币200万元有偿转让给被告刘光奎使用”。
另查明，履约保证金人民币200万元的由来：2014年6月23日，原告黎日东以银行转账方式向第三人汝城吉安房地产公司支付中标保证金人民币100万元；郭荣耀合作团队竞得湖南汝城广场丽都三期10#楼工程后，第三人汝城吉安房地产公司要求追加保证金人民币100万元，该款先由案外人王昌荣于2014年7月15日代郭荣耀合作团队支付，后原告于2014年7月23日以银行转账方式向被告郭荣耀转款人民币100万元用于归还案外人王昌荣。
一审法院认为:原告黎日东因与刘李爱签订的《退股协议书》、被告刘李爱向原告出具的《借条》以及被告刘李爱、郭荣耀向原告黎日东出具的《承诺书》系双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，依法成立，《退股协议书》《借条》中除利息及滞纳金约定过高外，其余内容合法有效。本案诉争款项虽系原告与被告郭荣耀、刘李爱在共同合伙承建湖南汝城广场丽都三期10#楼工程时，原告向合伙组织缴纳的投资款，但因原告的退伙行为及被告刘李爱向原告出具借条的行为，可以认定本案诉争款项已由原来的投资款转为借款，被告刘李爱未按照双方签订的《退股协议书》及《借条》中的约定如期还款，其行为已构成违约，应承担违约责任。被告刘李爱应向原告归还的款项数额应以《退股协议书》及《借条》中载明的金额为准。虽然《借条》中约定的借款利率为月利率2.6%，但原告主张按照月利率1.8%计算利息，属其对自身权利的处分，符合法律规定，一审法院予以准许。关于被告郭荣耀是否需要对本案借款承担连带清偿责任的问题，一审法院认为，根据《退股协议书》可以查明，本案借款实际用于了湖南汝城广场丽都三期10#楼工程，该工程的实际承包人为被告郭荣耀、刘李爱，被告郭荣耀与被告刘李爱属个人合伙关系，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条的规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任，被告郭荣耀已对其中人民币100万元的保证金向原告作出了还款承诺，剩余的保证金人民币100万元亦是属于被告刘李爱、郭荣耀合伙期间的合伙债务，被告郭荣耀作为合伙人应该对其与被告刘李爱合伙关系存续期间的债务对外承担连带清偿责任。本案系借款合同纠纷，原告黎日东要求被告刘光奎及第三人汝城吉安房地产公司对本案借款承担共同清偿责任，无事实和法律依据，故对原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。被告刘李爱经一审法院传票传唤亦未委托相关诉讼代理人到庭参加庭审，一审法院依法可以缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告刘李爱于本判决生效之日起十日内归还原告黎日东借款人民币190万元；二、由被告刘李爱于本判决生效之日起十日内向原告黎日东支付自2014年10月8日起至还清款之日的利息（以人民币190万元为基数，按月利率1.8%计算）；三、由被告郭荣耀对被告刘李爱的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回原告黎日东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币25104元、保全费人民币5000元，共计人民币30104元，由被告郭荣耀、刘李爱承担。
二审中，郭荣耀提交以下证据：1.解除“汝城广场丽都三期工程承包”协议一份，以证明郭荣耀系出借高工证书给实际承包人刘李爱对外签署合同，且承包合同于2014年8月31日已解除；2.刘李爱2016年11月26日出具的证明一份，以证明刘李爱证实郭荣耀系其委托的工程师，并委托郭荣耀处理日常事务，所有的债权债务与郭荣耀无关；3.刘李爱2017年7月13日出具的书面证明一份，以证明刘李爱证实《承诺书》中“郭荣耀”的签名，不是承诺责任人，也不是担保人，不应当承担还款责任；4.邱贤平2016年9月14日出具的证明及身份证各一份，以证明黄居关是丽都三期10号楼工程项目的施工员，证实项目老板是刘李爱和黎日东，郭荣耀只是刘李爱委托管技术，郭荣耀不是刘李爱的合伙人；5.黄局关2016年9月14日出具的证明及身份证各一份，以证明邱贤萍系接替原施工员黄居关的施工员，证实郭荣耀不是刘李爱的合伙人，不是项目承包人，原承包合同作废后，郭荣耀只是刘李爱聘请的顾问，刘李爱新的合作伙伴刘光奎后，郭荣耀离开了项目。黎日东质证认为，对证据1的证据三性均持有异议，既然三方协议是三人签订的，黎日东是合同当事人，其他两方不能解除合同，我方认为刘李爱与郭荣耀存在串通行为。证据2、3均是刘李爱提供的，不符合证据的形式要件，不能作为证据使用。对证据4、5的证据三性均持有异议，证人应当出庭接受质询。刘光奎质证意见同黎日东意见。刘李爱对郭荣耀提交的证据没有异议。本院认为，证据1可以证明刘李爱与郭荣耀签订了关于解除“汝城广场丽都三期工程承包协议书”的协议；刘李爱出具的证明即证据2、3的内容与其在二审中的陈述一致，因其系本案当事人，证明中所陈述的事实应综合本案其他证据予以认定；证据4、5，因证人无正当理由未到庭作证，证据的真实性无法核实，故本院不予采信。
刘光奎二审中提交以下证据：崇义县人民法院（2017）赣0725民初163号民事判决书复印件一份、赣州市中级人民法院（2017）赣07民终3826号民事调解书复印件一份，以证明刘光奎与本案诉争标的没有关联性，不存在法律关系。郭荣耀质证认为，对该证据的真实性没有异议，对关联性及证明对象有异议，该判决与调解的内容仅能证明刘光奎与黎日东之间的关系，作为调解内容，只是双方自由处分的体现，并且判决书所涉及的内容不能作为本案事实认定的依据，本案中应当结合本案当事人所提供的证据予以认定。黎日东质证认为，对该证据的真实性没有异议，对关联性及证明对象持有异议。刘李爱质证认为，对刘光奎提交的证据没有异议。本院认为，刘光奎提交的上述两份法律文书系其与黎日东之间的不当得利纠纷，且经二审调解结案，不能证明其与本案诉争标的没有关联性。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，双方当事人二审争议的焦点问题是郭荣耀是否应对本案债务承担连带清偿责任。郭荣耀上诉认为其不是真正的合伙人而不应对本案债务承担连带清偿责任。黎日东主张郭荣耀系合伙人应对本案债务承担清偿责任。刘李爱主张郭荣耀并非真正合伙人，本案债务系刘李爱个人债务，不应由郭荣耀承担清偿责任。本院认为，2014年8月25日，郭荣耀、刘李爱、黎日东与汝城吉安房地产公司签订《广场丽都10#楼建筑工程承包合同》。2014年8月26日，郭荣耀、刘礼爱、黎日东签订《汝城广场丽都三期工程合作承包协议书》，约定郭荣耀不投现金入股，以中标人和技术入股，采用固定回报每栋人民币10万元；不承担风险和债权、债务；不负经济责任和法律责任。根据合伙的相关法律规定，合伙人应提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，对合伙债务按出资比例或协议约定承担清偿责任。《汝城广场丽都三期工程合作承包协议书》约定郭荣耀不承担合伙债务，故郭荣耀并不是法律意义上的合伙人。2014年10月8日在黎日东与刘李爱签订的《退股协议书》中，郭荣耀亦仅作为证人签名，并未以合伙人的身份签名，也反映了郭荣耀并不是真正的合伙人。郭荣耀主张其不是真正的合伙人，本院予以支持。2014年10月8日向黎日东出具借条的也仅是刘李爱，郭荣耀并未在该借条上签名。因此，本案债务应为刘李爱向黎日东所负借款债务。但郭荣耀、刘李爱于2015年1月22日共同出具《承诺书》，承诺在2015年2月10日前一次性付清给黎日东本息合计1236000元。郭荣耀作出的该承诺，可以认定郭荣耀自愿承担该债务。因此，郭荣耀应在其承诺的范围内对刘李爱的上述债务承担连带清偿责任。郭荣耀主张其在《承诺书》中签名是起见证、证明的作用，缺乏充分的依据，本院不予支持。综上所述，郭荣耀的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实基本清楚，但对郭荣耀的责任认定不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：
一、维持江西省赣州市章贡区人民法院（2015）章民二初字第2040号民事判决第一、二、四项；
二、变更江西省赣州市章贡区人民法院（2015）章民二初字第2040号民事判决第三项为：由郭荣耀对刘李爱的上述债务在1236000元范围内承担连带清偿责任；
三、驳回郭荣耀的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费25104元、保全费5000元，二审案件受理费21900元，合计52004元，由刘李爱负担，郭荣耀在16000元范围内与刘李爱共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 蒋桥生
审判员 任 琰
审判员 侯文君
二〇一八年四月十六日
书记员 刘 菲