广东省阳江市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）粤17民终459号
上诉人(原审被告)：吴志龙，男，1989年3月11日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。
上诉人（原审被告）：林志军，男，1978年3月14日出生，汉族，住广东省蕉岭县。
上诉人（原审被告）：阳西县新墟镇湖尾经济联合社。住所地：广东省阳江市阳西县新墟镇湖尾村委会。
负责人：陈国辉，该联合社社长。
委托代理人：黎瑞安，广东拓进律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：阳西县新墟镇湖尾村黄竹塘第二经济合作社。住所地：广东省阳江市阳西县新墟镇湖尾村委会黄竹塘村。
负责人：吴桂友，该社社长。
委托代理人：李秀，男，1949年8月13日出生，汉族，住广东省阳西县。系黄竹塘第二经济合作社社员。
委托代理人：陈光全，广东漠西律师事务所律师。
原审被告：吴秀林，男，1964年6月19日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。
原审被告：中交三航局深茂铁路JMZQ-1标工程指挥部。住所地：广东省阳江市阳西县新墟镇湖尾村委会旁侧。
负责人：左伟民，该工程指挥部指挥长。
委托代理人：田兆权，该工程指挥部的副总工程师。
上诉人阳西县新墟镇湖尾经济联合社（以下简称湖尾经济联合社）、吴志龙、林志军因与被上诉人阳西县新墟镇湖尾村黄竹塘第二经济合作社（以下简称黄竹塘第二经济合作社），以及原审被告吴秀林、中交三航局深茂铁路JMZQ-1标工程指挥部（以下简称JMZQ-1标工程指挥部）农业承包纠纷一案，不服阳西县人民法院于2016年2月19日作出的（2015）阳西法民初字第412号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2014年6月30日，黄竹塘第二经济合作社与湖尾经济联合社签订《租赁土地合同》，将所属的油行坡的坡地（即原新圩镇湖尾砖厂用地）总面积20.6亩租赁给湖尾经济联合社开发。合同约定主要内容如下：租赁土地使用年限从2014年7月1日起至2034年6月30日止20年；租金每年每亩420元，从第二年起每年每亩租金递增10元，直至土地租赁期满止，租金一次付完；租赁土地未满期，黄竹塘第二经济合作社不得以任何理由干涉湖尾经济联合社的土地使用性质以及回收土地；建木厂加工制品，不准建七米以上烟囱，不准建对周围环境有重度污染的工厂；不得私自转让，如转让须经黄竹塘第二经济合作社同意等内容。签订《租赁土地合同》后，湖尾经济联合社按合同约定支付了土地租金212180元（10300元/亩）给黄竹塘第二经济合作社。同日，湖尾经济联合社与吴志龙、林志军签订《租赁土地合同》，将所租赁的油行坡的土地（即原新圩镇湖尾砖厂用地）总面积34.96亩（含阳西县新墟镇湖尾村中间坡第一经济合作社的14.36亩土地，见阳西法院（2015）阳西法民初字第413号案）租赁给吴志龙、林志军开发。合同约定主要内容如下：租赁土地使用年限从2014年7月1日起至2034年6月30日止20年，租金每年每亩420元，从第二年起每年每亩租金递增10元，直至土地租赁期满止，租金一次付完；租赁土地未满期，不得以任何理由干涉吴志龙、林志军的土地使用性质以及回收土地；吴志龙、林志军使用该土地要符合环保要求，不得建7米以上烟囱。不准在周边建对环境有重度污染工厂等内容。签订《租赁土地合同》后，吴志龙、林志军按合同约定支付了土地租金给湖尾经济联合社，然后湖尾经济联合社将收取的租金支付给黄竹塘第二经济合作社。2014年7月27日，吴志龙（委托吴秀林）、林志军与JMZQ-1标工程指挥部签订《临时土地租赁协议》，将所租赁的油行坡的土地（即原新圩镇湖尾砖厂用地）总面积39亩（含上述34.96亩土地）租赁给JMZQ-1标工程指挥部以建造搅拌站及生活驻地。协议约定主要内容如下：租赁时间为2014年7月28日至2017年7月27日，乙方要求延长租赁期限，应在租赁期限期满之前至少l5天以书面形式通知甲方，甲方接到通知后应同意延长租赁期限；租金总额人民币338000元（含房屋拆迁补偿费用74000元），一次性支付等内容。签订《临时土地租赁协议》后，JMZQ-1标工程指挥部按合同约定支付了土地租金给吴志龙、林志军，并在租赁的土地上建起了搅拌站及生活驻地。2015年2月28日，黄竹塘第二经济合作社以湖尾经济联合社私自将租用地交给第三方使用，已建20多米高的烟囱，严重污染良田破坏耕地，对村民生产、生活带来极大的影响；且合同是湖尾经济联合社以非法手段私下串通村民、在未召开村民代表会议、未进行公示投标，违反村民民主议定原则的情况下签订的合同；同时，湖尾经济联合社不是经济实体，一直以来从没有从事经营活动，租赁土地目的是租给他人使用，作为合同主体不适格；再者，该租赁合同内容违反《土地管理法》第15条、第63条的规定将农民集体所有的土地用于非农业建设并破坏耕地等为由，认为本案争议《租赁土地合同》应为无效合同，诉至原审法院，请求判决：一、确认黄竹塘第二经济合作社与湖尾经济联合社于2014年6月30日签订的《租赁土地合同》无效；二、判令湖尾经济联合社退还《租赁土地合同》范围内租用土地给黄竹塘第二经济合作社。在审理过程中，黄竹塘第二经济合作社变更诉讼请求如下：一、确认黄竹塘第二经济合作社与湖尾经济联合社于2014年6月30日签订的《租赁土地合同》无效，如果法院确认合同有效，湖尾经济联合社违反合同约定转租，应解除该合同；二、确认湖尾经济联合社与吴志龙、林志军、吴秀林的转租行为及《租赁土地合同》无效；三、确认吴志龙、林志军、吴秀林与JMZQ-1标工程指挥部的转租行为及转租合同无效；四、判令湖尾经济联合社、吴志龙、林志军、吴秀林、JMZQ-1标工程指挥部退还《租赁土地合同》范围内租用土地给黄竹塘第二经济合作社。
原审另查明，阳西县新墟镇湖尾村委会黄竹塘村油行坡的坡地（即原新圩镇湖尾砖厂用地）总面积20.6亩原属耕地，为黄竹塘第二经济合作社集体所有，该土地在1995年7月1日由湖尾经济联合社发包给案外人周照及陈保存作建设砖厂用地，承包期限自1995年7月1日起至2014年6月31日止，共20年。案外人周照及陈保存承包后，在该土地上建设了砖厂。在审理过程中，湖尾经济联合社主张该土地是其他建设用地，并提供阳西县国土资源局编制的新圩镇土地利用总体规划图（2010-2020）证实。
原审法院认为：根据上述的《租赁土地合同》及《临时土地租赁协议》名称和内容反映，这些合同（协议）性质应属于土地租赁合同，而不是农业承包合同。本案主要争议焦点如下：一、湖尾经济联合社是否为经济实体。鉴于湖尾经济联合社作为农村集体经济组织，已经阳西县人民政府依据《广东省农村集体经济组织管理规定》审核，认为符合条件，并于2012年2月23日颁发了《广东省农村集体经济组织证明书》（证明书编号为：粤农集字第17……00号）。据此，根据《广东省农村集体经济组织管理规定》的相关规定，湖尾经济联合社属于经济实体，有权独立进行相关经济活动。二、黄竹塘第二经济合作社与湖尾经济联合社于2014年6月30日签订的《租赁土地合同》是否有效，如果该合同有效，应否解除该合同。首先，需要明确该合同标的即出租的油行坡的坡地20.6亩是农业用地还是建设用地问题，根据湖尾经济联合社提供的阳西县国土资源局编制的新圩镇土地利用总体规划图（2010-2020）可以证实该土地已被政府部门规划为其他建设用地，因此，是可以用作非农业建设用地。其次，签订合同时，从湖尾经济联合社提供的村民会议、村民代表会议记录及合同反映，该合同是经召开村民会议讨论同意而签订的，且黄竹塘第二经济合作社方村民也依据该合同收取了出租土地的租金。故黄竹塘第二经济合作社称该合同是湖尾经济联合社以非法手段私下串通村民，在未召开村民代表会议，未进行公示投标，违反村民民主议定原则的情况下签订的合同，理据不足，不予采信。第三，除上述两点外，该合同的其他相关条款亦无违反相关法律法规的规定。据此，该合同应属合法有效的合同。但根据湖尾经济联合社提供的该合同条款第四条：“建木厂加工制品，不准乙方建七米以上烟囱，不准建对周围环境有重度污染的工厂。”及第五条：“如遇国家征收，土地补偿款归甲方所有。厂房、机械等基础设施补偿归乙方所有，不得乙方私自转让，如转让须经甲方同意。”的规定，第五条虽然字面表述为“转让”，但根据该合同性质及该条所要表述的意思，“转让”实际应为“转租”之意，故湖尾经济联合社未经黄竹塘第二经济合作社的同意及未按该合同约定用途，将该土地转租给吴志龙、林志军，湖尾经济联合社应已违反了合同的约定。同时，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十九条：“承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并要求赔偿损失。”和第二百二十四条第二款：“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”的规定，黄竹塘第二经济合作社要求解除该合同，并无不当，应予以支持。三、湖尾经济联合社与吴志龙、林志军、吴秀林的转租行为及《租赁土地合同》是否有效及吴志龙、林志军与中JMZQ-1标工程指挥部的转租行为及《临时土地租赁协议》是否有效。鉴于该《租赁土地合同》及《临时土地租赁协议》均是未经黄竹塘第二经济合作社同意而签订的转租合同，根据相关法律规定，该两份转租合同应是无效合同。综上，因黄竹塘第二经济合作社与湖尾经济联合社于2014年6月30日签订的《租赁土地合同》应予以解除及湖尾经济联合社与吴志龙、林志军签订的《租赁土地合同》和吴志龙、林志军与JMZQ-1标工程指挥部签订的《临时土地租赁协议》无效，故黄竹塘第二经济合作社要求湖尾经济联合社、吴志龙、林志军、JMZQ-1标工程指挥部应退还租赁的土地，并无不当，原审法院予以支持。鉴于上述几份合同在签订时，其中的一方均按各自合同的约定预交了全部租金给另一方，故根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”及第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，上述合同无效或者被解除后，对于未履行的租赁期间的租金应予退还给相应的承租人。即黄竹塘第二经济合作社应在解除与湖尾经济联合社于2014年6月30日签订的《租赁土地合同》的判决生效时起至合同履行期限届满时止按每年每亩420元（从第二年即2015年7月1日起每年每亩租金递增10元）计算退还租金给被告湖尾经济联合社；湖尾经济联合社应在确认与吴志龙、林志军签订的《租赁土地合同》无效的判决生效时起至合同履行期限届满时止按每年每亩420元（从第二年即2015年7月1日起每年每亩租金递增10元）计算退还租金给吴志龙、林志军。吴志龙、林志军应在确认与被告JMZQ-1标工程指挥部签订的《临时土地租赁协议》无效的判决生效时起至合同履行期限届满时止按每年每亩2888.89元（按三年39亩租金总额人民币338000元计算，每年每亩租金为2888.89元）计算退还租金给JMZQ-1标工程指挥部。对于黄竹塘第二经济合作社诉称JMZQ-1标工程指挥部在租赁的土地上已建20多米高的烟囱，严重污染良田破坏耕地，对村民生产、生活带来极大的影响的事实，因未能提供相关的证据证明，理据不足，原审法院不予采信。吴志龙、林志军经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃答辩、举证及质证的权利，依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第六十条、第九十一条第（二）项、第九十二条、第九十七条、第九十八条、第一百零八条、第一百一十二条、第二百一十九条、第二百二十四条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、黄竹塘第二经济合作社与湖尾经济联合社于2014年6月30日签订的《租赁土地合同》于本判决书发生法律效力之日起解除。黄竹塘第二经济合作社应在本判决生效后十五日内自判决生效时起至合同履行期限届满时止按每年每亩420元（从第二年即2015年7月1日起每年每亩租金递增10元）计算退还租金给湖尾经济联合社。二、湖尾经济联合社与吴志龙、林志军签订的《租赁土地合同》及吴志龙、林志军与JMZQ-1标工程指挥部签订的《临时土地租赁协议》无效。湖尾经济联合社应在本判决生效后十五日内自判决生效时起至合同履行期限届满时止按每年每亩420元（从第二年即2015年7月1日起每年每亩租金递增10元）计算退还租金给吴志龙、林志军。吴志龙、林志军应在本判决生效后十五日内自判决生效时起至合同履行期限届满时止按每年每亩2888.89元计算退还租金给JMZQ-1标工程指挥部。三、湖尾经济联合社、吴志龙、林志军、JMZQ-1标工程指挥部应在本判决生效后三十日内退还租赁的土地给黄竹塘第二经济合作社。四、驳回黄竹塘第二经济合作社的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费3645元，由黄竹塘第二经济合作社负担866元，湖尾经济联合社、吴志龙、林志军、JMZQ-1标工程指挥部共同负担2779元。
湖尾经济联合社、吴志龙、林志军不服原审判决，共同向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，改判驳回黄竹塘第二经济合作社的诉讼请求。主要事实和理由是：一、涉案土地是农业用地，本案则涉及违法用地及违法建筑问题，应当裁定驳回起诉。一审诉讼过程中，黄竹塘第二经济合作社坚称本案合同违反了土地管理法和农村土地承包法等法律法规，违法将农业用地用于非农业建设，并已经在涉案土地上构建了违法建筑。应由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施。二、如果涉案土地是建设用地，则涉案的土地租赁合同均合法、有效，应当判决驳回黄竹塘第二经济合作社的诉讼请求。三、黄竹塘第二经济合作社的诉讼请求不明确，原审法院准许黄竹塘第二经济合作社变更后的诉讼请求为“确认合同无效，如果合同有效，则请求解除合同”严重违反实体、程序规定，该诉讼请求是不明确的、自相矛盾的，原审不但没有根据上诉人的请求进行释明，庭审后反而沿着该诉讼请求糊涂裁判，结果让人匪夷所思。原审被告吴秀林仅仅是吴志龙签订《临时土地租赁协议》的代理人，但原审却追加吴秀林作为被告明显错误。同时，工程指挥部不具有诉讼主体资格，原审法院追加其作为被告严重违法。综上，恳请二审法院依法纠正原审的错误判决。
被上诉人黄竹塘第二经济合作社答辩称：一、本案争议土地属于农用地，不属于建设用地。虽然当地政府已将该地列入建设用地的规划范围，但因未经正常的征用程序，实际并不是建设用地，其土地性质还是农用地。二、本案是农业承包合同纠纷，按原审认定应当解除合同。由于湖尾经济联合社承包土地后未经发包方同意是不允许转租、转包的，且其转租后严重污染了农田，影响农民生产生活，破坏了土地的性质，转包行为应当是无效的，应将土地返还给黄竹塘第二经济合作社。三、转租行为未经黄竹塘第二经济合作社同意，应认定为无效，上诉人提出的上诉没有依据，请求二审法院维持原审判决，驳回上诉。
原审被告吴秀林没有参加二审诉讼，其以书面陈述称：一、吴秀林只是吴志龙签订《临时土地租赁协议》的代理人，不是本案的适格被告。二、黄竹塘第二经济合作社与湖尾经济联合社签订的《租赁土地合同》、湖尾经济联合社与吴志龙、林志军签订的《租赁土地合同》，在合同签订时，吴秀林均在场见证，两份合同是同一天同时签订的，签订地点都是在湖尾村委会，对该两份合同，三方当事人都是知根知底的，租金也一模一样的。三、黄竹塘第二经济合作社的主观目的是见钱眼开，以为吴志龙、林志军将涉案土地转租给JMZQ-1标工程指挥部赚了很多钱，借故索要更多的租赁费用引起了本案纠纷。
原审被告JMZQ-1标工程指挥部述称：JMZQ-1标工程指挥部没有营业执照，只是一个工程项目部，所有对外业务都是以中交第三航务工程局有限公司进行，故其不是本案的诉讼主体。深茂高速铁路工程是国家重点建设项目，中交第三航务工程局有限公司是在建设工程前期和当地政府及村委会协调而租用到讼争土地，用作JMZQ-1标工程的指挥部以及混凝土搅拌站和工人宿舍区的，并已付清租金，现在工程已经开工，如果维持一审判决，其已经建好的搅拌设备、厂房、办公及宿舍等均需要迁址，将会导致深茂高速铁路工程进度严重延误、损失惨重的后果。另外，工程指挥部没有建设有烟囱，黄竹塘第二经济合作社在诉讼中所指的“20多米高的烟囱”其实是混凝土搅拌楼，并不污染土地。请求二审法院依法判决。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
另查明，“中交三航局深茂铁路JMZQ-1标工程指挥部”是中交第三航务工程局有限公司承接深茂铁路工程时成立的项目指挥部，没有领取工商营业执照，但刻有“中交三航局深茂铁路JMZQ-1标工程指挥部”印章。中交第三航务工程局有限公司是在上海市徐汇区注册的“一人有限责任公司（法人独资）”，属于国有企业。
本院认为，黄竹塘第二经济合作社向原审法院提起诉讼，请求确认其与湖尾经济联合社签订的《租赁土地合同》，以及湖尾经济联合社与吴志龙、林志军签订的《租赁土地合同》，和吴志龙、林志军与JMZQ-1标工程指挥部签订的《临时土地租赁协议》无效并返还土地，同时还请求“如果法院确认合同有效”也应解除合同返还土地。涉案的土地是黄竹塘第二经济合作社的农村集体土地，虽然湖尾经济联合社在一审提供了由阳西县国土资源局编制的新圩镇土地利用总体规划图，该图显示该土地已被列入“其他建设用地”规划范围，但并无证据反映涉诉的土地在起诉前已经行政主管部门依法批准或者补办了征用手续转为国有土地，故该土地仍然属农用地性质，当事人在该土地上建房的行为是在农用地上进行非农建设。因此，本案是涉农村集体土地出租用于非农业建设而引起的纠纷。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十六条第一款“县级以上人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查”、第七十三条“买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得；对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施；可以并处罚款；……”的规定，黄竹塘第二经济合作社应先向行政主管部门申请处理，待行政主管部门对涉及的土地及其地上建筑物进行处理后，再向人民法院起诉。原审法院受理本案并作出实体处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国土地管理法》第六十六条第一款、第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：
一、撤销阳西县人民法院（2015）阳西法民初字第412号民事判决;
二、驳回阳西县新墟镇湖尾村黄竹塘第二经济合作社的起诉。
阳西县新墟镇湖尾村黄竹塘第二经济合作社已预交的一审案件受理费3645元由原审法院予以退还，已预交的二审案件受理费3645元由本院予以退还。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 龙 飘
审 判 员 司徒达国
代理审判员 莫 怡 华
二〇一六年七月十八日
书 记 员 曾 秋 霞