贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔26民终1028号
上诉人（原审被告）:邓业庄，男，1976年3月13日出生，苗族，现住凯里市。
委托诉讼代理人（特别授权）：杨海滔，贵州争荣律师事务所执业律师。
上诉人（原审原告）：吴玉梅，女，1974年9月7日出生，侗族，现住凯里市。
委托诉讼代理人（一般代理）：李健，贵州万木春律师事务所执业律师。
上诉人邓业庄因与上诉人吴玉梅民间借贷纠纷一案，不服凯里市人民法院作出的（2017）黔2601民初699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
邓业庄上诉请求：1.依法对一审判决进行改判；2.本案一、二审案件受理费由上诉人、被上诉人依法承担。事实和理由：1.一审认定的事实与判决结果不一致。上诉人于2014年5月9日向被上诉人偿还了4万元的借款本金，即上诉人实际向被上诉人的借款本金只有96万元。一审判决第5页第三段也明确认定借款本金为96万元，但判决的结果是上诉人尚欠本金1034825元，该判决错误，严重超出了被上诉人起诉的标的。2.本案借款利息应按《借款合同书》和《还款承诺书》的约定计算，一审法院认定上诉人已归还的利息按照年利率36%计算是完全错误的。根据被上诉人与上诉人2014年5月9日签订的《借款合同书》，已明确约定借款利息按照中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算。上诉人于2016年1月9日向被上诉人出具《还款承诺书》，上诉人承诺自2016年1月9日起按照年利率24%(月利率2%)计算利息。因此，2014年5月9日至2016年1月8日期间的借款利息应按照《借款合同书》的约定“中国人民银行同期贷款基准利率的4倍”计算；2016年1月9日至2017年2月9日（被上诉人一审提供的民事起诉状的落款日）期间的利息按年利率24%(月利率2%)计算。3.截止2017年2月9日，上诉人尚欠被上诉人本金808800.21元，利息310486.85元，本息共计1119287.06元。综上所述，一审法院判决支持的“欠款本金”与判决认定的“借款本金”数额相互矛盾，利息按照年利率36%计算是完全错误的。同时，一审法院将上诉人欠付的借款利息同样计入借款本金，并适用与借款本金相同的利率标准支付利息，没有事实和法律依据。
吴玉梅上诉请求:1.依法撤销原审判决第一项判决，改判邓业庄向其支付自2014年5月8日至全部债务清偿为止时的借款本金、利息、逾期利息及违约金（截至2017年4月8日为138万元，一审判决邓业庄支付本息共1324689元）；2.判令被上诉人承担上诉人一、二审律师费等实现债权的费用96000元；3.本案一、二审诉讼费用、保全费由邓业庄承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，上诉人出借给邓业庄的本金为100万元，一审认定借款本金为96万元没有事实和法律依据。一审判决以“按照日常民间借贷交易习惯及市场规律来讲，一般是借款的次月才开始支付利息”为由，认定本案借款本金为96万元。首先，没有任何法律规定或行业标准对当事人选择一月中的哪一天偿还利息予以规范，当事人在合同约定的范围内选择何时支付当月利息是其权利，他人无权干涉。其次，本案中除去2014年5月9日支付的4万元，在借款首月（2014年5月8日到2014年6月8日）被上诉人并未向上诉人再支付任何其他费用，这一事实也非常清楚的表明该笔款项是首月利息款的性质。再次，一审判决认定“但从邓业庄实际偿还款项的金额…可以看出是比较有规律的，可以印证吴玉梅所说的实际双方约定是按100万元的4分月息支付这一事实”，一审法院在此处又认可了双方合同约定及实际履行的借款本金为100万元这一事实。2.一审判决分段计算利息的依据错误，上诉人依借款合同约定向邓业庄主张违约金符合法律和相关司法解释的规定，一审判决漏判了截止2017年4月9日的逾期利息及违约金共计90136元。一审判决认定：“故本案邓业庄已归还的利息不超过年利率36%的部分予以认可，超过年利率36%的部分用以抵充本金；未归还的利息在其出具《还款承诺书》即2016年1月9日前，借款期限内按《借款合同书》执行，借款到期即2014年8月9日至2016年1月8日可参照《借款合同书》中对于利息的约定，即均按中国人民银行同期基准利率的四倍执行，从2016年1月9日根据《还款承诺书》按月息2%支付”，一审判决在分段计算利息时逻辑混乱，依据错误。第一，被上诉人用实际行动印证了其与吴玉梅实际约定的4%的月利率，一审法院对此也予以了认可。在借款发生后的8个月内被上诉人7次按每月4万元支付利息，即在2014年12月8日前，对已经支付的28万元在不超过年利率36%的范围内（21万元）应当全部作为借款利息。而对于超过年利率36%的部分（剩余7万元），因被上诉人借款到期后至今已违约33个月，其支付的金额远远不足以抵充逾期利息，一审判决认定“超过年利率36%的部分用以抵充本金”明显不符合抵充顺序，超过部分只适宜抵充后续的逾期利息。第二，依据《借款合同书》约定：“若被告逾期未能归还原告借款，除约定利息外，被上诉人承担借款本金每日千分之五的违约金至本息还清为止”，自2014年12月9日至2016年1月8日，上诉人以年利率24%向邓业庄主张逾期利息和违约金完全符合法律和司法解释规定，因此，一审法院关于该时段的利息参照中国人民银行同期基准利率的四倍计算显然是错误的。
邓业庄辩称，1.借款本金应当认定为96万元。借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。5月9日已经向被上诉人支付40000元，故一审认定借款本金是96万元是正确的。2.利息标准认定应当以约定为准：（1)2014年5月9日签订的《借款合同书》，已明确约定借款利息按照中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算；（2)2016年1月9日向被上诉人出具《还款承诺书》，上诉人承诺自2016年1月9日起按照年利率24%(月利率2%)计算利息，故应当按照约定标准计算利息。那么根据约定，多付出的部分应当认定为已归还了本金，至于被上诉人陈述约定利息4分，为何没有明确的写在协议上，故超出约定的利息实际上构成不当得利，应当进行返还，故认定为归还本金妥当，而后来又明确约定利息为2分，利息、逾期利息违约金总计不能超出年息的24%。3.应当执行的利息标准：2014年5月8日至2016年1月8日期间的利息按照中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算；2016年1月9日至2017年2月9日期间的利息按年利率24%计算；按照双方的约定，2016年1月9日起，利率按月息2%即年利率24%计算。4.经计算，尚欠吴玉梅本息共计1119287.06元。
吴玉梅向一审法院起诉请求：1.请求判令邓业庄偿还其借款本金100万元；2.邓业庄支付从2014年12月9日起至实际清偿本金时止的利息（按约定月利率2%计算）；3.邓业庄承担从2014年12月9日起至实际清偿本金时止的部分违约金（按每月1万元计算）；4.本案诉讼费、保全费由邓业庄承担。
一审法院认定事实：2014年5月8日，吴玉梅、邓业庄就借款事宜协商一致后，吴玉梅当天将80万元汇入邓业庄指定账号（其女儿邓亚静的）的账户，另20万元当天吴玉梅也委托欧安宁转帐给了邓亚静。次日，甲方（贷款人）：吴玉梅、乙方（借款人）：邓业庄达成了《借款合同书》，合同书主要内容为：一、借款金额：1000000元（大写：人民币壹佰万圆整）。二、借款期限：从2014年5月8日至2014年8月8日止，借款期限为3个月。三、借款利息及计收方法：借款金额以银行转账金额为准，借款利率为中国人民银行基准利率四倍为准，以乙方收到借款日开始计算利息；四、借款用途：本借款仅限于乙方用于州建总公司项目，必须专款专用，未经甲方同意，乙方不得挪作他用。五、借款及利息偿还：1、乙方于每月3日前支付甲方利息；2、借款合同到期后3日内乙方偿还甲方本金；…六、甲、乙双方权利及义务：1、甲方应按合同约定时间将款项汇入乙方指定账户（户名：邓亚静，开户银行：凯里市信用社永丰东路分社，账号：62×××62）2、乙方必须按照合同约定按月支付甲方利息。七、违约情形及违约处理：（一）下列情况均属乙方违约:1、乙方未能按合同约定还本付息。2、乙方超过一个月未支付甲方利息。（二）若乙方逾期未能归还甲方借款，乙方承担借款本金每日千分之五的违约金至本息还清为止。……，借款合同签订当日，邓业庄打款4万元至吴玉梅账户。另查明，邓业庄除合同签订当日打款4万元外还共计陆续转款35万元给吴玉梅，分别是以下时间及金额：2014年6月10日转账4万元、2014年7月10日转账4万元、2014年8月20转账4万元、2014年9月29日转账4万元、2014年10月31日转账4万元、2014年12月31日转账4万元、2015年2月17日转账4万元、2015年4月2日转账2万元、2015年4月3日转账3万元、2016年2月7日转账2万元。还查明，2016年2月4日邓业庄给吴玉梅出具了《还款承诺书》，主要内容为：经双方再次全面清理借款账目，一致确认邓业庄向吴玉梅借款（本金）共计人民币壹佰万元整（￥1000000.00元）。……截止2016年1月8日止，邓业庄欠吴玉梅借款本金为人民币壹佰万元整（￥1000000.00元）。借款人邓业庄除归还部分利息外，截止2016年1月8日止，共欠利息为人民币伍拾贰万元整（￥520000.00元）。从2016年1月9日起，双方约定借款利息为月息2%，每月的利息为人民币贰万元（按借款本金100万元每月2%利息计算，月息为贰万）。邓业庄承诺于2016年6月30日前归还上述借款本金及利息。借款人：邓业庄、时间：2016年2月4日。
一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。我国民法通则所述的债是按照合同约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。本案争议的焦点是：一、实际借款本金是100万还是96万？二、截止2017年4月9日邓业庄尚欠借款本金、利息为多少以及邓业庄已归还的35万元如何认定？三、从2014年8月9日起至今的违约金是否应当支付？关于焦点一，本案中，2014年5月8日，吴玉梅共计转款100万元至邓业庄的指定账户，次日，双方达成《借款合同书》，邓业庄随即打款4万元给吴玉梅，吴玉梅称这4万元系邓业庄支付第一个月的利息，但按照日常民间借贷交易习惯及市场规律来讲，一般是借款的次月才开始支付利息，所以第二天邓业庄打款4万元的行为应视为预先在本金中扣除利息的行为，故本案的借款本金应认定为96万元。二、截止2017年4月9日邓业庄尚欠借款本金、利息为多少以及邓业庄已归还的35万元如何认定？本案已查明邓业庄从2014年6月10日至2016年2月7日向吴玉梅共计支付了35万元。吴玉梅、邓业庄在《借款合同书》中约定的借款利率为中国人民银行基准利率的四倍，但从邓业庄实际偿还款项的金额即从2014年6月至2014年10月均是按4万元支付，2014年12月、2015年2月也是按4万元支付，可以看出是比较有规律性的，可以印证吴玉梅所说的实际双方约定是按100万元的4分月息支付这一事实，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，邓业庄向吴玉梅支付的35万元应先抵充利息，再抵充本金。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条：“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或者违约金，且没有损害国家、集体、第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外”，故本案邓业庄已归还的利息不超过年利率36%的部分予以认可，超过年利率36%的部分用以抵充本金；未归还的利息在其出具《还款承诺书》即2016年1月9前，借款期限内按《借款合同书》执行，借款到期即2014年8月9日至2016年1月8日可参照《借款合同书》中对于利息的约定，即均按中国人民银行同期基准利率的四倍执行，从2016年1月9日根据《还款承诺书》按月息2%支付。经计算截止2017年4月9日邓业庄尚欠借款本金1034825元、利息289864元。三、从2014年8月9日起至今的违约金是否应当支付？《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。本案吴玉梅借款给邓业庄从2014年5月8日至2017年4月9日止，吴玉梅诉请支付利息，因法院所支持的其所得利息加上邓业庄已付利息已超过了以最初借款本金为基数、以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和，故吴玉梅再要求邓业庄支付违约金的该项请求与法律规定不符，依法不予支持。吴玉梅辩称收到邓业庄2015年4月2日、3日共计5万元打款，是其代案外人孙燕林所收，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”。吴玉梅未举证证明其上述辩解，故应承担举证不能的法律后果，对吴玉梅的该项辩解理由，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条规定，判决：一、被告邓业庄于本判决书生效之日起十日内给付原告吴玉梅欠款本金人民币1034825元及利息289864万元（并以本金1034825元为基数，自2017年4月10日起按年利率24%计算至实际给付之日）。二、驳回原告吴玉梅的其余诉讼请求。案件受理费已减半收取为10320元，由原告吴玉梅负担1960元，由被告邓业庄负担8360元及保全费5000元。此款原告吴玉梅已先行交付，被告邓业庄在支付上述款项时一并支付给原告。
本院二审期间，上诉人邓业庄及上诉人吴玉梅均未提交新的证据。
本院二审经审理查明的事实与一审一致。
本院认为，综合双方当事人在一二审期间的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、借款的本金是100万还是96万？二、2014年5月9日借款合同签订的当天，邓业庄给吴玉梅转账4万块钱，是认定为归还本金还是支付利息？三、2014年5月10日至2016年1月8日的利息应如何计算？四、每次还的利息超出年利率36%的部分，是折抵本金还是折抵以后的利息？五、吴玉梅在一审、二审期间聘请律师的费用是否应当由邓业庄承担？
一、关于借款的本金是100万还是96万的问题。2014年5月8日，吴玉梅向邓业庄指定的账户（其女儿邓亚静的账户）转账80万元，并另委托欧安宁给邓业庄指定账户转账20万元，共计100万元。邓业庄实际收到的借款本金是100万元，虽然其在第二天打款4万元，但是其并无证据证明吴玉梅事先在100万元的本金中扣除利息4万元。因此，本案的借款本金应为100万，邓业庄所称“实际借款的本金只有96万”的上诉理由不成立，吴玉梅认为借款本金为100万的上诉理由成立。一审法院认为“第二天邓业庄打款4万元的行为应视为预先在本金中扣除利息的行为，故本案的借款本金应认定为96万元”的说法有误，本院予以纠正。
二、关于2014年5月9日借款合同签订的当天，邓业庄给吴玉梅转账4万块钱，是认定为归还本金还是支付利息的问题。按照交易习惯，借款应该是在使用后才产生利息，同时，按双方约定，是按月支付利息，但邓业庄在收到借款后，第二天向吴玉梅转账4万块钱，因利息的产生及支付时间均未满足条件，该4万元应属于偿还本金。故邓业庄所提“2014年5月9日向吴玉梅偿还了4万元的借款本金”的上诉理由成立，吴玉梅所提“该笔款项是首月利息款”的上诉理由不成立，本院不予支持。
三、关于2014年5月10日至2016年1月8日的利息应如何计算的问题。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，邓业庄在2014年5月10日以后一共向吴玉梅转账35万元，由于双方对邓业庄每次偿还的费用并没有约定是偿还本金还是利息，故应先抵充利息，再抵充本金。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条规定：“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。”本案中，虽然吴玉梅与邓业庄在《借款合同书》中约定的借款利率为中国人民银行基准利率的四倍，但从邓业庄实际还款的金额来看，其从2014年6月至2014年10月均是按每月4万元支付，而且吴玉梅接收这些款项后并无异议，表明双方以实际行动变更了《借款合同书》中约定的利息标准。对于邓业庄从2014年6月至2014年10月每月支付的4万元，未超过年利率36%的部分本院予以认可，超过年利率36%的部分应抵充本金。
《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本案中，吴玉梅既主张逾期利息又主张违约金，对于逾期利息和违约金，应以年利率24%作为上限。邓业庄与吴玉梅在《借款合同书》中约定借款期限为2014年5月8日至2014年8月8日，3个月的借款期限届满以后，邓业庄并未向吴玉梅归还本金，从2014年8月9日开始，邓业庄构成违约。从2014年8月到2014年10月，邓业庄每月支付4万元，月利率已超过2%，故吴玉梅不能再主张违约金。从2014年11月1日至2016年1月8日，对于邓业庄所还的款项，如果月利率在2%到3%之间，本院予以认可；如果月利率未达到2%，则应按月利率2%履行，不足月利率2%的部分，视为其尚欠的利息。故吴玉梅所提“自2014年12月9日至2016年1月8日，上诉人以年利率24%向被上诉人主张逾期利息和违约金完全符合法律和司法解释规定”的上诉理由不完全成立。由于邓业庄在实际履行还息义务时已改变了《借款合同书》中的约定，故其所提“2014年5月9日至2016年1月8日期间的借款利息应按照《借款合同书》的约定‘中国人民银行同期贷款基准利率的4倍’计算”的上诉理由不成立。对于邓业庄从2014年11月份开始到2016年1月8日未还的利息，一审法院按《借款合同书》中约定的中国人民银行基准利率四倍借款利率计算，该计算方式有误，本院予以纠正。鉴于双方对2016年1月9日的利息计算方式无异议，故从2016年1月9日起，根据《还款承诺书》按月息2%支付。在本案中，由于邓业庄并不是每月偿还利息，故应该分时段计算利息，因此，一审法院分月计算利息的方式有误，本院予以纠正。对于本案的利息如何计算，具体明细如下：
计息时间
天数
计息本金（元）
月利率
应付利息（元）
还款金
额（元）
尚欠利息
充抵本金（元）
尚欠本金
2014.5.8-2014.5.9
1
1000000
40000
0
40000
960000
2014.5.10-2014.6.10
32
960000
0.03
30720
40000
0
9280
950720
2014.6.11-2014.7.10
30
950720
0.03
28522
40000
0
11478
939242
2014.7.11-2014.8.20
41
939242
0.03
38509
40000
0
1491
937751
2014.8.21-2014.9.29
40
937751
0.03
37510
40000
0
2490
935261
2014.9.30-2014.10.31
31
935261
0.03
28993
40000
0
11007
924254
2014.11.1-2014.12.31
61
924254
0.021
40000
0
924254
2015.1.1-2015.2.17
48
924254
0.027
40000
0
924254
2015.2.18-2015.4.3
45
924254
0.036
50000
0
924254
2015.4.4-2016.1.8
280
924254
0.02
172527
0
172527
924254
2016.1.9-2016.2.7
30
924254
0.02
18485
20000
171012
924254
2016.2.8--
924254
0.02
四、关于每次还的利息超出年利率36%的部分，是折抵本金还是折抵以后的利息的问题。由于当月还利息时，下个月的利息尚未产生，故每次还的利息超出年利率36%的部分，应折抵本金而不是折抵以后的利息。因此，吴玉梅所提“超过年利率36%的部分只适宜抵充后续的逾期利息”的上诉理由不成立。
五、关于吴玉梅在一审、二审期间聘请律师的费用是否应当由邓业庄承担的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”吴玉梅在一审时的诉讼请求中，并未提出由邓业庄承担律师费，其在二审期间提出要求邓业庄承担一审、二审期间的律师费，属于增加独立的诉讼请求，应该另行起诉。故其所提“判令被上诉人承担上诉人一、二审律师费等实现债权的费用96000元”的诉讼请求本院不予支持。
综上所述，邓业庄和吴玉梅的诉讼请求均部分成立。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销凯里市人民法院（2017）黔2601民初699号民事判决；
二、上诉人邓业庄于本判决生效之日起十日内给付上诉人吴玉梅欠款本金人民币924254元及截止到2016年2月7日的利息171012元。2016年2月8日之后的利息以本金924254元为基数，按年利率24%计算至本判决确定的履行期限届满之日止；
三、驳回上诉人邓业庄、吴玉梅的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费已减半收取为10320元，二审案件受理费20640元，一、二审案件受理费共计30960元，由上诉人邓业庄负担30341元，上诉人吴玉梅负担619元；一审保全费5000元，由上诉人邓业庄负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王四新
审 判 员 龙集东
审 判 员 王 珺
二〇一七年八月九日
法官助理 章 杰
书 记 员 罗朝丽