陕西省安康市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕09民终90号
上诉人（原审原告）：李永利，男，1990年5月7日出生，汉族，住甘肃省陇南市。
委托诉讼代理人：石永红，甘肃省陇南永盛律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安康市汉滨区世益工程劳务有限公司，住所地：陕西省安康市汉滨区新城办兴华都市花园21幢2-6D。
法定代表人：穆世益。
委托诉讼代理人：孙远明，陕西护正律师事务所律师。
上诉人李永利因与被上诉人安康市汉滨区世益工程劳务有限公司（以下简称“世益公司”）合同纠纷一案，不服陕西省安康市汉滨区人民法院（2017）陕0902民初376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李永利及其委托诉讼代理人石永红、被上诉人世益公司的委托诉讼代理人孙远明均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李永利上诉请求：1.撤销陕西省安康市汉滨区人民法院（2017）陕0902民初376号民事判决；2.改判支持李永利一审的全部起诉请求或发回重审；3.一、二审诉讼费用由世益公司负担。事实与理由：1.一审法院认定基本事实不清。首先，一审认定穆世益与桑慈德、袁湧协商后决定合伙经营项目施工至利润分成为桑慈德占90%、穆世益占10%的部分事实无任何证据证明。其次，李永利的出资行为已经完成，在穆世益持有世益公司公章、财务专用章及盖有公司印章的公司证件的情形下，李永利有理由相信穆世益的代表行为有效，即双方之间的《项目合作协议书》合法有效，即使《项目合作协议书》约定李永利不参与经营，不承担亏损，也只是部分无效，一审认定无效属于事实不清。第三，李永利与世益公司实为合作关系，《项目合作协议书》明确约定双方只是在银河国际大酒店装修项目上合作，且世益公司认可《项目合作协议书》的真实性，一审将680000元的合作出资认定为股东出资属于事实不清。2.一审法院适用法律错误，李永利以合同纠纷为由立案，一审法院也以合同纠纷为由审理案件，但判决书并未适用合同法，却适用公司法规定，适用法律错误。3.一审法院审理本案明显超出审理期间，程序违法。
世益公司辩称，1.一审认定事实清楚，证据充分，即世益公司法定代表人以个人名义为李永利债权提供担保，后以此担保之债入股世益公司。李永利对相应事实也没有提出异议，因此，李永利认为一审认定事实不清没有依据。2.一审法院适用法律正确，对李永利的出资入股不符合投资具有风险的本质特征，未办理变更登记，担保是个人行为，以个人担保之债对世益公司出资损害了公司的利益，这一系列法律界定、法律依据及法理均正确。因此，李永利认为一审法院适用法律错误没有依据。请求驳回上诉。
李永利向一审法院起诉请求：1、解除李永利与世益公司于2016年5月27日签订的《项目合作协议书》；2、世益公司退还李永利入股金680000元；3、世益公司支付李永利分红1050000元（自2016年7月5日起至2017年1月5日止，每月150000元）；4、世益公司承担本案的律师费65000元。
一审法院认定事实：2016年4月14日，穆世益与汉中银海国际大酒店达成银海大酒店装修项目的施工意向，后穆世益与桑慈德、袁湧协商后决定合伙经营该项目的施工。因为没有和业主单位签订正式的装饰工程承包合同，故穆世益和桑慈德也未签订正式的合作协议。穆世益和桑慈德商定，由桑慈德出资进行垫资，穆世益负责接洽和现场管理，利润分成为桑慈德占90%，穆世益占10%，后桑慈德的老乡连海朝入伙。2016年4月28日，连海朝出具借款条，载明“今借到李永利、何风、胡亚明三人人民币现金陆拾捌万元整（小写：680000元）限期在2016年5月16日中午12点之前全额归还。穆世益以担保人承诺：如连海朝未按约定在2016年5月16日前全额归还，由本人负责归还，也可在当日将此680000元借款转为汉中银海国际大酒店装修项目的入股金（注：此入股金占装修项目的40%的股份，当天办理正式入股手续）。2016年5月16日，连海朝未归还借款。2016年5月27日，李永利（乙方）与世益公司（甲方）签订《项目合作协议书》，约定：双方预计共同出资3000000元人民币作为建设资金进行工程垫资。乙方出资680000元（以甲方向乙方开据的入股金收据为准），其余部分由甲方承担。乙方的入股金保证在2017年4月5日之前全额退还，并保证在入股金退还之前每月支付入股分红款项。甲乙双方按照协商比例共享利润；甲方必须以企业担保乙方投入资金绝对安全的前提下，乙方不参与经营，同时也不承担亏损，所有亏盈由甲方承担，甲方按每月支付给乙方入股分红金150000元，支付时间为每月5日，第一次支付时间为2016年7月5日。剩余利润由甲方享有。在该项目的建设、施工过程中甲乙双方均不得以任何形式撤资或以其他形式抽资。现李永利要求世益公司履行协议约定，请求判令:1、解除李永利与世益公司于2016
年5月27日签订的《项目合作协议书》；2、世益公司退还李永利入股金680000元；3、世益公司支付李永利分红1050000元（自2016年7月5日起至2017年1月5日止，每月150000元）；4、世益公司承担本案的律师费65000元。
一审法院另查明：连海朝诉穆世益、世益公司民间借贷纠纷一案，连海朝向一审法院申请撤诉，法院裁定准予撤诉。
一审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。双方签订的《项目合作协议书》，约定李永利出资680000元，其余部分由世益公司承担，李永利不参与经营，同时也不承担亏损，所有亏盈由世益公司承担。该协议约定了保底条款，不符合投资具有风险的本质特征。股东出资，公司应向其签发出资证明书，并置备股东名册。本案中，世益公司未办理股东变更登记，李永利亦未载入世益公司的股东名册，故李永利的投资款项不能作为对世益公司的入股。庭审中，双方也均认可世益公司并未收到李永利入股资金680000元，仅有世益公司出具的入股金收据作为出资证明，李永利未对世益公司实际出资。李永利等三人借给连海朝人民币680000元，穆世益为该笔借款担保，穆世益虽然是世益公司的法定代表人，但其担保行为未得到公司授权，故穆世益的担保行为系其个人行为。双方签订的合作协议，由世益公司承担连海朝个人680000元债务，并以该笔债务作为股金入股世益公司，双方以合作协议的形式掩盖了债务转移给公司的事实，损害了世益公司的利益，且该协议未经过世益公司股东会决议，不能认定为世益公司的真实意思表示，违反了《公司法》的相关规定，故双方签订的协议应属无效合同。综上，李永利的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条（一）款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国公司法》第五十二条之规定，判决:驳回李永利的诉讼请求。案件受理费20370元，由李永利承担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。李永利提交证据如下：1.中国银行交易流水明细，甘肃农村信用社存款凭条及回单，证明李永利共计支付540000元；2.光盘一份，微信截屏照片九张，证明穆世益对其担保内容的口头确认以及穆世益对李永利催款一再拖欠的事实。世益公司质证认为对袁湧转款190000元与本案无关，光盘的内容与协议内容一致。本院经审查认为：世益公司认为光盘内容与协议内容一致，故对其予以认定。微信照片与本案无直接关联性，故不予认定。信用社回单及存款凭条不能直接反映出是李永利个人账户的交易，故不予认定。中国银行明细清单与本案争议焦点无直接关联性，故不予认定。
经二审审理查明：2016年4月14日，穆世益与汉中银海国际大酒店达成银海大酒店装修项目的施工意向，但没有和业主单位签订正式的装饰工程承包合同。2016年4月28日，连海朝出具借款条，载明“今借到李永利、何风、胡亚明三人人民币现金陆拾捌万元整（小写：680000元）限期在2016年5月16日中午12点之前全额归还。穆世益以担保人承诺：如连海朝未按约定在2016年5月16日前全额归还，由本人负责归还，也可在当日将此680000元借款转为汉中银海国际大酒店装修项目的入股金（注：此入股金占装修项目的40%的股份，当天办理正式入股手续）。2016年5月16日，连海朝未归还借款。2016年5月27日，李永利（乙方）与世益公司（甲方）签订《项目合作协议书》，约定：双方预计共同出资3000000元人民币作为建设资金进行工程垫资。乙方出资680000元（以甲方向乙方开据的入股金收据为准），其余部分由甲方承担。乙方的入股金保证在2017年4月5日之前全额退还，并保证在入股金退还之前每月支付入股分红款项。甲乙双方按照协商比例共享利润；甲方必须以企业担保乙方投入资金绝对安全的前提下，乙方不参与经营，同时也不承担亏损，所有亏盈由甲方承担，甲方按每月支付给乙方入股分红金150000元，支付时间为每月5日，第一次支付时间为2016年7月5日。剩余利润由甲方享有。在该项目的建设、施工过程中甲乙双方均不得以任何形式撤资或以其他形式抽资。现李永利要求世益公司履行协议约定，请求判令:1.解除李永利与世益公司于2016年5月27日签订的《项目合作协议书》；2.世益公司退还李永利入股金680000元；3.世益公司支付李永利分红1050000元（自2016年7月5日起至2017年1月5日止，每月150000元）；4.世益公司承担本案的律师费65000元。
另查明：连海朝诉穆世益、世益公司民间借贷纠纷一案，连海朝向一审法院申请撤诉，法院裁定准予撤诉。
本院认为，本案的争议焦点为世益公司是否应当根据《项目合作协议书》约定向李永利退还入股金和分红款。从协议内容来看，双方的协议既约定李永利不参与经营也不承担亏损，又约定入股保证金的全额退还时间，同时约定世益公司每月定期支付李永利入股分红款150000元，显然不符合投资具有风险的本质特征。从签订协议的背景来看，双方签订协议源自于连海朝所出具载明向李永利、何风、胡亚明借款的借条，穆世益在借条上以担保人身份承诺“在连海朝未还款情况下还款，也可以在当日将680000元借款转为汉中银海酒店装修项目的入股金”，但穆世益此承诺并无证据证实经过公司的允许，无法认定将该借款转为入股金是公司的真实意思表示。从签订协议的主体来看，是李永利与世益公司签订协议，在无证据证明世益公司已与汉中银海国际大酒店签订了正式的工程承包合同，并将680000元借款转为入股金且已经过公司股东会同意并依照法律规定办理入股手续的情况下，仅凭《项目合作协议书》不能认定借款已转为世益公司股金之事实。另，从借条所载内容看，债权人应当是李永利、何风、胡亚明三人，现李永利无证据证明何风、胡亚明已将债权全部转让给李永利或者其是受何风、胡亚明之委托主张权利，也无证明表明何风、胡亚明均同意将该笔款项转入世益公司作为项目合作入股款。因该笔款项目前并无证据证明已经实际支付给世益公司，且该笔款项权属不能认定属于李永利一人享有，也无法认定已转为世益公司的入股款，因此，李永利要求返还入股金及分红款的请求不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律有瑕疵，应将《中华人民共和国公司法》第五十二条纠正为《中华人民共和国合同法》第五十二条，但裁判结果正确，故对李永利的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人李永利负担。
本判决为终审判决。
审判长 周红梅
审判员 刘 春
审判员 王 佳
二〇一八年四月十三日
书记员 蔡 欣