福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽01民终1234号
上诉人（原审原告）：林榕，男，1977年5月26日出生，汉族，住福建省闽侯县。
委托诉讼代理人：池崇镇，福建国富律师事务所律师。
委托诉讼代理人：易艺虹，福建国富律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：福建建工混凝土有限公司，住所地福建省闽侯县竹岐乡山兜工业区。
法定代表人：杨乃建，董事长。
委托诉讼代理人：郑永榕，男，该公司员工。
委托诉讼代理人：柳辉，男，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：福州市劳务派遣有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区古田路128号劳动大厦东侧二楼。
法定代表人：唐钟鹏，董事长。
委托诉讼代理人：黄清枝，福建景行律师事务所律师。
委托诉讼代理人：游晓芳，福建景行律师事务所律师。
上诉人林榕因与上诉人福建建工混凝土有限公司、被上诉人福州市劳务派遣有限公司劳动争议一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2017）闽0102民初1028号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
林榕上诉请求：撤销一审判决，依法改判或裁定发回重审。事实和理由：一审判决已确认林榕与福建建工混凝土有限公司、福州市劳务派遣有限公司的劳务派遣关系至2015年12月31日，即林榕和福州市劳务派遣有限公司之间的原合同履行完毕，但林榕仍在福建建工混凝土有限公司提供劳动，属于新的“事实用工”行为，而福建建工混凝土有限公司、福州市劳务派遣有限公司均未在期满后一个月内订立合同，应依照《劳动合同法》第八十二条规定，支付林榕自2016年1月1日至5月31日期间未签订劳动合同的双倍工资差额。
福建建工混凝土有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回林榕的全部劳动争议仲裁申请事项。事实和理由：1.林榕系与福州市劳务派遣有限公司形成劳动雇佣关系，福建建工混凝土有限公司仅接受福州市劳务派遣有限公司指派的劳动者，林榕、福州市劳务派遣有限公司之间的劳动争议与福建建工混凝土有限公司无关。2.福州市劳务派遣有限公司在仲裁时已明确系林榕不签订书面合同，解除劳动关系亦是林榕主动提出的，福建建工混凝土有限公司依法不应承担所谓的经济补偿金。
福建建工混凝土有限公司针对林榕的上诉辩称，与福建建工混凝土有限公司上诉意见一致。
林榕针对福建建工混凝土有限公司的上诉辩称，1.本案劳动争议产生于林榕被福州市劳务派遣有限公司派遣至福建建工混凝土有限公司的过程中，福州市劳务派遣有限公司、福建建工混凝土有限公司的行为均对林榕的权益造成损害，均有义务对林榕主张的各项费用承担赔偿责任。2.福州市劳务派遣有限公司未及时足额发放工资导致林榕无奈之下提出解除双方劳动关系，一审法院因此判决福州市劳务派遣有限公司、福建建工混凝土有限公司对林榕主张的解除劳动合同经济补偿金和未及时支付工资经济补偿金承担连带责任，符合法律规定。3.根据《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位违反规定不与劳动者签订书面劳动合同的情形，既包括自用工之日起满一个月未签订劳动合同，也包括劳动合同期满后继续工作而未续签劳动合同。林榕有权主张二倍工资且福州市劳务派遣有限公司应当承担连带责任。
福州市劳务派遣有限公司针对林榕、福建建工混凝土有限公司的上诉辩称，1.本案中用人单位为福建建工混凝土有限公司，福州市劳务派遣有限公司仅系代理行为，一审判决劳动者与福州市劳务派遣有限公司解除劳动关系缺乏事实和法律依据。林榕被派遣至福建建工混凝土有限公司上班，从事驾驶员岗位，其从事的工作不具有临时性、辅助性或替代性的特征，不符合派遣用工的工作岗位。2.本案中系林榕主动提出解除劳动关系，一审判决支付解除劳动合同经济补偿金，缺乏事实和法律依据。3.一审判决支付拖欠工资25%的经济补偿金，缺乏事实和法律依据。林榕主张的2016年3月、4月期间的工资已经发放到位，不存在拖欠工资的情形。一审法院所依据的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》系部门规章，不能作为本案定案依据，应适用《劳动合同法》相关规定。4.林榕与福建建工混凝土有限公司已形成了事实上的劳动关系，福建建工混凝土有限公司为实际用人单位，根据《劳动合同法》，未签订劳动合同的双倍工资应由福建建工混凝土有限公司承担。5.福州市劳务派遣有限公司的行为仅系代理行为，福州市劳务派遣有限公司与福建建工混凝土有限公司签订的《劳务派遣协议》也明确福州市劳务派遣有限公司与劳动者不存在劳动关系，产生的责任由福建建工混凝土有限公司承担。
林榕向一审法院起诉请求：1.福建建工混凝土有限公司、福州市劳务派遣有限公司共同向林榕支付2016年3月至5月期间被拖欠工资总额25%的经济补偿金3114.33元及解除劳动关系的经济补偿金26990.86元；2.本案诉讼费用由福建建工混凝土有限公司、福州市劳务派遣有限公司承担。
一审法院认定事实：2013年3月28日起，林榕经福州市劳务派遣有限公司派遣在福建建工混凝土有限公司工作，从事驾驶员岗位。期间林榕与福州市劳务派遣有限公司签订《派遣员工劳动合同》（两年一签）。2016年5月25日，福建建工混凝土有限公司结束生产，5月26日起所有员工不再作业。2016年5月31日，林榕向福建建工混凝土有限公司发出《解除劳动关系通知书》，载明：因福建建工混凝土有限公司从2016年3月起拖欠工资至今未付，根据法律规定与贵单位解除劳动关系。福建建工混凝土有限公司、福州市劳务派遣有限公司于2016年5月31日收到该通知。2016年7月15日，福州市劳务派遣有限公司代为向林榕发放2016年3月、4月工资；2016年7月21日，福州市劳务派遣有限公司代为向林榕发放2016年5月工资。林榕离职前12个月实发工资为4152.44元。后双方因故发生争议，林榕向福州市劳动人事争议仲裁委员会递交仲裁申请书，该仲裁委员会作出《裁决书》。
一审法院认为，解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议双方当事人的合法权益。根据法律规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，且用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，林榕以被告未及时支付2016年3月、4月工资为由，向被告送达解除劳动合同通知书，符合上述规定，双方劳动合同解除。被告并应支付解除劳动合同经济补偿金26990.86元。林榕另诉请拖欠工资25%的经济补偿金，符合原劳动部《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》的规定，一审法院予以准许，具体金额为3114.33元。福州市劳务派遣有限公司作为派遣方，依法需对福建建工混凝土有限公司上述赔偿责任，承担连带赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、福建建工混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内支付林榕解除劳动合同经济补偿金26990.86元；二、福建建工混凝土有限公司于本判决生效之日起十日内支付林榕未及时支付工资经济补偿金3114.33元；三、福州市劳务派遣有限公司对上述债务承担连带责任。本案诉讼费10元，因适用简易程序减半收取5元，由福建建工混凝土有限公司、福州市劳务派遣有限公司共同负担。
二审中，当事人没有提交新证据。除“2013年3月28日起，林榕经福州市劳务派遣有限公司派遣在福建建工混凝土有限公司工作”应为“2010年3月1日起，林榕经福州市劳务派遣有限公司派遣在福建建工混凝土有限公司工作”外，本院对一审法院认定的其他事实予以确认。
本院认为，关于福建建工混凝土有限公司在本案中是否应承担责任的问题。一审法院认定福建建工混凝土有限公司与林榕等人之间形成事实劳动关系，福建建工混凝土有限公司上诉称福州市劳务派遣有限公司与林榕等人之间形成劳务派遣关系，福建建工混凝土有限公司与林榕等人并不形成劳动关系。对此，本院认为，认定双方之间的法律关系应从双方的主体资格、合同性质、合同履行特征等方面进行分析。依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条的规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。本案中，林榕在与福州市劳务派遣有限公司签订《派遣员工劳动合同》后即至福建建工混凝土有限公司工作，至提出解除劳动关系之日止,已连续在同一用工单位、同一岗位上工作多年。福建建工混凝土有限公司与福州市劳务派遣有限公司签订的《劳务派遣协议书》约定福州市劳务派遣有限公司派遣包括林榕在内的203名员工到福建建工混凝土有限公司从事驾驶员等工作，而福建建工混凝土有限公司主要从事混凝土生产，运输是其重要的工作环节，林榕作为驾驶员，其付出的驾驶劳动正是福建建工混凝土有限公司主营业务的重要组成部分。因此，林榕在福建建工混凝土有限公司的工作岗位不符合《中华人民共和国劳动合同法》中对劳务派遣工作岗位的规定，即在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上方可实施劳务派遣。综上，福建建工混凝土有限公司将其长期、固定的驾驶员岗位设置成劳务派遣岗位，并通过福州市劳务派遣有限公司向该工作岗位派遣林榕，林榕在福建建工混凝土有限公司担任驾驶员期间，福建建工混凝土有限公司对林榕的工作内容和情况进行全面管理，林榕向福建建工混凝土有限公司提供驾驶劳动并获得报酬，其驾驶亦是福建建工混凝土有限公司业务的组成部分。一审法院认定林榕与福建建工混凝土有限公司成立事实劳动关系，具有确定的法律依据。福建建工混凝土有限公司对其延付工资的事实没有异议，故福建建工混凝土有限公司的行为已构成未及时足额支付劳动报酬，林榕以此为由提出解除双方之间的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，福建建工混凝土有限公司理应按照林榕的工作年限及工资标准支付解除劳动合同经济补偿金。但林榕要求福建建工混凝土有限公司支付拖欠工资25%的经济补偿金的请求，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，应先向劳动行政部门投诉，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费、经济补偿金，林榕直接向人民法院主张拖欠工资25%的经济补偿金，应不予支持。一审法院按照原劳动部《违反<劳动法>有关劳动合同规定的赔偿办法》判决福建建工混凝土有限公司支付拖欠工资25%的经济补偿金，属适用法律错误，应予纠正。
林榕上诉主张福建建工混凝土有限公司、福州市劳务派遣有限公司应向其支付未签订劳动合同的双倍工资差额。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条第一款规定，“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”本案林榕一审时没有对未签订劳动合同的双倍工资差额提出诉讼请求，现二审主张福建建工混凝土有限公司、福州市劳务派遣有限公司应向其支付未签订劳动合同的双倍工资差额，属于在第二审程序中增加独立的诉讼请求，调解不成，林榕可另行起诉。
因福州市劳务派遣有限公司对福建建工混凝土有限公司支付解除劳动合同经济补偿金的债务承担连带责任未提出上诉，本院依法对该判项予以维持。
综上所述，林榕、福建建工混凝土有限公司的上诉请求均不能成立，但原审判决适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持福建省福州市鼓楼区人民法院（2017）闽0102民初1028号民事判决第一项；
二、撤销福建省福州市鼓楼区人民法院（2017）闽0102民初1028号民事判决第二、三项；
三、福州市劳务派遣有限公司对福建建工混凝土有限公司支付解除劳动合同经济补偿金的债务承担连带责任；
四、驳回林榕的一审其他诉讼请求；
五、驳回林榕的上诉请求；
六、驳回福建建工混凝土有限公司的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由福建建工混凝土有限公司、福州市劳务派遣有限公司共同负担；二审案件受理费10元，由福建建工混凝土有限公司负担5元，林榕负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林 薇
审 判 员 黄 锋
审 判 员 陈碧珍
二〇一八年三月二十一日
法官助理 龚 蓉
书 记 员 赵 坤