浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终5654号
上诉人（原审原告）：杨群，男，1983年5月26日出生，汉族，住浙江省义乌市。
委托诉讼代理人：俞俊奇，浙江六和（义乌）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：蓝建军，男，1980年3月28日出生，畲族，户籍地浙江省丽水市莲都区。现住浙江省丽水市莲都区。
委托诉讼代理人：汤昱星，浙江丽阳律师事务所律师。
上诉人杨群、蓝建军合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782民初11624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
杨群上诉请求：一、撤销原判，依法改判或发回重审；二、本案诉讼费由蓝建军承担。事实与理由：一、一审判决认定杨群未按约支付利息，系事实认定错误。杨群通过蓝建军配资炒股，利息为月息1.5%，蓝建军当时提供两个炒股账户，其中一个为本案购买共达电声股票的账户，另一个账户在2015年5月之后并未购买股票，该账户尚有余额。2015年7月24日之前的利息通过银行转账方式支付，2015年7月之后的以我的授权由蓝建军在另一账户中扣除的方式支付，在2015年8月3日的双方微信聊天记录也能够体现。截至2015年12月23日，我方均已按月支付了利息，不存在违约。二、一审判决认定我方未能证明涉案账户资金亏损与否，是否达到平仓条件，系事实认定错误。一审庭审已经查明我方购买共达电声的账户在卖出时市值为221390元，扣除蓝建军的配资，我方尚有资金61390元，根据双方签订的协议第四条第三款的约定，并未达到平仓条件，而蓝建军强制平仓，已经构成违约。
针对杨群的上诉，蓝建军二审辩称，一、原审法院认定杨群未按约定支付公司管理费（即利息），事实认定正确。杨群认为已经授权我方在另一账户中扣款的方式支付管理费，并提供了2015年8月3日双方微信聊天记录予以证实，到那时聊天记录并未证实公司是否同意扣除以及如何进行扣除的事实，杨群应就其如何进行扣除及扣除的时间、金额进一步举证，否则应承担举证不利的后果。实际，蓝建军从2015年7月后再没有收到过杨群支付的管理费。二、杨群未能举证证明系蓝建军擅自将股票账户中的股票卖出，且未能举证证明双方最后的配资数额，原审法院认定我方不构成违约正确。
蓝建军上诉请求：一、撤销原判，依法改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费由杨群承担。事实与理由：一、我方被告主体不适格，原审判决程序违法。涉案的合同依据，即2015年4月15日《协议书》的合同相对方为案外人义乌市晨耀投资管理有限公司及杨群。由于蓝建军是公司的法定代表人，其在合同上签字及履行涉案合同均属于履行职务行为，均代表公司。即便公司为一人有限责任公司，但其是独立民事主体。二、2015年7月以后的管理费应由杨群支付给义乌市晨耀投资管理有限公司。由于原审判决主体错误，导致公司无法抵扣或主张应得的管理费。三、涉案股票不是义乌市晨耀投资管理有限公司或其法定代表人卖出，判决我方返还资金61390元没有事实和法律依据。
针对蓝建军的上诉，杨群二审辩称，一、本案中，签订的合同当事人系杨群与蓝建军，尽管抬头落款为义乌市晨耀投资管理有限公司，但合同履行过程中，均为蓝建军个人。公司经营收入应当有详细的账目和财务收支证明，虽然蓝建军是义乌市晨耀投资管理有限公司的法定代表人，但无证据表明蓝建军将相应的合同标的转入公司账户。二、合同明确配资炒股账户由蓝建军提供，一审庭审也查明了蓝建军提供的第三方注册的账户，一审认定蓝建军使用2个账户的事实清楚。三、合同约定的配资款为45万元，月利息为6750元，实质为月利率1.6%。四、一审庭审已经查明双方均可以对账户进行实际操作，2015年8月3日的微信聊天记录可以明确利息从另一账户中扣除，蓝建军也表示认可，我方并不存在违约情形。五、一审已经查明涉案的2个配资账户均为蓝建军提供，杨群对账户的注册信息无法知悉，也不可能更改账户密码。无论是谁更改了账户密码，相应的责任都应有蓝建军承担。本案中，根据协议约定，不符合平仓条件，但蓝建军强制平仓，构成违约，应当根据协议的约定承担赔偿股票市值100%价值的违约责任。
杨群向一审法院起诉请求：判决被告归还原告投资款本金人民币61390元并支付违约金221390元。
一审法院认定事实如下：2015年4月15日，被告蓝建军（甲方、出资方）与原告杨群（乙方、实际操作方）签订协议书一份，约定：被告出资45万元，委托原告在中国证券市场进行A股股票交易，同时原告出资9万元与被告出资额进行共同实盘交易，被告提供在浙商证券营业部证券账户一个。协议期限自2015年4月15日至2015年7月15日。协议截止当日必须平仓，如遇星期六、日，提前至星期五。如次日还有仓位视为原告自动续签一个月。原告于4月15日前支付被告利息（服务费）6750元。如原告未能按约定支付管理费，被告按约有权卖出证券账户内的全部股票并转出资金，扣除被告初始投资金额及原告按约定应支付被告的管理费外，其余资金提出后交还原告。被告向原告提供证券账号及密码，由原告在该账号操作股票交易。当原告出资金额剩余50%时，在接到被告电话通知后应追加资金，如未追加，被告依约有权更改交易密码，停止交易。当原告出资资金低于35%时，应停止操作并平清所有持仓，否则被告无需原告同意可更改密码并强制平仓，取回被告的原始资金后剩余资金归还原告。若出现被告有权强制平仓的情况时，被告平仓后遇股票市值上升，该损失由原告负责。原告不得进行停复盘当天涨跌幅不受10%限制等方面的交易，否则被告有权立即强制平仓，造成的后果由原告承担。在股票实盘操作情况下，被告放弃对原告股票交易的选择权，若擅自干涉原告实际操作股票，随意买进卖出，被告构成违约，应赔偿原告上述股票市值的100%的损失。原告操作股票出现停牌、摘牌等情况，承担被告出资额管理费100%的损失赔偿。在协议书签订生效当日，原告应按月支付管理费；续签协议书在合同生效三日内，原告应按月支付管理费，如原告违约未支付管理费，则被告有权终止合同等等。协议签订后，自2015年5月至7月，原告的多笔资金均汇入被告尾号2983的账户。根据协议约定最初原告出资9万元、被告出资45万元的配资款已爆仓。原、被告另行协商配资比例并出资继续由原告操作股票交易。原告购入的13×××00股共达电声（002655）股票于2015年5月8日停牌，于2015年12月18日复牌，复牌当日收盘价每股17.03元。原告账户内的13×××00股共达电声股票以每股17.03元被卖出，计资金221390元，其中16万元为被告的资金。原告无法继续操作该股票账户。该账户内的资金包含原、被告另行配资的本金，原告之前配资爆仓后应退还原告的资金，原告进行股票交易获得的利润等。原告于2015年7月以后未支付被告配资的服务费用。
一审法院认为，本案争议的焦点，一是关于被告的诉讼主体是否适格，二是如被告主体适格，应承担的责任。针对争议的焦点一，2015年4月15日签订的协议书抬头甲方（出资方）处为义乌市晨耀投资管理有限公司，协议末尾落款处甲方（出资方）署名蓝建军。协议履行过程中，原告根据协议追加资金、支付被告配额资金的服务费用等均直接汇入被告蓝建军尾号为2983的账户，且协议书上并未加盖晨耀公司公章。虽然协议出现了晨耀公司的字样，但系被告个人与原告实际履行合同，该院认定被告诉讼主体适格。针对争议的焦点二，原、被告签订的协议书合法有效。原告操作的股票交易账户内的13×××00股共达电声（002655）以每股17.03元被卖出，计股票价款221390元。被告在2015年9月2日-7日双方的微信聊天中，认可除16万元以外的资金均为原告所有。扣除被告所有的16万元外，其余61390元应返还原告。被告辩称原、被告之间存在多个配资账户，不认可原告主张的微信聊天记录中的减配账户与案涉共达电声系同一账户。但从原、被告于2015年12月23日的微信聊天记录显示，原告实际操作的账户为含13×××00股共达电声的账户及余额为13463.3元的账户。被告并未举证证明原、被告之间除上述二个账户外的其余配资账户。该院对被告的该辩解不予采信。关于原告主张的违约金221390元，原告就其已举证据无法证明其在2015年7月以后继续支付了被告配属资金的利息（服务费用）。原告主张系被告在账户资金未达到平仓条件的情况下，被告违约操作卖出案涉的13×××00股共达电声构成违约。但原告所举证据也无法证明系被告进行了卖出13×××00股共达电声股票的操作。且账户内资金包含原、被告另行配资的资金，原告之间前期配资爆仓后应返还原告的资金及原告进行股票交易获得的利润等，原告未证明案涉账户中原、被告最后配资的金额，账户内资金亏损与否，是否符合协议约定的平仓条件。故本案中原、被告违约与否，何方违约在先尚不明确，原告要求被告支付违约金221390元的诉讼请求举证不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告蓝建军于判决生效后五日内返还原告杨群资金61390元。二、驳回原告杨群的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2771元，由原告杨群负担2103元，被告蓝建军负担668元。
二审期间，杨群围绕争议焦点向本院提供2015年8月3日双方的微信聊天记录一份，证明：在2015年8月3日，就后续的配制管理费，也就是利息的支付，双方已经约定从另一个账户中扣除，所以杨群已经按照约定支付了后续的利息。
蓝建军质证意见：对该证据的真实性、合法性没有异议，对关联性和证明目的有异议，一、该聊天记录中，蓝建军并没有同意相应的管理费以及利息在1号账户里面扣除，如果杨群认为其已经按照约定从1号账户中扣除了管理费以及利息，则其需要其他的证据进行证实；二、结合该聊天记录下述的蓝建军的回答，可以证明当时股票已经亏损，且杨群并没有对亏损部分进行补齐，恰恰证明了是杨群一方违约。
蓝建军向本院提供2017年9月25日由义乌市晨耀投资管理有限公司出具的证明一份，证明：2015年4月15日，涉案协议书相关权利义务由该公司承受的事实。
杨群质证意见：对该证明的形式真实性没有异议，对证明目的有异议。一、义乌市晨耀投资管理有限公司本质是一人公司，股东是蓝建军个人，蓝建军出具该证明是意在转移相应合同责任的承担主体，同时出具该证明完全可以由蓝建军个人一手操办；二、该证明出具时间是在2017年，并未在双方2015年签订时向杨群一方出示，事后补充的相关证明并不能推倒之前已经签订的协议书的责任主体。故我们认为该证明和本案没有任何关联。
本院认证意见：上述证据均不能达到待证目的，本院不予采信，具体理由在本院认为部分予以阐述。
经审理，本院对原审查明的事实予以确认。
本院认为，一、关于蓝建军被告主体是否适格问题。涉案的协议书抬头处虽然载明为义乌市晨耀投资管理有限公司，但在协议落款处并未加盖义乌市晨耀投资管理有限公司的公章，二审中蓝建军提供了义乌市晨耀投资管理有限公司出具的证明，但该证明出具的时间为协议书签订后的两年多，间隔时间较长，且蓝建军与义乌市晨耀投资管理有限公司存在利害关系，该证明的真实性和关联性无法确定，另外，从合同的履行情况看，涉案的杨群的出资均汇入蓝建军个人账户，如与杨群建立合同关系的是义乌市晨耀投资管理有限公司，其应当举证证明相应款项最终转入了公司的账户，然其未能举证予以证明。综上，原审认定蓝建军被告主体适格并无不当。二、关于蓝建军的责任问题。双方签订的协议书约定，如杨群未能按约定支付管理费，蓝建军按约有权卖出证券账户内的全部股票并转出资金，扣除蓝建军初始投资金额及杨群按约定应支付的管理费外，其余资金提出后交还杨群。本案中，杨群主张蓝建军未按协议约定，强制平仓，故应当按约承担赔偿损失，蓝建军抗辩涉案的股票并非由其卖出且杨群从2015年7月以后未支付约定的管理费，构成违约，而其不存在违约。杨群为证明其主张成立，提交双方2015年8月3日的微信聊天记录，虽然该记录内容可以证明确实存在两个账户的事实，但不能确认杨群主张的蓝建军同意2015年7月之后的管理费从另外一个账户的款项中扣除的事实成立，且杨群也没有举证证明2015年7月之后的管理费实际从前述的另一个账户中扣除的事实，因此，即使是蓝建军在不符合协议约定的强制平仓条件下出售涉案股票账户中的共达电声股票，其行为也不构成违约，杨群要求蓝建军赔偿损失依据不足。
综上所述，杨群、蓝建军的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5542元，由杨群负担4339元，由蓝建军负担1203元。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡玲玲
审 判 员 钱 萍
审 判 员 叶金龙
二〇一八年二月六日
代书记员 盛 菲