云浮市云安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）云安法刑初字第58号
公诉机关云浮市云安区人民检察院。
被告人符某某，男，1978年8月16日出生，汉族，大学本科文化，原任云浮市公安局刑事侦查支队二大队副大队长，住云浮市云城区。2014年7月1日因本案被羁押，2014年7月3日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现羁押于云浮市第一看守所。
辩护人陈高英，广东端庆律师事务所律师。
云浮市云安区人民检察院以云安区检公诉刑诉[2015]27号起诉书指控被告人符某某犯受贿罪、贪污罪，于2015年3月30日向本院提起公诉，云浮市中级人民法院于2015年4月16日指定本院立案管辖。本院于2015年5月8日立案受理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。云浮市云安区人民检察院指派检察员陈军出庭支持公诉，被告人符某某及其辩护人陈高英到庭参加诉讼。2015年8月7日，云浮市云安区人民检察院建议对该案延期审理，本院于当天作出延期审理决定。2015年8月20日云浮市云安区人民检察院提请本院恢复法庭审理。现已审理终结。
云浮市云安区人民检察院指控：
一、受贿的事实
2010年至2011年间，云浮市打私办与云浮市公安局刑警支队进行联合打私行动。在此过程中，从事走私物品拍卖贸易工作的袁某某为了取得走私物品的拍卖权，经与时任市刑警支队支队长李某某、一大队大队长韦某某商量，由袁联系的广东广赛拍卖行有限公司取得拍卖权，袁就按拍卖品每吨1000元、洋酒每瓶20元至50元不等的好处费给李某某、韦某某等市刑警支队参与缉私的人员。在李某某等人的关照下，广赛公司多次共取得了走私冻品362吨、洋酒3930支的拍卖权，被告人袁某某分多次将45.5万元好处费交给韦某某。经李某某同意后，韦某某将上述45.5万元分给李某某、被告人符某某等市刑警支队6、7个参与缉私的人员，被告人符某某从中分得4万元。
二、贪污的事实
（一）2011年7月间，被告人符某某与韦某某去广西出差后，二人因私从南宁市坐飞机前往成都旅游了三天，然后乘飞机返回南宁市，在南宁开车回云浮。随后，韦某某授意被告人符某某将其在成都旅游的花费共8000元，以开支办案经费的名义在市打私办报销，二人从而侵吞公款8000元。
（二）2012年4月，被告人符某某利用职务上的便利，将其因私回家乡肇庆市封开县的个人费用1223元，以开支办案经费的名义在市打私办报销，从而侵吞公款1223元。
2014年7月1日，被告人符某某到云浮市人民检察院投案自首，同年11月28日，被告人符某某的亲属代其退出赃款共4.5万元。
针对指控的事实，公诉机关向法庭提供了证人证言、委托拍卖合同等书证、云浮市打私办记账凭证等书证及被告人符某某的供述等证据，据此认为，被告人符某某的行为已构成受贿罪、贪污罪,提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十二条第一款的规定判处。
被告人符某某对公诉机关指控的事实作了供述，辩称韦某某交给其分发的10万元不应算作其受贿的金额，应按其实际分得的金额定罪量刑；另外韦某某第一次分钱给其的时候其不知道资金的来源，当时以为是正常的加班费。
辩护人认为：
一、关于受贿罪的辩护意见：（一）对公诉机关指控被告人符某某构成受贿罪的定性没有异议。（二）韦某某交给符某某分发的10万元不构成共同受贿行为，理由：1、韦某某等人与符某某之间没有共同受贿的故意。2、韦某某收受袁某某款项的行为并非是与符某某的共同行为，其交给符某某分发的10万元仅属于转交的性质，不是韦某某和符某某共同占有，不符合共同受贿的客观构成要件。3、符某某受贿的数额应认定为34000元。4、被告人符某某在该案中所起的作用及社会危害性较小。综上，请求法庭对被告人符某某从轻处罚并适用缓刑。
二、关于贪污罪的辩护意见：1、对公诉机关指控被告人符某某构成贪污罪的定性没有异议。2、被告人符某某在贪污犯罪的过程中所起的是次要、辅助作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。3、被告人符某某贪污的数额不满一万元，其在犯罪后有悔改表现、并积极退赃，可以减轻处罚或者免予刑事处罚。
三、被告人符某某具有以下法定或酌定从轻、减轻或免除处罚的情节：1、具有自首情节。2、被告人一贯表现较好，无任何犯罪前科，多年来为公安事业做出了很大贡献。3、积极退赃，有良好的悔罪表现。4、家庭情况较特殊。
经审理查明：
一、受贿的事实
2010年至2011年间，云浮市人民政府打击走私综合治理办公室（以下简称“市打私办”）与云浮市公安局刑侦支队（以下简称“市刑侦支队”）进行联合打私行动。在此过程中，从事走私物品拍卖贸易工作的袁某某（另案处理）为了取得走私物品的拍卖权及令市刑侦支队的干警尽快处理其提供的缉私线索，经与时任市刑侦支队一大队大队长韦某某等人（另案处理）商量，由袁某某联系的广东广赛拍卖行有限公司（以下简称“广赛公司”）取得拍卖权，袁某某就按拍卖冻品每吨1000元、洋酒每瓶20元或50元的好处费给韦某某等市刑侦支队参与缉私的人员。在韦某某等人的关照下，广赛公司多次共取得了走私冻品362吨、洋酒3930支的拍卖权，被告人袁某某分多次将45.5万元好处费交给韦某某。韦某某将上述45.5万元分给市刑侦支队多名参与缉私的人员，其中被告人符某某分得4万元。
以上事实，有下列证据证实：
1、有到案经过、立案决定书证实2014年7月1日，被告人符某某主动到云浮市人民检察院投案自首。2014年7月2日，新兴县人民检察院对被告人符某某涉嫌受贿罪一案立案侦查。
2、有证人袁某某的证言证实其要取得走私物品的拍卖权，必须要得到云浮市打私办和云浮市公安局刑侦支队的同意。其与刘某某谈好条件之后的一两天，就打电话给当时云浮市公安局刑侦支队的支队长李某某，跟他说有走私物品的情报，问他是否合作，如果合作就把拍卖权交给其，其还说到如果取得拍卖权后会“做人”，意思就是其会给点好处费他们。当时李某某就说这样可以谈，还叫其到他办公室去谈。过了一个星期后的一天早上，其到李某某办公室，李某某把当时的一大队大队长韦某某介绍认识，还说以后有什么事情找韦某某商量。过了半个月，其把一宗30吨走私冻品的情报发信息给李某某，后来李某某叫其跟韦某某联系，其再发信息给韦某某。韦某某扣押了这30吨冻品，其验货后到韦某某办公室和韦某某商量，说其取得拍卖权后除了交给政府的正常费用，按拍卖品每吨1000元的好处费给他们。当时韦某某说要李某某同意才可以，于是其打电话给李某某说冻品的质量有好有差，只能按拍卖品每吨1000元的好处费给他们，当时李某某同意了并叫其办手续。在做完第一宗之后隔了一个星期，其约了李某某、韦某某、被告人符某某到新裕华酒店四楼吃饭，当时李某某说其做事挺爽的，默认其继续做下去。其拍卖洋酒按质量好坏给20元或50元一瓶的好处费给刑侦支队。每次取得冻品或洋酒的拍卖权后，把货物拍卖完的当天或者第二天，其就按照标准算好应送的好处费，开车去到云浮市公安局刑侦支队对面将钱交给韦某某。其和云浮市公安局刑侦支队做了8笔生意，约给了韦某某45.5万元好处费。其送钱给云浮市公安局刑侦支队的人，主要是想他们在生意上关照其，让其顺利取得走私物品的拍卖权，如果不送钱给他们，他们就不去扣押其提供的那些走私物品，其就赚不到钱。
3、有证人韦某某的证言证实2011年其在任云浮市公安局刑侦支队一大队队长期间，曾经六七次收受袁某某共40多万元现金，之后分发给一大队参加缉私行动的民警和刑侦支队的局领导。袁某某在拍卖了刑侦支队查扣的涉嫌走私物品后，按冻品每吨1000元的好处费送给刑侦支队，其将现金按照比例分配好后，多数都是由其分别交给刑侦支队的其他办案人员。有二三次其将要分给其他人的总额10万多元现金交给被告人符某某分发。其个人分得的现金约6万元，黄某某、唐某某、被告人符某某每人分得五六万元，交给李某某的现金约18万元至20万元，经常参与查办走私案件的练某某、邹某某等人分得的现金有1万多元，有一些只是偶尔参加一次行动的民警分得的现金约1000元至3000元不等。
4、有证人邹某某的证言证实其收过韦某某、被告人符某某给的“加班费”共约2万元。
5、有证人黄某某的证言证实2010年至2012年，其参与刑侦支队的打私行动期间，韦某某先后多次给其“加班费”现金约4万元。
6、有证人唐某某的证言证实2011年开始其收过韦某某、被告人符某某给的“加班费”共约4万元。
7、有证人练某某的证言证实其收过韦某某、被告人符某某给的“加班费”共约1万元。
8、有被告人符某某的供述证实约在2010年至2011年，云浮市打私办与云浮市公安局刑侦支队联合打击走私行动，云浮市公安局刑侦支队扣押了很多批涉嫌走私的物品，包括冻品（冻肉、冻鱼等）、汽车等。广州广赛拍卖行的一个叫袁某某的人会来刑侦支队办理联合委托拍卖的合同之类的业务，他会得到拍卖权，在拍卖成交后，他都会给刑侦支队查缉走私的人员一些钱。袁某某不是直接给钱刑侦支队查缉走私人员的，都是送给韦某某经手分发。其拿了五六次，每次的金额在5000元至8000元不等，共拿了约4万元。刑侦支队的黄某某、唐某某、邹某某、练某某、韦某某和刑侦支队支队长李某某应该也分到了钱。另外，韦某某曾将共约10万元交给其，叫其分给黄某某、唐某某、邹某某、练某某四人。黄某某和唐某某每人分得约4万元，邹某某、练某某分得少一些。韦某某第一次给其6000元时说是别人给的“加班费”，但没有讲到是谁给的；在第二次给钱时告诉其是袁某某给大家的“加班费”。
9、有委托拍卖合同、拍卖成交确认书、进帐单等书证证实广东广赛拍卖行有限公司于2011年取得362吨冻品、3930瓶洋酒拍卖权的情况。
10、有现金交款单证实2014年11月26日，被告人符某某的亲属代其退出赃款45000元。
11、有被告人符某某的户籍材料、任职材料证实被告人符某某的身份及历任的职务。
二、贪污的事实
（一）2011年7月间，被告人符某某与韦某某去广西出差后，二人因私从南宁市坐飞机前往成都旅游了三天，然后乘飞机返回南宁市，再在南宁市开车回云浮市。随后，韦某某授意被告人符某某将其二人在成都旅游的花费共约7000元，以开支办案经费的名义在市打私办报销，二人从而侵吞公款7000元。
以上事实，有下列证据证实：
1、有证人韦某某在侦查阶段的证言证实2011年7月，其与被告人符某某在广西出差时，其提议二人去成都旅游，被告人符某某表示同意。之后其二人从南宁坐飞机到成都玩了二天，连在广西出差时的花费共使用了一二万元。其当时还交待被告人符某某不可以拿成都的发票到打私办报销，意思是让他找其他发票到打私办报销来冲掉这些开支。去成都的支出主要有飞机票、住宿等支出，约七八千元，之后是被告人符某某拿一些其他发票到打私办报销的。
2、有被告人符某某的供述证实2011年7月间，其与韦某某去广西出差时，二人因私从南宁坐飞机前往成都旅游了三天，然后乘飞机返回南宁，在南宁开车回云浮。随后，韦某某叫其将在成都旅游的花费共约7000元至8000元，以办案经费的名义在市打私办报销，他又特别交代不要用成都的发票报销，要用广西或者云浮本地的发票报销。在市打私办报销成都旅游的支出包括往返的机票、住宿、吃饭、部分烟酒及购买土特产的费用，共约7000元至8000元。
3、有记账凭证、报销单据封面、发票等书证证实2011年7月31日，被告人符某某经手报销22802元，包括其和韦某某去成都旅游的开支约7000元至8000元。
（二）2012年4月，被告人符某某利用职务上的便利，将其于2012年4月2日因私回家乡肇庆市封开县时加油、吃饭、住宿支出的个人费用1223元，以开支办案经费的名义在市打私办报销，从而侵吞公款1223元。
2014年7月1日，被告人符某某到云浮市人民检察院投案自首；同年11月26日，被告人符某某的亲属代其退出赃款共45000元。
以上事实，有下列证据证实：
1、有被告人符某某的供述证实2012年4月，其在市打私办报销了个人回家乡封开县的个人费用共1223元。这1223元是其回家乡时加油、吃饭、住宿支出的费用，相关单据其都可以辨认出来。
2、有记账凭证、报销单据封面、日期为2012年4月2日的三张发票等书证证实2012年4月，其在市打私办报销了个人回家乡封开县的个人费用共1223元，其中住宿费300元、油费543元、餐费380元。
上述证据均经法庭质证核实，且能相互印证，相互吻合，足资认定。
本院认为，被告人符某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，在明知是贿赂款的情况下还收取韦某某分给的4万元，其行为已构成受贿罪。关于公诉机关对被告人符某某参与共同受贿约10万元的指控，经查，被告人符某某在收受10万元的问题上与韦某某缺乏明显的犯意联络，且是按照韦某某分配好的方案将10万元转交给多名其他参与缉私的人员，因此被告人符某某经手分发10万元的行为不构成共同受贿犯罪，应按照其实际所得数额4万元处罚。公诉机关指控被告人符某某犯受贿罪的主要事实清楚，罪名成立。此外，被告人符某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，在经手报销过程中，伙同他人侵吞公款约7000元，还个人侵吞公款1223元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人符某某犯贪污罪的主要事实清楚，罪名成立。
被告人符某某及其辩护人认为韦某某交给其分发的10万元不应算作其共同受贿的金额的意见，本院予以采纳。被告人符某某认为韦某某第一次分6000元给其的时候其不知道资金的来源，当时以为是正常的加班费及辩护人认为被告人符某某受贿的数额应认定为34000元的意见，经查，云浮市公安局刑侦支队进行打私行动是公务行为，如需加班工作加班费也应由云浮市公安局按相关规定发放，并不存在别人给的“加班费”，因此该意见依据不足，本院不予采纳。辩护人认为被告人符某某在贪污犯罪的过程中所起的是次要、辅助作用，是从犯的意见，根据本案的实际情况不适宜区分主从犯，因此该意见依据不足，本院不予采纳。辩护人认为被告人符某某具有自首情节，没有犯罪前科，积极退赃，有良好的悔罪表现等意见，经查属实，本院予以采纳。
被告人符某某一人犯数罪，应实行数罪并罚。鉴于被告人符某某犯罪后能自动投案，归案后如实供述了自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人符某某退清了受贿分得的全部赃款，依法可以对其受贿罪酌情从轻处罚。被告人符某某与他人共同贪污及个人贪污数额合计不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃，依法可以对其贪污罪免予刑事处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十二条、第三百八十三条、第六十四条、第六十七条、第六十九条的规定，判决如下：
一、被告人符某某犯受贿罪，判处有期徒刑一年三个月；犯贪污罪，免予刑事处罚。决定执行有期徒刑一年三个月。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年7月1日起至2015年9月30日止）。
二、被告人符某某已退出的赃款人民币45000元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云浮市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 叶永秋
代理审判员 何志东
人民陪审员 刘小红
二〇一五年九月十八日
书 记 员 李伟霖