浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙10民再31号
申请再审人（二审上诉人、一审被告）：王小法，曾用名王法行，男，1954年3月20日出生，汉族，住温岭市。
委托诉讼代理人：黄木盛，安徽盛国律师事务所律师。
被申请再审人（二审被上诉人、一审原告）：李新生，男，1949年11月3日出生，汉族，住温岭市。
委托诉讼代理人：陈崇龙，浙江鑫湖律师事务所律师。
一审被告：王法平，男，1970年1月3日出生，汉族，住温岭市。
申请再审人王小法因与被申请再审人李新生，一审被告王法平民间借贷纠纷一案，不服本院（2016）浙10民终1055号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年8月25日作出（2016）浙10民申127号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。本案现已审理终结。
王小法申请再审称：依法撤销二审判决，改判驳回对申请人的诉讼请求。事实和理由：一、原判认证不当，认证结论违反程序规定。申请人在二审中提交的证据（上诉状、借款合同、抵押合同各一份）属于二审新的证据，在本案一审中，申请人并不知道被上诉人就另一案判决向安徽高院提起上诉，直至本案一审结束后申请人积极提供了新的证据，并不违反规定。二审未开庭审理，也未指定举证期限，却以超过一审举证期限为由没有认定证据效力，显属不当。二、二审未经开庭审理径行判决违反程序。三、二审分配举证责任不当，致使认定事实和判决错误。申请人在借条签名是实，提供的担保均是针对借条上签名日期相适应的新的借贷，而非对老贷的追认担保。被申请人认定是对老贷的追认，应提供证据证明，负担举证责任。而非由申请人举证证明担保针对老贷且被欺骗。借款人在一审答辩中亦陈述到申请人提供担保时，其真实意思是针对新贷，故申请人有理由认为借贷双方恶意串通骗取了申请人的担保。四、原判认定法律关系错误，导致适用法律错误。本案诉争借款存在物的担保，该担保并非第三人提供，而是诉争借款的借款人提供。五、原审认定的利息事实缺乏证据。借条下角载明的阿拉伯数字4并非利息约定。申请人在庭询时对该数字作出了合理解释，认定是材料页数的编排需要，利息约定放在借据的右下角并仅书写为“4”，不符合正常的书写习惯。
李新生辩称：一、二审法院认定事实正确，适用法律正确，判决得当，申请再审人理由不成立，请求法庭驳回申请人的申请。
王法平未作陈述。
李新生向一审法院起诉请求：一、被告王法平偿还原告借款本金200万元及利息（利息以本金200万元按月利率1.8%自2013年8月起计算至实际还款之日止）；二、本案诉讼费用由被告王法平承担；三、被告王小法对上述第一、第二项诉请负连带责任。一审法院认定事实：原告李新生和被告王法平、王小法系朋友关系。2011年11月29日，被告王法平向原告借款100万元，并由被告王法平于2012年2月29日出具了100万元的借条；2012年4月1日，被告王法平又向原告借款100万元，并由被告王法平于2012年5月1日出具了100万元的借条，被告王小法作为担保人在该两份借条上签字，两笔借款双方均约定月息为4分，没有约定还期。期间，原、被告之间尚有其他经济往来。2013年8月15日，原告和被告王法平经对帐，被告王法平确认尚欠原告上述两笔借款及其他债务共计2141万元。后原告经催讨，被告仅于2013年11月9日归还了23000元，尚欠原告借款1977000元及2013年8月15日起的利息未付。一审法院认为：原告李新生与被告王法平之间的民间借贷关系，系双方自愿订立，内容合法，依法应认定有效。借款时，借贷双方对借款期限未作约定，原告可以要求被告在合理期限内偿还借款本、息，被告王法平理应及时偿还。借款时，借贷双方约定借款月利率为4%过高，应以不超过中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍（即月利率1.45%）为限，超出部分，不予支持。被告王小法自愿为上述两笔借款提供担保，双方未约定保证的方式和范围，应视为对全部债务及利息承担连带保证责任。原告诉讼请求的合理部分，予以支持。判决：一、被告王法平在本判决发生法律效力之日起十日内偿还给原告李新生借款1977000元，支付给原告前期利息（截止2013年11月9日）54133元，并支付自2013年11月10日起按月利率1.45%的标准计算至实际履行之日止的利息。二、被告王小法对上述款项承担连带保证责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29712元，保全费5000元，共计34712元，由原告李新生负担1362元，由被告王法平、王小法负担33350元。
王小法不服一审判决，上诉请求：依法改判并驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。二审法院认定事实与原审法院认定的事实一致。二审法院认为，本案争议焦点在于上诉人王小法是否应对本案诉争借款承担保证责任及其保证责任范围的认定。上诉人王小法认为本案借条出具后并未发生款项交付，故其不应承担保证责任。但被上诉人李新生在原审法院提交银行业务清单两份、承兑汇票三份，能证明被上诉人李新生交付款项给原审被告王法平，王法平亦认可收到借款154万元。借据是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，除非有确凿的相反证据足以推翻借据所记载的内容，一般不轻易否定借据的证明力。现被上诉人持有王法平亲笔出具的借条，且该借条及相应的交付依据均未经生效判决裁判，王法平虽然否认与被上诉人李新生存在诉争借条上的借贷关系，但其收到被上诉人李新生汇款是实，在一审判决后也没有提起上诉，故应当认定本案诉争借款有效成立。上诉人王小法认为被上诉人李新生及原审被告王法平串通骗取其提供保证，亦未提交有效证据证明，不予采信。王小法在借条上以保证人身份签名是实，原审法院认定王小法应当就本案诉争借款承担保证责任并无不当。至于王小法是否应当在相应的物的担保实现之后再就剩余债务承担保证责任，该院认为，本案诉争借款上存在物的担保且该物保经安徽省高级人民法院生效裁判确认是实，但该物的担保是由案外人安徽宇泰房屋制造有限公司提供，根据《中华人民共和国物权法》规定，第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。故被上诉人李新生有权要求上诉人王小法承担保证责任，且该保证责任与物的担保在实现顺序上不存在先后之分。上诉人该项上诉理由不能成立，不予支持。上诉人王小法认为本案借款并无约定利息，该院认为，双方虽然没有在借条上对利息作出明确的约定，但借条右下角的阿拉伯数字“4”在出具借条之时即已存在，王小法提交的借条复印件上也有阿拉伯数字“4”，王小法虽然认为双方借款并无约定利息，但王小法并未对借条上出现的阿拉伯数字“4”作出合理的解释。李新生与王法平如此大额频繁借款，不约定利息不符合民间借贷的交易习惯。且李新生与王法平在2013年8月15日对账单上亦对本案借款利息予以确认。故此，原审法院认定双方借款当时约定月利率4%并无不当。综上所述，上诉人王小法的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：申请人在二审中提交的证据（上诉状、借款合同、抵押合同各一份）符合证据三性，本院依法对其证明效力予以采信。结合安徽高院（2015）皖民二终字第962号民事判决书，本院对一二审查明的事实予以确认，另查明，安徽宇泰房屋制造有限公司（以下简称宇泰公司）在一审被告王法平出具给被申请人李新生的对账单上加盖了公章，并为涉案借款提供了抵押担保，办理了相应抵押登记。
本院再审认为：本案争议焦点为：一、二审对程序是否违法。关于审理程序，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定和本院二审庭询（谈话）前向双方当事人告知的“根据法律规定，二审可以进行书面审理，如果有必要开庭再另行通知时间，如果不需要开庭审理，那就以本次谈话内容为准”的内容，到庭的王小法和李新生均表示同意。王小法二审中提交的二份证据已超过原审举证期限，当时也没法证明提供物保的宇泰公?司与本案借款有直接关联，二审认为是第三人提供的物保，故对二份证据不予认定。由于二审认为没有出现新的事实、证据或者理由，不需要开庭审理，采用书面审理，不属于应当开庭审理而未开庭审理的，没有剥夺当事人的辩论权利，开庭程序符合法律规定。关于证据认定程序，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条第一款规定：“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十八条第一项规定：“在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的”，第一百零一条第一款规定：“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由，必要时可以要求其提供相应的证据”，第一百零二条第一款规定：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予釆纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款”，第二款规定：“当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫”。李新生在安徽省六安市中级人民法院审理（2014）六民二初字第448号案件中提交了对账单、借款合同、抵押合同，上述证据在该案判决中均有列明，王小法在温岭法院一审中将该份判决作为证据进行提交，说明王小法于二审时提交的证据二在一审时就已经知道或者应该知道。李新生不服（2014）六民二初字第448号判决，于2015年4月9日向安徽高院提起上诉，再审时本院联系安徽高院后知晓，该上诉案件于2015年11月18曰立案。安徽高院判决中显示于2016年2月19日开庭审理了该案，李新生于2015年8月4曰向温岭法院就该200万借款提起诉讼，温岭法院一审于2015年9月18日公开开庭审理，2015年12月22曰作出判决。王小法非（2014）六民二初字第448号案件当事人，其在一审中已知晓该份判决，从时间上来说，王小法当时可以了解到李新生在安徽高院的上诉状。就算王小法在安徽高院2015年11月18曰立案之后知晓李新生的上诉状，在温岭法院一审判决作出之前应将李新生的上诉状作为逾期提交的证据材料，交由法院进行审查。王小法在申请再审时提出鉴于其不是另案的当事人，无法掌握和取得另案的证据，同时在温岭法院一审开庭时，李新生传递的信息错误，说六安中院的判决已经生效了，导致王小法认为借款合同和抵押合同均与本案无关联性，在一审时没有向法庭提出要求将这两份证据作为审理本案的事实根据，其于二审提交的相关证?据均是一审判决后才获得的。温岭法院一审判决后，王玉英给王小法寄来安徽高院判决书和上诉状以及抵押合同、借款合同，王小法在收到后作为新证据，在本院二审中进行提交，在二审中属于因客观原因无法取得的新证据。王小法在复查时提交了王玉英寄给王小法的快递单，快递单上面没有写明邮寄的内容，也没有提供其他有效的证据来证明其观点，其理由不能成立。二审中提交的二份证据已超过原审举证期限，不是新的证据，王小法逾期提供证据的理由不能成立。王小法上诉时提交的证据，与二审案件的借款有一定的联系，本院对该证据的证明效力予以认定。二、本案借款有无生效，利息是否认定正确。借款人王法平出具的两份借条、银行业务清单两份、承兑汇票三份，能证明李新生交付款项给王法平，王法平亦认可收到借款154万元，王小法作为担保人在两份借条上面签字，应该承担担保责任，原判决认定的基本事实有证据证明。王小法提出作出的担保意思表示只能是2012年2月29曰和2012年5月1曰发生的借贷关系，涉案的两笔借款分别发生在担保之前，李新生在事后让王法平补写借条，要王小法担保，李新生和王法平串通骗取其提供保证，不应承担担保责任，但未提交有效证据证明，不予采信。王小法提出实际两笔借款金额分别是88万和66万，借款金额共计154万，而非两份借条上的200万，要是承担担保责任的话，也只承担154万，其理由不能成立。王法平在谈话时提出第一笔只收到88万，在李新生答应事后给他12万的情况下出具的100万借条，后来12万没有交付；第二笔只收到66万，当时和李新生口头承诺先给条子，条子归条子，账归账，亦未提交有效证据证明，且李新生在谈话时表示12万现金已给王法平，第二笔剩余的部分以承兑汇票的方式交给了王法平，没有和王法平口头约定条子归条子，账归账。从交易习惯来说，王法平若只从李新生处分别借到88万和66万，最后出具的借条数字应该分别是88万和66万，而非两份100万。王小法在借条上以保证人身份签名，其在签名时应该知道或者向王法平了解到实际的借款金额，二审法院认定王小法就涉案借款承担保证责任并无不当。关于一审判决里面的一张借条上面有“4”和身份证复印件，一张借条上面有“4”，王小法提出在借条上签名时没有“4”和身份证复印件，假设该两个“4”是存在的，是页码的备注，是王小法签完字后李新生和王法平之间的行为发生情况，但是不能提供有效证据来证明。两份借条出具的时间不一致，借条又是独立存在的，不存在页码备注的情况，即使是页码备注，页码备注的不会是同一个号码，备注的地方也不符合交易习惯，王小法未对借条上出现的阿拉伯数字“4”作出合理的解释。李新生与王法平如此大额频繁借款，不约定利息不符合民间借贷的交易习惯，且李新生与王法平在2013年8月15日对账单上，分别在2012年2月29曰和2012年5月1曰的100万后面写着0.04，因此王小法提交的证据三不能证明其观点，其理由不能成立。在本案复查谈话期间，王法平提出“4”不是他所写，借条复印件上面的“4分/月”是李新生逼他写的，但提供不了有效证据予以证明，王法平的理由不能成立，一审法院认定双方约定借款月利率4%过高，应以不超过月利率1.45%为限的判决并无不当。三、本案是否先实现担保物权再处理个人担保的问题。李新生与王法平、王小法之间存在借贷及保证关系，李新生与王法平在2013年8月15日又签订了对账单，在该对账单基础上李新生与宇泰公司签订了抵押借款合同。从该对账单及安徽高院的判决来看，李新生与宇泰公司签订的抵押借款合同涉及的1740万就是李新生与王法平之间存在的债权债务。李新生在复查谈话期间提出其与宇泰公司签订的1740万借款合同里面包含本案的两百万，宇泰公司在签订该借款合同之后，应当视为宇泰公司对1740万借款的自愿加入，因为李新生觉得该抵押物价值不值1000万元，本案的两百万有其他人做担保，所以其在安徽六安中院诉讼的时候要求王法平和宇泰公司共同还款，诉讼时没有包括本案的两百万。根据李新生的谈话记录，加上现有的书面证据，宇泰公司应当是本案的债务人。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担担保责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”，《中华人民共和国担保法》第二十八条规定，“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”，?《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉的解释》第三十八条第一款规定，“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任”，安徽高院生效裁判确认涉案200万借款存在物保，由宇泰公司提供，李新生在谈话时也承认宇泰公司是涉案借款人，因此王小法提出宇泰公司是涉案借款人的理由成立，宇泰公司作为共同借款人，而不是第三人，本院二审时将宇泰公司认定为第三人，认定事实有误，宇泰公司提供的担保属于当事人提供物的担保。由于涉案200万借款既存在王小法的保证又有宇泰公司提供物的担保，债权人只能够在处理宇泰公司抵押物之后，对于本案债务不足额受偿的范围之内再要求王小法承担担保责任。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉的解释》第三十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省台州市中级人民法院（2016）浙10民终1055号民事判决；
二、维持浙江省温岭市人民法院（2015）台温商初字第2925号民事判决第一项：原审被告王法平在本判决发生法律效力之日起十日内偿还给被申请人李新生借款1977000元，支付给被申请人前期利息（截止2013年11月9日）54133元，并支付自2013年11月10日起按月利率1.45%的标准计算至实际履行之日止的利息。
三、变更维持浙江省温岭市人民法院（2015）台温商初字第2925号民事判决第二项为：申请人王小法对上述款项承担连带保证责任，承担保证责任的顺位在安徽宇泰房屋制造有限公司提供的物保之后。申请人王小法在承担保证责任后，可依法向原审被告王法平进行追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费29712元，保全费5000元，共计34712元，由被申请人李新生负担1362元，由申请人王小法、原审被告王法平负担33350元。二审案件受理费29712元，由申请人王小法负担。再审案件受理费29712元，由申请人王小法负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 许战平
审 判 员 何敏军
审 判 员 胡精华
二〇一七年十二月五日
代书记员 李 萍