山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁16民终1553号上诉人（原审原告）：党宝辉，男，1953年11月9日出生，汉族，住河北省唐山市丰润区。委托诉讼代理人：张文书，河�唐正律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：滨州市惠建基础工程有限公司，住所地：山东省滨州市滨城区渤海七路503号。法定代表人：张惠滨，公司执行董事。委托诉讼代理人：王建军，山东纵横家律师事务所律师。委托诉讼代理人：张帅，山东纵横家律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张惠滨，男，1958年12月1日出生，汉族，住山东省滨州市。委托诉讼代理人：王建军，山东纵横家律师事务所律师。委托诉讼代理人：张帅，山东纵横家律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张洪恩，男，1971年3月18日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。上诉人党宝辉、滨州市惠建基础工程有限公司（以下简称惠建公司）因与被上诉人张惠滨、张洪恩物权保护纠纷一案，不�滨州市滨城区人民法院（2014）滨商初字第631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。党宝辉的上诉请求:1、依法撤销原审判决；2、判决张惠滨、张洪恩返还党宝辉17.5吨铸钢强夯锤一个（价值101500元）；3、请求依法改判张惠滨、张洪恩赔偿给党宝辉造成的经济损失247400元；4、要求张惠滨、张洪恩负担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决关于“第三人惠建公司从党宝辉处分包该项目的强夯部分工程”的认定，当属认定事实错误。1、党宝辉与张惠滨、张洪恩先后在张家口煤机厂工程、京唐港一航局五公司道路工程、曹妃甸矿石码头三期工程上进行过强夯合作，但与惠建公司没有任何合同关系和业务往来。张惠滨及惠建公司辩称“惠建公司分包了党宝辉承包的工程”，但没有任何合同、业务往来资料证明该事实的存在。2、如果党宝辉欠惠建公司工程款的情况属实，根据《公司法》和《会计法》的规定，惠建公司在前述强夯施工中从党宝辉处收取工程款后，应由惠建公司向党宝辉出具收款收据或发票。但事实是党宝辉每次收到工程款后，都由张惠滨个人出具收条作为收款凭据。3、为证明“用锤顶账时支付的运费款3100元”的事实，惠建公司向法庭提交了“中国银行网上银行电子回单”（付款账号；4563516005002654878）一份。该中国银行的长城电子借记卡用户名并非惠建公司，而是个人账户，该事实证明张洪恩拉锤行为并非惠建公司授权，而是张惠滨、张洪恩个人行为。4、张洪恩拉强夯锤时，没有向党宝辉出具惠建公司出具的授权委托书，党宝辉同意拉强夯锤的相对人是张洪恩，并不是惠建公司。作为本案被告，张洪恩始终没有参加庭审活动，�定张洪恩系惠建公司的代理人，既没有证据支持，也没有事实依据。5、张惠滨和惠建公司辩称“原告党宝辉将强夯锤顶账给第三人惠建公司。”以物顶账的必要前提是党宝辉欠付惠建公司工程款，有欠账才有顶账。但张惠滨和惠建公司并没有向法庭提交任何合法有效的证据证明党宝辉欠付惠建公司工程款的事实，就连原审判决也认定“第三人惠建公司在本次诉讼中均未提供原告党宝辉欠款的证据，故对该辩解意见，本院不予采纳”。既然没有证据证明党宝辉欠惠建公司工程款，就谈不到以锤顶账给惠建公司的问题。6、国家企业信用信息公示系统备案信息显示，惠建公司的自然人股东为张惠滨、张洪恩及吴建美，显然是一家挂着有限公司名义的家族企业，该企业为本案诉讼出具的证明、说明及手续，只能视为张惠滨的辩解意见，不具有民事诉讼证据的特征，因此不�作为本案认定事实的依据。张惠滨的行为表现，不排除其利用家族企业的幌子，掩盖其个人非法目的之嫌。上述事实证明，原审判决“依法应由第三人惠建公司承担民事责任”的认定，没有任何证据证明，当属认定事实错误。相关事实能够充分证明本案承担民事责任的主体应当是张惠滨和张洪恩。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，张惠滨和惠建公司关于“惠建公司分包了原告党宝辉承包的工程，因党宝辉欠惠建公司工程款，党宝辉将强夯锤顶账给第三人惠建公司”的主张，不应得到法律支持。二、原审适用法律不当。《民法通则》第一百一十七条规定，侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。�害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。上述规定表明，侵占他人财产的，首先应当承担“返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿”的民事责任，其次给他人造成重大损失的，侵害人还应当承担赔偿损失的民事责任。张惠滨、张洪恩于2010年11月将所有的强夯锤拉走，至今已长达六年之久，影响了党宝辉的正常生产经营，给党宝辉造成了重大经济损失。原审法院既然认定张洪恩将党宝辉夯锤拉走的行为侵害了党宝辉的财产所有权，根据《民法通则》第一百一十七条规定，张惠滨、张洪恩除了承担返还侵占的财产外，还应当赔偿因侵害财产给张惠滨、张洪恩造成的重大损失。党宝辉在诉请中，一是要求张惠滨、张洪恩返还强夯锤，如不能返还，折价101500元予以赔偿；二是要求张惠滨、张洪恩以租赁费的形式承担因侵占财产给党宝辉造成的重大经济损失247400元。原审判决仅判定侵权人于判决生效后十日内返还党宝辉17.5吨强夯锤或折价101500元的民事责任，回避了张惠滨、张洪恩因侵占党宝辉财产给其造成的重大经济损失应承担的民事责任，属适用法律不当。三、原审严重违反法定诉讼程序。1、原审法院同意第三人参加本案诉讼，违反法定程序。其一，党宝辉向法院提起民事诉讼，并没有将惠建公司列为当事人，也没有要求惠建公司承担任何责任。其二，本案庭审中，主审法官要求党宝辉在事先打印好的追加第三人申请书上签字，党宝辉明确表示不同意追加惠建公司为第三人，拒绝在追加第三人申请书上签字，也不同意由所谓第三人承担返还夯锤的责任，原审判决关于“原告要求第三人惠建公司返还强夯锤”的认定，不是党宝辉的诉讼主张，是合议庭强加给党宝辉的意思表示。其三，本案庭审中，党宝辉没有见�或知道惠建公司主动申请以第三人名义参加诉讼的申请书。其四，合议庭没有向第三人发出参加诉讼的书面通知。其五，根据法律规定，第三人参加诉讼的途径有三种：除了当事人申请追加外，第三人可以主动申请参加诉讼，法院也可以依职权通知第三人参加诉讼。但第三人无论以那种形式或途径参加诉讼，法庭均应及时告知诉讼当事人，并重新指定举证期限。本案庭审中，法庭既没有告知当事人有第三人参加诉讼的事实，也没有告知第三人参加诉讼的方式及第三人参加诉讼的事实依据和法律依据，更没有在第三人参加诉讼的情况下重新指定举证期限，侵犯了党宝辉的诉讼权利。上述事实充分说明，原审法院同意惠建公司以第三人名义参加诉讼，并将第三人承担责任的请求强加给党宝辉的行为，明显违反了民事诉讼法定程序。2、原审法院严重违反法定审限。自党�辉2014年9月起诉，至本案判决的2016年10月，一审时限长达两年有余，严重超过法定审限一倍之多。超出的审限，不排除原审法院为张惠滨、张洪恩开脱民事责任拼凑借口保留时间之嫌。惠建公司辩称，原审法院将惠建公司列为第三人并判决承担义务不符合法律规定，依法应予纠正，党宝辉的其他上诉理由没有事实法律依据，依法不能成立。原审判决虽然将惠建公司列为第三人，但判决确定的却是被告的义务，党宝辉作为原审原告明确表示不追加惠建公司为本案的当事人，也不向惠建公司主张任何权利。惠建公司的上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判驳回党宝辉要求返还强夯锤的诉讼请求；2、一审、二审及其他费用由党宝辉承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，涉案强夯锤早已由被上诉人顶账给上诉人，上诉人没有返还强夯锤的�务。自2006年开始，被上诉人党宝辉转包唐山海港开发区港王建筑公司承包的唐山市曹妃甸矿石码头二期工程时，被上诉人从被上诉人处分包该项目的强夯部分工程。上诉人完成施工任务后，多次找到被上诉人催要工程款，被上诉人提出因资金紧张，主张以涉案强夯锤抵顶给上诉人，并且以明显高于市场价格的101500元进行抵顶，上诉人最终无奈答应。被上诉人用涉案强夯锤顶账后，仍欠上诉人工程款17万余元。根据法律规定，涉案强夯锤在被上诉人交付于上诉人后所有权转移，上诉人依法对其享有所有权。因此，上诉人并未侵犯被上诉人的财产所有权，原审判决认定事实错误，上诉人没有返还强夯锤的义务。二、上诉人并未认可涉案强夯锤价值为101500元，原审判决对此认定明显错误。因被上诉人欠付上诉人工程款，被上诉人提出用涉案强夯锤顶账，且顶账价格明显高于强夯锤的市场价格。涉案强夯锤远不值原审判决认定的101500元，如需确定其实际价值，应对其进行评估。原审判决认定上诉人已认可涉案强夯锤的价值为101500元明显断章取义，且严重有失公平原则。党宝辉辩称，上诉人所称的上诉事实不存在，我方不予认可，请求法院依法驳回其上诉。理由如下：首先，以锤顶账要有欠账事实，本案中从初审开始惠建公司没有向法庭提交任何党宝辉欠账的证据，不能证明双方之间有债权债务，所以惠建公司以锤顶账的主张没有任何事实依据；其次，惠建公司与党宝辉之间没有任何业务往来关系。惠建公司在答辩中提到党宝辉既不与惠建公司签订合同又不出具欠款说明，导致他们要账困难，但是在长达六年的时间内惠建公司没有采取任何有效的法律手段维护自己的权益。企业法人的行为必须符合法律规定，企业收款付�的需要合法的手续，既然惠建公司承包了党宝辉的工程，在财务记账时应有合同、结算资料、收付款的凭证才能记账，但是惠建公司任何资料都没有，因此，没有任何证据证明，党宝辉将工程转包于惠建公司。张惠滨辩称，上诉人党宝辉上诉理由与事实不符，于法无据，其请求不能成立。本案涉及的业务中张惠滨是作为惠建公司的法定代表人参与的，属于职务行为。因党宝辉欠惠建公司工程款其主动提出用强夯锤进行顶账，并提出了严重高于市场价格的顶账价格，惠建公司因考虑到党宝辉既不给签订合同，也不出具欠条，而且其在河北，自己要账存在诸多不便，被迫答应顶账，且顶账的强夯锤是党宝辉安排人员租用车辆运输到惠建公司指定的地点，并不是惠建公司安排张洪恩去拉的。张洪恩未提交书面答辩意见，亦未参加诉讼进行答辩。党宝辉向一审法院起诉请求：1.张惠滨、张洪恩返还党宝辉17.5吨铸钢强夯锤一个（价值101500元）；2.张惠滨、张洪恩支付租金247400元；3.诉讼费用由张惠滨承担。一审法院认定事实:2010年11月至2011年4月，党宝辉转包唐山海港开发区港王建筑公司承包的唐山市曹妃甸矿石码头二期工程时，惠建公司又从党宝辉处分包该项目的强夯部分工程。2011年4月13日，因惠建公司与党宝辉有经济纠纷，惠建公司指派张洪恩将党宝辉所有的放置于施工现场的一个价值101500元的17.5吨强夯锤拉走未还。2012年2月3日，党宝辉向唐山市公安局曹妃甸分局报案。一审法院认为，张洪恩经惠建公司授权将党宝辉的强夯锤拉走未还，侵害了党宝辉的财产所有权，应依法返还，如不能返还，应按双方认可的价值即101500元予以赔偿。张洪恩的行为是职务行为，对该行为引起的法律后果，依法应由惠建公司承担民事责任。党宝辉要求惠建公司返还强夯锤，如不能返还，赔偿经济损失101500元的诉讼请求，本院予以支持。对党宝辉要求张洪恩、张惠滨交还强夯锤及赔偿损失的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。关于党宝辉要求张洪恩、张惠滨及惠建公司支付租赁费的诉讼请求，经审查认为，党宝辉未提供能够证实其与张洪恩、张惠滨及惠建公司之间存在租赁关系的证据，张惠滨及惠建公司也否认其与党宝辉存在租赁关系，故对党宝辉的该诉讼请求，不予支持。关于张惠滨、惠建公司所主张张洪恩拉走张夯锤的行为系为惠建公司抵账的辩解意见，经审查认为，张惠滨、惠建公司在本次诉讼中均未提供党宝辉欠款的证据，故对该辩解意见，不予采纳。张洪恩未按本院指定的时间到庭参加诉讼，视为对其答辩权、质证权的放弃，法院依法缺席审�。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第七十五条、第六十三条、第一百一十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、滨州市惠建基础工程有限公司于本判决生效后十日内返还党宝辉17.5吨强夯锤一个，如不能返还，赔偿党宝辉经济损失101500元；二、驳回党辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6534元，由滨州市惠建基础工程有限公司负担。二审诉讼中，上诉人党宝辉提交其转账张惠滨的凭条原件一份，用于证实在张家口中煤工程上党宝辉与张惠滨之间存在业务往来，工程款为90000元，与惠建公司无关；提交张洪恩承担唐山市曹妃甸矿石码头二期强夯工程现场用料收�原件一份，用于证实党宝辉与张洪恩有工程往来，把党宝辉使用的强夯锤骗至山东，后向张洪恩追要，张洪恩说已被张惠滨变卖；提交的闫茂东书写的款项结清证明，用以证实曹妃甸工程项目于2012年2月29日由闫茂东结算完毕。上诉人惠滨公司、被上诉人张惠滨质证称，对回单及证明问题有异议，认为该回单上并没有银行盖章，其真实性需要核实；上诉人所称汇款涉及的业务是张家口的业务，而本案业务是唐山市的业务；党宝忠系党宝辉弟弟，党宝辉可以使用其弟账户，惠建公司也可以使用其法定代表人账户。对收据及证明问题有异议，张洪恩是惠建公司的工作人员，是公司委派到工地工作的，并非上诉人党宝辉所讲与张洪恩之间存在业务关系，且收据本身无法确定哪个工地产生的。对闫茂东证明存有异议，张惠滨于2012年1月份到河北省文安县找党宝辉追�工程款，双方进行对账但对抵顶数额及工程款数额有异议，党宝辉拒不出具欠条，该过程闫茂东并不在场，不能证明党宝辉与惠建公司的工程款是否结清。上诉人惠滨公司、被上诉人张惠滨提交唐山市中级人民法院民事裁定书一份，用于证实案外人朱学刚用锤抵顶党宝辉工程款的事实。上诉人党宝辉对裁定书真实性及证明事实均无异议，但认为朱学刚与党宝辉用锤顶账并不代表党宝辉与张惠滨用锤顶账。本院审查认为，对民事裁定书予以采信，对于其余证据，因与其待证事实之间无直接关联性，属于间接证据且无其他证据相互印证，故本院不予采信。据此确认：2014年3月13日河北省唐山市中级人民法院作出（2014）唐民终裁字第168号民事裁定书，驳回朱学刚上诉，维持河北省唐山市丰润区人民法院（2013）丰民初字第484号民事裁定，认为朱学刚与�宝辉对强夯置换锤的所有权进行了约定，党宝辉对强夯锤具享有所有权。惠建公司在二审中陈述，涉案的强夯锤已经出售，出售价值为53000元，实际重量为16.9吨。二审另查明，2012年2月3日，党宝辉在唐山市公安局曹妃甸分局刑警大队接受询问时陈述称张洪恩打电话告知自己公司让他拉走强夯置换锤，并称张洪恩、张惠滨承包自己工地的地基工程，朱学刚给张惠滨打电话的理由是张惠滨是张洪恩的哥哥，是负责人，同时认可唐山港开发区港王建筑有限公司让其使用强夯锤，自己又让张洪恩使用该强夯锤。2012年1月29日，党宝辉书写的证明中称，以上所有款已于17日由山东滨州张惠滨结清给闫茂东夯机。2012年2月14日，惠建公司向唐山市公安局曹妃甸分局出具情况说明，称：2011年4月，党宝辉以强夯置换锤抵顶惠建公司承包的三项工程的工程款101500元，由党宝辉联系车辆负责将强夯置换锤发送至山东，由张惠滨支付运费。2014年12月17日，一审法院向张惠滨、张洪恩公告送达开庭传票，2016年5月30日再次向张洪恩、张惠滨公告送达开庭传票。惠建公司的经营范围为建筑基础工程施工及地基处理。本院二审查明的其余事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点有三：一是第三人参加诉讼及是否超审限审理的程序问题；二是张惠滨、张洪恩拉走强夯置换锤的行为是个人行为还是职务行为；三是涉案的强夯置换锤是否已经通过顶账变更所有权，如未进行顶账折抵，拉走强夯锤的主体应如何承担民事责任。第一，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条及《最高人民法院关于适用的解�》第八十一条的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由成为当事人，无独立请求权的第三人可以申请或由人民法院参加诉讼。本案中，惠建公司主张涉案的强夯置换锤归其所有，且主张有自己实施了从党宝辉工地拉走强夯置换锤的行为，因此本案审理结果与其具有利害关系，可以依申请或法院通知作为第三人参加诉讼，虽然一审法院未出具第三人参加诉讼通知等书面材料，但是惠建公司在本案中参加诉讼并无不当。一审法院在审理本案期间，未办理延长审限或中止审限的程序，确实存在超审限审理的问题，但是该行为并非导致发回重审的严重违反法定程序的行为，因此党宝辉关于违反法定程序要求发回重审的上诉请求，本院不予支持。第二，根据党宝辉在接受公安机关询问时，党宝辉的个人陈述可知，党宝辉认为案外人朱学刚向张惠滨打电话要求返还强夯锤的理由为张惠滨为负责人，且党宝辉也认可张洪恩对于其行为的性质主张为公司授权行为，而非个人行为，该询问笔录的制作时间为2012年2月3日，远早于本案的诉讼时间，且系公安机关在派出所制作，其可信度高于党宝辉提起民事诉讼时在起诉状中的主张。结合张惠滨和惠建公司的陈述及惠建公司经营建筑基础工程施工及地基处理的客观事实，一审法院确认实施拉强夯置换锤的主体为惠建公司并无不当，本院予以支持。第三，党宝辉未提供证据证实张洪恩、张惠滨系为个人利益实施了自工地拉走置换锤的行为，或者张洪恩、张惠滨具有导致公司法人人格受损的行为，因此一审法院驳回党宝辉对张惠滨、张洪恩的诉讼请求并无不当。虽党宝辉拒绝追加惠建公司为第三人，但在第三人参加诉讼后，在确定第三人应承担责�的情况下，从减轻诉累，保护当事人权益的角度出发，本院确认由惠建公司承担责任。第四，惠建公司自认涉案的强夯置换锤已经出售于案外人，如案外人系善意第三人且支付合理对价，则根据善意取得的规定，强夯置换锤归案外人所有，此时无归还财产可能，故应由惠建公司承担该强夯置换锤的价值赔偿责任。至于应否承担租赁费的问题，因党宝辉未提交双方就强夯置换锤的使用费用作出约定的证据，且从党宝辉在张洪恩拉走强夯置换锤后在公安机关和所书写的结清工程款的证明中均未主张租赁费的情况下，对于其主张租赁关系，本院不予采信，其请求支付租赁的费的诉请，本院不予支持。第五，对于是否存在以物抵债的问题，惠建公司未提供书面抵顶协议，且党宝辉否认形成抵顶债务的合意，因此对惠建公司单方主张债务抵顶本院不予支�。综上，党宝辉、惠建公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8864元，由上诉人党宝辉负担6534元；滨州市惠建基础工程有限公司负担2330元。本判决为终审判决。审判长  李添珍审判员  吴金魁审判员  王 琳二〇一七年十一月十五日书记员  丁凯文