浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终8183号上诉人（原审原告）：曹宁，男，汉族，1967年11月7日出生，住浙江省杭州市滨江区。委托代理人（特别授权代理）：肖军、赖丹、浙江麦格律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：舒泽平，男，汉族，1989年1月9日出生，住浙江省杭州市下城区。被上诉人（原审被告）：高岚，男，汉族，1975年9月15日出生，住浙江省杭州市拱墅区。被上诉人（原审被告）：黄姝俊，女，汉族，1978年12月17日出生，住浙江省杭州市上城区。上诉人曹宁为与被上诉人舒泽平、高岚、黄姝俊民间借贷纠纷一案，不服浙江省杭州市滨江区人民法院(2017)浙0108民初589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹宁上诉请求：撤销一审判决，并依法改判：1.被上诉人舒泽平归还上诉人借款本金1000000元并支付利息（利率按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率6.56%，自2012年7月1日起计算至款项实际归还日止）；2.被上诉人支付上诉人律师费8000元。3.上诉人对被上诉人高岚、黄姝俊提供的抵押房屋有权在上述债权范围内享有优先受偿权；4.三被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定及生效刑事判决书的认定，本案抵押借款合同应属于无效。上诉人认为该认定属于适用法律错误。1.生效刑事判决书虽认定ＸＸ等人构成合同诈骗罪，但该判决并未认定ＸＸ等人与曹宁串通实施了诈骗行为，没有否定案涉抵押借款合同效力。2.上诉人曹宁在签订抵押借款合同时对ＸＸ等人的行为并不知情，不存在与ＸＸ等人恶意串通共同实施诈骗行为。案涉抵押借款合同中的抵押人处虽由ＸＸ代签，但根据《公证书》可知，被上诉人高岚、黄姝俊委托ＸＸ全权办理案涉房屋抵押贷款的全部事宜，因此ＸＸ有权代高岚、黄姝俊在抵押借款合同中签字。本案虽然ＸＸ等人的行为构成合同诈骗罪，但单就本案所涉的抵押借款合同行为而言，抵押借款合同应是合同各方真实意思表示，合同内容未违反法律法规的强制性规定，是合法有效的民事法律行为，不存在任何损害社会公共利益的情形。二、一审法院认为在签订抵押借款合同过程中，曹宁未就借款及抵押情况与高岚、黄姝俊本人进行协商核实，存在过错，该认定与事实不符。1.曹宁在签订抵押借款合同前已通过ＸＸ审核过高岚、黄姝俊的房产证、结婚证、公证书等材料，而ＸＸ作为高岚、黄姝俊的代理人，有权代高岚、黄姝俊办理案涉房屋抵押贷款的全部事宜，且该授权还经过公证，具有较高的法律效力，曹宁完全有理由相信高岚、黄姝俊具有提供担保的意思。2.就借款与抵押情况与高岚、黄姝俊本人进行协商核实并非是抵押借款合同生效的条件，况且曹宁也曾现场查看过案涉房屋的真实情况，高岚、黄姝俊本人也在场，两人并未提出任何异议，曹宁也并没有法定义务审核高岚、黄姝俊提供抵押担保的原因，因此曹宁并不存在任何过错。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。舒泽平、高岚、黄姝俊未发表答辩意见。曹宁向一审法院起诉请求：1、舒泽平归还曹宁借款本金1000000元，支付利息暂计292284.44元（按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率6.56%，自2012年7月1日暂计算至2016年12月15日，此后计算至款项实际归还日止）；2、舒泽平支付曹宁律师费8000元，上述金额暂合计为1300284.44元；3、曹宁对就高岚、黄姝俊提供的抵押房屋有权在上述债权范围内享有优先受偿权；4、舒泽平、高岚、黄姝俊承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2011年8月16日，曹宁与舒泽平、高岚、黄姝俊签订《抵押借款合同》1份，约定舒泽平向曹宁借款100万元，借期自2011年8月16日至2012年8月1日，月利率2%，按季支付，高岚、黄姝俊以其所有的坐落于杭州市拱墅区房屋为上述借款本息及实现债权的费用提供抵押担保，并办理了房屋抵押登记。2011年8月16日、2011年8月18日，曹宁通过银行转账方式向舒泽平支付上述借款。之后，舒泽平陆续支付利息共计21万元，至2012年6月30日。2015年10月12日，杭州市中级人民法院作出（2015）浙杭刑初字第103号刑事判决书，判决认定2011年8月16日，梁铭江、ＸＸ、周越年利用高岚、黄姝俊提供的本市拱墅区仓基新村8幢2单元301室房屋作抵押，与曹宁签订抵押借款合同，骗取借款100万元，以借款形式支付给高岚、黄姝俊50万元并收取利息6万元，支付曹宁利息21万元，实际占有35万元。目前该判决已生效。曹宁未获得退赔款项。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定及生效刑事判决书的认定，本案《抵押借款合同》应属无效。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。曹宁在支付100万元借款后收取利息21万元，折抵后舒泽平应返还79万元，并赔偿同期银行贷款利率。因《抵押借款合同》无效，其中抵押条款及律师费条款也相应无效，就曹宁主张的抵押物优先受偿权及律师费一审法院不予支持。就高岚、黄姝俊的赔偿责任，经查，在签订《抵押借款合同》过程中，曹宁未就借款及抵押情况与高岚、黄姝俊本人进行协商核实，存在过错。高岚、黄姝俊未与曹宁本人就借款及抵押情况进行协商核实，且在办理公证委托手续时未明确具体委托内容，亦存在过错。故高岚、黄姝俊应根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条的规定对舒泽平不能清偿上述损失部分承担三分之一的赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条的规定，判决：一、舒泽平于一审判决生效之日起十日内返还曹宁借款本金790000元并赔偿利息损失（从2011年8月16日至实际付清之日，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算）。二、高岚、黄姝俊对舒泽平上述第一项给付金钱义务不能清偿部分，承担三分之一的赔偿责任。三、驳回曹宁的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16502元，由曹宁承担2225元，舒泽平承担14277元。高岚、黄姝俊对被告舒泽平负担的诉讼费中不能清偿部分的50%承担连带赔偿责任。本院二审期间，各当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据生效刑事判决的认定，ＸＸ等人以公司可办理房产抵押贷款为由诱骗房屋产权人高岚、黄姝俊签署授权抵押、处理房产的委托书，利用高岚、黄姝俊提供的本市拱墅区仓基新村8幢2单元301室房屋作抵押，与曹宁签订本案所涉抵押借款合同，骗取借款，ＸＸ的行为已构成合同诈骗罪；因高岚、黄姝俊对案涉房屋的抵押是受ＸＸ诱骗而为，曹宁出借的本案所涉借款亦系ＸＸ骗取，故本案所涉抵押借款合同并非各方真实意思表示；上诉人曹宁在签订本案所涉抵押借款合同时，未就借款数额、房屋抵押金额、利息等情况与高岚、黄姝俊协商、核实，故曹宁在出借案涉借款时存在过错。因此，本案所涉抵押借款合同属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的以合法形式掩盖非法目的以及损害社会公共利益的合同，合同无效。上诉人曹宁提出本案所涉抵押借款合同有效以及其在借款过程中不存在任何过错的上诉理由，本院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。本案中曹宁出借款项为100万元，后收取21万元，即舒泽平因本案所涉抵押借款合同取得的财产为79万元，故原审法院判决舒泽平返还上述79万元及赔偿相应利息损失符合法律规定；另外，因抵押借款合同无效，合同中的抵押条款及律师费承担条款亦相应无效。因此，上诉人曹宁关于舒泽平归还借款本金100万元并支付利息、支付律师费以及就高岚、黄姝俊提供的抵押房屋在上述债权范围内享有优先受偿权的上诉请求，本院不予支持。综上，上诉人曹宁的上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院审判程序合法，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16502元，由上诉人曹宁负担。本判决为终审判决。审判长 舒 宁审判员 程雪原审判员 朱晓阳二〇一八年二月五日书记员 骆芳华??