广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终1370号上诉人（原审原告）：温雪花，女，汉族，住江门市蓬江区，委托诉讼代理人：龙振军，广东华法（江门）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江门市蓬江区金富菱电机有限公司，住所地：江门市蓬江区。法定代表人：易居白。被上诉人（原审被告）：江门市碳诚五金铸件有限公司，住所地：江门市新会区。法定代表人：肖海辉。原审第三人：江门市焯林五金铸件有限公司，住所地：江门市新会区。法定代表人：肖方权。上诉人温雪花因与被上诉人江门市蓬江区金富菱电机有限公司（简称金富菱公司）、江门市碳诚五金铸件有限公司（简称碳诚公司）、原审第三人江门市焯林五金铸件有限公司（简称焯林公司）案外人执行异议之诉一案，不服江门市江海区人民法院（2016）粤0704民初799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人温雪花上诉请求：1.撤销原审判决，并改判支持温雪花的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由金富菱公司、碳诚公司承担。事实和理由：一、原审判决认为《中华人民共和国公司法》第一百四十九、一百五十一条的规定不适用于案外人执行异议之诉，没有法律依据。首先，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条关于“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”以及第一百五十一条关于“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼”的规定，无论是公司的董事、监事、高级管理人员还是他人侵犯公司利益的，且公司的执行董事怠于行使职责维护公司利益的，公司的监事、股东均可以自己的名义提起派生诉讼以维护公司的合法权益。本案中，焯林公司的执行董事（即法定代表人）肖方权基于碳诚公司是由其本人及其兄弟肖海辉设立，为了达到以焯林公司的财产偿还碳诚公司债务的目的，在原审法院（2014）江海法民二初字第370、371、372号案中，不顾焯林公司的合法权益，公然申请撤诉，肖方权作为焯林公司的执行董事明显不履行职责，在焯林公司的财产被金富菱公司查封和执行的情况下，亦怠于行使执行董事的职责。温雪花作为焯林公司的监事和股东，有权以自己的名义提起派生诉讼，以维护焯林公司的合法权益。其次，案外人执行异议之诉属于法院高度概括的案由，但案由对法律的适用并未限制。本案中，提起案外人执行异议之诉的主体应为焯林公司，由于焯林公司的执行董事（即法定代表人）为了自身利益在焯林公司在先提起的案外人执行异议之诉中，不履行职责，导致焯林公司的合法权益被他人损害。依据《中华人民共和国公司法》的上述规定，温雪花以自己的名义提起派生诉讼以维护焯林公司的合法权益是法律赋予温雪花的权利和责任，其有权代表焯林公司提起案外人执行异议之诉。二、一审判决认定温雪花未能举证证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益没有事实和法律依据。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第七条关于“出资人以不享有处分权的财产出资，当事人之间对于出资行为效力产生争议的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定予以认定。以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得的货币出资后取得股权的，对违法犯罪行为予以追究、处罚时，应当采取拍卖或者变卖的方式处置其股权。”以及《中华人民共和国物权法》第一百零六条关于“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”的规定，一审判决已经认定涉案执行标的物属于焯林公司的股东肖方权投资到焯林公司的注册资金，根据《中华人民共和国公司法》第三条关于“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”的规定，涉案的执行标的物属于焯林公司所有。温雪花作为焯林公司的股东及监事在焯林公司的执行董事怠于行使职责保护焯林公司的合法财产权利时，以自己的名义提起派生诉讼是法律赋予的权利。既然一审判决已经认定涉案执行标的物属于焯林公司所有，则温雪花享有对执行标的排除强制执行的法定权利。三、若温雪花的派生诉讼请求被驳回，则焯林公司的合法权益将无法得到法律救济，势必侵害焯林公司及其股东、债权人的利益。根据《最高人民法院关于依法制裁规避执行行为的若干意见》第9条关于“严格执行关于案外人异议之诉的管辖规定。在执行阶段，案外人对人民法院已经查封、扣押、冻结的财产提起异议之诉的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条和《最高人民法院关于适用民事诉讼法执行程序若干问题的解释》第十八条的规定，由执行法院受理。案外人违反上述管辖规定，向执行法院之外的其他法院起诉，其他法院已经受理尚未作出裁判的，应当中止审理或者撤销案件，并告知案外人向作出查封、扣押、冻结裁定的执行法院起诉。”的规定，案外人执行异议之诉与物权确认之诉不得并立进行，若在本案中驳回温雪花的派生诉讼请求，而焯林公司和温雪花又不得另案提起物权确认之诉，则焯林公司的合法权益无法得到救济，进而损害到焯林公司的独立财产权及其股东、债权人的权利。基于以上的事实和理由，请依法支持温雪花的上诉请求。被上诉人金富菱公司辩称：同意一审判决内容，请二审法院维持原判。被上诉人碳诚公司以及原审第三人焯林公司均未提供答辩意见。温雪花向一审法院起诉请求：1.立即停止执行；2.江门市江海区人民法院于2014年7月14日以（2014）江海法民二初字第370-1、371-1、372-1号《民事裁定书》查封的中频电炉一套、抛丸机两台以及叉车一台均属焯林公司所有；3.本案诉讼费用由金富菱公司、碳诚公司承担。一审法院认定事实：根据温雪花提交的《设立有限责任公司出资协议书》、《江门焯林五金铸件有限公司章程》，2014年4月20日，温雪花与肖方权签订《设立有限责任公司出资协议书》，约定：由温雪花和肖方权出资设立焯林公司，焯林公司的注册资本为人民币500000元，其中由肖方权以电炉两套（每套两台，共四台）、抛丸机三台、磨砂机两台、沙处理设备一套、空压机两台、造型机二十二台、气压机三十台、打泥芯机两台、叉车两台、砂轮机两台、机货车一辆、模具一批等设备实物作价认缴出资人民币250000元，占公司的股份比例50%；温雪花以货币方式出资人民币250000元，占公司的股份比例50%。2014年4月22日，温雪花和肖方权签订《江门焯林五金铸件有限公司章程》，对焯林公司的名称、住所、经营范围、注册资本、股东名称、股东出资方式、出资额和出资期限、股东权利义务等进行约定，并报江门市工商行政管理局新会分局备案。经该局核准，焯林公司于2014年4月22日成立。根据焯林公司的公司章程规定,公司注册资本为人民币500000元，其中由肖方权以设备实物作价认缴出资250000元，占公司注册资本的50%；温雪花以货币认缴出资250000元，占公司注册资本的50%，均于2014年5月1日前缴足，法定代表人为肖方权。根据温雪花提交的碳诚公司的工商登记信息，碳诚公司是肖方权出资245000元、肖海辉出资255000元开办，并由肖海辉担任法定代表人的有限责任公司。2014年7月14日，原审法院就大丰市明鸿铸造机械制造有限公司（以下简称“明鸿公司”）、江门市江海区宏进中频电炉有限公司（以下简称“宏进公司”）、金富菱公司分别诉碳诚公司买卖合同纠纷等三案，根据明鸿公司、宏进公司、金富菱公司的申请分别作出（2014）江海法民二初字第370-1、371-1、372-1号《民事裁定书》，分别裁定冻结碳诚公司的银行存款125000元、115000元、500000元，或查封、扣押其相应价值的财产。同日，原审法院执行上述裁定，在碳诚公司的住所地查封了KMPS-650KM-750Kg中频电炉1套、Q376抛丸机1台、B3210抛丸机1台、CPC30合力叉车1台（以下统称“讼争设备”）。原审法院在对上述三案的执行过程中，焯林公司作为案外人，以讼争设备是肖方权作为注册资本投入到焯林公司，属于焯林公司的财产为由提出异议，并请求对上述财产解除查封。原审法院经审查后认为，焯林公司对原审法院已查封的被执行人财产主张权利，但未能提供任何证据予以佐证，对该公司提出的异议，应予驳回为由，于2015年5月25日分别作出（2015）江海法执异字第2、3、4号《民事裁定书》，裁定驳回焯林公司提出的异议。焯林公司于2015年6月18日向原审法院提起执行异议之诉。原审法院依法立案受理，案号为（2014）江海法民二初字第370、371、372号。在该三案的审理过程中，焯林公司的法定代表人肖方权书面向原审法院提出撤诉申请。原审法院经审查后于2015年10月20日分别作出（2015）江海法民一初字第267、268、269号《民事裁定书》，裁定准许焯林公司撤回起诉。之后，温雪花以案外人的身份，以讼争设备是肖方权作为注册资本投入到焯林公司，属于焯林公司的财产为由向原审法院提出异议。原审法院经审查后认为，温雪花和肖方权出资成立焯林公司，肖方权以电炉、抛丸机等设备作价认缴出资额。原审法院根据执行案件的需要，查封被执行人碳诚公司所有的中频电炉1套、抛丸机2台、叉车1台（上述查封物属于肖方权成立焯林公司投入的注册资本），温雪花只是焯林公司的股东之一，并不是讼争设备的所有人，与本案没有利害关系，温雪花提起本案执行异议申请属于主体不适格。温雪花提起执行异议申请，不符合受理条件。据此，原审法院于2015年12月24日作出（2015）江海法执异字第24号《执行裁定书》，裁定对温雪花提起的执行异议申请，原审法院不予受理。温雪花不服，向原审法院申请复议，原审法院经审理后于2016年5月12日作出（2016）粤07执复字第16号《执行裁定书》，裁定驳回温雪花的申请，维持原审法院的上述裁定。为此，温雪花提起本案诉讼。一审法院认为：本案为案外人执行异议之诉。金富菱公司、碳诚公司、焯林公司经原审法院传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。碳诚公司向原审法院提交书面答辩状并对温雪花提交证据的质证意见，金富菱公司于庭后向原审法院提交书面答辩状。原审法院依法对上述书面答辩及质证意见进行审查。焯林公司没有向原审法院提交书面答辩状，视为其放弃对温雪花的诉讼请求提出抗辩，对温雪花提交的证据进行质证的权利。案外人执行异议之诉是案外人对于执行依据所确定的执行标的主张自己享有实体上的权利，而请求法院对该实体上的法律关系进行裁判，以阻止法院对执行标的物进行强制执行的救济方法。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条关于“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”以及第三百一十二条关于“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”的规定，原审法院根据执行案件的需要，查封被执行人碳诚公司所有的中频电炉1套、抛丸机2台、叉车1台，上述查封物属于肖方权成立焯林公司投入的注册资本。温雪花只是焯林公司的股东之一，并不是上述查封财产的所有人。温雪花未能举证证明其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”据此，温雪花应承担举证不能的责任。温雪花以《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”、第一百五十一条规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”以及第一百五十二条规定：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”为由，认为其可以提起执行异议之诉。对此原审法院认为，公司董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任的，股东可以根据上述法律规定向法院提起损害公司利益纠纷的诉讼。公司法的上述规定赋予股东的是提起损害公司利益纠纷诉讼的诉权，而非案外人执行异议之诉的诉权。综上所述，温雪花的诉讼请求应予驳回。金富菱公司、碳诚公司、焯林公司经原审法院传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。原审法院依法缺席审判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：驳回温雪花的全部诉讼请求。本案案件受理费2300元，由温雪花负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：1、对于温雪花提交的《仓库转租合同》、租金收据、电费收据以及银行交易明细等证据，《仓库转租合同》仅说明焯林公司为租赁位于江门市新会区睦洲镇新沙东黄字围2#厂房而与案外第三人江门市新会区完美生活用品有限公司签订合同的情况，但租金收据、电费收据并没有江门市新会区完美生活用品有限公司的盖章确认，银行交易明细中亦未显示焯林公司曾向江门市新会区完美生活用品有限公司支付款项，本案中亦没有证据证明收据的出具人或转账款项的收款人系代江门市新会区完美生活用品有限公司所为，上述证据并不足以证明《仓库转租合同》已由焯林公司实际履行以及实际租赁的时间段，该等证据无法证明温雪花主张的内容，故本院对该等证据均不予采纳；2、对于温雪花提交的焯林公司与案外第三人侯佳源签订的租赁合同及其向侯佳源付款的凭证、银行交易明细等证据，该证据仅反映了焯林公司向侯佳源租赁位于江门市××区××号厂房的情况，该厂房并非焯林公司的工商注册地址，本案中亦没有证据证明讼争设备在查封时存放于该厂房内，焯林公司租赁该厂房的情况与本案审理的事实无关，故本院对该证据不予采纳；3、对于温雪花提交的送货单、出（进）仓单、对账单等证据，该等证据仅说明焯林公司向其交易对象送货及对账的情况，并未反映出讼争设备的使用情况，无法证明温雪花主张的内容，故本院对该等证据均不予采信；4、对于温雪花提交的承包经营合同书，该证据仅反映出焯林公司由温雪花个人承包经营的情况，并未提及讼争设备的处置，无法证明温雪花主张的内容，故本院对该等证据均不予采信；5、对于温雪花提交的江门市蓬江区人民法院的民事裁定书、查封清单以及江门市新会区人民法院执行裁定书、查封清单和笔录等证据，该证据仅说明了涉案设备被其他法院查封的情况，且其他法院的查封行为均发生于讼争设备被原审法院查封之后，无法反映出讼争设备查封时的情况，故该等证据与本案审理的事实无关，本院不予支持；6、对于温雪花提交的补充协议，该证据仅说明肖许明同意将其所有的一辆车投资到焯林公司，但本案中并没有证据证明肖许明与碳诚公司具有关联性，该证据并不能证明碳诚公司已同意肖方权将涉案设备投资到焯林公司中，故该证据与本案审理的事实无关，本院亦不予采纳。本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：根据焯林公司的章程规定，该公司不设董事会和监事会，设执行董事和监事各一人。2014年4月22日，经焯林公司股东会表决通过，选举肖方权担任该公司的执行董事，温雪花担任该公司监事，任期均为三年。本院认为：本案为案外人执行异议之诉。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，结合本案各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、温雪花是否有权代表焯林公司提起本案诉讼；2、讼争设备是否属于焯林公司所有，以及应否中止对讼争设备的执行。关于温雪花是否有权代表焯林公司提起本案诉讼的问题。根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定可知，股东派生诉讼是指如果公司的合法权益受到董事、监事、高级管理人员以及他人的侵害，而公司怠于或者拒绝追究侵害人的责任时，股东可以为了公司的利益，以自己的名义提起诉讼，要求侵害人对公司承担法律责任。股东派生诉讼制度解决的主要问题是股东的诉权问题，即为适格的股东提供了一个以自己的名义依照法定程序维护公司和自身合法权益的手段，以制止董事、监事、高级管理人员或第三人对公司的侵害行为。鉴于在股东派生诉讼中真正享有诉权的是公司，因此股东依法代位行使公司的诉权时，其可以提起诉讼的事由范围，除非法律明文规定必须得由公司自己行使的，一般应当等同于公司本身作为诉讼主体时所适用的范围。本案中，若焯林公司认为其所有的财产被原审法院错误查封以致其合法权益遭受侵害，其依法有权向原审法院提出执行异议以及案外人执行异议之诉。在符合股东派生诉讼中关于股东资格以及前置程序的法律规定的前提下，温雪花依据股东代位诉讼之制度代位行使焯林公司的该项诉权并提起本案诉讼，应当给予支持。原审法院关于公司法赋予股东的是提起损害公司利益纠纷诉讼的诉权，而并非案外人执行异议之诉的诉权的认定有误，本院予以纠正。查明事实显示，焯林公司由肖方权和温雪花共同出资设立，各占50%的股权，其中肖方权担任该公司执行董事，温雪花担任公司监事。经查，焯林公司曾就讼争设备的权属以及原审法院查封讼争设备的行为提起案外人执行异议之诉[案号为（2015）江海法民一初字第268号]，在案件审理的过程中，肖方权作为焯林公司的法定代表人书面向原审法院提出撤诉申请，与焯林公司在该案中的委托诉讼代理人的主张相矛盾，焯林公司的两名股东肖方权与温雪花最终亦未能对此达成一致，原审法院遂依法采纳法定代表人的意见并裁定准许焯林公司撤诉。从焯林公司的上述撤诉情况可知，对于原审法院查封讼争设备的行为以及讼争设备的权属争议，焯林公司的法定代表人及执行董事肖方权拒绝进行诉讼。鉴于温雪花与肖方权各占焯林公司50%的股权，在焯林公司内部已无法通过股东会的途径就此事项形成有效的多数决议。在此情况下，温雪花作为焯林公司的监事以及股东，在公司利益受损且公司拒绝行使诉权时，其作为原告提出本案诉讼，符合我国法律规定的股东派生诉讼中的原告主体资格，本院依法予以受理。关于讼争设备是否属于焯林公司所有，以及应否中止对讼争设备的执行的问题。温雪花上诉称讼争设备是肖方权作为实物出资而投入到焯林公司中，且已实际交付给焯林公司使用，主张讼争设备归焯林公司所有。对此本院认为，首先，现有证据显示，肖方权与温雪花签订的《设立有限责任公司出资协议书》约定，由肖方权以电炉两套（每套两台，共四台）、抛丸机三台、磨砂机两台、沙处理设备一套、空压机两台、造型机二十二台、气压机三十台、打泥芯机两台、叉车两台、砂轮机两台、机货车一辆、模具一批等设备实物作价认缴出资人民币250000元。由此可知，《设立有限责任公司出资协议书》对于肖方权用于出资的实物设备的具体品牌、型号等特征均未明确，温雪花亦承认肖方权与焯林公司之间并未就肖方权认缴出资的实物设备出具移交清单，故现有证据并不能证明讼争设备属于肖方权认缴出资的实物设备。其次，查明事实显示，焯林公司与碳诚公司的工商注册地址位于同一地址，而讼争设备是由原审法院在该工商注册地址内查封。查封时，焯林公司、碳诚公司的工商登记状态均无异常，且温雪花在庭审中亦承认在焯林公司成立后，碳诚公司仍在经营，且两公司的经营范围有重合。由此可见，在涉案设备被原审法院查封时，涉案设备存放于焯林公司与碳诚公司共同的工商注册地址中，碳诚公司仍在该地址处经营，且温雪花表示涉案设备被原审法院查封时，焯林公司的工作人员并不在场。此外，庭审中，温雪花承认焯林公司从2014年7月1日起在其租赁的江门市××区××号厂房处进行实际经营。而根据原审法院出具的涉案查封清单可知，讼争设备是于2014年7月14日在碳诚公司内查封，并非于焯林公司的实际经营地址处查封。因此，即使温雪花提供的《仓库转租合同》显示焯林公司从2014年4月18日开始租赁其工商注册地址，结合碳诚公司在焯林公司成立后仍在该工商注册地址处经营，讼争设备被查封时焯林公司并没有员工在场的情况，且涉案设备被原审法院查封时焯林公司已在其他地方实际经营的情况，现有证据并不能证明讼争设备在查封时已由焯林公司完全占有并控制。最后，庭审中，温雪花述称在2014年4月18日之前，焯林公司与碳诚公司的工商注册地址是由碳诚公司承租，由于肖方权与温雪花成立焯林公司，且碳诚公司与焯林公司经营业务相同，碳诚公司在焯林公司成立后就停止生产经营，故从2014年4月18日起由焯林公司承租该工商注册地址，原来用于注册焯林公司的注册资金（即碳诚公司的讼争设备）放在原厂房里没有搬离。由此可知，在焯林公司成立前，讼争设备即存放于碳诚公司内并由碳诚公司占有使用。根据动产物权以占有和交付作为公示方法，在肖方权签订《设立有限责任公司出资协议书》前，涉案设备系由碳诚公司占有使用，且本案中并没有证据证明讼争设备系由肖方权合法购买取得或其通过其他方式合法取得讼争设备的所有权，故对于存放在碳诚公司经营地址内的设备应初步推定为属于碳诚公司所有。虽然肖方权系碳诚公司的股东，但二者财产系相互独立的，本案中并没有证据证明肖方权签订的《设立有限责任公司出资协议书》已征得碳诚公司或碳诚公司的另一股东肖海辉的同意，因此，即使讼争设备属于肖方权作为实物出资而交付给焯林公司的设备，肖方权亦无权对讼争设备作出处分。肖方权作为碳诚公司和焯林公司的股东，理应知道其无权将将碳诚公司的财产作为其个人财产用于出资设立焯林公司，而温雪花作为焯林公司的股东，在焯林公司成立前已知道讼争设备由碳诚公司占有，其理应知道碳诚公司对讼争设备享有权益，但其未能举证证明曾向碳诚公司或碳诚公司的另一股东肖海辉了解讼争设备的权属状况或要求肖方权出具其享有讼争设备所有权或处分权的相关证明，因此，温雪花即使不知道肖方权无权处分讼争设备，其对于肖方权的无权处分行为，亦存在重大过失。因此，由肖方权和温雪花共同出资设立的焯林公司，对于肖方权无权处分讼争设备的行为，并不构成善意。综上，现有证据并不能证明讼争设备属于肖方权认缴出资并投入到焯林公司的实物设备，即使讼争设备属于肖方权交付给焯林公司使用，温雪花亦未能举证证明讼争设备在查封时已由焯林公司完全占有并控制，并且肖方权无权对讼争设备进行处分，焯林公司对此亦不构成善意。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第七条关于“出资人以不享有处分权的财产出资，当事人之间对于出资行为效力产生争议的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定予以认定。以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得的货币出资后取得股权的，对违法犯罪行为予以追究、处罚时，应当采取拍卖或者变卖的方式处置其股权。”以及《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款关于“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”的规定，对于讼争设备，焯林公司并不满足善意取得物权的构成要件，故对于温雪花主张焯林公司已取得讼争设备的所有权的上诉意见，依据不足，本院不予支持。温雪花在本案中亦未能举证证明焯林公司对讼争设备享有其他民事权益，对于其要求中止对讼争设备的执行的上诉，理据不足，本院不予支持。综上所述，温雪花的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定虽然适用法律部分有误，但事实清楚，处理结果恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人温雪花负担。本判决为终审判决。审 判 长  张萍辉审 判 员  陈侃伦代理审判员  罗晓云二〇一七年八月一日书 记 员  张晓明