广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤刑终779号
原公诉机关广东省惠州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）饶志远，男，1967年6月2日出生，汉族，小学文化，餐饮业从业人员，户籍地广东省惠州市惠东县。因犯贩卖毒品罪于2013年2月3日被惠东县人民法院判处有期徒刑二年，2014年9月25日刑满释放。因本案于2017年2月14日被刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现押于惠州市惠阳区看守所。
辩护人彭志红，惠州市公职律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。
辩护人李世勇，广东人为律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。
广东省惠州市中级人民法院审理广东省惠州市人民检察院指控原审被告人饶志远犯贩卖毒品罪一案，于2018年4月3日作出（2017）粤13刑初133号刑事判决。宣判后，原审被告人饶志远不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2015年7月初，马某找到胡某要求购买5000克氯胺酮（俗称“K粉”），胡某找到陈某东询价，陈某东又联系了被告人饶志远购买氯胺酮，得知以10万元的价格可购买5000克氯胺酮。随后，胡某与马某协议交易5000克氯胺酮，马某按照胡某的要求先转账9万元到陈某东的银行卡，余款在交货时付清。
2015年7月16日晚，胡某、陈某东及被告人饶志远在广东省惠东县平山镇通过饶志远联系的卖家购得5包氯胺酮，随后胡某、陈某东驾驶粤Ｌ×××××日产骊威银灰色小轿车准备将上述毒品运到惠城区转卖给马某。次日零时52分许，该车行驶到惠东县白花高速路卡口时遇民警查车，民警在车后尾箱查获上述5包氯胺酮，共净重4964.12克，含量68.09克/100克至69.73克/100克不等。
原判认定上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证的物证、书证、鉴定意见、现场勘验笔录、辨认笔录、搜查笔录、称量笔录、被告人及同案人的供述等证据证实。
原判认为，被告人饶志远伙同他人贩卖氯胺酮，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。饶志远贩卖数量大的毒品，社会危害性大，应依法惩处。饶志远曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯贩卖毒品罪，是累犯、毒品再犯，应从重处罚。在共同犯罪中，饶志远介绍贩卖毒品，起次要作用，是从犯，可从轻处罚。饶志远案发后自动投案，但未能如实供述罪行，不能认定为自首；可对其自动投案的情节酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十七条、第五十五条、第五十六条、第六十五条、第三百五十六条之规定，认定被告人饶志远犯贩卖毒品罪，判�有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币十万元。
上诉人饶志远提出：其没有向同案人胡某、陈某东介绍毒品卖家，也没有带二人与卖家见面购买毒品，本案现有证据不能形成完整的证据链，不排除胡某、陈某东自行联系购买毒品的可能。请求二审法院判决宣告其无罪。
上诉人饶志远的辩护人提出：上诉人饶志远没有供认过其介绍他人贩卖毒品，一审判决认定饶志远参与毒品犯罪的证据不充分；即使同案人陈某东和胡某的供述属实，饶志远也仅是用电话联系毒品买卖双方，没有经手交易，未从中获得介绍费，饶志远系从犯，且有自动投案情节，一审量刑过重。
经审理查明：2015年7月初，马某（另案处理）找到同案人胡某（另案处理）要求购买5000克氯胺酮，胡某找到同案人陈某东（另案处理）询价，陈某东又联系了上诉人饶志远购买氯胺酮，得知以10万元的价格可购买5000克氯胺酮。随后，胡某与马某协议交易5000克氯胺酮，马某按照胡某的要求先转账9万元到陈某东的银行卡，余款在交货时付清。
2015年7月16日晚，同案人胡某、陈某东在上诉人饶志远的陪同下，在广东省惠东县平山镇向饶志远联系的卖家购得5包氯胺酮，随后胡某、陈某东驾驶粤Ｌ×××××日产骊威银灰色小汽车准备将上述毒品运到惠城区转卖给马某。次日零时52分许，该车行驶到惠东县白花高速路卡口时遇民警查车，民警在车后尾箱查获5包氯胺酮，共净重4964.12克，含量68.09克/100克至69.73克/100克不等。
上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1.现场勘验笔录及提取痕迹、物证登记表，证实现场位于广东省惠东县白花卡口设卡处，在该处查获粤Ｌ×××××小车提取5包透明包装袋包装的白色粉末可疑毒品。公安机关依法对上述白色粉末可疑毒品进行了提取。
2.搜查笔录、扣押清单，证实公安人员依法对粤Ｌ×××××小汽车进行搜查，在车尾箱内查获了5包白色粉末可疑毒品；从同案人胡某处扣押了号码为3725050778、130××××7636的三星手机一部；在同案人陈某东出扣押了卡号62×××41工商银行卡一张、号码138××××5487的Bee2A型手机一部、号码157××××5552M5型手机一部等物品。
3.称量笔录，证实在粤Ｌ×××××小汽车车尾箱缴获的5包白色粉末可疑毒品经称重，净重分别为991.3克、989.23克、993.76克、997.01克、992.82克，共重4964.12克。
同案人胡某、陈某东对称量照片进行了指认。
4.广东省惠州市公安司法鉴定中心出具的惠市公（司）鉴（化）字［2015］1740号刑事化验检验报告证实：缴获的5包疑似毒品均检出氯胺�成分，其中991.3克氯胺酮含量为69.18克/100克，989.23克氯胺酮含量为69.27克/100克，993.76克氯胺酮含量为69.55克/100克，997.01克氯胺酮含量为69.73克/100克，992.82克氯胺酮含量为68.09克/100克。
5.银行信息账户资料及交易明细清单证实：同案人陈某东的中国银行账户68×××42于2016年7月16日分3次存入2万、2万、5000元，于当日取走4.5万元；陈某东的卡号为62×××41工商银行卡于2016年7月15、16日分5次存入1万、1万、1万、1万、5000元，于当日取款1.5万元。
6.手机通话清单证实：137××××0778、130××××7636（均为胡某）自2015年4月1日至同年7月17日的通话情况，其中137××××0778于7月11日与131××××4618（马某）通话（系被叫），7月16日至次日零时与131××××4618（马某）多次通话，7月13日起与138××××5487（陈某东）有多次通话；130××××7636于2015年7月13日与138××××5487有两次通�，7月14日主叫1次、15日主叫2次138××××8655（饶志远），7月14日、15日多次与131××××4618通话（均系被叫）。
7.同案人胡某的供述：2015年7月13日，我朋友“大飞”（经辨认系马某）用131××××4618打电话给我，问我氯胺酮“棉纱”（氯胺酮的一个品种，晶体比较细）多少钱一条，要买5条。我打电话给陈某东。第二天，陈某东告诉我氯胺酮“棉纱”价格19500元。陈某东通过朋友去问卖家的价格，我和陈某东要给其朋友500元中介费,等于每套价格2万元。我报给马某价格是每条21000元，马某说要5条。我将陈某东的中国银行和工商银行的两张卡号发给马某，马某各转了45000元，共9万，剩下1.5万元等毒品送到惠州才付清。7月16日20时许，陈某东将9万元给了我。23时许，我和陈某东、饶志远（“阿某1”）一起到惠东大岭镇高级中学旁的一条小横巷内，饶志远联系卖家，一个驾驶白色本田小汽车的20多岁的小家伙将5条氯胺酮“棉纱”送过来，我将7.4万元给小家伙。因钱不够，我将身上的金项链拿出来抵押给了送货的小家伙。我和陈某东送饶志远回家，饶志远在惠东黄排加油站下车。我和陈某东准备从惠东白花上高速送毒品给惠州的马某，在白花高速路口被设卡民警盘查，缴获毒品。我手机微信聊天记录里的马某发给我的银行转账小票的图片就是他转给陈某东购买毒品的转账凭证。陈某东是通过饶志远介绍购买毒品的。交易毒品当天，陈某东用我的手机和饶志远134××××8087联系过。陈某东用他的手机和我的手机都打过送毒品的小家伙的电话186××××8278。
经辨认照片，同案人胡某辨认出马某就是和其购买毒品的“大飞”，辨认出上诉人饶志远就是介绍其购买毒品的“阿某1”，辨认出同案人陈某东就是和其一起贩卖毒品的人；�认现场缴获的毒品及运输毒品的小汽车。
8.同案人陈某东供述：2015年7月16日中午，胡某问我能不能找到“k粉”，我用138××××5487打电话给饶志远的138××××8655，饶志远说帮我找找。四五个小时后，饶志远回电话说有。我说要5个，饶志远说有，并把我的电话告诉卖家，卖家会联系我。22时许，卖家联系我，叫我们到惠东职业中学门口等，我坐胡某的车（尾数329）去到惠东职业中学门口，我打卖家电话，卖家没接。我打电话给饶志远，叫他跟我一起去。我们开车在惠东人民医院接到饶志远，回到职业中学门口，饶志远打电话给卖家，卖家开一部白色小车过来，我的车跟着他的车往黄排方向开，到一个村子，饶志远跟胡某上了对方的车，他们开车走了20多分钟就回来了，他们把“k粉”放到车尾箱就开车走了。到了黄排我们把饶志远放下，我跟胡某去淡水找小�，然后再去惠州卖给马某（“大飞”），在白花高速路口被公安机关抓获。马某各打了4.5万元给我的中国银行和工商银行的卡，我取出来给了胡某。胡某答应给我报酬。我不清楚购买毒品的价格，也不清楚卖给马某毒品的价格。
经辨认照片，同案人陈某东辨认出马某就是跟他购买的“大飞”；辨认出上诉人饶志远就是介绍他购买毒品的“阿某2”，辨认出同案人胡某就是和其一起贩卖毒品的人；指认了缴获的毒品以及运输毒品的小汽车。
9.上诉人饶志远的供述：
侦查阶段供称，我认识陈某东20年了，是通过他姐姐认识的。我刑满释放回惠东后,陈某东曾经问我有无认识贩卖“k粉”的人,他想找人购买“k粉”。我当时说没有认识到这方面的人。我没有跟陈某东一起贩卖毒品。我的电话135××××1554是2016年年初换的，之前的电话号码不记得了�我不认识胡某。
一审庭审供称，陈某东跟我说要买“k粉”吃，我给他联系了卖家，卖家说没有，卖家我也不认识。后来又人打电话过来，说找陈某东，我就把电话给了陈某东，他们自己商量的。我认识胡某，有时候喝酒时见过。
经辨认照片，上诉人饶志远辨认出同案人陈某东。
10.到案经过证实：2017年2月14日，饶志远主动到广东省惠东县公安局投案。
11.现场检测报告证实：同案人胡某、陈某东的尿液样本经甲基安非他明检测试剂盒检测结果呈阳性；饶志远的尿液检测样本经甲基苯丙胺、氯胺酮、吗啡检测试剂盒检测结果呈阴性。
12.广东省惠州市中级人民法院（2016）粤13刑初20号刑事判决书、广东省高级人民法院（2016）粤刑终1110号刑事判决书，证实同案人胡某、陈某东因本案被判处刑罚的情况，认定胡某犯贩卖毒�罪，判处无期徒刑，陈某东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年。
13.广东省惠东县人民法院（2013）惠东法刑一初字第18号刑事判决书、释放证明证实：饶志远因犯贩卖毒品罪，被于2012年9月判处有期徒刑二年；2014年9月25日刑满释放。
14.户籍材料，证实上诉人饶志远的身份情况。
综合上诉人的上诉理由、辩护人的辩护意见，二审归纳本案争议的焦点，根据事实、证据和法律，评判如下：
关于在案证据是否能确实、充分证实上诉人饶志远贩卖毒品的问题。同案人胡某、陈某东归案后一致指证二人通过饶志远联系毒品卖家，饶志远带领二人与卖家见面并交易毒品，二人所供交易毒品的数量、种类、时间及交易过程等细节吻合，并均辨认出饶志远；胡某、陈某东所供在毒品交易期间与毒品卖家及饶志远的联系情况，能得到手机通话�单的佐证；此外，胡某、陈某东在毒品交易完成后不久即被公安机关人赃并获，查获的毒品种类及数量与二人所供经饶志远介绍买进的毒品吻合。综上，在案证据能确实、充分证实饶志远贩卖毒品的事实。饶志远归案后否认参与贩卖毒品，其在侦查阶段称不认识胡某，案发时没有和陈某东见过面，但在一审期间改口称认识胡某，陈某东曾找其帮忙联系毒品卖家，其也帮陈某东联系过卖家，二审期间又称案发当天胡某和陈某东一起找到其，询问其有没有“K粉”贩卖，饶志远的供述一直在变化，明显避重就轻。饶志远及其辩护人所提原判认定饶志远参与毒品犯罪的证据不充分的意见缺乏据理支持，所提饶志远没有参与贩卖毒品与查明事实不符。
关于上诉人饶志远的量刑问题。饶志远曾因贩卖毒品被判处刑罚，刑满释放后不思悔改，明知他人贩卖毒品而居间�绍，实施了介绍毒品卖家、联络促进双方交易等行为，且系累犯和毒品再犯，依法应当从重处罚；其归案后一直没有如实交代犯罪事实，没有认罪、悔罪表现，主观恶性较深；本案涉案毒品数量大，社会危害性大，对饶志远应当依法予以惩处。原判综合考量饶志远系从犯，能自动投案，已对其予以了从轻处罚，量刑并无不当。辩护人所提一审对饶志远量刑过重的意见据理不足。
本院认为，上诉人饶志远违反毒品管理法律，明知是毒品而贩卖，数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，饶志远居间介绍贩卖毒品，起次要作用，系从犯，可从轻处罚。饶志远曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之毒品犯罪，系累犯和毒品再犯，应当从重处罚。其能自动投案，但未能如实供述罪行，不能认定为自�；可对其自动投案的情节酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。饶志远的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 陈光昶
审判员 赵志春
审判员 李永梅
二〇一八年六月二十六日
书记员 林联圳
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。