广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤04民终424、425号
上诉人（原审原告）：珠海市横琴新区正泰贸易有限公司，住所地：珠海市横琴宝兴路3、5、7号首层。
法定代表人：王康明，总经理。
委托诉讼代理人：麦康杰，广东暨众律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：马速跃，男，汉族，1978年3月23日出生，住广东省清远市清新县。
委托诉讼代理人：马荣，人和启邦（横琴）联营律师事务所律师。
上诉人珠海市横琴新区正泰贸易有限公司（以下简称正泰公司）、上诉人马速跃因劳动争议一案，均不服广东省珠海横琴新区人民法院作出的（2017）粤0491民初821、833号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
正泰公司上诉请求：1.撤销广东省珠海横琴新区人民法院（2017）粤0491民初821、833号民事判决，驳回马速跃的一审诉讼请求；2.判决正泰公司无须向马速跃支付2016年6月至2016年10月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额23079.4元；3.判决正泰公司无须向马速跃支付解除劳动合同经济补偿金9231.76元；4.判决正泰公司无须向马速跃支付加班费2137.07元。事实与理由:一审判决认定部分事实错误，适用法律不当。一、马速跃系自动辞职，其主张辞职理由并非正泰公司未为其缴纳社会保险，实为双方对上班时间调整无法达成一致离职，故正泰公司无须支付马速跃解除劳动合同的经济补偿金。马速跃于2017年6月10日向正泰公司提交《辞工》，其本人陈述为“正泰公司不遵守劳动法，逼使本人离职”。而根据其《仲裁申请书》及其仲裁庭审表述，系因正泰公司执行调整工作时间而提出异议，马速跃没有遵守公司的上班时间，其认为公司调整上班时间无法接受而自动辞职。根据我国《劳动法》第四十一条规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。”众所周知，广东省为我国南方省份，夏季、冬季日照时间差别较大，而正泰公司作为汽车维修保养企业，必然会根据不同的季节轻微调整公司营业时间，而正泰公司的调整也符合我国劳动法的上述规定。因此，马速跃由于对正泰公司调整工作时间有异议而离职，基于此正泰公司无须支付其解除劳动合同的经济补偿金。而仲裁裁决认定的未缴纳社会保险虽为事实，但应当注意的是，马速跃早在2015年11月入职正泰公司，其一直清楚正泰公司没有为其缴纳社会保险，若因此离职的话，马速跃不会直到2017年6月才辞工。据此，一审法院认定的马速跃辞工理由系正泰公司未为马速跃缴纳社会保险并不属实。二、马速跃在其申请劳动仲裁时仅主张4个月的未签订书面劳动合同二倍工资差额18464.5元，而仲裁委以及一审判决均擅自裁决为5个月二倍工资差额23079.4元，明显违反不告不理、劳动争议必先仲裁后进入法院诉讼审理的法律原则。根据马速跃在申请劳动仲裁期间提交的《仲裁申请书》，其只主张正泰公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额18464.5元（4615.88×4月），该仲裁请求直到庭审结束从未变更过，在其仲裁请求没有主张的范围内，仲裁委却擅自裁决为5个月二倍工资差额23079.4元。马速跃作为劳动仲裁申请人，主张哪些权利放弃哪些诉求，是其自己对自己权利的处分，只要不违反法律的强制性规定，作为中立的裁决机构或者一审法院就不应主张干预，否则便丧失了其中立的性质，有违公平、公正原则。因此，马速跃在劳动仲裁阶段主张4个月的二倍工资差额系其对自己的诉求的自由处分，仲裁委或一审法院也只能在其请求的范围内予以裁决。因此，无论是珠海劳动仲裁委还是一审判决关于此点的裁决或判决明显违反不告不理的法律规定。三、正泰公司已足额支付马速跃加班工资，无须再额外支付任何加班费，一审判决对此认定错误。正泰公司提交的工资表所记载的实发工资与马速跃提交的工资账户银行流水一致，出勤时间、天数也一致，且马速跃在职期间也从未对实发工资中是否拖欠加班费用存在异议。故正泰工资所支付的每月平均4615元工资显然包含加班工资。一审判决认可马速跃的实发工资包含了加班工资，但又认为没有包含白天加班的工资，其认定自相矛盾，没有任何事实与法律依据。
针对正泰公司的上诉，马速跃答辩称，一审法院作出的第一项、第二项判决合法有理，事实与理由：一、正泰公司未能给马速跃缴纳社会保险是不争的事实，《劳动合同法》第三十八条第三款规定未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。可知用人单位未为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除合同，并可以根据第四十六条的规定获得经济补偿金。一审法院的判决符合事实及相关法律规定。二、正泰公司未和马速跃签订劳动合同也是不争的事实，根据《劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。三、关于正泰公司辩称已足额支付马速跃加班工资，一审法院已查明马速跃每天从早上8点到晚上8点都在正泰公司营业场所上班。一审法院在没有其他证据予以佐证的情况下，仅以正泰公司为应诉制作的工资表，就采信正泰公司已支付加班费，在没有其他证据予以佐证的情况下，显然有失公平。根据《广东省工资支付条例》第十七条的规定，用人单位支付工资时，应当向劳动者提供本人工资清单。用人单位延长劳动者工作时间或者在休息日向劳动者安排工作的，应当在工资清单中列明相应的工资报酬，未列明且无法举证已支付的，视为未支付相应的工资报酬。请求二审法院依照法律法规规定，严格恪守法律对用人单位举证责任的要求，在正泰公司没有充分有效的证据证明已向马速跃及时足额支付加班费的情况下，撤销一审法院第三项判决。
马速跃上诉请求：1.撤销珠海横琴新区人民法院（2017）粤0491民初821、833号判决第三项、第四项、第六项；2.判令正泰公司支付马速跃2015年11月1日至2017年6月8日期间加班加点工资75607.25元（29875.2元平日延长工作时间工资+45732.05元休息日加班加点工资）；3.判令正泰公司支付马速跃2017年未休年休假工资1273.35元（4615.88元/21.75天×2天×300%）；4.判令正泰公司向马速跃支付2016年6月至2016年10月，2017年6月高温补贴805.2元；5.判令正泰公司向马速跃赔偿失业保险金1516元（1895元最低工资×80%）；6.一审、二审的诉讼费由正泰公司承担。事实与理由：马速跃于2015年11月1日入职，任汽车维修工一职，入职时约定试用期一个月4000元保底基本工资加奖金提成。双方没有签订书面劳动合同，正泰公司也没有为马速跃参加社会保险。马速跃每月上班26天以上，有考勤为证，但正泰公司从未支付任何加班工资。每月工资通过银行（户名王婷婷）转账。因2017年6月6日店长告知：根据公司总店指令，从今天开始根据公司安排每天再延长半小时工作时间，马速跃当时提出对延长工作时间的异议，并与店长辩论要求公司为马速跃缴纳社会保险。2017年6月8日被告知：公司指令必须执行，因马速跃声明拒绝执行，已请示总店，让马速跃明天结算工资走人，马速跃因正泰公司不缴纳社会保险，违反劳动法的行为后被单方解除劳动关系。本案经过仲裁、一审，珠海横琴新区人民法院于2017年11月24日出具（2017）粤0491民初821、833号判决书，判决第一项、第二项一审法院认定事实清楚，证据充分，马速跃无异议。但第三项、第六项判决是错误的，缺乏事实以及法律依据。具体理由：一、一审法院认定正泰公司提供的工资表作为证据是不合理亦不合法的。正泰公司一审提交的2015年11月至2017年6月的工资表，是正泰公司为应诉而制作的，其工资结构与实际工资结构并不一致。从工资表节假日加班天数可以看出马速跃2016年度法定假日加班情况：2016年1月加班3天、2016年5月加班3天、2016年6月加班3天、2016年10月5天、2016年12月加班1天。很明显的漏洞显示工资表中2016年度国家法定假日共计15天，未休的法定假日共计比国家规定的11天还多4天。已休的法定假日春节2月7、8、9日3天，清明4月4日1天，中秋9月15日1天共计5天（3+1+1）。未休的法定假日显然是为了让工资结构看起来合理编造法定假日加班而设计的。这种为应诉而作出的工资表，没有马速跃签名，任何一个单位随时随地都可以做出来。一审法院根据上述工资表认定马速跃的基本工资为1700元，那么用人单位就会更肆无忌惮地违法，既可不依法支付加班费，也无须向法院提交依法应由其提交的工资支付凭证等证据。前述所有法律规定也就毫无现实意义，这也违背了《劳动合同法》等法律法规的立法本意。马速跃已向一审法院陈述上述事实，然而一审判决却仅以正泰公司提交的工资表就取信正泰公司，显然有失公平。正泰公司想以已支付加班费的方式不再让马速跃主张权利，纯属是一审判决毫无证据以及无当事人认可的猜测。退一步来说，根据《广东省工资支付条例》第十七条，用人单位支付工资时，应当向劳动者提供其本人工资清单。用人单位延长劳动者工作时间或者在休息日向劳动者安排工作的，应当在工资清单中列明相应的工资报酬，未列明且无法举证已支付的，视为未支付相应的工资报酬。综上，请求二审法院依照法律法规规定，严格恪守法律对用人单位举证责任的要求，在正泰公司没有充分有效的证据证明已向马速跃及时足额支付了加班费的情况下，撤销一审判决。二、正泰公司提交的工资表编造马速跃实际工资构成，编造基本工资和已发放高温补贴。因而造成一审法院错误引用基本工资计算未休年休假工资和认定正泰公司已发放高温补贴的错误后果，正泰公司应当提供其他证据证明高温补贴已经发放的事实，否则应该承担举证不能的法律责任，依法支付高温补贴805.2元。三、关于马速跃主张正泰公司赔偿失业金1516元。此失业金不应属于《失业保险条例》第四十条的规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金。第一项：按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满一年”的情形，而是属于《广东省失业保险条例》第四十二条的规定：“用人单位有下列行为之一的，由社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理；致使失业人员不能享受或者不能完全享受失业保险待遇的，用人单位依法承担赔偿责任：第一项，未参加失业保险的。对赔偿发生争议的，按劳动争议程序处理。”马速跃主张正泰公司赔偿失业金损失，是用人单位承担赔偿责任。而不是失业金的领取，因正泰公司的原因导致马速跃未能领取失业金造成损失。
针对马速跃的上诉，正泰公司表示答辩意见与上诉意见一致。
正泰公司向一审法院起诉请求：1.判令正泰公司无需向马速跃支付2016年6月至2016年10月期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额23079.4元；2.判令正泰公司无需向马速跃支付解除劳动合同经济补偿金9231.76元；3.诉讼费用由马速跃承担。
马速跃向一审法院起诉请求：1.判令正泰公司支付马速跃2015年11月1日至2017年6月8日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额23079.4元（4615.88元×5月）；2.判令正泰公司支付马速跃解除劳动合同的经济补偿金9231.76元（4615.88元×2月）和未按时支付50%的额外经济补偿金4615.88元；3.判令正泰公司支付马速跃2015年11月1日至2017年6月8日期间加班加点工资75607.25元（29875.2元平日延长工作时间工资+45732.05元休息日加班加点工资）及25%的经济补偿金18901.9元（75607.35×25%）；4.判令正泰公司支付马速跃2017年未休年假工资1273.35元（4615.88元/21.75天×2天×300%）；5.判令正泰公司向马速跃支付2016年6月至2016月10月、2017年6月高温补贴805.2元；6.判令正泰公司向马速跃赔偿失业保险金1516元（1895最低工资×80%）；7.判令正泰公司向马速跃支付离职代通知金4615.88元；8.本案诉讼费由正泰公司承担。
一审法院经审理查明，2015年11月1日，马速跃入职正泰公司担任汽车维修工，双方未签订书面劳动合同，正泰公司也没有为马速跃购买社会保险。
正泰公司主张马速跃每天基本上从早上8点到晚上8点都在正泰公司营业场所，其中每天晚上6点到8点的加班费已经计入马速跃的工资，每天中午则休息1个小时到1个半小时，即白天上班8.5个小时至9个小时之间，该超出正常上班时间0.5个至1个小时的时间则未发放加班工资，正泰公司的理由系没有修理业务的时候，马速跃在休息。正泰公司还主张每月是按22天计算正常上班天数，超出部分的天数已计发加班费。马速跃在仲裁阶段主张其入职时正泰公司未明确说明具体每天工作时数及每周上班天数，实际情况为每天8点上班，中午吃饭休息半小时，晚上6点下班，每月基本上班26天，有时工作多可能要上班30天、31天。
关于马速跃的工资：马速跃在仲裁阶段主张工资标准为4000元/月+业绩提成，离职前月平均工资为4615.88元。正泰公司否认该标准，并提交了2015年11月至2017年6月的工资表证明马速跃的工资发放标准。工资表没有马速跃的签名，马速跃也不认可该工资表的真实性。从该工资表的内容来看，工资表包括了马速跃的出勤天数、基本工资(1700元)、岗位工资(500元)、平日延时工资、加班天数、加班工资、节假日加班工资及补贴、绩效工资、高温津贴等项，期间的出勤天数基本为25天至30天的幅度范围，与马速跃所主张的“每月工作26天，有时工作多可能要上班30、31天”情况基本一致。另从构成来看，除绩效工资外，马速跃的基本工资+岗位工资+加班工资三项，总额均在4000元左右。
关于马速跃的离职情况：马速跃主张其因不执行正泰公司延长半小时工作时间而被正泰公司辞退。正泰公司辩称马速跃系自动离职，无须支付经济补偿金。正泰公司提交了马速跃2017年6月10日书写的《辞工》以证明其主张。《辞工》载明马速跃因正泰公司不遵守劳动法，逼使其离职。故一审法院认定马速跃的离职时间为2017年6月10日。另外，工资表显示马速跃的出勤天数与正泰公司提交的考勤记录显示的天数一致。
一审法院认为：一、关于马速跃主张的2015年11月1日至2017年6月8日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额18464.5元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”争议双方确认马速跃于2015年11月1日入职时双方没有订立书面劳动合同，正泰公司本应向马速跃支付2015年12月1日至2016年10月30日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额。但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期可从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之起计算。”，马速跃一直知晓双方未签订劳动合同及正泰公司未支付二倍工资的权利被侵害的事实，马速跃提起劳动仲裁的时间为2017年6月23日，故2016年6月以前二倍工资差额的请求已超出1年法定仲裁时效，且无证据证明存在时效中断或中止的情形，一审法院对2016年6月以前二倍工资差额的请求不予支持。至于工资标准，马速跃所主张的月工资标准4615.88元系根据税后的实发工资计算，低于其应发工资标准，马速跃该主张未超出法定标准，一审法院照准。综上，正泰公司应向马速跃支付2016年6月至2016年10月期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额23079.4元(4615.88元/月×5个月)。一审法院对马速跃有关未订立书面劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求予以支持。正泰公司主张马速跃在劳动仲裁阶段所提出的仲裁请求仅为4个月未订立书面劳动合同的二倍工资差额18464.5元，而劳动仲裁委员会则支持了5个月未订立书面劳动合同的二倍工资差额23079.4元，一审法院对此认为，超出部分23079.4-18464.5=4615.9元与18464.5元实际上具有相关性，因此，一审法院可以一并审理超出仲裁请求的金额。
二、关于马速跃主张的解除劳动合同经济补偿金9232.76元及因未按时支付产生的额外经济补偿金4615.88元的问题。仲裁阶段，马速跃已表示《辞工》中所写的“不遵守劳动法”是指正泰公司未缴纳社会保险。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，用人单位未为劳动者参加社会保险的，劳动者有权行使劳动合同解除权解除劳动合同并主张经济赔偿金。故马速跃该项诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。马速跃的入职时间为2015年11月，离职时间为2017年6月10日，离职前月平均工资为4615.88元，正泰公司应付解除劳动合同的经济赔偿金为9231.76元(4615.88元/月×2个月)。马速跃主张额外经济补偿金4615.88元，但马速跃并未举证劳动部门已经责令正泰公司限期支付经济补偿，因此，正泰公司的该诉讼请求依据不足，一审法院不予支持。
三、关于马速跃主张2015年11月1日至2017年6月8日加班加点费75607.25元的问题。正泰公司提交的工资表所载明的实发工资与马速跃提交的银行流水一致，出勤时间与马速跃主张的基本一致，出勤天数与正泰公司提交的考勤卡显示的出情况一致，工资标准亦为4000元左右(含加班工资)+绩效工资的构成与马速跃主张的口头约定工资也基本一致，只是马速跃认为4000元不包含加班工资，但马速跃也陈述入职时说的工资标准为4000元+绩效，但当时并没有说每月的出勤时间。故从双方履行的情况来看，正泰公司所说的4000元/月的工资标准应该是包含加班工资在内的总和。一审法院认为，正泰公司用工管理不完善，没有就员工的出勤情况、工资发放情况等要求员工进行确认，但从工资表的内容来看，该表真实的盖然性较高，在马速跃无其他反证否定该工资表真实性的情况下，一审法院对正泰公司的工资表予以采信。依据该工资表，正泰公司已按表中所载的工作时间及基本工资1700元/月的标准向马速跃计付了在职期间除白天加班时间以外的其他加班工资，马速跃在此再次主张白天加班时间以外的其他加班工资缺乏事实依据，一审法院不予支持。正泰公司自认马速跃白天超时上班半个小时到1个小时，但正泰公司认为该时间段系因为没有修理业务，马速跃在休息。一审法院对此认为，马速跃这些时段都在工作岗位上，工作过程中工作任务忙闲不均并不影响马速跃确实处于工作状态。因此，正泰公司该说法不能成立，正泰公司还须支付白天超时上班半个小时到1个小时的加班费，一审法院按每天平均加班0.75个小时予以计算该部分加班工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期可从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之起计算。”，马速跃一直知晓其白天的加班费的权利被侵害的事实，马速跃向一审法院提起劳动仲裁的时间为2017年6月23日，故2016年6月23日以前白天的加班费的请求已超出1年法定仲裁时效，且无证据证明存在时效中断或中止的情形，一审法院对2016年6月23日以前白天的加班费的请求不予支持。根据工资表记录，2016年6月后马速跃上班天数为29+28+26+27+27+29+31+26+27+26+25+8=306天，因正泰公司在计算节假日加班工资时已经多算节假日天数，因此，节假日期间不再计算每天0.75小时的加班费，扣除工资表上记载的节假日天数11天，共计306-11=295天，相应的加班费为1700÷22÷8×（295×0.75）=2137.07元，正泰公司须向马速跃支付该加班费2137.07元。
四、关于马速跃主张的2015年11月至2017年6月期间未休年休假工资4456.71元的问题。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条之规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假，无证据证明马速跃入职正泰公司时存在连续工作12个月以上情况，故马速跃2015年11月1日入职，自2016年11月1日起才有年休假。参照《企业职工带薪年休假实施办法》第五条之规定的折算方法，马速跃2016年度应享有的年休假天数不足1整天(61天÷365天×5天),故马速跃2016年度不享有年休假，马速跃2017年度的年休假天数为2天(161天÷365天×5天)。正泰公司未举证证明马速跃2017年的休假情况，应承担举证不能的不利后果，正泰公司应向马速跃支付2017年度未休年休假的工资。依照《职工带薪年休假条例》第五条第三款、参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条之规定，一审法院剔除马速跃在职期间的加班工资后计算出马速跃离职前的月平均工资标准为2984.25元{[((1700元+500元)×12个月+绩效工资(421元+836元+928元+979元+282元+1061元+622元+72元+949天+850元+794元+867元)+150元×5个月]/12个月},扣除正泰公司已支付的正常工作时间工资，正泰公司应向马速跃支付未休年休假工资548.83元(2984.25÷21.75天×2×200%)。
五、关于马速跃主张的失业金损失1516元。根据《失业保险条例》第十四条的规定：“具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：(一)按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满l年的;(二)非因本人意愿中断就业的;(三)已办理失业登记，并有求职要求的。”本案中，马速跃未举证证明其已办理失业登记并有求职要求，故不符合《失业保险条例》规定的可以领取失业金的条件。故一审法院对马速跃失业金损失的请求不予支持。
六、关于马速跃主张的2016年6月至2016年10月、2017年6月高温补贴，从正泰公司提交的工资表来看，正泰公司已支付了前述时间的高温补贴，无须重复支付。故一审法院对马速跃有关高温补贴的诉讼请求不予支持。
七、至于马速跃主张的代通知金，本案马速跃系主动解除劳动同关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的用人单位应当提前三十日以书面形式通知劳动者解除劳动合同或者额外支付劳动者一个月工资的情形，故一审法院对马速跃有关代通知金的诉讼请求不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第三十八条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十五条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、《职工带薪年休假条例》第五条第三款之规定，一审判决如下：一、珠海市横琴新区正泰贸易有限公司于判决生效之日起十日内向马速跃支付2016年6月至2016年10月期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额23079.4元；二、珠海市横琴新区正泰贸易有限公司于判决生效之日起十日内向马速跃支付解除劳动合同的经济补偿金9231.76元；三、珠海市横琴新区正泰贸易有限公司于判决生效之日起十日内向马速跃支付加班费2137.07元；四、珠海市横琴新区正泰贸易有限公司于判决生效之日起十日内向马速跃支付2017年未休年假工资548.83元；五、驳回珠海市横琴新区正泰贸易有限公司的诉讼请求；六、驳回马速跃的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由珠海市横琴新区正泰贸易有限公司、马速跃各负担2.5元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审期间，双方均未向法庭提交新的证据。对于一审法院查明的事实，本院经审查后予以确认。
本院认为：一、关于马速跃的离职原因以及正泰公司是否应向马速跃支付解除劳动合同的经济补偿金的问题。马速跃在《辞工》中明确指出其离职原因是“本人因正泰公司不遵守劳动法，逼使本人离职”，虽然马速跃在提出劳动仲裁时曾表示因正泰公司调整工作时间无法接受而辞职，但是马速跃在仲裁庭审时亦表示《辞工》中所写的“不遵守劳动法”也包括了正泰公司未缴纳社会保险。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定，用人单位未为劳动者参加社会保险的，劳动者有权行使劳动合同解除权解除劳动合同并主张经济赔偿金。一审判决认定马速跃被迫离职并判决正泰公司支付解除劳动合同的经济赔偿金，并无不当，本院予以确认。正泰公司关于此节的上诉理由，不能成立，本院不予支持。
二、关于未签订劳动合同的二倍工资差额的问题。经查，马速跃提起劳动仲裁时请求的是未订立书面劳动合同二倍工资差额18464.5元，劳动仲裁经审理后，裁决支持了马速跃未订立书面劳动合同的二倍工资差额23079.4元(4615.88元/月×5个月)，超过了马速跃提出的仲裁请求的范围，显然不妥。两者不具有不可分性，一审判决认定超出部分即23079.4-18464.5=4615.9元与18464.5元具有相关性并一并审理判决超出了马速跃仲裁请求的金额，亦属不当，本院予以纠正，正泰公司应向马速跃支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额18464.5元。正泰公司关于此节的上诉理由成立，本院予以采纳。
三、关于正泰公司是否应向马速跃支付加班工资和高温津贴的问题。马速跃认可正泰公司提交的考勤表，而正泰公司提交的工资表所载明的出勤天数与正泰公司提交的考勤表显示的出勤情况一致，工资表上所载明的实发工资与马速跃提交的银行流水一致，工资标准为4000元左右(含加班工资)+绩效工资的构成，与马速跃主张4000元+绩效工资也基本一致，只是马速跃认为4000元不包含加班工资。虽然工资表上没有马速跃的签名，但正泰公司对此作出了合理的解释，在马速跃没有提交相反证据推翻该工资表真实性的情况下，一审判决采信正泰公司提交的工资表并认定4000元/月的工资标准应该是包含加班工资在内的总和，较为符合本案的事实，本院予以确认。依据正泰公司提交的工资表上列明的项目，正泰公司已按表中所载的工作时间以及按照基本工资1700元/月的标准向马速跃计付了在职期间的平日延时加班工资、休息日加班工资、节假日加班补贴、高温津贴、绩效工资等，马速跃再上诉主张加班工资和高温津贴，理据不足，本院不予支持。一审判决认定正泰公司还须向马速跃支付白天超时0.75小时的加班费不当，本院予以纠正。
四、关于马速跃未休年休假工资的问题。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条的规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假，一审判决参照《企业职工带薪年休假实施办法》第五条的规定，折算马速跃2017年度的年休假天数为2天(161天÷365天×5天)并依照《职工带薪年休假条例》第五条第三款、参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，按照剔除加班工资后的月平均工资标准，再扣除已支付的正常工作时间工资，判决正泰公司还应向马速跃支付未休年休假工资548.83元(2984.25÷21.75天×2×200%)，并无不当，本院予以确认。马速跃上诉主张未休年休假工资为1273.35元(4615.88÷21.75天×2×300%)，没有剔除加班工资，也未扣除已支付的工资，计算方法不当，本院不予支持。
五、关于正泰公司是否应向马速跃支付失业金损失的问题。诚如一审判决所述，根据《失业保险条例》第十四条的规定，领取失业保险金须具备以下条件：(一)按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满l年的;(二)非因本人意愿中断就业的;(三)已办理失业登记，并有求职要求的。马速跃未举证证明其已办理失业登记并有求职要求，尚不具备可以领取失业金的条件，一审判决对马速跃失业金损失的请求不予支持正确，马速跃关于此节的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实部分不清，判决结果部分不当，本院予以纠正；上诉人正泰公司的上诉理由部分成立，本院对其有理部分予以采纳；上诉人马速跃的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：
一、维持珠海横琴新区人民法院（2017）粤0491民初821、833号民事判决第二、四、六项；
二、撤销珠海横琴新区人民法院（2017）粤0491民初821、833号民事判决第三、五项；
三、变更珠海横琴新区人民法院（2017）粤0491民初821、833号民事判决第一项为：珠海市横琴新区正泰贸易有限公司于本判决生效之日起十日内向马速跃支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额18464.5元；
四、驳回珠海市横琴新区正泰贸易有限公司的其他上诉请求；
五、驳回马速跃的全部上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元，由珠海市横琴新区正泰贸易有限公司、马速跃各负担2.5元；二审案件受理费人民币20元，由珠海市横琴新区正泰贸易有限公司负担5元，马速跃负担15元。
本判决为终审判决。
审判长 孟庆锋
审判员 谭炜杰
审判员 贺 心
二〇一八年三月二十八日
书记员 郑燕霞