江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏03民终7972号
上诉人（原审被告、另案原审被告）:徐州罗特艾德回转支撑有限公司（原力士（徐州）回转支撑有限公司），住所地徐州经济开发区。
法定代表人：WinfriedSchulte，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈红喜，江苏元封律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、另案原审原告）:张全福，男。
委托诉讼代理人：焦梓烜，江苏红杉树律师事务所律师。
原审原告（另案原审被告）：徐州市利民劳务服务有限公司，住所地徐州市淮海西路241号9幢404。
法定代表人：杨友华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：吴皓，江苏彭淮律师事务所律师。
上诉人徐州罗特艾德回转支撑有限公司（以下简称罗特艾德公司）（原力士（徐州）回转支撑有限公司以下简称力士公司）因与被上诉人张全福、原审原告徐州市利民劳务服务有限公司（以下简称利民公司）劳动争议纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2017）苏0303民初1532号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本院（2017）苏03民终7978号案件并入本案审理。上诉人罗特艾德公司的委托诉讼代理人陈红喜，被上诉人张全福的委托诉讼代理人焦梓烜，原审原告利民公司的委托诉讼代理人吴皓到庭参加诉讼。现本案已审理终结。
罗特艾德公司向本院提出上诉：请求二审法院撤销一审判决，依法改判原审第一项判决，维持第二、三项判决。事实和理由：1、本案双方当事人劳动关系并未解除，一审法院判决支付赔偿金缺乏基本前提。利民公司一直为员工缴纳社保，证明并未解除劳动关系。2、一审法院仅以派遣公司拒绝接收张全福就认定派遣公司解除了与员工之间的劳动关系严重错误。利民公司拒绝接收员工的事实不存在，员工被退回利民公司后，应当按照退回通知到利民公司报到，本案中力士公司将员工退回后，员工就进行了诉讼，员工一直认为，在2015年12月15日，即解除了与其的劳动关系，员工所有的诉请都是以这一点为基础主张的。因此可以看出员工从未到利民公司报到，何谈拒绝接收。利民公司主张拒绝接收的证据系当时力士公司向利民公司发出《退回通知》时利民公司的回函，此份材料在诉讼之前从未见到，利民公司也从未对员工做出过拒绝接收的意思表示，以拒绝接收认定利民公司解除劳动关系无法律依据。劳务派遣公司至今未做出解除行为。3、利民公司一直在为员工推荐工作，证明派遣公司已经在履行自己的职责。4、认定力士公司退回违法严重错误。力士公司的退回有明确的事实和法律依据。企业合并属于“客观情况发生重大变化”的情形。在此情况下，我公司经与员工协商变更工作岗位，并推荐其他公司的工作岗位，员工未同意，符合协商变更劳动合同的规定，在协商未果的情况下，告知员工将其退回派遣公司，于法有据。5、即使存在拒之门外的情形，也无法作为违法退回的证据。退回派遣人员也应当是明示行为，即使存在拒之门外，也仅代表用工单位未为劳动者提供劳动条件，仅承担与之相关的法律责任。6、一审法院认为上诉人在2015年12月15日的时候将员工退回了劳务派遣公司是错误的。一审法院认为当时退回的理由主要是将员工拒之门外，上诉人认为，拒之门外的事实需要证明。应当以2016年1月29日书面的退回劳务派遣公司的通知为准。因为从法律的规定来看退回劳务派遣公司的标准与用人单位解除劳动关系的标准是一样的，所以拒之门外不应当视为退回劳务派遣公司。综上，上诉人认为，劳动关系并未解除，支付赔偿金不存在前提，即使解除了合同也不应当承担连带责任。
张全福答辩认为：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、上诉人辩称其退回用人单位是因为其经营困难客观原因所致，但罗特公司与力士公司是存在关联性的企业，两个公司原法定代表人股东相同，高级管理人员以及员工存在交叉混用的情形，并且两个公司的厂址以及厂区也都是一起的，并且共同使用一个大门，不存在裁撤岗位的情形。退一步讲即便按照上诉人所称的该原因，也不足以支撑上诉人的理由。根据劳动合同法，单位面临生产经营困难，需提前30日向全体员工说明情况，听取职工意见，并经向劳动行政部门报告后才方可进行裁员。在上诉人退回用人单位利民公司之前，上诉人并没有按照法律召开全体职工大会，也没有向被上诉人说明公司的运行情况，在时长两年的仲裁判决过程中，也没有拿出有效的证据证明其经营发生困难。因此，其并不符合法律规定的裁员情形。2、上诉人为涉案的劳动者派遣调换的工作岗位不属于罗特艾德公司的劳动岗位，而属于另外一家公司圣戈班的工作岗位，这意味着必须先与劳动者解除劳动关系后才能与新的用工单位签订合同，其本意就在于与劳动者解除劳动关系。3、劳动者在一审中提供了录像，证明上诉人拒绝入厂，同时也提供了入门卡无法使用的照片，上诉人同时没收了劳动者的工作服，并将多名劳动者包括本案的被上诉人照片张贴在单位门口的墙壁上，并要求单位保安对于其入厂人员进行筛选，拒绝其入厂。4、本案通过仲裁、一审、二审，上诉人在原一审判决过程中，并没有否认视频的真实性，却在上诉状中否认劳动者在视频中出现，明显存在矛盾之处。5、上诉人于2016年1月就已经向用人单位利民公司发出了退回劳务派遣公司的通知书，却仍说其没有和劳动者解除关系，这是与事实不符的。同时，劳动者也提供了与用人单位利民公司法定代表人杨经理的录音，在录音中利民公司明确的告知其不愿接收劳动者，说明了上诉人是违法解除劳动关系，并且告知劳动者其不愿接收，过错在于上诉人。虽然其辩称利民公司缴纳社保至2017年7月份，但是在其过程中，并没有支付5名劳动者任何的工资，甚至基本生活费也没有为其支付。以上各点均能够证实上诉人的过错，并非像上诉人的代理人所述的情况，其采用暴力方式拒绝被上诉人到厂区上班且没收入门卡没收工作服以及将被上诉人照片张贴在门口并要求报案，禁止被上诉人入厂，同时要求被上诉人到另外一家公司上班，并没有事先通知工会履行法律规定的程序，其行为就是一种退工行为，上诉人用退工和拒绝入厂这两个概念混淆了其实质上与劳动者解除劳务关系，上诉人辩称必须有书面的退工文件才能解除劳务关系，明显是错误的。其行为足以说明上诉人已经与被上诉人解除劳务关系，请法院驳回上诉人的上诉请求。
利民公司认为：1、一审中劳动者提供的录像视频及数名劳动者的陈述，均可证实2015年12月15日上诉人安排门岗的保安不允许劳动者等人进厂，上诉人已经以其行为表明了将劳动者辞退。2015年12月15日之后，利民公司是按照上诉人的要求继续向劳动者缴纳社保费用，该保险费用也是由上诉人负担。缴纳社保是上诉人的单方授意行为，有无继续缴纳社会保险不影响上诉人将劳动者事实辞退的情形。上诉人于2016年1月25日通知利民公司将劳动者退回并要求利民公司接收，而劳动者实际于2016年1月11日提起仲裁，因此上诉人在2016年1月25日要求利民公司接收这些劳动者已经不符合实际，客观上也不可能。因此利民公司无另行解除劳动关系的必要，同时利民公司在一审中一直主张与劳动者建立劳动关系的一方应当是罗特艾德公司而不是利民公司，因为这些劳动者短的在罗特艾德公司工作七八年，长的将近十年。从事的工作也不是辅助性的，根本不符合劳务派遣的特征。2、罗特艾德公司即力士公司将劳动者等人退回的主要理由为两公司合并原岗位不存在，罗特艾德公司与力士公司虽然为两个独立的单位，但是这两个公司之间是存在密切关联性的，两个公司原法定代表人、股东相同，高级管理人员、人事管理人员均存在着交叉混用的情形，而且两公司的厂区也都是在一起的，共同使用同一个大门。涉案劳动者既在罗特艾德公司工作过也在力士公司工作过，因此这两个公司合并并不会影响到被上诉人的工作岗位，不符合客观情况发生重大变化的情形。3、罗特艾德公司在阻止劳动者进厂工作之后，不管是向利民公司还是劳动者发送的一系列通知，均是为了掩盖其实际将劳动者辞退的事实，试图用该种行为逃避其该承担的责任，想要将支付劳动者经济赔偿金及补偿金的义务转嫁给利民公司，而利民公司所有的义务仅仅是为劳动者缴纳社会保险，劳动者的招聘、面试、培训、管理、工资待遇的发放及制定均是上诉人负责，利民公司只是按每人每月35元收取代缴社会保险的服务费用，因此如果由利民公司承担经济赔偿金不仅是对利民公司不公平对劳动者更不公平，因为利民公司没有足够的经济能力。4、上诉人调整岗位及不允许劳动者上班，均未通知利民公司，均是其自主的行为，也能够验证上诉人对劳动者具有完全的用工自主权利。即便是一审法院认定上诉人所谓的退回时间有误，也不能改变上诉人于2015年12月15日以其实际行为将劳动者辞退这一事实，对一审判决的结果不产生任何影响。
利民公司一审诉讼请求：1、确认罗特艾德公司（原力士公司）与张全福之间存在劳动关系；2、确认由罗特艾德公司（原力士公司）承担因非法辞退张全福而产生的经济赔偿金62992元。事实和理由：张全福于2016年1月11日向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决罗特艾德公司（原力士公司）向张全福支付经济补偿金及一个月的代通金，要求利民公司承担连带责任。徐州市劳动人事争议仲裁委员会经审理后认为，利民公司为用人单位，罗特艾德公司（原力士公司）为用工单位，利民公司与罗特艾德公司（原力士公司）系劳务派遣关系，张全福与利民公司之间系劳动关系。利民公司对仲裁裁决不服，认为仲裁未能查明案件事实，认定法律关系错误。因为张全福与罗特艾德公司（原力士公司）存在劳动关系，张全福先到罗特艾德公司（原力士公司）工作，后和利民公司签订的劳动合同，张全福先和罗特艾德公司（原力士公司）形成事实劳动关系；张全福的工作岗位是一线生产岗位，不符合劳务派遣岗位临时性、辅助性、替代性的条件；利民公司仅代罗特艾德公司（原力士公司）缴纳社会保险，和罗特艾德公司（原力士公司）是人事代理关系。罗特艾德公司（原力士公司）非法辞退张全福后，才通知利民公司接收张全福，应当由罗特艾德公司（原力士公司）承担非法辞退张全福的法律责任。
张全福一审诉讼请求：1、利民公司向张全福支付违法解除劳动合同经济赔偿金62992元；2、罗特艾德公司（原力士公司）承担连带责任；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：张全福与利民公司、罗特艾德公司（原力士公司）发生劳动争议纠纷后，于2016年1月向徐州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁，徐州市劳动人事争议仲裁委员会作出徐劳人仲案字（2016）第128号裁决不予支持张全福的仲裁请求。张全福认为该仲裁裁决认定事实错误，不符合法律规定，有失公平公正。利民公司和罗特艾德公司（原力士公司）应当承担向张全福支付违法解除劳动合同经济赔偿金的连带责任。
一审法院审理查明：利民公司与力士公司存在劳务派遣法律关系，并签订有《劳务派遣协议》，约定利民公司向力士公司派遣相关劳务人员。其中2015年5月22日，利民公司（乙方，劳务派遣机构）与力士公司（甲方，用工单位）签订的《劳务派遣协议》约定，乙方将其员工派遣至甲方工作，甲方使用乙方所派遣员工，甲方向乙方支付劳务派遣费，包括管理费35/人/月、派遣人员的社会保险费（单位及个人承担部分）、派遣员工的工资，协议期限为2015年6月1日至2016年5月31日，乙方和派遣员工的劳动合同应不低于该协议期限。
2007年11月，利民公司开始为张全福缴纳社会保险费，张全福被利民公司派遣至力士公司工作一直到2015年12月。2015年2月1日，张全福（乙方）与利民公司（甲方）签订《全日制劳动合同书》，约定双方订立固定期限劳动合同，劳动合同期限自2015年2月1日至2017年1月31日，乙方从事辅助工作。张全福在2014年12月至2015年11月的月平均工资为3149.63元。
2015年12月10日，力士公司以市场环境、生产调整为由，向张全福推荐圣戈班车间辅助工工作岗位，张全福签字予以拒绝推荐的工作。2015年12月15日，力士公司（罗特艾德公司）禁止张全福等人进入公司，利民公司也拒绝接收张全福等人。
2016年1月6日，罗特艾德公司（力士公司）向张全福邮寄了一份EMS邮件，快递单载明邮寄的内容为“推荐到钢球厂辅助工岗位工作”。2016年1月6日，力士公司向利民公司通过EMS邮寄《通知书》，表明因市场持续走低、公司面临经营整合调整等客观原因，导致派遣员工原先岗位无法继续履行，力士公司将张全福岗位调整到钢球厂辅助工，张全福未同意，希望利民能够协调张全福到推荐的岗位工作，否则将退回劳务派遣人员。2016年1月25日，力士公司向利民公司通过EMS邮寄《退回劳务派遣公司确认通知书》，表明基于市场环境的持续恶化，导致销售订单及利润的严重下降，严重不能支撑如此多的用工；岗位调整及力士公司与罗特艾德公司进行合并等原因，与张全福就转岗事宜无法达成一致的情况下，将张全福退回利民公司，请利民公司予以推荐工作岗位及相关工作。2016年1月29日，力士公司向张全福邮寄了一份EMS邮件，快递单载明邮寄的内容为“退回利民劳务派遣公司通知，因市场客观环境恶化及企业合并导致客观情况发生重大变化，无法就变更达成一致，拒签视为已告知”，该邮件被退回，载明的原因为“拒收”。2016年1月29日，力士公司向利民公司通过EMS邮寄《派遣员工退回劳务派遣公司通知书》，告知利民公司已经通知张全福将其退回利民公司，请利民公司依照法律规定进行接洽。
另查明，2015年11月11日，力士公司董事会决议批准罗特艾德公司和力士公司合并以及注销力士公司等。2015年11月18日，徐州经济技术开发区管理委员会初步批复同意罗特艾德公司吸收合并力士公司，2016年2月17日，该开发区管委会批复同意罗特艾德公司吸收合并力士公司，2016年9月9日，力士公司注销。
还查明，因与力士公司、利民公司就解除劳动关系产生争议，张全福向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决力士公司支付经济赔偿金和代通金，利民公司承担连带责任。该仲裁委以张全福请求用工单位承担应属于用人单位的责任，不符合法律规定为由不予支持张全福的仲裁请求。张全福和利民公司对仲裁裁决均不服，均在法定期间内向提起诉讼。
一审法院认为，张全福与利民公司签订劳动合同，利民公司根据与力士公司签订的劳务派遣协议将张全福派遣到力士公司工作，张全福、利民公司以及力士公司之间形成劳务派遣法律关系，其中张全福为劳动者，利民公司为用人单位，力士公司为用工单位。故利民公司抗辩以及诉请的力士公司和张全福存在劳动关系的主张，不能成立，法院不予支持。
关于张全福以劳务派遣形式在力士公司工作的时间问题。张全福陈述其于2006年1月即在力士公司工作，力士公司（罗特艾德公司）陈述张全福是在2006年1月通过利民公司以劳务派遣的形式到力士公司工作，利民公司否认2006年1月张全福是其公司以劳务派遣形式派遣到力士公司工作的。张全福没有提供充分证据证实其被利民公司以被派遣劳动者身份派遣到力士公司工作的时间是2006年1月。根据张全福的社保缴纳记录，利民公司自2007年11月即开始为张全福缴纳社保，结合张全福及罗特艾德公司陈述，可以认定自2007年11月起，张全福在力士公司的工作是利民公司以劳务派遣形式派遣的。
用工单位将被派遣劳动者退回用人单位以及用人单位解除与被派遣劳动者的劳动关系应当遵守相关法律的规定，否则将承担相应的法律责任。劳动合同法第六十五条第二款规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。劳动合同法第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位按照该条规定可以解除劳动合同。人力资源和社会保障部《劳务派遣暂行规定》第十二条第一款第一项规定，用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位，第二款规定，被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。罗特艾德公司与力士公司进行吸收合并系属事实，但是罗特艾德公司没有提供充分证据证实企业合并之后，张全福无法继续履行其工作，罗特艾德公司也没有提供充分证据证实市场经营严重困难、需要进行裁员的客观情况。此外，罗特艾德公司也没有提供充分证据证实力士公司向张全福推荐的岗位优于或者持平于张全福原先的岗位，而且力士公司在第一次给张全福推荐的岗位不属于力士公司或者罗特艾德公司的圣戈班车间辅助工。并且，即使力士公司以企业合并、经营困难为由需要将张全福退回利民公司，其也应当按照正当程序将张全福退回利民公司，而非事实上先于2015年12月15日将张全福拒之门外，然后再于2016年1月补发通知告知相关退回事宜。因此，力士公司将张全福退回利民公司不符合法律规定的相关实体和程序要件，系违法退回被派遣劳动者，损害了张全福的利益。而利民公司作为用人单位，在力士公司禁止张全福进入公司之后，也拒绝接收张全福，系违法解除与张全福的劳动关系。根据劳动合同法第九十二条第二款规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。力士公司违法退回张全福导致利民公司违法解除与张全福的劳动关系，力士公司与利民公司应当连带向张全福支付违法解除劳动合同赔偿金。罗特艾德公司吸收合并力士公司，力士公司已经注销，力士公司相关义务应当由罗特艾德公司承担。张全福的工作时间从2007年11月计算到2015年12月15日，张全福自愿将计算赔偿金的月平均工资调整为2847.31元，则经计算违法解除劳动合同赔偿金为48404.27元（2847.31元*8.5月*2）。
综上所述，对于张全福的诉讼请求，部分予以支持。对于利民公司的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第四十八条、第五十八条、第六十五条、第八十七条、第九十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第九条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十条、第十一条、《劳务派遣暂行规定》第十二条、第十五条、第二十条、第二十一条、第二十四条的规定，判决：一、利民公司与罗特艾德公司于判决生效之日起十日内向张全福连带支付违法解除劳动合同赔偿金48404.27元；二、驳回张全福的其他诉讼请求；三、驳回利民公司的诉讼请求。
二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，通过双方诉辩，双方争议焦点为：1、涉案劳动关系是否已经解除，是否具备支付赔偿金的条件；2、如应支付赔偿金，上诉人应否承担连带赔偿责任。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：
关于涉案劳动关系是否已经解除，是否具备支付赔偿金的条件的问题。依据张全福与利民公司签订的全日制劳动合同书，利民公司是张全福的用人单位。利民公司将张全福派遣到力士公司，力士公司是用工单位。被上诉人举证的2015年12月16日其工友王支红与利民公司经理杨友华的通话录音显示，杨友华明确表示其作为用人单位，拒绝接收被上诉人等人，且事后亦未给被上诉人等人另行安排工作。故，应当认定利民公司以拒绝接收的方式与被上诉人等人解除了劳动合同。利民公司的解除行为违反法律规定，属于违法解除，应当向被上诉人支付赔偿金。
关于上诉人应否承担连带赔偿责任的问题。被上诉人一审举证的2015年12月15日早晨在罗特艾德公司的视频显示，罗特艾德公司的门卫拒绝被上诉人及王支红等人入厂。上诉人称罗特艾德公司和力士公司合并后，人员出现富余，故于2015年12月15日通知被上诉人待岗，但未对人员富余的事实举证证明，也未就决定张全福等人待岗是否履行相应的程序予以举证，故上诉人拒绝张全福等人入厂缺乏合法的理由。因上诉人作为用工单位存在过错，应当和派遣单位利民公司向张全福承担连带赔偿责任。罗特艾德公司于2016年1月20日向张全福发放工资及2016年1月25日书面退回张全福的行为发生在张全福2016年1月11日提起仲裁之后，不影响本案对于利民公司已解除与张全福劳动合同的认定。
综上，徐州罗特艾德回转支承有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 李 琳
审判员 史善军
审判员 张 伟
二〇一八年三月二十一日
书记员 张恒一