山东省济宁市任城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鲁0811刑初744号
公诉机关济宁市任城区人民检察院。
被告人张某，男，因涉嫌犯非法经营罪于2016年8月6日被济宁市公安局任城区分局刑事拘留，同年9月9日被依法逮捕。
辩护人肖宪鲁，山东宏易律师事务所律师。
被告人陈某1，男，因涉嫌犯非法经营罪于2016年8月6日被济宁市公安局任城区分局刑事拘留，同年9月9日被依法逮捕。
辩护人张洪震、梁奉文，山东鲁彦律师事务所律师。
济宁市任城区人民检察院以济任检诉刑诉〔2016〕706号起诉书指控被告人张某、陈某1犯非法经营罪，于2016年12月22日向本院提起公诉，本院于2016年12月23日予以立案，并依法组成合议庭于2017年3月9日公开开庭审理了本案。济宁市任城区人民检察院指派检察员仲伟芳出庭支持公诉，被告人张某、陈某1及其辩护人肖宪鲁、张洪震、梁奉文到庭参加诉讼。现已审理终结。
济宁市任城区人民检察院指控：2015年以来，被告人张某未经烟草专卖行政主管部门许可，在其租住的济宁市任城区红星小区18号楼1单元3楼西户，通过手机微信非法买卖中华、玉溪、南京等品牌的香烟，销售数额为173334.79元。
被告人陈某1未经烟草专卖行政主管部门许可，在其租住的济宁市任城区吴泰闸路路北老年公寓，通过手机微信非法买卖中华、玉溪、南京等品牌香烟，销售数额为69013元。
2016年8月5日，被告人张某、陈某1被抓获，到案后两被告人均能如实供述基本犯罪事实。
对于上述事实，公诉机关提供了如下证据：户籍证明、抓获经过、微信聊天记录及交易明细、上下线汇总表、烟草专卖局移送函等书证；证人证言；搜查、辨认笔录；视听资料；被告人张某、陈某1的供述及辩解等。公诉机关认为，被告人张某、陈某1违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提起公诉，请依法判处。
被告人张某、陈某1对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议，表示认罪。被告人张某的辩护人肖宪鲁提出的辩护意见是被告人张某与微信名“向日葵”、“闷葫芦”之间的转账数额不是非法销售香烟的数额；被告人张某与陈某2交易的数额中包括张某向陈某2出售的2300元的红酒钱，被告人张某的实际销售数额为161798.79元；被告人张某系初犯、偶犯，犯罪后能够如实供述自己的犯罪行为；其销售卷烟系为了生存，愿意积极缴纳罚金。被告人陈某1的辩护人梁奉文、张洪震提出的辩护意见是被告人陈某1犯罪情节较轻、社会危害性较小，未直接接触涉案香烟，仅从中赚取差价，无囤货行为；系初犯、偶犯，无再犯的危险，无犯罪前科，犯罪前一贯表现良好；自愿认罪、悔罪，愿意积极缴纳罚金。
经审理查明：2015年以来，被告人张某未经烟草专卖行政主管部门许可，在其租住的济宁市任城区红星小区18号楼1单元3楼西户，通过手机微信非法买卖中华、玉溪、南京等品牌的香烟，销售数额为173334.79元。被告人张某向其上线微信名分别为“初七、新客、A别离”等共计14人购买卷烟共计打款100184.71元，被告人张某收取下线微信名“50、靳、一声是为谁、无形之为谁”等60人的钱共计17334.79元（包括售予陈某2的香烟价值4.2052万元）。在被告人张某的下线人员中，其中微信名“闷葫芦（微信号×××）”于2016年5月19日、6月3日、7月21日、7月30日先后向被告人张某购买“黑冰”卷烟30条、芙蓉王13条、硬中华7条，通过微信或者通过被告人张某提供的支付宝账号“15×××71尹”向被告人张某支付5780元，“闷葫芦”将上述卷烟寄往湖南省株洲市荷塘区红旗花园收货人“啊超”的名下以及江西省高安市向往幼儿园收货人为“小徐”的名下；微信名“向日葵（微信号×××）”于2016年5月5日至7月27日期间，从被告人张某处购买“钻石”、“红南京”、“利群”等香烟后，分别发送到江西省新余市渝水区、安徽省马鞍山和县、山东省临沂市、河北省保定市等地，在购买、销售卷烟的过程中，“向日葵”通过微信或支付宝向被告人张某共计转账3456元。
被告人陈某1未经烟草专卖行政主管部门许可，在其租住的济宁市任城区吴泰闸路路北老年公寓，通过手机微信非法买卖中华、玉溪、南京等品牌香烟，销售数额为69013元。
2016年8月5日，被告人张某、陈某1被抓获，到案后两被告人均能如实供述犯罪事实。
另查明，被告人张某所销售给陈某2的一部分卷烟被查获。后经山东省烟草质量监督检测站检验，扣押卷烟中的中华（5000出口）、阿里山（天香）、阿里山（景泰蓝）Laffman、米兰（绿）、MILANO、Achim、龙峰、Koala卷烟系真品卷烟；中国龙（飞天）系伪劣卷烟；其余熊猫、牡丹、苏烟、玉溪、中华（硬盒、软盒）等卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1、物证：手机三部及照片，证实被告人陈某1、张某通过微信买卖卷烟的犯罪工具手机及相应照片（金黄色三星牌手一部、htc白色直板手机一部、白色小米手机一部）。
2、书证：（1）立案决定书、受案登记表，证实本案系济宁市任城区烟草专卖局移交，济宁市公安局任城区分局于2016年6月7日立案。（2）户籍证明，证实被告人张某出生于1995年10月9日，被告人陈某1出生于1994年6月3日，作案时均达到刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。（3）抓获经过，证实2016年8月5日，被告人张某、陈某1被抓获归案。（4）济宁市公安局任城区分局治安大队办案人员出具办案说明一宗：涉案数额的说明证实被告人张某涉案金额17.333479万元，是非法销售卷烟下线59人销售金额共计13.128279万元加上非法销售给陈某2卷烟金额4.2052万元所得；被告人陈某1涉案金额下线共计14人，金额为69013元；关于上下线的说明证实被告人张某、陈某1非法经营卷烟的上线老陈、老汤（汤俊贤）等人未找到，被告人张某非法经营卷烟的下线微信名A香烟铺子、微信号×××等人现未找到，被告人陈某1非法经营卷烟的下线微信名代理1，微信号×××等人现未找到。（5）被告人张某、陈某1相关材料及上下线汇总表，证实被告人张某、陈某1非法经营卷烟的上下线联络情况、涉案数额等基本犯罪事实。（6）微信资料、聊天记录、手机机主详细信息、通讯录及通话记录，证实被告人张某、陈某1使用手机通话、微信与他人联络买卖卷烟的基本事实。（7）被告人张某工商银行卡62×××59、建行卡6227002214413588516的交易明细、支付宝交易明细的详单，证实被告人张某非法买卖卷烟账目往来情况及涉案数额。（8）被告人张某使用电脑中提取出来的卷烟价格表及快递收费，证实被告人张某非法经营卷烟的事实及其对涉案卷烟的市场价格掌握情况。（9）被告人张某使用的沈雪支付宝及手机号183××××6663绑定的支付宝交易明细、被告人张某与下线微信聊天记录及交易金额，证实被告人张某使用支付宝与上线“AD钙”等人及下线“闷葫芦”等人的交易情况。（10）被告人陈某1农业银行、济宁邮政储蓄银行卡明细查询及支付宝查询结果、上线、下线聊天记录、下线汇总表、办案说明，证实被告人陈某1非法经营卷烟的犯罪事实及其涉案金额为69013元。（11）济宁市任城区烟草专卖局移送资料一宗：案件移送函、检查笔录一宗、询问陈某2等人笔录一宗、山东省烟草专卖局文件一宗（包括2015年度《山东省涉案卷烟零售价格目录》等），证实案发的事实经过、相关卷烟的市场销售价格及立案情况。（12）扣押物品清单及发还清单，证实侦查机关对被告人张某、陈某1扣押物品及发还情况。
3、证人证言：（1）证人陈某2（微信号是×××，被告人张某的下线，另案处理）的证言，证实其从被告人张某等人处购买卷烟销售的事实。（2）证人郑某（陈某2丈夫）证言，证实陈某2通过微信聊天工具非法购进并销售卷烟的事实，与陈某2证实内容相印证。（3）证人李某（被告人张某的下线，微信号×××，微信名50，昵称冰点）证言，证实李某通过微信从上家“小鹿cc”（被告人张某）购买卷烟，通过微信转账给“小鹿cc”3万余元，所购买卷烟系高伪烟，外烟基本上是真的。（4）证人候某（被告人张某的对象）证言，证实被告人张某没有烟草零售许可证，通过微信买卖卷烟，外烟是真烟，国内烟系假烟，被告人张某自己不接烟，仅是赚中间差价。（5）证人孟某（被告人陈某1的下线）证言，证实孟某通过微信号×××（微信名明明）向上家被告人陈某1买烟的事实。
4、鉴定意见：山东省烟草质量监督检测站2016年6月13日出具编号：RWZ37160600398鉴别检验报告（扣押下线陈某2卷烟的检验报告），证实经抽样检验认定阿里山（天香）、中华（5000出口）、米兰（绿）、龙峰等9种烟是真品卷烟，中华（软）、（硬）、玉溪、牡丹、熊猫、苏烟等等8种烟，均系假冒注册商标且为伪劣卷烟，中国龙（飞天）1种烟是伪劣卷烟。
5、搜查笔录、辨认笔录：（1）搜查笔录，证实2016年8月5日21时18分至21时43分，侦查机关依法对被告人张某位于济宁市红星小区18号楼1单元3楼西户住处进行搜查的基本事实。（2）辨认笔录，证实被告人张某、陈某1对其上家“老汤”等人的辨认；2016年8月18日被告人张某依法辨认出上家老汤是汤俊贤；2016年8月17日被告人陈某1依法辨认出上家老汤是汤俊贤。
6、视听资料附办案说明，证实光盘一张是支付宝网络技术有限公司安全管理部查询的陈某2等人的支付宝交易记录；一张是刻有深圳市腾讯计算机系统有限公司安全管理部查询的陈某2等人的微信转账交易记录；一张是刻有济宁市农业银行查询的陈某2等人农行账户及明细；一张是刻有抓获张某、陈某1时的现场录像及搜查张某位于济宁市红星小区18号楼1单元3楼西户居住地的搜查录像；一张是刻有整理的孟某微信购买卷烟上线陈某1等人的微信语音。
7、被告人供述及辩解：（1）被告人张某的供述及辩解，证实其通过微信非法经营卷烟数量、金额、发货方式、上线的联系方式及部分下线的有关信息等基本事实；其从上家购买销售给下家，不直接接触香烟。通过微信转账与上家下家交易，还通过支付宝支付姓李的上家购烟款，购买香烟8万元，盈利3万元；其下家有一个济宁草桥口的，微信名是A后边是红色心脏的图案顶级国烟，头像是个女的；被告人张某与上家、下家的交易通过微信和支付宝转账，支付宝名是沈雪。（2）被告人陈某1的供述及辩解，证实其通过微信、QQ非法经营卷烟；2016年3月至8月共销售五万元左右；在非法经营卷烟过程中，其与被告人张某之间系独自经营。
上述证据，能够相互印证，足以认定，本院予以确认。
本院认为，被告人张某、陈某1违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证等许可证明而非法经营卷烟。其中，被告人张某非法销售卷烟价值173334.79元，被告人陈某1非法销售卷烟价值69013元，情节严重，其二人行为均构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。被告人张某、陈某1到案后均能够如实供述自己的罪行，对其二人依法均可以从轻处罚。被告人张某非法经营的数额与被告人陈某1非法经营数额相比较大，对其相对于被告人陈某1从重处罚。关于被告人张某的辩护人肖宪鲁提出被告人张某与微信名“向日葵”、“闷葫芦”之间的转账数额不是非法销售卷烟的数额以及被告人张某与陈某2交易的数额中包括张某向陈某2出售的2300元的红酒钱、被告人张某的实际销售数额为161798.79元的辩护意见，与本院审理查明的事实不符，且与被告人张某的供述、证人陈某2的证言、被告人张某与“闷葫芦”、“向日葵”之间的微信聊天记录、银行转账、支付宝交易明细等证据证实的内容相矛盾，故本院不予采纳；该辩护人提出的其他辩护意见成立，本院予以采纳。关于被告人陈某1的辩护人提出被告人陈某1犯罪情节较轻、社会危害性较小的辩护意见，本院认为，被告人陈某1未经烟草专卖行政主管部门许可，无任何合法许可证明的前提下，非法经营卷烟，所经营卷烟多为假冒注册商标且为伪劣卷烟，其行为严重侵犯了国家正常的烟草市场秩序，妨害了烟草税收管理制度等，社会危害性较大，其非法经营数额6万余元，情节严重，故该辩护意见不成立，本院不予采纳。该辩护人提出的其他辩护意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下:
一、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金五万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月6日起至2019年2月5日止。罚金已缴纳二万元，剩余罚金限本判决生效后十日内向本院缴纳。）
二、被告人陈某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月6日起至2018年4月5日止。罚金已缴纳。）
三、供犯罪所用的本人财物被告人张某的白色小米手机一部、被告人陈某1的金黄色三星牌手一部、htc白色直板手机一部，依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省济宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 吴智慧
审 判 员 刘来双
人民陪审员 胡玉杰
二〇一七年三月十六日
书 记 员 张 璐