广东省汕头市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤05民终373号
上诉人（原审原告）：沈慕雄。
委托诉讼代理人：陈建全，广东邦昊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汕头市利信房地产开发有限公司。
法定代表人：林志强。
被上诉人（原审被告）：林志强。
上列二被上诉人的委托诉讼代理人：蔡翀，广东众大律师事务所律师。
上列二被上诉人的委托诉讼代理人：詹嘉鸿，广东众大律师事务所律师。
上诉人沈慕雄与被上诉人汕头市利信房地产开发有限公司（以下简称“利信公司”）、林志强财产损害赔偿纠纷一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2017）粤0507民初1421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人沈慕雄的委托诉讼代理人陈建全、被上诉人利信公司与林志强的委托诉讼代理人蔡翀、詹嘉鸿到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
沈慕雄上诉请求：撤销原判，支持沈慕雄的诉讼请求。事实与理由：一、原审判决以沈慕雄没有取得不动产登记而否定沈慕雄对涉案在建房产、项目享有权益，违反了法律和相关的生效裁判。(一)购房人对已经备案的《房屋预售合同》项下的房屋、在建工程，属特定物，享有排他性占有权，未经协商，法院无权拍卖。（二）对已支付房款的《预售合同》项下的房屋，购房者的权利不但应优先受到保护和实现，而且，购房者的权益优先于他项物权和所有债权。（三）（2003）汕中法执字第86号民事裁定书已确认了包括沈慕雄在内的各购房者的权利，利信公司与林志强也是明知的。（四）在执行程序中，沈慕雄拥有涉案房产的准所有权。根据最高法院的司法解释，如果执行案的案外人对执行的房产支付了对价，并占有了房产，没有办证不是案外人的过错，执行机构就不能拍卖相关房产。沈慕雄在执行程序中，对涉案房产享有实际所有权。（五）二审法院的相关公告不具有否定沈慕雄权利的效力。该公告证明法院只负责已经进入执行程序的一般债权，而沈慕雄主张的是要求项目的承接人继续履行合同、依合同交付竣工验收的房屋，不是一般的合同债权，是优于公告所述债权的一种实际所有权，不存在与其他债务一同分配的问题。如果法院认为购房人有优先受偿权，法院有责任直接通知购房人优先受偿，而不是与其他债权人分配拍卖款。二、根据相关裁定，沈慕雄已购买的房产也没有被拍卖。（一）二审法院2014年发布的拍卖裁定称，经与汕头市人民政府及相关部门、另案的部分产权人林志强协商，一致同意对上述土地上盖物房产统一处置。所谓另案的部分产权人林志强所拥有的上盖物房产的产权，就是作为申请执行人以物抵债所取得的17套房产，且时间远晚于沈慕雄的购买行为，既然连用债权支付房款的林志强都能取得上盖物的产权，处置其上盖物都要经其同意，更何况用现金支付、且有登记备案合同的沈慕雄，那就更应当取得涉案房产的产权。现法院未与沈慕雄协商，其拍卖要么违法，应予撤销，要么确认没有拍卖沈慕雄所购的房产。（二）根据（2015）汕中法执异字第56号《民事裁定书》，驳回异议的理据不是沈慕雄对拍卖物没有权益，而是房产被拆迁后的权益补偿应由买受人负责，协商不成还可循法律途径解决。法院不负责移交拍卖物，买受人必须与沈慕雄等案外人协商好后，才能取得涉案房产的处置权。三、利信公司与林志强的侵权行为事实清楚，证据确实充分，应承担赔偿责任。四、利信公司与林志强应承担在康德花园项目内交付等值房产的赔偿责任。（一）利信公司与林志强购买的是项目，而不是企业破产后的财产。（二）利信公司与林志强已获得巨大的利益。五、根据《城市房地产管理法》第42条的规定，房地产项目转让时，原来土地出让合同的权利义务一并转让，不以开发商的变更权利义务，作为涉案合同被解除前，自然是土地开发的附属义务，当然应该随之转让，这是法律规定。所以利信公司与林志强以现项目与原项目没有法律上的关系，是两个完全不同的项目，不但违反了第42条的规定，也严重违反了法条和公平原则。本案的诉讼是《物权法》所规定的物权实现性保护，至于一审法院把它归为财产损害纠纷是基于案件系被拆除以后所作的分类，不能改变沈慕雄在诉讼中的物权请求。
利信公司、林志强辩称，结合案件事实及一审庭审情况，利信公司、林志强认为系沈慕雄自身不当行使权利、对本案事实及法律法规存在错误认识才造成自身权益受损。当事人要求相对人为或不为一定行为应当以其享有实际权利为前提，沈慕雄要求利信公司、林志强向其交付房屋、赔偿损失，但本案利信公司、林志强无论是对“康德花园”项目房产亦或是“阳光丽景家园”项目房产均不享有绝对权利。从物权方面看，涉案的32套房产无一经过物权登记，换言之，本案沈慕雄对争议的“康德花园”项目房屋不享有所有权，也不享有占有、使用、收益、处分的权能。物权的种类和内容均应当由法律规定，沈慕雄所称其“准物权”受到侵害，并无事实或法律依据，其受损害的是债权而非物权。沈慕雄提及的以物抵债并交付产权人的是十七套房产，之所以法院要求买受人需与其协商补偿，是因为其是十七套房产的所有权人，其所有权的获得是由人民法院生效法律文书直接裁定确认的，本案沈慕雄认购的房屋并不在这十七套房产之列。沈慕雄以其享有优先受偿权向利信公司与林志强主张权利没有事实及法律依据，优先受偿权只有在债权的分配顺序中体现，且优先受偿权应当向沈慕雄的债务人主张，而并非利信公司与林志强。利信公司与林志强依据法律行为取得拍卖标的物使用权及上盖物所有权，其当然享有处置其自身合法财产的权利，并不损害其他任何相对人的权利。（2015）汕中法执异字第56号执行裁定书中关于“本案在执行程序中不存在解决购房户与买受人的拆迁补偿问题”的表述并不能当然的解释为法院已经认定沈慕雄与利信公司、林志强之间存在拆迁补偿问题。沈慕雄认为本案应该适用《房地产管理法》第42条的规定，是对第42条所规定内容的错误使用，所谓的土地使用权的转让过程中原土地的出让合同权利义务随之转让，本案中出现的售房合同的权利义务并不会随之转让。所以沈慕雄的意见完全是对法律规定的不恰当使用，综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
沈慕雄向一审法院起诉请求：1.判令利信公司交付同面积建筑面积82.12平方米，同方位房产，并办理产权登记手续；如利信公司不能交付同面积同方位房产，判令利信公司与林志强赔偿沈慕雄财产损失790815.6元。2.本案诉讼费用由利信公司与林志强承担。
一审法院认定事实：1999年，汕头经济特区冠亚厂房开发有限公司（以下简称冠亚公司）在汕头市天山路4街区地号为304-00-01-005号的土地上，建设康德花园商住楼。2000年4月2日，冠亚公司取得康德花园商住楼预售许可证。
2000年8月29日，沈慕雄与冠亚公司签订《汕头市商品房预售契约》，约定：沈慕雄向冠亚公司购买位于汕头市天山路第4街区康德花园第八幢***房的房产，建筑面积82.12平方米，售价98544元；“本契约在履行中发生争议，由甲、乙双方协商解决，协商不成的，双方约定选择······提交汕头市仲裁委员会仲裁”；第十九条约定“关于预购商品房的转让”“乙方付足本契约第二条约定之购房款的20%后，可将预购的商品房转让。乙方与承让人应按规定签订《汕头市预购商品房转让契约》，并经商品房所在地的龙湖土地房产交易管理所办理交易确认登记手续，否则，转让行为无效。”该契约签订后，汕头市龙湖土地房产交易管理所在该契约上加盖“交易确认专用章”。冠亚公司没有将上述房产交付给沈慕雄使用。
2010年3月31日，一审法院因执行案件需要，查封了上述《汕头市商品房预售契约》项下房产。事后，沈慕雄向一审法院提出执行异议，一审法院于2010年12月6日作出执行裁定书，认为沈慕雄“对所认购的房产主张所有权缺乏依据，本院不予支持”，沈慕雄“与被执行人之间的购房合同关系，应依法另行主张权利”，裁定驳回沈慕雄的异议。
2014年4月18日，本院依法委托汕头市潮阳区拍卖行、广东博晟拍卖行有限公司联合拍卖被执行人冠亚公司拥有的位于汕头市天山路第4街区、地号为304-00-01-005号。面积17125平方米的土地使用权及上盖物。
2014年6月20日，汕头市潮阳区拍卖行、广东博晟拍卖行有限公司在《汕头日报》发布《联合拍卖公告》，公开拍卖上述土地使用权及上盖物，即“康德花园项目”。
2014年7月10日，上述土地及上盖物，由林志强以最高应价21400万元竞得。
2014年11月27日，本院在汕头日报刊登公告，内容为：“《康德花园》商品房购买人：本院根据汕头市人民政府汕府办〔2014〕16号《关于盘活康德花园项目的工作方案》，依法对康德花园项目进行处置。康德花园项目的地上建筑物，买受人应按汕头市城乡规划局汕规函〔2014〕252号文件规划条件拆除重建。本院将主持债权人参与对汕头经济特区冠亚厂房开发有限公司执行款的具体分配。对享有债权的债权人应在本公告发出之日起60日内，到有管辖权的执行法院执行局提交参与分配申请书，项目分配的理由，并附有效执行依据。逾期视为自愿放弃参与分配的权利”。
2014年12月23日，本院作出（2002）汕中法执字第398号恢字3-2号执行裁定书，裁定：“一、位于汕头市天山路4街区，地号为304-00-01-005号，面积17125平方米的土地使用权和上盖物的所有权及相应的其他权利归买受人林志强所有。所有权自本裁定送达买受人林志强时起转移。二、买受人林志强可持本裁定书到财产管理机构办理相关产权过户登记手续。”
2015年6月10日，本院发出《通告》，内容为:“根据汕头市政府会议精神，现通告如下：目前使用康德花园烂尾楼危房一层的用户，必须于本通告发出之日起三日内，搬迁完毕，逾期将视为在上述场所内的物品自愿放弃。危房予以拆除，以确保人身安全。”
2015年6月15日，沈慕雄和其他九名案外人向本院提出执行异议。2015年11月18日，本院作出（2015）汕中法执异字第56号执行裁定书，裁定驳回沈慕雄及其他九名案外人的异议。
2016年4月1日，林志强取得上述土地的国有建设用地使用权证。
2016年4月，利信公司取得上述土地的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证，对上述土地进行开发建设，建设工程项目名称为汕头市练江路29号阳光丽景家园第1-5幢及2层地下室车位。2016年6月，利信公司取得上述工程项目的商品房预售许可证，同时销售了部分房产。
诉讼期间，沈慕雄提出：沈慕雄已经付清购房款；原开发商下落不明，无法向其主张权利；沈慕雄不知道本院于2014年11月27日在汕头日报刊登的公告；沈慕雄是根据（2015）汕中法执异字第56号执行裁定书的要求起诉的，该裁定书载明“本案十名案外人与买受人之间的拆迁补偿问题，应另循其他法律途径解决”。
一审法院认为：主张不动产权益受损害而要求侵权人承担责任，应以对该不动产拥有相应权利为前提。
沈慕雄与冠亚公司签订《汕头市商品房预售契约》后没有对该契约项下房产进行依法登记，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款关于“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，沈慕雄对该契约项下房产不拥有所有权。
沈慕雄以其对上述契约项下房产拥有所有权且该权利受侵害为由，提起本案财产损害赔偿纠纷，要求利信公司交付同面积、同方位房产等诉讼请求，证据和理由不足，不予支持。沈慕雄若在履行《汕头市商品房预售契约》过程发生争议，可依该契约约定的争议解决方式另行主张权利。
利信公司与林志强辩称沈慕雄主张其对所购买房屋享有所有权没有事实及法律依据等抗辩意见，理由成立，予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院作出如下判决：驳回沈慕雄的诉讼请求。一审案件受理费11708元，财产保全费4474.07元，由沈慕雄负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。
本院认为，沈慕雄一审起诉利信公司要求交付房产或不能交付房产则由利信公司与林志强赔偿其财产损失，该诉求的前提是沈慕雄已取得房产权属。经查，沈慕雄与冠亚公司签订的《汕头市商品房预售契约》虽办理备案登记，但该房产尚未实际交付使用，双方也未对该房产进行确权登记；其次，沈慕雄在提起本案诉讼前对涉讼房产的保全及执行均提出异议，但本院及一审法院已经作出裁定驳回其异议，并告知其对房产没有所有权，应另行向购房合同相对方主张权利。因此沈慕雄上诉主张其具有房产权益请求利信公司与林志强赔偿财产损失，没有事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人沈慕雄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11708元，由上诉人沈慕雄负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张丹华
审 判 员 翁汉光
审 判 员 吴伟峰
二〇一八年五月十五日
法官助理 范晓武
书 记 员 佘少芳