云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）云25民终313号
上诉人（原审原告）：建水县隆昌建筑设备租赁站。地址：建水县临安镇零公里平瓦厂。
经营者：陈伟，男，1976年7月18日生，汉族，四川省隆昌县人，住四川省隆昌县。
委托诉讼代理人：付毅，男，该租赁站职工。代理权限：特别授权。
委托诉讼代理人：王烈美，男，该租赁站职工。代理权限：特别授权。
上诉人（原审被告）：曲靖九天建筑安装有限责任公司。地址：云南省曲靖市麒麟区南宁东路***号。
法定代表人：资建勋，职务：董事长。
委托诉讼代理人：潘晓顺，男，该公司员工。代理权限：特别授权。
委托诉讼代理人：徐斌，男，该公司员工。代理权限：特别授权。
上诉人建水县隆昌建筑设备租赁站（以下简称“隆昌租赁站”）以因与上诉人曲靖九天建筑安装有限责任公司（以下简称“九天公司”）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服建水县人民法院（2017）云2524民初1467号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月30日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月22日公开开庭对本案进行了审理，上诉人隆昌租赁站的委托诉讼代理人付毅、王烈美，上诉人九天公司的委托诉讼代理人潘晓顺、徐斌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人隆昌租赁站上诉请求：撤销一审判决第三、四项，改判支持上诉人一审诉讼请求中的违约金268912.99元及2017年5月11日后的违约金、税金补偿款70303.12元；二审诉讼费由九天公司承担。事实和理由：一、关于违约金，一审判决已确认隆昌租赁站在《周转材料租赁合同》中关于违约金的约定不违反法律法规的强制性和禁止性规定。上诉人认为，该约定是合同双方的真实意思表示，应予支持。一审判决在没有对比隆昌租赁站请求的违约金金额的情况下，而以同期银行贷款利率来认定和判决，应予撤销。一审判决已经认定了《结算单》的有效性，根据结算单的约定，隆昌租赁站从九天公司开始租用材料起计算违约金是应得到支持的。违约金带有惩罚性和赔偿性，一审判决按同期银行贷款利率支付违约金没有起到惩罚九天公司违约的效果。二、关于总价款另加8%由乙方支付税金补偿的判决，隆昌租赁站与九天公司在《周转材料租赁合同》中的这部分约定，是对租赁材料单价税金的补偿性约定，并不是对税金的支付承担约定，没有违反国家关于税收法律法规的强制性和禁止性规定。该约定属合同双方平等主体之间的民事法律行为，是合同双方经协商达成的真实意思表示，不以是否支付缴纳税金为条件，属合同条款的范畴，受合同法的调整和约束，法院应根据合同法的规定来判决是否应得到支持，而不是不予处理。
上诉人九天公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回隆昌租赁站的诉讼请求；一、二审诉讼费由隆昌租赁站承担。事实和理由：一、一审法院认定事实与客观事实不符。隆昌租赁站所诉的钢管、扣件等周转材料用于九天公司项目部所管理的建水广慈湖壹号项目二期工程属实。但该材料是对项目部分包出去的劳务分包人出租。两个劳务分包人邹辉先后与隆昌租赁站签订《周转材料租赁合同》，由其材料员倪某、何成科各自与隆昌租赁站进行租赁、结算、付款等履行合同的代办操作。建水广慈湖二期工程中，项目部以所有辅材作价85元/㎡，其中隆昌租赁站所诉的钢管、扣件等材料约占25元/㎡，包含在项目部按工程进度已付清给劳务分包人的进度款中。因此，事实上是两个劳务分包人在租赁使用钢管、扣件等材料。建水广慈湖一期工程中何同辉劳务使用的钢管扣件等材料供应是由项目部直接与隆昌租赁站租入使用的，而邹辉劳务则是项目部作价包含在其分包内容中自行向另一家俊义租赁站租入使用。九天公司项目部当时同意加盖项目部公章的原因是，邹辉劳务是项目部的劳务分包人之一，隆昌租赁站在一期工程中与九天公司有过租赁合作关系，当时建水市场的钢管、扣件租赁物资匮乏，所以项目部同意在该租赁合同上加盖项目部公章作为见证。该租赁合同与项目部并无实际关联，九天公司事实上是一个对该合同的见证人；二、一审法院认定证据不客观公正。一审法院对隆昌租赁站的证据不进行客观的核实而全部采信，对九天公司的证据全部不采信，作出一个有违客观事实的判决，严重侵害了上诉人合法权益；三、九天公司有新证据证实九天公司不是本案实格的主体。
隆昌租赁站向一审法院起诉请求：一、请求法院判决被告支付原告2013年5月8日至2017年4月30日的建筑材料租赁费用278789.04元，以及从2017年5月1日起至归还清材料止的建筑材料周转租金（按合同约定计算）；二、请求法院判决被告支付原告从2013年6月11日起至2017年5月10日止的建筑材料租赁费用的部分违约金268912.99元，以及从2017年5月11日起至付清租赁费用时止的建筑周转材料租赁费用违约金（按合同约定计算）；三、请求法院判决被告返还原告租赁材料：钢管9033.7米、扣件8931套，或按成本价给付材料赔偿款143923元；四、请求法院判决被告支付原告合同特别约定的租赁单价税金补偿费70303.12元；五、诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：被告九天公司承建水广慈湖壹号项目二期工程，由其项目部（九天公司建水项目部）现场组织管理。原告所诉的对被告项目部出租的钢管、扣件等建筑周转材料，即用于该工程施工建设。
2013年5月8日，被告九天公司建水项目部同原告隆昌租赁站签订《周转材料租赁合同》，租用原告钢管、扣件等建筑周转材料为被告的建水项目施工使用。合同中双方就所租赁材料的品种、单价、赔偿、上下车费、维修费及付款时间、方式、违约金等做了明确约定，其中《周转材料租赁合同》第一条约定租赁材料的品种单价和材料损失赔偿价格：租赁单价钢管每米0.01元/天，扣件每天0.008元/套，材料损失赔偿价格钢管18元/米，扣件十字件、旋转件8.00元/套，直接件9.00元/套；第六条约定违约责任：九天公司建水项目部如未按时付清租赁费用，九天公司建水项目部则按所拖欠未付租赁费用总额的每日千分之伍的比例计算，向甲方支付违约金，九天公司建水项目部无条件承担。并特别约定：以上单价不含税金，总价款另加8%由九天公司建水项目部支付的税金补偿条款。合同中被告项目部指定邹辉、倪某为履行合同代理人。合同签订后，依合同约定被告项目部所需材料由被告项目部自行承担运费到租赁站场地装车拉走。原告依照合同和被告项目部的需要完全履行了自己提供材料的义务。
九天公司建水项目部自2013年5月始租赁使用原告材料，于2013年8月26日、11月9日、12月19日,2014年1月23日、6月16日、6月23日、9月6日，2016年2月2日共支付租赁费用600000元。2016年12月10日出租方与承租方作结算，《结算单》主要内容：至2016年11月30日总计欠租赁费用254359.49元未付，材料钢管9033.7米、扣件8931套已损失，按合同约定计算应付材料赔偿款234054.60元。租赁费用及材料赔偿款共计488414.09元，优惠99062.60元，实际应付389351.49元。该款定于2016年12月31日前一次付清；若届时未付清应付款项金额，优惠作废，以上结算金额优惠作废，不再作为双方已结算的依据。双方仍按2013年5月8日签订的《周转材料租赁合同》约定继续履行合同，损失材料从本结算单办理之日起继续计算租金，为不定期租赁。承租方则按合同约定从开始租用材料时起承担违约金责任，出租方则对租赁费用及违约金等享有不定期限追讨权。2017年3月31日，隆昌租赁站填制、租用单位经办人签字的《隆昌建租赁站出租物资计量收费清单》载明，未付租赁费用合计395428.29元，未归还材料钢管9033.7米、扣件8931套。
另查明，2016年11月30日，隆昌租赁站填制、租用单位经办人签字的《隆昌租赁站出租物资计量收费清单》第五项赔偿费载明，钢管9元/M、金额81303.30元，扣件4.50元/套、金额40189.50元，小计121492.80元；原告《材料赔偿单价说明》主张赔偿单价依该清单为钢管9元/M、扣件4.50元/套，放弃合同约定单价材料损失赔偿价格钢管18元/米，扣件十字件、旋转件8元/套，直接件9元/套的赔偿金额。
2017年7月，原告以合同约定纠纷管辖地为出租方陈伟经常居住地个旧市人民法院为由，向个旧市人民法院起诉及申请财产保全，2017年8月16日，法院在庭审中发现原告经营者陈伟的个旧市居住证过期，原告无法证明经营者陈伟的经常居住地是个旧市，法院认为约定管辖不明确，建议原告撤诉向合同履行地建水县人民法院起诉。同日，原告以此理由申请撤回起诉，个旧市人民法院裁定准予原告撤诉。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。原告隆昌租赁站与被告九天公司建水项目部签订的《隆昌租赁站周转材料租赁合同》依法成立并生效，九天公司建水项目部系被告九天公司承建水广慈湖壹号项目二期工程为负责该工程现场组织管理而设立的建设工程项目部，合同行为产生的法律后果，依法应当由九天公司承担。原告依照合同向九天公司建水项目部完全履行了自己提供材料的义务，被告应当按照约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，《周转材料租赁合同》由原告签字、盖章，九天公司建水项目部盖章并以条款约定倪某、邹辉为合同履行代理人签字，被告认可印章真实性，原告关于该九天公司建水项目部印章真实、合同依法成立的主张，予以支持；原告关于其已经如约全面履行合同,被告未完全履行合同约定义务，被告尚有部分租赁费未给付、部分材料已经损失未归还,其应承担支付原告尚欠的租赁费、未归还清材料前的该租金，赔偿损失材料款的主张，鉴于涉及材料的发料单、收料单、出租物资计量收费清单、结算单双方已经签字确认，予以支持；原告关于总价款另加8%由乙方支付税金补偿的，虽系双方合同特别约定内容，但原、被告双方各自应纳税的份额、数额由国家税务机关依法确定，故对原告该项诉讼主张，不予处理；《周转材料租赁合同》约定材料损失赔偿价格钢管18元/米，扣件十字件、旋转件8元/套，直接件9元/套，诉讼请求钢管10元/米，扣件6元/套，原告通过《材料赔偿单价说明》明确放弃以上赔偿单价，按钢管9元/米，扣件4.5元/套赔偿，是对自己民事权利的部分放弃，予以支持;《周转材料租赁合同》约定，未按时付清租赁费用，九天公司建水项目部则按所拖欠未付租赁费用总额的每日千分之五向甲方支付违约金，按原告的诉讼请求计算，违约金已超过合同总价款的30%，明显过高，故对原告要求的违约金计算方式不予支持。但因被告长期占用原告的应付资金不给付，给原告造成了一定的损失，法院酌定违约金按所欠租赁费的总额按同期银行贷款利率计算。关于《周转材料租赁合同》，被告确认加盖的项目部的印章真实，但印章不是项目部所盖且合同存在瑕疵，法院认为合同瑕疵不足以影响合同的成立，被告不能提供证据证实合同不是其建水项目部与原告签订，故被告关于合同不是其建水项目部与原告签订的辩解意见，不予采纳；被告关于本案周转材料发、收料，计费，结算等与其无关联的辩解意见，与查明的双方签订并实际履行合同情况不符，不予采纳；被告关于其与昆明金之阳劳务有限公司签订《劳务合同》，不可能与原告签订《周转材料租赁合同》的辩解意见，因该《劳务合同》与本案无直接的必然的关联，不予采纳。综上，被告应当依照合同约定对原告履行以下义务：一、被告所租赁材料，因原物已经损失返还原物存在不能，应赔偿材料款9033.7米×9元/米=81303.3元，扣件8931套×4.5元/套=40189.5元，两项合计121492.8元；二、租赁费用254359.49元，及未归还的钢管、扣件等材料租赁费用9033.7米×0.01元/天，扣件8931套×0.008元/套，自2016年11月30日至双方结清材料赔偿款止；三、违约金予以调整不以合同计付，以被告所欠租赁费的总额的同期银行贷款利率计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告九天公司于本判决生效当日支付原告隆昌租赁站材料赔偿款121492.8元；二、由被告九天公司于本判决生效当日支付原告隆昌租赁站2016年11月30日之前的租赁费用254359.49元，2016年12月1日至本判决生效之日的租赁费按钢管每天9033.7米×0.01元，扣件每天8931套×0.008元计算；三、由被告九天公司向原告隆昌租赁站支付违约金，自2016年11月30日起按254359.49元的中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日止；2016年12月1日起产生的租赁费用的违约金，按中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日止；四、驳回原告隆昌建筑租赁站的其他诉讼请求。案件受理费11420元，减半收取5710元，由被告九天公司负担。
二审审理中，上诉人九天公司向本院提交了如下证据：1、使用公章记录。欲证明是隆昌租赁站要求邹辉向项目部申请盖章作证，项目部公章只作见证人用途；2、收条、收款收据。欲证明租金实际由劳务分包人付给隆昌租赁站，隆昌租赁站、操作班组同属于劳务分包人的子分包单位；3、承诺书、结算表、结算单、回执单。欲证明隆昌租赁等租赁站属于邹辉的子分包单位之一；4、结算单、承诺书及附表、汇总表、协议书。欲证明上诉人九天公司与邹辉劳务已结算付清，款项中包含隆昌租赁站所诉的钢管、扣件租金及邹辉与其结算的租金尾款金额数据。租金是由项目部结算付款给邹辉，邹辉结算付款给各租赁站；5、隆昌租赁站收款收据。欲证明九天公司对隆昌租赁站的付款于2014年1月26日已结付清帐，租金收据合计60万元属于九天公司对隆昌租赁站已超付的租赁款。并申请证人倪某、李某出庭作证，欲证明合同签订的情况及盖章情况和盖章的目的。
上诉人隆昌租赁站对证人倪某语言的真实性、合法性、关联性、均予以认可，对李某证言的证明目的不予认可。对九天公司提供的证据，隆昌租赁站质证认为，对证据1，认为达不到九天公司的证明目的，相反可证明合同是九天公司与隆昌租赁站所签订；对证据2，认为除有隆昌租赁站公章的以外，其余证据与本案均无关联性；对证据3，认为与本案没有关联性，王烈美的签名也不是本人所签，不认可九天公司的证明目的；对证据4，认为与本案无关；对证据5，认为并不是本案争议合同所产生的费用，对九天公司的证明目的不予认可。
本院认为，对九天公司提供的证据1-5的真实性和合法性，本院予以确认，但不能达到九天公司的证明目的。对证人倪某、李某的证言，可以证实合同签订时的情形和盖章的情况，但不能证实九天公司在合同上盖章是只作见证人用途的目的。
二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本案争议的焦点是：上诉人九天公司是否是本案适格被告？违约金应如何计算？《周转材料租赁合同》约定的税金补偿是否应予支持？
本院认为，关于九天公司是否是本案适格的主体问题，九天公司是承建建水广慈湖壹号项目二期工程的施工承包单位，由其项目部（九天公司建水项目部）现场组织管理，本案中的周转材料均用于九天公司承包的工程，在与隆昌租赁站签订的《周转材料租赁合同》上，九天公司建水项目部是作为承租方（乙方）在《周转材料租赁合同》上盖章，倪某、邹辉只是作为代理人代为履行合同事宜。因此，九天公司提出的在合同上盖章只是作为见证人，不是本案适格被告的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于违约金的问题，隆昌租赁站主张的违约金，已超过合同总价的30%，且该金额过分高于隆昌租赁站的损失，一审法院对此进行调整并无不当。关于税金补偿的问题，隆昌租赁站与九天公司签订合同时，即约定乙方应按总价款另加8%由乙方支付，该约定未违反法律、法规的强制性规定，也未损害国家或他人的利益，对隆昌租赁站的该项主张，本院予以支持。一审法院对此不予处理不当，应予纠正。
综上所述，上诉人九天公司的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人隆昌租赁站的上诉理由部分成立，对成立部分本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对税金补偿款不予处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
维持建水县人民法院（2017）云2524民初1467号民事判决第一、二、三项，即：一、由被告曲靖九天建筑安装有限责任公司于本判决生效当日支付原告建水县隆昌建筑设备租赁站材料赔偿款121492.8元；二、由被告曲靖九天建筑安装有限责任公司于本判决生效当日支付原告建水县隆昌建筑设备租赁站2016年11月30日之前的租赁费用254359.49元，2016年12月1日至本判决生效之日的租赁费按钢管每天9033.7米×0.01元，扣件每天8931套×0.008元计算；三、由被告曲靖九天建筑安装有限责任公司向原告建水县隆昌建筑设备租赁站支付违约金，自2016年11月30日起按254359.49元的中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日止；2016年12月1日起产生的租赁费用的违约金，按中国人民银行同期贷款利率计算至款项付清之日止；
撤销建水县人民法院（2017）云2524民初1467号民事判决第四项，即：驳回原告建水县隆昌建筑设备租赁站的其他诉讼请求。
由曲靖九天建筑安装有限责任公司于本判决生效当日支付建水县隆昌建筑设备租赁站税金补偿款68348.75元。
二审案件受理费11420元，由上诉人曲靖九天建筑安装有限
责任公司承担6940元，由上诉人隆昌建筑设备租赁站承担4480元。
本判决为终审判决。
审判长 莫云辉
审判员 王宏伟
审判员 李云辉
二〇一八年四月二十日
书记员 邹媛婷