湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂02民初497号上诉人（原审原告）：黄石邦柯科技股份有限公司。住所地湖北省黄石市杭州西路***号。法定代表人：柯志强，公司总经理。委托诉讼代理人：焦海，公司员工。委托诉讼代理人：谢福香，湖北太圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：田小卫，男，1977年8月28日出生，汉族，无固定工作，户籍登记地址：山西省侯马市。委托诉讼代理人：金冶，黄石市东方山法律服务所法律工作者。上诉人黄石邦柯科技股份有限公司（以下简称邦柯公司）因与被上诉人田小卫合同纠纷一案，不服黄石市下陆区人民法院（2017）鄂0204民初974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邦柯公司上诉请求，撤销一审判决，改判田小卫返还其公司已支付工程款人民币64000元，并支付违约金人民币4800元;一、二审诉讼费由田小卫承担。事实与理由：1、双方签订合同后，田小卫未按合同约定进度施工，甚至抛下工程，突然失联。其公司无奈只得与他人重新订立施工合同，继续完成施工项目。并聘请业主方的监理公司对田小卫已施工的工程量进行确认，田小卫没有证据推翻该工程量的确认，该证据应当认定；2、其公司根据田小卫已完成的工程量，结合双方合同约定和后续施工合同结算单价，确认田小卫已完成工程量造价于法有据；3、由于田小卫违约，根据双方合同约定，田小卫应当向其公司支付违约金，故其公司该主张应当得到支持。邦柯公司向一审法院起诉请求，请求法院判令：1、确认解除双方签订的郑州动车所综合管线桥架检修平台安装施工合同。2、判令田小卫向其公司返还已支付工程款人民币64000元。3、判令田小卫向其公司支付违约金人民币4800元。4、本案诉讼费用由田小卫承担。田小卫辩称：一、邦柯公司请求解除郑州动车所综合管线桥架检修平台安装施工工程合同无法律依据，请求撤销理由不能成立。二、关于邦柯公司所依据河南长城铁路工程建设咨询有限公司所谓的“对被告已完工部分的工程量进行确认，完成部分造价为24000元”，该确认错误，显失公平、公正。其对该项工程的超出工程量的部分将保留另行主张的权利。一审法院认定的事实，2017年6月5日，双方签订一份郑州动车所综合管线桥架检修平台安装施工合同约定，邦柯公司将郑州动车所综合管线桥架检修平台安装施工工程全部交给田小卫施工，总工期20天（2017年6月4日开工，2017年6月24日竣工），工程最终成交价含税价款为人民币220000元。付款方式：在签订合同后三个工作日内邦柯公司支付工程款总金额的40%即人民币88000元作为预付款，2017年6月4日前田小卫安排不低于15人的专业团队进场施工。工程量施工至邦柯公司书面确认按相关技术要求完成施工进度的60%后启动支付工程款总金额的30%即人民币66000元，工程量施工至邦柯公司书面确认按相关技术要求全部完成施工后启动支付工程款总金额的25%即人民币55000元，并于3个工作日内实现支付，待邦柯公司验收合格并拿到业主方的验收单后六个月内支付工程款总额剩余的5%即人民币11000元。2017年6月7日，邦柯公司向田小卫支付工程预付款人民币88000元。田小卫随后组织人员进场施工。在此期间，双方因施工合同一事发生争议，田小卫于2017年6月22日自行离开施工现场。2017年6月26日，邦柯公司给田小卫发函，要求田小卫返还已支付工程款人民币88000元，并与邦柯公司对已完成的工程施工部分进行确认，按合同约定赔偿邦柯公司的损失。2017年6月30日，田小卫给邦柯公司发出郑州动车所综合管线桥架检修平台安装施工合同执行的函的回复，要求邦柯公司支付剩余的工程款。2017年7月25日，邦柯公司再次给田小卫发函，通知田小卫正式解除双方签订的合同。另查明，2017年6月11日，田小卫与案外人许攀科签订了郑州动车所综合管线桥架检修平台安装施工合同，田小卫要求案外人许攀科在2017年6月26日完成工程。2017年6月20日，案外人许攀科在向田小卫催讨工程款的过程中，田小卫告知案外人许攀科可自行与邦柯公司签订施工合同。2017年6月22日，河南长城铁路工程建设咨询有限公司郑万铁路郑州东动车所监理站给邦柯公司出具一份郑州动车所综合管线桥架检修平台截止到2017年6月21日田小卫已完成施工量相关情况说明，该说明上有河南长城铁路工程建设咨询有限公司郑万铁路郑州东动车所监理站加盖的公章，有案外人许攀科、赵玉州的签名，但没有邦柯公司、田小卫的签名和单位的公章。双方后因建设工程一事发生争议，因而成讼。一审法院认为，本案系建设工程结算纠纷。双方就郑州动车所综合管线桥架检修平台安装施工一事达成协议并签订相关合同，双方应秉持诚实信用原则，履行各自的义务。田小卫在履行合同过程中，因资金问题，通知案外人许攀科直接与邦柯公司签订检修平台安装施工合同，其行为明确表示其不再履行与邦柯公司签订的检修平台安装施工的合同，邦柯公司遂与案外人许攀科重新签订检修平台安装施工合同，并书面通知田小卫解除双方签订的检修平台安装施工合同，故邦柯公司与田小卫签订的检修平台安装施工合同在实际履行过程中已自行解除，故对邦柯公司提出的要求确认解除双方签订的郑州动车所综合管线桥架检修平台安装施工合同的诉讼请求，依法予以支持。对邦柯公司提出的要求田小卫返还已支付工程款人民币64000元并支付违约金人民币4800元的诉讼请求，因双方在田小卫离开施工现场后，未对田小卫已承建完工的工程量及工程造价进行核对和结算，现邦柯公司提交的河南长城铁路工程建设咨询有限公司郑万铁路郑州东动车所监理站出具的“郑州动车所综合管线桥架检修平台截止到2017年6月21日田小卫已完成施工量相关情况说明”上没有双方的签字确认，而案外人许攀科、赵玉州系检修平台安装施工合同的后续承建人，其签字确认田小卫的工程量与案外人许攀科、赵玉州承建完工的施工工程量之间有利害关系，故该说明的真实性无法进行确认，该说明不能作为认定田小卫已经完工的工程量的依据。另外，邦柯公司提交的工程照价是邦柯公司单方计算出来的，没有相关评估机构的评估报告相印证，该证据也不能作为认定田小卫已经完工的工程量核定造价的依据，邦柯公司提交的上述证据不能证实田小卫实际完成的工程量的造价为人民币22000元的事实，故对邦柯公司提出的上述请求，依法不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第二百六十九条的规定判决：一、解除邦柯公司与田小卫签订的郑州动车所综合管线桥架检修平台安装施工合同。二、驳回邦柯公司提出的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，双方在履行合同过程中，由于种种原因，田小卫未按合同约定积极履行施工合同，邦柯公司也未及时对田小卫完成工程量施工进度进行书面确认，给付进度款，造成合同提前解除。合同解除后双方未对田小卫已完成的工程施工部分进行有效确认和结算，无法确定田小卫实际完成工程造价，即无法确定田小卫已收取的工程款是否应予返还，返还多少。对于邦柯公司提出田小卫未按合同约定进度施工，并弃地而走。其公司并聘请业主方的监理公司对田小卫已施工的工程量进行确认，田小卫没有证据推翻该工程量的确认，该证据应当认定；其公司根据田小卫已完成的工程量，结合双方合同约定和后续施工合同结算单价，确认田小卫已完成工程量造价于法有据；由于田小卫违约，理应按双方合同约定向其公司支付违约金的上诉理由，第一、邦柯公司委托河南长城铁路工程建设咨询有限公司郑万铁路郑州东动车所监理站，对田小卫已施工的工程量进行确认，该监理站亦出具田小卫已完成施工量相关情况说明。该情况说明不能单独作为本案的定案依据。一是该情况说明是邦柯公司单方委托的；二是田小卫对该情况说明提出异议，认为该情况说明不能全面反映其实际的工程量和机械设备的投入，以及人员工资支出等情况；三是该情况说明有许攀科、赵玉州二人签名，而该二人是该工程的后续施工人，工程量的多少与其二人有直接的利害关系；四是该情况说明无其他证据佐证,邦柯公司亦未申请司法鉴定。第二、工程量不明，工程造价无法确定。第三、实际施工量无法确认，田小卫是否按合同约定的进度进行施工、邦柯公司是否按田小卫的施工进度给付工程款亦无法确认，即无法确认双方或一方是否违约。综上所述，邦柯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1520元，由邦柯公司负担。本判决为终审判决。审判长  夏树雄审判员  詹 军审判员  童 威二〇一八年六月八日书记员  万 莹