广东省韶关市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）粤02行终37号
上诉人(原审原告)：翁源县康一乐休闲中心。地址:广东省翁源县龙仙镇康乐路*号。
诉讼代表人：曾国坚。
被上诉人(原审被告)：翁源县人力资源和社会保障局。地址：广东省翁源县龙仙镇朝阳路**号。
法定代表人：丘景科。
委托代理人：李恒周。
委托代理人：阮慧燕。
原审第三人：吴万军，男，汉族，广东省翁源县人，农民，住广东省翁源县。
委托代理人：卜金辉。
上诉人翁源县康一乐休闲中心（以下简称：“康一乐中心”）因与被上诉人翁源县人力资源和社会保障局（以下简称：“翁源人社局”劳动和社会保障行政确认一案，不服翁源县人民法院于2015年12月21日作出的（2015）韶翁法行初字第17号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月26日受理后依法组成合议庭，于2016年4月13日进行法庭询问。本案现已审理终结。
原判认为：本案争议的焦点为:一、刘小珍与“康一乐中心”是否存在事实劳动关系。黄小红的《证明》，以及黄小红在派出所、“翁源人社局”《调查笔录》均确认刘小珍是其工人，即技师，从事洗脚、按摩工作，但未与“康一乐中心”签订劳动合同。黄永珍、池小英在“翁源人社局”制作的《调查笔录》中均陈述刘小珍是技师，工作为按摩洗脚，与黄小红在派出所、“翁源人社局”调查内容相互印证。“康一乐中心”提交的《证明》中，黄小红陈述其在派出所的供述不真实，其没有同意刘小珍到“康一乐中心”工作，黄小红该相反的证词没有其他证据佐证，且未作合理解释，其证明力低于其在派出所、“翁源人社局”调查期间的陈述。此外，用人单位未与劳动者订立劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案“康一乐中心”是注册登记的个体工商户，具备用工主体资格，刘小珍是已满十八周岁的完全民事行为能力人，具备劳动能力。“康一乐中心”提交给“翁源人社局”的《公司上班制度》，对技师的行为、劳动报酬做了规定，黄小红、黄永珍、池小英的证言均证明刘小珍是“康一乐中心”的技师，表明“康一乐中心”制定的公司上班制度适用于刘小珍，刘小珍受“康一乐中心”的劳动管理，从事“康一乐中心”经营场所有报酬的劳动。另外“康一乐中心”的经营范围是沐足、保健按摩，刘小珍的工作是按摩洗脚，其提供的劳动是“康一乐中心”业务范围。因此，应当认定刘小珍与“康一乐中心”存在事实劳动关系。二、刘小珍是否在工作时间、工作岗位突发疾病死亡的问题。“康一乐中心”提供《公司上班制度》证明上班时间是下午7点至次日凌晨2点。“康一乐中心”的监控视频显示，2015年6月8日18:05分刘小珍进入“康一乐中心”。虽然“康一乐中心”规定的工作时间是下午7点，但是根据沐足行业的性质，刘小珍于18:05分进入该工作场所，是一种工作待命状态，属于上班时间的范畴。关于刘小珍是否在工作岗位死亡的问题，“康一乐中心”庭审中陈述其405房是蒸汽、推油房间，而刘小珍的工作内容是洗脚、按摩，刘小珍系被人发现死于“康一乐中心”405房，故刘小珍属于在工作岗位上死亡的情形。另外，中山大学法医鉴定中心的司法鉴定意见书证明刘小珍的死亡是因心脏肥大致心源性猝死，应当认定刘小珍是在工作时间、工作岗位上突发疾病死亡的。综上，“翁源人社局”依照《广东省工伤保险条例》第十条第(一)项的规定确认刘小珍视同工伤合法，“康一乐中心”的诉请理由不充分，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回“康一乐中心”的诉讼请求。
上诉人“康一乐中心”不服原审判决上诉称：原判认定事实不清，适用法律错误，处理结果不当。本案确定为两个焦点：一是刘小珍与“康一乐中心”是否存在劳动关系。对此，“康一乐中心”认为劳动关系不能成立。因为刘小珍并没有固定在“康一乐中心”工作，也没有签订劳动合同。二是刘小珍是否在工作时间，工作岗位突发疾病。“康一乐中心”认为刘小珍的死是旧病复发，无论到哪里，都是死亡。刘小珍在“康一乐中心”405房死亡，不是“康一乐中心”规定的上班时间；405房是蒸气桑拿房，不是刘小珍的工作场所。刘小珍只是在二楼、三楼沐足，不可能在四楼。除此之外，当天下午6点，“康一乐中心”的管理人员还在家中休息，并未到场，距离上班时间还较长，刘小珍私自偷偷进入405房间，反锁房门，脱光衣服，不能算上班。因为脱光衣服不是工作待命状态，也没有这样的上班行为。由此可见，“翁源人社局”作出的认定工伤决定书，违背了客观事实，属违法的行政行为。原判维持“翁源人社局”的行政行为，认定事实不清，应予撤销。上诉请求：一、撤销原判。二、撤销“翁源人社局”的翁人社工伤认字（2015）68号认定工伤决定书。三、认定刘小珍死亡不属于工伤。四、本案一、二审诉讼费用由“翁源人社局”承担。
被上诉人“翁源人社局”答辩称：一、刘小珍与“康一乐中心”之间存在事实劳动关系。（一）翁源县公安局工业路派出所询问“康一乐中心”黄小红的笔录有关“因为2015年6月8日晚上，我的工人刘小珍到康乐休闲中心405房洗头洗澡”“刘小珍她去年冬来到我经营的休闲中心做洗脚、按摩的工人”的记载，询问员工郭聪花的笔录有关：“我第一个发现同事刘小珍倒在405房间的卫生间”的记载，是事发后取得的第一手资料，具有较强的准确性和可信度。而且，“翁源人社局”调查员工黄永珍、池小英的笔录中有关：“认识，她在康乐中心这里工作，她是今年来休闲中心这里上班的”“认识，她在康乐中心这里工作。”的记载，证实刘小珍系“康一乐中心”的员工。（二）“康一乐中心”的经营者黄小红提交的《公司上班制度》，对技师工作做了规定，明确技师受该中心管理，证明刘小珍与“康一乐中心”存在事实劳动关系。二、刘小珍死亡符合工作时间、工作岗位突发疾病死亡的情形。（一）有关工作时间的问题。“康一乐中心”提供的《公司上班制度》规定“上班时间：下午7点至次日凌晨2点”但根据“翁源人社局”调查，“康一乐中心”的上班时间并未按照《公司上班制度》执行。而且，“康一乐中心”是比较特殊的服务性行业，对员工的管理比较松散，员工可以自由支配工作时间。可见，刘小珍在18：06时进入“康一乐中心”，属于上班时间。（二）有关工作岗位的问题。刘小珍的工作是按摩洗脚，事发当晚，刘小珍被发现在“康一乐中心”405房内的卫生间死亡，该房间系按摩房，属于工作岗位。（三）吴万军提供的《中山大学法医鉴定中心司法鉴定意见书》记载“刘小珍符合因心脏肥大致心源性猝死”，属于突发疾病死亡。三、违反用人单位的规章制度不影响工伤认定。《工伤保险条例》、《广东省工伤保险条例》规定了认定工伤和视同工伤的情形，以及不得认定为工伤或者视同工伤的情形，并没有规定违反用人单位规章制度不能认定工伤。综上，“翁源人社局”作出工伤认定合法，请求二审法院驳回“康一乐中心”的诉讼请求。
第三人吴万军答辩称：一、原判认定刘小珍系“康一乐中心”员工证据充分。“翁源人社局”提供的“康一乐中心”实际负责人黄小红及其员工郭聪花、黄永珍、池小英的《询问笔录》、《调查笔录》证明，刘小珍系“康一乐中心”的员工。二、“翁源人社局”认定刘小珍在工作时间、工作岗位突发疾病死亡依据充分。（一）翁源县公安局的《关于刘小珍死亡处警情况说明》，《不予立案通知书》，《居民死亡医学证明书》，现场视频，中山大学法医鉴定中心的鉴定意见书，以及黄小红、郭聪花、黄永珍、池小英的证人证言等说明，刘小珍在2015年6月8日23时左右因突发疾病死于“康一乐中心”405房。（二）由于“康一乐中心”从事的行业特殊，其员工的上班时间比较灵活，故刘小珍于事发当晚18时许进行入“康一乐中心”，其目的是上班，属于上班时间的合理延伸。（三）“康一乐中心”属按摩沐足企业，而刘小珍是该中心的技师，工作为按摩沐足。所以，刘小珍突发疾病死于“康一乐中心”405按摩房，属于工作岗位。（四）“康一乐中心”提供的证据不能证实刘小珍在事发时从事非法交易活动。而且，“康一乐中心”辩称刘小珍在405房的目的前后不一致，不应采信。三、“康一乐中心”负有证明刘小珍死亡不是工伤的举证责任。《广东省工伤保险条例》第十四条规定，用人单位认为不是工伤，负举证责任。本案“康一乐中心”提供的证据，不能证实刘小珍死亡不是工伤，应当承担举证不能的法律后果。综上，请求二审法院驳回“康一乐中心”的上诉，维持原判。
本院查明：“康一乐中心”是2013年12月24日经工商登记的个体工商户。2015年6月8日23时12分，刘小珍被发现在广东省翁源县龙仙镇康乐路2号“康一乐中心”四楼的405房间内裸体倒在地下。随后，“康一乐中心”拨打120求助和拨打110报警。经120医护人员确认刘小珍已经死亡。2015年7月10日，中山大学法医鉴定中心出具中大法鉴中心[2015]病鉴字第B9165号《中山大学法医鉴定中心司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“刘小珍符合因心脏肥大致心源性猝死。”2015年7月27日，翁源县公安局工业路派出所出具《居民死亡医学证明（推断）书》，确定刘小珍于2015年6月8日非正常死亡。2015年7月28日，吴万军向“翁源人社局”提起工伤认定申请。2015年8月11日“翁源人社局”受理申请。2015年8月25日，“翁源人社局”向“康一乐中心”送达了《工伤认定限期举证通知书》，告知相关的权利和义务。2015年9月1日，“康一乐中心”向“翁源人社局”提交了《公司上班制度》等证据，《公司上班制度》规定的“上班时间”为“下午7点至次日凌晨2点”。2015年9月28日、29日，“翁源人社局”分别对黄永珍、池小英、黄小红进行调查制作了调查笔录。2015年10月10日，“翁源人社局”作出翁人社工伤认字[2015]68号《认定工伤决定书》，内容为：“刘小珍是翁源县康一乐休闲中心的工人，主要岗位为沐足技师。2015年6月8日晚上23时左右，刘小珍被人发现死亡在该休闲中心四楼405房，该单位工作人员服警后，警方排除了他杀的可能。后经中山大学法医鉴定中心鉴定，刘小珍的死亡原因为：心脏肥大致心源性猝死亡。根据该单位的监控视频显示，刘小珍于2015年6月8日18：06分由体闲中心二楼往楼上行走，18：07分进入四楼405房直至被发现，我局认为，刘小珍是在工作时间及工作岗位上突发疾病造成死亡的，符合《广东省工伤保险条例》第十条第（一）项之规定，属于视同工伤范围，现予以认定为工伤。”2011年11月11日，“康一乐中心”向原审法院提起诉讼，诉讼请求：一、撤销“翁源人社局”的翁人社工伤认字（2015）68号工伤认定决定书。二、认定刘小珍死亡不属于工伤。三、诉讼费由“翁源人社局”承担。
另查明：“翁源人社局”在一审诉讼期间，没有提供勘察现场的材料或现场勘察图，没有提供公安机关的所有调查材料。
本院认为，“翁源人社局”于2015年10月10日作出的翁人社工伤认字[2015]68号《认定工伤决定书》主要证据不足,适用法律错误。
一、“康一乐中心”与刘小珍之间存在事实劳动关系。（一）劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第二条有关：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证负责任。”的规定，明确其他劳动者的证言可以作为认定双方存在劳动关系的凭证。相关《询问笔录》、《调查笔录》记载，“康一乐中心”的其他劳动者证实了刘小珍与“康一乐中心”的关系。（二）《中华人民共和国劳动法》第三条第二款规定：“劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。”第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”表明了确认用人单位与劳动者的之间是劳动关系的主要依据，为用人单位与劳动者之存在管理与被管理关系。“康一乐中心”的《公司上班制度》说明了“康一乐中心”与技师的管理与被管理关系。据此,可以确认“翁源人社局”认定刘小珍与“康一乐中心”存在劳动关系,有依据。
二、刘小珍是否在工作时间、工作岗位突发疾病死亡的问题。虽然，本案可以确定“康一乐中心”与刘小珍的劳动关系。但是，相关证据表明，刘小珍于事发当天18时许进入405房，并于当天23时许被发现裸体倒在405房卫生间内，该行为是工作时间、工作岗位上的行为，还是工作前的预备行为，“翁源人社局”在作出处理决定之前，并没有依照《工伤认定办法》第十一条有关：“社会保险行政部门工作人员在工伤认定中，可以进行以下调查核实工作：（一）根据工作需要，进入有关单位和事故现场；（二）依法查阅与工伤认定有关的资料，询问有关人员并作出调查笔录；（三）记录、录音、录像和复制与工伤认定有关的资料。调查核实工作的证据收集参照行政诉讼证据收集的有关规定执行。”的规定，对已经存在的证据依法调取、调查核实：一、没有参照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的规定，收集、调取公安机关所有的调查材料，并通过这些证明材料查清刘小珍是否曾经与吴万军通过电话等事实，导致本案刘小珍出事的时间不明，未能确定刘小珍是上班时间出事，还是上班前出事等关键事实。二、没有勘察现场，没有核查清楚“康一乐中心”的各区域及功能，没有确认“康一乐中心”405房间内有什么设施，是否属于刘小珍工作范围，未确认刘小珍在405房卫生间裸体躺着，是什么行为，属于工作前的清理个人卫生等准备行为，还是工作时间的“在岗”行为。由于“翁源人社局”没有调取已有相关证据，并对本案进行综合判断，造成了认定事实与相关证据显示的情况脱节，“翁源人社局”没有“穷尽”案件本来可以“穷尽”的证据并将这些证据提供给法院，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条有关：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据……”的规定，对于“翁源人社局”在一审时没有提供的涉及事发现场等基础性关键证据，应视为没有相应证据。
综上所述，“翁源人社局”的行政行为主要证据不足,适用法律错误，应当撤销，并由“翁源人社局”重作行政行为；“康一乐中心”上诉部分有理，予以采纳；原判认定事实不清，适用法律、法规错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(一)项、第（二）项，第八十九条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、撤销翁源县人民法院作出的（2015）韶翁法行初字第17号行政判决。
二、撤销翁源县人力资源和社会保障局作出的翁人社工伤认字[2015]68号《认定工伤决定书》。
三、限翁源县人力资源和社会保障局在本判决生效后60日内重新作出行政行为。
一、二审案件受理费各50元由翁源县人力资源和社会保障局负担。
本判决为终审判决。
审判长 万 靖
审判员 徐肇廷
审判员 李应富
二〇一六年四月二十二日
书记员 郑翠莹