广西壮族自治区崇左市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂14民终36号
上诉人（一审原告）崇左市友谊酒店有限公司，住所地广西壮族自治区崇左市友谊大道1号。
法定代表人王锐，该公司董事长。
委托代理人雷雄飞，该公司总经理。
委托代理人邓远东，北京市颐合中鸿律师事务所广西分所律师。
上诉人（一审被告）谢培充，男，1971年3月15日出生，汉族，农民，住所地广西壮族自治区崇左市江州区。
委托代理人谢学超，男，住所地广西壮族自治区崇左市江州区。
上诉人崇左市友谊酒店有限公司（以下简称友谊酒店）因与上诉人谢培充追索劳动报酬纠纷一案，不服广西壮族自治区崇左市江州区人民法院（2015）江民初字第898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月28日受理后，依法组成由审判员梁丹杰担任审判长，代理审判员陆有帅、韦剑参加的合议庭，于2016年3月16日公开开庭审理了本案。书记员隆丽明担任法庭记录。上诉人友谊酒店的委托诉讼代理人雷雄飞、邓远东，上诉人谢培充及其委托诉讼代理人谢学超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年5月6日友谊酒店招用谢培充任工程部电工后，双方订立有三份一年期书面劳动合同，合同期限分别为2011年5月6日至2012年5月5日、2012年5月6日至2013年5月5日、2013年5月6日至2014年5月5日，合同岗位均为工程部电工。2013年7月1日至2014年6月31日期间，友谊酒店聘任谢培充为工程部主管。2014年5月5日劳动合同期满后，谢培充因不愿意签订工程部主管岗位合同，与友谊酒店协商未果，双方一直未订立书面劳动合同，但谢培充仍在友谊酒店工作，友谊酒店仍按主管岗位薪资标准向谢培充发放工资。2015年4月20日，友谊酒店向谢培充发送解除合同通知书，通知谢培充于2015年6月1日办理离职相关手续，2015年5月31日，谢培充从单位离职。谢培充在友谊酒店工作期间，友谊酒店为谢培充缴纳了社会保险费，并通过银行代发的形式，在扣除社保费用后，每月向谢培充支付工资，工资构成：基本工资、岗位工资、工龄工资（店龄奖）、补贴、全勤工资、绩效。谢培充离职前十二个月，即2014年6月至2015年5月的月平均工资收入为
2502.82元。
谢培充离职后，以其于2014年5月6日至2015年5月31日期间就职于友谊酒店，双方未订立书面劳动合同为由，向崇左市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称崇左劳动仲裁委）提出仲裁申请，要求友谊酒店支付不签订劳动合同的二倍工资30105.02元及违法解除劳动合同的赔偿金24631.38元。2015年9月6日崇左劳动仲裁委作出崇劳人仲案字（2015）第48号仲裁裁决书，裁决：一、友谊酒店向谢培充支付未签订劳动合同的二倍工资差额30105.02元；二、友谊酒店向谢培充支付违法解除劳动合同赔偿金24631.38元。仲裁裁决书送达双方当事人后，友谊酒店不服仲裁裁决，诉至一审法院，请求：一、驳回谢培充要求友谊酒店支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额30105.02元；二、驳回谢培充要求友谊酒店支付违法解除劳动关系的赔偿金
24631.38元。
一审法院经审理认为，双方当事人的争议焦点是：一、友谊酒店是否应当支付谢培充未订立书面劳动合同的二倍工资差额30105.02元；二、友谊酒店是否违法解除与谢培充的劳动关系，是否应当支付谢培充赔偿金24631.38元。
一、关于友谊酒店是否应当支付谢培充未订立书面劳动合同的二倍工资差额30105.02元的问题。根据《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，用人单位应当建立完善的企业制度，包含完备的与劳动者签订劳动合同的制度。这要求用人单位在与劳动者建立劳动关系时应当第一时间签订劳动合同，明确双方权利义务，在面临拒不签订劳动合同的劳动者时亦应当进行催告并形成完备的用工材料或拒绝用工。只有在用人单位充分履行了其法定义务之后，才能免除其支付未签订劳动合同二倍工资的责任。2014年5月5日，双方之间的劳动合同期满后，在谢培充不愿意续签工程部主管岗位劳动合同，而要求签订一般电工劳动合同，在与友谊酒店协商未果的情况下，友谊酒店完全可以依照正当程序立即采取停止用工等措施以避免承担相应的法律责任。然而，2014年5月6日至2015年5月31日期间，谢培充仍在友谊酒店单位工作，友谊酒店也仍然按照主管岗位薪资标准向谢培充发放工资，双方存在事实劳动关系，友谊酒店用工却不订立劳动合同长达一年之久，违背了法律强制性规定，且谢培充不愿意续签工程部主管岗位劳动合同的意愿和行为并无不当。双方协商连续订立的三次一年期固定期限劳动合同期满后，友谊酒店满一年未与谢培充订立书面劳动合同，视为已订立无固定期限劳动合同，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向谢培充每月支付二倍工资。离职前谢培充已领取正常工资，友谊酒店在2014年6月前未与谢培充签订劳动合同，应当向谢培充支付2014年7月至2015年5月的二倍工资差额，共计27273.19元。二、关于友谊酒店是否违法解除劳动关系，是否应当支付谢培充赔偿金24631.38元的问题。2011年5月6日至2015年5月31日期间，双方之间存在劳动关系，友谊酒店满一年未与谢培充订立书面劳动合同，视为双方已订立无固定期限劳动合同。友谊酒店以谢培充工作态度差为由解除与谢培充的劳动关系，仅有周子雅的证言，而周子雅系友谊酒店员工，与友谊酒店有利害关系，其证言系个人看法，亦无其他书面证据予以佐证，且“工作态度差”并非解除劳动合同的法定事由。相反，2014年度谢培充作为工程部主管，却带领工程部获得友谊酒店公司工程节能奖表彰，故友谊酒店解除与谢培充之间的劳动关系没有法定事由，友谊酒店应当向谢培充支付违法解除劳动合同赔偿金。对于赔偿金数额的计算，按照国务院《关于工资总额组成的规定》第十一条之规定，工资总额范围不包括劳动保险费用，谢培充离职前十二个月，即2014年6月至2015年5月的月平均工资为2502.82元，自2011年5月6日起至2015年5月31日止，谢培充在友谊酒店单位工作长达四年25天，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条及第八十七条之规定，友谊酒店应当向谢培充支付赔偿金20022.56元（2502.82元／月×4个月×2倍）。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十四条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，判决：一、友谊酒店向谢培充支付二倍工资差额27273.19元；二、友谊酒店向谢培充支付经济补偿金20022.56元；三、驳回友谊酒店的诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序审理减半收取5元，由友谊酒店负担。
上诉人友谊酒店不服一审判决，上诉称，一审法院判决友谊酒店向谢培充支付二倍工资差额27273.19元及支付经济补偿金20022.56元错误。一、友谊酒店无需向谢培充支付不签订书面劳动合同的双倍工资差额。首先，友谊酒店与谢培充之间的用工关系是一直持续的，从未间断，不存在重新建立劳动关系的情况；其次，多份证据证实，友谊酒店已多次通知谢培充签订劳动合同，但谢培充拒绝签订合同，双方未签订书面劳动合同的责任完全在谢培充。而且，虽然，双方未能签订书面劳动合同，但友谊酒店仍然按照主管岗位的工资向谢培充发放工资。谢培充一方面接受友谊酒店的岗位安排进行工作并领取主管岗位工资，另一方面又提出不想担任主管岗位为由签订劳动合同，明显存在故意。二、2013年签订的劳动合同于2014年到期后，友谊公司经多次通知谢培充签订书面劳动合同，在谢培充拒绝的情况下，友谊酒店提出解除劳动关系，是采用正当程序维护自己合法权益的表现，一审法院判决友谊酒店承担责任为适用法律错误。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判友谊酒店无需向谢培充支付二倍工资差额27273.19元及经济补偿金20022.56元。
上诉人谢培充答辩并上诉称，一、一审法院认定谢培充劳动合同解除前12个月的月平均工资额错误，月平均工资不应当扣除个人上缴的社会保险费234元，应为2777.67元／月；二、友谊酒店违反了应当签订无固定期限劳动合同的规定，其应从应当签订无固定期限劳动合同之日起即2013年5月6日起至2015年5月31日止，向谢培充支付二倍的工资差额66712.08元（2779.67元／月×24个月）。友谊酒店因违法解除劳动合同，还应当向谢培充支付解除劳动合同赔偿金22237.36元（2779.67元／月×4个月×2倍）。综上，请二审法院依法改判：友谊酒店向谢培充支付二倍的工资差额66712.08元及解除劳动合同赔偿金
22237.36元。
上诉人友谊酒店对谢培充的上诉辩称，谢培充的上诉请求已超出仲裁请求，且仲裁结束后未向法院起诉，请求二审法院驳回其上诉。
上诉人友谊酒店对一审查明事实没有异议。
上诉人谢培充对一审查明事实存在以下争议：谢培充劳动合同解除前12个月的月平均工资应为2777.67元／月，月平均工资不应当扣除单位代缴个人应缴纳的社会保险费234元。
二审期间，双方当事人没有提交新证据。
本院对双当事人争议事实的分析和认定：谢培充认为其劳动合同解除前12个月的月平均工资应为2777.67元／月，而不是一审法院认定的2502.82元。本院认为，谢培充的月平均工资应为实发工资，不包括单位代缴的社会保险费金额234元／月，为此，一审法院从谢培充的月工资总额扣减单位代缴的社会保险费234元后，确认月实发工资2502.82元作为谢培充劳动合同解除前12个月的月平均工资正确，本院予以确认。
本院另查明，2013年5月6日至2014年5月5日，友谊酒店与谢培充签订的《劳动合同》第九条约定：谢培充续签工资标准为：基本工资870元／月、岗位津贴530元／月、全勤奖50元／月、绩效奖100元／月、店年龄奖50元／月、薪资总计1600元／月。2013年7月3日友谊酒店作出崇友内字（2013）07-03号《关于聘任工程部主管通知》，决定提升谢培充工程部主管职务，聘期一年，从2013年7月1日起至2014年6月31日。聘任后，谢培充已到岗工作至2015年4月20日，并接受友谊酒店按主管岗位所支付的工资。崇左劳动仲裁委对谢培充与友谊酒店劳动争议纠纷一案作出仲裁裁决后，谢培充未对仲裁裁决提起诉讼。一审诉讼中，谢培充对仲裁裁决事项未提出异议。
综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。
综合诉辩双方的分歧意见，本案的争议焦点是：一、友谊酒店是否存在违法未签订书面劳动合同的情形，是否应当向谢培充支付双倍工资差额66712.08元；二、友谊酒店是否存在违法终止劳动关系的情形，是否应当向谢培充支付经济补偿金22237.36元。
一、友谊酒店是否存在违法未签订书面劳动合同的情形，是否应当向谢培充支付双倍工资差额66712.08元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，劳动者与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。友谊酒店与谢培充连续订立三次固定期限劳动合同期满后，在谢培充提出或者同意续订、订立劳动合同的情形下，友谊酒店应当与谢培充订立书面劳动合同。2014年5月5日双方签订的劳动合同履行期满后，友谊酒店应与谢培充续订劳动合同。友谊酒店认为，不能签订劳动合同的过错在谢培充，系谢培充不愿意签订担任工程部主管岗位的劳动合同，而非友谊酒店不与谢培充签订书面劳动合同。谢培充则认为，双方不签订书面劳动合同，其本人没有过错。本院认为，认定双方当事人对未能签订书面劳动合同的主观方面是否存在过错，主要考量当事人是否违反了自己应当履行的法定义务。与谢培充签订劳动合同是友谊酒店的法定义务。友谊酒店有自主行使内部管理权利，其在未经与谢培充协商达成一致，单方决定调整谢培充任工程部主管岗位，其应对调整谢培充工作岗位、调薪行为举证说明其具有“充分合理性”，即友谊酒店调整谢培充工作岗位是否有合法理由。判断友谊酒店是否有合法理由的关键是友谊酒店是否改变了谢培充订立劳动合同的目的。从双方提供的证据、陈述意见，可证明友谊酒店决定调整谢培充任工程部主管岗位后，谢培充也到岗工作至2015年4月20日；且从谢培充的工作岗位看，在同单位工作，工资明显提高，荣誉感增强；谢培充领取工程部主管岗位工资，也没有向友谊酒店提出异议，要求重新调整工作岗位；仅是其认为工程部主管工作压力大，不想与友谊酒店签订劳动合同。参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定：“变更劳动合同未采取书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”应予确认友谊酒店调整谢培充工作岗位的合理性，视为谢培充同意友谊酒店调整其工作岗位。从一审庭审中谢培充的陈述意见表明，谢培充在友谊酒店要求续订工程部主管岗位合同时，不同意签订主管岗位劳动合同，希望与友谊酒店签订一般电工岗位的合同。据此，足以证明友谊酒店已履行通知谢培充签订工程部主管岗位劳动合同的义务。因谢培充本人原因未能续订合同，谢培充应承担不同意签订工程部主管岗位劳动合同由此产生的法律后果。因此，友谊酒店不存在违法未签订书面劳动合同的情形，其不应当向谢培充支付双倍工资差额27273.19元。一审判决认定友谊酒店存在违法不与谢培充签订书面劳动合同的情形，据此判决由友谊酒店向谢培充支付双倍工资差额27273.19元错误，本院予以纠正。谢培充请求友谊酒店向其支付双倍工资差额66712.08元没有事实和法律依据，本院不予支持。
二、友谊酒店是否存在违法终止劳动关系的情形，是否应当向谢培充支付经济补偿金22237.36元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个工资后，可以解除劳动合同。本案谢培充因为工作压力大，不愿意与友谊酒店签订工程部主管岗位劳动合同，希望签订普通的电工岗位劳动合同，并非不愿意签订劳动合同。本院认为，友谊酒店在要求与谢培充签订书面劳动合同时，谢培充已经明确，因工作压力大，要求签订普通电工岗位的劳动合同。根据上述法律规定，友谊酒店应当依法对谢培充进行培训或调整工作岗位，如谢培充仍不能胜任工作，友谊酒店可以依法解除劳动关系。但综合全案证据，友谊酒店未履行该义务，已构成违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。谢培充在友谊酒店工作年限共4年零25天，劳动合同解除前十二个月的平均工资为2502.82元，根据上述规定，其应获得的赔偿金为22525.38元（2502.82元／月×4.5个月×2倍）。因双方当事人对于一审法院按照4个月标准计算赔偿金未提出异议，本院按照4个月标准计算谢培充应当获得的赔偿金为20022.56元（2502.82元／月×4个月×2倍）。友谊酒店认为其不存在违法解除劳动合同为由，请求无须支付解除劳动合同的赔偿金，本院不予支持。谢培充请求二审法院按照月工资2779.67元标准计算赔偿金，无事实依据，本院不予支持。
综上，友谊酒店的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。谢培充上诉请求不成立，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律存在部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、维持广西壮族自治区崇左市江州区人民法院（2015）江民初字第898号民事判决第二、三项；
二、撤销广西壮族自治区崇左市江州区人民法院（2015）江民初字第898号民事判决第一项。
一审案件受理费5元，由崇左市友谊酒店有限公司负担2元，由谢培充负担3元；二审案件受理费10元，由上诉人崇左市友谊酒店有限公司负担4元，上诉人谢培充负担6元。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起10日内履行完毕。逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案判决规定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁丹杰
代理审判员 陆有帅
代理审判员 韦 剑
二〇一六年十二月七日
书 记 员 隆丽明