河南省郑州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）豫01民终10236号
上诉人（原审原告）荆体庆，男，汉族，1956年3月28日出生。
上诉人（原审原告）荆体昌，男，汉族，1963年3月22日出生。
二上诉人共同委托代理人张春贵、聂玉冰（实习），河南怡龙律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李建华，男，汉族，1962年11月2日出生。
委托代理人余林、李琳，河南良笛律师事务所律师。
上诉人荆体庆、荆体昌因与被上诉人李建华合伙协议纠纷一案，不服郑州市二七区人民法院（2016）豫0103民初5490号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
荆体庆、荆体昌诉称：荆体庆、荆体昌、李建华三人系朋友关系。2010年5月荆体庆与李建华协商一致决定筹建免烧砖厂。后由荆体庆投资11万元，由李建华出面承租麦垛沟村1、2组的土地共34亩。2012年元月，二人因资金不够，二人协商一致决定荆体庆与荆体昌一起，三人共同合伙开办经营免烧砖厂。2012年6月30日，荆体庆、荆体昌、李建华经协商一致，签订合伙协议。协议就合伙宗旨、合伙期限、出资和合伙企业日后发展的再出资的利息承担、盈余分配与债务承担、退货及出资的转让、禁止行为、合伙的中止与终止事项、纠纷的解决等作了约定。另外，荆体庆、荆体昌、李建华三人还口头协商，一致决定由荆体庆负责合伙免烧砖厂的经营与管理，由荆体昌负责财务工作，李建华不负责具体事务、不参与日常管理，合伙体的日常支出事项由两个合伙人签字同意后生效入账。协议签订后，荆体庆实际出资1388630.6元，荆体昌实际出资828922.82元，李建华实际出资约10万元。合伙体实际经营至2013年3月。2013年，合伙砖厂所在的麦垛沟村因郑州市城市发展需要被整体拆迁，荆体庆、荆体昌、李建华所建免烧砖厂亦被拆迁。在拆迁前，荆体庆、荆体昌、李建华口头协商，一致决定由李建华代表合伙体与相关拆迁部门协商签订相关拆迁补偿协议，领取拆迁安置补偿款项。后李建华与相关拆迁部门签订相关拆迁补偿协议并领取了4881302.57元拆迁安置补偿款。在协商签订该协议过程中，李建华未如实申报拆迁补偿项目，虚报相关拆迁项目。因李建华的行为已构成犯罪被司法机关依法追究刑事责任，其涉嫌犯罪的事实经郑州市二七区人民法院、郑州市中级人民法院审理判决认定，李建华虚报转地坪，骗取补偿款1147648元，水泥路面多赔付107900元，树木多赔付997471元，骗取的奖励性补助12554.8元，其犯罪金额共计2378573.8元，减去李建华上述犯罪骗取款项数额后，荆体庆、荆体昌、李建华三人合伙体应得的合法拆迁补偿款项为2502728.77元。2013年2月5日，在荆体庆、荆体昌的一再要求下，李建华暂支付荆体庆款项50万元，荆体昌款项40万元，其余部分仍由李建华保管，后荆体庆、荆体昌多次要求李建华按合伙协议约定返还投资款项，返还借款性质投资款、支付利息，但遭到李建华的无理拒绝。荆体庆、荆体昌于2014年依法向二七法院提起诉讼，请求解除合同关系，分割合伙期间的债务和共同财产。二七区人民法院经审理认为荆体庆、荆体昌、李建华的投资、盈利亏损等存在较大争议，以要求分割合伙财产的基础条件不具备为由作出了驳回荆体庆、荆体昌起诉的裁定。现荆体庆、荆体昌经系统整理投资证据，认真核算荆体庆、荆体昌、李建华三人的共同出资和经营状况，现依法提起诉讼。请求依法判令：1、终止荆体庆、荆体昌、李建华之间签订的合伙协议；2、分割合伙财产，李建华向荆体庆清偿借款性质投资788630.6元、支付借款利息630904.48元；向荆体昌清偿借款性质投资228922.82元、支付借款利息183138.26元、返还合伙投资66560元；3、本案诉讼费用、鉴定费用由李建华承担。
原审法院认为：合伙终止前，合伙人应当进行清算。荆体庆、荆体昌要求终止合伙协议，分割合伙财产，但合伙人并未进行清算。荆体庆、荆体昌申请进行司法鉴定，从荆体庆、荆体昌提交的账目来看，仅有荆体庆、荆体昌的签字，荆体庆、荆体昌称由荆体昌负责财务工作，合伙体的日常支出事项由两个合伙人签字同意后生效入账，但李建华不认可，荆体庆、荆体昌无其他证据相印证，故鉴定无法进行。综上，荆体庆、荆体昌的起诉应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定如下：驳回荆体庆、荆体昌的起诉。案件受理费21883元，退回荆体庆、荆体昌。
荆体庆、荆体昌上诉称：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院对荆体庆、荆体昌提交的证据、账目根本就没有审查或者没有认真审查，荆体庆、荆体昌提交的账目凭证上，对相关票据上的签名均是按照三个合伙人的口头协议的约定分别由三人中的两个合伙人签名的，而不是一审法院认定的只有荆体庆、荆体昌的签名。在上述票据的签名中，荆体昌签字的票据有389份，荆体庆签字的票据有263份，李建华签字的票据有313份，从上述签名的情况看，李建华的签名少于荆体昌的签名次数，多于荆体庆的签名次数，对如此多的李建华的签名票据，一审法院居然经审查没有发现，竟称只有荆体庆、荆体昌的签字，显然一审法院根本就没有审查荆体庆、荆体昌一审交的证据，否则票据中如此多的李建华的签名，审查的法官不可能看不见，上述情况说明一审裁定明显认定事实错误。2、一审裁定简单的称合伙终止前合伙人应当进行清算，却回避相应的法律规定。本案的合伙属于个人合伙，一审裁定显然是想以合伙终止前合伙人应当进行清算，但本案无法清算为由驳回荆体庆、荆体昌的起诉。但实际原因是李建华现在监狱服刑，因此清算工作可能有不方便之处，一审法院是想避开这个麻烦，但这个麻烦在法律上又不能成为其驳回荆体庆、荆体昌起诉的理由，所以这个麻烦在裁定书中也不能明说，因此才产生了一审裁定的上述理由，驳回了荆体庆、荆体昌的起诉。3、本案一审中李建华因在监狱服刑根本就没有出庭，虽然其代理人参加了本案的证据质证，但其代理人自接受委托到参加质证根本就没有见过李建华，所以也不存在李建华告知其代理人不承认上述事实的情况，所以其代理人的说法根本没有依据。另外，重要的是荆体庆、荆体昌在一审中提交的票据上，有李建华数百次的签名，而这些签名的票据都交给了负责合伙体财务工作的荆体昌，这个事实本身就证明了荆体昌是负责合伙体财务工作的。另外，荆体庆、荆体昌在一审中还提交了荆体庆、荆体昌移交财务资料的手续，此事实更证明财务工作是由荆体昌负责的。荆体庆、荆体昌在一审中提交的合伙体的账册、凭证上均是由荆体昌记账的，全部财务工作均由荆体昌负责，本案的合伙人只有三人，虽然李建华的代理人否认荆体昌负责合伙体财务工作，但三个合伙人中有两个合伙人都认定荆体昌负责合伙体的财务工作，而且向一审法院提交了李建华将其自己亲笔签名的票据交给荆体昌，由荆体昌记账、入账的账本和记账凭证。如果在当时的整个合伙过程中，在长达一年多的合伙过程中，李建华自己数百次签名的票据交给负责合伙体财务工作的荆体昌，这个事本身就证明荆体昌是合伙体的会计、财务负责人，对上述事实人民法院应当根据查明的情况，根据相应的证据作出认定，不应当认为李建华在监狱服刑不能到庭，为了怕担责任，从而不负责任的做出驳回荆体庆、荆体昌起诉的裁定。二、一审裁定程序违法。本案在法院立案时，一审法院连案件受理通知书、举证通知书等人民法院在立案时应给荆体庆、荆体昌的文书都没有送达给荆体庆、荆体昌。后法官仅仅是组织荆体庆、荆体昌、李建华双方对本案的部分证据进行了质证就做出上述裁定。本案属于个人合伙，且合伙体没有进行设立登记，对个人合伙，合伙终止时的财产处理，我国《合伙企业法》和《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第55条都有明确规定，依据上述规定人民法院应根据多数合伙人或者出资比例占多数的合伙人的意见处理财产，而不是驳回荆体庆、荆体昌的起诉。一审程序存在下列错误：1、未按法律规定向荆体庆、荆体昌送达相关文书。2、在对相关法律不了解的情况下，未来得及听取代理律师的相关意见，未对法律进行全面了解的情况下做出了明显违反法律规定的裁定。三、一审裁定适用法律错误。本案所涉合伙为个人合伙且没有经过设立登记，按照我国《合伙企业法》和《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第55条，“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”根据上述法律规定，本案中荆体庆、荆体昌无论是在出资数额上还是合伙人的人数上均处于多数地位，即便是李建华的代理人对相关事实和证据不承认，按照上述法律规定也不影响人民法院对本案的审理和作出相应判决，但本案一审裁定存在的问题是拒不按照上述法律规定进行审理，明显适用法律错误。综上，请求依法撤销原审裁定，将本案发回一审法院继续审理。
李建华答辩称：一、荆体庆、荆体昌一审诉请己被生效裁定驳回，其再次提起本案诉请没有新的事实证据印证。荆体庆、荆体昌提起本案一审程序之前，已分别以荆体庆、荆体昌名义作为原告提起同类主张诉讼。郑州市二七区人民法院分别作出（2013）二七民二初字第2636号、（2014）二七民二初字第3号民事裁定书，二份生效裁定均以荆体庆、荆体昌要求分割合伙财产的基础条件不具备而驳回了荆体庆、荆体昌的起诉。现荆体庆、荆体昌作为共同原告提起本案的一审诉讼，仍然不能证明其要求分割合伙财产的基础条件具备了，双方之间仍然存在较大争议的事实。二、荆体庆、荆体昌主张的基本内容不实，且其诉请内容根本没有事实及法律依据。1、荆体庆、荆体昌诉请返还借款性投资不能成立。
荆体庆、荆体昌首先要证明所谓的借款性投资存在，但是庭审中，荆体庆、荆体昌并没有提及经李建华确认的借款性投资的证据；荆体庆、荆体昌提交的账目凭证未经三方对账，根本不能证明所谓的借款性投资存在。退一步讲，即使存在借款性投资，其返还主体是合伙企业，而不是李建华个人。2、荆体庆、荆体昌主张其巨额出资要求返还严重不实，且没有证据相印证。合伙合同约定三人合伙，依据任何合伙人的出资必须经其他两个伙人的签字确认，并查证属实，也就是说，荆体庆、荆体昌主张自己的出资必须有李建华和另一人的签字确认，没有李建华签字的票据，不能认定，荆体庆、荆体昌一审提交的所谓账目凭证中大部分未经李建华的签字确认，荆体庆、荆体昌均诉称的出资600000元然后又追加出资的数额严重不实，没有相应证据佐证。同时，荆体庆、荆体昌提起和本案诉讼完全雷同、二者之间有完全一致利益关系，其互为证明的陈述材料不应该作为证据使用。3、荆体庆、荆体昌要求支付所谓借款利息不能成立。《合伙协议》第四条第4项约定“随着合伙企业的日后发展需再出资，由甲乙丙三方平均出资，三方所出资总额由被合伙企业以借款方式计付利息月两分／元。”从以上约定可以看出以下三点：①是否需要再出资由三方协商决定；②三方要平均出资；③支付利息的主体是合伙企业，不是李建华。故荆体庆、荆体昌要求李建华支付所谓借款利息的请求违反合伙协议的约定，没有事实根据。4、荆体庆、荆体昌要求分割《麦垛沟社区附属物兑付表》所涉全部款项没有事实根据。①兑付表所列赔偿项目为地上附属物，该附属物系李建华承租的39亩土地的地上的所有附属物。②39亩土地系李建华个人承租使用的，该土地相关的权益当然应由李建华享有。③合伙协议中的投资为现金出资，并不包括土地使用权。④上述款项赔付对象是李建华个人而不是合伙企业。⑤免烧砖厂所占土地只是39亩土地的一部分，与砖厂相关的赔偿费用三方已经结算清楚，荆体庆、荆体昌再要求砖厂以外的赔偿事项违背事实情理。⑥最重要的是，因为该土地赔偿事项，李建华已经被认定为涉嫌诈骗犯罪的承受主体，因此与该土地赔偿相关的合法权利当然也只能由李建华享有。5、合伙企业已解散依法应当进行清算，现尚未清算，且荆体庆、荆体昌分别持有不等数额的合伙资产。①《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”。荆体庆、荆体昌未经李建华同意，私自变卖合伙财产，其行为已违反了上述法律规定。②荆体庆、荆体昌持有的财产系合伙企业财产，未经清算的情况下，荆体庆、荆体昌将其不当手段得到的财产据为己有，违背事实情理。③合伙的砖厂被拆迁，三个合伙人各自持有合伙财产，其中李建华持有的拆迁补偿款已于2013年1月5日分割，依据《中华人民共和国合伙企业法》第八十五条、第八十六条的规定，在免烧砖厂被拆迁后，该企业应当解散并进行清算，现在三个合伙人各自管理、使用部分合伙财产，未进行合伙清算，而荆体庆、荆体昌向法院提交会计账簿绝大部分票据没有合伙人李建华的签字确认，且账簿不完整，致使法庭无法主持各方进行清算。《中华人民共和国合伙企业法》第二十一条规定“合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产；但是，本法另有规定的除外”。荆体庆、荆体昌在合伙企业尚未进行清算的情况下主张分割合伙共有财产违反了上述法律规定，一审裁定驳回荆体庆、荆体昌的起诉于法有据。三、一审裁定程序合法，裁定内容所依证据充分、认定事实清楚、适用法律正确，理应维持。荆体庆、荆体昌上诉所称的程序问题根本不存在，系其单方趋利避害的理解，所主张所谓的程序问题不能成立。同时，基于上述事实和生效裁定书认定内容，一审裁定审查本案事实清楚，适用法律正确。荆体庆、荆体昌的上诉主张不应认定。请求驳回荆体庆、荆体昌的上诉请求，维持一审裁定。
本院认为：荆体庆、荆体昌、李建华三方签订的合伙协议第四条中约定“随合伙企业的日后发展需要再出资，由甲乙丙三方平均出资，三方所出资总额由本合伙企业以借款方式计付利息月两分／元”。第九条中约定“合伙终止后的事项：①由全体合伙人参与清算；②清算后如有盈余，则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行”等。根据合伙协议的约定，合伙终止后，应当由荆体庆、荆体昌、李建华三方进行清算。荆体庆、荆体昌未经清算要求判令李建华分别向其二人清偿借款性投资788630.6元及利息、228922.82元及利息及返还荆体昌合伙投资66560元事实不清，且与合伙协议约定不符，原审裁定驳回其起诉并不错误。荆体庆、荆体昌的上诉请求理由不足，本院不予支持。原审裁定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 成 锴
审判员 张永军
审判员 杨成国
二〇一六年九月二十日
书记员 翟贝贝