吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉02民终89号
上诉人（原审被告）：磐石市吉东矿业建材有限责任公司。住所：磐石市牛心镇镇江村。
法定代表人：袁长青，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王永庆，吉林金风律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：磐石市东宁街馨达工程队。住所：磐石市东宁街馨达家园小区11号楼103门市。
法定代表人：关志勇，该工程队经理。
委托诉讼代理人：刘桂和。
委托诉讼代理人：朱万春，吉林三圣律师事务所律师。
上诉人磐石市吉东矿业建材有限责任公司（以下简称吉东公司）因与被上诉人磐石市东宁街馨达工程队（以下简称馨达工程队）合同纠纷一案，不服吉林省磐石市人民法院（2016）吉0284民初357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人吉东公司的委托诉讼代理人王永庆，被上诉人馨达工程队的委托诉讼代理人刘桂和、朱万春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吉东公司上诉请求：要求撤销一审判决，驳回馨达工程队的诉讼请求；一、二审诉讼费由馨达工程队负担。事实和理由：1.一审法院程序违法，一审法院审理时三次开庭，前两次的审判长与最后一次不同，第三次开庭，审判长宣布开庭后，办案法官说按上一次笔录进行，审判长就向双方当事人释明案件复杂能否进行调解，双方最终未能达成调解意见，本次开庭，审判长是第一次开庭，但没有对本案进行实体审理，后案件直接判决，属程序违法。另外，在第二次开庭时，办案人对馨达工程队释明下次开庭出示合同原件和有关票据，但是第三次开庭时，馨达工程队并没有出示。根据双方签订的合同性质和相关法律规定，本案应为采矿权纠纷。一审判决依职权认定加工承揽合同纠纷错误。当事人主张的法律关系或者民事行为与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，人民法院应当告知当事人变更诉讼请求，在庭审程序中，当事人不认同应当驳回起诉，一审法院没有按照这一程序进行。2.一审判决没有事实及法律依据。本案的法律关系明确，应为采矿权纠纷，双方签订合同的第八条第（17）项规定，甲方以承包等方式将石灰石矿采矿权转让给乙方，双方应共同向县级以上人民政府负责地质矿产管理工作部门申请登记和批准，如因乙方不具备承包人条件导致本合同无效，造成的损失，罚款由乙方负担，这一条款明确规定，是乙方具备采矿资格，并向相关机关登记，现馨达工程队不具备采矿资质，本案应移送有关机关进行立案审查。3.一审法院对本协议的原条文进行曲解，关于付款的约定是附条件的，在协议中明确约定合格产品的数量计算依据为甲方销售建龙钢铁公司或恒联科技公司经该两家公司检验合格并实际入窑使用的石灰石检斤单据记载的数量为准，但一审法院对该条并未论述。关于废石倒运，因双方约定如果出现废石倒运费，必须经三方恒联公司、吉东矿业及馨达工程队进行确认。否则，不记倒运费，这是明确规定，另外协议约定所谓的废石是指介于合格产品和不合格产品之间的加工具有出售价值产品，馨达工程队也不应进行倒运。4.馨达工程队在地矿部葫芦岛工程勘察院鉴定其开采加工后的合格产品堆放的体积为138666.8立方米，废石堆放体积为268961立方米，庭审中馨达工程队说对废石的体积由于压实按照2倍计算结果。但我方认为地矿部葫芦岛工程勘察院是否具有评估资格，其评估人员应在庭审中进行质证，一审法院不能按照法定程序进行。另外，在庭审中，审判人员向馨达工程队询问诉讼金额是如何产生的，其代理人说是按照有关人员编辑的图书中记载推算出来的，明显不应被采信。
馨达工程队辩称，1.法院从未向被上诉人释明向法庭提供合同原件及发票，这一点请详见一审第二次、第三次开庭笔录，法院要发票和合同是另一起案件，与本案无关。2.本案确实是加工，承揽的关系，从吉东公司与馨达工程队签订的承包合同表面看是承包合同，实际是加工承揽合同，合同中约定我方采矿，但合同履行过程中我方没有采矿，而是吉东公司和磐石市民爆公司签订合同，由民爆公司进行爆破、采伐，而我方只是将爆破的大块加工成小块，故一审认定正确。3.我方的加工行为不需要资质。4.建龙公司和恒联公司对加工的产品认定的问题，一审只有吉东公司与馨达工程队，没有其他人，因此一审判决无错误。5.吉东公司的上诉状无证据支撑，故不能支持其上诉请求。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审维持一审判决。
馨达工程队向一审法院起诉请求：判令吉东公司立即给付石灰石成品料加工款4879684.6元，给付石灰石废料倒运费4841298元，合计9720982.6元。
一审法院认定事实：2015年1月1日，馨达工程队与吉东公司签订了《石灰石开采承包合同》，合同主要约定：“甲方：磐石市吉东矿业建材有限责任公司，乙方：磐石市东宁街馨达工程队，依据《中华人民共和国矿产资源法》《探矿权采矿权转让管理办法》、《合同法》以及有关法律法规的规定，结合甲方位于磐石市牛心镇的石灰石开采的实际情况，甲乙双方本着诚实、守信、自愿、互惠互利的原则，甲方将石灰石开采承包给乙方，特订立本合同。一、乙方资格，1.必须是中华人民共和国境内有合法经营权，具有工商行政管理部门颁发的营业执照及其他证照，并能独立承担民事责任的经营实体；2.如国家相关政策要求从事本协议项下约定业务需具备特定的资质与条件，则乙方保证具备该等资质与条件；……。二、承包标的，甲方的石灰石矿位于磐石市牛心镇马鞍山，矿区面积为0.0889平方公里，有效期限为五年，自2015年1月5日至2020年1月5日，开采矿种为石灰岩，开采方式为露天开采。三、承包范围，1.乙方负责采矿、生产用人员的雇佣及所用设备、车辆（包括自带与甲方提供）的维修。2.乙方负责剥离、钻孔、爆破、破碎、粉碎（设备乙方自带）、除尘。3.乙方负责运输和装车。运输内容包括将剥离和爆破后产生的山皮土、生产用石和废石从山上推到山下；将破碎后产生的产品按照要求分别装运到料场并堆码。装车是指乙方将石灰石产品使用铲车装至运送石灰石车辆。4.乙方负责矿区范围内道路的维护与保养。四、石灰石合格产品、次品产品与不合格产品标准。1.合格产品的标准为：以甲方每月与吉林恒联及吉林建龙签订产品赊销合同为准；2.不合格产品是指不符合指标要求的大块石、山皮土等不具有生产使用价值的废弃物；3.废石是指介于合格产品与不合格产品之间的经过加工的具有出售价值的产品。五、承包费用的计算标准、付款条件、时间与方式。“1、合格产品承包费的计算公式。合格产品承包费等于按合格产品数量乘以23元/吨，废石倒运：每吨按8.00元结算，承包期自2015年1月1日到2015年12月31日。”合同签订后，馨达工程队按照吉东公司员工的指示对合格产品进行了加工，对不合格产品进行了倒运。经地矿部葫芦岛工程勘察院测量，馨达工程队加工后的合格产品堆放的体积为138666.80立方米，废石堆放体积268961立方米。另查明，爆破设计与施工（中国工程爆破协会编，汪旭光主编）记载:石灰石堆放密度2.46-2.65t/m³。空气密度为1.29kg/m。一审法院认为，加工合同是指承揽人根据定作人要求的品种、数量、质量及规格等内容，使用定作人提供的原材料，利用自己的设备、劳动为其加工特定的产品，定作人给付报酬的协议。本案中，馨达工程队与吉东公司签订石灰石开采承包合同主要约定吉东公司委托馨达工程队对开采下来的石灰石进行磨碎加工。该协议该协议是双方真实意思表示，合同内容并不违反法律、行政法规的强制性规定、损害社会公共利益，该协议有效。馨达工程队已经按照合同的约定按照吉东公司工作人员的指示将开采下来的合格矿石磨碎加工、将不合格矿石倒运到料场，吉东公司应当按照合同约定支付加工费。关于合同效力问题，吉东公司辩称合同中约定，要依照矿产资源等相关法律，而馨达工程队不具有法律规定的相关资质，合同无效。但经本院审查，双方签订的合同违反的是法律规定的管理性规定，并非效力性规定，并不能据此确定双方签订的合同无效。关于合格产品的标准及不合格产品倒运数量确定问题，吉东公司辩称依据合同约定合格产品应当以出卖给建龙钢铁有限责任公司或者吉林恒联精密铸造科技有限公司的数量为准。倒运时需要经过吉林恒联、吉东矿业、馨达工程队三方确认后方可倒运，否则不计倒运费用。但是，双方的关系为承揽关系，加工费是定作人支付承揽人进行承揽工作所付出的技能、劳务的酬金，承揽人按照定作人要求对全部原料进行了加工，付出了技能、劳务，定作人就应当按照合同支付加工费，本案中，矿石开采从山上开采下来后，由吉东公司工作人员进行检测，确认区分合格与不合格矿石，而后指派馨达工程队对合格产品进行加工，不合格产品进行倒运。馨达工程队已经按照合同约定进行了加工和倒运，吉东公司就应当按照合同支付加工费、倒运费。自双方签订合同后，吉东公司至今未将加工完成的矿石运送到恒联公司或者建龙公司，也未对不合格产品倒运组织三方确认，属于怠于行使检验权利，故对吉东公司该部分的抗辩主张不予支持。关于鉴定问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予以准许。”本案中，吉东公司申请重新鉴定，但又撤回重新鉴定申请。吉东公司没有证据足以反驳地矿部葫芦岛工程勘察院测量技术报告，故对地矿部葫芦岛工程勘察院测量技术报告予以采信。关于合格产品加工费与不合格产品倒运费计算问题，本案中馨达工程队根据鉴定得出的矿石堆放的体积乘以密度再乘以加工单价主张加工费、倒运费，计算公式符合公理，予以支持。对于密度的确定问题，馨达工程队主张以合格产品堆放密度为1.53kg/m³、废石堆放密度为2.25kg/m主张权利，经本院审查，空气的密度为1.29kg/m³，石灰石堆放密度为2.46-2.65kg/m，本案中所涉的合格产品堆放密度应当大于1.53kg/m，同理，倒运的废石中包括花岗岩、玄武岩等其他物质，其密度均大于石灰石堆放密度，本案所涉的废石密度亦应当大于馨达工程队主张的堆放密度2.25kg/m（1.5kg/m×1.5kg/m），故馨达工程队的主张予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百五十一条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条，判决：一、吉东公司于本判决生效之日十日内一次性给付馨达工程队加工费人民币4879684.60元（138666.80m×1.53kg/m×23吨/元）；二、吉东公司于本判决生效之日十日内一次性给付馨达工程队废料倒运费人民币4841298元（268961m×2.25kg/m×8吨/元）。案件受理费79850元，由吉东公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，一、本案法律关系问题。加工合同是指承揽人以自己的技能、设备和劳力，按照定作人的要求，将定作人提供的原材料加工为成品，定作人接受该成品并支付报酬的合同。本案中，案涉石灰石矿由吉东公司经营，根据双方合同约定由馨达工程队负责加工矿石，加工后的合格产品由吉东公司出售获利，故本案符合加工合同纠纷的特征，原审认定本案为加工合同纠纷并无不当。吉东公司主张本案为采矿权纠纷，无事实及法律依据。采矿权纠纷是因采矿权转让、抵押、继承、出租引起的纠纷。采矿权人主要权利是开采特定之矿产并对开采的矿产资源享有占有、收益的权利。采矿权纠纷属用益物权纠纷，本案显然不具备以上特征，故对吉东公司的该主张不予支持。
关于石灰石成品料款问题，因吉东公司并不否认案涉石灰石矿内现确有馨达工程队已经生产加工完毕的石灰石成品料，亦自认石灰石成品料的堆放位置与地矿部葫芦岛工程勘察院测量技术报告中的图纸所载一致。吉东公司现仅对石灰石成品料的重量和质量以及是否符合付款条件存在异议。关于石灰石成品料的重量问题，因一审判决论述翔实准备，不再赘述。对于石灰石成品料的质量及是否符合给付条件问题，因现距双方终止履行合同已经一年有余，吉东公司至今未将加工完成的矿石运送到恒联公司或者建龙公司，也未对矿区内的石灰石成品料进行检验，属于怠于行使检验权利。另外，恒联公司及建龙公司均不是案涉合同的当事人，也没有为吉东公司或馨达工程队检验产品的义务。吉东公司又是恒联公司的全资子公司，现吉东公司与馨达工程队已经就合同的履行已经引发争议，再由吉东公司的关联公司确定石灰石成品料质量问题，显不适当。且一审、二审法院多次释明如吉东公司对地矿部葫芦岛工程勘察院测量技术报告及馨达工程队提供的质量计算依据有异议，可以申请重新鉴定，但吉东公司在一审中撤回了重新鉴定申请，在二审中也未申请重新鉴定。故一审判决采信地矿部葫芦岛工程勘察院测量技术报告及馨达工程队提供的质量计算方式，支持馨达工程队关于要求吉东公司给付石灰石成品料款4879684.60元的诉讼请求，并无不当。吉东公司关于石灰石成品料款部分的上诉请求无事实及法律依据，不予支持。
关于废石倒运费的问题。馨达工程队在一审起诉时主张吉东公司应根据双方合同约定按照单价每吨8元支付废石倒运费。因双方合同第四条约定了三种产品的标准，“1.合格产品的标准为：以甲方每月与吉林恒联及吉林建龙签订产品购销合同为准；2.不合格产品指不符合指标要求的大块石、山皮土等不具有生产使用价值的废弃物；3.废石指介于合格产品与不合格之间的经过加工的具有出售价值的产品。”在双方合同的第五条约定了上述三种产品的费用计算标准，“……2、不合格产品的承包费用,不合格产品甲方不支付承包费用，由乙方负责运输到甲方指定地点，运输费用：（1）山皮土倒运：每吨按4元结算；（2）废石倒运：每吨按8元结算。……3、加工后产生废石的承包费用的计算公式，加工后产生的废石量双方各承担50%，所发生的一切费用均由双方各自承担。甲方不再另行支付乙方任何费用。”馨达工程队在二审中自认其诉请第二项的废石为双方合同第四条第3项中所约定的介于合格产品与不合格产品之间的经过加工具有出售价值的产品。吉东公司对于现矿区内所留废石为合同第四条第3项中的产品，亦予以认可。按照双方合同第五条第3项的约定，“该加工后产生的废石量双方各承担50%，所发生的一切费用均由双方各自承担。甲方不再另行支付乙方任何费用。”故现馨达工程队要求吉东公司支付该产品的运费，无合同约定，亦无法律依据，无法支持。馨达工程队在二审中虽称其要求的每吨8元是废石的加工成本，但该主张属变更的诉讼请求，本院二审不予审理，对于该请求其可另行起诉。
关于吉东公司主张的一审审理过程中的程序问题，根据一审庭审笔录显示，一审庭审程序符合法律规定，且一审时，吉东公司亦有专业律师出庭，并未对程序问题提出异议，庭审笔录也已经过双方签字确认，吉东公司现主张一审程序违法，无事实及法律依据，对该主张不予支持。
综上所述，吉东公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百五十一条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持吉林省磐石市人民法院（2016）吉0284民初357号民事判决第一项；
二、撤销吉林省磐石市人民法院（2016）吉0284民初357号民事判决第二项；
三、驳回磐石市东宁街馨达工程队的其他诉讼请求。
一审案件受理费79850元，由上诉人磐石市吉东矿业建材有限责任公司负担39925元，由被上诉人磐石市东宁街馨达工程队负担39925元。二审案件受理费79847元，由上诉人磐石市吉东矿业建材有限责任公司负担39923.5元，由被上诉人磐石市东宁街馨达工程队元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张 英
审 判 员 孙 伟
代理审判员 付婷婷
二〇一七年三月二十八日
书 记 员 李玉娇