湖北省通城县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）鄂通城刑初字第117号
公诉机关通城县人民检察院。
被告人何某某
通城县人民检察院以隽检刑诉（2015）105号起诉书指控被告人何某某犯赌博罪，于2015年7月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。通城县人民检察院检察员杨桃平出庭支持公诉，被告人何某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
通城县人民检察院指控：2008年农历11月份至2009年9月29日期间，被告人何某某在自家或者宾馆内从事地下六合彩做庄写码活动，并雇请魏某某和何某甲其接记六合彩码单。被告人何某某先后接受下线何某乙、刘某某、何某丙三人六合彩码单共计11.8万余元，其中何某乙6万余元，何某丙4万余元，刘某某1.8万余元，被告人何某某给下线何某乙、刘某某、何某丙均为10%的提成。被告人何某某接受的六合彩码单，自己吃掉一部分，剩余部分报给上线付某某，从中按10%抽头渔利。被告人从事地下六合彩做庄写码活动共获利2万余元。
2010年5月5日，被告人向通城县公安局交纳罚没款4万元。
为证明上述事实，公诉机关向本院提交了书证、证人证言、被告人的供述与辩解等证据。
公诉机关认为，被告人何某某无视国家法律，以营利为目的，聚众赌博，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以赌博罪追究其刑事责任，提起公诉，请依法判处。
被告人何某某辩称：起诉书指控的我写码单金额没有异议，但获利没有2万余元。
经审理查明，2008年农历11月份至2009年9月29日期间，被告人何某某在自家或者宾馆内从事地下六合彩做庄写码赌博活动，并雇请魏某某和何某甲其接记六合彩码单。被告人何某某先后接受下线何某乙、刘某某、何某丙三人六合彩码单共计11.8万余元，其中何某乙6万余元，何某丙4万余元，刘某某1.8万余元，被告人何某某给下线何某乙、刘某某、何某丙均为10%的提成。被告人何某某接受的地下六合彩码单，自己接收一部分，剩余部分报给上线付某某等人并从中按10%抽头渔利。
2015年5月5日，被告人何某某因违反取保候审的规定，被公安机关决定没收保证金4万元。
证明上述事实的证据有：
（一）、书证：
1、没收保证金决定书、湖北省代收罚没款票据。
证实：何某某违反取保候审规定于2010年5月5日被没收保证金4万元。
2、被告人何某某的身份证明材料及何某某的在逃人员登记信息表。
证实：被告人何某某作案时已达完全刑事责任年龄，且曾被网上追逃。
3、到案经过。
证实：被告人何某某2009年9月22日晚上为传唤到案，2014年3月31日下午3时许到治安大队投案，2015年6月18日为抓获到案。
4、扣押物品清单四份及码单21张。
证实：扣押了何某某六合彩码单21张及手机一部、人民币3220元、银行卡3张等其他人物品。
5、领条四张。
证实：何某某的手机一部、人民币3220元、银行卡3张等其他物品均已被其领取。
6、湖北省通城县人民法院刑事判决书二份。
证实：付某某接受过何某某报给他的地下六合彩码单。
（二）证人证言：
1、证人何某的证言：
今年5、6月份的时候，何某某要我帮他接电话，记码，每期付给我50元钱，当时魏某某已在帮何某某记码了。我帮他记码时，少的时候2000多元钱，多的时候达1万多元钱，他写码接近20期，共计金额5万多元钱。他一共给了我1000多元钱。2009年9月29日写了14900元钱，何某某有三个电话接单。
证明：何某某请何某帮助接电话记码，每期给我50元的报酬，共给1000多元报酬，何某去时魏某某已在帮他接电话写码单的事实。
2、证人魏某某的证言：
我是从2009年元月份开始利用地下六合彩进行赌博的。我和何某每期接买家码单交给何某某，由何某某支付工资每人50元。总共接码单90余万元，我共获得报酬7000元左右。
证明：其是在2009年1月开始帮何某某写码，每期获得50元工资的事实。
3、孔某某的证言：
证明：自己与何某某认识，没有写码和买码，但在2009年9月29日在“隽水镇富苑宾馆”308房内，何某某与何某、魏某某三人在接电话写码，自己在听歌。
4、证人何某乙的证言：
我记得从2008年8月份至2009年3月份，我总共在何某某手中买了约6万元的六合彩。
何某、魏某某都是帮何某某写码。
证明：其从2008年8月份至2009年3月份，其总共在何某某手中买了约6万元的六合彩。
5、证人魏某乙的证言：
我在何某乙手里去年买了3万元左右的六合彩码，今年买了38600元整。何某乙的码单都报给了何某某。
证明：其在何某乙手中买的码，何某乙报给他的上线何某某的事实。
6、证人何某丙的证言：
今年三月开始在何某某手里买码至2009年9月29日，约买了80期，累计4万多元，何某某按10%回扣给我，我得回扣4000多元。
证明：其在何某某手里买码的事实。
7、证人刘某某的证言：
我一共报了18000余元的六合彩码单给了何某某。他按10%返还给我，但我共输了2000多元钱。
证明：其一共报码单18000元给何某某，并按10%获得返利的事实。
8、证人付某某的证言：
2009年5月份，我与吴某甲、吴某乙、卢某某四人合伙从事“地下六合彩赌博”两、三个月。数目大的码单报给吴某甲的上线，再就是何某某，总共向我们报了约二、三万元的码单，我们向何某某报了约万把多元钱的码单。因何某某报码给我，有时他欠我的码钱，我就又报与码钱差不多的一部分码单给他，所以我与何某某是互为上线的关系。
证明：其接受了何某某的地下六合彩码单，双方互为上线的事实。
（三）被告人的供述与辩解：
被告人何某某向公安机关的供述和辩解：
我是从2008年农历7月份开始写六合彩码做庄的，我总共可能接了十几万元钱的码单，大部分码单被我自己吃掉了，小部分我报给了上线杜丙甫3万多元和付某某6万多元。
魏某某大约是从2009年三、四月份的开始帮我写单的，何某是四、五期前帮我接单的。报码给我的人有张某某、潘某某、易某某、魏某丙、刘某某、艳平、李某某、小吴、杜某某、秋华、何某乙等人。
何某乙是从2008年农历七八月报给我到2009年9月29日晚，总共算起来他在我手里买了5万多接近6万元钱的码。我们用电话报单，我的联系电话是1354557****和4649768，何某乙的电话是464****。
刘某某是从2009年6、7月分开始报码给我的，共报了2万余元；何某丙是2008年农历12月开始报码给我，共报了4万元左右；他们二人都是以电话的形式报码的。
我写码做庄至今共获利2万元左右。
向公诉机关供述：我获利1000多元。在庭审中供述：我获利可能有10000余元。
证明：被告人在2008年农历的7、8月在家从事地下六合彩做庄写码活动，大概写了7、8个月的样子，其的上线是付某某，下线是何某乙、刘某某、何某丙等人，还接受一些老婆婆娭毑的六合彩投注。其接受何某乙、刘某某、何某丁码单金额共计11万多元接12万元。
上述证据经庭审举证质证，被告人何某某除对其原在侦查机关供述的获利2万余元的事实有异议外，对其他证据均无实质性异议，足以证明已查明的上述事实。
本院认为，被告人何某某以营利为目的，从事地下六合彩写码、做庄等赌博活动，其行为已构成赌博罪，公诉机关指控被告人何某某犯赌博罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以认定，依法应当追究被告人相应的刑事责任。对起诉指控被告人何某某获利2万余元的事实，因被告人提出异议，其前后多次供述的获利金额不一致，又无其他证据证明，对该项指控，因证据不足本院不予支持。根据被告人何某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人何某某犯赌博罪，判处拘役四个月，并处罚金10000元（罚金已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2009年9月30日起至2015年9月17日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省咸宁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姜功仁
审 判 员 毕 勇
人民审判员 吴广元
二〇一五年十月八日
书 记 员 熊 珺