江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终4726号
上诉人（原审被告）:南通市益海房地产开发有限公司，住所地江苏省南通市通州区。
法定代表人：洪定生，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：戴春，北京市隆安（南通）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周晓萍，女，1968年10月7日出生，汉族，住江苏省南通市崇川区。
委托诉讼代理人：伍静，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：盛江，北京市炜衡（南通）律师事务所实习律师。
上诉人南通市益海房地产开发有限公司（以下简称益海公司）因与被上诉人周晓萍商品房预约合同纠纷一案，不服江苏省南通市通州区人民法院（2017）苏0612民初5319号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
益海公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回周晓萍的全部诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.双方签订的《定金合同》系真实意思表示，对双方具有约束力，本公司书写的商铺号为14号楼14室，但其他内容与14号楼24室相符，定金收据也与14号楼24室商铺一致，对于本公司主张书写错误的事实应予以确认。2.因定金合同成立，周晓萍明确表示不购买商铺，其缴纳的定金不予退还。请求二审法院依法改判。
周晓萍辩称，双方在缔结合同过程中没有达成合意，一审判决正确，请求二审法院维持原判。
周晓萍向一审法院起诉请求：判令益海公司履行定金合同，按约定价款70万元出售14号楼14室。审理中，周晓萍变更诉讼请求为益海公司双倍返还定金20万元，赔偿其律师费损失10000元。庭审后，周晓萍再次变更诉讼请求为要求益海公司返还定金10万元。
一审法院认定事实：位于南通市锡通产业园区的时代尚城由益海公司开发建设。2017年5月21日，周晓萍、益海公司订立定金合同一份，约定周晓萍认购时代尚城14号楼14室，该房屋暂测建筑面积67.95平方米，房屋总价为1133369元，周晓萍自本定单签订日起按时签约办贷，参加开盘优惠活动后房屋总价为70万元，周晓萍采取贷款方式，周晓萍同意签订本合同时支付定金20000元，本合同签订后，周晓萍在13天内，于2017年6月3日前与益海公司订立商品房买卖合同，并支付首付款50%，周晓萍逾期或拒绝签订商品房买卖合同的，视为周晓萍违约，益海公司有权单方面终止合同履行，并将该商品房另行出售，周晓萍交付的定金不予退还。合同订立后，周晓萍于同日及次日向益海公司交纳定金20000、80000元，益海公司向周晓萍出具收据二份，收款事由均注明为14#－24铺定金。
审理中，周晓萍陈述当时现场道路尚未做好，在售楼处沙盘上看房，沙盘上未标注房号，销售人员介绍的商铺是在大门左拐第二间。6月3日周晓萍发现合同与收据上的房号不一致，6月5日现场看房时发现周晓萍看中的房屋其实是34室，而合同上是14室，收据上是24室，后双方协商未成。
益海公司陈述周晓萍当时预订的就是24室商铺，合同中写的14室是益海公司工作人员操作失误。
周晓萍申请证人刘某出庭作证，刘某陈述其与周晓萍系朋友关系，签订合同时其在场，当时谈的是南边的34号房，6月3日因销售人员外出未去交款，6月5日销售员说定金不可能退还，要么买34号商铺，因34号商铺在原有房款基础上涨20余万元，未谈成，后周晓萍要求交款拿14号铺，对方说面积相差较大，不可能。
证人陈某陈述其与周晓萍系同事关系，6月5日其与周晓萍去销售中心交钱，周晓萍与工作人员去看房子，交钱的时候合同房号与看的房子的号码不一样，周晓萍看中的传达室旁边的第二间，未买成。
另查明，14号楼14室商铺面积为186.81平方米，24室商铺面积为67.95平方米，34室商铺为75.43平方米。
一审法院认为，益海公司通过认购方式向周晓萍收受定金作为订立商品房买卖合同担保，双方当事人之间实质是商品房预约合同关系。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第一条规定，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。本案中，合同中约定的房屋是14号楼14室，但该房屋的实际建筑面积、总价款与合同载明的明显不一致，面积相差100多平方米。审理中，双方对当初洽谈认定的商铺各执一词，周晓萍认为其看中的是34室铺，益海公司认为是24室商铺。虽然收据中载明是24室商铺，该商铺面积与合同约定的一致，但收据是益海公司收取定金后向周晓萍出具的凭据，而非周晓萍认购房屋的依据，收据上所载房号是益海公司单方意思表示，不能以此认定周晓萍认购的即是24室铺。因此，双方所订立的商品房预约合同的标的物不明确，欠缺合同成立的必备条款，合同未成立。周晓萍要求益海公司返还交纳的10万元定金符合法律规定，依法院予以支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第一条规定，判决：限南通市益海房地产开发有限公司于判决书发生法律效力之日起十日内返还周晓萍10万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4450元，减半收取2225元，由周晓萍负担1075元，益海公司负担1150元（益海公司负担部分周晓萍已垫付，待执行时由益海公司一并给付周晓萍）。
二审中，当事人均未提交新证据。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
本院认为，民事合同成立生效的前提之一为对合同主要条款达成合意。本案中，双方签订的定金合同载明为14号楼14号商铺，商铺面积为67.95平方米。但根据一审查明的无争议事实，14号楼14室商铺面积为186.81平方米，24室商铺面积为67.95平方米，34室商铺为75.43平方米。此后，益海公司出具的定金收据上亦载明为24号商铺，据此，可以认定益海公司在定金合同上载明14号商铺系笔误。现益海公司主张周晓萍明知双方交易的商铺为14号楼24号商铺并就此达成合意，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条的规定，益海公司应当就其与周晓萍之间达成14号楼24号商铺的买卖合意承担证明责任。虽然双方于2017年5月21日签订《定金合同》，但两份定金收据分别于2017年5月21日、5月22日由益海公司单方开具，不能据此推定周晓萍明知《定金合同》中载明的14号楼14号商铺系益海公司的笔误。同时，在双方买卖商铺时，并没有实地察看商铺，仅通过沙盘上的模型无法推定周晓萍明知14号商铺的面积显著大于24号商铺，且周晓萍及其申请的证人均证明其当时准备买的是34号商铺，尽管两位证人与周晓萍较为熟悉，但不具有明显的利害关系，而34号商铺与24号商铺面积接近，周晓萍的抗辩具有一定的合理性。综上，益海公司就其主张的事实提供的证据并未达到高度可能性标准，其应当承担举证不能的不利后果。本院据此认定益海公司与周晓萍之间就商铺买卖并未达成合意，案涉定金合同因双方未达成合意而不成立，周晓萍请求返还其交付的定金10万元，应予支持。益海公司主张本案适用定金罚则，于法无据，本院不予支持。
综上所述，益海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4450元，由上诉人南通市益海房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 吴勇军
审判员 刘彩霞
审判员 谷昔伟
二〇一八年三月十三日
书记员 瞿秀梅