陕西省延安市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）陕06刑终18号
原公诉机关延安市宝塔区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某某，男，汉族，小学文化，村民。2015年6月3日因涉嫌合同诈骗罪被延安市公安局宝塔分局刑事拘留，同年7月2日经延安市宝塔区人民检察院批准逮捕，次日被依法执行逮捕。2015年8月10日被宝塔区人民检察院取保候审，同年8月31日被宝塔区人民法院决定取保候审。同年11月23日宝塔区人民法院决定对其解除取保候审。现羁押于宝塔区看守所。
辩护人呼某某，陕西铮正律师事务所律师。
延安市宝塔区人民法院审理延安市宝塔区人民检察院指控的被告人徐某某诈骗一案，于二O一五年十一月二十三日作出（2015）宝刑初字第00441号刑事判决。宣判后，被告人徐某某不服提出上诉。本院依法组成合议庭，于二O一六年四月二十六日公开开庭审理了本案，陕西省延安市人民检察院指派检察院马国霞出庭履行职务，上诉人徐某某及其辩护人呼某某到庭参与诉讼。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年9月份期间，被告人徐某某通过其亲戚张某某介绍认识了被害人鲁某某和樊某某，被告人徐某某谎称其是延安神州集团公司的总工，在延安神州集团公司负责四个加油站的招标报名，以给鲁某某和樊某某在延安神州集团公司招标报名为由，于2015年11月8日与樊某某、11月10日与鲁某某签订虚假的加油站招标协议，骗取被害人樊某某100000元、鲁某某200000元的招标报名费。之后被告人徐某某并没有实际给樊某某和鲁某某进行加油站招标的报名，而是将骗取的钱财用于自己购买福特轿车和日常消费。后被害人鲁某某发现神州集团公司并没有在黄陵有加油站项目，遂向公安机关报案。2015年6月2日被告人徐某某被公安机关抓获。被告人徐某某家属将徐某某所骗取樊某某100000元、鲁某某200000元共计300000元全部退赔被害人，并取得二被害人的谅解。
据此原审法院认为，被告人徐某某以非法占有为目的，虚构修建加油站工程，以缴纳招标报名费为由，骗取被害人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控其所犯合同诈骗罪名不当，理由如下：被告人徐某某与被害人之间并没有具有履行内容的实质性合同，而双方之间签定的所谓加油站招标协议，仅是被告人骗取被害人信任的一种手段和方法，仅能证明被告人骗取了被害人的招标报名费。被告人在无任何工程的情况下，以非法占有为目的，虚构事实以缴纳报名费为由骗取被害人财物，故其行为构成诈骗罪。被告人徐某某在案发后将其所骗款项全部退赔被害人并取得被害人的谅解，可从轻处罚。被告人徐某某在庭审中当庭自愿认罪，有悔罪表现，可从轻处罚。根据被告人徐某某的犯罪事实、性质、情节、认罪态度以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，以诈骗罪判处被告人徐某某有期徒刑三年又一个月，并处罚金10000元。
被告人徐某某上诉提出，原审判决认定他虚构加油站工程的事实错误，他并未虚构上述事实，因此以诈骗罪定罪量刑事实不清，证据不足。并且他主动退还涉案款项30万元，同时还承担了4万元利息，积极消除危害后果。故请求二审法院依法公正审理。
经审理查明，2013年9月份期间，被告人徐某某通过其亲戚张某某介绍认识了被害人鲁某某和樊某某，被告人徐某某谎称其是延安神州集团公司的总工，在延安神州集团公司负责四个加油站的招标报名，以给鲁某某和樊某某在延安神州集团公司招标报名为由，于2015年11月8日与樊某某、11月10日与鲁某某签订虚假的加油站招标协议，骗取被害人樊某某100000元、鲁某某200000元的招标报名费。之后被告人徐某某并没有实际给樊某某和鲁某某进行加油站招标的报名，而是将骗取的钱财用于自己购买福特轿车和日常消费。后被害人鲁某某发现神州集团公司并没有在黄陵有加油站项目，遂向公安机关报案。2015年6月2日被告人徐某某被公安机关抓获。被告人徐某某家属将徐某某所骗取樊某某100000元、鲁某某200000元共计300000元全部退赔被害人，并取得二被害人的谅解。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证明：
1、受案登记表证明，2014年12月份，被害人樊某某、鲁某某到延安市公安局宝塔分局经济犯罪案件侦查大队报案称：他们被老乡徐某某以给延安神州集团公司修加油站招标报名为由，骗取他们共计300000元整。
2、抓获经过证明，2015年6月2日21时许，民警在延安市甘泉县清泉大酒店8805房间将被告人徐某某当场抓获。
3、招标协议证明，被告人徐某某与被害人樊某某、鲁某某所签订的招标协议书。
4、汇款凭证证明，被害人鲁某某于2013年11月10日向被告人徐某某的农行卡汇款190000元。
5、银行卡交易证明，徐某某的农行卡2013年8月至2015年4月期间的交易明细，其中2013年11月9日现存95000元、11月10日转存190000元，11月10日消费255000元。
6、延安市蓝天福海汽车销售服务有限公司信函证明，被告人徐某某2013年11月曾在其店里购买了发动机号，车辆识别代码为：LVSHFFAC4DF624676福特品牌白色蒙迪欧车一辆。2013年8月30日以XX的农行卡刷卡付定金10000元，2013年11月10日再次以该卡刷卡250000元付款将车提走。
7、延安神州集团公司信函证明，其公司从未在黄陵修建或拟修建加油站，也未在其他地方修建或拟修建加油站。公司成立以来，徐某某从未在其公司就职。闫某某于2012年5月6日至2014年11月30日为其公司总工，是其公司四个加气站（店头信誉加油站、延川郭家塔、南泥湾、富县史家坪）的技术负责人，其公司修建加气站未进行公开招标。
8、扣押、发还物品清单证明，依法扣押徐某某持有的发动机号为DA05562的白色福特牌汽车一辆并已发还被告人徐某某家属。
9、被害人鲁某某陈述，2013年9月份的时候，他们老乡张某某说他姐夫徐某某准备修四个加油站，在黄陵有两个，问他是否投资修建，后他和张某某一直沟通，最后也和徐某某见面商谈订下他修两个加油站，每个加油站交报名费100000元。2013年11月10日他和徐某某在延安国胜宾馆签订两份加油站招标协议，当天他给徐某某农行卡上转了190000元，后又给了10000元现金，总共给了徐某某200000元报名费，当时也没打条子。徐某某说天冻了，等2014年3月份开工，到2014年3月份，他打电话问徐某某，徐某某说手续还没办好，叫他等着。之后徐某某说其工程很多，让他在哪里干都行，他就一直等着。到2014年7月份徐某某什么工程也没有给他，他说不行就算了，让徐某某将钱给退了，徐某某说他现在没有钱，等他有钱了就给退，之后徐某某就一直以各种理由推脱，也不接电话。后来他了解到徐某某根本没有在黄陵修加油站的工程，他就来报案了。徐某某当时说加油站是延安神州集团公司的工程。后徐某某的家属将徐某某诈骗他们的钱都退赔他们了，他对徐某某的行为表示谅解。
10、被害人樊某某陈述，2013年10月份，张某某知道他在做工程，就通过他妹夫周某某联系他，说其姐夫徐某某在延安神州集团有关系，现在有建四个加油站的指标，都是由他姐夫徐某某负责了，问他投资修建不。后张某某联系他和徐某某在张某某的家里见面，徐某某告诉他说现在要修建四个加油站，两个在黄陵县、一个在洛川县、一个在延长县，说工程是延安神州集团的，他负责这四个加油站的招投标。他说在黄陵修一个，徐某某给他说让他准备施工资质及100000元的报名费，他当时就把资质给了徐某某。过了一个多月，张某某给他说资质可以，要交报名费了，准备招标，张某某带他到延安国胜宾馆，徐某某在他那等他们，他给了徐某某100000元现金，和徐某某签订了一份加油站招标协议，徐某某让他等着。一直到了2014年1月份，他联系徐某某什么时间开工，徐某某说等过了年才能开工。之后一直不能开工，他就联系徐某某说不干了让退钱，徐某某也答应给他退钱，但就是没退钱，到最后电话也不接。徐某某当时说他是给延安神州集团办事的，神州集团给了他四个加油站的招投标名额。张某某当时给他联系工程时就是说如果工程干成了给他一点好处就行。
11、证人张某某证言证明，徐某某是他姐夫，鲁某某和樊某某他认识，鲁某某和他是老乡，樊某某是他通过樊某某妹夫周某某认识的。2013年9月份，他姐夫徐某某告诉他说其在延安神州集团要修建几个加油站，让他帮忙联系看有没有人做工程，后他联系了他村的鲁某某，让鲁某某自己和徐某某联系了，他就再没有管。后他又联系了周某某，周某某给他介绍了其妻哥樊某某，后他联系樊某某和徐某某见面他们俩谈的，具体他不清楚。之后过了一个月左右，徐某某让他给樊某某打电话说要交100000元报名费了，后他领樊某某到延安国胜宾馆给徐某某交了100000元报名费，之后就他们俩自己联系了，他就不清楚了，他也没有参与此事。2014年6、7月份时候，樊某某和鲁某某给他打电话说工程一直开不了，徐某某也联系不上，让他联系徐某某问是怎么回事，他联系徐某某后，徐某某让他告诉樊某某和鲁某某等着，他给徐某某说如果工程干不成就把钱给樊某某和鲁某某退了，徐某某说可以。之后樊某某和鲁某某一直给他打电话说工程开不了，钱也没退，后来他也联系不上他姐夫徐某某。他给樊某某和鲁某某介绍工程时就说如果工程干成了给他一点好处，干不成就算了。徐某某具体在延安神州集团有没有工程他不知道，他是听徐某某说的，后来将钱是否给樊某某和鲁某某退了他不清楚。
12、证人周某某证言证明，张某某和他是一个村的，2013年6月份左右，张某某给他说其姐夫徐某某有工程，让他帮忙联系看他姐夫樊某某做不做，他就将他姐夫樊某某的电话给了张某某，让他们自己联系，之后他就再没有管此事。直到2014年10月份的时候他才知道徐某某收了他妻哥樊某某100000元钱，工程也没有给钱也退不了。之后他还问过张某某，张某某说他也管不了，他只是介绍了一下。他不知道张某某给樊某某的工程是哪里的。
13、证人闫某某证言证明，他2012年5月至2015年2月期间在延安神州集团有限公司上班，担任公司工程项目部工程师，负责建筑工程技术管理。他和徐某某是朋友关系，他给徐某某说过延安神州集团修建加油站招投标的事。2014年4月份，他告诉准备实施建设5座油气合建站，他将这个消息告诉了徐某某，给他说如果想修就提供相关资质及手续，他可以帮忙报名。之后徐某某也没有给他提供任何手续。徐某某说他找了人合作，不懂工程，让他给别人介绍过工程，具体是谁他不记了。他不认识樊某某和鲁某某，也不知道徐某某用修建加油站为由骗取樊某某和鲁某某30万元的事情。
14、上诉人（原审被告人）徐某某供述，2013年4月份，他通过朋友认识了延安神州集团公司的闫某某，闫某某给他说自己是延安神州集团的总工程师，他们公司现在准备修4个加油站了，让他打问看有没有修的。9月份他通过他小舅子张某某联系了樊某某和鲁某某，他给樊某某和鲁某某说他是神州集团的总工，负责四个加油站的招投标，修一个加油站要交100000元的报名费。通过商谈，樊某某说修建一个，鲁某某修建两个，他与樊某某和鲁某某签订了加油站招标协议，约定一个加油站交100000元报名费，由徐总负责报名等事宜，里面的徐总就是他自己。协议也是他自己想的内容打印的。在延安国胜宾馆签订的协议，樊某某当时就给了他100000元现金，没有打收条。鲁某某给他农行卡上转了190000元，剩余的10000元给的他现金。他将钱拿到后并没有进行报名，而是买了一辆车和自己平时花销了。后来樊某某和鲁某某一直催他要工程，他就一直推脱，也答应给他们退钱，但是因钱他花了，就一直推脱，不联系樊某某和鲁某某。他实际并不在神州公司工作，他说他是神州公司的总工是为了让樊某某和鲁某某相信他。他并不知道神州集团公司有没有修建加油站的工程，招标报名费也是他想出来的。
15、谅解书证明，案发后被告人徐某某家属已将徐某某诈骗的30万元全部退赔被害人樊某某和鲁某某，并取得了二被害人的谅解。
16、户籍信息证明，上诉人徐某某出生于1962年2月20日，作案时已达到完全刑事责任年龄。
以上证据能够相互印证、相互关联，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人徐某某以非法占有为目的，以参与加油站工程需缴纳招标报名费为由，骗取被害人钱财，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大。被告人徐某某的上诉理由，经查，被告人徐某某冒用他人名义承诺承揽工程，并与被害人之间签订了协议，收取了相应的“报名费”，工程未承揽的情况下又不向被害人退还“报名费”，现无证据证明被告人徐某某为履行内容从事任何工作，因此其行为应以诈骗罪论处，其辩解意见不能成立。但考虑到其犯罪情节较轻，且已向被害人退还全部赃款，并承担了部分利息，认罪悔罪态度积极，且其符合社区矫正条件，故可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、撤销延安市宝塔区人民法院（2015）宝刑初字第00441号刑事判决。
二、上诉人徐某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑，缓刑考验期为四年（缓刑考验期从判决确定之日起计算），并处罚金10000元。罚金限本判决生效后十日内缴纳。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁 懿
代理审判员 刘生才
代理审判员 贾玉玉
二〇一六年四月二十八日
书 记 员 高 娜