山东省肥城市人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁0983民初5064号原告：武化辰，住肥城市。委托诉讼代理人：李传功，山东信望律师事务所律师。被告：樊涛，住肥城市。委托诉讼代理人：李昌海，肥城誉众法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：董宝柱，肥城湖屯法律服务所法律工作者。被告：张风云，住肥城市。被告：樊绪迎，住肥城市。两被告委托诉讼代理人：董宝柱，肥城湖屯法律服务所法律工作者。原告武化辰与被告樊涛、张风云、樊绪迎提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年12月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告武化辰及其委托诉讼代理人李传功，被告樊涛的委托诉讼代理人李昌海和被告樊涛、张风云、樊绪迎的委托诉讼代理人董宝柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。武化辰向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿各项损失共计614137.65元；2、案件受理费由被告负担。审理中，原告变更诉讼请求为判令被告赔偿医疗费56087.89元、误工费19900元、护理费25438.14元、伙食补助费2220元、残疾赔偿金344201.44元、护理依赖244169.38元、后续治疗费14000元、残疾辅助器具费3000元、被抚养人生活费92285.2元、鉴定费3100元、交通费2000元、精神损害赔偿10000元，合计819851.65元的70％即574096.15元。事实和理由：2016年3月14日上午8点半左右，原告在肥城市湖屯镇陶阳矿宿舍北一小院内杀树不慎摔伤。原告受雇于被告樊涛和樊绪迎，被告张风云系樊涛之妻，三被告应对原告的损失负共同赔偿责任。为维护自身权益，请求判如所请。樊涛辩称，2015年12月30日前，原告曾跟随本人干过几天零工，在地面干杂活。当时在结清工资时，明确告知原告以后不要再来了。之后本人未再雇佣过原告，原告所述与事实不符，应驳回其诉讼请求。张风云辩称，本人不认识原告，未雇佣其干活，本人与樊涛夫妻二人经济独立，原告起诉本人无依据，应驳回其诉讼请求。樊绪迎辩称，本人未雇佣原告干活，本人与父母已分家两年，原告是否受伤、如何受伤本人不清楚，原告起诉本人无法律和事实依据。本案事实争议焦点为：原告与被告樊涛、樊绪迎是否存在劳务关系。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告提交了对被告樊涛编号分别为003、005、006和004的录音资料和整理的录音笔录，原告称录音系原告住院期间，原告女婿张兵远和其他人员与被告樊涛协商先行支付部分住院费用时由张兵远录制；原告另提交原告侄子武宝镇与樊绪迎的通话录音和整理的录音笔录。三被告对上述录音的真实性无异议，但主张非经本人同意的情况下的录音不合法，录音中未明确跟随谁受伤和如何受伤，且录音中仅体现被告樊涛借了原告5000元的事实，上述录音不能作为证据使用。经原告申请，本院调取了拨打120报案人员信息和报案录音，泰安市120指挥调度中心向本院提供了报案录音并出具证明。三被告对报案录音和证明真实性无异议，但辩称报案录音不能确定系樊涛的声音，报警电话也不能证明原被告之间有雇佣关系，证明中手机号非樊涛所有，不能以此作为定案依据。原告提供的编号为003、005、006和004的录音资料中，参与人为张兵远、樊涛、陈瑞忠、王宗华等。在003录音资料中，张兵远说：“你看看，俺爸爸给你干活，你俩关系这么好是吧”樊涛说：“你说，俺兄弟俩孬吧，给亲兄弟是的……”陈瑞忠问：“干多长时间了”樊涛称：“几月份我忘了，反着是一年，接近一年了……”张兵远说：“我意思，叔，最重要你先凑凑钱，先把院里给他输上水”樊涛称：“咱不是不治，这不等着人家从宁阳回来，俺兄弟俩4点到窝吗，正拉着这个事的”又称：“哥，钱你别给我念叨，他早晚得有个清单，是吧，我说你没花钱，我说了算吗，出院有清单”樊涛还称：“首先，咱祝愿老武哥，别落下这别落下那，有知觉了，你今天算给了我个宽心丸。你也不是那种人家，我也不是那种人家，俺哥哥呆我这里也不是呆了三天二早晨，他也知道我的为人，咱说实在的，我也跑不了，咱事呢早晚得有结果，就这样放起来了，谁说了也不算，是吧，年轻人，只望着我不拿钱了，我说了也不算。是这么个事吧，咱都积极的，叫老头好了。你不伺候他，谁伺候他，你叔一万个罪，我不能伺候他去”张兵远说：“你和我爸关系不孬，假设只有朋友关系，你也得借给俺爸点钱吧，何况，你困难时，俺爸还借给你5000块钱的，是吧，叔”樊涛称：“爷们，你说的都有理”笔录第七页樊涛还称：“我要不给你老岳治疗，我贷款去吗，你这个保人，咱没贷过钱，得找个有威望的人”。从上述双方的谈话内容并综合整个谈话内容，可以看出该内容是原告住院后，原告家属与樊涛协商先行支付部分住院费用时所做录音，录音可以认定樊涛认可原告跟随其接近一年，对原告受伤事实认可，对支付医疗费没有异议但本人无能力支付需向他人借款，对曾借过原告5000元无异议。原告提供的武宝镇与樊绪迎的通话录音中，武宝镇和樊绪迎分别陈述：“那天，杀树，是在陶阳矿上干的，那天也不是有你的人啊”“他是跟着老爷子干的，我那一天，俺没干，我有点事”，“弄不清楚了”“大爷知道，他是跟着老爷子干，那一天我这一伙，没什么啊，我把我的人调过去，杀的树”，“把你的人，那一天调过去，给俺大爷，一块干的啊”“那一天，是在老爷子那边干的，老爷子如何安排的，我也弄不清楚，你知道吧”，“给你爸爸打电话，他也不接”“你给他打啊，这些事，我没法给他掺和，你说对吧”。该录音可以认定樊绪迎知道原告受伤地点和事实，樊绪迎否认原告跟随其干活受伤，认可系跟随樊涛干活。泰安市120指挥调度中心提供的证明内容为：我中心于2016年3月14日上午8时40分接到报警，称陶阳矿生产矿门口摔伤一人，需要救护车，报警电话为135××××7506，中心随即派肥城矿业集团中心医院前往救治。该中心同时提供了报警录音。三被告对电话是否为樊涛拨打不予认可，但证明中的电话号码与樊涛填写的送达地址确认书中电话号码一致。因此可以认定该报警电话为樊涛所拨打。《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称民诉法解释）第一百零六条规定，对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或获取的证据，不得作为认定案件事实的证据。根据该规定，原告提供的上述录音资料未侵害被告的合法权益、未违反法律规定，因此对上述提供的录音资料符合法律规定，应作为定案依据。原告提供的对樊涛的录音资料、对樊绪迎的录音资料和报警记录，能够相互印证，足以证实原告与樊涛存在劳务关系，并在工作中受伤的事实。在原告对与樊涛存在劳务关系事实提供相应证据证明的情况下，被告樊涛对与原告存在劳务关系、向其索要治疗费的事实予以反驳，亦负有举证义务。本院根据民诉法解释第一百一十条第一款“人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问……”的规定，当庭通知樊涛委托诉讼代理人，要求樊涛本人到庭当庭接受询问，樊涛本人拒不到庭。该条第三款规定“负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或拒绝签署保证书，待证事实又欠缺其他证据证明的，人民法院对其主张的事实不予认定”，根据该规定，樊涛拒不到庭接受质询，应当承担对其不利的后果。对于原告接受劳务中如何受伤及原告本人工作中是否存在过错，一方面，樊涛拒不到庭无法对受伤具体过程进一步核查，另一方面，在从事劳务中的人员均系樊涛所雇佣，樊涛比原告更容易要求其他工作人员说明原告受伤过程，樊涛拒不到庭并提供相关证据，应当推定原告陈述的受伤过程的事实成立，本院以原告陈述作为定案依据。综上所述，本院认定原告与樊涛存在劳务关系，原告在工作中受伤。对于原告所受损失数额，原告提交了下列证据：1、肥城市矿业医院住院费发票、明细、住院病历、用药明细、DR报告单各一份，购买轮椅、便椅、移步器、双拐单据二张，肥城市查庄矿医院住院发票、诊断证明、医疗保险费用结算单、用药明细、住院病历各一份，欲证实住院花费。三被告主张购买轮椅等单据应提交正规发票，对其他证据真实性无异议，但主张与三被告无关。2、张兵远及武宝芬身份证、户口本，欲证实两人系南大留村民，按城镇标准主张。三被告对真实性无异议，但主张不应按城镇标准计算护理费。3、南大留村石横镇规划站所出具证明一份，欲证实南大留系城镇区。三被告对此提出异议。4、提交泰安正合司法鉴定所鉴定书一份，欲证实原告伤残等级等情况，三被告对此提出异议，经本院释明，三被告未申请重新鉴定。5、武化辰亲属关系证明一份，欲证实刘桂珍系原告之妻，武宝秀、武宝芬系其子女。三被告对真实性提出异议。6、泰安市平均寿命文件，欲证实残疾辅助器具的更换次数，三被告对此未提异议。7、鉴定费发票一张，交通费发票一宗，欲证实花费，三被告对真实性提出异议。原告提交的上述证据，三被告虽部分提出异议，但未提交相反证据予以证实，对上述证据的真实性本院予以认定。根据当事人陈述和本院审查确认的证据，本院认定事实如下：被告樊涛雇佣原告为其杀树，2016年3月14日早晨，在肥城市陶阳煤矿宿舍菜市场往北约200米路东的一处院落内，原告爬到离地面四米左右的树上用油锯清除枝干，在其他人员拉扯树木过程中，原告从树上掉落摔伤。8时40分，樊涛拨打120急救电话，原告于10时45分到肥城矿业中心医院住院治疗，被诊断为腰椎骨折腰1、脊髓损伤。原告住院治疗至2016年4月19日共计36天，花费医疗费56087.89元。2016年6月18日，原告在肥城查庄矿医院继续治疗至2016年7月26日共38天，花费医疗费2669.60元。2016年9月30日，泰安正合司法鉴定所出具鉴定书一份，鉴定意见为：原告损伤评定为二级伤残、九级伤残；后续治疗费约14000元；护理期限截至此次评残之前一日，住院期间为2人护理，余为1人护理；符合大部分护理依赖；需借助轮椅等辅助器具1000元，更换周期5年。另查明，刘桂珍系原告之妻，武宝秀、武宝芬系原告之女，原告系退休职工，武宝芬与其丈夫张兵远生活在肥城市石横镇南大留村，该社区在城镇规划区内。被告樊涛与被告张风云系夫妻关系，被告樊绪迎系其之子。本院认为，原告在为被告樊涛工作期间受伤事实清楚，被告樊涛作为接受劳务一方，应依法对原告所受损害承担赔偿责任。被告樊涛作为接受劳务一方，应当向提供劳务者提供安全防护设施，加强对提供劳务者的安全教育培训，对提供劳务者负有加强管理、教育督促的义务。被告樊涛未提供安全保护设施，教育督促不到位，用人不当，对该次事故应承担主要责任。原告作为完全民事行为能力人，应对自身安全负有充分的注意义务，严格高空作业，佩戴安全绳等防护措施，原告对自身身体条件认识不清，对该次事故的发生负有次要责任。综合本案事实，对事故的责任比例，本院酌定原告自行承担30％的责任，被告樊涛承担70％的责任。原告请求被告张风云和樊绪迎承担责任，无事实和法律依据，对该主张本院不予支持。对于原告主张的损害赔偿数额，对于住院医疗费已予认定，原告主张的轮椅便椅和康复移步器花费，因未提供正规发票，对该主张不予支持。对于误工费和被抚养人生活费，因原告为退休职工有固定收入，原告主张误工损失和支付被抚养人生活费无法律依据，对该主张不予支持。对于伙食补助费主张合理应予支持。因原告系退休职工，武宝芬与张兵远居住的南大留村位于石横镇驻地，南大留村属于城镇区域，故三人收入应当按照2016年度城镇居民可支配收入即34012元计算。原告主张的护理费和残疾赔偿金应按该标准并依鉴定意见予以计算。对于定残后的护理费，原告主张按泰安统筹地区职工工资计算护理人员收入，因当前并无护理人员收入的明确依据，考虑原告必需人员护理照顾，结合山东省收入水平，本院酌定适用2016年度城镇居民可支配收入确定护理人员收入。护理费计算标准参照《工伤保险条例》计算。原告主张的残疾辅助器具费，参照泰安市人均寿命应确定为更换次数为两次。原告主张的后续治疗费和鉴定费，有鉴定意见和相应发票予以证实，应予支持。原告主张的交通费过高，本院酌定为1000元。对于原告主张的精神损害抚慰金，原告受伤造成二级伤残，其身体和精神受到巨大的痛苦显而易见，但对原告伤害的发生，非被告直接的侵权行为所致，因此被告赔偿的数额不宜过高，本院酌定为5000元。综上，原告因本次事故的造成的损失为：1、医疗费58757.49元（56087.89＋2669.60）；2、住院伙食补助费2220元（30元/天×74天）；3、护理费25438.14元（34012元/年÷365天×74天×2人+34012元/年÷365天×125天×1人）；4、残疾赔偿金344201.44元（34012元/年×11年×92%）；5、定残后的护理费149652.80元（34012元/年×11年×40%）；6、后续治疗费14000元；7、残疾辅助器具费2000元；8、鉴定费3100元；9、交通费1000元；10、精神损害赔偿金5000元；以上共计605369.87元。被告樊涛应承担70％即423758.90元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告樊涛于本判决生效之日起十日内，赔偿原告武化辰医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、定残后的护理费、后续治疗费、残疾辅助器具费、鉴定费、交通费、精神损害赔偿金共计423758.90元。二、驳回原告武化辰对被告张风云、樊绪迎的诉讼请求。三、驳回原告武化辰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9540元，由原告武化辰负担1884元、被告樊涛负担7656元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审 判 长  张卫华人民陪审员  孙远生人民陪审员  阮庆洋二〇一七年七月十八日书 记 员  李 娟