海南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）琼民一终字第24号
上诉人（原审被告、反诉原告）海南盈山香蕉产业有限公司。
委托代理人邢佰峰，海南外经律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）乐东盈山佳合房地产开发有限公司。
委托代理人邵永刚，上海华夏汇鸿律师事务所律师。
委托代理人何翠竹，上海华夏汇鸿律师事务所律师。
上诉人海南盈山香蕉产业有限公司（以下简称香蕉公司）因与被上诉人乐东盈山佳合房地产开发有限公司（以下简称佳合公司）合资、合作房地产合同纠纷一案，不服海南省海口市中级人民法院于2013年12月23日作出的（2013）海中法民二初字第64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月3日立案受理后，依法组成合议庭，并于2014年4月9日公开开庭审理了本案。上诉人香蕉公司的委托代理人邢佰峰，被上诉人佳合公司的委托代理人邵永刚、何翠竹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年6月12日，佳合公司与香蕉公司签订《房地产联合开发合同书》一份。主要约定：（一）香蕉公司以其名下位于乐东县九所镇新区九龙大道东南侧面积为204.1599亩的土地［土地使用权证号：九所新区国用（2008）第025号；土地用途为工业用地］作为与佳合公司双方合作开发项目用地；（二）本着诚实信用的原则，香蕉公司已如实告知佳合公司该项目地存在的现状及瑕疵，佳合公司已充分了解并自愿开展合作；（三）合建项目为商住用房、公寓、酒店、别墅及配套设施，规划占地面积204.1599亩，容积率以政府批准文件为准，拟投资人民币10亿元；（四）香蕉公司提供上述合建开发项目工业用地的全部土地使用权，佳合公司提供建设资金，包括所有证件的办理费用；双方派专人共同办理土地变性为商住用地工作，即房地产开发建设用地，所涉补交地价款由佳合公司承担，双方共同申报办理城市规划许可证、建筑施工许可证、项目工程销售许可证等手续；3、报建后，由佳合公司组织施工建设；项目完成后双方审核、确定建设成本；就联合开发房地产项目所产生的债务，以该房地产项目的财产负责清偿，不足清偿的部分由双方按受益比例分担；（五）1、土地处置费共4100万元，包括香蕉公司支付农民的土地补偿费、安置补偿费、地上附着物、青苗补偿费及香蕉公司的工作经费等，支付方式如下：佳合公司同意合同签订后7个工作日内一次性支付1500万元给香蕉公司；诉讼过程中，如果调解解决，佳合公司必须在调解达成之日起3日内向香蕉公司支付2600万元（其中500万元是佳合公司同意借给香蕉公司的款项，此款由佳合公司在香蕉公司15%股份的利润中扣回）；诉讼法律文书下达香蕉公司胜诉，佳合公司在法律文书送达之后向香蕉公司支付1800万元（其中1300万元于法律文书送达之日起3日内支付给香蕉公司，另外500万元作为土地补偿、安置补偿、地上附着物、青苗费等由佳合公司直接支付给农民）；2、按双方投资比例计算本合作项目物业的产权归属，香蕉公司占15%的产权，佳合公司占85%的产权；3、佳合公司付清土地安置费4100万元后，在办理该建设项目土地时，如果在“招，拍，挂”过程中，该宗土地被其他房地产开发公司取得，佳合公司支付香蕉公司4100万元不予退还；摘牌企业支付给被动迁企业的补偿金及政府按照有关规定返还给被动迁企业的拍卖所得，按照香蕉公司15%，佳合公司85%比例分配；4、本合同签订后，香蕉公司收到1500万元时，同意以持有的自有林地10099.9亩作为担保，将合法证件：昌林证字（2003）第20号林权证交佳合公司保管（佳合公司不得再行它项权利设定），待诉讼解除时，佳合公司将该证件返还香蕉公司，担保解除；（六）瑕疵解除并在佳合公司支付香蕉公司4100万元后，由双方负责将该建设项目征地拆迁完毕，香蕉公司力争3个月内完成征地补偿；（七）如果香蕉公司在与乐东凤凰新城投资开发有限公司（以下简称凤凰公司）诉讼过程中败诉，不能回收土地，则香蕉公司将所收佳合公司的款项退还佳合公司，本合同亦自行解除，双方之间不追究对方任何责任；（八）佳合公司承诺香蕉公司处理不了与凤凰公司股权纠纷，不视为香蕉公司违约，不追究香蕉公司的违约责任；（九）任何一方违约，均应向对方支付未履行部分的20%违约金；（十）1、双方完全明了该项目为共同合作开发项目，双方必须共同努力变更该工业地为商住建设地，如因政策因素造成无法变更，任何一方均不属违约；2、双方涉及的合作标的为合同中指明的香蕉公司位于九所新城区的国有工业用地，该土地在香蕉公司与凤凰公司诉讼终结后交付启动；3、为了更好地完成变更手续，佳合公司同意该项目合作不向任何第三方泄密；佳合公司保证对在讨论、签订、执行本合同过程所获悉的属于香蕉公司的且无法自公开渠道获得的文件及资料予以保密；否则视为佳合公司违约，必须给香蕉公司赔偿一亿元；4、该项目为双方共担风险，共同分利的合作项目，涉及政府批文及批建手续必须遵循政府的程序批复，任何约定的时间不作为违约处理条款，但双方必须真诚相处，高效工作；5、双方签订合作合同书后，香蕉公司不得再同任何第三方签订合作协议，否则视为违约，如同第三方签订合作协议，必须给佳合公司赔偿1亿元；6、如该地块因国家政策因素无法转变为商住用地时，佳合公司同意除已支付给香蕉公司�为土地处置费的4100万人民币外，再给香蕉公司补交1300万元土地价款，香蕉公司妥收1300万元等全部项款后，香蕉公司将上述土地使用之外的全部资产及债权、债务剥离，以股权转让方式给佳合公司；（十一）合同的变更与解除：1、双方协商一致可以变更或解除合同；2、一方根本违约，致使不能实现合同目的的；3、因不可抗力致使合同无法履行的；4、如佳合公司在合同签订后7个工作日内未能按期支付香蕉公司款项，则本合同自然解除；（十二）本合同一式两份，自双方盖章（签字）后生效。
2012年4月28日，凤凰公司与孙崇格、费毅之间就（2012）琼民一终字第12号案达成《和解协议》一份。内容为：1、双方同意解除2009年12月30日签订的《海南盈山香蕉产业有限公司股权转让合同》；2、孙崇格、费毅返还凤凰公司已支付的款项800万元；3、孙崇格、费毅给付凤凰公司�偿款700万元；4、二审诉讼费由双方各自承担；一审诉讼费由孙崇格、费毅承担20万元，96800元由凤凰公司承担；5、双方互相不承担其他给付义务，双方再无任何权利、义务关系；6、本协议签订之日起一个月内，孙崇格、费毅将1520万款项汇至法院指定账户后，本协议生效；7、本协议生效后，凤凰公司同意解除对香蕉公司名下的土地［证号为九所新区国有（2008）第025号］及孙崇格、费毅在香蕉公司名下股权的查封；8、本协议一式四份。2012年5月15日，佳合公司的法定代表人王劲松在该和解协议上签名确认收到该协议。2012年5月28日，海南高院作出（2012）琼民一终字第12号民事调解书，确认凤凰公司、孙崇格、费毅自愿达成的上述和解协议。
在合同履行过程中，佳合公司于2011年6月21日向香蕉公司支付1500万元，香蕉公司也向佳合公司出具了相应的收款收据。佳合公司在（2012）琼民一终字第12号案件调解结案后，没有按约定继续向香蕉公司支付2600万元；香蕉公司没有证据证明已将约定的林权证交给佳合公司作为担保，也没有提交证据证明已向土地主管及规划部门申请办理了工业用地变更为商住用地的手续。经催告，佳合公司以土地性质无法变更及无法开发房地产项目为由拒绝继续履行合同。因双方就合同的履行问题协商未果，遂引起讼争。
另查明：2008年3月6日，乐东黎族自治县国土环境资源局向香蕉公司颁发的九所新区国用（2008）第025号《国有土地使用权证》载明：香蕉公司名下位于乐东黎族自治县九所新区九龙大道东南，面积为136106.568平方米的土地为工业用地。
佳合公司起诉请求：1、判令香蕉公司返还佳合公司款项1500万元，并支付自2011年6月22日起至判决给付之日止，按中国人民银行规定的同期贷款利率作为标准计算的利息（暂主张至起诉之日为150万元）；2、本案诉讼费由香蕉公司承担。香蕉公司反诉请求：1、解除佳合公司与香蕉公司所签订的《房地产联合开发合同书》；2、香蕉公司不返还佳合公司已付款项的同时判令佳合公司向香蕉公司支付违约金520万元；3、反诉诉讼费由佳合公司承担。
原审法院认为：佳合公司和香蕉公司于2011年6月12日签订的《房地产联合开发合同书》是双方的真实意思表示，且主体及内容均未违反法律、行政法规的强制性规定，应属于有效合同，对双方当事人具有约束力；合同双方应严格依合同约定履行各自的义务。上述合同签订后，佳合公司依约于2011年6月21日向香蕉公司支付了1500万元。佳合公司认为合同约定的土地属于工业用地，香蕉公司一直未能将该地的性质变更为商业用地，双方为该地所签订的房地产联合开发合同的目的无法实现，故请求解除�述合同。而香蕉公司也认为由于佳合公司没有依约履行全部的付款义务，尚有2600万元未付，致使上述合同目的无法实现，故同意解除合同。基于合同双方均提出解除合同申请，为此，确认佳合公司和香蕉公司于2011年6月12日签订的《房地产联合开发合同书》予以解除。
本案双方争议的主要焦点问题为：佳合公司与香蕉公司在《房地产联合开发合同书》履行过程中是否存在违约情形，是否应对上述合同的解除承担相应的违约责任。根据《合同法》第九十七条和九十八条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失；而且合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。首先，关于佳合公司在履行过程中是否存在违约情形及应否承担违约责任的问�。根据本案查明的事实，香蕉公司与凤凰公司已于2012年4月28日达成和解协议，合同约定的土地权属瑕疵已清除，且香蕉公司已于2012年5月15日将和解协议送达给佳合公司法定代表人王劲松签收。根据合作合同的约定，佳合公司必须在调解达成之日起3日内向香蕉公司支付2600万元作为土地变性所补交的地价款、办理相关证件的费用及相关的土地补偿费。虽然佳合公司提出其司法定代表人王劲松并没有收到香蕉公司送达的和解协议，但没有提交相关证据对王劲松在和解协议上的签名予以反驳，故对佳合公司提出没有收到香蕉公司送达的和解协议的辩解不予采纳。根据《合同法》第六十八条第二项规定，应当先履行债务的当事人，没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。佳合公司虽然依约向香蕉公司支付了第一笔款1500万元，但没有按合同约定在香蕉公司与凤凰公司的股权纠纷案达成调解协议3日内向香蕉公司支付2600万元，已构成违约，应依约承担相应的违约责任。根据合同约定，任何一方违约，均应向对方支付未履行部分的20%违约金。故香蕉公司反诉要求佳合公司依约支付违约金520万元（2600万元×20%）的主张于法有据，应予以支持。其次，关于香蕉公司在履行过程中是否存在违约情形及应否承担违约责任的问题。由于香蕉公司没有证据证明其在履行合同过程中已依约履行了变更土地性质的义务，且佳合公司与香蕉公司双方在签订合同时已经预料到合同约定用于合作开发房地产的工业用地有可能无法变更为商住用地或在依法变更过程中可能丧失土地使用权的结果，故双方对本案合作开发房地产合同目的无法实现而致使合同解除均存在过错，双方应各自承担相应的责任及损失。对于香蕉公司认为佳合公司的股东未对佳合公司注�而造成佳合公司无能力履行合作合同的抗辩理由缺乏事实依据，不予采信。再次，由于佳合公司明知香蕉公司名下土地权属及用途均存在瑕疵的情况下，仍自愿与香蕉公司进行合作并签订《房地产联合开发合同书》，故佳合公司应自行承担其投资的风险。对于香蕉公司提出要求佳合公司承担其为解除与凤凰公司的股权转让合同纠纷案而返还给凤凰公司的800万元、支付的赔偿金700万元及诉讼费用20万元的损失问题。鉴于香蕉公司及其股东与凤凰公司的股权转让纠纷案件发生在香蕉公司和佳合公司签订合同之前，对于香蕉公司在股权转让合同解除后应返还的800万元股权转让款也是在签订合作合同之前香蕉公司已取得的，与佳合公司无关，故香蕉公司要求佳合公司承担800万元股权转让款及诉讼费用20万元的损失缺乏法律依据，不予支持。对于香蕉公司支付给凤凰公司的赔�金700万元损失。由于佳合公司明知双方合作的土地处于查封状态而与香蕉公司签订合作开发合同，香蕉公司为了能够实现履行合作合同的目的而向凤凰公司支付了700万元赔偿金，以此换取凤凰公司与其达成调解解决纠纷的条件，这也是佳合公司签订合作合同希望达到的结果。但佳合公司因海南房地产形势的变化而拒绝在合同约定付款条件成就的情况下继续履行付款义务，并提出解除合同的主张。虽然香蕉公司也同意解除合作合同，但佳合公司在预期违约的情况下，仍应对香蕉公司因合同没有履行所造成的损失承担主要违约赔偿责任。鉴于香蕉公司在履约过程中没有积极履行土地变性工作，对合作合同的解除也存在一定的过错。因此，佳合公司除应承担520万元的违约金外，还应对香蕉公司700万元的损失承担50%的赔偿责任，即承担350万元。对于佳合公司已付给香蕉公司1500万元的处理问题，香蕉公司从中扣除违约金520万元和赔偿损失350万元后，剩余的630万元应退还给佳合公司。因此，佳合公司要求香蕉公司返还1500万元及利息的请求于法无据，不予支持。香蕉公司认为佳合公司无权要求返还1500万元的抗辩理由及不予退还佳合公司已出资的1500万元的反诉请求不成立，不予采纳。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十八条第二项、第九十四条第二项、第九十七条、第九十八条、第一百一十三条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、解除佳合公司和香蕉公司于2011年6月12日签订的《房地产联合开发合同书》；二、香蕉公司自本判决生效之日起十日内退还给佳合公司630万元；三、驳回佳合公司的其他诉讼请求；四、驳回香蕉公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费288600元，反诉受理费144300元，财产保全受理费5000元，由佳合公司承担23.79万元，由香蕉公司承担20万元。
香蕉公司上诉请求：1、维持一审判决的第一项和第三项，撤销第二项和第四项。2、改判上诉人不向被上诉人返还已付款项1500万元。3、改判被上诉人向上诉人支付违约金520万元。4、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定上诉人在履约过程中没有履行变更土地性质义务，致使合同解除存在过错，属认定事实错误。首先，依据双方所签订的联合开发合同第四条合作方式中的约定，变更土地性质是由双方共同进行，并非是上诉人的单方义务，由于双方在签订合同时，被上诉人非常清楚上诉人与案外人凤凰公司因股权�让纠纷案件正处于诉讼过程中，合作土地正处于保全查封之中，无法变更土地性质。因此双方在联合开发合同第十条第二款中约定双方合作土地在上诉人与凤凰公司诉讼终结后交付启动，并在第五条一款二项约定了第二笔土地处置款2600万元支付的条件和时间，第六条第一款明确了启动的条件和时间为瑕疵解除，被上诉人支付完毕4100万元土地处置款后，才进行土地性质变更等系列行为，按约定是有先后履行顺序，由于土地瑕疵解除后，被上诉人拒绝支付第二笔款项，因此双方所应实施的土地性质变更行为条件并未成就。其次，被上诉人在一审诉请中要求返还已付款项的理由是认为双方合作的土地是工业用地不能变更，而非是上诉人不履行变更义务，但被上诉人既没有出示不能变更的证据，也未出示上诉人故意不履行变更义务的证据，一审判决认定上诉人单方未实施土地变性工作，对合同的解除存在所谓的过错，明显与被上诉人的主张不符。二、2012年4月28日，上诉人为了履行合同约定的义务，在与凤凰公司诉讼中以付出赔偿金、借款利息、律师费、诉讼费共2498万元的高昂代价与凤凰公司达成调解，致此土地瑕疵解除。合作土地瑕疵解除后，被上诉人依约理应履行第二笔土地处置费用，但经上诉人多次催告被上诉人只是将担保的林权证返还上诉人，不但无故拒绝履行义务，并且将上诉人起诉到法院，要求解除合同并无理主张返还已付款项，被上诉人的行为，足以说明被上诉人已履约不能，上诉人已实现不了合同目的，因此上诉人才提出了解除合同的反诉请求。依据双方合同第八条二款及第六条二款的约定，被上诉人无权要求返还所付款项，《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符�约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益……。”被上诉人的违约行为导致上诉人失掉最佳商机、造成了上诉人直接损失2498万元、可得利益2600万元、拟投资10个亿的巨大损失，其已支付的款项和应承担的违约金根本无法弥补上诉人的全部损失。而一审判决在查明事实中对双方约定该两条款却只字未提，却强行判令上诉人返还被上诉人630万元，该认定有悖于当事人意思自治的原则，不能成立。综上所述，上诉人在履约过程中既不存在违约之行为，亦无任何过错，一审判决认定事实不清，为此请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。
佳合公司辩称：一、被上诉人不存在违约行为。第一，本案双方签订合同的宗旨是开发房地产，而开发房地产首先要将土地进行变性，但迄今为止涉案土地仍然不能变性，合作无法进行。上诉人的上诉请求和事实理由不成立，请二审法院予以驳回。第二，上诉人没有按照合同约定履行义务，未能将土地变性，被上诉人在得知土地无法变性后，为了维护自己的权益，才未支付剩余的款项。且上诉人在与案外人终结诉讼后并没有将土地交付启动，也没有向相关部门申请办理土地变性手续。第三，涉案土地权利人是香蕉公司，因此提供变性材料的主体也应该是香蕉公司。二、香蕉公司的损失与被上诉人无关。上诉人并没有损失，上诉人主张的可得利益等损失由被上诉人承担不符合法律规定。且上诉人并未提供证据证明其存在所谓的损失与佳合公司或双方的合作有关。关于违约金和赔偿损失问题，一审认定错误。一审计算违约金的标准过高，2600万元中有500万元是借款，不能作为违约金的计算基础。综上，希望二审法院作出公正判决。
本院二审期间，香蕉公司向法庭提交了五组证据，第一组：海南柏盈实业投资有限公司记账凭证、中国农业银行进账单、海南省非税收收入诉讼费专用缴款书。拟证明香蕉公司为解除合作土地瑕疵实现合同目的，以调解方式与凤凰公司结案，退还凤凰公司800万元并赔偿700万元，诉讼费损失48.68万元，律师费损失75万元，合计1623.68。第二组：律师事务所收费发票、诉讼费专用缴款发票、民事法律事务委托合同。拟证明香蕉公司为应诉与佳合公司的案件，向法院支付诉讼费损失28.71万元，律师费损失26万元，合计54.71万元。第三组：借款协议。拟证明为支付与凤凰公司的款项，香蕉公司向海南柏盈实业投资有限公司借款1500万元，截止到2013年10月，实际发生应支付的利息损失918万元。第四组：租房合同、房屋所有权证、公证书、汽车租用合同。拟证明香蕉公司为了履行�作项目，先后发生租赁办公用房损失47.79万元、租赁汽车损失30万元，合计77.79万元。第五组：香蕉公司工资表。拟证明双方在签订合作协议后所发生人员工资损失77.76万元。
佳合公司质证认为：对第一组证据所涉及的款项与本案没有关联性，香蕉公司与凤凰公司的合同纠纷案件发生在香蕉公司与佳合公司签订合同之前，香蕉公司的赔偿并不是因为和佳合公司合作造成的，而是因为香蕉公司恶意违反合同造成的。香蕉公司与凤凰公司案件一审、二审中发生的诉讼费、保全费最终由香蕉公司的孙崇格、费毅承担，与香蕉公司无关。第二组证据所涉费用不能作为香蕉公司计算损失的依据。律师费没有合法有效的委托合同予以证明，而且律师费仅有发票，没有支付凭证，是否实际发生无法证明。第三组证据与本案没有关联性，对真实性有异议。第四组证据租赁办公用房的�用与本案没有关联性，对真实性有异议。由于出租人系香蕉公司的股东，与案件有利害关系，对车辆租赁合同的真实性有异议。对第五组证据的真实性有异议，仅凭该证据不能证明香蕉公司的证明事实。
法庭依职权调取了两份证据：1、调查笔录，即对乐东县住建局城乡规划岗负责人吴某关于涉案土地是否可变性为二类商住用地的调查；2、乐东黎族自治县九所镇区总体规划图。证明涉案土地属于总体规划控规新区的范围，但还没有进入控规阶段，总体规划下来后，要根据土地使用权人的申请并且补偿土地差价后，方可将土地进行变性。
香蕉公司质证认为：对该两份证据的真实性、证明力没有异议。认为法院依照职权调取的证据，恰恰证明双方签订合作协议时，该地符合整体规划，并非存在不能变性的事实。
佳合公司质证认为：对该两份证据的真实性没有异议，但认为调查笔录中吴某作笔录时未得到所在单位的授权，因此该笔录的内容只能是吴某个人观点，不能代表国家机关，不具有权威性和法律效力。根据吴某的陈述，土地变性是根据土地使用权人的申请进行。而本案所涉土地的权利人为香蕉公司，根据双方的合同约定，香蕉公司应在其与凤凰公司的案件终结后向相关机关提出土地变性的申请，但香蕉公司迄今为止并未实施上述行为，因此该笔录证明了香蕉公司在本案中存在违约行为。总体规划图仅是本案所涉土地的总体规划，而后续的详细规划迄今仍未制定，土地变性及开工建设等仍是遥遥无期，该图不能证明本案所涉土地自2011年起到现在可以办理土地变性手续。即使今后能够办理土地变性，也只能变性为居住用地，而不是商业和居住用地。
本院认为：对香蕉公司提供的一到二组证据佳合公司虽不予认可，但未提�相反证据予以推翻，对其真实性予以确认。该证据证明了香蕉公司在履行《房地产联合开发合同书》过程所遭受的损失。对第三组证据，因佳合公司对其关联性不予认可，香蕉公司亦未提供相关付款凭证予以佐证，不予采信。第四、五组证据中与香蕉公司签订合同的是孙崇格、费毅，该两人分别是香蕉公司的法定代表人及股东，与香蕉公司有利害关系，该两组证据并不能证明香蕉公司租赁办公用房、车辆及发放人员工资与履行本案合同有关联，对该两组证据不予采信。对法庭依职权调取的两份证据，即调查笔录及乐东黎族自治县九所镇区总体规划图，对其真实性予以确认，该两份证据证明了涉案土地属于总体规划控规新区的范围，但还没有进入控规阶段，总体规划之后，要根据土地使用权人的申请并且补偿土地差价后，方可将土地进行变性。
本院二审查明：1、�蕉公司与佳合公司签订的《房地产联合开发合同书》第六条第二款约定：涉案土地项目领取规划许可证、建设许可证和建设用地等批准文件后，具备开工条件，乙方（佳合公司）必须在6个月内开工建设，并力争在3年内完成工程建设，否则视为违约，乙方将无权要求返还4100万元，同时甲方（香蕉公司）有权终止合作合同，收回全部土地使用权。第八条第二款约定：乙方（佳合公司）必须按合同约定时间组织并安排好投资资金，承担项目建设的所有费用，按时补交变更后的土地价款，否则视为乙方违约，按本合同第六条执行。
2、涉案土地属于乐东黎族自治县九所镇区总体规划控规新区的范围，政府部门根据土地使用权人的申请并且补交土地差价后，可将土地进行变性。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，应予确认。
本院认为，本案二审争议的焦点�：一、佳合公司是否应承担520万元的违约责任。二、香蕉公司是否应返还佳合公司已付款1500万元。
一、关于佳合公司是否应承担520万元违约责任的问题。
香蕉公司与佳合公司签订的《房地产联合开发合同书》约定香蕉公司作为甲方提供土地，佳合公司作为乙方提供资金，共同开发涉案土地，同时还约定了双方具体的权利义务。该合同主体适格，意思表示真实，内容未违反国家法律和行政法规效力性强制性规定，应确认为有效合同。根据《合同法》的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。双方签订的联合开发合同约定，土地处置费共4100万元，分两次支付，其中佳合公司在合同签订后7个工作日内一次性支付1500万元给香蕉公司；香蕉公司与凤凰公司因涉案土地纠纷正处于诉讼过程中，�调解解决，佳合公司必须在调解达成之日起3日内向甲方支付2600万元。合同签订后，佳合公司依约支付了1500万元，但在香蕉公司与凤凰公司达成调解之后，佳合公司以土地不能变性为由未支付2600万元。本院经审理查明，涉案土地属于乐东黎族自治县九所镇区总体规划控规新区的范围，依据土地使用权人的申请并且补交土地差价后，即可将土地进行变性，故涉案土地不存在不能变性的情形。而对土地进行变性的前提条件是土地瑕疵解除，香蕉公司已依约解除土地瑕疵，但佳合公司在土地瑕疵解除后未依约付款，佳合公司的付款义务在先，其未按照合同约定履行付款义务构成违约，应承担相应的违约责任。根据双方的合同约定，任何一方违约，均应向对方支付未履行部分的20%违约金。故原审判决认定佳合公司应依约支付香蕉公司违约金520万元并无不当。
二、关于香�公司是否应返还佳合公司已付款1500万元的问题。
香蕉公司上诉主张依据双方签订的联合开发合同的约定，变更土地性质是由双方共同进行，并非上诉人单方义务，其不存在过错；且依据该合同第六条第二款及第八条第二款的约定，其无需向佳合公司返还已付款1500万元。本案中，涉案土地权利人是香蕉公司，据此向相关部门申请办理土地变性手续的主体亦应是香蕉公司，佳合公司的义务则是支付变性需补交的地价款，但香蕉公司并没有证据证明其已向土地主管及规划部门申请办理了工业用地变更为商住用地的手续。因此，香蕉公司在履约过程中没有积极履行土地变性义务致使合同解除存在过错，其亦应承担相应的责任。经审理查明，双方签订的联合开发合同第六条第二款的约定是：涉案土地项目领取规划许可证、建设许可证和建设用地等批准文件后，具备开工条�，佳合公司必须在6个月内开工建设，并力争在3年内完成工程建设，否则视为违约，佳合公司将无权要求返还4100万元，同时香蕉公司有权终止合作合同，收回全部土地使用权。第八条第二款的约定是：佳合公司必须按合同约定时间组织并安排好投资资金，承担项目建设的所有费用，按时补交变更后的土地价款，否则视为佳合公司违约，按本合同第六条执行。以上两个条款均是对项目建设过程中的违约责任进行的约定，但本案中双方在履行部分合同义务及解除土地瑕疵后即产生纠纷，双方并未进入项目的实际操作，故适用该两条款的条件并未成就。因此，香蕉公司提出的无需向佳合公司返还已付款项1500万元的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
此外，佳合公司在签订合同的时候对涉案土地处于查封状态是明知的，且双方合同亦约定了香蕉公司应解决其与凤凰公司的纠纷，以便解除土地瑕疵，双方的合同目的才能实现。因此，香蕉公司向凤凰公司支付的700万元赔偿金是为了履行涉案合同。鉴于双方对合同的解除均存在过错，对香蕉公司的该项损失，佳和公司应承担相应的责任。因此，原审判决关于佳和公司还应对香蕉公司700万元的损失承担50%的赔偿责任，即承担350万元，以及香蕉公司从佳合公司已付的1500万元中扣除违约金520万元和赔偿损失350万元后，剩余的630万元应退还给佳合公司的认定并无不当。
综上所述，一审认定事实清楚，适用法律及判决结果均无不当，应予维持。经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费142800元，由海南盈山香蕉产业有限负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王庆伟
代理审判员 张永荣
代理审判员 周 茹
二〇一四年六月二十日
书 记 员 刘丙如
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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