河南省新密市人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0183民初816号原告：新密万豪置业有限公司。住所地:新密市东大街石庙市场。统一社会信用代码：914101835976008922（1-1）。法定代表人:李政铮，该公司董事长。委托诉讼代理人：张文有，河南华融律师事务所律师。委托诉讼代理人：王聪聪，女，1989年7月14日出生，汉族，住河南省杞县。该公司员工。被告：刘汉军，男，出生于1972年10月16日，汉族，住河南省伊川县。第三人：中国工商银行股份有限公司郑州陇海路支行。住所地郑州市中原区陇海西路**号。统一社会信用代码：91410100971842809X。负责人：李仌，该行行长。委托代理人范建全，男，出生于1961年5月8日，汉族，住郑州市。该公司员工。原告新密万豪置业有限公司（以下简称万豪公司）与被告刘汉军、第三人中国工商银行股份有限公司郑州陇海路支行（以下简称陇海路工商银行）合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告万豪公司的委托诉讼代理人张文有、王聪聪、第三人陇海路工商银行的委托诉讼代理人范建全到庭参加诉讼，被告刘汉军经合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告万豪公司向本院提出诉讼请求：1、请求解除原、被告签订的编号为16214721的《商品房买卖合同》，并判令被告向原告支付全部房款10%违约金48080元；2、解除原、被告及第三人签订的《个人购房借款/担保合同》以及被告与第三人签订的《新密市预购商品房抵押合同》，并注销被告名下的位于新密市城区××南侧××·星光天地××商住楼××号房屋的抵押权预告登记；3、请求依法判决被告刘汉军支付原告代其偿还的银行按揭贷款本息共计26313.5元；4、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原、被告于2016年3月28日签订了编号为16214721的《商品房买卖合同》，约定被告购买原告开发的位于新密市城区××南侧××.星光天地××商住楼××房屋，总价款为480797元，其中首付款为100797元，因被告缺少首付款资金，与原告签订借款协议并向原告借款100797元，并约定了还款期限。剩余购房款380000元采取银行按揭贷款方式向原告支付。2016年5月19日，原、被告与第三人签订了《个人购房借款/担保合同》，被告向第三人贷款380000元，原告提供阶段性连带责任保证。第三人按约发放全部贷款划入原告账户。同日被告与第三人签订了《新密市预购商品房抵押合同》并办理了商品房抵押权预告登记。上述合同履行期间，被告未按约定偿还原告的借款，也未按约定归还银行按揭贷款，导致第三人从原告的保证金账户中扣划保证金26313.5元（截止2017年10月31日）。根据原、被告借款合同的约定，原告有权解除二者之间的商品房买卖合同。原告也愿意将被告欠银行的按揭贷款全部付清，并要求解除原、被告及第三人签订的《个人购房借款/担保合同》以及被告与第三人签订的《新密市预购商品房抵押合同》，并注销抵押权预告登记。原告为支持其主张，向本院提交了如下证据：证据一：商品房买卖合同原件一份，用于证明原、被告双方于2016年3月28日签订了商品房买卖合同，该合同约定了被告购买原告开发的位于新密市城区××南侧××·星光天地××商住楼××号房屋，并对该房屋的户型、建筑面积以及该房屋的单价、房款总金额进行了约定以及因买受人原因解除《商品房买卖合同》，买受人需承担全部房款10%的违约金进行了明确约定；证据二：借款协议原件、借款收据原件、承诺书各一份，用于证明被告向原告借款100797元，用于认购涉案房屋，双方并签订了《借款协议》一份，根据借款协议第一条的约定：被告应于2016年11月28日前归还原告借款50000元，于2017年5月28日前归还原告借款50797元。根据借款协议第三条和承诺书的约定：如被告逾期15日未归还借款的，原被告双方签订的编号为16214721的商品房买卖合同将自行终止；证据三：被告身份证复印件一份，用于证明被告主体资格适格；证据四：催款通知函及查询单各一份，用于证明因被告未归还借款，原告曾向被告发函索要借款并要求主张权利；证据五：购房首付款发票一份，用于证明被告用借原告资金支付购房首付款；证据六：个人购房借款/担保合同、新密市预购商品房抵押合同、个人借款凭证各一份，用于证明原、被告签订商品房买卖合同后，除首付款外，剩余购房款380000元向第三人按揭贷款并与其签订了《个人购房借款/担保合同》，原告为被告的按揭贷款提供阶段性连带责任保证，被告以其所购买的涉案房屋提供抵押担保，被告与第三人又签订了《新密市预购商品房抵押合同》；证据七:中国工商银行客户借据历史处理明细查询单一份，用于证明根据证据六证明，因被告未按时归还按揭贷款截止2017年10月31日第三人直接分11次扣收原告在第三人处留存保证金共计26313.5元。被告刘汉军在法定期限内未作答辩亦未提交任何证据。第三人陇海路工商银行辩称，原、被告及第三人签订的《个人购房借款/担保合同》及《新密市预购商品房抵押合同》，是各方真实意思表示，依法成立有效，原告并非抵押合同的当事人，无权要求解除该抵押合同。被告所购买的房屋已经办理抵押登记，第三人为抵押权人，在该房屋所担保的贷款结清之前，第三人没有义务协助办理注销抵押登记，合同任何一方也没有权利请求强制注销抵押权。第三人对抵押房产享有优先受偿权。原告诉请解除该两份合同，无事实和法律依据，不应予以支持。本院经审理认定事实如下：2016年3月28日，原、被告签订《商品房买卖合同》（编号16214721），被告购买原告预售的位于新密市城区××南侧××.星光天地××商住楼××房。该房屋建筑面积为95.91平方米，单价为每平方米5013元，总金额为480797元。被告首付金额为100797元，余款380000元进行商业贷款。同日，原、被告签订了借款协议，被告因资金周转问题向原告借款，原告以免息的方式借给被告人民币100797元。协议约定还款时间为2016年11月28日和2017年5月28日分别还款50000元和50797元，并约定被告应严格按照约定的期限归还每期借款，逾期每天的违约金为未归还款项总额的千分之一；如逾期15日未还，双方签订的编号为16214721号的《商品房买卖合同》将自行终止，原告方有权将该房屋另行出售，被告之前交付的所有款项全部不予退还。被告于签订借款协议当日向原告出具了借款收据和承诺书。2016年5月19日，原、被告和第三人签订《个人购房借款/担保合同》，被告向第三人贷款380000元，原告为该笔贷款提供连带责任保证。同日，被告与第三人签订《新密市预购商品房抵押合同》，被告将购买原告的商品房为其贷款进行抵押。后因被告未按时归还按揭贷款，截止2017年10月31日原告已代被告偿还银行按揭本息共计26313.5元。本院认为，原、被告之间签订借款协议和商品房买卖合同是双方真实意思表示，合法有效，依法产生效力。原、被告双方均按合同约定行使权利、履行义务。被告未按照借款协议约定按期偿还借款，原告主张解除商品房买卖合同是依据双方签订的借款协议中的约定，不违反法律规定，应予准许。关于原告就违约金部分的主张，因违约金是对因被告违约给原告造成的损失的赔偿，并结合合同中对如原告违约承担违约任的约定，故可酌情按同期银行贷款利率由被告承担违约金；起算时间为被告承诺第一笔还款期限（2016年11月28）后的十五日即2016年11月13日。对于原告要求解除《个人购房借款/担保合同》和《新密市预购商品房抵押合同》，该合同为依法生效的合同，不存在解除的法律规定和事实依据，且原告尚未全部履行清偿贷款的保证责任，故原告的此项主张，本院无法支持。原告可在全部履行清偿义务后，再行主张。原告已经履行了部分保证责任，依法有权行使追偿权，故被告应当偿还给原告代还的贷款本息26313.5元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十一条、第九十三条、第九十四条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告新密万豪置业有限公司与被告刘汉军于2016年3月28日签订编号为16214721的《商品房买卖合同》；二、被告刘汉军于本判决生效后十日内向原告新密万豪置业有限公司支付违约金（月利率为同期银行贷款利率，基数为480797元，计算期间为从2016年11月13日起至款项还清之日止）；三、被告刘汉军于本判决生效后十日内支付给原告新密万豪置业有限公司款26313.5元；四、驳回原告新密万豪置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取为830元，由被告刘汉军承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审 判 员 王留成二〇一八年三月七日法官助理 高茜琪书 记 员 郑跃辉