江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民初2470号原告：宣城润昌置业有限公司，统一社会信用代码913418007728182248，住所地在安徽省宣城市区卜村路以东建材装饰大市场1幢401室。法定代表人：李文金，该公司执行董事。诉讼代表人：芮国祥，该公司原监事。委托诉讼代理人：魏宏富，江苏国成律师事务所律师。被告：李文金，男，1957年11月13日出生，汉族，住江苏省南京市溧水区。被告：李军，男，1971年9月14日出生，汉族，住江苏省南京市建邺区。被告：南京经典房地产开发有限公司，统一社会信用代码91320117745392520T，住所地在江苏省南京市溧水区永阳镇秦淮大道恒隆大厦三楼。法定代表人：李文金，该公司总经理。以上三被告共同委托诉讼代理人：朱卫江，江苏泰和律师事务所律师。以上三被告共同委托诉讼代理人：陶亚敏，江苏泰和律师事务所律师。原告宣城润昌置业有限公司（以下简称润昌公司）诉被告李文金、李军、南京经典房地产开发有限公司（以下简称经典公司）损害公司利益责任纠纷一案，南京市溧水区人民法院于2017年9月15日立案，于2017年10月17日移送本院审理。本院于2017年10月23日立案后，依法适用普通程序，于2017年12月18日公开开庭进行了审理。原告润昌公司的委托诉讼代理人魏宏富，被告李文金、李军、经典公司的共同委托诉讼代理人朱卫江、陶亚敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。润昌公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令李文金、李军共同向润昌公司退还侵占的公司利润4000万元（具体金额依据账目确定，账目被李文金、李军控制，暂时无法取得），李文金并对前述款项自侵占之日起按年利率24%支付利息（暂定200万元，具体依据账目确定；侵占之日暂无法确定，截止日为实际清偿之日）；2.依法判令李文金、李军退赔采取虚开发票形式占用的公司款项5000万元（具体金额依据账目确定）；3.判令经典公司在前述两项范围内对李文金不能清偿部分承担补充清偿责任；4.判令李文金、李军赔偿保全担保费用，并承担本案诉讼费用。事实和理由：2005年初，芮国祥与李文金设立润昌公司，李文金占股65%，芮国祥占股35%，实收注册资本1950万元，开发宣城建材装饰大市场项目。在开发期间，李文金伙同李军采取虚开发票增加成本方式占用公司款项5000余万元，侵占公司资金（对应的利润）4000万元以上，供李文金的经典公司开发茅山项目使用。李文金等利用职务便利侵占、挪用公司资金，减少公司收益，导致公司权利不能实现，违反对公司的忠实义务，应赔偿损失。2013年12月20日，芮国祥与李文金签订协议书，约定2012年8月6日至21日期间芮国祥受李文金、李军胁迫订立的协议不再执行。经典公司是李文金独资公司，除该公司项目销售外，李文金无其他收入来源，其从经典公司提取销售款等偿还其个人民间高息借贷、其他关联企业贷款并用于家庭生活，故经典公司资产不独立于李文金。现李文金及其公司负债累累，其控制的南京贤聚楼农副产品销售有限公司（以下简称贤聚楼公司）、李思华、李金陵等的资产均已抵押给银行，且不能偿还，其欲转让仅有的经典公司股权及对应的资产以偿还高息借贷，润昌公司被侵占的利润、损失面临不能追偿的紧急状态。为维护润昌公司的合法权益，根据《中华人民共和国公司法》（以下简称公司法）第一百五十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第二十三条的规定，请求支持润昌公司的诉讼请求。李文金、李军、经典公司共同辩称，1.在股东会未作出决议前，公司是否存在盈利、是否有可分配利润均不确定，故润昌公司直接要求退还利润4000万元，没有事实依据，亦与法律相悖。2.不存在李文金、李军虚开发票套取公司5000万元的事实，润昌公司为了处理对外借款及利息债务相互冲抵结算往来，开具了相应发票，故系润昌公司为了多列开支成本，开具发票予以冲账导致了财务记账错误，当时的股东李文金和芮国祥均知晓并同意。另外，发票涉及的几家单位发生的资金往来均由芮国祥亲自审批，其在收款收据上签字。因此，润昌公司两位股东同意财务记账和走票方式，不存在李文金和李军虚开发票多列开支侵占公司财产的事实。虽然采用走账开票方式进行冲抵违反税务管理规定，但债务冲抵符合合同法有关债的消灭的规定，且芮国祥和李文金均知情并同意，故润昌公司要求李文金、李军承担相应侵权责任没有事实依据。3.经典公司与本案无关，其并非共同侵权人，也不是润昌公司的董事和高级管理人员，而系独立的企业法人，润昌公司将经典公司作为共同被告并诉请其承担侵权的补充责任，没有法律依据。4.在本案起诉前，润昌公司已召开股东会，决议重新选举监事和执行董事，并对公司章程进行了修正，故芮国祥作为原监事，不具有案涉诉讼代表人资格。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。润昌公司提交以下证据：证据一、润昌公司企业信用信息一份，拟证明芮国祥系润昌公司监事，有权根据公司法的规定行使监事代表诉讼的权利。证据二、润昌公司未分配利润记账册页复印件一份，系芮国祥从润昌公司财务室取得，拟证明截至2012年7月31日，润昌公司应有7807余万元利润未分配，但润昌公司对外欠有债务，故上述利润已不可能留在公司，具体需审计确定。证据三、润昌公司欠税公告一份，拟证明润昌公司有利润却欠缴1600万元土地增值税，芮国祥未取得任何款项，该利润由李文金、李军控制，构成侵占。证据四、《关于开票收款的备忘录》一份，拟证明李文金、李军捏造润昌公司欠经典公司、贤聚楼公司投资款本息的事实，采取虚开发票方式侵占润昌公司款项，具体款项需对润昌公司账目进行审计后确定。证据五、《润昌公司虚开发票案查处情况反馈》一份，拟证明李文金、李军实施《关于开票收款的备忘录》虚开发票7647.61万元，并非该情况反馈所载60496754.20元。证据六、《李文金与润昌公司往来款汇总清单》一份，拟证明李文金通过虚开发票7647.61万元获得款项5650万元，具体需审计确定。证据七、《南京经典公司李总、贤聚楼、南京目灵对账清单》一份，拟证明李文金通过虚开发票自2009年6月至2010年3月从润昌公司转账至有关公司后获得5650万元，该金额需再核实；李文金、经典公司、贤聚楼公司与润昌公司互有往来，并非李文金、李军、经典公司所称仅有“借款”；李军于2012年8月2日报警，各方8月6日协议“算账”，不可能在7月31日即形成证据六、七，该两份证据系李文金、李军于2012年8月13日制作，逼迫芮国祥将日期签为2012年7月31日，李振海签署日期即为8月13日，此为李文金、李军逼迫的证据之一，故算账不具有真实性。证据八、润昌公司2006年6月22日至2009年9月20日合同存档明细表三份、房地产代理合同、施工合同、工程建设项目招标代理协议书、关于解除宣城建材大市场合作的协议、合同书、接水安装工程合同、宣城建材大市场电表箱、动力柜安装工程承包合同原件各一份，拟证明李文金、李军、经典公司提交的2017年1月20日借款协议不在润昌公司的合同存档范围内，且所盖印章与润昌公司当时所用印章不一致，系用现在印章伪造之前文件，申请对李文金等提交的借款协议中的润昌公司印章进行鉴定。证据九、经典公司工商登记信息，拟证明该公司是李文金一人独资公司，须自证清白。证据十、批量装（拆）表工作单、低压表装拆工作单各两份，称系芮国祥2012年11月17日从润昌公司财务室获取，拟证明李文金、李军早已派人私自将润昌公司所开发房产的电表登记在李思华、李金陵、周春雷名下，以抵付经典公司茅山项目工程款，表明李文金、李军等有预谋地侵占润昌公司财产，具有侵占的故意，且为了要达到侵占目的，施计让芮国祥将电表登记在李思华名下的部分房产备案至芮国祥之女名下，又在芮国祥之女出国留学之前报警，欲追究芮国祥父女的刑事责任，以此要挟芮国祥，芮国祥被逼进行“算账”、签订协议书、同意低价将房产转让给李文金之女、将润昌公司5%股权无偿转让给李军、出具欠李文金2650万元的欠条。证据十一、李文金等在宣城市公安局的笔录，拟证明芮国祥与李文金在2012年8月21日前签订的全部协议均非芮国祥的真实意思表示，2013年12月20日经法院调解签订了协议书。证据十二、2012年8月6日协议书，与证据十一相互印证，且2012年8月6日尚未进行“算账”，证据六、七等文件中书写在此前的日期均为芮国祥被逼所写。证据十三、2013年12月20日协议书，与证据十一相互印证，且该协议书约定李文金对在润昌公司取得的款物自取得之日起按月利率2%计付利息，故其应按该约定向润昌公司赔偿利息损失。李文金、李军、经典公司提交以下证据：证据一、润昌公司股东会通知快递单、股东开会签到表、股东会决议及章程修正案，拟证明润昌公司已按法定程序召开了股东会，对执行董事和监事进行了改选，并修改了章程，故芮国祥已不具备作为监事提起本案代表诉讼的资格。证据二、2007年1月20日借款协议，拟证明润昌公司向经典公司借款1950万元用于支付土地出让金，并约定了借款利息。证据三、结算协议、经典公司与润昌公司借款利息计算表，拟证明自2004年10月29日至2007年9月30日，润昌公司向经典公司借款4870万元，截至2009年7月31日，两公司确认利息为2400万元。证据四、2007年6月1日借款协议及汇款记录，拟证明润昌公司向贤聚楼公司借款600万元，并约定了借款利息。证据五、结算协议、贤聚楼公司与润昌公司利息计算表，拟证明截至2008年9月20日，润昌公司已归还贤聚楼公司500万元本金、尚欠本息合计330万元（其中利息230万元）。证据六、《南京经典公司李总、贤聚楼、南京目灵对账清单》及2005年3月22日至2012年5月1日借款财务资料、凭证，拟证明芮国祥与经典公司、贤聚楼公司、南京目灵电光源有限公司（以下简称目灵公司）、李文金就相互借款及往来款已形成对账汇总，润昌公司的股东李文金和芮国祥均签字确认，且芮国祥对汇总表中有关案涉虚开发票单位南京万国消防宣城分公司（以下简称万国公司）、江苏宏腾装饰工程有限公司（以下简称宏腾公司）的款项支付同意并亲自审批。证据七、2011年10月13日宏腾公司工程决算资料，拟证明润昌公司与宏腾公司工程决算实际价款为6702774.16元。证据八、润昌公司支付宏腾公司款项记账凭证、进账单及收款收据，拟证明润昌公司向宏腾公司支付工程款，芮国祥作为财务负责人在收款收据上签字确认，同意暂挂李文金个人名下，待工程结束后抵扣，故润昌公司所称李文金、李军虚开发票侵占公司财产的情况不存在。证据九、《关于开票收款的备忘录》，拟证明经典公司、贤聚楼公司、润昌公司、宏腾公司约定将借款本金和利息汇入宏腾公司账户及由宏腾公司开具工程款发票。证据十、工程结算审核定单，拟证明润昌公司与万国公司工程决算实际价款为7331534.06元。证据十一、润昌公司向万国公司支付工程款的记账凭证、进账单及收款收据，拟证明润昌公司向万国宣城分公司支付工程款，芮国祥作为财务负责人在收款收据上签字确认，同意暂挂李文金个人名下，待工程结束后抵扣，故润昌公司所称李文金、李军虚开发票侵占公司财产的情况不存在。证据十二、《关于开票收款的备忘录》，拟证明经典公司、贤聚楼公司、润昌公司、万国公司约定将借款本金和利息汇入万国公司账户及由万国公司开具工程款发票。证据十三、《润昌公司开发成本会计调整审核鉴证报告》，拟证明润昌公司在宣城建材装饰大市场项目施工单位宏腾公司、万国公司、南京中洲土木基础工程公司（以下简称中洲公司）承包工程中所多列支的开发成本已进行会计调整审核，税务师事务所已出具鉴证报告，不存在李文金、李军侵占公司财产的情况。证据十四、宣城市公安局宣州分局不予立案通知书，拟证明润昌公司就其所称李文金、李军虚开发票侵占公司财产报案，公安部门已查实没有犯罪事实，不予立案。当事人质证意见：李文金、李军、经典公司对润昌公司提交证据的质证意见为：对证据一的真实性不持异议，但润昌公司已通过股东会决议改选了监事。对证据二的真实性不予认可，且并非财务账册，润昌公司拖欠税款未缴，无利润可分配，而芮国祥作为股东在2015年2月曾起诉李文金要求分配利润5000万元。对证据三的真实性予以认可。对证据四的真实性无异议，润昌公司已以盖章形式确认备忘录的内容，说明当时开票系经协议各方共同协商一致进行的。对证据五的真实性予以认可，确实存在多列开支需要调整账册的事实，但该行为是润昌公司的行为，并非李文金、李军的行为。对证据六的真实性无异议，但润昌公司仅提供了清单中的一份，未提交芮国祥、李文金、润昌公司及各借款单位的汇款清单，该份证据系李文金、芮国祥在2012年对所有经济往来进行核算后形成的清单，最终形成了芮国祥欠李文金1700万元的欠条和900万元的欠条。对证据七的真实性无异议，可以证明润昌公司与经典公司、贤聚楼公司、目灵公司之间确实存在巨额借款，该份证据中所载的万国公司、宏腾公司系润昌公司本案所称虚开发票的单位，芮国祥在清单上签字，表明其对此明知并确认。对证据八的真实性无异议，但来源不合法，系芮国祥利用职权从润昌公司保险柜取得，其至今仍留存润昌公司的资料原件，且该组证据仅涉及润昌公司与第三方的业务合同，不包含公司借款的重大事项和协议，这些资料均被芮国祥私藏。对证据九的真实性无异议，但经典公司系独立企业，并非共同侵权人。对证据十与本案无关，不予认可。证据十一系李军对芮国祥私自将14套房产办到其女儿名下进行报案的笔录，与本案无关。对证据十二协议书的真实性无异议，确系李文金、芮国祥当时根据各自往来的经过、款项自愿核算所形成，不存在胁迫欺诈，可以证明双方实际核算财务往来的基本事实，至于协议书的效力及是否能够履行是另一回事。证据十三协议书亦系李文金、芮国祥自愿形成，内容侵害债权人和其他股东的实体权利，应属无效，芮国祥在2015年起诉要求分配利润时作为证据提交，法院未认可，其他股东亦提出质疑。润昌公司对李文金、李军、经典公司提交证据的质证意见为：对证据一的真实性予以认可，但该次股东会系在芮国祥代表润昌公司诉讼时召开，阻挠监事行使职权，违反公司法的规定，不利于维护公司利益、规范公司行为，且上述文件提交到宣城市工商局后被驳回，故不具有法律效力。对证据二至证据五的真实性、合法性均不予认可，润昌公司同时期的合同存档明细表中并未登记上述协议，协议中所该印章亦系润昌公司现在使用的公章，故系李文金等控制润昌公司与相关公司近期所制作；证据二中的1950万元系李文金和芮国祥的投资入股款，不能作为润昌公司对经典公司的借款；证据三中记载的4870万元不实，2007年9月30日前的往来总额仅为3520万元，且实欠1220万元已于2008年1月14日、9月17日全部还清，只计借入不计还款是错误的；证据四、五中的600万元包含在证据三中，该款项是增资的实收资本，已于2007年6月6日汇给经典公司，故已归还。证据六实际形成时间为2012年8月13日，应根据润昌公司的全部账目进行审计以确定实际往来情况。对证据七的形式真实性予以认可，内容是否真实需宏腾公司证明核实。证据八、证据十一不能达到李文金等的证明目的，芮国祥的签字行为违反公司法关于不得侵占公司财产的规定，应属无效，并不改变侵占行为的性质，即使属于占用，亦应归还并支付利息。证据九、证据十二亦不能达到李文金等的证明目的，截至2009年5月31日，李文金及其公司欠润昌公司890.6万元，故润昌公司不可能欠经典公司、贤聚楼公司款项，对该两公司的欠款均系李文金、李军捏造，两份备忘录侵害润昌公司利益。对证据十的真实性认可，内容是否真实需万国公司证明核实。对证据十三的真实性认可，但不能达到李文金等的证明目的，不能排除李文金、李军侵占公司财产的事实；根据该鉴证报告，润昌公司利润调整增长，但实际上润昌公司账目上并无金钱；对其中所载中洲公司的工程决算情况不予认可，系李文金、李军串通南京卓诚工程造价咨询有限公司作出，宏腾公司、万国公司的工程决算情况需该两公司证明。对证据十四的真实性予以认可，但此为公安机关因故未深入调查的结果，且不能证明李文金、李军未侵占、挪用公司财产。本院认证意见：李文金、李军、经典公司对润昌公司提交的证据一、证据三至证据九、证据十一至证据十三的真实性不持异议，润昌公司对李文金、李军、经典公司提交的证据一、证据六至证据十四的真实性不持异议，故本院对上述证据的真实性均予以确认，关联性将在裁判理由部分综合分析认定。润昌公司提交的证据二、证据十均系复印件，李文金、李军、经典公司不认可其真实性，故对该两份证据的真实性不予确认；即使均真实，在无其他证据佐证的情况下，证据二不足以证明李文金、李军侵占了润昌公司利润，证据十与润昌公司主张的侵占利润、虚开发票占用公司款项的事实均无关。李文金、李军、经典公司提交的证据二至证据五涉及润昌公司与其他主体的款项往来，且润昌公司申请对其中所盖公章进行鉴定，对其证明效力将在裁判理由部分综合分析认定。本院认定事实如下：润昌公司2005年3月28日由李文金、芮国祥发起设立，注册资本3250万元，李文金持股65%，任执行董事，芮国祥持股35%，任监事。2012年8月21日，李军通过受让芮国祥所持5%股权成为润昌公司股东，并担任润昌公司经理。经典公司成立于2003年2月27日，注册资本1亿元，李文金持股100%，任执行董事、总经理、法定代表人。润昌公司（乙方）、贤聚楼公司、经典公司（甲方）与宏腾公司（丙方）签订《关于开票收款的备忘录》一份，约定丙方同意以工程款支付的方式帮助甲方走账，乙方同意按甲方要求将归还的借甲方投资款的本金和利息汇入丙方账户，丙方向乙方开具相应工程款发票，税费由甲方承担；甲方此前不欠丙方任何欠款，丙方不得为此事为难甲方；丙方在收到上述欠款后应及时支付给甲方，同时甲方应向乙方出具相应手续，避免各方产生误会和导致各自损失；对于开票收款导致的三方不利后果，甲、乙双方各自承担，与丙方无关。润昌公司（乙方）、贤聚楼公司、经典公司（甲方）还与万国公司（丙方）签订《关于开票收款的备忘录》一份，内容与上述宏腾公司签订的备忘录对应一致。宣城通瑞税务师事务所于2014年1月9日出具皖通瑞税鉴字（2014）第1号《润昌公司开发成本会计调整审核鉴证报告》，载明润昌公司开发的宣城建材装饰大市场项目中，因公司内部控制管理上的缺陷，财务人员变化及与工程等相关部门沟通衔接不够等原因，造成账列宏腾公司发生的室内外装饰工程成本、万国公司发生的消防工程成本、中洲公司发生的附属工程成本与该项目对应的工程决算金额存在差异，即账面多列支成本，该会计核算差错经现任财务主管核对并在2013年5月进行了账务调整，本次对上述账务调整事项进行审核鉴证，鉴证情况分别为：1.宏腾公司发生的室内外装饰工程账载开发成本大于工程决算金额40470456.95元，应予审核调整减少开发成本，润昌公司已于2013年5月48#凭证做账务调整减少开发成本40470456.95元；2.万国公司发生的消防工程成本账载开发成本大于工程决算金额20026297.25元，应予审核调整减少开发成本，润昌公司已于2013年5月48#凭证做账务调整减少开发成本20026297.25元；3.中洲公司发生的附属工程经南京卓诚工程造价咨询有限公司审核工程决算价为8599492.30元，但尚未实际办理工程决算，该工程账载开发成本大于润昌公司单方自行审定金额15638732.85元，应予审核调整减少开发成本，润昌公司已于2013年5月49#凭证做账务调整减少开发成本15638732.85元。2015年12月4日，宣城市地方税务局稽查局出具《润昌公司虚开发票案查处情况反馈》，载明润昌公司自2010年9月至2011年6月虚开发票60496754.20元，其中2011年2月1日以后虚开发票23531062.42元，该局已书面通知润昌公司按照财务会计制度的规定进行相应账务处理，冲回虚列的成本，尽快解决中洲公司承建的附属工程决算争议问题，并根据最终确认的决算金额，调整账务，冲回成本，对上述虚开发票行为处罚款15万元。《李文金与润昌公司往来款汇总清单》载明，汇入润昌公司7642.79725万元，汇出4997.253204万元，开票7647.61万元（其中万国公司2565.78万元、中洲公司364.51万元、宏腾公司4717.32万元），通过开票收款5650万元[其中万国公司2250万元、中洲公司300万元、宏腾公司1800万元、南京明辉建设有限公司（以下简称明辉公司）1300万元]，2012年5月1日汇入润昌公司150万元，轧账后领款2854.45595万元。李文金签字并签署日期2012年7月31日，芮国祥签字并签署日期2012年7月31日，并注明“往来账只计算到2012年7月31日，利息也是计算到2012年7月31日，该清单实际签时间为2012年8月13日上午”。《南京经典公司李总、贤聚楼、南京目灵对账清单》载明，自2009年6月5日至2010年3月5日，李文金自润昌公司以“借支”“借款”“工程款”的名义汇出12笔共5650万元，分别为：1.2009年6月5日借支600万元汇往明辉公司；2.2009年6月18日借支400万元汇往万国公司；3.2009年6月18日借支200万元汇往明辉公司；4.2009年7月29日借款150万元汇往万国公司；5.2009年7月29日借款300万元汇往中洲公司；6.2009年7月30日借支500万元汇往明辉公司；7.2009年9月23日工程款500万元汇往万国公司；8.2009年9月23日工程款500万元汇往宏腾公司；9.2009年11月18日借支1000万元汇往万国公司；10.2009年12月25日工程款200万元汇往万国公司；11.2009年12月25日工程款300万元汇往宏腾公司；12.2010年3月5日工程款1000万元汇往宏腾公司。核算科目均为“其他应收款”。上述第1、3、6笔款项收据中，芮国祥签名并注明“同意暂借”，第2、4、5、7、8、9、10、11、12笔款项收据中，芮国祥签名并注明“暂挂李文金名下，待工程结算抵扣”。2012年8月2日，李军向宣城市公安局经侦支队报案，称润昌公司开发的房产在公司不知情情况下通过网络平台被销售并备案，买主为芮瑶韡。2012年8月8日，芮国祥在宣城市公安局经侦支队的询问笔录中陈述：其与李文金是朋友，芮瑶韡系其女儿；润昌公司在宣城市开发建材装饰大市场项目时，李文金任命其侄子李军为公司总经理，代表其行使权利，在开发项目时，李文金来的少，该项目中的市政附属工程是芮国祥做的，故芮国祥在宣城呆的时间多，在此情况下，芮国祥作为公司股东之一，公司的事基本由其与李军共同管理，但涉及公司核心利益的事，仍由芮国祥与李文金做主；因润昌公司欠其市政附属工程款，故将部分房产抵给芮国祥，芮国祥将房产备案至芮瑶韡名下。2013年12月20日，李文金与芮国祥签订协议书一份，约定：“一、双方对2012年8月6日至8月21日的《协议书》等不再执行，按照本协议以下条款重新计算。二、双方对各自在润昌公司实际取得和投入的款物【双方实投注册资本金1950万元（李文金65%，芮国祥35%）】自获得或投入之次日起按照年利率24%计算利息，上年利息计入下年计算利息基数，计算利息时，1950万元投资款不计算利息，芮国祥为投资汇入经典公司、贤聚楼公司的款项不计算利息。三、芮国祥在李文金及经典公司、贤聚楼公司领取的款项，从领取之次日起按照年利率24%计算利息。上年利息计入下年计算利息基数。四、润昌公司销售给李金陵、李思华的商业房产（已经开发票的销售价格），由李文金补偿给芮国祥700万元。五、以上利息计算至双方结算之日止。2013年12月29日，双方组织人员按照上述约定结算。六、因芮国祥入股有迟延，补偿李文金先交股金利息220万元，不再计算利息。七、双方结算后，不管谁欠谁的款项，在2014年2月10日清偿给对方，逾期按照年利率24%计算利息。超过一个月未付的，起诉至当地法院要求清偿对方债务。八、芮国祥的股本仍然按照35%计算。李军将芮国祥原来5%的股权还给芮国祥的，李军工资加倍计算补足。李军不转回的，由李文金承担责任。润昌公司盈亏及债权债务由芮国祥按照35%的出资比例享有和承担。八、各方撤回对对方的起诉。”2016年7月18日，宣城市公安局宣州分局出具不予立案通知书，告知芮国祥，其于2016年6月15日提出控告李文金等人涉嫌职务侵占案，经审查认为没有犯罪事实，决定不予立案。2017年9月21日，润昌公司召开股东会会议，决议由李明担任润昌公司新一届监事。润昌公司庭后明确，其主张李文金、李军以虚开发票形式侵占公司5650万元款项，依据为《李文金与润昌公司往来款汇总清单》《南京经典公司李总、贤聚楼、南京目灵对账清单》，并陈述：芮国祥知道虚开发票情况并同意上述款项暂挂李文金名下，但芮国祥、李文金2013年所签协议书已对款项处理方式进行约定，即自李文金得款之日起计算利息；芮国祥的关联公司虚开发票364.51万元，其中300万元以支票方式付给芮国祥的中洲公司，但中洲公司背书给了李文金，其余64.51万元已做账；以芮国祥名义支出的相应款项是工程款，李文金已签字表示决算后再行抵扣。李文金、李军陈述，上述5650万元一部分用于支付宏腾公司、万国公司工程款，一部分用于向芮国祥的中洲公司支付工程款，剩余部分经公司及当时两名股东一致同意通过走账形式归还欠经典公司、贤聚楼公司等借款。以上事实有工商登记信息、《关于开票收款的备忘录》《润昌公司开发成本会计调整审核鉴证报告》《润昌公司虚开发票案查处情况反馈》《李文金与润昌公司往来款汇总清单》《南京经典公司李总、贤聚楼、南京目灵对账清单》、询问笔录、不予立案通知书、收据、协议书、立案审批表、股东会决议及本院庭审笔录等在卷为凭。经各方当事人确认，本案争议焦点为：1.芮国祥是否具有代表公司提起本案诉讼的诉讼代表资格；2.李文金、李军是否侵占润昌公司的利润及相应金额如何认定；3.李文金、李军是否采取虚开发票方式占用润昌公司款项及相应金额如何认定；4.经典公司应否对李文金案涉赔偿义务承担补充赔偿责任。关于第一个争议焦点即芮国祥代表公司起诉的资格问题，本院认为，公司法第一百五十一条第一款规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第二十三条第一款规定：“监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。”本案中，芮国祥作为诉讼代表人提起本案诉讼时系润昌公司监事，故其具有提起本案诉讼的代表资格。李文金、李军、经典公司主张润昌公司已在本案诉讼中通过召开股东会会议改选了监事，芮国祥不再具有监事身份，故不具有提起本案代表诉讼的资格，本院认为，首先，根据公司法第五十一条第一款、第五十三条第二、三项的规定，不设监事会的有限责任公司的监事属于公司组织机构、法定内设监督机关，该监事根据公司法第一百五十一条第一款规定提起诉讼系公司内设机关履行职务的行为，而非个人行为，故润昌公司在诉讼过程中重新选举监事人选并不影响该公司内设机构意义上的监事已提起诉讼之诉讼资格。其次，公司法第一百五十一条第一款规定的意旨在于发挥监事（会）作为公司监督机关的作用，接受股东请求代表公司起诉，依法追究董事、高级管理人员执行职务给公司造成损失的赔偿责任，以解决公司怠于行使诉权问题，维护公司的合法权益。如在公司具有控制地位的董事、高级管理人员在诉讼中改选监事，能够阻却将其作为被告的诉讼正常进行，则有违监事代表诉讼的立法目的。综上，本院认为芮国祥具有代表公司提起诉讼的诉讼代表人资格，李文金、李军、经典公司的该项抗辩于法有悖，本院不予采信。关于第二个争议焦点即李文金、李军是否侵占润昌公司利润及相应金额如何认定问题，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”润昌公司主张李文金、李军侵占公司利润，应就此所依据的事实提交证据加以证明。但润昌公司提交的证据二记账册页不具有证明效力，证据三欠税公告仅能证明润昌公司的欠税情况，且在无其他证据佐证的情况下，仅凭该两份证据，尚不足以证明李文金、李军存在侵占润昌公司利润的行为，故对润昌公司的该项诉讼请求本院不予支持。关于第三个争议焦点即李文金、李军是否采取虚开发票方式占用润昌公司款项及相应金额如何认定问题，本院认为，公司法第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”据此，董事、高级管理人员损害赔偿责任的构成要件包括其执行职务的行为违反法律、行政法规或者公司章程的规定，及给公司造成损失。润昌公司主张李文金、李军通过虚开增值税发票形式占用公司款项5650万元，根据已查明事实，自2009年6月5日至2010年3月5日，润昌公司以“借支”“借款”“工程款”的名义汇出5650万元，核算科目均为“其他应收款”，根据相应款项对应的收据，芮国祥明确注明“同意暂借”或“暂挂李文金名下，待工程结算抵扣”，即润昌公司当时的全体两名股东已一致同意上述款项处理方式，且相应款项分别汇往明辉公司、万国公司、中洲公司、宏腾公司。有限责任公司的权力机构是股东会，由全体股东组成，股东会决议或股东一致意见是公司意志形成的法定形式之一。因润昌公司全体股东已就上述款项处理方式达成一致意见，故该意见已转化为润昌公司意志，现润昌公司根据公司法第一百五十一条主张李文金、李军存在第一百四十九条规定的情形，并要求李文金、李军赔偿5650万元，于法无据。即使相应款项实际被李文金占有，润昌公司财务凭证已记载为借款或待相应工程结算时予以抵扣，故上述款项的支取已履行相应手续，不构成公司法上的董事、高级管理人员执行职务侵害公司利益，如润昌公司认为李文金尚欠公司借款或其他款项，可根据相应法律关系另案主张权利。因此，本院对润昌公司的该项诉讼请求亦不予支持。润昌公司申请对其财务资料进行审计以确定李文金、李军侵占利润、虚开发票占用款项的金额，首先，如上所述，润昌公司所提交证据尚不足以证明李文金、李军存在侵占公司利润或通过虚开发票占用公司款项损害公司利益的行为，故润昌公司申请以审计方式确定相应金额，并无必要。其次，本案系芮国祥作为润昌公司监事提起的诉讼，其曾在本案诉讼之前从润昌公司取走该公司财务资料等文件，且润昌公司本案提交的证据中包括该公司业务合同等资料原件，故芮国祥作为诉讼代表人，对润昌公司本案主张的利润侵占情况、虚开发票占用款项情况应当具备举证能力。再次，虽然芮国祥称其已向润昌公司归还全部财务资料，但结合其仍持有该公司部分业务合同、合同存档目录等文件原件的情况，其已归还的财务资料是否完整无法确定。因此，本院对润昌公司的该项申请不予准许。润昌公司还申请对李文金、李军、经典公司提交的证据二至证据五中的借款协议等所加盖的润昌公司公章进行鉴定，本院认为，上述证据涉及润昌公司与经典公司及案外人贤聚楼公司之间的债权债务关系，且因李文金对以其名义转出相应款项不持异议，故上述借款协议等是否真实均与本案实体处理并无直接关联，本院对润昌公司的该项申请亦不予准许。综上所述，润昌公司以李文金、李军侵占公司利润、虚开增值税发票占用款项为由主张二人返还利润、退赔款项并承担相应利息，证据不足，本院不予支持。基于此，对润昌公司要求经典公司对李文金不能清偿部分承担补充清偿责任及李文金、李军赔偿保全担保费用的诉讼请求，本院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第五十一条第一款、第五十三条、第五十六条、第一百四十九条、第一百五十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第二十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回宣城润昌置业有限公司的全部诉讼请求。案件受理费516800元，财产保全费5000元，均由润昌公司负担。服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。审 判 长  薛 枫审 判 员  卞国栋审 判 员  徐岩岩人民陪审员  朱永兰人民陪审员  陈丽丽二〇一八年四月十一日书 记 员  陈 丹