浙江省丽水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙11民终1214号
上诉人（原审被告）：浙江花园建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市南马镇花园第二工业区，统一社会信用代码：91330783147571684F。
法定代表人：朱建平，该公司董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：潘俊忠，男，该公司法务部副经理。
被上诉人（原审原告）：吕金芬，女，1969年7月13日出生，汉族，住浙江省缙云县。
委托诉讼代理人：钭丽芬，女，1965年1月9日出生，汉族，住缙云县。
委托诉讼代理人：潜玉林，浙江博翔律师事务所律师。
原审被告：缙云县博尔置业有限公司，住所地浙江省缙云县壶镇镇兴工路199号，统一社会信用代码：91331122591771295N。
法定代表人：黄振宇，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：李云法，男，该公司副总经理。
原审第三人：黄红威，男，1971年11月17日出生，汉族，住浙江省东阳市。
原审第三人：徐巧明，男，1973年1月20日出生，汉族，住浙江省东阳市。
上诉人浙江花园建设集团有限公司因与被上诉人吕金芬，原审被告缙云县博尔置业有限公司，原审第三人黄红威、徐巧明债权人代位权纠纷一案，不服缙云县人民法院（2017）浙1122民初531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人浙江花园建设集团有限公司上诉请求：撤销原判，并依法改判驳回被上诉人吕金芬的一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误。一、一审认定第三人黄红威、徐巧明为缙云县乐业新天地四、五、六区块商住楼实际施工人，证据不足，与事实不符。缙云县乐业新天地四、五、六区块商住楼是由博尔置业公司合法发包给我公司施工的。我公司既没有非法转包，也没有违法分包，不存在实际施工人。原审第三人徐巧明是我公司的内部职工，有劳动合同为凭，徐巧明与公司的《经济责任制承包合同》是双方真实意思表示，且我公司在人力、资金、技术、设备等方面大量投入，其内部承包合同依法有效，一审法院认定内部承包合同无效，属于转包关系，该认定于法无据，显然错误。我公司因合法承包工程，相关的材料商等均与我公司发生关系，有法院判决等生效法律文书为证。我公司仅资金支持项目施工就达玖仟多万元（附证据）。故徐巧明是该工程的内部承包人，而非实际施工人。同时，原审第三人黄红威与我公司及博尔置业公司无任何关系，也没有任何证据证明其系该工程的实际施工人，一审认定黄红威是实际施工人是错误的。二、代位权诉讼作为一种有效的债的保全措施，其前提是债务人怠于行使其到期债权。而本案中黄红威与我公司及博尔置业公司无任何债权债务关系，不存在怠于行使其到期债权的问题。徐巧明虽与我公司有内部承包关系，但至今仍不存在双方共同认可的到期债权。我公司与博尔置业公司之间的工程造价结算最终没有共同认可，即使双方存在认可的工程造价与已支付工程款的差价，也是合同双方之间的债权债务，不能认定为第三人徐巧明的到期债权。故一审法院把案涉建设工程合同双方当事人之间的债权债务认定为第三人徐巧明的到期债权，缺乏事实和法律依据。三、我公司为该工程施工，投入了大量的资金，至今尚未收回达壹仟叁佰多万元（附清单），作为内部承包合同双方即原审第三人徐巧明与我公司之间最终工程造价尚未确定而无法完成内部最终结算，但从已发生款项的支付情况看，第三人徐巧明不存在到期债权。
被上诉人吕金芬辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、一审法院根据花园建设集团与博尔置业公司签订的《建设施工合同》、花园建设集团与原审第三人徐巧明签订的《项目经济责任制承包合同》及当庭陈述工程实际管理人为黄红威（包括黄红威的妹夫朱立功）来确认该工程的实际施工人为本案原审第三人黄红威和徐巧明，证据充分。2、一审法院根据查明的“前期是黄红威联系好该工程，以花园建设集团与博尔置业公司签订合同，合同履行保证金是由黄红威交付的，后因黄红威个人问题，故由徐巧明代替作为项目管理人，并与花园建设集团签订《项目经济责任制承包合同》，该合同直接约定花园建设集团提取总工程量的1.8%作为管理费等内容”，来认定花园建设集团与徐巧明之间的关系为转包关系，并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》相关无效合同的规定来处理正确。3、根据查明的事实，一是目前博尔置业公司尚有600多万元的工程款未支付及200万元的保证金未退；二是按照1.8%收取管理费，该工程花园建设集团可收取的费用为1220000多元，其领取6200多万元。也没有提供所谓垫付相关证据证实超过扣减管理费后的费用；三是后续相关的扫尾工程也是由博尔置业公司组织施工的，花园建设集团只是挂名施工而已；四是该工程竣工并交付使用已两年多了，花园建设集团及原审第三人均未主张债权，从而一审判定有到期债权及怠于主张，符合债权人代为行使正确。二、花园建设集团持有可支付的项目资金，其提交的垫付款既不符合双方约定也不符合法律规定。花园建设集团已从博尔置业公司收取9444万元工程款，徐巧明挂靠项目工程决算仅为6809万元，花园建设集团收到的工程款足够工程项目支付。花园建设集团仅提交自制支付清单，用以证明已垫付款项1353万元，但无相应原始支付凭证和其他有效凭证能够证实，同时其所称的垫付款存在着虚增虚列的问题。而且，案涉《经营责任承包合同》规定，在项目施工中公司不垫付资金；原审第三人徐巧明的项目资金完全具有本案的支付能力。故花园建设集团在徐巧明工程款支付中的合理性、有效性、真实性无法确认，存在虚增虚列问题，不应予以认定。
原审被告缙云县博尔置业有限公司述称：工程前期我不清楚，但后期施工中我知道徐巧明和黄红威是有过与公司谈价格、进行签证等行为的，后来因为徐巧明他们经济上出了状况导致工程没办法正常施工，就由我们公司自己接手工程到结束。在这个过程中，所有支付的工程款都是经过上诉人公司的。
原审第三人黄红威、徐巧明未作陈述。
一审原告吕金芬向一审法院提出诉讼请求：一、被告浙江花园建设集团有限公司支付原告吕金芬借款本金4600000元、利息67000元，自2013年12月1日起按月利率2%计付借款本金4000000元的利息；自2014年4月15日按月利率2%另行计付借款本金600000元的利息；二、被告缙云县博尔置业有限公司在欠付工程价款和保证金范围内对原告吕金芬承担支付责任。
一审法院认定事实：原告与第三人黄红威、徐巧明及林炳贵民间借贷纠纷一案，经缙云县人民法院主持调解达成如下协议：一、第三人黄红威归还原告吕金芬借款本金4000000元，分别于2014年6月30日前支付200000元，同年7月31日前支付1300000元，同年8月31日前支付1300000元，同年9月30日前支付1200000元。如在2014年9月30日前仍未还清全部款项或未执行到位，从2013年12月1日起至款还清日止按月利率2%计付未还款项的利息，并恢复履行减让的本息667000元，其中的600000元本金从2014年4月15日起至款还清日止恢复按月利率2%计付利息；二、林炳贵对上述款项中的4000000元的借款及利息承担连带保证责任；三、第三人徐巧明对第一项中的3000000元的借款承担连带保证责任。调解书生效后，原告申请执行，第三人黄红威、徐巧明及林炳贵未履行调解书确定的给付义务。被告缙云县博尔置业有限公司发包的缙云县乐业新天地四、五、六区块商住楼项目工程，经第三人黄红威联系并谈妥具体事项后，2012年11月2日，被告浙江花园建设集团有限公司出面与被告缙云县博尔置业有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：被告浙江花园建设集团有限公司承包被告缙云县博尔置业有限公司发包的缙云县乐业新天地四、五、六区块商住楼项目工程，工程通过竣工验收，发包人付预算造价的85%工程款，承包人提交竣工资料、备案完成后15天内付预算造价的90%的工程款，承包人提交竣工结算报告后，发包人需在90天内会同审价部门完成审价，承包人需在90天内会同发包人和审价部门核对工程量并签署审核报告，否则发包人有权按审价部门审定价格签署审核结算报告，承包人视为同意，审价报告下达后15天内付决算造价的95%的工程款，留存5%作为工程质量保修金。同日，被告浙江花园建设集团有限公司与第三人徐巧明签订《项目部经济责任制承包合同》，合同约定：本工程实行独立核算、自主经营、盈余按比例分配的承包方式；第三人徐巧明应按实际完成工程总价的1.8%向被告浙江花园建设集团有限公司缴纳管理费；被告浙江花园建设集团有限公司预留工程预付款或进度款8%，向第三人徐巧明拨付项目部工程建设资金。合同签订后，第三人黄红威由第三人徐巧明及林炳贵提供保证向原告借款4000000元，用于投资建筑工程，并提供第三人黄红威通过被告浙江花园建设集团有限公司交纳给被告缙云县博尔置业有限公司的4000000元保证金发票给原告作质押。后缙云县乐业新天地四、五、六区块商住楼项目工程由第三人负责实际施工至基本完工，由于第三人黄红威、徐巧明逃走，由被告浙江花园建设集团有限公司负责收尾。2015年3月30日，该项目工程经峻工验收合格，并已交付使用。经被告缙云县博尔置业有限公司委托，浙江大兴建设项目管理咨询有限公司对工程造价结算进行审核，初审结论为（土建部分）为68096899元，但由于被告浙江花园建设集团有限公司未交纳费用，审核报告尚未送达二被告。被告缙云县博尔置业有限公司大约已支付被告浙江花园建设集团有限公司62000000元，尚有保证金2000000元未退还。一审法院认为，被告缙云县博尔置业有限公司与被告浙江花园建设集团有限公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，应认定合法有效，双方当事人应按约全面履行义务；第三人徐巧明与被告浙江花园建设集团有限公司签订的《项目部经济责任制承包合同》，被告浙江花园建设集团有限公司没有提供证据证实第三人徐巧明系其内部职工，且双方签订的内部责任制合同不符合建设工程内部承包合同的法律特征，该承包性质应当认定为工程转包，且从现有证据查明实际施工人系第三人黄红威、徐巧明，因第三人不具有建筑行业施工主体资格，故双方签订的内部责任制合同无效。由于该项目工程经竣工验收合格，实际施工人即第三人可以对发包人被告缙云县博尔置业有限公司、转包人被告浙江花园建设集团有限公司主张工程价款及退还保证金的权利。经委托审核，审价部门已对该项目工程作出审价报告，由于被告浙江花园建设集团有限公司逾期未核对工程量并签署审核报告并不交纳费用，应视为同意审价报告并已下达，被告缙云县博尔置业有限公司应按审价报告付95%的工程款，同时被告缙云县博尔置业有限公司尚有2000000元的保证金未退还。综上，一审法院认定，第三人对二被告享有合法到期债权。原告对第三人享有合法到期债权，第三人对被告浙江花园建设集团有限公司、缙云县博尔置业有限公司享有合法到期工程款及退还保证金的债权，因第三人不履行原告的到期债权，又不以诉讼或仲裁方式向二被告主张其享有的具有金钱给付内容的到期工程价款及退还保证金的债权，致使原告的到期债权未能实现，可以认定第三人怠于行使到期债权，对原告造成损害，原告可以代位行使第三人的债权，故原告的诉讼请求合法，应当予以支持，被告浙江花园建设集团有限公司、缙云县博尔置业有限公司提出第三人对其不享有合法到期债权的辩称意见，没有事实与法律依据，不予采纳。第三人经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第七十三条、第二百七十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条的规定，判决：一、被告浙江花园建设集团有限公司在其欠付第三人黄红威、徐巧明的工程价款和应退保证金的范围内于本判决生效之日即支付原告吕金芬借款本金4600000元、利息67000元，自2013年12月1日起按月利率2%计付借款本金4000000元的利息；自2014年4月15日按月利率2%另行计付借款本金600000元的利息；二、被告缙云县博尔置业有限公司在其欠付被告浙江花园建设集团有限公司的工程价款和应退保证金范围内对原告吕金芬承担第一项款项的支付责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44136元，保全申请费5000元，由被告缙云县博尔置业有限公司、浙江花园建设集团有限公司负担。该费用在本判决生效之日缴纳。
二审中，上诉人浙江花园建设集团有限公司提交了如下证据：一、建设工程施工合同，待证：2012年11月2日，上诉人公司与缙云县博尔置业有限公司签订建设工程施工合同，由上诉人公司承包建设缙云县博尔置业有限公司新天地四、五、六区块商住楼项目工程的事实；二、劳动合同，待证：徐巧明与上诉人公司之间存在劳动关系的事实；三、项目部经济责任制承包合同，待证：2012年11月2日，徐巧明与上诉人公司签订了该合同，证明徐巧明是乐业新天地四、五、六区块商住楼工程项目的公司内部的经济责任制承包者；四、关于徐巧明等同志任职的通知，待证：2012年10月24日，徐巧明被上诉人公司任命为缙云县乐业新天地四、五、六地块项目工程总负责人的事实；五、乐业新天地项目应付款明细、财务核算表、工程款收入明细、公司垫付情况、工程支付情况、徐巧明借款、垫付款明细，待证：截止2017年3月，徐巧明向上诉人公司借款本息及公司垫付的款项已达1353.5万余元。徐巧明在乐业新天地项目中已没有债权，只存在债务的事实；六、合同三份及法院判决书、调解书十一份，待证：上诉人公司合法承包该工程，材料供应商及租赁商均是与上诉人公司发生关系。上诉人公司在项目施工上投入了大量资金的事实。七、工资发放表、考勤表，待证：原审第三人徐巧明系上诉人公司员工，在项目中担任负责人，属于内部经济责任制承包关系。被上诉人吕金芬质证认为：证据一，真实性无异议，该证据只能证明形式上的业主与施工单位，被上诉人已提供充分证据证明该工程的实际施工人为本案第三人；证据二，该证据不能证明本案第三人徐巧明与上诉人之间存在真实的劳动关系，从该合同当中可以清楚的看到劳动期限实际就是案涉乐业新天地项目施工的期限，表明两者之间并不是真正的劳动关系。同时，上诉人既未按合同约定支付工资，也未交纳社保费用，进一步能说明两者之间并无劳动关系；证据三，该合同约定的上诉人收取管理费、第三人需向上诉人委派的人员支付费用以及第三人对该项目自负盈亏等均可以反映出上诉人与第三人徐巧明确立的是挂靠关系，也即徐巧明是该工程的实际施工人，而不是内部承包关系；证据四，该证据是为了挂靠所需而开具的。在（2015）丽缙商重字第2号案件中，上诉人方在对当事人所提供的证据发表质证意见时明确陈述“……但徐巧明只是挂靠我公司，不是项目经理”，印证了这一事实；证据五，真实性有异议，该列表为上诉人单方制作，且不同列表中存在相同项目数额不一致、内容不真实等问题，同时也缺乏相关的原始凭证作为依据，不能证明上诉人有垫付款的事实；证据六，该组证据仅能证明以上诉人的名义签订相关合同及上诉人作为形式上的施工人被法院判决承担义务，但并不能证明上诉人实际支付了该款项。若上诉人已实际支付该款项，应当提供支付凭证。据被上诉人方了解，上诉人因其他纠纷已有诸多案件被法院执行但都未予履行，上诉人不可能为本案第三人去代为履行。证据七，真实性有异议，该发放表无发放单位，且工资发放表上所载的工资数额与劳动合同中对工资的约定有着明显差异，同时也没有相应的银行汇款凭证作为实际支付的相应凭证，故该工资发放表、考勤表无法证明徐巧明就是上诉人的员工来进行内部承包的事实。原审被告缙云县博尔置业有限公司质证认为：同意被上诉人的质证意见。
被上诉人吕金芬提供了如下证据：一、博尔置业公司情况说明、汇款凭证、收款凭证及领付款凭证，待证：黄红威、徐巧明为该工程的实际施工人；二、汪伟军的借款还款证明、和解协议、收条，待证：1、该工程的实际施工人为黄红威、徐巧明；2、（2013）丽缙商初字第1148号民事调解书应归还给汪伟军的借款已由黄红威、徐巧明归还，并非由上诉人归还的事实；三、（2015）丽缙商重字第2号民事判决书，待证：1、花园建设集团公司自认该工程是由黄红威、徐巧明挂靠施工的，实际施工人是黄红威、徐巧明。2、黄红威、徐巧明作为实际施工人已归还200万元给舒伟彪的事实；四、（2016）浙11民终1298号民事判决书、银行付款凭证，待证：（2015）丽缙商重字第2号民事判决书中200万元款已由博尔置业公司代为履行；五、花园建设集团公司可担任项目经理名册及徐巧明（徐超铭）的户籍材料，待证：徐巧明不具有项目经理任职资格，却担任该项目总负责人，说明徐巧明就是该项目的实际施工人。上诉人浙江花园建设集团有限公司质证认为：证据一，情况说明里面说到前期与黄红威联系，后来由我公司出面，由徐巧明担任工程的负责人，黄红威是实际管理者，这是缙云县博尔置业有限公司单方认为，我们与黄红威没有任何协议，徐巧明是浙江花园建设集团有限公司经济责任制承包人，乐业新天地项目承包建设是上诉人与缙云县博尔置业有限公司之间签订建设工程施工合同，上诉人和缙云县博尔置业有限公司才是合同相对人，其他人并非合同相对人，无法待证黄红威、徐巧明是实际施工人。后面所附的汇款凭证、收款凭证所体现出的交款和收款单位为浙江花园建设集团有限公司，而非黄红威、徐巧明；证据二，虽然汪伟军收到了徐巧明的还款，但徐巧明的这些款项是我公司支付给徐巧明的，只是名义上由徐巧明归还款项。根据上诉人和徐巧明之间的承包合同，有关项目中经济责任最后是由徐巧明来承担的，所以徐巧明在该工程施工过程中出资或者支付相应的款项都是正常的现象，这不违背我公司承建乐业新天地项目的事实，故该证据无法待证被上诉人所要待证的事实；证据三，对于舒伟彪400万元，他是打到上诉人公司账户，由我们交给缙云县博尔置业有限公司作为工程履约保证金，最后由我公司承担归还的责任是正确的，该案是民间借贷偿还责任的问题。我们也没有自认黄红威、徐巧明是实际施工人的事实；证据四，200万元属于乐业新天地项目中缙云县博尔置业有限公司应当支付给我公司的工程款，从项目的工程款中扣除了200万元，我公司同意由缙云县博尔置业有限公司直接代为履行200万元的款项，实际上200万元是我公司支付给舒伟彪的款项；证据五，徐巧明不具有项目经理任职资格，与他担任项目负责人没有必然的联系，他是项目行政管理上的负责人，并非建设工程上的项目经理，这是两个不同的概念，不能据此推断徐巧明是项目的实际施工人。原审被告缙云县博尔置业有限公司质证认为：证据一，没有意见；证据二，汪伟军的借、还款情况，我方不清楚；证据三，舒伟彪案件是事实，200万元款项是我们公司付出去的；证据四，是事实；证据五，工程后续是徐巧明施工的，钱是打到上诉人公司的，黄红威是前期联系人，与我们公司有接触过，后来是没有了。
本院认为，上诉人浙江花园建设集团有限公司提供的证据一，一审法院已予采信，本院不再另行评析；证据二、三、四、七，上诉人提供该证据的目的在于待证本案第三人徐巧明系其职工、第三人徐巧明承包案涉工程系内部经济责任制承包。但从前述证据所显示的内容来看，第三人徐巧明的劳动报酬系由其承包的、自负盈亏的“项目部”发放，明显与劳动者的报酬应当由用人单位发放的特征相悖，且上诉人主张其与第三人徐巧明存在劳动关系也缺乏相应的用人单位交纳相应社会保险等证据的佐证，故前述证据并不能待证上诉人所主张的待证事实，本院在本案中不予采信；证据五，其中“徐巧明借款、垫付款明细”、“缙云乐业新天地项目”、“浙江省缙云乐业新天地项目应付账款明细”、“浙江省缙云乐业新天地项目财务核算表”均系上诉人方单方制作；“缙云乐业新天地项目工程款收入明细”、“缙云乐业新天地项目公司垫付情况”、“缙云乐业新天地项目工程支付情况”虽有“徐巧明”签字，但该“徐巧明”签字明显与上诉人所认可的由案涉第三人徐巧明签署的劳动合同、项目部经济责任制承包合同中的签字笔迹存在肉眼可见的差异，证据的真实性无法确定。同时，依据前述清单所载内容，上诉人方明显存在将部分已实际通过工程款收入偿清的项目（如邓春光借款等）又重复列入垫付款项下的重大疑点，故在无其他充分证据佐证的情况下，前述证据尚不足以待证上诉人所主张的待证事实，本院在本案中不予采信；证据六，一方面上诉人未提供相应的款项支付凭证，佐证其实际履行了合同约定或法律文书确定的义务；另一方面，从上诉人自身提供的“缙云乐业新天地项目工程支付情况”中所载的“中宏建材/商品砼”、“胡锦杰/水泥款”、“李勇亮/砂石”、“支付陆响亮钢管租赁”等内容来看，上诉人方同样存在用实际收到的工程款项履行前述法律文书确定义务的情形，故前述证据亦不能待证上诉人所主张的其有大量资金投入案涉项目的待证事实，在本案中本院亦不予采信。被上诉人吕金芬提供的证据四，系生效判决及相应的款项支付凭证，其真实性虽可确认，但被上诉人依据该生效判决所主张的（2015）丽缙商重字第2号民事判决书中200万元款项已由原审被告代为履行这一待证事实，明显与该生效判决认定的舒伟彪已于2016年6月实际收回（2015）丽缙商重字第2号民事判决书确定的200万元款项的事实相悖，故前述证据不能待证被上诉人所主张的待证事实，本院在本案中不予采信；证据一、二、三、五，被上诉人吕金芬提供该证据的主要目的在于待证案涉第三人徐巧明、黄红威系案涉工程的实际施工人，而对于两第三人的身份问题系属本案处理的关键问题，故对前述证据，本院将在本院认为当中结合现已查明的案件事实一并予以评析。
二审经审理查明：吕金芬与黄红威、徐巧明及林炳贵民间借贷纠纷一案，经缙云县人民法院主持调解达成如下协议：一、黄红威归还吕金芬借款本金4000000元，分别于2014年6月30日前支付200000元，同年7月31日前支付1300000元，同年8月31日前支付1300000元，同年9月30日前支付1200000元。如在2014年9月30日前仍未还清全部款项或未执行到位，从2013年12月1日起至款还清日止按月利率2%计付未还款项的利息，并恢复履行减让的本息667000元，其中的600000元本金从2014年4月15日起至款还清日止恢复按月利率2%计付利息；二、林炳贵对上述款项中的4000000元的借款及利息承担连带保证责任；三、徐巧明对第一项中的3000000元的借款承担连带保证责任。调解书生效后，吕金芬申请执行，黄红威、徐巧明及林炳贵未履行调解书确定的给付义务。缙云县博尔置业有限公司发包的缙云县乐业新天地四、五、六区块商住楼项目工程，经黄红威联系并谈妥具体事项后，2012年11月2日，浙江花园建设集团有限公司出面与缙云县博尔置业有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：浙江花园建设集团有限公司承包缙云县博尔置业有限公司发包的缙云县乐业新天地四、五、六区块商住楼项目工程，工程通过竣工验收，发包人付预算造价的85%工程款，承包人提交竣工资料、备案完成后15天内付预算造价的90%的工程款，承包人提交竣工结算报告后，发包人需在90天内会同审价部门完成审价，承包人需在90天内会同发包人和审价部门核对工程量并签署审核报告，否则发包人有权按审价部门审定价格签署审核结算报告，承包人视为同意，审价报告下达后15天内付决算造价的95%的工程款，留存5%作为工程质量保修金。同日，浙江花园建设集团有限公司与徐巧明签订《项目部经济责任制承包合同》，合同约定：本工程实行独立核算、自主经营、盈余按比例分配的承包方式；徐巧明应按实际完成工程总价的1.8%向浙江花园建设集团有限公司缴纳管理费；浙江花园建设集团有限公司预留工程预付款或进度款8%，向徐巧明拨付项目部工程建设资金。后缙云县乐业新天地四、五、六区块商住楼项目工程由徐巧明负责实际施工至基本完工，由于徐巧明逃走，由缙云县博尔置业有限公司负责收尾。2015年3月30日，该项目工程经峻工验收合格，并已交付使用。经缙云县博尔置业有限公司委托，浙江大兴建设项目管理咨询有限公司对工程造价结算进行审核，初审结论为（土建部分）为68096899元，但由于浙江花园建设集团有限公司未交纳费用，审核报告尚未送达缙云县博尔置业有限公司、浙江花园建设集团有限公司。缙云县博尔置业有限公司大约已支付浙江花园建设集团有限公司62000000元，尚有保证金2000000元未退还。在本案二审过程中，缙云县博尔置业有限公司、浙江花园建设集团有限公司向本院确认因案涉工程缙云县博尔置业有限公司尚需支付约700万元的工程款（含未退保证金）。
本院认为，上诉人浙江花园建设集团有限公司虽主张其与第三人徐巧明签订的《项目部经济责任制承包合同》系单位与职工之间的内部承包关系，但从上诉人所提供的劳动合同来看，第三人徐巧明的劳动报酬系由其承包的、自负盈亏的“项目部”发放，明显与劳动者的报酬应当由用人单位发放的特征相悖，同时上诉人所主张的劳动关系也缺乏上诉人作为用人单位为第三人徐巧明交纳相应的社会保险等证据的佐证，故一审法院认定上诉人与第三人徐巧明之间关系的性质为建设工程的转包关系、第三人徐巧明系案涉工程的实际施工人，有其依据，本院予以确认。而对于第三人黄红威是否为案涉工程的实际施工人问题。一方面，案涉工程的经济责任制承包合同系由第三人徐巧明与上诉人浙江花园建设集团有限公司签订，根据合同相对性原则，应当认定第三人徐巧明系唯一与上诉人存在合同关系的案涉工程实际施工人；另一方面，在本案诉讼过程中，被上诉人吕金芬所提供的证据并不足以证实原审第三人黄红威与上诉人之间存在案涉工程的分、转包关系且原审第三人黄红威基于该工程的分、转包关系而实际组织、从事了案涉工程的施工活动，故依据现有证据，一审法院认定第三人黄红威系案涉工程的实际施工人并对上诉人方享有求偿权，依据不足，应予纠正。上诉人浙江花园建设集团有限公司主张第三人黄红威并非是案涉工程的实际施工人，理由成立，本院予以支持。在本案中，第三人徐巧明实际施工的案涉工程已于2015年3月通过竣工验收并交付使用，且该工程至今尚有约700万元的工程款（含未退保证金）未支付。由于第三人徐巧明怠于行使前述合同权利，从而导致被上诉人吕金芬对第三人徐巧明所享有的300万元合法到期债权未能及时受偿，故被上诉人吕金芬作为第三人徐巧明的债权人，以自己的名义代替第三人徐巧明请求上诉人浙江花园建设集团有限公司及原审被告缙云县博尔置业有限公司支付前述约700万元工程款中的部分款项，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”及第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本院予以支持。上诉人浙江花园建设集团有限公司虽然主张其为案涉工程投入了大量资金、第三人徐巧明已不可能再享有案涉工程的任何债权，但其未能提供充分证据佐证其主张，应承担由此造成的不利后果，故对上诉人浙江花园建设集团有限公司的前述主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人浙江花园建设集团有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持缙云县人民法院（2017）浙1122民初531号民事判决第二项；
二、变更缙云县人民法院（2017）浙1122民初531号民事判决第一项为“上诉人浙江花园建设集团有限公司在其欠付第三人徐巧明的工程价款和应退保证金的范围内于本判决生效之日即支付被上诉人吕金芬借款300万元”；
三、驳回被上诉人吕金芬的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费44136元、保全申请费5000元，共计49136元，由被上诉人吕金芬、原审被告缙云县博尔置业有限公司各半负担。二审案件受理费44136元，由上诉人浙江花园建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱永红
审 判 员 程允平
审 判 员 李伟峰
二〇一八年一月九日
代书记员 陈 莉