山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁05民终1206号
上诉人（原审原告）：张立芳，女，1982年8月11日出生，汉族，无业，住东营市河口区。
委托诉讼代理人：曲真真，山东众成清泰（东营）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈晓明，山东众成清泰（东营）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东营福林堂医药有限公司实验小学店，住所地东营市垦利区中兴路86号，统一社会信用代码913705213261562080。
负责人：张春江，经理。
被上诉人（原审被告）：东营福林堂医药有限公司，住所地东营市垦利区垦利街道办事处复兴路119号，统一社会信用代码91370521062980489L。
法定代表人：张春江，董事长兼总经理。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：董元伟，山东地义律师事务所律师。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：李江波，山东地义律师事务所律师。
上诉人张立芳因与被上诉人东营福林堂医药有限公司实验小学店（以下简称福林堂实验小学店）、东营福林堂医药有限公司（以下简称福林堂医药公司）买卖合同纠纷一案，不服东营市垦利区人民法院（2016）鲁0521民初1953号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张立芳上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、涉案产品除罗布麻外，均是已经获得食品生产许可的代用茶，是预包装食品，属于普通食品管理范畴。张立芳在福林堂实验小学店购买的是外包装上标注普通食品生产许可证号的代用茶，即张立芳购买的是普通食品，而非保健食品或保健食品原料等特殊食品；涉案罗布麻在官方网站上查询不到生产许可证号，福林堂实验小学店在一审中亦未举证证明罗布麻有生产许可。2、福林堂实验小学店销售的涉案产品均是不符合食品安全标准的产品。涉案产品将《可用于保健食品的物品名单》中的物品作为普通食品原料进行生产经营，违反了食品安全法，且涉案产品均为标有普通食品许可证号QS的普通食品，应按照食品安全法及其实施条例的有关规定进行处罚。3、涉案产品为用非食品原料生产的食品，违反了食品安全法第二十八条第一项的禁止性规定。2015年10月1日新食品安全法实施前，保健食品不属于食品安全法的管理范畴，因此原食品安全法第二十八条所规定的“非食品原料”仅指非普通食品原料。本案中，标有QS普通食品许可证号的代用茶只是普通食品，亦不能用非普通食品原料生产。二、一审法院适用法律错误。一审适用《食品安全国家标准与包装食品标签通则》错误，该通则应适用于直接提供给消费者的预包装食品标签和非直接提供给消费者的预包装食品标签；一审仅依据消费者权益保护法支持张立芳返还货款的要求，却未适用食品安全法支持张立芳要求十倍赔偿的主张错误。
福林堂实验小学店辩称，一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉、维持原判；福林堂实验小学店作为分公司，不具有法人资格，民事责任由福林堂医药公司承担；福林堂实验小学店不应承担一、二审诉讼费用，该费用应当由上诉人承担。
福林堂医药公司辩称，一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求法驳回上诉、维持原判；上诉人的一系列行为证明，其购买涉案产品不是以日常生活消费为目的，不属于立法保护的“消费者”这一群体。涉案的买卖行为发生于2015年6月21日至2015年7月28日之间，涉案产品属于特殊食品的管理范畴，并不是将《可用于保健食品的物品名单》中的物品作为普通食品原料进行经营，所以不属于食品安全法第九十六条所规定的“不符合食品安全标准的食品”，上诉人的理由不能成立；一审诉讼费用应当按照一审判决确定的比例承担，二审诉讼费用应当由上诉人承担。
张立芳向一审法院起诉请求：1、判令福林堂实验小学店、福林堂医药公司退还货款5692元，并支付张立芳赔偿金56920元，共计62612元；2、判令福林堂实验小学店、福林堂医药公司承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年6月21日至2015年7月28日期间，张立芳分四次在福林堂实验小学店购买西洋参、薰衣草、桃花、莲子心、苦丁、罗布麻、绞股蓝，货款总计5692元。2016年1月7日，福林堂实验小学店为张立芳开具No01335743金额为976元、No01335744金额为1291元、No01335745金额为3340元货物名称均为药费的山东增值税普通发票3张，金额共计5607元。
2016年11月16日，东营市垦利区市场监督管理局作出（垦）食药监食罚（2016）012号《行政处罚决定书》，部分内容如下：当事人为福林堂医药公司，违法事实为福林堂医药公司以虚假或者引人误解的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售西洋参、桃花、莲子心、绞股蓝、罗布麻、薰衣草、番泻茶叶，违法所得是1406元；相关证据包含举报人提供的“山东省增值税普通发票复印件”3张，标号分别是01335744、01335745、01335443，证实了举报人购买的货物名称、数量、单价、金额、销货单位、开票时间等要素；福林堂医药公司的行为已违反了《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条第一款的规定：“经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息，应当真实、全面，不得作虚假或者引人误解的宣传”、《侵害消费者权益行为处罚办法》第六条第二项的规定：“经营者向消费者提供有关商品或者服务的信息应当真实、全面、准确，不得有下列虚假或者引人误解的宣传行为：……（二）以虚假或者引人误解的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品或者服务……”；行政处罚依据和种类依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条第一款第六项的规定：“经营者有下列情形之一，除承担相应的民事责任外，其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照：……（六）对商品或服务作虚假或者引人误解的宣传的……”；给予以下行政处罚：1、没收违法所得1406元，2、处违法所得1406元5倍的罚款7030元，罚没款金额共计8436元。
《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发〔2002〕51号）公布了《既是食品又是药品的物品名单》、《可用于保健食品的物品名单》、《保健食品禁用物品名单》。其中，《既是食品又是药品的物品名单》包括莲子，《可用于保健食品的物品名单》中包括涉案的西洋参、苦丁、罗布麻、绞股蓝。《国家卫生计生委政务公开办关于新食品原料、普通食品和保健食品有关问题的说明》规定，原卫生部于2002年发布《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》卫法监发〔2002〕51号），公布《既是食品又是药品的物品名单》中的物品，可用于生产普通食品；原卫生部2002年公布的《可用于保健食品的物品名单》所列物品仅限用于保健食品，除已公布可用于普通食品的物品外，《可用于保健食品的物品名单》中的物品不得作为普通食品原料生产经营。如需开发《可用于保健食品的物品名单》中的物品用于普通食品生产，应当按照《新食品原料安全性审查管理办法》规定的程序申报审批。对不按规定使用《可用于保健食品的物品名单》所列物品的，应按照《食品安全法》及其实施条例的有关规定进行处罚。
卫生部办公厅《关于莲芯及莲子芯精华作为普通食品原料问题的复函》（卫办监督函〔2008〕858号）复函“莲芯含有多种生物活性物质，在我国缺乏单独作为食品原料的食用历史和食用安全证明。莲芯提取物成分不清，应按《新资源食品管理办法》对其安全性等资料进行综合评价后方可确定。婴幼儿食品中添加物质应符合婴幼儿食品相关标准和规定”。
国家卫生计生委政务公开办《关于薰衣草、大豆异黄酮不宜作为普通食品原料问题的说明》规定，“由于薰衣草的食用部位、食用方法、食用历史、人群及安全性等相关资料，不能确定其管理方式。科学研究表明，大豆异黄酮具有类雌激素样作用，不宜作为普通食品使用。如需开发薰衣草和大豆异黄酮作为普通食品原料，应当按照《新食品原料安全性审查管理办法》规定的程序进行申报。有关普通食品、新食品原料的问题，可以参考《国家卫生计生委政务公开办关于新食品原料、普通食品和保健食品有关问题的说明》”。
一审法院认为，关于本案的法律适用问题，张立芳在福林堂实验小学店购买涉案产品的时间为2015年6月21日至2015年7月28日，而新修订的《中华人民共和国食品安全法》于2015年10月1日起实施，本案应适用行为发生时的法律，即适用修改前的《中华人民共和国食品安全法》。
本案的焦点问题为：一、原告方的主体问题，原告是否属于受法律保护的消费者；二、原告主张要求退回货款、赔偿损失有无事实及法律依据；三、本案民事责任应该由第几被告承担。
关于焦点问题一，一审法院认为，不管张立芳购买涉案产品的主观意图是善意还是恶意，均不妨碍其向销售者或生产者主张权利，故张立芳属于受法律保护的消费者。
关于焦点问题二，一审法院认为，张立芳依据《中华人民共和国食品安全法》第九十六条、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定，销售明知是不符合食品安全标准的食品为由，要求福林堂实验小学店支付十倍价款的赔偿金。其主张是否成立，关键在于认定福林堂实验小学店销售的产品是否符合上述法律和司法解释规定的食品安全标准。
《中华人民共和国食品安全法》规范的食品，分为普通食品和特殊食品，其中特殊食品包括保健食品、特殊医学用途配方食品和婴幼儿配方食品等。根据《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》（卫法监发〔2002〕51号），西洋参、苦丁、罗布麻、绞股蓝属于保健食品原料；根据卫生部办公厅《关于莲芯及莲子芯精华作为普通食品原料问题的复函》以及国家卫生计生委政务公开办《关于薰衣草、大豆异黄酮不宜作为普通食品原料问题的说明》，莲子心、薰衣草亦不属于普通食品；涉案桃花在《千金药方》、《神农本草经》、《国经本草》等均有记载，亦不能以普通食品予以管理。因此，本案所涉及的产品并不属于普通食品，属于特殊食品的管理范畴。
《中华人民共和国食品安全法》第二十八条第（一）项规定禁止生产经营用非食品原料生产的食品，涉案产品属于食品原料，因此，涉案产品并不是用非食品原料生产的食品。《国家卫生计生委政务公开办关于新食品原料、普通食品和保健食品有关问题的说明》规定，《可用于保健食品的物品明单》中的物品不得作为普通食品原料生产经营，如违反，应按照《食品安全法》及其实施条例的有关规定进行处罚。因涉案产品不属于普通食品，属于特殊食品，故涉案产品并不是将《可用于保健食品的物品明单》中的物品作为普通食品原料进行经营。综上，张立芳主张涉案产品属不符合食品安全标准的普通食品，一审法院不予支持。
涉案预包装的绞股蓝包装上注明的食品生产许可证为QS341014020017，该生产许可证对应的产品名称为含茶制品和代用茶；罗布麻包装上注明的食品生产许可证为QS341614020280，该生产许可证对应的产品名称为代用茶；西洋参、薰衣草、莲子心、苦丁、桃花包装上注明的食品生产许可证为QS341214020215，该生产许可证对应的产品名称为含茶制品和代用茶，涉案产品属于在普通食品生产许可证下经营保健食品，违反了《食品安全国国家标准预包装食品标签通则》的相关规定，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十四条的规定，张立芳要求被告退还货款5692元的诉请，一审法院院依法予以支持。由于涉案产品均已超过标明的保质期，该部分产品退回已无必要。
关于焦点问题三，一审法院认为，福林堂实验小学店系福林堂医药公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，本案的民事责任应由福林堂医药公司承担。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，判决：一、东营福林堂医药有限公司于判决生效之日起十日内向张立芳退还货款5692元；二、驳回张立芳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1365元，由张立芳负担1241元，东营福林堂医药有限公司负担124元。
二审中，上诉人张立芳向本院提交太和县市场监督管理局出具的太市监回函（2017）111号。证明：生产商并未生产过涉案西洋参、莲子芯、苦丁、薰衣草等代用茶产品，福林堂实验小学店所售涉案产品为假冒伪劣产品。
福林堂实验小学店、福林堂医药公司质证认为，该回函属于逾期证据，不应被采纳。1、对该回复函的真实性不予认可。2、从内容上看，该函没有太和县市场监督管理局执法检查人员的签字盖章，也没有回复经办人员的签字盖章，不符合民事证据的法定要求。3、该回函不能证明涉案商品不符合食品安全标准。其一，回函中所称的被举报商品不能认定为涉案商品；其二，太和县市场监督管理局没有在函中对所举报的商品作出是否属于合法食品的认定。
福林堂实验小学店、福林堂医药公司向本院补交如下证据：
证据1，太和县宫集镇基森花草茶经销部销货清单4份、营业执照复印件1份、全国企业信用信息网工商登记信息公示查询件1份、太和县绿源百草药业有限公司工商登记查询件1份。证明：福林堂实验小学店2015年6月至7月间卖给张立芳的西洋参、苦丁、桃花、薰衣草、莲子芯是从太和县宫集镇基森花草茶经销部进货而来，该经销部具有食品流通许可证，货物的生产者绿源百草药业有限公司具有袋用茶生产许可，涉案货物来源合法有效，符合食品安全标准。
证据2，济南涌圣商贸有限公司销售清单1份、公司资质材料复印件1份。证明：福林堂实验小学店销售的罗布麻茶是从该公司进货，该公司具有食品流通许可证，涉案货物来源合法，符合食品安全标准。
证据3，微山县康运贸易有限公司随货同行单1份、公司资质材料复印件1份。证明：福林堂实验小学店销售的绞股蓝是从该公司进货，该公司具有食品流通许可证，有效期自2014年12月18日至2017年12月17日，涉案货物来源合法，符合食品安全标准。
张立芳质证认为，对证据1中工商登记打印件不发表质证意见，该打印件显示太和县绿源百草药业有限公司经营范围为代用茶，结合张立芳提交的回函，虽然太和县绿源百草药业有限公司生产代用茶，但从未生产过涉案产品；对4份销货清单的真实性予以认可，但不能确认是否存在真实的进货情况，即使存在进货事实，福林堂实验小学店依然没有尽到审查注意义务，销售假冒伪劣产品。
对证据2中的打印件不发表意见，对销售清单的真实性予以认可，但是并不能证实其所购罗布麻是符合食品安全的食品。
对证据3中的打印件不发表意见，随货同行单不能证明福林堂实验小学店从微山县康运贸易有限公司进货的事实，福林堂实验小学店对进货渠道来源无法证实，也不能证实其所销售的绞股蓝是符合食品安全的食品。
本院认为，张立芳提交的太和县市场监督管理局出具的回函，没有单位负责人及制作人的签名或盖章，证据形式不完整；且仅凭回函中太和县绿源百草药业有限公司的单方陈述不能证明涉案产品系假冒伪劣品。
福林堂实验小学店和福林堂医药公司提交的证据1、2、3，能够证据其销售的涉案货品进货来源，亦能证明其上级销售商及生产商均具有相关制售代用茶或保健食品的资质。
二审查明的事实与一审认定的事实一致。
本院认为，张立芳的上诉主张不能成立，理由如下：1、涉案产品属于《中华人民共和国食品安全法》所规范的特殊食品，而非普通食品。根据《卫生部关于进一步规范保健食品原料管理的通知》、《关于莲芯及莲子芯精华作为普通食品原料问题的复函》、《关于薰衣草、大豆异黄酮不宜作为普通食品原料问题的说明》以及《神农本草经》、《国经本草》中的规定和记载，能够确定涉案产品均属于特殊食品。2、张立芳主张涉案产品的包装上均标注着食品生产许可证，故包装内的产品应是符合食品生产许可证的普通食品。本院认为，商品包装是商品本身的附属品，具有从属性，包装中的标识或文字是对商品的宣传或介绍，涉案产品属于保健食品却在包装中标注了食品生产许可证，违反了《食品安全国家标准预包装食品标签通则》的有关规定。张立芳的主张颠倒了产品与包装的主从地位，于法无据，本院不予支持。3、根据2009年食品安全法第九十六条的规定，销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者可以向销售者要求支付价款十倍的赔偿金。而张立芳未能提交证据证明涉案产品是不符合食品安全标准的食品，故其十倍赔偿的主张不能成立。
综上所述，张立芳的诉讼请求不能成立，不应支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1365元，由上诉人张立芳负担。
本判决为终审判决。
审判长 乔良艳
审判员 胡祥英
审判员 郭芳芳
二〇一七年十二月十五日
书记员 于 燕