河北省保定市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀06民终1174号
上诉人（原审原告）保定市茂源金属结构有限公司，住所地保定市瑞祥大街北弘小区4号。
法定代表人田生茂，经理。
委托代理人李伟，河北日方昇律师事务所律师。
委托代理人田文秀，该公司经理。
上诉人（原审被告）保定市宇航风机设备制造有限公司，住所地保定市莲池区七一东路民营科技园区。
法定代表人石永海，总经理。
委托代理人许双全，河北颂和安达律师事务所律师。
委托代理人李壮，河北颂和安达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）河北同美建筑集团有限公司，住所地保定市朝阳北大街899号华康大厦A1301。
法定代表人康香菊，经理。
委托代理人王风顺，员工。
上诉人保定市茂源金属结构有限公司（以下简称茂源公司）、保定市宇航风机设备制造有限公司（以下简称宇航公司）因建设工程合同纠纷一案，前由保定市北市区人民法院于2014年10月15日作出（2012）北民初字第637号民事判决，宣判后，上诉人宇航公司不服，向本院提起上诉，本院于2015年3月30日作出（2015）保民一终字第133号民事裁定，撤销原审判决，发回重审。保定市莲池区人民法院于2016年1月5日作出（2015）北民初字第636号民事判决，宣判后，上诉人茂源公司、宇航公司不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人茂源公司委托代理人李伟、田文秀，上诉人宇航公司委托代理人许双全、李壮，被上诉人河北同美建筑集团有限公司（以下简称同美公司）委托代理人王风顺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，茂源公司的法定代表人、自然人股东为田生茂，茂源公司的经营期限自2009年1月20日至2029年1月19日，注册资金8500000元人民币，无承建本案建设工程所需相关施工资质。2009年2月11日，宇航公司与茂源公司签订《施工合同》，该合同约定：工程名称为保定市宇航公司办公楼，承包方式为包工包料1050元／每平米，工程面积约2400平米，开工日期2009年3月5日，竣工日期为2009年5月13日，总日历工期80日历天，宇航公司委派任金生为驻工地代表，茂源公司委派田生茂为驻工地代表，本工程包干价为2520000元。因茂源公司没有施工资质，其挂靠在同美公司名下，2009年4月1日，同美公司再次就该工程与宇航公司签订《建设工程施工合同》，2009年4月7日，田生茂与同美公司签订《施工承包合同》，将该工程转由茂源公司施工。同美公司在该工程中仅为被挂靠单位，未收取任何管理费用，亦未参与保定市宇航公司办公楼的施工，该工程实际施工人系茂源公司。2009年5月31日茂源公司与宇航公司签订《补充协议》，协议约定开工日期自2009年6月1日至2009年8月20日，同时约定，工程变更部分以当时的材料价格的工程量费用不超过50000元的款项由茂源公司承担，如超过50000元部分的款项，宇航公司将根据当时的各种因素而补加。2009年8月份茂源公司与宇航公司再次签订《补充协议》，协议约定，双方在2009年2月11日签订的《施工合同》和2009年5月31日签订的《补充协议》的基础上协商确定，茂源公司保证在2009年10月20日前完成前两份协议中约定的全部工程内容并交付宇航公司。其间2009年3月24日，宇航公司向同美公司作出开竣工日期变更说明，招标文件中计划开、竣工日期为2009年3月25日至2010年3月28日，现变更为2009年4月3日至2010年4月6日。
宇航公司提供的自2009年2月12日至2010年2月7日茂源公司法定代表人田生茂直接签字支取款项为1872401.49元。其中2009年2月20日工程预付款200000元的收条，宇航公司提供的证据为复印件，其无证据原件，该证据原件系茂源公司提供，茂源公司称该证据签字不是田生茂本人所签。宇航公司在保定银行的对账单，宇航公司通过转账支票的方式给付茂源公司工程款200000元（每笔100000元，共两笔），出票日期均为2009年9月30日，转讫日期分别为当日及2009年10月9日，该两笔转账支票的凭证号码与茂源公司未标注日期的收条中所注明的凭证号码一致。茂源公司称此笔未标注收款日期的收到条200000元与2009年9月30日的借款单为同一笔款；宇航公司对此不予认可，认为未标注收款日期的收到条200000元与2009年9月30日的借款单的200000元为两笔款项。另有两笔款项宇航公司重复计算，1、2009年8月27日茂源公司同意宇航公司支付的小红砖费用12400元与2009年8月28日借款单12400元均为办公楼小红砖费用，实为同一笔款。2、2009年8月25日借款单14400元与2009年8月30日的收据均为办公楼水泥款，实为同一笔款。另，在宇航公司提供的六张收据中，除一张复印件和一张预付工程款200000元的收据外，其余四张收据均有“赵学永”的签名。茂源公司主张入场前约定入场费200000元，宇航公司支付100000元，另外100000元宇航公司用设备予以折抵。宇航公司认为该入场费200000元均为折抵设备冲抵。
2009年9月3日茂源公司与尹丽娜签订《外墙保温外墙涂料施工协议书》，将外墙保温外墙涂料承包给尹丽娜施工，宇航公司分别于2009年11月10日、2010年2月8日、2010年6月14日支付尹丽娜外墙保温工程款30000元、10000元、18500元，共计58500元。2009年9月10日茂源公司与河北九华消防工程有限公司签订《消防工程合同》，茂源公司同意由宇航公司直接支付消防器材款15519元，宇航公司实际支付河北九华消防工程有限公司消防器材款14000元。2009年9月18日茂源公司与保定强盛广告装饰家私设计有限公司签订《加工承揽合同》，宇航公司支付保定强盛广告装饰家私设计有限公司办公楼加工成品门工程款49800元。2009年9月21日茂源公司与保定宝硕门窗发展有限公司签订《塑钢窗装饰工程承包合同》，宇航公司支付塑钢门窗工程费用20000元。2009年9月23日茂源公司与陈辉良签订《大理石材料及镶贴协议》，茂源公司同意陈辉良在宇航公司办公楼工程款中领取大理石工程所有费用，该笔工程款为54831元，陈辉良在宇航公司处领取工程款35395元，茂源公司直接支付10000元，剩余大理石工程款9436元未支付。2009年9月26日茂源公司与王艳东签订装饰承包协议，宇航公司支付王艳东办公楼粉刷吊顶费用10000元。另，2009年10月29日，经茂源公司同意，宇航公司与安永水签订宇航办公楼幕墙门头协议，后宇航公司支付工程款57000元。宇航公司分别于2009年10月16日、2010年3月15日共支付给保定冬之夏地暖公司地暖工程款43000元。以上由宇航公司直接支付给第三方的工程款合计287695元。宇航公司称在茂源公司撤出施工现场后其直接施工发生的费用合计172586.10元，茂源公司认为其是在施工完毕后才撤出施工现场的，后续发生的费用与本案无关，不予认可。
2014年1月13日经河北东一方工程造价咨询有限公司对宇航公司办公楼工程进行鉴定，本工程项目完成合同范围内部分的工程造价为2835049.20元。其中办公楼建筑面积2471.08平方米，每平方米1050元，鉴定造价为2594634元（此建筑面积不包含门厅大雨棚）；办公楼变更及工程洽商部分鉴定造价为240415.20元（不含返工处理部分），并发生鉴定费34000元。河北东一方工程造价咨询有限公司后对鉴定报告作出补充说明：认定的办公楼鉴定造价2594634元，不包含中央空调的造价。
在工程施工过程中，应宇航公司的要求，施工项目多次进行了变更，工程变更通知中或有设计单位保定市多维建筑设计有限公司的公章，或有宇航公司加盖的公章，或有宇航公司工作人员赵学永的签字。赵学永系宇航公司员工。2009年4月21日保定市建筑工程质量监督站向宇航公司出具建设工程主要部分（地基基础、主体）验收监督意见书，发现局部未挖至设计要求持力层土层、局部杂填土未清除干净，要求拿出处理意见进行处理。2009年9月2日保定市建筑工程质量监督站向宇航公司发出《建设工程质量整改通知单》，要求对存在的六项问题进行整改，待上述问题处理后重新组织竣工验收（该通知单中标注建设单位人员名字为赵学永）。2009年9月13日建设单位宇航公司、施工单位同美公司、监理单位保定市利铁工程建设监理有限公司、设计单位保定市多维建筑设计有限公司向保定市建筑工程质量监督站就质量整改情况出具报告书，就该单位所检查出的六项问题整改后的情况进行了汇报，该报告书中建设单位宇航公司加盖公章处亦有赵学永的签字。2009年9月8日保定市建设工程抗震措施监督检查办公室对宇航公司办公楼进行抗震措施专项检查，未发现不符合抗震设防要求的问题。在宇航公司办公楼墙上悬挂的建筑工程竣工标识牌中注明开、竣工日期为2009年4月13日—2010年4月16日，原审庭审中，宇航公司称该标识牌并非实际竣工日期，其是在2013年10月入住使用的。
原审法院认为，茂源公司与宇航公司签订的《施工合同》及《补充协议》，因茂源公司不具备该建设工程相应的土建资质，故上述合同无效。宇航公司辩称涉案工程至今没有竣工验收，原审认为，宇航公司对涉案工程已实际入住使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”第十四条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案涉案工程已视为竣工并通过验收，宇航公司应当给付茂源公司相应的工程款，宇航公司的此项抗辩，不予采纳。宇航公司辩称，该工程为包干价，工程变更所发生的费用，单笔不超过50000元的由茂源公司负担，不应按照鉴定报告的工程造价计算，并且对工程变更中赵学永签字的不予认可，赵学永没有公司授权，无权签字，合同中约定的其公司驻工地代表为任金生。原审认为，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，合同相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。从双方提供的证据材料中，整个工程自始至终没有任金生参与的痕迹，赵学永的签名不仅在《变更通知》中单独出现，宇航公司加盖公章的整改材料及其提交的付款收据中均有其签名，赵学永的上述行为构成表见代理，其行为应视为宇航公司的职务行为，对赵学永签字的工程变更内容，予以确认。茂源公司与宇航公司对1050元／平方米的合同单价予以认可，涉案工程在原一审诉讼过程中经茂源公司申请，法院依法委托河北东一方工程造价咨询有限公司就宇航公司办公楼的工程造价进行鉴定，鉴定过程符合法律规定，对鉴定报告的工程总价款为2835049.20元，予以确认。故对宇航公司的上述辩解，不予采信。关于宇航公司辩称的2009年2月20日的一笔200000元工程款，因宇航公司未能证明该收条中的“田生茂”的签名系茂源公司法定代表人本人所签，且宇航公司没有原件，对宇航公司的此项抗辩，不予采纳。关于未标注收款日期的收到条200000元与2009年9月30日借款单的200000元是否为同一笔款项的问题，原审认为，茂源公司提交的证据不能证实在双方业务往来的过程中，所需的大额款项均需以茂源公司签署借款单并辅以出具收条的形式来确认同一笔款项的收取，故对上述款项应认定为茂源公司支取的两笔款项共计400000元。综上，由茂源公司直接签字支取的工程款为1645601.49元（1872401.49元-200000元-12400元-14400元），宇航公司直接支付给第三方的工程款为287695元，合计已给付工程款1933296.49元，剩余工程款901752.71元未给付。宇航公司辩称入场费200000元系设备折抵予以冲抵，但其提交的证据无法予以证实，对其此项抗辩，不予采纳。宇航公司辩称茂源公司未完成施工，擅自撤出施工现场后，自己施工花费工程款172586.10元，原审认为，茂源公司对宇航公司针对此辩解所提供证据的真实性、关联性均不予认可，因涉案工程已视为竣工验收，宇航公司关于茂源公司擅自撤场的辩解，未提供其他证据予以佐证，故对宇航公司的此项辩解，不予采纳。宇航公司所主张的罚款331000元，因宇航公司没有处罚权，茂源公司亦不予认可，不予采纳。宇航公司提出的欠款36274.45元，其未提供证据加以证实，不予采纳。对电线检测费1000元、砼块检测费4415元，宇航公司无法证实与本工程的关联性，不予采纳。对宇航公司的26000元，与茂源公司交予清欠办的26000元保证金性质相同，均为保证农民工工资的款项，与本案无关。
茂源公司主张的关于宇航公司直接支付第三方的工程款，没有其签名，其不予认可。但宇航公司所直接支付给第三方的工程款，均是依据茂源公司与第三方签订的协议书支付的，并未超出协议约定的数额，该部分款项是宇航公司实际代茂源公司支付的，应视为支付茂源公司的工程款，故对茂源公司的此项主张，不予支持。综上，宇航公司应向茂源公司支付工程款工程款901752.71元。同美公司在本案中并未实际参与，不承担责任。依照《中和人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条、第十六条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告保定市宇航风机设备制造有限公司于本判决生效后三日内支付原告保定市茂源金属结构有限公司工程款901752.71元。二、驳回原告保定市茂源金属结构有限公司的其他诉讼请求。如被告保定市宇航风机设备制造有限公司未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17305元，由原告保定市茂源金属结构有限公司负担6074元，被告保定市宇航风机设备制造有限公司负担11231元；基建工程审核费34000元，由被告保定市宇航风机设备制造有限公司负担”。
上诉人茂源公司不服原审判决上诉主要称，一审法院对未标注收款日期的收到条与2009年9月30日的借款单为两笔预支款的认定错误。未经茂源公司书面签字确认，宇航公司直接向第三方支付材料款、人工费的行为无效。宇航公司发包的该公司办公楼整体工程（包括装修在内）全部承包给茂源公司，因此，工程款应当与茂源公司结算，一审法院将宇航公司未经茂源公司同意，而直接支付给第三方的工程款合计287695元从整体工程款中扣除，违反法律规定。依据评估报告，主体工程造价为2594634元，加上工程变更部分造价240415.2元，工程款总计为2835049.2元，减去茂源公司预支的工程款70万元以及茂源公司的法定代表人田生茂签字认可向第三方付款的票据745601.49元，即为宇航公司尚欠茂源公司工程款1389447.71元。综上所述，一审法院认定事实不清，请求二审法院依法改判宇航公司给付茂源公司工程款1389447.71元。
针对茂源公司的上诉，上诉人宇航公司的答辩意见同其上诉意见。
上诉人宇航公司不服原审判决上诉主要称，一、原审法院认定工程部价款为2835049.20元系认定事实不清、适用法律错误，工程总造价应依宇航公司与同美公司签订的《建设工程施工合同》和《补充协议书》认定为1759383.68元。二、原审法院对工程造价进行委托鉴定没有法律依据、认定事实错误。河北东一方工程造价咨询有限公司出具的《基本建设工程预结算鉴定报告》存在多处严重违法、违规行为且认定有误。三、宇航公司己实际支付办公楼工程价款2364097.59元，已远超出茂源公司实际应得工程价款，茂源公司应退还上诉人多付的工程价款1135713.91元。宇航公司已累计向茂源公司及第三方支付各项工程款2364097.59元。其中宇航公司向茂源公司直接支付1872401.49元，此部分款项中茂源公司共计不认可40万元。在40万元异议款项中，2009年2月20日上诉人支付的工程预付款20万元实际为茂源公司原欠宇航公司的设备及原材料款。宇航公司向第三方支付工程价款491696.1元是由于茂源公司提前撤场后宇航公司迫不得已另行委托第三方对剩余工程进行施工产生的费用，该部分款项亦应包含在工程总价款中。四、原审法院认定茂源公司完成了宇航公司办公楼的施工属于认定事实错误。茂源公司施工能力低下，在仅完成部分存在质量问题的工程后就中途撤场，剩余工程均系宇航公司另行委托第三方施工完成。茂源公司提供的所谓的施工日志系其后补内容且并不属于建筑行业施工日志，不仅形式不合法，其内容也无法证明施工具体情况，不能证明其工程已合格完工。综上所述，宇航公司不仅未欠茂源公司任何工程款项，其还应其应向上诉人退还多收的工程价款1135713.91元人民币。请求二审法院依法改判驳回茂源公司的诉讼请求，由茂源公司承担本案全部诉讼费用及基建工程审核费。
针对宇航公司的上诉，上诉人茂源公司辩称，2009年2月11日宇航公司与茂源公司虽然在签订的施工合同中约定了包干价款的付款方式，但随着施工进度的进行，宇航公司对施工图纸进行了多次变更，导致建设工程面积及工程量、质量标准发生了变化，为此双方于2009年5月31日作出了补充协议，即如果变更部分超出5万元，由宇航公司进行补加的相应表述。工程完工后，宇航公司与茂源公司对变更的面积、工程量及质量标准无法协商一致，对应付的工程款各执己见，在一审诉讼时申请了鉴定，双方最终确定了鉴定机构及增加的面积按施工合同1050元／平方米、增加变更项按定额造价的计算方式进行鉴定。一审法院组织宇航公司、茂源公司、同美公司通过摇号方式确定了河北东一方工程造价咨询公司作为本案鉴定机构，并经各方当事人签字认可。鉴定程序合法、结论正确，一审法院以此作为定案依据无过错。茂源公司在按合同约定完成施工后，宇航公司随即入住使用，工程竣工日期有明确的法律依据。
针对茂源公司、宇航公司的上诉，被上诉人同美公司辩称，茂源公司、宇航公司虽然把同美公司列为被上诉人，但宇航公司在诉讼请求中没有要求同美公司承担给付义务，对宇航公司上诉，同美公司不发表意见。茂源公司上诉状中陈述事实及理由部分，没有提到同美公司给付工程的事实及法律依据，而是向宇航公司主张，所以同美公司不应承担本案的工程款给付义务。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，关于涉案宇航公司办公楼工程总价款，上诉人茂源公司与上诉人宇航公司对1050元／平方米的合同单价予以认可，但对工程洽商变更部分，双方持有异议。原审根据茂源公司的申请，依法委托河北东一方工程造价咨询有限公司就办公楼的工程造价进行鉴定，鉴定过程符合法律规定，原审据此认定涉案工程总价款，并无不妥。关于宇航公司直接向茂源公司支付工程价款数额，宇航公司主张2009年2月20日向茂源公司支付了20万元，系茂源公司原欠宇航公司的设备及原材料款，茂源公司对此不予认可，宇航公司就其该主张未能证明证实该收条中的“田生茂”系茂源公司法定代表人本人所签，亦未提供该收条原件，故原审未予采纳宇航公司该主张，无不妥。茂源公司主张未标注收款日期的收到条20万元与2009年9月30日借款单的20万元系同一笔，因茂源公司不能提供充分证据证实双方均需以签署借款单并辅以出具收条的形式来确认同一笔款项的收取，故原审认定上述系两笔款项计40万元，亦无不妥。关于宇航公司直接支付第三方的工程款287695元，茂源公司主张该款项没有其书面签字确认，宇航公司直接向第三方支付材料款的行为无效。因上述款项系宇航公司依据茂源公司与第三方签订的协议支付，且未超出协议约定的数额，故原审认定上述款项系宇航公司为该工程支付的工程款，无不当。关于茂源公司是否按协议完成全部工程，宇航公司办公楼墙上悬挂的建筑工程竣工标识牌中注明开、竣工日期为2009年4月13日-2010年4月16日，宇航公司主张茂源公司未完成全部工程，称该标识牌并非实际竣工日期。因涉案工程已视为竣工验收，宇航公司亦未能提供其他有效证据予以佐证，故对宇航公司的该主张，不予采信。综上，上诉人茂源公司、宇航公司上诉理据均不足，原审判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费27450元，上诉人保定市茂源金属结构有限公司负担8615元，上诉人保定市宇航风机设备制造有限公司负担18835元。
本判决为终审判决。
审 判 长 楚国华
代理审判员 胡贤晨
代理审判员 陈道忠
二〇一六年五月三日
书 记 员 张 露