内蒙古自治区敖汉旗人民法院
民 事 判 决 书
（2015）敖民初字第7362号
原告平万发，男，1965年9月29日出生，汉族，农民，住敖汉旗金厂沟梁镇。
委托代理人赵荣强，内蒙古峰惠律师事务所律师。
被告张青，男，1963年10月5日出生，汉族，农民，住敖汉旗新惠镇。
被告朱振祥，男，1954年1月12日出生，汉族，农民，住敖汉旗金厂沟梁镇。
委托代理人何松蕾，内蒙古松瑞律师事务所律师。
原告平万发与被告张青、朱振祥提供劳务者受害责任责任纠纷一案，本院于2015年12月11日立案受理，依法由审判员刘亚飞适用简易程序公开开庭进行了审理。原告平万发的委托代理人赵荣强、被告朱振祥及其委托代理人何松蕾到庭参加诉讼。被告张青经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告平万发诉称，被告朱振祥于2015年5月雇佣被告张青的个人包工队为其建筑临街二楼，此期间原告受被告张青的雇佣为其从事建筑施工。2015年8月17日上午11时许，原告在操作吊盘施工时，因左腿裤子刮到吊盘的钢丝绳上，进而使原告的左腿随着裤子绞入钢丝绳内，导致原告的左腿下肢断裂。伤后原告到金厂沟梁卫生院包扎处理后于当天住进中国人民解放军沈阳军区赤峰医院治疗40天，诊断为左小腿完全离断伤，左膝关节皮肤脱套伤。支付医疗费4万元。医嘱出院后休息3个月，并建议安装假肢。住院期间的医疗费完全由张青支付，张青雇人护理。被告朱振祥将其楼房建筑工程发包给没有建筑资质的被告张青建筑施工，导致张青在建筑施工中受伤，对此二被告均有过错，依法应当承担赔偿责任。故起诉，要求二被告赔偿原告误工费从2015年8月17日至评残前一日2016年4月5日，按照230天计算，每天90.13元，合计20730元；护理费从2015年8月17日至评残前一日2016年4月5日，按照230天计算，每天110.28元，合计25364.4元；住院伙食补助费4000元；残疾辅助器具费116000元（假肢价格是1.6万元，使用期限4年，按照人均寿命75岁计算，需要更换6次，总额9.6万元，价值维修费800元，按照25年计算是2万元，合计11.6万元）；残疾赔偿金129312元，标准为农村人均收入10776元；精神损害抚慰金18000元；总计310406.3元。二被告应承担80%的赔偿责任为248325.04元。扣除被告朱振祥支付的3.5万元、张青支付的4万元，最后赔偿额为173325.04元。
被告张青未到庭参加诉讼亦未提交答辩状。
被告朱振祥辩称，事情的经过就是原告诉状陈述的。我把该工程包给了张青，该工程连工带料都包给了张青。我们签订了合同。我与张青之间签订的事“包工包料建房施工合同书”，我与张青之间应该是承揽合同关系，原告系为承揽人工作过程中受伤，应由承揽人独立承担赔偿责任。发生事故我不管。事故发生后经过协商，我给了原告3.5万元，这事情是经过张青同意的，其余的款项张青全掏，张青及原告都给我出具了手续，以后不找我了。我和张青签协议是2015年12月14日，和平万发签协议是2016年1月19日。我现在不同意赔偿原告各项损失。
经审理查明，被告朱振祥为建设临街二楼楼房，与被告张青于2015年4月21日签订了“包工包料建房施工合同书”，合同约定，由被告张青负责建设并自行解决施工过程中所有设备、建房所需的原材料、水电费、人员吃住行等。并约定张青在施工中应注意安全施工，在施工过程中因施工设备及人员操作失误导致的伤亡事故由张青负责。被告朱振祥按照建筑面积及工程进度给付工程款。协议签订后，被告张青雇人组织施工。被告张青雇佣原告平万发操作吊盘。2015年8月17日上午11时。原告在操作吊盘时，不慎将裤子卷入吊盘钢丝绳中，导致原告的左小腿完全离断。原告受伤后到金厂沟梁卫生院包扎处理后于当天住进中国人民解放军沈阳军区赤峰医院治疗40天，于2015年9月25日出院，诊断为：左小腿完全离断伤，左膝关节皮肤脱套伤。医嘱出院后休息3个月，并建议安装假肢。住院期间的医疗费用、住院伙食费用等由张青支付，被告张青雇人护理，后因赔偿事宜，经中间人李志国，二被告之间签订了协议书，约定由被告朱振祥承担3.5万元，以后的赔偿款与被告朱振祥无关；原告妻子王洪芝收到该款3.5万元，并与被告朱振祥签订了协议，协议约定，平万发同意朱振辉的赔偿额，如法院判决超过此金额，平万发不在追加，以此数为准，如法院判决低于此数字，平万发同意将超出金额退换，中间人李志国在协议上签字。诉讼过程中，根据原告的申请，本院委托赤峰学院附属医院司法鉴定中心对原告的损伤进行了评定，结论为原告的损伤构成五级伤残。又查明，被告张青没有相应的建筑资质。事故发生后，被告张青给付原告4万元。原告提交天津市长亭假肢公司证明，证明原告假肢价格为16000元，假肢使用年限约为4年，平均每年假肢维修费为该假肢价格的5%。现原告起诉，要求二被告赔偿原告误工费从2015年8月17日至评残前一日2016年4月5日，按照230天计算，每天90.13元，合计20730元；护理费从2015年8月17日至评残前一日2016年4月5日，按照230天计算，每天110.28元，合计25364.4元；住院伙食补助费4000元；残疾辅助器具费116000元（假肢价格是1.6万元，使用期限4年，按照人均寿命75岁计算，需要更换6次，总额9.6万元，价值维修费800元，按照25年计算是2万元，合计11.6万元）；残疾赔偿金129312元，标准为农村人均收入10776元；精神损害抚慰金18000元；总计310406.3元。二被告应承担80%的赔偿责任为248325.04元。扣除被告朱振祥支付的3.5万元、张青支付的4万元，最后赔偿额为173325.04元。
上述事实，有原、被告陈述、包工包料建房施工合同书、协议书、鉴定结论等证据在卷证实，且经庭审质证，本院予以认定。
本院认为，被告朱振祥与被告张青签订的“包工包料建房施工合同书”，该工程完工后构成了不动产，二被告签订的合同应认定为建筑工程施工承包合同，而非承揽合同，对被告朱振祥辩称理由，本院不予采信；被告朱振祥将建房工程发包给被告张青，约定由被告张青组织人员施工，被告张青于在雇用原告从事施工工作，应认定原告与被告张青之间存在雇佣关系，原告于2015年8月17日在操作吊盘时，不慎将裤子卷入吊盘钢丝绳中，导致原告的左小腿完全离断，其雇主被告张青应当承担赔偿责任；被告朱振祥个人建房虽然工程较小，但在施工过程中同样具有一定的危险性，同样需要具有一定资质的人员进行施工，被告朱振祥将工程发包给没有相应资质的被告张青，应与被告张青承担连带赔偿责任；二被告之间签订的协议，对原告不发生效力;原告在事故发生前作为完全民事行为能力人，应在工作时对工作环境熟知，对工作危险性有所认识，并未尽安全防护义务，导致事故发生，应认定原告具有明显过错，可减轻雇主的赔偿责任；关于被告朱振祥与原告妻子王洪芝签订的协议，被告朱振祥无证据证明，此协议经过原告同意，现原告不予认可，本院对被告与王洪芝签订协议不予采信；原告住院期间的护理由被告张青雇人护理，原告出院后是否需要护理，未提交有效证据证明，原告主张护理费的请求本院不予支持；原告主张的误工费按230天计算，每天90.13元，合计20730元不违反有关法律规定，本院应予支持；原告主张的伤残赔偿金129312元，本院予以支持；原告主张精神损害抚慰金的请求，本院不予支持；关于原告主张更换假肢费用，原告可在实际发生后另行主张权利；关于二被告为原告垫付的费用7.5万元，按照损害填平原则应在赔偿款项中予以冲减。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告张青于判决生效后10日内赔偿原告平万发误工费20730元、伤残赔偿金129312元，合计150042元的60％即900252元，冲减二被告垫付的75000元，最后赔偿金额为15025.20元；被告朱振祥承担连带赔偿责任。
二、驳回原告平万发的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱仪务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4016元减半收取2008元、鉴定费1200元，由原告负担1750元，被告张青负担1450元。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。
审判员 刘亚飞
二〇一六年七月七日
书记员 魏凤艳