四川省广汉市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）广汉民初字第1150号
原告：（反诉被告）广汉市冀丰特钢有限公司，住所地：广汉市新丰镇广东村五社大件路。
负责人：窦雁河，副总经理。
委托代理人：兰顺武（特别授权），四川公达信律师事务所律师。
被告：（反诉原告）施德福武汉液压技术有限公司（已更名为施德福武汉环保技术有限公司），住所地：武汉市东湖高新区光谷大道国际企业中心文昌B座303。
法定代表人：廖琼，董事长。
委托代理人：李漪（特别授权），四川山和律师事务所律师。
委托代理人：何玙（一般代理），四川山和律师事务所律师。
本院2014年4月25日立案受理的德阳市中级人民法院发回本院重审的原告（反诉被告）广汉市冀丰特钢有限公司（简称：冀丰特钢公司）诉被告（反诉原告）施德福武汉环保技术有限公司（简称：施德福公司）买卖合同纠纷一案，依法另行组成合议庭，于2014年6月18日、2015年7月3日公开开庭进行了审理，原告广汉市冀丰特钢有限公司的委托代理人兰顺武、被告施德福武汉环保技术有限公司的委托代理人李漪、何玙到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
因双方当事人愿意庭外和解，于2014年7月3日向本院申请延期审理。2015年7月3日对该案恢复审理，当事人庭外和解期间，依法不计入审理期限。
原告广汉市冀丰特钢有限公司诉称：2010年7月28日，原告和被告签订一份《工矿产品购销合同》，约定被告为原告制造安装3×20T节能电炉除尘系统（其中原有四套除尘器合并成两套的改造项目和新增一套除尘器），合同签订后，原告按合同约定支付了定金100000元，被告的施工人员进场原告按约定支付了845000元。被告的施工人员在原告公司施工期间，原告还为被告垫付了材料费、工资等近百万元。按约定设备应在2010年11月底制造安装完毕。可直到现在也没有安装完毕，致原告不能正常生产，给原告造成了巨大损失，请求判令被告1、立即调试好设备以使原告能正常生产；2、判令被告赔偿因逾期安装设备的违约金630000元以及造成的窝工、停工损失费用。
被告施德福武汉环保技术有限公司辩称：2010年7月28日，我公司与原告签订一份《工矿产品购销合同》，合同约定由我公司为原告制造安装3×20T节能电炉除尘系统及集烟系统（其中原有四套除尘器合并成两套的改造项目和新增一套除尘器）。
我公司已经按合同约定于2011年1月将设备实际安装在原告的厂区中，事实上已完成了产品的交付，按《工矿产品购销合同》第十二条6款之约定“需方应在产品交付后2个月内完成验收，否则视为合格”。原告没有提出任何证据证明设备未满足生产需要，根据原告的生产日志可以证明，原告从我公司将产品交付至今一直在正常使用该设备。
双方签订的《工矿产品购销合同》第一条“如需方因施工问题导致供方延期，由供方负责”及第十二条4款“土建施工由需方自己负责，供方提供技术资料和现场指导”的表述中可以看出：因第一条打印的错误，将原本因需方自身的原因导致违约的责任表述为守约方承担，这是显失公平的。依据《合同法》第五十四条之规定，请求将《工矿产品购销合同》第一条内容变更为“如需方因施工问题导致供方延期，由需方负责”。导致我公司不能按合同约定的时间交付的根本原因是原告未能按合同约定土建工程。土建工程的交工时已超出了《工矿产品购销合同》所约定的交付时间。故原告请求的违约金不应得到支持。而原告请求的窝工、停工损失，未提出证据予以证明。故原告主张的该项费用也不应支持。
被告施德福武汉环保技术有限公司反诉称：我公司已按合同约定，完全履行了合同义务。合同总价款为3150000元，被反诉人实际支付款1245000元，尚欠1905000元未支付。请求判令被反诉人支付剩余货款1905000元。
针对被告施德福武汉环保技术有限公司的反诉，原告广汉市冀丰特钢有限公司辩称：合同总价款为3150000元，我公司已经支付1547289.84元。未支付剩余货款的原因是被告没有完成交付，已经交付的部分也存在技术和质量问题，故剩余货款应扣除我们的损失。
原告（反诉被告）冀丰特钢公司为支持自己的诉讼请求，向本院提供以下证据：
1、付款明细单及票据，证明按合同约定履行了相关付款义务。
2、电费发票。证明公司不论是否生产，每月都产生基本电费70万余元。
3、会议纪要。证明被告未按合同约定时间完成安装，由于被告未按约完工所以一起开的会，要求被告尽快完成安装。因被告未按合同约定时间完成安装致使原告产生3个月的延工损失。
4、除尘器电机功率照片。按合同约定电机功率应为315千瓦，但被告提供的电机只有200千瓦。
5、除尘设备照片24张。证明被告提供的设备存在质量问题。
6、除尘器照片2张。原告称该照片是起诉时摄，证明被告尚未安装完毕。
7、行车照片。证明因为被告安装的失误导致行车无法使用。
8、2010年5月--8月、2011年5月—8月的生产日报表。证明原告在2011年5月—8月的产量相比与2010年同期产量减少。
9、《工矿产品购销合同》。证明原、被告之间的购销关系，产品的质量约定及交付时间。
经质证，被告（反诉原告）施德福公司对证据1中原告付款1245000元予以认可，对原告称为被告垫付了30余万元的材料款和工资不予认可。对证据2电费与环保设施没有关联性。对证据3的真实性不持异议，能够证明双方对合同的履行时间进行了变更，但不能证明被告违约，该会议纪要能够证明因原告未能完成土建设施，致我公司安装环保设施延期。证据4系照片，原告理解误会。《技术协议书》中约定的电机功率是160千瓦，电压才是380V。而我公司提供的电机功率是200千瓦，电压380V，并不违反合同约定。对证据5真实性持异议，原告仅凭照片不能证明我公司生产安装的设备有质量问题。对证据6与证据5的质证意见相同，其中有张照片是剩余残料，与设备质量无关联性。证据7与本案无关联，且不能达到原告证明目的。对证据8的真实性、关联性持异议，被告系钢铁生产企业，2010年的生产量与2011年的生产量没有直接联系，生产多少是企业根据市场行情的自主行为，且产量与环保设施没有因果关系。对证据9无异议，与该合同同时签订的还有一份技术协议，也是我公司需要提交的证据。
被告（反诉原告）施德福公司为支持自己的诉讼主张，向本院提供以下证据：
1、《工矿产品购销合同》。证明原、被告之间的权利义务，合同总价款3150000元，原告于2011年8月4日付款100000元、9月8日付款845000元、2011年1月4日付款300000元，共计1245000元，尚欠1905000元未付以及合同约定土建工程由原告负责。
2、《技术协议》。证明被告已按合同约定履行了义务。
3、2011年5月—8月的生产日报表。该份证据以证明原告自5月起即能正常生产，故相关设施在2011年5月即能够正常使用。原告接手后，不予验收。根据合同约定“需方应在产品交付后2个月内完成验收，否则视为合格”。
4、经被告申请法院调取的余诗文（土建工程承包人）、窦雁河（原告负责人）的询问笔录。证明土建工程实际上是在2011年1月22日才完工，而土建工程是由需方负责。由此造成的工程施工延误由需方承担。
经质证，原告（反诉被告）冀丰特钢公司对证据1、2真实性无异议，对证明目的有异议。对《工矿产品购销合同》第一条“如需方因施工问题导致供方延期，由供方负责”同意变更为“如需方因施工问题导致供方延期，由需方负责”。原告除转款1245000元外，还有为被告垫付工人工资271311.65元及材料款30878.19元，共计已付款1547289.84元。证据3只能证明产量与2011年同期相比确实减少了。对证据4能够证明土建工程于2011年1月22日完工。
本院对原、被告双方无异议的证据予以采信。对原告（反诉被告）证据1证明的代为被告支付工人工资，其证据不足以证明与本案的关联性，本院不予采信；垫支的材料费有出库单，其中有3511元系被告施工代表ＸＸ签字确认领取，应予以扣除，其余材料原告未举证证明从其库房中领取材料的是被告方施工人员和用于安装环保设备。对证据2真实性予以确认，能够证明原告每月产生基本电费70万余元。对证据4、5、6、7，原告（反诉被告）以此主张存在质量问题，但仅凭该组照片尚不足以证明原告的主张，其证明力不足，本院不予采信。证据8能证明原告在2011年5月—8月的产量比2010年同期产量减少，但产量减少与环保设施之间是否关联尚需其他证据印证。对原告的证据3、9、被告的证据1、2真实性、关联性予以确认。对被告证据3的证明目的予以确认，能够证明原告已于2011年5月实际使用相关的环保设施。证据4系本院对余诗文（土建工程承包人）、窦雁河（原告负责人）的询问笔录，经双方质证确认，土建工程于2011年1月22日完工。
经庭审，根据诉辩双方的陈述，从合同的内容及双方的权利义务、争议事实来看，双方应是承揽合同关系，经向原、被告释明，双方均同意按该法律关系举证。重审中原告（反诉被告）冀丰特钢公司表示举证与原一审一致，质证如有新的意见以新意见为准，如无新意见，以原一审一致。被告（反诉原告）施德福公司表示对证据的质证意见与原一、二审一致。
根据原告（反诉被告）、被告（反诉原告）提供的证据及庭审陈述，本院对以下事实予以确认：
2010年7月28日，原、被告签订一份《工矿产品购销合同》和一份《炼钢烟气捕集技术协议》。双方在《工矿产品购销合同》合同约定由被告为原告制造安装3×20T节能电炉除尘系统及集烟系统（其中原有四套除尘器合并成两套的改造项目和新增一套除尘器）。合同总金额3150000元，交货时间为“合同生效后120个工作日，设备制造安装完成，调试15个工作日。如需方因施工问题导致供方延期，由需方负责”。合同约定质量要求按《炼钢烟气捕集技术协议》执行。结算方式及期限约定“合同签订后预付定金100000元，施工人员进场后一个星期付845000元。工程完工经需方验收签字确认后一个星期付合同总价30%，设备安装运行二个月后，验收合格后达到环保标准付合同总价30%。余款10%为质保金，期满12个月付清”。在《工矿产品购销合同》十二条其他约定事项第2款约定“本合同为总包工程，含原有除尘器改造，原有除尘器管道、支架及结构件一切能利用上的供方尽管利用，需方不得干预。需方保证原有除尘器设备完好且可以正常运行。原有除尘设备改造所增加除尘设备器件等全部材料由供方负责。质保期一年”。第4款“土建施工由需方自己负责，供方提供技术资料和现场指导”。第5款“供方负责设备的制造、运输、安装、调试、交付用户使用”。第6款“设备完成交付后，需方须在二月内完成相关验收，否则视为合格…”。违约责任约定，由违约方承担赔偿合同总价款的20%。合同有效期：2010年7月28日至2011年7月27日。
双方在同时签订的《炼钢烟气捕集技术协议》中对供货范围（机械部分、电器控制部分）的规格、型号、技术、生产厂家等细项作了列表式约定。对除尘设备技术要求为“节能电炉烟气的捕集率≥95%、排气筒烟尘排放浓度≤50NM3”。
2010年8月4日，原告向被告转款100000元；2010年9月8日，原告向被告转款845000元；2011年1月4日，原告向被告转款300000元；合计付款1245000元。
2010年12月27日，因需方（原告）土建工程延期，双方现场施工代表经协商，作出关于环保工程项目进度计划的会议纪要：1、3#炉钢包车轨道预埋件及3#炉集烟罩预埋件要求在2011年1月5日完成；2、1#、2#炉平台预埋件及钢包轨道预埋件、加料平台基础、集烟罩行走轨道预埋件，要求在2011年1月7日完成；3、3#炉集烟罩、钢包车轨道、加料车及加料平台暂定于2011年1月15日完成。4、1#、2#炉集烟罩、钢包车轨道、钢包车轨道划线、加料车轨道及加料平台暂定于2月1日完成。5、新除尘器定于1月23日安装完成，旧除尘器改造调试暂定于1月20日完成。6、全部工程在2011年2月1日完成。
原告于2011年1月22日完成土建工程，被告于4月底完成施工安装工作。2011年5月，原告已实际恢复生产且被告承揽的除尘系统及集烟系统投入使用。
另查明，2010年9月2日，被告（反诉原告）施德福武汉环保技术有限公司变更名称为“施德福武汉环保技术有限公司”。
被告在施工期间，借用原告的相关材料，其中由被告现场施工负责人ＸＸ签字确认的材料款为3，511.00元。
上述事实，有本诉及反诉原、被告的陈述、《工矿产品购销合同》、《炼钢烟气捕集技术协议》、《转帐支付凭证》、《生产日报表》、《收条》、《询问笔录》等书证，及庭审笔录等证据在卷佐证，本院予以认定。上述证据，其形式来源合法，内容客观真实，与本案事实相关联，本院予以采信。
本院认为：解决本案纠纷，应正确认定以下焦点问题：
合同的效力及双方之间法律关系性质问题。原告（反诉被告）、被告（反诉原告）于2010年7月28日签订的《工矿产品购销合同》、《炼钢烟气捕集技术协议》是双方在平等、自愿、等价有偿的基础上达成的，是双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，系依法成立的合同，应受法律保护，双方当事人均应当按合同约定全面履行自已的义务。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”。从本案双方签订的合同内容来看，被告（反诉原告）施德福公司根据双方协商的质量要求，以自己的设备、技术和劳力为原告（反诉被告）冀丰特钢公司制造安装3×20T节能电炉除尘系统及集烟系统，双方实际上是承揽合同关系。
关于原告（反诉被告）冀丰特钢公司请求被告（反诉原告）施德福公司承担逾期设备制造安装违约金630，000.00元的诉请问题。根据双方签订的《工矿产品购销合同》“合同生效后120个工作日设备制造安装完成，调试15个工作日…”。按合同约定被告应于2010年11月28日安装完毕，调试15个工作日后交付。由于被告安装的环保设备是基于土建工程之上，而土建施工是由需方（即原告）负责。因土建施工延误，致被告未能如期完成设备安装。为此，双方经协调，于2010年12月27日通过会议纪要的形式将设备安装完成的期限延至2011年2月1日。该行为系双方根据之前的工程进度经协商后，对合同约定的交付时间进行了变更，故会议纪要所确定的完工时间及拟制延期交付应属有效约定，双方应按该约定执行。根据2010年12月27日双方会议纪要约定，所有工程应在2011年2月1日前完工，也就是说，被告是有充分把握在原告完成土建工程后一月之内完成环保设备的安装工程。庭审中原、被告确定土建工程实际完工时间是2011年1月22日。原告于2011年1月22日完成了土建工程，即便从合理性角度看，被告也应在2011年2月22日前完成安装，则计算违约的时间起算点应为2011年2月22日的次日起。本案中，被告没有证据证实其已于2011年2月22日前完成安装和交付，但从原告2011年5月的生产日报表载明，2011年5月1日起原告已开炉生产，而开炉生产则需相应的环保设施配套，根据该事实，本案中可以推定确认被告完成安装和交付的时间最早是2011年5月1日，该时间比双方约定的时间晚近3个月，故认定被告在执行合同中存在逾期完成安装和交付的违约行为。被告称因原告土建工程延误，致环保安装工程也相应延误，故由此造成的责任不应由其承担。其关于不予承担违约责任的抗辩理由本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。原、被告签订的《工矿产品购销合同》第十条“…违约方承担赔偿合同总价款的20%”。被告称该约定的违约金过高，请求调减。根据谁主张、谁举证的原则，违约方提出调整的主张必须要有举证的责任，但考虑到违约方不可能举出守约方损失全部证据的因素，在其举出对违约金约定公平性的产生怀疑的初步证据后，该举证责任可转移给守约方。本案中，被告（反诉原告）施德福公司未完成初步举证责任证实违约金约定有违公平性，原告（反诉被告）冀丰特钢公司也未举证证明其因被告延迟交付所造成的具体实际损失。根据合同自由原则，当事人有决定合同内容的自由，从一般商业活动规律来理解，在合同订立过程中，当事人对于各自权利义务的约定均会给予审慎注意，具体到违约金的约定条款，违约金的约定本意即为避免因一方违约而请求损失赔偿时避免在证明损害存在及其因果关系时的困难和纠纷，《中华人民共和国合同法》关于违约金性质的立法也并非确立为补偿性，即并不要求违约金应与实际损失一致，当然法律也并不认可旨在严厉惩罚违约方以至于鼓励当事人通过不正当方式谋取暴利的违约金约定，从本案原告订立合同的目及其对合同标的物的使用目的来看，双方关于“由违约方承担赔偿合同总价款的20%”的违约责任约定并不显而易见有违公平性，但考虑到合同的履行情况（虽有延迟但最终环保设备完成安装和交付）、当事人的过错程度（原告广汉市冀丰特钢有限公司在发生延误中存在自身因素）等，依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少，人民法院应以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，本院酌情调减被告承担合同约定违约金的70%（即441，000.00元）。
关于原告（反诉被告）冀丰特钢公司主张的因被告违约造成的停工、窝工损失问题。因其未提出证据证实其具体损失金额超出约定的违约金，另因双方已对一方违约承担的责任作出了约定，原告已主张了违约金赔偿，故本院对原告的该项请求不予支持。
关于原告（反诉被告）冀丰特钢公司主张的立即调试好设备以使原告能正常生产的诉讼请求问题。根据查明的事实，2011年5月，原告（反诉被告）已实际使用被告承揽的除尘系统及集烟系统恢复生产，且原告并未举证证实该设备系统存在质量问题，故对于该诉讼请求，本院不予支持。
关于原告（反诉被告）冀丰特钢公司称为被告垫付工人工资271，311.65元及材料款30，878.19元应从货款中扣除的主张问题。由于双方签订的合同未对代付工资进行过约定，且原告未举证证明其为被告的安装人员支付工资系履行合同的报酬，故本院对原告要求代付工资款271311.65元从货款中扣除的主张不予支持。关于原告称垫付的材料价值30878.19元，应从货款中扣除的主张，原告举示的证据中有3511元系被告施工代表ＸＸ签字确认领取，应予以扣除，其余材料因原告未举证证明从其库房中领取材料的是被告方施工人员和用于安装环保设备，且被告对此不予认可，本院不予支持。
对于被告（反诉原告）施德福公司请求判令原告（反诉被告）冀丰特钢公司支付剩余货款1，905，000.00元的反诉请求问题。原告以被告制造安装的环保设备尚未交付、存在质量问题为由抗辩。本院认为，由于被告在2011年5月起已投入生产，故本院认定被告制造安装的环保设备已于2011年4月底已安装完毕并实际交付。双方签订的《工矿产品购销合同》第十二条六款“设备完成交付后，需方须在二月内完成相关验收，否则视为合格…”。原告在投入生产后，在约定的时间内未予验收，应视为被告生产、安装的环保设备合格。且原告在庭审中所提出的证据也不足以证明被告制造安装的设备存在质量问题或没有达到双方所约定的除尘效果标准，故本院对原告（反诉被告）的该抗辩理由不予采信。对被告（反诉原告）的反诉请求予以支持。
关于该案中涉及原告申请对被告制造的节能电炉除尘系统及集烟系统不符合国家环保标准及双方所签合同约定标准而给原告造成的损失金额进行鉴定问题，本院就是否接受原告的申请而委托鉴定，在2014年6月18日庭审中就该问题专门听取了双方的意见，原告坚持鉴定，被告称按合同约定，两个月内不验收，视为合格，且标的物于2011年5月已完成事实交付，且设备已使用三年多，一直处于原告的实际控制使用中，在原一审，原告自行对设备进行了改造，不同意进行鉴定，其申请损害我方利益。并发表书面意见称，即使鉴定，其已过验收期、质保期，致使鉴定结论无法被采用。本院认为，就损失金额的证明应系原告的举证责任，原告未举示该部分证据，应承担举证不能的法律后果。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第六十条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、原告（反诉被告）广汉市冀丰特钢有限公司支付给被告（反诉原告）施德福武汉环保技术有限公司承揽报酬1，905，000.00元，扣除其垫支的材料款3，511.00元，尚应付给被告（反诉原告）施德福武汉环保技术有限公司承揽报酬1，901，489.00元；
二、被告（反诉原告）施德福武汉环保技术有限公司赔偿因违约致原告（反诉被告）广汉市冀丰特钢有限公司遭受的损失441，000.00元；
以上一、二款品迭后，由原告（反诉被告）广汉市冀丰特钢有限公司支付给被告（反诉原告）施德福武汉环保技术有限公司款1，460，489.00元，于本判决书发生法律效力后十日内付清；
三、驳回原告（反诉被告）广汉市冀丰特钢有限公司的其他诉讼请求；
四、驳回被告（反诉被告）施德福武汉环保技术有限公司的其他反诉请求。
本案收取案件受理费10，100.00元，反诉案件受理费21，945.00元，合计32，045.00元，由原告（反诉被告）广汉市冀丰特钢有限公司承担20，000.00元，由被告（反诉被告）施德福武汉环保技术有限公司负担12，045.00元，于本判决书发生法律效力后十日内向本院交清。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省德阳市中级人民法院。
审 判 长 叶成俊
审 判 员 冷北宁
人民陪审员 闫照斌
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 曾小玲