江西省永丰县人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）赣0825刑初9号
公诉机关江西省永丰县人民检察院。
被告人张刚，男，1982年12月3日出生于江西省永丰县，汉族，高中文化，无业，户籍所在地永丰县，住，因涉嫌诈骗罪于2017年8月9日被广东省珠海市拱北出入境边防检查站临时羁押在珠海市第一看守所，2017年8月12日被永丰县公安局刑事拘留，2017年8月23日经永丰县人民检察院批准逮捕，次日由永丰县公安局执行逮捕。现羁押于永丰县看守所。
辩护人陈英生，江西阳丰律师事务所律师。
江西省永丰县人民检察院以永丰检公诉刑诉〔2017〕156号起诉书指控被告人张刚犯诈骗罪于2018年1月2日向本院提起公诉，本院于同日立案。永丰县人民检察院于2018年3月19日以永丰检公诉刑变诉〔2018〕5号变更起诉决定书对本案变更起诉。本院依法组成合议庭于2018年3月30日公开开庭进行了审理。永丰县人民检察院指派检察员周春红出庭支持公诉，被告人张刚及其辩护人陈英生到庭参加诉讼。现已审理终结。
永丰县人民检察院指控：2010年左右，被告人张刚的父亲张某1与人合伙在抚州市金某县开发首府花园小区，2012年起，张刚在该项目部上班。2013年10月左右，张刚以金某县房地产项目需要资金周转为由向刘某1借钱，刘某1为了降低风险，要求张刚提供抵押。张刚遂伪造金溪县房地产管理局商品房预（销）售合同备案审核专用章及其父张某1私章，并模仿金某县房地产管理局工作人员“彭某”签字，于2013年10月19日及2013年11月5日与刘某1签订虚假的金溪县首府花园小区商品房预（销）售合同二份，合同内容为共销售商品房五套。刘某1分别于2013年10月9日、11月6日、11月7日向张刚银行转账28.5万元、10万元、22万元，共计60.5万元。事后，张刚陆续向刘某1支付利息15万元。经江西求实司法鉴定中心赣求司[2017]文鉴字第1008号文检鉴定意见书鉴定，张刚与刘某1签订的《商品房买卖合同》中留有“金溪县房地产管理局商品房预（销）售合同备案审核专用章审核人”印文与样本“金溪县房地产管理局商品房预（销）售合同备案审核专用章审核人”印文不是出自同一枚印章。2017年8月9日14时50分许，张刚打电话给永丰警方称想回来投案。同日16时53分许，张刚在广东省拱北口岸入境时被发现系在逃人员，被抓获归案。
公诉机关认为，被告人张刚以非法占有为目的，骗取被害人刘某1财物45.5万元，数额巨大，其行为已触犯刑律，应当以诈骗罪追究其刑事责任，建议以诈骗罪判处其有期徒刑三年，可适用缓刑，并处罚金。为支持指控，公诉机关还提供了相应证据予以证实。
被告人张刚对上述指控不持异议，请求法庭从轻处理.辩护人陈英生提出的辩护意见为：一是对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议；二是本案系民间借贷转化为诈骗的犯罪，相较典型意义上的诈骗主观恶性、社会危害均较小,且其近亲属已与被害人达成调解协议并取得了谅解；三是被告人张刚确系在投案途中被抓获，到案后认罪悔罪态度均很好，系自首，且其无犯罪前科属初犯，可塑性强，没有再犯危险；综上请求法庭对其从轻减轻处罚并适用缓刑。
经审理查明：2010年10月左右，被告人张刚的父亲张某1与他人在抚州市金溪县合伙开发“首府花园”房地产项目，张刚于2012年起在该项目部上班。期间，张刚经人介绍认识了被害人刘某1，并声称自己在抚州金某开发“首府花园”房地产项目。2013年10月，张刚以该房地产项目需要资金周转为由向刘某1借钱，为降低风险，刘某1要求以“首府花园”房子作为担保，张刚表示同意，双方商定以经过房管部门备案登记的商品房买卖合同作为借款担保。张刚想到该房地产项目并非其所有、自己也并无实际支配权，遂决定以虚假商品房买卖合同并伪造预售备案来骗取对方信任、达到借钱目的。后，张刚私刻了“金溪县房地产管理局商品房预（销）售合同备案审核专用章审核人”印章，利用工作便利在项目部偷偷拿了两份盖有销售方相关印章的空白商品房买卖合同文本，做好了提供虚假担保的准备。2013年10月19日、11月5日，张刚使用上述合同文本分两次与刘某1签订了虚假的商品房买卖协议、协议内容为刘某1以100万元总价购得“首府花园”小区商品房五套，张刚还使用前述私刻的虚假印章在合同首页加盖了备案章并仿冒了金某县房管局工作人员“彭某”的签名，谎称该商品房买卖合同已经房管局备案，刘某1信以为真。张刚分别于2013年10月19日、11月7日、12月1日向刘某1出具了三张金额为30万元、70万元、35万元总额为135万元的借条，刘某1则于同年10月19日、11月6日、11月7日通过银行转账向张刚支付人民币28.5万元、10万元、22万元共计60.5万元，期间双方还口头约定了利息相关事宜。事后，张刚陆续向刘某1支付利息15万元。2015年7月，刘某1报案至永丰县公安局，该局立案侦查后于2015年9月17日对张刚进行网上追逃。2015年8月，张刚逃离永丰县前往广东省并出境前往澳门，在澳门非法逗留714日后于2017年8月9日被澳门治安警察局驱逐至中国内地，当日14时50分许，张刚致电永丰县公安局民警称想回来投案，之后在广东省珠海市拱北口岸入境时被发现系在逃人员，被抓获归案。
2018年3月18日，被告人张刚家属将45.5万赃款退还给了被害人刘某1，刘某1对张刚表示谅解。
另查明，永丰县社区矫正领导小组经审前社会调查，同意对被告人张刚判处非监禁刑。
上述事实，有经庭审查证属实的下列证据证实，足以认定：
1.书证
①常住人口登记表、无前科证明，证实被告人张刚作案时年满十八周岁、具备完全刑事责任能力，无犯罪前科；
②借条、银行卡交易明细，证实被告人张刚先后三次向被害人刘某1出具总额为135万元的借条，刘某1先后三次银行转账给张刚共计60.5万元；
③商品房买卖合同，证实被告人张刚与刘某1先后签订了两份商品房买卖合同，合同内容为以100万元价格将“首府花园”1栋3单元102、202,1栋2单元301、401、501房5套商品房出售给刘某1，已加盖备案审核专用章，但该两份合同中大部分内容为空；
④报案证明、驱逐令通知书、出入境通行证、拱北出入境边防检查站在逃人员提解证明、出所登记表、情况说明、通话详单、在逃人员登记/撤销表，证实被告人张刚于2015年9月17日被永丰县公安局网上追逃，2017年8月9日因非法逗留被澳门治安警察局驱逐，当日14时52分许电话联系永丰县公安局办案民警称想要回来投案，随后被广东省拱北出入境边防检查站发现系在逃人员并临时寄押于珠海市第二看守所，2017年8月12日被永丰县公安局押解回永丰县；
⑤协议书、谅解书、收条，证实被告人张刚家属已退还被害人刘某1赃款共计人民币45.5万元，刘某1对张刚表示谅解，且刘某1认可张刚之前已支付利息人民币15万元；
⑥借款说明、刑事判决书证实被告人张刚多次以“首府花园”项目资金周转为由向多人借款；
⑦金某县房地产管理局证明，证实案涉的“首府花园”项目1栋3单元102、202,1栋2单元301、401、501房均已出售并于2013年6月7日至2014年7月29日期间备案，业主均不是刘某1；
⑧审前社会调查表，证实永丰县司法行政机关对被告人张刚进行了审前社会调查，同意对其判处非监禁刑。
2.证人证言
①证人肖某的证言，证实其系永丰县第二房地产综合开发公司法定代表人，首府花园小区是张某1与汤某开发的，因没有资质遂挂靠在永丰县第二房地产综合开发公司，公司未参与管理，张刚经常拿着许多空白合同来公司盖章；
②证人张某1的证言，证实其系张刚父亲，与汤某等人合作开发了“首府花园”项目，张刚在“首府花园”项目无投资，安排了张刚在该项目部负责外围项目如办证等，袁某安排的人员负责销售。2014年底刘某1找到其称张刚用“首府花园”的房产在其处抵押借了一百多万元，对张刚借钱事宜事先不知情；
③证人袁某的证言，证实其系“首府花园”项目股东之一，2013年底知道张刚在金某借了别人的钱，到2014年5月发现张刚以“首府花园”房产作抵押向别人借钱，张刚月工资为3000元，张刚未投入资金及融资到该项目，事先不知张刚用房产作抵押借款情况；
④证人彭某的证言，证实其系金某县房管局工作人员，商品房销售的流程为开发商在网上进行合同备案审核审请，然后提供填好的合同给其，其对网上审请与合同核对无误后进行备案，在合同上签字并加盖审核专用章，进行纸质登记，确定刘某1该两份合同的审核签名及盖章是虚假的；
⑤证人王某的证言，证实2013年张刚以“首府花园”一套房产作抵押向其借款12万元，月息2分，借期六个月，2013年11月8日已还清。
⑥证人饶某、张某2的证言，证实2013年张刚以“首府花园”项目资金周转为由向其借款四、五十万元，并用“首府花园”三套房产作抵押，已还清，最后一笔还款26万元于2013年10月19日转至饶某账上；
⑦证人涂某的证言，证实2013年初张刚以“首府花园”资金周转为由向其借款一百多万元，用“首府花园”数套备案房产作抵押，已还清；
⑧证人周某的证言，证实其系张刚妻子，金某“首府花园”项目系张某1与他人共同开发，张刚并非该项目股东，其与张刚均曾在该项目部工作，张刚月工资3000元左右，对张刚借贷事宜不知情。
3.被害人陈述
被害人刘某1的陈述，证实其经人介绍认识张刚，之后张刚以房地产开发需要资金周转为由向其借钱，月息三分，其提出要抵押物，谈好用“首府花园”的房屋作抵押后，于2013年10月19日借给其30万元，通过建设银行转给张刚28.5万元，1.5万元作为利息先行扣除，当天签订了商品房买卖合同。之后张刚又陆续向其借钱，到2013年11月份左右借了50万左右，11月5日左右再次提出要抵押，遂签了第二份商品房买卖合同，11月7日转账22万元，张刚出具70万元的欠条。11月底张刚再次借钱，12月1日给了其三十多万元现金并签了借款收据。之后张刚支付过十二、三万元利息。借款到期后未兑现承诺，到首府花园了解发现房产已出售给他人，遂报案。
4.被告人供述与辩解
被告人张刚的供述与辩解，证实其于2013年10月向刘某1借钱，刘某1提出要抵押，就想到伪造“首府花园”合同，先伪造了金溪县房地产管理局商品房预（销）售合同备案专用章，盖了伪造的印章，模仿“彭某”签名，与刘某1签了两份虚假商品房买卖合同，其向刘某1出具了借条。刘某1则通过银行转账将借款转入其账户。先后共出具三张借条给刘某1，金额总计135万元，但有些是利息加在一起，刘某1到时间就来换下借条，实际拿的钱均通过转账，陆陆续续通过现金支付了十五万元利息给刘某1。其以金某“首府花园”项目为由向刘某1、欧某蒴蔌、张某2、涂某、王某等人借了钱，借款大部分用于还债或个人挥霍。2015年8月初因知道刘某1报案，离开永丰前往广州，并出境澳门，2017年8月被澳门警方驱逐，8月9日致电永丰警方称想回来自首，后被抓获。
5.鉴定意见
江西求实司法鉴定中心赣求司[2017]文鉴字第1008号文检鉴定意见书，证实送检的两份商品房买卖合同中的“金溪县房地产管理局商品房预（销）售合同备案审核专用章审核人”印文与样本“金溪县房地产管理局商品房预（销）售合同备案审核专用章审核人”印某均不是出自同一枚印章，即刘某1所持有的商品房买卖合同上的印某系伪造的。
关于控辩双方的争议及其他焦点问题，本院评析如下：
1.关于本案定性。本院认为，被告人张刚在明知自己并非“首府花园”项目股东、对该项目中的商品房买卖活动并无实际支配权且自身亦无足够偿还能力的情况下，虚构自己系项目股东、可使用商品房作为借款担保的事实骗取被害人刘某1的信任，之后通过伪造房管局备案专用章、仿冒房管局工作人员签名等方式与被害人刘某1签订了虚假的商品房买卖合同并伪造预（销）售备案假象，其借项目之名、以虚假担保为由骗得被害人刘某1几度“借钱”给其，将所得财产用于个人还债或挥霍，并最终外逃出境，既无能力、亦未实际履行“还款”义务，其虽亦出具了相应借条，但其主观上具有非法占有的目的，通过提供虚假担保骗取被害人信任、假借民间借贷名义骗取被害人钱财，其行为构成诈骗罪。
2.关于犯罪数额认定。本院认为，被告人张刚出具了三张总额为135万元的借条，经查证属实的银行转账金额仅有60.5万元，被告人张刚供称被害人刘某1均系通过银行转账付款、借条金额有的是利息累计的，无其他证据证实存在现金或其他支付方式，且三张借条中均未约定利息事宜但双方均认可被告人张刚曾支付了十多万元利息，据此可证实本案的利息事宜确系双方口头约定、且不排除三张借条中有的系本金与逾期未付利息累计而成的可能。综上，现有证据无法证实被害人刘某1曾按借条所载金额支付，本案的“借款本金”以查实的银行转账金额认定为60.5万元。同时，被告人张刚、被害人李某均认可案发前曾支付过利息15万元。根据《最高人民法院研究室关于申某诈骗案如何认定诈骗数额问题的电话答复》中“即在具体认定诈骗犯罪数额时，应把案发前已被追回的被骗款额扣除，按最后实际诈骗所得数额计算”及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中“行为人为实施诈骗活动而支付的利息，本金未归还可予折抵本金”之规定，对被告人张刚的犯罪数额应扣除已支付的15万元利息，认定为45.5万元。
3.关于自首认定。本院认为，被告人张刚在被澳门警方驱逐后主动致电永丰警方称想回来投案，后在入境时被抓获归案，到案后能够如实供述全部犯罪事实。根据《最高人民法院关于处理自首与立功具体应用法律若干问题的解释》中“经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案”之规定，其自首情节应予认定并可对其减轻处罚。
4.关于是否适用缓刑。本院认为，本案系由民间借贷转化而来，主观恶性、社会危害性相对典型意义上的诈骗而言较小；被告人张刚家属已将45.5万元赃款全部退还给了被害人刘某1，被害人损失已得到有效弥补且对被告人表示谅解；被告人张刚无犯罪前科、系初犯，且经审前社会调查符合非监禁刑适用条件。综上，公诉机关、辩护人关于被告人张刚可适用缓刑的量刑建议符合事实法律，予以采信。
本院认为，被告人张刚以非法占有为目的，虚构事实骗取被害人刘某1财物共计人民币45.5万元，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。鉴于其具有自首情节，已将所得赃款全部退还给了被害人，取得了被害人的谅解，其认罪态度较好、悔罪表现明显，且经司法行政机关审前社会调查同意对其判处非监禁刑，依法对其减轻处罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
被告人张刚犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十二万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算至四年期满止。罚金已缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省吉安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 龙裕明
审 判 员 邹 铖
审 判 员 徐素华
二〇一八年三月三十日
法官助理 陈春英
书 记 员 邓英杰
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第六十七条第一款【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第四十五条【有期徒刑的期限】有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条第一款【罚金的缴纳、减免】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。