浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终3933号
上诉人(原审被告)：方江强，男，1970年5月4日出生，汉族，住宁波市江东区。
委托代理人（特别授权代理）：沈杰、童伟栋，浙江浙耀律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：汪尧松，男，1967年8月13日出生，汉族，住杭州市滨江区。
委托代理人（特别授权代理）：郑昕，浙江盈轩律师事务所律师。
上诉人方江强为与被上诉人汪尧松保证合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初12971号民事判决，向本�提起上诉。本院于2017年5月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经本院院长审批，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：1、汪尧松与徐峰系生意上的朋友，方江强与徐峰经人介绍认识并存在资金借贷等往来。2009年4月17日，汪尧松与徐峰、余姚市阳明街道丰山前村股份经济合作社（以下简称丰山前村经合社）、宁波市舜江汽车销售服务有限公司（简称舜江公司）、方江强订立《借款协议》一份，协议约定：徐峰向汪尧松借款1000万元；借款期间自2009年4月17日至2010年4月16日；月利率20‰；如到期不还，则应承担迟延部分每日千分之四的违约金；丰山前村经合社、舜江公司、方江强提供连带责任担保，保证期间两年。同日，汪尧松汇款给徐峰700万元，支付徐峰现金300万元，徐峰出具给汪尧松1000万元的借据一份。2010年7月15日�方江强汇款给汪尧松人民币100万元。另外，徐峰归还汪尧松借款本金95万元。2、2011年10月28日，汪尧松向原审法院起诉，要求：1.徐峰返还借款1000万元；2.徐峰支付借款1000万元自2009年4月17日起至2010年4月16日止的利息(按月利率20‰计算)；3.徐峰支付1000万元逾期付款的违约金（自2010年4月17日起至实际履行日止，按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍标准计算）；4.舜江公司、方江强承担连带责任。原审法院于2013年9月16日作出（2011）杭萧商初字第3370号民事判决，判决:一、徐峰在判决生效后十日内返还汪尧松借款本金1000万元；二、徐峰支付汪尧松借款本金1000万元自2009年4月17日起至2010年4月16日止的借款利息212.40万元(按中国人民银行同期同类同档次贷款利率标准的四倍计算)，扣除方江强支付的100万元，尚应支付112.40万元，此款于判决生效后十日内履行；三、徐峰在判决生效后十日内支付汪尧松借款本金1000万元自2010年4月17日起至判决确定履行日止的逾期付款违约金(按中国人民银行同期同类同档次贷款利率标准的四倍计算)；四、舜江公司、方江强对上述一至三项付款义务负连带清偿责任；五、驳回汪尧松的其余诉讼请求。案件受理费139895元，诉讼保全申请费5000元，合计144895元，汪尧松负担895元，徐峰负担144000元，舜江公司、方江强对徐峰负担部分负连带清偿责任。方江强不服而上诉。杭州市中级人民法院经审查认为，本案汪尧松出借给徐峰1000万元借款，现有证据证明本案中的债务人徐峰以类似方法的借款已经被公安机关移送检察机关以诈骗罪起诉，据此判断，本案借款存在犯罪嫌疑，有关材料应移送公安机关。且徐峰涉嫌犯罪的案件审理结果对本案的事实认定具有重大影响。由于二审中出现了新的证据导致本案的主要事实发�重大变化，因此对原审判决，应予以纠正。据此，于2014年11月10日作出（2013）浙杭商终字第1878号民事裁定，裁定撤销原审法院（2011）杭萧商初字第3370号民事判决，驳回汪尧松的起诉。3、2014年6月10日，浙江省宁波市人民检察院指控被告人徐峰犯诈骗罪，向宁波市中级人民法院提起公诉。宁波市中级人民法院经审理查明，2007年底至2009年3月，被告人徐峰因经营亏损欠下巨额债务。2009年4月至2011年9月，被告人徐峰明知没有偿还能力，仍向被害人隐瞒巨额负债的真相，以资金周转等为由，并以支付月息2分至1角5分不等的高额利息为诱饵，骗取被害人方江强、钱某、董某、施某等人作为担保人，先后从被害人汪尧松、余某、蔡某、赵某1、应波、赵某2、徐某、孙某等人处骗取共计3610万元，归还本金及支付利息832.09万元，实际骗得2777.91万元。被告人徐峰将所骗得的资金除�量用于经营外，其他大部分均被用于归还债务、支付高额利息、个人挥霍等。其中，于2009年4月17日，被告人徐峰以资金周转为由，骗取被害人方江强作为担保人，从被害人汪尧松处骗取借款1000万元，归还本金95万元，实际骗得905万元。2014年7月21日，该院作出（2014）浙甬刑一初字第78号刑事判决书，判决如下：一、被告人徐峰犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人徐峰犯罪所得人民币2777.91元继续予以追缴，发还给受害人。徐峰不服该判决而上诉。2014年12月18日，浙江省高级人民法院作出（2014）浙刑二终字第95号刑事裁定，认为原判认定的事实清楚，证据确实、充分，原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。裁定驳回上诉，维持原判。4、2015年7月，汪尧松以保证合同纠纷为由向原审法院起诉，要求方江强、舜江公司向汪尧松归还履行保证责任应承担的借款300万元。2016年7月29日汪尧松向原审法院提出撤诉申请，原审法院于同日作出（2015）杭萧商初字第3495-2号民事裁定，裁定准许汪尧松撤回起诉。同年8月18日，汪尧松提起本案诉讼。5、宁波市中级人民法院（2014）浙甬刑一初字第78号刑事判决书显示，徐峰供述其向汪尧松所借款项，主要用于归还其向他人的借款及支付利息；方江强自述，徐峰于2009年4月通过银行转账归还其欠款235.5万元。上列事实，由汪尧松提供的《借款协议》、方江强提供的宁波市中级人民法院（2014）浙甬刑一初字第78号刑事判决书、杭州市中级人民法院（2013）浙杭商终字第1878号民事裁定书、双方提供的本院（2011）杭萧商初字第3370号民事判决书、浙江省高级人民法院（2014）浙刑二终字第95号刑事裁定书、民事起诉状及本院（2015）杭萧商初字第3495号民事裁定书及双方在庭审中的陈述等证实。另，方江强提供录音光盘及录音整理资料各1份，欲证明汪尧松明知徐峰向其借款的用途是高利放贷而并非用于经营活动，且汪尧松的出借资金系套取银行资金，汪尧松伙同徐峰骗取方江强提供担保，担保合同应属无效。汪尧松质证认为，对该证据的真实性、合法性及与本案的关联性均有异议，录音的语音无法辨认，并且当中的语句是在什么样的语境下产生的无法核实，这种断章截取的语音信息不足以达到被告的证明目的。原审法院认为，方江强在庭审中并未确认该录音资料的确切来源，且汪尧松对其三性均有异议，其证明效力不予认定。
原审法院审理认为：徐峰向汪尧松借款1000万元并由方江强提供连带责任保证、至今尚欠805万元属实，本案的争议焦点在于案涉《借款协议》及保证合同是否有效问题。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。该条司法解释规定的“并不当然无效”，意味着存在上述情形的民间借贷合同可能有效，也可能无效。结合到本案，现有证据并不能认定汪尧松与徐峰之间串通欺骗方江强提供担保，汪尧松也不存在合同法第五十二条及上述规定第十四条之规定的情形。虽生效的刑事判决认定徐峰的行为构成诈骗罪，但从民法视角考虑，徐峰的行为无非属于性质更加严重的欺诈，汪尧松向徐峰出借款项，并未参与徐峰诈骗的犯罪行为，从本案借贷法律关系成立及履行情况看，徐峰的欺诈行为损害的�相对方出借人的利益，汪尧松属被欺诈一方。依《中华人民共和国合同法》第五十四条规定，汪尧松对案涉《借款协议》享有撤销权，其起诉主张还款，表明其放弃撤销权，故案涉借款合同应认定有效。本案中，汪尧松与徐峰系生意上的朋友，方江强与徐峰也存在借贷往来，各自对对方相当了解，在签订《借款协议》及提供担保时，各方均出是自愿。方江强作为一个长期经商的人，对为他人提供担保的法律后果应有清晰认知，况且从已查明的事实看，方江强在徐峰处尚有230余万元的债权，其通过为徐峰提供担保而促成徐峰从汪尧松处获得1000万元借款后，及时收回了徐峰欠其的235.5万元款项，方江强关于其未从担保合同中获得利益的抗辩显然是不成立的。在借款协议有效的情况下，方江强无证据证明其与汪尧松、徐峰之间的保证合同存在无效情形，故方江强应按合�约定承担连带保证责任。案涉《借款协议》约定借期内按约支付利息，逾期应承担每日千分之四的违约金，汪尧松仍主张逾期后利息与约定不符，原审法院将利息调整为违约金。因协议对违约金的约定超出了年利率24%的标准，现汪尧松主张按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，与现行法律规定相符。至于方江强承担保证责任与刑事判决确定的追缴徐峰犯罪所得的关系问题，原审法院认为，若在刑事追缴中徐峰有款项退赔给汪尧松，则可在方江强应承担的保证范围内予以扣减，两者之间并无矛盾。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第十三条、第十四条、�二十九条之规定，判决:方江强在判决生效后十日内返还汪尧松借款本金805万元，并支付该款自2014年12月19日起至判决生效之日止按中国人民银行同期同档次贷款利率标准的四倍计算的违约金。如方江强未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费74800元，由方江强负担。汪尧松于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；方江强于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。
宣判后，方江强不服，向本院提起上诉称：一、本案主合同无效，从合同无效，方江强无须承担连带清偿责任。1、本案所涉及的主合同即借款合同无效。汪尧松与徐峰之间借款的法律性质，已经由宁波市中级人民法院、浙江省高级人民法院的生效判决确认为犯罪行为，即属于合同诈骗，徐峰借款用于个人挥霍、从事高利贷生意，汪尧松是明知的。根据合同法第52条第2、3项规定，徐峰与汪尧松的行为属于恶意串通、损害第三人利益及以合法形式掩盖非法目的之情形，本案所涉及的借款合同无效。如果这样的借贷行为也予以保护，明显不符合相关法律的规定。事实上，徐峰陆续支付给汪尧松的95万元，审理刑事案件的宁波中院、浙江省高院及审理12971号案件的萧山法院均认定为归还借款本金，而非支付利息或违约金，从这个角度也可以说明主合同无效。需要说明，汪尧松原先也一直认为本案所涉的借款合同无效、保证合同无效，方江强只需承担三分之一的过错赔偿责任，并于2015年向萧山法院起诉。汪尧松的主张及案情陈述应该属于民事证据规则中的当事人自认规则，理应受此规则的约束，即一旦自认后不能推翻前面的说法�重新主张合同有效。2、本案所涉及的从合同即担保合同无效。方江强在为借款提供担保时，被汪尧松、徐峰明确告知借款用于创办影视公司，系正当生意，从而陷入错误的认识，被骗提供担保。但事实上，汪尧松明知徐峰借款不是用于正当生意，而是发放高利贷(这个可由方江强向原审法院提供的录音证据及(2011)杭萧商初字第3370号民事判决书证实)，但汪尧松与徐峰共同欺骗了方江强。根据合同法第52条第2项规定，徐峰与汪尧松的行为属于恶意串通，损害方江强利益的情形，担保合同无效。同理，根据担保法第30条及担保法司法解释第40条规定，方江强也无需承担任何责任。因此，一审法院在没有充分查明事实的情况下，认定借款合同有效，担保合同有效，明显错误。二、本案主合同无效，从合同无效，方江强无任何过错，不需要承担民事责任。根据《关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第八条规定和最高法院公报(2005)民四终字第21号案例，担保人明知主合同无效仍积极提供担保或促成主合同成立，可视为存在过错。本案中，方江强对借款的实质系对徐峰的诈骗不知晓，也非因明知徐峰的诈骗行为而积极担保促使借款合同的签订，更没有从担保中获取任何利益，相反在徐峰出逃后被迫支付给汪尧松lO0万元。因此，方江强没有任何过错，一审法院认为方江强是自愿担保，且积极促成借款行为发生，明显不妥。为了让方江强提供担保，汪尧松、徐峰实施了欺骗行为，因为他们知道如果方江强了解实情，根本不会冒这么大的风险，为该笔借款提供担保。一审法院认为方江强作为一个长期经商的人，对为他人提供担保的法律后果应有清晰的认识，这恰巧说明方江强是被骗取信任，才提供担保的，因为方江强以为徐峰借�是做正当生意的，风险不大，而且方江强知道汪尧松与徐峰既是朋友关系，又是多年的生意合作伙伴，汪尧松对徐峰的经济能力有非常充分的认识，不然怎么敢出借1000万元。三、即使主合同、从合同均有效，一审法院判决方江强承担805万元的付款责任及违约金，也明显不妥，具体理由：1、汪尧松起诉提交的借条所涉及的保证人之一是丰山前村经合社，在(2011)杭萧商初字第3370号民事案件审理过程中，汪尧松先将其列入被告，后将其撤回，主要原因是现行法律法规均规定农村经济合作社严禁为其它单位和个人作经济担保。根据《农民专业合作社法》和浙江省村经济合作社示范章程(试行)第33条规定，汪尧松起诉后，考虑到担保人丰山前村经合社的担保无效，该社要承担的保证份额，可能不会让方江强承担。为了避免该风险，即在判决前撤回对丰山前村经合社的起诉。�以，即使本案担保合同有效，丰山前村经合社所占的承担份额，不应由另外的保证人方江强来承担，因为追偿是在担保有效的情况下才可以，如果丰山前村经合社担保无效，那么方江强承担保证责任后不能向该社行使追偿权，要求该社承担本应由其承担的份额，汪尧松没有选好适格担保人的责任不应该由方江强来承担。2、汪尧松与徐峰之间借款的法律性质属于合同诈骗，也就是说，借款本金能保护，利息、违约金等不受保护。从本案看，能受保护的主债务只有借款本金，不包括违约金、利息等，方江强履行保证责任的范围也仅限于借款本金。3、一审法院判决方江强返还汪尧松805万元，用词不当。既然判决方江强承担保证责任，那么为什么不载明方江强的追偿权。请求撤销一审判决，驳回汪尧松所有的诉讼请求，一审、二审诉讼费由汪尧松承担。
被上诉�汪尧松答辩称：一、主合同应当有效。二、方江强的担保行为也应该有效。三、方江强应当承担的保证责任范围一审认定妥当。综上，请求维持原判。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理，本院二审查明的事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为：本案中出借人汪尧松于2009年4月17日与借款人徐峰以及保证人丰山前村经合社、舜江公司、方江强订立《借款协议》的事实清楚。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十条之规定，债务未履行情形下债权人可以要求债务人履行债务、也可以要求任何一个连带责任保证人承担全部保证责任，故汪尧松有权单独起诉连带保证人方江强。审查本案现有证据，方江强系自愿提供担保，其亦未能提交有效证据�以证明本案存在出借人与借款人双方串通骗取方江强提供保证或者出借人采取欺诈、胁迫手段使方江强违背真实意思而提供保证的情形，结合生效刑事裁判查明的方江强在案渉《借款协议》中提供保证的同时期收回了借款人徐峰欠其235.5万元款项等事实，方江强应当为其自身提供连带责任保证的行为承担相应的民事责任；据此，原审判决的相应认定尚无不当。综上所述，方江强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理74800元，由方江强负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈 剑
审判员 崔 丽
审判员 夏明贵
二〇一七年十一月二十四日
书记员 金佳惠
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