安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖01民终6457号上诉人（原审原告）：合肥开宇商贸有限公司，住所地安徽省合肥市界首路21号，统一社会信用代码913401007790752915（1-1）。法定代表人：包先河，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：詹涛，北京大成（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜磊，北京大成（合肥）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：安徽方圆建设有限公司，住所地安徽省亳州市蒙城县国庆路（保险公司北侧），统一社会信用代码91341622730036910U（1-9）。法定代表人：李济华，总经理。委托诉讼代理人：吴凤兵，安徽点赞律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙文军，安徽点赞律师事务所实习律师。上诉人合肥开宇商贸有限公司（以下简称开宇公司）因与被上诉人安徽方圆建设有限公司（以下简称方圆公司）买卖合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2017）皖0104民初1200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月15日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人开宇公司的委托诉讼代理人詹涛、杜磊，被上诉人方圆公司的委托诉讼代理人吴凤兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人开宇公司上诉请求:1、撤销一审判决，改判方圆公司向开宇公司支付货款245603.16元、利息损失29472.38元（按银行同期贷款利率，从2014年10月20日起，暂算至2016年10月20日为29472.38元，应算至付清该款项为止）；2、判令方圆公司承担一审、二审诉讼费用。上诉人开宇公司上诉的事实与理由为：2014年10月20日，开宇公司向即将开工建设的金大地时代天街项目（又称环贸中心项目）供应钢材83.67吨，用于塔吊基础及工程支护的施工，工地现场的工作人员陈从宝和袁光清签收了钢材，合计价值为275603.16元。以上事实，方圆公司在一审中没有提出异议。一审期间，开宇公司陪同法官到金大地时代天街项目工地现场勘验，该工地处处可见方圆公司的标志，陈从宝和袁光清的姓名也在现场的工作人员公示信息中。袁光清一直驻守在工地，法官也见到了袁光清，他也承认收货事实，只是不愿意配合做笔录。开宇公司有对方出具的对账单，虽未签订书面的买卖合同，但案涉的标的额不大，这种工地送货、现场接收的方式是常见的交易方式，符合交易习惯。《民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，两人签名收货、签署对账函的行为属于职务行为，因此，施工单位是买受人，买卖合同义务应由施工单位承担。一审开庭时，方圆公司当庭提交了一份建设工程施工合同，签署的日期是2014年12月，约定开工日期也是2014年12月，晚于送货期约两个月。方圆公司因此主张送货当时自己不是施工单位，这是一审没有支持开宇公司请求的根本原因。开宇公司对此不予认可，因为实践中或者存在数份内容不同的施工合同，或者合同有补签的情况。而且合同约定的开工日期之前往往有一些前期工作，本案钢材用于开工前的塔吊基础及工程支护的施工，与合同显示的开工日期非常接近，恰恰具有合理性。从方圆公司提供的合同内容来看，这是一个完整的工程总承包合同（即项目的所有施工内容均由总承包单位负责完成），该合同并没有反映前期有其他施工单位进行施工；如果有，理应反映前期施工单位的施工形象进度和产值，以及对形象进度及产值的交接约定。根据安徽省工程信息网的查询，金大地时代天街项目只有被上诉人一家施工单位，没有其他施工单位。如果之前存在其他施工单位，方圆公司可轻易取得反证并提交法院，但被上诉人始终回避此事，有理由认为其隐瞒相关事实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”开宇公司的请求如不被支持，则再无救济途径。比如起诉陈从宝、袁光清，因为是职务行为，请求难以获得支持。相反，如判决方圆公司承担付款义务，哪怕价款最终不应由被上诉人承担，被上诉人也有救济途径。假如存在“挂靠”，可对挂靠方扣款或向其追偿；假如是受让工程（目前没有证据证明有该事实），即便合同约定“之前债务由转让方承担”，则方圆公司可根据判决书及受让合同向转让方追偿。地处合肥市繁华地段的金大地时代天街工程即将建成，前景看好，但几年来上诉人无数次跑工地，只要回3万元。现在开宇公司已经穷尽了自己的能力，请二审法院查明事实，依法改判，维护开宇公司的合法权益。被上诉人方圆公司辩称：1、行为人的行为是否职务行为或构成表见代理，应当根据行为发生时的相关事实来判断。本案中，不能因为事后方圆公司进场施工而当然认为该公司应承担责任。本案所涉供货的时间早于方圆公司进场施工时间，方圆公司在事后也没有对陈从宝、袁光清的行为进行追认。截至开宇公司起诉前，方圆公司未收到开宇公司任何催告函，故交易行为与方圆公司无关。截至目前，方圆公司没有收到任何钢材。2、本案的钢材交易不符合钢材交易的市场习惯。钢材价格通常波动较大，双方不但会签订书面合同，还会对每日的垫资费进行明确约定，而本案双方当事人不仅没有签订书面采购合同，开宇公司自称的送货单原件至今也未见底单，不符合交易习惯，从事实上说，只能认为该交易不存在。3、不能因为一家公司承建了某一项目，就当然地要求该公司负担该项目上所有人员行为所产生的法律后果，也不应当然地要求该公司承担该项目建设过程中所产生的债务或成本。4、开宇公司所称的涉案债权可能因无其他救济途径而方圆公司即应承担责任的逻辑没有法律依据。综上，方圆公司认为，一审事实认定、法律适用正确，请求驳回开宇公司的上诉请求。开宇公司向一审法院起诉，请求判令方圆公司：1、支付货款245603.16元；2、支付利息损失29472.38元（按银行同期贷款利率，从2014年10月20日起，暂计算至2016年10月20日为29472.38元，应算至被告付清该款项为止）；3、承担本案诉讼费。一审法院认定如下事实：2015年2月5日，陈从宝、袁光清与开宇公司签订《对账函》一份，内容为：我公司自2014年10月20日供贵项目钢材83.67吨，合计总金额275603.16元（含装运缷费）。到2015年1月26日未付款，请贵单位核对，如无误，请确认签字、盖章（详见送货清单）。2016年6月24日，开宇公司收到李陶转款30000元。注明：金大地时代天街钢筋款。另查明：2014年12月，发包人安徽金惠置业有限公司与承包人方圆公司签订建设工程施工合同，双方就环贸中心项目工程施工及有关事项协商一致等。一审法院依据对账函、转账回执、施工合同及当事人陈述等证据认定上述事实。一审法院认为，合法的合同关系受法律保护。开宇公司向方圆公司主张货款，应当提供与方圆公司有书面或口头约定的买卖合同等证据，证明其已向方圆公司供货，该公司未付款的证据。现开宇公司提供的证据不能证明其已向方圆公司供应了案涉钢材，即向方圆公司主张货款，证据不足，一审法院未予支持开宇公司诉请。对于方圆公司辩称当事人之间没有合同关系，不存在拖欠货款的事实；双方没有签订购销合同也没有收到钢材，请求法庭驳回开宇诉请的意见，一审法院认为于法有据，故予采信。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院》第二条之规定，判决驳回了开宇公司的诉讼请求。案件受理费5426元，减半收取2713元，由开宇公司负担。二审期间，上诉人开宇公司围绕上诉请求和辩解意见依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人开宇公司提供以下证据：证据1、安徽建工集团有限公司向北京大成（合肥）律师事务所出具的《律师询证函回函》一份，拟证明安徽建工集团有限公司未参与涉案的金大地时代天街工程项目的施工，无任何工程结算、工程款往来等行为。证据2、工程材料报审表一份、钢筋原材料检测报告两份，拟证明2014年11月11日，合肥市建设工程检测中心就对方圆公司承包建设的金大地时代天街工程项目的塔吊基础所用钢材进行了检测，即在方圆公司主张的2014年12月签订建设工程施工合同之前，该公司就已被确定为施工单位，并且进行施工；送检之前，该工程已经收到用于塔吊基础的钢材。证据3、金大地时代天街工程项目施工许可登记备案信息，拟证明该项目的施工单位为方圆公司，并不存在其他施工单位。开宇公司对方圆公司上述证据发表如下质证意见：证据1不属于任何证据种类，函件上没有出具单位负责人或知情人的签名，故不符合形式要求；安徽建工集团有限公司作为利益相关的第三方出具该回函不具有证明力，该函与本案中方圆公司代理人所在律师事务所向任何第三方询问，对方的答复性质相同。对证据2的真实性、合法性、关联性均不认可，认为与本案无关，开宇公司主张其从2014年10月2日开始送货，而根据其提交的检测报告，检测时间至少在2014年11月11日，相较于送货时间晚了近40天，这不符合工程建设中对材料的检测时间要求，检测时间与送货时间间隔过长不合常理。对证据3的真实性无异议，对部分证明目的有异议，认为方圆公司的确承建了涉案项目，但该项目是否还存在其他施工单位不能通过备案信息来评价。在备案的各项信息中有人员的备案，但没有本案中开宇公司举证材料中签字的陈从宝和袁光清，这表明开宇公司进行交易时没有尽到合理的注意义务即认为该二人为方圆公司工作人员。二审期间，被上诉人方圆公司未提供证据。对开宇公司所举上述证据，本院认证如下：证据1为安徽建工集团有限公司向开宇公司委托诉讼代理人所在的北京大成（合肥）律师事务所发送的回函，开宇公司的代理人将其作为证据向人民法院提交，应可参照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条规定的关于单位向人民法院提出的证明材料的形式要求进行审查，该回函并不符合该条要求的此类证明材料应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章的形式。其次，对该函件陈述的关于安徽建工集团有限公司与本案争议的实体法律关系不存在任何关联一节，也仅为其单方意见，无法采信，且与本案不存在关联性，故本院对该证据不予认定。证据2为相关报审表和检测报告，日期确实在方圆公司主张的涉案工程开工日期之前，该证据即使能反映2014年12月涉案工程开工前施工单位已购买钢材，但也无法依据该证据认定开宇公司的合同相对人，故该证据与本案无关，本院不予采信。证据3可证实涉案工程项目的建设单位为安徽金惠置业有限公司，施工单位为方圆公司，故与本案存在关联性，对该事实一审判决已予认定，但本案中开宇公司合同相对人还须结合其他证据及法律事实予以认定。一审判决查明的事实，本院予以认定。二审另查明：开宇公司在一审中提供的两张钢材批量供货单价确认表记载的收货单位为“安徽建工集团金大地时代天街项目部”，供货数量分别为45.62吨和38.05吨，合计83.67吨，收货人栏均有“袁光清、陈从宝”签名，供货人为开宇公司，供货时间2014年10月20日。二审中，开宇公司陈述该公司是按收货方的要求将收货单位填写为安徽建工集团；涉案工程的实际施工人最初拟挂靠安徽建工集团有限公司施工未果，后才挂靠方圆公司，这也是供货单价确认表上反映收货单位为“安徽建工集团”的原因。开宇公司提供的2015年2月5日对账函记载的开宇公司的交易对方为“金大地时代天街项目部”，“袁光清、陈从宝”在对账函上签名。开宇公司为证明袁光清和陈从宝的身份情况，拍摄了涉案工程建设现场公示牌的照片，公示牌反映袁光清为后勤班班长，陈从宝为质检员、“动火活动或作业”直接责任人、扬尘污染防治工作领导小组成员；工程施工单位为方圆公司，开工时间为2014年12月20日。方圆公司对公示牌不持异议，但认为公示时间晚于本案钢材的送货时间，公示牌形成于方圆公司接手工程后；袁、陈二人可能为方圆公司接手工程之前的工程施工人的工作人员。本院认为，本案争议焦点为与开宇公司发生买卖关系的相对人能否认定为方圆公司或说袁光清、陈从宝的收货和对账行为能否被认定为代表方圆公司。从开宇公司提供的2015年2月5日的对账函看，开宇公司的交易对方为“金大地时代天街项目部”，无从准确反映项目部隶属的单位。从开宇公司提供的由袁光清、陈从宝作为收货人的供货单价确认表（从内容看相当于供货单）看，收货单位为“安徽建工集团金大地时代天街项目部”，虽然开宇公司陈述其是应买受人的要求将收货单位作如此表述，但该确认表从形式上看充其量仅可反映袁、陈二人代“安徽建工集团”收货的事实；同时也表明无论开宇公司认为该二人有权代为收货抑或基于表见代理的认识认可该二人的代理收货行为，其认定的交易对方也并非方圆公司。涉案工程最终的施工主体确为方圆公司，该公司也不否认袁、陈二人在工程项目上担任一定职务，但问题在于该二人在收货时的2014年10月20日能否代表方圆公司。其一，方圆公司与建设单位2014年12月签订的承包合同反映的开工时间晚于开宇公司的送货时间两个月，开宇公司的工程项目公示牌也反映涉案工程开工时间为2014年12月20日，即是说袁光清、陈从宝收货时，方圆公司尚未与建设单位签订承包合同，涉案工程尚未开工建设；其二，本案双方当事人均认可涉案工程的实际施工人最初欲挂靠安徽建工集团有限公司施工未果，才挂靠方圆公司承建工程的，该事实恰与开宇公司提供的送货单价确认表上收货单位被确定为“安徽建工集团”一节相互印证。综上，袁光清、陈从宝的收货和对账并未以方圆公司的名义进行；同时，也缺乏证据证实开宇公司拥有充分依据相信该二人有权代表方圆公司收取货物，无法认定开宇公司主观上善意无过错地相信该二人对开宇公司可构成表见代理。据此，本院认为，开宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5426元，由上诉人合肥开宇商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗钢审判员  陈思审判员  王倩二〇一七年十二月十一日书记员  鲁丹附：引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律准确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。