广东省中山市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤2071刑初1796号
公诉机关中山市第一市区人民检察院。
集资参与人曹雪花，女，1972年1月25日出生，住广东省中山市西区中秋花园*幢***房。
集资参与人张俊立、冼凤琴、缪雪华的诉讼代理人龙镜锋，广东维纳律师事务所律师。
被告人肖德洋，男，1981年9月3日出生于广东省中山市，汉族，小学文化，居民，户籍所在地中山市西区。因本案于2016年7月13日、8月5日被传唤，同年11月12日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人陈从虎，广东悦盈律师事务所律师。
被告人陈敏滢，女，1981年10月20日出生于广东省顺德市，汉族，高中文化，居民，户籍所在地中山市石岐区。因本案于2016年7月14日、8月17日被传唤，同年11月12日被刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现押于中山市看守所。
辩护人陆晓莲，广东悦盈律师事务所律师。
中山市第一市区人民检察院以中检一区刑诉〔2017〕1842号起诉书及中检一区刑补诉〔2017〕7号补充起诉决定书指控被告人肖德洋、陈敏滢犯非法吸收公众存款罪，于2017年8月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。中山市第一市区人民检察院指派检察员田铮出庭支持公诉，上述集资参与人、诉讼代理人、被告人及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：2013年初，被告人肖德洋、陈敏滢等人在甘肃省兰州市参股并开办甘肃晟世黄金投资咨询管理有限公司从事境外黄金投资咨询管理业务。2013年年底，被告人肖德洋、陈敏滢停止在兰州市的经营后回到中山市，并于2014年3月在中山市注册成立甘肃晟世黄金投资咨询管理有限公司广东分公司（以下简称晟世广东分公司），公司办公地址位于中山市石岐区汇都大厦，被告人肖德洋担任广东分公司负责人，被告人陈敏滢负责财务工作。
被告人肖德洋、陈敏滢在晟世广东分公司成立后，推出了以境外网络黄金投资、P2P融资租赁为经营项目的“晟世2号”、“晟世3号”理财产品，承诺保本保息、年化收益率10%，在未取得有关部门批准的情况下，通过公司内部培训、奖励公司员工介绍、微信转发朋友圈等形式向社会公众公开宣传，非法吸收资金。自2014年4月开始，被告人肖德洋、陈敏滢以“晟世2号”理财产品吸收的公众资金有：刘某112万元、刘某210万元、傅某2万元、石某20万元、梁某11万元、曹雪花30万元、马某20万元、方某0.6万元、张某240万元、梁某21万元、萧某扶0.6万元、张某165万元、龙某1.2万元、杨某20万元、冼凤琴60万元、缪某20万元；以“晟世3号”理财产品吸收的公众资金有：林某0.3万元、韩某0.6万元、冯某6.9万元、梁某30.3万元、吴某12万元、吴某20.6万元、张某314万元、梁某41.5万元、周某20万元、张某210万元、梁某23.5万元、萧某扶3.2万元。以上集资参与人共计25人，金额共计人民币366.3万元。
截至案发，被告人肖德洋、陈敏滢共向25名集资参与人支付投资收益人民币40.48233万元。本金方面，除梁某1、马某的全部集资款本金已返还；傅某、梁某1的部分本金获得返还；刘某2的本金以“以物抵债”方式偿还外，绝大部分集资款本金未归还。
案发后，被告人肖德洋、陈敏滢被公安人员传唤2次到案接受调查，后拒不到案。2016年11月12日晚上7时许，公安人员在广西壮族自治区梧州市大学路抓获被告人肖德洋、陈敏滢。
上述基本事实，被告人肖德洋、陈敏滢在开庭审理过程予以供认，并有中山市公安局的抓获及缴赃经过、扣押及清单、现场及物证照片、统计表、情况说明、手机微信内容截图、投资理财合作协议书、“晟世2号”客户协议、“晟世3号”客户协议、聘任决定、晟世公司的内部通知、加盟合作协议书、以物抵债协议书、银行账户开户资料及银行账户交易流水、收款委托书、债权转让合同及收据、企业工商登记资料、上海期货交易所、上海黄金交易所、证监会、中国银行业监督管理委员会中山监管等部门出具的资质证明、广东成诺司法会计鉴定所的报告书、集资参与人张某1、张某2、龙某、刘某1、梁某2、刘某2、萧某扶、杨某、傅某、石某、梁某1、林某、韩某、冼凤琴、冯某、梁某3、吴某1、吴某2、张某3、缪某、曹雪花、马某、梁某4、方某、周某的陈述、辨认笔录、被告人肖德洋、陈敏滢的供述及户籍证明等证据证实，足以认定。
对控辩双方的争议焦点，本院综合评判如下：
一、关于是否构成非法吸收公众存款罪
被告人肖德洋、陈敏滢及辩护人辩称其行为不构成非法吸收公众存款罪，理由包括：1.在经营晟世2号产品时，客户所投资金均在自己的交易账户内而非晟世广东分公司的账户内,客户可以自行操作进行黄金买卖；2.没有面向社会公开宣传；3.投资人均属于晟世广东分公司的人员或亲友等特定的对象。
经查，1.根据本案集资参与人刘某1等人的陈述证明，其经肖德洋、陈敏滢介绍开立一个炒黄金的账户后，刚开始是在对方的指引下自行操作买卖黄金，发生亏损后，对方就怂恿其投资保本保息的理财产品“晟世2号”“晟世3号”，由晟世公司的专业人士操作炒黄金及其他投资。均陈述称自己只有账户，能够看到账户资金的情况，但没有操作密码，无法自行操作。签订的协议书亦明确载明客户不得自行操作的内容。该点意见与查明事实及常理均不符。2.本案包括有多名晟世广东分公司员工在内的集资参与人证明，被告人肖德洋、陈敏滢通过奖励员工向亲友介绍投资、鼓励转发朋友圈等方式对外宣传，足以认定为“向社会公开宣传”。辩方以本案有部分集资参与人属于晟世广东分公司的员工及亲友，继而提出被告人吸收资金所针对的对象就仅为员工及亲友等特定对象，显然理据不足。
综上，被告人肖德洋、陈敏滢在未经有关部门依法批准吸收资金，通过鼓励员工向他人介绍、转发微信朋友圈介绍等途径将吸收资金的信息向社会公开宣传，承诺将资金用于投资黄金及其他理财项目，并在一定期限内还本付息，以此方式向25名集资参与人吸收资金共计人民币366.3万元，其行为完全符合非法吸收公众存款罪的构成要件，应予定罪处罚。
二、关于是否单位犯罪
被告人肖德洋、陈敏滢及辩护人提出本案中，晟世广东分公司是吸存行为的主体，其个人不承担犯罪的责任。经查，本案现有证据显示：1.晟世广东分公司在本案中不具有独立的人格。其一，该公司不具有明确的决策机构。从公司员工的证言中反映，公司的主要工作都是由被告人肖德洋决定的，被告人陈敏滢负责投资资金的处理及收益返还的财务工作，其余管理人员及员工均是负责介绍客户投资。被告人肖德洋虽然提出股东还有刘某1、龙某等人，但工商登记或其他材料并未反映该二人在公司中的地位，且该二人均明确否认；其二，现有证据不能证明吸存行为是该公司单位集体决策、代表单位意志的行为，被告方对此不能提出相关的证据证明；2.晟世广东分公司不具有独立的财产权利。其一，收取投资款方面，除了“晟世3号”全部系由被告人肖德洋的账户收取外，“晟世2号”也大部分系被告人肖德洋、陈敏滢或其控制的公司员工的私人账户收取和支配。其二，向投资者发放收益方面，也是由被告人陈敏滢安排，通过个人账户发放。晟世广东分公司并无关于经营财产的处理相关的财务制度，公司财产与个人财产混同、受个人意愿控制，可见该公司不具有独立的财产利益；3.晟世广东分公司成立后，以实施非法吸存为主要活动。根据已查明事实，该公司成立后，主要业务就仅有以销售“晟世2号”“晟世3号”理财产品名义非法吸收公众资金。综上，被告人肖德洋、陈敏滢在本案中的非法吸收公众存款行为虽是以晟世广东分公司的名义实施，但并不具备单位犯罪的核心特征，不应按单位犯罪处理。
三、犯罪金额问题
被告人肖德洋、陈敏滢辩称吸收的资金仅有三百多万元。辩护人辩称，控方关于犯罪金额的认定及计算方法错误，部分投资额存在重复计算的情形。
经查，公诉机关关于犯罪数额的指控，系根据“晟世2号”及“晟世3号”理财产品中，集资参与人签订的协议书上载明的合同金额，结合集资参与人将款项汇入被告人肖德洋、陈敏滢及控制账户的资金流水进行的认定，能够相互印证的金额部分，本院予以确认。关于是否存在重复计算的问题，公诉方针对指控的金额提交了明细表且经当庭出示并说明。本院审查后，具体认定如下：（1）仅购买了“晟世2号”产品的有刘某1等8人，投资金额共计人民币95.6万元；仅购买了“晟世3号”产品的有林某等9人，投资金额共计人民币46.2万元。该部分金额无重复计算争议。（2）先购买了“晟世2号”，到期后未收回本金而继续转投“晟世3号”产品的，有龙某等5人，数额共计人民币166.2万元。根据龙某等人的陈述及银行账户流水显示，被告人并未实际二次收取投资人的资金，公诉方对该部分数额重复计算，本院不予支持。（3）先后购买了“晟世2号”及“晟世3号”产品的有张某2、梁某2、萧某扶3人，公诉方进行了累加计算，数额共计人民币58.3万元。经查，根据该3人的陈述及银行账户流水显示，该3人先后购买了“晟世2号”及“晟世3号”产品，同时转入了相应金额到被告人肖德洋、陈敏滢及控制的账户，与前述到期后未收回本金而继续转投的情形不同，应当计入犯罪数额，不属于重复计算。综上，认定本案犯罪数额共计人民币366.3万元。（4）关于已支付投资收益（利息）的数额，公诉方根据银行交易流水中显示的已收益资金情况认定该项金额，共计人民币25.48233万元，以上数额应予确认。另查，集资参与人张某2、张某1在侦查阶段所作笔录中反映，其二人分别曾收取了收益9万元、6万元，该数额应予计入被告人已返还的收益数额。
四、主从犯问题
根据已查明事实，被告人肖德洋是本案非法吸收公众存款共同犯罪的直接策划者和指挥者，属于主犯无疑。被告人陈敏滢负责对投资款的处理及投资收益的发放等财务工作，其作用对于犯罪实现的关键方面如犯意提起、组织策划、对外宣传、吸引社会公众参与集资等均未有证据证明其参与实施，其作用明显次要，应当认定为从犯。
本院认为，被告人肖德洋、陈敏滢无视国家法律，结伙变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。被告人肖德洋在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人陈敏滢在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。公诉机关指控被告人肖德洋、陈敏滢犯非法吸收公众存款罪的基本事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持，但未区分主从犯以及对部分犯罪数额认定的理据不足，不予支持。被告人及辩护人的辩护意见经上述分析，有理部分予以采纳。犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴；供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、三款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款第（一）项、第三款之规定，判决如下：
一、被告人肖德洋犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的二日，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月12日起至2020年11月9日止。罚金自本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）
二、被告人陈敏滢犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的二日，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月12日起至2018年11月9日止。罚金自本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）
三、缴获的作案用的手机等物品（详见扣押清单）予以没收；
（由扣押单位中山市公安局石岐分局依法处理。）
四、继续追缴非法吸收的资金，发还集资参与人。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省中山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 施斌斌
人民陪审员 张泳妍
人民陪审员 余蔚杰
二〇一八年四月二十五日
书 记 员 李保法
连宜静