河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第232号
上诉人（原审原告）：王亚东，男，1982年9月4日出生，汉族，农民，住偃师市。
委托代理人：焦绍军、王应军，河南津翔律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：洛阳市希林建筑安装工程有限公司。住所地：偃师市。
法定代表人：孙丽霞，该公司董事长。
委托代理人（特别授权）：杜顺兴，河南洛神律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：乔仁雷，男，1972年4月22日生，汉族，农民，住洛阳市孟津县。
委托代理人（特别授权）：魏君乐、闫夏育，河南广文律师事务所律师。
上诉人王亚东、上诉人洛阳市希林建筑安装工程有限公司（以下简称希林公司）与被上诉人乔仁雷建设工程施工合同纠纷一案，王亚东于2012年11月2日向偃师市人民法院提起诉讼，请求判令：1、解除王亚东与希林公司之间的钢结构施工合同；2、希林公司、乔仁雷立即拆除所建不合格设施并将场地恢复原状交付给王亚东；同时返还王亚东已支付的工程款24.4万元及利息；3、希林公司、乔仁雷承担违约金每日按1675元计算；并赔偿营业损失每月66303元，均支付到上述义务履行之日止；4、希林公司、乔仁雷对以上义务承担连带责任；5、本案诉讼费用、保全费用由希林公司、乔仁雷共同承担。原审法院经审理，于2014年10月20日做出（2012）偃民二初字第134号民事判决，上诉人王亚东、上诉人希林公司均不服原审判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年4月1日公开开庭进行了审理。上诉人王亚东及其委托代理人焦绍军、王应军，上诉人希林公司的法定代表人孙丽霞及其委托代理人杜顺星，被上诉人乔仁雷的委托代理人闫夏育到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年7月7日，洛阳市瀍河区华通汽修厂与希林公司签订钢结构施工合同1份，洛阳市瀍河区华通汽修厂为发包方（甲方），希林公司为承包方（乙方），合同主要条款载明：“工程地点：洛阳市瀍河区启明北路41号，长29米、宽25米，2层7.25×25×2，共计906平方米，1、施工总价不含税金，钢结构制作、安装，单位（㎡）906，单位（元／㎡）370，总价335000元，备注按图纸施工包括土建、窗户门（大门是电动卷闸门2个），地平是十公分厚，合计叁拾叁万伍仟元整。本报价包括地坪、待工程协商结算，本工程结束后以实结算；2、甲方负责办理土地征用、清除地面、架空附属物和地下障碍等工作，使施工现场具备施工条件；并在开工后继续负责解决以上遗留事宜；3、甲方将施工道路、水电从施工场地外部接至施工现场；并保证施工期间水、电、道路三通，满足施工的需要；4、甲方办理施工所需各种证件、批件以及临时道路、占地等的申报批准手续；5、甲方组织设计单位、乙方进行图纸会审，并向乙方进行设计技术交底以及施工现场交底；6、甲方协调处理施工现场周围地下管线、墓穴和邻近建筑物、构筑物的保护工作，并承担相关费用；7、乙方合理安排工程进度，自觉接受甲方检查、监督，积极配合甲方工作，按照设计图纸，保质、保量按时完成工程施工任务。本工期自签订合同之日起乙方接到甲方开工报告书2个月竣工；8、乙方已竣工程未交付甲方之前负责已完工程的成品保护工作；若因自身原因造成损坏，由乙方自费予以修理，若因甲方提前使用发生损坏，修理费用由甲方承担，若甲方要求乙方采取特殊措施保护的单位工程的部位，相应经济支出由甲方承担费用；9、乙方保证施工现场清洁，文明施工；施工中非甲方原因造成的人身伤害安全问题由乙方自行负责，与甲方无关；10、一周内，非乙方原因造成临时停工（如停水、停电等），累计超过8小时，乙方有权要求甲方进行赔偿（自然因素及不可抗力除外），工期相应顺延。乙方按预定进度时间施工，按时完工，超出时间按合同总额的5‰，每日支付给甲方；11、工程设计变更部分，由甲方出具书面设计变更单后，乙方组织施工，超图纸范围增加工程量部分，由双方代表现场确认，办理现场签证，以上发生费随工程进度与合同总价累计结算；12、双方签订后，乙方把预埋件运至工地，甲方预付30%工程款，钢结构进场再付30%工程款，钢结构安完后付20%工程款，工程完工后甲方付够全部工程款的95%，甲方留乙方5%的工程质量保修款，待工程竣工后一年内付清；13、工程完工后，乙方向甲方提交竣工报告及各项交工资料和合格证，甲方在五日内组织验收，若甲方在提交竣工报告十日内无正当理由不组织验收或验收后五天内不予批准，可视为竣工验收报告已被批准，竣工日期为乙方提交竣工报告的日期，甲方不能按时组织验收的，应从竣工日期起承担工程保管费用；14、工程竣工验收后，乙方向甲方办理竣工结算（竣工结算包括总承包价、合同外工程量、现场签证等），竣工结算后乙方应在收到工程款十五日内将竣工工程交付甲方，若甲方无正当理由收到竣工报告三十日内不办理结算，乙方有权留置部分或全部工程，甲方承担保管费用，并从三十一天起甲方向乙方支付工程款的利息（按银行同期贷款利率），并承担违约责任。”。该合同后附希林公司的营业执照副本、安全生产许可证、29MX25M钢结构建筑方案图。合同甲方代表签字处由王亚东签名捺印，乙方代表签字处由乔仁雷签名捺印，但未加盖洛阳市瀍河区华通汽修厂与希林公司的印章。2012年7月10日，乔仁雷开始承建该工程，但该工程未完工，即离开施工现场，拒绝继续施工，其在施工中所用的钢结构配件，由希林公司加工制作。2012年10月6日，王亚东通过案外人董辉向希林公司法定代表人孙丽霞电话告知工程质量问题，孙丽霞称知道乔仁雷拿其公司资质签合同；2012年11月1日王亚东向希林公司送达解除施工合同通知要求解除合同。期间王亚东向乔仁雷支付工程款共计24.4万元。另查明，该工程的施工地位于王亚东租赁洛阳市第二汽车运输公司、韩伟民的场地，王亚东分别与洛阳市第二汽车运输公司、韩伟民签订有场地租赁合同，其中王亚东租赁洛阳市第二汽车运输公司的场地位于洛阳市瀍河区启明北路41号，面积约800平方米，租期从2012年6月20日起至2022年6月20日止，租金前五年为每年30000元，王亚东租赁韩伟民的场地位于第二汽车运输公司的场地东侧，租期从2012年8月16日起至2027年8月15日止，租金每年50000元。审理中，2013年5月10日，王亚东申请对工程质量进行鉴定，受原审法院委托，河南省基本建设科学实验研究院有限公司于2013年9月13日做出（豫基研（2013）建质鉴字第10号）司法鉴定检验报告书，检测结果为：“1、基础混凝土抗压强度符合29M×25M钢结构建筑方案图要求；2、基础截面尺寸未提供独立基础的截面设计尺寸，不予评定；3、钢柱对接焊缝内部质量，共检测11条，其中3条焊缝不符合29M×25M钢结构建筑方案图设计的二级焊缝要求；4、钢柱垂直度检测结果不符合施工验收规范要求；5、钢梁侧向弯曲矢高抽检结果符合施工验收规范要求；6、钢柱、钢梁、檩条截面尺寸：抽检的5根钢柱、5根钢梁截面尺寸均符合29M×25M钢结构建筑方案图要求，抽检的3根檩条截面尺寸均不符合钢结构建筑方案图要求；7、钢材厚度检测，钢柱、钢梁抽检构件厚度符合29M×25M钢结构建筑方案图要求，檩条抽检构件厚度不符合29M×25M钢结构建筑方案图要求；8、钢构件防腐涂层厚度抽检结果均不符合施工验收规范要求；9、节点及构件连接构造抽检结果均不符合施工验收规范要求；10、柱脚底板水平相对高差在0至17MM之间，由于规范无明确规定，不予评定；11、结构实体局部构件与图纸的符合性检测：抽检结果与29M×25M钢结构建筑方案图不符；12、高强螺栓直径规格不符合29M×25M钢结构建筑方案图要求；13、钢梁所用钢板材质不符合Q345要求”。王亚东在鉴定中支付鉴定费25000元。2014年1月16日，乔仁雷申请鉴定人出庭接受当事人质询，2014年4月9日，河南省基本建设科学实验研究院有限公司工程师张晖、孟素品到庭作证，乔仁雷支付司法鉴定出庭费5000元。
原审法院认为：乔仁雷以希林公司的名义与王亚东签订钢结构施工合同，虽然该合同未加盖希林公司印章，但结合乔仁雷在合同签订时持有希林公司企业法人营业执照、安全生产许可证，可认定王亚东在与乔仁雷签订合同时有充分的理由相信乔仁雷拥有希林公司的代理权，有权签订合同，乔仁雷签订合同的行为构成表见代理，结合希林公司法定代表人孙丽霞在录音材料中的“老乔，是我们外面搞经营”等陈述，可认定希林公司对乔仁雷与王亚东所签订合同的追认，可确认该钢结构施工合同为有效合同，乔仁雷的施工行为应系职务行为，相应责任应由希林公司承担；合同签订后，其双方应按合同的约定履行合同，但乔仁雷在施工中，中途停止施工，是以自己的行为表明不再履行合同，截至目前，希林公司亦没有向王亚东提交竣工报告，应视为该工程未竣工，王亚东请求解除合同，符合法律规定，予以支持；合同解除后，当事人享有的权利有要求恢复原状、采取补救措施，并有权赔偿损失，针对乔仁雷所施工的建筑，虽然王亚东在庭审中申请法院对该建筑物进行了质量鉴定，鉴定结果是部分材料不符合图纸要求，但部分材料不符合图纸要求，王亚东就主张全部拆除，有扩大损失的情况，同时也不符合合同的约定，对乔仁雷所施工的建筑中不符合要求的部分，王亚东可以通过采取其他补救措施来进行挽救，但王亚东在整个诉讼过程中没有该项请求，原审法院对此不予审理，王亚东可另案起诉，主张其权利；就该项目的工程款，因工程没有完工，双方当事人对该部分的工程款没能达成一致，该部分工程款不能确定，对王亚东要求拆除建筑物，返还工程款的诉求，没有事实依据，原审法院不予支持；王亚东要求希林公司按每日1675元计算到希林公司义务履行之日的违约金诉求，数额过高，因违约金应以实际损失为依据，王亚东未提供相应证据，该诉求原审法院不予支持；王亚东要求希林公司赔偿营业损失每月66303元，对营业损失中经营利润的诉求，因不是王亚东的直接损失，其诉求于法无据，不予支持；对营业损失中王亚东租赁相关土地租金损失的诉求，因乔仁雷中途停工，该行为造成合同约定的工程不能按期交工，也使王亚东不能按预期的进度进行营业，希林公司应当承担不能按期交工的法律责任，结合王亚东在承建该工程前分别与洛阳市第二汽车运输公司、韩伟民签订租赁合同，并支付了相应租金的情况，王亚东的该项损失应由希林公司从合同约定的竣工日2012年9月7日起至原审判决确定给付之日止，支付王亚东的租地损失。希林公司辩称不认识王亚东，与王亚东未签订合同，也未授权给乔仁雷且公司未受益，其公司营业执照复印件和代码证复印件系王亚东在扣押乔仁雷乘坐的洛阳因安网架钢结构有限公司车辆内取得的理由，均不能对抗其法定代表人孙丽霞在录音材料中的陈述，对其辩称，原审法院不予采信；乔仁雷辩称王亚东欠工程款未付，工程中有多施工部分，因该工程至今尚未竣工，所承建的工程经检测多处不合格，对其辩称，原审法院不予支持；希林公司、乔仁雷辩称王亚东的工程被相关部门要求拆除，仅有乔仁雷于庭后提交的相关材料，王亚东以超出举证期限拒绝质证，希林公司、乔仁雷该项辩称，因证据不力，不予采信；综上，应解除王亚东与希林公司签订的钢结构施工合同，并由希林公司赔偿王亚东的租地损失。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第六十六条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第九十四条、第九十七条之规定，判决如下：一、解除王亚东与希林公司签订的钢结构施工合同。二、希林公司于本判决生效之日起十日内赔偿王亚东的营业损失（王亚东租赁洛阳市第二汽车运输公司场地的租金以每年30000元为标准从2012年9月7日起计算至本判决确定赔偿之日止；王亚东租赁韩伟民场地的租金以每年50000元为标准从2012年9月7日起计算至本判决确定赔偿之日止）。三、驳回王亚东的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的利息。本案受理费5954元，诉讼保全费4620元，司法鉴定费25000元，司法鉴定人员出庭费5000元，共计40574元，由王亚东承担2500元，希林公司承担38074元。
王亚东不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审法院查明的事实委托鉴定机构进行鉴定，可以证实希林公司、乔仁雷为王亚东承建的钢构房屋存在严重的质量问题，根本不能通过修复来补救，现原审法院判令解除施工合同，就应当予以拆除并返还24.4万元工程款。2、双方当事人在合同中约定违约金及计算方法，并不超出法律规定，现希林公司、乔仁雷不履行合同，造成工程无限期停工，不能按时完工，应当计算违约金。3、由于原审法院没有判令拆除存在质量问题的房屋，导致房屋拆除日期不确定，则场地租金不能计算至判决确定赔偿之日。综述，王亚东请求拆除钢结构房屋、返还工程款、赔偿损失及违约金，符合法律规定，应当支持，原审法院判令王亚东另案另诉，缺乏法律依据。请求撤销原审判决，依法改判第二、三项，支持王亚东的全部诉求；本案诉讼费用由希林公司、乔仁雷负担。
希林公司答辩称：王亚东与希林公司没有业务关系，王亚东起诉希林公司是错误的，希林公司不是本案的被告主体。王亚东与乔仁雷签订合同，并向其支付工程款，希林公司没有委托乔仁雷签订合同，王亚东的起诉和上诉与希林公司没有关系。
希林公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定事实错误。王亚东与乔仁雷签订施工合同，完全是其个人行为，希林公司对此不知情，也未参与此事。至于所谓签订施工合同时所附的希林公司营业执照、安全生产许可证复印件，已经有充分的证据可以证明，该两份材料系王亚东扣留乔仁雷时，从其乘坐的其它与希林公司有业务关系的公司车辆上抢走的，与希林公司无关，乔仁雷的行为不符合表见代理的条件。2、乔仁雷提交了本案诉争所涉钢结构房屋被有关部门要求拆除的证明，应当予以认定。请求撤销或改判原审判决，本案诉讼费用由王亚东承担。
王亚东答辩称：1、从希林公司加盖红章的希林公司营业执照、安全生产许可证复印件及其法定代表人孙丽霞的录音内容可以看出，希林公司对乔仁雷签订合同的行为是认可的，王亚东完全有理由相信乔仁雷有代理权，符合表见代理的特征。2、希林公司上诉主张营业执照、安全生产许可证复印件系王亚东扣车后取得的，并不真实，系乔仁雷的单方说辞，公安机关也没有定论，如果乔仁雷没有持有希林公司的有关证件，王亚东根本不会同意他以希林公司名义签订合同。3、乔仁雷在举证期限届满后提交证据，不符合法律规定，应当不予认定。
乔仁雷针对王亚东、希林公司的上诉，共同答辩称：1、王亚东没有取得规划许可证，双方签订的《钢结构施工合同》无效，不存在解除的问题。2、鉴定报告依据的标准错误，鉴定材料没有经过质证，结论违法，鉴定报告不应当作为定案依据。鉴定报告仅确定部分施工不符合设计要求，仍能满足验收要求，故不能认定工程质量不符合验收标准，假如工程质量不合格，王亚东提供的图纸不合格，亦应当承担责任。3、王亚东要求拆除钢构房屋的诉求应当予以驳回。王亚东负责办理规划许可证等相关手续，由于其没有办理，导致相关部门对其下达拆除通知，要求拆除其违法工程，王亚东对拆除负有法定责任。同时，工程质量即使不合格，也可以修复，而非拆除。4、王亚东要求违约金及营业损失不应当支持。涉案工程系私搭乱建的违章建筑，王亚东因违法行为导致的营业损失及违约金应由其自行承担。同时，《钢结构施工合同》无效，合同中关于工期违约的条款无效，且工期违约是王亚东造成，应由王亚东承担停工损失。5、涉案工程质量合格，王亚东应当支付尚欠的工程款19102.57元，其要求返还已支付的工程款及利息应当予以驳回。6、王亚东要求乔仁雷与希林公司承担连带责任缺乏法律依据。
二审审理中，王亚东提出鉴定申请，鉴定目的为：“钢结构厂房是否能够按照图纸的约定进行维修，如能够维修，则维修费是多少如不能维修，则拆除、重建的费用是多少”，经本院征求各方当事人意见，被上诉人乔仁雷不同意鉴定。本院向王亚东释明，对于工程存在质量问题的补救措施，王亚东明确表示坚持拆除有质量问题的工程。
二审经审理查明事实与原审判决认定事实一致。另查明，《钢结构施工合同》第10条载明：“一周内，非希林公司原因造成临时停工（如停水、停电等），累计超过8小时，希林公司有权要求王亚东进行赔偿（自然因素及不可抗力除外），工期相应顺延。希林公司按预定进度时间施工，按时完工，超出时间按合同总额的5‰，每日支付给王亚东”。
本院认为：关于希林公司上诉主张其不应当承担责任的问题。从本案已经查明的事实可以看出，乔仁雷以希林公司的名义与王亚东签订《钢结构施工合同》，虽然该合同未加盖希林公司印章，但该合同系希林公司格式合同，且从王亚东提交的希林公司企业法人营业执照、安全生产许可证，施工所用钢构均是希林公司制作的，及希林公司法定代表人孙丽霞在录音材料中对“乔仁雷系其公司搞经营”的相关陈述，原审法院依据现有证据，认定乔仁雷与王亚东签订施工合同及实施施工行为，系代表希林公司的职务行为，并无不当。希林公司应对王亚东所主张的，因工程质量引起的纠纷，承担相应的赔偿责任。至于希林公司主张本案诉争所涉工程系违章建筑，应当拆除的问题，该建筑是否应当拆除，与本案建设工程施工合同纠纷并非同一法律关系，并不影响希林公司在因工程质量问题引起的纠纷中，承担相应的赔偿责任。
关于王亚东上诉主张拆除钢结构工程、返还24.4万元工程款及利息、场地租金应计算至拆除时的请求。本院认为，原审审理中，原审法院委托鉴定部门对该钢结构工程进行了质量鉴定，鉴定结果是工程部分材料不符合图纸要求。二审审理中，本院向王亚东释明，王亚东仍坚持拆除有质量问题的工程，而依据该鉴定结论，不能证明本案诉争所涉工程已经达到拆除的客观标准，王亚东要求拆除的主张，缺乏事实根据。故此，原审法院认定场地租金计算至判决确定赔偿之日，是正确的。对于工程存在的质量问题，王亚东可以通过采取其他补救措施予以救济，由于王亚东除了请求拆除外，没有主张其他的补救措施，根据“不诉不理”的原则，本院在此不予审理，王亚东可以另行解决。本案中，因工程没有完工，双方当事人对已完工工程款没能达成一致，也没用进行最终结算，该部分工程的工程款不能确定，对于王亚东返还工程款的诉求，不予支持。
关于王亚东上诉主张的违约金问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”，双方签订的《钢结构施工合同》中约定“希林公司按预定进度时间施工，按时完工，超出时间按合同总额的5‰，每日支付给王亚东”。现希林公司没有按照合同约定的进度施工，该工程未完工，乔仁雷即离开施工现场，拒绝继续施工，导致该工程至今尚未施工完毕，构成违约，应当承担相应的违约责任。由于希林公司违约，给王亚东造成了实际损失，合同约定按照日5‰计算违约金，数额过高，本院予以调整。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成的损失百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。通过审理，可以认定王亚东的实际损失为租地损失，其租赁两块地，每年租金8万元，从合同约定的竣工日2012年9月7日起计算，本院依照上述法律规定，结合本案的具体情况及实际损失，认定违约金为6万元，较为适当。
综上，原审判决认定事实清楚，但部分适用法律不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持偃师市人民法院（2012）偃民二初字第134号民事判决。
二、洛阳市希林建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿王亚东违约金6万元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的利息。
一审受理费5954元，财产保全费4620元，司法鉴定费25000元，司法鉴定人员出庭费5000元，共计40574元，由王亚东承担2200元，洛阳市希林建筑安装工程有限公司承担38374元。
二审案件受理费4960元，由上诉人洛阳市希林建筑安装工程有限公司负担2300元，王亚东负担2660元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郏文慧
审 判 员 邱平平
代理审判员 杨献民
二〇一五年五月二十六日
书 记 员 任 君