广东省湛江市霞山区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）湛霞法民三初字第489号
原告：冼国平，男，汉族，住所地：广东省湛江市霞山区。
委托代理人：程志伟，广东承诺律师事务所律师。
被告：广东省八建集团有限公司海南分公司，住所地：海南省海口市。
法定代表人：易鹏，总经理。
委托代理人：陈华才，该公司职员。
委托代理人：李庆瑞，广东汉基律师事务所律师。
被告：广东省八建集团有限公司，住所地：广东省湛江市霞山区。
法定代表人：许观福，董事长。
委托代理人：曹湛文，该公司职员。
委托代理人：吴春，广东粤海律师事务所律师。
第三人：陈卓英，男，汉族，广东省××集团有限公司职工，住广东省湛江市霞山区。
第三人：李信成，男，汉族，住所地：广东省化州市。
原告冼国平诉被告广东省八建集团有限公司海南分公司（下简称海南分公司）、广东省八建集团有限公司（下简称八建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年1月13日作出（2011）霞民三初字第438号民事判决，原告冼国平及被告海南分公司不服，向湛江市中级人民法院提起上诉。湛江市中级人民法院于2013年6月13日作出（2013）湛中法民三终字第51号民事裁定，将本案发回重审。本案重审后，本院依法通知陈卓英、李信成作为本案第三人参加诉讼。并依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，原告冼国平及其代理人程志伟，被告海南分公司代理人陈华才、李庆瑞，被告八建公司代理人曹湛文、吴春，第三人陈卓英到庭参加诉讼。第三人李信成经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告诉称，1992年11月26日、1993年1月13日，海南兴业聚酯股份有限公司（下简称兴业公司）与被告海南分公司签订了建筑工程合同，约定将其原料成品仓库、切片库、缩聚厂房等土建工程由省八建海南分公司承建施工。1993年2月18日，原告与被告海南分公司签订《建筑工程联营承包合同》，约定将工程全部委托原告进行施工。合同中第四条对工程款的支付和结算以及其他收费标准约定：“1、工程款的支付和结算，甲方收到工程预付款30％，保留9％，余款拨给乙方安排使用。…3、本工程按全民二级取费，下浮3.52最后按建设银行审定的结算为准，除税金外，甲方按造价扣除4.5％管理费”。合同签订后，原告依照合同包工包料，包技术质量、安全工期等完成施工，并根据双方中途退场协议，原告将工程交付兴业公司安装设备使用。海南分公司因兴业公司拖欠工程款的纠纷，于1994年12月1日向海南省海口市中级法院提起诉讼。1996年4月12日，海南省高级人民法院经终审再审后作出（1999）琼高法经再终字第6号民事判决书，判决兴业公司支付工程款等合计3886187.96元。海南分公司不服该再审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2003年2月22日作出（2002）民一提字第7号民事判决书，判决兴业公司向海南分公司支付工程款、中途退场费等合计5341719.18元，并支付相应的逾期结算违约金。但漫长的执行，终于于2010年12月8日执行完毕。被告海南分公司在该工程中共收工程款30834890.47元，按照双方的《联营承包合同》的约定，其应保留的9％和应扣除4.5％的管理费（合计：2276256.47元），后余款28558634.20元减除原告实际用款26067244.05元，尚欠2491390.15和利息424202.44元。被告海南分公司是省八建集团公司下属的一个无独立法人资格的分支机构，因此请求判令被告海南分公司给付工程款2491390.15元和占用该工程款利息424202.44元给原告。
被告海南分公司辩称，原告所诉的承包工程至今未与我公司结算。原告起诉及提交的证据均显示我公司收取的管理费是分两部分计算管理费的：之前的工程款按9％（含税）计算；而对法院判决的执行款按4.5％（不含税）计算。对李信成所签领的工程款1382336.90元应纳入原告的工程款开支，因为该款项均由原告盖私章予确认；其次，原告将打桩工程分包给案外人陈卓英施工，而陈卓英则证明由其与李信成完成工程，并由李信成持原告的私章在公司领取工程款；再其次，原告在其提交的《工程承包结算书》中均将李信成签领的工程款列为其收入。原告的诉讼请求显属无据，海南分公司实收建设单位的全部工程款项是30834890.47元，原告实际开支款项27491675.62元，加上李信成签领的1382236.90元，则开支总额为28873912.52元。如果按上述两段计算管理费则为24073756.75元，扣除管理费等等，原告实际已经超支。因此请求驳回原告的诉讼请求。
被告八建公司辩称，原告挂靠海南分公司承建的工程，是它们之间的事，应由其处理，并同意海南分公司的答辩意见。
第三人陈卓英述称，其与原告冼国平签订打桩工程协议书后，其与第三人李信成合伙施工，李信成在海南公司借资的工程款1382336.90元全部投入打桩工程施工中，工程完工之后与冼国平结算用款1478924.90元中已含李信成借资的1382336.90元，故结算余款82575.10元是冼国平应支付给其利润，冼国平出具借款给其从海南公司支取。
第三人李信成述称，陈卓英与其合伙施工打桩工程，在施工过程中，冼国平同意其向海南分公司借资工程款，其填写借款借据后，冼国平在借据上盖“冼国平”印章后，其再到海南分公司取款的，共借资1382336.90元均投入打桩工程各项开支。
经审理查明，被告海南分公司无独立的法人资格，是八建公司海南省的分支机构。1992年11月26日、1993年1月13日，兴业公司与被告海南分公司签订了建筑工程承包合同，约定将其原料及成品仓库、主厂房等土建工程由海南分公司承建施工。1993年2月18日，被告海南分公司（甲方）与原告冼国平（乙方）签订《建筑工程联营承包合同》，约定：甲方将兴业公司的原料成品库、切片库、缩聚厂房两幢（打桩工程、桩承台及承台以上的土建）的工程全部委托给乙方施工。该合同中，第四条工程款的支付和结算以及其他收费标准，约定：“1、工程款的支付和结算，甲方收到工程预付款30％，保留9％，余款拨给乙方安排使用。工程进度款到帐后，甲方保留9％，其余款拨给乙方安排使用。…3、本工程按全民二级取费，下浮3.52最后按建设银行审定的结算为准，除税金外，甲方按造价扣除4.5％管理费”。合同签订后，原告依照合同包工包料进行施工，先后完成了打桩工程（造价1952133.60元）和水电防雷工程（造价414792.66元）的施工，后根据与建设方中途退场的协议，将土建工程交付兴业公司使用，1996年2月29日八建公司法定代表人全子俊在原告要求减少管理费的《报告》中批复“同意按4.5%收管理费，税金另算”。海南分公司因与兴业公司拖欠工程款发生纠纷，原告出资诉讼费用以被告海南分公司名义，于1994年12月1日向海南省海口市中级法院提起诉讼。1996年4月12日，海南省高级人民法院经终审再审后作出（1999）琼高法经再终字第6号民事判决书。海南分公司不服该再审判决，向最高人民法院提出再审申请。最高人民法院于2003年2月22日作出（2002）民一提字第7号民事判决书，判决兴业公司向海南分公司支付工程款、中途退场费等合计5341719.18元，并支付相应的逾期结算违约金。该判决于2011年1月24日执行完毕。原告认为其仍有该承包工程款在被告海南分公司处未有领取，经与其协商无果，故于2011年11月24日向本院提起民事诉讼。
另查明，原告冼国平在该工程的承包施工过程中，于1992年12月18日其与陈卓英签订《协议书》，约定冼国平将该工程中切片库、缩聚车间两幢基础桩工程全部包给陈卓英包工包料施工；冼国平在工程总价里提取15％作管理费，包括上缴税金，另外在总造价里抽1％出来作双方活动经费。该协议书签订后，陈卓英与第三人李信成合伙对基础打桩工程进行施工，在基础打桩工程施工过程中，李信成和海南分公司均未获得原告冼国平支取和给付工程款书面授权情况下，李信成在海南分公司42次共借资1382336.90元，但李信成出具给海南分公司借款借据中，均盖有“冼国平”名字的印章。基础桩工程完工之后，原告与第三人陈卓英于1994年1月25日进行书面结算，载明“用款1478924.90元，税金97813.56元，管理费292820.04元，小计1869558.50元，1952133.60元-1869558.50元=82575.10元”。冼国平出具借款借据给陈卓英到海南分公司领取基础桩工程结余款82575.10元。但对用款1478924.90元，是谁投入没有说明。
本案在审理过程中，经原告申请，本院委托湛江市粤西会计事务所有限公司对该工程款进行审计，经审计核定海南分公司应支付原告款项为31510690.83元，已支付给原告2749167.62元，原材料仓库和主厂房工程造价为25554620.29元，李信成在海南分公司签款项合计余额为1382336.90元，签领人不是冼国平，而是李信成，由于海南分公司没有提供冼国平委托李信成代领相关款项的依据，不能确认该1382336.90元为冼国平预取。
再查明，对于税金问题，原告提交了琼重指办（1998）16号《海南兴业聚酯切片中项目建设工程现场调度会纪要》和林永国《证明》，以证明该工程是减免税收的工程，但该《调度会纪要》没有提及工程款免税的内容，证明人林永国身份不明且未出庭作证；被告在庭审中予以否认证据的真实性，同时被告提交了“建筑安装企业纳税申报表”和税务部门的“缴款书”以证明其缴纳了该工程款税款共748556.62元。本院根据原审的申请，向海南省海口市地方税务局取证，海口市地方税务局书面复函为“广东省八建集团有限公司海南分公司1993年-1995年度的缴纳税申报表等有关税收征管定期类资材，因超过保管年限已销毁。”之后，原告以被告提交的：“建筑安装企业纳税申报表”为事后编制的，不具有真实性为由，申请进行司法笔迹鉴定，本院委托的鉴定机构中国广州分析测试中心司法鉴定所以送检的比对样本材料不充分，按现有的材料及其所的技术条件，无法完成鉴定事项为由，不予受理。原告又申请本院对海南兴业聚酯股份有限公司建设工程项目有关税金情况进行审计。本院委托湛江市律德会计师事务所有限公司进行审计，并向原告送达鉴定收费通知书，原告没有在规定的时间内缴交鉴定费，本院终止司法委托。被告提交7848556.62元“建筑安装企业纳税申报表”中，申报日期为1994年2月1日的申报表没有原件，原告亦不予认可，该项税金金额为35970元。
本院认为，本案是建筑工程承包合同纠纷，原告挂靠被告省八建海南分公司承建海南兴业聚酯公司的原料成品仓库、切片库、缩聚厂房等土建工程，双方为此签订《建筑工程联营承包合同》，构成了双方的工程承包合同关系。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，该《联营承包合同》为无效合同；但依照最高法院上述《解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，因此被告省八建海南分公司仍然应按约定支付所欠工程款给原告。因被告省八建海南分公司是省八建集团公司下属的一个无独立法人资格的分支机构，故原告请求所欠工程款由被告省八建海南分公司负担，被告省八建集团公司负连带责任的请求，本院予以支持。
根据原告的起诉请求及理由以及被告的辩解意见及第三人的陈述，本案当事人争议如下问题：
一、关于被告是按9%还是4.5%收取管理费的问题。原告与海南分公司在《建设工程联营承包合同》中约定：“甲方保留9%，其余款拨乙方安排使用，”“除税金外，甲方按造价扣除4.5%管理费。”八建公司前法定代理人全子俊于1996年2月29日在冼国平的报告中批复：“同意按4.5%收管理费，税金另计”。当事人有约定的，一般按当事人的约定处理。故认定被告应按工程造价4.5%收取管理费。管理费金额为工程总造价27921546.60元（原料的成员库及主厂房造价25554620.29元＋打桩工程造价1952133.60元＋水电防雷工程造价414792.60元）X4.5%为1256469.60元。
二、关于税金的问题。原告虽然提交了琼重指办（1998）16号《海南兴业聚酯切片项目建设工程现场调度会纪要》和其家园的《证明》，但该《调度会纪要》并非相关政府文件，之中更没有提到免税的内容，证明人其家园身份不明且未出庭作证，加之被告在庭审中予以否认其证据的真实性，海口市地方税务局亦未证明该工程没有纳税；被告提交“建设安装企业纳税申报表”及“缴款书”证明其已交缴税款748556.62元，但经质证其中35970元交税金的“建设安装企业纳税申报表”没有原件，原告亦不予认可。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求及依据的事实或者反驳对方诉讼请求的依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足的证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原告主张该工程是减免税收的工程，证据不足，本院不予采信；被告主张缴交税金中的35970元，亦因证据不足，本院不予采信，故认定被告已缴交税款为712586.62元。
三、关于李信成在海南分公司借资1382336.90元工程款式否可全部扣减海南分公司应付给冼国平的工程款的问题。虽然原告冼国平没有书面委托李信成向海南分公司借资工程款，也没有授权海南分公司借款给李信成，冼国平否认李信成在借海南分公司款项借据中“冼国平”的印章是其的。但打桩工程是陈卓英与李信成合伙经营，合同约定打桩工程由陈卓英包工包料完成，冼国平与陈卓英结算中载明打桩工程用款1478924.90元，但冼国平未能提供给付该工程用款证据，第三人陈卓英、李信成均陈述称李信成的借资工程款均投入该工程，陈卓英称工程结算用款中已含李信成借资的1382336.90元，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，对被告辩解李信成借资的1382336.90元应全部扣减其付给冼国平的工程款的主张，予以采信。
综上所述，根据审计报告中确认海南分公司应付给原告款项为31510690.83元，扣减海南分公司已支付给冼国平27491675.62元、管理费1256469.60元、税款712586.62元、李信成支取款项1382336.90元后，海南分公司尚应付给原告667622.09元。海南兴业聚酯股份有限公司已于2011年11月24日将尚欠海南分公司款项支付完毕，而海南分公司未及时履行给付义务，故应承担逾期付款的违约责任。本案经本院审判委员会讨论决定，依照中华人民共和国民法通则第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条的规定，判决如下
一、限被告广东省八建集团股份有限公司海南分公司在本判决生效之日起十日内，支付尚余款项667622.09元及逾期付款违约金（667722.10元从2011年1月25日起至判决生效应给付之日止，按中国人民银行同期贷款利息计算）给原告冼国平；被告广东省八建集团股份有限公司负连带清偿责任。如果被告未按本判决指定的时间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
二、驳回原告冼国平其他诉讼请求。
本案受理费30125元，由原告负担22525元，被告负担9600元，审计费30000元由原、被告各负担15000元（被告应负担的受理费和审计费共计24600元，原告已预付，本院不再退还，由被告在履行债务时一并付给原告）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。
审判长 孙丽霞
审判员 潘志文
审判员 王玉燕
二〇一五年十一月四日
书记员 招彩凤
附：相关法律条文及司法解释
《中华人民共和国民法通则》
第一百一十一条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。