云南省楚雄市人民法院民 事 裁 定 书（2017）云2301民申17号再审申请人：何常明（原审被告），男，1967年10月10日生，汉族，初中文化，云南省楚雄市人，无业，住楚雄市。再审申请人：何常德（原审被告），男，1962年3月4日生，汉族，初中文化，云南省楚雄市人，无业，住楚雄市。被申请人：楚雄州非公有制企业贷款担保资金理事会（原审原告），住所地：楚雄州鹿城北路48号（州工商联），统一社会信用代码：51532300C6929055XG。法定代表人：杨发荣，该公司理事长。被申请人：楚雄友好医院（原审被告），住所地：云南省楚雄州楚雄市鹿城西路75号，组织机构代码证：77855650-1。法定代表人：苏国华，该医院投资人。原审被告:苏国华，男，1974年9月4日生，汉族，住福建省莆田市秀屿区。原审被告：陆文虎，男，1954年12月9日生，汉族，高中文化，云南省楚雄市人，退休工人，住楚雄市。原审被告:陆炜，女，1952年2月24日生，汉族，初中文化，云南省南华县人，退休工人，住楚雄市。再审申请人何常明、何常德因与被申请人楚雄州非公有制企业贷款担保资金理事会、楚雄友好医院、原审被告苏国华、陆文虎、陆炜追偿权纠纷一案，不服楚雄市人民法院(2016)云2301民初3527号民事判决，向我院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。何常明、何常德申请再审称：二申请人于2015年9月15日，向原告单方面出具了一份《担保书》表示原告为医院提供担保的意向。楚雄农村信用合作联社（以下简称银行）于2016年10月28日与楚雄友好医院、原告以及另一担保人罗小花签订了《流动资金借款合同》、《保证合同》和《抵押合同》后发放贷款，后因苏国华涉案逃匿后，原告和担保人罗小花先后代偿，履行了自己的担保义务。后原告据《担保书》等其他证据向楚雄市人民法院起诉要求二申请人及陆文虎与楚雄友好医院医院一同为其追偿权承担连带偿还责任，最终原审法院支持了原告的诉请。但在该案中，据以认定二申请人承担连带反担保责任的证据仅有一份《担保书》，而该份担保书无论从形式和内容均具极大争议，并不能必然证明反担保关系成立；而且，即便反担保关系成立，二申请人也不应当与医院一同承担连带赔偿责任。具体理由如下：一、《担保书》不能证明反担保关系成立。1、《担保书》不符合反担保关系法定成立条件。根据《担保法》第四条、第五条，反担保合同系从合同，主合同应为担保人与借款人的担保合同，反担保依附于担保而存在。因此，只有在“第三人为债务人向债权人提供担保时，”方有权“要求债务人提供反担保”，而此时反担保方能成立。《关于适用若干问题的解释》中第二条对于反担保涉及的范围进行了扩大，将“要求债务人提供反担保”扩大到“债务人之外的其他人”，但并没有任何法律将反担保的时机要求由“提供担保时”扩大到“提供担保前”，这也正符合了该《解释》第一条的规定“担保可以认定为有效”的情形是“当事人对由民事关系产生的债权”合法设定的担保，而不是对一个预期中、并未产生的债权设定担保。反观该案，《担保书》在出具时既没有主合同。针对的也是一个未产生的债权。如果说这种一个未来提供担保的意向，这样一份无主合同、无担保客体、无担保期限的《担保书》就可成立反担保的话，那么按照《担保法》第26条规定，申请人的担保责任就将持续到一个不明确的主债权履行届满之后六个月。也就是说，在申请人出具此《担保书》的若干年之后。无论哪一年发放的哪一笔，只要是符合原告为担保人、医院为借款人、农村信用社为贷款人、数额为200万元的流动资金贷款，只要医院无力偿还，原告代偿后都可以拿出这份《担保书》要求申请人为这笔未知贷款的担保承担反担保责任，这样的做法如果成立反担保的话，就无形中扩大了反担保人的担保责任，实有滥用追偿权之嫌，相悖于《合同法》、《担保法》最基本的公平原则。实际上，申请人向原告出具的《担保书》，与原告于2015年9月13日向银行出具的《担保承诺书》性质相同，均为担保的意向性表示，《担保承诺书》只是在银行核批贷款过程中所需要参考的材料，银行的借款没批准，谈何担保关系成立？原告与银行间真正设定权利义务、成立担保关系的书面合同，是在《借款合同》签订日、借贷关系成立时依法签订的《保证合同》。而在该案中，申请人向原告提出了担保的意向，原告才通过内部审核同意为医院提供担保，却在实际提供担保时，没有与申请人依法签订一份反担保协议书或是抵押合同，从行动上放弃了要求申请人提供反担保的权利，是否与原告明知二申请人愿意提供抵押的房产已因按揭贷款抵押在银行而无法再次抵押有关？2、《担保书》不能反映申请人有反担保的意思表示。《担保书》中表达担保意愿的文字是“此借款我愿用房产为其担保，若借款人不能履行还款责任，我愿为其承担还款及付利息的连带责任”，该段话己明确表示申请人所要担保的法律关系客体是“借款”这一债权而非担保人的追偿权；所要承担的法律责任是当“借款人”即医院不能履行还款责任而代医院偿还债务的连带清偿责任，而不是为保障担保人追偿权的连带反担保责任。简单说来，《担保书》所体现的申请人的意思表示应当是“请你担保，我也愿一起担保”而不是“请你担保，我愿为你担保”。担保责任与反担保责任只“反”一字之差，不仅法律关系中的客体不同，法律后果也是截然不同的，特别是有担保人代偿后进行迫偿时，反担保人和各连带担保人所直接或间接、连带或分担承担责任的数额都大相径庭。而这个“反”字，不知在《担保书》中何以能够体现？难道说只要是形式上是向保证人单方面出具的名为《担保书》的东西就必定成立反担保，而担保书中的内容、担保标的和期限均可再所不问，法律依据何在？二、即便反担保关系成立也不应为连带责任。退一万步讲，即便原审法院不考虑《担保法》第4条关于反担保的成立条件及时机、不考虑《担保书》的真实意思和字面内容，仅从形式上就认定二申请人与原告成立反担保关系。那么，按此逻辑，原告在原审中提交的医院向其出具的《还款承诺》就应当也是一份“反担保”协议，按其约定，在反担保关系中，医院及苏国华因财产混同作为反担保人系追偿权的债务人暨反担保人，而其提供的价值83.9万元的宝马730轿车与医院价值794万元的医疗设备均是债务人自己提供的物的担保，根据《物权法》第176条之规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”，也就是说，原告在该案中应当先就债务人提供的价值877.9万元的抵押全覆盖的物保要求实现债权。而如果按原审所判的连带责任，原告就可越过债务人直接向申请人实现债权，明显违反了法律规定。综上所述，原审法院对反担保关系成立的认定缺乏证据；即便成立，根据《物权法》第一百七十六、一百七十八条之规定，也不应适用《担保法》第十八条判决二申请人直接承担连带责任。故申请人依据《民事诉讼法》第二百条第（二）和第（六）款，请贵院对本案依法提起再审，撤销原判决并依法改判以维护再审申请人的合法权益。本院经审查认为，楚雄友好医院向信用社借款，楚雄州非公有制企业贷款担保资金理事会为其提供担保，再审申请人何常明、何常德向楚雄州非公有制企业贷款担保资金理事会出具了内容为：“若借款人不能履行还款责任，我愿为其承担还款及付利息的连带责任”的《担保书》。现楚雄州非公有制企业贷款担保资金理事会代楚雄友好医院向信用社归还了借款，楚雄友好医院应履行归还的义务，何常明、何常德应承担担保的责任，即承担连带还款的责任。原审判决并无不妥，再审申请人何常明、何常德的申请不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回何常明、何常德的再审申请。审判长 普 彤审判员 段莉萍审判员 杨文君二〇一七年十一月八日书记员 李海楠