贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）黔05民终2857号
上诉人（原审原告）：贵州国源矿业开发有限公司金沙县长坝乡河边煤矿，住所地：贵州省毕节市金沙县长坝乡双桥村，统一社会信用代码：91520000789759005E。
负责人：金都，副总经理。
委托诉讼代理人（特别授权）：王晶，男，住址：贵州省贵阳市花溪区。系该矿办公室副主任。
被上诉人（原审被告）：陈敬青，男，1975年11月10日出生，汉族，湖北省保康县人，住湖北省保康县。
上诉人贵州国源矿业开发有限公司金沙县长坝乡河边煤矿（以下至判决主文之前简称河边煤矿）因与被上诉人陈敬青工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2017）黔0523民初1238号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年9月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
河边煤矿上诉请求:1、撤销(2017)黔0523民初1238号民事判决；2、依法改判或者发回金沙县人民法院重新审理。事实与理由:一审判决认定事实错误,依法应当撤销。理由如下:一、一次性伤残就业补助金根据《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第七条之规定,以解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数,按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算,十级伤残最高为3个月,最低为1个月。此条款中并无明确的计算方法,法院判决上诉人支付被上诉人3个月伤残就业补助金,无明确依据。二、《工伤保险条例》第三十三条规定:生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间需要护理的,由所在单位负责。被上诉人住院治疗期间,行动自如,根本无需他人护理,因此,上诉人无需支付被上诉人住院期间护理费。
陈敬青二审未作答辩。
河边煤矿向一审法院起诉请求：1、撤销金沙县劳动争议仲裁委员会做出的金劳人仲案字[2016]699号仲裁裁决书；2、撤销裁决书第二条，一次性伤残就业补助金应按1个月标准执行，住院期间生活护理费不予支持。
一审法院认定事实：被告陈敬青是原告贵州国源矿业开发有限公司金沙县长坝乡河边煤矿工人，2014年2月27日16时左右，被告陈敬青在工作中不幸受伤。在林东矿业集团总医院金沙分院住院治疗8天，住院期间，由被告的家属护理，原告支付了全部医疗费用。被告所受伤，2015年12月28日，经金沙县人力资源和社会保障局认定为工伤，2016年3月28日经毕节市劳动能力鉴定委员会鉴定为：伤残拾级，停工留薪期自受伤之日起3个月。2016年11月18日，被告向金沙县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与原告之间的劳动关系，由原告支付各项工伤保险待遇65516元。金沙县劳动争议仲裁委员会2016年12月28日作出金劳人仲案字（2016）699号仲裁裁决书，裁决原告支付被告一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资、住院期间护理费、住院伙食补助费等各项工伤保险待遇共计61181元；解除原、被告之间的劳动关系。原告不服仲裁裁决书，于2017年2月28日向一审法院起诉，要求支持其诉讼请求。诉讼中，原、被告对解除劳动关系均无异议，本案经当庭调解无效。
一审法院认为：被告陈敬青系河边煤矿的工人。我国法律规定，职工因工受伤，应享受工伤待遇。被告陈敬青所受伤为工伤，依法应享受工伤待遇。被告已身患残疾，不适应原岗位的工作，要求解除劳动关系合理合法，原告也未提出异议，故解除原被告的劳动关系。解除劳动关系后，被告应享受的各项工伤待遇依法确认为：（1）停工留薪工资：由于原、被告均为举证证明被告的本人工资，被告的本人工资可参照贵州省2014年贵州省采矿业职工年平均工资标准50309元来确定。故，被告的停工留薪期工资为：50309元/年÷12×3＝12577.25元；被告主张本人工资为每月5000元，缺乏证据支持，不予采纳。（2）住院期间生活护理费：由于被告未举证证明护理人员的工资收入，护理费参照贵州省2016年度居民服务、修理和其他服务行业职工年平均工资35528元确定为:35528元/年÷365天×8天＝778.70元；（3）住院期间住院伙食补助费：根据《贵州省关于贯彻实施新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》第四条第（一）项之规定确定为：8天×10元/天＝80天；（4）一次性伤残补助金：由于原被告均为举证被告的本人工资，被告的本人工资参照贵州省2014年贵州省采矿业职工年平均工资标准50309元来确定，即每月4192.42元。被告要求按4425元计算，于法无据，不予支持。一次性伤残补助金为：4192.42×7＝29349.04元；（5）一次性工伤医疗补助金：贵州省毕节市2016年度在岗职工年平均工资标准为54875元，即每月4567.08元。被告要求按4425元/月计算，是处分自己诉权的行为，予以采纳。根据《贵州省关于贯彻实施新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》第六条规定，一次性工伤医疗补助金确定为：4425元×3＝13275元；（6）一次性伤残就业补助金：贵州省毕节市2016年度在岗职工平均工资标准为54875元，即每月4567.08元。被告要求按4425元/月计算，是处分自己诉权的行为，予以采纳。根据《贵州省关于贯彻实施新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》第七条规定，一次性伤残就业补助金确定为：4425×3＝13275元；原告要求按1个月计赔有悖于法律规定，不予支持。（7）鉴定费及离职体检费凭票据确定为550元。交通费、住宿费由于被告未举证证明，不予支持。综上，被告陈敬青应获得的各项工伤保险待遇共计为69884.99元，应由原告方向工伤职工赔偿。关于原告申请本院调取为被告缴纳保险的证据的问题，我国法律的举证制度规定，当事人所需证据由当事人或代理人自行收集，只有当事人因客观原因不能自行收集的证据，才有权申请法院调取收集。原告为被告缴纳保险，应有交款收集和其他资料为凭，即便遗失，原告也可以向保险部门调取有关材料，保险部门有配合并出具相关说明的义务。故，原告申请调取的证据，不属于原告因客观原因不能收集证据的范围。另一方面，我国设立工伤保险制度的目的是为了保障劳动者的合法权益，它具有防范风险和分散风险的功能和作用。用人单位缴纳工伤保险的，劳动者发生工伤后，工伤保险部门就应当进行赔偿。支付赔偿金的对象，可以是投保职工，也可以是已进行赔付的用人单位。即用人单位支付后有权向社保部门追偿。因此，原告申请调取其是否为被告缴纳保险，并无实际意义。故驳回原告要求调取收集证据的申请工伤仲裁裁决，只要一方提起诉讼，裁决就不发生法律效力，原告无需请求撤销，法院也无撤销仲裁裁决的必要，故原告要求撤销仲裁裁决书的请求，不予支持。我国《工伤保险条例》第三十四条中所指的护理费是定残后的护理费，而不是治疗阶段的住院护理费。原告按条该规定作为住院期间护理费赔付属于适用法律错误。住院期间护理费应使用《工伤保险条例》第三十二条规定中“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间需要护理的，由所在单位负责”的规定来处理。故原告不同意支付护理费的请求，不予支持。民事诉讼遵循“谁主张、谁举证”的诉讼规则，举证不能或不足，均可能承担不利后果，为此，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十四条、第三十六条、《贵州省关于贯彻实施新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》第四条、第六条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告贵州国源矿业开发有限公司金沙县长坝乡河边煤矿与被告陈敬青之间的劳动关系；二、由原告贵州国源矿业开发有限公司金沙县长坝乡河边煤矿于本判决生效后十日内赔偿被告陈敬青停工留薪期工资、住院期间生活护理费、住院期间伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金、鉴定费、体检费共计69884.99元；三、驳回原告贵州国源矿业开发有限公司金沙县长坝乡河边煤矿的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告贵州国源矿业开发有限公司金沙县长坝乡河边煤矿负担。
二审双方当事人均未提交证据。
二审另查明：被上诉人经林东矿业集团总医院金沙分院诊断为：1、鼻部重物砸伤1）鼻骨粉碎性骨折；2）鼻中隔偏屈；3）鼻粘膜损伤；4）鼻部软组织挫裂伤。2、颜面部软组织挫伤。
对一审查明的其他事实本院予以确认。
二审双方当事争议的焦点是：一、涉案一次性伤残就业补助金应以何标准执行；二、上诉人是否应支付被上诉人护理费。
本院认为，关于涉案一次性伤残就业补助金应以何标准执行的问题。被上诉人陈敬青19**年出生，还有18年才到法定退休年龄，一审根据《贵州省关于贯彻实施新修订<工伤保险条例>有关问题的意见》第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，五级伤残最高36个月，最低11个月；六级伤残最高26个月，最低8个月；七级伤残最高12个月，最低4个月；八级伤残最高9个月，最低3个月；九级伤残最高6个月，最低2个月；十级伤残最高3个月，最低1个月。”的规定，以十级伤残最高3个月标准计算被上诉人陈敬青一次性伤残就业补助金并无不当。上诉人主张应根据被上诉人受伤程度,按照十级伤残最低标准1个月执行无法律依据，其上诉请求本院不予支持。
上诉人是否应支付被上诉人护理费的问题。被上诉人受伤后，经林东矿业集团公司总医院金沙分院诊断为：1、鼻部重物砸伤1）鼻骨粉碎性骨折；2）鼻中隔偏屈；3）鼻粘膜损伤；4）鼻部软组织挫裂伤。2、颜面部软组织挫伤。从被上诉人陈敬青的伤情来看，需有人进行护理；事实上被上诉人住院治疗期间也是家属对其进行护理的。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”的规定，一审结合被上诉人的实际情况，参照贵州省2016年度居民服务、修理和其他服务行业职工年平均工资35528元计算住院期间护理费778.70元并无不当。上诉人认为其不应支付被上诉人住院期间护理费的上诉理由不能成立，其主张本院不予支持。
综上所述，河边煤矿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人贵州国源矿业开发有限公司金沙县长坝乡河边煤矿负担。
本判决为终审判决。
审判长 周莺
审判员 田川
审判员 朱莉
二〇一七年十一月八日
书记员 周龙