甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘民再字第00006号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中铁六局集团有限公司桥隧分公司。住所地：北京市海淀区万寿路*号。
负责人：钱胜，该分公司总经理。
委托代理人：翟剑霞，该分公司职员。
委托代理人：庞磊，该分公司职员。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：甘肃同远建筑工程咨询有限公司。住所地：甘肃省兰州市城关区张掖路***号。
法定代表人：张嘉旭，该公司总经理。
委托代理人：李晓远，甘肃金城律师事务所律师。
一审被告、二审上诉人：中铁六局集团有限公司。住所地：北京市海淀区万寿路*号。
法定代表人：马江黔，该公司总经理。
委托代理人：孙宇霆，该公司法律顾问。
再审申请人中铁六局集团有限公司桥隧分公司（以下简称桥隧分公司）因与被申请人甘肃同远建筑工程咨询有限公司（以下简称同远公司）及一审被告、二审上诉人中铁六局集团有限公司（以下简称中铁六局）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院于2013年11月25日作出的（2013）甘民一终字第168号民事判决书，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2014年12月1日作出（2013）民申字第2483号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。桥隧分公司委托代理人翟剑霞、庞磊，同远公司法定代表人张嘉旭及其委托代理人李晓远，中铁六局委托代理人孙宇霆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
兰州铁路运输中级法院一审查明，2007年4月26日，青海省地方铁路筹建办公室（发包方）与中铁六局集团有限公司（承包方）签订《柴木铁路建设工程施工合同》，主要内容为：发包单位青海省地方铁路筹建办公室（甲方），承包单位中铁六局集团有限公司（乙方），工程名称新建铁路柴达尔至木里，工程地点青海省海北州，承包范围DK75＋250—DK87＋350，施工期限2006年11月10日至2008年11月10日，合同价款暂定为104317624元。保修期自竣工验收起一年止。本工程严禁转包，不得自行分包，否则，甲方有权终止合同，由此造成的损失由乙方承担。2006年12月30日，中铁六局集团有限公司隧道分公司（甲方，现为桥隧分公司）与甘肃同远建筑工程咨询有限公司（乙方）签订《工程施工合同》，主要内容为：工程名称新建铁路柴达尔—木里一期工程（DT7标段）（上述两份合同工程内容指向一致），工程承包范围桥涵、路基等工程，工程地点青海省刚察县、祁连县境内，施工期限自2007年1月1日至2008年10月31日，工程内容见附表一（工程量清单），合同单价详见附表一（价款总计￥104317624元），合同单价包含乙方成本管理费、利润、税金、人身意外伤害险、工程一切险、第三责任险等；工程税金由甲方负责代缴，乙方的个人所得税和其他税费由乙方自行承担和缴纳；乙方负责向甲方提报年、季、月工程进度计划及各种进度统计报表以及业主要求上报各类报表。乙方负责完成管段内的临时房屋、征租地拆迁、便道等临时性设施，并承担全部费用，自行承担食宿和施工队伍、机械设备的进退场费用；乙方向甲方无偿提供项目部管理人员办公、生活房屋及相应车辆。车辆费用由乙方支付（油料、过路费及修理费等），乙方购置一台丰田霸道汽车，供甲方使用，其产权归甲方所有；项目部日常管理费、招待费由乙方负责；乙方负责施工现场日常技术管理和施工测量、加密测量、施工放样，各种实验，负责原始资料的收集、填写和整理，并负责承担由此引起的费用；乙方对其承建的工程在设计使用年限内承担甲方与业主合同约定的质量保证责任。乙方向甲方承诺：按照合同约定的工期和质量标准，完成合同约定的全部工程，并在质量保修期内承担保修责任，履行总承包合同中与本合同工程有关的甲方的所有义务（除甲方工作外的义务），并在自己工作范围内与甲方承担履行本合同工程以及确保承包工程质量的连带责任；业主所指出的工程施工中的所有问题都由乙方承担，并承担一切费用；工程款支付方式：期中付款按实际完成工作量扣除甲方管理费6.0%……。2008年12月1日《会议纪要》记载，双方对2006年12月30日签订的《工程施工合同》所有条款不变更的基础上，仅对其中8.7、8.8两条在费用方面的理解不同进行了协商，达成如下共识，主要内容为：同远公司一次性支付被告车辆使用费5万元及被告日常管理费、招待费35万元。
合同签订后，同远公司按合同约定全面履行了合同义务，并为被告承担购置丰田霸道车款500000元及中标代理费312660元。施工过程中，同远公司购买实验仪器支出18.5万元，支付试验费89910元。2009年4月，同远公司向中铁六局集团有限公司桥隧分公司提出增派技术人员的申请，因此向桥隧分公司支付技术人员工资25万元。2010年7月3日，该工程经新建柴达尔至木里地方铁路初步验收委员会验收合格。2010年10月，业主青海省地方铁路管理局、中铁六局、兰州铁道学院工程建设监理公司三方共同签认了《末次验工计价表》，将工程决算价款调整为102130091元。之后，青海省地方铁路管理局、中铁六局、兰州铁道学院工程建设监理公司又共同签认了《柴木铁路DT7标中铁六局决算一览表》，将工程决算价调整为102159152元。
庭审中，经双方质证共同确认柴木铁路DT7标段工程总价款为102159152元，工程税金为3176919.60元。双方核对已付工程款数额后，原告认为，自2007年1月至2011年12月被告共分128次通过直接给付、代付、代扣等方式总共支付原告工程款95571965.22元，尚欠工程款6587186.78元；被告认为，自2007年1月至2011年12月共分133次通过直接给付、代付、代扣等方式共支付原告工程款96022996.14元，扣除合同约定的6％的管理费6129549.12元及会议纪要中约定的40万元共计6529549.12元管理费后，被告给原告实际已超付工程款393393.26元。经查，除去双方有争议的6529549.12元管理费外，双方已付工程款数额相差451030.92元。同远公司认为，被告于2007年9月28日列支的167921.95元、2007年12月31日列支的42682.97元、2008年3月31日列支的76046元、2008年6月30日列支的14380元，总计301030.92元（招待费）和2007年10月21日业主对更换项目经理罚款15万元，不应计入已付工程款中。
另查明，隧道分公司注销后，其权利义务由新设立的桥隧分公司承担。该分公司是中铁六局依法设立并领取营业执照的分支机构，不具备法人资格。
兰州铁路运输中级法院一审认为，中铁六局作为柴达尔至木里DT7标段建设工程项目的施工单位，将其承包的全部工程转包给同远公司施工，其行为违反法律的禁止性规定，故双方所签订的《工程施工合同》应认定为无效。双方以《工程施工合同》为基础签订的会议纪要，进一步明确了双方的权利义务，作为《工程施工合同》的补充协议，依法亦无效。对于被告提出的原、被告之间不存在非法转包的关系，在该工程中，被告实际参与了施工、管理，派驻了实验、技术、财务人员的辩解理由，因其提供的862.29万元的各种费用支出凭证，没有其它证据予以佐证，不能确定这些费用是否真实的发生在柴木铁路DT7标段，是否因被告行使管理行为而发生的费用，是被告行使哪些管理行为而发生的费用，而且没有经过双方共同签认，仅凭上述费用支出凭证无法证明被告所主张的管理行为。另外，从合同对双方权利义务的约定、合同的实际履行情况以及原告在施工过程中所承担的技术人员工资、实验设备款、实验费等款项，也从另一个角度证明被告的辩解理由不能成立，故对被告提出的上述证据及辩解理由均不予采纳。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，柴达尔至木里DT7标段工程已经竣工，并经新建柴达尔至木里地方铁路初步验收委员会验收合格，加之双方都认为该工程没有利润，同远公司并未因该无效合同而获利，同远公司请求参照合同约定支付工程价款的主张成立，应予以支持。被告主张按合同和会议纪要约定扣除6529549.12元管理费的辩解理由，因双方签订的合同和会议纪要无效，故其主张没有法律依据，不予采纳。
关于同远公司认为不应将301030.93元招待费计入已付工程款的理由，由于上述招待费是否因该工程所产生无法确定，亦未经双方签认，该笔招待费让同远公司承担违反公平原则，对该辩解理由予以采纳；对于同远公司提出的不应将15万元的罚款计入已付工程款的理由，因实际施工人是同远公司，业主的罚款是针对工程施工过程中的施工方作出的，同远公司应当承担，对该辩解理由不予采纳。
关于同远公司要求桥隧分公司退还其承担的中标代理费312660元及丰田霸道车款500000元的诉讼请求，由于工程实际施工人是同远公司，中标代理费由实际施工人承担合情合理，同远公司不能承建了工程，取得了工程款，而让被告承担工程招标时的中标代理费；原告为被告购买车辆，并不违反法律禁止性规定，故原告要求被告退还中标代理费及购车款的诉讼请求没有法律依据，不予支持。
中铁六局集团有限公司隧道分公司注销后，其权利义务由新设立的中铁六局集团有限公司桥隧分公司承担，该分公司是中铁六局集团有限公司依法设立并领取营业执照的分支机构，不具备法人资格，中铁六局集团有限公司应与该分公司承担连带清偿责任。
综上所述，二被告应当向原告支付工程款102159152元，扣除已支付的工程款95721965.22元，二被告尚欠原告工程款6437186.78元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、第二百七十二条第二款、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、中铁六局集团有限公司隧道分公司与甘肃同远建筑工程咨询有限公司于2006年12月30日签订的《工程施工合同》无效；二、中铁六局集团有限公司隧道分公司与中铁六局集团有限公司于本判决生效之日起十日内共同向甘肃同远建筑工程咨询有限公司支付工程款6437186.78元；三、驳回甘肃同远建筑工程咨询有限公司要求中铁六局集团有限公司隧道分公司返还中标代理费312660元及承担丰田霸道车款500000元的诉讼请求。案件受理费64095.5元，由中铁六局集团有限公司隧道分公司和中铁六局集团有限公司共同承担。
桥隧分公司、中铁六局不服一审判决，向本院提起上诉称，1、一审法院判决认定工程存在转包行为，进而认定《工程施工合同》无效，属于事实认定错误。上诉人在工程施工中始终处于主导地位，被上诉人只是在上诉人的领导、调度、管控下，从事该工程的基础性、劳务性工作；2、上诉人提供了充分的证据证明上诉人为柴木铁路建设付出大量的人力、财力和物力，但一审法院在判决中完全予以否定，对本案的主要事实认定不清；3、一审判决书中事实认定前后矛盾，对上诉人的管理行为完全否认，采信被上诉人自称“并未因该合同获利”而判令合同全部价款归被上诉人所有，对《工程施工合同》及会议纪要等材料认定前后矛盾，逻辑不通；4、假使按无效合同处理，一审法院判决适用法律错误。一审法院判令合同价款全部归被上诉人所有，与司法解释第二条的规定完全矛盾，是错误适用法律。请求撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。同远公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉人的上诉请求。1、双方签订的《工程施工合同》为转包合同，应为无效；2、在该合同的履行工程中，桥隧分公司未实施与建设工程有关的管理行为，不应收取管理费；3、二上诉人应当支付其工程款。
本院二审查明，原审判决认定事实清楚，证据充分，予以确认。
本院二审认为，原审判决对中铁六局将其承包的全部工程转包给同远公司施工，违反法律的禁止性规定，双方所签订的《工程施工合同》及会议纪要依法无效的认定，事实根据和法律依据充分，依法予以维持。对于桥隧分公司上诉提出的双方不存在非法转包的关系，一审法院对合同效力认定错误，其为本案工程建设付出大量的人力、财力和物力的主张，因其没有提供有效证据证实，亦与本案相关合同内容的约定、实际施工情况以及被上诉人在施工过程中所承担的技术人员工资、实验设备款、实验费等法律事实相悖，故对上述主张不予采信。原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二条规定，根据本案查明的事实，结合涉案工程已经竣工并验收合格，支持同远公司请求参照合同约定支付工程价款的诉讼主张，对桥隧分公司主张按合同和会议纪要约定扣除管理费以合同和会议纪要无效不予支持，有充分的事实根据和法律依据，依法应当维持，故驳回上诉，维持原判。二审案件受理费64095.5元，由上诉人中铁六局集团有限公司桥隧分公司和上诉人中铁六局集团有限公司共同承担。
最高人民法院（2013）民申字第2483号民事裁定书认为，一、二审判决对本案违法转包工程双方各自的责任及承担失之偏颇，认定桥隧分公司未进行相应的施工管理与事实不符，以中铁六局集团与建设单位依据合同签认的工程决算价作为向同远公司支付的工程款系适用法律错误。第一，关于违法转包导致《工程施工合同》无效的责任问题。由于《工程施工合同》及会议纪要具有转包性质，应为无效，桥隧分公司作为工程转包方，负有过错，应当承担相应的责任，但同远公司作为工程咨询公司，并无建筑施工资质，在明知自己不具备资质的情况下仍然签订合同并实际履行，其作为转包合同的再承包人，对合同无效也负有过错，亦应承担相应的责任。第二，关于桥隧分公司是否进行了施工管理的问题。一审查明，在本案工程施工期间，同远公司曾向桥隧分公司提出增派技术人员的申请，双方签订的施工合同中也明确了桥隧分公司负责派驻项目经理等多名管理人员，同远公司在一审庭审中也表示认识桥隧分公司的项目经理和副经理，桥隧分公司还提交了加盖其项目部印章及由其管理人员签字的工程验收记录表等书证。以上证据足以证明桥隧分公司进行了相应的工程施工管理，一、二审判决认定桥隧分公司不存在工程施工管理行为，与事实不符。第三，关于适用法律的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，同远公司可以参照与桥隧分公司签订的《工程施工合同》及会议纪要的约定，请求支付工程款。一、二审突破合同相对性，以中铁六局与青海铁路筹建办根据《柴木铁路建设工程施工合同》签认的工程决算价判令桥隧分公司向同远公司支付工程款，适用法律错误。
再审申请人桥隧分公司申请再审称，二审法院无视基本事实，对其提交的诸多可以证明其参与施工管理的证据未予以审查核实，机械认定为非法转包；其在二审中曾向法庭提交请求法院向发包方青海省地方铁路筹建办公室及监理方调取与工程有关的原始资料的书面申请，二审法院并未调查收集；退一步假设按无效合同处理，二审法院维持一审判决系适用法律错误。庭审中，桥隧分公司认为，其向法庭提交的证据均能证明参与了施工和管理，既然有施工管理行为，就应根据双方协议收取管理费。对方提交的工程结算单并不是三方结算，故应以协议约定的内容结算。被申请人同远公司答辩称，其主张对方给付工程款，并未涉及返还财产，更谈不上赔偿，故无责任划分一说；根据双方签订的工程施工合同约定，对方履行的实际上是业主的部分义务，并没有施工管理行为，且对方提供的施工资料上的签字都是不真实的；桥隧分公司将工程等额转包，没有进行施工管理，且管理费未包括在工程款中，故不应收取管理费；该公司提供的工程结算书是三方共同结算、共同确认的，工程结算应以该结算书为准，不涉及法律适用问题。一审被告、二审上诉人中铁六局陈述称，工程合同约定了甲方（即桥隧分公司）的工作，并非对方所说没有甲方进行管理的约定，而且甲方要向业主承担质保责任并因此已产生相应的费用；双方签订的合同中明确约定6%的管理费应从总工程价款中扣除；认同最高法院关于结算依据的意见。
本院再审查明的事实与原审一致，予以确认。
本院再审认为，承包方中铁六局与发包方青海省地方铁路筹建办公室（以下简称青海铁路筹建办）签订的《柴木铁路建设工程施工合同》明确约定工程严禁转包，不得自行分包，该合同的主要义务应当由中铁六局履行，然而桥隧分公司无视合同约定，未尽审查义务，通过收取工程管理费将该工程全部转包给不具备建筑施工资质的同远公司施工；同远公司明知自己不具备资质仍与桥隧分公司签订《工程施工合同》及作为补充协议的会议纪要。上述行为均违反了法律的禁止性规定，故桥隧分公司与同远公司签订的《工程施工合同》及相关约定无效，对此，双方均有过错。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。鉴于涉案工程已经竣工并验收合格，作为实际施工人的同远公司有权请求桥隧分公司和中铁六局支付所欠工程款。
关于桥隧分公司是否进行施工管理的问题。桥隧分公司主张其实际参与了涉案工程的施工管理，派驻了实验、技术、财务人员，提交各种费用支出凭证、工程验收记录表、功能抽查记录表、工程检查证、实验报告等书证予以证明。各种费用支出凭证系桥隧分公司一方费用，未经双方共同签字确认，同远公司对此亦不认可，且没有其它证据佐证，无法确定这些费用是否真实发生在柴木铁路DT7标段，是否因桥隧分公司行使施工管理行为而发生。桥隧分公司与同远公司共同签订的《工程施工合同》及会议纪要约定，工程建设所需费用含桥隧分公司日常管理费、车辆费、招待费、中标代理费以及施工现场因日常技术管理、施工测量、加密测量、施工放样、各种实验、原始资料收集整理所发生的费用等，全部由同远公司支付；业主所指出的工程施工中所有问题都由同远公司负责并承担一切费用；同远公司负责原始资料的收集、填写和整理，无条件向桥隧分公司提供与本工程相关的各种手续、证件和整理好的施工原始资料和检查资料，编制竣工资料和参与工程验交，提报年、季、月工程进度计划和各种进度统计报表和业主要求上报的各类报表等，即工程建设所需费用由同远公司承担，与工程相关的各种资料、报表等的收集、填写、整理由同远公司完成后交桥隧分公司。上述约定与同远公司为桥隧分公司承担丰田霸道车购置费用、中标代理费以及施工期间支付桥隧分公司增派技术人员的工资、购买实验仪器、支付实验费用等事实相吻合，桥隧分公司在涉案工程中完成的是向实际施工人同远公司转发业主即发包方青海铁路筹建办对工程建设相关指令的工作。庭审中，同远公司提供证人出庭以证明桥隧分公司提交的工程验收记录表、功能抽查记录表、工程检查证中相关人员的签名系伪造，对上述证据的真实性提出质疑；桥隧分公司提出同远公司举证逾期，因该证据与案件基本事实有直接关系，且在二审时同远公司已向法庭提交相关人员证言但未经质证，故对桥隧分公司的该理由不予采纳。再审申请人桥隧分公司提交的关于其参与涉案工程施工管理并付出大量人力、财力和物力的证据与本案相关合同约定、实际施工情况以及施工中技术人员工资、实验设备款、实验费等费用承担的事实不符，且无其他证据佐证，故对该主张不予采信。桥隧分公司主张按合同和会议纪要约定扣除管理费，因工程系违法转包不应支持。
关于涉案工程结算依据的问题。再审中，被申请人同远公司提交了由施工单位中铁六局、监理单位兰州铁道学院工程建设监理公司、建设单位青海省地方铁路管理局三方共同签认的《柴木铁路DT7标中铁六局决算一览表》，确认决算金额为102130091元，在施工单位签字处有同远公司法定代表人张嘉旭的签名，以证明同远公司作为施工单位参与了柴木铁路的工程决算；再审申请人则认为，该决算表在原审时已向法庭提交且经质证，现在对方提交的该证据比原审多了张嘉旭的签名，对其真实性有异议，而且该决算表只是过程结算而非最终结算。经查，该决算表由建设单位青海省地方铁路管理局加盖公章并注明“与原件相符”，同远公司亦以该决算表所确定的102130091元的决算金额作为原告向一审法院起诉，与桥隧分公司所称在原审时向法庭提交且经质证的决算金额为102159152元的决算表不是同一证据。该决算表由建设单位青海省地方铁路管理局出具，同远公司法定代表人张嘉旭在该表的施工单位处签名，因此，同远公司作为实际施工人参与了工程决算，也得到了建设单位的认可。原审庭审时，经桥隧分公司、同远公司质证，共同确认柴木铁路DT7标段工程总价款为102159152元，工程税金为3176919.60元，与青海省地方铁路管理局、中铁六局、兰州铁道学院工程建设监理公司共同签认的《柴木铁路DT7标中铁六局决算一览表》工程决算价102159152元一致，且双方均认为该工程没有利润。现涉案工程已经竣工并验收合格，同远公司未因该无效合同而获利，其请求支付的是桥隧分公司所欠剩余工程款而非利润，应以双方认可的102159152元的决算金额支付工程款。
综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持，再审申请人的再审请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款的规定，判决如下：
维持本院（2013）甘民一终字第168号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨玉龙
代理审判员 柳 虹
代理审判员 袁亚伟
二〇一五年九月十八日
书 记 员 杨福临