上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终3900号
上诉人（原审原告）：上海银极资产管理有限公司，住所地上海市浦东新区牡丹路60号10-11层。
法定代表人：张静，执行董事。
委托诉讼代理人：卢云帆，男，该公司总经理。
委托诉讼代理人：熊颖达，上海市外滩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：周大翔，男，1980年4月26日生，汉族，户籍地重庆市合川市。
委托诉讼代理人：张健龙，上海市海华永泰律师事务所律师。
上诉人上海银极资产管理有限公司（以下简称：银极公司）因与被上诉人周大翔劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初77661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人银极公司的上诉请求：撤销原审判决，改判被上诉人周大翔赔偿财产损失1,818,393.40元。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误，举证责任分配不当，判决显失公正，原审中周大翔自认资金管理过程中存在不应有的主观判断，相应的资金亏损责任在于其自身；同时周大翔亦自认离职时向银极公司提交的策略与其入职时提供的策略不一致，银极公司认为周大翔严重违反双方之间的约定，故请求二审法院依法予以改判。
被上诉人周大翔则不接受上诉人银极公司的上诉请求，辩称：银极公司要求其赔偿损失于法无据。本案不属于劳动者违反保密义务或竞业限制给用人单位造成损失要承担赔偿责任的情形，双方的劳动合同、股权激励协议或银极公司的规章制度中也没有在投资效益不佳的情况下要求劳动者承担赔偿责任的约定或规定，银极公司请求周大翔承担赔偿责任没有合法依据。同时银极公司提供的证据均无法证实周大翔在工作中存在过错，银极公司是一家金融投资公司，金融投资具有高风险、盈亏无法确保的特点，委托的客户也知晓投资风险，与银极公司设置风险控制措施，故银极公司以其不确定性的管理费、业绩报酬收入损失来要求周大翔赔偿，不具备事实依据和法律依据。
原审法院认定事实如下：周大翔原系银极公司员工。2016年3月22日，双方签订《员工股权激励协议书》，股权认购预备期及行权期的考核标准条款中约定周大翔担任银极公司交易总监，为公司提供量化策略，并将其实施于公司的管理资产中，周大翔应当保证银极公司经营管理状况良好，每年度净资产收益率不低于8%或者实现净利润不少于100万元；另约定周大翔在为公司提供服务期间提供给公司使用的劳动成果等技术资料均归卢云帆及银极公司所有，届时周大翔保证不因离职或停止合作造成基数资料确实导致损失……。在职期间，银极公司累计将约9,500万元的客户原始资金交由周大翔投资管理，管理期间该部分资金系亏损。
银极公司与案外人上海XX有限公司签订的《银极投资咨询协议》约定，在合作过程中如果上海XX有限公司提供的委托账户的总资产价值小于等于初始资金的99%时，银极公司有义务及时警示，并征询意见;小于等于初始资金的98%时，上海XX有限公司有权要求终止合作……年管理费率为千分之五；咨询服务费为季投资收益×百分之二十……。
2016年9月8日，周大翔在与卢云帆的往来邮件中称：“……这段时间内策略本身表现非常不错，但是由于我的主观干涉相对较多了一些（主要是想赢怕输的包袱），导致实盘表现不太理想，以后的交易会尽可能减少主观判断而严格按照策略来进行……”。双方的微信聊天记录中亦有“策略本身其实表现相当不错，只是我的主观干涉导致了问题，今后的交易会尽力克服心理波动和主观判断”的表述。
2016年12月19日，周大翔向银极公司提出辞职，双方劳动合同于2016年l2月21日解除。
2017年7月5日，上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会受理了银极公司的仲裁申请，银极公司要求周大翔赔偿其重大过失造成的损失1,818,393.40元。2017年8月4日，该仲裁委员会裁决对银极公司的请求不予支持。银极公司不服上述裁决，遂以相同请求诉至原审法院。
原审法院认为：劳动者与用人单位劳动关系存续期间，劳动者所进行的与其工作内容相关的业务活动，应属职务行为。劳动者因履行该职务行为而使用人单位遭受的损失也应当由用人单位承担，此乃用人单位在选择劳动者时所应承担的用人风险。但若劳动者在工作中存在一定的工作失误，该劳动者则应承担与其过错程度相适应的赔偿责任。本案中，银极公司主张周大翔在工作期间存在两方面的重大过失导致公司损失，其一为周大翔未严格按照交易策略进行操作，其主观判断过多导致损失产生；其二为周大翔离职时交付的交易策略并非其入职时持有的交易策略。
首先，关于银极公司主张的周大翔未严格按照交易策略进行操作，由于其主观判断过多导致公司损失的观点。就损害后果而言，银极公司主张的损失包括周大翔管理资金亏损额与预期收益的差额、管理费损失及咨询服务费损失。根据银极公司与案外人上海XX有限公司签订的《银极投资咨询协议》，当委托账户的总资产价值小于等于初始资金的98%时，上海XX有限公司有权要求终止合作。由此可见，是否继续委托管理由客户自行决定，故管理费损失、咨询服务费损失并非固定收益。且周大翔所从事的交易是股票等高风险投资，即使如银极公司所称周大翔管理资金的损失为736，237元，相较于约9,500万的原始资金，亦难以认定该亏损比例畸高。就周大翔的决策是否具有重大过失而言，银极公司未就周大翔不能结合主观判断进行投资提供相关证据，故仅凭周大翔在邮件及微信中曾表示其主观干涉相对较多，导致实盘表现不太理想，应克服心理波动、主观判断等表述，亦无法证明其在资金管理过程中，结合主观判断进行交易系重大过失。
其次，关于银极公司主张的周大翔离职时交付的交易策略并非其入职时持有的交易策略的观点。周大翔主张其已交付相应策略，且对银极公司提供的“离职回测图”的真实性不予认可。仅凭银极公司提供的离职回测图无法显示其使用的是何种交易策略及交易数据，故即使两组回测图存在差异，亦无法证明其观点。且周大翔离职时交付的交易策略是否为入职时持有的交易策略，与其在履行劳动合同过程中是否存在重大过失并无关联性。
根据相关规定，劳动者仅在其存在重大过错或主观故意导致损失产生的情形下，方承担一定的损失赔偿责任，否则银极公司本身亦应承担相应的用人风险以及交易风险。综上，在银极公司未能提供证据证明由于周大翔的重大过失导致其遭受损失的情况下，应由银极公司承担举证不能的法律后果，对银极公司的诉讼请求难以支持。
据此，原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2018年1月8日作出判决：驳回上海银极资产管理有限公司的诉讼请求。原审案件受理费10元，减半计5元，免予收取。
二审审理中，上诉人银极公司称：1.被上诉人周大翔离开银极公司时交付给银极公司的交易策略和其入职时展示的交易策略不一致，故周大翔入职时提供的交易策略是虚假的。2.银极公司在仲裁和原审中提供的交易日报可以反映周大翔在工作期间造成损失330多万元。3.周大翔实际管理银极公司约9,500万元客户资金时，平均持仓比例是15%-30%，并非满仓运行管理，银极公司同时提供银极稳健产品日报证明相关持仓比例。周大翔对此表示：1.原审中其提供了周大翔和卢云帆的邮件记录，联系交易策略事宜并运用该策略进行过测试，可以证明交易策略不是虚假的。交易策略是应用卡曼滤波模型对股票每日的涨跌进行预测，原理是选取一段回溯期的股票每日价格对该模型的参数进行校准，然后用校准好的参数运行该模型对下一个交易日股票的涨跌进行预测。交易策略在应用过程中会进行调整，比如最开始各只股票设有各自的止损止盈线，后来改为以指数下跌一定阀值作为整个仓位的止损线；最开始只是把卡曼滤波预测的涨跌方向作为交易信号，后期又改为把卡曼滤波预测的涨跌幅度超过一定阀值来作为交易信号；后来又加入了把股票池做多比率作为当日是否交易的一个决定条件；后来又加入了做空指数对冲的部分。总之，随着实盘的进行，策略进行了数次改良和修正，以适应实际交易的变化。这也是量化交易的核心，没有任何模型能完全适应新的市场条件或者完全复制在回测中的表现，因而需要交易员凭借经验和主观判断结合回测和实盘分析对策略进行优化或修改。2.对银极公司计算的损失不予认可，同时损失并非周大翔直接造成，周大翔仅仅履行职务行为。3.周大翔只是公司交易策略的执行、决策者之一，银极公司对于资金的投向、策略的执行是有小组团队沟通的，周大翔并不能决定资金的投向。对于银极公司提供的银极稳健产品日报，认为并非新证据，真实性无法确认，关联性不予认可，周大翔对于是否满仓运行没有决定权利。银极公司在二审中对于资金是否满仓运行、资金的投资运作管理是由公司小组团队决定予以认可，但表示其公司是量化经营策略，在投资前把公式想好，到固定时间由计算机自动管理，根据周大翔提供数据性的结果进行操作。
二审审理中，上诉人银极公司陈述，1.其公司主张的损失包括两项，一项是其公司为客户所管理资金的资产贬损导致的业绩报酬损失，另一项是客户终止委托管理关系导致的管理咨询费损失。2.关于交易策略虚假，交易策略是周大翔独有的，入职的时候不向公司公开，等周大翔离职的时候，把源代码向银极公司公开，所以在周大翔入职到其离职前，银极公司都不知道源代码，无法核实源代码的真实性，周大翔给了公司一个测试的结果，但是对于策略本身的内容公司并不知悉。银极公司在二审中提供邮件截图和策略简介，周大翔对于真实性予以认可，认为与其之前在原审提供的邮件相互印证，可以反映双方在周大翔入职之前沟通交易策略的测试情况，而周大翔于离职时将交易策略交付给了银极公司，银极公司卢云帆予以认可并嘱咐相关人员为周大翔办理离职手续，这在原审中提供的微信群聊天记录中可以反映。
经二审审理查明，原审法院认定的事实正确，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人银极公司主张被上诉人周大翔赔偿财产损失1,818,393.40元，主要理由在于周大翔提供的交易策略为虚假以及周大翔在交易中存在主观判断导致资金亏损。对此，第一，银极公司主张周大翔提供的交易策略为虚假，但仅凭银极公司提供的离职回测图，无法显示使用的是何种交易策略，在银极公司亦陈述其公司并不知晓周大翔的源代码，无法核实源代码的真实性的情况下，难以认定周大翔提供的交易策略为虚假。第二，劳动者因履行职务行为而使用人单位遭受的损失，应由用人单位承担，此乃用人单位在选择劳动者时所应承担的用人风险。现并无充分证据证明周大翔在工作中存在主观故意或重大过失导致银极公司遭受损失，且银极公司从事的交易本身属于高风险的股票投资等，在银极公司认可资金是否满仓运行、资金的投资运作管理是由公司的一个小组团队来沟通决定的情况下，要求周大翔承担赔偿业绩报酬和管理费等不确定性收益的损失的责任，无依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决并无不当，可予维持。上诉人银极公司之上诉请求，理由不成立，本院难以支持。故本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人上海银极资产管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱 鸿
审判员 孙少君
审判员 顾 颖
二〇一八年五月二十八日
书记员 胡 莹
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……