福建省宁德市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2015）宁刑终字第20号 原公诉机关福建省福鼎市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈爱兰，女，1965年7月29日出生于福建省福鼎市，汉族，大学文化，中共党员，原系福鼎市林业局局长，住福鼎市桐城街道南大路151号建工宿舍一栋一梯301室。因涉嫌犯贪污罪于2013年12月24日被刑事拘留，于2014年1月9日被逮捕。现羁押于宁德市看守所。 辩护人宝永生，北京市京都律师事务所律师。 辩护人黄友土，男，1963年1月27日出生，福鼎市室，系上诉人陈爱兰丈夫。 上诉人（原审被告人）周堂其，男，1958年6月13日出生于福建省福鼎市，汉族，高中文化，中共党员，原系福鼎市林业局副局长，住福鼎市桐山街道南大路127号天裕大厦1101室。因涉嫌犯贪污罪于2013年12月31日被刑事拘留，于2014年1月10日被逮捕。现羁押于福鼎市看守所。 辩护人林建、王忠钦，福建闽天律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王庭雀，男，1972年2月5日出生于福建省福鼎市，汉族，大学文化，中共党员，原系福鼎市林业局营林股股长，住福鼎市桐山街道南大路115号201室。因涉嫌犯贪污罪于2013年12月18日被刑事拘留，同月31日经宁德市人民检察院批准，于2014年1月2日被逮捕。现羁押于福鼎市看守所。 辩护人林文庆，福建正联律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄银，男，1976年5月27日出生于福建省福鼎市，汉族，大学文化，中共党员，原系福鼎市林业局种苗站站长，福鼎市室。因涉嫌犯贪污罪于2013年12月18日被刑事拘留，于2014年1月2日被逮捕，于2016年6月3日被取保候审。 辩护人黄宇健，福建环三律师事务所律师。 福建省福鼎市人民法院审理福鼎市人民检察院指控原审被告人陈爱兰、周堂其、王庭雀、黄银犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2014年12月1日作出（2014）鼎刑初字第237号刑事判决。原审被告人均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁德市人民检察院指派检察张某1辉出庭履行职务，上诉人陈爱兰、周堂其、王庭雀、黄银及辩护人宝永生、黄友土、林建、王忠钦、林文庆、黄宇健到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 一、挪用公款 2011年12月底的一天，被告人陈爱兰作为福鼎市林业局局长参加福建省林业局局长会议，获知省政府将于2012年实施沈海高速森林通道建设工程项目，该项目所要求的树种要求以容器苗的方式进行培育。2012年1月初，被告人陈爱兰将会议精神予以传达，同年1月中旬，被告人陈爱兰、周堂其、黄银、王庭雀经商议并福鼎市一育苗场实地察看后，决定分别出资人民币20万元（币种，下同）作为本金，共同投资培育苗木。为掩饰投资行为，四被告人周某3湖黄某斌周某1秀周某2贵四人名义进行经营，并将投资款及育苗场的日常经营交周某3湖管理。 嗣后，被告人黄银、王庭雀分别以营林股、种苗站的名义向福鼎市林业局具报告请示“建议通过苗木定向或委托培育等方式鼓励苗某户培育容器苗，并指周某3湖黄某斌周某1秀周某2贵方某1镯郑某1明6户苗某户表示愿意供应容器苗，以及向苗某户下拨预定金作为培育容器苗定金”。福鼎市政府同意林业局请求拨付应急资金的请示后，于2012年2月16日下拨200万元给福鼎市林业局。同月27日，福鼎市林业局未通过向社会公开招投标等方式确定苗木供应户，由被告人黄银、王庭雀草拟《苗木定向培育意向书》，经周堂其修改、陈爱兰审核同意，由陈爱兰代表林业局周某3湖黄某斌周某1秀周某2贵及另两苗木供应方某1镯郑某1明分别签订意向书，并向该六人支付苗木培育预定金共计151.4380万元。同年4月2日，方某1镯郑某1明不知情的情况下，被告人陈爱兰、周堂其、黄银、王庭雀经同样程序再次周某1秀周某2贵二人分别签订《苗木定向培育意向书》，再次支付苗木培育预定金67.76万元，作为陈爱兰等人所经营育苗场的开支。案发后，上述款项以苗木款项予以结算折抵。 二、贪污 2012年3至4月间，被告人陈爱兰、周堂其、黄银、王庭雀得知成立农民专业合作社经营苗木可免税后，指周某3湖办理相关手续。同年4月11日，福鼎市绿鼎苗木专业合作社成立，合作社成员包周某3湖周某1秀周某2贵王某1凤方某1镯郑某1明。同年5月间，福鼎市林业局成立苗木采购组，决定由被告人陈爱兰任组长、被告人周堂其任副组长、被告人黄银、王庭雀任组员。同月13日，福鼎市林业局召开苗木采购谈判会。被告人陈爱兰、周堂其作为谈判小组成员，明知福鼎市绿鼎苗木农业专业合作社享受免税政策待遇的情况下，仍在苗木单价中列入税费。谈判结束后，被告人陈爱兰、周堂其代表采购单位，在确定苗木定价含税的《苗木采购定价综合汇总表》上签名。而后，经黄银、王庭雀草拟，周堂其修改、陈爱兰审核，由陈爱兰代表福鼎市林业局周某3湖等人分别签订苗木单价含税的《苗木订购合同书》。 此后周某3湖等人与福鼎市林业局结算货款均以福鼎市绿鼎苗木专业合作社名义从税务部门开具免税的货物销售发票，作为领款依据。被告人陈爱兰、周堂其、黄银、王庭雀明知该局实际系与其四人签订苗木订购合同且苗木定价中含税，仍给予核准报账。截止2013年1月，被告人陈爱兰、周堂其、黄银、王庭雀共向福鼎市林业局出售总价为1288.235253万元的苗木。四被告人在苗木价格中虚列3.3%的税费，骗取政府专项资金42.511763万元。 原判认定上述事实的依据有：证周某3湖王某1凤郑某1明方某1镯黄某斌周某1秀周某2贵陈某灿谢某1平李某1春郑某2霞夏某勇任某杰吴某1觉刘某1峰蔡某1杰林某宇证言；书证《福鼎市林业局关于要求预拨沈海高速福鼎段森林通道建设应急资金的请示》、中国农业银行福鼎支行业务办讫章、《福建省人民政府关于切实抓好2012年造林绿化工作的通知》、《关于沈海高速森林通道建设容器苗培育的请示》、《关于沈海高速森林通道建设容器苗培育预算单价的请示》、《苗木定向培育意向书》、《福鼎市人民政府关于研究沈海高速（福鼎段）森林通道建设项目相关问题的会议纪要》、《福鼎市林业局关于订购沈海高速公路（福鼎段）森林通道建设绿化苗木的请示》及拟定苗木数量、单价一览表、建设投资估算表等、沈海高速公路（福鼎段）森林通道建设苗木采购报价表和定价综合汇总表、苗木订购合同六份，《福鼎市林业局关于沈海高速公路（福鼎段）森林通道建设苗木采购谈判会议纪要》、《福鼎市林业局关于成立森林通道建设技术服务指导组的通知》、《福建省财政厅、福建省林业厅关于预拨2012年造林绿化补助资金的通知》，福鼎市工商行政管理局注册登记股出具的注销内资企业基本登记表，福鼎市国税局出具的证明、企业所得税税收事项备案表、备案类减免税执行告知书、备案类税收优惠执行告知书、福建省国家税务局通用机打发票存根联复印件，福鼎市林业局出具的个人简历、证明和相关人员的任免通知、福鼎市人大常委会的决定，沈海高速（福鼎段）森林通道苗木款情况表、农村信用合作社转账支票存根、福鼎市林业局借款单、福鼎市林业局记账凭证、福建省国税局发票联，户籍证明；被告人陈爱兰、周堂其、黄银、王庭雀供述。 原判认为，被告人陈爱兰、周堂其、黄银、王庭雀身为国家工作人员，利用职务上的便利，相互勾结，共同骗取公款42.511763万元，共同挪用公款219.198万元进行营利活动，其行为均已构成贪污罪、挪用公款罪，应予以数罪并罚。根据四被告人在共同犯罪中的作用、地位及情节，在量刑时予以区别。据此，依照相关法律规定判决：一、被告人陈爱兰犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币五万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处没收财产人民币五万元。二、被告人周堂其犯贪污罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收财产人民币四万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年六个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处没收财产人民币四万元。三、被告人黄银犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币三万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处没收财产人民币三万元。四、被告人王庭雀犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币三万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑五年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处没收财产人民币三万元。五、继续追缴被告人陈爱兰、周堂其、黄银、王庭雀贪污所得，上缴国库。 上诉人陈爱兰上诉称：1、其行为不构成贪污罪。理由是：国家免税对象是苗木经营者，获免税款属正常经营所得；经谈判形成的苗木价格在市场价格范围内，甚至低于省园林规划所提出的价格。2、其行为不构成挪用公款罪。理由是：鉴于项目对苗木数量、质量的要求和当地苗某户实际情况，经林业局领导班子集体研究、政府同意，只能提前预定苗木并拨付定金；上级部门检查要求增加苗木预定量，并经福鼎市林业局领导班子成员现场查看苗木情况后，福鼎市林业局支付第二笔预定金；支付预付款是民商事合同履行过程中的正常行为；超出200万元预付款以外的19.198万元来源于政府财政拨付的造林资金，但涉案项目就是当年的造林项目。 其辩护人还辩护认为：1、关于贪污罪。免税是对某些纳税人或征税对象给予鼓励、扶持的特殊规定；上诉人等获得免税，国家利益没有受损。2、关于挪用公款罪。219余万元的拨款属预付款或定金。为证实该辩护意见，辩护人还提供了证朱某儿赵某华夏某勇吴某1觉董某1崧郑某2霞自书材料，从福鼎市林业局复制的《购苗协议》、江西省国家税务局出具的发票、银行汇款单等。 其他上诉人和辩护人亦认为本案不构成贪污罪和挪用公款罪，还提出其他意见。具体是： 上诉人周堂其还上诉称：关于挪用公款罪，向福鼎市政府申请苗木预定金在前，其决定参与投资在后，未参与挪用公款。 其辩护人还辩护认为：关于贪污罪，即使林业局知道上诉人等享有免税政策，最多也是压低价格，但不能确定降低多少。关于挪用公款罪，福鼎市林业局将苗木预定金拨付给苗某户是为了提前备好苗木，符合上级文件要求。 上诉人黄银还上诉称：关于贪污罪，他未参与决定苗木价格。关于挪用公款罪，他在商议时反对使用福鼎市政府下拨的200万元预付金。 其辩护人还辩护认为：关于贪污罪，根据上级文件规定，上诉人黄银作为专业技术人员有资格投资经营苗木。关于挪用公款罪，系由上诉人陈爱兰、周堂其决定使用政府资金。 上诉人王庭雀还上诉称：关于挪用公款罪，他未参与决定拨付200万元预付款，另19.198万元预付款系经林业局领导班子集体研究决定。 其辩护人还辩护认为：关于贪污罪，王庭雀未参与决定苗木价格，王庭雀作为工程师有资格参与经营苗木。 出庭检察员认为：1、关于贪污罪。四上诉人明知已成立的农业合作社可免税，却在谈判过程中隐瞒这一事实，致使福鼎市林业局本不应支付的税费被四上诉人占有，该行为构成贪污罪。2、关于挪用公款罪。福鼎市政府同意下拨的200万元属高速公路森林通道项目的育苗应急资金，福鼎市林业局根据与苗某户签订的定向培育意向书支付该款，属履行苗木预定合同支付定金行为，不构成挪用公款罪。对于超出上述200万元之外的19.198万元，款来自福鼎市财政局拨付给福鼎市林业局的消灭荒山造林和绿色村庄建设专项资金，不能用作其他用途；四上诉人因资金不足，以苗木预定金方式获取该款，用于个人营利活动，构成挪用公款罪。 经审理查明： 2011年12月底，时任福鼎市林业局局长的上诉人陈爱兰参加福建省林业局局长会议，获知福建省将于2012年实施沈海高速森林通道建设项目。2012年1月初，上诉人陈爱兰传达该会议精神。同月中旬的一天，时任该局种苗站站长的上诉人黄银、时任该局营林股股长的上诉人王庭雀向上诉人陈爱兰与时任福鼎市林业局副局长的上诉人周堂其提议，由该四人经营容器苗出售给福鼎市林业局。数日后，经实地察看育苗场地，四上诉人决定共同投资，每人先出资20万元，周某3湖名义进行经营。同月17日，陈爱兰向福鼎市政府汇报要求“预拨部分备苗款，以提前备足苗木等”，获同意。次日，陈爱兰授意王庭雀草拟《关于要求预拨沈海高速福鼎段森林通道建设应急资金的请示》，“请求福鼎市政府拨付资金人民币500万元（币种，下同），以提前与各苗某户预订部分苗木”等。同年2月5日，福鼎市政府批准“拨款200万元预订苗木”。随后，四上诉人商定，将上述200万元用于他们培育苗木的预定金。为避免资金和工程量过于集中，经四上诉人商议后，由黄银找来自己的哥黄某斌，王庭雀找来自己的姐周某1秀周某1秀的叔周某2贵，周某3湖共同作为挂名经营的苗某户。同时，苗某方某1镯郑某1明在得知上述信息后亦提出育苗出售给福鼎市林业局，获同意。 2012年2月8日下午，陈爱兰召开林业局班子成员会议，研究预定沈海高速福鼎段森林通道建设苗木问题，并提出，“市场上缺乏建设所需苗木，经该局种苗站、营林股大力宣传，只有6家苗某户培育容器袋苗，现急需与该6家苗某户签订定向培育合同，预付少量定金等”。同月12日，黄银、王庭雀分别以营林股、种苗站名义共同草拟《关于沈海高速森林通道建设容器苗培育的请示》，认为“项目苗木需求量在30万株以上，目前市场上无现成容器袋苗，福鼎市仅6户苗某户在该局大力发动下已开始培育部分容器苗，但数量远远不够，建议通过苗木定向或委托培育方式，鼓励各苗某户培育更多容器苗”。周堂其、陈爱兰予以审核、批准。同月20日，黄银、王庭雀根据陈爱兰、周堂其要求草拟《关于沈海高速森林通道建设容器苗培育预算单价的请示》和《容器苗培育成本预算表》，确定11种苗木培育的初步参考价格。同月下旬，黄银草拟《苗木定向培育意向书》，经王庭雀修改，周堂其、陈爱兰予以审批。同月27日，陈爱兰代表福鼎市林业局与他们挂名周某3湖等四人和实际经营的苗某方某1镯郑某1明二人分别签订《苗木定向培养意向书》，约定按苗木价格的35%支付培育预定金共计151.438万元。同月27日至29日，福鼎市林业局汇周某3湖周某2贵周某1秀黄某斌银行账户共计126.175万元。陈爱兰等人授意周某3湖管理该款。同年3月21日，福鼎市林业局分别汇方某1镯郑某1明16.1525万元、9.1105万元。 2012年3、4月间周某3湖告诉黄银、王庭雀，上述拨付的预定金使用完毕，还需资金购买苗木。随后，黄银、王庭雀向上诉人陈爱兰、周堂其汇报提出，继续向福鼎市林业局要求拨付60余万元预定金，陈爱兰、周堂其决定支付。同年4月2日，陈爱兰代表福鼎市林业局分别与挂名经营苗木周某1秀周某2贵签订《苗木定向培育意向书》，约定需按苗木价格的35%继续支付培育预定金共计67.76万元。同月6日，福鼎市林业局汇周某1秀周某2贵银行账户人民币共计67.76万元。该款亦周某3湖管理。 2012年3月底至4月初，黄银得知成立农业合作社经营容器苗可以免税，便先后告知王庭雀、周堂其、陈爱兰，并获得同意。随后，黄银、王庭雀授周某3湖设立农业合作社。同年4月11日，陈爱兰等人的福鼎市绿鼎苗木专业合作社成立。 2012年4月，福建省林科院园林规划设计所受福鼎市林业局委托出具《沈海高速公路福鼎段森林通道建设设计方案》，估算认为该项目需购苗木44余万株，苗木费4489余万元等。同年5月3日，福鼎市政府召开专题会议议定，因福鼎市林业局已与苗某户签订《苗木定向培育意向书》，便由福鼎市林业局成立苗木采购谈判小组自行采购，但谈判小组必须由采购单位代表、有关专家等3人以上组成，参加谈判的苗木供应商不得少于3家等。同年5月10日，陈爱兰授意黄银、王庭雀草拟《关于订购沈海高速公路（福鼎段）森林通道建设绿化苗木的请示》和附件《拟定苗木数量、单价一览表》，经周堂其审核、陈爱兰签发，上报福鼎市政府，“请求对原2月底与苗某户定向培育的苗木进行定价采购”，获得福鼎市政府同意。 2012年5月中旬，由陈爱兰、周堂其与宁德市林业局工程谢某1平等人组成谈判组，福鼎市审计局等5个单位蔡某2洁等5人组成监督组，王庭雀、黄银等人作为工作人员，共同构成苗木采购谈判机构。同月12日，四上诉人商定，由黄银、王庭雀通知苗某户做好报价准备。同月13日，在谈判开始前，黄银、王庭雀将上述原先上报市政府的《拟定苗木数量、单价一览表》交周某3湖，授意按此报价。黄银还根据上述《拟定苗木数量、单价一览表》制作《苗木价格估算表》作为林业局谈判的依据。谈判期间谢某1平等人提议苗木价格整体下降6%周某3湖等人不同意。经协商，确定除2种苗木价格外，其余苗木价格均下降3%谢某1平等人还提出，苗木价格应包含国家规定的税费，周某3湖等人同意。谈判结束，陈爱兰代表林业局与苗某户签订合同。 2012年6月6日，福鼎市国税局通知福鼎市绿鼎苗木专业合作社，已受理该社提出的2012年度农民专业合作社销售部分产品的增值税减免的备案申请，决定对该单位执行减免税。同年6月至2013年1月周某3湖在向福鼎市林业局提供苗木后，持苗木调运单给黄银和王庭雀制作《苗木调运接收一览表》。而后周某3湖根据一览表上的苗木款金额向福鼎市国税局开具货物销售发票，交黄银和王庭雀核算苗木价格、制作审批单，再经周堂其、陈爱兰审核后向林业局报账领款。四上诉人共向福鼎市林业局出售苗木1288.235253万元，均获利110万元。该获利包含四上诉人获得的免税部分。 另查明，四上诉人在被纪检委约谈前相互串供。案发后，中共福鼎市纪委暂扣四上诉人部分获利款。 上述事实有检察机关提交并经庭审举证、质证的下列证据证实： 1、证周某3湖证言证明：2012年1月,黄银让他帮忙管理育苗场，黄银和王庭雀数次交给他投资款。同年2月左右，王庭雀、黄银要求挂他名义经营。同年2月底，黄银或是王庭雀通知他签订《苗木定向培育意向书》，并称林业局预拨150万元左右作为培育预定金，以及由他保管。之后追加预定金是因为，约在同年4月预定金用完，育苗场还需购买苗木，他将该情况告诉黄银和王庭雀。黄银和王庭雀称，政府拨付的200万元还剩余部分，可作为预定金拨付。后拨付的60余万元亦由他管理。同年3月，黄银、王庭雀听说成立合作社可免税，让他成立。同年5月，黄银通知他参加价格谈判。黄银和王庭雀给空白的苗木采购报表和《拟定苗木数量、单价一览表》，让他们按一览表中的价格报价。后苗木款分批与林业局结算并由他保管，他扣除费用后余款交黄银或王庭雀。 2、证周某1秀证言证明：2012年2月，王庭雀要求挂他周某2贵名义经营苗木。同年3月周某3湖拿走他和妻王某1凤的身份证，称用于成立合作社。同年5月，根周某3湖通知参加价格谈判。 3、证周某2贵证言证明：2012年2月，他周某1秀要求为他人投资苗木挂名。同月底周某1秀让他一起到林业局签定《苗木定向培育意向书》。同年3月周某1秀用他身份证成立合作社。同年4月初周某1秀或者周某3湖告诉他，林业局还有一笔34万元预定金要拨付在他名下，让他再签份《苗木定向培育意向书》。同年5月周某1秀通知他参加苗木价格谈判。 4、证黄某斌证言证明：2012年5月苗木价格谈判前，黄银给他们一份报价表，要求按此报价。 5、证郑某1明证言证明：2012年1月左右，得知福鼎准备实施森林通道建设。经向黄银了解，黄银让他先培育些容器苗。同年2月，与林业局签订《苗木定向培育意向书》，并获得35%预定金。同年5月，黄银通知他参加价格谈判周某3湖在谈判前给他们空白的苗木采购报价表和《拟定苗木数量、单价一览表》，并要求按一览表中的价格报价。林业局领导没到他苗场看过苗木。 6、证方某1镯证言证明：他通周某3湖向黄银要求为森林通道项目提供苗木。2012年2月底和林业局签订《苗木定向培育意向书》，并获35%预定金。同年5月，黄银通知他参加价格谈判。 7、证王某1凤证言证明：她本人没有入股福鼎市绿鼎苗木专业合作社。 8、证郑某2霞证言证明：2012年2月17日，福鼎市林业局向福鼎市财政局申请拨付500万元用于消灭荒山造林补植和绿色村庄建设。同年3月，财政拨付300万元。该款只能用于消灭荒山造林和绿色村庄建设。同年4月，林业局与周某2、周某1再次签订《苗木定向培育意向书》，因预定金支付已超过200万元，超出的19万余元便从上述300万元中支付。后苗木款结算分五批，时间从2012年6月13日至2013年1月28日，第一批结算款包含原先拨付的预定金。 9、证人夏某证言证明：他作为监督人员参与苗木采购谈判。会前，工作人员发放《苗木价格估算表》，由王庭雀和周堂其解释，黄银补充。 10、证人吴某1证言证明：其作为监督人员参与苗木采购谈判。谈判当日，工作组人员分发《苗木价格估算表》，由周堂其和黄银、王庭雀进行解释。 11、证人谢某1、陈某、李某1证言证明：2012年5月，该三人作为专家组成员参加苗木采购谈判。谈判开始前，该三人与周堂其、王庭雀、黄银研究如何确定谈判底价，谢某1、陈某和李某1决定以《苗木价格估算表》的价格为基础整体下降一定幅度。随后主要由谢某1、陈某、李某1、陈爱兰、周堂其进行谈判。经与育苗某协商，谈判组决定在包税的情况下确定苗木整体价格。最终商定，除个别树种不降价外，全部按育苗某报价降低3%并加上8%的二道运输费。 证人陈某、李某1还证明：《苗木采购定价综合汇总表》上的“林业局定价（含税）”是指苗木价中包含国家规定的税费。这是专家组在谈判会上提出来，育苗某同意，故特别注明“含税”。 12、证人蔡某2、刘某1、任某证言证明：2012年5月，上述三人作为监督人员参加谈判会。会前，工作人员分发一份估价表，并由周堂其等人解释苗木价格构成。 13、证人林某证言证明：他作为会务人员参与谈判会。谈判结束，他制作《苗木采购定价综合汇总表》交相关人员签字。 14、书证福鼎市林业局《沈海高速福建段森林通道建设汇报材料》证明：2012年1月17日，福鼎市林业局汇报，沈海高速森林通道福鼎段的建设范围、需要的树种和苗木规格、资金筹措等，并请求，“在2012年2月底前完成项目规划；需提前备足苗木，现正准备与各大育苗大户、公司预定苗木，请政府给予预拨部分备苗款”。福鼎市市长于2012年1月19日签批“请财政在林业预算中预安排200万元用于苗木预订工作”。 15、书证福鼎市人民政府办公室文件阅批单、福鼎市林业局《关于要求预拨沈海高速福鼎段森林通道建设应急资金的请示》、汇款单，内容为：福鼎市林业局于2012年1月18日向福鼎市政府请示，项目需苗木费6700万元等，因省林业厅要求项目在2012年2月底前完成实施方案并提前备足苗木，以及周边地区符合条件的苗木少，为此需筹措500万元，提前与各育苗某预订部分苗木。该请示由王庭雀拟稿，周堂其核稿，陈爱兰签发。同月30日，福鼎市副市长签批“时间紧，任务重，提前订苗是关键，请市长给予审批”。同年2月5日，福鼎市市长签批“年前已安排200万元预订苗木，请财政落实等”。同月16日，福鼎市财政局汇往福鼎市林业局200万元。 16、书证福建省人民政府《关于切实抓好2012年造林绿化工作的通知》及附件《沈海高速福建段森林通道建设方案》证明：2012年2月3日，福建省政府下发文件，要求“各地要根据造林任务，认真测算造林绿化所需苗木的树种、规格和数量，尽早做好苗木的准备和调剂工作”，以及将在年底开展检查验收工作等。 17、书证宁德市林业局《关于做好2012年春季造林绿化工作的紧急通知》证明：2012年2月10日，该局下发文件，要求各县林业局要按照省里要求于同年2月底前完成沈海高速森林通道建设项目规划设计并上报，以及做好苗木准备工作等。 18、书证《关于沈海高速森林通道建设容器苗培育的请示》证明：2012年2月12日，福鼎市林业局营林股、种苗站向该局请示认为，“根据初步估算，项目苗木需求量在30万株以上，需资金2000万元以上。目前市场上几乎没有5公分左右的容器苗，福鼎市仅有6户育苗某在该局大力发动下，已开始培育部分苗木，但数量远远不够。要用福鼎市政府拨付的200万元资金完成2000万元的苗木筹备，可鼓励社会个人资金融入。建议通过苗木定向或委托培育方式，鼓励各育苗某培育更多容器苗”。同月13日，陈爱兰在该请示件上签批“同意，请周副局长把关具体苗木品种和数量等”。周堂其签批“拟同意，请种苗站、营林站抓紧前期种苗筹备工作”。 19、书证《关于沈海高速森林通道建设容器苗培育预算单价的请示》和所附《容器苗培育成本预算表》证明：2012年2月20日，福鼎市林业局营林股、种苗站向该局请示，“省政府《关于切实抓好2012年造林绿化工作的通知》要求尽快进入造林苗木筹备阶段，但福鼎市目前尚未出台项目建设实施方案，苗木种类、规格尚未明确，为做好种苗前期筹备工作，初步认定几种常规树种，经营林股、种苗站和计财股人员咨询周边省市育苗单位，结合网络查询了解及实地勘察容器苗培育管护等各项工序，核算容器苗培育成本，作为苗木培育初步参考价格”。所附《容器苗培育成本预算表》体现要培育的树种及价格。同月23日，周堂其在该请示件上签批“拟同意。建议暂按预算初定价，确定容器苗培育，请陈局长给予审批。”陈爱兰签批“同意，请周副局长牵头种苗站、营林股认真测算，单价灵活预定，以免价格过高”。 20、书证陈爱兰于2012年2月27代表福鼎市林业局与周某3等6人签订的六份《苗木定向培育意向书》证明：福鼎市林业局分别委托周某3、周某1、周某2、黄某、方某1、郑某1定向培育价值97.4万元、82.45万元、92.8万元、87.85万元、46.15万元、26.03万元的苗木，福鼎市林业局需按上述价值的35%分别支付培育预定金34.09万元、28.8575万元、32.48万元、30.7475万元、16.1525万元、9.1105万元。约定苗木单价按双方正式签订合同时根据苗木培育情况另行协商，但合同单价不能高于现有价格的30%。 21、书证陈爱兰于2012年4月2日代表福鼎市林业局与周某1、周某2签订的《苗木定向培育意向书》证明：福鼎市林业局委托周某1、周某2定向培育苗木共计30811株、苗木款共计193.6万元，需按苗木价格的35%支付培育预定金共计67.76万元。 22、证人郑某2提供的福鼎市林业局鼎林计（2012）16号《关于消灭荒山造林及绿色村庄建设资金的函》和汇款凭证证明：2012年2月17日，福鼎市林业局请求福鼎市财政局拨付消灭荒山和绿色村庄建设造林资金500万元。同年3月28日，福鼎市财政局拨付给福鼎市林业局300万元。 23、书证《工程设计合同》证明：2012年2月27日，福鼎市林业局委托福建省林科院园林规划设计所对沈海高速公路福鼎段森林通道建设进行项目整体方案及施工图设计。 24、书证福鼎市人民政府函、福建省林科院园林规划设计所出具的《沈海高速公路福鼎段森林通道建设设计方案》所附的《沈海高速公路福鼎段森林通道建设投资估算》证明：2012年4月16日，福鼎市政府向福建省林业厅上报上述《设计方案》。《设计方案》所附的《投资估算》体现，需采购的苗木数量、价格等。 25、书证福鼎市人民政府《关于研究沈海高速（福鼎段）森林通道建设项目相关问题的会议纪要》证明：2012年5月3日，福鼎市人民政府副市长召开专题会议，陈爱兰、周堂其参加会议。会议议定，鉴于项目建设时间紧、任务重、苗木质量要求高、品种稀缺等特殊性，原则同意由林业局成立苗木采购谈判小组自行采购，谈判小组必须由采购单位代表、有关专家等3人以上组成，参加谈判的苗木供应商不得少于3家，纪检、监察、审计、发改、财政等部门必须全程介入，进行指导和监督等。 26、书证福鼎市林业局《关于订购沈海高速公路（福鼎段）森林通道建设绿化苗木的请示》及所附《拟定苗木数量、单价一览表》、《沈海高速公路（福鼎段）森林通道建设投资估算》证明：2012年5月10日，福鼎市林业局向福鼎市政府请示认为，“福鼎市的项目进展慢于全省平均水平。苗木采购是最紧急的问题，按政府采购的有关规定，即使以最简单程序也将错过最佳绿化造林时机，且赶不上进度。拟对2月底委托育苗某定向培育的苗木进行定价采购，鉴于市场上没有没有同类苗木价格可供参考，经与育苗某多次协商，按育苗某购苗成本加上培育管理费用确定采购价格。根据计算，采购定向培育的27万株苗木，总价需1982万元。请求同意该局向育苗某订购所需苗木”。该请示由王庭雀拟稿，陈爱兰签发。福鼎市市长于2012年5月18日签批“原则同意，请按纪要要求认真做好采购工作等”。所附《拟定苗木数量、单价一览表》体现，拟购苗木数量、价款。 27、书证《沈海高速公路（福鼎段）森林通道建设苗木采购报价表》，内容为：2012年5月13日，供苗某周某2、周某1、郑某1、黄某、周某3、方某1对拟供应的苗木进行报价。 28、书证福鼎市林业局《关于沈海高速公路（福鼎段）森林通道建设苗木采购谈判会议纪要》、《谈判机构组成人员》、《沈海高速公路（福鼎段）森林通道建设苗木采购定价综合汇总表》证明：根据福鼎市政府会议纪要规定，林业局等五个部门与专家组组成苗木采购谈判小组和福鼎市6个购苗某进行谈判。2012年5月13日，苗木采购谈判机构谈判组人员有陈爱兰、周堂其、陈某、谢某1、李某1。监督人员有蔡某1、刘某1、任某、夏某、吴某1。工作人员有王庭雀、黄银、郑某2、张某2、林某。谈判组提出的苗木价格（含税）与上述黄银草拟的《拟定苗木数量、单价一览表》上的苗木价格相同。供苗某提供的苗木价格除5种苗木高于上述“一览表”上的苗木价格，其他苗木价格与该“一览表”相同。经谈判，最终确定34种苗木，除2种苗木价格直接按“一览表”确定外，其余苗木价格均按“一览表”的价格下降3%。 29、书证落款时间为2012年5月13日的六份《苗木订购合同》，内容为：福鼎市林业局分别向周某3、周某1、周某2、黄某、方某1、郑某1购买金额518.2554万元、550.6615万元、240.1535万元、270.35万元、70.594万元、32.24万元的苗木，苗木金额共计1682.2544万元。苗木价格包含税收和二道运输费等。陈爱兰代表福鼎市林业局签名。 30、书证福鼎市林业局《关于成立森林通道建设技术服务指导组的通知》证明：该局于2012年5月14日成立森林通道建设技术服务指导组，组长为陈爱兰、常委副组长为周堂其、成员有王庭雀、黄银。该指导组下设苗木采购组，组长为陈爱兰、副组长为周堂其、组员为黄银、王庭雀、郑某2。 31、书证福建省财政厅、福建省林业厅《关于预拨2012年造林绿化补助资金的通知》证明：福建省财政厅、农业厅分别于2012年6月4日、12月25日下拨福鼎市沈海高速森林通道建设资金1808.5万元、1905.42万元。 32、书证福鼎市工商行政管理局注册登记股出具的《注销内资企业基本登记表》证明：福鼎市绿鼎苗木专业合作社成立2012年4月11日，出资人王某1、方某1、周某1、周某2、周某3、郑某1。该社于2013年5月15日注销。 33、书证从福鼎市国税局复印的《备案减免税执行告知书》证明：2012年6月6日，福鼎市国税局告知福鼎市绿鼎苗木专业合作社，已受理该社提出的2012年度农民专业合作社销售部分产品的增值税减免的备案申请，经登记备案，对该单位执行减免税项目，时间从2012年7月1日至2012年12月31日。 34、书证从福鼎市国税局复印的《企业所得税税收优惠事项备案表》、《备案减免税执行告知书》证明：2012年6月6日，福鼎市绿鼎苗木专业合作社以该社从事苗木种植、绿化苗的生产、销售为由请求100%减免企业所得税。同日，福鼎市国税局告知福鼎市绿鼎苗木专业合作社，经登记备案，对该单位100%减免征收企业所得税，执行年度为2012年度。 35、书证福鼎市国税局提供的《财政部、国家税务总局关于农民专业合作社有关税收政策的通知》证明：2008年6月，财政部、国家税务总局下发通知，对农民专业合作社销售本社成员生产的农产品，视同农业生产者销售自产农业产品免征增值税。 36、书证福鼎市国税局提供的《财政部、国家税务总局关于农业生产资料征免增值税政策的通知》证明：2001年7月，财政部、国家税务总局下发通知，为支持农业生产发展，对批发和零售的种子、种苗、化肥、农药、农机免征增值税等。 37、书证福鼎市国家税务局出具的《证明》证实：该局根据《国家税务总局关于加强和规范税务机关代开普通发票工作的通知》规定，对国税窗口代开非自产农产品（含苗木）发票的纳税人（含自然人），按销售收入的3.3%征收，其中按不含税销售收入的3%征收增值税，并按增值税的7%代征城市维护建设税、3%代征教育费附加。 38、书证福鼎市林业局预付及结算苗木款证明：该局拨付苗木预定金和苗木款情况。 39、书证任职证明证实：四上诉人任职情况。 40、书证纪检部门出具的《到案情况说明》、福鼎市人民检察院反贪局出具的《到案经过》、《情况说明》（法院卷）证明：四上诉人到案情况。 4１、书证纪检部门出具的《情况说明》、暂扣款物通知单、现金存款凭证证明：暂扣四上诉人钱款情况。 4２、书证户籍证明证实：四上诉人年龄、籍贯、家庭住址等情况。 4３、上诉人陈爱兰在侦查阶段供述了伙同周堂其、黄银、王庭雀匿名经营苗木出售给福鼎市林业局，并商定使用福鼎市政府拨付的苗木预定金；按照程序，林业局采购容器苗应当要向社会公开招投标，福鼎市副市长知道他们已与供苗某签订意向书，便要求将程序补充完整；成立成立农业合作社的目的是为了免税，她个人投资２０万元，获利１１０万元；以及案发前她参与三次串供等事实。 4４、上诉人周堂其在侦查阶段供述了伙同陈爱兰、黄银、王庭雀匿名经营苗木出售给福鼎市林业局，并商定使用福鼎市政府拨付的苗木预定金，如没有该预定金，他们个人还要出资；按照程序，在他们出资经营容器苗之前，林业局应当向社会公示“沈海高速森林通道建设”需要容器苗的情况，但林业局只是让王庭雀和黄银电话向几个育苗某了解以及陈爱兰和某个公司联系；成立农业合作社的目的是为了出售苗木免税，获取更多利润，他个人投资２０万元，获利１１０万元；案发前他参与三次串供等事实。 4５、上诉人黄银在侦查阶段供述了伙同陈爱兰、周堂其、王庭雀匿名经营苗木出售给福鼎市林业局，并商定使用福鼎市政府拨付的苗木预定金，如没有该预定金，每人还要投入数十万元；陈爱兰于2012年5月在政府专题会上汇报已与供苗某签订意向书，福鼎市市领导指出采购程序没跟上，并指示按程序过一遍，因为林业局已经与育苗某签订意向书，没办法进行招投标；成立合作社是为了免税，他个人获利110万元等事实。 46、上诉人王庭雀在侦查阶段供述了伙同陈爱兰、周堂其、黄银匿名经营苗木出售给福鼎市林业局，并商定使用福鼎市政府拨付的苗木预定金，没有该预定金，他们每人还要投入数十万元；因苗木的供应审批、价格谈判、货款结算需林业局主要领导支持，他和黄银商定邀陈爱兰、周堂其投资；2012年5月初，政府专题会议要求参加谈判的育苗某不少于3家，但林业局已与育苗某签订《定向培育意向书》，且支付预定金，只能改变苗木价格；在价格谈判会上，他们四人均未向谈判组提出合作社免税，如提出，苗木将降价；后他获利110万元，钱款包含免税部分；案发前他参与两次串供。 辩护人在法庭上出示下列证据： 1、上诉人陈爱兰工作笔记复印件，内容为：2012年2月8日下午，陈爱兰召开林业局班子成员会议，研究“森林通道预定苗木问题”，提及“根据省厅要求今年森林通道建设所有苗木都要是全冠或半冠容器袋苗，现在市场上根本没有，经过前一阶段我局种苗站、营林股大力宣传发动，现只有6家育苗某培育容器袋苗，但数量、品种永远不够。现急需与6家育苗某签订定向培育合同，预付少量定金，要求育苗某加大培育苗量、品种等，以保障森林通道苗木需求”。参会人员有“朱某、周堂其、赵某、夏某、董某1、刘某2”。 2、证人朱某、赵某、夏某、吴某1、董某1自书材料证明：2012年初，陈爱兰和周堂其在林业局领导班子成员会上称，上级对沈海高速森林通道建设要求的时间紧、任务重，资金又未下拨，要以该局名义向福鼎市政府请求拨付资金用于前期苗木购置。 3、证人郑某2自书材料证明：陈爱兰曾在林业局会议上提及，沈海高速森林通道项目时间紧、任务重，苗木储备是关键。因全省均开展该项工作，势必引起苗木紧缺，有必要预定苗木。 对于四上诉人及其辩护人提出本案不构成贪污罪的诉辩意见。经查，《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条规定，增值税的纳税人为货物的销售者或者劳务的提供者。《财政部、国家税务总局关于农业生产资料征免增值税政策的通知》规定，为支持农业生产发展，对批发和零售的种子、种苗、化肥、农药、农机免征增值税等。因此，不能认为，商品的销售者在国家为支持某些行业发展而获得免税的情况下，相应的商品购买者也必须免税。而在商品买卖过程中，购买者得知商品销售者获得免税，可要求降低商品价格。本案中，上诉人陈爱兰等人在代表福鼎市林业局进行苗木价格谈判期间，明知供苗某销售苗木可获得免税，却未要求降低苗木价格，属不正确履行职责。但福鼎市林业局可从该免税部分获取多少利益，需通过谈判确定。因此，按现有证据不能认定，在上诉人陈爱兰等人隐瞒免税事实的情况下，福鼎市林业局多支付的钱款数额。原判认定四上诉人构成贪污罪事实不清，证据不足，不能成立。上述诉辩意见有理，予以采纳。 对于四上诉人及其辩护人提出本案不构成挪用公款罪的诉辩意见。经查，福建省人民政府于2012年2月3日下发《关于切实抓好2012年造林绿化工作的通知》，要求“各地要尽早做好苗木的准备和调剂工作”。上诉人陈爱兰等人于2012年2月27日至3月21日使用福鼎市林业局拨付的第一笔预定金151万余元用于预定苗木，不排除是为了单位利益，因此，四上诉人等使用该151余万元不构成挪用公款罪。对于福鼎市林业局拨付的第二笔预定金67.76万元。经查，使用该款系上诉人黄银、王庭雀提议，上诉人陈爱兰、周堂其决定。代陈爱兰等人管理资金的证人周某3证言证明，拨付该笔预定金的原因是，原拨付的第一批预定金已使用完毕，陈爱兰等人需要资金继续购买苗木。且该笔预定金仅支付给上诉人陈爱兰等人挂名的四个育苗某，未拨付给另两位实际育苗某方某1、郑某1。因此，四上诉人使用该款系为了个人利益，其利用职务便利让福鼎市林业局支付该款用于个人营利活动，侵犯了公款的使用权，已构成挪用公款罪。上述诉辩意见部分采纳。 本院认为，上诉人陈爱兰、周堂其、王庭雀、黄银身为国家工作人员，利用职务上的便利，共同挪用公款人民币67.76万元进行营利活动，已构成挪用公款罪。四上诉人案发前相互串供，予以酌情从重处罚。原判认定四上诉人构成贪污罪不当，予以纠正。原判认定四上诉人挪用公款219.198万元不当，予以纠正，应认定为67.76万元。四上诉人及其辩护人提出的本案不构成贪污罪的意见有理，予以采纳。四上诉人及其辩护人提出的本案不构成挪用公款罪的意见部分采纳。出庭检察员提出本案挪用公款数额认定为19.198万元的意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销福鼎市人民法院（2014）鼎刑初字第237号刑事判决。 二、上诉人陈爱兰犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年六个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月24日起至2016年6月23日止。） 三、上诉人周堂其犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年六个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月31日起至2016年6月30日止。） 四、上诉人王庭雀犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年六个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月18日起至2016年6月17日止。） 五、上诉人黄银犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年五个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年12月18日起至2016年5月17日止。） 本判决为终审判决。 审判长  林雪义 审判员  陈 鑫 审判员  谢瑞琴 二〇一六年六月六日 书记员  林映芳 附相关法律依据： 一、《中华人民共和国刑法》 第三百八十四条【挪用公款罪】国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。 挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的，从重处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： （一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 （二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 （三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。 犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。 犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。” 第十二条【溯及力】中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。 本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。 二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”： (一)挪用公款数额在二百万元以上的； (二)挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的； (三)挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的； (四)其他严重的情节。 三、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。