山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁09民终2008号上诉人（原审被告）：泰安市泰山区新科建筑设计有限公司，住所地泰安市泰山区。法定代表人：赵文彤，经理。委托诉讼代理人：韩衍荣，泰安岱岳松园法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：山东双赢勘测工程有限公司，住所地泰安市泰山区。法定代表人：徐洪威，总经理。委托诉讼代理人：刘元国，山东泰山法正律师事务所律师。上诉人泰安市泰山区新科建筑设计有限公司（以下简称新科公司）因与被上诉人山东双赢勘测工程有限公司（以下简称双赢公司）测试合同纠纷一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2017）鲁0911民初1978号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理完毕。新科公司上诉请求：请求二审法院查清事实依法改判或发回重审。理由：一、新科公司与双赢公司虽然签订了测绘合同，但合同并未实际履行，所以一审法院认定新科公司违约是错误的。因为:1.根据双方签订的测绘合同第四条第二款的规定：“乙方（即双赢公司）的测绘成果必须先交甲方（新科公司）验收，……，测绘费用按最终测绘成果计算”；第四款规定：“乙方的外业测量及内业整理应该接受甲方指派人员的监督，……”。本案中，新科公司并未到现场指导双赢公司进行测绘，且双赢公司没有将测绘成果交新科公司验收签字，就是因为在签订合同后，还没有进行测绘时，甲方因个别原因不需要该测绘项目了，已经提出解除合同；2.根据双赢公司提交的测绘工作日记来看时间为2015年11月21日，而双方签订的合同时间为2015年11月23日，那么双方并未签订合同的情况下，双赢公司就进行测量与常理不符，况且双赢公司提交的工作日记、测绘成果都是其单方出具，没有新科公司的签字确认，更能说明测绘成果不真实，不属于履行合同的内容；3.根据双方签订的合同第二条第二款第三项的规定：“甲方接受乙方测绘成果资料，并于七日内验收完成，付清剩余款项”，假设如果短信来往、QQ号都是真实的，双赢公司于2015年11月26日发送测绘成果，也不是合同约定的履行标准，人民法院不能支持。综上，双赢公司并未履行合同且合同已经解除，新科公司不存在违约的情形。二、判决支付12000元及经济损失没有事实根据和法律依据。因为：1.合同并未履行，且在双赢公司进行测绘前，新科公司就已经通知其停止测绘，已经通知其终止合同；2.退一步讲，即使双赢公司进行了测绘，但没有向新科公司交付合格的测绘成果，也就是新科公司并没有对测绘成果验收，那么双赢公司要求支付12000元有何依据？且测绘成果中的工程量是双赢公司单方出具的，不应当作为定案的依据；三、本案的案由错误。因为根据双方签订的测绘合同来看，双赢公司按照新科公司的要求完成工作，交付工作成果，新科公司支付报酬的合同，这属于承揽合同纠纷。而建设工程施工合同是指发包方（建设单位）和承包方（××）为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议，所以一审法院确定的案由也是错误的。综上所述，一审法院审查事实不清，判决错误，请求二审法院查清事实后，依法改判或发回重审。双赢公司辩称，一审法院判决事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。双赢公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令新科公司支付双赢公司工程款12000元；2、判令新科公司按银行同期利率计算支付从2015年12月5日至余款清偿之日的利息。事实和理由：2015年9月12日，新科公司将泰安市岱岳区良庄镇公路改造测量工程发包给双赢公司，双赢公司按照其要求组织工人进行施工，并于2015年11月26日完工交付资料。工程完工后新科公司仅支付部分工程款，余款12000元未付，为此向法院提起诉讼。新科公司辩称，双方虽然签订了测绘合同，但该合同并没有履行，在双赢公司进行测绘前，新科公司就已经通知双赢公司该公路无需进行测绘，只是按照原有的路基进行改造。由于不需要测绘，新科公司已经通知双赢公司终止合同，双赢公司也未向新科公司交付合格的测绘成果。双方协商后，新科公司向双赢公司支付3000元作为补偿，双方互不追究。本案案由应定为加工承揽合同，而不是建筑工程施工合同。一审法院认定事实：2015年11月23日，双赢公司、新科公司签订测绘合同，约定新科公司委托双赢公司承担良庄镇公路改造测量项目，测量工作量约20公里，以实际工作量计算，测图费每公里500元，付款方式及时间为工作人员根据新科公司安排入场，无预付款，双赢公司向新科公司提交成果资料前，新科公司支付总工程款20%，新科公司接受双赢公司测绘成果资料，并于7日内验收完成，付清剩余款项。合同签订后,双赢公司进行了道路测绘，2015年11月25日双赢公司完成测绘，实际测绘34.431公里。2015年11月26日，双赢公司通过QQ邮箱将测绘成果发送给新科公司法定代表人赵文彤。2015年12月3日，双赢公司向新科公司法定代表人赵文彤发送短信，要求新科公司支付部分测量费用。2015年12月10日，新科公司通过农业银行将3000元转账至双赢公司法定代表人徐洪威账户。以上事实由双赢公司、新科公司陈述，测绘合同，测绘成果，QQ邮箱截图，手机短信截图，农业银行银行卡交易明细清单等证据证实。一审法院认为，双赢公司、新科公司签订的测绘合同内容不违反法律规定，双方意思表示真实，为有效合同。双赢公司完成并交付测绘成果后，新科公司应按约支付测绘费用，逾期未付系违约行为，应承担支付测绘费用及赔偿相应经济损失的违约责任。双赢公司要求新科公司支付工程余款12000元，不违反法律规定，一审法院应予支持。双赢公司要求新科公司按银行同期利率计算支付从2015年12月5日新科公司付款之日至余款清偿之日的利息，本案事实是新科公司于2015年12月10日支付测绘费3000元，应自2015年12月11日起按银行同期贷款利率计付经济损失至付清之日。新科公司辩称测绘合同并没有履行，经双方协商，新科公司支付3000元补偿款，双方互不追究，对此双赢公司不认可，新科公司未提供证据证实其抗辩的主张，本院对其抗辩事由不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条规定，判决：一、泰安市泰山区新科建筑设计有限公司支付山东双赢勘测工程有限公司测绘费用12000元；二、泰安市泰山区新科建筑设计有限公司赔偿山东双赢勘测工程有限公司经济损失（自2015年12月11日起按银行同期贷款利率计算至付清之日）；三、综上一至二项，限泰安市泰山区新科建筑设计有限公司自判决生效之日起十日内履行完毕。案件受理费100元，减半收取计50元，由泰安市泰山区新科建筑设计有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：新科公司提交了新科公司与良庄镇人民政府签订的良庄镇公路改造《建设工程设计合同》一份，该证据可以证实涉案测绘合同的继承性和真实性。但本案测绘合同中对工作量已经明确约定“测量工作量约20公里，以实际工作量计算。”，所以对新科公司据此提出工作量仅为20公里的主张，本院不予采信。双赢公司则提交了2015年11月20日-2016年9月19日期间，新科公司法定代表人赵文彤与双赢公司法定代表人徐洪威之间的短信内容，证明合同的签订、履行、成果交付与验收、合同价款的支付等内容。因该组证据可以与其他证据可以相互佐证，本院予以采信。本院查明，2015年11月21日，在测绘合同签订之前，新科公司法定代表人赵文彤将内容为“138××××8735张主任”信息发送给双赢公司法定代表人徐洪威。双赢公司于2016年11月26日将最终的测绘成果通过QQ邮箱发送给新科公司，邮件中的图纸与双赢公司向法院提交的一致，图纸上显示实际测绘34.431公里。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，一、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。测试合同是指承揽人利用自己的技术和设备，为定作人完成某项工程的测绘、测试任务，定作人接受测绘、测试成果并支付报酬的合同。本案中，双方当事人签订良庄镇公路改造测绘合同，由双赢公司独立完成测绘工作并交付测绘成果，并由新科公司支付报酬，以上行为完全符合承揽合同中测试合同的要件，故本案的案由应为承揽合同纠纷中的测试合同纠纷，一审法院确定案由错误，本院予以纠正。二、2015年11月23日，双赢公司、新科公司签订测绘合同，该合同系双方真实意思表示，合同内容不违反法律规定，应视为有效合同。《中华人民共和国合同法》第七十八条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。本案中，双方签订的合同生效之后，新科公司声称因公路无需进行测绘并通知双赢公司终止合同，因无证据予以证明，且双赢公司并不认可，应视为该合同并未变更，仍应继续履行。双赢公司依约对该路段进行了测绘，并在合同规定期限内将测绘结果通过QQ邮箱发送给新科公司法定代表人赵文彤，新科公司在规定期限内未对该测绘结果提出异议，应视为接受该测绘成果并验收完成。三、新科公司上诉所称，双赢公司在合同签订之前便开始了测绘工作与常理不符。双赢公司解释称系新科公司在11月20日就与双赢公司联系，说工程项目较急，让其先去测量再补签合同，并且把良庄镇建办张主任的联系方式告知双赢公司，让其与张主任联系测量事宜。该解释与新科公司11月21日发送张主任的手机号码给双赢公司的事实可以相互印证，本院予以采信；至于新科公司上诉所称，在实际测绘中该公司并未予以指导监督，应视为其放弃该项权利，但并不能因此否定双赢公司对测绘合同的实际履行，也不能据此否定该合同的法律效力。因此，双赢公司已依约完成了该测绘工作，新科公司理应按照合同约定支付相应的报酬。一审法院判令新科公司承担支付剩余测绘费用及赔偿相应经济损失的违约责任并无不妥，本院予以支持。综上，一审判决认定案由错误，本院依法予以纠正，但认定事实清楚、裁判结果正确，故对新科公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由泰安市泰山区新科建筑设计有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐献武审判员  屈玉涛审判员  王 玥二〇一七年八月十七日书记员  韩钰笛