江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣07民终3136号上诉人(原审原告)：曾令斌，男，1984年11月13日生，汉族，住江西省赣州市上犹县。委托诉讼代理人：罗书林，江西泓越律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：赖日兵，男，1990年9月10日生，汉族，住江西省赣州市上犹县。委托诉讼代理人：许江涛，江西理公律师事务所律师。上诉人曾令斌因与被上诉人赖日兵合伙协议纠纷一案，不服江西省上犹县人民法院（2017）赣0724民初615号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人曾令斌上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判由被上诉人赖日兵支付上诉人经济损失100000元；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院认定事实不清。双方在合伙过程中，被上诉人应按照约定向上诉人转让赣州例特电子商务有限公司50%的股份，原审法院遗漏了被上诉人出具的《保证书》，该保证书的内容实质是对双方合伙违约责任的补充，原审法院已查证被上诉人未履行转让股份的义务，其行为已构成违约，应当承担违约责任，上诉人垫付的15000元保证金不应作为违约金，且上诉人的损失是可以预见的，只要取得赣州例特电子商务有限公司的50%的股权，上诉人就获得了公司50万元的注册资本额。原审法院认为对损失不可预见是错误的。2、原审判决适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的《公司章程补充协议》从内容来看，上诉人是纯获利益的一方，被上诉人只要按照协议约定履行义务，上诉人即当然取得公司的股东资格，有权参与公司的经营管理和红利分配。但是，该协议并未对双方违约责任进行明确约定，因而被上诉人出具的《保证书》即是作为双方合伙违约责任条款的补充。另外，被上诉人出具该保证书和确定赔偿金额为100000元时不存在胁迫、欺诈等情形，亦不违反国家法律法规的强制性规定。同时，上诉人收取该份保证书后，对保证书的内容予以认可，该保证书已发生法律效力，对双方均具有约束力。依据我国《合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”之规定，上述金额系双方对违约金的约定，无需再举证实际的损失数额。3、综上所述，被上诉人构成对上诉人违约，应承担违约责任。原审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法改判。被上诉人赖日兵答辩称：原审法院适用法律正确。因赔偿损失和支付违约金是两种承担民事责任的方式，上诉人的诉讼请求是要求赔偿损失10万元，但未提供证据证明其损失的具体金额，并且上诉人也认为在保证金里约定的10万元是对违约金额的约定，在无法证明其损失的情况下其应当承担举证不能的后果。原审法院适用合同法第一百一十三条的规定是正确的，即便上诉人请求的是支付违约金，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，也应当以实际损失为基础。另外公司的注册资本不表明能从公司获得相应等价的利益，该注册资本实际为公司的资产，如要取得，公司必须先进行结算、清算，再清偿相应的债务后，余额才是出资人能够取回的资产。上诉人在原审时均主张公司实际为亏损状态，因此也不存在所谓的可以获得预期利益的问题。上诉人曾令斌向一审法院起诉请求：1、判令被告退还原告保证金1.5万元，并赔偿原告经济损失10万元，以上合计11.5万元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院经审理查明：2016年5月，被告赖日兵持股的赣州例特电子商务有限公司拟在“京东商城”开设网店，由于入驻“京东商城”经营网店需支付相应的技术服务费、平台使用费、保证金等费用，被告即与原告曾令斌口头协商合伙运营网店事宜。因原告独资开办的赣州禹天商贸有限公司此时拥有注册商标“真派ZhenPai”的使用权，双方即商定合伙网店名为“真派旗舰店”，并将该店注册于赣州例特电子商务有限公司旗下，原告作为被告的合伙人入伙经营赣州例特电子商务有限公司。随后，原告和被告投入资金对该“真派旗舰店”进行运营。2016年12月14日，为补办原告入伙赣州例特电子商务有限公司登记手续，原告与被告签订《公司章程补充协议》，明确赣州例特电子商务有限公司系由原告与被告共同投资设立，经营载体为在“京东商城”投资注册“真派旗舰店”，店铺启动资金三万元（包含保证金三万元），原告和被告各付50%，原告和被告在赣州例特电子商务有限公司各占股50%。同日，被告向原告出具《保证书》，承诺在2017年5月1日之前将赣州例特电子商务有限公司全部股份的50%转让给原告，如未在规定期限内将赣州例特电子商务有限公司全部股份的50%转让给原告，被告自愿退还原告开设公司所在京东店铺的保证金15000元，并赔偿原告人民币100000元。上述《保证书》出具后，被告未按约定将赣州例特电子商务有限公司全部股份的50%转让给原告，并办理相应的股权转移变更登记手续。双方协商赔偿事宜未果，原告遂向本院提起诉讼。一审法院认为，原告曾令斌和被告赖日兵在协商一致的基础上达成的口头合伙协议以及随后签订的《公司章程补充协议》，均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按约定全面履行自己的义务。被告赖日兵未按合同约定在2017年5月1日之前将赣州例特电子商务有限公司全部股份的50%转让给原告，其行为构成违约，应当承担违约责任。原告要求其退还开设网店保证金15000元的诉讼请求，符合合同约定和法律规定，故予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”原告要求被告赔偿经济损失100000元，对该诉讼请求所依据的事实，原告应当提供证据加以证明。诉讼过程中，原告对因被告违约是否给其造成损失，所造成损失的具体金额为多少，均未提供足够的证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果。原告要求被告赔偿经济损失100000元的诉讼请求，因无事实依据，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告赖日兵于判决生效后一个月内退还原告曾令斌保证金15000元；二、驳回原告曾令斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2600元，由原告曾令斌承担2000元（已预交），被告赖日兵承担600元，限判决生效后七日内交纳。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的一致。本院认为，关于被上诉人赖日兵应否向上诉人曾令斌赔偿100000元的问题。因本案中，被上诉人赖日兵在2016年12月14日出具的《保证书》中承诺若被上诉人未在2017年5月1日前转让赣州例特电子商务有限公司全部股份的50%给上诉人，则由被上诉人退还保证金15000元，并赔偿上诉人100000元整。后被上诉人赖日兵未按照《保证书》的约定办理相应的股权转移变更登记手续，其行为构成违约，但因双方约定的赔偿金额过高，故本院以上诉人支付的保证金15000元实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定由被上诉人向上诉人赔偿4500元。综上所述，一审判决认定事实清楚，但处理不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省上犹县人民法院（2017）赣0724民初615号民事判决第二项；二、变更江西省上犹县人民法院（2017）赣0724民初615号民事判决第一项为：被上诉人赖日兵应于本判决生效之日起30日内向上诉人曾令斌退还保证金15000元并赔偿4500元。一审案件受理费2600元，二审案件受理费2300元，合合计4900元，由上诉人曾令斌负担3300元，由被上诉人赖日兵负担1600元。本判决为终审判决。审 判 长  张春明审 判 员  朱志梅审 判 员  林欣茹二〇一七年十二月二十五日代理书记员  李丽华代理书记员  邱 宇