湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终1108号上诉人（原审原告）：李小玲，女，1962年2月13日出生，汉族，住湖北省武汉市汉南区，委托诉讼代理人：王汉欣，武汉市汉阳区洲头法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司武汉汉南支行，住所地湖北省武汉市汉南区纱帽街汉南大道220号。主要负责人：林涛，行长。委托诉讼代理人：余旸，湖北民本律师事务所律师。上诉人李小玲、中国银行股份有限公司武汉汉南支行（以下简称汉南支行）因银行卡纠纷一案，不服湖北省武汉市汉南区人民法院（2016）鄂0113民初556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李小玲上诉请求：（1）撤销湖北省武汉市汉南区人民法院（2016）鄂0113民初556号民事判决第二项，改判汉南支行支付李小玲存款本金21570元及存款利息；（2）汉南支行承担一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：1.《中国银监会、中国人民银行关于加强商业银行与第三方支付机构合作业务管理的通知》第四条规定，商业银行通过电子渠道验证和辨别客户身份，应采用双（多）因素验证方式，对客户身份进行鉴别，对不具备双（多）因素认证条件的客户，其任何账户不得与第三方支付机构建立业务关联。李小玲未开通电子支付业务，汉南支行将李小玲的账户与第三方支付机构建立业务关联，明显违反上述规定，其错误支付行为对李小玲不产生效力。2.李小玲与汉南支行约定不开通电子支付业务，仅凭刷卡和密码交易。汉南支行允许第三方支付机构通过网络交易的形式，对李小玲银行卡内的资金进行扣划构成违约。上诉人汉南支行辩称，其答辩意见与上诉状一致。上诉人汉南支行上诉请求：（1）撤销湖北省武汉市汉南区人民法院（2016）鄂0113民初556号民事判决第一项，改判驳回李小玲全部诉讼请求；（2）本案一、二审诉讼费由李小玲承担。事实与理由：1.一审判决认定“2015年6月24日原告李小玲在ATM机上取款时，发现借记卡内余额只有140元，21000余元的存款不翼而飞”，系认定事实错误。所谓银行卡内资金被盗刷，仅为李小玲单方陈述，其虽已报警，但是否存在银行卡被盗刷事实尚未侦破，不能仅凭李小玲的单方陈述，认定银行卡被盗刷。2.一审判决仅凭汉南支行无法证明李小玲银行卡中的10000元转账的用途和去向，就认定汉南支行负有举证不利的后果，并以此判决汉南支行对10000元存款承担赔偿责任属适用法律错误。判断银行对储户银行卡内存款被盗是否存在违约或侵权责任，前提是要确定银行卡存款确实被盗，因此，本案银行卡内存款是否被盗尚无定论的情况下，汉南支行不应承担违约或侵权责任。上诉人汉南支行辩称，其答辩意见与上诉状一致。原审原告李小玲向一审法院起诉请求：汉南支行给付李小玲存款21000元及存款利息，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：李小玲于2011年6月23日，向汉南支行提交了身份证，预留了153××××0008手机号码，在汉南支行开户办理了个人活期存款储蓄，持有开户行汉南支行、账户李小玲、账号中国银行6217857600011041980借记卡（长城工薪卡.银联），具有凭密码的通存通兑功能，办理了短信提醒服务，但没有开通网上支付、电话支付、手机支付等服务功能。2015年6月14日，李小玲持该借记卡在中国银行股份有限公司武汉薇湖支行设置的ATM机上支取3000元后，尚有存款余额21712.410元。同年6月24日，李小玲在ATM机上取款时，发现借记卡内余额只有140元，有21000余元的存款“不翼而飞”。李小玲随即向汉南支行反映。经汉南支行办理相关查询手续，汉南支行提交了李小玲借记卡内存款在同年6月14日至6月17日的存款转账、消费或网付的流水账，即“中国银行新线存款历史交易明细清单”记载李小玲借记卡在2015年6月15日一笔转账10000元，6月16日消费网付两笔6040元、2860元，6月17日消费或网付两笔1260元、1410元，转账、消费或网付五笔共计人民币21570元。“客户交易流水查询答复”更为具体，即李小玲借记卡内21570元被划走的具体时间和金额：2015年6月15日13.31分转出10000元；6月16日13.47分消费或网付6040元,16.03分消费或网付2860元；6月17日01.31分消费或网付1260元，01.31分消费或网付1410元。以上李小玲存款21570元，均是通过与商业银行合作的第三方支付平台（快钱支付与财富通）分五次转账、消费或网付。交易的商户、收单情况，即商户编号104110545111168，商户名称北京艺龙航空服务有限公司，收单银行为中行北京分行全渠道直联P0S（与银联合作的）终端号为01080209。其中有四笔即上述2015年6月16日到6月17日的四笔合计人民币11570元，通过北京艺龙航空服务有限公司（北京艺龙信息技术有限公司）订购了何兰某、潘长某、宋朝某、胥涣某、付宝某、马玉某、刘小某、赵某等8人的机票。该8人均办理了相应的乘机手续和实际乘机到达相应的目的地。该四笔订单完成了正常结算。李小玲遂向汉南支行提交了书面退款申请，希望汉南支行能协助将上述款项追退回来，但未能追回。2015年6月24日，李小玲将借记卡内经上述转账、消费或网付后仅剩的存款余额140元取出。2015年7月6日，李小玲以借记卡内上述存款被人盗刷为由，向武汉市公安局汉南区分局纱帽派出所报案，该所于当日向李小玲出具受案回执，对于2015年7月6日报称信用卡被盗刷案进行了受案登记，受案登记表文号为南公（纱）案字[2015]号。一审法院认为，本案争议的焦点：1.李小玲借记卡内21570元存款通过第三方支付平台转账、消费或网付，在双方都不能证明对方有具体过错行为的情形下，责任由谁承担？2.李小玲对借记卡内存款“不翼而飞”事实已经向公安机关报案并受理登记，尚未有是否“盗刷”的基本定性，本案是否中止审理？李小玲持有的中国银行6217857600011041980借记卡。在2015年6月15日至6月17日，通过第三方支付平台分五次转账、消费或网付共计人民币21570元事实成立。其中，6月15日转账的人民币10000元无证据证明其用途及去向，6月16日和17日分为四次网付的共计人民币11570元，为不同省份及城市的8人订购了机票，且完成了乘务及结算。没有直接证据证明李小玲自主转账、消费和网付上述存款，从李小玲向银行查询、提交退款申请以及向公安机关以借记卡被盗刷之由报案等行为来看，李小玲在自证和主张上述存款不是自主转账、消费或网付，但也没有直接证据证明李小玲上述转账、消费或网付不是李小玲自主而为。没有直接证据证明李小玲和汉南支行对上述转账、消费或网付有过错，双方也不能互证对方有过错。因此，针对李小玲借记卡内上述存款通过第三方支付平台转账、消费或网付事实，李小玲对自己的诉求、汉南支行对自己的答辩分别负有举证不力的责任。李小玲举证不力的责任，李小玲在2015年6月14日持借记卡在ATM机上取款3000元后，借记卡内尚有存款余额21712.410元，在随后的6月15日至6月17日发生了共五笔合计21570元的转账、消费或网付，若非李小玲自主而为，李小玲直到6月24日才发现，作为借记卡持有人，对自己借记卡内存款动态关注不够，失去了最佳举证时间，导致相关取证陷入困境，因此，李小玲对自己的诉求应自负举证不力的一定责任；汉南支行在李小玲借记卡发生上述转账、消费或网付时，进行客户信息、身份信息的审验，但不能提交审验过程和行为的具体信息资料，导致不能核查其负有的客户信息、身份信息审验义务是否全面，因此，汉南支行对自己的答辩意见应自负举证不力的一定责任。一审法院依职权调查取证取得的北京艺龙信息技术有限公司出具的相关机票订单信息。该“机票订单信息”记载李小玲借记卡内的11570元在2015年6月16日到17日以四笔订单给何兰容、潘长惠、宋朝加、胥涣XUAN、付宝红、马玉娟、刘小琴、赵明等8人订购了机票，机票订单号、机票交易金额、起飞时间、起飞地点和到达目的地，及该8人的身份证信息。经与航空公司和国际航协确认，以上订单乘客有实际乘机，且订单都已经完成正常结算。该证据目前反映为李小玲借记卡的正常消费或网付，即借记卡内11570元所对应网络交易有名有姓有身份证明，有具体的已经完成的乘务，且进行网上订购结算时不受持卡人所在地域限制和柜面业务限制，因此不能完全排除李小玲自主而为，故李小玲对该交易非自主而为的诉求负有举证不力的责任；李小玲提供的证据中，关于2015年6月15日李小玲借记卡内转账的10000元，反映了转账金额、转账时间及转账事实，但没有反映该款转账用途及去向，因此，不能证明是否为正常转账，汉南支行作为金融机构掌握着资金流水渠道及去向的主动权，应具备提交相关证据的能力，汉南支行未能提交，故汉南支行应对该笔转账负有举证不力的责任。李小玲和汉南支行在代理意见、答辩意见中，双方均根据本案案情、结合金融机构、客户与第三方支付平台业务的法律、法规中相关程序性及相关权利义务性的规定，相互论辩全部归责对方；由于双方所结合的法律法规中程序性及权利义务性的相关规定是针对金融机构、客户与第三方支付平台业务具有普遍操作性与约束性的规定，单就相关规定而言，双方所持的依据都是正确的，但在双方互有举证不力、相关归责意见缺乏客观事实真相支撑的情形下，相互进行全部归责对方的论辩意见则不能成立。关于李小玲向公案机关报案，本案所涉的上述存款是否为“盗刷”，尚未有结论是否影响本案审理定性的问题，从公民与金融机构储蓄存款业务特有权利义务关系来看，储户拥有存款的处置权受法律保护，金融机构应当保证储户行使处置权。李小玲上述21570元的存款从2015年6月24日被发现发生网上转账、消费或网付后，在汉南支行不能全部有效证明为李小玲自主而为的情形下，李小玲已不能正常行使该存款的处置权，且李小玲与汉南支行就该账户账号的存款处置并无其他特别权利义务关系约定，亦无其他法律禁止处置的情形，汉南支行因此在排除了举证证明不为自己负责的义务后，对不能举证证明自己没有责任的义务，应保证李小玲行使相应存款的处置权，故李小玲的报案尚无结果的情形下，并不影响李小玲对相应存款行使处置权和主张权。且李小玲报案的目的除了保护自己存款权利外，也是对汉南支行是否被非法侵入保护，汉南支行应当积极配合。因此，李小玲的报案在尚无结论的情形下，不影响本案审理。另外，李小玲和汉南支行就该存款报案在以后有结论或有新证据证明能排除各自责任后，可依法另行维权，与现有证据、现有案情的条件下审理本案并不冲突。判决：一、汉南支行自判决生效之日起十日内支付李小玲存款本金人民币10000元及存款利息（存款利息自2015年6月15日起至该存款本金付清之日止）；二、驳回李小玲要求汉南支行支付已用于订购机票的存款人民币11570元的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.关于快钱支付清算信息有限公司是否向李小玲发送了短信验证码，对10000元转账进行了动态验证，中国银行汉阳支行出具了一份函件进行说明，由于中国银行汉阳支行与本案具有利害关系，其出具的函件无相关证据予以佐证，故对该函件内容本院不予采信。2.关于李小玲转账10000元是否用于购买游戏点卡，汉南支行提交的证据来源于快钱支付清算信息有限公司，但该证据复印件上没有快钱支付清算信息有限公司的盖章确认，对该证据的真实性本院无法确认，故对其证明内容本院不予采信。一审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。本院认为，李小玲在汉南支行开立个人活期存款储蓄账户并办理了借记卡，李小玲与汉南支行间的储蓄合同法律关系成立，汉南支行对李小玲负有身份识别、账户风险控制等义务，李小玲负有妥善保管银行卡及个人信息等义务。李小玲涉案账户资金交易均是通过第三方支付平台支付的，该支付方式的特点是仅需要输入银行卡号、身份证号码、在银行预留手机号码、银行或第三方支付平台发送至预留手机号码上的验证码即可从银行账户划走资金，即储户对账户资金的处置主要依据银行卡卡号、身份证号码和预留手机号码及动态密码进行，银行也据此对储户身份进行识别。本案中，李小玲提交了其向公安机关报案的受案回执及证明，且涉案账户资金流向并未直接指向李小玲，李小玲已提出了账户资金并非由其或其代理人处置的初步证据，汉南支行为反驳李小玲的主张应提交相关反证。鉴于涉案账户资金被划走期间李小玲预留手机号的短信记录已无法查询，且汉南支行提交的证据不足以证明李小玲预留手机号收到过短信动态验证码，故汉南支行不能证明其支付资金系根据李小玲或其委托人的指示所为，也不能证明其尽到了身份识别义务，汉南支行应承担违反身份识别义务的不利后果。开通快钱支付功能及银行卡账户内资金的支付结算均需要李小玲身份证信息、银行卡号码、银行预留手机号码等个人关键信息，该相关信息应属李小玲自行保管及保密范围，由于李小玲也没有证据证明是由于汉南支行的原因导致李小玲个人关键信息泄露的事实，由此李小玲应自行承担违反其个人信息保密义务的不利后果。依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，李小玲和汉南支行应当各自承担相应的责任。一审判决依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条作出判决属适用法律错误，本院依法予以纠正；但一审判决的裁判结果与李小玲、汉南支行各自的过错大小相符，故对一审判决本院予以维持。综上所述，上诉人李小玲、汉南支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费325元，由上诉人李小玲负担174元，上诉人中国银行股份有限公司武汉汉南支行负担151元。本判决为终审判决。审判长 魏 兰审判员 张 剑审判员 汤晓峰二〇一七年四月二十七日书记员 蔡 丹