江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终1743号
上诉人（原审被告、反诉原告）：葛国柱，男，汉族，1979年10月21日出生，住泗阳县。
委托诉讼代理人：许强风，江苏八面锋律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈业巧，男，汉族，1967年5月12日出生，住泗阳县。
委托诉讼代理人：韦正东，泗阳县诚忠法律服务所法律工作者。
上诉人葛国柱因与被上诉人陈业巧建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2015）泗开民初字第1497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人葛国柱的上诉请求为：撤销原判，依法予以改判。事实与理由：1.虽然葛国柱不能提供涉案房屋的建设规划许可证及土地使用权证（正在办理中），但葛国柱能够提供涉案房屋建设规划的相关手续。涉案房屋所在地块的规划用途为建设厂房，葛国柱在建设规划范围内新建厂房并未违反法律法规的规定，因此葛国柱基于原始取得的方式取得涉案房屋的产权。根据《中华人民共和国物权法》第三十条的规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”，也就是说厂房建成后葛国柱就已经取得了房屋的所有权，并不需要建设规划许可证来认定建筑的权属和合法性。一审法院以“三无”建筑认定双方之间的建设工程施工合同无效明显是错误的。2.对于涉案东面厂房的工程，外墙涂料是由葛国柱购买并施工的而不是陈业巧，陈业巧在2016年3月31日的庭审中也认可葛国柱因涂料花费了20000多元，对于该款应自总工程款中扣除，但是一审判决并未审查该部分费用。3.涉案东面厂房的钢梁小于定制的尺寸，双方约定的钢梁尺寸为40厘米（有样板房），但是陈业巧实际施工的钢梁尺寸为35厘米，陈业巧在一审时虽以葛国柱不同意更换为由为自己辩解，但说明其已认可该部分实际存在的问题，且涉案东面厂房的圈梁还存在裂缝，以上这些问题均属于主体结构问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，陈业巧施工的厂房明显存在主体结构质量问题，应当对葛国柱承担相应的赔偿责任。对于涉案工程的质量问题，葛国柱在一审中还曾提出鉴定申请，但是因葛国柱未收到鉴定及收费通知，导致鉴定被退回。葛国柱再次要求对涉案工程质量进行鉴定，但是一审法院未同意葛国柱的鉴定申请，明显侵犯了葛国柱的司法鉴定申请权。葛国柱强烈要求二审法院保证其司法鉴定申请权，准许葛国柱对涉案工程的质量、维修方案及维修费用进行鉴定。涉案东面厂房除了存在主体结构质量问题外，还存在许多其他的问题，包括粉墙的水泥砂浆标号不达标、屋顶存在漏水等。葛国柱所谓涉案工程的承包人应当履行相应的维修、整改义务，但是陈业巧至今未能履行其相应义务。
被上诉人陈业巧发表答辩意见称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
陈业巧向一审法院起诉请求：1.判令葛国柱支付陈业巧工程款600000元及利息（自起诉之日起至还清款之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；2.本案诉讼费用由陈业巧承担。
葛国柱向一审法院反诉请求：1.判令陈业巧继续履行合同，并对已建不合格工程返工，赔偿因未按时完工给葛国柱造成的损失1000000元；2.本案反诉费用由陈业巧负担。
一审法院查明事实：2011年4月21日，陈业巧（乙方）、葛国柱（甲方）签订合同书一份，该合同主要约定：葛国柱将八集工业园区一幢标准化厂房工程承包给陈业巧施工；承包形式：包工包料；工程造价：按照葛凰和一期标准化厂房的结构、造型进行施工，其中厂房造价450元/平米，办公楼造价450元/平米；付款方式：基础完工验收合格后付工程总造价10%，厂房第三道圈梁结束，办公楼一层封顶付工程总造价20%；厂房安装钢层架，办公楼二层封顶付工程总造价20%；工程全部结束后十天内付工程总造价20%，剩余工程款在2012年元月15日付10%，6月15日付10%，2013年6月15日付清剩余工程款。上述合同签订后，陈业巧在合同约定的地点为葛国柱承建东、西两栋厂房，后因双方发生矛盾，西面厂房未完工，东面厂房的厂房面积与办公楼面积为1634平方米，现葛国柱已实际使用东面厂房。葛国柱支付陈业巧510000元工程款后，余款没有支付。
一审法院认为，发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建筑工程规划许可证、无办理报建手续的“三无”工程建设施工合同，应确认无效。本案诉争厂房系无取得土地使用权证、无取得建筑工程规划许可证、无办理报建手续的“三无”建筑，故双方之间的建设工程施工合同无效。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。故葛国柱以陈业巧违约为由，要求陈业巧赔偿其损失的反诉请求，一审法院不予支持。就本案而言，虽然双方之间的合同为无效合同，但是厂房已经建成，且葛国柱已经实际使用至今，双方不能也没有必要相互返还财产。因此，葛国柱应当支付陈业巧工程款。陈业巧承建的两栋厂房，陈业巧对西面厂房的相关费用在本案中不予主张，故一审法院对西面厂房不予处理，东面厂房葛国柱已经实际使用，应按照双方约定的价款支付陈业巧工程款，即1634平米×450元/平米-510000元=225300元。葛国柱认为涉案房屋有质量问题，其未提供证据予以证明，一审法院对此不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百二十条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、葛国柱于判决生效后十日内支付陈业巧工程款225300元；二、驳回葛国柱的反诉请求。案件受理费9800元、反诉费6900元，由陈业巧负担5120元、葛国柱负担11580元。
二审中，为证明其上诉请求，上诉人葛国柱提交泗阳东润针织厂建设用地规划许可证及不动产权属登记证书复印件各一份。旨在证明涉案厂房于2017年7月24日已经取得相应的建设用地规划许可证和不动产权属证书，涉案建设工程施工合同为有效合同。
被上诉人陈业巧对上述证据发表直至意见称：上述证据的真实性由法庭核实。即使涉案厂房已经取得上述证件，因陈业巧系个人无施工资质，双方的建设工程施工合同仍然是无效的。且涉案厂房早已交付使用，葛国柱应向陈业巧支付工程款。
本院对上述证据的认证意见为：因陈业巧就上述证据的真实性提出异议并提出反驳证据，本院对上述证据的真实性予以确认。上述证据可以证明涉案房产在二审中取得相关证件的情况。
二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。
二审另查明：一审审理过程中，葛国柱曾申请对涉案已建工程质量进行司法鉴定（鉴定按葛凰和所建厂房的质量、钢梁尺寸、水泥标准配比），后一审法院于2016年12月1日对外委托鉴定。鉴定机构元测检测技术（江苏）股份有限公司于2017年1月10日向一审法院发送退函一份，该退函的内容为“我公司于2016年12月11日收到贵院（2016）苏1323委鉴字第00524号司法鉴定委托书，关于陈业巧与葛国柱建设工程施工合同纠纷一案，并于2016年12月15日联系鉴定申请人，申请人向我公司口头申请由于经费紧张，适当延迟鉴定，后于2017年1月3日以短信形式告知申请人进行缴费，此缴费函截止日期为2017年1月8日，由于申请人至今未缴纳鉴定费用。经我公司技术团队研究决定，暂进行退案处理。”现葛国柱在二审中再次申请对涉案工程质量进行鉴定。
二审再查明，在一审审理过程中，双方一致认可涉案东厂房的钢梁比葛凰和的厂房钢梁短少5厘米。二审中，陈业巧同意扣除20000元涂料款，并主张如葛国柱同意付款，其同意减少50000元工程款作为钢梁短少的差价。
本案二审的争议焦点为：1.涉案建设工程施工合同的效力如何确定；2.涉案东厂房是否存在主体结构的质量问题。
关于第1个争议焦点。《中华人民共和国建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”。本案中，陈业巧作为无施工资质的个人与葛国柱签订建施工程施工合同，涉案工程早未办理相关规划、用地等审批手续即进行施工，且在一审法庭辩论终结前还未取得上述审批手续，故双方的建设工程施工合同无效。葛国柱主张双方的建设工程施工合同有效没有事实和法律依据，本院不予采信。
关于第2个争议焦点。本案中，葛国柱主张因陈业巧施工的钢梁存在短少5厘米的问题，故涉案厂房存在主体结构问题，故申请对涉案厂房的质量进行鉴定。陈业巧对钢梁短少5厘米的事实予以认可，并自认如葛国柱同意付款，其对钢梁短少的差价同意减少工程款50000元作为补偿。本院认为，在陈业巧提起本案诉讼前，涉案厂房已经施工完毕并交付葛国柱使用。在一审中，葛国柱曾申请对厂房的质量进行鉴定但因其未及时向鉴定机构缴纳鉴定费用导致鉴定未果，应当承担相应的不利法律后果。现其在二审中在未提交初步证据证明涉案工程存在质量问题的情况下再次申请对涉案工程的质量问题进行鉴定，本院不予准许。鉴于陈业巧对钢梁短少5厘米的事实予以认可，本院酌定50000元作为钢梁短少的差价。据此，葛国柱还应向陈业巧给付的工程款为155300元（225300元-20000元-50000元）。
综上所述，鉴于二审中出现新的证据，导致一审判决认定事实改变，一审判决不属错案。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、变更江苏省泗阳县人民法院（2015）泗开民初字第1497号民事判决第一项为“葛国柱于判决生效后十日内向陈业巧支付工程款155300元”；
二、维持江苏省泗阳县人民法院（2015）泗开民初字第1497号民事判决第二项“驳回葛国柱的反诉请求。”。
一审案件受理费9800元、反诉费6900元，二审案件受理费4679元，合计21379元，由上诉人葛国柱负担14000元，被上诉人陈业巧负担7379元。
本判决为终审判决。
审判长 孙芳远
审判员 徐金鸽
审判员 王冬冬
二〇一七年九月十一日
书记员 冯 邻
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