广西壮族自治区玉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂09民终1688号
上诉人（一审原告）吴光喜，男，1977年2月20日生，汉族，现住广西浦北县。
委托诉讼代理人廖富凌，广西南国雄鹰律师事务所律师。
委托诉讼代理人苏俊龙，广西南国雄鹰律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）广西三丰集团有限公司，住所地南宁市青秀区民族大道88-1号铭湖经典A座14层A1401号房，南宁市明秀东路北四里5号。
法定代表人潘仁山。
委托诉讼代理人邓进任，广西业丰律师事务所律师。
上诉人吴光喜因与被上诉人广西三丰集团有限公司（以下简称三丰公司）建设工程合同纠纷一案，不服玉林市福绵区人民法院（2016)桂0903民初809号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吴光喜及其委托诉讼代理人廖富凌和苏俊龙、被上诉人三丰公司的委托诉讼代理人邓进任到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人吴光喜上诉请求：一、撤销玉林市福绵区人民法院（2016)桂0903民初809号民事判决，依法改判为支持上诉人一审诉讼请求，二、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决适用法律存在错误。上诉人基于与被上诉人口头约定的建设工程施工合同关系而支付合同履约金100万元给被上诉人，因该施工合同违法，一审法院虽认定双方之间的建设工程施工合同无效，却没有根据无效合同的法律规定对合同履约金作出返还判决，反而用合同法的公平原则要求上诉人须用工程部分实际施工结算一起捆绑履约金来合并处理，显然存在适用法律错误，同时违反我国民诉法的相关规定上诉人对于实际施工的工程结算纠纷有自主决定诉讼的权利，一审法院如此捆绑处理方式有违公平正义。2、一审法院已认定双方口头约定的合同无效，则因该合同取得的财产，应当根据法律规定予以返还，上诉人有权依据法律规定，单独就合同履约金的返还提出民事诉讼并获得法律支持，而一审法院存在限制或剥夺上诉人自主决定诉讼的民事权利。而一审法院关于“如在本案支持吴光喜仅要求返回保证金1000000元的请求，将不利纠纷的彻底解决，亦将使农民工和其他债权人的合法权益受到损害”的认定系任意推定，且无任何证据予以证实。综上，请求二审法院撤销一审判决，支持上诉人一审的诉讼请求。
被上诉人三丰公司辩称，三丰公司发包给吴光喜建设的工程没有完工，也没有就工程款进行结算，而要求返还100万元合同履约金没有依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉人的上诉请求。
上诉人吴光喜向一审法院起诉请求1、判令被上诉人三丰公司向上诉人返还100万元合同履约金；2、判令被上诉人三丰公司向上诉人支付占用资金期间的利息暂计为30237元（计算方式：以100万元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率分段计算，自2015年11月24日起暂计至2016年6月6日）并判令被告从2016年6月7日起以100万元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率分段计算至上述款项还清时止的利息。
一审法院认定的事实：吴光喜与三丰公司口头约定，三丰公司将玉林市福绵区服装贸易城部分消防给、排水、消防、电气承包给吴光喜，双方并未签订书面合同。2015年8月4日、8月14日吴光喜分别向三丰公司银行账户、三丰公司法定代表人的银行账户各汇款500000元，共计1000000元，银行汇款票据附加信息及用途载明：玉林市福绵区服装贸易城项目合同履约金；三丰公司对收到吴光喜1000000元合同履约金的事实并无异议。此后，吴光喜对工程进行施工，2016年1月吴光喜停止施工，工程并未完工。至本案审理终结，双方对工程仍未进行结算，实际施工人人工工资等问题亦未得到妥善解决。
在审理中，结合案情，法院向吴光喜释明可增加或变更诉讼请求，在确认效力后将工程结算纳入本案与保证金一并处理，但吴光喜不同意，仍坚持不结算只返还保证金的诉讼请求。三丰公司称其系玉林市福绵区服装贸易城的开发商，法庭向三丰公司释明，要求限期提交玉林市福绵区服装贸易城的相关开工建设审批材料予以证明三丰公司系该工程的开发商，否则承担不利后果。但三丰公司在法庭限定的期限内未提交相关材料。
另查明，吴光喜未取得相关建筑施工资质。
一审法院认为，根据吴光喜的诉讼请求和三丰公司的抗辩，本案争议焦点之一是关于双方之间的建设工程合同关系是否成立、有效的问题。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，三丰公司将玉林市福绵区服装贸易城部分消防给、排水、消防、电气承包给吴光喜的事实，双方无异议，且该工程已由吴光喜已完成部分，该建设工程事实存在，双方之间的建设工程合同关系成立。但因双方并未签订书面合同，且吴光喜无建筑施工资质，因此，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十条“建设工程合同应当采用书面形式”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”之规定，原、三丰公司之间的建设工程合同无效。本案争议焦点之二是三丰公司是否应在本案向吴光喜返还合同履约金。本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，负有举证证明责任的当事人承担不利后果。主张法律关系存在的当事人，应当对该法律关系的基本事实承担举证证明责任，并应证实该事实具有高度盖然性。本案中，吴光喜应对与三丰公司关于合同履约金的约定负有举证证明责任。通过吴光喜提供的主要证据即《关于催要吴光喜合同履约金及违约金的律师函》，无法证实双方关于合同履约金的约定且三丰公司亦予以否认。此外因吴光喜所交款项为合同履约金，双方至今经济责任问题悬而未决，吴光喜亦未完成相应工程任务，仅要求返回保证金1000000元，坚持不将工程结算纳入本案进行调整，违反常理，而吴光喜主张与本院根据事实所作认定不一致，在工程未结算且吴光喜未提出相关诉讼请求的情况下，本案无法对吴光喜请求进行相应调整，同时吴光喜亦在工人工资尚未支付的情况，如在本案支持吴光喜仅要求返回保证金1000000元的请求，将不利纠纷的彻底解决，亦将使农民工和其他债权人的合法权益受到损害，从维护社会稳定及公平正义出发，经本院释明后，吴光喜在本案坚持不增加或变更诉讼请求，仅要求返回风险保证金1000000元，证据不充分，理由不成立，其请求依法予以驳回。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回吴光喜的诉讼请求。案件受理费14072元，由吴光喜负担。
二审期间，双方当事人均没有提供新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实基本属实，本院依法予以确认。
本院认为，被上诉人三丰公司将玉林市福绵区服装贸易城部分消防给、排水、消防、电气等工程发包给不具有建设施工资质的上诉人吴光喜，且发包时未采用书面形式，已违反最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项和《中华人民共和国合同法》第二百七十条的规定，双方之间的合同无效。本案中，上诉人吴光喜向被上诉人三丰公司缴纳了履约保证金100万元。履约保证金是为合同的履行所提供的一种金钱保证，任何一方在其合同义务全部履行前均不得取走保证金，以保证在一方违约情况下，另一方可以从保证金中获得违约金或者赔偿金，保证金应在双方合同到期或依法解除时予以返还。因此，上诉人吴光喜在其未按双方口头约定合同完成工程任务、双方至今未对其所完成的工程进行结算的情况下无权请求返还履约保证金。故上诉人吴光喜请求返还保证金的上诉请求无事实和法律依据，依法不予支持。
综上所述，上诉人吴光喜的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14072元（上诉人已预交），由上诉人吴光喜负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄炳才
审 判 员 李 斌
代理审判员 周富军
二〇一六年十二月二十三日
书 记 员 苏 宇