中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2016）最高法民申3614号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：阿克苏汇众房地产开发有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区阿克苏地区阿克苏市栏杆路**。 法定代表人：李洪开，该公司董事长。 委托诉讼代理人：梁洪才，新疆制衡律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司。。住所地：新疆维吾尔自治区铁门关市和谐路**政府** 法定代表人：王建民，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马中嫣，新疆天雪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张步华，新疆天雪律师事务所律师。 再审申请人阿克苏汇众房地产开发有限责任公司（以下简称汇众房产公司）因与被申请人新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司（以下简称环宇建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院(2016)新民终159号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 汇众房产公司申请再审称：1.二审判决认定汇众房产公司与环宇建设公司签订的《建设工程施工合同》于2012年7月1日解除，缺乏事实依据。《建设工程施工合同》履行过程中，因出现工人讨薪事件，环宇建设公司与汇众房产公司于2012年7月1日签订了《关于阿克苏温宿古城新苑小区后续施工的决定》（以下简称《决定》）。该《决定》系对双方《建设工程施工合同》在2012年7月1日以后履行内容的变更，且环宇建设公司在诉讼中并未主张解除合同，应当依据《决定》认定实际施工人刘明平所实施的行为系职务行为或者受委托行为，《建设工程施工合同》并未解除。2.二审判决判令汇众房产公司向环宇建设公司支付工程款4923450.11元，缺乏事实依据。在《决定》中，环宇建设公司明确认可刘明平是古城新苑小区**楼的实际施工人，认可汇众房产公司给刘明平支付的工程款，表明双方对于《建设工程施工合同》第26条工程款结算支付方式由转账变更为现金支付，汇众房产公司向刘明平付款即为向环宇建设公司付款，据此，汇众房产公司已支付环宇建设公司工程款及垫付费用合计18253459.77元，超过案涉工程决算确定的18070425.67元。二审判决认定环宇建设公司在2011年第三季度实际施工工程款为14201776.11元、环宇建设公司领取工程款8578326元、汇众房产公司向环宇建设公司支付工程款9278326元均缺乏依据。3.二审判决在环宇建设公司没有新证据及新事实理由的情况下，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，以事实认定错误或者法律适用错误为由，改判汇众房产公司支付环宇建设公司工程款4923450.11元，违反法定程序。4.本案系环宇建设公司与实际施工人刘明平之间的争议，系因环宇建设公司内部管理不善造成的，刘明平从汇众房产公司取得工程款的法律后果应由环宇建设公司承担。汇众房产公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。 环宇建设公司提交意见称：二审判决在确认《决定》的效力以及后续施工由汇众房产公司自行组织刘明平施工的情形下，将该《决定》的履行视为《建设工程施工合同》的解除，虽非环宇建设公司观点，但符合目前实际情况，有利于化解矛盾。二审判决判令汇众房产公司支付4923450.11元工程款，是在充分考虑了汇众房产公司的付款及工程进度后做出的，符合利益衡平原则，汇众房产公司主张已经支付了18253459.77元缺乏证据支持。二审法院审理程序合法。汇众房产公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求依法驳回。 为证明其申请再审主张，汇众房产公司提交了以下证据：1.刘明平的证言及其签字的《刘明平所拿现金金额和时间》，拟证明案涉工程至今没有结算，刘明平作为实际施工人，其行为是表见代理或者职务行为，汇众房产公司已经支付了工程款项；2.《竣工工程质量监督申报意见表》，拟证明环宇建设公司作为施工单位于2013年6月24日参与案涉工程竣工验收，二审判决认定《决定》解除了案涉《建设工程施工合同》与客观事实不符。 环宇建设公司质证认为：1.刘明平的证言可以证实案涉工程款没有汇入环宇建设公司的帐户，违反《建设工程施工合同》的约定，刘明平与汇众房产公司之间的账务关系不能确认，而且刘明平实际收到的工程款没有达到汇众房产公司主张的数额。2.《竣工工程质量监督申报意见表》（以下简称意见表）的真实性无法确认，意见表上代表环宇建设公司签名的人身份不明，即便该表格是真实的，汇众房产公司到申请再审阶段才提交该意见表，也不属于新的证据，且配合竣工验收是环宇建设公司履行案涉《建设工程施工合同》的附随义务，与本案争议没有关联。 对于汇众房产公司提交的上述证据，本院认定如下：刘明平作为案涉工程的实际施工人参加本院组织的询问并作证，其关于案涉《建设工程施工合同》早于施工时间签订以及环宇建设公司因本案被强制执行将近400万元的证言，汇众房产公司和环宇建设公司均无异议，应当予以确认。至于案涉工程的造价以及汇众房产公司实际付款情况则有待进一步查明。汇众房产公司出示了意见表的原件，盖有环宇建设公司的公章，落款时间为2013年6月24日，与一审、二审判决查明的工程竣工日期能够相互印证。环宇建设公司虽对该意见表的真实性提出异议，但未举出反证。虽然该意见表在本案原审庭审结束之前已经存在，但是二审法院在汇众房产公司和环宇建设公司均未请求确认案涉《建设工程施工合同》已经解除的情形下认定合同解除，汇众房产公司在再审申请期间提交上述意见表以证明案涉《建设工程施工合同》未解除，且该意见表与本案争议的基本事实具有关联性，其逾期提交证据的理由成立，该意见表可以作为认定本案事实的依据。 根据上述证据以及本院组织双方当事人询问的情况，本院经审查查明，案涉《建设工程施工合同》的签订日期晚于工程开工日期，刘明平作为实际施工人挂靠于环宇建设公司。2013年6月24日，环宇建设公司作为施工单位参与工程竣工验收。案涉工程款项至今尚未决算。 本院认为，（一）关于案涉《建设工程施工合同》是否于2012年7月1日《决定》签署之日被解除的问题 2012年7月1日《决定》条款措辞具有多种理解，不能据此确定得出双方当事人合意解除案涉《建设工程施工合同》的结论。双方当事人在本案一审、二审中均未主张合同解除，且依据汇众房产公司提交的意见表，直至2013年6月24日工程竣工验收，环宇建设公司仍是工程质量责任主体之一，故二审判决直接依据《决定》认定案涉合同已经由双方当事人合意解除，缺乏证据证明，汇众房产公司该项申请再审理由成立。 （二）关于二审判决支持环宇建设公司4923450.11元工程款是否缺乏证据证明的问题 本案系实际施工人刘明平挂靠环宇建设公司施工，刘明平未参加本案一审、二审诉讼程序，本案判决对于刘明平对案涉工程的实际投入及其从汇众房产公司获得的工程款并未查明，二审判决根据环宇建设公司和汇众房产公司的自认确定工程造价并部分支持了环宇建设公司的诉讼请求，可能损害实际施工人刘明平的利益。根据日常生活经验法则，工程款项的支付一般滞后于工程的施工进度，二审判决以《决定》签署日为界线划分工程量和已付工程款项，不合常理，其据此认定汇众房产公司应当支付给环宇建设公司的工程款数额，缺乏证据证明，汇众房产公司该项申请再审理由成立。本案进入再审后，应追加刘明平为第三人以查明案件基本事实。 （三）关于二审是否违反法定程序的问题 本案第二审程序系在第一审程序基础上进行，二审法院依据当事人在一审中提交的证据和一审审理情况，对于案件事实进行审理认定，并就当事人上诉请求是否成立作出裁判，并未违反法定程序，汇众房产公司该项申请再审理由不能成立。 综上，汇众房产公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定如下： 指令新疆维吾尔自治区高级人民法院再审本案； 再审期间，中止原判决的执行。 审 判 长  刘小飞 审 判 员  孙延平 代理审判员  叶 阳 二〇一七年五月二十五日 书 记 员  张 舒