重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝01民终307号上诉人（原审原告）：肖高学，男，汉族，1955年1月23日出生，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人：沈庆聪，重庆鹏腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙伟，重庆鹏腾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛双联建筑有限公司重庆分公司，营业场所重庆市江北区。负责人：纪春晓，经理。委托诉讼代理人：刘钰彬，重庆索通律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘发双，重庆索通律师事务所律师。上诉人肖高学因与被上诉人青岛双联建筑有限公司重庆分公司（以下简称双联重庆分公司）劳务合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院(2017)渝0105民初12136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法由审判员廖鸣晓担任审判长，审判员邓山主审，与审判员朱华惠共同组成合议庭，于2018年1月24日对本案进行了审理。肖高学及其委托诉讼代理人孙伟，双联重庆分公司的委托诉讼代理人刘钰彬参加了审理。本案现已审理终结。肖高学上诉请求：撤销原判，改判双联重庆分公司支付肖高学劳动报酬5.4万元；一、二审诉讼费用双联重庆分公司承担。事实及理由：1、从贺宁代表双联重庆分公司与发包方签订《建筑工程施工合同》，对班组、工人工资发放及项目委托付款审批等证据看，足以证明贺宁系代表双联重庆分公司，而非挂靠双联重庆分公司。贺宁称挂靠双联重庆分公司未经核实。2、双联重庆分公司应当支付劳务费。肖高学在项目部上班，项目部代表双联重庆分公司。即使贺宁挂靠双联重庆分公司，贺宁也无施工资质，无用工主体资格，双联重庆分公司应依法承担用工主体责任，支付欠付工资，并扣除江北政府帮肖高学拿到了1万元，现欠5.4万元。双联重庆分公司辩称：双方不存在劳动关系，肖高学系实际施工人贺宁招募、管理、支付报酬。肖高学要求双联重庆分公司支付所谓劳务费无事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。肖高学向一审法院起诉请求：判令双联重庆分公司支付拖欠的2015年6月1日至2016年5月31日期间劳务费64000元（6000元×12个月-已支付的8000元）。一审法院认定的事实：2012年9月4日，案外人重庆银联投资有限公司（以下简称银联公司）更名为重庆弘凯置业有限公司（以下简称弘凯公司）。2012年12月17日，弘凯公司以“银联公司”名义与双联重庆分公司签订一份《建设工程施工合同》，约定银联公司将本案涉案工程发包给双联重庆分公司施工。在该合同的“承包人（盖章）”处，有“贺宁”字样的签字，并加盖了双联重庆分公司的公章，同时注明经办人为案外人何泽华。2012年12月28日，双联重庆分公司与军博公司签订一份《劳务分包合同》及一份《工程项目承包补充协议》，约定双联重庆分公司将涉案工程的劳务分包给军博公司，军博公司提供分包劳务的内容包括但不限于基础、主体、砖体及粗装修等施工图涵盖的土建工作范围。在两份合同的甲方盖章处加盖了双联重庆分公司的公章，在“委托代理人”处有“何泽华”字样的签字，在乙方盖章处加盖了军博公司的公章，在“委托代理人”处有“贺宁”字样的签字。2016年12月21日，贺宁出具一份《农民工建筑工程工地核算欠薪表（重庆两江产业园三期12-15号楼项目）》（以下简称《欠薪表》），其上载明了欠薪班组及人员的名字及所欠金额，共16行，其中在第12行载有“何进管理人员”字样，载明的欠款金额为788202元。在该表上加盖了案外人重庆市万逸朗商贸有限公司（以下简称万逸朗公司）的财务专用章。2017年1月25日，就本案涉案工程项目拖欠民工工资一事，重庆市江北区人力资源和社会保障局（以下简称江北区人社局）向军博公司的法定代表人谢绍军进行调查。在该次调查中，谢绍军陈述：1.他是军博公司的法人，和青岛双联重庆分公司签订了劳务分包合同，承包了重庆银联都市工业园三期工程项目的劳务，他认为军博公司是在给贺宁在做，贺宁就是甲方，谈项目也是和贺宁谈的；2.他听贺宁说甲方将总承包方更改为青岛双联重庆分公司，所以贺宁代表青岛双联重庆分公司签订了一份合同。2017年1月26日，就本案涉案工程项目拖欠民工工资一事，江北区人社局向贺宁进行调查。在该次调查中，贺宁陈述：1.2011年下半年，案外人宋文博邀请他去和一个土建老板谈银联都市工业园三期工程，当时谈了之后，他曾因价格低明确表态不做这个工程，后来宋文博就主动给他打电话，说条件可以谈，喊他做这个工程，2012年他就来搭建活动板房，平生活区的场地，当时没有任何合同的时候，他就已经开始喊军博公司帮他做生活区的临时设施，那时候缺少一个施工的总包单位，就先挂靠了案外人四川阿尔文建设公司，并以该公司的名义与军博公司签订了第一份劳务施工合同，而后银联公司跟他说不用挂靠其他公司，就以双联重庆分公司为总包单位签订了建设工程施工合同；2.贺宁是双联重庆分公司在这个项目的出资人，工程上贺宁是自负盈亏，双联重庆分公司收取2%的管理费用，并通过万逸朗公司来帮双联重庆分公司支付所有的材料款及劳务费；3.军博公司的谢绍军经常不在工地上，就把公章给他，由他保管；4.他做的12-15号楼，并将其中的土建部分包给了军博公司，在他和军博公司结算的欠薪表中，有他的签字盖章，共有十六行，前六行是其欠军博劳务的结算款，后十行是他自己找的劳务班组的结算款，拖欠何进等管理人员工资一共788202元，拖欠肖高学的具体金额在贺宁出具的委托付款书上有；5.万逸朗公司是他注册的，原来法人是他，后来变更为他妻子，在2014年7月份的时候，万逸朗公司自筹资金分两次拨款给军博公司。2017年4月25日，江北区人社局又对贺宁进行调查。在该次调查中，贺宁陈述：1.贺宁代表双联重庆分公司向弘凯公司报送的结算款是七千多万，且作为投资人代表双联重庆分公司成立项目部，也代表双联重庆分公司做工程验收，主材混凝土、沙子、水泥都是其准备的，项目部的日常管理都是他在做，报建都是他以双联重庆分公司的名义去做的，弘凯公司把钱打到万逸朗公司的账上，其当时是万逸朗公司的法人，其再以双联重庆分公司的名义支付给军博公司；2.因为他是投资人，双联重庆分公司并没有给他委托，但是是默认的，由他代表双联重庆分公司来统筹工程款的支付，支付了管理人员的工资等；3.贺宁在银联都市工业园项目中，是代表的双联重庆分公司，贺宁是投资人，双联重庆分公司在支付他钱的时候要扣掉2%的管理费，贺宁和军博公司没有关系；4.双联重庆分公司根据弘凯公司的宋文博的要求借了资质给他用，但是没有给他下委托书，是宋文博喊他签字代表双联重庆分公司，所以他在建设工程施工合同中以承包人的身份代表双联重庆分公司签字；5.在最先的施工过程中，双联重庆分公司和军博公司并没有签订劳务分包合同及补充协议，后来在一标段封顶后，因官司纠纷，宋文博的项目负责人何泽华就喊其补手续，并且拿了劳务分包合同及补充协议喊他代军博公司签字，他就帮军博公司代签了，补充协议没有履行，何泽华既是双联重庆分公司的项目经理，又是弘凯公司的现场负责人；6.《欠薪表》上的前六行是军博公司的班组，后十行是他代表双联重庆分公司请的劳务班组和管理人员；7.劳务班组和管理人员的钱都是从万逸朗公司的账上支付的。2017年4月27日，江北区人社局又对谢绍军进行调查。在该次调查中，谢绍军陈述：军博公司和双联重庆分公司签订的劳务分包合同和补充协议是在工程开工很久了之后才签订的。2017年5月24日，肖高学向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决双联重庆分公司支付其拖欠的工资、未签订劳动合同的二倍工资差额、经济补偿金等，而后该委以肖高学超过法定退休年龄为由作出不予受理的决定。2017年6月8日，江北区人社局作出的《劳动保障监察行政处理决定书》（江人社监理[2017]2号），江北区人社局认为贺宁在涉案项目中的施工行为是代表双联重庆分公司履行职务的行为，应由双联重庆分公司对外承担工人工资的给付责任，故责令双联重庆分公司支付本案涉案工程中拖欠的民工工资，但支付对象并不包含肖高学。庭审中，肖高学还举示了如下证据：1.2017年1月6日的《委托付款书》，其上载明的委托事项为委托弘凯公司至201年1月18日将施工员在银联三期工程全部工资64000元支付给肖高学，载明的委托单位为双联重庆分公司，但未加盖任何印章，在“经办人签名”处有“贺宁”字样的签字；2.2014年10月至2014年12月及2015年2月至2015年11月期间的《重庆银联都市工业园三期A1标准二标工资发放表》，其上载明贺宁为总经理，肖高学为施工员，每月工资6000元，在“批准”处均有“同意发放，贺宁”的字样；3.《工作联系单》、《工程现场签证单》、《现场签证单》、《工程施工现场确认单》，其中，（1）《工作联系单》上载明工程名称是“重庆银联都市工业园三期A1段（12-15#）厂房”，接收单位为“青岛双联建筑有限公司二标项目部”，肖高学在“接收人”处签字；（2）《工程现场签证单》载明的工程名称同《工作联系单》，载明的施工单位为双联重庆分公司，肖高学在“签证内容”上批注“请示贺总同意，与燕明商议后为加快施工进度，属实，请燕明联系。”，在“项目总负责人”处有“贺宁”签字的字样；（3）《现场签证单》、《工程施工现场确认单》上载明的工程名称为“重庆银联都市工业园三期A1段（10#-15#）厂房”、“重庆银联都市工业园三期A1段（12#-15#）厂房”，施工单位为青岛双联建筑有限公司，肖高学在“施工单位代表签章”处签名，并作批注“由燕明和贺总安排”，另在该签证单上有何泽华的批注，同时在“建设单位代表签章”处亦有“何泽华”签字的字样。庭审中，双联重庆分公司认可何泽华是该公司的现场管理人，但不认可肖高学是受何泽华的管理。肖高学陈述，他是由贺宁喊过去上班的，工资是和贺宁谈的，管理是受贺宁以及何泽华管理的，贺宁是涉案项目的总负责人，是代表的双联重庆分公司。一审法院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，第一，肖高学基于劳务合同关系要求双联重庆分公司支付其劳务费，首先应当举证证明其与双联重庆分公司之间存在劳务关系；第二，庭审中，肖高学陈述其受何泽华的管理，双联重庆分公司也认可何泽华是其现场管理人员，但不认可肖高学是受何泽华管理，而在肖高学所举示的签证单中，虽有何泽华的签字及批注，但结合何泽华在“建设单位代表签章”处的签字，一审法院认为何泽华在签证单上所作的批注代表的是弘凯公司，且签证单也不足以证明肖高学是受何泽华的管理，故肖高学并未举示有力的证据证明其受何泽华的管理，故一审法院对其受何泽华管理的陈述不予采信；第三，庭审中，肖高学陈述是由贺宁招用，由贺宁支付工资，并受贺宁的管理，也举示了受贺宁管理的证据，同时贺宁在江北区人社局的调查中也多次提及其代表了双联重庆分公司，但一审法院对肖高学关于其与双联重庆分公司之间存在劳务合同关系的主张仍不予采信，理由如下：1.根据贺宁的陈述、并结合《欠薪表》上加盖了万逸朗公司的财务专用章的事实以及本案查明的其他事实来看，是贺宁个人承包的涉案工程并挂靠的双联重庆分公司，虽然其陈述其以双联重庆分公司的名义报建、代表双联重庆分公司成立项目部、招用班组，但均是基于挂靠双联重庆分公司这一行为而产生的，在贺宁和双联重庆分公司之间存在挂靠行为且肖高学是由贺宁招用、受贺宁管理的情况下，肖高学是与贺宁之间建立的关系，与双联重庆分公司之间并未有建立劳务关系的合意；2.虽然签证单上载明的施工单位是“青岛双联建筑有限公司”，肖高学亦在“施工单位代表签章”处签字及批注，但结合贺宁挂靠双联重庆分公司这一行为及全案证据来看，仍不足以证明肖高学与双联重庆分公司之间存在劳务关系；3.虽然江北区人社局认为贺宁在涉案工程的施工行为是代表双联重庆分公司履行的职务行为，但平等民事主体之间存在何种民事法律关系，应由人民法院依照相应的法律法规和证据进行判断，故江北区人社局的具体行政行为不影响一审法院对肖高学与双联重庆分公司之间是否存在劳务合同关系的认定。在肖高学与双联重庆分公司之间不存在劳务合同关系的情况下，肖高学基于劳务合同关系要求双联重庆分公司支付劳务费的诉讼请求没有事实依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第五条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告肖高学的诉讼请求。案件受理费1400元，减半收取计700元，由原告肖高学负担。二审中，肖高学提交了《借记卡交易明细》，拟证明2014年10月起发放工资的情况。双联重庆分公司质证表示，由法院依法审查。本院认为，该银行交易明细加盖有银行专用章，本院对真实性予以采信，该记录显示，2014年9月23日起至2016年5月18日止肖高学有收入3800元、3000元、3000元、6000元、6000元、600元（现存）、6000元、6000元、100037.64元（交易对手：新华人寿）、6000元、12000元、8000元（交易对手：万逸朗公司）、20000元（现存）、10000元、8000元（现存）。二审审理中，肖高学称其在贺宁所在双联重庆分公司工作期间，从2014年10月至2015年5月工资已发放，2015年6月1日起至2016年5月31日期间只支付8000元，欠64000元。双联重庆分公司也陈述贺宁实际是挂靠双联重庆分公司负责施工。本院二审认定的案件其他事实与一审认定的案件事实相同。本院认为：依据双方的诉辩意见，本案双方争议的焦点是：一、肖高学是否与双联重庆分公司建立用工关系并承担欠付劳务费责任；二、双联重庆分公司是否承担用工主体责任。针对肖高学是否与双联重庆分公司建立用工关系并承担欠付劳务费责任。首先，弘凯公司与双联重庆分公司签订了本案《建设工程施工合同》；双联重庆分公司与军博公司签订涉案工程的《劳务分包合同》及一份《工程项目承包补充协议》。其次，军博公司公司的法定代表人谢绍军在江北区人社局调查中陈述，军博公司是在给贺宁在做，贺宁就是甲方，谈项目也是和贺宁谈的；贺宁在江北区人社局接受调查陈述到，双联重庆分公司根据弘凯公司宋文博的要求借了资质给贺宁用，其是双联重庆分公司在案涉项目的出资人，工程上是自负盈亏，双联重庆分公司收取2%的管理费用，并通过万逸朗公司代双联重庆分公司支付所有的材料款及劳务费。二审中，双联重庆分公司也认可贺宁实际是挂靠双联重庆分公司负责施工。各方陈述贺宁挂靠双联重庆分公司施工一致。第三、《欠薪表》中有万逸朗公司的盖章，肖高学提交的工资发放银行《借记卡交易明细》中有万逸朗公司1笔转账记录。与贺宁陈述由其开设的万逸朗公司支付劳务工资吻合。第四、庭审中，肖高学陈述是由贺宁招用，由贺宁支付工资，并受贺宁的管理。因此，综合以上证据，形成证据锁链，能够认定贺宁个人承包案涉工程并挂靠双联重庆分公司，肖高学是与贺宁之间建立的劳务关系，与双联重庆分公司之间并未有建立用工关系。在贺宁和双联重庆分公司之间存在挂靠行为的情况下，施工中代表双联重庆分公司签字的相关资料手续，不能直接据此认定双方存在劳动关系。故肖高学主张与双联重庆分公司建立用工关系为由要求其支付劳务费，不能成立。针对双联重庆分公司是否承担用工主体责任的问题。依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案，双联重庆分公司将承包的工程以挂靠方式交由贺宁负责施工，依法应当对贺宁招录的劳动者承担用工主体责任。肖高学系贺宁招用的施工员，双联重庆分公司对贺宁欠付肖高学的劳务报酬应承担用工主体责任。肖高学主张欠付劳务费用，仅举示了委托付款书及工资发放表。虽然贺宁在江北区人社局调查中陈述其拖欠肖高学的具体金额在委托付款书上。委托付款书也载明了贺宁委托弘凯公司支付肖高学工资64000元的内容。至2015年11月期间的工资表也载明，肖高学为施工员，每月工资6000元。但发放肖高学的银行交易记录显示，在肖高学称之前2014年10月至2015年5月工资已发放，不是万逸朗公司支付，并有3笔6000元、2笔3000元、1笔3800元转存收入；在肖高学主张的欠付劳务费2015年6月1日至2016年5月31日期间，除1笔万逸朗公司支付8000元外，还存在两笔6000元、1笔12000元、1笔10000元转存收入。故，现贺宁与肖高学间形成委托付款书载明欠肖高学劳务费64000元存疑。并且肖高学被拖欠的劳务费时间段长达一年却依然上班，与常理相悖。劳务费仅发生在贺宁和肖高学之间，其真实性和产生过程，双联重庆分公司并未参与，无从知晓。为避免当事人借主张用工主体责任变相主张工程款，对第三方承担用工主体责任的欠付款凭据须真实、完整、充分。现肖高学举示的证据尚不能充分证明其被拖欠劳务费的真实性和具体金额，故本院对其主张不予支持。综上所述，肖高学的上诉请求及事实和理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实部分清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1400元，由肖高学承担。本判决为终审判决。审 判 长 廖鸣晓审 判 员 邓 山审 判 员 朱华惠二〇一八年三月二十七日法官助理 汪 骞书 记 员 江 波