浙江省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙行终字第319号
上诉人（原审原告）翁忠棠。
委托代理人周旭亮、任战敏，北京冠领律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宁波市海曙区人民政府，住所地浙江省宁波市海曙区县前街61号。
法定代表人吴胜武，区长。
委托代理人张毅，宁波市海曙区人民政府办公室工作人员。
委托代理人鲍常红，浙江明州律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）宁波市海曙区旧村改造办公室，住所地浙江省宁波市海曙区气象路***弄***号。
法定代表人葛晖，主任。
委托代理人陈华锋，宁波市海曙区旧村改造办公室副主任。
翁忠棠诉宁波市海曙区人民政府（以下简称“海曙区政府”）房屋拆迁行政裁决一案，宁波市中级人民法院于2015年7月14日作出（2015）浙甬行初字第75号行政判决。翁忠棠不服，向本院提出上诉。本院于2015年8月24日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年10月21日公开开庭审理了本案。上诉人翁忠棠及其委托代理人周旭亮、任战敏，被上诉人海曙区政府的副区长杜锦锦及委托代理人张毅、鲍常红，被上诉人宁波市海曙区旧村改造办公室（以下简称“海曙区旧村改造办公室”）的委托代理人陈华锋到庭参加诉讼。本院在审理中发现，本案与宁波市中级人民法院正在审理的（2015）浙甬行初字第340号翁忠棠、徐荣毅、苏明冲三人诉海曙区政府房屋拆迁行政批准一案的审理结果相关联，遂于2015年11月3日作出（2015）浙行终字第319号行政裁定，中止本案诉讼。本案于2016年3月31日恢复审理，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年10月15日，宁波市国土资源局海曙分局组织被拆迁人、第三人等对《海曙区段塘街道原段塘村旧村改造集体土地房屋拆迁安置具体实施方案》（以下简称“《实施方案》”）进行了听证。同年10月16日，被告审核第三人报请的海旧村办（2013）18号《关于要求批准﹤海曙区段塘街道原段塘村旧村改造集体土地房屋拆迁实施方案﹥的请示》及海发改投（2010）97号《关于同意将段塘村地块列入城中村改造前期开发计划的复函》、海发改投（2013）61号《关于同意将段塘村旧村改造前期开发剩余土地（二）项目的复函》，《段塘村旧村改造示意图》、段塘村剩余土地改造选址范围的（2011）浙规选字第0200004号选址意见书附图，浙土资发（2001）88号《关于宁波市城市建设农用地转用和土地征用的批复》，《出资证明》、（2013）选址00014号、00015号《规划审查意见回复单》，（2013）浙规选字第0200052号、第0200053号《建设项目选址意见书》、《关于同意段塘村旧村改造村民安置房项目建设书的复函》、地字第330203201400012、330203201400013号《建设用地规划许可证》等申报材料后，作出同意涉案房屋拆迁实施方案的批复。同年10月18日，宁波市国土资源局海曙分局在当日的《宁波日报》上发布了甬海征拆（2013）2号《征收集体所有土地房屋拆迁公告》，公布了建设项目、拆迁人、拆迁范围（包括苏家、尹家、吴黄等11个自然村）、补偿安置的方式和标准、搬迁期限及救济途径等事项。2013年9月10日，宁波市国土资源局海曙分局制作并在其门户网站及宁波市国土资源局的门户网站发布了《海曙区段塘街道原段塘村旧村房屋拆迁评估机构选择公告》。同年10月16日，宁波市国土资源局海曙分局根据拆迁当事人代表多数的选择结果，选定宁波市海曙甬海房地产估价有限公司（以下简称“甬海公司”）为涉案房屋拆迁项目的评估机构。原告所有的被拆迁房屋位于段塘街道原段塘苏家182号（1996年12月该房屋坐落地址更名为环城西路南段998弄37号），该房屋批准占地98平方米（建筑占地65平方米，院落占地33平方米），批准建筑面积130平方米，房屋所有权证号为甬海段私字第3398号，证载建筑面积128.86平方米，实测建筑面积为154.95平方米。2014年1月5日，经测绘及确权公示，宁波市海曙区段塘股份经济合作社出具的《可补偿面积证明书》及宁波市海曙区人民政府段塘街道办事处出具的《可补偿面积核实书》确定涉案被拆迁房屋可补偿安置面积为133.09平方米。2014年1月5日，甬海公司对涉案被拆迁房屋评估后出具了《评估报告》，评定金额为1575253元（不含装修及附属物）。同年10月27日，上述《评估报告》留置送达原告。宁波市公安局海曙分局段塘派出所出具的户籍资料显示，户籍登记地被拆迁房屋的户内成员1人，即原告本人。2008年起，被拆迁房屋被用于个体经营。第三人因与原告就涉案被拆迁房屋安置补偿事宜达不成协议，于2014年12月20日向被告提出拆迁裁决申请。同年12月22日被告予以受理，并向第三人发送了《行政裁决受理通知书》。2014年12月23日，被告向原告送达了《行政裁决答辩通知书》。2015年1月20日，被告作出被诉房屋拆迁裁决。同年1月27日，被告分别向原告、第三人送达了涉案《房屋拆迁争议裁决书》。原告不服被诉房屋拆迁裁决申请复议，宁波市人民政府于2015年4月1日作出甬政复决字（2015）68号行政复议决定，维持被诉房屋拆迁裁决。
一审法院认为，各方当事人对被告具有作出被诉房屋拆迁裁决的法定职权均未提出异议，经审核，本院对此予以确认。2013年10月16日，被告审核第三人提交的征收土地批准文件、规划红线图、经过听证的房屋拆迁实施方案、拆迁安置补偿资金、安置用地等资料后作出同意涉案房屋拆迁实施方案行为，该行为不具有明显重大违法情形，已成立生效，在其未被具有法定职权的机关依法定程序撤销前，可以作为被诉房屋拆迁裁决的前置行为依据。故，原告关于涉案房屋拆迁项目没有取得拆迁房屋的批准文件、征收土地批准文件，拆迁补偿安置资金、安置用地没有落实等被诉房屋拆迁裁决的作出缺乏前提条件的主张，不能成立，本院不予采纳。《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第二十六条规定，对符合市和县（市）、区人民政府规定条件的被拆迁人，还可以实行迁建安置。从被拆迁房屋所在区域及实际情况看，涉案项目不具备提供迁建安置的条件，故涉案房屋拆迁实施方案中未提供迁建安置方式，并无不当。甬海公司具有法定的评估资质，其是经宁波市国土资源局海曙分局发布公告，由拆迁当事人代表从参加报名的评估机构中选定为涉案房屋拆迁项目的评估机构，其在未获得原告协助实地勘查下作出的不包含装修及附属物的《评估报告》可以作为被诉房屋拆迁裁决认定事实的证据。《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第二十三条规定，被拆迁房屋的可补偿安置面积，按照被拆迁人提供的合法的集体建设用地土地使用权证或房屋权属来源证明文件记载的建筑面积计算。被诉房屋拆迁裁决根据涉案被拆迁房屋的建房用地批文、土地登记使用权登记资料及房屋所有权证的记载内容，结合被拆迁房屋的实测面积情况，确定涉案被拆迁房屋的可补偿安置面积为133.09平方米，符合上述规定。根据公安机关的户籍登记资料，户籍所在地登记地在被拆迁房屋的户内成员1人，被告据此并在原告未提供相反证据下认定被拆迁房屋的安置人口1人，并无不当。涉案房屋拆迁性质上属于集体所有土地房屋拆迁，《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》及《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例实施细则》明确规定了集体所有土地房屋拆迁安置补偿事项，对此，被告适用《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》及《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例实施细则》的相关规定作出被诉房屋拆迁裁决，并无不当。集体土地上房屋拆迁安置补偿适用国有土地上房屋征收补偿的相关法律规定应具备涉案房屋所在区域变化大等条件，现有证据不足以证明涉案房屋拆迁项目符合上述条件，故，原告认为被诉房屋拆迁裁决应当适用国有土地上房屋征收补偿的相关规定作出的主张，理由不足，本院不予采纳。因与原告就涉案房屋拆迁补偿安置事宜达不成协议，2014年12月20日，第三人向被告提出拆迁裁决申请；同年12月22日，被告受理了第三人的拆迁裁决申请后，向原告送达了行政裁决答辩通知。2015年1月20日，被告作出了被诉房屋拆迁裁决。被诉房屋拆迁裁决作出的程序符合《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例实施细则》第十三条第二款的规定。综上，被诉房屋拆迁裁决认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。原告要求撤销被诉房屋拆迁裁决的诉讼请求，理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告翁忠棠要求撤销被告宁波市海曙区人民政府于2015年1月20日作出的海政拆裁（2014）23号《房屋拆迁争议裁决书》行政行为的诉讼请求。
翁忠棠上诉称：一、本案拆迁裁决缺乏合法的前提条件。（一）没有依法取得关于“拆迁范围”的批准文件，《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第五条规定，征收集体所有土地房屋拆迁实施方案审批时，拆迁人应提交“规划红线图”。规划红线图需经依法批准后才发生法律效力，作为拆迁范围的法律凭证。但本案所涉的“段塘村旧村改造示意图”并不是法定的规划红线图。因此，被诉拆迁裁决将上诉人房屋作为被拆迁房屋，没有事实与法律依据。（二）被上诉人没有依法取得征收土地方案的批准文件。《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第五条规定，征收集体所有土地房屋拆迁实施方案审批时，拆迁人应提交“征收土地方案批准文件”。本案中，被上诉人确认与本案有关的3个批准文件本身只载明征地面积，并未载明勘测定界的具体情况。因此，无法证明本案房屋在土地批准征收的文件范围内，并且相关批文都是2001年前后作出，到本案征收行为作出已经超过两年，属于失效文件。（三）拆迁补偿安置资金、安置用地未依法落实。案涉补偿安置资金是海曙区政府财政局出具，不是金融机构，不具有证明效力。案涉安置房项目仅仅履行了规划批准手续，但征地批准手续、征地补偿安置方案批准和实施、供地手续等都未进行，可见安置用地既未依法取得批准，也未实际征为国有建设用地。因此，安置房用地没有依法落实。二、拆迁评估违法。（一）房屋价格评估机构的选定不合法。根据《宁波市征收集体所有土地房屋“阳光拆迁”实施细则》的相关规定，随机选定评估机构应当由公证机关公证。但案涉评估机构是通过选举确定，且未进行公证。（二）案涉评估机构分别于2013年11月和2014年1月对本案房屋出具两份统一编号但房屋结构等内容完全不同的评估报告，并且均未按规定对房屋附属和装修进行评估鉴定，可见，本案评估相互冲突，不具有客观、公正性，不能作为确定拆迁补偿金额的依据。三、拆迁裁决违法。（一）房屋拆迁实施方案未依法举行有效听证。案涉拆迁实施方案在报批时候并没有附具听证笔录，相应听证会缺乏相应依据，是无效听证。（二）未依法测绘本案房屋。案涉测绘报告是虚假的，无相关签字、盖章，还没有日期，也没有上诉人签字，无法证明已经送达。（三）本案行政裁决未履行行政协调前置程序，严重违反上位法规定。《土地管理法实施条例》等明确规定，未经协调程序的不得裁决，被上诉人仅依据宁波当地条例和实施细则规定，未经协调就作出裁决明显属于所适用的法律违背上位法的情形。（四）补偿安置标准应参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》执行。如果法院依据被上诉人提交的证据3认定本案裁决的前置行政行为中的征收土地取得了批准，那么本案的补偿安置标准就应参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》执行。事实上，案涉房屋征收时候土地性质已经是国有土地，上诉人及可安置人口在征地前都已是城镇居民户口，案涉房屋所在地已纳入城市规划区。根据《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》以及《中共中央纪委办公厅、监察部办公厅关于加强监督检查进一步规范征地拆迁行为的通知》等规定，在《土地管理法》等修订之前，集体土地上房屋拆迁，要参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的精神执行。（五）非法剥夺了上诉人对迁建安置方式的选择权。《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》第二十六条规定，对符合相关规定的被拆迁人，还可以实行迁建安置。上诉人有选择迁建安置的权利，本案中上诉人只有调产安置和货币安置两种方式可选择。（六）对超出权证面积部分不予补偿是变相行政处罚，不符合省政府的有关规定。上诉人房屋建造于十几年前，都依法办理了建房手续，并非征地后抢建、扩建。对于房屋的实际面积大于权证面积的部分，应根据从旧兼从轻的原则认定超出权证面积的法律性质，如果实质上符合城市规划，只是形式上没有办理登记手续，应予以补办或确权。本案中，被上诉人未对超出权证面积的部分进行法律性质认定，一律不予补偿，是变相行政处罚。（七）上诉人户需要安置的人口是4人，户口本有2本，一本是1人，另一本是3人，都在拆迁范围内，但被上诉人在被诉裁决中将上诉人户的安置人口错误认定为一个人，一审法院没有予以纠正，事实认定错误。请求撤销一审判决，撤销被诉裁决。
海曙区政府答辩称：一、关于前置程序问题。（一）规划红线与拆迁范围。规划法修改后，对旧村改造这种没有具体建设项目的项目，不再规划选址，也就没有规划选址意见书的附图。本案中的旧村改造示意图是规划部门出具的，划定旧村改造范围，该示意图符合城市规划，并经规划部门确认，就是《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例实施细则》第五条所规定的规划红线图。（二）关于土地征收补偿工作滞后的原因。2001、2002年，海曙区政府因经济发展需要，在段塘设立工业园区，引进有实力企业落户海曙区。在园区设立之初，将园区内集体土地一并上报农转用和土地征收审批，并得到批准。为避免闲置土地，采用引进一家、划定用地一块、征收补偿一块、使用一块的方式。最终还剩余少量农用地和苏家自然村的宅基地没有开发使用，因此，当初这些剩余的土地也未签订征收补偿协议。2012年，考虑到原段塘工业园区部分土地未征收补偿，宁波市国土资源局海曙分局于段塘股份经济合作社签订了剩余集体土地的征收补偿协议，并及时将补偿款支付给村集体。段塘股份经济合作社在签订补偿协议前，召开过股东代表大会，就征收事宜征得代表同意。不存在上诉人所称相关土地批文作出后一直没有进行开展土地利用的情况，批文没有失效。（三）拆迁补偿安置资金落实的证明文件问题。本案海曙区财政局出具出资证明，足以证明拆迁补偿安置资金落实。段塘村旧村改造项目批准实施以来，涉及被拆迁户2140户，与拆迁人签订补偿安置协议的2051户，从未发生拖欠情况。（四）安置用地落实的证明文件问题。将段塘旧村改造村民安置用房用地确定在环城西路以西地块及粮丰街以东地块，完成农用地转用与土地征收，与被征地单位达成征地补偿协议，并补偿完毕，以及完成建设用地规划选址等规划审批手续，就是《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例实施细则》规定的安置用地的落实。（五）拆迁听证笔录问题。听证笔录存在，如果法院认为有需要提交，被上诉人完全可以提交，但一审未予提交不能否认听证的效力。二、关于拆迁裁决程序。（一）评估机构的选定与评估。2013年9月，宁波市国土资源局海曙分局发布了评估机构选择公告，公告后收到两家公司报名，同年10月，宁波市国土资源局海曙分局根据拆迁当事人代表多数的选择结果，选定宁波市甬海房地产估价有限公司为房屋拆迁项目的评估机构。整个过程公开、公平、公正。两份评估报告的问题是拆迁人当初按产权证登记面积来认定上诉人的可补偿安置面积，评估机构据此作出第一份评估报告，后在上诉人的房产档案中发现批准建设的建筑面积大于房产证登记面积，且实际面积也大于房产证记载的面积，从有利于被拆迁人的角度作出了第二份评估报告。两次评估所涉及的评估方式、评估原则等是一致的。至于装修及附属用房的评估需要被拆迁人配合，本案由于上诉人不予配合现场勘查，故无法作出评估。被上诉人裁决书中已经明确，具体评估金额待实体评估后按实计发。（二）测绘成果问题。测绘公司对测绘成果按组装订成册，并在首页盖章，并不是每张盖章。测绘成果只需告知被拆迁人或让其核对，无需核对。（三）协调与协商。协商是裁决的前置程序，协调不是，裁决决定作出前没有法律规定必须要进行协调程序，而且实际上段塘街道代表政府多次与被拆迁人协调，都因被拆迁人不合实际的要求，无法协调成功。（四）迁建安置问题。《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》虽然规定了迁建安置的方式。但该条规定迁建安置的确定必须符合土地利用总体规划、城市规划、村庄和集镇规划的要求。本案中，迁建安置不符合土地利用总体规划和城市规划要求，故实施方案未提供迁建安置方式符合实际情况，并无违法之处。（五）少批多建与补偿问题。上诉人多建部分面积属于超过建设工程规划许可证确定的建筑面积，在《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理意见》规定的违法建筑的范围，本次裁决不予补偿是正确的。（六）关于翁忠棠户户口人数问题。本案拆迁人向公安调取被拆迁人翁忠棠户籍资料时，公安机关向拆迁人提供一户证明，由于上诉人在裁决程序中没有答辩，没有主张这方面的权利，确实存在安置人口数量认定上发生错误。对于安置人口应当是4人的情况，答辩人予以确认，被诉裁决确实认定错误。但此认定并不影响上诉人的安置权利，安置人口只与迁建安置的低限安置规定有关，本案上诉人安置是调产安置，根据相关合法权证计算，上诉人可安置人口数的变化与本案最终安置面积的确定并无影响。三、法律适用。（一）案涉段塘村实施旧村改造，是推进城市化建设的需要，但这并未改变集体所有土地的性质，案涉旧村改造拆迁项目适用《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》是正确的。（二）《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》是经宁波市人大常委会通过，并报浙江省人大常委会批准实施，适用于宁波市行政区域内征收集体所有土地而拆迁房屋及其附属物，并对被拆迁人进行补偿、安置的依据。按照前述条例的相关规定对上诉人进行补偿安置并无违反相关上位法之处。综上，被诉裁决认定事实清楚，程序合法，对上诉人的补偿方案符合相关规定。请求驳回上诉，维持原判。
海曙区旧村改造办公室在法定期限内未提交答辩状，二审庭审中称同意海曙区政府的答辩。
庭审中，各方当事人围绕着被上诉人海曙区政府所作房屋拆迁行政裁决是否具备事实与法律依据等审理重点进行了质证、辩论。
经审理，本院查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。但一审认定上诉人安置人口为1人存在不当，应认定翁忠棠户可安置人口为4人。另查明，2015年11月25日，宁波市中级人民法院就翁忠棠、苏明冲、徐荣毅等三人诉海曙区政府房屋拆迁行政批准一案作出（2015）浙甬行初字第340号行政裁定，驳回翁忠棠等三人的起诉，2016年3月21日本院作出（2016）浙行终39号行政裁定，驳回翁忠棠等三人的上诉，维持原裁定。
本院认为，根据《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》（以下简称《拆迁条例》）第八条、第九条、第十一条、第十五条的规定，县（市）、区人民政府对集体所有土地房屋拆迁实施方案所作审核批准是房屋拆迁裁决的依据。本案中，被上诉人海曙区政府2013年10月16日作出了海政（2013）57号《海曙区人民政府关于同意海曙区段塘街道原段塘村旧村改造集体土地房屋拆迁实施方案的批复》（以下简称《批复》）并经依法公告，该批复批准的拆迁实施方案可以作为本案拆迁裁决的依据。上诉人翁忠棠上诉所称征收土地批准文件是否失效、“拆迁范围”是否有明确批准文件、拆迁补偿安置资金、安置用地是否落实、拆迁实施方案是否经听证以及实施方案未提供迁建安置方式违法等问题均属前述《批复》是否合法应审查之内容，不属本案审查范围。
本案中，甬海公司具有法定评估资质，其通过公开方式报名并经被拆迁人代表会议选为案涉拆迁项目的评估机构，不存在违反《拆迁条例》和《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例实施细则》（以下简称“《实施细则》”）相关规定的情形。甬海公司在未获得上诉人协助情况下所作的不包含装修及附属物的《评估报告》可作为被诉裁决相关依据，上诉人认为评估机构选定及评估报告内容违法等上诉理由不能成立。
根据《拆迁条例》第二十三条的规定，被拆迁房屋的可补偿安置面积，按照被拆迁人提供的合法的集体建设用地土地使用权证或房屋权属来源证明文件载明的建筑面积计算。被上诉人根据案涉房屋建房用地批文、土地使用权登记资料及房屋所有权证的记载内容，结合实际情况，确定上诉人可获补偿安置面积为133.09平方米，符合上述规定。上诉人认为被上诉人未对其超出权证的房屋面积进行补偿安置属于变相行政处罚的上诉理由缺乏相应依据。关于被诉裁决及一审判决错误认定上诉人可安置人口为1人的问题。被上诉人在二审中承认上诉人可安置人口确实为4人，故被诉裁决认定上诉人可安置人口为1人错误，但鉴于安置人口从1人变为4人只涉及迁建安置宅基地申请时低限安置标准问题，并不影响本案被诉裁决对上诉人可安置房屋面积的确定，对上述错误本院予以指正。
涉案房屋拆迁性质上属于集体所有土地房屋拆迁。《拆迁条例》及《实施细则》作为地方性法规和政府规章，均明确规定了集体所有土地房屋拆迁安置补偿事项，故上诉人认为被诉裁决应适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定，缺乏相应依据；至于上诉人认为被上诉人在被诉裁决作出前未与上诉人进行协调属裁决程序违法的上诉理由亦缺乏相应依据，本院均不予采纳。
综上，被上诉人应海曙区旧村改造办公室的申请，根据《拆迁条例》和《实施细则》的相关规定作出被诉裁决具备相应事实与法律依据，程序合法。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人提出的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50元，由上诉人翁忠棠负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马惟菁
审 判 员 车勇进
代理审判员 万成兆
二〇一六年三月三十一日
书 记 员 韦若莎