湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘11民终1214号
上诉人（原审被告）：湖南鸿信建筑有限公司。
法定代表人：邹振健，该公司董事长。
委托诉讼代理人：卿敬楷，湖南金钰律师事务所律师（特别授权）。
上诉人（原审被告）：翟坤。
委托诉讼代理人：彭辉，湖南杰联律师事务所律师（特别授权）。
被上诉人（原审原告）：唐智德。
委托诉讼代理人：杨红莲，系被上诉人唐智德之妻（特别授权）。
委托诉讼代理人：唐镔，湖南湘律律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：翟前文。
上诉人湖南鸿信建筑有限公司（以下简称鸿信公司）、上诉人翟坤与被上诉人唐智德提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省永州市零陵区人民法院（2016）湘1102民初字第1823号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鸿信公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任或者连带承担不超过20%的责任。二、被上诉人唐智德承担80%的责任。三、上诉人不承担精神损害抚慰金。四、被上诉人承担较多的诉讼费。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。被上诉入唐智德不是向翟前文领取工钱，而是向杨海波领取工钱，翟前文将装模工作按26元/㎡承揽给杨海波，只与杨海波结算，不直接与唐智德结算。唐智德是杨海波叫来做事的人，由杨海波支付工资。二、一审法院适用法律错误。1、本案未分清法律关系，未划分责任，适用《安全生产法》第100条属适用法律错误。(1)、本案不是生产经营项目、场所、设备发包或者出租，适用该条的前提不具备。(2)、本案不属安全生产事故。安全生产事故中的一般事故是指造成3人以下死亡或者10人以下重伤，或者1000万元以下直接经济损失的事故。安全生产事故分为一般事故、较大事故、重大事故、特别重大事故四类，所以本案不属安全生产事故，适用《安全生产法》第100条属适用法律错误。2、本案属提供劳务者受害责任纠纷案件，应适用《侵权责任法》和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。(1)是雇佣的建筑物装修工为完成工作受到损害的赔偿责任纠纷；(2)承揽人和定作人为完成工作受到损害的赔偿责任纠纷。前者应适用《侵权责任法》第35条的规定，即“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”后者应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，即“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本案属承揽合同关系纠纷案件，上诉人将装模工作承揽给翟坤，翟坤再将装模工作承揽给杨海波，杨海波再请被上诉人唐智德来帮杨海波做事。所以本案应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，定作人不承担赔偿责任。但定作人翟坤、翟前文在选任上有一定过失，即允许了没有资质的被上诉人来完成工作，应承担不超过20%的赔偿责任。上诉人对唐智德来工作是根本不知情的，唐智德来工作的第二天就出了事，所以上诉人对唐智德受伤没有任何过错，连选任上的过错也没有。三、被上诉人唐智德存在主要过错，应承担主要责任，而一审法院没判决唐智德承担一点责任，是完全错误的。1唐智德的错误表现在：1、不戴防护眼镜；2、受伤后不及时报告，不及时就诊，不是立即找医生处理，而是自己在水笼头上用手洗眼睛，处置方法明显不当，异物极有可能是自己揉进眼睛里去的。四、本案是唐智德的主要过错造成的十级伤残，不是上诉人或翟坤的侵权行为造成的，因此不应判决精神损害抚慰金。综上所述，一审判决认定事实错误，实用法律错误，偏袒唐智德一方，没有正确认定法律关系，划分责任不当，判决明显错误，恳请人民法院依法公正判决。
上诉人翟坤的辩称意见和上诉请求一致。
上诉人翟坤上诉请求：1．请求二审法院依法撤销零陵区法院(2016)湘1102民初1832号判决改为上诉人不承担被上诉人唐智德医疗费等。2．由被上诉人承担本案的一审、二审诉讼费。上诉理由：一、一审法院认定杨海波与被上诉人唐智德同工同酬系错误认定。1．上诉人从鸿信公司以28元／平米的单价承担本次涉案工程，然后以26元／平米的单价转发给杨海波施工，杨海波由于个人无法定期完成工程量，才请被上诉人唐智德到工地做事，杨海波与唐智德应为提供劳务关系或承揽关系。上诉人与杨海波应为承揽合同关系。唐智德与上诉人无任何法律关系。本案应追加杨海波为一审被告便于查清事实。2．被上诉人唐智德是被杨海波叫过来做事，但上诉人并没有委托杨海波招人事宜，唐智德到工地上班时并没有向上诉人汇报并对其进行安全培训，唐智德受伤与杨海波私自招人用人有直接因果关系；二、一审原告提交的蒋四明、赵小龙在七里店司法所做的调查笔录，系伪证，（证据1）法院不应采信。一审原告证实本人在工地受伤事实证据不足。1．上诉人记录工地工人工资的流水账，记录事故当天赵小龙没有在工地上班，赵小龙没有上班，则蒋四明无法目击唐智德在受伤后洗眼睛的事实；2．蒋四明当天的工位是6号楼，而唐智德的工位是8号楼，两个楼相距甚远，蒋四明下6号楼是无法目击唐智德受伤的情况；3．唐智德当天下午没有在工地上班，不排除其在其他地方受伤的可能，且唐智德受伤后并没有立即向上诉人及工地管理人汇报。三、如果唐智德在工地受伤，被上诉人唐智德因为本人操作中重大过失造成自己受伤，其应承担本次事故的主要责任。1．本次事故主要原因是唐智德在水泥地上用长8公分直径5毫米的钢钉打洞，使杂物飞入眼睛，造成眼睛受伤。上诉人认为唐智德在不应使用钢钉的地方错误使用钢钉，是本次事故的主要原因。2．唐智德受伤后没有及时正确处理，导致眼睛伤情严重，扩大的损失范围。唐智德应就扩大损失部分承担责任。3．唐智德在操作过程中没有安全意识，直接导致眼睛受伤。四、本工程已结清退场。综上所述，一审法院没有查清事实，特请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
上诉人鸿信公司的辩称意见和上诉状意见一致。
针对二上诉人的上诉请求，被上诉人唐智德辩称，一、答辩人是杨海波介绍到上诉人所承建工程的工地从事木工作业，上诉人在工地上带班的翟前文知道答辩人来上班的事实，双方之间形成用工关系。二、上诉人之间所签订的工程承包合同系模板工程劳务承包合同，并非承揽合同。三、答辩人是在工地中受伤的。杨海波及蒋四明的证言可以证明上述事实。四、答辩人虽然在作业中受伤，但不具备重大过失，上诉人在工作过程中未提供任何防护用品以及未能提供安全作业条件。五、上诉人鸿信公司明知翟坤无承接工程的相应资质，将工程分包给翟坤，应该承担连带责任。
唐智德向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失共计125,421元；2、诉讼费用全部由被告负担。诉讼过程中，原告将第一项诉讼请求变更为：判令三被告连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失共计125,421元。
一审法院认定事实：鸿信公司在承包永州货运公司棚户区改造工程建设项目时，于2015年4月30日，将棚户区改造工程的6-11号楼模板工程分包给翟坤，翟坤委托翟前文组织人员施工，于是翟前文召集杨海波等人来工地装模，按26元/㎡结算工钱，2015年9月6日，杨海波邀请原告来工地做工，人均按26元/㎡的计量方式向翟前文领取工钱。次日上午，原告在工地装模敲击铁钉时异物溅入右眼，当时原告仅进行了简单处理，下午感觉疼痛逐渐加重，遂向鸿信公司负责安全管理的曾叔映反映情况，公司工作人员随即与原告一道前往永州市第四人民医院门诊就诊，次日原告至永州职业技术学院附属医院住院治疗17天，花医疗费28,721.13元，2015年12月26日，原告再次前往该院住院治疗7天，花医疗费5653.24元。2016年4月20日，永州市柳子司法鉴定所对原告的伤势鉴定为：右眼角膜穿通伤的伤残等级为《职标》十级伤残。建议：前期治疗参考医院医疗发票，出院后继续康复治疗费预计4000元。考虑营养费1200元，住院期间1人护理，伤后休息100天。鸿信公司对原告的伤残结论有异议并申请重新鉴定。本院委托永州潇湘司法鉴定所对原告是否构成伤残以及伤残等级进行重新鉴定，结论为：被鉴定人损伤根据《人体损伤致残程度分级》标准构成十级伤残。
另查明，原告自2011年8月至今租住在零陵区徐家井路79号东山家园小区，以在建筑工地为他人提供劳务作为家庭生活来源。原告受伤后，由其妻杨红莲护理。
一审法院认为：原告虽然是杨海波叫至鸿信公司承建的工地上做工，但杨海波与原告同工同酬，均是找带班的翟前文结算报酬，而翟前文又是受翟坤的委托为其管理工地，故原告是为翟坤提供劳务，原告在提供劳务时自身受到损害，作为接受劳务的被告翟坤应当承担赔偿责任，而鸿信公司将其承建的建设工程项目的一部分分包给无资质和安全生产条件的翟坤承包，根据《安全生产法》第一百条规定，生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人，导致发生生产安全事故，给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任，故原告要求被告鸿信公司、翟坤承担连带赔偿责任的诉讼请求合法，法院予以支持。翟前文作为翟坤的委托人，在本案中不应承担赔偿责任，故原告要求翟前文与其他被告一道承担连带赔偿责任的诉讼请求理据不足，法院不予支持。
依照侵权责任法等法律及司法解释的规定，参照2015-2016年度湖南省道路交通事故人身损害赔偿标准，原告的各项损失核定如下：1、医疗费35,892.53元；2、住院伙食补助费1200元（24天×50元/天）；3、误工费10,624元；4、护理费2375元；5、残疾赔偿金57,676元；6、交通费酌情考虑300元；7、营养费1200元（30元/天×40天）；8、精神损害抚慰金5000元；9、鉴定费800元。合计损失115,067.53元。原告主张的继续治疗费至法庭辩论结束前并未发生，法院对此不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国安全生产法》第一百条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十五条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款规定，判决：一、被告翟坤赔偿原告唐智德医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、营养费、精神损害抚慰金、鉴定费共计115,067.53元；二、被告湖南鸿信建筑有限公司对上述第一项确定的义务承担连带赔偿责任；三、驳回原告唐智德对被告翟前文的诉讼请求及其他诉讼请求。上述一、二项确定的义务，限在本判决生效后十日内履行。案件受理费930元，由原告唐智德负担50元，被告翟坤、湖南鸿信建筑有限公司负担880元。
本院二审期间，上诉人翟坤申请证人翟仁友出庭作证，拟证实，赵小龙事发当日并没上班；蒋四明做工时所处位置不能看清唐智德受伤情况。
唐智德质证意见：不属新证据、证人证言缺乏真实性。湖南鸿信建筑有限公司对证人证言不持异议。
本院认证如下：证人证言内容与赵小龙、蒋四明在七里店司法所陈述的内容矛盾，对其真实性不予认定。
本院二审期间，其他当事人均未提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，根据双方当事人的诉、辩主张，本案争议焦点为：一、本案当事人之间的法律关系，二、本案的责任承担。现评析如下：
一、湖南鸿信建筑有限公司将承建工程中的模板工程部分分包给翟坤，双方形成工程承包关系，翟坤雇请杨海波做楼梯，以26元/㎡支付劳务费，双方形成雇佣关系，杨海波又叫来唐智德，共同做楼梯，且同工同酬，双方地位平等，属共同向翟坤提供劳务。因此，湖南鸿信建筑有限公司提出翟坤与杨海波系承揽关系的上诉理由、翟坤提出与杨海波为承揽关系、与唐智德无任何法律关系的上诉理由均不成立。
二、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。唐智德在做楼梯过程中，眼睛为异物所伤，作为雇主，翟坤应当为唐智德的损害后果承担赔偿责任。但唐智德未采取防护措施，不注意自身安全，对损害后果的发生具有过失，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。本院酌定以7:3的比例确定赔偿义务人与受害人的责任分担。《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十一条第二款规定：分包人知道或者应当知道接受分包业务的雇主没有相应资质，应当承担连带赔偿责任。湖南鸿信建筑有限公司将工程分包给无资质的个人施工，应当与翟坤对唐智德的损害后果承担连带赔偿责任。因此，湖南鸿信建筑有限公司与翟坤提出唐智德应承担主要责任的上诉理由，本院予以部分支持，即唐智德应负事故的次要责任。
综上所述，上诉人湖南鸿信建筑有限公司、翟坤的上诉理由部分成立，原判认定事实基本清楚，但适用法律错误，责任划分不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第二条、第十一条之规定，判决如下：
变更永州市零陵区人民法院（2016）湘1102民初1823号民事判决为：
一、上诉人翟坤赔偿被上诉人唐智德各项损失80,547.28元；
二、上诉人湖南鸿信建筑有限公司对第一项确定的给付义务承担连带赔偿责任；
三、驳回被上诉人唐智德的其他诉讼请求。
上述一、二项确定的给付义务限给付义务人在收到本判决之日起十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的、应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费维持不变，二审案件受理费930元，由上诉人湖南鸿信建筑有限公司、翟坤负担651元，被上诉人唐智德负担279元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐向东
审 判 员 刘志军
代理审判员 陈 楠
二〇一七年七月七日
书 记 员 孙志芳
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》
第二条受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。