陕西省榆林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）陕08民终1960号
上诉人（原审原告）：孟宏亮，男，1979年7月3日出生，汉族，陕西省神木市人，现住神木市。
委托诉讼代理人：宋荣彬，陕西神东律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：薛爱云，女，1964年5月18日出生，汉族，陕西省神木市人，现住神木市。
委托诉讼代理人：焦治平，陕西乔鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨兴华，男，1980年6月10日出生，汉族，陕西省神木市人，现住神木市。
被上诉人（原审被告）：张彩俊，女，1980年4月12日出生，汉族，籍贯住址同上，系杨兴华妻子。
上诉人孟宏亮因与被上诉人薛爱云、杨兴华、张彩俊案外人执行异议之诉一案，不服陕西省神木市人民法院（2018）陕0881民初10221号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年5月7日立案后，依法组成合议庭公开对本案进行了审理。本案现已审理终结。
孟宏亮上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的原审诉请或发回重审；2、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、2012年3月1日，被上诉人借款300万元，该笔借款系累计十次现金交付，被上诉人在陆续收到借款后收回原借据重新出具了借据一支。上诉人当时具备支付现金能力，并且在一审庭审中，被上诉人杨兴华承认该笔借款系现金交付。故上诉人与被上诉人杨兴华、张彩俊之间产生了债权债务关系。2014年6月3日，双方签订了房屋抵债合同，该合同未对他人的权利造成影响且内容合法有效。合同约定，杨兴华将其位于陕西省西安市房屋折价230万元抵偿欠上诉人孟宏亮的借款，剩余70万元杨兴华重新向上诉人出具了借据。抵债合同签订后杨兴华便向孟宏亮交付了该房钥匙，上诉人于2014年6月3日开始按月打房贷，至今已打了44个月房贷，上诉人缴物业费用，因合同约定房屋过户条件尚未成就，故双方未办理过户登记手续，并非原告主观过错。杨兴华向上诉人交付了房屋，后双方再次协商，由杨兴华代管房屋设施，并将该房屋出租，租赁费由原告所有。涉案房屋一直由上诉人实际控制，对该不动产管理和支配。二、一审判决论理适用法律错误。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定理解与适用》第二十八条是关于无过错不动产买受人物权期待权的保护条件，第二十九条是关于房屋消费者物权期待权的保护条件。本案一审判决经审理认为现有证据难以确定孟宏亮符合《异议复议规定》第二十九条的规定，没有审查其是否符合《异议复议规定》第二十八条规定的情形，就直接驳回了孟宏亮的诉讼请求，适用法律确有错误。第二十八条规定的“合法占有”并不取决于是否实际居住，应以实际控制为标准，“占有”应理解为对不动产的管理和支配。上诉人在签订抵债合同当日即拿到房屋的钥匙，应视为对房屋已经有事实上的管理和支配权。且被上诉人杨兴华已经向孟宏亮签订房屋抵债合同第六条表示交付了房屋，并将房屋钥匙交由上诉人孟宏亮管理，因此孟宏亮已经对房屋进行了实际控制和管理。综上所述，一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误。
薛爱云辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
杨兴华、张彩俊未作书面答辩。
孟宏亮向一审法院起诉请求：1.依法撤销神木法院（2017）陕0821执1251号执行裁定书，解除对位于陕西省西安市房屋的查封；2.确认上述房屋原告享有所有权；3.由被告负担本案的诉讼费。
一审法院认定事实：对有争议的证据，本院认定如下：1.原告向法庭提交了神木县人民法院（现神木市人民法院）出具的（2015）神民初字第04472-2号民事裁定书一份、（2015）神民初字第04472号民事判决书和（2017）陕0881执异163号执行裁定书一份，证明法院裁定、执行错误的事实。被告薛爱云对真实性无异议，证明目的有异议，该证据可以证明被告薛爱云与杨兴华、张彩俊之间的债权债务关系，且2015年7月14日被告薛爱云已向人民法院提出涉案房屋的查封措施，且查封期限为三年的事实。本院经审查认为，法院出具的文书不能证明原告所提出的主张，对其证明目的不予支持。2.原告与被告杨兴华签订的抵债合同和被告杨兴华向原告出具的借据2支，证明被告杨兴华因拖欠原告300万元借款本金，故折价230万元将房屋抵偿给原告，剩余70万元重新出具借据的事实。被告薛爱云对真实性和证明目的均有异议，认为原告并未提交证明证明300万元债务其履行了出借给付的事实，故抵债合同并不能成立。即使成立，双方对抵债合同的履行也可以证明原告并未付清房屋款项，也未实际占有该房屋。本院经庭审调查，被告杨兴华确认300万元系现金交付，因双方签署的抵债合同是基于双方借贷的基础上作出的，已对他人权利造成影响，300万元系大额借款，原告仅提交借据，未提交其他证据证明借贷事实的实际发生，故本院不认可原告与被告杨兴华之间300万元债权债务，该组证据本院不予采信。3.银行打款单9支，证明原告按照合同约定，从2014年6月3日起至2017年12月31日止偿还涉案房屋的银行按揭贷款48万元的事实，因部分票据丢失，仅提交100700元票据。被告薛爱云对真实性有异议，原告只提交了复印件，且即使原告实际偿还房屋按揭贷款，在涉案房屋查封前，也未全额给付，未实际占有该房屋。本院认为原告现有证据不能证明其与被告杨兴华存在债权债务关系，该证据不符合证明的关联性特征，对该组证据不做认证。4.中国工商银行流水单一份，证明原告向被告杨兴华打款流水明细。被告薛爱云认为系复印件，对真实性有异议，本院认为该证据不符合证据的关联性特征，本院不做认证。5.证人证言一份，证明原告孟宏亮与被告杨兴华房屋折抵债务的事实。被告薛爱云认为证人并未出庭，不符合证据的形式要件，故对真实性和证明目的均有异议。本院认为证人并未证明其确有困难不能出庭，故对该组证据不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告薛爱云因与杨兴华、张彩俊民间借贷纠纷一案诉至本院，本院于2015年7月14日作出（2015）神民初字第04472-2号民事裁定书，裁定将涉案房屋予以查封，于2015年8月27日作出民事判决书。后该案进入执行程序，本院于2016年4月12日作出（2017）陕0821执1251号执行裁定书，对涉案房屋予以评估、拍卖。原告不服向本院提出书面异议申请，本院于2017年11月17日作出（2017）陕0821执异163号执行裁定书，裁定驳回原告的异议，原告在法定期限内向本院提起诉讼。
一审法院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原告应提供证据证明涉案房屋具备足以排除强制执行的情形。本案中，原告主张以欠款抵账取得诉争房屋，但未提供证据予以充分证明双方存在借贷关系和抵账真实性，亦未提供证据证明具备《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的足以排除强制执行的相关情形，故本院对原告的主张不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告孟宏亮的诉讼请求。案件受理费21180元，由原告孟宏亮负担。
本案二审审理期间，上诉人提交以下证据：第一组：房屋租赁合同一份，证明孟宏亮在2014年10月1日控制了单元房。第二组：物业收据一份，证明孟宏亮缴纳电梯费和物业费的事实。第三组：工商银行银行流水三支（1563卡两张，2944卡一张）、工商行转账汇款回单三支。证明孟宏亮及孟宏亮委托贾文会向杨兴华及工商银行还本案贷款的事实。被上诉人质证称，一、我方对租赁合同的真实性及证明目的均有异议，根据证据法，它不属于证据规则规定的新证据。本案中从申请案外人执行异议到执行异议之诉一审，本案上诉人从未就本案涉案房屋已经通过抵债后又出租给杨兴华。据神木市人民法院作出的（2017）陕0881执异163号执行裁定书，法院于2017年10月19日向被执行人张彩俊（被执行人杨兴华配偶）进行过调查，张彩俊称本案所涉房屋一直由其居住并未抵债，不存在向他人出租的事由，因此该证据无论从证据形式上看，还是与其他证据结合起来并不能证明上诉人占有涉案房屋且出租给杨兴华及张彩俊的事实。二、对于物业费收据真实性及证明目的均有异议，该收据并未标明是本案所涉房屋应缴纳的物业费，假如租赁合同真实，2014年10月1日租赁关系成立，而该证据显示的交付物业费在2017年12月1日到2018年3月3日，也就是说本案涉案房屋被人民法院采取查封之日（2015年7月14日）前，上诉人并未实际占有使用该涉案房屋。三、对于银行流水明细的真实性及证明目的均有异议，只能证明孟宏亮与杨兴华及其他与本案无关的人之间发生过资金往来，该组证据证明法院采取查封措施前上诉人与杨兴华抵债即便是真实的，房款并未支付完毕，该房在查封前在银行已设抵押权，在未偿还房屋贷款前，杨兴华没有任何权利对该房屋进行处置。贷款账号应是唯一的，两个账号并不能证明哪个是还款账号，与常理不符。本院经审查认为：上诉人提交的《房屋租赁合同》证明其已实际占有该房屋，但未提交杨兴华向其支付租金等租赁合同实际履行的证据，反而说明房屋所有权人杨兴华一直在该房屋实际居住，故对该《房屋租赁合同》本院不予采信。物业交费收据的收款日期为2018年4月17日，不能证明上诉人在人民法院查封之前已合法占有的事实，故对该证据不予采信。三支工商银行流水（1563卡两张，2944卡一张）上并未出现过孟宏亮信息，亦无证据证明贾*会与孟宏亮的委托付款关系，故该证据不符合证据的关联性特征，本院不予认定。三支工商行转账汇款回单的交易时间均在一审法院驳回孟宏亮执行异议申请裁定书作出（2017年11月17日）之后，不能证明其自抵债之日起即开始偿还涉案房屋贷款的事实，故对该证据本院不予采信。
本院二审查明的事实与一审法院查明认定的事实一致。
本院认为，本案争议的焦点问题为：上诉人孟宏亮的权利是否能够排除执行。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”规定，孟宏亮应对其权利同时符合该条规定所列四种情形承担举证责任。
关于在人民法院查封之前是否签订合法有效的书面合同及支付价款问题。自然人之间的借款合同属实践性合同，本案上诉人孟宏亮一审期间虽提交了其与被上诉人杨兴华之间签订的抵债合同和300万元借款借据，但未提交证据证明借款实际交付，一审法院对其双方之间的借款合同、抵债合同不予采信符合法律规定，故孟宏亮的诉请不符合该条所列第（一）、第（三）种在人民法院查封之前签订合法有效的书面合同及支付价款情形。
关于是否在人民法院查封之前合法占有问题。孟宏亮二审期间提交了《房屋租赁合同》一份、物业交费收据一份，欲证明其已实际合法占有该房屋。但没有杨兴华向其支付租金等租赁合同实际履行的证据，反而说明房屋所有权人杨兴华一直在该房屋实际居住。物业交费收据的收款日期为2018年4月17日，亦不能证明符合该条第（二）种其在人民法院查封之前已合法占有情形。
孟宏亮未能提供证据证明其具有符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定所列的足以排除强制执行的情形，应承担举证不能的法律后果，其排除执行的上诉请求不能成立。
综上，孟宏亮的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费30800元，由孟宏亮负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 军
审判员 郭 瑶
审判员 李佳悦
二〇一八年五月二十二日
书记员 朱 丹