重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终7539号上诉人（原审原告）：陈冲，男，1992年10月10日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：杜万科，重庆宇环律师事务所律师。委托诉讼代理人：江禹洪，重庆宇环律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：重庆利湖房地产经纪有限公司，住所地重庆市北部新区泰山大道东段62号1幢14-3，统一社会信用代码91500000305037023B。法定代表人：吴成奎。上诉人陈冲因与被上诉人重庆利湖房地产经纪有限公司（以下简称利湖公司）劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初13615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈冲及其委托诉讼代理人杜万科、江禹洪到庭参加了询问，被上诉人利湖公司经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。陈冲上诉请求：撤销原判，依法改判或者发回重审；上诉费用由被上诉人承担。主要事实和理由：1、一审法院未全面、综合分析上诉人提交的有关证据，认定双方不存在劳动关系属认定事实错误。上诉人提交的银行流水、考勤照片、微信短信截图、录音资料、书面证人证言等证据可以证明双方存在劳动关系、入职时间、工资标准等事实。2、上诉人在二审中补充提交了新的证据，可以证明上诉人主张的相关事实。利湖公司未答辩。陈冲向一审法院起诉请求：1、判令解除原告、被告的劳动关系；2、判令被告支付未与原告签订劳动合同的双倍工资差额22000元（2000元/月×11个月）；3、判令被告支付原告经济补偿金5000元（2000元/月×2.5个月）；4、判令被告支付原告未支付的工资及提成共计20000元；5、判令被告赔偿原告的失业保险待遇损失3150元（3×2×1500元/月×70%×50%）；6、判令被告支付原告带薪年休假工资919.54元（2000元/月÷21.75天×5×200%）。诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年3月22日，陈冲向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、被申请人支付申请人2014年11月1日至2017年1月25日未签订劳动合同的双倍工资差额22000元；2、被申请人支付申请人2016年1月1日至2017年1月25日的业绩提成15000元。2017年5月31日，该委出具了超时未审结案件证明书。2017年6月12日，陈冲再次向该委申请仲裁，请求：1、解除劳动关系；2、支付经济补偿6000元；3、支付失业保险待遇损失6300元；4、支付带薪年休假工资4137.93元；5、补交社会保险。2017年6月26日，该委出具了超时未立案证明书。庭审中，陈冲举示了2014年1月2日至2017年3月11日期间的中国建设银行股份有限公司重庆沙坪坝童家桥支行盖章的个人活期明细，陈冲主张清单中的部分转账收入为利湖房地产公司支付的工资收入，其中对方账户为“胡明丽”2014年12月16日转账5500元、2015年1月15日转账5560元、2015年2月16日转账10500元、2015年3月16日转账1300元、2015年4月15日转账4500元、2015年6月17日转账2000元、2015年6月20日转账300元、2015年7月25日转账2000元、2015年8月17日转账3500元、2015年9月16日转账2000元、2015年9月18日转账1200元、2015年10月17日转账2000元、2015年11月3日转账3000元、2015年11月19日转账400元、2015年11月23日转账2170元、2015年12月17日转账2000元、2016年1月6日转账1500元、2016年1月16日转账2000元、2016年2月2日转账600元、2016年2月27日转账2000元、2016年3月18日转账1000元、2016年3月26日转账1000元、2016年4月15日转账2000元、对方账户为“张开军”2015年1月16日转账4000元、2015年4月17日转账4300元、200元、2015年5月17日转账250元、150元、2016年1月7日转账1000元、2016年7月27日转账3400元、2016年8月22日转账1500元、2016年10月27日转账1000元。陈冲在庭审中陈述胡明丽是公司老板娘同时还是公司财务，王伟是总监、吴亭是老板总经理、张开军是经理。陈冲还举示了2016年6月、7月的考勤表的照片，但考勤表上并未有公司名称。陈冲还举示了与二名客户的录音，与“唐孃孃”的录音中陈冲自称是利湖房地产公司的陈冲，问客户什么时候签的合同，有没有找老板娘胡明丽和老板吴亭等，陈冲在录音中还称工资都没有拿到。与“陈叔”的录音中，也是自称是利湖房地产公司的小陈，还问钱有没有拿到，“陈述”称总共在其手里有17万元，还提到了老板娘胡明丽和吴亭。陈冲还向法庭举示了书面证人证言两份，但证人未出庭作证。一审法院认为，陈冲主张与利湖房地产公司之间存在劳动关系，应当举示相关证据予以证明。陈冲举示的个人银行账户明细显示的转账均为个人打款，陈冲虽陈述了各转账人的身份，但未举示其他证据证明该部分人员的身份，本院无法核实对方账户人员的身份，因此无法证明对方账户系代表利湖房地产公司向其发放工资。陈冲举示的录音，对方身份无法核实，仅凭录音中的陈述也无法证明陈冲原系利湖房地产公司的员工。陈冲举示的考勤表系打印件，无法显示与利湖房地产公司之间的关系，其举示的书面证人证言中的证人未出庭接受询问，一审法院亦无法确认证言的真实性。综上，陈冲举示的证据不足以证明其与利湖房地产公司存在劳动关系，陈冲基于劳动关系要求利湖房地产公司承担相关责任，一审法院不予支持。一审法院判决：“驳回原告陈冲的全部诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元，由原告陈冲负担。”二审中，陈冲申请证人常某出庭作证，拟证明其与利湖公司之间存在劳动关系。常某当庭提交了两份《重庆利湖房地产经纪有限公司认筹VIP申请表》和两张收据，并称，陈冲和李萍都是利湖公司的工作人员；证人签字的两份申请表都是经过陈冲推荐参加的，其中落款时间为2016年8月1日的申请表上有利湖公司的盖章，陈冲在“置业顾问”处签字；收据上收款人处的“胡”是胡明丽，她是利湖公司老板的老婆，张开军是陈冲的组长，吴亭是公司的老板。陈冲对于证人常某的证言以及提交的申请表和收据的真实性无异议，利湖公司未质证。本院认为，证人常某的证言与其提交的申请表和收据，以及与陈冲在本案中提交的银行转账明细、陈述的意见等能够相互印证，且陈冲亦认可证人证言的真实性，加之利湖公司未质证，故本院依法对证人证言以及证人提交的申请表和收据的真实性予以确认。本院二审查明：2016年8月1日，常某与利湖公司签订《重庆利湖房地产经纪有限公司认筹VIP申请表》，申请表上加盖了利湖公司的印章，陈冲在置业顾问处签字。同日，利湖公司向常某出具收据，收款人处有“胡”字样，常某称，收款人处的“胡”就是胡明丽，张开军是陈冲的组长。另查明，陈冲向本院提交的《情况说明》载明：陈冲请求的工资及提成分为：1、拖欠的工资：2016年5月工资2000元、2016年6月工资2000元、2016年8月工资500元、2016年9月工资2000元、2016年10月工资1000元、2016年11月工资2000元、2016年12月工资2000元，共计11500元。2、拖欠的提成：2016年3月提成1500元、2016年4月提成2100元、2016年5月提成1500元、2016年6月提成900元、2016年8月提成900元、2016年9月提成1000元、2016年10月提成600元，共计8500元。还查明，一审法院于2017年8月4日向利湖公司送达起诉状副本、传票、应诉通知书、举证通知书等法律文书，在送达回证的“代收人及代收理由”处有“陈小勇（员工）”签字，该员工还在一审法院出具的送达地址确认书上签字。本院查明的其余事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，1、关于双方是否存在劳动关系的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应该提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，陈冲主张其与利湖公司之间存在劳动关系，根据前述规定，应由陈冲举证证明该主张。从陈冲在一、二审中提交的证据来看，证人常某的证言以及提交的申请表，加上陈冲陈述的意见等证据足以证明陈冲是利湖公司的员工，证人常某提交的收据和陈冲举示的银行流水明细等证据能够证明胡明丽等人代表利湖公司向陈冲发放了相应月份的工资。据此，综合前述证据可以认定陈冲与利湖公司之间存在劳动关系。在此情形下，应当由利湖公司就双方劳动关系的建立时间负举证责任。在利湖公司因自身原因未参加庭审的情况下，依法应由其承担举证不能的法律后果。故，本院依法采信劳动者陈述的意见，认定双方劳动关系的建立时间为2014年11月1日。2、关于劳动者的月工资标准问题。根据本院对于第一个问题的评析可知，在陈冲与利湖公司之间存在劳动关系的前提下，应当由利湖公司就陈冲的月工资标准负举证责任。在该公司因自身原因未参加庭审的情况下，依法应由其承担举证不能的法律后果。据此，本院依法采信劳动者陈述的意见，认定陈冲的月工资标准为2000元。3、关于解除双方劳动关系的问题。本案中，陈冲于2017年6月12日向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除劳动关系，该委出具了超时未立案证明书。陈冲于2017年6月27日向一审法院起诉，请求判令解除双方的劳动关系，该院于2017年8月4日向利湖公司送达了陈冲的起诉状副本等法律文书。因此，直至2017年8月4日，劳动者提出的解除劳动关系的意思表示方送达用人单位，双方的劳动关系已于该日解除。故，在双方劳动关系已经解除的情况下，本院对于陈冲提出的请求判令解除双方劳动关系的主张不再支持。4、关于劳动者主张的未签书面劳动合同的双倍工资差额问题。根据我国《劳动合同法》第十条、《劳动合同法实施条例》第七条之规定，本案中，因双方未签订书面劳动合同，劳动者主张用人单位应当支付其未签劳动合同的双倍工资差额于法有据，应予支持。利湖公司应向陈冲支付未签劳动合同的双倍工资差额22000元（计算公式：2000元∕月×11个月）。5、关于解除劳动合同的经济补偿金问题。根据我国《劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，本案中，陈冲以利湖公司未与其签订书面劳动合同、未依法办理社会保险等为由请求解除劳动合同，并主张经济补偿金于法有据，应予支持。根据陈冲的主张，利湖公司应支付陈冲解除劳动合同的经济补偿金5000元（计算公式：2000元∕月×2.5个月）。6、关于是否欠付工资及提成问题。陈冲主张利湖公司欠付的工资及提成共计20000元，分别包括：1、拖欠工资：2016年5月工资2000元、2016年6月工资2000元、2016年8月工资500元、2016年9月工资2000元、2016年10月工资1000元、2016年11月工资2000元、2016年12月工资2000元，合计11500元。2、拖欠提成：2016年3月提成1500元、2016年4月提成2100元、2016年5月提成1500元、2016年6月提成900元、2016年8月提成900元、2016年9月提成1000元、2016年10月提成600元，合计8500元。本院认为，对于利湖公司是否欠付陈冲主张的相应月份工资问题，应由该公司承担举证责任，然利湖公司未参与庭审，相应的诉讼风险应由该公司自行承担，故本院对于陈冲主张的欠付工资11500元予以支持。但是，对于陈冲主张的提成问题，本院认为，对于是否存在提成这笔款项以及劳动者的相应业绩情况应由劳动者自行举证证明。虽然陈冲称利湖公司应支付相应月份的提成，但是对于是否存在提成以及提成对应的相应业绩情况应由陈冲承担举证责任。在陈冲举示的证据不足以证明该主张的情况下，本院对于陈冲主张的欠付提成不予支持。7、关于失业保险待遇损失问题。根据我国《社会保险法》第四十四条、《重庆市失业保险条例》第二十四条之规定，利湖公司未为陈冲办理社会保险，现陈冲非因自身原因导致失业，依法应当由利湖公司向陈冲支付失业保险待遇损失3150元（计算公式：6个月×1500元∕月×70%×50%）。8、关于带薪年休假工资问题。根据我国《劳动法》第四十五条、《职工带薪年休假条例》第三条之规定，在用人单位未举证证明存在安排劳动者享受带薪年休假的情况下，依法应当向劳动者支付带薪年休假工资。陈冲的入职时间是2014年11月1日，根据前述规定，从2015年11月1日起，陈冲依法可以享受带薪年休假。利湖公司在未安排陈冲休年休假的情况下，应向陈冲支付未休年休假工资。根据陈冲的主张，利湖公司应向其支付未休年休假工资919.54元（2000元∕月÷21.75天×5天×200%）应予支持。综上所述，陈冲的上诉请求部分成立，应予相应支持。本院依据陈冲在二审中提交的新证据依法予以改判。依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《重庆市失业保险条例》第二十四条，最高人民法院关于适用的解释》第九十条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销重庆市渝北区人民法院（2017）渝0112民初13615号民事判决；二、限重庆利湖房地产经纪有限公司于本判决生效之日起五日内支付陈冲未签劳动合同的双倍工资差额22000元；三、限重庆利湖房地产经纪有限公司于本判决生效之日起五日内支付陈冲解除劳动关系的经济补偿金5000元；四、限重庆利湖房地产经纪有限公司于本判决生效之日起五日内支付陈冲欠付的工资11500元；五、限重庆利湖房地产经纪有限公司于本判决生效之日起五日内支付陈冲失业保险待遇损失3150元；六、限重庆利湖房地产经纪有限公司于本判决生效之日起五日内支付陈冲带薪年休假工资919.54元；七、驳回陈冲的其他诉讼请求。如未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由重庆利湖房地产经纪有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 李 颖二〇一七年十二月十三日法官助理 刘 莉书 记 员 陈 宇