浙江省嘉兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙嘉民终字第405号
上诉人（原审被告）：嘉兴市鑫港房地产开发有限公司。住所地：嘉兴经济开发区百墅花园*期*幢营业用房*****号。
法定代表人：包巨文，该公司董事长。
委托代理人：凌巧荣、盛洪伟，浙江红船律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：浙江广宏建设有限公司。住所地：东阳市东义路***号。
法定代表人：何飞龙，该公司董事长。
委托代理人：章建伟、郑雪莲，浙江圣文律师事务所律师。
上诉人嘉兴市鑫港房地产开发有限公司（以下简称鑫港房地产公司）因与被上诉人浙江广宏建设有限公司（以下简称广宏建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2014）嘉秀巡民初字第76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月18日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定，2005年12月28日，双方签订了建设工程施工合同一份，约定由鑫港房地产公司将其位于嘉兴市秀洲区的盛大花园住宅小区一期（1、2、3号楼及会所）的土建及安装工程承包给广宏建设公司施工；合同价款（暂估）3380万元，合同价款采用可调价格合同。工程款（进度款）支付的方式和时间为“一期工程基础及六层结构完成起，开始支付工程进度款，支付完成工程量的50%，以后按每月完成工程量的90%支付工程款，工程全部竣工后，乙方提交的工程竣工结算经有资质的审价部门审计通过后支付至结算总造价的97%；留3%作为工程质量保证金，五年内付清（其中2%在二年内支付，1%在五年内支付）。以上付款时段为14天内。若发包人没有按规定时间支付工程款项，则每天按未付工程款的0.5‰支付违约金，工期相应调整”。合同还就其它相关事项进行了约定。2006年4月8日，双方又签订建设工程施工合同一份，约定由鑫港房地产公司将其位于嘉兴市秀洲区的盛大花园住宅小区二期（4、5、8、9号楼）的土建及安装工程承包给广宏建设公司施工；合同价款（暂估）3517万元；关于工期顺延、工期奖罚、不可抗力、合同价格、工程款（进度款）支付的方式和时间及结算的约定与双方于2005年12月28日签订的合同约定一致。合同签订后，广宏建设公司进行了施工。2008年5月20日，广宏建设公司施工的讼争工程通过了单位（子单位）工程质量竣工验收。随后，鑫港房地产公司委托嘉兴市华瑞工程投资咨询有限公司对工程竣工结算进行审价。经审核，嘉兴市华瑞工程投资咨询有限公司于2008年8月12日出具嘉瑞投资（2008）第136号工程造价咨询报告一份，审定造价为59908248元。双方分别于2008年9月1日和2008年8月12日在《工程结算审定单》上加盖了印章。竣工验收合格之后，鑫港房地产公司对部分项目向广宏建设公司提出了整改意见，广宏建设公司对此进行了整改，并于2008年6月5日通过双方及监理单位的整改验收。此后，双方为工程质量维修问题有多次函件往来，对部分项目责任原因存有争议，广宏建设公司对部分项目进行了维修，并表示对广宏建设公司造成的质量问题，可由鑫港房地产公司提出维修方案及维修费用经广宏建设公司确认，从质量保证金中扣除。
广宏建设公司于2014年2月18日向原审法院提起诉讼，要求判令：鑫港房地产公司立即支付工程质量保证金599082元，并按照每日万分之五的比例支付逾期付款违约金（自2013年6月4日起算）。
鑫港房地产公司在原审中答辩称，质量保证金既有担保性质，也有预付款性质，对此，建设部、财政部颁布的建设工程质量保证金管理暂行办法第2条对质量保证金性质、质量保证金预留期限等作出了明确规定；该暂行办法第9条也规定责任期到期后，承包人没有认真履行保修义务前，没有权利要求返还质量保证金；合同法第67条也规定了当事人互负债务的，有先后履行债务顺序，广宏建设公司没有履行保修义务，无权要求返还相应的工程质量保证金。请求法庭予以驳回。
原审法院经审理认为，双方所签订的建设工程施工合同系当事人意思自治表示，应属有效，合同签订后对双方均有约束力。鑫港房地产公司提出广宏建设公司没有履行保修义务，无权要求返还相应的工程质量保证金，其对此提出反驳意见，应提供证据，否则承担举证不能的不利后果，鑫港房地产公司未提供有效证据，故对此抗辩意见，不予采信；鑫港房地产公司提出申请对涉案工程质量问题中广宏建设公司保修义务范围、是否存在保修事项、具体哪些保修事项、保修方案、保修费用等进行司法鉴定，但鑫港房地产公司未明确鉴定的具体工程项目范围及内容，故对该事项的司法鉴定申请不予准许。双方在合同约定，结算总造价的3%作为工程质量保证金，五年内付清，其中2%在二年内支付，1%在五年内支付，以上付款时段为14天内。故工程质量保证金总额应为工程总造价59908248元的3%即1797247.44元。“其中2%在二年内支付，1%在五年内支付，付款时间段为14天”的约定，虽未明确自何时起的二年或五年内，但按通常理解应为竣工验收合格之日起的二年或五年内。同时还约定付款时间段为14天，最迟付款时间应当相应延展14天，即鑫港房地产公司应于2010年6月3日前返还广宏建设公司工程质量保证金1198164.96元，应于2013年6月3日前返还广宏建设公司工程质量保证金599082.48元。现对广宏建设公司主张要求鑫港房地产公司返还工程质量保证金599082元的诉讼请求，予以支持。对广宏建设公司主张要求鑫港房地产公司按每日万分之五支付逾期付款违约金，双方在合同的工程款（进度款）支付的方式和时间中对违约金的约定，应属对逾期支付工程款的违约金所作的约定，并非是对逾期返还工程质量保证金的违约金进行约定。双方对逾期返还工程质量保证金的违约金未作明确约定，故对广宏建设公司要求鑫港房地产公司支付逾期付款违约金的诉讼请求，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、鑫港房地产公司于判决生效之日起十日内返还广宏建设公司工程质量保证金599082元；二、驳回广宏建设公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5234元，由广宏建设公司负担534元，鑫港房地产公司负担4700元。
判决宣告后，鑫港房地产公司不服，向本院提起上诉称，广宏建设公司未尽到保修义务证据充分，原审判决罔顾该事实，也罔顾（2011）嘉秀民初字第1423号等生效判决中对该事实的认定，又不同意上诉人提出的鉴定申请，确属错误。根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二、九条的规定，质保金的性质为担保，在广宏建设公司未尽保修义务的情况下，无权要求返还质保金。综上，请求二审撤销原审判决，驳回广宏建设公司的原审诉讼请求或裁定发回原审法院重审。
广宏建设公司在二审中未作答辩。
双方当事人在二审中均未提供新的证据。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是鑫港房地产公司应否支付广宏建设公司涉案工程1%的质量保证金即599082元。建设工程质量保证金是从应付工程款中预留的，保证建设工程质量缺陷在缺陷责任期内能够得到及时维修的资金。其作用一方面能促使承包人为取回质保金及时履行保修义务；另一方面在承包人不履行保修义务的情况下，为发包人另行委托他人维修提供一定的资金保障。故《建设工程质量保证金管理暂行办法》第八条规定，缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定扣除保证金，并由承包人承担违约责任。本案中，双方当事人对涉案工程存在质量问题的原因及责任存在争议，广宏建设公司没有对鑫港房地产公司提出的质量问题全部予以保修。对存在争议的质量缺陷，鑫港房地产公司并没有组织各方查明确定原因及责任，也未另行委托他人进行维修。因此，鑫港房地产公司在缺陷责任期内怠于行使权利，其在合同约定的期限届满后又拒绝支付质保金依据不足。对于在保修期限内确属广宏建设公司原因造成的质量缺陷，鑫港房地产公司可依据合同约定或法律规定另行主张权利。原审不予准许鑫港房地产公司的鉴定申请，并判决其按照合同约定支付工程质量保证金599082元正确。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，二审予以维持。鑫港房地产公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10468元，由嘉兴市鑫港房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 褚 翔
代理审判员 王世好
代理审判员 徐东文
二〇一四年八月十二日
书 记 员 苏 轶