广东省汕头市龙湖区人民法院民 事 判 决 书（2014）汕龙法民二初字第292号原告谢素芬，女，汉族，1970年3月29日出生，住汕头市，原告谢瑞林，男，汉族，1966年12月11日出生，住汕头市，委托代理人宁长春，广东竞德律师事务所律师。委托代理人丁跃峰，广东竞德律师事务所律师。被告汕头市龙光置业有限公司，住所地汕头市龙湖区珠池路23号光明大厦2/1202号房。法定代表人纪建德。委托代理人王建辉，广东国源岭东律师事务所律师。委托代理人谢昭龙，广东国源岭东律师事务所律师。原告谢素芬、谢瑞林诉被告汕头市龙光置业有限公司侵权责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人宁长春，被告的委托代理人王建辉、谢昭龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：被告是大型房地产开发企业，为销售开发的尚海阳光花园，在售楼广告中称：领先粤东20年，起点就是巅峰，粤东名门地标。原告信以为真，与被告签订具备商品房买卖合同主要内容的《商品房认购协议书》，认购尚海阳光花园5幢1115—1116号2套商品房，建筑面积170.58平方米，2011年5月8日支付房款1,380,233元。2012年12月22日签订《商品房买卖合同》，2013年12月27日原告收到《入伙通知书》，发现小区的建筑及设施和售楼广告宣传内容相差甚远。1.被告在售楼广告中的说明和承诺：使用世界第一品牌“奥的斯”电梯，小区园林360度活水。实际安装的是国产“西子奥的斯”电梯，小区园林的水既不是活水，也不是360度。2.根据专业人士初步勘察认为尚海阳光花园建筑过密，十楼以下很难见到阳光，明显超过规划设计，超容积率5.2，原告要求法院委托专业机构重新勘察。3.签订《补充协议》的前提，根据《商品房买卖合同》第20条的约定，必须是本合同未尽事项，才有必要签订。被告利用原告没有经验，将《商品房买卖合同》第15条中交房60天内可以办理房产证的约定，利用签订《补充协议》四第13条，变更为交房后800天，致使原告长期不能办理产权证，显失公平，侵害了原告的合法权益，依法要求变更《补充协议》四第13条，被告承担逾期办理房产证的损失。4.被告违法加建顶楼夹层，利用顶楼空间，将32层加建到33层、34层，40层楼加建到42层，并部分改建负1、负2层地下车库为一楼所有。名义上是赠送，实质是加价顶楼和一楼房价，变相销售，侵害了业主的顶楼共有面积(约20000平方，6000元／平方，小区计容建筑面积506131平方，237元／平方)和地下停车面积(约7000平方，5000元／平方，70元／平方)，非法牟利，应予赔偿。5.被告隐瞒没有预售许可证，违法售楼，套取、占有原告房款，应赔偿非法占有房款期间的利息。6.没有审批确权，被告违法销售地下停车位，原告要求赔偿非法占有车款期间的利息。原告请求判令：1.被告将国产西子奥的斯电梯，更换为广告承诺的世界第一品牌奥的斯电梯，将小区园林恢复360度活水；2.被告销售的尚海阳光花园容积率超过设计的5.2，原告要求勘察，赔偿损失，根据勘察结果确定赔偿额，现暂定1元；3.变更《补充协议》四第13条为：“甲方（被告）不能在商品房交付后90天内，将办理权属登记需由甲方(被告)提供的资料报产权登记机关备案，从房产交付第90天起，按己付房款总额，人行计收逾期贷款的利息计算损失。”被告承担逾期办理房产证的损失41,000元(从2014年4月1日起至被告向产权登记机关备案办证资料止，年利率6%，暂计至2014年9月31日)；4.被告加建、变相销售顶楼夹层，改建、变相销售负1、2层车库，赔偿原告损失51,200元(按原告购房建筑面积170.58平方，300元／平方计算)；5.被告无预售房产许可证，签订《认购书》或《合同》，赔偿违法收取房款1,380,233元的利息124,200元(从2011年5月8日起至预售证生效2012年l1月27日止，年利率6%)；6.被告违法销售地下车位，赔偿车位款285,000元的利息18,500元(2013年6月25日起至车位审批确权止，年利率6%，暂计至2014年8月31日)；7.被告承担本案诉讼费用。原告在举证期限内提交以下证据：1.商品房买卖合同，证明原、被告设立合同关系；2.收款收据及转帐单，证明原告履行支付房款义务；3.入伙通知书，证明被告通知原告接收房屋；4.车位协议及车位收款收据，证明被告违法销售停车位；5.售楼广告资料，证明被告售楼时对小区相关设施和园林所做说明和许诺；6.规划设计，证明规划局对尚海阳光花园规划设计要点；7.小区现场图片，证明被告违法加建顶楼夹层和扩建地下车库为一楼住宅，工程质量低劣；原告当庭提交以下证据：8.权属登记信息证明，证明尚海阳光小区至今没有办理总确权登记。9.认购书样本，证明被告卖图纸时签订的是认购书；10.补充协议书样本，证明被告违法销售顶楼夹层，名为赠送，实为销售。被告在答辩期限间没有提交答辩状，在庭审中，被告辩称：2012年10月30日，尚海阳光项目取得商品房预售许可证。2012年12月22日，原告与我司签订《汕头市商品房买卖合同》，该合同于2013年6月8日备案登记。2013年6月，原告与我司签订车位预订协议书，向我司预定地下室二层220号车位。2013年12月13日，尚海阳光项目完成竣工验收备案手续，商品房具备交付、车位具备使用条件，我司便通知原告于2013年12月31日办理交房手续。2014年9月15日，原告与我司办理了尚海阳光花园5幢1115、1116单元的房屋交付入住及房款结算手续。原告提出的各项诉讼请求及其理由不能成立，应予驳回。首先，本案案由为商品房买卖合同纠纷，原告在本案合同纠纷中，既请求我司承担违约责任（包括诉讼请求1、3、5、6），又请求我司承担侵权责任赔偿损失（包括诉讼请求2、4）。原告的多项诉讼请求存在竞合的情形，根据我国《合同法》第122条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第30条的规定，原告必须当庭明确：要么选择放弃主张承担侵权责任的诉求2及4，要么选择放弃主张承担违约责任的诉求1、3、5、6。原告在一个案件中同时主张违约责任和侵权责任，不符合上述法律规定，请法院驳回原告的不合法诉讼请求。其次，原告的诉讼请求2、4，分别涉及建筑容积率的行政许可和行政认定以及建筑物加建、改建的行政认定及行政处罚问题，依法属于行政机关行政权管辖范围。原告请求在民事诉讼中处理属于行政权管辖处理的问题，没有法律根据且混淆了司法权与行政权的界限。因此，请法院依法驳回原告诉讼请求2及4。第三，原告诉讼请求1没有事实根据，应予驳回。1.本案合同约定商品房“装饰、设备标准”的电梯是“知名品牌电梯”，而不是“世界第一品牌”。本案有充分证据证实，已经安装使用的XIZIOTIS电梯，系国内广泛使用、用户长期满意度最高的知名品牌电梯，安装该电梯符合本案合同约定的设备标准。2.本案合同补充协议第二条第2项约定：“买受人在签署本合同及本补充协议之前，已充分了解出卖人为推广该项目所作的售楼书等资料及其他宣传方式均为要约邀请，非要约，买卖双方的权利义务以本合同及本补充协议为准”。况且，我司在售楼书中也已经载明其内容为要约邀请。因此，应以本案合同约定内容确定买卖双方的权利义务。原告请求将符合本案合同约定的电梯更换成OTIS电梯，没有事实根据，不能支持。3.已经建成的尚海阳光花园小区园林（含360度活水）景观，符合我司对该商品房项目的理念和要求，360度活水功能本已存在，无需恢复功能。原告该项诉求，缺乏事实根据。第四，原告诉讼请求3，违反《合同法》的规定和本案合同的约定，应予驳回。1.根据《汕头市房屋登记办法》第32条等规定，申请办理房屋所有权初始登记，需提交规划、建设、国土等行政机关出具的相关证明或意见。我司作为开发商当然乐见尽快办证且会尽力缩短办证时间。但行政机关的工作安排、审批流程及办事效率由行政机关掌控，非我司所能控制。基于上述原因以及考虑到尚海阳光花园楼盘大、需确权办证数量多达几千份的实际情况，本案合同才约定了较长时间办妥商品房权属登记及证书。根据我国《合同法》第44条、第60条的规定，本案合同系买卖双方自愿协商一致的意思表示，并无违反我国法律行政法规的强制性规定，该合同自双方签章时成立，自成立时生效。生效合同对买卖双方均有法律约束力。我司根据本案合同约定处理确权办证事项，没有逾期，不存在违约行为。原告主张自2014年4月1日起存在损失，缺乏事实根据；原告主张我司赔偿其银行利息损失，不符合本案合同的约定和《合同法》的规定。2.原告认为合同约定确权办证期限800天太长，该约定内容显失公平，因此请求人民法院变更合同条款。即原告认为显失公平的是合同内容，而不是订立合同的过程。我国《合同法》第54条规定当事人一方请求变更合同的条件，是指“在订立合同时”显失公平，即双方地位显失公平，而不是合同内容是否公平。因此，原告请求的理由不符合《合同法》的规定。况且，原告也没有证据证明合同约定确权办证期800天，是否显失公平，更没有证据证明我司从该约定中获得利益。原告单方要求变更已经生效合同的部分条款，不符合我国《合同法》第五章关于合同的变更和转让的法律规定。原告该项请求，于法无据，不能支持。原告想通过诉讼方式强迫我司与之变更合同条款，违反了我国《合同法》关于禁止强迫交易的法律原则和规定。该诉求违法，应予驳回。第五，原告诉讼请求5缺乏事实和法律根据，应予驳回。原告对其所称的《认购书》，没有举证证明，原告的该项诉求缺乏事实根据。假如按我司了解到的《认购书》内容，《认购书》已明确约定，认购人知悉房产未达到预售条件，一旦具备预售条件，双方另行签订《商品房买卖合同》，《认购书》项下定金及款项自动转为商品房买卖合同的定金及房款，《认购书》自行作废。可见，《认购书》性质属于预约合同，根据《合同法》的规定系有效合同。我司根据有效合同约定收取款项，合理合法，不存在赔偿利息损失的问题。原告凭已经作废无效的所谓《认购书》主张“权利”，不符合我国《合同法》的规定，缺乏法律依据。第六，原告诉讼请求6于法无据，应予驳回。1.我司与原告签订的预订车位使用权协议书系双方自愿、真实的意思表示，该协议书已依法成立。2.协议书明确约定车位的预订性质，明确约定在车位使用权具备签订转让合同时，双方另行签订车位使用权转让合同，协议书自动失效。从该约定内容看，协议书是一份预约合同，而不是买卖合同。该预约合同没有违反法律行政法规的强制性规定，系有效合同，对签约双方均有法律约束力，双方均有义务全面履行合同约定。3.我司根据有效合同收取约定款项，符合《合同法》等法律规定，系合法行为。原告要求我司赔偿其支付的合同款项的利息，于法无据，且与《合同法》的规定精神背道而驰。综上，原告的诉讼请求，没有事实根据，缺乏法律依据，恳请驳回原告的全部诉讼请求。被告在举证期限内提交以下证据：1.企业法人营业执照及组织机构代码证复印件，证明被告的诉讼主体资格；2.广东省汕头市商品房预售许可证，证明被告有权预售涉讼房产；3.《汕头市商品房买卖合同》，证明：(1)买卖合同签订时被告已取得预售房许可证，原、被告存在合法有效的商品房买卖合同关系；(2)合同约定楼房安装的电梯是“知名品牌电梯”而不是“奥的斯电梯”，详见合同第13条及合同附件三第9款；(3)合同约定售楼广告等资料和宣传均为要约邀请，不是要约，不构成对该商品房的交付标准及合同组成部分，买卖双方的权利义务以合同及补充协议为准，详见合同附件四补充协议第二条第2款；(4)合同约定卖方应自房地产交付之日起800日内办妥房地产权证并由买方领取，详见合同附件四补充协议第二条13款；(5)合同约定车库、地下空间的所有权属于被告(合同甲方)，被告有权将车库出售或出租，详见合同第17条第3款和合同附件四补充协议第二条第14款；(6)原、被告约定合同附件是合同的有效组成部分，且与合同具有同等法律效力。附件条款与合同不一致之处，以附件为准；4.交房证明书、入伙物资签收表，证明被告已依约交房；5.竣工验收备案表，证明涉讼房产、车位符合规划设计要求，具备交房条件；6.汕头市城乡规划局建设工程项目规划核实证明书，证明涉讼房产容积率符合规划设计要求；7.车位预订协议书及车位收款收据，证明：(1)协议书明确约定停车位正在建设过程，尚不具备交付使用条件，当具备交付使用条件时双方另行签订《汕头市商品房买卖合同》，因此，协议书属预约合同，合法有效；(2)被告签订预约合同的行为合法，根据合同收取诚意金的行为合法；(3)协议书明确被告已提请原告对协议书所涉及的条款作全面准确理解；8.奥的斯电梯(中国)投资有限公司的函件及相关证书，证明西子奥的斯品牌电梯是知名品牌电梯，被告对涉讼楼房安装该牌电梯，符合合同约定；9.售楼广告资料摘录，证明售楼广告中已明确广告内容均属广告要约邀请，不是要约，不构成对涉讼商品房的交付标准及合同组成部分。经本院发函调查，汕头市城市管理行政执法局向本院复函一份，汕头市房产管理局复函两份，汕头市城乡规划局复函一份及提供规划总平面图纸两张。经开庭质证，被告对原告提交的证据1的真实性、合法性无异议，该证据证明了被告证据3所要证明的事实；对证据2，认为原告实际提交的是发票、银行账号信息、数据查询申请单及账户历史明细清单，对原告提交的收款收据，无法核实其真实性，假如存在该收款收据，该收据也因已经转换成发票而作废，不具有证明效力；对发票无异议；对银行账号信息、数据查询申请单及账户历史明细清单，认为所记载的付款主体、金额等款项信息与原告不符，与商品房买卖合同及发票内容不符，原告应继续举证证明该资料与本案具有关联性，否则无法认定该资料与本案的关联性，且银行账户的信息和资料，客观上只能证明该账户款项的变动，不能证明原、被告是否存在合同关系（庭审中，被告对原告的付款方式和房款数额没有异议）；对证据3无异议；对证据4的真实性、合法性无异议，该证据的关联性及证明事实为：协议书约定车位为预购性质，明确在具备签订转让使用权合同条件后，双方签订车位使用权转让合同，因此协议书属于预约合同，被告对自己开发建设、处分权属于被告的车位，有权签订预约合同，签约行为符合《合同法》规定，合法有效，被告根据有效合同收取合同款项的行为同样合法；对证据5真实性无异议，但该资料仅系整本售楼书中的一页，应以整份售楼书的内容为准才能全面、客观反映该资料的真实意思表示，不能以偏概全，售楼书的另一页已经明示售楼书资料仅为要约邀请，且双方在商品房买卖合同中已经明确约定售楼书等资料均为要约邀请，不是要约，不构成对该商品房的交付标准及合同组成部分，双方的权利义务以合同及补充协议为准，商品房买卖合同明确约定本案楼房安装的电梯是”知名品牌电梯”，并没有约定安装“奥的斯电梯”；对证据6的真实性、合法性、关联性有异议，认为该资料来源不明，无法认定，没有单位盖章、没有负责人签名，不具备书面证据有效性的形式要求，资料内容未经规划权威部门核实，不能认定，原告没有其他证据与其内容印证，不能认定该资料内容的真实性及关联性，假如该资料真实合法，被告举证的竣工验收备案资料的证明力大于该资料的证明力，应以被告举证证据认定本案事实；对证据7的真实性、合法性、关联性有异议，认为该照片的来源、拍摄时间及拍摄位置、拍摄楼号均不明，真实性无法认定，且该照片的图像是否与原告所购楼房有关，照片本身无法证实，该照片与本案的关联性无法确定，同时该照片的内容无法证明原告所称加建及扩建，无法证明原告所称的工程质量低劣，对楼房加建、改建如何认定及处理，属于行政机关行政执法的管辖范围，不属民事诉讼的审判范围，因此该照片与合同纠纷的审判范围无关，不能作为本案的有效证据采信；对证据8的真实性无异议，称尚海阳光小区的总确权登记要国土规划房产等部门出具相关证明才能办理，现在工作还在推进中；对证据9、10，认为本案已经交换证据并进行质证，对原告当庭提交、逾期举证的证据不予质证，且认购书是复印件，需核对原件，否则不认可真实性，认购书、补充协议书的主体不是本案原告，协议书明确提示双方知道签约当时不具备预售资格，正式签订合同时这份协议书作废，属于预约合同，补充协议书没有关联性。原告对被告提交的证据1、2无异议；对证据3，认为合同约定楼房所安装电梯要以认购书承诺为主，认为售楼广告是邀约，应当履行，产权证按照法律规定日期办理，车位是否合法出售、出租，原告认为违法，附件条款是否符合法律规定，是否与主合同冲突？对证据4的真实性无异议，是否符合交房条件已另案处理；对证据5的真实性无异议，但认为不能证明符合交房条件；对证据6，原告已经向法院申请测绘容积率，认为超过法定容积率；对证据7的真实性无异议，但收费是违法的，是否存在欺诈要看实际情况；对证据8合同约定是知名品牌，不符合合同约定，对证据9，认为字体太小，业主根本看不到，也不可能看到。原告对汕头市城市管理行政执法局复函的真实性、合法性无异议，认为该复函已确认被告违法销售顶楼夹层、地下车库的违法行为，但对违法数量有意见，原告有照片可证明浇筑是二层，而不是一层；被告对该复函无异议，认为证明了顶层加浇筑一层楼板的行为属行政机关行政权管辖范围，并非民事诉讼处理问题，该复函只是对加浇筑一层楼板进行事实陈述，还没有定性，还在调查处理中，是否违法还没有作出处理。原告对汕头市房产管理局2014年11月21日复函无异议；被告对该复函无异议，认为证明了办理项目特别是讼争小区大项目总确权和分确权发证有很多工作量，2013年12年竣工备案至今还没有完成总确权，所以合同约定800天的做证期，不是开发商要快就能快的，没有办理备案手续属实，效力由法律确定。原、被告对该局2015年2月13日复函均无异议。原告对汕头市城乡规划局复函的真实性无异议，对内容有异议，认为没有谈到验收时的问题，规避了验收后一些情况的出现，对图纸无异议；被告对该复函和图纸无异议，认为证明了小区建筑物容积率等相关指标都符合规划许可要求，绿化也是基本符合，开工、施工过程都有监督，容积率是行政管辖范围。本案证据，本院根据双方的质证意见，并结合与双方所争议法律关系的关联性，按证据审核认定规则予以综合审查判断。本院查明：被告于2012年11月27日取得所开发的尚海阳光花园第5幢的商品房预售许可。2012年12月22日，原、被告签订两份《汕头市商品房买卖合同》，分别约定原告向被告购买尚海阳光花园第5幢1115号房、1116号房，房价分别为747,569元、632,664元，付款方式均为一次性付款；合同在“附件四：合同补充协议”中约定“如因甲方（出卖人）的责任（政府或乙方原因除外）导致乙方（买受人）不能在商品房交付使用后800日内取得房地产权属证书的，甲方（出卖人）应自本房地产交付之日起的第800日起，按日向乙方（买受人）支付本房地产总价款万分之一的违约金，直至乙方（买受人）取得房地产权属证书之日止，累计违约金额度不超过该商品房总价款的5%”。原告已将上述房款付还被告。2013年6月25日，原、被告签订《协议书》，约定：原告向被告预购尚海阳光地下负二层220号车位，目前暂测建筑面积约12平方米，车位预购诚意（简称诚意金，在转签《汕头市商品房买卖合同》时为车位总价款）总价款285,000元；原告在签协议时向被告支付诚意金200,000元，剩余诚意金在7月1日前支付给被告；双方确认在上述车位办妥现房销售备案，具备签订《汕头市商品房买卖合同》条件后，被告向原告发出签订合同通知，原告应按照被告通知的期限内同被告签订《汕头市商品房买卖合同》，代收代付款和税费按规定缴纳；原告确认在本协议签署前，已经充分阅读理解了双方将签署的《汕头市商品房买卖合同》及其补充条款、前期物业服务合同等相关文件，并对认购物业的状况、交易条件、周边环境、房地产购买政策和购买人资格已有了充分了解，原告对上述文件及认购车位相关信息没有任何异议。原告于2013年6月25日、2013年7月5日分别向被告支付上述车位款项200,000、85,000元。2013年12月13日，尚海阳光花园小区通过竣工验收，被告随后通知原告于当月31日办理房产交付手续；2014年9月15日，原告至被告处办理尚海阳光花园5幢1115号房、1116号房的交付入住手续；同日，被告将地下室负二层220号车位交付原告使用。上述房产交付原告使用时，被告同时交付原告使用的第5幢电梯系“西子奥的斯”电梯。诉讼期间，原告多次表示其诉讼请求选择的是侵权之诉，要求被告赔偿损失。原告表示其第一项诉讼请求所称“360度活水”是指水围绕小区循环，该项请求作为侵权之诉提出，是认为被告侵犯原告财产权；第二项诉讼请求中的容积率勘察要求是作为具体诉讼请求提出，原告称经实际测量，小区楼距小于规划设计，以此认为被告占用小区公共场地建楼、实际容积率超出规划设计；第三项诉讼请求作为侵权之诉提出，是认为被告逾期办理房产证致原告无法办理抵押贷款，被告侵犯原告他项权。原告另表示，在顶层加建之后，所购商品房所在楼宇天面的外观没有改变。被告认为原告对“360度活水”的理解有偏差，活水是指进出水口，360度设计是扩向小区所有方向。另查明：2014年11月21日，汕头市城市管理行政执法局向本院出具复函，内容为“经查，‘尚海阳光’楼盘存在涉嫌未经规划审批许可擅自在顶层屋面浇筑一层水泥楼板（共84处）；楼盘地下一层、地下二层公共部位存在涉嫌未经规划审批许可擅自改变使用功能（共83处，其中32处已落实整改完毕）。目前，我局对该案仍在依法调查处理中。”2014年11月21日，汕头市房产管理局向本院出具《关于尚海阳光花园有关问题的复函》，内容为“尚海阳光花园商品房项目未总确权（即未初始登记）”，“我局至今未办理该项目车位的销售备案手续。”2015年2月13日，该局再次复函，内容为“2014年11月24日，开发企业向市房屋产权登记发证中心报送尚海阳光花园商品房项目初始登记（即总确权）申请表和项目用地、规划建设、竣工验收、图纸等有关资料。经审核，尚欠部分资料开发企业未补齐。目前该商品房项目尚未办理商品房初始登记及车位销售备案手续。”2013年11月26日，汕头市城乡规划局向被告等开发单位出具《建设工程项目规划核实证明书》，内容为该局经审查有关资料，并于2013年11月22日组织现场规划查核，尚海阳光住宅小区建设项目基本符合规划要求。2014年11月22日，该局向本院复函，内容为“我局作出的〔2013〕汕规建核字第41号《建设工程项目规划核实证明书》中，作出的‘基本符合规划要求’结论，其中‘基本’是指该项目规划条件核实时建筑物、构筑物的红线位置、尺寸、四至退线、层数、层高、使用功能、悬挑阳台、实体、建筑立面和配套设施等主要规划指标符合规划要求，绿化和路面铺设基本符合规划要求”；“尚海阳光项目开工建设前，我局到现场进行了验线；施工过程中，我局到现场进行了校核；竣工验收前，我局进行了规划条件（含容积率）核实，未发现有不按规划许可进行建设的情况。”本院认为：被告在开庭期间提出原告的诉讼请求既有违约之诉又有侵权之诉而要求确定案由，原告多次明确表示其各项诉讼请求均是侵权之诉，根据《合同法》第一百二十二条关于“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”的规定，原告选择本案案由的权利应受到尊重。原告作为侵权之诉提出的各项诉讼请求，在《民事案件案由规定》第九部分“侵权责任纠纷”的第四级、第三级案由中，均没有具体对应的案由，故宜适用该第九部分的二级案由“侵权责任纠纷”，即本案案由为侵权责任纠纷。原告请求勘察被告销售的尚海阳光花园容积率超过设计的5.2，以及确认被告违法加建、变相销售顶楼夹层和负1、2层车库的起诉，因不属人民法院受理民事案件范围，已另行裁定驳回起诉，其余诉讼请求均按侵权之诉进行审理。原告在本案中主张的侵权，属于一般侵权，行为人是否构成侵权及是否应承担侵权责任，应以加害行为的违法性、损害事实、加害行为与损害结果之间的因果关系以及行为人的过错进行判断，只有这四个构成要件同时具备，才能构成侵权，行为人才应承担相应的民事责任。否则，不能认定行为人构成侵权并承担相应的民事责任。关于原告要求被告更换电梯及小区园林恢复360度活水的诉讼请求。此项诉讼请求，本应以诉讼双方之间签订的商品房买卖合同对涉及电梯、小区园林的约定为权利义务基础。离开商品房买卖合同的约定，无法确定诉讼双方对电梯及小区园林的权利义务。原告主张此项诉讼请求的依据是被告“售楼广告中的说明和承诺”，但选择侵权之诉，合同法之外的其他法律无法直接适用。原告没有主张被告依据商品房买卖合同提供电梯和小区园林给原告使用的行为违反合同法之外具体法律的禁止性规定，也没有举证被告的行为致原告造成损害的事实。根据本案证据，被告依据商品房买卖合同提供电梯和小区园林给原告使用的行为，不具备一般侵权行为的构成要件，无法认定对原告构成侵权。因此，原告以侵权之诉请求被告更换电梯及小区园林恢复360度活水的诉讼请求，理由不成立，不予支持。关于原告要求变更《补充协议》条款的诉讼请求。合同的变更由合同法直接调整，不属侵权法直接调整范围。被告与原告签订《补充协议》的行为，不具备一般侵权行为的构成要件。原告以侵权之诉请求变更合同条款，理由不成立，不予支持。关于原告要求被告因无预售许可证签订《合同》而应赔偿违法收取房款利息的诉讼请求。合同双方对合同项下利息损失的争议由合同法直接调整，如《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，第九条规定“出卖人订立商品房买卖合同时”“故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明”“导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任”。被告在本案商品房买卖合同签订前已取得预售许可证（合同已载明预售许可证号），其与原告签订商品房买卖合同的行为，不具备一般侵权行为的构成要件。因此，原告以侵权之诉提出的该项诉讼请求，理由不成立，不予支持。关于原告要求被告因违法销售地下车位而应赔偿车位款利息的诉讼请求。原告认为被告销售车位的行为违法，但没有主张该行为违反法律、行政法规的具体禁止性规定，也没有举证被告的行为造成其损害的事实。因此，被告向原告销售车位的行为，不具备一般侵权行为的构成要件，不能认定对原告构成侵权。原告以侵权之诉提出的该项诉讼请求，理由不成立，不予支持。原告以侵权之诉提出的各项诉讼请求（裁定驳回起诉部分除外），缺乏足以证明被告行为违法、损害事实发生及损害结果与被告行为存在因果关系等方面的证据，不足以认定被告的行为对原告构成侵权。原告要求本院支持其诉讼请求的理由不成立，不予支持。被告抗辩的主张，着重强调合同（协议）合法有效且其没有违约，与本案侵权之诉不存在直接关系，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回原告谢素芬、谢瑞林的诉讼请求。本案案件受理费4070元，由原告谢素芬、谢瑞林负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省汕头市中级人民法院。审判长  吴丽萍审判员  吴映君审判员  杨建平二〇一五年六月二十四日书记员  杨文健陈黎黎附件：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。