浙江省舟山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙09刑终146号
原公诉机关舟山市普陀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）白利民，男，1976年11月15日出生于山东省青岛市，汉族，大专文化，个体经营户，户籍地山东省青岛市胶州市，暂住舟山市普陀区。曾因犯非法拘禁罪，于2003年10月被山东省青岛市市北区，缓刑六个月。因本案，于2016年8月2日被取保候审，经普陀区人民法院决定，于2017年8月18日被执行逮捕。现押舟山市普陀区看守所。
辩护人陈波，浙江海泰（舟山）律师事务所律师。
辩护人费建强，浙江甬望律师事务所律师。
舟山市普陀区人民法院审理普陀区人民检察院指控原审被告人白利民犯生产不符合安全标准的食品罪，于2017年9月29日作出（2017）浙0903刑初139号刑事判决。原审被告人白利民不服，提出上诉。本院于同年10月12日受理后，依法组成合议庭，于12月6日公开开庭审理了本案。舟山市人民检察院指派员额检察官张嫔、检察官助理陈栎旭出庭履行职务，上诉人白利民及辩护人陈波、费建强到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2016年6月初，被告人白利民租用了位于舟山市普陀区岙原砖厂的朱家尖五眼水产专业合作社冷库，在未取得食品生产许可证的情况下，雇佣工人生产加工“智富渔师傅”牌蟹钳制品和“顶哆哆”牌醉蟹钳制品，并将制成的蟹钳制品速冻于冷库内。2016年7月12日，舟山市市场监督管理局普陀山分局对冷库进行检查，当场查获共计价值人民币571608元的成品“智富渔师傅”牌蟹钳2634箱（12瓶/箱、650克/瓶）、“顶哆哆”牌醉蟹钳1569箱（12瓶/箱、650克/瓶）以及空罐子、生蟹钳、塑封机、清洗机等作案工具和印模字样为“2016年4月28日”的印章等物品。经舟山市食品药品检验检测研究院抽样检验，上述两品牌蟹钳成品的菌落总数和大肠菌群指标不符合《腌制生食动物性水产品卫生标准》（GB10136-2005）的要求，检验不合格。2016年8月1日，白利民主动至公安机关投案，法院审理期间，白利民脱逃，后于2017年8月17日在山东省胶州市被公安机关抓获。
据此，一审法院以生产不符合安全标准的食品罪，判处被告人白利民有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；公安机关查封扣押的蟹钳等赃物及清洗机等作案工具和印章等予以没收。
白利民上诉及其辩护人辩护称，行政机关在查封、扣押及抽样程序上严重违法，7月12日市场监管部门进行查扣时没有制作查封、扣押决定书，7月29日公安机关物品清点时也没有白利民签名，也没有制作现场笔录，查封物品中不能排除非白利民生产加工的产品。7月14日抽样时，有关部门没有通知白利民到场，没有制作抽样记录，抽样随机性不高，且抽样样品存在二次污染可能。原审法院对认定本案标的醉蟹钳属于水产动物肉制品错误，不能适用相关的司法解释，而且当时检验适用标准在案件审理中已发生了改变，应适用新标准进行检验，且卫生标准只是管理要求并非危险性评价。白利民不存在脱逃情形，其应构成自首。请求二审改判。
二审出庭的检察员认为，一审判决认定白利民的犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑合理。白利民上诉称查封、扣押及抽样程序严重违法，适用司法解释错误和应认定为自首的理由均不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。检察员还在二审庭审中出示了证人汤某、孙某的证言，从舟山市食品药品检验检测研究院质检业务管理系统中调取的受理样品录入信息截图、样品流转记录单等证据，以证明出庭意见。
经审理查明，一审法院认定白利民生产不符合安全标准的食品的事实，有证人应某、顾某1、王某、杨某、袁某、顾某2、张某、严某、丁某的证言，应某辨认冷库工人杨某、王某和白利民、顾某1、王某、杨某辨认白利民的笔录，营业执照、租赁冷库协议、产品加工记录单、终止合同协议书，舟山市市场监督管理局普陀山分局现场笔录、现场照片、食品抽样检验工作单、情况说明、抽样视频、涉嫌犯罪案件移送书，舟山市公安局普陀山分局受案登记表、立案决定书、出具的查获经过、查封决定书及清单、扣押决定书及清单、财物清点视频，？舟山市食品药品检验检测研究院出具的检验报告，舟山市普陀区价格认证中心出具的价格认定意见书，白利民的居住人口信息和前科刑事判决书，在逃人员登记表、胶州市公安局阜安派出所出具的抓获经过等证据证实。被告人白利民亦曾供述在案，并辨认了相关人员。二审庭审中，出庭的检察员还宣读、出示了证人汤某、孙某的证言，从舟山市食品药品检验检测研究院质检业务管理系统中调取的受理样品录入信息截图、样品流转记录单等证据。根据辩护人申请，庭后辩检审三方共同对舟山市市场监督管理局普陀山分局执法人员魏某、沈某进行了询问。本案事实清楚，证据确实、充分。
关于白利民的上诉理由和辩护人的辩护意见，本院评判如下：1、查封扣押问题。舟山市市场监督管理局普陀山分局移送涉嫌犯罪案件的情况说明、现场笔录、该局执法人员魏某的证言、冷库负责人应某的证言证实，2016年7月12日，市场监管部门执法人员到现场后初步判断该场所为无证无照从事食品生产窝点，经汇报在公安部门协助下对现场的物品进行了查封制作了现场笔录，因现场情况杂乱，无法对所有物品逐一清点，只是将所有物品予以封存，蟹钳成品全部放入冷库，冷库加锁粘贴封条。因联系不到白利民，由当时在现场的冷库所有单位朱家尖五眼水产专业合作社法人代表应某在见证人栏签字。抽样全程视频、舟山市市场监督管理局普陀山分局食品抽样检验工作单、该局执法人员沈某的证言证实，7月14日抽样时，工作人员打开冷库门锁和封条后，对冷库内的产品随机搬出二箱进行了抽样，抽样完毕后，两个空箱未放入冷库，冷库再次加锁粘贴封条。在场的应某在受检单位负责人栏签字。舟山市公安局普陀山分局查封决定书、查封清单、移交清点涉案物品视频证实，7月29日，舟山市市场监督管理局普陀山分局向普陀山公安分局移送涉案财物，公安机关在朱家尖五眼水产专业合作社冷库内查封了“智富渔师傅”牌蟹钳2634箱（12瓶/箱、650克/瓶）、“顶哆哆”牌醉蟹钳1569箱（12瓶/箱、650克/瓶）以及空罐子、生蟹钳、塑封机、清洗机、酒、卤水、百花蜜等物品并扣押印模字样为“2016年4月28日”的印章4枚。上述全程情况足以证实涉案的“智富渔师傅”牌蟹钳2634箱、“顶哆哆”牌醉蟹钳1569箱均系案发时从白利民的生产场地中查扣。此外，证人浙江渔婆婆食品有限公司法人代表张某的证言证实，2016年3、4月，白利民委托该公司生产过“四福黄师傅”牌醉蟹钳和少量“智富渔师傅”牌蟹钳，该些产品生产批次号为2016年3月28日和2016年4月12日，均以喷码形式标注。现场查扣物品中无“四福黄师傅”牌醉蟹钳，查扣的“智富渔师傅”牌蟹钳生产日期均标注为2016年4月28日，且以印章形式加盖。被告人白利民在二审庭审中亦当庭供述其委托浙江渔婆婆食品有限公司生产的产品均已销售。故查封的蟹钳制品不存在非白利民生产加工产品的情形，相反一审法院认定的产品数量中少计算了被抽样的二箱产品。2、抽样样品问题。食品抽样检验工作单、抽样全程视频和沈某的证言证实，2016年7月14日舟山市市场监督管理局普陀山分局联合舟山市食品药品检验检测研究院共同进行抽样，10时57分工作人员打开冷库门锁和封条，从冷库中抽取了“智福渔师傅”和“顶哆哆”牌醉蟹钳各一箱，根据检验用样和样品备份数量要求在现场分装到四个塑料袋，贴上盖有抽样单位公章的封条后用胶带封样本，并现场制作了食品抽样检验工作单由应某签字。11时32分四袋样品被放置在运输车辆后备箱中的保温箱内送往检验单位。证人舟山市食品药品检验检测研究院微生物检测员孙某证实，在接收检测样本时，会检查样品外包装是否完好无损，核对样品相关信息完整并符合检验要求。证人舟山市食品药品检验检测研究院综合业务室副主任汤某的证言和从该院质检业务管理系统中调取的受理样品录入信息截图、样品流转记录单证实，舟山市食品药品检验检测研究院收取样品的工作程序符合相关规章制度，因是在受理好所有样品后再录入系统，系统时间会稍晚于实际受理时间。系统显示受理完成时间为2016年7月14日12时31分和36分。对收取的涉案两类样品描述是“封样完好，罐装，密封完好，在保质期内”，样品贮存要求“冷冻”。故从现场抽样到送检的整个过程来看，不存在样本二次污染可能。3、适用标准问题。本案涉案的蟹钳制品系直接食用的腌制生食动物性水产品，蟹钳制品外表虽有坚硬的蟹壳，但供人食用的部分是蟹肉，属于水产动物螃蟹的肉类制品。腌制系该制品的加工工艺，肉类制品加工方式多样亦包括腌制方式。故蟹钳制品应属于司法解释中的水产动物及其肉类制品。孙某的证言证实，《腌制生食动物性水产品卫生标准》（GB10136-2005）和《食品安全标准动物性水产制品》（GB10136-2015）所用的检测标准和微生物指标均不同，从指标上来讲，二个标准没有可比性。由于前者的废止时间和后者的生效时间在2016年11月13日，本案中白利民作案时间为2016年6月，案发时间为同年7月12日，检验时间为7月14日，故本案适用《腌制生食动物性水产品卫生标准》（GB10136-2005）并无不当。依据该标准，涉案的两个品牌蟹钳制品菌落总数超标40倍、大肠菌群超标7.7倍，均不合格。4、自首问题。案发后，白利民于2016年8月1日到公安机关投案，次日公安机关对其采取了取保候审强制措施。2017年6月29日前后，普陀区人民法院经开庭审理后认为需要对白利民改变强制措施，遂电话联系白利民，白利民称其在山东青岛，工作人员电话传讯其须在2017年7月5日上午到法院，白利民答应。7月5日白利民未到法院，工作人员再次联系白利民，其称仍在山东，法院遂将逮捕决定书送达舟山市公安局普陀山分局，公安机关通知白利民执行逮捕，白利民仍拒不返回舟山，公安机关于7月10日将其上网追逃，并于8月17日在当地公安的配合下在山东省胶州市将白利民抓获。白利民在二审庭审中亦承认其接到过法院传讯电话，但因不知道具体是哪个工作人员故没有到案，该理由不属于其不能到案的正当理由。白利民自动投案后又逃跑，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，不能认定为自首。综上，白利民的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立。
本院认为，上诉人（原审被告人）白利民无证生产检验不合格的水产动物肉类制品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病，其行为构成生产不符合安全标准的食品罪。且生产金额在二十万元以上，属于有其他严重情节。白利民的上诉理由和辩护人的辩护意见与事实和法律规定不符，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。二审检察员的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第三条第（一）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 贝红雁
审 判 员 曹 伟
审 判 员 徐 琼
二〇一七年十二月二十一日
代书记员 陆琪禹