浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）浙06刑终765号
原公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。
上诉人（原审被告人）戴阳阳，男，1991年7月5日出生于浙江省绍兴市，汉族，中专文化，居民，家住绍兴市越城区。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年3月25日被取保候审，2016年10月10日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
上诉人（原审被告人）潘烨达，男，1993年9月26日出生于浙江省绍兴市，汉族，中专文化，农民，家住绍兴市越城区。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年3月25日被刑事拘留，同年4月19日被取保候审，2016年10月10日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
辩护人郦珊珊，浙江永大律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈观土，男，1987年2月5日出生于浙江省绍兴市，汉族，中专文化，居民，家住绍兴市越城区。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年3月25日被刑事拘留，同年4月19日被取保候审，2016年10月10日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
上诉人（原审被告人）李树达，男，1992年9月8日出生于浙江省绍兴市，汉族，中专文化，居民，家住绍兴市越城区。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年3月25日被刑事拘留，同年4月21日被取保候审，2016年10月10日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。
原审被告人陆勇伟，男，1993年6月2日出生于浙江省绍兴市，汉族，中专文化，农民，家住绍兴市上虞区。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年3月21日被取保候审。现取保候审在住所地。
原审被告人陆天翔，男，1995年3月27日出生于浙江省绍兴市，汉族，中专文化，农民，家住绍兴市上虞区。曾因犯聚众斗殴罪于2012年12月9日被原浙江省上虞市人民法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年3月31日被刑事拘留，同年4月28日被监视居住。现监视居住在住所地。
原审被告人王如锋，男，1989年11月11日出生于浙江省绍兴市，汉族，大学文化，农民，家住绍兴市柯桥区。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年4月29日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕，同月12日被取保候审。现取保候审在住所地。
绍兴市柯桥区人民法院审理绍兴市柯桥区人民检察院指控原审被告人戴阳阳、潘烨达、陈观土、李树达、陆勇伟、陆天翔、王如锋犯开设赌场罪一案，于2016年10月9日作出（2016）浙0603刑初1179号刑事判决。原审被告人戴阳阳、潘烨达、陈观土、李树达不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2016年2月底，被告人戴阳阳创建名为“老佛爷娱乐总”的微信群，与被告人潘烨达、陈观土、李树达、陆勇伟、陆天翔、王如锋经商量后按股份分成，由戴阳阳负责管理、分红，由潘烨达、陈观土、李树达、陆勇伟、陆天翔负责财务、抽头，由王如锋负责找人进群，组织多人在该微信群内以抢红包玩“牛牛”的方式进行赌博，并从中抽头获利。经查，2016年3月1日至3月15日期间，从该微信群内共抽头获利17万余元。
2016年3月24日、3月30日，被告人戴阳阳、陆勇伟、陆天翔先后主动到原绍兴市柯桥区公安局投案，如实供述了上述事实。案发后，被告人王如锋协助抓获其他犯罪嫌疑人一名。被告人潘烨达、李树达、陈观土归案后如实供述上述事实。
另查明，被告人戴阳阳退缴现金20000元，被告人王如锋退缴现金60000元，被告人潘烨达、李树达、陈观土各退缴现金10000元，被告人陆勇伟、陆天翔各退缴现金30000元。
原判确认了相应的证据。
原审根据上述事实及相关法律规定，判决：（一）被告人戴阳阳犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元；（二）被告人潘烨达犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；（三）被告人陈观土犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；（四）被告人李树达犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；（五）被告人陆勇伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；（六）被告人陆天翔犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元；（七）被告人王如锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币七万元；（八）移送来院的人民币八万元、手机八部以及退缴在本院的人民币九万元，均予以没收。
戴阳阳上诉提出：本案应定赌博罪，而不应当认定为开设赌场罪。请求二审法院依法改判，并对其适用缓刑。
潘烨达上诉及辩护人提出：1、本案应定赌博罪，而不应认定为开设赌场罪。2、被告人潘烨达应认定为从犯。3、被告人潘烨达认罪态度较好。综上，请求二审法院依法改判，并对其适用缓刑。
陈观土上诉提出：其应认定为从犯，且认罪态度较好。请求二审法院对其从轻处罚，并适用缓刑。
李树达上诉提出：1、关于成立微信群实施犯罪，其事先未参与商谋。2、其对抽头获利17万元有异议，且应扣除40%的成本。3、应认定其为从犯。综上，请求二审法院对其从轻处罚，并适用缓刑。
经审理查明：原判认定的被告人戴阳阳、潘烨达、陈观土、李树达、陆勇伟、陆天翔、王如锋开设赌场的犯罪事实及各被告人的归案经过、退赃情况的事实清楚，有原公诉机关提交，并经庭审质证、认证的图片说明，原绍兴市柯桥区公安局民警出具的抓获经过及情况说明、扣押清单、微信账号信息、微信群信息、微信聊天记录、刑事判决书、抽头记录清单、立功材料，冯某、陆某1、陆某2、骆某、黄某的证言及黄某的辨认笔录，电子证据检查工作记录，辨认笔录等证据予以证实，被告人戴阳阳、潘烨达、陈观土、李树达、陆勇伟、陆天翔、王如锋亦供述在案，本院予以确认。
关于上诉理由，经查：1、关于定性。本案中，被告人戴阳阳等人设立微信群，为参赌人员提供了具有一定的连续性和稳定性的专门用于赌博的平台；同时在该微信群中的赌博方式、赌博规则由被告人戴阳阳等人事先设置，参与赌博的人都需要按照预先设置的方式进行赌博并被戴阳阳等人抽头。被告人戴阳阳等人行为的本质是设立微信群并对在该微信群里从事赌博行为进行组织、管理和控制。故，各被告人的行为已符合开设赌场罪的犯罪构成要件，其行为均构成开设赌场罪。不采纳被告人及辩护人对本案定性的意见。2、关于主、从犯的认定。根据各被告人的供述，被告人戴阳阳、潘烨达、陈观土、李树达等人在利用微信群进行犯罪前，事先约定分工及分成。在共同犯罪中，被告人戴阳阳、潘烨达、陈观土、李树达、陆勇伟、陆天翔、王如锋共同商量，各自分工，虽作用略有大小，但不宜区分主从犯。故，不采纳被告人及辩护人提出应区分主、从犯的意见。3、关于犯罪金额。在开设赌场犯罪中，应当以抽头获利的数额认定犯罪数额，不应扣除开设赌场产生的费用。根据现有证据，被告人戴阳阳等人在2016年3月1日至3月15日期间，从该微信群内共抽头获利17万余元，故，应以17万余元的数额予以定罪量刑。不采纳被告人对抽头获利金额的意见。
本院认为，原审被告人戴阳阳、潘烨达、陈观土、李树达、陆勇伟、陆天翔、王如锋以营利为目的，结伙开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，属共同犯罪。原审被告人戴阳阳、陆勇伟、陆天翔系自首，依法予以减轻处罚。原审被告人王如锋有立功表现，依法予以减轻处罚。原审被告人潘烨达、陈观土、李树达归案后如实供述自己的犯罪事实，依法予以从轻处罚；七原审被告人均自愿认罪，且退缴了全部赃款，酌情予以从轻处罚。原判定罪和适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。原判已对被告人戴阳阳、潘烨达、陈观土、李树达各从轻、减轻处罚的量刑情节予以考虑，结合其犯罪情节、后果及社会危害等，不宜对四上诉人适用缓刑。上诉人戴阳阳、潘烨达、陈观土、李树达及辩护人提出要求改判的意见，理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱耀炯
代理审判员 高晶晶
代理审判员 阮凤权
二〇一六年十一月十日
书 记 员 顾梦娜