重庆市高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝民终191号
上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆黔江国际旅游集团房地产开发有限公司，住所地重庆市黔江区城西办事处新华大道中段1278号7楼。
负责人：葛伟德，该公司执行董事。
委托代理人：汪志国，重庆渝通律师事务所律师。
委托代理人：谭杨，重庆渝通律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：临海市广源建筑工程有限公司，住所地浙江省临海市凯歌路8号。
法定代表人：娄依共，该公司董事长。
委托代理人：金建，男，该公司员工。
委托代理人：王以德，浙江时空律师事务所律师。
上诉人重庆黔江国际旅游集团房地产开发有限公司（以下简称黔江旅游房地产公司）与被上诉人临海市广源建筑工程有限公司（以下简称广源建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市第四中级人民法院于2016年2月1日作出（2015）渝四中法民初字第00021号民事判决，黔江旅游房地产公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年6月14日询问审理了本案，黔江旅游房地产公司的委托代理人汪志国、谭杨，广源建筑公司的委托代理人金建、王以德到庭参加询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：
一、广源建筑公司具有房屋建筑工程施工总承包二级资质。2013年1月15日，黔江旅游房地产公司与广源建筑公司签订《黔江国际山水名城一期工程合作协议书》（以下简称《合作协议》），约定黔江旅游房地产公司同意该工程邀请招标，广源建筑公司获邀参加该工程投标，中标后签订建筑工程施工合同。2013年7月13日，黔江旅游房地产公司与广源建筑公司经招标投标程序签订《建设工程施工合同》，约定：黔江旅游房地产公司将“黔江国际•山水名城Ⅰ期”商品住宅楼工程发包给广源建筑公司施工建设；工程内容为小高层A1-A3栋，花园洋房A4-A9、B1-B6，会所及该组团中地下车库（统称为涉案工程），建筑面积约6700平方米；工程范围为发包方提供的图纸内的土建、水电安装工程，不含消防、暖通、电梯、弱电、小区内的市政、大门围墙等附属工程、景观工程、会所精装修工程；开工日期以开工报告为准，工期为小高层（含地下室工程）450天，多层及会所（含地下室工程）360天；工程质量为整体组团工程达到一次性竣工验收合格；合同价款按实际发生的工程量结算。
该合同“专用条款”第4.1条规定：温良全为监理单位委派的总监理工程师代表。第4.2条规定：发包人派驻的工程师刘学生负责督促承包人、监理单位履行合同，参加中间验收、竣工验收，并负责工程签证。第15条规定：本工程不支付预付款，地下室顶板砼量完成后7天内，承包人根据已完成工程量，向发包人提出支付工程进度款申请，发包人按照确认的已完工程量对应的合同价款向承包人支付全部已完工程总价的70%；花园洋房部分按完成6栋屋面砼楼板结顶，向发包人提出支付工程进度款申请，发包人按照确认的已完工程量对应的合同价款向承包人支付施工完成部分总造价的70%；小高层部分主体屋面砼楼板结顶，承包人根据已完成工程量，向发包人提出支付工程进度款申请，发包人按照确定的已完工程量对应的合同价款向承包人支付施工完成部分总造价的70%；以后每月25日承包人根据当月完成的形象进度申报工程量，向发包人提出支付70%进度款申请，发包人按照当月确认的已完成的形象工程量对应的合同价款，于次月10日前按承包人完成的工程量支付70%的进度款。第19.1条规定：发包人未按时支付工程进度款的时间为一个月，超过一个月按应付额向承包人支付每天万分之二的违约金。第19.2条规定：因承包人的原因不能按合同约定的日期竣工，承包人拖延工期的天数和竣工结算按日万分之五支付发包人违约金，同时承担因此造成发包人逾期交房而向业主支付的逾期交房违约金，经工程师签字同意顺延的工期除外。因承包人原因拖延工期，人工、材料如上涨按合同约定工期时间的信息平均价差计算。发包人如拖延支付月进度款及竣工结算款，根据拖延支付的天数和金额，按每日万之二支付承包人违约金。因承包人的原因使工程质量达不到约定的质量标准的，承包人应承担返修及赔偿全部经济损失的责任，并同时支付逾期竣工违约金。第27条规定：竣工验收合格后一个月内承包人按规定提供完整的备案资料；否则造成发包人向业主承担逾期交房的违约金由承包人承担。承包人向发包人支付协议定金200元，其中100万元为工程履约保证金，100万元为民工工资保证金。民工工资保证金在工程验收并经劳动部门确认后退回，履约保证金在工程验收合格并取得工程质量监督报告后7天内退回。
该合同“通用条款”第26.4条规定：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。
二、黔江旅游房地产公司提供的《工程开工报审表》载明：2013年5月12日，广源建筑公司申请开工；2013年5月13日，重庆市永安工程建设监理有限公司（以下简称永安监理公司）签署开工意见：经查建设工程施工许可证已办理，工程符合开工条件，同意开工。黔江旅游房地产公司提供的《工程开工报告》载明：2013年5月12日，广源建筑公司签署申请开工意见：开工准备工作已就绪，请监理单位、建设单位审批；2013年5月13日，永安监理公司签署审批意见：具备开工条件，同意开工。黔江旅游房地产公司未在该开工报告上签署开工审批意见。黔江旅游房地产公司提供的《监理日志》写明：广源建筑公司自2013年3月起施工人员、机械、材料陆续进场，为开工作准备。广源建筑公司提供的《建筑工程施工许可证》载明：颁发该证的时间为2013年12月10日。
2013年5月24日，广源建筑公司致函黔江旅游房地产公司称：因施工合同无法签订，导致无法办理工伤保险事宜。2013年6月25日，广源建筑公司向黔江旅游房地产公司发送《关于签订黔江国际•山水名城Ⅰ期施工合同的报告》称：“我公司在合同没有签订的情况下，资金不再投入，因此停工所造成的损失由贵公司承担，望贵公司理解”。2013年6月28日，黔江旅游房地产公司回函称：“我公司已将总包合同稿发至贵公司现场负责人任宏伟，请在7月3日前签订该合同，如因合同未签订及擅自停工所造成的一切损失由贵公司承担”。2013年7月5日，广源建筑公司函告黔江旅游房地产公司：“按目前未办好施工手续情况下，我方要求先停工，在施工手续办理完成下再施工。如果贵方一再坚持要求我方继续施工，所造成的一切责任及损失，均由贵方负责”。2013年7月6日，黔江旅游房地产公司回函称：“边报批、边建设是区政府对我们项目的要求，我方已经在积极办理相关手续，也会协助你方协调施工许可的关系。施工许可手续也会在近期办理完成，但需要贵公司尽快签订总包合同，由于拖延签订合同所造成的一切损失由贵公司承担。”
2014年7月30日，广源建筑公司致函黔江旅游房地产公司，要求其支付2014年6月份的工程进度款。2014年7月30日，广源建筑公司致函黔江旅游房地产公司，要求其按合同约定及相关规定支付50%的安全文明施工费。2014年8月8日，广源建筑公司再次函告黔江旅游房地产公司要求其支付安全文明施工费。2014年8月19日，广源建筑公司向黔江旅游房地产公司发送《停工报告》称：因黔江旅游房地产公司拖欠安全文明施工费、超前钻费用和2014年6、7月份工程进度款，导致工人罢工、断电、围堵大门、投诉欠薪，故自即日起停工，待问题妥善解决后复工。214年8月26日，浙江泽大律师事务所受黔江旅游房地产公司委托，向广源建筑公司发送《律师函》称：广源建筑公司“拖欠民工工资，致使民工情绪极为不稳定……自收函之日起三日内，支付拖欠的民工工资，并组织工人复工。如逾期仍未复工委托人将依法采取法律措施……。”2014年9月16日，浙江泽大律师事务所受黔江旅游房地产公司委托，再次向广源建筑公司发送《律师函》称：“你方在收到本函之日起三日内恢复正常施工，如你方未在该期间履行前述事宜，则委托人与你方签订之协议随即解除……。”2014年9月27日，黔江旅游房地产公司致函广源建筑公司称：“你司自2014年8月21日起在没有合法依据的情况下停工，至今已逾一月……请你司正视事实，纠正违约行为，自收函即日起复工。”
广源建筑公司自2014年8月21日停工后未再恢复施工，其施工人员已撤离施工现场，遗留在现场的施工设备还有塔吊1台、电梯3台及施工用活动板房。黔江旅游房地产公司已将广源建筑公司未完成的涉案工程另行发包给其他建筑公司施工。
三、广源建筑公司提供的2014年5月、6月、7月、8月的工程形象进度表4份，可以证明永安监理公司、黔江旅游房地产公司均认可其完成的相关月份的工程量数据。根据该数据，广源建筑公司分别于2014年5月26日、7月5日、7月28日、8月26日制作《工程款支付申请（核准）表》共4份，永安监理公司对该4份申请表均签字盖章认可。其中，5月26日的支付申请表写明：累计完成工程的价款为70199627.41元，累计实际支付工程价款4749万元，本周期应支付工程价款22709627.41元（按支付70%的约定计算，当期应支付的数额为1649739.19元）；7月5日的支付申请表写明：累计完成工程的价款为80006324.51元，累计实际支付工程价款5049万元，本周期应支付工程价款2651733.36元；7月28日的支付申请表写明：累计完成工程的价款为85905581.03元，累计支付工程价款5299万元，本周期应支付工程价款4129479.56元；8月26日的支付申请表写明：累计完成工程的价款为89429671.84元，累计实际支付工程价款5299万元，本周期应支付工程价款2466863.57元。即：2014年5月至8月，黔江旅游房地产公司应支付的工程进度款为10897815.68元（1649739.19元﹢2651733.36元﹢4129479.56元﹢2466863.57元）。
双方于2013年1月15日签订《合作协议》后，广源建筑公司向黔江旅游房地产公司交付“协议定金”200万元。黔江旅游房地产公司提供的银行业务回单4份及付款单4份表明，自己于2014年6月26日、7月18日、7月25日各汇款给广源建筑公司工程进度款300万元、50万元、100万元、373332元。双方认可截至2014年7月25日，黔江旅游房地产公司已累计支付广源建筑公司工程进度款53335994元。另外，黔江旅游房地产公司主张于2014年8月29日通过重庆市黔江区人民法院转付给广源建筑公司所雇工人工资80万元，广源建筑公司对此表示认可。即黔江旅游房地产公司共支付广源建筑公司工程款54135994元，其中支付2014年5月至8月的工程进度款5373332元（300万元﹢50万元﹢100万元﹢373332元﹢80万元）。黔江旅游房地产公司主张另代广源建筑公司支付水电费12700元，因无相关证据证明，同时广源建筑公司表示异议。
广源建筑公司举示的《地基与基础分部（子分部）工程质量验收记录》16份、《桩基础分部（子分部）工程质量验收记录》16份等证据，表明自己承建的涉案工程中的地基、桩基础工程，经勘查单位、设计单位、监理单位、施工单位和建设单位于2014年5月29共同验收，质量合格；广源建筑公司举示的《主体分部（子分部）工程质量验收记录》16份证据，表明自己承建的涉案工程中的模板、钢筋、混凝土、砌体工程，经勘查单位、设计单位、监理单位、施工单位和建设单位于2014年5月29日共同验收，质量合格。涉案工程中的内墙抹灰、外墙保温、门窗安装、水电安装等工程，广源建筑公司未能完成施工，只进行了隐蔽工程验收，因未完工而未进行竣工综合验收。
四、2015年2月11日，广源建筑公司申请对其已完成的涉案工程量及造价进行司法鉴定。据此，一审法院依法委托重庆天廷工程咨询有限公司进行鉴定。其鉴定意见为：本次鉴定工程造价为86517935元；除此以外，双方对以下15项费用存在争议，有待法院认定：1.车库屋面的刚性层面积，现场查勘资料中，承包人标注2500平方米，发包人标注1200平方米，本次鉴定工程造价按1200平方米计算，若法院调查采信发包人标注的2500平方米，则应增加造价98822元；2.若法院调查采信发包人与监理均已签收但未签字盖章的工程量签证单，则应增加造价252037元；3.若法院调查采信监理已签收而发包人未签收，发包人与监理均未签字盖章的工程签证单，则应增加造价876232元；4.施工现场堆放的门窗、天然真石漆、聚苯乙烯保温板等，业经鉴定机构现场查勘，若法院认为这些材料应由发包人接收，应增加造价614476元；5.超前钻费用，承包方提供了广东省建筑设计研究院出具的施工报告，但发包人未予认可，本次鉴定根据承包人提供的超前钻施工报告计算了超前钻勘察费用，数据单列，供法院参考。即按照承包人提供的广东省建筑设计研究院出具的施工报告和计价【2002】10号文计算为5199874元。【2002】10号文约定此费用可上下浮20%，实际市场价约为【2002】10号文计算费用的40%-50%；6.本工程车库中的基坑、基槽挖渣方式，承包人主张系人工挖渣，发包人主张系机械挖渣，本次鉴定工程造价按机械挖渣方式计算，若法院调查采信人工挖渣方式，则应增加造价22052元；7.车库墙面腻子的遍数，承包人主张两遍，发包人主张一遍，本次鉴定工程造价按一遍计算，若法院调查采信两遍，则应增加造价22324元；8.会所区域覆土回填土工程量，法院提供了经质证的“会签表”，承包人主张此表为原始收方单，发包人认为此表表述不明，本次鉴定未包括该表记载的工程量内容，若法院调查采信该表为会所区域覆土回填土原始收方单，则应增加造价23296元；9.车库挡墙外回填工程量，根据法院提供的经质证的资料显示有此工程量，若法院采信发包人主张的不应计算，则应减少造价375143元；10.车库人工级配砂石垫层工程量，根据法院提供的经质证的资料显示有此工程量，若法院采信发包人主张的不应计算，则应减少造价233420元；11.车库C20商品砼垫层，根据法院提供的经质证的资料显示有此工程量，若法院采信发包人主张的不应计算，则应减少造价292860元；12.A1栋、A6栋、A8栋、B2-B6栋外墙保温层抗裂砂浆，根据法院提供的经质证的资料显示其厚度为4毫米，若法院采信发包人主张的厚度为2毫米，则应减少造价136937元；13.A4栋的外墙保温层中的耐碱玻纤网格布项目和搞裂砂浆项目，根据法院提供的经质证的资料显示有此做法，并有相应的工程量，若法院采信发包人主张的不应计算，则应减少造价28305元；14.A7栋的外墙面水泥砂浆抹灰部分，根据法院提供的经质证的资料显示有此工程量，若法院采信发包人主张的不应计算，则应减少造价4679元；15.B4栋、B6栋中的墙体防潮层，根据法院提供的经质证的资料显示有此工程量，若法院采信发包人主张的不应计算，则应减少造价2179元。广源建筑公司因该次鉴定交纳鉴定费1274165元。
就双方有争议的工程量及相应造价，一审法院分析认定如下：1.车库屋面的刚性层面积。现勘资料中，广源建筑公司标注2500平方米，黔江旅游房地产公司标注1200平方米；广源建筑公司出示的《5月份工程形象进度》第13项写明刚性层施工3600平方米，该进度表业经监理公司签字盖章，黔江旅游房地产公司工程部经理徐建华亦签署“同意监理工程师意见”。据此，一审法院采纳广源建筑公司提出的车库屋面刚性层施工面积为2500平方米的主张。根据鉴定意见，应相应增加造价98822元。2.未盖章的签证单部分。黔江旅游房地产公司和永安监理公司均签收的签证单，以及监理公司签收后转给黔江旅游房地产公司的签证单部分，黔江旅游房地产公司当庭表示该部分签证单未盖章的原因是“还在审核当中”，然而，至本案一审庭审结束已超过一年的时间黔江旅游房地产公司仍未审核完毕并回复对方，这显然属于无正当理由不给予审核与回复。因此，该部分签证单记明的工程量应认定为广源建筑公司已完成的工程量。根据鉴定意见，据此应增加造价1128269元（252037元﹢876232元）。3.施工现场堆放的门窗、天然真石漆、聚苯乙烯保温板等材料。这些半成品材料是按照涉案工程的施工图标明的尺寸制作的，难以移作他用，在黔江旅游房地产公司的合同解除请求被判决支持的情况下，应认定为广源建筑公司的工程量。根据鉴定意见，据此应增加造价614476元。4.超前钻费用。黔江旅游房地产公司在签证单上标注“按最近的相关勘察收费标准执行”，而最近的勘察收费标准为《国家计委、建设部关于发布〈工程勘察设计收费管理规定〉的通知》（【2002】10号文），鉴定机构依据该通知，以及广源建筑公司提供的广东省建筑设计研究院出具的施工报告计算超前钻费用为5199874元。根据鉴定意见，实际市场价【2002】10号文计算费用的40%-50%，一审法院酌定按50%计算，其超前钻费用应为2599937元。5.车库基坑、基槽开挖方式。广源建筑公司主张有少部分系人工开挖，大部分乃机械开挖，而黔江旅游房地产公司主张全部系机械开挖。鉴于广源建筑公司无有效证据证明自己的主张，同时也无法准确断定人工开挖的比例，故只能认定全部系机构开挖。6.车库墙面腻子的遍数。广源建筑公司主张完成两遍，黔江旅游房地产公司主张完成一遍。广源建筑公司出示的《7月工程形象进度》记明完成一遍，除此之外，并无有效证据证明还完成了一遍，故只能认定只完成一遍。7.会所区域覆土回填土工程量。广源建筑公司主张“会签表”为原始收方单，应计算相应工程量，黔江旅游房地产公司认为此表表述不明。经查，该会签表确实无法认定广源建筑公司完成的工程量，因此一审法院不采纳广源建筑公司的主张。8.关于车库挡墙外回填工程量，车库C20商品砼垫层，A1栋、A6栋、A8栋、B2-B6栋外墙保温层抗裂砂浆，A4栋的外墙保温层中的耐碱玻纤网格布项目和抗裂砂浆项目，A7栋的外墙面水泥砂浆抹灰，以及B4栋、B6栋中的墙体防潮层，鉴定机构根据业经庭审质证的签证单等证据计算出相应工程量，黔江旅游房地产公司对此表示异议，但未举示相反证据予以否定，故一审法院对其异议主张不予采纳。8.塑钢门窗工程量。黔江旅游房地产公司主张自己在广源建筑公司停工后将未完成的塑钢门窗制作安装直接发包给重庆文信建筑智能化工程有限公司（以下简称文信建筑公司），鉴定意见将塑钢门窗工程量计入广源建筑公司的工程量不当。首先，根据黔江旅游房地产公司与广源建筑公司的合同约定，制作安装塑钢门窗系广源建筑公司的总承包范围，广源建筑公司据此将塑钢门窗制作安装分包给文信建筑公司施工。在广源建筑公司与黔江旅游房地产公司的总承包合同，以及广源建筑公司与文信建筑公司的分包合同未解除前，黔江旅游房地产公司将塑钢门窗制作安装工作直接发包给文信建筑公司不当。其次，文信建筑公司在广源建筑公司2014年8月21日停止施工前已完成部分塑钢门窗制作安装工作，但究竟完成的工程量是多少无法确定。该工程量的认定涉及广源建筑公司的利益，不能仅凭黔江旅游房地产公司所出示的文信建筑公司的《证明》予以认定。因此，鉴定意见将文信建筑公司完成的塑钢门窗工程量计入广源建筑公司的工程量，并无不妥。
依据鉴定意见及前述分析，共应增加造价4441504元（98822元﹢1128269元﹢614476元﹢2599937元）。据此，应认定广源建筑公司完成的工程量所对应的造价为90959439元（86517935元﹢4441504元）。
2015年11月2日，黔江旅游房地产公司向一审法院提出申请，要求对广源建筑公司完成的涉案工程的质量进行鉴定，其理由为：自己在庭审中多次要求广源建筑公司提供分项验收资料，而其拒不提供，且不配合工程质量检查验收。
广源建筑公司向一审法院提起诉讼，请求判决：1.黔江旅游房地产公司支付工程款5420元（含安全文明施工专项费915461.41元、超前钻费用230万元）；2.黔江旅游房地产公司赔偿因其提前解除合同所致经济损失15127198.40元；3.黔江旅游房地产公司返还履约保证金200万元；4.确认广源建筑公司就其应受偿的工程款在涉案工程折价或拍卖价款范围内享有优先受偿权。庭审中，广源建筑公司依据涉案工程造价鉴定意见变更超前钻费用的请求支付数额，即请求支付超前钻费用5199874元。一审判决前，广源建筑公司申请撤回要求黔江旅游房地产公司赔偿因其提前解除合同所致经济损失15127198.40元的请求。
黔江旅游房地产公司向一审法院提起反诉，请求判决：1.解除双方的《建设工程施工合同》；2.广源建筑公司撤出现场施工人员及机械设备；3.广源建筑公司在“黔江国际•山水名城Ⅰ期”A2、A5号楼的《预售资金监管额核定申请表》及相关验收资料上签字盖章（若判决解除双方的合同，则放弃该项诉讼请求）；4.广源建筑公司提供已完成工程的全部施工资料，以便用于竣工验收；5.广源建筑公司赔偿因其违约所致损失36500188.54元。
一审法院认为，本案中争议焦点：一是合同是否解除的问题；二是合同解除后的清算问题；三是广源建筑公司是否承担违约责任问题；四是工程价款优先受偿权问题。
一、关于合同是否解除问题
黔江旅游房地产公司和广源建筑公司双方签订的《建设工程施工合同》，意思表示真实，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。黔江旅游房地产公司请求解除该合同，广源建筑公司表示同意，该合同即应解除。因此，对黔江旅游房地产公司的合同解除请求，予以支持。
二、关于合同解除后的清算问题
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”依据该规定，双方的《建设工程施工合同》解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的部分，根据履行情况进行清算。
针对黔江旅游房地产公司的工程质量鉴定申请，一审法院认为，首先，广源建筑公司举示的16份《地基与基础分部（子分部）工程质量验收记录》、16份《桩基础分部（子分部）工程质量验收记录》及16份《主体分部（子分部）工程质量验收记录》等证据，能够证明其施工的涉案工程基础与主体结构经验收质量合格；其次，虽然尚未完成的内墙抹灰、外墙保温、门窗安装、水电安装等工程项目未经验收，但黔江旅游房地产公司在其与广源建筑公司的施工合同解除前，已将该未完成的工程项目另行发包给其他建筑公司施工，因此，即或该未完成部分未经验收，也应视为黔江旅游房地产公司认可其质量合格；再次，由于黔江旅游房地产公司已将未完成的部分另行发包给其他建筑公司施工，造成该工程项目中广源建筑公司已完成部分的质量验收、鉴定存在一定障碍；另外，黔江旅游房地产公司未举示相反证据证明广源建筑公司完成的工程存在质量问题。因此，对黔江旅游房地产公司的质量鉴定申请，不予采纳。
广源建筑公司履行了合同约定的部分施工义务，黔江旅游房地产公司就应当支付相应的工程款。根据已查明的事实，广源建筑公司已完成的工程量所对应的价款为90959439元，该款项扣减已付款57535994元，尚欠33423445元，即黔江旅游房地产公司还应支付给广源建筑公司工程款33423445元。广源建筑公司在订约时交付给黔江旅游房地产公司的履约保证金200万元，虽然其中的100万元依合同约定属于民工工资保证金，但鉴于双方的合同已解除，并且黔江旅游房地产公司代付的民工工资80万元已计入已付工程款，因此，黔江旅游房地产公司应当返还该履约保证金。同时，由于双方的施工合同被判决解除，广源建筑公司就有义务拆卸、清除其遗留在施工现场的塔吊1台、电梯3台及施工用活动板房，并将已完工程的全部施工资料交付给黔江旅游房地产公司。
三、关于违约责任问题
广源建筑公司申请撤回其主张黔江旅游房地产公司赔偿因其提前解除合同所致经济损失15127198.40元的请求，属于合法处分诉讼权利的行为，应予以准许。
黔江旅游房地产公司主张广源建筑公司承担延误工期违约责任。要认定广源建筑公司是否存在迟延履行施工义务，首先应确定工程开工时间。黔江旅游房地产公司举示的《工程开工报告》和广源建筑公司举示的《建筑工程施工许可证》，均是认定开工时间的直接证据。《工程开工报告》载明监理单位于2013年5月13日签署意见同意开工，但建设单位黔江旅游房地产公司未签署是否准许开工的意见。况且，广源建筑公司与黔江旅游房地产公司的《建设工程施工合同》系2013年7月13日签订，即监理单位签署同意开工的时间远远早于施工合同的签订时间；并且，从双方往来函件的内容可以看出，尽管广源建筑公司在施工合同订立前有施工行为，但由于施工合同尚未签订，其施工活动处于不正常状态。因此，不能以《工程开工报告》中监理单位签署同意开工的时间作为认定工程开工的时间。《建筑工程施工许可证》记明的颁证时间为2013年12月10日，然而广源建筑公司在此前确已实际开工，只是从双方的往来函件看，因施工许可证尚未办理而对其施工活动的正常推进有些影响，但以该施工许可证记明的颁证时间作为开工时间也有失公平。由此可见，其合理开工时间应是施工合同订立至施工许可证办毕之间的某一时间节点。
其次，应确定完工时间。涉案工程中的模板、钢筋、混凝土、砌体工程于2014年5月29日通过完工后的验收，而内墙抹灰、外墙保温、门窗安装、水电安装等工程在2014年8月21日最后停工前仍未完工。
再次，应确定黔江旅游房地产公司是否存在迟延支付工程进度款的行为。广源建筑公司完成的工程量所对应的造价为90959439元，根据合同有关支付70%工程进度款的约定，黔江旅游房地产公司应当支付的工程进度款为63671607.30元，而黔江旅游房地产公司在广源建筑公司停止施工前仅支付工程进度款53335994元；就是按双方有关形象进度支付工程款的约定，黔江旅游房地产公司应当支付的2014年5月至2014年8月进度款为10897815.68元，而其仅支付5373332元。因此，应认定黔江旅游房地产公司存在迟延支付工程进度款的违约行为。
综合分析，首先，合同约定的工期为小高层450天、多层及会所360天，而涉案工程的模板、钢筋、混凝土、砌体工程在2014年5月29日便通过了完工验收，由此可见，在正常情况下，广源建筑公司能够在合同约定的工期内完工；其次，黔江旅游房地产公司拖欠较大数额工程进度款，致使广源建筑公司无法正常支付工人工资，从而造成工人停工索薪，延误工期；再次，合同“通用条款”第26.4条规定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工。因此，对黔江旅游房地产公司主张广源建筑公司承担延误工期违约责任的请求，不予支持。
四、关于工程价款优先受偿权问题
《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先权不得对抗买受人。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”鉴此，广源建筑公司诉请确认自己就涉案工程的折价或拍卖价款在欠付工程款范围内享有优先受偿权的请求，应予以支持。
综上所述，遂依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除广源建筑公司与黔江旅游房地产公司于2013年7月13日签订的《建设工程施工合同》；二、黔江旅游房地产公司于本判决生效后10日内向广源建筑公司支付工程款33423445元；三、黔江旅游房地产公司于本判决生效后10日内向广源建筑公司返还履约保证金200万元；四、广源建筑公司于本判决生效后10日内向黔江旅游房地产公司交付已施工部分全部施工资料；五、广源建筑公司于本判决生效后30日内拆卸、清除其遗留在施工现场的塔吊1台、电梯3台及施工用活动板房；六、广源建筑公司在欠付工程款33423445元范围内，对位于重庆市黔江区新城的“黔江国际•山水名城Ⅰ期”A1-A9栋、B1-B6栋、会所及该组团地下车库的基础和主体工程的折价或者拍卖价款，享有优于抵押权和其他债权受偿的权利；七、驳回广源建筑公司的其他诉讼请求；八、驳回黔江旅游房地产公司的其他反诉请求。
本案本诉案件受理费322880元（322800元﹢80元），由广源建筑工程有限公司负担111295元，黔江旅游房地产公司负担211585元；鉴定费1274165元，由广源建筑公司负担439305元，黔江旅游房地产公司负担834860元；诉讼保全费5000元，由黔江旅游房地产公司负担；反诉案件受理费224460元（224300元﹢160元），由广源建筑公司负担160元，黔江旅游房地产公司负担224300元。
黔江旅游房地产公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销重庆市第四中级人民法院（2015）渝四中法民初字第00021号民事判决第二、六、八项，2.依法改判广源建筑公司赔偿黔江旅游房地产公司因其违约所致损失36500188．54元；黔江旅游房地产公司向广源建筑公司支付工程价款2600万元(暂估，以二审实际核算金额为准)，3.本案一、二审诉讼费由广源建筑公司承担。主要事实和理由：1.根据2014年6月26日《承诺》，在广源建筑公司2014年8月19日停工前，黔江旅游房地产公司并无拖欠工程款的违约行为。广源建筑公司单方停工的行为就是违约行为,应当赔偿给黔江旅游房地产公司造成的损失。2.一审判决对于工程价款的认定存在诸多不当之处:（1）鉴定报告确定的工程造价86517935元中所涉及的鉴定资料中很多并未经过法庭质证。（2）超前钻费用并不包含在双方签订的《建设工程施工合同》中，不属于本案的审理范围，广源建筑公司没有要求黔江旅游房地产公司支付超前钻工程价款的主体资格及客观依据。（3）黔江旅游房地产公司在一审中已经举证证明其在2015年11月23日与文信建筑公司签订合同，约定由该公司全部完成塑钢门窗制作、安装工程，黔江旅游房地产公司向该公司支付广源建筑公司已付60万元之外的全部剩余工程价款，因此，广源建筑公司已经不需要就塑钢门窗制作、安装部分的工程价款承担任何支付责任。（4）车库刚性层面积，双方对于刚性施工面积有相应的收方资料且时间形成于一审判决的认定依据《五月份工程形象进度》之后，当然应当以双方一致认可的1200平米为准，故一审判决认定2500平米有误。(5)未签章的签证单部分，一审判决认为只要是黔江旅游房地产公司收到的签证单均应视为广源建筑公司已完成的工程量，存在两个方面的问题，一是其中部分签证单黔江旅游房地产公司并没有收到，二是收到的部分经审核不符合现场情况。因此，未签章的签证单不应作为认定工程量的依据。(6)施工现场堆放的门窗、天然真石漆、聚苯乙烯保温板等材料，由于本案施工合同没有继续履行系因广源建筑公司违约所致，故由此造成的材料损失理应由广源建筑公司自行承担。(7)车库挡墙外回填工程量、车库C20商品砼垫层、Al栋、A6栋、A8栋、B2一B6栋外墙保温层抗裂砂浆、A4栋的外墙保温层中的耐碱玻纤网格布项目和高裂砂浆项目、A7栋的外墙面水泥砂浆抹灰部分、B4栋、B6栋中的墙体防潮层等涉及的工程量，这些工程量计算所依据的资料系指“图纸”，不应予以计算。3.广源建筑公司从重庆市黔江区新城区管理委员会支取的黔江旅游房地产公司交纳的340万元民工工资支付保障金应视为黔江旅游房地产公司已支付给广源建筑公司的工程款。
广源建筑公司答辩称：1.黔江旅游房地产公司从2014年4月份起就不按合同约定及时审核支付工程进度款，广源建筑公司出具的两份《承诺》是为了黔江旅游房地产公司支付2014年4月份、5月份工程进度款所出具的，不存在双方就支付工程进度款达成了延期付款协议，黔江旅游房地产公司迟延支付工程款构成违约。2.《建设工程施工许可证》尚未取得，不可能依法进行施工，广源建筑公司承诺实际开工时间以施工许可证办理完的时间为准。施工过程中由于其工程图纸、规划调整、图纸修改增加了桩基础及架空层,黔江旅游房地产公司多次同意工期顺延。2014年9月16日黔江旅游房地产公司委托浙江泽大律师事务所发函给广源建筑公司通知解除双方订立的《合作协议》及《建筑工程施工合同》，广源建筑公司不存在工期延误。3.一审工程造价认定正确。（1）超前钻费用在双方签订的工程量核定单上明确载明按照2002版的勘察设计收费标准计取，没有约定上下浮，也没有约定市场价计取，一审法院将超前钻费用酌定按50％计算为2599937元，明显违反了双方合同约定，广源建筑公司要求按照全额5199874元，判令黔江旅游房地产公司支付给广源建筑公司。（2）塑钢门窗制作安装计费的问题，广源建筑公司同文信建筑公司签订了书面合同，而且该塑钢门窗已经制作好，对于放在施工现场的门窗、天然真石漆、聚苯乙烯保温板经鉴定机构现场查看，由黔江旅游房地产公司接收应当增加造价614476元是完全正确的。至于文信建筑公司同广源建筑公司之间结算事宜已经诉讼至黔江区人民法院等待处理，黔江旅游房地产公司称其已同文信建筑公司签订合同，事先没有征得广源建筑公司同意，其后果同广源建筑公司无关，其上诉理由是不能成立的。（3）黔江旅游房地产公司称一审判决就鉴定报告中所称的有争议的工程量及相应造价的分析认定明显错误，广源建筑公司认为黔江旅游房地产公司的上诉理由违背客观事实。车库刚性层面积黔江旅游房地产公司在2014年5月份工程形象进度己签字确认刚性层施工面积是3600平方米，现在一审判决依据鉴定机构计算仅按照2500平方米结算给广源建筑公司错误。至于未签章的签证单部分，一审判决仅认定的是黔江旅游房地产公司委派的监理机构已经签字盖章，广源建筑公司己施工的部分工程量，由于监理单位和黔江旅游房地产公司未能及时审核确认，一审判决均没有采纳广源建筑公司的主张错误。施工现场堆放的门窗、天然真石漆、聚苯乙烯保温板等材料，是广源建筑公司为了履行合同定做的材料，现在造成合同不能继续履行的原因是黔江旅游房地产公司解除合同所致，故因此造成的损失应由黔江旅游房地产公司承担。至于车库挡墙外回填工程量、车库C20商品砼垫层、A1栋、A6栋、A8栋、B2．B6栋外墙保温层抗裂砂浆、A4栋的外墙保温层中的耐碱玻纤网格布项目和高裂砂浆项目、A7栋的外墙面水泥砂浆抹灰部分、B4栋、B6栋中的墙体防潮层等涉及的工程量，一审法院认定系鉴定机构根据经法庭质证的签证单等证据计算，黔江旅游房地产公司的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：在一审审理期间，在相关部门协调下，广源建筑公司扣划了黔江旅游房地产公司在重庆市黔江区住房与城乡规划建设局的民工保证金340万元。上述事实有双方当事人陈述予以证实。
本院二审查明的其余事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点是：1.一审判决对于涉案工程价款认定是否正确。2.广源建筑公司是否应当承担违约责任。
一、关于涉案工程价款问题
一审法院根据重庆天廷工程咨询有限公司作出的司法鉴定意见，确定涉案工程造价86517935元并无不当。主要事实和理由：1.对于提交鉴定的资料，一审法院分别于2015年3月11日、4月24日、5月20日专门组织双方进行质证，鉴定意见以及二审中鉴定人员也当庭表示，鉴定资料系法院质证后移交给鉴定机构，因此，黔江旅游房地产公司上诉称所涉及的鉴定资料中很多并未经过法庭质证，与查明事实不符。2.超前钻工程部分，虽然不包含在双方所签订的建设工程施工合同中，但广源建筑公司举示了超前钻施工记录、工程联系单，施工中广源建筑公司上报了超前钻费用，黔江旅游房地产公司和监理公司均在批复上盖章确认，黔江旅游房地产公司也就该部分工程量以及计价依据进行了签字盖章，且黔江旅游房地产公司亦未举示已将该部分工程发包给第三人施工的证据，因此，黔江旅游房地产公司上诉提出广源建筑公司无权主张超前钻工程部分的工程款的理由不能成立。3.本案广源建筑公司于2015年2月11日，已经申请对其已完成的涉案工程量及造价进行司法鉴定。黔江旅游房地产公司在2015年11月23日与文信建筑公司签订合同，约定由文信建筑公司全部完成塑钢门窗制作、安装工程，并不影响广源建筑公司已完成部分工程造价进行鉴定。其与文信建筑公司之间关于工程价款支付的约定对广源建筑公司并无约束力。文信建筑公司与广源建筑公司之间的工程款纠纷也正在另案诉讼中。因此，黔江旅游房地产公司关于其不应该支付广源建筑公司塑钢门窗制作、安装部分的工程价款的上诉理由不能成立。4.车库层面的刚性层面积，双方在现场勘验资料中标注并未一致，黔江旅游房地产公司标注为1200平方米，广源建筑公司标注为2500平方米。结合监理公司和黔江旅游房地产公司工程部经理签署的《五月份工程形象进度》标注的数据3600平方米，一审判决认定2500平方米，更符合实际。5.黔江旅游地产公司未盖章的签证单部分，根据一审查明事实，黔江旅游地产公司收到广源建筑公司和监理公司签收后转交的签证单，在一审庭审中表示还在审核当中，但在一审庭审结束时已超过一年多时间内无正当理由不予以审核答复，因此一审判决对该部分签证单记载的工程量认定为广源建筑公司完成工程量，而对黔江旅游地产公司和监理公司均未签收的签证单不予计算并无不当。6.施工现场堆放的门窗、天然真石漆、聚苯乙烯保温板等材料，因本案系黔江旅游房地产公司提出解除合同，合同解除的原因并非因广源建筑公司违约所致，故现场堆放的材料应由黔江旅游房地产公司补偿。7.车库挡墙外回填工程量、车库C20商品砼垫层、Al栋、A6栋、A8栋、B2-B6栋外墙保温层抗裂砂浆、A4栋的外墙保温层中的耐碱玻纤网格布项目和高裂砂浆项目、A7栋的外墙面水泥砂浆抹灰部分、B4栋、B6栋中的墙体防潮层等涉及的工程量，一审判决依据经双方质证的施工资料、图纸进行计算，黔江旅游房地产公司认为该部分工程量并未施工不应计量，但未举示相应证据予以证明，故其上诉理由不能成立。
二、广源建筑公司是否应当承担违约责任的问题
广源建筑公司不应当承担违约责任。主要事实和理由：1.广源建筑公司并不存在工期延误的事实。（1）《工程开工报告》载明监理单位于2013年5月13日签署意见同意开工，但建设单位黔江旅游房地产公司未签署是否准许开工的意见。（2）广源建筑公司与黔江旅游房地产公司的《建设工程施工合同》系2013年7月13日签订，《建筑工程施工许可证》记明的颁证时间为2013年12月10日。（3）合同约定的工期为小高层450天、多层及会所360天，而涉案工程的模板、钢筋、混凝土、砌体工程在2014年5月29日便通过了完工验收，后直至2014年8月31停工到双方解除合同，由此可见，广源建筑公司并不存在工期延误的问题；2.（1）根据广源建筑公司完成的工程量所对应的造价为90959439元，根据合同有关支付70%工程进度款的约定，黔江旅游房地产公司应当支付的工程进度款为63671607.30元，而黔江旅游房地产公司在广源建筑公司停止施工前仅支付工程进度款53335994元，因此，应认定黔江旅游房地产公司存在迟延支付工程进度款的行为。（2）广源建筑公司在2014年5月26日和6月26日出具的两份《承诺》，是在黔江旅游房地产公司从未按时支付工程进度款的情况下，双方对欠付工程款如何支付所做的约定，并不能据此否定迟延支付工程进度款的事实。（3）施工过程中，广源建筑公司于2014年7月30日，致函黔江旅游房地产公司，要求其支付2014年6月份的工程进度款，按合同约定及相关规定支付50%的安全文明施工费。2014年8月8日，广源建筑公司再次函告黔江旅游房地产公司要求其支付安全文明施工费。2014年8月19日，广源建筑公司向黔江旅游房地产公司发送《停工报告》称：“因黔江旅游房地产公司拖欠安全文明施工费、超前钻费用和2014年6、7月份工程进度款，导致工人罢工、断电、围堵大门、投诉欠薪，故自即日起停工，待问题妥善解决后复工”。可见，上述《承诺》出具后，黔江旅游房地产公司仍然存在迟延支付进度款的情形。（4）合同“通用条款”第26.4条规定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工。因此可见，广源建筑公司不存在擅自停工的违约行为不应当赔偿因违约造成的损失，黔江旅游地产公司要求广源建筑公司承担违约造成损失36500188.54元缺乏事实和法律依据。
此外，一审法院在作出判决后，以裁定方式对已付款数额、欠付工程款数额予以更正在程序上虽有不当，因不影响本案实体处理，且二审中广源建筑公司对此也予以认可，本院二审中也据此进行了实体审查，故一审判决处理结果仍可维持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费354300元，由重庆黔江国际旅游集团房地产开发有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 勇
代理审判员 陈青青
代理审判员 张艳敏
二〇一六年七月十五日
书 记 员 张永川