江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终10670号
上诉人（原审被告）：顾延发，男，1965年12月16日出生，汉族，住南京市溧水区。
委托诉讼代理人：谢嗣巧，江苏秦源律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：顾延亮，男，1959年1月8日生，汉族，无业，住南京市溧水区。
上诉人（原审被告）：徐菊香，女，1969年9月3日出生，汉族，住南京市溧水区。
以上两上诉人委托诉讼代理人：李晓悦，江苏瀛镇律师事务所律师。
以上两上诉人委托诉讼代理人：王高宇，江苏瀛镇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘红兵，男，1970年4月28日出生，汉族，住南京市溧水区。
委托诉讼代理人：俞长华，江苏方胜律师事务所律师。
上诉人顾延发、顾延亮、徐菊香因与被上诉人刘红兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院(2017)苏0117民初1538号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月6日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人顾延发及其委托诉讼代理人谢嗣巧，上诉人徐菊香及上诉人顾延亮、徐菊香的共同委托诉讼代理人李晓悦，被上诉人刘红兵及其委托诉讼代理人俞长华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
顾延发上诉请求：撤销一审判决，依法改判，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院诉讼主体认定错误，上诉人顾延发作为本案原审被告不适格。1.从本案一审庭审查明的事实证明，本案法律关系明确，即被上诉人顾延亮、徐菊香夫妻是房主、雇主，被上诉人刘红兵是雇工。顾延亮、徐菊香为建造房屋要求做点工，因上诉人顾延发与其是本家，近几年一直在农村给他人承包建房，认识瓦工木工，所以顾延发受顾延亮、徐菊香委托，替其找了几个瓦工、小工给其做点工建房，工钱由顾延亮、徐菊香支付，每人每天一包香烟、中晚两餐也由顾延亮、徐菊香提供。上诉人只是替顾延亮、徐菊香帮忙喊了人，并不收取任何报酬，纯属义务帮忙，且刘红兵等人去给顾延亮、徐菊香做点工也是自愿的，符合当地农村建房做点工的惯例，即房主系雇主，瓦工、木工、小工系雇员。一审法院认为上诉人安排刘红兵，且刘红兵长期跟随上诉人做工，对于案涉工程，上诉人未明确告知刘红兵该工程并非上诉人承包，而推理性的认定案涉工程中刘红兵依旧受雇于上诉人，显然错误。2.上诉人顾延发在本案中无过错，被上诉人刘红兵受伤与上诉人无因果关系，不符合民事侵权责任构成要件，其不应承担相应的赔偿责任。二、一审法院认定被上诉人刘红兵自身承担的责任过小。刘红兵在本案中具有重大过错，其作为完全民事行为能力人，且是多年的老瓦匠，在提供劳务过程中应当知晓安全的重要性。刘红兵在施工过程中粗心大意、无安全意识，不顾他人提醒，在作业时两人站在跳板中间，致使跳板断裂，其应对自己受伤承担相应的责任或减轻侵权人相应的民事责任，根据刘红兵的过错程度，上诉人认为其应当承担不低于50%的责任。三、上诉人对一审法院认定刘红兵的实际损失持有异议，并对鉴定意见持有异议，不予认可。1.刘红兵的医疗费总额为16970.26元，医保已支付15027元，实际个人支付1943.26元，故刘红兵在本案中的医疗费应为1943.26元。2.一审法院认定刘红兵的营养期限、护理期限、误工期限过长，根据《GA/T1193-2014人身损害误工期、护理期营养期评定规范》（10.2.4尺骨鹰嘴骨折[S52.003]：b）手术治疗：误工90-120日，护理30-60日，营养60-90日。故营养期限应以60天为宜，护理期限应以30天为宜，因农村瓦工做工特点，全年实际做工时间只有200天左右，结合该标准，误工期限应以90天为宜。同时护理标准过高，应以住院期间60元/天、出院期间50元/天计算护理费。误工费标准按照建筑业的行业标准计算。3.根据刘红兵受伤恢复的实际情况来看，右肘关节活动度较好，功能丧失根据达不到50%以上，其次残疾赔偿金标准应当按照农村居民的标准计算，刘红兵并未举证证明其土地被征用，只有居委会的证明，证据不足。4.一审法院认定刘红兵的精神损害抚慰金过高，应当根据刘红兵的过错程度予以认定。5.一审庭审中上诉人对鉴定意见持有异议，一审法院并未通知鉴定人出庭接受质询。
顾延亮、徐菊香答辩及上诉请求：撤销一审判决第二项，并依法改判驳回刘红兵对上诉人的诉讼请求，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。通过一审中证人证言可以确认，上诉人曾就踏板存在安全隐患提示过工人，但工人表示无碍。上诉人就案涉事故并无任何过错，且已经尽到了必要的注意义务。包括刘红兵在内的多名工人系被上诉人顾延发所组织的多年从事农村房屋修缮、修建业务的专业施工人员，受顾延发的安排、指示和管理，故刘红兵的人身损害责任应当由其自身或顾延发承担。一审法院以其认为上诉人对包工还是点工陈述前后不一、支付所有工人工资、顾延发未经手为由，认定被上诉人顾延发承担了较低的责任，系事实认定错误。根据刘红兵的陈述、证人证言可以确认，刘红兵在内的多名工人长期受顾延发雇佣，顾延发在承揽农村房屋作业中起组织生产、提供施工设备、代购/直购原材料的职责，在承揽作业中处于雇主地位。上诉人之所以支付所有工人工资，系因顾延发未支付工资的情况下才直接将承揽费用交付给了参与施工的工人。考虑到顾延发多年从事案涉行业，有事故处理经验，而事故发生在开工后的第二天，因此其虽尚未从本案承揽关系中获利，但不能否认其系承揽人、多名工人之雇主的事实。故上诉人作为承揽合同的相对方，不应承担民事责任。
顾延发辩称，同我方上诉意见。
刘红兵辩称：1.顾延发常年雇佣刘红兵给其做工，顾延发电话通知其2015年12月12日早晨到顾延亮家做工，顾延发从未告知其到顾延亮家系做点工，从顾延发提供的记工本可以明确看出，刘红兵系顾延发安排到顾延亮家做工。顾延发以建房的房东家给工人发一包烟并提供午饭作为区分包工和点工关系，缺乏事实和法律依据。2.顾延发之前雇佣的工人也发生过摔伤情况，顾延发在该案中赔偿了几万元，通过该案顾延发知道包工和点工对其承担赔偿责任有区别，故在刘红兵摔伤后，为逃避赔偿责任，让顾延亮及其家人自己给付工人工资。顾延发以自己未收顾延亮家任何费用作为抗辩刘红兵系到顾延亮家做点工不符合事实。从顾延亮和徐菊香上诉状的事实与理由内容来看，顾延亮家是将建房事宜包工给顾延发，故顾延发应对其承担雇主赔偿责任，同时，顾延亮、徐菊香也要承担相关的赔偿责任。3.刘红兵在本次事故中不承担责任，刘红兵建房时为砌墙方便所站跳板系当时在场的大工和小工共6、7人一起搭建，非刘红兵一人搭建，该跳板搭好后，刘红兵及其他工人还从该跳板上行走几遍确认跳板安全后，刘红兵才和另一工友在跳板上砌墙。该跳板系在刘红兵工作大半个小时后才突然断裂，显然是顾延发提供的跳板的质量存在问题。顾延发、顾延亮等人在庭审中陈述顾延亮家人当时对刘红兵等人说要注意，无证据证明。顾延发申请出庭作证的证人均是顾延发的亲戚，与顾延发存在利害关系，且证人均已六、七十岁的年龄，在事发两年左右，一起证明顾延亮家人对刘红兵说过要注意，明显超出正常人的记忆能力，不符合常理。4.顾延发对其上诉提出刘红兵因摔伤导致相关赔偿数额的异议，同样缺乏事实根据和法律根据。刘红兵的相关赔偿数额系根据一审法院委托有鉴定资质的司法鉴定所作出的鉴定意见，一审法院根据该鉴定意见确定其损失符合法律规定。
刘红兵向一审法院起诉请求：判令顾延发、顾延亮、徐菊香共同赔偿其各项损失218443.26元，并承担案件诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年12月12日上午10时许，刘红兵在顾延亮、徐菊香家建房砌墙时和另一瓦工茆敦祥从跳板上摔下来。刘红兵两次住院治疗共30天，花医药费16953.26元。经江苏省人民医院司法鉴定所鉴定，刘红兵外伤后，遗留右肘关节功能丧失50%以上，构成九级伤残，鉴定费2444元。刘红兵住院期间，徐菊香共支付11000元，顾延发共支付4000元。对上述无争议的事实，法院予以认定。
对有争议的事实，法院综合刘红兵提供的录音资料、接处警工作登记表、新淮社区居委会出具的二份证明；顾延发提供的考勤表、申请证人端传祥、顾某到庭所作的陈述；法院委托江苏省人民医院司法鉴定所对刘红兵误工期限、护理期限、营养期限所作的鉴定意见书；双方当事人在一审庭审中的陈述等证据，综合认定如下：
顾延发与顾延亮系同一个太爷的本家兄弟。顾延亮与徐菊香系夫妻关系。2015年12月份，徐菊香找顾延发帮她建房。房子大约高2.2米，约12平方米，是在院墙基础上搭建。人由顾延发喊，建房所用材料由顾延发买，材料钱由徐菊香支付。双方对人工工资如何支付，由谁支付未作商定。房屋完工后，当年年底，顾延亮和徐菊香支付了所有人员工资，包括刘红兵200元。
2015年12月12日，刘红兵受顾延发安排到顾延亮、徐菊香家做瓦工。刘红兵在砌墙时从跳板上摔下来受伤。跳板约4米长，1.2米高。刘红兵摔下来之前，顾延亮提醒跳板不牢，需要加一块跳板。跳板由当天做工的人一起搭建，所用材料是做工的人到顾延发家仓库去拿的。当天，顾延发不在建房现场。
顾延发常在农村承包建房工程。端传祥、顾某、茆敦祥、刘红兵等人经常跟随顾延发做工，顾延发对他们进行考勤，支付工资。
一审诉讼期间，经法院委托，江苏省人民医院司法鉴定所鉴定刘红兵外伤后，误工期限建议以180日，护理期限建议以60日，营养期限建议以90日为宜。
另，刘红兵所在新淮社区居委会出具两份证明，内容为：刘红兵从1992年从事瓦工工作至今。刘红兵家庭承包的农田已被征用，现为失地人员。
一审法院认为，公民的健康权受法律保护。刘红兵受顾延发安排到顾延亮、徐菊香家做工时受伤，其损失应得到相应的赔偿。顾延发在安排刘红兵做工时，未明确告知刘红兵该工程非顾延发承包，由房主顾延亮夫妻支付报酬，用工主体发生变化。刘红兵基于长期跟随顾延发做工形成相对固定的劳务关系，其有理由认为该次做工系受雇顾延发。顾延亮、徐菊香基于对顾延发承包房屋建筑工程能力的信任，找顾延发盖房子，将建房事宜全部交给顾延发实施，包括组织施工人员、购买建筑材料以及提供施工中所用工具，应该说也包括由顾延发负责建房期间的施工管理。顾延发未挑明其不承包建房工程，但实际按包工为建房组织施工人员，代买材料，提供工具。因此在建房初期刘红兵及其他做工人员对是受雇房主，还是顾延发，各自有不同的认识。顾延亮、徐菊香也基于此未对施工现场履行管理职责。该建房工程小，工期短，在施工第二天，刘红兵做工第一天就发生了摔伤事件。一审庭审中，顾延亮、徐菊香关于建房是点工、还是包工，工钱由谁支付，陈述前后矛盾，且二人陈述不一致。现仅能认定建房完工后，顾延亮家支付了所有人工工资，顾延发未经手这一事实。考虑到顾延发在刘红兵摔伤时不在施工现场，事后也未按承包工程结算等综合情况，法院酌定顾延发对刘红兵的损失承担25%的赔偿责任。顾延亮、徐菊香作为房主，虽然将所有建房事宜交由顾延发安排，但在顾延发不在施工现场进行管理的情况下，应对施工现场的工人提供安全保障。且顾延亮在发现跳板不牢固后，未及时进行阻止，放任刘红兵及另一瓦工茆敦祥二人站在跳板上砌墙，对刘红兵的受伤应承担40%的赔偿责任。刘红兵作为一名长期从事瓦工作业的人员，在顾延发不在工地现场的情况下，其自身应对施工安全尽到谨慎注意义务。在顾延亮对跳板不牢固作出提醒时，刘红兵未听从劝告，及时加固跳板，致从跳板上摔下受伤，其自身存在重大过失，应对损失承担35%的责任。
关于刘红兵因摔伤产生的经济损失：
1.双方对医药费16953.26元、住院伙食补助费540元、交通费500元、鉴定费2444元无异议，法院予以认定；
2.原审被告对刘红兵主张营养费按12元/天的标准计算无异议，结合鉴定意见，对刘红兵主张营养费1080元予以认定；
3.刘红兵参照鉴定意见主张护理期60天，按80元/天计算的护理费4800元，合法有据，予以支持；
4.误工费，刘红兵系瓦工，顾延亮、徐菊香也是按200元/天支付刘红兵报酬，因此刘红兵主张按此标准，参照鉴定意见误工期180天，共计36000元的误工费，法院予以支持。
5.残疾赔偿金160608元，法院认为，残疾赔偿金的计算，应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地和主要收入来源地等因素来确定适用城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准。结合本案，我县已撤县改区，并且刘红兵的承包田已经被征用，系失地人员，因此，依据现行司法政策以及国家的相关规定，对刘红兵可参照城镇居民对待。刘红兵被评定为九级伤残，其主张160608元残疾赔偿金，法院予以支持。
6.精神抚慰金，刘红兵因摔伤构成九级伤残，主张10000元的精神抚慰金，予以支持。
以上合计232925.26元。对上述损失，顾延发应承担58231.32元（232925.26元×25%）。扣除其已支付的4000元，仍应赔付54231.32元。顾延亮、徐菊香应承担93170.1（232925.26元×40%）。扣除其已支付的11000元，仍应赔付82170.1元。其余损失由刘红兵自行承担。
一审判决：一、顾延发应于判决发生法律效力之日起10日内赔偿刘红兵损失58231.32元；二、顾延亮、徐菊香应于判决发生法律效力之日起10日内赔偿刘红兵损失82170.1元；三、驳回刘红兵的其他诉讼请求。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本案争议焦点为：一、各方当事人之间的法律关系如何认定；二、各方当事人对被上诉人刘红兵在案涉事故中所遭受的损失应当承担的责任比例；三、一审法院对被上诉人刘红兵的各项损失认定是否符合法律规定。
针对焦点一，本院认为，上诉人顾延发及上诉人顾延亮、徐菊香共同与被上诉人刘红兵形成劳务关系。理由如下：一、上诉人的用工行为具备共同接受被上诉人刘红兵劳务的特征。1.顾延亮、徐菊香找顾延发建房，刘红兵等施工人员系受顾延发的指派到顾延亮、徐菊香处建房。2.在施工过程中实际是由顾延发代买材料并提供劳动工具。3.刘红兵及其他工人的报酬实际由顾延亮、徐菊香支付。二、上诉人用工的行为不可分割。顾延发指派刘红兵至顾延亮、徐菊香处工作，并提供工具代买材料，与顾延亮、徐菊香发放报酬两者不可分割，共同构成用工的要件。三、上诉人均未向被上诉人明确其用工的主体。虽然在刘红兵受伤后，上诉人之间就谁与刘红兵形成劳务关系互相推诿，但在刘红兵工作伊始，上诉人均未能证实其已向刘红兵明确用工主体是谁。故，基于以上事实，应认定三上诉人系刘红兵的共同用工主体，与刘红兵之间共同形成劳务关系。
针对焦点二，本院认为，刘红兵作为一名长期从事瓦工作业的人员，在顾延发不在工地现场的情况下，其自身应对施工安全尽到谨慎注意义务。在顾延亮对跳板不牢固作出提醒时，刘红兵未听从劝告，及时加固跳板，致从跳板上摔下受伤，其自身存在重大过失，一审法院依法酌定其自身承担35%的责任并无不当。顾延亮、徐菊香作为房主，虽然将所有建房事宜交由顾延发安排，但在顾延发不在施工现场进行管理的情况下，应对施工现场的工人提供安全保障。且顾延亮在发现跳板不牢固后，未及时进行阻止，放任刘红兵及另一瓦工茆敦祥二人站在跳板上砌墙，是事故发生的又一原因。案涉跳板由顾延发提供，顾延发在提供跳板过程中应当对于跳板所能够承受的力量及使用时支架着力点的搭建注意事项负有提醒和告知义务，但其放任工人自取跳板使用而未尽到提醒义务，对事故的发生也存在过错。故一审法院酌定顾延亮、徐菊香对刘红兵的受伤应承担40%的赔偿责任，酌定顾延发对刘红兵的损失承担25%的赔偿责任并无不当。
针对焦点三，本院认为，江苏省人民医院司法鉴定所是具有法定资质的鉴定机构，其出具的鉴定意见程序合法，理由充分。顾延发主张一审法院依据该鉴定意见认定刘红兵的误工期限、护理期限、营养期限错误，未能提供证据证实，故本院对其该主张不予支持。对于护理费标准问题，一审法院依据刘红兵的伤情以及当地经济水平，依法酌定刘红兵的护理费标准为80元/天并无不当。对于误工费标准问题，因刘红兵系瓦工，顾延亮、徐菊香也是按200元/天支付刘红兵报酬，且一审中顾延发也认可瓦工工资标准为200元/天，故一审法院据此认定刘红兵的误工费标准为200元/天并无不当。对于残疾赔偿金问题，刘红兵提供的新淮社区居委会出具两份证明，足以证实刘红兵自1992年常年从事瓦工工作。刘红兵家庭承包的农田已被征用，现为失地人员。故一审法院依法按照城镇居民标准计算并无不当。对于医疗费问题，各方当事人在一审庭审中表示对医疗费16953.26元无异议，现顾延发对此提出异议，未能提供证据予以证实，本院对其该主张不予支持。对于精神损害抚慰金问题，本次事故造成刘红兵遗留右肘关节丧失50%以上，一审法院根据刘红兵的伤情以及其在本次事故中的过错程度，依法酌定精神损害抚慰金为10000元并无不当。
综上所述，顾延发、顾延亮、徐菊香的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人顾延发负担200元，由上诉人顾延亮、徐菊香负担200元。
本判决为终审判决。
审判长 李明伟
审判员 赵珺珉
审判员 陈礼苋
二〇一八年四月二十四日
书记员 张可欣