上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终5752号
上诉人（原审原告）鲍加平，XX年XX月XX日出生，汉族。委托代理人胡源生，上海宝申理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）紫金财产保险股份有限公司上海分公司。负责人强来娣，总经理。委托代理人丁婧，女，紫金财产保险股份有限公司上海分公司员工。委托代理人吴依雯，上海市纽思达律师事务所律师。上诉人鲍加平因劳动合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2015）长民四（民）初字第2510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审认定，鲍加平系外来从业人员。鲍加平与紫金财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称紫金公司上海分公司）于2010年3月15日签订了期限至2013年3月14日的劳动合同，约定鲍加平从事保险销售岗位，合同期限届满后，双方续订劳动合同至2016年3月14日。2013年11月12日，紫金公司上海分公司通过电子邮件通知鲍加平免去其闵行支公司负责人职务，调分公司工作，于11月18日到岗，具体工作另有安排。此后，鲍加平未至分公司报到。2013年11月22日，紫金公司上海分公司发送电子邮件，告知鲍加平2013年11月18日至2013年11月22日未按公司规定正常出勤，且未办理任何正式请假手续，视为无正当理由无故旷工，根据《考勤休假管理暂行规定》第二章第七条规定：若年度累计旷工5天及以上的，公司有权解除劳动关系，可登陆公司OA系统或到分公司人事行政部进行查阅；并再次通知鲍加平于2013年11月25日至分公司报到，做好工作交接工作。此后，鲍加平仍未至紫金公司上海分公司报到。2013年12月19日，紫金公司上海分公司以鲍加平于2013年11月18日至2013年12月19日期间旷工，严重违反公司规章制度为由，通知鲍加平解除劳动合同。该通知书通过快递送达，被退回，根据快件跟踪查询系统记录，退回原因系“客户要求退回”。2013年12月20日，鲍加平以紫金公司上海分公司未支付2013年11月工资，未缴纳社会保险费为由，通知紫金公司上海分公司解除劳动关系。紫金公司上海分公司为鲍加平缴纳社会保险费至2013年12月，2014年5月6日，鲍加平与紫金公司上海分公司签订协议，约定由紫金公司上海分公司按7,200元为基数为鲍加平补缴2013年4月至2013年12月社会保险费差额。2014年2月17日，鲍加平向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求紫金公司上海分公司、紫金财产保险股份有限公司支付2013年1月1日至2013年10月31日工资差额51,348元、2013年11月1日至2014年2月21日工资46,489.65元、解除劳动合同经济补偿金42,400元、返还垫付的电话费3,913.60元、纯净水费1,400元、办公用品5,350元、装修后的保洁费2,300元、日常保洁费4,567.50元、2012年业务推动费110,989.17元及按0.6%比例支付奖励费27,679元。该委裁决紫金公司上海分公司应支付鲍加平2013年1月1日至2013年6月30日以及2013年10月1日至2013年10月31日期间基本工资与职务工资间的差额26,080元、2013年4天未休年休假工资3,450.78元、2013年11月1日至2013年12月21日期间工资20,275.86元、返还应收扣款3,708.60元，紫金财产保险股份有限公司承担连带责任，对鲍加平其余请求未予支持。鲍加平不服裁决，诉至原审法院。原审法院于2015年1月4日作出判决：紫金公司上海分公司、紫金财产保险股份有限公司付鲍加平2013年1月1日至2013年6月30日以及2013年10月1日至2013年10月31日工资差额人民币26,080元；紫金公司上海分公司、紫金财产保险股份有限公司支付鲍加平2013年4天年休假工资人民币3,450.78元；紫金公司上海分公司、紫金财产保险股份有限公司支付鲍加平2013年11月1日至2013年12月21日工资20,275.86元；紫金公司上海分公司、紫金财产保险股份有限公司返还鲍加平应收扣款人民币3,708.60元；紫金公司上海分公司、紫金财产保险股份有限公司为鲍加平报销纯净水费人民币700元、电话费人民币3,913.60元；驳回鲍加平的其余诉讼请求。鲍加平不服原审法院判决，上诉于我院，我院于2015年7月27日作出驳回上诉，维持原判的终审判决。2015年10月15日，鲍加平向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求紫金公司上海分公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。2015年10月15日，该委以鲍加平的请求已超过申诉时效为由，决定不予受理。鲍加平不服，于法定期限内诉至原审法院，请求判令紫金公司上海分公司支付违法解除劳动合同经济补偿金84,800元。原审法院认为，鲍加平与紫金公司上海分公司的劳动关系于2013年12月19日解除，鲍加平于2015年10月15日向仲裁委申请仲裁，要求紫金公司上海分公司支付违法解除劳动合同赔偿金，该主张已经超过法律规定的保护期限，且已经生效的（2014）长民四（民）初字第962号民事判决书已经认定鲍加平抗拒紫金公司上海分公司管理，未按要求到岗长达一月，确属于严重违纪行为，紫金公司上海分公司根据规章制度规定对鲍加平作出解除劳动合同决定，符合法律规定。鲍加平现再以规章制度的制定不符合法律规定且没有告知鲍加平，劳动合同的解除没有通知工会，程序违法等理由要求紫金公司上海分公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项之规定，原审法院于二○一六年三月二十八日判决：驳回鲍加平的诉讼请求。案件受理费人民币10元，由鲍加平负担。判决后，鲍加平不服上述判决，向本院提起上诉。鲍加平上诉称，紫金公司上海分公司对其进行调岗，调岗前后的两个岗位之间距离较远，且公司没有说明调岗的理由，亦未与其协商一致，故不应解除与其的劳动合同。其担任其他公司的法定代表人并不代表其与其他公司建立劳动关系，不能作为调岗及解除的理由。认定紫金公司上海分公司解除劳动合同的行为有效的判决于2015年7月27日生效，其于2015年10月15日就解除劳动合同赔偿金申请仲裁，并未超过仲裁时效。请求撤销原判，改判支持其原审诉讼请求。被上诉人紫金公司上海分公司则不接受上诉人鲍加平的上诉请求。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，当事人双方对此均无异议，本院依法予以确认。本院认为，认定鲍加平与紫金公司上海分公司劳动合同解除的判决于2015年7月27日生效，该案中，就鲍加平诉讼请求紫金公司上海分公司给付经济补偿金的判决理由为“关于上诉人鲍加平主张的解除劳动合同经济补偿金一节，首先，2013年12月19日，被上诉人紫金公司上海分公司已向鲍加平实施了解除劳动合同的行为，该解除行为的通知书通过快递送达，因‘客户要求退回’而被退回，应视为已送达，即已产生解除劳动合同的法律后果。在此情形下，鲍加平再向该公司提出解除劳动合同，已不产生其所追求的法律后果。鲍加平主张的经济补偿金，当不予支持”，鲍加平于2015年10月15日就解除劳动合同赔偿金申请仲裁，因此，鲍加平关于违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求未超过法律规定的保护期限。鲍加平未按紫金公司上海分公司要求到岗长达一月，确属于严重违纪行为，公司根据规章制度规定对鲍加平作出解除劳动合同决定，符合法律规定。鲍加平诉讼主张紫金公司上海分公司解除劳动合同未通知工会属程序违法，但是，在紫金公司上海分公司否定其处存在工会的情况下，鲍加平未就紫金公司上海分公司存在工会进行举证，因此，鲍加平的此项诉讼主张，本院亦不予采信。综上所述，原审法院依据查明的事实依法所作的判决正确，本院应予维持。鲍加平的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人鲍加平负担。本判决为终审判决。
审判长 郑东和
审判员 李 弘
审判员 徐 焰
二〇一六年九月八日
书记员 方 芳
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……