重庆市巴南区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝0113民初622号
原告陈明学，男，1956年9月2日出生，汉族，住重庆市。
委托代理人汪登良，重庆市巴南区南湖法律服务所法律工作者。
被告彭顺洁，男，1991年2月19日出生，汉族，住重庆市。
委托代理人侯凤，重庆融益律师事务所律师。
原告陈明学与被告彭顺洁身体权纠纷一案，本院于2016年1月13日立案受理，依法适用简易程序，由代理审判员李荃独任审判，并于2016年1月27日、3月1日公开开庭进行了审理。原告陈明学及其委托代理人汪登良，被告彭顺洁及其委托代理人侯凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈明学诉称，2015年2月5日15时许，被告驾驶车牌号为渝A776**号的特种车辆（吊车）在重庆市巴南区接龙镇荷花村竹林组公路路段吊装树木，原告受卖树老板杨中定的雇请并根据杨中定的指示收集包裹树根的薄膜，被告在吊装操作中收缩渝A776**号车辆前置液压支腿时未提醒原告注意，原告误以为被告操作收缩的系车辆后置液压支腿并在未与被告打招呼的情况下遂踩踏车辆前置液压支腿上车放置薄膜，从而导致原告双脚趾被液压支腿挤压致骨折的事故。事故发生后，原告租车到重庆长城医院及诊所卫生室检查治疗。重庆市巴南司法鉴定所经原、被告申请作出司法鉴定意见书，评定：1、原告伤情属十级伤残；2、护理期为60天；3、误工期150天。原告受伤后被告仅垫付医疗费23500元及鉴定费1200元，为维护原告的合法权益，原告遂起诉来院要求：依法判令被告赔偿原告医疗费10365.24元、误工费33040元、护理费25840元、残疾赔偿金50294元、住院伙食补助费1216元、交通费1000元、鉴定费700元等共计122455.24元（上述款项已扣除被告已垫付部分）。
被告彭顺洁辩称，对于事故发生经过无异议。原告系卖树老板杨中定雇佣的工人，原告作为雇员在从事雇佣活动中受伤，应由雇主杨中定承担赔偿责任。被告与杨中定口头约定由被告驾驶其吊车将即将出售的树木吊装并由杨中定支付被告1000元报酬。吊装树木操作前原告并未告知被告将上车放置薄膜，且吊车上有安全警示标示，原告作为具有完全认知能力的成年人，其应该知道爬上吊车的危险性。被告对原告爬上吊车的过程并不知情，只是在进行正常的吊车作业，原告踩踏车辆前置液压支腿时该支腿已近收缩完毕，原告对其受伤存在重大过错，被告无过错，故不同意赔偿原告。认可原告受伤后在重庆长城医院检查治疗并产生医疗费31310.25元的事实，但被告已经垫付了原告医疗费23500元及鉴定费1200元。对原告出院后自行在门诊及卫生室换药输液的事实不予认可。对于护理天数只认可原告实际住院天数。同意原告误工费80元/天的计算标准，对于误工天数认可原告实际住院天数。对于原告诉请残疾赔偿金和住院伙食补助费的金额由法院依法认定。对于原告交通费的诉请不予以认可。
经审理查明，2015年2月5日下午15时许，被告彭顺洁驾驶其所有的渝A776**号特种车辆（被告具备驾驶操作该车辆的资质）在重庆市巴南区接龙镇荷花村竹林组公路路段进行吊树作业，被告彭顺洁在操作收缩车辆前置液压支腿时未提醒在场务工的原告陈明学，原告陈明学却误以为被告彭顺洁操作收缩的系车辆后置液压支腿，随后原告在未告知被告彭顺洁的情况下踩踏上了正在收缩的前置液压支腿以便其上车放置包裹树根的薄膜，该支腿收缩造成原告陈明学脚趾被液压支腿严重挤压受伤的事故。原告陈明学受伤后即被送往重庆长城医院检查住院治疗至2015年3月9日共计32天，共产生医疗费23680.01元，出院诊断为双足挤压伤：1、右足背皮肤撕脱伴血管神经肌腱损伤；2、右足第3趾末节不全离断伤；3、右足第4、5跖骨远端粉碎性骨折；4、右足第4、5近节耻骨、第3趾末节趾骨粉碎性骨折；5、左足第2、3跖骨远端粉碎性骨折伴血管神经肌腱损伤；6、左足第3趾近节趾骨骨折；7、左足第2、3、5趾皮肤挫裂伤，出院医嘱：1、出院后保持伤口干燥并每2-3天换药一次，术后14天拆线；出院后暂禁止下地负重活动；3、出院后每月复查，据骨折愈合情况决定是否取出内固定；4、卧床期间加强活动，预防血栓等并发症；5、建议全休壹月。2015年3月13日原告陈明学自行至重庆长城医院门诊检查治疗产生医疗费453元。2015年5月6日原告陈明学前往重庆长城医院行固定取出术住院治疗至2015年5月12日共计6天并产生医疗费7177.24元，出院诊断：1、左足第2、3跖骨远端骨折克氏针内固定取出术后；2、右足第5跖骨远端骨折克氏针内固定取出术后；3、右足第4、5趾外伤性缺失，出院医嘱：1、出院后每隔2日换药一次，保持伤口敷料清洁干燥，术后14天拆除伤口缝合线；2、出院后一周复查并逐渐进行患肢功能锻炼；3、门诊随诊、随访；4、全休壹月。之后原告陈明学于2015年5月19日、20日、21日分别在重庆市巴南区接龙镇荷花村卫生室换药三次并产生医疗费275元。经原、被告共同委托，重庆市巴南司法鉴定所于2015年10月26日分别作出渝巴司[2015]医咨鉴字404号鉴定意见书认定：原告陈明学误工期为150日；作出渝巴司[2015]医咨鉴字405号鉴定意见书认定：原告陈明学护理期为60日；作出渝巴司[2015]医鉴字326号鉴定意见书认定：原告陈明学伤情属十级伤残。（原告鉴定费用700元，被告垫付鉴定费1200元）。
另查明，原告陈明学受卖树老板杨中定雇请在场务工，被告彭顺洁与杨中定口头约定由被告彭顺洁驾驶其所有的渝A776**号车辆吊装即将出售的树木并由杨中定支付被告彭顺洁1000元报酬（此款已由杨中定一次性支付给被告）。渝A776**号车身印有“作业半径内注意安全”等警示标识。原告陈明学系城镇居民户籍。被告彭顺洁已垫付原告陈明学伤后医疗费23500元。
上述事实，有原、被告到庭的陈述及原告提交的长城住院病案材料、医疗费票据、司法鉴定意见书及鉴定费发票、原告户籍证明、接龙派出所证明，被告提交的行驶证、驾驶证、从业资格证等在卷为凭，经本院审查质证，足以认定。
本院认为，公民的身体健康权受法律保护，因过错侵犯他人身体造成损害的应当承担侵权责任。本案被告与杨中定口头约定由被告驾驶其所有的渝A776**号车辆吊装一定数量的树木并由杨中定支付被告1000元的报酬，被告提供机械设备及专业技能完成杨中定指示的工作成果，之后并由杨中定与被告进行一次性结算报酬，被告与杨中定之间实际构成承揽合同关系即被告为承揽人、杨中定为定作人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选人有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，杨中定选任有渝A776**号驾驶操作资质的被告并无过错，而被告作为渝A776**号特种车辆的所有人和实际驾驶人，在操作收缩车辆液压支腿过程中未注意观察周围环境、未在确保安全的情况下进行操作，被告具有过错故应对原告受伤承担相应的责任。原告在场务工时未尽到安全注意义务，未在确认液压支腿安全、静止状态下踩踏上车从而导致事故的发生，原告疏忽大意，对事故发生存在过错，故原告对自己受伤亦应承担相应责任。对于被告提出原告作为雇员在从事雇佣活动中受伤，应由雇主杨中定承担赔偿责任的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”之规定，现原告自愿选择起诉事故直接侵权人即被告于法有据，故对被告该辩驳理由不予采纳。综上，根据原告受伤的原因力、作用和双方过错，本院认为应由被告承担60%的民事赔偿责任，原告自行承担40%的民事责任较为适宜。因此原告请求被告承担赔偿责任，理由正当，证据充分，本院对其合理部分应予以支持。结合原告诉请，本院审查后确认原告受伤的经济损失为：1、医疗费按原告请求的31585.25元（23680.01元+453元+7177.24元+275元，其中被告已垫付23500元），原告至重庆市巴南区接龙镇荷花村卫生室换药治疗产生的275元与原告出院医嘱换药相符，不属于过度治疗，而原告向法庭提交的姓名为“陈林学”的“段全红诊所”门诊收据（金额为210元），因收据载明的姓名与原告不符，且该收据无诊断单据相印证，不能证明系用于医疗本案交通事故的费用，故本院对此部分金额不予认可；2、残疾赔偿金50294元（25147元/年×20年×10%）；3、住院伙食补助费1216元（32元/天×38天）；4、护理费7840元（80元/天×98天），原告当庭虽提交“重庆天杰企业顾问有限公司”的护理费发票（金额为1680元），但无该单位营业执照等其他证据相印证，真实性无法考证，故本院参照行业标准主张原告住院38天及鉴定意见认定的护理期60天的护理费；5、误工费15040元（80元/天×188天），原告未能举示证据证明其三年的平均收入状况，且原、被告均同意原告误工费标准以80元/天计算，故本院以该标准支持原告住院38天和鉴定意见认定伤休误工期150天的误工费；6、交通费酌情主张500元；7、鉴定费1900元（被告已垫付1200元），上述损失共计108375.25元。被告应承担60%的赔偿责任，即赔偿原告65025.15元（108375.25元×60%），由原告自行承担43350.1元（108375.25元×40%）。因被告已垫付原告医疗费24700元（23500元医疗费+1200元鉴定费），品迭后被告还应实际支付原告40325.15元（65025.15元-24700元）。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告彭顺洁于本判决生效后十日内赔偿原告陈明学因本案受伤的经济损失40325.15元；
二、驳回原告陈明学的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本案案件受理费2844元，减半收取1422元，由原告陈明学承担569元，由被告彭顺洁承担853元（此款已由原告自愿垫付，被告在履行上述给付义务时一并支付给原告，本院预收的诉讼费不作清退）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。并预交上诉案件受理费2844元，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。
双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审判员 李荃
二〇一六年三月三日
书记员 熊娜