江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏06民终919号
上诉人（原审被告）：蒋安新，男，1973年2月8日出生，汉族，住江苏省丰县。
委托诉讼代理人：高友林、胡杰，江苏山水律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：赵建均，男，1967年4月2日出生，汉族，住南通市崇川区。
委托诉讼代理人：葛宪明，南通市崇川区观音山法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：刘建华，男，1963年5月6日出生，汉族，住南通市通州区。
上诉人蒋安新与被上诉人赵建均、刘建华提供劳务者致害责任纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2017）苏0611民初2437号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
蒋安新上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、刘建华才是雇主，其应当承担赔偿责任。本人将装修工程包给刘建华，费用也是与刘建华结算，同时刘建华也在录音中明确陈述其给赵建均开工资，其在本人处领取装修款为赵建均垫付医药费的行为也可以佐证其为雇主。刘建华与赵建均是亲兄弟，在庭审中相互配合，一审法院不应以其言辞作为定案依据。2、本人与赵建均不存在劳务关系，此前素不相识，赵建均的报酬都是由刘建华支付，赵建均也不受本人监督和管理。案涉房屋装修并无资质要求，本人也不存在选任过失，本人不应承担赔偿责任。3、赵建均就其受伤具体原因没有任何举证，刘建华在事故发生时也不在场，一审法院认定“脚手架存在安全隐患导致损害发生”无任何事实依据。4、赵建均没有固定收入，一审法院按照建筑行业在岗职工平均工资计算误工损失没有依据，其后续医疗费等费用未实际发生，应当在实际发生后另行主张。
赵建均辩称，本人受蒋安新雇佣，双方形成劳务关系。本人在提供劳务过程中受伤，双方对此均有过错，一审法院确定的责任比例已向蒋安新倾斜。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
刘建华辩称，我帮蒋安新做木工，其目前还未与本人结算工资。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
赵建均向一审法院起诉请求：判令原审被告赔偿各项损失209913.57元。
一审法院认定事实：2016年12月7日上午，赵建均在蒋安新的店内进行木工装修作业时不慎摔伤。后被送至南通市中医院就诊，被诊断为左胫腓骨下端开放性骨折、左胫距关节半脱位、左胫距关节脱位，2017年2月16日出院。2017年6月10日，赵建均委托南通三院司法鉴定所对其伤残等级、误工期、护理期、营养期及后期医疗费进行鉴定，该所于同月19日出具了通三司法检定所[2017]临鉴字第1722号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、赵建均摔伤致左胫腓骨下端、腓骨下段粉碎性骨折，左胫距关节半脱位、左胫腓距关节脱位，其左踝关节功能障碍评定为十级伤残；2、赵建均取内固定费用约需10000元；3、赵建均误工期限为180日；护理期限为90日（其中2人护理40日，1人护理50日）；营养期限为80日。取内固定误工期限为45日，需1人护理15日，营养期限为15日。
另查明，事故发生后蒋安新支付急救费、医疗费共计1950.40元。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1、赵建均系与蒋安新存在劳务关系还是与刘建华之间存在劳务关系？2、当事人在案涉事故中的责任如何确定？3、赵建均的经济损失为多少？
关于争议焦点1，赵建均主张其与刘建华系受蒋安新的雇佣提供劳务，蒋安新是雇主；蒋安新抗辩案涉木工装修业务由刘建华承包，赵建均系受刘建华雇佣；刘建华抗辩其与赵建均系受蒋安新雇佣，工资按250元/天结算，其并没有承包案涉装修业务。对此，本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同的主体双方之间不存在管理与被管理的特定人身关系，承揽人仅就工作成果对定作人负责。本案中，蒋安新未能提供证据证明案涉装修业务系由刘建华承揽。刘建华的工资系按天计酬，并未享受劳务报酬之外的其他利益。虽然刘建华代为购买原材料，但购买后的相关单据由蒋安新审核后按实结算，故可以认定刘建华与蒋安新之间存在劳务关系而非承揽关系。且无论赵建均是否系蒋安新直接雇佣，赵建均在案涉木工装修业务中提供劳务，蒋安新予以指令并在操作中予以配合，可见其已认可赵建均提供的劳务，双方之间形成劳务关系。
关于争议焦点2，本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。就本案而言，赵建均在为蒋安新提供劳务的过程中自身受到伤害，应按照各自的过错承担相应的责任。关于双方的责任比例，蒋安新作为接受劳务方，具有保障雇工安全的义务，其在明知脚手架固定轮损坏存有安全隐患的情况下未能及时更换致损害发生，应当承担主要责任；赵建均作为提供劳务的一方，在事故发生前明知进行上层封板作业时需两人配合才能施工，且脚手架存有安全隐患的情况下冒险进行施工，主观上存在一定过失，应当承担次要责任。刘建华系提供劳务一方，事发时亦不在现场，对事故的发生并无过错，故其不应承担赔偿责任。本院综合考虑各方当事人的过错程度确定蒋安新承担60%的民事赔偿责任；赵建均自行承担40%的民事责任。
关于争议焦点3，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。赵建均的各项损失为：1、医疗费50352.97元、营养费800元（10元/天×80天），双方均无异议，予以确认；2、住院伙食补助费，赵建均住院72天，按18元/天的标准计算共计1296元；3、护理费，赵建均主张住院期间按200元/天计算共计14400元。根据鉴定意见护理期限为2人护理40日，1人护理50日。本院参考护理人员的收费标准，酌定护理费为85元/人/天，即护理费为11050元（85×130）；4、误工费，赵建均主张按200元/天的标准计算，但是未能提供证据证明。结合其从事木工行业，酌定按照2015年度江苏省细分行业在岗职工平均工资统计表中建筑装饰和其他建筑业58674元的标准计算，即28935.12元（58674÷365×180）；5、残疾赔偿金，蒋安新虽然对赵建均构成十级伤残存有异议，但未申请重新鉴定。根据赵建均提供的社区证明以及房产证可以认定赵建均系失地农民，其主要生活、工作地在城镇，故残疾赔偿金适用城镇居民标准，计算为80304元（40152×20×0.1）；6、后续治疗费10000元；7、后续护理费1275元（85×15）；8、后续营养费150元（15×10）；9、后续误工费7233.78元（58674÷365×45）；10、鉴定费2280元。综上，赵建均的各项经济损失共计193676.87元。蒋安新承担60%的赔偿责任，扣除其已支付的1950.40元，蒋安新应赔偿赵建均医疗费、误工费、营养费、护理费、后续治疗费等各项损失计114255.72元（193676.87×60%-1950.40）。赵建均的其余损失，由其自行负担。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。赵建均构成人损十级伤残，已经造成严重精神损害的后果，故其要求赔偿义务人赔偿精神损害抚慰金的诉求应予支持。本院根据双方过错程度及赵建均的受伤程度等因素，酌定由蒋安新赔偿赵建均3000元。因此，蒋安新共计应向赵建均赔偿117255.72元（114255.72+3000）。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条规定，判决：一、蒋安新于本判决生效之日起十日内一次性向赵建均赔偿117255.72元；二、驳回赵建均的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1150元，由赵建均负担460元，蒋安新负担690元。
二审中，当事人未提供新证据。本院对一审法院查明事实予以确认。
本院认为，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中，赵建均摔伤时系在蒋安新店内从事装修作业，脚手架等工具亦由蒋安新提供，故在无相反证据的情形下，赵建均为蒋安新提供劳务具有高度可能性。蒋安新主张木工装修工程系由刘建华承揽，但其就此并未能相应的书面证据，且从其提交的录音内容来看，并不足以证明赵建均受雇于刘建华，故难以认定蒋安新所主张的事实存在。至于刘建华出具的单据上虽然载明收到“装修款”1万元，但结合录音内容及当事人陈述来看，该1万元系刘建华代为购买材料的款项，故仅此并不能证明刘建华承揽了案涉工程。综上，根据现有证据，可以认定赵建均系在为蒋安新提供劳务过程中受伤。蒋安新疏于现场管理，未做好安全防护措施，对于事故发生过错明显，一审法院根据双方过错酌定蒋安新承担60%的赔偿责任并无不当。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。赵建均长期从事木工工作，但未能举证其最近三年的平均收入状况，故一审法院参照上一年度建筑业职工平均工资计算误工费并无不当。关于赵建均后续治疗费用问题，经鉴定赵建均确需后续治疗，该费用必然发生，故一审法院为减少讼累，在本案一并计算后续治疗所需医疗费、护理费、误工费等并无不当。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1150元，由上诉人蒋安新负担。
本判决为终审判决。
审判长 罗 勇
审判员 季建波
审判员 杨 盛
二〇一八年五月二十一日
书记员 施惠惠