福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）漳刑终字第112号
原公诉机关福建省漳浦县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴逍遥，务工。因犯盗窃罪于2001年4月18日被判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五万元，2009年11月18日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年7月27日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于漳浦县看守所。
辩护人胡兆基，福建华闽南方律师事务所律师。
被告人何立科，经商。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年7月27日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于漳浦县看守所。
漳浦县人民法院审理漳浦县人民检察院指控被告人吴逍遥、何立科�贩卖毒品罪一案，于2014年3月7日作出（2013）浦刑初字第784号判决。宣判后，被告人吴逍遥、何立科不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、2013年5月间，被告人吴逍遥开始吸食毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）。同年7月间，被告人吴逍遥以每克人民币120元的价格向“阿三”（真实姓名不详）购买毒品甲基苯丙胺，后将部分甲基苯丙胺用于自己吸食，部分甲基苯丙胺贩卖给被告人何立科。具体犯罪事实如下：1、2013年7月18日晚上，被告人何立科打电话给被告人吴逍遥联系购买毒品甲基苯丙胺，后被告人吴逍遥在漳浦县绥安镇“漳浦华昇商务宾馆”523号客房，以每克人民币150元的价格将5克的毒品甲基苯丙胺贩卖给被告人何立科，得赃款人民币750元。2、2013年7月23日晚上10时许，�告人何立科打电话给被告人吴逍遥联系购买毒品甲基苯丙胺，次日凌晨1时许，被告人吴逍遥在漳浦县绥安镇“漳浦华昇商务宾馆”519号客房，以每克人民币150元的价格将10克的毒品甲基苯丙胺贩卖给被告人何立科，得赃款人民币500元，余款人民币1000元被告人何立科尚未支付。3、2013年7月26日凌晨，被告人何立科以上述10克的毒品甲基苯丙胺存在质量问题为由打电话联系被告人吴逍遥。当天凌晨5时许，被告人吴逍遥到漳浦县绥安镇“漳浦华昇商务宾馆”512号客房，将2克的毒品甲基苯丙胺贩卖给被告人何立科，并表示毒资以后再结算。当天下午5时许，漳浦县公安局民警在“漳浦华昇商务宾馆”512号客房抓获被告人吴逍遥，缴获毒品甲基苯丙胺0.67克。综上，被告人吴逍遥共3次贩卖毒品甲基苯丙胺计17克，另有被查获的毒品甲基苯丙胺0.67克，合计17.67克，得赃款计人民币1250元。
原判认定上述事实的证据有：
1、漳浦县公安局的证明，证实2013年7月26日下午，漳浦县公安局禁毒大队民警在漳浦县绥安镇“漳浦华昇商务宾馆”512号客房抓获被告人吴逍遥。
2、证人胡某的证言，证实2013年7月26日下午2时许，其到漳浦县绥安镇“漳浦华昇商务宾馆”512号客房找吴逍遥时，看到房间里的桌子上有冰毒及“溜冰壶”等吸毒工具，其便进行吸食，当天下午5时许，其与吴逍遥在该客房被公安民警查获。
3、漳浦县公安局搜查笔录及扣押清单、扣押决定书等，证实2013年7月26日下午5时许，漳浦县公安局禁毒大队民警在漳浦县绥安镇“漳浦华昇商务宾馆”512号客房抓获被告人吴逍遥时，对512号客房进行搜查，当场查获“冰毒”疑似物约0.3克及2套用于吸食冰毒的工具等物品。
4、现场平面图及现场照片，证实案发现场的基本情况。
5、漳浦县公安局现场检测报告书，证实被告人吴逍遥的尿液经甲基苯丙胺试剂检测呈阳性。
6、漳州市公安局理化检验报告，证实从被告人吴逍遥所住的512号客房缴获的疑似毒品的物品检出毒品甲基苯丙胺成分，净重0.67克。
7、“漳浦华昇商务宾馆”的523号客房入住记录。
8、被告人吴逍遥、何立科的电话通话记录清单。
9、被告人何立科的供述，供认2013年7月18日晚上，其在漳浦县绥安镇“漳浦华昇商务宾馆”519号客房，以每克人民币150元的价格向吴逍遥购买了5克的冰毒，付款人民币750元及同月24日凌晨，其在“漳浦华昇商务宾馆”523号客房，又以同样的价格向吴逍遥购买了10克的冰毒，先付款人民币500元，后其认为冰毒存在质量问题，即打电话联系吴逍遥，同月26日凌晨，吴逍遥在“漳浦华昇商务宾馆”512号客房给其2克的冰毒，并表示毒资以后再结算。
10、被告人吴逍遥的供述�供认2013年5月，其开始吸食毒品冰毒，同年7月间，其以每克人民币120元的价格向“阿三”购买冰毒，同月间，其先后2次在“漳浦华昇商务宾馆”将其中的冰毒分别为5克和10克计15克以每克人民币150元的价格贩卖给何立科，得赃款人民币1250元，余款人民币1000元何立科尚未支付，后何立科认为其中10克的冰毒有质量问题，其又到“漳浦华昇商务宾馆”客房给何立科2克的冰毒。
11、被告人吴逍遥的户籍证明，证实被告人吴逍遥的出生时间等基本情况。
12、广东省大埔县人民法院（2001）埔法刑初字第25号刑事判决书及新疆生产建设兵团第三师释放证明书复印件，证实被告人吴逍遥因犯盗窃罪于2001年4月18日被判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五万元，2009年11月18日刑满释放。
二、2013年2月间，被告人何立科开始吸食毒品甲基苯丙胺。同年7月间，被告人何立科向被告人吴逍遥购买毒品甲基苯丙胺，并将部分毒品甲基苯丙胺用于自己吸食，将部分毒品甲基苯丙胺贩卖给吴某甲、吴某乙。具体犯罪事实如下：1、2013年7月间，被告人何立科先后2次在漳浦县绥安镇“漳浦华昇商务宾馆”客房将各0.2克计0.4克的毒品甲基苯丙胺贩卖给吴某甲，吴某甲支付给被告人何立科价值人民币230元的“茶苑”网络游戏币。2、2013年7月23日下午4时许，被告人何立科在漳浦县绥安镇“漳浦华昇商务宾馆”501号客房，将0.5克的毒品甲基苯丙胺贩卖给吴某乙，吴某乙按被告人何立科的要求将毒资人民币300元用于支付被告人何立科在“漳浦华昇商务宾馆”的住宿费。2013年7月26日下午5时许，漳浦县公安局民警在“漳浦华昇商务宾馆”501号客房抓获被告人何立科，缴获毒品甲基苯丙胺6.15克和麻古0.26克。综上，被告人何立科共3次贩卖毒品甲基苯丙胺计0.9克，另有被查获的毒品甲基苯丙胺6.15克和麻古0.26克，合计7.31克，得赃款人民币300元。
原判认定上述事实的证据有：
1、漳浦县公安局的证明，证实2013年7月26日下午，漳浦县公安局禁毒大队民警在漳浦县绥安镇“漳浦华昇商务宾馆”501号客房抓获被告人何立科。
2、证人吴某甲的证言，证实2013年7月间，其在漳浦县绥安镇“漳浦华昇商务宾馆”何立科住宿的客房，先后2次向何立科购买冰毒各0.2克计0.4克，其付给何立科300万个“茶苑”网络游戏币及其多次与何立科一起吸食毒品。
3、证人吴某乙的证言，证实2013年7月23日下午4时许，其在漳浦县绥安镇“漳浦华昇商务宾馆”501号客房，向何立科购买冰毒0.5克，其按何立科的要求将毒资人民币300元支付何立科的住宿费。
4、漳浦县公安局搜查笔录及扣押清单、扣押决定书等，证实2013年7月26日下午5时许，漳浦县公安局禁毒大队民警在漳浦县绥安镇“漳浦华昇商务宾馆”501号客房抓获被告人何立科时，对501号客房进行搜查，当场查获“冰毒”疑似物约6克、3粒红色“麻古”疑似物及吸食冰毒的工具等物品。
5、现场平面图及现场照片，证实案发现场的基本情况。
6、漳浦县公安局现场检测报告书，证实被告人何立科的尿液经甲基苯丙胺试剂检测呈阳性。
7、漳州市公安局理化检验报告，证实从被告人何立科所住的501号客房缴获的疑似毒品的物品检出毒品甲基苯丙胺成分，净重6.41克。
8、被告人何立科的供述，供认2013年2月间，其开始吸食冰毒，同年7月间，其向吴逍遥购买冰毒，并将部分冰毒用于自己吸食，部分冰毒用于贩卖及其先后2次在“漳浦华昇商务宾馆”客房贩卖冰毒各0.2克计0.4克给吴某甲，得到价值约人民币230元的“茶苑”网络游戏币和1次贩卖冰毒0.5克给吴某乙�其叫吴某乙将毒资人民币300元支付其在“漳浦华昇商务宾馆”的住宿费。
9、被告人何立科的户籍证明，证实被告人何立科的出生时间等基本情况。
原判认为，被告人吴逍遥曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内，又违反国家对毒品的管理制度，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，犯罪数量计17.67克，其行为已构成贩卖毒品罪，属累犯，依法应从重处罚。被告人何立科违反国家对毒品的管理制度，多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，犯罪数量计7.31克，其行为已构成贩卖毒品罪，情节严重。被告人吴逍遥、何立科均属以贩养吸，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但对被查获的毒品可酌情从轻处罚。依法判决：一、被告人吴逍遥犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人何立科犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年�并处罚金人民币五千元。三、继续追缴被告人吴逍遥的违法所得人民币1250元、被告人何立科的违法所得人民币300元。四、查获的毒品甲基苯丙胺及麻古予以没收。
上诉人吴逍遥及其辩护人的诉辩意见：原判认定2013年7月23日上诉人吴逍遥以每克150元的价格将10克的毒品甲基苯丙胺贩卖给何立科与事实不符，该10克毒品系假冰毒；原判2013年7月26日凌晨上诉人吴逍遥将2克毒品甲基苯丙胺贩卖给何立科事实不清，该2克毒品系上诉人吴逍遥补偿给何立科的；2013年7月26日下午公安机关缴获的0.67克毒品系上诉人为了自己吸食之用，不应计入上诉人吴逍遥贩卖毒品的数量，请求二审撤销原判，将上述合计12.67克的毒品数量不作认定，对上诉人吴逍遥从轻或减轻处罚。
上诉人何立科的上诉意见：原判认定上诉人何立科贩卖毒品三次的事实不清、证据不足，上诉人不存在贩卖毒品营利的主观动机，三次提供毒品给他人的行为不符合贩卖毒品的犯罪构成，上诉人应以非法持有毒品定罪量刑；上诉人何立科系初犯、偶犯，无前科劣迹，没有从提供给他人吸食的毒品中获利，归案后如实供述犯罪事实，请求二审给予从轻、减轻处罚。
经审理查明，原判认定上诉人吴逍遥、何立科犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分。二审认定的事实与一审相同，据以定案的证据经一审举证、质证，客观真实，可以作为定案依据，本院予以确认。
关于上诉人吴逍遥及其辩护人提出有12.67克冰毒不应计入上诉人吴逍遥贩卖毒品数量，请求二审撤销原判，对上诉人吴逍遥从轻、减轻处罚的诉辩意见，经查，贩卖毒品的数量以查属实的毒品数量计算，不以纯度折算，2013年7月24日，吴逍遥贩卖给何立科10克冰毒，虽何立科辩解称购买后发现该10克冰毒存在质量问题，�该质量问题系吴逍遥贩卖毒品给何立科后何立科发现的，吴逍遥该次贩卖毒品的行为并不属于明知是假毒品而冒充毒品贩卖的情形，故该10克冰毒应计入上诉人吴逍遥贩卖毒品的数量；上诉人吴逍遥2013年7月26日拿2克冰毒给何立科时并没有表明该毒品用于补偿何立科，且何立科供述称上诉人吴逍遥拿给其2克冰毒时表示毒资今后再算，上诉人吴逍遥提供给何立科2克冰毒的行为应认定为贩卖毒品，该2克冰毒应计入上诉人吴逍遥贩卖毒品的数量；上诉人吴逍遥以贩养吸，其被查获的毒品数量应认计入贩卖毒品的数量，但对被查获的毒品可酌情从轻处罚，故2013年7月26日上诉人吴逍遥被抓获时公安机关查获的冰毒0.67克，也应计入到吴逍遥贩卖毒品的数量，但对该部分毒品，可酌情从轻处罚。上述毒品合计12.67克，均应计入上诉人吴逍遥贩卖毒品的数量中，故上诉人吴逍遥及�辩护人的该节诉辩意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人何立科提出其不构成贩卖毒品罪而应定为非法持有毒品罪的上诉意见，经查，贩卖毒品罪并没有将以营利为目的作为主观必要条件，上诉人何立科明知是毒品而三次贩卖给他人的事实，有证人吴某甲、吴某乙的证言及上诉人何立科在侦查阶段的供述予以证实，且证人证言与上诉人在侦查阶段的供述能相互印证，而公安机关在漳浦华昇商务宾馆抓获上诉人何立科时，又在其住的客房搜查到冰毒6.41克，上述证据足以认定上诉人何立科构成贩卖毒品罪，上诉人何立科的该节上诉意见不能成立，不予采纳。关于其提出其系初犯、偶犯，无前科劣迹，没有从提供给他人吸食的毒品中获利，归案后如实供述犯罪事实，请求二审从轻、减轻处罚上诉意见，经查，原判在量刑时对此已予以考虑，二审不宜再重复考量。
本院认为，上诉人吴逍遥曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内，又违反国家毒品管理规定，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺17.67克，其行为已构成贩卖毒品罪，系累犯，依法应从重处罚。上诉人何立科违反国家毒品管理规定，多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺共计7.31克，其行为已构成贩卖毒品罪，情节严重。上诉人吴逍遥、何立科均属以贩养吸，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但可酌情从轻处罚。上诉人吴逍遥及其辩护人提出有12.67克冰毒不应计入上诉人吴逍遥贩卖毒品数量，请求二审撤销原判，对上诉人吴逍遥从轻、减轻处罚的诉辩意见不能成立，不予采纳；上诉人何立科提出其不构成贩卖毒品罪而应定为非法持有毒品罪，请求二审从轻、减轻处罚的上诉意见亦不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款、第六十五条第一款、第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（一）、（四）项的规定和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 蒋林宾
代理审判员 郑荣聪
代理审判员 陈生平
二〇一四年五月十六日
书 记 员 林志梅
附：本案适用的法律和司法解释条文
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
……
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或�其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺十克或者其他少量毒品的，处三年以上有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
……
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
……
2、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》
第三条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一百四十克以上不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不满十克或者其他数量相当毒品的；
（二）国家工作人员走私、制造、运输、贩卖毒品；
（三）在戒毒监管场所贩卖毒品的；
（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；
（五）其他情节严重的行为。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
……