杭州市西湖区人民法院民 事 判 决 书（2015）杭西商初字第2895号原告（反诉被告）：中航国际矿产资源有限公司，住所地：浙江省杭州市江干区解放东路18号杭州市民中心B座1803室。法定代表人：许应成，总经理。委托诉讼代理人：蒋国良、邵弘璐，浙江天册律师事务所律师。被告（反诉原告）：山东大盈汇杰国际贸易有限公司，住所地山东省青岛市市南区信号山路23号2层。法定代表人：赵梦寅，董事。被告：梁洪杰，男，1962年6月11日，汉族，住山东省青岛市市北区。被告：梁冲，男，1981年3月1日，汉族，住山东省青岛市崂山区。三被告的共同委托诉讼代理人：王进、刘仲明，浙江君安世纪律师事务所律师。中航国际矿产资源有限公司（以下简称中航国际公司）与山东大盈汇杰国际贸易有限公司（以下简称大盈汇杰公司）、梁洪杰、梁冲委托合同纠纷一案，本院于2015年8月14日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年2月22日公开开庭进行了审理，中航国际公司的委托诉讼代理人蒋国良、邵弘璐，大盈汇杰公司、梁洪杰、梁冲的共同委托诉讼代理人刘仲明到庭参加诉讼。后大盈汇杰公司在法庭辩论结束前提起反诉，本院经审查后予以受理，并于2016年9月12日公开开庭进行了合并审理。中航国际公司的委托诉讼代理人蒋国良、邵弘璐，大盈汇杰公司、梁洪杰、梁冲的共同委托诉讼代理人王进均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中航国际公司向本院提出本诉诉讼请求：1、大盈汇杰公司赔偿中航国际公司货物处置损失5281144.91元；2、大盈汇杰公司支付给中航国际公司港杂费639278.26元；3、大盈汇杰公司支付给中航国际公司自逾期付款之日起至实际支付货物处置损失之日止期间的贴息（暂计算至2015年7月27日，为1108557.26元）；4、大盈汇杰公司支付给中航国际公司自代垫款之日起至实际支付垫款之日止期间的罚息（暂计算至2015年7月27日为191493.18元）；5、大盈汇杰公司支付给中航国际公司律师费150000元；以上款项合计7370473.61元。6、梁洪杰、梁冲对大盈汇杰公司的应付款义务承担补充赔偿责任。事实和理由：2013年1月8日，中航国际公司与大盈汇杰公司签订201212H005号《代理进口协议》，协议约定大盈汇杰公司委托中航国际公司进口印度尼西亚产镍矿60000湿公吨（＋/－10％），总金额USD3912000（＋/－10％）。具体价格条款、价格调整及卸货条件按照合同编号为THS201215的《镍矿合同》为准。《代理进口协议》签订表明大盈汇杰公司确认《镍矿合同》并且承担该合同项下权利义务和风险。《代理进口协议》进一步约定由中航国际公司向外商开立即期信用证，并且同意在该信用证项下办理三个月的押汇，大盈汇杰公司应当在押汇到期日前三个工作日将《代理进口协议》项下全部货款和相关费用均匀地以现款方式支付给中航国际公司并且提货，即，自中航国际公司向外商垫付货款之日起，大盈汇杰公司每30天应当向中航国际公司支付不少于30％的代垫货款并且支付自中航国际公司押汇之日起至大盈汇杰公司向中航国际公司付款之日止代垫货款按照0.45％/月（不含增值税）计算的押汇利息。货款以进口发票、货运提单的外币金额、数量为准。如果大盈汇杰公司逾期付款，逾期30天以内按照代垫货款的1.5％/月（不含增值税）收取贴息，逾期30天以上按照代垫货款的1.7％/月（不含增值税）收取贴息，并且该行为不影响中航国际公司依照《代理进口协议》约定追究大盈汇杰公司违约责任的权利。同时如果大盈汇杰公司逾期付款超过30天的，还应当向中航国际公司支付逾期付款金额的1.5％（不含增值税）作为违约金。代理进口产生的运输费、港务费、报关费、商检费、仓储费等费用由中航国际公司代付，大盈汇杰公司应当在接到中航国际公司付款通知后的3日内向中航国际公司支付相应费用，如果中航国际公司先行垫付的，大盈汇杰公司应当按照垫付金额1.5％（不含增值税）/月向原告支付罚息。2013年4月1日、2013年4月25日，外商向中航国际公司出具首款和尾款的商业发票，2013年4月15日，中航国际公司代大盈汇杰公司向外商支付了首款3495175.97美元（按照2013年12月31日银行间外汇市场人民币对美元中间价6.0969：1，折合人民币为21309738.37元）；2013年5月22日，中航国际公司代大盈汇杰公司向外商支付了尾款923679.77美元（按照2013年12月31日银行间外汇市场人民币对美元中间价6.0969：1，折合人民币为5631583.19元），合计人民币26941321.56元。根据外商出具的发票，该批货物进口数量合计65302吨，进口货物单价为412.57元。由于大盈汇杰公司并未按照《代理进口协议》的约定按期向中航国际公司支付货款并提货，中航国际公司于2013年5月29日向法院起诉要求大盈汇杰公司支付第一期30％的货款并承担押汇利息、贴息、违约金、代理费、代垫税款及滞纳金、罚息、银行费用、港杂费、律师费。杭州市西湖区人民法院于2013年12月31日作出（2013）杭西商初字第1338号《民事判决书》，判决大盈汇杰公司应当向中航国际公司支付货款8082396.5元、押汇利息95893.9元、代理费269413.2元、进口增值税及滞纳金3946123.68元、银行费用36109.12元、港杂费2287200元，合计14717136.4元，自2013年5月15日起至履行之日的逾期贴息另行计算（逾期按30日按1.5％/计算，超过30日按1.7％/月计算）。由于大盈汇杰公司不服该判决，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，浙江省杭州市中级人民法院于2014年3月17日作出（2014）浙杭商终字第481号《民事判决书》，判决驳回大盈汇杰公司的上诉，维持原判。尽管中航国际公司提起上述诉讼，但大盈汇杰公司对于剩余70％的货款仍然未能按期向中航国际公司支付。根据《代理进口协议》第九条约定，如果大盈汇杰公司逾期付款，中航国际公司有权没收全部保证金，并有权自行处理货物，发生的亏损由大盈汇杰公司全部承担。因此，中航国际公司对于进口的剩余70％货物进行自行处置，合计收款17544917.5元。对于中航国际公司收到的上述货物处置的款项，中航国际公司按照违约金、垫款罚息、逾期贴息、押汇利息、费用、货款的顺序依次予以抵扣，抵扣后，大盈汇杰公司应当承担中航国际公司因货物处置产生的损失5281144.91元。中航国际公司处置货物收款后发生垫付的港杂费639278.26元。此外，大盈汇杰公司应当支付自逾期付款之日起至实际向中航国际公司支付货款处置产生的损失之日止期间产生的、未能抵扣完毕的贴息（暂计至2015年7月27日，为1108557.26元）；中航国际公司代大盈汇杰公司垫款，自垫款之日起至大盈汇杰公司实际向中航国际公司支付垫款之日止期间产生的、未能抵扣完毕的罚息（暂计至2015年7月27日，为191493.18元）以及律师费150000元。梁洪杰、梁冲为大盈汇杰公司的股东。大盈汇杰公司于2008年1月21日设立，根据山东德盛会计师事务所[鲁德所验（2008）8－006号]《验资报告》载明，梁洪杰出资350万元，梁冲出资150万元。经查，梁洪杰、梁冲在注册资本缴纳完毕后，于2008年2月21日立即将400万元汇至梁洪杰、梁冲的关联方梁洪旋个人账户；2008年2月22日将100万元汇至大盈汇杰公司的关联公司青岛汇杰纸业有限公司。至此，大盈汇杰公司首期注册资本全部被梁洪杰、梁冲抽逃。2008年11月，大盈汇杰公司的注册资本变更为1000万元，增资500万元。根据山东德盛会计师事务所[鲁德所验（2008）8－137号]《验资报告》载明，梁洪杰出资350万元，梁冲出资150万元。同样，梁洪杰、梁冲再次在增资完毕后立即在2008年12月4日将500万元以“付款”用途汇入青岛经济技术开发区以诺建筑工程有限公司，该公司与大盈汇杰公司并无任何业务来往。至此，大盈汇杰公司增加的注册资本再次被梁洪杰、梁冲全部抽逃。针对中航国际公司的本诉，大盈汇杰公司、梁洪杰、梁冲答辩称：1、大盈汇杰公司拒绝付款系行使先履行抗辩权，不构成违约。依据合同约定，《货物品质检验证书》、《重量检验证书》等系确定案涉货物首期货款和最终结算货款的基准和依据，中航国际公司在要求大盈汇杰公司付款时，有义务向大盈汇杰公司出具该些文件，但中航国际公司一直未出具。在本案中，经再三要求，中航国际公司方提交了品质检验证书及重量检验证书，但其出示的该些检验证书明显不符合约定，具体表现为委托方并非中航国际公司与外商，其检验内容亦与《代理进口合同》及《镍矿合同》的约定不符。2、即使法院最终认为大盈汇杰公司存在逾期付款的违约行为，中航国际公司在未终止案涉合同的情况下处置货物亦构成违约。且即使法院最终认定中航国际公司合法终止了案涉合同，其所称的处置货物相关时间、价格及数量均不应采信。在上述情况下，应按照2014年5月5日至2014年年底间“我的钢铁网”所示连云港市场镍矿价格的最高值确定被中航国际公司处置货物的价格，且货物数量应按65300湿吨确定。3、即使法院最终认定中航国际公司合法终止了案涉合同，其主张的各项款项均存在计算错误或缺乏依据的情形，不应得到支持；且在本案中仅就70％的货物所得款项予以抵扣的意见不能成立。4、在在履行合同过程中，大盈汇杰公司曾支付了保证金374.45万元，该保证金应当退还，或者用于抵扣中航国际公司的有权主张的款项。5、即使法院认定大盈汇杰公司存在违约行为，如前所述，在案涉的交易中，中航国际公司非但没有损失，反而有盈利，该盈利应与大盈汇杰公司的违约责任相抵消，故大盈汇杰公司无须再承担任何付款义务。6、梁洪杰、梁冲并未抽逃注册资金，故无须承担补充赔偿责任。大盈汇杰公司提出反诉诉讼请求：1、中航国际公司返还大盈汇杰公司保证金3744500元；2、中航国际公司支付给大盈汇杰公司速谴费10933.49美元（按照2013年12月31日银行间外汇市场人民币对美元中间价6.0969：1，折合人民币为66660.40元），以上两项合计3811160.4元；3、本案反诉诉讼费用由中航国际公司承担。事实与理由：2013年1月8日，大盈汇杰公司与中航国际公司签订201212H005《代理进口协议》，约定大盈汇杰公司委托中航国际公司进口镍矿。为此，大盈汇杰公司于2013年1月10日按照前述协议第三条第1款的约定向中航国际公司支付了296万元保证金。2013年4月3日，中航国际公司与大盈汇杰公司签订201212Ｈ004－3《补充协议》，约定将201212H004《代理进口协议》项下大盈汇杰公司已付的保证金中的78.45万元转为201212H005《代理进口协议》的保证金，至此，201212H005《代理进口协议》项下的保证金增加至374.45万元。在201212H005《代理进口协议》的履行过程中，中航国际公司未按照该协议以及相应的进口合同《镍矿合同》的约定向大盈汇杰公司交付信用证议付文件和非议付文件，特别是作为货物价格确定依据的货物口品质检验证书和质量检验证书，导致大盈汇杰公司无法核实中航国际公司是否妥善处理了委托事务，故大盈汇杰公司拒绝付款提货。事实上，中航国际公司确实未按照约定处理委托事务，擅自凭不符合约定的货物品质检验证书、重量检验证书确定货物价款并向嘉柏（香港）发展有限公司支付款项。在（2014）杭西执民字第1592号案件执行过程中，中航国际公司擅自处理了案涉货物，201212H005《代理进口协议》已经无法履行，而中航国际公司没有任何理由没收保证金，故该协议项下的保证金应予返还。另外，大盈汇杰公司就卸货问题直接与连云港中富国际船舶代理有限公司签订《速谴协议》，并向该公司支付了65300元强制速遣费和10933.49美元速遣费。但中航国际公司不但谎称系连云港中海物流有限公司支付了65300元强制速遣费，要求大盈汇杰公司就此支付港杂费，还拒绝向大盈汇杰公司交付其根据《镍矿合同》第7条的约定从嘉柏（香港）发展有限公司处结算取得的（或应取得的）速遣费。针对大盈汇杰公司的反诉，中航国际公司答辩称：1、由于大盈汇杰公司违约，故根据《代理进口协议》的约定，中航国际公司可以没收保证金，故大盈汇杰公司要求返还保证金的反诉请求无依据。2、大盈汇杰公司主张中航国际公司存在违约行为，但中航国际公司已将相应文件提交给大盈汇杰公司，大盈汇杰公司未提出异议，故中航国际公司未存在违约行为。同时，中航国际公司自行处置货物是根据《代理进口协议》的约定进行的，处置货物所得的款项是中航国际公司根据协议追究大盈汇杰公司违约责任的方式，且与没收保证金不相冲突，两者可以同时主张。3、大盈汇杰公司主张的速遣费无依据。速遣费不是大盈汇杰公司支付给船舶公司的费用，而是船舶公司奖励给货物所有权人的费用。因大盈汇杰公司未付款提货，故不能享有该笔费用。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对中航国际公司提交的201212H005《代理进口协议》、THS201215《镍矿合同》、发票、外汇会计凭证、（2013）杭西商初字第1338号《民事判决书》、（2014）浙杭商终字第481号《民事判决书》、《我的钢铁网市场参考价格》、信用证及翻译件、首款发票及翻译件、提单及翻译件、原产地证明书及翻译件、装货港重量报告、质量报告及翻译件、信用证受益人证明及翻译件、货物运输保险单及翻译件、卸货港重量报告、质量报告及翻译件、对外付款/承兑通知书的真实性均予以认定并在卷佐证；对大盈汇杰公司提交的201212H005《代理进口协议》、《我的钢铁网连云港市场镍矿价格汇总》、（2014）杭西执民字第1592号执行裁定书及执行信息、中航国际公司在（2013）杭西商初字第1338号案件中出示的2013年5月22日中海物流出具的港杂费清单的真实性均予以认定并在卷佐证。对梁洪杰、梁冲提交的（2014）杭西执异第12号执行裁定书的真实性均予以认定并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、中航国际公司提交的201308H011号《商品购销合同》、电子银行交易回单、《补充协议》、中国农业银行客户收（付）款入账通知、港杂费付款凭证、代付协议、《证明函》，201310H001号《商品购销合同》、工商银行大额支付系统专用凭证（收账通知）、《开票确认函》、上海浦东发展银行（浦发杭州新城支行）借记通知、磅单、说明函、收付款凭证、浙江省增值税发票、港杂费发票，该些证据均系中航国际公司用以证明其自行处置货物的情况，现该些证据均系原件，本院对其形式真实性予以认定，至于该些证据的内容真实性、是否能证明中航国际公司自行处置货物的合理性以及大盈汇杰公司应否承担中航国际公司处置货物后相关的费用及损失，本院将在本院认为部分再行阐述。2、中航国际公司提交的两份《验资报告》、三份华夏银行转账支票及进账单均系复印件，无其他证据佐证，本院不予认定，该些证据不能证明中航国际公司所主张的梁洪杰、梁冲存在抽逃出资的行为。3、中航国际公司提交的Intertek报告系原件，对其形式真实性予以认定，至于该报告是否能证明中航国际公司完全履行了委托事项，本院将在本院认为部分再行阐述。4、中航国际公司提交的《法律服务委托合同书》，网银电子回单、增值税专用票均系原告，本院对其真实性予以认定。5、中航国际公司提交的（2016）浙杭钱证内字第2977号《公证书》，该《公证书》系对保存在中航国际公司的委托代理人张佩自带的计算机中QQ账号26×××31与24×××35号之间的聊天记录进行证据保全的公证，但中航国际公司未提供证据证明QQ账号24×××35系大盈汇杰公司的工作人员使用，且未提供证据证明该聊天记录的真实性，故对该《公证书》，本院不予认定。6、中航国际公司提交的函件及公证书，同理，中航国际公司未提供证据证明该些函件的收件邮箱为大盈汇杰公司的工作人员，且该些函件的内容仅系催款及要求承担违约责任，并未形成法律意义上诸如终止合同的告知效力，故该些函件即使系真实的亦已实际送达给大盈汇杰公司，但亦与本案关键事实无关，故该证据不作为本案有效证据使用。7、大盈汇杰公司提供的速遣协议、付款回单及发票、卸货情况记录、船代收款协议，大盈汇杰公司拟以该些证据证明其向中航国际公司主张速遣费的合理性，虽其中速遣协议系以电子方式签订，但与其他证据相互印证，且中航国际公司在庭审中明确表明其已从外商外收取了速遣费，故该些证据作为本案的有效证据。8、梁洪杰、梁冲提交的股东会决议、打款凭证、收条、三方债务转让协议、进账单、转账支票存根、收款收据，该些证据均系复印件，无法确定其真实性，不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年1月8日，中航国际公司作为受托方（甲方）、大盈汇杰公司作为委托方（乙方），签订《代理进口协议》一份（协议号201212H005），约定：大盈汇杰公司委托中航国际公司进口印度尼西亚产镍矿60000湿公吨（＋/-10％），总金额USD3912000（＋/-10％）。供货商为外商GRANDPARK(H.K.)DEVELOPMENTLIMITED，即嘉柏（香港）发展有限公司（以下简称外商嘉柏公司），运输方式为海运，装运港为印尼主要港口，到货港为中国连云港或日照、或岚山，不允许分批装运，不允许转运。具体价格条款、价格调整及卸货条件按进口合同执行。货物品质以进口合同实际到港情况为准。并约定：“二、对外签约：1、甲方协助乙方对外商务谈判，制定进口合同文本，与外商签订进口合同；2、代理进口协议签订后，即表明乙方已确认以上进口合同，以上进口合同权利义务及风险由乙方承担。甲方有权在任何时候向进口合同另一方披露与乙方的代理关系。3、甲方有权在必要时对由乙方联系的外商进行资信调查，调查费用由乙方承担；对经调查发现资信不良的外商，甲方有权决定终止代理业务。三、保证金及开证：1、为避免甲方的风险及保证乙方履行本协议的义务，乙方应在本协议签订后两个工作日内，甲方对外签约、开证前以现款或银行承兑汇票方式支付甲方进口合同金额12％的保证金人民币296万元。或乙方以银行承兑汇票方式向甲方支付保证金的，应为甲方可接受的全国性股份制商业银行开立的银行承兑汇票，对乙方以银行承兑汇票方式支付的保证金，自甲方对外付汇日起至承兑到期日止，甲方另行按照甲方承兑贴现当日银行贴现利率向乙方收取承兑贴息。甲方有权在未收到乙方保证金前拒绝对外开立信用证，若因乙方延迟支付保证金导致甲方逾期开立信用证、外商延期发货或终止合同的，由此造成的一切损失由乙方承担。2、当‘我的钢铁网’（××）所示货物到货港市场行情与本协议签订时比较跌幅超过5％，或汇率及国家进出口政策发生重大变化有可能造成甲方损失的，甲方为控制风险，避免造成损失，有权要求乙方追加支付跌价幅度100％或等同于汇率变化幅度的金额作为保证金。乙方应在收到甲方书面通知后（传真有效）2个工作日内按照甲方要求追加相应保证金。如乙方未按照上述要求追加部分或全部保证金，应视为乙方违约，甲方可按第九条约定方式处理。四、代垫货款及利息的结算：1、应乙方要求，甲方向外商开立即期信用证。甲方同意在该信用证项下办理三个月的押汇，乙方应在押汇到期日前三个工作日将本合同项下全部货款、代理费、贴息、利息、其他费用等款项以现款的方式付给甲方，且乙方应在押汇到期日前均匀付款提货，即每30天应向甲方支付不少于30％代垫货款的金额。甲方将自甲方押汇之日起至乙方向甲方付款之日止按代垫货款的0.45％（不含增值税）/月向乙方收取押汇利息。乙方应付甲方的货款以进口发票、货运提单的外币金额、数量为准，不受实际到货情况的影响。乙方应付甲方金额按甲方所开具发票金额加上甲方代收代付的款项计算。2、若乙方预计将逾期付款，乙方应最迟在本合同第四条第1点所约定的付款到期日前7天向甲方提出逾期付款书面申请，若甲方同意乙方逾期付款，甲方将按逾期付款金额的10％收取逾期付款保证金，且乙方应最迟在本合同第四条第1点所约定的付款到期日以电汇方式将逾期付款保证金付至甲方指定账户，甲方将按以下标准收取逾期贴息：（1）逾期30天内按代垫货款的1.5％/月（不含增值税）收取贴息；（2）逾期30天以上，按代垫货款的1.7％/月（不含增值税）收取贴息；（3）乙方逾期付款超过30天，除上述第（1）、（2）项中约定的逾期贴息外还应另行向甲方支付逾期付款金额1.5％（不含增值税）计算的违约补偿金。合同执行期间如遇银行贷款利率和贴现利率发生调整，甲方有权对上述利息作相应调整。甲方收取逾期贴息、逾期付款保证金及违约补偿金之行为不影响甲方依据本合同第九条的约定没收保证金和自行处理货物的权利。五、报关及提货：1、乙方同意由甲方委托第三方代为办理运输、港务、报关、商检、仓储等事宜，运杂费、港务费、报关费、商检费、仓储费等费用由甲方代付，并由甲方入账。甲方书面通知乙方甲方入账费用（包括代付费用的明细和税率），乙方应当在收到通知后的3日内向甲方支付相应的费用；否则，应视乙方为违约，甲方可按第九条约定的处理方式处理。同时，如甲方先行垫付上述费用的，则自甲方垫付之日起，甲方有权按垫付金额的1.5％（不含增值税）/月向乙方收取代垫款的罚息。2、进口税款：货到港口后由甲方委托报关，进口税款在到货后10天内由乙方付给甲方，再由甲方支付给海关。3、乙方付清相应款项前，货权属于甲方。乙方应在第四条规定的期限内付款。在乙方依约付款的情况下，甲方向乙方开具正本提货单。乙方凭甲方正本提货单提等值的货物。甲方开出正本提货单后，即表示甲方已向乙方交付了本代理进口协议项下的货物，甲方即完成了协议项下的代理事务。4、如乙方完全按照本合同履行，保证金在最后一次提货时抵作货款，乙方应支付的利息/贴息在最后一次提货时一并结算。六、代理费：1、甲方按进口发票金额的1.0％（含增值税）收取代理费。若甲方开证后非因甲方原因而致进口合同未能如约履行，不影响甲方收取该笔代理费用。2、银行费用由乙方承担（实报实销）。七、发票开具……八、风险责任及赔款处理：……九、违约责任：1、如乙方未按照第三条中所约定的要求追加部分或全部保证金，或乙方逾期支付第四条中所约定的款项，应视为乙方违约。甲方有权终止本协议，没收全部保证金，并有权自行决定销售目的地、销售客户，以不低于销售合同签订当日“我的钢铁网”（××）所示到货港同等货物报价80％的价格变卖、拍卖或其他合理方式自行处理货物，发生的亏损由乙方承担，同时追究乙方的违约责任。如实施上述行为后的所得仍不能弥补甲方的损失，甲方有权就该未弥补的损失向乙方要求赔偿。上述损失包括但不限于甲方支付的货款、代理费、贴息、其他费用、违约金和实现债权的费用。若甲方已开具发票，乙方还应当赔偿甲方相应的税款，该等损失赔偿不影响甲方没收全部保证金的权利。2、如因乙方未及时付款等原因造成未能及时清关的，甲方有权终止本协议，没收全部保证金，并按本条第1款规定的方式自行处置货物，产生的滞纳金及相应的损失均由乙方承担，且甲方有权向乙方收取垫付税款的利息（按第四条第2款约定的逾期贴息收取）。十、争议解决……”2013年1月，中航国际公司作为买方，外商嘉柏(香港)发展有限公司（以下简称外商嘉柏公司）作为卖方，签订《镍矿合同》(合同号为THS201215)一份，约定中航国际公司向外商嘉柏公司购买镍矿60000湿公吨（允许＋/-10％溢短装），基础价为65.2美元/湿公吨，中航国际公司应在签署合同的5个工作日内，向外商嘉柏公司开立本合同金额的95＋5％，即3912000美元的即期信用证；并在第6条“在卸货港”部分约定：“（1）重量检验：在卸货港，买卖双方共同请INTERTEK中国通过水尺检测确定货物重量，出具重量证书，该检验为最终并对双方都有约束力，并以此作为卖方开具最终发票和余款支付的重量依据，其费用由卖方负责。（2）取样检验：在卸货港口，买卖双方共同请INTERTEK中国对卸载的货物取样检验化学与物理成份，并出具质量证书，该检验为最终并对双方都有约束力，此检验结果为卖方开具的最终发票与最终结算的依据，其费用由卖方负责任。（3）INTERTEK证书由卖方于卸完货20个工作日递交给买方。（4）INTERTEK证书报告的结果为最终买卖双方结算的结果，买卖双方不得提出任何异议。”2013年2月7日，中航国际公司作为申请人，开立金额为3912000美元、受益人为外商嘉柏公司的信用证。中航国际公司于2013年2月7日支付银行费用36109.12元。2013年3月25日，货物运抵中国连云港。2013年4月1日，外商嘉柏公司向中航国际公司开具合同号为THS201215的商业发票，显示首期支付95％的货款为3495175.97美元。中航国际公司于2013年4月15日支付了首款3495175.97美元（按2013年4月15日银行间外汇市场人民币对美元中间价1：6.2454，折合人民币为21828772元）。2013年4月25日，外商嘉柏公司向中航国际公司开具合同号为THS201215的商业发票，显示余额为923679.77美元。中航国际公司于2013年5月22日支付了尾款923679.77美元（按2013年5月22日银行间外汇市场人民币对美元中间价1：6.1904，折合人民币为5717947.2元）。2013年4月15日，连云港海关向中航国际公司发出《海关进口增值税专用缴款书》，上述货物进口增值税为人民币3922588.16元。2013年4月19日，天祥（上海）检测服务有限公司（即INTERTEK）出具《质量证书》，载明：“兹证明，天祥（上海）检测服务有限公司，应浙江嘉善新天地矿业投资有限公司的请求，本公司对下列材料实施了质量检验，现将结果报告如下：应公司客户请求，在卸货期间，约5000湿公吨分为一个抽样批次，人工采集了增量样品。随后，对十三（13）个抽样批次进行了化学检测和水分测定。现将所卸货物总量的加权平均干重计算结果报告如下：船名：华骏轮（船次：第1302号），商品名称：据称为镍铁矿，卸货港：中国连云港，检验日期：2013年3月25日至28日，提单载明数量：65300湿公吨（WMT），增量的抽样次数：1306次基本增量抽样，增量的质量：约为6公斤，抽样批次：约5000湿公吨为一个抽样批次。检测平均值计算结果（占干重的百分比）：镍占1.94％，铁占17.73％，二氧化硅占32.16％，氧化镁占20.74％，磷占0.0053％，游离水分含量为36.22％。”同日，天祥（上海）检测服务有限公司）就上述货物出具了重量证书，载明“所确定的卸货数量如下：镍铁矿重量：65302.000湿公吨，镍铁矿的水分含量（36.22％）：23652.384湿公吨，镍铁矿总干量：41649.616湿公吨。”另查明，中航国际公司与大盈汇杰公司一致确认，在案涉交易履行过程中，大盈汇杰公司已支付给中航国际公司保证金3744500元。此外，大盈汇杰公司未直接支付过其他款项给中航国际公司。再查明，2013年3月22日，大盈汇杰公司为卸货与连云港中富国际船舶代理有限公司签订《速遣协议》，约定速遣和滞期费用，计算方式与《镍矿合同》第七条一致。大盈汇杰公司为案涉货物向该公司支付了强制速遣费65300元和速遣费10933.49美元。庭审中，中航国际公司确认其已从外商嘉柏公司领取了速遣费10933.49美元。再查明，因大盈汇杰公司未按约付款，中航国际公司曾于2013年5月31日向本院提起诉讼，要求大盈汇杰公司支付货款1325656.72美元（折合人民币8218806.55元，（按2013年5月20日美元对人民币的汇率中间价计算）、货款押汇利息23265.27美元，折合人民币144240.05元（按2013年5月20日美元对人民币的汇率中间价计算）、逾期货款从2013年5月15日起至实际支付之日止的逾期贴息（逾期30日内按1.5%/月收取；超过30日按1.7%/月计收）、违约补偿金（自货款逾期30日起至被告实际支付之日按逾期货款金额1.5%/月计收）、代理费273960.22元、代垫税款及滞纳金3959303.57元、逾期支付代垫税款罚息4603.2元、银行费用42247.67元、港口、货代费用2761593.12元（截止到2013年5月22日）、实现债权的费用300000元等费用。本院经审理于2013年12月31日作出（2013）杭西商初字第1338号民事判决书，判决如下：“一、山东大盈汇杰国际贸易有限公司于本判决生效之日起十日内支付给中航国际矿产资源有限公司货款8082396.5元、押汇利息95893.9元、代理费269413.2元、进口增值税及滞纳金3946123.68元、银行费用36109.12元、港杂费2287200元，合计14717136.4元，自2013年5月15日起至本判决确定的履行之日的逾期贴息另行计算（以8082396.5元为基数，逾期30日内按1.5％/月计算，超过30日按1.7％/月计算）。二、山东大盈汇杰国际贸易有限公司于本判决生效之日起十日内支付给中航国际矿产资源有限公司律师费150000元。三、驳回中航国际矿产资源有限公司的其他诉讼请求。”后，大盈汇杰公司不服该判决，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。浙江省杭州市中级人民法院经审理于2014年3月17日作出（2014）浙杭商终字第481号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。后，因大盈汇杰公司未履行上述生效判决，中航国际公司于2014年5月5日向本院申请强制执行，本院经审查后予以受理，并作出(2014)杭西执民字第1592号执行裁定书，裁定：“冻结、划拨被执行人山东大盈汇杰国际贸易有限公司的银行存款16386542.43元或查封、扣押其相应价值的财产。”中航国际公司向本院申请强制执行后，在执行过程中，首次向大盈汇杰公司及本院表示案涉货物已处置。据“我的钢铁网”显示，2014年5月20日至2014年6月9日期间，镍1.9-2.0的价格为约为1010-1070元/湿吨。后，该执行程序终结。再查明，中航国际公司在本案审理中陈述：其于2013年8月20日与浙江协立贸易有限公司签订了《商品购销合同》（合同编号为201308H011），就案涉货物（进口船名：MVSINOGRAVEVOY.NO.1302）中的60302湿吨货物进行处置，并在后续的交易中实际收到货款23151219.63元；此外，其于2013年10月18日与连云港市华淇贸易有限公司签订《商品购销合同》，就案涉货物（进口船名：MVSINOGRAVEVOY.NO.1302）中的5000湿吨货物进行处置，并在后续的交易中实际收到货款1950000元。据“我的钢铁网”显示，2013年8月左右，镍1.9的价格为400-490元/湿吨，11月左右为370-480元/湿吨。庭审中，双方一致同意，本案中有关人民币与美元的换算标准采用2013年12月31日银行间外汇市场人民币对美元中间价6.0969：1。本院认为，中航国际公司与大盈汇杰公司签订的《代理进口协议》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按约全面履行。根据双方的诉辩意见，本院对于本案的主要争议焦点归纳并评析如下：一、大盈汇杰公司未按约付款是否构成违约。大盈汇杰公司辩称其付款的条件为中航国际公司提交相应的货物品质（检验）证书正本和重量（检验）证书正本等文件，而中航国际公司提交的INTERTEK报告系第三方委托出具，不符合交货条件，大盈汇杰公司有权拒绝付款提货，而中航国际公司认为其已提交相应的INTERTEK报告，大盈汇杰公司理应按约付款。对此，本院认为，中航国际公司与大盈汇杰公司签订的《代理进口协议》中明确约定：“1、甲方协助乙方对外商务谈判，制定进口合同文本，与外商签订进口合同；2、代理进口协议签订后，即表明乙方已确认以上进口合同，以上进口合同权利义务及风险由乙方承担。甲方有权在任何时候向进口合同另一方披露与乙方的代理关系。”据此，中航国际公司与外商嘉柏公司签订的《镍矿合同》(合同号为THS201215)对大盈汇杰公司有约束力，《代理进口协议》中所涉及的“具体价格条款、价格调整及卸货条件”应按《镍矿合同》执行。依据《镍矿合同》第6条之约定，中航国际公司与外商嘉柏公司应在卸货港共同请INTERTEK中国对卸载的货物进行称重检验，并出具重量证书与质量证书，且NTERTEK证书报告的结果为最终买卖双方结算的结果，买卖双方不得提出任何异议。现中航国际公司认可天祥（上海）检测服务有限公司出具的《重量证书》与《质量证书》，并以此为依据与外商嘉柏公司进行结算并付款，符合《镍矿合同》的约定。虽天祥（上海）检测服务有限公司出具的《重量证书》与《质量证书》上均系载明相应检验系“应浙江嘉善新天地矿业投资有限公司的委托”所出具，并非如《镍矿合同》中所约定的由中航国际公司与外商嘉柏公司“共同请”，但如何请，通过谁请，双方均可协商进行，现双方委托第三方向天祥（上海）检测服务有限公司提出重量与质量的检验，并认可相应的《重量证书》与《质量证书》进而以此作为结算依据，并不违背《镍矿合同》的约定，故对大盈汇杰公司辩称的INTERTEK报告不符合约定，从而付款条件不成就的意见，本院不予采纳。至于大盈汇杰公司辩称的中航国际公司在要求大盈汇杰公司付款时未出示相关检验证书的意见，对此，本院认为，虽中航国际公司在本案中未提交相应的书面证据证明其向大盈汇杰公司催款时，曾向大盈汇杰公司出示过上述检验证书，但在实际交易中，该“出示”行为并非严格的法律行为，中航国际公司未留存相应的书面证据尚在合理范围内，且在（2013）杭西商初字第1338号案件的诉讼过程中，针对中航国际公司要求付款的诉讼请求，大盈汇杰公司并未提出该抗辩，据此，对于大盈汇杰公司辩称中航国际公司在要求付款时未出示相应的检验证书，以及中航国际公司在本案中提交的检验证据不符合约定的意见，本院不予采纳，故大盈汇杰公司未按《代理进口协议》的约定付款，已构成违约，应按约承担相应的违约责任。二、中航国际公司主张其已自行处置货物的事实是否真实合理，其因自行处置货物产生的相应损失及费用是否应由大盈汇杰公司赔偿。中航国际公司主张因大盈汇杰公司违约，其有权自行处置货物，且其处置的方式及价格均符合约定，并提供了一系列的《商品购销合同》、汇款凭据等证据拟证明其已于2013年8月及10月自行处置了案涉货物。但现有证据显示，中航国际公司曾于2013年5月31日就案涉合同中所涉及的首付款部分提起诉讼，本院于2013年12月31日方作出（2013）杭西商初字第1338号民事判决书，支持了中航国际公司要求大盈汇杰公司支付货款及相应费用的诉讼请求。后大盈汇杰公司提起上诉，浙江省杭州市中级人民法院于2014年3月17日作出（2014）浙杭商终字第481号民事判决书，维持原判。后中航国际公司于2014年5月5日向本院申请强制执行，要求大盈汇杰公司依据上述判决履行支付货款及相应费用的义务。如中航国际公司确如其在本案中所陈述的已于2013年8月及10月自行处置了货物，并因处置货物遭受了损失，依据常理，其理应为了弥补损失即时在前案诉讼中变更诉讼请求，要求大盈汇杰公司赔偿相应损失，但中航国际公司在该前案一审、二审的诉讼期间及向本院申请强制执行时，从未提及其已于2013年8月及10月自行处置了案涉货物的事实，直至进入强制执行程序后，方首次向本院及大盈汇杰公司表示案涉货物已被其自行处置。诚实信用乃民事活动的基本原则，亦是当事人在民事诉讼中应遵循的基本原则。中航国际公司在前案诉讼期间与申请强制执行过程中的上述行为与其在本案中关于其已于2013年8月及10月自行处置了案涉货物的主张相矛盾，且明显违背常理及诚实信用原则，其不利后果应由中航国际公司自行承担。现中航国际公司未提交证据证明其在前案诉讼期间及申请强制执行时隐瞒处置货物事实存在合理性，其在本案中所提供的用于证明其自行处置货物的时间为2013年8月及10月的相关证据亦不足以排除合理怀疑，无法让本院确信该些证据的真实性，故本院对中航国际公司主张其已于2013年8月及10月自行处置了货物的事实不予认定，对中航国际公司依据该时间段处置货物的相应价格计算所得的货物处置损失及相应港杂费639278.26元，本院不予支持。三、大盈汇杰公司应承担的违约责任。依据《代理进口协议》第四条第2款、第五条第1款、第九条第1款的约定，如大盈汇杰公司逾期付款，应按约定支付相应的逾期贴息、违约补偿金、代垫款罚息，并有权没收保证金。上述逾期贴息、违约补偿金、代垫款罚息、没收保证金等款项，虽名目不同，但其本质均系违约金。现大盈汇杰公司对违约金提出抗辩，综合上述各项款项的计算标准，本院认为同时计收将导致违约金标准过高。且如按中航国际公司实际披露其处置货物事实的时间即2014年5月后的镍1.9的价格计算，中航国际公司处置货物所得价款可远大于大盈汇杰公司应付的货款及逾期贴息、罚息、违约赔偿金等各项费用之和，故本院综合考虑上述因素，以及合同约定的违约金标准过高的事实，本院确定违约金以大盈汇杰公司已支付的保证金为限，即3744500元。据此，对于中航国际公司要求大盈汇杰公司支付逾期贴息、罚息的诉讼请求，本院不予支持；对大盈汇杰公司要求中航国际公司返还保证金的反诉请求，本院亦不予支持。四、中航国际公司主张的律师费是否合理。依《进口代理协议》，中航国际公司实现债权的费用应由大盈汇杰公司承担。但如前所述，本院对中航国际公司在本案中主张的处置货物损失及相应费用的诉讼请求不予支持，故对中航国际公司因主张该债权所支出的律师代理费，本院亦不予支持。五，大盈汇杰公司主张的速遣费是否合理。中航国际公司系受大盈汇杰公司委托进口案涉货物，其根据《镍矿合同》因卸货、速遣而从外商嘉柏公司取得了速遣费10933.49美元。而就该次卸货速遣，系由大盈汇杰公司直接向连云港中富国际船舶代理有限公司支付了速遣费，而非由中航国际公司代付。故中航国际公司应将此后从外商嘉柏公司取得的速遣费10933.49美元（折合人民币66660.4元，按2013年12月31日人民币兑美元的汇率计算）交付给大盈汇杰公司。中航国际公司以大盈汇杰公司未付款提货为由拒绝支付，缺乏依据，本院不予采纳。六、梁洪杰、梁冲是否应为大盈汇杰公司的债务承担连带清偿责任。中航国际公司以梁洪杰、梁冲作为大盈汇杰公司的股东抽逃出资为由要求梁洪杰、梁冲对公司债务承担连带清偿责任，但未提供有效证据证明，故对中航国际公司的该诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、驳回中航国际矿产资源有限公司的诉讼请求。二、中航国际矿产资源有限公司于本判决生效之日起十日内支付给山东大盈汇杰国际贸易有限公司速遣费66660.4元。三、驳回山东大盈汇杰国际贸易有限公司的其他反诉诉讼请求。本诉案件受理费63393元，保全申请费5000元，共计68393元，由中航国际矿产资源有限公司负担。反诉案件受理费18645元，由山东大盈汇杰国际贸易有限公司负担18319元，由中航国际矿产资源有限公司负担326元。山东大盈汇杰国际贸易有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；中航国际矿产资源有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审 判 长  李玉梅人民陪审员  王文仙人民陪审员  应湘姣二〇一七年四月十七日书 记 员  郑 钰·??2?··??1?·