湖北省嘉鱼县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂1221民初176号
原告侯凡云，男。
委托代理人韦细珍（侯凡云之妻），女。
原告游燕，女。
原告岑红，男。
原告王文选，男。
原告张爱军，男。
委托代理人聂胜强（张爱军表弟），男。
原告何兴旺，男。
原告王肖，男。
委托代理人邹金红（王肖之妻），女。
原告董春林，男。
原告郭建军，男。
上述9名原告的共同委托代理人万勇，浠水县兰溪镇法律服务所法律工作者。
被告黄威，男。
被告赵军，男。
被告乐骏学，男。
被告张春艳，女。
被告卢先海，男。
被告武汉汉融嘉屹投资咨询有限公司（下称汉融嘉屹公司）。
住所地湖北省武汉市江汉区世界贸易大厦**层**室。
法定代表人何辉远，该公司总经理。
原告侯凡云、游燕、岑红、王文选、张爱军、何兴旺、王肖、董春林、郭建军与被告黄威、赵军、乐骏学、张春艳、卢先海、汉融嘉屹公司委托合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告侯凡云的委托代理人韦细珍、原告游燕、岑红、王文选、原告张爱军的委托代理人聂胜强、原告王肖、董春林、郭建军及9原告的共同委托代理人万勇，被告黄威、赵军、乐骏学、张春艳、卢先海到庭参加了诉讼。被告汉融嘉屹公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告侯凡云、游燕、岑红、王文选、张爱军、何兴旺、王肖、董春林、郭建军诉称，2014年11月30日，原告侯凡云、王肖与被告黄威签订《合伙协议书》1份，约定原告侯凡云、王肖交纳办理信用卡业务的手续费给被告黄威，由被告黄威为已交纳手续费的客户办理信用卡。协议签订后，原告侯凡云共交纳127500元（游燕15000元、岑红15000元、王文选15000元、张爱军15000元、何兴旺5000元、侯凡云180**元、王肖9500元、董春林5000元、郭建军15000元、沈春明15000元），但被告黄威迟迟不能为原告办妥信用卡，其间，退还游燕、岑红、王文选各1万元，余97500元迟迟不退。2015年6月10日，双方经结算，被告黄威出具《保证书》1份，保证在2015年6月30日前办理2至4个信用卡，否则定于2015年6月30日一次性付清97500元，并愿意按97500元的20％承担违约金。逾期后，被告黄威未能办理一个信用卡，原告多次向被告黄威催讨办卡手续费，被告黄威未退款。2015年7月初，原告侯凡云将其他人办卡手续费79500元（97500元-18000元）全部退还。现原告为维护其合法权益，故诉至法院，请求判令解除2014年11月30日原告侯凡云、王肖与被告黄威签订的合伙协议，并由被告黄威退还原告未办理信用卡的手续费97500元，同时支付违约金19500元（97500元×20％），本案诉讼费由被告负担。
被告黄威辩称，2014年11月30日被告黄威与原告侯凡云、王肖签订《合伙协议书》的行为属于代表汉融嘉屹公司实施的行为，应追加赵军、乐骏学、张春艳、卢先海为本案共同被告。另按前述合伙协议的约定，原告侯凡云、王肖应承担49％的风险。且现已退还大部分手续费给原告，不存在欠款的问题。2015年6月10日被告黄威出具的《保证书》是在受原告胁迫的情况下出具的。
被告赵军、乐骏学、张春艳、卢先海辩称，2014年11月30日被告黄威与原告侯凡云、王肖签订的《合伙协议书》明确约定原告侯凡云、王肖按49％承担风险，现被告赵军、乐骏学、张春艳、卢先海已退款68641元给原告，余款应由原告自行承担责任。且未能办成信用卡系因原告征信存在问题所致。
被告汉融嘉屹公司未提出答辩意见。
经审理查明，2014年11月4日，被告黄威、赵军、乐骏学、张春艳、卢先海签订《公司股份合作协议书》，约定合伙成立一家投资咨询服务有限公司，合伙期限自2014年11月5日起至2019年11月4日止，黄威、赵军、乐骏学、张春艳、卢先海各出资25％、30％、25％、10％、10％，公司正常经营不允许退伙，如执意退伙，退伙后以退伙时的财产状况进行结算。协议签订后，被告黄威、赵军、乐骏学、张春艳、卢先海各出资了一定资金，并口头约定黄威负责接待，赵军担任董事长，乐骏学担任总经理，张春艳任出纳，卢先海负责业务。同年11月30日，原告侯凡云、王肖与被告黄威签订《合伙协议书》，由原告侯凡云、王肖交纳办理信用卡手续费给被告黄威，由被告黄威办理银行信用卡，约定被告黄威持股51％，原告侯凡云、王肖持股49％，利润双方各按50％分配，各方按所持股份承担对应风险，原告侯凡云、王肖保证每月黄冈区域5-10个有效客户，培养10-20个意向客户。后原告侯凡云、王肖各出资18000元、9500元，并收取游燕15000元、岑红15000元、王文选15000元、张爱军15000元、何兴旺5000元、董春林5000元、郭建军15000元、沈春明15000元计10万元，共127500元交付给被告黄威、赵军、乐骏学、张春艳、卢先海办理银行信用卡。后因银行信用卡迟迟不能办理到位，原告向被告赵军、黄威、乐骏学催讨办卡手续费，被告赵军退还原告王肖3万元，原告王肖将该3万元交付给原告侯凡云，原告侯凡云退还游燕、岑红、王文选各1万元。2015年6月10日，被告赵军、黄威、乐骏学当场，由被告乐骏学执笔，书写了《保证书》1份，载明“保证书，经多次协商沟通后，今最后一次处理结果如下：现我保证如下内容确定，并承担所有违约带来的相关经济损失及补偿和相关法律责任。①、从2015年6月10日至6月30日内保证办理2至4个人的业务下来，否则视为违约，并且从中扣除没有办理完业务的人员的手续费合计玖万柒仟伍佰元整（97500.00），并定于6月30日一次性付清。②、如果办理业务下来，本人没有从手续费中扣除未办理业务人员的手续费，本人愿意承担违约责任（总数的百分之二十的违约金），保证人：黄威（代表原公司股东），2015年6月10日”，该《保证书》尾部保证人栏“黄威（代表原公司股东）”系被告黄威亲笔书写。2015年6月18日，被告赵军通过黄艳在民生银行的账户转款38641元给郭建军。截止2015年6月30日，被告黄威并未办成一个信用卡。2015年7月8日，原告侯凡云分别退给岑红、王肖、沈春明（2015年9月24日死亡）、张爱军、郭建军各5000元、9500元、15000元、15000元、15000元，次日，又分别退给游燕、王文选、董春林各5000元。原告侯凡云共计退款74500元，仅何兴旺5000元未退。另查明，被告赵军、张春艳及董婷婷各出资5万元、2万元、3万元，于2014年12月22日在工商部门注册成立了汉融嘉屹公司。2015年5月26日，被告赵军将其股权全部转让给周石木，被告张春艳及董婷婷将其股权全部转让给何辉远。汉融嘉屹公司成立时，被告黄威、赵军、乐骏学、张春艳、卢先海对筹备成立汉融嘉屹公司期间的财产、债权、债务未进行清算，亦未签订解除合伙协议。后原告要求被告退款，被告未予退款。2016年2月23日，9原告以黄威为被告诉至本院。本案在审理中，本院于2016年6月23日依职权追加赵军、乐骏学、张春艳、卢先海、汉融嘉屹公司为本案共同被告。本案经本院主持调解，各方不能达成一致意见。
上述事实，有如下证据证实：原告提供的2014年11月30日《合伙协议书》、2015年6月10日被告黄威出具的《保证书》、岑红、王肖、沈春明、张爱军、郭建军、游燕、王文选、董春林出具的收条，被告黄威提供的2014年11月4日《公司股份合作协议书》、退款3万元支出证明单、2015年6月18日黄艳中国民生银行个人账户对账单，本院依职权收集的汉融嘉屹公司工商登记相关资料，当事人的当庭陈述。
本院认为，一、原告侯凡云、王肖与被告黄威于2014年11月30日签订的《合伙协议书》是什么法律关系的问题。本案的案件事实是原告侯凡云、王肖发展办理信用卡的对象，并向发展对象收取办卡手续费，并将手续费交给被告黄威，由被告黄威与银行取得联系从而办理信用卡。双方的法律关系符合委托合同的特征，即原告侯凡云、王肖委托被告黄威完成办理信用卡的事务，被告黄威完成委托事务后收取原告侯凡云、王肖一定费用，故双方的法律关系应认定为委托合同关系，双方认为系合伙关系与事实不符应予纠正。二、委托关系应否解除的问题。本案原告侯凡云、王肖与被告黄威成立委托合同的目的是为原告办成银行信用卡，但被告黄威至今未能为原告办成一个银行信用卡，致签订委托合同的目的不能实现，本案委托合同应予解除。原告请求解除合同的诉请本院予以支持。三、被告黄威应否承担退还办卡手续费并承担违约责任的问题。2014年11月30日的《合伙协议书》中对双方各自以什么作为出资、利润如何产生、按何种标准收取手续费、信用卡办不成如何承担风险均未作明确约定，仅概括性规定原告侯凡云、王肖应承担49％风险。2015年6月10日，被告黄威出具的《保证书》所作的承诺应视为是对前述约定不明的委托合同达成的补充协议，且对原告侯凡云、王肖承担49％风险的约定进行了变更。该《保证书》对双方具有约束力。在该《保证书》中被告黄威明确如在2015年6月30日前办不成2-4个信用卡则全额退还手续费97500元，并按总数的20％承担违约责任。故被告黄威应退还办卡手续费并承担违约责任。四、应由谁退还办卡手续费并承担违约责任。被告黄威签订《合伙协议书》、出具《保证书》均系代表公司发起人实施的行为，并非其个人行为。被告黄威、赵军、乐骏学、张春艳、卢先海签订《公司股份合作协议书》，但仅赵军、张春艳成为了汉融嘉屹公司的股东，其他三人未成为汉融嘉屹公司股东，应视为五人约定成立的公司并未成立。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第四条规定“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持”，被告黄威、赵军、乐骏学、张春艳、卢先海在汉融嘉屹公司成立时未对发起成立公司期间的债权、债务进行清算以明确各自应承担的责任，又不能举证证明收到原告的手续费127500元入了汉融嘉屹公司的财务账目，故被告黄威、赵军、乐骏学、张春艳、卢先海应连带偿还原告手续费并承担违约责任。被告汉融嘉屹公司不应承担责任。五、被告黄威、赵军、乐骏学、张春艳、卢先海的抗辩应否采纳的问题。其抗辩原告侯凡云、王肖应承担49％风险，现不应退还剩余手续费，前已述及被告黄威于2015年6月10日出具的《保证书》对原告侯凡云、王肖承担49％风险的约定进行了变更，应以变更后的约定履行合同，该抗辩本院不予采纳。其抗辩原告征信存在问题致不能办理信用卡，但其未能举证证明，本院亦不予采纳。其抗辩已还款68641元，其中还款3万元给原告王肖，原告王肖予以认可，另38641元被告赵军是通过黄艳的账户汇给郭建军的，郭建军不认可系退还手续费，被告赵军又不能举出其他证据证实38641元的真实交易事由，故对38641元本院不能认定为系退还手续费，该抗辩本院亦不予采纳。另被告黄威抗辩2015年6月10日其出具的《保证书》是在受胁迫的情况下出具的，但其不能举证证明，对其该抗辩本院亦不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百七十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》第四条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：
一、解除原告侯凡云、王肖与被告黄威于2014年11月30日签订的合伙协议及2015年6月10日双方达成的补充协议（即《保证书》内容）；
二、被告黄威、赵军、乐骏学、张春艳、卢先海退还原告侯凡云办理银行信用卡手续费92500元、退还原告何兴旺办理银行信用卡手续费5000元共计97500元；
三、被告黄威、赵军、乐骏学、张春艳、卢先海支付原告侯凡云、王肖违约金19500元。
上述判决主文第二、三项金钱给付义务由被告黄威、赵军、乐骏学、张春艳、卢先海负连带清偿责任，并限被告黄威、赵军、乐骏学、张春艳、卢先海于本判决生效之日起5日内一次性履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费2600元，由被告黄威、赵军、乐骏学、张春艳、卢先海各负担520元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定预交上诉案件受理费。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 汪平红
人民陪审员 刘晓地
人民陪审员 易望起
二〇一六年七月三十一日
书 记 员 熊梦玉
附：相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百七十四条法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十六条买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）》
第四条第一款公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。