吉林市船营区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）吉0204民再6号
再审申请人（案外人）：丁恺，男，回族，住吉林市昌邑区。
委托诉讼代理人：马华，女，回族，住吉林市昌邑区。
委托诉讼代理人：丁百合，男，汉族，住吉林市昌邑区。
被申请人（原审原告）：姜军，男，汉族，住吉林省永吉县。
委托诉讼代理人：段大明，吉林江城律师事务所律师。
被申请人（原审被告）：丁阳，女，汉族，住吉林省永吉县。
委托诉讼代理人：孙贺，吉林恒正达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王洋，吉林恒正达律师事务所律师。
被申请人（原审第三人）：林羽，女，汉族，住吉林省永吉县。
委托诉讼代理人：刘刚，吉林万璋律师事务所律师。
姜军与丁阳、林羽合伙协议纠纷一案，本院于2017年5月18日作出（2017）吉0204民初1670号民事调解书，已经发生法律效力。丁恺对该调解书不服，认为原调解书错误，向本院申请再审。本院于2017年9月1日作出（2017）吉0204民申1号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人丁恺及其委托诉讼代理人马华、丁百合、被申请人姜军及其委托诉讼代理人段大明、被申请人丁阳及其委托诉讼代理人孙贺、王洋、被申请人林羽的委托诉讼代理人刘刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
丁恺申请再审称，请求撤销（2017）吉0204民初1670号民事调解书，依法驳回姜军的诉讼请求。事实与理由：丁恺与丁阳系夫妻关系，丁阳与姜军系情人关系，丁阳与林羽系多年同学好友。2014年丁阳与姜军相识并开始恋爱，在其二人相处期间丁阳将家中钱款陆续转移给姜军并造成丁恺家中负债累累。2014年开始丁阳以各种理由经常夜不归宿。2017年2月丁恺在口前镇华帝宾馆楼下将开房后下楼的丁阳与姜军堵到，丁阳当面承认与姜军是外遇关系。丁恺于2017年3月14日向昌邑区法院提起离婚诉讼，昌邑区法院定于2017年5月23日开庭审理此案。然而在昌邑区法院准备开庭审理期间，丁阳为了达到侵吞家产的目的伙同姜军、林羽恶意串通，捏造事实，利用虚假协议，在隐瞒离婚诉讼尚未审理的情况下达成调解协议。丁阳利用该调解书严重损害了在离婚诉讼中丁恺的财产权。该调解书漏列诉讼主体，程序违法，通过姜军的诉讼理由可以看出是由于丁恺的行为导致三名被申请人（姜军、丁阳、林羽）解除合伙关系，那么丁恺究竟有没有实施妨碍经营活动的行为，且丁恺与本案有直接的利害关系，为了查明事实丁恺应当作为第三人出现。可是丁阳为了达到侵吞、转移财产的目的，为了在离婚案件中提供假证，在船营区法院没有开庭前三名被申请人自愿达成和解协议并制作调解书导致离婚诉讼案件无法正常审理。综上所述，上述调解书认定事实错误，三名被申请人虚构证据，骗取法院文书，致使丁阳达到侵吞家庭财产的目的，严重损害了丁恺的财产权利，且该调解书由于漏列申请人而程序违法。故丁恺提起再审申请。
被申请人姜军辩称，姜军、丁阳、林羽三人合伙关系真实存在，并签订合伙协议，姜军通过银行转账、现金支付等方式购买银辉网城的经营用房和电脑及网城用品。后因丁恺将网城内所有电脑设备搬走，导致合伙经营无法进行，因此诉讼至法院。经法院调解达成了合法有效的调解协议，并由法院出具调解书。请求法院查明事实，维持原调解书的合法有效性，并驳回再审申请人的申请。
被申请人丁阳辩称，一、丁阳与姜军及林羽是朋友，三人合伙投资购房开设网吧是事实，合伙协议及合伙人账目是在丁阳公公建议下设立的。2014年12月以丁阳个人名义向邻居张阿姨借款60万元是事实，10万元给丁阳公公拿去给丁恺的哥哥买车，剩余50万元中28万元还丁恺欠的高利贷，12万元购买机器设备，10.8万元用于还兴达网吧房费。丁恺认为与丁阳是共同债务，是有部分用于与姜军、林羽共同开设网吧，丁阳认可上述事实。根据合伙协议的份额，在合伙经营期间丁阳公公曾要求丁阳将合伙账目递交给家中长辈过目，丁阳没有做到，故产生家庭矛盾。二、丁阳在调解时的表述为自己的真实意思，调解书中的内容是三方都同意的情况下确定的，合伙时丁恺未参与经营及管理。丁恺未参与合伙份额的三方商定都是事实。三、为了贷款方便把房屋登记在丁阳名下，丁恺知情。如果说有利益不均衡的情况，是因为丁阳未处理好家庭矛盾和合伙人与自己家人的关系。综上，丁阳与丁恺为合法夫妻，丁恺认为合伙份额出资属于夫妻共同所有的份额，丁阳无异议。但是对于合伙人姜军和林羽的份额，丁阳依据合伙协议及解除协议赔偿数额均认可，对调解书内容以外的不认可。
被申请人林羽辩称，2015年5月18日，姜军、丁阳、林羽签订协议共同出资购买银辉网城房产、共同经营银辉网城真实有效，林羽通过银行转账和现金支付对合伙经营的网城进行出资并参与经营，后在船营区法院合伙协议纠纷案件中三方对解除合伙达成和解是三方的真实意思表示，合法有效。由于丁阳的丈夫丁恺将网城资产搬走致使网吧不能经营，并造成损失，所以在和解时丁阳向姜军、林羽给予赔偿是真实的，本案申请人丁恺再审请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。
姜军原审起诉请求：1、请求法院依法判令姜军、丁阳及林羽解除合伙关系，判令丁阳进行清算；2、请求法院依法判令丁阳承担合伙期间姜军所遭受的损失20万元；3、本案诉讼费用由丁阳承担。事实与理由：2014年5月，姜军、丁阳及林羽商议开设一家网吧，按照合伙协议的出资比例共担风险、共享利润。但是在网吧经营过程中，丁阳的丈夫多次以各种无端理由将网吧的电脑、服务器等设备搬走、挪换，导致合伙人损失20万元。现姜军认为不应再继续合作，否则会给姜军及林羽造成不可预计的营业损失，故诉至法院。
原审审理过程中，2017年5月18日姜军、丁阳、林羽三人达成解除合伙关系协议，约定：丁阳退出姜军、丁阳、林羽三方合伙经营的吉林市银辉网城的经营和管理，经营管理权全部移交给姜军，并配合姜军继续经营网吧办理网吧相关过户更名手续；房屋产权（位于吉林市船营区xx网点）及房屋贷款偿还比例按合伙比例姜军50%、丁阳30%、林羽20%分配；对此房屋的共有比例亦按此比例分配；损失系因丁阳管理失职造成，按出资总额参照出资比例承担并赔偿姜军、林羽，赔偿姜军22万元，赔偿林羽88000元。同日，本院作出（2017）吉0204民初1670号民事调解书，调解协议内容如下：一、解除姜军与丁阳、林羽于2015年5月18日签订的关于共同经营吉林市银辉网城合伙协议；二、丁阳给付姜军合伙补偿款22万元，于调解书送达时给付3万元，于2018年5月17日前给付19万元；丁阳给付林羽合伙补偿款8.8万元，于2018年5月17日前给付；三、案件受理费2150元由姜军负担（已交纳）。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据评析如下：
对丁恺提供的第一组证据中照片、登陆卡、微信截图的真实性予以确认，谈话录音丁阳未对真实性提出异议，本院对该录音的真实性予以确认，银行明细丁阳表示系其自己于昌邑法院离婚诉讼中提交的证据，故本院对该银行明细的真实性予以确认，中信电脑公司订购协议、单位应收明细账本、销售出库单、购货入库单、欠条、永吉县银辉网络服务有限公司税务登记证、永吉县苹果网络服务有限公司欠条、订购协议、单位应收明细账本、销售出库单、购货入库单，丁恺用以证明丁阳转移家庭财产情况，此于本案无关，故本院于本案中不予评判；第二组证据中合伙协议、解除合伙关系协议的效力问题将于论理中详细阐述，排期开庭通知书、民事调解书、开庭传票、林羽的答辩状的真实性本院予以确认；第三组证据中记账单丁阳确认系其本人所写，本院对真实性予以确认，欠条无原件，且涉及案外人债权问题，本案中不予评判，门市装修合同书虽为原件，但丁阳予以否认，且无其他证据佐证，无法确认该装修合同的真实有效性及是否实际履行，本院不予采信，张淑芬出庭证言中丁阳无异议的部分本院予以采信，其他部分就借款事实予以确认，借款用途等无佐证，本院不予采信；姜瑞鹏出庭证言被申请人均有异议，丁恺未提供其他佐证，本院不予采信。
对姜军提供的合伙协议将在论理中详细阐述；银辉网城管理板照片的真实性予以确认，但不足以证明合伙关系的存在；姜军民生银行明细、吉林九台农村商业银行股份有限公司存款明细、中国光大银行网上转账记录、商品房买卖合同、证明及吉林市银辉网城营业执照的真实性予以确认；银辉网城装潢、设备、材料收据、证明及照片，照片的真实性予以确认，收据及证明姜军在庭审中表示均为2017年4月后补的证据，结合姜军所举空调款给付证据与空调购货单位出具的证明不符这一情况，现无其他佐证，本院均不予采信；银辉网城副食品销售清单不足以证明合伙关系，不予采信；吉林九台农村商业银行股份有限公司存款明细、中国联通吉林市分公司出具的证明真实性予以确认，但不足以证明合伙关系；听证笔录、照片的真实性予以确认，但不足以证明姜军的主张。
对丁阳提供的房屋所有权属证明及相关登记情况的真实性本院予以确认；中国民生银行明细真实性予以确认，但不足以证明该两笔转账系合伙投资，本院对此证据不予采信。
对林羽提供的中国民生银行对账单真实性予以确认，但不足以证明转账款项系合伙投资，本院不予采信；吉林市梧仝树房地产经纪有限公司营业执照副本及该公司章程不足以证明林羽的主张，本院不予采信。
结合当事人的诉辩、陈述及上述对证据的评析，本院认定事实如下：
丁恺与丁阳系夫妻，丁阳与姜军、林羽系朋友。2017年3月14日，吉林市昌邑区人民法院立案受理丁恺与丁阳离婚纠纷一案，此案原定于2017年5月5日开庭，后延期至2017年5月23日开庭。2017年5月8日，姜军以丁阳为被告、林羽为第三人向本院提起合伙协议纠纷诉讼（起诉状落款日期为2017年4月24日），请求法院依法判令姜军、丁阳及林羽解除关于银辉网吧的合伙关系，判令丁阳进行清算，并由丁阳承担合伙期间姜军所遭受的损失20万元。本院定于2017年6月1日开庭审理此案。2017年5月18日，姜军、丁阳及林羽签订解除合伙关系协议，内容为：丁阳退出姜军、丁阳、林羽三方合伙经营的吉林市银辉网城的经营和管理，经营管理权全部移交给姜军，并配合姜军继续经营网吧办理网吧相关过户更名手续；房屋产权（位于吉林市船营区xx网点）及房屋贷款偿还比例按合伙比例姜军50%、丁阳30%、林羽20%分配；对此房屋的共有比例亦按此比例分配；损失系因丁阳管理失职造成，按出资总额参照出资比例承担并赔偿姜军、林羽，赔偿姜军22万元，赔偿林羽88000元。因三方庭前已协商完毕，本院于2017年5月18日对该案进行开庭审理。庭审中，姜军提供了合伙协议一份、证明两份（吉林市船营区承业石材经销部及吉林市昌邑区旺达装饰材料商店出具的证明各一份）及中国民生银行明细三页，用以证明其主张。丁阳及林羽对姜军的主张及所举证据均无异议。丁阳及林羽均未举证。经本院主持调解，三方达成如下协议：一、解除姜军与丁阳、林羽于2015年5月18日签订的关于共同经营吉林市银辉网城合伙协议；二、丁阳给付姜军合伙补偿款22万元，于调解送达时给付3万元，于2018年5月17日前给付19万元，丁阳给付林羽8.8万元，于2018年5月17日前给付；案件受理费2150元由姜军负担。本院于当日作出（2017）吉0204民初1670号民事调解书对上述调解协议依法确认。
姜军于原审诉讼中提供的合伙协议内容均为打印，尾页甲、乙、丙三方签名亦为打印，三人的姓名上有按捺指纹，未亲笔签名。合伙协议内容为：“甲方：姜军身份证号：xx乙方：丁阳身份证号：xx丙方：林羽身份证号：xx鉴于：2014年5月，甲乙丙三方就共同设立吉林市银辉网城一事取得一致意见，但由于资金短缺，甲乙丙三方同意，由甲乙丙三方共同出资购买位于吉林市船营区xx网点用于开设网吧，为可融资贷款，该房产落户于乙方名下，待产权证照办理完毕后，立即贷款。乙方因出资较少，故网吧日常经营管理由乙方全权负责，甲丙两方就网吧出资及装潢，购置设备等全面负责，出资比例详见表格一。经三方充分协商，就共同出资合伙设立吉林市银辉网城一事，达成一致意见，以资共同遵守。一、甲乙丙三方出资数额及比例（下附两表格，表格一房产出资数额及比例，显示姜军出资数额636330.15元，出资方式刷卡及现金，出资比例50%；丁阳出资数额381798.09元，出资方式刷卡，出资比例30%；林羽出资数额254532.06元，出资方式现金，出资比例20%。表格二银辉网城装修及电脑设备出资数额及比例，显示姜军出资数额399300.00元，出资方式现金及刷卡，出资比例50%；丁阳出资数额239580.00元，出资方式现金，出资比例30%；林羽出资数额159720.00元，出资方式现金，出资比例20%）。二、甲、丙两方于2014年10月前将位于吉林市船营区xx网点的购房款人民币壹佰贰拾柒万贰仟陆佰陆拾元叁角零分筹集到账。三、乙方负责筹集机器设备的购置，联系网管人员，建立管理体系，筹集运转资金。四、网吧正式营业后，每月所有营业额，除去运转资金外，再除去银行每月应还贷款数额，剩余银辉网城经营所得利润按甲乙丙占有股份比例分配，甲乙丙三方不得有任何理由拒绝偿还贷款，否则自动退出合伙。五、待全部贷款偿还完毕，甲乙丙三方除去网吧正常经营所需费用外，留存利润的10%作为网吧的储备资金（用以更新设备或其他除日常支出外投入资金），剩余90%由甲乙丙三方每人取得30%利润。六、乙方负责日常经营及管理，负责每月向甲方及丙方说明当月的收支情况，乙方不得私自使用账面资金，应及时与甲丙方说明。七、甲乙丙各方不得给合伙经营的网吧造成任何损失（包括但不限于以资产抵押贷款、擅自处理机器设备、擅自拆伙、因个人债权债务等原因损害合伙资产），任一方造成损失应按实际损失的营业额赔偿其他合伙人。八、全体合伙人对于合伙期间发生的债权债务共同承担，任何一方不得已（以）合伙名义对外承担债务，否则将承担全部损失。九、本协议未尽事宜，三方协商，协商不妥，应在吉林市银辉网城所在地人民法院提起纠纷之诉。十、本协议一式四份，三方各执一份，合伙网吧留存一份，本协议外的补充协议与本协议具有同等法律效力。”合伙协议落款日期为2015年5月18日。再审审理中，姜军向本院递交另一份合伙协议，该协议内容与原审提供的合伙协议内容一致，亦均为打印，尾页三人签名处除打印的签名外，姜军、丁阳、林羽分别签名，并在手写姓名上按捺指纹。
另查明，吉林市银辉网城于2015年3月12日登记成立，注册类型为个人独资企业，住所吉林市船营区xx网点，投资人丁阳，现登记信息企业状态为存续（在营、开业、在册），实际已处于停业状态。坐落于吉林市船营区xx网点（建筑面积222.19平方米）系由丁阳与吉林市中东新生活购物乐园有限公司于2015年1月4日签订商品房买卖合同，共付购房款1153166元，分两次交付，分别于2014年12月11日付款583166.00元，于2015年1月4日付款570000.00元。该房屋登记所有权人为丁阳。2015年3月3日，丁阳以该房屋抵押贷款123万元，该抵押权于2016年1月20日注销。2016年1月27日，丁阳以该房屋抵押贷款170万元，贷款期限为2016年1月26日至2019年1月25日。该房屋因丁恺与丁阳离婚纠纷一案，于2017年3月16日被吉林市昌邑区人民法院依法查封。
再查明，2014年12月11日，姜军以刷卡方式向中东新生活购物乐园支付23万元；2015年5月17日，姜军以刷卡方式向吉林市物华商城中信电脑经销部付款130000元；2015年11月17日，姜军以刷卡方式向吉林市恒万通制冷设备有限公司付款22000元；2015年2月25日林羽通过手机银行向丁阳转账9万元；2015年3月30日林羽通过手机银行向丁阳转账84300.00元。另2014年至2017年4月，丁阳与姜军之间存在若干笔资金转账，总金额超过400万元。丁阳、丁恺于2014年12月向张淑芬借款60万元，后于2015年3月向张淑芬还款61万元（含1万元利息），又续借61万元，并由丁阳向张淑芬出具欠条。另由丁恺于此笔借款之前向张淑芬出具借条借款30万元，于此笔借款之后向张淑芬出具借条借款10万元。
本院再审认为，一、原审民事调解书应予撤销。本案原审审理中姜军、丁阳、林羽主张三方就银辉网城存在合伙关系，但除姜军提供合伙协议及少量出资证据外，丁阳、林羽未就合伙提供任何证据，双方达成解除合伙关系协议亦无任何依据，且当时正处于丁恺与丁阳在昌邑法院离婚纠纷案件诉讼过程中，于再审审理中丁阳亦认可就银辉网吧投入及债务应属其与丁恺共同投资及共同债务，那么原审中姜军、丁阳、林羽三人在丁恺不知情的情况下达成合伙协议纠纷之调解，解除合伙协议内容中之损失无充分证据证实，鉴于姜军、丁阳、林羽三人的亲密关系，确实侵害了丁恺的合法权益，三人达成之调解有恶意串通之嫌，因此该调解违反了合法之原则，依法应予撤销。
二、姜军、丁阳、林羽主张的合伙关系认定问题：
根据《中华人民共和国民法通则》关于个人合伙的规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议；合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用；合伙经营积累的财产，归合伙人共有；个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。认定个人合伙的成立，不仅仅依据合伙协议，尚须结合实际出资、经营管理、利润分配等情况综合考虑。就本案而言，姜军、丁阳均表示合伙协议系在前期投入完毕，网吧已进入经营后根据投资情况补签的，那么就此情况三方在签订合伙协议之前应有相应的协商、履行记录，就三方先期投资股金进行详细、清晰的记载；据姜军、丁阳所述，银辉网城的经营场所即帕萨迪纳房屋登记于丁阳名下是为了便于贷款，银辉网城工商注册登记为个人独资企业是因为办理独资企业方便，也没有向工商所说明是合伙，那么就此情况而言，虽然司法判决可不与工商登记企业性质一致，但处置企业工商登记性质与司法判决冲突的基本依据是合伙人会议决议，同时合伙人会议决议之类的法律文件也是管理、运营合伙企业的基础性依据，在合伙经营中，须有合伙人会议决议之类的会议记录，就已收回的投资款、利润分配问题形成记录，并各方签字确认。而审理过程中，姜军、丁阳均明确表示签订合伙协议前就先期投资没有记载，没有算账的记录，姜军、丁阳、林羽也均未能向本院提供合伙经营期间的账目记载，更没有相关的会议记录等合伙人会议决议之类的法律文件或记录，按照姜军、丁阳所述的没有算账记载，经营收入在“合伙人”之间一天一分、一天一结的情况，姜军、丁阳、林羽三方具体出资数额不清，经营收入无账目，无实际具体利润分配方案的情况下，姜军、丁阳、林羽主张的三方合伙关系依据不足，本院无法认定姜军、丁阳、林羽三方存在真实的合伙关系。因此就姜军的诉请本院无法支持。至于姜军所证帕萨迪纳房屋出资、电脑、装修出资事宜及林羽所证向丁阳转账出资事宜，即便三方之间的资金往来真实存在，鉴于再审审理中姜军、丁阳认可的三人经常互相拆借，钱款归属不清的亲密关系，仅凭该转账或刷卡，亦有互相拆借的可能，本院无法认定系合伙出资，故相应的不足以作为证明合伙关系存在的证据。另关于丁阳向本院申请对丁恺提供的谈话录音进行鉴定一节，因此份证据丁阳本人未对真实性提出异议，且对该证据采信与否不影响本院事实的认定，因此无鉴定之必要，本院毋需启动鉴定程序。
综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第四百零七条、第四百二十二条、第四百二十四条第一款之规定，判决如下：
一、撤销本院（2017）吉0204民初1670号民事调解书；
二、驳回被申请人（原审原告）姜军的诉讼请求。
案件受理费2150元，由被申请人（原审原告）姜军负担（已交纳）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。
审 判 长 吴艳
审 判 员 潘威
审 判 员 王晶
二〇一七年十二月十五日
代理书记员 梁威