山东省济宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁08刑终398号
原公诉机关山东省金乡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）尚某1，男，1963年4月16日出生于山东省金乡县，汉族，高中文化，中共党员，原任金乡县司马镇薛洼村党支部书记，住金乡县。因涉嫌犯贪污罪于2016年1月13日被金乡县人民检察院取保候审于家中。
辩护人刘恩民、李睿，山东九一律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）薛某，男，1970年2月12日出生于山东省金乡县，汉族，初中文化，中共党员，原任金乡县司马镇薛洼村主任，住金乡县。因涉嫌犯贪污罪于2016年1月7日被金乡县人民检察院取保候审于家中。
辩护人李殿栋律师，山东佳仕特律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨某，男，1963年5月13日出生于山东省金乡县，汉族，高中文化，中共党员，原任金乡县司马镇薛洼村支部委员，住金乡县。因涉嫌犯贪污罪于2016年1月7日被金乡县人民检察院取保候审于家中。
辩护人时晓黎律师，山东佳仕特律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）尚某2，男，1959年12月28日出生于山东省金乡县，汉族，初中文化，中共党员，原任金乡县司马镇薛洼村文书，住金乡县。因涉嫌犯贪污罪于2016年1月7日被金乡县人民检察院取候审于家中。
辩护人陈效峰，山东九一律师事务所律师。
山东省金乡县人民法院审理金乡县人民检察院指控原审被告人尚某1、薛某、杨某、尚某2犯贪污罪一案，于二〇一六年九月二十九日作出（2016）鲁0828刑初86号刑事判决。原审被告人尚某1、薛某、杨某、尚某2不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
2009年司马镇薛洼村开展土地增减挂钩项目，该项目由司马镇政府为负责主体，司马镇薛洼村村委会协助实施。2012年，司马镇政府专门成立了土地增减挂沟项目领导小组，经镇政府同意，薛洼村还成立了社区建设小组，成员有薛洼村村委会成员村书记尚某1，村主任薛某，村文书尚某2，村委委员杨某等人组成，协助政府从事薛洼村的拆迁和薛洼社区的建设工作。2013年2月19日，被告人尚某1、薛某、杨某、尚某2经协商，以支付本村协调费的名义，将镇政府拨付的土地增减挂钩专项资金200000元予以私分，每人分得50000元，据为已有，用于个人支出。案发后，被告人尚某1、薛某、杨某、尚某2已将违法所得款退回。
2016年1月6日，四被告人到金乡县人民检察院投案。
原审判决认定上述事实的证据有:
1、书证
（1）被告人尚某1、杨保林、薛某、尚某2的户籍证明，证实四被告人均符合法定的负刑事责任的年龄。
（2）任职证明，证实2013年度，被告人尚某1任司马镇薛洼村党支部书记，被告人杨保林任支部委员，被告人薛某任村主任，被告人尚某2任村委委员、村文书。
（3）办案说明，证实2016年1月6日，被告人尚某1、薛某、杨某、尚某2主动到金乡县人民检察院投案。
（4）申请报告、赵某、杨某银行卡交易记录，证实2013年2月8日，薛洼村委会向司马镇财政所申请领取复垦费用；2013年2月9日，司马镇财政所将1082000元复垦费拨付至杨某农业银行账户，2013年2月19日该账户取款280000元。
（5）金乡县财政局记账凭证及现金转账支票，证实2013年2月8日金乡县财政局乡财县管办公室以4张现金支票的形式拨付薛洼社区土地增减挂钩资金3999228元，由赵志锋领取。
（6）赵志锋农业银行卡存款凭证、杨某农业银行卡交易凭证，证实2013年2月8日，赵某在其农业银行卡账户中存款2100000元；2013年2月9日赵志锋向杨某农业银行卡转入1082000元，2013年2月19日，杨某取款280000元。
（7）关于薛洼村拆迁过程中协调经费发放的研究决定、被告人尚某1、薛某、杨某、尚某2书写的协调费领据，证实四被告人经过商议，以协调费的名义每人领取5万元。
（8）尚某1等人领取建房小组工资相关记帐凭证，证实四被告人在本村房屋拆迁过程中领取工资的事实。
（9）土地综合治理文件汇编，证实土地增减挂钩资金应由人民政府统筹管理使用，系财政专项资金，应专帐核算，专款专用。
（10）济宁市人民政府关于呈报济宁市2010年度第二批农村建设田地整治挖潜项目实施规划的请示、关于金乡县2010年度第二批农村建设田地整治挖潜项目的实施意见、金乡县人民政府关于金乡县城乡规划建设用地增减挂钩项目区实施规划及工作计划的请示、对村民拆迁户的有关补偿标准、山东省人民政府有关批复文件、土地增减挂钩项目验收相关文件、土地增减挂钩项目资金管理文件、薛洼村建设项目征收安置方案、司马镇政府关于薛洼村土地增减挂钩项目相关文件及会议记录，证实土地增减挂钩系政府建设田地整治挖潜项目，四被告人身为薛洼村的村委会人员，系协助人民政府从事行政管理工作。
（11）退款收据，证实2015年3月10日被告人尚某1、薛某、杨某、尚某2将非法所得赃款退交至司马镇财政所。
2、证人证言
（1）证人赵某的证言，证实其2009年任司马镇政府审计所所长兼政府会计。2010年金乡县政府启动了土地增减挂钩项目，薛洼村的拆迁是这个土地增减挂钩项目的一部分，相关拆迁、回迁、补偿等资金都是县财政统一拨付的。当时镇政府还组织成立了薛洼村拆迁建设领导小组，主要由薛洼村两委成员、村小组长组成，协助政府从事薛洼村的拆迁和薛洼社区的建设工作。拆迁领导小组成员还从土地增减挂钩资金里领工资。尚某1、薛某、尚某2也是村拆迁领导小组成员，他们除了领拆迁领导小组的工资外，还领着作为村里村委成员的工资。资金由县里筹集，然后通过县财政局拨付到乡财县管办公室，该部分资金应该是专款专用、单独设账的，增减挂钩资金都是在其处保管。根据薛洼村拆迁和社区建设工程进度，由村两委打报告申请资金，尚某1签字、镇党委书记签字后报到其这里，其再根据他们报的申请把相应的资金转到杨某卡上。
2014年镇领导安排其审计薛洼村的账目时发现薛洼村账上有40多万的资金结余未报帐，后来尚某1给其送来了一张四、五十万元修下水道的发票，说是余额用这个顶上，又说不是修下水道的，是前期借的20万现金，还有部分利息，其他的20万是用于做村民工作用的协调费。过了两天，杨某、薛某、尚某2给其送来了借款的领条及利息条，还有协调费的单据、一张村里发协调费的决定书，其就用这些单据入账了。其个人没有听说镇里要给协助拆迁人员发奖金的事情，也没见过相应的文件。
（2）证人王某的证言，证实其自2011年11月底担任司马镇镇长至今。司马镇薛洼村土地增减挂钩项目在2009年开始的，由镇政府为负责主体，村委会协助工作，镇上抽调人员成立了一个领导小组。2012年4月份，其担任薛洼村土地增减挂钩项目领导小组的组长，负责薛洼村的土地增减挂钩项目。薛洼村的村书记尚某1，村主任薛某、村文书尚某2、村委委员杨某协助政府进行土地项目的开展。薛洼村土地增减挂钩项目领导小组成员有镇政府人员魏某等人，薛洼村也成立了社区建设小组（成员有尚某1、薛某、尚某2、杨某等人），每月还给其成员发放一定的补助。领导小组的职责是负责薛洼村的拆迁及社区建设工作，是为镇政府工作的。薛洼村土地增减挂钩项目的资金主要是由金乡县政府筹集，然后拨付到司马镇政府，是土地增减挂钩项目的专项资金，专款专用，主要用于薛洼村的拆迁补偿以及后来薛洼社区的建设使用。该资金由司马镇政府管理的，薛洼村要使用土地增减挂钩项目专项资金必须要向司马镇政府申请，由政府审核同意后才能拨付资金用于工程支出，薛洼村不能自己处置专项资金。
（3）证人魏某的证言，证实其2012年2月任司马镇河西管区书记至今。司马镇薛洼村土地增减挂钩项目在2010年左右开展的，镇政府成立了一个薛洼村土地增减挂钩项目领导小组，负责薛洼村的土地增减挂钩项目。薛洼村成立了建房小组，负责协助镇政府进行薛洼村的二期拆迁项目，小组成员有尚某1、薛某、杨某、尚某2及其他几个村民。薛洼村土地增减挂钩项目的资金主要是由金乡县政府筹集，然后拨付到司马镇政府财政所，是土地增减挂钩项目的专项资金，专款专用，主要用于薛洼村的拆迁补偿以及后来薛洼社区的建设使用。该资金由司马镇政府财政所管理，薛洼村在拆迁、建设过程中需要使用时再由薛洼村打报告申请，司马镇政府审核后再将资金拨付给村里之后支出，薛洼村不能自己处置专项资金。
3、被告人的供述
（1）被告人尚某1的供述，证实其2011年8月至2013年7月，2014年3月至2014年11月任薛洼村支部书记。2010年10月司马镇政府启动了薛洼村土地增减项目，由司马镇政府主导的，村里主要是协助拆迁工作。当时镇里成立了专门的工作组，组长是镇长王某，副组长是魏某。村里成立了一个建房小组，成员是村委成员和各小组长。其是薛洼村的村书记，负责管理薛洼村的整体工作；村主任是薛某，负责协助其管理薛洼村整体工作；村文书是尚某2，负责管理村里的账目；杨某是村委委员，同时管理薛洼村的现金。薛洼社区土地增减挂钩项目资金是县里筹集拨付到司马镇财所，由镇财所管理，村里在社区建设过程中需要资金的时候再申请，镇里领导签字同意后，再由镇财所把相应的款项打到杨某账户上，由村里拨付。2011年8月其刚接书记的时候，村里拆迁工作很难进行。为了提高干部积极性，其想着用地增减挂钩项目资金给村两委成员发奖金，并和管区书记魏某、镇长王某说，拆迁工作不好干，到时能不能用地增减挂钩项目资金给村里两委成员每人发10万元奖金，能调动大家的积极性。当时魏某和王某都没明确表态，说拆迁完再说。其回到村里，和杨某、薛某、尚某2一起开会时，对他们说其和镇里汇报了，拆迁工作结束后，每人10万元奖金，他们三人都同意了。2013年春节前，村里向镇上打报告申请了120万资金，支付完建筑费和复垦费后还剩下几十万元在杨某卡里存着。春节过完后没几天，其和杨某去鸡黍镇农业银行取了28万元钱，和尚某2、薛某每人分了5万元。2014年3月其四人商量着写了协调费的单子，以协调费的名义报的这20万元。其分的这5万元钱都用于其个人的生活支出了。后来纪委调查的时候，其自己筹钱交到了纪委。
（2）被告人薛某的供述，证实其1997年至今担任薛洼村村主任。在2009年左右，司马镇政府启动对薛洼村的土地增减项目，整个项目是司马镇政府主导的，薛洼村两委成员负责协助镇政府进行拆迁工作及后续的社区建设工作。2011年底尚某1担任村支部书记，司马镇政府重新启动薛洼村的拆迁项目。当时司马镇政府成立了专门的工作组督导拆迁动员工作。当时尚某1负责管理薛洼村的整体工作；其是村主任，负责协助村书记管理薛洼村整体工作；村文书尚某2，负责管理薛洼村账目和相关文书工作；杨某是薛洼村副书记兼村委委员，负责协助村书记和村主任搞好薛洼村的工作，同时管理薛洼村的现金，政府拨付的土地增减挂钩资金也由杨某保管并负责报账。薛洼社区的土地增减挂钩资金由县财政局根据工程的进度将拨付到司马镇财所，司马镇财所单独设账管理。社区建设过程中需要资金的时候打申请，镇里领导签字同意后，由镇财所赵志锋把相应的款项拨给村里，再由村里拨付。2012年，尚某1担任薛洼村书记之后，其和尚某1、杨某、尚某2四人开会的时候，尚某1说村里的拆迁工作不好做，让其几人带头拆迁，并说他给镇上汇报了，等薛洼社区建设完成之后，每人发10万元奖金，等钱到了，先每人发5万元，当时几人都同意。到2013年初左右，其和尚某1、杨某、尚某2说镇上的土地增减资金来了一部分，一人先分5万元钱，等项目完成后，再把剩下的发了。过了几天，杨某就给其送去了5万元钱。过了一段时间，需要平账，尚某1说直接以协调费的名义打领条，入账。其分到的这5万元钱用来还账了，后来退到金乡县纪委了。
（3）被告人杨某的供述，证实其2000年至2012年任薛洼村村委委员，2012年到2014年12月兼任薛洼村现金保管，2014年12月份至今任薛洼村村书记。薛洼村第一次拆迁是2009年左右开始的，当时因为群众抵触情绪比较大，没进行下去。到了2011年左右尚某1担任薛洼村村书记，继续搞第二期拆迁。工程启动时，其几人在一起开会时，尚某1说他向镇里说了，薛洼村拆迁工作结束之后，其四个参与拆迁的村委成员每人10万元奖金。到了2014年的时候，尚某1让补协调费的单子时候，其才明白镇上没同意用土地增减挂钩资金发奖金。
薛洼社区土地增减挂钩项目二期建设期间，村书记尚某1负责管理薛洼村的整体工作，村主任薛某负责协助村书记管理薛洼村整体工作，村文书尚某2负责管理薛洼村账目和相关文书工作，其当时是薛洼村村委委员，负责协助村书记和村主任搞好薛洼村的工作，同时管理薛洼村的现金，土地增减挂钩资金也是由其保管。薛洼村土地增减挂钩项目是政府主导的项目，资金都是县里筹集，村两委只是协助镇里进行群众拆迁动员工作。土地增减挂钩资金都是县财政筹集转给司马镇财所，财所的赵志锋再根据村使用资金的申请转给其账户上。村里拆迁、复垦结束等县里验收期间，四人一起开会的时候，尚某1说等下来钱先发5万。到了2013年春节前，村里向司马镇打了个报告申请了100多万资金，以其名义在金乡县农行营业部开了一个账户，赵某向其账户里转了100多万元土地增减挂钩资金。2013年春节后，其和尚某1从该账户里取了20多万现金，与薛某、尚某2四人每人分了5万元。2013年8月份左右，四个人商量着用协调费的名义报的帐。其写了一份发协调费的决定书，每人又签了个5万元的协调费领据。其分的这5万元都是用于其个人生活支出了。后来这个事被查出来后，其筹集了5万元退回司马镇财所了。
（4）被告人尚某2的供述，证实其1990年担任薛洼村村文书至今。2010年，司马镇政府对薛洼村进行土地增减挂钩项目，当时因群众抵触情绪很强，拆迁工作停了下来。尚某1担任薛洼村村书记后，镇政府要求继续进行拆迁，完成土地增减项目工程，还成立了一个领导小组。薛洼村土地增减挂钩项目是政府主导的，村两委协助镇里进行群众拆迁动员工作。当时其是薛洼村的村文书，负责管理薛洼村账目，村书记尚某1负责薛洼村的整体工作，村主任薛某负责协助村书记管理薛洼村的整体工作，杨某是村副书记、村委委员兼现金保管，负责管理薛洼村的现金。薛洼社区土地增减挂钩项目资金是镇上下拨的，由杨某保管。2012年初，在薛洼村拆迁二期工程启动时，尚某1从镇上开会回来，对其和薛某、杨某说好好干，做好村民的拆迁工作，他和镇里说了，拆迁完之后每人10万元奖金。2012年底四人一起开会时，尚某1说镇上拨的钱到了后先每人发5万元，剩下的5万等社区建好后再发。过了一段时间，杨某或薛某到其家给其了5万元现金，该5万元钱被其日常支出一部分。过了一段时间每人以协调费的名义写了一张领据入到了账上。这5万元钱退到纪委给的账户里了。
原审法院审理认为，被告人尚某1、薛某、杨某、尚某2作为协助镇人民政府从事行政管理工作的村民委员会成员，利用职务上的便利私分公款，数额巨大，其行为已构成贪污罪，且系共同故意犯罪。案发后，四被告人主动投案，如实供述其犯罪事实，系自首，依法予以减轻处罚。四被告人均当庭自愿认罪，且积极退赃，可对其酌情从轻处罚。根据四被告人的犯罪情节、性质及在共同犯罪过程中所起的作用，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第一款、第九十三条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条第一款、第十九条第一款之规定，以被告人尚某1犯贪污罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金二十万元；以被告人薛某犯贪污罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金二十万元；以被告人杨某犯贪污罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金二十万元；以被告人尚某2犯贪污罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金二十万元。
上诉人（原审被告人）尚某1上诉辩称：原审判决认定其犯贪污罪属定性错误，其行为仅构成私分国有资产罪。其与其他被告人垫付的101896元应从犯罪数额中扣减。其具有自首、退赃等情节。请求二审法院对其从轻处罚。
其辩护人的辩护意见是，原审判决认定尚某1犯贪污罪系定性不当，尚某1的行为应认定为构成私分国有资产罪。本案各被告人的垫资款应从犯罪数额中扣减。尚某1具有自首、退赃等从轻处罚的情节。建议二审法院撤销原判，裁定将本案发回重审。
上诉人（原审被告人）薛某上诉辩称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。其犯罪数额应认定为5万元，其与本案其他被告人不构成贪污20万元的共同犯罪。其系初犯，具有自首情节，自愿认罪，积极退赃，主观恶性不大，原审判决对其量刑过重。请求二审法院依法改判。
其辩护人的辩护意见是，薛某与其他原审被告人不构成贪污20万元的共同犯罪，其行为符合私分国有资产罪的犯罪构成。即使认定其构成贪污罪，其犯罪数额在扣除垫资款后亦不足5万元，属于“数额较大”而非“数额巨大”。其具有自首情节，自愿认罪，积极退赃，系初犯，主观恶性不大。建议二审法院依法改判。
上诉人（原审被告人）杨某上诉辩称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。其犯罪数额应认定为5万元，其与本案其他被告人不构成贪污20万元的共同犯罪。其具有自首情节，自愿认罪，系初犯，积极退赃，原审判决对其量刑过重。请求二审法院依法改判。
其辩护人的辩护意见是，杨某与其他原审被告人不构成贪污20万元的共同犯罪，其行为符合私分国有资产罪的犯罪构成。在扣除垫付资金后，杨某的犯罪数额不足5万元，属于“数额较大”而非“数额巨大”。其具有自首的法定从轻、减轻处罚情节，同时具有自愿认罪、积极退赃、系初犯等酌定从轻处罚的情节。建议二审法院依法改判或发回重审。
上诉人（原审被告人）尚某2上诉辩称：其在共同犯罪中系从犯，对其应从轻或减轻处罚。其与本案其他被告人垫付的款项101896元应当从犯罪数额中扣减。其系初犯，具有自首、退赃等情节，原审判决对其量刑过重。请求二审法院对其从轻处罚并适用缓刑。
其辩护人的辩护意见是，尚某2在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯。尚某1、杨俊涛、杨某的垫付款101896元应从犯罪数额中予以扣减。尚某2具有自首、全部退赃等情节。建议对尚某2从轻、减轻处罚并适用缓刑。
经二审审理查明的事实、证据与一审基本相同。对一审法院在判决书中列举认定本案事实的证据，本院经审查后予以确认。二审期间被告人尚某1的辩护人、薛某的辩护人向本院提交部分书证，包括公路工程承包协议、发票、领据等，欲证实本案各被告人的垫资款应从犯罪数额中予以扣减。
本院认为，上诉人（原审被告人）尚某1、薛某、杨某、尚某2作为村基层组织人员，在协助人民政府从事行政管理工作时，利用职务上的便利非法占有公共财物，数额巨大，其行为均已构成贪污罪且系共同犯罪。案发后，四被告人自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，对其可减轻处罚。四被告人均当庭自愿认罪，积极退缴所得赃款，可对其从轻处罚。
关于上诉人尚某1、薛某、杨某上诉提出的“原审判决认定其犯贪污罪属定性错误，其行为仅构成私分国有资产罪。其各被告人垫付的款项应从犯罪数额中扣减”的上诉理由、四上诉人上诉均提出的“原审判决对其量刑过重”的上诉理由及辩护人相应的辩护意见。经查，现有证据能够证实四名被告人在协助司马镇人民政府开展土地增减挂钩项目过程中，利用职务便利共同侵吞土地增减挂钩专项资金20万元，后每人分得5万元，其行为符合贪污罪的构成要件，均应以贪污罪对其进行处罚。本案系共同犯罪，各被告人的犯罪数额应认定为共同贪污的数额即20万元。即使存在各被告人所辩称的垫付款项，亦可通过正当的报销程序加以解决，垫付款应从犯罪数额中扣减的上诉理由及辩护意见无法律依据。原审判决根据各被告人犯罪的性质、社会危害性，对其具有的自首、当庭自愿认罪，积极退缴所得赃款等情节已经做出认定，并在量刑时予以综合考量，量刑并无不当。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人尚某2上诉提出的“其在共同犯罪中系从犯”的上诉理由及辩护人相应的辩护意见。经查，尚某2在贪污公款的共同犯罪中积极参与，根据其在共同犯罪中的地位和作用，其不应当认定为从犯。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 高翠荣
审 判 员 谢 斌
代理审判员 程海军
二〇一六年十二月十五日
书 记 员 谭 震