浙江省绍兴市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙06民终2557号
上诉人（原审原告）：焦见光，男，1965年9月23日出生，汉族，户籍所在地河南省汝州市。
委托诉讼代理人：俞金良、毛兴华，浙江和畅律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：绍兴解放商用汽车销售服务有限公司，住所地：浙江省绍兴市柯桥区齐贤镇柘林，组织机构代码：79436311-X。
法定代表人：张国民，董事长。
委托诉讼代理人：武良勇，男，系公司员工。
上诉人焦见光因与被上诉人绍兴解放商用汽车销售服务有限公司（以下简称解放公司）劳动争议一案，不服绍兴市柯桥区人民法院(2016)浙0603民初2922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
焦见光上诉请求:1.撤销绍兴市柯桥区人民法院(2016)浙0603民初2922号民事判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人的工资核定是多劳多得，不劳不得，不存在加班工资一说，双方在一审中认可的上诉人受伤前月平均工资7349.8元是已扣除加班工资后的月平均工资，一审法院又重新折算错误。工伤中的停工留薪期与交通事故中的误工期限是不同概念，上诉人因工负伤不能工作一年有余，医院开具的诊断证明休息十一个月，一审法院参考（2015）绍虞民初字第1244号案件中确认的司法鉴定意见误工期限三个月认定上诉人停工留薪期三个月错误。一审法院不认可护理费的主张有失偏颇，上诉人出院时医院开出诊断证明需人陪护卧床休养两个月，故被上诉人应补充赔偿两个月的护理费。一审法院认定双方于2014年7月28日解除劳动关系错误，上诉人工伤期间，被上诉人要求上诉人与绍兴市袍江保国汽车修理厂签订劳动合同，实际上上诉人的工作岗位一直就在这个修理厂，两者为关联企业。
解放公司辩称，上诉人提供的受伤前一年工资表是轮胎抢修车队集体承包经营期间自行分配的工资发放情况，工资一栏中已包含节日加班费和双休日加班费。上诉人主张停工留薪期和护理费，但其在（2015）绍虞民初字第1244号判决书送达后并未提出异议。
一审法院认定事实：原告曾系被告员工。2014年3月4日晚，原告受被告指派到G15高速公路江苏方向201KM+300M处抢修一辆事故车辆，在高速公路上放置警示桩时不慎被后面来的车撞出隔离栏受伤，即被送往上虞市中医院后转绍兴市中医院医治，经诊断为右耻骨骨折，双足皮肤挫伤。同年5月27日，经被告申请，原告之伤经绍兴市柯桥区人力资源和社会保障局认定为工伤。2015年7月10日，原告伤情经绍兴市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残程度拾级。2015年12月30日，原告为本案争议提请绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁委员会仲裁，该委经受理后作出绍柯劳仲案字[2016]第59号仲裁裁决书，驳回了原告的全部仲裁请求。原告不服，遂诉至法院成讼。同时查明，原、被告认可一致原告受伤前的实发月平均工资为7349.80元。另查明，2013年10月-2015年6月，被告为原告缴纳了工伤保险。2014年7月28日，原告与案外人绍兴市袍江保国汽车修理厂签订劳动合同，约定合同期限自2014年8月1日至2015年7月31日。
一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益应依法予以保护。劳动者敬业，用人单位守诚，双方互相尊重，平等合作，才能构建和谐、稳定的用工环境。劳动者享有获得工伤保险待遇的权利。原告之伤已经绍兴市柯桥区人力资源和社会保障局予以确认，该院予以认定。关于双方解除劳动关系的时间，因2014年7月28日原告与案外人绍兴市袍江保国汽车修理厂签订的劳动合同约定劳动合同期限自2014年8月1日开始，故该院认定原告与被告之劳动合同自该日起解除。被告辩称双方劳动关系已于2014年5月终止，与本案查证事实不符，该院不予采纳。关于双方劳动关系解除的原因，原告主张系被告不再让其上班，无相应证据佐证，该院不予支持。关于原告因工伤产生的各项待遇问题，原告主张的医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、鉴定费、因被告已为原告缴纳了工伤保险，原告可向工伤保险基金申领，本案中不再予以处理，被告应配合原告做好申领工作。原告主张的护理费，因原告系因劳动关系以外的第三人侵权造成的人身损害构成的工伤，故在停工留薪期间发生的护理费应当由侵权人承担，本案中不予支持。关于应当由被告承担的各项费用，现分述如下：一、一次性伤残就业补助金，结合原告伤残拾级的事实，参照双方解除劳动关系前一年即2013年度浙江省在岗职工平均工资标准核定为7418.83元（44513元/年÷12月/年×2个月）；二、停工留薪期间工资，该院参考（2015）绍虞民初字第1244号案件确认的司法鉴定意见确定原告所需停工留薪期为3个月，按照双方认可的工资水平7349.80元/月扣除加班工资后的平均工资标准核定为15434.58元[7349.80元/月×70%×3个月]。综上，该院依法确定被告应支付原告各项工伤赔偿费用合计22853.41元，扣除被告已支付的停工留薪期工资15000元，尚应支付7483.41元，鉴于被告为被告垫付医疗费15394.49元，超过其应当支付的费用，现原告要求被告再支付工伤保险待遇，该院不予支持。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，判决：驳回原告焦见光的诉讼请求。案件受理费10元（缓缴），减半收取5元，由原告焦见光负担，限于判决书生效之日起七日内向该院缴纳。
二审中，上诉人焦见光提交盖有绍兴市袍江保国汽车修理厂印章的委托书一份，要求证明被上诉人在上诉人受工伤后不积极履行其应承担的责任。被上诉人解放公司质证认为公司并没有推卸责任。本院认证认为，该证据并不能证明上诉人的证明目的，故不予认定。被上诉人解放公司亦提交《高速轮胎抢修车承包经营协议》一份，要求证明上诉人受伤期间实行的是承包经营，该承包协议中明确了上诉人每月工资的组成。上诉人焦见光质证认为，对该证据的真实性有异议，与本案无关。本院认证认为，该证据与本案不具有关联性，故不予认定。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，关于停工留薪期，《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。因上诉人系因劳动关系以外的第三人侵权造成的人身损害构成的工伤，而在第三人侵权案件中司法鉴定机构已出具鉴定意见确定上诉人的误工期限为三个月，故一审法院参考该案中司法鉴定意见确定上诉人所需停工留薪期为3个月并无不当，上诉人主张一审法院确定3个月停工留薪期不合理，但未提交证据证明该认定确存在不合理之处，故本院不予采信。关于上诉人的月工资，因上诉人在二审庭审中陈述其工作无休息日，每天工作十二个小时，故可以确定上诉人受伤前实发月平均工资7349.80元中应包含加班工资，由于上诉人受伤前实发月平均工资7349.80元中工资组成并不明确，故一审法院按上诉人月平均工资的70%予以计算并无不当。关于护理费，上诉人主张产生两个月护理费并无证据证明，且上诉人因第三人侵权造成人身损害产生的护理费已由侵权人在另案中赔付，故本院对上诉人的该主张不予支持。至于双方劳动关系解除时间，根据查明的事实，2014年7月28日上诉人已与案外人绍兴市袍江保国汽车修理厂签订劳动合同，故一审法院认定双方劳动合同自该日起解除符合法律规定。
综上所述，焦见光的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由焦见光负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁林阳
审 判 员 楼晓东
代理审判员 姚 瑶
二〇一六年九月七日
书 记 员 余建维