广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤20民终3727号
上诉人（原审原告、反诉被告）：宫献银,男,1964年2月5日出生,汉族,户籍所在地山东省诸城市,现住广东省中山市。
委托诉讼代理人：唐自敏，广东铭致律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：葛辉民，男，1974年6月7日出生，汉族，户籍所在地浙江省东阳市，现住广东省中山市。
委托诉讼代理人：钟其安，广东广中律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢红萍，广东广中律师事务所实习律师。
上诉人宫献银、葛辉民因定作合同纠纷一案，均不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法沙民二初字第443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
宫献银上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判葛辉民返还宫献银已支付的550000元并按照中国人民银行同期同类贷款利率从2014年7月24日起计付利息至付清之日止；2.判令葛辉民按照合同总价的20%支付272000元定金赔偿给宫献银。事实与理由：1.宫献银向葛辉民定作两套沙发，价格远远高于当时市场同类型的产品，就是因为除了两套沙发适用的板材要求较高之外，还基于对葛辉民多年红木加工经验、技艺高超，也正是因为对葛辉民的技术、经验等的信任才委托其加工两套高档沙发，因此本案的承揽人为葛辉民。2.宫献银一审时已经提交了谈话录音证实葛辉民将主要工作交由第三人完成。3.《中华人民共和国合同法》第二百五十三条规定承揽人将主要工作交由第三人完成必须经过定作人的“同意”而不是“知悉”，而葛辉民并未提供证据证明宫献银知悉并同意其将主要工作交由第三人来完成，一审法院仅凭“宫献银向中山宏瑞家具厂葛辉民定购红酸枝山水沙发”就认定宫献银知悉并同意葛辉民将主要工作交由第三人来完成，缺乏事实基础和法律依据。综上，请求二审法院予以改判。
葛辉民答辩称：1.本案双方签订的《合同书》中双方的法律关系为买卖关系，而非承揽合同关系。首先，合同是约定宫献银向中山宏瑞家具厂葛辉民定购红酸枝山水沙发两套，“定购”即为购买；其次，山水沙发只是红木家具款式中的一种，并非宫献银特别定制的红木家具款式；最后，《合同书》仅是对两套沙发的木材种类、件数、尺寸做了约定，但并未特别约定由葛辉民本人完成加工家具的全部工作。2.《合同书》合法有效，双方均应按约定履行义务，不得擅自解除。本案既不符合约定解除的条件，也不符合法定解除的条件，宫献银单方擅自解除合同已构成根本违约。3.葛辉民雇请工人加工涉案沙发及将部分雕刻工序交由第三人利用机器雕花并不构成违约。首先，本案的法律关系为买卖合同关系，认定为承揽合同关系缺乏依据；其次，宫献银到葛辉民工厂洽谈及签订合同时，已考察过葛辉民的工厂情况，亦明知其定购的沙发是由葛辉民指导、组织工人完成加工，虽然中山宏瑞家具厂未办理营业执照，但宫献银是明知葛辉民事雇请工人生产加工家具的。再次，即便双方的法律关系定性为承揽合同关系，葛辉民有固定的生产厂房、设备、工人，葛辉民在自身厂房利用自有设备及雇请的工人进行加工生产，也不应认定为将主要工作交由第三人完成。况且，一套沙发的加工生产，环节众多，需各环节相互配合，也需要相关设备进行初加工再由人工进行深加工，由某一个人并且完全手工制作是不现实的。4.宫献银之所以要求解除合同是因为其定购涉案沙发后，红木家具特别是高档的大红酸枝家具价格暴跌，宫献银以种种借口要求解除合同违反诚实信用原则。请求二审法院驳回宫献银的全部上诉请求。
葛辉民上述请求：1.撤销一审判决第四项，改判宫献银向葛辉民赔偿直接经济损失及可获得的利润损失408000元；2.撤销一审判决第二项的利息部分，改判葛辉民无需向宫献银支付利息。事实与理由：1.双方签订合同后不久，红木家具特别是高档的红酸枝家具的价格大幅度下降，但当时葛辉民已经投入了近100万元购买红酸枝家具原材料，并已按双方的约定完成了部分的加工工序，宫献银单方面擅自解除合同，导致合同无法履行，其行为已构成根本违约，并且宫献银在诉讼中申请法院将涉案两套半成品沙发查封，导致葛辉民无法将该半成品完成加工并另行销售，造成葛辉民的重大经济损失。因为红酸枝家具从生产到销售正常利润为销售价的30%，故如宫献银履行合同，葛辉民可获得利润约136万元*30%=40.8万元，该损失应当由宫献银承担。2.合同签订后，虽然宫献银支付了55万元（含定金），但葛辉民收到该款项后，投入了近100万元用于涉案沙发的材料购买及加工，葛辉民并未从该资金中获得任何利益，该资金也并非用于葛辉民的经营之用，同时，导致合同解除无法履行的责任在于宫献银，因此，一审法院判令葛辉民向宫献银退还以278000元为基数从2014年7月24日起至付清之日止的利息没有依据，且对葛辉民显失公平。综上，请求二审法院依法改判。
宫献银答辩称：1.涉案合同的性质为加工承揽合同，系由承揽人按照定作人的要求和指示加工制作红木家具，因此本案是加工承揽合同。2.综合本案证据及查明的事实，本案的承揽人无疑就是葛辉民，在此情况下，根据承揽合同的法律规定，葛辉民作为承揽人，如果要将主要工作交于第三人，必须要经过定作人的同意，而事实上葛辉民并没有经过宫献银同意便将主要工作交于第三人。就现有证据来看，葛辉民没有提供任何有效的证据来证明宫献银同意其将主要工作交于第三人。事实上，葛辉民一直主张本案为买卖合同纠纷。3.本案中，是由于承揽人葛辉民根本违约造成的合同解除，在此情况下，葛辉民要求的经济损失、可获得的利润损失，均无法律依据。同样，因为承揽人的违约行为，故宫献银交付给葛辉民的款项，葛辉民返回时应当按照银行贷款利率计付利息。恳请二审法院驳回葛辉民的上诉请求。
宫献银向一审法院提出诉讼请求：1.解除双方于2014年3月18日签订的加工承揽合同书；2.葛辉民返还宫献银支付的550000元并从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至判决支付之日止；3.葛辉民按合同总价的20％的定金赔偿272000元。
葛辉民向一审法院提起反诉，请求判令：1.确认宫献银解除合同书的行为无效；2.宫献银所交的定金550000元中的272000元无偿归向葛辉民所有；3.宫献银赔偿葛辉民可获得的利润损失408000元。一审庭审中，葛辉民撤回第1项反诉请求。
一审法院认定事实：2014年3月18日，宫献银（甲方）与葛辉民（乙方）签订合同书一份，约定甲方向乙方中山市宏瑞家具厂葛辉民定购红酸枝山水沙发两套，规格为11件套，定价为1360000元，交货时间为4个月，合同签订后向葛辉民交550000元作订金，材料到厂后，乙方要通知甲方来看料，看到料以后甲方再付450000元，余款360000元等乙方做好完工且甲方验货后付清，合同还对沙发的要求(包括规格、尺寸、面板厚度等)作出约定。同日，宫献银向葛辉民支付550000元，葛辉民向宫献银出具收款收据（编号：0427392）1份，内容为：订红酸枝山水2套，金额为1360000元，款未付清，已付定金550000元，收款单位处有葛辉民的签名确认。一审庭审中，双方均确认其中的272000元属定金，适用定金罚则。合同签订后，双方对红酸枝的种类及红木家具的制作等发生争议。2014年7月2日，宫献银以葛辉民不同意协商确定材料种类或对价格重新协商，没有得到宫献银许可的情况下开始制作，并将制作工作交由他人完成，构成根本违约为由，委托广东铭致律师事务所向葛辉民发出律师函，函告葛辉民：1.从即日起解除与葛辉民于2014年3月18日签订的合同书；2.限葛辉民收到本律师函之日起五日内退还宫献银先生已支付的550000元。宫献银对上述款项多次催收未果，遂具状诉至一审法院，主张前述实体权利。葛辉民称其不存在违约，而是宫献银擅自解除合同属于违约，遂提起反诉，主张前述实体权利。
一审另查，2014年7月7日，中山市工商行政管理局出具证明一份，内容为：经查，我局企业登记电脑数据库中无“中山市宏瑞家具厂”企业名称登记记录，特此证明。
一审再查，2014年9月15日，中山东阳红木商会出具说明一份，内容为：目前，在中山市红木市场的红酸枝木大多数出产于老挝、缅甸、泰国、越南等东南亚一带国家。根据《中华人民共和国红木国家标准》红酸枝木类不以木材的产地作为认定标准，而是按木材的心材颜色、纹理、管孔、气味和气干密度等作为认定是否为红酸枝木的依据，只要木材符合红酸枝木的标准均称为红酸枝木。红酸枝木材价格以吨为单位计算，红酸枝木中交趾黄檀的价格最高。按宫献银与葛辉民2014年3月18日签订的合同书约定的尺寸、规格、款式的红酸枝木(交趾黄檀)11件套山水宝座沙发市场销售价约为700000元左右。今年4月中旬以后，红木家具销量下降，受供求关系影响，包括红酸枝木在内的红木家具价格有所下降，且下降幅度较大。根据中山市红木家具行业情况，红酸枝木家具从生产到销售环节正常利润大约为销售价的30％。
诉讼过程中，2014年7月25日宫献银提出财产保全申请，一审法院经审查，于2014年7月25日以（2014）中一法沙民二初字第443-1号民事裁定查封葛辉民名下位于中山市沙溪镇××大道××时代××花园××房的房地产[合同业务编号：HTN2013059456]价值相当于200000元的产权份额，冻结葛辉民的银行存款622000元、冻结存款不足则以不足部分为限查封张葛辉民名下的财产（详见查封清单）。
一审法院认为：本案为定作合同纠纷。本案的争议焦点为：一、解除合同的条件是否成就；二、何方违约在先。对此，一审法院分析如下：
关于焦点一，宫献银称其解除合同的原因是葛辉民将其承揽的大部分工作交由第三人完成，违反合同的约定，其中雕花是由其他厂完成，其他工作均由葛辉民聘请的师傅完成，因宫献银是基于对葛辉民的技术、经验等的信任才委托其加工，该加工具有很高的人身属性，但葛辉民自己不做，交给其聘请的人员或其他雕花厂完成，构成了根本违约。宫献银对其陈述未提交证据予以证明，且合同中显示：“宫献银向中山宏瑞家具厂葛辉民定购红酸枝山水沙发，材料到厂后葛辉民要通知宫献银看料后，宫献银再付款”。由此可见，宫献银是知悉葛辉民通过中山市宏瑞家具厂来进行加工生产涉案家具，宫献银关于葛辉民将承揽的大部分工作交由第三人完成的陈述，无证据证明，一审法院不予采信。尽管如此，但《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”本案中，宫献银于2014年7月2日委托广东铭致律师事务所向葛辉民发出律师函，函告葛辉民：1.从即日起解除与葛辉民于2014年3月18日签订的合同……。且葛辉民确认已收到该律师函。故合同的解除条件已成就，宫献银主张解除合同的请求，一审法院予以支持。
关于焦点二，如前所述，宫献银在无证据证明葛辉民构成根本违约的情况下解除合同，属宫献银违约在先。因庭审中，双方确认适用定金罚则并确认定金为合同金额的20%即272000元，并确认宫献银已实际支付给葛辉民共550000元（包括定金272000元），根据定金罚则，宫献银交纳的定金272000元应归葛辉民所有，余款278000元应返还宫献银。虽然葛辉民申请对其可获得的预期利润进行鉴定，但一审法院认为，结合本案具体案情，预期利润具有不确定性，上述定金足以弥补葛辉民的损失，故葛辉民申请的鉴定，一审法院不予准许，对葛辉民请求宫献银向其赔偿可获利润408000元的反诉请求，亦不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十五条、第二百六十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款第一项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、解除宫献银与葛辉民于2014年3月18日签订的合同书；二、宫献银已向葛辉民支付的550000元中的272000元归葛辉民所有，其余278000元及利息（以278000元为基数，从2014年7月24日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）由葛辉民于判决发生法律效力之日起七日内退还宫献银；三、驳回宫献银的其他诉讼请求；四、驳回葛辉民的其他反诉请求。若未按判决书指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费12020元，财产保全费4630元，合计16650元，由宫献银负担9270元，葛辉民负担7380元；反诉案件受理费5300元，由葛辉民负担2610元，宫献银负担2690元。
二审期间，各方均未提交二审新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为：本案为定作合同纠纷。一审判决解除双方所签订的合同，双方均未对此提起上诉，视为宫献银和葛辉民对此均无异议。综合宫献银和葛辉民双方的上诉意见，本案二审争议的焦点是，宫献银是否应对葛辉民承担违约责任。对此，本院分析如下：
《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”本案中，宫献银以葛辉民将本案所涉的承揽工作交付予第三方加工为由请求解除合同，但其并未提交证据予以证实，应承担不利后果，本院认定宫献银应承担违约责任。葛辉民要求宫献银承担损失，符合上述法律规定。但葛辉民并无证据证实其存在损失408000元，且由于本案加工的系红木家具，市场行情和价格波动，具有不确定性，无法对葛辉民的利润损失予以确定，一审认定以定金罚则判决宫献银承担272000元，并据此认为足以补偿葛辉民的损失并无不当，一审判决正确，本院予以维持。
综上所述，宫献银和葛辉民的上诉理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13380元,由上诉人宫献银负担8942元，由上诉人葛辉民负担4438元。
本判决为终审判决。
审判长 周 方
审判员 陈亦和
审判员 姜新林
二〇一七年十一月二十二日
书记员 谢 冰