广东省江门市江海区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）江海法民一初字第228号
原告：陈小刚，男，1969年11月20日出生，汉族，住四川省江安县。
委托代理人：卿碧林，广东南鹏律师事务所律师，特别授权代理。
被告：陆金灿，男，1988年7月1日出生，汉族，住广东省德庆县，是江海区荣晋五金加工场（已注销）经营者。
委托代理人：钟凌志，广东品信律师事务所律师，特别授权代理。
原告陈小刚诉被告陆金灿劳动合同纠纷一案，本院于2015年4月27日立案受理后，依法由审判员佘夏明适用简易程序，于2015年6月18日公开开庭进行了审理。原告陈小刚及其委托代理人卿碧林，被告陆金灿的委托代理人钟凌志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告陈小刚系被告经营的江海区荣晋五金加工场的员工，于2012年8月3日入职压铸师傅工作岗位，2014年9月15日在该场车间维修机器工作时，不慎伤到脸部。当日原告被送往江海区人民医院住院治疗，经诊断为：重金属中毒，2014年10月8日出院，住院23天。2014年12月16日，江门市江海区社会事务局出具认定工伤决定书，2015年1月13日江门市劳动能力鉴定委员会出具了劳动能力鉴定书，确认原告为九级伤残。因被告经营的江海区荣晋五金加工场于2014年11月25日办理了工商登记注销手续，原告只能以陆金灿为被申请人申请劳动仲裁，但2015年4月24日江门市江海区劳动人事争议仲裁委员会以“被申请人陆金灿是自然人，其不能作为劳动争议仲裁的主体”为由向原告出具了不予受理通知书。为维护原告的合法权益，依据我国相关法律、法规的规定，诉至法院，请求判令：被告按工伤九级伤残待遇标准支付原告工伤待遇：一、一次性伤残补助金：9个月×4500元／月=40500元；二、一次性伤残就业补助金：8个月×4500元／月=36000元；三、一次性工伤医疗补助金：2个月×4500元／月=9000元；四、住院生活补助：23天×100元／天=2300元；五、鉴定费：244元。以上合计88044元。
原告为证明自己的主张，在举证期限内向本院提供了以下证据：
1、不予受理案件通知书，证明劳动人事争议仲裁委员会不予受理原告与被告的工伤保险待遇纠纷。
2、病历、入出院记录，证明原告受伤接受治疗的事实。
3、认定工伤决定书、劳动能力鉴定书，证明原告工伤九级伤残。
4、劳动仲裁裁决书（复印件）和（2015）江中法民四仲字第42号民事裁定书，证明原告的工资。
5、鉴定收费票据，证明原告支付的鉴定费用。
被告辩称：一、原告所主张之一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的工资计算有误。一次性伤残补助金应以原告受工伤前12个月的平均工资作为计发标准，即2013年9月15日到2014年9月15日平均工资。原告并未提交证据证明其受伤前的月平均工资为4500元。江海劳人仲案字（2014）575号《仲裁裁决书》也无法证明原告本次受伤前的月平均工资。一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金应以原告离职前12个月的平均工资作为计发标准，即2013年10月到2014年10月的平均工资。依据江海劳人仲案字（2014）575号《仲裁裁决书》，原告离职前12个月平均工资，采用已经核实的2013年11月至2014年4月的平均工资4212.77元，非原告主张的计发标准4500元。二、住院生活补贴费用计算有误。第一，原告未能举证自己住院期间与答辩人就100元／日的住院生活补贴费用协商一致。第二，从原告的诊治医院的伤情描述来看，原告虽右面部肿胀，但并无需要护理的必要性。第三，关于住院伙食补助费，《工伤保险条例》第30条第3款规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。参照《江门市工伤职工住院伙食补助费、转统筹地区以外就医交通食宿费用基金支付标准》第1条规定，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为35元／天。故原告主张按100元／日的标准计发住院伙食补助费并不合理。三、原告主张的鉴定费收据日期在江劳鉴江海（2015）6号《劳动能力鉴定书》的出具日期之后，该鉴定费与本案无关。综上所述，原告的诉讼请求不合法律依据。请求人民法院依法判决，维护答辩人的合法权益。
被告没有证据提交。
经审理查明，本院认定如下事实：
原告于2012年8月3日入职被告开办的个体工商户江海区荣晋五金加工场压铸车间任管理员，没有签订劳动合同，也没有参加社会保险，每月底现金签领上月工资。已发生法律效力的江海劳人仲案字（2014）575号《仲裁裁决书》确定原告于2013年11月至2014年4月的平均工资为4212.77元。2014年9月11日15时许，原告在江海区荣晋加工场压铸车间维修压铸机器时，液压油管突出破裂溅到面部，当时认为不碍事，第二天面部红肿，便到医院门诊治疗，效果欠佳，于2014年9月15日到江门市江海区人民医院入院治疗，诊断为重金属中毒，住院治疗至2014年10月8日出院，共住院23日，出院医嘱休息一周，出院证明中写明入院期间陪护一名。2014年12月16日江门市江海区社会事务局作出江海社事工认（2014）A822号《认定工伤决定书》，认定原告于2014年9月11日15时许在江海区荣晋五金加工场压铸车间维修压铸机因液压油管突然破裂溅到面部导致重金属中毒为工伤。2015年1月13日，江门市劳动能力鉴定委员会作出江劳鉴江海（2015）6号《江门市职工劳动能力鉴定书》，鉴定原告于2014年9月11日在江海区荣晋五金加工场因工致重金属中毒造成右面部凹陷性瘢痕，导致劳动能力功能障碍程序为伤残玫级。原告为该鉴定支出了鉴定费163元。因被告提出复查申请，江门市劳动能力鉴定委员会于2015年2月26日作出江劳鉴发（2015）41号《江门市工伤劳动能力复查鉴定结论书》，仍确认原告右侧面部眼睑下方至上唇皮肤疤痕5.5×3.5c㎡，构成劳动功能障碍程序为伤残玖级。原告为复查鉴定支出了鉴定费81元。双方一致确认于2014年10月30日解除了劳动合同关系。被告开办的江海区荣晋五金加工场于2014年11月25日经工商部门登记注销，原告则向江门市江海区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求被告承担工伤待遇，该仲裁委员会于2015年4月24日作出江海劳人仲不字（2015）12号《不予受理案件通知书》，以被申请人陆金灿是自然人不能作为劳动争议仲裁的主体为由，不予受理申请人（原告）的仲裁申请。原告不服该通知的内容，遂诉至本院。
本院认为，本案涉及原、被告间工伤保险待遇的法律关系。虽然原、被告之间不符合劳动合同关系的主体，但被告作为个体工商户江海区荣晋五金加工场的经营者，应对用人单位江海区荣晋五金加工场所负的债务承担无限责任，包括该用人单位注销后应支付给工伤劳动者的工伤保险待遇。2012年8月3日至2014年10月30日，原告与江海区荣晋五金加工场存在劳动合同关系双方没有争议，原告在劳动关系存续期间的2014年9月11日发生右侧面部眼睑下方至上唇皮肤疤痕的玖级工伤伤残，根据国务院《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”和第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”以及《广东省工伤保险条例》第三十四条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资”的规定，因用人单位江海区荣晋五金加工场没有为原告建立社保关系，且该用人单位已注销，故该用人单位应支付给原告9个月本人工资的一次性伤残补助金、2个月本人工资的一次性工伤医疗补助金和8个月本人工资的一次性伤残就业补助金，应由被告承担该用人单位的义务。也即被告应支付原告19个月本人工资的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金给原告。原告在工伤前其本人工资为其工伤前12个月平均工资，即2013年9月至2014年8月的平均工资，由于双方均未提交原告在该段时间的工资收入情况，而有证据显示原告在2013年11月至2014年4月的平均工资为4212.77元，本院予以采信，根据《广东省工资支付条例》第十六条第一款“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年”的规定，原告的工资收入的证据掌握在用人单位处，举证责任应由用人单位承担，用人单位未能举证证明原告的月工资情况，被告应承担举证不能的不利后果，故在未有具体证据证明原告收入的月份中，采信原告的月工资为4500元。故原告在2013年9月至2014年8月的平均工资为4356.39元［（4212.77×6＋4500×6）÷12=4356.39］，故被告应支付给原告19个月本人工资的数额为82771.41元（4356.39×19=82771.41）。原告因工伤而支出的鉴定费也属于原告的工伤损失，故被告亦应予支付，也即被告还应支付给原告因伤残鉴定所支出的鉴定费244元（163＋81=244）。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付”的规定，江门地区因公出差伙食补助标准为每人每日100元，故原告住院治疗工伤的伙食补助应为1610元（100×70%×23=1610），该款亦应由被告支付给原告。
综上所述，原告诉请被告支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本院仅能支持82771.41元；诉请被告支付住院治疗伙食补助费2300元过高，应予调整，本院仅支持1610元；诉请被告支付伤残鉴定费244元予以支持。依照国务院《工伤保险条例》第三十七条、第六十二条第二款和《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第三十四条以及《广东省工资支付条例》第十六条第一款的规定，判决如下：
一、被告陆金灿自本本生法律效力之日起10日内支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金82771.41元给原告陈小刚。
二、被告陆金灿自本本生法律效力之日起10日内支付原告工伤住院治疗伙食补助费1610元给原告陈小刚。
三、被告陆金灿自本判决发生法律效力之日起10日内支付工伤鉴定费244元给原告陈小刚。
如果被告未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。
本案适用简易程序审理，受理费减半收取5元，由被告负担。原告预交的诉讼费不作退回，该款由被告在本判决发生法律效力时迳付5元给原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。
审判员 佘夏明
二〇一五年六月十九日
书记员 周叶翠