中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）最高法民申4583号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：武汉新东方房地产开发有限公司。住所地：湖北省武汉市武汉经济技术开发区沌口小区。
法定代表人：李理，该公司总经理。
委托代理人：曹杏容，北京市京师（武汉）律师事务所律师。
委托代理人：李勇，北京市京师（武汉）律师事务所实习律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：湖北大集建设集团有限公司。住所地：湖北省武汉市蔡甸区大集街工农路。
法定代表人：徐涛，该公司董事长。
再审申请人武汉新东方房地产开发有限公司（以下简称新东方公司）因与被申请人湖北大集建设集团有限公司（以下简称大集公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省高级人民法院作出的（2017）鄂民终1440号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
新东方公司申请再审称，原判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，应予再审。
一、原判决认定基本事实缺乏证据证明。新东方公司与大集公司于2017年1月23日基于本案所争议的纠纷达成和解，并签署了以撤诉为目的的《协议》，协议内容主要约定的是支付条款及和解条款，具有调解性质和结算性质，该协议对双方当事人应当具有法律约束力。一审认定新东方公司与大集公司于2013年10月10日签订的《协议书》因没有经过招标程序而无效，新东方公司无异议，但《协议书》中结算条款是双方真实意思的表示，在不违背法律法规的情况下，应当属于有效的条款。所以二审法院认为因《协议》中有继续履行施工合同的字样而认定《协议》无效及《协议书》中结算条款均无效是错误的。
二、原判决适用法律错误。原审法院认为在案涉房屋不存在质量问题的情况下，按照合同约定的计价依据结算工程价款符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的精神，这种评述不符合事实情况。前述解释第二条明确规定支付工程款需要竣工验收。最高院民一庭在前述解释的理解和适用中也强调坚持“竣工验收”的观点是该解释的核心内容，其出发点是经竣工验收合格后的工程才具有利用价值，有利用价值的，可以支付相应的工程价款，并相应酌减，没有利用价值的不应支付相应的工程价款。根据《中华人民共和国建筑法》与《建筑工程施工质量验收统一标准》的相关规定，竣工验收是指由建设单位会同设计、施工、设备供应单位及工程质量监督等部门，对该项目是否符合规划设计要求以及建筑施工和设备安装质量进行全面检验的工作。工程实体质量是竣工验收的重要组成部分，而工程实体质量又包括了地基基础工程的检测、主体结构工程的检测、安装工程检测和工程使用功能和室内环境质量检测。案涉《鉴定报告》是针对案涉建筑物中出现裂痕的两间房屋做的评定，对案涉房屋主体结构安全的描述显然不能代替竣工验收。原判决将不影响主体安全等同竣工验收，依据前述解释第二条规定，按照合同约定的计价依据结算工程价款属于适用法律错误。
三、大集公司在订立合同和工程建设过程中存在不可免责的过错，原判决未判定大集公司承担相应过错责任是错误的。（一）大集公司作为具有一级建设资质的企业，在签订《协议书》时就应当知道或应当知道该《协议书》违反了招投标法的相关规定，主观明知的情况下其依然与新东方公司签订该协议，理应承担合同无效后的法律责任。原判决认定涉案《协议书》因违反招投标法的相关规定而无效，应当继续划分出双方的过错，以便承担合同无效后的法律责任。（二）案涉工程还存在无规划双证等白图施工的情形。大集公司曾在2014年2月20日开工之初就在联系单中提到过无图施工与因无施工证不能报装塔吊等情况。但是利益驱使之下，大集公司依然在没有设计单位盖章的白图上进场开工，并在无《建筑工程施工许可证》的情况下擅自违规办理了吊塔安装等大型设备入场手续。也足以证明大集公司不仅主观上是明知的，客观更是存在违规施工等过错。在涉案工程建设过程中，大集公司在2014年7月30日得知武汉市蔡甸区监督站的停工通知后，突击建设，在短时间内完成了主体工程，对2014年7月30日后产生的工程量，属于大集公司恶意的违规建设，其负有直接责任，理应承担此部分的全部费用。
四、原判决认定的工程款中未扣除应扣除的造价鉴定报告中的利润部分错误。案涉《协议书》被认定无效且工程在没有通过竣工验收的情况下，应当适用《中华人民共和国合同法》第58条规定“合同无效或被撤销后，因合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。对2014年7月30日之前的工程量适用折价补偿原则来确定工程价款，对2014年7月30日之后的工程量应当依照各自过错承担相应的责任。原判决简单的将鉴定机构得出的造价数额判令由新东方公司全部承担，且不按照有效结算条款时间节点结算，一次性支付所有款项和质量保证金给大集公司是错误的。根据建设部及财政部《建筑安装工程费用项目组成》，安装工程造价的构成包括：直接费、间接费、利润和税金。间接费是在合法情况下应当获取的利益。利润是指承包人完成所承包工程依法可获得的盈利，是当事人的合法权益。据此，合同无效但经过竣工验收可予支持承包人所发生的直接成本，但不能包括有效合同才能获得的间接费用。
本院经审查认为，新东方公司的再审申请理由不成立。
一、原判决认定基本事实有证据证明。原判决认定双方所签《协议书》无效是基于双方就案涉工程未招投标的事实，新东方公司亦认可《协议书》因没有经过招标程序而无效。因未招投标而导致无效是合同整体无效不是部分无效，且依据《中华人民共和国合同法》第五十七条规定“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”合同无效仅不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。因此，新东方公司认为《协议书》中结算条款应当有效的理由缺乏法律依据。双方于2017年1月23日所签《协议》约定,“双方商定案涉工程由大集公司继续施工完成，且结算价格还是按原合同约定的计算方式执行”，可以认定双方系为继续履行前述《协议书》而签订《协议》，《协议》系《协议书》的补充协议。前述《协议书》是无效合同，《协议》当然亦无效。因此原判决认定《协议》无效有证据证明。
二、原判决适用法律不属于确有错误。案涉建筑工程施工合同虽无效，但大集公司因施工已将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程中，合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态。因此，即使合同被确认无效，对于质量合格的建设工程，也应当按折价补偿的方式向大集公司施工方支付工程款。案涉工程尚未竣工，当然亦无法竣工验收，因新东方公司对案涉工程质量提出异议，原审法院委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司出具的工程质量检测鉴定报告，新东方公司对该鉴定报告无异议。因此，原判决依据该鉴定报告，按照前述司法解释第二条规定的精神，认为案涉工程工程款参照合同约定进行结算不属于适用法律错误。
三、《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案系大集公司诉请新东方公司支付已完工工程的工程款及停工损失等，原判决亦是在委托工程造价咨询有限公司参照双方所签《协议书》对案涉工程进行造价鉴定出具的鉴定意见书基础上，判令新东方公司支付已完工工程的工程款，未判令新东方公司支付停工损失。已完工工程的工程款是对大集公司因履行合同付出的劳动和建筑材料的折价补偿，不属于赔偿损失。案涉工程客观上存在停工的事实，停工期间必然产生相应损失，对大集公司停工损失的诉请不予支持实质上体现了大集公司对合同无效有过错自行承担损失的原则。新东方公司认为原判决未判令大集公司承担过错责任的理由不成立。
四、对于工程造价咨询有限公司出具的造价鉴定意见书，新东方公司一审时对鉴定意见书质证时，未主张工程造价包含利润，二审亦未未主张工程造价包含利润。新东方公司再审申请理由中虽认为原判决认定的工程款中应扣除造价鉴定意见书中的利润部分未扣除，但未陈述造价鉴定意见书哪部分造价体现的是利润，利润数额是多少。新东方公司无证据证明原判决认定的工程款中应扣除造价鉴定意见书中的利润部分未扣除，对该理由，本院不予支持。
综上，新东方公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，本院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回武汉新东方房地产开发有限公司的再审申请。
审 判 长 刘崇理
审 判 员 刘雪梅
审 判 员 刘京川
二〇一七年十二月二十六日
法官助理 鲁金焕
书 记 员 张静思