江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终8710号
上诉人（原审被告）：上海万坤企业发展有限公司，住所地上海市沈砖路建新2**号1幢2层C区299室。
法定代表人：沙钢，该公司经理。
委托诉讼代理人：杭程，上海锦汇律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张娜，上海锦汇律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海昂宋建筑安装工程有限公司，住所地上海市叶新公路3500号19幢183室。
法定代表人：陈铁荣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱久兴，上海英恒律师事务所律师。
原审被告：上海市安装工程集团有限公司，住所地上海市浦东北路1430号。
法定代表人：徐建东。
原审被告：南京金高房地产开发有限公司，住所地江苏省南京市江东中路333号。
法定代表人：钱凌玲，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张洋，该公司员工。
原审被告：上海德昕建筑劳务有限公司，住所地上海市剧场路80号5幢112室。
法定代表人：周君，该公司总经理。
上诉人上海万坤企业发展有限公司（以下简称万坤公司）因与被上诉人上海昂宋建筑安装工程有限公司（以下简称昂宋公司），原审被告上海市安装工程集团有限公司（以下简称上安公司）、南京金高房地产开发有限公司（以下简称金高公司）、上海德昕建筑劳务有限公司（以下简称德昕公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市建邺区人民法院（2015）建民初字第4442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月21日立案后，依法组成合议庭于2016年11月17日公开开庭进行了审理。上诉人万坤公司的委托诉讼代理人杭程、张娜，被上诉人昂宋公司的委托诉讼代理人朱久兴，原审被告金高公司的委托诉讼代理人张洋到庭参加诉讼。原审被告上安公司、德昕公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
万坤公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由如下：一、上诉人与被上诉人之间的付款条件尚未成就，一审法院不应委托审计并判决上诉人支付95%的工程款。1.涉案工程尚未竣工验收。一审法院对此事实认定错误，事实上涉案工程尚在整改中，并未完工更未竣工验收。2.涉案工程的工程量应以业主审计结果为准。双方合同约定最终合同工程量按实际审核核定为依据。而本案工程已经由金高公司委托利比有限公司进行审计，目前正在审计过程中，故被上诉人应当等该公司出具审计结果后，以此确定工程量。3.因金高公司的结算和付款均以利比有限公司的审计为准，上安公司、上诉人等均在等待审计结果，上诉人至今未获得全部工程款。二、由于被上诉人施工质量问题，上诉人已经另行委托上海潭诚电子科技有限公司整改，该费用应当由被上诉人承担。
昂宋公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，要求维持原判。一审法院认定事实清楚、适用法律正确。一、关于诉争工程的竣工验收问题，金高公司在一审庭审过程中陈述2014年9月已经整体通过竣工验收。被上诉人昂宋公司在不知晓2014年9月已验收的情况下，2015年9月23日还特地书面发函给上诉人，要求针对被上诉人昂宋公司施工的内容进行验收和结算，但是上诉人在2015年9月24日签收以后至今也未安排验收和结算，应视为已经验收。二、关于双方应该以业主审计核定的结果为依据的约定，一审中被上诉人主张按照合同价进行结算，但上诉人提出按实结算，在此基础上被上诉人同意按实结算，应以一审法院委托的审计结果作为本案判决的依据。三、上诉人提出的被上诉人施工质量的问题，被上诉人不予认可，该主张没有事实依据。
金高公司述称，对一审法院判决没有意见。
上安公司、德昕公司未答辩。
昂宋公司向一审法院起诉请求：万坤公司给付昂宋公司所欠工程款1548141元及银行同期贷款利息（自2014年3月7日起计算至判决生效之日止），并要求上安公司、金高公司、德昕公司承担连带责任。
一审法院认定事实：昂宋公司于2011年向万坤公司承包金奥大厦弱电工程中的桥架管线工程，双方为此于2011年3月和7月先后签有《南京金奥公寓楼弱电工程桥架管线分包合同》及《南京金奥大厦二期弱电工程桥架管线分包合同》，约定：工程竣工验收并完成结算后，万坤公司应向昂宋公司支付至工程价款的95%，余款5%作为工程质保金，待质保期满后一次性支付。2014年3月，涉案工程完工。2014年9月，金奥大厦整体工程通过竣工验收。本案审理中，昂宋公司与万坤公司、德昕公司均表示因涉案工程施工中存在较多变更及增项，故一致主张根据昂宋公司实际完成的工作量按实结算工程款，金高公司对此亦无异议。为此，根据昂宋公司申请，一审法院委托江苏大成工程咨询有限公司对涉案工程价款进行鉴定，江苏大成工程咨询有限公司于2016年7月22日作出鉴定报告，鉴定金额为2359939.67元，其中涉案工程价款金额为2344294.67元，其余15645元为涉案工程之外的别处零星工程价款，与涉案工程无关。
一审法院另查明，金高公司系金奥大厦整体工程建设方，其将金奥大厦整体工程中的机电工程发包给上安公司，上安公司将所承包的工程分包给德昕公司，德昕公司将所分包的工程转包给万坤公司，万坤公司将所转包工程中的桥架管线工程最终分包给昂宋公司施工。本案审理中，万坤公司称自己曾于2014年12月委托案外人上海潭诚电子科技有限公司对昂宋公司施工的涉案工程进行整改，并为此支出整改费163000元，此整改费应从昂宋公司涉案工程款中扣减。金高公司则称自己与上安公司尚未完成工程结算，不能确定自己是否欠付上安公司工程款。
一审法院认为，金高公司作为建设方将金奥大厦整体工程中的机电工程发包给上安公司，并无不当。但此后上安公司、德昕公司、万坤公司又将工程层层分包、转包，最终由昂宋公司分包施工涉案工程，上述工程分包、转包应属违法分包和非法转包，昂宋公司与万坤公司间的涉案工程分包合同关系因此依法应属无效。但昂宋公司施工的涉案工程已竣工验收，昂宋公司作为实际施工人因此有权参照合同约定主张相应工程款。涉案工程价款在本案诉讼中经鉴定已明确为2344294.67元，由此应视为昂宋公司与万坤公司的工程款结算已经完成。参照昂宋公司与万坤公司在合同中关于工程款支付的相关约定，在2016年7月22日结算完成之后，万坤公司应向昂宋公司支付至工程款的95%即2227079.94元，但万坤公司至今仅付款1316900元，其对欠付的工程款910179.94元及相应利息应承担给付之责。上安公司、德昕公司作为违法分包人及非法转包人，对上述工程款910179.94元及相应利息应承担连带清偿之责。金高公司作为发包人，应在欠付工程款范围内对昂宋公司承担责任。但根据金高公司所述，其与上安公司尚未完成工程结算，因此无法确定金高公司是否欠付工程款，而本案中亦无证据证明金高公司存在欠付工程款的事实，故昂宋公司要求金高公司承担连带责任的主张，事实依据不足，理由不充分，不能成立。万坤公司、德昕公司虽提及万坤公司曾委托案外人上海潭诚电子科技有限公司对涉案工程进行整改并为此支出整改费用一事，但万坤公司、德昕公司并无确凿证据证明此事的真实性和必要性，亦无证据证明此事确系由于应归责于昂宋公司的原因所致，且本案中并无证据证明万坤公司向昂宋公司提出过整改通知和要求或向昂宋公司告知过委托他人整改并支出整改费用一事，故万坤公司、德昕公司关于从昂宋公司涉案工程款中扣减整改费163000元的抗辩意见，缺少事实和法律依据，证据理由均不充分，不能成立。
判决：一、上海万坤企业发展有限公司于判决生效之日起十日内向上海昂宋建筑安装工程有限公司给付工程款910179.94元及相应利息（自2016年7月23日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、上海市安装工程集团有限公司、上海德昕建筑劳务有限公司对上述工程款及相应利息承担连带清偿责任。三、驳回上海昂宋建筑安装工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19650元，鉴定费39205元，合计58855元，由上海昂宋建筑安装工程有限公司负担24253元，上海万坤企业发展有限公司、上海市安装工程集团有限公司、上海德昕建筑劳务有限公司负担34602元。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人万坤公司提交以下证据：一、邮件打印页面和一份《施工联系单》，证明上诉人向被上诉人发送过弱电调价未封堵的联系单，证明工程没有封堵，要求被上诉人进行整改，如果不来整改，其将找其他施工队来整改，费用要从中扣除。二、《现场签证单》（复印件），证明有24个工人进行修整，涉案工程确实有未完成的工作量。被上诉人昂宋公司质证称，一、上诉人提供的这一组证据不属于新证据，对该证据的真实性不认可；二、上诉人提交《施工联系单》想说明有一部分没有完工，与之前上诉人所说该工程质量不好是两个概念；被上诉人撤场之前是有封堵的，新增的项目是被上诉人把原来盖好的地方拆除后产生。关于桥架封堵，上诉人与被上诉人签订的合同约定，这一次审计的工程量不含封堵的费用；三、《现场签证单》是上诉人自己写的，不予认可。原审被告金高公司对以上证据没有意见。原审被告上安公司、德昕公司未到庭发表质证意见。
庭审中，上诉人万坤公司陈述其2014年12月与上海潭诚电子科技有限公司签订了《建筑劳务作业服务合同》，该合同已经履行完毕，但双方尚未结算。
2016年12月6日本院组织本案各方到现场勘查，上诉人万坤公司和原审被告上安公司无委托诉讼代理人到场，仅有公司职员到场，原审被告德昕公司未到场。经现场勘验，金高公司确认涉案工程目前尚未竣工验收，在场各方均对涉案工程已经投入使用不持异议。
本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案万坤公司与昂宋公司之间签订的分包合同违反法律相关规定，应属无效。涉案工程目前虽未竣工验收，但金高公司已经实际使用，故昂宋公司请求万坤公司参照双方合同约定支付工程款应予支持。万坤公司主张涉案工程未完工也未竣工故其不应支付工程款。对此本院认为，涉案工程虽未竣工验收，但金高公司已经实际使用，应视为已经竣工验收，万坤公司亦未提交充分的证据证明昂宋公司施工的工程存在应当扣减工程款的质量问题，故对万坤公司该主张本院不予支持。万坤公司还主张涉案工程的工程量应以金高公司委托审计的结果为准，因万坤公司和昂宋公司在分包合同中仅约定最终合同工程量按实际审计核定为依据，并未明确约定以金高公司委托审计的结果为准，且一审中万坤公司对昂宋公司完成的工作量按时结算亦无异议，故一审法院以本案司法鉴定结论认定涉案工程量并无不当。关于万坤公司主张的应由昂宋公司承担的整改费用163000元，因其并未举证证明该费用已经实际发生也未举证证明该费用因昂宋公司的原因产生，故本院对万坤公司该主张亦不予支持。
综上所述，万坤公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费12902元，由上诉人万坤公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 夏海南
审判员 白文虎
审判员 刘 凡
二〇一六年十二月十五日
书记员 朱亚芳