河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫08民终903号上诉人(原审原告、原审反诉被告)：孔二伟，男，1983年3月8日出生，汉族，住温县。委托诉讼代理人：李书辉，河南豫润律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵靓，河南豫润律师事务所律师。被上诉人(原审被告、原审反诉原告)：温县中兴房地产开发有限公司。住所地：温县黄河路**号。法定代表人：秦重霄，执行董事。委托诉讼代理人：周胜利，河南新潮律师事务所律师。上诉人孔二伟因与被上诉人温县中兴房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省温县人民法院（2017）豫0825民初4793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孔二伟及其委托诉讼代理人李书辉、赵靓，被上诉人温县中兴房地产开发有限公司的法定代表人秦重霄及委托诉讼代理人周胜利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孔二伟上诉请求：一、请求依法撤销温县人民法院作出的(2017)豫0825民初4793号民事判决书，依法支持上诉人一审诉讼请求，驳回被上诉人反诉请求或将本案发回重审;二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人存在延迟交房行为系因不可抗力造成错误。1、2015年1月20日和2015年4月2日温县住房和城乡建设局给温县三星建筑安装有限公司下达停工通知，系因温县三星建筑安装有限公司在施工过程中未达到政府要求的环保标准，而不是因为政府政策原因。2、施工单位在2015年1月20日已经被下达了停工通知，被上诉人就应当采取积极措施督促施工单位对环保方面进行有效整改，但是显然被上诉人和施工单位怠于履行自己的法定义务，致使2015年4月2日再次被责令停工，所以被上诉人因其过错而被依法处罚更不能作为其主张免责的理由。3、被上诉人的股东系温县中兴城市建设投资有限公司，温县中兴城市建设投资有限公司的股东系河南太极圣地投资集团有限公司和温县房产管理中心，河南太极圣地投资集团有限共公司的股东系温县农业技术推广中心(事业法人)，所以被上诉人应当对政府的环保政策更为熟悉，也应当承担起更多的环境保护社会责任，施工单位因环保不达标被责令停工是被上诉人作为专业企业可以预见和避免的，不符合不可抗力的法定情形，被上诉人具有过错重大。二、一审法院对被上诉人的违约金计算错误。l、被上诉人的停工系因其自身过错造成的，不属于不可抗力情形，一审判决认定被上诉人应当承担35％的过错缺乏事实及法律依据，被上诉人应当依照双方的《商品房买卖合同》第九条l(2)的约定承担违约金。一审认定的交房日期2016年6月7日的入住清单并不能作为被上诉人交付房屋的依据，当日所交的房屋因不通水电燃气而不能达到使用房屋的目的，故不应当以该日期作为房屋交付的日期计算违约期限。2、上诉人的房屋产权证书至今未办理，有权依照《商品房买卖合同》第十五条约定按照已付房价款的2％要求支付违约金。三、一审判决支持被上诉人的反诉请求违法。1、一审判决上诉人支付18000元的配套设施、水电增容费用已经包含在了上诉人支付的房屋价款中，上诉人已经足额支付。依据《河南省新建商品房交易价格行为规则》第五条规定，在商品房房屋价款中已经包含了水电增容及配套费用，上诉人已经全额支付的房屋价款中包含了相关配套费用，一审判决的支付配套费属于重复收取。且该合同条款系格式条款，依照法律规定格式条款提供者应当具有提示义务，且应当按照不利于格式条款提供者的意思进行解释。温县政府相关规定不再收取配套费，被上诉人的行为违法的。四、焦作市晶莹价格评估有限公司作出的评估报告违法。该评估报告系被上诉人单方委托做出的鉴定结论，程序不合法，剥夺了上诉人的异议权、举证权、辩论权，鉴定检材是否真实，鉴定机构是否公正客观均不能保证，不能作为认定配套费的依据和标准。综上，一审人民法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人合法权益。温县中兴房地产开发有限公司辩称，一、蓝天行动是政府的一项专项环保治理行动，所有主体均有无条件配合义务，是政策不可预见的因素，系不可抗力。二、综合考虑了全案因素和不可抗力合理合法，一审认定的被上诉人承担该部分相应的违约金是正确的；被上诉人已按照合同约定办理了房屋权属登记备案手续，已完成合同义务。三、合同约定上诉人承担基础设施费用并不违反法律法规强制性禁止性效力性规定，是有效的；鉴定结论客观真实，上诉人在一审中并未要求鉴定人出庭，也未申请重新鉴定，而且当庭对鉴定的数额也无异议。故一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。孔二伟向一审法院起诉请求：1、判令被告继续履行合同义务，并限期被告无条件交付原告房屋；2、判令被告依据合同约定向原告支付违约金46645.9元（违约金自2015年6月1日起计算，按已交房屋价款万分之二计算，计算至2017年7月31日，应计算至实际交付之日）；3、判令被告因延期交房给原告办理房屋产权延期带来的损失，并支付违约金5478元；4、诉讼费等由被告承担。温县中兴房地产开发有限公司向一审法院提起反诉，请求：1、判令反诉被告支付反诉原告水电增容及配套费用18000元及利息（利息从2016年5月1日起按照年利率6％计算至判决确定的履行期限届满之日止）；2、由反诉被告承担反诉费。一审法院认定事实：原告孔二伟购买位于温县××大街北段东侧××新村社区××楼××单元××楼西××房屋××套，原被告于2014年12月22日签订商品房买卖合同，原告孔二伟依照合同约定支付首付房款154854.3元，剩余140000元在银行贷款。双方约定房屋交付期限为2015年5月31日，逾期交付房屋的按日向原告孔二伟支付已交付房价款万分之二的违约金，从应交付房屋期限第二天起计算至实际交付之日止。被告于2016年6月7日将房钥匙交给原告。为此，双方发生纠纷。一审法院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。被告是否已给原告交房，迟延交房是否因不可抗力造成、是否有合同约定的违约情形、是否应承担违约责任的问题、小区房屋水电增容及配套费用应该由谁负担的问题。这是本案需要解决的法律问题。法律规定：公民、法人合法的民事权益受法律保护《中华人民共和国民法通则》第153条规定：“本法所称的不可抗力，是指不能预见、不能避免、并且不能克服的客观情况。”由此可见，民法上的不可抗力是指合同签订后，不是由于合同当事人的过失或者疏忽，而是由于发生了合同当事人无法预见、无法预防、无法避免和无法控制的事件，以致不能履行或不能如期履行的情形。结合本案，被告在履行合同的过程中，温县人民政府关于印发温县蓝天工程行动计划的通知、温县住房和城乡建设局治理污染的通知，于2015年并下达停工通知，进行改造6个100%达标，被告对政府的上述行政行为无法预见，是其不能按期交房的因素之一。被告对政府的上述行政行为无法预见亦无法避免，应属不可抗力。2016年6月7日原告已与上作新村小区签订入住清单，被告已将房屋钥匙交与原告，只是水、电、气迟通一段时间，但现在原告早已装修入住。只能说明被告在交房上有瑕疵，存在一定过错。但原告要求被告立即交房的诉讼请求不能成立。2017年11月27日被告在合同约定期限内办理了房屋可能性登记备案手续，不构成违约，原告要求被告承担此项违约责任没有法律依据，不予支持。另被告的反诉的内容是合同约定，经鉴定，此项费用为19962元，被告只主张18000元，是对自己民事权利的处分。该院予以认可，反诉成立。原审判决：一、被告（反诉原告）温县中兴房地产开发有限公司应支付原告（反诉被告）孔二伟违约金294854元×372天×0.2‰×35%=7678元，在判决生效后十日内履行；二、原告（反诉被告）孔二伟应支付被告（反诉原告）温县中兴房地产开发有限公司18000元；在判决生效后十日内履行；三、驳回原告（反诉被告）孔二伟的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）温县中兴房地产开发有限公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费1104元，减半收取552元，由原告（反诉被告）孔二伟负担200元，被告（反诉原告）温县中兴房地产开发有限公司负担352元；反诉费292元，减半收取146元，由原告（反诉被告）孔二伟负担。本院二审期间，孔二伟为证明其主张，向本院提交以下证据：1、温县上作新村及振兴小区配套设施工程监理项目招标公告(2016年7月22日)；2、温县上作新村配套设施物业用房、车库、停车棚、停车场工程项目(一标段)二次招标公告(2017年6月20日)：3、温县上作新村配套设施围墙及1#、2#门岗工程招标公告(2016年6月8日)；4、温县上作新村电力建设工程招标公告(2015年11月12日)。据此证明通过以上部分招标公告，看出争议房产项目的配套基础设施费用均是财政拨款，并不是被上诉人自行出资，被上诉人反诉主张的城市建设基础设施配套费没有事实依据及法律依据。同时该组证据证明了，被上诉人并未将应当交付上诉人的房产统一建设完毕，虽然房屋交付上诉人了，但是并未完全建设完毕，并未依法验收通过，至今未取得《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》和《验收登记备案表》，充分说明被上诉人对于争议的房产不具备法律意义上的交付，应当依法向上诉人支付迟延交付房屋的违约金直至具备法律意义上的交房时止。同时，被上诉人并未依法交付验收合格的房屋，并未在交付房屋后办理权属登记收取，所以，被上诉人依法应支付逾期办理权属登记的违约金。经质证，温县中兴房地产开发有限公司称，首先，该证据的形式有瑕疵，应当在公告资源交易中心依法调取相应的招标公告，而不是随意在网页上下载。其次，整个小区属于棚户区拆迁改造安置项目多余的安置房可以对外销售，除了上诉人所举证的四份招标公告以外，整个小区使用的都是财政资金，所以上诉人不能以此证明其不应承担相应费用，也不能以此要求逾期办证违约金；被上诉人承担的义务是办理权属登记备案，目前温县进行不动产登记改革，暂停了所有的小区房屋登记，这是一项政策因素。本院对上述证据分析认定如下：本案系房屋买卖合同纠纷，上诉人的主张能否成立应以合同记载事项作为审查标准，上述证据与本案纠纷缺乏关联性，本院不予确认。本院经审理查明的案件事实与一审确认的案件事实相一致。本院认为，涉案《商品房买卖合同》系孔二伟与温县中兴房地产开发有限公司的真实意思表示，合法有效。在合同的实际履行过程中，温县人民政府印发关于温县蓝天工程行动计划的通知、温县住房和城乡建设局于2015年两次下达停工通知，进行改造6个100％达标，虽然上述行为属于不可抗力，是温县中兴房地产开发有限公司不能按期交房的因素之一，但是其并未在合同约定的期限内将上述情况告知孔二伟，并在交房后一段时间内，水、电、气未通。据此，原审判决温县中兴房地产开发有限公司支付孔二伟7678元违约金，于法有据，应予维持。温县中兴房地产开发有限公司办理房屋权属登记备案手续的行为，不构成违约，孔二伟以此要求温县中兴房地产开发有限公司承担相应的违约责任没有事实和法律依据，本院不予支持。另外，虽然双方当事人关于水电增容及配套费用由买受人承担的约定违反了《河南省新建商品房交易价格行为规则》等相关规定，但是，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项关于“违反法律、行政法规的强制性规定”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”，故对上述规定的违反并不影响涉案《商品房买卖合同》的效力，原审判决孔二伟支付温县中兴房地产开发有限公司该项费用18000元正确，应予维持。综上所述，孔二伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1104元，由孔二伟负担。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 王 芳审判员 毕 蕾二〇一八年四月二十七日书记员 李国良