江西省南昌经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2016）赣0192民初494号原告：南昌市元祖实业有限公司，住所地：江西省南昌市东湖区扬子洲乡庙后村，统一社会信用代码：91360102571184632Q。法定代表人：万城瑞，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭建林，江西红阳光律师事务所律师。被告：南昌市第一建筑工程公司，住所地：江西省南昌市西湖区桃花路400号，统一社会信用代码：91360100158377633U。法定代表人：刘扬国，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚俊、张静，北京市中银（南昌）律师事务所律师。被告：南昌市昌北开放开发区开发建设总公司，住所地：江西省南昌市南昌经济技术开发区紫荆路步行街西4、5栋302室，统一社会信用代码：913601081584129292。法定代表人：熊爱华，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡晓晟，北京大成（南昌）律师事务所律师。原告南昌市元祖实业有限公司（以下简称“南昌元祖公司”）与被告南昌市第一建筑工程公司（以下简称“南昌一建公司”）、南昌市昌北开放开发区开发建设总公司（以下简称“昌北建设公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年7月4日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告南昌元祖公司委托诉讼代理人郭建林、被告南昌一建公司委托诉讼代理人姚俊、张静、被告昌北建设公司委托诉讼代理人胡晓晟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告南昌元祖公司向本院提出诉讼请求：一、请求判决两被告连带支付原告工程款201646元；二、请求判决两被告连带支付原告因被告逾期支付工程款期间的债务利息暂计30246.9元（利息自工程竣工验收之日按银行同期同类贷款利率暂计算至2016年6月30日止，其余利息计算至款项支付完毕之日止）；三、本案全部诉讼费用均由两被告共同承担。事实和理由：原告于2013年11月同被告南昌一建公司签订《假日星城（外墙涂料工程）合同书》，合同约定由原告专业承包被告南昌一建公司分包的南昌经济技术开发区“假日星城”小区1#、33#楼外墙涂料工程，合同价款按综合价每平方米23.5元计算。合同签订后，原告如约开展了施工工作，现所涉工程已经完工，被告南昌一建公司仍拖欠原告工程款201646元未予支付。被告昌北建设公司为“假日星城”小区工程建设单位，应对被告南昌一建公司所负工程款支付义务承担连带责任。原告完工后及时制作了报价结算单，并送交两被告处审批、请款，但两被告至今仍拒绝对原告已完工工程量进行确认，并拒绝支付原告工程款，原告期间反复催讨、交涉未果，遂依法提起诉讼，望判如所请。被告南昌一建公司辩称，一、《假日星城（外墙涂料工程）合同书》约定付款结算方式为被告南昌一建公司收到被告昌北建设公司实际工程款前提下，被告南昌一建公司再支付给原告。二、原告由被告昌北建设公司指定，工程量及结算事宜由昌北建设公司直接办理，本工程专项工程均是单项结算，单项付款。三、工程量及造价由被告昌北建设公司审核确认，如被告昌北建设公司认可，被告昌北公司应该支付相应款项，但工程款应先支付到被告南昌一建公司再付给原告。被告南昌一建公司已收到的外墙涂料款已支付原告。四、工程完成后，被告南昌一建公司一直积极催讨工程款，外墙涂料工程款至今未付清，未达到支付元祖实业外墙涂料款的条件。被告昌北建设公司辩称，一、我公司与原告之间没有合同关系，原告直接起诉要求我公司承担支付工程款及利息的诉讼请求没有法律依据。二、本案所涉工程并未通过竣工验收，仍在进行消防整改过程中，尚不具备与南昌一建公司进行工程款结算的条件。三、南昌一建公司向我公司申报过相应结点的工程款，我公司已经予以了支付。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的《假日星城（外墙涂料工程）合同书》，两被告对其真实性无异议，本院予以确认；对其合法性，因原告不具备相应资质，本院不予确认；对于其关联性，该合同是原告与被告南昌一建公司所签订，该合同约定了合同价款及工程的计价方式等内容，与本案具有关联性。原告提交涉案工程预（结）算材料系复印件，两被告均有异议，本院认为，该证据系由被告南昌一建公司向发包方出具的预（结）算材料，反映1#楼外墙涂料工程款为172058元，支付80%工程款为137600元，对应付款报告中有赵屹丞、范童生、苏德元、李俊、苏霞等人的同意付款的签名，其中范童生是被告昌北建设公司派驻工程师，苏霞是被告昌北建设公司副总，且被告昌北建设公司已向被告南昌一建公司支付对应的工程款137600元；33#楼外墙涂料工程款为159548.58元，支付80%工程款为127638元，对应付款报告中有赵屹丞、范童生、苏德元、李俊、罗来其、苏霞、袁必高的同意付款的签名，2015年8月24日之前，袁必高是被告昌北建设公司的法定代表人。综上，虽然该组证据系复印件，但相互印证，具有高度盖然性，本院对该证据予以确认。原告制作的工程预决算书系原告单方制作，两被告均有异议，本院对该证据不予确认。对于被告南昌一建公司提供的其公司与被告昌北建设公司签订的《建设工程施工合同》，来源合法，真实有效，本院予以确认；对于被告南昌一建公司提供的万城瑞签字的承诺书，该承诺书的第四条与涉案《假日星城（外墙涂料工程）合同书》第九条相印证，且万城瑞是原告南昌元祖公司的法定代表人，本院予以确认；对于被告南昌一建公司提供的珠海兆亿公司向被告南昌一建公司出具的承诺书、被告昌北建设公司向被告南昌一建公司出具的函，南昌一建公司假日星城项目部出具的函件等证据，上述证据不足以充分证实被告南昌一建公司向被告昌北建设公司及发包方积极催讨工程款，对上述证据真实性、合法性予以确认，但对关联性不予采信。被告南昌一建公司提交的工程竣工验收报告，原告与被告昌北建设公司对该证据真实性、合法性无异议，本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2006年12月19日，被告南昌一建公司与被告昌北建设公司签订《建设工程施工合同》，约定被告昌北建设公司将“假日星城”小区第一标段所有房屋、人防建筑工程项目（含基础、土方、桩基、土建、外墙涂料、门窗、消防、暖通排风、弱电、水电、给排水等包工包料）发包给被告南昌一建公司承建。2013年10月30日，被告昌北建设公司向被告南昌一建公司发出通知，载明被告南昌一建公司承建的假日星城项目一期工程1#、33#楼，由被告昌北建设公司（发包方）指定的分包外墙涂料工程，外墙涂料工程单位：江西省南昌市元祖实业有限公司，综合价定额直接费外墙弹性涂料23.5元/平方米。被告南昌一建公司与原告南昌元祖公司签订《假日星城（外墙涂料工程）合同书》，约定：被告南昌一建公司将“假日星城”小区1#、33#楼外墙涂料工程分包给原告南昌元祖公司施工；合同价款（含税价）：外墙弹性涂料单价23.5元/平方米（此价包工包料到位及所有检测及资料费用）；合同价款与支付：采用固定价格合同，双方约定按施工图（承建方提供）及实际外墙涂料施工面积结算，全部工程款的支付由发包方监督。工程款的结算与支付：在南昌一建公司收到发包方的实际工程款的前提下按以下执行：1、南昌一建公司应每月支付当月形象进度（指按实际完成并由发包方审核的工作量的80%）工程价款80%给原告；2、单位工程竣工验收合格十天内（发包方支付同等工程款前提下）南昌一建公司支付至工程总造价的90%给原告；3、在发包方审核南昌一建公司的决算后支付同等工程款的前提下，原告交付工程决算后30天内南昌一建公司必须审核完毕，如未按期审核完毕，视同认可送审决算并为作决算依据，决算审定后，南昌一建公司在一周内支付至工程总造价的97%给原告，余下3%作为外墙涂料质量保证金……保修期：从竣工之日算起，保修期为二年。南昌一建公司在质量保修期满后7天内，并由原告通知南昌一建公司将剩余保修金返还原告。2013年11月20日，原告的法定代表人万城瑞向南昌一建公司出具承诺书，载明“本人万城瑞系南昌市元祖实业发展有限公司授权委托人与贵公司签订南昌市昌北开放开发建设总公司（发包方）的假日星城工程1#、33#楼的《假日星城（外墙涂料工程）施工合同》，现就贵公司对上述工程分包我司施工，特向贵公司作出郑重承诺如下：一、本公司……确保工程按期完工，2013年11月1日进场，同年12月30日完成1#楼，元月20日完成33#楼。……四、我公司与贵公司签订的《假日星城项目（外墙涂料工程）施工合同》中第九条合同价款与支付的内容未表述完整，本人同意所有款支付均要在发包方付款的前提下有效……”本案审理过程中，原告与被告南昌一建公司均认可：《假日星城（外墙涂料工程）合同书》约定的合同价款（含税价）：外墙弹性涂料单价23.5元/平方米（此价包工包料到位及所有检测及资料费用），该合同单价×施工面积=直接费（即直接支付给实际施工人），该合同单价的为含税价指原告需向被告南昌一建公司提供上述直接费的发票。管理费=直接费×28.73%，税金=（直接费+管理费）×3.413%，工程款=直接费+管理费+税金。被告昌北建设公司向被告南昌一建公司支付工程款后，被告南昌一建公司扣除相应的管理费、税金之后，将余下的工程款（直接费）支付给原告。2013年11月27日，被告南昌一建公司制作假日星城1#楼外墙涂料工程预（结）算表，工程总价172058元，其中直接费129250元，管理费37130元，税金5678元。80%的工程进度款为137600元。2013年12月26日，被告南昌一建公司向被告昌北建设公司发出报告，申请被告昌北建设公司支付1#楼外墙涂料工程款137600元。范童生、苏德元、李俊、苏霞等在该报告上签字，同意支付工程款。2014年1月22日，被告昌北建设公司，向被告南昌一建公司支付工程款137600元。被告南昌一建公司扣除部分管理费和税金，向原告支付工程款100000元。2014年1月20日，被告南昌一建公司制作假日星城33#楼外墙涂料工程预（结）算表，工程总价159548.58元，其中直接费119850元，管理费34432.9元，税金5265.68元，80%的工程进度款为127638元。同日，被告南昌一建公司向被告昌北建设公司发出报告，申请被告昌北建设公司支付33#楼外墙涂料工程款127638元。范童生、苏德元、李俊、罗来其、苏霞、袁必高等在该报告上签字，同意支付工程款。被告昌北建设公司（发包人）与被告南昌一建公司（承包人）签订的《建设工程施工合同》中约定范童生是发包人派驻的工程师。苏霞系被告昌北建设公司副总，袁必高系被告昌北建设公司法定代表人。后被告昌北建设公司并未支付该工程款。被告南昌一建公司亦未向原告支付相应的工程款。被告南昌一建公司制作了假日星城1#、33#楼的工程竣工验收报告，该报告建设单位验收意见处范童生签字，并加盖被告昌北建设公司的印章，但该工程至今未竣工验收备案，但已交付被告昌北建设公司使用。现原告诉至法院，请求判如所请。另查明，原告南昌元祖公司未取得外墙涂料施工资质。本院认为，《最高人民法院》（以下简称《解释》）第一条规定,建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……本案中，原告南昌元祖公司与被告南昌一建公司签订的《假日星城（外墙涂料工程）合同书》，因原告未取得外墙涂料施工资质，该合同违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。《解释》第二条规定,建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，涉案工程未经竣工验收，但已交付被告昌北建设公司使用，故上述外墙涂料合同虽属无效，但合同当事人仍应参照双方约定的结算方式履行相关权利义务。原告南昌元祖公司与被告南昌一建公司签订涉案合同后，按照约定完成了双方约定的施工任务，被告南昌一建公司“假日星城”小区项目部出具了签章确认的结算单。结算单显示根据业主审批量，截止2013年12月，1#外墙涂料工程款中直接费为129250元，被告南昌一建公司支付原告工程款100000元，尚欠29250元；33#外墙涂料工程款直接费为119850元，该款未支付。对该款项昌北建设公司依法应予清偿。关于原告主张实际工程量大于结算单确认的工程量，原告向法院申请对涉案工程外墙涂料面积进行鉴定，后又书面撤回该申请，本院认为，原告提供的证据不足以证明该主张，对原告该主张不予支持。综上，被告南昌一建公司尚欠原告工程款149100元。原告与被告南昌一建公司关于支付工程款前提的约定，即被告南昌一建公司收到被告昌北建设公司实际工程款是向原告支付工程款的前提，该约定是总包商为转移业主支付不能的风险，而在分包合同中设置“以业主支付为前提”的条款，通常称为“背靠背”条款（PayWhenPaid），该条款有其一定的合理性和合法性，故该约定有效。但总包商应当举证证明不存在因自身原因造成业主付款条件未成就的情形，并举证证明自身已积极向业主主张权利，业主仍尚未就分包工程付款。若因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。本案中，原告完成的工程，被告昌北建设公司已在2014年1月审批认定。被告南昌一建公司制作了假日星城1#、33#楼工程竣工验收报告，验收意见为上述工程符合设计及规范要求，同意通过验收。建设（开发）单位验收意见处有范童生的签名，并加盖被告昌北建设公司公章。关于1#、33#楼交付使用的时间，原告与被告南昌一建公司主张于2014年年底交付被告昌北建设公司使用，被告昌北建设公司认可2015年底已经使用涉案工程，双方各执一词，均未能提供有效证据予以证明。2015年11月18日，被告昌北建设公司向被告南昌一建公司发函，希望被告南昌一建公司配合被告昌北建设公司为1#、33#楼347户业主办理房产证，可见此时1#、33#楼已销售，本院确认此时涉案工程已经交付被告昌北建设公司使用，此时被告南昌一建公司已经有权要求业主支付相应的工程款，但被告昌北建设公司仍未结算、付款，且被告南昌一建公司提供的证据不足以证实其已积极向业主主张了权利，故可以认定其怠于行使权利，其关于支付工程款条件尚未成就的主张不能成立，本院不予支持，被告南昌一建公司应向原告支付欠付的工程款。关于利息问题，本案中，被告南昌一建公司以其与原告约定的付款条件不成就为由拒绝向原告支付涉案工程款，该约定具有一定的合理性和合法性，故原告诉请利息，本院不予支持。《解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告南昌一建公司单独就1#、33#楼外墙涂料工程制作工程预（结）算材料，并要求被告昌北建设公司支付相应的工程款，且被告昌北建设公司时任法定代表人同意付款，被告昌北建设公司亦已实际支付1#楼外墙涂料工程款137600元。故虽然两被告签订的《建设工程承包合同》中并未明确涉案外墙涂料工程系单独结算，但两被告以行为确认涉案外墙涂料工程系单独结算。被告昌北建设公司应在欠付工程价款范围内对原告承担连带清偿责任。因被告昌北建设公司欠付的工程款大于被告南昌一建公司欠付原告的工程款，故被告昌北建设公司应对被告南昌一建公司欠付原告的工程款承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《最高人民法院》第一条、第二条、第十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告南昌市第一建筑工程公司在本判决生效后十五日内支付原告南昌市元祖实业有限公司工程款149100元；二、被告南昌市昌北开放开发区开发建设总公司对被告南昌市第一建筑工程公司上述第一项还款义务承担连带清偿责任；三、驳回原告南昌市元祖实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理4778元，由原告南昌市元祖实业有限公司负担1378元，被告南昌市第一建筑工程公司、南昌市昌北开放开发区开发建设总公司负担3400元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审 判 长  孔庆波代理审判员  吴运琦人民陪审员  熊国英二〇一七年三月二十九日书 记 员  张 璐