江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣07民终2711号上诉人（原审原告）：钟意，男，1997年4月8日出生，汉族，住赣州市章贡区。委托诉讼代理人：钟赣芳，男，1965年12月23日出生，汉族，住址同上，是钟意父亲。委托诉讼代理人：刘俊材，江西俊嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赣州市中医院。住所地：赣州市章贡区西津路**号。负责人：马仲华。委托诉讼代理人：薛有文，江西南芳律师事务所律师。上诉人钟意因与被上诉人赣州市中医院医疗损害责任纠纷一案，不服赣州市章贡区人民法院（2016）赣0702民初610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月29日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人钟意上诉请求：1.撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求。2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.钟赣芳的误工费没有算到。2.上诉人有证据证明被上诉人存在误诊的事实。2011年8月6日，上诉人因膝关节疼痛无法伸展、弯曲，到被上诉人医院就诊，上诉人已告知左膝关节疼痛且曾有摔跤史的情况，但被上诉人欠考虑，未完善相关检查，未尽应有注意义务，导致误诊，开始诊断�骨囊肿引起的膝关节疼痛。但是，上诉人经被上诉人手术治疗后仍然存在疼痛症状，后在被上诉人处多次复诊依然没有治好。2015年6月25日，上诉人转诊到南大四附院，诊断为半月板损伤引起的疼痛，并不是骨囊肿引起的病痛，并经南大四附院治愈。上诉人因被上诉人诊断为骨脓肿，但没有仔细检查为良性还是恶性，是否有必要手术。上诉人多次到被上诉人医院看门诊，被上诉人不写病历，导致误诊，复诊后又不写病历。被上诉人欺骗上诉人说这个病就是这个样子，就是它们诊断出来的病情，导致患者去其他地方看病又花了很多钱。3.江西求实司法鉴定中心的鉴定违法，其出具的鉴定意见不能作为定案依据，上诉人请求二审法院准许重新进行司法鉴定。被上诉人给上诉人看病多次没有写病历，门诊病历记录不全，鉴定依据不充分。上诉人明明和江西求实司法鉴定中�反映了这个问题，该中心却跟不知道一样，不考虑这个因素，仅依据其他材料出具了鉴定意见。另外，上诉人反复告知被上诉人是摔跤引起的膝关节疼痛，被上诉人却没有进行相关的检查和留意，仅凭经验诊疗，导致误诊。鉴定机构也没有将该因素考虑进去，从而影响了鉴定意见的真实性。鉴定意见陈述，“依据现有材料无法明确……拟定医方过错参与度为5-10%”，其措辞含糊，不中肯，依据不足，难以让人信服。裴来寿当年也参与了上诉人病情的诊断，鉴定时没有回避。被上诉人赣州市中医院辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不合理、不合法，请求驳回其上诉请求。钟意向原审法院起诉请求：要求被告支付原告医疗费等各项损失合计7万元；案件受理费、鉴定费等所有费用由被告承担。原判认定：2011年8月6日，原告钟意因膝关节疼痛无法伸展、弯曲而前往被告赣州市中医院门诊就诊。2012年1月13日，原告进入被告赣州市中医院住院治疗，入院诊断：左胫骨上段骨病变查因，排查骨囊肿、非骨化性纤维瘤、慢性骨髓炎。原告于2012年1月17日行“左胫骨上段骨病变病灶清除术。经过20天的住院治疗，原告于2012年2月2日出院，出院诊断为：左胫骨上段慢性局限性骨脓肿，出院情况：患者神清，一般情况可，无发热，伤口疼痛不明显，生命体征平稳；左小腿伤口已经愈合并拆线；现伤口无红肿和渗液，肢端感觉、活动及血运可；病情稳定，今日好转出院。出院医嘱为：1.避风寒、慎起居、畅情志、调饮食；2.休息为主，避免剧烈运动，适度功能锻炼；3.出院后门诊定期随诊复查，不适及时就医。住院期间，原告共支出了医疗费7892元。出院后，原告多次在被告处复查。2011年8月6日至2012年6月6日期间，原告花费了诊疗费用1295元。2015年6月10日，被告前往江西省肿瘤医院就诊，共花费磁共振检查费700元及挂号费6元。2015年6月19日，被告赣州市中医院出具疾病证明书一份，建议原告转上级医院治疗。2015年6月26日，原告进入南昌大学第四附属医院住院治疗，主诉：左膝疼痛不适三年余，入院诊断：左膝半月板损伤。入院后，原告于2015年6月27日在硬膜外麻醉下行左膝关节镜下外侧半月板部分切除术。经过6天的住院治疗，2015年7月1日，原告办理了出院手续，出院诊断：左膝半月板损伤，出院情况：神志清楚，精神佳，体温正常，左膝伤口清洁干燥，无渗出，无明显肿胀，出院医嘱：1.术后8天拆线，加强肢体肌肉功能锻炼；2.逐步加强肢体运动；3.门诊随访，电话随访。住院期间，原告共支出了医疗费14284.39元，其中5844.48元已由章贡区医疗统筹基金报�，原告自费支付8439.91元。原告钟意与被告赣州市中医院共同委托江西求实司法鉴定中心对赣州市中医院在为患者提供的诊疗行为中是否存在过错、其过错与患者钟意的损害后果是否存在因果关系及过错参与度进行鉴定，江西求实司法鉴定中心于2015年10月19日出具了赣求司[2015]医鉴字第0934号《法医学鉴定意见书》，鉴定意见为：赣州市中医院在为患者钟意提供的诊疗行为中未尽到充分的注意义务，存在过错，拟定医方过错参与度为5%-10%。原判认为，原告钟意进入被告赣州市中医院进行治疗，双方之间建立了医疗服务合同关系，根据法律规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，原、被告共同委托江西求实司法鉴定中心对医方的诊疗行为是否存在过错及对原告钟意的损害后果是否存在因�关系及过错参与度进行鉴定，拟定医方过错参与度为5%-10%。该份鉴定意见书鉴定程序合法，依据充分，予以采信。结合本案事实，确定被告应承担10%的赔偿责任，原告自行承担90%的损失。原告的损失认定如下：1.关于医疗费，经审查，原告在赣州市中医院治疗花费7892元，诊疗费1295元，在江西省肿瘤医院治疗花费706元，在南昌大学第四附属医院花费8439.91元（已扣除章贡区医疗统筹基金报销部分），共计18332.91元，予以确认；2.关于护理费，原告主张住院护理费按2人计算，无医疗机构意见，不予支持，原告主张按150元/天的标准计算护理费，予以支持。护理费应为3900元（150元/天×26天×1人）；3.关于交通费，原告提交了2220.5元交通费票据，结合原告的治疗情况，原告主张2220元的交通费较为合理，予以认定；4.关于住宿费，结合原告的实际治疗情况，酌定为500元；5.关于住院伙食补助费、营养费，结合本地生活水平，按30元/天计算，分别计为30元/天×26天=780元。原告主张误工费18000元，无事实和法律依据，不予支持。此外，对原告主张的精神抚慰金，因被告的医疗过失与原告的损害之间存在一定的因果关系，给原告造成了一定的精神痛苦，被告应赔偿原告适当的精神损害抚慰金，结合本地生活水平及被告方过失程度，酌定为1000元。被告赣州市中医院主张其垫付了7000元鉴定费应予以扣减，因被告未提供鉴定费票据予以证实，故不予认定。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二�四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、原告钟意的损失有：医疗费18332.91元，护理费3900元，交通费2220元，住宿费500元，住院伙食补助费780元，营养费780元，共计26512.91元；二、由被告赣州市中医院赔偿原告钟意上述损失的10%，即2651.29元；三、由被告赣州市中医院支付原告钟意精神损害抚慰金1000元；四、上述第二、三项给付义务，限被告赣州市中医院于判决生效之日其五日内履行完毕；五、驳回原告钟意的其他诉讼请求。案件受理费550元，其中500元由原告钟意负担，其余50元由被告赣州市中医院负担。二审审理期间，上诉人钟意提交：1.《赣州市中医院疾病证明书》《对钟赣芳述我院误诊其子的回复》、上诉人看病时间及费用清单，拟证明被上诉人存在误诊的事实。2.钟赣芳营业发票等票据，拟证明钟赣芳一天的营业收入有927元。被上诉人质证认为，关于证据1，对疾病证明书的三性没有异议，对其证明对象也没有意见，被上诉人从来没有否认误诊事实的存在；关于证据2，上诉人提交的出租车发票本身的真实性和合法性无异议，对其关联性有异议，钟赣芳因护理等产生的误工损失原判已认定，其主张每天927元的误工损失没有事实和法律依据。被上诉人提交银行结算业务申请书，拟证明其因司法鉴定垫付7000元的事实。上诉人质证不予认可，述称鉴定费多少钱以及是谁付的记不清楚了。本院经审查认为：关于上诉人提交的证据1，上诉人的证明目的为被上诉人存在误诊，被上诉人自认存在误诊，故证据1可以证实被上诉人对上诉人误诊的事实。关于上诉人提交的证据2，可以证实票据载明的交易额发生，但并不能证明钟赣芳的固定收入情况和最近三年的日均收入有927元。关于被上诉人提交的证据，上诉人质证不予认可，上诉人未提交鉴定机构出具的发票予以佐证，尚不足以证实被上诉人垫付鉴定费7000元的事实。本院对原判认定的事实予以确认。本院认为，一、上诉人要求重新进行医疗过错鉴定没有充分的事实和法律依据，本院不予准许。江西求实司法鉴定中心是双方当事人共同委托的鉴定机构。被上诉人出具的疾病证明书载明了其对上诉人病情的诊断意见并自认存在误诊，上诉人未提供充分证据证实被上诉人存在不给上诉人写门诊病历的行为，故上诉人关于“被上诉人不给上诉人写门诊病历，导致误诊，导致医疗过错鉴定结果错误”的主张没有充分的事实和法律依据，本院不予支持。上诉人未提供证据证实裴来寿不但当年也参与了上诉人病情的诊断，而且之后还参与了司法鉴定程序，裴来寿依法应在司法鉴定程序回避，应承担举证不能的法律后果，本院对其相应主张不予支持。上诉人关于应重新进行司法鉴定的其他主张亦无充分的事实和法律依据，本院不予支持。二、上诉人关于原判对其合理损失认定不当的主张没有充分的事实和法律依据，本院不予支持。上诉人未提供充分证据证实其到被上诉人处治疗后，不在医院住院治疗的期间也需要护理，原判仅认定上诉人住院治疗期间的护理费并无不当。上诉人一审主张的护理费即是150元/天/人，且其未提供充分证据证实上诉人住院期间系由钟赣芳护理及钟赣芳的固定收入情况或最近三年的平均收入情况，原判按150元/天予以认定并无不当。原判对上诉人其他合理损失的�定亦无不当。综上所述，上诉人钟意的上诉不成立。原判认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费397元，由上诉人钟意负担。本判决为终审判决。审 判 长  张慧珍审 判 员  钟华龙审 判 员  宋玉玲二〇一七年十一月二十一日代理书记员  邱 宇代理书记员  甘美玉