福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽02民终206号
上诉人（原审被告）：王丽红，女，1974年4月26日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。
委托诉讼代理人：王德军、赵翼，福建重宇合众律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江文平，男，1968年4月15日出生，汉族，住湖北省监利县。
被上诉人（原审原告）：胡慧兰，女，1968年2月18日出生，汉族，住武汉市江汉区。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：徐大庆、胡可旺，福建知圆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：蔡士桂，男，1980年5月16日出生，汉族，住安徽省淮南市潘集区。
上诉人王丽红与被上诉人江文平、胡慧兰、蔡士桂股权转让纠纷一案，不服福建省厦门市集美区人民法院（2015）集民初字第4260号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人王丽红上诉请求：1、判令撤销一审民事判决，依法发回一审法院重审；2、判令由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：1、一审判决认定事实不清，举证责任分配错误。被上诉人对其主张的“订金”并无举证的情形。2、一审法院判决中遗漏被上诉人在一审的诉讼请求。一审法院在未解除讼争合同效力的情形下，作出上诉人向被上诉人返还200万元的判决于法无据。
被上诉人江文平、胡慧兰共同答辩称：1、一审判决对诉争款项性质认定正确，适用法律亦正确，请二审予以维持。2、双方就购买案涉厦门华美椰林酒店有限公司（以下简称“华美公司”）的股份，只是意向，并不具有法律上的意义，没有达成合意，故未成立合同，故法律无需对其评价，所以不存在遗漏诉求未裁决之事。
被上诉人蔡士桂未到庭，亦未提交书面答辩意见。
江文平、胡慧兰向一审法院提出诉讼请求：1.判令王丽红、蔡士桂返还股权转让意向订金2000000元；2.判令王丽红、蔡士桂承担本案诉讼全部费用（包括案件受理费、保全费）。
一审法院认定事实：华美公司成立于2015年5月6日，注册资本为1000000元。江文平、胡慧兰有意向王丽红、蔡士桂收购该酒店股权。2015年10月29日胡慧兰委托案外人蔡丽镕向王丽红转款500000元；2015年11月4日胡慧兰分两次向王丽红转款1500000元。
一审法院认为，本案争议焦点为：江文平、胡慧兰支付给王丽红、蔡士桂的2000000元款项的性质。江文平、胡慧兰认为，该2000000元是意向订金，双方并没有最终拟定股权转让协议。王丽红、蔡士桂认为，双方已经口头达成协议，约定江文平、胡慧兰以总价款10000000元从王丽红、蔡士桂处受让华美公司的全部股权，讼争的2000000元是先行支付的定金。王丽红、蔡士桂提交了4张《定金收条》复印件为证，并申请证人胡某、郑某出庭作证。《定金收条》均写明收到“购买华美公司100%股份（定价为人民币壹仟万元整）”“成约定金”，经手人均为华美公司并加盖有华美公司印章，王丽红在收条底部签名。证人胡某系王丽红、蔡士桂的雇员，系华美公司财务，证明其根据王丽红指示先后于2015年10月29日打印金额分别为500000元的两张定金收条（之后作废）、于2015年11月4日打印金额分别为1000000元的两张定金收条，原件都交给了上诉人，王丽红、蔡士桂仅保留了复印件。证人郑某系王丽红、蔡士桂的客户，证明其于2015年11月4日去王丽红、蔡士桂处谈业务，见到王丽红、蔡士桂与“胡总”“江总”在谈10000000元转让华美酒店，还见到财务开具两张金额分别为1000000元的定金收条给“胡总”“江总”，收条上写的是“胡慧兰”。江文平、胡慧兰对上述《定金收条》及证人证言三性均不予以确认，称此前从未见过这些《定金收条》。一审法院认为，王丽红、蔡士桂无法提交《定金收条》的原件，且《定金收条》上没有江文平、胡慧兰的签字确认，王丽红、蔡士桂完全可以自行打印制作胡某珺系王丽红、蔡士桂的员工，与两人具有利害关系，其证言的效力依法不予确认郑某红证明其2015年11月4日亲眼见到王丽红、蔡士桂向江文平、胡慧兰出具两份金额分别为1000000元的《定金收条》，但陈述其所看到的《定金收条》上的付款人均为“胡慧兰”，这与《定金收条》上所写明的付款人（江文平）不相符，因此郑某红的证言效力依法不予确认。综上，一审法院对上述《定金收条》及证人证言的效力均不予以确认。根据《中华人民共和国担保法》第九十条之规定，定金应当以书面形式约定，王丽红、蔡士桂主张讼争的2000000元系定金，但无法提交相关的书面约定，其主张缺乏依据，一审法院不予采信。江文平、胡慧兰主张讼争2000000元为意向订金，于法有据，予以采信。江文平、胡慧兰主张其放弃对华美公司的股权受让，并要求王丽红、蔡士桂返还订金的主要原因是：1.华美公司注册资金仅1000000元，所使用的设备和装饰均为陈旧品；2.华美公司与房屋业主的租赁期限仅5年，与王丽红、蔡士桂先前陈述及出示的租赁合同的10年出入很大；3.王丽红、蔡士桂隐瞒华美公司一直处于严重亏损状态；4.华美公司资产来源不明，财产来源于其他公司（厦门椰林酒店）未处理物品且有财产纠纷。江文平、胡慧兰提交《房屋租赁合同》2份、华美酒店营业执照及工商登记信息、厦门市湖里区人民法院民事判决书（2013）湖民初字第2455号、授权委托书、《执行调解协议》为证。王丽红、蔡士桂对上述证据真实性均无异议，但对关联性均不予认可。一审法院认为，江文平、胡慧兰主张华美公司一直处于严重亏损状态且资产来源不明，但未提交任何证据证明，该项主张缺乏依据，不予采信；江文平、胡慧兰主张华美公司的设备、装修和酒店用品权属不明，提交厦门市湖里区人民法院民事判决书（2013）湖民初字第2455号、授权委托书、《执行调解协议》为证。一审法院认为发生民事纠纷的主体是厦门椰林酒店有限公司而非华美公司，王丽红作为厦门椰林酒店有限公司委托代理人处理该纠纷并不能证明华美公司的财产权属不明，且王丽红、蔡士桂提交《评估报告书》证明华美公司装修及配套设备于评估基准日2015年12月7日的评估价值共计11190690元。该《评估报告书》所附的《资产评估业务约定书》的签订时间虽有笔误，但并不影响该报告书的真实性，《评估报告书》程序合法、依据充分，一审法院予以采信。江文平、胡慧兰对《评估报告书》的三性不予认可，理由不充分，不予采信。关于华美公司与其房屋业主租赁期限的问题，江文平、胡慧兰在了解华美公司的基本情况时完全有能力对此进行审查，且目前也不能排除租赁期满后再行续租的可能性，江文平、胡慧兰以此主张王丽红、蔡士桂对其进行欺瞒，缺乏依据。综上，一审法院认为江文平、胡慧兰主张其放弃对华美公司股权受让的上述主要原因均缺乏依据。如前所述，根据双方陈述及交易习惯可以认定讼争的2000000元是江文平、胡慧兰为保证股权转让协议的签订而向王丽红、蔡士桂支付的订金，而并非王丽红、蔡士桂所主张的定金，因此并不能适用法律规定的定金罚则，即使江文平、胡慧兰违约不愿意与王丽红、蔡士桂签订股权转让协议，但该笔订金在抵扣了因拒签协议所造成的损失后，剩余款项仍应当予以返还。本案中王丽红、蔡士桂并未举证证明其损失情况，故江文平、胡慧兰主张王丽红、蔡士桂返还订金2000000元证据充分，于法有据，予以支持。因江文平、胡慧兰拒签股权转让协议而造成的违约损失问题，王丽红、蔡士桂可以另案提起诉讼。蔡士桂经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其主动放弃诉讼权利，一审法院在查明事实后，可依法迳行判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国担保法》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院于2017年8月10日作出如下判决：王丽红、蔡士桂应于本判决生效之日起十日内返还江文平、胡慧兰订金2000000元。
双方当事在二审均未提交新的证据。
经审理查明一审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，1、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人王丽红主张收到的款项系定金，但并未提供相关的证据予以证实，依法应承担举证不能的法律后果，一审认定本案讼争款项为订金并无不当；2、依据查明的事实，本案讼争酒店的股权转让合同并未依法成立，上诉人主张解除合同才能返还款项的上诉请求没有事实和法律依据。综上，上诉人王丽红的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费22800元，由上诉人王丽红负担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 仲
审判员 陈 杰
审判员 苏 鑫
二〇一八年四月十六日
书记员 陈玉梅
附：相关的法律规定：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；