重庆市綦江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）渝0110刑初16号
公诉机关重庆市綦江区人民检察院。
被告人郭凌，男，汉族，1963年10月10日出生于重庆市南川区，高中文化，原重庆市万盛经济技术开发区开发投资集团有限公司战略投资部部长，住重庆市南川区。因涉嫌犯受贿罪，经秀山土家族苗族自治县人民检察院决定，于2016年4月29日由秀山土家族苗族自治县公安局执行刑事拘留；2016年5月12日，经重庆市人民检察院第四分院决定，同日由秀山土家族苗族自治县公安局执行逮捕。现羁押于重庆市綦江区看守所。
辩护人阳长荣，重庆北信律师事务所律师。
重庆市綦江区人民检察院以渝綦检刑诉［2017］15号起诉书指控被告人郭凌犯受贿罪、贪污罪，于2017年1月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月1日、4月13日两次公开开庭进行了审理。重庆市綦江区人民检察院指派检察员张春芳出庭支持公诉，被告人郭凌及其辩护人阳长荣到庭参加诉讼。现已审理终结。
重庆市綦江区人民检察院指控，原重庆市万盛建设投资有限公司成立于2007年10月，2011年11月该公司并入成立原重庆市万盛经济技术开发区投资集团有限公司，2012年8月更名为重庆市万盛经济技术开发区开发投资集团有限公司（以下简称“万盛开投公司”），负责万盛经济技术开发区政府项目的投融资、国有资产管理、土地经营等工作，上述公司均系国有独资公司。2012年9月被告人郭凌被万盛开投公司聘用，2012年10月至案发历任公司投融资部部长、财务融资部部长、战略投资部部长，其利用负责公司投融资等工作的职务之便，伙同公司副总经理赖某（另处）、公司财务总监汪某（另处）共同贪污国家资金100万元，共同受贿55万元，并从赖某处分得他人所送贿赂款4万元，具体犯罪事实如下：
一、被告人郭凌伙同赖某、汪某共同贪污国家资金100万元的犯罪事实。
2015年，万盛开投公司以万盛旅业（集团）有限公司名义向某银行续贷1亿元的过程中，担任万盛开投公司财务融资部部长的被告人郭凌与公司副总经理的赖某，决定并上报公司领导续贷贷款，公司领导同意续贷并要求综合成本控制在10%以内。被告人郭凌与赖某经和该银行市场部副经理邬某1商谈后，续贷贷款综合成本确定为9%。放贷前，赖某安排被告人郭凌向该银行转达返点要求，并与郭凌共同找到该银行领导要求“返”一个点子（贷款金额的1%）共计100万元，该行答应后，赖某约公司财务总监汪某在万盛见面，告知汪某事后该银行要返点，返点的钱赖某、汪某、郭凌三人分，汪某默认。赖某安排郭凌具体负责返钱一事，之后，该银行表示直接返点不行，只能通过中介公司作“回报”的方式返点，即银行实际按照8%的综合成本完成该笔贷款业务，其中该笔贷款业务的贷款利率为6.12%，剩余1.88%的综合成本188万元连同返点的100万元由万盛旅业（集团）有限公司通过与中介公司某投资咨询有限公司签订财务咨询费288万元的《财务顾问合作协议》，用于委托该公司完成该银行1亿元“回报”，但该公司实际只收取188万元的服务费，万盛旅业（集团）有限公司多支付的100万元，按照郭凌要求，通过该银行邬某1从该公司以现金方式拿回交给郭凌，扣除10万元开具发票的税费，实际郭凌从邬某1处拿到90万元。分别是2015年8月底，邬某1在重庆市某酒店停车场拿给郭凌30万元；2015年9月底，邬某1在重庆市南川区某酒店门口拿给郭凌26万元；2015年11月左右，邬某1在重庆市某酒店拿给郭凌34万元。上述90万元，被告人郭凌告知赖某除去开支（含郭凌送给该银行领导及工作人员共计9万元）剩72万元，经赖某与郭凌共同商量，该72万元赖某分得25万元、汪某分得20万元、郭凌个人分得27万元。
二、被告人郭凌伙同赖某、汪某共同受贿55万元的犯罪事实。
2014年底或2015年初，万盛开投公司副总经理赖某利用其对公司发行债券的审批建议的职务便利，在万盛开投以万盛黑山谷旅投公司为主体发行3亿元私募债过程中，接受某证券公司债券承销一部经理马某（另处）请托，通过同意上报与某证券合作发行私募债并向公司领导建议发行该期私募债的方式，帮助该证券拿到该期私募债的承销权，并安排由公司财务融资部部长被告人郭凌、公司财务总监汪某具体经办该项工作，同时分别告知郭凌、汪某二人，该证券公司要返点，返点的钱赖某、汪某、郭凌三人平分。2015年9、10月，赖某在重庆市南岸区某酒店停车场收受马某所送现金27.5万元；2015年12月，赖某安排郭凌在重庆市万盛某酒店房间内收受马某现金27.5万元，以上共计55万元，经赖某安排，汪某分得19万元，赖某分得9.5万元，被告人郭凌个人分得26.5万元。
三、被告人郭凌从赖某处分得某资产评估房地产土地估价有限公司蒲某所送现金4万元的犯罪事实。
2015年，赖某利用其担任万盛开投公司副总经理，牵头公司担保贷款工作的职务之便，通过直接指定该公司为七家民营企业做资产评估的方式，帮助该公司拿到七家民营企业的评估业务，并安排被告人郭凌具体负责。2015年12月，该公司法人代表蒲某在重庆某酒店停车场送给赖某12万元，其后，赖某在其办公室将其中4万元分给被告人郭凌，并告知是该公司所送。
上述事实，公诉机关举出相关证据，证明被告人郭凌的行为构成受贿罪、贪污罪，应当以受贿罪、贪污罪追究被告人郭凌的刑事责任。被告人郭凌在共同贪污100万元的犯罪中系主犯，在共同受贿55万元的犯罪中系从犯，并具有自首以及积极退赃的情节，建议以受贿罪判决被告人郭凌有期徒刑一年六个月至两年六个月，以贪污罪判处被告人郭凌有期徒刑二年至三年，数罪并罚，并处罚金。
被告人郭凌对起诉指控的犯罪事实无异议，辩称自己的行为只应该以受贿罪而追究刑事责任，且具有自首、从犯、积极退赃的情节，请求法院对其从轻处罚。
被告人郭凌辩护人对公诉机关指控的事实无异议，认为被告人郭凌的犯罪行为构成受贿罪，不构成贪污罪；其次，被告人郭凌主动投案后，如实供述自己的罪行，系自首，在共同犯罪中是从犯，具有积极退赃情节，建议法院对其从轻处罚。
经审理查明的被告人郭凌个人受贿4万元的事实以及共同受贿55万元的事实与指控的事实一致，另查明被告人郭凌与赖某、汪某共同收受该银行工作人员邬某1现金90万元，个人实际所得27万元的犯罪事实如下：
2015年，万盛开投公司以万盛旅业（集团）有限公司名义向该银行续贷1亿元的过程中，时任公司副总经理的赖某和公司财务融资部部长郭凌，决定并上报公司领导续贷贷款，公司领导同意续贷并要求综合成本控制在10%以内。赖某安排郭凌具体负责续贷商谈事宜，并表示银行应该返点。之后，郭凌和该银行市场部副经理邬某1商谈后，续贷货款综合成本确定为９%，该银行答应返一个点子（续贷１亿元的１%，共计100万）。随后，郭凌向赖某就续贷综合成本和该银行返点情况作了汇报。赖某约公司财务总监汪某在万盛见面，告知汪某事后该银行要返点。该银行上报重庆分行续贷并获批准。之后，该银行表示直接返点不行，只能通过中介公司作“回报”的方式返点。后，该银行与万盛旅业（集团）有限公司签订了贷款合同，并约定贷款利率为6.12%。邬某1找其弟邬某2所在的中介公司某投资咨询有限公司与万盛旅业（集团）有限公司签订《财务顾问合作协议》，并由万盛旅业（集团）有限公司向该公司支付财务咨询费288万元。邬某1分三次从该中介公司支取现金90万元（扣除10万元的税费）交给了郭凌。分别是2015年8月，邬某1在重庆市某酒店停车场拿给郭凌30万元；2015年9月底，邬某1在重庆市南川区某酒店门口拿给郭凌26万元；2015年11月左右，邬某1在重庆市某酒店拿给郭凌34万元。上述90万元，赖某安排郭凌送给该银行行长郭某某５万、邬某1４万元。郭凌告知赖某除去其它开支9万元，剩72万元，经赖某与郭凌共同商量后，赖某分得25万元，郭凌分得27万元，汪某分得20万元。
又查明，案发前，因公司副总经理赖某于2016年4月12日被检察机关带走，被告人郭凌和汪某商量将之前分的钱退出，随后汪某将其从郭凌处分得的钱共计29万元退还给郭凌，郭凌将其中27.5万元于2016年4月18日通过马某公司同事还给马某，还剩1.5万元在郭凌处，郭凌退回马某的赃款27.5万元已被依法扣押，并在马某行贿案中予以了追缴处理。2016年4月28日，被告人郭凌接万盛开投公司纪委书记电话通知后即主动投案，并在检察机关第一次讯问中如实供述上述犯罪事实，且侦查中郭凌退交赃款65万元（含郭某某退回的赃款5万元以及邬某1退回的赃款4万元），上述款项扣存于秀山土家族苗族县财政账户。2017年4月10日，被告人郭凌家属代被告人向本院退缴赃款12万元。
上述事实，有立案决定书、扣押决定书、户籍信息、到案说明、《劳务协议》、《履历表》、《关于调整公司领导分工的通知》、《开投公司工资表》、《任职通知》、万盛经开区开发投资集团有限公司基本情况，相关公司股权结构、公司章程等材料、重庆万盛黑山谷旅游投资有限公司非开发行中小企业私募债券备案通知书、重庆万盛黑山谷旅游投资有限公司非公开发行中小企业私募债券募集说明书、审计报告及法律意见书、贷款合同及财务顾问合作协议书、汇票承兑相关材料、资金划拨审批单、支付凭证、评估项目相关材料、相关银行账户交易明细等书证；
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证人赖某、汪某、邬某1、邬某2、郭某某、刘某、马某、朱某某、蒲某、陈某某、罗某某、赵某某、王某某、鲁某某、钱某某、宋某某、杜某某、尤某某等人的证言；被告人郭凌的供述与辩解等证据证实，并经当庭举证、质证，足以认定。
对于被告人郭凌及其辩护人提出的被告人郭凌与赖某、汪某共同贪污国家资金100万元的犯罪事实，应定性为受贿罪，不构成贪污罪的意见，因该银行在与赖某、郭凌洽谈续贷1亿元的过程中，赖某就已明确表示希望该银行返点，该银行同意返此次续贷金额1亿的1个点即100万。之后，赖某将该银行要返点的事情告知了汪某。双方谈成的续贷综合成本为9%，该银行与万盛旅业（集团）有限公司签订了贷款合同，约定贷款利率为6.12%。由该银行工作人员邬某1联系其弟邬某2所属的第三方中介某投资咨询有限公司，通过由该公司与万盛旅业（集团）有限公司签订了总价为288万元的《财务顾问合作协议》为此笔贷款做“回报”。至此，万盛旅业（集团）有限公司此笔续贷款综合成本达到了9%。后，邬某1分三次从该公司取出现金90万元（扣除税费10万元）交给郭凌，郭凌在赖某安排下送给该银行行长郭某某现金５万、邬某1４万元后，告知赖某除去其他开支还剩72万元，此款最终由赖某、郭凌、汪某所分。该银行在此次续贷业务中，为了达成与赖某、郭凌所在单位的合作，答应赖某、郭凌等人返点的要求，在万盛开投公司实际应支付贷款金额9%综合成本的基础上，具体操作中通过中介公司做“回报”的方式，将90万元现金返给郭凌，郭凌再与赖某、汪某私分。综上所述，赖某与郭凌在此笔续贷业务洽谈过程中主观上是希望贷款相对方返点给其个人的犯罪故意，且赖某将该银行返点的事情告诉了汪某，被告人郭凌与赖某、汪某主观上达成了共同受贿的犯罪故意。又，该笔贷款整个操作过程中赖某、郭凌都是在配合该银行邬某1履行各项贷款手续，包括签订贷款合同，寻找中介机构该公司做“回报”、与该公司签订《财务顾问协议》等。郭凌与赖某、汪某客观上没有实施共同贪污的具体行为，汪某更不知晓贷款具体的操作过程。另，万盛旅业（集团）有限公司与该公司签订的《财务顾问协议》是双方真实意思表示的民事行为，基于该协议，万盛开投公司方面就应按照合同约定支付288万元的服务费，288万元服务费支付完成之后，万盛开投公司就对此笔款项失去了所有权。整个案件实质上为贷款相对方将自己的既得利益返点，郭凌与赖某、汪某接受该返点的行为，属于在经济往来中，利用职务之便，违反国家规定，收受回扣返利的行为，属于受贿罪的一种表现形式，故被告人郭凌的行为，应构成受贿罪，共同受贿金额为90万元，其个人所得30万元。故对被告人郭凌及辩护人提出的辩护意见，本院予以采纳。
对于公诉机关、被告人郭凌及其辩护人均提出被告人郭凌具有自首的量刑情节，经查，2016年4月28日，被告人郭凌接本单位纪委书记电话通知后即主动投案并如实供述其罪行，系自首。故对该意见本院予以采纳。
本院认为，被告人郭凌身为国有企业从事公务的人员，利用职务之便为他人谋取利益，个人收受他人贿赂4万元，与赖某、汪某共同收受他人贿赂共计145万元，其中个人实际分得53.5万元，其行为已构成受贿罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人郭凌的犯罪事实成立，但被告人郭凌的行为构成受贿罪，不构成贪污罪。
被告人郭凌受贿金额属数额巨大，论罪应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。被告人郭凌在与赖某、汪某实施共同受贿90万元的犯罪过程中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人郭凌在与赖某、汪某实施共同受贿55万元的犯罪过程中系从犯，依法减轻处罚。被告人郭凌主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法从轻处罚。被告人郭凌退缴全部赃款，酌情从轻处罚。对于扣押在案的赃款，依法予以没收，上缴国库。
据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项，第九十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，第十五条，第十八条，第十九条第一款之规定，判决如下：
一、被告人郭凌犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十五万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月28日起至2019年10月27日止。罚金已缴纳。）
二、对扣押在案赃款人民币77万元依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第五中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨 锐
审 判 员 张丽琳
代理审判员 黄 雄
二〇一七年四月十三日
书 记 员 殷瓖熔