山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终839号
上诉人（原审被告）：浙商财产保险股份有限公司滨州中心支公司，住所地滨州市。
负责人：张翠霞，总经理。
委托诉讼代理人：朱大亮，男，1991年10月30日出生，汉族，该公司员工，住滨州市。
被上诉人（原审原告）：田明磊，男，1984年11月8日出生，汉族，无业，住济南市。
委托诉讼代理人：王波，山东德康律师事务所律师。
原审被告：姜金祥，男，1972年1月3日出生，汉族，住河北省沧州市海兴县。
上诉人浙商财产保险股份有限公司滨州中心支公司（以下简称浙商财险公司）因与被上诉人田明磊及原审被告姜金祥机动车交通事故责任纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0191民初1715号民事判决向本院提起上诉。本院于2018年1月24日立案后，依法组成合议庭不开庭审理了本案，现已审理终结。
浙商财险公司上诉请求：1、请求驳回或改判一审法院判决浙商财险公司商业险承担11037.23元，就11037.23元进行上诉；2、二审诉讼费用由田明磊承担。事实和理由：本次事故中，姜金祥驾驶的车辆为鲁16型运输型拖拉机，其驾驶人员应具备的驾驶证应为鲁G证件，一审庭审中姜金祥提供的驾驶证为A2E，其不具备驾驶鲁16运输型拖拉机资格，综上所述，一审法院判决浙商财险公司商业险承担责任属于事实认定不清，适用法律错误，所以请求二审法院驳回或改判一审法院判决浙商财险公司商业险承担11037.23元，就11037.23元进行上诉。
田明磊辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
姜金祥述称，一是免责条款的合理性。公安交管部门核发驾驶证的要求一般高于农用机管理部门，持有C证以上的驾驶证驾驶农用拖拉机，应当说具有相应的驾驶能力。换句话说，如果“高证低驾”就应该是允许的，因此，笼统规定驾驶证与准驾车型不符就不具有合理性。按照《保险法》第19规定：“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（一）免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；（二）排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。”该免责条款免除提供格式条款一方当事人即保险公司的主要义务、排除对方当事人即投保人的主要权利，应属无效条款。二是是否对免责条款尽到了提示说明义务。《保险法》第17条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”所谓明确说明，最高人民法院研究室《关于对于第17条规定的“明确说明”应如何理解的问题的答复》（法研[2000]5号）认为：“‘明确说明’是以书面或口头形式向投保人或其代理人就免责条款以及其中的概念、内容及其法律后果做出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。”本案中，保险公司未向姜金祥提供商业险的格式条款，姜金祥也未在投保单上签字（但保费是姜金祥缴纳，有保费发票为证），保险公司不能举证证明尽到明确说明义务，没有使姜金祥明了该免责条款含义和法律后果的要求，故该免责条款无效。浙商财险公司称持有鲁G证件才能驾驶鲁16型运输型拖拉机，但是没有鲁G证件。
田明磊向一审法院起诉请求：1、判令姜金祥、浙商财险公司赔偿医疗费14274.45元、护理费5590.8元、误工费11181.6元、住院伙食补助费1000元、交通费1000元、营养费3000元、残疾赔偿金68024元、精神损害赔偿金2000元、后续治疗费15000元、被扶养人生活费10000元、鉴定费2700元，以上合计133770.85元；2、浙商财险公司对第一项诉讼请求在交强险限额内优先承担赔偿责任和商业险限额内承担保险责任；3、本案诉讼费由姜金祥、浙商财险公司承担。
一审法院认定事实，2016年7月14日0时20分，姜金祥驾驶鲁16-199**号牌运输型拖拉机沿经十东路向西行驶，至凤凰路路口西50米左右路边停靠时，与田明磊驾驶的无牌电动三轮车发生碰撞，造成田明磊受伤，两车受损的道路交通事故。事故发生后，田明磊被送往山东省立医院治疗，伤情诊断为：肋骨骨折、鼻骨骨折、颌面外伤，留观10日后出院。
2016年8月17日，济南市公安局交通警察支队高新技术产业开发区大队作出济（高新）公交证字[2016]第00091号道路交通事故证明，载明：现场系沥青路面的一般城市道路路段。经十东路呈东西走向，设中心隔离护栏和主辅隔离绿化带，主路双向十条机动车道，辅路双向四条机动车道和两条非机动车道。道路平坦，路面干燥，有夜间路灯照明，视线良好。事故现场监控录像因光线问题，无法正常查看现场情况，经询问当事人，无法确定现场具体情况。该案发生后因田明磊受伤，姜金祥送伤者至医院抢救，双方事后报案，无原始现场，根据现有证据无法证明道路交通事故形成原因。该道路交通事故形成原因无法查清。
经田明磊申请，一审法院通过济南市中级人民法院技术室委托山东大舜司法鉴定所于2017年8月8日作出大舜司鉴所[2017]临鉴字第98号司法鉴定意见书（以下简称：司法鉴定意见书），鉴定意见为：1.被鉴定人田明磊因道路交通事故致多发肋骨骨折，构成十级伤残；2.被鉴定人田明磊伤后误工时间为120日，需1人护理60日，营养时间为60日；3.被鉴定人田明磊╋2冠折烤瓷牙修复费用约需3000元，8-10年更换一次。其面部疤痕的整容费用建议以实际支出或三甲医院出具的证明核定。田明磊为此支出鉴定费2700元。
另查明，姜金祥系鲁16-199**号牌运输型拖拉机驾驶人。浙商财险公司系鲁16-199**号牌运输型拖拉机的交强险和商业三者险投保公司，其中商业三者险限额为50万元，并不计免赔。此次事故发生在保险期间内。
对田明磊主张的各项损失，一审法院认定如下：
一、医疗费。田明磊提交山东省立医院的门诊病历两份及医疗费票据52张，主张医疗费14274.45元。姜金祥、浙商财险公司均对门诊病历及医疗费票据的真实性无异议，认为医疗费应当以实际发票为准。一审法院认为，医疗费的认定应当依据医疗机构出具的收款凭证，结合病历和诊断证明予以确认。田明磊提交的证据足以证实其实际花费医疗费14274.45元，一审法院予以认定。
二、护理费。田明磊依据司法鉴定意见书主张伤后需要一人护理60日，按山东省城镇人均可支配收入计算为5590.8元。姜金祥、浙商财险公司认为田明磊没有提交相应证据证明护理人员的收入减少的事实，对田明磊主张的护理费不予认可。一审法院认为，护理费应当根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。依据司法鉴定意见书，一审法院确认田明磊伤后需一人护理60天，因田明磊未举证证实护理人员的因护理而减少的误工损失，结合本地司法实践，田明磊的护理费可参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准按照90元计算。综上，一审法院认定田明磊的护理费为90元/天×60天×1人=5400元。
三、误工费。田明磊依据司法鉴定意见书主张误工时间为120天，按山东省城镇人均可支配收入计算为11181.6元。姜金祥、浙商财险公司认为田明磊未提交伤后收入减少的证明，且其在交警询问材料中自述其没有工作，对其主张的误工费不予认可。一审法院认为，误工费应当依据受害人的误工时间和收入状况确定。结合司法鉴定意见书，一审法院认定田明磊伤后误工期限为120天。田明磊未举证证实其因本次事故而导致的收入损失，结合田明磊的生活现状，其误工费可参照2016年山东省城镇居民人均可支配收入34012元计算。综上，一审法院认定田明磊的误工费为34012元÷365天×120天=11181.6元。
四、交通费。田明磊主张交通费1000元，未提交发票，请求法院酌定。姜金祥请求法院酌定交通费。浙商财险公司认可交通费住院期间每天10元。一审法院认为，交通费应当以正式票据为凭，结合就医地点、时间、人数、次数予以确认。田明磊虽未提交证据证实其实际支出的交通费，但其伤后治疗期间必然支出部分交通费用，结合田明磊伤情及本地司法实践，一审法院酌定田明磊的交通费为300元。
五、营养费。田明磊依据司法鉴定意见书主张营养时间为60日，按每天50元计算为3000元。姜金祥对营养费数额无异议。浙商财险公司认为营养费应当按照每天30元计算。一审法院认为，营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。依据司法鉴定意见书，田明磊的营养期限可确定为60日。田明磊主张营养费按照50元/天计算，数额明显过高，一审法院不予采信。结合田明磊受伤情况及本地司法实践，一审法院酌定田明磊的营养费按照30元/天计算。综上，一审法院对田明磊的营养费认定为30元×60天=1800元。
六、残疾赔偿金。田明磊依据司法鉴定意见书主张其构成十级伤残，按山东省城镇人均可支配收入计算得出68024元。姜金祥、浙商财险公司认为田明磊系农村户口，无固定工作，且未提交其不以农业生产为主要收入来源的证明，应当依照农村标准计算残疾赔偿金。一审法院认为，姜金祥、浙商财险公司虽抗辩称田明磊系农村户口，要求其残疾赔偿金按照农村标准予以计算，但济南市于2005年底在全市范围内实行城乡统一的户口登记制度，在实行城乡户口统一登记管理的地方，可以统一适用城镇人口统计标准，且田明磊所在的孙村街道辛庄已划归高新区，故田明磊的残疾赔偿金可按照山东省2016年度城镇居民人均可支配收入34012元计算。综上，一审法院对田明磊的残疾赔偿金认定为34012元/年×20年×10%=68024元。
另外，田明磊还提交户口本登记卡常住人口索引，主张被扶养人生活费10000元。姜金祥对该项费用无异议。浙商财险公司认为被扶养人生活费按山东省高院意见，五级伤残以下不计算本抚养人生活费。一审法院认为，被扶养人生活费应当根据扶养人丧失劳动能力程度，按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均生活消费支出标准计算。田明磊因本次事故造成十级伤残，伤残等级较低，且未提交证据证实其丧失劳动能力的程度，故一审法院对田明磊主张的被抚养人生活费不予认定。
综上，一审法院认定田明磊的残疾赔偿金为68024元。
七、精神损害抚慰金。田明磊认为其构成十级伤残，且需要抚养两个孩子，主张精神损害抚慰金2000元。姜金祥、浙商财险公司均认为精神损害抚慰金过高，仅认可500元。一审法院认为，田明磊主张精神损害抚慰金2000元，数额明显过高，一审法院不予全部认定。根据田明磊的伤残程度、有关标准、精神损害程度及侵权人的过错程度、侵权的后果，一审法院酌定田明磊的精神损害抚慰金为1000元。
八、后续治疗费。田明磊依据司法鉴定意见书主张后期治疗费15000元（牙齿修复费用3000元/次，共需5次）。姜金祥、浙商财险公司均认为该项费用实际为残疾器具费，应当在交强险范围内赔付。一审法院认为，田明磊的后续牙齿修复费用属于后续治疗费，该项费用属于虽未发生，但属于田明磊必然发生的费用，本案中予以一并处理。依据司法鉴定意见书，一审法院对田明磊的后续治疗费认定为15000元。
九、住院伙食补助费。田明磊主张其实际住院10天，住院伙食补助费按照100元/天计算，共计1000元。姜金祥、浙商财险公司对田明磊的该项主张无异议，故一审法院予以认定。
十、鉴定费。田明磊提交鉴定费发票一张主张鉴定费2700元。姜金祥认为鉴定费应由保险公司承担。浙商财险公司认为鉴定费属于本次事故造成的间接损失，不应承担。一审法院认为，该项费用属于事故发生后田明磊为确定损失数额支出的必要费用，且其提供了鉴定费发票为证，一审法院认定田明磊的鉴定费为2700元
一审法院认为，针对本次事故交警部门经过现场调查取证作出道路交通事故证明，该证明载明“事故现场监控录像因光线问题，无法正常查看现场情况，经询问当事人，无法确定现场具体情况。该案发生后因田明磊受伤，姜金祥送伤者至医院抢救，双方事后报案，无原始现场，根据现有证据无法证明道路交通事故形成原因”。田明磊与姜金祥均主张对方负本次事故的全部责任，但双方均未提交证据以证实对方在本次事故中存在过错，故田明磊主张由姜金祥承担事故的全部责任，一审法院不予采纳。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条的规定，“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任”，因本案事故难以确定责任大小，一审法院认定田明磊与姜金祥应平均承担赔偿责任，即双方应承担本次事故的同等责任，对责任比例划分为5:5。姜金祥作为鲁16-199**号牌运输型拖拉机的驾驶人系直接侵权人，其应对田明磊的合理合法损失承担赔偿责任。庭审中，姜金祥虽抗辩称其垫付600元，但田明磊主张其未收到该款项，姜金祥亦未提交证据以证实其主张，故一审法院对姜金祥的该抗辩理由不予采信。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”，本案中浙商财险公司应先在交强险分项责任限额范围内赔偿田明磊医疗费10000元、护理费5400元、误工费11181.6元、交通费300元、残疾赔偿金68024元、精神损害抚慰金1000元，共计95905.6元。在交强险范围之外，浙商财险公司再根据保险合同在商业三者险限额内按照50%的比例承担责任，赔偿医疗费2137.23元、住院伙食补助费500元、营养费900元、后续治疗费7500元，共计11037.23元。因鉴定费2700元不属于浙商财险公司的保险责任范围，该费用应由姜金祥按照50%的比例承担，即（2700元×50%）=1350元。
综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、浙商财产保险股份有限公司滨州中心支公司于判决生效之日起十日内在交强险责任限额内赔偿田明磊医疗费10000元；二、浙商财产保险股份有限公司滨州中心支公司于判决生效之日起十日内在交强险责任限额内赔偿田明磊护理费5400元；三、浙商财产保险股份有限公司滨州中心支公司于判决生效之日起十日内在交强险责任限额内赔偿田明磊误工费11181.6元；四、浙商财产保险股份有限公司滨州中心支公司于判决生效之日起十日内在交强险责任限额内赔偿田明磊交通费300元；五、浙商财产保险股份有限公司滨州中心支公司于判决生效之日起十日内在交强险责任限额内赔偿田明磊残疾赔偿金68024元；六、浙商财产保险股份有限公司滨州中心支公司于判决生效之日起十日内在交强险责任限额内赔偿田明磊精神损害抚慰金1000元；七、浙商财产保险股份有限公司滨州中心支公司于判决生效之日起十日内在商业第三者责任险限额内赔偿田明磊医疗费2137.23元；八、浙商财产保险股份有限公司滨州中心支公司于判决生效之日起十日内在商业第三者责任险限额内赔偿田明磊营养费900元；九、浙商财产保险股份有限公司滨州中心支公司于判决生效之日起十日内在商业第三者责任险限额内赔偿田明磊住院伙食补助费500元；十、浙商财产保险股份有限公司滨州中心支公司于判决生效之日起十日内在商业第三者责任险限额内赔偿田明磊后续治疗费7500元；十一、姜金祥于判决生效之日起十日内支付田明磊鉴定费1350元；十二、驳回田明磊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2975元，由田明磊负担595元，姜金祥负担2380元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。姜金祥提交了程伟波的拖拉机行驶证（即涉案运输型拖拉机行驶证）和姜金祥的机动车驾驶证，姜金祥称涉案拖拉机是其2015年从程伟波处购买。浙商财险公司质证称，A2E驾驶证不能驾驶涉案拖拉机，姜金祥的行驶证上载明该证件为中华人民共和国拖拉机行驶证，印有山东省滨州市农业机械管理局的印章，证实该车辆受此管理局管制，根据中华人民共和国农业部2004年发布的拖拉机驾驶证申领和使用规定第7条，要求拖拉机具有准驾驾驶证G证、H证、K证，以上足以证实姜金祥驾驶拖拉机属于准驾车型不符。双方对证据的真实性均无异议。经审理本院认定，一审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，关于姜金祥是否具有鲁16-199**号牌运输型拖拉机驾驶资格的问题。《中华人民共和国道路交通安全法》第一百二十一条规定：“对上道路行驶的拖拉机，由农业（农业机械）主管部门行使该法第八条、第九条、第十三条、第十九条、第二十三条规定的公安机关交通管理部门的管理职权。”《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第一百一十一规定：“本条例所称上道路行驶的拖拉机，是指手扶拖拉机等最高设计行驶速度不超过每小时20公里的轮式拖拉机和最高设计速度不超过每小时40公里、牵引挂车方可从事道路运输的轮式拖拉机。”农业部《拖拉机驾驶证申领和使用规定》第七条规定：“拖拉机驾驶人准予驾驶的机型分为：（一）大中型拖拉机（发动机功率在14.7千瓦以上），驾驶证准驾机型代号为“G”；（二）小型方向盘式拖拉机（发动机功率不足14.7千瓦），驾驶证准驾机型代号为“H”；（三）手扶式拖拉机，驾驶证准驾机型代号为“K”。”该规定对大中型拖拉机、小型方向盘式拖拉机、手扶式拖拉机三种拖拉机机型驾驶证的申领予以了规定，即相应申领G、H、K驾驶证，对于运输型拖拉机驾驶证的申领未予明确。据此，目前的法律、法规对于运输型拖拉机到底属于什么车辆及其驾驶证的申领均未予界定。从运输型拖拉机的速度、功率和载重来看，均远远超出了拖拉机的功能范畴，从其使用目的考察，运输型拖拉机实质就是从事运输的低速载货汽车。根据公安部《机动车驾驶证申领和使用规定》，姜金祥持有A2型机动车驾驶证，有资格驾驶C3即低速载货汽车。在本案交通事故的处理中，济南市公安局交通警察支队高新技术产业开发区大队所作出的交通事故证明对姜金祥是否准予驾驶运输型拖拉机亦未予说明。因此，姜金祥持A2型机动车驾驶证驾驶运输型拖拉机，符合驾驶资格的要求，并未因此增加行车风险，亦未增加保险公司的承保风险。浙商财险公司主张姜金祥无涉案运输型拖拉机的驾驶资格依据不足，本院不予支持。浙商财险公司主张此次事故在商业险范围内免赔，但其未提交商业保险条款说明其在驾驶人无驾驶资格时商业险范围内不予赔偿的依据，未提交证据证明其向姜金祥提供了保险条款并对相应的免赔条款尽到提示说明义务，姜金祥亦称保险公司未向其提供商业保险条款。因此，浙商财险公司的该项主张证据不足，本院不予支持。
综上，浙商财险公司的上诉请求不成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费76元，由上诉人浙商财产保险股份有限公司滨州中心支公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘学宽
审判员 赵 雯
审判员 刘彦亭
二〇一八年三月十九日
书记员 杨 燕