内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）巴刑一终字第39号
原公诉机关巴彦淖尔市临河区人民检察院。
上诉人（原审被告人）淡某某，男，出生于1979年2月4日，汉族，个体工商户。户籍所在地巴彦淖尔市临河区，捕前住巴彦淖尔市临河区。因涉嫌犯破坏公用电信设施罪于2014年3月23日被巴彦淖尔市临河区公安局刑事拘留，同年4月30日被取保候审。2015年2月13日被巴彦淖尔市临河区人民法院取保候审。2015年5月11日被逮捕。现羁押于巴彦淖尔市临河区看守所。
辩护人赵雪宽，内蒙古大法扬律师事务所律师。
巴彦淖尔市临河区人民法院审理巴彦淖尔市临河区人民检察院指控原审被告人淡某某犯破坏公用电信设施罪一案，于2015年5月11日作出（2015）临刑初字第66号刑事判决。宣判后，原公诉机关未提出异议。原审被告人淡某某不服提出上诉。本院受理后，于2015年6月16日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
巴彦淖尔市临河区人民法院判决认定，2014年1月11日起，被告人淡某某利用从网上购买的“伪基站”设备在临河区胜利路段等地，强行与有效范围内不特定移动用户手机建立连接，迫使手机用户与移动通信网络连接中断，发送广告宣传短信。2014年3月23日，公安机关在巴彦淖尔市临河区中兴水郡B4楼下，将刚从家中出来往车上搬运“伪基站”设备的淡某某抓获，当场起获黑色联想笔记本电脑1台、逆变器1台、短信群发器1台、发射天线2根、数据线2根。经对扣押在案的上述设备进行检测，在笔记本电脑中提取到群发短信软件，查实被告人使用“伪基站”设备向不特定手机用户发送宣传服装短信3906556条，影响用户3906556人，造成通信中断3906556分钟。
并查明，案发后，中国移动巴彦淖尔临河分公司对被告人表示谅解。
另查明，被告人淡某某于2014年3月23日被巴彦淖尔市临河区公安局刑事拘留，同年4月30日被取保候审，共计羁押37天。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：
1.扣押笔录及扣押物品清单证实，2014年3月23日，侦查人员从被告人淡某某所开的马自达轿车上扣押黑色联想笔记本电脑（昭阳E41G）1台、逆变器1台、短信群发器1台、发射天线2根、数据线2根。
2.提取笔录及照片证实，2014年3月23日，侦查人员对从淡某某手中扣押的联想笔记本电脑进行检查，提取了其利用“伪基站”发送信息电脑中保存的发送信息记录以及小区短信设备使用说明书。
3.巴彦淖尔市无线电管理处的证明材料及测试频谱图证实，2014年3月28日，巴彦淖尔市无线电管理处配合临河区公安局对一套涉案无线电发射设备进行检测，经测试确认，该设备属非法电台，私自占用GSM通信网下行频段，且对公众移动通信网造成危害。
4.巴彦淖尔市移动分公司关于伪基站的证明材料证实，新华西街车辆查获一套“伪基站”，根据该设备中的发送记录，从2014年1月11日至2014年3月22日，共发送信息3906556条，影响的用户人数为3906556人，造成通信中断时长为3906556分钟。
5.内蒙古自治区公安厅物证鉴定中心检验鉴定意见及照片、光盘证实，对检材联想昭阳E41G笔记本电脑一台（编号为2014.185.001）中提取与案件有关的电子数据，发现该检材硬盘中包含IMSI的文本文件25个，共包含IMSI号4664203条。
6.辨认笔录及照片证实，被告人淡某某指认联想昭阳E41G笔记本电脑、逆变器、短信群发器、发射天线、数据传输线就是其作案时使用的工具；指认伪基站电脑中提取的数据就是其作案发送的真实数据。
7.证人王某某证言证实，其与被告人淡某某系夫妻关系。2014年1月份，其听淡某某说从网上购买了给顾客发送短信的软件。
8.被告人淡某某的供述证实，2014年1月份，其从网上购买了一套设备用于给与狼共舞店搞宣传发短信。其将短信群发器放在车上，将短信编辑好后把车开在大厦、河港等人多的地方进行发送，总共发了有一百多万条短信，最后一次在临河区中兴水郡B4号楼803室其家中发送短信被公安机关查获。这套短信群发设备可以对500米范围内的人发送免费短信，机器开机后，在500米范围内屏弊移动信号。
9.中国移动巴彦淖尔临河分公司出具的谅解书证实，移动公司对被告人的行为表示谅解。
巴彦淖尔市临河区人民法院判决认为，被告人淡某某非法使用“伪基站”设备，干扰公用电信网络信号，破坏正常电信秩序，影响运营商正常经营活动及用户手机使用，危害公共安全，其行为构成破坏公用电信设施罪。公诉机关指控罪名成立。鉴于被告人使用“伪基站”发送信息的内容是广告信息，对社会未造成重大后果，犯罪的主观恶性相对较小，且当庭自愿认罪，应酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十四条之规定，以被告人淡某某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年六个月；在案扣押的“伪基站”设备，由扣押机关依法予以没收，上缴国库。
宣判后，被告人淡某某及其辩护人以“原审认定的事实不清，证据不足，适用法律错误，量刑重，请求判处缓刑”等为由，提出上诉及辩护意见。
二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，上诉人（原审被告人）淡某某违反国家规定，擅自使用“伪基站”设备干扰无线电通讯秩序，其行为构成扰乱无线电通讯管理秩序罪。应予惩处。对于上诉人淡某某及其辩护人提出“原审认定的事实不清，证据不足”的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人私自购买伪基站，不具备使用无线电台的条件，未经无线电管理机构审批，被告人供述与巴彦淖尔市无线电管理处的证明材料、提取笔录、扣押笔录、辨认笔录、巴彦淖尔市移动分公司关于伪基站的证明材料、内蒙古自治区公安厅物证鉴定中心检验鉴定报告能够在其所使用的伪基站设备的时间、地点、发送信息条数等情节相互印证，事实清楚，证据确实充分，对上述上诉理由及辩护意见，不予采纳。对于提出“适用法律错误，量刑重，请求判处缓刑”的上诉理由和辩护意见，与法有据且符合本案事实，予以采纳。综合上诉人的犯罪性质、情节、社会危害性及社区矫正机构出具的对上诉人适用非监禁刑的建议，对上诉人适用缓刑确实不致再危害社会，亦不会对其居住社区产生不良影响，可依法宣告缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，但因法律发生变化，致适用法律及量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百八十八条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：
一、维持巴彦淖尔市临河区人民法院（2015）临刑初字第66号刑事判决的第二项，即在案扣押的伪基站设备，由扣押机关依法没收、上缴国库。
二、撤销巴彦淖尔市临河区人民法院（2015）临刑初字第66号刑事判决的第一项，即被告人淡某某犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年六个月。
三、上诉人（原审被告人）淡某某犯扰乱无线电通讯管理秩序罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币六万元。缓刑考验期从本判决确定之日起计算。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐瑞娜
审 判 员 李 华
代理审判员 吕连吉
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 赵益田
附所适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
《中华人民共和国刑法》
第二百八十八条第一款违反国家规定，擅自设置、使用无线电台（站），或者擅自使用无线电频率，干扰无线电通讯秩序，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍需执行。
第七十三条有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上5年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。