山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁14民终801号
上诉人（原审原告）：任萍，女，1956年2月28日出生，汉族，住山东省临邑县城区。
委托诉讼代理人：徐志强（任萍之子），住山东省临邑县城区。
被上诉人（原审被告）：临邑圆通速递服务部，住所地山东省临邑县苍圣大街西段。
经营者：孙秀伟，经理。
委托诉讼代理人：苏绘然，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。
上诉人任萍因与被上诉人临邑圆通速递服务部（以下简称圆通速递）侵权责任纠纷一案，不服山东省临邑县人民法院（2016）鲁1424民初2654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
任萍上诉请求：1.撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定基本事实是正确的。一审法院认为双方之间存在雇佣关系。任萍系在从事雇佣活动期间发生事故。这是对案件基本事实的正确认定。任萍对此感谢法院，还原事实真相。一审判决适用法律错误。本案的关键是，任萍起诉第三人后没有得到完全赔偿。第三人承担主要责任，而不是全部责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇主对雇员的工伤，应当直接承担赔偿责任，而且是无过错责任。具体到本案侵权第三人与雇主都应承担责任，但两者承担责任的原因不同。受害人可以选择向第三人主张或者雇主主张这两个请求权是分别独立的。本案第三人的赔偿是部分赔偿责任，雇主就应当对任萍的剩余损失承担赔偿责任。任萍要求雇主承担不足部分损失的诉讼请求应当支持。一审判决依据该司法解释第十一条第一款第二项规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后可以向第三人追偿。显然，这条对本案的雇主补充赔偿没有作出相对应的规定，一审法院据此驳回任萍的诉讼请求是不对的。一审判决驳回任萍的诉讼请求，没有法律根据。一审判决认为该司法解释的规定，雇员对第三人造成侵权只能选择雇主或第三人主张权利，是二选一，任萍选择起诉第三人后达成调解，并赔偿履行。一审判决认定一事不再理，就应驳回起诉，而不是驳回上诉人的诉讼请求。总之，一审判决认定事实正确但适用法律不当，判决结果错误，请求依法支持任萍的诉讼请求。
圆通速递答辩称，一、雇主与雇员之间适用过错责任，而非无过错责任。2004年5月1日生效的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”；2010年7月1日生效的《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”依据上位法优于下位法、新法优于旧法的原则，雇主与雇员之间适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定的过错责任，而非被答辩人主张的无过错责任，雇主仅在其过错范围内承担责任，本案所涉交通事故中交通事故认定书已经就过错进行认定，雇主在该交通事故中不存在任何过错，不应承担任何责任。二、原审法院适用法律正确，答辩人无需承担任何赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。首先，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担责任”后面为句号，本条规定了两种雇员遭受人身损害的情形，一种是无第三人存在的雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的情形，一种是雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的情形。本案属于该条规定的第二种情形：雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的情形，可直接适用该条第二句的相关规定。其次，从该条第二句规定的内容看，雇员可以选择直接向第三人主张赔偿责任，也可向雇主主张赔偿责任，雇主承担赔偿责任后可向第三人追偿，即雇主承担的是不真正连带赔偿责任，最终的责任承担主体是第三人。本案中第三人已经承担了被答辩人依法可以获得的全部赔偿，被答辩人的实体权利已经得到保护，其请求权已经满足，雇主不需要承担任何赔偿责任，被答辩人无权再向雇主主张任何赔偿，被答辩人在本案中主张的435000元和556083元之间的差额120000元应该是被答辩人因其自身过错应当承担的部分以及自愿放弃的部分，相关法律法规司法解释等均未规定雇主的补充赔偿责任，被答辩人主张答辩人承担的补充赔偿责任无任何法律依据和事实依据。因此答辩人认为原审法院适用法律正确，答辩人无需承担任何赔偿责任，应当依法驳回上诉，维持原判。三、本案已过诉讼时效。《民法通则》第一百三十六条规定“身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效为1年，从权利人知道或应当知道权利被侵害之日起算。”被答辩人事故发生时间为2012年10月7日，被答辩人与第三人达成《民事调解书》的时间为2014年10月8日，被答辩人证人巩振福的证人证言无法证明本案诉讼时效未过，其在一审庭审中说明的其代理被答辩人与答辩人进行调解的时间为“调解结案半年后”即2015年4月之后，即被答辩人自知道权利被侵害之日2012年10月7日起，直至2015年4月后才就其人身损害赔偿向答辩人主张，因此本案诉讼时效已过。
任萍向一审法院起诉请求：1.依法判令圆通速递赔付任萍雇佣期间因交通损害赔偿差额12万元；2.诉讼费等费用由圆通速递承担。
一审法院认定事实：任萍于2009年5月至2012年10月7日期间在圆通速递处工作，主要从事炊事工作。2012年10月7日18时20分，朱磊磊驾驶鲁Ｎ×××××号小型轿车沿临邑县开元大街由西向东行驶，与由南向北步行过道路的任萍相撞，造成车辆损坏，任萍受伤。朱磊磊负事故主要责任，任萍负事故次要责任。2013年，任萍曾诉至一审法院要求驾驶人及保险公司承担侵权责任，赔偿任萍医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残鉴定费、交通费、营养费、后续治疗费等各项费用合计556083元，一审法院于2014年10月8日出具民事调解书协议内容为“朱磊磊、安帮财产保险股份有限公司德州中心支公司同意赔偿任萍医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残鉴定费、交通费、营养费、后续治疗费等各项费用合计435000元。”任萍已经足额领取该调解书确定的赔偿款项。庭后，任萍提交三份证人证言，证明任萍是在为圆通速递做饭期间外出买馒头而受伤，圆通速递对任萍提交的证据发表质证意见为李春梅和ＸＸ是圆通速递的工作人员，但对她们证明的内容不认可；对卖馒头的李海英的证明的真实性有异议。上述事实有交通事故认定书、（2013）临民初字第434号民事调解书等及庭审笔录予以证明。
一审法院认为，任萍提交的圆通速递为其出具的误工证明可以证明双方当事人之间存在雇佣关系。关于任萍发生事故时是否为从事雇佣活动期间，一审法院认为，圆通速递认可任萍系从事为其做饭洗碗等工作，任萍发生事故的时间恰好为准备晚饭的时间，参考证人证言，可以认定任萍系在从事雇佣活动期间而发生事故。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”即任萍可以选择向侵权方或者雇主的其中一方主张责任。本案任萍事故发生后，已选择向第三人主张侵权责任，并达成调解协议且履行。综上，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，经审委会研究，一审判决：驳回任萍的诉讼请求。案件受理费1350元，由任萍负担。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审法院认定事实与一审认定事实一致。
本院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。《中华人民共和国侵权责任法》施行在后，对雇员因劳务自己受到的损害，雇主承担过程责任做出新的规定。对第三人伤害造成的损失未做出明确规定。因此，对雇佣期间，第三人侵权造成的损害，仍应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》处理。从该解释第十一条的规定可以看出，如雇员在雇佣关系存续期间发生的人身损害，雇主与直接侵权人均应承担责任，但二者承担责任的原因不同。受害人既可以基于第三人的侵权行为向其主张权利，也可以基于雇员同雇主之间的雇佣关系向雇主主张权利，直接侵权人和雇主向受害人所负的债务，其内容是完全相同的，只要其中一人向受害人履行了赔偿义务，受害人就不能再向另一人求偿。第三人作为直接的侵权行为人是最终的责任承担者，雇主在履行了赔偿责任后，可以向第三人追偿，即雇主所负的债务是不真正连带债务。具体到本案中，任萍是在为圆通速递公司提供劳务过程中，因劳务关系以外的直接侵权人朱磊磊造成的人身损害。任萍可以选择要求接受劳务的圆通速递承担赔偿责任，也可以要求雇佣关系以外的直接侵权人朱磊磊承担赔偿责任。任萍在事故发生后，已选择向直接侵权人朱磊磊主张侵权责任，并达成调解协议且履行，因直接侵权人和雇主向受害人所负债务内容相同，因此，一审法院驳回任萍的诉讼请求并无不当。任萍主张除第三人朱磊磊应承担的责任外，任萍承担事故的次要责任，该部分的损失应由雇主承担。但根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，雇主对雇员因劳务自己受损害的，雇主承担的是过错责任。本案中，交通事故认定书认定任萍过道路时未确认安全后通过是造成事故发生的次要原因，任萍未提交证据证明圆通速递对任萍发生的事故有过错，因此，即使有任萍自己承担部分的损失，国通速递亦不承担赔偿责任。圆通速递除主张不应承担责任，还提出任萍的请求超过诉讼时效。本院认为，因未支持任萍的实体请求，对是否超过诉讼时效不再审理。
综上所述，任萍的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1350元，由任萍负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 玉 福
审判员 高 晓 敏
审判员 张小雪二〇一八年五月十六日法官助理李廷廷
书记员 刘 晓 明