吉林省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）吉民终695号上诉人（原审被告）吉林国宸房地产开发有限公司。住所地：吉林省长春市绿园区青年路****号。法定代表人：国进忠，董事长。委托诉讼代理人：钟亚平，该单位职工。委托诉讼代理人：孙伟，吉林九辩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：九台亿达商品混凝土有限责任公司。住所地：吉林省长春九台经济开发区卡伦铁北工业区甲二路***号。法定代表人：赛蛟龙，经理。委托诉讼代理人：赵谚妮，吉林天利人律师事务所律师。委托诉讼代理人：王宇，吉林天利人律师事务所律师。上诉人吉林国宸房地产开发有限公司（以下简称国宸公司）因与被上诉人九台亿达商品混凝土有限责任公司（以下简称亿达公司）买卖合同纠纷一案，不服长春市中级人民法院（2017）吉01民初449号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人国宸公司委托诉讼代理人钟亚平、孙伟，被上诉人亿达公司委托诉讼代理人赵谚妮、王宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国宸公司上诉请求：1、请求依法撤销（2017）吉01民初449号民事判决；2、请求依法改判驳回亿达公司的诉讼请求。事实和理由：第一，一审对亿达公司未依据买卖合同开具增值税发票一事的认定不当。开具发票是出卖人的法定义务，国宸公司连续三年共计支付亿达公司货款10780000元，且每个年度都向亿达公司催要发票入账，但亿达公司不予理会，亿达公司未按合同约定全部履行义务。亿达公司的行为构成偷税，税务机关应处以罚款或追究刑事责任。第二，一审判决的违约金标准错误。一审判决认定的违约金标准系参照民间借贷，本案中双方系买卖合同关系。在亿达公司没有提供证据证明实际损失的前提下，其实际损失应为利息损失，应为相应货款对应的银行存款利息或银行贷款利息。亿达公司辩称：一审事实认定清楚，适用法律正确，应维持原判。开具发票不是双方合同约定义务，合同明确约定此价格不含发票，也就是说合同上约定的价格是不含税价的，如对方需要开具发票应当承担税款，是否开具发票不是民事案件审理范围。合同约定如逾期付款，按欠款金额日千分之一承担违约金，一审在违约金范围内依据法律规定进行了适当调整，适用法律正确。亿达公司向一审法院起诉请求：1.判令国宸公司立即给付亿达公司货款6896840元；2.判令国宸公司按日1‰承担违约金至付清时止（至2017年5月1日违约金为5938536.72元）；3.诉讼费由国宸公司承担。一审法院认定事实：2014年7月10日，亿达公司、国宸公司签订《商品混凝土购销合同》，约定：亿达公司为国宸公司国宸·中航御湖小区项目混凝土供应及泵送；第七条结算及付款。（一）结算。双方按实际送货量结算，以需方代表签字验收的运单为依据，经双方确认无误，共同在对账单上加盖公章或负责人签字或需方代表签字，均作为双方结算依据。（二）付款。1.地库部分：当地库顶板商砼浇筑结束（即正负零时），需方7日内给供方支付地库全部商砼总款的50%。2.多层（即六层）建筑主体框架商砼浇筑结束，7日内需方给供方支付所发生的商砼总款的60%。3.高层（包括11层）建筑主体商砼浇筑到11层时，7日内需方给供方结所发生商砼总款的60%，12层至17层浇筑结束，7日内给供方结所发生商砼款的60%。4.此工程所欠全部商品混凝土款在工程主体框架浇筑结束后20日内给供方全部结清。第九条违约责任。1.需方逾期付款的，每逾期一日，应向供方按欠款的日千分之一支付违约金；付款时间合同中有约定的按约定，按期结算的，以对账单签字之日后七日为付款日。2.任何一方有其他违约行为的，应赔偿对方所造成的经济损失，同时应向对方支付违约金，违约金为总价款的百分之五。合同签订后，亿达公司向国宸公司供应混凝土。双方在合同履行期间多次签订应收账款结账明细。2015年11月18日，亿达公司与国宸公司签订最后一份《国宸、中航御湖天城小区应收账款对账汇总表》，部分内容：“账款发生区间为2014年7月26日至2015年11月12日，供应数量为35156立方米，金额12676840元，转入金额2280000元，实际欠款10396840元。”该对账汇总表签订后，国宸公司以银行转账方式向亿达公司支付了大部分混凝土款：2016年2月3日支付50万元，2016年11月18日支付100万元，2017年1月16日支付100万元，2017年3月22日支付100万元，2017年5月26日支付50万元，2017年6月29日支付100万元，2017年6月30日支付100万元，2017年7月18日支付250万元。国宸公司现尚欠亿达公司混凝土款1896840元。在庭审中，亿达公司明确其诉讼请求为：判令国宸公司给付亿达公司货款1896840元及利息。违约金计算方式：依照合同第九条第一项约定，按日千分之一标准支付违约金，即从2014年11月9日起分段计算。一审法院认为，一、关于国宸公司是否应支付给亿达公司剩余混凝土款的问题。国宸公司对尚欠亿达公司混凝土款1896840元无异议，但主张亿达公司未向其出具增值税发票，拒绝支付尾款。本案中，亿达公司与国宸公司在《商品混凝土购销合同》中并没有关于亿达公司须先交付发票，国宸公司才支付价款的明确约定。双方当事人之间具有对等对价关系的债务应该是亿达公司对国宸公司的交货义务以及国宸公司向亿达公司支付相应货款义务。亿达公司已履行了交货义务，完成了合同主要义务，而开具增值税发票的义务只是买卖合同中的一个从义务，与国宸公司支付货款的义务不是对等对价的。国宸公司以未开具发票这一次要合同义务来抗辩主要合同义务的履行有违诚实信用原则，其主张一审法院不予支持。发票体现的是国家与纳税人的纳税关系，不开具发票属于违反《发票管理办法》行政法律关系，国宸公司可另行主张权利。据此，国宸公司应支付给亿达公司尚欠混凝土款1896840元。二、关于国宸公司是否应向亿达公司支付违约金及违约金的计算方式问题。双方在《商品混凝土购销合同》第九条第1款中约定：需方逾期付款的，每逾期一日，应向供方按欠款的日千分之一支付违约金；付款时间合同中有约定的按约定，按期结算的，以对账单签字之日后七日为付款日。双方最后对账日为2015年11月18日，根据双方约定国宸公司应从该日起七日内向亿达公司支付剩余货款，未能支付构成违约，应承担违约责任。亿达公司主张国宸公司应自2014年11月9日起按不同时期应支付而未支付的货款计算违约金。虽然双方在《商品混凝土购销合同》中约定了结算与付款方式，但双方在每次结算时是否达到了合同约定的付款条件及时间现有证据不能予以证明，故应自双方最后一次对账日后七日即2015年11月25日起计算违约金。双方约定按照日千分之一支付违约金，该约定过高，国宸公司请求减少，符合法律规定。亿达公司的实际损失应为利息损失，结合涉案合同的履行情况，国宸公司的过错程度，根据公平原则和诚实信用原则，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”之规定，国宸公司应按照年利率24%支付违约金。计算方式：自2015年11月25日起至2016年2月2日，以10396840元为本金；自2016年2月3日起至2016年11月17日，以9896840元为本金；自2016年11月18日起至2017年1月15日，以8896840元为本金；自2017年1月16日起至2017年3月21日，以7896840元为本金；自2017年3月22日起至2017年5月25日，以6896840元为本金；自2017年5月26日起至2017年6月28日，以6396840元为本金；2017年6月29日，以5396840元为本金；2017年6月30日起至2017年7月17日，以4396840元为本金；自2017年7月18日起至实际给付之日止，以1896840元为本金，均按照年利率24%标准计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，判决如下：一、被告吉林国宸房地产开发有限公司于本判决生效后立即支付给原告九台亿达商品混凝土有限责任公司混凝土款1896840元及违约金（计算方式：自2015年11月25日起至2016年2月2日，以10396840元为本金；自2016年2月3日起至2016年11月17日，以9896840元为本金；自2016年11月18日起至2017年1月15日，以8896840元为本金；自2017年1月16日起至2017年3月21日，以7896840元为本金；自2017年3月22日起至2017年5月25日，以6896840元为本金；自2017年5月26日起至2017年6月28日，以6396840元为本金；2017年6月29日，以5396840元为本金；自2017年6月30日起至2017年7月17日，以4396840元为本金；自2017年7月18日起至实际给付之日止，以1896840元为本金，均按照年利率24%标准计算）；二、驳回原告九台亿达商品混凝土有限责任公司其他诉讼请求。案件受理费98813元，由被告吉林国宸房地产开发有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为，（一）在双方合同未明确约定的情况下，付款人不能以收款人未开具发票为由拒付欠款。依约支付所欠款项是基于双方合同关系而产生的主合同义务，体现的是平等主体之间的权利义务关系，而开具发票主要是基于财务管理制度而产生的，虽然也属于合同义务，但属于合同的附随义务。该合同附随义务是否得以履行并不必然影响当事人缔约合同目的的实现，因此，当事人以此行使不安抗辩权或同时履行抗辩权不能得到支持。二者虽有一定的关联，但不具有对抗性。增值税专用发票是增值税一般纳税人销售货物或者提供应税劳务开具的发票，是购买方支付增值税额并可按照增值税有关规定据以抵扣增值税进项税额的凭证，发票的开具与收取标的物或者支付货款没有次序。国宸公司以亿达公司未向其开具发票为由拒付货款，缺乏法律依据，本院不予支持。（二）2014年7月10日，亿达公司与国宸公司签订的《商品混凝土购销合同》是双方当事人真实意思表示，合同有效。国宸公司未按约定的时间付款构成违约，其应承担违约责任。违约金数额的认定应尊重双方当事人的意思自治，以双方约定为基础予以认定。根据《中华人民共和国》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构适当减少”的规定，国宸公司请求适当减少违约金，一审法院根据双方缔约时的意思表示及目前国家信贷政策和企业融资成本综合考虑，依法行使自由裁量权对违约金调整至年利率24%，不违反法律规定。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50218.45元，由吉林国宸房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李世秀代理审判员  王 宏代理审判员  阴 月二〇一八年二月五日书 记 员  张 娴