江西省景德镇市珠山区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）赣0203行初63号
原告：徐森雪，男，汉族，住江西省。
委托代理人：孟祺洪、张路路，北京创为律师事务所律师。
被告：乐平市规划局，住所地：江西省，�一社会信用代码：123602817633833106。
法定代表人：朱斗北，系该局局长。
委托代理人：李栋华，系该局副局长。
委托代理人：王伟，江西护三农律师事务所律师。
被告：乐平市人民政府，住所地：江西省。
法定代表人徐辉，系该市市长。
委托代理人：刘庆明，该市政府法制办主任。
委托代理人：张骏，江西护三农律师事务所律师。
原告徐森雪不服被告乐平市规划局乐城X字[2017]第X号行政处罚决定及被告乐平市人民政府X字[2017]X号行政复议决定，于2017年10月9日向本院提起行政诉讼。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭进行审理。2017年11月9日，本院公开开庭审理了本案。原告徐森雪及其委托代理人孟祺洪、张路路、被告乐平市规划局委托代理人李栋华、王伟、被告乐平市人民政�委托代理人刘庆明、张骏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告乐平市规划局于2017年6月26日作出乐城X字[2017]第X号行政处罚决定书，认为原告徐森雪在XX路（原XXXX西侧）因未办理任何相关手续的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，责令原告于2017年6月28日前改正上述行为，并决定对其作出逾期依法强制拆除的行政处罚，要求原告于2017年6月28日前履行自行拆除的行政处罚。原告不服该行政处罚决定，向被告乐平市人民政府申请行政复议，被告乐平市人民政府于2017年9月16日作出XX字[2017]X号行政复议决定：维持被告乐平市规划局作出的XX字[2017]第X号行政处罚决定。
原告诉称，原告的房屋位于XX路XX广场西边，被告乐平市规划局于2017年6月26日作出XX字[2017]第X号行政处罚决定书，责令原告于2017年6月28日前自行拆除。2017年7月13�，原告向被告乐平市人民政府邮寄行政复议申请书，于2017年9月28日收到XX字[2017]X号行政复议决定书，决定维持乐城X字[2017]第X号行政处罚决定书。原告认为被告乐平市规划局作出的乐城X字[2017]第X号行政处罚决定书，认定事实不清，程序违法，严重损害其合法权益。被告乐平市人民政府作出的乐府XX字[2017]X号行政复议决定书，对案件事实以及作出程序没有尽到合理审查义务。因此，原告诉至法院，请求：1、撤销乐平市人民政府作出的XX字[2017]X号行政复议决定书；2、撤销乐平市规划局于2017年6月26日作出的XX字[2017]第X号行政处罚决定书。
原告在举证期限内提供的证据有：1、原告身份证，拟证明原告为利害关系人；2、2004年3月20日原告与乐平市文联签订的协议，拟证明原告房屋从乐平市文联处买来；3、XX字[2017]第X号行政处罚决定书，拟证明该处罚决定严重影响原告的合法权益；4、XX字[2017]X号行政复议决定书，拟证明乐平市人民政府对行政处罚决定事实审查不清；5、行政处罚事先告知书，拟证明让原告到市城管大队进行陈述申辩，程序不合法。
被告乐平市规划局辩称，我局对原告作出的行政处罚认定事实清楚，于法有据，程序合法，且没有超过法律规定的诉讼时效，望法院依法驳回原告诉请。
被告乐平市人社局在举证期限内提供的证据有：1、立案报告表，拟证明我局处理行政行为的来源；2、调查询问笔录，拟证明该房屋的违法性；3、乐平市房产档案信息检索证明，拟证明该房屋没有办理房产登记；4、2017年6月6日乐平市文学艺术界联合会出具的证明，拟证明该房屋当时在出卖时没有办理相关手续；5、2004年3月20日原告与乐平市文联签订的协议；6、现场检查笔录，拟证明当时购买的现场情况；7、�片三张；8、原告店面平面图；9、案情调查终结报告；10、听证通知；11、乐城听告字[2017]第002号行政处罚听证告知书；12、XX字[2017]第X号行政处罚事先告知书；13、听证会笔录；14、听证意见书；15、XX字[2017]第X号行政处罚决定书；16、乐规（城）强催（2017）X号行政强制执行催告书；17、照片七张。以上证据拟共同证明我局作出的行政行为程序合法。
被告乐平市人民政府辩称，同意被告乐平市规划局的答辩意见，本机关作出的XX字[2017]XX号行政复议决定书事实清楚，适用法律正确，程序合法，望法院依法驳回原告诉请。
被告乐平市人民政府在举证期限内未提供证据，当庭提交行政复议立案审批表、提出答复通知书、送达证等证据，拟证明复议程序合法。
经庭审质证，本院对上述证据认证如下：被告乐平市人民政府提供的证据因超过法定举证期限且无正当理由，故不予采信。原告徐森雪及被告乐平市规划局提供的证据因具备真实性、合法性、关联性，可作定案依据。
经审理查明，2004年3月20日，原告徐森雪（乙方）与乐平市文学艺术界联合会（甲方）签订协议一份，约定甲方将位于XX路宾馆左侧宣传橱窗旁两间店面面积30平方米，搭建面积48平方米，出售给乙方，价格为人民币捌万贰仟元整。2017年6月26日，被告乐平市规划局作出XX字[2017]第X号行政处罚决定书，认为原告徐森雪在迎宾路（原乐平宾馆西侧）因未办理任何相关手续的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，责令原告于2017年6月28日前改正上述行为，并决定对其作出逾期依法强制拆除的行政处罚，要求原告于2017年6月28日前履行自行拆除的行政处罚。原告不服该行政处罚决定，向被告乐平市人民政府申请行政复议，被告乐平市人民政府于2017年9月16日作出XX字[2017]XX号行政复议决定：维持被告乐平市规划局作出的XX字[2017]第X号行政处罚决定。
另查明，涉案房屋已于2017年7月被拆除。
本院认为：《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定，“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。”本案中，被告乐平市规划局作为乐平市人民政府城乡规划主管部门，具有对乐平市行政区域内的城乡规划进行管理的法定职权，对违反城乡规划方面法律、法规的行为可依法作出行政处罚。行政处罚的种类应当由法律、行政法规设定。《中华人民共和国行政处罚法》第八条明确规定了行政处罚的种类，并未将责令限期拆除及强制拆除列为行政处罚的种类。该条共列举了七项行政处罚的种类，虽然第（七）项规定法律、行政法规�定的其他行政处罚，但《中华人民共和国城乡规划法》及与城乡规划相关的行政法规中也未明确规定责令限期拆除及强制拆除是一种行政处罚。同时，国务院法制办在2012年对陕西省人民政府法制办公室《关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示》的复函中明确答复，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，责令改正或者限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为。因此，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的“限期拆除”、第六十八条规定的“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚行为。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事�在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”据此，责令限期拆除及强制拆除不属于行政处罚，而应属于行政强制。若被告乐平市规划局要对原告作出责令限期拆除决定，有专门适用的《责令限期拆除决定书》或《责令限期拆除通知书》等法律文书，而不应作出《行政处罚决定书》。被告乐平市规划局根据行政处罚法第二十三条规定，作出XX字[2017]第X号行政处罚决定书，责令原告限期自行拆除，逾期依法强制拆除，该决定系适用法律错误，应予以撤销。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第九条规定，复议机关对复议程序的合法性承担举证责任。被告乐平市人民政府作为复议机关，无正当理由逾期提供证据，则应�为没有证明复议程序合法的相应证据，作出维持原行政行为的乐府复决字[2017]15号行政复议决定，违反法定程序，复议结果错误，应一并予以撤销。
综上，对于原告要求撤销被告乐平市规划局作出的XX字[2017]第X号行政处罚决定书及被告乐平市人民政府作出的乐府复决字[2017]15号行政复议决定书的诉请，本院予以支持。但鉴于涉案房屋已于2017年7月被拆除，不具有可撤销内容，故不宜判决撤销行政行为，而应确认违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十条第一款之规定，判决如下：
确认被告乐平市规划局于2017年6月26日作出的
乐城罚字[2017]第001号行政处罚决定书违法；
二、确认被告乐平市人民政府于2017年9月16日作出的乐府复决字[2017]15号行政复议决定书违法。
案件受理费50元，由被告乐平市规划局承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江西省景德镇市中级人民法院。
审 判 长 程 婷
人民陪审员 胡永泰
人民陪审员 余兰英
二〇一七年十二月二十五日
书 记 员 靳晓琳