黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑民终560号上诉人（原审被告）：黑龙江太平湖房地产开发有限公司，住所地哈尔滨市道里区上海街8号4层9号。法定代表人：孙衍罡，该公司董事长。委托诉讼代理人：李连峰，黑龙江东禹律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黑龙江省金玉之堂文化传播有限公司，住所地哈尔滨市香坊区安埠二期305栋3层。法定代表人：许丹，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨长城，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。上诉人黑龙江太平湖房地产开发有限公司（以下简称太平湖公司）因与被上诉人黑龙江省金玉之堂文化传播有限公司（以下简称金玉之堂公司）合同纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2016）黑01民初716号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年11月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人太平湖公司的委托诉讼代理人李连峰，被上诉人金玉之堂公司的委托诉讼代理人杨长城到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院认定事实：2012年9月16日，金玉之堂公司与太平湖公司签订《广告发布业务合同》，约定：太平湖公司委托金玉之堂公司在黑龙江省人民广播电台为太平湖温泉小镇房产项目做团购推广宣传活动。合作期限自2012年9月20日至2012年10月3日，10月2、3日两天为后续追踪报道。合作费用为宣传费50万元及1%的销售佣金，销售佣金为太平湖温泉小镇项目实际成交金额的1%。太平湖公司同意在收到每套房屋全款后，在2012年10月30日前结清9月20日至10月3日所交全款的房屋佣金，直到金玉之堂公司所销售的房屋全部交清全款为止，2012年11月30日结清本次活动佣金。同时约定，太平湖公司应当向金玉之堂公司支付有关佣金，双方如有一方违约，违约方付守约方合同贰倍违约金。太平湖公司支付广告费50万元。2015年6月30日，太平湖公司与金玉之堂公司共同确认，2012年9月16日签订的的《广告发布业务合同》团购活动截止至2012年10月4日完成，于2015年6月30日进行最终核对及确认：实际活动销售70套，销售金额18,724,283元，该确认书可以作为双方结算团购销售佣金的有效凭证。2015年7月20日，金玉之堂公司以佣金抵顶应向太平湖公司交付的购房进户费28,996元，2015年7月22日，金玉之堂公司以佣金抵顶应向太平湖公司交付的购房进户费10,918元一审法院同时查明，2012年10月25日，金玉之堂公司与太平湖公司签订《广告发布合同》，由太平湖公司委托金玉之堂公司在黑龙江省人民广播电台发布太平湖温泉小镇房产项目广告。广告发布时间为2012年10月15日至2014年10月14日。广告费总额为人民币10,000,000元，置换太平湖公司太平湖温泉小镇双拼别墅一套。双方约定于2013年12月31日前签订商品房买卖合同，如因太平湖公司的原因无法与金玉之堂公司签订商品房买卖合同，则取消换置房屋相关事宜，太平湖公司需用现金支付合同的全额广告费及相关费用。同时约定太平湖公司违反协议中有关太平湖公司义务的任何一条均视为违约，应向金玉之堂公司支付合同总额20%的违约金。如产生纠纷，由太平湖公司所在地法院诉讼。2015年1月7日，双方就广告发布合同签订《延期补充协议》（以下简称《补充协议》），确认2012年10月25日签订的《广告发布合同》尚余金额1,750,290元，双方协商将广告发布期限延长至2015年8月1日之前播完，排期表以甲方负责人签字确认为准。同时约定太平湖公司决定让金玉之堂公司在2015年8月1日前投放剩余金额广告。广告投放完毕后，双方结算办理给付广告费相关手续。如太平湖公司未能于广告投放完毕后20日内为金玉之堂公司办理以房抵广告费手续，金玉之堂公司有权要求太平湖公司以现金方式结清广告费。2015年，太平湖公司工作人员郭瑶确认2012年10月25日广告合同尚余广告费939,950元，太平湖公司加盖公章。金玉之堂公司向一审法院起诉请求：太平湖公司给付广告费9,207,378元及违约金2,187,242元，合计11,394,620元。案件受理费及其他诉讼费由太平湖公司负担。一审法院认为，案涉2012年9月6日《广告业务发布合同》、2012年10月25日《广告发布合同》《补充协议》均系当事人真实意思表示，合法有效。双方对于2012年9月6日《广告业务发布合同》应付佣金数额已于2015年6月30日确认，对于金玉之堂公司以广告费抵顶应向太平湖公司交付的购房进户费39,914元的事实亦无异议，故金玉之堂公司关于2012年9月6日《广告业务发布合同》应支付广告费147,328元的诉讼请求，予以支持。因双方约定在2012年11月30日结清该次活动佣金，同时约定太平湖公司应向金玉之堂公司支付有关佣金，如有一方违约，违约方付守约方合同贰倍违约金。金玉之堂公司主张按未付广告费金额计算违约金，因双方对违约金进行了约定，除金玉之堂公司主张的以部分进户款抵扣广告费外，太平湖公司长达5年没有支付广告费，对金玉之堂公司关于太平湖公司应支付违约金的诉讼请求予以支持。案涉2012年10月25日《广告发布合同》约定以广告费置换双拼别墅，但双方同时约定别墅以最终实际所选房源为准，同时约定无法签订商品房买卖合同，则取消置换房屋所有事宜。但金玉之堂公司最终没有选择房源，双方亦未没有签订商品房买卖合同，故金玉之堂公司有权主张以现金结算广告款。因太平湖公司在《补充协议》上注明太平湖公司工作人员陈璐、徐雪岩、郭淳、郭瑶对2014年10月14日之前的广告发布进行了确认，太平湖公司对于《补充协议》真实性无异议，双方在合同实际履行过程中变更了广告发布确认人。且郭瑶于2015年1月16日对剩余广告额进行了确认，并加盖太平湖公司公章，故金玉之堂公司投放广告系经过太平湖公司确认，太平湖公司关于广告发布确认单没有其公司负责人签字的主张，不予支持。因双方在2012年签订《广告发布合同》，金玉之堂公司陆续投放广告，至2014年10月14日，投放广告费用即达到8,249,710元，后期再次投放部分广告产生费用，至金玉之堂公司提起本案诉讼，太平湖公司均未支付上述款项。经综合考量，金玉之堂公司主张违约金并不违反公平与诚实信用原则，对于太平湖公司该项诉讼请求，予以支持。判决：一、太平湖公司于判决生效后五日内给付金玉之堂公司广告费9,207,378元；二、太平湖公司于判决生效后五日内给付金玉之堂公司违约金2,187,242元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费90,167.72元及财产保全费5,000元，由太平湖公司负担。太平湖公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回金玉之堂公司以现金给付广告费的诉讼请求，判决以房屋抵偿广告费或发回重审；二、改判不支持2012年9月6日《广告业务发布合同》、2012年10月25日《广告发布合同》的违约金，或对2012年10月25日合同违约金进行调整；三、案件受理费由金玉之堂公司承担。事实和理由：一、9月6日《广告业务发布合同》约定，双方如有一方违约，违约方付守约方合同贰倍违约金，该条款属于对违约金约定不明。在此情况下，太平湖公司即便支付违约金，亦应按照中国人民银行同期贷款利率的标准，而非一审判决认定的187,242元；二、2012年10月25日《广告发布合同》及《补充协议》均约定，发布广告须以太平湖公司负责人签字确认为准。但至2015年9月16日，金玉之堂公司仍有1,750,290元的广告没有太平湖公司负责人签字确认，即没有发布完毕。而且郭瑶并非太平湖公司负责人，其于2015年1月16日对剩余广告额签字确认的行为没有法律效力，故一审法院认定金玉之堂公司投放广告系经过太平湖公司确认错误；三、本案合同约定以房屋置换广告费，一审判决太平湖公司以现金方式支付广告费错误。同时金玉之堂公司没有按照约定如期播完广告，存在违约行为，一审法院对此未予认定错误。且即便太平湖公司存在违约行为，案涉合同约定的违约金标准亦过高。另外，一审法院对于太平湖公司鉴定的申请未予准许错误。金玉之堂公司辩称，太平湖公司应以现金方式支付广告费9,207,378元及违约金2,187,242元，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。双方当事人二审期间均未提供新证据。本院二审查明，本案《广告发布合同》约定：第四条合同金额。广告费用总额为1000万元，置换太平湖温泉小镇的双拼别墅一套，房号以最终实际所选房源为准。别墅单价为建筑面积每平方米14,000元，地下室为赠送，不计算在面积里。院落面积须与本区域其他房屋院落相等比例，不少于同面积其他房屋院落。交房时间预计为2013年12月31日前。最后进户日期以签订商品房买卖合同约定的实际交房时间为准。太平湖公司在2014年10月14日前，将其广告投放费用全部投放完毕。若在合同期内广告投放费用超出合同签订的总额，超出部分以现金形式支付，价格均按合同约定价格执行。如遇意见分歧，双方另行协商解决；第五条合同价款支付方式及投放费用执行标准。太平湖公司以所销售的“太平湖温泉小镇”项目的位置在温泉会馆的别墅区内的双拼别墅（价值1000万元），作为本合同的广告费用支付给金玉之堂公司。合同签订之日起，太平湖公司按照金玉之堂公司指定的业主姓名签订商品房认购书。太平湖公司在2013年12月31日前和金玉之堂公司签订商品房买卖合同。如因太平湖公司原因不能提供或无法与金玉之堂公司签订商品房买卖合同，则取消换置房屋相关所有事宜，太平湖公司需用现金支付合同的全额广告费及相关费用。《补充协议》第三条约定：广告投放完毕，双方办理结算给付广告费相关手续。如太平湖公司未能于广告投放完毕20日内，为金玉之堂公司办理以房抵广告费手续（即签订商品房买卖合同并开具发票），则金玉之堂公司有权选择要求太平湖公司以现金方式结清广告费。二审同时查明，金玉之堂公司举示了太平湖公司2015年9月6日出具的《情况说明》，主要内容为：2012年10月25日《广告发布合同》广告发布时间延期至2015年8月1日发布完毕。但2015年2月8日至8月1日之间由于太平湖公司经营原因，一直没有投放广告，双方仍同意依据该合同结算广告费。太平湖公司在该协议上加盖公章。太平湖公司对该公章的真实性存在异议，在一、二审期间申请对其进行鉴定。二审另查明，金玉之堂公司二审庭审中表示不同意继续为太平湖公司发布剩余价值939,950元的广告。太平湖公司表示既然金玉之堂公司不同意发布剩余广告，其也不同意发布。除此，本院二审查明其他的事实与前述一审判决认定的事实一致。本院认为：案涉《广告发布业务合同》《广告发布合同》《补充协议》均系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，又无导致合同无效的法定情形，应认定为合法有效。本案存在以下争议问题：一、案涉2012年9月16日《广告发布业务合同》项下佣金、违约金的数额如何计算。双方当事人均认可太平湖公司尚欠该合同项下佣金147,328元，太平湖公司应向金玉之堂公司支付该部分款项。金玉之堂公司主张太平湖公司还应按照合同约定支付违约金187,242元，因该合同约定“双方如有一方违约，违约方付守约方合同的贰倍违约金”，太平湖公司关于合同并未约定违约金的上诉主张不能成立。太平湖公司还上诉主张该违约金标准过高，申请对其进行调整。对于当事人约定违约金是否过高的判断，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。由于金玉之堂公司并未举证证明其遭受实际损失的种类及数额，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，可以按逾期罚息利率标准计算逾期付款的损失，即最高以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%作为损失，因此案涉违约金标准应为中国人民银行规定的同期同类人民币贷款基准利率上浮50%的基础上再上浮30%（即同期同类人民币贷款基准利率的1.95倍）。双方当事人均认可太平湖公司最迟应于2012年11月30日前支付该147,328元佣金，故太平湖公司主张的187,242元违约金明显高于以147,328元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.95倍，自2012年12月1日起至本案二审庭审之日计算所得的数额，本院对将该187,242元违约金调整至前述标准，一审法院对此未予调整不当，本院予以纠正。二、案涉2012年10月25日《广告发布合同》项下广告费、违约金的数额如何计算及如何支付。太平湖公司于2015年1月16日确认尚剩余广告费939,950元，即实际发生广告费用9,060,050元（1000万元－939,950元）。虽然太平湖公司主张该文件上没有公司法定代表人或委托代理人签字，但该文件上加盖了太平湖公司的公章，并有《补充协议》确认的该公司工作人员郭瑶签字，故一审法院据此确认太平湖公司尚欠广告费用9,060,050元并无不当。金玉之堂公司主张太平湖公司还应按照合同约定支付违约金200万元，因该合同约定“太平湖公司如违约，应支付合同总额20%的违约金”，太平湖公司上诉主张该违约金标准过高，申请对其进行调整。根据前述违约金调整的原则，太平湖公司主张的200万元违约金并不高于以9,060,050元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.95倍，自2015年2月7日（本案最后一笔广告投放之日）起至本案二审庭审之日计算所得的数额，故本院对该200万元违约金不予调整，加上尚欠9,060,050元广告费用，太平湖公司针对2012年10月25日《广告发布合同》应支付11,060,050元。该合同约定，广告费用支付的方式为“太平湖温泉小镇”项目在温泉会馆别墅区内的价值1000万元双拼别墅，超出部分以现金方式支付。同时《补充协议》约定，广告投放完毕，双方办理结算给付广告费相关手续。如太平湖公司未能于广告投放完毕20日内为金玉之堂公司办理以房抵广告费手续（即签订商品房买卖合同并开具发票），则金玉之堂公司有权选择要求太平湖公司以现金方式结清广告费。故太平湖公司有权以“太平湖温泉小镇”项目在温泉会馆别墅区内的双拼别墅（别墅单价为建筑面积每平方米14000元，地下室为赠送，不计算在面积里。院落面积须与本区域其他房屋院落相等比例，不少于同面积其他房屋院落），在1000万元范围内抵偿《广告发布合同》所涉款项，其余1,060,050元以现金的方式支付。同时上述《补充协议》约定，太平湖公司应于广告投放完毕20日内为金玉之堂公司办理以房抵广告费手续，二审庭审中，双方当事人均表示不同意继续投放剩余939,950元的广告，应视为广告投放完毕，故太平湖公司应于本判决送达之日起二十日内为金玉之堂公司办理以房抵广告费手续（即签订商品房买卖合同并开具发票）。如不能办理，太平湖公司则应向金玉之堂公司支付1000万元。另外，因金玉之堂公司举示的太平湖公司2015年9月6日出具的《情况说明》并未作为认定本案事实的依据，即该说明所加盖太平湖公司公章的真实性并不影响本案的处理结果，故本院对于太平湖公司的鉴定申请不予准许。综上所述，太平湖公司的上诉请求部分成立，本院相应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销哈尔滨市中级人民法院（2016）黑01民初716号民事判决；二、黑龙江太平湖房地产开发有限公司于本判决送达之日起十日内给付黑龙江省金玉之堂文化传播有限公司佣金147,328元及违约金（自2012年12月1日起至实际给付之日，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率1.95倍的标准计算）；三、黑龙江太平湖房地产开发有限公司于本判决送达之日起十日内给付黑龙江省金玉之堂文化传播有限公司1,060,050元；四、黑龙江太平湖房地产开发有限公司于本判决送达之日起二十日内，在价值1000万元的范围内，为黑龙江省金玉之堂文化传播有限公司办理以房抵广告费手续（签订商品房买卖合同并开具发票）。如不能办理，黑龙江太平湖房地产开发有限公司应给付黑龙江省金玉之堂文化传播有限公司1000万元；五、驳回黑龙江省金玉之堂文化传播有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费180,335.44元，由黑龙江太平湖房地产开发有限公司负担178,736.09元，黑龙江省金玉之堂文化传播有限公司负担1,599.35元。本判决为终审判决。审 判 长 张伟杰审 判 员 时晓明审 判 员 李丹华二〇一七年十一月二十八日法官助理 李伟鹏书 记 员 边裕静