贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔东民商终字第3号
上诉人（原审原告）贵州长城环保科技有限公司。住所地贵州省贵阳市南厂路22号
法定代表人刘飞，系该公司董事长。
被上诉人（原审被告）雷山县住房和城乡建设局，住所地贵州省雷山县永乐路。
法定代表人李恒林，系该局局长
委托代理人况文，贵州智元律师事务所律师。
上诉人贵州长城环保科技有限公司（以下简称“长城环保公司”）与被上诉人雷山县住房和城乡建设局合同纠纷一案，不服雷山县人民法院（2014）雷民商初字第1号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：雷山县污水处理厂于2010年2月2日建成并试运行，对雷山县县城的生活污水进行排放及处理，不具有独立的法人资格，由雷山县住房和城乡建设局负责管理，其建设费用和污水排放及处理费用均由国家财政资金支付。未经公开招投标，长城环保公司（承包方）和雷山县住房和城乡建设局（发包方）于2011年7月11日签订《贵州省黔东南州雷山县污水处理厂运营维护承包合同书》。合同约定发包方将雷山县污水处理厂承包给承包方经营管理，合同期限为三年，合同相关内容为：2.1.1“2011年7月11日至2012年7月11日，运营费用为捌拾肆万叁仟元整￥：843000元（其中壹拾肆万壹仟元￥：141000元为加药系统设备和药剂费用，柒拾万零贰仟元整￥：702000元为实际支付的年运营费用）。”2.1.2“2012年7月11日起至2014年7月12日，运行期贰年，每年运营费为柒拾万零贰仟元整￥：702000元”。2.3.1“合同签订后7个日历日内，确保污水处理厂交接成功。”2.3.2“双方《承包运营框架协议》的正式签署，为承包方开始运营标志，承包方已正式接管运营污水处理厂，合同款以合同签署日起计算支付，按照合同特殊条款2.1中合同价每月支付一次（按日历天计）”。2.3.3“合同签订后一周内发包方支付壹拾肆万壹仟元￥：141000元系统设备和药剂费，剩余运营款项，发包方均在每月初5个工作日内支付上月合同价款伍万捌仟伍佰元整￥：58500元给承包方。”6.2.2“发包方未按本合同约定支付合同价款的，每日按违约金的千分之一向承包方支付滞纳金。当欠款和滞纳金累计达到5万元时，承包方有权停止本合同义务的履行”等。合同订立前、后双方没有另外订立《承包运营框架协议》。合同订立后，双方没有在合同签订后7个日历日内办理污水处理厂交接手续。合同订立前，雷山县住房和城乡建设局安排杨玉荣、黄朝渊、李沛源三人对雷山县污水处理厂进行管理，其三人是雷山县公益性岗位人员。2011年10月1日，长城环保公司分别与杨玉荣、李芳、李沛源、黄朝渊订立劳动合同，2011年10月20日，长城环保公司又分别与余国瑞、白凯文订立劳动合同，2011年10月25长城环保公司与龙正海订立劳动合同。订立合同后，上述七人到雷山县污水处理厂工作，负责污水处理厂的运营管理。2011年10月至2012年1月，杨玉荣等七人的工资由长城环保公司发放，该期间杨玉荣等七人的工资共计47140.4元。2012年2月以后，长城环保公司以雷山县住房和城乡建设局未支付运营费无钱支付为由不再发放工人工资。因长期得不到工资，杨玉荣等七人到雷山县政府上访，雷山县住房和城乡建设局从2012年10月起支付七名工人生活费至今。合同订立至今，雷山县住房和城乡建设局从未向长城环保公司支付运营费用。长城环保公司在2011年12月6日至2012年11月22日期间曾经多次书面向被告及雷山县政府催收运营费。2011年7月至2014年5月，雷山县污水处理厂运营产生的办公费、化验费、水电费、材料费、工人工资等费用由雷山县住房和城乡建设局支付，此期间的各种运营费用共计1330618.8元。
在订立《贵州省黔东南州雷山县污水处理厂运营维护承包合同书》前，长城环保公司与雷山县住房和城乡建设局于2011年6月8日已经订立了《加药装置系统安装合同》。《贵州省黔东南州雷山县污水处理厂运营维护承包合同书》约定的“141000元为加药系统设备和药剂费用”是《加药装置系统安装合同》约定的安装承包总价，该价款有4230元未支付，其余价款已付清。
本案庭审结束后雷山县住房和城乡建设局的法定代表人由李青山变更为李恒林。
一审法院认为：根据2000年4月4日经国务院批准、由国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（以下简称《规定》）第二条第五项：“关系社会公共利益、公共安全的基础设施项目包括：……（五）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目”的规定，雷山县污水处理厂的运营实际上是对雷山县县城产生的生活污水进行排放及处理，是关系社会公共利益的项目。根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第三条第一项：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……”的规定，雷山县污水处理厂的运营承包属于公用事业项目，关系社会公共利益，依法必须进行招标。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，本案双方订立的《贵州省黔东南州雷山县污水处理厂运营维护承包合同书》未进行招标投标活动即约定将雷山县污水处理厂承包给长城环保公司运营，其合同违反了《招标投标法》的强制性规定，应当认定合同无效。为此，雷山县住房和城乡建设局关于合同无效的抗辩符合法律规定，予以支持。
法律规定，无效的合同自始没有法律约束力。因本案的《贵州省黔东南州雷山县污水处理厂运营维护承包合同书》无效，合同约定双方的权利义务即归于无效。为此，长城环保公司要求判令雷山县住房和城乡建设局支付长城环保公司运营费2106090元和判令雷山县住房和城乡建设局支付长城环保公司违约金的诉讼请求不符合法律规定，不予支持。
法律规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案双方违反法律的强制性规定未进行招标投标，造成合同无效，双方都有过错。长城环保公司为了履行合同支付了员工的部分工资并支付了部分其他费用，造成长城环保公司的财产损失。长城环保公司的损失是用于雷山县污水处理厂运营中产生费用，即是污水处理厂运营中应当支出的合理费用，应当由雷山县住房和城乡建设局补偿给长城环保公司。长城环保公司的财产损失有证据认定的是其支付杨玉荣等七人从2011年10月至2012年1月止的工资共计47140.4元。其他损失无证据证实，不予认定，如有新的证据证实的可以另行主张权利。
长城环保公司要求雷山县住房和城乡建设局支付加药系统设备和药剂费用4230元的诉讼请求，是双方另一合同约定的价款，本案合同中关于此项约定是对前一个合同的补充，该条款不违反法律规定，属于有效条款，并且该项请求雷山县住房和城乡建设局认可，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条和《中华人民共和国招标投标法》第三条第一项、第二款及参照《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条第五项的规定，判决：一、原告贵州长城环保科技有限公司与被告雷山县住房和城乡建设局于2011年7月11日签订《贵州省黔东南州雷山县污水处理厂运营维护承包合同书》为无效合同。二、由被告雷山县住房和城乡建设局于本判决生效后30日内补偿原告贵州长城环保科技有限公司经济损失47140.4元。三、由被告雷山县住房和城乡建设局于本判决生效后30日内支付原告贵州长城环保科技有限公司加药系统设备和药剂费用4230元。四、驳回原告贵州长城环保科技有限公司的其他诉讼请求。如被告雷山县住房和城乡建设局未按本判决履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29313元，由被告雷山县住房和城乡建设局负担14656.5元，由原告贵州长城环保科技有限公司负担14656.5元。
长城环保科技有限公司不服一审判决上诉要求：1、撤销（2014）雷民商初字第1号民事判决书，依法改判，由雷山县住房和城乡建设局支付长城环保公司营运费2110320元；违约金703865.7元，并承担长城环保公司起诉至实际支付费用之日止按合同约定的违约金。2、一、二审诉讼费用由雷山县住房和城乡建设局承担。理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审法院认定双方签订的合同应依法进行招投标，属于适用法律错误。双方签订的合同属于技术服务合同并非建设工程合同，不适用《中华人民共和国招投标法》与《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》，一审法院定性错误，导致适用法律错误。二、一审法院违反法定程序，超出法定权限判决。不告不理是民事诉讼法的基本原则，长城环保公司并未要求确认合同效力，且雷山县住房和城乡建设局仅答辩称属无效合同，并未提出反诉也不存在另案起诉合同审理的情况，一审法院判决为无效合同，违背不告不理的原则，程序违法。三、一审法院认定签订承包合同未进行招投标双方均存过错与事实不符，且违反法律规定。雷山县住房和城乡建设局明知承包合同需要招投标而未履行该义务，也未告知长城环保公司需要进行招投标，属于故意隐瞒与订立合同有关的重要事实，违反《中华人民共和国合同法》第42条的规定，应由雷山县住房和城乡建设局承担损害赔偿责任。四、雷山县住房和城乡建设局在未支付任何报酬给长城环保公司的情况下，仍然判决雷山县住房和城乡建设局承担补偿责任，违反法律规定。根据《中华人民共和合同法》第362条的规定，长城环保公司已经履行了合同义务，而雷山县住房和城乡建设局未支付报酬，应承担违约责任。
雷山县住房和城乡建设局答辩称：即使双方签订的是技术服务合同，根据法律法规也应进行招投标。一审法院并未超出法定权限认定合同无效。未进行招投标双方均有过错。长城环保科技有限公司为履行合同所支出的费用，如有证据证实，雷山县住房和城乡建设局愿意进行补偿。因此，一审法院适用法律正确，认定事实清楚，望二审驳回上诉，维持原判。
本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第款第一项第二款的规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”又参照2000年4月4日经国务院批准、由国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（以下简称《规定》）第二条第五项：“关系社会公共利益、公共安全的基础设施项目包括：（五）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目”的规定，雷山县污水处理厂的运营实际上是对雷山县县城产生的生活污水进行排放及处理，是关系社会公共利益的项目。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，本案雷山县住房和城乡建设局与长城环保公司订立的《贵州省黔东南州雷山县污水处理厂运营维护承包合同书》未进行招标投标活动即约定雷山县住房和城乡建设局将雷山县污水处理厂承包给长城环保公司运营，其合同违反了《招标投标法》的强制性规定，应当认定合同无效。
关于双方签订的合同是否为技术服务合同的问题。根据《中华人民共和国合同法》第三百五十六条第二款的规定：“技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，不包括建设工程合同和承揽合同。”根据该规定技术服务合同是提供服务不涉及物的交付。长城环保公司与雷山县住房和城乡建设局签订的合同不仅涉及服务还包括物的交付以及经营权等事项的规定，实为长城环保公司在不享有所有权的基础上承包经营整个污水处理厂项目，属承包经营。因此，长城环保公司上诉称双方签订的合同属于技术服务合同并非建设工程合同，不适用《中华人民共和国招投标法》与《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》，一审法院定性错误，导致适用法律错误的理由不能成立，本院不予采纳。
未进行招投标过错应为雷山县住房和城乡建设局，其应承担赔偿损失的责任，一审认定双方均有过错不妥，本院予以纠正。一审法院根据现有证据认定损失，并由雷山县住房和城乡建设局支付正确，长城环保公司如有新的证据证实有其他损失，可另行主张。因此，长城环保公司称未进行招投标过错在雷山县住房和城乡建设局的理由成立，予以采纳。抗辩仅否定对方诉求，并未提出诉求；反诉既否定对方诉求还提出诉求，该案雷山县住房和城乡建设局为否定对方诉求而提出合同无效应属于抗辩不属于反诉，抗辩理由成立应予以支持。因此，长城环保公司上诉称一审法院程序违法的理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，一审判决审理程序合法，适用法律正确；故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29313元，由上诉人贵州长城环保科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陆小平
审判员 刘泽智
审判员 王大梅
二〇一五年二月十三日
书记员 郑华品