江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏05民终4616号人（原审被告）：周建东，男，1981年4月14日出生，汉族，住苏州苏州市。上诉人（原审被告）：苏州冠鹏贸易有限公司，住所地苏州市相城区元和街道嘉元号1幢东701室。法定代表人：袁玉红。被上诉人（原审原告）：苏州中茵投资担保有限公司，苏州工业园区华池街88号2幢1006室。法定代表人崔海宁，总经理。委托代理人於峰，江苏公大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜文峰，男，1974年10月19日出生，汉族，住苏州市。被上诉人（原审被告）：袁玉红，女，1980年2月3日出生，汉族，住苏州市。原审第三人：范峰，男，1979年10月25日出生，居汉族，住苏州市姑苏区。原审第三人：劳惠丽，女，1979年10月22日出生，汉族，住苏州。上诉人周建东、苏州冠鹏贸易有限公司（以下简称冠鹏公司）因与被上诉人苏州中茵投资担保有限公司（以下简称中茵担保公司）、杜文峰、袁玉红及原审第三人范峰、劳惠丽担保追偿权纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2014）园商初字第02964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人冠鹏公司因未交纳二审案件受理费，现依法裁定按撤回上诉处理。本案现已审理终结。周建东上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判其不承担担保责任，被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：中茵担保公司代偿涉案贷款前知道范峰系实际借款人，且贷款已由范峰还清，因此才可解押劳惠丽的房产。范峰伙同中茵担保公司撤销对其抵押将还款责任转嫁到其他担保人身上，涉嫌成诈骗。因此，周建东不应承担还款责任。中茵担保公司辩称，实际借款人为范峰没有证据支持，且一审中已多次到银行调取中茵担保公司的往来凭证，认定涉案贷款的借款人。因此，一审判决事实清楚，适用法律正确，应予维持。其余被上诉人及原审第三人均未到庭答辩及陈述。中茵担保公司向一审法院起诉请求：冠鹏公司支付中茵担保公司担保代偿款4517516.95元及违约金632452.37元（暂计算7个月，按月息2%计算）；杜文峰、袁玉红、周建东承担连带偿还责任；律师费10万元由冠鹏公司、杜文峰、袁玉红、周建东承担；诉讼费用由冠鹏公司、杜文峰、袁玉红、周建东承担。一审审理过程中，中茵担保公司明确违约金从其代偿之日即2013年3月12日起计算至判决生效之日止。一审法院认定事实：2013年3月6日，中茵担保公司（甲方）与苏州信银达贸易有限公司（现更名为冠鹏公司）（乙方）签订《委托担保合同》。合同约定：甲方同意为乙方向中国建设银行股份有限公司苏州工业园区支行申请的贷款以保证的方式提供担保；甲方的保证范围是贷款本金450万元及利息（贷款是乙方依据其与中国建设银行股份有限公司苏州工业园区支行签订的编号借字2013年123010第22号的人民币流动资金贷款合同向该银行所借）、复利、罚息、违约金等；甲方在按照本合同及甲方与银行签订的编号为保字2013年123010第22号-1的保证合同约定履行了保证义务，代乙方清偿债务后，即取得债权人地位，享有向乙方的追偿权，乙方应偿还甲方垫付的全部款项；甲方在其保证范围内承担连带清偿责任；乙方逾期没有归还借款本金和利息导致甲方履行保证责任的，乙方应向甲方支付代偿款的20%的违约金；自甲方代偿以后，乙方超过30日没有偿还代偿款的，从代偿后第31日起，乙方应当按照未偿还部分的每天万分之五支付迟延履行金，本款所涉迟延履行金与违约金可同时适用；甲方在履行保证责任代偿后，向乙方及其他反担保人追偿产生的费用，包括律师费等，应当由乙方及其他反担保方承担。2013年3月6日，苏州信银达贸易有限公司（现更名为冠鹏公司）（甲方）与中国建设银行股份有限公司苏州工业园区支行（乙方）签订借字2013年123010第22号《人民币流动资金贷款合同》。合同约定：甲方向乙方借款450万元，借款期限自2013年3月6日至2014年3月5日；贷款利率为固定利率，即基准利率上浮25%，罚息利率为贷款利率上浮50%。2013年3月6日，中茵担保公司（甲方）与中国建设银行股份有限公司苏州工业园区支行（乙方）签订保字2013年123010第22号-1《保证合同》，为冠鹏公司在中国建设银行股份有限公司苏州工业园区支行处的上述贷款提供连带责任保证。2013年3月11日，苏州信银达贸易有限公司向中茵担保公司支付担保费9万元。2013年3月12日，苏州信银达贸易有限公司向苏州汉融投资咨询有限公司汇款90万元，并由苏州汉融投资咨询有限公司出具相应收据。同日，苏州汉融投资咨询有限公司将90万元汇入中茵担保公司开立于中国建设银行股份有限公司苏州工业园区支行尾号为3373的账户。2013年3月12日，银行按约向冠鹏公司发放贷款450万元。贷款到期后，因冠鹏公司未按约还款，故2014年3月12日中茵担保公司通过其开立于中国建设银行股份有限公司苏州工业园区支行尾号为3373账户向冠鹏公司的还款账户分别汇款4516105.67及1411.28元，共计4517516.95元。同日，中国建设银行股份有限公司苏州工业园区支行向中茵担保公司开具《代偿情况说明》，载明中茵担保公司为冠鹏公司代偿本金450万元、利息17516.95元，合计4517516.95元。故中茵担保公司诉至法院。为本案诉讼，中茵担保公司与江苏公大律师事务所签订《聘请律师协议》，在本案中委托该律师事务所指派律师作为其代理人，律师费为10万元。另查明：杜文峰、袁玉红、周建东分别向中茵担保公司出具《自然人反担保保证书》。三份保证书均载明：根据贵公司与苏州信银达贸易有限公司（委托人/借款人）签署的编号为中保字（2013）第3号的《委托保证合同》，贵公司为委托人/借款人向中国建设银行股份有限公司苏州工业园区支行所申请的期限为1年金额为450万元的贷款提供贷款担保；本人应委托人/借款人的请求，愿意以反担保保证人的身份向贵公司提供无限连带责任保证反担保；本反担保保证书担保的范围包括贵公司所担保的借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、贷款人以及贵公司实现债权的费用（包括但不限于律师费等）；如贵公司还同时享有由委托人/借款人或其他第三人提供的物的反担保或连带责任保证反担保，不论贵公司是否向上述物的反担保人或其他连带责任保证反担保人提出承担反担保责任的请求，本反担保人自愿优先承担对贵公司的连带保证反担保责任，无条件地承担第一位的反担保责任，并承诺放弃一切抗辩权。中茵担保公司（甲方/抵押权人）与劳惠丽（乙方/抵押人）签订《抵押反担保合同》，约定：根据甲方与苏州信银达贸易有限公司（借款人）签订的编号中保字（2013）第3号《委托保证合同》，劳惠丽以其所有的苏州市××区长桥街道××星座商务广场××室、××室、××室房产向甲方提供抵押反担保，其中801室抵押价值为135万元，802室抵押价值为84万，803室抵押价值为139万元，并由劳惠丽个人提供信用反担保92万元。2014年3月12日，就上述抵押物，中茵担保公司办理了抵押登记注销手续。三份《抵押登记注销委托书》中均载明，“借款人苏州信银达贸易有限公司于2013年3月12日向我行贷款450万元，贷款期限为壹年……该笔贷款已于2014年3月12日全部还清。为此我行委托……办理抵押登记注销手续”。三份《房屋他项权证注销申请登记表》中注销原因栏均注明“借款人苏州信银达贸易有限公司已于2014年3月12日全部还清中国建设银行苏州工业园区支行所借贷款450万元。现申请……房屋他项权证注销”。再查明：2013年3月11日，范峰、劳惠丽（甲方）与苏州信银达贸易有限公司（乙方）签订《合同》一份，约定：甲方以乙方名义向建行园区支行贷款450万元，由苏州中茵投资担保公司担保，甲方用自有的苏州市吴中区长桥街道双银星座商务广场1幢801室、802室、803室进行反抵押担保。同日，苏州信银达贸易有限公司根据范峰、劳惠丽出具的《委托划款通知书》，向苏州玖億商贸有限公司账户汇款450万元。同日，范峰、劳惠丽向苏州信银达贸易有限公司出具《借条》，载明：今收到出借人苏州信银达贸易有限公司出借的借款本金450万元，借款利率为月息6.25‰，借款人承诺于2014年3月10日前还本付息。以上事实，有中茵担保公司方提供人民币流动资金贷款合同、委托保证合同、保证合同、反担保保证书三份、还款凭证、代偿证明、聘请律师协议、律师费发票，借条、委托划款通知书、进账单、合同、凭证、收据、发票、抵押反担保合同、抵押登记注销委托书、房屋他项权证注销申请登记表，原审法院调取苏州汉融投资咨询有限公司及中茵担保公司账户流水以及当事人在庭审中的陈述等予以证实。一审法院认为，本案所涉各项合同均系合同相对方真实意思表示，合法成立有效。本案争议焦点在于：1、冠鹏公司是否已向中茵担保公司缴纳保证金90万元。2、中茵担保公司对范峰、劳惠丽抵押房产的解押是否影响其他反担保保证人的保证责任。3、本案所涉贷款是否系由中茵担保公司实际代偿，即中茵担保公司是否因已履行保证责任而有权向债务人追偿并要求反担保保证人承担保证责任。关于第一个争议焦点，现根据原审法院调取的苏州汉融投资咨询有限公司及中茵担保公司的账户流水显示，两公司之间存在频繁的款项往来。且在冠鹏公司向苏州汉融投资咨询有限公司汇入90万元后，苏州汉融投资咨询有限公司即将90万元汇入中茵担保公司账户（即代偿款的汇出账户）。经法院多次询问，中茵担保公司始终未对两公司之间的关系作出解释，亦对上述90万元款项的性质不予核实、回复。综上，结合担保业的行业惯例，在中茵担保公司未举证证明该90万元系其与苏州汉融投资咨询有限公司之间其他业务所产生的往来款项的情况下，该90万元系冠鹏公司针对本次贷款所提供的保证金。该款项应在代偿款数额中予以扣除。关于第二个争议焦点，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十四条之规定，抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。……债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权，抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。本案中，《反担保保证书》均明确约定：“如贵公司还同时享有由委托人/借款人或其他第三人提供的物的反担保或连带责任保证反担保，不论贵公司是否向上述物的反担保人或其他连带责任保证反担保人提出承担反担保责任的请求，本反担保人自愿优先承担对贵公司的连带保证反担保责任，无条件地承担第一位的反担保责任，并承诺放弃一切抗辩权”。故中茵担保公司对范峰、劳惠丽抵押房产的解押不影响其他保证人反担保保证责任的承担。关于第三个争议焦点，中茵担保公司提供证据及法院调取的银行账户流水均显示，本案所涉代偿款4517516.95元系由中茵担保公司账户汇至冠鹏公司的还款账户。对于冠鹏公司提出的，因《房屋他项权证注销申请登记表》中注销原因栏已载明“借款人苏州信银达贸易有限公司已于2014年3月12日全部还清中国建设银行苏州工业园区支行所借贷款450万元”，故可认定该笔贷款已由他人偿还，而非由中茵担保公司代偿的主张，现根据证据及双方的陈述可以认定冠鹏公司作为主债务人未履行还款责任，故《房屋他项权证注销申请登记栏》载明的注销原因与事实并不相符。关于该注销理由是否能够认定该笔贷款已由中茵担保公司以外的其他人予以偿还，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。该《房屋他项权证注销申请登记栏》中的注销理由不构成中茵担保公司在诉讼过程中的自认，且该理由与已知事实不符，故冠鹏公司仍应举证证明该笔贷款确非由中茵担保公司代偿且该公司因此丧失向冠鹏公司的追偿权。为证明其观点，冠鹏公司还申请调取了中茵担保公司及苏州汉融投资咨询有限公司相关账户流水、中茵担保公司在中国建设银行股份有限公司苏州独墅湖高教区支行审计报告以证明中茵担保公司未实际代偿。但相关账户流水无明显异常，冠鹏公司调取的资产负债表、利润表无法显示是否是在获取充分、适当的审计证据后形成，且上述间接证据尚无法形成证据链以高度盖然地认定本案所涉款项非中茵担保公司方代偿。故冠鹏公司的上述主张，碍难支持。综上，中茵担保公司依据《委托保证合同》为冠鹏公司的借款进行了保证担保，并在该公司未履行还款义务时，代偿了借款本金、利息，故其有权依据《委托保证合同》约定向冠鹏公司追偿。扣除冠鹏公司缴纳的90万元保证金后，冠鹏公司应向中茵担保公司返还代偿款本息合计3617516.95元。因《委托保证合同》约定的违约金及迟延履行金标准过高，故酌情对违约金作出调整，即按同期银行贷款利率四倍自2014年4月13日起计算至2015年8月31日的违约金为1125168.35元，自2015年9月1日起至判决生效之日止，按年利率24%计算违约金。《委托保证合同》已对律师费的承担作出了明确约定，但因中茵担保公司起诉标的较高，故结合认定的金额及律师费收费标准，酌定律师费为人民币9万元。杜文峰、袁玉红、周建东作为反担保保证人，应对冠鹏公司的上述债务承担连带清偿责任。杜文峰、袁玉红、周建东在承担保证责任后，有权向债务人冠鹏公司追偿。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第四条、第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国物权法》第一百七十八条、第一百九十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十一条、第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、苏州冠鹏贸易有限公司应于判决生效之日起十日内归还苏州中茵投资担保有限公司代偿款3617516.95元，并赔付中茵担保公司至2015年8月31日的违约金1125168.35元以及自2015年9月1日起至判决生效之日止以年利率24%计算的违约金。二、苏州冠鹏贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内赔付中茵担保公司律师费90000元。三、杜文峰、袁玉红、周建东对苏州冠鹏贸易有限公司的上述第一、二项付款义务承担连带清偿责任，杜文峰、袁玉红、周建东承担保证责任后，有权向债务人苏州冠鹏贸易有限公司追偿。案件受理费48550元，保全费5000元，公告费300元，合计53850元，由冠鹏公司、杜文峰、袁玉红、周建东负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明事实与原审法院认定一致。本院认为，中茵担保公司与冠鹏公司之间的委托担保合同关系，中茵担保公司与中国建设银行股份有限公司苏州工业园区支行之间的保证合同关系，冠鹏公司与中国建设银行股份有限公司苏州工业园区支行之间的借款合同关系，杜文峰、袁玉红、周建东与中茵担保公司之间的担保合同关系，均系当事人真实意思表示，且不违反法律规定，各方当事人应按约履行。根据上述合同，中茵担保公司为冠鹏公司向中国建设银行股份有限公司苏州工业园区支行的450万元借款及利息、复利、罚息、违约金等提供担保，并由杜文峰、袁玉红、周建东为冠鹏公司的上述债务向中茵担保公司提供反担保。冠鹏公司作为借款人未按期向中国建设银行股份有限公司苏州工业园区支行偿还借款，故由中茵担保公司代偿，该事实由中国建设银行股份有限公司苏州工业园区支行出具《代偿情况说明》及银行转账凭证予以印证，一审认定中茵担保公司已履行代偿义务，并无不当。中茵担保公司履行上述代偿义务后有权向债务人冠鹏公司追偿，亦有权按照反担保合同约定向保证人杜文峰、袁玉红、周建东主张追偿。关于周建东提出，冠鹏公司向中国建设银行股份有限公司苏州工业园区支行的借款已清偿的主张，房屋他项权证上的备注不足以证明该债务已清偿，在其未提交其他证据印证其主张的情形下，其上诉理由缺乏依据，不予支持。关于周建东认为该款实际用资人系范峰，故中茵担保公司放弃抵押权的行为应免除保证人责任的理由，因冠鹏公司以自己名义向中国建设银行股份有限公司苏州工业园区支行借款，中茵担保公司亦明确是为冠鹏公司上述借款提供担保，故实际用资人的认定并不影响上述借款合同及担保合同的效力。根据借款合同，冠鹏公司为借款人，为主债务人，故根据《反担保保证书》的约定，中茵担保公司放弃物的担保，并不影响保证人应当承担的保证责任。综上所述，周建东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费48850元，由周建东负担。本判决为终审判决。审判长  孙晓蕾审判员  冯月清审判员  唐 蕾二〇一七年八月十五日书记员  陆紫澜