陕西省宝鸡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宝民二初字第00048号
原告：宝鸡广厦建筑有限公司，住所地宝鸡市陈仓区虢镇西关（交通局西侧）。组织机构代码62318133-8。
法定代表人：马冠英，任总经理。
委托代理人：王文鑫，公司员工。
委托代理人：刘文祥，陕西新纪律师事务所律师。
被告：宝鸡市万丰房地产开发有限责任公司，住所地宝鸡市金台区中山西路200号。
法定代表人：樊拴菊，任执行董事。
委托代理人：齐跃辉，公司员工。
委托代理人：秦书翔，陕西国文律师事务所律师。
原告宝鸡广厦建筑有限公司（以下简称广厦公�）诉被告宝鸡市万丰房地产开发有限责任公司（以下简称万丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告广厦公委托代理人王文鑫、刘文祥，被告万丰公司委托代理人齐跃辉、秦书翔到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告广厦公司诉称：原告于2013年1月5日参加了由陇县建设施工招标办公室组织的招标活动，中标了陇县清华苑3号、5号住宅楼工程，中标价15081985.55元。2013年1月8日，原、被告签订书面建设工程施工协议书，并对该协议进行了备案。后原告按期完成了该工程的施工，被告累计给付10067374元进度款，仅占约定工程造价的66.75%，严重违反了合同通用条款第六条26.2项下及专用条款第六条项下约定的80%；同时该工程于2013年12月10日提前竣工，并于2014年4月28日进行了竣工验收，移交了档案。�后，原告向被告提交了竣工结算文件，工程造价为14718342.59元，但被告违反合同通用条款第九条33.1及和合同专用条款第九条18.3项下约定的在28天内进行结算的义务,至今对原告的竣工结算拒绝确认或提出修改意见。依据原告的竣工结算文件确定的造价14718342.59元,被告尚拖欠工程款4650968.59元，从2013年12月10日开始按照人民银行同期贷款利息计算至2015年3月13日，被告应承担利息385132.47元，合计5036100.50元。故请求：1、判令被告给付拖欠工程款4650968.59元；2、判令被告给付迟延给付期间利息385132.47元（2013年12月10日至2015年4月13日）并按照人民银行同期贷款利率继续承担2015年4月14日至实际付款之日的利息；3、判令被告承担本案诉讼费。
被告万丰公司答辩：一、付款条件未达到。1、竣工质量验收没有完成。本案工程至今没有完成全部施工工作。2014年1月18日监理方�出工程在检查验收中存在十项主要问题，要求返工。陇县建设工程质量安全监督站在监理方提出返工意见的基础上，提出12项问题要求返工、整改；2、档案移交至档案馆没有完成；3、合同约定的审计单位审计因被答辩人原因至今未能完成。二、因付款条件未完成，答辩人万丰公司不构成违约，应驳回被答辩人广厦公司的起诉。
经审理查明，2012年5月18日，被告万丰公司（甲方）在北坡西路东街一组（北河北岸）的商品住宅楼，原告广厦公司（乙方）愿积极参与其招投标活动，并对中标后的相关事项经双方协商，提前约定前签订《建设工程施工合同》一份，约定：一、工程名称为清华苑3、5号楼，建筑面积约12000㎡，砖混六层，承包范围为散水以内施工图纸中的土建、水、电、暖（不包括桩基工程施工）；工程造价暂定1000万元，每栋楼500万元，最终工程造价以第三款第一条为准。三、工款价款计算依据及结算付款方式：1、土建依据1999年《陕西省建筑工作综合预算定额》，2001年《全国统一安装工程预算定额陕西省价目表》，不计取三项保险、贷款利息。劳保统筹计取办法：如果当地政府收取劳保统筹时，乙方在预算中不计取。当地政府不收取劳保统筹时，乙方在预算中计取陆万元劳保统筹费。文明工地按市级列入预算，若验收不合格扣回此款。主材地材调整价：甲方认质认价，按实结算。人工费按定额工日调整为：建筑安装55元/工日、装饰65元/工日、一次包死，再不调整，调整后的人工费按价差进入预算程序。在施工过程中的地材安装主材及变更部分，造价执行本条款，施工用水电按定额量予以找差。2、工程款支付：工程进行到二层封顶开始付工程进度款，工程款支付依据实际完成工程量计算，按60%付给，二层�上每月申报一次，按月工程进度60%支付。钥匙交清后十日内付至工程预算总造价80%。其余工程款决算审定后3个月内付清（除保修费外）。四、材料的供应：1、原则上，甲方不供应材料。2、主要材料认价并找差价，有采购时一律须经甲方指派的专人签字认可并盖甲方公章，其他材料或无签字认可的材料一律按定额同期信息预算价格确定总决算。3、凡甲方供到场或由乙方采购的村料，在当天内由乙方进行检验检查，不合格者乙方可拒绝使用，否则因建筑材料造成的一切工程质量问题由乙方负责等条款。2012年12月18日，原告针对陇县清华苑3#、5#住宅楼项目进行投标，并于2013年1月8日中标，中标价为15081985.55元。同日原、被告双方签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为陇县清华苑3#、5#住宅楼工程；结构形式为：砖混六层、地下一层建筑面积12722㎡；承包�围：施工图所示土建、安装工程全部内容；开工日期：2013年1月10日，竣工日期2014年3月5日，合同工期总日历天数420天；合同总价15081985.55元,安全防护、文明施工措施费2312307.49元。合同中第三部分专用条款第六条合同价款与支付12.1本合同价款采用固定综合单价方式确定。（1）采用固定综合单价合同，综合单价中包括的风险范围：中标人报价的主要材料在±5%以内。①主要材料差价按照招标文件附件材表1（材料设备暂估价格表）材料价格执行，材表1指定材料由甲方考察市场，认质认价，决算时只计取差价；投标人投标主材价（钢材、木材、水泥）即为合同约定价，其主材价格的风险幅度在±5%以内时，属合同约定幅度以内的，执行原合同确定的综合单价，价格的风险超过原招标文件所提供的综合单价的±5%时，属合同约定幅度以外的，此增加部分的综合单�双方按当期最新的《宝鸡市建筑动态与价格信息》价目表为结算依据。②工程变更引起的综合单价调整，应按下列办法确定：A、设计变更及签证引起新的工程量清单项目，其相关综合单价应按下列办法确定：设计变更及签证引起的工程量增减或实际工程量与原招标文件所提供的工程量变动幅度在±5%以内，仍执行原合同确定的综合单价，设计变更及签证引起的工程量增减或实际工程量与原招标文件所提供的工程量变动幅度超出±5%时，超出部分的综合单价由承包人提出，发包人确认。B、合同中已有适用综合单价的、执行已有综合单价。C、合同中有类似综合单价的，可参照类似综合单价调整。D、合同中没有适用或类似综合单价的，由承包人或发包人提出综合单价，经双方确认后执行。（1）投标单位投标时，措施费自主报价，风险自担，决算时，措施费不做调�。（2）决算总造价=合同价+工程量增减*综合单价+材料差价*差价材料总量*（1+税金）+变更及签证。13、工程预付款为合同总价款的10%，安全及文明施工费随同期工程进度款支付。15、工程（进度款）支付（1）按工程形象进度付款，±0.000以下工程完工并验收合格后支付比例为合同总价款的10%,以后每月支付一次,支付比例为合同总价款的10%。工程价款累计付到合同款的80%时暂停支付，所余款项待竣工质量验收完成,档案移交至档案馆后,经审计单位审计合格后,付工程合同款至97%，如果甲方未按规定支付工程款项,应承担同期银行贷款利息。（2）本工程合同款的3%作为质量保修金（不计利息），在工程保修期满后结清。17、承包人采购材料设备约定：由发包人指定价的材料设备必须经发包人认质认价后，承包人方可采购，按发包人认定的价格进行结算。九、竣工验收与结算18.3结算审查期限：工程竣工验收合格，竣工结算经发包方委托审计机构审定且竣工资料归档后，60日内一次付清除预留3%保修金外的全部工程尾款。47、补充条款注明：本合同未涉及的条款以2012年5月18日签订的施工合同为准。预算价款以2012年5月18日施工合同为依据。同时又签订附件1：工程质量保修书，约定：质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；工程质量保修金为施工合同价款的3%等条款。落款时间为2013年1月10日。上述合同于2013年1月10日备案。合同履行过程中被告共支付原告工程款10067374元。
另查明，陇县清华苑3#、5#住宅楼开工时间为2013年1月10日，2013年12月10日陇县建设质量安全监督站出具3#、5#住宅楼监督报告，注明：开工日期为2013年1月10日，竣工时间为2013年12月10日。原、被告与监理单位陕西天雄建�管理有限公司三方于2014年5月13日书面签订整改回复单，内容为：1、未见到消防备案、建筑节能专项验收结论，对功能性检查验收不彻底，多水房间的蓄水试验不到位。整改后：消防备案、建筑节能验收资料结论完善，对功能性检查进行验收，多水间进行处理。2、散水有鼓起、裂缝、散水坡向不正确，散水管缝不密实。整改后：对散水进行处理；3、落水安装落水簸箕，落水管距地面应为30厘米。整改后：落水管安装落水簸箕，对落水管高度进行规范调整；4、弱电箱未安装，总箱、分箱位置不一致，高度不符合要求。整改后：弱电箱进行安装，按安装规范对总箱、分箱高度进行调整；5、阳台的防护栏杆已由建设方安排专业施工队完成，对不符合要求的进行整改；6、窗子的安装稳定性能差，密封胶不均匀。整改后：对窗户进行整改；7、毛墙毛地，平整度差，整改后�对不平整的地方调整；8、屋面SBS无防护砂，局部有积水，架空板应用沥青灌缝。整改后：对层面的SBS进行保护，架空板用沥青灌缝；9、未安装工程责任标识牌，整改后：明确安装工程责任标识、标牌；10、建筑物四周排水不畅。整改后：对建筑物四周进行外围整修，修筑永久，排水通畅；11、未见到消防器材，按要求完善使用说明书、保修说明书。整改后：对进场的消防器材按要求完善使用说明书，完善保修说明书说明。2014年9月5日原告将涉案工程的钥匙交于被告，被告向原告出具了收条。2014年6月24日原告出具的工程决算书，决算造价为15552566.22元。
又查明，本案在审理期间，原告于2015年5月12日申请对本案所争议的工程造价进行鉴定，后经我院委托，华春建设项目管理有限责任公司宝鸡分公司对涉案工程进行鉴定并出具鉴定报告，结论为：陇县清华苑3#、5#号住宅工程总造价13650456.54元。原告对该鉴定报告提出将3#楼厨房、卫生间墙面砖122539.86元，5#楼进户防盗门91套计59150元，5#楼地面找平费用69611.71元未计入工程造价中。被告提出1、3#、5#楼排气扇、淋浴器、采暖入口装置、穿刺线夹原告方并未施工；2、3#、5#楼电缆、网络设备箱原告方未施工而是由其施工；3、3#、5#楼塑钢窗应按综合单价调整造价为483972.33元,而不应计算为608700.41元；4、5#楼土建变更签证调整造价为2300.50元而非鉴定报告中认定的4036.32元。
以上事实有双方签订的《建设工程施工合同》、招、投标文件、中标通知书、工程造价鉴定报告、整改回复函、收条及庭审笔录等证据在卷佐证，足以认定。
本院认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订�的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。原、被告双方虽签订两份《建设工程施工合同》，被告认为履行的是2012年5月18日合同，原告认为履行的是2013年1月8日合同。经庭审查明，原告中标涉案工程后，双方于2013年1月8日签订《建设工程施工合同》并经备案，庭审中双方均认可该事实，且双方所签订的两份合同中约定的工程价款计算依所及结算内容约定不一致，因此，依据上述法律规定，2013年1月8日双方签订的并经备案《建设工程施工合同》为有效合同，该合同应作为双方结算价款的依据。
本案在审理期间，原告申请对涉案工程造价进行鉴定。依据法律规定，我院委托华春建设项目管理有限责任公司宝鸡分公司对本案所争议的工程进行了鉴定。在鉴定过程中已经双方多次质证，原、被告提出问题，鉴定单位也就有关问题作出了说明。2016年4月21日鉴定单位依据我院委托出具了鉴定意见，该鉴定结论可以作为定案依据。涉案的3#、5#楼住宅楼工程总造价为13650456.54元。对于鉴定意见经庭审质证，本院予以认定。对于鉴定意见书原告庭审中表示认可，但提出一、3#楼土建工程中卫生间、厨房内墙砖122539.86元系其施工，应计入工程总造价中。经查，投标文件为工程量清单计价即包工包料，上述工程均在原告施工范围内，庭审中原告方认可鉴定报告中关于甲供材料价格表中3#楼土建工程中卫生间、厨房内墙砖122539.86元系其施工，其余地面砖工程为被告施工。被告认为卫生间、厨房内墙砖工程是其施工，庭审中并未依据合同约定提交变更签证单及原告方检验接收的证据，且被告提交的发票大部分为地砖，从时间和内容上均不能证实是用于该工程，对于被�辩称该部分系甲供材本院不予支持。3#楼5单元卫生间、厨房内墙砖25527.24元原告当庭认可其并未施工，因此3#楼厨房、卫生间墙面砖应认定为95848.47元。二、进户防盗门91套计59150元应计入工程总造价中。庭审中被告方认为是其购买并提交了相关证据。对于5#楼进户防盗门91套，经鉴定单位最终核实，5套门已计入到工程总造价内，因此争议的应为86套进户防盗门。本案从原告提交的投标文件工程量清单内，已包含了进入防盗门，被告认为是其购买，应提交对该部分变更签证及原告方检验接收的证据。但从被告提交的防盗门发票时间上来看，与施工时间不相符，且数字也不相符，被告辩称系其购买之理由本院不予支持。因此5#楼进户防盗门86套56256.08元应计入工程总造价中。三、5#楼地面找平费用69611.71元未计入总造价中。庭审中经鉴定单位核实,双方图纸设计采暖为地辅热,�将地辅热变更，其在计算变更后的工程量时确实未计入地面找平费用69611.71元，该费用鉴定单位认可应计入到工程总造价中。四、对于3#楼5单元室内推拉门25694.38元，经庭审要求双方现场勘查核实原告确已施工,因此该费用应计入到工程总造价中。综上，对于原告所提出的上述未计入工程造价经核实应为247410.64元。
对于鉴定意见被告提出的问题：一、3#、5#楼排气扇、淋浴器、采暖入口装置、穿刺线夹原告方并未施工。关于该问题经法庭要求，双方现场勘验后原告方认可上述工程并未施工，因此对于上述工程造价67262.77元（3#楼排气扇7391.52元、淋浴器8718.5元、采暖入口装置18434.79元、穿刺线夹6056.06元，5#楼排气扇8123.7元、淋浴器363.26元、采暖入口装置18174.94元）应从工程造价中予以扣减；二、3#、5#楼电缆、网络设备箱被告认为原告方未施工而是由其施工。庭�中被告虽提交了其与宝鸡广电网络传媒公司陇县支公司签订的协议，从该协议内容来看，是为小区数字电视和宽带业务，这与原告所安装的网络设备箱并不冲突。关于被告与杨林让所签订的施工合同，该合同明确约定为“室外管网、道路工程施工”，与本案无关。本案双方所签订的合同为包工包料，如有变更，被告也应提交变更签证单或协议来证实，但被告提交的上述证据均不能证实其主张，本院不予认定；三、3#、5#楼塑钢窗应按综合单价调整造价为483972.33元,而不应计算为608700.41元。2013年4月19日盖有宝鸡广建筑有限公司清华园项目部公章的塑钢窗报价单中，1、鑫科牌80系列型材（白色）为265元/㎡，福临门牌80系列型材（双色）280元/㎡，后李栓科注“根据综合市场价考察220元/㎡”，被告认为应依据李拴科认定的价格来认算。鉴定单位认为李栓科所注并未明确表示�综合单价来认定，因此鉴定单位以该报价为依据来认定最终价格并不违反法律规定，本院予以认定；四、5#楼土建变更签证调整造价为2300.50元而非鉴定报告中认定的4036.32元。庭审后经鉴定单位核实，对于该部分因有2012年6月2日现场签证单、2012年12月6日工程签订单能证实，因此对于该部分应扣减差价1735.82元。
综上，对于本案所涉及的3#、5#工程总造价应为13828868.59元（鉴定报告总工程造价13650456.54元-原告未作3#、5#楼排气扇、淋浴器、采暖入口装置、穿刺线夹67262.77元-5#楼土建变更差价1735.82元+卫生间、厨房内墙砖95848.47元+防盗门56256.08元+找平费用69611.71元+3#楼5单元室内推拉门25694.38元），减去被告已付工程款10067374元，被告尚欠原告告工程款为3761494.59元。由于双方所签订备案合同附件1：工程质量保修书针对质量保修金的支付约定：质量保修�为施工合同价款的3%，因本案未过质保期，应依据该约定扣除质量保金即13828868.59元×3%=414866.06元，被告实际欠原告工程款3346628.53元。原告要求被告支付剩余工程款符合法律规定，本院予以支持。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案双方虽未验收，但被告于2014年9月5日向原告出具收条，该收条能够证实原告已将涉案工程的楼房钥匙交于被告。因此依据上述法律规定，涉案工程实际竣工日期应为2014年9月5日。原告起诉要求利息支付从2013年12月10日起计息本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。对于原告诉请按照人民银行同期贷款利率计算利息之诉请符合上述法律规定，本院予以支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条（三）项、第十七条之规定，判决如下：
一、由被告宝鸡市万丰房地产开发有限责任公司于于判决生效后三十日内支付原告宝鸡广厦建筑有限公司工程款3346628.53元及利息，利息从2014年9月6日起计算至给付之日止按人民银行同期贷款利率计付。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和�民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费47053元，由原告宝鸡广厦建筑有限公司承担9410元，被告宝鸡市万丰房地产开发有限责任公司承担37643元。鉴定费90000元由原告宝鸡广厦建筑有限公司承担18000元，被告宝鸡市万丰房地产开发有限责任公司承担72000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。
审 判 长 郑晓梅
审 判 员 李宝萍
代理审判员 孙亚峰
二〇一六年八月十一日
书 记 员 王 静