江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏01民终1875号
上诉人（原审被告）江苏华软医药信息有限公司，住所地江苏省南京市溧水经济开发区［南京市紫金（溧水）科技创业特别社区］。
法定代表人徐湘宁，该公司董事长。
委托代理人陈彦，江苏振泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）闸海涛，男，汉族，1985年7月6日生。
委托代理人余联刚，北京市惠城（南京）律师事务所律师。
原审被告江苏华软联合科技有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区永智路6号白下高新技术产业园区4号楼A楼5楼。
法定代表人徐湘宁，该公司董事长。
委托代理人陈彦，江苏振泽律师事务所律师。
上诉人江苏华软医药信息有限公司（以下简称华软医药公司）因与被上诉人闸海涛、原审被告江苏华软联合科技有限公司（以下简称华软科技公司）经济补偿金纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院于2015年11月30日作出的（2015）秦民初字第4731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月29日立案受理后，依法组成合议庭于2016年3月25日公开开庭进行了审理。上诉人华软医药公司及原审被告华软科技公司的共同委托代理人陈彦，被上诉人闸海涛的委托代理人余联刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明以下各方无争议的事实：闸海涛于2008年5月1日应聘至华软科技公司担任工程师。双方签有期限为2012年5月1日至2014年4月30日、2014年3月17日至2019年3月16日的书面劳动合同，第一份劳动合同签订日期为2012年5月1日，约定闸海涛从事售前工程师岗位，实行16000元／月的月薪制。第二份劳动合同签订日期为2014年3月17日，约定闸海涛在华软科技公司管理岗位从事管理工作，工资分配方法更改为基本工资和绩效工资相结合，约定基本工资为2600元／月，绩效工资根据业绩和其他相关规定考核确定。2014年7月16日，闸海涛又与华软医药公司签订了期限为2014年7月16日至2016年7月15日的劳动合同书，约定的工作岗位和工资分配方法与上述第二份劳动合同基本相同。
2015年8月19日，因主张华软科技公司与华软医药公司存在拖欠2015年5月至8月的工资，闸海涛向公司邮寄发出书面解除劳动关系的通知。
闸海涛以华软科技公司与华软医药公司为被申请人，于2015年8月27日向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委于同年9月6日以被申请人主体不适格为由作出书面决定，决定对该案不予受理。闸海涛不服诉至原审法院，请求判令华软科技公司与华软医药公司：1、连带支付拖欠工资85000元；2、连带支付经济补偿金221000元。原审庭审中，闸海涛称两公司已经支付拖欠工资，故撤回第一项诉讼请求。并变更第二项诉讼请求金额为195000元。
原审庭审中，闸海涛当庭撤回对华软科技公司的起诉，原审法院口头裁定予以准许。
原审法院对当事人各方有争议的事实分析认定如下：关于闸海涛先后在两公司的工作年限是否连续计算。闸海涛主张其在两公司的工作年限应该连续计算，两公司则认为其为没有关联性的独立法人，不应该连续计算。原审法院认为，从本案两公司举证的书面劳动合同来看，闸海涛与华软科技公司签订的第二份劳动合同和闸海涛与华软医药公司签订的劳动合同期限上存在重合，而从各方当事人庭审陈述，可以肯定的是2014年闸海涛的工作岗位及提供劳动的对象发生变更，即从华软科技公司变更为华软医药公司。按照劳动法律法规的规定，作为用人单位的华软科技公司对于闸海涛劳动关系的此种变更，需要与闸海涛进行协商，其次，亦应办理相应劳动关系转移手续。但事实上，两公司对于闸海涛劳动关系的变更或者承接并未办理法律要求的手续，致使闸海涛分别与两公司建立劳动关系的起始时间以及是否连续不明确，根据法律关于工作年限的举证责任由用人单位承担的规定，则华软医药公司作为用人单位应当负有闸海涛工作年限的举证责任。本案中，两公司的举证不能证明闸海涛在华软科技公司的工作年限与闸海涛在华软医药公司的工作年限是独立的、能够明显区分的，故依法应认定华软医药公司承继了闸海涛在华软科技公司的工作年限，也就是说，闸海涛在两公司的工作年限应该连续计算。关于闸海涛离职前十二个月平均工资标准。原审庭审中，闸海涛主张其离职前十二个月平均工资为25000元，公司则主张闸海涛月工资为合同约定的2600元。闸海涛提交了其工资银行流水。公司则提交了闸海涛与公司人事交流的QQ聊天记录截屏。原审法院认为，无论是闸海涛提供的银行工资发放明细，还是公司提交的聊天记录，均能反映出：第一，闸海涛正常发放工资月份的实发工资收入水平在20000元；第二，公司存在迟延发放闸海涛工资的行为。这显然与公司主张不相符，对公司抗辩称闸海涛的月工资为2600元的主张，原审法院不予采信。由于各方提交的证据均能反映闸海涛的月实际收入为20000元，则闸海涛陈述其加上公司代扣代缴的五险一金等费用，则其应发工资标准为25000元的主张是合理的，公司亦在原审法院限定其对此进行抗辩补强证据的期限内未能提交证据，故原审法院依法采信闸海涛的此项主张。另外根据工资发放记录以及聊天记录可以认定公司存在拖欠闸海涛工资的行为。故闸海涛以公司拖欠工资提出辞职并要求公司支付经济补偿金的主张，于法有据，应予支持。
原审法院认为，经济补偿金应当根据劳动者的工作年限以及离职前十二个月的平均工资进行计算。本案中，闸海涛在两公司的工作年限应该连续计算，故闸海涛在华软医药公司的工作年限应为超过7年不足7年零六个月，公司应支付闸海涛经济补偿金为：25000元／月×7.5个月=187500元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，原审法院判决：（一）江苏华软医药信息有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付闸海涛经济补偿金187500元。（二）驳回闸海涛的其他诉讼请求。
宣判后，上诉人华软医药公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）原审认定闸海涛在华软科技公司的工作年限连续计算至华软医药公司错误。首先，华软科技公司与上诉人是两个独立的法人企业，两公司一直保持相互独立经营管理的状态，双方各自独立处理经营权、人事权、财务权等等，因此，闸海涛与两公司各自签订的劳动合同是独立的，对于闸海涛工作年限的认定不存在法律法规规定的承继关系。其次，原审法院认为，华软科技公司对于闸海涛劳动关系的变更没有尽到协商及办理法律要求的手续错误。原审认定了上诉人与闸海涛签订的第二份劳动合同是双方真实意思表示，是合法有效的，因此可以得出此合同必然是双方真实协商的结果。根据《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。上诉人正是据此与闸海涛签订劳动合同，履行了法律规定的义务。原审认为上诉人未尽协商及办理法律要求的手续致使闸海涛的工作年限计算不明确错误。（二）原审判决认定的闸海涛离职前十二个月月平均工资有误，应予以纠正。首先，闸海涛主张离职前十二个月的平均工资为25000元，但是其并未提交相应足额的证据。根据法律法规规定，当事人对于自己提出的主张，有责任提供证据，证据不足以证明当事人事实主张的，应当承担不利后果。闸海涛提供的证据（银行工资发放明细）无法证明其每月工资为25000元，应当承担不利的后果。其次，上诉人在原审中提交了聊天记录，完成了举证责任，加之闸海涛提供的银行工资发放明细，足以认定闸海涛月工资为20000元的事实。原审无视双方提供的客观证据及事实，而推定闸海涛离职前十二个月的月平均为25000元，于法无据，应当予以纠正。此外，即使上诉人支付相应的经济补偿金的理由成立，闸海涛的工资也超过了2014年社平工资的3倍，原审以25000元作为经济补偿金的计算基数，不符合法律规定。综上所述，原判决认定事实不清，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回闸海涛在原审中的全部诉讼请求。
被上诉人闸海涛辩称：（一）关于工作年限。上诉人与华软科技公司的法定代表人、股东都没有变化，两公司是关联公司，原审对闸海涛工作年限的计算正确。（二）关于工资标准。从上诉人在原审中提供的证据来看，闸海涛的月工资在25000元左右，故原审对闸海涛的工资标准认定没有问题。（三）关于经济补偿金。因上诉人存在拖欠工资，闸海涛以此解除双方的劳动关系，按照相关法律规定，要求上诉人支付经济补偿金有事实和法律依据。
本院审理期间，当事人各方对原审法院认定的无争议事实不持异议，本院予以确认。
本院审理期间，华软医药公司提供了闸海涛的北京市社会保险个人权益记录，证明2014年7月以后由华软医药公司履行了为闸海涛缴纳社会保险的义务，而之前闸海涛的相关社会保险由华软科技公司缴纳。闸海涛质证认为，该证据的真实性不持异议，但认为与本案没有关联性，也与闸海涛的诉讼请求无关。
本院另查明，华软科技公司与华软医药公司系关联企业。闸海涛离开华软科技公司时，华软科技公司未支付闸海涛经济补偿。
本院再查明，华软医药公司对闸海涛离职前十二个月的月平均工资为25000元不持异议。2014年南京市职工平均工资为70507元。
以上事实有北京市社会保险个人权益记录、当事人的陈述予以证实。
本案二审的争议焦点为：1、闸海涛的工作年限应当如何计算；2、经济补偿金的计算办法。
关于第一个争议焦点，即闸海涛的工作年限应当如何计算。本院认为，《江苏省劳动合同条例》第二十五条规定，有下列情形之一，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限；原用人单位已经向劳动者依法支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限：（一）用人单位以委派形式对劳动者进行岗位变动的；（二）用人单位因资产业务划转、资产购并、重组等原因导致劳动者岗位变动的；（三）用人单位安排劳动者在其下属分支机构或者关联企业间流动的；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同的；（五）法律、法规规定的其他情形。本案中，闸海涛于2008年5月1日应聘至华软科技公司担任工程师。双方分别签订了期限为2012年5月1日至2014年4月30日、2014年3月17日至2019年3月16日的书面劳动合同。闸海涛在与华软科技公司劳动合同履行期间，华软医药公司又与闸海涛签订了期限为2014年7月16日至2016年7月15日的劳动合同，并安排闸海涛至华软医药公司工作。因华软科技公司与华软医药公司系关联企业，两公司轮流与闸海涛订立劳动合同的行为，应视为非因闸海涛本人原因从华软科技公司被安排到华软医药公司，故闸海涛在华软科技公司的工作年限应合并计算为华软医药公司的工作年限。2015年8月19日，因闸海涛向华软医药公司发出书面解除劳动关系通知，导致闸海涛与华软医药公司之间的劳动合同解除，华软科技公司未支付闸海涛经济补偿，故闸海涛在华软医药公司累计工作年限为七年三个月有余，原审按7.5个月计算闸海涛的经济补偿金，具有相应的事实和法律依据。华软医药公司主张闸海涛在华软科技公司的工作年限不应计入其公司的工作年限，于法无据，本院不予采纳。
关于第二个争议焦点，即经济补偿金的计算办法。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本案中，因华软医药公司存在未及时足额向闸海涛支付劳动报酬的情形，闸海涛以此为由解除与华软医药公司之间的劳动合同，并要求华软医药公司支付经济补偿金，符合法律规定。因闸海涛离职前十二个月的月平均工资为25000元，高于2014年南京市职工月平均工资的三倍，故华软医药公司向闸海涛支付经济补偿的标准应按南京市职工月平均工资三倍的数额支付，结合闸海涛的工作年限，华软医药公司应支付闸海涛经济补偿132200.55元（70507÷12×3×7.5＝132200.55元），华软医药公司主张不支付闸海涛经济补偿，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。
综上，对华软医药公司的上诉请求，本院予以部分支持。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、《江苏省劳动合同条例》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持南京市秦淮区人民法院（2015）秦民初字第4731号民事判决第二项。
二、变更南京市秦淮区人民法院（2015）秦民初字第4731号民事判决第一项为：江苏华软医药信息有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付闸海涛经济补偿金132200.55元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审、二审案件受理费各10元，均予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 军
代理审判员 王晓燕
代理审判员 雒继周
二〇一六年五月十一日
书 记 员 顾 欢