吉林省长春市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）长刑终字第284号
原公诉机关吉林省德惠市人民检察院。
上诉人（原审被告人）南某某，男，1969年10月25日出生于吉林省德惠市，汉族，中专文化，德惠市广播电视局干部，居住地德惠市。因非法经营，于2009年10月17日德惠市人民检察院决定不起诉。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年12月18日被刑事拘留，2014年1月26日被取保候审，同年5月19日被逮捕。现羁押于德惠市看守所。
辩护人尤龙运，吉林泾明律师事务所律师。
原审被告人梁某某，男，1973年3月12日出生于吉林省农安县，汉族，初中文化，无职业，户籍地农安县，居住地德惠市。因涉嫌犯非法经营罪，于2014年2月28日被取保候审，同年5月20日逮捕，同年6月20日被取保候审。
吉林省德惠市人民法院审理吉林省德惠市人民检察院指控被告人南某某、梁某某犯非法经营罪一案，于2014年7月29日作出（2014）德刑初字第185号刑事判决。宣判后，被告人南某某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，吉林省长春市人民检察院指派代理检察员张挺出庭履行职务，上诉人南某某及其辩护人尤龙运，原审被告人梁某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2012年9月至2013年7月间，被告人南某某同被告人梁某某相互勾结，未经国家有关主管部门批准，在德惠及周边等地非法经营“3D彩票”业务，按国家公布的“3D彩票”中奖号码兑奖。被告人梁某某负责招揽彩民投注，并将彩民投注号码通过电话报给被告人南某某等待开奖、兑奖。梁某某收取彩民的投注款后通过银行汇到南某某卡中，梁某某个人提取百分之十。被告人南某某与梁某某非法经营数额合计人民币788140元（以下币种相同）。被告人梁某某因投注人中奖，南某某拒付奖金，梁某某投案并供述了与南某某共同非法经营“3D彩票”的犯罪事实。
认定上述事实有被告人南某某、梁某某的供述与辩解、证人张某某、岳某甲、曹某某等人的证言、南某某与梁某某通话视听资料、长春市公安司法鉴定中心声纹检验鉴定意见、中国农业银行德惠支行南某某与梁某某汇款记录、德惠市人民检察院不起诉决定书、到案经过及户籍等证据证实。
原审法院认为，被告人南某某伙同梁某某以非法谋取利润为目的，未经国家有关主管部门批准，非法经营彩票，严重扰乱国家市场管理秩序情节严重的行为构成非法经营罪。公诉机关指控被告人南某某、梁某某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人南某某于2009年因非法经营“3D黑彩”，被检察机关决定不起诉，但其不思悔改，仍旧从事国家禁止的3D黑彩的犯罪活动且拒不认罪。被告人南某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人梁某某在共同犯罪中属从属地位，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人梁某某犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条一款、第二十六条一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条一款、第七十二条一款、第七十三条二款、三款之规定，被告人南某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；被告人梁某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币六万元。
上诉人南某某上诉及其辩护人提出，原审判决认定南某某犯非法经营罪事实不清，证据不足。
吉林省长春市中级人民法院建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审判决认定被告人南某某、梁某某犯非法经营罪的事实清楚，被告人梁某某亦供认，并有在第一、二审开庭审理中举证、质证的下列证据予以证明：
1.到案经过证实，2013年8月13日，原审被告人梁某某到公安机关投案，2014年2月28日被取保候审。
2013年12月18日，公安机关在德惠市锦绣富苑小区将上诉人南某某抓获。
2.中国农业银行德惠支行南某某与梁某某汇款记录证实，原审被告人梁某某的农行卡号×××，上诉人南某某农行卡号×××、×××，自2012年9月份至2013年7月份，南某某与梁某某银行交易记录，共计交易788140元，其中梁某某给南某某打款543640元，南某某给梁某某打款244500元。
3.德惠市人民检察院德检刑不诉（2009）26号不起诉决定书证实，南某某因非法经营，于2009年10月17日被德惠市人民检察院决定不起诉。
4.户籍信息证实，上诉人南某某出生于1969年10月25日；原审被告人梁某某出生于1973年3月12日。
5.南某某与梁某某通话视听资料证实，2013年8月12日，梁某某给南某某打电话说经营黑彩及中奖的事。
6.长春市公安司法鉴定中心声纹检验鉴定意见证实，梁某某2013年8月12日通话录音，目标男性的语音与样本中南某某的语音来自于同一人。
7.证人张某某证言证实，2012年10月至2013年7月间，我在梁某某处买过3D黑彩，有时候三、五天买一次，有时候十天、八天买一次，我总共买了多少注记不清了，有八、九万元，中奖几千元钱。我每次都是头一天晚上七点半到八点给梁某某打电话报号，梁某某把号记下之后报到他的上家等到第二天开奖，如果我中奖了他就给奖金，如果不中奖我就把买号的钱给他，梁某某给我打电话我告诉他在哪他就来取钱。我知道梁某某的上家叫南某某，在德惠市广电局工作。
8.证人岳某乙证言证实，我在梁某某那买黑彩了，我头一天晚上七点半到八点给梁某某打电话报号，梁某某把号记下之后报到他的上家等到第二天开奖，如果我中奖了他就给奖金，如果不中奖我就把买号的钱给他，梁某某把钱交给他的上家。梁某某上家叫南某某，在德惠市广电局工作。我总共买了八万元钱左右，都给梁某某了，基本上是给他现金，我记得往他的卡里打过一两次款。
9.证人曹某某证言证实，我在梁某某处买黑彩每次是我第一天给梁某某打电话报号，梁某某把号记下之后再报到他的上家等到第二天开奖，如果我中奖了他就给奖金，如果不中奖我就把买号的钱给他，梁某某把钱交给他的上家，我总共买了九万多元。梁某某和我说过上家叫南某某，在德惠市广电局工作，南某某总到梁某某的店里取买彩票的钱或者给送中奖的钱，我总能看见他。
10.上诉人南某某供述，我和梁某某在彩票站打彩票认识的，认识很长时间了。我和梁某某用银行卡转账是相互借款。2013年7月28日，梁某某向我要45万中奖款，是2013年7月份，梁某某给我打电话让我给他买3D的缩水号，他没给我现金，所以我没给他买，我和梁某某之间没有做过3D交易。
11.原审被告人梁某某供述，我自2012年9月至2013年7月28日，在德惠市内经营黑彩，我的上线是南某某，总计金额大约80万左右。我通过电话向南某某报单子，通过农业银行卡邮政银行转账的方式给南某某汇款。我的农行卡号×××，南某某农行卡号×××、×××，我的邮政银行卡号×××，南某某的邮政卡号我忘记了，就几千元钱汇款。我和南某某是在朋友吃饭的时候认识的，2012年9月份，我开始向南某某报单子，我是晚上报单子，如果中奖了，南某某第二天把中奖的钱打到我的银行卡上，如果没中奖我把彩票钱打到他的银行卡上。我是负责收单子的，在我下面还有人向我报号，我再把号报给南某某。我们之间的经济往来，就是买3D黑彩之间转账。南某某按着我报的营业额的10％给我好处。我给南某某银行卡里打的款都是买3D号的钱，我和南某某之间没有互相借过钱。给我报号的人有岳某乙、曹某某、杨胜利。南某某有没有上线我不知道。2013年7月28日，杨胜利买了3万元的号，我报给了南某某，黑彩打款都是第二天，第二天我知道中奖了，总共中了45万（去除3万彩票钱，还剩42万），我给南某某打电话说了这事，南某某说庄家跑了。我和南某某的通话被我录了音。2012年9月至2013年7月，我和南某某经营3D，我收到返点大约7-8万元。
以上证据经原审庭审举证、质证，并经二审庭审查证、核实，证据确实、充分，足资认定。
二审庭审中上诉人南某某的辩护人为证明南某某犯非法经营罪事实不清，证据不足，申请证人李某某出庭作证。
证人李某某出庭作证证实，2013年6月起在德惠市盛兴二区彩票站从事卖彩票工作，南某某天天在彩票站买彩票，有时帮助他人代买彩票，有时也中奖。
检察机关认为，辩护人在二审庭审中申请证人李某某出庭作证的内容与本案认定事实没有关联性，建议不予采纳。
合议庭评议后认为，检察机关的建议应予采纳。
合议庭对上诉人南某某的上诉理由及辩护人的辩护意见和吉林省长春市人民检察院的出庭意见进行审理后认为：
关于上诉人南某某上诉及其辩护人提出，原审判决认定犯非法经营罪事实不清，证据不足的上诉理由及辩护意见。经查，证人证言证实通过梁某某购买黑彩，梁某某的上家叫南某某，南某某在德惠市广电局工作；中国农业银行德惠支行上诉人南某某与原审被告人梁某某的汇款记录证实，自2012年9月份至2013年7月份，共计交易788140元，其中梁某某给南某某打款543640元，南某某给梁某某打款244500元；视听资料证实，2013年8月12日，梁某某与南某某通电话相互说经营黑彩及中奖的事；长春市公安司法鉴定中心声纹检验鉴定意见通话录音内容及鉴定意见证实，梁某某2013年8月12日通话录音，证实目标男性的语音与样本中南某某的语音来自于同一人；原审被告人梁某某亦证实上述事实。上述证据足以证实上诉人南某某的行为构成非法经营罪，南某某的上诉理由及辩护人的辩护意见不予采纳。
吉林省长春市人民检察院提出驳回上诉，维持原判的观点应予支持。
合议庭评议认为，原判认定被告人南某某、梁某某犯非法经营罪的事实，有第一、二审庭审中核实的证据证实，原审认定的事实成立。上诉人南某某伙同原审被告人梁某某以非法谋取利润为目的，未经国家有关主管部门批准，非法经营彩票，严重扰乱国家市场管理秩序情节严重，其行为均构成非法经营罪，应依法惩处。南某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。原审被告人梁某某在共同犯罪中属从属地位，是从犯，可从轻处罚；梁某某犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚，结合本案事实情节，对梁某某适用缓刑，不致危害社会，对梁某某可适用缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 梁福庆
代理审判员 龙 娜
代理审判员 王 卓
二〇一四年十一月十九日
书 记 员 裴铭浩