辽宁省抚顺市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）辽04刑终49号
原公诉机关抚顺市顺城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）祁克峰，男，汉族，1979年12月21日出生，高中文化，无职业，户籍地抚顺市望花区古城子一路创业园区。因本案于2015年6月17日被抓获后临时羁押于长春市第二看守所，同年6月23日解回抚顺后被刑事拘留，同年7月23日被逮捕。现羁押于抚顺市第二看守所。
抚顺市顺城区人民法院审理抚顺市顺城区人民检察院指控被告人祁克峰犯合同诈骗罪一案，于2016年10月8日作出（2016）辽0411刑初71号刑事判决。宣判后，原审被告人祁克峰提出上诉，抚顺市中级人民法院认定原判部分事实不清发回重审。抚顺市顺城区人民法院于2017年12月14日作出（2017）辽0411刑初113号刑事判决。宣判后，在法定期间内，原审被告人祁克峰不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年6月6日公开开庭审理了本案，抚顺市人民检察院指派检察员潘娜、朱桐序出庭履行职务，上诉人（原审被告人）祁克峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人祁克峰于2013年10月在抚顺市顺城区将军街1号楼2单元101室成立了杭州推动网络科技有限公司抚顺分公司。2013年7月至2014年10月期间，被告人祁克峰以该公司的名义，对外招揽投资理财客户并与之签订委托投资理财协议书，代理客户在杭州贵胜有色金属有限公司、杭州博亚贵金属有限公司平台进行虚拟白银交易。被告人祁克峰通过虚假承诺投资客户20%回报利润，不承担任何损失，按月返还利息等内容，获得被害人赵某某、王某某、范某某、王某、陈某某、依某某、刘某某、马某某、孙剑、佟承臣、金涛、罗某某、刘景昌、肖春凤等十四人投资共计人民币1,102,000.00元，后被告人祁克峰不顾客户利益，频繁恶意刷单，赚取手续费用，期间以按时返还被害人利息的形式隐瞒致被害人重大损失的事实，后被告人祁克峰逃匿。案发前，被告人祁克峰返给被害人利息共计人民币153,000.00元。
被告人祁克峰于2015年6月17日被公安机关抓获。
原审法院认为，被告人祁克峰以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应予处罚。公诉机关指控被告人祁克峰合同诈骗数额为人民币1112000元一节，因与现有证据不符，本院不予全部认定。关于被告人祁克峰辩解其行为系非法经营的相关辩护意见，经查与事实不符，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项之规定，作出如下判决：一、被告人祁克峰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元。二、继续追缴被告人祁克峰诈骗所得赃款，一经追缴立即返还被害人。
上诉人（原审被告人）祁克峰的上诉理由是：1、原审认定我犯有合同诈骗罪属定性错误；2、我没有与原审认定的肖金凤、刘景昌、佟承臣、金涛、孙剑等人签订协议，不应对他们的损失承担责任。综上，请求二审法院依法改判。
抚顺市人民检察院的出庭意见是：原审定性准确，但部分事实不清。原审认定上诉人（原审被告人）祁克峰骗取被害人肖金凤、刘景昌、佟承臣、金涛、孙剑的事实部分证据不足，请求二审法院依法查清事实后作出公正判决。
经二审审理查明，上诉人（原审被告人）祁克峰于2013年10月在抚顺市顺城区将军街1号楼2单元101室成立了杭州推动网络科技有限公司抚顺分公司。2013年7月至2014年10月期间，祁克峰以该公司的名义，雇佣员工对外招揽投资理财客户并签订《委托投资理财协议书》，代理客户在杭州贵胜有色金属有限公司、杭州博亚贵金属有限公司的网络交易平台进行虚拟白银交易。上诉人（原审被告人）祁克峰通过向投资客户承诺利润回报率20%且客户不承担任何损失，按月返还利息等内容，获得多名被害人委托投资，其中包括被害人赵某某委托投资人民币10万元、被害人王某某委托投资人民币20万元、被害人范某某委托投资人民币10万元、被害人王某委托投资人民币10万元、被害人陈某某委托投资人民币10万元、被害人依某某委托投资人民币10万元、被害人刘某某委托投资人民币15万元、被害人马某某委托投资人民币3万元、被害人罗某某委托投资人民币20万元。上述九名被害人共委托投资人民币980000元。
上诉人（原审被告人）祁克峰在履行《委托投资理财协议书》过程中，曾按约定向各被害人支付二至十一个月不等的利息，但此后，为达到其获取交易平台以交易次数为计算方式向其给付手续费的占有目的，祁克峰将其具有代为操作权限的多个被害人平台账户内资金共计人民币840606元，不顾客户利益，频繁恶意刷单。上诉人（原审被告人）祁克峰在导致上述九名被害人的经济损失后逃匿。
上诉人（原审被告人）祁克峰于2015年6月17日被公安人员抓获。
上述事实，有公诉机关向法庭提供的下列证据予以证实：
1、受案登记表、立案决定书、破案报告表、案件来源、犯罪嫌疑人归案情况说明等书证，能够证实案发的时间、地点、侦破及被告人祁克峰到案等情况。
2、被害人赵某某的陈述：我的朋友宣某某是杭州推动网络公司抚顺分公司市场部业务员，于2014年8月向我推荐了所在公司的理财项目。之后我与宣某某、闵某、刘某1见面，刘某1自称是该公司副总经理，并告诉我她已投资十个月、投资项目没有问题，我就决定投资10万元。2014年8月20日，我与祁克峰签订合同，他让我放心，说这个理财是投资炒白银，已经干了很长时间，也没有赔钱。即使赔钱了，公司会到期时给补回来，按合同分红。他们在我把钱存到银行后，把存折拿走了，还要了密码，我不知道之后他们把钱转到哪里了。2014年9月22日和2014年10月17日，我曾得到两次返利，每次1666元，10月份的时候宣某某告诉我说老板找不到了。我投资10万，期间我自己又取走了1万元，最后卡里就剩了5000元，一共赔了80926元。
3、被害人罗某某的陈述：2013年八九月，祁克峰在百姓网上发布理财项目广告，我比较感兴趣，就联系了这家公司。女业务员董某和经理佟某向我介绍了投资项目，主要是代客理财，网上炒现货白银，年利率20%，分12个月返利，每月享受3333元的回报，一年后返本金，投钱后都不用管了，公司承诺无论赔与赚如实返还本金。2013年10月，我在农业银行开户存钱，然后交给公司，我不清楚具体怎么交易。我在这家公司共投资20万元。刚开始我每月收到3333元的利率回报，直到2014年9月份没有返钱，我去公司问情况时发现已经没人了。我收到了十个月的利率回报是33330元，还赔本金166670元。
4、被害人王某的陈述：我通过朋友王某1介绍成为杭州推动公司抚顺分公司的客户。2013年9月我投资10万元。我在农业银行开户，然后该公司员工将卡里的钱转入网上交易平台的账号里，由该公司的员工来操作，每个月给我1667元的利息，我共收到11个月的利息。这家公司在网上有交易平台，我不清楚具体怎么操作，就是看他们每个月往我账户内转款。我跟公司的老板签的合同，发现第十二个月的利息没有给我，我给这家公司的老板打电话时关机，我才发现被骗了。
5、被害人王某某的陈述：我通过亲属陈某某介绍，在杭州推动公司抚顺分公司投资了10万，是陈某某替我签的合同和办的手续，返了3-4次利，3000余元，之后听陈某某说老板跑了。
6、被害人依某某的陈述：我通过朋友陈某某介绍，在杭州推动公司抚顺分公司投资炒白银项目共10万，签合同时陈某某和祁克峰都在。返了11次利，不到2万。
7、被害人刘某某的陈述：通过朋友陈某某介绍，在杭州推动公司抚顺分公司投资炒白银项目共15万，返了2万多元钱。我跟老板祁克峰签协议时，祁克峰说操作不用我们管，他们有专业的操盘手，我见过，一个姓闵，一个好像姓杨或钟。
8、被害人范某某的陈述：通过朋友罗某某介绍，得知他在杭州推动公司抚顺分公司投资炒白银项目共20万，我通过这家公司一个不认识的工作人员介绍，投资了10万，返了10次利，每个月1666元，共得16660元。
9、被害人马某某的陈述：我通过祁克峰公司网上发布关于炒白银的新闻得知了这家公司，之后经工作人员王某1的劝说，在杭州推动公司抚顺分公司投资炒白银项目共3万元。我不知道公司有没有资质，他们也没有提过。签订协议后3次返利，每次2000元，都是现金。
10、证人陈某某系杭州推动网络有限公司抚顺分公司市场部经理，其证言证实，我是2013年9月4日在该公司上班，担任市场部经理，给公司拉客户。2014年3月开始管后勤和考勤。公司的老板是祁克峰。我们公司平时就是炒现货白银，不经营其他业务。我通过找我的亲戚朋友拉客户，有的业务员在网络拉客户，有的业务员通过聊天拉客户，看有没有愿意投资的人。祁克峰在我负责后勤和考勤的时候开会说过，我们的提成和工作就是靠刷单来的，客户的交易手数多我们就挣得多了。我们在炒白银的博亚、贵胜交易平台上，给客户开设个人账户，把客户的钱转到账户中，钱都是在那里，公司负责操盘的人也没法提出来，只能进行买卖，每月按协议给客户提成，钱都打给客户自己办理的银行卡里。公司盈利的方式是：如果客户挣钱了，客户占两成、公司占八成。另外，每交易一笔，客户就得扣交一笔手续费给投资的平台，大概按白银的交易克数计算，每交易100克白银，扣700元手续费，公司能从平台返一笔钱，具体数额我不清楚。后来公司经营不好，祁克峰就有意无意透露不顾客户盈亏刷业绩的意思。工作时间长了，也能看出来就是刷单了，因为公司除了挣手续费的钱也没有其他盈利的项目了，不刷单也没法开工资和按期给客户返钱了。2014年7月，祁克峰总外出，我就负责公司的事。到开资的时候祁克峰就拿现金给我让我给公司的员工发工资，给客户的钱有时也给我，我就给客户打卡里。
11、证人宣某某系杭州推动网络有限公司抚顺分公司业务员，其证言证实，我是2014年3月23日在杭州推动网络科技有限公司抚顺分公司上班。公司就是在网上买卖虚拟白银，从客户每笔交易中收取手续费来赚钱。我们在网上有个平台，客户注册账号后与银行卡绑定，只要银行卡内有钱，就可以打入平台使用。前期是客户自己操作的，从2014年7月公司搞活动，题目是为了庆祝公司九周年庆，推出保本理财项目，最低投资10万元，年收益20%，按月支付，但必须由公司的技术人员闵某来操作，合同期限是一年，亏损部分由公司承担。如果盈利，公司和客户8比2分配。我平时负责拉客户，我做的客户都亏损了。网上购买白银有三个等级，20公斤的保证金是2500元，手续费200元；50公斤保证金4000元，手续费500元；100公斤保证金7000元，手续费900元。平台收取手续费会返给公司，返还后公司自己留着。我们给客户返了两个月的利息，祁克峰2014年9月跑了，我是客户来公司要钱时才知道。祁克峰说开发客户不用担心，由公司来代理炒白银，赔钱由祁克峰赔偿。曾经我有一个客户自己操作，一天明明可以赚钱的单子，祁克峰非让这个客户赔钱出来，之后我客户不想平仓，祁克峰让我联系客户平仓，过后客户怀疑我们公司有问题。我上班后发现客户基本上亏损的多，要是从公司的角度看是赚钱的，赚的是返佣金的钱。后来我听说公司有恶意的操作为了赚取手续费。当初提出这个保本理财的方案的时候，公司的老员工说一旦客户亏损了祁克峰还不上怎么办，陈某某跟我说是别人嫉妒我开发业绩，祁克峰的妹妹家产千万怎么还不上，我就相信了，开发了赵某某这个客户，谈的时候也是陈某某帮我谈的。
12、证人王某1系杭州推动网络有限公司抚顺分公司市场部工作人员，其证言证实，我在杭州推动网络科技有限公司抚顺分公司负责市场部。我们公司在网站上以炒股票的模式购买虚拟白银。客户投资的钱不是给我们公司，是转到他们自己在交易平台的账户里，平时客户不能在平台上看见这个钱。这个钱我们公司没法取出来但是可以通过炒白银支配。网络平台按周期给我们公司的银行卡转入客户的手续费提成的钱，我们用这个手续费开工资和给客户按月返钱。我们赚的是客户的钱，客户要是购买一笔虚拟白金，就扣除一笔手续费，我们就赚的是这个手续费的钱。客户投钱后由公司的“操作手”刷单，不管客户赚不赚钱，我们只要交易记录。我们是答应客户投钱后1年返还本金，还有本金的20%年收益再除以12个月是每个月所得的固定的钱，稳赚不赔，但是我们公司没有这个能力，我们就是拿客户的钱为公司刷单。手续费是由总公司每个星期给公司返一次。我们公司有一个分析师，分析师是按照老板的授意，不是为了让客户赚钱，就是让客户进行频繁的交易刷单。客户不清楚我们赔钱，还有一些自由交易的客户也都是认为自己操作失误赔的钱，其实是老板让分析师给客户提供那款白银不会赚钱。我们公司于2013年7月份成立，当时用杭州贵胜贵金属交易平台进行刷单，这个平台的老板和祁克峰认识，因为这个平台没有在国家注册，在2013年12月就被查封了，我们就换了新疆博亚有色金属交易系统的网站接着刷单。到了9月份联系不上祁克峰了，我们客户的钱也赔没了，祁克峰拿走了网络平台返的手续费提成钱大概200多万。还有的客户在第一个平台的时候就已经赔没了。我们不告诉客户赔钱，我们还是每月给客户返利。公司初期也是为了挣客户盈利的分成钱，但是可能技术部闵晓欢技术不行，总是赔钱，公司就没法正常开资和给客户返现，公司的资金链就断了，之后祁克峰就交代我们市场部使劲拉客户，告诉闵晓欢不用管客户挣不挣钱，就是刷单吧，好能给我们开工资和给客户返现。后期这事我们就都知道了，祁克峰和我们员工都说过。
13、证人闵晓欢系杭州推动网络有限公司抚顺分公司技术操作人员，其证言证实,我于2013年7月7日到抚顺，经朋友介绍认识了祁克峰，他想在抚顺开个公司，经营国际现货电子盘交易（就是炒黄金和白银交易），让我给客户提供走势分析，工资每月3千元。祁克峰提供一个“贵胜”的交易平台，他说这个平台是杭州的，吸引客户进来交易。客户分两类，一类自己交易，一类与公司签订“委托投资理财协议”，由公司负责操作，祁克峰负责每月向客户提供利息。他从南方找来俩人，一个叫钟杨，一个叫杨飞。祁克峰让他们做什么，他们就做什么。杭州平台20**年12月下旬在网上消失了，他又代理了博亚平台。公司在平台上每交易一笔，祁克峰就能从平台总部得到一笔费用。交易记录和电脑软件都被祁克峰删除了，什么都没有了。他能挣200多万，但客户的钱都没有了。2014年7月左右祁克峰找来的两个操盘的走了，祁克峰10月份也消失了，我们才发现被骗了。
赵某某是老板祁克峰负责操作的客户，我在祁克峰2014年9月份去南方的时候帮忙炒过，都是祁克峰让怎么买卖我就怎么作。公司盈利的方式一是帮客户炒白银，赚钱了分红,二是买卖一笔就赚手续费。祁克峰跟我说过让我把赵某某的账户多增加交易笔数，多挣手续费。在“贵胜”的客户都是只顾交易笔数，不顾客户自身的利益，“博亚”也有，这事好多人都知道。
14、证人吴某系祁克峰的中学同学,曾在杭州推动公司抚顺分公司从事司机工作,其证言证实,公司是祁克峰投资的，佟某当经理，闵某当技术，我开车。2014年9月末祁克峰带我去了杭州，他说逛一圈顺便看看孩子、张罗点钱。公司具体炒作我不清楚。
15、被告人祁克峰的公民身份证复印件、案件相关人员许战定、杜瑞乐、罗某某、范某某、刘某某、王某某、依某某、赵某某、王某、宋世龙、肖春凤、孙剑、金涛、佟承臣、陈某某的公民身份证复印件，证实以上人员的自然情况。
16、授权委托书、委托投资理财协议书，证实被害人与杭州推动网络有限公司抚顺分公司签订委托投资理财协议，协议约定委托期限为12个月；公司保证利润为投资本金总额的20%；亏损责任由公司承担，乙方不承担亏损责任；以及每月利润、投资用于交易杭州贵胜或博亚贵金属有限公司平台下的白银交易等事项。签订委托投资理财协议书的人员有：陈某某、王某、赵某某、依某某、王某某、刘某某、范某某、罗某某、马某某；签订授权委托书的人员有：佟承臣、金涛、孙剑。
17、博亚有色金属交易市场的授权书，表明新疆博亚有色金属交易市场设立手续及其于2013年12月12日至2014年12月12日授予杭州推动网络有限公司抚顺分公司BY60012号会员的事实。
18、营业执照副本、组织机构代码证，证实杭州推动网络有限公司和杭州推动网络有限公司抚顺分公司的手续，及2014年5月8日杭州推动网络有限公司抚顺分公司负责人由祁克峰变更为杜乐瑞的事实。
19、分公司设立登记申请书、杭州推动网络有限公司章程、股东会决议和任命文件，证实祁克峰申请设立杭州推动网络有限公司抚顺分公司的相关材料，包括申请书和盖有杭州推动网络有限公司公章以及法人许战定签字的章程、股东会决议成立杭州推动网络有限公司抚顺分公司的股东决议以及任命祁克峰为分公司负责人的任命文件。
20、杭州萃亚有色金属贸易有限公司的营业执照复印件，表明该公司于2015年1月5日登记注册，经营范围包括经销有色金属，除证据、期货、基金外的投资咨询等业务。
21、杭州推动网络科技有限公司的企业法人营业执照复印件，表明该公司于2007年11月21日成立，经营范围中包括计算机软硬件、电子产品的技术开发、技术服务、电子产品的销售等项目，不包括国家特许经营项目。
22、出入金记录，证实内容为网络平台上的操作记录，证实被害人赵某某、金涛、孙剑、佟承臣、肖春凤、马某某、陈某某的出入金记录；工作人员宣某某、吴某、杨飞、钟杨的出入金记录。
23、被告人祁克峰供述：我是杭州推动网络有限公司抚顺分公司的法人，主要经营关于电子的项目。杭州推动网络有限公司的法人是许战定，我没见过，营业执照是蒋凯给我的，也没有变更营业执照更改法人，在我们这个圈子都这么干。在抚顺注册公司是因为便于在本地交税。新成立的公司没有杭州公司资历老，而且时间慢，所以就像挂靠性质似的弄了个分公司。这个公司是通过杭州贵胜和新疆博亚两个网络平台炒现货白银业务。
我找到杭州贵胜贵金属交易平台是我朋友赵生虎介绍的，他是杭州朝代投资管理有限公司的高级主管，负责业务的，是杭州朝代投资管理有限公司建立的贵胜平台，后来他和新疆伊犁政府经营办合作，设立了新疆博亚有色金属交易平台。我用抚顺分公司的营业执照申请的代理会员号，我公司的经营范围不包括炒白银，没有任何其他手续就炒白银了，我也不知道能不能干，但是贵胜给我代理会员号我就干了。
公司炒白银的项目是我为了挣钱推出的。客户拿钱在平台上开户，由我们公司专业的操盘手负责炒白银。闵晓欢是技术总监，另有两个负责操盘的人是湖北来的杨飞和钟杨，他们干了一个多月就走了。客户都是我的朋友或者公司员工找的。员工介绍客户每投资10万给3000元的提成。我与投资客户签协议。
我知道的都按月给钱，但是最后没有按协议要求退还本金，因为经营失败，公司没有钱了。2014年10月，我是被陈某某、王某1、闵晓欢逼走的，说我经营不好，其实也不是逼，就是公司没钱，我出去筹钱，让他们试试他们的方法。我没有弄到钱，所以去外地挣钱了，还有他们三个不让我回来，说公司的事他们能处理明白。平台交易一笔，公司就能得到一笔费用，大概客户投资100万，我们最后能得到5、60万的手续费。我没有授意不顾投资是否盈利，只增加交易次数。公司没有盈利，客户到现在为止都是赔钱。公司日常开支、客户每月返钱、员工提成都来自公司炒白银手续费挣的钱，我也拿了10多万。贵胜转到博亚是因为公司合并。我的公司更换法人是因为我办了低保，不能有公司，将法人改成了杜乐瑞，她是我女朋友。我在五老屯社区办理的低保，给了一个廉租房，我妈和我孩子在那里住。
杭州朝代投资管理有限公司应该在杭州市内，我没去过。我的公司盈利是靠客户操作的次数，平台收手续费，公司将收费的60%返给我，还有如果客户挣钱了，我们也有提成。我们的客户都赔钱应是操作的问题，每笔都有交易，但是损失的太多了。操作是闵某负责的，他是我公司雇员。
上述证据，均经庭审质证，本院依法予以确认。在本院审理过程中，上诉人（原审被告人）祁克峰及检察机关均未提供新的证据。
本院认为，上诉人（原审被告人）祁克峰在经营杭州推动网络科技有限公司抚顺分公司期间，明知自己超出国家机关批准的营业范围，与多名客户签订了《委托投资理财协议书》。并在履行该合同过程中，雇佣不具有专业资质的人员为多名被害人进行所谓虚拟白银交易操作。期间，上诉人（原审被告人）祁克峰指令公司人员不顾客户利益，频繁恶意进行操作，通过套取交易平台向祁克峰给付的“代办手续费”，达到其非法占有目的，其行为已构成合同诈骗罪，犯罪数额巨大，应依法惩处。关于上诉人（原审被告人）祁克峰所提原审定性有误的上诉理由无事实和法律依据，不予采信。关于检察机关和上诉人（原审被告人）祁克峰所提的原审认定事实中骗取被害人肖金凤、刘景昌、佟承臣、金涛、孙剑一节事实不清，证据不足，不应认定的出庭意见和上诉理由，经查，证据材料中未载上述五名被害人陈述及祁克峰或杭州推动网络科技有限公司抚顺分公司与之签订的《委托投资理财协议书》，证据材料仅载有佟承臣、金涛、孙剑三人的交易平台入金记录和五人的身份证明材料，无其他相关证据证实祁克峰在与上述五名被害人在合同履行过程中的作用和非法占有钱款行为，依现有证据不足以认定原审检察机关指控的该部分事实。故对检察机关的出庭意见和上诉人（原审被告人）祁克峰的上诉理由，予以采纳。综合上述情节，可依法对上诉人（原审被告人）祁克峰的刑罚予以调整。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二款之规定，判决如下：
一、维持抚顺市顺城区人民法院(2017)辽0411刑初113号刑事判决中第一项对被告人祁克峰的定罪部分。
二、撤销抚顺市顺城区人民法院(2017)辽0411刑初113号刑事判决中第一项对被告人祁克峰的量刑部分和第二项对被告人祁克峰责令追缴返还部分。
三、上诉人（原审被告人）祁克峰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币100000元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押六日折抵刑期六日，即自2015年6月23日起至2023年12月16日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳。）
四、责令上诉人（原审被告人）祁克峰退赔被害人经济损失，共计人民币840606元。
本判决为终审判决。
审判长 韩耀臣
审判员 曹 阳
审判员 车 亮
二〇一八年六月十九日
书记员 王 凤