广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂01民终7828号上诉人（一审被告）：陈天云，男，1972年4月29日出生，汉族，住南宁市江南区槎路***号**栋*****房，现住南宁市江南区。被上诉人（一审原告）：南宁市中房地铁物业服务有限责任公司，住所地：南宁市。法定代表人：李院海，该公司总经理。委托诉讼代理人：韦青桃，南宁经纬法律事务所法律工作者。一审被告：黄小新，女，1975年12月6日出生，汉族，住广西宾阳县黎塘镇帽子村委会姚村**号，现住南宁市江南区。上诉人陈天云因与被上诉人南宁市中房地铁物业服务有限责任公司（以下简称“中房物业公司”）、一审被告黄小新物业服务合同纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院(2016)桂0105民初4454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现本案已审理终结。上诉人陈天云上诉请求：一、撤销(2016)桂0105民初4454号《民事判决书》，驳回中房物业公司诉讼请求。二、本案诉讼费用由中房物业公司承担。事实与理由：一、判决书所引用的《前期物业服务合同》及《临时管理规约》中的第十条与事实严重不相符：1、事实是作为业主的陈天云、黄小新不负有违约逾期缴纳中房物业公司的物业费3022.9元、垃圾处理费296元、代收水电费56.8元、公摊水电费2.1元的任何责任。作为业主的陈天云、黄小新多次主动到中房物业公司的办公室缴纳相关费用，而中房物业公司为了达到恶意收取无理、没有法律法规依据的所谓的违约金8891元，而恶意推脱拒收正常的物业相关费用的目的。2、2013年12月7日发现南宁市江南区友谊路中房•碧翠园C组团C-26号楼1单元与2单元排水沟中间部位有严重的积水，无法排除，严重影响了居住在此各位业主的行走，给在此居住的业主留下了安全隐患的，我们多次联系了中房物业公司申请报修，希望中房物业公司尽快维修，解决隐患，中房物业公司根本不予理会，最终，我们和邻居何志宁共同出资300元进行了维修，解决了隐患。中房物业公司没有按要求在业主缴纳的专项维修资金中报销实际发生的维修费用。3、根据《物业管理条例》中的二十一条，中房物业公司并没有按照条例进行招投标，中房物业公司进驻南宁市江南区友谊路中房·碧翠园小区进行物业管理的行为是违法违规的。请求驳回中房物业公司全部诉求。4、《物业管理服务合同》根据其合同性质应为双务合同，双方当事人，同时履行各自义务，也就是作为物业公司必须要向为业主提供符合双方约定的管理与服务，业主才有按约定交纳物业费的义务，如果物业公司提供的物业管理服务没有达到双方约定，系违约行为。应由其自行承担违约所产生的法律后果，业主完全有权按《合同法》的相关规定行使抗辩权利。其是对物业管理公司的违约行为依法行使违约救济权的合法行为。自从中房物业公司违规进驻以来，存在着以下管理不善的问题：（一）、乱收取水电周转金150元，未用于小区水电费支付。此款项金额高达48万余元。（二）、高压二次加压费用，收费不合理。每立方水加压电费收取0.6元，此二次加压费由中房物业公司自行管理收费，并非绿城水务直接收取，且中房物业公司收费依据无法提供及公示。（三）中房物业公司的员工服务态度恶劣。中房物业公司雇用的保安人员殴打小区11栋业主张某，导致业主小腿骨折，踢坏28栋业主车辆，违规乱收停车费。（四）从2015年9月开始，未经法定人数业主同意，未公布收费许可证明的前提下。强行收取小区有车主100元／辆费用，导致业主与中房物业公司的员工产生冲突，11名业主因此被治安拘留28天之久。（五）拆除业主水表。经中房物业公司出具的中房碧翠园C组团C23-2-1102房水电费欠费明细表，说明2015年9月30日后，直至现在，中房碧翠园C组团C23-2-1102房未产生水费，此现象表明，亦佐证中房物业公司违法违规拆除本人水表，至今未恢复水表安装。陈天云拖欠了中房物业公司物业费的各项费用，是因为中房物业公司没有按约履行合同以及未按相关规定提供服务，已造成违约。中房物业公司为物业服务一级标准，但是l、中房物业公司从提供服务至今从未进行过一次调查和沟通，很多问题得不到处理，导致业主与中房物业公司矛盾激化；2、中房物业公司从入驻至今从未对财务收支进行公布。小区内损坏的公用设施设备常年没有更换，部分单元的单元门锁没有及时更换，单元门敞开任何人都可以随便进出。中房物业公司是达不到一级物业服务标准的，服务收费标准应做相应降低。根据《合同法》第67条对“先履行抗辩权”作了规定，陈天云拒缴纳物业费是因中房物业公司首先没有履行双方的合同约定，事实上明显未提供符合行业标准的服务，所以陈天云有权根据《合同法》第67条规定，拒绝履行约定暂时拒绝交纳物业费用。在中房物业公司按合同约定执行后，陈天云再缴纳所欠费用。请求二审法院驳回中房物业公司的诉讼请求。被上诉人中房物业公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉维持原判。中房物业公司向一审法院起诉请求：判令一、陈天云支付拖欠中房物业公司的物业服务费3022.9元，物业费违约金8891元，垃圾处理费296元，代收水费56.8元，公摊电费2.1元，合计12268.8元；二、本案诉讼费由陈天云、黄小新承担。一审法院审理认定事实：依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案陈天云经一审法院公告传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已放弃答辩和质证的权利。中房物业公司围绕诉讼请求依法提交了证据，一审庭审中，一审法院已对中房物业公司证据的原件与复印件核对一致。中房物业公司提交的证据来源合法，与其陈述的事实有关联，真实可信，能够证明其主张，故对中房物业公司提交的证据及陈述的案件事实均予以采信。一审法院审理认为，中房物业公司与陈天云签订的《前期物业服务合同》及《临时管理规约》系双方的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应全面履行合同约定的义务。中房物业公司按照合同约定给陈天云所居住的中房•碧翠园小区提供了物业管理服务，陈天云应全面履行缴纳相关物业费用的义务。中房物业公司提交的欠费明细表中载明，陈天云尚欠中房物业公司相关物业费用为3022.9元、垃圾处理费296元、代收水费56.8元、公摊电费2.1元，共计3377.8，故对于中房物业公司要求陈天云支付上述相关物业费用的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。根据合同第十条对违约责任的约定，陈天云违反协议，不按协议约定的收费标准和时间缴纳有关费用的，中房物业公司有权要求陈天云补交并从逾期之日起按每日千分之五缴纳违约金，逾期超过两个月的，中房物业公司将停止向陈天云提供服务。本案中，陈天云确实存在逾期支付物业费的行为，对于中房物业公司要求陈天云支付违约金的诉讼请求，予以支持。另，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案中，陈天云确实存在逾期支付物业费的行为，对于中房物业公司要求陈天云支付违约金的诉讼请求，予以支持，但陈天云逾期付款行为仅造成中房物业公司预收款项的利息损失，此外并未有其他损失。故中房物业公司所主张的违约金已明显超过可能造成损失的30%，结合本案实际，酌情以利息利率上调30%计算违约金，实属比较适当。陈天云自2013年7月至2016年7月，每月的物业费为81.7元，根据合同第十条的约定，违约金的计算应为：以81.7元为基数，自2013年7月至2016年7月，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍按月依次计付。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、陈天云、黄小新向中房物业公司支付物业服务费3022.9元、垃圾处理费296元、代收水费56.8元、公摊电费2.1元，共计3377.8元；二、陈天云、黄小新向中房物业公司支付违约金（以81.7元为基数，自2013年7月至2016年7月，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍按月依次计付）；三、驳回中房物业公司的其他诉讼请求。一审案件受理费107元，由陈天云、黄小新共同负担。二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为：中房物业公司与陈天云签订的《前期物业服务合同》及《临时管理规约》系双方的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应全面履行合同约定的义务。中房物业公司按照合同约定给陈天云所居住的中房•碧翠园小区提供了物业管理服务，陈天云应履行缴纳相关物业费用的义务。陈天云未缴纳相关物业费，尚欠中房物业公司相关物业费用为3022.9元、垃圾处理费296元、代收水费56.8元、公摊电费2.1元，共计3377.8元，一审判决陈天云支付上述相关物业费用，依法有据。陈天云上诉请求驳回中房物业公司的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予采纳。关于陈天云应否支付违约金的问题。陈天云上诉称，并不是陈天云不交纳物业管理费，而是中房物业公司没有人收取物业管理费，陈天云没有违约，不应支付违约金，但陈天云未能举证证明其主张。陈天云不按协议约定的收费标准和时间缴纳相关物业费，确实存在逾期支付物业费的行为，应承担违约责任。一审判决按照法律规定，将违约金进行了适当调整，符合法律规定，本院予以维持，故陈天云上诉不应支付违约金的理由，缺乏事实和法律依据，本院亦不予采纳。综上所述，上诉人陈天云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费107元（上诉人陈天云已预交），由上诉人陈天云负担。本判决为终审判决。审 判 长  仇彬彬审 判 员  陈 健代理审判员  于代亮二〇一八年四月十二日书 记 员  田应泉