北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）京行终3705号
上诉人（原审第三人）深圳市山特不间断电源有限公司，住所地深圳市福田区福保街道石厦北二街西路新天世纪商务中心1栋B座3312号房。
法定代表人吴树华，总经理。
委托代理人刘梦桐，广东知恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）山特电子（深圳）有限公司，住所地深圳市宝安区72区宝石路8号。
法定代表人CHRISTOPHERJOHNBUTLER，董事长。
委托代理人客迎伏，北京如阳律师事务所律师。
委托代理人唐红兵，男，汉族，1968年12月7日出生，北京如阳律师事务所实习律师，住北京市朝阳区静安里*楼***号。
原审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人张会，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
上诉人深圳市山特不间断电源有限公司（简称山特不间断电源公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初4627号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年9月11日，上诉人山特不间断电源公司的委托代理人刘梦桐，被上诉人山特电子（深圳）有限公司（简称山特电子公司）的委托代理人客迎伏、唐红兵，原审被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人张会到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：
诉争商标系第6664900号“SATEUPS”商标（详见附件），申请日为2008年4月17日，核定使用在第9类计算机周边设备；电传真设备；网络通讯设备；扬声器音箱；电阻器；稳压电源；集成电路；逆变器（电）；电池；蓄电池商品上。该商标专用期限至2020年5月20日。2014年1月27日，经国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）核准转让给深圳市易克赛电源有限公司。后，深圳市易克赛电源有限公司经深圳市市场监督管理局核准，名称变更为深圳市美克电源有限公司。2016年，经商标局核准，转让给山特不间断电源公司。
引证商标一系第512383号“山特”商标（详见附件），申请日为1989年4月25日，核定使用商品为第9类的不间断电源等。现为有效注册商标，现注册人为山特电子公司。
引证商标二系第1096821号“山特”商标（详见附件），申请日为1996年8月22日，核定使用商品为第9类电池等商品。现为有效注册商标，现注册人为山特电子公司。
引证商标三系第771751号“山特”商标（详见附件），申请日为1993年9月23日，核定使用服务为第37类的工厂建设等。现为有效注册商标，现注册人为山特电子公司。
引证商标四系第1382732号“山特”商标（详见附件），申请日为1998年11月20日，核定使用服务为第37类的维修信息等。现为有效注册商标，现注册人为山特电子公司。
引证商标五系第1372367号“山特”商标（详见附件），申请日为1998年11月20日，核定使用服务为第42类的计算机编程等。现为有效注册商标，现注册人为山特电子公司。
引证商标六系第619938号“SANTAK”商标（详见附件），申请日为1991年3月9日，核定使用商品为第9类的不间断电源等。现为有效注册商标，现注册人为山特电子公司。
引证商标七系第935903号“SANTAK”商标（详见附件），申请日为1993年9月23日，核定使用服务为第37类的电器设备的安装与修理等。现为有效注册商标，现注册人为山特电子公司。
引证商标八系第1385902号“SANTAK”商标（详见附件），申请日为1998年11月20日，核定使用服务为第37类的维修信息等。现为有效注册商标，现注册人为山特电子公司。
2015年6月2日，山特电子公司针对诉争商标向商标评审委员会提出无效宣告请求。
在商标评审阶段，山特电子公司向商标评审委员会提交了如下证据：
1、经公证的广告费用及专项审计报告（1999至2014年）、财务报表审计报告以及纳税证明（1999至201４年）、权威机构出具的与行业排名有关的证明函（1999至2014年）、获奖证明（1998-2014年）、广告宣传材料、原告经销商出具的证明信、对原告及其品牌进行推介的网络媒体和行业专业杂志、工商部门针对其他企业和个人侵犯原告商标权出具的处罚决定（1993至2013年）以及域名争议仲裁机构、商标局及商标评审委员会作出的各类裁定、不予注册决定、异议复审裁定和无效宣告申请裁定。用以证明“SANTAK”商标经过广泛宣传和使用，在消费者中获得较高知名度，已构成驰名商标；
2、山特电子公司针对山特不间断电源公司及其关联公司-
广州市山特不间断电源科技有限公司和深圳市易克赛电源有限公司（已更名为：深圳市美克电源有限公司）存在的侵权和不正当竞争行为，向广州市天河区人民法院提交的民事起诉状及部分附随证据材料、山特不间断电源公司及其公司股东随无效宣告理由和撤销复审理由提交的部分商标使用证据、经公证的与山特不间断电源公司及其关联公司有关的网页，以山特不间断电源公司及其公司股东和关联公司名义申请的商标的部分商标档案、“CASTLE系列UPS”是山特电子公司“SANTAK”（包括“SANTANK”商标、“山特”商标和“STK”商标）系列品牌产品的证据材料。用以证明诉争商标“SANTAKUPS”与引证商标“SANTAK”构成使用在类似商品或服务上的混淆性近似商标，构成对山特电子公司驰名商标的摹仿，其注册和使用极易在消费者中引起混淆误认。
商标评审委员会于2016年7月19日作出的商评字[2016]第63668号《关于第6664900号“SATEUPS”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认为：一、相关实体问题的审理应适用2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法），相关程序问题仍适用2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）。二、诉争商标与引证商标一至八未构成2001年商标法第二十八条所指的使用在同一种或类似商品或服务上的近似商标。三、诉争商标未违反2001年商标法第十条第一款第八项之规定。四、诉争商标的注册未违反2001年商标法第十三条的规定。五、山特电子公司提交的在案证据尚不足以证明在诉争商标申请日前，其“山特”、“SANTAK”商号在于诉争商标核定使用的电池等商品上经使用已具有较高的知名度，且诉争商标与山特电子公司商号整体有所差异，为构成高度近似，不能认定诉争商标的申请注册会使消费者将之与山特电子公司商号相联系，进而对商品来源产生混淆误认，从而损害山特电子公司的商号权。据此，山特电子公司的该项主张不能成立，且诉争商标整体使用在核定商品上为直接表示商品的功能用途，亦未缺乏商标应有的显著特征，因此，诉争商标的注册不属于2001年商标法第十一条第一款第二项、第三项规定的不得作为商标注册的标志。商标评审委员会依据2013年商标法第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，裁定：诉争商标予以维持。
山特电子公司不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。
在原审诉讼阶段，山特电子公司向北京知识产权法院提交了如下证据：
1、山特电子公司为深圳中亚电源设备有限公司出具的授权该公司使用的“SANTAK”商标、“STK”商标和“山特”商标的授权书;山特电子公司印制的部分产品宣传资料；山特电子公司与部分经销商签订的授权经销协议；经公证的广告费用专项审计报告（1998年度）、财务报表（包括销售收入和利润）审计报告以及纳税证明（1998年度）、中国电源学会（民政部登记证号3381）出具的证明原告在1998年-2014年度期间行业排行等信息的证明函、工信部下属电子信息产业发展研究院下属的市场研究及咨询公司-
赛迪顾问股份有限公司（CCID）出具的1998年度评估报告、人民法院就相关商标侵权案件所作判决、域名争议仲裁机构、商标局和商标评审委员会作出的各类裁定、不予注册决定、异议复审裁定和无效宣告申请裁定等；
2、广州知识产权法院作出的（2016）粤73号行终1号行政判决书及相关案卷材料、对“INVERTER”一词进行解释的实体词典和在线词典相关页、山特不间断电源公司于2016年6月3日提交的第3342682号SANTAKUPS商标（即本案诉争商标）撤销答辩补充理由及部分证据材料、越南海关签发的一份扣货通知（含译文）及侵权产品照片、前述扣货案所涉及进口商向山特电子公司发送的承认侵权并承诺今后不再进口并销售相关侵权产品信函以及山特电子公司就本案山特不间断电源公司及其关联公司曾未经许可，擅自盗刻山特电子公司业务章，并冒用山特电子公司名义，生产并出口侵权产品的行为所作声明。用以证明诉争商标“SANTAKUPS”与引证商标“SANTAK”构成使用在类似商品或服务上的混淆性近似商标，构成对山特电子公司驰名商标的摹仿，其注册和使用极易在消费者中引起混淆误认。
3、部分商标异议或无效宣告裁定。用以证明山特不间断电源公司注册诉争商标违反诚实信用原则。
北京知识产权法院认为：
对本案相关实体问题的审查适用2001年商标法，对程序问题的审查应适用2013年商标法。诉争商标与引证商标六“SANTAK”构成使用在类似商品上的近似商标，属于2001年商标法第二十八条的规定的情形，被诉裁定认定有误，依法应予撤销。诉争商标的注册未违反2001年商标法第十条第一款第八项规定。诉争商标的注册未违反2001年商标法第十一条第一款第二项、第三项之规定。鉴于已适用2001年商标法第二十八条之规定对山特电子公司的权利予以保护，并在判断是否构成近似商标时对于商标的知名度、商号权、商标使用及注册情况均予以充分考虑，故对于诉争商标的注册是否违反2001年商标法第十三条第二款、第三十一条、第四十四条第一款之规定已无评述必要，对此不予置评。
北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会重新作出裁定。
山特不间断电源公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，发回重审或查清事实并依法改判。其主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标未构成使用在相同或类似商品或服务上的近似商标；二、原审法院认定引证商标六未驰名商标的判决并未生效，不应作为本案的裁判依据；三、山特不间断电源公司成立时间较长，山特电子公司的商标知名度不高，诉争商标一直被授权给其他公司使用，诉争商标不存在恶意摹仿现象。
山特电子公司、商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、引证商标档案、被诉裁定、各方当事人在商标评审阶段及原审诉讼阶段提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证，本院予以确认。
另查明：
在商标评审阶段，山特不间断电源公司向商标评审委员会提交了如下证据复印件：诉争商标许可合同备案通知书及转让证明、山特不间断电源公司签订的广告合同及发票、诉争商标商品包装图片、相关案件裁定书等。
在二审诉讼阶段，山特电子公司向本院补充提交了如下证据：
1、商标评审委员会于2017年7月13日作出的商评字[2017]第0000083883号《关于第15461728号“S’VATEK”商标无效宣告请求裁定书》，载明：第619938号“SANTAK”商标（即本案引证商标六）在商标评审委员会作出的商评字[2017]第0000013517号无效宣告裁定中在不间断电源商品上已被认定达到驰名的程度，商标评审委员会将其作为山特电子公司商标曾作为具有较高知名度的商标而被保护的记录予以考虑。被申请人的行为已构成2013年商标法第十三条第三款所指的在非类似商品上复制、摹仿和翻译他人已注册驰名商标，误导公众并致使驰名商标所有人利益可能受到损害的情形。用以证明商标评审委员会持续将引证商标六认定为驰名商标；
2、发布在商标局网站题为“天河区市场和监督管理局赢得商标行政诉讼”的文章，用以证明山特不间断电源公司的关联公司广州市山特不间断电源科技有限公司因在经营过程中存在侵权行为被广州市工商部门处罚，山特不间断电源公司申请诉争商标具有恶意；
3、发布在广州红盾信息网题为“2016年广州市工商局‘双打’专项行动十大典型案例”的文章以及发布在中国工商报网题为“2016年工商和市场监督部门查处商标侵权典型案例”文章，用以证明广州市工商部门对山特不间断电源公司的关联公司广州市山特不间断电源科技有限公司存在的侵权行为作出处罚，山特不间断电源公司申请诉争商标具有恶意；
4、广东省广州市天河区人民法院作出的（2015）穗天法知民初字第1031号民事判决书，用以证明山特不间断电源公司及其关联公司将“SANTAKUPS”文字使用在不间断电源及相关商品上的行为侵犯了山特电子公司对“SANTAK”文字享有商标权的同时，对山特不间断电源公司及其关联公司广州市山特不间断电源科技有限公司擅自使用山特电子公司企业名称，以及在网站上进行虚假宣传的事实进行了认定；
5、深圳市广商税务师事务所有限责任公司为山特电子公司出具的1998年至2008年带有“SANTAK”、“山特”等商标的相关商品的专项审计报告，用以证明山特电子公司及其驰名商标的知名度和山特不间断电源公司的恶意；
6、北京市高级人民法院作出的（2017）京行终1073号行政判决书，用以证明山特不间断电源公司申请注册诉争商标具有恶意。
山特不间断电源公司认可证据1至6的真实性、合法性，但不能证明证明目的，证据4中所涉判决书并未生效。商标评审委员会认可证据1至3、5至6的真实性、合法性和关联性，认可证据4的真实性、合法性，但因证据4所涉判决书并未生效，不能证明证明目的。
在二审诉讼阶段，山特不间断电源公司认可诉争商标核定使用的“计算机周边设备；电传真设备；网络通讯设备；扬声器音箱”与引证商标六核定使用的商品未构成类似商品，其余复审商品与引证商标六核定使用的不间断电源构成类似商品。
各方当事人均认可原审判决第12页倒数第一行、第13页第一行“争议商标与引证商标六‘SANTAK’构成使用在类似商品上的近似商标”存在笔误，应为“争议商标与引证商标六、七、八‘SANTAK’构成使用在类似商品上的近似商标”。本院在此予以更正。
以上事实有山特不间断电源公司在商标评审阶段提交的证据、山特电子公司在二审诉讼阶段提交的网站文章、商标评审委员会作出的裁定、专项审计报告、判决书及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：
本案二审的争议焦点为：诉争商标与引证商标六、七、八是否构成2001年商标法第二十八条规定所指的情形。
山特电子公司在二审诉讼阶段提交的证据中，本院对证据1至3、5至6的真实性、合法性和关联性予以认可，认可证据4的真实性、合法性，但因证据4所涉判决书并未生效，不能证明相关事实。
2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似商品，一般是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品或者服务是否构成类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断。商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。
在二审诉讼阶段，山特不间断电源公司认可诉争商标核定使用的除“计算机周边设备；电传真设备；网络通讯设备；扬声器音箱”外的商品与引证商标六核定使用的商品构成类似商品，本院经审查予以确认。
本案中，诉争商标核定使用的“计算机周边设备；电传真设备；网络通讯设备；扬声器音箱”与引证商标七核定使用的“电器设备的安装与修理；办公室用机器和设备的安装”服务、引证商标八核定使用的“计算机硬件安装”服务，在商品的功能用途与服务内容、商品的消费群体与服务对象等方面存在较大的关联，构成类似商品或服务。
首先，诉争商标标志由英文字母“SATEUPS”构成，“UPS”系不间断电源的英文简称，使用在“蓄电池、电源”等商品上，显著性较弱，故“SATE”是其显著识别部分。引证商标六、七、八标志均由英文字母“SANTAK”构成，仅字体略有不同。二者相比较，在整体构成、呼叫等方面相近。其次，本院在（2017）京行终3705号行政判决书中认定引证商标六在不间断电源商品上在2002年10月22日前已经为相关公众所广泛知晓，构成驰名商标。引证商标六具有很高的知名度。第三，在案证据可以证明诉争商标的原商标权利人与山特不间断电源公司均生产经营电源类产品，在生产销售中存在对山特电子公司的商标、商号的不正当竞争行为，虽然行政处罚中涉及的产品为其他商标，但诉争商标权利人在推广宣传、产品营销中使用的文字、英文商标及产品包装、描述方式等均容易同引证商标相混淆。诉争商标与引证商标六、七、八共同使用在上述相同或类似商品或服务上，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者误认为其来源之间存在特定的联系。山特不间断电源公司提交的在案证据不能证明诉争商标在引证商标六申请日前经宣传使用具有一定的知名度进而不足以与引证商标六、七、八相区分。故诉争商标与引证商标六、七、八构成使用在相同或类似商品或服务上的近似商标。山特不间断电源公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
原审判决认为“鉴于本院在同时审理的（2016）京73行初字4552号案件中，将使用在不间断电源商品上的‘SANTAK’商标认定为驰名商标，因此在判断争议商标是否与引证商标构成近似商标时，对于引证商标的知名度予以考虑。”但在原审判决作出时，所提及的（2016）京73行初字4552号行政判决书并未生效，原审判决直接引用该论述有不当之处，本院予以指出。但鉴于在该案二审中，法院已经认定使用在不间断电源商品上的“SANTAK”商标为驰名商标，且已生效。故原审判决的上述论述虽有不当之处，但不足以支持山特不间断电源公司的相关上诉请求。
山特不间断电源公司的其他上诉理由缺乏事实和法律依据不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。山特不间断电源公司的部分上诉理由成立，但不足以支持其上诉请求，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由深圳市山特不间断电源有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
审 判 员 吴 斌
代理审判员 毛天鹏
二〇一七年十月二十五日
书 记 员 张 倪