山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁13民终976号
上诉人（原审原告、反诉被告）：孙洋，男，1983年10月15日出生，汉族，户籍所在地山东省临沂市兰山区，住山东省临沂市兰山区。
委托诉讼代理人：卢润松，山东衡正源律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告)：山东汇恒卫浴设备有限公司，住所地山东省临沂经济技术开发区联邦路与华夏路交汇处东北角。
法定代表人:娄衍叶，总经理。
委托诉讼代理人：范丰磊，山东铭星律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:娄衍叶，男，1976年2月28日出生，汉族，山东汇恒卫浴设备有限公司总经理，户籍所在地山东省蒙阴县。
委托诉讼代理人：范丰磊，山东铭星律师事务所律师。
上诉人孙洋因与被上诉人山东汇恒卫浴设备有限公司（以下简称汇恒公司）、娄衍叶买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂经济技术开发区人民法院(2017)鲁1392民初889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
孙洋向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告汇恒公司签订的《土地转让协议》；2、被告汇恒公司返还款项120万元及利息；3、被告娄衍叶承担连带责任；4、诉讼费、保全费由被告承担。
汇恒公司提出反诉请求：1、判决驳回被反诉人本诉的诉讼请求；2、判令被反诉人赔偿反诉人各项损失共计49万元；3、反诉费由被反诉人承担。
一审法院认定事实：2016年8月原被告达成口头协议，双方约定被告汇恒公司将其坐落于华夏路与联邦路交汇处北××路东，面积30亩土地使用权转让给原告孙洋，转让款1280万元。2016年9月20日原告孙洋（乙方）与被告汇恒公司（甲方）补签《土地转让协议》约定：被告汇恒公司向原告孙洋转让坐落于华夏路与联邦路交汇处北××路东，面积30亩的土地使用权，地标详见规划图，甲乙双方认定该宗土地使用权转让成交价款为1280万元整。原告孙洋于2016年8月17日（金额50万元、备注南楼工程款）、2016年9月20日（金额50万元）、2016年10月9日（金额20万元）分三次通过交通银行临沂兰山支行向被告汇恒公司支付款项共计120万元。双方协议转让土地上包含建有的厂房（钢结构）及未完工的四层办公楼一座。双方达成协议后，原告孙洋通过被告娄衍叶找施工队对涉案土地、厂房及办公楼等进行改造，并委托被告娄衍叶支付工程款，原告孙洋要求施工队45天完工。自2016年10月1日至今，原告孙洋与施工人刘振宏结算工程款为78万（该款通过被告娄衍叶收原告孙洋南楼工程款中支付，分别为：2016年9月20日，付款人户名：山东汇恒卫浴设备有限公司，卡号16×××84，收款人户名：刘振宏，收款人账号，6214992296348888，金额20万元，摘要：工程款；2016年10月10日，付款人户名：山东汇恒卫浴设备有限公司，卡号16×××84，收款人户名：刘振宏，收款人账号，6214992296348888，金额10万元，摘要：工程款；2017年1月5日刘振宏收到银行承兑汇票一张，金额1万元；2017年1月8日刘振宏收到工程款银行承兑汇票两张，金额分别为6万元；2017年1月12日刘振宏收到工程款银行承兑汇票一张，金额为10万元；2017年1月12日刘振宏收到地面砖款银行承兑汇票两张，金额分别为10万元、6万元），原告在涉案土地上栽植桂花树等绿化苗木，变更了厂房及办公楼原来的设计图纸，并进行了改造（证人也是实际施工人：刘振宏、浅忠杰证实）。被告汇恒公司为了履行与原告协议，不再使用涉案办公楼及厂房，于2016年9月3日与银雀山街道前岗头村ＸＸ山签订了仓库租赁合同，约定：被告汇恒公司一次性出资30万元，由ＸＸ山在自有土地上建设两层房屋500平方米，由被告汇恒公司无偿使用5年，以此作为对被告汇恒公司出资30万元的回报，被告汇恒公司并于当日支付26万元的现金；于2016年10月8日与徐方平签订了厂房转让合同，约定：将位于罗庄区街道西山村21亩的工业用地使用权及地上的建筑物与设备所有权以360万元的价格转让给被告汇恒公司所有，被告汇恒公司并于当日支付10万元定金，徐方平在写的收据中注明“厂房定金违约不退”；2016年9月28日，被告汇恒公司为了腾空涉案厂房设备及办公楼中的用品支付张志强搬运费1万元。庭审中，被告娄衍叶向法庭出示与原告孙洋三次录音（2016年10月25日、2016年10月30日、2016年11月1日），能证实因原告资金不到位，双方签订的《土地转让协议》无法继续履行。被告汇恒公司于2017年6月18日向一审法院院提出申请，要求对临沂经济技术开发区汇恒卫浴办公楼南楼及厂房主体改造部分恢复原状工程等事项进行鉴定，2017年8月15日，山东中成信建设项目管理有限公司对临沂经济技术开发区汇恒卫浴办公楼南楼及厂房主体改造部分恢复原状工程等事项进行鉴定，作出鲁中成信咨字第2017（249）号咨询报告书，审核结果：本工程核定总造价35858.66元。涉案土地座落于临沂××技术开发区联邦路中段东侧，土地使用权人为被告汇恒公司，地号为：303031GB00266，使用权类型：出让，终止日期：2063年8月12日，使用权面积40019平方米。该土地使用权已由被告汇恒公司于2015年7月31日抵押于中国工商银行。2016年9月30日原告孙洋向涉案的该宗土地的抵押银行转入存款60万元，同年10月1日，被告汇恒公司又将该存款转给原告孙洋。
一审法院认为：原被告签订的《土地转让协议》为当事人的真实意思表示，为有效合同，双方当事人均应按合同履行自己的义务。现原告孙洋以自己的行为表明不履行义务，要求解除合同，返还土地使用权转让款120万元的诉讼请求，理由不正当，但原告以无钱继续投入为由拒绝继续履行合同，双方签订的《土地转让协议》无法继续履行，应予以解除。双方签订的《土地转让协议》尚未履行的，终止履行。根据双方签订的《土地转让协议》履行情况，原告孙洋要求返还支付的120万元，应予以支持，但应当扣除委托被告娄衍叶为其支付78万元的工程款。原告孙洋称被告娄衍叶为签订合同的直接经办人，要求其承担连带责任于法无据，不予支持。对于反诉部分，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行的情况和合同的性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中反诉被告孙洋在接受涉案土地并进行改造后，合同解除后，应将该土地、厂房及办公楼恢复原状，故反诉原告汇恒公司要求对涉案土地及其附着物恢复原状的请求，应予支持。反诉原告汇恒公司称其签订《土地转让协议》后，将涉案土地上的厂房、办公楼等腾空、重新购买、租赁厂房，并支付购买厂房定金10万元、租赁费26万元，应由原告孙洋承担的反诉请求，由于反诉原告汇恒公司的上述行为还未实际落实其具体损失数额，对其上述反诉请求不予支持，待实际损失结果发生后可另行主张。对其主张原告孙洋返还设备搬运费1万元的反诉请求，应予支持。判决：一、解除原、被告于2016年9月20日签订的《土地转让协议》；二、被告（反诉原告）山东汇恒卫浴设备有限公司于本判决生效后十日内返还原告孙洋工程款42万元；三、驳回原告（反诉被告）孙洋的其他诉讼请求。四、原告孙洋（反诉被告）于本判决生效后十日内赔偿被告（反诉原告）山东汇恒卫浴设备有限公司办公楼（南楼）及厂房主体改造部分恢复原状费用共计35858.66元。五、原告（反诉被告）孙洋支付被告（反诉原告）山东汇恒卫浴设备有限公司搬运费1万元；六、驳回被告（反诉原告）山东汇恒卫浴设备有限公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费15600元、保全费5000元，共计20600元，由原告（反诉被告）孙洋负担15000元，被告（反诉原告）山东汇恒卫浴设备有限公司负担5600元；反诉费4325元，由原告（反诉被告）孙洋负担3000元，被告（反诉原告）山东汇恒卫浴设备有限公司负担1325元。
孙洋上诉请求：1、撤销一审判决，改判完全支持上诉人诉请、完全驳回被上诉人请求。2、诉讼费用及保全费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、案件基础事实：2016年9月20日，娄衍叶作为法定代表人。以汇恒卫浴转让不动产为由，与上诉人孙洋签订转让协议，转让汇恒卫浴的房地产
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该公司所属的30亩土地，地上有一个钢结构车间、一个四层的未完工办公楼。对该未完工的办公楼，交付时应达到的标准，上诉人签字进行了确认，被上诉人继续施工完成。随后通过现金转账的方式，上诉人分三次付款120万元，进而催促被上诉人办理过户手续。被上诉人声称随时可以过户，但又一直推脱不予办理，并一再要求上诉人继续付款。上诉人经过进一步了解发现，30亩是一个土地证的其中一部分，而且房地产已抵押给银行，被告根本不能向上诉人过户。被上诉人一直欺骗隐瞒真相，并且直到2016年10月31日，仍声称“随时随地去给你过户”，继续隐瞒不能过户的事实，而此时上诉人早已知道真相，当然不会再向被上诉人付款，上诉人索要已付款未果，引发本案。上述房地产一直在汇恒公司处，在汇恒公司的管理控制之下，对办公楼未完部分的继续施工和局部改造也是被上诉人进行的。被上诉人没有按照确认的内容完成施工，也就不可能向上诉人进行交付。双方在后续交涉过程中，上诉人之所以说的比较缓和，是因为被上诉人拿走了上诉人120万元。而又办理了不动产抵押不能过户，为的是避免关系破裂而对立，而能够索要回已付的120万元，这符合本案特殊情况和一般常理。二、一审判决对转让合同不能履行的原因、办公楼的施工合同关系、被上诉人的损失（是虚假的）认定及承担等，一系列基础事实的认定均是错误的：一、被上诉人作为出卖方应交付的房地产没有完工，对办公楼部分交付时应该达到的标准。在图纸上进行了确认，这个确认是孙洋与被上诉人之间的确认。被上诉人与施工方之间，是施工合同的承发包双方，他们之间的事与孙洋无关，孙洋与施工方没有关系，既没有合同关系、也没有任何经济关系。二、孙洋与被上诉人之间，有且只有一个合同，并且从来没有变更，因此孙洋所支付的款项，只能是该转让合同的价款。收据是被上诉人写的，至于无论他怎么写，只要被上诉人承认收到钱、他们是用于工程继续施工。还是用于其他消费，是被上诉人自己的事，上诉人不能、也不必要过问。上诉人买的是被上诉人的不动产，对未完工的办公楼提出要求，也是向被上诉人提出，至于被上诉人如何完成、找谁完成，是被上诉人自己的事。三、被上诉人的施工方，与上诉人没有合同关系，也不可能有合同关系，双方从来没有任何合同约定。一审判决关于这一部分的认定，属于证据严重不足、基础事实认定错误，一审判决在证据的审核认定上，明显违反了法律规定：（1）、上诉人与“刘宏振、浅忠杰”之间，从来关于施工合同的标的、施工的质量标准、工程造价的确定方法、工程价款的支付时间、违约责任等任何约定，这些最基本的合同的要件都不存在，双方之间施工合同关系，如何确认？（2）、一审判决认定上诉人与施工方“结算工程价款为78万元”，施工合同关系都不存在，“结算”从何而来？一审判决认定的“结算书”，又在哪里呢？（3）、所有的款项都是被上诉人支付，假如是上诉人发包的工程，任何主体都作为重中之重的“财权”，被上诉人怎么可能来行使呢？（4）、而且办公楼本来就未完工，被上诉人支付的工程款，又如何区分原已完工未付的价款、原未完工继续施工的价款，和所谓的“与上诉人施工合同的价款”？（5）、上诉人解除合同的原因，是被上诉人不能办理过户，无法履行土地转让合同，是被上诉人的原因造成的，因此即使有办公楼局部改造的损失。也应由被上诉人自行承担。（6）、一审判决根据“刘宏振、浅忠杰”的证言，认定了上诉人有建设施工合同关系。而这些证人与上诉人没有任何合同关系，全部不是一审判决认定的“上诉人通过娄衍叶找的施工队”，全部不是上诉人在经济上所能牵制的人。相反，他们全部是几年前就为被上诉人施工，在办公楼开始建设就与被上诉人有施工合同关系，并对办公楼未完工程继续施工的施工人，被上诉人是发包方、他们是施工方，在工程款的支付上严重受被上诉人的牵制，属于在法律上与被上诉人有利害关系的人。对这种证词。在既没有书面合同作为基础、也没有其他有力证据作为支撑、所述内容又违反常理的情况下，一审判决对其证词确认、并作为基础证据认定案件事实（见一审判决第6页第三行），在证据的审核认定上，一审判决明显违反了法律规定。
山东汇恒卫浴设备有限公司答辩称，孙洋的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求驳回上诉、维持原判。
娄衍叶未作答辩。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。根据一审卷宗材料和二审调查情况，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：临经国用（2013）第074号项下土地使用权人为被上诉人汇恒公司，土地座落于临沂××技术开发区联邦路中段东侧，地号为303031GB00266，使用权类型：出让，终止日期：2063年8月12日，使用权面积40019平方米。2015年7月31日汇恒公司以该土地使用权全面积抵押给中国工商银行，担保主债权数额为10500000元，抵押权证号为临经押他项（2015）第050号。
2016年9月20日，上诉人孙洋作为乙方、被上诉人娄衍叶作为甲方签订《土地转让协议》一份，协议载明：甲乙双方就国有土地使用权转让与受让事宜，达成如下协议：一、转让地块概况：该地坐落于华夏路与联邦路交汇处北××路东，面积30亩，地标详见规划图。二、转让价格及付款方式：转让价格：双方认定该宗土地使用权转让成交价款为：大写人民币壹仟贰百捌拾万整（1280万元整）。娄衍叶在甲方处签名，孙洋在乙方处签名。
2016年8月17日、9月20日、10月9日，孙洋通过6222624054408888888账户转账给被上诉人汇恒公司16×××84银行账户50万元、50万元、20万元，合计120万元。2016年8月17日，娄衍叶出具欠款条一张，载明：今欠到人民币伍拾万元正，欠款事由（南楼工程款）。
《土地转让协议》所涉土地上有办公楼（南楼）一幢，案外人刘振宏自2013年开始进行装修工程施工，施工内容包括办公楼、车间，发包方为汇恒公司。汇恒公司于2016年9月20日、10月10日，通过16×××84账户付款20万元、10万元到刘振宏6214992296348888账户，摘要：工程款。汇恒公司提供了银行承兑汇票复印件，该6张银行承兑汇票的出票日期为2016年12月28日，出票人为枣庄市春兰建材有限公司，收款人为滕州市百斯特新材料科技有限公司。刘振宏分别在4张汇票复印件上签字，其中，复印件1，汇票一张，金额10万元，签字“收到刘振宏2017年1月5日”；复印件2，汇票两张，金额均为6万元，签字“收到工程款刘振宏2017年1月8日”；复印件3，汇票一张，金额10万元，签字“收到工程转付款刘振宏2017年1月12日”；复印件4，汇票两张，金额分别为10万元、6万元，签字“收到地板砖款刘振宏2017年1月16日”。以上合计金额为78万元。
一审诉讼期间，刘振宏庭审作证时陈述，2016年10月之前，办公楼已经建好了，本来有装饰方案，后来娄衍叶说办公楼等地方卖给孙洋了，以后孙总让怎么做就怎么做。钢结构车间已经建成，墩子是孙洋另外找施工队干的。前期工程款已经结清，办公楼施工价格约定为预结算，最后结算为78万元，还欠不到10万元。刘振宏方与孙洋没有施工合同，让孙洋通过汇恒公司付款是因为刚认识孙洋，不相信。钱忠杰在庭审作证时陈述于2016年10月1日开始在办公楼施工现场负责技术工作，建筑的时候娄总（娄衍叶）偶而去转转，改造办公楼是按照孙总（孙洋）的要求施工的，2016年11月停工。
汇恒公司提交的施工图纸为插座平面图，工程名称为山东汇恒卫浴设备有限公司办公楼，编制日期2013年5月。施工图纸上有多处修改标志，主要是插座、洗手台、照明等，另有墙体拆除3处、改门1处，孙洋在图纸上签署“已确认”字样，落款日期为2016年10月14日。
2016年9月28日，案外人张志强出具收条一份，载明：今收到汇恒公司交来设备搬运费10000元（大写壹万无元整）。
对一审判决认定的其他事实，本院予以确认。
本院认为，关于《土地转让协议》主体，2016年9月20日上诉人孙洋、被上诉人娄衍叶签订的《土地转让协议》约定的出让人为娄衍叶，汇恒公司也没有在协议上加盖公章，但是涉案土地使用权人为汇恒公司，娄衍叶为该公司法定代表人，孙洋支付的120万元也是付款到汇恒公司账户，因此应当认定娄衍叶的行为是职务行为，土地转让协议的出让人为汇恒公司。关于《土地转让协议》效力，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定：抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。《中华人民共和国担保法》第四十九条规定：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。涉案土地使用权于2015年7月31日设立抵押权并办理了登记，汇恒公司与孙洋于2016年9月20日签订转让协议，未经抵押权人中国工商银行同意，没有证据证实汇恒公司已经告知孙洋，故双方签订的土地转让协议因违反法律规定应当认定无效。汇恒公司将设定抵押权的土地使用权转让给他人，未经抵押权人同意，也未告知受让人，对造成合同无效负有过错责任，应当承担合同无效的法律后果。
关于汇恒公司支付给刘振宏的装修工程款，孙洋与汇恒公司之间签订的是土地使用权转让协议，没有代付工程款的协议，孙洋支付的款项应当认定为土地使用权转让款。土地转让协议订立前，汇恒公司即与刘振宏之间成立装修施工关系，因转让协议无效，自始不发生土地使用权及地上建筑物权属转移的法律效力，故刘振宏装修施工结果都应由汇恒公司承接，汇恒公司没事实基础与法律依据代孙洋支付工程款而主张免除其返还转让价款的义务。
关于孙洋的诉讼请求，其一，本案土地转让协议属无效合同，孙洋请求解除合同没有法律依据，对其诉讼请求不予支持。其二，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。2016年9月30日孙洋向汇恒公司银行账户存入60万元，是帮助汇恒公司完成贷款银行要求的注存业务，上述行为能够证明孙洋了解汇恒公司在该银行有贷款业务，汇恒公司主张孙洋了解涉案土地使用权已经设定抵押，对合同无效有过错，没有提供证据予以证实。但仅此无法证明孙洋知悉该贷款是否有担保以及有何种方式的担保，汇恒公司的该项主张不能成立。汇恒公司应当依法返还孙洋转让款120万元，并承担占用期间的银行利息，利息分别自收到之日起按同期银行贷款利率计算至付清之日止。其三，涉案土地使用权转让协议的出让人为汇恒公司，娄衍叶的行为是职务行为，孙洋请求娄衍叶承担连带责任的诉讼请求依法不予支持。
关于汇恒公司的诉讼请求，如上所述，涉案土地使用权转让协议因不可归责于孙洋的原因而无效，汇恒公司是导致合同无效的过错方，责任应当自负，其要求孙洋承担因为履行合同导致的各项损失49万元，没有法律依据，依法不予支持。
综上所述，孙洋的上诉主张部分成立，依法予以支持。原审法院认定部分事实及适用法律有误，判决处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条《中华人民共和国担保法》第四十九条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销山东省临沂经济技术开发区人民法院(2017)鲁1392民初889号民事判决；
二、被上诉人山东汇恒卫浴设备有限公司于本判决送达后十日内返还上诉人孙洋土地使用权转让款1200000元并承担银行利息（利息分别自山东汇恒卫浴设备有限公司收到土地使用权转让款之日起按同期银行贷款利率计算至本判决确定的支付之日止）；
三、驳回上诉人孙洋的其他诉讼请求；
四、驳回被上诉人山东汇恒卫浴设备有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费15600元、保全费5000元、反诉费4325元，由被上诉人山东汇恒卫浴设备有限公司负担。二审案件受理费15600元，由被上诉人山东汇恒卫浴设备有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈怀峰
审判员 李兴波
审判员 杨敬国
二〇一八年三月二十日
书记员 吴慧玲