新疆维吾尔自治区高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）新民申91号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：阿克苏金鹰房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区新和县新沙路（新和电视台旁）。
法定代表人：韩有志，该公司董事长。
委托诉讼代理人：管忠，新疆翔瑞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：余泽雯，新疆翔瑞律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：新疆渝江盛世建筑工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区新和县解放路以南5号。
法定代表人：程新川，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：左长宏，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：吴森，新疆同锦律师事务所律师。
再审申请人阿克苏金鹰房地产开发有限公司（以下简称金鹰公司）因与被申请人新疆渝江盛世建筑工程有限责任公司（以下简称渝江公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院（2017）新29民终1044号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。
金鹰公司再审申请称，一、一审法院适用简易程序审理本案属于程序错误。本案审理时间长达一年多，且案情复杂，应转入普通程序审理。另，一审中的审判人员与渝江公司之间存在利害关系，应当自行回避。原审人民法院对一审法院的上述程序问题未予纠正错误。二、新疆隆信工程造价咨询有限公司作出的《关于新疆渝江盛世建筑工程有限责任公司与阿克苏金鹰房地产开发有限公司建设工程施工合同工程造价鉴定意见书》（新隆司鉴字〔2016〕第04号）存在多算、错算、漏算工程量的问题，原判决依据该鉴定意见确认工程造价系事实认定错误。存在的错误主要包括：（一）双方签订的合同为工程量清单合同，使用2013年工程量清单计价规范，材差不受市场因素调整，但鉴定机构以我公司未向渝江公司提供招标文件和工程量清单为由，将计价依据和材料调差、人工调差以市场中挡价格计入主材单价进行鉴定，超出了鉴定机构的受托范围。即使不能按照清单计价进行鉴定，也应当按双方约定的投标价为基准价格；（二）土方外运及回填土拉运的运距，鉴定机构以26公里计算运费错误；（三）对渝江公司未施工的部分项目也计入工程造价；（四）鉴定机构对工程类别及配合费取费错误。17、18号楼属于三类工程，室外管网及道路系零星工程，渝江公司提供的劳务应按零星工程套用四类取费标准计取。鉴定机构对室外管网及道路套用同一定额计取错误；（五）鉴定机构采用的20张《工程量经济签证》均无我公司及监理的签字确认，应以现场实际确认为准。三、我公司有新的证据证明鉴定报告错误：（一）新和县园林环卫服务中心出具的《证明》可以证明城区26公里处为垃圾场，禁止任何单位和个人私自倾倒生活和建筑垃圾、原审人民法院认定土方拉运及回填土拉运的运距计算错误的事实；（二）外墙保温前的水泥砂浆打底抹灰是由邓念波和黄宗涛施工，应予扣减；（三）室外道路面积测量错误，商品混凝土价格偏高。四、原审人民法院对鉴定机构及鉴定人员资质未予审查。五、原判决认定的欠付工程款有误，应扣减5%的质保金及渝江公司施工质量不合格导致我公司进行维修所产生的费用。六、原判决对欠款利息起算时间的认定错误。利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，应从当事人起诉之日起计算。本案的欠款利息则应从2016年5月17日渝江公司起诉时计算。综上，我公司申请对本案予以再审。
渝江公司提交意见称，一、金鹰公司在上诉时并未提出一审法院违反回避制度的理由，并且一审中的审判人员也并不具备回避的条件。二、鉴定机构接受人民法院委托后，组织双方当事人对施工现场进行勘查、测量并对施工经济签证进行确认后出具了鉴定意见。原判决依据鉴定机构出具的鉴定意见确认工程造价并无不妥。本案并非工程量清单计价工程。金鹰公司为了达到少交城市配套费和税金等税费的目的先开工后补办招标手续，施工中发生大量变更签证的情形，故鉴定机构根据工程施工客观实际并按相关规定套用取费标准并无不当。金鹰公司不能提供新的证据推翻鉴定机构确认的工程造价。三、金鹰公司提出室外管网工程及其他零星工程及鉴定报告中双方有争议的部分系由他人施工，但其对该主张并不能提供证据予以证实，缺乏事实依据。综上，我公司认为金鹰公司的再审申请理由缺乏事实和法律依据，应当驳回其再审申请。
本院经审查认为，一、关于金鹰公司提出的一审法院审理程序违法的相关问题。本院审查的对象为原判决而不是一审判决。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：”第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：”第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理””当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定的情形，或者国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”金鹰公司并未将其在申请再审中提出的程序违法问题作为上诉理由予以提出，故原审人民法院也未就相关问题进行审理并无不当。金鹰公司认为第一审人民法院存在程序违法情形的问题不属于本院的审查范围。
二、关于《关于新疆渝江盛世建筑工程有限责任公司与阿克苏金鹰房地产开发有限公司建设工程施工合同工程造价鉴定意见书》（新隆司鉴字〔2016〕第04号）能否采纳的问题。涉案的《建设工程施工合同》虽约定工程量清单里包含的全部内容及施工图纸采取清单计价的方式，但是金鹰公司并不能提供证据证明其已将工程量清单提交给渝江公司的事实，其在一审法院委托鉴定机构对工程造价进行鉴定时也未向鉴定机构提供招标文件即工程量清单等资料，并且鉴定机构组织双方当事人对争议较大的室外管网及附属工程进行勘查测量形成了《鉴定记录》《勘验记录》，双方当事人均在鉴定资料上签字确认，同意鉴定机构依据新疆维吾尔自治区建筑工程消耗量定额及相关规定、2011年《阿克苏地区单位估价汇总表》等相应工程类别计算费用规定，并按照鉴定机构的要求提交了建设工程施工合同及工程量签证单、金鹰公司的电子施工图等资料，故鉴定机构以本案事实为依据，根据国家法律、法规、规章和规范性文件等规定，选择适用计价依据和方法形成鉴定意见并无不妥。针对金鹰公司对鉴定意见提出的异议，鉴定人员接受了质询，并要求金鹰公司对其主张进一步举证证明，但金鹰公司未能提供相应的证据。金鹰公司提供的由新和县园林环卫服务中心出具的《证明》与双方当事人争议的事实缺乏关联性，不能证明本案土方外运及回填土拉运的运距仅为5公里的事实。本案并非以《建设工程招标控制价备案登记表》进行实际施工，故金鹰公司提供的该证据与本案不具有关联性，且鉴定机构对外墙保温前的水泥砂浆打底抹灰的人工费并未计入工程造价中。室外道路面积经鉴定机构组织双方现场进行勘验测量，金鹰公司授权委托的工程师赵运涛在《鉴定记录》《勘验记录》上签字确认，证明其对渝江公司施工总项目的认可。新疆隆信工程造价咨询有限公司执业印章编号甲001665003225。鉴定人员邹琳娜、王新疆系中华人民共和国注册造价工程师，程娇系全国建设工程造价员。鉴定机构及鉴定人员均具备鉴定资格。综上，由鉴定机构出具的鉴定意见可以予以采纳。原审人民法院依据该鉴定意见认定涉案工程价款为10939781.62元的事实并无不当。
三、关于应否扣减因工程质量问题维修产生的费用和5%质保金的问题。涉案工程经竣工验收交付使用至今，金鹰公司并未就质量问题向渝江公司发出维修通知，且也不能举证证明渝江公司交付的工程存在质量问题的事实。当事人就涉案工程约定的保修期已届满，金鹰公司认为应当扣减5%质保金的理由不能成立。
四、关于工程价款的利息计算问题。双方当事人约定：”付款周期按照基础部分施工完毕支付合同价款的30%，主体分部验收合格支付合同价款的20%，剩余工程款待竣工决算经审计部门审定及竣工备案后支付决算总造价的20%，之后60日再支付决算价款的25%，剩余5%作为质保金，待质保期届满后7日内一次性付清余款”，但是金鹰公司未按约定支付工程价款，故原判决按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算2015年起至2016年期间的利息并无不当。
综上，金鹰公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，本院对其再审申请不予支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回阿克苏金鹰房地产开发有限公司的再审申请。
审判长 乌日娜
审判员 薛根富
审判员 玛依拉
二〇一八年三月十四日
书记员 刘俊英