新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书(2018)兵08民终203号上诉人(原审原告)：冯草，男，1961年10月21日出生，住石河子市。被上诉人(原审被告)：石河子市广播电视局，住所地石河子市北三东路1号党政服务中心。法定代表人：陈勇，该局局长。委托诉讼代理人：�香雪，该局综合科科员。委托诉讼代理人：王立胜，该局石河子人民广播电台广告部主任。上诉人冯草因与被上诉人石河子市广播电视局人事争议纠纷一案,不服石河子市人民法院（2017）兵9001民初5245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人冯草，被上诉人石河子市广播电视局的委托诉讼代理人马香雪、王立胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人冯草上诉请求：撤销石河子市人民法院(2017)兵9001民初5245号民事判决，改判被上诉人支付其扣除的上诉人2016年5月至10月的绩效工资14400元。事实和理由：被上诉人的病事假管理规定石广局字［2005］09号文件，是依据《新疆维吾尔自治区机关工作人�病事假管理暂行规定》（新政办［1993］97号）制定的，该暂行规定规定病假4个月，十年工龄以上的工资全发，病假6个月以后，30年工龄工资全发。至2016年上诉人病假时，其工龄已超过30年。一审中被上诉人出示的《考勤与请销假办法》并未废止石广局字［2005］09号，因此被上诉人应当为上诉人发放2016年5月至10月的绩效工资。被上诉人石河子市广播电视局辩称：上诉人提出的新政办［1993］97号文件中规定的“病假6个月以后，工作年限满30年的，按本人原工资的100%计发”，该原工资是指基本工资，事业单位的基本工资为：岗位工资、薪级工资和高定工资三项，被上诉人未扣除上诉人的基本工资。根据师市绩效工资管理办法规定和要求，被上诉人制定了《广电局关于对事业单位绩效工资分配方案实施意�的通知》（石广局党发［2015］35号）(简称《通知》)，以报工资科审批报备，开始实施该办法，其中第三章第七条规定，病假一个月当月绩效工资不予发放。上诉人2016年3月至8月请病假，其绩效工资不予发放。因被上诉人绩效工资系次月发放，故扣除上诉人4月至9月绩效工资。冯草向一审法院请求：1.判令被告退还无据停发（扣除）原告的2016年4月至9月绩效工资14400元；2.判令被告给予原告享受足额带薪年休假权（返还错扣原告的2017年4月5日至12日休假日期）。庭审中，原告放弃第二项诉讼请求。一审法院认定事实：被告石河子市广播电视局系全额拨款的事业单位。原告系被告单位事业编制的聘用人员。2016年2月底，原告滑雪时摔伤，住院治疗后休息至2016年8月31日，次日开始上班。2017年6月27日，原告向石河子市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付其停发的2016年4月至9月绩效工资14400元，并给予原告享受足额带薪年休假权。该委于2017年7月3日作出石劳人仲不字[2017]386号不予受理通知书，以原告的请求不属于劳动争议处理范围为由不予受理。庭审中，原告提出在其病假期间，被告无据扣发其2016年4月至9月的绩效工资共计14400元。被告认可扣发原告绩效工资的事实，称根据《通知》的附件二《广播电视局考勤与请销假管理办法》第七条的规定，病假期间不发绩效工资。该通知内容为：“局属各单位：按照自治区、兵团关于事业单位绩效工资实施工作的规定和师市人事局的要求，我局在事业单位广泛征求民意的基础上，将修订好的绩效工资考核分配方案报局绩效考核领导小组审查和提请本单位职工代表大会讨论，经广电局党委研究审定通过后，将最终修订的事业单位绩效工资考核分配方案报师市人事局核准。现将绩效工资考核分配方案印发给你们，请对照管理办法严格执行。”该《通知》附件二《广播电视局考勤与请销假管理办法》第七条规定：“因病（因公除外）经团级以上医疗机构诊断,认为必须治疗和休养的，可请病假，病假视病情确定。1.请假1天，按每天60元扣发绩效工资，病假一个月，当月绩效工资不予发放……”原告对被告提交的上述文件的真实性予以认可，但合法性不予认可，称该文件的制定程序违法，其内容与国家相关规定相抵触。原告就其陈述向该院提交了以下证据:1.《关于国家机关工作人员病假期间生活待遇的规定》（国发[1981]52号）第一条�定：“工作人员病假在两个月以内的，发给原工资。”第二条规定：“工作人员病假超过两个月的，从第三个月起按照下列标准发给病假期间工资：（一）工作年限满十年的，工资照发。”第九条规定：“国家机关所属事业单位可参照本规定执行。”2.《新疆维吾尔自治区国家机关工作人员病事假管理的暂行规定》（新政办[1993]97号）第二条第一款、第二款。3.《关于规范行政事业单位发放津贴的补充通知》（石财综[2008]7号）第八条：“非因公离岗、病事假人员，是否应停发津贴补贴，应区分以下情况进行处理。……病事假在半年以内的可继续享受该项津贴补贴，病事假超过半年的停发该项津贴补贴……”4.《�业单位人事管理条例》第三十二条第二款：“事业单位工作人员工资包括基本工资、绩效工资和津贴补贴。”被告对原告提交的石财综[2008]7号文的真实性、合法性、关联性均不予认可，称该证据系复印件，且没有相关单位盖章，对原告提交的其他证据的真实性予以认可，但关联性不予认可，称被告单位制定的《广播电视局考勤与请销假管理办法》与上述规定并不冲突。原告向该院提交了其2016年4月至9月期间的工资条，被告也向该院提交了原告上述期间的工资表，工资构成及工资数额与原告提交的工资条一致，该院对上述两份证据的真实性予以采信。根据原告提交的工资条及被告提交的工资表，原告的工资构成包括基本工资、国家统一规定的津贴补贴和绩效工资。2016年4月至2016年9月期间，被告全额发放了原告的基本工资和国家统一规定的津贴补贴，绩效工资未发放。一审法院认为：该案被告单位系全额拨款的事业单位，原告为被告单位事业编制的聘用人员，双方之间因工资待遇问题发生的争议属于人事争议。该案争议的焦点在于被告是否应当支付原告病假期间的绩效工资。对此，被告提交了《通知》及附件二《广播电视局考勤与请销假管理办法》，其中《广播电视局考勤与请销假管理办法》第七条规定：“因病（因公除外）经团级以上医疗机构诊断,认为必须治疗和休养的，可请病假，病假视病情确定。1.请假1天，按每天60元扣发绩效工资，病假一个月，当月绩效工资不予发放……”原告称《通知》及附件二《广播电视局考勤与请销假管理办法》与国家相关规定相抵触，内容不合法，并提交了《关于国家机关工作人员病假期间生活待遇的规定》（国发[1981]52号）、《新疆维吾尔自治区国家机关工作人员病事假管理的暂行规定》（新政办[1993]97号）及《关于规范行政事业单位发放津贴的补充通知》（石财综[2008]7号）等文件规定予以证明。对此，该院认为，首先，《关于国家机关工作人员病假期间生活待遇的规定》明确规定：“为了适当解决国家机关工作人员病假期间的生活困难问题，有利于病休人员早日康复，根据按劳分配的原则，对国家机关工作人员病假期间生活待遇，作如下规定”。该规定第九条规定：“国家机关所属事业单位可参照本规定执行。”根据上述规定，《关于国家机关工作人员病假期间生活待遇的规定》仅适用于国家机关工作人员，国家机关所属事业单位仅是可以参照执行，并非必须执行。《新疆维吾尔自治区国家机关工作人员病事假管理的暂行规定》第七条规定：“病事假期间待遇的计算基数包括基础工资、职务工资、工龄津贴（含地区生活补贴）。”第八条规定：“事业单位可根据实际情况，参照本《规定》制定本单位的病、事假管理办法。”根据上述规定，《新疆维吾尔自治区国家机关工作人员病事假管理的暂行规定》的适用范围仍然是国家机关工作人员，对于事业单位，仅规定可根据实际情况，参照该规定制定本单位的病事假管理办法。且该规定中病事假期间待遇的计算基数也仅包括基础工资、职务工资、工龄津贴（含地区生活补贴），未包括绩效工资。综上，《关于国家机关工作人员病假期间生活待遇的规定》与《新疆维吾尔自治区国家机关工作人员病事假管理的暂�规定》的适用范围均为国家机关工作人员，事业单位仅是参照执行，且《新疆维吾尔自治区国家机关工作人员病事假管理的暂行规定》中病事假期间待遇的计算基数中未包括绩效工资。因此，被告作为事业单位，有权根据本单位实际情况制定本单位的病事假管理办法，其制定的《广电局关于对事业单位绩效工资分配方案实施意见的通知》及附件二《广播电视局考勤与请销假管理办法》中关于“病假一个月，当月绩效工资不予发放”的规定并未与国家相关规定相抵触，不存在内容不合法的情形。其次，绩效工资是以对员工的绩效考核为基础的，将工资与考核结果相挂钩的工资制度。顾名思义，绩效工资直接以员工业绩为前提和基础，在员工休病假未上班的情况下，员工业绩和相关的业绩考核也就无从谈起。因此，病假工资计算基数不包含绩�工资也符合绩效工资这一工资制度的要义。综上，该院认为，原告主张病假期间应当享受绩效工资并要求被告予以支付的请求没有事实和法律依据，该院不予支持。判决：驳回原告冯草的诉讼请求。邮寄送达费90元（原告已付），由原告冯草负担。二审中，上诉人提交一份被上诉人单位制定的石广局字［2005］09号《关于对病事假及旷工的管理规定》(复印件)，以证明上诉人病假期间应按本人工资的100%发放。被上诉人认为该文件是讨论稿且系复印件，对其真实性不予认可。本院要求被上诉人提供石广局字［2005］09号文件原件，并提交《通知》及附件经过民主程序制定并经公示的相关证据。被上诉人在规定的期限内未提交石广局字［2005］09号文件原件，并称该文件已废止。被上诉人仅提交了该�位2015年6月至10月的数次会议记录(记录在日记本内)。上诉人认为石广局字［2005］09号文件真实可信；对会议记录不予认可，认为不能证明案涉规章制度经过职工代表大会讨论并进行公示的事实。本院认为：被上诉人掌握石广局字［2005］09号文件原件并负有举证责任，因其未在本院指定期限内提供原件，应承担不利后果，本院对上诉人提交的复印件的真实性予以认定；被上诉人提交的会议记录不足以证明相关规章制度确已经过职工代表大会讨论通过并进行公示的事实，对该证据不予采信。本院审理查明的事实与一审查明的事实一致，双方当事人均无异议。另查：1.上诉人冯草于1977年9月参加工作。2.石河子市广播电视局石广局字［2005］09号“关于对�事假及旷工的管理规定”第二条“病假待遇”第二款规定：“工作人员全年累计休病假超过一个月的，从第二个月起按下列标准发给病假期间的工资：……3.工龄满二十年以上的按本人月工资的100%发放。”本院认为，本案双方当事人发生的支付绩效工资争议属于人事争议。根据最高人民法院《关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》第一条的规定，事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理，因此本案应适用劳动法律法规及司法解释。本案争议的焦点是：被上诉人制定的《通知》及附件能否作为审理本案的依据；上诉人请求被上诉人支付其病假�间的绩效工资应否支持。关于《通知》及附件能否作为审理本案的依据问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“用人单位依据〈劳动法〉第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”被上诉人提供不予发放上诉人病假期间绩效工资的依据是《通知》附件二《广播电视局考勤与请销假管理办法》(简称《办法》)第七条病假期间不发绩效工资的规定。《通知》内容已经载明包括附件二《办法》等规章制度已经过广泛征求民意、职工代表大会讨论、经广电局党委研究通过。但被上诉人在二审期间未能提供充分证据证明案涉规章制度已经过民主程序制定并且向劳动者公示。因此被上诉人应当承担举证不能的后果，案涉规章制度不能作为审理本案的依据。《国务院国家机关工作人员病假期间生活待遇的规定》(国发［1981］52号)第一条规定：“工作人员病假在两个月以内的，发给原工资。”第二条规定：“工作人员病假超过两个月的，从第三个月起按照下列标准发给病假期间工资：……(二)工作年限满十年的，工资照发。”第九条规定：“国家机关所属事业单位可参照本规定执行。”《事业单位人事管理条例》(国务院令第652号)第三十二条第二款规定“事业单位工作人员工资包括基本工资、绩效工资和津贴补贴。”被上诉人单位制定的《关于对病事假及旷工的管理规定》(石广局字［2005］09号)第二条第一款规定：“工作人员全年累计休病假在一个月以内的，病假期间工资照发。”第二款规定：“工作人员全年累计休病假超过一个月的，从第二个月起按下列标准发给病假期间的工资：……3.工龄满二十年以上的按本人月工资的100%发放。”上诉人2016年2月底受伤，住院治疗休息至2016年8月31日，未超过六个月，其工龄已满二十年，根据上述规定，其病假期间的工资应当按其月工资的100%发放。被上诉人扣发上诉人2016年4月至9月病假期间的绩效工资14000元没有依据，被上诉人应当向上诉人支付该绩效工资。综上，上诉人冯草的部分上诉理由成立。一审判决适用法律、法规不当，应予改判。依照《中华人民�和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条，《国务院国家机关工作人员病假期间生活待遇的规定》(国发［1981］52号)第一条、第二条第二款，《事业单位人事管理条例》(国务院令第652号)第三十二条第二款，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、第十九条，最高人民法院《关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销石河子市人民法院(2017)兵9001民初5245号民事判决，即：驳回原告冯草的诉讼请求；二、被上诉人石河子市广播电视局于判决生效之日起三十日内支付扣发的上诉人冯草2016年4月至9月的绩效工资14000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审邮寄送达费90元、二审案件受理费10元，合计100元(上诉人冯草已预交)，由被上诉人石河子市广播电视局负担，于判决生效之日起三十日内给付上诉人冯草。本判决为终审判决。审判长  杨新宝审判员  商 栋审判员  李红敏二〇一八年四月二十八日书记员  陈 丽