江西省共青城市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）共刑初字第21号
公诉机关共青城市人民检察院。
被告人张卫荣，男，1969年9月16日出生，汉族，出生地江苏省吴县，大专文化，原江西启维光伏科技股份有限公司董事长，户籍地江苏省苏州市相城区）莲花垛89号，现住江苏省苏州市。因涉嫌抽逃出资罪，于2013年9月26日被刑事拘留，同年11月1日被逮捕。现羁押于德安县看守所。
辩护人仇建达，江苏拙正律师事务所律师。
共青城市人民法院审理共青城市人民检察院指控被告人张卫荣涉嫌犯虚开发票罪、职务侵占罪、挪用资金罪一案，于2014年12月24日作出（2014）共刑初字第33号刑事判决，以职务侵占罪判处有期徒刑十二年，并处没收财产人民币二十万元，以挪用资金罪判处有期徒刑六年，决定执行有期徒刑十四年，并处没收财产二十万元。被告人张卫荣不服判决，提出上诉。二审法院九江市中级人民法院受理后，进行了公开开庭审理，于2015年5月21日作出（2015）九中刑二终字第18号刑事裁定书，撤销了本院的（2014）共刑初字第33号刑事判决，发回本院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭按照普通刑事案件一审程序进行审理。合议庭由审判员周彤担任审判长，人民陪审员王春生、王某共同组成，于2015年8月13日公开开庭审理了本案，共青城市人民检察院指派代理检察员胡丽霞出庭支持公诉，被告人张卫荣及其辩护人仇建达到庭参加诉讼。本案经报请江西省九江市中级人民法院批准延长审理期限三个月。现已审理终结。
共青城市人民检察院指控，2009年至2010年间，时任原江西启维光伏科技股份有限公司（简称“江西启维公司”）董事长的被告人张卫荣先后虚开发票，利用职务之便挪用本公司资金、将本公司财物非法占为己有。具体事实如下：
一、虚开发票罪
2009年7月，在被告人张卫荣的授意下，江西启维公司向苏州市相城区蠡口佳维五金电子经营部预付400万元用于购买加工设备。同月，该经营部通过苏州启维科技有限公司向江西启维公司交付六台旧加工设备。2010年8月左右，被告人张卫荣持蠡口佳维五金电子经营部开具的六份面值401.4万元（含设备运费1.4万元）的发票至公司财务人员处冲抵此前支付给苏州市相城区蠡口佳维五金电子经营部400万元的设备预付款。经核实并鉴定，该六台加工设备价值36.41万元，被告人张卫荣虚开发票金额363.59万元。
二、职务侵占罪
根据2009年共青城开放开发区管理委员会与江西启维公司签订的投资合同书及补充协议书，共青城开放开发区管理委员会决定奖励江西启维公司扶持项目发展资金600万元。2010年1月7日，共青城经济发展局将其中500万元扶持资金的转账支票交给被告人张卫荣，支票存根联载明的收款人为江西启维公司。被告人张卫荣领取该转账支票后，并未将该扶持资金入公司账，而是非法占为己有。
三、挪用资金罪
2010年11月1日，在被告人张卫荣授意下，江西启维公司工作人员将243.5万元以预付材料款的名义汇至并无材料购销业务往来的苏州启维科技有限公司，随后被告人将该款挪作他用。
为证实上述指控事实，公诉机关向法庭提供了价格鉴定报告书、审计报告、借款合同、公司登记变更材料、银行账户明细以及证人证言、被告人供述等相关证据。据此认为，被告人张卫荣虚开发票，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一的规定；其利用职务上的便利，将本公司500万元资金非法占为己有，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定；其还利用职务上的便利，挪用本公司资金243.5万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条之规定，应当分以虚开发票罪、职务侵占罪、挪用资金罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人张卫荣对起诉书指控的事实没有异议，但认为其行为不构成犯罪。
辩护人仇建达辩护提出：1、本案侦查、审判程序违法。起诉书指控被告人张卫荣构成犯罪的行为都发生在2010年10月之前，而2010年11月被告人张卫荣才将整个公司进行了合法的转让，并变更了工商登记，不再是公司的股东。被告人张卫荣之前的行为不可能侵犯现公司及其股东的任何权益，现有公司作为报案人不具备资格，在此基础上的侦查程序违法，审判也于法无据。2、被告人张卫荣是受害人。被告人张卫荣因为拿不到公司转让的转让费向九江市中级人民法院提起了民事诉讼起诉了受让人。受让人为了不履行付款义务，向公安机关报案，利用司法机关打击报复被告人引发此案。至今被告人张卫荣未收到一分钱转让费。3、被告人张卫荣在公司转让之前也没有侵占的主观故意和客观事实。被告人在完成注册、增资及还款的同时，仍不断投入个人资金，该投入远大于起诉书指控的总额，从实际出资和公司净资产来看，公司没有丝毫损失。而且江西启维公司与苏州启维公司之间也一直有业务关系。
另外,本院开庭审理时，辩护人还向法庭提交了三组新的证据：第一组是公司的收款收据，第二组是银行进账单、银行卡转款业务回单以及个人结算业务申请书，第三组是苏州启维科技有限公司江苏增值税专用发票。
经审理查明，2009年7月10日，江西启维光伏科技股份有限公司（简称“江西启维公司”）登记成立，注册资本为3000万元，实收资本600万元，公司设立登记显示法人代表为张卫荣，股东为张卫荣、陶某2、郑某1、何某四人。事实上公司的设立，注册登记以及日常的经营管理都由张卫荣一个具体负责，陶某2、郑某1、何某等三人虽为公司股东，但未实际出资，也没有参与过公司的决策管理。2010年8月26日该公司变更登记，注册资本变更为8800万元，实收资本6300万元，股东增加卢某，卢某付了150万元给张卫荣个人作为出资。同年11月18日，江西启维公司被转让给顾某等人，公司名称遂变更为江西欧维诺太阳能科技有限公司。
2009年7月17日，在被告人张卫荣的授意下，江西启维公司向苏州市相城区蠡口佳维五金电子经营部预付400万元用于购买加工设备。同月，该经营部通过苏州启维科技有限公司向江西启维公司交付六台旧加工设备。2010年8月左右，被告人张卫荣持六份收款单位为蠡口佳维五金电子经营部的面值401.4万元（含设备运费1.4万元）的发票至公司财务人员处冲抵此前支付给苏州市相城区蠡口佳维五金电子经营部400万元的设备预付款。经鉴定，该六台加工设备价值36.41万元。经苏州市相城区国家税务局核查，苏州市相城区蠡口家维五金电子经营部出具的编号为02195829、02195822等六张发票均无入库和领用信息。被告人张卫荣虚开发票金额363.59万元。
上述事实，有公诉机关提交的下列证据予以证实：
一、有关公司设立、变更基本情况的证据
书证
（1）2009年7月11日公司设立登记申请书及股东（发起人）名录，证实江西启维公司注册资本3000万元，实收资本600万元，公司法定代表人张卫荣，董事长张卫荣。股东张卫荣持股比例51%，股东陶某2持股比例24%，股东郑某1持股比例20%，股东何某持股比例5%。
（2）2010年8月26日公司变更登记申请书及股东（发起人）名录，证实江西公司注册资本变更为8800万元，实收资本变更为3000万元，股东增加了卢某。股东张卫荣持股比例46%，股东陶某2持股比例22%，股东郑某1持股比例19%，股东卢某8%，股东何某持股比例5%。
证人证言
（1）证人陶某1（陶某2的儿子）的证言，证实江西启维公司是由张卫荣先借款成立的，其与父亲陶某2一直都没有参加管理公司的具体生产、经营，也没有投入资金到公司。
（2）证人郑某1的证言，证实江西启维公司是由张卫荣先借款成立的，其只是负责过小额的采购，从公司组建到后来退出都没有投入资金到公司。
（3）证人卢某的证言，证实张卫荣要其出资300万入股江西启维公司，其只投资了150万元，占8%的股份，不参与管理。其是在2009年9月份左右直接转到张卫荣个人卡上150万元，至于这笔款怎样缴纳到公司账户作为注册资金就不清楚了。
3、被告人张卫荣的供述，证实2009年上半年其与陶某2、郑某1、何某四人作为发起人在共青城市成立了江西启维公司，其为第一大股东持股比例51%，股东陶某2持股比例24%，股东郑某1持股比例20%，股东何某持股比例5%。直到2010年10月份卢某出资150万远购买了公司8%的股份。
二、有关虚开发票的证据
1、物证：发票6张，证实江西启维公司向蠡口家维购买6台机床所使用的发票，并证实购买上述6台机床的价格为401.40万元。
2、书证
（1）鉴定聘请书及发票复印件、普通发票协查函，证实经苏州市相城区国家税务局核查，苏州市相城区蠡口家维五金电子经营部出具的编号为02195829、02195822等六张发票均无入库和领用信息。
（2）增值税发票3份（由黄山市歙县宝丰机械公司提供），证实苏州启维从宝丰公司购买的五台设备交货时1536000元。
（3）黄山市歙县宝丰公司价格说明二份，证实2009年，该公司生产加工中心BF850每台价格25-28万、BF750每台价格24-27万，BF650每台价格23-26万；台湾新丰公司生产的加工中心BF850每台价格估算为28万至29万。
3、证人证言
（1）证人周某（共青城欧维诺太阳能科技有限公司财务主管）证言，证实欧维诺公司（即原江西启维公司）在2010年3月10日蠡口佳维开具的6份发票存在疑点，在网上无法查询该发票的真伪，上述发票系购买设备使用的，货款为2009年7月17日预付的，其中预付货款400万元，运费1.4万元。上述设备运到时只有1台可以正常使用，5台无法正常使用。
（2）证人涂某证言，证实2009年7月张卫荣让财务先打400万元至蠡口佳维公司作为设备预付款，第二年3月左右6台设备到位，其建议张卫荣催对方开具发票。2010年8月左右，张卫荣自己拿了6张发票给其做账；另证实公司曾预付400万元购买设备，后蠡口公司发出6台设备充抵了400万元，该6台设备的6张发票系由张卫荣亲手交到财务。
（3）证人黄某证言及其出具的情况说明一份，证实其从2004年左右至2012年1月一直在苏州启维科技有限公司上班。蠡口佳维五金电子经营部是张卫荣为苏州启维公司开具发票减少纳税而以黄某名义注册成立的个体工商户，经营、管理都是张卫荣负责。苏州启维曾运送6台加工设备至江西启维，其中五台系2006年以50万元购买，一台系2004年以60万元购买；情况说明证实其对蠡口五金卖给江西启维的6台设备并不了解，是应张卫荣的要求运到江西公司的，该6台设备是苏州启维公司的。涉案发票其从来没有见过，该经营部的财务章及其私人章都存放在张卫荣的保险箱里，钥匙由出纳倪某保管。另证实江西启维转到蠡口佳维五金电子经营部400万元按被告人要求归还到吴中典当有限公司，系其与财务人员倪某一起到银行办理的。
（4）证人倪某（原苏州启维公司出纳）的证言，证实蠡口佳维五金电子经营部是个皮包公司，无正式厂房，不生产产品，与江西启维公司没有业务往来；该经营部的财务章及其私人章都存放在张卫荣的保险箱里，钥匙一般由其保管，但黄某、张卫荣也会经手。编号为02195829、02195822等六张发票不是其开具，其从未见过上述发票。六台设备是苏州启维的老设备，不是蠡口经营部的设备。另证实2009年7月17日的两笔钱（一笔400万元、一笔190万元）都是归还给吴中典当有限公司的钱。
（5）证人谢某（黄山市歙县宝丰精密机械有限公司办公室主任）证言，证实苏州启维曾于2006年在黄山歙县宝丰公司购买五台设备，分别是2台Ｂ×××××.二台Ｂ×××××，一台8**，总价为1536000元，上述设备价格变化不大，且折旧率高。
（6）证人繆爱军（共青城欧维诺太阳能科技有限公司工程部经理）证言，证实其2005年起在苏州启维公司上班，负责技术，2010年到江西启维上班。苏州启维公司原有一台20**年从新烽公司以30多万元购买的加工设备，后又从黄山市宝丰公司购买五台设备，上述6台设备被运到江西启维，其中两台可以正常使用，四台不能使用。
4、被告人张卫荣的供述与辩解，证实6台设备是在黄某的蠡口五金部买的，黄某是他的关系户，其要求员工向黄某购买，江西启维公司以400万元向苏州启维购买设备，该400万元转至蠡口经营部后用于偿还股东融资，该设备的价格不记得，后来江西启维公司购买的价格是根据做账需要确定。
5、鉴定意见
（1）加工中心鉴定意见书6份（黄山市歙县宝丰精密机械有限公司出具），证实江西启维公司购买的设备中破损、使用情况。
（2）价格鉴定报告书1份，江西启维公司购买的六台设备价值人民币364100元。
6、现场勘验检查笔录及照片，证实勘验人员对江西启维公司勘验发现，该公司北面二车间内设备的摆放情况。
三、其他综合证据
1、受案登记表，证实案件的来源。
2、抓获经过，证实被告人系被抓获归案。
3、常住人口信息一份，证实被告人身份信息及系完全刑事责任能力人。
4、前科证明一份，证实被告人无前科劣迹。
以上证据，经当庭举证、质证，能相互印证，本院予以确认。
关于公诉机关指控的第二起事实(即2010年1月7日被告人张卫荣将共青城开放开发区管理委员会的500万元扶持资金转走，未将该500万元转入江西启维公司公司账的行为)是否构成职务侵占罪，被告人张卫荣对该事实没有异议，但认为自己不构成职务侵占罪。经查，江西启维公司事实上是被告人张卫荣一人负责经营管理的有限责任公司，其他发起股东并未实际出资，也未实际参与经营管理；2010年8月，卢某投资了150万元入股，其同样不参与经营管理。所以在经营中公司资金使用和被告人张卫荣自己个人资金的使用经常混同。开庭时辩护人向法庭提交了公司的收款收据以及银行进账单、银行卡转款业务回单、个人结算业务申请书两组证据证实被告人张卫荣陆续多次转款给江西启维公司。公诉机关对公司收款收据真实性提出了异议，理由是收款收据只有被告人张卫荣的签名没有加盖公司公章；对银行的单证的真实性没有异议，但对关联性提出了异议。而公诉机关对真实性没有异议的银行单证金额就有800万元左右，已经超过500万元，这还不包括收款收据的900多万元。本院认为，辩护人提供的证据至少可以证明被告人张卫荣曾经多次将自己个人资金转入公司使用，甚至金额都已远远超出500万元，公诉机关在没有查明有多少个人资金转入公司，公司实际资金是多了还是少了的情况，不能仅凭500万元没有转入公司帐户就轻易认定被告人张卫荣职务侵占公司500万元。被告人张卫荣将500万元转到私人账上后，又不断地将自己私人的钱转入公司账上使用，且金额都已超出500万元，很难认定其主观上有非法占有该500万元的故意。因此，就本案现有证据而言，要认定被告人张卫荣构成职务侵占罪显然证据不足。公诉机关该起指控不能成立。
关于公诉机关指控的第三起事实（即2010年11月1日被告人张卫荣安排江西启维公司工作人员将243.5万元以预付材料款转给苏州启维科技有限公司的行为）是否构成挪用资金罪。被告人张卫荣对该事实没有异议，但认为自己不构成挪用资金罪。经查，开庭时辩护人向法庭提交了一组证据即苏州启维科技有限公司江苏增值税专用发票，证实苏州启维科技有限公司与江西启维公司存在业务往来关系。公诉机关对该组证据的真实性有异议，认为发票没有盖印章。辩护人提出增值税专用发票第五联是可以不盖章。本院认为，不能以增值税发票第五联没有盖章就当然否认其真实性，发票的真假必须要通过税务机关的鉴定予以核实。公诉机关提出异议，应该有相应的证据支持，对公诉机关没有相应证据支持的异议本院不予支持。故从有利于被告人的角度，可以认定苏州启维公司与江西启维公司存在业务往来关系。因此，被告人张卫荣将江西启维公司资金243.5万元以预付材料款转入有业务往来的苏州启维科技有限公司的行为属于公司的正常经营行为。另外，基于辩护人前面提供的证据证实被告人不断将个人资金转入公司使用，在没有查清楚公司的资金实际是多了还是少了的情况下，也不能轻易就认定被告人构成挪用资金罪。因此，就本案现有证据而言，要认定被告人张卫荣构成挪用资金罪显然证据不足。公诉机关该起指控亦不能成立。
关于辩护人提出现有公司作为报案人不具备报案资格，本案侦查、审判程序违法以及被告人张卫荣自己是受害人的意见，本院认为，发现有刑事犯罪的线索任何人均可报案，不受报案人一定要是被害人限制。被告人张卫荣自己是否是受害人与本案无关。辩护人的上述意见均不影响本案的定罪量刑。
本院认为，被告人张卫荣持六份虚假发票至公司财务人员处冲抵此前支付设备预付款的行为已经构成了虚开发票罪。公诉机关指控被告人张卫荣犯虚开发票罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。且虚开发票金额高达人民币363.59万元，属于情节特别严重，应当判处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控被告人张卫荣犯职务侵占罪和挪用资金罪的事实不清，证据不足，罪名不能成立，本院不予支持。根据被告人张卫荣的犯罪事实、犯罪性质、情节和社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人张卫荣犯虚开发票罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月26日起至2016年3月25日止。罚金于本判决生效后三日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省九江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周 彤
人民陪审员 王春生
人民陪审员 王淑平
二〇一五年十一月二十五日
书 记 员 秦 杰