河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）冀08民终2986号
上诉人（原审原告）：刘某某。
法定代理人：刘浩稳。
委托代理人：王新宇，河北永可律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：承德市妇幼保健院。
法定代表人刘军，职务：院长
委托代理人：孙鹏，承德市妇幼保健院副院长.
委托代理人：经万隆，河北承天律师事务所律师。
上诉人刘某某、承德市妇幼保健院因医疗损害责任纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2015）双桥民初字第307号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，公开开庭审理了本案。上诉人刘某某法定代理人刘浩稳及委托代理人王新宇、上诉人承德市妇幼保健院委托代理人孙鹏、经万隆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人刘某某上诉请求：1、依法撤销一审判决并改判。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院支持上诉人护理费2年，没有相应的法律依据，应当按20年的期限计算，并按92元／天的标准计算。2、应按城镇标准计算伤残赔偿金。3、住院伙食补助费应按100元／天标准计算，应支持扶养费，一审确定的交通费用过低。
上诉人承德市妇幼保健院上诉请求：1、依法撤销一审判决发回重审或改判上诉人不承担赔偿责任。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、北京天平司法鉴定中心《鉴定意见书》所认定的事实与案件的实际情况不符，该鉴定意见不得作为认定事实的依据。2、一审判决关于损失的认定错误，由于刘某某正处于生长发育阶段，伤残评定机构对刘某某的伤残等级未进行评定，承德市双滦区残疾人联合会出具的残疾症，不能作为认定事实的依据。一审认定的交通费依据不足。
上诉人刘某某针对上诉人承德市妇幼保健院的上诉请求辩称：我们对医学也不是很明白，我们依据鉴定中心鉴定依据评判，其他同上诉状意见。
上诉人承德市妇幼保健院针对上诉人刘某某的上诉请求辩称：护理费残疾赔偿金一审属于事实不清证据不足。当时因为上诉人年纪过小没有进行伤残鉴定，一审法院用残疾人联合会颁发的残疾证作为定案的依据不符。残联不具备鉴定的资质。营养费不应支持，交通费乘坐什么车辆应该提供相应证据，一审法院对酌定交通费1000元并不低。
刘某某向一审法院起诉请求：被告承德市妇幼保健院赔偿原告医疗费100000.00元、误工费46239.00元、护理费128180.00元、伙食补助费15000.00元、营养费10000.00元、交通费8000.00元、鉴定费17500.00元、伤残赔偿金104608.00元、精神损害抚慰金40000.00元，上述总计469527.00元；2、被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实:原告母亲曹悦利宫内孕足月1胎，不规律宫缩7小时，已见红，未破水于2012年11月16日入被告医院待产。被告诊疗计划为：1、完善相关辅助检查；2、胎心监护、阴道消毒；3、交待病情，估计胎儿体重3200克，无明显头盆不称，可以阴道试产，孕妇及家属商议后要求阴道试产，观察产程进展；4、以上诊疗计划在司晓红副主任医师指导下完成。2012年11月17日6:50分产前谈话记录记载：“孕妇现规律宫缩，40S/1-2min,强度中等，胎心监护示基线130次/分，频发变异减速，内诊：宫口开大10cm,儿头S+2，胎膜破，上推抬头未见羊水流出，考虑孕妇胎心异常目前有胎儿脐带受压可能，不除外宫内缺氧，继续待产容易发生胎儿窘迫、胎死宫内、新生儿窒息、脑瘫、脑病等并发症可能，如阴道分娩有助产可能，胎吸或产钳术，易发生新生儿颅内出血、头皮血肿、窒息等并发症，建议剖宫产相对安全。原告父亲刘浩稳签字确认“要求阴道分娩，拒绝剖宫产”。原告出生后经被告医院诊断为：1、新生儿窒息；2、新生儿病理性黄疸；3、新生儿缺氧缺血性脑损伤；4、新生儿缺氧缺血性心肌损害。住院7天。2013年5月6日，原告入中国医科大学附属盛京医院住院治疗，住院11天。诊断为：婴儿痉挛、精神运动发育迟滞、暂时性低丙种球蛋白血症、遗传代谢不除外。现病史为：患儿2月前无明显诱因出现抽搐，表现为意识丧失，双眼球左右晃动，嘴角抽动，颜面部及口周发绀，双手握拳，四肢屈曲肢抖动，无吐沫，偶有小便失禁，持续约30s-2min左右缓解，缓解后如常，每日抽搐7-8次，每次抽搐约2-3天，抽搐间歇1周左右，抽搐表现基本相同。个人史：患儿生后即因窒息缺血缺氧性脑部抽搐，生长发育差，现患儿肢体无力，追物不灵活，不会竖头，未按时接种疫苗。2013年3月7日、2015年5月27日，原告经承德市中心医院分别诊断为：运动智力发育落后原因待查、癫痫；脑性瘫痪、遗传代谢不除外、癫痫。根据原告病历记载，原告共计住院23天，花费医疗费18487.28元。2015年7月10日，经北京天平司法鉴定中心鉴定，鉴定意见认为：“据病历2012年11月17日6:50当发现胎心频发减速时，医方与家属进行沟通，并建议行剖宫产，家属拒绝剖宫产并签字。医方履行了必要的告知义务，但医方发现胎心频发减速如何进一步处理及家属沟通情况无相关记录，故医方存在不足。2015年11月17日，该鉴定机构对被告医疗不足的责任程度确定为轻微，对应参与度系数值1-20%。此次鉴定花费鉴定费15000.00元。2015年12月17日，原告申请对其伤残等级进行鉴定，2016年6月20日，该鉴定机构认为刘某某处在生长发育阶段，不宜评残，未对其进行伤残鉴定。2015年5月6日，经承德市残疾人联合会审核核定，原告刘某某残疾类别为肢体，残疾等级为一级。原告刘某某的户籍性质为农业家庭户。
一审法院认为，根据《侵权责任法》的规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。被告认为鉴定结论依据的事实与实际不符，但经过庭审核实，被告仅在“2012年11月17日6:50分与原告家属进行谈话沟通并签字确认，在原告胎心频发减速以后，其应做的相关处理及意见并未进行沟通。该事实与鉴定机构认定的“医方发现胎心频发减速如何进一步处理及与家属沟通情况无相关记录，故医方存在医疗不足”的事实一致，故被告应当承担与其责任相应的赔偿责任，该责任程度按照鉴定机构认定的参与度20%标准计算。原告的各项损失为：一、医疗费，原告主张100000.00元，依据不足，经核实数额应为18487.28元，剩余部分不予支持；二、误工费，原告主张46239.00元没有法律依据，不予支持；三、护理费，原告主张住院期间128180.00元，结合原告病情，酌定按照居民服务业标准给付，期限为2年，数额为64090.00元；四、住院伙食补助费，原告主张15000.00元，依据不足，应按照实际住院天数计算，数额为1150.00元（50.00元×23天）；五、营养费，原告主张10000.00元，因其未提供医院医嘱，对该主张不予支持；六、交通费8000.00元，依据不足，对于提供票据的1000.00元予以支持，其他部分不予支持；七、鉴定费，原告主张17500.00元，但提供票据为15000.00元，故对于提供票据15000.00元予以支持；八、伤残赔偿金，原告主张按照城镇居民标准计算，经核实，原告刘某某的户籍性质为农业户口，故伤残赔偿金数额应为221020.00元；九、精神损害抚慰金，依据原告伤残等级，确定为50000.00元。综上，原告各项损失合计370747.28元，被告应承担20%的赔偿责任，数额为74149.45元。判决：一、被告承德市妇幼保健院于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘某某各项损失合计74149.45元。二、驳回原告其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。迟延履行期间债务利息依据《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条计算。案件受理费1653.00元，由被告承德市妇幼保健院负担653.00元、原告负担1000.00元。
二审认定的事实与一审认定的一致。
本院认为，关于上诉人承德市妇幼保健院是否存在医疗过错问题。承德市妇幼保健院系承德市区域内专业的妇幼保健机构，具有一定的规模优势及专业优势。本案中，上诉人承德市妇幼保健院虽然履行了必要的告知义务，但医方发现曹悦利在产程胎心频发减速时，医方如何进一步处理方面与家属沟通情况存在不足，此种情况的出现与承德市妇幼保健院应当具备的医疗水准不符，存在医疗过错，应当承担一定的赔偿责任。一审法院确定的赔偿比例与责任程度相符，本院予以支持。上诉人承德市妇幼保健院没有证据或依据推翻司法鉴定机构的鉴定意见，对其提出的鉴定意见不得作为认定事实的依据的主张，本院不予支持。
关于伤残等级问题。由于当前司法鉴定机构不能对上诉人刘某某的伤残等级作出鉴定，一审法院仅依据承德市残疾人联合会核发的残疾证注明的等级确定刘某某为一级伤残，依据不足。对于上诉人刘某某的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、剩余护理费等损失，可待司法鉴定机构能够对刘某某作出伤残评定等相应的司法鉴定后，另行主张。
关于护理费问题。从目前上诉人刘某某的诊疗资料可以判断出刘某某当前确需护理，本院酌定，刘某某的护理费暂时按4年计算（2012年11月17日至2016年11月16日），按照河北省2015年居民服务业收入标准33543元每年计算，合计为134172元（33543元×4）。
一审法院确定的住院伙食补助费标准适当，交通费数额正确，由于未提供医院医嘱，未支持营养费损失亦无不当之处。结合一审判决，本院确定上诉人刘某某损失如下：医疗费18487.28元、护理费134172.00元、住院伙食补助费1150.00元（50.00元×23天）、交通费1000.00元、鉴定费15000.00元，以上合计169809.28元。
综上所述，上诉人刘某某、承德市妇幼保健院的上诉请求均部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河北省承德市双桥区人民法院（2015）双桥民初字第307号民事判决；
二、上诉人承德市妇幼保健院于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人刘某某各项损失合计33961.86元（169809.28元×20%）；
三、驳回上诉人刘某某其他诉讼请求。
一、二审案件受理费4959.00元，由上诉人刘某某负担3967.20元，上诉人承德市妇幼保健院负担991.80元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李慧娟
审 判 员 张广全
代理审判员 张 伟
二〇一六年十月二十四日
书 记 员 闫 石