辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽04民再8号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：抚顺市华盛建筑工程有限公司，住所地抚顺市顺城区新华大街7号。
法定代表人：王海峰，该公司经理。
委托诉讼代理人：弈伟，该公司项目负责人。
委托诉讼代理人：刘军杰，该公司法律顾问。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：辽宁百盈碳纤维有限公司，住所地抚顺市东洲区新屯街一委三十二组。
法定代表人：唐峰，该公司经理。
委托诉讼代理人：沈东民，辽宁人民律师事务所抚顺分所律师。
再审申请人抚顺市华盛建筑工程有限公司（以下简称华盛公司）与辽宁百盈碳纤维有限公司（以下简称百盈公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2016）辽04民终105号民事判决，向辽宁省高级人民法院申请再审，辽宁省高级人民法院于2018年1月24日作出（2017）辽民申2379号民事裁定，指令本院再审本案。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。华盛公司的委托诉讼代理人弈伟、刘军杰，百盈公司的法定代表人唐峰及其委托诉讼代理人沈东民到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
华盛公司申请再审称，1、一审法院在认定给付华盛公司工程款时由于计算方式有误，二审未能认真查明，致使百盈公司少付工程款77504.2元。华盛公司在一期工程中应退回未施工横梁的款项，经双方确认金额为26797.8元，百盈公司应在应付款中减掉26797.8元，而百盈公司在其应付款中并未减掉这笔未发生的数额，而是又加上了这笔费用，致使重复计算，使两笔正负之差和为53595.6元。三期工程楼梯不锈钢扶手价款23908.6元是经华盛公司与百盈公司双方确认的工程价款，百盈公司在实际付款中未给付华盛公司。一、二审法院没有认真查明，反而确认百盈公司已经在应付款中给付了华盛公司，造成了23908.6元的经济损失。2、一、二审法院在二期工程追加工程、垫付材料款工程审理中不顾工程的客观事实存在，驳回华盛公司对该部分工程量的诉讼，致使华盛公司的权利没有得到保障，给华盛公司造成了不应有的损失70640元。该工程增加部分的项目有堵墙、窗台板安全标志、指示灯、通风系统、防雷接地、地沟盖板、铝合金梯子、办公楼窗台板、门差价，垫付了沙子、水泥的材料款。3、一、二审判决对违约金的判决不适当，双方签订的建筑工程施工合同第十二条约定，甲方未按合同约定支付工程款，甲方即构成违约，甲方需按未付工程款每日3%给付乙方违约金。违约责任是双方在合同中约定的，是真实的意思表示，华盛公司现请求的违约金30万元要低于合同约定，一、二审法院未予认定不当。
百盈公司辩称，华盛公司的再审请求没有事实及法律依据，生效判决给其保留了诉权，现其没有提供新的证据足以推翻原判。1、对未施工的横梁部分，华盛公司没有按合同和图纸要求进行施工，导致横梁还有办公区域大白伸缩缝添加等均未施工，横梁部分实际造价应是53000元，华盛公司只同意赔付26797.8元，该笔费用应在工程款中扣除，或抵顶我方支付的工程款。关于白钢扶手23908.6元，该笔费用是由我方支付，即应当从工程款中扣除或算为我方已付工程款，对该笔款项双方在第一次对账时均予以认可。2、华盛公司提出的追加工程量及垫付材料款不属实，二审法院也给其保留诉权了，现其主张70640元无事实根据和证据。3、对于违约金问题，在施工过程中华盛公司违约在先，其没有按期施工和交工、工程质量存在问题，多项工程没有按合同和图纸施工，对工程质量及违约责任问题百盈公司已经向法院起诉，正在东洲区法院审理当中。4、根据双方签订的施工合同，百盈公司已经将260余万元工程款给付对方，至今华盛公司还有110万元的发票没给，且在本案诉讼之前，双方没有对工程进行结算，华盛公司也没有向百盈公司提供工程预算书和工程结算书，因此不存在我方违约。综上，请求依法驳回华盛公司的再审请求。
华盛公司向一审法院起诉请求：判令百盈公司给付华盛公司工程款883470.77元及违约金并承担诉讼费。
一审法院认定事实：本案双方于2012年7月29日签订建筑工程施工合同，约定百盈公司将辽宁百盈碳纤维发热体项目一车间剩余部分工程发包给华盛公司。工程内容为：一期工程包括砌筑工程、混凝土浇筑工程，普通保温厂房大门、屋面及防水工程、防腐保温隔热工程、楼地面工程、抹灰工程、门窗工程。二期工程包括围墙、守卫为双方协商价格，给排水按材料、人工等发生的费用，电路电网按材料人工邀约定价。三期工程包括室内装修、刮大白和楼梯扶手按双方协商价格。工期自2012年8月6日至2012年10月30日。工程价款执行辽宁省建设工程费用标准计取没定额执行辽宁省建筑2008年预算取费按三类标准，其中一期工程包干价236万元。二期工程按辽宁省建筑2008年预算定额取费三类标准。三期工程刮大白、楼梯扶手不锈钢扶手按辽宁省08年定额三类取费标准；二期、三期工程有华盛公司方工程预算由百盈公司方认定方可实施。付款方式由双方协商认定。此外，双方对工程价款支付及工程量的认定及违约责任进行了约定。合同签订后，双方未作预算，华盛公司实际进厂施工，华盛公司施工过程中，华盛公司经与百盈公司协商，百盈公司同意增加部分工程，双方认定增加的工程款为12万元。2012年11月15日，双方代表又签订补充增加施工项目协议书，约定经双方同意增加项目包括：围墙每延长米580元，守卫每平方米1200元，刷涂料20万元，但对该部分施工的守卫、围墙价款未予最终确定。2013年1月12日，双方又签订补充增加施工项目协议书，再次增加施工项目，价款确定为29万元；同年1月26日，双方签订增加项目签证单，经双方代表确认厂房外线发生的材料、机械费用金额为141820元，现华盛公司主张因百盈公司未按工程量验收和工程结算。根据华盛公司单方按书面合同和实际工程量计算，百盈公司应付华盛公司工程款3527976.04元，百盈公司已付2602117.81元，百盈公司尚欠华盛公司883470.77元。经华盛公司多次向百盈公司催要未果，华盛公司诉至法院，请求判令百盈公司给付华盛公司工程款883470.77元及违约金并承担诉讼费。另查明，华盛公司施工后，百盈公司已接手工程并实际使用，经双方核对，百盈公司已支付工程款数额为260211.81元。此外，在原庭审中经本院释明，华盛公司对工程量申请鉴定，因华盛公司未能明确鉴定范围且未交纳鉴定费用，该鉴定申请已退回本院，原审中百盈公司亦放弃质量鉴定申请。重审时华盛公司未申请鉴定，百盈公司虽申请鉴定，但已实际使用应视为验收。对出现的质量问题应由华盛公司在质保期内给予维修。
一审所确认的上述事实有双方当事人向法院提供的建筑工程施工合同、补充增加施工项目协议书、增加项目签证单、百盈公司提供的验收证明、整改通知单、照片、双方当事人的陈述笔录在案为凭，这些证明材料已经开庭对质和一审法院的审查，具有证明效力。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。华盛公司与百盈公司签订的建筑工程施工合同系双方真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，故该协议合法有效，双方均应依协议约定内容全面履行合同义务。但在合同履行过程中，双方因施工项目及工程量结算、工程款给付发生纠纷并诉至法院。本案争议的焦点是该工程未经验收是否可以办理工程款结算及工程款结算依据问题。根据合同法规定，建设工程未经验收或者经竣工验收不合格的，不得交付使用。本案华盛公司施工的工程未经验收即发生标的物转移占有，百盈公司已经实际管理使用，应视为工程款结算条件已成就，百盈公司应按照合同约定向华盛公司结算工程款，至于应给付工程款的数额应在双方合同约定的固定价款的基础上以双方约定增减部分结合华盛公司实际施工部分进行结算。根据当事人的陈述结合华盛公司提供的证据可以认定华盛公司施工工程基础价款236万元，增加项目部分包括双方代表认可的两笔分别为12万元（扣除未发生款35715.5元），一期总工程款为2453202.2元，二期工程电路电网双方认定为29万元，守卫、围墙虽双方未认定工程款，但华盛公司请求合计工程款为549064.5元，三期工程经过双方同意施工的刷涂料工程款20万元，增加厂房外线发生的材料、机械费用141820元。对华盛公司与百盈公司合同中约定的围墙、守卫工程，虽然合同约定为按08定额三类标准计算，但在施工前双方约定了围墙每延长米580元，守卫每平方米1200元，根据本案实际情况，按照双方的约定计算工程款是合适的。对华盛公司提出垫付材料费等因证据不足不予支持。对百盈公司提出的电费虽然华盛公司对此不予认可，但根据合同约定及行业惯例理应由华盛公司负担合理的电费，对社会保障费根据市政府文件规定理应由华盛公司负担，对施工组织计划费由华盛公司负担是合适的。因此华盛公司为百盈公司施工的总工程款应为3344086.7元，现双方对账均认可百盈公司已给付华盛公司工程款260117.81元，应予采信。故百盈公司尚欠华盛公司工程款应为741968.89元，再扣除百盈公司为华盛公司垫付的款项合计119681.43元。现百盈公司应实际给付华盛公司622287.46元。对华盛公司主张百盈公司应承担违约金一节，因双方之间的合同约定的违约责任承担方式不明确且一直未达成工程款数额及欠款数额，对此请求不予支持。对百盈公司辩称华盛公司施工的质量问题，百盈公司在工程尚未验收的情况下擅自使用应认定其工程已接收使用，对使用后出现的质量问题应由华盛公司给予维修。根据合同约定应扣工程款总额百分之五的质量保证金。对百盈公司主张不欠工程款一节因证据不足，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第107条、第109条、第279条、《中华人民共和国民事诉讼法》第64条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条、第19条之规定，判决：百盈公司于本判决生效后十日内给付华盛公司工程款455083.12元。如果逾期给付按《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17677元，由华盛公司负担7677元，由百盈公司负担10000元。
华盛公司不服一审判决，上诉请求：1、请求二审法院改判百盈公司承担拖欠工程款121107.84元，费用292540.77元。2、百盈公司向华盛公司支付违约金650000元，并承担一、二审的诉讼费。
百盈公司不服一审判决，上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法驳回华盛公司的诉讼请求。
二审法院认定事实：二审法院查明的事实同一审法院认定的事实相同。
二审法院认为，华盛公司与百盈公司签订建设工程施工合同，一共分三期工程，在施工过程中，双方经协商两次增加了施工项目。现双方在总体的施工项目、工程量结算、工程款给付、工程质量上均存在争议。二审审理过程中，合议庭已就争议事项多次组织双方对帐，无法达成一致。根据法律规定，华盛公司与百盈公司在平等、自愿的基础上签订的建筑工程施工合同真实有效，双方均应依合同行使权利，履行义务。因履行过程中所产生的争议，应按双方认可的图纸标准确定应施工的项目、工程量的计算。在施工过程中增加的施工项目应以现场签证和双方约定为准。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，双方对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。因工程质量问题双方存在争议如不能通过鉴定解决，因承包人原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。一审法院已结合本案实际情况，斟酌双方诉请和答辩作出的判决并无不当。对于华盛公司主张的百盈公司尚欠其部分工程款的请求，一审法院认为证据不足，故可在搜集证据后，再行主张权利。对于百盈公司认为华盛公司施工的工程存在质量问题，及未施工部分需重新施工问题可以另行主张权利。综上所述，华盛公司和百盈公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回华盛公司上诉，驳回百盈公司上诉，维持原判。二审案件受理费22499元，华盛公司负担14373元，百盈公司负担8126元。
双方在本次再审期间，均未有新的证据提供。
本次再审查明的事实与以上一审、二审查明的事实基本相同。
另查明：对一期工程中华盛公司未施工的横梁部分的工程款26797.8元，已经审理认定为华盛公司应退返给百盈公司的工程款，并计算在百盈公司已给付华盛公司的工程款260117.81元当中。除这一再审认定的事实，对以上一、二审查明的事实本院予以确认。
本院再审认为，根据双方的诉辩主张，本次再审争议的焦点可归纳为：一、原审认定一期工程当中华盛公司未施工的横梁工程款26797.8元，是否存在重复扣减的问题。二、是否存在华盛公司增加二期工程的施工工程量及华盛公司垫付材料款共计70640元的问题。三、三期工程的不锈钢扶手工程款23908.6元是否应从给付华盛公司的工程款中扣除。四、违约金认定问题。
关于横梁工程款26797.8元是否存在重复扣减的问题。本案双方在本院审理（2015）抚中民终字第00592号案件的庭审过程中华盛公司认可横梁工程因其未施工，该笔款项26797.8元可从百盈公司应给付的工程款中扣除，百盈公司在再审辩称意见中亦陈述该笔费用应在工程款中扣除，或抵顶百盈公司支付的工程款。现该笔款项26797.8元已经审理认定为华盛公司应退返给百盈公司的工程款，并计算在百盈公司已给付华盛公司的工程款当中，故一审法院（2015）顺民初字第817号民事案件中将一期工程款236万元再次扣减该款项26797.8元属重复计算，本院予以纠正。对华盛公司提出的该项再审请求，本院予以支持。
关于对是否存在增加工程量及垫付材料款的问题。华盛公司主张其施工了双方协议约定范围以外的工程，并在施工的工程中垫付了材料款，百盈公司应给付其以上款项共计70640元。对增加的工程项目百盈公司在（2016）辽04民终105号民事案件的庭审当中自认防雷接地工程系由华盛公司施工，对其他项目不予认可。现华盛公司未能提供充分的证据证明除防雷接地以外的其他工程项目由其施工，对防雷接地工程的工程量及其主张工程价款的计算依据，华盛公司亦未能提供有效的证据证明，故对其这一主张本院不予支持，待其有充分的证据后，可依法另行主张权利。
关于不锈钢扶手工程款23908.6元是否应从给付华盛公司的工程款中扣除的问题。本案双方在2013年1月12日签订的《补充增加施工项目协议书》中约定增加的项目当中包括楼梯扶手，现华盛公司主张百盈公司找他人施工白钢扶手的工程范围已经超出了双方在协议中约定的工程量，增加的工程造价不应由其承担。本院认为虽该协议书当中在各增加的项目后写明了工程款价格，但最后双方确认并写明了以上各项共计工程款数额为29万元整，该确定数额不是由以上各增项工程价款合计形成，且华盛公司在本次再审庭审中自认其没有进行白钢扶手的施工，系百盈公司找他人进行施工，百盈公司因白钢扶手项目向他人支付的工程款23908.6元，应从双方确定的工程款中扣除，故对华盛公司提出的这一主张，本院不予支持。
关于违约金认定问题。本案双方在2012年7月29日签订《建筑工程施工合同》后，随着工程进展又签订了其他的补充增加项目协议书，华盛公司施工的涉案工程系经一、二、三期持续施工的过程，在施工过程中百盈公司已实际给付了大部分工程款，在华盛公司施工结束后，其未提供证据证明其工程完工及交付的时间，亦未同百盈公司进行结算并确定最终的工程款数额，故对华盛公司提出的百盈公司应给付其违约金30万元的主张，本院不予支持。但百盈公司确欠付华盛公司部分工程款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，百盈公司应从华盛公司起诉之日起，给付华盛公司其未支付工程款的利息。
综上所述，抚顺市华盛建筑工程有限公司的再审请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第第一百零九条、第二百七十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销抚顺市顺城区人民法院（2015）顺民初字第817号民事判决、抚顺市中级人民法院（2016）辽04民终105号民事判决；
二、辽宁百盈碳纤维有限公司于本判决生效后十日内给付抚顺市华盛建筑工程有限公司工程款481880.92元，并给付自2014年1月13日至实际给付之日止的利息（按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）；
三、驳回抚顺市华盛建筑工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费17677元（华威公司已预交），由抚顺市华盛建筑工程有限公司负担7088元，由辽宁百盈碳纤维有限公司负担10589元；二审案件受理费22499元（华威公司预交14373元、百盈公司预交8126元），由抚顺市华盛建筑工程有限公司负担11017元，由辽宁百盈碳纤维有限公司负担11482元。
本判决为终审判决。
审判长 史汉营
审判员 梁馨月
审判员 韩 雪
二〇一八年六月二十二日
书记员 郭婷婷