吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉01民终984号
上诉人（原审原告）金少玉，男，1968年1月1日生，汉族，现住长春市南关区。
委托诉讼代理人于占波，吉林北振律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）长春市双顶山矿业股份有限公司，住所地长春市九台区东湖镇双山村。
法定代表人高庆海，该公司董事长。
委托诉讼代理人赵美南，吉林新锐律师事务所律师。
上诉人金少玉因与被上诉人长春市双顶山矿业股份有限公司（以下简称双顶山公司）一案，不服长春市九台区人民法院（2017）吉0113民初3903号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
金少玉原审时诉称,1.判令解除金少玉、双顶山公司之间的劳动关系；2.判令给付2016年9月23日至2017年4月13日鉴定前停工留薪期工资24040元；3.给付2017年4月13日至判决解除劳动关系时止的工资（生活费，按长春地区最低工资标准计算）；4.判令给付解除劳动合同的经济补偿金13500元；5.判令给付一次性伤残补助金31500元、一次性医疗补助金、一次性就业补助金54000元；6.判令给付年休假工资报酬3103.45元；7.案件受理费由双顶山公司负担。事实与理由：金少玉系双顶山公司单位的职工，2004年8月入矿，从事采掘工作，2016年9月23日金少玉在双顶山公司受到工伤，伤后住院治疗45天。2017年4月13日鉴定为十级伤残，2016年11月双顶山公司停产停业，致双方劳动合同无法继续履行，但双顶山公司并未依法与金少玉解除劳动关系，也未依法为金少玉缴纳相关社会保险费用及相关待遇，故提起诉讼。
双顶山公司原审时辩称，1.双顶山公司同意解除劳动关系；2.停工留薪期应依据法律规定确定，并且双顶山公司已足额支付金少玉2016年9、10月工资和11月岗位工资，不存在差额部分。根据《工资支付暂行规定》第十二条的规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资”和劳动部关于印发《对<工资支付暂行规定>有关问题的补充规定》的通知“一、《规定》第十一条、第十二条、第十三条所称'按劳动合同规定的标准'，系指劳动合同规定的劳动者本人所在的岗位（职位）相对应的工资标准”，据此，金少玉于2016年11月2日按《长春市九台区人民政府关于关闭长春市双顶山矿业股份有限公司等4家煤矿企业的决定》已停止生产，并按上述法律规定及时向金少玉足额支付了当月岗位工资，2016年11月份岗位工资为2358元，实领工资为2358元（含保险扣款），已经足额支付，双顶山公司并没有拖欠金少玉的岗位工资。根据《吉林省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》第四条规定“……。工伤职工停工留薪期的具体时间，按《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录》执行”和第五条第三款的规定“未列入目录的伤害部位，以临床治愈或者经治疗相对稳定的时间为停工留薪期，一般不超过六个月”，据此，金少玉主张的停工留薪期应以上述规定确定。若金少玉主张的停工留薪期持续至2017年4月13日，根据《工资支付暂行规定》第十二条的规定“……；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”和《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第五十八条的规定“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，……”，双顶山公司已在停产当月足额支付金少玉岗位工资，故从次月起应支付其生活费，……”，双顶山公司已在停产当月足额支付金少玉岗位工资，故从次月起应支付其生活费。金少玉系农村居民，应按每月250元计算生活费，不足半月的，按125元计算；3.金少玉于2014年11月18日入职双顶山公司工作，应以此日期计算经济补偿金年限；4.双顶山公司已为金少玉缴纳工伤保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十六条的规定“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受一次性伤残就业补助金”,双顶山公司不承担金少玉上述三项以外的费用，金少玉应就此向工伤保险部门主张，从工伤保险基金中支付。金少玉如认为工伤保险经办机构不依法支付其工伤保险待遇或认为经办机构未按照规定审核工伤保险缴费基数的，可直接向劳动保障行政部门申请行政复议，也可以先向经办机构申请复查，对复查决定不服的，再向劳动保障行政部门申请行政复议，故人民法院对于应由工伤保险基金支付的赔偿项目不予处理。一次性伤残就业补助金：《吉林省实施<工伤保险条例>办法》第四十条规定“一次性伤残就业补助金的支付标准:五级伤残的为16个月本人工资，六级伤残的为14个月本人工资，七级伤残的为11个月本人工资，八级伤残的为9个月本人工资，九级伤残的为7个月本人工资，十级伤残的为5个月本人工资。伤残职工距法定退休年龄不足5年的，一次性伤残就业补助金按每减少一年递减20%标准支付。距法定退休年龄不足1年的，一次性伤残就业补助金按标准的10%支付，达到退休年龄的不计发”。一次性伤残就业补助金支付年限应以判决解除劳动关系时起算，故一次性伤残就业补助金计算标准为（本人工资×5月）；5.双顶山公司在春节期间已安排金少玉年休假，故金少玉不应支付其三倍工资。
原审法院经审理认定事实：金少玉于2014年11月18日到双顶山公司工作。2016年9月24日，金少玉在工作中受伤，在长春君安医院住院治疗24天，诊断为右足踇趾远指骨折。2017年4月13日，经长春市劳动能力鉴定委员会鉴定，金少玉的伤残等级为拾级。2016年11月2日，长春市九台区人民政府作出《关于关闭长春市双顶山矿业股份有限公司等4家煤矿企业的决定》，双顶山公司单位于2016年11月16日停产停业。金少玉2015年12月至2016年11月工资分别为4567元、4935元、1573元、2708元、4171元、4933元、5130元、4505元、3410元、3593元、2467元、2358元。金少玉月平均工资为3695.83元，日工资为169.92元。2016年春节期间，双顶山公司安排放假时间自2016年2月8日至2016年2月22日。金少玉于2016年12月8日向长春市九台区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，长春市九台区劳动人事争议仲裁委员会作出了不予受理通知书。
原审法院认为，一、关于是否解除劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；(二)未及时足额支付劳动报酬的；(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”，案件中双顶山公司已处于停产停业状态，现双顶山公司无法为金少玉提供劳动条件，故金少玉要求与双顶山公司解除劳动关系于法有据，应予支持。二、关于双顶山公司是否应支付2016年9月23日至2017年4月13日鉴定前停工留薪期工资及给付2017年4月13日至判决解除劳动关系时止的工资问题。《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。…….”、《吉林省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》第四条的规定“……。工伤职工停工留薪期的具体时间，按《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录》执行……”。根据《吉林省工伤职工停工留薪期分类目录（暂行）》确定金少玉的右踇趾远指骨折的停工留薪期为三个月即2016年9月24日至2016年12月23日，按双顶山公司提供的2015年12月至2016年8月期间的平均工资3992.44元计算，金少玉三个月的停工留薪期工资为11977.32元，双顶山公司已为金少玉足额发放2016年9月份的工资，故双顶山公司应自2016年9月24日起支付金少玉至2016年12月23日期间的停工留薪期工资，该工资标准扣除双顶山公司已给付的2016年10月至11月工资4825元，金少玉的停工留薪期工资确定为7152.32元。关于2017年1月至解除劳动关系期间的工资问题。《工资支付暂行规定》第十二条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理”。原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第五十八条规定“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准，……”，案件中，双顶山公司已停止生产，双顶山公司应自2017年1月起按长春市城市低保标准即每月435元支付金少玉生活费至解除劳动关系之日止。三、关于经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，故双顶山公司应支付金少玉3个月经济补偿金11087.49元（3月×3695.83元/月）。四、关于一次性就业补助金的问题。《工伤保险条例》第三十六条规定，职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《吉林省实施<工伤保险条例>办法》第四十条规定，十级伤残的为5个月本人工资，故双顶山公司应支付金少玉一次性伤残就业补助金18479.15元（3695.83元×5月）。五、关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金的问题。金少玉因工受伤，伤残等级被评定为拾级，金少玉要求享受工伤医疗补助金符合《工伤保险条例》规定。金少玉为工伤保险参保职工，其主张的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金应由工伤保险基金审核支付，法院不作处理。六、关于年休假工资问题。《职工带薪年休假条例》第二条规定“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”、第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”。案件中，金少玉在双顶山公司处工作不满10年，应享受年休假5天，但金少玉没有享受带薪休假，故双顶山公司应支付金少玉年休假工资报酬849.6元（169.92元/天×5天）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条、第三十六条、《工资支付暂行规定》第十二条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条规定，原审判决：一、解除金少玉与双顶山公司之间的劳动关系；二、双顶山公司于判决生效之日立即给付金少玉停工留薪期工资7152.32元及自2017年1月起按长春市城市低保标准即每月435元支付金少玉生活费至解除劳动关系之日止；三、双顶山公司于判决生效之日立即给付金少玉经济补偿金11087.49元；四、双顶山公司于判决生效之日立即给付金少玉一次性伤残就业补助金18479.15元；五、双顶山公司于判决生效之日立即给付金少玉2016年年休假工资849.6元；六、驳回金少玉的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由双顶山公司负担。
宣判后，金少玉不服，向本院提起上诉。请求撤销原审民事判决，1.改判支付停工留薪期工资24040元（2016年9月23日至2017年4月23日鉴定日止）；2.判决支付带薪年休假工资3103.45元（2015年11月至2017年11月）；3.判决支付解除劳动合同经济补偿金13500元、一次性伤残补助金31500元、一次性伤残医疗补助金31500元、一次性伤残就业补助金22500元，诉讼费由双顶山公司承担。上诉理由是：1.依据长春市医保局出具的《工伤保险基金拨付单》可以证明2017年5月17日公司领取一次性伤残津贴30500元，却未给付金少玉，属于不当得利应当予以返还；2.根据（吉林省实施《工伤保险条例》办法）规定，应当依据工伤职工受到伤害或者解除合同关系前12个月平均缴费工资的标准来支付停工留薪期工资26250元、一次性伤残医疗补助金30500元；3.公司拒绝办理解除合同手续导致金少玉无法领取一次性工伤医疗补助金，因此双顶山公司应当承担相应款项的赔偿责任；4.各种款项的计算方法应当为金少玉伤前（解除合同）前12个月工资即4375元。即应当支付一次性伤残就业补助4375×5=21875元、经济补偿金4357×3=13071元；支付一次性带薪年休假工资应按照工资收入的300％支付工资，即4375/21.75×10日×2倍=4020元。
双顶山公司二审答辩称，原审法院认定事实清楚，判决正确，应当维持。
本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，长春市社会医疗保险管理局出具的一次性伤残补助金核定单和双顶山公司工伤待遇领取的情况说明，证明长春市社会医疗保险管理局已经向双顶山公司支付金少玉的一次性伤残补助金32812.5元，金少玉的工资是4687.5元。双顶山公司质证称对该证据的真实性没有异议，但是缴费基数指的是上一年度即2014前企业平均工资以及个人缴费基数，而不能等同于于金少玉的伤前平均工资数额。是否已经领取一次性伤残补助金需要回去核实。
本院认为，一次性伤残补助金虽属于工伤保险基金支付的项目，但金少玉提交的长春市社会医疗保险管理局出具的一次性伤残补助金核定单和双顶山公司工伤待遇领取的情况说明记载,长春市社会医疗保险管理局已为金少玉支付一次性伤残补助金32812.5元给双顶山公司。双顶山公司对是否领取金少玉的一次性伤残补助金32812.5元也未予以明确否认。双顶山公司收到长春市社会医疗保险管理局拨付的以上款项后，其未将此款发放给金少玉，损害了金少玉的合法权益，金少玉主张双顶山公司向其返还31500元，少于双顶山公司实际领取的数额，该请求依法应予支持。金少玉是2016年9月受工伤，原审法院以金少玉2015年12月至2016年9月之间的平均工资计算金少玉的停工留薪期工资符合法律规定。金少玉于2016年12月向仲裁委申请仲裁主张解除劳动合同和支付工伤保险待遇，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，原审法院按照解除前双顶山公司为金少玉支付的12个月平均工资计算经济补偿金正确。金少玉主张应按照每月缴费基数4687.5元支付工伤待遇，根据双顶山公司提供的金少玉工资发放流水可知金少玉每月工资数额在缴费基数上下波动，该缴费基数与金少玉实际领取的工资数额均不相符，在能查清金少玉工资数额的情况下，其要求按照缴费基数计算月工资数额没有法律依据，金少玉提出原审判决计算工资数额有误的上诉理由不能成立。金少玉在双顶山公司工作不满10年，其应享受5天的带薪年休假，依照《职工带薪年休假条例》第五条规定，职工未休年休假的单位应支付日工资300%的劳动报酬，因双顶山公司已向金少玉支付了正常的劳动报酬，其还需再支付两倍的未休年休假工资1699.2元(169.92元×5天×2倍)，原审判令支付一倍的未休年休假工资属于适用法律错误，应予纠正。双顶山公司已为金少玉缴纳工伤保险，金少玉被鉴定为十级伤残，依照《吉林省实施<工伤保险条例>办法》第三十九条规定，金少玉的一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付。原审判决判令双顶山公司支付停工留薪期工资7152.32元、每月生活费435元、经济补偿金11087.49元、一次性伤残就业补助金18479.15元并无不当，应予维持。综上，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条、第三十六条、《工资支付暂行规定》第十二条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持长春市九台区人民法院（2017）吉0113民初3903号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；
二、撤销长春市九台区人民法院（2017）吉0113民初3903号民事判决第五项、第六项；
三、被上诉人长春市双顶山矿业股份有限公司于本判决生效后十日内给付上诉人金少玉一次性伤残补助金31500元、未休年休假工资1699.2元；
四、驳回上诉人金少玉的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费共计20元，由被上诉人长春市双顶山矿业股份有限公司负担。
如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 邵明福
代理审判员 白 雪
代理审判员 梁 明
二〇一八年四月二十四日
书 记 员 刘 柳