云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）云31民终58号
上诉人（原审被告）梁伟，男，现住芒市。
被上诉人（原审原告）德宏芒市建筑工程公司。
法定代表人赵文军，系该公司经理。
委托代理人杨成钧，云南杰云律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人梁伟因与被上诉人德宏芒市建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案，不服芒市人民法院（2015）芒民二初字第95号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月3日立案受理后依法组成合议庭，于2016年4月20日公开开庭审理了本案。上诉人梁伟，被上诉人德宏芒市建筑工程公司委托代理人杨成钧到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
本案一审经审理确认的法律事实是：2012年3月14日，被告梁伟与原告德宏芒市建筑工程公司签订两份施工合同，双方约定由原告为被告建盖房屋两幢，其中朝里为被告梁伟兄弟房屋，朝外为被告梁伟房屋，建筑工程单价为每平方米人民币895.00元，施工范围为施工图纸主体工程，原告包工包料，双方必须全部按合同履行，若任何一方违约，赔偿工程总价的15%，双方还针对其他事宜进行了约定。合同签订后，原告进行施工，原告为被告梁伟建盖的房屋面积为350平方米，被告梁伟陆续向原告支付工程款人民币270000.00元。被告梁伟为进出方便，在自已家门前公用道路上用水泥浇灌了一个斜坡，该社区的住户认为原告侵占了公共利益，找来工人将该水泥斜坡拆除，被告认为原告未按图纸施工，造成其房屋超高导致其不得不在门口浇灌斜坡，造成损失，双方发生矛盾纠纷。原告要求被告支付工程尾款未果，诉至芒市人民法院，请求判令被告支付拖欠的工程款人民币55000.00元及利息。被告梁伟认为原告未按图纸施工，造成建盖的房屋超高，使其进出房屋不便，其才在公共通道上浇灌水泥斜坡被损坏，提起反诉，请求1.确认原告违反合同约定，判令原告按合同约定的15%赔偿比例向反诉原告支付违约金人民币95317.00元，充抵工程款后，反诉被告还应向反诉原告支付人民币40317.00元的违约金；2.反诉被告向反诉原告赔偿大门口斜坡的损毁及修复费人民币9960.00元。在庭审中反诉原告经人民法院准许当庭撤销第2项诉讼请求。经云南永鼎司法鉴定中心对原告是否按设计图纸施工进行鉴定。2015年12月25日，作出云永司鉴字第100203号司法鉴定意见书，鉴定结论为：德宏州芒市建筑工程公司为梁伟（马仲芬）房屋建设施工，房屋施工图纸主体按设计图纸施工；基础施工时（基础施工测量）未按设计图纸标注的内外标高施工。
一审法院认为，公民违反合同或不履行其他义务的，应当承担民事责任。原告与被告双方在平等自愿的基础上协商一致签订的施工合同，不违反法律和行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方当事人应当按合同的约定履行义务。原告为被告建盖房屋350平方米，工程总造价为350平方米895.00元/平方米＝313250.00元，被告已向原告支付工程款人民币270000.00元，还应向原告支付工程尾款，故对原告要求被告支付工程尾款的请求予以支持。对原告主张的工程尾款中利息及粘波形瓦的工时费，因无相关证据证实，故不予支持。反诉原告梁伟认为原告德宏芒市建筑工程公司未按设计图纸施工，地基基槽深度少挖30厘米，造成两幢房屋高出门前永久性路面80厘米，大门台阶地圈梁高出门前永久性路面50厘米，申请人民法院委托司法鉴定机构对是否按施工图纸施工进行鉴定。鉴定结论为：德宏州芒市建筑工程公司为梁伟（马仲芬）房屋建设施工，房屋施工图纸主体按设计图纸施工；基础施工时（基础施工测量）未按设计图纸标注的内外标高施工。故原告在施工时违反了合同约定，应承担违约责任。原告（反诉被告）认为违约金约定过高，当庭要求人民法院予以调整，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十条九“当事人主张违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，一审人民法院综合本案原告施工完毕交被告使用，原告仅在施工中未按图纸标高施工，属部分违反合同约定的情况，对本案违约金予以调整。据此，一审人民法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条的规定，判决：一、由被告（反诉原告）梁伟支付原告（反诉被告）德宏芒市建筑工程公司工程尾款人民币43250.00元，限于本判决生效之日十日内一次性付清。二、驳回原告的其他诉讼请求。三、由反诉被告德宏芒市建筑工程公司支付反诉原告梁伟违约金人民币10000.00元。本诉案件受理费人民币1175.00元，依法减半收取人民币587.50元，反诉案件受理费人民币1513.00元，鉴定费人民币16000.00元，合计人民币18100.50元，由原告（反诉被告）承担人民币17135.00元，由被告（反诉原告）承担人民币587.50元。
一审判决宣判后，梁伟不服，向本院提起上诉。请求：1.撤销（2015）芒民二初字第95号民事判决第三项。2.判令被上诉人支付违约损失47000.00元。3.本案诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由是：1.原审判决被上诉人支付上诉人10000.00元违约金，违背平等自愿原则。上诉人与被上诉人当初签订建筑工程合同之时，就本着平等、自愿的法律原则，共同协商一致约定：任何一方违约都应向对方赔偿工程总价的15%，建成的两栋房子违约金合计人民币95317.00元，目的就是希望合同双方遵守合同约定，一旦违约，按照约定履行违约责任，以避免因为损失多少的问题纠纷不休。原审判决以被上诉人“属部分违反合同约定”为由，判决被上诉人支付上诉人违约金10000.00元，既排除了上诉人与被上诉人自愿签订的合同，也不符合诚实、守信的基本原则。2.原审判决被上诉人支付上诉人10000.00元违约金违背公平原则。如果认为被上诉人的违约行为“属部分违反合同约定”，也应当依法判决被上诉人按照上诉人的实际损失支付违约金。而被上诉人违约给上诉人造成的实际损失，经过初步估算应当为47000.00元，但是，原审判决被上诉人支付给上诉人的违约金10000.00元，距离上诉人的实际损失差距甚远，有失公平原则。
被上诉人德宏芒市建筑工程公司的答辩意见是：一审认定事实客观公正，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
归纳各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：被上诉人德宏芒市建筑工程公司应当向上诉人梁伟支付违约金多少元？
二审庭审中，上诉人及被上诉人对一审认定的法律事实均未提出异议。
庭前上诉人梁伟向本院提交司法鉴定申请一份，要求对其实际损失进行鉴定，庭审过程中，梁伟放弃鉴定申请，仍主张按双方合同约定的违约条款计算赔偿。二审审理过程中，上诉人及被上诉人均未提交新证据。
本院经二审查明的法律事实与一审一致。
本院认为，本案双方当事人在平等自愿基础上协商一致签订的施工合同，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按约履行义务。上诉人应当向被上诉人支付工程尾款的同时，因被上诉人在基础施工时（基础施工测量）未按设计图纸标注的内外标高施工，部分违反合同约定，应承担相应违约责任。一审人民法院根据被上诉人提出违约金约定过高，请求予以适当减少的申请，结合本案案情，以实际损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，对本案违约金进行的相应调整，并无不当。
综上所述，本院认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。上诉人梁伟的上诉主张，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币975.00元，由上诉人梁伟负担。
本判决为终审判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自觉履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向芒市人民法院申请强制执行。
审判长 张学良
审判员 孙 媛
审判员 毛松清
二〇一六年五月十九日
书记员 黄新菊
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。