河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终502号
上诉人（原审被告）：陈晓鹏，男，1979年7月18日出生，汉族，住郑州市。
委托诉讼代理人：王春民，北京大成（郑州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曹晓可，北京大成（郑州）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：河南鸿宝置业有限公司，住所地郑州市金水区鸿宝路中段。
法定代表人：平明，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王万胜，河南中涵律师事务所律师。
上诉人陈晓鹏因与被上诉人河南鸿宝置业有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2017）豫0105民初18451号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
陈晓鹏上诉请求：1、依法撤销原判；2、依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决对上诉人的辩称存在遗漏和曲解，明显故意偏袒被上诉人，裁判有失公允。原审判决简单列出“被告辩称：一、原告的解除权早已消灭，无权解除与被告签订的《商品房买卖合同》，应依法驳回原告的诉讼请求；二、被告逾期付款的主要原因是原告存在违约行为，不应由被告承担违约责任，支付违约金”。事实上，上诉人在《答辩状》中详细阐述了被上诉人解除权消灭的主要依据是最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条关于出卖人行使解除权有一年除斥期间的规定以及上诉人违约是因为被上诉人安排的借款人未按约向其支付款项和被上诉人提供的商品房不符合约定。但是原审判决对上诉人在《答辩状》中提及的重要答辩意见有意省略，判决书未能客观反映上诉人的答辩意见和庭审意见，对于上诉人提交的证据没有进行认真的审核认证，并说明其采纳或不采纳的理由。但对被上诉人的起诉事实与理由，甚至对被上诉人提交的证据的具体内容都进行了长篇累牍的列明和认定，原审法院未查明事实，判决结果对上诉人明显不公，实难让人信服。二、原审判决认定事实和适用法律错误，严重损害了上诉人的合法权益。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的明确规定；此外，《最高人民法院司法观点集成》第631案中对“相对人未进行催告，解除权人行使解除权是否有期限限制”的问题，阐明了最高人民法院审判业务意见（民一庭意见），即最高人民法院民一庭认为：参照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款的规定，对于房屋买卖合同纠纷，对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使。逾期未行使的，解除权消灭，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。而该案中被上诉人与上诉人签订的《商品房买卖合同》第六条约定，2016年2月3日支付2927200元。该合同第七条的约定，意味着出卖人，即被上诉人解除权发生之日是2016年3月5日，解除权的形式期限是一年，即截止到2017年3月4日，被上诉人可在这个期间内行使解除权。但是在这个期间内，被上诉人没有行使将诶出权，被上诉人的解除权已于2017年3月5日丧失。但原审法院罔顾这些事实和法律规定，认定“原告于2017年6月1日按照合同约定的名称、送达地址向被告发出了解除合同通知函，解除通知函到达被告时合同解除，审理中，被告表示继续履行合同，但原告不同意继续履行，故本院予以确认原、被告签订的合同编号为16002302216号《商品房买卖合同》予以解除，原告有权要求被告协助其撤销该商品买卖合同的备案登记。”，原审判决实属适用法律错误。
河南鸿宝置业有限公司辩称，一、上诉人陈晓鹏未能获得银行按揭贷款也没有能力一次性付清剩余房款是鸿宝置业解除《商品房买卖合同》的根本原因。双方《商品房买卖合同》第六条约定，首付款2927200元，于2016年2月3日支付，剩余购房款5420000元以商业贷款方式支付。《商品房买卖合同》签订当天，陈晓鹏支付了首付款60720元；剩余首付款2320000元陈晓鹏计划通过向第三人借款向鸿宝置业支付，借款人、陈晓鹏、鸿宝置业三方签订了借款协议，鸿宝置业根据三方借款协议为陈晓鹏开具了全额首付款发票（见借款协议第三条第2款）。陈晓鹏按银行要求提供了申请贷款所需的全部相关资料后，贷款一直未获银行批准并打到鸿宝置业账户。鸿宝置业催促陈晓鹏尽快解决，陈晓鹏答应与银行协调尽快落实贷款，但是一直没有结果。鸿宝置业要求陈晓鹏按照《商品房买卖合同》一次性付清剩余房款，陈晓鹏说他没有那么多钱一次性付清，并多次对鸿宝置业说，“已经和银行谈妥，马上就可以解决”。但是鸿宝置业后来得知，陈晓鹏因对外债务，本案争议房屋被郑州市中原区人民法院查封，银行不可能批准陈晓鹏的贷款。因此，导致本案合同解除合同的根本原因是陈晓鹏未能获得银行按揭贷款，而且也没有能力根据合同约定一次性付清剩余房款。
二、陈晓鹏对合同解除权行使期限起算日期的主张不能成立。陈晓鹏上诉状事实理由二称：被上诉人与上诉人签订的《商品房买卖合同》约定，2016年2月3日支付2927200元，如买受人未按合同规定的时间付款，逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。这意味着出卖人解除权发生之日是2016年3月5日，解除权的行使期限是一年，即截止到2017年3月4日，被上诉人在这个期间内没有行使解除权，被上诉人的解除权已于2017年3月5日丧失。事实上，陈晓鹏所说的2016年2月3日支付2927200元指的是首付款，而鸿宝置业主张解除合同的理由并不是首付款借款部分逾期付款，而是陈晓鹏的银行按揭贷款未获批准。在陈晓鹏多次和银行沟通无果，银行贷款无望的情况下，鸿宝置业才根据合同约定于2017年4月10日向陈晓鹏发出《交款通知函》（2017年4月12日为送达日期），通知陈晓鹏7日内（即2017年4月19日前）一次性付清全款，陈晓鹏未按合同约定在2017年4月19日前一次性付清全款，因此，逾期付款超过30日的时间应当是2017年5月19日，从这一天起才能起算解除合同期限1年。由于银行审批按揭贷款的期限并不确定，陈晓鹏在审批期间也多次承诺马上就和银行沟通好了，因此，鸿宝置业本着诚实信用原则没有立即通知陈晓鹏一次性付清全款。本案购房款总额为800多万元，陈晓鹏仅实际支付6万多元，根本没有购房实力，却强行以小博大，其真实意图就是投机炒房牟利，鸿宝置业的诚实信用行为不能成为陈晓鹏对抗鸿宝置业解除合同权利的合法正当理由。因此，陈晓鹏辩解已过解除合同期限的理由不能成立。
三、鸿宝置业已根据合同约定及法律规定履行了解除合同的程序。2017年4月，鸿宝置业看到陈晓鹏所谓已经和银行说好贷款事宜的说法不可相信，按揭贷款办理遥遥无期，而且陈晓鹏及银行也没有向鸿宝置业说明未获贷款原因，于是，鸿宝置业根据《商品房买卖合同》附件四《合同补充协议》第八条第5款的约定，于2017年4月10日正式书面向陈晓鹏寄送《交款通知函》，要求陈晓鹏按合同约定一次性付清全款，并根据《商品房买卖合同》附件四《合同补充协议》第八条第10款的约定，寄往陈晓鹏确认的有效通讯及送达地址，邮政快递载明“内件品名”为：催交房款通知（合同编号16002302216）。但是2017年4月12日，陈晓鹏收到通知后拒收（见证据《交款通知函邮寄凭证》）。根据《商品房买卖合同》附件四《合同补充协议》第八条第5款的约定：“因非双方原因，导致未能获得银行贷款或少于申请贷款数额的，买受人应当在出卖人通知后7日内一次性付清全款，如未能付清的，出卖人有权要求买受人继续补足房款并按照本合同第七条逾期付款约定承担违约责任，也有权解除本合同。”鸿宝置业于2017年6月1日根据合同约定向陈晓鹏送达了《解除合同通知书》，解除了《商品房买卖合同》（见证据《解除合同通知书邮寄凭证》）。
四、陈晓鹏违约导致鸿宝置业解除合同，陈晓鹏应根据合同约定承担违约责任。陈晓鹏累计应付款包括按揭贷款部分。本案中，陈晓鹏未取得银行按揭贷款，在鸿宝置业2017年4月10日向陈晓鹏发出《交款通知函》后，陈晓鹏未按合同约定一次性付清剩余购房款，导致鸿宝置业解除《商品房买卖合同》。根据原陈晓鹏《商品房买卖合同》第七条约定，“出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的1%向出卖人支付违约金。”本案中陈晓鹏累计应付剩余购房款包括未到账首付款借款2320000元部分和按揭贷款5420000元部分，逾期付款金额总计7740000元，应向鸿宝置业支付违约金77400元。一审判决未支持鸿宝置业关于按揭贷款部分违约金的诉讼请求，是错误的，依法应改判陈晓鹏向鸿宝置业支付违约金77400元，诉讼费应全部由陈晓鹏承担。综上所述，陈晓鹏未取得银行按揭贷款，也无钱按合同约定一次性付清剩余购房款，导致鸿宝置业解除《商品房买卖合同》，陈晓鹏未按合同约定一次性付清剩余购房款7740000元，应按此金额的1%承担违约责任。请法庭查明事实，纠正一审判决的错误，依法支持鸿宝置业的诉讼请求。
河南鸿宝置业有限公司向一审法院起诉请求：1、确认原、被告之间的《商品房买卖合同》（合同编号16002302216）解除；2、被告协助原告办理本案《商品房买卖合同》备案登记撤销手续；3、被告向原告支付违约金77400元；4、本案诉讼费、保全费由被告承担。
一审法院认定事实：2016年2月3日，原、被告签订了一份合同编号为16002302216号《商品房买卖合同》及《补充协议》，主要约定：原告作为出卖人，被告作为买受人，被告购买的商品房为预售商品房，预售许可证号为3328,房屋坐落于金水××、××房，户型为复式住宅，用途为成套住宅，建筑面积为450.51平方米；计价方式为按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米18528.33元，总金额为8347200元；付款方式及期限为2016年2月3日现金支付2927200元，交纳比例为35.07%，余款5420000元整以商业贷款方式支付；被告如未按合同规定的时间付款，逾期在30日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际金额支付应付款之日止，被告按日向原告支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行，逾期超过30日后，原告有权解除合同，原告解除合同的，被告按累计应付款的1%向原告支付违约金，被告愿意继续履行合同的，经原告同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，被告按日向原告支付逾期应付款万分之二的违约金；因被告的原因导致未能获得银行贷款，造成延迟付款、不足额付款等情形，原告同意被告在10日内（不少于7日）内一次性付清，不承担违约责任；因原告的过错导致未能获得银行贷款，被告同意在接到原告或银行通知后十五日内被告一次性补足房款，原告协调相关银行，让被告在银行正常范围内获得贷款；因非双方原因，导致未能获得银行贷款，被告应当在原告通知后7日内一次性付清全款，如未能付清，原告有权要求被告继续补足房款并按照本合同第七条逾期付款约定承担违约责任，也有权解除本合同，若原告解除合同，被告应当在原告发出解除通知之日起15日内配合原告办理完毕退房及无息退款的全部手续，如未能配合办理的，每迟延一日，按日向原告支付已付房款万分之二作为违约金；被告办理贷款过程中，出现贷款银行调整首付比例、贷款额度、贷款利率造成被告首付比例调整、贷款额度变化、贷款利率提高的，属于被告应承担风险，不属于原告过错或非双方原因情形，被告不得以此作为免责的抗辩理由；被告确认其有效通讯及送达地址为河南省郑州市金水区中州大道与东风路交叉口西南角国信广场13层鹏信集团(被告收)，被告地址如有变更，应在变更之日起7日内书面通知原告，否则原告按约定的名称、地址寄出邮件后3天视为完成送达等；该商品房买卖合同已备案。
同日，被告与案外人甲方上官海峰、原告共同签订了一份《借款及保密协议》，被告拟于2016年2月3日与原告签订鸿远玉兰苑《商品房买卖合同》，约定由被告购买原告投资开发的鸿宝园林玉兰苑A区28号楼04号的房屋一套，被告采取按揭贷款方式购买上述房屋，合同总价款为8347200元，其中首付款2927200元，剩余款项办理按揭贷款；现由于被告个人原因，无法在约定的期间内筹集全部首付款，甲方愿意向被告提供部分借款，用于购买上述房屋；被告拟购买的上述商品房首付款占总房款的35.07%，其中，被告以自有现金支付总房款的7.27%，即人民币607200元，剩余首付款由被告向甲方借款支付，借款金额为2320000元，被告本次向甲方所借款项专项用于购买原告投资开发的鸿宝园林玉兰苑A区28号楼04户的房屋，所借款项全部直接用于支付该房屋首付款，本协议当日办理借款手续，被告同意本次所借款项，由甲方直接支付给原告，用于交纳被告应支付的首付款等。
2017年4月10日，原告按照合同约定名称、送达地址向被告发出一份《交款通知函》，内容为：您与我公司于2016年2月3日签订《商品房买卖合同》合同编号16002302216），购买了我公司开发的金水××、××房，建筑面积450.51平方米，总价款为843720000元，在合同签订时您仅交纳了607200元，剩余首付款2320000元至今未付，特别是银行按揭贷款5420000元因您的原因至今未能获得银行发放，现通知您接本通知后15内将前述所欠款项一次性支付给我公司，逾期，我公司将根据合同约定解除《商品房买卖合同》等。
2017年6月1日，原告按照合同约定名称、送达地址向被告发出一份《解除合同通知书》，内容为：您与我公司于2016年2月3日签订《商品房买卖合同》合同编号16002302216），购买了我公司开发的郑州市金水××、××房屋，并仅交纳了部分购房款，剩余购房款在我公司通知后仍不交纳，鉴于您逾期不支付剩余购房款的行为已经违反双方合同的约定，构成严重违约，根据《商品房买卖合同》第七条的约定，现我公司正式通知解除我公司与您签订的《商品房买卖合同》（合同编号16002302216），本通知书送达之日即生效。
审理中，原告称仅收到首付款607200元，剩余首付款没有收到，不同意继续将涉案房屋卖给被告。被告称想继续履行合同；银行按揭贷款没有办下来，是由于银行按揭需要交付首付款交款凭证、收据发票之类的，但是原告安排的出借人并未按借款协议交付首付款，导致不可能办理银行按揭，原告辩称是原告推荐的出借人，不是安排的。
一审法院认为，原、被告签订的合同编号为16002302216号《商品房买卖合同》及《补充协议》，均系各方当事人的真实意思表示，合法有效。双方当事人应按照合同的约定履行义务。原告于2017年4月10日按照合同约定的名称、送达地址向被告发出了交款通知函，被告未在约定交付首付款的时间内向原告交纳购房款又未在催告期间内交付该购房款，构成违约，应承担相应的违约责任；按照原、被告双方的约定，被告如未按合同规定的时间付款，逾期超过30日后，原告有权解除合同，原告解除合同的，被告按累计应付款的1%向原告支付违约金，原告于2017年6月1日按照合同约定的名称、送达地址向被告发出了解除合同通知函，解除通知函到达被告时合同解除，审理中，被告表示继续履行合同，但原告不同意继续履行，故该院予以确认原、被告签订的合同编号为16002302216号《商品房买卖合同》予以解除，原告有权要求被告协助其撤销该商品房买卖合同的备案登记。原告主张的违约金，被告按约支付了首付款607200元，剩余首付款2320000万元未支付，剩余5420000元办理银行按揭贷款，被告应按照未按期支付的首付款2320000元的1%向原告支付违约金，即23200元，其余部分，缺乏依据，该院不予支持。按照依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解除》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认原告河南鸿宝置业有限公司与被告陈晓鹏签订的合同编号为16002302216号《商品房买卖合同》解除；二、被告陈晓鹏协助原告河南鸿宝置业有限公司办理撤销合同编号为16002302216号《商品房买卖合同》的备案登记；三、被告陈晓鹏于判决生效后十日内向原告河南鸿宝置业有限公司支付违约金23200元；四、驳回原告河南鸿宝置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1735元，由原告河南鸿宝置业有限公司负担1215元，被告陈晓鹏负担520元。
二审中，河南鸿宝置业有限公司提交了不动产登记资料查询结果证明一份，拟证明陈晓鹏购买的房屋在银行办理按揭贷款审批之前被查封，所以银行没有批准陈晓鹏的贷款申请。
被上诉人陈晓鹏发表质证意见称，该证据不属于新证据，产生于一审庭审之前，且该证据不能证明未被批准发放贷款是因为查封。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》及相关法律规定，本院经审查认为，对河南鸿宝置业有限公司提交的证据的真实性予以认可，对其证明目的予以采信。
本案二审经审理查明的事实除同原审法院相一致，另查明，2016年2月3日双方当事人签订《商品房买卖合同》，2016年3月8日因陈晓鹏民间借贷纠纷案件，涉案房屋被人民法院查封。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。双方当事人签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》，系各方当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，双方当事人均应按合同约定履行义务。陈晓鹏作为房屋购买人，负有支付购房款的义务。但是在签订《商品房买卖合同》后，因陈晓鹏的其他债务原因，致使涉案房屋被人民法院查封，无法办理银行按揭贷款。之后，经河南鸿宝置业有限公司催告，陈晓鹏仍未履行付款义务，构成根本违约。因陈晓鹏逾期支付购房款行为一直持续，2017年4月10日，河南鸿宝置业有限公司按照双方合同约定的送达地址，向陈晓鹏书面催告，要求其支付购房款项，但陈晓鹏仍未支付。2017年6月1日，河南鸿宝置业有限公司按照双方合同约定的送达地址，向陈晓鹏送达了解除合同通知函。2017年6月22日，河南鸿宝置业有限公司向原审法院提起诉讼，要求确认双方合同解除，符合法律规定。综上所述，陈晓鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1735元，由陈晓鹏负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹逢春
审判员 黄智勇
审判员 贾建新
二〇一八年四月十八日
书记员 张倩倩