福建省福州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）闽01民终5509号
上诉人（原审被告）：永泰开成房地产开发有限公司，住所地福建省永泰县樟城镇上坪路65号。
法定代表人：潘峰，总经理。
委托诉讼代理人：陈刚天，上海锦天城（福州）律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：萨自勇，福建创元律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告）：陈军，男，1981年7月28日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。
委托诉讼代理人：苏云燕，福建旭鼎律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：陈羽，福建旭鼎律师事务所执业律师。
上诉人永泰开成房地产开发有限公司因与被上诉人陈军商品房销售合同纠纷一案，不服福建省永泰县人民法院（2016）闽0125民初1881号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。
永泰开成房地产开发有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈军的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定陈军有权解除合同是错误的。根据《商品房买卖合同》第九条第2项约定，陈军在合同中已知悉并签字确认即使永泰开成房地产开发有限公司出现逾期交房的情形，陈军也不能解除合同。二、《商品房买卖合同》第九条第2项系双方自愿约定的，一审认定永泰开成房地产开发有限公司不具备履行商品房买卖合同的能力及本案符合解除合同的条件，缺乏依据。三、双方签订的《商品房买卖合同》合法有效，也未出现解除合同的情形，应继续履行，一审认定永泰开成房地产开发有限公司应向陈军返还购房款并按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，缺乏依据。
陈军辩称，请求驳回上诉，维持原判。一、《商品房买卖合同》第九条第2项关于双方同意本合同不解除的约定，属无效格式条款。1.《商品房买卖合同》第九条第2项系永泰开成房地产开发有限公司重复使用的条款且永泰开成房地产开发有限公司没有采用合理方式提请陈军注意或向陈军说明，根据该条约定，无论永泰开成房地产开发有限公司如何违约，陈军均不能解除合同，且只能向其主张以已付款1%为限的违约金，明显免除或限制其责任。2.商品房买卖合同》第九条第2项约定的违约责任与合同约定的陈军的违约责任严重不对等，违反公平原则。二、依约永泰开成房地产开发有限公司应于2015年12月31日前交房，但永泰开成房地产开发有限公司在最近与业主商谈的协议中自认，因其资金不足，涉讼房产项目处于停工状态，讼争房屋至今不具备交付条件，合同目的已无法实现，陈军依法有权解除合同并要求返还购房款、支付利息。
陈军向一审法院起诉请求：1.依法解除双方于2015年1月1日签订的合同编号为20140110009号的《商品房买卖合同》、《补充协议二》；2.永泰开成房地产开发有限公司退还陈军首付款1074000元，并支付资金占用期间的利息[计算方式：以1074000元为计算基数，按照日万分之三，自付款之日（2014年12月9日）起计算到本息全部付清之日为止]；3.本案的诉讼费用由永泰开成房地产开发有限公司承担。
一审法院认定事实：2014年10月17日，陈军银行消费付款30000元至永泰开成房地产开发有限公司帐户；同月21日，陈军银行消费付款170000元至永泰开成房地产开发有限公司帐户；同月30日，陈军银行消费付款874000元至永泰开成房地产开发有限公司帐户，共计1074000元，支付了合同约定的首期购房款。永泰开成房地产开发有限公司于2014年12月9日开具了二份销售不动产统一发票(发票号码为00087194、00087195)给陈军，付款方为陈军，收款方为永泰开成房地产开发有限公司，内容为永泰梧桐汤埕温泉开发建设项目一期，47号楼整座，建筑面积169.6㎡，单价12582.55元/㎡，金额分别为1000000元、74000元的购房款，合计1074000元。2015年1月1日，陈军与永泰开成房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》（合同编号为20140110009），后又签订《补充协议二》，约定陈军向永泰开成房地产开发有限公司购买由永泰开成房地产开发有限公司开发的永泰县梧桐镇汤埕村温泉旅游度假中心（世外•梧桐山居）第47号楼整栋，属钢混结构，总共2层，建筑面积共169.6平方米，其中套内建筑面积160.97平方米，公共部位共有分摊建筑面积8.63平方米，总价款2134000元。陈军与永泰开成房地产开发有限公司还约定陈军应于签订本合同的同时向永泰开成房地产开发有限公司支付首期购房款1074000元（其中含定金426800元），余款1060000元向银行申请按揭贷款。《商品房买卖合同》第七条及附件六《补充协议》第四条、第六条约定，对逾期不超过30日（含30日），自逾期之日起，买受人应按欠款金额的日万分之三向出卖人支付逾期付款违约金至还清全部欠款之日止，合同继续履行；若逾期超过30日，出卖人有权解除《商品房买卖合同》，若出卖人要求继续履行合同的，则《商品房买卖合同》继续履行，自逾期之日起，买受人应按欠款金额的日万分之五向出卖人支付逾期付款违约金，直至还清全部欠款之日止；合同第八条约定，出卖人应当在2015年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定将同时符合下列各项约定条件的商品房交付买受人使用；……。如果在规定日期内未达到上述条件，双方同意按以下第1种方式处理：买受人有权拒绝交接，按逾期交房由出卖人承担违约责任；合同第九条约定，出卖人逾期交房的违约责任，除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第2种方式处理：双方同意本合同不解除。自逾期之日起，出卖人应按买受人已付款的日万分之三支付违约金，但出卖人应承担的逾期交房违约金以买受人已付款的1%为限。合同第十四条关于产权登记的约定，双方经协商同意选择[2]：买受人不退房，出卖人自逾期之日起每日按买受人已付款的0.01%向买受人支付违约金。《补充协议二》第七条约定：若乙方（陈军）在上述《商品房买卖合同》项下发生违约行为导致该合同解除的，则本补充协议同时解除。若乙方擅自解除本补充协议，则上述《商品房买卖合同》亦同时解除，在此情形下，乙方应按《商品房买卖合同》及附件（补充协议）第六条的相关约定向甲方承担违约责任。交房到期时，永泰开成房地产开发有限公司未按合同约定期限将商品房交付给陈军使用。此后，陈军经多次询问并且催告永泰开成房地产开发有限公司交房，但永泰开成房地产开发有限公司仍未履行。陈军经与永泰开成房地产开发有限公司协商要求解除合同并予以退款无果后，于2016年10月21日诉至一审法院。
一审法院认为，陈军与永泰开成房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》及《补充协议二》，约定陈军向永泰开成房地产开发有限公司购买由永泰开成房地产开发有限公司开发的永泰县梧桐镇汤埕村温泉旅游度假中心（世外•梧桐山居）第47号楼整栋。陈军已按合同约定向永泰开成房地产开发有限公司支付购房款1074000元，然永泰开成房地产开发有限公司却未按合同约定如期向陈军交付所购商品房。根据永泰开成房地产开发有限公司实际情况，不具备向陈军交付商品房的条件，已失去继续履行合同的能力，致使双方签订的《商品房买卖合同》及《补充协议二》未能履行，不能实现合同目的。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条“根据《合同法》第九十四条的规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合同期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持，但当事人另有约定的除外。法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”陈军依约支付了商品房购买款1074000元，但永泰开成房地产开发有限公司却未按《商品房买卖合同》及《补充协议二》规定的期限交付商品房给陈军使用，由于永泰开成房地产开发有限公司的违约行为致使合同目的不能实现。陈军经催告后，永泰开成房地产开发有限公司在三个月的合理期限内仍未履行。因此，陈军诉请判决解除其与永泰开成房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》及《补充协议二》，退还陈军首付款1074000元的诉求符合法律规定，一审法院予以支持。对陈军要求永泰开成房地产开发有限公司应自其付款之日（2014年12月9日）起按日万分之三支付资金占用期间的利息的诉求，因依据不足，一审法院不予支持，但可按照中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用期间的利息。永泰开成房地产开发有限公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，系对自己诉讼权利的放弃。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、解除陈军与永泰开成房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》及《补充协议二》；二、永泰开成房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内返还陈军购房款1074000元及利息（利息自2014年12月9日起至购房款全部返还之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付）；三、驳回陈军的其他诉讼请求。案件受理费16443元，公告费300元，合计16743元，由陈军负担700元，由永泰开成房地产开发有限公司负担16043元。
双方当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院对此予以确认。二审中，陈军向本院提交两份协议书，证明永泰开成房地产开发有限公司资金不足，涉讼房产项目处于停工状态，讼争房屋不能交付。永泰开成房地产开发有限公司经质证认为，两份协议书双方当事人均未签字，只是文书的版本，不能作为本案证据使用。本院经审查认为，陈军提交的两份协议书没有协议双方的签字，且存在多处空白，其真实性无法确认，本院不予采信。
本院认为，虽按照《商品房买卖合同》第九条约定，出卖人逾期交房的违约责任，除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第2种方式处理：双方同意本合同不解除。自逾期之日起，出卖人应按买受人已付款的日万分之三支付违约金，但出卖人应承担的逾期交房违约金以买受人已付款的1%为限，但根据陈军与永泰开成房地产开发有限公司签订的《商品房买卖合同》约定，永泰开成房地产开发有限公司应于2015年12月31日前交房，经陈军多次询问并且催告永泰开成房地产开发有限公司交房，但永泰开成房地产开发有限公司至今未能交付涉案房屋，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“[合同的法定解除]有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”，现永泰开成房地产开发有限公司在陈军催告后仍不能继续履行合同约定的交房义务，且超过合同约定的交房期限已近两年之久，显属违约，陈军据此享有合同的法定解除权，陈军要求解除合同的诉讼请求，理由正当，符合法律规定，依法予以支持，永泰开成房地产开发有限公司应返还陈军购房款及利息，一审法院对此认定正确，依法应予维持。
综上所述，永泰开成房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16443元，由永泰开成房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林哲森
审 判 员 黄 锋
审 判 员 吴筱洲
二〇一七年十二月二十二日
法官助理 龚 蓉
书 记 员 林雨婷