安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖07民终163号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司，住所地江西省南昌市西湖区八一大道150号，统一社会信用代码913601008583857819。主要负责人：闵思成，该分公司总经理。委托诉讼代理人：孙卫国，江西阳明阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汤善民，男，1954年10月16日出生，汉族，农民，住安徽省枞阳县。委托诉讼代理人：朱贵胜，安徽枞杨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王振东，男，1978年6月15日出生，汉族，居民，住安徽省六安市金安区。被上诉人（原审被告）：章光生，男，1973年11月6日出生，汉族，居民，户籍地江西省，经常居住地江西省南昌市南昌县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司因与被上诉人汤善民、被上诉人王振东、被上诉人章光生机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省枞阳县人民法院（2016）皖0722民初3217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司（以下简称人保财险南昌市分公司）的委托诉讼代理人孙卫国，被上诉人汤善民的委托诉讼代理人朱贵胜，被上诉人章光生到庭参加诉讼，被上诉人王振东经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人保财险南昌市分公司上诉请求：1、依法改判人保财险南昌市分公司减少承担非医保用药费用14300元（医疗费总额的15%），诉讼费1000元，误工费32150.40元；2、改判人保财险南昌市分公司在商业三者险范围内承担70%的赔偿责任；3、二审诉讼费用由汤善民、王振东、章光生承担。事实和理由：一审法院适用法律错误。1、根据《机动车第三者责任保险条款》第二十七条规定，非医保用药的费用不属于保险责任的赔偿范围，非医保费用应该扣除15%；2、根据交强险和商业三者险保险条款的约定诉讼费不属于保险赔偿的范围，一审法院判决人保财险南昌市分公司承担1000元的诉讼费明显不合理；3、汤善民提供的劳动合同和工资表明显存在伪造的情形，事故发生时汤善民的年龄已经超过了法定的退休年龄，在没有证据证明存在误工损失的情况下，其主张的误工费依法不应当赔偿。4、根据交通事故认定书，汤善民负事故次要责任，王振东负事故主要责任，《机动车第三者责任条款》第二十六规定，被保险车辆负事故主要责任的，事故责任比例为70%。因此，一审法院认定人保财险南昌市分公司承担80%的赔偿责任显属不当。汤善民辩称，一审法院认定事实清楚。请法院依法驳回人保财险南昌市分公司的上诉请求，维持原判。王振东未作答辩。汤善民向一审法院起诉请求：1.判决王振东、章光生、人保财险南昌市分公司赔偿其医疗费、住院伙食补助费等经济损失219181.77元；2、王振东、章光生、人保财险南昌市分公司负担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年12月13日6时，王振东驾驶赣Ａ×××××号轻型厢式货车，沿228省道由北向南行驶至19公里300米处时，不慎碰撞前方自东向西横过公路的行人汤善民，造成汤善民受伤、车辆损坏的道路交通事故。经枞阳县公安局交通警察大队认定，王振东负本起事故的主要责任，汤善民负事故的次要责任。汤善民受伤后被送往枞阳县人民医院治疗，住院17天，2016年2月18日至安徽省立医院治疗，两次住院计21天，共花去医疗费80334.22元。2016年11月15日，经枞阳县人民法院委托安徽蓝天司法鉴定所鉴定，评定汤善民构成十级伤残，二次手术费用约需15000元，误工期、护理期、营养期分别为240日、120日、120日。汤善民支付鉴定费2700元。汤善民于2014年3月8日与安徽省桐城市第一建筑安装工程有限公司签订劳动合同，合同期限至2016年3月7日，在该公司从事木工工作，工资每天180元。本起交通事故受伤后，停止务工。赣Ａ×××××号轻型厢式货车登记车主为章光生，该车在人保财险南昌市分公司投保了交强险及保险限额为100万元不计免赔的第三者责任商业保险，本起事故发生在保险期间内。事故发生后，章光生为汤善民垫付医疗费55000元。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。被保险机动车在保险期间发生道路交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在保险责任限额内予以赔偿，超出或不属第三者责任强制保险责任限额的部分，双方按事故责任比例分担赔偿责任。王振东驾驶机动车发生交通事故，造成汤善民受伤，汤善民因本起交通事故造成的经济损失依法应获得赔偿。人保财险南昌市分公司辩称，本案超出交强险部分的损失，保险公司承担不超过70％的赔偿责任，法院认为，本案属于机动车与行人之间发生的交通事故，且王振东负事故主要责任，根据《安徽省实施办法》第五十四条第（二）项规定，“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的损失超出第三者责任强制保险责任限额的部分，机动车一方有事故责任的，由机动车一方按照下列规定承担赔偿责任：（二）机动车一方在交通事故中负主要责任的，承担百分之八十的赔偿责任。故本案损失超出交强险部分，应由保险公司承担80％的赔偿责任；人保财险南昌市分公司辩称，汤善民的医疗费中应扣除15％的非医保用药及不承担鉴定费，法院认为，根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条第一款规定保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。第十三条第一款规定“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任”。人保财险南昌市分公司仅提供保险合同条款，未提供证据证明其就保险合同中上述免责条款已向投保人作出明确说明义务，故对人保财险南昌市分公司该答辩意见不予采纳；人保财险南昌市分公司辩称不承担诉讼费，根据《安徽省高级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》第八条的规定，道路交通事故损害赔偿纠纷案件保险公司是否承担诉讼费，适用以下规则：交强险赔偿部分，适用《诉讼费用交纳办法》。故人保财险南昌市分公司应在交强险赔偿部分承担案件受理费；人保财险南昌市分公司辩称，汤善民的后续医疗费应待实际发生后主张，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，后续医疗费根据医疗证明或者鉴定意见确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，汤善民的后续医疗费经鉴定确定必然发生的费用，故对人保财险南昌市分公司该辩称意见不予采纳；汤善民主张的误工期、护理期、营养期经合法鉴定机构鉴定，应予采信，故对人保财险南昌市分公司辩称按照实际住院天数计算不予支持；汤善民主张其残疾赔偿金按照城镇居民标准计算，其虽提供了安徽省桐城市第一建筑安装工程有限公司营业执照、劳动合同、务工证明等，但不能证明其在城镇居住连续满一年以上，故其残疾赔偿金应按照安徽省上一年度农民人均纯收入标准即每年10821元计算。对其主张的误工费，法院结合汤善民在安徽省桐城市第一建筑安装工程有限公司从事木工的事实，可参照安徽省上一年度建筑业年平均工资标准即每天133.96元计算。汤善民主张的精神抚慰金8000元过高，法院根据法律规定并结合其伤残等级，酌情认定为5000元。汤善民的相关损失法院结合本案事实、证据及法律规定认定如下：1、医疗费95334.22元（其中章光生垫付55000元，含后续医疗费15000元）；2、住院伙食补助费1140元（30元/天×38天。按照枞阳县国家机关一般工作人员县内出差伙食补助标准计算）；3、营养费3600元（30元/天×120天）；4、护理费13706.40元（114.22元/天×120天）；5、误工费32150.40元（133.96元/天×240天）；6、残疾赔偿金19477.80元（10821元/年×18年×10%）；7、精神抚慰金5000元；8、交通费、住宿费2000元（酌情认定）；9、鉴定费2700元。以上损失合计175108.82元。汤善民的经济损失属交强险医疗费项下100074.22元（医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续医疗费），属伤残赔偿金项下75034.60元。赣Ａ×××××号轻型厢式货车在人保财险南昌市分公司投保了交强险，因本起事故造成第三者损失，应由人保财险南昌市分公司在交强险责任限额内赔偿汤善民医疗费10000元，伤残赔偿金75034.60元，合计85034.60元。汤善民的医疗费损失超出交强险赔偿部分90074.22元（100074.22元－10000元），赣Ａ×××××号轻型厢式货车在人保财险南昌市分公司在人保财险南昌市分公司还投保了责任限额为100万元不计免赔的第三者责任商业保险，王振东负事故的主要责任，故应由人保财险南昌市分公司在第三者责任商业保险限额内承担80％的赔偿责任，即赔偿72059.38元（90074.22元×80％）。汤善民自行承担20％的责任。章光生垫付的医疗费包含在汤善民起诉的范围内，可在本案中一并处理。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、第二款之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司于判决生效后十日内赔偿原告汤善民各项经济损失157093.97元；二、原告汤善民在获得本判决第一项赔偿款后十日内返还被告章光生垫付的医疗费55000元；三、驳回原告汤善民的其他诉讼请求。案件受理费4587元，减半收取2293.50元，由中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司负担1000元，章光生负担1293.50元。当事人所举的证据与一审相同，质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。本院对一审查明的事实予以确认。综合各方举证、质证及诉辩意见，本院归纳如下争议焦点：1、人保财险南昌市分公司是否应当承担非医保用药、诉讼费、误工费；2、保险公司是否应当在商业三者险内承担70%的责任？本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条第一款规定保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”。第十三条第一款规定“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任”。人保财险南昌市分公司仅提供保险合同条款，未提供证据证明其就保险合同中上述免责条款已向投保人作出明确说明义务，故一审法院没有在汤善民的医疗费中扣除15％的非医保用药，并无不当。一审法院判决人保财险南昌市分公司在交强险赔偿部分承担案件受理费，并无不当。对汤善民的误工费，一审法院结合汤善民在安徽省桐城市第一建筑安装工程有限公司从事木工的事实，参照安徽省上一年度建筑业年平均工资标准即每天133.96元，计算汤善民的误工费共计32150.40元，并无不当。被保险机动车在保险期间发生道路交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在保险责任限额内予以赔偿，超出或不属第三者责任强制保险责任限额的部分，双方按事故责任比例分担赔偿责任。王振东驾驶机动车发生交通事故，造成汤善民受伤，汤善民因本起交通事故造成的经济损失依法应获得赔偿。本案属于机动车与行人之间发生的交通事故，且王振东负事故主要责任，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项和《安徽省实施办法》第五十四条第（二）项规定，“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的损失超出第三者责任强制保险责任限额的部分，机动车一方有事故责任的，由机动车一方按照下列规定承担赔偿责任：（二）机动车一方在交通事故中负主要责任的，承担百分之八十的赔偿责任。”《机动车第三者责任保险条款》第二十六条规定：“保险人依据被保险机动车驾驶人在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任。”故一审法院判决损失超出交强险部分，由保险公司承担80％的赔偿责任，并无不当。综上所述，人保财险南昌市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费986元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司负担。本判决为终审判决。审判长 丁 慧 萍审判员 珠   容审判员 戴 瑞 亭二〇一七年七月十一日书记员 王丹（代）附本案所适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：第16原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;第16原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;第16原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;第16原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。