湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂28民终408号上诉人（原审被告）：中铁一局集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区雁塔北路1号。法定代表人：张为和，董事长。委托诉讼代理人：郭辉，该公司法律部部长。委托诉讼代理人：韩保卫，该公司利万项目部经理。被上诉人（原审原告）：陈万兵，男，1973年12月10日出生，汉族，住湖北省利川市。委托诉讼代理人：秦艺，利川市都亭法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：聂清明，男，1964年2月19日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：秦艺，利川市都亭法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：自贡市建兴建筑劳务有限责任公司，住所地四川省自贡市自流井区龙汇街龙汇家园3栋1单元41号。法定代表人：龙兴建，总经理。委托诉讼代理人：许勇，公司员工。被上诉人（原审被告）：湖北省清江路桥建筑有限公司恩施分公司，住所地湖北省恩施市东风大道81号。代表人：谭全兴，负责人。上诉人中铁一局集团有限公司（以下简称中铁一局）因与被上诉人陈万兵、聂清明、自贡市建兴建筑劳务有限责任公司（以下简称建兴公司）、湖北省清江路桥建筑有限公司恩施分公司（以下简称路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省利川市人民法院（2016）鄂2802民初1213号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中铁一局的委托诉讼代理人郭辉、韩保卫，被上诉人陈万兵、聂清明的共同委托诉讼代理人秦艺，被上诉人建兴公司的委托诉讼代理人许勇到庭参加诉讼。被上诉人路桥公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案经本院院长批准延长审理期限三个月。本案现已审理终结。中铁一局上诉请求：撤销中铁一局支付款项的义务，改判中铁一局对建兴公司所欠陈万兵、聂清明工程余款不承担责任；一、二审案件受理费由陈万兵、聂清明、建兴公司、路桥公司负担。事实及理由：一、一审法院认定中铁一局与建兴公司签订的《劳务施工合同》无效错误。（2015）鄂利川民初字第02094号民事调解书认定的事实不能作为本案定案依据，建兴公司具有劳务施工资质，中铁一局与建兴公司是合法的劳务分包关系，所签合同合法有效。陈万兵、聂清明与建兴公司无任何合同关系，其只能申请与路桥公司之间的《合作协议》的效力，无权申请确定中铁一局与建兴公司签订的《劳务施工合同》效力。二、一审法院对（2015）鄂利川民初字第02094号民事调解书内容的认识具有片面性。该调解书仅是建兴公司排除妨碍案件处理的框架协议，因中铁一局工期紧迫，被迫无奈达成的该协议，不能直接引用。且一审认定中铁一局的支付义务为无条件支付不符合事实，也没有法律依据。三、陈万兵、聂清明诉争的材料价款问题和劳务结算问题，应根据合同相对性原则，与路桥公司结算，无权与建兴公司或中铁一局直接结算。在实际施工中建兴公司与路桥公司也已经结算。陈万兵、聂清明与路桥公司已明确约定按照中铁一局中标价下浮20%计价，一审法院直接适用工程造价鉴定报告不合理。中铁一局除质保金之外，已经不欠建兴公司款项，且已超付建兴公司款项。四、建兴公司收取的路桥公司陈万兵、聂清明保证金135万元，中铁一局并未收取，故保证金135万元与中铁一局无关。五、根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，工程质量竣工验收合格是支付工程价款的前提，现工程尚未完工，不可能竣工验收，陈万兵、聂清明无权申请支付余款。陈万兵、聂清明辩称，一审是根据建兴公司排除妨害一案的调解书内容做出的判决，判决结果正确。材料款价格是在双方认可的基础上制定的。陈万兵、聂清明在排除妨害一案中将尾部工程交给中铁一局，中铁一局接受了未完成的工程，足以说明中铁一局承认了陈万兵、聂清明完成的工程合格。建兴公司辩称，无答辩意见。路桥公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。陈万兵、聂清明向一审法院起诉请求：1、确认中铁一局与建兴公司签订的关于利万高速白果坝隧道的合同无效；2、中铁一局按照（2015）鄂利川民初字第02094号民事调解书的约定支付陈万兵、聂清明工程余款和工程保证金本息共计人民币7557956.76元；3、由中铁一局、建兴公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年5月1日，鄂西高路指挥部将利万高速公路第2标段（ZK25+647至ZK42+125、YK25+591至YK42+139）长约16.548KM的高速公路一期土建工程发包给中铁一局，工程总造价约12.8亿元，该工程中包含有白果坝隧道工程在内。此后，中铁一局将该中标工程的一部分分包给建兴公司完成，建兴公司设立“中铁一局利万高速公路二标段三分部”负责管理工程事务。之后，建兴公司以“中铁一局利万高速公路二标段三分部”的名义再将白果坝隧道工程转包给路桥公司，路桥公司最后又将白果坝隧道工程转包给聂清明、陈万兵，各方之间的分包和转包均签订有合同和协议。但建兴公司、路桥公司以及聂清明、陈万兵均无从事高路隧道建设的施工资质。聂清明、陈万兵承接工程后，为便于白果坝隧道的施工而建设了施工便道、便桥、住地等临建工程；至2014年2月，隧道主体左向隧道开挖已完成273米，右向隧道开挖已完成878米并已完成二衬施工584米。后因聂清明、陈万兵与路桥公司、建兴公司之间为债务及工程款给付发生纠纷，致使工程停工。2015年6月8日，建兴公司与路桥公司签订《解除工程施工协议》，解除了双方于2013年1月23日签订的《合作协议》。2015年11月17日，聂清明、陈万兵与路桥公司在一审法院达成调解协议，一审法院作出（2015）鄂利川民初字第03343号民事调解书确认双方于2013年1月17日所签订的《合作协议》无效，并对双方的债务进行了清算。2015年7月28日，建兴公司与中铁一局诉陈万兵、聂清明排除妨碍，要求聂清明、陈万兵立即退出白果坝隧道施工现场，该案经一审法院主持调解，建兴公司、中铁一局和陈万兵、聂清明以及路桥公司于2015年12月9日自愿达成调解协议，即（2015）鄂利川民初字第02094号民事调解书所确认的协议内容。协议中分别确认:1.陈万兵、聂清明于2015年12月15日前将利万高速公路白果坝隧道主体工程、临建工程（含施工便道便桥、洞前挡土墙、高压水池、驻地房屋及设施）交付给中铁一局。2.陈万兵、聂清明所完成的白果坝隧道主体工程、临建工程以及洞前脚手架、迎检费和建兴公司应付给陈万兵、聂清明的沙款的总价为人民币26856394.52元；3.陈万兵、聂清明从建兴公司已领取的工程款7025000元；4.中铁一局支付陈万兵、聂清明工程款5000000元；5.确认工程结算余额为14831394.52元，待陈万兵、聂清明与建兴公司对材料扣款问题和保证金退还问题结算终结后，最终结算余款由中铁一局支付给陈万兵、聂清明；6.陈万兵、聂清明和建兴公司如对工程材料扣款问题意见有分歧则由权利人另行主张权利；7.建兴公司所欠陈万兵、聂清明工程保证金本息1350000元，由建兴公司和陈万兵、聂清明在进行材料款结算时予以抵扣；8.工伤赔偿问题由权利人另行主张权利；9.建兴公司于2015年12月15日前将工伤赔款710000元的原始证据交付给陈万兵、聂清明等内容。后因陈万兵、聂清明与建兴公司为工程材料扣款清单中材料单价意见分歧，陈万兵、聂清明遂提起诉讼。一审另查明，建兴公司与中铁一局所签订的《劳务施工合同》至今仍在履行之中，且双方尚未最终结算。在中铁一局和建兴公司所签订的《劳务施工合同》中对甲供部分材料的名称和价格进行了明确约定，但在建兴公司与路桥公司以及路桥公司与陈万兵、聂清明所签订的《合作协议》中均未对工程材料的价格作出约定。此外，建兴公司除了给陈万兵、聂清明发放中铁一局提供的部分材料之外，还自行采购了部分钢材、自行加工了混凝土提供给陈万兵、聂清明施工时使用。建兴公司提交了陈万兵、聂清明领用10889328元材料的清单（含使用的电费220784元）。陈万兵、聂清明对建兴公司所提交扣款清单上所列材料名称、规格、数量均无异议。中铁一局对一审法院2015年12月9日所作出的（2015）鄂利川民初字第02094号民事调解书申请再审，经恩施州中级人民法院依法进行审查后认为，（2015）鄂利川民初字第02094号民事调解书所确认的协议内容，是各方当事人协商一致后所达成的调解协议，是当事人的真实意思表示，且调解协议的内容不违反法律规定。故于2016年9月20日作出（2016）鄂28民申40号民事裁定书，裁定驳回中铁一局再审申请。一审法院认为，根据各方当事人的诉讼请求、答辩意见，本案争议焦点为：（一）关于陈万兵、聂清明主张确认中铁一局和建兴公司所签订的《劳务施工合同》无效的问题。（2015）鄂利川民初字第02094号民事调解书的审理查明部分已载明“中铁一局将其所中标承建的利万高速公路工程分包给建兴公司，建兴公司又将该工程转包给路桥公司，路桥公司再将该工程转包给聂清明、陈万兵，其行为有违法律规定，其分包、转包协议均属无效。”该调解书已经生效，具有与裁判文书同等的法律效力。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明，故对陈万兵、聂清明的主张不再作评判。（二）关于工程材料款价格认定的问题。《最高人民法院》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案各方之间的分包、转包合同在（2015）鄂利川民初字第02094号民事调解书中均已被确认无效，但在调解过程中，双方对工程结算问题进行变更，即经建兴公司申请，由一审法院委托湖北长江工程造价咨询事务有限责任公司对陈万兵、聂清明所完成的主体工程、临建工程进行工程造价鉴定，且鉴定结论双方均无异议。对陈万兵、聂清明提出材料价格过高的问题，中铁一局认为，中铁一局与建兴公司在签订合同时对工程材料的价格作出了明确约定，故陈万兵、聂清明施工所用的材料价格也应参照该约定计算。一审法院认为，合同具有相对性，合同约定的条款只能对签订合同的双方产生约束力，陈万兵、聂清明不是中铁一局和建兴公司合同的相对方，故其约定对陈万兵、聂清明无约束力。《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项规定：“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；”因中铁一局、建兴公司、路桥公司均未提交与陈万兵、聂清明之间对工程材料扣款的具体约定，故陈万兵、聂清明提出材料价格过高，应当按照随行就市的商业交易习惯，参照官方公布的市场信息价计算的请求合理，应予支持。经计算建兴公司多扣陈万兵、聂清明材料款共计人民币202514.6元，陈万兵、聂清明要求扣减，予以支持。陈万兵、聂清明施工所用的混凝土是建兴公司现场生产加工之后提供给陈万兵、聂清明使用，应该按照同期的官方市场信息价计算价格。故陈万兵、聂清明要求扣减多计算的混凝土材料款共计人民币344199.14元，予以支持。陈万兵、聂清明提出建兴公司还应扣减其他材料的价格差额共计人民币1491630.06元，因未提交价格差额的依据，不予支持。（三）关于陈万兵、聂清明主张已领工程款7025000元应包含工伤赔款710000元，要求在本案中一并结算的问题。（2015）鄂利川民初字第02094号民事调解书已经明确工伤赔款的处理方式即“工伤赔偿问题由权利人另行主张权利；建兴公司于2015年12月15日前将工伤赔款710000元的原始证据交付给陈万兵、聂清明。”因陈万兵、聂清明的主张与本案属不同的法律关系，故应另行请求解决。（四）关于陈万兵、聂清明与建兴公司对材料扣款问题和保证金退还问题结算终结后，最终结算余款是否由中铁一局支付的问题。（2015）鄂利川民初字第02094号民事调解书已载明，“确认陈万兵、聂清明与建兴公司和中铁一局的工程结算余额为14831394.52元，待陈万兵、聂清明与建兴公司对材料扣款问题和保证金退还问题结算终结后，最终结算余款由中铁一局支付给陈万兵、聂清明。”故陈万兵、聂清明与建兴公司对材料扣款问题和保证金退还问题在本案中结算终结后，最终结算余款应该按照原调解书的约定由中铁一局支付。综上，中铁一局和建兴公司还应给陈万兵、聂清明支付工程款余额和退还保证金共计5838780.26元，此款由中铁一局先行支付后，待与建兴公司进行工程最终结算时处理。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第六十一条、第六十二条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项之规定判决：一、中铁一局集团有限公司于判决生效后十五日内给陈万兵、聂清明支付工程款余额人民币5838780.26元。二、驳回陈万兵、聂清明的其他诉讼请求。案件受理费32353元，由中铁一局集团有限公司和自贡市建兴建筑劳务有限责任公司共同承担。二审中，中铁一局向本院提交了自贡施工队工程计量及支付台账，拟证明中铁一局已超付建兴公司工程款9362824.95元。陈万兵、聂清明质证认为，该支付台账与本案无关。本院认为，建兴公司、中铁一局和陈万兵、聂清明以及路桥公司在排除妨害一案中于2015年12月9日就工程款的支付问题自愿达成了调解协议，现中铁一局提交的支付台账中载明部分款项的支付时间发生在2015年12月9日各方达成调解协议之后，故中铁一局以其给建兴公司超付工程款为由进行抗辩的理由不成立，故对该证据不予采信。其他各方当事人未向本院提交新证据。经审理查明，2015年12月9日一审法院作出（2015）鄂利川民初字第02094号民事调解书，载明建兴公司、中铁一局、陈万兵、聂清明、路桥公司自愿达成如下协议：一、陈万兵、聂清明于2015年12月15日前将利万高速公路白果坝隧道主体工程、临建工程（含施工便道便桥、洞前挡土墙、高压水池、驻地房屋及设施）交付给中铁一局。从交付之日起，工程的安全及运行责任由中铁一局承担。二、按2015年7月8日建兴公司、路桥公司、陈万兵、聂清明、中铁一局在利川市公安局谋道派出所所达成的协议，由中铁一局回购陈万兵、聂清明的机械设备、车辆、主材、一般材料、办公用品。陈万兵、聂清明于2015年12月15日前将利万高速公路白果坝隧道价值6564549.64元的机械设备、车辆、主材、一般材料、办公用品交付给中铁一局。（该款已付清）。三、中铁一局认可陈万兵、聂清明所完成的白果坝隧道主体工程、临建工程按中铁一局中标价计算，其工程总造价为26387241.52元，陈万兵、聂清明所承建的洞前脚手架、迎检费合计为110000元，以上共计人民币26497241.52元。四、建兴公司应付给陈万兵、聂清明的沙款为人民币359153元，此款由中铁一局代付给陈万兵、聂清明。中铁一局代建兴公司支付给陈万兵、聂清明沙款359153元后，由中铁一局在建兴公司承包的其他工程项目款中予以取回。五、建兴公司与陈万兵、聂清明之间就材料款价值的争议，建兴公司于2015年12月15日前将其所主张的陈万兵、聂清明领用10668544元材料的清单提供给陈万兵、聂清明，由双方当事人另行协商解决，协商不成时，由权利人另行主张权利。六、以上三、四款的款项累计为26856394.52元，扣除陈万兵、聂清明已从建兴公司领取的工程款7025000元后，由中铁一局于2015年12月15日支付给陈万兵、聂清明人民币2000000元，于2015年12月30日前支付陈万兵、聂清明人民币2000000元，于2016年3月20日支付给陈万兵、聂清明人民币1000000元。中铁一局给付上列款项后工程款余额为14831394.52元，此款由建兴公司与陈万兵、聂清明及中铁一局之间进行协商结算，结算终结后按实际结算余额，由中铁一局在十日内支付给陈万兵、聂清明。七、路桥公司与建兴公司如有结算争议，由双方当事人协商解决，若协商不成则由权利人另行主张权利。八、路桥公司与陈万兵、聂清明之间的工程款、保证金争议，由双方当事人另行协商解决，若协商不成，由权利人另行主张权利。九、建兴公司所欠陈万兵、聂清明工程保证金本息1350000元，由建兴公司与陈万兵、聂清明在进行材料款结算时予以抵扣。十、兰丕之、黄福诚、刘家明等工人的工商赔偿问题，由权利人另行主张权利。十一、建兴公司于2015年12月15日前将工伤赔偿款710000元（此款由陈万兵、聂清明已垫付）的原始证据交付给陈万兵、聂清明。十二、陈万兵、聂清明承担已完成工程的税费。十三、各方互不赔偿其他损失。十四、各方之间就工程款给付发生争议，陈万兵、聂清明与建兴公司之间就材料款发生争议，由利川市人民法院行使管辖权。一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，综合双方的诉辩意见，结合案件情况，本案二审的争议焦点归纳为中铁一局是否应向陈万兵、聂清明支付下欠工程款和保证金。对此，本院分析评判如下：中铁一局将其中标承建的利万高速公路部分工程分包给建兴公司，建兴公司将工程转包给路桥公司，路桥公司又将工程转包给聂清明、陈万兵，分包和转包均签订了合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条的规定，分包、转包合同均无效。虽根据合同相对性原则，一方当事人应向合同相对方主张权利，但在建兴公司于2015年7月28日诉路桥公司、陈万兵、聂清明以及第三人中铁一局排除妨害一案中，由建兴公司、中铁一局、陈万兵、聂清明、路桥公司协商一致后自愿达成了调解协议，协议内容是各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，对各方当事人均具有约束力，调解协议确定了对本案所涉款项如何结算，各方均应按调解协议的约定履行。一审法院根据调解协议内容于2015年12月9日作出了（2015）鄂利川民初字第02094号民事调解书，该调解书为生效法律文书，亦具有强制执行力。该调解书确认中铁一局系工程款余款的支付主体，其应承担向陈万兵、聂清明支付工程款余款的义务。2015年各方达成的调解协议中确定陈万兵、聂清明于2015年12月15日前将其所建工程交付给中铁一局，中铁一局已接受了陈万兵、聂清明所建工程，根据《最高人民法院》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”和第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，中铁一局应按调解协议的约定给陈万兵、聂清明支付工程余款。对于工程款的结算单价，中铁一局上诉认为应根据陈万兵、聂清明与路桥公司的合同约定，按中铁一局与业主中标价下浮20%作为结算单价，但调解协议第三条载明“中铁一局认可陈万兵、聂清明所完成的白果坝隧道主体工程、临建工程按中铁一局中标价计算”，故中铁一局的该上诉理由与调解协议的内容相悖，不予支持。《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项规定，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行，因各方当事人均未提交建兴公司与陈万兵、聂清明之间对工程材料款扣款单价的具体约定，故陈万兵、聂清明主张参照官方公布的市场信息价计算的请求合理，一审予以支持并无不当。一审法院根据（2015）鄂利川民初字第02094号民事调解书所确定的陈万兵、聂清明工程结算余款14831394.52元，扣减材料款后，确定下余工程款为4488780.26元具有事实依据，中铁一局应按调解书的约定向陈万兵、聂清明支付工程款余款4488780.26元。关于保证金本息1350000元的退还问题，利川市人民法院（2015）鄂利川民初字第02094号民事调解书所确定的中铁一局的支付义务仅为调解协议第三条确定的工程款和第四条确定的沙款，并未包含保证金，且调解协议第九条载明“建兴公司所欠陈万兵、聂清明工程保证金本息1350000元，由建兴公司与陈万兵、聂清明在进行材料款结算时予以抵扣”，该条系建兴公司与陈万兵、聂清明之间就保证金本息1350000元如何处理的约定，对中铁一局不具有约束力；陈万兵、聂清明亦未举证证明中铁一局收到了该笔保证金，故陈万兵、聂清明要求中铁一局承担保证金本息1350000元的退还义务，无事实和法律依据。陈万兵、聂清明在本案一审中仅要求中铁一局承担退还义务，并未要求建兴公司承担义务，且在二审中仍坚持要求中铁一局承担责任，故本院对其要求中铁一局承担退还保证金本息1350000元的请求不予支持。一审判决中铁一局退还保证金本息1350000元不当，本院予以纠正。一审判决将自贡市建兴建筑劳务有限责任公司表述为“自贡市建兴劳务有限公司”、湖北省清江路桥建筑有限公司恩施分公司表述为“湖北清江路桥建筑有限公司恩施分公司”不当，本院予以纠正。综上所述，中铁一局的上诉理由部分成立，应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第六十一条、第六十二条第（二）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省利川市人民法院（2016）鄂2802民初1213号民事判决；二、中铁一局集团有限公司于本判决生效后十五日内支付陈万兵、聂清明工程款人民币4488780.26元；三、驳回陈万兵、聂清明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32353元，由陈万兵、聂清明负担7442元，中铁一局集团有限公司、自贡市建兴建筑劳务有限责任公司共同负担24911元；二审案件受理费52671元，由陈万兵、聂清明负担12175元，中铁一局集团有限公司负担40496元。本判决为终审判决。审判长  郜帮勇审判员  张成军审判员  李志华二〇一七年七月十八日书记员  谭绍丹