四川省广元市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）川08民终180号
上诉人（原审被告）:王秀玲，女，汉族，住四川省广元市。
委托诉讼代理人：李志，四川律法律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：广元市第一人民医院，住所地:四川省广元市。
法定代表人：刘峰，该院院长。
委托诉讼代理人：侯晓华，四川中玉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘刚，四川中玉律师事务所律师。
上诉人王秀玲与上诉人广元市第一人民医院因劳动争议纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2017）川0802民初3179号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王秀玲及其委托诉讼代理人李志，上诉人广元市第一人民医院的委托诉讼代理人刘刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人王秀玲上诉请求：1.判令被上诉人支付未订立无固定期限劳动合同二倍工资差额91620元；2.判令被上诉人补发1999年2月至2013年12月工资39660元；3.判令被上诉人支付违法解除劳动关系两倍经济补偿金49680元；4.判令被上诉人支付1999年2月至2017年3月加班加点工资待遇35371元。事实和理由：一、上诉人在被上诉人处工作满10年后，被上诉人应当订立无固定期限劳动合同，未订立就应当支付2009年2月至2017年3月二倍工资差额，一审法院以被上诉人已承担未签订书面劳动合同就不再承担未订立无固定期限劳动合同的理由不成立；二、一审中被上诉人只举出了2014年之后的工资，被上诉人持有上诉人1999年至2013年的工资的证据拒不出示，法院应当作出不利于被上诉人的判决；三、上诉人与被上诉人的劳动关系视为无固定期限劳动合同，被上诉人2017年3月强行终止劳动关系，驱赶上诉人离开属违法终止劳动关系，应当依法支持违法解除劳动关系的两倍经济补偿金；四、一审法院以结合上诉人工作岗位性质综合认定不予支持加班加点工资错误，上诉人的工作岗位没有特殊性不属于加班加点不支持工资报酬的情形。
上诉人广元市第一人民医院上诉请求：1.依法裁定撤销原判，发回重审或者查清事实后依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定上诉人向被上诉人支付失业保险金12180元适用法律错误。被上诉人与上诉人发生争议后，既没有到上诉人处上班也没有与外包公司建立劳动关系，实质上是被上诉人主动解除与上诉人之间的劳动关系，因此被上诉人的失业系因其本人意愿中断失业，其情形不符合《失业保险条例》第十四条、《失业保险金申领发放办法》第四条以及《社会保险法》第四十五条第二款之规定；二、根据《劳动争议仲裁调解法》第二十七条的的规定，被上诉人主张支付未订立书面劳动合同双倍工资已过诉讼时效；三、上诉人并没有作出任何违反《劳动合同法》的行为解除与被上诉人之间的劳动合同，实质上是被上诉人主动解除与上诉人之间的劳动关系，一审认定上诉人向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金适用法律错误。四、上诉人与被上诉人劳动争议发生时间在2017年3月30日，依据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，被上诉人主张2016年3月之间的带薪年休假工资显然已过诉讼时效。
王秀玲一审起诉请求：1.请求广元市第一人民医院补缴1999年2月-2017年3月的养老、医疗、生育、工伤等社会保险费用；2.支持未订立书面劳动合同双倍工资差额15180元；3.支持未订立无固定期限劳动合同二倍工资差额133860元；4.补发1999年2月至2017年3月工资158410元；5.支持违法解除劳动关系的二倍经济补偿金49680元；6.支持因广元市第一人民医院未缴纳失业保险费造成王秀玲无法领取失业保险金损失23184元；7.支持2008年至2017年3月带薪年休假工资18082元；8、支付1999年2月至2017年3月加班加点工资待遇89326元。
广元市第一人民医院一审起诉请求：1.请求依法判令广元市第一人民医院不为王秀玲补缴1999年2月至2017年3月的养老、医疗、工伤、生育保险费单位承担部分；2.请求判令广元市第一人民医院不向王秀玲支付2008年1月起至2017年3月止解除劳动关系经济补偿金17100元以及年休假工资1728元；3.本案诉讼费用由王秀玲承担。
一审法院认定事实：王秀玲于1999年2月到广元市第一人民医院从事护理员工作，双方未签订书面劳动合同，广元市第一人民医院亦未在王秀玲工作期间为其购买社会保险。王秀玲星期一至星期五的上班时间为早上7:30-12:00，下午2：00-5:30。星球六、星期天上午上班，下午休息，每周休息共计一天。2017年3月，广元市第一人民医院将护理员从事的工作业务外包。王秀玲在此期间多次与广元市第一人民医院协商，要求在广元市第一人民医院为王秀玲补缴其工作期间的社会保险以及补齐其与护士同工同酬的工资待遇后再去外包公司工作，但因双方协商不成，发生争议。王秀玲遂于2017年4月17日向广元市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2017年6月19日作出广劳人仲案[2017]30号仲裁裁决书。广元市第一人民医院与王秀玲均不服该裁决，遂先后诉至法院。因王秀玲后于广元市第一人民院以劳动争议纠纷为由提起诉讼，本院作出（2017）川0802民初3238号裁定书，裁定王秀玲作为原告诉广元市第一人民医院劳动争议纠纷一案并入本案审理,广元市第一人民医院与王秀玲互为原、被告。
双方有争议的事实为：1.王秀玲在广元市第一人民医院是否存在法定节假日加班、未休带薪年休假等情形；2.王秀玲历年来工资待遇是否低于当年广元市最低工资标准。广元市第一人民医院在第一次庭审后向本院补充提交了该单位护理员排班表、以及有王小玲签名的工资条、补助发放表。其中工资条显示，王小玲在2016年每两月领取工资1200元；补助发放表显示，王秀玲在2016年每月领取生活补助650元；其中排班表显示，王秀玲的工作时间与其诉状上载明的基本一致，其中仅2016年2月9、10、11日即春节初一、初二、初三全休，初五、初六、初七上早上7:30-12:00；其余均按照“星期一至星期五的上班时间为早上7:30-12:00，下午2：00-5:30。星球六、星期天上午上班，下午休息，每周休息共计一天”这样的上下班制度。广元市第一人民医院拟证明王秀玲领取的工资已经达到广元市最低工资标准1450元，并在王秀玲工作期间的法定节假日安排了休假或轮休。
对于广元市第一人民医院补充提交的上述证据的真实性，本院予以确认。虽然部分签字是王小玲而非王秀玲，但实为同一人。通过审查上述证据，自2014年起，王秀玲领取工资分为两部分，一部分为广元市第一人民医院发放的生活补助，即每月650元，一部分为该医院科室发放的工资即每月500元，2015年5月份起，该医院科室发放的工资涨至600元每月。
上述庭审查明的事实有王秀玲出具的个人薪金收入证明、护理员月考核情况说明、照片、床头卡、护理员工作牌、钥匙、工作服以及广元市第一人民医院提交的护理员排班表、以及有王小玲签名的工资条、补助发放表、庭审笔录等证据予以在卷佐证，足以采信。
一审法院认为：公民的合法权益应当受到保护。王秀玲为适龄劳动者，广元市第一人民医院是依法登记注册成立的企业法人，具备合法用工主体资格。王秀玲自1999年2月到广元市第一人民院处从事护理员工作，双方劳动关系明确。王秀玲的工作年限为18年1个月，2014年1月-2015年5月平均工资为1150元，2015年5月-2017年3月平均工资为1250元。
对于双方争议的广元市第一人民医院是否应当向王秀玲补缴1999年2月-2017年3月的社会保险问题。庭审查明，广元市第一人民医院未依法为王秀玲缴纳社会保险，其行为违反了《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，社会保险包括基本养老、医疗、工伤、生育、失业保险，王秀玲陈述其在广元市第一人民医院处工作期间未发生工伤及生育的事实，办理生育、工伤保险已无实际意义，对该项请求，本院不予支持，但养老、医疗保险应由广元市第一人民医院为王秀玲缴纳。同时，王秀玲无法领取失业金的损失，也应由广元市第一人民医院承担,按照每月1450元计算12个月为12180元（1450元/月×12月×70%）。
对于王秀玲主张的未订立书面劳动合同双倍工资差额、未订立无固定期限劳动合同二被告工资差额。因广元市第一人民医院在王秀玲工作期间，确实未与其订立书面劳动合同，其行为违反了《劳动法》第十六条之规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”之规定，广元市第一人民医院应当向王秀玲支付因未签订劳动合同的双倍工资差，除已支付的工资外还应当支付一倍的工资，即应当按照2015年广元市最低工资标准1380元向王秀玲支付11个月双倍工资差额即15180元。因广元市第一人民医院已经承担了未订立书面劳动合同的后果，就不再承担未订立无固定期限劳动合同的责任。
对于王秀玲主张的违法解除劳动合同赔偿金。因广元市第一人民医院因政策性原因将王秀玲从事的护理员业务外包，导致王秀玲若要继续在广元市第一人民医院从事护理员工作，则必须与广元市第一人民医院解除劳动关系后与外包单位建立劳动关系。王秀玲要求广元市第一人民医院补缴其劳动关系存续期间的社会保险并补齐工资待遇后再与外包公司建立劳动关系，但因双方未协商一致，发生争议后，王秀玲既未去第一人民医院上班，亦未与外包公司建立劳动关系。从上述经过看，实质是王秀玲主动解除与广元市第一人民医院的劳动合同，王秀玲未举证证明广元市第一人民医院有出具书面解除劳动合同通知或者强制王秀玲离开工作岗位的证据。因此，广元市第一人民医院应向王秀玲支付经济补偿金26825元（1450元×18.5月）。
对于王秀玲主张补齐最低工资标准。根据庭审查明王秀玲自2014年起的工资领取情况，其中低于当年最低工资标准的部分，应由广元市第一人民医院依法补齐。对于2014年之前的工资，虽然广元市第一人民医院在本院指定的举证期限内未举出2014年之前的工资表，但王秀玲亦未举证证明广元市第一人民医院尚欠其多少工资。因此，广元市第一人民医院应向王秀玲补齐最低工资标准金额为4360元[10×（1250元/月-1150元/月）+12×（1380元/月-1250元/月）+9月×（1450元/月-1250元/月）]，本院予以支持。其余王秀玲主张补齐自1999年2月至2014年1月之前的工资标准，待其有证据证明其观点后，再予主张。
对于王秀玲主张的带薪年休假未休工资、双休日加班2倍工资，法定假日3倍工资问题。因王秀玲执行的是8小时工作制，星期六、星期天每天上4个半小时，存在除春节以外其他法定节假日均未放假的情况。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条之规定，王秀玲工作年限为18年，其中应休年休假天数自2008年1月1日起计算，金额为2008年～2009年300元（450元/月÷30天×10天×2）；2010年～2011年946.67元（710元/月÷30天×20天×2）；2012年586.67元（880元/月÷30天×10天×2）；2013年713.34元（1070元/月÷30天×10天×2）；2014年833.33元（1250元/月÷30天×10天×2）；2015年1380元（1380元/月÷30天×15天×2）；2016年1450元（1450元/天÷30天×15天×2），合计6210.01元。另，结合王秀玲工作岗位性质，本院综合认定王秀玲的双休日加班工资，法定假日工资均不予支持。
依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第三十八条、第八十二条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：
一、由原告（被告）广元市第一人民医院为被告（原告）王秀玲补办1999年2月至2017年3月的基本养老、医疗保险手续并补交相应费用，具体缴费金额以社会保险经办机构核算为准，其中用人单位应缴费部分及利息、罚息由原告（被告）广元市第一人民医院缴纳，个人应缴纳部分由被告（原告）王秀玲交至原告（被告）广元市第一人民医院处一并办理；二、由原告（被告）广元市第一人民医院为被告（原告）王秀玲支付因未参加社会保险而无法领取失业金的损失12180元；三、由原告（被告）广元市第一人民医院向被告（原告）王秀玲支付未签订书面劳动合同双倍工资差额15180元；四、由原告（被告）广元市第一人民医院向被告（原告）王秀玲支付经济补偿金26825元；五、由原告（被告）广元市第一人民医院向被告（原告）王秀玲支付最低工资差额4360元；六、由原告（被告）广元市第一人民医院向被告（原告）王秀玲支付未休带薪年休假工资6210.01元；上述款项定于本判决生效后十日内履行完毕。五、驳回由原告（被告）广元市第一人民医院其他诉讼请求。六、驳回被告（原告）王秀玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，由原告（被告）广元市第一人民医院负担。
二审期间，双方未提交新证据，经本院审理对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：一、广元市第一人民医院是否应当支付王秀玲未订立书面劳动合同或者未订立无固定期限劳动合同二倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第八十二条以及《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第二十七条第一款的相关规定，广元市第一人民医院在双方发生争议之前一年内，没有与王秀玲签订书面劳动合同，依法应当向王秀玲支付未签订劳动合同双倍工资差额，一审法院据此判决广元市第一人民医院向王秀玲支付未签订书面劳动合同双倍工资差额正确，王秀玲主张广元市第一人民医院支付未订立无固定期限劳动合同二倍工资差额，以及广元市第一人民医院主张支付未订立书面劳动合同双倍工资已过诉讼时效的上诉理由均不成立，本院不予支持。
二、广元市第一人民医院是否应当支付王秀玲经济补偿金或者违法解除劳动关系两倍经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第八十二条的相关规定，广元市第一人民医院在双方劳动关系存续期间没有为王秀玲依法缴纳社会保险费用，王秀玲以此为由要求解除双方劳动关系，依法应当由广元市第一人民医院向王秀玲支付经济补偿金，本案系王秀玲要求主动解除与广元市第一人民医院的劳动关系，王秀玲没有提供证据是广元市第一人民医院违法解除的相应证据，对王秀玲主张应当由广元市第一人民医院支付违法解除劳动关系两倍经济补偿金，以及广元市第一人民医院主张不应当支付王秀玲经济补偿金的上诉理由均不成立，本院不予支持。
三、广元市第一人民医院是否应当支付王秀玲拖欠工资问题。《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位负有保管支付劳动者工资凭证等证据两年以上备查的义务，广元市第一人民医院所举证双方发生争议前两年内的工资表，可以证明广元市第一人民医院在此期间没有拖欠王秀玲工资，王秀玲主张2014年前广元市第一人民医院拖欠工资的事实没有向法院提供相应证据，对其请求第一人民医院支付其拖欠工资的上诉请求，本院不予支持。
四、广元市第一人民医院是否应当支付王秀玲未休年休假工资以及未休年休假工资计算问题。根据《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第二十七条第一款、《职工带薪年休假条例》的相关规定，职工连续工作一年以上享受带薪年休假，未休年休假工资不属于直接提供劳动产生的劳动报酬范畴，因此应当适用仲裁时效一年的规定。本案广元市第一人民医院没有安排王秀玲带薪年假，应当支付一年仲裁时效有效期内的年休假工资，由于王秀玲工作期间的正常收入已向其发放，故应当按其日工资收入的200%计算年休假工资报酬，即广元市第一人民医院应当向王秀玲支付未休年休假工资2000元（1450元/月÷21.75天×15天×2），一审法院对已超过仲裁时效的未休年休假工资予以计算错误，本院依法予以纠正。
五、广元市第一人民医院是否应当支付王秀玲加班工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果；《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位负有保管支付劳动者工资凭证等证据两年以上备查的义务，故用人单位应对劳动者主张权利之日前二年之内的具体加班时间及加班费支付情况承担举证责任，两年以上的具体加班时间由劳动者承担举证责任。本案中王秀玲对于双方发生争议之日两年以上的加班事实没有提供相应证据予以支持，广元市第一人民医院所提供两年内的工资表，证明没有支付王秀玲在此期间的休息日加班工资，广元市第一人民医院所提供的值班安排表并不具有考勤的性质，王秀玲也不予认可，不能据此证明对王秀玲安排了轮休，广元市第一人民医院也当庭认可王秀玲每周加班一天的事实，故广元市第一人民医院依法应当支付王秀玲此期间休息日加班工资总额为：12491.04元（1380元/月÷21.75天×48天×2倍+1450元/月÷21.75天×48天×2倍）。
六、广元市第一人民医院是否应当支付王秀玲无法领取失业金损失问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十五条的规定，由于广元市第一人民医院没有为王秀玲参加失业保险，缴纳失业保险费，且王秀玲中断就业并非本人意愿，是由于广元市第一人民医院没有为王秀玲缴费社会保险并安排王秀玲与外包单位建立劳动关系所致，故广元市第一人民医院应当依法承担因其没有为王秀玲参加失业保险导致王秀玲无法领取失业金的损失，广元市第一人民医院主张系王秀玲本人意愿中断失业，不应当支付失业金损失的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予部分改判，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省广元市利州区人民法院（2017）川0802民初3179号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项；
二、撤销四川省广元市利州区人民法院（2017）川0802民初3179号民事判决第六项；
三、广元市第一人民医院支付王秀玲未休带薪年休假工资2000.00元；
四、广元市第一人民医院支付王秀玲休息日加班工资12491.04元；
上述款项定于本判决生效后十日内履行完毕。
五、驳回王秀玲、广元市第一人民医院的其他诉讼请求；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各10元，由广元市第一人民医院承担。
本判决为终审判决。
审判长 何汇川
审判员 赵冬梅
审判员 李 华
二〇一八年四月十日
书记员 刘雪松