山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁民终1140号
上诉人(原审原告)：杜金榜，男，1968年1月14日出生，汉族，居民，住山东省泰安市泰山区。
委托诉讼代理人：张传旺，山东宇慧律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：张茂乐，男，1962年5月13日出生，汉族，个体工商户，住山东省泰安市泰山区。
委托诉讼代理人：陈平（张茂乐之妻），住山东省泰安市泰山区。
委托诉讼代理人：谭洪强，泰安泰山上高法律服务所法律工作者。
原审第三人：泰安鲁润水泥有限公司。住所地：山东省泰安市岱岳区徂徕镇。
法定代表人：宋折清，总经理。
上诉人杜金榜因与被上诉人张茂乐、原审第三人泰安鲁润水泥有限公司案外人执行异议之诉纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院(2016)鲁09民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杜金榜及其委托诉讼代理人张传旺、被上诉人张茂乐及其委托代理人陈平、谭洪强，原审第三人泰安鲁润水泥有限公司的法定代表人宋折清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杜金榜上诉请求：1.依法撤销一审判决,发回重审或者改判,支持上诉人的诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、原审法院认定事实不清,适用法律错误。1.原审法院查封的熟料及水泥归上诉人所有,系上诉人企业租赁经营中自行购置原材料生产存放,所有权不属于泰安鲁润水泥有限公司,而属于上诉人所有。2.原审法院的查封属查封错误或查封不当,对于上诉人的执行异议之诉,原审法院并未查明事实,根据上诉人提交的证据足以证明,该查封的熟料及水泥属上诉人所有。3.上诉人提交的证据结合证人证言足够证实上诉人已实际租赁经营,所查封财产归上诉人所有。4、一审法院查封裁定所查封物品得数额未经现场勘验及技术部门测量,查封物品数额是错误的。第三人现场是否存有这些水泥及熟料,原审法院执行法官并未在第三人现场进行查封物的勘验,未有专门技术部门或鉴定机构对查封物的质量及数量进行鉴定勘验,就出具查封一定吨数的水泥及熟料,这个数据及事实是不准确的,上诉人对该查封数据也存在异议。二、本案涉及的(2012)泰执字第142、146恢1-2号查封系重复查封。
张茂乐答辩称，一、上诉人以与被执行人泰安鲁润水泥有限公司有债权债务关系而虚假地签订租赁合同，用租赁合同租金抵顶借款的做法侵犯了被上诉人张茂乐的合法权益，而且也触犯了法律规定，属于违法的、无效的租赁行为。二、上诉人与泰安鲁润水泥有限公司之间的债权债务关系与被上诉人张茂乐申请法院执行财产不是同一法律关系,上诉人应另行主张权利。三、泰安市中级人民法院依法查封泰安鲁润水泥有限公司内的财产符合法律规定。四、上诉人与被执行人宋折清、泰安鲁润水泥有限公司弄虚作假，违法的签订虚假的租赁合同,并将法院依法查封的1.6万吨熟料的价格人为的从416多万元降到32万元。五、上诉人诉称在被执行人泰安鲁润水泥有限公司内的熟料是其所有的主张没有证据、没有法律依据。请求二审人民法院在查清事实的基础上依法驳回上诉人的全部上诉请求,并依法维持原判。
泰安鲁润水泥有限公司称，查封的资产在查封之前我公司是正常经营的，我们租赁给杜金榜是合法的，查封水泥及熟料的都是租给杜金榜生产。
杜金榜向一审法院提出诉讼请求：1.撤销泰安市中级人民法院（2014）泰执异字第3号执行裁定；2.不予执行泰安市中级人民法院作出的（2012）泰执字第142、146恢1-2号执行裁定所查封的存放于鲁润公司厂房内的原告杜金榜所有的水泥1000吨、熟料1.4万吨；3.本案诉讼费用由被告张茂乐承担。
一审法院认定如下：原告杜金榜提交的(2012)泰执字第142、146恢1-2号执行裁定书、(2014)泰执异字第3号执行裁定书、杜金榜的异议书，能证实涉案财产被一审法院查封及杜金榜提出异议、杜金榜的异议被一审法院裁定驳回的事实，但不能证实涉案财产的权属，因此，对上述证据的证明效力，一审法院不予认定。杜金榜提交的工商登记材料可证实泰安鲁润水泥有限公司名称系由泰安金鲁润水泥有限公司变更而来。杜金榜提交的租赁合同及聘任书、购销合同（与淄博鲁威耐火材料有限公司签订）、煤炭购销合同书（与泰安长鑫商贸有限公司签订）、购销合同（与兰传利签订）、工业品买卖合同（与泰安鼎宏电力设备有限公司签订）、货款收到条、转账凭证、发票能证实杜金榜与泰安鲁润水泥有限公司签订了租赁合同以及杜金榜与淄博鲁威耐火材料有限公司、泰安长鑫商贸有限公司、兰传利、泰安鼎宏电力设备有限公司签订相关合同，但是不能证实双方履行合同的事实，特别是杜金榜购买原材料的事实，对于货款的支付，杜金榜提交的收到条上注明的付款人系泰安鲁润水泥有限公司。杜金榜提交的所有银行承兑汇票均不能证实与支付购买原材料货款的关联性。对于所购原材料交付的事实，杜金榜也未提交相应的证据证实，因此，对杜金榜提交的上述证据的证明效力，一审法院不予认定。杜金榜提交的2014年4月16日泰安鲁润水泥有限公司资产明细表、工资汇总表、泰安鲁润水泥有限公司明细账、杜金榜的银行卡历史交易明细、泰安市岱岳区徂徕镇人民政府出具证明，上述证据均系间接证据，无法证实杜金榜的资金投入到了公司的生产经营，上述证据均不能证实涉案财产的权属。因此，对杜金榜提交的上述证据的证明效力，一审法院不予认定。杜金榜申请曹勇、尹彦录、兰传利、宋现东、边清梓、宗芹出庭作证，上述证人证言均不能证实杜金榜实际租赁经营的事实。杜金榜提交泰安鲁润水泥有限公司出具的借条2份及收据8份，因泰安鲁润水泥有限公司对上述借条、收据均无异议，上述借条、收据能证实泰安鲁润水泥有限公司向杜金榜借款1715万元。杜金榜提交泰安鲁润水泥有限公司的法定代表人宋折清出具的借条4份，因宋折清认可该借款系个人借款，上述借条可证实宋折清向杜金榜借款1700万元。杜金榜提交冯宁出具的借款金额为100万元的借条一份，欲证实杜金榜出借给冯宁1**万元，冯宁将100万元交付给宋折清用以偿还借款，宋折清未交付给杜金榜，从而形成杜金榜与宋折清的借款。因该借条上的借款人系冯宁，杜金榜未提交其他证据证实冯宁认可杜金榜的陈述，因此，对该证据的证明效力，一审法院不予认定。被告张茂乐提交(2012)泰民一初字第48号民事调解书、(2012)泰民一初字第48-1号民事裁定书、(2012)泰民一初字第48-1号协助执行通知书3份、2012年7月12日泰安市中级人民法院送达回证4份、(2012)泰执字第142、146恢1-2号、(2012)泰执字第142、146恢1-3号、(2012)泰执字第142、146恢1-4号执行裁定书、(2012)泰执字第142恢1-3号执行裁定书、(2012)泰执字第142恢1-3号协助执行通知书4份、2014年7月9日、7月10日泰安市中级人民法院送达回证3份、(2013)泰商初字第65号民事调解书、2011年3月29日企业动产抵押登记基本情况一份、机器设备清查评估明细表、泰安鲁润水泥有限公司资产明细表、(2014)泰执异字第3号执行裁定书，上述证据证实被执行人宋折清、于普芬、泰安鲁润水泥有限公司、泰安山城石油天燃气有限公司的财产已于2012年7月被泰安市中级人民法院查封、扣押、冻结以及泰安鲁润水泥有限公司的机器设备设定抵押的事实。被告张茂乐提交(2012)泰执字第142、146恢1号执行裁定书、(2012)泰执字第142、146-3号执行裁定书、(2012)泰执字第142、146恢1-8号执行裁定书、（2012)泰执字第142、146恢1-9号执行裁定书、(2012)泰执字第142、146恢1-11执行裁定书及查封公告一份、(2012)泰执字第142、146恢1-12号执行裁定书、(2012)泰执字第142、146恢1-13号执行裁定书、(2012)泰执字第142、146恢1-14号执行裁定书、(2012)泰执字第142、146恢1-15号执行裁定书、(2012)泰执字第142、146恢1-16号执行裁定书，上述证据证实泰安鲁润水泥有限公司的资产被一审法院依法查封、扣押、冻结的事实。被告张茂乐提交2014年2月28日一审法院执行笔录一份，欲证实泰安鲁润水泥有限公司在此期间正常经营。因泰安鲁润水泥有限公司对该证据的真实性无异议，对该证据的真实性一审法院予以认定。在该执行笔录中，泰安鲁润水泥有限公司的法定代表人宋折清陈述同意用泰安鲁润水泥有限公司的水泥偿还所欠张茂乐的债务。根据当事人的陈述及一审法院认定的证据，一审法院综合认定以下事实：2012年7月12日，一审法院在审理张茂乐诉宋折清、于普芬、泰安鲁润水泥有限公司、泰安山城石油天然气有限公司民间借贷纠纷一案过程中作出（2012）泰民一初字第48-1号民事裁定书，裁定冻结被告宋折清、于普芬、泰安鲁润水泥有限公司、泰安山城石油天然气有限公司银行存款44775701.34元或查封、扣押相应价值的财产。并于同日分别向泰安市国土资源局、泰安市房地产管理局、泰安市工商行政管理局送达了（2012）泰民一初字第48-1号民事裁定书和协助执行通知书，分别查封了泰安鲁润水泥有限公司名下的土地泰土国用（2012）第D0006号土地使用权、泰安鲁润水泥有限公司名下的泰房权证泰字第××号房产以及宋折清在泰安鲁润水泥有限公司的股权价值600万元。2012年8月23日，在一审法院主持调解下，张茂乐与宋折清、于普芬、泰安鲁润水泥有限公司、泰安山城石油天然气有限公司达成调解协议，由宋折清、于普芬偿还张茂乐借款本金38408000元，利息自2012年4月1日起按同期银行贷款利率的四倍计算；宋折清、于普芬于2012年8月27日前偿还25000000元，余款及利息于2012年8月31日付清；泰安鲁润水泥有限公司、泰安山城石油天然气有限公司对上述借款本息承担连带保证责任；张茂乐申请一审法院解除对宋折清所有的泰安鲁润水泥有限公司的股权的查封。该调解协议达成后，因宋折清、于普芬、泰安鲁润水泥有限公司、泰安山城石油天然气有限公司未按该调解书的约定履行义务，张茂乐向一审法院申请强制执行。一审法院于2014年5月22日作出（2012）泰执字第142、146恢1-2号执行裁定书，裁定查封泰安鲁润水泥有限公司生产的存放于其厂区的水泥1000吨、熟料1.4万吨。杜金榜认为一审法院（2012）泰执字第142、146恢1-2号执行裁定查封的存放于其厂区的水泥1000吨、熟料1.4万吨，系其与泰安鲁润水泥有限公司租赁经营期间自行购置原材料生产存放，所有权不属于泰安鲁润水泥有限公司，故向一审法院执行局提出执行异议，请求解除对该水泥和熟料的查封。经一审法院执行机构审查认为，虽然在对鲁润公司名下房地产的查封中，并未限制对查封财产的租赁，但无论鲁润公司与杜金榜之间是否存在真实的租赁关系，企业在生产经营中对外是以鲁润公司的名义进行，生产经营应当认定为鲁润公司的行为，而不是杜金榜的个人行为，其权利、义务应当是由鲁润公司承担。查封财产均存放于鲁润公司厂区，根据物权设立的原则，也应认定为鲁润公司所有。一审法院（2012）泰执字第142、146恢1-2号执行裁定查封行为并无不当，遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第十五条的规定，裁定驳回杜金榜的异议。杜金榜对该驳回其异议的裁定不服，在法定期限内提起本案执行异议之诉。2014年1月1日，杜金榜（甲方）与泰安鲁润水泥有限公司（乙方）签订租赁合同一份。该租赁合同载明，泰安鲁润水泥有限公司已于2013年11月处于歇业状态，截止2012年5月26日泰安鲁润水泥有限公司累计共欠甲方欠款5480万元，因泰安鲁润水泥有限公司没有周转资金经营生产，且银行及个人借款均已到期情况下无力偿还。针对泰安鲁润水泥有限公司企业的歇业及资产闲置，将资产及企业经营权租赁给杜金榜，以租赁收益偿还借款。租赁期限自2014年1月1日起至2024年12月31日止。租赁资产及经营权后，由杜金榜投入资金使企业正常运转并负责生产经营，在租赁经营期间的生产经营与泰安鲁润水泥有限公司没有任何关系，所产生的权利义务全部归杜金榜。该合同项下杜金榜租赁泰安鲁润水泥有限公司资产及企业经营权租赁费用为每年460万元，从泰安鲁润水泥有限公司应偿付杜金榜的借款中抵扣（其中自2012年5月27日起按月息1.5分计算），直到抵扣完毕应偿还杜金榜的全部借款本息为止合同期满。双方还对租赁期间的水、电、排污等事项进行了详细约定。泰安鲁润水泥有限公司自2010年至2013年分十次共向原告杜金榜借款1715万元。另外，泰安鲁润水泥有限公司的法定代表人宋折清向原告杜金榜借款1700万元，该借款系宋折清个人借款。
上述事实有（2012）泰民一初字第48号民事调解书、（2012）泰民一初字第48-1号民事裁定书、（2012）泰民一初字第48-1号协助执行通知书、(2012)泰执字第142、146恢1-2号执行裁定书、(2014)泰执异字第3号执行裁定书、租赁合同、泰安鲁润水泥有限公司出具的借条、收据、当事人陈述等证据在卷予以证实。
一审法院认为，本案系案外人执行异议之诉纠纷，本案的争议焦点问题是杜金榜对涉案水泥1000吨和熟料1.4万吨是否享有足以排除强制执行的民事权益，进而能否阻却对涉案水泥1000吨和熟料1.4万吨的强制执行。原告杜金榜主张涉案水泥1000吨和熟料1.4万吨归其所有，并要求停止执行，应就该水泥和熟料的生产经营及实际投入承担举证责任。2014年1月1日，杜金榜（甲方）与泰安鲁润水泥有限公司（乙方）签订租赁合同，约定泰安鲁润水泥有限公司将其资产及企业经营权租赁给原告杜金榜，用泰安鲁润水泥有限公司欠付杜金榜的借款抵顶杜金榜应付的租赁费。杜金榜虽提供了其与泰安鲁润水泥有限公司签订的租赁合同，但并不能证实杜金榜实际进行租赁经营。杜金榜提交的购买原材料的合同虽然有杜金榜的签名，但均是以泰安鲁润水泥有限公司的名义与他人签订，且仅购买原材料的合同本身，无法证实合同履行的事实。杜金榜提交的购买原材料的付款收据是收款人向泰安鲁润水泥有限公司出具的，杜金榜提交的银行承兑汇票也不能证实杜金榜出资购买原材料的事实。对于所购原材料交付的事实，杜金榜也未提交相应的证据证实。杜金榜提交的工资表系其单方制作，且工资表本身不能证实杜金榜实际生产经营。并且，泰安鲁润水泥有限公司的法定代表人宋折清在2014年后仍在参与泰安鲁润水泥有限公司的生产经营。杜金榜未提供充分证据证实其实际投入资金进行生产经营，仅凭现有证据，不能认定诉争水泥1000吨和熟料1.4万吨系由杜金榜实际投入资金生产经营所产生。综上，原告杜金榜对涉案水泥1000吨和熟料1.4万吨不享有足以排除强制执行的民事权益，不能阻却对涉案水泥1000吨和熟料1.4万吨的强制执行。原告杜金榜请求不予执行一审法院院作出的（2012）泰执字第142、146恢1-2号执行裁定所查封的存放于泰安鲁润水泥有限公司厂房内的水泥1000吨和熟料1.4万吨，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。原告杜金榜请求撤销一审法院（2014）泰执异字第3号执行裁定，因撤销执行裁定不属于案外人执行异议之诉纠纷案件的审理范围，原告杜金榜可依法另行主张权利。依照《中华人民共和国物权法》第三十九条、《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零五条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项规定，判决：驳回原告杜金榜的诉讼请求。案件受理费7000元，由原告杜金榜负担。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点问题是：上诉人杜金榜对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。本案中，杜金榜主张涉案水泥1000吨和熟料1.4万吨，由其实际投入资金生产经营所产生，享有上述执行标的的所有权，提交了其与泰安鲁润水泥有限公司签订的《租赁合同》、购买原材料合同、付款收据、银行承兑汇票、工资表及证人证言以证实其上述主张。本院认为，《租赁合同》虽然能够证实泰安鲁润水泥有限公司与杜金榜约定将资产及企业经营权租赁给杜金榜，租赁费用以抵顶欠付杜金榜的借款，但不能直接证实双方实际履行了该合同。购买原材料合同均是以泰安鲁润水泥有限公司的名义与他人签订，付款收据均是收款人向泰安鲁润水泥有限公司出具，银行承兑汇票无法证实系杜金榜直接支付购买原材料的款项，工资表系杜金榜单方制作且不能直接证实杜金榜支付了工人工资，并且部分合同和收据是在法院查封之后形成，因此，杜金榜提交的证据不足以证实在法院查封涉案执行标的之前，实际履行了上述合同。此外，杜金榜主张宋折清并非泰安鲁润水泥有限公司的法定代表人，仅是杜金榜聘用的总经理，但宋折清在本案中作为鲁润水泥有限公司的法定代表人出庭参与诉讼，杜金榜对此并未提出异议，并且宋折清仍实际参与泰安鲁润水泥有限公司的生产经营，杜金榜的该上诉理由没有事实依据，本院不予支持。由于上诉人杜金榜对于所主张涉案查封标的归其所有，应承担举证责任，但现有证据不能证实，泰安鲁润水泥有限公司向其实际移交了租赁经营资产且不包含所查封的水泥1000吨和熟料1.4万吨，杜金榜对涉案水泥1000吨和熟料1.4万吨不享有足以排除强制执行的民事权益，不能阻却对执行标的的强制执行。关于上诉人杜金榜提出本案涉及的(2012)泰执字第142、146恢1-2号查封系重复查封及查封的水泥和熟料数量有误的的主张，不属于本案的审理范围，本院不予审理。
综上所述，杜金榜的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7000元，由上诉人杜金榜负担。
本判决为终审判决。
审判长 曹 毅
审判员 岳彩林
审判员 张 磊
二〇一七年八月十九日
书记员 王 策