河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀06民终5917号上诉人（原审原告、反诉被告）：北京烨兴钢制品有限公司，住所北京市大兴区长子营镇企融路1号。法定代表人：刘德顺，该公司总经理。委托诉讼代理人：何玉海，该公司总公司森特士兴集团股份有限公司法律顾问。委托诉讼代理人：董少华，该公司总公司森特士兴集团股份有限公司法律顾问。上诉人（原审被告，反诉原告）:河北博龙泵业有限公司，住所河北省保定市工业园区天宁路66号。法定代表人：林金钟，该公司总经理。委托诉讼代理人：许颖，河北言复律师事务所律师。上诉人北京烨兴钢制品有限公司（以下简称烨兴公司）、上诉人河北博龙泵业有限公司（以下简称博龙公司）因买卖合同纠纷一案，不服河北省保定市莲池区人民法院（2015）北民初字第617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人烨兴公司的委托诉讼代理人何玉海、上诉人博龙公司的委托诉讼代理人许颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。烨兴公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法予以改判；2.本案一审诉讼费及上诉费由博龙公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，判决于法于理没有任何依据。一、我公司是根据博龙公司及安装单位的要求加工、供应材料的。2011年7月28日，双方当事人签订了《墙面、屋面彩钢板制作合同》一份，之后，我公司加工产品、博龙公司接收使用产品，双方并未产生任何争议。因此可以证实，双方当事人完全是依据合同第四条第2款约定履行相关权利义务，即我公司是根据博龙公司及安装单位的要求加工、供应材料的。二、我公司根据合同约定的单价、博龙公司及安装单位要求的工程量做出的结算是准确无误的。博龙公司为了达到减少付款、拖延付款的目的，在结算中注明“采光带余4片，保温重新计算，外墙板重新计算，包边包角价格重议”，没有任何事实及合同依据。首先，如果出现采光带有剩余，也应是下料的博龙公司及安装单位的责任，与我公司无关；其次，保温、外墙板都是我公司根据博龙公司及安装单位要求的数量加工的，博龙公司也都接收并使用，无需再重新计算；最后，包边包角的价格合同有明确的约定，因此，博龙公司在结算中的注明都是无任何依据的。三、博龙公司向我公司支付的货款也能证明其对我公司提供的结算金额的认可。根据合同约定，博龙公司应在余料生产完毕后结算时支付至总货款的95%。博龙公司按照此约定支付了1284780.1元，即是按照大概136万元的95%向上诉人支付的，且一审开庭时双方对结算争议差额仅为2万元，由此也可以证明博龙公司是基本认可我公司结算金额的。综上，我公司做出的结算是有理有据的，博龙公司也是按照该结算履行付款义务的，我公司向一审法院提供了合同、结算单及函件，形成了一套完整的证据链，但一审法院断章取义，仅仅依据结算单中博龙公司的意见即驳回我公司的诉讼请求，显然是以点盖面，认定事实错误。博龙公司辩称，合同第三条第2款约定以最终认可的工程料单为准。现双方对工程量有异议，未达成一致。博龙公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由烨兴公司负担。事实和理由：一、一审法院认定“被告（反诉原告）博龙公司未对原告（反诉被告）烨兴公司提交的烨辉产品和天津大无缝产品的品质证明书、产品质量证明书及道康宁中性胶检验报告提出异议”有误。按照合同约定，我公司向烨兴公司购买指定品牌的商品，烨兴公司应按合同要求的各项材料品牌及材质等供应货物，并随材料附材质书、合格证，但烨兴公司并未跟随材料一并提交材质书、合格证。我公司多次催要，烨兴公司均称尽快提供。为了不影响工期，我公司对相关材料进行了安装。2013年5月29日，我公司发函催要相关证书，烨兴公司于2013年5月31日将材质书、合格证交给我公司，但其提交的材质书、合格证与我公司所使用的产品不符，存在明显的弄虚作假情况，导致我公司的建筑项目至今无法完成验收。所以，我公司在收到品质说明书和检验报告时己在合理期限内向烨兴公司提出产品合格证书和材质书的异议，且烨兴公司不能给出合理解释，说明烨兴公司存在明显违约行为。二、烨兴公司未按合同约定的品牌提供产品，并向我公司提供与所送产品不符的质量保证书和合格证，存在弄虚作假行为，按照合同约定，应当降低合同总价30%。一审法院未认定烨兴公司存在弄虚作假行为错误，应该予以认定，并判令其返回我公司多支付的合同价款、承担200000元的违约金。1.烨兴公司向我公司提交的天津大无缝彩涂板有限公司（以下简称大无缝公司）的产品质量保证书上显示打印日期为2011年9月20日，即产品检验出库时间，而烨兴公司给我公司交货的日期为2011年9月17日，产品还未出库就被送到我公司是不可能的。所以，后补的产品质量保证书不能证明是我公司所使用的这批产品。2.烨兴公司向我公司提交的烨辉(中国)科技材料有限公司（以下简称烨辉公司）的品质证明书中显示化学成分分析锰含量最低16最高26、铝含量最低32最高51，如此大的含量差显然不是同一厂家生产，而且不是同一批次产品。3.烨兴公司明知质量保证书和产品合格证书与所送产品不一致，还冒充是经检验合格的商品提供给我公司，在合同的履行过程中存在明显的弄虚作假行为。一审法院认为应按照合同约定“在收到货物之日起15日内提出异议，有权对进场材料随机抽样做破坏性检测……被告（反诉原告）博龙公司在收到货物后15日内并未对生产厂家、产品质量等提出异议，也未进行破坏性检测和提出退换货的要求……”事实是烨兴公司没有随货物将产品质量检验报告和合格证书一起交付给我公司，而是在我公司反复催要的情况下才于2013年5月提交了明显与产品不符的产品质量检验报告和合格证书，我公司无法在收到货物的2011年发现烨兴公司提交的货物与合同不符。双方签订的合同是包工包料的，我公司在2013年发现产品质量检验报告和合格证书与所使用的商品不符时，现场已经没有剩余的相关产品再进行破坏性实验。综上，一审法院认定事实有误。烨兴公司辩称，一、双方于2011年7月签署合同，同年供应完毕。涉案材料由博龙公司委托的第三方进行安装施工，且工程已交付使用。博龙公司是在2013年我公司发函催款时才提出让我公司补充合格证的问题，实际上相关的单证已经在供应材料时到了现场。因此，并不存在未交付相关单证的问题。二、博龙公司要求我公司承担违约金的条件不成就。根据合同约定，博龙公司必须对货物进行破坏性检测，如果检测出现质量问题才出现违约金，但其并未进行破坏性检测，因此其要求我公司承担违约金的请求不成立。综上，请求驳回博龙公司的上诉。烨兴公司向一审法院起诉请求：1.判令博龙公司给付拖欠的材料款83499.12元，同时按合同约定支付违约金200000元，并从2013年7月1日起按中国人民银行同期贷款利率支付至还清款止的逾期付款利息8990元（暂计算至2015年4月1日），两项共计292489.12元；2.本案诉讼费用由博龙公司承担。博龙公司向一审法院反诉请求：1.判令烨兴公司继续履行合同，提交其供应原料产品的材质书、合格证，并符合合同要求；2.判令烨兴公司依据合同约定将合同总价下降30%,并根据双方决算情况返还我公司多支付部分合同价款（待双方决算后确定金额）；3.判令烨兴公司赔偿违约金200000元；4.判令烨兴公司承担反诉相关的诉讼费用。一审法院认定事实：2011年7月28日，烨兴公司与博龙公司签订《博龙国际工业园一期工程彩钢板制作合同》，由烨兴公司（乙方）负责屋顶和墙面彩板材料的供应，内容包括：屋顶外板、屋面内板、墙面外板、墙面内板、雨蓬、雨水管、保温棉及包边包角等材料；供应必须是本批彩钢板材料制作及所有安装配件的配套供应。合同第三条约定：“付款方式：1.合同生效后3日内甲方支付乙方暂定总价款30%作为预付款。2.结算单价以报价清单相对应单价为结算标准，工程量以甲乙方最终认可的工程料单为准。3.施工图纸和方案待甲方确认后，乙方按经甲、乙方及彩板安装单位共同审核的下料单供应材料。分三批供货，第一批材料乙方生产完毕后，甲方到乙方的生产现场验收合格后运至甲方工地，第二批材料生产约至总量的90%，同时安排甲、乙双方及彩板安装单位共同核准计算余料，余料生产完毕后结算时乙方出具合同金额95%的17%增值税发票给甲方，甲方支付至总货款的95%，剩余5%货款安排在维护系统工程竣工验收合格后90天支付。”合同第五条约定：“甲方如发现产品名称、生产厂家、规格型号、材质、数量、镀铝锌板厚、涂层厚度与要求不合规定，在收到货物之日起15日内提出异议……上述材料生产及制作执行国标，乙方附材质书、合格证，并加盖公章。如出现产品名称、生产厂家、规格型号、材质、数量，不达标等质量问题，乙方负责退货或换货并承担因此造成的相关损失。甲方有权对进场材料随机抽样做破坏性检测，若检查合格，继续生产；如检查不合格且不符合国家标准相关规定，所有损失由乙方承担，并赔偿因此给甲方造成的相关损失；如发现弄虚作假情况，合同总价自动下降30%，并继续履行原订合同条款。”合同第七条约定：“双方均应按本合同约定履行各自义务，任何一方违约，应向守约方支付违约金20万元，造成损失的，并应另行赔偿相应损失。”烨兴公司提供保定博龙厂房材料明细单一份，总价值为1368279.22元，烨兴公司负责人薛虎林在该明细单审核意见处写明：“数量属实（同意李锐经理议建）但外墙板数我司不重新计算”，博龙公司负责人李锐在该明细单审核意见处写明：“采光带余4片为4819.56元，保温重新计算，外墙板重新计算，包边包角价格重议，其他数量已实际核实”，上述意见签署时间均为2013年5月13日。烨兴公司提供银行转账凭证，证明博龙公司已支付货款1284780.1元，尚欠83111.75元。2012年8月29日，烨兴公司给博龙公司发送传真，催要材料款83499元并要求博龙公司在明细单上确认盖章。博龙公司称，其在烨兴公司提供的保定博龙厂房材料明细单中明确写明对于采光带、保温、外墙板及包边包角的异议情况，不认可烨兴公司计算出的1368279.22元，上述款项应重新计算。博龙公司称虽收到过烨兴公司的邮件，但并未确认盖章。博龙公司提供烨辉公司品质证明书及出厂合格证、大无缝公司产品质量证明书、道康宁（中国）投资有限公司的道康宁中性胶检验报告、博龙公司质检部的物资采购质检记录表、工程电子版图纸，称上述证据能够证明：1.烨兴公司出具的烨辉公司品质证明书无质检专用章且三份烨辉公司品质证明书所指向的产品并非同一厂家生产，根据博龙公司质检部的物资采购质检记录表显示,彩钢板生产厂家为常熟包进钢材加工有限公司，并非烨辉公司，系弄虚作假行为，合同总价应自动下降30%，且烨兴公司应承担200000元违约金；2.大无缝公司产品质量证明书显示产品出厂日期为2011年9月20日之后，而根据博龙公司质检部的物资采购质检记录表显示到货时间为2011年9月17日，证明该份产品质量证明书不是相应产品的产品质量证明书，系弄虚作假行为，合同总价应自动下降30%，且烨兴公司应承担200000元违约金；3.根据博龙公司质检部的物资采购质检记录表显示，烨兴公司提供的材料价值为1338724.79元，并非烨兴公司主张的1368279.22元，实际工程使用的材料价值为1201668.35元，博龙公司已经支付了1284780.1元，超额支付了83111.75元，烨兴公司应返还超额支付的材料款83111.75元。烨兴公司称根据合同第五条，博龙公司如对材料的产品名称、生产厂家、规格型号、材质、数量、镀铝锌板厚、涂层厚度有异议,应当在收到材料后15天内提出异议，但其至今未提出退换货的要求，且博龙公司质检部的物资采购质检记录表也已对材料进行了检验，证明产品质量没有问题；合同总价下降30%的前提是先进行随机破坏性检测，如有弄虚作假合同总价才下降30%，博龙公司并未进行破坏性检测；对于大无缝公司产品质量证明书的日期，该材料在2011年的时候就已经安装使用，供货时已经把材质书、合格证随车运过去，只是在2013年烨兴公司催要材料款时，博龙公司称没有了，烨兴公司才又补交的产品质量证明书，所以日期为2013年，并非弄虚作假。综上，博龙公司无权主张合同总价下降30%及违约金200000元。以上事实有《博龙国际工业园一期工程彩钢板制作合同》及报价清单一份、保定博龙厂房材料明细单一份、银行转账凭证、电子邮件纸质版一份、烨辉公司品质证明书、大无缝公司产品质量证明书、博龙公司质检部的物资采购质检记录表、工程电子图纸及庭审笔录等为证。一审法院认为，根据合同第三条第二款：“结算单价以报价清单相对应单价为结算标准，工程量以甲乙方最终认可的工程料单为准”的约定，烨兴公司提交的保定博龙厂房材料明细单上，博龙公司在审核意见处写明采光带、保温、外墙板及包边包角应重新计算，并不认可烨兴公司计算的材料款1368279.22元，且对于烨兴公司的催款传真没有进行确认盖章，证实双方并未对所供应的材料价值达成一致，烨兴公司因此主张博龙公司尚欠材料款83499.12元，证据不足，对烨兴公司主张博龙公司给付材料款83499.12元及逾期付款利息的请求，不予支持；对烨兴公司主张因博龙公司拖欠材料款而应支付违约金200000元及相应利息的请求，不予支持。博龙公司未对烨兴公司提交的烨辉产品和大无缝产品的品质证明书、产品质量证明书及道康宁中性胶检验报告提出异议，且在上述证明书及报告上签字确认，应视为认可，对博龙公司主张烨兴公司继续履行合同，提供符合合同要求的原料产品的材质书、合格证的诉讼请求，不予支持。根据合同第五条，博龙公司如发现产品名称、生产厂家、规格型号、材质、数量、镀铝锌板厚、涂层厚度与约定不符，应在收到货物之日起15日内提出异议，有权对进场材料随机抽样做破坏性检测，如发现弄虚作假，合同总价自动下降30%。博龙公司在收到货物后15日内并未对生产厂家、产品质量等提出异议，也未进行破坏性检测和提出退换货的要求，且其出具的质检部物资采购质检表上亦未显示出对烨兴公司供应材料的异议。综上，博龙公司并未提供证据证明烨兴公司存在弄虚作假和违约的行为，故对博龙公司主张合同总价下降30%、烨兴公司退还超额支付的材料款以及支付违约金200000元的诉讼请求，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、驳回原告（反诉被告）北京烨兴钢制品有限公司的诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）河北博龙泵业有限公司的诉讼请求。本案诉讼费5687元，由原告（反诉被告）北京烨兴钢制品有限公司承担，反诉费2150元，由被告（反诉原告）河北博龙泵业有限公司承担。”二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定的烨兴公司负责人薛虎林、博龙公司负责人李锐在保定博龙厂房材料明细单上签署意见的时间应为2013年5月31日；认定的烨兴公司提供银行转账凭证证明博龙公司已支付货款1284780.1元，尚欠数额应为83499元。对一审查明的其他事实予以确认。另查明，《博龙国际工业园一期工程彩钢板制作合同》即《墙面、屋面彩钢板制作合同》，第一条约定：“3.工程概况：本厂房采用轻钢结构，暂定墙面面积（含内外板）6260平方米，屋顶面积（含内外板）11670平方米，实际面积以甲方审核通过的工程下料单为准。”第四条约定：“供货条款：1.供货时间：乙方按彩板安装单位及甲方要求的供货时间分批供应质量合格的彩钢板及所有相关材料和配件，并负责运送至博龙工程所在地点。2.供货方式：由甲方提供工程图纸，乙方在收到工程图纸3天内提供详细用料清单，具体下料单由彩板安装单位负责拟定，经甲方和乙方核实后方可开始加工。供料按双方认可料单进行，供料至90%时暂停，最后剩余部分用料经甲、乙、彩板安装单位三方现场核实后确定。”第六条约定：“质保期：经监理单位、发包方对维护系统安装验收合格之日起18个月，质保范围为不出现红锈和面漆脱落，采光板质保期15年。90天后无质量问题，甲方于七日内将总款额的5%的质保金支付乙方，不计利息。”博龙公司在其一审答辩状中陈述：“经对被答辩人制作出的材料数量及工程实际使用的材料数量进行核算，证实：被答辩人制作出的材料价值应为1338724.79元，而非被答辩人主张的1368279.22元；工程实际使用的材料价值为1201668.35元……”。烨兴公司向一审法院提交了发文日期为2013年5月20日的催款函传真件一份，博龙公司认可“确实收到过”，但未予确认盖章。本院认为，烨兴公司与博龙公司签订的《墙面、屋面彩钢板制作合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。双方均应按照合同约定享有权利，承担义务。根据合同第四条供货条款第2款供货方式的约定，烨兴公司向博龙公司供料系按双方认可的料单进行，且供料至90%时暂停，最后剩余部分用料经双方及安装单位三方现场核实后确定，即博龙公司所接收的烨兴公司提供的工程用料数量均是经过其先行确认的，其在诉讼中主张其接收的材料并未全部实际使用于工程，且认为应由烨兴公司承担相应后果，既未提交证据证实该项主张，且与合同约定不符，对烨兴公司显失公平。合同第一条约定工程实际面积以博龙公司审核通过的工程下料单为准，在第三条中又约定工程量以双方最终认可的工程料单为准，则在双方均未提交证据证明已经针对工程量达成一致明确意见，且双方工程负责人于2013年5月31日在保定博龙厂房材料明细单中签字表示拟对部分项目数量或价格重新核算的情形下，以博龙公司在诉讼中认可的其已接收的材料价值1338724.79元认定工程量，并不违反双方约定。烨兴公司提交银行转账凭证证明博龙公司已付款数额为1284780.1元，博龙公司并无异议，则博龙公司尚欠烨兴公司货款数额为53944.69（1338724.79-1284780.1）元。根据合同第三条第3款约定，第一批材料是由博龙公司到烨兴公司生产现场验收合格后才运送至博龙公司工地；根据合同第五条约定，博龙公司如发现产品存在约定的问题，应在收货之日起15日内提出异议，且合同针对进场材料做破坏性检测并未附加条件。综上，结合博龙公司一直接收、使用烨兴公司提供的材料，且其没有提交证据证明在该过程中其提出过任何异议，后其又在相关产品质量保证书、品质证明书上签字确认等事实，既不能排除烨兴公司所主张的“供货时已经把材质书、合格证随车运过去，只是在2013年烨兴公司催要材料款时，博龙公司称没有了，烨兴公司才又补交的产品质量证明书，所以日期为2013年”存在的可能性，也不能认定烨兴公司提供的材料存在质量问题，即博龙公司提交的证据不足以支持其主张，不能认定烨兴公司存在合同约定的弄虚作假行为及违约行为，故一审法院判决驳回博龙公司反诉的诉讼请求并无不当。根据合同第三条第3款及第六条的约定，“剩余5%货款”的性质为质保金，应在对维护系统安装验收合格后90天无质量问题的情形下，由博龙公司于七日内支付给烨兴公司，且不计利息。烨兴公司主张涉案工程已交付使用，博龙公司并未否认，只是主张工程尚未验收。对此，因对维护系统进行安装验收的主体为监理单位和发包方博龙公司，并非烨兴公司，即验收主动权在博龙公司一方，则在综合涉案工程至今已六年时间，博龙公司又未提出过有关“出现红锈和面漆脱落”的质量异议的情形下，应认定其支付剩余款项的条件已经成就。综上，博龙公司应将余款53944.69元给付烨兴公司。关于利息和违约金，双方约定对剩余5%款项不计利息，且双方一直未能对工程量达成一致意见，对余款的数额无法计算，故对博龙公司未支付余款的行为不应认定为违约行为，因此，对烨兴公司针对利息的诉讼请求及要求博龙公司支付违约金的诉讼请求均不应予以支持。综上所述，烨兴公司的上诉请求部分成立，博龙公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持河北省保定市莲池区人民法院（2015）北民初字第617号民事判决第二项，即“驳回被告（反诉原告）河北博龙泵业有限公司的诉讼请求。”二、撤销河北省保定市莲池区人民法院（2015）北民初字第617号民事判决第一项，即“驳回原告（反诉被告）北京烨兴钢制品有限公司的诉讼请求。”三、上诉人河北博龙泵业有限公司于本判决生效之日起十五日内给付上诉人北京烨兴钢制品有限公司货款53944.69元；四、驳回上诉人北京烨兴钢制品有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费本诉费用5687元，由上诉人北京烨兴钢制品有限公司负担4663元，上诉人河北博龙泵业有限公司负担1024元；反诉费用2150元，由上诉人河北博龙泵业有限公司负担。二审案件受理费，上诉人北京烨兴钢制品有限公司预交的7837元，由上诉人北京烨兴钢制品有限公司负担6426元，上诉人河北博龙泵业有限公司负担1411元；上诉人河北博龙泵业有限公司预交的2150元，由其全部负担。本判决为终审判决。审 判 长 王红哲审 判 员 李舒淼审 判 员 郑金梁二〇一八年一月十九日法官助理 杜斯妹书 记 员 边 塞