辽宁省丹东市振安区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）辽0604刑初98号
公诉机关丹东市振安区人民检察院。
被告人王鹏，男，1989年5月21日出生于辽宁省丹东市。
辩护人徐文峰，辽宁圣权律师事务所律师。
被告人魏丹阳，女，1989年2月25日出生于辽宁省丹东市。
辩护人宋积慧，辽宁圣权律师事务所律师。
被告人王成焕，男，1991年7月26日出生于山西省汾阳市。
辩护人王军，辽宁博阳律师事务所律师。
被告人刘帅，男，1990年2月18日出生于吉林省东辽县。
辩护人徐汝兰，辽宁中天律师事务所律师。
辩护人佟志楠，辽宁中天律师事务所律师。
被告人郭小建，男，1994年10月16日出生于山西省文水县。
辩护人高思忠，辽宁兴元律师事务所律师。
丹东市振安区人民检察院以丹安检刑诉[2017]85号起诉书指控被告人王鹏、魏丹阳、王成焕、刘帅、郭小建犯非法经营罪，于2017年8月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丹东市振安区人民检察院指派代理检察员张嫣婷、丛书出庭支持公诉，被告人王鹏及其辩护人徐文峰，被告人魏丹阳及其辩护人宋积慧，被告人王成焕及其辩护人王军，被告人刘帅及其辩护人徐汝兰，被告人郭小建及其辩护人高思忠到庭参加诉讼。现已审理终结。
丹东市振安区人民检察院指控，2014年，被告人王鹏、魏丹阳见贩卖朝鲜香烟有利可图，在未办理烟草专卖批发、零售许可证的情况下，合谋以非法途径购进朝鲜香烟，后通过微信、QQ招募被告人郭小建、王成焕、刘帅、张某某（另案处理）等人作为代理，向全国各地贩卖朝鲜香烟，赚取差价。王成焕、刘帅、郭小建等代理在未办理烟草专卖批发、零售许可证的情况下，使用QQ发展下线，将下线购买香烟的品牌、数量、收货地址等信息发送给王鹏、魏丹阳，并将烟款截留利润后，通过微信或支付宝转付给王鹏、魏丹阳，后王鹏、魏丹阳将朝鲜香烟直接邮寄给代理的下线完成交易。期间王鹏、魏丹阳贩卖朝鲜香烟共计57万余元，其中通过王成焕向下线贩卖朝鲜香烟24万余元、通过刘帅向下线贩卖朝鲜香烟16万余元、通过郭小建向下线贩卖朝鲜香烟6万余元。
被告人王鹏、魏丹阳、王成焕、刘帅、郭小建到案后如实供述了自己的罪行。
公诉机关认为，被告人王鹏、魏丹阳、王成焕、刘帅、郭小建的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任，其中被告人王鹏、魏丹阳系共同犯罪。被告人王鹏、魏丹阳、王成焕、刘帅、郭小建到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。
被告人王鹏对公诉机关指控的犯罪事实无异议，表示认罪。其辩护人提出：一、仓库中搜出的香烟不应认定为非法经营的香烟，王鹏非法经营数额应为53万余元；二、王鹏系被公安机关传唤到案，且其如实供述了犯罪事实，应认定为自首；三、王鹏无前科劣迹，有悔罪表现，建议从轻或减轻处罚。
被告人魏丹阳对公诉机关指控的犯罪事实无异议，表示认罪。其辩护人提出：一、王鹏是犯意提起者和组织者，魏丹阳受王鹏指示做事，起次要作用，应为从犯；二、魏丹阳系被公安机关传唤到案，且其如实供述了犯罪事实，应认定为自首；三、魏丹阳无前科劣迹，有悔罪表现，建议从轻或减轻处罚并适用缓刑。
被告人王成焕对公诉机关指控的犯罪事实无异议，表示认罪。其辩护人提出：一、应以王成焕与上下家三方确定的买卖交易额来认定非法经营数额；二、王成焕于11月15日经电话传唤主动投案，且自愿认罪，应认定为自首。
被告人刘帅对公诉机关指控的犯罪事实无异议，表示认罪。其辩护人提出：一、公安机关根据刘帅亲属提供的地点将刘帅抓获，且刘帅到案后如实供述犯罪事实，建议参照自首规定对刘帅从轻处罚；二、刘帅系偶犯，主观恶性和社会危害性均较小，应酌情从轻处罚。
被告人郭小建对公诉机关指控的犯罪事实无异议，表示认罪。其辩护人提出：郭小建无前科劣迹，非法经营数额较小，且具有坦白情节，系偶犯、初犯，应从轻处罚。
经审理查明，被告人王鹏、魏丹阳系夫妻关系。2014年，王鹏、魏丹阳见贩卖朝鲜香烟有利可图，在未办理烟草专卖批发、零售许可证的情况下，合谋以非法途径购进朝鲜香烟并在QQ群中发布贩卖朝鲜香烟的广告，招募被告人王成焕、刘帅、郭小建及张某某（另案处理）等人作为代理，向全国各地贩卖朝鲜香烟。王鹏、魏丹阳驾驶长安牌微型面包车购进代理所需朝鲜香烟，并储存于丹东市振安区九连城镇套外村龙头后街100号的仓库内。王成焕、刘帅、郭小建等代理在未办理烟草专卖批发、零售许可证的情况下，使用QQ发展下线，将下线购买香烟的品牌、数量、收货地址等信息发送给王鹏、魏丹阳，并将下线支付的烟款截留利润后，通过微信或支付宝转付给王鹏、魏丹阳，后王鹏、魏丹阳将朝鲜香烟直接邮寄给王成焕、刘帅、郭小建等人的下线完成交易。具体犯罪事实如下：
2016年7月至10月，王鹏、魏丹阳通过王成焕向下线贩卖鸭绿江、龙峰、明心、黑帆船等各类品牌朝鲜香烟共计24万余元。
2016年6月至10月，王鹏、魏丹阳通过刘帅向下线贩卖鸭绿江、老船长、龙峰、银江鲜等各类品牌朝鲜香烟共计16万余元。
2016年9月至10月，王鹏、魏丹阳通过郭小建向下线贩卖鸭绿江、龙峰、蓝龙峰、锦绣江山等各类品牌朝鲜香烟共计6万余元。
2016年5月至10月，王鹏、魏丹阳通过张某某向下线贩卖鸭绿江、明心、龙峰、锦绣江山、黎明等各类品牌朝鲜香烟共计6万余元。
2016年10月21日，公安机关在丹东市振安区九连城镇套外村龙头后街100号的仓库内查获价值6万余元的朝鲜香烟13万支。经辽宁省烟草质量监督检验中心检验检测，查获的香烟均为真品卷烟。
被告人王鹏、魏丹阳、刘帅、郭小建到案后如实供述了自己的罪行。
上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、证人孙某某的证言、辨认笔录及照片，证实王鹏、魏丹阳与圆通快递工作人员孙某某接洽，通过圆通快递邮寄香烟。
2、证人马某某的证言，证实王鹏是我女婿，没有卖烟的许可。2016年5月份左右，王鹏租赁丹东市振安区九连城镇套外村龙头后街100号做仓库，用于存放香烟。我帮忙看仓库，也帮忙打包装，平时王鹏、我女儿魏丹阳、王鹏母亲毕某某都会来仓库。
3、证人毕某某的证言，证实王鹏是我儿子，他没有卖烟的证照。我平时在丹东市振安区九连城镇龙头村附近的平房里帮王鹏打包香烟，我儿媳魏丹阳通常也在，她知道王鹏卖烟的事情。
4、证人张某某的证言，证实2015年底，我认识了丹东的一对卖烟夫妻，开始从他们那购买朝鲜香烟，然后在我家这边销售。我通过微信、QQ和他们昵称“鸭绿江之水”等QQ联系，如果我发展的下家要香烟，我会让下家先汇款到我的微信或支付宝账户，扣除利润后再把烟款通过微信或者支付宝转账给上家，他们从丹东直接给我的下家发货，被抓前他们都及时安排发货，我总共向我上家购买了二十万左右的朝鲜香烟。
5、证人付某某、俞某、徐某、代某、陈某、郁某某的证言，证实其通过王成焕、刘帅、郭小建、张某某购买朝鲜香烟的经过。上述事实并有后台网络数据予以佐证。
6、证人刘某某的证言，证实我是刘帅的三叔，我向公安机关提供刘帅的藏匿位置，因为害怕刘帅恨我，没有带领警察
抓捕刘帅。
7、被告人王鹏的供述，证实2014年我见贩卖朝鲜香烟有利可图，跟魏丹阳协商一致，在未办理烟草专卖批发、零售许可证的情况下，通过网络贩卖朝鲜香烟。我从三名朝鲜带烟者手中购买香烟，后驾驶长安牌微型面包车将香烟运往九连城镇套外村龙头后街100号我租的平房里储存。我主要负责联系货源、代理，往外发货，魏丹阳负责申请QQ、微信、支付宝账号，账号用于交易朝鲜香烟，我和魏丹阳共同使用，魏丹阳还负责与代理沟通、填写快递单、向代理发送单号，我联系货源时，她也帮我取货、发货。我们在网上发布卖朝鲜香烟的广告，通过QQ、微信招募代理，有人买朝鲜烟时，代理将下家要烟的种类、数量、收货地址等信息通过QQ或微信发给我，并将烟款截留利润后通过微信或支付宝转账给我，我将香烟打包给圆通快递的孙某某发货，然后把快递单拍照发送给代理完成交易。我卖的烟有鸭绿江（软硬）、黎明、龙峰等品牌，一共有49名代理，QQ昵称“阿明”、“杜冷丁”、“红红火火”、“胖纸”是其中四个代理。我和代理的所有交易在QQ、微信聊天记录中都有体现。截止我和魏丹阳被抓获，除了10月19日、20日代理购买的香烟部分已收款没有发货外，其余代理购买的朝鲜香烟全部发货。
8、被告人魏丹阳的供述，证实王鹏是我丈夫。2014年夏天，我见贩卖朝鲜香烟有利可图，跟王鹏协商一致，在未办理烟草专卖批发、零售许可证的情况下，通过网络贩卖朝鲜香烟，我负责发展代理、拓展业务，王鹏负责进货、送货。我们在网上发布卖朝鲜香烟的广告，通过QQ、微信招募代理，有人买烟时代理将下家要烟的种类、数量、收货地址等信息通过QQ或微信发给我，并将烟款截留利润后通过微信或支付宝转账给我，我与王鹏一起将香烟打包给圆通快递的孙某某发货，然后把快递单拍照发送给代理完成交易。为了逃避公安机关侦查，我们先后使用昵称“明天作废了”、“duola-
A-M”、“绿江边”等多个微信、QQ账号与代理联系，我和王鹏一共有49名代理，QQ昵称“阿明”、“杜冷丁”、“红红火火”、“胖纸”是其中四个代理。我们和代理所有交易在QQ、微信聊天记录中都有体现。截止2016年10月21日，除了10月19日、20日代理购买的香烟部分已付款没有发货外，其余代理购买的朝鲜香烟全部发货。
9、被告人王成焕的供述，证实2015年10月，我在网上认识一个卖朝鲜香烟的人，我在未办理烟草专卖批发、零售许可证的情况下，用我昵称“杜冷丁”的QQ加他昵称“鸭绿江之水”的QQ和昵称为“绿江边”的支付宝，和他谈贩卖香烟的事。2016年1月开始我在网上贩卖香烟，他是我上家，我是他代理，我主要贩卖鸭绿江牌香烟，赚取差价。我经营朝鲜香烟金额为10万元左右。
10、被告人刘帅的供述，证实2015年10月，我通过昵称“小明”的QQ加了一个买卖朝鲜香烟的群，认识了在丹东卖朝鲜烟的人，他姓王，是我的上家。然后我就在群里发展下家，并在未办理烟草专卖批发、零售许可证的情况下，贩卖朝鲜香烟，赚取差价。为了逃避处罚，我和上家更换了多个微信、支付宝账号，我经营朝鲜香烟约29万元。
11、被告人郭小建的供述，证实2016年6月，我在网上认识一个卖朝鲜香烟的人，我在未办理烟草专卖批发、零售许可证的情况下，用我的QQ和微信加他昵称“鸭绿江之水”的QQ和他谈贩卖香烟的事，我7月份开始在网上贩卖香烟，他是我上家，我是他代理，主要贩卖鸭绿江牌香烟，赚取差价。我经营朝鲜香烟金额为8万元左右。
12、受案登记表、立案决定书、取保候审决定书，证实张某某因销售伪劣香烟被江阴市公安局立案侦查。
13、烟草管理部门出具的证明，证实王鹏、魏丹阳、王成焕、郭小建、刘帅均未取得烟草专卖零售许可证。
14、移送清单、检验报告、涉案物品估价表、扣押清单、视听资料，证实王鹏、魏丹阳被抓获时，从仓库中查获的朝鲜香烟均为真品卷烟，价值67873元。
15、协助查询财产通知书、协助冻结财产通知书、银行卡交易明细，证实涉案资金流向及财产冻结情况。
16、圆通速递快递单，证实王鹏、魏丹阳邮寄部分香烟的情况。
17、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、视听资料，证实公安机关扣押王鹏面包车1辆，扣押魏丹阳现金47500元，扣押刘帅现金660元，同时扣押了王鹏、魏丹阳、王成焕、刘帅、郭小建、毕某某、马某某持有的其他物品。
18、电子数据检验报告、视听资料、转账记录、交易明细截图、微信转账记录，证实公安机关对扣押手机进行数据恢复，提取王鹏、魏丹阳、王成焕、刘帅、郭小建的微信、QQ聊天记录及微信、支付宝转账记录，并将上述内容刻录成光盘。数据显示王鹏、魏丹阳通过王成焕向下线贩卖朝鲜香烟24万余元、通过刘帅向下线贩卖朝鲜香烟16万余元、通过郭小建向下线贩卖朝鲜香烟6万余元、通过张某某向下线贩卖朝鲜香烟6万余元。
19、抓捕经过、公安机关出具的情况说明，证实王鹏、魏丹阳、刘帅、郭小建系被公安机关抓获；2016年11月15日20时王成焕到案后，侦查人员将王成焕随身携带的手机进行扣押，王成焕拒不承认该手机是其本人使用，后侦查人员向其出示手机里的联系人，王成焕承认手机是其本人使用，但仍不交代非法经营的犯罪事实，在侦查人员向王成焕出示公安机关掌握的其非法经营香烟的相关证据后，王成焕如实交代了自己非法经营香烟的犯罪事实。
关于被告人王鹏的辩护人提出的仓库中搜出的香烟不应认定为非法经营的香烟的辩护意见，经查，经营行为包括收购、储存、运输、销售等多个环节，虽然仓库中搜出的香烟尚未销售出去，其牟利的目的并未实现，但收购、储存朝鲜香烟也是非法经营的一部分，已扰乱卷烟市场秩序、侵犯国家的烟草专卖制度，仓库中搜出的香烟应认定为非法经营的香烟，故对辩护人的辩护意见不予采纳。
关于被告人魏丹阳的辩护人提出的魏丹阳应认定为从犯的辩护意见，经查，王鹏、魏丹阳均证实魏丹阳负责注册QQ、微信、支付宝账号，并与王鹏共同使用上述账号联系、发展代理，收取货款。魏丹阳与王鹏一起取货、打包、发货，参与了非法经营朝鲜香烟的每一环节，且违法所得用于二人日常花销，上述事实有孙某某、马某某、毕某某的证言予以佐证，王鹏、魏丹阳在非法经营朝鲜香烟过程中作用相当，不宜区分主从犯，故对辩护人的相关辩护意见不予采纳。
关于被告人王鹏、魏丹阳的辩护人提出的二人系公安机关传唤到案，且如实供述了犯罪事实，应认定为自首的辩护意见，经查，案件来源、抓捕经过等材料证实王鹏、魏丹阳系被公安机关抓获，其到案不具有自动性，不符合自首构成要件，对辩护人的辩护意见不予采纳。
关于被告人王成焕的辩护人提出的王成焕经公安机关电话传唤到案，且自愿认罪，应认定为自首的辩护意见，经查，王成焕到案后第一时间拒不承认其非法经营香烟的事实，后在公安机关向其出示相关证据后才承认自己非法经营香烟，其到案后第一时间并未如实供述自己的罪行，不符合自首构成要件，对辩护人的辩护意见不予采纳。
关于被告人王成焕的辩护人提出的应以王成焕与上下家三方确认的买卖交易额来认定非法经营数额的辩护意见，经查，根据相关法律规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额，微信、QQ交易内容截图，微信、支付宝转账记录证实王成焕购买朝鲜香烟的交易额，并有王成焕、王鹏、魏丹阳的供述予以佐证，足以认定王成焕非法经营数额，对辩护人的辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人王鹏、魏丹阳、王成焕、刘帅、郭小建违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可经营烟草制品，其中被告人王鹏、魏丹阳系共同犯罪，非法经营数额57万余元，情节特别严重；被告人王成焕非法经营数额24万余元，情节严重；被告人刘帅非法经营数额16万余元，情节严重；被告人郭小建非法经营数额6万余元，情节严重，五名被告人的行为均已构成非法经营罪，应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，适用法律正确，予以支持。被告人王鹏、魏丹阳、刘帅、郭小建到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人王成焕无前科劣迹，自愿认罪，可以酌情从轻处罚。对被告人王鹏、魏丹阳、王成焕、刘帅、郭小建的辩护人提出的从轻处罚的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人王鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月22日起至2021年10月21日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳）
二、被告人魏丹阳犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月22日起至2021年10月21日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳）
三、被告人王成焕犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月16日起至2020年11月15日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳）
四、被告人刘帅犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）
五、被告人郭小建犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月12日起至2017年11月11日止。罚金已缴纳1万元）
六、扣押在案的被告人王鹏、魏丹阳犯罪所用的长安牌面包车一辆予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省丹东市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王瑜鹏
人民陪审员 房兴堂
人民陪审员 林婷婷
二〇一七年十一月十六日
书 记 员 刘 敏