河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民终116号
上诉人（原审被告）：商丘正大邦农饲料有限公司。住所地：河南省睢县产业聚集区中心路西段北侧。
法定代表人：杨青山，该公司总经理。
委托代理人：肖向功，河南兰博律师事务所律师。
委托代理人：随锋，河南兰博律师事务所实习律师。
上诉人（原审被告）：郑州正大饲料有限公司。住所地：河南省郑州市金水区北环路*号*楼*层**号。
法定代表人：杨青山，该公司总经理。
委托代理人：肖向功，河南兰博律师事务所律师。
委托代理人：随锋，河南兰博律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：正大国际投资有限公司（CHIATAIINTERNATIONALINVESTMENTCOMPANYLIMITED）。住所地：香港特别行政区夏慤道**号远东金融中心**楼（21STFLOOR，FAREASTFINANCECENTRE，16HARCOURTROAD，HONGKONG）。
法定代表人：何平僊，该公司董事。
委托代理人：孙晓青，北京市国府闻佳律师事务所律师。
上诉人商丘正大邦农饲料有限公司（以下简称商丘正大公司）、郑州正大饲料有限公司（以下简称郑州正大公司）与被上诉人正大国际投资有限公司（以下简称正大国际公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，正大国际公司于2015年5月21日向河南省郑州市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令商丘正大公司、郑州正大公司：1、立即停止侵害正大国际公司“正大”商标专用权的行为；2、立即停止使用WWW.ZHENGZHOUZHENGDA.COM域名并将该域名无偿转让给正大国际公司或者其指定的公司；3、立即停止使用包含“正大”企业字号进行虚假宣传的不正当竞争行为；4、禁止在其企业名称中使用“正大”文字并立即变更其企业名称；5、连带赔偿正大国际公司人民币100万元。原审法院于2015年12月4日作出（2015）郑知民初字第433号民事判决。商丘正大公司、郑州正大公司不服，共同向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年4月28日公开开庭进行了审理。商丘正大公司、郑州正大公司的共同委托代理人肖向功、随锋，正大国际公司的委托代理人孙晓青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：正大国际公司经国家工商总局商标局核准，于1986年7月10日注册了第254779号“正大”商标，核定使用商品第78类，包括动物饲料、家禽、家禽饲料、饲养水产的饲料（养鱼、虾用的饲料）、饲料添加剂。核准续展注册商标在国际分类第31类。1996年7月10日、2006年7月10日分别核准续展注册，有效期至2016年7月9日。经国家工商总局商标局审核备案，正大国际公司将第254779号注册商标分别许可天津正大农牧有限公司、沈阳正大畜牧有限公司、葫芦岛正大畜牧有限公司、吉林正大实业有限公司、正大永吉实业有限公司、沈阳亿万饲料科技有限公司、兰州正大有限公司、山西正大有限公司、陕西正大有限公司、乌鲁木齐正大畜牧有限公司、内蒙古正大有限公司、北京正大饲料有限公司、天津正大饲料科技有限公司、石家庄正大有限公司、邯郸正大饲料有限公司、银川正大有限公司、青岛正大有限公司、济南正大有限公司、合肥正大有限公司、徐州正大饲料有限公司、滁州正大有限公司、南通正大有限公司、泰州正大饲料有限公司、怀化正大有限公司、河南东方正大有限公司、平顶山正大有限公司、襄樊正大有限公司、长沙正大有限公司、成都正大有限公司、昆明正大有限公司、南宁正大畜牧有限公司、内江正大有限公司、广汉正大饲料科技有限公司、双流正大有限公司、重庆双桥正大有限公司、温江正大畜禽有限公司、绵阳正大有限公司、桂林正大有限公司、广安正大有限公司、重庆市江津区正大有限公司、柳州亿万饲料科技有限公司、宁波正大农业有限公司、杭州亿万饲料科技有限公司、南昌正大畜禽有限公司、九江正大饲料有限公司、福州大福有限公司、厦门正大农牧有限公司、永安正大有限公司、正大（中国）投资有限公司使用。
2013年12月17日，北京律盟知识产权代理有限责任公司的委托代理人魏昆向北京市中信公证处申请保全证据公证。2013年12月17日，在公证处公证员崔艳及工作人员孟令超的监督下，魏昆在公证处的电脑上进行了如下操作：
1、打开公证处电脑，打开IE浏览器，任意输入若干网站地址进行检测，确认该电脑和因特网保持连接。将电脑桌面拷屏并粘贴到“Word”文档中进行打印，内容详见附件第1页；
2、在上述页面地址栏中输入“www.zhengzhouzhengda.com”，对该页面拷屏并粘贴到“Word”文档中进行打印，内容详见附件第2页；
3、按“Enter”键进入下一页面，对该页面拷屏并粘贴到“Word”文档中进行打印，内容详见附件第3-4页；
4、在上述页面中将鼠标指向“关于我们”，点击“公司简介”，进入下一页面，对该页面拷屏并粘贴到“Word”文档中进行打印，内容详见附件第5-7页；
5、在上述页面中将鼠标指向“关于我们”，点击“进入正大”，进入下一页面，对该页面拷屏并粘贴到“Word”文档中进行打印，内容详见附件第8-9页；
6、在上述页面中将鼠标指向“关于我们”，点击“标志的含义”，进入下一页面，对该页面拷屏并粘贴到“Word”文档中进行打印，内容详见附件第10-11页；
7、在上述页面中将鼠标指向“产品信息”，点击“差异化产品”，进入下一页面，对该页面拷屏并粘贴到“Word”文档中进行打印，内容详见附件第12页；
8、在上述页面中点击“正大1＋1一种产品6大组成与功”，进入下一页面，对该页面拷屏并粘贴到“Word”文档中进行打印，内容详见附件第13-17页；
9、返回第7步所示页面中点击“正大经典151-B”，进入下一页面，对该页面拷屏并粘贴到“Word”文档中进行打印，内容详见附件第18-22页；
10、返回第7步所示页面中点击“特殊1号46%豆粨70斤＋10斤纯鱼粉”，进入下一页面，对该页面拷屏并粘贴到“Word”文档中进行打印，内容详见附件第23-27页；
11、在上述页面中将鼠标指向“产品信息”，点击“常规产品”，进入下一页面，对该页面拷屏并粘贴到“Word”文档中进行打印，内容详见附件第28-29页；
12、在上述页面中点击“正大U52”，进入下一页面，对该页面拷屏并粘贴到“Word”文档中进行打印，内容详见附件第30-33页；
13、返回第11步所示页面中点击“强化181”，进入下一页面，对该页面拷屏并粘贴到“Word”文档中进行打印，内容详见附件第34-37页；
14、返回第11步所示页面中点击“正大552”，进入下一页面，对该页面拷屏并粘贴到“Word”文档中进行打印，内容详见附件第38-42页；
15、返回第11步所示页面中点击“正大牛王802”，进入下一页面，对该页面拷屏并粘贴到“Word”文档中进行打印，内容详见附件第43-45页；
16、返回第11步所示页面中点击“正大168”，进入下一页面，对该页面拷屏并粘贴到“Word”文档中进行打印，内容详见附件第46-50页；
17、返回第11步所示页面中点击“强化151”，进入下一页面，对该页面拷屏并粘贴到“Word”文档中进行打印，内容详见附件第51-54页；
18、在上述页面中将鼠标指向“互动交流”，点击“联系我们”进入下一页面，对该页面拷屏并粘贴到“Word”文档中进行打印，内容详见附件第55-56页；
19、在上述页面中点击“合作加盟”，进入下一页面，对该页面拷屏并粘贴到“Word”文档中进行打印，内容详见附件第57-58页；
20、在上述页面中点击“合作加盟”，进入下一页面，对该页面拷屏并粘贴到“Word”文档中进行打印，内容详见附件第59-62页；
21、在上述页面中点击“新闻视点”，进入下一页面，对该页面拷屏并粘贴到“Word”文档中进行打印，内容详见附件第63-64页；
22、在上述页面中点击“商丘睢县与郑州正大饲料集团38万吨饲料签约”，进入下一页面，对该页面拷屏并粘贴到“Word”文档中进行打印，内容详见附件第65-68页；
23、返回第21步所示页面中点击““郑州正大饲料国庆促销活动”取得圆满成功”，进入下一页面，对该页面拷屏并粘贴到“Word”文档中进行打印，内容详见附件第69-75页；
24、返回第21步所示页面中点击“正大饲料公司朱口镇中转库成立”，进入下一页面，对该页面拷屏并粘贴到“Word”文档中进行打印，内容详见附件第76-79页；
25、返回第21步所示页面中点击“郑州正大饲料有限公司网站正式开通！”，进入下一页面，对该页面拷屏并粘贴到“Word”文档中进行打印，内容详见附件第80-81页；
26、返回第21步所示页面中点击“郑州正大猪场专供强化抗病，纯微生态饲料”，进入下一页面，对该页面拷屏并粘贴到“Word”文档中进行打印，内容详见附件第82-86页；
27、返回第21步所示页面中点击“2011年11月8号荥阳新厂奠基仪式”，进入下一页面，对该页面拷屏并粘贴到“Word”文档中进行打印，内容详见附件第87-91页；
28、操作完毕，关闭页面。
上述过程有北京市中信公证处（2013）京中信内经证字37160号公证书予以证明。该公证书第4页显示网址为“www.zhengzhouzhengda.com”郑州正大公司网站主页，在该页上方有“郑州正大”文字加图商标及“郑州正大质量看得见的好饲料！”，左上角最新动态栏有“郑州正大饲料有限公司网站正式开通2009年5月16日”、“郑州正大奠基仪式时间2010年12月3日”字样。网页下方正中间有“郑州正大饲料有限公司版权所有［豫I**备09015252号］”字样。第5、6页有郑州正大公司简介：郑州正大公司是以加工为主的集科、工、贸于一体的大型股份制公司，公司总投资0.8亿，现拥有标准化预混料、浓缩料、全价料生产线，技术配方全部由“郑州正大营养工程”集团公司营养学博士根据国内的畜牧特点而精心设计。郑州正大总部占地30亩，设计年生产能力38万吨，第7页有商丘正大公司24万吨项目基地简介：商丘正大公司为郑州正大的全资子公司，座落于商丘睢县经济开发区，总占地130亩，一期项目设计为24万吨饲料生产线，计划2012年10月1日投入使用，二期预计2014年建成。第10、11页有郑州正大文字、拼音加图标志的含义。第12至54页有郑州正大产品简介：正大1＋1一种产品6大组成与功效、经典151-B抗病饲料、特殊1号46%豆粨70斤＋10斤纯鱼粉，其中“正大1＋1一种产品6大组成与功效”产品包装袋正面上方印有“郑州正大名牌饲料”及“zhengzhouzhengda”汉语拼音，包装袋中间显著位置竖列“郑州正大”字样，包装袋下方印有“河南·郑州正大饲料有限公司”及地址、联系电话和网址；“经典151-B抗病饲料产品”包装袋上方印有“郑州正大”及“经典151-B良种猪超级浓缩饲料”，包装袋下方印有“中国河南郑州正大饲料有限公司”及电话、网址、生产制造商“河南商丘正大邦农饲料有限公司”及地址；“特殊1号46%豆粨70斤＋10斤纯鱼粉”产品包装袋上方印有“郑州正大zhengzhouzhengda”汉字拼音加图，包装袋中部上方横列“郑州正大名牌饲料”，中部中间显著位置竖列“郑州正大”，中部下方有“良种猪高档浓缩饲料”字样，包装袋下方印有“河南郑州正大饲料有限公司”及地址、电话和网址。第28页网页上方有“郑州正大”、“正大饲料质量看得见的好饲料”及“正大U52”、“正大552”、“正大牛王802”、“正大168”等产品信息。产品包装袋上有“郑州正大名牌饲料”、“中国河南郑州正大饲料有限公司”及联系电话、网址、生产制造商、地址等信息。第55至58页有“郑州正大饲料有限公司”地址、销售热线、电话、传真及公司的地理位置和乘车路线。第59页至62页有合作加盟信息。公证书第65页至68页有“商丘睢县与郑州正大饲料集团38万吨饲料签约”图片加文字的内容报道。在该讯息中有“郑州正大饲料有限公司成立于2003年，已经有9年的饲料技术与生产经验，当前产品结构以猪料为主，所生产的‘正大’、‘卜蜂’、‘创新’品牌饲料在河南省内以质优价廉而受到广大经销商养殖场好评。经过九年经营发展，郑州正大系列饲料产品遍布河南省内及周边省市，网点触及各个乡镇村庄及养殖场。郑州正大151、特殊一号、正大1＋1等产品在市场供不应求。一期38万吨畜禽饲料的规模进行建设。二期年产24万吨膨化饲料的规模进行建设。”等内容。公证书第69页至75页显示内容为“郑州正大饲料国庆促销活动取得圆满成功”内容并配有图片。公证书第76页至79页内容为“正大饲料公司朱口镇中转库成立”并配有图片。公证书第80页至81页内容为“郑州正大饲料有限公司网站正式开通”信息。公证书第82页至86页内容为：××，纯微生态饲料：1.粉状保健型全价料：小猪552中猪553大猪554。2.微生态浓缩料：正大哥俩好（高档浓缩料＋1包生命源）。3.4%3系鱼粉载体型微生态预混料（高氨基酸＋高维生素＋1包生命源）”，其产品包装袋上印有“郑州正大”及“河南郑州正大饲料有限公司”字样。公证书第87页至91页有“2011年11月8号荥阳新厂奠基仪式”讯息，内容显示“郑州正大在2010年9月份与荥阳市阳光油脂集团达成上下游产业战略合作，计划2011年下半年在荥阳开发区总投资5000多万元建设总部生产基地，设计年生产能力28万吨3＋1＋1猪用系列饲料生产线。”等，并配有图片。
另查明：1、2006年9月，国家质量监督检验检疫总局授予正大（中国）投资有限公司生产的正大牌禽饲料、猪饲料为中国名牌产品。2006年12月，中国饲料经济专业委员会授予正大集团农牧企业（中国区）2006年中国饲料行业“最具竞争力企业”。2009年9月，中国饲料工业协会将正大（中国）投资有限公司评为2009全国五十强饲料企业。在2010年9月9日，由香港文汇报社、中国企业报社、国务院国有资产监督管理委员会研究中心、亚洲国际名优品牌认证监督管理中心主办的第五届亚洲品牌盛典中，经专家系统委员会评审，正大集团荣获“亚洲名优品牌奖”，正大（中国）投资有限公司荣获“亚洲品牌500强”。2011年6月28日，2013年6月26日，正大（正大（中国）投资有限公司）（正大集团）被世界品牌实验室及其独立的测评委员会分别评测为“2011年、2013年中国500最具价值品牌”，品牌价值分别评估为139.65亿元人民币和208.86亿元人民币，有效期分别至2012年6月27日和2014年6月25日。2014年12月29日，正大（正大集团）经世界品牌实验室及其独立的测评委员会评测，荣获“2014年度中国品牌年度大奖NO.1（农牧食品行业）”，有效期至2015年12月28日。2014年9月24日，正大（正大集团）经世界品牌实验室及其独立的评选委员会测评，荣获2014年度“亚洲品牌500强”荣誉称号。有效期至2015年9月23日。2013年9月9日，由亚洲品牌协会、亚洲电视台、国家发改委中国经济导报社、人民日报环球时报社、新华社经济参考报社、经济日报中国经济信息杂志社主办的第8届亚洲品牌盛典中，经专家系统委员会评审，正大集团荣获“亚洲十大最具影响力品牌奖”。2014年1月，由亚洲品牌协会、环球时报社、中国经济导报社主办的2013亚洲品牌年会，正大集团荣获“消费者满意十佳（行业）品牌”。2011年10月，中国饲料工业协会将正大（中国）投资有限公司评为“全国饲料行业参与社会主义新农村建设先进企业”、“全国饲料行业履行社会责任先进企业”。2012年11月，国家体育总局训练局授予正大畜牧投资（北京）有限公司备战2012年伦敦奥运会公益爱心奖及突出贡献奖。
2、正大国际公司提交的四份合同显示，正大（中国）投资有限公司分别于2011年12月20日、2012年12月18日、2013年12月10日、2014年12月9日与央视金桥国际传媒集团有限公司（央视金桥广告有限公司）签订了2012年度、2013年度、2014年度、2015年度在CCTV-7《致富经》《聚焦三农》栏目播出正大猪饲料广告合同。2012年度广告费金额总计为8657740元，2013年度为9616005元，2014年度为9700000元，2015年度为9761130元。
3、加盖司法部转递专用章并有证明人吴金源律师签名的《证明书》证明，正大国际公司董事会于2014年12月30日通过如下决议：授权委托孙晓青律师（律师证号：11101199810250516）在其公司与商丘正大邦农饲料有限公司侵害商标权和不正当竞争纠纷民事诉讼中代理其公司。代理人皆有权：撰写、修改、签署、提交民事起诉状及其他文件；受领和传递文件；收集、提交、撤回证据；向法院申请调查收集证据；出庭；转委托他人；追加或变更被告；追加或变更第三人；增加、变更、放弃诉讼请求；承认对方当事人的诉讼请求；申请证据保全、财产保全；进行和解并签署和解协议；参加调解并签署调解协议；撤回起诉；提起或撤回上诉……以及处理与本案有关的其他事宜。
4、商丘正大公司成立于2013年8月21日，公司法定代表人杨青山，住所：睢县产业集聚区中心路西段北侧，经营范围：配合饲料（畜禽、水产）、浓缩饲料（畜禽）生产销售；粮食收购。商丘正大公司于2013年12月1日开始生产，其生产的良种猪高档浓缩饲料和良种肥育猪高档浓缩饲料包装袋上标示“郑州正大、名牌饲料、河南郑州正大饲料有限公司”等字样和名称，生产商标示为商丘正大邦农饲料有限公司。上述事实有商丘市工商局商工商处字（2014）第36号行政处罚决定书予以证明。
5、进入工信部ICP／IP地址／域名信息备案管理系统，点击公共查询“备案信息查询”后进入网址为http：／／www.miitbeian.gov.cn／icp／publish／query／indexfirst.action页面，在“网站备案／许可证号”一栏中输入：豫I**备09015252号，查询到豫I**备09015252号-1的主办单位为郑州正大饲料有限公司，单位性质为企业，网站名称为郑州正大饲料，网站首页网址为www.zhengzhouzhengda.com，审核通过时间为2014年5月16日。点击该网站首页网址链接进入该网站，在该网站首页显示郑州正大公司主页，主页下方有“Copyright2015郑州正大饲料有限公司AllRightsReserved豫I**备09015252号”字样。
原审法院认为：《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第一款第七项规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。本案中，正大国际公司依法享有第254779号“正大”注册商标专用权，核定使用商品类别第78类：动物饲料，家禽、家禽饲料，饲养水产的饲料，饲料添加剂。郑州正大公司和商丘正大公司企业名称中及其所生产销售的产品包装袋上标记“郑州正大、名牌饲料，河南郑州正大饲料有限公司”及生产制造商“商丘正大饲料有限公司”均含有“正大”字样，郑州正大公司在其公司网站中对公司及其产品等进行宣传中均突出使用“正大”字样，郑州正大公司网站域名“WWW.ZHENGZHOUZHENGDA.COM”中亦含有“ZHENGDA”汉语拼音。二者生产销售的产品与正大国际公司第254779号注册商标核定使用的商品类别为同一类别。郑州正大公司和商丘正大公司在其产品包装袋及宣传中突出使用“正大”字样容易导致消费者产生与正大国际公司“正大”饲料产品具有关联关系误解，引起消费者混淆。属于商标法第五十七条第一款第七项规定，给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为。因此，郑州正大公司和商丘正大公司侵犯了正大国际公司第254779号注册商标专用权。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条（一）项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。郑州正大公司和商丘正大公司虽然经工商行政部门核准成立，但是其企业名称中含有“正大”字号，实际上与“正大”集团混淆了服务来源，使相关公众产生了误认，构成了对正大国际公司涉案商标权的侵犯，因此，正大国际公司要求郑州正大公司和商丘正大公司停止侵权、变更字号、赔偿经济损失的理由成立，予以支持。关于郑州正大公司和商丘正大公司企业名称经工商部门核准注册成立及“正大”一词具有广泛含义的理由不成立，不予支持。
《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下称反不正当竞争法）第二条第二款规定，本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。反不正当竞争法第九条第一款规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。郑州正大公司和商丘正大公司在其产品包装袋、公司网站域名上突出使用“正大”、“ZHENGDA”字样，作引人误解的虚假宣传，容易使消费者混淆商品来源或者误认为二者与正大国际公司有关联关系，郑州正大公司和商丘正大公司的行为违反了反不正当竞争法第九条第一款规定，构成不正当竞争，因此，正大国际公司要求二者停止使用“WWW.ZHENGZHOUZHENGDA.COM”域名，停止使用包含“正大”企业字号进行虚假宣传的不正当竞争行为及赔偿损失的请求成立，予以支持。
关于赔偿数额，商标法第六十三条第一款、第二款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《解释》第十六条规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。反不正当竞争法第二十条第一款规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。反不正当竞争法第二十一条规定，经营者假冒他人的注册商标，擅自使用他人的企业名称或者姓名，伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的，依照《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。
由于本案中权利人的实际损失和侵权人的违法所得均不能确定，因此原审法院参考涉案商标的知名度、郑州正大公司和商丘正大公司侵权行为的性质、侵权行为持续时间、经营规模、涉案商标使用许可的种类范围等，将赔偿数额酌定为40万元。
综上，原审法院依照商标法第五十七条第一款、第六十三条，反不正当竞争法第二条第二款、第九条第一款、第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、商丘正大公司与郑州正大公司于判决生效之日起停止在其产品包装袋、产品名称及公司网站使用“正大”字样；二、郑州正大公司于判决生效之日起停止在其网站域名中使用“ZHENGDA”字样；三、商丘正大公司与郑州正大公司于判决生效之日起停止使用“正大”字样进行虚假宣传的不正当竞争行为；四、商丘正大公司与郑州正大公司于判决生效之日起三十日内变更企业名称中“正大”字号，变更后的字号中不得与“正大”文字相同或相似；五、商丘正大公司与郑州正大公司于判决生效之日起十日内连带赔偿正大国际公司经济损失共计40万元；六、驳回正大国际公司其他诉讼请求。案件受理费13800元，由正大国际公司负担3000元，商丘正大公司与郑州正大公司连带负担10800元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
商丘正大公司、郑州正大公司共同上诉称：一、商丘正大公司和郑州正大公司即使在其产品包装袋、产品名称及公司网站使用“正大”字样，因同时还标注有自己公司名称、产地等信息，与正大国际公司的有明显区别，不会构成混淆。二、郑州正大公司有权在自己公司域名中使用“ZHENGDA”字样，因为郑州正大公司最先注册、使用该域名，郑州正大公司也没有通过该网站进行相关电子商务，不会与正大国际公司的网站混淆。三、郑州正大公司和商丘正大公司的企业名称均通过工商行政管理部门的名称核准，设立程序合法，也没有利用广告等对产品质量、制作成分等作引人误解的虚假宣传，不存在不正当竞争。四、原审在没有证据证明确切损失或获利的情况下，判决赔偿40万元不符合法律规定。郑州正大公司只是一个架构公司，没有生产销售过产品，不应承担连带赔偿责任。请求撤销原审判决、驳回正大国际公司原审诉求或发回重审。
正大国际公司辩称：一、商丘正大公司和郑州正大公司认为只要在其产品包装上标明自己公司的名称、即使使用“正大”二字也不构成侵权，是对法律的错误理解。二、郑州正大公司域名并非注册在先，事实上是正大国际公司的“正大”商标及企业字号在先注册使用，是驰名商标和国际著名企业。郑州正大公司网站的资料可以证明其就是一种电子商务行为。三、商丘正大公司和郑州正大公司的宣传资料可以证明其存在虚假宣传。四、赔偿数额为原审法院依据事实作出的裁量，应予尊重。根据工商局的处罚决定和商丘正大公司、郑州正大公司的宣传资料，均表明郑州正大公司是侵权人之一。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
根据各方当事人上诉、答辩意见，并征询当事人同意，本院归纳本案二审争议焦点如下：一、郑州正大公司和商丘正大公司的字号是否应当停止使用“正大”二字。二、郑州正大公司和商丘正大公司是否应当在其产品包装袋、产品名称及公司网站停止使用“正大”字样。三、郑州正大公司是否应当在其网站域名中停止使用“ZHENGDA”字样。四、原审判决赔偿40万元是否适当。郑州正大公司应否承担连带赔偿责任。
二审庭审中，正大国际公司提交国家工商行政管理总局商标局于2011年7月6日作出的（2011）商标异字第21648号“正大美罗”商标异议裁定书，在该裁定书中正大国际公司涉案商标被认定为驰名商标。正大国际公司拟证明涉案商标的公众知名度较高。商丘正大公司与郑州正大公司对该证据的真实性没有异议，但对关联性有异议，认为正大国际公司涉案商标虽曾被认定为驰名商标，但属于个案认定，在本案中不能直接适用。本院认为，本案的重点在于审查郑州正大公司2006年注册成立时其字号取名“正大”是否存在主观过错。正大国际公司二审提交的裁定书发生于2011年，而非2006年，因而不作为本案认定事实的依据。
本院经审理，除对原审查明事实予以确认外，另查明：一、正大国际公司于1980年7月8日在香港注册成立。二、二审庭审中正大国际公司的代理人称，正大国际公司是泰国正大集团在香港的子公司，正大（中国）投资有限公司又是正大国际公司的子公司。三、工商行政管理部门的登记资料显示：郑州正大公司成立于2006年3月14日，注册资本50万元。其中，杨青山出资45万元，包艳芬出资5万元。商丘正大公司注册资本500万元。其中，杨青山出资450万元，河南正大邦农饲料有限公司出资50万元。四、郑州正大公司网站显示其在郑州市鸿宝路仓库7号和中州大道杨槐村有两处公司地址，并附有销售热线电话、传真及联系人等信息。对此，郑州正大公司、商丘正大公司共同代理人二审庭审中称这些信息“都是虚构的，公司注册了，销售热线有，但并没有销售，有客户都推荐到商丘正大公司。在杨槐村的办公点现在没有了，原来是租了一个办公室，为了帮助商丘正大公司，热线是为了给客户解释。”
本院认为：关于郑州正大公司和商丘正大公司的字号是否应当停止使用“正大”二字以及郑州正大公司是否应当在其网站域名中停止使用“ZHENGDA”字样的问题。虽然正大国际公司在原审起诉状中所称“1979年泰国正大集团即在深圳投资设立现代化饲料生产企业——正大康地有限公司，并在上世纪90年代与中央电视台合办《正大综艺》节目，在全国引起广泛反响”没有提供相应的证据予以证明，但是从本案现有的证据看，郑州正大公司和商丘正大公司成立的时间分别是2006年3月和2013年8月，而正大国际公司涉案“正大”商标于1986年7月10日即注册，且国家质量监督检验检疫总局也于2006年9月授予“正大”牌饲料为中国名牌产品，该时间虽然晚于郑州正大公司成立日期半年，但是该荣誉足以证明在2006年9月之前的相当期限内“正大”已经具有较高的市场信誉和知名度。郑州正大公司和商丘正大公司成立时使用“正大”字号，显然没有尽到合理规避正大国际公司在先权利的义务，具有混淆市场的主观故意，违反了经营者在市场交易中应当遵循的诚实信用原则，损害了正大国际公司的合法权益。即使郑州正大公司和商丘正大公司获得“名称核准”这种形式上、程序上的合法授权，也不能改变其侵权行为的性质，已经构成不正当竞争。同样道理，郑州正大公司网站域名审核通过时间为更晚的2014年5月，其中包含的“ZHENGDA”即“正大”的汉语拼音，容易使消费者误认为郑州正大公司与正大国际公司二者具有一定的关联性，从而产生错误的消费行为，故郑州正大公司注册使用涉案网站的行为亦构成不正当竞争。
关于郑州正大公司和商丘正大公司是否应当在其产品包装袋、产品名称及公司网站停止使用“正大”字样的问题。虽然郑州正大公司和商丘正大公司主张有权在其产品及宣传中突出使用两公司的字号“正大”，但如上所述，郑州正大公司和商丘正大公司注册“正大”字号时即具有主观过错、违法国家法律规定，其突出使用“正大”的行为也没有相应法律基础。
关于郑州正大公司应否承担连带赔偿责任的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。在本案中，郑州正大公司和商丘正大公司的法定代表人及控股股东均为杨青山，郑州正大公司的网站也称商丘正大公司为其全资子公司，故二者具有较高的关联度，再考虑到商丘市工商行政管理局的行政处罚决定书显示被处罚饲料包装袋上同时标示有郑州正大公司和商丘正大公司两家单位、郑州正大公司二审中自认曾为商丘正大公司推荐客户，本院认为郑州正大公司和商丘正大公司为相关侵权行为的共同侵权人，应当承担连带赔偿责任。
关于原审判决赔偿40万元数额是否适当的问题。依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，“确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行”。因本案中权利人的实际损失和侵权人的违法所得均不能确定，原审法院参考涉案商标的知名度、郑州正大公司和商丘正大公司侵权行为的性质、持续时间、经营规模等因素，将赔偿数额酌定为40万元符合法律规定。
综上，商丘正大公司和郑州正大公司的上诉理由不能成立，上诉请求不应支持。原审判决认定事实清楚，实体处理适当，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由商丘正大邦农饲料有限公司、郑州正大饲料有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 筝
代理审判员 焦新慧
代理审判员 赵艳斌
二〇一六年七月二十八日
书 记 员 钟秀秀