江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏01民终911号
上诉人（一审被告）江苏鸿业信资产监管有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区中山北路477号天正桃源府商务楼511、512室。
法定代表人熊文正，江苏鸿业信资产监管有限公司董事长。
委托诉讼代理人冯斌，男，江苏鸿业信资产监管有限公司。
委托诉讼代理人张玉保，江苏焯燃律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）何卫民，男，汉族，1958年7月20日生，住江苏省泰兴市。
委托诉讼代理人汤莉，南京市鼓楼区法律援助中心律师。
上诉人江苏鸿业信资产监管有限公司（以下简称鸿业信公司）因与被上诉人何卫民劳动合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初7835号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人鸿业信公司的委托诉讼代理人张玉保、被上诉人何卫民及其委托诉讼代理人汤莉参加诉讼。本案现已审理终结。
鸿业信公司上诉请求：撤销一审判决第一、三、四项，改判2008年7月－2009年11月25日双方存在劳动关系，2009年11月25日双方劳动关系解除，2010年7月－2017年6月双方存在劳动关系；无需支付何卫民押金1800元；无需支付赔偿金33300元。事实与理由：1、2008年7月至2009年11月25日，鸿业信公司与何为民存在劳动关系，双方于2009年11月26日解除了劳动关系。劳动关系解除后，双方并没有发生劳动争议。2010年7月26日，双方形成了新的劳动关系。一审判决将前述中断时间计入何卫民连续工作年限，没有事实依据。2、何卫民在履行工作期间，因与同事发生口角后动手打架。一审判决也认定了双方因吵架而发生身体接触，但认为持续时间不长、不属于严重违反公司规章制度，并认定鸿业信公司解除劳动合同违法，该认定错误。鸿业信公司认为，为银行质押物提供监管服务，员工之间必须和睦相处。因员工相互仇恨、拆台导致被质押物品损毁丢失的情形就在同行业的公司出现过，从而导致损失和丢失商业信誉。双方签订的劳动合同第21条明确约定，工作期间打架、斗殴的，无论情节轻重均可以解除劳动合同。鸿业信公司解除本案劳动合同，符合劳动合同的约定。
何卫民辩称：1、关于押金。一审法院已经查清押金的客观存在，双方已经解除了劳动合同，理应将相应押金退还。2、关于赔偿金。在一审庭审中，鸿业信公司提供证人证言证实何卫民打架，但是，该两名证人证言漏洞百出，且两名证人均与鸿业信公司有利害关系，其中有一位还是当时与何卫民发生口角冲突的员工，不具备证明力。真实情况是何卫民并没有动手打人，仅仅发生口角。请求驳回鸿业信公司的上诉请求。
何卫民向一审法院起诉请求：1、确认2008年6月24日至2010年7月25日双方之间存在劳动关系；2、鸿业信公司支付2017年6月工资2396元；3、鸿业信公司返还押金1800元；4、鸿业信公司支付差旅费79元；5、鸿业信公司支付2016年7月至2017年6月的双休日加班费22114.56元（1850元/月÷21.75天/月×104天×200%）、法定节假日加班费2551.68元（1850元/月÷21.75天/月×8天×300％）；6、鸿业信公司支付违法解除劳动合同的赔偿金35150元（1850元/月×9.5月×2倍）。
一审法院认定事实：何卫民与鸿业信公司曾存在劳动关系，双方签订过期限从2010年7月26日至2017年7月25日止的劳动合同书，约定工作时间为每周工作六天，休息一天，每天工作时间不超过六个半小时。何卫民须严格遵守工作时间规定，工作时间为上午9：00到11：30，下午14：00到18：00。鸿业信公司每月10日发放工资。如遇节假日或休息日，则推迟到最近的3个工作日内支付。何卫民在领取劳动报酬后如有异议，须在三个工作日内提出书面异议，否则视为收到的劳动报酬确认。鸿业信公司实行加班审批制度，如由鸿业信公司安排加班且无法调休的，加班工资以劳动合同履行地的最低工资标准为计算基数。加班审批单一式两份，一份由劳动者保存，另一份由鸿业信公司保存，作为核对和支付加班费的依据。劳动合同书第二十一条，双方特别约定，因何卫民具有盗窃、营私舞弊行为，不论盗窃或营私舞弊数额的多少，鸿业信公司均可以解除劳动合同并要求赔偿相关损失；因何卫民在工作时间打架、斗殴的，无论情节轻重，鸿业信公司均可以解除劳动合同。2017年6月，鸿业信公司向何卫民发出通知：“何卫民同志，因你于2017年3月20日殴打我公司员工刘某一事，我公司经慎重调查核实，现依据劳动合同的第21条通知你，于2017年7月1日解除与你的劳动关系。请你在本通知之日起2个工作日内完成现工作岗位交接并归还公司配发用手机，及相关工作资料。特此通知！”。2017年7月21日，何卫民向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2017年7月28日出具了仲裁申请时间确认书。
一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者其提供的证据不能证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。
1、关于入职时间
何卫民陈述，其于2008年6月24日经邻村的张美先介绍到鸿业信公司工作，先后在淮安、××、××等地工作，一直工作到2017年6月30日下午4点多。何卫民就其主张提交邮政储蓄银行流水一份，证明其2008年8月2日发放7月份工资1000元；鸿业信公司主张何卫民的入职时间为2010年7月26日，对银行流水的真实性、合法性不持异议，关联性有异议，认为即使能证明2008年有劳动关系，也已经过了诉讼时效。一审法院认为，关于时效问题。根据劳动争议仲裁时效的规定，劳动关系确认系确认之诉，不适用仲裁时效制度，且何卫民一直在鸿业信公司工作，直至2017年6月底离开，故鸿业信公司关于本案时效已过的意见，不予支持；关于何卫民的入职时间。何卫民提供了2007年2月至2011年2月银行账户明细，该卡号为62×××18的银行交易明细虽未记录汇入钱款的对方账户名，何卫民至银行查询后得到回复亦称历史久远无法查询，但该流水记载连续，且2010年7月前后均未显示付款方帐号、名称，鸿业信公司只认可双方2010年7月26日之后的劳动关系，但未举证证明该银行流水记录的工资不是鸿业信公司发放，对于同一份连续的银行流水，鸿业信公司未能作出合理解释，亦未提供相反证据，则应承担不利的法律后果。何卫民于2008年8月2日收到工资1000元，当月发上月工资，则认定何卫民的入职时间为2008年7月。
2、关于2017年6月工资
何卫民主张2017年6月工资为1850元，鸿业信公司认可该数额，予以确认。何卫民另主张还有546元是6月的伙食费（21元/天，从6月5日去如皋计算至30日）。关于伙食费，因鸿业信公司不予认可，而何卫民未提供相关证据证明，对该部分诉求，不予支持。
3、关于押金和差旅费
何卫民主张，入职的时候月工资是1500元左右，但第一个月只发了1000元，是扣除了风险金，从入职开始每个月扣300元，直到扣满1800元结束，鸿业信公司没有开具发票，但是每个人都是这样的。
鸿业信公司称对何卫民主张的1800元押金不认可。鸿业信公司之前确实收过押金，还因此出过文件，开始是1800元，之后律师说这个事情违法，就把押金退给了监管员，具体时间不清楚。但是，对有无收取过何卫民押金不知道。
何卫民申请的证人丁某出庭陈述，入职的时候鸿业信公司收取了押金，具体金额记不清了，走的时候也没有要；证人吴某出庭陈述，当时进公司的时候收取了押金，一个月300元左右，后来退还了。
一审法院认为，结合双方及证人的陈述，均能够反映鸿业信公司有收取员工押金的情况，有证人称收了没退，有证人称收了退了。在众员工陈述不一的情况下，鸿业信公司作为管理方对是否收取何卫民的押金以及有无退还应负有举证责任。因鸿业信公司未能举证，应承担不利的法律后果，则应当向何卫民返还押金1800元。
关于差旅费，因何卫民未提供相关支出凭证以及据以报销的制度依据等证据，对该项主张，不予支持。
4、关于加班工资问题
何卫民主张存在加班事实，称除了春节3天外，其他法定节假日都没有休息。证人丁某出庭陈述，到鸿业信公司工作不允许离开单位，没有上下班时间，24小时之内随时打电话联系；如果不在监控范围之内，就算接电话也不算上班，离开的话需要请假。证人吴某出庭陈述，其从2010年10月至2012年7月期间在鸿业信公司做监管工作，进入鸿业信公司时，不知道何卫民是否在鸿业信公司工作以及工作地点；鸿业信公司一天24小时基本上是没有休息的，发了定位用的手机，有的时候鸿业信公司半夜打电话问在哪里，觉得没意思就不干了，双休日和法定节假日一般24小时不能离岗。
鸿业信公司质证意见为，对证人证言不认可，证人无法证明与鸿业信公司的关系；即使是鸿业信公司员工，证人与何卫民在工作上没有任何交叉，没有关联性。鸿业信公司申请的证人刘某出庭陈述，在没向鸿业信公司申请获得同意的情况下不得加班，其在鸿业信公司这么多年没有加过班，碰上有出货的情况，一种方式是打电话，就是打电话给冯斌、王总，还有一种方式是传真，周六上半天班，周六下午和周日休息。
根据双方的陈述及举证质证，可知何卫民的工作地点不在鸿业信公司，而是在监管单位，且没有考勤。何卫民申请两位证人证言主张存在加班事实，何卫民及证人均从事监管工作，证人刘某和何卫民曾在一起工作过，其他人分别在不同的工作地点和场所，但证人丁某、吴某和证人刘某的陈述不一致。吴某关于加班时间的陈述是，2010年10月至2012年7月其在职期间的情况；而根据双方签订的劳动合同书，约定工作时间为每周工作六天，休息一天，每天工作时间不超过六个半小时，工作时间为上午9：00到11：30，下午14：00到18：00。在领取劳动报酬后如有异议，须在三个工作日内向鸿业信公司提出书面异议，否则视为收到的劳动报酬确认。鸿业信公司实行加班审批制度，如安排加班且无法调休的，加班工资以劳动合同履行地的最低工资标准为计算基数。加班审批单一式两份，一份由劳动者保存，另一份由鸿业信公司保存，作为核对和支付加班费的依据。因该劳动合同书经双方签字确认，故证明效力应大于不一致的证人证言，该劳动合同关于工作时间的约定可以作为审理本案的依据。根据该劳动合同书的约定，每周工作时间未超出法律规定，而何卫民未提供其他证明存在加班的证据，何卫民主张加班费缺乏事实依据，不予支持。
5、关于赔偿金问题
鸿业信公司提交刘某写的情况说明并申请证人郁某、刘某出庭作证，证明2017年3月20日刘某与何卫民在被监管公司发生口角，何卫民殴打了刘某。鸿业信公司在5月份向该企业核实情况，提到了何卫民与另一位监管员相互出手、打架。证人郁某出庭陈述，其在江苏亚飞电缆有限公司工作，事情发生在门卫处，中午有盒饭送来，老刘去拿盒饭，何卫民匆匆过来跟老刘说“我的盒饭被你拿来了”？老刘说“我为什么要拿你的盒饭”，之后老刘手上的杯子掉在桌子上了，郁说“大家有话好说，不要吵，再吵就要报警了”。关于何卫民是否打人，郁陈述，只知道何卫民“一摔”杯子就掉到台上，整个过程持续时间不长，说了之后他们就到外面去了；证人刘某出庭陈述，其在鸿业信公司从事监管工作，3月20几号，领了三个盒饭在门卫处，自己吃一盒，给保安一盒，之后何卫民很生气地过来问为什么拿他的盒饭，其拿着茶杯站在桌子跟前，之后何卫民用拳头打其胸口，手上的茶杯就掉到桌子上了，然后保安就说不要闹了，再闹的话就要报警，后来李铁经过保安室门口就拉开了，何卫民进去和其吵到拉开的时间不长，何卫民就打了一拳，当时银行的人在，考虑到影响，其也没还手。
何卫民发表质证意见，关于郁某的证言，事情发生在2017年3月20日，书写证词时间是2017年8月29日，证人开始陈述不知道何卫民的全名，陈述并非事实。关于这件事情，该证人的记忆已经时隔半年，也未必是清楚的，证人一直陈述说“摔了一下”，不清楚其表述的意思，事情发生在2017年3月20日，解除的时间为何要间隔4个月。如果是因为打架事情，应当是当即就作出解除决定。关于刘某的证言，其是鸿业信公司的员工，与何卫民有过冲突，该证人证言与本案有利害关系，且书面证词和庭审中所陈述的也不一致，在证言陈述中并没有表述何卫民打了一拳，通篇也只有何卫民与其发生了口角冲突，但是当庭的陈述出乎意料与前一证人一致，故两证人有事先串通的可能性，且刘某的证言前后陈述不一致。
鸿业信公司认为，事情发生时三人都在场，并且两位证人对事实的表述基本一致；刘某虽是鸿业信公司员工，但在这起事件中是当事人，不能因为其属于鸿业信公司员工就否认证人证言的真实性；关于解除的事情，鸿业信公司在4月份收到员工刘某对何卫民打人事件的陈述后，非常慎重，经过调查之后，才在2017年6月30日解除劳动关系，对解除的事情是客观的，并不是草率的。
一审法院认为，关于解除事实，证人郁某陈述，何卫民“一摔”杯子掉在桌上；刘某陈述，何卫民朝其胸口打了一拳，杯子掉在桌上；两名证人对过程的描述基本一致，可以推定何卫民和证人刘某发生了身体接触，但持续时间不长。何卫民作为公司员工，工作期间理应遵守公司规章制度，与同事和平相处，何卫民却未能控制好情绪，遇事处理不当。但何卫民的行为尚不构成劳动合同法第三十九条严重违反公司规章制度的情形，鸿业信公司在时隔几个月后据此解除劳动合同缺乏事实依据，解除劳动合同属于违法，应当支付违法解除的赔偿金。因双方均确认何卫民的月工资标准1850元，则何卫民应获得赔偿金33300元（1850元/月×9月×2倍）。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条之规定，一审法院判决：1、确认何卫民与鸿业信公司自2008年7月至2010年7月25日存在事实劳动关系；2、鸿业信公司于判决生效之日起十日内向何卫民支付2017年6月份工资1850元；3、鸿业信公司于判决生效之日起十日内向何卫民返还押金1800元；4、鸿业信公司于判决生效之日起十日内向何卫民支付赔偿金33300元；5、驳回何卫民的其他诉讼请求。
一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
在二审审理过程中，鸿业信公司提供2009年11月26日有何卫民签字的辞退通知书，辞退通知书载明，何卫民原系鸿业信公司监管员，经研究决定，从2009年11月25日起予以辞退。暂扣除4个月的风险金1200元一并发放，11月工资1600元，共计2800元；另报销车旅费138.2元，故合计2938.2元。鸿业信公司以此证明双方前期形成的劳动关系已于2009年11月25日解除。何卫民的质证意见是，有此事实，大概时间也是对的。
本院认为，鸿业信公司、何卫民签订的劳动合同有效，双方均应依照合同约定和法律规定享受权利、履行义务。
关于2008年7月－2010年7月25日劳动关系存续期间。对一审判决认定双方曾于2008年7月起建立劳动关系，鸿业信公司、何卫民均没有异议。鸿业信公司在二审审理过程中提供2009年11月26日有何卫民签字的辞退通知书，证明自2008年7月起建立的劳动关系已经于2009年11月25日解除，何卫民也不持异议，因此，本院认定2008年7月－2009年11月25日双方存在事实劳动关系。
关于押金。除双方在一审审理过程中的陈述外，在二审审理过程中，鸿业信公司提供的2009年11月26日有何卫民签字的辞退通知书中，也载明“暂扣除4个月的风险金1200元一并发放”的内容，能够印证鸿业信公司存在收取押金的事实，一审判决认定“鸿业信公司作为管理方对是否收取何卫民的押金以及有无退还应负有举证责任。因鸿业信公司未能举证，应承担不利的法律后果”，该认定符合法律规定。鸿业信公司应当返还押金1800元。
关于赔偿金。鸿业信公司以何卫民与同事打架，依照劳动合同的约定解除与何卫民的劳动合同。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。鸿业信公司提供的证据是证人郁某、刘某证言。证人郁某陈述“只知道何卫民一摔杯子就掉到台上，整个过程持续时间不长”,证人刘某陈述“何卫民用拳头打其胸口，手上的茶杯就掉到桌子上了”。证人郁某的陈述，不能证明双方存在打架情形，证人刘某是与何卫民冲突的当事人，目前仍然是鸿业信公司的员工，证言证明力相对较低。鸿业信公司主张何卫民打架的事实，证据不足，认定鸿业信公司解除劳动合同违法，应当支付违法解除的赔偿金。基于2008年7月－2009年11月25日双方建立事实劳动关系已经解除，2010年7月，双方又重新签订劳动合同，2017年7月1日，鸿业信公司违法解除劳动合同。故本案赔偿金的数额为25900元（1850元/月×7月×2）。
综上，鉴于鸿业信公司提供了新证据，导致一审法院查明的事实发生变化，本院依据查明的事实，予以改判。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条的规定，判决如下：
一、维持南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初7835号民事判决第二项、第三项、第五项；
二、变更南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初7835号民事判决第一项“确认何卫民与鸿业信公司自2008年7月至2010年7月25日存在事实劳动关系”为，确认何卫民与鸿业信公司自2008年7月至2009年11月25日存在事实劳动关系；
三、变更南京市鼓楼区人民法院（2017）苏0106民初7835号民事判决第四项“鸿业信公司于判决生效之日起十日内向何卫民支付赔偿金33300元”为，鸿业信公司于判决生效之日起十日内向何卫民支付违法解除劳动合同赔偿金25900元。
四、驳回鸿业信公司的其他上诉请求。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 刘 干
审判员 王晓燕
审判员 雒继周
二〇一八年四月十三日
书记员 顾 欢