吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民一终字第523号
上诉人（原审被告）：舒兰市吉舒街道德源村村民委员会。
法定代表人：杨再奇，村长。
委托代理人：汤俊勇，达恒律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李太平，男，汉族，1963年2月26日生，无职业，住吉林省德惠市。
委托代理人：姚春玲，吉林开晟律师事务所律师。
原审被告：舒兰市吉舒街道办事处。
法定代表人：高永吉，镇长。
委托代理人：湛智利，舒兰市法律援助中心律师。
委托代理人：顾海峰，舒兰市吉舒街道办事处副主任。
上诉人舒兰市吉舒街道德源村村民委员会（以下简称德源村委会）因建设工程合同纠纷一案，不服吉林省德惠市人民法院（2013）德民初字第9070号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
李太平原审诉称：李太平与德源村委会于2007年8月9日订立《道路工程施工合同书》，约定由李太平作为施工人并承建德源村委会的由丰产至德源水库全长8.252公里的道路工程，包括路基、水泥砼路面、过水涵、盖板桥及路边沟等；工程预算承包价为170.56万元，具体工程价款以决算数为准支付。李太平依约如期开工建设，并在施工过程中对原设计图纸需要更改的提出申请等，李太平于2007年10月18日完工并将该工程交付德源村委会。该工程经德源村委会验收合格并使用至今。李太平、德源村委会于2008年2月27日以工程决算书的形式确认工程款共计2857305元，然时至今日德源村委会仅支付李太平161万元，其余款项虽经李太平逐年索要，但德源村委会至今未付。现李太平依据2013年8月14日与德源村委会签订的《协议书》中关于“对法院判决结果如甲方无能力履行，则丙方承担连带责任”之约定及2013年9月9日李太平与德源村委会达成的《补充协议书》关于管辖法院为吉林省德惠市法院之约定，依法向吉林省德惠市法院提起告诉，要求：一、依法判令德源村委会给付李太平工程欠款1247305.00元及从2008年2月27日至清偿之日止的银行贷款利息。二、吉舒街道办（以下简称吉舒街道办）承担连带责任。庭审中李太平主张依据工程造价鉴定报告德源村委会、吉舒街道办应共同给付其工程款1，462，275.00元。
德源村委会原审辩称，一、李太平告诉的部分内容与事实不符。李太平、德源村委会之间于2007年8月9日签订《道路工程施工合同书》，约定由李太平为德源村委会修建8.1公里水泥路，工程造价为170.56万元。该工程于2007年10日完工，该工程到目前德源村委会没有见到工程验收报告。在该合同之外，李太平在原约定修建8.1公里之外多修水泥路152延长米，应付工程款为32148.00元，维修676延长米砂石路，应付工程款为20280.00元。其他李太平增加施工并经李太平、德源村委会双方签字确认的工程量为104200.00元。以上德源村委会应当支付李太平工程款为1705600.00元＋32148.00＋20280.00＋104200.00＝1862228.00元。另外，李太平在施工中，尾欠德源村委会农民工工资、料场占地使用费、雇佣勾机等机械费等，以及未完工程应当扣除的费用合计171353.00元。德源村委会应付1862228.00元－171353.00元＝1690375.00元。至2013年10月22日止，德源村委会支付李太平工程款1669240.00元，其中德源村委会和吉舒街道办支付26万元，舒兰市交通局支付1409240.00元，合计付款1669240.00元。1690375.00－1669240.00＝21135.00元，现在德源村委会尾欠李太平工程款21135.00元。以上情况为本案的事实，李太平诉称的内容与部分事实不符。二、李太平在诉状中称双方工程预算承包价佫为170.56万元与合同约定不符。在双方的合同中，双方明确约下工程总承包价格为170.56万元，而非工程预算承包价格为170.56万元。但在本案中，李太平违背了双方合同的约定，单方制作了工程决算书。也就是李太平在诉状中提到的2008年2月27日工程决算书。该决算书改变了原合同约定的内容。该决算书不能被采信作为本案的判案依据。1、该决算书没有加盖德源村委会的公章，虽然有王忠会、李吉昌、田国旺的签字，但其签字不能视为是德源村委会对其的认可，决算书对德源村委会没有法律效力。这几个人的签字没有得到德源村委会的授权，王忠会不是德源村委会的法定代表人，其签字不代表法人行为，并且其本人也不是工程的决算员。李吉昌不是德源村委会的人员，也不是工程的复核员其签字行为不代表德源村委会，并且李吉昌在签字中已经注明，其同意德源村委会决算，否定该决算书。田国旺也不是德源村委会的人员，不是该工程的总工，其也没有权利在决算书上签字。由于该决算书没有形成德源村委会对决算书的合意，所以，决算书内容对德源村委会不发生法律效力。2、2013年8月14日，李太平与德源村委会及吉舒街道办签订的《协议书》，三方约定，解决工程承包款引起的纠纷在尊重原承包合同基础上走诉讼渠道，在此情况下，李太平则不能依据《决算书》主张权利。3、李太平已经丧失依据《决算书》向德源村委会主张工程款的权利。2009年2月27日，李太平向德源村委会出具《关于德源村8.25公里水泥路增加预算的相关保证》，保证内容为：……增加预算部分，不再由德源村、吉舒街道负责，一律由舒兰市交通局承担，本人保证不再向德源村会和吉舒街道办要钱。这是在李太平制作决算书后向德源村委会出具的承诺，该承诺表明，李太平已经放弃向德源村委会主张工程款的权利，故李太平已经丧失对德源村委会及吉舒街道办的诉权。4、决算书无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：没有资质的实际施工人借用资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效。《合同法》第五十六条规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。李太平作为自然人，承包公路的施工建设，违背了《建筑法》第十二条、二十六条之规定，李太平为了规避法律，以舒兰市远道道桥公司名义进行施工，依据上述规定，双方签订《道路工程施工合同书》无效，决算书属于合同的组成部分，在前合同无效的情况下，后签订的决算书也是无效的。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。按照《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还。不能返还或者没必要返还的，应当折价补偿。由于建设施工合同中承包人已将劳务、建筑材料及技术物化成建筑物，不适用返还原则，只能折价补偿。如何补偿？这就是建设工程施工合同中的结算问题。按照该《解释》的规定，合同无效，但工程质量合格的，可以按照合同约定结算条款进行结算，如果李太平能够提供工程已经验收合格的证据，那么本案就应该按该条款约定的结算办法进行结算。即按照《解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。在本案中工程款的约定即为双方最原始的《道路工程施工合同书》中的约定。所以，依据上述规定，本案在无效合同基础上而签订的决算书则不能作为双方结算工程款的依据。另外，第一次庭审结束后德源村委会给付李太平工程款10，000.00元。综上，请求法院依法驳回李太平的诉讼请求。
吉舒街道办原审辩称，一、吉舒街道办与李太平及德源村委会在2013年8月14日所签的三方协议是无效的。在2013年8月14日三方签订的协议书中，虽然德源村委会、吉舒街道办保证“对法院判决结果如甲方无能力履行，则丙方承担连带责任”。但该保证违反了担保法第八条“国家机关不得为保证人”的规定，是无效的。同时，该协议书是李太平多次到省政府上访，德源村委会无奈之下为了不让李太平上访，引导李太平通过诉讼渠道解决此事才这么签订的，协议内容也不是吉舒街道办的真实意思表示。二、李太平认为按合同中“具体工程价格以决算数为准支付”要求德源村委会再支付124705.00元及相应的银行利息，这是对合同条款的错误理解，也是断章取义，实际是要求不合理利益，不应支持。2007年8月9日签订的《道路工程施工合同》实际是一个按固定价款结算的总承包合同。合同直接约定了是工程总承包，工程量非常具体，并且清楚写明工程总承包价为170.56万元，这些已经能够说明这是一个固定工程价款合同。但是在这句话的后面为什么还添加“具体工程价款以决算数为准支付”，这不是对合同总承包价的一个否定，而是对工程变量的一个补充。因为在具体施工过程中，难免有增减工程量的问题。在签订合同当时，对后增加的工程不可能做出预算，而预算了的如果没干也不可能按合同给钱，最终应以实际完成的工程量结算合同价款。所以，这句话中的“具体工程”实际是指工程变量中增加或减少的工程，对这部分的工程量应按决算数为准支付工程价款。后来在实际施工过程中合同双方对每项增加的工程已经协商了价款，不需要再决算了，所以如果需要决算也只是李太平没干的部分。现在李太平断章取义，将合同中的“具体工程说成是全部工程并要求按他的决算书报告支付价款根本就是不现实的。再者德源村委会修建的是“村村通”，不是正规公路，它的修路标准根据合同第六条有关技术质量标准及要求，以舒兰市农村公路工程建设指挥部《关于乡村公路招标及工程管理等事宜的指导性意见》为依据，严格按照图纸施工，并约定了10项具体施工要求。所以《道路施工合同》中李太平修建的“村村通”不适用国家正规农村公路建设标准有关规定，并且合同中也没有任何条款体现李太平可以对全部工程进行决算。同时《关于乡村公路招标及工程管理等事宜的指导性意见》第二条规定“工程指导价格桥涵结构物除外，每平方米造价不得突破50元”。从这一点看德源村委会也不可能与李太平签订一个不固定工程价款的合同。现在李太平错误理解合同条款，自行提高修路标准，擅自对全部工程进行决算，此种情形下李太平增加的所谓工程款不支持。三、李太平提供的工程决算报告不具有证据效力，是李太平自己单方计算的，没经过德源村委会认可，所依据的修路标准不对，材料不真实。并且其主张也不符合合同约定，不应支持。
原审法院经审理查明，2007年8月9日李太平与德源村委会签订道路工程施工合同书一份，内容如下：一、工程概况1、工程内容：路基、水泥砼路面、过水涵36处、盖板桥3座、路边沟。2、承包形式：工程总承包。3、工程建设规模及造价：由丰产到德源水库全长8.1公里，水泥砼路面宽4.5米，厚18厘米，路基宽度均为7米，总建设面积36450平方米，工程总承包价为170.56万元（包括路基、过水涵36处、盖板桥3座、路边沟），具体工程价款以决算数为准支付。二、原材料及其要求（略）三、甲方的权利及义务（略）四、乙方的权利和义务（略）2、合同签订时乙方需向甲方交履约保证金1万元∕公里，8月1日施工设备、机械和相关人员必须到场地。8月5日路基工程开工，9月30日前全部竣工，不按期开工的甲方有权另行发包。（略）8、税费由乙方承担。9、实行工程保修制度，保修期为两年，即保修期到2009年9月30日，在保修期内路基坍塌、路面断裂下沉返浆桥、涵下沉错们，八字墙损坏等质量问题，均由乙方负责整修，保修期内甲方扣留乙方工程造价的5%工程款，做为质量保证金，到期没有损坏如数付给乙方。（略）五、付款形式：乙方全额垫付工程款，从工程开工到竣工验收合格之前，甲方不支付任何资金，甲方承诺年末省、市补贴资金到位多少，就支付乙方多少，决不截留。六、以舒兰市农村公路建设指挥部“关于乡村公路招标及工程管理的指导性意见”为依据，严格图纸施工。（略）七、公路工程管理未尽事宜按舒农指发（2003）3号文件精神执行。（略）建设单位吉舒街德源村盖章、法人代表：杨再奇签名、施工单位法人代表李太平签名。合同签订后，李太平开始施工建设该路段，李太平在实际施工过程中该工程出现设计变更及增加项目，这些变更及增加项目有李太平、德源村委会双方签字确认。2012年11月12日德源村委会与李太平向吉林省住房和城乡建设厅造价管理处递交申请书，内容如下：舒兰市远东道路桥梁有限责任公司（乙方）于2007年承包了舒兰市吉舒街道德源村（甲方）村村通水泥路工程，乙方作为承包方代表全面负责工程管理工作。工程于2007年10月全部完工。经上级验收合格，于2007年12月份已经投入使用。（略）。”该公路于2007年10月份完工并投入使用至今。该工程的工程款陆续由德源村委会、吉舒街道办及舒兰市交通局财政拨付共计1669240.00元，2013年8月14日李太平与德源村委会、吉舒街道办签订协议书一份，内容如下：甲方：舒兰市吉舒街道德源村村民委员会、负责人：杨再奇、乙方：李太平、身份证号码：×××、丙方：吉舒街道办、负责人：高永吉，鉴于甲乙双方于2007年8月9日订立并生效的《道路工程施工合同书》，乙方作为实际施工人依照合同约定已完成工程施工，且已经竣工验收合格。乙方已于2008年2月27日向甲方提交舒兰市吉舒街道德源至丰产水泥路建设项目《工程决算书》，但因双方对工程结算及工程款项给付发生纠纷。甲乙丙三方在自愿、平等的基础上达成以下协议，以资共同遵守：一、因该工程承包款引起的纠纷在尊重原承包合同基础上走法律诉讼渠道。二、对法院判决结果如甲方无能力履行，则丙方承担连带责任。本协议自甲乙丙三方签字盖章之日起生效。此协议书由杨再奇、李太平、高永吉签名及德源村委会、吉舒街道办盖章。2013年8月9日李太平与德源村委会签订补充协议书一份，“鉴于甲乙双方于2007年8月9日订立并生效的《道路工程施工合同书》后，甲乙双方又于2013年8月14订立《协议书》。现双方再经协调，对于管辖事项约定：对于因2007年8月9日甲乙双方订立并生效的《道路工程施工合同书》所产生的工程造价和工程款给付纠纷向李太平方住所地即德惠市人民法院诉讼。”本案在审理中李太平、德源村委会双方对工程造价、增加项目等发生争议，由吉林省德惠市人民法院委托吉林省嘉通工程咨询有限公司对该工程造价进行鉴定。2015年7月14日吉林省嘉通工程咨询有限公司作出吉嘉通工鉴字（2015）第001号鉴定报告。该报告鉴定结果：舒兰市吉舒街道德源至丰产水泥路建设项目鉴定值为3，072，275.00元。鉴定范围：舒兰市吉舒街道德源至丰产水泥路建设项目道路工程、桥涵工程、变更签证等。该鉴定报告中四、必要情况说明1、因李太平、德源村委会双方未能提供人双方认可的旧桥拆除工程量，本次鉴定未包含旧桥拆除部分费用；2、涵洞挖基、回填、八字墙浆砌石量、管基砼因无图无法计算工程量，未进入本次鉴定。另查明，李太平以舒兰市远东道路桥梁有限责任公司名义承包德源至丰产水泥路建设项目。
原审法院认为，李太平作为舒兰市吉舒街道德源至丰产水泥路建设项目的实际施工人，在实际施工过程中已按双方合同约定完成工程并交付使用至今。因李太平、德源村委会双方所签订合同中明确约定：“工程总承包价为170.56万元（包括路基、过水涵36处、盖板桥3座、路边沟），具体工程价款以决算数为准支付”，但工程完工后，双方没有进行最后决算，并且工程在实际施工过程中有变更、增加项目等，本案在审理过程中委托相关部门进行了工程造价鉴定，故本案中工程造价应以鉴定报告为准即工程总造价为3，072，275.00元。庭审中德源村委会主张已给付李太平工程款1，703，495.00元，为此德源村委会提交证据有十四枚收据及借据，此十四枚票据记载金额为1，669，240.00元（其中包含税金93，400.00元）因双方合同中约定税金由李太平负担；另外，德源村委会主张在第一次庭审后给付李太平10，000.00元工程款，李太平亦承认收到10，000.00元，故应认定德源村委会共支付给李太平工程款1，679，240.00元。现李太平要求德源村委会给付剩余工程款及利息，德源村委会作为该工程的发包方应积给付李太平工程款及利息，因双方对工程款的给付时间、利息均没有约定，故应从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息为妥；同时，李太平、德源村委会补充协议约定，“二、对法院判决结果如甲方无能力履行，则丙方承担连带责任”，依据《中华人民共和国担保法》第八条规定“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外”，吉舒街道办作为国家机关，不能作为保证人，对本案争议的工程款不能承担连带给付责任；并且吉舒街道办不是本案所涉建设工程合同中的当事人，吉舒街道办亦不同意对此工程款承担给付责任，故吉舒街道办对此工程款不能承担共同给付责任。综上，李太平要求德源村委会给付剩余工程款及利息的诉讼请求应予支持。德源村委会方对其主张没有提交充分证据，故其抗辩理由不成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国担保法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、德源村委会于本判决生效后立即给付李太平李太平工程款1，393，035.00元（3，072，275.00元－1，679，240.00元）及利息（利息自2013年9月23日起至给付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。二、驳回李太平的其他诉讼请求。案件受理费20，037.00元、邮寄费108元、鉴定费35，000.00元均由德源村委会负担。
宣判后，德源村委会不服，向本院提起上诉，理由：一、原审依据鉴定作出判决是错误的。涉诉工程合同是固定价款合同，不应启动鉴定程序。鉴定适用的标准错误，应当适用合同约定的结算方式进行鉴定。鉴定依据的工程量依据李太平单方提交的材料进行鉴定，与事实不符。二、李太平已经在2009年2月27日的保证中承诺放弃向德源村委会主张工程款，虽然2013年8月14日的三方协议约定李太平可以走诉讼渠道，但没废止上述承诺，故李太平无权向德源村委会主张权利。请求：撤销吉林省德惠市人民法院（2013）德民初字第9070号民事判决第一项，依法公正判决。
针对德源村委会的上诉，李太平答辩称原审鉴定合法应作为判决依据，李太平有权向德源村委会主张权利。
针对德源村委会的上诉，吉舒街道办陈述称德源村委会的上诉合理。
本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为：1.李太平与德源村委会签订的施工合同中关于工程造价的约定为“工程总承包价为170.56万元（包括路基、过水涵36处、盖板桥3座、路边沟），具体工程价款以决算数为准支付”，双方并未约定固定价款，原审法院依法启动鉴定程序并无不当，故德源村委会关于涉诉工程系固定价款合同、原审法院不应启动鉴定程序的主张，本院不予支持。2.二审中德源村委会提出以合同约定的结算方式进行鉴定，但是李太平与德源村委会签订的施工合同并未明确约定结算方式，故德源村委会主张按照合同约定的结算方式进行鉴定的主张本院不予支持。德源村委会又主张依据合同的第六款和第七款进行鉴定，但该两项条款系关于技术质量标准的要求，无法据此进行造价鉴定，故德源村委会的该主张本院不予支持。在此情况下，原审法院以公路工程计价定额为标准组织鉴定正确，本院予以维持。3.原审鉴定中工程量已由德源村委会确认，现其主张工程量不真实并未提交相关证据，故德源村委会该项主张本院不予支持。4.李太平在2009年2月27日的保证中承诺放弃向德源村委会主张工程款的前提条件是舒兰市交通局向李太平给付工程款，但该前提条件并未实现，且2013年8月14日的三方协议中已经约定李太平可以通过诉讼主张权利，现李太平依据合同相对性原则向德源村委会主张权利正确，本院予以支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13173元由舒兰市吉舒街道德源村村民委员会负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓艳
代理审判员 白雪成
代理审判员 李 迪
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 阚 然