上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终3473号
上诉人（原审原告）:刘文琴，女，1987年2月3日生，汉族，住上海市松江区。
委托诉讼代理人：文厚明，系刘文琴丈夫，住同刘文琴。
委托诉讼代理人：张恒，上海远业律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：璞颜（上海）化妆品有限公司，住所地上海市闵行区闵北路88弄1-30号第22幢D157室。
法定代表人：乔元璋，总经理。
委托诉讼代理人：张明会，上海明梓律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄欣彤，上海明梓律师事务所律师。
上诉人刘文琴、璞颜（上海）化妆品有限公司（以下简称璞颜公司）因劳动合同纠纷一案，均不服上海市松江区人民法院（2017）沪0117民初19044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月13日立案后，依法组成合议庭，于2018年4月2日公开开庭进行了审理，上诉人刘文琴的委托诉讼代理人文厚明、张恒，上诉人璞颜公司的委托诉讼代理人张明会、黄欣彤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘文琴上诉请求：撤销一审判决，依法改判璞颜公司支付刘文琴解除劳动合同赔偿金96,872.62元（人民币，下同）。事实与理由：一审判决认定的刘文琴的工作年限有误，应从2012年5月4日起算，理由如下：1、2013年3月1日，刘文琴的用人单位主体从XX有限公司（以下简称XX公司）变更为璞颜公司，陶某系XX公司董事长兼总经理，占该公司近50%的股份，系第一大股东。同时，陶某又系璞颜公司占股70%的出资人，任监事。由此可见，两家公司系关联公司，并轮流与刘文琴签订了劳动合同。2、刘文琴提交的录音中，璞颜公司法定代表人乔元璋称“咱们认识这么些年，是以陶总作为介绍人，并且认识……”该“介绍”实则调派、委派之意，系导致工作调动的直接原因。3、刘文琴入职XX公司后，工作岗位为财务，办公地点为松江区XX镇XX路XX号XX幢XX，用工单位主体变更为璞颜公司后，工作岗位仍为财务，工作地点也未变。故可认为刘文琴仍在原工作场所、工作岗位工作。综上，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的司法解释（四）》第五条的规定，刘文琴在XX公司的工作年限应计入璞颜公司的工作年限。请求二审法院支持刘文琴的上诉请求。
璞颜公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判璞颜公司不支付刘文琴解除劳动合同赔偿金79,185.78元。事实与理由：1、一审法院认为璞颜公司有拒绝刘文琴提供劳动的意思，缺乏事实和法律依据。（1）公司老板将刘文琴踢出聊天群，并不能代表公司作出解除劳动合同的意思表示。（2）公司也未更换门禁。当天门禁由于故障，由员工重置密码后方可使用。刘文琴当天敲门后，公司员工为其开门。由于意外的门禁更改也不能代表公司作出解除劳动合同的意思表示。（3）公司收走刘文琴电脑主机也不代表解除劳动合同。刘文琴多日不上班，并带其丈夫来公司闹，为维护公司信息安全，刘文琴提出取走个人物品时，在警察的见证下，公司才将有财务信息的电脑暂时保管。（4）公司多次与刘文琴沟通均遭拒绝，公司迫于无奈向刘文琴发出催告通知书，通知其上班，但刘文琴仍不回公司上班。2、一审法院认为从接报回执单的表述来看，也系璞颜公司单方解除劳动合同，属事实认定不清。接报回执单中的内容仅是刘文琴单方陈述的内容，该内容未经公安机关核实，故无法证明公司解除劳动合同。3、关于赔偿金的计算基数，公司并未发放年终奖的规定，2017年12月份的7,000元系公司法定代表人乔元璋通过个人账户转给刘文琴一人，是老板的一点心意，纯属个人行为，与公司无关，不应认定为年终奖，也不应计入平均工资。4、刘文琴无故旷工，并去第三方公司XX公司上班，系单方解除劳动关系，璞颜公司无需承担经济赔偿责任。
刘文琴、璞颜公司均不同意对方的上诉请求。
刘文琴向一审法院起诉请求判令：璞颜公司支付违法解除劳动合同赔偿金101,383.37元。
璞颜公司向一审法院起诉请求判令：不支付刘文琴违法解除劳动关系的赔偿金61,200元。
一审法院认定事实：刘文琴于2012年5月4日进入XX有限公司（后更名为XX股份有限公司，以下仍简称为XX公司）从事财务工作。2013年3月1日，刘文琴至璞颜公司处工作，双方签有劳动合同，最后一份劳动合同期限为2016年3月1日至2021年2月28日，约定岗位为财务。刘文琴在璞颜公司处最后出勤至2017年7月17日。
2017年7月17日（一审漏写了“7月”）晚上18时多，璞颜公司法定代表人乔元璋将刘文琴移出了名为“璞颜2017加油！”的群聊，当晚刘文琴丈夫与乔元璋有过电话沟通。2017年7月19日，刘文琴与其丈夫一起至璞颜公司处，未能通过刘文琴本人的门禁进入公司，后双方发生纠纷，刘文琴报警后民警出警，接报回执单上记载：民警到场了解，报警人刘文琴系璞颜公司公司员工，2017年7月19日12时许，其与璞颜公司老板乔元璋因刘文琴怀孕，乔元璋口头告知刘文琴不用至公司上班并使用更换报警人办公室门禁锁密码、锁住个人文件柜等方式，进而双方发生纠纷，民警告知刘文琴通过司法途径解决。根据刘文琴提供的照片，刘文琴的电脑主机被收走。
2017年8月4日，璞颜公司向刘文琴发出催告通知书，通知刘文琴三个工作日内到璞颜公司处上班，否则有权按旷工做解除劳动关系处理。为此刘文琴回复称，璞颜公司的实际行为表现已强行非法与刘文琴解除劳动关系，故催告通知书属无效。
2017年8月8日，刘文琴、乔元璋及案外人就双方之间的纠纷进行协商，乔元璋认可更换了门禁，但否认开除刘文琴。
一审法院另查明：案外人XX公司的股东之一为陶某，2017年4月之前，同时陶某也系璞颜公司的股东之一。
一审法院再查明：刘文琴2016年7月份之后基本工资为8,000元，每月550元交通等补贴，但2017年1月份之后，550元的补贴通过刘文琴提供票据报销的形式发放。此外，2016年12月份，璞颜公司法定代表人乔元璋通过个人账户向刘文琴转账7,000元。
2017年8月7日，刘文琴向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求璞颜公司支付解除劳动合同赔偿金101,383.37元。2017年9月22日，该仲裁委员会以松劳人仲（2017）办字第2392号裁决书，裁决如下：璞颜公司支付刘文琴解除劳动合同赔偿金61,200元。裁决后，刘文琴、璞颜公司均不服，遂诉至一审法院。
一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现根据刘文琴提供的证据，刘文琴被移出群聊，璞颜公司更换了门禁，收走了刘文琴主机，可见璞颜公司已有拒绝刘文琴提供劳动的意思表示，从接报回执单的表述看，也系璞颜公司单方解除劳动合同，该内容非刘文琴口述，而为“民警到场了解”，璞颜公司也认可民警出警后向法定代表人了解了情况，故接报回执单中的记载具有一定客观性。璞颜公司此后要求刘文琴上班等行为已在解除行为之后，不能以此否定此前的解除行为。综合证据一审法院认定系璞颜公司单方解除与刘文琴之间的劳动合同，璞颜公司没有证据证明系合法解除，故应当支付相应赔偿金。对于赔偿金的基数，刘文琴2017年1月份之后的550元补贴系通过报销形式支付，不宜计算入工资中，2016年12月份的7,000元，璞颜公司抗辩为法定代表人个人发的红包，但鉴于刘文琴、璞颜公司之间系劳动关系，结合金额及发放时间，一审法院采信刘文琴的主张，认定系年终奖，故应计算入离职前12个月平均工资中。故经核算，刘文琴离职前12个月平均工资为8,798.42元。至于计算年限，刘文琴主张其在XX公司的年限连续计算，但刘文琴没有证据证明其属非本人原因被安排到新用人单位，故一审法院难以采纳，根据刘文琴在璞颜公司处的工作年限，应计算4.5个月。故赔偿金的金额为79,185.78元。
据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，一审法院判决：璞颜（上海）化妆品有限公司于判决生效之日起十日内支付刘文琴解除劳动合同赔偿金79,185.78元。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由璞颜（上海）化妆品有限公司负担（已付）。
本院经审理查明，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。
二审中，刘文琴向本院补充如下事实：1、2013年3月1日，刘文琴的劳动合同主体由XX公司变更为璞颜公司。陶某是XX公司和璞颜公司的股东，是璞颜公司的监事，同时也是XX公司的总经理兼董事长，故两家公司系关联公司。2、两家公司的办公地点均在松江区XX路XX号，是同一个园区的同一幢办公楼，地方是XX公司租的，璞颜公司也在XX公司租的场地办公。3、2017年8月8日的录音中，璞颜公司法定代表人乔元璋明确表示刘文琴是陶某介绍的，这里的介绍就是委派的意思。
璞颜公司对刘文琴补充的事实发表如下意见：1、刘文琴系从XX公司离职后到璞颜公司，不存在劳动合同的变更。对陶某在工商登记信息中的身份予以认可，但不代表两家公司系关联公司，两家公司的人员、业务、财务均是分开的。2、两家公司的办公地点并不相同，XX公司在XX路XX号C2，璞颜公司在XX路XX号2幢B。3、刘文琴能到璞颜公司，是因为之前在XX公司工作，而乔元璋与陶某系朋友关系，陶某介绍刘文琴到璞颜公司上班，相关工资待遇都是刘文琴与乔元璋谈的，不存在委派关系。
就璞颜公司的上述意见，刘文琴另补充陈述：XX路XX号C2是2幢C2，2幢B是2幢的B1，两家公司的办公地点在同一幢楼，但不是同一个办公室，乔元璋原来也是XX公司的，与刘文琴的性质相同，是XX公司委派到璞颜公司去的，璞颜公司使用XX公司的商标，两家公司的业务是分开的，但人员基本相同，在去璞颜公司之前，刘文琴是为两家公司服务的，变更劳动合同之后，就专门为璞颜公司服务，但陶某同时服务于两家公司。
本院对刘文琴补充的事实认定如下：1、关于刘文琴与璞颜公司签订劳动合同仅为主体的变更，并无证据证明，本院不予认定。对陶某在两家公司的身份一审法院已作了认定。2、两家公司在同一幢楼办公，本院予以确认，但根据刘文琴补充陈述的内容，两家公司不在同一办公室，业务分开，与璞颜公司签订劳动合同后，刘文琴只为璞颜公司工作，故难以得出刘文琴一直在“原工作场所、工作岗位”工作的结论。3、录音中的“介绍”不能得出“委派”的结论。
璞颜公司在二审中亦向本院补充如下事实：1、根据2017年7月17日的录音，当天下午下班时，因刘文琴存在拖延发放工资的情况，乔元璋与刘文琴谈话，谈话未结束，刘文琴就称没法谈了并摔门而去。乔元璋考虑到对公司团队的影响，将刘文琴移出聊天群。2、2017年7月31日，璞颜公司发现刘文琴已去XX公司上班，并用XX公司的邮箱与璞颜公司联系。3、刘文琴在仲裁和一审时曾提及自己在2017年7月20日向公司请病假14天，仲裁时还提供了病假条。反证璞颜公司并未辞退刘文琴，否则刘文琴就不会向公司请病假。4、2017年8月8日的录音中，刘文琴明确表示不回璞颜公司，录音地点在陶某的办公室。乔元璋多次表示并无解除劳动关系的意思，刘文琴也确认其已在XX公司上班。刘文琴自己说工资发到7月17日。
刘文琴对璞颜公司补充的事实发表如下意见：1、刘文琴在璞颜公司的邮箱被封，而之前在XX公司的邮箱仍能使用，故就用了XX公司的邮箱发送邮件，但不代表其已去XX公司工作。2、刘文琴于2017年7月24日提交病假单是为了证明自己已怀孕。刘文琴要求璞颜公司开具退工单，但公司不肯开，刘文琴无法确定公司到底是何意思。但7月17日乔元璋确实口头告知刘文琴不用上班了。
本院对璞颜公司补充的事实认定如下：1、乔元璋与刘文琴在2017年7月17日的谈话中确实发生了冲突，但关于乔元璋将刘文琴移出聊天群的原因是否是乔元璋考虑到刘文琴对公司团队的影响，从谈话内容无法得知。2、刘文琴认可曾用XX公司的邮箱发送过邮件，但就其实际已到XX公司工作，璞颜公司并未提供证据证明，本院不予认定。3、刘文琴曾于2017年7月24日向璞颜公司提交病假单是事实，但不能得出乔元璋之前未作出解除劳动合同意思表示的结论。4、2017年8月8日的录音中，乔元璋确实表示过璞颜公司并未开除刘文琴。当乔元璋表示刘文琴现在在XX公司工作时，刘文琴并未作出明确承认的意思表示。当乔元璋表示其并没有直接开除刘文琴，刘文琴的工资结到月底，并非只结到7月17号时，刘文琴表示过其对工资结算到7月17日没意见。
本院认为，关于璞颜公司是否作出过解除刘文琴劳动合同的意思表示，本院认同一审法院的观点，从璞颜公司法定代表人乔元璋在与刘文琴发生争执后将刘文琴移出公司群聊，更换公司门禁、收走刘文琴电脑主机等一系列行为以及刘文琴报警后警察出警记录的内容来看，可以认定乔元璋已作出了与刘文琴解除劳动合同的意思表示。虽然此后乔元璋曾表示公司没有开除刘文琴的意思并曾催告刘文琴回去上班，但因璞颜公司的解除行为在先，是否愿意恢复劳动关系应由刘文琴决定，并不能得出双方劳动关系未解除的结论。从刘文琴提交病假单的行为也不能必然得出刘文琴已同意恢复劳动关系的结论。璞颜公司无正当理由解除刘文琴的劳动合同，应当承担支付违法解除赔偿金的责任。至于赔偿金的计算基数，鉴于乔元璋在璞颜公司任法定代表人的身份以及璞颜公司并未举证证明乔元璋于2016年12月个人转给刘文琴的7,000元系基于与劳动关系无关的原因，一审法院认定该7,000元应计入赔偿金计算基数，并无不当。
关于刘文琴的工作年限。刘文琴提供的证据尚不足以证明其从XX公司到璞颜公司后，仍在原工作场所、工作岗位工作；或其是受XX公司的委派调动至璞颜公司；或存在璞颜公司与XX公司轮流与其签订劳动合同的情形。故本案并不适用劳动争议司法解释四中关于劳动者在原用人单位工作年限合并计算为新用人单位工作年限的规定。一审法院认定的刘文琴的工作年限，并无不当。
综上所述，刘文琴、璞颜公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币10元，由上诉人刘文琴、璞颜（上海）化妆品有限公司各半负担。
本判决为终审判决。
审判长 郑东和
审判员 韩东红
审判员 徐 焰
二〇一八年五月二十九日
书记员 郑雯婕
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……