云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云01民终3376号上诉人（原审被告）：郭贤进，男，汉族，1979年5月13日出生，身份证登记住址：浙江省瑞安市，委托诉讼代理人：何苏，云南尚祥律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南浙商担保有限公司。组织机构代码：68369152-4。住所：云南省昆明市经开区云大西路**号创业大厦*楼315A。法定代表人：王国云。委托诉讼代理人：周艳，云南东方神律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：董月红，女，汉族，1977年9月15日出生，身份证登记住址：浙江省平阳县，被上诉人（原审被告）：龙传奎，男，汉族，1967年11月30日出生，身份证登记住址：浙江省平阳县，被上诉人（原审被告）：周少华，女，汉族，1971年3月22日出生，身份证登记住址：浙江省平阳县，上诉人郭贤进因与被上诉人云南浙商担保有限公司、董月红、龙传奎、周少华追偿权纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2015）官民一初字第3603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月17日受理此案后，依法组成合议庭于2016年11月22日公开开庭进行了审理。上诉人郭贤进及其委托诉讼代理人何苏，被上诉人云南浙商担保有限公司的委托诉讼代理人周艳到庭参加了诉讼。被上诉人董月红、龙传奎、周少华经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。公告期间依法不计入本案审理期限。本案现已审理终结。一审判决宣判后，郭贤进不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决第一、二、三项，发回重审，依法改判上诉人不承担连带赔偿责任，诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决程序错误，没有追加债权人中国工商银行股份有限公司昆明关上支行为第三人，导致事实不清。一审判决没有查清债务人董月红与债权人中国工商银行股份有限公司昆明关上支行借款纠纷事实，且债务人董月红可能涉嫌信用卡诈骗罪，没有证据显示中国工商银行股份有限公司昆明关上支行对董月红进行过两次催收及三个月没有归还所欠款项。发卡行中国工商银行股份有限公司昆明关上支行有可能与借款人董月红有恶意串通行为。故不能直接判决上诉人等人承担连带担保责任。二、一审判决适用法律错误。主合同查清的情况下才能适用《担保法》第五条的规定。一审法院在未查清主合同是否有效的情况下判决上诉人承担连带偿还责任错误。综上所述，请求二审法院依法改判。被上诉人云南浙商担保有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人董月红、龙传奎、周少华未到庭无答辩意见。原告云南浙商担保有限公司一审起诉称：2011年被告董月红向中国工商银行有限公司牡丹支行申办信用卡需提供担保，找到原告为其办理担保。原告与被告就此签订《联名卡担保合同》。后被告龙传奎、周少华、郭贤进向原告提供反担保，分别与原告签订了《保证反担保合同》。原告向中国工商银行有限公司牡丹支行出具《担保函》，担保被告董月红的信用额度为500000元。被告董月红透支信用卡后，不按时支付银行的透支款、利息和罚息。2015年6月16日，发卡行从原告账户上扣划353396.55元的保证金。四被告至今未偿还原告代为偿还的上述保证金，故原告诉至法院请求判令：1、四被告连带偿还原告代为偿还的保证金353396.55元；2、本案的律师费、诉讼费、公告费由被告承担。被告董月红、龙传奎、周少华一审未到庭答辩。被告郭贤进一审答辩称：董月红刷卡消费的款项是300000元，其余53396.55元应当是利息。我在昆明经营化妆品批发生意，但近年来生意状况不好，没有能力代董月红偿还这笔钱。其他几个被告都已联系不上，董月红的透支行为应该她自己还，就算我承担担保责任，也应按照四个人来分担份额。我可以逐步将我的份额清偿原告。一审法院确认本案如下法律事实：2011年4月21日，原告云南浙商担保有限公司向中国工商银行昆明牡丹支行出具云南浙商担保【个担】字【2011】第43号《担保函》，载明：云南浙商担保有限公司自愿为董月红申请的牡丹云南浙商担保联名卡（卡号：62×××70）的额度调整提供担保，担保信用卡的综合额度为（大写）：叁拾万元整，对所担保联名卡发生的透支及其所产生的透支利息、罚息以及追索的相关费用承担连带担保责任，保证期间为董月红所申请的信用卡有限期届满之次日起两年。2012年5月9日，原告与被告董月红签订《云南浙商担保联名卡（牡丹卡）担保合同》，约定原告为被告申请领用牡丹浙商担保联名卡提供担保。后于2013年5月31日原告再次与被告董月红签订了《云南浙商担保联名卡（牡丹卡）担保合同》，约定内容与前一份担保合同一致。同日，被告龙传奎、周少华、郭贤进分别与原告云南浙商担保有限公司签订了《保证反担保合同》，约定龙传奎、周少华、郭贤进自愿为持卡人董月红联名卡项下的债务向云南浙商担保有限公司提供连带责任保证。2015年6月16日，因被告董月红未还清联名卡欠款，中国工商银行股份有限公司昆明关上支行从原告云南浙商担保有限公司保证金账户上划款353396.55元清偿了董月红信用卡透支款及其发生的利息、罚息。现原告以四被告违约为由，诉至法院，主张上述诉请。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第八十九条关于“依照法律的规定或者按照当事人的约定，可以采用下列方式担保债务的履行：（一）保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任；保证人履行债务后，有权向债务人追偿……”之规定，本案原告云南浙商担保有限公司为董月红名下的牡丹联名卡提供了额度为300000元的担保，并在被告董月红未履行还款义务时，履行了自己的担保责任，有权向被告董月红追偿，故对于原告请求被告董月红偿还原告代为偿还欠款353396.55元的诉请，予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第四条关于“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。”第十八条关于“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”之规定，本案中，被告龙传奎、周少华、郭贤进自愿为被告董月红名下的牡丹联名卡债务提供反担保，且合同约定到期不归还欠款时，担保人负连带责任，负责赔偿借款人所欠款项，故对于原告请求被告龙传奎、周少华、郭贤进承担连带偿还责任的诉请，予以支持。对于原告所诉律师代理费及公告费，因被告的行为给原告造成了一定经济损失，且保证合同中已约定被告应对原告的损失承担赔偿责任，故对原告的该项诉请予以支持。另外，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条关于“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达，公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”第一百四十四条关于“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席审理。”之规定，被告董月红、龙传奎、周少华经公告传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法进行缺席审理。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第八十九条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、由被告董月红于本判决生效后十日内向原告云南浙商担保有限公司支付代为偿还的款项353396.55元；二、由被告董月红于本判决生效后十日内向原告云南浙商担保有限公司支付律师代理费1500元、公告费150元;三、被告龙传奎、周少华、郭贤进对上述款项承担连带偿还责任。二审中，因双方当事人对一审判决确认的案件事实均无异议，故二审经审理查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。本案争议的焦点是：上诉人是否应承担连带偿还责任？本院认为：担保责任追偿权，是指为债务人提供担保的第三人，在承担了担保责任后，享有的向债务人追偿的权利。担保人只要按照担保合同的约定向债权人清偿或者依据法律规定向债权人承担赔偿责任后，即可取得对债务人的偿还请求权，即追偿权。《中华人民共和国担保法》第四条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。”第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”本案中，被上诉人云南浙商担保有限公司提交的证据能够证实其已向债权人履行了保证责任，故其有权向债务人董月红追偿。而被上诉人龙传奎、周少华、郭贤进与被上诉人云南浙商担保有限公司签订了《保证反担保合同》，约定被上诉人龙传奎、周少华、郭贤进为反担保人，故被上诉人云南浙商担保有限公司在承担完保证责任后，亦有权向被上诉人龙传奎、周少华、郭贤进追偿。一审判决对此处理正确，本院予以维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人认为本案债权人与债务人可能存在恶意串通的行为、主合同可能无效的情形，对此，上诉人并未提交相应证据予以证实，故本院对上诉人的该项上诉理由不予采纳。另外，本案并不存在遗漏当事人的情形，故上诉人关于一审判决遗漏当事人、应发回重审的上诉理由不成立，本院亦不予采纳。综上所述，上诉人郭贤进的上诉请求不成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币6623元，由上诉人郭贤进承担。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长 宋 婕审判员 付立红审判员 彭 韬二〇一七年一月十三日书记员 郭浩丰