浙江省嘉兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙04刑终367号
原公诉机关桐乡市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李伟，男，1977年4月18日出生，汉族，山东省枣庄市人，大学文化，个体，住山东省枣庄市峄城区。因本案于2016年3月5日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现押于海盐县看守所。
辩护人黄勇，上诉人李伟所在单位深圳阿芙洛蒂生物科技有限公司推荐。
上诉人（原审被告人）任光光，男，1983年7月12日出生，汉族，山东省济宁市人，初中文化，务工，住山东省济宁市任城区。因本案于2016年3月5日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现押于海盐县看守所。
辩护人苏健，山东治恒律师事务所律师。
原审被告人吴俊祺，男，1987年4月8日出生，汉族，广东省深圳市人，大学文化，个体，住广东省深圳市罗湖区。因本案于2016年3月5日被刑事拘留，同年4月11日被逮捕，2017年12月4日被取保候审。
辩护人张春峰，浙江隆智律师事务所律师。
桐乡市人民法院审理桐乡市人民检察院指控被告人李伟、任光光、吴俊祺犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2017年8月22日作出（2017）浙0483刑初127号刑事判决。被告人李伟、任光光不服，提出上诉。本院受理后，于2017年11月3日将案卷移送嘉兴市人民检察院审查，该院于2017年12月1日阅卷完毕。本院依法组成合议庭，于2017年12月12日公开开庭审理了本案。嘉兴市人民检察院指派检察员叶某、代理检察员卢某出庭支持公诉。上诉人李伟、任光光、原审被告人吴俊祺及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
一、2015年10月开始，被告人李伟结伙翁某（李伟妻子，另案处理）为获取非法利益，雇佣被告人任光光，通过微信向其上家邓某迟（微信账号：×××，微信昵称：“天道酬勤”，李伟称其“郑某”）购得大量含有盐酸西布曲明等国家明确禁止添加违禁物质的减肥胶囊、包装瓶、包装盒和产品说明书等材料，租赁仓库进行灌装、包装加工，后以“曲某”、“舒某轻”减肥胶囊的名义通过其注册的“广州兰慧芳生物科技有限公司”网店和微信在网上进行批发、零售。截至查获时，实际销售金额达人民币70余万元。其中，2015年11月份，被告人李伟、任光光结伙翁某通过微信（微信号：×××，微信昵称：愫微商城）向位于桐乡市洲泉镇的马某（另案处理，微信号：×××，微信昵称：爱可儿）销售上述含有毒、有害成分盐酸西布曲明的“舒某轻”减肥胶囊100盒，销售金额为人民币6500元。
2016年3月4日，被告人李伟、任光光在广东省被公安人员抓获，并从被告人李伟租用的位于广东省深圳市福田区林广场的生产窝点查获大量胶囊（60余万粒）、包装辅料等物品，货值金额达人民币13万余元。
以上减肥胶囊经嘉兴市食品药品检验检测院检测，均含有盐酸西布曲明、部分含有酚酞成分；经嘉兴市食品药品监督管理局认定，属未经批准的保健产品，因其含有盐酸西布曲明及酚酞成分，属于有毒、有害食品。
二、2014年3、4月份开始，被告人吴俊祺为谋取非法利益，通过向其上家“新盛工厂”、“啊龚工厂”（真实身份不详）、翁某、被告人李伟、任光光购得含有盐酸西布曲明等国家明确禁止添加违禁物质的胶囊和包装辅料进行灌装包装加工，以“曲某”、“舒某轻”、“纤迷粒”等减肥胶囊的名义，通过其注册的淘宝店“纤体护肤”在网上进行批发、零售。其中，销售给罗某（已判刑）减肥胶囊金额达人民币19141元。
2016年3月5日，被告人吴俊祺在广东省被公安人员抓获，并从其位于广东省深圳市罗湖区的住处查获大量减肥胶囊和辅料，货值金额达人民币62560元（不包括果绿色散装胶囊）。
以上减肥胶囊经嘉兴市食品药品检验检测院检测，除果绿色散装胶囊外，其余均检测出含有盐酸西布曲明、部分含有酚酞成分；经嘉兴市食品药品监督管理局认定，上述查扣的减肥胶囊属未经批准的保健产品，因其含有盐酸西布曲明及酚酞成分，属于有毒、有害食品。
原判认为，被告人李伟、任光光、吴俊祺的行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十五条第一款之规定，判决：一、被告人李伟犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑十年四个月，剥夺政治权利一年，并处罚金二十万元；二、被告人任光光犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金八万元；三、被告人吴俊祺犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金三万元；四、扣押在案的减肥胶囊、“纤迷粒”、“舒某轻”、“曲某”减肥胶囊成品或半成品等、包装材料、辅料、手机等，均依法予以没收。
被告人李伟上诉及其辩护人辩护提出，嘉兴对案件没有管辖权；李伟没有生产行为；李伟主观上不明知减肥胶囊中含有西布曲明，仅属疏忽大意的过失；案件应定性为销售不符合安全标准的食品罪；原判认定的犯罪金额证据不充分，已销售部分不能证明均含有有毒、有害成分，应按实际查获13万元认定犯罪未遂；吴俊祺是李伟的下家，吴俊祺处被抽检的胶囊中部分未检出含有毒、有害物质，认定李伟处胶囊均添加有毒、有害的证据不充分；扣押程序存在瑕疵，不能排除物品被玷污可能；本案存在钓鱼执法，犯意引诱，检测不合法，其结果不能作为定案依据；据此，请求二审从轻改判。
被告人任光光上诉及其辩护人辩护提出，任光光主观上不明知减肥胶囊中含有西布曲明，不具有主观上的故意；其只是负责收发货物，不是李伟的共犯；春节回家过年，该时期内的犯罪数额应予以扣除；其销售给下家马某的时间早，与在马某处扣押到赃物的时间相隔一个月，而马某那段时间的生意好，她不止从一家店进货，将马某处扣押的赃物价值均对其认定犯罪金额，证据上尚不充分，同时该笔赃物扣押未交其辨认，并剥夺了其异议权；其作用较小，系初犯、从犯；请求二审对其减轻处罚。
出庭执行职务的检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定上诉人李伟、任光光、原审被告人吴俊祺生产、销售有毒、有害食品的事实，有经庭审举证、质证的证人马某、罗某、符某、吴某、王某、陈某的证言，搜查笔录、清点笔录及照片、扣押物品清单、文件清单、随案移交清单，提取笔录及照片、手机聊天记录信息、快递单据，支付宝交易记录、物流单据记录、物流单，检验报告、有毒有害食品认定书，视频资料，刑事判决书等证据予以证实，上诉人李伟、任光光、原审被告人吴俊祺均有供述在案，所供能相互印证，并能与上述证据互为印证，足以认定。故原判认定事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉及辩护所提：
第一，一审法院具有管辖权。上诉人李伟、任光光是桐乡马某的上家，桐乡是本案犯罪结果发生地，由桐乡市人民法院管辖合法。
第二，在案证据显示，上诉人李伟伙同任光光，明知上家添加有盐酸西布曲明有害物质的胶囊而购买，并联系其他厂家购置胶囊产品所需的瓶身、防伪、内托等包装，予以灌装包装，通过网店、微信在网络上批发、零售，符合生产特征，应当以生产、销售有毒、有害食品罪既遂定罪处罚。
第三，上诉人李伟、任光光对于减肥胶囊中添加盐酸西布曲明具有主观上的明知。上诉人李伟在侦查阶段初期，对于主观上明知添加有盐酸西布曲明供认不讳。根据上诉人李伟与任光光、邓某迟等人的微信聊天记录，上诉人李伟、任光光就生产、销售的减肥胶囊中添加有毒、有害成分，主观上具有明知故意，并达成事实上的共谋。
第四，扣押程序存在瑕疵，但不影响证据采信。异地查获被告人时，尽管有市场监督管理局的工作人员在场，但缺少中立第三方的见证人，存在一定瑕疵。在整个扣押清点过程，两上诉人均在场，并未表示异议，回到海盐清点扣押物品又有全程同步录音录像为证。案件移送后，公安机关出具情况说明，对扣押情况进行了解释说明。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第七十三条的规定，本案扣押中虽存在瑕疵，但经侦查机关作出合理解释，仍应作为证据采信。
第五，嘉兴市食品药品检验检测院作出的检测报告合法有效。本案盐酸西布曲明的检出，系有资质的机构，依法依程序作出，结论客观、公正，应当作为定案证据。
第六，已销售的减肥胶囊，应推断为均含有有毒、有害物质。根据上诉人李伟供述和微信聊天记录，原判所认定的减肥胶囊，均添加有盐酸西布曲明，且所涉时段上诉人李伟仅有邓某迟一个胶囊供货上家。在上诉人李伟处查扣胶囊即来源于邓某迟。上述查扣胶囊抽样检测，均检出含盐酸西布曲明。根据本案的证据情况，足以推断出已销售胶囊均含有有毒、有害物质。
第七，一审从有利于被告人的角度，对犯罪数额已作就低认定。上诉人李伟认定的犯罪数额包括三个部分，一是销售的，二是被查扣的，三是卖给马某的。尽管李伟等人从事犯罪活动时间早在2015年10月，但原判犯罪金额只认定自2016年1月起至3月，并按进项单价就低认定，考虑到重复计算的可能，查扣部分计入销售金额。卖给下家马某的6500元，结合马某的证言、马某与上诉人任光光的微信聊天记录，足以排除来源于其他上家的可能。根据法律规定，扣押时应当交由物品持有人进行辨认，查扣的6500元胶囊已由马某当场辨认，并不需经上诉人任光光等人再辨认，尽管抽检结果未交上诉人任光光等人提出异议，但一审当庭出示过相关检验报告，实体上未剥夺任光光等人的异议权。根据二审当庭上诉人李伟的交代，上诉人任光光春节回家期间，基本同时间内其也回老家，业务暂停。原判认定的犯罪数额已属就低，并无不当。
本院认为，上诉人李伟、任光光、原审被告人吴俊祺违反国家食品安全管理法规，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其中上诉人李伟、任光光犯罪金额达80万余元，具有其他特别严重情节，原审被告人吴俊祺犯罪金额达8万余元，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。上诉人任光光系从犯，依法应当对其减轻处罚。原审被告人吴俊祺到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。鉴于部分胶囊被扣押，酌情对两上诉人及原审被告人从轻处罚。上诉及辩护所提，与事实不符，亦缺乏法律依据，均不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。嘉兴市人民检察院的检察意见正确，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 徐静霞
审判员 袁敏玮
审判员 范 悦
二〇一七年十二月十五日
书记员 唐 琪