湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂01民终3882号
上诉人（原审原告、反诉被告）：中国人民解放军空军后勤部驻武汉办事处，住所地武汉市硚口区解放大道1063号。
法定代表人：吴明艺，该单位财务科长。
委托诉讼代理人：郭萍，湖北予智律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉旺达实业股份有限公司，住所地武汉市江岸区黄孝河南路12号。
法定代表人：高健，该公司董事长。
上诉人中国人民解放军空军后勤部驻武汉办事处（以下简称空后武汉办事处）因与被上诉人武汉旺达实业股份有限公司（以下简称旺达公司）合同纠纷一案，不服武汉市硚口区人民法院（2018）鄂0104民初1129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月16日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
空后武汉办事处上诉请求：1、撤销一审判决第三项，并改判驳回被上诉人的反诉请求；2、判令一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”，案涉《关于合资兴建综合楼合同》并未约定土地使用权的出让，也没有约定综合楼建成后被上诉人享有其出资建房部分的所有权，更没有约定被上诉人风险责任的承担义务，双方签订的《关于合资兴建综合楼合同》不符合上述第十四条有关合作开发房地产合同的法律特征，故涉案合同不是合作开发房地产合同。2、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第27条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同”；如前所述，上诉人对涉案房屋享有所有权，而被上诉人仅仅是享有其出资部分房屋30年之使用权和经营权；从双方签订合同的目的来看：被上诉人对涉案房屋4-6层投资170万以获取的回报就是综合楼建成后对4、5两层无偿经营使用30年的权利。该权利实质是属于用益物权，被上诉人为综合楼投入的资金应为预付的租金。故上诉人与被上诉人签订的《关于合资兴建综合楼合同》应依法认定为房屋租赁合同。3、涉案合同因其性质为房屋租赁合同，故合同有效部分应依情势变更原则予以解除，无效部分则不应受法律保护。《中华人民共和国合同法》第214条规定：“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。”涉案合同第一条第5项约定：“乙方拥有4、5共两层楼叁拾年的使用权及出租经营权；期限：2000年4月至2029年4月”；故《关于合资兴建综合楼合同》约定的租赁期限超过法定最长期限，其超过的部分应依法认定为无效，而有效部分则应依情势变更原则予以解除；二、一审法院根据《合同法》第97条，判决认定上诉人应当向被上诉人赔偿损失，其适用法律错误。1、《合同法》第97条中的“赔偿损失”，是建立在可归责合同一方的基础上，是以过错责任为前提的。本案中，上诉人在合同履行过程中，因中央军委发布《关于军队和武警部队全面停止有偿服务》的通知，其履行合同的客观情况发生了重大变化，该变化是上诉人意志以外且订立合同时无法预见的情形致合同目的不能实现。上诉人解除合同主观上并无过错，其行为不构成违约。2、《合同法》第97条只是针对该法中有关“约定解除”和“法定解除”之情形；而《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》（二）有关依情势变更原则解除合同，其对合同解除后的损失应如何处理，该“解释”并无规定；三、一审法院判决上诉人向被上诉人支付预期可得利益8457571.63元，没有事实和法律依据。1、2016年中央军委通知要求全军和武警部队全面停止有偿服务活动，至此履行合同的客观情况发生了变化，且该变化是上诉人在签订合同时不能预见的，上诉人依据中央军委的命令解除涉案合同的行为属于情势变更，不构成违约，其解除有法律依据。2、本案上诉人主观无过错且在没有违约的情况下，被上诉人的赔偿请求与上诉人解除合同的行为之间没有因果关系，故一审法院支持被上诉人预期可得利益的赔付，实属缺乏法律依据。此外，根据被上诉人提交的证据，被上诉人与案外人泰康人寿保险股份有限公司租赁合同的期限已经届满，与案外人武汉金通源投资担保有限公司签订的房屋租赁合同期限至2019年7月15日也将到期，被上诉人将上述租赁合同履行完毕之后，是否能够继续按照该等合同约定的条件出租经营是不确定的，因此，一审法院判决支持一个不确定的利益诉求明显也是错误的。四、因情势变更原则解除涉案合同之损失应依据民法之公平原则，遵循填平原则进行处理。涉案合同无效部分应依法返还。1、本案为房屋租赁合同，对涉案合同有效部分，因合同解除后的损失承担，应依据填平原则处理，且仅限于被上诉人在合同解除之前为涉案合同的履行已实际发生的费用进行补偿。对涉案合同解除后，至租赁期限二十年届满期间的租金，上诉人返还给被上诉人；2、本案被上诉人一次性支付170万元之30年的房屋租金，在租赁合同被确认部分无效后，该无效部分的租金应依法返还。
旺达公司答辩称，一、答辩人与空后9507工厂依据《军队与地方换建、合建房屋管理规定》和《军队房地产经营管理规定》签订《合建合同》合法有效，其性质属于合作建房合同；被答辩人混淆且偷换法律概念，认为《合建合同》属于房屋租赁合同无任何事实与法律依据。1、《关于合资兴建综合楼合同》是依法依规签订的。2、《关于合资兴建综合楼合同》是合作建房合同，不符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的适用条件，被答辩人歪曲事实，错误套用法律规定。1、合作建房与合作开发房地产的区别和共同点。(1)区别：合作开发房地产合同，合作双方中其中一方应具有房地产开发资质，划拨土地的性质必须改变为出让用地，且房屋建成后主要用于产权转让和出售获利；而合作建房合同，则双方可无需房地产开发资质，原有划拨土地性质可不需要改变，但房屋建成后仅可使用和经营，不可转让和销售（若转让产权必须向地方政府申请改变转让部分的土地性质为出让用地）。(2)共同点：合作建房和合作开发房地产二者均具备共同出资，共担风险，共享利益的法律特点。这是基本常识。2、法律上《关于合资兴建综合楼合同》的合同性质为合作建房合同。3、双方《合作建房合同》经营风险全部由答辩人承担，不符合《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条的适用条件；二、被答辩人单方解除合同纯属故意违约行为，理应依法赔偿；三、《关于合资兴建综合楼合同》不是“租赁合同”，没有“有偿服务”，不属于中央军委《关于军队和武警部队全面停止有偿服务》和“终止回收”范围；不适用《合同法》解释（二）第二十六条规定的情势变更情形，是上诉人单方故意违约行为。1、双方“合同”从形式和内容上均不是租赁。2、《关于合资兴建综合楼合同》没有有偿服务，不属于“军队停止有偿服务”和“终止回收”范围。3、被答辩人单方解除合同的理由不成立，不属于最高法关于合同法解释（二）第二十六条规定的情势变更情形，属单方违约行为。一审法院适用法律正确，请求维持原判。
空后武汉办事处向一审法院提出诉讼请求：1、解除空后武汉办事处、旺达公司之间的《关于合资兴建综合楼合同》；2、旺达公司向空后武汉办事处腾退位于武汉市硚口区解放大道1083号雄鹰大厦第4、5层房屋；3、旺达公司承担本案诉讼费用。
旺达公司向一审法院提出反诉请求：1、确认空后武汉办事处单方解除《关于合资兴建综合楼合同》构成违约；2、空后武汉办事处赔偿因解除《关于合资兴建综合楼合同》对旺达公司造成的直接租金损失8820450元（四楼租金363825元/年×12年8个月，五楼租金336960元/年×12年6个月）；3、空后武汉办事处承担本案诉讼费用。庭审中，旺达公司撤回了上列第1项反诉请求。
一审法院认定事实：1999年，九五0七工厂（甲方）与旺达公司（乙方）签订《关于合资兴建综合楼合同》，约定：“甲方决定在武汉市解放大道1063号大门右侧约6米，正立面临解放大道处兴建综合楼一栋。该楼为框架六层，每层建面约534平方米（以实际建面为准），经双方平等协商，就有关合资、管理、双方利益等具体事宜，一致同意按如下原则办理：一、关于双方出资范围及利益范围：1.甲方承担1-3层的建设资金。乙方承担4-6层的建设资金。由甲方统一向施工队按月支付工程进度款。2.综合楼基础工程费用，上下水改造，供电线路改造等费用，按双方各自承建的面积分摊。3.综合楼建成后产权归甲方所有。4.甲方拥有1、2、3、6共四层的使用权及经营权。5.乙方拥有4、5共两层楼30年的使用权及出租经营权（期限由竣工交付之日起共计30年，即2000年4月至2029年4月）。……四、双方责任、义务及违约责任：1.该楼建成后由甲方进行物业管理，各自的使用面积由各自进行维修，保持该楼结构完整完好。甲方除正常水、电和卫生管理费外均不得向乙方收取其他费用。2.该楼1-3楼（可含6楼）由乙方负责对外招租，按双方确定的租金，在竣工验收后三个月内招租完毕。3.甲方在不进行水、电增容的前提下，保证该楼的正常水、电使用功能。4.乙方有义务按合同要求及时分摊前期费用和支付工程进度款。若乙方无故延期支付以上款项，甲方有权按乙方应付金额的10%予以处罚。5.按合同内容，综合楼自合同生效之日起，除人力不可抗拒的自然因素外，甲方不得以任何理由解除合同内容，甲方确保乙方对该4-5层的30年使用权和经营权不得变更。否则，由甲方向乙方退还投资总额按使用时间折算后的余额款项，并按未使用年限每年加罚总投资额10%的罚金。从本合同签订之日起，同此楼有关的其他合同协议，凡与本合同不符的，以本合同为准。合同自甲、乙双方签字盖章后生效。”合同签订后，九五0七工厂与旺达公司共同投资兴建了综合楼（即现位于武汉市硚口区解放大道1083号的雄鹰大厦），该综合楼于2000年10月竣工。2000年3月，旺达公司（甲方）与武汉旺轩物业有限公司（后更名为武汉旺轩建筑装饰有限公司，以下简称旺轩公司）（乙方）签订《委托租赁协议》，约定：“甲方将与九五0七工厂签订《关于合资兴建综合楼合同》中涉及的4、5楼30年使用权及出租经营权委托乙方对外出租或自用，4、5楼乙方代甲方出租，税金由乙方代缴后收益全部归甲方，用于甲方偿还乙方800万元借款本息。”2014年，旺轩公司将雄鹰大厦5楼出租给武汉金通源投资担保有限公司（以下简称金通源公司），合同约定租赁期限自2014年6月16日起至2019年7月15日止，每月租金为26000元，租金每两年上浮一次，上浮标准为前两年租金的8%，旺轩公司收到租金后应出具正规税务发票并承担税金。后金通源公司将该房屋交由湖北慕雅美容有限公司（以下简称慕雅公司）使用。2018年1月5日，慕雅公司向旺轩公司支付了2017年12月16日至2018年3月15日的房屋租金85440元，旺轩公司向金通源公司开具了增值税发票，发票载明的纳税数额为4068.57元。2015年，旺轩公司将雄鹰大厦3、4楼出租给泰康人寿保险股份有限公司湖北分公司（以下简称泰康人寿湖北分公司），合同约定租赁期限自2015年2月1日至2018年1月31日，年租金66万元，每年递增5%，旺轩公司收到租金后需出具正规的房屋租赁税务发票。2017年7月28日，泰康人寿湖北分公司向旺轩公司支付了2017年8月1日至2018年1月31日的房屋租金363825元，旺轩公司向泰康人寿湖北分公司开具了增值税发票，发票载明的纳税数额为17324.99元。2016年2月16日，中央军委下发《关于军队和武警部队全面停止有偿服务活动的通知》，对军队和武警部队全面停止有偿服务工作进行总体部署。空后武汉办事处与旺达公司协商解除合同未果，故提起诉讼。2018年1月31日，泰康人寿湖北分公司搬离雄鹰大厦。2018年3月15日，慕雅公司搬离雄鹰大厦。
一审另查明，武汉雄鹰被装厂与九五0七工厂系同一企业，空后武汉办事处系武汉雄鹰被装厂的主办单位和主管部门，武汉雄鹰被装厂注销过程中空后武汉办事处向武汉市工商行政管理局发函称武汉雄鹰被装厂撤销后的债权债务由空后武汉办事处负责处理。2006年2月22日，武汉雄鹰被装厂经武汉市工商行政管理局核准注销。
一审法院认为，九五0七工厂与旺达公司签订的《关于合资兴建综合楼合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，该合同合法有效，双方均应依约履行。2016年2月16日，中央军委下发了《关于军队和武警部队全面停止有偿服务活动的通知》，该政策的出台导致空后武汉办事处与旺达公司之间的《关于合资兴建综合楼合同》无法继续履行，属于合同当事人意志以外的客观情况发生重大变化的情形，符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条规定的情势变更情形，故对于空后武汉办事处要求解除与旺达公司之间的《关于合资兴建综合楼合同》的诉讼请求，予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”故合同解除后，旺达公司应当将雄鹰大厦4、5层房屋返还给空后武汉办事处。因《关于合资兴建综合楼合同》约定旺达公司承担雄鹰大厦4-6层的建设资金并分摊其他建设费用，旺达公司拥有雄鹰大厦4、5层房屋30年的使用权及出租经营权，旺达公司实际是以投入的建设资金换取建成后4、5层房屋30年的使用收益，现空后武汉办事处提前解除合同，导致旺达公司无法获得房屋剩余使用期限的租金收益，旺达公司有权要求空后武汉办事处赔偿损失。因旺达公司实际获取的收益为扣除税金后数额，故旺达公司的实际损失应以房屋租金减去税金后的数额计算。雄鹰大厦3、4楼半年租金为363825元，扣除税金17324.99元，按3、4楼租金相同计算，4楼房屋每年的租金收益损失为346500.01元。雄鹰大厦5楼每季租金为85440元，扣除税金4068.57元，每年租金收益损失为325485.72元。因合同无法继续履行，导致4、5楼承租人分别于2018年1月31日和3月15日搬走，空后武汉办事处应赔偿旺达公司雄鹰大厦4楼2018年2月1日之后的租金收益损失及5楼2018年3月16日之后的租金收益损失。合同约定30年的使用期限从竣工交付之日起算，雄鹰大厦于2000年10月竣工，故旺达公司对4、5层房屋的使用期限应至2030年10月届满，旺达公司要求空后武汉办事处赔偿4楼12年8个月的租金收益损失、5楼12年6个月的租金收益损失，合理合法，空后武汉办事处共计应赔偿旺达公司租金收益损失：346500.01元/年×12年8个月+325485.72元/年×12年6个月=8457571.63元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，判决：一、解除中国人民解放军空军后勤部驻武汉办事处与武汉旺达实业股份有限公司之间的《关于合资兴建综合楼合同》；二、武汉旺达实业股份有限公司于本判决生效之日起7日内将武汉市硚口区解放大道1083号雄鹰大厦4、5层房屋腾退给中国人民解放军空军后勤部驻武汉办事处；三、中国人民解放军空军后勤部驻武汉办事处于本判决生效之日起7日内向武汉旺达实业股份有限公司支付8457571.63元；四、驳回武汉旺达实业股份有限公司其他反诉请求。案件受理费减半收取250元，反诉费36772元，共计37022元，由中国人民解放军空军后勤部驻武汉办事处负担35502元，由武汉旺达实业股份有限公司负担1520元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本组组织当事人进行了证据交换和质证。空后武汉办事处提交了一份2000年8月31日的空后9507工厂综合楼竣工验收会议纪要，拟证明竣工交付的时间及租赁期限，旺达公司质证后认为上述证据是大楼还没有验收时的会议纪要，并不是大楼已经竣工验收，电梯没有安装等，对该证据真实性无异议，对证明目有异议，不能达到上诉人的证明目的。本院认为，该证据依法不属于新证据，本院不予采纳。旺达公司提交了四组证据，第一组证据为工程款付款凭证共计1954696.2元。拟证明其向涉案房屋的出资除空后武汉办事处认可的1700000元以外，目前其能提供的建房出资凭证；第二组证据为房屋装修付款凭证共计972425.64元。拟证明其向涉案房屋进行装修的出资；第三组证据为涉案房屋购买家具的清单。拟证明上诉人没有钱投资这栋楼，连家具都是旺达公司投资的。第四组证据为录音资料。拟证明双方为合作建房关系，不是租赁关系，且上诉人没有出资。涉及的20万元工程款上诉人已收到。空后武汉办事处质证认为，第一组证据中协调费不是工程款，其打给蓝天置业的3万元，张坚的签字也要质疑。打给银行的也和其无关，有关张坚签字的26万元部分需核实；第二组证据不能作为其建房出资；第三组证据是被上诉人自己制作的，购买的家具系自己使用，和上诉人无关；第四组证据不属于新证据，不予质证。本院认为，第一组证据能够客观证明系旺达公司依合同向涉案房屋进行的出资，本院予以采纳。第二、三组证据为房屋装修付款凭证、被上诉人购买家具凭据，均系用于旺达公司租赁使用，不能作为其依合同对涉案房屋的建房出资，本院均不予采纳。第四组证据除涉及的20万元工程款上诉人已收到一节外，其它均不能达到被上诉人的证明目的，本院不予采纳。
一审查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，旺达公司依合同向涉案房屋的建房出资为3654696.2元。
本院认为，本案的争议焦点为：1、涉案合同即“《关于合资兴建综合楼合同》”的性质；2、上诉人空后武汉办事处应否向被上诉人旺达公司赔偿预期可得租金利益损失。
关于涉案合同的性质问题。涉案合同约定，一、关于双方出资范围及利益范围：空后武汉办事处承担1-3层的建设资金，旺达公司承担4-6层的建设资金。综合楼建成后产权归空后武汉办事处所有。空后武汉办事处拥有1、2、3、6共四层的使用权及经营权，旺达公司拥有4、5共两层楼30年的使用权及出租经营权。……四、双方责任、义务及违约责任：……空后武汉办事处确保旺达公司对该4-5层的30年使用权和经营权不得变更。否则，由空后武汉办事处向旺达公司退还投资总额按使用时间折算后的余额款项……。该合同就旺达公司而言，其真实意思表示并不是就合资合作进行房屋产权的利益分配，而是在一定期限内租赁建成后的房屋，其缔约目的最终落实在对所建房屋的租赁上，因此，其投资建设行为，是其租赁建成后房屋的对价。因为旺达公司不分配房屋产权利益，当然不会承担经营风险。就空后武汉办事处而言，其真实意思表示是通过预先收取租金，以完成房屋的建设并将房屋出租获取收益，其缔约目的落实在通过租赁房屋获取租金收益上。提前收取承租人的租金并由承租人进行房屋建设，是其完成房屋建设的一种手段，或者说是其融资建设房屋的一种方式。租赁合同是出租人提供房屋给承租人使用、收益，承租人支付租金的合同，其本质特征是以租赁物的使用、收益和租金的收取为目的。最高人民法院《国有土地使用权合同解释》第27条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。”上述合同约定内容符合该司法解释规定情形，合同缔约时双方的真实意思表示符合租赁合同的法律特征。因此，涉案合同的性质应当认定为房屋租赁合同。因涉案合同约定旺达公司使用期限超过20年，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十四条第一款“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效”的规定，租赁使用期限超过20年的部分应认定无效。其他约定系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。
关于上诉人空后武汉办事处应否向被上诉人旺达公司赔偿预期可得租金利益损失的问题。因中央军委于2016年2月16日下发《关于军队和武警部队全面停止有偿服务活动的通知》，导致涉案合同无法继续履行，故对于空后武汉办事处关于要求解除涉案合同的诉讼请求，本院予以部分支持，即涉案合同中租赁使用期限从2000年4月起至2020年4月止的部分应予解除。一审适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条的规定不当，本院予以纠正。据此，空后武汉办事处要求解除涉案合同不构成不履行合同义务的违约行为，不应承担违约过错赔偿责任。一审判决空后武汉办事处向旺达公司赔偿预期可得租金利益损失，缺乏事实和法律依据，本院依法予以改判。鉴于涉案合同的解除，客观上造成了旺达公司合同有效期内预期可得的租金利益损失，依据公平原则，双方对该损失各承担一半。即由空后武汉办事处承担（346500.01元/年×2年8个月+325485.72元/年×2年6个月）÷2=868857.16元。同时，因租赁使用期限超过20年的部分无效，该无效部分的租金应依法由空后武汉办事处向旺达公司返还。旺达公司建房出资折抵30年租金后每年租金为3654696.2元÷30年=121823.207元。即由空后武汉办事处向旺达公司返还租金121823.207元/年×10年=1218232.07元。
综上所述，空后武汉办事处的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市硚口区人民法院（2018）鄂0104民初1129号民事判决第二项；
二、撤销湖北省武汉市硚口区人民法院（2018）鄂0104民初1129号民事判决第一项、第四项；
三、变更湖北省武汉市硚口区人民法院（2018）鄂0104民初1129号民事判决第三项为中国人民解放军空军后勤部驻武汉办事处于本判决生效之日起7日内向武汉旺达实业股份有限公司支付2087089.23元；
四、解除中国人民解放军空军后勤部驻武汉办事处与武汉旺达实业股份有限公司之间的《关于合资兴建综合楼合同》中租赁使用期限从2000年4月起至2020年4月止的部分；
五、驳回武汉旺达实业股份有限公司其他反诉请求。
一审案件受理费减半收取250元，反诉费36772元，共计37022元，由中国人民解放军空军后勤部驻武汉办事处负担35502元，由武汉旺达实业股份有限公司负担1520元。
二审案件受理费71004元，由中国人民解放军空军后勤部驻武汉办事处、武汉旺达实业股份有限公司各负担35502元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 焰
审 判 员 申 斌
审 判 员 丰 伟
二〇一八年五月二十三日
法官助理 刘 卫
书 记 员 陈亮希