广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）南市民二终字第362号
上诉人（一审被告）：陆日谋。
委托代理人：梁永宝，广西天华阳光律师事务所律师。
委托代理人：黄嘉琦，广西天华阳光律师事务所实习律师。
被上诉人（一审原告）：南宁市中鹿出租汽车有限公司。
委托代理人：韦贤斌，广西广为律师事务所律师。
委托代理人：庞麟霁，广西广为律师事务所实习律师。
一审被告：陆崇钦。
委托代理人：陆星谋。
一审被告：黄福千。
上诉人陆日谋因与被上诉人南宁市中鹿出租汽车有限公司（以下简称中鹿公司）、一审被告陆崇钦、黄福千挂靠经营合同纠纷一案，不服南宁市西乡塘区人民法院（2012）西民二初字第640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月26日受理后，依法组成合议庭，于2013年10月16日公开开庭进行了审理。上诉人陆日谋及其委托代理人梁永宝、黄嘉琦，被上诉人中鹿公司的委托代理人韦贤斌、庞麟霁，一审被告陆崇钦及其委托代理人陆星谋到庭参加了诉讼。一审被告黄福千经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2007年12月，陆崇钦与中鹿公司签订了《中鹿出租汽车承包合同》，约定由陆崇钦承包经营桂ATB8**号出租车。陆日谋作为陆崇钦的担保人在该合同上签字。该合同第二条约定“本合同承包期限为自2007年12月28日起至2013年12月27日止……”。该合同第七条第十二项约定“当发生任何事故时，应积极抢救伤员、及时报案并立即告知甲方（中鹿公司），承包期间所有事故产生的损失均由乙方（陆崇钦）负责和承担……”。该合同第七条第十三项约定“承包期内乙方不准将车辆转包、转租或者非法转卖，否则承担一切经济责任和违约责任”。陆日谋向中鹿公司出具了《担保书》，约定对陆崇钦承包中鹿公司的桂ATB8**号出租车的经营进行担保，担保期限为2008年1月1日至承包经营合同期满。2009年7月15日，陆崇钦聘请黄福千为其司机向中鹿公司申请办理黄福千的《上岗服务证》。2010年8月26日凌晨，黄福千驾驶桂ATB8**号出租车发生交通事故。因交通事故而产生的纠纷在南宁市良庆区人民法院审理。2011年12月16日，南宁市良庆区人民法院做出（2011）良民一初字第479号和第480号民事判决书，判决黄福千承担共计289366.05元的赔偿责任，中鹿公司对该债务承担连带赔偿责任。判决后，中鹿公司提起上诉。2012年4月18日，南宁市中级人民法院以中鹿公司撤回上诉为由，做出（2012）南市民一终字第785号和第786号民事裁定书，准许中鹿公司撤回上诉，双方按原审判决执行。2012年7月6日，中鹿公司履行了上述债务，履行金额共计292608.55元。
另查明：经陆崇钦的表弟余珊业介绍，黄福千自2009年7月起至2010年8月26日止运营桂ATB8**号出租车的副班（下午6时至次日7时）。黄福千运营该出租车期间向陆崇钦交纳5000元保证金，向中鹿公司交纳2000元服务质量保证金，并由陆崇钦代其向中鹿公司申请办理《上岗服务证》。黄福千在桂ATB8**号出租车的副班期间，自负盈亏、自主经营，但需每天向陆崇钦交纳90元承包费。
一审法院经审理认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案黄福千经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其已经放弃答辩和质证的权利。在黄福千承包经营桂ATB8**号出租车的副班之后，中鹿公司收取了黄福千交纳的服务质量保证金，并为黄福千办理了《上岗服务证》，表明中鹿公司同意了陆崇钦将ATB836号出租车的副班经营权分包给黄福千。黄福千和陆崇钦之间形成出租车运营权的分包关系。黄福千应当承担其承包期间产生的交通事故赔偿责任。中鹿公司代黄福千履行赔偿义务，黄福千应当依照中鹿公司的实际代偿金额赔偿中鹿公司。
中鹿公司和陆崇钦签订的《中鹿出租汽车承包合同》合法有效，对双方当事人均具有约束力。双方应依照协议的约定履行义务。中鹿公司依约将桂ATB8**号出租车的经营权承包给陆崇钦，陆崇钦应当按照合同约定履行义务。桂ATB8**号出租车在合同期限内发生交通事故，陆崇钦应当按照承包合同第七条第十二项的约定承担因交通事故而产生赔偿责任。虽然中鹿公司同意陆崇钦将桂ATB8**号出租车的副班经营权分包给黄福千，但其与陆崇钦并未变更双方的承包合同，也未收取黄福千的承包费。中鹿公司与黄福千并未设立直接的车辆承包关系。因此，陆崇钦应当对黄福千的上述赔偿义务承担连带赔偿责任。因交通事故发生在黄福千所承包的副班运营期间，陆崇钦对该时段的经营行为不享有支配权和受益权，而由黄福千自负盈亏、自主经营。因此，陆崇钦承担赔偿责任后，有权向黄福千追偿。
陆日谋在《中鹿出租汽车承包合同》的乙方（陆崇钦）担保人处签名，并向中鹿公司出具《担保书》，应认定中鹿公司和陆日谋之间存在担保合同关系，主合同为《中鹿出租汽车承包合同》，担保范围系因陆崇钦承包经营桂ATB8**号出租车而产生的全部债务，担保期限为2008年1月1日至《中鹿出租汽车承包合同》的合同期限届满。《中鹿出租汽车承包合同》和《担保书》均未约定陆日谋的担保方式，依照担保法的规定，陆日谋应按连带责任保证承担保证责任。因此，陆日谋担保的范围包含陆崇钦在本案的债务。中鹿公司同意陆崇钦将车辆经营权分包给黄福千，并未构成对主合同的变更。陆日谋以主合同变更、未取得担保人的书面同意为由，拒绝承担保证责任，不予支持。陆日谋承担担保责任后，有权向陆崇钦追偿。
依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十四条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、黄福千赔偿中鹿公司292608.55元；二、陆崇钦对上述债务承担连带偿还责任；三、陆日谋对陆崇钦的上述债务承担连带偿还责任。案件受理费5689元，由黄福千、陆崇钦、陆崇钦共同负担。
上诉人陆日谋不服一审判决，上诉称：一、一审认定事实不清，适用法律不当。陆崇钦从中鹿公司承包桂ATB8**出租车后将该车的副班运营承包权承包给黄福千。中鹿公司为此收取了黄福千的服务质量保证金2000元，并为其办理了上岗服务证，表明中鹿公司许可陆崇钦将该车副班运营权转包给黄福千。黄福千与陆崇钦之间形成的是出租车运营权分包关系。该班经营权的转包却未取得作为主合同保证人陆日谋的书面同意，依据《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国担保法>；若干问题的解释》第二十九条“保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应对未转让部分的债务承担保证责任。”的规定，对于该分包产生的债务，陆日谋不应承担保证责任。二、陆崇钦不应承担本案民事责任。本案所涉的赔偿责任源于黄福千承包经营的副班期间的交通事故，且中鹿公司对桂ATB8**出租车享有运营支配权和运营利益，对该车负有管理义务。黄福千系以中鹿公司的名义对外营运，本案债务系由黄福千承包的经营权产生。陆崇钦在该段时间不享有运营支配权和运营利益，不应承担因事故产生的债务。三、陆日谋的担保只是合同担保，不存在经营行为的担保，如果是对经营行为的担保，则是无效担保。综上，请求二审法院：一、撤销一审判决第二、三项；二、驳回中鹿公司关于陆日谋、陆崇钦承担连带赔偿责任的诉讼请求。
被上诉人中鹿公司答辩称：一、一审判决陆崇钦对黄福千的债务承担连带偿还责任合法有据，二审应予维持。根据中鹿公司与陆崇钦签订的《中鹿出租汽车承包合同》第七条第（四）、（五）、（十二）的约定，陆崇钦承担承包期间所有事故产生的损失责任包含其合法使用的副班司机黄福千发生的事故产生的损失。并且，把出租车分包给黄福千经营副班是陆崇钦的经营方式，陆崇钦也从中获取每班90元分包费的收益。二、一审判决陆日谋对陆崇钦的债务承担连带偿还责任合法有据，应当维持。本案不存在《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国担保法>；若干问题的解释》第二十九条规定的转让部分债务的情形。陆日谋的担保范围是陆崇钦承包桂ATB8**出租车的经营行为，包括其独立经营和分包经营，不仅是陆崇钦的个人债务或个人开车行为。陆日谋担保期限为2008年1月1日至承包合同期满（2013年12月27日），此期间陆崇钦的所有独立经营和分包经营都在担保之内。综上，陆日谋上诉理由不成立，请求二审法院维持一审判决。
一审被告陆崇钦陈述称：中鹿公司同意将桂ATB8**出租车分包给黄福千，并收取了黄福千2000元服务质量保证金，为其办理该车上岗证，这证实了中鹿公司同意该车的分包事实。《中鹿出租汽车承包合同》虽是陆崇钦签订的，但后来黄福千分包经营，并且各负盈亏，主合同已发生改变。在黄福千经营副班期间，陆崇钦无权支配其运营权和收益权，因权利义务是对等的，故陆崇钦不应对黄福千造成的损失承担连带责任。
一审被告黄福千未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。
二审庭审中，双方当事人对一审法院查明的事实没有异议，亦未提交新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本案的争议焦点是：陆日谋是否应对本案债务承担连带偿还责任？
本院认为：陆日谋及陆崇钦均主张陆崇钦不应承担本案民事责任，但陆崇钦本人并未对一审判决提起上诉，应视为陆崇钦对一审判决服判，故本院对此不予审理。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第一条“当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。”、第二十二条“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”的规定，由民事关系产生的债权，可以用担保方式来保障偿还，保证人在债权人与债务人签订的主合同上，以保证人身份或在“保证人”栏下签名或者盖章的，即使主合同没有约定保证人的责任范围、责任方式、保证期限等，也成立保证关系，保证人应当承担保证责任。本案中，中鹿公司与陆崇钦签订了《中鹿出租汽车承包合同》，陆日谋作为担保人该合同上签字，并出具担保书承诺对陆崇钦承包的中鹿公司桂ATB8**出租车经营进行担保，担保期间为2008年1月1日至承包经营合同期满，将车交回公司，结清所有费用、清偿所有债务时止。陆崇钦与中鹿公司之间系挂靠经营关系。陆崇钦承包出租车经营期间产生的债务属于民法上的债。陆日谋承诺对陆崇钦承包出租车经营进行担保，实际上是对陆崇钦履行承包出租车经营期间产生的债务提供保证担保。该保证关系成立，合法有效，对各方均具有法律约束力，各方应依约定履行义务。故本院认为陆日谋作为《中鹿出租汽车承包合同》的保证人，应对陆崇钦承担的赔偿责任承担连带偿还责任。根据《中鹿出租汽车承包合同》第七条第四项约定“承包期间，乙方（陆崇钦）可自行通过聘用、合作或合伙等方式使用副班司机”，陆崇钦将夜班分包给黄福千并没有变更主合同《中鹿出租汽车承包合同》的内容，也不存在转让部分债务的情形，故陆日谋主张黄福千与陆崇钦之间形成分包关系是对主合同的变更，并且该变更未取得作为主合同保证人陆日谋的书面同意，因此其不应承担保证责任的理由不成立，本院不予支持。一审判决陆日谋应按连带责任保证承担保证责任是正确的，本院予以维持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，本院应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5689元，由上诉人陆日谋负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 蔚
审 判 员 邱伟英
代理审判员 杨 柳
二〇一三年十一月十三日
书 记 员 林 菲
附相关法律条文：
《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》
第一条当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。
第二十二条第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。
主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。