河南省平顶山市新华区人民法院
行 政 判 决 书
（2016）豫0402行初242号
原告平顶山市旭光房地产开发有限公司，住所地卫东区建设路东段路南（中心血站东侧）。组织机构代码：66885880-8。
法定代表人宗晨光，总经理。
委托代理人李冠卿，河南国俊律师事务所律师。
委托代理人朱珂，河南国俊律师事务所实习律师。
被告平顶山市房产管理局，住所地河南省平顶山市新城区清风路与祥云路交叉口。组织机构代码：00545254-0。
法定代表人曹拥军，局长。
委托代理人李亚锋，男，1983年10月13日生，汉族，系该局工作人员，住河南省平顶山市卫东区。
委托代理人李迎春，河南倚天剑律师事务所律师。
原告平顶山市旭光房地产开发有限公司（以下简称旭光公司）不服被告平顶山市房产管理局（以下简称市房管局）行政处罚决定，于2016年4月21日向本院提起行政诉讼，本院于2016年4月21日立案后，于2016年4月25日向被告市房管局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年5月31日公开开庭审理了本案。原告旭光公司委托代理人李冠卿、朱珂，被告市房管局委托代理人李亚锋、李迎春均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被诉行政行为，被告市房管局于2015年10月28日作出平房（行处）罚决字（2015）第0705号《行政处罚决定书》，认定旭光公司在未取得《商品房预售许可证》的情况下擅自预售旭光公司所开发的位于矿工路与东环路交汇处东100米的“旭光花园”商品房项目，其行为违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款第四项及《河南省城市房地产开发经营管理条例》第二十七条第三款之规定。市房管局根据《河南省城市房地产开发经营管理条例》第三十九条之规定，决定对旭光公司按一般违法行为标准作出如下行政处罚：1.责令停止违规预售活动；2.处以伍万（50000）元的罚款。
原告旭光公司诉称，市房管局作出的平房（行处）罚决字（2015）0705号行政处罚决定书程序违法、适用法律错误、处罚过重。一、旭光公司收到市房管局的告知书，告知书的内容仅仅是停止违规预售活动，没有罚款的情况，故市房管局没有履行对旭光公司的告知义务。同时，旭光公司在收到告知书后，立即纠正自己的行为，停止了预售且将收取的预收款及时退还给当事人，故市房管局对旭光公司再进行罚款于法无据。二、本案行政处罚决定书适用法律错误。市房管局应当按照《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条的规定进行处罚，该处罚决定书作出的罚款五万元与《城市房地产开发经营管理条例》相违背。三、该处罚决定书对旭光公司的处罚过重。该行政处罚决定书认定旭光公司的违法行为为一般，假定旭光公司确实属于违规预售房屋，处以五万元罚款过重。据此，请求：1、判令撤销市房管局作出的平房（行处）罚决字（2015）第0705号《行政处罚决定书》；2、判令市房管局承担本案诉讼费。旭光公司没有向法院提交证据材料。
被告市房管局辩称，市房管局作出的平房（行处）罚决字（2015）第0705号《行政处罚决定书》事实清楚，证据充分，程序合法，应当依法予以维持。一、市房管局作出本案处罚决定书程序合法。旭光公司在起诉书中所谓程序违法缺乏事实依据，根据市房管局的证据材料足以证实，市房管局在对旭光公司作出行政处罚前依法向旭光公司告知了陈述、申辩和听证的权利，该公司也申请了听证，故相关告知义务已经履行完毕。二、旭光公司的违法预售行为即使整改，也不能免于行政处罚。旭光公司对其在未取得商品房预售许可证的情况下销售房屋并与赵芳芳等人签订认购协议书并收取认购定金合计270000元的违法预售行为是认可的。旭光公司对其违规预售行为在期限内进行了整改，但是相关法律并未规定对改正违法行为的当事人免除相应的行政处罚，其整改行为只是对违法行为轻重有所影响。故违规预售行为即便是整改也应受到相应的行政制裁。且正是因为考虑到旭光公司已经退回当事人缴纳的预购定金，故对其违法程度界定为一般，相对应的对其作出5万元罚款，完全符合相关法律、法规的规定。三、市房管局所作处罚决定适用法律正确。对于旭光公司的违法行为而言，本案是具体的针对某几名当事人的“未取得商品房预售许可证销售商品房”的行为，完全符合《河南省城市房地产开发经营管理条例》第三十九条规定的情形。而国务院《城市房地产开发经营管理条例》第三十九条规定了对各类擅自预售商品房的行为（不限于未办理预售登记而预售商品房）所应处以的处罚种类、幅度，同时罚款幅度是针对整个违法预售商品房项目的“已收取的预付款”进行处罚。此外，《河南省城市房地产开发经营管理条例》是根据河南省本地的房地产市场的具体情况而制定，本案应当适用《河南省城市房地产开发经营管理条例》第三十九条之规定。四、商品房预售行为关乎公众利益，涉及社会稳定，必须严格管理。综上，请求维持市房管局的行政行为。市房管局提供的证据材料有：1.行政执法委托书；2.行政执法证复印件；3.2015年7月13日对赵芳芳的询问笔录；4.赵芳芳与旭光公司签订的认购协议；5.旭光公司收取赵芳芳认购定金的收款收据；6.赵芳芳的身份证复印件；7.案件调查受理登记表；8-9.平房限字（2015）第0705号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》及送达回证；10.刘俊红、刘建军的身份证复印件；11.行政案件立案审批表；12.2015年7月21日对朱新梅的询问笔录；13.朱新梅与旭光公司签订的认购协议书；14.朱新梅的身份证复印件；15.旭光公司收取朱新梅认购定金的收款收据；16-17.平房罚先告字（2015）第0708号《行政处罚事先告知书》及送达回证；18-19.平房罚听告字（2015）第0708号《行政处罚听证告知书》及送达回证；20-21.责令立即（限期）改正违法行为核查单及送达回证；22.刘俊红、刘建军的身份证复印件；23.2015年7月29日对孙光辉的询问笔录；24.旭光公司收取孙光辉认购定金的收款收据；25.孙光辉与旭光公司签订的认购协议书；26.孙光辉的身份证复印件；27-28.责令立即（限期）改正违法行为核查单及送达回证；29-30.平房罚先告字（2015）第0708-1号《行政处罚事先告知书》及送达回证；31-32.平房罚听告字（2015）第0708-1号《行政处罚听证告知书》及送达回证；33-37.旭光公司的委托书、营业执照、组织机构代码证、法人代表证明、法定代表人及委托代理人身份证复印件；38.听证申请书；39-40.听证通知书及送达回证；41.2015年8月25日对孙继刚的询问笔录；42.孙继刚与旭光公司签订的认购协议书；43.旭光公司收取孙继刚认购定金的收款收据；44.孙继刚的身份证复印件；45.旭光公司的委托书；46.行政处罚听证笔录；47.收款收据（已作废）；48.认购协议书（已作废）；49.行政处罚听证会报告书；50.案件调查终结报告；51.报请集体研究案件；52.违法案件处理审批表；53.案件集体讨论记录；54-55.行政处罚决定书及送达回证；56-57.强制执行催告书及送达回证。
经庭审质证，旭光公司对市房管局提供的证据二有异议，认为该执法证已经超过有效期限；对其它证据的真实性无异议。
本院对上述证据认证如下：市房管局提供的证据二执法证在本案行政处罚决定作出前尚在有效期内，该证据真实有效，本院予以采纳。旭光公司对市房管局提供的其它证据无异议，本院予以采纳。
经审理查明，2015年7月13日起赵芳芳、朱新梅、孙光辉、孙继刚陆续向市房管局投诉，称旭光公司在未取得商品房预售许可证的情况下预售其所开发的位于矿工路与东环路交汇处东100米的“旭光花园”商品房项目，并提供了投诉人与旭光公司签订的《旭光花园认购协议书》和投诉人向旭光公司交纳认购定金的收据。市房管局于2015年7月13日立案。2015年7月14日，市房管局向旭光公司送达了平房限字（2015）第0705号《责令立即（限期）改正违法行为通知书》，责令旭光公司立即停止预售活动，在三日内退还所收取的首付房款。旭光公司在规定的时间内未予退还。2015年8月7日，市房管局向旭光公司送达了平房罚先告字（2015）第0708-1号《行政处罚事先告知书》和平房罚听告字（2015）第0708-1号《行政处罚听证告知书》，告知其陈述、申辩和要求听证的权利。2015年9月1日市房管局依旭光公司的申请举行了听证，旭光公司向市房管局提交了其将收取的认购定金退回购房人的证据。2015年10月28日市房管局根据《河南省城市房地产开发经营管理条例》第三十九条的规定对旭光公司作出平房（行处）罚决字（2015）第0705号《行政处罚决定书》，并于当日向旭光公司送达。旭光公司对该处罚决定不服，故引起诉讼。
本院认为，《河南省城市房地产开发经营管理条例》第三十七条规定：“违反本条例的行为，法律、法规对处罚机关、处罚种类、处罚幅度有规定的，从其规定；未作规定的，依照本条例规定执行。”本案中，国务院颁布的《城市房地产开发经营管理条例》对房地产开发企业未取得商品房预售许可证预售商品房的处罚机关、处罚种类、处罚幅度已经作了规定，市房管局对旭光公司作出的《行政处罚决定书》与上述规定相悖。旭光公司请求撤销市房管局作出的平房（行处）罚决字（2015）第0705号《行政处罚决定书》的诉讼请求本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决如下：
撤销被告平顶山市房产管理局于2015年10月28日作出的平房（行处）罚决字（2015）第0705号《行政处罚决定书》。
案件受理费50元，由被告平顶山市房产管理局承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。
审 判 长 佘明光
代理审判员 韩 晴
人民陪审员 郭爱君
二〇一六年九月三十日
书 记 员 李香云
附：本判决所适用的相关法律依据
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
（二）适用法律、法规错误的；
（三）违反法定程序的；
（四）超越职权的；
（五）滥用职权的；
（六）明显不当的。