广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）梅中法民二终字第28号
上诉人（原审被告）：黄淦泉。
委托代理人：卢晓波，兴宁市法律援助处法律工作者。
被上诉人（原审原告）：曾超明。
上诉人黄淦泉因与被上诉人曾超明建设工程合同纠纷一案，不服兴宁市人民法院（2011）梅兴法民二初字第1064号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年1月2日立案受理后，依法组成合议庭于2014年3月4日公开开庭进行了审理。上诉人黄淦泉及其委托代理人卢晓波，被上诉人曾超明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
本院查明：2010年10月间，曾超明与黄淦泉口头约定，由曾超明提供房屋设计图纸（五层加地基），黄淦泉包工包料，以建筑面积每平方米400元的价格为曾超明建造位于兴宁市兴田街道办事处南郊社区柿子树下（兴城205国道人民保险公司后面）的五层楼房（加一层地基），不包装修，房屋主体交付后3至6个月内付清工程款。双方一直未签订书面的建设施工合同。2010年10月8日，黄淦泉开始动工兴建，2011年4月底完成了五层楼房的主体建筑。2011年5月，曾超明将第六层（半层）另行发包给他人兴建，并对整栋房屋进行装修。装修过程中该栋房屋出现了整体倾斜，曾超明于2011年8月22日向一审法院起诉，请求黄淦泉赔偿因工程质量不合格造成的损失200000元。在审理过程中，曾超明申请对房屋建筑质量及造价进行鉴定，并于2013年9月15日申请增加诉讼请求，请求黄淦泉赔偿建造房屋损失289287.86元及鉴定费29200元，并由黄淦泉承担诉讼费用。
2011年9月19日，曾超明向原审法院提出建筑质量鉴定申请，原审法院依法委托广州仲恒房屋安全鉴定有限公司（下称仲恒公司）进行了鉴定，该公司于2012年8月27日作出鉴定结论为“房屋基础施工质量不合格”，对质量不合格的因素未作剖析，对能否修复或者是否需要拆除亦未作结论。经要求补充答复，2012年9月15日，该公司复函：一、图纸是否符合国家设计标准是审图机构核定的，不属于其业务范围；基础质量不合格是因为房屋基础没有按图施工所致。二、该房屋可加固修复。三、其公司无法裁定双方责任大小。曾超明、黄淦泉均对该公司的鉴定结论有异议，黄淦泉认为该鉴定结论采用的数据与现场实地测定时的数据不相符，怀疑其公正性；曾超明则再次提出鉴定申请，要求作出房屋基础下沉、向右倾斜的主要原因以及房屋是否需要拆除重建或加固修复的结论，并要求对拆除重建或者加固修复的造价进行评估。后原审法院依法委托广州市合正房屋鉴定有限公司（下称合正公司）进行房屋现状鉴定，并委托广州同诚工程造价咨询有限公司（下称同诚公司）进行造价鉴定和房屋整体拆除工程造价鉴定。
2013年1月16日，合正公司作出《房屋现状鉴定报告》，该鉴定报告对房屋建筑质量不合格造成不均匀沉降进行了分析，其中（第四页）房屋的基础原设计为条形基础，现在检查为柱下独立基础加基础梁。该房屋的设计图纸及相关资料为没正规盖章的设计图纸及相关资料。（第六页）原建筑资料无岩土工程勘察报告、无设计其他专业施工图纸、无施工过程的质量保证资料，有设计建筑施工图（首层至五层的平面图）、有设计结构施工图（基础图、柱表、结构总说明）。（第七页）房屋垂直情况倾斜比值超出规范允许值，倾斜率分别为（方向东）1.4％—2.2％，（方向北）0.3％—0.7％。房屋的四个角位置垂直度有超《民用建筑可靠性鉴定标准》的限值，处于不安全状态。（第八页）对地基基础沉降检查认为该建筑外墙没发现裂缝，房屋外地坪未发现有因地基基础沉降而引起的裂缝。但结合房屋倾斜观测结果，推断地基基础的倾斜值超过《建筑地基基础设计规范》允许值，说明该建筑地基基础工作不正常。（第十二、十三页）对基础承载力的评估，（1）地基图纸以粘性土为主，现场用钢钎对土质探查，现场情况显示，房屋后面基础边一条水沟，钢钎探查后面比前面的土质要软。（2）地基承载力根据《广东省建筑地基基础设计规范》计算基础底面处的压力值，（房屋为五层）基础评估结果是按原设计图的数据验算，A轴、C轴能满足地基承载力的要求，B轴的设计数据不能满足地基承载力的要求。但实际建筑的A、B、C轴均不能满足地基承载力的要求。（房屋为五层半）基础评估结果是A、B、C轴均不能满足地基承载力的要求。C轴基础，由于其做法形成很大的偏心，这样的结果是，在偏心作用下的基础实际有效底面积大大小于基础底面积。基础的承载力与上部承载相差很大，所以，C轴的下沉是必然的、大量的。从上述经探测的房屋的现状来分析房屋下沉的原因，认为：1、房屋基础原设计为地梁加条形基础，现在由于条形基础的翼缘部分未有连通，故使条形基础变为独立基础加地梁，由于基础底面面积减少，使得基础承载力减少。根据计算结果反映，基础面积减少后，不能承托五层楼的荷载，且目前实际是建了五层半，基础更是承受不了，所以造成房屋基础出现下沉。2、从表7.2中数据反映，对房屋基础承载力的不足的程度分析，A轴最小，C轴最大，而2轴又比1轴大。所以基础下沉是不均匀的，下沉量是C轴大于A轴、2轴大于1轴。这个情况，与房屋的倾斜方向正好是一致的。3、房屋北面屋边有一条水沟，地基土受水的浸泡，压缩性相对南面的土要大，承载力也相对较低，其地质环境对房屋产生的倾斜与现时房屋出现整体向东北方向倾斜的现象吻合。4、从对混凝土的抗压强度检测结果分析，混凝土的抗压强度达到了设计要求的C25标准。从基础开挖处观察基础情况，没有出现裂缝。而施工时对地基梁尺寸的修改（由200×500mm改为500×1000mm），则把房屋的基础刚度大为提高，使基础的下沉变形呈整体变形，从而房屋上部结构不均匀沉变的程度很小，这个也是房屋上部结构和墙体没有出现开裂的原因。综上，得出鉴定结论为：1、该房屋主要是由于基础承载力不足导致发生不均匀下沉造成房屋整体倾斜。2、按目前的基础情况，建五层楼时基础承载力不足，建五层半后基础承载力不足的程度更加严重。3、房屋的基础实际情况与设计图不相符，房屋的沉降倾斜只能按实际情况进行分析判断。处理建议为：该房屋与两侧房屋紧紧相连，且西侧房屋也有向本房屋倾斜，如进行垂直度的修复工程，没有施工的操作空间，所以，欲对房屋进行纠倾处理以图达到扶正房屋垂直度的目的，是不可行的。对房屋作整体拆除重建处理。
同诚公司于2013年7月10日作出《工程造价鉴定报告》。评审结果为：一、按现状房屋整体拆除项目造价为80647.15元；二、房屋现状完成项目（基础—第五层）的工程造价为196553.65元；三、加建的第六层项目的工程造价为12087.06元。
曾超明、黄淦泉对合正公司作出的《房屋现状鉴定报告》以及同诚公司作出的《工程造价鉴定报告》均未提出异议。
另查，2011年9月23日，黄淦泉以曾超明拖欠工程款为由向原审法院起诉，请求曾超明支付拖欠的工程款84800元。原审法院审理后，于2011年12月6日作出了（2011）梅兴法民二初字第1233号民事判决，判决曾超明支付黄淦泉工程款78320元。曾超明不服判决上诉，后经二审，本院于2012年3月14日作出了（2012）梅中法民二终字第37号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。本院生效判决认定的主要事实有：曾超明使用村民住宅用地建房，未经批准即发包给黄淦泉，双方口头约定的建设施工工程合同，违反了法律规定，属于无效合同。双方对有争议的建筑面积、建筑材料、完工工程量、建筑质量、支付工程款金额等问题认定如下：黄淦泉未能提供证据证明其承建的面积387平方米，且又不愿意申请鉴定，故建筑面积按曾超明认定的370.8平方米计算。关于建筑材料问题，因双方未签订书面合同，无法认定各自陈述的真实性，鉴于在建筑施工时曾超明已经知道黄淦泉改用了建筑材料，但当时未要求返工，同意继续兴建，应视为黄淦泉未违反双方约定的建筑使用材料。关于是否完成了工程量的问题，鉴于在2011年4月间，黄淦泉建成五层楼房后，5月曾超明接管了楼房并交给他人继续建第六层（半层），且对该房屋进行装修，视为曾超明于2011年4月底已经对楼房进行竣工验收，黄淦泉已经完成了其承包的工程。关于支付工程款问题，曾超明认为已经支付了工程款120000元，但是未能提供证据证明，按照谁主张谁举证的原则，认定黄淦泉收取了工程款70000元，曾超明应付工程款400×370.8㎡＝148320元，减去已经支付的70000元，曾超明仍欠工程款78320元（此款已经在判决生效后执行完毕）。关于建筑质量问题，因曾超明已另案起诉并申请质量鉴定，建筑质量问题另案解决。
原审法院审理认为：原、被告双方口头约定的建筑工程施工合同有生效判决认定其违反了法律规定，属无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”关于造成房屋倾斜需整体拆除的责任问题和损失问题分析：一、关于过错责任问题：根据《房屋现状鉴定报告》记载表明，无岩土工程勘察报告，在对地基土质不清（地基土质后面比前面的土质要软）的情形下，设计人员作出建筑设计图，导致原设计的房屋基础B轴不能满足地基承载力，存在一定过错。被告的过错在于未按原设计要求施工，造成基础建筑A、B、C轴均不符合《广东省建筑地基基础设计规范》要求。被告认为未按原设计图建筑是原告为了省钱且征求了设计人员意见，双方同意按现状建筑的，但对其该主张未能提交证据证明，且原告否定，不予采纳。原告的过错责任在于作为建筑发包方未能提供岩土工程勘察报告及未尽实施建筑施工监理责任，超出设计范围加建第六层（半层），加重了荷载。故原、被告、设计人员均有过错责任（设计人员的责任原告表明由其承担）。设计人员未按规范设计，且原设计房屋基础B轴不合要求，应承担15％的损失赔偿责任（该设计人员的责任由原告自愿承担）。被告未按设计施工，造成建筑基础A、B、C轴均不符合要求，应承担55％的损失赔偿责任。原告亦应承担相应过错30％的损失责任。二、关于赔偿损失的计算：（1）根据《工程造价鉴定报告》，房屋整体拆除造价为80647.15元。因被告承建的是基础——五层（生效判决认定），第六层（半层）不属被告承建范围，应按比例计算基础——五层的拆除造价（基础折算一层即按6.5层分摊80647.15÷6.5＝12407.25），赔偿拆除损失金额即12407.25×6＝74443.5元。该损失按各自责任承担，故被告应负担赔偿整体拆除损失74443.5元×55%＝40943.92元。其余由原告负担（含设计人员责任部分）。（2）根据《工程造价鉴定报告》，房屋现状重建造价（基础——第五层）196553.95元，第六层造价12087.06元。因原告发包的建筑房屋未经政府批准，双方的建设工程施工合同属无效合同，按重建造价计算赔偿损失缺乏法律依据，应依照合同法对无效合同“有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”故房屋造价应按原告实际支付给被告承包工程款148320元作为损失标准，按各方的过错责任承担相应的责任。被告应承担55％的赔偿责任即81576元，其余由原告负担（含设计人员部分）。（3）关于鉴定费用问题。仲恒公司鉴定费5000元、合正公司鉴定费10500元、同诚公司鉴定费6000元，合计21500元。二次鉴定开挖基础杂工共24个工日，工资共7200元。被告认为鉴定报告是作为原告的证据，按谁主张谁举证的原则，该费用应由原告自行负担，并提出开挖基础杂工工资虚高，不予认可。原审法院认为，开挖工资平均每天300元，确实超出当地的杂工普通价格，杂工工资可按当地众所周知的普遍性价格每天100元计算，100元×24＝2400作为合理费用。上述费用虽是原告用于证据举证，但该费用是因房屋质量不合格而造成的损失，应属于原告的损失，可列入赔偿范畴按各方的过错责任承担。被告应承担55％即13145元，其余由原告负担（含设计人员部分）。综上所述，原告请求判令被告赔偿损失，合理部分依法予以支持，被告应按过错责任承担赔偿原告房屋整体拆除的费用40943.92元、建房损失81576元、鉴定费用13145元，合计135664.92元，其余由原告自行负担。被告要求驳回原告诉讼请求的抗辩意见，缺乏证据和法律依据，不予采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，作出如下判决：一、被告黄淦泉应在本判决生效之日起十日内赔偿给原告曾超明房屋整体拆除费用40943.92元。二、被告黄淦泉应在本判决生效之日起十日内赔偿给原告曾超明建房损失81576元。三、被告黄淦泉应在本判决生效之日起十日内赔偿给原告曾超明鉴定费用13145元。四、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5639元，由被告负担3013元，原告负担2626元。
宣判后，黄淦泉不服，向本院提出上诉称：1、曾超明的楼房竣工验收交付后，出现曾超明加建的第六层（半层）位置处下沉现象并造成楼房倾斜，系曾超明的过错和该楼房基础承载力、土质结构造成的，责任应当由曾超明自行承担。黄淦泉只是包工包料为曾超明建房，所建楼房的基础设计、楼层结构、土质勘察、施工图纸和施工监督等方面都是由曾超明负责和提供，黄淦泉只是对所建楼房的使用材料、做工技术、施工方面负责，即是对工料方面出现问题或引发的问题负责和承担责任，除此之外出现的问题或引发的问题都应由曾超明负责。本案争议的楼房质量问题经过了鉴定，认定不是因工料方面引发质量问题，而是因基础承载力、土质结构、设计五层加建了第六层（半层）等原因造成的，因此，该责任应由曾超明承担。2、双方一直未签订建设施工书面合同，即双方之间形成的是口头合同。该楼房建造从土质勘察、基础设计、楼层结构、施工监督都由曾超明负责和决定。黄淦泉对建筑房屋基础进行施工时，如果依照曾超明提供的设计为“地梁加条形基础”的图纸，基础施工要占用两边他人的土地，遭到反对；如果完全在曾超明自己的土地上开挖基础，那么房屋两侧都会留出空地，土地利用率小，曾超明不同意。最后经过曾超明及其设计人员考虑，同意不按“地梁加条形基础”施工，改为“独立基础加地梁”进行施工，不再出设计图纸。因为工程都是口头商定，上述改变也是口头约定未形成书面。所有工程施工都经过曾超明及其监督人员的监督和验收，如果施工或者材料不符合要求，曾超明都会提出或者进行阻止，但是直至建好五层并交付楼房，曾超明一直没有提出异议，可见对黄淦泉的施工，曾超明一直是认可和接受的。原审判决中认为改变原来的基础设计，曾超明否定已实际履行的施工基础，应由黄淦泉承担举证责任是错误的，因为基础设计、施工监督权都属于曾超明。3、曾超明明知该楼房是设计为五层的建筑基础，但其在接收楼房后，交给他人加建第六层（半层），加重了基础承载量且受重不均，是导致房屋倾斜的原因之一，因此曾超明主观上存在明显的过错。曾超明对建房地基的土质未进行勘察而直接进行基础设计，是盲目错误的。该地基土质和环境应设计为桩基础，但曾超明为了省钱而没有，这也是其自己的失误和责任。黄淦泉建好该房屋交付曾超明验收后，曾超明加建了第六层（半层）而出现倾斜，但该楼房的柱、梁、栅面、墙体、地梁基础等均未出现裂缝或断裂现象，说明黄淦泉建房的材料和做工是没有问题的，黄淦泉对该楼房倾斜没有责任。4、本案一审判决主文第一项确定“在本判决生效之日起十日内赔偿给原告曾超明房屋整体拆除费用40943.92元”和第二项中确定“在本判决生效之日起十日内赔偿给原告曾超明建房损失81576元”不符合法律规定，没有法律依据。因本案至判决时房屋拆除费用尚未发生，所建成的房屋尚未灭失，不存在建房损失问题。即使黄淦泉需要承担相应的赔偿责任，也应当判决在该房屋拆除后若干日内赔偿上述款项。5、关于本案鉴定费用承担方面，黄淦泉认为一审判决主文第三项确定的数额是不合理和不公平的。本案经曾超明申请，做了三个鉴定，有三次鉴定费用（即仲恒公司鉴定费5000元、合正公司鉴定费10500元、同诚公司鉴定费6000元），现且不说是否属于是曾超明举证需要，就作为是本案查明事实、作出判决需要而言，双方当事人及法院也只是对合正公司作出的鉴定结论予以认可和采用，因此其余两个鉴定的费用不能作为合理费用，更不能判给黄淦泉承担。据此，请求：1、撤销一审判决，改判驳回曾超明的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由曾超明承担。
曾超明辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院认为，双方口头约定的建筑工程施工合同已有本院的生效判决认定，属于无效合同。本案的焦点有两点：1、关于导致该房屋倾斜需整体拆除的责任分担问题。2、关于赔偿损失的计算问题。
一、关于导致争议房屋倾斜需整体拆除的责任分担问题。根据合正公司的鉴定报告，造成房屋倾斜需整体拆除的原因有以下四点：1、房屋北面地基因长期受水浸泡导致土质承载力较低。设计人员是在对地基土质不清、无岩土工程勘察报告的情形下作出的建筑设计图，存在一定过错。2、原设计图B轴的设计数据不能满足地基承载力的要求，存在设计方面的问题。3、房屋基础未按原设计图纸要求施工，导致基础底面面积减少，使得各基础的承载力都不能承载荷载，因此实际施工方面也有过错。4、另外加建的半层导致基础承载力不足的程度更加严重，因此加盖的半层楼房也是导致房屋倾斜的原因之一。曾超明表示，对于设计人员的责任，其愿意承担。因此，对于原因1、2因设计人员导致的设计方面的过错责任，由曾超明承担。对于原因3，黄淦泉表示，根据陈海坚的村民宅基地申请报批表中的平面图显示，陈海坚的土地面积为9.3米×6.02米，该块地皮北面是公共排污沟，而根据曾超明的原设计图纸看，南、北面的地基设计均超出9.3米范围，其中C轴超出0.75米，A轴超出1.05米，施工当时就是因为占用了公用地方，遭到邻居反对，因此经曾超明及其设计人员石小龙同意，口头修改了图纸。因双方的建筑工程施工合同系口头合同，所以修改图纸也仅仅限于口头修改。曾超明对此不予认可，曾超明认为其根本没有同意修改原施工图纸，是黄淦泉擅自更改，并未征得其和设计人员的同意，其一直在外工作，很少回来，也没有派人在现场监工。因黄淦泉未能提供充分的证据证实修改图纸改变地基征得了曾超明及其设计人员的同意，因此对其主张不予采纳，原因3造成的过错责任，主要应当由黄淦泉承担。但曾超明未尽实施建筑施工监理责任，也应负一部分责任。对于原因4，该加建的半层系曾超明在黄淦泉将房屋交付之后于2011年5月另行找人加建，并非黄淦泉承建，因此加层引起地基超负荷导致房屋倾斜的过错责任应当由曾超明承担。综观全案，导致该房屋倾斜需要整体拆除，曾超明的过错责任要大于黄淦泉，一审认定黄淦泉应承担55％的损失赔偿责任，曾超明应承担相应过错30％的损失责任，设计人员应承担15％的损失赔偿责任不当，依法予以纠正。应当将过错责任比例调整为：黄淦泉承担40％的过错责任，曾超明承担60％的过错责任。
二、关于赔偿损失的计算问题。房屋整体拆除造价为80647.15元，一审认为应当按比例计算基础——五层的拆除造价，基础折算一层按6.5层分摊，计算赔偿拆除损失金额74443.5元无误，但因责任分摊比例调整，应当将黄淦泉应负担赔偿整体拆除损失调整为74443.5元×40%＝29777.4元，其余由曾超明负担；一审认定的房屋造价赔偿应按曾超明实际支付给黄淦泉承包工程款148320元作为标准，按各方的过错责任承担相应的责任无误，但因责任分摊比例调整，应当将黄淦泉应负担的房屋造价赔偿调整为148320元×40%＝59328元，其余由曾超明负担；关于鉴定费用，黄淦泉认为双方当事人只是对合正公司作出的鉴定结论予以认可和采用，因此其余两个鉴定的费用不能作为合理费用，更不能判给黄淦泉承担。鉴定费用系因房屋质量不合格才导致曾超明向法院申请鉴定，鉴定的目的是为了了解房屋下沉的情况、原因及拆除或重修费用的多少，如果不进行鉴定，则无法明确本案的责任分担问题。仲恒公司的鉴定结论以及同诚公司的鉴定结论虽未直接采用，但也是本案的参考，且该费用已经由曾超明垫付，应属于曾超明的损失，一审列入赔偿范畴并按各方的过错责任比例承担无误。一审认为开挖工资按平均每天300元计算超出当地杂工普通价格，将开挖杂工工资按照当地标准调整为每天100元，该计算恰当。因此也应当按照责任分摊比例调整，将黄淦泉应当承担的部分调整为（鉴定费用21500元＋杂工工资2400元）×40%＝9560元，其余由曾超明负担。因此，黄淦泉应承担其过错责任赔偿曾超明房屋整体拆除费用29777.4元、建房损失59328元、鉴定费用及杂工工资9560元，合计98665.4元，其余损失由曾超明自行承担。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持兴宁市人民法院（2011）梅兴法民二初字第1064号民事判决主文第四项。
二、撤销兴宁市人民法院（2011）梅兴法民二初字第1064号民事判决主文第一、二、三项。
三、上诉人黄淦泉应于本判决生效后十日内赔偿被上诉人曾超明房屋整体拆除费用29777.4元、建房损失59328元、鉴定费用及杂工工资9560元，合计98665.4元。
如果上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5639元，二审案件受理费3013元，合计8652元，由黄淦泉负担3460.8元，由曾超明负担5191.2元。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄莉芬
审 判 员 罗锡芳
代理审判员 黄伟玲
二〇一四年三月十七日
书 记 员 刘 琴