江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏07民终4292号上诉人（原审原告）：连云港市鹊桥担保有限公司被上诉人（原审被告）：连云港三龙劳动服务有限公司被上诉人（原审被告）：连云港康鹏房地产开发有限公司上诉人鹊桥公司因与被上诉人连云港三龙劳动服务有限公司（以下简称三龙公司）、连云港康鹏房地产开发有限公司（以下简称康鹏公司）第三人撤销之诉一案，不服连云港市连云区人民法院（2015）港民撤诉字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月13日受理后，依法组成合议庭，于2017年3月9日公开开庭审理了本案。上诉人鹊桥公司的委托诉讼代理人张向东、被上诉人三龙公司的委托诉讼代理人屠友梅及王红伟到庭参加诉讼。被上诉人康鹏公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人鹊桥公司上诉请求：依法撤销被上诉人的工程款优先受偿权，撤销连云区人民法院（2013）港民初字第0512号民事判决和（2015）港民撤诉字第2号民事判决。事实和理由：一审判决认定的工程竣工日期错误。康鹏商务中心建设工程的实际竣工并验收合格日期为2010年9月21日，实际验收开始时间为2010年5月，经过康鹏公司与监理公司、设计单位、施工单位自验，建设主管部门初验，到9月21日建设局质监站、规划局、房管局、环卫局、节能办、人防办、防雷办等除消防局以外的全部有关部门合验正式结束，已完成了除消防工程以外的工程竣工验收工作并达到合格。只是因为2010年10月康鹏公司陷入与上诉人的债务纠纷而瘫痪，没有完成消防工程，才没有拿回工程验收合格证。一审法院仅依靠被上诉人提供的所谓2012年10月10日的《单位（子单位）工程质量验收记录》，未作深入调查就将该时间确定为竣工日期显然是错误的。且2012年康鹏公司已经彻底瘫痪，全公司只有一个董事长吴家康看守大楼，而吴家康一直不在连云港，直到2013年11月再审裁定书下发后才到连云港。这种情况下，康鹏公司怎么可能出现这样一个大楼使用情况下不需要验收的验收记录。显然，该证据是虚假的，被上诉人也有条件制造这样的假证据。且连执异字42号、（2013）苏执复字2号民事裁定均以2010年作为中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）建设工程优先受偿权的起算点驳回了中天公司的优先诉权，故作为工程一部分的分包单位三龙公司也不能例外。在2010年9月中天公司的工程已经通过竣工验收合格的工程，直到2013年3月18日上诉人对康鹏公司的债权诉求在连云港市中级人民法院进入执行阶段后才提出优先诉权，已远超6个月的期限。被上诉人三龙公司辩称，被上诉人三龙公司所举的竣工验收报告是真实的，不存在任何利害关系。上诉人将三龙公司的工程等同于中天公司的工程是错误的，上诉人所谓的新证据是中天公司相关的验收报告，但是三龙公司所做的工程是工程完工后不合格后所做的室内内墙抹灰、室外围墙、地坪、污水处理等，与中天公司的工程无关。上诉人的上诉理由不成立，应当予以驳回。被上诉人康鹏公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。鹊桥公司向一审法院起诉请求：撤销（2013）港民初字第0512号民事判决书。一审法院认定事实：2007年1月26日康鹏公司与中天公司签订《建设工程施工合同》1份，约定由康鹏公司将其开发的位于连云港市连云区院前路3号的康鹏商务中心（康鹏大厦）发包给中天公司承建。中天公司将承建工程完工后，于2010年11月10日至连云港市中级人民法院（以下简称中院）起诉康鹏公司，要求其支付工程款及工程保证金，中院于2011年11月8日出具（2010）连民初字第0067号民事判决书，判决支持中天公司的诉讼请求；康鹏公司不服该判决，向江苏省高级人民法院（以下简称江苏高院）提起上诉，江苏高院出具（2012）苏民终字第0054号民事判决，驳回其上诉，维持原判。该两判决均认定康鹏商务中心于2010年下半年竣工，中天公司于2010年11月5日将康鹏商务中心的资料移交康鹏公司，但康鹏公司在2011年11月8日[中院出具（2010）连民初字第0067号民事判决书时间]前没有组织对工程验收，但在此之前康鹏公司已经出售康鹏大厦部分商品房，并已有业主居住。上述事实有鹊桥公司提供的中院（2010）连民初字第0067号民事判决书、江苏高院（2012）苏民终字第0054号民事判决书各1份加以证明，足可认定，一审法院依法对上述事实及证据予以确认。鹊桥公司据此两份判决书，证明康鹏大厦已经进行竣工验收，部分商品房已经出售，并由相关的业主入住。2010年9月26日一审法院依据鹊桥公司申请作出（2010）港商诉保字第55号民事裁定书，裁定对位于连云区院前路3号1号楼1单元202室、302室、501室、2单元201室、202室、301室、302室、401室、402室、502室；位于连云区院前路3号康鹏商务中心地上未签约售出的全部房产；连云区康鹏商务中心地下二层停车位的使用权予以查封。后鹊桥公司在一审法院起诉康鹏公司保证合同纠纷十案，因康鹏公司提出管辖权异议，中院认为系同一法律关系应合并审理，合并后诉讼标的超过500万元，应由中院审理，裁定将该案移送中院审理。中院在审理过程中，对一审法院（2010）港商诉保字第55号民事裁定书予以确认，并于2012年9月25日作出（2011）连商初字第0081-1号民事裁定书，对上述房产继续查封。中院经过审理于2012年6月14日作出（2011）连商初字第0081号民事判决，判决由康鹏公司给付鹊桥公司代偿款本金37643478元及违约金9410872元，并由康鹏公司承担诉讼费、保全费252113元；康鹏公司不服该判决，向江苏高院提出上诉，江苏高院于2012年11月1日作出（2012）苏商终字第0133号民事判决，驳回康鹏公司上诉，维持原判。据此鹊桥公司于2012年12月21日向中院申请执行，中院在执行期间于2013年4月29日对该资产发布联合拍卖公告，对上述资产进行拍卖，中院于2013年9月23日作出（2013）连执字第0005-2号民事裁定，裁定对上述资产继续予以查封。期间康鹏公司不服江苏高院（2012）苏商终字第0133号民事判决,向中华人民共和国最高人民法院申请再审,最高院于2013年10月30日作出(2013)民申字第340号民事裁定,指令江苏高院再审该案，再审期间中止原判决的执行。江苏高院再审该案期间，康鹏公司与鹊桥公司达成调解协议，并由江苏高院于2014年1月17日出具（2013）苏商再终字第0011号民事调解书予以确认。鹊桥公司主张其是本案合格的诉讼主体，对此三龙公司、康鹏公司亦无异议。2013年3月18日，三龙公司以康鹏公司为被告向一审法院提起诉讼，要求康鹏公司支付其工程款1988040元，并确认三龙公司对康鹏商务中心工程享有优先受偿权。一审法院经审理，于2013年5月1日作出（2013）港民初字第0512号民事判决，判决康鹏公司给付三龙公司工程款1988040元，三龙公司就其自身完成的“康鹏商务中心”附属工程部分（不包括其他施工单位施工部分）的拍卖款或折价款在1988040元范围内享有优先受偿权，并不得对抗已经支付所购商品房的全部或大部分款项的商品房买受人。鹊桥公司据此主张，该案在审理期间，一审法院没有通知作为利害关系人的鹊桥公司参加诉讼，故其有权提起本案诉讼。在一审法院（2013）港民初字第0512号民事判决中确定，1988040元工程款的组成为三部分：1、2009年三龙公司与康鹏公司签订《康鹏大厦施工合同》，合同约定的由三龙公司为康鹏公司施工，施工范围为康鹏商务中心西侧围墙加固、南部平台地坪、小区路面及雨污排水等，工程总造价160000元，开工日期为2009年11月1日，合同没有注明完工日期。2、2010年3月1日三龙公司与康鹏公司签订《康鹏大厦内墙抹灰维修施工合同》，合同约定由三龙公司为康鹏公司施工康鹏大厦内墙面砂浆拆除，内墙面重新抹灰等工程，质量不合格内墙面拆除约4万平方米，工程施工完成按实结算，拆除内墙面重新抹灰综合单价为28元/㎡，工期自2010年3月1日起至2010年3月31日止。3、厨房水电更换49000元。对上述三项工程，三龙公司与康鹏公司、江苏众信工程投资项目管理咨询有限公司康鹏工程监理部于2012年10月10日形成《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，对三龙公司施工的康鹏商务中心附属工程：室内外工程、外墙抹灰工程、车道、厨房等其它零星维修工程三方确认工程合格。康鹏公司并于当日向三龙公司出具《对账单》，确定围墙加固工程总价款为978047元；内墙面砂浆拆除、重新抹灰合同总价款为1010000元；厨房、水电更换49000元；扣减已付49000元，尚欠1988047元。鹊桥公司以此证明三龙公司是在鹊桥公司申请保全以后才提出的优先受偿权申请，没有履行告知鹊桥公司的义务，鹊桥公司享有本案诉权。鹊桥公司主张三龙公司不享有优先受偿权，三龙公司则认为其与康鹏公司的所有工程均在2012年10月10日验收合格，其于2013年3月18日向法院起诉主张，符合法律规定。一审法院认为，关于鹊桥公司的主体资格问题，鹊桥公司在三龙公司向一审法院起诉康鹏公司工程款案之前即已对康鹏大厦采取保全措施，而在该案审理期间，鹊桥公司作为利害关系人没有参加该诉讼，故一审法院出具的该案（2013）港民初字第0512号民事判决书对鹊桥公司没有约束力，鹊桥公司有权依据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，提起本案诉讼，鹊桥公司是本案适格的主体。三龙公司、康鹏公司之间存有建设工程施工合同关系，关于三龙公司、康鹏公司之间工程款1988040元，已经三龙公司、康鹏公司结算，并经一审法院判决确认，且鹊桥公司亦未提出异议，依法应当予以支持。关于三龙公司、康鹏公司之间的工程竣工日期问题，鹊桥公司主张按工程实际交付时起算，而三龙公司、康鹏公司则认为应当按照三龙公司、康鹏公司2012年10月10日形成的验收记录时间起算。法律规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案三龙公司、康鹏公司之间形成的验收记录，应当视为验收报告，故三龙公司、康鹏公司之间工程的竣工日期应当为2012年10月10日。三龙公司向一审法院起诉主张优先受偿权的时间为2013年3月18日。法律规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。故三龙公司主张优先受偿权没有超过法定期限，依法应予支持。一审法院对鹊桥公司要求撤销一审法院（2013）港民初字第0512号民事判决的诉讼请求依法不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第五十六条第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条、第三百条第一款第（三）项之规定，一审法院判决驳回鹊桥公司要求撤销连云港市连云区人民法院（2013）港民初字第0512号民事判决的诉讼请求。一审案件受理费100元，由鹊桥公司承担。二审中，上诉人鹊桥公司向本院提交下列证据材料：第一组证据：1、2009年11月5日由连云港市防雷安全管理中心出具的检测报告一份，证明2009年11月5日康鹏大厦防雷设施已经验收合格完毕。2、2009年9月15日由连云港市白蚁防治中心出具的竣工验收报告一份，证明在上述日期康鹏大厦白蚁预防工程竣工验收合格。3、2010年5月20日，由康鹏公司以及和相关的绿化工程施工单位连云港市连云区永鑫花木园艺场以及本工程的监理单位及设计单位所出具的绿化工程验收报告，证明上述日期绿化工程验收合格。4、2010年11月9日由连云区农林水利局出具的文件，证明康鹏大厦相关的排洪设施经过验收，可以投入使用。5、2010年3月8日连云港市连云区环境保护局出具的康鹏大厦建筑工程项目竣工环保验收意见书，证明该大厦的环保验收在上述日期已经验收合格，可以投入使用。6、2010年6月1日由连云港市供电局和康鹏公司签订的配电设施资产分界点协议书一份，证明康鹏大厦供电设施已经安装完毕，可以投入使用。以上证据证明：康鹏公司开发的康鹏商务中心已经经过相关政府部门以及配套的相关公司的验收，并且验收合格，而该验收的基础也是在康鹏商务中心主体工程及相关的配套设施全部完工后才可进行上述的相关验收。第二组证据：1、2010年3月26日由康鹏公司工程部发给被上诉人三龙公司的工程通知单，证明康鹏公司是要求三龙公司应当于2010年4月6日之前进行初验，并且进行工程结算。2、2010年6月28日由康鹏公司和三龙公司以及相关的监理单位三方共同签署的现场签证单，证明三龙公司所施工的康鹏大厦5-30层共计面积为29673平方米的抹灰工程已经完工，并由三方盖章签字确认。3、2010年6月22日三龙公司向康鹏公司提交的工程预算书一份，证明三龙公司所施工的验收抢修工程已经施工完毕，并出具一份工程价款为54857元的工程预算书。4、2010年6月30日，三龙公司向康鹏公司提交的工程决算书一份，内容包括工程预算表、现场签证单等相关证据内容，证明三龙公司已经完成全部的相关工程内容，且向康鹏公司提交工程决算书进行工程决算。5、2010年4月6日由康鹏大厦的监理方江苏众兴工程公司签发的工程监理例会纪要一份，证明康鹏大厦工程包括外墙内墙涂料、门窗及现场环境清理等工程必须在2010年4月9日之前全部完工。上述证据证明：被上诉人三龙公司所承建的相关工程已经全部完工，并且进行竣工验收完毕，且进行了相关工程的预算和决算。该工程已经在2010年9月30日之前进行工程决算完毕。经质证，被上诉人三龙公司的质证意见为：对第一组证据，与本案三龙公司的工程无关，但可以看出上诉人与康鹏公司存在利害关系，所有的检测报告都是康鹏公司提供的，送检单位是康鹏公司，康鹏公司不到庭，上诉人就是康鹏公司的代言人。第二组证据不能达到上诉人的举证目的，不能代表竣工验收，竣工验收是最后的行为，竣工验收之前的一个过程不能证明结果。基于康鹏公司与上诉人是利益共同体，且上诉人在上诉过程中没有任何有效证据推翻2012年10月10日三龙公司、康鹏公司及监理单位三方所作出的有效的竣工报告，所以上诉人的理由无有效证据加以印证。经审查，本院的认证意见：上诉人鹊桥公司所举上述证据不属于二审新证据，亦不能证明其证明目的。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：三龙公司优先受偿权的起算时间如何认定。关于该争议焦点，上诉人鹊桥公司主张三龙公司行使优先受偿权的期限应从2010年9月即中天公司施工的康鹏大厦通过竣工验收合格的时间起算，被上诉人三龙公司主张应从三龙公司、康鹏公司2012年10月10日形成验收记录时起算。本院认为，本院（2010）连民初字第0067号民事判决书及江苏高院（2012）苏民终字第0054号民事判决书均认定康鹏商务中心于2010年下半年竣工，康鹏公司在2011年11月8日前没有组织对工程验收，故上诉人鹊桥公司关于康鹏商务中心于2010年9月已通过竣工验收合格的主张不能成立。因三龙公司施工工程并非从中天公司处承包，故中天公司施工工程的完工时间对三龙公司不具有约束力。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，三龙公司所施工的涉案工程于2012年10月10日竣工验收合格，故应以该竣工验收合格之日为竣工日期，三龙公司于2013年3月18日主张优先受偿权未超过优先权的行使期限，上诉人鹊桥公司要求撤销一审法院（2013）港民初字第0512号民事判决的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人鹊桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人连云港市鹊桥担保有限公司负担。决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  严伟晏代理审判员  吴雪莹二〇一七年五月十七日书 记 员  孙潘红法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。