安徽省宿州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）皖13民终528号
上诉人（原审原告）：胡文龙，男，1981年12月19日出生，汉族，住安徽省萧县。
委托诉讼代理人：袁均，江苏维阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：吕守权，江永辰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安徽瑞丰水利建筑有限公司，住所地安徽省蚌埠市华夏第一街B3号楼305号，统一社会信用代码91340300150143162N（1-6）。
法定代表人：曹明，该公司经理。
委托诉讼代理人：王忠，安徽径桥（蚌埠）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：萧县农村饮水安全工程建设办公室，住所地安徽省萧县龙城镇中山路*号。
负责人：吴信仁。
被上诉人（原审被告）：萧县水利局，住所地安徽省萧县龙城镇中山路2号，组织机构代码00319625—6。
法定代表人：吴信仁，该局局长。
上诉人胡文龙因与被上诉人安徽瑞丰水利建筑有限公司（以下简称瑞丰公司）、萧县农村饮水安全工程建设办公室（以下简称萧县农饮办）、萧县水利局建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省萧县人民法院（2016）皖1322民初5564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
胡文龙上诉请求：撤销一审判决，改判瑞丰公司支付工程款（或保证金）986217.4元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率自2015年10月10日起计算），萧县农饮办及萧县水利局在欠付工程款的范围内承担责任；一、二审案件受理费由瑞丰公司、萧县农饮办及萧县水利局负担。事实和理由：1.胡文龙是案涉工程的实际施工人并向瑞丰公司缴纳1000000元的履约保证金，双方均认可案涉工程款为9668440.4元，加上保证金瑞丰公司应向胡文龙支付10668440.4元，该公司已付工程款为9682223元（包含双方确认的瑞丰公司应当扣除的各项费用800000元，萧县水利局扣款44100元），瑞丰公司尚欠胡文龙款项986217.4元未予支付。本案是建设工程施工合同纠纷，一审法院将工程款与保证金分开审查，认为保证金不属于本案审查范围错误。2.萧县农饮办与萧县水利局经传票传唤未到庭参加诉讼，亦未提供与瑞丰公司结算及付款完毕的证据，应当承担举证不能的法律后果，在欠付工程款的范围内承担付款责任。3.案涉工程是胡文龙找到瑞丰公司，借用该公司名义投标，投标等事项均是胡文龙主导，并非瑞丰公司中标后转包，依据法律规定其收取的管理费应当予以收缴。
瑞丰公司辩称，1.胡文龙作为实际施工人，因施工质量存在问题导致瑞丰公司被业主单位扣除230825.18元，该笔款项应在工程款中扣除。（1）胡文龙对于工程量清单编号为500114001001的水源井钻探施工过程中因出水量未达到设计要求，经修复仍不能满足设计要求，业主在质保金中扣款101112.3元；（2）胡文龙在施工完毕后，对质保范围及质保期内的施工质量缺陷问题未尽保修义务，业主在质保金中扣款94090元；（3）胡文龙在施工期间向业主申请领取13种不同规格的PE100管材，胡文龙在实际使用后对剩余管材未及时退还给业主，业主按照招标合同单项中单价及数量在质保金中扣款35622.88元。2.胡文龙主张向瑞丰公司缴纳1000000元履约保证金与事实不符，胡文龙提供的汇款凭证其中680000元是案外人田鹏转款，胡文龙无权主张权利。3.一审法院未认定瑞丰公司于2015年12月25日向胡文龙支付400000元工程款不当。4.胡文龙在施工过程中，瑞丰公司进行了实际管理，一审已提供证据予以证明。
胡文龙向一审法院起诉请求：1.判令瑞丰公司支付工程款1500000元并按同期银行贷款利率支付逾期付款利息（从2015年10月10日起算）；萧县农饮办、萧县水利局在欠付工程款范围内承担连带给付责任；2、诉讼费用由瑞丰公司、萧县农饮办与萧县水利局负担。
一审法院认定事实：萧县水利局为实施萧县农村饮水安全工程，设立萧县农饮办进行招投标。2014年瑞丰公司通过招投标被确定为中标单位，同年9月16日萧县农饮办与瑞丰公司签订萧县2014年农村饮水安全工程施工合同，约定：工程名称：萧县2014年农村饮水安全工程；工程地点：萧县大屯镇；工程规模：中型（万人以上水厂）；建设任务：水源井工程、厂区土建工程、配水管网工程及入户安装工程。工程承包范围：以招标文件中工程量清单为准。承包方式为：单价承包；合同总价：10579403元；其中安全措施费110000元；暂列金额300000元；暂估价480000元。承包人根据招标文件的约定按时向发包人提交履约担保，履约担保金额为壹佰万元。工期为100天，开工日期2014年9月16日，完工日期2014年12月24日。并对其他权利义务进行了约定。合同签订后，瑞丰公司将该工程转包给胡文龙施工，胡文龙签订了投标意向承诺书、履约承诺书等相关协议，并缴纳1000000元履约保证金。嗣后胡文龙组织资金、人员、设备对该合同约定工程项目进场施工，至2015年9月施工结束。施工期间瑞丰公司陆续支付部分工程款，2015年10月10日该工程通过验收并经审计确定工程总价款为9668440.4元。胡文龙自认瑞丰公司已支付工程款8713323元，现胡文龙起诉要求支付工程款1500000元及逾期付款利息，并要求萧县农饮办、萧县水利局在欠付工程款的范围内承担连带责任。在案件审理过程中，瑞丰公司与胡文龙经核算胡文龙应承担的费用为800000元，瑞丰公司又相继支付胡文龙工程款124800元。
一审法院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，瑞丰公司将承包的萧县2014年农村饮水安全工程转包给胡文龙施工，其与胡文龙之间存在直接的、真实的建设工程施工合同关系，胡文龙作为实际施工人完成了案涉施工工程，有权要求瑞丰公司给付工程款。瑞丰公司与胡文龙对涉案工程审计后的总工程款9668440.4元均不持异议，予以确认。胡文龙对收取瑞丰公司工程款8713323元及应承担的费用800000元和又收取的124800元和应承担业主扣除的违约金均没有异议，胡文龙要求瑞丰公司支付工程款1500000元未向法庭提供合法有效的证据，或者具有其他有效旁证佐证，即双方至今未对工程款给付及拖欠数额进行最终确定；现胡文龙要求瑞丰公司支付工程款1500000元缺乏事实依据和法律依据，不予支持。胡文龙要求萧县农饮办、萧县水利局在欠付的工程款范围内承担连带责任，亦未提供相关证据材料，不予支持。关于胡文龙提出履约保证金的问题，胡文龙解释如果算总账应包括履约保证金，现双方对涉案工程款项未能达成统一意见，且履约保证金与所诉工程款没有关系，也不属于本案审查范围，应另行主张权利。萧县农饮办、萧县水利局经合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃其享有的权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：驳回胡文龙的诉讼请求。案件受理费18300元，由胡文龙负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。胡文龙提供如下证据：1.银行转款凭证两份，以证明胡文龙母亲汇入田鹏账户440000元，作为投标保证金支付，中标后转化为履约保证金；田鹏向瑞丰公司的子公司安徽金丰劳务有限公司汇款680000元用于支付履约保证金。2.两份银行转账凭证、工程建设项目履约保证金退付申请表、民事判决书，以证明瑞丰个公司认可胡文龙是案涉工程的实际施工人，并向胡文龙出具退付履约保证金1000000元的申请表。3.两份银行转账凭证，以证明胡文龙向田鹏账户汇款1600000元，案涉工程初期胡文龙与田鹏存在合伙关系，在施工过程中田鹏退出，其利益胡文龙已经支付。4.银行转款凭证，以证明胡文龙向安徽金丰劳务有限责任公司汇款400000元，该款项是田鹏施工项目的履约保证金，在该项目中胡文龙与田鹏也是合伙关系，胡文龙不会主张权利。5.银行转款凭证，以证明胡文龙向瑞丰公司会计王文峰汇款85628元，是中标提点和中标管理费。瑞丰公司质证认为，证据1汇款主体并非胡文龙，与本案无关；证据2中民事判决书及申请表真实性无异议，对于胡文龙实际施工人身份瑞丰公司认可，但申请表中退付主体是瑞丰公司，且该表内容不完整，只是预算申请；证据3、4与本案无关；证据5胡文龙不能说明款项往来性质，且王文峰也不是本案当事人，与本案无关。瑞丰公司提供如下证据：1.质量保证金支付申请、萧县农饮办出具的扣款告知书、工程质保金扣款告知书、大屯水厂相关单位需要解决的问题及维修预算清单、工程款扣款告知书、管材未移交扣款明细表、分组工程量报价表，以证明胡文龙施工工程质量存在问题及自业主单位领取的材料未退回，被业主在质保金中扣款230825.18元。2.中标通知书、投标意向承诺书、网上电子银行回单、借据，以证明瑞丰公司将中标的其他工程分包给田鹏及其儿子施工，胡文龙主张的680000元与其无关。胡文龙质证认为，对证据1的真实性无异议，但该证据在胡文龙起诉前就存在，瑞丰公司一审并未提供，且双方一审期间对账，瑞丰公司提出扣款800000元，如果当时瑞丰公司提出还存在230000余元需要扣除，胡文龙不会同意扣款800000元，工程完工后经验收是合格的，事后发现问题也是维修问题，不能要求胡文龙承担全部责任，由于瑞丰公司未及时告知胡文龙导致双方没有确定责任和明细。证据2系复印件，真实性无法核实，依据瑞丰公司陈述案涉工程履约保证金1000000元如数缴纳，即便其中680000元是田鹏代缴，该缴纳行为和后果应由胡文龙承担，瑞丰公司无权对680000元权属进行认定。为查明案件事实，本院通知田鹏到庭，田鹏证言主要内容：其与胡文龙就案涉工程开始是合伙关系，田鹏亦参与了案涉工程的实际施工，最初胡文龙向田鹏汇款440000元作为投标保证金，扣除相关费用后，剩余320000元加上田鹏转款的680000元合计1000000元用作案涉工程的履约保证金。后田鹏中标了孙圩子工程，胡文龙不同意田鹏再参与案涉工程，双方也未进行最终结算。经田鹏与瑞丰公司协调，田鹏转款的680000元用于孙圩子工程的履约保证金。瑞丰公司对田鹏证言的真实性无异议，胡文龙对田鹏陈述的1000000元支付方式认可，田鹏退伙是其与胡文龙二人之间关系，但680000元已经转化为案涉工程的履约保证金，不能作为田鹏的资产进行结算。本院对上述证据认证意见如下：因双方胡文龙转款320000元、田鹏汇款680000元的事实均无异议，本案对胡文龙提供证据1及田鹏证言予以认定；瑞丰公司对胡文龙提供证据2中退付申请表及民事判决书真实性无异议，本案予以认定，该份证据中其他证据与本案无关，本案不予认定；胡文龙提供证据3、4及瑞丰公司提供的证据2与本案无关，本案不予认定；胡文龙提供证据5不能显示款项及用途，且瑞丰公司不予认可，本案不予认定。胡文龙对瑞丰公司提供证据1真实性无异议，本案予以认定。
本院经审理查明：萧县水利局为实施萧县农村饮水安全工程，设立萧县农饮办进行招投标。胡文龙与田鹏以瑞丰公司名义参与案涉工程的投标，2014年瑞丰公司被确定为中标单位，同年9月16日萧县农饮办与瑞丰公司签订萧县2014年农村饮水安全工程施工合同，约定：工程名称：萧县2014年农村饮水安全工程；工程地点：萧县大屯镇；工程规模：中型（万人以上水厂）；建设任务：水源井工程、厂区土建工程、配水管网工程及入户安装工程。工程承包范围：以招标文件中工程量清单为准。承包方式为：单价承包；合同总价：10579403元；其中安全措施费110000元；暂列金额300000元；暂估价480000元。承包人根据招标文件的约定按时向发包人提交履约担保，履约担保金额为人民币壹佰万元。工期为100天，开工日期2014年9月16日，完工日期2014年12月24日。并对其他权利义务进行了约定。合同签订后胡文龙并签订了投标意向承诺书、履约承诺书等相关协议。胡文龙缴纳320000元、田鹏缴纳680000元作为案涉工程履约保证金。嗣后胡文龙组织资金、人员、设备对该合同约定工程项目进场施工，至2015年9月施工结束。施工期间瑞丰公司陆续支付部分工程款，2015年10月10日该工程通过验收并经审计确定工程总价款为9668440.4元。胡文龙自认瑞丰公司已支付工程款9682223元。因胡文龙施工工程存在质量问题及施工期间部分管材未退回，萧县农饮办向瑞丰公司下发扣款告知书，合计扣款230825.18元。另查明，胡文龙与瑞丰公司于2017年4月19日签署一份应承担费用确认书，确认胡文龙应承担管理费、驻工地管理人员工资、非常驻工地管理人员到现场费用、超合同工期产生的上网人员证件使用费、应承担的代其缴纳的社保费用、外出经营许可证税款费用、项目用车费用等合计871859.9元，最终双方确认胡文龙应承担费用为800000元。
本院认为，胡文龙以瑞丰公司的名义施工案涉工程，因胡文龙不具有相应的施工资质，其出具的施工承诺等均因违反法律强制性规定无效。因案涉工程已施工完毕并交付使用，胡文龙要求给付工程款的请求成立。胡文龙与瑞丰公司对案涉工程款为9668440.4元的事实均无异议。关于履约保证金的缴纳问题，瑞丰公司在一、二审中只认可胡文龙缴纳320000元，其余680000元系田鹏缴纳，与胡文龙无关。就1000000元履约保证金的缴纳，胡文龙认可其中680000元系田鹏缴纳，亦认可其与田鹏就案涉工程伊始系合伙关系，但之后田鹏退出，双方也进行了结算。田鹏二审出庭陈述其与胡文龙就案涉工程并未进行结算，680000元也不同意由胡文龙主张权利。因本案系建设工程施工合同纠纷，田鹏在本案未主张权利，其与胡文龙之间的合伙关系不属于本案审理范围，故，对于案涉工程履约保证金中涉及田鹏缴纳的680000元本案不予处理。因此，瑞丰公司应向胡文龙支付款项为9988440.4元（9668440.4元+320000元），经双方确认已付款项为9682223元，扣除因施工质量问题及管材未退回产生的230825.18元，瑞丰公司尚欠胡文龙工程款75392.22元（9988440.4元－9682223元－230825.18元）。因胡文龙对案涉施工合同无效存在过错，其要求瑞丰公司承担逾期付款利息的请求本院不予支持。另，瑞丰公司与发包方之间就案涉工程款尚未最终结算，胡文龙要求萧县农饮办及萧县水利局在欠付工程款范围内承担责任无事实依据，本案不予支持。
综上，胡文龙上诉请求部分成立，部分予以支持；一审判决认定事实基本清楚，但对于履约保证金未予审理不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项规定，判决如下：
一、撤销安徽省萧县人民法院（2016）皖1322民初5564号民事判决；
二、安徽瑞丰水利建筑有限公司于本判决生效后10日内给付胡文龙工程款75392.22元；
三、驳回胡文龙的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费18300元，由胡文龙负担17380元，安徽瑞丰水利建筑有限公司负担920元；二审案件受理费13662元，由胡文龙负担12618元，安徽瑞丰水利建筑有限公司负担1044元。
本判决为终审判决。
审 判 长 丁 伟
审 判 员 吴昊彧
审 判 员 赵 路
二〇一八年四月三日
法官助理 Ｘ Ｘ
书 记 员 朱贝贝
附：本案相关法律条文
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。