安徽省阜阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）阜刑终字第00128号
原公诉机关安徽省界首市人民检察院。
上诉人（原审被告人）罗应能，男，1957年4月15日出生于台湾省新竹县，汉族，大学本科文化，经商，住新北市xxxxx。2014年4月23日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪被抓获，同年4月30日被刑事拘留，2014年6月6日被逮捕。现羁押于界首市看守所。
原审被告人黄某某，男，1977年11月8日出生福建省晋江市，汉族，小学文化，经商，住晋江市xxxxx。2014年7月21日因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪到界首市公安局投案后被取保候审。同年11月28日被界首市人民法院取保候审。现在家。
安徽省界首市人民法院审理界首市人民检察院指控原审被告人罗应能、黄某某犯虚开增值税专用发票罪一案，于二〇一五年一月十九日作出（2014）界刑初字第00333号刑事判决。原审被告人罗应能不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2005年7月12日，被告人罗应能在界首市邴集乡成立了阜阳市杰成塑料制品有限公司（以下简称杰成公司）。同年9月，杰成公司取得增值税一般纳税人资格。2006年至2007年间，罗应能在无真实货物交易的情况下，以杰成公司的名义对外虚开增值税专用发票，税款数额计1897375.42元。被告人黄某某让罗应能为其代开增值税专用发票，税款数额计50135.82元。具体分述如下：
一、2006年3月至2007年10月，被告人罗应能在与厦门市通晟电子有限公司无真实货物交易的情况下，以销售货物塑料薄膜为名为该公司虚开增值税专用发票83张，税额计1100844.53元。
二、2006年1月至2007年9月间，被告人罗应能在与晋江安琪服装织造有限公司、晋江恒安抗菌科技开发有限公司、晋江威尼尔服饰发展有限公司、晋江安德服饰织造有限公司、晋江市宝翔服饰有限公司、晋江兴华制衣有限公司、晋江恒安纤棉服饰有限公司、泉州威斯特服装有限公司、福清市丽新制衣有限公司、泉州豪利轻工有限公司、成都市汇通再生棉纺织有限公司、厦门市圣杰工贸有限公司、厦门市宇圣制衣有限公司无真实货物交易的情况下，以销售塑料包装袋为名，为上述13家公司虚开增值税专用发票23张，税额计99553.99元。
三、2006年9月至2007年9月间，被告人罗应能在与西安伊时达商业运营有限公司、陕西三利国际购物中心有限公司、陕西海大春天百货有限公司、北京西单太平洋百货有限公司、北京君太太平洋百货有限公司、北京华联综合超市股份有限公司朝阳分公司、北京华宇时尚购物中心有限公司、苏州大洋百货有限公司、苏州泰华绿宝商城有限公司、无锡大洋百货有限公司、天津一商友谊股份有限公司友谊新天地广场、沈阳新世界百货有限公司中华路店、铁岭兴隆百货有限公司、泉州大洋百货有限公司、上海澳特来企业发展有限公司无真实货物交易的情况下，以销售手袋为名，为上述15家公司虚开增值税专用发票79份，税额合计184768.56元。
四、2006年7月至2007年10月间，被告人罗应能在杰成公司与厦门市恒美达工贸有限公司、厦门市四峰工贸有限公司、厦门市大钧精密工业有限公司、厦门市胜凯工贸有限公司、厦门市新有通电子有限公司、厦门市山永成五金工业有限公司无真实货物交易的情况下，以出售聚乙烯再生料为名，为上述6家公司虚开增值税专用发票30张，税额计337475.73元。
五、2006年12月至2007年10月，被告人罗应能在杰成公司与江西兴国华特塑胶制品有限公司、江西兴国威远塑料有限公司无真实货物交易的情况下，以出售塑料包装袋、聚乙烯为名，为上述二家公司虚开增值税专用发票6张，税额计65752.95元。
六、2006年6月，被告人罗应能在杰成公司与湖北舒尔迈康药业有限公司无真实货物交易的情况下，以出售铝薄袋为名，为该公司虚开增值税专用发票1张，税额5591.69元。
七、2006年2月至2007年4月，被告人罗应能在杰成公司与浙江伟盛金属软管有限公司无真实货物交易的情况下，以销售塑料盖为名为该公司虚开增值税专用发票5张，税额计53252.15元。
八、2006年10月至2007年9月，被告人黄某某在向晋江市滨浪制衣制造有限公司、晋江环球塑胶电子有限公司、泉州大和金属包装制品有限公司、泉州新恒辉儿童用品有限公司销售塑料包装袋时，因未取得一般纳税人资格，无法为上述4家公司开具增值税专用发票，黄某某便与被告人罗应能联系，由罗应能为上述4家公司代开增值税专用发票12张，税额计50135.82元。
另查明，在审理过程中，晋江市司法局出具调查评估意见，认为被告人黄某某符合社区矫正条件，其所在社区愿意接收其为社区矫正对象。
原判以被告人供述、证人证言、税务处理决定书、税款入库凭证、发票明细单、执行报告、协查回复材料、入库证明、执行报告、荆州市国家税务局对界首市国税局的调查复函、湖北舒尔迈康药业有限公司出具的情况说明、协查报告、投资建厂合同书、工商登记资料、一般纳税人申请认定表、界首消防大队证明、价格鉴定意见书、界首市国税局税务稽查报告、银行电汇凭证等资料、查询、冻结存款通知书、非税收收入缴款书、抓获经过、临时羁押证明、投案的情况说明、社区评估意见等证据确认上述事实，并依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，以被告人罗应能犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币20万元。以被告人黄某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币6万元（已缴纳）。违法所得予以追缴。
原审被告人罗应能以其是为他人“代开”而不是“虚开”增值税专用发票罪，且税款大部分已补缴，对补缴的税款，不应作为犯罪数额对待，原判认定其虚开税款数额巨大不当，导致对其量刑过重；另其本人身患疾病，还有年迈母亲和未成年子女需赡养、抚养，要求二审对其从轻或减轻处罚为由，提出上诉。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。
本院认为：上诉人罗应能在无真实货物交易的情况下为他人虚开增值税专用发票，数额巨大；原审被告人黄某某让他人为其虚开增值税专用发票，情节严重，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。依法应予惩处。针对上诉人罗应能的上诉理由。经查，所谓虚开，即一切不如实开具发票的行为，都是虚开。它包括没有经营活动而开具；或虽有经营活动，但作不真实开具；或进行了实际经营活动，但让他人为自己代开的行为。《中华人民共和国刑法》第二百零五条第四款规定，虚开增值税专用发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。本案中，上诉人罗应能在无真实货物交易的情况下为他人代开增值税专用发票，显然是“虚开”行为。根据有关司法解释，虚开税款数额50万元以上的，可认定为虚开税款数额巨大。罗应能虚开税款数额达180多万元，显属虚开税款数额巨大，依法应在十年以上有期徒刑或者无期徒刑间量刑；案发前税款被追缴，可作为量刑情节考虑，不能以此否定虚开税款数额，不应从犯罪数额中扣除。且原判对大部分税款在案发前已追缴的事实予以考虑，并结合其有坦白情节，已依法对其从轻处罚，在法定量刑幅度内量刑，并不过重。二审期间，上诉人罗应能未提供影响本案定罪量刑的新证据，且其提出需赡养年迈母亲、抚养未成年子女以及其也身患疾病的情况，不是法定或酌定的从轻理由，其要求再予从轻或减轻处罚的上诉理由，于法无据，本院不予采纳。原审被告人黄某某有自首情节，相应税款已全部被追缴，原判依法对其减轻处罚并适用缓刑适当。原判事实清楚、证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 潘 智
代理 审 判员 李志军
代理 审 判员 袁理想
二〇一五年三月九日
书记员（代） 余 林
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。