沈阳市和平区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沈和民二初字第01380号
原告沈阳佳易鑫制冷设备有限公司。
法定代表人佟盟，系该公司经理。
委托代理人佟侚，男，汉族。
被告沈阳三色空调净化工程有限公司。
法定代表人高猛，系该公司董事长。
委托代理人柴德坤，男，汉族。
委托代理人孙成军，男，汉族。
原告沈阳佳易鑫制冷设备有限公司（以下简称佳易鑫公司）诉被告沈阳三色空调净化工程有限公司（以下简称三色公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法由本院审判员赵维振适用简易程序，于2014年7月3日、2014年7月10日公开开庭进行了审理。原告佳易鑫公司委托代理人佟侚，被告三色公司委托代理人柴德坤、孙成军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告佳易鑫公司诉称，原告于2011年7月同被告签订“南湖大厦空调工程分包协议”，2012年4月交工，被告按协议付给原告80%工程款，剩余20%作为“保证金”过两个采暖期归还。2014年5月，原告向被告催要“保证金”无果。这个工程我公司只干了一部分，论台数干的，干了400多台，每台4**元，还有新风机组，也论台数，大小不一样，钱数也不一样，是被告公司项目经理告诉我的我公司干够20万元了，具体数目我公司不知道。上个月被告的经理也就是被告代理人孙成军，他让我公司佟侚当他面签的工程竣工单，工程款是20万元。诉状中第一项诉讼请求中的保证金5万元变更为4万元，理由是在沈阳的工程总款是20万元，20%的保证金是4万元，20%的比例是被告的经理邹本成口头告诉的，另外的1万元是营口工程与本案无关，不在本案中主张。请求法院支持原告的诉讼请求：1、判令被告按协议规定归还原告工程保证金4万元；2、判令被告承担本案一切诉讼费用。
被告三色公司辩称，我们觉得原告起诉事实不清，也与事实不符。我们的项目经理刘兴柱是原告亲属，原告的代理人是原告法定代理人的父亲，而原告的代理人是刘兴柱的姨夫，我们公司一直很信任刘兴柱，包括原告所干的活我们印象中都已给足了款项，甚至已超出应给的数额，有的是支票支付，有的是现金支付。因为刘兴柱已经离开我们公司了，包括邹本成也就是刘兴柱工程部领导都已离开公司了，他们不配合我们落实细节。这个活不仅仅是原告自己干的，其他工程队也参与了，具体细节我们正在了解，究竟谁干多少我们在了解情况。此外，分包合同没有确定工程总额是多少钱，原告也没拿出证据干了多少活，我们无法确定原告干了多少活。再说，合同约定的保证金是10%，也不是2０％。被告代理人孙成军不记得有原告所述的工程竣工单这个事，我们也不认可工程款是20万元。原告提出的请求没有事实根据。
原告提供证据情况及被告的质证意见如下：
1、合同1份，证明双方存在分包关系。
被告对该证据真实性没有异议，但提出原告仅干了一部分，不是全部。
2、银行对帐单5页，证明被告给的钱都是以支票形式支付，共计给了11万元，付款时间分别为2011年7月25日1万元、2011年9月9日2万元、2011年12月12日3万元、2012年1月6日2万元，6月7日3万元，2011、2012年的时候分三次给付给了5万元现金，所以现在收到的工程款共计16万元。
被告对该组证据的真实性没有异议，但表示已给原告的工程款数额有待核实。
被告在第一次开庭时没有提供证据，在第二次开庭时提供的证据情况及原告质证意见如下：
1、收据复印件4份（两张批条，两张收条），支票存根复印件3份。被告用以证明的问题：原告上次开庭时说我方共向其支付16万元，其中11万元为转账，分5笔，现金为5万，现经我公司核实，原告所述属实，我们确实是已经支付16万元，但原告对收款数额有漏报，经查原告有多笔款项未记录，其中两笔转账形式的付款有确凿证据证明，分别为2011年10月17日转账30000元，2012年4月27日转款2.3万加0.7万元，有被告代理人签字的收据和支票存根为据，合计60000元，从日期和金额上看，与原告承认的转账款不同，说明原告收款额至少为他承认的16万元加这6万元，即22万元。
原告对被告上述第1组证据真实性没有异议，提出：原告是打了收条，但被告给开具的是支票，原告到银行办理转账还有个周期，这6万元已经包含在原告说的那11万元里。
原告补充提供一份对账单，提出上一次提供的2011年12月12日那张对账单是自己搞混了，这30000元应该是营口的工程，2011年10月19日这一笔30000元应该是沈阳的工程，就是被告所述的2011年10月17日的30000元支票，被告所述的2012年4月27日的30000元也是支票，原告也收到了，是哪笔原告现在也理不清。
2、竣工图纸复印件9页、分包协议复印件1份、完工量申报单（定案单）复印件1份。被告用以证明的问题：被告提出由于原告一直未能确认工程量，所以双方一直未能最终确定总价款，被告方多次催促原告方尽快配合结算，但直到开庭前两个月，原告方到我公司要钱，我方问原告方收到了多少钱，原告代理人说不知道，又问他干了多少钱的活，他又说不知道，再问都干了哪部分活儿，他还说不知道，就说反正我公司欠他钱，他先说欠10多万，后又说欠多少不知道。接到传票后，我方只能按照排除法来确定原告的工程量，在这个工程中，与原告干同样活儿总共是两家，另一支队伍工程量十分清晰，工程问题通过图纸可以确定，扣除另外一支队伍的工程量，剩下的就是原告的工程量。图纸显示风机盘管总台数1509台，新风机组45台，另一支队伍完成了风机盘管1200台，新风机组40台，余下的309台风机盘管和新风机组5台为原告完成的工作量，那么原告实际工程造价为309台×390元／台＋5台×700元／台=124010元。
原告对被告提供的第二组证据不予认可，认为被告所述不属实，提出：总共是一样的两个楼，大厅是在一起连着的，原告干的是东楼，包括大厅的2楼和上面的6楼至18楼，只3-5层是另一方帮我公司干的，所以不可能差距这么大。原告两次拒绝查看该证据并拒绝发表质证意见。
3、竣工验收证明复印件一份，证明原告工期拖延，按双方合同原告应于2011年8月30日完工，但原告实际完成日期为2011年10月22日，晚53天，依据合同第6.3.2条，每拖延一天罚款1000元，那么我方应对原告罚款53000元，该款应从工程款中扣除，要求原告返还。
原告代理人对该证据不予认可，提出没其签字，这是被告和甲方形成的，监理都没签字，楼早就竣工了，都用好多年了，原告公司是2011年7月份干到11月中旬，天冷了都不能干了，第二年的3月份开始，实际完工是4月份清明节前后。
经审理查明，原、被告曾签订《分包协议》一份，该协议未注明日期，协议约定，原告佳易鑫公司（承包人）从被告三色公司（发包人）处承包南湖大厦工程的风机盘管及相关水系统管路安装（包括设备材料、场地内运输、设备吊装、水系统管路安装、试压保温；相关工具及工具配套使用耗材；降膨胀螺栓外辅材）。合同工期：2011年7月10至2011年8月30日，计51天。合同价款：风机盘管及水管安装折合成风盘安装390元／台。合同6.3.2项约定：因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或发包人同意顺延的工期的，承包人承担违约责任。每延期一天，罚款1000元。合同8.4款约定：每月按工程产值80%支付承包人工程款，结算总价10%留作质保金（质保期2年），其余工程款一次结清。该合同9.2.12项载明：如承包方不能按合同工期完工，每滞后一天罚款1000元。
上述事实，有原告提供的《分包协议》及当事人当庭陈述笔录在卷佐证，经庭审质证和本院的审查，予以采信。
本院认为，根据双方当事人当庭陈述及所提供的证据情况，原告没有任何证据证明其所完成的工程总量，也没有确切充分的证据证明其已经实际收到的工程款项，无法证明被告是否尚欠其工程款。在被告拿出证据并提出原告实际收到的款项已经超出其应得款项时，原告拒绝质证，且未拿出任何证据予以反驳。根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告应对其所完成的工程量、工程造价、工程总款、工程余款等承担举证责任，原告虽经法院两次开庭，仍不能举证证明其主张。原告提出被告代理人曾向其确认工程总价为20万元和“听说”保证金为20%，并主要以此为根据进行诉讼，但在被告否认的情况下，原告无法提供任何证据予以证明，依法应承担举证不能的不利后果。
关于被告在第二次庭审最后陈述过程中提出的要求原告承担违约责任以及开具发票的主张，由于被告未依法提起反诉，其主张内容不属于本案审理范围，本案不予处理。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告沈阳佳易鑫制冷设备有限公司的诉讼请求。
案件受理费1050元，减半收取525元，由原告沈阳佳易鑫制冷设备有限公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，并缴纳上诉费，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。
审判员 赵维振
二〇一四年八月二十八日
书记员 程 慧
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。