吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉02民终2183号上诉人（原审被告）：朱新平，男，1959年2月3日生，汉族，无职业，住吉林市船营区。委托诉讼代理人：赵志刚，吉林领商律师事务所律师。上诉人（原审原告）：王景茹，女，1951年10月26日生，汉族，无职业，住吉林市船营区。委托诉讼代理人：王兴会，吉林北豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林省金成建设集团有限公司，住所地吉林市北大湖经济开发区。法定代表人：卢占山，董事长。委托诉讼代理人：孙壮飞，副总经理。被上诉人（原审被告）：吉林市万升房地产开发有限公司，住所地吉林市船营区。法定代表人：崔桂英，总经理。被上诉人（原审被告）：王翠改，女，1954年11月28日生，汉族，无职业，住吉林市船营区。委托诉讼代理人：王文，吉林齐略律师事务所律师。上诉人朱新平、王景茹因与被上诉人吉林省金成建设集团有限公司、吉林市万升房地产开发有限公司、王翠改建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院（2014）船民一初字第1115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人朱新平及其委托诉讼代理人赵志刚，上诉人王景茹的委托诉讼代理人王兴会，被上诉人吉林省金成建设集团有限公司（以下简称金成公司）的委托诉讼代理人孙壮飞，被上诉人王翠改及其委托诉讼代理人王文到庭参加诉讼。被上诉人吉林市万升房地产开发有限公司（以下简称万升公司）经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。朱新平上诉请求：1、撤销一审判决，从一审判决我给付王景茹工程款471416元中减去我已给付而一审判决未认定工程款357100元，再减去王景茹未施工项目工程款40640元，再减去我代替王景茹给付的技术员工资10000元；2、支持我的反诉请求，王景茹给付我材料涨价赔偿款213890元；3、一、二审诉讼费用由王景茹、金成公司、万升公司、王翠改承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。2013年2月8日，李华从王景茹处承包抹灰工程，因李华年底急于回家向我索要人工费，我以现金方式给付其357100元。2014年5月9日，王景茹给我出具收据，载明收到劳动监察部门支付的农民工工资513780元，从该笔款项中又支付给李华357100元。一审对我重复支付的357100元没有认定。二、我和王景茹已经对账，确认王景茹未施工项目工程款40640元，一审判决对该部分工程款未予认定。三、一审判决程序违法。1、王景茹与我及王翠改分别签订了施工合同，施工项目不同，是两个建设工程施工合同，是两个法律关系，应当分别审理，一审法院并案审理，程序违法。2、我在一审时提出反诉，一审法院认为与本案不是同一法律关系，表示不予受理，我不存在不缴纳反诉费用的问题。我反诉请求的损失是王景茹延误工期造成的，与本诉存在牵连关系，符合反诉条件，一审法院不予受理，程序违法。王景茹辩称：关于357100元，一审中朱新平确实提出过异议，一审法官到劳动监察部门核实过，一审开庭时进行了说明，各方当事人也进行了质证，朱新平通过劳动监察部门给李华的357100元包含于我出具凭据记载的款项之中，只不过一审判决书中没有说明。关于未施工项目的工程款，我一审主张诉讼请求没有计算这笔40640元。关于代付技术员工资10000元的事，我不承认，朱新平没有理由代我付钱。如果真有该笔款项也不应算在我身上，也许是他们之间的经济往来。朱新平提出的反诉没有道理，他提出的证据不充分，所以一审法院没有支持他的反诉。金成公司辩称：具体事情不清楚，没有答辩意见。王翠改辩称：具体事情不清楚，没有答辩意见。万升公司未到庭参加诉讼，亦未提出答辩意见。王景茹上诉请求：一、维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项，改判支持工程款1094454元；二、判令王翠改给付一审未判工程款347031元（含已过期限质保金268531元、不合理罚款78500元），判令朱新平给付一审未判工程款268968元（含已过期限质保金170378元、不合理罚款98590元）；三、判令王翠改支付下沉花园工程款241155元，判令朱新平支付下沉花园工程款203760元；四、判令王翠改支付设计变更项目工程款14360元，判令朱新平支付设计变更项目工程款19180元；五、判令金成公司对王翠改、朱新平应付的上述款项承担连带清偿责任；六、判令万升公司对王翠改、朱新平应付的上述款项承担连带清偿责任。事实和理由：一、一审判决程序违法。审理期间严重超过审限，更换人民陪审员未说明。二、关于证据问题。1、一审判决对我提交证据1-8的真实性予以确认，却未按图纸标注的下沉花园面积和合同约定的下沉花园每平方米450元的价格计算工程款。签订合同时双方当事人真实意思是下沉花园按每平方米450元的价格计算工程款，当时双方都不知道下沉花园不计算在建筑面积之内，不知道下沉花园不在《房产测量规范17986-2000》规定的测绘项目内，不知道房产局对这部分面积不测绘。2、我对王翠改提交的证据4提出异议，认为其变造证据，一审判决却认定我没有异议，显然错误。3、我对朱新平提供的证据2（47份票据）中的两份有异议，一审判决对朱新平提交证据的真实性予以确认，却没有对我提出异议的两份票据分析评判。4、我对朱新平提供的证据3有异议。我没有授予工长和技术员在罚款单上签字的权利，罚款应由我与朱新平协商，存在工长和技术员与朱新平恶意串通损害我利益的嫌疑。另外，所有罚款单据由朱新平开出，没有总承包方和施工监理的签字，不能认定工程存在质量问题，罚款数额也不能由朱新平随意认定。三、关于质保金问题。万升前程国际小区2011年底已竣工，2014年底已过质保期，没有人对我承包工程提出过质量异议，万升公司应当给付质保金，一审对此没有说明。四、关于设计变更项目工程款问题。王翠改、朱新平可以自定罚款数额，一审判决却没有支持我们三方已确认的设计变更项目工程款33540元。五、关于开发方万升公司责任问题。一审中已查明万升前程国际小区工程总价款是4625万元，万升公司已支付4532万元，还有93万元质保金未付，但早已过质保期限，应判决万升公司在未付的93万元质保金范围内承担给付责任。王翠改辩称：一、王景茹上诉请求项目和数额的问题。对比王景茹一审的诉讼请求和上诉请求，可以看出王景茹关于质保金的上诉请求属于超诉请上诉，而且王景茹对抹灰工程款没有提出上诉，二审法院对王景茹前述两项上诉请求应不予审理。二、关于下沉花园工程款问题。2014年4月17日王景茹出具的收据，实质是一份工程结算文件，该收据中“下沉花园”四个字已被划掉，充分说明王景茹与我就下沉花园已经充分协商，王景茹放弃了下沉花园工程款，这是双方当事人的真实意思表示，人民法院应当尊重。而且，按照测绘面积结算的工程款数额与2014年4月17日收据中写明的工程款数额是吻合的，可以看出王景茹和我对下沉花园工程款已经进行了结算。朱新平辩称：1、对于质保金和抹灰工程款问题，同王翠改答辩意见。2、王景茹要求我给付的工程款，其中第1项不合理罚款98590元，这个罚款是我对王景茹在施工过程中违规操作和浪费材料的不当行为进行的处罚，符合法律法规规定和合同约定。因罚款行为是在施工现场实施，由施工现场管理人员代为签收并不违反法律规定。对于处罚事项，施工现场的管理人员、工长以及技术员明知其有过错而没有提出异议，王景茹主张签收人未通知其罚款，是其内部管理问题，该抗辩主张不能成立，应当维持此判项。3、对于下沉花园工程款，王景茹和我在合同中明确约定按房产局测绘面积进行结算，而一审法院已查明房产测绘面积中不包含下沉花园面积。对于按房产测绘面积结算的合同约定，在王景茹和王翠改的结算中已经可以体现王景茹放弃了对下沉花园工程款的主张。4、王景茹主张要求设计变更项目工程款19180元没有证据支持。金成公司辩称：具体事情不清楚，没有答辩意见。万升公司未到庭参加诉讼，亦未提出答辩意见。王景茹向一审法院起诉请求：1、金成公司给付拖欠工程款2450151.05元（11、12、15、16号楼）；2、在证据认定王翠改、朱新平有权独立承包建筑工程的情况下，承担连带给付责任；3、万升公司在欠付工程款范围内承担给付责任；4、诉讼费由金成公司、王翠改、朱新平负担。一审法院认定事实：2011年3月30日，金成公司（甲方）与王翠改（乙方）签订工程承包协议书，承包内容为万升前程国际9号-16号楼及地库。双方工程税费由乙方负担。乙方自行成立该工程的工程项目部，负责工程项目部的日常管理、协调和监督工作；工程所需资金由乙方负责筹集，如需垫资，由乙方自行解决；工程价款管理，乙方工程款必须存入甲方账户，甲方有权按国家税法规定扣除乙方上交税款及费用。乙方为甲方下属项目部，实行二级核算方式。王翠改将15号、16号楼工程分包给朱新平。2011年4月27日金成公司（承包方）与万升公司（发包方）签订万升前城国际一期工程施工补充协议，承包范围：施工栋号9号-16号楼，共计8个栋号及范围内的地下车库。工程总造价暂估为3520万元，具体总造价以双方最终结算为准。履约保证金为150万元，质量保修金为本工程结算总价的5%。2011年5月5日，王翠改作为发包方与王景茹作为承包方签订合同书，将11号、12号楼发包给王景茹。承包方式：大清包。承包价格：依据建设部建筑面积计算办法，以房产局测绘面积进行结算，每建筑平方米为400元，下沉花园每平方米为450元，地下车库每平方米为500元；承包范围：主体土建部分，电气、水暖、大中小型号机械设备、小型工具、三线一钉、木材周转、安全防护设施及外脚手架、线寸、现场电气设备、内页资料、暂设搭建、室内楼梯大理石镶贴、挂屋面瓦。不属承包方承包范围：包括一切保温工程、内外墙涂料、一切防水工程、主体建筑物一米以外的设施工程、地热制安、白钢扶手及外装饰铁艺制安、油玻制安。在承包方承包外的工程，需要乙方施工时，发包方必须提前10天与承包方进行洽谈、协商，按现实市场行情定价出据后进行施工，合同还约定了其他权利和义务。双方均在合同上签字。王景茹进行施工，2014年4月17日，王景茹向王翠改出具收据一份，该收据载明：今收到人民币808310元，11号-12号楼工程款应付5370630元，已付4159539元，留质保金268531元，扣除踏步35000元、散水4000元、资料费16949.44元（含15、16号楼）、罚款78500元，按测绘面积工程款已结清，设计变更另议。2011年5月5日，朱新平作为发包方与王景茹作为承包方签订合同书，将15号楼、16号楼发包给王景茹。合同约定承包方式、承包范围、不属于承包范围、承包范围外工程内容均与王翠改与王景茹签订合同一致。王景茹进行施工，一审庭审中，王景茹主张给付合同内工程款3407564元，经双方对账，朱新平已支付王景茹工程款2667180元，工程施工罚款98590元，质保金170378元（王景茹主张），朱新平尚欠王景茹工程款471416元未付。现双方因工程款问题发生争议，故王景茹提起诉讼。一审法院认为：王翠改借用金成公司资质与万升公司签订施工协议，属于靠挂行为，该行为违法，双方签订的施工协议，应认定为无效合同。在施工过程中，王翠改又以个人名义将其承揽工程11号、12号楼交由王景茹施工，双方签订承包合同，该合同因王翠改、王景茹无资质，应认定为无效合同。一审庭审查明，王景茹与王翠改就上述工程，双方进行结算，王景茹出具收条，说明双方就测绘面积工程款已结清。王景茹主张该收条是在受胁迫情况下出具，因未提供证据证明，不予采纳，故对王景茹主张王翠改给付工程款的诉讼请求，不予支持。对于王翠改主张将15号、16号楼分给朱新平进行施工，王翠改与朱新平均认可此事，朱新平为实际施工人。朱新平又将上述工程承包给王景茹施工，双方签订承包合同，该合同应该认定为无效合同。关于王景茹主张抹灰工程系装饰工程，不是土建工程，因王景茹和朱新平的合同书中约定不属于乙方承包范围中并没有抹灰部分，故应统一计算在总工程款项中，不应单独计算。且王景茹提供证人证明王景茹将抹灰工程单项分包给证人，证人人工费已经全部结清，故该抹灰工程含在土建部分。对于下沉花园工程款部分，合同第六条约定：承包价格依据建设部建筑面积计算办法，以房产局测绘面积进行结算。双方按照房产测绘技术报告进行决算，符合法律和合同的约定，故认定地下室以及下沉花园已经按照测绘面积计算。对于设计变更部分，因王景茹未提供证据证明具体数额，不予裁判。王景茹可待证据充足后，另行主张权利。对于王景茹主张罚款单问题，罚款行为是对于施工方违反合同约定或违规操作的不当行为的处罚，符合法律法规和合同的约定，因罚款单为工地现场开具，由现场施工的工长和技术员代为签收。王景茹主张签收人未告知，系内部管理问题，对这一抗辩主张，不予采纳。对于朱新平主张因王景茹工期延迟，商混价格上涨造成其损失，并提出反诉，因与本案不是同一法律关系，且未缴纳诉讼费，朱新平可另行主张权利。综上，一审法院遂依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定作出判决。一审判决：一、被告朱新平于本判决生效后十日内给付原告王景茹工程款471416元，被告吉林省金成建设集团有限公司承担连带清偿责任；二、驳回原告王景茹的其他诉讼请求。案件受理费26401元，由原告王景茹负担18029元，由被告朱新平、吉林省金成建设集团有限公司连带负担8372元，被告朱新平、吉林省金成建设集团有限公司连带负担部分于本判决生效之日起十日内径行给付原告王景茹。被告朱新平、吉林省金成建设集团有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，王景茹、王翠改、金成公司没有提交新的证据。朱新平围绕上诉请求依法提交了证据：船营区人民法院传票、金城公司的起诉状各一份，证明王翠改、朱新平以金城公司名义提起诉讼要求万升公司给付质保金，万升公司未给质保金的理由是该公司认为工程质量存在问题。王景茹对朱新平提交的证据发表质证意见为：对证据没有意见，我在本案中已经主张质保金，而且也要求万升公司承担给付责任。王翠改对朱新平提交的证据发表质证意见为：没有异议。金成公司对朱新平提交的证据发表质证意见为：没有异议。经审查，因各方当事人对朱新平提交证据的真实性均无异议，故本院对上述证据予以采信。经本院审理查明，2016年6月14日金成公司作为原告，以万升公司为被告，在吉林市船营区人民法院起诉，要求万升公司给付质保金及利息，该案正在审理之中。二审审理过程中，王翠改当庭表示愿意给付王景茹设计变更项目工程款7000元，朱新平当庭表示愿意给付王景茹设计变更项目工程款9000元，王景茹对前述设计变更项目工程款数额予以认可。本院审理查明的其他事实与一审判决认定的事实无异。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，朱新平上诉主张其已给付李华而一审判决未认定的工程款357100元，但一审判决已认定该款包括在王景茹2014年5月9日出具收据载明的款项之中，朱新平主张其向李华重复给付357100元，提供的证据却不足以证明该事实，应由朱新平承担举证不能的不利后果；退一步说，若朱新平主张的重复给付357100元属实，其可向李华另行主张权利，综上，本院对朱新平该项上诉主张，不予支持。王景茹诉讼请求中并不包括未施工项目工程款40640元，一审法院亦未将该款认定在朱新平应付工程款数额之中，故对朱新平自应付工程款中核减该款的上诉请求，不予支持。经审查，一审判决认定朱新平已付工程款中已包括技术员姜永太工资10000元，故对朱新平自应付工程款中核减该款的上诉请求，亦不予支持。因一审法院未受理朱新平反诉，故对朱新平要求支持其反诉请求的上诉主张，本院不予审理。关于王景茹请求的下沉花园工程款问题，应按照该工程属于合同项目内或合同项目外工程进行分析评判。若王景茹向王翠改、朱新平请求的下沉花园工程属于合同项目外工程。首先，下沉花园项目已明确约定在合同第六条；其次，王景茹亦未提供其与王翠改、朱新平就合同项目外工程下沉花园项目洽谈、协商、定价、出据的相关证据对此事实予以证明，明显不符合合同中对项目外工程的约定，应由其承担举证不能的不利后果。若王景茹向王翠改、朱新平请求的下沉花园工程属于合同项目内工程。首先，王景茹请求的项目内工程款数额均不包括下沉花园工程款，应视为其与王翠改、朱新平对全部合同项目内工程款包括下沉花园工程款已协商达成一致，王景茹主观上已认可王翠改、朱新平对下沉花园工程款的结算方式和结算结果；其次，王景茹与王翠改、朱新平签订的合同书中已明确约定：“承包价格依据建设部建筑面积计算办法，以房产局测绘面积进行结算……”，因房产测绘部门测绘时对下沉花园不计算面积，则王景茹请求的下沉花园工程款在客观上亦不具有结算依据。综上，一审法院对王景茹该项诉讼请求不予支持正确，应予维持。关于王景茹上诉主张的施工罚款问题。首先，罚款行为是对施工方违反合同约定或违规操作不当行为的惩罚，符合法律规定和合同约定；其次王景茹向王翠改出具的收据中对罚款78500元已有明确记载，应视为王景茹已认可王翠改对其施工罚款数额；再次，王景茹自王翠改处承包的11号楼、12号楼与其自朱新平处承包的15号楼、16号楼，基本在同一时间段的同一工地施工，亦承认孙庆国、姜永太是其雇佣的工长和技术员，却以朱新平仅向孙庆国、姜永太送达罚款单而未向其本人告知为由，否认朱新平对其施工罚款98590元，明显有违常理；最后，王景茹提交的证据亦不足以证明其曾对王翠改、朱新平的施工罚款项目、数额提出过异议，应由其承担举证不能的不利后果。综上，本院对王景茹关于工程款中不应扣除施工罚款的上诉主张，不予支持。关于设计变更项目工程款问题，本院审理本案过程中，王景茹与王翠改、朱新平经协商达成一致，王翠改给付王景茹设计变更项目工程款7000元，朱新平给付王景茹设计变更项目工程款9000元，因前述协商结果符合法律规定且系王景茹、王翠改、朱新平真实意思表示，本院对此予以确认。关于王景茹上诉请求的质保金问题。王景茹在一审时并未向王翠改主张11号楼、12号楼质保金，其在二审时提出该项上诉请求，属于超出诉讼请求上诉，本院对此不予审理。王景茹向朱新平主张的15号楼、16号楼质保金，因万升公司并未与金成公司进行工程决算，且金成公司与万升公司正就质保金等争议在船营区人民法院诉讼，现无法确认朱新平应给付王景茹质保金的具体数额，故对王景茹该上诉请求在本案中不予支持。王景茹可于嗣后另行向朱新平主张该质保金。关于万升公司是否承担连带给付责任问题，因万升公司已支付绝大部分工程款，故本案中不宜轻易突破合同相对性，判决其承担连带给付责任；而且万升公司未与金成公司进行工程决算，无法明确其与金成公司之间的债权债务关系，无法认定万升公司应承担连带给付责任的数额，一审判决对王景茹此项诉讼请求不予支持，并无不妥。综上所述，上诉人朱新平、王景茹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：一、驳回上诉，维持原判；二、上诉人朱新平于本判决生效后十日内给付上诉人王景茹设计变更项目工程款9000元，被上诉人王翠改于本判决生效后十日内给付上诉人王景茹设计变更项目工程款7000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上诉人朱新平预交的二审案件受理费8371元，上诉人王景茹预交的二审案件受理费14650元，由其各自负担。本判决为终审判决。审 判 长  石 刚审 判 员  郝 奇代理审判员  刘欣莹二〇一六年十月二十八日书 记 员  常芳郁