河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安中民一终字第1950号
上诉人（原审被告）河南天河建设工程有限公司。住所地林州国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。
法定代表人崔永刚，系该公司执行董事。
委托代理人朱命强，河南金年华律师事务所律师（注册地平顶山市）。
上诉人（原审被告、反诉原告）张庆军，男，汉族。
上诉人（原审被告、反诉原告）张晋军，男，汉族。
张庆军、张晋军共同委托代理人曲中太，河南兴邺律师事务所律师。（注册地安阳市）
被上诉人（原审原告、反诉被告）徐保庆，男，汉族。
委托代理人郭永红，河南新林州律师事务所律师（注册地林州市）。
委托代理人陈燕民，河南永生律师事务所律师（注册地安阳市）。
被上诉人（原审被告）张建明，男，汉族。
委托代理人张鹏，河南兴邺律师事务所律师。（注册地安阳市）
徐保庆诉河南天河建设工程有限公司（以下简称天河公司）、张建明、张庆军、张晋军建设施工合同纠纷一案，徐保庆于2012年11月20日向河南省林州市人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，要求判决天河公司、张建明、张庆军、张晋军返还投资款1545084.5元和投资回报款114.8万元。原审法院2013年6月20日作出（2012）林民二初字第181号民事判决。天河公司、张建明、张庆军、张晋军均不服，均向本院提出上诉，本院于2013年12月25日作出（2013）安中民一终字第348号民事裁定书，以原审判决认定事实不清，程序违法，可能影响案件的正确判决为由，裁定撤销林州市人民法院（2012）林民二初字第181号民事判决书并发回重审。原审法院2015年5月4日作出（2014）林民初重字第6号民事判决。天河公司、张庆军、张晋军均不服，均向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年2月25日天河公司与唐山市盛泰房地产开发有限公司签订了路南区大洪桥平改楼（盛泰庄园）8#-13#住宅楼、商业、公建及车库工程，承包范围包括土建、安装及外网等施工图所有内容，约定开工日期为2008年3月10日，竣工日期为2009年1月4日，合同工期300天，合同价款3131.39万元。2008年3月1日徐保庆（乙方）与天河公司（甲方）签订了建设工程内部承包合同，约定甲方将大洪桥平改工程11#、13#楼的土建安装工程承包给乙方施工，承包方式为包工包料，工期要求从2008年2月18日起至2008年9月30日止，工期为226天。天河公司的法定代表人当时是王保君。张建明、张庆军、张晋军为天河公司的职工。其中，天河公司委托张晋军办理工程决算备案手续。张建明代表天河公司和徐保庆签订了建设工程内部承包合同，约定该工程的11#、13#楼土建工程由徐保庆施工。徐保庆在2008年2月21日给付张建明工程保质金（工人工资）20万元，2008年3月1日给付张建明工程质量保质金10万元，2008年3月3日给付张建明保险费2万元等费用合计32万元。2008年3月天河公司就徐保庆退出该工程施工及让其为工程继续投资一事出具保证书一份，保证在徐保庆继续投资不少于100万元的情况下，对其承建的11#、13#楼进行单独核算，保证徐保庆获得该两幢楼工程价款10%的投资回报，最低也要保证每平米100元。徐保庆可以派人监督，配合管理。并约定工程交工后一个月内返还投资款，工程交工后3个月内付清投资回报款，逾期则按三倍建设银行同期贷款利率支付利息。2011年3月19日依据双方对账结果，证明徐保庆出资额为1545084.50元（含30万元保证金和2万元保险费）。该工程项目于2009年5月31日竣工，工程款结算总额39916236元，应付工程款37920424.2元，至2010年1月31日结算备案，工程款已付完，质量保修金为1995811.8元。在工程完工后，张晋军受天河公司委托，办理决算备案手续。经结算审核，该工程结算规模28269.67㎡，结算价数39916236元，具体到本案涉及的11#楼建筑面积4947.046平方米，结算价款为5818146元（不含地基处理），13#楼建筑面积4947.046平方米，结算价款5659839元（不含地基处理）。工程项目地基处理结算总价款为7082681元。按建筑面积分摊后核算实际11#、13#楼地基处理款各1239432.5元，因此，11#、13#楼实际结算价款应为13956850元。天河公司于2008年5月至2009年10月14日期间就该工程项目向林州市地税局缴纳企业所得税共计443070.24元，对应于合同价款数额44307024元。2010年1月31日，唐山市盛泰房地产开发有限公司给付天河公司工程款37920424.4元，质量保修金1995811.8元未给付。另查明，该工程外网工程也由天河公司承包，结算价为6398726元，在徐保庆起诉中，未包含该价款。再查明，在本案诉讼过程中，天河公司法定代表人由王保君变更为崔永刚。
原审法院认为，在原审时，给天河公司送达起诉书、应诉通知书，特别是开庭传票，是由原审法院的工作人员送到天河公司总部，并由其工作人员签收的。原一审开庭时，由天河公司委托代理人赵万杰持开庭传票等手续到庭参加诉讼，当时张建明、张庆军、张晋军也认可是天河公司的代理人。对开庭传票如何到代理人赵万杰手中，天河公司并不能给出合理解释。故天河公司否认其参与本案原一审的理由不能成立。原审时天河公司委托代理人赵万杰参与诉讼时的法定代表人身份证明、企业法人营业执照、组织机构代码证、授权委托书上天河公司印章编号尾号为6346。天河公司上诉状上印章编号尾号为9908，本院重审时天河公司出具的授权委托书上天河公司印章编号尾号为5139。工程款结算、支付情况表、建筑工程施工合同、履约保函合同及报税天河公司印章编号尾号为6346，据此说明，天河公司对外经营时使用了多枚印章。天河公司辩称张建明涉嫌伪造其公章与查明事实不符。且原审法院多次告知天河公司，如认为张建明伪造其公章，可向公安机关报警处理。但天河公司至今未明确态度。据此说明，原审时赵万杰的代理行为是天河公司真实意思表示，赵万杰在原一审中明确表示张建明是天河公司在唐山的代表，其行为是代表天河公司的职务行为。
徐保庆提供的证据完整表明了天河公司和唐山市盛泰房地产开发有限公司的整个施工合同情况，可认定天河公司承建了该工程。在整个施工过程中，从施工合同的签订到工程决算，给付工程款、交纳税款等环节均有天河公司的印章，公章尾号为6346。提供的进冀建设企业单项备案证书、中标通知书等证据也可印证，天河公司和唐山市盛泰房地产开发有限公司有施工合同关系，张建明是天河公司在河北的负责人，张庆军、张晋军也是天河公司的职工，此三人代表天河公司，张建明为徐保庆出具保证书属职务行为，应由天河公司承担给付责任。
该保证书具有合同性质，其内容不违反法律、法规强制性规定，应认定为有效合同。徐保庆共出资154万余元，满足了再投资不少于100万元的约定义务，作为合同相对人的天河公司，应当履行约定的返还出资款和支付约定投资回报款的义务，逾期应支付约定的利息。张建明、张庆军、张晋军三人的行为系职务行为，不应承担返还责任。对徐保庆要求投资款1545084.5元（含30万元保证金）的诉讼请求，应该予以支持。11#、13#楼实际结算价款应为13956850元，依照约定，徐保庆应得的投资回报款应为1395685元。保证书约定，在工程交工后一个月内返还徐保庆所有出资款，工程项目交工后三个月内付清徐保庆投资回报款。徐保庆提供的工程款支付情况表显示该工程实际竣工日期为2009年5月31日。保证书约定上述款项如果不能按时支付，愿按三倍建设银行同期贷款利率支付徐保庆利息。因此，徐保庆投资款1545084.5元利息应自2009年7月1日起至判决限定履行期限届满之日止，依中国建设银行同期贷款利率三倍计算。徐保庆投资回报款1395685元利息应自2009年9月1日起至判决限定履行期限届满之日止，依中国人民建设银行同期贷款利率三倍计算。上述款项应由天河公司返还。徐保庆要求张庆军、张晋军、天河公司、张建明承担连带责任的诉讼请求，无事实和法律依据，应不予支持。
天河公司在一审中提出反诉请求，并交纳了反诉费。结合两次庭审过程中，双方提供的证据，原审时赵万杰的代理行为应视为天河公司真实意思表示，天河公司反诉成立。在重审中，天河公司对该反诉请求未提供证据，应该依法予以驳回。
张庆军、张晋军提出反诉请求，认为徐保庆同他们是合伙关系，应承担亏损。在徐保庆提供的保证书中已写明徐保庆可以派人监督施工和结算，配合天河公司的管理，张庆军、张晋军辩称系合伙关系的理由证据不足，对其反诉请求，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告（反诉原告）河南天河建设工程有限公司在本判决生效后十日内返还原告（反诉被告）徐保庆出资款1545084.50元并支付利息（按中国建设银行同期贷款利率三倍计算，自2009年7月1日起至本判决限定履行期限届满之日止）；二、被告（反诉原告）河南天河建设工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）徐保庆投资回报款1395685元及利息（按中国建设银行同期贷款利率三倍计算，自2009年9月1日起至本判决限定履行期限届满之日止）；三、驳回原告（反诉被告）徐保庆其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）河南天河建设工程有限公司反诉请求。五、驳回被告（反诉原告）张庆军、张晋军反诉请求。本诉案件受理费30326元，由被告河南天河建设工程有限公司负担；反诉原告河南天河建设工程有限公司反诉受理费4769元减半收取，由河南天河建设工程有限公司自行负担；反诉原告张庆军、张晋军反诉受理费12502元减半收取，由张庆军、张晋军自行负担。
天河公司上诉称，1、我公司从来没有承接过案涉工程，也没有委托任何人以我公司的名义承接案涉工程。本案发生前后我公司已经发现有人冒用我公司的名义承接工程，为此在2014年2月更换了公章，新的公章编号是4104110035139，此前备案公章的编号为4104110009909.我公司所有公章中心五角星均为实心。本案中徐保庆与张建明签订的内部承包合同和保证书的时间为2008年3月，公章编号为410411000346.且公章中心五角星中有数字“6”.从本案证据上可以看出，案涉工程完全是张建明和徐保庆使用伪造的天河公司印章承接的工程；2、原审判决书中载明法院多次告知天河公司，如果认为张建明伪造公章，可向公安机关报案处理不属实，法院没有告知我公司，且我公司也向林州公安机关报警，但是都以管辖原因不予受理；3、从徐保庆的陈述和提供的证据可以看出，在整个施工过程中其伪造的天河公司印章和张建明的个人印章都由徐保庆保管和使用，保证书上只有公章和张建明的个人印章，没有张建明的签字，不能认定是张建明的意思表示。要求判决驳回徐保庆的诉请。
张建明答辩称，案涉保证书是徐保庆伪造的，我不知道该保证书的存在，保证书上也没有我的签名。徐保庆承接了11#和13#楼，后来因为徐保庆的资金不到位，徐保庆就和张庆军，张晋军口头达成协议合伙施工，徐保庆和张庆军、张晋军是合伙关系。保证书上的天河公司印章是徐保庆伪造的，本案与天河公司没有任何关系。要求判决驳回徐保庆的诉请。
张庆军、张晋军上诉称，1、徐保庆提供的保证书是无效的，保证书甲方的抬头是林州市天河建设工程有限公司，落款是河南天河建设工程有限公司，天河公司也质疑印章是伪造的。施工是有风险的，谁也不能保证有保底利润。承接工程的是我们，不是天河公司。保证书落款时间是2008年3月，没有具体日期，也没有张建明的签字，不符合一般常理；2、徐保庆投入是80余万元，不是154万元；3、我们和徐保庆是合伙关系；4、地基处理是其他人施工，不应当计算在工程款内；5、8#至13#楼实际是亏损的，甲方结算3283355元，减去质保金1534692元，实际结算31298863元，项目支出37800186.55元，亏损6501323.55元，其中11、13号楼亏损2275445.11元，徐保庆应当承担亏损2275445.11元。要求判决驳回徐保庆诉请，支持反诉请求。
徐保庆针对天河公司上诉答辩称，天河公司上诉称与争议工程没有关系不能成立。1、原一审天河公司代理人赵万杰认可工程是天河公司做的，赵万杰出庭的手续是天河公司出具的，赵万杰应诉及提出反诉，由此可以认定案涉工程是天河公司承接，天河公司对赵万杰的当庭陈述没有合理解释，赵万杰的代理意见有效；2、建筑工程合同是承揽合同的一种，但并非简单的合同，受政府等其他部门监管。案涉工程作为天河公司在河北省备案的工程，备案手续有效，备案时需要很多手续，需要申请表、省级建设厅介绍信、营业执照原件、法定代表人身份证明、资质证、安全生产许可证、项目经理资质证书或建造师资质证书，且全部需要原件，承接工程的手续要求严格，并非单一合同问题，工程是天河公司承建证据确实充分。我方现有天河公司在河南省建设厅办事处的备案手续，备案印章与工程使用印章是同一枚印章；3、天河公司因该工程向林州市税务局缴纳所得税，申报资料上的显示是税务查账征收，天河公司否认工程是其公司所做不属实。天河公司上诉称2007年2月份以后使用公章尾号9908，一直至2014年只有一枚印章，但在2007-2010年中申报税务时使用的印章编号是6346，可以看出天河公司使用的并非一枚公章；4、原二审时天河公司否认与张庆军二人有任何关系，但我方通过查询了解到张庆军二人是天河公司的二级建造师，至今仍是，仍能通过河南省建设工程网上查到；5、（2013）林民一初字第10号案件中天河公司是被告之一，委托书及法定代表人身份证明上的印章6346z，并非现在认可的印章；6、2007年后投标书中的印章并非天河公司所称的一枚印章。以上均可证明天河公司并非只有一枚印章，且天河公司的备案经过严格审批，根据其备案及纳税情况也可证实案涉工程是天河公司承建；7、上诉人所称印章由张建明及徐保庆保管没有事实依据。关于报案问题是天河公司自己提出的，且案件审理中法官一再询问是否报案，天河公司均表示没有报案。
针对张庆军、张晋军上诉徐保庆答辩称，1、保证书是真实的，仅存在瑕疵，签字或盖章效力相同，不影响保证书的效力；2、关于投资数额，我方提供的有对账单，原一审时其二人认可张晋军在对账单上的签字；3、张庆军、张晋军提供的证据是不完整的证据，只能证明徐保庆经手或参与管理，不能证明双方合伙；4、结算款数额是工程在建设部门结算备案的数额；5、张庆军二人提供的所有证据不能对抗保证书的内容及效力；6、原审不存在程序违法的问题。
本院经审理查明的事实除与原审一致外另查明，2015年9月21日天河公司致函本院，在本案中坚持不反诉。经调查徐保庆也同意天河公司撤回反诉。本院对原审所提反诉，按撤回处理，本院已另行制作裁定书。
本院认为，关于天河公司是否承建了案涉工程，在2008年2月25日天河公司与唐山市盛泰房地产开发有限公司签订的建设工程施工合同中加盖有天河公司的印章，张建明在合同上签字，2010年4月23日天河公司给张建明出具委托书，委托张建明代表天河公司办理案涉工程决算手续，特别是原审法院在第一次审理中将开庭传票送达到天河公司总部，赵万杰持开庭传票等手续到庭参加诉讼，以上事实足以说明天河公司承建了案涉工程。赵万杰参加诉讼时的法定代表人身份证明、企业法人营业执照、组织机构代码证、授权委托书上天河公司印章编号尾号为6346。天河公司上诉状上印章编号尾号为9908，原审法院重审时天河公司出具的授权委托书上天河公司印章编号尾号为5139。工程款结算、支付情况表、建筑工程施工合同、履约保证合同及报税天河公司印章编号尾号为6346，据此说明，天河公司对外经营时使用了多枚印章，故天河公司辩称张建明、徐保庆涉嫌伪造其公章，本院不予采信。在天河公司和张建明给徐保庆出具的保证书上，未有张建明本人签字，仅有其个人印章，但经查阅本案卷宗，张建明代表天河公司与唐山市盛泰房地产开发有限公司签订的《建设施工合同》补充协议书、2010年4月28日的建设工程结算备案书、2010年1月31日的工程款支付情况表、工程竣工结算单、均只有张建明的个人印章，没有其签名，据此说明在整个施工活动中，张建明具有用个人印章代替个人签名的行为，至于保证书抬头上书写的是林州市天河建设工程公司，但是印章是河南天河建设工程有限公司，可以推定抬头书写是笔误，故应认定该保证书有效。张建明、张庆军、张晋军主张徐保庆和张庆军、张晋军是合伙关系，但未提供有效证据，且与法院查明的事实不符，本院不予采信。徐保庆的实际投资数额有证据证明是1545084.50元，张庆军、张晋军称徐保庆投资80余万元，但未提供证据，本院不予采信。徐保庆与张庆军、张晋军不存在合伙关系，故徐保庆不承担亏损。徐保庆要求判决投资回报款114.8万元，原审判决139.5685万元，超出了其诉请，应予纠正。二审庭审后，徐保庆申请放弃超出其诉请判决的款项，本院予以准许。综上，上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、判决如下：
一、维持河南省林州市人民法院（2014）林民初重字第6号民事判决第一、第三、第五项；
二、变更河南省林州市人民法院（2014）林民初重字第6号民事判决第二项为河南天河建设工程有限公司在本判决生效后十日内支付徐保庆投资回报款114.8万元及利息（按中国建设银行同期贷款利率三倍计算，自2009年9月1日起至本判决限定履行期限届满之日止）；
三、撤销河南省林州市人民法院（2014）林民初重字第6号民事判决第四项；
四、驳回河南天河建设工程有限公司、张庆军、张晋军的上诉。
一审本诉案件受理费30326元，由河南天河建设工程有限公司负担，张庆军、张晋军反诉受理费12502元减半收取，由张庆军、张晋军负担。二审本诉案件受理费30326元，由上诉人张庆军、张晋军负担6251元，河南天河建设工程有限公司负担24075元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 晖
审 判 员 赵红艳
代理审判员 张建斌
二〇一五年十月十九日
书 记 员 张 桢