北京市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）三中民终字第10266号
上诉人（原审被告）侯迎霞，女，1991年1月11日出生。
被上诉人（原审原告）北京金色时光房地产经纪有限公司，住所地北京市顺义区仁和地区幸福东区19号楼一层2号。
法定代表人刘胜秋，总经理。
委托代理人苟波，北京智勇律师事务所律师。
上诉人侯迎霞因与被上诉人北京金色时光房地产经纪有限公司（以下简称金色时光公司）劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2014）顺民初字第09599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月6日受理后，依法组成由法官黄海涛担任审判长，法官王黎、法官龚勇超参加的合议庭，对本案进行审理。本案现已审理终结。
金色时光公司在一审时诉称：双方于2011年11月30日建立劳动关系，基本工资为每月1500元。侯迎霞工作期间，金色时光公司依法与其签订了劳动合同，并与其约定如果需要加班的，必须经过审批，未经审批的不算加班。2013年11月29日合同到期后，侯迎霞仍在金色时光公司工作至2013年12月31日。后侯迎霞自行离职，并未向金色时光公司提出解除劳动关系，更谈不上是因为未缴纳社会保险提出辞职。本案仲裁结论没有严格的计算，仅凭推论得出结论，严重损害了金色时光公司的合法权益。为维护金色时光公司合法权益，故诉至法院，请求法院判令：1.双方仅在2011年11月30日至2013年12月31日期间存在劳动关系；2.金色时光公司无需支付侯迎霞解除劳动关系经济补偿金6552元；3.金色时光公司无需支付侯迎霞加班费48750元；4.金色时光公司无需支付侯迎霞未休年假工资966元；5.金色时光公司无需支付侯迎霞未缴纳养老保险补偿金278.4元；6.本案诉讼费用由侯迎霞承担。
侯迎霞在一审时辩称：侯迎霞于2011年4月20日入职金色时光公司。因2011年11月30日金色时光公司员工系统更换，导致此前所有信息清除，所以侯迎霞等人的信息统一为2011年11月30日入职。侯迎霞在金色时光公司上班期间，每月工资远远超过1500元，有工资条为证。金色时光公司的制度规定新人入职前四个月保底工资就是2000元，再加上提成，比金色时光公司所谓的1500元每月的工资要多。侯迎霞身为经纪人，每月收入不等，平均每月5000元。双方没有签订劳动合同，金色时光公司提交的劳动合同并不是侯迎霞本人所签。侯迎霞每天上班时间为8：40至21：00，有系统截图证明加班和未休年假事宜。金色时光公司从未支付加班费，未让侯迎霞休过年假，也并未给侯迎霞缴纳社会保险。侯迎霞每月加班4天，每天加班4小时，工资表显示工资数额远不止这些，金色时光公司严重损害劳动者的利益，金色时光公司应当支付加班费。金色时光公司拖欠加班费、节假日加班费，未为侯迎霞缴纳社会保险，侯迎霞以邮寄方式向金色时光公司提出解除劳动关系，金色时光公司应当支付解除劳动关系经济补偿金。金色时光公司只在2013年11月和12月为侯迎霞缴纳社会保险，所以金色时光公司应当支付未缴纳养老保险补偿金278.4元。
一审法院审理查明：侯迎霞于2014年1月10日至北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称顺义仲裁委）申请仲裁，要求确认自2011年4月20日至2014年1月5日与金色时光公司存在劳动关系，并要求金色时光公司支付2011年4月20日至2014年1月5日解除劳动关系经济补偿金14000元、未缴纳社会保险补偿金25200元、加班费76800元、未休年假工资64128元、未签订劳动合同二倍工资差额48400元。顺义仲裁委于2014年5月28日作出京顺劳仲字（2014）第1165号裁决书：1.确认侯迎霞与金色时光公司自2011年4月20日至2014年1月5日存在劳动关系；2.金色时光公司支付侯迎霞2011年4月20日至2014年1月5日解除劳动关系经济补偿金6552元；3.金色时光公司支付侯迎霞2012年1月12日至2014年1月5日加班费48750元；4.金色时光公司支付侯迎霞2012年、2013年未休年假工资966元；5.金色时光公司支付侯迎霞2011年4月至2011年6月未缴纳养老保险补偿金278.4元；6.驳回侯迎霞的其他申请请求。金色时光公司不服仲裁裁决，持其诉称理由诉至法院。侯迎霞认可仲裁裁决。
侯迎霞称其2011年4月20日入职金色时光公司，担任房地产中介经纪人，要求确认与金色时光公司自2011年4月20日至2014年1月5日期间存在劳动关系。金色时光公司认可侯迎霞的工作岗位，主张与侯迎霞自2011年11月30日至2013年12月31日期间存在劳动关系，并提交劳动合同为证。劳动合同显示合同期限为2011年11月30日至2013年11月29日，2011年11月30日至2012年1月29日为试用期，未记载入职时间，月工资1500元，签订日期为2011年11月30日。侯迎霞以劳动合同并非其本人所签为由不予认可，但表示不申请笔迹鉴定。一审庭审中，金色时光公司表示无法提交入职登记表，并称劳动合同的生效日期就是入职时间，虽然劳动合同没有入职时间的记载，但双方约定了试用期，即可以作证。
侯迎霞称2014年1月5日领取了2013年12月1日至12月31日的工资后向金色时光公司提出休假，公司不同意，因此其强行休假，在2014年1月5日之后就未提供实际劳动；2014年2月11日以邮寄解除劳动关系告知书的方式向金色时光公司提出解除劳动关系，主张与金色时光公司于2014年2月11日解除劳动关系。解除劳动关系告知书显示解除理由为未缴纳社会保险、未支付双休日及法定节假日加班费。
金色时光公司称因侯迎霞在2013年12月31日后未到岗，其公司视为侯迎霞自动离职，因此劳动关系存续至2013年12月31日；认可其公司收到解除劳动关系告知书；解除劳动关系告知书记载的解除理由不应成立，应以实际离职之时的理由为准。一审庭审中，经法院询问，金色时光公司表示视为自动离职即是对侯迎霞未到岗行为的处理；认可每月5日发放上一个自然月的工资，但无法确定最后一次工资的发放时间，无法提交工资支付记录；没有与侯迎霞办理离职交接手续。对于解除劳动关系经济补偿金数额，侯迎霞认可仲裁裁决；金色时光公司认可仲裁裁决确定的计算基数，但称计算年限应以其主张的劳动关系存续时间为准，并表示因侯迎霞自动离职，其公司不同意支付解除劳动关系经济补偿金。
关于工资标准，侯迎霞称其每月工资为底薪3400元加提成，录入房源信息、提供钥匙、提供房源照片，以及促成房屋租赁、贷款、买卖的居间合同均可计提成，提成计算方法根据金色时光公司的运营管理制度确定；提成计算方法没有加班时间与非加班时间之分。运营管理制度载明经纪人薪金包括底薪加提成，并对考勤管理、提成方式等作出规定。金色时光公司主张根据劳动合同约定，侯迎霞每月固定工资1500元。一审庭审中，金色时光公司先是陈述其公司有运营管理制度，但与本案无关，后陈述其公司找不到运营管理制度。
侯迎霞称其在职期间从未休过年假，每天上午8：40之前到岗，晚上9点下班，通过考勤员电话查岗方式记录考勤，节假日均需要上班，因此要求金色时光公司支付加班费和未休年假工资。为证明其主张，侯迎霞提交办公系统工作截图。金色时光公司对办公系统工作截图不予认可，称没有其公司确认信息；认可电话考勤，其公司有考勤管理规定规范考勤，出勤情况以其提交的考勤表为准。考勤管理规定落款时间为2008年5月10日，上有顾××签字。考勤表为侯迎霞2012年和2013年的考勤汇总，未见侯迎霞签字确认，亦未明确体现休年假情况。侯迎霞对考勤表和考勤管理规定均不认可，称考勤表记录与事实不符，2013年2月9日、10日为春节期间，其并未上班，而考勤表显示其出勤；顾××是2009年8月入职，因此考勤管理规定不真实。一审庭审中，金色时光公司表示不清楚顾××入职时间及其在考勤管理规定上的签字时间。对于侯迎霞的年假事宜，金色时光公司认可仲裁裁决关于未休年假的计算基数，但称侯迎霞已休年假，以考勤表记载为准；对于侯迎霞每年应休年假天数，金色时光公司未提出明确主张，只主张以法律规定为准。
另，金色时光公司于2013年11月和2013年12月期间为侯迎霞缴纳了社会保险，其他时间并未缴纳。金色时光公司同意支付侯迎霞未缴纳养老保险补偿金278.4元。
一审法院判决认定：关于侯迎霞的入职时间，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，金色时光公司对侯迎霞的入职时间负有举证责任。侯迎霞虽称劳动合同并非其本人所签，但其并未申请笔迹鉴定，法院对劳动合同真实性予以确认。金色时光公司称劳动合同生效日期就是入职时间，但劳动合同并未记载入职时间，金色时光公司亦未提交证据予以佐证。故，法院对侯迎霞提出的其2011年4月20日入职的主张予以支持。
关于劳动关系解除事宜，金色时光公司称侯迎霞2013年12月31日之后未到岗，其公司视为侯迎霞自动离职，双方未办理离职交接手续。然，结合金色时光公司认可每月5日发放上一个自然月的工资，以及并未说明侯迎霞2013年12月工资的发放时间的情况来看，法院对金色时光公司提出的侯迎霞2013年12月31日自动离职的主张不予采信，对侯迎霞提出的提供实际劳动至2014年1月5日领取工资之日的主张予以采信。故，对侯迎霞要求确认自2011年4月20日至2014年1月5日与金色时光公司存在劳动关系的请求，法院予以支持。因金色时光公司未依法为侯迎霞缴纳社会保险费，侯迎霞以此为由要求与金色时光公司解除劳动关系，金色时光公司应当支付侯迎霞解除劳动关系经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。鉴于金色时光公司认可仲裁裁决的解除劳动关系经济补偿金的计算基数，侯迎霞认可仲裁裁决，法院对仲裁裁决确认的解除劳动关系经济补偿金的计算数额予以确认。
《北京市工资支付规定》第十三条规定，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。金色时光公司在仲裁庭审中陈述侯迎霞的加班费和未休年假工资已经包含在提成工资中，在一审庭审中陈述侯迎霞每月固定工资1500元，并且庭审中就其公司是否有运营管理制度的陈述前后矛盾，亦未提交工资支付记录，法院对金色时光公司主张的侯迎霞每月工资1500元不予采信，对侯迎霞提交的运营管理制度予以采信。同时，根据运营管理制度以及侯迎霞担任经纪人的情况来看，侯迎霞的工资构成应为底薪加提成。然，根据侯迎霞的工作性质，以及提成计算方式，其工资中应已包括加班收入。故，对于侯迎霞要求金色时光公司支付加班费的主张，法院难以支持。
关于侯迎霞要求金色时光公司支付未休年假工资一节，金色时光公司提交的考勤表并未明确显示侯迎霞已休年假，并且侯迎霞对考勤表真实性并未认可，故，法院对金色时光公司的主张不予支持。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。因侯迎霞2011年4月20日入职，其自2012年4月20日起可享受年休假。经折算，侯迎霞2012年度可享受年休假3天，2013年度可享受5天年休假。鉴于侯迎霞认可仲裁裁决的未休年假工资数额，金色时光公司认可仲裁裁决确定的未休年假工资计算基数，法院对仲裁裁决确认的未休年假工资计算数额予以确认。
鉴于金色时光公司同意支付侯迎霞未缴纳养老保险补偿金278.4元，法院不持异议。据此，一审判决：一、金色时光公司与侯迎霞自二○一一年四月二十日至二○一四年一月五日期间存在劳动关系；二、金色时光公司给付侯迎霞二○一一年四月二十日至二○一四年一月五日期间解除劳动关系经济补偿金六千五百五十二元，于判决生效之日起七日内执行；三、金色时光公司无需支付侯迎霞二○一一年四月二十日至二○一四年一月五日期间加班费四万八千七百五十元；四、金色时光公司给付侯迎霞二○一二年度、二○一三年度未休年假工资共计九百六十六元，于判决生效之日起七日内执行；五、金色时光公司给付侯迎霞未缴纳养老保险补偿金二百七十八元四角，于判决生效之日起七日内执行；六、驳回金色时光公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
侯迎霞不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要的上诉理由为：金色时光公司没有向法庭提交工资支付记录证明其已经足额支付了加班工资。运营管理制度中记载的底薪加提成，侯迎霞认为是在正常工作时间内的劳动报酬，该制度中没有记录提成工资中已经明确包含了超过法定工作时间之外的加班工资是否支付。金色时光公司主张工作时间是8：30至17时，但实际上金色时光公司强行命令侯迎霞工作到21时，金色时光公司没有提交工资表及真实考勤记录。侯迎霞主张的加班工资是超过正常工作时间的延时加班工资和休息日加班工资，金色时光公司没有提交任何证据可以反映出其已经支付了超出正常工作时间的加班工资。劳动合同不真实。金色时光公司提交的考勤表中没有任何信息显示侯迎霞的工作时间，请求撤销一审判决，依法改判。金色时光公司服从一审判决。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有双方当事人的陈述、工作牌、运营管理制度、劳动合同、解除劳动关系告知书、考勤表、考勤管理规定、仲裁裁决书等证据在案佐证，可作为认定事实之依据。
本院认为：综合双方诉辩主张，本案二审的争议焦点归纳为金色时光公司是否应支付侯迎霞加班工资。本案中，侯迎霞主张金色时光公司支付工作期间的延时加班、休息日加班以及法定节假日加班工资，应就其主张的上述期间内存在加班的事实提供证据予以证实，侯迎霞向法院提供了金色时光公司运营管理制度、办公系统截图予以证实，金色时光公司运营管理制度中有门店营业时间的规定，但鉴于侯迎霞所提供的证据均系复印件，亦无用工单位的确认信息，而对照双方所签订的劳动合同中关于侯迎霞加班应经过金色时光公司的审批，未经审批不计算加班的约定，金色时光公司对于侯迎霞加班的事实又予以否认，故本院对于侯迎霞所提供的证据难以采信。侯迎霞应承担举证不能的法律后果。
双方均同意一审判决第一项、第二项、第四项判决内容，本院对此不持异议。
综上，侯迎霞上诉认为原审判决认定事实有误，金色时光公司未支付其加班工资，因未提供充分证据证明其主张，其上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费10元，由北京金色时光房地产经纪有限公司负担5元（已交纳），由侯迎霞负担5元（于本判决生效之日起7日内执行）。
二审案件受理费10元，由侯迎霞负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄海涛
代理审判员 王 黎
代理审判员 龚勇超
二〇一五年九月十八日
书 记 员 吴 栋