中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申4325号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：宜昌市伍家岗区汇鑫小额贷款有限责任公司。住所地：湖北省宜昌市伍家岗区沿江大道***号外滩领馆****号。法定代表人：向明明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙水平，湖北诚业律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵飞,湖北诚业律师事务所律师。被申请人（一审原告，二审上诉人）：中国银行股份有限公司三峡分行。住所地：湖北省宜昌市胜利四路**号。负责人：陈戎，该分行行长。原审第三人：宜昌市九鼎投资担保有限公司。住所地：湖北省宜昌市沿江大道**号。法定代表人：史启贵，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋博，该公司员工。再审申请人宜昌市伍家岗区汇鑫小额贷款有限责任公司（以下简称汇鑫公司）因与被申请人中国银行股份有限公司三峡分行（以下简称中行三峡分行）、原审第三人宜昌市九鼎投资担保有限公司（以下简称九鼎公司）案外人执行异议之诉一案，不服湖北省高级人民法院作出的（2017）鄂民终577号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。汇鑫公司申请再审称，原判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的情形，应予再审。一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。（一）二审判决在事实未予认定的前提下，径行阐述理由缺乏事实依据。（二）二审判决不能以汇鑫公司对证据真实性无异议，省略了汇鑫公司对证据提出的关联性、合法性异议的审查，不对本案的基本事实作出认定。在证据关联性方面，中行三峡分行提交的证据能够证明576860831583号保证金账户（以下简称583账户）扣划支出所对应的主债务是中行三峡分行2013年8月15日以前签订的借款合同，超出了合同约定的质押担保范围，不能证明中行三峡分行认为该账户未作他用的主张。在证据合法性方面，中行三峡分行提交的大量证据材料仅有中行三峡分行单方制作、单方盖章，故汇鑫公司认为这些证据仅能作为其单方陈述，不得作为证据使用。二、二审判决适用法律确有错误。《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第二百一十条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条都明确要求设立质权需以书面形式订立质权合同，且必须特定化。中行三峡分行实际履行的“总量控制”没有以书面形式订立，且其履行行为也没有特定化。故二审判决所适用的法律与本案的事实完全不符，属于适用法律错误。（一）583账户初始存入的2000万元中有1000万元为普通财产，后续存入的4笔共1274.4万元也为普通财产，前述财产没有设立质权，故该账户内资金混同，不是质权专户。1.物权法规定，设立质权需以书面形式订立质权合同，即双方的书面合意是质权得以设立的前提。根据《保证金质押总合同》的约定，583账户的基础保证金为1000万元，但实际初始存入2000万元，故其中1000万元为普通财产。该合同还约定业务保证金按每笔贷款金额10%存入，但后续存入的4笔共1274.4万元（不含闫友明29万元、何俊彦55万元）不能与每笔贷款对应，与合同约定的出质方式和出质金额不符，故也为普通财产。2.《保证金质押总合同》第三条“保证金与具体授信业务之间的特定化”载明：出质人与质权人应在《保证金质押确认书》中就每笔保证金所担保的具体主合同及主债权、保证金金额及其交付方式等具体事项予以明确约定，以使特定保证金与其所对应担保的具体主合同和主债权特定化。但上述普通财产1000万元和后续存入1274.4万元，均未按照该合同的约定予以特定化，不符合出质人与质权人对于金钱质押特定化的书面合意。3.中行三峡分行提出其实际履行的是“总量控制”，但该实际履行行为并无书面约定，与物权法规定的“设立质权需以书面形式订立质权合同”不符，不能依法设立质权。4.合同载明的保证金数额的计算依据明确，但583账户的余额在剔除主债务还款、剔除扣划还款、扣除存款利息后，仍然从未与按合同约定计算的保证金数额相一致，正负差额区间达到数百万元。（二）583账户的扣划支出有6笔用于偿还2013年8月16日之前签订主合同的债务，有4笔债务对应的主合同签订于583账户开户之前，违反了合同约定的质押担保主债权范围，超出了合同约定的质押担保关系，破坏了质权专户的专用用途。《保证金质押总合同》约定583账户对2013年8月16日至2014年8月16日期间签订的借款合同提供质押担保，但583账户的扣划支出中有6笔用于偿还2013年8月15日之前签订的借款合同主债务。而且借款人、中行三峡分行、九鼎公司也没有对《保证金质押总合同》的被担保主债权范围予以变更。故前述扣划违反了合同约定的质押担保范围，破坏了金钱质押的特定化。三、本案合同约定的质押担保模式是业务保证金一债一质，在法院冻结后，因主债务正常清偿而消灭质权的413万元业务保证金，属于物权法规定的不得出质的财产；法院冻结前，因主债务正常清偿而消灭质权的472.9万元业务保证金，也不存在再次出质的书面约定。故前述消灭质权的业务保证金不能排除执行。（一）根据合同约定的质押担保模式，583账户中的基础保证金对约定期间的主债务提供质押担保，单笔贷款金额10%的业务保证金对相应的单项主债务提供质押担保，亦即基础保证金是多债一质，业务保证金是一债一质。中行三峡分行提交的两份《保证金质押确认书》（借款人：科泰公司、金誉公司）也印证了此种质押担保模式。（二）在上述质押担保模式下，2014年12月5日法院冻结后，583账户中有7笔主债务在一审前正常清偿完毕，故因主债务正常清偿而消灭质权的对应业务保证金413万元，属于质权消灭后的普通财产。因该财产已被法院冻结，故属于物权法规定的不得出质的财产。（三）在2014年12月5日法院冻结前，该账户另有7笔主债务正常清偿完毕，消灭质权的对应业务保证金472.9万元，但并无将该财产再次出质的书面约定，中行三峡分行也不能对该财产的再次出质时间、出质金额、被担保的债务予以说明，故该财产也未再次设立质权。再审审查期间，本院对双方当事人进行了询问，查明:一、初始存入583账户的2000万元中1049.5万元系从原保证金账户56×××16（以下简称316账户）转入；二、转入583账户时，该1049万元对应的债务尚未清偿完毕。三、2014年12月5日583账户被冻结时，其中的可用业务保证金余额为-25245.21元。四、《保证金质押总合同》第三条约定：“保证金划入上述保证金账户即视为该保证金移交质权人占有。质权人有权就上述保证金优先受偿。未经质权人书面同意，在主债权被清偿前，出质人不得支取或要求返还已支付的保证金。”五、《保证金质押总合同》第十条约定：“保证金返还。1.业务保证金的返还。由出质人担保的单一债务人已清偿其在中国银行股份有限公司湖北省分行辖属分支机构的全部主债权，则经出质人申请且经质权人审核确认并同意后，将已清偿债权对应的业务保证金予以返还。但如果另有出质人担保的其他债务人未能清偿主债权，质权人有权不返还已清偿债权对应的业务保证金，而直接扣收该保证金用于偿还其他到期未清偿的债权，出质人对此无异议。2.基础保证金的返还。中国银行股份有限公司三峡分行与出质人宜昌市九鼎投资担保有限公司签订的《担保合作协议》所约定的有效期届满，且本协议所担保之主合同项下的主债权均已全部得到清偿，质权人将基础保证金余额返还出质人。”本院经审查认为，汇鑫公司的再审申请理由不成立。一、二审判决书存在文书制作错误，不存在认定的基本事实缺乏证据证明情形。二审判决书列明了中行三峡分行围绕上诉请求依法提交的证据，二审法院组织当事人进行了证据交换和质证，并写明汇鑫公司与九鼎公司对中行三峡分行提交的新证据的真实性无异议，故中行三峡分行提交的证据可作为合法有效的证据使用。二审判决书中没有对一审查明的事实予以确认的字样，属于文书制作的重大错误。但判决对中行三峡分行提交的新证据的内容、证明目的及汇鑫公司、九鼎公司的质证意见均已详细列明，并结合各方当事人的意见归纳争议焦点，进行论述，不存在二审判决认定的基本事实缺乏证据证明的情形。二、二审判决适用法律不属于确有错误。（一）关于初始存入583账户的2000万元以及后续存入的1274.4万元资金是否设立质权。2012年12月19日，九鼎公司向中行西陵支行提交开立保证金账户申请书，同日，九鼎公司在中行西陵支行开立了583账户。后九鼎公司于2012年12月25日、2013年1月6日、2013年1月7日分三次向该账户转入资金共计2000万元。由于中行三峡分行与九鼎公司的合作是长期合作，虽583账户的开立是在2013年1月11日《信用担保业务合作协议（2013年第01号）》、2013年8月16日《信用担保业务合作协议（2013年峡中银担字第02号）》及2013年8月16日的《保证金质押总合同》之前，但583账户的性质为保证金账户，九鼎公司向该账户转入资金的性质系以保证金的形式进行了特定化，已经被中行三峡分行占有。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第三十六条规定，“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”。合同法第四十四条规定，“依法成立的合同，自成立时生效”。物权法第二百一十二条规定，“质权自出质人交付质押财产时设立”。本院《关于适用若干问题的解释》第八十五条规定“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”本院《关于适用若干问题的解释》第八十九条规定“质押合同中对质押财产约定不明，或者约定的出质财产与实际移交的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准”。根据前述规定，双方的质权合同在上述三份协议签订前即成立并生效，且质权设立。以上事实说明583账户应认定为双方均认可并具有特定化属性的保证金账户，划入该账户的资金均已设立质权。在金钱上设定质权，必须对金钱进行特定化，以保证交付的金钱与质权人的财产相区分。该“特定化”并非《保证金质押总合同》第三条所表述的特定化。该第三条所称特定化主要是强调特定保证金与其所对应担保的具体主合同和主债权“特定化”。583账户中的资金只要符合法律规定的特定化要求即可设立质权。汇鑫公司认为，583账户初始存入的2000万元中有1000万元为普通财产，后续存入的4笔共1274.4万元也为普通财产，前述财产没有设立质权。583账户初始存入的2000万元中，有1000万元系基础保证金，汇鑫公司对该1000万元系保证金并无异议。基础保证金外的1000万元，系原保证金账户316账户中的保证金余额转入，因316账户与583账户均为保证金账户，316账户中转入的保证金的性质并未因此发生改变，故汇鑫公司认为该转入的保证金变为普通财产的理由不成立。后续存入的1274.4万元也是作为保证金存入的，均符合法律规定的特定化的要求，已经设立了质权。（二）关于583账户扣划支出6笔用于偿还2013年8月16日签订的主合同之前的债务，是否超出合同约定的质押担保主债权范围，破坏了金钱质押的特定化。如前所述，583账户的保证金系316账户保证金余额转入，583账户实际是316账户与583账户合并的结果，583账户中的保证金担保的主债权范围亦可覆盖至316账户资金担保的范围，583账户扣划支出6笔均用于偿还2013年8月16日签订的主合同之前的债务均为九鼎公司担保的债务，故汇鑫公司认为2013年8月16日签订的主合同之前的债务超出了583账户担保范围而影响账户内资金特定化的理由本院不予支持。（三）关于583账户是否存在因主债务清偿而业务保证金质权消灭的问题。《保证金质押总合同》质押合同的出质人为九鼎公司，而非债务人。根据再审审查查明的《保证金质押总合同》第十条关于业务保证金返还的约定，单一债务人已经清偿其全部债务后，业务保证金不是当然返还，而是需要经质权人同意，不返还的保证金可以用于偿还其他到期未清偿的债权，出质人对此无异议。表明出质人同意该业务保证金可以用作其他到期未清偿债务的担保。这样的质押担保方法，有利于降低企业融资的成本。且2014年12月5日583账户被冻结时，其中的可用业务保证金余额为-25245.21元。故汇鑫公司以部分债权已经实现为由主张相应保证金已经转化为普通财产的理由本院不予支持。综上，汇鑫公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，本院《关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回宜昌市伍家岗区汇鑫小额贷款有限责任公司的再审申请。审 判 长 刘 崇 理审 判 员 梅  芳审 判 员 刘 慧 卓二〇一八年四月十二日法官助理 ：丁勇虎书 记 员 张 静 思