内蒙古自治区阿尔山市人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2016）内2202民初232号
原告（反诉被告）：王立君，男，1969年8月出生，汉族，个体，现住内蒙古自治区兴安盟阿尔山市。
委托诉讼代理人张明峰，内蒙古圣泉律师事务所律师。
被告（反诉原告）：高洪峰，男，1972年10月出生，汉族，阿尔山市神鹿土特产品加工有限责任公司经理，现住内蒙古自治区兴安盟阿尔山市。
委托诉讼代理人田玉新，内蒙古松柏律师事务所律师。
被告：阿尔山市神鹿土特产品加工有限责任公司，地址：内蒙古自治区兴安盟阿尔山市温泉街烟草门市楼南数第一家。
法定代表人：高洪峰，职务：经理。
原告（反诉被告）王立君诉被告高洪峰（反诉原告）、阿尔山市神鹿土特产品加工有限责任公司（以下简称神鹿公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告王立君（反诉被告）于2016年4月1日诉至法院。被告高洪峰（反诉原告）于2017年6月6日向本院提起对原告（反诉被告）王立君进行反诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）王立君及委托诉讼代理人张明峰、被告高洪峰（反诉原告）委托诉讼代理人田玉新、被告神鹿公司法定代表人高洪峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告（反诉被告）诉讼请求：1、请求法院依法判令二被告即期给付拖欠工程款1144490.00元（未付工程款612343.00元、未付增项工程款405343.00元、回访费126804.00元）；利息68669.00元；2、请求依法判令二被告按《协议书》约定支付赔偿金1521605.50元（按工程总造价4226682.00元每日3‰计算，自2012年7月7日至2013年6月30日，其中施工工期为180日，停工工期为120日）。上述合计为：2734764.50元。事实和理由：2011年8月20日，原告与被告签订了《协议书》，《协议书》中约定由原告承建阿尔山市神鹿土特产品加工厂综合楼，内容为土建、水电工程。开工日期为2011年8月20日，交工日期为2011年10月15日，并对工程款拨付方式、双方违约责任等作出详细约定。协议签订后，原告按约定于2011年8月20日开始施工，但被告高洪峰未能按约定拨付工程款，导致工程未能按期完工。后双方签订了补充协议书，在其约定于2013年7月10日前被告向原告支付工程款40万元，但被告又未能按约定拨付工程款，在此期间均由原告垫付工程款进行施工。施工过程中被告要求增项建设，原告为增项建设垫付工程款共计442063.00元。工程竣工后双方于2015年5月23日签订了《工程结算清单》，确定工程款及增项总造价共计4226682.00元(包括已支付部分增项款36720.00元)，该款在施工期间已付2912039.00元，被告暂扣回访费为126804.00元，余欠工程款为1187843.00元，约定于2015年12月末结清余欠工程款。被告于2015年8月21日给付原告工程款575500.00元，余款工程款612343.00元、回访费126804.00元及部分垫付增项工程款405343.00元，共计1144490.00元至今未给付。时至今日该工程已经验收交付使用并办理房产证，且被告已出售给他人。原告多次向被告催要工程款，被告推脱至今，因此原告向贵院提起诉讼，要求被告给付余欠工程款及违约金，违约金为每日按工程总造价款3‰计算。被告高洪峰是被告神鹿公司法定代表人，其对外签订合同行为应认定为履行职务行为，因此二被告承担连带给付责任。
被告高洪峰（反诉原告）辩称：不同意原告（反诉被告）诉讼请求，理由如下：1、原告起诉第二被告主体不适格，故应驳回原告对被告神鹿公司的起诉。2、被告不存在逾期给付工程款的违约行为。原告方至今尚未完工，而且没有合法的抗辩事由，所以原告构成违约。3、涉案工程总造价款中扣减已付原告工程款，再扣减未完工程造价款后，被告余欠工程款为228703.40元，因此原告诉请与事实不符。4、原告对于合同总价款及已付工程款计算错误，涉案工程尚未达到竣工验收合格程度。原告要求给付本金主张尚未成立，故其利息主张也不能成立。
被告神鹿公司辩称：被告神鹿公司并未与原告签订合同，因此神鹿公司不应承担任何责任，原告不应起诉神鹿公司。
被告（反诉原告）诉称：1、请求依法判令解除反诉原告与反诉被告签订的建设工程承包合同；2、判决免除反诉原告应给付反诉被告工程款117962.00元（未完工部分）给付义务；3、判决反诉被告自2013年7月31日起共计支付违约金1159261.32元；4、反诉案件受理费由反诉被告承担。事实和理由：原被告双方于2011年8月20日签订了建设工程承包协议书，在施工过程中因反诉被告未能依约完成施工义务，故双方又于2013年6月24日签订施工补充协议书，但合同履行至今涉案工程仍未完工。根据房产机关测定结论及双方共同认可的增项内容核算，涉案工程总造价款为3864204.40元，施工期间已付工程款3517539.00元，故扣除未完工工程造价款117962.00元，反诉原告余欠工程款为228703.40元。因反诉被告迟延履行行为致双方施工承包合同继续履行已不能实现合同目的，为此提起反诉，要求依法解除建设工程施工合同关系，并要求原告（反诉被告）支付违约金。
原告（反诉被告）辩称：一、原被告双方于2011年8月20日签订建设工程承包合同后，又签订了补充协议。工程结束后经双方协商，反诉原告于2015年5月23日为反诉被告出具了《工程计算清单》且签字确认。现反诉原告已取得房屋产权证并已出售他人，其表明反诉原告对该交付楼房表示认可并确认反诉被告合同义务已经履行完毕。在反诉原告出具工程结算清单时，未进行装修部分的工程款已抵顶增项部分工程款。因此本案未出现法律规定的解除合同事由，反诉原告解除合同诉请于法无据，其所称双方合同目的无法实现是违背客观事实。二、反诉被告于2013年7月交付楼房时反诉原告对该交付楼房的现状表示认可并未提出异议。2015年5月23日，被告出具并经双方签字认可的《工程结算清单》中，双方就其增项施工部分工程款与未完成装修部分工程款相互进行抵顶，同时反诉原告以书面形式约定，即：甲方于2015年6月15日付乙方50万元后乙方交出楼房，甲方进行施工装修，2015年12月末结清工程款。此约定已经明确说明无需反诉被告再继续对楼房进行装修施工。因此反诉原告所称此工程未完工并要求免除未完工程对应的117962.00元工程款的给付义务之理由不能成立。三、在整个施工过程中反诉原告均未能按期拨付工程款，导致工程几次被迫停工延期。2013年6月24日双方签订补充协议，将工程交付时间确定为2013年7月30日，反诉被告在该日期以前将该楼房交付反诉原告，虽有部分装修未完成，但交付时双方签订了工程结算清单，且反诉原告接手该楼房并占有使用。因此反诉原告要求反诉被告承担违约责任之请求于法无据。综上，反诉原告诉请缺乏事实及法律依据，应依法驳回。
原告（反诉被告）围绕其诉讼请求及答辩意见，向法庭提供的证据如下：
1、协议书原件一份，来源于高洪峰与王立君在2011年8月20日签订的，证明原被告之间存在建设工程施工合同关系，合同中约定了主体部分工程造价款、工程款支付方式、延期给付工程款违约金计算方式。
2、2012年8月23日原告与高洪峰签订的变更合同原件一份，2012年9月5日由高洪峰出具的楼房布局图原件二份，2013年6月15日高洪峰所出具的暖气变更通知原件一份。证明在原告施工过程中，被告变更合同内容、对原建设楼房的结构进行更改、楼房布局图进行变更，增加了施工项目即工程量，双方约定按照实际发生的材料费及人工费计算工程款。
3、施工通知、停工通知原件各一份，两份通知分别于2012年7月30日和2012年8月23日由原告为被告高洪峰出具并有被告高洪峰的签字确认。证明被告未按照约定拨付工程款，导致原告被迫停工120天的事实。
4、2013年6月24日双方签订的施工补充协议书原件一份，证明经协商双方将完工日期变更为2013年7月30日前。原告按此约定完工，并在约定期限内向被告交付该楼房。被告未按约定向原告支付工程款，被告存在继续违约的事实。
5、工程增项明细原件一份，来源于原告自行统计。证明因被告未能按照约定拨付工程款导致原告在施工过程中增加了费用，被告应按照约定支付该增项工程款。
6、于2015年5月23日被告为原告出具的工程结算清单原件一份，证明被告尚欠原告工程款为1187843.00元，被告未能按照约定结清上述工程款。被告以书面形式确认免除原告未完成装修部分的施工义务。同时还能证明未完工的状态是双方协商约定，并不是原告单方拒绝履行。
7、出示照片15张，来源于原告在涉案楼房中拍摄。证明涉案楼房在施工期间由原来地上二层变更为地上三层，该楼房于2013年7月交付使用。
8、申请法院调取的涉案楼房在不动产登记局的房屋分层平面图二份。证明被告在原告施工过程中对楼房结构进行变更的事实。
被告高洪峰（反诉原告）发表质证意见如下：
1、对2011年8月20日签订协议书真实性无异议，但本协议书并未直观的反映出工程总价款、在建房屋面积及本案被告是否存在违约行为等争议的内容；
2、对变更通知、楼房布局图、暖气变更通知的真实性无异议，但是无法证明增加了原告的施工难度及工程量。
3、施工通知及停工通知，对于被告持有该组证据不持异议，但该通知书系原告单方形成，而且通知内容并未获得被告认可。
4、对补充协议的真实性无异议，但并未说明其逾期完工行为与拖欠进度工程款是否存在因果关系。
5、对工程增项款明细真实性有异议，该明细单由原告单方制作形成，未经被告确认，因此其不具有证据效力。
6、对工程结算清单真实性无异议，但该工程结算清单核心数据错误，导致双方对结算单金额发生争议，故其不能作为定案依据使用。甲方（被告）施工装修内容属于双方对合同补救措施的客观描述，是对合同履行中违约行为的一种清理行为，并不排除双方根据承包协议应当承担违约责任的可能性。
7、15张图片，该照片是涉案楼房图片，但无法证明原告证明目的。
8、法院依据原告申请从不动产登记局调取的楼房布局图的来源及真实性无异议，但对于涉案房屋结构图应以合同及图纸为准，至于在房产局办理什么结构与被告无关。
被告神鹿公司对上述证据质证认为质证意见同上。
本院对原告（反诉被告）所提交的证据材料认证如下：
被告对原告所提供的证据材料1、2、3、4、6、7、8真实性均无异议，本院予以采信。原告提供的证据材料5是原告单方制作形成，被告不予认可，本院不予采信。
被告（反诉原告）围绕其诉讼请求及答辩意见，向法庭提供的证据如下：
1、高洪峰与王立君于2011年8月20日签订的协议书原件一份；高洪峰与王立君于2013年6月24日签订的施工补充协议书原件一份；中国工商银行凭证原件一份；中国工商银行自动柜员机客户凭条原件两份。证明该工程系以个人名义签订的施工承包合同，该涉案工程款付款行为并未以神鹿公司名义进行，相关资产的形成来源与被告神鹿公司无关。
2、兴安盟丰信工程项目管理有限公司鉴定报告书原件一份，证明该工程在鉴定机构鉴定时止属于尚未完工状态，原告存在违约行为。该工程建设周期过分延迟，继续履行合同已经不能实现签订合同目的，要求依法解除合同。未完工工程款117962.00元在结算时应予以扣减。房屋实测面积分别为地上部分1568.64㎡，地下部分为1537.275㎡，上述数据为结算工程总价款提供计算根据。
3、原告的答辩意见，证明原告在答辩过程中主张被告同意接受未完工工程现状，另一处提到双方约定将增加工程量部分与未完成的工程量互相抵消，表明就涉案工程未完工且拒绝履行的主观态度，对此应依法解除合同。
4、2013年7月14日收据二枚，证明被告按约定给付工程款，不存在违约行为。
5、2011年8月20日双方签订的协议书一份、2013年6月24日签订补充协议书一份，证明涉案工程施工承包合同的内容、固定单价约定标准、违约责任的承担等相关内容。出示2015年5月23日工程结算单一份，证明施工增项的范围，该工程结算单其他内容因核心数据计算错误导致双方对结果发生争议，因此该结算结果不应作为处理双方工程款结算的有效依据。工程款收据及汇款单23枚，合计金额为3517539.00元，证明被告已给付原告工程款总金额为3517539.00元。
6、2013年5月29日水泥款收据复印件一份、2013年6月20日由乌市华光物贸公司出具的收据一枚，证明被告按约定履行合同的事实。
原告王立君（反诉被告）发表质证意见如下
1、对协议书及施工补充协议书的真实性无异议，对证据所要证明内容不予认可。工商银行凭条付款人及付款日期不清楚，不符合证据形式，标注的内容均与本案无关。高博的付款凭条是案外人向本案原告付款，而且资金的来源与本案无关。被告向原告支付的工程款来源与履行合同的主体不存在关联性，无法证明其履行合同的主体身份。
2、对证据的真实性无异议，该鉴定结论是针对原被告双方争议的案件内容作出的。在工程结算清单中被告已经认可该楼房，双方在《工程结算清单》中已对未装修部分作出约定，应以约定为准。该报告体现实测面积为地上部分1568.64平方米，地下部分为1537.27平方米，其测量未依据被告变更后的图纸。
3、原告是通过双方协商解决了未完工部分工程一事，并不是单方不同意继续施工。
4、对证据的真实性无异议；但付款时间与双方在《协议书》以及《施工补充协议》中约定的付款期限不相符。无法证明反诉原告按约定履行给付工程款的事实。
5、对《协议书》和《补充协议书》真实性及索要证明内容无异议；《工程结算清单》中确定了总工程量、工程总造价款及余欠工程款的事实。收据及银行汇款单，对部分收据不予认可，被告已给付原告工程款为3487535.00元，而不是被告所述的3517539.00元。
6、水泥款收据是复印件，对真实性不予认可；另一份收据没有原告签字确认，无法体现材料款的去向及用途，对此与本案无关。
本院对被告（反诉原告）所提交的证据材料认证如下：
原告对被告所提供的证据材料的2、3、4证据真实性无异议，本院予以采信。对证据材料1中协议书及施工补充协议书真实性无异议，本院予以采信。工商银行凭证不符合证据形式，不予采信。银行凭条与本案无关，不予认可。对证据材料5中《协议书》与《补充协议书》真实性及索要证明内容无异议，本院予以采信。工程结算清单真实性无异议，本院予以认可。收据及银行汇款单，经双方核对，本院认定被告已给付原告工程款计共3487535.00元。对证据材料6中水泥款收据是复印件，无法与原件核对，对此不予认可。另一份收据与本案无关，不予采信。
依上述有效证据，本院确认如下法律事实：
原告（反诉被告）王立君与被告（反诉原告）高洪峰于2011年8月20日签订了《协议书》，由原告（反诉被告）承包了二被告开发的位于阿尔山市温泉街蓝海矿泉水厂、国投小区北侧阿尔山市神鹿土特产品加工厂综合楼建设工程。协议书中约定了工程总造价款、开工日期、主体交工日期、竣工日期和违约金计算方式。在合同履行过程中被告（反诉原告）对其工程图纸进行了变更、增加了工程项目，即增加了工程量，也未按约定拨付工程款。双方于2013年6月24日签订了《施工补充协议书》，协议书中重新约定了交付楼房时间、给付工程款时间及金额、违约金计算方式。双方当事人经协商于2015年5月23日签订了工程结算清单，在清单中确定了未完工部分工程款抵顶增项部分工程款后的余欠工程款为1187843.00元、回访费为126804.00元、已付工程款为2912039.00元。同时重新约定了余欠工程款给付时间及违约金计算方式。签订工程结算清单后被告给付原告工程款575500.00元，现余欠工程款为612343.00元。
另查明，双方当事人对于回访费返还期限约定为2年。
再查明：被告所盖的楼房是神鹿公司生产加工所使用。施工过程中的所有协议书均是以被告高洪峰个人名义签订，但手续是以神鹿公司名义办理的。2015年12月，高洪峰以神鹿公司名义与兴安盟国家安全局和阿尔山市国家安全局签订了置换协议，把此楼房与兴安盟国家安全局和阿尔山市国家安全局所有的位于阿尔山市温泉街的别墅置换，置换的别墅已过户到被告高洪峰个人名下。
本院认为，本案的争议焦点为：1、双方当事人在履行合同过程中是否存在违约行为，谁违约在先；2、双方当事人之间的建设工程协议是否应依法解除；3、双方当事人诉请依据是什么；4、被告神鹿公司主体资格是否适格、二被告应承担什么责任。
原、被告于2015年6月24日签订的《工程结算清单》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律及行政法规强制性规定。《工程结算清单》中确定了余欠工程款金额及给付时间、被告违约后的处理方式重新进行了约定，是对双方签订的《协议书》和《施工补充协议书》的一种变更，双方当事人应按照《工程结算清单》履行其义务。对此原告要求被告按《协议书》约定每日按工程总造价款3‰给付违约金及要求给付增项部分工程款405343.00元请求不予支持。《工程结算清单》中约定，被告应于2015年12月末前给付原告余欠工程款1187843.00元，被告先后给付工程款575500.00元后，至今仍未给付工程款为612343.00元，现被告已构成违约。在其《工程结算清单》中双方对违约金约定不明，依照法律规定，被告自2016年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至实际给付时止。双方当事人对其返还回访费时间进行了约定，即该楼房交付使用2年后返还其回访费。双方当事人对实际交付使用楼房时间各执一词，但被告已承认该楼房于2015年8月21日交付使用。现已交付使用2年，被告依约定应返还原告回访费126804.00元。
《工程结算清单》中双方当事人对未完工部分和增项部分事宜处理完毕后计算出余欠工程款1187843.00元。对此本院予以认定该楼房已交付使用，被告所主张的原告构成违约并要求给付违约金1159261.32元、免除给付工程款117962.00元及解除合同的主张于法无据，不予支持。且双方履行合同过程中未出现法定解除合同事由，被告未向法庭提供有效证据证明其主张，对此本院应依法驳回其诉请。虽双方签订的协议书均是被告高洪峰以个人名义签订，但该楼房使用于神鹿公司生产加工使用，并于2015年12月以神鹿公司名义与他人置换别墅，又将别墅过户到高洪峰个人名下，况且神鹿公司法定代表人是高洪峰。上述事实予以认定被告神鹿公司在本案中诉讼主体适格，并确认二被告财产是混同，对其欠付工程款及利息承担连带给付责任。
综上，被告应依《工程结算清单》约定给付原告欠付工程款612343.00元及利息并按照双方约定返还回访费126804.00元，驳回原告其他诉讼请求。二被告未能提供有效证据证明其反诉主张，应依法驳回其反诉请求。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、被告（反诉原告）高洪峰、被告阿尔山市神鹿土特产品加工有限责任公司于本判决书生效之日起十日内一次性连带给付原告王立君（反诉被告）余欠工程款612343.00元及利息（利息自2016年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至实际给付时止）和回访费126804.00元；
二、驳回原告王立君（反诉被告）其他诉讼请求；
三、驳回被告高洪峰（反诉原告）反诉请求。
本诉案件受理费28678.08元（本诉原告王立君已缴纳），由本诉原告王立君负担17496.08元，本诉被告高洪峰、阿尔山市神鹿土特产品加工有限责任公司共同负担11182.00元；反诉案件受理费16295.01元（反诉原告高洪峰已缴纳）由反诉原告高洪峰负担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及上诉费，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于兴安盟中级人民法院。
审判长包凤莲
审判员白茹
审判员李凤婷
二〇一七年十月二十五日
书记员王海景