宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）宁01民终503号
上诉人（原审原告）：银川鑫霸物资有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市西夏区燕宝钢材市场。
法定代表人：杜学民，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：李海宁，北京市盈科（银川）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：夏海民，男，1985年8月28日出生，汉族，住宁夏回族自治区贺兰县，系银川鑫霸物资有限公司职员。
被上诉人（原审被告）：高乐，男，1982年8月28日出生，汉族，住宁夏回族自治区平罗县。
委托诉讼代理人：刘金荣，宁夏浩晟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河南省建筑安装工程有限公司，住所地：河南省郑州市纬五路16号付6号。
法定代表人：赵天福，该宁夏分公司经理。
委托诉讼代理人：刘金荣，宁夏浩晟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：马卫平，男，1964年1月28日出生，回族，住宁夏回族自治区银川市。
上诉人银川鑫霸物资有限公司与被上诉人高乐、马卫平、河南省建筑安装工程有限公司（以下简称建筑公司）买卖合同纠纷一案，已由宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院于2017年11月8日作出（2017）宁0104民初3708号民事判决。上诉人银川鑫霸物资有限公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，经过阅卷审查和询问双方当事人及其委托代理人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。
上诉人银川鑫霸物资有限公司向本院提出上诉请求：1.依法撤销兴庆区人民法院（2017）宁0104民初3708号民事判决书，依法改判高乐、河南省建筑安装工程有限公司向上诉人支付178328元及上述款项的相应利息；2.改判被上诉人马卫平承担上述款项的保证责任；3.一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由:原审判决认定被上诉人欠付上诉人钢材款107528.65原本错误。2015年8月26日，被上诉人高乐委托他人通过ATM给上诉人转款10000元；2015年9月18日，被上诉人高乐委托他人通过ATM分四笔给上诉人转款50000元；上诉人共收到6万元。2015年12月1日，上诉人与被上诉人高乐见面，高乐要求上诉人将收到的上述6万元打个收据，于是上诉人在高乐写好的收据上签字。事实上，上诉人收到的是60000元，不是一审法院认定是120000元。原审法院未经举证、质证和法庭调查就认定马卫平的保证期间已过程序违法。一审法院绕开这一焦点，剥夺了上诉人的诉权，影响了公正裁决。
被上诉人高乐及建筑公司一并辩称，一审判决事实清楚，法律适用正确，请求依法驳回上诉人的诉请，维持原判。
被上诉人马卫平经本院依法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃相应的权利，本案依法缺席审理。
原审原告银川鑫霸物资有限公司向宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院提出诉讼请求：1．被告高乐、建筑公司支付原告钢材款178328元及利息（自2016年7月1日至法院判决履行之日，按月利率2％计算）；2．被告高乐、建筑公司支付原告律师费20000元；3．被告马卫平对上述债务承担连带清偿责任；4．本案的诉讼费由被告承担。
原审法院认定事实如下：2015年7月6日，原告与被告建筑公司签订一份《工矿产品购销合同》，约定：供方原告，需方建筑公司；提货品种、规格、数量、单价、金额以需方业务员在供方计划销售发货单或销售结算单上签字为准；货场内吊装费、过磅费、短运费由需方承担；现款结算；供货总金额20万元，需方应从提货之日起付至付款日。合同落款处需方加盖”河南省建筑安装工程有限公司”印章，需方法定代表人处有被告高乐签名。原告分别于2015年7月5日、2015年7月7日、2015年7月15日供应130749．4元、85150．8元、375428．45元的钢材，供货总金额为591328．65元。每次供货被告高乐均在原告提供的《材料调拨单》中”提货”处及《提货欠款协议》中”欠款人”处签名。另，2015年7月5日金额130749．4元的《提货欠款协议》中载明：”2015年7月15日前全款结清，每逾期一日承担欠款额0．6％的违约金；如逾期付款，承担甲方因要债而产生的交通费、电话费、诉讼费和律师费”；2015年7月7日金额85150．8元的《提货欠款协议》中载明：”2015年7月17日前全款结清，每逾期一日承担欠款额0．6％的违约金；如逾期付款，承担甲方因要债而产生的交通费、电话费、诉讼费和律师费”；2015年7月15日金额为375428．45元的《提货欠款协议》中载明：”2015年7月28日前全款结清，每逾期一日承担欠款额0．6％的违约金；如逾期付款，承担甲方因要债而产生的交通费、电话费、诉讼费和律师费”。被告马卫平分别在上述每张《材料调拨单》和《提货欠款协议》中书写”货款逾期未付担保人：马卫平”。原告供货后，被告高乐分别于2015年7月25日、2015年7月31日、2015年8月26日、2015年9月18日、2015年12月1日、2016年1月3日、2016年2月6日、2016年3月1日、2016年6月28日、2016年12月21日支付原告钢材款70800元、188000元、10000元、50000元、60000元、30000元、5000元、30000元、30000元、10000元，共计483800元。上述款项均支付给原告公司员工夏海民，其中2015年7月25日70800元系被告高乐通过被告马卫平账户支付。现被告高乐及建筑公司尚欠原告钢材款107528．65元。
原审法院另查明，原告的员工夏海民于2015年7月5日给被告高乐出具一张收据，载明：”今收到高乐左旗'东方瑞景'钢材运费10400元”，原告称该款系被告高乐支付的钢材运费，被告高乐称该款系支付的钢材款。2016年7月30日被告高乐交付原告公司员工夏海民10000元，夏海民将该10000元交付给案外人张柏凯用于支付被告高乐向张柏凯借款的利息。
原审法院认为，《工矿产品购销合同》系原告与被告建筑公司签订，而被告高乐称买卖合同关系发生在其与原告之间，且被告高乐在《提货欠款协议》的欠款人处签字，被告高乐的行为视为债的加入，故原告与被告高乐及被告建筑公司形成买卖合同关系。原告履行了供货义务，被告高乐及被告建筑公司应依约支付原告剩余钢材款107528．65元。被告高乐辩称剩余钢材款为34928．6元，其中2015年7月5日10400元收据中载明系钢材运费，且合同中约定运费由需方负担，故该款项不能视为对钢材款的支付，被告高乐主张的其余超出已付的483800元钢材款的款项，原告不认可，被告高乐亦未举证证实已实际支付，故对该辩解理由不予采信。被告马卫平辩称被告高乐还通过被告马卫平支付部分钢材款，原告并不认可，被告马卫平亦未举证证明付款的事实，故对该辩解理由亦不予采信。关于原告主张的利息，《提货欠款协议》中约定了付款日期及逾期付款的违约金计算方式，因约定的标准过高，原告现主张按照月利率2％计算利息并无不当，支持被告高乐及建筑公司支付原告107528．65元钢材款自2016年7月1日至本判决确定的给付之日的利息，按月利率2％计算，对超出部分，不予支持。关于原告要求被告高乐、建筑公司支付原告律师费20000元的诉讼请求，因该费用并非原告为实现权利的必要支出，故不予支持。关于原告主张要求被告马卫平对钢材款承担连带清偿责任的诉讼请求，被告马卫平在《材料调拨单》及《提货欠款协议》作为担保人签字，但未与原告约定保证期限和保证方式，故被告马卫平系连带责任保证人，原告有权自钢材款履行期限届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。现保证期间已经过，而原告未能举证证明在保证期间内要求保证人承担保证责任，故被告马卫平免除保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条规定，判决：一、被告高乐、河南省建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告银川鑫霸物资有限公司钢材款107528．65元及该款自2016年7月1日至本判决确定的给付之日的利息，按月利率2％计算；二、驳回原告银川鑫霸物资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4856元，由原告银川鑫霸物资有限公司负担1502元，被告高乐、河南省建筑安装工程有限公司负担3354元。
二审期间，上诉人提交证据一、2017年1月25日的银行流水单，证明在2017年1月25日担保人马卫平向上诉人履行过担保义务，本案的保证期间未过，马卫平应当承担担保责任。被上诉人高乐及建筑公司一并对证据的真实性、合法性认可，关联性及证明目的不认可。经审查，上诉人提交的证据具有真实性，本院予以采信。二审法院另查明，2017年1月25日，马卫平向上诉人转账3000元。二审法院查明的其他事实与一审一致，对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人自称2015年8月26日，被上诉人高乐委托他人通过ATM给上诉人转款10000元；2015年9月18日，被上诉人高乐委托他人通过ATM分四笔给上诉人转款50000元；上诉人共收到6万元。2015年12月1日，上诉人按照高乐的要求出具了6万元的收据，并认为实际收到的是60000元，不是一审法院认定是120000元。被上诉人高乐对上诉人的说法不予认可。因2015年8月26日及9月18日均是转账支付，2015年12月1日，上诉人出具的收条载明收到的是现金60000元。上诉人作为一名经商多年的商人，应该对转账和现金有最基本的认识。一审法院认定转账60000元与收条载明的收到现金60000元是不同的款项符合法律规定，上诉人认为一审法院关于收款金额认定错误的上诉请求不能成立，本院不予支持。被上诉人马卫平作为货款逾期未付担保人签字，依据《中华人民共和国担保法》第十九条”当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，马卫平应属于连带责任担保。《中华人民共和国担保法》第二十六条”连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十一条”保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”。三张《提货欠款协议》载明最后的货款支付期限是2015年7月28日前，故依据上述法律，被上诉人马卫平的担保期限至2016年1月28日届满且不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。一审中，被上诉人马卫平对上诉人的一审诉请不予认可，但2015年7月25日马卫平账户向上诉人支付70800元，说明在保证期间，保证人向上诉人履行过支付义务，保证期间未过，保证人马卫平应当依法承担保证责任。上诉人二审提交的新证据证明2017年1月25日，马卫平向上诉人转账支付3000元，该3000元货款应从一审法院认定的欠款金额107528.65元中扣除，扣除后尚欠货款104528.65元。
综上，因二审出现新证据，致使原审判决认定事实不清清楚，适用法律不当。依照依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，第三十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院于2017年11月8日作出（2017）宁0104民初3708号民事判决第二项：即”二、驳回原告银川鑫霸物资有限公司的其他诉讼请求”；
二、撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院于2017年11月8日作出（2017）宁0104民初3708号民事判决第一项：即”一、被告高乐、河南省建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告银川鑫霸物资有限公司钢材款107528．65元及该款自2016年7月1日至本判决确定的给付之日的利息，按月利率2％计算”；
三、被上诉人高乐、河南省建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告银川鑫霸物资有限公司钢材款104528．65元及该款自2016年7月1日至本判决确定的给付之日的利息，按月利率2％计算；
四、被上诉人马卫平对上述债务承担连带清偿责任，承担责任后有权行使追偿权。
一审案件受理费4856元，由上诉人银川鑫霸物资有限公司负担1502元，被上诉人高乐、河南省建筑安装工程有限公司、马卫平负担3354元。二审案件受理费1502元，由上诉人被上诉人高乐、河南省建筑安装工程有限公司、马卫平负担。
本判决为终审判决。
审判长 高卫国
审判员 李玉霞
审判员 程改焕
二〇一八年五月四日
书记员 吴晓雨
附：法律相关条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
......
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。