黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黑01民终1429号
上诉人（原审原告）唐红梅，住黑龙江省巴彦县。
被上诉人（原审被告）哈尔滨市有宝建筑材料有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市呼兰区二八镇二八村。
法定代表人于长友，职务经理。
委托代理人李海臣，黑龙江林大人文律师事务所律师。
上诉人唐红梅因与被上诉人哈尔滨市有宝建筑材料有限公司（以下简称有宝建筑公司）生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服哈尔滨市呼兰区人民法院（2015）呼二民初字第105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月9日受理后，依法组成合议庭，于2016年4月21日公开开庭审理本案。上诉人唐红梅，被上诉人有宝建筑公司的委托代理人李海臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：唐红梅在有宝建筑公司从事水坯码架工作过程中，于2014年6月18日被机动车碾压双小腿，当日有宝建筑公司将唐红梅送往哈尔滨市骨伤科医院住院治疗，被诊断为“双胫腓骨骨折”，住院治疗19天，于2014年7月7日出院。2015年4月25日唐红梅因需取出内固定物，在哈尔滨市骨伤科医院住院治疗12天，于2015年5月7日出院。后经哈尔滨市第一医院司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：1、唐红梅双小腿碾压伤符合八级伤残；2、伤后8个月医疗终结；3、护理伤后住院期间2人，出院后1人护理3个月。有宝建筑公司除支付医疗费外未对唐红梅进行赔偿，因此唐红梅诉至法院，请求法院依法判令：1、有宝建筑公司赔偿唐红梅住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、营养费、精神损害赔偿金、鉴定时车费、拐杖费用、轮椅费用、鉴定费，以上共计151098元。2、本案诉讼费、鉴定费、证人出庭费用由有宝建筑公司承担。鉴定机构作出补充鉴定后，唐红梅将诉讼请求数额变更为149476元。
唐红梅在一审中诉称：唐红梅受有宝建筑公司雇佣，在二八砖厂从事砖厂水坯码架工作过程中，于2014年6月18日被机动车碾压双小腿，导致双腿伤残。当日有宝建筑公司将唐红梅送往哈尔滨市骨伤科医院住院治疗，于2014年7月7日出院。因需取出内固定物又于2015年4月25日被送往哈尔滨市骨伤科医院住院治疗，于2015年5月7日出院。唐红梅治疗期间，一直主要由儿媳张精齐护理，丈夫、儿子协助护理。治疗期间，唐红梅购买了轮椅和拐杖。有宝建筑公司仅支付了医疗费，未对唐红梅予以赔偿。因此唐红梅诉至法院，请求法院依法判令：1、有宝建筑公司赔偿唐红梅住院伙食补助费32天×100元=3200元；护理费6个月×3500元=21000元；误工费13个月零9天×3000元/月=40900元；残疾赔偿金10453元×20年×0.3=62718元；营养费60天×100元/天=6000元；精神损害赔偿金15000元；鉴定时车费240元，拐杖80元，轮椅460元，共780元；鉴定费1500元，以上共计151098元。2、本案诉讼费、鉴定费、证人出庭费用由有宝建筑公司承担。
有宝建筑公司在一审中辩称：1、本案唐红梅是基于劳动关系在劳动过程中造成的人身损害，应归于工伤的管理序列，按照法律法规的规定应当是劳动局工伤仲裁前置，唐红梅对工伤裁决不服的才可以进行诉讼，因此本案唐红梅在不进行劳动工伤仲裁的情况下直接进行诉讼有悖于法律程序。2、退一步讲，如果认定是劳务关系，根据最高人民法院人身侵权司法解释的规定，本案唐红梅的人身损害是由于案外第三人过失所造成的，同时唐红梅在事故当中也未尽到谨慎注意义务，因此本案存在混合过错的结论认定，也就是说唐红梅应该承担次要责任。3、唐红梅所主张的各项费用计算标准过高，应该以法律规定或实际发生票据为准。
原审判决认为：依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此有宝建筑公司应对唐红梅承担赔偿责任。经核实唐红梅实际住院31天，对唐红梅的诉讼请求确认如下：伙食补助费每天100元，唐红梅共住院31天，住院伙食补助费应为3100元；关于护理费，因唐红梅提供的证据不能证明护理人员的工资收入，护理费应按2014年黑龙江省分行业城镇非私营单位就业人员平均工资农、林、牧、渔业行业平均工资计算，鉴定意见为住院期间2人护理，因此护理费应为25816元÷365天×31天×2人=4385.18元，出院后3个月护理费应为25816元÷12个月×3个月=6453.99元，上述护理费总计10839.17元；根据伤后8个月医疗终结的鉴定意见，误工时间应为8个月。唐红梅每年只在砖厂工作5个月左右的时间，按其工作时收入计算误工费有失公平，因唐红梅是农村户口且常年生活在农村，故应按2014年黑龙江省分行业城镇非私营单位就业人员平均工资农、林、牧、渔业平均工资25816元计算误工费，25816元÷12个月×8个月=17210.66元；关于营养费，因无相关医嘱，不予支持；关于精神损害赔偿金，因唐红梅伤情构成8级伤残，对其身心造成了一定损害，酌定为9000元；残疾赔偿金为10453元×20年×0.3=62718元，唐红梅购买拐杖80元、轮椅460元、鉴定时车费240元，有宝建筑公司无异议，予以支持。以上各项费用总计103647.83元。
原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条之规定判决：一、有宝建筑公司于判决生效之日起10日内赔偿唐红梅住院伙食补助费、护理费、误工费、精神损害赔偿金、残疾赔偿金、车费、拐杖、轮椅等费用共计103647.83元；二、驳回唐红梅其他诉讼请求。如有宝建筑公司未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费3322元，减半收取1661元，由唐红梅负担474.50元，由有宝建筑公司负担1186.50元；鉴定费2100元，由有宝建筑公司负担。
原审原告唐红梅不服一审判决，向本院提起上诉称：1、原审判决应当采信护理人员张精齐的工资证明。张精齐只是一名普通打工人员，未签订书面劳务合同。张精齐是固定月工资，均是到月计算，现金支付。原审法院要求其张精齐提供书面劳务合同及工资发放明细过于苛刻。2、原审判决应当采信证人孟某某的证人证言，孟某某并非唐红梅的妹夫，其在有宝建筑公司工作十余年，能够证实唐红主张的月收入3000元与客观相符。3、原审法院认为唐红梅应当提供领取工资明细系举证责任分配错误。有宝建筑公司持有该工资表应当由其提供。4、原审判决认定住院天数错误。入院当日和出院当日均产生医疗费、误工费、护理费等，故唐红梅的实际住院天数应当是33天而非原审判决认定的31天。唐红梅在一审中请求的伙食补助费标准为每天100元。5、原审判决认定护理期限错误。唐红梅的护理期限应为2014年6月18日至2015年8月7日，共计13个月21天，其中住院33天为2人护理。6、原审判决认定误工时间错误。唐红梅误工时间应计算至定残日的前一天即2015年8月6日，共计13个月20天，而原审判决仅认定误工时间为8个月。7、原审判决认定唐红梅收入错误。应按唐红梅主张的每月3000元工资计算赔偿标准。8、依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，原审法院未支持唐红梅营养费错误。9、原审法院支持唐红梅精神损害抚慰金9000元错误，应按自由裁量支持唐红梅主张的15000元。请求：1、撤销原审判决第二项，改判原审判决第一项伙食补助费为3300元、护理费21000元、误工费41000元、精神损害抚慰金15000元；2、支持唐红梅营养费6000元；3、诉讼费用由有宝建筑公司承担。
被上诉人有宝建筑公司辩称：原审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院维持原判。
二审中双方均未举示新的证据。
二审认定的案件事实与一审一致。
本院认为：关于唐红梅主张原审判决计算护理费有误的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”第二十条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”经审查，唐红梅在原审中提交的证据不能充分证明护理人员张精齐的工资收入情况，其在二审中亦未能提交证据对此予以证实。因此，原审法院按照2014年黑龙江省分行业城镇非私营单位就业人员平均工资农、林、牧、渔业行业平均工资计算护理费并无不当，对唐红梅提出的该项主张，本院不予支持。
关于唐红梅主张原审判决认定住院时间有误的问题。经审查，病案号为65422的《哈尔滨市骨伤科医院住院病案首页》载明唐红梅的入院时间为2014年6月18日，出院时间为2014年7月7日，实际住院19天。病案号为68326的《哈尔滨市骨伤科医院住院病案首页》载明唐红梅的入院时间为2015年4月25日，出院时间为2015年5月7日，实际住院12天。故唐红梅的实际住院天数应为31天。原审法院据此判决有宝建筑公司赔偿唐红梅住院期间伙食补助费3100元、住院期间2人护理费4385.18元并无不当，对唐红梅提出的该项请求，本院不予支持。
关于唐红梅主张原审判决认定护理期限有误的问题。哈市一院司法鉴定中心于2015年8月7日出具的《司法鉴定意见书》中鉴定意见为“护理伤后住院期间2人，出院后1人3个月”。因此，原审法院判决有宝建筑公司赔偿唐红梅出院后护理费6453.99并无不当，对唐红梅提出的该项主张，本院不予支持。
关于唐红梅主张原审判决认定误工时间及误工工资有误的问题。哈市一院司法鉴定中心于2015年8月7日出具的《司法鉴定意见书》中载明“根据黑鉴字（81）2号文件之规定双小腿胫腓骨双折，为伤后8个月医疗终结。”关于唐红梅的工资收入问题，其在原审中提交孟某某的证人证言，经审查，证人孟某某自认唐红梅是其表姐，在病案号为65422的《哈尔滨市骨伤科医院住院病案首页》载明“联系人：姓名孟某某，关系：弟。”由此可见，证人孟某某与唐红梅存在利害关系。故原审法院未采纳该证据并按照按2014年黑龙江省分行业城镇非私营单位就业人员平均工资农、林、牧、渔业平均工资25816元计算判决有宝建筑公司赔偿唐红梅误工费17210.66元并无不当。对唐红梅提出的该项主张，本院不予支持。
关于唐红梅主张原审判决未支持其营养费错误的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》二十四条之规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”经审查，唐红梅提交的病例及医嘱中未有关于需要营养费的体现，故原审判决并无不当，对唐红梅提出的该项主张，本院不予支持。
关于唐红梅主张原审判决其精神损害抚慰金过少的问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条：“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”之规定，原审判决酌定有宝建筑公司赔偿唐红梅误工费9000元并无不当。对唐红梅的该项主张，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费954元，由唐红梅负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘松江
审 判 员 安红霞
代理审判员 王桂玲
二〇一六年五月二十五日
书 记 员 徐 翀