湖南省益阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘09民终1499号
上诉人（原审第三人）：何生祥，男，1976年10月10日出生，汉族，农民，住湖南省安化县。
上诉人（原审第三人）：姚建新，男，1972年11月26日出生，汉族，农民，住湖南省安化县。
上诉人（原审原告）：刘得亏，男，1985年12月12日出生，汉族，农民，住湖南省安化县。
委托诉讼代理人：陈彬军，湖南义剑（安化）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：安化九源建筑有限公司，住所地安化县东坪镇南区移民街。
法定代表人：张杨柳，该公司董事长。
委托诉讼代理人：邓旭逵，湖南资声律师事务所律师。
上诉人何生祥、姚建新与上诉人刘得亏、被上诉人安化九源建筑有限公司（以下简称九源公司）健康权纠纷一案，何生祥、姚建新与刘得亏不服湖南省安化县人民法院（2017）湘0923民初751号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何生祥、姚建新，上诉人刘得亏及其委托诉讼代理人陈彬军，被上诉人九源公司的委托诉讼代理人邓旭逵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何生祥、姚建新上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回刘得亏对何生祥、姚建新的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费用由刘得亏承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，安化县南区移民安置楼的修建是由九源公司承建，何生祥、姚建新与九源公司是内部承包关系；二、永胜电器维修中心指派刘得亏到九源公司工地修理电机，双方系承揽关系，何生祥、姚建新与刘得亏不存在侵权关系，不存在选任不当，一审法院认定何生祥、姚建新对刘得亏的损失共同承担30%的赔偿责任系适用法律错误。
刘得亏辩称：一审判决认定的事实正确，刘得亏与何生祥、姚建新并非承揽关系，而系帮工关系。请求二审法院驳回何生祥、姚建新的上诉。
九源公司辩称：一、九源公司并未承包刘得亏受伤工地的建设工程，不存在将工程承包后转包给何生祥、姚建新的事实，何生祥、姚建新与九源公司不存在挂靠的事实，九源公司与何生祥、姚建新亦非内部承包关系；二、刘得亏受伤时的安全技术人员并非九源公司指派，刘得亏与何生祥、姚建新系承揽合同关系，刘得亏作为从业人员，在拆除电机时未采取相应的措施，有重大过失，应由其自身承担损失。请求二审法院驳回何生祥、姚建新的上诉。
刘得亏上诉请求：1、撤销一审判决，改判由何生祥、姚建新、九源公司赔偿刘得亏的所有损失；2、一审、二审诉讼费用由何生祥、姚建新、九源公司承担。事实和理由：一、本案系帮工关系，而非一审认定的承揽关系，一审法院认定事实错误；二、一审法院判决刘得亏自身承担70%的责任错误。
何生祥、姚建新辩称：本案并非帮工关系，刘得亏有经营场地和营业执照，且因刘得亏的过错造成他人残疾，一审法院认定刘得亏与何生祥、姚建新之间构成承揽关系正确。请求二审法院驳回刘得亏的上诉。
九源公司辩称：一、刘得亏在一审过程中提起诉讼的理由与其上诉的理由不存在隶属与包含关系，雇佣关系与帮工关系相互矛盾，不可能同时存在一个民事法律关系中，刘得亏与九源公司没有任何关联，九源公司不应当对刘得亏的损失承担任何责任；二、刘得亏受伤的工地并非九源公司承建，九源公司不存在承包、转包或分包给第三人的行为，何生祥、姚建新并非九源公司员工，九源公司与何生祥、姚建新亦不存在挂靠关系，刘得亏并非九源公司雇佣，九源公司不应承担赔偿责任；三、刘得亏与何生祥、姚建新之间成立承揽关系，并非帮工关系，刘得亏并未取得相应的从业资格，缺乏行业基本知识，盲目拆除电机，其对自身受伤存在重大过错，九源公司与何生祥、姚建新在本案中均不存在过失。请求二审法院驳回刘得亏的上诉。
刘得亏向一审法院起诉请求：1、判决九源公司、何生祥、姚建新赔偿刘得亏损失400578.35元；2、诉讼费由九源公司承担。
一审法院认定事实：2015年11月，案外人刘金刚将其坐落在安化县东坪镇南区的移民安置楼工程，发包给挂靠在九源公司名下的第三人姚建新、何生祥施工承建。2016年4月7日，何生祥、姚建新管理和使用的涉案工地上升降吊车出现故障，不能正常使用，不在现场的何生祥、姚建新得知该情况后，由第三人姚建新通过电话联系到机电维修店的个体工商户李小峰帮忙修理，李小峰回复其在外面有事不能来，双方电话商定由该店里共同经营的刘得亏来修理，刘得亏到涉案工地检查升降吊车后，发现工地吊车电机已坏，在拆卸电机时，由于没有事先固定悬空在四楼的吊篮，致使该吊篮掉下砸伤刘得亏及正在帮助拆卸电机的涉案工地上工作的王新华。当天下午，刘得亏被送安化县人民医院抢救，当晚刘得亏被转送中南大学湘雅二医院进行检查，2016年4月8日，刘得亏在该医院完成了CT扫描、B超、MRT等检查，因床位紧张，没有入住该院；2016年4月9日至2016年4月28日，刘得亏在长沙市第一医院住院治疗，因病情严重，该院未对其进行手术治疗，出院诊断：1、骶骨骨折并神经损伤；2、双肾挫伤并肾周血肿；3、L1-L5腰椎横突骨折；4、右侧第10、11肋骨骨折；5、全身多处软组织挫伤；出院医嘱为：1、加强营养，注意休息，建议行骶椎管减压治疗；2、继续抗感染及对症支持治疗，择期复查泌尿系CT，并泌尿外科随诊处理肾挫伤；3、不适随诊。刘得亏在该院住院治疗后，病情虽有好转，但未痊愈，决定回安化县中医院住院治疗，因床位紧张，提前一天办理入院手续抢占床位，安化县中医院出院单上显示刘得亏从2016年4月27日至2016年6月12日，在安化县中医院住院治疗，出院诊断与长沙市第一医院的一致；出院医嘱为：上级医院检查治疗。刘得亏在安化县中医院治疗期间，在安化县大福中心医院购买了相关药物治疗。刘得亏经上述医疗机构治疗后，伤情仍未痊愈，2016年6月13日至2016年6月28日，刘得亏入住株洲市中心医院治疗，该院对其实施了手术，出院诊断为：骶椎骨折并右下肢不全瘫；出院医嘱：建议继续自我防护腰椎，少弯腰、禁止负重、坚持四肢功能锻炼，坚持腰背肌肉功能锻炼。2017年3月20日，刘得亏伤情经益阳市萸江司法鉴定所鉴定，骶骨骨折并神经损伤、L1-L5腰椎横突骨折，其损伤构成8级伤残，右侧第10、11肋骨骨折，其损伤构成10级伤残。
刘得亏受伤后的损失：1、医疗费109091.36元；2、后期治疗费20000元；3、误工费52092.7元（上年度职工平均工资53889元/年÷365天×348天）；4、护理费10285.2元（城镇居民人均可支配收入31284元÷365天×120天）；5、住院伙食补助费8200元(82天×100元)；6、营养费3570元；7、伤残赔偿金193960.8元（31284元/年×20年×31%）；8、鉴定费2272元；9、车费520.5元。以上共计399992.56元。
另认定，刘得亏系李小峰上门女婿，居住在安化县东坪镇中伟城市广场5栋608房，其与李小峰共同租用安化县轻工业供销公司83号门面经营电机修理，营业执照登记在李小峰名下。涉案事故前，刘得亏及其岳父李小峰均为何生祥、姚建新修理过施工工地的电机等设备，每次的修理费均分别一次性结算。刘得亏受伤后，何生祥、姚建新已支付刘得亏医疗等费用共计42000元。
一审法院认为，本案纠纷的焦点是：1、刘得亏为何生祥、姚建新修理升降吊车的行为，双方之间构成的是雇佣关系还是承揽关系。如果是雇佣关系，那么雇员受害雇主应承担责任；如果是承揽关系，承揽人受害，一般情况下定做人是无需承担责任的，只有定做人对定做、指示或选任有过失的情形下，才承担相应的责任。2、九源公司是否需要担责。依法理分析，雇佣关系与承揽关系有着本质的区别。从目的来看，雇佣是以雇工为目的，承揽是以完成一定的工作成果为目的；从报酬的支付方式来看，雇佣是连续支付报酬，承揽是一次性进行支付；雇佣还表现在持续性、稳定性的工作上，承揽是使用承揽人的工具一次性完成劳动成果。很显然，本案刘得亏使用自己的工具为何生祥、姚建新修理施工工地的升降吊车，工资支付方式是一次性进行结算，工作任务是把涉案升降机修理好，属于法律意义上的一次性的完成工作成果，因此，刘得亏与何生祥、姚建新之间构成的不是雇佣关系，而是承揽关系。故刘得亏要求九源公司与何生祥、姚建新按雇佣关系进行赔偿的理由和证据不足，应不予支持。刘得亏和其岳父李小峰虽系依法登记从事电机维修的个体工商户，但刘得亏并未取得修理拆卸建筑施工升降机特种作业操作资格证，中华人民共和国建设部发布的《建筑施工升降机安装、使用、拆卸安全技术规程》3.0.2中明确规定：施工升降机的安装拆卸工、电工、司机等应具有建筑施工特种作业操作资格证书。依此规定，本案何生祥、姚建新选任刘得亏修理涉案升降机具有过失，应承担相应的法律责任。刘得亏作为机电维修人员，应当知道涉案电机与升降吊篮是相互连在一起的，通常情况下，修理拆卸电机应先固定悬空的吊篮，但刘得亏在修理拆卸电机时并未先行对悬空的吊篮进行固定，以至酿成事故，应负相应的法律责任。故酌定何生祥、姚建新承担刘得亏损失30%责任为宜，即119997.8元（399992.56元×30%），其余损失刘得亏自负。刘得亏在诉讼中还要求赔偿精神抚慰金15000元，结合刘得亏的残疾等级及刘得亏的过错程度，酌定精神抚慰金数额为5000元。以上两项合计为124997.8元（11997.8元+5000元）。诉前，何生祥、姚建新为刘得亏已垫付医疗等费用42000元，该款项应予抵扣。
何生祥、姚建新不具有建设工程施工资质，其挂靠在九源公司名下承包涉案工程。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款明确规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案九源公司作为建筑施工企业，违背法律的禁止性规定，允许何生祥、姚建新挂靠在其名下承包涉案工程，故其应与何生祥、姚建新连带承担涉案事故的相应责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、何生祥、姚建新赔偿刘得亏医疗费等各项经济损失及精神抚慰金124997.8元，扣减何生祥、姚建新已支付的42000元后，何生祥、姚建新还应支付刘得亏赔偿款82997.8元；二、九源公司对上述一项内容承担连带责任；上述第一项、第二项限在判决生效后三十日内付清。三、驳回刘得亏的其他诉讼请求。案件受理费2302元，刘得亏负担1611元，九源公司、何生祥、姚建新负担691元。
二审中，刘得亏向本院提交李某、谌某、谌某甲、砒某、林某、谌某乙、陈某、闵某、陈某甲的书面证词，并申请了李某、谌某出庭作证，欲证明在机电维修行业，维修人员只对电机进行检测，不拆卸电机，电机由所有人负责拆卸送维修中心维修。
何生祥、姚建新质证称：何生祥、姚建新并未要刘得亏拆卸电机，系刘得亏自己拆的电机，李某、谌某、谌某甲、砒某、林某、谌某乙、陈某、闵某、陈某甲的书面证词均不能达到刘得亏的证明目的；证人李某、谌某的出庭证言与本案无关联，不能达到刘得亏的证明目的。
九源公司质证称：对李某、谌某、谌某甲、砒某、林某、谌某乙、陈某、闵某、陈某甲的书面证词的真实性不发表意见，对不能出庭的证人证词的合法性有异议，上述证词的所证事实与本案无关联；对证人李某、谌某的出庭证言的真实性无异议，但不能达到刘得亏的证明目的。
刘得亏对证人李某、谌某的出庭证言无异议。
本院对上述证据经审查认为，李某、谌某、谌某甲、砒某、林某、谌某乙、陈某、闵某、陈某甲的书面证词以及李某、谌某的出庭证言与本案无关联，不能达到刘得亏的证明目的，依法不予采信。
本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，本案系健康权纠纷。各方二审争议的焦点问题是：刘得亏的损失应由谁承担责任以及如何承担责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，刘得亏使用自己的工具为何生祥、姚建新承包的工地修理升降机，刘得亏只需修理升降机，无需受何生祥、姚建新的监督管理，其与何生祥、姚建新之间形成承揽关系，刘得亏主张其与何生祥、姚建新之间成立义务帮工关系，而非承揽关系的上诉理由不能成立，依法应不予支持。刘得亏在修理升降机的过程中未对升降机的吊篮进行固定，其在拆卸升降机的电机时致使吊篮掉下而受伤，对自身的受伤存在较大过错。何生祥、姚建新要求不具有建筑施工特种作业操作资质的刘得亏为其承建的工地修理建筑施工升降机，存在选任过失，应对刘得亏的受伤承担赔偿责任。一审法院结合本案实际情况，认定何生祥、姚建新对刘得亏的损失承担30%的赔偿责任，刘得亏自负70%的责任并无不当，依法应予维持。何生祥、姚建新主张其与刘得亏不存在侵权关系，不存在选任不当，一审法院认定何生祥、姚建新对刘得亏的损失共同承担30%的赔偿责任系适用法律错误的上诉理由以及刘得亏主张一审法院判决刘得亏自身承担70%的责任错误的上诉理由均不能成立，依法均不予支持。
二审庭审中，何生祥、姚建新当庭认可其挂靠在九源公司名下承包涉案工程，故其主张安化县南区移民安置楼的修建是由九源公司承建，何生祥、姚建新与九源公司是内部承包关系的上诉理由不能成立，依法应不予支持。
综上所述，上诉人何生祥、姚建新与上诉人刘得亏的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3228元，由上诉人何生祥、姚建新负担925元，上诉人刘得亏负担2303元。
本判决为终审判决。
审判长 蔡海鹰
审判员 黎 娜
审判员 刘国清
二〇一七年十二月十二日
书记员 李伊琳