鄂尔多斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内06民终132号
上诉人（原审原告、反诉被告）鄂尔多斯市亿盟房地产开发有限责任公司，组织机构代码：79362XXXX，住所地内蒙古鄂尔多斯市东胜区。
法定代表人吕根连，男，系该公司董事长。
委托代理人王东海，内蒙古首佳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）包头市皖南装饰工程有限公司，住所地内蒙古包头市。
法定代表人檀金苗，男，系该公司总经理。
委托代理人韩志伟，内蒙古钢苑律师事务所律师。
委托代理人刘利，内蒙古钢苑律师事务所律师。
上诉人鄂尔多斯市亿盟房地产开发有限责任公司（以下简称亿盟房地产开发公司）因与被上诉人包头市皖南装饰工程有限公司（以下简称皖南装饰工程公司）承揽合同纠纷一案，不服达拉特旗人民法院（2014）达商初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月25日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月9日公开开庭进行了审理。上诉人亿盟房地产开发公司的法定代表人吕根连、委托代理人王东海，被上诉人皖南装饰工程公司的委托代理人刘利，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，亿盟房地产开发公司（甲方）与皖南装饰工程公司（乙方）于2013年6月20日签订了《石材干挂承包合同书》，合同约定由皖南装饰工程公司承包亿盟房地产开发公司位于达拉特旗美林酒店、公寓式写字楼的外墙石材干挂、外墙真石漆工程，承包方式为包工包料，由皖南装饰工程公司负责所需材料和零部件及人工费，合同价款采用一次包死价，除变更外不做调整，按石材材质分类固定单价为（包工包料），五莲红570元/㎡，英国棕750元/㎡，真石漆180元/㎡，此价格为不含税价格，五莲红暂按5090㎡计算，英国棕暂按838㎡计算，真石漆暂按3198㎡计算，合同总价暂时计算为4105440元，结算时以实际展开面积计算，工程价款全部以美林家园小区19#公寓式写字楼第八层公寓顶房支付，此房为毛坯房，房价按4800元/㎡计算，如第八层面积不足该工程所抵的面积从第九层中抵顶，在第九层抵顶中阴面、阳面各一半，结算时所抵顶的面积以终测测绘面积为准，办理产权时各种费用由乙方承担，本合同签订后，甲方将合同价款抵顶的公寓房预留给乙方，但不出具房屋手续，乙方的钢材或石材进场后，以进场材料实际价款的80%办理房屋手续，在施工期间按完成产值的80%每二十天办理一次房屋手续，扣除已抵押的材料款，工程全部完工经相关部门验收合格并签字后，办理工程总价款95%的房屋手续，剩余5%作为工程质量保质金，保修期限为2年，保修期满后办理相应抵顶的房屋手续。合同签订后，皖南装饰工程公司组织人员，购买材料进场开始施工。2013年8月7日，皖南装饰工程公司与亿盟房地产开发公司签订了写字楼认购书六份，由皖南装饰工程公司认购位于达拉特旗美林家园小区写字楼19#楼8层808、806、804、811、802、810号房屋。2013年8月30日皖南装饰工程公司法定代表人檀金苗给亿盟房地产开发公司出具证明一份，证明已将808、806、804号房屋手续变更为案外人王国胜。亿盟房地产开发公司依据证明将其中三套房屋的认购书中的认购人变更为案外人王国胜，并给案外人王国胜出具现金收据三支，写明分别收到王国胜806房款246816元，804房款242160元，808房款246816元，上述房款共计735792元。同日皖南装饰工程公司的法定代表人檀金苗给亿盟房地产开发公司出具借款单一支，写明借到亿盟房地产开发公司735792元，借款用途为达拉特旗美林家园美林酒店、公寓式写字楼外墙石材干挂工程款。此后，亿盟房地产开发公司给案外人王国胜办理了退房手续，并收回了六套房屋的认购手续。2013年11月4日，亿盟房地产开发公司与皖南装饰工程公司签订了《石材干挂补充协议书》，约定亿盟房地产开发公司同意给皖南装饰工程公司承包的工程匹配40万元现金工程款，此40万元从皖南装饰工程公司总承包工程款中扣除，即从亿盟房地产开发公司给皖南装饰工程公司抵顶的美林家园小区19#公寓式写字楼的房屋面积中核减，核减面积为83.3㎡，现金支付方式为于本协议签订之日支付20万元，于一层和二层外墙石材进场以及一层和二层钢架龙骨完工验收合格后支付10万元，于一层和二层外墙石材干挂以及所承包的全部工程钢架龙骨完工验收合格后支付10万元。同日皖南装饰工程公司给亿盟房地产开发公司出具借款单一支，写明借到亿盟房地产开发公司20万元，借款用途为达拉特旗美林家园美林酒店、公寓式写字楼外墙石材干挂工程款。皖南装饰工程公司施工至2013年11月10日左右停工。2014年4月11日亿盟房地产开发公司申请达拉特旗公证处对皖南装饰工程公司已完工程的工程现状及计算面积的过程进行证据保全公证。达拉特旗公证处作出（2014)鄂达证内民字第380号公证书一份，附工作记录和摄像磁盘一张。此后亿盟房地产开发公司将皖南装饰工程公司未完工程重新发包给案外人继续施工，并于2014年10月5日左右完工。
原审法院另查明，依据皖南装饰工程公司申请，经鄂尔多斯市中级人民法院委托鄂尔多斯市德荣诚工程造价咨询有限责任公司对皖南装饰工程公司施工的达拉特旗美林酒店、公寓式写字楼外墙石材干挂及外墙真石漆工程的已完工程量及工程造价进行鉴定。鄂尔多斯市德荣诚工程造价咨询有限责任公司于2015年2月10日出具工程造价鉴定报告一份，评定皖南装饰工程公司已完工程造价为815524元。鉴定报告另注明该鉴定造价中含规费21810元（规费的内容为：养老失业保险、基本医疗保险、住房公积金、工伤保险、意外伤害险、生育保险、水利建设基金）。
原审法院认为，亿盟房地产开发公司、皖南装饰工程公司双方先后签订的《石材干挂承包合同书》和《石材干挂补充协议书》，该两份合同均系双方真实意思表示，未违反法律、法规的禁止性规定，合同合法有效，当事人应按约全面履行。亿盟房地产开发公司请求依法解除与皖南装饰工程公司签订的承包合同和补充协议，因皖南装饰工程公司于2013年11月冬季常规停工后再未进行过施工，亿盟房地产开发公司于2014年4月对皖南装饰工程公司施工的工程量进行证据保全后，将皖南装饰工程公司未完工程承包给案外第三方，现该工程已经完工，亿盟房地产开发公司与皖南装饰工程公司之间的承包合同和补充协议已经没有继续履行的可能，故原审法院对于亿盟房地产开发公司请求解除与皖南装饰工程公司签订的承包合同和补充协议的主张予以支持。
对于反诉原告皖南装饰工程公司请求反诉被告亿盟房地产开发公司支付尾欠工程款815524元的请求，原审法院认定如下：第一、对于皖南装饰工程公司承包施工的达拉特旗美林酒店、公寓式写字楼外墙石材干挂及外墙真石漆工程的已完工程造价为815524元的事实，有鄂尔多斯市德荣诚工程造价咨询有限责任公司作出的工程造价鉴定报告在案佐证，且亿盟房地产开发公司对该份鉴定报告的结论认可，故予以采纳。第二、皖南装饰工程公司认可亿盟房地产开发公司已付工程款的数额是20万元，原审法院予以确认，故对于亿盟房地产开发公司要求从皖南装饰工程公司已完工程造价815524元中核减20万元的答辩意见，原审法院予以支持。第三、亿盟房地产开发公司要求从皖南装饰工程公司已完工程造价815524元中核减规费21810元。因皖南装饰工程公司与亿盟房地产开发公司签订的石材干挂承包合同书约定的是一次包死价，除变更外不做调整，其合同约定的材料单价是包工包料的价格（所有材料和零部件及人工费），因此规费21810元应当由皖南装饰工程公司负担，故对亿盟房地产开发公司要求从皖南装饰工程已完工程造价815524元中核减规费21810元的答辩意见，原审法院予以采纳。第四、亿盟房地产开发公司辩称，因皖南装饰工程公司延期交工，造成亿盟房地产开发公司不能按其与案外人签订的合同中约定的交房时间交房而产生的租金损失718840元，该损失应视为皖南装饰工程公司的违约金，应由皖南装饰工程公司承担。根据庭审查明的事实，亿盟房地产开发公司主张的718840元的租金损失并未实际产生，该数额只是亿盟房地产开发公司依据其与案外人签订的房屋拆迁补偿安置协议中的约定单方计算得来。另外，皖南装饰工程公司与亿盟房地产开发公司在合同履行过程中，均存在违约行为，皖南装饰工程公司未按合同约定的工期完工，亿盟房地产开发公司未按合同约定支付工程款。按照双方签订的石材干挂承包合同书约定，工程款以美林家园小区19#公寓式写字楼第八层公寓顶房支付，在合同履行过程中，亿盟房地产开发公司也曾与皖南装饰工程公司签订过六套房屋的认购书，但该六套房屋认购书不是正式的商品房买卖合同，也未在房管部门办理房屋登记手续，因此该六套房屋不能在市场上进行流通，且亿盟房地产开发公司又收回了六套房屋的所有认购手续，故不能视为亿盟房地产开发公司已经履行了工程款给付义务。综合以上两方面，原审法院认为，亿盟房地产开发公司要求皖南装饰工程公司承担718840元的违约损失的答辩意见，没有事实依据，原审法院不予采纳。第五、皖南装饰工程公司称，工程造价鉴定的工程量的依据是公证书为基础的，但是公证书显示的完成的工程量没有包含窗户、门、顶板和侧板及檐线的工程量，仅仅计算的平板的面积，因此还有一部分工程量未包含在鉴定结论的工程造价中，另外在其停工时，还有槽钢、角钢30吨左右，石材大约400平米，大概价值在35000元左右的辅料放在施工现场。对上述事实，皖南装饰工程公司提供的证据未形成完整的证据链条，不能证明存在鉴定结论以外的工程量及工程造价和施工现场存在剩余材料的事实，且上述事实亦未包含在皖南装饰工程公司的反诉请求中，故原审法院对皖南装饰工程公司诉称的存在鉴定结论以外的工程量及工程造价和施工现场存在剩余材料的事实，在本案中不予认定。综上，依据依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、九十七条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，原审法院判决如下：一、原告鄂尔多斯市亿盟房地产开发有限责任公司与被告包头市皖南装饰工程有限公司之间签订的《石材干挂承包合同书》和《石材干挂补充协议书》于本判决生效之日解除。二、驳回原告鄂尔多斯市亿盟房地产开发有限责任公司其他诉讼请求。三、反诉被告鄂尔多斯市亿盟房地产开发有限责任公司于本判决生效之日给付反诉原告包头市皖南装饰工程有限公司剩余工程款593714元。四、驳回反诉原告包头市皖南装饰工程有限公司其他反诉请求。本诉案件受理费4300元减半收取2150元，由被告包头市皖南装饰工程有限公司公司负担。反诉案件受理费10000元减半收取5000元，由反诉被告鄂尔多斯市亿盟房地产开发有限责任公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人亿盟房地产开发公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求撤销内蒙古达拉特旗人民法院于2015年11月4日作出的（2014）达商初字第2号民事判决，改判亿盟房地产开发公司不承担给付皖南装饰工程公司工程款的责任，并由皖南装饰工程公司承担一、二审诉讼费用。其主要理由是，一审判决认定事实部分错误：第一，一审判决令亿盟房地产开发公司给付皖南装饰工程公司工程款是错误的。由于皖南装饰工程公司未能按照《石材干挂补充协议书》第六条中约定的期限完工，因此就丧失了向亿盟房地产开发公司主张工程款的权利。一审法院判决未根据双方协议约定内容判决亿盟房地产开发公司支付皖南装饰工程公司工程款是错误。第二，一审判决亿盟房地产开发公司履行义务的方式为给付工程款也是错误的。即使皖南装饰工程公司有权结算工程款，也应依据《石材干挂承包合同书》第七条约定的结算和清理条款来确定履行方式，也即亿盟房地产开发公司通过”顶房支付”的方式结算工程款，一审法院判决通过现金给付方式履行是错误的。综上，请求撤销一审判决，由皖南装饰工程公司承担一、二审诉讼费用。
被上诉人皖南装饰工程公司答辩称，第一，一审判决事实清楚，证据充分，应予维持。第二，亿盟房地产开发公司称皖南装饰工程公司未按期完工即丧失了主张工程款的权利，没有法律和事实依据。
本院经审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。另查明，亿盟房地产开发公司与皖南装饰工程公司在《石材干挂承包合同书》中约定，达拉特旗美林酒店、公寓式写字楼的外墙石材干挂、外墙真石漆工程工期为2013年7月1日至2014年10月1日。
本院认为，当事人依法享有自愿订立合同的权利，法律允许双方当事人在平等协商的基础上对彼此的权利义务进行自由约定。但是，为了避免当事人滥用这种自由缔约的权利而损害另一方当事人的利益，法律也对此进行了适当的限制。《合同法》第五十三条第一款规定：”合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”本案中，双方先后签订了《石材干挂承包合同书》和《石材干挂补充协议书》，该两份合同均系双方真实意思表示。但《石材干挂补充协议书》中第六条之约定即”如乙方（皖南装饰工程公司）未能于2013年11月20日前完成美林酒店、公寓式写字楼一层和二层外墙石材干挂工程并验收合格，甲方（亿盟房地产开发公司）有权单方面无条件清退乙方施工人员，无偿收回抵顶的房屋，不给乙方结算所完成的产值和任何费用”，应属于合同的免责条款，该约定存在故意损害施工方财产权益的情况，应属无效条款。对于施工方应得工程款，亿盟房地产开发公司应依约支付。对工程款给付方式双方虽约定以房抵顶，但亿盟房地产开发公司不能明确抵顶房屋的位置、房号、平米数，法院无法按以房抵顶判决，只能判决亿盟房地产开发公司支付工程价款。故亿盟房地产开发公司以房抵顶工程款的请求，本院依法不予支持。
综上所述，上诉人鄂尔多斯市亿盟房地产开发有限责任公司的上诉理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14300元，由上诉人鄂尔多斯市亿盟房地产开发有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李顺和
代理审判员 余 丽
代理审判员 贺楚涵
二〇一六年四月六日
书 记 员 闫励雅