安徽省舒城县人民法院
行 政 判 决 书
（2017）皖1523行初39号
原告唐仕伍，男，1968年1月22日出生，汉族，舒城县人，农民，住安徽省舒城县。
被告舒城县林业局，住所地舒城县城关镇桃溪路，统一社会信用代码：11341125003238567R
法定代表人卢月舒，该局局长。
委托代理人谈儒刚，该局党组成员，舒城县绿化办主任。
委托代理人常维根，安徽舒洲律师事务所律师。
原告唐仕伍因要求确认被告舒城县林业局作出的舒林强（代）决字（2017）第2号舒城县林业局代履行决定书违法一案，于2017年11月9日向本院提起行政诉讼。本院于2017年11月9日立案后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年12月12日公开开庭审理了本案。原告唐仕伍、被告舒城县林业局委托代理人谈儒刚、常维根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告舒城县林业局2017年4月1日作出舒林强（代）决字（2017）第2号舒城县林业局代履行决定书，决定实施林业行政强制执行（代履行）。代履行理由：原告户小地名“道湾大路上下片”、“大排下”两处山场松树枯死，被告向原告核发《森林采伐许可证》，原告未予砍伐。被告在履行“洋钱炉”山场代履行过程中，发现上述“道湾大路上下片”、“大排下”两处山场除治难度大，任务重，且临近松材线虫病除治技术截止期。为及时清理疫点枯死松树，防止病虫害蔓延，决定对原告小地名“道湾大路上下片”、“大排下”两处山场枯死松树由舒城县林业局委托晓天镇人民政府实施第三方代履行。代履行方式：第三方代履行。履行时间：2017年4月6日至2017年4月10日。代履行标的：采伐、清理“道湾大路上下片”、“大排下”（新年湾）山场枯死松树，并作无害处理。代履行预算费用：已列�“洋钱炉”山场除治预算内。代履行人名称：余曙等砍伐专业队。
原告唐仕伍诉称，2014年9月份，原告发现其承包山场有两棵松树枯死，便到镇林业站咨询是否是松材线虫病导致，林业站答复需要鉴定才能确定。2015年8月份，原告发现山上的松树已大面积死亡，便向县林检局反映，2016年3月，枯死松树已过半数，县林检局组织相关人员到原告山场现场察看，根据松材线虫的生存和繁殖特性，要求晓天镇政府在4月10日前除治结束，但镇政府未采取措施。原告随后又向六安市林业局反映，市林业局派人到原告山场勘验，确认不是松材线虫病，并在媒体公开发表。原告不服，申请县林检局委托进行树木鉴定，并送去松树鉴定样本，县林检局将原告送去的树木样本送南京林业大学林学院鉴定,但县林检局拒绝向原告出示鉴定报告。2017年4月4日，被告向原告送达舒林�（代）决字（2017）第1号舒城县林业局代履行决定书，原告没有签收。2017年11月原告起诉被告要求确认舒林强（代）决字（2017）第1号舒城县林业局代履行决定书违法，在诉讼期间才知道被告作出了强（代）决字（2017）第2号舒城县林业局代履行决定书,原告并未收到该决定书。现原告提起诉讼，要求确认舒林强（代）决字（2017）第2号舒城县林业局代履行决定书违法。
原告未提供证据材料。
被告舒城县林业局辩称，被告作出的舒林强（代）决字（2017）第1号、第2号两份舒城县林业局代履行决定书有事实和法律依据，程序合法。2016年10月9日，经南京林业大学林学院鉴定，原告承包山场上的松树有松材线虫病，为防止松材线虫病蔓延，被告许可原告采伐枯死的松树，并告知原告按《林木采伐许可证》规定的范围、树种、株数、期限及时进行采伐，如�拒绝领取采伐许可证或领取采伐许可证但在可采伐期限内不采伐清理枯死松树，舒城县林业局和晓天镇政府将在林木采伐证发放15日后，对原告经营的枯死松树组织专业队代为清理，并作无害处理。原告于2016年10月10日领取了林木采伐许可证及告知书。直至2017年4月1日，原告仍未对枯死松树进行采伐，为履行法律赋予被告保护森林的职责，被告于2017年4月1日作出舒林强（代）决字（2017）第1、第2号舒城县林业局代履行决定书，因原告拒收，被告留置送达给原告。被告作出代履行决定书后，又催告原告自动履行，原告仍不履行，为此被告委托第三方实施了代履行行为，采伐了枯死的松树，并作无害处理。舒林强（代）决字（2017）第1、第2号舒城县林业局代履行决定书有事实与法律依据，程序合法，原告诉请理由不能成立。舒林强（代）决字（2017）第2号舒城县林业局代履行决定书是对第1号代履行决定书砍伐界限的进一步明确，与第1号代履行决定书同时送达，均是2017年4月4日送达。2017年4月代履行行为实施时，原告应该明知且未提起异议，现原告以未收到第2号代履行决定为由起诉，已超过起诉期限，请求驳回起诉。
被告舒城县林业局为证明其主张成立，向本院提交以下证据和依据：
证据1、样品检测报告。证明采集于原告经营的林地编号为9、10、11号样品成虫特征明显，有松材线虫存在。
证据2、林木采伐许可证。证明被告许可原告对线虫林木采伐。
证据3、告知书。证明被告告知原告按照采伐许可证范围、树种、期限采伐，逾期将组织专业队代为清理，并作无害处理。
证据4、舒城县林业局代履行决定书舒林强（代）决字（2017）第1号、第2号舒城县林业局代履行决定书及补正各�份。证明原告逾期不履行采伐清理枯死松树，被告作出代履行决定，并对笔误进行补正。
证据5、送达回执。证明被告于2017年4月4日9时将舒林强（代）决字（2017）第1号、第2号舒城县林业局代履行决定书及补正留置送达给原告，原告起诉已过起诉期限。
证据6、催告书及送达回证。证明被告于2017年4月7日制作催告书，要求原告自催告之日起三日内自行采伐清理枯死松树。该催告书于2017年4月8日留置送达给被告。
证据7、视频材料。证明留置送达情况及代履行过程。
证据8、舒城县人民法院（2017）皖1523行初36号行政裁定书，证明原告已起诉，现就同一事实起诉违反“一事不再理”原则。
依据9、相关法律条文。《中华人民共和国森林病虫害防治条例》第四条、《中华人民共和国行政强制法》第三十七条、第五十一条，证明被告作出的代履行决定书的法律依据。
经庭审质证，原告对被告提供的证据发表质证意见为：对证据1、2、3和依据8、9有异议，认为与本案无关联性。对证据4中的第1号代履行决定书及补正有异议，认为与本案无关联性，第2号代履行决定书不存在，不具备真实性。对证据5有异议，认为第1号代履行决定书的送达回执与本案无关联性，第2号代履行决定书的送达回执是伪造的。对证据6催告书真实性有异议。对证据7有异议，认为是该录像视频是送达第1号代履行决定书的视频，对砍伐事实无异议，认为与本案无关联性。
本院对上述证据认证如下：被告提供的证据1系南京林业大学林学院作出的样品检测报告，予以认定。证据2林木采伐许可证系被告制作，原告已经收到，对该证据予以认定。证据3告知书，被告未提供已经送达的证据，且原告不认可，不�认定。证据4均系被告制作，真实性予以认定。证据5送达回执，因送达回证上注明当场有录像作证，故证据5应结合证据7录像视频进行认定，原告对第1号代履行决定书的送达过程予以认可，对第2号代履行决定书的真实性及送达过程均予以否认，被告称其将第1号、第2号代履行决定书同时送达给原告，从视频上看不出送达了两份决定书，对第2号代履行决定的送达回执不予认可。证据6催告书及送达回执，第1号代履行决定书的催告书与本案无关联，第2号代履行决定书催告书真实性无法确认。证据7不能证明被告已经将第2号代履行决定书送达给原告。证据8与本案无关联性，其证明目的不予认定。
经审理查明，原告唐仕伍系舒城县和岗村冲上组村民，2014年9月份，原告发现其承包的山场上的松树部分枯死现象，向当地林业部门咨询是否为松材线虫病所致，林业站�复需要鉴定才能确定。后原告的松树枯死面积增加，原告分别向县、市、省级林业部门反映，县林业局遂组织晓天镇人民政府、晓天镇林业站相关人员到原告山场实地察看。为确定是否为病虫害所致，原告申请对枯死林木进行鉴定，2016年9月30日，被告将原告收集的树木样本以及被告收集的其他树木样本，送交南京林业大学林学院进行鉴定，鉴定结论为：8个送检松木样品中，6个样品含松材线虫。2016年10月8日，被告向原告核发舒城县采字［2016］1008025、1008026、1008027号林业采伐许可证，核准原告自行砍伐枯死林木，并对砍伐的范围、树种、株数、期限作出规定。2016年10月9日，被告制作告知书，载明：原告户“洋钱炉”山场松树，属于枯死清除范围，要求原告依据采伐许可证规定的范围予以砍伐，逾期将组织专业队代为砍伐。原告称未收到该告知书，被告亦未对该告�书的送达情况提供相关证据证明。2016年10月10日，原告领取了采伐许可证，但没有自行砍伐枯死林木。2017年4月1日，被告作出舒林强（代）决字（2017）第1号代履行决定书，明确代履行的理由和依据是原告未按照2016年10月10日《告知书》砍伐枯死的松树，同时载明代履行的方式和时间、标的、费用预算以及代履行人，其中代履行标的为采伐、清理洋钱炉山场枯死松树，并作无害处理。4月4日被告在舒城县林业站向原告留置送达该代履行决定书。后被告作出舒林强（代）决字（2017）第2号代履行决定书，该决定书中载明，原告小地名“洋钱炉”、“道湾大路上下片”、“大排下（新年湾）”三处山场松树为松材线虫病疫点范围。明确代履行的标的为：采伐、清理“道湾大路上下片”、“大排下”（新年湾）山场枯死松树，并作无害处理。该第2号代履行决定书的落款时间�2017年4月1日。2017年4月12日，原告得知其山场的松树被砍伐，遂向合肥110报警。2017年10月18日，原告起诉要求确认被告舒林强（代）决字（2017）第1号代履行决定书违法，后撤回起诉。2017年11月9日，原告起诉要求确认舒林强（代）决字（2017）第2号代履行决定书违法。开庭前原告变更诉讼请求，要求确认舒林强（代）决字（2017）第2号代履行决定书不存在。
本院认为，根据《行政强制法》第五十条规定，行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。根据《森林病虫害防治条例》第二十五条规定“被责令限期除治森林病虫害者不除治的，林业主管部门或者其授�的单位可以代为除治，由被责令限期除治者承担全部防治费用”。被告作为林业主管部门，负有保护森林资源的法定职责，对危害森林资源的行为负有监管职责，故被告具有作出代履行砍伐病虫害林木的职权。从上述法律、法规的相关规定看，代履行作为一种行政强制执行方式，行政机关启动代履行首要前提条件是行政机关依法作出行政决定，对行政相对人课以义务，该行政决定是行政机关作为强制执行的依据，在行政相对人逾期不履行义务，经催告仍不履行的，行政机关作出强制执行决定予以执行。根据《行政强制法》第51条的规定，代履行的程序包括：签订委托书、送达代履行决定书、催告当事人履行、代为履行义务、签名或盖章等程序。
本案中,原告承包山场的松树出现病虫害，被告作为林业主管部门，负有依法责令原告对病虫害树木进行除治的法定职责，逾期不除治的，有权作出代履行决定，实施代为除治。但被告作出代履行决定应当按照法律、法规规定的程序进行。被告应当依据相关法律规定首先作出责令限期除治决定，逾期不除治的，才能代为履行。原告的山场林木存在病虫害的情况下，被告没有向原告作出责令限期除治决定，而是仅仅核发了《采伐许可证》。该砍伐许可证只是对原告可以砍伐的树木的许可，没有设定原告的权利义务以及逾期不砍伐的后果以及权利救济途径等相关内容。被告辩称的落款为2016年10月9日的《告知书》系被告作出代履行决定书的依据，因被告没有提供证据证明已经将该告知书送达给原告，且该告知书也只是一种程序事项的告知，并非被告作为代履行决定的实体依据。
从舒林强（代）决字（2017）2号代履行决定书的内容看，该决定书载明：“2017年4月4日向你户送�舒林强（代）决字（2017）第1号代履行决定书，催告你户在限期内履行小地名“洋钱炉”山场枯死松树清理义务，你户拒绝，我局已经委托第三方代履行。在实施“洋钱炉”山场代履行过程中，发现该两处山场除治难度大，任务重，且临近松材线虫病除治技术截止期，决定对你户小地名“道弯道路上下片”、“大排下”两处山场的枯死松树由舒城县林业局委托晓天镇人民政府实施第三方代履行”。由此可见，该决定书应当在2017年4月4日以后制作，而实际该决定书后面的制作落款时间为2017年4月1日，该决定书违反了基本的逻辑关系。被告辩称该第2号代履行决定书与第1号代履行决定书同一时间送达，该辩解与第2号代履行决定书的内容也相互矛盾。原告对被告提供的送达视频提出异议，认可该视频是送达第1号代履行决定书的经过，而非第2号代履行决定书送达视频。被�应当进一步举证以消除上述相互矛盾之处，但被告没有提供证据，应承担举证不能的法律后果。故被告作出的第2号代履行决定书程序违法，原告要求确认违法，符合法律规定，本院予以支持。
关于原告变更诉讼请求。根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第四十五条的规定，起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。本案原告开庭前提出变更诉讼请求无正当理由，本院依法不予准许，仍对原告起诉时的诉讼请求进行审理。
关于起诉期限。被告辩称原告起诉已经超过起诉期限，根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十七条的规定，被告应当对原告起诉超过起诉期限承担举证责任。因原告称其没有实际收到第2号代履行决定书，直到2017年11月2日才知道该决定书存在，故在被告没有提供相关证据的情况下，不予认定原告的起诉超过起诉期限。
综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条，《中华人民共和国行政强制法》第五十条、第五十一条，《森林病虫害防治条例》第二十五条，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第二十七条的规定，判决如下：
确认被告舒城县林业局作出的舒林强（代）决字（2017）2号代履行决定书违法。
案件受理费50元，由舒城县林业局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。
审 判 长 怀 红
审 判 员 杨圣海
人民陪审员 张业久
二〇一八年一月三十一日
书 记 员 陈先华
附本案判决适用的依据：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
(一)行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的;
(二)行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
(一)行政行为违法，但不具有可撤销内容的;
(二)被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的;
(三)被告不履行或者拖延履行法定职责，�决履行没有意义的。
《中华人民共和国行政强制法》
第五十条行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。
第五十一条代履行应当遵守下列规定：
(一)代履行前送达决定书，代履行决定书应当载明当事人的姓名或者名称、地址，代履行的理由和依据、方式和时间、标的、费用预算以及代履行人;
(二)代履行三日前，催告当事人履行，当事人履行的，停止代履行;
(三)代履行时，作出决定的行政机关应当派员到场监督;
(四)代履行完毕，行政机关到场监督的工作人员、代履行人和当事人或者见证人应当�执行文书上签名或者盖章。
代履行的费用按照成本合理确定，由当事人承担。但是，法律另有规定的除外。
代履行不得采用暴力、胁迫以及其他非法方式。
《森林病虫害防治条例》
第二十五条被责令限期除治森林病虫害者不除治的，林业主管部门或者其授权的单位可以代为除治，由被责令限期除治者承担全部防治费用。
《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》
第二十七条原告对下列事项承担举证责任：
（一）证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外；
（二）在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；（三）在一并提起行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实；
（四）其�应当由原告承担举证责任的事项。