山东省枣庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁04民终1115号
上诉人（原审被告）：殷宪玲，女，1982年3月5日出生，汉族，住枣庄市峄城区，现住枣庄市。
上诉人（原审被告）：李涛，男，1983年3月10日出生，汉族，住枣庄市峄城区，现住址同上。
被上诉人（原审原告）：张建国，男，1970年8月28日出生，汉族，住枣庄市市中区。
委托诉讼代理人：张森，枣庄市中至尊法律服务所法律工作者。
上诉人殷宪玲、李涛因与被上诉人张建国民间借贷纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2016）鲁0402民初3196号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
殷宪玲、李涛上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回被上诉人张建国的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。被上诉人张建国没能举证其向殷宪玲支付30万元借款的事实，借贷事实显然不存在。1.张建国在本案一审重审期间提交了工商银行资金往来证明作为证据，该份证明却证实张建国未向殷宪玲实际付款。（1）按照张建国的说法，其是自己准备了一部分现金，还有向别人借款筹集的资金共计30万元现金给了上诉人。张建国在本案原一审期间并未提供此份证据，发回重审时才提交。根据该份证明显示，在双方所谓的借贷关系发生时，张建国卡内尚有存款余额88万余元，资金充裕，本可直接转账付款给殷宪玲，却向他人借款筹资，有违常理。（2）根据该份证明明细，在借款发生前一个半月内，该银行卡共计发生了10次支出交易，但支出额总共不过4万元左右。如果张建国是向殷宪玲支付现金，作为30万元的巨额资金交易，其取款数额应该巨大，这也有违常理。（3）根据该份证明明细，张建国与他人交易多次采取了汇款、转账方式，这说明转账或者汇款是张建国与他人交易的基本习惯。而张建国与殷宪玲之间的交易中却突破交易习惯，采取直接付现的交易方式，也有违常理。（4）张建国自认其兼职放贷，足以判断其具有很强的风险防范意识，而其进行巨额资金交易不订立规范的合同，不采用转账付款的方式，却采用现金支付的方式，甚至借条上不写明现金收到的字样，显然与其从事放贷的情况不符。2.房某等证人出庭作证的证言并不能证明张建国付款给殷宪玲的事实，反而可以证明张建国未向殷宪玲实际支付借款。（1）证人房某、马某仅陈述跟随张建国找殷宪玲要过钱，他们并没亲眼见到或证明张建国将30万元现金交付给殷宪玲，并未证实借款合同已经实际履行。(2)证人张某1系张建国的胞弟，而他也仅陈述曾借10万元给张建国，并没眼见到或证明张建国交付现金30万元给殷宪玲，且这10万元借款是否实际发生也无从证实。3.上诉人殷宪玲有证据证实张建国并未实际支付借款给殷宪玲，借条是在殷宪玲欺骗下出具的，这正是张建国无法提供其实际付款证据的根本原因。(1)张建国在其诉状中诉称，殷宪玲向其借款30万元是用于做生意周转，这个用途显然是不存在的。殷宪玲和李涛只是公司普通的员工，过去和现在从未做过生意，不存在所谓的借钱用于做生意周转资金的事实基础。（2）张建国和其代理人庭审中关于所借30万元资金来源的说法相互矛盾。其代理人在原一审第一次庭审中陈述，钱一部分是从银行提取的现金，一部分是签订协议就准备好的；而在证人张某1出庭作证证明张建国向其借款10万元后，代理人又陈述说钱由三部分组成，其中一部分是借张某1的，但其后来却又陈述部分借房某的钱。张建国在原一审中未出庭，在本次发回重审的一审庭审中其本人出庭。关于资金来源，张建国却说，一部分资金是自己的，10万元借张某1的，还有借马某的。不仅代理人本人的说法前后不一，也跟张建国的说法相互矛盾。（3）殷宪玲是在其弟弟殷某人身安全受到威胁的情况下，给张建国打下了借条。因为殷某欠张建国30万元未还，张建国经常找不到殷某，后来找到殷某后，只是说让殷宪玲做个联系人，殷宪玲担心弟弟的人身安全，在张建国的威胁欺骗下按照其要求打下了借条，双方并未发生实际的借贷关系。二、一审法院适用法律错误。一审法院以“借款行为发生在被告殷宪玲与被告李涛夫妻关系存续期间”为由，认定殷宪玲与李涛承担共同还款责任系适用法律错误。庭审中李涛明确表示其对殷宪玲向张建国出具借条的情况毫不知情，更何况殷宪玲和张建国之间本来就未发生实际的借款关系，所谓借贷的事实根本不存在。一审法院在末查明借款是否实际履行的前提下，仅凭一张借条就判决殷宪玲承担偿还借款本息的法律责任显然是错误的。
张建国答辩称：1.上诉人上诉的大多数意见都没有任何事实及法律依据。上诉人称张建国卡内尚有存款余额88万余元，资金充裕，本可直接转账付款给殷宪玲，却向他人借款筹资，有违常理。张建国卡内尚有存款88万元恰恰能证明张建国有较强的经济实力，至于为何要向他人借款筹资是因为张建国和张某1是亲兄弟关系，生意场上互相帮忙借资很正常。上诉人称一审法院在未查明借款是否实际履行的前提下，仅凭一张借条就判决上诉人承担偿还借款本息有误。而一审法院是通过多次庭审反复论证，结合借条和多名证人证言及张建国的资金往来流水等，然后才由此定论。2.一审法院认定事实清楚，判决合理合法。张建国和殷宪玲是好朋友关系，殷宪玲向张建国借款钱几天说，家里有事急用款让张建国准备点钱，张建国就将30万准备好于2012年11月14日借给了殷宪玲，殷宪玲收款后便本能的向张建国出具了借条。一审法院在此基础上又结合庭审所查明的各个事实环节和三个证人出庭的证言，认定双方借贷关系成立。3.三个证人证明的事实得力、到位，相互印证一致。张建国虽然不是转账支付，但是申请的三个证人所证明的事实足以说明殷宪玲在书写借条时确实已收到了借款，借款合同已经履行完毕。4.张建国具有借款的能力，并已确实向殷宪玲履行了借款本金。张建国是从事铁矿石生意的，经济能力较强，又能说明借款来源，为给殷宪玲借款30万，还向其弟弟张某1借款10万元，向证人房某借款小部分，而且又有多位证人证实张建国曾多次向殷宪玲催要过借款，证明殷宪玲向张建国借款是事实，并已收到了借款。综上，上诉人的上诉请求不能成立，请求予以驳回。
张建国向一审法院起诉请求：1、被告殷宪玲、李涛共同偿还原告30万元及利息（利息按照2分，自2013年2月15日计算至判决生效之日）；2、诉讼费用由被告承担。
原审法院审理查明，2012年11月14日，被告殷宪玲向原告张建国出具借条一份，内容为：“今借张建国现金叁拾万元”。证人房某和马某均到庭证实曾和原告张建国一起去向被告催要借款，被告还曾陈述款项实际系被告弟弟使用。被告殷宪玲主张其仅陈述过等有钱再给，并未说过款项实际系其弟弟使用。原告的委托诉讼代理人在原二审中和原告本人在本次庭审中陈述的款项来源部分有出入：两人都陈述有借张某1的钱和原告本人的钱，但前者还陈述有部分借房某的钱，而后者陈述是借马某的钱。
另查明，原告的父亲张兴吉于2015年因病在山东大学齐鲁医院就医。原告庭审中主张原一审其未到庭参加诉讼的原因系其在济南陪护父亲张兴吉。原告主张其是做矿粉、铁石生意，被告殷宪玲主张其听说原告系放贷的，原告庭审中提交的银行明细显示原告的银行账户有较频繁和大额的资金往来。
原审法院认为，本案的争议焦点为原、被告间是否存在借贷关系。被告作为完全民事行为能力人向原告出具了涉案借条，原告庭审中提交了银行明细，被告庭审中主张原告是专门干放贷的，这都足以证明其有向被告支付相应款项的经济能力。原告在原一审、二审中对其本人未到庭的原因也作出了合理解释，虽然原告的委托诉讼代理人与原告本人对涉案款项的来源的陈述略有出入，但被告殷宪玲在庭审中虽主张未收到相应款项，但又陈述其说过等有钱再还，双方的陈述亦都有瑕疵，法院对原、被告的这些陈述均不予采纳，加之证人房某和马某均到庭证实曾和原告张建国一起去向被告催要借款，故法院综合认定原、被告间存在借贷关系，被告殷宪玲应向原告偿还借款本金300000元及利息。被告殷宪玲、李涛系夫妻关系，涉案借款发生在双方夫妻关系存续期间，因此李涛应当对涉案借款承担共同偿还义务，故对原告张建国要求被告殷宪玲、李涛承担偿还责任的诉讼请求，法院予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决：被告殷宪玲、李涛于判决生效后十日内偿还原告张建国借款本金300000元及利息（计息本金300000元，计算时间自2014年12月10日起至判决生效之日止，按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,800元，由被告承担。
二审中，上诉人提交如下证据：1.手机通话录音一份，证明张建国与殷宪玲双方不存在真实的借贷关系，张建国没有给付殷宪玲款项，殷宪玲仅作为联系人写下的欠条。被上诉人质证认为，该通话录音是殷宪玲偷录的，不是张建国的真实意思表示，殷宪玲篡改张建国的真实意图，更改通话内容，不具有真实性，不能作为有效证据使用。2.借条两张，证明殷宪玲的弟弟是本案30万元借款的实际借款人，且有担保人在借条中签字确认。被上诉人质证认为，该两份借条应当在原审中提交，不属于新证据。该两份借条系复印件，不予认可，殷宪玲的弟弟也向张建国借过款，但与本案是两码事。3.证人殷某、于某、季某、张某2出庭证实殷宪玲的弟弟殷某向张建国借款的情况以及殷宪玲为张建国打条的情况，实际借款人是殷某，殷宪玲只是作为联系人为张建国打的借条，且在打条后殷某又再次为张建国打条，同时又还款5万元。被上诉人质证认为，证人殷某与殷宪玲系直系亲属关系，不能作为有效证据使用，且殷某陈述借张建国50万元本金没有还过，这与张建国起诉其20万元不符，结合本案借款30万元的款项能证明殷宪玲向张建国借款30万元的事实存在，因为两项相加正好50万，并非殷某说的个人借款50万，实际是分开的。其他几位证人并不知道上诉人与张建国的借款，还款情况也不清楚，无法证明上诉人的主张。
本院经审理查明，2012年1月16日，案外人殷某向被被上诉人张建国出具借条一张，载明：今借现金拾万元正（￥100000元），担保人：于某注：担保人和借款人有同等还款责任。2012年1月25日，案外人殷某向被上诉人张建国出具借条一张，载明：今借现金贰拾万元正（￥200000元），担保人：于某注：担保人和借款人有同等还款责任。后殷某一直未将上述两笔借款偿还被上诉人张建国。2012年11月14日，张建国找到殷某之姐上诉人殷宪玲，由殷宪玲为其出具借条一张，载明：今借张建国现金叁拾万元”。并将殷某为其出具的上述10万元和20万元的借条交付殷宪玲。后殷宪玲一直未予偿还上述30万元借款，张建国于2014年12月10日诉至原审法院。
本院认为，民间借贷为实践性合同，以出借人和借款人之间达成货币借用合意，以出借人实际给付借款为生效条件。本案中，张建国主张殷宪玲向其借款30万元，并以现金形式交付殷宪玲，但是张建国对该30万元的来源陈述前后不一致，不足以证实借款的支付过程。而根据二审时上诉人提交的案外人殷某为张建国出具的两张借条复印件、张建国与殷宪玲之间的通话录音、殷某的证人证言以及殷宪玲为张建国出具的借条，能够证实本案所涉30万元借款系殷宪玲的弟弟殷某向张建国所借，后殷宪玲将殷某出具的借条收回后，为张建国重新出具了30万元借条的事实。一审判决认定张建国将借款交付殷宪玲，与殷宪玲之间系直接民间借贷关系有误，本院予以纠正。殷宪玲收回殷某的借条，并向张建国重新出具借条的行为构成债务转移，即殷某的债务转移给殷宪玲。殷宪玲虽称其系在受欺骗、受胁迫的情况下出具的借条，但未能提供证据证明，对其主张本院不予支持。殷宪玲自愿出具借条承担殷某的债务，因此应负有按照借条的约定偿还30万元借款的义务。关于利息的计算，张建国主张自2013年2月15日至判决生效之日，按照月息2分计算，本院认为，因殷宪玲向张建国出具的借条上未约定借款利率，亦未约定还款期限，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，本院支持自张建国起诉之日即2014年12月10日至本判决生效之日，按照年利率6%计算。因该30万元借款债务系殷宪玲因债务转移所负债务，该30万元并未用于殷宪玲与李涛的夫妻共同生活，因此，李涛对该30万元借款债务不负有偿还责任。一审法院判决李涛与殷宪玲负共同偿还责任有误，本院予以纠正。
综上，一审判决认定事实错误，判决结果部分有误，本院予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销山东省枣庄市市中区人民法院（2016）鲁0402民初3196号民事判决；
二、上诉人殷宪玲于本判决生效后十日内偿还被上诉人张建国借款本金300000元及利息（以本金300000元为基数，自2014年12月10日起至判决生效之日止，按照年利率6%计算）；
三、驳回被上诉人张建国对上诉人李涛的诉讼请求；
四、驳回被上诉人张建国的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5,800元，二审案件受理费5,800元，均由上诉人殷宪玲承担。
本判决为终审判决。
审判长 孙 梦
审判员 赵 慧
审判员 金 颖
二〇一七年十二月二十八日
书记员 周宸旭