广东省珠海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤04民终115号
上诉人（原审被告）：聂红燕，女，汉族，1974年10月20日出生，住广东省珠海市香洲区。
委托代理人：陈思龙，广东玉成律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈航文，男，汉族，1969年8月3日出生，住广东省珠海市香洲区。
委托代理人：梁建军，广东凡立（珠海）律师事务所律师。
委托代理人：陈贤美，广东凡立（珠海）律师事务所实习律师。
原审被告：黄希乐，男，汉族，1951年10月5日出生，住广东省珠海市香洲区。
委托代理人：汪泉泓，广东敬业律师事务所律师。
委托代理人：陈佩瑜，广东敬业律师事务所律师。
上诉人聂红燕因与被上诉人陈航文、原审被告黄希乐民间借贷纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初5589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月24日进行了二审调查。上诉人聂红燕委托代理人陈思龙，陈航文及其委托代理人梁建军，黄希乐委托代理人汪泉泓到庭参加二审调查。本案现已审理终结。
上诉人聂红燕上诉请求：1、撤销一审判决第三项判决内容；2、诉讼费由陈航文承担。
事实和理由：一、一审法院适用法律错误。一审法院不能仅仅根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，以涉案借款发生在黄希乐与上诉人婚姻关系存续期间为由，从而认定本案借款属于上诉人与黄希乐的共同债务。根据《中华人民共和国婚姻法�第四十一条规定，夫妻共同债务的本质不在于该债务发生于夫妻关系存续期间，而在于夫妻共同享受了该举债所带来的利益，即该举债是用于夫妻共同生活。除了以举债时间是否在婚姻存续期间作为认定标准外，还应考虑夫妻是否存在举债合意，举债的目的是否用于家庭共同利益等因素。
另根据（2014）民一他字第10号《最高人民法院民一庭关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务性质如何认定的答复》，上诉人只要能够证明借款债务不是用于夫妻共同生活，就不应承担偿还责任。一审法院仅仅以上诉人没有第二十四条规定的例外情形为由，认定上诉人应当承担连带责任属于适用法律错误。
二、上诉人对黄希乐与被上诉人的借款事实没有共同举债的合意。（1）黄希乐借款时上诉人既不在场，也没有在《借款借据》上签字，上诉人对于这个借款完全不知情。（2）推定上诉人对该笔借款知情缺乏事实根据，与常理相悖。该笔借款数额高达120万元，被上诉人无法提供证据证明上诉人知道该笔借款并有举债的合意。所以，该笔借款属于黄希乐的个人借款，上诉人没有共同承担偿还义务的意思表示。
三、黄希乐的借款目的不是用于家庭共同利益。（1）被上诉人知道黄希乐借款用于非法吸收公众存款经营，而非用于夫妻共同生活。被上诉人在黄希乐非法吸收公众存款案中一直有借款往来（公安案件A4404025100002015040060号黄希乐等人非法吸收公众存款案之侦查证据补充二卷第14页）。从《借款借条》及不断大额的借款记录可知，被上诉人是知道黄希乐向其借款不是用于夫妻共同生活。（2）黄希乐的借款是用于其个人违法行为（非法吸收公众存款）。黄希乐于2015年4月16日因涉嫌非法吸收公众存款被公安机关依法逮捕，2016年6月23日被提起公诉，黄希乐涉案金额高达500多万元，已经报案受害人高达30人，公安没收的其中一个借款合同的借款人为陈某某。结合本案，本案借款发生于2015年3月30日，120万元借款汇到黄希乐工商银行尾号7207的账号，借款前该账号只有14多万元。当天，黄希乐用该账号的存款向陈某某汇款140多万元，汇款后黄希乐的账号剩余7万多元，这证明黄希乐向被上诉人借款120万元是用于偿还给其非法吸收公众存款的对象陈某某，是因为黄希乐向被上诉人借款120万元偿还该债务，才免除黄希乐该非法吸收公众存款的数额认定。所以，黄希乐的借款目的不是用于家庭共同生活，该笔借款属于黄希乐因个人犯罪行为而产生的债务，黄希乐也没有因为该借款产生任何利益，更谈不上上诉人因这笔借款而享受利益。（3）借款期间黄希乐与上诉人没有购置贵重物�，而且上诉人与黄希乐当时都有收入来源，不可能短时间需要120万元用于家庭生活。
被上诉人陈航文辩称，1、一审判决适用法律正确无误。黄希乐是因经营周转需要向陈航文借款人民币120万元，虽然该《借款借据》只有黄希乐一人签名，但陈航文作为一个普通平民百姓，已经足以证明该借款是属于夫妻共同债务。聂红燕在一审中没有提供任何证据证明陈航文与黄希乐之间明确约定该借款为黄希乐的个人债务，也没有提供任何证据证明该借款属于《婚姻法》第19条第3款规定的情形。
2、陈航文原在银行工作，陈航文是先认识聂红燕的。黄希乐因不符合银行贷款的年龄要求，其所有贷款全部以聂红燕的名义申请，并提供过聂红燕及黄希乐名下的众多房产作为抵押担保。从陈航文与黄希乐夫妻交往的过程中，陈航文明确知道黄希乐家庭都是黄希乐主�家庭生活和公司经营，聂红燕都是听取黄希乐的安排做事。陈航文与黄希乐、聂红燕夫妻经常来往，洽谈借钱时聂红燕也在场。在黄希乐被抓后，聂红燕曾约了陈航文及工行支行的副行长陈某一起吃饭商谈。在黄希乐患病取保候审后，陈航文曾前往医院探望过黄希乐，也一起喝茶吃饭。聂红燕还要求陈航文帮助她先向银行进行信用贷款50万元，然后先偿还陈航文50万元，聂红燕还将身份证通过微信发给陈航文转发给平安银行的客户经理。之后，黄希乐、聂红燕不再接听陈航文的电话，连陈航文发的信息也不回复，陈航文才提起本案诉讼。
3、黄希乐的借款是用于经营周转，而黄希乐的经营权益，作为妻子的聂红燕也是共有的。陈航文根本不知黄希乐是否进行非法吸收公众存款，黄希乐向陈航文的借款也不属于非法吸收公众存款的范围。本案借款与黄希乐的�法吸收公众存款毫无关系。聂红燕上诉称黄希乐向陈航文的借款是用于其个人违法行为是没有任何证据证明的。退一步讲，假设黄希乐借取陈航文的款项后用于偿还陈某某的借款，但如果陈某某的借款是用于经营或家庭利益，或该借款流向到聂红燕手上，那么，陈航文的借款也应由黄希乐、聂红燕共同偿还。黄希乐是因经营需要而不是用于购买房屋等贵重物品，这在《借款借据》中已经明确注明。黄希乐之前也曾向陈航文借款100万元，也是借款2个月，已经按期还款。现在黄希乐、聂红燕离婚将夫妻共有财产进行转移，毫无诚信。请求法院调取聂红燕、黄希乐的离婚协议以及黄希乐的卡号为62×××07自2013年1月1日直至现在的银行流水及责令上诉人提供收取陈某某款项的银行账号流水。
4、陈航文仅收到了黄希乐支付的36000元，除此之外，黄希乐、聂红燕从未向陈航文偿还过任何款项。陈航文已经出具相应流水给一审法院，黄希乐均无法指出具体的偿还款项的记录。因此，黄希乐称已经偿还40多万元没有证据予以证明。
黄希乐发表意见称，一审法院认定事实有误，导致判决有误。黄希乐向陈航文借款120万元人民币，双方没有约定利息，实际上黄希乐已经向陈航文偿还了45.6万元本金，一审法院只认可黄希乐偿还了36000元，且该款项全部抵扣利息，一审法院上述认定明显有误，实际上黄希乐只欠陈航文74.4万元人民币本金。
陈航文向一审法院起诉请求：1.判令黄希乐、聂红燕向陈航文共同偿还借款本金人民币120万元及自2015年5月29日开始计算至还清借款本金之日止的利息（以人民币120万元为本金，按年利率6%计算）；2.判令黄希乐、聂红燕承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2015年3�30日，黄希乐向陈航文出具一份《借款借据》载明“今收到出借人：陈航文先生通过以银行（转账）方式交来的借款共人民币壹佰贰拾万元整（1,200,000元），用于经营周转，借款期限2个月，自2015年3月30日至2015年5月29日止。特立此据。”黄希乐在借款人处签名并按捺指模。此《借款借据》没有利息约定。同日，陈航文通过中国工商银行珠海丽景支行账号向黄希乐转账支付人民币120万元。黄希乐认可收到人民币120万元。一审庭审中，黄希乐辩称已付还部分借款，陈航文认可2015年9月收到黄希乐支付36000元是作为借款两个月期内的利息，黄希乐主张另两笔共3万元款项，由他人支付给陈航文，陈航文不予认可。
另查，1、珠海市香洲区民政局提供的婚姻记录信息显示，黄希乐与聂红燕于2010年3月25日登记结婚，于2015年9月22日补领结婚证。黄希乐、聂红燕于2015年10月9日在珠海市香洲区民政局办理离婚登记。2、黄希乐因涉嫌非法吸收公众存款罪，被珠海市香洲区人民检察院向法院提起公诉，案号为（2015）珠香法刑初字第3170号，案件尚在审理中。
一审法院认为，一、根据陈航文举证的证据及黄希乐、聂红燕的质证、答辩意见，认定黄希乐与陈航文以《借款借据》债权债务文书确定的借款债务为人民币120万元，陈航文与黄希乐的民间借贷关系成立。合法的借贷关系受法律保护，故陈航文请求黄希乐归还借款本金人民币120万元的主张，一审法院予以支持。
二、关于陈航文的利息请求。借贷双方在《借款借据》中均未约定借款期限内及逾期的利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，陈航文请求黄希乐支付按年6%计算的逾期还款利息，有事实与法律依据，一�法院予以支持。陈航文认可黄希乐已支付的人民币36000元利息，应当抵作逾期利息在总额中扣减。
三、关于黄希乐、聂红燕辩称借贷行为属于非法集资吸收公众存款犯罪范围，所借款项非用于共同经营和家庭生活的抗辩，认定如下：（一）根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条、第六条的规定，应当认为本案民间借贷纠纷的事实与黄希乐涉嫌非法吸收公众存款罪主体关联是同一的，但黄希乐与陈航文借款的事实与涉嫌非法吸收公众存款犯罪所涉的线索、资料均不是同一事实和范围，故本案应当独立审理。对黄希乐、聂红燕主张将案件移送公安或者检察机关的抗辩意见，一审法院不予采纳。（二）关于本案借款是否属于夫妻共同债务及聂红燕是否承担连带清偿责任的问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”之规定，案涉借款发生在黄希乐与聂红燕婚姻关系存续期间，本案证据和事实均未约定涉案借款为黄希乐的个人债务，聂红燕抗辩涉案借款未用于共同经营和家庭生活，但其未提交证据证明本案具有司法解释规定的除外情形。黄希乐在其与聂红燕婚姻关系存续期间以个人名义向陈航文发生的借款及逾期利息，一审法院认定为夫妻共同债务，陈航文请求聂红燕对黄希乐的上述债务承担连带清偿责任，一审法院予以支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一�零八条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)第二十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决如下：一、黄希乐于判决发生法律效力之日起五日内向陈航文偿还借款本金人民币120万元；二、黄希乐于判决发生法律效力之日起五日内向陈航文支付自2016年5月29日起，以人民币120万元为本金，按照年利率6%计至偿清本金之日止的利息（在利息总额中扣减36000元）；三、聂红燕对黄希乐的上述债务承担连带清偿责任。如果黄希乐、聂红燕未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币8156元，保全费人民币5000元，由黄希乐、聂红燕共同负担。
二审期间，上诉�聂红燕提交两份证据，证据一：《借记卡账户历史明细清单》，证明上诉人聂红燕在黄希乐借款期间有能力维持夫妻生活开支。证据二：《黄希乐银行流水》，该证据在一审开庭后已经向一审法院提交，但在一审的判决中没有体现，所以我方在二审再次提交。该份证据证明黄希乐在2015年3月30日收到陈航文120万款项当日，直接转账1418400元给陈某某，陈某某作为黄希乐非法吸收公众存款的客户，所以黄希乐向陈航文所借款项没有用于家庭生活投资，而用于非法吸存犯罪行为。
被上诉人陈航文委托代理人质证称，一、《黄希乐银行流水》不属于新证据。二、上诉人没有任何证据证明黄希乐收了陈航文的钱后付给陈某某，且陈某某是非法吸收公众存款罪的犯罪对象。不能证明黄希乐借陈航文的钱是用于偿还非法吸收公众存款的债权人的债务。
对于《借记卡账户历史明细清单》也不属于新证据，一、该流水全是在2015年2月1日-2015年4月11日的流水，一审已经存在，不属于新证据。二、该流水不能证明聂红燕的经济独立，银行流水收入款项没有反映出收入来源。聂红燕与黄希乐之间有不断的银行流水记录，4919账号的户主应该是黄希乐的侄子，所以聂红燕她的收入来源还是源于黄希乐支付给她的。
黄希乐委托代理人质证称，对证据一的三性予以认可，黄希乐与聂红燕是半路成家的老夫少妻，夫妻感情一般，经济分开。对于银行单的三性予以认可，黄希乐在2015年3月30日收到被上诉人陈航文120万元借款后当天汇给黄希乐非法吸收的陈某某140万，陈航文知道该款是转给要到期的非法吸收存款对象。当日有按陈航文要求把72000元汇给陈某甲，即陈航文的哥哥。
黄希乐提交四组证据，证据一：《黄希乐尾号为7207的银行流水》证明黄希乐收到陈航文120万元的当天将120万元转给非法存款对象陈某某，又在同一天按陈航文的要求转给陈航文的哥哥72000元，关于转账陈某甲是在一审审结黄希乐公司财务取保出来后才查清债务的去向。从而证明款项用途是用于黄希乐个人非法吸收存款的经营而不是用于家庭生活开支。
证据二：《公安机关扣押陈某某理财合同清单》黄希乐公司与陈某某有150万元的非法吸收存款的款项，证明账是用于支付非法吸收存款。陈某某在刑事案件公安机关采取强制措施前已经将款还清，所以没有报案，但相关吸收陈某某存款证据都在公安机关，所以我方向法院提交调查取证申请。
证据三：《协议书》以及《返还清单》。证据取得是在2017年1月16日，证明黄希乐在刑事案件审理中和没有返还的非法吸收对象达成协议，通过对账追讨借款方�来还。返还清单同样是在一审判决后，2017年1月18日公安机关才返还部分借款资料，让黄希乐追债偿还吸收对象的款项。证明陈某某的返还资料均在公安机关手上不在黄希乐手里。
证据四：《银行流水》，证明黄希乐亲戚林某某代黄希乐向陈航文偿还3万元的事实，该证据分别是案外人银行流水显示分两笔12月25日、12月26日，即陈航文向法庭提交的银行流水2015年12月25日、12月26日林某某向陈航文归还3万元。
聂红燕委托代理人质证称，对证据的三性及证明内容均予以认可。
陈航文委托代理人质证称，关于黄希乐7202的银行流水，质证意见与聂红燕的银行流水质证意见一致，但没有原件，所以对于真实性不予认可。对证据二扣押清单，该证据过了举证期限，不属于新证据，也没有原件，对真实性不予认可；关联性不能证明陈某某是吸收公众存款的犯罪对象。对证据三协议书与返还清单，与本案没有关联，不属于新证据，不予认可。另对于两份流水在一审已经质证，不属于二审新证据。
陈航文提交一份书面证人证言。
黄希乐委托代理人质证称，一、证人证言不属于新证据，不属于二审审查范围，证人在法庭陈述中，陈述其与陈航文一直有电话联系，每年陈航文还给她拜年，而她证明内容时间发生在一审之前，一审给陈航文充足举证时间，陈航文可以在一审提交该证据，因此该证据不属于新证据。二、证人证言与客观事实不符。1.证言和书面证言及当庭的证言相互矛盾，证人回答提问明确对黄希乐与陈航文之间的债务不清楚，也明确说了聂红燕并没有说为黄希乐还借款的事实，该说法与证人证言的说法相互矛盾，与事实不符。证人回答问题说黄希乐公司成立在2010年或2011年，公司成立�久还亲自去过该公司，且该公司是黄希乐夫妻二人，事实上黄希乐的公司，聂红燕并非股东，公司成立时间是2014年10月。所以证人做了虚假陈述，其证言不应采信。2.证人证言不符合情理及生活常识，证人作为银行行长，对于借贷非常专业，需要夫妻共同签名，而证人对借条的情况及借条情况是不知情的，且当时证人所说吃饭时间，黄希乐早已取保候审4个多月，并没有在羁押状态，该期间黄希乐与陈航文也有见面，聂红燕不可能也没必要向案外人提出还陈航文款项，且聂红燕跟黄希乐在2015年10月9日双方办理离婚登记，吃饭时间是11月份，聂红燕更不可能向第三方陈述要为前夫还与自己无关的款项。证人所称聂红燕在吃饭时明确说黄希乐是她老公与事实不符，也不符合正常的常理。3.证人并不在借款现场，借款的前因后果，借款的数额均一无所知。其证言不能证明案�事实。4.证人和陈航文有利害关系，证人陈述他们曾是上下级关系，且每年过年陈航文还给证人拜年，所以他们有利害关系，证言不能采信。
聂红燕委托代理人质证称，同意黄希乐代理人对证人证言的质证意见。
陈航文二审期间没有新证据提交。
黄希乐二审提交的《黄希乐尾号为7207的银行流水》、《公安机关扣押陈某某理财合同清单》与（2015）珠香法刑初字第3170号黄希乐等人非法吸收公众存款案诉讼证据卷三的证据一致，对其真实性，本院予以确认。聂红燕二审提交的证据均为原件，本院对其真实性予以确认。
黄希乐在2016年11月23日接到法院《预交上诉费通知书》后逾期未缴纳二审案件受理费。黄希乐称其在送达回证上签名后并未收到该通知书，没有提供证据证明。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第�款第十一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十条规定，按自动撤回上诉处理。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2015年3月30日，陈航文通过中国工商银行珠海丽景支行账号向黄希乐尾号为67207的工商银行账户转账支付人民币120万元。同日，黄希乐通过该尾号为67207的工商银行账户向案外人陈某某转账1418400元。
珠海市公安局香洲分局经济犯罪侦查大队在侦查黄希乐等人非法吸收公众存款一案中，扣押了投资人为陈某某的理财合同两份，投资金额共计150万元。
一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，当事人对一审认定黄希乐与陈航文之间的借款债务为人民币120万元均未提出异议，本院予以确认。本案二审争议的焦点为黄希乐偿还款项金额的确�以及聂红燕是否应承担涉案债务的连带清偿责任的问题。本院对此评述如下：
（一）关于黄希乐偿还款项金额的确定问题。黄希乐主张其已经向陈航文偿还了45.6万元本金，但没有提供证据证实，本院不予采纳。黄希乐提交的银行流水只能证明黄希乐向案外人陈某甲账户支付款项以及案外人林某某向陈航文账户支付款项，并不能证明上述款项与本案借款有关，黄希乐主张上述款项是偿还陈航文借款，缺乏充分依据，本院不予采纳。鉴于黄希乐没有提起上诉，视为服判，对一审判令黄希乐应承担的责任，本院予以维持。
（二）关于聂红燕是否应承担涉案债务的连带清偿责任的问题。根据证人陈某的证言，聂红燕答应合伙赚钱还陈航文借款的时间发生于黄希乐向陈航文借款以及黄希乐非法吸收公众存款案发之后，陈某对于聂红燕在黄希乐向陈航文借�之时是否对借款知情并有借款合意并不知情，不排除聂红燕在知晓黄希乐犯罪后出于夫妻感情想帮助其还款，但该意思表示不足以证明聂红燕对于黄希乐向陈航文借款具有借贷合意。结合陈某与陈航文是多年的同事朋友而与聂红燕仅为银行客户的工作关系，在没有其他证据印证的情形下，单凭陈某的证言不足以证明聂红燕对于黄希乐向陈航文借款存在借贷合意，因此黄希乐向陈航文借款属于以个人名义举债。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但是夫妻一方在从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，第三人主张权利的，人民法院不予支持。即对于夫妻一方以个人名义举债后没有用于家庭生活和经营，而是用于个人违法犯罪活动的债务，不按夫妻共同债务处理。黄希乐以个人名义向陈航文借款，并于借款当日向案外人陈某某支付了该笔借款。陈某某是黄希乐涉嫌非法吸收公众存款犯罪的受害人，投资金额达150万元，黄希乐称其向陈某某支付的141万余元款项是偿还陈某某的理财投资款，符合事实，本院予以采信。根据上述事实可以认定，黄希乐以个人名义向陈航文借款是用于偿还其个人违法犯罪活动所产生的债务，并非用于家庭生活和经营，且聂红燕并未参与非法吸收公众存款犯罪，一审判令聂红燕承担涉案债务的连带清偿责任不当，本院应予纠正。
综上所述，一审认定聂红燕承担涉案债务的连带清偿责任有误，应予改判。上诉人聂红燕的上诉理由成立，本院对其上诉请求应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款�（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初5589号民事判决第一项、第二项；
二、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402民初5589号民事判决第三项；
三、驳回陈航文的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案二审案件受理费人民币15600元，由陈航文负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈发启
审判员 詹 洁
审判员 孙 志
二〇一七年四月二十八日
书记员 黄晓旋