辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）辽03民终2015号
上诉人（原审被告）：鞍山市汤岗子龙宫温泉洗浴中心。
负责人：英桂清。
委托代理人郭继伟：辽宁钢城正大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：周广林。
委托诉讼代理人：佟桂萱，辽宁钢城正大律师事务所律师。
原审第三人：孙德凯。
上诉人鞍山市汤岗子龙宫温泉洗浴中心（以下简称龙宫温泉）为与被上诉人周广林，原审第三人孙德凯建设施工合同纠纷一案，不服鞍山市千山区人民法院（2015）鞍千民一初字第02030号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人龙宫温泉的委托诉讼代理人郭继伟，被上诉人周广林及委托代理人佟桂萱到庭参加了诉讼。原审第三人孙德凯经本院送达开庭传票未到庭，但出具了书面答辩意见。本案现已审理完结。
龙宫温泉上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人周广林的诉讼请求。事实和理由：1、一审认定由于原审第三人未付工程款而造成工程停工的事实错误。因整个工程具体履行分为前期和后期，前期是与原审第三人孙德凯，后孙德凯私下雇佣周广林实际施工，对此，上诉人不知情。在施工到一半时孙德凯无力垫资，搁置工程，后才与被上诉人周广林签订《龙宫5号楼后期装修协议书》，由周广林继续施工。2、上诉人给孙德凯打款20万元，一审判决应给付周广林40万元工程款错误。3、双方在《五号楼装修协议》、《龙宫5号楼后期装修协议书》中约定工程逾期施工需每天支付上诉人违约金5000元，工程逾期80天，违约金应从给付工程款中扣除。
周广林辨称，服从一审判决。
孙德凯述称，其没有雇佣周广林工程队，在施工过程中是英桂清与周广林负责结算工程款，周广林给工程垫资，40万工程款是工程结算后，英桂清写的欠条，与工程合同无关。给孙德凯的20万元与工程款无关。
周广林向一审法院起诉请求：龙宫温泉向其支付40万元工程款。
一审法院认定事实：2012年11月12日被告与第三人之间签订了一份《五号楼装修协议》，该协议主要约定：“甲方：汤岗子龙宫温泉，乙方：孙德凯。开工日期为2012年10月20日，交工日期为2013年元月25日；工程总造价200万元（以决算数据为准）；工程范围五号楼土建及装修以及约定了付款方式及违约责任等条款。”但合同签订后，第三人因工作原因不能为被告进行工程土建及装修，遂找到原告，双方口头协商如原告可先行为被告垫资施工便可承包被告该工程。原告同意并为被告开始施工，被告并未提出任何异议。该工程具体施工地点为汤岗子龙宫洗浴中心5号楼。原、被告之间没有签订书面合同，原告负责材料、人工等全部事项，在施工过程中，原告先行垫付所发生的费用，被告按进度向原告支付工程款。中途由于被告工程款未及时支付，造成工程停工。后被告找到原告商谈后期工程事宜，并于2013年3月份双方签订了《龙宫5号楼后期装修协议书》，该协议主要约定：“甲方：汤岗子龙宫洗浴中心，乙方：周广林。甲方提供所有装修工程所需的材料，乙方负责现场施工人员的所有工资；施工工期为40天（2013年3月6日至4月6日）；工程完成后甲方应付清所有施工人员工资；前期工程双方认定总价165万元，前期甲方已付周广林125万元，余款40万元工程结束后三十日内付清。”原告按期已完成施工，经被告验收不合格后，原告已进行返工，现该工程已投入使用。现原告诉至该院要求被告支付其拖欠的工程款40万元及利息（从2013年5月16日起按照中国人民银行同期贷款利率给付利息）。
一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更和解除合同。本案中，原、被告双方签订的《龙宫5号楼后期装修协议书》（以下简称协议书），双方意思表示真实，其内容不违反法律、法规的强制性规定，且该协议书不涉及《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的认定合同无效的法定情形，为有效合同，对双方具有约束力，双方均应严格履行。该协议书为原、被告双方签订的，双方认定前期工程总价为165万元，被告已付原告125万元，余款40万元在工程完工后三十日内付清。现原告按此协议已履行其义务，被告亦应严格履行，应向原告支付工程余款40万元。
关于原告主张被告应支付其利息一节，虽然原告与被告对欠付工程款的利息未作约定，但被告延迟支付工程款必然会造成原告的损失，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，被告应当按照中国人民银行规定的同期贷款利率向原告支付利息。因原、被告双方约定施工工期为40天（2013年3月6日至4月6日），余款40万元工程结束后三十日内付清，其中因双方笔误将4月16日写成4月6日，故该院认定交工日期为2013年4月16日，根据双方约定工程结束后三十日内付清工程款，故原告主张的利息应当从2013年5月16日起按照中国人民银行同期贷款利率给付利息。
关于被告辩称工程余款40万不应支付给原告，应支付给第三人孙德凯一节，根据原、被告之间签订的协议书中第九条、十条、十一条约定：原、被告双方约定前期工程总价为165万元，被告已付原告周广林125万元，原告垫付的40万元，在工程完工后三十日内付清。庭审已查明，原告自该工程开工自始至终均在此负责工程土建及装修工作，165万元工程款是原告为被告进行工程的土建部分，双方在签订协议时已认定原告已完成的工程量总价为165万元，原告已收到被告支付的125万元工程款，且第三人孙德凯称其与该工程并没有关系，与被告签订的合同后没有实际施工也没有为该工程垫款，原告才是该工程的实际施工人，并明确表明其与本案诉争40万工程款无关。故该院认为，第三人孙德凯与被告洗浴中心签订合同后，并未实际施工，而是将该工程转包给原告周广林，原告为被告垫资施工，被告并没有提出异议，也向原告支付了绝大部分工程款，且根据原、被告之间签订的协议书来看，被告是在认可原告为该工程实际施工人的前提下与其签订的协议，也明确说明了所欠的40万工程款是原告垫付的，并与工程完工后三十日之内付清。综上，被告的辩称缺乏事实及法律依据，该院不予支持。
关于被告提出的已支付给第三人孙德凯20万元及根据其与孙德凯之间签订的协议孙德凯已逾期施工长达80天，按合同约定每天支付被告违约金5000元，总计应支付被告违约金40万元的辩解。该院认为，如前所述，第三人孙德凯与被告签订合同后，并未实际施工，而是将该工程转包给原告周广林，原告为被告垫资施工，被告并没有提出异议，也向原告支付了绝大部分工程款，且根据原、被告之间签订的协议书来看，被告是在认可原告为该工程实际施工人的前提下与其签订的协议，也明确说明了所欠的40万工程款是原告垫付的，并与工程完工后三十日之内付清。且经庭审已知被告与第三人之间还存在其他的经济往来，但凭被告出示的票据根及银行流水单不足以证明被告与第三人之间的协议履行的状况，在庭审中被告已明确不提出任何反诉，故被告的此项辩解该院不予采信。
综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：被告鞍山市汤岗子龙宫温泉洗浴中心在该判决发生法律效力后10日内支付原告周广林工程款40万元及利息，利息应从2013年5月16日开始计算，到该判决确定给付之日止，利率按照中国人民银行规定的同期贷款利率计算。如被告未按该判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,300元，由被告鞍山市汤岗子龙宫温泉洗浴中心承担。
本院二审期间，双方当事人均为提交新证据，本院对一审判决认定的事实予以确认。
本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，上诉人龙宫温泉与原审第三人孙德凯签订的《五号楼装修协议》，与被上诉人周广林签订的《龙宫5号楼后期装修协议书》，因孙德凯与周广林不具有相应的施工资质，违反了法律规定，该协议书应为无效，一审判决认定协议书有效错误，本院予以纠正。因涉案工程已竣工并实际投入使用，上诉人龙宫温泉理应按照双方协议的约定给付周广林40万元工程款并支付相应的利息，故一审判决正确，本院予以维持。
关于上诉人提出的一审认定由于原审第三人未付工程款而造成工程停工的事实错误。因整个工程具体履行分为前期和后期，前期是与原审第三人孙德凯，后孙德凯私下雇佣周广实际施工，对此，上诉人不知情。在施工到一半时孙德凯无力垫资，搁置工程，后才与被上诉人周广林签订《龙宫5号楼后期装修协议书》，由周广林继续施工一节，原审判决认定第三人因工作原因不能为上诉人进行工程土建及装修，遂找到被上诉人，双方口头协商如被上诉人可先行为上诉人垫资施工便可承包上诉人该工程。被上诉人同意并开始施工，上诉人并未提出任何异议。在施工过程中，由于上诉人工程款未及时支付，造成工程停工。上诉人二审庭审中对此无异议，一审并没有认定由于原审第三人未付工程款而造成工程停工的事实，故对上诉人此节主张，本院不予支持。
关于上诉人提出的其给孙德凯打款20万元，一审判决应给付周广林40万元工程款错误一节，从上诉人与被上诉人签订的协议来看，上诉人是在认可被上诉人为实际施工人的前提下与其签订了协议，在协议中明确写明欠被上诉人工程款40万元，另外，上诉人与原审第三人还有其它经济往来，无法证明给孙德凯的20万元系支付涉案工程的工程款，故对上诉人此节主张，本院不予支持。
关于上诉人提出的双方在《五号楼装修协议》、《龙宫5号楼后期装修协议书》中约定工程逾期施工需每天支付上诉人违约金5000元，工程逾期80天，违约金应从给付工程款中扣除。关于消防赔偿损失一节，因上诉人在一审时并没有就此节主张提出反诉，故对上诉人此节主张，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7300元，由上诉人鞍山市汤岗子龙宫温泉洗浴中心负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张瑞虹
审 判 员 徐 琼
代理审判员 徐云龙
二〇一七年三月二十一日
书 记 员 陈 昆