广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤17民终947号
上诉人（原审被告）：阳江熙元房地产开发有限公司。住所地：阳江市阳东区中惠沁林山庄（新华路）商业*幢*层。
法定代表人：李兴，总经理。
委托诉讼代理人：李慧，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：艾影（上海）商贸有限公司。住所地：上海市肇嘉浜路*****号*****室。
法定代表人：近藤弘（HiroshiKondo），公司董事长。
委托诉讼代理人：谭耀文，上海天闻世代律师事务所律师。
委托诉讼代理人：翁才林，上海天闻世代律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：阳江市卓恒文化传媒有限公司。住所地：阳江市江城区水电新村A32。
法定代表人：黄丽红，经理。
原审被告：中惠熙元房地产集团有限公司。住所地：东莞市东城区东城中路***号中惠大厦11F。
法定代理人：叶某，董事长。
上诉人阳江熙元房地产开发有限公司（以下简称阳江熙元公司）与被上诉人艾影（上海）商贸有限公司（以下简称艾影公司）、阳江市卓恒文化传媒有限公司（以下简称卓恒传媒公司），原审被告中惠熙元房地产集团有限公司（以下简称中惠熙元公司）侵害其他财产权纠纷一案，不服广东省阳江市江城区人民法院（2016）粤1702民初3434号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
阳江熙元公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判为驳回艾影公司的全部诉讼请求。2、请求判令本案一审、二审案件受理费由艾影公司、卓恒传媒公司承担。主要事实与理由：（一）涉案“哆啦A梦”展览不收取门票，不以营利为目的，未对“哆啦A梦”的形象造成丑化，艾影公司并无实际损失，阳江熙元公司也无违法所得，故阳江熙元公司无须承担侵权赔偿责任，原审法院查明事实不清，适用法律错误。该“哆啦A梦”展览不收取门票，不一盈利为目的，没有产生实际收益，艾影公司提供证明其存在损失的证据是在青岛等地举办大型“哆啦A梦”展收取的门票收入，与本案不具备关联性，不能证明其存在损失、原审法院引用的著作权法第四十九条所谓“实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿”的适用前提是艾影公司存在损失，艾影公司并不能证明在阳江一个偏远郊区举行“哆啦A梦”展对艾影公司造成了何种损失。另，原审法院判断违法所得依据的是阳江熙元公司向卓恒传媒公司提供合同对价，该合同对价是卓恒传媒公司的收入，并非阳江熙元公司的违法所得，原审法院以此为据判决没有取得任何实际收入的阳江熙元公司承担连带清楚责任系查明事实不清，适用法律不当。（二）展览活动由卓恒传媒公司全权承办，阳江熙元公司有理由项下卓恒传媒公司具备举办展览的相关资质，阳江熙元公司并无侵害“哆啦A梦”著作权的过错。如构成侵权的应当直接由卓恒传媒公司负责赔偿。卓恒传媒公司作为一家专业的文华传播公司，提供的服务是“哆啦A梦”世界巡回展其中的阳江站，阳江熙元公司有理由相信卓恒传媒公司具备举办展览的相关资质，阳江熙元公司并无侵害“哆啦A梦”著作权的主观过错。如活动造成侵权的，相关侵权责任应当有卓恒传媒公司承担。原审法院判决被上诉人承担共同侵权的连带责任系查明事实不清，适用法律不当。退一步讲，即使阳江熙元公司构成侵权，该案第一责任主体应为提供“哆啦A梦”复制品、全权承办活动、取得活动收入的卓恒传媒公司，阳江熙元公司最多是未能尽到原审法院所要求的严格的审查义务，主观恶意小，没有共同故意侵权的故意。民事侵权责任的承担应当与其过错程度相适应，原审法院没有区分主次责任主体，判决阳江熙元公司与卓恒传媒公司承担同等法律责任，属适用法律不当予以纠正。
被上诉人艾影公司、卓恒传媒公司，原审被告中惠熙元公司均无提供答辩意见。
艾影公司向一审法院起诉请求：1、阳江熙元公司将使用的“哆啦A梦”模型予以销毁。2、阳江熙元公司、卓恒传媒公司及中惠熙元公司共同赔偿艾影公司经济损失人民币50万元，为调查侵权行为及诉讼所支出的合理费用人民币5万元，以上金额合计55万元人民币。3、阳江熙元公司、卓恒传媒公司及中惠熙元公司共同承担本案的全部诉讼费用。
原审法院认定事实：《哆啦A梦》的著作权人系FUJIKO?F?FUJIOPROCO，LTD.（株式会社藤子?F?不二雄），《哆啦A梦》漫画于1969年12月在日本首次出版。2009年12月，国内出版的《珍藏版超长篇哆啦A梦4大雄在海底鬼岩城堡》的权利页中标注?1983Fujiko-
Pro，在我国境内合法出版的《藤子?F?不二雄大全集》漫画书的权利页中亦标注?藤子会社。“哆啦A梦”是《哆啦A梦》漫画中的主要动画角色之一，其造型是一个卡通机器猫形象：头圆身小、颈系铃铛，眼小嘴大、脸部左右各有三长须，头部、背部、手臂、腿部为蓝色及脸部、肚皮、手脚为白色等等。
2015年7月1日，株式会社藤子?F?不二雄（以下简称藤子会社）签署《授权书》，授权书声明藤子会社是版权作品“哆啦A梦”衍生形象的名称、标记、设计、标识、商标、肖像、视觉表现的推广和商品化权利（以下简称为涉案权利）的所有者，授权株式会社小学馆集英社（以下简称集英社）在中国等国家区域内以藤子会社的名义或集英社的名义对涉案权利实施许可使用，授权期限自2015年1月1日—2017年12月31日。授权范围包括在授权区域内以藤子会社的名义或集英社的名义采取任何行动保护和行使上述权利，包括向海关及其他执法机构举报投诉并付诸诉讼，进行正式书面陈述并提交相关证据，进行诉讼、磋商及谈判达成和解，收取和解协议金……,以及授权其他人使用该项权利。
2015年7月1日，集英社签署《授权书》，将涉案权利的使用权授予AnimationInternational-
DUBAI，期限自2015年1月1日至2017年12月31日，并同意该公司指定香港国际影业有限公司（AnimationInternationalLtd.或称AI-
HK）作为代理人，实施和执行《授权书》中规定的所有或任何事项。AI-DUBAI和AI-
HK都有权以集英社或自己的名义进行诉讼，并“更进一步获得许可将本授权书中所授予的全部或部分权利，在其认为合理时于授权区域内再授予任何人，并没有因而剥夺他们被授予的所有权力”。
2015年10月2日，香港国际影业有限公司出具的委托授权书，授权艾影公司在中国大陆地域内行使涉案权利，并有权以集英社、香港国际影业有限公司的名义或自己的名义采取行动以保护和行使其获得授权的“权利”，期限自2015年1月1日至2017年12月31日。
2015年，阳江熙元公司与卓恒传媒公司签订《活动承办合同》，约定卓恒传媒公司为龙熙山中心“哆啦A梦世界巡回展嘉年华活动”提供服务，活动时间为2015年6月13日至2015年6月30日，费用为176044元，卓恒传媒公司保证演出作品合法，不侵犯他方的知识产权。根据《活动承办合同》附件二《活动场地设施明细表》显示，本次活动共投放“哆啦A梦”雕塑75个、““哆啦A梦””玩偶（20cm）2000个、“哆啦A梦”玩偶（70cm）50个、“哆啦A梦”玩偶（1米）20个、“哆啦A梦”抱枕50个等。
2015年6月28日，艾影公司发现阳江熙元公司在其中惠熙元.龙熙山营销中心摆放使用了多个“哆啦A梦”卡通立体造型玩偶，对此，艾影公司通过现场拍照方式进行了取证。经庭审比对，照片显示摆放在中惠熙元.龙熙山活动场所内的“哆啦A梦”卡通模型和广告画上的“哆啦A梦”卡通形象，造型特征为：头大身体小，面部表情夸张，眼睛小，鼻子突出，嘴巴大，脸部左右各有三撇胡须，颈部系有铃铛，腹部有一个口袋，身后有圆形尾巴，手为圆形，脚为椭圆形。
2015年8月3日，艾影公司的委托诉讼代理人贾源向上海市徐汇区公证处申请证据保全公证。贾源在公证人员的监督下，使用公证处提供的已作“恢复出厂设置”操作的“HUAWEIG6-U00”手机并接入公证处提供的无线网络后登陆互联网，进行如下操作：点击“微信”软件旁的下载按钮，进行软件的下载安装，点击“微信”右侧的“打开”，进入页面，登陆后在“微信公众号”空白栏中输入“阳东中惠龙须山”，点击“关注”后点击“查看历史消息”。进入相应的页面，点击“2015年6月5日”项下的“当哆啦A梦遇上西班牙”历史信息，显示包含多幅“哆啦A梦”动漫图片的宣传文章。取证工作结束后，上海市徐汇公证处出具（2015）沪徐证经字第5677号公证书，并将截屏文件作为公证书附件一并保存。
另查明，中惠熙元.龙熙山项目的开发商为阳东熙元房地产开发有限公司，该公司于2007年12月4日成立，经营范围为房地产开发经营，2015年6月19日，该公司名称由阳东熙元房地产开发有限公司变更为阳江熙元房地产开发有限公司。
再查明：中惠熙元公司对管辖权提出异议，原审法院于2016年12月2日作出（2016）粤1702民初3434号民事裁定，驳回中惠熙元公司对管辖权提出的异议。中惠熙元公司不服，向阳江市中级人民法院提出上诉，阳江市中级人民法院于2017年1月20日作出（2017）粤17民辖终3号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。
以上事实，有艾影公司提供的国内、外出版漫画及翻译、（2015）沪徐证经字第7893、7892、7891号公证书、（2015）沪徐证经字第5677号公证书、侵权现场照片、百度网页、阳江熙元公司提供的《活动承办合同》、当事人诉辩意见及原审法院调取的企业机读档案登记资料、审理笔录等证据在案佐证。
原审法院认定：本案系著作权侵权纠纷。本案争议的焦点有如下几点：（一）艾影公司是否享有涉案“哆啦A梦”形象的著作权。（二）阳江熙元公司的行为是否侵犯艾影公司的著作权，如构成侵权，应如何承担民事责任。
关于艾影公司的权利问题。根据《中华人民共和国著作权法》第十条规定，著作权包括发表权等人身权和复制权、发行权等财产权，著作权人可以将著作财产权许可他人行使。该法第十一条第四款规定，如无相反的证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。同时，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，艾影公司提交《珍藏版超长篇哆啦A梦4大雄在海底鬼岩城堡》的权利页中标注?1983Fujiko-
Pro，在我国境内合法出版的《藤子?F?不二雄大全集》漫画书的权利页中亦标注?藤子会社，这说明对该著作权的归属进行了标注，可以认定《哆啦A梦》卡通形象造型的著作权人为藤子会社。因此，藤子会社享有《哆啦A梦》的名称、标志、设计、标识、肖像、视觉表现和衍生人物形象等的著作财产权。我国与日本均属于《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》成员国，依据该公约和《中华人民共和国著作权法》的相关规定，藤子会社的著作权受到我国法律的保护。藤子会社将其上述著作财产权授权许可他人使用，并授权被许可人再次授权第三人的行为不违反我国著作权法的规定。艾影公司提交的证据能够证实其依照合法授权取得包括“哆啦A梦”形象的复制权、发行权在内的著作财产权及以自己的名义提起诉讼的权利。
阳江熙元公司、卓恒传媒公司辩称艾影公司提供的证据只能证明“哆啦A梦”美术作品著作权属于藤子.F.不二雄，而非藤子会社，但未能提供相反的证据推翻艾影公司的证据及主张，对其抗辩意见，原审法院不予采纳。
关于“中惠熙元.龙熙山”楼盘售楼处2015年6月13日至2015年6月30日是否使用了“哆啦A梦”动漫形象的问题。艾影公司为其主张提交了现场照片以及取证公证书为据，其所反映的时间、地点、内容等相互印证，且能与被告阳江熙元公司提供的《活动承办合同》相吻合，在没有相反证明的情况下，原审法院确认上述证据的真实性，据此确认涉案楼盘在2015年6月13日至2015年6月30日的销售活动中以不同形式（如画面、立体玩偶、人物装扮等形式）使用了“哆啦A梦”动漫形象。
关于是否构成侵权以及应否承担何种民事责任问题。经原审庭审比对，摆放在中惠熙元公司经营开发的中惠熙元.龙熙山活动场所内的“哆啦A梦”卡通模型和广告画上的“哆啦A梦”卡通形象，与艾影公司享有著作权的“哆啦A梦”卡通形象，外形特征基本一致，原审法院予以确认。阳江熙元公司未经艾影公司许可，在其经营开发的中惠熙元.龙熙山活动场所内使用了“哆啦A梦”卡通形象，已构成对艾影公司著作财产权的侵害。阳江熙元公司是动漫展活动的主办方和受益人，虽然是委托卓恒传媒公司具体执行，但阳江熙元公司对涉及的知识产权问题未尽到必要的审查、注意义务，尽管其在与卓恒传媒公司的合同中约定所有责任由卓恒传媒公司承担，但不能对抗第三人，不能免除其对艾影公司的侵权责任，其侵权行为造成了艾影公司的损失，应当承担赔偿责任。卓恒传媒公司提供了侵权模型、广告，侵犯了艾影公司的著作权，亦应当承担赔偿损失的民事责任。本案的侵权行为是阳江熙元公司、卓恒传媒公司共同实施，其两公司应当承担连带赔偿责任。本案中没有证据证明中惠熙元公司参与了本案的侵权行为，故艾影公司主张其承担侵权责任的诉讼请求原审法院不予支持。
关于赔偿数额。艾影公司诉请赔偿经济损失人民币50万元，支出的合理费用5万元，合计55万元。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”。本案中，艾影公司的实际损失无法确定。阳江熙元公司通过展出“哆啦A梦”模型、广告，吸引了客流，提升了人气，促进了销售，但其因此获得的利益无法确定，原审法院考虑“哆啦A梦”形象的知名度、商业价值、侵权行为性质、侵权作品的数量、侵权活动举办地、活动人流量、持续时间等因素，以及卓恒传媒公司从阳江熙元公司获得了176044元收益，再酌情减除其相关运输、布置、拆除及其他活动等支出费用，酌情确定阳江熙元公司、卓恒传媒公司赔偿艾影公司经济损失及合理开支共计10万元。
关于艾影公司要求将活动使用的“哆啦A梦”模型予以销毁的诉讼请求，原审法院认为，本案侵权行为已经停止，且艾影公司并未提供证据证明被诉侵权“哆啦A梦”模型是否仍留存及留存何处，故对该项诉讼请求不予支持。
综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第九条第一款、《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第十条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条、第二十六条之规定，于2016年4月20日作出（2016）粤1702民初3434号民事判决：（一）阳江熙元房地产开发有限公司与阳江市卓恒文化传媒有限公司于本判决生效之日起10日内连带赔偿艾影（上海）商贸有限公司经济损失及合理开支共计10万元。（二）驳回艾影（上海）商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9300元，由艾影（上海）商贸有限公司负担7610元，阳江熙元房地产开发有限公司与阳江市卓恒文化传媒有限公司连带负担1690元。
本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案是侵害其他财产权纠纷。根据本案当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：1、阳江熙元公司的行为是否构成侵权。2、原审判决认定阳江熙元公司与卓恒传媒公司连带赔偿艾影公司10万元是否有依据。3、原审判决的侵权损害赔偿数额是否偏高。
关于焦点一，《哆啦A梦》著作权人株式会社藤子?F?不二雄首次以线条勾勒出憨态可掬的“哆啦A梦”的猫型机器人，体现了作者的独特的绘画技巧，其通过手工绘制而形成的视觉图像，结合线条、轮廓以及阴影的运用形成特定化、固定化的卡通形象造型，已不再停留于抽象的概念或者思想，具有艺术性、独创性和可复制性，符合我国著作权法规定的作品的构成要件，应当受到我国著作权法的保护。阳江熙元公司未经著作权人许可，以推广其楼盘活动为目的，在开发的楼盘上公开陈列“哆啦A梦”卡通模型道具，供公众观赏、合影，并在其微信公众号上公开发布“哆啦A梦”动漫图片的宣传文章，引起公众关注，达到宣传效果，获得商业效益。阳江熙元公司上述展览的“哆啦A梦”模型道具所使用的卡通形象造型与艾影公司主张保护的卡通形象造型构成实质性相似，侵害了“哆啦A梦”卡通形象造型美术作品的展览权、复制权等著作财产权，依法应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。
关于焦点二，从阳江熙元公司与卓恒传媒公司签订的《活动承办合同》分析，该合同明确约定活动投放“哆啦A梦”雕塑、玩偶等，即阳江熙元公司对其活动涉及的模型道具被用于公开展示的是“哆啦A梦”形象是明知的，其仍与卓恒传媒公司签订合同并将“哆啦A梦”的实物展示在其营销中心，由此可推断，阳江熙元公司未尽合理审查的义务，主观上存在过错。而卓恒传媒公司作出为活动提供服务方，其以盈利为目的，明知提供的“哆啦A梦”卡通形象已构成侵权仍向阳江熙元公司提供以谋取利，亦已构成侵权。阳江熙元公司与卓恒传媒公司共同实施了侵权行为，理应承担连带责任，原审法院的认定并无不妥，本院予以维持。阳江熙元公司虽然与卓恒传媒公司签订的《活动承办合同》约定，卓恒传媒公司保证演出作品合法，不侵犯他方的知识产权，但这仅是其合同双方的内部约定，不能对抗第三人，不能以该约定作为免于承担侵权责任的理由，阳江熙元公司上诉其承担侵权责任的理由显然不成立，本院不予支持。
关于焦点三，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，阳江熙元公司与卓恒传媒公司之间的涉案合同约定了提供服务的费用、活动投放“哆啦A梦”数量、大小及规模，原审法院在考虑上述因素基础上，再结合“哆啦A梦”形象的知名度，商业价值、侵权行为性质、活动人流量等因素，酌定阳江熙元公司、卓恒传媒公司连带赔偿艾影公司10万元，处理并无不当，本院予以维持。上诉人阳江熙元公司请求调低赔偿数额的理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审认定阳江熙元公司、卓恒传媒公司连带赔偿艾影公司经济损失及合理开支共计10万元，处理并无不当，本院予以维持。阳江熙元公司上诉缺乏理据，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由上诉人阳江熙元房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 周 俏
审判员 张 正
审判员 冯志霞
二○二○一七年八月十六日
法官助理张静
书记员陈彦羽