山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终9944号上诉人（原审原告）：孙琦。被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团山东有限公司青岛分公司。法定代表人:魏长宽，经理。委托诉讼代理人：王颂，山东琴岛律师事务所律师。上诉人孙琦因与被上诉人中国移动通信集团山东有限公司青岛分公司电信服务合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2016）鲁0202民初7183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙琦，被上诉人中国移动通信集团山东有限公司青岛分公司（以下简称中国移动青岛分公司）之委托诉讼代理人王颂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙琦不服原审判决，向本院提出上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：原审认定被上诉人违反了合同义务，但对被上诉人违反合同义务给上诉人造成的损失不予支持错误。上诉人提供的证据显示，上诉人手机卡于2016年7月19日在市南区贵州路移动营业厅被盗补，上诉人被盗用流量34M729KB，无论犯罪嫌疑人使用的流量是否超出套餐范围，都侵犯了上诉人对上述流量的所有权和使用权，被上诉人应赔偿流量费用5元。另外，手机卡被盗补后，上诉人为维权、取证开车行驶距离175.8公里，上诉人所开车辆为雷诺科雷傲，排量为2.5，每百公里油耗12升，共计耗油21.1升，2016年7月23日92号汽油为5.9元，因此被上诉人应赔偿上诉人交通费用124.49元。综上，请求二审法院判如所请。中国移动青岛分公司答辩称，根据我国《电话用户真实身份信息规定》第七条规定：个人办理电话用户真实身份信息登记的，可以出示下列有效证件之一：居民身份证、临时居民身份证或者户口薄。依据上述规定，被上诉人办理补卡业务的行为符合法律规定，上诉人的损失不应由被上诉人承担。关于流量费，首先，依据上诉人的业务套餐，无论是否需要使用流量都应当缴纳10元流量费，因此，被上诉人扣费的行为系依据话费套餐进行扣费，与是否为犯罪嫌疑人使用无关。其次，上诉人并没有证据证明流量费的使用人是犯罪嫌疑人，即使系犯罪嫌疑人使用，该费用也应当由罪犯嫌疑人承担。关于交通费，第一，上诉人无法证明系补卡、查清真相等所产生的费用，第二，该事件系由犯罪引起，即使损失存在也应当由罪犯嫌疑人承担赔偿责任。第三，本案件涉嫌刑事犯罪，已经由公安机关立案侦查，且上诉人已经追回了涉案损失。因此，被上诉人不存在交通费损失，即使存在也不应由被上诉人承担赔偿责任。上诉人称此案已经由公安机关立案，但刑事案件尚未审结，因此依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，本案应驳回上诉人的起诉。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。孙琦一审诉称，2016年7月19日，中国移动青岛分公司贵州路营业厅工作人员，违反合同约定，未尽合理审查义务，将孙琦手机号码补办给持有伪造临时身份证的犯罪嫌疑人，致使孙琦手中的手机卡失效。后犯罪嫌疑人利用该手机卡，通过截取验证码等多种手段侵害孙琦利益，共造成孙琦经济损失64649.5元。中国移动青岛分公司的工作人员为犯罪嫌疑人办理补卡业务的过程中，违反法律规定，给孙琦造成损失，中国移动青岛分公司应依法承担赔偿责任。请求依法判令：1、中国移动青岛分公司承担违约责任，赔偿因其违约给孙琦造成的经济损失5元；2、中国移动青岛分公司赔偿孙琦通信费、交通费、误工费等费用共计10000元；3、本案诉讼费用由中国移动青岛分公司承担。原审经审理查明，孙琦系159××××1610手机号码的机主，该号码由中国移动青岛分公司提供，中国移动青岛分公司收取该号码的通信费用。2016年7月19日，中国移动青岛分公司出具《中国移动通信客户业务受理单》一份，载明：该号码补办新卡，并有孙琦本人身份证件认证。案外人持有孙琦的临时身份证补办上述新卡，该临时身份证上存在错别字的瑕疵。同日，孙琦通过补卡将手机号码找回。《移动电话业务办理手续》载明：凭临时居民身份证不能办理开户、过户、补卡、复机、销户、改号。孙琦提交该手机号2016年7月19日通话清单、短信清单、中国银行信用卡交易明细、存款回执单各一宗，证明案外人补办手机卡后，拨打中国银行信用卡中心电话提高信用卡额度，并进行消费；其用该手机卡修改孙琦的邮箱、支付宝账号；其盗刷孙琦的中国银行信用卡。中国移动青岛分公司质证称，对证据的真实性和关联性不予认可。孙琦提交中国移动通信客户详单一份，证明涉案手机卡被盗期间产生上网使用流量34M729KB。中国移动青岛分公司质证称对证据的真实性不予认可。孙琦提交2016年7月23日的加油发票复印件一张，证明孙琦为补卡、查清事实真相及中国移动青岛分公司相关规定并维权所产生的交通费。中国移动青岛分公司质证称，对证据的真实性和关联性不认可。孙琦称，1、涉案手机号码现在还在孙琦名下，犯罪嫌疑人伪造孙琦的临时身份证并持有伪造的证件到中国移动青岛分公司的贵州路营业厅办理新手机卡，孙琦并不认识该犯罪嫌疑人，孙琦的经济损失已经由犯罪嫌疑人的家属给予赔偿，该犯罪嫌疑人已经被抓捕归案。2、虚假的临时身份证上存在错别字，中国移动青岛分公司未尽到核实义务，给孙琦造成损失。中国移动青岛分公司在孙琦不知情的情况下将手机卡补办给他人，损失5元指的是拨打电话、流量费产生服务费共计5元。孙琦包月70M的流量为10元，37M大约5元。中国移动青岛分公司称，孙琦并未与中国移动青岛分公司之间签订电信服务合同，孙琦与中国移动青岛分公司之间不存在权利义务关系，孙琦的起诉无事实及合同依据；客户持有临时身份证件办理补办业务符合法律规定，中国移动青岛分公司受骗所作出的行为不应认定为违约；孙琦诉称的5元流量费问题，不论其是否实际使用流量，孙琦都需缴纳10元流量费，且孙琦无证据证明系犯罪嫌疑人使用；孙琦主张的通信费、误工费无证据证明，加油发票无法证明与本案有关；孙琦不存在损失，中国移动青岛分公司不存在违约。原审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力。本案中，孙琦使用的手机号码159××××1610系中国移动青岛分公司提供，中国移动青岛分公司收取孙琦该号码的通信费用并出具发票，双方之间成立电信合同的法律关系。在孙琦使用该手机号期间，中国移动青岛分公司应对手机号的使用进行妥善管理并确保该手机号码的安全性，严格控制他人在未经孙琦允许的情况下擅自通过不当手段使用该手机号的行为。依据中国移动青岛分公司制定的《移动电话业务办理手续》，凭临时居民身份证不能办理开户、过户、补卡、复机、销户、改号。中国移动青岛分公司在他人持有孙琦的临时身份证且该证件存在瑕疵的情况下，未尽到审慎注意义务进而补办了手机卡，中国移动青岛分公司的行为违反了合同义务。中国移动青岛分公司在今后履行合同的过程中应尽到严格审查的责任，确保客户手机号码的安全性。孙琦提交的中国移动通信客户详单显示，2016年7月19日，该手机号上网花费流量34M729KB，该流量包含在孙琦订购的每月10元扩展包套餐优惠中，孙琦提交的证据未证明该流量超出了其已经订购的流量范围并为此额外支出流量费用，故对此不予支持。孙琦要求中国移动青岛分公司赔偿通信费、交通费、误工费等费用共计10000元的请求，因孙琦提交的加油费发票系7月23日出具，未证明该发票与本案有直接利害关系，且其他的诉请数额孙琦未举证证明，对此，不予支持。综上，原审依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决驳回孙琦的诉讼请求。案件受理费50元，由孙琦承担。二审期间，上诉人孙琦提交其工作单位高新区公安分局的证明，证明其单位所在地址，另提交结婚证以及车辆行驶证，证明其所驾车辆登记在其妻子名下，其主张的交通费损失是真实合法存在的。中国移动青岛分公司对上述证据的真实性无异议，但认为上诉人不能证明其驾驶上述车辆维权，上诉人的损失是犯罪嫌疑人所致，与移动公司无关；上诉人的工作单位无法确定，请求依法核实。双方对证据真实性无异议，本院对真实性予以确认。本院认为，本案争议焦点问题是：中国移动青岛分公司在补卡过程中是否尽到谨慎审查义务，应否赔偿上诉人孙琦所主张的流量费及交通费损失。上诉人孙琦使用的手机号码为159××××1610，该号码由中国移动青岛分公司提供，中国移动青岛分公司收取孙琦该号码的通信费用并开具发票，双方之间成立电信服务合同法律关系。中国移动青岛分公司作为服务商，应确保该手机号码在使用过程中的安全性，严格控制他人在未经孙琦允许的情况下擅自通过不当手段使用该手机号。孙琦提交的在移动公司福州路营业厅拍摄的《移动电话业务办理手续》，明确规定凭临时身份证不能开户、过户、补卡、复机、销户、改号、退保证金等，被上诉人对此提出异议但未提交相反证据。从上述规定看，被上诉人内部也规定凭临时身份证不能办理补卡业务；且即使可以凭临时身份证补办手机卡，移动公司也应尽到谨慎审查义务，认真核对临时身份证信息与上诉人办理号码时预留的信息是否一致，但中国移动青岛分公司疏于审查，导致犯罪嫌疑人持有存在错别字的有明显瑕疵的临时身份证补卡成功。犯罪嫌疑人通过补卡的方式盗取上诉人部分资金，对于盗取的资金已经由犯罪嫌疑人亲属赔偿。上诉人上诉请求被上诉人赔偿的损失分两部分，一是流量费损失5元，二是交通费损失120余元。对于流量费问题，上诉人主张犯罪嫌疑人在持有盗卡手机期间使用了34M流量，但该流量确实包含在上诉人订购的每月10元扩展包套餐中，上诉人没有为此多支出流量费用，故对该损失本院不予支持。关于交通费损失的问题，上诉人工作单位在城阳，犯罪嫌疑人违法补卡的地点在市南区贵州路营业厅,上诉人的手机号码被盗补产生资金损失后，其作为资金受损人到移动营业厅现场询问有关事宜并采取措施救济权利。被上诉人称上诉人无证据证明开车维权及无必要到现场应通过10086维权等抗辩理由不妥。上诉人孙琦依据驾车行驶距离、油耗及汽油单价主张交通费损失124.49元，但依据汽车排量计算油耗毕竟不能精确反映油耗的实际数量，故本院综合本案基本情况酌定上诉人的交通费损失为100元。当今手机不仅仅是通讯工具，更具有支付的功能，作为电信网络运营商，被上诉人应妥善管理确保用户的手机使用安全。但前已述及，被上诉人在犯罪嫌疑人持临时身份证、且临时身份证也有明显瑕疵的情况下，为犯罪嫌疑人补卡导致犯罪嫌疑人利用盗补后的手机通过截取验证码等方式造成上诉人资金损失。因资金损失已获赔付，上诉人有权选择要求被上诉人赔偿其因补卡、维权而支出的交通费用，被上诉人应该予以赔偿。综上，上诉人有关要求赔偿流量费损失的请求本院不予支持，其要求赔偿交通费的请求合法合情合理，本院予以部分支持，被上诉人应赔偿上诉人交通费损失100元。原审认定中国移动青岛分公司存在过错正确，但未判令被上诉人支付任何损失不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销青岛市市南区人民法院（2016）鲁0202民初7183号民事判决；二、被上诉人中国移动通信集团山东有限公司青岛分公司于本判决生效之日起十日内向上诉人孙琦赔偿交通费损失100元；三、驳回上诉人孙琦其他诉讼请求。一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，共计100元，由上诉人孙琦和被上诉人中国移动通信集团山东有限公司青岛分公司各负担50元。本判决为终审判决。审判长  张亚梅审判员  盛新国审判员  温 燕二〇一八年一月三十一日书记员  王润之书记员  隋欣孜