浙江省温州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）浙温刑终字第1450号
抗诉机关浙江省乐清市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某。曾涉嫌犯流氓罪于1988年9月30日被免于起诉；因寻衅殴打他人于1989年6月5日被劳动教养二年；曾犯流氓罪于1992年7月25日被判处有期徒刑二年，缓刑三年；再犯流氓罪于1995年9月6日被判处有期徒刑三年六个月，与原刑罚合并执行有期徒刑五年，1998年4月30日假释出狱。因涉嫌犯串通投标罪于2012年11月8日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
辩护人赵蓓蕾。
辩护人李丽云。
原审被告人陆某某。因涉嫌犯串通投标罪于2012年11月23日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕，2013年4月3日被指定居所监视居住，同年4月12日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
原审被告人倪某某。因涉嫌犯串通投标罪于2012年11月8日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押于乐清市看守所。
辩护人王彦。
原审被告人叶某甲。因涉嫌犯串通投标罪于2013年1月4日被取保候审。
原审被告人黄某甲。因涉嫌犯串通投标罪于2013年1月15日被取保候审。
浙江省乐清市人民法院审理乐清市人民检察院指控原审被告人李某某、陆某某、倪某某、叶某甲犯串通投标罪、行贿罪，原审被告人黄某甲犯串通投标罪一案，于二O一三年十一月二十二日作出（2013）温乐刑初字第1195号刑事判决。原公诉机关浙江省乐清市人民检察院、原审被告人李某某不服，分别提出抗诉、上诉，后温州市人民检察院于2014年1月6日决定撤回抗诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经浙江省高级人民法院批准延长审理期限二个月。现已审理终结。
原判认定：
一、行贿事实
（一）陆某某向潘某、何某行贿的事实
2009年农历年底，经原乐清市中心区管委会纪检组组长潘某（已判决）介绍，被告人陆某某与陈某乙两人合作参与乐清市中心区建设工程招投标，潘某承诺在其负责监督工程招投标的过程中给予陆某某等人关照，尽量使其中标，陆某某则承诺，如果中标会给予潘某一定的好处费。2010年5、6月份，陆某某等人为了能顺利中标，与当时负责公开招投标工程材料价格信息收集与确定等工作的原乐清市中心区管委会工作人员何某（另案处理）约定，由何某提供相关工程的材料信息价，再由何某介绍的同学陈某甲以此为基础，帮助陆某某等人制作投标文件，陆某某等人承诺如果中标则给予何某一定的好处费。2010年7月至11月期间，陆某某和陈某乙挂靠宁波市鄞州园林市政建设有限公司，一起合作先后参与了乐清中心区市场北侧绿化带建设工程和商贸中心绿化带建设工程的招投标，后在潘某、何某的帮助、关照下，中标上述工程。中标后陆某某按事先约定将工程作价转让给了陈某乙，从中获取不正当利益。为了感谢潘某、何某在上述两个工程的招投标过程中给予的关照，陆某某在上述工程中标后均送给潘某、何某好处费，其中两次送给潘某好处费各10万元，送给何某5万元、7万元，潘某、何某均予以收受。之后陈某乙与陆某某不再合作，于是潘某又介绍黄某乙与陆某某一起合作参与中心区工程招投标。2010年12月至2011年1月期间，陆某某和黄某乙一起合作先后参与了乐清市中运河景观绿化带（望河路-
五环路）建设工程和东山公园（一期）建设工程的招投标。在投标过程中，何某与陈某甲以同样的方式帮助陆某某等人制作了投标文件，在潘某、何某的帮助、关照下，陆某某等人分别挂靠无锡市绿化建设有限公司和浙ＸＸ草地园林市政建设发展有限公司中标上述两个工程。中标后陆某某按约定将工程作价转让给黄某乙，从中获取不正当利益。为了感谢潘某、何某在上述两个工程招投标过程中给予的关照，陆某某在上述两个工程中标后两次送给潘某各10万元好处费，两次送给何某各10万元好处费，潘某、何某均予以收受。
综上，陆某某四次共向潘某行贿40万元，四次共向何某行贿32万元。另查明，何某从陆某某处收取32万元好处费后，将其中16万元付给陈某甲。陆某某将上述四个工程转让给陈某乙、黄某乙等人后，获取的不正当利益达100万元以上。案发后，被告人陆某某退出赃款20.5万元。
（二）叶某甲向袁某行贿的事实
2011年6、7月份的一天，被告人叶某甲通过乐清市文化公园建设工程的分管领导，即原乐清市中心区管委会党组成员、副主任袁某（已判决）得知，该工程即将公开招投标，叶某甲要求袁某延迟对外公布该工程的招投标信息，使其有充足的时间联系挂靠多家有资质的公司参与投标，并承诺中标后会给袁某好处，袁某予以默许。2011年11月2日，在袁某的帮助下，叶某甲挂靠的浙江跃龙园林工程有限公司顺利中标。后袁某以家庭资金周转为由向叶某甲提出借款人民币30万元，叶某甲于2011年11月9日将人民币30万元通过银行转账汇入袁某妻子张某甲的农业银行账户，后袁某将该款据为己有。2012年1月份的一天，袁某再次以其小姨子张某乙需要资金为由以张某乙的名义向叶某甲借款人民币20万，叶某甲于2012年1月4日将人民币20万元通过银行转账汇入张某乙乐清农村合作银行账户，后袁某及张某乙均未予以归还。期间，袁某还在工程监管、工程款支付等方面对叶某甲予以关照。叶某甲为感谢袁某在乐清市文化公园建设工程招投标及建设过程中给予的关照，2011年农历年底的一天，到袁某办公室里送给其一张面值1万元的联华超市购物卡；2012年2月份的一天，袁某乘坐叶某甲所开车辆去温州看望其女朋友孙某时，叶某甲在车上送给袁某人民币1万元现金；2012年3月29日，叶某甲按照袁某的吩咐通过银行转账人民币1万元到孙某的农业银行账户上；2012年中秋节前的一天，叶某甲在袁某办公室里送给其2万元现金。综上，叶某甲送给袁某财物合计价值人民币55万元。
（三）陆某某、倪某某、李某某向钱某行贿的事实
2011年农历年底，为了感谢原乐清市中心区管委会副主任钱某（已判决）在乐清市中心区胜利塘河改造工程招投标过程中给予的帮助，并希望在该工程承建过程中继续得到钱某的关照，被告人李某某、倪某某、陆某某决定送给钱某乐清市中心区胜利塘河改造工程10%的干股。钱某经与李某某、倪某某、陆某某商量后，决定将三被告人所送10%的干股挂靠在由其介绍参股该工程的郑某名下。2012年2月4日，郑某以人民币150万元购买了乐清市中心区胜利塘河改造工程10%的股份，同年2月8日陆某某、倪某某、李某某与郑某签订书面协议，明确郑某持有20%的股份，包括钱某挂靠在郑某名下10%干股。钱某所持10%干股在工程施工中应投入的资金由李某某、陆某某、倪某某三人垫付。工程施工期间，李某某将持有的26.67%工程股份以480万元转让给吴某甲，扣除其他费用43.40万元，李某某所获取的不正当利益为436.6万元。
另查明，被告人陆某某、李某某、倪某某、叶某甲在检察机关对其涉嫌行贿罪刑事立案前，均向乐清市纪委主动交代了自己行贿的事实。
二、串通投标事实
2010年，乐清市中心区管委会指定钱某负责乐清市中心区胜利塘河改造工程。2011年7月份左右，被告人李某某、倪某某、陆某某与钱某合谋决定，由李某某、倪某某、陆某某三人参与该工程投标，钱某作为招标方负责人予以配合。2011年8月，钱某按陆某某等人的要求，将乐清市中心区胜利塘河改造工程的招标代理业务交由陆某某推荐的浙江建正工程咨询有限公司代理。2011年10月，钱某又按李某某等人的要求，将参与投标公司的资质由原来的城市园林绿化一级、市政公用工程二级提高到城市园林绿化一级、市政公用工程一级，以此减少具有投标资格的单位，方便李某某等人串通投标，提高中标率。在知道投标资格要求后，李某某、倪某某等人立即联系具有资质的单位开具了4张介绍信，同时以承诺中标后给予该工程股份的方式从被告人叶某甲处取得3张介绍信，以支付介绍信转让费的形式取得被告人黄某丙持有的1张介绍信，为串通投标做准备。2011年12月13日，钱某按李某某等人的要求在专家合理期望值上打低分，以帮助李某某等人挂靠的投标单位中标。2011年12月14日乐清市中心区胜利塘河改造工程开标，李某某、倪某某、陆某某等人挂靠的江苏山水建设集团有限公司以人民币1.41367016亿元中标。中标后经协商，叶某甲获得转让费人民币220万元，黄某丙获得转让费人民币68.5万元。案发后，被告人叶某甲退赃人民币172万元，被告人黄某丙退赃人民币68.5万元。
另查明，2013年1月15日，被告人黄某丙主动到乐清市公安局经侦大队投案，并如实交代其串通投标罪的事实。2013年1月4日，被告人叶某甲主动到乐清市公安局象阳派出所投案，并如实交代其串通投标罪的事实。
三、立功事实
2013年3月25日，被告人倪某某向乐清市看守所管教民警检举，同监室王某某与同伙在永嘉有入室抢劫犯罪。乐清市看守所将线索移送乐清市公安局刑事侦查大队机动一中队查证。经查证，王某某伙同罗某、姚某等人在永嘉持刀抢劫一家洗头店老板200元左右，现罗某、姚某因涉嫌犯抢劫罪已被逮捕。
2013年6月21日，被告人陆某某向乐清市看守所管教民警检举，称经其开导同监室郑某某告诉其犯罪嫌疑人王某某于2012年9月份左右伙同他人窃取位于乐清市翁垟自来水厂旁边的一家厂房内的二台电脑和一些铜皮，其得知后遂向管教反映。乐清市看守所将线索移送乐清市翁垟派出所查证，经查证，郑某某伙同王某某等人盗窃他人财物3000余元。现犯罪嫌疑人王某某已从监狱押回重审。
2013年7月11日，被告人叶某甲到乐清市乐成派出所举报称知道网上逃犯童某某的下落，愿意带领公安人员前去抓捕。7月12日零时许，在叶某甲的带领下，公安人员在乐清市翁垟街道新河村老人亭边附近抓获刑拘在逃人员童某某，童某某现因涉嫌犯故意伤害罪（重伤）被逮捕。
2013年7月15日，被告人叶某甲向乐清市公安局北白象镇派出所举报网上逃犯姚某某的下落，并带领公安人员到乐清市北白象镇大港村吴江路17号将姚某某抓获。现姚建华因涉嫌犯盗窃罪（多次入户盗窃7万余元）被逮捕。
原审法院认定被告人陆某某犯行贿罪，判处有期徒刑四年六个月，犯串通投标罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20万元，数罪并罚决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币20万元；被告人李某某犯行贿罪，判处有期徒刑三年二个月，犯串通投标罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20万元，数罪并罚决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20万元；被告人倪某某犯行贿罪，判处有期徒刑三年，犯串通投标罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20万元，数罪并罚决定执行有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币20万元；被告人叶某甲犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，犯串通投标罪判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10万元，数罪并罚决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元；被告人黄某丙犯串通投标罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币5万元；扣押在案的被告人陆某某违法所得20.5万元，被告人叶某甲违法所得172万元，被告人黄某丙违法所得68.5万元，予以没收，上缴国库；继续追缴被告人陆某某违法所得79.5万元，被告人李某某违法所得436.6万元，被告人叶某甲违法所得48万元，予以没收，上缴国库，继续追缴被告人陆某某、倪某某在乐清市中心区胜利塘河改造工程中的违法所得，被告人叶某甲在乐清市文化公园绿化建设工程中的违法所得。
原审被告人李某某上诉称，原判量刑过重，且判令追缴的违法所得过多，请求二审改判。其辩护人辩称，钱某与陆某某、倪某某、李某某系串通投标共犯，因此给钱某的10%干股系共同犯罪违法所得的内部分赃，即使性质为受贿，原判认定10%干股价值为150万元有误；李某某在行贿犯罪中系从犯。
倪某某的辩护人提出，倪某某在串通投标、行贿共同犯罪中系从犯，给予钱某10%干股价值计算有误，且钱某未实际控制干股，结合倪某某在被追诉前主动交代行贿行为，对串通投标能坦白，有立功表现，请求对倪某某从轻处罚。
经审理查明，原判认定的事实有证人潘某、何某、陈某甲、陈某乙、黄某乙、黄某丙、袁某、叶某乙、林某、金某甲、黄某丁、陈某丙、陈某丁、张某甲、张某乙、钱某、郑某、朱某、金某乙、黄某丙、吴某甲、孔某甲、周某、刘某、孔某乙、叶某丙、宋某、吴某乙、谭某、方某、孔某甲、孙某、叶某乙、林某、金某甲、黄某丁、陈某丙、陈某丁、张某甲、张某乙的证言，辨认笔录，银行卡取款凭条、交易记录，银行交易资料，银行转账凭证，银行历史交易明细、汇款记录，现金存款凭证，银行卡对账明细，暂扣款票据，关于市中心区胜利塘河改造工程投标企业资质的请示，建设工程招标代理合同、合理低价期望值确定小组成员签到表、招标文件、建设工程施工合同，招标文件、中标通知书、施工合同、招投标情况书面报告，工程承包协议书，工程款支付证书，工程施工许可证、胜利塘河改造工程项目账本、收款收据，施工协议书、项目管理协议书、联营协议书、股东合作协议书、企业法人营业执照、公司基本情况，个人股份转让协议，2012年10月9日签订的股东合作协议书，2012年2月8日签订的股东合作协议，情况说明，扣押物品、文件清单，免于起诉决定书、劳动教养决定书、刑事判决书、刑事附带民事判决书、罪犯档案资料，情况说明，监管场所犯罪线索转递函、乐清市公安局刑侦大队机动一中队出具的查证情况说明、狱侦线索查证情况说明、押回重审材料、犯罪嫌疑人王某某、罗某、姚某、田某、童某、姚某、王某、郑某的供述、辨认笔录、拘留证、逮捕证、案件登记表、立案决定书、在逃人员信息表、抓获经过，户籍证明，中心区固定资产工作责任制有关文件，中心区管委会领导分工文件，中共乐清市委干部任免通知，乐清市人民政府文件，浙江省事业单位聘用合同书、事业单位工作人员工资变动审批表、情况说明、任免通知，中共乐清市委干部任免通知、乐清市中心区管委会关于领导分工的通知，户籍证明，公务员登记表、干部任免审批表，中共乐清市纪律检查委员会出具的情况说明，到案经过，被告人李某某、陆某某、倪某某、叶某甲、黄某丙的供述等证据证实。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对李某某的辩护人提出给予钱某的10%干股系共同犯罪违法所得的内部分赃而非贿赂的意见，经查认为，李某某、陆某某、倪某某的供述印证证实，送给钱某的10%干股系贿赂而非内部分赃；钱某构成串通投标罪是由于其在明知情况下仍给李某某等人提供各种帮助，与李某某等人串通投标行为构成共同犯罪，对辩护人提出给予钱某10%干股系基于合伙关系的内部分赃意见不予采信。
对李某某、倪某某的辩护人提出原判认定10%干股的价值为150万元有误的意见，本院认为，钱某收受的贿赂物是10%干股本身，而非干股所产生的分红。李某某、陆某某、倪某某的供述均证实，给予钱某10%干股价值根据三人中标前投入费用及工程可期待利润计算。钱某利用自己职权在招投标中提供帮助，无偿取得10%的干股，并通过将其股份挂靠在郑某名下而实际控制该10%干股，成立犯罪既遂，而同一时间郑某与李某某、倪某某等人签订书面协议取得了10%股份，付出对价150万元，原判据此认定李某某、倪某某等人对钱某行贿的10%干股价值150万元并无不妥。对李某某、倪某某的辩护人提出的相应意见不予采纳。
对李某某、倪某某提出二人系从犯的意见，经查认为，李某某、倪某某在共同串通投标、行贿犯罪中均参与事先预谋商定，犯罪中分工合作，或均有参与实施具体犯罪行为，串通投标、行贿后利益均分，故均不宜认定为从犯。
对李某某提出判令追缴其违法所得数额不合理的意见，经查认为，李某某等人通过非法途径取得的工程承建权后尚需投入时间精力、其他资金，该部分成本投入本身并不具有违法性，故应承认李某某等人为工程顺利完工的其他投入及所产生利润的合法性，但李某某等人通过串通投标、行贿等非法途径取得胜利塘河改造工程承建权，又在工程开工的当月即2012年2月将10%股份以150万元对价转让给郑某，可见李某某等人均同意该工程承建权可作价1500万元，且有受让市场，除行贿给钱某的10%价值作为钱某违法所得追缴外，其余应当分别按照陆某某、李某某、倪某某所占比例分别追缴，即李某某、陆某某、倪某某违法所得各450万元，应予追缴。原判并不存在追缴数额过大，故对李某某的相应意见不予采纳。
本院认为，上诉人李某某、原审被告人陆某某、倪某某为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额达100万元以上，情节特别严重；原审被告人叶某甲为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，数额达55万元，情节严重，其行为均已构成行贿罪；上诉人李某某、原审被告人陆某某、倪某某、叶某甲、黄某丙伙同他人以围标的方式串通投标，损害其他投标人的利益，情节严重，其行为均已构成串通投标罪。陆某某、李某某、倪某某、叶某甲犯数罪，应予并罚。原判鉴于陆某某、李某某、倪某某、叶某甲在被追诉前主动交代行贿行为，叶某甲部分行贿行为系被索贿，李某某、陆某某、倪某某到案后能坦白串通投标犯罪，叶某甲、黄某丙对串通投标犯罪有自首情节，且在串通投标共同犯罪中系从犯，并积极退赃，陆某某、倪某某、叶某甲到案后有立功表现，已分别对李某某、陆某某、倪某某、叶某甲所犯行贿罪减轻处罚，李某某、陆某某、倪某某、叶某甲、黄某丙所犯串通投标罪从轻处罚，并对黄某丙适用缓刑。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。温州市人民检察院撤回抗诉的要求，符合法律规定，上诉人李某某及辩护人要求改判的理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百零七条和《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第二百二十三条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十八条、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款、第七十六条、第六十四条之规定，裁定如下：
一、准许温州市人民检察院撤回抗诉。
二、驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 韦 娜
审 判 员 刘建国
代理审判员 方彬微
二〇一三年四月二日
代书 记员 林慧冰