广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2014）东二法虎民一初字第103号原告：许毅。委托代理人：郑俊谦，广东南天星律师事务所律师。被告：振世五金塑胶（东莞）有限公司。住所地：广东省东莞市虎门镇怀德村雅瑶工业区。组织机构代码为72290345-5。法定代表人：莫沛全，该公司总经理。委托代理人：尚德义，广东东方星联律师事务所律师。原告许毅诉被告振世五金塑胶（东莞）有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2013年12月31日立案受理后，依法由代理审判员陈燕玲适用简易程序，于2014年2月12日公开开庭进行了审理。后本案因不适宜继续适用简易程序审理，遂依法转换成普通程序，由代理审判员陈燕玲担任审判长，与人民陪审员苏霭婷、邓剑军组成合议庭，于2014年7月7日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人郑俊谦，被告的委托代理人尚德义两次均到庭参加诉讼。调解的十五天期限不计入审限。另，本案申请延长审限六个月，现已审理终结。原告诉称：原告于2006年7月8日入职被告处工作，职务为董事长司机，月平均工资4800元（3200元/月+加班费1693元/月）。入职后，原告平均每月上班30天，每月平均加班5小时。2013年9月28日，原告与总经理因工作之事发生口角，双方均有肢体冲突。后被告以原告严重违反公司规章制度为由，将原告解雇。原告认为，原告与被告总经理发生肢体接触的起因过错在于总经理先动手，因此，被告不分缘由而将原告解雇，不符合劳动合同法的规定。此外，原告自入职之日起至被解雇之日，除周六日加班工资外，其余加班费分毫未发。原告认为，被告的行为已侵犯原告的合法权益。故原告提起本案诉讼，请求法院判令：1.被告支付原告2011年9月至2013年10月期间的加班工资40655元；2.被告因其违法解除劳动合同而向原告支付经济赔偿金67200元。被告辩称：第一，原告于2013年9月28日不满公司经理的管理，与经理发生争执，进而殴打经理，致经理受伤。松山湖派出所经调查后，对原告进行罚款500元的行政处罚。被告依据公司制度和劳动合同的规定，对原告作出开除处分，符合法律规定，无须支付经济赔偿金。第二，原告作为司机，其工作存在机动性和灵活性，公司没有对其工作时间、地点、是否报到进行限制，需要时才通知其工作，平时不存在超过8小时外的加班，休息天加班已经依法支付了加班费。经审理查明：原告于2006年7月8日入职被告处工作，职位为董事长司机。原、被告已签订无固定期限劳动合同。2013年9月28日，原告在出车期间与被告总经理发生争执，被东莞市公安局松山湖分局滨湖派出所作出罚款500元的行政处罚。东公松（滨）行罚决字[2013]03002号《行政处罚决定书》主要查明如下：“2013年9月28日12时30分许，在东莞市××大道靠××村路边，东莞市虎门镇振世五金塑胶厂司机许毅与总经理蒋若剑因私人矛盾引发口角，司机许毅用拳头打了总经理蒋若剑的肚子一下，造成蒋若剑身体轻微损伤。蒋若剑报警后我所迅速派员出警处理，将当事双方带回派出所后经询问，许毅对其殴打他人行为供认不讳”。2013年10月7日，被告发出通告，以原告于2013年9月28日工作时间滋事，严重违反厂规第八章第二十四条第5项第12点（打架斗殴），依劳动合同第八章第（一）、2、（2）严重违反厂方规章制度、（6）被依法追究刑事责任为由，予以终止聘用。被告的《员工手册》第八章第二十四条其中一项规定，打架斗殴者给予解雇或开除处分。该手册于2007年8月1日起实施，有进行公告。2013年10月11日，原、被告签订一份《协议》，内容为“兹有我振世五金塑胶（东莞）有限公司员工许毅于2013年10月11日与振世公司解除劳动合同关系，工资已全部结清，今后一切活动均与振世五金塑胶（东莞）有限公司无关，特此证明”。庭审中，双方一致确认，2013年9月28日的纠纷发生时，双方处于因公出差过程中。另查明，根据原、被告提供的《员工工资卡》显示，原告的工资由基本工资、周末加班费、年资奖、绩效奖、全勤奖、职务津贴、话费补贴组成，其中2013年的基本工资为1310元。双方一致确认，2012年10月-2013年9月期间，原告每个月的应发工资数额依次为：3382元、3584元、3256元、3075元、1541元、1759元、3157元、2941元、3182元、2587元、3894元、3653元。剔除出勤明显较少的月份，原告的月平均工资为3347元。此外，关于上班时间，双方亦存在争议：原告主张每天工作八个小时，从上午8时至下午16时，晚上或下班后需派车时需按派车单方式派车，正常上班时间不需要派车单，平均每月上班30天；被告则主张原告作为总经理司机，工作灵活机动，故不需打卡考勤，平时上班也不需到公司报到，只有需要的时候才通知原告，随时通知随时到。被告称无法提供完整的派车单，但认为每月的工资里已包含了加班费；被告还称，其与原告实行的是不定时工作制，但未提交劳动合同证明双方有此约定，亦未提交已经劳动部门批准的证据。双方一致确认，在《员工工资卡》中，“加班时数”指的是周一至周五的加班时数。在双方提交的《员工工资卡》中，该“加班时数”均显示为0；被告未提交完整的《员工工资卡》及考勤记录。原告主张加班情况如下：2011年9月份加班21天，10月份加班18天，11月份加班22天（其中，1日-4日、7日-11日、14日-18日、21日-25日、28日-30日），12月份加班23天；2012年1月份加班17天，2月份加班21天，3月份加班23天，4月份加班19天，5月份加班22天，6月份加班20天，7月份加班22天，8月份加班23天，9月份加班21天，10月份加班18天，11月份加班22天，12月份加班23天；2013年1月份加班20天，2月份加班15天，3月份加班21天，4月份加班21天，5月份加班22天，6月份加班21天，7月份加班23天，8月份加班22天，9月份加班19天；平均每天加班4个小时，总计加班2076个小时，上述加班工资合计为57268元。被告对原告主张的上述加班情况不予认可。原告就涉案纠纷于2013年11月12日向东莞市劳动人事争议仲裁院虎门仲裁庭提起仲裁申请，要求被告支付：1.违法解除劳动合同经济赔偿金67200元；2.2011年9月至2013年10月加班工资40655元。仲裁庭审理后，于2013年12月12日作出东劳人仲虎庭[2013]404号仲裁裁决书，裁定驳回原告的全部申诉请求。以上事实，有工作证、派车单、工资单、通告、报警回执、东公松（滨）行罚决字[2013]03002号《行政处罚决定书》、员工手册、公告、协议、工资签名单、东劳人仲虎庭[2013]404号仲裁裁决书、送达回证以及本院的庭审笔录附卷为据。本院认为：本案是劳动争议。本案的争议焦点为：一、被告是否违法解雇原告；二、原告主张的加班工资是否能够得到支持。关于争议焦点一。《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。”本案中，原告在上班时间与被告的经理发生口角，并打了经理，被公安机关作出行政处罚。其行为已经违反了被告的《员工手册》第八章第二十四条的规定。而《员工手册》长期进行公告，原告应当知晓当中的内容。因此，被告将原告解雇，符合被告关于辞退违纪员工的规定。根据劳部发[1995]309号《关于贯彻执行若干问题的意见》第39条关于“用人单位依据劳动法第二十五条解除劳动合同，可以不支付劳动者经济补偿金”的规定，被告不需向原告支付经济补偿金。故原告诉请被告支付经济补偿金，缺乏法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二。被告主张与原告实行的是不定时工作制，但其未提交劳动合同证明双方对于工作时间的约定，亦未举证证明已经由劳动部门批准，故本院对其主张不予采信。本院采信原告的主张，认定双方实行的是八小时工作制，八小时以外的时间为加班时间。原告提交了《派车单》的复印件，显示在工作日的八小时以外存在派车情况；被告以《派车单》没有原件为由不予确认，但被告确认确实有《派车单》。在被告确认有《派车单》的情况下表示无法提交，在本院限定的期限内亦未提交考勤记录，被告应当承担相应举证不利的责任，本院采信原告关于工作日有进行加班的主张。另，原告对于工作期间工作日加班的时数亦负有举证责任，但原告提交的证据并不足以证明其平均每天加班四个小时，因此，在双方提交的证据均不足以证明原告上班期间每个月上班天数以及上班时数的情况下，本院酌情认定原告每个月平均上班天数为26天，在每个工作日八小时以外平均加班两个小时。双方一致确认，《员工工资卡》中的“加班时数”为周一至周五的加班时数，但从该些工资卡来看，原告在周一至周五之间八小时以外的加班并未计算入内。因此，本院认为，被告提交的证据不足以证明其已向原告支付了工作日期间的加班工资。根据《广东省工资支付条例》第十六条关于“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年”的规定，原告向仲裁部门申诉前两年的加班工资，即2011年11月13日至2013年10月期间的加班工资应受法律保护。根据原告的主张，该段期间的加班时间为：（13天+23天+17天+21天+23天+19天+22天+20天+22天+23天+21天+18天+22天+23天+20天+15天+21天+21天+22天+21天+23天+22天+19天）×2小时/天=942小时。根据涉案《员工工资卡》显示，2013年的基本工资为1310元，由于双方均未提交完整的《员工工资卡》，故本院根据涉案已提交的工资卡酌情认定被告向原告发放的基本工资均符合东莞市最低工资标准，即2011年11月13日至2013年4月30日期间东莞市的最低工资标准1100元/月，2013年5月1日至2013年10月期间的最低工资标准1310元/月。因此，原告主张的工作日加班工资应按照上述基本工资的标准计算为：728小时×6.32元/小时×150%+214小时×7.53元/小时×150%=9318.57元。因被告提交的证据不足以证明已支付了该加班费9318.57元给原告，故对于原告诉请被告支付该加班工资，本院依法予以支持；对于超出的部分，予以驳回。另，2011年9月至同年11月13日期间的加班工资，因超过两年的诉讼时效，故本院不予审查。综上所述，本院引用前述法律条文之规定，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、限被告振世五金塑胶（东莞）有限公司于本判决生效之日起三日内向原告许毅支付2011年11月13日至2013年10月期间的加班工资9318.57元；二、驳回原告许毅的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用普通程序收取受理费为10元，由被告振世五金塑胶（东莞）有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。（本页无正文）审 判 长  陈燕玲人民陪审员  苏霭婷人民陪审员  邓剑军二〇一四年十二月三十日书 记 员  吴映华