浙江省杭州市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙01行终652号
上诉人（原审原告）：沈泉荣，男，汉族，1963年11月22日出生，住杭州市江干区。
委托代理人：王大伟、李刚，北京泰维律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杭州市国土资源局，住所地杭州市解放东路18号市民中心C座。
法定代表人：谢建华，局长。
委托代理人：赵亮，该局工作人员。
委托代理人：陈南，浙江智仁律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：杭州江干区城市建设综合开发有限公司，住所地杭州市江干区广景苑3幢商铺1号。
法定代表人：肖硕，董事长。
委托代理人：熊辉伦、孙敏华，浙江辉伦律师事务所律师。
上诉人沈泉荣为与被上诉人杭州市国土资源局（以下简称市国土局）、杭州江干区城市建设综合开发有限公司（以下简称城建开发公司）房屋征收行政补偿一案，不服杭州市江干区人民法院（2016）浙0104行初136号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2016年4月28日，市国土局作出杭土资（江）房补字[2016]004号批复，批准了《牛田单元R21-06地块项目征地房屋补偿实施方案》（以下简称《补偿实施方案》）。同日，市国土局就《补偿实施方案》制作了公告，并在其网站、《杭州日报》、兴隆社区居委会予以发布、刊登和张贴。《补偿实施方案》的主要内容是：补偿人为城建开发公司；动迁实施机构为杭州市××××街道办事处；评估服务机构为杭州登鑫房地产估价有限公司；补偿实施范围为东至四号港，南至市国土局（艮北新区C-R21-03、C-R22-02、C-R21-06地块），西至市国土局（艮北新区C-R21-03、C-R22-02、C-R21-06地块），北至规划兴建路，门牌号码为××、兴隆一区133号、××、江干区彭埠镇兴隆村（以城乡规划部门核定的用地范围为准）；房屋补偿按照《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》、杭政办函[2009]123号等文件的规定，经评估机构评估确定；对住宅房屋的安置方式为调产安置、货币化安置，安置地点在牛田单元R21-01地块、牛田单元R21-02地块、牛田单元R21-03地块（以安置房项目规划批准文件载明地址为准）；签约期限为公告之日起一个月；该实施方案还对过渡方式、过渡期限，方案的实施步骤等做了规定。沈泉荣（户）位于杭州市××××街道兴隆社区一区238号房屋在上述补偿实施范围内。因沈泉荣户拒绝丈量评估，且无法与城建开发公司就征地房屋补偿安置事项协商一致，城建开发公司于2016年6月1日向江干国土分局提出调解申请。江干国土分局受理后，向沈泉荣户、城建开发公司、动迁机构、评估机构、兴隆社区居委会分别发送书面通知，通知各方参加调解会。2016年6月7日下午，调解会如期举行，各方陈述意见后，因分歧较大，调解未果，江干国土分局于当日出具了调解不成的意见。2016年6月8日，城建开发公司向市国土局申请对沈泉荣户作出征地房屋补偿决定，并提交了申请书、调解不成的意见及调解笔录、沈泉荣户房屋的权属认定材料及户籍资料、房屋安置确认表、上门协谈笔录、上门丈量评估情况笔录、限期丈量房屋通知、拒绝丈量评估证明、房屋价格测算说明、征地房屋补偿安置情况公示、异议认定意见、征地房屋补偿实施方案、货币化安置公告、补偿人的身份材料、动迁委托协议、评估服务合同等材料。同日，市国土局予以受理，并向沈泉荣户、城建开发公司发出《催促签订征地房屋补偿协议通知书》，催促双方在接到通知后七日内签订补偿协议。因双方当事人逾期仍未签订协议，市国土局于2016年6月16日作出杭土资（江）房补决字（2016）第013号《征地房屋补偿决定书》，并送达给双方。该《征地房屋补偿决定书》的主要内容如下：认定城建开发公司具有征地房屋补偿主体资格，补偿行为合法，补偿程序到位，补偿安置标准符合政策规定；沈泉荣户房屋位于案涉征地房屋补偿实施范围内；因沈泉荣户拒绝房屋丈量评估，无法确定其房屋的价值和补偿金额；根据杭州市江干区人民政府权属认定，沈泉荣户房屋的合法建筑面积为279平方米；沈泉荣户户籍在册人口共计4人，为户主沈泉荣、妻子高维琴、儿子沈虎明、孙子沈卓奕（独生子女），另有户籍不在册家庭成员王丹丹（系沈虎明妻子）。根据《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》及市委、市政府关于补偿安置的相关规定，按照《补偿实施方案》决定：一、沈泉荣户房屋按照《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》、《杭州市征收集体所有土地房屋拆迁补偿办法》等规定进行丈量评估，并按评估价格进行补偿。因沈泉荣户拒绝对住宅房屋进行丈量评估，参照评估机构及城建开发公司提供的测算说明，房屋补偿金额暂定为127万元，实际补偿金额须对住宅房屋丈量评估后确定；涉及补贴、奖励等费用，城建开发公司应根据相关方案执行。二、沈泉荣户未在规定期限内选择货币化安置，故安置方式为调产安置，安置地点为牛田单元R21-01地块、牛田单元R21-02地块、牛田单元R21-03地块内（建设用地规划许可证号：地字第330100201000787号、地字第330100201000788号、地字第330100201000780号），安置人口暂定6（5+1）人，分别为户主沈泉荣、妻子高维琴、儿子沈虎明、孙子沈卓奕（独生子女），另有户籍不在册家庭成员王丹丹（系沈虎明妻子，拟作为安置对象，最终以回迁安置时审核为准），安置用房面积暂定330平方米（55平方米/人×6人=330平方米）（高层或小高层）。安置房价格按照江政办发[2005]97号《关于江干区2005-2006年农转居多（高）层公寓安置价格标准的通知》规定的标准执行，最终安置人口和安置用房面积在正式安置时按有关规定核定。三、沈泉荣户须在收到本决定书之日起7日内完成搬迁，并自行过渡，过渡期限为24个月（从沈泉荣户搬迁并腾交房屋之月起计算）；沈泉荣户户内过渡人数为5人，过渡期限内的临时过渡费为每人每月600元，超过过渡期限的，自逾期之月起，临时过渡费按照2倍标准计发，为每人每月1200元；搬家补贴费标准为每户1200元，按两次发放。沈泉荣对此不服，向本院提起行政诉讼，请求判令：1、撤销市国土局作出的杭土资（江）房补决字（2016）第013号《征地房屋补偿决定书》；2、本案诉讼费用由市国土局承担。
原审法院认为，《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》第十二条第一款规定：“补偿人与被补偿人在征地房屋补偿实施方案确定的签约期限内达不成征地房屋补偿协议的，由补偿人提出申请，区国土资源管理部门进行调解。经调解仍不能达成协议的，报请市国土资源管理部门根据本条例的规定，按照征地房屋补偿实施方案作出补偿决定。”本案中，根据案涉《补偿实施方案》，城建开发公司、沈泉荣（户）系本案补偿人与被补偿人。因双方无法就征地房屋补偿安置事项达成一致，城建开发公司向江干国土分局提出申请，要求进行调解。经江干国土分局召开调解会议，双方仍未达成一致，城建开发公司遂向市国土局申请作出征地房屋补偿决定。据此，市国土局具有作出被诉补偿决定的法定职权。《杭州市征收集体所有土地房屋补偿决定工作暂行规定》第五条第二款规定：“补偿人申请市国土资源管理部门作出征地房屋补偿决定的，应当提交以下证据、资料：（一）申请书；（二）区国土资源管理部门出具的调解不成的意见及调解笔录；（三）被补偿房屋合法有效的权属权源文件或有权机关作出的权属认定材料；（四）被补偿对象为住宅用房的，应提交家庭户籍资料、婚姻状况证明、独生子女证明；（五）被补偿房屋的评估报告[被补偿人拒绝丈量评估的，由评估机构出具拒绝丈量评估笔录及情况说明，所在乡镇人民政府（街道办事处）出具拒绝丈量评估证明]；（六）被补偿房屋《征地房屋补偿情况公示》、《征地房屋补偿价格评估结果公示》、区国土资源管理部门出具的异议认定意见；（七）补偿人单位机构证明材料、法定代表人身份证明、授权委托书；（八）市国土资源管理部门认为需要提供的其他有关证据资料。”据此，城建开发公司在向市国土局申请作出征地房屋补偿决定时提交的材料符合上述规定。市国土局经审查，对城建开发公司的申请予以受理，并于同日向沈泉荣户及城建开发公司发出《催促签订征地房屋补偿协议通知书》。因双方未能在规定的期限内签订征地房屋补偿协议，市国土局基于城建开发公司提交的材料、根据《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》及相关规范性文件的规定、按照案涉《补偿实施方案》作出了杭土资（江）房补决字（2016）第013号《征地房屋补偿决定书》，并送达双方当事人。市国土局所作上述决定认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回沈泉荣的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由沈泉荣承担。
宣判后，沈泉荣不服，向本院上诉称：原审法院认定案件事实不清楚，认定案件事实错误，适用证据错误，适用法律错误。第一，根据《宪法》和《物权法》，上诉人的房屋受法律保护，根据《立法法》第八条，征收非国有财产必须制定法律。土地和房屋在法律上都是独立物，只有征收土地决定，没有合法有效的征收房屋决定，不能对上诉人的房屋作出征收补偿决定，且案涉房屋征收不是为了公共利益，而是为了商业开发，案涉房屋征收歪曲和背离了科学发展观的真正内涵，案涉房屋征收系违法征收，被上诉人市国土局作出的案涉《征地房屋补偿决定书》没有事实和法律依据，实属严重违法。第二，上诉人所居住的原村早已经建居，变为社区，根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条：“下列土地属于全民所有即国家所有：……（五）农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地；……”，而且案涉地块也早已被征收为国有，所以上诉人房屋所在地块早已是国有土地，但是被上诉人市国土局作出的《征地房屋补偿决定书》针对的是集体土地上的房屋，很明显，被上诉人把国有土地上的房屋当作集体土地上的房屋进行征收补偿，作出的《征地房屋补偿决定书》实体上违法。第三，即使依据被上诉人提供的《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》第二条的规定征收集体所有房屋必须是基于公共利益，而案涉征收房屋的实质目的是变相的倒卖土地，从中牟取高额利润，该地块已经成功进行了商业拍卖且成交创造了杭州市最高楼面价。这个地块原本是以安置房项目实施的拆迁并不是商业开发，但是被上诉人市国土局作出的案涉征收补偿决定没有对上诉人依法享有的土地使用权作出任何补偿，粗暴地侵害了上诉人的土地财产权益。第四，退一步讲，即使是征用集体土地房屋，那么也应当参照国有土地房屋的拆迁补偿标准对上诉人进行拆迁补偿。其一，最高人民法院副院长江必新同志在其出版的《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定理解与适用》明确解释：”如果征收已经转为国有的原集体土地上的房屋，应当适用《国有土地上房屋征收补偿条例》。否则，既不利于规范行政机关的征收行为，也不利于规范行政机关压低补偿标准的寻租行为“。但是被上诉人市国土局作出的案涉征收房屋补偿决定却是完全按照集体土地上的房屋进行补偿，这严重不合理，这明显是适用法律严重错误，被上诉人市国土局所作所为明显属于行政机关压低补偿标准的寻租行为，实际上是变相的抢劫人民群众的合法财产，严重显失公平，这根本无法保障上诉人及其家人的居住水平不下降。其二，根据中央纪委、监察部2011年下发的（中纪办2011-8号）文件《关于加强监督检查进一步规范征地拆迁行为的通知》，其中明确规定：“对于农村集体土地征收和房屋拆迁工作，要妥善解决好被征地拆迁农民的居住问题，被征地拆迁农户所得拆迁补偿以及政府补贴，要求能够保障被征收农户选购合理居住水平的房屋。通知还要求，要督促建立与当地经济发展水平相适应，收入增长幅度相协调的补偿标准动态调整机制，并认真加以执行，在土地管理法等法律法规作出修改之前，集体土地上房屋拆迁要参照新颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》的精神执行。所以退一步讲，即使是征收集体土地上的房屋，也应当参照国有土地房屋进行拆迁补偿，所以被上诉人市国土局无视《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的决定》第十二条，《关于加强监督检查进一步规范征收拆迁行为的通知》，想当然地把上诉人的房屋完全当成集体土地上房屋进行补偿明显是适用法律错误。原审法院不依法纠正更是错上加错。综上，原审法院作出的判决认定案件事实不清，认定案件事实错误，适用证据错误，适用法律错误，故依法提起上诉，请求：1.依法撤销杭州市江干区人民法院作出的（2016）浙0104行初136号行政判决；2.依法改判判决撤销被上诉人作出杭土资（江）房补决字（2016）013号《征地房屋补偿决定书》的具体行政行为；３.被上诉人承担本案诉讼费用。
市国土局答辩意见与一审一致。
各方当事人在原审期间提交的有关证据材料，均由原审法院移送至本院。综合各方当事人的质证、辩论意见，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查明，杭州市江干区人民政府于2016年5月10日作出《关于对沈泉荣（户）房屋权属的认定》，对沈泉荣户位于兴隆社区一区238号的房屋，认定主房占地面积93平方米，三层，共计建筑面积279平方米，建房时间2004年。杭州市江干区人民政府彭埠街道办事处在该认定中亦有盖章。本案二审诉讼期间，沈泉荣因不服该房屋行政确认行为，于2017年9月11日向本院提起诉讼。本案遂中止审理。后本院作出[2017]浙01行初407号行政判决：一、驳回沈泉荣对杭州市江干区人民政府彭埠街道办事处的起诉；二、驳回沈泉荣要求撤销杭州市江干区人民政府于2016年5月10日作出《关于对沈泉荣（户）房屋权属的认定》的行政行为的诉讼请求。沈泉荣不服，上诉至浙江省高级人民法院。浙江省高级人民法院于2018年4月28日作出（2018）浙行终第211号行政判决：驳回上诉，维持原判。此后本案恢复审理。
本院认为，《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》第二条规定“本市市辖区范围内，因公共利益需要征收集体所有土地涉及房屋及其附属物补偿安置的，适用本条例。”第十二条第一款规定“补偿人与被补偿人在征地房屋补偿实施方案确定的签约期限内达不成征地房屋补偿协议的，由补偿人提出申请，区国土资源管理部门进行调解。经调解仍不能达成协议的，报请市国土资源管理部门根据本条例的规定，按照征地房屋补偿实施方案作出补偿决定。”上诉人户房屋所在的集体土地被依法征收，市国土局就该地块上涉及的房屋及其附属物补偿，已作出杭土资（江）房补字[2016]004号《关于牛田单元R21-06地块项目征地房屋补偿实施方案的批复》，该批复的合法性已为人民法院生效判决所确认。因此，市国土局在城建开发公司与上诉人户达不成征地房屋补偿协议的情况下作出本案被诉之征地房屋补偿决定，具有职权依据。《中华人民共和国土地管理法》第四十七条第一款规定“征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。”《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》第十八条第一款规定“私有住宅用房，根据城乡规划不能新建农居点的或者被补偿人全部是非农业人口的，由补偿人以统一建造的成套住宅用房安置被补偿人，实行产权调换。……”市国土局作出本案被诉之征地房屋补偿决定，决定以产权调换的方式对上诉人户进行补偿，适用法律法规正确。在适用《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》的情况下，征收集体所有土地房屋补偿中不存在单独的或额外的土地利益补偿。上诉人提出的市国土局适用法律错误、侵害上诉人的土地权益、应参照国有土地房屋拆迁补偿标准对上诉人进行拆迁补偿的上诉理由不能成立。本案中，上诉人户拒绝丈量评估，市国土局作出杭土资（江）房补决字（2016）第013号征地房屋补偿决定并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案件受理费50元，由上诉人沈泉荣负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘晓辉
审判员 吴宇龙
审判员 李 洵
二〇一八年五月二十一日
书记员 徐 丹