河南省安阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫05民终4038号
上诉人（原审原告、原审被告）：李素玲，女，1971年7月1日出生，汉族，住内黄县。
委托诉讼代理人：马成义，内黄县法律服务所法律工作者。
上诉人（原审被告、原审原告）：安阳市新南亚陶瓷有限公司。住所地：内黄县内中路仗堡里段路西。
法定代表人：张辉，董事长。
委托诉讼代理人：侯凤振，河南高陵律师事务所律师。
上诉人李素玲与上诉人安阳市新南亚陶瓷有限公司（以下简称新南亚陶瓷公司）劳动争议纠纷一案，不服内黄县人民法院（2016）豫0527民初1007号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2016年11月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
李素玲上诉请求：1、改判新南亚陶瓷公司给付李素玲双倍工资17992元（1792.91元×11个月）；2、改判新南亚陶瓷公司给付李素玲护理费6040.53元（3236元／月÷30×2人）；3、改判新南亚陶瓷公司给付李素玲交通费700元；4、改判新南亚陶瓷公司赔偿李素玲劳动关系存续期间2年6个月的社会保险金14000元；5、一、二审诉讼费由新南亚陶瓷公司负担。事实与理由：一、一审判决认定李素玲的双倍工资诉求已超诉讼时效，属认定事实不清且没有法律依据；二、一审判决认定其护理费按职工平均工资的40%计算错误；三、李素玲在住院期间产生的交通费是合理性支出，应予支持；四、一审判决以诉请不明确为由对其要求赔偿社会保险金不予支持没有法律依据。针对新南亚陶瓷公司的上诉请求辩称：一、李素玲在工作中受伤，不存在违规操作，其本人没有过错；二、虽然新南亚陶瓷公司给李素玲提供了医疗费，但李素玲在停工留薪期间相关费用至今未给；三、新南亚陶瓷公司缴纳工伤保险费不等于李素玲就得到了全部工伤保险费用。新南亚陶瓷公司的上诉理由不能成立，应予驳回。
新南亚陶瓷公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判或发回重审。事实与理由：一、李素玲受伤系本人违规操作造成的，其本人应当承担一定责任，新南亚陶瓷公司已承担了其全部医疗费；二、新南亚陶瓷公司已为李素玲购买了工伤保险，李素玲受伤应由工伤保险经办机构负担部分工伤保险待遇。一审判决新南亚陶瓷公司承担李素玲全部工伤保险待遇不合适。针对李素玲的上诉请求辩称：李素玲上诉的四项请求均没有依据，依法不应支持。
原告（被告）李素玲向一审法院的起诉请求：1、依法解除原告与被告之间的劳动关系；2、判决被告支付一次性伤残补助金，9个月本人工资3236元／月（统筹地区职工平均工资×60%×9个月）17474.4元；3、判决被告支付一次性工伤医疗补助金8个月及一次性伤残就业补助金16月，二项计24个月×（市职工平均工资）3236元／月=77664元；4、判决被告支付停工留薪期工资6个月零四天计：11908.48元（1941.6元／月×184天÷30天）；5、判决被告支付护理费（住院28天，二人护理）6040.53元（3236元／月×28天÷30天×2人）、出院后护理三个月9708元（见出院证及出院记录3236元／月×3个月），合计15748.53元；6、判决被告支付住院伙食补助费840元（30元×28天）；7、判决被告支付交通费700元、鉴定费300元、营养费560元（28天×20元／天）；8、判决被告支付解除劳动关系后经济补偿金2.5个月4854元，加付赔偿金4854元，合计9708元；9、判决被告现金赔偿劳动关系存续期间2年6个月的社会保险费（养老、医疗、失业）暂定14000元（赔偿具体标准以社会保险机构核定数据为准）；10、判决被告支付出院后复查费、康复费5873.57元、住院生活护理用品167元；11、判决被告支付自用工之日未签订书面劳动合同双倍工资21357.6元。共计：179537.58元。
被告（原告）新南亚陶瓷公司向一审法院起诉请求：判决其公司不应支付李素玲一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、经济补偿金、鉴定费等共计114718.14元。
一审法院认定事实：1、根据新南亚陶瓷公司起诉事实、庭审陈述及李素玲的陈述，认定李素玲于2013年8月22日到新南亚陶瓷公司工作，双方没有签订书面的劳动合同；2.关于李素玲提交的解除劳动合同通知及特快专递邮件详情单，因新南亚陶瓷公司未提供反证，故对此证据予以采信，认定李素玲于2015年12月19日因新南亚陶瓷公司未给其缴纳社会保险提出解除劳动合同；3.对李素玲提交的2015年8月16日内黄县玮祥吴康复养生中心出具的收据，因非正式发票，新南亚陶瓷公司亦不予认可，故对此证据不予采信；4.对李素玲提交的两份住院生活护理用品购买费用证明，因非正式发票，新南亚陶瓷公司亦不予认可，故对此证据不予采信；5.对李素玲提交的交通费发票，因李素玲在内黄县第二人民医院住院治疗，不符合《工伤保险条例》第三十条第四款的规定，故对该证据不予采信；6.关于李素玲提交的鉴定费票据，虽然票据交款人显示新南亚陶瓷公司，但李素玲持有鉴定费票据原件，且新南亚陶瓷公司未提交反证，故本院认定该费用系李素玲支付；7.李素玲提交的病历长期医嘱显示“陪护二人”，足以证明其住院期间的护理人数，予以确认；8.对李素玲停工留薪期时间，虽然李素玲提交的病历出院医嘱显示：“继续卧床休息3个月，定期来院复查至痊愈”，但并不能据此证明卧床休息3个月后，李素玲即痊愈可以工作，根据其伤情，该院认为计算至伤残鉴定前一日即2015年12月13日较为适宜。一审法院认为，本案焦点为：1、李素玲与新南亚陶瓷公司是否存在劳动关系；2、若存在劳动关系，是否应解除；3、新南亚陶瓷公司是否应支付李素玲一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、营养费、经济补偿金、加付赔偿金、社会保险费、复查费、康复费、住院生活护理用品费、双倍工资计179537.58元。新南亚陶瓷公司在起诉及庭审时认可李素玲在其公司工作，并在工作中受伤，故双方存在劳动关系。李素玲因新南亚陶瓷公司未给其缴纳社会保险提出解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定，予以支持。李素玲已被认定为工伤、伤残玖级，李素玲出院后治疗费873.57元；住院28天，住院伙食补助费为560元（28天×20元／天）；李素玲对其停工留薪期的护理情况未申请劳动能力鉴定委员会确认，故对其出院后护理3个月的请求，该院予以支持，对其住院期间，根据医嘱，支持2人护理，并根据其伤情，按照《工伤保险条例》第三十四条第二款的规定，确认为生活大部分不能自理，故住院期间护理费为2416.21元（3236元／月÷30天×28天×2人×40%）；李素玲受伤前平均工资为1792.91元，停工留薪期计算8个月，故停工留薪期工资为14343.28元（8个月×1792.91元／月）；李素玲的平均工资1792.91元低于安阳市2014年度职工月平均工资3236元的60%即1941.6元，因此一次性伤残补助金应按1941.6元计算，即17474.4元（9个月×1941.6元／月）；一次性工伤医疗补助金为25888元（8个月×3236元／月）；一次性伤残就业补助金为51776元（16个月×3236元／月）；经济补偿金为4482.28元（2.5个月×1792.91元／月）；鉴定费300元，以上共计118113.74元。关于营养费、交通费，于法无据，不予支持。关于康复费、住院生活护理用品费，证据不足，不予支持。关于李素玲主张新南亚陶瓷公司支付自用工之日未签订书面劳动合同双倍工资，已超过仲裁时效，故不予支持。关于李素玲主张解除劳动关系后新南亚陶瓷公司加付赔偿金4854元，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条之规定，故不予支持；关于李素玲主张新南亚陶瓷公司现金赔偿劳动关系存续期间2年6个月的社会保险费（养老、医疗、失业）暂定14000元（赔偿具体标准以社会保险机构核定数据为准）的请求，诉请不明确，且未提交证据，故不予支持。综上所述，解除李素玲与新南亚陶瓷公司的劳动关系；新南亚陶瓷公司支付给李素玲治疗费873.57元、住院伙食补助费560元、护理费2416.21元、停工留薪期工资14343.28元、一次性伤残补助金17474.4元、一次性工伤医疗补助金25888元、一次性伤残就业补助金51776元、经济补偿金4482.28元、鉴定费300元，共计118113.74元。故，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十四条、《河南省工伤保险条例》第二十七条第一款、第三款、第三十三条、第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告（被告）李素玲与被告（原告）安阳市新南亚陶瓷有限公司的劳动关系；二、限本判决生效后十日内，被告（原告）安阳市新南亚陶瓷有限公司支付给原告（被告）李素玲治疗费873.57元、住院伙食补助费560元、护理费2416.21元、停工留薪期工资14343.28元、一次性伤残补助金17474.4元、一次性工伤医疗补助金25888元、一次性伤残就业补助金51776元、经济补偿金4482.28元、鉴定费300元，共计118113.74元；三、驳回原告（被告）李素玲的其他诉讼请求；四、驳回被告（原告）安阳新明珠陶瓷有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费各10元，由原告（被告）李素玲负担10元，由被告（原告）安阳市新南亚陶瓷有限公司负担10元。
本院二审期间，上诉人李素玲向本院提交书面申请，自愿放弃要求新南亚陶瓷公司赔偿其社会保险金的请求。本院查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为：关于李素玲提出一审判决认定其要求新南亚陶瓷公司支付其未签订书面劳动合同双倍工资已超仲裁时效错误的理由，因李素玲于2013年8月22日到新南亚陶瓷公司工作，其该项请求应当在其工作满一年起一年内向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但李素玲直到2016年1月才申请仲裁，故一审判决认定其已过仲裁时效正确；关于李素玲提出一审判决其护理费按职工平均工资的40%计算标准错误的理由，因《工伤保险条例》第三十三条第三款、《河南省人力资源和社会保障厅关于工伤保险若干问题的意见》第十六条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。工伤职工在停工留薪期需要护理的，经收治医疗机构出具证明，由所在单位派人陪护或者按照统筹地区上年度职工月平均工资40%的标准按月发给陪护费。故一审判决所认定的护理费计算标准并无不妥，只是以“确认为生活大部分不能自理”为由不妥，本院对此予以纠正；关于李素玲提出其住院期间所产生的交通费应由新南亚陶瓷公司支付的理由，因李素玲在内黄县第二人民医院住院治疗，该院仍在统筹地区内，故一审判决对该项诉求不予支持并无不当；关于李素玲要求新南亚陶瓷公司赔偿社会保险金的诉求，因李素玲已向本院申请自愿放弃该项请求，李素玲对自己权利的处分并不违反法律规定，也不损害国家、集体及他人的合法权益，故本院予以准许。关于新南亚陶瓷公司提出一审判决李素玲工伤保险待遇由其全部承担不公平的理由，因新南亚陶瓷公司怠于向工伤保险经办机构履行申报义务，故一审判决其先行赔付李素玲的应由工伤保险经办机构支付的部分工伤保险金并无不当。综上所述，李素玲与新南亚陶瓷公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李素玲、安阳市新南亚陶瓷有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审判长 魏文联
审判员 常 青
审判员 杨 晓
二〇一六年十二月十六日
书记员 张 杨