湖北省随州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂13民终81号
上诉人（原审被告）广水市瑞昌供水有限公司。
法定代表人翟乙成，系该公司执行董事。
委托代理人李厚金（代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求，代为进行调解、和解，代为申请执行等），广水市应山法律事务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）刘玢成（曾用名刘彬），男，1967年10月23日出生，汉族，湖北省广水市人。
委托代理人高明国（代理权限：一般代理），湖北英哲律师事务所律师。
原审被告李咲莲（曾用名李小莲），女，1967年4月29日出生，汉族，湖北省广水市人。
原审被告翟乙成，男，1993年2月25日出生，汉族，湖北省广水市人。
二原审被告的委托代理人周子豪（代理权限：代为承认、变更、放弃诉讼请求，代为进行调解、和解，代为申请执行等），广水市应山法律事务所法律工作者。
上诉人广水市瑞昌供水有限公司（以下简称瑞昌供水公司）因与被上诉人刘玢成、原审被告李咲莲、翟乙成股东资格确认纠纷一案，不服广水市人民法院（2014）鄂广水民初字第02951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月22日立案受理后，依法组成由审判员叶锋担任审判长，审判员袁涛、吕丹丹参加的合议庭，于2016年4月20日公开开庭进行了审理。上诉人瑞昌供水公司的委托代理人李厚金，被上诉人刘玢成及委托代理人高明国，原审被告李咲莲及委托代理人周子豪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告刘玢成诉称：2007年12月20日，我与余店镇人民政府签订《兴建四家寨水库合同书》及《兴建四家寨水库补充协议》，我取得余店镇人民政府拥有所有权的四家寨水库及自来水项目的经营权，经营权期限为50年。我取得自来水经营权后，遂与被告李咲莲及翟新敏三人于2009年7月26日签订《股份制合同书》，约定三方入股成立余店镇自来水公司，经营自来水和养殖，经营期限为50年。合同签订之时，三方的入股资金已经先期到位使用，我的入股到位资金为398000元。公司运营后，公司于2012年获得市水利局农村安全饮用水拨款800000元，抗旱款45000元，2012年获得旅游拨款10000元，2013年又获得市发改委拨款2000000元。上述三处拨款被告李咲莲、翟乙成伙同翟兴兵予以侵占。2012年至2014年期间，被告李咲莲、翟乙成又伙同翟兴兵先后挪用公司营业款90余万元。自公司运营至今已有五年之久，原告多次要求公司及被告进行年度财务结算遭到拒绝。更为严重的是，被告李咲莲、翟乙成伙同翟兴兵秘密利用公司营业执照在银行办理抵押贷款挪作他用。被告李咲莲、翟乙成以及翟兴兵在2011年4月6日办理的公司营业执照登记中，违背三方签订的《股份制合同书》，将原告股东身份及另一股东翟新敏未予股东登记，却将李咲莲及其儿子翟乙成登记为股东，且翟乙成为执行董事。在公司营业执照颁发后至今不予悬挂而私自藏匿。被告李咲莲的行为致使公司股东利益受到重大损失，原告股东权利受到严重侵害，无法继续合作经营。据此。特依据公司法第183条、第184条、第185条之规定，以及民法通则的有关规定，向法院起诉，请求依法判令：1、确认原告股东资格。2、解散瑞昌供水公司。3、清算公司债权、资产、债务、分配公司财产。4、判令第二、第三被告退还占有公司的资金等财产。5、判令第二、第三被告支付占有公司的资金的利息，利率按2分标准计算。6、诉讼费、清算费、评估费、拍卖费、律师费由第二、第三被告承担。
原审被告瑞昌供水公司辩称：一、原告刘玢成无权提起瑞昌供水公司股东资格确认之诉。首先，在瑞昌供水公司于2011年4月6日成立之前，原告刘玢成一是没有与该公司自然人股东翟乙成、李咲莲达成书面成立公司的约定，二是没有向公司账户交纳出资，三是更没有提交法定的验资机构出具的验资报告，四是没有与公司股东李咲莲、翟乙成共同起草亲笔签署公司章程，五是没有与公司股东李咲莲、翟乙成之间形成股东会决议。依据《公司法》第二十三条、第二十四条、第二十九条之规定，成立注册公司前，股东之间必须具备并成就上述条件，但原告刘玢成并没有成就上述条件。因此，刘玢成无权提起瑞昌供水公司股东资格确认之诉，人民法院应当驳回原告的诉讼请求。二、原告刘玢成无权请求解散瑞昌供水公司，更无权请求清算、分配该公司的财产。因为瑞昌供水公司是由自然人股东翟乙成、李咲莲共同独立出资20万元（其中翟乙成出资15万元，李咲莲出资5万元），在2011年4月6日注册成立的有限责任公司，而原告刘玢成不是该公司的股东，其无权依据《中华人民共和国公司法》第一百八十条、第一百八十二条、第一百八十三条、第一百八十四条、第一百八十五条之规定，请求解散瑞昌供水公司，更无权请求清算、分配该公司的财产。综上所述，原告刘玢成的诉讼请求既无事实依据，也无法律依据，人民法院应依法驳回原告的诉讼请求。
原审被告李咲莲、翟乙成辩称：一、原告刘玢成与被告李咲莲及第三人翟新敏之间是一种个人合伙关系，并非股东关系，后因原告及第三人拒绝追加出资，拒不参与合伙经营，导致后期合伙中止，第三人翟新敏已退出合伙。二、原告刘玢成与被告李咲莲、第三人翟新敏在合伙期间尚未具备或成就成立、注册公司的条件，刘玢成无权提起股东资格确认之诉，更无权请求解散瑞昌供水公司，清算、分配该公司的资产，人民法院应依法驳回刘玢成的诉讼请求。三、原告刘玢成只能提起退伙之诉，请求返还出资，或向其他合伙人转让其前期的合伙出资。四、瑞昌供水公司成立后申请国家划拨的285.5万元系国家治理改进农村饮用水水质的专项资金，且已用于余店镇自来水改造一、二期工程，原告无权要求分割。五、原告诉称被告伙同他人在2012年之2014年期间挪用公司营业款90万元，毫无事实根据。六、原告诉称，被告伙同翟兴兵秘密利用公司营业执照在银行办理抵押贷款挪作他用，显属无稽之谈。七、原告诉称，被告将瑞昌供水公司的营业执照不予悬挂，私自藏匿，其纯属不实之词。
原审查明：2007年12月20日，原告刘玢成与本市余店镇人民政府签订《兴建四家寨水库合同书》及补充协议，合同对水库的名称、地点、开工日期、竣工日期、水库的建设标准、双方的权利义务等均作了明确约定，原告拥有水库50年的收益权。2009年6月23日，被告李咲莲与广水市余店镇人民政府签订《余店镇自来水站50年经营权转让合同》，李咲莲以90万元依法取得余店镇自来水站50年经营权。2009年7月26日，李咲莲、刘玢成、翟新敏经协商一致后签订《股份制合同书》，约定三方入股成立余店镇自来水公司，经营自来水和养殖，经营期限为50年。合同签订之时，三方的入股资金已经先期到位使用，原告刘玢成的入股到位资金为334326元，占出资总额的25.25%；李咲莲出资681008元，占出资总额的51.14%；翟新敏出资308635.68元，占出资总额的，23.31%。经营期限自2009年7月6日至2059年7月6日。合同中就利润分配和亏损负担约定为公司一般在一年以内进行财务结算，三方按入股比例分取利润或分担亏损，未经协商同意单方面造成损失由个人按实际损失承担。同时合同中对退股、解算与清算及经营后的中止事项也作了约定。三方出资到位后，由被告李咲莲负责管理，第三人翟新敏协助管理。2010年11月29日，被告李咲莲、翟乙成共同出资20万元，注册成立瑞昌供水公司，制定了公司章程，翟乙成为公司法定代表人。公司运营后，先后多次获得市水利局等部门专项资金。被告李咲莲、翟乙成没有向原告告知上级部门拨款的情况，且公司自2009年7月26日签订合同之日起，一直未进行财务结算，也未支付红利。原告得知被告李咲莲、翟乙成未经协商注册成立公司及上级拨款情况后，多次找到被告，要求对公司财务进行结算无果后，遂诉至法院，请求依法判如所求。
原审法院认为：股东身份的确认，应根据当事人的出资情况以及股东身份是否以一定形式为公众所认知等因素进行综合判断。根据本案查明的事实，原审法院认为原告刘玢成在与被告李咲莲、第三人翟新敏签订《股份制合同书》之前，就与本市余店镇政府签订了《兴建四家寨水库合同书》及补充协议，依法取得了经营自来水站的经营权。原告刘玢成与被告李咲莲、第三人翟新敏签订《股份制合同书》，是各自的真实意思表示，并且是在平等自愿的原则下签订的合同，没有违反法律法规的强制性规定，该合同合法有效，应受法律保护。原告刘玢成在签订《股份制合同书》之后，已经按照合同的约定，向自来水公司实缴出资334623元，占总出资额的25.25%。由此证明，原告刘玢成的股东身份已经得到了自开水站发包方及公司发起人的认可，且其与被告李咲莲、第三人翟新敏就出资事宜达成了合意，刘玢成已经按照认缴的出资额向自来水公司实缴了出资。瑞昌供水公司在制定公司章程及向工商部门注册登记时，均未告知公司发起人刘玢成、第三人翟新敏，其行为具有过错。《最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定一）》第十八条第二款规定：“股东向公司主张权利，公司仅以其未在公司登记机关办理股东登记抗辩的，人民法院对其抗辩不予支持。”故应当认定出资人刘玢成具有瑞昌供水公司的股东资格，对被告瑞昌供水公司关于原告未在工商部门登记为股东，应当认定为合伙的抗辩理由，应不予支持。关于原告刘玢成主张的结算瑞昌供水公司和清算、分配公司财产的诉讼请求，因上述权利是公司股东才能行使，而原告的股东资格尚存争议，待原告的股东资格依法得到确认后，原告可另行主张权利。关于原告主张的依法判令第二、第三被告退还占有公司的资金等财产及支付占有公司的资金的利息，利率按2分标准计算，并承担诉讼费、清算费、评估费、拍卖费、律师费的诉讼请求，因原告未向法庭提供证据予以证明，故对该诉讼请求，应不予支持。综上，依据《中华共和国民法通则》第五十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第一条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、确认原告刘玢成为广水市瑞昌供水有限公司的股东。二、驳回原告刘玢成的其他诉讼请求。案件受理费6500元，由原告刘玢成负担2000元，由被告广水市瑞昌供水有限公司负担2000元，由被告翟乙成、李咲莲共同负担2500元。
上诉人瑞昌供水公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一、一审判决程序违法。一审法院将应当列为第三人的李咲莲、翟乙成错列为被告，并漏列了第三人翟新敏。且本案2014年10月立案，2015年12月22日结案，一审法院严重超审限。二、一审采信证据错误，导致判决认定事实错误。1、一审认定被上诉人刘玢成向瑞昌供水公司缴纳出资334326元错误，该出资系其前期合伙兴建四家寨水库的出资，并非向瑞昌供水公司的出资。2、认定被上诉人刘玢成在2007年12月20日与余店镇政府签订了《兴建四家寨水库合同书》依法取得了余店自来水经营权错误。《兴建四家寨水库合同书》并没有确认刘玢成取得了余店自来水站的经营权，余店自来水站的经营权是李咲莲于2009年6月23日与余店镇政府签订《余店镇自来水站50年经营权转让合同》并支付转让费900000元后取得。3、认定三方出资到位后，李咲莲负责管理，翟新敏协助管理错误。三方出资是在2007年12月20日至2009年7月26日期间陆续到位，李咲莲并没有参与管理，且上述出资在合伙修银珠村通村公路，兴建四家寨水库及支付余店自来水站转让费已全部耗用。4、认定瑞昌供水公司在制定章程及向工商部门注册登记时，均未告知刘玢成、翟新敏错误。因前期合伙投资中负债458566元，李咲莲通知合伙各方按前期出资比例追加出资清偿债务、进行余店自来水改造一期工程的施工、注册成立有限责任公司，但刘玢成、翟新敏均不愿追加出资，而是一味要求退伙，并要求李咲莲退还前期合伙出资。综上所述，刘玢成不具备成为瑞昌供水公司股东的条件，请求二审法院依法撤销原判，改判驳回上诉人的诉讼请求。
被上诉人刘玢成答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审被告李咲莲、翟乙成答辩称：同意上诉人瑞昌供水公司的上诉意见。
二审中，上诉人瑞昌供水公司向本院提交了证人翟某、雷某的调查笔录各一份，并申请翟某、雷某出庭作证。证明目的：李咲莲、翟新敏之间是合伙关系，而非股东关系，刘玢成自2009年至今已中止合伙，没有参与余店自来水1、2期改造工程，翟新敏已退出合伙。
经质证，被上诉人刘玢成对上诉人瑞昌供水公司提供的翟某、雷某的证人证言有异议，认为两证人均不知道具体的投资人是谁，也没有参与本案所涉的协议签订过程，其证言不能达到证明目的。
对上述证据，本院认为：证人翟某、雷由某能证明在自来水改造过程中，刘玢成是否到过施工现场，不能证明自来水厂的出资及股东情况，两证人证言与本案无关联性，对于该两份证据本院不予采信。
经审理查明：原审认定的事实属实。
本院认为：本案争议的焦点问题有两个：
一、关于被上诉人刘玢成是否为上诉人瑞昌供水公司的股东。本案中，刘玢成、李咲莲、翟新敏为设立自来水公司，先后由被上诉人刘玢成、原审被告李咲莲与广水市余店镇人民政府签订《兴建四家寨水库合同书》及《兴建四家寨水库的补充协议》、《余店镇自来水站50年经营权转让合同》等合同，上述合同内容均涉及签订合同目的是为了自来水经营。后三方又签订了《股份制合同书》就三方自愿入股出资余店镇自来水及四家寨水库事宜进行了约定，对各方已经到位的出资进行了明确。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十二条规定：“当事人之间就股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或认缴出资，且不违反法律法规强制性规定……”，被上诉人刘玢成已经举证证明其在公司设立过程中依法向公司出资，原审法院确认其为公司股东符合法律及司法解释的规定。上诉人瑞昌供水公司称刘玢成的出资系前期合伙兴建四家寨水库的出资，刘玢成未取得余店镇自来水经营权，其未向瑞昌供水公司出资。本院认为：自来水公司设立系发起人或出资人为取得自来水公司法人资格而必须采取和完成的一系列法律行为，公司的设立不同于公司的设立登记，后者仅是公司设立行为的最后阶段。刘玢成、李咲莲、翟新敏三方合伙兴建水库、合伙取得余店镇自来水经营权、签订《股份制合同书》的行为均是为了设立自来水供水公司，而瑞昌供水公司的成立及其成立后经营正是建立在李咲莲、刘玢成、翟新敏三人合伙兴建了四家寨水库并取得了余店镇自来水经营权的基础上。刘玢成虽在瑞昌供水公司设立登记过程中未增加投资，亦未在工商登记中被登记为股东，但不能否认其作为公司发起人及出资人投资入股的事实，上诉人瑞昌供水公司称刘玢成未向其出资的上诉理由不能成立，本院不予支持。
二、关于原审程序是否违法。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十一条规定：“当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的，应当以公司为被告，与案件争议股权有利害关系的人作为第三人参加诉讼。”原审法院依据查明的事实将本案的纠纷确认为股东资格确认纠纷，但将公司的股东李咲莲、翟乙成确定为原审被告不妥，李咲莲、翟乙成在诉讼中的地位应为原审第三人，但鉴于原审法院并未判决李咲莲、翟乙成在实体中承担责任，且李咲莲、翟乙成本人未提起上诉，本院不予纠正。关于上诉人瑞昌供水公司称原审漏列第三人翟新敏参加诉讼的问题，依照上述司法解释的规定，与案件争议股权有利害关系的人作为第三人参加诉讼，翟新敏与刘玢成之间无利害关系。且依照翟新敏与李咲莲、翟乙成之间签订协议约定，该协议名为《退伙协议》，依据协议签订的主体及协议的内容，按照公司法的相关规定应当将其性质确定为股权转让，即翟新敏将其在公司中拥有的股权转让给李咲莲、翟乙成，翟新敏已不属于公司股东，与本案无利害关系，原审未将翟新敏列为第三人未违反法律的规定。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序虽存在瑕疵，但不影响实体处理，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费80元由上诉人广水市瑞昌供水有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 叶 锋
审判员 吕丹丹
审判员 袁 涛
二〇一六年五月三十日
书记员 李国才