山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民一终字第936号
上诉人（原审被告）：烟台前卫置业有限公司。住所地：烟台市芝罘区机场路*********号。
法定代表人：王洪川，该公司总经理。
委托代理人：郑勇，山东康桥（烟台）律师事务所律师。
委托代理人：杨新祥，山东康桥（烟台）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：莱阳市中古城建筑有限责任公司。住所地：莱阳市五龙南路中古城村东。
法定代表人：迟秀全，该公司经理。
委托代理人：郭忠建，山东阳正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：莱阳市供销航宇房地产开发有限公司。住所地：莱阳市昌山路***号。
法定代表人：吕柏松，该公司总经理。
委托代理人：于凤良，该公司副经理。
上诉人烟台前卫置业有限公司（以下简称前卫公司）因与被上诉�莱阳市中古城建筑有限责任公司（以下简称中古城公司）、被上诉人莱阳市供销航宇房地产开发有限公司（以下简称航宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服莱阳市人民法院（2014）莱阳民三初字第32号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院认定，2007年4月11日，航宇公司与前卫公司签订《合作开发合同书》，约定合作开发莱阳市五龙小区3、4、7、8号楼。
2010年9月27日，前卫公司与中古城公司签订工程施工合同1份，合同约定，中古城公司为莱阳市五龙小区给排水施工、小区道路硬化项目工程施工，工程款结算方式为：工程造价抵顶商住楼2套（8－5－101、8－1－301），按交费时价格计算，差额超过15万元，另抵顶房屋一套（价格为252700元，房号8－2－501），差额部分多退少补；质量保证金为总造价（结算总价）的5�，质保期一年，质保期满后10天内付清。合同签订后，中古城公司履行了合同。2011年7月22日，中古城公司将工程交接给前卫公司。2011年11月22日经审定中古城公司和前卫公司确认工程造价为626588.7元，前卫公司用2套房屋（8－5－101、8－1－301）抵顶部分工程款后，尚欠中古城公司工程款256093.1元，前卫公司并未按约定将8－2－501号房抵顶欠中古城公司的工程款，而是将其出售，价格超出协议价（252700元）50816元。
2014年1月17日，中古城公司诉至法院，请求：1、判令前卫公司和航宇公司支付拖欠中古城公司的工程款256093.1元；2、判令前卫公司和航宇公司赔偿违约给中古城公司造成的损失50816元；3、判令前卫公司和航宇公司支付逾期付款违约金21316.07元；4、诉讼费用由前卫公司和航宇公司承担。庭审中，中古城公司第三项请求违约金增加到24681.77元，并要求按256093.1元、年�率6.15％计算至判决生效之日止。前卫公司辩称：中古城公司起诉的施工事实对，工程款数额对，但前卫公司与航宇公司是合作的，前卫公司在航宇公司监管账户上有280多万，应从该账户上付款。航宇公司辩称：工程款应当支付，但中古城公司不是跟航宇公司签订的合同，与航宇公司无关。
庭审中，中古城公司主张前卫公司和航宇公司是合作开发关系，中古城公司与前卫公司签订施工合同，航宇公司是明知的，因此应由前卫公司和航宇公司共同支付工程款。航宇公司则主张中古城公司与谁订立合同即应由谁付款。
原审法院依据中古城公司提交的合作开发合同书复印件、工程施工合同、工程造价咨询定案表、收款收据及当事人庭审陈述认定上述事实。
原审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。前卫公司欠中古城公司工程款256093.1元，应予支付。前卫公司与中古城公司约定以8－2－501号房抵顶工程款，后又将该房卖出，获得高于抵顶价的差价50816元，该收益应由中古城公司取得，故中古城公司要求前卫公司支付，予以支持。涉案工程已于2011年7月22日交付，虽一直未验收，但并非中古城公司的过错，故中古城公司主张自2012年8月2日起至判决生效之日止开始按银行同期贷款利率、以256093.1元为本金计算前卫公司所欠工程款的利息，符合法律规定，予以支持。按照合同的相对性原则，航宇公司并未与中古城公司签订施工合同，中古城公司要求航宇公司承担共同付款责任，无法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十三条、第二百六十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条及相关民事法律法规之规定，原审法院于2014年4月18日判决：�、烟台前卫置业有限公司应向莱阳市中古城建筑有限责任公司支付所欠工程款256093.1元，于本判决生效后十日内付清；并按银行同期贷款利率承担自2012年8月2日起至判决生效之日止的利息；二、烟台前卫置业有限公司应向莱阳市中古城建筑有限责任公司支付售房价高于抵顶价的差价款50816元，于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回中古城公司对莱阳市供销航宇房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费6274元，减半收取，由烟台前卫置业有限公司负担；保全费2161元，由烟台前卫置业有限公司负担。烟台前卫置业有限公司负担特快专递费75元。
宣判后，上诉人前卫公司不服，向本院提起上诉称：原审法院认定事实错误，适用法律错误。一、虽然涉案工程施工合同的发包方为前卫公司，但航宇公司作为权益的享有人，对前卫公司支付工程款的义务应承担连带责任�涉案工程售房的全部款项均存入航宇公司的银行账户，根据国家规定，售房款属于专款专用，原审以合同相对性原则认定航宇公司不承担责任是错误的。二、原审判决前卫公司支付售房价高于抵顶价的差价款50816元没有事实和法律依据，并与中古城公司的主张及判决第一项矛盾。施工合同中以房抵顶工程款的条款属于房屋买卖合同法律关系，与施工合同法律关系不同，本案应适用施工合同法律关系。原审判决第二项属于房屋买卖合同法律关系，原审法院既适用施工合同法律关系又适用房屋买卖合同法律关系是错误的。签订合同时中古城公司将完成的工程量不确定，前卫公司有权处分抵顶的房屋。欠付的工程款由工程的合作开发人共同支付，中古城公司没有任何损失。原审法院既判决支付以256093.1元（包含了房屋欲抵顶的工程款）为基数的利息，又判决前卫公司支付�房价高于抵顶价的差价款50816元，是重复和矛盾的。三、前卫公司不应支付欠款利息，因双方2010年7月27日的施工合同第10条第2款明确约定工程竣工验收合格后前卫公司支付工程款，而本案的涉案工程至今没有竣工验收合格，所以付款条件不具备，不应支付欠款利息。四、原审法院适用法律错误。原审判决适用《中华人民共和国合同法》第二百六十七条规定“共同承揽人对定作人承担连带责任，但当事人另有约定的除外”，隐含了原审法院同意前卫公司的观点，即合作开发双方应承担连带责任。请求撤销原审判决，依法改判；诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人中古城公司答辩称：一、本案是建设工程施工合同纠纷，双方对工程款的结算方式约定为以三套房屋抵顶工程款，并对差额部分多退少补，这是以物抵债的方式，不存在房屋买卖合同的法律关系。二、前卫公�违反施工合同以三套房屋抵顶工程款的约定，明知该房屋已经预先抵顶工程款，为了取得额外的利益将该房屋出售，获利50816元，属于违约行为，应承担违约给中古城公司造成的损失50816元。三、原审判决给付逾期付款利息与违约出卖房屋的损失不存在重复和矛盾，前卫公司未按约定支付工程款，承担逾期付款利息符合合同的约定和法律规定，其违约出卖本应抵顶给中古城公司的房屋获得的差价部分正是中古城公司的损失，该损失部分与逾期付款利息没有关系。四、根据双方合同约定工程竣工验收合格后才付款，但是前卫公司在工程竣工三年的时间拒不验收，而且将所有的房屋均出卖给个人，个人均已居住使用，该违约责任在前卫公司。根据《建筑法》等相关法律规定，在发包方拒不验收并且已经使用的情况下，视为工程合格，因此前卫公司以未验收合格为由不承�付款责任和付款利息的主张与法律相违背。综上所述，前卫公司的上诉理由不成立，请求驳回上诉。
被上诉人航宇公司答辩称：应按航宇公司与前卫公司签订的合同执行。原审判决正确，前卫公司的上诉理由不成立。
本院查明，双方当事人均认可原审判决主文第一项利息是指中古城公司诉讼请求中的逾期付款违约金；判决主文第二项差价款是指中古城公司诉讼请求中前卫公司和航宇公司违约造成的损失。
航宇公司与前卫公司签订的《合作开发合同书》约定，航宇公司负责办理项目开发建设的前期手续，前卫公司负责《建筑工程施工许可证》以后的后期相关开发、建设、销售和施工等手续，并承担相关费用。合作期间，双方各自产生的债务由各自负责，互不承担。
涉案工程售房的所有款项全部存入航宇公司的银行账户。航宇公司主张其已向前卫公司超额支付工程款；前卫公司则主张其与航宇公司之间的工程款尚未结算清楚，但未提出相关司法救济程序。
关于工程未验收的原因，前卫公司主张竣工资料不全，工程手续均在航宇公司名下，所以验收应当由航宇公司组织验收。中古城公司对此表示不清楚，但已向前卫公司报送结算材料，双方结算完毕。航宇公司主张未验收的原因是前卫公司验收资料不全。
本院经审理查明的其他事实与原审认定的一致。
本院认为，前卫公司与中古城公司之间存在建设工程施工合同法律关系，因中古城公司承建的涉案工程已交付前卫公司使用，前卫公司与中古城公司结算了工程造价，且诉讼过程中双方当事人亦对欠付中古城公司的工程款数额认可，故前卫公司应支付中古城公司工程欠款256093.10元事实清楚。虽然前卫公司与中古城公司签订的《工程施工合同》中约定前卫公司在工程竣工验收�格后支付剩余工程款，但涉案工程至今未验收并非中古城公司的过错所致，且工程已交付使用，故原审判决支持中古城公司主张的自2012年8月2日起至判决生效之日止的同期银行贷款利息作为逾期付款违约金正确。上诉人以工程未验收合格为由主张不支付中古城公司相应利息，理由不成立，本院不予支持。以8-2-501号房抵顶工程款是双方当事人约定的工程款结算方式，但双方并未实际履行，双方亦未约定不履行的违约责任如何承担。依据建设工程施工合同法律关系，前卫公司仍应负有向中古城公司履行支付工程欠款及利息的义务。中古城公司未取得8-2-501号抵顶房屋，其主张物权利益没有合同及法律依据，原审予以支持不当，应予纠正。关于航宇公司是否应对欠付中古城公司的工程款承担连带责任的问题，因航宇公司与前卫公司签订的《合作开发合同书》约定由前卫公司承担建设、施工等相关费用且明确约定了双方在合作期间各自产生的债务由各自负责，互不承担，同时，中古城公司对原审判决驳回其对航宇公司的诉讼请求并未提起上诉，视为其认可判决结果，故前卫公司关于航宇公司应承担连带责任的主张，理由不当，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持莱阳市人民法院（2014）莱阳民三初字第32号民事判决第一项、第三项；
二、撤销莱阳市人民法院（2014）莱阳民三初字第32号民事判决第二项；
三、驳回被上诉人莱阳市中古城建筑有限责任公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6274元，减半收取3137元，二审案件受理费6274元，合计9411元，由上诉人烟台前卫置业有限公司负担7954元，由被上诉人莱阳市中古城建筑有限责任公司负担1457元；保全费2161元，由上诉人烟台前卫置业有限公司负担1826元，由被上诉人莱阳市中古城建筑有限责任公司负担335元。
本判决为终审判决。
审判长 孔祥顺
审判员 王家国
审判员 于 慧
二〇一四年十二月十二日
书记员 陈蒙蒙