延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉24民终551号
上诉人（原审被告）：图们市千禧建筑装潢有限公司，住所吉林省图们市锦水街258号。
法定代表人：徐恭利，公司经理。
委托代理人：王美玲，吉林海兰江律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冀祥盛（系冀初英父亲），住吉林省图们市。
被上诉人（原审原告）：冀彤（系冀初儿），女，住吉林省图们市。
委托代理人：冀初会（系冀祥盛儿子），住吉林省图们市。
原审第三人：冀初君，住吉林省图们市。
上诉人图们市千禧建筑装潢有限公司（以下简称千禧公司）因与被上诉人冀祥盛、冀彤及原审第三人冀初君建筑工程施工合同纠纷一案，不服吉林省图们市人民法院（2014）图民初字第429号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
冀祥盛、冀彤在一审中诉称:原告冀祥盛系冀初英之父，原告冀彤系冀初英之女。冀初英于2013年12月29日死亡，二原告系冀初英的法定继承人。冀初英生前曾为被告施工，现被告拖欠冀初英工程款。2012年9月被告将自己从延边石岘白麓纸业股份有限公司（以下简称白麓纸业）承包的工程转包给冀初英，由冀初英为9号机厂房外墙做保温工程，并签订了劳务承包合同，双方约定每平方米50元，现该工程已按期完工并验收合格。冀初英生前整理的结算明细表证明其实际完成工程面积为4994.50㎡，工程总金额为249725元。另外，冀初英为被告公司法定代表人徐恭利个人干了私活，其中零工费用5770元、堵窗口费5000元（5个×1000元）、砸钢窗、砸雨搭费7800元（13个×600元）。上述两项工程的总价款为268295元（249725元+5770元+5000元+7800元），应扣除被告已支付的工程款14万元及冀初英未抹灰部分的金额16800元（面积×12元）。现二原告作为冀初英的法定继承人，要求被告立即支付剩余工程款111495元及利息（自2012年10月10日至给付之日，月利率按照中国人民银行同期平均贷款利息利率0.008元计算）。
千禧公司在一审中辩称：不同意二原告的诉讼请求。关于9号机厂房外墙保温工程，冀初英的工程队施工完毕后，在对该工程实际竣工面积进行量尺时，白麓纸业、我公司、冀初英派的代表均在现场。该工程通过验收后，白麓纸业分两次与我公司进行结算，按实际竣工面积计算工程款。虽然冀初英与我公司未进行结算，但根据白麓纸业与我公司的结算书，我公司应支付冀初英工程款167960元，包括外墙保温面积金额96642元（4602㎡×21元）、基层处理金额4485元（1495㎡×3元）、垃圾清理金额4602元（4602㎡×1元）、吊篮脚手架租赁金额36816元（4602㎡×8元）、抹灰找平金额25415元（1495㎡×17元），堵窗口、砸钢窗和雨搭均属于基层处理，现我公司已支付冀初英14万元，剩余27960元未支付。冀初英使用的升降机是租用我公司的，当时他向别人租用搅拌机，但别人不同意出租给他，他请求我公司法定代表人徐恭利帮忙，徐恭利以自己的名义租用了搅拌机给他使用。两种机器设备冀初英应每日给我公司100元租金，从2012年9月21日至今，冀初英没有支付租金也没有返还机器设备，这些费用应从剩余工程款27960元中扣除。此外冀初英在施工时借用了我公司的工具及电缆，现至今未归还，因此我公司要求返还借用的东西。关于原告所说的冀初英为我公司法定代表人徐恭利个人干私活的事，当时冀初英与徐恭利约定，如果冀初英想从原告处承包“9号机厂房外墙保温工程”，就要为徐恭利干石岘及凉水民房保温等私活。
冀初君在一审中述称：我和冀初英是合伙关系，案涉工程是以冀初英的名义从被告处承包的，我参与了工程施工过程，曾为涉案工程垫款27898元。冀初英与被告法定代表人徐恭利签订的合同上约定工程面积为5000-6000平方米，工程竣工后，冀初英计算施工面积为4994.50㎡，徐恭利则为5001.25㎡，其将计算结果提供给了冀初英，他们二人计算的结果基本一致。我认为结算时不应该扣除未抹灰面积1400㎡。此外，冀初英为徐恭利个人干的私活在合同之内，堵窗口、砸钢窗、砸雨台这些活是在基层处理之外，应单独计算。
一审法院经审理查明：2012年被告千禧公司从白麓公司处承包了该公司9号机厂房外墙面装饰工程，包括对墙面做保温板、粉刷涂料。2012年9月份，被告将该工程中的保温装饰部分承包给冀初英，并签订了“外墙保温装饰工程施工劳务承包合同”。合同内容为：承包工程包括基层处理、抹灰找平（可贴保温板即可）、贴本板、打锚栓、挂网抹面（首层1.5米两布三胶）、吊篮脚手架租赁、安装、施工垃圾外运，以上工程面积为西、南侧墙体保温面积5-6千平方米，工程期限从2012年9月16日起至2012年10月10日止，承包方式为按墙体实贴保温板墙面面积（不扣窗口）包干，单价为每平方米50元，包含①基层处理：3元、②抹灰找平：17元、③贴笨板、打锚栓挂网抹面：21元、④吊篮脚手架租赁安装：8元、⑤施工垃圾外运：1元。签订合同后，被告提供了施工材料，冀初英的施工队开始对该工程进行施工。在施工过程中，该施工队为9号机厂房堵窗口5个，还砸了钢窗和雨搭共13个。
2012年11月13日被告与白麓公司对该工程进行了结算。被告提供给白麓公司的报价单为：保温完成面积2099.2㎡、抹灰面积2902.04㎡、堵窗口5个（单价1800元）、拆钢窗13个（单价300元）、三角雨达拆除13个（单价400元）、九中机正门雨达拆除1个。结算书的内容为：保温墙面金额257532元【实际完成面积1951㎡（大框面积2098㎡-门、窗洞口面积147㎡）×132元/㎡】、抹水泥砂浆墙面金额62790元【实际完成面积1495㎡（大框面积1514㎡-门、窗洞口面积19㎡）×42元/㎡】、堵窗口9000元（5个×1800元）、拆钢窗3900元（13个×300元）、拆钢窗三角形雨5200元（13个×400元）、拆厂房东侧大门雨达3000元（1个×3000元），以上共计336859元。2013年10月18日双方再次对该工程进行结算，14～39轴墙面保温金额238590元【实际完成面积2651㎡（大框面积2894㎡-门窗洞口面积199㎡）×90元/㎡】。同日双方对该工程验收合格。
冀初英在2005年10月14日离婚，其母孙光梅于2006年8月29日死亡。冀初英本人于2013年12月29日死亡，原告冀祥盛、原告冀彤分别系冀初英的父亲和女儿；原告未提供证据证明冀初英取得了建筑施工资质。冀初英生前计算该工程施工面积为4994.50㎡，并写明该工程“2012年至2013年结束”。被告处法定代表人徐恭利曾提供给冀初英一份该工程统计数据，即保温面积5001.25㎡；现原、被告自认冀初英与被告未对案涉工程进行结算；被告曾分六次支付冀初英工程款14万元；现原、被告双方均不要求对该工程施工面积进行鉴定。
一审法院经审理认为：一、关于冀初英与被告签订的“外墙保温装饰工程施工劳务承包合同”是否是合法有效的建筑工程施工合同的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工资质或者超越建筑资质等级的…案涉工程系白麓公司的“9号机厂房外墙面装饰工程”，施工面积达4000平方米以上，应由有建筑施工资质的单位进行施工，而冀初英未取得建筑施工资质，是以个人名义与被告签订合同的，因此冀初英与被告之间签订的建设工程施工合同系无效合同。该解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”现案涉工程已经由被告与白麓公司验收合格，因此被告应向冀初英履行支付工程价款的义务。因冀初英于2013年12月29日死亡，故原告冀祥盛（冀初英之父）、原告冀彤（冀初英之女）作为第一顺序的法定继承人有权在本案中主张权利。
二、关于冀初英施工队对案涉工程的施工面积应如何认定的问题。首先，冀初英与被告在合同中约定，以上工程面积为西、南侧墙体保温面积5-6千平方米，承包方式为按墙体实贴保温板墙面面积（不扣窗口）包干；其次，冀初英生前计算该工程施工面积为4994.50㎡，现原告方自认应扣未抹灰的面积1400㎡。被告处法定代表人徐恭利曾提供给冀初英一份该工程统计数据，即保温面积5001.25㎡。因这两份书证均系冀初英、被告单方作出，且庭审中对方当事人对此提出异议，故不能依此认定冀初英的施工面积；再次，被告与白麓公司对该工程进行结算时，被告提供给白麓公司的报价单为：保温完成面积2099.2㎡、抹灰面积2902.04㎡。第一份结算书认定保温墙面实际完成面积1951㎡（大框面积2098㎡-门、窗洞口面积147㎡）、抹水泥砂浆墙面实际完成面积1495㎡（大框面积1514㎡-门、窗洞口面积19㎡），第二份结算书认定14～39轴墙面保温实际完成面积2651㎡（大框面积2894㎡-门窗洞口面积199㎡）；最后，原、被告自认冀初英与被告未对案涉工程进行结算，且现原、被告双方均不要求对该工程施工面积进行鉴定。从以上事实可看出，因双方约定承包方式为按墙体实贴保温板墙面面积（不扣窗口）包干，所以冀初英计算施工面积时未扣窗口面积，而被告与白麓公司结算时扣除了窗口面积，故冀初英自行计算的面积和被告与白麓公司结算面积存在差异。根据本案的实际情况，以被告与白麓公司结算书中大框面积确定冀初英的施工面积比较合理，即4992㎡（第一次结算的保温墙面大框面积2098㎡+第二次结算的14～39轴墙面保温大框面积2894㎡），因此本案的该部分工程款总额为249600元（4992㎡×50元/㎡）。庭审中原告方自认工程款中应扣除未抹灰面积16800元（1400㎡×12元/㎡），但双方在合同中约定“抹灰找平：17元/㎡”，因此原告按“12元/㎡”计算无依据，故应扣除工程款23800元（1400㎡×17元/㎡）。
三、关于堵窗口5个、砸钢窗和雨搭13个是否属于合同中约定施工范围的问题。该施工队为被告法定代表人徐恭利个人干了私活，是否属于本案审理范围。1.首先，从冀初英与被告签订的合同中，不能直接看出对9号机厂房堵窗口、砸钢窗和雨搭包括在施工项目中；其次，被告与白麓公司对该工程进行结算时，堵窗口、砸钢窗和雨搭是单独结算项目，白麓公司对此支付了相应的工程款；再次，被告辩称堵窗口、砸钢窗和雨搭包括在基层处理中，但未提供证据佐证，且原告方予以否认；最后，原告主张，堵窗口费5000元（5个×1000元）、砸钢窗、砸雨搭费7800元（13个×600元），而被告提供的结算书为，堵窗口9000元（5个×1800元）、拆钢窗3900元（13个×300元）、拆钢窗三角形雨5200元（13个×400元）。从以上内容可看出，原告对该项目主张的工程款数额低于白麓公司支付给被告的工程款数额，被告对此有利润空间，因此综合以上内容可认定，对9号机厂房堵窗口、砸钢窗和雨搭不包括在案涉合同施工项目中，被告应另行支付上述施工项目的价款。故对原告的该项诉讼请求予以支持。2.依原告的主张，即冀初英施工队为被告法定代表人徐恭利个人干了私活，应是冀初英与徐恭利个人形成了合同关系，而案涉合同的双方当事人为冀初英和被告，因此原告的该项主张不属于本案审理范围。综合本案的第二、第三部分内容，被告应支付原告工程款98600元（249600元-23800元+5000元+7800元-140000元）。
四、关于原告主张被告向其支付拖欠工程款所产生利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。该解释第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日…首先，冀初英与被告在合同中未约定支付工程款时间及标准；其次，虽然双方约定工程期限从2012年9月16日起至2012年10月10日止，但双方均未提供证据证明工程交付的时间；再次，冀初英生前计算该工程施工面积为4994.50㎡，并写明该工程“2012年至2013年结束；最后，因案涉工程被告与白麓公司进行了两次结算，第二次结算时双方在工程竣工验收移交单中写明“验收时间2013年10月11日。因此应认定案涉工程实际交付之日为2013年10月11日。故被告应从2013年10月11日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告支付利息（按工程款98600元计算）。
五、关于冀初英拖欠租金、未返还租赁设备及借用的工具及第三人冀初君的述称是否属于本案审理范围的问题。本案系建筑工程施工合同纠纷，被告作出的抗辩（即冀初英拖欠租金、未返还租赁设备及借用的工具）、第三人冀初君的述称（自己与冀初英是合伙关系），均系另一法律关系，不属于本案审理范围，故本院不予评判。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、被告图们市千禧建筑装潢有限公司于本判决发生法律效力之日立即支付原告冀祥盛、原告冀彤工程价款98600元及利息（从2013年10月11日起至本判决指定的履行期限，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告冀祥盛、原告冀彤的其它诉讼请求；三、驳回第三人冀初君的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2868元，其他诉讼费50元，合计2918元由被告图们市千禧建筑装潢有限公司负担。
宣判后，千禧公司不服上述判决向本院提起上诉称：1.堵窗口、砸钢窗、砸雨搭的费用不应支付给被上诉人。上诉人与白麓公司没有单独计算该笔款项，该笔款项是包括在基础处理中，只是双方结算时单独增加了工程款。上诉人与被上诉人的合同中，并没有约定堵窗口、砸钢窗、砸雨搭的费用，该部分工程属于基础处理中的必须工序。该部分费用双方合同中没有约定，原审判决违反双方意思自治的原则。2.外墙保温包括贴苯板、打锚栓挂网抹面，吊篮脚手架租赁安装，施工垃圾外运。抹水泥沙浆包括基础处理和抹灰找平。被上诉人施工的外墙保温面积是4947平方米，抹水泥砂浆墙面是1514平方米。按照双方的合同约定，抹水泥砂浆是17元每平方，基础处理3元每平方，贴苯板、打锚栓挂网抹面21元每平方，吊篮脚手架租赁安装8元每平方，施工垃圾外运1元每平方。上述被上诉人施工的外墙保温面积4947，应当按照30元每平方计算，共计148410元；抹水泥砂浆1514平方米，每平方20元，共计30280元。被上诉人应得的全部工程款应为38690元。综上，一审判决认定事实有误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
冀祥盛、冀彤在二审中辩称：双方在合同中明确约定工程按50元/平方米结算，上诉人主张30元/平方米没有依据。关于堵窗口、砸钢窗、砸雨搭并不包含在基础工程内，是后期增加的工程量。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
冀初君在二审中述称：与被上诉人答辩意见一致。
经本院审理查明的事实与一审法院审理认定的事实基本一致。另查明，千禧公司与白麓公司结算书中大框面积为4947㎡（第一次结算的保温墙面大框面积2098㎡+第二次结算的14～39轴墙面保温大框面积2849㎡）。
本院认为：关于堵窗口、砸钢窗、砸雨搭工程价款支付问题。千禧公司主张堵窗口、砸钢窗、砸雨搭包含在双方签订合同中约定的基层处理中，不应另行支付费用。关于此部分工程双方在合同中没有明确约定，千禧公司也未能提供相关证据证明堵窗口、砸钢窗、砸雨搭包含在基层处理中，千禧公司与白麓公司结算时对该部分工程亦是另行结算的，故关于千禧公司的上诉主张本院不予支持，一审法院依据冀初英生前结算单认定该项工程价款为12800元并无不当，本院予以维持。
关于外墙保温工程价款支付问题。冀初英与千禧公司签订的《外墙保温装饰工程施工劳务承包合同》约定：“第七条承包方式、价格及包含的内容。1.承包方式及单价：按墙体实贴保温板墙面面积（不扣窗口）包干，每平方米50元计算。2.承包价格所包含内容①基层处理：3元、②抹灰找平：17元、③贴笨板、打锚栓挂网抹面：21元、④吊篮脚手架租赁安装：8元、⑤施工垃圾外运：1元。”千禧公司主张冀初英完成的保温面积按30元计算，保温面积中抹水泥砂浆的面积为1514平米，按20元计算。对于完成的保温面积，冀初英自认其中未抹灰面积为1400平米，而千禧公司与白麓公司第一次结算书中标明“保温完成面积为2099平米，抹灰面积2902平米”第二次结算书中完成的保温面积为2849平米，对于抹灰面积没有注明。抹灰找平是施工墙体实贴保温板中包含的一道工序，在没有双方对施工面积签字确认的情况下，千禧公司提供的证据不足以证明冀初英已完工程中抹灰找平面积为1514平米，一审法院依据冀初英生前计算的工程结算单自认未抹灰面积1400平米，扣除工程款23800元（1400㎡×17元/㎡）并无不当，千禧公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。故冀初英施工外墙保温工程价款应为247350元（4947㎡×50元/㎡）-23800元（1400㎡×17元/㎡）=223550元；施工堵窗口、砸钢窗、砸雨搭的工程价款应为12800元。千禧公司应支付冀初英工程款合计236350元，扣除已经支付的140000元，千禧公司尚需支付冀初英工程款96350元。
综上，一审判决认定事实部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持吉林省图们市人民法院（2014）图民初字第429号民事判决第二项、第三项；
二、变更吉林省图们市人民法院（2014）图民初字第429号民事判决第一项为“被告图们市千禧建筑装潢有限公司于本判决发生法律效力之日立即支付原告冀祥盛、原告冀彤工程价款96350元及利息（从2013年10月11日起至本判决指定的履行期限，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；”。
二审案件受理费1300元，由上诉人图们市千禧建筑装潢有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 全智光
审判员 刘晓娟
审判员 林 美
二〇一六年六月一日
书记员 段崇鹏