贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔03民终5285号上诉人（一审原告）王维国，男，生于1962年11月3日，汉族，贵州省湄潭县人，住贵州省湄潭县。委托代理人曾奇志，贵州大智律师事务所律师。委托代理人赵廷友，贵州大智律师事务所律师。上诉人(一审被告)钱正江，男，生于1950年8月20日，汉族，贵州省湄潭县人，住贵州省湄潭县。委托代理人雷海波，贵州名城（湄潭）律师事务所律师。上诉人（一审被告）贵州省湄潭县兴湄房地产开发有限责任公司，住所地湄江镇新世纪广场。法定代表人姜明祥，该公司总经理。委托代理人钱晓波，男，土家族，1978年7月6日出生，住贵州省湄潭县，系该公司职工。上诉人王维国因与上诉人钱正江、贵州省湄潭县兴湄房地产开发有限责任公司（以下简称兴湄房开公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省湄潭县人民法院（2016）黔0328民初1102号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。王维国上诉请求：撤销一审判决，二审改判支持王维国全部诉讼请求。主要事实及理由：一审部分事实认定不清。一、贵州省地矿局一一七地质大队司法鉴定所[2016]地鉴字第06号司法鉴定意见书鉴定结论中争议部分1776.5m3的方量也系王维国所完成工作量，一审判决对此未予正确认定。一审中证人唐某的证言已证明鉴定结论中争议部分的1776.5m3方量系王维国所挖。但一审未予以认定。二、鉴定意见书鉴定范围内的方量均为石方，一审判决认定其中含有10000m3的土方是错误的。三、在鉴定范围外，王维国还给钱正江、兴湄房开公司开挖了工棚地的土方818.88m3，一审判决对此未予认定。四、王维国支付给遵义市建飞测绘有限公司的测绘费4000元，系钱正江、兴湄房开公司怠于与王维国结算工程方量导致其产生的费用，应由钱正江、兴湄房开公司承担。钱正江、兴湄房开公司上诉请求：撤销一审判决，二审改判钱正江支付工程款453822.4元。主要理由：一、一审判决对双方争议的土石方工程开挖总方量，依据贵州省地矿局一一七地质大队司法鉴定所作出的[2016]地鉴字第06号司法鉴定意见书认定为65041m3是错误的，不具有客观性，依法不能采信。1、鉴定所依据的金色港湾商住小区规划总平面图，是建筑所用，不能作为鉴定测量。2、鉴定所依据的图纸并没有经过有关单位盖章确认。3、鉴定人在一审中对于将规划图作为鉴定材料这一不合规的情形并未作出合理的解释。4、本案中双方当事人确认的仅仅是鉴定材料来源的真实性，对于材料是否能作为鉴定材料使用、是否符合本案司法鉴定的要求，钱正江、兴湄房开公司并未确认。5、本案鉴定基础材料不符合规范，鉴定结论不具有客观性，鉴定结论依法不能采信。二、一审对本案的举证责任分配错误。王维国作为原告应对其主张的土石方工程承担举证责任，而不应由钱正江、兴湄房开公司来承担举证责任。王维国应承担举证不能的后果。三、双方所签订的《湄潭县城金色港湾建设工程施工平场挖运协议》约定施工的挖方量按实际收方量结算，钱正江、兴湄房开公司进行了收方并写下收方依据交付给王维国，并按进度支付工程款，王维国所挖运的土石方工程量实际为2万余方。四、一审认定钱正江、兴湄房开公司违约没有事实依据。五、一审认定钱正江、兴湄房开公司承担连带责任，没有事实依据。本案中与王维国发生施工合同关系的是钱正江，与兴湄房开公司没有合同关系，应由钱正江个人承担责任。王维国辩称：一、一审采信贵州省地矿局一一七地质大队司法鉴定所作出的[2016]地鉴字第06号司法鉴定结论作为认定王维国在本案争议项目中开挖总方量的依据是正确的。鉴定机构及鉴定人员均具备资质，鉴定程序合法，鉴定材料及鉴定范围、底板高度、有无争议部分边界等均经过双方确认。一审举证责任分配正确。钱正江、兴湄公司主张经过了收方，但其并未举证证明双方已收方或双方认可的王维国完成的工程量为多少的事实。三、钱正江、兴湄房开公司存在违约。一审判决对此认定正确。钱正江、兴湄房开公司并未按约定支付工程款，且就其自认的工程款亦未全部支付给王维国。四、钱正江、兴湄房开公司应承担连带清偿责任。钱正江与兴湄房开公司之间系挂靠关系，本案工程的挂靠关系始于2013年8月，王维国与钱正江签订协议时间为2014年8月，挂靠关系成立时间先于本案挖方协议签订时间。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”之规定，钱正江、兴湄房开公司应承担连带清偿责任。王维国向一审法院提起诉讼请求：判令钱正江、兴湄房开公司连带支付工程款、违约金、测绘费、鉴定费共计1951992.68元，并由其承担本案诉讼费。一审法院认定事实：兴湄房开公司是依法登记设立的有限责任公司，具有企业法人资格，钱正江以个人名义挂靠于兴湄房开公司。2014年8月30日，王维国为乙方、钱正江为甲方签订了《湄潭县城金色港湾建设工程施工平场挖运协议》，约定主要内容为，甲方将其承建的湄潭县城金色港湾建设工程的场地平整挖掘工作交由乙方完成，土方挖运单价为27元/m3，石方挖运单价为48元/m3从开工第二个月起，每月底支付80%，工程完工后100日内付清所有余款，挖方的方量按实际收方结算，一方违约应支付另一方工程总价款5%的违约金。合同订立后，王维国进场开展平场挖运工作，钱正江分6次支付了王维国工程款530000元。王维国进场开挖前，案外人在本案工程项目上已开挖了18070m3土方。王维国进场时本案争议的工程场地上还有部分土方，其余的为石方，钱正江在原审中认可王维国的开挖的土方为10000m3。王维国完工后与钱正江因挖运方量多少多次发生争议并经湄江镇派出所及一审法院调解。另查明，2015年2月2日，湄潭县发展和改革局对兴湄房开公司开发的湄潭县城金色港湾建设项目备案。还查明，在重审过程中，王维国于2016年5月31日向法院申请并经双方协商确定由贵州省地矿局一一七地质大队司法鉴定所就王维国在本案争议项目中为钱正江、兴湄房开公司挖运的土石方量（注：对工程整体和无争议部分均要进行鉴定）进行鉴定，经一审法院委托该鉴定部门于2016年7月27日作出了编号为贵州省地矿局一一七地质大队司法鉴定所[2016]地鉴字第06号司法鉴定意见书，经鉴定本案争议工程项目的主体工程开挖土石方总量为65041m3，无争议部分为63264.5m3，有争议部分为1776.5m3，产生鉴定费80000元，由王维国垫付。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、王维国在本案争议项目中开挖的总方量及土方、石方分别为多少？2、钱正江是否存在违约行为？关于第一个争议焦点，即王维国在本案争议项目中开挖的总方量及土方、石方分别为多少的问题。对此，钱正江、兴湄房开公司主张已经过收方，但其提交的证据未能证明双方已收方或双方均认可的王维国完成的工程量为多少的事实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，钱正江、兴湄房开公司应对此承担举证不能的不利后果。由于双方对王维国完成的工程总量争议较大，王维国在重审过程中向法院申请鉴定评估，经贵州省地矿局一一七地质大队司法鉴定所进行鉴定，本案争议的工程土石总量为65041m3，双方无争议部分为63264.5m3、有争议部分为1776.5m3。钱正江、兴湄房开公司对贵州省地矿局一一七地质大队司法鉴定所作出的鉴定结论认为鉴定材料不客观、不合法，主张对该鉴定结论不应采信。钱正江、兴湄房开公司一方面对该主张未提供证据证明；另一方面本案鉴定部门系双方协商确定，向鉴定部门提供的鉴定资料及鉴定的范围、底板高度、有无争议部分边界等均经过双方确认，且在重审庭审过程中鉴定人员亦根据钱正江的申请出庭就有关鉴定结论中的专业问题接受了当事人的询问，同时还向法庭出示了具备作出本案鉴定的资格证，故对钱正江、兴湄房开公司主张的鉴定结论不能采信的主张不予支持，对贵州省地矿局一一七地质大队司法鉴定所作出的鉴定结论予以采信。本案中王维国、钱正江、兴湄房开公司均认可工程总方量中包含案外人已开挖18070m3土方部分。王维国主张鉴定结论中争议部分方量系本人完成的工作量，但其提供的证据不能证明该主张，故王维国完成的总工程量应为45194.5m3（无争议部分总工程量63264.5m3-案外人完成的工程量18070m3）。王维国对于自己完成的工程量主张认为全是石方，但从王维国提交的进场时工地的照片及证人唐某、石某的证言均说明了王维国所完成的工程量中既有土方也有石方。关于各为多少的问题，钱正江在原审中认可王维国所挖的土方为10000m3，王维国对此并未提出异议，故据此认定王维国完成的工程量中土方为10000m3，石方为35194.5m3。关于第二个争议焦点，即钱正江是否存在违约的问题。根据王维国与钱正江签订的《湄潭县城金色港湾建设工程施工平场挖运协议》第9条对工程款的支付有明确约定，一方面从钱正江之前向王维国支付6次工程款的过程中可以看出，钱正江并未按协议约定支付工程款；另一方面从钱正江在约定的时间内，就其自认的工程款亦未全部给付王维国，故王维国的行为已构成违约。合同是双方在平等自愿基础上协商一致达成的合意，对合同双方具有法律约束力，依法订立的合同受法律保护，合同的双方应当诚实守信，全面严格地履行约定义务，以保证实现各自的合同目的；守约方有权要求违约方承担违约责任。王维国与钱正江订立的《湄潭县城金色港湾建设工程施工平场挖运协议》，符合《中华人民共和国合同法》第二百六十九条关于“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”的规定，双方之间构成建设工程施工合同关系。王维国与钱正江签订的协议内容明确具体，权利义务平等，体现了合同双方各自的需求，是双方的真实意思表示，法律对承包平整场地工程并无特殊的主体要求，形式和内容都不违反法律的禁止性规定，是有效的合同，双方应自觉遵守和履行。钱正江与兴湄房开公司之间系挂靠关系，本案工程的挂靠关系成立在王维国与钱正江签订本案协议之前，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条关于“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，理应由钱正江与兴湄房开公司对债权人承担连带清偿责任。至于兴湄房开公司建设项目备案时间的先后，以及与钱正江的挂靠关系是否合法，并不影响其承担责任和义务，也不影响王维国与钱正江订立的《湄潭县城金色港湾建设工程施工平场挖运协议》的效力。由于钱正江、兴湄房开公司尚欠王维国部分工程款，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条关于“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，结合王维国完成的总工程量45194.5m3中土方为10000m3，石方为35194.5m3，分别按照双方约定的土方单价27元/m3，石方单价48元/m3，钱正江、兴湄房开公司应向王维国支付的工程总价款为1959336元[土方工程款270000元（土方方量10000m3×土方价格27元/m3）+石方工程款1689336元（石方方量35194.5m3×石方价格48元/m3）]，扣除已支付的530000元，钱正江、兴湄房开公司还应向王维国支付工程款人民1429336元。由于钱正江存在违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条关于“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，钱正江应按协议约定按工程总价款的5%向王维国支付违约金人民币97966.80元。对王维国主张的在原审过程中的4000元测绘费，由于测绘结果系在本案诉前所作，其在重审过程中测绘部门开具测绘费发票时间系在原审结案后，与事实不符，故对王维国的该主张不予支持。关于王维国要求钱正江、兴湄房开公司支付开挖工棚场地的土方818.88m3，由于其提供证据不能证明该主张，故不予支持。对王维国的其余诉讼请求，因其举证不足，不予支持，应予驳回。钱正江、兴湄房开公司的辩称主张由于举证不足，不予采纳。据此，判决：一、限钱正江于本判决生效后十日内一次性支付王维国工程款人民币1429336元。二、限钱正江于本判决生效后十日内一次性支付王维国违约金人民币97966.80元。三、贵州省湄潭县兴湄房地产开发有限责任公司对上述第一项、第二项承担连带责任。四、驳回王维国的其余诉讼请求。本案案件受理费21648元、鉴定费80000元，由王维国负担18297元；由钱正江和贵州省湄潭县兴湄房地产开发有限责任公司连带负担83351元。本院二审认定事实与一审认定事实相一致。本院认为，本案的争议焦点：一是王维国在本案争议项目中开挖的总方量及土方、石方分别为多少？二是钱正江是否存在违约行为，兴湄房开公司在本案中应否承担责任。第一、关于本案争议的第一个焦点。关于王维国所开挖的工程量，钱正江、兴湄房开公司认为双方已经收方，但其并未提供相应证据予以证明，对此应承担举证不能的法律后果。经王维国申请，并由双方选定具有鉴定资质的贵州省地矿局一一七地质大队司法鉴定所对王维国所开挖土石方工程量进行鉴定，该所出具鉴定意见为：本案争议的工程土石总量为65041m3，双方无争议部分为63264.5m3、有争议部分为1776.5m3。因双方向鉴定部门提供的鉴定资料及鉴定的范围、底板高度、有无争议部分边界等均经过双方确认，且鉴定机构及人员均具备相应鉴定资质，鉴定程序合法，钱正江、兴湄房开公司上诉认为鉴定机构采用未经双方确认的材料作为鉴定依据，但其并未提供应证据予以证明，其上诉认为不应采信该鉴定意见的理由不成立，本院不予支持。因工程总方量中包含案外人已开挖18070m3土方部分。王维国完成的总工程量应为45194.5m3（无争议部分总工程量63264.5m3，案外人完成的工程量18070m3）。王维国上诉认为自己完成的工程量均为石方，但从进场时工地的照片及证人唐某、石某的证言均说明既有土方也有石方。钱正江在原审中认可王维国所挖的土方为10000m3，王维国对此并未提出异议，故一审据此认定王维国完成的工程量中土方为10000m3，石方为35194.5m3恰当，本院予以确认。钱正江、兴湄房开公司上诉认为王维国所开挖土石方仅为2万余方的理由不成立，本院不予采信。关于鉴定结论中争议部分1776.5m3的方量是否为王维国所开挖的问题，一审中王维国申请的证人唐某的证言亦未明确陈述争议部分系王维国开挖，王维国也未提供相应证据予以证明，其上诉认为争议部分1776.5m3由其开挖的理由不成立，本院不予采信。王维国上诉认为工棚地的土方818.88m3亦由其所开挖，同理，也只有其陈述，而未提供相应证据予以证明。关于王维国主张的测绘费4000元，因测绘结果系在本案诉前所作，其在重审过程中测绘部门开具测绘费发票时间系在原审结案后，与事实不符，一审未予支持并无不当。王维国上诉的理由均不成立，本院不予支持。第二、关于本案争议的第二个焦点。钱正江并未按协议约定支付工程款，存在违约，根据双方约定，应承担违约责任。王维国完成的总工程量45194.5m3中土方为10000m3，石方为35194.5m3，按照双方约定土方单价27元/m3，石方单价48元/m3，钱正江、兴湄房开公司应向王维国支付的工程总价款为1959336元[土方工程款270000元（土方方量10000m3×土方价格27元/m3）+石方工程款1689336元（石方方量35194.5m3×石方价格48元/m3）]，扣除已支付的530000元，钱正江、兴湄房开公司还应向王维国支付工程款1429336元。钱正江应承担的违约金为97966.80元（1959336元×5%=97966.80元）。一审计算正确，本院予以确认。因钱正江与兴湄房开公司之间系挂靠关系，应对上述工程款及违约金承担连带清偿责任，兴湄房开公司上诉认为不应承担责任的理由不成立，本院不予采信。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费43296元，由上诉人王维国承担21648元，上诉人钱正江、贵州省湄潭县兴湄房地产开发有限责任公司承担21648元。本判决为终审判决。审 判 长  文小琼代理审判员  张 鹏代理审判员  马天彬二〇一六年十二月三十日书 记 员  何永翠