上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民一（民）终字第2232号
上诉人（原审原告）叶国润。
委托代理人＊＊＊。
被上诉人（原审被告）上海湘申精细化学品厂有限公司。
法定代表人＊＊＊，总经理。
被上诉人（原审被告）徐祖平。
上列两被上诉人共同委托代理人周洪祥，上海市临港律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）张华。
上诉人叶国润因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦一（民）初字第5514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年10月12日，上海湘申精细化学品厂有限公司（以下简称“湘申公司”）与徐祖平签订建筑工程施工合同，约定由徐祖平承包湘申公司二号厂房的全部土建工程、预埋构建安装、门窗工程及厂房地面水泥砂浆找平。承包方式为包工包料的大包干形式。后徐祖平将该工程转包张华施工。后叶国润（系农村居民）在湘申公司的工地上从事木工工作，由张华支付其劳动报酬。2012年11月7日，叶国润在拆模时从高处摔下受伤，后即被送往上海市浦东新区周浦医院治疗，经手术治疗后于2012年11月27日出院，2013年12月17日又入院治疗，于同年12月24日治愈出院。徐祖平支付了第一次住院的医疗费用人民币（币种下同）47，966.85元，张华支付了叶国润5，900元，后经上海市浦东新区周浦镇周东派出所调解，徐祖平另支付了叶国润2.5万元，共计78，866.85元。
由于就赔偿事宜无法达成一致意见，叶国润遂于2015年1月27日诉至原审法院。叶国润诉称，其于2012年9月受雇于徐祖平，为湘申公司在本市浦东新区周浦镇建设路＊＊＊号的厂房从事木工工作。2012年11月7日下午4时30分许，叶国润在钢管架上拆除模板时，垫在架上的木方断裂，致其从2.4米高度摔下受伤，后被送至上海市浦东新区周浦医院救治，诊断为L1爆裂性骨折。2013年10月25日，叶国润经华东政法大学司法鉴定中心鉴定为构成九级伤残。徐祖平、张华支付了首次住院期间的医疗费后又向其预付了生活费及二次医疗费，共计30，900元，但对叶国润其余损失未予赔偿。现请求判令湘申公司和徐祖平、张华共同赔偿医疗费19，509.10元、伤残赔偿金84，768元、营养费4，800元、护理费按每月2，020元计算共8，080元、误工费33，600元、住院伙食补助费540元、住院期间陪护费300元、交通费500元、鉴定费2，300元、精神损害抚慰金10，000元，合计164，397.10元，扣除已支付的30，900元，尚应支付133，497.10元。
湘申公司和徐祖平共同辩称，徐祖平于2012年10月承包了湘申公司二号厂房的建设工程，后徐祖平将该工程转包张华。湘申公司和徐祖平不认识叶国润，双方不存在雇佣关系，叶国润系受雇于张华在湘申公司的工地上工作。因徐祖平不具备承包土建工程的相关资质，湘申公司愿意承担不超过15%的责任，徐祖平愿意承担15%-20%的责任。由于工程已经转包给张华，张华有责任确保工地安全，对叶国润受伤应承担40%-50%的赔偿责任，另叶国润在事故发生时未注意自身安全，也应当承担30%的责任。对于叶国润主张的损失，医疗费具体由法院核实后确定，伤残赔偿金应按2013年标准计算，误工费应按每月2，020元计算，护理费应按每日40元计算且应扣除已经支付的部分，营养费应按每日30元计算，住院伙食补助费具体由法院核实后确定，住院陪护费因已包含于护理费中故不认可，交通费应按100元计算，对鉴定费无异议，精神损害抚慰金按8，000元计算。
张华原审时未到庭答辩。
原审审理中，原审法院应叶国润的申请，委托华东政法大学司法鉴定中心对其伤残等级及三期进行鉴定，该中心于2013年10月25日作出司法鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人叶国润因摔落致腰1椎体压缩性粉碎性骨折，评定九级伤残；酌情给予伤后休息6个月、营养3个月、护理3个月；择期行内固定拆除术，酌情给予休息2个月、营养1个月、护理1个月。叶国润为此支付了鉴定费2，300元。
原审法院审理后认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。从查明的事实看，张华为工程的实际施工人，叶国润的劳动报酬由张华支付，故叶国润与张华之间形成了雇佣关系。叶国润在张华为实际施工人的工地上作业时从高处摔伤，张华作为雇主应对叶国润人身损害损失承担赔偿责任。依法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。徐祖平违反法律规定将工程转包张华，且徐祖平和张华均无施工资质，存在共同过错，故徐祖平应当与张华承担连带赔偿责任。湘申公司选任没有相应资质和安全生产条件的徐祖平承接工程，具有选任不当的过失，亦应承担相应的赔偿责任。另叶国润在高处作业时，自身应当做好相应的防护措施系好安全绳，但其未引起足够注意，造成跌落受伤后果，显然对其自身安全未尽充分注意义务，故叶国润对其自身损害结果应承担相应的责任。综上，综合事故发生的实际情况及各方过错程度，原审法院确定叶国润自行承担20%的责任，湘申公司承担35%的责任，徐祖平与张华连带承担45%的责任。
关于叶国润损失的确定，根据叶国润的实际就治情况并结合司法鉴定意见书，确定叶国润的合理损失为：1、医疗费，自事故发生日起至2014年1月24日共发生医疗费64，739.15元，有出院小结及医疗费发票为凭，法院予以确认；2、残疾赔偿金，叶国润系农村居民，故按农村居民标准计算残疾赔偿金，现按2014年度上海市人均可支配收入21，192元，并按九级伤残等级系数20%计算20年，应得残疾赔偿金为84，768元；3、住院伙食补助费，按规定每天20元，住院27天，计540元；4、误工费，叶国润并无证据证明其实际误工损失，湘申公司、徐祖平主张按每月2，020元计算，尚属合理，法院予以认可，按鉴定结论误工8个月计算为16，160元；5、营养费，根据叶国润受伤情况每日按30元计算120天为3，600元；6、护理费，叶国润主张按每月2，020元计算缺乏依据，法院根据叶国润伤残情况结合鉴定结论，酌定每日50元计算120天为6，000元，加上住院期间陪护费300元，共计6，300元；7、鉴定费2，300元，有鉴定发票为凭，法院予以确认；8、交通费，根据叶国润受伤治疗情况，叶国润主张500元尚属合理，法院予以确认；9、精神损害抚慰金，法院结合叶国润的过错程度，酌定给予叶国润精神损害抚慰金10，000元。综上，法院确定叶国润的合理损失为188，907.15元，由湘申公司承担35%的赔偿责任计66，117.50元，徐祖平、张华连带承担45%的赔偿责任计85，008.22元，扣除徐祖平、张华已支付的78，866.85元，徐祖平、张华还应支付叶国润赔偿款6，141.37元。张华经法院合法传唤未到庭参加诉讼，系自动放弃诉讼权利，由此造成的不利后果由其自行承担。据此，原审法院判决如下：一、上海湘申精细化学品厂有限公司于判决生效之日起十日内赔偿叶国润医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、误工费、营养费、护理费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等合计188，907.15元中的35%计66，117.50元；二、徐祖平、张华于判决生效之日起十日内共同赔偿叶国润医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、误工费、营养费、护理费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等合计188，907.15元中的45%计85，008.22元（扣除已支付的78，866.85元，还应支付6，141.37元）。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2，795元，减半收取计1，397.50元，由叶国润负担279.50元，上海湘申精细化学品厂有限公司负担489.12元，徐祖平、张华共同负担628.88元。
判决后，叶国润不服，上诉于本院，首先对原审法院确定的误工费标准持有异议，上诉人称其长期从事建筑行业工作（在建筑工地打零工，拆房，造房，木工），应按行业标准即建筑业计算其误工损失。上诉人因交通事故在上海市浦东新区人民法院生效判决中其误工费就是按建筑行业标准计算的，故本案也应按此标准计算其误工损失，而不应按上海市最低工资标准计算；其次上诉人认为在本次事故中不存在过错，其不应承担20%损害后果。
被上诉人湘申公司不同意上诉人的上诉请求，认为原审法院查明事实清楚，适用法律正确，要求维持原判。
被上诉人徐祖平认为原审法院查明事实清楚，适用法律正确，要求维持原判。
被上诉人张华未发表意见。
本院经审理查明，原审法院认定事实基本无误。
二审审理中，上诉人向本院提供了上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第42485号民事判决书，以证明其在另一交通事故案件的生效判决中误工费按建筑行业标准计算。
本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。就上诉人叶国润认为其自身不应承担责任的观点，对此本院认为，责任比例需根据各方对于事故发生的过错及原因力大小进行考虑，原审法院综合事故的起因、发展和结果，酌定由叶国润自负20%责任，尚属合理，本院予以认同。上诉人对于责任比例所持异议，依据不足，本院不予支持。就上诉人持有异议的误工费的适用标准问题，根据相关法律规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据一、二审法院查明的事实，上诉人长期在建筑工地上打零工，本案事发也是因上诉人在建筑工地从事拆模工作而受伤。此外，根据上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第42485号民事判决书，上诉人因一起道路交通事故而发生的误工费系按上海市建筑行业标准计算，故本案中上诉人要求按照建筑行业标准计算其误工损失尚属合理，本院予以支持。现本院参照2013年度上海市建筑业职工平均工资（其他单位）每年40，211元的标准，按鉴定结论误工时间8个月计算26，807元。原审法院确定的误工费标准有误，本院予以纠正。另，原审法院确定的其他赔偿金额无误，双方当事人也不持异议，本院予以照准。
综上所述，上诉人的上诉请求，本院不能完全支持；原审法院所作判决的不当之处，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一（民）初字第5514号民事判决；
二、上海湘申精细化学品厂有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿叶国润医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、误工费、营养费、护理费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等合计199，554.15元中的35%计69，844元；
三、徐祖平、张华于本判决生效之日起十日内共同赔偿叶国润医疗费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、误工费、营养费、护理费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等合计199，554.15元中的45%计89，799元（扣除已支付的78，866.85元，还应支付10，932.15元）。
负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2，795元，减半收取计1，397.50元（叶国润已预交），由叶国润负担279.50元，由上海湘申精细化学品厂有限公司负担489.12元，徐祖平、张华共同负担628.88元；二审案件受理费131元，由上诉人由叶国润负担27元，上海湘申精细化学品厂有限公司负担46元，徐祖平、张华共同负担58元。
本判决系终审判决。
审 判 长 李 虎
代理审判员 洪可喜
代理审判员 沈卫兵
二〇一五年十月十五日
书 记 员 王 翀
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
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（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
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