陕西省泾阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）泾民初第00721号
原告李某甲，男，汉族，村民。
委托代理人李某乙系律师。
委托代理人卢某某系律师。
被告泾阳县杨赵医院。
住所地：陕西省泾阳县兴隆镇杨赵村。
法定代表人马秋锋，系该院院长。
委托代理人马某某系律师。
原告李某甲诉被告泾阳县杨赵医院医疗损害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告及其委托代理人、被告法定代表人及委托代理人均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称：2013年2月18日，原告因交通事故受伤，经泾阳县医院诊断为：右胫腓骨中段粉碎性骨折、右外踝开放骨折并胫浅、腓浅神经损伤、右内踝骨折。后经熟人联系介绍，原告于2013年2月22日转入被告泾阳县杨赵医院进行治疗。2013年3月26日，被告法定代表人马秋锋对原告进行了“右胫、腓骨粉碎性骨折切开复位内固定术”，术后原告伤情不见好转，反而出现伤口化脓、右小腿发黑等症状，经家属询问，被告告知该情形属正常情况，原告遂于2013年4月3日办理出院手续回家休养。后因伤口一直未愈，原告在被告处复查多次，后经富平县骨科医院检查为伤口术后感染，故原告先后两次在西安市红会医院住院治疗。被告泾阳县杨赵医院在原告伤口产生不利病变后告知原告该症状属正常现象，贻误原告治疗时机，被告存在明显过错，且该过错在客观上扩大了原告的损害后果，故诉至法院，请求：1、判令被告泾阳县杨赵医院赔偿原告医疗费76239.35元、护理费39100元、误工费52354.9元、住院伙食补助费3030元、营养费7820元、交通费3300元、精神抚慰金5000元、以上费用合计186844.25元；2、判令被告赔偿原告伤残赔偿金及后续治疗费用（依司法鉴定意见为准）；3、本案诉讼费由被告承担。
被告辩称：本案已过诉讼时效。原告于2013年2月22日在被告处住院治疗，2013年3月26日，原告不听被告劝阻执意出院回家休养，致使发生并发症。被告在对原告治疗的过程中，已经尽了治疗义务，诊断结果也是正确的，故被告的诊断无过错；被告在原告的治疗过程中，实施的治疗方案也是正确的，术后也一直对原告进行抗感染治疗，但原告不听被告劝阻执意出院回家休养，其伤口感染被告无力控制，原告术后感染被告无责任。但为了维护医院声誉及正常工作，与原告家属交涉并针对该事已经达成协议，被告于2013年12月6日向原告赔偿了40000元。现原告提起的诉讼，已经超过了人身损害赔偿的诉讼时效，法院应依法驳回原告的诉讼请求。
原告依法向本院提供下列证据:1、泾阳县医院住院病案、西安市红会医院门诊医疗费票据二十二张，证明原告经泾阳县医院诊断的结果、住院事实及西安市红会医院门诊的花费；2、泾阳县杨赵医院住院病案，证明原告在被告处住院40天及诊断结论和治疗过程，被告对原告的损害结果有因果关系；3、西安市红会医院住院病案一份，证明原告的损害与被告的过错有因果关系；4、西安市红会医院住院病案一份，证明原告第二次在西安市红会医院住院及该院的诊疗结果，证明被告的过错与原告的损害之间有因果关系；5、农村合作医疗本及住院补偿结算表两张，证明原告的花费情况，且被告存在过错，该花费应由被告承担；6、收条一张，证明原告的交通费为3300元；7、泾阳县杨赵医院的X光片一张、泾阳县扫送医院的X光片一张、西安市红会医院的X光片两张，作为司法鉴定的依据；8、收款收据一份，证明原告申请司法鉴定花费9600元。
被告对原告提供的证据经质证认为：对原告提供的证据1中的泾阳县医院住院病案真实性无异议，说明原告在该院未及时治疗，对西安市红会医院的门诊医疗票据的真实性无异议，但对其证明目的不予认可；对原告提供的证据2的真实性无异议，对其证明目的不予认可；对原告提供的证据3的真实性无异议，但对证明被告存在过错的证明目的不予认可，认为西安市红会医院的二次手术不是必需要做的；对原告提供的证据4的真实性无异议，但认为不能证明被告存在过错，且原告的损害有可能为西安市红会医院手术所致，故对其证明目的不予认可；对原告提供的证据5的真实性无异议，对其证明目的不予认可；对原告提供的证据6，因无正式票据，不予认可；对原告提供的证据7中的泾阳县杨赵医院的X光片一张及西安市红会医院的X光片两张予以认可，对泾阳县扫送医院的X光片不予认可；对原告提供的证据8，因该票据不是正式发票，不予认可。
本院对原告提供的证据经评议分析认为：原告提供的证据1、2、3、4、5的真实性经被告质证无异议，依法予以认定；对原告提供的证据6，因不符合证据的形式要件，本院依法不予认定；对原告提供的证据7中的泾阳县杨赵医院及西安市红会医院的X光片经被告质证无异议，作为司法鉴定检材本院依法予以认定，对泾阳县扫送医院的X光片，因被告不予认可，原告又无该院病历佐证，故对其作为司法鉴定的检材，本院依法不予认定；原告提供的证据8收款收据，盖有陕西公正司法鉴定中心的发票专用章，本院依法予以认定。
被告依法向本院提供下列证据：1、泾阳县杨赵医院病历一份，证明原告于2013年2月26日在被告处住院治疗，原告入院后，被告对其进行的治疗法案及治疗过程，且被告在术前术后履行了告知义务，原告及其家属表示理解，手术过程无不当操作，在原告术后住院期间，被告一直对原告进行抗感染治疗，原告于2013年4月3日出院；2、协议书一份，证明原告家属与被告于2013年12月6日达成协议，双方之间的纠纷已经解决再无争议；3、证人刘某某的调查笔录一份并出庭作证，证明自己与被告泾阳县杨赵医院院长马秋锋相识，2013年12月6日，原告外公魏某甲（音）受原告母亲魏某乙委托、原告舅爷袁某某与被告法定代表人马秋锋、副院长王某某及自己在袁某某家商议双方之间的纠纷，后商议由被告泾阳县杨赵医院给付原告40000元了解纠纷；4、证人袁某某的调查笔录一份并出庭作证，证明原告骨折后在被告泾阳县杨赵医院治疗，因中途起了纠纷。自己系原告李某甲的舅爷，受被告医院院长及原告母亲之托，共同商议解决办法，商议现场还有原告的外公魏某甲（音）、泾阳县杨赵医院院长马秋锋、副院长王某某，刘某某，开始说了给三万多元，自己让增加到40000元。泾阳县杨赵医院把钱给自己了，自己把钱交给原告李某甲的母亲魏某乙了；5、电话录音一份，证明原、被告的协议内容及过程，且该协议已经履行。
原告对被告提供的证据经质证认为：对被告提供的证据1泾阳县杨赵医院住院病历中体温单及护理单共计九页，当初并未提供给原告，对此存在异议，对其他与原告提供的泾阳县杨赵医院住院病历一致的部分，真实性无异议，但该证据不能证明被告已经告知原告及其家属关于手术风险情况，手术知情通知书未告知原告，且有添附内容。原告父亲不懂医疗，被告不能以已经告知风险而免除其责任，故对其证明目的不予认可。该证据内病情记录载明原告已有感染及液体渗出，但被告一直沿用原有治疗方案，并告知原告此症状为正常现象，且术前原告伤口肿胀，是不能进行手术的，原告的不当治疗致使原告的损害发生，故被告的过错与原告的损害之间有因果关系；对被告提供的证据2协议一份不予认可，签订协议的不是原告的法定代理人，被告在明知的情况下签订该协议，属恶意方。袁某某与被告有经济往来，不能排除其与被告恶意串通，原告并不知道该协议，该协议也不能证明被告无责任；对被告提供的证据3、4的调查笔录的真实性不予认可，对证人刘某某的证言不予认可，对证人袁某某的证言不予认可，袁某某并没有原告母亲魏某乙的委托，魏某乙确实拿了30000元，但不知道协议内容；对被告提供的证据5的真实性不予认可，原告未委托他人与被告协议。
本院对被告提供的证据经分析认为：被告提供的证据1泾阳县杨赵医院住院病历与原告提供的相同证据中一致的部分，真实性经原告质证无异议，依法予以认定，对其中差异的体温单及护理单九页，因被告在给原告提供病历时未提供，故对该部分的真实性不予认可。被告提供的证据2协议一份，因该协议的签订没有原告母亲的委托，故对其真实性依法不予认定；被告提供的证据3证人刘某某、袁某某证言，因证人系被告委托说事人员，没有受原告委托，经原告质证提出异议，故对其真实性不予认定。原告母亲魏某乙认可收取被告30000元的事实依法予以认定；被告提供的证据5，因原告不予认可，被告又无其他证据佐证，故对该证据本院依法不予认定。
经原告申请，受咸阳市中级人民法院委托，陕西公正司法鉴定中心对被告泾阳县杨赵医院在对原告李某甲的治疗中是否存在过错进行了鉴定，并出具了司法鉴定意见书一份及补充鉴定意见一份，认为：杨赵医院在对李某甲的治疗中存在过错（该过错与李某甲术后窦道形成、骨折延期愈合有因果关系，参与度为40%-50%）；李某甲右下肢损伤属十级伤残；李某甲后续取除内固定医疗费预计为12000元人民币。
原告对委托鉴定的司法鉴定意见书及补充鉴定意见经质证认为：被告的过错参与度应当在80%左右，但对鉴定书无异议；被告对鉴定意见书及补充鉴定意见均不认可，认为从红会医院的治疗中体现出原告并无感染，且该事已经协议解决，也过了诉讼时效。
经审理查明：2013年2月18日，原告因交通事故受伤送往泾阳县医院就诊，经泾阳县医院诊断为：右胫腓骨中段粉碎性骨折、右外踝开放骨折并胫浅、腓浅神经损伤、右内踝骨折。后因原告家长要求，于2013年2月22日从泾阳县医院出院，并于当日入住被告泾阳县杨赵医院进行治疗。经被告诊断：原告右胫腓骨中段粉碎性骨折、右下肢皮肤碾搓伤、右腓总N损伤、右侧内外踝骨折。2013年2月26日，被告对原告进行了“右侧胫腓骨粉碎性骨折切开复位内固定术”，给予抗炎、止血，营养对症支持等治疗,住院40天。2013年4月3日原告家属要求出院，被告嘱其注意休息、加强营养，继续门诊换药并口服消炎药物，随诊观察。原告本次住院花费28927.14元，经泾阳县新型农村合作医疗住院补偿17041.65元，实际花费11885.49元。
原告出院后，因伤口一直未愈，于2013年7月4日在西安市红会医院就诊，经诊断为：右胫腓骨骨折术后感染窦道形成。后对原告实施了“右胫腓骨骨折术后感染窦道形成内固定去除病灶清除骨水泥连珠植入外固定架固定VSD灌注引流术”，手术顺利，术后常规治疗。原告住院43天后出院，出院医嘱：1、继续循序渐进进行功能锻炼；2、出院2周后门诊复查，定期复查，异常随诊；3、暂勿下地负重及剧烈活动，以免发生再次骨折。原告本次住院花费35524.72元，经泾阳县新型农村合作医疗住院补偿13895.3元，实际花费21629.42元。2013年12月，被告给付原告30000元，由原告母亲魏某乙代收。2015年1月25日，原告再次到西安市红会医院就诊，经诊断为：右胫骨中段骨折感染术后骨不连、右腓骨骨折术后。后对原告实施了“内固定取出、右胫骨骨不连切复植骨内固定、VSD负压吸引术（取髂骨），手术顺利，术后给予抗炎补液对症支持治疗，伤口定期换药。原告住院18天后出院，出院医嘱：1、伤口定期换药，术后2周愈合拆线；2、医生指导下循序渐进患肢功能锻炼，禁止患肢负重或不盘腿、不侧卧、不坐矮凳，禁止剧烈活动患肢；3、休息一个月；4、出院后1、3、6个月门诊复查；5、不适随诊。原告本次住院花费40149.46元，经咸阳市泾阳县新型农村合作医疗住院补偿13540.32元，实际花费26609.14元。原告几次住院共计花费60124.05元
在本案审理过程中，经原告李某甲申请，经咸阳市中级人民法院委托陕西公正司法鉴定中心鉴定，鉴定认为：杨赵医院在对李某甲的治疗中存在过错（该过错与李某甲术后窦道形成、骨折延期愈合有因果关系，参与度为40%-50%）；李某甲右下肢损伤属十级伤残；李某甲后续取除内固定医疗费预计为12000元人民币。该次鉴定费为9600元。
本院认为，原告李某甲因遭受交通事故受伤后，在被告泾阳县杨赵医院进行治疗，被告在对原告的治疗中存在一定过错，致使原告身体残疾，原告要求被告承担因过错造成的各项损失，符合法律规定，本院依法予以支持。但因残疾赔偿金已经将精神抚慰金包含在内，故对原告要求精神抚慰金的请求，本院依法不予支持。原告因被告的治疗不当，导致以后多次住院治疗，其身体遭受的损害亦具有持续性，故被告称原告的诉讼已经超过法定时效的理由不能成立。被告辩称已于2013年12月6日与原告家属协商解决一节，因原告时年未成年，其法定代理人否认曾参与协商，协议中也无原告法定代理人的签字确认，且被告未能提供原告外公及舅爷参与协商是经原告法定代理人授权的证据，故对该辩称理由不能成立。原告在泾阳县医院产生的全部损失，与被告无关，故对该部分的请求，本院依法不予支持。因2013年原告发生交通事故时系学生，无经济收入来源，故在其年满18周岁之前不应当计算误工费用，故原告的误工期间应当自其年满18周岁之日起计算至定残之日为止，共计525天，原告诉讼中请求了391天共计52354.9元，系其对自己权利的处分，故误工费应当以原告请求为准。原告请求赔偿的项目中护理费一节，原告未能提供其出院后生活不能自理的证据，故其护理天数应当以原告实际住院天数为准，且根据原告的伤情，其护理等级较低，护理强度不大，故护理费参照本地护理人员同等级护理劳务报酬标准酌情定为每天60元。原告在被告处住院40天，在西安市红会医院两次住院共计61天，住院共计101天，护理费共计为6060元。原告请求的住院伙食补助费，按照原告住院总天数101天，参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准计算每天30元，共计3030元。原告从被告处出院，被告医嘱加强营养，但原告骨折住院并非被告所致，且原告先后两次在西安市红会医院住院治疗未见医嘱，故对原告请求的营养费一节，本院依法不予支持。原告要求被告赔偿交通费，但未提供正式票据，根据原告的伤情及诊疗次数，本院酌情确定为500元。原告要求被告承担其后续治疗费用，但原告受伤并非被告所致，且被告治疗手段得当，无论其有无过错，原告均需进行二次手术去除内固定，故被告不应承担原告后续去除内固定的医疗费用。鉴定费用9600元，其中包含医疗过错鉴定费用8000元，及伤残等级及后续医疗费鉴定1600元，因后续医疗费用不应由被告承担，故上述鉴定费用，应当扣除800元，剩余8800元，由被告承担。综上所述，被告泾阳县杨赵医院在对原告李某甲的治疗中存在过错，上述认定的费用，参照司法鉴定意见书及补充鉴定意见，按照因果关系参与度，由被告对原告进行赔偿。依据《中人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、原告李某甲因被告的医疗过错所造成的医疗费损失60124.05元、残疾赔偿金15864元、误工费52354.9元、护理费6060元、住院伙食补助费3030元、交通费500元、鉴定费8800元，上述共计146732.95元，由被告泾阳县杨赵医院承担66029.8元（执行时扣除被告泾阳县杨赵医院已经给付的30000元），剩余部分由原告李某甲自行承担。
二、驳回原告李某甲的其他诉讼请求。
上述给付之项，应在本判决生效后十日内付清。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费4030元,由原告李某甲承担2897.8元，被告泾阳县杨赵医院承担1132.2元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。
审 判 长 陈文英
人民陪审员 樊小民
人民陪审员 孔军宏
二〇一六年四月十五日
书 记 员 刘 婷
书 记 员 杨宗和
附法律条文：
《中华人民共和国侵权责任法》
第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
(一)停止侵害;
(二)排除妨碍;
(三)消除危险;
(四)返还财产;
(五)恢复原状;
(六)赔偿损失;
(七)赔礼道歉;
(八)消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
<最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。????受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。????受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。????医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。????误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。????受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。????第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。????护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。????护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。????受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。????第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。????受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。????受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。????被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
<最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释>
第九条精神损害抚慰金包括以下方式：
（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；
（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；
（三）其他损害情形的精神抚慰金。
<最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定>
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
执行提示：
《中华人民共和国民民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。