重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝五中法民终字第02326号
上诉人（原审被告）重庆xx建设工程股份有限公司。
法定代表人汪xx，董事长。
委托代理人张xx。
被上诉人（原审原告）周xx。
委托代理人周xx。
上诉人重庆xx建设工程股份有限公司（以下简称xx公司）与被上诉人周xx劳动争议纠纷一案，重庆市南岸区人民法院于2013年4月15日作出（2013）南法民初字第05095号民事判决，xx公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
一审查明，xx公司、周xx双方于2012年2月27日签订劳动合同，约定周xx从事驾驶员工作，合同期限自2012年2月27日起至2014年2月26日止。周xx的工作地点为重庆，根据xx公司的工作需要，经周xx、xx公司双方协商一致可以变更工作地点。合同签订后，周xx一直在xx公司行政办公室任行政车驾驶员，工资标准为2200元／月。2012年6月29日，xx公司以周xx在工作期间，不愿服从公司调整调动安排，根据《劳动合同法》第三十九条和公司相关制度，决定从2012年6月29日起解除双方的劳动关系。周xx对xx公司的解约行为不服，于2012年7月25日向劳动争议仲裁机关提起仲裁申请，要求仲裁机关根据《中华人民共和国劳动法》第九十八条和劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第2条第（四）项、第3条第（一）项的规定，裁决xx公司向周xx支付违法解除劳动合同的赔偿金13750元，即2200元／月×5月＋（2200元／月×5月）×25%＝13750元。重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会开庭审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，裁决xx公司支付周xx赔偿金2250元。
周xx在一审中诉称，周xx与xx公司于2012年2月27日签订为期两年的劳动合同，其中对工作地点予以明确约定。周xx工作5个月后，xx公司单方解除了劳动合同，周xx因此向南岸区劳动争议仲裁委提请仲裁，要求xx公司承担赔偿责任，但仲裁委仅在经济补偿金基础上主张二倍的处罚赔偿金。周xx对仲裁裁决不服，起诉来院，要求判令：1、确认xx公司解除周xx劳动合同通知书无效，由周xx、xx公司双方继续履行劳动合同；2、本案诉讼费由xx公司负担。
xx公司在一审中辩称，周xx在仲裁申请中的请求与向人民法院起诉的诉讼请求不同，应当以周xx在仲裁申请中的请求为准，且其在起诉状中列明的诉求未经仲裁前置程序，法院应予驳回起诉。此外，周xx在仲裁中要求赔偿表明其认可双方劳动合同已经解除，故周xx不应当再要求继续履行劳动合同。
一审法院认为，周xx要求继续履行劳动合同的诉讼请求与仲裁申请中要求赔偿违法解除劳动合同损失的请求系基于同一诉争事实，二者的前提均为用人单位存在违法解除劳动关系的行为。周xx的诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，为减少当事人的诉累和有利于纠纷的解决，应当允许周xx变更新的诉讼请求。故对xx公司认为周xx擅自变更新的诉讼请求，未经过劳动争议仲裁前置程序应当予以驳回的主张，一审法院不予支持。
用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利，履行劳动义务。对于涉及劳动者切身利益的规章制度，应当经过民主程序制定并对劳动者予以告知或进行公示。用人单位单方解除劳动合同不仅应当符合法律规定的条件和程序，而且应当提供劳动者具有违规行为的相应事实。本案中，xx公司认为周xx在工作期间不服从公司调整调动安排，违反《劳动合同法》第三十九条及公司相关制度，应当对其做出解除劳动合同决定所依据的规章制度予以明示，并对该制度由民主程序制定和周xx知晓，和周xx存在相应的违规事实负举证责任。由于xx公司在庭审中未能举证证明其具备用人单位可以解除劳动合同的法定情形，故xx公司的单方解除权不成立，其解除劳动合同的行为违法应认定为无效。
根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位违反法律规定解除劳动合同，劳动者有权要求继续履行劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。xx公司认为周xx在仲裁申请中要求赔偿的请求应当视为其已放弃继续履行劳动合同，所以不能在法院的诉讼中再要求继续履行劳动合同。一审法院认为，劳动者在用人单位违法解除劳动合同情形下，对继续履行劳动合同或者要求赔偿金享有选择权。当事人对自己权利的放弃、变更应当明确正式，周xx在仲裁申请中依照《劳动法》第九十八条规定要求xx公司支付损害赔偿的请求，应当是指因xx公司单方解除劳动合同造成周xx中断就业无法获得劳动报酬等的损失，与《劳动合同法》第四十八条规定中违法解除劳动合同赔偿金的性质不同，因此不能推定周xx已做出放弃继续履行劳动合同的选择。本案中，xx公司亦未举示劳动合同不能继续履行或周xx曾要求解除劳动合同的其他证据进行抗辩，故一审法院对周xx继续履行劳动合同的主张，予以支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、周xx与重庆xx建设工程股份有限公司之间的劳动合同自判决生效之日起继续履行。二、驳回周xx的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，重庆xx建设工程股份有限公司负担，一审法院予以免收。
上诉人xx公司不服一审判决，向本院上诉称周xx在仲裁申请中的请求与向人民法院起诉的诉讼请求不同，应当以周xx在仲裁申请中的请求为准。周xx在一审中的诉求未经仲裁前置程序，法院应予驳回起诉。此外，周xx在仲裁中要求赔偿表明其认可双方劳动合同已经解除，故周xx不应当再要求继续履行劳动合同。
被上诉人周xx答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，被上诉人周xx在仲裁时提出的仲裁请求是依据《中华人民共和国劳动法》第九十八条和劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第2条第（四）项、第3条第（一）项的规定提出的，因上述规定并未设置支付赔偿金的前提条件是劳动者与用人单位之间的的劳动关系予以解除。被上诉人周xx在仲裁申请书中也未表明要解除双方的劳动关系。故被上诉人周xx在一审中要求继续履行劳动合同的诉讼请求与仲裁申请中要求支付赔偿金的请求系基于同一诉争事实即用人单位存在违法解除劳动关系的行为，二者具有不可分性，为减少当事人的诉累和有利于纠纷的解决，可以允许周xx变更新的诉讼请求。故上诉人认为被上诉人周xx擅自变更新的诉讼请求，未经过劳动争议仲裁前置程序应当予以驳回的上诉理由不成立，本院不予支持。
本案中，上诉人认为被上诉人周xx在工作期间不服从公司调整调动安排，违反《劳动合同法》第三十九条及公司相关制度，决定从2012年6月29日起解除与被上诉人周xx的劳动合同，因上诉人并未提供其做出解除劳动合同决定所依据的规章制度，并证明该制度是由民主程序制定、经过公示、以及告知了劳动者。故被上诉人解除与上诉人的劳动关系缺乏法律依据，一审法院认为上诉人的单方解除权不成立，其解除劳动合同的行为违法应认定为无效的判断是正确的。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位违反法律规定解除劳动合同，劳动者有权要求继续履行劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。劳动者在用人单位违法解除劳动合同情形下，对继续履行劳动合同或者要求赔偿金享有选择权。被上诉人周xx在仲裁申请中是依照《劳动法》第九十八条规定要求xx公司支付损害赔偿，该损害赔偿与《劳动合同法》第四十八条规定中违法解除劳动合同赔偿金的性质不同，因此不能推定被上诉人周xx已做出放弃继续履行劳动合同的选择。本案中，上诉人亦未举示劳动合同不能继续履行或被上诉人曾要求解除劳动合同的其他证据进行抗辩，故一审法院对被上诉人继续履行劳动合同的请求予以支持并无不当。但因被上诉人周xx在一审诉讼中有确认xx公司解除周xx劳动合同通知书无效的诉讼请求，故应在判决主文中一并予以表述。鉴于被上诉人周xx在一审诉讼中已经选择双方继续履行劳动合同，根据劳动合同法的规定，其仲裁时的提出的支付赔偿金的请求已缺乏法律依据，本院不予支持，一审法院对此处理不当，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市南岸区人民法院作出的（2013）南法民初字第05095号民事判决第一项、第二项。
二、重庆xx建设工程股份有限公司2012年6月29日作出的解除周xx劳动合同的通知书无效，周xx与重庆xx建设工程股份有限公司之间的劳动合同自判决生效之日起继续履行。
三、重庆xx建设工程股份有限公司不支付周xx违法解除劳动合同的赔偿金13750元。
二审案件受理费10元，由上诉人重庆xx建设工程股份有限公司负担，本院决定予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 艳
审 判 员 邓方彬
代理审判员 刘恋砚
二〇一三年七月二十五日
书 记 员 王晓静