广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终2834号
上诉人(原审原告)：徐少轩,男，1965年10月7日出生，汉族，住广东省广州市开发区。
委托诉讼代理人：罗维维，广东合邦律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：阳光财产保险股份有限公司广州市羊城支公司,住所地广东省广州市天河区水荫路115号四层402房（仅限办公用途）。
负责人：王军伟，总经理。
委托诉讼代理人：刘剑伟，男，阳光财产保险股份有限公司广州分公司员工。
被上诉人(原审被告)：梁权，男，1989年10月5日出生，汉族，住广西北流市。
被上诉人(原审被告)：广州市明顺运输服务有限公司，住所地广东省广州市荔湾区芳信路118号201房自编221室。
法定代表人：胡大高。
委托诉讼代理人：杨宝东，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：胡渊明，男，该公司职员。
上诉人徐少轩、阳光财产保险股份有限公司广州市羊城支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初5651号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院判决：一、被告阳光财产保险股份有限公司广州市羊城支公司应当于本判决发生法律效力之日起十日内在交强险伤残责任限额内向原告徐少轩赔偿护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失110000元；二、被告阳光财产保险股份有限公司广州市羊城支公司应当于本判决发生法律效力之日起十日内在商业三者险责任赔偿限额内赔偿原告徐少轩赔偿医疗费、残疾赔偿金等44458.21元；三、驳回原告徐少轩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2079.80元，由原告徐少轩承担385.20元，被告阳光财产保险股份有限公司广州市羊城支公司承担1694.60元。限被告阳光财产保险股份有限公司广州市羊城支公司于本判决生效即日支付1694.60元给原告徐少轩。
上诉人徐少轩、阳光财产保险股份有限公司广州市羊城支公司（以下简称保险公司）均不服上述判决，向本院提起上诉。徐少轩上诉认为：医嘱写明徐少轩出院后需全休六个月，且徐少轩在事故六个月的工资也实际减少。原审法院适用《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》是错误的，该规定已经不再施行。（二审中徐少轩撤回该上诉理由。）公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》规定胫腓骨骨折的误工期最长可达180日。在有医疗机构出具的医嘱和工资实际减少的情况下，应当优先适用实际情况，而公安部发布的规范是没有具体医嘱的前提下才可以参考病情确定误工期的。据此请求：撤销原判，改判误工费为43659元，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
针对徐少轩的上诉，保险公司答辩认为：一审审理误工费合法，没有违反程序。
针对徐少轩的上诉，广州市明顺运输服务有限公司（以下简称明顺公司）答辩认为：同意保险公司的意见。
保险公司上诉认为：一、一审法院认定事实不清，一审认定徐少轩的误工期为120天，但在其误工期内徐少轩有正常的收入，其实际损失为6548.85元÷30天×120天-（2176.96元+2575.51元+2575.51元+800元+200元+2572.82元）=15294.6元。二、保险公司依法仅在交强险范围内承担赔付责任，商业三者险不承担赔付责任。依据《中华人民共和国道路运输条例》第二十三条、《道路运输从业人员管理规定》第六条规定，驾驶员若不具备道路运输从业资格证，是没有资格驾驶营运车辆的。保险公司将无从业资格证作为保险合同的免赔事由载入合同并未违反法律的强制性规定，此免责条款在保险公司尽到说明与解释义务的前提下，应认定为合法有效。保险公司已提交明顺公司盖章确认的投保单原件，确认已收到保险条款。以及确认保险公司已对保险条款中的责任免除内容作出明确说明，保险公司已尽到提示、明确说明义务。据此请求撤销原判第二项，该项赔偿责任由梁权、明顺公司承担，本案一、二审受理费由被上诉人承担。
针对保险公司的上诉，徐少轩答辩认为：请求驳回保险公司的上诉请求。1、保险公司与明顺公司之间的商业三者险合同采用的是格式条款，该格式条款中关于无相关从业资格证、许可证等证书即可免除保险公司赔偿责任的规定，是免除保险人依法应承担的义务，并加重投保人与被保险人责任的免责条款，应当认定无效。2、保险公司负有对格式条款的提示说明义务，应当向投保人明确说明驾驶人必须具备的许可证书或其它必备证书的具体名称、种类、范围才可以免责。
针对保险公司的上诉，明顺公司答辩认为：对于免责条款同意徐少轩的意见，保险公司没有明确向其解释条款，从未向其要过从业资格证。对于误工费的上诉，同意保险公司的意见。
被上诉人梁权经本院合法传唤没有到庭，也没有向本院提交书面答辩意见。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
另查明，广州市第二巴士有限公司第二分公司于2017年9月12日出具《工作证明》，内容是：徐少轩自2003年9月起至今在该公司工作，月工资平均6548.85元；自2017年5月23日因遭遇交通事故严重受伤，至今没有来该公司上班。徐少轩一审提交的中国银行交易流水明细清单显示，2017年7月14日收到工资2176.96元，8月15日收到工资2575.51元，9月15日收到工资2575.51元，9月28日收到工资800元，9月30日收到工资200元，10月13日收到工资2572.82元。
二审中，保险公司表示：其在投保时没有向投保人明确说明许可证书、必备证书的具体名称、内容、范围。
二审中，徐少轩、保险公司、明顺公司均表示对原审判决认定的除上诉意见之外的其他赔偿项目和金额无异议。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于误工费，徐少轩因本次事故受伤住院及全休，期间收入减少，存在误工损失。徐少轩已举证证明其在事故发生前的月均工资为6548.85元，保险公司对此并无异议，应予以确认。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。可见医嘱并非确定误工时间的唯一依据，且医疗机构出具的证明作为证据之一，需经过法院审查决定是否采信。虽然医嘱有出院全休六个月的内容，但认定误工时间更重要的是伤者的伤情对其生活自理能力和工作能力的影响以及实际的误工情况。徐少轩的工作单位出具的《工作证明》仅表明其至2017年9月12日未上班，并未表明其后的误工情况，不足以证实徐少轩在出院后实际全休六个月。原审参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》的规定，结合徐少轩的伤情，确定误工时间为120天，并无不当，且该时间在《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.14c）规定的120-180天范围内。徐少轩对误工时间的上诉缺乏事实及法律依据，本院予以驳回。既然误工时间为120天，则误工期为事故发生当日2017年5月23日至9月19日，从徐少轩的银行流水可知，其在误工期内仍有收入，误工费应按其实际减少的收入计算，保险公司要求从7月的工资开始扣除，本院予以准许，但9月20日起不在误工期内，故该日后的工资不应予以扣除，误工费应为6548.85元÷30天×120天-（2176.96元+2575.51元+2575.51元）=18867.42元。原审仅扣除徐少轩2017年7月的工资2176.96元不当，应予更正。保险公司对误工费的上诉请求部分成立，本院对该部分予以支持。
关于保险公司能否在商业三者险内免责，保险公司提交的《机动车综合商业保险示范条款》第二十四条第（二）款第6项约定，驾驶出租机动车或营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证书或其他必备证书，保险人在商业第三者责任险范围内不负责赔偿。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十一条、《中华人民共和国保险法》第十七条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第十一条规定，上述免责条款属于保险公司提供的格式条款，保险公司负有提示和明确说明义务，而保险公司并未举证证明其已向投保人明确说明驾驶人必须具有道路运输人员从业资格证，否则其不予赔偿，因此，保险公司抗辩其在商业三者险内免赔缺乏事实依据，不应予以采纳。原审对此认定正确，予以维持。保险公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。
由于各方当事人对原审判决认定的除上诉意见之外的其他赔偿项目和金额没有提出异议，故本院对此予以维持。即徐少轩因本次事故所致损失共计159307.19元（医疗费33734.40元+住院伙食补助费2000元+护理费9600元+营养费1000元+误工费18867.42元+交通费1000元+残疾赔偿金80614.37元+伤残鉴定费2491元+精神损害抚慰金10000元＝164458.21元），应由保险公司在交强险医疗限额内和死亡伤残责任限额内向徐少轩赔偿120000元，并扣除保险公司已垫付的医疗费10000元；超出交强险的损失39307.19元，由保险公司在商业三者险内予以赔偿。
依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十一条、《中华人民共和国保险法》第十七条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下:
一、维持广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初5651号民事判决第一、三项;
二、变更广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初5651号民事判决第二项为：阳光财产保险股份有限公司广州市羊城支公司应当于本判决发生法律效力之日起十日内在商业三者险责任赔偿限额内赔偿徐少轩39307.19元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费2079.80元，由徐少轩负担470.64元，阳光财产保险股份有限公司广州市羊城支公司负担1609.16元；二审受理费1202元，由徐少轩负担397元，阳光财产保险股份有限公司广州市羊城支公司负担805元。
本判决为终审判决。
审判长 余军梅
审判员 潘志刚
审判员 王汇文
二〇一八年三月十四日
书记员 罗淑仪
戴凯珊