北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）京02民终9952号
上诉人（原审原告）：张延，男，1969年3月7日出生，住北京市西城区。
委托诉讼代理人：尹红（张延之妻），住北京市西城区。
上诉人（原审被告）：中央军委政治工作部歌剧团，住所地北京市西城区德胜门西大街68号。
法定代表人：汪质坚，政治委员。
委托诉讼代理人：牛燕琴，北京市伟拓律师事务所律师。
上诉人张延、中央军委政治工作部歌剧团（以下简称歌剧团）因双方劳动争议一案，均不服北京市西城区人民法院（2016）京0102民初14864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张延上诉请求：撤销一审判决，改判歌剧团支付我：1.2015年11月21日至2015年12月20日期间拖欠工资2790元；2.2015年11月21日至2016年1月4日期间拖欠工资3110元；3.2005年3月27日至2016年1月4日期间加班及节假日工资13972元；4.2005年3月27日至2016年1月4日期间未休年休假工资12441元；5.违法解除劳动关系的赔偿金99220元；6.2005年3月27日至2008年3月期间社会保险缴费12731元；7.2016年1月至2017年2月期间社会保险的补缴费用。事实与理由：一、我在歌剧团担任音响师，双方未签订劳动合同。我多次要求歌剧团签订劳动合同，但歌剧团一直拖延。我工作期间存在加班和节假日加班，未休年休假，歌剧团未支付加班工资和未休年休假工资报酬。2016年1月4日，歌剧团无任何理由将我辞退，违法解除了劳动关系。经多次联系，歌剧团未将我的社会保险关系转出，致使我不能再就业和享受国家社会保险补助。二、一审判决对我的平均工资计算错误。工资基数应按照我提交的工资银行交易流水来计算，离职前12个月平均工资是4510元。
歌剧团上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回张延的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院严重违反法定程序。我单位根本不知道张延已申请劳动仲裁并提起诉讼，从未收到本案仲裁申请书、开庭传票、仲裁裁决，也未收到一审起诉状和开庭传票，直至收到一审判决书才知道本案的存在。我单位不存在“经传票传唤，无正当理由拒不到庭”和“未经法庭许可中途退庭”情形，根据民事诉讼法第一百四十四条规定，本案不符合可以缺席判决的情形。一审法院缺席判决，使我单位丧失答辩和提交证据的权利，严重违反法定程序，应发回重审。二、一审法院认定事实有错误。一审法院以我单位未就解除劳动关系的事实、理由提供证据为由，认定我单位解除劳动关系违法。因我单位未收到开庭传票，不可能举证。张延工作期间多次脱岗，不服从管理，甚至辱骂领导，严重违反我单位规章制度，我单位依据劳动合同法及规章制度解除劳动关系，有理有据，不属于违法解除。张延的年休假均已休完，不存在应支付未休年休假工资的情形，其工资也已按时发放，不存在拖欠情形。一审法院认定存在拖欠工资和未支付年休假工资的事实，错误。三、一审法院适用民事诉讼法第一百四十四条作出缺席判决，适用劳动合同法第四十七条、四十八条和八十七条判决支付经济赔偿金，适用法律错误。
张延与歌剧团的答辩意见均与各自的上诉意见一致。
张延向一审法院起诉，请求判令歌剧团支付：1.违法解除劳动关系的赔偿金89345.52元及赔偿金数额的50%的补偿金44672.75元；2.2005年3月27日至2016年1月4日期间延时加班工资768485.50元及25%的赔偿金192121.38元；3.2005年3月27日至2016年1月4日期间法定节假日加班工资42113.5元及25%的赔偿金10528.38元；4.2005年3月至2008年3月期间的未缴纳社会保险的赔偿金14988.6元。
一审法院认定事实：2016年1月4日，歌剧团向张延发出辞退通知书，内容为“舞台技术部员工张延，演出及会议期间多次不在岗，不与办公室交接，屡次不接听剧院工作通知电话，不服从剧院领导管理，辱骂领导，已触犯解放军歌剧院员工行为管理制度（员工职工道德基本规范第一条、第三条、第四条、第五条；员工行为要求第一条、第二条、第三条、第四条、第八条；员工仪表举止要求第一条、第二条；办公区安全要求第二条）及解放军歌剧院考勤管理规定，影响恶劣。剧院要求其自2015年12月9日起停止一切工作，反省检查，深刻检讨，但张延本人至今扔拒绝改正，其行为已严重违反歌剧院的规章制度，现依据《劳动合同法》第三十九条第二款之规定与你（张延）解除劳动关系。”
张延遂以歌剧团为被申请人申请劳动仲裁，要求：1.支付2015年11月21日至2015年12月20日期间拖欠工资2065元；2.支付2015年12月21日至2016年1月4日期间拖欠工资2463元；3.支付2015年度的13薪奖金工资3785元；4.支付2005年3月27日至2016年1月4日期间延时加班工资768785.50元；5.支付2005年3月27日至2016年1月4日期间法定节假日加班工资42113.50元；6.支付2005年3月27日至2016年1月4日期间未休年休假工资38285元；7.支付违法解除劳动关系赔偿金83270元；8.支付2005年3月至2008年3月的社保赔偿金8535.01元。北京市西城区劳动争议仲裁委员会于2016年5月12日做出京西劳人仲字［2016］第1186号裁决书，裁决歌剧团支付张延2015年11月21日至2015年12月20日期间工资差额2065元；歌剧团支付张延2015年12月21日至2016年1月4日期间拖欠工资1914.25元；歌剧团支付张延解除劳动关系的赔偿金52990元；歌剧团支付张延2014年1月26日至2015年12月31日期间未休年休假年休假工资报酬6612.87元；驳回张延的其他仲裁请求。张延不服该裁决，起诉至一审法院。
张延主张其于2005年3月27日入职歌剧团，并就此提交了2005年4月、5月、6月、10月、11月、12月解放军歌剧院主任徐晓力签字的工作安排、演出通知，以及2006年、2007年、2008年、2009年有徐晓力签字的工作安排、演出通知等。
西城区职业介绍服务中心社会保险代理处为张延缴纳了2004年3月至2008年2月期间的社会保险，北京市国际经济贸易人才开发服务公司为张延缴纳了2008年4月至2009年3月期间的社会保险，中国人民解放军总政治部歌剧团为张延缴纳了2009年4月至2015年11月期间的社会保险。一审法院到北京市国际经济贸易人才开发服务公司查询，其答复称张延自2008年4月至2009年3月在该公司代缴社会保险，其保险费用由中国人民解放军歌剧院缴纳，上述期间张延与该公司并不存在劳动关系。
张延主张歌剧团系违法解除劳动关系。诉讼中，中国人民解放军总政治部歌剧团更名为中央军委政治工作部歌剧团。
一审法院认为，关于劳动关系认定问题。张延主张其于2005年3月27日入职，并提交了有歌剧团处剧院总经理签字的一系列工作安排表及演出安排等证据，可以认定张延的入职时间为2005年3月27日。同时，张延的社保缴费记录显示2008年4月至2009年3月期间系由北京市国际经济贸易人才开发服务公司缴纳，该公司为法院出具情况说明，系该公司代缴，保险费用由歌剧团缴纳，故此期间张延亦与歌剧团建立劳动关系。此后，歌剧团一直为张延缴纳社会保险至2015年11月。2016年1月4日歌剧团发出解除劳动关系通知，双方劳动关系解除，综上，法院认定张延与歌剧团在2005年3月27日至2016年1月4日期间存在劳动关系。
关于违法解除劳动合同经济补偿金。因用人单位作出解除劳动合同或聘用合同（劳动关系或人事关系）、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生争议的，由用人单位对决定所依据事实和处理依据负有举证责任。歌剧团以张延在演出及会议期间多次不在岗，不与办公室交接，屡次不接听剧院工作通知电话，不服从剧院领导管理，辱骂领导为由通知张延解除劳动关系，但经法院多次传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃答辩权利，在歌剧团就解除的事实、理由、依据提供证据的情况下，歌剧团通知张延解除劳动关系系违法解除，歌剧团未就仲裁裁决起诉视为认可仲裁裁决，鉴于张延不要求恢复劳动关系，歌剧团应支付张延相应的违法解除劳动关系经济赔偿金，具体数额由法院依法核算，张延主张赔偿金数额的50%的补偿金没有法律依据，法院不予支持。
关于张延主张的延时加班、法定节假日加班工资的请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应该就加班事实的存在承担举证责任。张延未就其所述的加班情况提供直接有效的证据加以证明，对张延所主张的延时加班、法定节假日加班工资的请求不予支持。
张延系本地城镇户籍，其主张歌剧团2005年3月至2008年3月期间未缴纳社会保险赔偿金的请求不属于劳动争议案件受案范围，法院不予处理。
张延认可仲裁裁决的歌剧团支付张延2015年11月21日至2015年12月20日期间工资差额2065元、歌剧团支付张延2015年12月21日至2016年1月4日期间拖欠工资1914.25元、歌剧团支付张延2014年1月26日至2015年12月31日期间未休年休假工资报酬6612.87元，对此，法院不持异议。歌剧团经法院传票传唤，未到庭参加诉讼，法院依法缺席判决。
判决：一、判决生效之日起7日内，中央军委政治工作部歌剧团支付张延2015年11月21日至2015年12月20日期间的工资差额2065元；二、判决生效之日起7日内，中央军委政治工作部歌剧团支付张延2015年12月21日至2016年1月4日期间拖欠工资1914.25元；三、判决生效之日起7日内，中央军委政治工作部歌剧团支付张延2014年1月26日至2015年12月31日期间未休年休假工资报酬6612.87元；四、判决生效之日起7日内，中央军委政治工作部歌剧团支付张延违法解除劳动关系经济赔偿金83270元；五、驳回张延的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，歌剧团提交以下证据：1.工资表，证明不存在拖欠工资；2.演出工作通知单和2015年11月21日至12月20日出入登记表，证明张延有演出任务的两天没有到岗，造成演出事故；3.2015年12月9日下发通知，内容为停止张延工作让其反省；4.辞退通知书；5.光盘，内容为12月8日张延辱骂领导的视频；6.2015年2月10日放假通知，证明春节放假是2月14日至3月1日，张延的年休假都休完了；7.出入登记证，证明张延自12月9日就停止上班了，有45天全天未到岗，有9天有迟到早退情形；8.延时费发放表，证明已支付加班费。张延以没有其本人签字为由不认可证据1、证据2和证据3的真实性；认可收到了证据4，认可证据5真实性，但主张是因歌剧团换音响室钥匙导致其无法工作，系工作发生冲突，但并未辱骂；认可证据6真实性，主张不接演出不等于休年假，需要在家待命，保持手机通畅；张延认可单位的出入登记表不需要其本人签字，称考勤记录不严谨，但承认歌剧团是以这种方式记录考勤；张延主张证据8中发放的是基本工资，2000元是单位奖励他的。
歌剧团认可张延自2005年开始在其单位工作。关于张延的工资标准，张延在仲裁和一审中均主张其月平均工资为3785元，二审中主张按照其提交的工资银行交易流水来计算，离职前12个月平均工资是4510元，歌剧团主张张延月工资标准为3600元。张延提交服务清单、徐小莉的演出通知证明其存在延时加班，歌剧团对这两份证据的真实性和证明目的均不认可，主张歌剧团有特殊性，有演出就上班，没有演出就休息，考勤出入表显示张延月均出勤未超过21.83天。张延称“加班费用这些年确实不少”“给加班费没有统一的书面的标准，人家给多少我们就拿多少”。歌剧团不同意调解解决本案纠纷。
本院对一审查明的其他事实予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张延在一审审理中，认可仲裁裁决的歌剧团支付张延2015年11月21日至2015年12月20日期间工资差额2065元、歌剧团支付张延2015年12月21日至2016年1月4日期间拖欠工资1914.25元、歌剧团支付张延2014年1月26日至2015年12月31日期间未休年休假工资报酬6612.87元，并主张其月平均工资为3785元，故一审法院按此标准判决歌剧团支付张延违法解除劳动关系经济赔偿金83270元并判决歌剧团支付张延2015年11月21日至2015年12月20日期间工资差额2065元、歌剧团支付张延2015年12月21日至2016年1月4日期间拖欠工资1914.25元、歌剧团支付张延2014年1月26日至2015年12月31日期间未休年休假工资报酬6612.87元，并无不当。现张延主张其离职前12个月平均工资是4510元，并要求法院按此标准判决歌剧团支付其拖欠工资、工资差额、未休年休假工资、违法解除劳动关系经济赔偿金等超出了一审的诉讼请求，歌剧团不同意调解处理，故张延上述上诉请求，本院不予支持。
二审中，张延认可其从歌剧团领取了加班工资，张延虽提交服务清单、徐小莉的演出通知证明其存在加班，但歌剧团不予认可，且上述证据不足以证明歌剧团向其支付的加班工资存在差额，结合双方陈述的歌剧团工作时间特点，一审法院对张延主张的延时加班、法定节假日加班工资未予支持，并无不当。
经本院审查，原审法院送达手续合法，不存在程序违法情形。一审法院根据证据，判决歌剧团支付张延拖欠工资、工资差额、未休年休假工资、违法解除劳动关系经济赔偿金正确。
综上，张延、歌剧团的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由张延、中央军委政治工作部歌剧团各负担5元（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 史 伟
审 判 员 张 洁
审 判 员 庞 妍
二〇一七年十一月十六日
法官助理 张玉贤
书 记 员 杜文琳