山东省青岛市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）鲁02行终478号
上诉人（原审原告）平度市同和街道办事处艾家疃村民委员会。
法定代表人艾先宝，村主任。
委托代理人陈鸿峻，山东永康律师事务所律师。
委托代理人刘玉梅，山东永康律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）平度市国土资源局。
法定代表人邓伟玉，局长。
委托代理人李新良，山东天正平律师事务所律师。
委托代理人刘晨光，平度市国土资源局工作人员。
原审第三人青岛三龙建筑有限公司。
法定代表人尚高礼，经理。
委托代理人张立军，山东柏宏律师事务所律师。
上诉人平度市同和街道办事处艾家疃村民委员会（以下简称艾家疃村委）因诉被上诉人平度市国土资源局、原审第三人青岛三龙建筑有限公司不履行法定职责一案，不服山东省平度市人民法院(2017)鲁0283行初5号行政判决，在法定期限内提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年7月10日在本院第十五法庭公开开庭审理了本案。上诉人艾家疃村委的委托代理人陈鸿峻，被上诉人平度市国土局的委托代理人李新良、刘晨光，原审第三人青岛三龙建筑有限公司的委托代理人张立军，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2016年6月2日，原告向被告邮寄《履行法定行政职责申请书》，申请被告依法履行法定行政职责，依法监督审查关于同和街道办事处艾家疃村土地问题并依法作出处理，切实保护村民的合法财产权益。2016年6月3日，被告收到原告的申请。2016年6月20日，被告作出《关于同和街道艾家疃村委申请相关事项告知书》，告知原告：经查，我局已对您村委反映的区域内涉及的土地违法行为依法依规作出行政处罚。原告不服提起行政诉讼。
原审另查明，山东省人民政府《关于平度市2010年第七批次城市建设用地的批复》（鲁政土字[2010]1699号）批准原告村1.1590公顷农用地转为建设用地。2013年6月21日，被告平度市国土资源局作出平国土罚字[2013]00138号行政处罚决定书，认定2013年5月初，同和街道办事处艾家疃村村委未经依法批准，擅自非法占用艾家疃村村西南土地2880平方米（合4.32亩）建设住宅楼，非法占用的土地符合土地利用总体规划，作出处罚决定：1、没收艾家疃村村委在非法占用2880平方米（合4.32亩）土地上新建的建筑物和其它设施；2、并处非法占用土地每平方米20元的罚款，共计57600元。
原审法院认为，该案争议的焦点是被告针对原告的《履行法定职责申请书》是否履行了法定职责，本案涉及占用已批准农转用的土地是否为被告的法定查处职责。首先，本案所涉第三人所建二层住宅楼占用土地，其中2880平方米（合4.32亩）因未经依法批准擅自建设住宅楼，符合土地利用总体规划，已经作出行政处罚，被告告知原告，被告的行政行为符合法律规定，并无不当，予以维持。本案所涉的其他土地已经于2010年11月26日经山东省人民政府批准转为建设用地。对于在已经农转用的土地上未经批准建设住宅违反的是《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，应当适用《中华人民共和国城乡规划法》进行处罚，被告作为土地行政主管部门不是城乡规划的职权主体，因此被告对于占用已批准为建设用地的建筑物行为没有法定职责，被告的答辩理由予以支持。
综上，被告针对原告的《履行法定职责申请书》，对属于被告法定职责事项已经作出行政处罚并告知原告，对于原告的其他申请事项不属于被告的法定职责，故原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。
上诉人艾家疃村委上诉称，被上诉人未依法履行法定职责，原审法院关于被上诉人已履行法定职责的认定没有事实和法律依据。上诉人所主张的涉案22亩地原本属于全体村民的集体所有土地。上诉人在2009年12月与原审第三人签订协议，非法将涉案22亩集体土地使用权转让，进行利用和开发建设住宅是客观事实。协议约定22亩集体所有土地的转让价格为100万元，后原审第三人开发兴建住宅并将大部分对外销售，违法所得近1700万元。根据《土地管理法》第七十三条之规定“以买卖或者其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得。”本案中，被上诉人未依法对该涉案土地非法转让行为进行监管并依法没收违法所得是不作为的具体表现。原审法院关于涉案土地中的1.159公顷土地属于合法使用的观点并不能作为被上诉人不履行法定职责的借口。本案中被上诉人提交的《山东省人民政府关于平度市2010年第七批次城市建设用地的批复》只能证明上述部分农用地转为建设用地，后续还需进行征收才能用于城市建设，并不能证明该部分土地已经完成相关的农用地转为建设用地手续并完成征收程序。该份证据不能证明土地是合法使用且不能排除该部分土地至今仍为农用地。即使该部分农用地已经转为建设用地，被上诉人仍有法定职责对部分涉案土地上的非法利用土地行为及非法建筑进行严格监管。原审法院关于涉案土地中的4.32亩非法占用土地已经进行行政处罚的观点并不能说明被上诉人已经履行法定职责。上述4.32土地既然已经认定为违法占用农用地，就应当严格按照《土地管理法》第七十六条的规定，要求责令退还非法占用的土地，限期拆除非法兴建的建筑物和设施，恢复土地原状。而不是单独进行行政处罚就是履行了法定职责。且被上诉人的行政处罚针对的是上诉人，并未对原审第三人进行任何处罚，这也是被上诉人不作为的表现所在。综上，请二审法院依法撤销原判，依法改判被上诉人履行法定职责，依法监督审查关于同和街道办事处艾家疃村土地问题并依法作出处理，切实保护村民的合法财产。
被上诉人平度市国土资源局辩称，涉案的22亩土地，其中17.385亩被批准为农转用，另外4.32亩因为违法占地被行政处罚，被上诉人不存在不作为的情形。上诉人主张非法转让土地的事实不存在，在涉案的土地其中4.32亩仍在上诉人名下，另外17.385亩已经批准为建设用地。上诉人主张的违法建设的管理不属于被上诉人的职责。涉案土地上是否经过合法的规划审批，应当由城乡建设部门管理，不属于被上诉人的法定职责。上诉人的请求不合常理。从上诉人的申请书及一、二审诉状中明确可以看出，是上诉人新老班子之间发生的纠纷，因为个人恩怨来提起诉讼，显然是属于公报私仇。上诉人是要求行政机关处罚自己，显然不合常理。综上，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。
原审第三人青岛三龙建筑有限公司陈述称，本案的来源是因为平度高效农业品牌马家沟芹菜产业园建设需要修建道路，上诉人村委为了改善本村的通行条件，同意李园办事处从上诉人村委修建道路，以便为了本村村民带来观光等利益。在修建道路过程中，拆除了部分村民的住宅，该部分住宅的补偿由村委自行补偿。上诉人村委向原李园办事处申请给予政策优惠以获得补偿利益，经报请上级政府批准，在本村的西南角村民的二层楼住宅区的北侧和西侧规划建设用地，用于清偿拆迁户的补偿款，村委从中获得了100万的利益，并获得了部分硬化路面及沟管网设施。本案违法用地的主体是上诉人。原审法院判决正确，应予以维持。本案发生是村委前后两届之间的矛盾而产生的纠纷，属于村委两届班子的内斗行为，被上诉人不存在不作为的情形。
各方当事人在原审提交的证据在原审庭审中均经质证，并随卷宗移送本院。经审查，本院确认原审法院对证据的认证及据此查明的事实。
本院认为，根据查明的事实，上诉人主张的涉案22亩土地中的4.32亩农用地仍在上诉人名下，且被上诉人在2013年6月21日对上诉人在该4.32亩农用地上的建设行为已经作出平国土罚字[2013]00138号行政处罚决定。至于该处罚决定是否合法，不是本案审理范围。另外剩下的17.385亩农用地已经在2010年由山东省人民政府《关于平度市2010年第七批次城市建设用地的批复》（鲁政土字[2010]1699号）批准转为建设用地，涉案土地上的建设行为是否经过合法的规划审批，不属于被上诉人的法定职责。综上，被上诉人不存在不履行法定职责的情形。原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求正确，依法予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 李国宁
审判员 林 桦
审判员 刘力铭
二〇一七年九月四日
书记员 王 崧
书记员 刘 佳