山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民四终字第1034号
上诉人（原审原告）李鲁燕，男，1982年9月17日出生，汉族，无业，户籍所在地山东省郓城县，现住济南市槐荫区腊山世纪中华城**号楼*单元***室。
委托代理人刘士森，山东泰祥律师事务所律师。
上诉人（原审被告）刘向东，男，1967年1月12日出生，汉族，无业，户籍所在地山东省单县，现住济南市天桥区二环北路泉盛C区**号。
委托代理人张光明，山东海那律师事务所律师。
上诉人李鲁燕因与上诉人刘向东提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2014）天民三初字第364号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2014年6月17日，刘向东经营的物流营业部需要装卸货物，其打电话给鲁学福，鲁学福派李鲁燕、付思国等3人前去刘向东经营的物流营业部门口卸货。因货物高约四米，范德龙驾驶叉车，李鲁燕站到叉车上，叉车将其送至货物顶部。在上升过程中，叉车顶到屋顶的大梁上，李鲁燕从叉车上掉下来受伤。
李鲁燕受伤后，即被送往山东黄河河务局山东黄河医院治疗，并于2014年6月18日转入山东省立医院，经诊断为：1、全身多发骨折（1、腰2椎体压缩骨折2、左侧肱骨大结节撕脱骨折3、多发横突骨折4、右侧耻骨下支骨折5、右侧第7肋骨折）2、胸腹部外伤（1、双下肺挫裂伤并双侧胸腔积液2、肝右叶后段挫裂伤？）3、多发皮肤裂伤。
案件审理过程中，应李鲁燕申请，原审法院依法委托山东海右司法鉴定所对李鲁燕的伤残等级、误工时间、护理人数及期限、后续治疗费、二次手术期间护理人数及期限进行鉴定，该所于2015年6月17日出具山东海右司鉴定（2015）临鉴字第72号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、伤残等级：腰椎压缩骨折十级伤残；左肩关节外伤十级伤残。2、误工时间（含二次手术）：150天。3、护理人数、期限（含二次手术）：2人护理75天，1人护理40天。4、后续治疗费：15000元。
双方争议的焦点：一、赔偿责任如何承担。李鲁燕主张双方之间存在事实上的用工关系，其提交证人证言及120救护记录证明李鲁燕在为刘向东工作时受伤，且从证人付思国的陈述和刘向东提交的电视台采访过程可以看出，受伤时是刘向东的叉车顶到房顶之后由于刘向东的叉车司机操作不当造成的此次事故。所以刘向东应对李鲁燕所受到的损害承担全部责任。对此刘向东则认为货物是刘向东的，鲁学福的装卸队承揽了装卸货物工作，鲁学福派李鲁燕等人为刘向东卸货，故李鲁燕的雇主是鲁学福，刘向东与鲁学福之间是承揽合同关系，且叉车也不是刘向东的，另李鲁燕自身要求他人用叉车把他挑到高处，其从叉车上摔下，作为成年人李鲁燕自身有注意安全的义务，故李鲁燕起诉刘向东无任何事实及法律依据。
二、李鲁燕各项诉讼请求的依据：1、医疗费36647.29元，提交山东省立医院的单据1张、黄河医院的单据1张、诊断证明1份、费用明细2份，结合刘向东提交的单据5份，证明李鲁燕花费医疗费36647.29元，刘向东垫付2.4万元，另垫付医疗费3097.9元，未包含在李鲁燕的诉讼请求中。经质证，刘向东对证据本身无异议，但认为李鲁燕的雇主是鲁学富，其所主张的医疗费用与刘向东无关。刘向东给付李鲁燕现金是2.6万元，另垫付医疗费3097.9元。李鲁燕则主张收到2.4万元，另2000元收条是王强打的，王强是李鲁燕的亲戚，认为是在医院为了找关系花的。且诉讼请求中已经扣除刘向东给付的2.4万元。2、后续治疗费15000元，根据鉴定报告，李鲁燕需后续治疗费15000元。刘向东对证据本身无异议，但是认为与刘向东无关，不予承担。3、鉴定费2200元，李鲁燕提交鉴定费收费单据1份以证实。刘向东对证据本身无异议，但是认为与刘向东无关，不予承担。4、残疾赔偿金70132.8元，根据鉴定报告，李鲁燕构成腰椎压缩骨折十级伤残，左肩关节外伤十级伤残，按照2014年度山东省城镇居民人均可支配收入29222元乘以20年乘以12%计算，提交济南多维广告传媒有限公司出具的证明1份、劳动合同1份，证明李鲁燕自2012年11月至事故发生前一直在该公司工作，每月工资为3200元；提交房屋租赁合同2份、济南市市中区七贤街道办事处后龙窝庄村民委员会开具的居住证明1份，证明自2013年3月5日起至事故发生前李鲁燕一直在济南居住。经质证，刘向东对上述证据均不予认可，对于劳动合同、租赁合同及开具的居住证明随意性很大，不足以证明李鲁燕的主张，李鲁燕要主张其在城市居住务工，还应出具类似物业费、水电费等缴纳单据和工资发放情况及社保缴纳情况的证明，且认为与刘向东无关，不予承担。5、误工费16000元，根据鉴定报告，李鲁燕误工150天，按照其月工资3200元计算五个月，有上述提交的劳动合同及公司证明。经质证，刘向东对其证明不予认可，且认为与刘向东无关，不予承担。6、护理费15211.4元，根据鉴定报告，李鲁燕需2人护理75天，1人护理40天，护理人员系李鲁燕的妻子及李鲁燕的朋友，按照2014年度山东省城镇居民可支配收入每天80.06元计算。对此刘向东认为如果是护工，需要有护工合理支出的相关证明，如果是他人护理，应当提交其所从事行业的工资收入证明，另外，二次手术护理费用尚未发生，其应待实际发生后另案主张。此外刘向东认为与其无关，不予承担。7、交通费1000元，没有证据提交，系根据实际开销估算。刘向东认为与其无关，不予承担。8、住院伙食补助费3400元，李鲁燕共住院34天，按照每天100元计算。对此刘向东认为二次手术尚未发生，且认为与其无关，不予承担。9、被抚养人生活费25285.7元，被抚养人系李鲁燕的两个孩子，按照山东省城镇居民人均消费性支出18323元乘以11加12乘以12%除以2，提交户口本信息复印件3张以证实。经质证，刘向东对三份复印件不予质证，另外，李鲁燕没有提交劳动能力丧失的相关证据，按照相关规定没有劳动能力丧失证明，一般达到五级伤残以上才支持被抚养人生活费。同时，根据已经提交的证据显示李鲁燕的子女均在农村居住和生活，按照城镇生活水平计算明显不合适。且认为与刘向东无关，不予承担。10、精神损害抚慰金1000元，因为此次事故给李鲁燕及其家属造成了一定的精神损害，故主张精神损害抚慰金1000元。刘向东认为与其无关，不予承担。
原审法院认为，公民享有生命健康权。《中华人民共和国侵权责任法》第六条明确规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自身受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。本案中，李鲁燕为刘向东经营的物流经营部进行货物装卸，即李鲁燕向刘向东提供劳务，双方之间形成劳务关系。李鲁燕在提供劳务过程中受到损害，刘向东作为接受劳务一方，对于提供劳务一方自身受到的损害应承担赔偿责任。李鲁燕作为完全民事行为能力人，在提供劳务过程中搭载叉车上升高处，放任了危险的发生，对自身安全未尽到足够的注意义务，以致自身受到损害，自己亦应承担一定的责任。综合上述因素，原审法院认为对于李鲁燕由此所产生的各项经济损失，其应自负40%的责任，刘向东应承担60%的赔偿责任为宜。鲁学福虽为装卸队长，其只是联系、介绍装卸工作，并非接受劳务一方，故刘向东辩称鲁学福系李鲁燕的雇主，依据不足，原审法院不予支持。
关于李鲁燕所诉各项赔偿请求，原审法院结合举证、质证情况认定如下：1、医疗费36647.29元，李鲁燕提交的证据能够证实医疗费用为60647.29元，刘向东主张其中其垫付2.6万元证据充分，应予扣除。另其垫付的医疗费3097.9元，未包含在李鲁燕的诉讼请求中，为减少当事人诉累本案一并处理，李鲁燕应承担的部分应在刘向东的赔偿范围中予以扣除。2、后续治疗费15000元、鉴定费2200元有鉴定报告加以证实，事实清楚，原审法院予以确认。3、残疾赔偿金70132.8元，根据鉴定报告，李鲁燕构成两处十级伤残，其提交的证据能够证实其经常在城镇打工的事实，故其按照城镇居民标准计算并无不当，原审法院对此予以支持。4、误工费16000元，根据鉴定报告，李鲁燕误工150天，其按照月工资3200元标准计算误工费，未超出行业标准，对此原审法院予以支持。5、护理费15211.4元，根据鉴定报告，李鲁燕需2人护理75天，1人护理40天，其主张按每天80.06元计算护理费，不超出济南市同等护工收入标准，原审法院予以支持。6、交通费1000元，根据法律规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，结合李鲁燕的伤情及就治情况，原审法院酌情支持交通费400元。7、住院伙食补助费3400元，李鲁燕共住院34天，按照每天100元计算，符合法律规定，原审法院予以支持。8、被抚养人生活费25285.7元，李鲁燕未提交证据证实其丧失劳动能力，故对其主张原审法院不予支持。9、精神损害抚慰金1000元，李鲁燕因此次事故造成两处十级伤残，影响了今后的生活和工作，给李鲁燕及其家属造成了一定的精神损害，原审法院对其主张予以支持。
据此，原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定判决：一、刘向东于判决生效之日起10日内赔偿李鲁燕医疗费9149.21元（60647.29元×60%-26000元-3097.9元×40%）。二、刘向东于判决生效之日起10日内赔偿李鲁燕后续治疗费9000元（15000元×60%）。三、刘向东于判决生效之日起10日内赔偿李鲁燕鉴定费1320元（2200元×60%）。四、刘向东于判决生效之日起10日内赔偿李鲁燕残疾赔偿金42079.7元（70132.8元×60%）。五、刘向东于判决生效之日起10日内赔偿李鲁燕误工费9600元（16000元×60%）。六、刘向东于判决生效之日起10日内赔偿李鲁燕护理费9126.8元（15211.4元×60%）。七、刘向东于判决生效之日起10日内赔偿李鲁燕交通费240元（400元×60%）。八、刘向东于判决生效之日起10日内赔偿李鲁燕住院伙食补助费2040元（3400元×60%）。九、刘向东于判决生效之日起10日内赔偿李鲁燕精神损害抚慰金1000元。十、驳回李鲁燕其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3817元，李鲁燕负担1500元，刘向东负担2317元。
上诉人李鲁燕不服原审判决上诉称：1、一审认定上诉人李鲁燕承担40%责任错误。根据《侵权责任法》第35条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自身受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。本案中叉车司机范某给上诉人刘向东提供劳务造成上诉人李鲁燕人身损害，应由上诉人刘向东承担无过错的侵权责任。而上诉人李鲁燕因提供劳务使自身受到损害，应根据过错责任原则承担与其自身过错相适应的责任。上诉人李鲁燕长期从事土建安装工作，已具备熟练稳妥的业务操作能力，且事发时也是根据操作习惯进行操作，并无违规大意之处。叉车司机范某没有业务资质，违章操作叉车进行作业是造成事故的关键原因。一审认定上诉人李鲁燕系完全民事行为能力人，放任危险的发生而认定上诉人李鲁燕有过错是错误的。2、一审不支持关于被抚养人生活费的诉讼请求有失公允。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，“被扶养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度……”，本案中，上诉人李鲁燕因此次事故造成两处十级伤残并对今后生活工作造成不利影响，故应当支持上诉人李鲁燕关于被抚养人生活费的诉讼请求。另外，侵权损害赔偿的基本要求是恢复原状，在人身损害赔偿场合应当使上诉人李鲁燕的人身损害和家庭经济条件恢复之前状态。上诉人李鲁燕妻子无固定工作，收入微薄，两个孩子需上诉人李鲁燕抚养。请求二审法院撤销一审判决，依法改判上诉人刘向东赔偿医疗费、后续治疗费、鉴定费、残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、被抚养人生活费、精神抚慰金，合计185877元。一、二审诉讼费用由上诉人刘向东承担。
上诉人刘向东针对上诉人李鲁燕的上诉答辩称，上诉人李鲁燕的上诉请求没有事实和法律依据，请求法庭查明事实，依法驳回上诉人李鲁燕的全部上诉请求。1、上诉人刘向东与上诉人李鲁燕之间不存在雇佣关系，事故也不是发生在上诉人刘向东的经营场所，上诉人刘向东不认识上诉人李鲁燕，也没有安排和管理他们干活，上诉人李鲁燕是鲁学福装卸队派过去的，费用由他们之间进行结算，一审证人付思国、鲁学福的证人证言都证实了该事实，鲁学福和上诉人李鲁燕本人在庭审和调查笔录中和电视台的采访记录中也认可该事实。2、一审认定的医疗费存在重复计算，未依法扣除医保新农合报销的部分，上诉人李鲁燕提交了医疗费发票和病历中都明确载明上诉人李鲁燕的付款方式是医保新农合。3、伤残赔偿金按城镇标准计算证据不足，上诉人李鲁燕提交的村委会证明和租赁合同仅能证明其有租房的情况，没有水电费物业费交纳凭据来证明其确实在此生活，租赁合同签订的时间和地点都是随意的，同时这些材料与上诉人李鲁燕提交的病历和证人证言是相互矛盾的，病历中载明上诉人李鲁燕住菏泽，身份是农民，笔录中上诉人李鲁燕也承认自己刚来济南十几天。4、误工费认定证据不足，上诉人李鲁燕仅提交劳动合同，没有因误工减少的收入证明和工资单、工资发放明细、社保交纳证明等证据，无法证明上诉人李鲁燕所从事的工作行业和具体收入情况。5、鲁学福与本案有直接的利害关系，其所做的证言效力极为有限。
上诉人刘向东不服原审判决上诉称，一审认定事实错误。泉胜物流装卸队队长鲁学福承揽了一辆货车的装卸工作，然后安排装卸工人到上诉人刘向东处卸货。货物卸完后，鲁学福留下30%，剩余的70%给装卸工人。上诉人李鲁燕受伤后，上诉人刘向东出于人道主义，帮忙把上诉人李鲁燕送至医院治疗并垫付部分医药费。基于物流常识和物流装卸习惯的认识，鲁学福系上诉人李鲁燕的实际雇主。上述事实有李鲁燕自身陈述及装卸工人的证人证言加以证明。请求二审法院撤销一审判决，改判驳回上诉人李鲁燕的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由上诉人李鲁燕承担。
上诉人李鲁燕针对上诉人刘向东的上诉答辩称，一审法院认定上诉人李鲁燕与上诉人刘向东之间存在着提供劳务受害责任纠纷关系，认定事实比较清楚，当庭证据均经过双方质证，上诉人李鲁燕认为一审在认定基础事实方面是正确的，对各项费用一审均经过质证，一审法院只是在确认责任比例方面和适用用法律方面存在着一定的问题。
经审理本院认定，原审认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人李鲁燕在为上诉人刘向东经营的物流经营部进行货物装卸时受伤，上诉人刘向东称泉胜物流装卸队队长鲁学福承揽该装卸工作并雇佣上诉人李鲁燕，但其提交的证人证言等证据不足以证明其主张，故原审认定上诉人李鲁燕与上诉人刘向东之间形成劳务关系并无不当，上诉人刘向东应当承担赔偿责任。
上诉人李鲁燕搭载叉车上升高处，具有一定的危险性，上诉人李鲁燕自身未尽到足够的注意义务，原审法院对于上诉人李鲁燕的各项经济损失，判决上诉人李鲁燕自负40%的责任，上诉人刘向东承担60%的赔偿责任，较为公平合理。
根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度确定。本案中上诉人李鲁燕虽经山东海右司法鉴定所鉴定构成伤残，但上诉人李鲁燕未提交证据证实其丧失劳动能力，故对上诉人李鲁燕主张的被抚养人生活费，原审法院不予支持，符合法律规定。
综上，上诉人李鲁燕、上诉人刘向东之上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7634元，由上诉人李鲁燕、上诉人刘向东各负担3817元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘学宽
审 判 员 王周江
代理审判员 潘 峰
二〇一六年二月十六日
书 记 员 吴颖颖