云南省保山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）云05刑终93号
原公诉机关云南省保山市隆阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟兴宝，男，1994年7月2日生于云南省保山市隆阳区，汉族，小学文化，农民，住保山市隆阳区,曾因犯盗窃罪于2014年11月14日被保山市隆阳区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币7000元，同年11月28日刑满释放。因本案于2016年3月8日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现羁押于保山市隆阳区看守所。
原审被告人赵红建，男，1995年9月3日生于云南省保山市隆阳区，汉族，初中文化，农民，住保山市隆阳区,因本案于2016年3月8日被刑事拘留，同年4月14日被逮捕。现羁押于保山市隆阳区看守所。
云南省保山市隆阳区人民法院审理云南省保山市隆阳区人民检察院指控原审被告人赵红建、钟兴宝犯诈骗罪一案，于2017年6月29日作出（2017）云0502刑初10号刑事判决。原审被告人钟兴宝不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人钟兴宝，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2015年11月至2016年2月期间，被告人赵红建以非法占有为目的,编造代办大额信用卡、能消除信用卡不良记录的事实，以收取押金的方式骗取被害人张某1、张某2、徐某1、张某3、魏某1等人人民币共计22.79万元，被告人钟兴宝明知赵红建编造代办大额信用卡的事实，没有办理大额信用卡的实际履行能力，仍居间介绍被害人禹某1、张某2、吴某、周某1、徐某2能向赵红建办理信用卡，骗取押金人民币共计9.1万元，具体事实如下：
1、2105年11月份的一天，被告人赵红建以代办大额信用卡，先行收取押金的方式，骗取被害人杨某1人民币1000元、骗取被害人杨某2人民币4000元（其中杨某2、杨某8、杨某9、胡某各1000元），赃款已挥霍。
2、同年12月份的一天，被告人赵红建以上述方式，骗取被害人黄某人民币1000元，赃款已挥霍。
3、同年12月12日、23日，禹某1通过被告人钟兴宝居间介绍认识被告人赵红建，后赵红建通过禹某1介绍以上述方式，骗取被害人段某、禹某2、普某、杨某3、禹某3、龙某、杜某、郭某、戈某1、戈某2、禹某4、杨某4、禹某5、赵某1、戈某3、兰某、禹某6人民币共计36000元，赃款已被二人挥霍。
4、同年12月16日，被告人赵红建以上述方式，骗取被害人邱某、张某1人民币共计6000元，后退还被害人邱某人民币1000元，其余赃款被挥霍。
5、同年12月16日，被告人赵红建以上述方式，骗取被害人杨某5人民币4000元，赃款已挥霍。
6、同年12月23日，被告人赵红建以上述方式，骗取被害人余某人民币2000元、被害人徐某3人民币2000元、被害人蒋某人民币2100元、被害人沈某人民币2000元、被害人张某4人民币2000元，赃款已挥霍。
7、同年12月27日，被告人赵红建以上述方式，骗取被害人鲁某人民币5000元，赃款已挥霍。
8、同年12月29日，被告人赵红建以上述方式，骗取被害人李某1人民币3000元，赃款已挥霍。
9、同年12月30日，被告人赵红建以上述方式，骗取被害人张某5人民币4000元，赃款已挥霍。
10、同年12月31日，被告人赵红建通过钟兴宝介绍认识被害人吴某，以上述方式，通过转帐形式骗取吴某人民币15000元，赃款已挥霍。
11、同年12月的一天，被告人赵红建以上述方式，骗取被害人魏某2人民币5200元，赃款已挥霍。
12、2016年1月份的一天，被告人赵红建以上述方式，骗取被害人魏某3人民币7200元、被害人魏某4人民币3200元，赃款已挥霍。
13、同年1月12日，被告人赵红建以上述方式，骗取被害人魏某1人民币4200元，赃款已挥霍。
14、同年1月10日，被告人赵红建通过钟兴宝介绍联系，以上述方式，通过微信转账的形式骗取被害人张某2、朱某人民币16000元；赵红建于同日通过微信转账给钟兴宝人民币5000元，次日通过微信转账给钟兴宝人民币800元，其余赃款被二人挥霍。
15、同年1月16日，被告人赵红建、钟兴宝以上述方式，骗取被害人周某1人民币12000元、被害人徐某2能人民币12000元，其中4000元徐某2能以银行转账形式支付，赃款被二人挥霍。
16、同年1月21日、31日、2月3日、23日，被告人赵红建经贺某介绍认识被害人张某3，以上述方式，先后骗取被害人张某3人民币47000元。其中，以银行转账形式骗取33000元，骗取现金14000元。
17、同年2月3日，被告人赵红建以上述方式，骗取被害人景某人民币20000元，赃款已挥霍。
18、同年2月13日，被告人赵红建以上述方式，骗取被害人张某6人民币3000元、陈某人民币3000元，赃款已挥霍。
19、同年2月18日，被告人赵红建以上述方式，骗取被害人张某7人民币3000元，赃款已挥霍。
20、同年2月19日，被告人赵红建以上述方式，骗取被害人甫菊花人民币3000元，赃款已挥霍。
21、2015年12月28日，被告人赵红建以能消除信用卡不良记录为由，骗取被害人杨某6人民币1000元，赃款已挥霍。
2016年3月8日10时许，被告人赵红建主动到公安机关投案并如实供述犯罪事实。在审理过程中，被告人赵红建已退缴全部赃款22.79万元。
云南省保山市隆阳区人民法院据以上述事实，认为被告人赵红建、钟兴宝以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人钱财，其中被告人赵红建诈骗数额为22.79万元，钟兴宝诈骗数额为9.1万元，均属数额巨大，被告人赵红建、钟兴宝的行为均已触犯刑律，构成诈骗罪。被告人钟兴宝在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应从重处罚。被告人赵红建、钟兴宝在第3起、第10起、第14起、第15起诈骗犯罪事实中属共同犯罪，在共同犯罪中，被告人赵红建起主要作用，系主犯；被告人钟兴宝起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。案发后被告人赵红建主动投案并如实供述犯罪事实，属自首，依法可从轻处罚。鉴于被告人赵红建案发后已退缴全部赃款，依法可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人赵红建犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；二、被告人钟兴宝犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三万元；三、扣押被告人赵红建的金色VIVOX6D手机一部依法予以没收。
上诉人钟兴宝上诉称，其不明知被告人赵红建在从事诈骗活动，误以为他代表公司可以办理大额信用卡，所以才介绍了被害人禹某1、吴某与赵红建认识，但具体办理信用卡行为是他们之间自行协商决定的，其未发生主导作用；而一审判决认定其参与赵红建诈骗周某1等人的犯罪事实并不能成立，其当时只是作为赵红建的司机参与在场；张某2、朱某被骗与其没有关系，他们是通过宋龙昌介绍认识赵红建的。综上，其在不知情的情况下参与了赵红建的犯罪行为，赵红建说其主观明知并不符合事实，他没有如实交代全部犯罪事实的行为不能满足自首的构成条件，不应认定自首。所以，一审认定事实不清，证据不足，其本人一是未虚构事实实施诈骗行为，二是也没有分得赃款，不应构成犯罪，请求二审对其予以改判无罪。
经审理查明，上诉人钟兴宝及原审被告人赵红建以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人钱财，其中被告人赵红建诈骗数额为22.79万元，钟兴宝诈骗数额为9.1万元，均属数额巨大的犯罪事实有一审开庭审理时经质证、认证的下列证据予以证实：被告人赵红建、钟兴宝的户口证明，接受刑事案件登记表、立案决定书、到案经过，提取笔录及照片，辨认笔录及照片，收据40张及确认照片，扣押笔录及扣押物品清单，被告人赵红建、钟兴宝在中国建设银行股份有限公司保山市分行、保山市隆阳区农村信用合作联社、中国农业银行股份有限公司保山市分行的开户情况及交易明细、永德县农村信用合作联社小勐统信用社银行回单，手机微信账户转账照片，隆阳区人民法院（2014）隆刑初字第297号刑事判决书、保山市隆阳区看守所隆释字〔2014〕第52号刑满释放证明书，证人钟某、周某2、钏思佳、赵某2、李某2、贺某、杨某7的证言，被害人杨某2、杨某1、黄某、禹某1、普某、禹某3、杨某3、段某、禹某2、龙某、杜某、郭某、戈某1、戈某2、禹某4、杨某4、禹某5、赵某1、戈某3、兰某、禹某6、邱某、张某1、杨某5、车某、蒋某、余某、徐某3、鲁某、杨某6、李某1、张某5、吴某、魏某3、魏某1、魏某2、魏某4、张某2、朱某、周某1、徐某2能、张某3、景某、陈某、张某6、张某7、甫菊花的陈述，被告人赵红建、钟兴宝的供述与辩解。上述证据收集程序合法，内容客观真实，与本案有关联性，能够印证一审认定事实，本院予以确认。
本院认为，上诉人钟兴宝及原审被告人赵红建以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人钱财，其中原审被告人赵红建诈骗数额为22.79万元，上诉人钟兴宝参与诈骗数额为9.1万元，均属数额巨大，二原审被告人的行为均已触犯刑律，构成诈骗罪。原审被告人钟兴宝在刑罚执行完毕五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应从重处罚；在原审被告人钟兴宝参与赵红建的共同犯罪中，原审被告人赵红建起主要作用，系主犯；原审被告人钟兴宝起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚；案发后被告人赵红建主动投案并如实供述犯罪事实，属自首，依法可从轻处罚。鉴于被告人赵红建案发后已退缴全部赃款，依法可酌情从轻处罚。上诉人钟兴宝关于在一审认定的4起共同犯罪中，其不明知原审被告人赵红建从事诈骗并参与的上诉意见与二审查明事实不符，关于其主观是否明知的判断，虽然其拒不承认，但有同案人赵红建的供述，受害人的陈述、证人证言等证据相互证实,其帮助介绍客户、在场收取钱财并参与利益分配的行为表现应视为主观明知；至于分配所得金额的多少不影响其犯罪构成。其关于只是以赵红建的司机身份参与了犯罪的辩解意见不能成立，故其关于一审认定事实不清，证据不足的辩解意见本院不予采信，对其改判无罪的上诉请求本院不予支持。原审法院根据原审被告人赵红建、钟兴宝的犯罪事实、情节所作出的刑事判决，认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 杜 云
审判员 张 艳 昌
审判员 杨 福 元
二〇一七年八月二十八日
书记员 张杨文婧