广西壮族自治区河池市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）桂12民终345号
上诉人（原审被告）：广西都安三合房地产开发有限公司，住所地都安瑶族自治县安阳镇沿江路58号。
法定代表人：谢春雷，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈健勇，男，该公司工作人员。
委托诉讼代理人：梁光荣，广西铁义律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:邓恒森，男，1974年9月11日生，汉族，居民，住广西壮族自治区南宁市。
委托诉讼代理人：蓝慕江，都安县法律事务中心法律工作者。
被上诉人（原审被告）:广西华泰建筑工程有限责任公司，住所地南宁市青秀区金湖路63号金源现代城1607号。
法定代表人：莫小斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陆善标，河池市法律事务中心法律工作者。
上诉人广西都安三合房地产开发有限公司（以下简称三合公司）因与被上诉人邓恒森、广西华泰建筑工程有限责任公司（以下简称华泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服都安瑶族自治县人民法院（2016）桂1228民初846号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人三合公司委托诉讼代理人陈健勇、梁光荣，被上诉人邓恒森委托诉讼代理人蓝慕江，被上诉人华泰公司委托诉讼代理人陆善标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
三合公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、确认拖欠邓恒森工程款的是华泰公司，而不是三合公司；3、一、二审案件受理费由邓恒森、华泰公司负担。事实和理由：（一）一审程序严重违法。本案华泰公司与三合公司签订《建设工程施工合同》，约定三合公司将都安金澄水岸二期工程发包给华泰公司施工。华泰公司是否把该工程转包给邓恒森，三合公司并不清楚。如华泰公司把工程转包给邓恒森并拖欠工程款，邓恒森应诉请华泰公司支付工程款。一审追加华泰公司为本案第三人是错误的，华泰公司应是被告。邓恒森诉请三合公司支付工程款，告错了对象。（二）一审认定案涉《建设工程施工合同》系邓恒森借用华泰公司名义与三合公司签订、邓恒森与三合公司已进行工程结算错误。事实是：案涉《建设工程施工合同》发包方为三合公司，承包方为华泰公司；三合公司并未与邓恒森进行结算，邓恒森提供的《华泰主体土建工程对账表》未经三合公司、华泰公司、邓恒森三方确认。工程只能由三合公司与华泰公司结算，再由华泰公司与邓恒森结算，邓恒森与三合公司没有合同关系，不能跨越华泰公司直接与三合公司进行工程结算。
邓恒森辩称，邓恒森是本案工程的实际施工人，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同解释》）第二十六条的规定，实际施工人可以超越分包人、转包人、被挂靠人直接起诉发包人，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。一审法院适用法律是正确的，判决是公正、公平的，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：（一）答辩人邓恒森是本案工程的实际施工人。1、2011年3月28日，没有资质的邓恒森以有资质的华泰公司的名义与都安三合公司签订施工合同，邓恒森在合同书上签名、并提交结算报告、亲自与三合公司结算等证据证明邓恒森是本案的实际施工人；三合公司抗辩否定邓恒森是本案的实际施工人，却又无法提供证据，应承担无法举证的不利后果。据此，应当认定邓恒森是本案的实际施工人。2、虽然《施工合同解释》第二十六条只规定转包合同的承包人、非法分包的承包人为实际施工人，而没有规定无资质的挂靠人为实际施工人，但是该司法解释的第一条第二项明确规定“没有资质的挂靠人为实际施工人”。邓恒森是没有资质的挂靠人，据此，邓恒森是本案工程的实际施工人。（二）实际施工人邓恒森可以超越转包人、分包人、被挂靠人而直接起诉发包人三合公司。《施工合同解释》第二十六条明确规定，实际施工人可以直接起诉发包人是基于转包、分包、被挂靠关系合同无效为前提的，正因为转包合同无效，直接导致合同的相对性被破坏，因此，实际施工人可以超越转包人、分包人、被挂靠人，直接向发包人主张工程款，发包人在欠付工程价款的范围内承担责任。据此，实际施工人邓恒森以发包人三合公司为被告主张权利，一审法院判决发包人三合公司偿付实际施工人邓恒森的工程款是正确的。（三）需说明的两点。1、合同法第二百八十一条规定的“施工人”是指有效建设工程合同主体，而《施工合同解释》第二十六条规定的“实际施工人”是无效建设工程合同主体。应注意区分司法解释的“实际施工人”与法条表述的“施工人”，两者的内涵是不一样的。2、《施工合同解释》第二十六条是有关保护实际施工人利益的特殊规定。按照合同相对性原则，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不能向发包人主张权利。但从实际情况看，有的承包人只收管理费，没有进行工程结算或结算后不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，导致实际施工人没有办法取得工程款，直接影响农民工工资发放。据此，为保护农民工的利益，最高人民法院制订《施工合同解释》，突破合同相对性原则，明确规定实际施工人可以起诉发包人，直接向发包人主张权利。
华泰公司辩称，三合公司已将邓恒森承包工程的款项支付给华泰公司，三合公司主张工程款应由华泰公司支付给邓恒森，华泰公司无异议。华泰公司未结清工程款给邓恒森，是因为虽然邓恒森是案涉工程的实际施工人，但与三合公司签订施工合同的是华泰公司，而不是邓恒森，工程的质量问题及相关税费都由华泰公司承担，为保证今后因工程质量问题导致维修的经费，结算时需暂扣施工人一定的质保金，待保质期届满后再足额退还；邓恒森挂靠华泰公司承接工程，按照约定邓恒森应向华泰公司交纳1.5%管理费，但邓恒森至今未向华泰公司提出结算请求。只要双方结算清楚，华泰公司即支付工程款给邓恒森。
邓恒森向一审法院起诉请求：1、判令三合公司支付拖欠邓恒森工程款4290689.72元及利息；利率以双方约定的月息2%给付，时间为自债务发生之日起至债务全部清偿之日止。2、本案诉讼费用及相关费用由三合公司负担。
一审法院认定事实：邓恒森系未取得建设工程施工资质。2011年3月28日，邓恒森借用具有资质的建筑施工企业华泰公司的名义与三合公司签订《建设工程施工合同》，约定：邓恒森承建都安金澄水岸二期工程17#～21#楼的土建、水电、防雷、建筑物散水以内的工程。合同对质量要求、工程价款、付款办法均有约定。合同签订后，邓恒森即组织施工队进场施工，已按照合同要求按期完成工程的施工，工程经验收合格交付使用。2015年11月6日，邓恒森与三合公司进行结算，并向三合公司提交了结算报告。三合公司经核对，该工程总造价38939079.50元，扣除下浮点7%，实际结算款36361731.72元，三合公司已付工程款32071042.00元，未支付工程款4290689.72元。邓恒森催收无果，遂诉至法院。
一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第二项规定：“没有资质的实际施工人借用具有资质的建筑施工企业名义的”；第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人主张参照合同约定支付工程款的，应予以支持”。邓恒森是没有资质的实际施工人，其借用具有资质的建筑施工企业华泰公司的名义与三合公司签订的《建设工程施工合同》，违反法律强制性规定，系无效合同。合同虽然无效，但涉案工程邓恒森已经施工完毕，且已交付使用，故邓恒森请求三合公司参照合同约定的价款支付尚欠工程款有事实和法律依据，予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付……”，故邓恒森的诉请有事实和法律依据，亦予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条第（二）款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的……发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”，综述，邓恒森的诉请有事实和法律依据，予以支持。三合公司关于本案合同系该公司与华泰公司签订，与邓恒森无关的抗辩，理由不充分，该院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条第（一）项、第二十六条第（二）款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：三合公司于本判决生效之日起十五日内向邓恒森支付尚欠工程款4290689.72元，并自2015年12月18日起按月利率2%支付利息。案件受理费41126元，诉讼保全费5000元，共计46126元，由三合公司负担。
本院二审期间，三合公司提供《关于都安*金澄水岸1#C单元、6#、8#、17#～20#楼的结算报告》、《都安项目华泰公司所做工程结算表（一）》、《都安项目华泰公司结算表（二）》、《华泰工程款支付明细表》及付款凭证，用以证明三合公司与华泰公司已就案涉工程进行结算，总工程款为36361731.72元，三合公司已支付华泰公司36444042元，并未拖欠工程款。华泰公司对上述证据无异议；邓恒森认为上述付款凭证均是2015年12月17日三合公司出具《承诺书》之前付款的凭证，不能证明三合公司已支付剩余的工程款。本院认为，《关于都安*金澄水岸1#C单元、6#、8#、17#～20#楼的结算报告》、《都安项目华泰公司所做工程结算表（一）》、《都安项目华泰公司结算表（二）》载明的结算数据与邓恒森一审提供的其与三合公司结算的数据一致，予以确认；《华泰工程款支付明细表》及付款凭证记载的款项不能确定均属邓恒森所做工程的工程款，且与三合公司出具给邓恒森的《都安项目工程款支付核对明细表》、《华泰主体土建工程对账表》载明的已付工程款数额不符，故不予确认。
一审查明的事实除认定合同约定的工程承包人为邓恒森错误外，其余事实属实，本院予以确认。
二审另查明：1、《建设工程施工合同》约定的工程承包人为华泰公司；2、邓恒森实际为三合公司完成了1#楼C单元、6#楼、8#楼及17#～20#楼的土建施工；3、邓恒森一审提供的证据
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对账表载明三合公司垫付税费838234.50元，由华泰公司返还；4、2015年12月17日，三合公司向邓恒森出具《承诺书》，承诺对超期未付的工程款按月息2%支付利息给邓恒森。
本院认为，一审认定邓恒森借用华泰公司的名义与科林公司订立的《建设工程施工合同》无效正确，本院予以确认。
本案二审争议的焦点为：1、邓恒森是否工程实际施工人。2、一审程序是否合法。3、邓恒森诉请三合公司支付工程款及利息理由是否成立。
关于邓恒森是否是案涉工程实际施工人的问题。本院认为，邓恒森以华泰公司名义与科林公司订立《建设工程施工合同》，工程实际由邓恒森组织施工人员以华泰公司的名义施工，邓恒森向华泰公司交纳管理费，故邓恒森与华泰公司之间形成挂靠关系，邓恒森挂靠华泰公司承包三合公司发包的案涉工程，邓恒森系工程的实际施工人。
关于一审程序是否合法的问题。本院认为，邓恒森系案涉工程的实际施工人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，其可以直接诉请发包人三合公司在欠付工程价款范围内承担支付工程款的责任，而无须向华泰公司主张。故三合公司关于一审将该公司列为本案被告及追加华泰公司为第三人而非被告程序违法的上诉主张，没有法律依据，本院不予支持。
关于邓恒森诉请三合公司支付工程款及利息理由是否成立的问题。本院认为，邓恒森系案涉工程的实际施工人，虽然其借用华泰公司的名义与三合公司签订的合同无效，但其所完成的工程已通过验收并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，其可以参照合同约定请求三合公司支付工程价款。根据邓恒森与三合公司的结算，三合公司尚欠工程款4290689.72元，扣除该公司垫付的税费838234.50元，尚应支付邓恒森工程款3452455.22元。三合公司逾期未支付剩余工程款，并承诺按照月息2%支付利息，故邓恒森请求三合公司按照2%月息给付工程款利息，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理”的规定，本院予以支持。一审判决三合公司支付邓恒森工程款数额为4290689.72元错误，本院予以纠正。
综上所述，三合公司的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销都安瑶族自治县人民法院（2016）桂1228民初846号民事判决第二项；
二、变更都安瑶族自治县人民法院（2016）桂1228民初846号民事判决第一项为：上诉人广西都安三合房地产开发有限公司支付被上诉人邓恒森工程款3452455.22元及利息（按月利率2%计算自2015年12月18日起至债务清偿之日止）；
三、驳回被上诉人邓恒森的其他诉讼请求。
一审案件受理费41126元，诉讼保全费5000元，合计46126元，由邓恒森负担8126元，广西都安三合房地产开发有限公司负担38000元；二审案件受理费41126元，由邓恒森负担8126元，广西都安三合房地产开发有限公司负担33000元。
上述债务，义务人应于本判决送达之日起十五日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院或者与一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 张世道
审 判 员 韦海平
代理审判员 吴利萍
二〇一七年六月七日
书 记 员 张恒瑞
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。