辽宁省沈阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）辽01刑终500号
抗诉机关（原公诉机关）辽宁省沈阳市苏家屯区人民检察院。
原审被告人秦某某，女，1956年2月20日出生于辽宁省沈阳市，汉族，大专文化，中共党员，原系沈阳公司某某某某分公司经理，2011年退休因本案于2012年10月26日被取保候审，2013年10月25日再次被取保候审，2014年10月23日变更为监视居住。
原审被告人刘某某，女，1956年4月1日出生于辽宁省沈阳市，汉族，高中文化，中共党员，原系沈阳公司某某某某分公司统计科科长，2011年退休。因本案于2012年6月13日被取保候审，2013年6月7日被监视居住，同年12月6日变更为取保候审。
辽宁省沈阳市苏家屯区人民法院审理辽宁省沈阳市苏家屯区人民检察院指控原审被告人秦某某犯贪污罪、私分国有资产罪，刘某某犯贪污罪一案，于2016年6月30日作出（2014）苏刑初字第592号刑事判决。宣判后，原公诉机关辽宁省沈阳市苏家屯区人民检察院提出抗诉，辽宁省沈阳市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。沈阳市人民检察院指派检察员蒋战出庭履行职务，原审被告人秦某某、刘某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2009年1月，被告人秦某某在担任沈阳公司某某某某分公司经理期间，私自决定设立小金库，并指使被告人刘某某（该公司统计科科长）和财务科科长闫某某（已判决）采用瞒报及少计运营收入的方式，截留运营收入，作为账外资金，并由本公司出纳祝某某（已判决）负责保管。此账外资金只有被告人秦某某、刘某某、闫某某和祝某某掌握内情，至2010年6月累计截留资金达208.8486万元。2009年至2010年间，被告人秦某某将账外资金分别多次分给被告人刘某某7万元、闫某某13万元、祝某某7.3万元，上述三人将该款分别据为己有。在此期间，被告人秦某某将截留资金中的27.84万元，以发奖金的形式向该公司机关工作人员共计33人发放奖励。案发后，被告人秦某某将38.44万元涉案款退交检察机关，被告人刘某某将7万元涉案款退交检察机关。2012年10月26日，被告人秦某某委托女儿邹旭到检察机关投案，次日到沈阳市苏家屯区人民检察院接受讯问。
上述事实有原公诉机关提交并经原审庭审质证、认证的以下证据予以证实：
1、被告人秦某某主体身份及职务证明，证明被告人秦某某1993年至2011年为沈阳公司某某某某分公司经理。
2、被告人刘某某主体身份及职务证明，证明被告人刘某某1987年至2011年为沈阳公司某某某某分公司统计科科长。
3、沈阳公司某某某某分公司的营业执照及组织机构代码证，证明被告人秦某某、刘某某所属公司的性质。
4、2009-2010年沈苏公司劳资科普票收入统计表，证明2009-2010年沈苏公司普票实际收入的情况。
5、2009-2010年某某分公司统计科普票收入统计表，证明2009-2010年普票入账情况，与实际收入金额相差2088486元。
6、祝某某手记流水账，证明截留公司运营款的数额及支出情况。
7、被告人秦某某亲笔供词，证明被告人秦某某供述自己犯罪的事实。
8、于某某的证实材料，证明该人任沈阳客运集团总会计师期间，集团不允许下属分公司截留票款，设立小金库，对沈苏分公司经理秦某某截留票款，设立小金库一事不清楚。
9、结算中心主任姚某某出具的情况说明，证明2009年至2010年公司运营收入小票因厂房翻建无法查找的事实。
10、刑事判决书，证明同案闫某某和祝某某因涉嫌贪污被判处刑罚的情况。
11、扣押物品、文件清单，证明被告人秦某某、刘某某以及高伟将涉案款项退交检察机关的事实。
12、沈苏公司机关人员出具的证实材料，证明沈苏公司机关人员总计33人，在秦某某担任经理期间共分得奖金情况及参加公司组织的各种活动情况。
13、沈阳区域活动场所及旅行社经理的证实材料及活动照片，证明沈苏公司组织员工进行各种集体活动的情况。
14、经营目标责任状及客运集团的会议记录，证明2009年1月1日至2009年12月31日沈阳公司某某与沈苏公司签订目标责任状，规定利润超额部分可提取50%作为奖金发放。
15、邮政储蓄银行明细单，证明由祝某某管理账外资金存取款情况。
16、证人闫某某的证言，证明被告人秦某某担任经理期间，其协助秦某某截留公司运营收入，并从秦某某手中分得奖金14.7万元。
17、证人祝某某的证言，证明被告人秦某某担任经理期间，其协助秦某某管理截留公司的运营收入，并从秦某某手中分得奖金9万元。
18、证人高某的证言，证明被告人秦某某担任经理期间，其不清楚单位设小金库一事，秦某某以奖金的形式发给其奖金5.2万元。
19、证人邹某的证言，证明被告人秦某某因生病住院委托其女儿邹旭代为投案的事实。
20、被告人秦某某的供述，证明被告人秦某某担任经理期间，个人决定将截留的公司运营收入部分用于某某公司机关人员的奖金和多分给闫某某、祝某某、刘某某三人奖金总计30万元的事实。
21、被告人刘某某的供述，证明被告人秦某某任经理期间，其协助秦某某截留公司运营收入，并从秦某某手中多分得奖金7万元（已扣除了机关人员共同分得的奖金部分1.7万元）的事实。
22、常住人口信息，证明被告人秦某某、刘某某具有完全刑事责任能力。
原审法院认为，被告人秦某某在任沈阳公司某某某某分公司经理期间，利用职务上的便利私自决定将公司营运的部分收入截留，并指使公司统计科科长被告人刘某某、财务科科长闫某某采用虚假统计少记账的方式，将截留的运营收入，作为账外资金，并由该公司出纳员祝某某负责保管，累计截留资金人民币二百余万元。被告人秦某某将该截留款以不公开的方式分别分给刘某某、闫某某、祝某某三人。被告人刘某某，罪犯闫某某、祝某某明知其多次分得的资金来源于“小金库”中营运收入的截留款，仍积极配合被告人秦某某侵吞，截留公司的营运收入，该三人各负其责，按各自掌管的权利，通过截留营运收入的方式，以达到非法占有的目的，由于存在被告人之间相互勾结，使侵吞公共财产的目的得以实现，被告人之间已形成共同故意。因截留款的所有支出均由秦某某一人决定，其对全部贪污数额承担责任，且数额巨大。被告人刘某某对其所分得赃款承担责任，且数额较大，二被告人均已构成贪污罪。被告人秦某某将部分截留款以单位名义，并以发奖金、福利、旅游等形式向全体人员发放，其又构成私分国有资产罪。二被告人系共同犯罪，被告人秦某某有自首情节，且本人已将涉案款退交检察机关，故予以从轻处罚。被告人刘某某能够如实供述自己的犯罪，且将所分得的赃款退交检察机关，故予以从轻处罚。被告人秦某某一人犯数罪，应予数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第三百九十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第七十二条第一款、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑法修正案九》第四十四条第一款第（一）项、第（二）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十九条之规定，认定被告人秦某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币二十万元。犯私分国有资产罪，判处有期徒刑六个月，罚金人民币十万元。总和刑期有期徒刑三年六个月，罚金人民币三十万元。决定执行有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币三十万元。被告人刘某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，罚金人民币十万元。
抗诉机关（原公诉机关）沈阳市苏家屯区人民检察院的抗诉意见是：本案中被告人秦某某虽在其女儿的陪同下主动到检察机关投案，但其仅如实供述私分国有资产罪的犯罪事实，对贪污罪的犯罪事实未如实供述，认定其有自首情节错误；判决书中认定秦某某一人犯数罪，数罪并罚决定执行有期徒刑三年，缓刑三年系适用法律错误，特提出抗诉。
出庭履行职务的检察员的意见是：对原审判决书中认定秦某某构成自首无异议。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免除刑事处罚若干问题的意见》第二条第四项之规定，犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪罚处理的犯罪分子，一般不适用缓刑或者免予刑事处罚。本案中，原审被告人秦某某犯贪污罪、私分国有资产罪，对其数罪并罚不适用判处缓刑。
原审被告人秦某某对原审判决认定其犯贪污罪、私分国有资产罪的事实和罪名无异议，辩解称其仅是违规截留票款作为小金库给单位员工发放福利，其没有非法占有该款项，其行为更符合私分国有资产罪。另外，原审法院认定其构成自首，其返赃并交纳罚金，故原判对其适用缓刑是正确的。
原审被告人刘某某对原审判决认定其犯贪污罪的事实和罪名无异议亦无辩解。
经审理查明，原审被告人秦某某犯贪污罪、私分国有资产罪，刘某某犯贪污罪的事实、证据与原审判决认定相同，本院审理过程中未发生变化，本院依法均予确认。同时秦某某、刘某某在本院审理中未提出新的证据。
本院认为，在原审被告人秦某某担任沈阳公司某某某某分公司经理期间，通过采用瞒报和少记收入等违规方式截留运营收入作为账外资金，并通过发放奖金的形式按一定比例向本公司全体人员发放，已构成私分国有资产犯罪。除此之外，该公司统计科科长刘某某、财务科科长闫某某及出纳祝某某又以上述方式单独多分得部分钱款，上述三人所得钱款虽与该公司全体人员所分钱款来源相同、名目相似，且采用相似的决策手段与方式，但因三人直接参与经手管理账外资金，职务上具有特殊性，故对该三人超出公司全体人员私分的款项可单独评价为贪污犯罪。原审被告人秦某某作为沈阳公司某某某某分公司经理，系设立上述账外资金的决策者，对账外资金的处置具有决定作用，其虽未实际分得相应奖金，但亦应对上述私分国有资产及贪污的款项承担相应的法律责任。抗诉机关所提“犯有数个职务犯罪依法实行并罚一般不适用缓刑”的抗诉意见源于“两高”关于办理职务犯罪适用刑罚的司法解释，系办理职务犯罪适用缓刑或免予刑事处罚的一般原则，故抗诉机关所提的抗诉理由具有法律依据。但本案具体确定刑罚时，原审法院考虑原审被告人秦某某具有自首情节且归案后将其他公司人员所分得的款项均予以返还，同时结合原审被告人秦某某所提出其设立小金库的行为应更倾向于私分国有资产罪的辩解虽不能改变本院对本案定性部分的上述评价，但在量刑时，特别在数罪并罚时，亦应结合上述从宽情节予以充分考虑，故原审法院对本案作出有别于一般案件的处理系根据全案事实和量刑情节作出的决定，且符合司法解释所要求的程序性规定，故对抗诉机关的抗诉意见本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 边 锋
审判员 洪 淳
审判员 于晓微
二〇一六年九月二十六日
书记员 宫 程