广西壮族自治区东兴市人民法院民 事 判 决 书(2015)东民初字第821号原告（反诉被告）：卢敏，男，1964年5月17日出生，汉族，住广西北流市，原告（反诉被告）：廖锡海，男，1952年9月15日出生，汉族，住广西凌云县，委托诉讼代理人：刘一琴，广西欣源律师事务所律师。委托诉讼代理人：周靖昆，广西欣源律师事务所律师。被告（反诉原告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地广西柳州市东环大道167号。法定代表人：刘汉桥，董事长。委托诉讼代理人：莫婷婷，广西建工集团第五建筑工程有限责任公司法务。委托诉讼代理人：张卓为，广西建工集团第五建筑工程有限责任公司法务。被告：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司设计研究院，住所地广西南宁市秀厢大道东段17号办公楼。负责人：黄展业，院长。委托诉讼代理人：莫婷婷，广西建工集团第五建筑工程有限责任公司法务。委托诉讼代理人：张卓为，广西建工集团第五建筑工程有限责任公司法务。被告：东兴市俊成房地产有限公司，住所地广西东兴市东盟大道北面。法定代表人：叶成俊，董事长。委托诉讼代理人：唐上敏，广西十环律师事务所律师。委托诉讼代理人：周立，北京德恒（长沙）律师事务所律师。原告（反诉被告）卢敏、廖锡海诉被告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司设计研究院（以下简称：设计研究院）、被告（反诉原告）广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称：五建公司）、被告东兴市俊成房地产有限公司（以下简称：俊成房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月19日立案受理本诉，于2017年6月21日立案受理反诉后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）廖锡海及其委托代理人刘一琴、周靖昆，被告（反诉原告）五建公司及被告设计研究院的共同委托代理人张卓为、莫婷婷及被告俊成房地产公司的委托代理人唐上敏、周立到庭参加诉讼。审理期间原告申请对涉案工程已完工部分的工程造价、工程停工材料损失、机械设备停工损失进行司法鉴定，司法鉴定期间依法不计入审限，本案现已审理终结。原告（反诉被告）卢敏、廖锡海向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告设计研究院签订了于2013年6月15日签订的《项目经营责任承包合同书》及2013年6月20日签订的《补充协议》；2、被告设计研究院支付两原告工程款17570856元及利息401519元（自2014年11月17日暂计至2015年4月16日,实际计至清偿债务本息之日止）、违约金523612元（自2014年11月17日暂计至2015年4月16日，实际计至清偿债务本息之日止），退回合同履行保证金50万元，赔偿各项损失3148076元，共计22144063元；3、被告五建公司对上述款项承担连带清偿责任；4、被告俊成房地产公司在未付工程款范围内对上述款项承担支付责任。事实和理由：2013年4月16日，被告设计研究院以被告五建公司的名义承包了俊成房地产公司发包的“东兴市福德家苑商住楼项目”工程。原告与设计研究院签订的承包合同约定，原告垫资至宾馆和别墅的第三层楼板浇筑完成，设计研究院就拨付80%的工程款，如迟延支付超过60天，原告有权停工，设计研究院按拖欠工程款的万分之二支付违约金，并赔偿原告的损失。停工超过30天以上，设计研究院负责结算本工程中原告投入的一切费用（含材料、人工、资金、机械进退场等损失）。2013年6月底，原告向设计研究院交纳了50万元履行合同保证金，及组织施工队进场施工，并垫资采购钢材、混凝土等建筑材料及发放工人工资，接受了监理单位广西城建咨询有限公司（以下简称监理公司）的监督检查。2014年10月18日，原告施工至宾馆和别墅的第三层楼板浇筑完成，即向设计研究院及监理公司提交了《工程预算书》，监理公司于2014年11月10日确认了原告完成的工程量。三被告对完成的工程量均没有异议，但以种种理由不支付工程进度款。三被告分别于2014年10月24日、2015年1月13日、2015年2月16日支付了部分工人工资，余款均未支付，经原告多次催促，三原告均不支付进度款，导致原告于2015年1月1日停工。根据监理单位确认的《工程预算书》，原告已完成的工程造价为19447248元，原告继续完成了涉案楼盘2#楼4层主体工程，工程造价341108元，扣减三被告已支付农民工工资2217500元，三被告还应支付原告工程款及损失如下：1、拖欠原告工程款17570856元及利息401519元；2、违约金523612元；3、钢材材料违约金455306元；4、脚手架未付款违约金298000元；5、欠付劳务费利息29391元；6、2号楼4层停工后造成各种材料报废损失779800元；7、停工支付工人的停工费313000元；8、停工支付留守工地管理人员工资437900元；9、根据约定应补偿原告伙食补助费18万元；10、工程预算费62000元；11、增加工程项签证部分损失22万元；12、设计研究院退回原告50万元履行合同保证金；13、支付检测中心费用51567元；14、临时接电费17500元。以上合计22144063元。设计研究院由于没有施工资质，挂靠五建公司承包涉案楼盘，五建公司应对上述承担连带支付责任，俊成房地产公司作为发包人，应在欠付工程款价款范围承担赔偿责任。被告设计研究院、五建公司辩称，1、原告主张的工程款没有事实依据，原告所完成的工程量并未经公司审核，双方也未经过结算；2、其已向俊成房地产公司报量，但俊成房地产公司没有支付工程款，俊成房地产公司应在未支付的工程款范围内向原告承担支付义务；3、原告主张工程款结算方式错误，即使原告确实完成19788356元的工程量，应按照80%的比例支付，在减去已支付的2217500元，还剩余13613184.8元；4、原告主张的利息双方没有约定，不予认可；5、原告主张违约金没有法律依据，其公司不应退还保证金，原告主张停工损失没有依据；6、对原告请求解除项目经营责任承包合同书及补充协议没有异议。被告俊成房地产公司辩称，原告与其没有直接的合同关系，其公司与五建公司签订的工程总承包合同合法有效，请依法驳回原告对其公司的诉讼请求。被告（反诉原告）五建公司向本院提出反诉请求：1、原告将东兴市福德家苑商住楼项目工地现场管理交还五建公司；2、原告返还东兴市福德家苑商住楼项目已施工部分竣工验收资料（资料包括已施工部分图纸、设计变更的相关签证、技术资料、检验批资料、隐蔽工程资料、包括但不限于原告提交鉴定的资料）；3、确认原告已施工部分工期严重超期，赔偿反诉原告损失160万元。事实和理由：2013年4月16日，五建公司与俊成房地产公司签订《东兴市福德家苑商住楼项目建设工程总承包合同》，约定由五建公司承建东兴市福德家苑商住楼项目，负责该项目除外电、外水、消防以外的单体工程。后卢敏于2013年6月15日与五建公司签订《项目经营责任承包合同书》，由其负责承包涉案项目的经营责任，后卢敏又于2013年6月20日将该工程转包给廖锡海施工，因两原告自身资金问题，擅自于2015年1月1日停工至今，该工程停工后，两原告未将项目工地现场的管理移交反诉原告，也未将其已施工部分的工程资料移交给反诉原告，两原告强占工地拒不交出资料的行为已导致反诉原告无法顺利履行与俊成房地产公司的建设施工合同，导致该涉案工程项目长期处于停工状态，两原告自称于2013年6月20日开始施工，并于2014年10月18日施工至涉案项目宾馆和别墅的第三层楼板浇筑完成，但项目经营责任承包合同书中已明确约定工期为18个月，其仅施工至第三层楼板浇筑完成已耗时16个月，如继续施工，也无法在18个月内全部完成对涉案项目的建设，两原告已施工完成部分工期严重超期，请求两原告因违约承担160万元违约金赔偿责任。原告（反诉被告）卢敏、廖锡海辩称，1、反诉原告第一项请求是因为反诉原告没有结算已完成的工程款，部分竣工验收资料待反诉原告支付所有工程款及相关损失后，我方便返还相关资料；3、反诉原告的第三项请求没有事实根据。综上，反诉原告的反诉请求没有事实和法律依据，请予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、建筑工程合作协议能证明原告卢敏、廖锡海是本案工程的实际施工人；2、工程预算书、工程支付申请表、工程款支付证书能证明监理工程向俊成房地产公司申请支付工程款；3、钢筋对焊班组误工报告、水电班组误工报告、木工队组停工补偿、停工补偿明细没有原件核对，真实性无法确认，不予采信；4、欠条、欠款条、结算单与本案无关；5、关于支付工程进度款的函没有当事人签名盖章，不能证明已送达给被告；6、签账单能证明原告完成的工程量；7、开工申请、开工令及监理月报与实际施工时间不符，不予采信；8、《工程总进度计划》不能证明违约；9、案外人东湾混凝土公司与五建公司买卖合同纠纷的民事判决书，被告五建公司未说明与本案纠纷的关联和扣减工程款的数额，不予采信；10、《工程造价鉴定报告书》能证明原告已完成工程的造价为18378095.55元，《停工损失部分工程造价鉴定报告书》可以证明停工留守人员工资和水电费损失494060.33元，合同履约保证金、违约金等其他项目不予采信。经审理查明，2013年4月16日，俊成房地产公司将广西东兴市福德家苑商住楼工程发包给五建公司施工，并聘请广西城建咨询有限公司为监理。2013年6月15日，五建公司设计研究院将该项目转包给卢敏，双方签订了《项目经营责任承包合同书》，并于2013年6月20日签订《补充协议》，对双方一般权利义务、施工组织设计和工期、质量与验收、合同价款与支付、材料设备管理、工程分包管理、竣工验收与结算等内容进行了约定，其中：设计研究院将东兴市福德家苑商住楼项目工程，即地下1层，宾馆17层，联排别墅两排，建筑面积约4万㎡转包给卢敏承建。承包内容：除外水、外电、消防、人防、园林景观及电梯以外的单体工程，工程造价约8千万元，工期为18个月。工程进度款条款及补充协议约定，卢敏完成宾馆和联排别墅第三层后，设计研究院开始按所完成工程量的80%支付工程进度款，按月进度支付实际完成建安工程量的80%，直到主体结构封顶，支付时间期限为每月30日前，待主体结构封顶验收后设计研究院支付工程款为到实际完成工程量的80%，装修、安装工程发包人按月进度的80%拨款，卢敏每月25日前报送进度报表，设计研究院应在当月30日前审核完毕并及时、足额拨付进度款，宾馆和别墅的第三层楼板都完成浇筑，从卢敏向设计研究院或业主提交工程计量材料开始之日起须在30个工作日内完成计量审核并向卢敏拨付所审定工作量的80%作为进度款。如设计研究院未能按时支付工程进度款，未超出60日（含60日）卢敏不应停工，设计研究院每日按拖欠工程价款的万分之二支付违约金，并负责赔偿卢敏实际发生的损失，若本工程不是卢敏原因造成停工、停建达7日以上，设计研究院负责按每人每天30元的标准补偿卢敏方管理人员、工人伙食，停工停建超出30日以上，设计研究院负责结算卢敏所投入的一切费用（含材料、人工、资金、机械进退场等损失）。工程质量保修项约定，设计研究院按结算总价的3%扣留保修金，保修金在工程竣工移交业主2年后，扣除应由卢敏负担的维修费用后，返还70%，其余部分在满5年后，扣除卢敏应负担的费用后，全部返还卢敏，扣留保修金不支付利息等。合同签订后，卢敏与廖锡海签订《建筑工程合作协议》，约定两人共同承建上述工程。2013年6月24日原告交付五建公司设计研究院保证金50万元。原告于2013年8月19日开工建设，2014年10月18日，完成了工程基础（地下室）混凝土结构、1#楼一至四层主体混凝土结构、2#楼一至三层主体混凝土结构、3#楼一至三层主体混凝土结构，并向设计研究院进行请款。被告五建公司于2014年11月5日向监理单位提交工程款支付申请表，申请工程款15557798.4元。2014年11月10日，监理单位向俊成房地产公司申请支付工程款15557798.4元。后被告设计研究院分别于2014年12月24日支付原告140万元、2015年1月14日支付67500元、2015年2月16日支付75万元，共计2217500元。后因工程进度款支付纠纷，原告于2015年1月1日停工至今。经鉴定查明，原告已完成工程的造价为18378095.55元；停工留守人员工资和水电费损失合计494060.33元。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。原告为自然人，不具有施工资质，原告卢敏与被告设计研究院签订的《项目经营责任承包合同书》及《补充协议》，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。又根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承当相应的责任。对于合同的无效，合同双方均有过错。原告已完成工程的造价为18378095.55元，被告应予支付，其已支付2217500元，还应支付16160595.55元，并赔偿停工损失494060.33元；履约保证金50万元应予返还。被告设计研究院系被告五建公司的分支机构，不具备法人资格，其民事责任应由被告五建公司承担。原告对合同无效也有过错，其请求五建公司支付违约金和利息于法无据，本院不予支持。原告请求赔偿的其他各项损失证据不足，本院不予支持。因转包合同及补充协议无效，原告依法应退出工地及交付施工资料；但被告五建公司主张原告超期造成其损失160万元的证据不足，本院不予认定。被告五建公司诉请赔偿损失160万元无事实依据，本院不予支持。因本案建设工程尚未竣工，被告俊成房地产公司的欠付工程款现无法确定，原告请求俊成房地产公司在欠付工程款范围内承担责任无事实依据，在本案中不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决如下：告（反诉原告）广西建工集团第五建筑工程有限责任公司支付原告（反诉被告）卢敏、廖锡海工程款16160595.55元。二、告（反诉原告）广西建工集团第五建筑工程有限责任公司返还原告（反诉被告）卢敏、廖锡海履约保证金500000元。三、告（反诉原告）广西建工集团第五建筑工程有限责任公司赔偿原告（反诉被告）卢敏、廖锡海损失494060.33元。四、告（反诉被告）卢敏、廖锡海退出东兴市福德家苑商住楼建设工地。五、告（反诉被告）卢敏、廖锡海将相关施工资料（包括但不限于已施工图纸、设计变更签证、技术资料、检验批资料、隐蔽工程资料）交付给被告（反诉原告）广西建工集团第五建筑工程有限责任公司。六、回原告（反诉被告）卢敏、廖锡海的其他诉讼请求。七、七、驳回被告（反诉原告）广西建工集团第五建筑工程有限责任公司的其他反诉请求。以上判决确定的义务，义务人应在本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决确定的履行期限的最后一日起两年内，向本院申请执行。本诉案件受理费147531元，鉴定费466760元，合计614291元（原告已预交），由原告（反诉被告）卢敏、廖锡海负担135144元，被告（反诉原告）广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担479147元；反诉案件受理费9600元（反诉原告已预交），由被告（反诉原告）广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或防城港市中级人民法院递交上诉状，按对方当事人的人数提交副本，上诉于防城港市中级人民法院，并在上诉期限届满后七日内预交上诉本诉案件受理费147531元，反诉案件受理费9600元（户名：广西壮族自治区防城港市中级人民法院；开户行：中国农业银行防城港分行营业室；账号：20×××13）。逾期不交也不提出缓交申请的，防城港市中级人民法院则按自动撤回上诉处理。审 判 长  曾宪林审 判 员  李金花人民陪审员  黄 鑫二〇一七年八月二十八日书 记 员  庞 政