山西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）晋民终字第16号
上诉人（原审原告）：长乐金航燃料贸易有限公司。住所地，福建省长乐市。
法定代表人：林景，该公司总经理。
委托代理人：李瑞，山西大路律师事务所律师。
委托代理人：王楚聪，山西大路律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：沁源县泰岳选煤有限公司。住所地，沁源县。
法定代表人：陈来元，该公司总经理。
委托代理人：田永刚，系该公司职工。
委托代理人：杨安平，山西九星律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：土默特左旗大山煤炭有限公司。住所地，内蒙古自治区呼和浩特市土默特左旗。
负责人：贺福忠，该公司总经理。
委托代理人：胡晓勇，山西和胜律师事务所律师。
委托代理人：王波，山西和胜律师事务所律师。
上诉人长乐金航燃料贸易有限公司（以下简称金航公司）与上诉人沁源县泰岳选煤有限公司（以下简称泰岳公司）、上诉人土默特左旗大山煤炭有限公司（以下简称大山公司）买卖合同纠纷一案，三上诉人均不服长治市中级人民法院（以下简称原审法院）（2013）长民初字第42号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人长乐金航燃料贸易有限公司的委托代理人李瑞、王楚聪，上诉人沁源县泰岳选煤有限公司的委托代理人杨安平、田永刚，上诉人土默特左旗大山煤炭有限公司的委托代理人胡晓勇、王波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2011年5月27日，泰岳公司作为甲方，第三人大山公司作为乙方（签订合同者系该公司员工李炳立）签订了《委托加工原煤协议》，协议约定“甲乙双方依据《中华人民共和国合同法》等相关法律法规，本着平等协商，诚实信用的原则，就乙方委托甲方加工原煤事宜达成一致意见、形成合同条款如下：一、双方合作内容。甲乙双方互补优势、采取乙方依托甲方公司全部证照独立管理完成采购、销售经营全过程；甲方配合乙方完成生产、铁路运输发运全过程的合作经营模式。二、甲方工作内容及责任。2-1：甲方负责按乙方要求组织好原煤的入厂（运费由乙方负责）、入洗加工及发运精煤全过程工作。甲方生产的精煤必须按照乙方货单要求加工及发运工作。2-2：甲方负责配合乙方在当地选择合适的煤种、配合采购、运输、协调各种当地关系；帮助乙方办理各种有关手续，以保证乙方在进煤及运输过程中的顺畅。2-3：甲方负责煤炭铁路计划提报、请车到站等一切手续办理至精煤装车发运的全过程工作。甲方须满足乙方每月不低于4列（特殊情况由双方协商确定）的主焦煤的加工、发运（六月份试单除外）。2-4：甲方须保证所需生产设备的完好，并负责设备的维护维修等费用。2-5：甲方必须提供和保证洗煤厂进场原煤、出厂精煤及附属产品的存放。以保证正常的生产工作。如果现有场地满足不了原煤及附属产品的堆放，甲方须安排其他场地堆放，运输等费用均由甲方承担。2-6：甲方负责为乙方开立专门账户、并向乙方提供财务专用章（1）、合同章（1），甲方安排财务人员按乙方要求完成财务管理并及时提供票据等工作。合同签订时甲方应提供企业法人营业执照、税务登记证（国地）、煤炭经营许可证、开户许可证、组织机构代码证、法人身份证、法人委托书、法人委托人身份证、取水许可证、排污许可证、土地证等有效证件。2-7：为便于合作工作，甲方须无偿向乙方提供办公室及驻厂人员食宿。2-8：甲方须积极配合控制生产精煤成本，不得低于双方约定的回收率标准进行生产。三、乙方工作内容及责任。3-1：乙方依托被委托的甲方证照与需方（包括山西煤运公司）签订精煤销售合同；与煤矿签订原煤采购合同并运输至厂。3-2：乙方负责甲方为乙方单独开立的财务账户管理；资金、发票、成本核算等管理。负责销售后资金的回笼等相关业务管理。3-3：乙方在合作期间须合法经营、独立核算、照章纳税。3-4：乙方须保证足够的原煤资金，保证充足的原煤采购量。以保证生产顺利进行。3-5：乙方委派必要的计量、验收及其他管理人员，常驻厂内，监管甲方工作。四、其他约定事宜。4-1：甲方的加工费按33元／吨（含税）收取，每月26日按双方签字的入场原煤吨数为准结算，三日内汇入乙方指定账户；铁路计划提报、审批等一切手续办理直至装车发运，全部费用按每单列出站铁路轨道衡计量的吨数为准，每吨按105元收取（含税）；乙方在提报计划前向甲方预付计划费50%的计划款，剩余计划费要在每列车皮发运后三日内汇入甲方指定账户。除上述费用以外，甲方不再向乙方收取任何费用。4-2：甲乙方合作前，所发生的一切经济纠纷与债务债权均由甲方全部承担。合同期限内双方的正常经营活动，另一方不得干扰，并相互配合支持。双方各自经营业务过程中所引发的债权、债务和商业纠纷由相关业务经营方自行承担，与另一方无关。4-3：乙方所进的原煤及所生产出的洗精煤和附属产品，均属乙方所有，甲方不得擅自买卖和处置。4-4：甲方须积极配合乙方的管理工作，并向乙方提供生产计划、每日生产数量及化验结果。乙方随时可自行抽取洗精煤进行化验并依据化验结果要求甲方调整洗煤过程直到成品合格为止。4-5：双方合作期间，甲方不得自行购入煤炭进行加工销售，也不得再和其他任何第三方合作，开展加工工作。且未经甲方许可不得委托任何第三方代为加工生产洗精煤或向其他洗煤厂购买成品供给甲方。否则甲方有权向乙方按150%的该批次付款量索赔；双方事前协商同意除外。4-6：双方人员的工资等各自营运所发生的费用各自承担。双方须按照（劳动法）要求雇佣员工，各自运营生产过程中所发生的一切劳务、伤残等纠纷均由自行负责。与另一方无关。4-7：按合同规定乙方承担购买原煤、原煤和精煤运输费、乙方驻厂人员费用以及合同应付给甲方的加工上站费用，除此以外所有费用均属厂内生产费用，由甲方承担。4-8：本合作期限为一年，合作期限为2011年5月31日至2012年5月30日。合作期满后，双方可再行续签。本合同届期之日前30日，如双方仍有继续意向，可协商续订。如无意继续合作，本合同届时终止。本合同终止日后，双方清算交接完毕。4-9：双方的商业机密，甲乙双方都不得向任何第三方泄露。五、抵押条款。5-1：甲方以沁源县泰岳选煤有限公司洗煤厂承包权作为本协议抵押。5-2：乙方以存放于泰岳选煤有限公司洗煤厂的精煤及附属产品作为本协议抵押。六、违约责任。5-1：甲、乙双方必须履行合同义务及权利，不符合合同规定的，当承担违约责任。5-2：甲方如连续两个月原煤采购量不足五万吨，不能保证生产，乙方有权中止合同；乙方连续两个月无法发运本合同精煤三万吨，甲方有权中止合同。任何一方要中止合同，须提前一个月以书面形式通知对方，一方未提前通知，而单方中止，则向另一方支付违约金30万元，并赔偿另一方相应损失。5-3：甲方如果没有达到乙方货单要求的质量标准向乙方提供成品精煤，质量指标以单批到站客户化验单结果为依据，按乙方货单上注明的要求对乙方进行扣罚。七、免责任条款。因地震、洪水等不可抗力造成本协议不能继续履行或不能全部履行，双方互不承担违约责任。八、本协议一式四份，双方签字、盖章后生效。协议未尽事宜，双方可补充协议。如出现纠纷，双方协商解决，协商不成，向本协议甲乙双方所在地以外的第三地人民法院提起诉讼。泰岳公司依据该合同向大山公司提供了账户、财务专用章、合同章及企业法人营业执照等证件。
2011年6月1日，大山公司的工作人员李炳立用泰岳公司（出卖人）的相关手续与金航公司（买受人）签订了编号为J-2011-05-30《煤炭买卖合同（铁路）》，合同约定“发站为沁源新交口，到站为日照铁牛庙，品种规格为精煤，价格为1528元／吨，质量为挥发份≤23%、全水份≤8%、粘结指数G值≥80、灰分≤10%、Y值≥16、全硫≤1.3%；交（提）货时间、数量（列）：6月／2列、7月／6列、8月／6列、9月／6列、10月／6列、11月／6列；提货方式为出卖人到站车板含税价交货，买受人委托出卖人代办铁路托运，铁路运杂费由买受人承担。质量的验收标准及方法：买受人在交货前派人参与取样化验和计量工作，数量以发站和到站双方轨道衡计量结果为依据，损耗小于12%由买方承担，超出部分由卖方承担。质量以到站后共同取样化验为依据。煤炭生产和运营中所产生的利润及生产过程中的附属产品，均属长乐金航燃料贸易有限公司所有。结算方式和结算期限：合同签订三日内，乙方预付全部精煤款作为预付款（按每月计划数量计算），甲方按甲方数量和质量组织生产、办理计划申报、请车及上站运抵买方指定地点。解决合同纠纷方法：在履行合同中发生纠纷，买卖双方应及时沟通协商解决，协商不成，依法向签订合同所在地人民法院起诉。违约责任：按《中华人民共和国合同法》有关条款执行。”合同签订后，2011年6月金航公司陆续四次向泰岳公司和大山公司预付货款共计11034000元（含银行承兑汇票800万）。2011年8月6日泰岳公司和大山公司向金航公司交付精煤2631.1吨，计款4020320.8元，代垫铁路运输等费用共计345225.6元；2011年8月23日泰岳公司和大山公司向金航公司交付精煤2240.94吨，计款3424156.32元，代垫铁路运输等费用共计340544元。后金航公司、泰岳公司及大山公司发生争议，金航公司要求泰岳公司及大山公司返还剩余货款，泰岳公司于2012年5月16日返还金航公司货款450000元。泰岳公司和大山公司尚欠金航公司货款2453753.28元（金航公司预付款11034000元-泰岳公司和大山公司的煤款7444477.12元-泰岳公司和大山公司代垫铁路运输等费用685769.6元-泰岳公司返还货款450000元）。
原审法院认为：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。本案中，2011年5月27日泰岳公司与大山公司签订《委托加工原煤协议》，后泰岳公司依约向第三人提供了专门账户、财务专用章、合同章及企业法人营业执照等证件，2011年6月1日第三人大山公司工作人李炳立用泰岳公司的相关手续与金航公司签订了编号为J-2011-05-30的《煤炭买卖合同（铁路）》，后泰岳公司与大山公司共同作为出卖人与金航公司作为买受人进行煤炭买卖，故该合同中出卖人的权利义务应由泰岳公司和大山公司共同享有和承担。对买卖合同价款应如数从金航公司的预付款中予以扣除。关于泰岳公司和大山公司向金航公司交付两列精煤数量一节，金航公司主张其收的两列精煤为4685吨，而根据金航公司提供的结算清单，金航公司所主张为扣水后的数量，而这两列精煤的全水并未超过双方合同约定的指标，且金航公司所举的证据四、五中，均认可第一列精煤含水的数量，故两列精煤的数量应为4872.04吨。关于精煤的价格一节，因双方均未提供变更价格的证据，故应以合同中约定的为1528元／吨计算。关于精煤铁路运输等费用一节，金航公司在诉讼请求中并未计算该费用，而根据合同约定，铁路运杂费应由金航公司承担，且金航公司所举证据供应商明细账，已认可铁路运输等费用由其承担，故该费用应由金航公司承担。
关于金航公司主张解除双方签订的编号为J-2011-05-30《煤炭买卖合同（铁路）》的请求，因泰岳公司和大山公司在2011年8月交付金航公司两列精煤后，再未按照合同约定向金航公司提供精煤，且当事人之间发生争议后，泰岳公司于2012年5月返还金航公司货款450000元，则表明该合同已不能继续履行，故金航公司的该项诉讼请求应予支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行，则泰岳公司和大山公司应共同返还金航公司货款2453753.28元。关于金航公司主张违约金的请求，因J-2011-05-30《煤炭买卖合同（铁路）》中未约定具体违约金，且金航公司在应当知道泰岳公司和大山公司不履行合同后从未通知泰岳公司或大山公司解除合同，故该项请求该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十四条第一款、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百三十条的规定，判决如下：一、确认解除长乐金航燃料贸易有限公司与沁源县泰岳选煤有限公司签订的编号为J-2011-05-30《煤炭买卖合同》；二、沁源县泰岳选煤有限公司和土默特左旗大山煤炭有限公司于本判决生效后十日内共同返还长乐金航燃料贸易有限公司剩余货款2453753.28元；三、驳回长乐金航燃料贸易有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费37208.04元，由长乐金航燃料贸易有限公司负担13188.24元，由沁源县泰岳选煤有限公司和土默特左旗大山煤炭有限公司共同负担24019.80元。
长乐金航燃料贸易有限公司上诉称，第一、一审法院认定泰岳公司交付精煤4872.04吨，是无事实依据的，应当以收货方收到的实际吨数4686吨来认定。第二、一审法院认定泰岳公司和大山公司代垫铁路运输等费用685769.6元并从金航公司的预付款中扣除无事实依据。金航公司与泰岳公司签订的《煤炭买卖合同》第二条约定“出卖人以到站车板含税价交货”，即运费由卖方承担，铁路运费以外的运杂费，上诉人金航公司已承担。第三、一审法院认定被上诉人不承担违约金是违背事实和法律的。请求二审法院判决二被上诉人返还上诉人剩余货款3459416元及违约金。
泰岳公司答辩称，第一、一审法院对精煤的数量的认定基本准确，应为4872.04吨。第二、关于铁路运费的问题，铁路运杂费由金航公司承担。第三、关于违约金的问题，双方无约定，答辩人不应当承担。
大山公司答辩称，第一、金航公司在一审起诉和庭审时均明确与其建立购销法律关系的是泰岳公司，判决大山公司承担责任是错误的。金航公司上诉期间又要求大山公司承担责任，属于增加诉讼请求。第二、大山公司与金航公司无任何法律上的关联，既没有收到过金航公司的钱，也没有给金航公司发过煤，应驳回金航公司对大山公司的上诉请求。
泰岳公司上诉称，第一、泰岳公司与金航公司签订的《煤炭买卖合同》系大山公司委托的李炳立与金航公司签订的，应由大山公司承担责任。第二、金航公司的货款泰岳公司仅是经手人，泰岳公司没有占有和使用金航公司的货款。
金航公司答辩称，对泰岳公司要求大山公司返还我方货款的上诉请求没有意见。
大山公司答辩称，泰岳公司主张金航公司与大山公司之间形成了煤炭购销法律关系，所举证据只有一份泰岳公司与金航公司签订的煤炭买卖合同，这个合同主体明确，泰岳公司是卖方、金航公司是买方。泰岳公司与大山公司签订的煤炭加工协议，始终没有履行。应当判决泰岳公司独立承担责任。
大山公司上诉称，第一、一审判决严重违反和儹越“不告不理”和“合同相对性”的基本原则，在金航公司明确主张买卖纠纷与大山公司无关不向大山公司主张权利的前提下，错误判决上诉人承担实体责任。第二、从金航公司与泰岳公司对购销合同的整个履行乃至解除演变为债务关系的过程来看，泰岳公司始终作为一个独立主体在与金航公司交往，无任何证据证明大山公司与煤炭购合同存在合同关系。第三、李炳立个人行为没有大山公司的授权也未得到过追认，相反倒是被泰岳公司确认的归属于其本身的代理行为。泰岳公司从未给大山公司提供过公章，开立过独立账户。李炳立在购销合同上的签字，并不代表大山公司，该签字与泰岳公司和大山公司的《委托加工原煤协议》无关。在购销合同履行过程中大山公司无任何实体的权利和义务产生，李炳立的签字对大山公司无任何约束力。请求二审法院依法改判上诉人大山公司不承担民事责任。
金航公司答辩称，一审法院认定大山公司工作人员李炳立用泰岳公司的相关手续与我方签订煤炭买卖合同，故大山公司应当承担共同返还货款的责任。
泰岳公司答辩称，一审法院依法追加大山公司作为第三人参加诉讼是正确的。泰岳公司履行与金航公司的合同的事实就是泰岳公司与大山公司所签委托合同履行的证明。委托合同是李炳立代表大山公司签订的，其意思表示代表大山公司。而且金航公司的款打到了大山公司，大山公司作为权益的享有者，应当承担返还款项的义务。
本院二审庭审时查明以下事实。第一、一审时金航公司起诉的是泰岳公司，泰岳公司申请追加被告，长治中院予以准许。第二、金航公司四次共向泰岳公司付款11034000元，分别打入泰岳公司工行和农行账户。第三、泰岳公司提供的向大山公司付款及与大山公司业务往来情况的证据中，八份为泰岳公司向李炳立孝义账户转账的转账单，用途为代田海滨转账，总计122.4万元。一份为向万顺宝沁源账户转账的转账单，金额17万元。六份为大山公司向泰岳公司交款的收据，泰岳公司单方出具，总计1000万元。此六份收据均无对应的银行转账凭证。大山公司否认其向泰岳公司转过账，且称按双方的委托合同，大山公司向泰岳公司付钱无法解释，不合情理。
本院认为本案的争议焦点是：一、泰岳公司和大山公司应否承担返还货款的责任？第二、泰岳公司和大山公司应否承担违约金？第三、金航公司收到煤的数量是多少？第四、金航公司应否承担铁路运费？
关于第一个争议焦点，泰岳公司和大山公司应否承担返还货款的责任。关于泰岳公司应否承担返还货款的责任，泰岳公司与金航公司签订有煤炭购销合同，合同签订使用的是泰岳公司的证照和公章。金航公司的货款打入了泰岳公司账户，泰岳公司在合同履行不能的情况下，退还了金航公司45万元。泰岳公司与金航公司形成了法律上的权利义务关系，泰岳公司在合同解除后，理当承担返还金航公司货款的责任。
关于大山公司应否承担返还货款的责任。首先金航公司在一审时，并未向大山公司提起诉讼，金航公司与泰岳公司的煤炭购销合同具有相对性，一审法院突破合同相对性和不告不理的原则判决大山公司承担责任不妥。其次，本案诉争的买卖合同关系中，从合同的订立、盖章、收款、付款，结算、合同解除、退款等所有环节来看，该合同的购货方是金航公司、销货方是泰岳公司。大山公司不是该合同的主体，不应当承担返还货款的责任。再次，尽管大山公司与泰岳公司签订了委托加工煤炭合同，依该合同约定大山公司借壳泰岳公司进行煤炭买卖。现大山公司否认该合同进行了履行。一审法院认定泰岳公司为大山公司提供了独立的账号、财务章等并无证据。从金航公司提供的证据看，其货款是打入泰岳公司的不同账户，从而证明泰岳公司并未履行委托合同为大山公司设立专门的账户。从泰岳公司提供的证据看其并未向大山公司移交金航公司的货款。以上可以证明泰岳公司与大山公司的委托加工合同并未履行。最后，大山公司的工作人员李炳立参与了泰岳公司与金航公司煤炭购销合同，是否可以适用表见代理理论，认定大山公司形成了与金航公司的合同关系、泰岳公司与大山公司委托合同得到了履行？对于前者而言，李炳立是代表泰岳公司签名，与大山公司无关。对于后者而言，泰岳公司打给李炳立的款是代田海滨转账，与金航公司毫无关系，而且泰岳公司从未给大山公司的账户打过钱，以上可以证明泰岳公司是明知其是与李炳立发生法律关系而不是大山公司。综上，大山公司不应承担返还货款的责任。
关于第二个争议焦点，泰岳公司和大山公司应否承担违约金？泰岳公司在与金航公司签订的煤炭购销合同中，未约定违约金，但是泰岳公司收取金航公司预付款的事实无争议，且双方在合同不能履行的情况下，进行了对账，确认了剩余货款的数额，该预付货款被泰岳公司长期占用，金航公司理应得到该剩余货款按同期银行贷款利率计算的利息，从双方对账之日起至付清之日止。
关于第三个争议焦点，金航公司收到煤的数量是多少，泰岳公司与大山公司均对于泰岳公司为大山公司发运两列煤的事实无争议。争议在于是否应扣除水分。金航公司所主张为扣水后的数量，而这两列精煤的全水并未超过双方合同约定的指标，故原审法院认定两列精煤的数量应为4872.04吨，是正确的。
关于第四个争议焦点，金航公司应否承担铁路运费。泰岳公司与金航公司签订的煤炭购销合同约定“出卖人到站车板含税价交货。买受人委托出卖人代办铁路托运，铁路运杂费由买受人承担。”对此约定的通常理解为，双方约定的商品的价格由商品自身价格、税和运费组成。因此合同约定的1528元／吨，包含了铁路运费。此外，金航公司提供的泰岳公司为金航公司出具的发票和铁路运输票也表明，泰岳公司认为商品价格是1200元／吨，税率17%，再加上运费，价格为1528元／吨。因此1528元／吨的价格已经包含了运费，不应再从金航公司的预付款中扣减。
综上，一审法院判决认定事实、适用法律均有不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持长治市中级人民法院（2013）长民初字第42号民事判决第一项（确认解除长乐金航燃料贸易有限公司与沁源县泰岳选煤有限公司签订的编号为J-2011-05-30《煤炭买卖合同》）、第三项（驳回长乐金航燃料贸易有限公司其他诉讼请求。）。
二、撤销长治市中级人民法院（2013）长民初字第42号民事判决第二项。
三、沁源县泰岳选煤有限公司于本判决生效后十日内返还长乐金航燃料贸易有限公司剩余货款3139522.88元。（原判认定的2453753.28元＋685769.6元运费），按银行同期贷款利率支付利息，从2011年9月1日至付清之日止。
一、二审诉讼费74416.08元，由长乐金航燃料贸易有限公司负担14416.08元，沁源县泰岳选煤有限公司负担60000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴捷慧
审 判 员 周 波
代理审判员 文 劼
二〇一四年四月二十九日
书 记 员 王婷婷