云南省曲靖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）曲中刑终字第76号
原公诉机关曲靖市麒麟区人民检察院。
上诉人（原审被告人）魏平，男，1971年10月21日生于曲靖市麒麟区，汉族，本科文化。因涉嫌犯受贿罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪，于2013年9月17日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于麒麟区看守所。
辩护人孙世祥，云南和欣律师事务所律师。
辩护人魏顺祖，男，1942年8月18日出生，汉族。系被告人之父。
曲靖市麒麟区人民法院审理曲靖市麒麟区人民检察院指控原审被告人魏平犯受贿罪一案，于二Ｏ一三年十二月九日作出（2013）麒刑初字第520号刑事判决。原审被告人魏平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月21日公开开庭审理了本案。曲靖市人民检察院指派检察院沈家斐等人出庭履行职务，被告人魏平及其辩护人孙世祥、魏顺祖到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：（一）2012年3月，被告人魏平担任麒麟区工商局寥廓分局第三巡查组组长期间，在查办陶某某销售假酒、假冒洗衣粉案中，告知陶某某要处以罚款，甚至移送司法机关。某某为降低罚款，即于2012年4月在曲靖市民族中学附近送给被告人魏平现金20000元。后被告人魏平利用其担任麒麟区工商局寥廓分局第三巡查组组长的职务便利，降低对陶某某的罚款，并审结该案。
（二）2012年9月，被告人魏平担任麒麟区工商局寥廓分局巡查组组长期间，在查办胥某某无证即擅自以“麒麟区创益酒业公司”名义销售酒水案中，告知胥某某要处以罚款，甚至移交司法机关处理。胥某某为少受罚款、不移交司法机关处理，即通过他人邀请被告人魏平到曲靖市麒麟区“靖和宫”餐馆吃饭。饭后，胥某某送给被告人魏平现金18000元及酒等物。后被告人魏平利用担任麒麟区工商局寥廓分局巡查组组长的职务便利，降低对胥某某的罚款，并审结该案。
（三）2013年5月，被告人魏平担任曲靖市麒麟区工商局南宁分局副分局长期间，在查办石甲销售假冒“山东洲元牌龙平濮单6号”注册商标的玉米种子案中，告知石甲要处以罚款，甚至将案件移交司法机关处理。后石甲多次找到被告人魏平帮忙，被告人魏平即以要将石甲涉嫌销售假冒注册商标的玉米种子的犯罪行为移交司法机关处理为由，向石甲索要现金人民币5万元，并许诺收到钱后将该案在工商局处理。同月28日，石甲到被告人魏平办公室，并送给魏平人民币5万元。
上述事实有行贿人陶某某、胥某某、石甲的陈述、证人张某、尹某某的证言、相关书证、被告人魏平的供述等证据予以证实。
一审法院根据上述事实及证据，认为被告人魏平利用其担任国家工作人员的职务便利，多次非法收受他人的人民币8.8万元，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。鉴于被告人对部分犯罪事实尚能坦白，并退交了涉案赃款，可酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十三条第一款第二项、第三百八十六条之规定，判决：被告人魏平犯受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收个人财产人民币2万元（刑期自2013年9月17日起至2018年9月16日止。）被告人魏平犯罪所得人民币8.8万元予以没收，由扣押机关没收上缴国库。
宣判后，原审被告人魏平以原判认定其收受石甲贿赂款人民币5万元事实不清，证据不足为由提出上诉。理由是：原判没有充分的证据排除其具有作案时间；石甲在作证之前与其产生了利害冲突；石甲的陈述与其供述之间存在诸多矛盾无法排除；麒麟区纪委与区检察院联合办案。另外，其具有自首情节，原判未予认定。综上所述，请求二审法院依法改判，对其宣告缓刑。
辩护人孙世祥的辩护意见是，原判认定被告人魏平于2013年5月28日在其办公室，收受石甲送的人民币5万元的证据，不符合事实清楚，证据确实、充分的刑事证明标准。理由：一是当天魏平到市工商局参加抽签，不能排除其不在办公室的可能性。有其单位的考勤表、情况说明、证人张某某、王某某的证言予以证实。二是行贿人石甲的证言及被告人魏平的有罪供述的客观真实性无法确认。三是侦查部门没有依法全面收集、提交证据，导致无法排除合理怀疑。综上所述，建议法院撤销一审判决，依法改判并对被告人魏平免于刑事处罚。
辩护人魏顺祖的辩护意见是，原判认定魏平收受石甲人民币5万元事实不清，证据不足。2013年5月28日下午，魏平没有在单位办公室，其到市工商局参加次日的业务考试报名，没有收受贿赂的时间，有其当天的手机通话清单予以证实；石甲销售假种子被魏平等人查处而嫉恨报复，捏造其行贿5万元的事实诬告魏平；石甲父亲的证词，由于其与上诉人魏平具有利害关系，可信度、公允性值得怀疑，应当排除；被告人受到刑讯逼供和疲劳审讯，其供述不能作为定案的证据。被告人魏平没有为行贿人陶某某、胥某某谋取利益。魏平系初犯，具有自首情节。综上所诉，请求二审法院对被告人魏平免于刑事处罚。辩护人向法庭再一次宣读了石甲、尹某某的证言，出示了2013年5月28日，魏平手机号码153XXXX****的通话清单。
出庭履行职务的检察员向法庭出示了被告人魏平入所体检表及体表检验照片、侦查机关依法讯问被告人魏平的情况说明，并当庭讯问了被告人魏平检察院侦查人员对其是否有殴打、辱骂等违法行为，重新核实的石甲、石乙、王某某的证言，证人钱某某的证言，原公诉机关出庭笔录，旨在证明被告人魏平索要石甲5万元的事实属实；魏平在一审辩论阶段及二审中推翻原来所做的供述，理由是侦查人员欺骗其可以取保候审以及当天其不在原判认定其第三起犯罪的现场，经核实，检察员认为，被告人魏平当庭认可侦查人员对其没有殴打、辱骂等违法行为，其翻供理由不能成立。原判认定事实清楚，证据充分，庭审程序合法，应依法驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人魏平于2012年3月、9月及2013年5月期间，在查办案件过程中，先后三次分别收受陶某某、胥某某人民币2万元、1.8万元，降低对二人的行政处罚，以及向石甲索要人民币5万元及案发后退缴了赃款8.8万元的事实清楚。有法庭查证属实的陶某某、胥某某、石乙的证言，证人尹某某的证言，行政处罚案件相关书证、干部履历表及干部任职文件，被告人魏平在侦查阶段及一审庭审中的供述和辩解，退赃收据等证据予以证实，本院予以确认。
辩护人孙世祥当庭出示的证据客观真实，但2013年5月28日魏平手机的通话清单，不能否定原判认定被告人魏平向石甲索要人民币5万元的事实。上诉人魏平对该起事实的供述，尤其是庭审以前的供述，总体上是稳定的；其被宣布逮捕后，办案人员在履行程序性讯问时，其翻供，但其并不是只推翻向石甲索要5万元的事实，而是否认本案全部事实，后来又供认并说明了翻供的理由。一审庭审中，法庭调查之初，被告人魏平认可检察院指控的三起事实均属实，逐桩举证质证时，其对收到了石甲5万元的事实也不否认，而法庭辩论时，其又推翻本案全部事实，尔后认可一、二桩，否认第三桩。经查，上诉人魏平翻供是因为得不到取保候审，害怕处罚，情绪波动所致，其庭前供述向石甲索要人民币5万元与石甲多次证实的主要内容一致，其庭审前关于向石甲索要5万元的供述予以采信。二审中，检察员针对原判认定第三桩事实核实的有关证据，与原判确认的相关证据一致，予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）魏平身为国家工作人员，利用其职务便利，索取他人人民币5万元，收受他人人民币3.8万元并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。前述上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见与法庭查明的事实不相符，与刑法关于自首的规定相悖。本案中，法庭查明的证据，均是刑事诉讼过程中依法获取的，没有非法证据，原判没有采用过纪委的调查材料。故上诉人的上诉理由应予驳回，辩护人的辩护意见不予采纳。检察员的意见予以支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 高卜强
审判员 胡蓉仟
审判员 刘 斌
二〇一四年四月一日
书记员 杨程芳
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