**甘肃省高级人民法院**
**民事判决书**
（2017）甘民再58号
再审申请人(一审被告，二审被上诉人)：孙勇，男，汉族，高中文化，湖北省武穴市人。
再审申请人(一审被告，二审被上诉人)：蔡勇，男，汉族，大学文化，上海市浦东新区人。
再审申请人(一审被告，二审被上诉人)：郑勇，男，汉族，大学文化，湖北省当阳市人。
再审申请人(一审被告，二审被上诉人)：刘访，男，汉族，高中文化，湖北省宜昌市人。
上述四再审申请人共同的委托诉讼代理人：王晓林，北京德和衡（南京）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：彭莹，甘肃和谐律师事务所律师。
被申请人(一审原告，二审上诉人)：赵生兰，女，汉族，大专文化，甘肃省武威市凉州区人。
委托诉讼代理人：王海瑛，甘肃正天合律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苗延东，甘肃正天合律师事务所律师。
被申请人(一审被告，二审被上诉人)：甘肃西凉肥业有限公司，住所地甘肃省武威市凉州区。
工商登记法定代表人：赵生兰，现为该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙科，该公司法务部员工。
再审申请人孙勇、蔡勇、郑勇、刘访因与被申请人赵生兰、甘肃西凉肥业有限公司(简称西凉肥业公司)公司决议效力确认纠纷一案，不服甘肃省武威市中级人民法院作出(2016)甘06民终451号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人孙勇以及孙勇、蔡勇、郑勇、刘访四人共同委托诉讼代理人王晓林、彭莹，被申请人赵生兰及其委托诉讼代理人王海瑛、苗延东，被申请人西凉肥业公司法定代表人赵生兰及其委托诉讼代理人孙科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
孙勇、蔡勇、郑勇、刘访申请再审称，（一）原终审判决认定事实不清，证据不足。1、二审判决认定双方当事人全部抽逃出资没有任何证据。从公司转出3000万元，是公司正常经营需要还是抽逃出资，在未委托审计的情况下，无权确定股东抽逃出资的事实。并且该3000万元注册资金是赵生兰私自转出的，未经四申请人、股东会、董事会同意；目前孙勇担保筹借的4025万元资金仍在肥业公司运转，并且有愿望有能力继续向公司注资。2、赵生兰补缴出资的证据不足。赵生兰提交的记账凭证、证明、现金缴款单、银行存取款凭条等证据，都是肥业公司现在的财务人员根据赵生兰要求重新编制会计账目做的假账。公司原财务部长武燕可以出庭证实上述证据是为了财务报表完整，武燕在2013年7月至2014年1月间用孙勇从朋友处筹集来的四笔资金通过倒账方式将公司5位股东已抽走的出资都做账为已补缴出资，因此上述证据系伪造证据。3、催告股东缴纳或者返回出资的主体是公司，赵生兰无权代表公司行使权力。（二）原终审判决适用法律错误。1、二审判决认定孙勇等四人不具有表决权无法律依据。2、该股东会召集程序违法。没有证据证明董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责，监事会或者监事不召集和主持股东大会，赵生兰自行召集和主持股东大会违反公司法的规定。3、股东会决议内容违法。2015年6月12日股东会决议，已经解除了赵生兰法人职务，公司公章也已作废，选举了新法人，肥业公司并未催告返回出资；本案中股东会决议要解除股东资格其实质是要减少注册资本，公司法规定必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，赵生兰仅持有公司31%股份，不符合法律规定，因此该股东大会决议不生效。（三）二审法院合议庭组成人员违反回避规定。（四）赵生兰把持肥业公司，客观上造成申请人举证困难，申请人向原审法院书面申请调取赵生兰补缴抽逃出资1550万元的记账凭证、证明和银行往来账等证据，但法院都没有调查取证。（五）被申请人起诉要求确认股东会决议有效之诉，人民法院受理没有法律依据，受理后也应驳回诉讼请求。（六）二审法院的审理和判决超出当事人的诉讼请求。本案是股东会决议效力纠纷，原二审却将审理重点放在出资纠纷上，侵害了当事人的民事处分权。请求撤销原审生效判决，驳回赵生兰的诉讼请求，案件受理费由赵生兰承担。
被申请人赵生兰辩称，(一)西凉肥业公司召开的2015年10月26日第一次临时股东会的召集程序合法、有效。l、本案一、二审查明，西凉肥业公司注册资本为2000万元，随后增加至5000万元。西凉肥业公司的注册资金均是从宜昌嘉骏鑫富投资公司借款投入，公司成立后，上述注册资金全部抽逃后用于归还宜昌嘉骏鑫富投资公司。2013年7月至2014年1月，赵生兰陆续补缴西凉肥业公司出资1550万元。上述事实，有答辩人一审提交的甘肃东方民富会计师事务所专项审计报告书及西凉肥业公司记账凭证、赵生兰原始转账凭证等证据证明。而孙勇等四再审申请人在原一、二审期间没有提交任何证据证明其抽逃全部出资后其补缴过出资。根据公司法司法解释的规定，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。2、西凉肥业公司依法向孙勇等四再审申请人进行了返回出资的催告，进行了公告，并以邮寄、短信的方式向申请人送达，上述送达过程均进行了公证。3．由于四再审申请人未能按时补缴抽逃的出资，赵兰生作为代表十分之一以上表决权的股东及公司副董事长，提议召开临时股东会。西凉肥业公司依法提前15日通过邮递、短信等方式向四再审申请人送达了召开股东会的通知，并对送达过程予以公证。综上，临时股东会的召集程序符合法律和公司章程规定。(二)西凉肥业公司召开的临时股东会决议内容合法、有效。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第十七条的规定，股东未履行出资或者抽逃全部出资时，为保障其他股东权益，尤其是小股东的权益，法律授予了股东通过股东会的形式解除抽逃出资股东股东资格的权利，且股东在行使该权利时无需征求被除名股东的意思，在股东会作出关于解除股东的股东资格决议时，被除名股东和决议内容具有利害关系，可能操纵表决，因此该股东不得就其持有的股权行使表决权。综上所述，本案股东会会议已经在召开之前按照规定通知了孙勇等四再审申请人参加会议，已经尽到了对拟除名股东权利的保护。四再审申请人不具有表决权，因此作为已经实际履行出资义务的股东赵生兰以100％表决权同意并通过解除孙勇、郑勇、蔡勇、刘访四人西凉肥业公司股东资格的决议符合法律规定及公司章程约定。原二审判决认定本案股东会决议程序、内容合法有效正确。（三）本案属于人民法院受案范围。我国现行公司法或者民事诉讼法并未将确认股东会决议有效排除在法院的受理范围之外，故法院受理确认股东会决议有效之诉并无不当。无论是公司法司法解释还是《最高人民法院关于修改(民事案件案由规定)的决定》，均将公司决议效力纠纷纳入了人民法院的受案范围，且效力纠纷无非分为有效和无效两种，在确认之诉中，既然充许股东提起诉讼确认股东会决议无效，就应当充许股东提起诉讼确认股东会决议有效。法律在没有明确禁止的情况下，人民法院应予以受理。请求维持二审判决，驳回再审申请人的再审请求。
被申请人肥业公司未提交书面答辩意见，庭审中同意被申请人赵生兰的答辩意见。
赵生兰向一审法院起诉请求：依法确认西凉肥业公司2015年10月26日作出的《甘肃西凉肥业有限公司2015年第一次临时股东会决议》合法有效。一审法院认定事实：2012年10月，赵生兰、孙勇、蔡勇、郑勇、刘访决定出资设立甘肃西凉肥业有限公司。2012年10月16日，案外人杨慧芬汇入赵生兰银行账户3000万元，其中2000万元用于赵生兰及孙勇、蔡勇、郑勇、刘访出资设立西凉肥业公司(另外1000万元用于出资设立甘肃鑫和矿业有限公司)。2012年l0月22日西凉肥业公司和甘肃鑫和矿业有限公司决定增资，遂将上述注册资金3000万元转入案外人赵军银行账户(其中西凉肥业公司转入2000万元，甘肃鑫和矿业有限公司转入1000万元)。同日，案外人赵军转入赵生兰银行账户930万元，转入孙勇银行账户2070万元，用于西凉肥业公司增加注册资本。2012年10月17日西凉肥业公司在工商行政管理局登记注册，登记注册资本初始为2000万元，同年10月22日增资为5000万元，登记的股东有孙勇、赵生兰、蔡勇、郑勇、刘访，出资比例为：孙勇出资1650万元占33％、赵生兰出资1550万元占31％、蔡勇出资1000万元占20％、郑勇出资400万元占8％、刘访出资400万元占8％。公司成立后制定了西凉肥业公司章程及章程修正案。公司章程列明公司设董事长一名，选举由孙勇担任，副董事长一名选举赵生兰担任，并由赵生兰担任法定代表人。同时规定法定代表人赵生兰没有单独行使公司股东会、董事会职权的权力。2012年10月23日，西凉肥业公司转入宜昌嘉骏鑫富投资有限公司3000万元，用于归还出资时的3000万元借款，西凉肥业公司支付了借款利息。2014年西凉肥业公司董事长孙勇与法定代表人赵生兰产生纠纷，赵生兰遂于2014年9月2日向工商管理部门申请股东、股权变更及董事长、监事备案登记，将公司原5名股东变更为赵生兰、胡钛秋、孙勇三股东，出资份额变更为赵生兰出资1750万元，占注册资本35％；胡钛秋出资1650万元，占注册资本33％；孙勇出资1600万元，占注册资本32％。2015年4月孙勇向工商管理部门提出异议，认为上述变动不实，工商管理部门审查后撤销了上述变动。
2015年6月12日经董事郑勇、蔡勇、刘访提议，由孙勇主持召开了西凉肥业公司董事会，会议决议其中一项内容为赵生兰滥用职权，利用职务便利伪造董事长、董事、监事和股东签名，在工商局转让变更登记，决议解除赵生兰法定代表人职务、副董事长职务及监事职务，变更法定代表人为郑勇。决议另要求赵生兰交出公司印章、印鉴及公司原始文件资料。赵生兰遂于2015年8月6日向一审法院提起撤销之诉。并于2015年10月26日上午9时在西凉肥业公司三楼小会议室另行召开临时股东会。为召开此次大会赵生兰于2015年9月29日以西凉肥业公司名义及其个人名义通过邮递及发送手机短信的方式向孙勇、蔡勇、郑勇、刘访送达《催告返还抽逃出资函》及《甘肃西凉肥业公司召开2015年第一次临时股东会的通知》，要求孙勇、蔡勇、郑勇、刘访在收到《催告返还抽逃出资函》之日起三日内全额返还抽逃出资及抽逃出资期间的利息，否则西凉肥业公司将依法召开股东会会议，解除孙勇、蔡勇、郑勇、刘访的股东资格。上述邮寄送达地址中孙勇和蔡勇的通知送达地址均为西凉肥业公司所在地。2015年10月26日上午9时，在西凉肥业公司三楼小会议室召开了西凉肥业公司2015年第一次临时股东会。赵生兰出席了会议。会议记录载明：到会股东赵生兰以举手表决的方式解除了孙勇、蔡勇、郑勇、刘访的股东资格。同日，西凉肥业公司出具2015年第一次临时股东会决议：鉴于西凉肥业公司股东孙勇、郑勇、蔡勇、刘访在公司成立后抽逃全部出资，且经公司及其他股东催告后在规定的期限内仍未返还抽逃的出资，临时股东会对审议事项经合法、有效表决后，决议解除孙勇、蔡勇、郑勇、刘访作为西凉肥业公司的股东资格，西凉肥业公司于决议作出之日起三十日内向公司登记机关申请办理股东变更登记及减资手续。另查明，依据现西凉肥业公司账目记录，赵生兰自2013年7月至2014年1月陆续补缴出资1550万元。赵生兰分别于2015年6月5日、6月8日向武威市中级人民法院和武威市凉州区人民法院提起诉讼，要求孙勇、蔡勇、刘访、郑勇向西凉肥业公司补缴抽逃资金，并要求判令上述四人在完成全部出资之前不享有资金收益、参与重大决策、选择管理者和股东会表决权等股东权利。上述出资纠纷现仍在武威市中级人民法院和武威市凉州区人民法院审理当中。一审判决：驳回赵生兰的诉讼请求。
赵生兰不服一审判决，上诉请求：1、撤销甘肃省武威市凉州区人民法院一审民事判决；2、依法确认甘肃西凉肥业有限公司2015年10月26日作出的《甘肃西凉肥业有限公司2015年第一次临时股东会决议》合法有效。二审法院认为，西凉肥业公司为有限责任公司，原审法院适用公司法关于股份有限公司的规定处理本案，属适用法律错误，应予纠正。另外，西凉肥业公司各股东并未签署《有限责任公司股东会议事规则》，该规则对西凉肥业公司及各股东无约束力，原审以西凉肥业公司召开的股东会不符合该规则为由，认定本次股东会程序违法不当。公司法第四十条第三款规定：“董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。”第四十一条第一款规定：“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。”本案西凉肥业公司章程亦规定召开股东会会议应在会议召开十五日前通知全体股东。经审查，赵生兰、孙勇、蔡勇、郑勇、刘访在西凉肥业公司成立时，五人在借款缴纳出资并经验资成立西凉肥业公司后，即将出资全部抽逃，归还了案外人的借款。但赵生兰其后又补缴了其认缴的出资1550万元，而孙勇、蔡勇、郑勇、刘访四人在抽逃出资后未进行补缴。在孙勇、蔡勇、郑勇、刘访长期抽逃出资，并经西凉肥业公司催告，未能在限定的期限返还抽逃的出资后，作为已实际出资并代表的表决权超过十分之一的股东赵生兰，在孙勇、蔡勇、郑勇、刘访四股东不能或不会就解除其自己股东身份一事召集股东会的情况下，按照法定程序自行召集并主持股东会，符合上述法律规定及西凉肥业公司章程。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第十七条规定：“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。”根据上述法律规定，为了防止控股股东或多数股东损害公司利益和少数股东利益，股东会能有效作出对拒不出资股东除名的决议，被除名的股东对该表决事项不应具有表决权。本案中，由于孙勇、蔡勇、郑勇、刘访四人未按公司通知的期限参加股东会，且四人对解除自己股东身份的表决事项不具有表决权，作为已实际出资的另一股东赵生兰以100％的表决权同意并通过解除孙勇、蔡勇、郑勇、刘访四人西凉肥业公司股东资格的决议，该决议符合法律规定和公司章程，应认定有效。孙勇、蔡勇、郑勇、刘访四人股东资格被解除后，西凉肥业公司应当及时办理法定减资手续或者由其他股东或者第三人缴纳相应的出资。二审法院判决：一、撤销甘肃省武威市凉州区人民法院(2015)凉民初字第6694号民事判决；二、确认甘肃西凉肥业有限公司于2015年10月26日作出的《甘肃西凉肥业有限公司2015年第一次临时股东会决议》有效。
围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：双方当事人在原一、二审中提交的证据，已经原审庭审质证、认证，本院予以确认。本院再审审理期间，四再审申请人向本院提交了八组证据，经当庭质证，其中第二组至第六组证据在原审庭审中均质证，不属于再审新证据。第一组是签约仪式、开工仪式现场图、项目鸟瞰效果图、天祝县无烟煤矿调研照片；第七组证据是孙勇电子邮箱所发电子邮件记录截图；第八组证据是孙勇在中国银行账户余额打印清单、蓝田投资有限公司与甘肃西凉肥业有限公司签订的《战略合作协议书》。经审查，上述证据与本案股东会决议效力确认纠纷无关联性，不属于本案再审新证据。对原审查明的事实，本院予以确认。
本院再审认为，本案双方争议的焦点是：1、本案股东会决议效力确认纠纷的可诉性问题。2、股东会会议提议和召集程序的合法性问题。3、再审申请人和被申请人的出资问题。
关于本案股东会决议效力确认之诉，人民法院能否受理的问题。《中华人民共和国公司法》第二十二条规定，如果股东认为股东会决议内容违反法律、行政法规规定，可以请求确认决议无效，如果认为决议内容违反公司章程规定，或者程序违反法律、行政法规或章程规定的，可以请求撤销该决议。即认为股东会决议侵害其合法权益的股东请求确认股东会决议无效或请求撤销股东会决议的，人民法院应当依法予以受理。虽然公司法只规定了决议无效之诉和撤销之诉，但并不排除当事人提起一般的确认之诉，本案原审原告赵生兰提起确认股东会决议有效之诉，具有诉的利益，有进行审理并作出裁判的必要性，因此，人民法院可予受理。
关于股东会会议提议和召集程序的合法性问题。本案中，虽然赵生兰于2015年6月15日被西凉肥业公司临时股东会决议解除了法定代表人、副董事长、董事职务，选举孙勇为西凉肥业公司董事长、郑勇为法定代表人，但赵生兰作为西凉肥业公司股东以及所持该公司股份比例并未发生改变，在本次2015年10月26日临时股东会表决未予更换之前，各方均应按照所担任的公司职务尽职履责，依法行使公司权利和承担公司义务。《中华人民共和国公司法》第三十九条第二款规定，代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。第四十条第一款、第三款规定，有限责任公司设立董事会的，股东会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持；监事会或者监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。西凉肥业公司章程第十四条亦规定，代表四分之一以上表决权的股东、监事，可以提议召开临时会议，股东会会议由董事长主持。依据以上法律条文和公司章程的规定，虽然赵生兰已被解除西凉肥业公司职务，但作为代表公司31%表决权的股东，赵生兰有权提议召开临时股东会。但是，临时股东会的召集和主持的职责应首先由董事会、监事召集，董事长主持，赵生兰在未确定公司董事会和监事不能履行或者不履行召集股东会会议职责、董事长孙勇不能履行或者不履行主持股东会会议职责事实的情况下，即自行以西凉肥业公司及其个人名义直接确定临时股东会议召开时间、地点、审议事项并通过邮递、发送手机短信等方式召集其他股东并主持临时股东会会议，不符合法律规定行使在后次序召集权和主持权的先决条件。因此，赵生兰在原审中请求确认其召集并主持的西凉肥业公司2015年10月26日临时股东会决议合法有效的诉讼请求，本院不予支持。再审申请人认为该临时股东会决议程序违法的再审请求成立，本院予以支持。
关于被申请人是否补缴出资1550万元，四再审申请人是否抽逃出资问题。《中华人民共和国公司法》第三十五条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”第四十三条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》（简称最高人民法院《公司法规定(三)》）第十六条规定，“股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。”最高人民法院《公司法规定(三)》第十七条规定，“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。”公司法及相关司法解释的上述规定表明，有限责任公司本身具有的资本合性质，决定了公司以股东出资比例确定股东的利益分配和风险分担。同时明确了股东抽逃出资的法律后果：如果股东抽逃出资，其他股东可以依照法定程序提议公司通过股东会决议对抽逃出资股东的股东权行使加以必要、合理的限制；如果股东抽逃全部出资，经公司催告后在合理期限内仍不返回出资的，此时抽逃全部出资股东对公司按照法定程序召开股东会解除其股东资格的事项不具有表决权。但由于上述法律后果的严厉性，直接影响和决定了公司决策和运行、公司治理结构和股东根本利益，因此，必须以股东抽逃出资事实经查证属实、被依法确认并按照法定程序经公司股东会决议表决通过为前提，在四再审申请人否认其未出资并且公司财务未经依法审计的情况下，不能限制公司股东、董事会成员遵照公司法和公司章程规定在职权范围内享有的临时股东会会议提议权、召集权、主持权、表决权等基本股东权利，更不能径行解除其股东资格。而股东出资纠纷属于另一民事法律关系，不属于本案股东会决议效力确认纠纷的审理范围，应当通过另行诉讼解决，原审法院对该事实的审理超过了被申请人赵生兰在原审中的诉讼请求，应予纠正。因此，对再审申请人提出对其及被申请人出资情况进行调查取证的申请，本院不予准许。
关于二审法院审判人员是否违反民事诉讼回避制度问题。本院认为，无证据证明二审法院审判人员与本案或者与当事人、当事人近亲属有利害关系，以及存在接受一方当事人财物、吃请等违法违纪行为，再审申请人的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定的应当回避的法定情形，武威市中级人民法院作出驳回回避申请决定并无不当。
综上所述，原二审判决适用法律错误，再审申请人孙勇、蔡勇、郑勇、刘访的部分再审请求及理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国公司法》第十一条、第二十二条、第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十三条的规定，判决如下：
一、撤销甘肃省武威市中级人民法院(2016)甘06民终451号民事判决；
二、维持甘肃省武威市凉州区人民法院(2015)凉民初字第6694号民事判决。
一、二审案件受理费各500元，由赵生兰负担。
本判决为终审判决。
审判长周山晖
审判员许文博
审判员王天增
二〇一八年五月二十八日
法官助
理杨劼
书记员王宏亮