广东省揭阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤52刑终60号
原公诉机关普宁市人民检察院。
上诉人（原审被告人）张泽鑫，男，1990年3月2日出生，汉族，广东省普宁市人，初中文化，住普宁市。因本案于2017年3月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月13日被逮捕。现押于普宁市看守所。
上诉人（原审被告人）张锦涛，男，1988年3月10日出生，汉族，广东省普宁市人，初中文化，住普宁市。因本案于2017年3月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月13日被逮捕。现押于普宁市看守所。
辩护人赖丹育、冯晓德，广东德万律师事务所律师。
原审被告人张锦标，男，1992年7月2日出生，汉族，广东省普宁市人，初中文化，住普宁市。因本案于2017年4月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。同年8月10日被普宁市人民检察院取保候审，同年9月7日被普宁市人民法院取保候审。
原审被告人杜钦练，男，1983年1月25日出生，汉族，广东省普宁市人，初中文化，住普宁市。因本案于2017年4月26日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现押于普宁市看守所。
普宁市人民法院审理普宁市人民检察院指控被告人张泽鑫、张锦涛犯生产、销售伪劣产品罪，被告人张锦标、杜钦练犯销售伪劣产品罪，于2017年12月28日作出（2017）粤5281刑初788号刑事判决。宣判后，原审被告人张泽鑫、张锦涛不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2016年4月至2017年3月期间，被告人张泽鑫、张锦涛在普宁市流沙南街道东埔村利用出租屋作为化妆品加工场，并注册“美班颜”化妆品商标。张泽鑫、张锦涛在未取得生产许可证的情况下，购进复方磺胺甲噁唑片（俗称：百炎净）、马来酸氯笨那敏片（俗称：扑尔敏）、复方酮康唑软膏（俗称：皮炎平）、氯霉素注射液、药用白凡士林药品、辅助料丙二醇润滑油及机器设备，将上述药品粉碎、混合调制出成品，装瓶包装为“美斑颜”控油净痘焕白面膜膏、“美班颜”控油焕白速痘膏，然后作为化妆品批发销售给被告人张锦标、杜钦练和同案人张某、杜某、黄某（均另案处理）等人，累计销售额为人民币（下同）735400元，非法获利273552元。2017年3月5日，该加工场被执法部门查获，现场查获氯霉素注射液3600盒、马来酸苯那敏片140瓶、复方酮康唑软膏1920瓶、复方磺胺甲噁唑片340瓶、“美斑颜”控油净痘焕白面膜膏成品26瓶、“美班颜”控油焕白速痘膏成品20瓶、账本3本、磨粉机1台以及包装盒、纸箱等物品一批。被提取的成品经广东省药品检验所检验，结果为：标示为控油焕白速痘膏的产品检出磺胺甲基异恶唑，含量为131338mg/kg；检出酮康唑，含量为2717mg/kg；检出氯霉素，含量为15784mg/kg；检出氯苯那敏，含量为1663mg/kg；标示为控油净痘焕白面膜膏的产品检出磺胺甲基异恶唑，含量为151010mg/kg；检出酮康唑，含量为2902mg/kg；检出氯霉素，含量为19080mg/kg；检出氯苯那敏，含量为1571mg/kg。根据《化妆品卫生标准》和《化妆品卫生规范》的规定：抗生素类为化妆品禁用组分。
2016年8月至2017年3月期间，被告人张锦标在明知产品没有药监部门质量认证和检验合格等相关证明的情况下，向被告人张锦涛、张泽鑫批量购进“美斑颜”控油净痘焕白面膜膏产品后，在深圳市福田区福田村巷坊40栋703号的出租屋，通过淘宝在网上作为化妆品进行销售，累计销售额约15万元。
2016年8月至2017年3月期间，被告人杜钦练在明知产品没有药监部门质量认证和检验合格等相关证明的情况下，向被告人张泽鑫批量购进“美斑颜”控油净痘焕白面膜膏产品后，作为化妆品批发销售给普宁市流沙北街道服装城的商铺，累计销售额约10万元。2017年4月26日杜钦练被抓获，公安机关在其家中查获尚未销售的“美斑颜”控油净痘焕白面膜膏71瓶。
原判认定上述事实，有同案人杜某、黄某、张某的供述，被告人张泽鑫、张锦涛、张锦标、杜钦练的供述，辨认笔录，现场检查笔录，先行登记保存物品清单，提取笔录和扣押物品清单，生产工场、生产工具及产品照片，询问调查笔录，营业执照及商标注册证，记账本及复印件、总销售明细单，淘宝交易截图，快递单据，广东省药品检验所的检验报告，《化妆品卫生规范》，案件移送书，身份证实材料等证据证实。
原审法院认为，被告人张泽鑫、张锦涛违反国家法律法规的有关规定，在未取得生产许可证的情况下，生产、销售伪劣产品，销售金额在五万元以上，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。被告人张锦标、杜钦练明知是他人生产的伪劣产品仍予以销售，销售金额在五万元以上，其行为均已构成销售伪劣产品罪。鉴于张锦标能当庭认罪，有悔罪表现，对其可从轻处罚并适用缓刑；张泽鑫、张锦涛、杜钦练是初犯、偶犯，对其可酌情从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条，第一百四十九条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一、四款，第二条第一、四款的规定，作出如下判决：
一、被告人张泽鑫犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币四十万元。
二、被告人张锦涛犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币四十万元。
三、被告人张锦标犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币七万五千元。
四、被告人杜钦练犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五万元。
上诉人张泽鑫上诉称：原判认定的货值金额不符合事实，其生产、销售的货值为253802元；其主观恶性小，社会危害性不大，且有自愿认罪、坦白、初犯等情节，原判量刑过重；请求二审法院从轻改判并减少罚金。
上诉人张锦涛上诉称：原判认定的货值金额不符合事实，涉案记账本虚增的金额应予扣除，其生产、销售的货值约为20多万元；请求二审法院撤销原判，对其适用缓刑并减少罚金。其辩护人辩护提出：原判认定的生产、销售金额有误，实际应为40多万元；张锦涛的主观恶性小，社会危害性不大，且有自愿认罪等悔罪表现，应予从轻处罚；请求对张锦涛依法改判并适用缓刑。
经审理查明，原判认定被告人张泽鑫、张锦涛在未取得生产许可证的情况下，生产、销售伪劣化妆品，累计销售额为735400元，非法获利273552元，张锦标、杜钦练明知以上产品未取得相关部门的质检证明，仍予以购买并进行销售，累计销售额分别达15万元和10万元的事实清楚，证据确实、充分，并经法庭示证、质证，合法、有效，本院依法予以确认。
关于上诉人张泽鑫、张锦涛上诉及辩护人辩护提出原判认定本案销售货值金额错误的问题。经查，原判认定本案销售货值为735400元，有张泽鑫及张锦涛在侦查阶段的稳定供述，经其两人辨认并确认的涉案记账本，负责销售的同案人黄某等人的供述等证据予以证实。张泽鑫、张锦涛辩称涉案记账本存在虚增销售金额的问题，但无法提出相关依据，其两人所主张的销售金额也缺乏证据证实。故上述上诉及辩护意见的理由不成立，不予采纳。
关于上诉人张泽鑫、张锦涛上诉及辩护人辩护提出原判对张泽鑫、张锦涛的量刑及罚金过重的问题。经查，张泽鑫、张锦涛生产、销售伪劣产品，销售金额均在五十万元以上，原判依照有关法律规定进行判罚，所处刑罚均在量刑幅度内。故上述上诉及辩护意见的理由不成立，不予采纳。
关于上诉人张泽鑫上诉提出其主观恶性小，社会危害性不大，且有坦白、自愿认罪和初犯等情节，请求对其从轻改判；张锦涛及其辩护人提出张锦涛有自愿认罪等悔罪表现，请求对其从轻改判。经查，原判已对张泽鑫、张锦涛的量刑情节依法作出评判，本院予以确认。原判根据张泽鑫、张锦涛的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和社会危害性，并结合有关量刑情节，依法进行判罚，量刑并无不当。故上述上诉及辩护意见的理由不成立，不予采纳。
本院认为，上诉人张泽鑫、张锦涛违反国家法律法规的有关规定，在未取得生产许可证的情况下，生产、销售伪劣产品，销售金额在五万元以上，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。原审被告人张锦标、杜钦练明知是他人生产的伪劣产品仍予以销售，销售金额在五万元以上，其行为均已构成销售伪劣产品罪。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张泽鑫、张锦涛及其辩护人请求二审改判的理由均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 许业华
审 判 员 林玉珍
代理审判员 彭艳君
二〇一八年三月二十七日
代书 记员 林斯特
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
第一百四十九条生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。
生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条刑法第一百四十条规定的“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。
刑法第一百四十条规定的“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。
刑法第一百四十条规定的“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。
刑法第一百四十条规定的“不合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。
对本条规定的上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。
第二条刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。
伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣押、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。
多次实施生产、销售伪劣产品行为，未经处理的，伪劣产品的销售金额或者货值金额累计计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。