江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终996号
上诉人（原审原告）：朱幼华，男，1967年6月14日出生，汉族，住江苏省南通市崇川区。
被上诉人（原审被告）：南通市北翼新城建设开发有限公司，住所地江苏省南通市。
法定代表人：张宏明，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：闫李梅，女，系该公司员工。
上诉人朱幼华与被上诉人南通市北翼新城建设开发有限公司（以下简称北翼新城公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省南通市港闸区人民法院（2016）苏0611民初2720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人朱幼华上诉请求：请求撤销一审判决，改判被上诉人赔偿损失209036元。事实和理由：一、一审认定事实错误。（一）一审未查明案涉房屋全部法律事实1、一审查明事实中载明“2012年7月5日被上诉人就案涉房屋与案外人江玉兴签订了商品房买卖合同并办理了备案”，但一审未载明该备案直至一审庭审结束都未被取消。2、一审查明事实中载明案外人江玉兴向南通仲裁委申请仲裁，南通仲裁委支持了其仲裁请求，但未载明案外人江玉兴并未配合被上诉人就案涉房屋撤销备案或被上诉人通过法律途径解除了备案，使案涉房屋在与上诉人签订预订协议前处于可销售状态。3、被上诉人在与其签订预订协议之前或者同时与案外人钮峰签订购房协议，一审对该节事实未予认定。（二）一审对其与被上诉人之间就案涉房屋未能签订正式合同而进行交流的证据有选择性的采纳。张宏明一直是以北翼新城公司的董事长、总经理身份与之协商，其与张宏明的微信聊天记录真实。该微信聊天记录显示楼盘售价为6800元/平方米。案外人钮峰在录音中也陈述：房价现在6800元了。二、一审适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定以及本案实际，本案不属于“因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”的情形。上述司法解释并未排除出卖人因在签订合同中存在恶意磋商及违反先合同义务下的责任。同时，上诉人认为《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的发布时间在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》之后，该司法解释也未排除商品房买卖合同的适用。现被上诉人在本案中有故意隐瞒交易房屋已网签的事实，且将与上诉人交易的房屋于《鸿鸣金贸中心房屋预订协议》签订前或至少是同时出售并事实上早已交付案外人钮峰，迟延上诉人重新选择的时机，导致上诉人损失为不争的事实。另一审关于诉讼费、保全费的认定错误。
被上诉人北翼新城公司辩称，双方签订《房屋预定协议》并支付定金2万元的事实没有异议，同意按照协议双倍返还定金。被上诉人不存在欺诈行为，被上诉人在2012年将房屋出售给他人，但在2015年7月6日经南通仲裁委员会裁决解除了商品房买卖合同关系。上诉人主张现在房价6800元/平方米无事实依据，被上诉人不应赔偿。一审审理中，我公司愿意以5300元每平方米的价格将15层的房屋出售给上诉人，因细节原因未能谈妥。至于保全费，系上诉人错误保全所致，故被上诉人不应承担一、二审诉讼费及保全费。双方签订的系预订协议，并非商品房买卖合同。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
朱幼华向一审法院起诉请求：1、判令解除双方于2016年10月17日签订的“鸿鸣金贸中心房屋预定协议”，北翼新城公司双倍返还朱幼华购房定金40000元；2、判令北翼新城公司赔偿朱幼华损失209365元；3、诉讼费用由北翼新城公司负担。
一审法院认定事实：朱幼华与北翼新城公司于2016年10月17日签订鸿鸣金贸中心房屋预定协议，约定：1、朱幼华认购江海大道488号1幢20层2016、2017、2018号房屋，建筑面积161.05平方米，单价5500元/㎡；2、朱幼华同意于2016年11月1日前到北翼新城公司指定地点与北翼新城公司签署《商品房买卖合同》及补充协议；3、在认购期内，北翼新城公司拒绝签订《商品房买卖合同》的，将双倍返还定金。当日，朱幼华向北翼新城公司支付定金2万元。北翼新城公司在认购期内不同意与朱幼华签订《商品房买卖合同》，并在庭审中陈述该房屋已经在2016年10月18日卖给了案外人钮峰。2012年7月5日，北翼新城公司曾就案涉房屋与案外人江玉兴签订了商品房买卖合同，并办理了备案。2015年3月18日江玉兴向南通仲裁委员会申请仲裁，请求裁决解除与被告的商品房买卖合同。南通仲裁委员会于2015年7月6日作出（2015）通仲裁字第75号裁决书，裁定江玉兴与北翼新城公司之间的关于案涉房屋的商品房买卖合同解除。
本案一审争议焦点：一、北翼新城公司是否应赔偿朱幼华损失209365元；二、北翼新城公司是否应双倍返还2万元的定金。
一审法院认为，关于争议焦点一，朱幼华主张北翼新城公司在销售房屋时隐瞒房屋已经销售的事实，提供的商品房合同备案调查表可以证明了双方签订预定协议时已经办理了合同备案。北翼新城公司主张之前销售的合同已经解除，提供的裁决书能够证明其抗辩主张。故朱幼华关于北翼新城公司在签订合同前已经出售了房屋的主张不予支持。朱幼华主张现在房屋已经涨价至6800元/平方米，提供了与张宏明的微信记录以及与钮峰的通话录音以证明其主张，根据该证据不能证明钮峰系以6800元的价格购得案涉房屋，且钮峰在录音中表示案涉房屋要自己使用，不打算出售，故凭此证据不能证明房屋的差价。故对朱幼华要求北翼新城公司赔偿209365元的诉讼请求一审法院不予支持。
关于争议焦点二,《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。双方签订预定协议并收受朱幼华定金2万元，因北翼新城公司的原因不与朱幼华订立商品房买卖合同，北翼新城公司应向朱幼华双倍返还定金。故关于朱幼华要求解除合同并要求北翼新城公司双方返还定金的诉讼请求，一审法院予以支持。综上，根据《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条、第九十一条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，判决：一、解除朱幼华与南通市北翼新城建设开发有限公司于2016年10月17日签订的《鸿鸣金贸中心房屋预定协议》，南通市北翼新城建设开发有限公司于本判决生效之日起十日内向朱幼华支付4万元。二、驳回朱幼华的其他诉讼请求。案件受理费2520元、保全费4949元，合计7469元，由朱幼华负担6269元，由南通市北翼新城建设开发有限公司负担1200元。
本院经审理查明，一审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。
本院认为，出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。本案中，朱幼华与北翼新城公司双方在预定协议中约定：在认购期限内，如北翼新城公司拒绝按本认购书约定签订《商品房买卖合同》的，将双倍返还朱幼华所付认购定金。在认购期限内，因北翼新城公司的原因致双方未能签订《商品房买卖合同》，依约定北翼新城公司应向朱幼华双倍返还定金。此外，由于双方并未签订商品房买卖合同，故仅凭朱幼华在一审中提交的微信记录以及与钮某的通话录音尚不能完全证明存在房屋差价的损失。故朱幼华要求北翼新城公司赔偿损失的诉讼请求一审法院未予支持并无不当。
综上所述，朱幼华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5040元，由上诉人朱幼华负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴勇军
审 判 员 陆海滨
代理审判员 张晓光
二〇一七年九月四日
书 记 员 朱媛帅