浙江省台州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）浙10民再30号抗诉机关：台州市人民检察院。申诉人（一审被告）：包水明，男，1974年4月17日出生，汉族，住江西省吉安市水县。委托诉讼代理人：刘炜，广东仁人律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐涛，广东仁人律师事务所律师。被申诉人（一审原告）：温岭市金汇小额贷款有限公司。住所地：浙江省温岭市太平街道万寿路*号。法定代表人：陈文君，该公司董事长。委托诉讼代理人：柳正晞，浙江台温律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈静，浙江台温律师事务所律师。被申诉人（一审被告）：金洪兵，男，1965年8月7日出生，汉族，住浙江省温岭市。被申诉人（一审被告）：金岳清，男，1964年8月17日出生，汉族，住浙江省温岭市。被申诉人（一审被告）：叶兴行，男，1954年1月16日出生，汉族，住浙江省温岭市。申诉人包水明与被申诉人温岭市金汇小额贷款有限公司、金洪兵、金岳清、叶兴行小额借款合同纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2015）台温商初字第2712号民事判决，向检察机关申诉。台州市人民检察院于2017年4月27日作出台检民（行）监[2017]33100000019号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2017年8月14日作出（2017）浙10民抗3号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2018年1月5日公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员叶鲁平出庭支持抗诉。申诉人包水明及其委托诉讼代理人刘炜、徐涛，被申诉人温岭市金汇小额贷款有限公司的委托诉讼代理人陈静，被申诉人叶兴行和金洪兵到庭参加诉讼。被申诉人金岳清经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浙江省温岭市人民法院审理查明，被告包水明、金洪兵系台州博远胶粘制品有限公司股东。2014年3月13日，原告与台州博远胶粘制品有限公司签订了一份《保证借款合同》，合同约定：同意向借款人台州博远胶粘制品有限公司发放贷款450万元；借款期限自2014年3月13日起至2014年9月12日止；借款利率为月利率17.4‰；按季付息，每季末月的20日为结息日，次日为付息日，逾期付息视为违约；未按期归还贷款本金（含展期），从逾期之日起按约定利率加收50%的罚息利率计收罚息。被告金岳清、叶兴行为台州博远胶粘制品有限公司提供连带�任保证，保证期间自借款期限届满之日起二年，保证范围为贷款本金、利息（包括罚息、复息等）、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用（包括诉讼费、催讨差旅费和其他合理费用）。合同签订后，原告依约发放了贷款450万元，截止2014年9月12日，被告尚欠原告借款本金450万元及利息363340元。另查明，台州博远胶粘制品有限公司于2014年12月10日以股东会决议解散为由被工商部门注销。浙江省温岭市人民法院认为，原告温岭市金汇小额贷款有限公司与台州博远胶粘制品有限公司、金岳清、叶兴行之间签订的保证借款合同，系双方自愿、内容合法，依法应认定有效。被告台州博远胶粘制品有限公司借款后应当按约偿还借款本息，逾期未还，还应承担原告为实现债权而花费的律师代理费。被告金岳清、叶兴行自愿为上述借款提供连带责任保证，各保证人之间未约定保证份额，应视为连带共同保证，承担连带共同保证责任。原、被告双方对借款利息、逾期利息约定过高，应不超过中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的四倍（即月利率15.3‰）为限，超出部分，不予支持。被告包水明、金洪兵作为公司的股东，未经依法清算，而办理了法人注销登记手续。现原告主张其对公司债务承担相应的赔偿责任，予以支持。现原告诉讼请求的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的�定（三）》第十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告包水明、金洪兵在本判决发生法律效力之日起十日内共同偿还给原告温岭市金汇小额贷款有限公司借款本金450万元，并支付自2014年3月13日起按月利率15.3‰的标准计算至实际履行之日止的利息、逾期利息和支付给原告为实现债权花费的律师代理费93902元。二、被告金岳清、叶兴行对上述款项承担连带共同保证责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46458元，财产保全费5000元，合计51458元，由被告包水明、金洪兵、金岳清、叶兴行共同负担。判决生效后，台州市人民检察院向本院提出抗诉，认为原判未经传票传唤被告即缺席判决，程序严重违法。理由如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条关于公民送达的规定“送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代理人的，送交代收人签收。”本案中，原审法院以台州博远胶粘制品有限公司基本情况表中包水明联系电话为139××××4218为由，拨打电话139××××4218送达包水明起状副本和开庭传票。但该电话系本案另一被告金洪兵所有，工商登记材料中包水明联系电话为金洪兵的电话，并不能推断出金洪兵系包水明本案诉讼指定代收人。送达人员在送达回证中注明包水明回电同意由郭永华代收。拨打金洪兵电话却认定回电人系包水明，对该身份的确认显然缺乏依据，不能成立。本案中金洪兵及郭永华均非包水明同住成年家属，也并非其诉讼代理人或指定代收人。故原审法院通过联系金洪兵向郭永华送达包水明开庭传票存在错误，属于未向包水明送达开庭传票，并缺席判决，剥夺了包水明参加诉讼的权利，审判程序严重违法，依法应当撤销判决，重新审理。原审法院缺席判决后包水明民事判决书由金岳清签收同样违反法律规定，属于无效送达。本院再审过程中，申诉人包水明称：台州博远胶粘制品有限公司先是金洪兵担任法定代表人，后改为包水明担任公司法定代表人，职务是执行董事，金洪兵担任监事，后来双方提出解散公司。包水明乘坐动车和申请贷款时发现自己被列入黑名单，故委托代理人向温岭市人民法院了解案情，发现（2015）台温商初字第2712号民事判决程序严重违�，存在伪造印章借款等事实。开庭传票、证据、告知合议庭成员通知书、起诉状副本、外网查询告知书、审判监督卡等没有向包水明送达，法院只是向金洪兵打了电话，由郭永华代签收，其实该电话不是包水明的，是金洪兵的，郭永华既没有代理权又没有相关身份信息，法院送达开庭传票错误，判决书由金岳清签收，也错误。公司真正的公章有编码，借款合同中的公章没有编码，是假的。借款借据上写的是公司银行账号，但钱根本没有进入公司账户。被申诉人温岭市金汇小额贷款有限公司答辩：原审法院判决没有问题。1、台州博远胶粘制品有限公司的工商登记和注销情况均载明包水明电话139××××4218，故一审法院送达程序没有问题。2、申诉人提供的证据是公安局证明，不能证明温岭市金汇小额贷款有限公司提交的证据里的公章�是假的。3、关于交付的问题，被申诉人温岭市金汇小额贷款有限公司提供的证据能够证明向借款人交付借款，依据有保证借款合同、借款借据、结算业务申请书和相应银行流水，2014年3月13日温岭市金汇小额贷款有限公司的确交付450万元。担保人金岳清、叶兴行在原审到庭应诉，对这些证据没有异议，对担保也无异议。综上，被申请人温岭市金汇小额贷款有限公司请求法院在查明事实的情况下作出公正裁判。被申请人叶兴行答辩：当时金东飞电话打给叶兴行，要求叶兴行给金洪兵借款担保，叶兴行与金洪兵不熟，通过金东飞认识。被申诉人金洪兵答辩：金洪兵拿了台州博远胶粘制品有限公司营业执照到被申诉人温岭市金汇小额贷款有限公司借钱，借钱为了还贷款，金洪兵与包水明合作办公司，当时包水明在深圳，公司有二枚公章是实，包水明身边带一枚，另一枚公章放在家里，为了订合同用的，也是实，借款合同中的公章不是假的，借款用于还贷是实。本院再审认为，从原审卷送达回证的内容看，原审法院拨打139××××4218号码联系包水明，金洪兵的送达回证反映原审法院向金洪兵送达诉讼文书也是拨打此号码，事实上，该手机号系金洪兵所有，非包水明所有，由此可见，原审法院在向包水明送达开庭传票等诉讼文书时，只联系金洪兵，没有与包水明取得联系。在此情况下，原审法院将包水明的开庭传票等诉讼文书交由郭永华签收，而郭永华既不是包水明的代理人，又不是包水明指定代收人，故该送达为无效送达。原审法院未向包水明送达开庭传票，作出缺席判决，剥夺了当事人的诉讼权利，严重违反法定程序。在案�有证据能够证明包水明与金岳清之间存在委托代理关系，原审法院将送达给包水明的判决书交由金岳清签收，此送达也无效。此无效送达导致包水明丧失了上诉权利，原审判决程序也违法。至于借款合同中加盖的台州博远胶粘制品有限公司印章是否系伪造，因未经鉴定，本院无法作出认定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（四）项之规定，裁定如下：一、撤销浙江省温岭市人民法院（2015）台温商初字第2712号民事判决；二、本案发回浙江省温岭市人民法院重审。审 判 长 许战平审 判 员 何敏军审 判 员 梅矫健二〇一八年一月九日代书记员 李 萍