江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏04民终1182号
上诉人（原审被告）：江苏旗云油脂科技有限公司，住所地溧阳市南渡镇强埠工业园区力强路30号。
法定代表人：陶云瑞，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙婷婷，江苏常明律师事务所律师。
委托诉讼代理人：周腊梅，江苏常明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江苏圣丰建设有限公司，住所地溧阳市溧城镇胡桥村委陈家村26号。
法定代表人：芮秋平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：张云福，该公司员工。
委托诉讼代理人：梁锁根，溧阳市北方法律服务所法律工作者。
上诉人江苏旗云油脂科技有限公司（以下简称旗云公司）因与被上诉人江苏圣丰建设有限公司（以下简称圣丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2017）苏0481民初5181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
旗云公司上诉请求：撤销原判，二审诉讼费用由圣丰公司负担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、一审判决仅从形式上认定张云福系涉案项目的现场负责人是错误的。一审认定张云福身份仅凭圣丰公司在庭审过程中补充提供的《情况说明》，该份《情况说明》形成的时间是在庭审过程中，真实性有待查证，一审法院未经过任何审查就认定了该份证据的合法性，并据此认定张云福的身份是错误的。本案双方签订《建设工程施工合同》，是因为旗云公司的法定代表人与张云福是亲戚关系，故将公司厂区建设工程承包给张云福个人，至于张云福个人挂靠圣丰公司名下施工，旗云公司不过问。合同的相对方旗云公司只认张云福个人。从旗云公司一审提交的短信截图、大部分工程款直接支付给张云福个人等情况可知，涉案工程的实际施工人是张云福个人。2、一审判决私自扩大了圣丰公司的诉请范围。根据圣丰公司一审提交的证据，圣丰公司主张工程款的范围为土建工程部分10项、安装工程部分6项，不包括桩基款和烟囱款。因为张云福作为实际施工人的施工范围为土建工程部分10项、安装工程部分6项，不包括桩基和烟囱。况且桩基款和烟囱款圣丰公司已支付完毕。3、一审法院对争议部分处理过于草率。《建设工程施工合同》中，圣丰公司的施工范围包括消防部分，旗云公司在庭审中也多次提到涉案工程的消防未通过验收，圣丰公司未履行全部合同内容。一审法院对该消防验收问题未进行审查，就认定圣丰公司按图施工并向旗云公司交付了工程成果。但圣丰公司并未交付合格的工程，作为化工类企业，消防验收通过至关重要。由于圣丰公司的原因导致旗云公司至今未能正常生产，只能做试生产。消防工程的验收及室外雨水的暗渠改明渠工程属于合同范围，圣丰公司未按约完成合同内容，无权主张剩余工程款。且按合同约定，旗云公司根据工程款付款进度，付款已超过70%，剩余工程款可在竣工验收合格后2年内付清。二、一审判决适用法律错误。一审法院对张云福与圣丰公司之间的违法挂靠关系避而不谈，根据合同法第五十二条第五项及建设工程司法解释第一条之规定，案涉合同为无效合同，有权向旗云公司主张工程款的应为张云福个人。
圣丰公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉理由在一审中已经提出，没有法律和事实依据，请求驳回上诉，维持原判。
圣丰公司向一审法院起诉请求：判令旗云公司给付所欠工程款450万元、承担以450万元为基数自2016年12月1日至实际付清之日按月息2%计算的逾期付款违约金。
一审法院认定事实：2013年11月10日，圣丰公司与旗云公司签订《工程施工合同（PHC静压桩）》，双方约定：由圣丰公司承建旗云公司在溧阳市强埠村新建厂房桩基工程，承包方式为包工包料，工期为2013年11月8日至12月2日，工程造价为75万元，工程款支付方法：设备进场后付合同金额的30%，管桩进场开始打桩且管桩进场达2500米时付至合同金额的70%，工程完工付至完成金额的90%，余款验收合格一个月内付清。同年11月20日，双方签订《建设工程施工合同》，双方约定：由圣丰公司承建旗云公司图纸范围内的土建、水电、消防、室外附属工程，工期为2013年11月20日至2014年11月18日，工程价款为480万元，工程款每两月按进度工程量的6%支付，工程完工付至工程总款的70%，余款在竣工验收合格后的2年内付清。承包人超过发包人约定的竣工日期完工，按每逾期一天扣付总工程款千分之五计算（按主体工程）。该合同的《专用条款》载明：项目经理为张云福，《通用条款》载明：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。2013年11月25日，双方签订《协议书》一份，双方约定由圣丰公司承建旗云公司的砖烟囱工程，工期为30天，工程价款为16万元。2014年11月5日，双方及设计单位江苏宏源建筑设计有限公司、监理单位常州市江南建设监理咨询有限公司在油脂车间建设工程的交竣工验收证明书上加盖了印章。2016年4月14日，旗云公司作为甲方、圣丰公司作为乙方（下同）签订《工程补充合同》，该合同的内容为“乙方承建甲方新厂区工程，原备案合同为1#精炼油脂车间工程，合同造价130万元，签订时间为2013年11月20日，后根据新厂区的实际生产需要增加了脂肪酸车间工程、锅炉房土建工程、油罐基础工程等（详见附表）。二、所有工程经双方确认，工程总造价让利后为壹仟肆佰伍拾陆万贰仟陆佰零捌元捌角叁分（小写：14562608.83元），此结果双方无异议确认为最终工程造价。”双方在工程汇总表上确认土建工程的终审金额为：仓库及配电房工程2269486.68元、脂肪酸车间工程1529151.67元、锅炉房工程823029.96元、冬化分提车间工程819217.13元、精炼车间工程1266160.55元、油罐基础工程3216683.90元、油泵房工程137507.58元、水池工程572611.61元、道路及附属工程2322564.01元、室外雨和污水工程724322.74元，合计13680735.83元；并确认安装工程的终审金额为：锅炉房安装工程51045.87元、仓库安装工程158988.73元、冬化车间安装工程73435.98元、精炼车间安装工程176116.24元、脂肪酸车间安装工程254612.70元、油泵房及其它避雷接地安装工程167673.13元，合计881873元；土建工程和安装工程的价款共计14562608.83元。同日签订《补充协议》，该协议的内容为：“一、外围水电安装工程终审价（让利后）492862元不在总工程款中，因室外消防工程尚未验收，乙方同意该项工程款待后支付，即待该工程由甲方指定第三方施工后验收，由甲、乙双方及第三方协商确认应支付乙方的室外消防工程款额（主要是按定额里室外消防部份的材料费、人工费等计算款额），该款在验收后一年内由甲方或第三方支付给乙方（乙方不开具发票）。至于甲方与第三方签订合同的款额及其他验收费用与乙方无关。二、室外雨水工程，由暗渠改成明渠，乙方同意承担部分实际改造的费用，改造所需费用甲方需报乙方确认。乙方同意后从乙方工程款中扣除，其他费用与乙方无关。三、除以上两款项外，其他付款按合同执行。”2016年11月17日，旗云公司就圣丰公司建成的锅炉房、脂肪酸车间、精炼车间、冬化分提车间办理了房产抵押登记手续。2017年11月11日，旗云公司法定代表人陶云瑞代表旗云公司与圣丰公司签订《工程计算书》，旗云公司确认新建厂房桩基工程结算金额为893350元，已付85万元，尚欠43350元。
一审审理中，旗云公司称因圣丰公司所施工的消防至今未能通过专项验收，致使旗云公司至今未能正常生产，只能做试生产，而圣丰公司认为本案所涉工程项目，旗云公司已于2014年11月投入生产使用，消防工程与本案无关。
旗云公司提供照片9张，以此证明建设工程存在质量问题，还提供陶云瑞与张云福短信往来截图5张，以证明案涉工程的实际承包人为张云福。圣丰公司否认工程存在质量问题和张云福是工程的实际施工人，并提供《情况说明》一份，内容为：“我公司承建的江苏旗云科技有限公司强埠厂区工程，张云福同志系该项目的现场负责人，具体负责工程的管理，处理与工程相关的事宜（代收代付部份人工工资及材料款）。”
在2017年12月24日的庭审中，旗云公司承认双方确认的工程最终总造价为14562608.83元，旗云公司已支付11354882元，余欠工程款为3207723.83元，应由旗云公司将工程款支付给圣丰公司，然后圣丰公司如何分配该工程款与旗云公司无关。但认为圣丰公司主张按月息2%计算违约金无事实依据和法律依据，不予认可。
一审法院认为，圣丰公司与旗云公司签订的建设工程合同合法有效，受法律保护。双方均应按合同约定履行各自的义务。圣丰公司按图施工，并向旗云公司交付了工程成果，旗云公司已使用该工程成果并就脂肪酸车间等可以办理房产权利证书的房产办理了相关登记手续，且在工程完工较长时间后的2016年4月14日对工程价款作了最终确认，故旗云公司理应向圣丰公司支付相应的工程款，旗云公司承认工程最终总造价为14562608.83元，旗云公司已支付11354882元，尚应向圣丰公司支付余欠工程款3207723.83元，但旗云公司未将桩基款893350元、砖烟囱款16万元计算在内，故法院确认旗云公司尚欠圣丰公司的工程款为4261073.83元。双方对消防工程的验收及室外雨水的暗渠改明渠工程存在争议，另有约定，且上述两项工程不包含在本案讼争的标的额内，且不影响本案所涉工程款的结算，故本案对该部分内容不予理涉，双方可另行解决。旗云公司提供的照片不足以证明圣丰公司承建的工程存在严重的质量问题，对圣丰公司的相关抗辩意见不予采纳。旗云公司所举证据不足以证明张云福系挂靠在圣丰公司名下的实际施工人，故对旗云公司的相关主张不予采纳。鉴于旗云公司对应付圣丰公司工程款的金额于2016年4月14日作了最终确认，仍未能按合同的约定支付工程款，故圣丰公司有权主张违约金。综合本案的客观情况，法院酌定由旗云公司按银行同期贷款利息向圣丰公司承担违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、江苏旗云油脂科技有限公司应于判决生效之日起十日内给付江苏圣丰建设有限公司工程款4261073.83元、承担以4261073.83元为基数自2016年12月1日至实际付清之日按银行同期贷款利率计算的利息；二、驳回江苏圣丰建设有限公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42800元，由圣丰公司负担2000元，旗云公司负担40800元。
二审中，双方均未提交新的证据。
双方当事人对一审查明的其他事实未提出异议，本院依法予以确认。
本院认为，当事人对自己提出的请求所依据的事实或者反驳对方请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，负有举证责任的当事人应承担不利后果。关于张云福的身份问题，旗云公司与圣丰公司就涉案工程签订了一系列建设工程施工合同，其中部分合同约定张云福为项目经理，圣丰公司也在一审过程中向一审法院出具《情况说明》明确表示涉案工程由圣丰公司承建，张云福为项目现场负责人。旗云公司主张涉案工程系张云福个人承包挂靠于圣丰公司名下，但其提交的证据并不足以证明该事实，一审未予采纳并无不当。关于一审判决是否超出诉请范围，一审庭审中圣丰公司陈述旗云公司已付工程款中包含PHC静压桩和砖烟囱的工程款，因此诉请的工程款未包含上述两项工程在内。一审判决旗云公司支付的工程余款系通过工程总价款减去已付工程款后计算得出金额，并非针对具体某项工程，计算时理应将PHC静压桩和砖烟囱的工程款计入工程总价款中，并不存在超出诉讼请求的情况，旗云公司对此存在误解。关于消防工程和室外雨水工程的问题，双方已达成补充协议另行处理，圣丰公司也未在本案中进行主张，一审对此未予理涉并无不当。综上，旗云公司的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采纳。一审判决结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费42800元，由上诉人旗云公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李银芬
审判员 顾 洋
审判员 沈超彦
二〇一八年六月十五日
书记员 浦 萍