西安铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2018）陕71行终204号上诉人（原审原告）赵蓓，女，汉族。上诉人（原审原告）范林轩，男，汉族，系赵蓓之子。法定代理人赵蓓，女，汉族。被上诉人（原审被告）陕西省卫生和计划生育委员会，住所地西安市莲湖路112号。法定代表人刘宝琴，主任。委托代理人毛晓东，该单位工作人员。委托代理人刘卫华，陕西方益律师事务所律师。上诉人赵蓓、范林轩因与被上诉人陕西省卫生和计划生育委员会（以下简称陕西省卫计委）卫生其他行政行为一案，不服西安铁路运输法院（2017）陕7102行初1195号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵蓓、被上诉人陕西省卫计委委托代理人毛晓东、刘卫华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，赵蓓、范林轩于2016年4月10日向陕西省卫计委提出《依法调查陕西省妇幼保健院违规使用麻醉药品申请书》，要求陕西省卫计委作出调查，但陕西省卫计委未调查处理也未进行答复。赵蓓、范林轩认为陕西省卫计委不履行法定职责，于2016年8月16日向法院提起行政诉讼。请求法院依法判令陕西省卫计委履行法定职责，对赵蓓、范林轩于2016年4月10日提出的《依法调查陕西省妇幼保健院违规使用麻醉药品申请书》作出处理。法院于2016年10月31日作出陕71**行初806号行政判决书“……判决如下：被告陕西省卫生和计划生育委员会在本判决生效之日起六十日内履行法定职责，对原告赵蓓、范林轩的调查申请作出处理。”陕西省卫计委不服，依法上诉至西安铁路运输中级法院，后又提出撤诉申请，西安铁路运输中级法院准予其撤诉。现该判决书已经发生法律效力。陕西省卫计委为履行判决确定的法律义务，分别于2016年12月2日、12月6日向省妇幼、西安市卫生计生委发函，其中《陕西省卫生计生委办公室关于报送范林轩案件相关资料的函》（陕卫办妇幼函[2016]954号）载明：“……为了查明事实真相和为我委对案件应诉等做好准备，请你院组织专人对相关情况进行认真调查，并就此写出专题汇报材料（附病例、医疗鉴定及法律判决等旁证材料）上报我委”，《陕西省卫生计生委办公室关于调查范林轩案件的函》（陕卫办妇幼函[2016]978号）载明：“……按照《医疗事故处理条例》医疗纠纷属地化管理原则，请你委接函后责成新城区卫生计生局迅即组成调查组对案件及当事人反映的相关情况进行认真调查，并就此写出专题汇报材料尽快上报我委。必要时新城区卫生计生局可请求市卫生计生委派人参与共同开展调查工作。”2016年12月12日省妇幼作出《汇报材料》，其中载明：“……1.申请人赵蓓要求查处的利多卡因并不属于《麻醉药品和精神药品管理条例》所指列入《麻醉药品目录》的药品，其要求查处，于法无据。根据中华人民共和国国务院令第442号《麻醉药品和精神药品管理条例》第三条规定：‘本条例所称麻醉药品和精神药品，是指列入麻醉药品目录、精神药品目录（以下称目录）的药品和其他物质。精神药品分为第一类精神药品和第二类精神药品。’，第七十三条第二款规定：‘未取得麻醉药品和第一类精神药品处方资格的执业医师擅自开具麻醉药品和第一类精神药品处方，由县级以上人民政府卫生主管部门给予警告，暂停其执业活动；造成严重后果的，吊销其执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。’依据条文规定，首先申请人应当向我院所在地的新城区卫生局提出申请，申请人直接向省卫计委提出申请违背了《条例》关于属地管理的规定。其次，申请人要求依法查处省妇幼违规使用麻醉药品应当是《条例》第三条所规定的列入《目录》中的药品，如不属药品目录中规定的项目，则是于法无据。根据2005年9月27日公布的《麻醉药品和精神药品品种目录》中并没有申请人在分娩过程中使用过的利多卡因；2007年10月11日发布的国食药监安[2007]633号目录（2007版）中也没将利多卡因列入《目录》，可见，省妇幼并没有违规使用麻醉药品，也不存在依法查处的事由，因此，申请人赵蓓所申请的事项于法无据。2.申请人赵蓓认为在使用利多卡因时无处方存在违规与事实不符。申请人赵蓓2007年10月29日凌晨5点急诊来院，当时已进入临产状态，办理住院手续的同时直入产房待产，根据当时《分娩记录》记载，由于产妇会阴紧，在利多卡因局麻下行会阴侧切下顺利娩出一2480g男活婴。因此，申请人分娩时属于住院患者，住院患者的用药应当依据医嘱执行，无需医生在开门诊处方。3.申请人认为孙某注册岗位为护士，根本不具备麻醉医生资质，不能担当麻醉医生与事实不符。为申请人接生的助产人员孙某为省妇幼助产师（助产师属护士系列），2005年5月6日毕业于陕西省卫生职业中等专业学校。2006年5月28日取得专业技术资格证书。产妇在自然分娩过程中，其医疗操作均由助产师完成。根据高等教育出版社出版的，由颜丽青主编的助产专业用的《产科学》…….明确记载，会阴侧切（会阴部备皮、消毒、局麻、侧切、缝合）均由助产师完成，这是作为一名助产师的基本技能，并不违反诊疗规范。”2016年12月15日省妇幼作出《关于范林轩投诉的补充材料》，其中载明：“……2016年4月，申请人又向陕西省卫计委邮寄了《依法调查省妇幼违规使用毒麻药品申请书》，在其中又要求调查助产师孙某等人的资质。经过以上多次调查，我院医务人员均持证上岗，依法执业。并没有申请人所诉的违法执业情况。”同时，省妇幼向被告提交孙某的《中华人民共和国护士执业证书》、《母婴保健技术考核合格证书》等证据材料。2017年1月3日，陕西省卫计委下属部门信访一室作出《陕西省卫生计生委关于对赵蓓范林轩申请事项的答复》，其中载明：“你们提出省妇保院给你违规使用麻醉药品利多卡因的问题。经查，省妇保院确实给你使用了该药。但是利多卡因不属于国务院办法的《麻醉药品和精神药品管理条例的规定》第三条以及国家食品药品监管局、公安部、卫生部联合印发的《关于公布麻醉药品和精神药品品种目录的通知》（国食药监安[2007]633号）所规定的麻醉药品目录中的药品。并且你们也没有提供该院曾经给你使用过利多卡因之外的其他麻醉药品，本委无法据此判定该院违规使用了麻醉药品。作为助产师的孙某，操作使用利多卡因，属于执行职务的基本技能，并不违反诊疗规范。况且，违规使用麻醉药品，也是人民法院委托鉴定部门进行鉴定并对鉴定进行审查的重要内容。据此，本委认为，你们提出的申请事项，属于人民法院审理案件、落实责任应当查明的内容，建议你们继续通过司法渠道予以解决。”赵蓓、范林轩不服该答复，诉至法院。原审法院经审理认为，《医疗机构管理条例》第五条规定：“国务院卫生行政部门负责全国医疗机构的监督管理工作。县级以上地方人民政府卫生行政部门负责本行政区域内医疗机构的监督管理工作……”陕西省卫计委具有对赵蓓、范林轩举报事项作出答复的职权。关于赵蓓、范林轩认为陕西省卫计委下属部门信访一室于2017年1月3日作出《陕西省卫生计生委关于对赵蓓范林轩申请事项的答复》，该部门没有行政主体资格，属超越职权作出的行政行为，不能代替陕西省卫计委来行使监管职责，且陕西省卫计委履行法定职责作出的具体行政行为不属于信访事项。信访一室系陕西省卫计委下属部门，其作出的具体行政行为应由陕西省卫计委承担法律责任，该答复并无超越职权作出之情形，在法庭调查中，陕西省卫计委亦当庭表明该答复并非对信访事项的回复，因此赵蓓、范林轩认为该答复系信访事项的理由不能成立。行政机关对于投诉举报中涉及的违法违规行为的认定，应当具有明确的事实依据。本案中，陕西省卫计委依法对省妇幼进行了调查，向省妇幼调取相关证据材料，但从现有证据看，省妇幼在诊疗过程中临床使用利多卡因是否合规的问题，目前尚无直接证据予以认定。根据《医疗事故处理条例》第二十条规定：“卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定；医患双方协商解决医疗事故争议，需要进行医疗事故技术鉴定的，由双方当事人共同委托负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。”，医疗机构用药合规与否属于医学专业判断的领域，陕西省卫计委作为卫生行政部门并不具备直接判定的权威，需通过医疗事故技术鉴定才能确定，在此基础上陕西省卫计委才能判定医疗机构是否违反了相应行政法规并决定是否作出相应处理。陕西省卫计委根据目前掌握的情况，建议赵蓓、范林轩通过司法途径予以解决并无不当。综上，陕西省卫计委于2017年1月3日作出《陕西省卫生计生委关于对赵蓓范林轩申请事项的答复》符合法律规定，赵蓓、范林轩诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回赵蓓、范林轩的诉讼请求。案件受理费50元，由赵蓓、范林轩负担。上诉人赵蓓、范林轩不服一审判决上诉称，一审认定被上诉人下属部门“信访室一室”给其作出的答复并未超越职权范围的认定是错误的。其向被上诉人举报陕西省妇幼保健院有违反职业标准和服务规范的行为，被上诉人应安排其医政医管局的工作人员进行调查，且被上诉人对其举报内容的答复只能由被上诉人作出。“用药合规与否”是医疗质量标准的重要内容，一审法院认为被上诉人不具有这个权威是对被上诉人职责内容的不了解，对事实的认定出现错误。一审法院依据《医疗事故处理条例》第二十条的规定认定被上诉人的答复并无不当，适用法律错误。上诉请求：1、撤销西安铁路运输法院(2017)陕7102行初1195号行政判决书并依法改判；2、本案诉讼费由被上诉人承担。被上诉人陕西省卫计委答辩称，信访一室系其下属部门，作出的答复由其承担法律责任，且信访一室作出的答复未超越职权。医疗机构用药合规与否属于医学专业判断领域，其作为卫生行政部门并不具有直接判定的权威，需通过医疗事故技术鉴定才能确定，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，被上诉人作为卫生行政部门，负责本行政区域内医疗机构的监督管理工作，具有答复上诉人的职权。上诉人提出信访一室作出答复属于超越职权，答复只能由被上诉人作出的意见，经查，向上诉人作出《陕西省卫生计生委关于对赵蓓范林轩申请事项的答复》的信访一室系被上诉人的下设部门，其作出的行政行为由被上诉人承担责任，故信访一室作出涉案答复不存在超越职权的情形，对上诉人的该上诉意见本院不予采纳。上诉人本次申请反映陕西省妇幼保健院护士孙某不具有执业资格且违规使用麻醉药品的事项，认为《陕西省卫生计生委关于对赵蓓范林轩申请事项的答复》内容不正确，关于陕西省妇幼保健院在对上诉人的诊疗过程中是否具有过错、何种过错、是否构成医疗事故，上诉人范林轩曾以陕西省妇幼保健院为被告提起民事诉讼，西安市中级人民法院（2014）西中民二终字第01560号民事判决书根据陕西省医学会2011年1月12日作出的陕医鉴【2010】47号《医疗事故技术鉴定书》判决“构成四级医疗事故，医院负轻微责任”。该份《医疗事故技术鉴定书》中“八、鉴定分析意见”对陕西省妇幼保健院本次诊疗中存在的问题进行了分项阐述，并无护士超越资质用药和违规使用麻醉药品的认定，陕医鉴【2010】47号《医疗事故技术鉴定书》已对陕西省妇幼保健院的诊疗行为进行了全面审查，且属于生效裁判所采纳的证据，是本次诊疗行为的最终认定，《陕西省卫生计生委关于对赵蓓范林轩申请事项的答复》认为不存在护士超越资质用药和违规使用麻醉药品的内容与医疗事故技术鉴定书》相符，上诉人没有证据证明《陕西省卫生计生委关于对赵蓓范林轩申请事项的答复》内容错误，故一审认定被上诉人已经履行了法定职责并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人赵蓓、范林轩负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨 娜代理审判员 唐 蓓代理审判员 韩 勇二〇一八年五月十一日书 记 员 王玉荣