浙江省温州市鹿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0302刑初544号
公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
被告人程某。因本案于2015年7月9日被刑事拘留，同月24日被逮捕。现羁押在温州市鹿城区看守所。
辩护人陈豪，浙江平宇律师事务所律师。
温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉〔2016〕528号起诉书指控被告人程某犯受贿罪，于2016年4月1日向本院提起公诉。本院于同月5日立案，并适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市鹿城区人民检察院指派检察员林毅、代理检察员陈律成出庭支持公诉，被告人程某及其辩护人陈豪到庭参加诉讼。期间，经温州市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
温州市鹿城区人民检察院指控，2013年5月至2014年8月，被告人程某在担任温州市鹿城区藤桥镇政策处理与征收办公室负责人期间，利用其负责藤桥镇林山村双藤公路建设工程、横山村农房集聚工程、藤桥镇物流市场小微园场地平整工程的土地征收、政策处理、工程验收等职务便利，以借款的名义非法收受林山村村委会主任林某甲人民币2万元，以借款的名义分别索取横山村村委会主任姚某人民币3万元、藤桥镇物流市场小微园场地平整工程承包商赵某甲人民币7万元、横山村党支部书记林某乙人民币1万元。就指控的事实，公诉机关向法庭出示了相应的证据。据此，公诉机关认为，被告人程某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受、索取他人财物共计人民币13万元，为他人谋取利益，行为已构成受贿罪，提请依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条之规定予以处罚。
被告人程某辩称，1、其在负责藤桥镇物流市场小微园场地平整工程的政策处理和工程验收的过程中，向该工程的承包商赵某甲借款人民币7万元，后因赵某甲多次向其购买红酒，尚欠5万余元红酒款未结算，其打算将该借款与红酒款相折抵，故对公诉机关指控该笔借款系索贿有异议；2、其在案发前已归还了所有款项，并在区纪委对其双规期间主动交代了全部犯罪事实，应认定为自首。对于指控的其他犯罪事实及罪名无异议。
辩护人陈豪提出，1、区纪委基于群众举报的其他违纪线索介入本案，被告人程某到案后主动交代了纪委尚未掌握的全部涉案事实，应认定为自首；2、被告人程某收受林某甲人民币2万元不构成受贿，属正常民间借贷；收受姚某人民币3万元及收受林某乙人民币1万元，属于受贿，不构成索贿；收受赵某甲人民币7万元，因赵某甲尚欠程某红酒款5、6万元未结算，以有利于被告人原则，受贿金额应予以折抵并按人民币15000元计算。
经审理查明：
2013年5月至2014年8月，被告人程某在担任温州市鹿城区藤桥镇政策处理与征收办公室负责人期间，利用其职务上的便利，以借款的名义收受、索要他人财物共计人民币13万元。具体事实如下：
（一）2013年5月29日，被告人程某利用其负责藤桥镇林山村双藤公路建设工程土地征收、政策处理的职务便利，向林山村村委会主任林某甲提出借钱要求，林某甲为感谢程某在上述工程建设过程中给予的关照，以汇款的方式将人民币2万元汇入被告人程某的农商银行卡账户。次年，被告人程某主动提出归还上述借款，林某甲以“没关系，你先用”为由婉拒，被告人程某即予以收受。
（二）2013年6月1日，被告人程某利用其负责藤桥镇横山村农房集聚工程土地征收、政策处理及村干部误工补贴发放的职务便利，向横山村村委会主任姚某提出借钱要求，姚某为感谢程某在上述工程建设过程中给予的关照，以汇款的方式将人民币3万元汇入被告人程某的农商银行卡账户。同年农历年底，姚某经向程某讨要上述借款未果，遂表示将该笔借款作为礼物送给程某，被告人程某予以收受。
（三）2013年11月12日，被告人程某利用其负责藤桥镇物流市场小微园场地平整工程政策处理和工程验收的职务便利，向工程承包商赵某甲提出借款要求，赵某甲为在工程建设过程中能够得到程某的帮助，以汇款的方式将人民币7万元汇入程某的农商银行卡账户，被告人程某予以收受。
（四）2014年8月23日，被告人程某利用其负责藤桥镇横山村农房集聚工程土地征收、政策处理及村干部误工补贴发放的职务便利，向横山村党支部书记林某乙提出借钱要求，林某乙为感谢程某在上述工程建设过程中给予的关照，以汇款的方式将人民币1万元汇入程某的农商银行卡账户，被告人程某予以收受。
2015年3月，被告人程某因涉嫌其他违纪行为被群众举报，鹿城区纪委介入调查并掌握了程某与林某乙等人之间银行往来账目异常的情况。同年5月，程某陆续归还了上述全部案款。同年6月4日，程某被采取两规措施，随后区纪委又陆续掌握了其与姚某、林某甲、赵某甲等人之间银行往来账目异常的情况，经批评教育，程某交代了涉案事实。同年7月9日，被告人程某因涉嫌犯罪，被移送温州市鹿城区人民检察院侦办。
上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有证人林某甲、姚某、赵某甲、林某乙、李某、吴某、谢某、赵某乙、叶某的证言、干部任免审批表、事业单位工作人员年度考核登记表、事业单位工作人员工资变动审批表、职务任免通知、温州市鹿城区藤桥镇人民政府（藤桥生态新区）主要职责内设机构和人员编制方案、银行卡交易明细、业务凭证、调取证据清单、情况说明、协议书、招标文件、投标情况书面报告备案表、中标候选人公示通告、评标书面报告、招标投标申请表、招标公告、招标投标情况的书面报告、有关事项的请示、专题会议纪要、竣工验收表、建设工程施工合同、企业法人营业执照、领款凭证、藤桥镇横山村农房集聚征地误工补贴表、记账凭证、横山农房道路征地误工补贴表、温州市市区征收农民集体所有土地管理办法、关于程某违纪案调查经过说明、关于程某违纪案调查经过补充说明、纪委工作人员的工作证件、归案经过、身份信息等，足以认定。
关于被告人程某及其辩护人提出的其构成自首的辩解及辩护意见。本院认为，办案机关鹿城区纪委在收到关于程某涉嫌其他违纪行为的群众举报以后，依规对程某进行了全面调查并掌握了涉案全部犯罪线索，被告人程某在接受办案机关调查并被采取调查措施以后，如实交代了全部犯罪事实，但其所交代的事实均是办案机关掌握的线索所针对的事实，且其不具有自动投案情节，依法不能认定为自首，上述辩解及辩护意见与法不符，不予采纳。
关于被告人程某以借款名义收受赵某甲人民币7万元该节事实的认定问题。经查：1、证人赵某甲的证言证实，其在承包藤桥镇物流市场小微园场地平整工程之前，与负责该工程政策处理和工程验收的被告人程某并没有交情，在承包工程期间程某多次向其提出借钱要求，其并不情愿借钱给程某，但为了能够得到程某的帮助，其将人民币7万元以出借的名义送给了程某；2、被告人程某在侦查阶段供认，其在负责藤桥镇物流市场小微园场地平整工程的政策处理和工程验收的过程中，向该工程的承包商赵某甲借款人民币7万元，而后赵某甲没有向其催要，其也没有主动提出还；3、赵某甲与程某除该笔7万元以外，另有两笔经济往来，即2014年6月4日，程某向赵某甲借款人民币20万元，程某出具了借条；2013年至2014年间，赵某甲陆续向程某购买红酒，尚有购酒款人民币5万余元未结算。现综合分析评判如下：1、赵某甲出借给程某的两笔借款，区别在于涉案7万元未要求出具借条，而后一笔20万元要求出具了借条，同时涉案的7万元既未约定借款利息也未约定还款期限，被告人程某也未实际支付过利息和表达过还款意愿，该情形与正常的民间借贷行为不符，能够与证人赵某甲的证言相互印证，足以证实赵某甲对于涉案7万元所持的主观心态是送而不是借；2、赵某甲陆续向程某购买红酒属于双方正常的交易行为，由此产生的货款结算问题受民法调整，在双方未明确约定如何结算的情况下，推定应与涉案7万元相折抵于法无据，同时赵某甲表示其所欠的购酒款打算与20万元的借款相折抵更加符合情理，可予采信。综上，被告人程某的上述借款行为，本质上是利用职务便利，以借款的名义向赵某甲索要人民币7万元，该行为与其职务行为之间具有对价关系，侵犯了受刑法保护的国家工作人员职务行为不可收买性的法意，应以受贿论处，且显属索贿。被告人程某及其辩护人就此提出的辩解及辩护意见，均不予采纳。
关于辩护人提出的程某收受林某甲人民币2万元不构成受贿，属正常民间借贷的辩护意见。辩护人认为，程某与林某甲之间从一开始就是借贷关系，期间程某主动提出还款，林某甲的回答是“没关系，你先用”，该意思仅表示林某甲愿意延长借款期限，但未改变借款性质。本院认为，1、被告人程某在参与藤桥镇林山村双藤公路建设工程的过程中结识了林某甲，并利用其负责该工程土地征收、政策处理的职务便利提出向林某甲借钱，而身为林山村村委会主任的林某甲客观上必然有求于程某，基于这种特殊关系，林某甲将人民币2万元借给程某的行为与平等主体之间的民间借贷行为显然有所区别，同时被告人程某对于该笔借款既未承诺支付利息，亦未说明借款期限，更没有出具借条，该情形亦与正常民间借贷的行为不符，由此可见，该笔“借款”从一开始就不正常；2、被告人程某虽然主动提出过还钱，但林某甲在作出“没关系，你先用”的意思表示以后，程某便不再提及此事，特别是在其已经具备还款能力的情况下，显然是故意对林某甲的意思表示作了选择性理解，具有不想归还借款的主观故意。综上，被告人程某的上述借款行为，本质上仍是利用职务便利，以借款的名义收受他人财物，应以受贿论处。辩护人的上述辩护意见，不予采纳。
关于辩护人提出的被告人程某收受姚某人民币3万元及收受林某乙人民币1万元，属于受贿，不构成索贿的辩护意见。辩护人认为，程某分别向姚某、林某乙借款3万元、1万元，而后姚某讨要未果，主动表示就当出于感谢送给程某了，程某予以默许；林某甲得知上述信息以后，亦持同样的想法，不再向程某讨要，据此该两笔借款的性质发生转变，由民间借贷转变为受贿，鉴于该两节受贿事实中行贿人的行为具有主动性，故不构成索贿。本院认为，姚某主动向程某讨要借款在先，这足以表明姚某并不具有要送钱给程某的意愿，而是在讨要未果的情况下，被迫作出上述的意思表示，虽然姚某以主动的方式表达了该意愿，但本质上是出于无奈，对被告人程某应按索贿论处；同理，对于程某收受林某乙的1万元，亦应按索贿论处。辩护人提出的上述辩护意见，不予采纳。
本院认为，被告人程某身为国家工作人员，利用职务上的便利，多次索取他人财物合计人民币11万元，非法收受他人财物计人民币2万元，为他人谋取利益，情节严重，其行为已构成受贿罪，应予惩处。公诉机关的指控成立。被告人程某归案以后能如实供述自己的罪行，其当庭对于收受赵某甲7万元一节事实的辩解，属于其与赵某甲之间对于红酒款结算的认识不同，并未否定该节犯罪的基本事实，可认定为坦白，可依法从轻处罚；同时考虑到其已退出全部赃款，具有一定的悔罪表现，还可酌情从轻处罚。辩护人就此发表的辩护意见，可予采纳。公诉机关建议判处被告人程某有期徒刑三年至四年的量刑意见，可予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第三款、第十二条第一款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第三款、第一条第三款、第十九条第一款之规定，判决如下：
被告人程某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日。即自2015年7月9日起至2018年7月8日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 伟
人民陪审员 曹 政
人民陪审员 黄和平
二〇一六年九月二十三日
书 记 员 王天帆
附：本判决所依据的法律条文及司法解释
《中华人民共和国刑法》
第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第三百八十三条第一款对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第十二条第一款中华人民共和国成立以后本法实施以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第二条第三款受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应该认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第一条第三款受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）多次索贿的；
（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财物、国家和人民利益遭受损失的；
（三）为他人谋取职务提拔、调整的。
第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。