湖北省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2016）鄂民申1111号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：湖北民族建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市雄楚大道438号康家建材广场西区15楼。
法定代表人：叶佳斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：高福平，该公司法务部经理。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：湖北鸿图伟焱建设总承包有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区竹叶山小区三期3栋1层1室。
法定代表人：刘卫卫，该公司董事长。
被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：严雪兵严某某，男，1969年2月5日出生，汉族，湖北省黄梅县人，住湖北省黄梅县。
被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：程小明程某某，男，1971年6月15日出生，汉族，湖北省黄梅县人，住湖北省黄梅县。
湖北民族建设集团有限公司因与湖北鸿图伟焱建设总承包有限公司、严雪兵严某某、程小明程某某合同纠纷一案，不服湖北省黄冈市中级人民法院作出的（2015）鄂黄冈中民一终字第01002号民事判决，向本院申请再审。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审查。本案现已审查终结。
民族建设公司向本院申请再审称：原判决认定的基本事实缺乏证据证明，且适用法律错误。1、原判决对程小明程某某出具的《承诺书》的证据种类认定错误，不应认定为证人证言，而应当作为书证证明本案事实。该《承诺书》详细记载了单良民、程小明程某某恶意串通损害申请人权益、欺骗申请人向程小明程某某出借资质的起因，是认定本案事实的关键证据，原判决未予采信，直接导致本案基本事实认定错误。申请人就此项目仅收到挂靠费28万元，从未收到过工程款，全部工程款由宇洪光电公司与严雪兵严某某进行结算，并支付给严雪兵严某某。2、原判决不应将对单良民的调查笔录作为认定本案事实的依据。为查明本案事实，申请人曾申请追加宇洪光电公司作为第三人参加诉讼，但被一审法院以与本案无关联为由裁定驳回。原判决仅依据单良民在调查笔录中的单方、片面陈述认定本案事实，而未让单良民出庭接受诉讼当事人的全面质询，不符合民事诉讼的审判原则。3、4、原判决基于严雪兵严某某是申请人的表见代理人的错误认定，确定严雪兵严某某与申请人之间是挂靠关系、申请人与鸿图伟焱建设公司订立《钢结构制作安装合同书》、鸿图伟焱建设公司向申请人履行了《钢结构制作安装合同书》是错误的。鸿图伟焱建设公司作为一家经营多年的钢结构施工企业，应当知晓“资料专用章”的使用范围，该印章不同于公司行政印章或合同印章，该印章仅能适用于相应工程项目的技术资料中。鸿图伟焱建设公司在与严雪兵严某某订立《钢结构制作安装合同书》时主观上存在过错，严雪兵严某某持有的“资料专用章”不足以证明其有权代理申请人对外订立合同，不能构成表见代理。请求依法再审。
本院审查查明，严雪兵严某某因承包宇洪光电公司办公楼、厂房、宿舍工程需要借用房屋建筑工程施工的相关资质。其遂找到程小明程某某欲通过其借用建筑资质承包工程。2013年10月，程小明程某某应严雪兵严某某之托借用民族建设公司的名义与发包方宇洪光电公司代表单良民签订了《协议书》一份，约定：一、工程名称：宇洪光电公司办公楼、厂房、宿舍，地点：小池临港产业园，工程规模：办公楼框架5层，建筑面积约8000平方米，厂房钢结构建筑面积约5000平方米，宿舍框架6层建筑面积约4000平方米；二、合同工期：办公楼20013年10月22日开工，2014年6月21日竣工，厂房2013年10月22日开工，2014年2月21日竣工，宿舍2013年10月22日开工，2014年4月21日竣工；三、合同价款：按实际工程量结算；四、发包方代表是单良民，承包方代表是江泽军（项目经理）……。2013年10月30日，民族建设公司（下称甲方）对上述工程与程小明程某某（下称乙方）签订一份《建筑工程施工合同》（内部承包合同），约定：一、承包内容：按照甲方与宇洪光电公司签订的宇洪光电公司办公楼、厂房、宿舍楼工程施工合同书是本合同执行的前提，其他合同条款中的责任和义务乙方必须全部承担并严格履行；承包方式：自主经营，乙方实行独立经营、独立清算、依法纳税、自担风险、自负盈亏；管理费及税费缴纳方式：本工程合同价为1500万元，乙方按工程决算总造价的10万元向甲方缴纳管理服务费，甲方代扣营业税及附加3.42%，企业所得税2%，印花税0.03%，工程的一切开支由乙方承担。二、工程进度款由乙方负责催收，业主支付的工程款必须进甲方指定的银行账户（收款单位名称：民族建设公司，开户银行：中行东湖支行，账号：57×××45……）。时候，程小明程某某将由民族建设公司领取的“宇洪光电实业有限公司办公楼、厂房、宿舍楼工程资料专用章”一枚交给严雪兵严某某使用，其后严雪兵严某某便以民族建设公司的名义进行经营。
2013年11月16日，严雪兵严某某因将厂房工程包给鸿图伟焱建设公司，便以民族建设公司的名义（下称甲方），以“宇洪光电实业有限公司办公楼、厂房、宿舍楼工程资料专用章”与鸿图伟焱建设公司（下称乙方）签订了《钢结构制作安装合同书》一份，约定：一、工程名称：宇洪光电公司厂房钢结构工程，建筑面积共20288平方米，承包工程方式为包工包料、包税票。二、合同总价：6979000元，每平方米单价344元。三、工程价款支付：主钢结构安装完毕，维护材料进场之日甲方需付给乙方合同价款的60%；工程完成验收合格之日，甲方需付给乙方合同价款的20%；完工之日起三个月付10%。四、工程验收合格或未经验收提前使用后仍不支付工程款的，违约金按总造价每日千分之十支付违约金。合同签订后，鸿图伟焱建设公司依约对宇洪光电公司2号厂房进行了施工，至2014年1月底2号厂房框架完工。后因严雪兵严某某未能向鸿图伟焱建设公司支付工程款，故鸿图伟焱建设公司诉至法院，请求判令：1、解除鸿图伟焱建设公司与民族建设公司签订的《钢结构制作安装合同书》；2、判令民族建设公司立即向鸿图伟焱建设公司支付工程款1744768元；3、判令民族建设公司立即向鸿图伟焱建设公司支付违约金348953.60元；4、由民族建设公司承担本案的诉讼费用。
另查明，1、2014年9月19日，严雪兵严某某与宇洪光电公司经结算，宇洪光电公司共支付工程款3648380元，其中向民族建设公司支付工程款280957.12元。2、鸿图伟焱建设公司建设的2号厂房虽未验收，但宇洪光电公司已于2014年7月投入使用，并认可2号厂房建设面积为5000平方米。
本案在一审期间，一审法院分别于2015年1月6日、4月28日、8月25日三次开庭，前两次开庭严雪兵严某某、程小明程某某没有参加诉讼，第三次开庭前一审法院追加严雪兵严某某、程小明程某某为本案第三人，一审法院于2015年7月20日向程小明程某某送达了《参加诉讼通知书》、诉讼当事人须知、民事诉状、开庭传票等。程小明程某某将借用的湖北民族建设集团有限公司土建、钢构、消防三个资质转借给严雪兵严某某。
2015年9月6日，湖北省黄梅县人民法院作出（2014）鄂黄梅民初字第02414号民事判决：一、限第三人严雪兵严某某于判决生效之日起十日内支付鸿图伟焱建设公司工程款172万元。二、由民族建设公司、程小明程某某对第一项严雪兵严某某支付的工程款承担连带清偿责任。如未按本判决指定的期间履行，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回鸿图伟焱建设公司的其他诉讼请求。民族建设公司、程小明程某某均不服，提起上诉。2015年12月22日，湖北省黄冈市中级人民法院作出（2015）鄂黄冈中民一终字第01002号民事判决：一、撤销湖北省黄梅县人民法院（2014）鄂黄梅初字第02414号民事判决；二、由民族建设公司于判决生效之日起十日内支付鸿图伟焱建设公司工程款172万元；三、驳回鸿图伟焱建设公司的其他诉讼请求。
本院审查认为，民族建设公司的申请再审事由不能成立。理由如下：
申请人虽然主张严雪兵严某某持“宇洪光电实业有限公司办公楼、厂房、宿舍楼工程资料专用章”与鸿图伟焱建设公司签订《钢结构制作安装合同书》不足以构成表见代理，申请人与严雪兵严某某之间不成立挂靠关系。但从双方于原审中提交的证据来看，2013年10月，程小明程某某应严雪兵严某某之托借用申请人的名义与发包方宇洪光电公司代表单良民签订的《协议书》上加盖有申请人的公章；2013年10月30日，申请人就上述工程与程小明程某某签订的《建筑工程施工合同》中亦加盖有申请人的公章；结合申请人在再审申请书中自认曾就诉争工程收取了28万元挂靠费，且至今未提异议的事实，可以确定申请人知晓并认可程小明程某某、严雪兵严某某借用其资质、名义承揽诉争工程，原判决据此认定本案实为程小明程某某、严雪兵严某某没有资质的实际施工人借用申请人的资质、名义从事建筑活动，有事实和法律依据。申请人的该节申请再审事由不能成立。
关于是否存在原判决对程小明程某某出具的《印章使用承诺书》的证据种类认定错误的问题。本院认为，申请人于二审期间提交了由程小明程某某签名的《印章使用承诺书》，拟证明申请人只与程小明程某某有关系与严雪兵严某某没有任何关系。从证据种类的区分认定来看，该《印章使用承诺书》系以纸张为载体形式来证明案件事实的资料，应属书证性质，且程小明程某某在本案中的诉讼地位系一审第三人、二审上诉人，非本案当事人之外的向法庭陈述其感知的事实的第三者，原判决将该《印章使用承诺书》认定为证人证言显属不当。虽然申请人主张程小明程某某已在《印章使用承诺书》中承诺按载明的“项目资料专用章”使用范围使用印章，申请人不应承担因程小明程某某恶意串通严雪兵严某某、出借申请人资质而引起的本案诉争后果，但该《印章使用承诺书》系申请人与程小明程某某之间的内部管理协议，并不足以对抗2013年10月申请人已与宇洪光电公司就宇洪光电公司办公楼、厂房、宿舍楼工程签订《协议书》的事实，鸿图伟焱公司作为实际施工人有理由相信宇洪光电公司办公楼、厂房、宿舍楼工程系申请人承建。原判决虽然对程小明程某某出具的《印章使用承诺书》的证据种类认定错误，但并未影响本案基本事实的认定。
关于单良民的调查笔录应否作为认定本案事实的依据的问题。本院认为，该份笔录系一审法院依据鸿图伟焱公司的申请对单良民所作的调查，具有合法性，且各方当事人已对该份笔录发表了质证意见，原判决将该份笔录作为认定案件事实的依据，符合法律规定。申请人的该节申请再审事由不能成立。
综上，民族建设公司申请再审的事由不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回湖北民族建设集团有限公司的再审申请。
审判长 魏开发
审判员 张 婷
审判员 余 喆
二〇一六年十二月十五日
书记员 吴雨珠