广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民二终字第1128号
上诉人（原审被告）：中国建设银行股份有限公司东莞石龙支行。住所地：广东省东莞市石龙镇新城区裕兴路**号。
诉讼代表人：汪文凯，该支行行长。
委托代理人：陈小冰，系中国建设银行股份有限公司东莞市分行员工。
委托代理人：余明儒，系中国建设银行股份有限公司东莞市分行员工。
被上诉人（原审原告）：洪群弟。
上诉人中国建设银行股份有限公司东莞石龙支行（以下简称为建行石龙支行）因与被上诉人洪群弟借记卡纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法松民二初字第439号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
洪群弟向原审法院起诉称：洪群弟在建行石龙支行处办理了储蓄存折及相应储蓄卡，该存折是用于扣水电费、直饮水费、物业费。洪群弟于2014年12月24日在中国建设银行股份有限公司东莞石龙太平路分理处ATM取款1000元后，存折和银行卡一直在洪群弟身上，从未离开。洪群弟没有泄露密码也没有办理网上银行和进行网上交易，却于2014年12月29日在河南新乡被盗取20000元和被转帐3849元。为此导致洪群弟储蓄存折上的现金损失共23954元。洪群弟认为建行石龙支行没有尽到保障储户资金安全的责任，为保护自身合法权益，洪群弟特向法院起诉，请求判令：一、建行石龙支行赔偿23962元；二、建行石龙支行支付以23962元为本金，自起诉之日起按人民银行同期存款利率计至判决生效日的利息；三、建行石龙支行赔偿洪群弟因来回奔波而产生的交通费、误餐误工费和精神损失费5000元；四、本案诉讼费由建行石龙支行承担。原审庭审中，洪群弟以笔误为由，当庭变更前两项诉讼请求为：一、建行石龙支行赔偿23954元；二、建行石龙支行支付以23954元为本金，自起诉之日起按人民银行同期存款利率计至判决生效日的利息。
建行石龙支行向原审法院答辩称：一、建行石龙支行与洪群弟的民事关系是存款储蓄合同关系，在本案中，洪群弟提供的证据交易单是洪群弟取款的证明。而本案洪群弟诉称储蓄卡被他人盗取款项，并向公安机关报案，现公安机关对本案仍未侦破，本案的事实仍不清，无法对本案的责任进行分配。本案应按先刑后民的原则，待公安机关侦破案情再做审理，请法院依法驳回洪群弟的诉讼请求或中止本案审理。二、根据储蓄存款合同的约定，洪群弟应对密码及银行卡负妥善保管义务。建行石龙支行为洪群弟开通的短信通知，已尽了保护义务。因此，应驳回洪群弟的诉讼请求。三、洪群弟诉请的交通费、误餐误工费、精神损失费并没有相关法律法规以及证据支持。
原审法院经审理查明：洪群弟在建行石龙支行处办理了一张储蓄卡，卡号为62×××95，涉案银行卡在涉案争议发生前尚未开通短信通知功能。2014年12月29日23时09分至当日23时12分之间，涉案储蓄卡在河南省的中国建设银行新乡河师大支行发生了5笔ATM机交易（其中4笔为取款交易，每笔取款金额均为5000元，另1笔为转账交易，转账金额为3849元，共产生手续费105元），共计损失23954元。洪群弟发现上述异常交易情况后，于2015年1月15日向建行石龙支行出具《中国建设银行银行卡持卡人声明》，主张其从未授权过前述交易。同日15时35分，洪群弟前往东莞市公安局石龙分局黄洲派出所报案，称前述交易系被他人盗刷。公安机关已立案侦查，截至本案辩论终结之日，案涉刑事案件尚未侦破。
原审庭审中，洪群弟主张由于涉案银行卡之前尚未开通余额变动短信通知功能，其在去交电视费的时候才发现卡内资金的异常变动情况。洪群弟同时主张，案涉争议交易发生时其正在东莞市石龙镇家中，银行卡一直放在家中并未遗失，且涉案银行卡并无借给他人使用，未泄露密码。
以上事实，有洪群弟提供的储蓄卡、中国建设银行银行卡持卡人声明、银行卡客户交易查询、报警回执及原审法院庭审笔录附卷证实。
原审法院认为：本案系借记卡纠纷。本案争议的焦点为：一、案涉争议款项是否被他人利用伪卡盗取；二、建行石龙支行是否应对此承担责任。
关于第一个争议焦点：案涉储蓄卡于2014年12月29日23时09分至当日23时12分之间在河南省的中国建设银行新乡河师大支行发生5笔ATM机交易。在省外深夜如此密集的取款，该行为本身具有可疑性。洪群弟得知案涉储蓄卡的异常交易情况后已及时向建行石龙支行作出声明，并向公安机关报案，其行为亦符合一般人发现存款被盗后的正常反应。结合案涉交易的时间、地点、金额、次数等特征，依据经验法则，案外他人使用复制的储蓄卡进行涉案交易的事实更具有高度盖然性。在建行石龙支行没有证据证明案涉交易是洪群弟本人或其授意的他人操作的情况下，原审法院依法采信洪群弟关于案涉储蓄卡内存款被他人盗取的主张。若将来公安机关破案证实案涉消费并非被盗刷，建行石龙支行可以行使追偿权，故建行石龙支行主张本案在公安机关破案之前，应当驳回洪群弟的诉讼请求或者中止审理的理由不成立，原审法院不予采纳。
关于第二个争议焦点：洪群弟在建行石龙支行处办理了案涉储蓄卡，洪群弟有义务妥善保管自己的储蓄卡和密码，而建行石龙支行则有义务提供完备的信息安全防护系统，保护洪群弟卡内的资金安全。
本案中，案外人盗刷洪群弟的储蓄卡，必须具备两个条件，一是窃得洪群弟储蓄卡信息和密码并以此复制出伪卡；二是ATM机及建行石龙支行提供的安全防护系统不能识别伪卡。虽然案涉借记卡的密码是由洪群弟设置和保管，但建行石龙支行未能提供证据证明洪群弟对密码泄露存在过错，应承担举证不能的责任。
案涉储蓄卡被复制，说明建行石龙支行提供的储蓄卡信息易被提取且储蓄卡防伪技术不足以防范不法分子制作伪卡；复制卡在ATM机上能成功刷卡取现、转账，说明该自助终端及建行石龙支行的安全防护系统未能识别复制卡。建行石龙支行是经国家批准专业经营存、贷款业务的大型金融机构，系案涉储蓄卡的信息技术、用卡平台的提供者，比作为普通持卡人的洪群弟更有义务且在资金、知识、设备、技术等方面更有条件防范不法分子窃取储蓄卡信息、制作伪卡、利用自助终端实施犯罪。因此，建行石龙支行应该在储蓄卡信息易被提取、储蓄卡防伪技术不足以防范他人制作伪卡、信息安全防范系统不能识别伪卡方面承担相应责任。如前所述，案涉储蓄卡被他人伪造后进行取现、转账，虽然案涉交易并非在建行石龙支行的柜员机或营业场所产生，但提供案涉ATM机的银行与发卡行即建行石龙支行之间均是委托代理关系，其代理行为产生的法律责任应当由建行石龙支行承担。
鉴于建行石龙支行提供的证据不足以证明洪群弟对银行卡密码泄露存在过错，洪群弟请求建行石龙支行对卡内资金损失承担全部责任，原审法院予以支持。
综上，洪群弟请求建行石龙支行返还案涉争议交易造成的损失23964元及由此产生的利息，原审法院予以支持。洪群弟主张利息从起诉日起计算至判决生效日止，是洪群弟对自身权利的处分，原审法院予以支持。故利息的计算自起诉之日即2015年2月11日起以23964元为本金按中国人民银行颁布的同期活期存款利率计至判决生效之日止。
另，洪群弟请求建行石龙支行向其承担交通费、误餐误工费、精神损失费5000元，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国商业银行法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以第一款、第一百四十二条之规定，原审法院判决如下：一、建行石龙支行应当在判决发生法律效力之日起五日内向洪群弟偿还损失23964元及相应利息（利息自起诉之日即2015年2月11日起以23964元为本金按中国人民银行颁布的同期活期存款利率计至判决生效之日止）；二、驳回洪群弟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费262.03元（洪群弟已预交），由建行石龙支行负担。
上诉人建行石龙支行不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院举证责任分配不当，适用法律错误。1.本案定性为储蓄合同纠纷，在原审庭审中查明，此次盗刷损失是由于密码泄露导致，即是密码泄露在前，盗刷在后。在双方订立储蓄合同时约定，洪群弟有义务保管密码，因此在密码泄露时，洪群弟已经违约。根据合同违约的举证原则，洪群弟应该举证证明密码泄露的责任在建行石龙支行。但在原审法院审理过程中，洪群弟并没有举证说明。因此，原审法院对举证责任分配不当，从而导致建行石龙支行承担责任加重。2.此次借记卡纠纷中洪群弟存在密码泄露的违约情况，正是由于洪群弟没有采取必要的补救措施，任由违约事件的发生，从而导致盗刷事件的发生，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定：双方当事人都违反合同的，应当各自承担相应责任，故本案不是单独适用《中华人民共和国合同法》第一百零七条。综上，请求：1.撤销原审判决，改判为建行石龙支行向洪群弟偿还损失11982元及相应利息（利息自起诉之日即2015年2月11日起以11982为本金按中国人民银行颁布的同期活期存款利率计至二审判决生效之日止）。2.本案一审、二审费用由洪群弟承担。
被上诉人洪群弟向本院答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回建行石龙支行的上诉请求，维持原判。
本院经审理对原审法院查明的事实予以确认。另查明，建行石龙支行确认不能提供案涉交易的监控录像。此外，建行石龙支行主张洪群弟存在泄漏密码的行为，但并无直接证据证明洪群弟存在该行为或其他用卡不规范的行为。
以上另查事实，有本院调查笔录等为证。
本院认为：本案为借记卡纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对建行石龙支行上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审的争议焦点在于：建行石龙支行应当对案涉借记卡内被盗刷款项承担赔偿的责任比例。
建行石龙支行对原审认定案涉借记卡内款项系被人使用伪卡进行盗刷并未提出异议，本院对该事实予以确认。至于建行石龙支行应承担的责任比例问题，本院认为，洪群弟与建行石龙支行成立以借记卡为载体的储蓄存款合同关系，洪群弟作为借记卡持卡人，建行石龙支行作为发卡行，双方对于银行卡的安全使用均应承担相应责任。本案中，建行石龙支行作为经营存贷款、银行卡等业务的专业金融机构，应当对其发行的银行卡具有鉴别真伪的能力，并应采取技术手段防范银行卡被复制和伪造，故建行石龙支行应对案涉借记卡被伪造后交易产生的损失承担责任。建行石龙支行未能举证证实洪群弟对密码泄露存在过错，对此应当承担举证不能的不利后果，对建行石龙支行主张洪群弟存在密码泄露的违约行为本院不予采信。原审判决认定因款项被盗取而导致的损失由建行石龙支行承担全部责任的处理正确，但本案借记卡被盗刷的金额和手续费共计23954元，故建行石龙支行应当向洪群弟支付23954元及相应利息（利息自起诉之日即2015年2月11日起以23954元为本金按中国人民银行颁布的同期活期存款基准利率计至实际清偿之日止）。原审对于金额计算有误，本院予以纠正。
综上所述，上诉人建行石龙支行的上诉缺乏依据，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，但对于金额计算有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法松民二初字第439号民事判决第二项；
二、变更广东省东莞市第一人民法院（2015）东一法松民二初字第439号民事判决第一项为：中国建设银行股份有限公司东莞石龙支行应当在本判决发生法律效力之日起五日内向洪群弟偿还损失23954元及相应利息（利息自起诉之日即2015年2月11日起以23954元为本金按中国人民银行颁布的同期活期存款基准利率计至实际清偿之日止）；
三、驳回洪群弟的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费262.03元，由中国建设银行股份有限公司东莞石龙支行负担；本案二审受理费99.55元，由中国建设银行股份有限公司东莞石龙支行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 祁晓娜
代理审判员 田永健
代理审判员 殷莉利
二〇一五年十月九日
书 记 员 谢翠婷
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。