浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙10民终143号
上诉人（原审被告）：蒋志祥，男，1978年10月4日出生，汉族，住浙江省建德市。
委托诉讼代理人：周衍昌，浙江麦迪律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张旭剑，男，1984年3月19日出生，汉族，住浙江省仙居县。
委托诉讼代理人：赵卫俊，浙江安州律师事务所律师。
上诉人蒋志祥因与被上诉人张旭剑民间借贷纠纷一案，不服浙江省仙居县人民法院（2017）浙1024民初3206号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
蒋志祥上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回被上诉人的一审全部诉请。2.一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实严重错误。（一）本案事实上并非民间借贷纠纷，而是合伙纠纷，如果本案所涉的垫付款确实交付，那么本次款项的基础法律关系应该是张旭剑、上诉人及马永清三人之间关于合伙开设餐饮店因合伙投资垫资而产生的，涉案的借条只是张旭剑替上诉人垫付投资款，张旭剑让上诉人按照借条的形式出具的凭证，张旭剑根本未向上诉人出借过涉案款项，上诉人也未收到过款项，基础法律关系是合伙关系，根据《民事案由》的规定，应当按照基础的法律关系来定案由，即合伙纠纷。故一审法院仅以上诉人出具了借条，就认定了上诉人与被上诉人有明确的借款合意，从而认定本案为民间借贷纠纷是严重错误的。（二）退一万步讲，哪怕本案为民间借贷纠纷，被上诉人为上诉人垫付投资款被认定为二人的借款合意，但被上诉人提供的证据不能证明被上诉人己经交付了涉案的借款，事实上，也没有交付涉案借款。本案不是民间借贷的法律关系，仅凭借条及而没有直接的交付证据是不足以认定交付了涉案借款的。1.经审理可以确定的是，上诉人出具借条是因为被上诉人为上诉人垫付投资款，所谓的借款是没有交付到上诉人手中，是被上诉人表示的直接支付到投资开办的饭店的专用账户的。故本案仅凭借条而没有直接的交付凭证就认定被上诉人交付了涉案的所谓借款是交付了是严重错误的。2.被上诉人在庭上提供的为证明其交付了涉案借款的银行转账记录，对于该组证据，被上诉人方在质证时明确表示了对该组证据的真实性及证明目的的异议。A、被上诉人提供的所谓三份银行流水凭证在证据形式上是复印件，真实性是无法确定的。B、即使三份银行流水凭证在证据形式上是真实的，但是要证明交付了三张借条的借款的证明目的是达不到的。a、被上诉人在庭上明确表示所有借条所涉的借款均是从被上诉人张旭剑的个人账户转至各个店的以店的名义办的专用账户，各个店的专用账户并不是张旭剑的个人账户。但是被上诉人提交的银行凭证的款项均是从张旭剑的个人账户转给张旭剑的另外的个人账户或案外人的账户，很明显，银行转账显示的事实情况与被上诉人陈述的相反，故不能认定被上诉人将涉案借款交付了。b、从转账时间及金额来看也是对不上的。首先，2014年5月5日的借条，被上诉人提供的是2014年3月26日张旭剑转给案外人何芝颖的银行流水，很明显借条是2014年5月5日出具的，合伙协议也是2014年5月5日签订的，2014年3月26日张旭剑转给案外人何芝颖的银行流水怎么能证明上诉人2014年5月5日向被上诉人借款？其次是2014年11月3日的借条，被上诉人提供的是2014年11月3日张旭剑转给张旭剑本人的1000000元银行流水及2014年11月22日张旭剑自己往自己卡里存现的250000元银行流水，很明显借条是2014年11月3日出具的，被上诉人提供的银行流水数额、时间及收款人是2014年11月3日张旭剑转给张旭剑本人的1000000元银行流水及2014年11月22日张旭剑自己往自己卡里存现的250000元，根本与借条所载的对应不起来；其次2015年5月5日的借条，被上诉人提供的是2015年4月22日张旭剑转给张旭剑自己200000元及130000元的银行流水和被上诉人提供的是2015年5月11日张旭剑转给张旭剑自己450000元的银行流水与2015年5月29日张旭剑转给张旭剑自己10000元的银行流水、2015年6月2日张旭剑转给张旭剑自己200000元的银行流水，很明显与借条所载的时间、金额及被上诉人陈述的收款认为合伙饭店专用账户均对应不上。综上以上情况，被上诉人提供的转账凭证根本证明不了交付了涉案的所谓借款。3.一审法院以上诉人在之前支付了被上诉人五万元来辅证被上诉人交付了借款及上诉人认可被上诉人实际交付了借款是严重错误的。4.上诉人方在一审中明确表明，上诉人原来以为涉案的投资款张旭剑都己经替上诉人交付，故在张旭剑以资金紧张，让上诉人先自行返还被上诉人垫付款时，上诉人考虑到被上诉人之前垫付的好意，自己向他人借了款项先返还了被上诉人50000元，但后来听别人说起才发现张旭剑原来的投资款未替自己交付。一审法院以上诉人的这个返还前提错误的返还行为来认定上诉人认可被上诉人实际交付了借款是严重错误的。二、一审法院在判决书陈述及认定中刻意避重就轻，忽略上诉人的意见。1、一审法院在判决书中，对于关键的交付证据的原被告双方的意见未做明确陈述，根本是忽略关键的问题，完全按照一审法院想要认定的观点进行取舍，是在是有失公允。2、在判决书中竟然存在反问的语句及语境，上诉人不知该如何理解。三、一审法院程序上也存在严重错误。一审庭审中，被上诉人当庭提交了一份合伙协议，上诉人表示需要庭后与当事人核对再做进一步的质证。后在庭后与当事人了解后，上诉人方向一审法院提交了合伙协议的笔迹鉴定申请，一审法院未给上诉人任何回复即下了判决书，这是在程序上严重损害上诉人的权益。四、最高法杜万华大法官曾就“仅凭借条要求还钱，能否胜诉”发表过明确的意见：在审理民间借贷纠纷案件时，首先应当查明出借人是否履行了出借义务，这是审理此类案件中最为核心的问题。按照举证证明责任分配原则，应当由出借人自己来证明其履行了出借义务。但是本案被上诉人提供的证据根本不能证明其己经履行交付的义务。
张旭剑答辩称，蒋志祥的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
张旭剑向一审法院起诉请求：1、被告蒋志祥归还原告张旭剑借款本金274000元；2、被告蒋志祥自原告起诉之日起至被告履行结清完毕之日止按银行贷款利率支付利息。
一审法院认定事实：原告张旭剑、被告蒋志祥和案外人马永清三人合伙投资创办餐饮店，于2014年5月5日签订合伙协议书。协议约定餐饮店投资暂定500000元，其中原告张旭剑出资400000元（占投资总额80%）、被告蒋志祥和马永清各出资50000元（各占投资总额10%）。今后餐饮店需要继续出资，按照上述投资比例出资。2014年5月5日、11月3日、2015年5月5日，被告蒋志祥分别向原告张旭剑出具借条，借款50000元、125000元、99000元。2015年11月5日，被告蒋志祥向原告张旭剑（账号62×××93）汇款47000元、3000元，共50000元。
一审法院认为，本案被告蒋志祥为合伙出具三份借条给原告张旭剑，两人的借款合意明确，形成民间借贷法律关系。本案争议的焦点是原告张旭剑是否实际交付了借款。首先，借据是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力，在被告没有提供确凿的相反证据足以推翻借据所记载的内容的情况下，一般不轻易否定借据的证明力。其次，原告张旭剑为此提供了两份合伙协议书以及银行对账单，可以认定原告张旭剑已经交付了借款。最后，被告蒋志祥作为合伙人，负责后厨部分，如果不存在扩大投资需要，先后出具三份借条，与常理也不符；而且，被告蒋志祥自己举证在原告张旭剑追讨下归还50000元。且不论50000元性质，如果被告蒋志祥不认可原告张旭剑实际交付借款，那么怎么会“错误”归还50000元，也不提出将已经出具的借条作废？因此，被告蒋志祥的辩解不能成立。已经归还的50000元予以扣除，如果确实存在其他投资需要交付的，可另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第六十四条的规定，判决：一、被告蒋志祥在判决生效之日起十日内归还原告张旭剑借款224000元及利息（自2017年7月3日起按年利率6%计算至判决履行完毕之日止）；二、驳回原告张旭剑其他诉讼请求。案件受理费5410元，减半收取2705元，由原告张旭剑负担375元，被告蒋志祥负担2330元。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院除对原审判决认定的事实予以确认外，另认定：（2017）浙10民终2105号生效判决认定马永清曾向张旭剑出具借条三份，载明2014年5月5日借投资款50000元、2014年11月3日借投资款125000元、2015年5月5日借投资款99000元。张旭剑通过代马永清支付合伙投资款的方式交付了借款。
本院认为，本案争议焦点有二项，一是上诉人蒋志祥出具借条给被上诉人张旭剑，双方之间成立何种法律关系。蒋志祥认为自己与张旭剑、案外人马永清三人合伙开设餐饮店，案涉借条真实意思是张旭剑代蒋志祥垫付投资款，张旭剑要求蒋志祥按照借条的形式出具凭证，张旭剑并未实际出借款项，蒋志祥也未实际收到款项，故双方之间系合伙法律关系，而非民间借贷。本院认为，借条所涉款项系张旭剑代蒋志祥垫付投资款，对该事实，双方当事人陈述一致，应予确认。双方所争议的是垫付投资款的行为，其法律性质如何认定。根据蒋志祥出具的3张借条的记载，其内容明确表述为借款，蒋志祥以借款人的名义签字署名，借条作为日常经济交易中最常见的文书凭证，借条的法律含义以及出具借条的法律后果为一般公众所周知，因此，一审将借条作为认定双方存在借贷合意以及借贷关系实际发生的证据予以采信，并无不当。借款有无实际交付，并不影响双方当事人之间借款合同法律关系的成立。出借人交付借款的方式可以由借贷双方自由约定，张旭剑以代蒋志祥垫付投资款的方式交付借款，符合双方的约定，该垫付投资款的行为系借款交付的履行方式，并不涉及张旭剑、蒋志祥与马永清合伙经营的法律关系，故蒋志祥以借贷行为未发生，以及垫付投资款系合伙法律关系为由抗辩均不能成立，本院不予支持。二是案涉借款有无实际交付。根据双方约定，张旭剑是以代蒋志祥垫付投资款的方式来交付借款，因此借款有无交付只需审查垫付投资款有无实际履行。张旭剑主张自己与蒋志祥、马永清三人合伙经营餐饮店的对公账户是以张旭剑的个人名义开立的，但这些账户都是用于餐饮店的经营使用，与张旭剑的其他个人账户是明确区分的。本院认为，根据张旭剑提供的银行对账单，可以证实2014年3月26日有一笔500000元资金汇入张旭剑所称的餐饮店对公账户，该笔资金数额与2014年5月5日三人签订的合伙协议中约定的投资总额相符。2014年11月3日、11月22日有2笔资金共计1250000元进入张旭剑所称的餐饮店对公账户，该资金数额与2015年4月2日合伙协议中约定的义乌新天地店投资1200000元基本相符。2015年4-6月有5笔资金共计990000元进入张旭剑所称的餐饮店对公账户。以上资金流动的事实，与蒋志祥按照合伙协议应承担的投资金额从数额上能够一一对应，而且，餐饮店的另一合伙人即案外人马永清，也与蒋志祥一样，在同样的时间向张旭剑出具了同样金额同样内容的借条3张，该事实已为（2017）浙10民终2105号生效判决所确认，且生效判决已判令马永清归还张旭剑借款，足以佐证张旭剑垫付投资款已履行完毕。另外，蒋志祥出具的3张借条，后2张的出具时间都存在半年以上的时间间隔，若张旭剑未实际垫付投资款，蒋志祥作为完全民事行为能力人，一般不会再次出具借条，而且蒋志祥在2015年11月5日归还了张旭剑50000元，也足以佐证张旭剑垫付投资款已履行完毕。综上所述，蒋志祥的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5410元，由上诉人蒋志祥负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵 勇
审 判 员 陈文杰
审 判 员 黎利荣
二〇一八年四月十日
代书记员 赵灵仙