吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）延中民一终字第408号
上诉人（一审被告）：延吉市肛肠医院。住所：吉林省延吉市公园路***号。
法定代表人：李贞姬，该院院长。
委托代理人：洪京浩，该院副院长。
委托代理人：高吉福，吉林由正律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：朴洪义，男，1968年2月21日出生，朝鲜族，无职业，现住吉林省延吉市。
委托代理人：南春，吉林南春律师事务所律师。
上诉人延吉市肛肠医院因与被上诉人朴洪义医疗损害责任纠纷一案，不服延吉市人民法院于2015年6月23日作出的（2014）延民初字第765号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人延吉市肛肠医院的委托代理人洪京浩、高吉福，被上诉人朴洪义及其委托代理人南春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朴洪义在一审中诉称：2012年5月29日，我因肛周脓肿在延吉市肛肠医院处进行治疗，但因医院过错，将一次性小儿头皮针塑料管留置在朴洪义瘘道内，造成四级医疗事故，给我带来痛苦。要求延吉市肛肠医院赔偿医疗费12623.65元、误工费83772元、住院伙食补助费14500元、护理费6515.40元、营养费6000元、交通费3812元、鉴定费4000元、精神抚慰金50000元，共计181223.05元。
延吉市肛肠医院在一审中辩称：延吉市肛肠医院对朴洪义自行委托作出的延平司法鉴定所鉴定意见书有异议。朴洪义所受到的损害由其自身体质因素造成，延吉市肛肠医院不应承担全部赔偿责任。朴洪义主张的医疗费应当结合朴洪义就医时的住院病历及门诊病历和医疗费票据进行核定，并只赔偿2013年2月25日以后的医疗费用，之前发生的医疗费属于治疗原发病的费用，不应赔偿；关于误工费，如朴洪义主张其职业为司机，应当提供真实的驾驶上岗证，否则不应按交通运输行业的标准计算误工费；朴洪义主张的住院伙食补助费的住院天数应当是91日，而非145日；营养费根据延吉市的惯例应当以每日20元的标准进行计算；对于交通费，朴洪义应提供证据证明实际产生的费用；鉴定费延吉市肛肠医院认可延边医学会的2200元，对于吉林延平司法鉴定所的鉴定费1800元不认可，理由为该鉴定所作出的鉴定为朴洪义单方委托所做出的，并未被法院认可，故不应由延吉市肛肠医院承担；朴洪义并没有伤残，根据相关法律规定，不应要求精神抚慰金。对于朴洪义的上述索赔要求，延吉市肛肠医院要求按复旦大学上海医学院司法鉴定中心的鉴定意见，承担70%的责任，并要求朴洪义按此责任比例承担复旦大学上海医学院鉴定中心的鉴定费8000元的30%，承担伤残和后续治疗费用评定的费用2000元。
一审法院认定：2012年5月29日，朴洪义因肛门脓肿疼痛到延吉市肛肠医院处进行住院治疗，同年6月7日，延吉市肛肠医院对朴洪义行切开引流术，朴洪义于2012年6月12日出院，共住院14天，出院诊断为肛周脓肿。2012年6月29日，朴洪义因术后形成肛瘘，再次入住延吉市肛肠医院医院进行治疗，延吉市肛肠医院于当日行切开引流术，并于2012年7月10日出院，共住院11天。2012年9月24日，朴洪义因肛瘘未愈第三次入住延吉市肛肠医院处进行治疗，延吉市肛肠医院对朴洪义给予抗炎、营养支持、口服中药、冲洗瘘管等内科保守治疗，朴洪义于2012年10月23日出院，共住院29天。出院当日，延吉市肛肠医院对朴洪义使用一次性小儿头皮针塑料管。出院后，门诊给予3-4天换药一次。2013年2月25日，朴洪义因肛旁反复肿痛、溢浓到吉林市中西医结合肛肠医院住院治疗，被诊断为高位复杂性肛瘘，并于2013年2月26日进行高位复杂性肛瘘切开旷置引流术，术中及术后发现朴洪义瘘道内留有三根橡胶管，并完整取出，朴洪义于2013年5月23日出院，共住院87天。2013年11月14日，朴洪义再次入住吉林市中西医结合肛肠医院，被诊断为肛瘘、湿热下注、肛瘘术后未愈，并于2013年11月18日出院，共住院4天。
2013年7月29日，延边医学会做出延边医鉴（2013）029号医疗事故技术鉴定书，其结论为：本病例属于四级医疗事故，医方承担完全责任。朴洪义支出该鉴定费2200元。2013年12月23日，吉林延平司法鉴定所经朴洪义单方委托做出吉延司鉴所（2013）临鉴字第703号司法鉴定意见书，其结论为：朴洪义本次损伤误工损失日评定至鉴定前一日；本次损伤需一人护理八周；本次损伤营养期限评定为八周。朴洪义支付该鉴定费1800元。诉讼过程中，朴洪义申请对其接受肛周脓肿切开引流术后创面一直未愈反复肿痛是否构成伤残，其伤残等级是多少及其后续治疗费进行鉴定，延吉市肛肠医院申请对其将引流管留存朴洪义体内的医疗过错行为与朴洪义接受肛周脓肿切开引流术后创面一直未愈反复肿痛有无因果关系，如有因果关系其参与度是多少及因此所需的护理期间、护理人数、误工期限、营养期限进行鉴定。经双方共同委托，2015年4月24日，复旦大学上海医学院司法鉴定中心作出复医（2015）医鉴字第9号、复医（2015）伤鉴字第838号司法鉴定意见书，其结论为：延吉市肛肠医院对朴洪义的诊疗过程中存在过错，医疗过错与朴洪义接受肛周脓肿切开引流术后创面一直未愈反复肿痛存在因果关系；其参与度为主要责任；朴洪义肛周脓肿手术后肛瘘再治疗手术后，目前肛门功能状况未达伤残等级；朴洪义可酌情予以休息450日，营养60日，护理60日，护理人数一人。延吉市肛肠医院共垫付该鉴定费1万元，其中2000元为伤残及后续治疗费用的鉴定费用。庭审中，朴洪义主张自愿承担该鉴定费2000元。另查，2013年2月20日起至2013年11月18日止，朴洪义因治疗肛瘘术后未愈共支出医疗费12623.65元。朴洪义因治疗及做鉴定支出交通费3812元。朴洪义为客运司机，从2001年至2012年3月期间，在延边东北亚客运集团有限公司从事客运驾驶员工作。
一审法院认为：复旦大学上海医学院司法鉴定中心做出的司法鉴定意见，其鉴定程序及内容符合法律规定，可以作为认定案件事实的依据之一。延吉市肛肠医院对朴洪义肛周脓肿施行切开引流术后形成肛瘘，延吉市肛肠医院对该疾病未采取手术治疗而采用非手术治疗，效果不佳，不能愈合，并在术后处理过程中对引流管未进行妥善固定、监护，未进行严格查对，致引流管留存朴洪义瘘道内，伤口长期不愈，故对朴洪义的诊疗行为存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，因朴洪义肛周肿胀、溢浓、肛瘘未愈，也有其原发病的因素，故应减轻延吉市肛肠医院的责任，延吉市肛肠医院应承担70%的主要责任。朴洪义要求延吉市肛肠医院赔偿医疗费12623.65元、误工费83772元（2013年度吉林省交通运输业职工日平均工资186.16元×450日）、护理费6515.40元（2013年度其他服务业职工日平均工资108.59元×60日）、交通费3812元的主张符合法律规定，本院予以支持。朴洪义主张延吉市肛肠医院支付住院伙食补助费14500元（100元／日×145日），对此本院认为，朴洪义因肛瘘未愈于2012年9月24日第三次入住延吉市肛肠医院处进行治疗时，延吉市肛肠医院应对朴洪义进行手术治疗，因延吉市肛肠医院对朴洪义采取非手术治疗，其效果不佳，导致伤口不能愈合，故应从该日起计算住院伙食补助费，住院天数应为120日，故住院伙食补助费应为12000元（100元／日×120日）。朴洪义主张营养费6000元，本院根据朴洪义的病情酌情定于3000元。对于朴洪义要求延吉市肛肠医院赔偿鉴定费4000元的请求，本院认为，因吉林延平司法鉴定所做出的鉴定结论不能作为认定本案事实的依据，故因此支出的鉴定费1800元，由朴洪义自行承担，延边医学会鉴定费2200元，应由原、延吉市肛肠医院双方按照责任比例负担。朴洪义要求延吉市肛肠医院支付精神损害抚慰金5万元的主张，对此本院结合延吉市肛肠医院对朴洪义造成的损害程度、本地区平均收入状况及延吉市肛肠医院的赔偿能力、过错程度等因素，酌定为3000元。综上，延吉市肛肠医院应支付朴洪义人身损害赔偿金89746.13元（医疗费12623.65元＋误工费83772元＋住院伙食补助费12000元＋护理费6515.40元＋营养费3000元＋交通费3812元＋鉴定费2200元=123923.05元的70%即86746.13元＋精神损害抚慰金3000元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第五十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、被告延吉市肛肠医院于本判决发生法律效力后立即支付原告朴洪义人身损害赔偿金89746.13元；二、驳回原告朴洪义的其他诉讼请求。案件受理费3924元，其他费用80元（原告已预交4004元），鉴定费1万元（被告已预交），共计14004元，由原告朴洪义负担6280元，被告延吉市肛肠医院负担7724元。
延吉市肛肠医院不服一审判决，上诉称：虽然鉴定意见书最终认定朴洪义的损害结果存在因果关系的是在朴洪义体内留置引流管的过错行为，对此延边医学会也作出过相同结论，但侵权行为应当指留置引流管在朴洪义体内的行为，而2012年10月22日朴洪义在延边大学附属医院行肛瘘瘘管造影示“肛瘘瘘管缩短”，证明在此之前没有引流管留置在朴洪义体内，即侵权行为起始时间应为2012年10月23日朴洪义出院当日，对其使用一次性小儿头皮针塑料管引流后才开始的，而此前均是针对原发病进行的治疗，住院天数应为朴洪义在吉林市中西医结合肛肠医院住院治疗之日起计算，即91天，不应认定为120天。根据《道路运输从业人员管理规定》第六条第三款规定：“经营性道路客货运输驾驶员和道路危险货物运输从业人员必须取得相应从业资格，方可从事相应的道路运输活动。”可见，取得相应的驾驶证及相应的从业资格证系从事道路运输业驾驶员的先决条件，二者缺一不可。朴洪义仅提供了驾驶证，并没有提供相应的从业资格证，根据上述法律规定，朴洪义不符合客运驾驶员的条件，不应认定其职业系客运驾驶员，且朴洪义在我院首次治疗前就已经不从事客运驾驶工作，一审中我方认为朴洪义提供的延边东北亚客运集团有限公司的证明没有形成完整的证据链，证明效力存在瑕疵，一审法院仍违反法律规定，采纳效力存在瑕疵的证据，并以此作为误工损失按照交通运输业标准计算的依据。且据调查，延边东北亚客运集团有限公司并没有朴洪义的人事档案。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，即确定营养费的两个条件，一是构成伤残，二是医疗机构的意见。司法鉴定机构没有确定营养费的权限，一审法院在朴洪义未构成伤残的情况下支持营养费缺乏法律依据。一审中朴洪义主张承担复旦大学鉴定费中的2000元，剩余8000元根据双方责任比例进行划分。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条只是对确定精神损害的赔偿数额应当参考哪些因素进行了规定，并不是认定精神抚慰金赔偿与否的依据，一审法院在朴洪义未构成伤残且没有任何赔偿依据情况下支持精神损害抚慰金，违反法律规定。一审法院违背事实，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，依法改判。
朴洪义答辩称：我不是延边东北亚客运集团有限公司的正式职工，人事部门不可能有我的人事档案，我是给挂靠在延边东北亚客运集团的个体客车开车。复旦大学的鉴定意见是双方经过法定程序选择的，结论合理，应当采信。一审判决鉴定费划分合理，支持精神抚慰金正确，请求驳回延吉市肛肠医院的上诉。
延吉市肛肠医院在二审中提供延边北亚客运集团有限公司劳动人事处证明一份和吉林省医疗机构住院收费专用票据复印件一份。证明朴洪义未曾与延边东北亚客运集团有限公司签订过劳动合同，且朴洪义享受城镇居民医疗保险，而非职工医疗保险。
朴洪义对延吉市肛肠医院提供的证据真实性均无异议，并陈述自己是给挂靠在延边东北亚客运集团有限公司的个体车辆老板开车，与延边东北亚客运集团有限公司没有劳动关系，也未与延边东北亚客运集团有限公司签订劳动合同，自己的确是城镇居民医保。
朴洪义在二审中提供证人姜河海、王爱文出庭证言。
证人姜河海陈述：“2010年秋至2012年初，朴洪义给我挂靠在延边东北亚客运集团有限公司吉H001**号、延吉至天宝山的苏州金龙客车当驾驶员，没有签订合同，工资按天算，月结工资，替班不是长期的，是临时替。我雇朴洪义时日工资100元，还得包吃住。我雇朴洪义时基本都是满月开，每月休二三天，有时候一天不休。”
证人王爱文陈述：“2001至2003年期间我与朴洪义一起开大客车，开大客车需要有上岗证，没有上岗证也可以开。2003年后我给旅行社和东北亚开车。2001年开始，给姜河海开大客开了7、8年，有时候也给别人开，再回来给他开。2009年至2012年期间我没有给姜河海开过车，有时去打替班，替的是旅游车。当时给姜河海开车的司机我都认识，朴洪义好像开过，好像是跑天宝山的。与朴洪义接触比较频繁是2003年、2004年，之后没有一起共事过，因为我开货车，跑旅游。”
延吉市肛肠医院对证人证言有异议。认为朴洪义是以打替班为主，不像证人姜河海说的长期给一个车主开车。而王爱文证明2001年至2003年期间一起给姜河海姜河海两个证人证言相互矛盾，证人证言不应采信。朴洪义对证人证言无异议，认为我和王爱文一起开车时，是给不同的老板打工。
本院依职权于2015年10月19日15时对延边东北亚客运集团有限公司副总经理邹风杰作了调查笔录。邹风杰陈述：“2015年5月22日给朴洪义出具过证明，是我盖的公章，朴洪义不是我单位职工，开的车挂靠在我单位，挂靠车辆的信息我单位有备案，但开车司机的信息没有登记。朴洪义最开始是给自己开车，车号是吉H116**，该车于2009年转到图们一家公司，后因未办成线路，朴洪义就开始给别人打替班，替班的次数、时间不固定，因为是给个人的车打替班，我单位没有记录，朴洪义在这个圈子里，总能看到他在东北亚。”
延吉市肛肠医院对调查笔录的真实性无异议，对邹风杰关于驾驶员没有备案的陈述予以认可，但对于证明朴洪义打替班的陈述不认可。作为延边东北亚客运集团有限公司的副总，应当要求客车车主提供符合驾驶资格的驾驶员驾驶客运车辆，以确保安全，仅凭朴洪义出现在延边东北亚客运集团有限公司就认定其打替班没有依据。朴洪义对调查笔录真实性无异议，邹风杰是给我出具证明的延边东北亚客运集团有限公司的副总，车辆挂靠在延边东北亚客运集团有限公司，司机都是车主管理。
经庭审质证，本院对证据认证如下：朴洪义对延吉市肛肠医院提供的证据无异议，本院予以采信。王爱文及姜河海姜河海能够证明朴洪义从事客运驾驶工作的事实，且证人证言与延边东北亚客运集团有限公司的证明及邹凤杰的陈述内容相吻合，对证人证言及邹凤杰的陈述本院予以采信。
经二审审理对一审判决认定的事实予以确认。另查明，2001年秋至2012年初从事客运驾驶工作。2010年秋至2012年初，朴洪义驾驶姜河海姜河海、挂靠在延边东北亚客运集团有限公司、车号为吉H001**、线路为延吉至天宝山的苏州金龙客车。朴洪义与延边东北亚客运集团有限公司未曾签订过劳动合同。朴洪义享受城镇居民医疗保险。
本院认为，复旦大学上海医学院司法鉴定中心鉴定意见认为：“延吉市肛肠医院在对患者肛周脓肿施行切口引流术。术后处理过程中对引流管未进行妥善固定、监护，未进行严格查对，致引流管留存在患者右侧直肠窝内，伤口长期不愈，再次手术取出。医方违反诊疗护理规范；医方对患者肛瘘采用非手术治疗，内置冲洗管以药物冲洗，处理方法不妥，效果不佳，不能愈合，可能延误治疗。”以上均是延吉市肛肠医院在诊疗过程中存在的过错，与朴洪义接受肛周脓肿切开引流术后创面一直未愈反复肿痛存在因果关系。结合朴洪义主张的第一次留置引流管的时间，一审判决从朴洪义第三次住院起计算住院伙食补助费并无不当。延吉市肛肠医院关于瘘管造影未显示有塑料管，故侵权起始时间应为2012年10月23日的主张不成立，其要求按91天计算住院伙食补助费的上诉主张本院不予支持。
结合朴洪义提供的驾驶证、延边东北亚客运集团有限公司的证明、证人证言及邹风杰的陈述，能够认定朴洪义实际从事客运驾驶工作的事实。是否持有道路运输从业资格证并不能否定朴洪义从事客运驾驶工作的实际情况，延吉市肛肠医院关于不应按交通运输业标准计算误工费的上诉主张本院不予支持。
鉴定机构参照《人身损害受伤人员休息期、营养期、护理期评定标准》，结合朴洪义肛瘘愈合情况，酌情确定营养60日的鉴定意见，符合朴洪义的实际情况，亦不违反法律规定，一审法院酌情支持3000元营养费并无不当。
根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十八条第一款：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。……”《最高人民法院〈关于确定民事侵权损害赔偿责任若干问题的解释〉》第八条第二款：“……因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害赔偿金。”之规定，是否构成伤残并非赔偿精神损害抚慰金的前提条件。延吉市肛肠医院违反诊疗护理规范，将引流管留存在患者体内，造成朴洪义伤口长期不愈，后再经外院手术治疗时将引流管取出的严重后果。一审判决根据《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第十条：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）爱承运人法院所在地平均生活水平。法律行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规规定。”的规定，结合延吉市肛肠医院的过错程度、赔偿能力等情况，酌情支持3000元精神损害抚慰金并无不当。延吉市肛肠医院关于不应支持精神损害抚慰金的上诉主张不成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费3924元，鉴定费10000元，合计13924元，由上诉人延吉市肛肠医院负担7644元，由被上诉人朴洪义负担6280元。二审案件受理费2044元（上诉人延吉市肛肠医院预交3924元），由上诉人延吉市肛肠医院负担。退还给上诉人延吉市肛肠医院1880元。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 丹
代理审判员 张 丽
代理审判员 金 花
二〇一五年十月二十九日
书 记 员 朴珍真