吉林省通化市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）吉05民终336号
上诉人（原审原告）:孙林礼，住通化市。
委托诉讼代理人：崔鹤凡，通化市法律援助中心律师。
被上诉人（原审被告）：通化市民鑫商贸有限公司，住所通化市二道江区铁厂镇铁厂村。
法定代表人：田立国，总经理。
委托诉讼代理人：孙强，该公司民鑫煤矿工伤科负责人。
委托诉讼代理人：姜俊伟，吉林通兴律师事务所律师。
上诉人孙林礼因与被上诉人通化市民鑫商贸有限公司（以下简称通化民鑫公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服通化市二道江区人民法院(2018)吉0503民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。各方当事人及其委托诉讼代理人均参加了审理。本案二审现已审理终结。
孙林礼上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第三项及第二项中一次性伤残补助金、停工留薪期工资、住院护理费、住院伙食补助费部分的判决。2、改判解除双方的劳动关系，并由被上诉人支付其工伤保险长期待遇78万元、停工留薪期工资7.15万元、一次性伤残补助金13.65万元、住院伙食补助费499.73元、住院护理费4998.16元。事实与理由：1、其有权选择解除与被上诉人的劳动合同，一次性领取工伤保险长期待遇。其为农民工，按照我省农民工参加工伤保险试行办法的规定自愿选择一次性领取工伤保险长期待遇，并未违反法律强制性规定。一审判决保留其与被上诉人的劳动关系，系法律适用错误。2、其月工资应当认定为6500元，停工留薪期应当认定至伤残鉴定结果作出之日。一审时，被上诉人作为用人单位未能提供其工资证明，其作为劳动者，在不掌握工资帐簿的情况下，提供了工友作证，二人皆能证明其月工资在6500元至7000元，其从事的井下采煤高危工作，应结合证人证言认定其月工资为6500元，一审按照2015年社平工资认定其工资显失公平。其于2016年8月24日因职业病住院治疗15日，2017年7月31日经省劳动能力鉴定委员会鉴定为四级伤残，丧失全部劳动能力，故停工留薪期应认定至最终伤残鉴定作出之日。3、一审对其住院伙食补助费、住院护理的计算标准错误。其2016年8月住院15天，2017年8月住院14天，一审判决一律按2015年社平工资计算错误。
通化民鑫公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律部分错误。支付一次性工伤保险长期待遇是行政给付程序；停工留薪其是暂停工作、接受工伤医疗的期间，不能扩大到伤残鉴定时止。一审判决中的一次性伤残费用、医疗费、住院期间伙食补助费、住宿费、交通费和按月领取的伤残津贴，依据我国工伤保险条例的规定，均是工伤保险基金支付的范围，一审判决由其支付，适用法律错误。
孙林礼向一审法院起诉请求：1、通化民鑫公司支付其医疗费8313.24元、交通费512元、住院伙食补助费537.95元、住宿费110元、护理费5381.24元、复印费50元；2、通化民鑫公司支付其停工留薪期工资（2016年8月24日至2017年7月31日，11个月）71500元；3、通化民鑫公司支付一次性伤残补助金136500元；4、双方解除劳动关系，通化民鑫公司一次性支付其工伤保险长期待遇78万元；合计1002904.43元。
一审法院审理查明：孙林礼2012年3月到通化民鑫公司民鑫煤矿从事井下采煤工作。2016年6月该煤矿因煤炭行业去产能向工商局申请注销登记，工商局于2016年6月14日准予注销登记申请，该煤矿关闭，孙林礼不再到该煤矿上班。2016年8月23日孙林礼到通化市第二人民医院检查，门诊花费440元。2016年8月24日孙林礼在通化市第二人民医院住院15天，花费医疗费3682.17元、二级护理费15天；2016年9月8日，孙林礼经通化市第二人民医院诊断为慢性支气管炎急性发作期、高脂血症、左上肺结核。2017年2月13日通化市人力资源和社会保障局认定孙林礼患职业病为工伤，用人单位是通化民鑫公司民鑫煤矿。2017年2月17日孙林礼到中国人民解放军第二○六医院检查花费90.70元，同日孙林礼经通化市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残六级。2017年3月12日孙林礼到吉林省劳动能力鉴定委员会递交鉴定申请，花交通费187元、住宿费60元。2017年7月31日孙林礼经吉林省劳动能力鉴定委员会再次鉴定为四级伤残，花住宿费50元，租车往返。2017年8月21日，孙林礼到通化市结核病医院住院14天，花医疗费4097.37元，二级护理14天。2017年10月20日通化市劳动人事争议仲裁委员会作出通劳人仲字[2017]第120号仲裁裁决：1、通化民鑫公司支付给孙林礼护理费4847.84元；2、通化民鑫公司支付给孙林礼停工留薪期工资3452.77元；3、孙林礼的其他仲裁请求不予支持。孙林礼对裁决不服起诉至该院。
一审法院认为：1、孙林礼与通化民鑫公司应保留劳动关系；通化民鑫公司应按月支付给孙林礼伤残津贴。认定依据和理由：本案是工伤保险待遇纠纷案件，所依据的法律规定是国务院《工伤保险条例》和《吉林省实施<工伤保险条例>办法》。《工伤保险条例》第三十五条规定“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。”依此规定，通化民鑫公司是通化民鑫公司民鑫煤矿的开办单位，通化民鑫公司民鑫煤矿已因依法注销登记而关闭，其权利、义务应由通化民鑫公司承接；因此，孙林礼与通化民鑫公司应保留劳动关系；通化民鑫公司按月支付给孙林礼伤残津贴。2、孙林礼工伤保险待遇的本人工资确定为每月3639.25元；其工伤保险待遇：一次性伤残补助金为76424.25元、停工留薪期工资为4852.28元、医疗费8310.24元、住院护理费为4852.28元、住院伙食补助费为485.17元、住宿费110元、交通费347元，通化民鑫公司应从定残与之日起按月支付孙林礼伤残津贴为每月2729.44元。认定依据和理由：1、孙林礼提供的两名证人分别证实“我们是同一个班的工友，我每月工资能开6500元到7000元，我与孙林礼工资一样多，上满班能开这些，也有上不满班的情况，有时遇到政府检查不让生产就停几天”、“我们是一个班的工友，我每月工资能开6500元到7000元，我与孙林礼工资一样多，我们都是计件工资，孙林礼从来没有耽误过班。”对此证人证言也不能确定孙林礼工伤前12个月的本人工资的数额。对两名证人的证言不予采信。2、孙林礼的保险待遇应按国务院《工伤保险条例》和《吉林省实施<工伤保险条例>办法》规定予以确定。本人工资应按《吉林省实施<工伤保险条例>办法》第五十条规定“本办法中计算工伤保险待遇的本人工资，是指工伤职工受到事故伤害或者解除劳动关系前12个月平均缴费工资。用工不足12个月的，按照实际用工月数平均计算。月工资无法确定的，按照统筹地区上年度职工月平均工资计算。”孙林礼是2016年6月不去上班的，2015年通化市在岗职工平均月工资为3639.25元，孙林礼的工伤保险待遇的本人工资确定为每月3639.25元。孙林礼的一次性伤残补助金是依据《工伤保险条例》第三十五条规定“四级伤残为21个月本人工资”，为76424.25元；孙林礼停工留薪期工资是依据《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”依此规定，孙林礼两次住院治疗29天，停工留薪期为29天，依本人工资确定停工留薪期工资为4852.28元；护理费依照吉林省实施《工伤保险条例》办法第三十四条规定“……停工留薪期内需要护理的，由用人单位指派专人。用人单位不派人护理的，按照统筹地区上年度在岗职工平均工资1人的标准支付护理费。已享受生活护理待遇的，用人单位可不再派人护理。”孙林礼住院29天，护理费为4852.28元；住院伙食补助费、交通费的计算是依据《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十五条“工伤职工住院进行工伤医疗、工伤康复及配置辅助器具期间的伙食补助费，按照统筹地区上年度职工日平均工资10%的标准，由工伤保险基金支付。工伤保险经办机构同意到统筹地区以外就医的，食宿费分别按照统筹地区上年度职工日工资平均工资20%和60%的标准。交通费按照统筹地区事业单位普通职工享受待遇标准由工伤保险基金支付”。孙林礼住29天，2015年通化市在岗职工平均月工资为3639.25元，每天工资为167.32元，29天住院伙食补助费为485.17元;住宿费110元，是伤残鉴定时花费，属合理费用；交通费512元孙林礼说明是去省劳动能力鉴定委员会长春市伤残鉴定租车费用，交通费是合理费用，不保护租车费用，但应保护普通客票往返费用347元。复印费不属于工伤保险保护的范围，不予保护。孙林礼患职业病认定为工伤，被鉴定为四级伤残。通化民鑫公司是用人单位通化民鑫公司民鑫煤矿权利义务的承继单位，应按照根据国务院《工伤保险条例》第三十五条规定，双方应保留劳动关系；通化民鑫公司按月给付孙林礼工伤保险伤残津贴本人工资75%，即每月2729.44元；并依据吉林省实施《工伤保险条例》办法相关规定支付工伤保险待遇。遂判决：1、孙林礼与通化民鑫公司保留劳动关系；2、通化民鑫公司于判决生效后十五日内支付给孙林礼工伤保险待遇：一次性伤残补助金为76424.25元、停工留薪期工资为4852.28元、医疗费8310.24元、住院护理费为4852.28元、住院伙食补助费为485.17元、住宿费110元、交通费347元，共计95381.22元；3、通化民鑫公司自2017年6月22日起按月发给孙林礼伤残津贴每月2729.44元(以后逐年伤残津贴以通化市在岗职工调整的月平均工资为基数，按基数的75%给付伤残津贴)。
二审查明的事实与一审基本一致。另查，孙林礼已从1995年7月1日起，在通化市社会保险事业管理局二道江分局为自己办理了社会养老保险，且正常缴纳了养老保险费。民鑫煤矿于2013年5月7日成立，于2013年11月13日经工商部门核准，于2014年5月6日注销。民鑫煤矿系民鑫公司的分公司，债权债务由民鑫公司承担。民鑫煤矿及通化民鑫公司已为孙林礼缴纳了工伤保险，标准为上一年度通化市在岗职工平均工资。
本院认为，1、关于双方是否应解除劳动关系的问题。《中华人民共和国工伤保险条例》第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……四级伤残为21个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：……四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。”孙林礼已构成四级伤残，故对其要求解除与通化民鑫公司劳动关系的请求不予支持，对孙林礼要求解除劳动关系后的一次性长期待遇亦不予支持。通化民鑫公司为孙林礼缴纳了工伤保险费，孙林礼遭受工伤后，有权依照《工伤保险条例》享受工伤保险待遇。对四级伤残的工伤职工保留劳动关系，系对工伤职工合法利益的保护。
2、关于孙林礼工资标准问题。《吉林省农民工参加工伤保险试行办法》第十六条规定：“本办法中的本人工资是指工伤职工受到伤害或患职业病前12个月平均月缴费工资。在用人单位工作不满12个月的，以实际工作月份的平均工资作为本人工资。在用人单位工作不满1个月，且本人工资无法确定的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工月平均工资。按照本办法第三条第二款规定方式缴费的，在计发待遇时，有本人工资的，以本人工资计算，难以确定本人工资的，按统筹地区上年度职工月平均工资确定。”孙林礼在民鑫煤矿工作已超一年，因双方均无充分证据证明孙林礼受工伤前12个月的工资收入，孙林礼被确定为四级伤残的时间为2017年7月31日，故本院参照2017年公布的2016年度国民经济各行业职工平均工资中采矿业的工资标准（每月4323.58元）确定孙林礼的工资，若孙林礼另有确凿证据证明其实际工资高于该标准，可就差额部分另行主张权利。
3、关于孙林礼停工留薪期工资问题。孙林礼2016年8月24日开始因职业病共住院治疗29天，2017年7月31日被评定为四级伤残，其主张11个月停工留薪期工资，符合法律规定，本院予以支持，即47559.38元（每月4323.58元）。
4、关于孙林礼主张的住院期间护理费的问题，应参照2016年度吉林省人身损害赔偿标准中“居民服务、维修和其他服务业的标准计算”，即每日120.82元，孙林礼住院治疗29日，应是3503.78元；一审保护4852.28元，通化民鑫公司未提出异议，故对此部分本院不予调整。
5、关于一次性伤残费用等其他费用是否应由用人单位支付的问题。通化民鑫公司已为孙林礼缴纳了工伤保险金，依据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十五条，及《吉林省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十三条、第三十五条的规定，一次性伤残费用、医疗费、住院期间伙食补助费、住宿费、交通费和按月领取的伤残津贴，应从工伤保险基金中支付，故一审判决用人单位支付该款，适用法律错误。通化民鑫公司虽未就此提起上诉，但在二审中提出抗辩，且孙林礼对上述费用应从工伤保险基金中支付无异议，故对此部分本院予以纠正。
综上所述，孙林礼的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销通化市二道江区人民法院(2018)吉0503民初10号民事判决；
二、通化市民鑫商贸有限公司于本判决生效后十五日内给付孙林礼停工留薪工资47559.38元、住院期间护理费4852.28元，计52411.66元；
三、驳回孙林礼要求与通化市民鑫商贸有限公司解除劳动关系等其他诉讼请求。
一、二审案件受理费共计20元，由通化市民鑫商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 崔红霞
审判员 王文立
审判员 郭丽萍
二〇一八年六月十二日
书记员 于 诗