天津市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民一终字第1104号
上诉人（原审被告）天津渔阳建工集团有限公司，住所地天津市蓟县中昌北路南端西侧鸿昌广场7-1-101号。
法定代表人昝亮，总经理。
委托代理人杨文杰，天津君利律师事务所律师。
上诉人（原审被告）天津渔阳建工集团机械施工有限公司，住所地天津市蓟县西关庆丰路。
法定代表人昝亮，总经理。
委托代理人杨文杰，天津君利律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）王庆贺，农民。
委托代理人高士国，农民。
委托代理人杜淑兰，天津仁合律师事务所律师。
上诉人天津渔阳建工集团有限公司（以下简称建工集团）、天津渔阳建工集团机械施工有限公司（以下简称机施公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市蓟县人民法院（2013）蓟民初字第4781号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人建工集团、机施公司的委托代理人杨文杰，被上诉人王庆贺的委托代理人高士国、杜淑兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，一、蓟县新城示范镇A地块一期村民还迁经济适用房工程，双方对下列事实无争议予以确认。
2011年10月18日被告建工集团与天津蓟州新城建设投资有限公司订立建设工程施工合同，工程名称：蓟县新城示范镇A地块一期村民还迁经济适用房1-9号楼；工程内容：施工图纸范围内的土建工程，装修工程、电气工程、给排水工程、采暖工程、消防工程、弱电工程；开工日期：2011年10月10日，竣工日期：2012年11月15日，工期为403天，工程质量标准：天津市“海河杯”工程；合同价款125052596元。后被告建工集团指定由其隶属对此项工程无资质的被告机施公司承建2号、3号、7号楼工程，双方未订立合同。2011年10月24日被告机施公司与无资质的原告王庆贺订立建筑工程分包协议书约定：将蓟县新城示范镇A地块一期村民还迁经济适用房2号、3号、7号楼主体及二次结构工程分包给原告王庆贺，质量等级：天津市“海河杯”，现场管理达到天津市市级文明观摩工地标准；承包方式：包工不包料；分包工程范围及内容：设计施工图纸的全部内容，包括基础工程、主体工程、二次结构、给排水、采暖、电气（强电及弱电）、消火栓、消防自动报警、通风工程的管道预埋及电气工程中穿带丝。分包工程期限：自2011年10月25日开工至2012年7月5日全部竣工。分包单价按建筑面积计算，其中：木工144元／平方米；钢筋工55元／平方米；砼23元／平方米；架子工22元／平方米；给排水、电气、消火栓、消防自动报警、通风工程的管道预埋22元／平方米、文明施工3元／平方米；管理费15元／平方米；搭司7元／平方米；低值（钉子、铁丝、养护剂、穿墙螺栓、胶带、海绵条、振动棒及电动工具、铁锨、浆车、水管）22元／平方米；模板、木方子54元／平方米；工人住宿4元／平方米；二次结构55元／平方米；单价合计431元／平方米，建筑面积为19680.69平方米，造价合计为8482377.39元。合同订立后原告按约定进行了施工，并经验收合格，工程已交付使用。被告已给付工程款9437854元，被告支付的该工程款明细为：合同价款8482377.39元；合同变更增项部分：塔吊升节17100元；进场砌整体工程东西两侧外围围墙基础6个大工、14个小工2300元；安全网559块8720元；制作安装固定架钢梁吊环2个电焊工300元；楼层内埋架子管405米6075元；修挡水坝28个壮工2800元；架子管、卡子等租赁费688835元；空调板处增加上返檐人工费7219元、材料费4575元，计11794元；阳台处隔墙门窗电梯门人工费19118元、材料费1278元，计20396元；檐口处变更人工费44811元、材料费15240元，计60051元，合同变更增项共计工程款818371元。原告未完成合同内容人工费应扣减137394.5元，以上被告共多支付工程款274500.11元。对上述经质证原、被告均认可。
双方当事人对下列事实有争议，原审法院委托了天津市滨海房地产工程造价咨询有限公司，根据图纸和现场勘验，对原告王庆贺已实际施工的其他增项工程进行了鉴定并于2014年11月4日作出司法鉴定意见书，意见为：（一）蓟县新城2号、3号、7号楼部分鉴定内容工程款1753776元［1、坡屋顶部分工程559735元（按合同单价计算）；2、有签证部分工程3098元（为完成上级检查2号、3号楼打一层地面人工费）；3、模板（为赶工期多配一层）的费用298602元；4、无签证部分工程款485776元（冬季施工、吊装头、回填土、填土石硝、塔吊基础、地泵管安装、为应付检查重复搭设安全通道、重复打扫卫生人工费等）；5、其他工程内容工程款217969元（生活区重复承租、厕所、办公室基础、铺贴地板砖、塔吊信号指挥工）；6、文明施工费188596元］。
二、广仁家园工程，双方对下列事实无争议予以确认。
2011年8月27日经天津市泰汇投资有限公司对广仁家园1-4号楼、商业楼及地下车库工程进行招投标，被告建工集团中标，后被告将该工程1号、4号、商业楼工程指定由其隶属对该工程无资质的被告机施公司承建，双方未订立合同。2012年4月2日被告机施公司与无资质的原告王庆贺订立建设工程分包协议书约定：工程名称：广仁家园长城大道1号、4号住宅楼、商业楼主体及二次结构工程；质量等级：天津市“海河杯”，现场管理达到天津市市级文明观摩工地标准；承包方式：包工不包料；分包工程范围及内容：设计施工图纸范围内的主体及二次结构工程（包括主体所有砼工程、砖砌体工程、二次结构、模板工程、钢筋工程、内外脚手架工程），给排水、采暖、电气、消火栓、消防自动报警、通风工程的管道预埋；分包工程期限：自2012年4月1日开工至2012年8月15日全部竣工；分包单价按建筑面积计算：其中：木工144元／平方米；钢筋工55元／平方米；砼23元／平方米；架子工22元／平方米；给排水、电气、消火栓、消防自动报警、通风工程的管道预埋22元／平方米、文明施工3元／平方米；管理费15元／平方米；搭司7元／平方米；低值（钉子、铁丝、养护剂、穿墙螺栓、胶带、海绵条、振动棒及电动工具、铁锨、浆车、水管）22元／平方米；模板、木方子54元／平方米；装卸车5元／平方米；工人住宿4元／平方米；二次结构55元／平方米；单价合计431元／平方米，建筑面积为9586平方米，造价合计为4131566元。合同订立后原告按约定进行了施工，并经验收合格，工程已交付使用。被告已给付工程款4028410.5元。被告支付的工程款明细为：合同价款4131566元；合同变更增项部分：钢筋倒运吊车费1200元；钢筋倒运机械费13200元；地库砌筑量30331元；卸料平台及悬挑梁做拉锚1080元；钢筋拆除、钢筋工720元；4号楼1-5层加构造柱360元；2号楼1层两阳台15**元；1号楼、4号楼因图纸变更剔凿1080元；商贸二层、三层、四-六轴窗口处变更木工360元、瓦工1050元；倒运钢管扣件1980元；车工1200元；1号楼、2号楼、4号楼基础钢筋6300元；商贸楼顶变更960元；灰罐基础3000元；清工3240元，合同变更增项计186361元。扣减原告王庆贺在施工过程中二次结构施工遗留工作发生费用65000元，上述合同总价款与增项变更工程相加后，扣除已付款及二次结构遗留工程量后，被告欠原告王庆贺工程款224516.5元。经质证双方当事人对上述事实无争议。
双方当事人对下列事实有争议，原审法院委托了天津市滨海房地产工程造价咨询有限公司，根据图纸和现场勘验，对原告王庆贺已实际施工的其他增项工程进行了鉴定并于2014年11月4日作出司法鉴定意见书，意见为：广仁家园1号、4号、商贸楼部分鉴定内容工程款合计865921元［1、坡屋顶部分工程款595594元；2、有签证部分工程款40500元（施工现场主入口被堵7天损失）；模板154319元（为赶工期多配一层的费用）；无签证部分工程款25048元（通风管道安装人工、电渣压力焊人工）；其他工程内容工程款50460元（塔吊信号指挥工人工费、四个室外电梯司机人工费）］。经质证被告主张商贸楼楼顶在施工过程中进行了变更，且楼顶不是原告王庆贺施工，1号楼、4号楼没有坡屋顶，提交了施工图纸，双方对图纸没有异议，后由原审法院主持，由双方当事人和鉴定人参加，对现场进行了勘验，双方均认可商贸楼屋顶工程不是原告王庆贺施工。2015年1月26日天津市滨海房地产工程造价咨询有限公司作出津滨海（2014）031号补充司法鉴定意见书，鉴定意见为：广仁家园1号楼、4号楼、商贸楼坡屋顶扣减389852元，坡屋顶工程款变更为205742元。经质证被告仍认为1号楼、4号楼屋顶工程不是原告王庆贺施工，要求扣减。鉴定机构则认为：原告为实际施工人，该工程为包工不包料，原告已按图纸进行施工应属合同约定承包范围外的工程，据此鉴定机构按已质证的竣工图进行计算工程人工费、机械费造价。2015年2月10日天津市滨海房地产工程造价咨询有限公司作出津滨海（2014）031号补1鉴定意见书，鉴定意见为：对广仁家园1号楼、4号楼屋顶工程按双方确认的竣工图纸进行计算人工费、机械费，计算结果为155544元，其中广仁家园1号楼设备间坡屋顶56424元（按合同单价431元／平方米），诉争“屋顶工程”22479元；广仁家园4号楼设备间坡屋顶48409元（按合同单价431元／平方米），诉争“屋顶工程”28232元。诉争“屋顶工程”指屋顶防水、找平层、彩钢板等。
三、新城工程中原告购置整体脚手架上防护板、安全网、密目网经天津市滨海房地产工程造价咨询有限公司鉴定，意见为300976元。上述三项鉴定意见增项工程费为2480623元。
另查，在鉴定过程中，被告认为对坡屋顶不应计算面积。鉴定机构作出了书面质询意见的答复，认为本工程施工时间是在2008年《天津市建筑工程预算基价》适用期间。依据2008年《天津市建筑工程预算基价》中，建筑面积计算规则部分第一项第2条：利用坡屋顶内空间时净高超过2.10米的部位应计算面积，净高在1.20米至2.10米的部位计算1／2面积，净高不足1.20米的部位不应计算面积；第四项：多层建筑坡屋顶内和场馆看台下，当设计加以利用时净高超过2.10米的部位应计算全面积，净高在1.20米至2.10米的部位应计算1／2面积，当设计不利用或室内净高不足1.20米时不应计算面积。本案的送鉴图纸中，未见对坡屋顶是否加以利用的设计说明。所以鉴定机构对坡屋顶按第2条计算面积，且该工程为清包工程，应按实际施工量比照合同单价，计算工程款。
原告的诉讼请求为，要求被告机施公司给付工程款3727858元，被告建工集团对此承担连带给付责任。
原审法院认为，被告建工集团将其承建的工程指派给其隶属对诉争工程无资质的被告机施公司承建，后被告机施公司借用被告建工集团的资质又将工程分包给无资质的原告王庆贺，该行为违反了法律禁止性的规定，分包协议书无效。但原告已按合同及施工图纸进行了施工，工程已验收合格并交付使用，被告机施公司应按原告王庆贺实际施工量给付工程款，被告建工集团明知原告王庆贺及被告机施公司无资质，仍将其资质借用给被告机施公司，指派被告机施公司承建，工程验收系以被告建工集团名义进行，且被告建工集团与被告机施公司对诉争的工程尚未结算，被告建工集团具有过错，对外应当承担连带责任。原告王庆贺在施工过程中，增项工程无签证部分的，虽无签证但已实际施工，并已经过验收合格，这些工程均是完成工程所必须所做工程，没有这些准备或辅助工序，不可能完成施工。该部分工程量，亦经鉴定机构进行了评估，原审法院予以确认。但鉴定意见书中的“蓟县新城”工程文明施工费188596元，因原告王庆贺与被告机施公司订立的分包合同中已约定文明施工3元／平方米，原告主张实际发生的金额较大，要求增加。因虽然合同无效，但应参照合同约定支付工程款，对原告的该主张，不予支持。另“蓟县新城”工程中应扣除诉前被告多支付的工程款274500.11元和与鉴定重复已给付的安全网8720元。原告另主张水电工程二次配管费用80000元，要求被告继续给付，因该工程系他人完成，被告已支付其他实际施工人，对原告的该主张亦不予支持。其他的增项工程按鉴定机构的鉴定意见确认。“广仁家园工程”诉争的屋顶工程，原告王庆贺未提举系其施工的证据，鉴定意见中的该工程款50711元（1号楼22479元、4号楼28232元），亦应扣减。被告主张“坡屋顶”不应计算面积给付工程款。因鉴定机构的鉴定意见均按2008年《天津市建筑工程预算基价》的规定结合合同单价确认的，且该工程为清包工程，应按实际施工量，确认工程款，对被告的该主张不予支持。被告另主张原告在承建“蓟县新城”工程中未完工程150000元，要求扣减工程款，原告王庆贺不予认可，被告未提举充分的证据证实，对该主张不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条和参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十九条的规定，判决：一、被告天津渔阳建工集团机械施工有限公司给付原告王庆贺蓟县新城示范镇A地块一期村民还迁经济适用房工程款2054752元（含鉴定书中防护板款300976元），扣除诉前多支付的工程款274500.11元和文明施工费188596元及鉴定意见重复计算安全网8720元，再付1582935.89元，被告天津渔阳建工集团有限公司负连带给付责任，于判决生效后10日内付清；二、被告天津渔阳建工集团机械施工有限公司给付原告王庆贺广仁家园工程款599676.5元（诉前无争议拖欠工程款224516.5元，鉴定意见工程款425871元，计650387.5元，扣除诉争屋顶工程款50711元），被告天津渔阳建工集团有限公司负连带给付责任，于判决生效后10日内付清；三、被告天津渔阳建工集团机械施工有限公司给付原告王庆贺鉴定费140000元的59%即82600元，被告天津渔阳建工集团有限公司负连带给付责任，于判决生效后10日内付清，鉴定人出庭费1000元，由被告天津渔阳建工集团有限公司负担；四、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36622元，由原告负担15015.02元（已预交18311元），被告天津渔阳建工集团机械施工有限公司负担21606.98元。
原审法院判决后，上诉人建工集团、机施公司不服，向本院提起上诉，请求依法撤销天津市蓟县人民法院（2013）蓟民初字第4781号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；本案一、二审诉讼费、鉴定费等由被上诉人承担。主要理由：本案双方当事人在两份合同中均明确约定按照建筑面积计算分包单价和总价，属于按照固定价结算工程价款合同，按照最高人民法院的司法解释规定，被上诉人应当参照合同约定请求支付工程价款，而上诉人已按照合同约定付清全部工程款，并不拖欠被上诉人工程款；在上诉人不同意鉴定的情况下，原审法院委托鉴定机构对本案所涉工程进行鉴定，司法鉴定意见书存在多处荒谬和错漏之处，但原审法院依然确认其证明效力，且选择性使用该鉴定意见书，导致本案事实不清。
被上诉人王庆贺辩称，上诉人的上诉理由并不成立。原审法院针对被上诉人施工工程存在增项的问题进行鉴定并无不当，鉴定机构的鉴定结果符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。
经本院审理查明，原审法院查明的事实无误，上述事实有双方当事人陈述及书证等证据证实，本院予以确认。
本院认为，本案所涉两处工程系由上诉人建工集团承包后指定上诉人机施公司承建。机施公司与被上诉人王庆贺签订的两份分包协议书系双方真实意思表示，但因机施公司和王庆贺均不具备相应施工资质，该协议书无效。但王庆贺依据协议内容进行施工，工程已验收合格并交付使用，因此，王庆贺向建工集团和机施公司主张工程价款符合法律规定。对双方合同约定之外王庆贺施工的增项工程，系为完成协议工程由王庆贺一方额外支出人工、材料等费用的工程，理应由上诉人支付相应费用。上诉人的不拖欠被上诉人工程款的主张，本院不予支持。为查明增项工程款数额，经王庆贺申请，原审法院依法指定鉴定机构进行鉴定并无不当。上诉人虽认为鉴定机构的鉴定意见不应被采纳，但未能提供证据证实鉴定机构或者鉴定人员存在不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足、或经过质证认定不能作为证据使用的其他情形，因此，原审法院依据鉴定意见认定增项工程量、工程价款并判令上诉人支付王庆贺工程款并无不当。综上，上诉人的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审法院判决并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费24260元，由上诉人天津渔阳建工集团有限公司、天津渔阳建工集团机械施工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 妍
代理审判员 王 路
代理审判员 姜纪超
二〇一五年九月二十九日
书 记 员 仇 维
附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……