浙江省武义县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0723刑初441号
公诉机关武义县人民检察院。
被告人刘波，男，1979年8月12日出生，汉族，初中文化，家住浙江省武义县。因涉嫌诈骗罪，于2017年2月17日被武义县公安局刑事拘留，于同年3月2日被依法逮捕。现押于武义县看守所。
辩护人郑建宏，浙江今日律师事务所律师。
武义县人民检察院以武检公诉刑诉〔2017〕426号起诉书指控被告人刘波犯诈骗罪，于2017年9月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。武义县人民检察院指派检察员傅某、潘某1出庭支持公诉，被告人刘波及其辩护人郑建宏到庭参加诉讼。现已审理终结。
武义县人民检察院起诉书指控，2016年10月10日，被告人刘波欠武义县泰隆银行30万元贷款到期，银行催还贷款。10月12日，被告人刘波以泰隆银行转贷款为由向张某借款35万元，其在得到钱款后立即将其中的20万元用于归还陈某的欠款，想从陈某处拿回借款时抵押的凯迪拉克轿车（还在分期中），但在归还欠款后车辆又被另一债权人童某1开走。因无力偿还银行贷款，2016年10月12日，被告人刘波从鲍某手中租赁了一辆白色现代索纳塔轿车（车牌为浙Ｇ×××××），在没有偿还能力的情况下，为了从童某1手中赎回车辆，其又以银行转贷为由向徐某借款15万元，并将租来的浙Ｇ×××××车抵押给徐某。最终因未全部归还童某1的欠款而未拿回车辆。事后刘波离开武义无法取得联系。综上，被告人刘波的行为构成诈骗罪。为支持上述指控，公诉机关提供了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述等证据，要求依法判处。
被告人刘波否认公诉机关的指控。辩称，公诉机关指控的均是借款，不是诈骗，向徐某借款时并未用车子抵押借款，不构成诈骗罪。其辩护人认为，被告人刘波积极为还贷借钱，在确信无法转贷的情况下，将其中20万元取出归还陈某的借款。无论是向张某还是向徐某借款，都是出具了借款的，之后均归还了部分借款的本息，被告人刘波没有非法占有的故意，未虚构事实借款，之后出走也是因为无法承担高额的利息，符合民间借贷的民事法律行为，被告人刘波不应以犯罪处理。
经审理查明：2016年10月10日，被告人刘波在浙江泰隆商业银行金华武义支行的30万元贷款到期，银行向其催还贷款。同年10月12日，被告人刘波以泰隆银行转贷款为由向张某借款35万元，借款到其泰隆银行账户后，其立即将其中的20万元转出用于归还陈某的借款，想从陈某处拿回借款时抵押的凯迪拉克轿车（还在分期中），但在归还借款后车辆又被另一债权人童某1开走。同日，被告人刘波因未赎回凯迪拉克轿车向鲍某租赁了一辆白色现代索纳塔轿车（车牌为浙Ｇ×××××）。为从童某1手中赎回凯迪拉克轿车，被告人刘波在没有偿还能力的情况下，又以银行转贷为由向徐某借款15万元，并将其租来的浙Ｇ×××××车抵押给徐某。最终，被告人刘波因未全部归还童某1的借款而未拿回凯迪拉克轿车，也未归还张某和徐某的借款。事后，被告人刘波离开武义无法取得联系。
证明以上事实的证据有，1、书证户籍信息、抓获经过，分别证实被告人刘波的身份情况；被告人刘波于2017年2月17日在安徽省黄山市黄山区太平湖镇丁香花园酒店8203房间被当地公安民警抓获。2、证人吴某的证言及借款申请书、个人循环抵押借款合同、抵押财产清单等银行贷款资料、银行流水，证实其系浙江武义农村商业银行股份有限公司桃溪滩支行的行长兼信贷员，2014年3月27日被告人刘波以亲戚潘某3的房产做抵押向银行贷款50万元，2016年3月25日刘波再次办理了这个贷款业务，2016年11月刘波未支付利息，也未归还贷款，后其一直未联系到刘波。3、证人戴某的证言及保证借款合同、放款通知书、借款申请书等银行贷款资料、银行流水，证实其系浙江泰隆商业银行武义支行的信贷部人员，2015年10月刘波在其所在银行办理了30万元的贷款，约定还款时间为2016年10月10日，贷款到期后刘波未按约定期限归还贷款，2016年10月12日刘波在银行账户存入35万元，没多久又将其中的20万元转到别的账户，之后几天又打入钱将银行30万元贷款及利息还清；刘波如果在2016年10月10日能按期还款的话，逾期三天内，可以通过特别审批有可能继续办理贷款，否则不能继续贷款；2016年10月20日银行开始对刘波能否转贷进行审批，但因刘波名下没有资产，在民泰银行和信用社有贷款，没有提供银行流水，无法核实经营情况，担保人也不愿意担保，没有通过转贷审批，后其告知刘波该结果；2016年12月其已不能联系到刘波，刘波电话已停机。4、证人胡某的证言、借条、银行流水，证实2016年10月18日，刘波以银行转贷为由向其借款17万元，后未归还。5、证人陈某的证言、签协议照片、转账记录、银行流水，证实2016年9月刘波向其借款15万元，并将凯迪拉克车抵押给其，2016年10月12日，刘波归还其借款本息151000元，后其将车辆归还给刘波。6、证人鲍某的证言、汽车租赁合同、驾驶证复印件、车某1、车某2，证实其系武义县顺欣汽车租赁行的，2016年10月12日刘波至其车行租赁了浙Ｇ×××××号车辆，租赁两天后其通过轿车的GPS发现车辆一直在原地未动，后按照GPS上的地址找到了车辆，发现车辆被刘波抵押给徐某，2016年11月其无法联系到刘波。7、证人潘某2的证言，证实其系武义县永信二手车行的老板，2017年2月23日，鲍某经其介绍将浙Ｇ×××××号车辆以82000元的价格卖给徐福永。8、证人童某1的证言、银行流水，证实其与刘波是通过转贷认识的，2016年7、8月份，刘波向其借款20万元，后发现刘波到陈某处赎回凯迪拉克车，就将该车开走，要求刘波重新写一份抵押车子的合同，过了20天左右，刘波归还了其10万元。9、证人刘某的证言，证实其系刘波的父亲，刘波没有资产，住的三角店的房子是其所有，刘波在外借款的事知道一部分，一是刘波用他老婆的某个叔叔伯伯的一套房子在信用社贷款50万元，二是2016年3、4月份，刘波找他表哥顾某做担保人未果，由其找其的两个表大舅做担保人向民泰银行贷款20万元，之后刘波未归还银行利息，由其向他人借款后在2016年10月左右还清贷款，该笔钱刘波未还给其，三是刘波向姐姐刘艳借了60万元左右的钱，一直没还。10、证人朱某1的证言，证实2016年10月份一天晚上，其在自己的店里时，一个武义县三角店的男子叫什么波的，开着一辆白色现代索纳塔轿车来找徐某，两人在其店里谈抵押轿车的事情，徐某问他，车是不是他的，他说车子是他自己的，行驶证没带，他们没说很多话就签订了合同，后来听说这个人没还钱，徐某去报案了。11、证人周某的证言，证实2016年10月份的一天，其坐在表哥朱某1的店里，一个男子叫刘波的到店里找徐某借钱，男子说他是三角店人，车辆是他自己的，后来两个人就签订了合同，后来听徐某说刘波没钱还，还被抓了。12、被害人徐某的陈述、汽车质押借款合同、转账凭证、借条、与刘波的彩信聊天记录、收条、银行流水，证实2016年10月13日晚，刘波打其电话要借款17万元用以银行转贷，并称有一辆车可以抵押，考虑刘波系本地人，且银行转贷风险不大，其同意借款，但要求刘波拉个人信用报告，第二天看过信用报告后，就让其父徐锡忠通过宁波银行将17万元打到刘波账户上，同年10月19日因刘波还未办理转贷，其就让刘波将车辆开至武义县白洋街道香山路红酒庄，当日刘波就开着一辆白色现代索纳塔轿车到店里，因刘波说车辆的行驶证在其老婆那里，双方就在店里直接签订了汽车质押合同，刘波就把车辆和车钥匙交给其；2016年10月底一天，武义顺鑫租车行的老板找到我，说押在其手上的现代索纳塔轿车是刘波从他那租赁的，还欠租车费，后其联系刘波，刘波在电话中承认这个事情，但后来就联系不到了，其就到派出所报案了；抵押的现代索纳塔车已还给鲍某。13、被害人张某的陈述、借条，证实2016年10月11日，其与三角店村的刘波通过朋友介绍认识，第二天刘波以银行转贷为由向其借款35万元，其当天上午从家里拿了35万元现金到泰隆银行门口交给刘波，刘波说钱马上存进去转贷，下午就将钱取出，下午其从刘波处得知因为担保人，银行审批需要几天，至10月19日其至银行询问得知刘波10月12日确实存入35万元，但几小时后就转出20万元，后到刘波家中要钱，发现刘波还骗了好多人的钱。14、被告人刘波的供述与辩解，证实刘波于2016年10月12日以银行转贷为由向张某借款35万元，借款到账后，其将其中的20万元转出，15.1万元用于归还陈某的借款，并赎回押在陈某处的凯迪拉克车，后车辆又被另一债主童某1开走；为凑钱赎回凯迪拉克轿车，其于2016年10月14日以银行转贷为由向徐某借款17万元，并将其租来的浙Ｇ×××××号车辆抵押给徐某，借款当时归还了2万多，借款后将其中12万元用于归还童某1，但因未全部归还借款，凯迪拉克轿车未赎回；2016年10月19日因泰隆银行贷款未还清，其向胡某借款17万元，还清银行贷款；尚欠外债有信用社贷款50万元，用武义县思源小区的房子抵押，张某35万元，胡某17万元，徐某14万元多，童某110万元，还有凯迪拉克轿车的车贷。以上证据均经庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，足以认定被告人刘波犯诈骗罪的事实。
被告人刘波当庭出示了手机录音一份（已由公安机关提取制作成光盘），用以证明向徐某借款的15万元仅是一般借贷，并非用租赁车辆抵押借款。对此公诉人质证认为录音无法证实被告人的待证事实，而现有查明的证据能够证实被告人刘波将租赁车辆抵押给徐某，向其借款的事实。公诉机关的质证意见成立，予以采信。
针对被告人刘波的辩解及辩护人的辩护意见，根据本案的事实和证据，评判意见如下：关于公诉机关指控被告人刘波构成诈骗罪是否成立。本院认为，正常的民事借贷法律关系中，借款人会告知债权人借款的真实用途，让债权人知晓借出资金的用途和风险，从而做出是否借款的决定。而根据本案现有证据能够证实被告人刘波以银行转贷为由，隐瞒实际为自己偿还之前债务，以求赎回抵押的按揭车辆，其并无偿还能力的真相向被害人借款，致使被害人陷入错误认识，认为被告人刘波银行转贷后就可以立即归还借款，能够保障被害人借款本金的安全，同时获得利息回报，从而借款给被告人刘波。被告人刘波实际将借款用于归还之前的债务，以求赎回抵押的按揭车辆，借款总金额已超出其本人及家庭的经济能力，且实际未能归还上述借款，应认定被告人刘波具有非法占有的主观故意和客观行为。因此，被告人刘波及其辩护人的意见不成立，不予采纳。
本院认为，被告人刘波以非法占有为目的，采用虚构事实的方式，骗取他人财物已达35万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控成立，本院予以支持。为保护公私财物不受非法侵犯，惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人刘波犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月17日起至2022年2月16日止，罚金限于本判决生效后十日内缴纳）；
二、被告人刘波的违法所得350000元继续追缴，发还给被害人张某、徐某。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 沈 忆
人民陪审员 吕观德
人民陪审员 章伟军
二〇一七年十二月二十八日
书 记 员 王丽娜
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。