浙江省温州市瓯海区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）温瓯民初字第347号
原告：上海远盛防水工程有限公司。
法定代表人：张爱忠。
委托代理人：林彬剑。
被告：温州广城建筑工程有限公司。
法定代表人：陈合平。
委托代理人：陈伟良、黄智才。
被告：林成挚。
被告：陈自克。
第三人：黄山市中盛市场开发有限公司。
法定代表人：范德永。
原告上海远盛防水工程有限公司（以下简称远盛公司）为与被告温州广城建筑工程有限公司（以下简称广城公司）建设工程分包合同纠纷一案，于2013年5月14日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法适用简易程序进行了审理。根据被告广城公司的申请，追加林成挚、陈自克为被告，黄山市中盛市场开发有限公司（以下简称中盛公司）为第三人参加诉讼。因需向被告陈自克公告送达诉讼文书，本案转为普通程序审理，于2013年12月24日、2013年12月25日两次公开开庭审理了本案。原告远盛公司的委托代理人林彬剑，被告广城公司的委托代理人陈伟良、黄智才，被告林成挚均到庭参加诉讼，第三人中盛公司的法定代表人范德永第二次到庭参加诉讼。被告陈自克经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。审理期间，各方当事人申请庭外和解60日，本院依法予以准许，庭外和解期间依法不计入审限。本案现已审理终结。
原告远盛公司起诉称：被告广城公司系原温州市瓯海第三建筑工程公司（以下简称瓯海三建）因名称变更经工商部门核准登记设立。2006年11月3日，瓯海三建因总承包建筑中盛公司开发的“黄山国际旅游礼品城”一期工程建设的需要，将该一期工程（C区、D区、B1-B8区、A区、E区）楼面的防水工程承包给原告公司施工，为此双方还签订了工程施工合同，对工程量、单价以及工程使用的材料均作了详细的约定，并对工程款的支付方式和计算方式作了约定。合同签订后，原告按约进场施工，但因被告广城公司和发包方的原因，工程工期造成延误，“黄山国际旅游礼品城”一期工程B\\\C\\\D区直至2010年1月18日才报黄山市建设工程质量监督站竣工验收备案登记。2010年9月6日，原告根据瓯海三建的要求和施工合同约定，将防水工程的工程量汇总报送给瓯海三建，由瓯海三建统一给发包方送审。经审核，原告的工程量与瓯海三建送审的工程量相符，根据合同约定的单价，经计算，原告的工程款为693661元。届后，由于瓯海三建与“黄山国际旅游礼品城”项目部负责人即被告陈自克的内部纠纷未解决，被告广城公司至今尚未与发包方即第三人中盛公司全部结算，导致该项目部故意拖延支付原告的工程款。施工期间，原告已向瓯海三建黄山分公司分次合计领取工程款计30万元，余欠工程款393661元至今未付。原告经多次催讨未果，故诉至法院请求判令被告广城公司支付原告工程款393661元。庭审中，原告表示陈自克经被告广城公司的申请，已被法院追加为被告，如果法院认为被告陈自克应承担付款责任，原告无异议。
被告广城公司答辩称：一、原告以广城公司作为被告，系主体错误，广城公司并非是瓯海三建分立或合并变更而来，而是通过拍卖的形式，竞拍购得，与瓯海三建在股东、注册资金、法定代表人以及债权债务关系均有本质区别，是两个独立的主体。瓯海三建的竞价款由瓯海三建改制小组保管和支配，也就是说瓯海三建的债权、债务归瓯海三建改制小组享有和承担，与广城公司无关。二、被告陈自克、林成挚挂靠在瓯海三建名下承接了本案涉案工程，实行的是一种自负盈亏的挂靠形式。被告陈自克、林成挚是涉案工程的实际承包人，也是权利的享受者和义务的承担者。被告陈自克不仅挂靠在瓯海三建名下，还同时就本案工程挂靠在“鸿厦建设公司”名下。三、原告已收到的工程款来自被告陈自克、林成挚，瓯海三建没有向原告支付过工程款。四、原告工程款的来源由三部分构成，第一部分来自实际承包人即被告陈自克、林成挚，第二部分来自“鸿厦建设公司”，第三部分来自业主方中盛公司。从原告收到的工程款来看，如果要承担义务，显然要将上述三者列为共同被告，才能确定工程款该谁支付及支付的金额，如仅起诉瓯海三建，或者是陈自克、林成挚，无法确定工程款的分配。五、原告分包的涉案工程项目至今未经结算；原告提交的证据所谓的结算单经本案第三人证实，系伪造。原告未经结算而主张工程款，显属证据不足。六、如果法院认为陈自克、林成挚与瓯海三建是内部关系，那么被告陈自克、林成挚从该工程中领取的所有工程款都要归还到瓯海三建。综上，请法庭驳回原告对广城公司的起诉。
被告陈自克未作答辩。
被告林成挚答辩称：本案工程的实际承包人为陈自克。瓯海三建与陈自克签订的工程项目内部承包责任书中已写得很清楚。瓯海三建出具给中盛公司的授权委托书中受委托人是陈自克且陈自克向瓯海三建借款用于垫付黄山国际旅游礼品城工程款，这些都说明陈自克是独立的承包人，所以本案与被告林成挚没有关系。另外，本案欠原告工程款属实。
第三人中盛公司答辩称：第三人向瓯海三建支付的工程款已超出了第三人应付的工程款。第三人与原告之间没有合同关系，第三人是与被告广城公司存在合同关系，故原告主张的工程款与第三人无关。
原告为证明其主张的事实，向本院提供以下证据：1.营业执照、法定代表人身份证明书，以证明原告主体资格；2.被告工商档案查询，以证明被告主体资格；3.工程施工合同，以证明双方之间的建设工程施工合同关系；4.审核计算表（《中国黄山国际旅游礼品城一期工程防水面积汇总表》），以证明原告承包施工的工程量及最终结算工程款，该款项被告应当支付给原告；5.承诺书、竣工验收备案表，以证明该工程已经投入使用，但是未竣工验收；6.联系单，以证明第三人工程部的印章有对外使用。
被告广城公司质证认为：对证据1的真实性无异议。对证据2的真实性无异议，但从工商登记的情况来看，广城公司与瓯海三建的企业性质、股东组成、注册资金、经营场所均不同，原告起诉广城公司显属主体错误，应由承继瓯海三建权利和义务的瓯海三建改制小组来承担责任。对证据3的真实性无法确认，如果是真实的，该协议上有陈自克、林成挚共同签字，如协议有效，则陈自克、林成挚是涉案工程的实际承包人。对证据4的真实性有异议，因为该证据的出具方即第三人对该审核计算表不予确认，称从未出具过，故该份证据是虚假的。证据5中的承诺书，与本案没有关联。证据5中的竣工验收备案表，由于是复印件，真实性无法确认且诉讼时效已过。根据合同的签订和完工的情况，原告在2006年年底已能确定工程量和工程价，但原告直至2013年才主张权利，显然超过诉讼时效。证据6系当庭提供，已超过指定的举证期限，不予质证。
被告林成挚质证认为：对证据1、2、3的真实性均无异议。证据4上加盖的建设单位印章是真实的，具体工程量的情况因为是建设方的行为，他没有具体参与，所以不清楚。证据5中的承诺书是真实的。证据5中的竣工验收备案表是复印件，真实性无法确认，但涉及的工程已经在2009年7月份竣工验收，表格上瓯海三建赵林聪的签字也是真实的。中间涉及到的一些事情应该是真实的，但是该份竣工验收备案表是不是真实的不清楚。证据6上加盖的印章是真实的。
第三人中盛公司质证认为：对证据1、2的真实性无法确认。对证据3的真实性无异议，但根据国家规定，瓯海三建承包后再发包给其他人，合同的效力有问题。证据4上加盖的第三人工程部的公章是否真实不能确定。当时陈自克和原告分别找到第三人公司的温正华，温正华作为两人的中间人，又是结算表的制作者，因此原告要求温正华在上面盖章，温正华就给他盖了个工程部的章，至于该公章是否是第三人公司工程部的章，第三人不清楚。证据5中承诺书的真实性无法确认。证据5中的竣工验收备案表的复印件是真实的，但已无效，图纸上的面积是36675平方米，备案面积是42401平方米，但是现在区域已经改变，原来的竣工验收表上是BCD区，现在已经变为CDE区，所以现在竣工验收的是CDE区。对证据6中所涉第三人公司工程部印章的真实性无法确认，故对该份证据的真实性无法确认。
被告广城公司为证明其主张的事实，向本院提供以下证据：1.变更登记情况、资产核实专项审计报告，以证明广城公司是瓯海三建改制而来，是新成立的公司，无需对涉案工程承担付款责任。2.竞标记录、竞标结果确认书、自愿放弃第一中标人的报告、收款收据，以证明朱雪霞通过竞价的方式购买了瓯海三建并已支付了全部竞价款。新成立的广城公司是一个独立的主体。3.建设工程施工合同书，以证明瓯海三建与第三人签订的建设工程施工合同的承包范围是土建、安装和装饰，没有包括消防工程，故原告将消防工程也列入在内，应当将业主方也作为被告。4.内部承包协议、领款凭证、税收通用缴款书，以证明涉案工程已承包给陈自克施工，实行自负盈亏、自主经营的方式。陈自克、林成挚是实际承包人，是权益的享有者，也是义务的承担者。涉案工程款也是陈自克、林成挚直接向建设单位领取瓯海三建仅收取1%的挂靠费。5.关于黄山礼品城工程最终结算表的说明，以证明原告提供的证据4是虚假的，并非发包方出具。6.领款凭证，以证明涉案工程还有另外一家公司即“鸿厦建设公司”在施工，陈自克除挂靠瓯海三建外，同时还挂靠“鸿厦建设公司”。7.林成挚出具的收条，以证明林成挚是本案工程的实际承包人之一。
原告质证认为：对证据1、2的真实性均无异议，但不能证明原告主张的待证事实。对证据3、证据4中的工程内部承包责任书的真实性无异议。对证据4中的其余证据以及证据6、7均系复印件，真实性无法确认。证据5系复印件，不具有证据的效力，其形式上也不符合证据的要求，如系是证人证言，应出庭接受当事人的质询，所以该证据无效。
被告林成挚质证认为：对证据1中工商变更登记的真实性无异议。对证据1中资产核实专项审计报告和证据2的真实性无法确认。对证据3、证据4中的工程内部承包责任书的真实性无异议。证据4中的其余证据以及证据5、6、7均系复印件，真实性无法确认。
第三人中盛公司质证认为：对证据1、2、5、6的真实性均无异议。对证据3的真实性无异议，该合同是备案合同，实际履行的是双方在2006年4月18日签订的建设工程施工协议书。对证据4中的内部承包协议的真实性无法确认；证据4中的其余证据以及证据7系复印件，真实性无法确认。
被告林成挚为证明其主张的事实，向本院提供以下证据：1.进皖企业登记备案表，以证明林成挚仅为工程项目部经理，受公司委托；2.工程项目内部承包责任书，以证明黄山国际旅游礼品城为陈自克独立承包；3.授权委托书，以证明施工管理、合同谈判等签署文件一切事务由陈自克承担；4.借款合同，以证明陈自克为工程负责人，与瓯海三建有经济往来；5.建设工程施工协议书一份，以证明合同是4月份跟甲方已经谈了协议；6.社保缴纳记录、建设工程施工许可证、二级建造师注册证书、瓯海三建工资单、承诺书、证明、项目负责人证明书、养老金缴纳凭证、医疗病历，以证明林成挚系瓯海三建的职工。
原告质证认为：对被告林成挚提供的证据的真实性均无异议。
被告广城公司质证认为：对证据1的真实性无法确认。证据2上陈自克下面还有林成挚的签名，但是林成挚的签名被涂掉了，林成挚也是涉案工程的实际承包人之一，该内部承包责任书，就是一个挂靠合同，所有的收支情况都是林成挚和陈自克两个人负责。证据3虽名为授权委托书，实际上是陈自克为了在施工过程中行使权利和义务方便，陈自克就是该工程的实际承包人。证据4上没有加盖公司的印章，同时这份借款合同是与陈自克和林成挚两个人签订的，后来林成挚把自己的名字涂掉了，所以该借款合同的真实性无法确认，如果是真实的，更加证明涉案工程是陈自克和林成挚挂靠到瓯海三建名下承包的。证据5与本案不具备关联性。证据6的真实性无法确认。
第三人中盛公司质证认为：对证据1、5、6的真实性均无异议。对证据2、3、4的真实性无法确认。
第三人中盛公司为证明其主张的事实，向本院提供以下证据：1.营业执照、法定代表人身份证明，以证明第三人的身份情况；2.关于黄山礼品城工程最终结算的说明，以证明原告与陈自克双方之间以私人关系委托温正华制作结算表，跟第三人公司没有关系，是他们私下的个人行为；3.工程款支付凭证，以证明第三人向瓯海三建超额支付工程款；4.照片，以证明第三人已经将工程款付给瓯海三建，但是工程一停在那里没有施工；5.建筑工程施工协议书，以证明双方签订工程协议的情况，实际履行的也是该份协议。
原告质证认为：对证据1、5的真实性无异议。对证据2有异议，温正华在第三人公司的地位是属于有权签字的人，所以经温正华签字的结算书是具有法律效力的。对证据3的真实性无异议，但其中很多领款凭证是支付给“鸿厦建设公司”的，与本案无关。证据4的工程是由“鸿厦建设公司”施工的，不是瓯海三建施工的烂尾楼。
被告广城公司质证认为：对证据1、2的真实性无异议。对证据3的真实性无异议，但所有的工程款项都没有进入瓯海三建的帐户。证据4与本案无关，是“鸿厦建设公司”施工的。对证据5的真实性、合法性、关联性无法确认，应该以备案的合同为准。
被告林成挚质证认为：对证据1、5的真实性无异议。证据2、3的真实性无法确认。无法确定证据4上的工程是瓯海三建施工的还是“鸿厦建设公司”施工的，应该是“鸿厦建设公司”的，因为BCD区已经竣工备案了。
上述证据经庭审出示质证，本院作以下认定：被告广城公司、林成挚、第三人对原告提供的证据1、2，原告、被告林成挚对被告广城公司提供的证据1中的变更登记情况、2、3和证据4中的内部承包协议，原告、第三人对被告广城公司提供的证据1中的资产核实专项审计报告，原告、第三人对被告林成挚提供的证据1、6以及原告、被告广城公司对被告林成挚提供的证据3，原告、被告广城公司、林成挚对第三人提供的证据1的真实性无异议，且该些证据与本案具有关联性，本院予以认定。被告林成挚、第三人对原告提供的证据3的真实性无异议，被告广城公司虽对其真实性有异议，但不能提供反驳证据，本院对该证据的真实性予以确认。原告提供的证据5中的承诺书与本案不具有关联性，本院不作认定。原告提供的证据5中的竣工验收备案表虽系复印件，但第三人作为建设单位对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认。第三人对原告提供的证据6上“黄山市中盛市场开发有限公司工程部”印章的真实性表示无法确定，但又未提供反驳证据，故本院认为该证据可以证实第三人公司在黄山国际旅游礼品城的建设过程中有使用“黄山市中盛市场开发有限公司工程部”印章的情况，本院予以认定。原告、被告林成挚、第三人对被告广城公司提供的证据4中的领款凭证、税收通用缴款书、证据7的真实性提出异议，且该些证据为复印件，被告广城公司又未能提供其他证据予以佐证，本院不予认定。第三人作为出具方对被告广城公司提供的证据6的真实性无异议，本院予以认定。被告林成挚提供的证据2与被告广城公司提供的证据4中的内部承包责任书一致，且原告对该证据无异议，本院予以认定；被告广城公司主张该内部承包责任书上还有被告林成挚的签名，已被被告林成挚涂掉，但未能提供证据予以印证，本院对被告广城公司的该主张不予采纳。被告广城公司、第三人对被告林成挚提供的证据4的真实性提出异议，且该借款合同涉及被告陈自克与瓯海三建的经济往来，却由被告林成挚持有，被告林成挚又未能提供其他证据予以佐证，故该证据的真实性无法确认，本院不予认定。被告林成挚提供的证据5与第三人提供的证据5一致，且原告对该证据无异议，本院对其真实性予以确认。原告、被告广城公司对第三人提供的证据3的真实性无异议，故对其中与本案有关的支付凭证本院予以认定。原告、被告广城公司、林成挚对第三人提供的证据4提出异议，认为该些工程系“鸿厦建设公司”施工，与本案无关，第三人在诉讼过程也承认该些工程系“鸿厦建设公司”施工，故该证据与本案无关，本院不予认定。被告广城公司、第三人均对原告提供证据4的真实性提出异议，第三人还提供了证据2（被告广城公司提供的证据5）即署名为温正华的关于黄山礼品城工程最终结算的说明，证明该结算表上加盖“黄山市中盛市场开发有限公司工程部”印章系温正华个人行为，与第三人公司无关。虽然证人应当出庭作证，接受当事人的质询，但鉴于第三人与原告之间不存在合同关系，原告本应与与其存在合同关系的发包方进行工程款结算，而不是与建设单位即第三人直接确认工程量及工程款的事项，且事后发包方也未对该工程量及工程款进行确认，故第三人主张原告系私自通过温正华加盖第三人公司工程部印章，第三人公司不知情的主张，有其合理性，关于上述证据的认定，本院将结合本案的其他证据予以综合认定。
本院经审理认定：2006年4月18日，瓯海三建与第三人签订建筑工程施工协议书，约定第三人将黄山国际旅游礼品城一期工程建筑面积约5万多平方米（含ABCD组团）交由瓯海三建承建，承包范围为一期土建及水电安装，工程平方造价按单价635元计算（包括土建与水电安装），本协议作为将来签订建设工程施工合同的组成部分，如有与建设工程施工合同不一致处，以建设工程施工合同为准。
2006年5月9日，瓯海三建原法定代表人薛宗鉴向第三人出具授权委托书，载明：现授权陈自克为我公司代理人，以本公司的名义承担黄山国际旅游礼品城工程的施工管理，代理人参加投标、开标、合同谈判过程中签署的一切文件和处理与之相关的一切事宜，本人均予以承认。
2006年6月5日，瓯海三建与第三人签订建设工程施工合同，约定第三人将黄山国际旅游礼品城一期工程的ABCD组团交由瓯海三建承建，建筑面积为58800平方米，合同价款为37338000元；承包范围为土建、安装、装修；工程质量为合格；第三人驻派的工程师为范德润，其职权为工程结算、审核，技术资料签证，设计变更、确认；工程的项目经理为林成挚；工程竣工决算满6个月时，除留工程决算总价的3%作为工程质量保修金外，其余部分一次性付清；本工程平方造价按单位635元计算（包括土建、水、电安装），水电安装不包括屋外电线、电缆，不含消防、弱电等；屋面防水工程的质量保修期为5年，电气管线、给排水管道、设备安装工程的质量保修期为2年；质量保修金为工程造价的3%，保修期满一年时退还承包人。
2006年7月4日，被告陈自克与瓯海三建签订工程项目内部承包责任书，约定瓯海三建与第三人签订的关于黄山国际旅游礼品城的工程总承包合同内容由被告陈自克履行，瓯海三建做好一切服务工作，工程所发生的一切债权债务由被告陈自克承担，瓯海三建收取被告陈自克相应的管理费（按600万元为基数，收取管理费1%；超过部分造价管理费按0.8%收取）。
2006年11月3日，原告与瓯海三建黄山分公司签订工程承包施工合同，约定瓯海三建黄山分公司将承建的黄山国际礼品城一期工程CD区，B3、B4、B6、B1、B2、B5、B7、B8楼，A区E的防水工程承包给原告，工程按实际施工面积结算，单价为19元／m2，留3%质量保修金待保修期满一年退还；工程保修期为五年（总体工程竣工交付使用之日起）。合同订立后，原告进行了防水工程的施工。
2009年8月，黄山国际旅游礼品城一期工程B区（建筑面积26976.63m2，现为E区）、C区（建筑面积7712.8m2）、D区（建筑面积7712.8m2）通过了竣工验收。上述B（现为E区）、C、D区图纸上的建筑面积总计36675m2。
庭审中，原告称之前的工程款都是从被告陈自克处领取。第三人称瓯海三建没有向其指定工程款由被告陈自克领取，但因被告陈自克在现场负责，为方便工程的施工，工程款都是由被告陈自克领取；温正华系第三人公司工程部的预算员。
瓯海三建黄山分公司从第三人处领取工程款40977200元；被告陈自克以瓯海三建名义从第三人处领取工程款830060元。被告陈自克或瓯海三建与第三人对本案工程款至今尚未结算。
瓯海三建于2012年12月31日经温州市工商行政管理局瓯海分局核准登记，变更为广城公司。
本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告要求被告广城公司支付工程款393661元，并提供了加盖第三人公司工程部印章的《中国黄山国际旅游礼品城一期工程防水面积汇总表》予以证明，但上述汇总表不是由与原告存在合同关系的发包方出具，发包方此后也未对该工程量进行确认，现第三人公司的法定代表人亦对其真实性提出异议，因此该证据不具有法律效力，不能作为原告与发包方结算的依据。综上，原告向被告主张工程款，但未能提供有效证据予以证明，故对其诉讼请求，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回原告上海远盛防水工程有限公司的诉讼请求。
本案受理费7205元，公告费560元，均由原告上海远盛防水工程有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
审 判 长 陈丹丹
人民陪审员 周培俊
人民陪审员 金 耘
二〇一四年三月十二日
代书 记员 林晶晶
附告判决适用的法律条文及当事人应知的相关事项
一、判决适用法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
二、当事人应知的相关事项
1.上诉人应按一审案件受理费标准预交上诉案件受理费（对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费），在向人民法院提交上诉状时预交到温州市中级人民法院，或通过农业银行电汇至温州市财政局非税收入结算户，账号：192999010400031950013。
2.当事人一般应自案件裁判文书生效后10日内向人民法院领取裁判文书生效通知书。
3.需要退还诉讼费用的，当事人应在裁判文书生效后15日内来院办理诉讼费用退费手续。