安徽省蚌埠市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）蚌刑终字第00198号
原公诉机关蚌埠市蚌山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某甲，男，1988年12月6日出生于安徽省怀远县，汉族，无业，住所地怀远县。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年10月16日被蚌埠市公安局蚌山分局刑事拘留，2014年10月29日经蚌埠市蚌山区人民检察院批准逮捕，同日被蚌埠市公安局蚌山分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
辩护人孟献忠，安徽国梦律师事务所律师。
蚌埠市蚌山区人民法院审理蚌埠市蚌山区人民检察院指控原审被告人张某甲犯开设赌场罪一案，于2015年4月15日作出（2015）蚌山刑重初字第00003刑事判决。原审被告人张某甲不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，蚌埠市人民检察院指派检察员周飞出庭履行职务，上诉人张某甲及其辩护人孟献忠到庭参加诉讼，现已审理终结。
一审法院查明：
2014年7月12日，被告人张某甲在蚌山区奋勇街与南山路交叉口罗马休闲小站二楼经营战略动漫游戏厅，被告人张某甲在游戏机厅内放置“欢乐节庆”游戏机十台，双把位“龙机”游戏机四台，共计十八个基本单元游戏机均具有赌博功能，供参赌人员进行赌博。
另查明：经安徽国地不动产评估测绘有限公司蚌埠分公司勘测，战略动漫游戏厅西门中心点至蚌埠市回民小学大门中心点的距离为178.40米。公安机关在侦查过程中，扣押赌资人民币750元，扣押“欢乐节庆”游戏机十台，双把位“龙机”游戏机四台，上述赌博机已被销毁。2014年10月16日，被告人张某甲到青年派出所投案，如实供述其开设赌场的犯罪事实。
原判认定上述事实的证据有，被告人张某甲的供述和辩解、抓获经过、户籍证明、行政处罚告知笔录、门面出租合同、行政处罚决定书，现金缴款单，具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书，战略动漫游戏厅西门至蚌埠市回民小学大门距离量算图、测绘作业证、测绘资质证书、检查笔录、扣押物品清单、现场方位图、照片，证人王某、夏某、刘某、孙某、张某乙的证言等证据。
原审法院认为，被告人张某甲以营利为目的，在中小学附近利用具有赌博功能的游戏机开设赌场供不特定人员参赌，其行为构成开设赌场罪，且情节严重。被告人张某甲自动到公安机关投案，并如实供述其罪行，具有自首情节，可以予以从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下，一、被告人张某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币一万元；二、对扣押的赌资人民币七百五十元，予以追缴，上缴国库。
上诉人张某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1、原判认定战略动漫游戏机厅西门到蚌埠市回民小学的实际距离为178.4米，而该游戏厅的正门是东门，东门到蚌埠市回民小学的实际距离超过200米，因此原判认定情节严重事实不清。2、张某甲具有自首及悔罪情节，原判量刑过重，请求二审予以改判。
本院二审查明的事实和证据与一审法院查明的事实和证据一致，本院予以确认。
上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实：
1、接受刑事案件登记表证实，2014年9月12日16时7分，民警在执勤巡逻中发现在蚌埠市奋勇街战略动漫游戏厅涉嫌开设赌场，民警当场口头传唤三名参赌人员及该游戏厅一名工作人员并依法扣押疑似赌博机14台。
2、到案情况说明证实，2014年10月16日，上诉人张某甲到青年派出所投案，如实供述其开设赌场的犯罪事实。
3、门面出租合同证实，2014年7月12日，张某乙与张某甲签订一份房屋租赁合同，房屋坐落于奋勇街1号楼二层，租期两年，每月租金3000元。
4、行政处罚告知书、行政处罚决定书、行政拘留执行通知书及现金缴费单证实，战略动漫游戏厅工作人员王某和被抓获的三名参赌人员被公安机关予以治安处罚。
5、收据和情况说明证实，公安机关扣押的涉案赌博机已被销毁。
6、具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书证实，查获的十台“欢乐节庆”游戏机，四台双把位“龙机”游戏机，共计十八个基本单元游戏机均具有赌博功能。
7、检查笔录证实，2014年9月12日16时许，办案机关对蚌埠市蚌山区奋勇街与青年街十字路口（罗马休闲小店楼上）战略动漫游戏厅进行治安检查，发现该厅内北边墙摆放具有赌博功能的“欢乐节庆”赌博机十台，南边墙摆放具有赌博功能的“龙机”赌博机四台（每台两个把位）。现场抓获参赌人员夏某、刘某、孙某，战略动漫游戏厅工作人员王某，当场扣押赌资750元。
8、现场方位图、现场照片证实，战略动漫游戏厅的位置、西门门头上装有“战略动漫”的拼音字母的广告牌及室内赌博机的摆放位置。
9、扣押物品清单证实，公安机关扣押十台“欢乐节庆”游戏机，四台双把位“龙机”游戏机及赌资750元。
10、证明、战略动漫游戏厅西门至蚌埠市回民小学大门距离量算图、测绘作业证、营业执照、税务登记证、测绘资质证书证实，经安徽国地不动产评估测绘有限公司蚌埠分公司勘测，战略动漫游戏厅西门中心点至蚌埠市回民小学大门中心点的距离为178.40米。
11、证人王某的证言证实，其是2014年7月15日应聘到战略动漫游戏机厅工作的，其负责给游戏机上分并收钱，然后再把钱直接交给老板张某甲。游戏厅里共有“欢乐节庆”游戏机十台，双把位的“龙机”四台（八个把位），共有十八台游戏机。四台“龙机”是靠南墙摆放的，十台“欢乐节庆”赌博机是靠北墙摆放的。战略动漫游戏机厅在奋勇街和南山交叉口的路南，在罗马休闲小站的楼上。
12、证人夏某的证言证实，2014年9月12日下午4点多，其到战略动漫游戏机厅玩“欢乐节庆”赌博机。游戏厅有“欢乐节庆”游戏机十台，四台双把位的“龙机”。
13、证人刘某的证言证实，2014年9月12日16时许，其经过蚂虾街汉庭酒店旁边的一家游戏机厅时就进去了，其玩的是“欢乐节庆”游戏机，一个中年妇女给其上的分。
14、证人孙某的证言证实，2014年9月12日16时许，其到汉庭酒店旁边的游戏机厅去玩，其玩的是“欢乐节庆”游戏机，一个女的给其上的分。游戏厅有“欢乐节庆”游戏机十台，四台双把位的“龙机”。
15、证人张某乙的证言证实，2014年7月12日，其与张某甲签订了房屋租赁合同，张某甲每月付租金3000元。其没有参与战略动漫游戏机厅的经营和分成。
16、上诉人张某甲的供述与辩解证实，战略动漫游戏厅于2014年7月12日开始放置具有赌博功能的龙机四台、欢乐机十台。其雇佣王某负责在游戏厅内上分、收钱，王某下班后将钱交给其。战略动漫游戏厅在蚌埠市蚌山区奋勇街与青年街十字路口（罗马休闲小店楼上），其于2014年7月12日租赁的。
对上诉人张某甲的上诉理由及其辩护人的辩护意见本院综合评判如下：1、关于战略动漫游戏机厅到蚌埠市回民小学的实际距离应以西门还是东门为测算起点的问题及本案是否属情节严重的问题。根据卷宗内现场图片显示，上诉人张某甲经营的战略动漫游戏厅的东门和西门门头上均有“战略动漫”的广告牌，从两门均可进入游戏厅内，因此，测绘部门将西门作为计算距离的起点并不违反法律规定，由于战略动漫游戏机厅西门到蚌埠市回民小学的实际距离为178.4米，根据安徽省实施《中华人民共和国义务教育法》办法的相关规定及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》的相关规定（在中小学附近设立12台以上赌博机为情节严重，本案为18台），原判认定本案属情节严重是正确的，对上诉人张某甲及其辩护人此点辩护意见本院不予采纳。2、关于原判对上诉人张某甲的量刑是否适当的问题。量刑活动应根据犯罪行为人的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、社会危害程度及行为人的人身危险性、悔罪表现等综合评价，做到宽严相济、罪行相适应。本案中，上诉人张某甲在本市中心地段的商业区开设游戏厅，在游戏厅内放置具有赌博功能的十八个基本单元游戏机，由于距离蚌埠市回民小学不足200米（178.4米），因而构成了开设赌场罪的情节加重犯。但本案有以下情节在量刑时可以酌情从轻处罚：①、由于上诉人张某甲开设的游戏厅在本市中心地段的商业区，应有别于主要针对中小学生开设赌场的行为，且案发时公安机关现场抓获的参赌人员也均为成年人；②、游戏厅距离学校的距离虽不足200米，但由于该游戏厅距离学校的最小和最大距离在200米左右范围内，因此该情节在量刑时也应酌情考虑。③、从房屋租赁合同及张某甲的供述和证人证言证实，张某甲开设游戏厅的时间是2014年7月12日，案发时间为2014年9月12日，犯罪行为持续的时间不长，因此社会危害程度相对较小。④、赌博机的数量也是量刑的主要情节，由于本案赌博机的数量为十八个基本单元游戏机，超过司法解释规定的情节严重的数量不大，因此在量刑时也应酌情考虑。⑤、上诉人张某甲案发前无前科劣迹，案发后主动向公安机关投案，并如实供述犯罪事实，具有自首情节，在本案一审及二审期间真诚悔罪并积极全额缴纳罚金，具有法定或酌定的从轻、减轻处罚情节。综合以上本案具体的犯罪事实、犯罪情节和量刑情节，本院认为原判虽对上诉人适用了减轻处罚，但减轻的幅度掌握过严，量刑过重。
本院认为：上诉人张某甲以营利为目的，在中小学附近利用具有赌博功能的游戏机开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，且情节严重。原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，鉴于本案具体的犯罪情节及上诉人张某甲具有自首，在诉讼阶段认罪、悔罪等情节，本院在原判量刑的基础上，对上诉人酌情予以从轻处罚。对上诉人张某甲及其辩护人关于原判量刑过重的意见本院予以采纳，对其他上诉理由及辩护意见本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第五十二条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持蚌埠市蚌山区人民法院（2015）蚌山刑重初字第00003号刑事判决的第二项。即对扣押的赌资人民币七百五十元，予以追缴，上缴国库；
二、撤销蚌埠市蚌山区人民法院（2015）蚌山刑重初字第00003号刑事判决的第一项。即被告人张某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币一万元；
三、上诉人张某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年10月16日起至2016年4月15日止。）
本判决为终审判决。
审判长 任秀莲
审判员 饶 刚
审判员 秦 玉
二〇一五年七月八日
书记员 张长英
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；