河北省石家庄市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）石民六终字第00716号
上诉人（原审原告）康汉文，男，1952年4月19日生，汉族，住河北省石家庄市长安区西兆通十里铺西街1号水木青城小区*栋*单元***号。公民身份号码3708021952********。
委托代理人牛庆，河北侯凤梅律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中铁三局集团第二工程有限公司，住所地石家庄市长安区建明北路6号。组织机构代码10438110-0。
法定代理人黄克学，该公司董事长。公民身份号码1424011959********。
委托代理人樊岩磊、张健超，该公司法律顾问。
因上诉人康汉文与上诉人中铁三局集团第二工程有限公司（以下简称中铁三局二公司）劳动争议一案，双方均不服石家庄市长安区人民法院（2012）长民初字第2340号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，原告康汉文1970年2月到被告第二工程公司工作，双方签订了无固定期限劳动合同，原告的职务为被告下属机修厂副厂长。原告在2003年5月至2004年6月底在被告下设的黄延项目部工作，2004年7月原告被免去机修厂副厂长职务，被告知回家等通知上班。2004年1月起被告未向原告支付工资报酬也未与原告解除劳动合同。原告提交证据证明2004年1月至6月未付工资统计表、财务分析报表、应付工资明细，证明原告月工资2800元，被告认为根据未付工资表原告每月工资并非2800元，原告提交的财务分析报表、应付工资明细均为原告在黄延项目中自己制定。被告提交原告2003年、2004年养老保险个人账户对账单证明为原告交纳养老保险费的工资基数为16157.04元和13300元。原告以该工资基数与实际工资不符为由不予认可。被告提交工资单证明自2004年8月到2007年4月向原告支付了33个月的生活费共计7526.33元，但上述款项被被告用来顶账，原告并未领取。被告为原告缴纳养老保险至2007年4月份，2007年5月至12月应由被告为原告缴纳的养老保险金1327.68元由原告缴纳。原告2012年4月达到退休年龄。2013年1月4日被告为原告邮寄通知一份，通知原告2012年4月已达到法定退休年龄，请原告在收到本通知后十日内来公司办理退休手续，逾期不办理，由此造成的损失由原告个人承担。但原告并未办理。原告主张被告给付工资并给付经济补偿金的时间为自2004年1月起至2011年4月止。另查明，因本案劳动争议纠纷，原告曾向石家庄市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，2011年11月22日该仲裁委作出石劳人裁字(2011)第323号《裁决书》，原告因对该《裁决书》不服，诉至本院。
原审认为，劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利。工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。原告为被告工作，被告理应按月给付原告劳动报酬。被告提交的证据不能证明其向原告发放了工资，就被告存在拖欠工资的行为本院予以确认。原、被告提交的证据均不能证明原告每月工资的数额，在双方均不能证明原告工资数额的情况下，原告主张的2004年至2011年的工资应参照河北省2004年至2011年各年度的职工平均工资认定。原告2004年的工资应为11189元，2005年的工资应为12925元，2006年的工资应为14707元，2007年的工资应为16590元，2008年的工资应为19911元，2009年的工资应为24756元，2010年的工资应为28383元，2011年1月至2011年4月的个工资应为10769元(32306元／12*4)。被告共应向原告支付拖欠的工资共计139230元。因被告未及时足额向原告支付劳动报酬，导致原告请求解除合同，被告应当向原告支付经济补偿金。经济补偿金应按原告在本单位的工作年限，每满1年支付1个月工资的标准支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向原告支付半个月工资的经济补偿金。因原告申请解除劳动合同发生在《中华人民共和国劳动合同法》2008年1月1日施行后，原告主张的经济补偿金的数额应为[2008年1月1日前的工作年限(不超过12个月)12个月+2008年1月1日后的工作年限3年半个月]×原告解除劳动合同之前12个月的月平均工资2474元=l19989元，高于原告主张的数额，以原告主张的57519元为准。因原告在2012年4月已到退休年龄，原、被告之间的劳动关系已经终止，就原告要求解除劳动合同的请求本院不再处理，因被告拖欠原告劳动报酬导致原告请求解除合同而产生的经济补偿金在上述已经处理，原告再次以解除劳动合同为由请求给付经济补偿金于法无据，本院不予支持。被告已经为原告办理了社保手续，根据劳动争议司法解释的规定，用人单位已为劳动者开具社保账户后，因欠缴、拒缴社会保险或者因缴费年限、缴费基数等发生的争议，应由社会保险机构处理为宜。故此，原告主张被告退还原告个人缴纳的养老保险1327.68元并补缴自2008年1月至今的养老保险费的请求本院不予处理。原告在2012年4月已到退休年龄，原、被告之间的劳动关系已经终止，2013年1月4日被告为原告邮寄通知一份，通知原告在收到本通知后十日内来公司办理退休手续，原告虽未去办理，但被告仍有为原告办理档案和社会保险关系转移手续的义务。基此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第九十七条之规定，判决一、被告中铁三局集团第二工程有限公司于判决书生效之日起十日内支付原告康汉文2004年1月起至2011年4月的工资139230元，并给付经济补偿金57519元；二、被告中铁三局集团第二工程有限公司于判决书生效之日起十日内为原告康汉文办理档案、保险转移手续，将原告档案和保险关系转移至失业保险机构；三、驳回原告的其他诉讼请求。
中铁三局集团第二工程有限公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求1、撤销原审判决，依法驳回被上诉人诉讼请求。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人康汉文要求支付2004年1月至6月的工资缺乏事实根据。首先，2004年1月至6月，被上诉人在此期间担任机械修配厂与杨新生合伙承包的黄延高速工程项目部桥二队的负责人，工资由桥二队自行发放，与上诉人无关，上诉人更不存在克扣或者无故拖欠的事实。其次，被上诉人主张按照2004年度职工平均工资支付劳动报酬同样于法无据，并且从起诉到庭审结束均未曾这样主张过，而是一直坚持每月工资2800元，当然月工资2800元同样缺乏证据支持。二、被上诉人康汉文自2004年7月起至2012年4月(即达到法定退休年龄)止，一直未到上诉人单位上班、未向上诉人提供劳动。上诉人不应按照社会平均工资的标准向被上诉人康汉文支付劳动报酬，即工资。首先，被上诉人在黄延项目施工期间给上诉人造成重大经济损失。因此，上诉人于2004年7月解聘了被上诉人机修厂副厂长的职务，但并未要求其“回家等通知上班”、并未让其停止劳动。相反，
被上诉人自2004年8月起在衡水两级法院与上诉人展开了长达7年之久的法律诉讼，一直未到上诉人单位工作。因此，上诉人依法不应向被上诉人支付工资。其次，被上诉人主张按照各年度职工平均工资支付劳动报酬同样于法无据，并且从起诉到庭审结束均未曾这样主张过，而是一直坚持每月工资2800元，当然月工资2800元同样缺乏证据支持。三、上诉人同样不应按照最低工资标准的80％向被上诉人康汉文
支付2004年7月起至2012年4月期间的生活费。《工资支付暂行规定》第12条规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。《河北省工资支付规定》第28条的规定，非劳动者本人原因造成劳动者停工一个月以上的，用人单位应当支付生活费。生活费标准为当地最低工资标准的百分之八十。本案并不适用上述规定，因为上诉人于2004年7月7日起只是解聘被上诉人机修厂副厂长职务，并未让其“回家等通知上班”。即：被上诉人不上班并非上诉人原因，而是其自身原因造成。故此，上诉人也不应向被上诉人支付生活费。四、上诉人不应向被上诉人康汉文支付经济补偿金。第一，原审判决对于经济补偿金的数额计算错误。依据原审判决，2008年1月1日前的工作年限(不超过12个月)12个月与2008年1月1日后的工作年限3.5个月之和为15.5个月，
解除劳动合同前12个月的月平均工资为2474元，两者相乘为38347元，而非119989元。由此，导致原审判决错误。第二，原审判决支付经济补偿金适用法律错误。原审判决既未判令双方当事人劳动合同解除或终止，本案便不存在《劳动合同法》第46条规定的七项支付经济补偿金中的任一情形，故上诉人无需向被上诉人支付经济补偿金(相关法律规定见附件)。第三，本案中上诉人不存在克扣或者无故拖欠被上诉人工资的事实，同样无需按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第3条“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，……除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金”的规定支付25％的经济补偿金。五、原审判决上诉人将被上诉人康汉文的档案和社会保险关系转移至失业保险机构，无法操作和履行。首先，转移档案和社会保险关系需要被上诉人的新接收单位给上诉人签发调档函，即如果被上诉人找不到新接收单位，上诉人无法转移档案和社会保险关系。其次，结合《失业保险条例》的规定，只有劳动合同解除或终止且劳动者达到失业状态，才能享受失业保险待遇。本案中，原审判决未判令双方劳动合同解除和终止，失业保险机构更不会接收被上诉人的档案和社会保险关系。再次，被上诉人于2012年4月就已年满60周岁，达到法定退休年龄，劳动合同已经依法终止，上诉人也一直要求被上诉人办理退休手续，被上诉人却拒绝办理，相关责任应由其自行承担。
康汉文不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判
并依法改判(1)被上诉人依法将上诉人的工资付至2012年4
月，并支付2012年5月至结案之日的退休金；(2)被上诉人
依法支付上诉人解除劳动合同的经济补偿金114800元；(3)
被上诉人退还上诉人垫付的1327.68元；(3)被上诉人依法为原告补缴养老保险。事实和理由：1、一审法院漏判了上诉人2011年5月至2012年4月的工资。上诉人主张被上诉人支付2004年至今的工资，因此已经涵盖了2011年5月至达到法定退休年龄2012年4月之间的工资。一审法院判决被上诉人支付上诉人工资至上诉人起诉之日，显属错误裁判。2、被上诉人应依法支付上诉人2012年5月至结案之日的退休工资。上诉人2012年4月达到法定退休年龄，但因为被上诉人没有为上诉人缴纳2007年5月以后的养老保险，上诉人没有办理退休手续，因此被上诉人应支付上诉人达到法定退休年龄之后的退休工资。3、被上诉人依法支付上诉人解除劳动合同的经济补偿金114800元。上诉人请求支付的经济补偿金分别为拖欠、克扣工资的经济补偿金和解除劳动合同的经济补偿金。这两种经济补偿金均有事实和法律依据依据，均应得到支持，一审法院将两种经济补偿金混为一谈，导致做出了错误裁判。被上诉人没有支付上诉人2004年1月以后的工资，原劳动部《违反和解除劳动合同经济补偿办法》(劳办发【1994】481号)第3条规定“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金”。被上诉人存在克扣、拖欠上诉人工资情形，因此上诉人请求支付拖欠工资的经济补偿金符合法律规定，应当得到支持。《劳动合同法》第38条规定“用人单位拖欠劳动者工资，不依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以提出解除劳动合同”。第46条规定“劳动者依照本法第38条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金”。第47条规定“经济补偿按照劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付”。被上诉人拖欠上诉人工资，没有依法为上诉人缴纳社会保险，应根据上述规定向上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金。上诉人申请劳动仲裁及一审起诉时均没有达到法定退休年龄，在诉讼过程中达到法定退休年龄，责任不在上诉人本人，一审判决以上诉人达到法定退休年龄及拖欠劳动报酬经济补偿金已处理为由不予支持上诉人要求支付“解除劳动的经济补偿金”显属错误裁判，二审法院应予纠正。4、上诉人为被上诉人垫付了2007年5月至12月的养老保险费，上诉人请求被上诉人退还属于平等主体间的劳动争议，不属于社会保险费争议，属于人民法院受案范围，并且被上诉人庭审中明确表示同意退还上述费用。一审法院判决“由社会保险机构处理”，既不符合规定，又增加当事人诉累，浪费社会资源，二审法院应予纠正。5、被上诉人应为上诉人补缴2008年至2012年4月的养老保险。用人单位为劳动者缴纳社会保险属于用人单位的法定义务。《劳动争议调解仲裁法》第二条规定“因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护产生的争议适用本法，第48条规定劳动者对仲裁裁决不服的可以依法向人民法院提起诉讼，根据上述规定因社会保险引起的争议应属于法院受理范围。
经审理查明，中铁三局二公司下属的机修厂中铁三局二公司自2004年7月免去康汉文机修厂副厂长职务直至其达到退休年龄，未为其安排新的工作岗位，康汉文也未向该公司提供任何劳动。中铁三局二公司已于2013年6月为康汉文补缴了2008年1月至2011年6月的养老保险费，并主张个人缴纳部分应由其自行承担，对康汉文已经补缴的2007年5月至12月的养老保险费，该公司同意退还应由单位缴纳部分1327.68元。
其他事实与原审查明事实一致。
本院认为，关于康汉文主张补发工资及退休金的问题，1、2004年1月至2004年6月的工资，由于康汉文原任职的机修厂具备独立法人资格，康汉文的工资应由其发放，但在在该机修厂被注销后，其债权债务由中铁三局二公司承接，因此，康汉文的上述工资应由中铁三局二公司补发。在双方均不能证明康汉文当时工资的情况下，参照河北省2004年度河北省在岗职工平均工资，中铁三局二公司应为康汉文补发2004年1月至2004年6月的工资6462元。中铁三局二公司主张因康汉文担任机械修配厂与杨新生合伙承包的黄延高速工程项目部桥二队的负责人，工资应由桥二队自行发放，理据不足，不予支持。2、2004年7月至2012年4月的生活费，由于康汉文于2004年7月被免职后，中铁三局二公司未为其安排新的岗位，康汉文也未向该公司提供任何劳动，根据《河北省工资支付规定》第28条的规定，非劳动者本人原因造成劳动者停工一个月以上的，用人单位应当支付生活费。生活费标准为当地最低工资标准的百分之八十。因此，中铁三局二公司应为康汉文发放相应的2004年7月至2012年4月期间的生活费，即2004年7月
--2006年9月最低工资标准为520元，2006年10月--2008年1月最低工资标准为580元，2008年2月--
2008年6月最低工资标准为680元，2008年7月--2010年6月最低工资标准为750元，2010年7月--
2011年6月最低工资标准为900元，2011年7月--
2012年4月最低工资标准为1100元，计算方法为520*80%*27=11232元，580*80%*16=7424元，680*80%*5=2720元，750*80%*24=14400元，900*80%*12=8640元，1100*80%*10=8800元，上述合计53216元。因中铁三局二公司拖欠上述工资和生活费，还应按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发（1994）481号）第三条的规定加付经济补偿金（6462+53216）*25%=14919.5元。虽然由于中铁三局二公司的原因造成康汉文长期待岗状态，但在待岗期间，康汉文并未向公司提供任何正常劳动，原审判决该公司为康汉文补发待岗期间全部工资，理据不足，应予纠正。3、2012年4月之后的养老金问题，由于在康汉文退休前，中铁三局二公司未为其足额缴纳养老保险费，导致康汉文拒绝办理退休手续，由此造成康汉文的养老金的损失问题应由中铁三局二公司承担相应责任。但由于康汉文申请仲裁、起诉时尚未达到退休年龄，其仲裁请求、诉讼请求中未包含上述养老金损失，故本院不予处理，双方可通过协商解决或另案解决。
关于康汉文主张解除劳动合同及经济补偿金问题，康汉文在原审起诉时，尚未达到退休年龄，其以中铁三局二公司拖欠工资、欠缴养老保险费为由请求解除劳动合同并支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）、（三）项，第四十六条第（一）项之规定，虽然在诉讼中，康汉文达到退休年龄，双方劳动合同终止，判决双方解除劳动合同已无必要，但考虑到康汉文尚不能享受基本养老保险待遇的情况，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项、四十七条之规定，中铁三局二公司仍应承担相应的经济补偿责任，原审判决计算公式正确但计算结果错误，应予纠正，即（12个月+3.5个月）*2474元=38347元。
关于康汉文主张补缴养老保险费问题，按照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，在中铁三局二公司已经为康汉文办理了社会保险手续的情况下，对该公司出现的欠缴其养老保险费的问题，康汉文可通过社会保险管理部门解决，原审不予处理并无不妥。至于康汉文自行缴纳的养老保险费中应由单位缴纳部分1327.68元，中铁三局二公司同意退还，双方可于案外自行解决。对中铁三局二公司主张的其为康汉文补缴的养老保险费中康汉文应负担部分，亦由双方自行解决，本院不予处理。
关于转移档案、社会保险手续问题，在本案诉讼过程中，康汉文已达到法定退休年龄，中铁三局二公司应协助康汉文办理退休手续，原审判决未考虑上述新情况，仍然判决中铁三局二公司为康汉文办理档案、保险转移手续，并将档案、保险关系转移至失业保险机构，显属不当，应予纠正。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项、四十七条、八十五条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《河北省工资支付规定》第28条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销石家庄市长安区人民法院（2012）长民初字第2340号民事判决第一项、第二项；
中铁三局集团第二工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付康汉文2004年1月至6月工资6462元、2004年7月至2012年4月生活费53216元，并支付拖欠工资、生活费的经济补偿金14919.5元，解除劳动合同的经济补偿金38347元,合计74597.5元；
中铁三局集团第二工程有限公司协助康汉文办理退休手续；
维持石家庄市长安区人民法院（2012）长民初字第2340号民事判决第三项，即驳回康汉文其他诉讼请求。
若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费20元，由上诉人康汉文、上诉人中铁三局集团第二工程有限公司各自负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 郝东霞
审判员 薛金来
审判员 岳桂恒
二〇一五年一月十九日
书记员 何乐乐