兰州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2018）甘71行终75号
上诉人（原审被告）兰州市西固区城市管理行政执法局，住所地甘肃省兰州市。
法定代表人王祖元，该局局长。
行政机关负责人陈禄邦，该局副局长。
委托代理人唐建红，甘肃雷诺律师事务所律师。
委托代理人王新苗，甘肃雷诺律师事务所律师执业实习人员。
被上诉人（原审原告）王兰生，男，汉族，1962年11月4日出生，住甘肃省兰州市。
委托代理人张莉，甘肃融通律师事务所律师。
委托代理人陈艳，甘肃融通律师事务所律师。
上诉人兰州市西固区城市管理行政执法局（以下简称西固执法局）因被上诉人王兰生诉其城建行政强制行为违法一案，不服兰州铁路运输法院(2017)甘7101行初485号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2018年2月6日公开开庭进行了审理。上诉人西固执法局副局长陈禄邦，委托代理人唐建红、王新苗，被上诉人王兰生的委托代理人张莉、陈艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，位于兰州市西固区先锋路街道第十九居委会先锋路X号（原地址：兰州市西固区先锋路街道办事处庄浪东路X号，地号X）的房产系王X所有，王X于2011年去世后原告以该处房屋整体出现险情，构成整幢危房为由于2015年4月向兰州市西固区先锋路社区、西固区先锋路街道办事处、兰州市国土资源局西固分局、西固区住房和城乡建设交通局提出了危房翻建申请。经审批，西固区住房和城乡建设交通局同意原告按照原地、原面积、原高度的原则翻建房屋，高度不得超过3.5米。原告遂将原房屋拆除、翻建，后被告以原告翻建的房屋超出审批面积、高度为由要求原告自行拆除，原告自行拆除了部分房屋，后被告于2017年6月29日至30日，强制拆除了原告的房屋。
原审法院经审理认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。本案涉案土地上的原房屋系王X所有，但房屋翻建申请人、房屋翻建人、责令改正通知书的相对人均为原告王兰生，被告对涉案房屋实施强制拆除，原告王兰生是行政行为的相对人，其向该�提起诉讼符合法律规定，是本案适格的原告。被告作为行使城市管理职权的行政机关，强制拆除原告房屋的行为属于行政强制执行，根据《中华人民共和国行政强制法》第十三规定：”行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”被告自行实施行政强制执行，应当有法律的授权。被告在强制拆除原告房屋前未作出强制执行决定，未向原告告知其强制执行的法律依据，其强制执行行为缺乏法律依据。被告强制拆除原告房屋前未按照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、三十七条、三十八条、四十四条的规定履行催告当事人、作出强制执行决定、将催告书、强制执行决定送达当事人、发布强制拆除公告等程序，未在法定期限届满前即实施强制拆除行为，强制执行程序严�违法。综上，被告强制拆除原告房屋的行为缺乏法律依据，程序严重违法，应予撤销，但因不具有可撤销内容，应确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认被告兰州市西固区城市管理行政执法局强制拆除原告王兰生房屋的行为违法。案件受理费50元，由被告兰州市西固区城市管理行政执法局负担。
上诉人西固执法局不服上述判决，向本院提起上诉。请求撤销一审判决并依法改判。事实及理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决认定”原告遂将原房屋拆除、翻建，后被告以原告翻建的房屋超出审批面积、高度为由要求原告自行拆除，原告自行拆除了部分房屋，后被告于2017年6月29日至30日，强制拆除了原告的房屋”与事实不符。被上诉人王兰生收到上诉人作出的《责令改正通知书》�即自行拆除了部分违法建筑，一审判决认定该事实正确；但因被上诉人留有一根超过审批高度的钢梁未拆除，该钢梁不仅超过审批高度还存在安全隐患，故上诉人对此予以拆除，并未拆除其房屋。二、一审适用法律错误。根据《兰州市城市管理综合执法暂行规定》的相关规定，被上诉人王兰生自行拆除后未清理现场，影响市容环境，上诉人有权执法。另，被上诉人不自行拆除存在安全隐患的钢梁，上诉人依法拆除系实施行政强制措施，并非行政强制执行。综上，请求支持上诉人的上诉请求。
被上诉人王兰生辩称，2017年6月29日至30日，上诉人用时两天动用大型机械，众多执法人员对被上诉人翻建的合法房屋进行拆除，在强制拆除时未履行任何法定程序，时至今日现场还放堆着当时被拆除的建筑物、电线、钢筋等，上诉人陈述只拆除了钢梁与事实不符。另，�诉人诉称拆除行为系行政强制措施于法无据，一审认定行政强制执行正确。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
二审中双方均未提交新的证据。一审双方提交的证据已随卷移送本院，二审中双方对一审提交的证据均未补充发表新的质证意见。
二审经审理查明，被上诉人王兰生申请翻建的房屋结构为钢混结构，层数1层。二审查明的其他案件事实与一审查明一致，本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第二条规定，行政强制包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂�性控制的行为。行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。根据上述定义，行政强制措施区别于行政强制执行最明显的特征是具有暂时性，即对相对人的财产或者人身权利进行暂时性的约束或者限制；同时，行政强制措施的对象、条件、种类、范围必须有法律明确的规定，且必须依照法定程序进行。本案中，西固执法局认为王兰生修建的钢混结构房屋超过了审批高度，存在安全隐患，对其实施强制拆除的行为系行政强制措施，一审认定行政强制执行不当。由于西固执法局未提交证据证明该房屋系危险房屋，同时对房屋的强制拆除行为并非暂时性控制行为，故西固执法局认为其实施的强制拆除行为不属于行政强制执行的上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于本案原告主体资格问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：”行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”本案西固执法局强制拆除的对象不是王X原所有的房屋，而是王X的房屋被拆除后，王兰生在原址上重新翻建的房屋，故被诉强制拆除行为的相对人是王兰生并非王X，故王兰生提起本案行政诉讼主体适格。西固执法局辩称王兰生不具有提起本案诉讼主体资格的辩解理由于法无据，本院不予采信。
关于被诉行政强制拆除行为是否合法的问题。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：”行政机关作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：”行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定：”当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”第三十七条第一款规定：”经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。”第三十八条规定：”催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”第四十四条规定：”对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”上述法律规定了行政机关采取行政强制执行时应当遵循的法定程序，即行政强制执行必须按照法定的权限、范围、条件和程序来实施。本案中，西固执法局在拆除涉案房屋前，既未依法作出行政强制执行�定，也未履行催告、公告程序，剥夺了王兰生享有的陈述、申辩权，也没有明确告知其申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限等，即自行组织强制拆除了被上诉人修建的房屋。该行政强制执行行为违反法定程序，依法应当被确认违法。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，审判程序合法。西固执法局的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人兰州市西固区城市管理行政执法局负担。
本判决为终审判决。
审判长 成 蕾
审判员 李德福
审判员 李绍金
二〇一八年二月十二日
书记员 王 瑞
附本裁判�用的相关法律:
1.《中华人民共和国行政强制法》
第三十四条行政机关作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。
第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。
第三十六条当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”
第三十七条经催告，当事人逾期�不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。
强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：
（一）当事人的姓名或者名称、地址；
（二）强制执行的理由和依据；
（三）强制执行的方式和时间；
（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；
（五）行政机关的名称、印章和日期。
在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。
第三十八条催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。
第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限�当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。
2.《中华人民共和国行政诉讼法》
第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：
（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；
（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。
行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：
（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；
（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；
（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。
第八十九条人民法院审�上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。