浙江省浦江县人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0726民初8077号
原告：浦江县仙华街道马墅村村民委员会，住所地：浦江县仙华街道马墅村。
法定代表人：张照昌，村主任。
委托代理人：金星，浙江星穹律师事务所律师。
被告：浙江宝田环境建设有限公司，住所地：浦江县前方大道168-93号。
法定代表人：吴添财。
委托代理人：钟来兴，浙江浦阳律师事务所律师。
原告浦江县仙华街道马墅村村民委员会诉被告浙江宝田环境建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月2日受理后，依法由审判员吴文伟独任审判，于2017年11月27日公开开庭审理了本案。原、被告的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2015年3月29日，原告根据浦江县人民政府美丽乡村建设规划，召开了村民代表和村务会议，决定建设仙华街道入口景观工程，经杭州市建设工程有限公司核算全部工程款为287359元，建设工期60天。2015年10月27日经浦江县仙华街道办事处及公共资源交易分中心向社会公开招投标，2015年11月2日，被告以工程招标造价287359元下浮18%中标，中标价为235634.4元。2015年11月7日，原告与被告签订了以原告为甲方，被告为乙方的工程《承包合同》，合同约定“承包人必须按图纸和预算书内容施工”，提供了《入口景观设计施工图》。原告事后得知由于该工程并不是被告施工的，而是由没有任何资质的原告本村村民徐小明挂靠被告施工的，被告收取工程管理费。在施工中，被告严重不负责任，不参与对工程的监督管理，而实际施工人对施工严重不负责任，施工不按照设计图纸施工，目前，经初步查看，不按图纸施工、偷工减料的地方就有22处之多，而且工期严重滞后。2016年10月24日浦江县县委书记视察该村景观工程，但是被告仍未完工，受到了县领导的批评。原告作为该工程发包人和业主至今未接到通知竣工验收，也没有任何人参与工程质量验收，更没有在质量验收确认书上签字确认，也未使用该工程。在被告还在施工时，实际施工人用空白的单子，谎称要向浦江县人民政府申请拨付补助工程款，要加大工程款数额，骗取原告盖章，并在原告没有委托的情况下搞出一份《结算审核报告》，以及一份说明，之后政府部门并没有拨付工程款，被告却以此向法院起诉，原告提起反诉，法院要求原告对工程质量、偷工减料、逾期完工等问题另行起诉。原告认为，该工程尚未完工，也没有工程竣工报告和工程验收单，工程没有完工，也没有竣工报告，更没有签具工程验收单，而2016年10月1日的《说明》更是虚假的，其上面的日期也是被告在提起诉讼时自己添加的。退一万步说，即使交付使用了，但是该工程存在严重问题，不按照图纸施工，也存在严重的工程质量问题，偷工减料、逾期完工，甚至拖延至今没有完工。现原告起诉到法院，要求判令：1、要求被告对其施工的入口景观工程按照施工图纸及质量要求重新施工，或者赔偿工程重新施工、延迟完工损失人民币30万元（具体以鉴定结论为准）；2、本案诉讼费用由被告承担。
为了主张其权利，原告提供了以下证据：
1、2015年3月29日村务会议记录，证明该工程是经过村集体讨论决定的。
2、2015年4月27日乡镇公共发布书，证明涉案工程的名称、工程款等。
3、2015年10月27日招投标项目交易审批表，证明涉案工程预算造价28.7万元及工期的事实。
4、景观工程招标控制价，证明工程招标的事实。
5、投标书、报名开标表，证明被告中标的事实。
6、浦江县建设工程中标通知书，证明被告中标的事实。
7、2015年11月7日承包合同，证明涉案工程名称、地点、工期等。
8、景观工程设计图纸与偷工减料对照表，证明被告未按图纸施工，偷工减料的事实。
9、施工现场照片一组25张，证明被告未按图纸施工及偷工减料的事实。
10、（2017）浙0726民初4489号庭审笔录一份，证明工程并未验收也没有交付，工程审定单是被告骗原告说需要到相关政府部门审批资金，才骗取了原告盖章出具说明，且当时都是空白的，事后才填写的内容。
被告辩称：原告诉请缺乏事实和法律依据，涉案工程是由被告施工完成，工程质量也是合格的，有原告出具的说明及（2017）浙0726民初4489号判决书等为凭。审查报告有原告负责人、施工单位、审核单位等相关方盖章确认，并非伪造。
被告方提交证据：1、国网浙江浦江县城关供电所盖章出具的证明一份，证明供电所经原告申请于2016年2月25日对原告景观工程进行移位，被告施工在2016年2月25日之后，工期延误并非被告原因。
2、决算审核报告，证明被告根据原告提出的工程变更要求完成了施工，包括变更及增加的量，后经原告审定的事实。
3、承包合同，证明合同第六项约定原告可对工程进行变更，因工程量增加了，工期可顺延，被告并没有延误工期。
4、原告出具的说明一份，证明工程是由被告施工，工程质量是合格的，并已实际交付原告的事实。
5、2017年1月23日入账通知书一份，证明原告方已将质量保证金退还被告，工程质量是合格的事实。
6、（2017）浙0726民初4489号民事判决书一份，证明工程质量合格，工期没有延误等事实。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。1、对原告提供的证据，被告质证认为：对证据1-6没有异议。涉案工程是由被告中标，但是被告是经原告的要求变更了施工，增加了工程量，决算造价也是经原告审核的。对证据7三性没有异议，对证明目的有异议，被告是按原告要求变更施工的，工期及工程款都进行了相应的变化，我方对工期没有延误。对证据8中的施工图纸没有异议，对证明目的有异议，我方是按照原告的要求进行施工的，也是经原告确认符合的。对证据9的三性有异议，对证明目的也有异议，我方是按照原告要求变更施工的，并没有偷工减料。对证据10的三性没有异议，对证明目的有异议，该笔录只是原告自己的陈述，并不能达到原告的证明目的。2、对被告提供的证据，原告质证认为：对证据1并不影响工程施工，与本案无关。对证据2是被告骗取原告审批工程造价才由原告出具的，工程实际并未验收也没有交付使用的交接手续。对证据3的三性没有异议，但是对证明目的有异议，工程量没有增加，工期延误了，被告没有按照约定的工期完成工程。对证据4也是被告骗取原告所得的。对证据5钱退了没有异议。对证据6证明目的有异议。本院审查认为：对原告提供证据1-7、8设计图纸、9-10的真实性，因被告无异议，本院予以确认；对被告提供的证据1-6的真实性，原告亦无异议，本院予以确认。对证明双方存在争议的问题主要有工期、是否按照设计图纸施工及其质量等，对此，本院已生效的（2017）浙0726民初4489号民事判决书已作出认定，本院按该判决书确定的内容予以确认。
根据上述确认的事实和证据，本院经审查，确认以下案件事实：2015年11月7日，原告浦江县仙华街道马墅村村民委员会作为合同甲方，被告浙江宝田环境建设有限公司作为合同乙方，双方签订了《承包合同》一份，约定：一、工程名称及地址：仙华街道入口景观工程，地址：村口。二、工程期限：本合同自2015年11月8日起至2016年1月7日前竣工。三、工程造价及结算方式：工程以包工包料方式承包，造价清单附后。结算方式：主体完成，经上级有关部门验收合格并经审计后付清。四、工程监督。该工程由干部实施监督，并接受社会监督，承包人必须按图纸和预算书内容施工。五、对施工工期规定。工程按合同工期完成交付使用，如遇雨天，工期顺延。六、对工程质量的要求。工程施工以设计图纸为准，因甲方要求提出变更，变更的工程量按实际工程量乘以预算单价结算。基础开挖需经甲方验收后再施工。其他施工步骤按浙江省施工规范要求执行。如出现工程不合格，限定期由乙方负责无偿修理或返工。工程质量保证金2.8万元，工程完工经验收合格转为质量保证金，保证金为验收合格壹年后退还（不计息）。七、乙方需注意施工安全，工伤事故甲方一概不负责。八、工程造价按实际工程量乘以单价下浮18%结算。九、本合同一式四份，甲、乙双方各执一份，招标分中心存一份，街道三资管理服务中心存一份。合同签订后，因该工程施工需要，国网浙江浦江县供电公司城关供电所经被告申请于2016年1月25日对浦江县仙华街道马墅村学校入口地段的2#变压器及附属设施进行移位，移至小学的东北方向地段，并于2016年2月25日完成移位。后被告对浦江县仙华街道马墅村入口景观工程进行了建设施工，在施工过程中经原告要求增加了工程量。该工程现已完工并交付被告实际使用。
金华正达工程造价咨询有限公司浦江分公司受原告委托于2016年8月17日对浦江县入口景观工程结算造价进行了审核，审核结论为本工程送审结算造价600001元，审定工程结算造价495607元（包括增加的工程量），净核减造价104394元；建设单位仙华街道村民委员会、施工单位浙江宝田环境建设有限公司、审核单位金华正达工程造价咨询有限公司浦江分公司均在该工程结算审核单上盖章确认。
原告浦江县仙华街道马墅村村民委员会向被告盖章出具了落款为“2016年10月1日”的《说明》一份，《说明》载明：“2015年11月7日，浦江县仙华街道马墅村村民委员会与浙江宝田环境建设有限公司就仙华街道入口景观工程签订了承包合同。后浙江宝田环境建设有限公司按合同约定施工，另按照本村要求完成了增加部分的工程量，且经本村徐声根等人签字确认。现本村入口景观工程已全部完工，且已交付给本村实际使用，该工程质量合格。浦江县仙华街道马墅村村民委员会。日期：2016年10月1日。”2017年1月23日，原告退还被告质量保证金28000元。原告已支付被告工程款370000元，余款125607元未付。
为此，被告浙江宝田环境建设有限公司于2017年6月26日向本院起诉，要求浦江县仙华街道马墅村村民委员会立即支付工程款125607元及逾期利息，本院于2017年9月18日作出(2017)浙0726民初4489号民事判决书：判决由浦江县仙华街道马墅村村民委员会支付浙江宝田环境建设有限公司工程款125607元及利息。判决作出后，双方均未提起上诉，现已生效。
现原告起诉认为有22处与设计图纸不符、存在偷工减料，主要为：牌坊侧面宽度、南边铁柜架宽度、牌坊高、北边铁框架、花坛底层、花坛底层中、花坛最宽等与设计图纸的尺寸有差异的共7处；挡土墙严重缩水；绿化部分包括：路口南电线杆、潘泗美房前文化墙边、雕塑马的后面、铁树高及冠幅、红梅树高、毛鹃数量、时令草花等与设计要求的树木不一致，共10处；马的数量不一致；路侧石材质与设计图纸不符，以上不符共22处。诉讼过程中并要求进行鉴定。
本院认为：涉案浦江县仙华街道马墅村入口景观工程已完工并已交付使用，工程质量合格，已经本院生效的(2017)浙0726民初4489号民事判决书确认，现已生效。根据上述生效判决确认的事实和证据以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”之规定，因本案原告对涉案工程已实际使用，现又以质量不符合约定为由主张权利，符合上述法条规定，故对原告诉请，本院不予支持；并且原告诉称的“22处与设计图纸不符、存在偷工减料”等工程质量问题，均能从外观上可予判断，在原告委托工程结算造价审核时亦可发现，并非地基基础工程和主体结构质量，故原告申请进行质量问题鉴定的理由不足，本院不予准许。因浦江县仙华街道马墅村学校入口地段的2#变压器及附属设施进行移位和原告增加工程量，致被告未在合同约定的期限内完工，故原告诉请被告工程严重逾期的理由和证据不充分，本院亦不予支持。原告委托工程结算造价审核，应视为原、被告对工程进行结算；在结算过程中，原告应及时组织人员进行验收，而原告在未经验收的情况下将工程实际投入使用，且在质量异议期限内未提出质量异议，并退回了质保金；在被告向本院提起工程款给付诉讼中才提出本案讼争之抗辩，本院亦未予以采纳。事实上，涉案工程在履行过程中，原告又增加了工程量和变更了部分设计图纸方案，双方签订的书面合同内容已有变更。综上，原告以原合同约定主张被告违约的事实和证据不足，对原告诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告浦江县仙华街道马墅村村民委员会的全部诉讼请求。
本案受理费2900元，由原告浦江县仙华街道马墅村村民委员会承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院（预交上诉案件受理费5800元。款汇至金华市财政局，开户银行：中国农业银行金华市分行，汇入帐号：196999010400040900000106003，户名：金华市中级人民法院诉讼费预收户，或直接交金华市中级人民法院立案大厅收费室）。
审 判 员 吴文伟
二〇一七年十二月四日
代书记员 洪惠昌