福建省厦门市海沧区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）海行初字第2号
原告彭运强，男，汉族，1973年6月20日出生。
委托代理人岳云峰，福建炼海律师事务所律师。
委托代理人贺居心，河南团结律师事务所律师。
被告厦门市海沧区城市管理行政执法局。
法定代表人张建春，局长。
委托代理人王建明，该局副局长。
委托代理人刘红，福建天衡联合律师事务所律师。
原告彭运强不服被告厦门市海沧区城市管理行政执法局行政处罚决定，于2014年1月13日向本院提起行政诉讼。本院于当日受理后，于同月15日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年3月12日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人岳云峰、贺居心，被告的委托代理人王建民、刘红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告厦门市海沧区城市管理行政执法局（下称海沧执法局）于2013年11月11日作出厦海城执罚字（2013）146号《行政处罚决定书》，认定如下事实：2013年7月至10月期间，彭运强未经相关行政主管部门批准，在海沧区嵩屿南路56号店面装修过程中，增设水泥楼板及楼梯，将一层店面隔为二层，建造面积55㎡。上述行为违反了《厦门市物业管理若干规定》第二十九条第二款之规定，属于违法建造的行为。参照《厦门市城市管理行政执法部门行政处罚自由裁量权适用规则》和《厦门市城市管理行政执法部门行政处罚自由裁量权参照执行标准》，彭运强的行为属严重违法行为，依据《厦门市物业管理若干规定》第四十六条第一款之规定，作出如下处理决定：1、责令被处罚人于收到《行政处罚决定书》之日起十五日内自行拆除上述违法建筑物，恢复房屋原貌；2、处以罚款人民币5万元。同时限令彭运强应于收到决定书之日起15日内缴纳罚款，逾期不缴纳的，每日按罚款数额的3%加处罚款。被告海沧执法局于2014年1月22日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据有：
1、2013年8月19日，海沧执法局现场勘验笔录、现场照片；
2、2013年8月27日，海沧执法局询问笔录及彭运强身份证；
3、2013年8月19日，海沧执法局作出的NO.0005728号责令改正通知书；
4、2013年8月19日，海沧执法局作出的NO.0000694号停水停电通知书；
以上证据用以证明2013年7月至10月，原告彭运强未经行政主管部门批准在海沧区嵩屿南路56号店面装修过程中，增设水泥楼板及楼梯，将一层店面隔为二层，建造面积55㎡的事实。
5、2013年11月1日，厦海城执罚告字（2013）234号告知书及送达回证和送达照片；
6、2013年11月4日，彭运强提交的《申诉报告》；
7、2013年11月11日厦海城执罚字（2013）146号行政处罚决定书及2013年11月17日送达回证和送达照片。
证据5-7用以证明被告作出行政处罚决定前，依法进行告知，听取了原告的申辩，作出行政处罚决定书并送达给原告，作出行政处罚决定的程序合法。
8、《福建省建筑装修管理暂行办法》；
9、《厦门市物业管理若干规定》；
10、《厦门市城市管理行政执法部门行政处罚自由裁量权参照执行标准》
11、厦海城执（2013）函9号《关于对彭运强违法建造案件拟参照自由裁量标准实施处罚的函》
证据8-11用以证明被告有查处职权，作出的行政处罚决定适用法律正确，处罚幅度合法正当。
原告彭运强诉称，海沧执法局作出厦海城执罚（2013）146号行政处罚决定违法、错误，且显失公平，理由是：1、被告未履行告知义务，在调查时未与原告沟通，也未举行听证。2、认定事实不清且适用法律错误，《厦门市城市管理行政执法部门行政处罚自由裁量权参照执行标准》所列举的违法情况未包含原告的情况。3、明显不当且显失公平，同等违法行为未同等处罚。请求撤销被告作出的厦海城执罚字（2013）146号行政处罚决定书。
原告向本院提供的证据材料有：1、厦海城执罚字（2013）146号行政处罚决定书；2、厦府行复（2013）126号行政复议决定书；上述证据用以证明被告对原告作出行政处罚及原告提起行政复议被维持。3、厦国土房证第01078182号厦门市土地房屋权证，用以证明海沧执法局现场勘验笔录方向错误。
被告海沧执法局辩称，一、原告私自在室内搭建水泥板的行为属违法建造，事实清楚，证据确实充分。海沧执法局制作的现场勘验笔录、拍摄的现场照片和对原告的询问笔录证实，2012年7月至10月间，原告未经相关行政主管部门批准擅自在海沧区嵩屿南路56号店面浇灌增设水泥楼板及楼梯，将一层店面隔为二层，建造面积达55㎡。二、行政处罚决定适用法律正确，处罚适当。《福建省建筑装修管理暂行办法》第十三条规定：“未经城市规划行政主管部门批准，不得擅自搭建建筑物、构筑物或者改变建筑物使用功能。”《厦门市物业管理若干规定》第二十九条第二款规定：“业主或者使用人不得违法建造、擅自改动房屋建筑主体和承重结构、改变建筑设计使用功能。”原告未经批准擅自搭建构筑物的行为属违法建造，违反了《厦门市物业管理若干规定》第二十九条第二款的规定，海沧执法局依据该规定第四十六条第一款的规定作出行政处罚决定，适用法律正确。三、行政处罚裁量适当。海沧执法局对室内违法建造行为的处罚比照室外违法建造的情节和裁量标准，量罚合理，责罚相当。四、行政处罚决定程序合法。海沧执法局在原告违法建设时到场制止并开具《责令改正通知书》和《停水停电通知书》，责令其停止建设，立即改正，并告知其有陈述申辩的权利。举行听证以当事人申请为前提，原告未提出听证申请。海沧执法局对所辖范围内其他违法建设行为均依法正在查处，不存在违背平等原则，显失公正的问题。海沧执法局认为其作出的厦海城执罚字（2013）146号行政处罚决定事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，请求判决维持其作出的行政处罚决定。
针对原告主张被告送达程序违法，被告海沧执法局申请其工作人员肖建华、严宝国出庭作证。
在庭审质证中，原告对被告提交证据的质证意见主要有：证据1现场勘验笔录位置不正确，与原告房产证不符，勘验时原告不在现场，签名是之后补签的；现场照片不能证明是原告的店面，相同店面装修很多。证据2询问笔录中原告虽承认违法但不能免除执法局的举证责任，且该询问笔录中仅告知陈述申辩权利，未告知听证权利。证据3责令改正通知书和证据4停水停电通知书，执法局留置给装修现场的装修工人，没有直接送达给原告，送达程序违法。证据5告知书未收到，送达照片不认可。证据6申诉报告无异议。证据7行政处罚决定书认定原告装修行为是违法建造错误，处罚没有法律依据，未送达给原告本人，而是留置在原告已出租给他人使用的店面，送达违法。海沧执法局作出的行政处罚没有引用证据8《福建省建筑装修管理暂行办法》，《厦门市物业管理区域城管执法规程》中的违法建告仅包括住宅内擅自改建扩建，原告的房子是店面，《厦门市物业管理若干规定》和《厦门市城市管理行政执法部门行政处罚自由裁量权参照执行标准》不适用于本案，证据11厦门市执法局的函是无权解释。两位证人是被告办案人员，与本案有利害关系，不符合证人主体身份，证言不予认可。
被告对原告提交的三份证据的真实性、合法性和关联性无异议。
经庭审质证，本院对证据作如下确认：一、原告认为被告证据1现场勘查笔录不正确并对现场照片的真实性提出异议，本院认为，现场勘查笔录系执法人员手工绘制，建设行为地点、建造方式和面积均无误，即使房屋南北朝向的绘制与真实情况不完全一致，也属轻微瑕疵，不影响该行政行为整体上的合法性。现场照片取证程序符合法律规定且经原告签字确认，其真实性本院予以确认。二、关于原告对被告证人资格的异议，本院认为，除不能正确表达意志，凡是知道案件事实的人，都能够出庭作证。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十四条，原告或者第三人对现场笔录的合法性或者真实性有异议及其他情形，可以要求相关行政执法人员作为证人出庭作证。行政机关执法人员以证人身份出庭对亲身经历的执法事项做出说明，符合法律规定，原告相关异议理由不成立，本院不予采纳。三、对证据的审查和认定应当逐一审查与综合审查相结合，全面、客观、公正地分析判断。原告对被告证据5告知书、送达照片、送达回证的真实性提出异议。经查，被告证据5中厦海城执罚告字（2013）234号告知书载明查明的事实、法律依据及拟作出的处理决定，并写明“当事人有陈述和申辩及要求听证的权利。如有不同意见，请于收到本告知书之日起三日内书面提出申辩意见或听证申请，逾期视为自动放弃以上权利”，落款日期2013年11月1日。送达回证记载彭运强于2013年11月1日到市容中队领取告知书，阅读后拒绝签字。送达照片显示彭运强在市容中队办公室阅读相关文书。被告证据6彭运强于2013年11月4日提交的《申诉报告》写明“对贵局执法大队的处罚决定书提出书面申诉报告”，可见其在书写申诉报告时已经知道海沧执法局拟对其作出的处理决定。本院认为，行政机关通过录音、录像、拍照等方式记录执法活动，符合法律规定，结合申诉报告中的自述、证人证言、送达照片和原告提交申诉报告的日期，可以认定海沧执法局于2013年11月1日向原告彭运强直接送达了厦海城执罚告字（2013）234号告知书，彭运强阅读后拒绝签收的事实。综上，本院对原、被告双方所提交证据的真实性予以确认。
经审理查明，厦门市海沧区嵩屿南路56号商业房产权属人为原告彭运强。2013年7月至10月期间，原告未经相关行政主管部门批准，在该店面装修过程中增设水泥楼板及楼梯，将一层店面隔为二层，建造面积55㎡。2013年8月19日海沧执法局对该处房产建设行为进行现场查处，执法人员拍摄了现场照片、制作了现场勘验笔录并现场留置送达了NO.0005728号责令改正通知书和NO.0000694号停水停电通知书。2013年8月27日，原告彭运强到市容执法中队办公室接受询问调查，确认其系海沧区嵩屿南路56号店面业主，为有更多使用空间，在该店面浇灌水泥板、砖混结构，面积55㎡，未经审批，并对执法人员制作的现场勘验笔录和现场照片予以确认。2013年10月27日海沧执法局向厦门市城市管理行政执法局请示，能否参照《〈厦门市物业管理若干规定〉行政处罚自由裁量权参照执行标准》中违法建筑严重情节的裁量标准对彭运强实施处罚。2013年10月28日厦门市城市管理行政执法局政策法规处回复，对室内违法建造行为实施行政处罚，可比照室外违法建造的情节和裁量基准，做到量罚合理，过罚相当。2013年11月1日海沧执法局在市容中队办公室向原告彭运强送达厦海城执罚告字（2013）234号告知书，告知原告拟作出的行政处罚及原告的陈述、申辩和申请听证的权利，彭运强阅读后拒绝签收，并于2013年11月4日向海沧执法局提交了《申诉报告》。2013年11月11日，海沧执法局作出厦海城执罚字（2013）146号行政处罚决定书，并于同年11月17日在嵩屿南路56号店面留置送达，由店里员工转交给原告。彭运强不服，于2013年11月20日向厦门市人民政府申请复议，厦门市人民政府于2014年1月6日作出厦府行复（2013）126号行政复议决定书，维持海沧执法局厦海城执罚字（2013）146号行政处罚决定书。彭运强不服诉至本院。
针对原、被告双方争议的焦点，本院综合评判如下：
关于原告主张其房产系店面，增设水泥楼板的行为不属违法建造的意见，本院认为，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定“依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人，应当认定为物权法第六章所称的业主。”业主既包括住宅房产的所有权人也包括商业房产的所有权人。原告彭运强作为厦门市海沧区嵩屿南路56号商业房产的业主，在行使其房产权利时应当遵守《厦门市物业管理若干规定》。原告彭运强未经相关行政主管部门批准，擅自在海沧区嵩屿南路56号店面增设水泥楼板及楼梯，将一层店面隔为二层，建造面积55㎡，其未经批准对建筑物进行扩建、改建的行为属于违法建造，违反了《厦门市物业管理若干规定》第二十九条第二款的规定。执法机关在作出行政处罚时享有一定的自由裁量权，可依据职权在法律法规规定的行政处罚的种类和幅度内，综合考量违法的事实、性质、手段、后果、情节和改正措施等因素，正确、适当地确定行政处罚的种类和幅度。海沧执法局参照室外违法建造的情节和裁量基准对原告的室内违法建造行为实施行政处罚是适当的。原告相关意见，不予采纳。关于原告主张同等违法行为未同等处罚，本院认为，没有证据表明与原告相同的违法行为未受到行政处罚，并且他人有违法行为不是原告可以免责的事由。关于原告主张的程序违法，本院认为，《责令改正通知书》和《停水停电通知书》通知的主体为“嵩屿南路56号店主”，是行政执法人员在调查初期行为人身份尚不明确的情况下作出的，将上述通知书留置在原告所有的正在进行违法建造的房屋中是适当的。海沧执法局在作出行政处罚决定前已将拟作出的行政处罚及原告的陈述、申辩和申请听证的权利告知原告彭运强，履行了告知义务。彭运强提出书面申辩意见，未申请听证，海沧执法局未组织听证符合法律规定。在行政处罚决定书的送达方面，海沧执法局已经通过调查知道了原告的身份信息和住所，将行政处罚决定书留置在原告已经出租给他人使用的店面，不符合《民事诉讼法》关于留置送达的规定，该送达程序存在瑕疵，对此予以指正。鉴于原告彭运强确已收到厦海城执罚字（2013）146号行政处罚决定书，并及时提出了行政复议，海沧执法局该送达瑕疵没有影响原告的实体权利，不足以撤销该行政处罚。
本院认为，根据《厦门市物业管理若干规定》第二十九条、第四十六条的规定，城市管理行政执法部门对违法装修行为行使行政处罚权，被告海沧执法局依法享有对违反《厦门市物业管理若干规定》的违法装修行为进行查处的职权。原告彭运强未经相关主管部门批准，擅自在海沧区嵩屿南路56号店面增设水泥楼板及楼梯，违反了《厦门市物业管理若干规定》第二十九条第二款的规定。海沧执法局经调查取证认定彭运强未经相关主管部门批准，在海沧区嵩屿南路56号店面装修过程中，增设水泥楼板及楼梯，将一层店面隔为二层，建造面积55㎡，事实清楚，证据确凿。被告在讼争行政处罚程序中依法履行了调查职权，听取了原告的陈述和申辩，并就处罚幅度问题征求上级机关的意见，作出行政处罚决定并送达给原告，除行政处罚决定书送达程序存在瑕疵，其他程序均合法。综上所述，被告作出行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，处罚幅度适当，虽存在一定程序瑕疵，但未影响原告的实体权益，不足以撤销该行政处罚。原告的诉讼理由不成立，其诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：
驳回原告彭运强的诉讼请求。
本案案件受理费人民币50元，由原告彭运强负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。
审 判 长 牟 燕
人民陪审员 李喜瑞
人民陪审员 邱武勇
二〇一四年四月八日
书 记 员 苏桔海
附：本判决所适用的法律
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》
第五十六条有下列情形之一的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求：
起诉被告不作为理由不能成立的；
被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；
被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；
其他应当判决驳回诉讼请求的情形。