湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民商终字第01161号
上诉人（原审原告）：潘卫国，男，汉族，1978年1月4日出生。
委托代理人：胡敬奎，武汉市天工法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：路德环境科技股份有限公司，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区光谷软件园6期E4栋3楼。
法定代表人：季光明，该公司董事长。
委托代理人：陈姝琼，该公司员工。
委托代理人：�求桥，该公司员工。
上诉人潘卫国因与被上诉人路德环境科技股份有限公司（以下简称路德公司）劳动争议一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2014）鄂武东开民二初字第00146号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年5月，潘卫国进入路德公司工作，双方未签订书面劳动合同，路德公司未为潘卫国缴纳失业保险。潘卫国的工作内容为开关锅炉，每天均在路德公司工地吃、住，上班无需打考勤。2012年7月17日至2012年9月16日，潘卫国未在路德公司处上班，路德公司也未发放其2012年7月、8月两个月的工资。2012年9月17日，潘卫国回到路德公司处工作，于2014年1月10日从路德公司离开，此后也未到其他单位上班。2014年2月17日，潘卫国向湖北省武汉市劳动争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决：l.路�公司支付潘卫国2010年5月至2014年1月期间未签订劳动合同双倍工资l26000元；2.路德公司支付潘卫国解除劳动关系经济补偿金l2000元；3.路德公司赔偿潘卫国未交失业保险造成的待遇损失31200元；4.路德公司支付潘卫国2012年10月至2014年1月期间的延时加班工资42000元。该仲裁委员会于2014年3月12日作出武劳仲东办裁字（2014）第53号仲裁裁决书，裁决驳回潘卫国的仲裁请求，潘卫国不服向原审法院起诉，诉讼请求除包含仲裁请求内容外，另要求诉讼费由路德公司承担。
原审法院另查明：路德公司原名称为武汉路德科技有限责任公司，2012年11月30日变更为现名称；路德公司当月支付潘卫国上个月的工资，潘卫国2012年10月至2013年8月每月实发工资分别为2912元、3492元、3788元、3560元、2752元、4288元、3590元、3666元、3480元、3464元、3449元。
原审法院认为：潘卫国与路德公司之间存在劳�关系，双方应当按照法律规定行使权利并履行义务。潘卫国于2010年5月入职路德公司，2012年7月17日至9月16日，潘卫国未在路德公司处上班，路德公司亦未向其发放上述期间的工资。潘卫国主张其属于请假且经路德公司批准，路德公司则认为潘卫国系主动辞职，9月17日为重新入职，但双方都没有提供证据予以证明。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，潘卫国应当提供证据证明其未在路德公司处上班期间属于请假且得到路德公司批准，但潘卫国未提供有效证据予以证明，故应认定潘卫国于2012年7月17日从路德公司离职，并于2012年9月17日重新入职。对于潘卫国要求路德公司向其支付2010年5月至2014年1月期间未签订劳动合同双倍工资126000元，潘卫国自2012年7月17日从路德公司处离职时即应当知道权利被侵害，并主张未签订书面劳动合同的双倍工资，但潘卫国于2014年2月17日方申请仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，潘卫国主张的2010年5月至2012年7月17日期间未签订书面劳动合同的双倍工资请求已经超过仲裁时效，应不予支持。潘卫国于2012年9月17日重新入职，路德公司未与其签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定。路德公司应当向潘卫国支付2012年10月18日至2013年8月17日期间二倍的工资差额。第一，关于2012年10月18日至10月31日二倍工资的差额。潘卫国2012年10月实发工资为2912元，故2012年10月18日至10月31日路德公司应当支付潘卫国二倍工资的差额为1339元（2912元÷21.75天×l0天）；第二，关于2012年11月1日至2013年7月31日二倍工资的差额。潘卫国2012年11月至2013年7月每月实发工资分别为3492元、3788元、3560元、2752元、4288元、3590元、3666元、3480元、3464元，共计32080元，故2012年11月1日至2013年7月31日路德公司应当支付潘卫国二倍工资的差额为32080元；第三，关于2013年8月1日至8月17日二倍工资的差额。潘卫国2013年8月实发工资为3449元，故2013年8月1日至8月17日路德公司应当支付潘卫国的二倍工资差额为1903元（3449元÷21.75天×12天）。综上，路德公司应当支付潘卫国2012年10月18日至2013年8月17日期间二倍工资的差额共计为35322元（1339元＋32080元＋1903元）。
2014年1月10日，潘卫国离开路德公司，潘卫国主张系路德公司将其予以辞退，但路德公司认为潘卫国属于主动辞职，因潘卫国未提供有效证据予以证明系路德公司将其辞退，应认定为潘卫国主动离职，对于潘卫国请求路德公司支付其经济补偿金12000元，无法律依据，应不予支持。潘卫国在路德公司工作期间，路德公司未为潘卫国缴纳失业保险费，潘卫国要求路德公司赔偿其失业保险待遇损失。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：……（二）非因本人意愿中断就业的……”的规定，潘卫国系主动离职，不符合申领失业保险金的条件，故其要求路德公司赔偿失业保险待遇损失，应不予支持。
潘卫国主张其在2012年10月至2014年1月期间有延�加班行为，但路德公司予以否认，因潘卫国工作不打考勤，无法判断其具体工作时间，潘卫国也未提供有效证据证明其在2012年10月至2014年1月期间有延时加班行为，而其在工地吃住也不能认定为其存在加班的情况，故潘卫国请求路德公司支付其延时加班工资42000元的诉讼请求，应不予支持。
综上，潘卫国的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院判决：一、路德公司于判决生效之日起十日内向潘卫国支付未签订劳动合同的二倍工资差额35322元；二、驳回潘卫国其他诉讼请求。一审案件受理费10元减半收取5元，由路德公司承担。
潘卫国不服原审判决上诉称，2014年春节之后，路德公司拒绝让其上班，其多次找公司领导要求无果，无奈才申请仲裁。路德公司系违法解除劳动关系，有当时路德公司两名主管经理的电话信息予以证实。原审判决认定潘卫国主动离职，不支持其经济补偿金、失业保险待遇损失错误。故上诉请求加判路德公司支付其经济补偿金12000元、失业保险待遇损失31200元。
路德公司答辩认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案应驳回上诉、维持原判。
本院经审理，对原审法院查明的事实予以确认。二审期间，潘卫国确认其经济补偿金的计算基数为月工资3000元，路德公司于2014年10月27日通过中国工商银行转账支付潘卫国经济补偿金4500元及失业保险补偿2310元。
本院认为：双方对2012年7月17日潘卫国离开公司以及2014年1月10日离职的原因各执一词，�均未能就各自说法提供证据支持。虽然潘卫国曾提供两名公司主管电话信息，但该电话信息并不能证明系路德公司违法解除劳动关系。2012年7月17日至2012年9月16日期间潘卫国未上班，路德公司未向潘卫国发放该期间工资，也未有证据证明潘卫国重回路德公司后提出过该期间工资的要求，从以上事实分析，潘卫国关于该期间系请假的说法与常理不符，故本院认定潘卫国系2012年7月17日自行离职，后又于2012年9月17日重新入职。潘卫国申请仲裁的理由为路德公司未与其签订劳动合同、未为其办理社会保险，针对劳动关系解除所主张的也是经济补偿金而非经济赔偿金，因此本院据此认定潘卫国2014年1月10日离职系被迫解除劳动关系。潘卫国2012年7月17日系自行离职，依照法律规定不应享受经济补偿金及失业保险待遇，故路德公司无需就潘卫国该次离职支付经济补偿或赔偿失业保险待遇损失。2012年9月17日潘卫国重新入职至2014年1月10日被迫解除劳动关系，路德公司应就该段工作时间向潘卫国支付1.5个月本人工资的经济补偿金，并赔偿因未给其缴纳社保而造成的失业保险待遇损失2310元（770／月×3个月）。潘卫国2014年1月10日离职前12个月的月平均工资原本超过3000元，但鉴于其要求路德公司按每月3000元支付经济补偿，视为放弃部分权利，本院予以准许，故路德公司应潘卫国支付的经济补偿金数额为4500元（3000元／月×1.5个月）。
综上，潘卫国关于经济补偿金与失业保险待遇的上诉请求部分成立，应予支持。鉴于二审期间路德公司已向潘卫国上述义务，故本院对原审判决结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元免收。
本判决为终审判决。
审�长程继伟
代理审判员 晏幼峰
代理审判员 刘鑫荣
二〇一四年十一月二十六日
书 记 员 李琪凌