上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沪二中民三（民）终字第733号
上诉人（原审原告）上海行畅文化传播有限公司。
法定代表人曾炜。
委托代理人苗红。
被上诉人（原审被告）陶媛。
委托代理人施全红，上海市尚伟律师事务所律师。
委托代理人ＸＸ波，上海市尚伟律师事务所律师。
上诉人上海行畅文化传播有限公司（以下简称行畅公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市崇明县人民法院（2013）崇民一（民）初字第4933号民事判决，向本院提起上诉。本院组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人行畅公司的委托代理人苗红，被上诉人陶媛的委托代理人施全红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2005年1月1日，陶媛进入上海满弓文化传播有限公司（以下简称满弓公司）工作，直至2006年9月30日。之后，陶媛进入行畅公司工作，行畅公司、陶媛于2007年11月1日签订劳动合同，双方约定合同期限自2007年11月1日至2010年10月31日，陶媛担任副出版人岗位，基本工资为人民币（以下币种均为人民币）2，100元。2009年1月，行畅公司调整陶媛的薪资为：基本工资为2，100元、补贴8，900元、绩效工资500元（分别于每个财政年的1月与7月进行考核，并根据考核结果发放）。2010年10月9日，行畅公司、陶媛续签劳动合同，双方约定合同期限续约自2010年11月1日至2013年10月31日止，合同其他相关内容及条款按照原合同。2012年8月24日，行畅公司开具了退工证明一份，但未送达陶媛。2012年10月10日，行畅公司将劳动手册、退工证明交给了陶媛。
行畅公司发放给陶媛的工资收入为2011年8月4，955元、7，667.56元、2000元、2，523.50元；同年9月3，000元、2，000元、8，068.36元、4，955元、8，600元；同年10月8，532.36元、2，000元、4，955元；同年11月14，100元、20，882元、8，157.96元、2，000元、600元、33，567元、64，294.78元；同年12月3，000元、13，235.13元、2，000元、1，000元；2012年1月4，955元、4，955元、9，787.55元、2，000元、2012年2月44，388元、9，113.16元、2，000元、98元；2012年3月9，129.24元、2，000元；2012年4月9，003.80元、2，000元、2，706元、3，000元；2012年5月9，027.80元、2，000元、3，000元、3，000元；2012年6月2，000元、9，011.80元、56，421.86元、5，983元；2012年7月9，027.80元、2，000元。经原审法院核算，该时段的平均工资为35，725.14元。双方确认陶媛的工资发放至2012年7月。
满弓公司于2004年9月7日开业，做《携程自由行》杂志，2011年12月19日注销，企业的法定代表人为杨振宇。行畅公司于2006年8月16日开业，做《携程自由行》杂志，企业的法定代表人是杨振宇。上海乐凯文化传播有限公司（以下简称乐凯公司）的法定代表人是陶达根；上海玩趣网络科技有限公司（以下简称玩趣公司）的法定代表人是王秀华。陶达根、王秀华与陶媛系父母女关系。
陶媛于2013年3月11日向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求行畅公司支付2012年8月1日至同年9月21日的工资24，000元、缴纳2012年8月、9月的社会保险费、缴纳2005年1月至2012年7月的社会保险费、支付2010年12月1日至2011年11月30日未订立劳动合同的双倍工资132，000元、违法解除劳动合同赔偿金344，280元、2012年年休假工资13，224元。该仲裁委裁决行畅公司支付陶媛2012年8月1日至2012年9月20日工资19，724.14元、违法解除劳动合同赔偿金155，916元、2012年未休年休假工资报酬7，724.12元；行畅公司向上海市普陀区社会保险事业管理中心为陶媛缴纳2012年4月至2012年8月的社会保险费20，640（其中包括代扣代缴陶媛应缴社会保险费4，730元）；陶媛应当将社会保险费个人承担部分4，730元交予行畅公司。行畅公司、陶媛均不服仲裁裁决，诉至原审法院。
行畅公司诉称，陶媛严重违反法律及合同约定，营私舞弊，侵占公司财产，造成公司重大损失。行畅公司解除与其签订的劳动合同合法，故不存在违法解除情况。行畅公司在2012年8月24日已书面通知陶媛解除劳动合同，陶媛自此未再来公司上班，故行畅公司不应支付同年8月25日至同年9月20日的工资。关于年休假，陶媛属严重违规，不应享受该待遇，且陶媛已休过两天。故行畅公司不予支付陶媛违法解除劳动合同的赔偿金、2012年8月25日至同年9月20日的工资及2012年未休年休假工资。
陶媛辩称，行畅公司在未通知陶媛的前提下单方面在2012年8月24日为陶媛办理退工手续并在劳动手册做了退工记载，直到2012年9月20日陶媛从客户处得知行畅公司向有关客户通知陶媛已经离职，故行畅公司单方解除与陶媛的劳动合同属违法解除。关于2012年8月1日至同年9月20日的工资，陶媛在该时段一直在行畅公司工作，行畅公司只支付了2012年7月的工资，故行畅公司应当支付该时段的工资。陶媛在2012年尚有7天年休假未休，行畅公司应当支付年休假工资。
陶媛诉称，陶媛于2005年1月1日起在行畅公司的关联企业满弓公司工作，2006年11月被安排至行畅公司工作，满弓公司未支付陶媛经济补偿金。2009年1月，行畅公司明确陶媛的薪资调整为基本工资2，100元、补贴8，900元、绩效工资500元。2012年9月20日，陶媛收到客户投诉称行畅公司的副总经理通过电子邮件向有关客户发布《携程自由行》杂志公告，称“陶媛女士已经离职”，并称自即日起原陶媛经手的业务转为由公司副总经理丁芮燕负责。陶媛和律师于2012年9月21日到行畅公司与行畅公司的负责人张忠面谈，张忠表示对此一无所知，公司人事工作的负责人苗虹则确认《携程自由行》杂志公告确系行畅公司对外发布的，副总经理丁芮燕对此没有异议，只是称公司与陶媛解除劳动关系的具体日期未定。2012年9月27日，陶媛发函至行畅公司，要求行畅公司明确陶媛的劳动关系处于何种状态。2012年10月10日，行畅公司通知陶媛前往行畅公司办理离职手续，将劳动手册、退工单交付给陶媛，劳动手册、退工单上确认2012年8月24日合同解除。陶媛认为，行畅公司从未通知陶媛劳动合同解除的事项，陶媛在2012年9月20日前一直正常工作，行畅公司单方面解除劳动合同，属违法解除；陶媛正常工作至2012年9月20日，故行畅公司应当支付工资至2012年9月20日；另，陶媛在2012年度尚有7天年休假未休。故陶媛要求行畅公司支付陶媛2012年8月1日至同年9月20日的工资20，065.29元、违法解除劳动合同的赔偿金344，280元、2012年度未休带薪年假工资8，065.29元、行畅公司为陶媛补缴2012年8月及9月的社会保险费、2006年11月至2012年7月的社会保险费。
行畅公司提供如下证据：
一、上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会裁决书一份，据以证明本案已经过仲裁。
二、双方签订的劳动合同、劳动合同书续约协议各一份，据以证明陶媛2007年11月1日进入行畅公司，然后双方续签了一次合同，期限自2010年11月1日至2013年10月31日。
三、户籍摘抄一份、乐凯公司和玩趣公司设立登记申请书及股东名录各两份，据以证明陶媛以其父母的名义开设了乐凯公司和玩趣公司，上述公司的经营范围和行畅公司的业务完全重合，陶媛抢夺行畅公司的客户，营私舞弊，故行畅公司解除陶媛的劳动合同是合法的。
四、工作证明、员工转正申请表各一份，据以证明陶媛以玩趣公司的负责人名义在员工转正申请书上签名；陆银美原是行畅公司的员工，陶媛利用职务之便让行畅公司的员工既在行畅公司工作，又在陶媛自己开设的公司工作。
五、行畅公司与菲律宾旅游局签订的广告合同一份，据以证明菲律宾旅游局原是行畅公司的客户。
六、乐凯公司与行畅公司签订的广告合同，据以证明菲律宾旅游局原是行畅公司的客户，陶媛通过职务便利使乐凯公司与菲律宾旅游局签订合同后，再由乐凯公司和行畅公司签订合同，陶媛利用工作便利赚取差额，系营私舞弊。
七、澳门美高梅公司与乐凯公司签订的广告合同，乐凯公司与行畅公司的广告公司各一份，据以证明陶媛通过职务便利使乐凯公司与美高梅公司签订合同后，再由乐凯公司和行畅公司签订合同，陶媛利用工作便利赚取差额，系营私舞弊。
八、通告一份，据以证明行畅公司向自己的客户携程旅行网通报了将陶媛除名的决定。
九、行畅公司发送给陶媛的邮件一份，据以证明陶媛实际工作至2012年8月24日。
陶媛提供如下证据：
一、双方于2007年11月1日签订的劳动合同一份，据以证明双方存在劳动关系。
二、陶媛的劳动手册、退工单各一份，据以证明陶媛在2005年1月1日至2006年9月30日在满弓公司工作，之后一直在行畅公司工作，陶媛的累计工龄已满十年。
三、2006年2月至2006年9月《携程自由行》的版权页、满弓公司企业法人工商登记信息、行畅公司的开业公告、章程、营业执照各一份，据以证明该时段《携程自由行》由满弓公司经营，陶媛是执行主编，2006年年底杂志的业务和人员全部平移至行畅公司，满弓公司和行畅公司的法定代表人均是杨振宇，故满弓公司与行畅公司属关联企业。
四、行畅公司出具给陶媛的工作证明、申请签证各一份，据以证明行畅公司认可至2010年9月1日陶媛在行畅公司累计工作满六年，实际是将陶媛在满弓公司工作的时间也计算在内。
五、2009年1月的薪资调整单一份，据以证明陶媛的工资数额，但陶媛还有绩效奖金、津贴等。
六、陶媛的工资发放记录，据以证明只要用途上记载工资的都属于陶媛的工资收入，用于作为计算赔偿金的标准。
七、《携程自由行》杂志公告、律师函、离职签收单各一份，据以证明陶媛正常工作至2012年9月20日，2012年9月21日去行畅公司交涉，行畅公司于2012年10月10日将劳动手册及退工证明交给陶媛。
原审法院依职权向行畅公司的财务行政人事总监苗虹进行调查，其陈述：满弓公司于2004年开业，当时做《携程自由行》杂志，2007年业务就结束了。满弓公司是行畅公司的前身，当时由于增加了股东，就设立了行畅公司，满弓公司的人员和业务平移至行畅公司，除股东增加外，所有的人员包括法定代表人、员工都无变化。陶媛在满弓公司做副主编，主要负责《携程自由行》杂志的内容，2007年陶媛就转为做广告销售。因为行畅公司只是换了公司的名称，其余都无变化，故与陶媛重新签订了劳动合同，也未谈及经济补偿。
行畅公司对法院依职权调查的苗虹的陈述认为只能代表行畅公司。陶媛对法院依职权调查的苗虹的陈述无异议。
行畅公司对陶媛提供的证据一的真实性无异议；对证据二的真实性无异议，但认为劳动手册的记载与劳动合同有出入，应以劳动合同为准；对证据三的真实性无异议，但认为不存在将《携程自由行》的业务由满弓公司平移至行畅公司，两企业非关联企业；对证据四的真实性不予认可，认为与实际情况不符，陶媛在申请签证上写的“2004年10月”也与陶媛的陈述不一致，故该份证据是为陶媛出国所需而开具的；对证据五的真实性予以认可；对证据六的真实性无异议，但认为，除了工资表上固定的工资，其余都是业务提成；对证据七的真实性无异议，但认为双方劳动合同解除的时间是2012年8月24日，行畅公司通过打电话和电子邮件的形式告知了陶媛。
陶媛对行畅公司提供的证据一、二的真实性予以认可，但认为陶媛进入行畅公司的时间不是2007年11月1日；对证据三的真实性无异议，但认为与本案无关且无法证明陶媛抢夺客户、营私舞弊；对证据四的真实性不予认可，认为陶媛未开具该证明，要求行畅公司出具原件；对证据五、六、七的真实性不予认可，认为该合同上打印的是行畅公司的联系人陶媛，无陶媛的亲笔签名，且陶媛负责杂志的采编并不经手广告经营；对证据八的真实性不予认可，认为是行畅公司自己书写；对证据九的真实性不予认可，认为未收到该邮件，且无法证明是解除劳动合同。
原审审理中，行畅公司表示陶媛私设公司未告知行畅公司，签订背靠背合同，损害行畅公司的利益，故行畅公司解除与陶媛的劳动合同是合法解除，行畅公司于2012年8月24日向陶媛发送邮件一份要求陶媛自2012年8月24日起停止一切工作，陶媛实际工作至2013年8月24日，行畅公司未向陶媛发过书面通知。陶媛表示乐凯公司与玩趣公司不是陶媛设立的，乐凯公司与行畅公司属于正常业务关系，行畅公司对此从未提过异议，陶媛在行畅公司中也不负责广告业务，故陶媛不存在营私舞弊。陶媛的工资除了基本工资2，100元、补贴8，900元及绩效工资500元外，还有绩效奖金、津贴、提成等不固定收入。
本案的争议焦点一是陶媛在行畅公司工作至何时。原审法院认为，虽然行畅公司向法院提供了电子邮件，邮件中要求陶媛自2012年8月24日起停止工作，但陶媛否认收到该邮件，行畅公司也未书面通知过陶媛，故行畅公司主张陶媛实际工作至2012年8月24日的观点不予采信。陶媛认为实际工作至2012年9月20日，因陶媛从未收到行畅公司要求与其解除劳动合同的通知，行畅公司向其客户发布公告称陶媛已离职，陶媛也不知情，行畅公司于2012年10月10日才将劳动手册和退工证明交给陶媛，且《携程自由行》杂志2012年9月刊的运营总监仍是陶媛，故采信陶媛的观点。行畅公司应当支付陶媛2012年8月1日至2012年9月20日间的工资11，500＋11，500÷21.75×14=18，902.30元。
本案的争议焦点二是陶媛在满弓公司的工作年限是否计入行畅公司。满弓公司做《携程自由行》杂志，法定代表人是杨振宇，2006年8月，行畅公司开业，法定代表人也是杨振宇，原在满弓公司做的《携程自由行》杂志业务平移至行畅公司，包括陶媛在内的满弓公司的员工也随之进入行畅公司，故陶媛非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，工作年限应合并计算。根据陶媛的劳动手册记载，陶媛于2005年1月1日进入满弓公司直至2006年9月30日，2006年11月1日进入行畅公司直至2012年9月20日，故陶媛的工作年限为7年9个月。
本案的争议焦点三是行畅公司与陶媛解除劳动合同是否属违法解除。行畅公司认为陶媛营私舞弊，给行畅公司造成重大损害，行畅公司与陶媛解除劳动合同属合法解除；陶媛认为行畅公司在2012年8月24日未通知陶媛的前提下单方面解除劳动合同，属违法解除。原审法院认为，根据相关法律规定，劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。行畅公司虽提供了乐凯公司的设立信息及乐凯公司与行畅公司签订的广告合同等以此证明陶媛利用工作便利签订背靠背合同谋取利益，但乐凯公司与行畅公司签订的广告合同中行畅公司的代表一栏陶媛系打印字体，陶媛对该证据不予认可，即使乐凯公司与行畅公司存在这样的广告业务，行畅公司也未向法院提供陶媛利用工作便利签订背靠背合同的充分证据。同时行畅公司也未提供陶媛给行畅公司造成重大损失的依据，故行畅公司与陶媛解除劳动合同属违法解除，应当支付赔偿金。
本案的争议焦点四是违法解除劳动合同赔偿金的支付标准及计算方法。行畅公司认为应按照薪资单上的数额即11，500元；陶媛认为按照实际发放的平均工资计算且2008年前的赔偿金按照35，725.14元的标准计算。用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付赔偿金，年限自用工之日起计算。根据查明的事实，陶媛的工资高于上海市上年度职工月平均工资三倍，故标准按照职工月平均工资4，330×3作为赔偿金的计算基数。因行畅公司与陶媛解除劳动合同属违法解除，故行畅公司应当支付陶媛违法解除劳动合同的赔偿金8×2×12，990＝207，840元。陶媛的计算方式无法律依据，不予采信。
关于年休假工资，双方解除劳动合同过错在行畅公司，故行畅公司应当支付陶媛年休假工资。根据陶媛的劳动手册记录，陶媛的累计工作已满10年，故陶媛每年应享受年休假10天，根据陶媛在2012年度已工作时间折算，应休未休年休假为7天，因陶媛在仲裁时要求以12，000元的标准支付年休假工资，故予以准许，故行畅公司应当支付陶媛2012年度未休年休假的工资7，724.14元。行畅公司认为陶媛已休过两天的年休假，但未提供相关证据证明，不予采信。关于陶媛要求行畅公司补缴2012年8月、9月的社会保险费及2006年11月至2012年7月的社会保险费的诉请，不作处理。原审据此判决：一、上海行畅文化传播有限公司于判决生效之日起十日内支付陶媛2012年8月1日至2012年9月20日间的工资人民币18，902.30元。二、上海行畅文化传播有限公司于判决生效之日起十日内支付陶媛违法解除劳动合同的赔偿金人民币207，840元。三、上海行畅文化传播有限公司于判决生效之日起十日内支付陶媛2012年度未休年休假工资人民币7，724.14元。
判决后，行畅公司不服，上诉于本院。
行畅公司上诉称，行畅公司在2012年8月24日通过电子邮件方式通知陶媛停止工作之后，陶媛未再到行畅公司工作过，陶媛提出其实际工作至2012年9月20日是违背事实的。《携程自由行》杂志2012年9月刊刊登的营运总监未作出调整，是因为该刊早在2012年8月24日之前就已经定稿并开始印制，行畅公司无法及时进行调整。陶媛在2007年底至2012年8月期间担任《携程自由行》杂志副出版人一职，工作内容包括全权负责联系公司广告客户，代表公司签订广告合同等事宜，是公司的高级管理人员之一，陶媛正是利用其职务便利，在未经行畅公司同意的情况下，营私舞弊、侵占企业财产。乐凯公司和玩趣公司系陶媛以其父母的名义设立，两公司经营范围与行畅公司完全相同，陶媛利用职务便利私自通过乐凯公司和玩趣公司向行畅公司的客户出售《携程自由行》杂志的广告刊位，再以背靠背合同的形式通过乐凯公司与行畅公司签订低价的合同，给行畅公司造成了巨大的经济损失，严重损害了行畅公司的合法权益。要求撤销原审判决，依法判决驳回陶媛对行畅公司的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由陶媛承担。
陶媛辩称，乐凯公司是陶媛父母设立的公司，与陶媛并无直接关系，陶媛在行畅公司工作多年，入职时就填写过登记表，表中就已经将家庭的基本情况明确告知了行畅公司，所以行畅公司对陶媛的家庭情况是明知的。陶媛并不参与乐凯公司的运作和管理以及任何经营活动，行畅公司在明知乐凯公司是陶媛父母设立的情况下，与乐凯公司存在多年的业务往来，行畅公司对此从未提出异议。陶媛作为行畅公司的普通员工，并非行畅公司的高级管理人员。虽然劳动合同载明陶媛的职务是副出版人，但事实上行畅公司也没有按合同约定将陶媛安排在副出版人岗位上工作，其职务只是运营总监。法律并不禁止其家人设立公司，也不禁止其家人设立的公司与行畅公司之间进行业务往来，更何况这种往来行畅公司一直是认可的。行畅公司声称陶媛营私舞弊主要是指在公司的广告业务方面，这几份所谓的合同都没有陶媛的签名，陶媛并没有经手过其中任何一份合同，且从这些合同中也看不出有任何侵占公司财产并造成重大损失的事实依据。
经本院审理查明，原审法院认定的事实属实。
本院认为，双方劳动关系存续期间，行畅公司指称已于2012年8月24日用电子邮件方式通知陶媛停止工作，陶媛自此未再到行畅公司上过班，陶媛否认收到过该电子邮件，而是工作到2012年9月20日才从其他途径获知行畅公司解除了双方间劳动合同。行畅公司作为使用陶媛劳动力的用人单位对陶媛出勤情况负有举证责任，行畅公司没有证据能证明陶媛收到上述解除劳动合同的电子邮件的通知，不再为行畅公司提供劳动，故该电子邮件对陶媛未产生约束力，双方劳动关系并非2012年8月24日解除，行畅公司仍需对陶媛继续工作的天数支付相应的劳动报酬。乐凯公司、玩趣公司虽由陶媛父母投资设立，但行畅公司也无证据可以指明陶媛参与上述公司的经营并与其建立劳动关系的用人单位进行业务交往，造成行畅公司重大经济损失，行畅公司以陶媛营私舞弊，损害企业利益为由，解除与陶媛的劳动关系，显然依据不足，应承担违法解除劳动合同的法律责任。原审法院对陶媛工作年限、计算违法解除劳动合同赔偿金的计算标准，已作了充分的论述，本院予以认可，不再赘述。原审法院根据查明的事实，依法所作判决，并无不当。行畅公司的上诉请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由上诉人上海行畅文化传播有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐树良
审 判 员 姜 婷
代理审判员 沈明霞
二〇一四年八月十五日
书 记 员 莫敏磊
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……