河北省邯郸市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）邯市民二终字第21号
上诉人（原审原告）李梅芹.
委托代理人王文田.
被上诉人（原审被告）邯郸市第四医院。
法定代表人白文秀，该院院长。
委托代理人王卫华，河北宝星律师事务所律师。
上诉人李梅芹因医疗损害责任纠纷一案，不服河北省邯郸市峰峰矿区人民法院（2013）峰民初字第652号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审查明，根据病历资料记载：患者陈学祥，主因无任何明显诱因出现头痛、左侧肢体无力2小时，于2011年12月22日12时入住四院内三科。查头颅CT显示：右基底节脑出血（约20ml）。初步诊断：1、脑出血；2、高血压病。入院后给予降压、降脂、降颅压、保护胃粘膜等治疗。同日17时30分，护士遵医嘱执行鼻饲管置入；19时，患者出现意识障碍，查头颅CT显示：出血量进一步增加破入脑室。19时30分转入急诊ICU，转入诊断：1．脑出血、脑疝；2、呼吸衰竭；3、高血压病。给予呼吸机辅助呼吸。12月23日零时50分经CT定位，在利多卡因局麻下行颅内血肿穿刺术，抽出陈旧性血液及血凝块约63ml。术后头部引流管持续开放引流、抗感染治疗。术后患者瞳孔及自主呼吸均未恢复。给予机械通气、升压药及其它治疗。2012年1月3日8时25分心电监测心率58次／分，血压82／52mmHg，8时30分心跳停止，给予心脏胸外按压、肾上腺素急救药物应用，经抢救无效患者于9时10分死亡。另查明，2011年12月23日零时后，被告四院对患者陈学祥行脑出血微创术，手术记录仅有助手李国强签字，没有术者申喜云和张梅如签字。患者陈学祥住院期间，缴款6000元，尚欠款30692.11元，花交通费414元。2012年1月3日9时10分患者陈学祥经抢救无效死亡，9时20分陈学祥儿子陈振宙、弟弟陈满平向四院申请要求进行尸检，四院未给患者家属答复。2012年1月4日14时30分，邯郸市峰峰矿区卫生局医政科根据《医疗事故处理条例》第十八条规定，“若对患者的死因有异议，可在患者死亡后48小时（冷冻条件下为7天）内进行尸检。若拒绝尸检或拖延尸检，影响死因判定的，由拒绝或拖延一方承担责任”，对死者陈学祥妻子即原告李梅芹进行了书面告知。2012年1月5日，四院作为甲方、李梅芹作为乙方签订了协议书一份，内容为：“甲乙双方因李梅芹爱人陈学祥与甲方医疗服务合同纠纷，双方对陈学祥的死亡原因存在争议，为妥善解决问题，乙方提出进行医疗事故鉴定，甲方同意，双方就此事宜自愿协商，达成以下协议：一、因死亡时间已超过48小时，已无尸检意义，乙方决定不再进行尸检；二、乙方提出申请进行医疗事故鉴定，甲方负责垫付鉴定费用；三、乙方应于2012年1月5日24时前将患者陈学祥尸体从医院运走；四、其他事宜依照鉴定结论按法律程序处理；五、本协议一式两份，双方签字盖章后生效，双方遵照协议执行。”2012年2月14日，邯郸市医学会受邯郸市卫生局委托对陈学祥医疗事故争议一案进行医疗事故技术鉴定后，在医患双方均未在场的情况下启封了病历。原告对此提出质疑，但经该医学会工作人员解释并让原告对病历逐页比对核实无误后、在原告同意继续鉴定的情况下，于2012年3月9日该医学会作出医疗事故技术鉴定书，其中载明：“八、分析意见：1、患者因左侧肢体无力2小时于2011年12月22日12：30入院，头颅CT显示脑出血，诊断明确。根据病历资料、重症护理记录及影像学资料，说明患者存在活动性出血，病情进行性加重，出现脑疝、呼吸衰竭死亡。2、在未做尸检的前提下，根据现有资料认为患者死亡原因为脑出血、脑疝、呼吸衰竭。3、ICU治疗过程无明显缺陷。4.病程记录不完整（病情变化、处置理由）；置胃管操作未记录：ICU监护记录入科时间有误。5、在治疗过程中，给患者置胃管与死亡无因果关系。九、结论：本病例不属于医疗事故”。对此，原告不服，提出重新鉴定申请，2012年10月25日河北省医学会作出医疗事故技术鉴定书，其中载明：“七、分析意见：1.患者陈学祥主因头痛、左侧肢体无力2小时，于2011年12月22日12：00时入住邯郸市第四医院。入院诊断：（1）脑出血；（2）高血压病。诊断明确。2、根据2011年12月22日12：03时头颅CT显示：右侧基底节区出血约30ml［（3x4x5）÷2］，中线结构向左移位1.5cm，血肿形态不规则，呈分叶状，属活动性出血的头颅CT表现。3.患者入院后重症护理记录：12：40时观察，神志清楚，双侧瞳孔正大等圆，对光反射灵敏，于15：00时观察患者神志清楚，反应迟钝，双侧瞳孔正大等圆，对光反应迟钝，说明病情加重。4、医方为患者置胃管有适应症，未违反诊疗常规。5、医方三次置胃管均未成功，存在一定的缺陷，与患者的死亡无因果关系。6.医方在诊疗过程中，对患者的病情观察欠及时，病程记录不完善，置胃管无知情同意书，但与患者死亡均无因果关系。7、患者入院后三次头颅CT显示：脑出血量分别约为30ml、56ml、73ml，病情危重是死亡原因。八、结论：本医疗争议不构成医疗事故。”原告李梅芹与丈夫陈学祥育有子女二个，女儿陈振宇，1991年1月6日出生，系中原工学院大四学生；儿子陈振宙，1992年7月11日出生，系磁县林坦镇西野狸岗村村民，住本村。该二名子女均表示放弃参加本案诉讼的权利。磁县林坦镇西野狸岗村村民委员会、磁县林坦镇民政所及磁县民政局共同出具证明，证明原告李梅芹没有劳动能力及其他任何生活来源。上述事实，有原告李梅芹提供的死者陈学祥身份证、家庭常住人口登记卡，村委会出具的夫妻关系证明，住院记录首页、CT报告单、医嘱单、手术记录单、尸检协议书、关于陈学祥下胃管经过和住院经过，2012年1月5日协议书、死亡证明书、授权委托书，医疗事故技术鉴定书2份，（2012）峰证民字第3、6、181号公证书，2013年1月9日、16日陈振宙、陈振宇《申请书》，住院病人费用清单、交通费票据、食宿费票据、陈振宇学生证复印件、峰峰矿区卫生局医政科告知书、2012年2月14日邯郸市医学会医疗事故技术鉴定受理通知书，以及原告李梅芹申请的邯郸市医学会办公室主任赵丽娜、四院工作人员安建仪（内三科主治医师）、郭晓华（内三科护士长）、陈健玲（内三科护士）、魏建敏（内三科医生）、李国强（急诊科医生）、申喜云（急诊科主任）、易云苏（副院长）、冉隆武（副院长）等证人到庭作证；被告四院提供的2012年1月5日原、被告签订的协议书、医疗事故鉴定书2份及原、被告当庭陈述，经举证、质证，可以作为认定本案事实的依据。原告李梅芹提供2013年3月18日磁县林坦镇西野狸岗村村委会、磁县林坦镇民政所、磁县民政局共同出具的证明，虽然证明其没有劳动能力及其他任何生活来源，但因没有提供相应的证据佐证，故不具有证据效力，本院不予采信。
原审法院认为，本案中，虽然邯郸市医学会、河北省医学会的两次鉴定均得出本医疗争议不构成医疗事故的结论，但被告四院在诊疗过程中存在对患者陈学祥的病情观察欠及时的缺陷，客观上造成对患者陈学祥抢救治疗的障碍与不及时，被告四院虽不承担医疗事故责任，但应承担医疗过失的损害赔偿责任。此外，被告四院的病程记录不完善，置胃管无知情同意书，使患者未得到被告四院优质规范的医疗服务，也使原告李梅芹失去对被告四院的信任感，并产生合理怀疑，引起诉讼，由此给原告李梅芹精神上带来一定的伤害。因此，被告四院应赔偿原告李梅芹精神损害抚慰金。鉴于患者陈学祥主要是脑出血死亡，被告四院对原告李梅芹的损失应负次要赔偿责任。综合分析本案的实际情况，应以被告四院承担原告李梅芹实际损害总额的25%为宜。原告李梅芹的损失：1、交通费414元；2、住院伙食补助费600元（50元／天×12天），原告主张3052元，其超过600元部分，于法无据，不予支持；3、营养费600元（50元／天×12天）：4、护理费600元（50元／天×12天），原告李梅芹主张该护理费数额，不超过法律规定，应予支持；5、死亡赔偿金，参照《河北省2013年道路交通事故人身损害赔偿标准》中农村居民人均年纯收入8081元，按二十年计算，为161620元（8081元／年x20年）；6、丧葬费参照《河北省2012年道路交通事故人身损害赔偿标准》中职工年平均工资36166元，以六个月总额计算为18083元（36166元／年÷2），原告李梅芹该主张，于法有据，本院予以支持；7、精神损害抚慰金，患者陈学祥死亡后，其亲属精神遭受一定痛苦，故酌定为50000元，原告李梅芹主张653501元，其超过部分，于法无据，本院不予支持。以上合计231917元、按25%责任比例计算为57979.25元，另扣除原告李梅芹尚欠被告四院的应付医疗费21519.08元（36692.11元×（1-25%）-6000元］，则被告四院应负担赔偿数额为36460.17元。原告李梅芹主张其作为被抚养人的生活费，虽然有磁县林坦镇西野狸岗村村委会、磁县林坦镇民政所、磁县民政局共同出具的其没有劳动能力及其他任何生活来源的证明，但没有提供相应的证据予以佐证，故本院不予支持；其主张被抚养人陈振宇的生活费，因其年龄已满18周岁，不符合《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第11条第一款之规定，故本院亦不予支持。另外，原告李梅芹主张丧葬误工费、食宿费等请求，于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第五十四条、第五十五条、第五十八条第（一）项、第六十一条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、三款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条、第三十五条，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第11条第一款，并参照《河北省2012年道路交通事故人身损害赔偿标准》、《河北省2013年道路交通事故人身损害赔偿标准》、《河北省省直机关和事业单位差旅费管理办法》第十三条之规定，遂判决如下：一、被告邯郸市第四医院于本判决生效后十日内赔偿原告李梅芹交通费、住院伙食补助费、营养费、护理费、死亡赔偿金、丧葬费、精神损害抚慰金等各项损失共计36460.17元；二、驳回原告李梅芹的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，李梅芹不服原审判决，主要上诉理由：一、被上诉人在向一审法院提供的邯郸医鉴2012-001号和冀医鉴2012-040号医疗事故技术鉴定书不能作为认定本案事实的依据。其一、邯郸市医学会和河北省医学会所使用的鉴定材料（陈学祥的在被上诉人处住院时的病历）不具有客观性、合法性。其二、2011年12月22日，陈学祥在被上诉人处进行鼻饲管置入时，被上诉人的医务人员对这上述诊疗行为没有客观记录。其三、2011年12月23日，被上诉人的医务人员对陈学祥实施了微刨颅内血肿清除手术时，《手术记录》上只有助手李国强的签字而没有术者申喜云和张梅茹的签字。其四、邯郸市医学会的工作人员，在组织对陈学祥进行医疗事故技术鉴定的过程中，其违反《医疗事故处理条例》的有关规定，在没有确定鉴定专家组成人员的情况下，我的代理人看到的却是己被启封的陈学祥在被上诉人处住院时的病历。陈学祥已封存好的病历，我不知道是邯郸市医学会的工作人员，还是被上诉人处的工作人员启封的？在一审开庭时，对上述事实，被上诉人并没有提供证据予以证明。其五、邯郸市卫生局并没有受理我对陈学祥的医疗事故技术鉴定申请。在这样的情况下，邯郸市卫生局委托邯郸市医学会对本案鉴定，其行政程序违法。综上，邯郸医鉴2012-001号和冀医鉴2012-040号医疗事故技术鉴定书不但不能作为本案行政处理的依据，更不能作为本案司法处理的依据。二、2012年1月3日，陈学祥在被上诉人处死亡后，由于被上诉人未能依法保护陈学祥尸体，从而导致陈学祥的尸体没有能够尸检，对此被上诉人应依法承担陈学祥的死因不能查明的全部的法律赔偿责任。三、在本案中李梅芹和陈振字符合被抚养人的条件，李梅芹和陈振字的抚养费没有得到一审法院的支持是错误的。其一、李梅芹没有劳动能力和生活来源，有村委会和镇政府以及县民政局的证明材料，以上材料足以证明李梅芹符合被抚养的条件。其二、陈振宇虽然超过18周岁，但是其现在属于在校大学生，没有独立生活的能力，陈振宇的生活和教育费用仍需要父母的提供。所以一审法院不能依据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》来判定陈振宇不符合被抚养人的条件这是错误的，应根据陈振宇目前的生活状况来判定陈振宇是否符合被抚养的条件。四、本案在一审举证期间内，被上诉人没有向法院提供陈学祥在住院时的病历材料，应承担举证不能的法律责任。五、本案在一审中被上诉人没有提出反诉，从医疗费中扣除我30692.11元没有事实和法律依据。六、本案给我50000元精神抚慰金少，而且不应扣除而应全额支付。综上所述，一审法院应依据《侵权责任法》第58条的有关规定进行裁判，应判令被上诉人在本案中承担全部的赔偿责任。
邯郸市第四医院答辩称：上诉人上诉理由不能成立，应予维持原审判决。
二审审理期间，被上诉人提交了陈学祥住院费用清单，上诉人辩称，在一审时被上诉人没有提交，二审提交不是新的证据，不予质证。经二审查明其他事实与一审查明一致，本院予以确认。
本院认为，《侵权责任法》第五十八条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。本案在一审二审审理过程中，上诉人没有提交被上诉人符合上述情形的证据，况且根据河北省医学会医疗事故技术鉴定书分析意见，4、医方为患者置胃管有适应证，未违反诊疗常规。5、医方三次置胃管均未成功，存在一定的缺陷，与患者的死亡无因果关系。6、医方在诊疗过程中，对患者的病情观察欠及时，病程记录不完善，置胃管无知情同意书，但与患者死亡均无因果关系。7、患者入院后三次头颅CT示，脑出血量分别约为30ML、56ML、73ML，病情危重是死亡原因。即患者病情危重是死亡原因，与被上诉人无因果关系。上诉人虽然对邯郸医鉴2012-001号和冀医鉴2012-040号医疗事故技术鉴定书有异议，但没有提交其他相反证据予以反驳。根据邯郸医鉴2012-001号和冀医鉴2012-040号医疗事故技术鉴定书结论，本案医疗争议不构成医疗事故。但被上诉人对陈学祥的死亡是否存在过错参与度的举证责任在上诉人，但上诉人在一二审期间明确表明不做过错参与度的鉴定，愿意承担不做鉴定的不利后果。故上诉人没有被上诉人对陈学祥的死亡有过错的证据，被上诉人不应当承担任何赔偿责任，鉴于一审判决作出后，被上诉人没有提出上诉，本院不再作出变动。上诉人上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（第一）之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13470元，由李梅芹负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐海燕
审 判 员 李运才
代理审判员 刘 勇
二〇一五年七月二十九日
书 记 员 张翠英