湖南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湘高法民三终字第80号
上诉人（原审原告）曹某。
委托代理人何曹卉，系曹某之女。
被上诉人（原审被告）胡某。
委托代理人许幻，湖南星河律师事务所律师。
上诉人曹某与被上诉人胡某离婚后财产分割纠纷一案，湖南省郴州市中级人民法院于2012年12月13日作出（2012）郴民一初字第3号民事判决，曹某、胡某均不服该判决，向本院提起上诉，本院于2013年9月18日以事实不清为由裁定发回湖南省郴州市中级人民法院重审。该院受理后，于2015年1月16日作出（2013）郴民一重字第4号民事判决，上诉人曹某仍不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月29日公开开庭审理了本案，上诉人曹某及其委托代理人何曹卉，被上诉人胡某的委托代理人许幻到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
曹某向一审法院起诉称：曹某与胡某原系夫妻关系，2007年12月17日曹某起诉离婚，2008年3月10日经湖南省郴州市北湖区人民法院调解双方离婚。离婚后，曹某发现夫妻关系存续期间共同财产还有14项：（1）2007年12月17日至2009年11月30日郴州市食品药品监督管理局综合楼及住宅小区建设工程付给胡某工程款3，962，000元；（2）郴州市食品药品监督管理局综合楼及住宅小区建设工程未付工程款1500余万元（该工程尚未结算，实际工程款以结算为准）；（3）2007年12月17日至2009年12月31日郴州市苏仙区机关综合办公大楼工程付给胡某工程款2，131，618.39元。（4）郴州市苏仙区机关综合办公大楼未付工程款4，140，493.06元；（5）2007年12月17日至2009年10月31日郴州市苏仙区地税局工程付给胡某工程款8，807，502.04元（含曹某的2，700，000元）；（6）郴州市苏仙区地税局工程未付工程款2，979，530.11元；（7）郴州市农业学校未付工程款300，000元；（8）郴州市苏仙区供销社未付工程款500，000元；（9）郴州市苏仙区贸易公司未付工程款270，000元；（10）郴州市桔井路202、302号房屋转让款2，430，000元；（11）湖南省望城县麻田乡300平方米房屋300，000元；（12）本田汽车30，000元；（13）塔吊300，000元；（14）钢管350，000元。曹某认为上述财产中，离婚时建设方尚未支付的工程款、离婚后胡某领取的工程款，以及离婚时双方未分割的房屋、汽车等其他财产，均属于依法应当分割的夫妻共同财产。且胡某离婚时对曹某有隐瞒财产、对配偶不忠等重大过错，上述夫妻共同财产胡某应当不分或者少分。为此，请求法院判令：一、第（2）项工程款曹某应分得70%（实际工程款以结算为准）；二、除第（2）项之外的其他13项夫妻共同财产合计22，090，650.54元，曹某应当分得70%即15，463，455元，但只请求判令胡某支付曹某8，000，000元分配款；三、诉讼费用由胡某负担。
一审法院查明：原告曹某与被告胡某原系夫妻关系，双方于1995年10月10日登记结婚。2007年12月17日，因感情不和曹某向湖南省郴州市北湖区人民法院起诉离婚，该院分别于2008年1月24日和2008年3月10日两次组织双方进行了调解。2008年1月24日调解时，双方对夫妻共同财产及共同债务协商如下，但未达成调解协议：1、郴州市七里大道186号附23号房屋作价1，000，000元、郴州市苏仙区桔井路202、302号房屋作价2，200，000元，本田汽车作价30，000元、塔吊作价300，000元、钢管作价350，000元；2、郴州市苏仙区机关和郴州市苏仙区地税局工程需要核实，未确定具体数额；3、郴州市食品药品监督管理局工程，由胡某负责并补偿曹某700，000元折价款；4、夫妻共同债务需要核实，未确定具体数额。2008年3月10日调解时，双方直接达成以下调解协议：“一、原告曹某与被告胡某离婚；二、共同财产：郴州市七里大道186号附23号房屋一套归原告曹某所有；三、被告胡某付给原告曹某人民币叁佰万元，此款限被告在2008年12月31日之前付清。此款从苏仙区地税局的工程款中优先支付贰佰捌拾万元，从苏仙区政府的工程款中优先支付贰拾万元给原告（原告以前所支的工程款不在叁佰万元之内）；四、原、被告双方婚姻关系存续期间的所有一切债务均由被告胡某负责偿还，以后与原告曹某无关。归原告所有的郴州市七里大道186号附23号房屋的贷款被告应优先偿还银行，以便办理房屋过户手续。离婚后，原告曹某对双方所做工程要予以协助配合被告作好结算”，湖南省郴州市北湖区人民法院依此作出了（2007）郴北民一初字第702号民事调解书。
胡某在与曹某的夫妻关系存续期间承包建设过多处工程，其中曹某认为离婚时尚未处理现在起诉要求分割的项目有：1、郴州市农业学校教学楼、办公楼；2、郴州市苏仙区供销社综合贸易公司综合大楼；3、郴州市苏仙区供销社综合楼；4、郴州市苏仙区地税局1-8栋住宅楼及院内附属工程、搬迁工程办公楼主体土建水电安装工程；5、郴州市苏仙区机关综合办公大楼；6、郴州市食品药品监督管理局办公楼及职工住宅楼。上述工程中：（1）曹某认为第1、2、3号工程有未结工程款1，070，000元应予分割，但其提交的证据不足以证明。（2）第4号即郴州市苏仙区地税局1-8栋住宅楼及院内附属工程于2008年3月26日审计完毕，搬迁工程办公楼主体土建水电安装工程于2008年5月13日审计完毕，2010年5月17日，郴州市苏仙区地税局出具证明证实上述住宅楼及办公楼应付胡某的工程款31，097，465.15元已支付完毕，其中2007年12月17日至2009年12月31日支付8，807，502.04元（包括2008年9月8日缴纳税款和防洪基金1，788，032.33元，2008年2月28日进曹某帐600，000元、2008年3月6日进曹某帐150，000元、2008年5月14日进曹某帐1，120，000元、2008年6月24日进曹某帐2，100，000元，共进帐3，970，000元）。（3）第5号即郴州市苏仙区机关综合办公大楼工程于2005年6月26日审计完毕，其中胡某与陈孝文合伙承建部分的工程款为32，694，722.32元，2010年5月11日时已支付26，422，610.87元，尚余工程款6272111.45元（32694722.32元-26422610.87元）未付，其中2007年12月17日至2009年12月31日支付2131618.39元（包括2008年10月20日支付工程税款800000元，2009年1月31日交税343561.27元，合计1143561.27元）。（4）第6号即郴州市食品药品监督管理局办公楼及职工住宅楼工程，发包方与承建方尚未审计结算。
为查明曹某与胡某夫妻关系存续期间承建的工程项目的利润，原审法院经曹某的申请对郴州市苏仙区地税局、郴州市苏仙区机关综合办公大楼等工程的利润委托进行司法鉴定，但鉴定需要提供所涉工程项目的材料支出费用、人工工资、相关税费及管理费，以及用于工程项目的其他相关支出费用等材料。对上述鉴定材料胡某未能提交，曹某则称自己也无法提交，还称上述工程款系夫妻双方多年工程利润积累。因此，上述工程项目利润鉴定因鉴定材料不全而无法鉴定。
此外，为查明曹某与胡某离婚诉讼时的调解情况，原审法院查阅了湖南省郴州市北湖区人民法院（2007）郴北民一初字第702号案卷，该案卷中除2008年1月24日和2008年3月10日两份调解笔录外，无其他笔录和材料体现双方的调解过程，对双方离婚协议是仅对部分夫妻共同财产进行了处理还是已经对全部夫妻共同财产进行了处理，上述材料不能证实。
一审法院另查明：（1）2009年9月2日，胡某将双方共有的离婚尚未处理的位于郴州市苏仙区桔井路202、302号房屋出卖给刘利香、资雅岚、谢飞文，获转让款2，430，000元。（2）曹某认为湖南省望城县麻田乡300平方米房屋转让款300，000元，但未提供证据。（3）在本院（2012）郴民一初字第3号案件开庭审理中，胡某陈述郴州市苏仙区机关综合办公大楼工程系自己与陈孝文合伙承建，双方出资均等、利润均享，曹某陈述胡某与陈孝文是合伙承建且胡某所占股份多，但未提供证据。
一审法院认为，本案系离婚后财产纠纷。双方争议的焦点有：一、曹某与胡某离婚时夫妻共同财产、共同债权是否处理完毕；二、夫妻共同财产及共同债权如何认定；三、夫妻共同财产及共同债权如何分割。
关于焦点一。离婚时夫妻的共同财产由双方协议处理或者由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决，离婚时未作处理的夫妻共同财产，夫妻一方可以再次主张。本案中，曹某与胡某离婚诉讼调解时，经湖南省郴州市北湖区人民法院主持达成了协议，该调解协议共涉及四项内容：①双方离婚；②处理的夫妻共同财产有位于郴州市七里大道186号附23号房屋一套；③由胡某付给曹某人民币3，000，000元；④所有债务由胡某承担。该调解书对夫妻关系存续期间其他的共同财产以及承包的多项建设工程的利润均未涉及，现有的证据即湖南省郴州市北湖区人民法院（2007）郴北民一初字第702号案件中的两次调解笔录，虽然可以体现双方对包括工程款在内的多数夫妻共同财产进行过协商，但尚不足以证明双方在达成离婚调解协议时对全部夫妻共同财产进行了处理，胡某也没有提供出其他证据证实夫妻共同财产全部处理完毕。而实际当中胡某从事建筑工程承包多年，如认定仅以调解书确定的胡某付给曹某的3，000，000元作为对所有夫妻共同财产的处理，显然与客观事实不符。因此，曹某在离婚后请求分割夫妻关系存续期间未处理的共同财产，应予支持。胡某称夫妻共同财产离婚诉讼时已经全部分割完毕的理由，与客观上存在尚有未分割的夫妻共同财产不符，应不予支持。
关于焦点二。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提供的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，2007年12月17日曹某起诉离婚后，郴州市苏仙区地税局支付8，807，502.04元工程款，减去税款和防洪基金1，788，032.33元，再减去曹某领取的调解协议履行款3，000，000元，剩余的工程款4，019，469.71元系胡某与曹某夫妻共同财产，应当予以分割。2007年12月17日曹某起诉离婚后，郴州市苏仙区政府支付综合办公大楼2，131，618.39元工程款，减去税款1，143，561.27元，剩余的工程款988，057.12元属于胡某和陈孝文合伙所得，胡某可分得一半即494，028.56元，该款系胡某与曹某夫妻共同财产，应当予以分割。除此之外，郴州市苏仙区机关综合办公大楼2010年5月11日止尚欠胡某和陈孝文工程款6，272，111.45元，胡某可分得一半债权即3，136，055.72元，该债权系胡某与曹某夫妻共同债权，亦应当予以分割。上述工程款所得应当扣除税款、材料款、工人工资等实际开支和成本，计算出工程利润后予以分割，胡某作为工程项目经理及实际施工人，对工程的开支成本有责任提供证据加以证明，但胡某未出庭应诉答辩，亦未提交相关证据材料，致工程利润因材料不全而无法鉴定，其应承担举证不能的不利后果。因此，在胡某未出庭应诉答辩、工程利润无法审查核实的情况下，曹某称上述工程款所得是多年承包工程积累所得的理由，应予以采信，上述工程款所得可以认定为夫妻共同财产和共同债权直接分割。
除上述工程款外，胡某转让的郴州市桔井路202号、302号房屋款2，430，000元，本田汽车作价30，000元、塔吊作价300，000元，钢管作价350，000元，合计3，380，000元亦属于夫妻关系存续期间的共同财产，应当予以分割。而曹某主张离婚时未处理的其他夫妻共同财产：（1）郴州市农业学校教学楼办公楼、郴州市苏仙区供销社综合贸易公司综合大楼、郴州市苏仙区供销社综合楼未结工程款1，070，000元，湖南省望城县麻田乡300平方米房屋转让款300，000元，均因未提供充分的证据予以证实，不予支持。（2）郴州市食品药品监督局工程则因为没有结算审计，本案不作处理。
关于焦点三。夫妻的共同财产、共同债权原则上均等分割，存在《中华人民共和国婚姻法》第四十七条规定的“隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产”的情形时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。本案中，曹某虽然提交了胡果能2007年2月2日领取郴州市食品药品监督管理局工程款510，000元的领条、胡卫华2009年1月22日领取郴州市苏仙区机关综合办公大楼工程款588，057.12元进账单、胡波2009年11月9日领取郴州市苏仙区机关综合办公大楼工程款200，000元领款凭单，但仅凭这三份进账单、领款凭单和领条并不能证实胡某转移工程款1，298，057.12元，曹某也未提交其他证据证明胡某具有隐瞒和转移夫妻共同财产的事实，因此对曹某要求多分夫妻共同财产的请求不予支持，双方的共同财产和共同债权均等予以分割。
综上所述，曹某可以分得的夫妻共同财产有：（1）2007年12月17日后支付的郴州市苏仙区地税局工程款4，019，469.71元，曹某应分得一半即2，009，734.86元，减去曹某已经领取的970，000元（3，970，000元-3，000，000元），曹某可分得1，039，734.86元。（2）2007年12月17日后支付的郴州市苏仙区机关综合办公大楼工程款494，028.56元，曹某应分得一半即247，014.28元。（3）郴州市桔井路202号、302号房屋转让及本田汽车、塔吊折价款3，380，000元，曹某应分得一半即1，690，000元，以上（1）、（2）、（3）项合计2，976，749.14元。曹某可以分得的夫妻共同债权有：郴州市苏仙区机关综合办公大楼工程剩余债权3，136，055.72元的一半即1，568，027.86元。
判决如下：一、由被告胡某支付原告曹某夫妻关系存续期间共同财产的一半计人民币2，976，749.14元，限本判决生效后30日内付清；二、原告曹某应分得郴州市苏仙区综合办公大楼工程剩余债权1，568，027.86元；三、驳回原告曹某的其他诉讼请求。如果被告胡某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费76，886元，由原告曹某负担38，443元，由被告胡某负担38，443元。
上诉人曹某不服一审判决，向本院提起上诉，请求在原审判决第一项的基础上增加漏判的7138622.29元，在原审判决第二项的基础上增加漏判的郴州市苏仙区贸易公司债权379360.79元，撤销原审判决第三项，并由被上诉人承担诉讼费。理由是：一、关于苏仙区地税局工程款，一审认定曹某可分得1039734.86元错误，事实是离婚后胡某领取工程款11787032.15元，减去胡某已支付上诉人的290万元，余下7098999.82元应作为共同财产分配。二、关于苏仙区机关综合办公大楼工程款，一审认定曹某可分得247014.28元错误，事实是离婚后胡某领取了工程款2131618.39元，税款和陈孝文应得的款项已在工程款中支付，所以该笔款项应作为共同财产分配。三、原审将本田汽车3万元计算为30万元，多算了27万元。四、关于郑立军、胡卫华、胡波所领1298057.12元款项系转移财产的问题，三人均是胡某的亲属，其中郑立军是胡某的女婿，胡卫华是胡某的堂弟，胡波是胡某的儿子，这三人的领款应认定为是胡某转移财产的行为。五、关于胡某望城老家300平方米祖屋的问题，该祖屋是婚姻存续期间共同出资所建，应认定为共同财产。六、关于郴州市食品药品监督管理局工程款的问题，原审以未经审计不作处理，上诉人认为，离婚后胡某已领取的工程款3962000元（不包括郑立军领取的51万元）可作为夫妻共同财产予以分割。七、关于债权问题，原审未予认定苏仙区贸易局未付工程款689746.90元是错误的。八、关于夫妻共同财产如何分割的问题，原审以各分一半进行分割是错误的，胡某有过错，应不分或少分，以上诉人分55%，被上诉人分45%为宜。综上，离婚后未分割的夫妻共同财产共计17900675.33元，上诉人应分得55%即9845372.43元，以及一审漏判应分债权379360.79元，其他债权查清后另行主张。
被上诉人胡某答辩称，财产在离婚时已经分割完毕，请求驳回上诉，维持原判。
在二审指定的举证期间，双方当事人均未提交新的证据。
经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案是一起离婚后财产分割纠纷。根据当事人的上诉请求及理由，本院二审争议的焦点为原审法院认定的曹某应分割而未分割的夫妻共同财产及夫妻共同债权数额是否正确的问题。经审查在卷证据：1、对于地税局工程款，一审法院认定胡某在2007年12月17日至2009年12月31日领取郴州市苏仙区地税局工程款8807502.04元，缴纳工程税款及防洪基金1788032.33元，曹某从该工程中领取397万元（含300万元离婚调解协议款），经过抵扣后曹某还应分得1039373.86元有事实和法律依据，曹某主张其仅从中领取290万元，但未能提供充分证据证明其主张，对其主张不予支持。曹某还主张2010年1月-2010年5月17日胡某领取了地税局2979530.11元应予分配，经审查，对于该笔款项，曹某在本案起诉时系以共同债权起诉，一审法院因证据不足未予支持并无不当，二审中，曹某主张该笔款项属胡某已领工程款并主张分配，系变更一审诉讼请求，根据民事诉讼法的相关规定，曹某应另行起诉。2、对于苏仙区机关综合办公楼工程款2132618.39元。曹某主张该笔款项均应作为共同财产分割，因为税款和陈孝文所得已在其他应付工程款中支付。经审查，原审法院依据市三建公司证明及陈孝文对该工程的领条等相关证据认定胡某与陈孝文系合伙关系，认定胡某离婚后领取工程款中应扣除税款1143561.27元有苏仙区政府办公大楼预付款明细为证，曹某未就其该项主张提交相反证据推翻原审法院的认定，对其该项上诉请求应不予支持。3、关于郴州市桔井路202、302号房屋款243万元，本田汽车3万元，塔吊作价30万元，钢管作价35万元。上诉人曹某提出原审法院误将本田汽车为3万元，四项合计为311万元，一审将四项相加时错误计算为合计338万元，多计算了27万元。但考虑一审判决此款的一半169万元（含多计算的27万元的一半13.5万元）系被上诉人胡某应付给上诉人的，而胡某并未上诉，而当事人有权处分自己的民事实体权利和诉讼权利，故本判决中不宜纠正此项错误计算。而曹某在上诉中指出原审计算错误，认为四项相加多计算了27万元，属于诉讼中的诚信行为，但其可在判决的自动履行中或申请执行中解决这一问题，即如胡某自动履行本判决确定的全部给付义务时，拒绝受领此笔款项中多计算的27万元的一半13.5万元，或在执行中不申请执行此笔多计算的款项的一半13.5万元。4、曹某上诉称郑立军领款51万、胡卫华领款588057.12元、胡波领款20万元系胡某转移夫妻共同财产，但其主张缺乏充分证据证明，应不予支持。5、关于望城县麻田乡300平方米房屋，曹某主张该房屋系婚姻关系存续期间由其和胡某出资修建，但未提交证据证明，对其主张不予支持。6、关于郴州市食品药品监督管理局工程款，曹某请求就已支付部分先行分配，因该项工程款尚未作审计，不能确定该工程款的数额，对曹某的该项请求不予支持，曹某可在该工程审计结算完成后另行主张。7、曹某主张苏仙区贸易公司还有689746.90元债权，但其主张缺乏证据支持，应不予支持。曹某还上诉称应按曹某55%、胡某45%分配夫妻共同财产，本院经审查认为，原审法院判决曹某分割共同财产的一半符合本案的具体情形及婚姻法的规定，其认定并无不当，对曹某的该项主张亦不予支持。
综上，上诉人曹某的上诉请求不成立，应予以驳回。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费64426元，由上诉人曹某负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 伍 胜
代理审判员 闫 伟
代理审判员 唐小妹
二〇一五年十一月九日
书 记 员 罗 浪