湖南省常德市鼎城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）常鼎刑初字第00082号
公诉机关常德市鼎城区人民检察院。
被告人王某某，男。
常德市鼎城区人民检察院以湘常鼎检刑诉（2014）65号起诉书指控被告人王某某犯贩卖毒品罪，于2014年5月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。常德市鼎城区人民检察院指派检察员徐英出庭支持公诉，被告人王某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
常德市鼎城区人民检察院指控：2014年3月12日9时许，被告人王某某在常德市鼎城区武陵镇华雅宾馆809房间，以人民币3600元的价格，将104粒麻古（毒品）卖给了买毒人胡某某后被现场抓获，警方还在王某某身上查获麻古5粒，现场共缴获麻古109粒，重10.87克。被告人王某某到案后，如实供述了自己的犯罪事实。为证明上述事实，公诉机关提交了相关的物证、书证、证人证言、鉴定意见以及被告人王某某的供述与辩解等证据予以证明。该院以被告人王某某的行为构成贩卖毒品罪，且在缓刑考验期间再犯罪，应当撤销缓刑部分，建议本院以贩卖毒品罪，对被告人王某某判处七至八年有期徒刑，数罪并罚后，决定执行有期徒刑八至九年，并处罚金。
被告人王某某辩称：对指控自己犯贩卖毒品罪没有异议，但被告人只贩卖了100粒麻古，不是104粒。另4粒和查获的5粒共9粒是被告人及买麻古的三个人共同吸食的，这9粒麻古不属贩卖行为。且卖麻古与被抓获的地方不是在同一个地方。因此，被告人贩卖麻古毒品数量没有达到甲基苯丙胺10克的数量。
对于上述辩解主张，被告人王某某没有提交相关证据。
经审理查明：2014年3月12日9时许，被告人王某某通过其朋友黄某某牵线，在常德市鼎城区武陵镇华雅宾馆809房间，以人民币3500元100粒麻古的价格，卖给黄某某带来的买毒人胡某某，胡某某按被告人王某某的指意，吩咐颜某某在常德市鼎城区武陵镇华雅宾馆809房间附近同一楼层电梯边窗台上，拿到了一个芙蓉王烟盒，内装麻古（毒品）100粒；胡某某知道拿到100粒麻古后，又在常德市鼎城区武陵镇华雅宾馆809房间内，用人民币100元，要求购买王某某4粒麻古吸食，王某某见胡某某自己吸食，推辞说不要钱，其后被公安干警现场抓获。警方还在王某某身上查获麻古5粒，现场共缴获麻古109粒，重10.87克。经鉴定，该批麻古中检验出甲基苯丙胺、咖啡因成分。
被告人王某某到案后，如实供述了自己的犯罪事实。
另查明：被告人王某某从2012年7月开始吸食毒品麻古，至本案案发时为止，已经有一年八个月左右吸毒史。
还查明：被告人王某某因涉嫌犯开设赌场罪，于2012年2月9日被常德市公安局武陵分局刑事拘留，2012年2月15日由该局决定对其取保候审，共被羁押7天；2013年4月11日，常德市武陵区人民法院作出（2013）武刑初字第000151号刑事判决，以被告人王某某犯开设赌场罪，判处其有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以认证的如下证据证明：
1、证人黄某某证言。证人黄某某当时在毒品交易现场，证明被告人王某某除以人民币3500元（钱在房内给付）先卖给胡某某100粒麻古（100粒麻古在同一楼层电梯边窗台上拿到）外，另在房内以人民币100元再卖给胡某某4粒麻古的事实；
2、证人胡某某证言。证人胡某某在毒品交易现场。证明他以人民币3500元（钱在房内给付）买得王某某100粒麻古（100粒麻古在同一楼层电梯边窗台上拿到），刚知道拿到货，便被公安干警抓获的事实；
3、证人颜某某证言。证人颜某某不在毒品交易现场。证明他接到胡某某的电话后，在常德市鼎城区武陵镇华雅宾馆809房间附近同一楼层电梯边窗台上，拿到了一个芙蓉王烟盒，并告知胡某某已经拿到芙蓉王烟盒的事实；
4、作案现场照片十张。证明案发现场情况；
5、常德市鼎城区公安局鼎公（桥）扣字（2014）第0021号扣押决定书及扣押物品、文件清单。证明公安机关将涉案毒品麻古109粒予以扣押的事实；
6、常德市公安局刑事科学技术研究所常公物鉴（理化）字（2014）81号物证检验报告。证明送检的红色药丸中检验出甲基苯丙胺、咖啡因成分的事实；
7、常德市鼎城区公安局鼎公（禁）抽字（2014）第61号抽样取证证据清单及常德市鼎城区公安局编号61号现场检测报告书。证明被告人的尿检呈阳性的事实；
8、湖南省毒品收缴专用收据。证明涉案毒品已经被收缴的事实；
9、被告人王某某使用的手机登记信息资料及其通话详单。证明被告人与买毒人员之间的手机联系情况；
10、常德市鼎城区公安局桥南派出所干警林红敏、何志龙出具的抓获经过及关于“王某某贩卖毒品案”线索来源的情况说明。证明被告人王某某的到案经过；
11、常德市武陵区人民法院（2013）武刑初字第000151号刑事判决书、湖南省一般非税收入缴款书。证明被告人因涉嫌犯开设赌场罪，于2012年2月9日被常德市公安局武陵分局刑事拘留，2012年2月15日由该局决定对其取保候审，共被羁押7天；2013年4月11日，常德市武陵区人民法院以被告人王某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元，本案系累犯、原判罚金人民币三万元已经缴纳的事实；
12、被告人、证人户籍证明。证明被告人及证人的身份情况；
13、被告人王某某的供述与辩解。证明被告人王某某对贩卖毒品的事实供认不讳，且被告人王某某有一年八个月左右吸毒史的事实。
本院认为：被告人王某某违反国家毒品管制的规定，向他人贩卖毒品麻古100粒，并现场查获毒品麻古9粒，其行为已构成贩卖毒品罪；公诉机关指控其犯罪的罪名成立，提交的证据合法有效，适用法律意见正确，量刑建议适当，本院予以支持；被告人所提只卖了100粒麻古，不是104粒的辩护观点，经查与本案事实相符，本院予以采纳；被告人王某某关于现场查获的9粒麻古是被告人及买毒人三个人共同吸食的，不属应计算为其犯罪数量的辩护观点，经查，被告人有较长的吸毒史，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量。对被现场查获的9粒麻古，应认定为其犯罪数量，故对被告人的该辩护观点，本院不予采纳；被告人关于贩卖毒品与被抓获的地点不在同一地点的辩护观点，因与本案事实不符，本院不予采纳。被告人王某某归案后，如实供述了自己的犯罪事实，系坦白，可依法予以从轻处罚；被告人系以贩养吸人员，可酌情予以从轻处罚；被告人在缓刑考验期内再犯罪，应当撤销其缓刑部分，数罪并罚。综合本案被告人王某某的犯罪情节和悔罪表现，本院决定对其予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条第一款之规定，判决如下：
一、撤销湖南省常德市武陵区人民法院（2013）武刑初字第00151号刑事判决中对罪犯王某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元中宣告缓刑三年的执行部分；
二、被告人王某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元，与前罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元并罚，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币三万五千元（已缴纳人民币三万元）。
（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月13日起至2022年3月6日止；并处的罚金，限本判决生效后三个月内通过本院上缴国库）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省常德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 罗尚春
审 判 员 高英明
人民陪审员 郭朝霞
二〇一四年六月十三日
代理书记员 庄伏云
附判决法律条文如下：
《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。
第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。