苏州市吴中区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吴民初字第1711号
原告王金火。
委托代理人王培芳，江苏公大律师事务所律师。
被告苏州金辉电器成套有限公司，住所地苏州市吴中区郭巷街道民营开发区。
法定代表人顾文男，该公司总经理。
委托代理人徐志良，江苏久顺律师事务所律师。
被告杨荣。
委托代理人朱敏、谢继艳，江苏熠达律师事务所律师。
原告王金火诉被告苏州金辉电器成套有限公司（以下简称金辉公司）、杨荣提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2014年12月2日立案受理，依法由代理审判员姜泽峰适用简易程序公开开庭进行了审理，后依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告王金火及其委托代理人王培芳，被告金辉公司的委托代理人徐志良，被告杨荣的委托代理人朱敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告王金火诉称，2014年1月上旬，被告金辉公司的厂房进行施工改造，将车间改造工程发包给被告杨荣。2014年1月18日，工程进度到浇混凝土的阶段，因施工现场小工的人手不够，被告杨荣又找了其和其他人一起加入，并约定每日工钱以市场价200元计算，做一天活算一天工钱。2014年1月19日早上7点半，其和被告杨荣之前叫的其他工人一起上工，到10点半左右，施工现场二楼横梁突然断了，包括其在内的三名干活的工人一起从4米高的位置随坍塌的楼板一起摔下来，其臀部着地摔倒在地。被告杨荣开车送其至附近的郭巷医院，因伤情较重，郭巷医院直接联系苏州大学附属第一人民医院派救护车接去救治。经苏州大学附属第一人民医院诊治发现，其是T11、L1、L2椎体骨折，住院并进行手术。其仅仅收到38000元医药费，还有20000多元的医药费和其他损失，两被告没有支付。被告金辉公司将工程发包给无承包资质的被告杨荣，且两被告对于施工现场没有任何安全防护措施、也无任何人员监管，其在此次坠落受伤事件中，无任何过失并受损严重。请求判令：两被告连带赔偿其医疗费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、护理费、营养费、误工费、鉴定费等各项损失共计129516.01元。
被告金辉公司辩称，对原告受伤的事实经过及原告身份均无异议。应由被告杨荣承担赔偿责任，其承担连带赔偿责任。其已垫付医疗费35000元。原告有十几年的泥水匠经历，应知道高空作业中要带安全帽和系安全带，应自行承担10%的责任。根据鉴定意见，本次事故不构成伤残，因原告存在旧伤，两者结合才构成十级伤残，其应承担90%的责任中的一半较为合理。
被告杨荣辩称，对于原告受伤经过无异议，但受伤当天是原告开始工作的第一天。本案责任应该由被告金辉公司承担。本次外伤参与度为50%，赔偿金额应当是原告诉讼请求的50%。原告受伤后其也垫付了部分医疗费。原告是与被告金辉公司之间存在雇佣关系。原告有十几年的泥水匠经历，应知道高空作业中要带安全帽和系安全带，应自行承担10%的责任。新伤没有构成伤残等级，对原告要求的残疾赔偿金应驳回。
经审理查明，2013年12月20日，袁洪元找到被告杨荣要求其在被告金辉公司厂房内搭建阁楼，后杨荣带领相关人员进行施工。2014年1月19日，在施工工程中，因楼板坍塌导致原告王金火、被告杨荣及徐美三人受伤。当日，原告即被送至苏州大学附属第一医院住院治疗，于2014年1月30日出院，后又多次门诊治疗。被告金辉公司垫付原告医疗费35000元，被告杨荣垫付原告医疗费8407.60元。
2014年10月14日，原告王金火委托苏州同济司法鉴定所对其伤残程度，2014年1月19日外伤在伤残成因中的损伤参与度，误工、营养、护理期限及护理人数评定进行司法鉴定。2014年11月13日，苏州同济司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、王金火因腰部受伤，目前遗留腰部功能障碍构成十级残疾。2、在伤残成因中，本次外伤的参与度为50%。以上意见供参考。3、王金火的误工期限为伤后六个月；护理期限为伤后一人护理三个月；补充营养期限为三个月。原告为此支付鉴定费3720元。
审理中，被告金辉公司以原告系单方委托苏州同济司法鉴定所进行鉴定，程序不合法，鉴定结论未明确新伤是否构成伤残等为由，申请重新鉴定，原告表示同意重新鉴定。本院根据原、被告明确的鉴定事项，于2015年3月6日委托苏州大学司法鉴定中心进行司法鉴定，鉴定事项为：1、王金火在2014年1月19日从高处跌落造成的坠落伤是否构成伤残及伤残等级；2、王金火的陈旧性骨折是否构成伤残及伤残等级；3、目前王金火腰部的损伤（结合旧伤和新伤）是否构成伤残及伤残等级，并鉴定新伤在伤残等级构成中参与度；4、王金火的误工期限、护理期限、营养期限。2015年4月24日，该鉴定中心作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、结合王金火的旧伤和新伤，被鉴定人王金火目前腰部功能障碍评为十级残疾；2、王金火的L1椎体陈旧性骨折的程度尚不足评残。但其自身病变及陈旧性损伤可一定程度影响腰部活动功能，建议在目前伤残等级构成中的参与度为50%；3、王金火此次外伤所致T11、L2椎体压缩性骨折的程度尚不足评残，但亦可一定程度影响腰部活动功能，建议在目前伤残等级构成中的参与度为50%；4、本次鉴定认为王金火伤后90日给予营养支持及一人护理为宜，其伤后180日的误工时限应视为合理。被告金辉公司为此支付鉴定费3720元。
另查明，2014年2月17日，杨荣以在参与2014年1月19日被告金辉公司厂房改建工程施工中受伤为由，以金辉公司、袁洪元为被告向本院提起诉讼，认为其受雇于袁洪元，要求袁洪元赔偿其损失共计15039元，金辉公司承担连带赔偿责任。本院于2014年5月4日作出（2014）吴民初字第0194号民事判决，认定杨荣与金辉公司之间系承揽合同关系，金辉公司作为定作人在定作、指示、选任等方面存在过错，承担40%的赔偿责任，判决金辉公司赔偿杨荣4695.65元。后杨荣、金辉公司不服该民事判决，向苏州市中级人民法院提起上诉，该院于2014年10月13日作出（2014）苏中民终字第03129号民事判决，认定杨荣与金辉公司之间构成承揽关系，判决驳回上诉，维持原判。
又查明，2014年7月14日，本院立案受理了徐美诉杨荣、金辉公司提供劳务者受害责任纠纷一案，2015年3月16日本院作出（2014）吴民初字第1020号民事判决，判决杨荣赔偿徐美108941.04元，金辉公司赔偿徐美60926.83元，驳回徐美的其他诉讼请求。
庭审中，原、被告确认施工时没有安全防护装备，被告金辉公司确认其厂房改造没有经过规划审批，被告杨荣确认其无相应施工资质。
上述事实，有原告提供的病历、住院病案首页、入院记录、医药费票据、费用分类汇总报表、出院小结、公安机关询问笔录、司法鉴定意见书、鉴定费票据，被告金辉公司提供的预交金收据、鉴定费票据，被告杨荣提供的预交金收据、医疗费票据，本院调取的（2014）吴民初字第0194号民事判决书、（2014）苏中民终字第03129号民事判决书、（2014）吴民初字第1020号民事判决书及庭审笔录等予以证实。
关于原告的损失，本院核定如下：
1、医疗费，原告主张61513.21元，并提供了医疗费票据予以证明。经质证，两被告对医疗费票据的真实性无异议，被告杨荣提出其中医保支付的费用应从医疗费中扣除，医疗费票据中含有伙食费，其另外支付了医疗费5407.60元，要求在本案中一并处理，并提供了医疗费票据。对此，原告确认，医疗费总额除了其主张的61513.21元，还应加上被告杨荣支付的5407.60元，共计66920.81元，同意扣除相应伙食费。本院认为，原告医保支付了部分费用，但并不因此减轻相关赔偿义务人的赔偿责任，故被告杨荣提出其中医保支付的费用应从医疗费中扣除的意见，本院不予采纳。根据原、被告提供的医疗费发票，扣除伙食费230.80元，本院核定医疗费为66690.01元。
2、住院伙食补助费，原告主张360元（30元／天×12天）。对此，被告金辉公司无异议，被告杨荣认可按照每天18元计算。因原告住院11天，参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，本院核定住院伙食补助费为330元（30元／天×11天）。
3、营养费，原告主张2700元（30元／天×90天）。对此，两被告认可按照每天20元计算。根据司法鉴定意见书确定的营养期限，并参照事故发生地居民的生活水平，本院对原告主张的营养费2700元予以确认。
4、护理费，原告主张5400元（60元／天×90天）。对此，两被告认可按照每天50元计算。根据司法鉴定意见书确定的护理期限，并参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬，本院对原告主张的护理费5400元予以确认。
5、误工费，原告主张24000元（4000元／月×6个月），称其每出一天工200元，按照每月21.75天计算整数每月4000元。对此，两被告认为原告未能提供相应证据，结合原告工种和上年度城镇居民可支配收入每月2800元，认为每月3000元比较适宜，对误工期限没有意见。原告王金火与被告杨荣在公安机关制作的询问笔录均陈述原告此次干活每天200元，庭审中，原告陈述其一直在工地上做小工浇混凝土，从事这一工作已经十几年了，有别人介绍就去做，不是固定在一个工地做的。因原告工作并不固定，本院根据其工种情况及原告与被告杨荣陈述的报酬情况，参照2013年度江苏省建筑业在岗职工平均工资，酌定误工费为21000元（3500元／月×6个月）。
6、残疾赔偿金，原告主张61822.80元（34346元／年×18年×0.1）。对此，两被告认为应按照定残时的年龄计算原告年龄为63周岁，故应当计算17年，被告杨荣还认为原告新伤没有构成伤残等级，原告的该项诉讼请求应当驳回。本院认为，原告自行委托司法鉴定的关于伤残等级的鉴定意见与本院委托司法鉴定的鉴定意见一致，故根据原告自行委托司法鉴定的定残时年龄，残疾赔偿金应计算18年。但根据司法鉴定意见，本次外伤的参与度为50%，故本院认定残疾赔偿金为30911.40元（34346元／年×18年×0.1×50%）。
7、精神损害抚慰金，原告主张5000元。对此，两被告均认为应考虑参与度。因原告构成十级伤残，本次外伤的参与度为50%，故本院酌定精神损害抚慰金为2500元。
8、交通费，原告主张3000元，未提供交通费票据，表示金额由法院酌定。被告金辉公司认为应结合就诊次数，按照基本交通费标准计算，被告杨荣认为原告主张明显过高，应按照基本交通费标准计算。根据原告的伤情、治疗的路途及次数，本院酌定交通费为500元。
9、鉴定费，原告主张其自行委托司法鉴定产生鉴定费3720元。两被告对此均无异议，本院对原告的该主张予以认定。
综上，本院认定原告因本次事故遭受的各项损失共计为133751.41元。
本院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。苏州市中级人民法院作出的（2014）苏中民终字第03129号终审民事判决认定，对于涉讼工程，被告杨荣与被告金辉公司之间构成承揽关系，再结合公安机关对顾文男、杨荣、袁洪元、李喜生、原告王金火所作的询问笔录及庭审笔录，可以认定原告王金火与被告杨荣之间系个人之间的劳务关系，即原告为被告杨荣提供劳务。在劳务中，被告杨荣未向工人提供任何安全防护装备，未采取安全防护措施，且作为长期从事工程施工工作的承揽方，应当具有较强的工作经验和业务常识，但对本案工程存在的风险预估不足，其对事故发生具有重大过错，应当对原告的损害承担侵权责任。对原告而言，其亦长期在建筑工地从事小工工作，应当具有一定的安全意识，明知施工现场没有任何保护措施而仍向被告杨荣提供劳务，也未主动采取安全措施，故其自身也有一定过错。综合原告王金火及被告杨荣各自的过错，两被告提出原告应自行承担10%的意见，本院予以采纳，故本院酌定减轻被告杨荣10%的赔偿责任。被告金辉公司作为发包人，其将工程发包给没有任何施工资质的被告杨荣施工，依法应当与被告杨荣承担连带赔偿责任。关于医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、鉴定费等损失，两被告要求考虑参与度无法律依据，本院不予支持。原告因本次事故遭受的各项损失共计133751.41元，被告杨荣应赔偿原告120376.27元，因被告金辉公司已垫付35000元，被告杨荣已垫付8407.60元，故被告杨荣还应支付原告76968.67元，被告金辉公司对此承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
被告杨荣于本判决生效之日起十日内赔偿原告王金火人民币76968.67元，被告金辉公司对此承担连带赔偿责任。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币1079元、鉴定费3720元，合计人民币4799元，由原告王金火负担409元，被告苏州金辉电器成套有限公司负担2195元、被告杨荣负担2195元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。户名：苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州工业园区支行营业部，账号：10×××99。
审 判 长 姜泽峰
人民陪审员 马菊芬
人民陪审员 沈 华
二〇一五年五月二十六日
书 记 员 彭讴文