福建省三明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽04民终943号上诉人（原审原告、反诉被告）：建宁县天创广告有限公司，住所地福建省建宁县濉溪镇河南路7号9幢201室。法定代表人：阎爱民，该公司总经理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：李崇文，男，1972年11月13日出生，汉族，住福建省建宁县。上诉人建宁县天创广告有限公司（以下简称天创公司）因与被上诉人李崇文承揽合同纠纷一案，不服福建省建宁县人民法院（2017）闽0430民初262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天创公司法定代表人阎爱民、被上诉人李崇文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天创公司上诉请求：1.撤销（2017）闽0430民初262号民事判决第一项，依法予以改判；2.判令李崇文按照《户外广告牌施工合同》约定的质量标准修复建宁县里心镇靖安村山崂坑单立柱广告牌并通过验收；3.判令李崇文按《户外广告牌施工合同》约定支付从2014年10月1日起至诉讼请求第2项完成验收之日止每日按人民币100元计算的违约金(暂计算至2016年2月25日为100元×512天=51,200元)。4.判令李崇文支付天创公司代付的维修款20,220元；5.判令李崇文向天创公司提供营业执照、资质、附件、钢材质量认证证书等材料。事实与理由：1.一、二审法院以天创公司与李崇文双方明知涉案广告牌施工人必须具备相应施工资质，李崇文没有相应的施工资质，故双方签订的《户外广告牌施工合同》因违法无效。该认定没有事实和法律依据，在天创公司与李崇文双方均未提出合同无效的情况下，根据民事诉讼不告不理的基本原则，法院主动认定合同无效，属于判非所诉。双方签订的合同是合法有效的，李崇文以虚拟“泉州辰龙钢结构建设有限公司”签订合同，应承担该合同产生的法律责任。2.(2016)闽04民终1386号民事裁定书认为，涉案广告牌发生断裂系因广告牌施工质量本身的问题还是因大风等灾害等原因导致，一审未予查明，涉案广告牌是否经过验收和实际投入使用，一审未予查明，发回建宁县人民法院重审。涉案广告牌并没有经过验收，也没有交付天创公司使用，广告牌是否验收应当以双方书面验收材料为准。李崇文使用的钢材质量明显低于《户外广告牌施工合同》约定的标准，因为广告牌施工质量本身的问题导致广告牌在未经验收的情况下就断裂，并非大风原因导致。一审法院重审时并未对上述情况进行查明，驳回天创公司的诉讼请求，属于事实不清，适用法律错误。3.李崇文应按照合同约定的质量标准修复建宁县里心镇靖安村山崂坑单立柱广告牌并通过验收。根据《合同法》第二百六十一条规定，承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。合同第六条第6项约定：乙方应当保证所有工程材料及施工程序符合国家标准或者行业标准，保证所提供的钢制材料质量符合国家标准，并提供相应国家认证证书。经天创公司多次通知要求，李崇文一直拖延，并未按合同约定将相关资质、营业执照、设计图纸、报告书等材料提交给天创公司，对广告牌根本无法进行验收。4.李崇文应支付天创公司违约金总额51,200元及第三方维修款20,220元。按照双方合同第七条第7项约定应当向天创公司支付违约金。李崇文不及时提供相关资质材料、质量合格证书，又阻挠天创公司方施工的行为事实清楚，证据充分，应支付违约损失共计51,200元。其中，天创公司依据(2016)闽0430民初55号民事判决书已经支付建宁县委宣传部违约金8,923元。天创公司多次要求李崇文修复广告牌，但李崇文置之不理，考虑到广告牌断裂、掉落可能造成对人员的伤害，天创公司被迫无奈于2015年5月18日委托案外人付建国拆除断裂后的悬挂部分的广告牌，并准备修理工作，为此天创公司需支付案外人付建国20,220元维修费。但李崇文却叫人到现场阻止施工，导致无法完成修理。李崇文辩称，1.李崇文依约制作施工，涉案广告牌已通知天创公司且经过验收，将制作、安装好的广告牌移交使用。天创公司于2014年8月31日支付工程款24,000元。2.李崇文未对广告牌进行维修，过错完全在于天创公司。本案广告牌断裂、脱落后，李崇文本拟前去修复，但天创公司拒付之前的工程余款且组织他人强行阻止施工，并擅自委托第三方强行施工修复，双方为此发生争执，以致受损的广告牌至今未能修复。天创公司提出的第三方维修款，没有依据。李崇文并没有要求天创公司去维修，天创公司应对目前所造成的后果承担责任。3.天创公司当时要求乙方设立一个公司来制作广告牌，所有的标准、资质材料都不需要乙方提供材料，李崇文为了后续合作机会就同意与天创公司签订了本案合同。不然，按正规有资质公司承接业务，12万元的合同款肯定是不够的。建宁县委宣传部与天创公司的合同要求不允许承包给第三方，但天创公司进行了转包。4.广告牌掉落的那天，有六到八级的大风，广告牌又在风口，是大风原因导致的。双方协商只要天创公司支付工程余款，李崇文会尽全力维修。依同时履行抗辩权和不安抗辩权，天创公司未依约履行付款义务，李崇文有权暂时不予施工修复，否则可能加大其损失。天创公司向一审法院起诉请求：1.要求李崇文按照合同约定的质量标准重作并安装建宁县里心镇靖安村山崂坑(高速公路旁)单立柱广告牌；2.要求李崇文按合同约定支付从2014年10月1日起至诉讼请求第1项完成验收之日止每日按人民币500元计算的违约金(暂计算至2016年2月25日为500元×512天=256,000元)并支付第三方维修款。3.判令李崇文承担本案全部的诉讼费用。李崇文向一审法院反诉请求：1.要求天创公司立即支付李崇文拖欠的工程余款96,000元及违约金2,016元；2.要求天创公司赔偿李崇文财产损失25,279.94元。3.由天创公司负担本案案件受理费及相关诉讼费用。一审法院认为，天创公司与李崇文签订的《户外广告牌施工合同》无效，系福建省三明市中级人民法院生效民事裁定认定的事实，双方当事人又按无效合同约定提出诉讼及反诉主张，且未按要求委托有施工资质的企业负责修复受损广告牌，致双方诉请标的无事实依据。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、驳回天创公司的诉讼请求。二、驳回李崇文的反诉请求。二审中，双方当事人没有向本院提交新证据。根据当事人陈述和经一、二审审查确认的证据，本院认定事实如下：天创公司从中共建宁县委宣传部承揽了建宁县里心镇靖安村山崂坑（高速公路旁）单立柱广告牌的制作、安装业务。2014年7月29日，天创公司(甲方)与泉州市辰龙钢结构建设有限公司(乙方，联系人李崇文)签订《户外广告牌施工合同》，因资质问题要求李崇文以泉州市辰龙钢结构建设有限公司名义签订合同。合同约定的主要内容包括：一、项目名称：户外双面立柱广告牌的制作安装。材料与报价表：详见本附件一（报价单）。地点：建宁县里心镇靖安村山崂坑（高速公路旁）。项目内容：工程规格、内容按照双方审定的施工图纸制作、安装广告牌（见本附件二），版面18×6×1.5；地面起至版面底部柱高8米，直径1.2米。二、制作、安装方式及质量、安全要求。1.乙方包工包料，包质量包安全，全面负责广告牌制作、运输和安装的整个过程。同时，乙方负责将甲方喷绘的广告挂上广告牌。2.乙方保证严格按照本附件一、二的标准制作、安装广告牌，所采用的材料与报价一致，符合相关设计要求，并保证广告牌结构达到设计强度的要求。3.乙方保证广告制作、安装符合国家规定的户内户外广告标准及相关的质量标准。三、制作、安装工期。1.乙方应在2014年8月30日完成广告牌的制作、安装工作，并通知甲方验收。…四、制作、安装的验收。甲方须在7个工作日内完成验收，并通知乙方验收是否合格。若最终验收不合格，乙方应在接到甲方验收不合格的通知之日起十日内返工，并通知甲方再次验收，若仍不合格的，甲方有权解除，并要求乙方支付本总价款%违约金，该违约金不能弥补甲方损失的，乙方予以补足。五、价款及付款方式。(一)价款：甲方应支付乙方工程款总额为12万元(人民币，下同)整。(二)付款期限和方式：1.广告牌的基础开挖后5日内，甲方支付给乙方总额30%的货款，即36,000元。2.广告牌整体吊装验收合格后，支付余款70%，即84,000元，在广告牌安装完毕无任何质量问题后7日内支付。六、双方其他权利义务。…3.乙方保证严格按照双方约定制作和安装广告牌，因广告牌制作安装产生的质量、安全问题造成的一切纠纷，均由乙方负责处理并承担所有法律责任。4.甲方及其委派人员有权监督乙方的施工。甲方发现乙方施工材料不合格、工程质量不达标、施工不规范等问题时，有权要求乙方予以整改，乙方应立即整改完毕。5.甲方在下列情况下，有权拒绝付款。(1)甲方及其委派人员发现乙方没有按图纸施工、施工材料不合格、工程质量不达标、施工不合乎规范等问题时，要求乙方整改，乙方没有整改或者尚未整改完毕的。(2)乙方因施工发生责任事故，尚未处理完毕的。6.乙方应当保证所有工程材料及施工程序符合国家标准或行业标准，保证所提供的钢制材料质量符合国家标准，并提供相应国家认证证书。…9.乙方为本项目的广告牌提供三年的质量保证期，该期限从乙方将广告牌交付甲方使用之日起开始计算。质量保证期内，乙方负责免费保修、保养，并保证广告光画面达到正常效果。七、违约责任。1.若甲方逾期付款的，乙方有权催促甲方付款，并要求甲方支付违约金，每逾期一日的违约金为逾期未付款的0.01%。2.乙方不能按本约定完成广告牌制作、安装工作并经验收合格的，每项每逾期一日应向甲方支付违约金500元。2014年8月10日，李崇文进行涉案广告牌的基础开挖。8月25日，李崇文完成涉案广告牌的制作、安装。8月31日，天创公司支付了李崇文工程款24,000元。2015年3月28日，涉案广告牌发生断裂、脱落。2015年5月至2016年6月期间，建宁县公安局里心派出所五次接警并到现场协调处理广告牌修复的问题，未果。2016年4月6日，福建省建宁县人民法院作出(2016)闽0430民初55号民事判决书，判令天创公司应于判决生效后三十日内按照合同约定质量标准修复其承揽的原中共建宁县委宣传部的单立柱广告牌；天创公司应于判决生效后十日赔偿中共建宁县委宣传部损失，该损失以工程价款169,974元为基数，按月利率5‰从2015年6月15日计算至本判决确定的付款期限内付款之日止。该民事判决书已于2016年4月27日生效。另查明，2015年4月2日，建宁县里心镇至黄埠乡一带出现较大风，最大风速达6.4米/秒，其中瞬时极大风速14.3米/秒。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。天创公司将《户外广告牌施工合同》转包给未取得相应施工资质的李崇文进行施工，虽当事人主张《户外广告牌施工合同》有效，但因合同内容违反法律强制性规定，应依法认定为无效合同，不受当事人请求的限制。在签订合同时，天创公司与李崇文双方明知李崇文并没有相应施工资质，仍借用泉州市辰龙钢结构建设有限公司的名义订立合同，均存在缔约过失责任。双方在合同中虽然对材料、报价表、施工图纸进行约定，但并没有制定相应的合同附件。在制作、安装过程中，天创公司依约有权监督施工，并未发现施工材料不合格、工程质量不达标、施工不规范等问题，亦未对此提出要求李崇文进行整改。本案李崇文作为实际施工人，于2014年8月25日完成涉案广告牌的制作、安装，并将天创公司喷绘的广告挂上广告牌，已将涉案广告牌交付天创公司实际使用较长时间，视为天创公司对涉案广告牌质量予以认可。关于广告牌维修的问题。基于中共建宁县委宣传部要求天创公司继续履行合同，按照合同约定质量标准修复其承揽的单立柱广告牌。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因李崇文不具相应的施工资质，不能继续履行合同，一审法院要求双方当事人应委托有施工资质的企业负责修复涉案的广告牌，并无不当，但双方至今协商处理无果。故天创公司主张李崇文应按照合同约定的质量标准修复广告牌，理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。由于本案承揽合同性质的特殊性，决定了在合同无效后不可能实现相互返还，而只能是折价补偿，只能由天创公司折价返还李崇文对承揽标的物的直接投入即制作、安装广告牌的成本。但天创公司与李崇文双方对涉案广告牌的维修处理尚无结果，各自所受到的具体损失亦无法确认。因此，双方当事人确定相应维修费用后，应当按过错原则各自承担相应的责任，可向对方另行主张赔偿损失。关于支付违约金等问题。天创公司依据无效的《户外广告牌施工合同》，请求李崇文给付违约金，因无效合同自始没有法律约束力。故对天创公司要求李崇文支付违约金，以及提供营业执照、资质、附件、钢材质量认证证书等诉讼请求，本院不予支持。关于支付第三方维修费用的问题。2015年5月18日，天创公司自行委托案外人付建国拆除断裂的广告牌并进行修复，但天创公司现有证据未能证明案外人付建国具备相应的施工资质，亦未能证实涉案广告牌已经完成修复；且李崇文对该维修费用不予认可。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。天创公司主张李崇文支付第三方维修费用20,200元，缺乏事实依据，本院不予支持。关于天创公司是否应支付李崇文余款的问题，鉴于李崇文在本案一审判决后未提起上诉，双方当事人又无法达成调解协议，本院不予处理。综上所述，天创公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,586元，由建宁县天创广告有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 何 善 坚审判员 黄 国 庆审判员 吴   星二〇一七年九月二十日书记员 饶婕（代）附：本案适用的主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。