陕西省商洛市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕10民终320号上诉人（原审原告）：夜江锋，男，1963年10月15日出生，汉族，住洛南县。委托诉讼代理人：李由军，北京盈科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司洛南分公司，住所地：洛南县。负责人：苏斌，经理。委托诉讼代理人：田婧，陕西彩虹律师事务所律师。上诉人夜江锋因与被上诉人中国电信股份有限公司洛南分公司（以下简称中国电信洛南分公司）确认劳动关系纠纷一案，不服陕西省洛南县人民法院(2018)陕1021民初271号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人夜江锋及其委托诉讼代理人李由军，被上诉人中国电信洛南分公司�委托诉讼代理人田婧均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人夜江锋上诉请求：1、撤销原审判决，改判确认上诉人自1993年1月至今与被上诉人存在劳动关系。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。主要事实与理由：一、本案的基本事实是：上诉人1993年1月进入原洛南县邮政局从事业务代办工作，被上诉人经过改制和名称变更，但双方的隶属关系及从事的业务和工作岗位没有变化。上诉人自入职以来，被上诉人未与上诉人签订劳动合同，没有缴纳社会保险，双方只是断断续续签订所谓的《委托代理电信业务合同》、《铜缆业务代装、代维协议》。上诉人一直遵照被上诉人的岗位责任制、考核办法等要求，接受被上诉人安排、分配的工作，严格遵守被上诉人各项规章制度和劳动纪律，按�从被上诉人处获取报酬。上诉人在被上诉人要求的片区内负责管理、维护、销售等电信业务，被上诉人给上诉人租有机房，上诉人不得擅自离开所负责的区域且保持24小时联络畅通，被上诉人要求机房保持全天候电力畅通，上诉人有事必须向被上诉人请假，获得批准后方可外出。被上诉人私自利用上诉人的身份证件，给上诉人办理电信经营业务《个体户营业执照》，上诉人并未使用该营业执照身份与被上诉人签订、履行《委托代理电信业务合同》、《铜缆业务代装、代维协议》。被上诉人强行终止工作，未给上诉人一个说法。二、一审认定事实和适用法律错误。1、一审忽视《劳动法》是作为用工主体的企业必须要遵守的强制性法律、社会义务，错误地认为劳动关系可以以其他协议私相约定。2、一审混淆了劳动关系和劳务关系的本质区别，将双方错判为劳务关系。�上，双方之间存在隶属关系和管理支配关系，请求二审法院改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人中国电信洛南分公司辩称，一、上诉人上诉所称的事实，是其个人对双方关系的偏执理解与认识，未向法庭提供充足的证据证明。上诉人称其1993年1月开始进入洛南县邮政局从事业务代办工作，没有证据证实。被上诉人未与上诉人签订劳动合同，是因为被上诉人自始至终与所有电信业务代办人员建立的是委托代理电信业务合同关系，不是所谓的劳动关系，从双方签订《委托代理电信业务合同》之日起，上诉人就明知双方之间是委托代理电信业务合同关系，不是劳动关系。上诉人在所属片区负责管理、维护、销售等电信业务，遵守代办电信业务的规则，接受被上诉人业务管理指导和监督检查，是双方履行合同权利义务的体现，也是被上诉人为确保电信业务的实施而履行相关职责。上诉人称被上诉人私自利用其身份证件，办理《个体户营业执照》，部分业务代办人在一审中也承认知道办证事项，并亲自更换过营业执照，且根据《委托代理电信业务合同》约定，上诉人必须办理工商营业执照登记等相关手续，自行办理相关保险手续，至于上诉人是否用个体工商户身份与被上诉人签订委托代理业务合同等，不影响双方合同关系的成立。关于终止合同关系一事，并非被上诉人强行终止合同，而是合同期满或电信业务改革需要。况且双方因法律关系产生分歧，已经不可能再续签代理合同。二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，不存在上诉人所称的严重错误。双方当事人之间系委托代理关系，是邮电分营前至今一直形成的客观事实，也是我国信息产业部对电信这一特殊行业业务发展需要赋予的合法权�，不是被上诉人采取代办、统包等手段故意规避劳动法。被上诉人委托上诉人的目的是为了让其完成代办代维代收等有关电信事务，并非以完成劳动为目的。被上诉人给上诉人支付的代理费、服务费也是按完成的业务量计算的佣金，而不是按照单位的薪酬制度按时定量发放的工资。被上诉人将业务委托给上诉人以后，上诉人独立自主完成业务，不需要到被上诉人处上下班，休息、休假、请假也不需要经过被上诉人同意，被上诉人的劳动规章制度上诉人不必遵守，双方之间不存在人身隶属关系。上诉人代办电信业务，办有电信业务经营许可证、工商营业执照，这是上诉人对外代理电信业务的授权凭证。电信业务代办员除代理电信业务外，有的开商店、有的是其他单位的职工，即使没有其他工作，本人在家还耕种土地，享受农村合作医疗及养老保险。综上，上诉人与�上诉人之间是委托代理关系而非劳动关系。二审法院应驳回上诉人的不当诉求，维持原判。夜江锋向一审法院起诉请求：确认原告1993年1月至今与被告存在劳动关系。一审法院认定事实：原告2004年12月13日起为被告公司永丰营业部白洛统包点统包员一年。曾进入统包点业务发展龙虎榜花名册。2006年10月原告办理了个体工商户营业执照，没有字号，组织形式为个人经营，经营场所为永丰镇，经营范围及方式为代收电信话费、维护电信线路，有效期至2010年10月。2008年10月原告与被告签订《委托代理电信业务合同》，合同约定“甲方（被告）依据《中华人民共和国合同法》第21章‘委托合同’的相关规定，将甲方的部分电信业务委托给乙方（原告）代理，双方由此产生的权利、义务及可能出现的争议均应按照委托代理法律关系处理；双方不形成任何合同上或事实上的合资、合伙、劳动等其他法律关系。”委托代理电信业务范围为代办、代维、代收业务；代理期限为1年；代理费标准按被告当年的代理费核算标准执行，代理电信业务以一个月为一个结算周期；原告应向被告一次性缴纳300元代理保证金，保证金不计利息；被告有权对原告履行合同情况进行监督、检查、考核，有义务按时向原告结算支付代理费等。原告有权获得被告结算支付的代理费，有权获得被告提供的委托代理资源，为了拓展业务，有权在所辖片区自行开展宣传活动，但宣传内容须经被告审核同意后方可进行，有关费用由原告承担等；原告的义务是依法经营，并在签订本合同后30天之内，应根据本合同，在相关管理机关办理工商营业执照登记或变�原有营业执照的营业范围等手续，并自行办理相关保险手续；原告承诺其拥有适当的资质、技能、资金、人员，能够适当的、安全的履行本合同约定的委托代理业务；应严格按照本合同约定履行代理义务，维护被告的商业信誉；未经被告书面许可不得再以任何形式将代理业务转委托给第三方，也不得擅自变更或者超越代理范围；除非双方另有约定，原告也不得以任何方式代理其他电信运营商的任何业务；原告如需在代理业务中聘用工作人员时，必须具有国家规定的用人资格，聘用具有国家规定的资质的人员，应自行按照国家有关规定与聘用人员签订劳动合同、办理相关保险、支付相关费用，并对聘用人员开展业务培训，上述所有费用均由原告负责，原告承担相关聘用人员工作中的安全责任等一切风险；自行承担水电费、物业管理费、保险费、管理费等一切与代理相关的费用。被告除代理费外不再承担任何费用等。合同履行期间，被告为原告发放工具、用具，办理了工作证。2016年1月原告与被告签订为期一年的《铜揽业务代装、代维协议》，被告委托原告为其提供设备安装及技术服务事宜，服务费按业务量结算，并约定了双方的其他权利义务，同时约定，此协议的任何内容不应被视为或解释为双方之间具有合资、合伙或雇佣关系。原、被告因确认劳动关系发生争议，原告向洛南县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该裁委员会于2018年1月18日作出原、被告不具有劳动关系的裁决。原告不服该裁决，提起诉讼。一审法院认为，原、被告签订的《委托代理电信业务合同》和《铜揽业务代装、代维协议》合法有效，被告依据合�和协议将部分电信业务委托给原告代理，按照完成的业务量支付代理费，在双方之间形成的是委托代理法律关系。原告主张其于1993年1月起至今与被告形成劳动关系，并其提供证据予以证明，但所提供的证据只能证明被告对其代理的业务技术要求、安全事项，分配、完成任务的指标、奖惩情况，这些内容不是劳动关系独有的、唯一的、必然的要素，并不能证明其与被告之间具有身份上的隶属、管理、支配关系的事实，而被告提供的合同、协议反而证明其与被告形成的是委托关系，故其主张与被告之间具有劳动关系依据不足。故其诉讼请求没有证据证明，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告夜江锋的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告夜江锋负担。二审中，双方当事人均未提供证据。二审审理查明的案件事实，与一审认定一致。本院认为，劳动关系的双方具有隶属性，劳动关系一旦建立，即在用人单位和劳动者之间形成一种以管理与被管理为特征的人身依附关系。用人单位一般需要向劳动者提供劳动场所、对象、工具等基本劳动条件，由劳动者来完成用人单位指令的业务工作。本案中，尽管被上诉人与上诉人之间存在一定的管理关系，但是上诉人按被上诉人的要求完成其片区内的电信业务工作，没有固定的上下班时间，薪酬按底薪加业务量计算，上诉人还可以兼职从事其他行业工作，故双方之间人身依附关系比较松散，体现劳动关系的法律特征不足。且双方签订的《委托代理电信业务合同》明确约定双方为委托代理关系。因此，上诉人请求确认双方具有劳动关系的依据不足，其上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人夜江锋负担。本判决为终审判决。审 判 长 王礼武审 判 员 尤永刚审 判 员 文改云二〇一八年六月二十九日法官助理 李從熇书 记 员 任梦娜