浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第1424号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司浙江省分公司国际保险营业部。
负责人王靖玮。
委托代理人卢楠、陈良。
被上诉人（原审原告）胡容儿。
委托代理人陈虹。
委托代理人储盼。
被上诉人（原审被告）张建雄。
被上诉人（原审被告）吴佳丽。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司浙江省分公司国际保险营业部（以下简称人保公司）因与被上诉人胡容儿、张建雄、吴佳丽机动车交通事故责任纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2014）杭上民初字第330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月12日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2012年7月2日12时5分，张建雄驾驶吴佳丽所有的浙A×××××号小型汽车在杭州市上城区中河便道上仓桥路口由西向东行驶时，因未注意观察，其车头右侧与由南向北驾驶电动车的胡容儿相碰撞，后胡容儿驾驶的电动车碰上张建雄驾驶的车辆右侧面，造成胡容儿受伤、两车车损的交通事故。经杭州市公安局交通警察支队上城大队道路交通事故认定，张建雄负此次事故的全部责任，胡容儿对此次事故不承担责任。事故发生后，胡容儿即被送往杭州市第一人民医院急诊，后经医院诊断为右胫腓骨下段开放性、粉碎性骨折，门诊予清创缝合后收住入院，入院后于2012年7月2日行“右胫腓骨骨折开放整复＋钢板固定术”，于2012年7月21日出院。2013年9月13日，胡容儿因“右胫腓骨双骨折内固定术后1年余”再次就诊，后入院完善检查，于2013年9月17日行“右胫腓骨内固定取出术”，于2013年10月7日出院。后胡容儿委托浙江商检司法鉴定所对胡容儿误工损失日、护理期限、营养补偿期进行鉴定。浙江商检司法鉴定所出具浙商检司鉴所（2013）临鉴字第1053号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人胡容儿因交通事故致右胫腓骨下段开放性、粉碎性骨折，其伤后误工损失日建议为240日，伤后护理期限建议为140日（包括住院期间），营养补偿期建议为90日。2014年1月15日胡容儿向原审法院起诉，请求依法判决：1、张建雄赔偿其医疗费47945元、误工费63788元、交通费419元、护理费15879元、营养费4500元、住院伙食补助费2150元、车辆维修费1100元、鉴定费900元、五险损失费8796元、住房公积金损失费3948元、精神损失费2000元，总计151425元；2、吴佳丽对上述请求承担连带赔偿责任；3、人保公司在承保责任限额范围内承担赔偿责任；4、诉讼费用由张建雄、吴佳丽、人保公司承担。另查明，张建雄、吴佳丽系朋友关系，事故发生时，张建雄系借用吴佳丽的车辆。吴佳丽的浙A×××××号车辆在人保公司投保机动车交通事故责任强制保险和保险金额为100000元的商业第三者责任保险及该种的不计免赔险等险种，涉案交通事故发生在保险期间内。事故发生后，张建雄垫付医疗费用25000元、人保公司垫付医疗费用10000元。
原审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿由此产生的相应损失。张建雄驾驶车辆时未注意观察避让右方来车，应负事故全部责任。胡容儿要求吴佳丽承担连带赔偿责任的诉讼请求，因未提交证据证明吴佳丽对事故的发生存在过错，故该项诉讼请求，原审法院不予支持。因肇事车辆已在人保公司投保机动车交通事故责任强制保险、商业第三者责任保险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，国家实行机动车第三者责任强制保险制度，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，不足部分由人保公司在商业第三者责任保险限额内予以赔偿；仍有不足的，由事故负全部责任的张建雄承担。对胡容儿的各项损失，原审法院确认如下：1、医疗费，胡容儿主张47945元（不包含张建雄、人保公司垫付的医疗费35000元），原审法院认为，胡容儿提供了医疗费发票、收据33张，共计82945元，胡容儿提交的医疗费发票有相应的诊断证明、门诊病历予以佐证，原审法院予以确认；人保公司庭审时陈述医疗费82945元中的非医保部分用药为8652.93元；2、误工费，胡容儿主张浙江铁路发展集团有限公司杭州分公司及浙江山海棋院两份误工损失合计63788元，原审法院结合胡容儿提供的浙江铁道集团有限公司杭州分公司的收入证明、病假期间扣款明细、工资发放明细、完税证明、浙江山海棋院的收入证明、及浙江商检司法鉴定所的鉴定意见，认定其误工损失为49000元；3、护理费，胡容儿主张15879元，原审法院认为，结合胡容儿提交的护理费发票及浙江商检司法鉴定所的鉴定意见，原审法院确认胡容儿的护理费损失为14648元（1359＋40087／365×（140-19）］；4、交通费，胡容儿主张419元，原审法院根据胡容儿提交的交通发票及受害人治疗情况等酌定其交通费损失为350元；5、营养费，胡容儿主张4500元，根据鉴定意见胡容儿的营养期为90天，原审法院根据胡容儿的伤情酌定其营养费为2700元；6、住院伙食补助费，胡容儿主张2150元，该主张在法律许可的范围内，原审法院予以确认；7、车辆维修费，胡容儿主张1100元，原审法院认为，根据交通事故认定书，胡容儿驾驶的电动车确有受损，并且胡容儿提供了电动车维修清单及发票，原审法院予以确认；8、鉴定费，胡容儿主张900元，并提供了鉴定费发票，原审法院予以确认；9、五险损失费，胡容儿主张8796元，原审法院认为，胡容儿的主张无法律依据，原审法院不予确认；10、住房公积金损失费，胡容儿主张3948元，原审法院认为，胡容儿的主张无法律依据，原审法院不予确认；11、精神损失费，胡容儿主张2000元，原审法院认为，胡容儿未提交证据证明该事故给胡容儿造成严重精神损害，该主张原审法院不予确认。综上，原审法院确定胡容儿因事故产生的损失为153793元（82945＋49000＋14648＋350＋2700＋2150＋1100＋900），扣除张建雄、人保公司垫付的医疗费35000元，实际损失为118793元。因胡容儿主张鉴定费及医疗费中的非医保部分在机动车交通事故责任强制保险限额内优先赔付，胡容儿的主张不违反法律规定，原审法院予以确认，故上述损失均应由人保公司在机动车交通事故责任强制保险限额、商业第三者责任保险限额内予以赔偿。张建雄预付的医疗费，应依据保险合同另行向人保公司主张，本案中不予处理。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司浙江省分公司国际保险营业部赔付胡容儿损失118793元，限于判决生效之日起10日内履行完毕；二、驳回胡容儿的其他诉讼请求。如果中国人民财产保险股份有限公司浙江省分公司国际保险营业部未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。预收案件受理费400元，应收案件受理费1157元，减半收取578.5元，由张建雄负担497元，由胡容儿负担81.5元。
宣判后，人保公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决上诉人在交强险内优先赔偿非医保费用，不仅事实认定错误，而且法律适用错误。根据交强险条款第19条规定，保险人根据国家基本医疗保险标准进行赔偿。国家劳动和社会保障部对于医疗保险药品制定并颁布了《国家基本医疗保险药品目录》。其中，属于该目录范围内的药品属于医保用药，而在目录范围外的，是非医保用药。因此，交强险对于非医保用药费用是不予赔偿的。而一审判决不顾交强险条款规定，径直判决上诉人在交强险内承担非医保费用，不仅事实认定错误，而且法律适用错误。本案中医疗费共计82945元，其中非医保费用计8652.93元，另上诉人垫付医疗费10000元均为医保费用，可得胡容儿主张的医疗费中非医保费用为8652.93元×（47945元÷72945元）＝5687.36元。因此上诉人承担的医疗费为47945元－5687.36元＝42257.64元。二、一审判决上诉人在交强险内承担鉴定费用，不仅事实认定错误，而且法律适用错误。根据交强险条款第8条保险责任约定，鉴定费不属于交强险的保险责任范围，因此上诉人不承担鉴定费用。三、一审判决护理期限认定的护理期限与庭审中各方确认的是护理期限不一致，不仅事实认定错误，而且法律适用错误。本案曾于2014年3月12日开庭审理，上诉人与被上诉人在该次庭审中对被上诉人的护理期限110天达成一致意见，并在庭审笔录上共同签字确认。但一审判决却不顾各方认可的事实，认定护理期限140天，不仅事实认定错误，而且法律适用错误。同时，一审判决中也未提及本案曾于2014年3月12日开庭审理的事实。上诉人最多认可的护理费为12451.83元（1359元＋101天×109.83元／天）。四、一审判决误工期限过长、误工费用过高，不仅事实认定错误，而且法律适用错误。1、本案在2014年3月12日庭审中，各方当事人对误工期限200天已达成一致意见，并在庭审笔录上共同签字确认。对于共同确认的事实，法院应予以采信。2、根据胡容儿后续补充的工资发放明细证据，其主张的证明对象是事故前的基本工资为每月3460元。况且事故发生后胡容儿只是工资减少，而并不是没有工资。因此退一步说，即使认定3460元的月工资损失，其误工费总额也仅为27680元。一审判决却认定胡容儿的误工损失为49000元，也未明确误工费的计算方式、误工期限、误工标准，不仅事实认定错误，而且法律适用错误。上诉人认可的误工费为20000元（200天×100元／天）。故请求二审法院：1、依法撤销原判决第一项，改判上诉人赔偿被上诉人胡容儿计81009.47元（不含非医保费用、鉴定费）；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人胡容儿在二审中辩称：一、“非医保”不赔没有法律依据，即便在保险合同条款中有这么一条，但并没有法律规定保险公司可以免除对“非医保用药”的赔偿责任。在机动车交通事故责任纠纷案件中，保险公司除非有足够的证据证明该非医保用药明显不属于抢救或治疗过程中必须使用的药品，或者对该非医保用药的使用与抢救或治疗没有明显的联系，否则保险公司应当承担非医保用药费用赔付责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第19条规定，只要是治疗事故伤害所花费的医疗费保险公司均应当赔偿，也没有将医药费的赔偿范围限定在医保用药范围。至于鉴定费用，被上诉人的伤残鉴定行为是为了维护自身的合法利益，明确权利和责任，使诉讼顺利进行，其鉴定结果也与张建雄的违法行为有因果关系。当事人进行的是有根据、有必要的鉴定，由此支付的相关费用理应获得赔偿。二、关于上诉人提出护理期限及误工期限应当根据双方调解时认可的时间计算于法无据。首先，被上诉人必须明确指出，2014年3月12日的开庭审理被上诉人从未与上诉人对护理期限、误工期限达成一致意见，该意见仅为诉前调解时双方在调解过程中仅针对三期时间达成的初步调解意见，而且上诉人在一审庭审过程中也从未提出应当按照调解的期限计算的意见，庭审中对按照鉴定结论认定护理期和误工期未提出异议，该事实有庭审笔录及调解笔录为证。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条明确规定，本案胡容儿在诉前调解过程中同意误工时间为200天，护理时间为110天为出于达成调解协议的目的所作出的妥协，并非本案事实，不应当在本案诉讼过程中作为对其不利的证据，误工时间、护理时间的认定应当根据客观事实。三、关于误工费用的计算。浙江铁路发展集团有限公司杭州分公司与浙江山海棋院同为被上诉人的固定收入，上诉人不能无视客观事实，仅承认被上诉人的一份工作。为证明以上事实，一审时被上诉人向法庭提交了劳动合同、完税证明、工资发放清单、劳务合同、社保明细、浙江铁路发展集团有限公司杭州分公司及山海棋院出具的证明等，以上证据互相印证，详细的说明了被上诉人的误工损失，收入状况，证据确凿。代理人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
被上诉人张建雄在二审中辩称：要求法院明确其应该赔偿胡容儿的数额。
被上诉人吴佳丽在二审中表示放弃答辩权利。
二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据材料。
经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，本案二审中争议的焦点为：1、对胡容儿治疗中超出国家基本医疗保险范围的费用及鉴定费人保公司是否应该赔偿；2、原审法院对胡容儿的误工费、护理费的认定是否得当。一、由于国家基本医疗保险属于社会保障体系范畴，具有社会福利的性质，而交通事故中的医疗费赔偿属于侵权赔偿范畴，应以受害人是否确有必要并已实际发生为依据，不是以是否在基本医疗保险范围内为依据，人保公司没有证据证明胡容儿所花的医疗费中有非必要的治伤用药，同时，因交强险条款系投保人与保险人签订，其效力不应及于受害人，故人保公司认为交强险对于非医保用药费用是不予赔偿的理由本院不予采纳。而鉴定费系受害人为确定损失的实际数额而支出的费用，原审法院判决人保公司在交强险范围内承担并无不当。二、关于胡容儿的护理费和误工费问题，本案在一审的诉前（2014年2月17日）双方曾有过约定胡容儿的误工期限为200天，护理期限为110天。但上诉人人保公司在二审中也承认该约定是在诉前调解过程中达成的，最终没有达成调解协议。且在一审的庭审中胡容儿已明确表示误工时间仍应按240天计算、护理时间按140天计算。因此，双方在2014年2月17日对误工时间及护理时间的约定，应认定系胡容儿为调解而作出的妥协让步，不能以此作为定案的依据。原审法院根据胡容儿在一审中提供的浙江商检司法鉴定所的鉴定结论及工资发放明细、奖金发放明细、山海棋院劳务合同及证明等，认定胡容儿误工损失为49000元、护理费为14648元并无不当。综上所述，原审法院对本案的事实认定清楚，适用法律得当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费257元，由中国人民财产保险股份有限公司浙江省分公司国际保险营业部负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞建明
代理审判员 石清荣
代理审判员 余江中
二〇一四年六月十三日
书 记 员 王 琳