辽宁省抚顺市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽04民终2020号
上诉人（原审原告）：抚顺大伙房水泥有限责任公司，住所地抚顺市东洲区。
法定代表人：郑云志，该公司董事长。
委托代理人：沈凤君，北京盈科律师事务所(沈阳)律师。
被上诉人（原审被告）：大连三丰建设集团有限公司抚顺分公司，住所地抚顺市顺城区。
负责人：牛金海，该公司总经理。
委托代理人：徐骞，该公司工作人员。
被上诉人（原审被告）：大连三丰建设集团有限公司，住所地辽宁省大连高新技术产业园区。
法定代表人：李红，该公司总经理。
委托代理人：徐骞，该公司工作人员。
原审第三人：抚顺佳龙商品混凝土有限公司，住所地抚顺县兰山乡。
法定代表人：李兴武，该公司董事长。
委托代理人：董萃，辽宁宝石律师事务所律师。
上诉人抚顺大伙房水泥有限责任公司（简称大伙房水泥公司）因与被上诉人大连三丰建设集团有限公司抚顺分公司（简称三丰集团抚顺分公司）、大连三丰建设集团有限公司（简称三丰集团）、原审第三人抚顺佳龙商品混凝土有限公司（简称佳龙公司）债权人代位权纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2016）辽0411民初2512号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大伙房水泥公司的委托代理人沈凤君、被上诉人三丰集团和三丰集团抚顺分公司的委托代理人徐骞，原审第三人佳龙公司的委托代理人董萃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
大伙房水泥公司上诉请求：一、本案双方的金钱债务可以用房子抵债，房子可以变卖为金钱，被上诉人和第三人之间的权利义务共同指向是金钱，故一审限缩解释合同法第11、12、13条，将债权人代位权限定为金钱债权没有依据，；二、被上诉人和第三人之间有5%的质保金2471998.15元，此项质保金应否按照债权人代位权处分没有说法；三、被上诉人与第三人在一审对账期间，擅自签订以房抵债协议，导致上诉人代位债权标的物被抚顺银行查封扣押，被上诉人与第三人之间这种操作有损害上诉人债权利益之嫌。综上，请求二审改判支持我司在一审的诉讼请求。
被上诉人三丰集团和三丰集团抚顺分公司辩称，我方与第三人合同约定的现金部分早已全部支付完毕，合同约定的抵房部分也已履行完毕，我方已将房屋实际交付给第三人，故我方和第三人已到期债权全部履行完毕，上诉人代位求偿权基础不存在，请求二审维持一审判决。
原审第三人佳龙公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持一审判决。大伙房水泥公司向一审法院起诉请求：原告因与第三人抚顺佳龙商品混凝土有限公司合同纠纷诉至抚顺东洲区人民法院，经审理抚顺市东洲区人民法院做出（2016）辽0403民初147号判决书。判决抚顺佳龙商品混凝土有限公司给付原告货款7500569.60元及相应利息，给付税款575882.09元，及案件受理费32755元。由于抚顺佳龙商品混凝土有限公司无力履行判决义务，其所欠原告的各项款项至今未给付。被告大连三丰建设集团有限公司抚顺分公司与第三人抚顺佳龙商品混凝土有限公司购销合同，到目前为止，被告还欠抚顺佳龙商品混凝土有限公司的混凝土款项近两千万元。此款已到期，抚顺佳龙商品混凝土有限公司没有主动诉讼要求被告偿还其债权。因第三人怠于行使其诉权，导致原告的权益不能得到保障。因此原告代为行使诉权，要求被告大连三丰建设集团有限公司抚顺分公司向原告履行还款义务，给付原告7500569.60货款、575882.09元税款、32755元诉讼费及利息985574.88元，共计9198698.59元；被告给付之后，原告与第三人的债权债务消灭；被告承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年4月14日，被告大连三丰建设集团有限公司与第三人抚顺佳龙商品混凝土有限公司签订合同书，合同中载明：“承包单位：大连三丰建设集团有限公司（以下简称甲方），供货单位：抚顺佳龙商品混凝土有限公司（以下简称乙方）；工程名称：城东三期三十一方块主体工程施工；材料名称：商品混凝土及外加剂；暂定合同总价：3300万元；结算方式：每供应10000m³，进行一次结算，其余款项40%另议，5%质保金待工程竣工验收合格后一年无息返还；……”。该合同由大连三丰建设集团有限公司、抚顺佳龙商品混凝土有限公司签字盖章。2015年7月21日，被告大连三丰建设集团有限公司抚顺分公司与第三人抚顺佳龙商品混凝土有限公司签订合同书，合同中载明：“承包单位：大连三丰建设集团有限公司抚顺分公司（以下简称甲方），供货单位：抚顺佳龙商品混凝土有限公司（以下简称乙方）；工程名称：城东三期三十一方块主体工程施工；材料名称：商品混凝土及外加剂；暂定合同总价：700万元；结算方式：每供应5000m³，进行一次结算，其余款项40%货款的支付方式和时间双方另议，余5%质保金待主体工程竣工验收合格一年后无息返还；……”。该合同由大连三丰建设集团有限公司抚顺分公司、抚顺佳龙商品混凝土有限公司签字。2015年7月21日，被告大连三丰建设集团有限公司抚顺分公司又与第三人抚顺佳龙商品混凝土有限公司签订《商砼抵房协议》，协议载明：“甲方：大连三丰建设集团有限公司抚顺分公司，乙方：抚顺佳龙商品混凝土有限公司；甲方未付款项（40%）用31#方块独立公建抵乙方供应商砼款，独立公建按商品房价格以当期市场销售价格为主，独立公建由甲方提供，抵房协议由甲方销售部门同乙方签署房屋买卖合同。……”。该协议由大连三丰集团有限公司抚顺分公司、抚顺佳龙商品混凝土有限公司签字盖章。被告大连三丰建设集团有限公司又与第三人抚顺佳龙商品混凝土有限公司签订《商砼抵房协议》，协议载明：“甲方：大连三丰建设集团有限公司，乙方：抚顺佳龙商品混凝土有限公司；甲方未付款项（40%）用31#方块独立公建抵乙方供应商砼款，独立公建按商品房价格以当期市场销售价格为主，独立公建由甲方提供，抵房协议由甲方销售部门同乙方签署房屋买卖合同。……”。该协议由大连三丰集团有限公司、抚顺佳龙商品混凝土有限公司签字盖章。2016年9月22日，被告大连三丰建设集团有限公司、大连三丰建设集团有限公司抚顺分公司与第三人抚顺佳龙商品混凝土有限公司签订《以房抵款三方协议书》，协议书中载明：“甲方：抚顺明琪置业有限公司，乙方：大连三丰建设集团有限公司抚顺分公司、大连阿尔滨集团有限公司第十八分公司、大连三丰建设集团有限公司，丙方：抚顺佳龙商品混凝土有限公司；鉴于甲方与乙方分别于2014年04月14日及2015年07月21日签订的《城东三期三十一方块商品混凝土供应合同书》，乙方作为施工材料设备供应方服务于甲方开发建设的抚顺采沉项目，丙方因该项目材料款供应事宜，与乙方于2014年04月14日及2015年07月21日签订的《城东三期三十一方块商品混凝土供应合同书》，经乙丙双方确认，乙方应付丙方暂定计算款额，共计49439963元，为满足各方合作需要，丙方同意甲方以该项目部分房屋抵债的方式，代乙方支付《城东三期三十一方块商品混凝土供应合同书》中应付丙方的部分40%结算款，共计19775985.2元，现以房屋抵顶结算款19872883元，差额96897.8元甲方与丙方签订商品房买卖合同时由丙方另行支付。……”。该协议书由抚顺明琪置业有限公司、大连三丰建设集团有限公司抚顺分公司、大连阿尔滨集团有限公司第十八分公司、大连三丰建设集团有限公司、抚顺佳龙商品混凝土有限公司盖章。另查明，抚顺大伙房水泥有限责任公司与抚顺佳龙商品混凝土有限公司买卖合同纠纷于2016年2月28日经抚顺市东洲区人民法院判决被告抚顺佳龙商品混凝土有限公司偿还抚顺大伙房水泥有限责任公司货款7500569.60元，于本判决发生法律效力之日起三十日内给付，并自2015年1月1日起按中国人民银行同期同类货款利率支付利息至本判决确定的给付之日止。抚顺佳龙商品混凝土有限公司偿还抚顺大伙房水泥有限责任公司税款575882.09元，于本判决发生法律效力之日起三十日内给付。……”。该民事判决书已生效，原告于2016年10月9日向抚顺市东洲区人民法院申请执行，未执行回货款。原告认为第三人抚顺佳龙商品混凝土有限公司怠于行使其诉权,影响其维护自身合法权益,故诉至法院。
一审法院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。“怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼或仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。本案中，第三人抚顺佳龙商品混凝土有限公司分别与被告大连三丰建设集团有限公司、大连三丰建设集团有限公司抚顺分公司签订了《商砼抵房协议》，该协议约定以未付款项（40%）用31#方块独立公建抵乙方供应商砼款，是对《城东三期三十一方块商品混凝土供应合同书》中“其余款项40%货款的支付方式和时间双方另议”货款偿还方式的具体约定。第三人抚顺佳龙商品混凝土有限公司与被告大连三丰建设集团有限公司、大连三丰建设集团有限公司抚顺分公司在《城东三期三十一方块商品混凝土供应合同书》约定“40%货款的支付方式和时间双方另议”且以《商砼抵房协议》确定以房抵顶货款，已将该债权转化为非金钱债权，依据法律规定，债务人的被代位的债权应是具有金钱给付内容的到期债权即债务人对次债务人享有的债权必须是金钱债权。被告大连三丰建设集团有限公司抚顺分公司、大连三丰建设集团有限公司与第三人抚顺佳龙商品混凝土有限公司签订的《城东三期三十一方块商品混凝土供应合同书》及《商砼抵房协议》中，明确了二被告与第三人之间的到期债权不是以金钱为给付标的的债权。因此，本案不符合代位权成立法律要件，故原告之诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国合同法解释一》第十一条、第十三条之规定，判决：驳回原告抚顺大伙房水泥有限责任公司对被告大连三丰建设集团有限公司、大连三丰建设集团有限公司抚顺分公司、第三人抚顺佳龙商品混凝土有限公司的诉讼请求。案件受理费76190元，由原告抚顺大伙房水泥有限责任公司负担76190元。此款原告已交付。
二审中，当事人没有提交新证据。二审期间，上诉人向本院提出查封质保金申请，因上诉人未能提供担保，本院未予查封。另查明：因佳龙公司未按时偿还借款，贷款发放人抚顺银行股份有限公司凤翔支行（简称抚顺银行）向抚顺市新抚区人民法院起诉佳龙公司等诉讼主体，案在审理期间，抚顺银行提出财产保全申请，抚顺市新抚区人民法院于2016年9月28日作出民事裁定书，查封抚顺明琪置业有限公司名下八套门市房，查封期限三年。2016年10月27日，抚顺市新抚区人民法院作出（2016）辽0402民初1641号民事判决，判决佳龙公司偿还抚顺银行欠款本金1000万元及利息等。
本院认为，本案争议焦点问题是：一、债权人代位权是否限于金钱债权？二、案涉质保金应否认定为到期债权？
关于焦点一，被上诉人与原审第三人在协议书中明确约定以房抵顶货款，现被上诉人已履行协议约定的义务，将部分房屋抵顶欠付原审第三人的货款，上诉人大伙房水泥公司主张债权人代位权不限于金钱债权，可以及于案涉抵债的房屋。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条规定，代位权的行使客体是债务人享有的“具有金钱给付内容的到期债权。”本案中，被上诉人与原审第三人以房抵债的给付内容不属于上述法律规定的“具有金钱给付内容的到期债权”，一审据此没有支持上诉人此节诉请正确。
关于焦点二，协议约定案涉质保金给付的条件是待工程（或主体工程）竣工验收合格一年后无息返还。原审第三人在一审期间明确质保金没有给付，二审庭审中，被上诉人诉称工程尚未竣工且没有验收合格，但其又不能解释清楚为何工程款已结算完毕，但工程至今仍未竣工且未验收合格。本院认为，被上诉人与原审第三人均认可双方就工程款已结算完毕，应视为双方对工程质量无异议，被上诉人应按合同约定将质保金无息返还原审第三人，在被上诉人不能就质保金返还问题提出合理抗辩理由的情形下，本院认定质保金返还已达协议约定的返还条件，上诉人就质保金主张债权人代位权符合法律规定，本院予以支持。
综上所述，大伙房水泥公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销抚顺市顺城区人民法院（2016）辽0411民初2512号民事判决；
二、于本判决生效后十日内，被上诉人大连三丰建设集团有限公司、大连三丰建设集团有限公司抚顺分公司给付上诉人抚顺大伙房水泥有限责任公司质保金2471998.15元。
二审案件受理费76191元，由上诉人抚顺大伙房水泥有限责任公司负担55619元，被上诉人大连三丰建设集团有限公司、大连三丰建设集团有限公司抚顺分公司负担20572元。
本判决为终审判决。
审判长 宫 颖
审判员 马开智
审判员 罗 华
二〇一八年一月二十六日
书记员 张 崇