河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫17民终3115号
上诉人（原审被告）：董国营，男，1965年6月7日出生，汉族，个体工商户，住上蔡县。
上诉人（原审被告）：董博，男，1991年7月8日出生，汉族，本科文化，农民，住址同上，系董国营之子。
委托诉讼代理人：李玉新，河南豫上律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：侯华中，男，1978年4月24日出生，汉族，高中文化，农民，住上蔡县。
委托诉讼代理人：肖玉川，河南豫川律师事务所律师。
上诉人董国营、董博因与被上诉人侯华中产品责任纠纷一案，不服上蔡县人民法院（2016）豫1722民初1218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人董国营、董博的委托诉讼代理人李玉新、被上诉人侯华中的委托诉讼代理人肖玉川均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
董国营、董博上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：双方交易的标的物是液态下的混合砂浆，不是固定后物化的可单独存在的定型物，原审法院定性为产品质量错误；董博系董国营的雇员，原审认定董博为责任主体错误；其提供了合格的混合砂浆，但被上诉人拒绝添加防冻剂及不合理的养护造成地基不合格；原审法院未鉴定地基不合格的原因，未鉴定砂浆配比有无错误，仅鉴定地基是否合格错误；鉴定机构未对地基损失进行其它方式的鉴定，地基损失不一定拆除重建。
侯华中答辩称，其购买液态商砼砂浆，但目的是砂浆凝固。双方约定的Ｃ30标准，供应的砂浆不符合标准，意见鉴定�构鉴定。董博和董国营共同经营，应承担共同责任。
侯华中向一审法院起诉请求:要求二被告赔偿经济损失139094.58万元，并承担一切费用。
一审法院认定事实：被告董国营、董博在西洪乡××村路口经营商砼混凝土。2016年1月4日，原告侯华中与二被告约定：原告侯华中购买二被告C30标准商砼混凝土161m3，每立方米265元。二被告于当日晚上将混凝土送至原告施工地点。施工前，因时值冬季，天气较冷，温度低，二被告向原告侯华中提出需在混凝土中添加防冻剂，否则将影响混凝土的使用效果；如不加防冻剂，要用毛毡将混凝土盖上。原告侯华中未采纳二被告的意见。混凝土浇灌后，因原告侯华中认为被告提供混凝土没有达到双方约定的C30标准，诉至法院要求二被告赔偿损失5万元。本院受理后，原告侯华中申请对混凝土标准进行鉴定。经驻马店天工�筑工程质量司法鉴定所进行鉴定，二被告提供的混凝土并未达到强度等级C30。为确定地基损失（修复费用工程造价），原告侯华中再次申请鉴定，经驻马店市建诚工程咨询有限公司进行了损失鉴定，原告地基拆除费用造价为26510.54元；地基重新施工工程造价为112584.04元。原告共支出鉴定费8000元。同时查明，原告侯华中未将混凝土价款42665元支付给二被告。另查明，二被告经营的商砼混凝土站没有进行工商登记及获得相应资质。
一审法院认为，原告侯华中与二被告协商购买二被告经营的商砼混凝土，对混凝土价格、交货地点进行了约定，双方之间形成买卖合同法律关系。二被告应当按照与原告侯华中之间的约定，为原告侯华中提供符合约定标准的混凝土。二被告虽然向原告侯华中提供了混凝土，但是浇灌后的混凝土经鉴定并未达到双方约定的C30标准，故二�告应当对原告侯华中的损失承担责任。原告侯华中在没有查明二被告未进行工商登记及是否具有相应的资质情况下，购买二被告混凝土，并由二被告施工，且在施工前，原告亦未按被告要求添加防冻剂或对浇灌的混凝土采取相应的防冻措施，故原告侯华中亦存在过错，应当对其自身损失承担30％的责任为宜。经驻马店市建诚工程咨询有限公司进行了损失鉴定，原告地基拆除费用造价为26510.54元；地基重新施工工程造价为112584.04元，该工程造价包含“价款满堂基础混凝土无梁式价款”44285.28元，即原告浇灌地基需支付的混凝土价款，由于原告侯华中并未支付二被告混凝土价款，故对“满堂基础混凝土无梁式价款”应予以扣除。故原告的损失为112584.04元＋26510.54元－44285.28元＝94809.3元。二被告应当承担的损失额为94809.3元×70％＝66366.51元。原告侯华中申请鉴定支出鉴定费8000元，由二被告承担5600元。对于二被告辩称董博并非实际的经营者的主张，因被告并未提供证据予以证明，故对其辩称不予采纳。对于被告要求原告给付货款42665元的请求，因被告未提出反诉，本案不予处理，被告可另案主张权利。依据《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告董国营、董博于本判决生效之日起15日内赔偿原告侯华中损失66366.51元、鉴定费5600元，计款71966.51元。如果二被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3082元，由原告侯华中承担1233元，被告董博、董国营承担1849�（该款原告已预交，被告于判决生效之日起15日内将应承担的部分给付原告）。
本院二审期间，当事人未提交新证据。经审理查明，原审上诉人提供的侯华中的录音能够证实侯华中承认上诉人向其提出添加防冻剂。另查明，影响混凝土施工质量的因素较多，影响较大的因素就是温度问题，在冬季施工时，建筑混凝土易出现各类质量问题。二审查明的其它事实与原审法院判决认定的事实一致。
本院认为，董国营、董博与侯华中之间成立买卖合同法律关系，董国营、董博应向侯华中提供符合相应质量标准的货物，经鉴定，董国营、董博提供的混凝土浆强度未达到标准要求，侯华中请求赔偿损失，原审法院按照产品责任纠纷予以审理并无不当。关于双方争议的混凝土未达到强度标准的问题，董国营、董博提供证据证实了侯华中不愿在砂浆中加入防冻剂和养护不当的事实，侯华中在录音中也承认对其告知了需要添加防冻剂。因在冬季施工时影响混凝土施工质量的较大的因素就是温度问题，所以侯华中对混凝土强度不合格的后果存在一定过错，应承担相应责任。虽董国营、董博已尽到告知义务，但影响混凝土施工质量的因素较多，董国营、董博未提供证据证实混凝土未达强度标准的全部原因是未添加防冻剂，未能排除其它因素的存在，应承担举证不能的法律责任。因此，双方当事人均应对造成的质量问题承担责任，但原审法院按照3:7划分责任比例不当，应按5:5划分责任比例，即双方各自承担（损失额94809.3元+鉴定费8000元）×50%=51404.65元。关于责任主体的问题，董国营未提供混凝土的经营登记信息，董博在买卖合同中又履行了签字手续，董国营、董博又系父子关系，应将董博作为买卖合同一方予以认定，原审法院认定责任主体并无不当。关于鉴定结论的问题，董国营、董博原审时未提出重新鉴定申请，亦未提供相反证据予以否定鉴定结论，对原审的鉴定结论应予采信。
综上所述，董国营、董博的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、变更上蔡县人民法院（2016）豫1722民初1218号民事判决为：董国营、董博于本判决生效之日起15日内赔偿原告侯华中损失51404.65元；
二、驳回侯华中的其它诉讼请求；
三、驳回董国营、董博的其它上诉请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3082元，由侯华中负担；二审案件受理费3082元，由董国营、董博负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 东
审 判 员 丁耀东
代理审判员 董永通
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 于 乐