宁波市鄞州区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0212民初6747号
原告：浙江云港数据有限公司（统一社会信用代码：91330201567014200D）。住所地宁波市高新区光华路***弄**号*号楼。
法定代表人：高宁，该公司总经理。
委托代理人：曹奔靖，浙江丰国律师事务所律师。
委托代理人：陈松涛，浙江丰国律师事务所律师。
被告：凌郁，男，1971年9月24日出生汉族，无固定职业，住慈溪市。
原告浙江云港数据有限公司为与被告凌郁劳动争议一案，不服甬高劳仲案字[2016]第59号仲裁裁决，于2016年7月22日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由审判员王凯适用简易程序，于2016年8月23日公开开庭进行了审理。原告浙江云港数据有限公司的委托代理人曹奔靖，被告凌郁到庭参加诉讼。原、被告双方在申请庭外和解的期限内未能达成和解，双方同意继续适用简易程序审理。本案现已审理终结。
原告浙江云港数据有限公司起诉称：原告和被告签订《劳动合同》，劳动合同期限自2013年2月1日至2016年2月1日。2013年4月22日，原告董事会通过决议聘任被告为总经理，任期二年。2015年1月，经原告董事长和被告沟通，被告同意提前离任。2015年1月21日，被告自行领取了原告的大额油卡和香烟。2015年2月3日，被告办理工作交接，但未归还被告油卡和香烟。2015年2月10日，原告董事会作出被告不再担任总经理职务的决议。自2015年2月4日起，被告未到原告处上班，原告未发放被告工资，但继续为其缴纳社保和公积金，被告的个人自负部分未支付给原告。2015年10月1日，原告向被告发出《解除劳动关系通知书》，解除与被告的劳动合同。原告认为：原告是依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）、（三）款规定合法解除与被告的劳动合同，不应支付被告违法解除劳动合同的赔偿金。被告交接工作的行为表明其同意不再担任总经理，之后实际也不再上班，并非因原告造成被告无法正常工作，因此，高新区劳仲委以被告担任总经理期间的工资标准作为被告的正常月平均工资，按照2014年度宁波市职工月平均工资的3倍计算赔偿金是适用法律错误。仲裁裁决在认定被告“在2015年2月至9月期间与单位继续存在劳动关系但未从事实际工作”的事实之情况下，仍然裁决补发被告未提供劳动期间的工资没有法律依据。综上，原告诉至法院，要求判令：1.原告无须向被告支付违法解除劳动合同的赔偿金80622元；2.原告无须向被告补发2015年2月至9月的工资21600元；3.被告向原告返还已垫付的2015年2月至9月社会保险个人自负部分3307.5元；4.被告向原告返还已垫付的2015年2月至9月的公积金个人自负部分4572元。
被告凌郁答辩称：原告所述劳动合同签订情况属实，被告劳动合同聘用岗位是总经理岗位，董事会决议聘任被告总经理任期两年属实。2015年2月10日，原告董事会作出了被告不再担任总经理职位的决议，但也没有安排新的岗位，期间被告一直在公司，等待公司安排新的岗位。2015年10月1日，原告向被告发出解除劳动合同通知书，属于违法解除劳动合同。仲裁裁决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。
原告为证明其诉讼主张，提供证据及被告质证意见如下：
1.董事会决议、2015年临时股东会第一次会议决议、公司章程、公司基本情况、工作内容交接明细单各一份，拟证明董事会决议聘任和解聘总经理职务，符合章程规定，原、被告双方对被告不再担任总经理达成一致。被告对该组证据无异议；
2.2014年10月1日版制度传阅签字表、考勤制度、人事管理制度、2014年10月1日版费用管理制度、2014年10月1日版制度传阅签字表（落款日期2013年6月4日）、2011年8月1日版费用管理制度各一份，拟证明原告规章制度经被告审核及阅知，合法有效，考勤制度和人事管理制度规定未办理请假手续而擅自离开工作岗位者按旷工论处，每旷工一天当天工资不予发放，一个月内连续旷工5天以上视为严重违反公司规章制度，公司有权解除劳动合同，被告担任总经理期间的新旧费用管理办法都规定会议费报销时须取得合法有效发票并附上会议通知、签到单等相关材料。被告对2014年10月1日版制度传阅签字表没有异议；考勤制度、人事管理制度、2014年10月1日版费用管理制度是其审核签批，但具体内容有没有被篡改其不知道，无法确认；对2014年10月1日版制度传阅签字表有异议，认为没有具体的内容，时间上也有很大的差异，部分2013年签字的人员是很早就已经入职，对其真实性不予认可；对2011年8月1日版费用管理制度，不予认可；
3.考勤记录、发票等报销凭证、香烟、油卡领用记录一组，拟证明被告自2015年2月4日起旷工，是严重违反规章制度的行为，被告未按规章制度进行费用审批，离任前领取大额油卡和香烟不归还，是严重失职，营私舞弊的行为。被告对考勤记录，认为2月10日之后其考勤卡遗失，并已申请过补办，但公司没有为其补办，故无法打卡考勤，其一直在公司等待安排新的岗位。如果被告存在旷工情况，公司长达七个月时间都没有处理且还继续缴纳社保和公积金不符常理；对发票等报销凭证没有异议，用款申请单和报销单据都是其他员工的报销，被告只是审批，具体是由财务把关和处理，发票内容也是由财务确定的，原告并无证据证实被告作假。原告的费用报销办法也明确有报销原则，特殊情况下可以由总经理审批；对于香烟、油卡领用记录，都是由行政办公室制作和记录，是用于员工的福利和客户的接待，属于职务上的正常消费；
4.解除劳动合同关系通知书、快递单、工会会议纪要、关于同意公司工会委员会选举结果的批复各一份，拟证明原告依法解除了与被告的劳动合同，原告解除和被告的劳动合同前通知了工会，程序合法。被告对已收到解除劳动合同关系通知书无异议；对工会会议纪要，认为被告不存在可以解除劳动合同的情形，工会也无权决定解除劳动合同，对其真实性有异议，可以是后期制作，不予认可；对于工会选举的批复没有异议；
5.被告个人应负担缴纳社保、公积金明细表，及养老保险、医疗保险、失业保险缴费记录各一份，拟证明原告为被告缴纳社保、公积金至2015年9月，被告个人应负担2015年2月至9月社保缴费3307.5元、公积金缴费4572元。被告对该组证据没有异议。
被告为证明其答辩主张，提供证据及原告质证意见如下：
1.劳动合同一份，拟证明劳动合同期限及工作岗位。原告对该证据的真实性无异议，但认为合同没有约定总经理岗位；
2.银行交易明细、薪酬考核方案各一份，拟证明被告的工资情况。原告对该组证据的真实性无异议，但认为被告基本年薪20万元、绩效年薪20万元是从2014年1月份开始，之前不是该工资标准。
上述证据，经庭审质证，本院综合分析认证如下：原告证据1，被告无异议，与本案具有关联性，予以认定。原告证据2，2014年10月1日版制度传阅签字表被告没有异议，予以认定；考勤制度、人事管理制度、2014年10月1日版费用管理制度系被告审核，虽被告主张内容存在被篡改的可能，但未提供反驳证据，故对上述证据，予以认定；落款日期为2013年6月4日的传阅签字表虽有被告签字，但未显示传阅的内容，不具有证明力，故不作认定；2011年8月1日版费用管理制度，原告未提供审议通过生效及已公示或告知被告的相关证据，被告有异议，故在本案中不作认定。原告证据3，考勤记录，被告对真实性未提异议，予以认定，被告2015年2月10日之后无考勤记录是否属于旷工，下文再另行阐述；发票等报销凭证均由被告的审核签字，具有真实性，但涉及的均系其他员工的报销，亦有原告财务人员的审批，原告虽主张上述报销不实，存在徇私舞弊，但并未提供相应的反驳证据予以证实，故对其主张，不予采信；香烟、油卡领用记录有被告签字领取，具有真实性，但被告领取上述物品均有在公司登记，原告主张被告私自侵占、营私舞弊，应提供相应证据予以证实。原告证据4，解除劳动合同关系通知书、快递单，被告认可已收到，予以认定。关于同意公司工会委员会选举结果的批复，被告无异议，予以认定。工会会议纪要有工会委员会成员签字，具有形式真实性，予以认定。原告证据5，被告无异议，与本案具有关联性，予以认定。被告证据1，2，原告对其真实性均无异议，与本案具有关联性，予以认定。
综上，根据当事人对事实的陈述以及本院确认的有效证据，本院确认本案事实如下：
被告凌郁于2013年2月1日进入原告浙江云港数据有限公司工作。双方订立有期限为2013年2月1日至2016年2月1日的劳动合同，约定被告在总经理岗位工作。2013年4月22日，原告董事会决议聘任被告为总经理，任期二年。原告2014年经营层薪酬考核方案规定总经理年度薪酬由基本年薪、绩效年薪组成，基本年薪为年度的基本报酬，标准为20万元；绩效年薪为根据公司经营业绩及个人绩效考核确定的绩效薪酬，标准为20万元。
原告2014年10月1日发布的费用管理办法规定：会议主办单位为行政人事部，行政人事部应事先编制会议预算，经总经理签署意见后，报财务部核准；报销时须取得合法有效发票并附上会议通知、签到单等相关资料，公司分管领导审查后，报总经理审批；汽油费支出由公司统一办卡……经相关审批程序后报财务入账。原告提供的2013年5月31日的用款申请单及发票，显示用款用途为会务费，金额22000元，主管审批为被告；2013年12月13日的报销粘贴单及发票，显示报销内容为油费25200元，审核人为被告；2014年1月17日的报销粘贴单及发票，显示报销内容为餐费1125元、会务费5100元，审核人为被告。上述用款申请单的申请人、报销单的报销人均系公司其他员工，均由原告公司财务人员的审核签字。另，被告于2015年1月21日向公司登记领取了软壳中华8张、硬壳中华6张、油卡1000元6张。
被告上、下班有打卡，原告考勤制度规定：公司经营层、销售人员为不定时工作制，但仍需打卡登记；员工每旷工一天，当天工资不予发放，同时扣发当月岗位工资的10%；一月内连续旷工5天以上的视为严重违反公司规章制度，有权解除劳动合同。原告人事管理制度亦规定一月内连续旷工5天以上的视为严重违反公司规章制度，公司有权解除劳动合同。
2015年2月3日，被告与原告办理了总经理离任交接。2015年2月10日，原告董事会决议被告不再担任公司总经理职务。被告于当日收到该决议。被告考勤记录至2015年2月10日。之后原告未实际安排被告工作岗位，被告也没有从事实际工作。2015年10月1日，原告向被告邮寄了解除书面劳动合同通知书，解除理由为发现被告在职期间经手的会务费不实金额已超过3.7万元，在职期间严重失职，营私舞弊，给公司造成重大损害，已严重违反公司的规章制度。期间，原告为被告全额缴纳了2015年2月至9月的社会保险和公积金，其中个人自负部分为社会保险费3307.5元（2015年2月至4月的缴费基数为6000元，2015年5月至9月的缴费基数为2700元），公积金4572元。
后被告就本案向宁波国家高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，原告并提出反申请。该委于2016年7月7日作出甬高劳仲案字[2016]第59号仲裁裁决书，裁决原告应向被告支付2014年1月至12月的总经理绩效年薪119020元、违法解除劳动合同的赔偿金80622元、补发2015年2月至9月的工资21600元，被告应向原告返还已垫付的2015年2月至9月的社会保险费个人自负部分3307.5元、公积金自负部分4572元。原告不服，诉至本院。
本院认为：本案争议的主要焦点为原告解除与被告劳动合同是否符合法律规定。本案中，原告于2015年10月1日作出的解除劳动合同通知书载明其解除与被告劳动合同的理由为发现被告在职期间经手的会务费不实金额已超过3.7万元，在职期间严重失职，营私舞弊，给公司造成重大损害，已严重违反公司的规章制度。从原告提供的用款申请单、报销单及发票来看，款项的报销人员并非被告自己，被告只是作为审批人签字同意，报销款项另均已由公司财务审核签字，虽缺乏会议通知、签到单等材料，但只是缺乏上述材料并不当然表明被告存在严重失职和营私舞弊的情形，原告并未提供相应证据证实上述费用未实际发生，被告或他人存在虚报、串通等行为获得不当利益或给公司造成了重大损害，且原告的费用管理办法规定是2014年10月1日发布，亦不能约束被告之前的行为，故对原告关于被告在审批报销款时严重失职，营私舞弊的主张，因证据不足，本院不予采信；被告虽于2015年1月21日向公司领取了软壳中华8张、硬壳中华6张、油卡1000元6张等较大价值的财物，但发生在被告任职总经理期间，且领取相关财物均已向公司进行了登记，原告并无证据证实被告是利用职权私自占有使用上述物品，故对原告据此主张被告存在营私舞弊情形的主张，因证据不足，本院亦不予采信；2015年2月10日之后虽无被告的考勤记录，但原告自2015年2月10日决议被告不再担任总经理岗位后，双方未就被告的岗位变更达成一致，原告也未提供证据证实安排了被告新的工作岗位，且在被告无考勤记录期间，原告也未对被告作出相应处分或通知要求被告上班，而是正常在为被告缴纳社会保险和公积金，因此，原告仅以被告无考勤记录为由主张旷工，依据不足，本院不予采信，且原告在解除劳动合同通知书中也未载明解除理由为被告存在旷工情形。综上，原告解除与被告劳动合同缺乏事实依据，其解除行为违反法律规定，被告要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金，依法有据，本院予以支持。因被告正常工作期间的月平均工资高于上年度即2014年度宁波市职工平均工资三倍，故本院按照2014年度宁波市职工平均工资的三倍计算赔偿金，金额计80622元（4479元×3倍×3个月×2倍）。关于被告2015年2月至9月的工资，本院已认定上述期间被告不构成旷工，虽被告未实际提供劳动，但系因原告未安排其工作所致，原告理应支付其相应工资报酬，本院结合被告正常工作期间的工资待遇，酌情按照被告未提供劳动期间的社会保险费缴费基数为工资标准确定原告应向被告补发2015年2月至9月期间的工资21600元（2700元×8个月）。该期间，原告已全额为被告缴纳了社会保险费和公积金，现原告要求被告返还期间垫付的社会保险费个人自负部分3307.5元和公积金个人自负部分4572元，依法有据，被告亦同意予以返还，本院予以支持。原、被告均未就仲裁裁决的第一项即原告应向被告支付2014年1月至12月的总经理绩效年薪119020元不服提起诉讼，应视为认可，本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第五十条的规定，判决如下：
一、原告浙江云港数据有限公司支付被告凌郁2014年1月至12月总经理绩效年薪119020元；
二、原告浙江云港数据有限公司支付被告凌郁违法解除劳动合同的赔偿金80622元；
三、原告浙江云港数据有限公司支付被告凌郁2015年2月至同年9月的工资21600元；
四、被告凌郁返还原告浙江云港数据有限公司已垫付的2015年2月至同年9月社会保险费个人自负部分3307.5元；
五、被告凌郁返还原告浙江云港数据有限公司已垫付的2015年2月至同年9月公积金个人自负部分4572元；
上述一至五项，均限于本判决生效后五日内履行完毕。
六、驳回原告浙江云港数据有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。
审 判 员 王 凯
二〇一七年一月二十二日
代书记员 孙佳璐
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