山东省青岛市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）青刑一终字第444号
原公诉机关山东省胶州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某，曾用名王某京。2014年8月15日因吸毒被行政拘留十五日，罚款二千元，2014年9月20日因吸毒被行政拘留十五日，罚款二千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年9月21日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕，现羁押看守所。
辩护人刘继民，山东万绥律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李某，曾用名李某。2014年9月20日因吸毒被行政拘留十五日，罚款二千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年9月21日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现羁押看守所。
辩护人石业臻，山东海金州律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马某。2014年9月20日因吸毒被行政拘留十五日，罚款二千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年9月21日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现羁押看守所。
原审被告人杨某。2005年11月28日因犯寻衅滋事罪被胶州市人民法院判处有期徒刑一年。2014年9月20日因吸毒被行政拘留十五日，罚款二千元。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2014年9月21日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现羁押看守所。
山东省胶州市人民法院审理山东省胶州市人民检察院指控原审被告人王某、李某、马某、杨某犯贩卖毒品罪一案，于2015年7月28日作出（2015）胶刑初字第444号刑事判决。原审被告人王某、李某、马某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
（一）被告人王某贩卖毒品的犯罪事实。
1、2014年8月2日前后的一天，被告人王某在山东省胶州市九龙办事处周家村铭震大酒店东侧胡同内，向被告人李某贩卖冰毒4克，获利人民币1200元。
2、2014年8月初的一天晚上，被告人王某在山东省胶州市营海高速路口东侧加油站处，向被告人李某贩卖冰毒5克，获利人民币1700元。
3、2014年8月14日，被告人王某在山东省胶州市九龙办事处周家村被告人李某的车库内，向被告人李某贩卖冰毒25克，获利人民币5000元。
4、2014年9月12日前后的一天，被告人王某在山东省胶州市九龙办事处周家庄村×号李某家中，贩卖给李某9克冰毒，获利人民币2500元。
5、2014年9月15日，被告人李某为向被告人王某购买150克冰毒，于当日14时许将23500元人民币交付王某作为毒资。当日晚，王某从山东省招远市购买冰毒后，来到山东省胶州市九龙办事处周家庄村×号李某家中，将150克冰毒贩卖给李某。后王某共收取毒资人民币26500元。
6、2014年9月19日，山东省胶州市公安局将被告人王某抓获后，被告人王某主动供认在其驾驶的车上有冰毒17包。经检查，从其驾驶的车辆上缴获冰毒17包。经山东省青岛市公安局刑事警察支队技术处鉴定，该17包冰毒共重24.6克，均检出甲基苯丙胺成分。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、被告人王某供述，2014年8月初的一天，李某（李某）给我打电话要买4克冰毒，谈好价格后，我就开车到山东省胶州市铭震大酒店东侧网吧门口，将4克冰毒给李某。同年8月初的一天晚上，李某又给我打电话要买5克冰毒，价格每克350元，我驾驶鲁B×××××福克斯轿车到营海高速出口东侧的加油站，李某骑着电动车过来，我将5克冰毒给了李某，他给了我1700元。同年8月14日上午，李某又给我打电话要买25克冰毒，价格每克200元。我从胶州市福寿小区的住处拿了25克冰毒开车去了李某周家村的住处，在他的车库里，将25克冰毒给了李某，他给了我5000元。同年9月中旬的一天下午，李某给我打电话要买冰毒，我就去了他家，给张某打电话购买冰毒。我和张某约好在育才武校门口东侧的胡同见面，见面后张某在我的车里给了我一包冰毒，我给了他5000元钱。我拿着冰毒回到李某家，将冰毒分开给了李某9克多，他给了我2500元。过了一两天下午，李某又给我打电话要买冰毒，我问他要多少，他说要买100克，我们谈好每克180元，后我让他买150克，他也同意了，说去凑钱。不久，李某让我到他住的地方去拿钱，我就开车去找李某，见面后，他说没有那么多钱，先给了23500元，剩下的钱等他卖出冰毒后再给我。从李某家离开后，我就电话联系之前从网上认识的烟台招远的一个卖冰毒的人，带着24000元开车从胶州市马店同三高速往招远走，在高速公路上我们相互联系我并跟他说要买200克冰毒，价格每克120元，约定在招远市游乐城边上的加油站见面，见面后，对方给了我200克冰毒，我给了他24000元。我接着就开车从莱西上高速往胶州走，从城阳北下高速后回到胶州，当晚22时许到了胶州后我联系李某，他叫我到周家村西头李某租的房子处交易。我从200克冰毒中称出150克给了李某，剩下50克冰毒我带走了。第二天，李某给了我2000元，之后又给了我1000元，还有500元还没给我。辨认笔录及照片证实，被告人王某辨认出李某就是自2014年8月份以来多次向其购买冰毒的人；辨认出胶州市营海高速出口东侧加油站就是2014年8月初的一天贩卖给李某冰毒的地点，辨认出胶州市九龙办事处周家村李某租住处车库就是2014年8月14日卖给李某毒品的地点，辨认出胶州市九龙办事处周家村×号就是2014年9月上旬的一天卖给李某毒品的地点，辨认出胶州市九龙办事处周家村李某的住处就是2014年9月中旬贩卖给李某冰毒的地点。
2、被告人李某供述，2014年8月初的一天下午，我联系王某购买4克冰毒，他说每克350元，我让他送到周家村明振酒店。后在明振酒店东侧胡同里，他给了我4包冰毒，每包1克，我给了他1400元。2014年8月初的一天，我又联系王某购买5克冰毒，他让我到胶州湾高速营海出口东边的加油站交易，见面后，他给我5包冰毒，共约5克，我给了他1800元。后来，王某跟我说，这样买冰毒不合算，让我一下多买点便宜。他让我一次买10000元的，我说只有5000元，他按照每克200元卖给我。2014年8月中旬的一天下午，我准备好钱后给王某打电话，后在我家车库里，他给了我一包冰毒，大约25克，我给了他5000元。2014年9月中旬的一天晚上，我联系王某购买10克冰毒，后他到我家，他拿出一包冰毒约20克，称出10克给了我，这次是以每克250元的价格卖给我。过了一两天，王某告诉我说要去进一大批货，他没有那么多钱，想让我出部分钱合伙购买，价格每克180元。后商定我以27000元购买150克，因为钱不够，我让姓杜的男子出钱买点，姓杜的给了我6000元，共凑了23500元，14时许，王某到我家将23500元拿走，当晚，王某买回了冰毒后到周家村我的租房处，王某拿出一大包冰毒，共200克，给我称出150克，他拿着剩下的50克走了。后我称出25克，第二天给了姓杜的。第二天晚上，在周家村租房处，我又给了王某2000元，第四天，在周家村南边的洗车处，我又给了王某1000元，到现在还欠他500元。辨认笔录及照片证实，被告人李某辨认出王某就是自2014年7月底以来多次向其贩卖毒品的人。辨认出胶州市九龙办事处周家村铭震酒店东侧胡同就是2014年8月初的一天向王某购买冰毒的地点，辨认出胶州市营海高速出口东侧加油站附近就是2014年8月初的一天向王某购买冰毒的地点，辨认出胶州市九龙办事处周家村租房处就是2014年9月中旬的一天向王某购买冰毒的地点。
3、车辆信息查询结果单、行驶轨迹信息证实，2015年9月15日，被告人王某驾驶鲁B×××××号福克斯牌小型汽车到山东招远购买毒品的行车轨迹。
4、公安机关出具的扣押决定书、扣押清单、称重记录、证据保全清单、查获毒品照片、毒品称重照片、毒品检验报告证实，侦查人员从被告人王某驾驶的车辆上缴获冰毒17包，经鉴定，该17包冰毒共重24.6克，均检出甲基苯丙胺成分。
以上证据，均经原审法院庭审举证、质证后，予以确认。
（二）被告人李某贩卖毒品的犯罪事实。
1、2014年8月初的一天20时许，被告人李某在山东省胶州市九龙办事处周家村金太阳网吧门口处，向吸毒人员高某贩卖冰毒0.3克，获利人民币200元。
2、2014年8月初的一天17时许，被告人李某在山东省胶州市九龙办事处周家村金太阳网吧门口处，向被告人马某贩卖冰毒0.3克，获利人民币200元。
3、2014年9月15日，被告人李某为向他人贩卖毒品获利，向被告人王某购买冰毒150克。为获取购买冰毒的毒资，当日晚该说服吸毒人员杜某购买冰毒，并从杜某手中获取6000元毒资。次日8时许，被告人李某在胶州市九龙办事处周家村其家附近，将20克冰毒贩卖给杜某。
4、2014年9月19日，山东省胶州市公安局将被告人李某抓获归案时，经检查，从其身上缴获冰毒12包。后经山东省青岛市公安局刑事警察支队技术处鉴定，该12包冰毒共重8.4克，均检出甲基苯丙胺成分。
原审判决认定上述事实的证据有：被告人李某的供述，李某辨认高某、马某笔录及照片，李某辨认与高某、马某进行毒品交易地点的笔录及照片，李某辨认杜某的笔录及照片；被告人马某的供述，马某辨认李某及与其交易地点的笔录及照片；证人高某、杜某的证言，杜某辨认李某及与其交易地点的笔录及照片。证据保全决定书、证据保全清单、扣押决定书、照片、被扣押毒品的照片、称重照片、毒品检验报告。
以上证据，均经原审法院庭审举证、质证后，予以确认。
（三）被告人马某贩卖毒品的犯罪事实。
1、2014年5月某日晚，被告人李某找被告人马某帮忙购买冰毒，马某联系了被告人鲍清斌（未到案），在山东省胶州市九赵路和原九龙镇建设路路口处，以3500元的价格，从鲍清斌手中购得冰毒9克并于当日交给了被告人李某。李某给马某0.7克冰毒作为好处。
2、2014年5月份某日16时许，被告人马某在山东省胶州市九龙办事处周家村村西海尔大道东侧，向被告人李某贩卖冰毒0.9克，获利人民币400元。
原审判决认定上述事实的证据有：被告人李某的供述、李某辨认杨某笔录及照片、李某辨认与杨某进行交易地点的笔录及照片；被告人杨某的供述，杨某辨认李某的笔录及照片。
以上证据，均经原审法院庭审举证、质证后，予以确认。
（四）被告人杨某贩卖毒品的犯罪事实。
1、2014年9月中旬某日下午，被告人杨某，在山东省胶州市九龙办事处营房村其家中，向被告人李某贩卖冰毒0.8克，获利人民币400元。
2、2014年9月中旬某日中午，被告人杨某在山东省胶州市九龙办事处营房村其家中，向被告人李某贩卖冰毒0.8克，获利人民币400元。
3、上案案发当日下午，被告人杨某在山东省胶州市九龙办事处营房村村东自家虾池旁，向被告人李某贩卖冰毒0.8克，获利人民币400元。
原审判决认定上述事实的证据有：被告人李某的供述、李某辨认马某笔录及照片、李某辨认与马某进行交易地点的笔录及照片；被告人马某的供述、马某辨认李某的笔录及照片。
以上证据，均经原审法院庭审举证、质证后，予以确认。
综上，被告人王某贩卖毒品5次，涉案毒品数量共计为217.6克；被告人李某涉案毒品共计205.9克，贩卖给他人毒品3次，数量为20.6克；被告人杨某贩卖毒品3次，涉案毒品数量共计2.4克；被告人马某贩卖毒品2次，涉案毒品数量共计为10.2克。
上述事实，还有经原审法院举证、质证，予以确认的下列证据证实：
1、书证。
（1）受案登记表、案件来源、抓获经过、发破案经过、情况说明证实，本案的发破案经过及被告人王某、李某、马某、杨某在公安机关掌握其有贩毒的事实之后被抓获到案的事实。
（2）户籍信息证实被告人王某、李某、马某、杨某身份情况。
（3）前科查询记录证实王某、李某、马某、杨某受法律、法规处分的情况。
2、视听资料证实，四被告人的供述材料均系合法取得。
原审法院认为，被告人王某、李某违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品数量大，被告人马某违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品数量较大，被告人杨某违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品，均构成贩卖毒品罪。王某吸食毒品的情节在量刑中予以考虑，因其被查扣的毒品尚未进行交易，可以酌情从轻处罚，其主动交待其车内携带毒品，可酌情从轻处罚。李某有吸毒情节，在量刑时予以考虑，但应按照其购买毒品的数量认定其贩卖毒品的数量，其如实供述部分犯罪事实，可以酌情从轻处罚。马某系为他人代购毒品，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法对其减轻处罚，其到案后如实供述罪行，依法可从轻处罚，其有吸毒情节，在量刑时予以考虑，但应按照其购买毒品的数量认定其贩卖毒品的数量，其积极缴纳罚金，可酌情从轻处罚。杨某有犯罪前科，依法可酌情从重处罚，到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十七条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第五十五条、第五十六条、第六十七条第三款之规定，以贩卖毒品罪，判处被告人王某有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十一万元，剥夺政治权利三年。判处被告人李某有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十万元，剥夺政治权利三年。判处被告人马某有期徒刑四年，并处罚金人民币一万五千元。判处被告人杨某有期徒刑三年，并处罚金人民币一万二千元。
上诉人王某的主要上诉理由是，一审判决认定其犯贩卖毒品罪的事实不清、证据不足、定性不当，认为其构成非法持有毒品罪。其辩护人的主要辩护意见是，一审判决认定王某犯贩卖毒品罪的事实不清、证据不足、定性不当，适用法律错误，认为王某构成非法持有毒品罪；王某无前科劣迹，认罪、悔罪，愿意缴纳罚金，其吸毒情节应予考虑，请求依法改判王某犯非法持有毒品罪并从轻处罚。
上诉人李某的主要上诉理由是，一审判决认定的第三、五、六、九、十起贩卖毒品的犯罪事实不成立，其购买的150克冰毒不应当算作贩卖的数量。其辩护人的主要辩护意见是，一审判决认定的第三、五、六、九、十起贩卖毒品的犯罪事实不成立，适用法律错误；李某实际贩卖毒品数量小，社会危害性小，认罪、悔罪，请求依法改判并从轻处罚。
上诉人马某的主要上诉理由是，其给李某的毒品系代购，不是贩卖；其涉嫌犯罪的毒品数量为9.2克，一审判决认定其贩卖毒品10.2克错误。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。
本院认为，原审判决认定上诉人王某、李某、马某，原审被告人杨某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。但认定上诉人马某贩卖毒品10.2克错误，本院依法予以纠正。关于上诉人王某及其辩护人所提一审判决认定其犯贩卖毒品罪的事实不清、证据不足、定性不当，适用法律错误，认为其构成非法持有毒品罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人王某向上诉人李某共计贩卖毒品甲基苯丙胺193克，被公安机关查获24.6克毒品甲基苯丙胺的事实有上诉人王某、李某在侦查阶段的供述、证人杜某的证言、辨认笔录、鉴定意见等证据予以证实，足以认定。对该上诉理由及辩护意见不予采纳。关于辩护人所提王某无前科劣迹，认罪、悔罪，愿意缴纳罚金，其吸毒情节应予考虑，请求从轻处罚的辩护意见，经查，一审判决对其并处财产刑是没收个人财产，而非罚金刑。一审法院已经综合考虑王某有以贩养吸、主动供述被查获的毒品等情节，以贩卖毒品罪，判处其有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十一万元，剥夺政治权利三年，并无不当。对该辩护意见亦不予采纳。
关于上诉人李某及其辩护人所提一审判决认定的第三、五、六、九、十起贩卖毒品的犯罪事实不成立，其购买的150克冰毒不应当算作贩卖的数量，适用法律错误，请求依法改判的上诉理由及辩护意见，经查，一审判决认定的第三、五、六、九、十起犯罪事实，有上诉人王某、李某、马某，原审被告人杨某在侦查阶段的供述，证人杜某、高某的证言，辨认笔录、鉴定意见等证据予以证实，无证据支持或证据不足的部分，一审判决均未予认定或按照有利于被告人的原则予以认定。李某在短时间内多次从王某处购买毒品，数量大，查获时仅有8.4克，其余部分远超过个人短时间内的吸食量，且有证据证实李某在此期间有多次贩卖毒品行为，故应当按照其购买的毒品数量计算。对该上诉理由及辩护意见不予采纳。关于辩护人所提李某实际贩卖毒品数量小，社会危害性小，认罪、悔罪，请求从轻处罚的辩护意见，经查，上诉人李某贩卖毒品数量大，且其为贩卖而购入的毒品大部分已流向社会，社会危害性大，对主要犯罪事实不认罪，不能认定其认罪态度好。其贩卖毒品甲基苯丙胺共计205.9克，依法应在有期徒刑十五年、无期徒刑或死刑幅度内量刑，一审法院已经综合考虑其有以贩养吸、主动供述部分犯罪事实的情节，以贩卖毒品罪，判处其有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十万元，剥夺政治权利三年，并无不当。对该辩护意见不予采纳。
关于上诉人马某所提其给李某的毒品系代购，不是贩卖毒品，其涉嫌犯罪的毒品数量为9.2克，一审判决认定其贩卖毒品10.2克错误的上诉理由，经查，马某明知他人实施毒品犯罪，仍居间贩卖，以此获得部分毒品作为报酬，其行为符合贩卖毒品罪的构成要件，构成贩卖毒品罪。其在2014年8月初的一天向上诉人李某购买0.3克毒品用于吸食，可不计算为贩卖数量，其贩卖毒品甲基苯丙胺数量为9.9克，并非其认为的9.2克，但仍属于情节严重，依法应在三年以上七年以下幅度内量刑，一审判决综合考虑其系居间贩卖、从犯，有坦白情节，以贩卖毒品罪，判处其有期徒刑四年，并处罚金人民币一万五千元，并无不当。对该上诉理由不予采纳。
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 丛日新
代理审判员 张晓昆
代理审判员 桑自源
二〇一五年十月二十二日
书 记 员 宋 健