河北省承德市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀08民终1815号
上诉人（原审原告）郭晓南，女，1985年11月27日生人，满族，住所地丰宁满族自治县。
委托诉讼代理人：杨春雨，河北飞雁律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）杜艳超，女,1987年5月6日生人，蒙古族，个体，住丰宁满族自治县。
委托诉讼代理人：马立刚，丰宁县大阁镇正平法律服务所法律工作者。
上诉人郭晓南因与被上诉人杜艳超合同纠纷一案，不服河北省丰宁满族自治县人民法院（2018）冀0826民初705号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郭晓南及其委托诉讼代理人杨春雨，被上诉人杜艳超的委托诉讼代理人马立刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人郭晓南上诉请求：一、请求人民法院依法撤销丰宁满族自治县人民法院（2018）冀0826民初705号民事判决书并改判支持上诉人一审诉讼请求；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人签订的小餐桌转让协议是无效的，根据《中华人民共和国合同法》第52条违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。被上诉人并未备案登记也未取得营业执照即开业经营、转让等违反《中华人民共和国行政许可法》第二条、第八十一条，属于合同无效的法定情形。又依据《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效后因该合同取得的财产，应当予以返还，那么被上诉人就应该返还上诉人75000.00元的转让费，原审法院判决返还25000.00元无事实和法律依据。原审法院认为丰宁满族自治县城市管理行政执法局下达的《行政强制执行催告书》不影响经营权的转让是错误的，根据法律规定经营转让房屋的性质应属于能够进行商业经营的商铺，而非一般房屋。所谓商铺，是指能够作为商品销售或者商业服务场所的房屋。转让人的主要义务是商铺能够用于从事商业经营，受让人能够取得商业经营资格。本案中被上诉人转让的小餐桌所租用房屋是违法建筑，需要强制拆除。致使上诉人无法进行正常的营业，经营权转让也就当然不能实现。而且被上诉人开办小餐桌并未依法登记备案。根据丰政办【2014】24号文件，商业经营应当进行备案登记的未备案登记的，应当取缔。二、原审法院超诉讼请求裁判，违反了不告不理的原则，应当发回重审或者依法改判。原审中上诉人请求确认《小餐桌转让协议》无效，原审法院却判决解除此协议，超出上诉人原审诉讼请求。而且原审法院判决明显适用法律错误，《合同法》第一百零八条规定的是违约责任，在本案中根本不存在违约情形，被上诉人隐瞒了小餐桌房屋系违法建筑、小餐桌也未取得相应的行政许可的重要事实，属于缔约过失责任，被上诉人应当承担就此给上诉人造成损失的损害赔偿责任。综上，请求支持上诉人的上诉请求。
被上诉人杜艳超在庭审中口头答辩称：原审法院认定事实清楚，我方认为小餐桌转让协议有效，既然双方签订协议是有效协议，转让协议约定2018年2月13日前给付剩余75000.00元钱，如果不给，支付的75000.00元也不退还，双方应该按照此协议约定的内容履行。上诉人认为不能经营小餐桌的原因是依据丰宁县城管局下达的强制执行通告，认为小餐桌经营是违法的是错误的。我方认为这个强制执行通告是给房东下的，但是现在小饭桌也继续经营，经营权到现在还有，并不是因此经营权无法实现。原审法院判决我们双方都有过错，但是因为双方签订协议之前，都清楚这个情况。本案重点是经营权的实现问题。我方认为根据合同能够实现经营权，我方不存在违约的情形。综上，请求驳回上诉，维持原判。
郭晓南向一审法院起诉请求：1、依法确认原、被告于2017年12月4日签订的小餐桌转让协议无效；2、判令被告返还原告7.5万元转让费2、诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：被告杜艳超于2017年12月4日将经营状态中的优博小餐桌转让给原告郭晓南，双方签订了《小餐桌转让协议》协议内容：转让方杜艳超（甲方）受让方郭晓南（乙方）…甲、乙双方约定甲方将位于丰宁满族自治县第六小学南门100米的优博小餐桌以14.5万元的价格转让给乙方。乙方已于2017年11月21日将7.5万元给付甲方，剩余7万元乙方须于2018年2月13日（腊月二十八）前付清，否则甲方将收回位于丰宁满族自治县第六小学南门100米的优博小餐桌，且已付7.5万元不予退还，乙方需另外支付违约金5万元，自11月21日起小餐桌已交付乙方经营，自此约定小餐桌一切事物均与甲方无关，甲方概不负责。小餐桌所租赁的房屋等相关事项，自此之后由乙方自己与房东协商，与甲方无关。以上协议均为甲、乙双方自愿协商，此协议一式两份，甲、乙双方各执一份。甲方：杜艳超（本人签字按指印）乙方：郭晓南（本人签字按指印）。在签订《小餐桌转让协议》之前的2017年11月21日原告已经接手经营，原告也按照《小餐桌转让协议》的约定于2017年11月21日给付被告5000.00元；2017年11月22日通过微信给付了被告转让费7万元；2017年12月8日和12月15日丰宁满族自治县城市管理行政执法局给小餐桌所租住的房子的房东下达了《行政强制执行催告书》，要求房东于7日内自行拆除所建违法建筑物并恢复原貌，逾期不履行，将依法组织强制执行，由此造成的损失和有关强制执行费用由房东承担，但房东没有通知原告停止营业；2018年3月新学年开学，原告不再经营转让的小餐桌，被告为了减少损失又继续经营至今。
一审法院认为，被告与原告签订《小餐桌转让协议》时，小餐桌处于经营状态；原告于2017年11月21日就开始进行了经营，小餐桌使用的房屋是被告租来的，房子到2018年8月20日租期到期,年租金3万元；小餐桌没有依法进行登记，这些信息原告签订协议前应是知晓的，并且双方按照约定正在履行《小餐桌转让协议》。到2018年3月新学年开学，原告以“小餐桌所租住的房屋不能再继续经营、小餐桌没有取得备案登记”不再继续履行协议。原、被告签订的《小餐桌转让协议》目的是经营小餐桌，小餐桌占有的房屋原本就是被告临时租用的房屋，所以丰宁满族自治县城市管理行政执法局下达的《行政强制执行催告书》并不影响经营权转让的成立，所租的房屋不能继续使用也不能就认定《小餐桌转让协议》无效；再者被告转让的小餐桌没有进行备案登记原告也应该知晓，原告是提前介入进行经营的，是在实地考察的前提下签订的，《小餐桌转让协议》的内容没有违反法律的禁止性规定，所以，对于原、被告双方签订的《小餐桌转让协议》是生效的合同，原告不履行协议是一种违约行为。被告没有按照丰政办【2014】24号文件进行登记，对转让的小餐桌进行转让违反了工商行政管理的有关规定，具有一定过错。原告从2017年11月21日开始占有经营，到2018年新年开学表示不再继续经营，使用、占有、经营3个月左右；按照《小餐桌转让协议》的约定原告已经给付了被告转让费7.5万元，被告认可。综上，原、被告双方在签订协议过程中均存在一定过错，依据合同签订及履行中的过错责任大小，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决：一、解除原告郭晓南与被告杜艳超于2017年12月4日签订的《小餐桌转让协议》。二、被告杜艳超返还给原告郭晓南《小餐桌转让协议》转让费25000.00元。三、驳回原告其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
本院二审查明，郭晓南经营小餐桌期间获利17420.00元，（郭晓南处有11900.00元，杜艳超处有5520.00元）。2018年3月郭晓南已将小餐桌归还给杜艳超。
本院认为：上诉人郭晓南与杜艳超签订小餐桌转让协议，协议标的为小餐桌的设施、设备及小餐桌经营权。根据相关法律及行政法规规定，小餐桌的经营应经过消防、食药监、卫生、公安、教育等部门的行政审批，方可获得经营许可。没有获得行政许可，托管小学生，进行小餐桌经营属于非法经营，应受法律禁止。2014年丰宁满族自治县根据《承德市中小学生校外托管班安全监督管理办法（试行）》制定实施了《丰宁满族自治县中小学生校外托管班安全监督管理工作实施方案》，按照方案，丰宁满族自治县对中小学生校外托管进行审查发证和清理取缔，杜艳超开办的小餐桌因存在安全隐患，消防安全不合格而未获通过。但杜艳超置小学生的生命安全于不顾，依然收管小学生，从事经营活动。2017年12月杜艳超将该小餐桌转让给郭晓南继续非法经营。双方签订的“小餐桌转让协议”其内容违反了法律、法规的强制性规定，属于无效合同。杜艳超明知小餐桌无经营许可，而将其转让给郭晓南继续从事非法经营。郭晓南没有对小餐桌经营许可状态进行了解，履行注意义务。合同无效双方均有过错，应承担相应的民事责任。一审判决没有对协议的合法性进行审查，认定合同有效不当，应予纠正。无效合同自始无效，依据无效合同取得的财产应当返还，履行无效合同从事非法经营获得的利益行政机关应当予以收缴。
综上所述，郭晓南的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国消防法》第五十八条第一款第五项，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，国务院《无照经营查处取缔办法》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销河北省丰宁满族自治县人民法院（2018）冀0826民初705号民事判决；
二、上诉人郭晓南与被上诉人杜艳超签订的：“小餐桌转让协议”无效。
三、杜艳超于本判决生效之日起十日内返还给郭晓南小餐桌转让费人民币75000.00元。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费838.00元，二审案件受理费1675.00元，计2513.00元，由杜艳超负担1500.00元，由郭晓南负担1013.00元。
本判决为终审判决。
审判长 于相成
审判员 郭雅丞
审判员 邓立波
二〇一八年六月十二日
书记员 谢 芳
附页
1、《中华人民共和国消防法》
第五十八条违反本法规定，有下列行为之一的，责令停止施工、停止使用或者停产停业，并处三万元以上三十万元以下罚款：
（一）依法应当经公安机关消防机构进行消防设计审核的建设工程，未经依法审核或者审核不合格，擅自施工的；
（二）消防设计经公安机关消防机构依法抽查不合格，不停止施工的；
（三）依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格，擅自投入使用的；
（四）建设工程投入使用后经公安机关消防机构依法抽查不合格，不停止使用的；
（五）公众聚集场所未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求，擅自投入使用、营业的。
2、《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
3、《无照经营查处取缔办法》
第二条任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营。
第三条对于依照法律、法规规定，须经许可审批的涉及人体健康、公共安全、安全生产、环境保护、自然资源开发利用等的经营活动，许可审批部门必须严格依照法律、法规规定的条件和程序进行许可审批。工商行政管理部门必须凭许可审批部门颁发的许可证或者其他批准文件办理注册登记手续，核发营业执照。
4、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）……