广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东中法民五终字第555号
上诉人（原审原告）：曹璐。
委托代理人：卢煜璇，广东旗峰律师事务所律师。
委托代理人：李红军，广东旗峰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：东莞市安途精密五金塑胶制品有限公司。住所地：广东省东莞市虎门镇村头大岗山民营工业区。
法定代表人：刘美娇，经理。
委托代理人：罗纯，该公司员工。
上诉人曹璐、上诉人东莞市安途精密五金塑胶制品有限公司（以下简称安途公司）因劳动合同纠纷一案，均不服东莞市第二人民法院（2014）东二法虎民一初字第920号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：曹璐于2013年3月3日入职安途公司工作，担任QC一职，双方没有签订劳动合同。2013年7月5日，曹璐在喷涂车间工作时因车间发生火灾导致身体多处烧伤，被送往东莞市太平人民医院治疗，住院治疗18天，出院诊断为：身体体表50%～59%烧伤（全身多处火焰烧伤50%浅Ⅱ度20%深Ⅱ度30%）；呼吸道烧伤（轻度）。出院医嘱：保护创面，预防创面感染，促进创面愈合；当地医院就诊。东莞市社会保障局于2013年12月6日作出《认定工伤决定书》，认定曹璐于2013年7月5日受到的事故伤害为工伤。东莞市劳动能力鉴定委员会于2014年7月3日作出鉴定书，鉴定曹璐为伤残八级，未达护理等级。曹璐花费了劳动能力鉴定费300元。安途公司没有为曹璐购买社会保险。曹璐受伤期间，安途公司按照1310元／月的标准向曹璐支付工资，安途公司通过银行转账共向曹璐支付了8951元的工资，安途公司主张另外还以现金形式支付了2620元的工资，曹璐确认收到工资8951元和2620元。曹璐受伤后没有回安途公司工作，2014年7月16日，曹璐通过快递方式向安途公司邮寄了一份《被迫解除劳动关系通知书》，以安途公司一直未与其签订劳动合同，未为其购买社会保险为由，提出被迫解除双方的劳动关系。安途公司主张未收到曹璐邮寄的通知书，认为保安没有将通知书转交给负责人。
曹璐于2014年7月18日向东莞市劳动人事争议仲裁院虎门仲裁庭申请仲裁，要求确认曹璐与安途公司的劳动关系已于2014年7月16日解除，并要求安途公司支付：一次性伤残补助金26400元、一次性工伤医疗补助金9600元、一次性伤残就业补助金36000元、2013年7月5日至2014年7月2日停工留薪期工资差额19762元、护理费4400元、伤残鉴定费300元、2013年3月3日至2014年7月16日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额26400元、经济补偿金3600元。东莞市劳动人事争议仲裁院虎门仲裁庭经审理作出东劳人仲院虎门庭案字（2014）438号仲裁裁决书，裁决：一、确认曹璐与安途公司于2014年7月16日解除劳动关系；二、由安途公司在裁决生效之日起三日内支付给曹璐以下款项：一次性伤残补助金24750元、一次性工伤医疗补助金9000元、一次性伤残就业补助金33750元、2013年7月5日至2014年7月2日停工留薪期工资差额15284元、伤残鉴定费300元、经济补偿金3375元；三、驳回曹璐其他仲裁请求。曹璐、安途公司均因不服仲裁裁决诉至法院。
双方确认，2013年3月至12月，安途公司向曹璐发放的工资分别为：1854元、914元、2400元、2100元、1508元、1310元、1310元、1310元、1310元、1310元。曹璐主张以2013年5月、6月的工资计算平均工资为2250元。安途公司则主张以2013年3月至7月的工资计算平均工资为1730.5元。安途公司主张2014年1月至5月仍每月以现金方式向曹璐发放工资1310元，但没有发放凭证，曹璐主张没有收到。曹璐主张其受伤前每天上班12小时，每月上班26天，可得工资2400元；安途公司则主张曹璐受伤前每天上班8小时，每月上班26天，可得工资2400元。双方确认，曹璐的停工留薪期为受伤之日至评残前一天。
原审法院查明上述事实的证据有：曹璐提交的仲裁裁决书及送达回证、上岗证、病历、出院记录、疾病诊断证明书、工伤认定决定书、东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书、广东省行政事业性收费统一票据、被迫解除劳动关系通知书、快递单及查询，安途公司提交的仲裁裁决书及送达回证、工资明细表以及庭审笔录等。
原审法院认为：仲裁裁决确认曹璐与安途公司于2014年7月16日解除劳动关系、安途公司需向曹璐支付伤残鉴定费300元，双方均对此无异议，视为均服从该两项仲裁裁决，原审法院予以确认。双方对于曹璐受伤前十二个月平均工资数额存在争议。曹璐于2013年3月3日入职，2013年7月5日发生工伤，其2013年3月至7月的工资分别为：1854元、914元、2400元、2100元、1508元，其中3月为入职当月，4月出勤较少，7月即发生工伤，故应以2013年5月和6月的工资计算月平均工资。月平均工资计算为：（2400元＋2100元）÷2=2250元。安途公司主张以曹璐2013年3月至7月的工资计算平均工资为1730.5元不合理，不予采信。曹璐构成八级伤残，各项工伤保险待遇计算如下：
根据《广东省工伤保险条例》第三十四条第一款的规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：八级伤残为十一个月的本人工资。”一次性伤残补助金计算为：2250元×11个月=24750元。该条第二款规定：“七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：八级伤残为四个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：八级伤残为十五个月的本人工资。”曹璐与安途公司于2014年7月16日解除劳动关系，一次性工伤医疗补助金计算为：2250元×4个月=9000元，一次性伤残就业补助金计算为：2250元×15个月=33750元。
根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。”曹璐于2013年7月5日受伤，于2014年7月3日由东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残八级，双方确认曹璐的停工留薪期为受伤之日至评残前一天，原审法院予以确认，安途公司应向曹璐支付2013年7月5日至2014年7月2日期间的停工留薪期工资。停工留薪期工资系由于法律规定由用人单位在工伤劳动者医疗期间支付的工资，故停工留薪期工资应不包含加班费。曹璐主张其受伤前每天上班12小时，每月上班26天，可得工资2400元；安途公司则主张曹璐受伤前每天上班8小时，每月上班26天，可得工资2400元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定的“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任”，曹璐未能提交证据证明其每天加班4小时的情况，故原审法院根据其职务，在合理范围内酌情按照曹璐每天上班8小时，每月上班26天，可得工资2400元来计算。计算出曹璐正常工作的小时工资为：2400元÷［21.75天×8小时＋（26天-21.75天）×8小时×200%］=9.92元／小时。2013年7月5日至2014年7月2日期间停工留薪期工资计算为：9.92元／小时×8小时×259天（该期间共259天工作日）=20554.24元，曹璐确认受伤后收到工资8951元和2620元，安途公司主张2014年1月至5月仍每月现金向曹璐发放工资1310元，但未能提交发放凭证，原审法院不予采信。据此，计算出停工留薪期工资差额为8983.24元（即20554.24元-8951元-2620元=8983.24元）。安途公司应向曹璐支付停工留薪期工资差额8983.24元。
安途公司没有为曹璐缴纳社会保险，曹璐以此为由，通过邮寄方式和申请仲裁的方式提出解除双方的劳动合同关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项的规定，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项的规定，安途公司应向曹璐支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定的“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。曹璐2013年7月5日受伤，2014年7月16日提出解除劳动合同关系，2013年7月5日至2014年7月2日是停工留薪期，曹璐没有进行工作，而离职前十二个月的月平均工资应是提供正常劳动的工资，故原审法院认为计算离职前十二个月的平均工资按照受伤前的月平均工资进行计算较为合理。如前所述，曹璐受伤前的月平均工资为2250元，曹璐于2013年3月3日入职，工作年限为1年4个月零13天，经济补偿金计算为：2250元×1.5=3375元。因此，安途公司应向曹璐支付解除劳动合同的经济补偿金3375元。安途公司主张无须向曹璐支付经济补偿金，没有依据，不予支持。
《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”曹璐于2014年7月18日申请劳动仲裁，故其请求2013年7月18日之前的二倍工资差额已超过仲裁时效，原审法院仅审理2013年7月19日之后的二倍工资差额情况。《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”以及第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”由此可见，法律对无正当理由拒不与劳动者签订书面劳动合同的用人单位，作出了“未满一年的需支付二倍工资，满一年后则视为已签订无固定期限劳动合同”的惩罚性规定。曹璐于2014年3月2日已入职满一年，从2014年3月2日起已视为双方签订了无固定期限劳动合同，曹璐主张2014年3月2日之后的二倍工资差额没有依据，不予支持。曹璐于2013年7月5日发生工伤，2013年7月19日至2014年3月1日期间为停工留薪期，曹璐在工伤后也没有回安途公司上班，客观上无法与安途公司签订书面劳动合同，故曹璐主张2013年7月19日至2014年3月1日期间未签订劳动合同的二倍工资差额，没有依据，原审法院不予支持。
原审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、确认曹璐与安途公司于2014年7月16日解除劳动关系；二、安途公司应于判决发生法律效力之日起三日内向曹璐支付伤残鉴定费300元；三、安途公司应于判决发生法律效力之日起三日内向曹璐支付一次性伤残补助金24750元、一次性工伤医疗补助金9000元、一次性伤残就业补助金33750元；四、安途公司应于判决发生法律效力之日起三日内向曹璐支付停工留薪期工资差额为8983.24元；五、安途公司应于判决发生法律效力之日起三日内向曹璐支付经济补偿金3375元；六、驳回曹璐的其他诉讼请求；七、驳回安途公司的其他诉讼请求。本案一审受理费10元，由曹璐承担5元。
一审宣判后，曹璐不服，上诉称：一、安途公司未与曹璐签订书面劳动合同。曹璐在受伤后虽未回公司上班，但一直住在安途公司的员工宿舍对伤情进行治疗。与劳动者签订书面劳动合同劳动合同法规定用人单位必须承担的法定义务，现双方未签订劳动合同事实客观存在，依法应支付未签劳动合同二倍工资差额。二、安途公司应按曹璐受伤前月平均工资支付停工留薪期工资，不应将加班费排除在外。一审按照259天计算停工留薪期没有依据。请求：撤销原审判决第六项，改判安途公司支付曹璐未签劳动合同的二倍工资差额24750元、2013年7月5日至2014年7月2日停工留薪期工资差额15284元，本案一、二审诉讼费由安途公司承担。
安途公司亦不服，上诉称：一、2013年3月至12月安途公司向曹璐发放工资分别为：1854元、914元、2400元、2100元、1508元、1310元、1310元、1310元、1310元、1310元，故曹璐受伤前月平均工资为1730.5元。应以1730.5元的标准计算一次性伤残补助金、一次性医疗补助金及一次性伤残就业补助金。二、安途公司已经通过银行转账足额支付了曹璐2013年7月至12月工资，以现金方式足额支付了2014年1月5月工资。一审判决支付停工留薪期工资差额没有依据。三、曹璐是主动提出离职，安途公司无需向其支付经济补偿金。请求：1.撤销原审判决第三、四、五项，改判安途公司支付曹璐一次性伤残补助金19035.5元、一次性工伤医疗补助金6922元、一次性伤残就业补助金25957.5元；2.改判安途公司无需支付停工留薪期工资差额8983.24元、经济补偿金3375元；3.本案一、二审诉讼费由曹璐承担。
双方均没有就对方上诉提交书面答辩意见。
二审期间，双方均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院认定的事实，本院予以确认。
本院认为，关于受伤前月平均工资。曹路2013年3月3日入职，2013年7月5日发生工伤，双方确认曹路2013年3月至7月工资为1854元、914元、2400元、2100元、1508元，原审法院剔除非正常上班月份，计算曹璐受伤前月平均工资2250元，并以此核算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金并无不当，本院予以维持。
关于停工留薪期工资。曹璐停工留薪期为2013年7月5日至2014年7月2日。双方均未就曹璐受伤前工作时间举证，结合双方主张酌定曹璐每天工作8小时，每月工作26天，可得2400元，可折算出曹璐正常工作时间时薪9.92元／小时，原审法院以上述停工留薪期间正常工作日259天核算曹璐停工留薪期工资并无不当，本院予以维持。安途公司主张2014年1月至5月每月现金发放工资1310元，但没有提交证据证明，本院不予采信。
关于未签书面劳动合同二倍工资差额。曹璐2013年3月3日入职，安途公司应在2013年4月4日之前与曹璐签订书面劳动合同，曹璐2013年7月5日发生工伤，其发生工伤后，客观上无法签订书面劳动合同，故安途公司应支付2013年4月4日至7月5日未签书面劳动合同的二倍工资差额。曹璐于2014年7月18日才申请劳动仲裁，其2013年4月4日至7月5日未签书面劳动合同的二倍工资差额的诉请已过仲裁时效。曹璐诉请安途公司支付未签书面劳动合同二倍工资差额，本院不予支持。
关于解除劳动关系的经济补偿金。安途公司未为曹璐购买社会保险，曹璐据此提出解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第第一款第二项的规定，安途公司依法应支付解除劳动关系的经济补偿金。
综上所述，上诉人曹璐、安途公司的上诉理由均不成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费20元，由曹璐、安途公司各负担10元（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
代理审判员 陈美苑
代理审判员 王 聪
二〇一五年六月十一日
书 记 员 尹钧泰