湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终1113号
上诉人（原审原告）：邹某，女，1935年10月2日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区。
委托诉讼代理人：欧某，女，1964年9月27日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区,系邹某的女儿。
上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司长沙市雨花支公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区杨家山（恒达花园路口）。
负责人：曾智，该公司经理。
委托诉讼代理人：吴东旭，湖南北京德恒（长沙）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：曹进，湖南北京德恒（长沙）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）：凌某，男，1990年10月6日出生，汉族，住湖南省醴陵市。
上诉人邹某、中国人民财产保险股份有限公司长沙市雨花支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人凌某机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院(以下简称原审法院）作出的(2016)湘0104民初6631号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人邹某上诉请求：一、请求撤销原审判决并依法改判；二、本案全部诉讼费和补充鉴定费由凌某承担。事实和理由：一、关于赔偿金额。邹某在原审起诉金额为139278.23元（137895.9+700+682.33=139278.23元，其中700元为追加1700元营养费的鉴定费，682.33元为核算护理费追加的费用），但原审仅认定赔偿金额131764.73元，中间的差额为7513.5元。二、相关费用的计算。术前保险是医院规避医疗意外而设置，邹某购买保险是为减轻术中意外造成的损失，且该费用不会因为手术成功而退还这笔费用，故术前保险费20元，应当计算。关于住院伙食补助费。原审判决中认定邹某的住院时间只有55天，但根据病历本和医院的住院资料显示，邹某的住院时间有56天，原审法院在认定住院时间这一基本事实上错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中第二十三条之规定，“住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”而在2014年湖南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准就调整为100元/天，因此邹某的住院伙食补助费参照此标准应是5600元。关于营养费及确定营养费的鉴定费。邹某的伤情为L1椎体粉碎性骨折，被司法鉴定机构认定构成九级伤残。邹某是位八十多岁的老人，恢复的很慢，在受伤治疗和出院后的恢复期需要加强营养。因此我们认为原审法院酌定1000元的营养费过低，依照GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，邹某申请了营养期鉴定（鉴定费700元），L1椎体粉碎性骨折营养期为90天，据此计算的营养费为30*90=2700元，增加营养费1700元和鉴定费700元。关于护理费。邹某受伤后一直是由女儿照顾，并且在住院期间聘请看护，虽然因邹某女儿的工资收入不固定而且有多种发放方式，邹某未能提供女儿的误工证明，但提交了女儿的工作证明，证明女儿为长沙理工大学的大学老师。因此邹某的护理费应该依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中第二十、二十一条之规定，按照2015年度湖南省城镇非私营单位从业人员年平均工资标准（教育）计算，而不是按照私营单位从业人员年平均工资标准（居民服务、修理和其他服务业）来计算。47294/12*2=7882.33元，原审认定5488.38元，还需增加2393.95元。关于交通费。邹某在原审中提交了受伤后就医期间所发生交通费用的各种票据，共计1000元。这些费用都是邹某的女儿为了带邹某就医和照顾邹某而实际发生的交通费用，理应得到全部支持。原审认定600元，还需增加400元。综上所述，原审法院适用损害赔偿的计算标准错误，邹某合法权益没有得到完全保障，请求二审法院在查明事实的基础上，撤销原审判决，依法纠正赔偿金额错误，总计增加20+2300+2400+2393.95+400=7513.5元。
保险公司针对邹某的上诉请求和理由辩称，原审法院对邹某的各项损失认定合理合法，请求予以维持。
被上诉人凌某未予答辩。
上诉人保险公司上诉请求：一、依法撤销原审判决第一项，改判为保险公司支付邹某赔偿款106079.04元；二、一、二审诉讼费用由邹某、凌某承担。事实和理由：一、原审法院认定邹某产生医疗费81237.9元，其中应核减15%（即10685.69元）的非医保用药。根据保险公司与凌某签订的保险合同约定“人员伤亡事故中医疗费用赔付标准按照当地国家基本医疗保险规定的标准及药品目录核定”，且保险公司已就该条款向凌某履行说明与提示义务，双方意思表示一致，凌某同意并且签字，该条款合法有效，故保险公司有权要求核减15%的非医保用药。二、原审法院遗漏保险公司预付邹某1万元医疗费的事实，在计算赔偿款时未予以扣除。故保险公司应赔偿邹某赔偿款共计106，079.04元（126764.73元－10685.69元－10000元）。
邹某针对保险公司的上诉请求和理由辩称，关于核减15%非医保用药的是保险公司与凌某之间的约定与邹某无关。保险公司另行支付了一万元、凌某支付了五千元，邹某予以认可，但认为不能重复计算。
被上诉人凌某未予答辩。
邹某在一审起诉请求：1、凌某赔偿邹某136195.9元。2、保险公司在保险范围内对上述金额承担赔偿责任。3、保险公司、凌某承担本案的全部诉讼费用。
一审法院认定的事实：2016年2月3日20时7分，凌某驾驶牌照湘Ａ×××××D的小型汽车长沙市区银盆岭街道魏家坡小区道路由东向西行驶，邹某当时是行人。因凌某驾驶车辆不按操作规范安全驾驶，致使该车在上述地点发生了人车相撞，造成人员受伤的交通事故。岳麓交警队出具道路交通事故认定书认定凌某承担本次事故的全部责任，邹某不承担责任。
事故发生后，邹某被送往中南大学湘雅三医院就诊，留院观察治疗10天后，因病情加重，住院治疗45天，共计产生医疗费用81237.9元。其中垫付5000元，邹某自行垫付76237.9元。
2016年4月27日，岳麓交警队委托湖南省湘雅司法鉴定中心对被鉴定人邹某进行伤残等级及护理期鉴定，该中心于2016年5月9日出具湘雅司鉴中心[2016]临鉴字第356号法医学鉴定意见书认为邹某L1椎体粉碎性骨折构成九级伤残，护理期二个月。
另查，1、邹某居住长沙市岳麓区。2、湘Ａ×××××D号车于保险公司处投保了交强险与商业三者险（保险金额300000元），本次事故发生在保险期间范围内。
一审法院认为：本案的争议焦点为：一、侵权责任如何认定；二、邹某各项损失的认定。
关于侵权责任如何认定的问题。首先，本次事故中，岳麓交警队出具事故认定书认为凌某承担全部责任。根据《道路交通安全法》第七十六的规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；……”保险公司在交强险范围内对邹某损失进行赔付，对于邹某超出交强险的损失，原审法院综合交通事故肇事双方的过错程度、车辆属性等情况，认定肇事车湘Ａ×××××D号车承担邹某超出交强险赔偿限额损失部分的全部赔偿责任。
其次，肇事车湘Ａ×××××D号车在保险公司投保了商业三者险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六的规定:“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”。邹某的各项损失超过交强险赔偿范围的，在划分责任比例后，本应湘Ａ×××××D号号车承担的赔偿责任，转由保险公司根据保险合同在商业三者险的赔偿范围内予以赔偿。仍有不足的或者不属于保险赔偿范围的损失，再湘Ａ×××××D号号车予以赔偿，即由凌某予以赔偿。
关于邹某的各项损失如何认定的问题。邹某的各项损失，根据当事人提交的有效证据，并参照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定认定如下：
医疗费，根据有效票据，原审法院认定为81237.9元。
营养费，原审法院酌情认定为1000元。
住院伙食补助费，邹某住院治疗55天，原审法院酌情认定为3300元。
关于护理费，鉴定意见评定邹某护理时间为60日，原审法院结合2015年度湖南省城镇私营单位从业人员年平均工资标准（居民服务、修理和其他服务业）认定为32933元/年÷12月/年×2月=5488.83元。
关于交通费，根据邹某的就医情况酌情认定为600元。
伤残赔偿金，结合邹某伤残等级、年龄、居住及工作情况认定为28838元/年×5年×20%=28838元。
关于精神损害赔偿金，结合邹某的伤残程度、凌某的过程情况及本地居民生活水平等因素酌情认定为10000元。
关于鉴定费，根据有效票据认定为1300元。
邹某的上述损失合计为131764.73元，其中在交强险范围内医疗费项下的损失为85537.9元（医疗费81237.9元、营养费1000元、住院伙食补助费3300元，合计85537.9元），由保险公司在医疗费赔偿限额内赔偿10000元；伤残项下的损失为44926.83元（护理费5488.83元、交通费600元、伤残赔偿金28838元、精神损害抚慰金10000元，合计44926.83元），由保险公司在伤残赔偿限额内赔偿44926.83元；保险公司在交强险范围内赔偿邹某44926.83元。邹某超过交强险的损失还有76837.9元(131764.73元-54926.83元=76837.9元)。扣除不属于商业三者险保险赔偿范围内损失1300元(鉴定费1300元)，由凌某承担。保险公司应在商业三者险范围内赔偿75537.9元（76837.9元-1300元=75537.9元）。因此，保险公司应赔偿邹某各项损失共计130464.73元（54926.83元+75537.9元=130464.73元）。因凌某前期共垫付费用5000元，故无需再对邹某进行赔偿，其多支付3700元（5000元-1300元=3700元）应在邹某保险赔偿款中予以扣除，则邹某实得保险赔偿款126764.73元（130464.73元-3700元=126764.73元）。此款由保险公司直接赔付给邹某，凌某与保险公司之间的债权债务关系，因与本案系属不同法律关系，应另循其他途径予以解决，原审法院在此不予处理。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、限中国人民财产保险股份有限公司长沙市雨花支公司于本判决生效之日起十日内向邹某支付赔偿款126764.73元；二、驳回邹某的其他诉讼请求。
二审中，邹某提交了营养期的鉴定以及鉴定费用票据，拟证明营养费应认定为2700元。保险公司质证称对该证据的真实性没有异议，对关联性、证明目的有异议，认为该证据是原审庭审后其另行委托的鉴定，根据鉴定的收费规则应一次性收费，故在第一次鉴定时就可以针对营养期进行鉴定，而不用另行鉴定。此外原审法院是按照医嘱等进行判决，无需邹某另行鉴定。被上诉人凌某未发表质证意见。
本院对该证据审查核实后认为该证据具有真实性、合法性、关联性，本院对该鉴定意见予以采信。
本院二审另查明：湖南省湘雅司法鉴定中心于2016年12月3日作出湘雅司鉴中心【2016】临鉴字第1006号法医学鉴定意见书，该鉴定意见书载明邹某L1椎体粉碎性骨折术后营养期3个月。保险公司先行向邹某垫付10000元。本院二审查明的其他事实与原审法院查明事实一致。
本院认为，本案的上诉争议焦点在于：一、关于邹某原审诉讼请求的变更问题；二、本案中营养费、伙食补助费、护理费、交通费的认定;三、在保险公司赔付医疗费中是否应扣除非医保用药部分费用。
一、关于邹某原审诉讼请求的变更问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条第二款授权委托书必须记明委托事项和权限。诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，必须有委托人的特别授权。邹某上诉称其在一审庭审过程中变更诉讼请求，其实际的诉讼请求为139278.23元。经查明，一审庭审系邹某的委托代理人到庭，而代理人的权限为一般代理，故代理人不能未经授权变更诉讼请求，且邹某并未对代理人变更诉讼请求予以追认，故本案中邹某的主张仍应以其起诉状中主张136195.9元为准。
二、邹某营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费的认定。
营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中湘雅司法鉴定中心出具的司法鉴定意见认定营养期为三个月，且邹某因交通事故导致九级伤残，应当依法认定营养费，结合邹某在起诉中请求营养费1000元，故原审判决认定1000元营养费并无不当，本院予以维持。住院伙食补助费，本案中，邹某因交通事故于2016年2月3日至2016年2月13日急诊留观10天，2016年2月14日至2016年3月10日住院25天，2016年3月10日至2016年3月26日住院16天，2016年4月29日至2015年5月3日住院4天，共计55天，本院酌情认定住院伙食补助费为5500元。护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。本案中，邹某在发生交通事故后聘请了护工，出院后虽由女儿护理但未提交收入情况，故原审法院依据湖南省城镇居民服务、修路和其他服务业年工资标准和护理时间认定护理费5488.83元符合法律规定。交通费，根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。本案中邹某虽提交大量交通费票据，但该票据并未完全与就医地点、时间、人数、次数相符，考虑到交通费确会发生，本院对原审法院酌情认定的600元予以维持。关于邹某二审主张鉴定费700元，因其一审主张的鉴定费为1300元，原审法院已予以支持，故对其二审再主张鉴定费在本案中本院不予支持。关于20元术前保险，因不属于法定赔偿项目，本院对邹某的该上诉请求，不予支持。
三、在保险公司赔付医疗费中是否应扣除非医保用药部分费用。保险公司上诉称应扣除扣除非医保用药。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中因保险公司在一审及二审中均未提交证据证明非医保用药的数额，本院对保险公司的该上诉请求不予支持。
综上，邹某的各项损失共计133964.73元，保险公司在交强险理赔项下赔偿54926.83元，在商业三者险理赔项下77737.9元，由凌某承担1300元。由于保险公司已先行垫付10000元，凌某先行垫付5000元，故保险公司实际应当向邹某支付118964.73元。凌某与保险公司之间的债权债务关系，与本案不属于同一法律关系，当事人可另行主张，
综上，原审判决认定事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2016）湘0104民初6631号民事判决；
二、中国人民财产保险股份有限公司长沙市雨花支公司于本判决生效之后十日内向邹某支付118964.73元；
三、驳回邹某其他诉讼请求。
二审案件受理费906元，由邹某承担353元，由中国人民财产保险股份有限公司长沙市雨花支公司承担553元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张文欢
代理审判员 戴 睿
代理审判员 赵康宁
二〇一七年五月十七日
书 记 员 肖文娟
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定事实基本不清，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。