江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宿中民终字第00552号
上诉人（原审被告）江苏兴邦建工集团有限公司，组织机构代码证号××。
法定代表人王百乐，该公司董事长。
委托代理人张志勇。
委托代理人王太志。
被上诉人（原审原告）王益飞。
委托代理人徐海。
原审被告赵同军。
上诉人江苏兴邦建工集团有限公司（以下简称兴邦公司）因与被上诉人王益飞、原审被告赵同军建设工程施工合同纠纷一案，不服泗洪县人民法院（2014）洪民初字第1834号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
王益飞原审诉称，2013年，兴邦公司、赵同军承建泗洪县城市投资经营有限责任公司开发的兴康花园小区，赵同军将1#楼的外墙真石漆工程分包给王益飞施工。2014年1月2日，王益飞与兴邦公司、赵同军就真石漆工程款支付事宜签订协议书，并约定了付款期限。工程于2014年2月交付，现该小区已经交付业主使用，现尚欠工程款67868元至今未付。现请求判令赵同军支付工程款67868元，兴邦公司承担连带责任；赵同军、兴邦公司承担本案的诉讼费用。
赵同军原审辩称，赵同军欠王益飞工程款是57868元。王益飞承建的真石漆工程，存在严重质量问题，王益飞必须进行维修、整改并达到泗洪县城市投资经营有限责任公司要求后，赵同军才同意支付总工程款的95%，剩下的5%三年后支付。
兴邦公司原审辩称，赵同军将真石漆工程分包给王益飞，王益飞的工程款应当由合同相对方赵同军支付。2014年1月2日，王益飞和赵同军、兴邦公司签订的协议合法有效。该协议证实系赵同军欠王益飞工程款。为了工程顺利完工，兴邦公司已经代为支付工程款68910元，对剩余的68910工程款，王益飞已经放弃了向兴邦公司主张的权利。兴邦公司不是付款主体，不应当承担责任。王益飞施工的工程存在严重质量问题，无权主张剩余款项。
原审法院经审理查明，兴邦公司承建泗洪县兴康花园小区住宅楼工程。其在承包工程后，将1号楼分包给无施工资质的赵同军承建。赵同军又将其承建工程中的外墙真石漆工程分包给无施工资质的王益飞承建。2014年1月2日，王益飞和赵同军、兴邦公司签订协议书，约定：赵同军欠王益飞工程款115736元，其中的50%由兴邦公司代为支付。剩余的50%即57868元由赵同军在三个月内支付，王益飞不得向兴邦公司主张该权利。如赵同军不能及时履行，待该栋楼的工程款支付到兴邦公司账户，如有结余，兴邦公司代为支付给王益飞。现该栋楼已经完工并交付使用。现兴邦公司已经代为支付57868元，剩余的57868元工程款尚未支付。
原审法院认为，王益飞与赵同军无施工资质，故双方签订的外墙真石漆分包合同应属无效。但王益飞已经按照要求进行施工，交付施工成果，且王益飞与赵同军、兴邦公司签订协议书，对工程款的数额和付款进度进行了结算和确认。赵同军应按照合同的约定支付剩余工程款57868元。兴邦公司将工程分包给无施工资质的赵同军承建，应对王益飞的工程款承担连带偿还责任。王益飞主张尚欠工程款为67868元，未提供充分的证据予以证实，不予支持。涉案楼房已经交付业主使用，赵同军、兴邦公司又以工程有质量问题为由拒不支付工程款，不予支持。庭审中，原审法院已经就质量问题造成的损失是否提起反诉向赵同军释明，赵同军未提起反诉，故对赵同军的抗辩主张不予支持。兴邦公司辩称，王益飞与赵同军、兴邦公司签订协议书中，王益飞已经放弃向兴邦公司主张剩余57868元工程款的权利，兴邦公司只是在工程款和保证金有结余的情况下，才代为支付给王益飞。但兴邦公司未提供相应的证据证实有无结余，故对其抗辩主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条（第五项）、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：赵同军支付王益飞工程款57868元，于判决生效后15日内履行完毕。江苏兴邦建工集团有限公司对上述款项承担连带偿还责任。案件受理费1496元，由王益飞负担249元，赵同军负担1247元，江苏兴邦建工集团有限公司承担连带责任。
兴邦公司不服原审判决，向本院提起上诉称，原审判决错误，请求二审法院撤销原判，改判驳回王益飞对兴邦公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由王益飞负担。具体理由如下：1、根据王益飞、赵同军与兴邦公司签订的协议，王益飞已经放弃向兴邦公司主张工程款的权利，兴邦公司承担的仅是代为支付责任，且兴邦公司承担代为支付责任亦是有前提条件的，即工程款建设单位支付到兴邦公司账户，如有结余时才代为支付。王益飞向兴邦公司主张工程款，应举证证明工程款已经支付到兴邦公司账户且存在结余，举证责任在王益飞，原审法院在王益飞未举证证明兴邦公司付款条件成就的情况下以兴邦公司未提供相应的证据证明有无结余为由判决兴邦公司承担连带偿还责任错误。2、兴邦公司原审提供的证据证明王益飞承建的工程存在质量问题，根据最高人民法院关于审理建设工程相关司法解释的规定，王益飞无权主张剩余工程款。3、原审判决适用合同法第五十二条错误，本案不适用合同法第五十二条第（五）款，合同法第五十二条第（五）款规定的是违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，但本案王益飞、赵同军与兴邦公司达成的协议应为有效。王益飞在协议中放弃了向兴邦公司主张工程款的权利，是自行处分权利的一种表现。
被上诉人王益飞答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。具体理由如下：1、王益飞、赵同军与兴邦公司签订的协议是无效的，原审法院依据最高人民法院关于建设工程司法解释的规定判决兴邦公司承担连带责任正确。2、即使该协议有效，举证责任应在兴邦公司，因为王益飞无举证的可能。3、涉案工程已经交付使用，兴邦公司以工程存在质量问题为由不支付剩余工程款的上诉理由不能成立。且兴邦公司并未就工程质量问题提供充分的证据。
赵同军答辩称，工程质量问题不清楚，协议签订后，赵同军便不再参与施工，后期三分之一的工程是兴邦公司施工的，协议没有实际履行，应该兴邦公司付钱。
二审中，兴邦公司提供泗洪县城市建设投资经营有限公司于2015年3月10日、3月13日发给兴邦公司的通知复印件各一份，证明王益飞施工的外墙真石漆工程存在质量问题，导致工程未达到竣工验收条件。
王益飞质证认为，对该证据的真实性、关联性、合法性均不予认可，也不属于新证据。
二审中，王益飞提供泗洪县城市建设投资经营有限公司分别于2014年1月25日、2014年4月11日分三次向兴邦公司付款4360000的银行承兑汇票、结算业务申请书、发票等证据，以证明2014年1月2日协议签订后，建设单位泗洪县城市建设投资经营有限公司向兴邦公司支付工程款的情况，兴邦公司应向王益飞履行付款责任。
兴邦公司质证认为，对该证据的真实性予以认可，但与本案无关联性，因为协议约定的兴邦公司付款条件没有成就。保修金建设单位尚未支付给兴邦公司，兴邦公司也没有与实际施工人进行结算，尚无结余款项，该证据不能作为兴邦公司付款的依据。
本院认为，兴邦公司提供的泗洪县城市建设投资经营有限公司的通知，因是复印件，对其真实性不予采信。对王益飞提供的银行承兑汇票、结算业务申请书、发票等证据的真实性予以确认。
二审查明的事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。
本案的争议焦点是：兴邦公司应否对赵同军的工程欠款承担连带偿还责任。
本院认为：本案王益飞与赵同军是建设工程施工合同的相对方，在王益飞施工完毕并交付工作成果后，赵同军应履行付款责任。且王益飞、赵同军、兴邦公司于2014年1月2日签订的协议亦约定，对于工程欠款，应由赵同军在协议签订后三个月内支付给王益飞。但兴邦公司将工程分包给赵同军施工，应对赵同军的工程欠款承担连带偿还责任。
本案王益飞、赵同军、兴邦公司于2014年1月2日签订的协议是各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。虽然协议约定，对于工程欠款，如赵同军不能在三个月内支付给王益飞，待下余工程款和保修金建设单位支付到兴邦公司账户后，如有结余，由兴邦公司代扣支付给王益飞。但在协议签订后，建设单位泗洪县城市建设投资经营有限公司向兴邦公司支付了工程款，在王益飞提供了证据证明泗洪县城市建设投资经营有限公司付款的情况下，如兴邦公司主张付款条件并未成就，应由兴邦公司承担举证责任，在兴邦公司未举证证明其不具备付款条件的情况下，应对工程欠款承担支付责任。
涉案工程已经交付使用，兴邦公司上诉提出王益飞承建的工程存在质量问题，无权主张剩余工程款。对该上诉理由不应支持。
综上，上诉人兴邦公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院难以支持。原审判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1496元，由上诉人江苏兴邦建工集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 覃卫东
代理审判员 徐金鸽
代理审判员 吴振环
二〇一六年二月三日
书 记 员 刘 倩
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