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广东省汕尾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）汕尾中法民二终字第21号
上诉人（原审原告）：向仕青，男，1965年2月8日生，汉族，重庆市奉节县人，住重庆市奉节县石岗乡田树村**组**号，身份证号码3512226196********。
委托代理人：黄建明，广东东方星联律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：汕尾市城区捷胜迎春纸厂。住所地：汕尾市。
负责人：翁芳。
委托代理人：翁迎春，女，该纸厂职员。
上诉人向仕青因与上诉人汕尾市城区捷胜迎春纸厂（以下简称迎春纸厂）劳动合同纠纷一案，不服汕尾市城区人民法院作出的（2014）汕城法民一初字第292号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人向仕青及其委托代理人黄建明与被上诉人迎春纸厂的负责人翁芳及其委托代理人翁迎春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，迎春纸厂是一家经工商部门核准登记、以家庭经营纸类加工、销售的个体工商户。向仕青曾在迎春纸厂处做工约三年后辞工离开。2010年5月26日晚，向仕青经人介绍到迎春纸厂处试工，试工后聘用与否迎春纸厂没有明确答复。5月27日晚九时，向仕青在迎春纸厂纸厂操作打浆机打纸浆，直至次日凌晨5时许，向仕青右手被纸浆绞住，致右前臂下段撕裂离断，由迎春纸厂送往汕尾手外科医院治疗，至2010年6月23日出院，住院27天，期间由其亲属一人陪护，迎春纸厂支付了向仕青的全部医疗费和向仕青出院时支付给向仕青10**元。2011年6月3日向仕青在重庆市中医院住院治疗，行右前臂内固定取出手术，至同月16日出院，住院13天，花去医疗费4703.03元。2012年11月5日，向仕青经汕尾劳动能力鉴定委员会评定为5级伤残。2010年6月23日向仕青向汕尾城区劳动和社会保障局申请工伤认定，同年8月20日汕尾市城区劳动和社会保障局作出汕市区劳工认（2010）04号《工伤认定决定通知书》，认定向仕青右前臂撕裂离断为工伤。迎春纸厂不服，于2010年9月10日向汕尾市城区人民政府申请行政复议，汕尾市城区人民政府于同年12月22日作出汕市区行复（2010）1号《行政复议决定书》，撤销汕尾城区劳动和社会保障局作出的工伤认定。向仕青不服，于2011年8月19日向汕尾市中级人民法院提起行政诉讼，同年12月6日汕尾市中级人民法院作出（2011）汕尾中法行初字第9号《行政判决书》，维持汕尾市城区人民政府2010年12月22日作出的汕市区行复（2010）1号《行政复议决定书》。向仕青不服该院判决，向广东省高级人民法院提起上诉，广东省高级人民法院于2012年4月17日作出（2012）粤高法行终字第28号《行政判决书》，撤销汕尾市中级人民法院作出的（2011）汕尾中法行初字第9号《行政判决书》及撤销汕尾市城区人民政府2010年12月22日作出的汕市区行复（2010）1号《行政复议决定书》，并限汕尾市城区人民政府于判决发生效力之日起60日内重新作出具体行政行为。2012年6月15日汕尾市城区人民政府作出汕市区府行复（2012）1号《行政复议决定书》，撤销汕尾市城区劳动和社会保障局作出的汕市区劳工认（2010）04号《工伤认定决定通知书》，并限汕尾城区人力资源和社会保障局在行政复议决定发生效力之日起30日内重新作出具体具体行政行为。汕尾市城区人力资源和社会保障局于2012年7月18日作出汕市区人认（2012）02号《工伤认定决定通知书》，重新认定向仕青20**年5月28日凌晨所受右前臂撕裂离断伤为工伤。迎春纸厂不服，向汕尾市城区人民法院提起行政诉讼，汕尾市城区人民法院于2013年6月20日作出（2012）汕城法行初字第6号《行政判决书》，驳回迎春纸厂要求撤销汕尾市城区人力资源和社会保障局2012年7月18日作出的汕市区人认（2012）02号《工伤认定决定通知书》的诉讼请求。迎春纸厂不服，向汕尾市中级人民法院提起上诉，2014年4月15日汕尾市中级人民法院作出（2014）汕尾中法行终字第9号《行政判决书》，判决驳回上诉，维持原判。向仕青向汕尾城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，汕尾市城区劳动人事争议仲裁委员会于2014年7月5日作出汕市区劳人仲案字（2014）02号《仲裁裁决书》，向仕青不服该裁决，于2014年7月18日向原审法院起诉，提出如上诉求。向仕青要求按2013年广东省制造业月平均工资3775元的标准计算其工伤待遇。迎春纸厂提出支付了向仕青第一次住院的费用，包括治疗费、护理费、伙食费，另在向仕青出院时还支付了1000元给向仕青，向仕青否认，提出迎春纸厂只支付了向仕青的全部医疗费和向仕青出院时支付给向仕青10**元，其它的没有支付。
另查，向仕青没有参加社会保险，向仕青、迎春纸厂之间没有签订劳动合同，迎春纸厂没有向向仕青支付过工资。
案经调解，双方当事人未能达成一致协议。
上述事实有本案案卷材料为据，并经庭审质证、认证、具有证明效力。
原审法院认为，本案的争议焦点是：1、向仕青是否迎春纸厂聘用的员工，是否构成工伤。2、赔偿项目及数额适用那一年的标准，如何确定向仕青的工资标准。关于焦点1，根据本案已经生效的法律文书所确认的事实，向仕青于2010年5月28日凌晨在迎春纸厂纸厂操作打浆机打纸浆时所受的右前臂撕裂离断伤，已被汕尾城区人力资源和社会保障局认定为工伤，并于2012年11月5日经汕尾劳动能力鉴定委员会评定为5级伤残。向仕青依法有获得工伤保险待遇的权利。因向仕青没有参加社会保险，迎春纸厂应当按照《工伤保险条例》规定的标准承担向仕青的工伤待遇。关于焦点2，向仕青主张双方有约定月工资3000元以上，迎春纸厂否认，向仕青没有提供证据予以证明，故向仕青请求按2013年广东省制造业月平均工资3775元作为其本人的工资计算其工伤待遇，缺乏依据，原审法院不予支持。因向仕青没有参加社会保险，迎春纸厂没有向向仕青支付过工资，即向仕青不存在有工资的情况，工资为零，依照《国务院工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，××前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”的有关规定，向仕青的工资标准应按广东省2009年度国有同行业在岗职工年平均工资制造业33449元即月平均工资2787.4的60%计算，为每月1672.4元。迎春纸厂主张以2009年度汕尾职工月平均工资1937元的60%计算向仕青的工资的抗辩意见不予采纳。根据《广东省工伤保险条例》第三十二条“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）一次性伤残补助金。由工伤保险基金支付，标准为：五级伤残为十八个月的本人工资，…。”、第三十三条“五级、六级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：五级伤残为十个月的本人工资，…。”（二）一次性伤残就业补助金。标准为：五级伤残为五十个月的本人工资，…。”的规定，向仕青的一次性伤残补助金为1672.4元／月×18个月=30103.2元，一次性工伤医疗补助金为1672.4元／月×10个月=16724元，一次性伤残就业补助金为1672.4元／月×50个月=83620元。关于停工留薪期的工资，根据《广东省工伤保险条例》第十七条第二款“用人单位、工伤职工或者其近亲属应当在工伤职工医疗终结期满三十日内向统筹地区劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请，…”、第三款“…医疗终结期需要延长的，由劳动能力鉴定委员会按照国家和省的有关规定批准。”第二十六条“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。”以及《国务院工伤保险条例》第三十三条第二款“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。…。”的规定，向仕青请求迎春纸厂支付停工留薪期的工资符合法律规定，原审法院予以支持，但由于向仕青、迎春纸厂均没有按照有关规定向劳动能力鉴定委员会申请确认停工留薪期，故向仕青的停工留薪期应当按照一般不超过12个月予以认定，即从2010年5月28日至2011年5月27日止为1672.4元／月×12个月=20068.8元，超出部分期限不予支持。向仕青受伤后在汕尾手外科医院治疗，至2010年6月23日出院，住院27天，期间由其亲属一人陪护，迎春纸厂支付了向仕青的全部医疗费和向仕青出院时支付给向仕青10**元，2011年6月3日向仕青未继续在汕尾手外科医院康复治疗，而是自行在转入统筹地区以外××重庆市奉节县中医院治疗，迎春纸厂并不知情，根据《国务院工伤保险条例》第三十条第二款“职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。”、第四款“…经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，…。”以及根据《广东省工伤保险条例》第二十二条第三款“职工经治疗伤情稳定，需要工伤康复的，用人单位、工伤职工或者其近亲属可以向统筹地区劳动能力鉴定委员会提出工伤康复申请。经劳动能力鉴定委员会确认，工伤职工可以在签订服务协议的康复机构进行康复。”、第二十三条“工伤职工因医疗条件所限需要转院治疗的，应当由签订服务协议的医疗机构提出，经报社会保险经办机构同意；因康复条件所限需要转院康复的，应当由工伤职工、用人单位或者签订服务协议的康复机构提出，经报社会保险经办机构同意。”的规定，向仕青虽没有参加社会保险，但如果需要转院继续治疗康复，应当按照上述有关规定，由医疗机构提出意见，并与迎春纸厂协商同意，但向仕青并未与迎春纸厂协商，迎春纸厂又不认可，故向仕青要求迎春纸厂支付其在重庆市中医院治疗的医疗费及其相关费用，原审法院不予支持。向仕青在汕尾手外科医院治疗27天，由其亲属一人护理，由于向仕青没有提供护理人员的收入情况，故可按当时相当于当地医院护工工资水平计算，向仕青要求每天按80元计算符合实际情况，应予照准，护理费为80元／天×27天=2160元；住院伙食补助费，向仕青要求按每天50元计算，符合法律规定，应予采信，即为50元／天×27天=1350元；迎春纸厂主张支付了向仕青第一次住院的护理费、伙食费，向仕青否认，迎春纸厂没有提供证据予以证明，不予采信。向仕青要求赔偿营养费10000元，因没有医院建议加强营养，不予支持；劳动能力鉴定费300元，向仕青有实际支出且有发票为依，予以支持；关于向仕青要求赔偿交通费10000元、食宿费5000元，因该费用发生的时间与住院治疗时间不相符，不是向仕青住院或者转院所产生的费用，与工伤治疗没有关联性，原审法院不予支持；至于向仕青要求赔偿精神损害抚慰金50000元，由于该项目不属于工伤保险条例规定的工伤保险待遇，故该请求不予处理。综上，向仕青因本次受伤造成的经济损失为154326元，迎春纸厂在向仕青出院时支付给向仕青10**元可予扣除，实为153326元。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《国务院工伤保险条例》第三十条第二款、第六十四条第二款、《广东省工伤保险条例》第十七条第二款、第三款、第二十六条、第三十二条、第三十三条的规定，判决如下：一、汕尾城区捷胜迎春纸厂应于本判决生效之日起10日内赔偿向仕青一次性伤残补助金30103.2元、一次性工伤医疗补助金16724元、一次性伤残就业补助金83620元、停工留薪期工资20068.8元、住院护理费2160元、住院伙食补助费1350元、劳动能力鉴定费300元，合计人民币154326元，迎春纸厂已支付给向仕青的1000元可予扣除，实为153326元。二、驳回向仕青的其他诉讼请求。本案受理费人民币10元，由汕尾城区捷胜迎春纸厂负担。
上诉人捷胜迎春纸厂不服上述判决，向本院提起上诉称，一、原审法院适用法律错误，将“统筹地区职工平均工资”当成“广东省国内同行业在岗职工平均工资”，造成向仕青的工伤赔偿款项的计算有误。二、原审法院对一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金计算有误。三、原审法院判决向仕青的停工留薪期工资也错误。四、原审法院判决向仕青的住院伙食补助费原审法院判决向仕青的住院伙食补助费、劳动能力鉴定费于法无据。五、原审法院判决向仕青的住院护理费计算也存在错误。据此请求，一、撤销汕尾市城区人民法院（2014）汕城民一初字第292号民事判决；二、依法改判上诉人捷胜迎春纸厂支付向仕青一次性伤残补助金为20919.6元；一次性工伤医疗补助金为11622元；一次性伤残就业补助金为58110元；护理费为1350元；扣除已支付的1000元。合计91001.6元。
上诉人向仕青不服上述判决，向本院提起上诉称，一、上诉人入职纸厂时，被安排操作纸浆机，虽然没有签订劳动合同，但双方有约定工资为每月不加班的工资为2000元，因每天都有加班，纸厂保证每月收入不低于3000元。一审判决按2009年每月1672.4元计算相关赔偿是错误的。二、停工留薪期间应计算48个月，因上诉人受伤后至今无法工作，导致客观上不能就业，停工留薪期间应计算至起诉时止。三、上诉人在重庆住院产生的医疗费、护理费、住院伙食补助费、纸厂应当予以赔偿。四、纸厂应当赔偿营养费、交通费、食宿费，且因纸厂的打浆机没有安装安全防护罩，导致上诉人手上导致上诉人受伤，故应赔偿精神损失赔偿金50000元。因此，请求：一、改判迎春纸厂赔偿561243元；二、诉讼费由迎春纸厂负担。
本院经审理查明，原审法院认定事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案是劳动合同纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点是：1、向仕青的工资标准；2、向仕青应享有的工伤保险待遇及相关问题；3、向仕青提出的精神赔偿问题。
向仕青在汕尾城区捷胜迎春纸厂工作时遭受工伤，应享受工伤保险待遇并可以要求汕尾城区捷胜迎春纸厂赔偿其他相关损失。由于向仕青未依法参加工伤保险，故应由汕尾城区捷胜迎春纸厂按《工伤保险条例》的规定承担相应责任。对双方有争议的工伤保险待遇及其他相关损失，本院予以分析认定如下：
关于向仕青的工资标准问题。依据《工伤保险条例》第六十四条第二款的规定，“本条例所称本人工资，××前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资的60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”本案中，向仕青称汕尾城区捷胜迎春纸厂当时保证其月工资不低于3000元，但未提供证据证明，其要求以2013年广东省国有同行业在岗职工年平均工资制造业71409元来计算月平均工资3570元，或者按双方约定的工资每月3000元来计算，本院不予支持。根据国发（1989）44号《国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定》，统筹地区也叫统筹单位，原则上确定地级市以上行政地区（包括地、市、州、盟）为统筹单位。故应以汕尾作为统筹地区。向仕青受到事故伤害上一年度，统筹地区（汕尾）职工平均工资的为1937元，汕尾城区捷胜迎春纸厂主张按其2009年工人月工资700-1100元的情况来确定向仕青的工资标准，因其工人的月工资低于上述标准，本院不予支持。向仕青在汕尾城区捷胜迎春纸厂工作的时间只有几个小时，不存在发放工资的情况，也没有明确工资标准的约定依据。故向仕青的工资标准可依统筹地区职工平均工资1937元计算。原审法院认定向仕青的工资“低于统筹地区职工平均工资的60%”缺乏依据，并按广东省2009年度国有同行业在岗职工年平均工资制造业33449元，即月平均工资2787.4元的60%计算，显属不当，本院予以纠正。向仕青的工资标准应以上一年度汕尾地区职工平均工资的为1937元。
关于向仕青应享受一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的问题。向仕青的伤残等级为五级，根据《广东省工伤保险条例》第三十二、三十三条的规定，一次性伤残补助金为34866元（计算方法：1937元×18个月）；一次性工伤医疗补助金为19370元（计算方法：1937元×10个月）；一次性伤残就业补助金为96850元（计算方法：1937元×50个月），上述赔偿款项合计为：151086元。
关于向仕青停工留薪期期间的问题，依据《工伤保险条例》第三十三条的规定，停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。向仕青主张48个月停工留薪期，但并未提供市级劳动能力鉴定委员会的证明确认其存在延长的情况，原审根据向仕青的伤情确定其停工留薪期限为12个月，并无不当。故其停工留薪期工资为23244元（12个月×1937元／月）。
关于向仕青在重庆市××县中医院治疗产生费用的问题，向仕青拆除手部的内固定物的医疗费4703.03元，住院13天，住院期间的护理费为1040元（80元×13天），伙食费为650元（50元×13天），共为6393.03元。向仕青在其家乡重庆市××县中医院住院拆除手部内的固定物是必要的、合理的，其请求应予支持。原审认为向仕青主张在重庆市××县中医院治疗产生护理费、伙食费，因未提供证据证明，而不予支持，是错误的，应予纠正。
关于向仕青在汕尾手外科医院治疗产生费用的问题，向仕青因工受伤在汕尾手外科医院住院治疗27天，汕尾城区捷胜迎春纸厂已支付了向仕青的全部医疗费用和出院时支付向仕青10**元。住院期间的护理费和伙食补助费，由所在单位负责，原审法院按照实际住院天数27天，认定汕尾城区捷胜迎春纸厂需向向仕青支付护理费2160元、住院伙食补助费1350元，并无不当。向仕青因工受伤，汕尾城区捷胜迎春纸厂应当支付其进行伤残等级鉴定的费用，原审法院认定汕尾城区捷胜迎春纸厂向向仕青支付劳动能力鉴定费300元，并无不当。原审法院已驳回向仕青关于交通费、食宿费、营养费的诉讼请求，向仕青并没有提供证据证明原审就交通费、食宿费、营养费等判决有不当之处，向仕青的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。
原审对向仕青请求赔偿精神抚慰金，认为不属于工伤保险条例规定的工伤保险待遇，不予处理是错误的，应予纠正。向仕青遭受工伤使其在精神和正常生活上造成一定的伤害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，对向仕青请求精神抚慰金的主张应予支持，但其请求50000元过高，鉴于本案实际情况，精神抚慰金酌定为10000元较为适宜。
综上，上诉人向仕青的上诉理由部分成立，本院予以采信。上诉人汕尾捷胜迎春纸厂的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实部分不清，对部分支付项目款项计算有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持广东省汕尾市城区人民法院（2014）汕城法民一初字第292号民事判决第二项。
二、变更广东省汕尾市城区人民法院（2014）汕城法民一初字第292号民事判决第一项为：上诉人汕尾市城区捷胜迎春纸厂应于判决生效之日起十日内赔偿上诉人向仕青一次性伤残补助金34866元、一次性工伤医疗补助金19370元、一次性伤残就业补助金96850元、停工留薪期工资23244元、医疗费4703.03元、护理费2160元、住院伙食补助费1350元、鉴定费300元，在重庆市奉天县中医院的住院费用6393.03元，精神抚慰金10000元，合计199236.06元，汕尾市城区捷胜迎春纸厂已支付给向仕青的1000元可予扣除，实为198236.03元。
二审案件受理费人民币10元，由汕尾市城区捷胜迎春纸厂负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭一声
审判员 朱小惠
审判员 许国华
二〇一五年十二月十五日
书记员 胡晓玲