宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2018）宁02民终316号
上诉人（原审原告）：安兴文，男，1970年7月21日出生，汉族，宁夏众力房地产开发有限公司电气工程师，住宁夏平罗县。
委托诉讼代理人：杨如，宁夏鑫源律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：樊金举，男，1957年6月25日出生，汉族，个体工商户，住宁夏灵武市。
委托诉讼代理人：张世新，宁夏宁正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁夏第五建筑公司瑞盛分公司，住所地宁夏银川市西夏区。
负责人：孔繁辉，宁夏第五建筑公司瑞盛分公司经理。
委托诉讼代理人：朱旭，宁夏第五建筑有限公司职工。
被上诉人（原审被告）：宁夏第五建筑有限公司，住所地宁夏银川市西夏区。
法定代表人：徐波，宁夏第五建筑有限公司总经理。
委托诉讼代理人：朱旭，宁夏第五建筑有限公司职工。
上诉人安兴文因与上诉人樊金举、被上诉人宁夏第五建筑公司瑞盛分公司、宁夏第五建筑有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区平罗县人民法院（2015）平民初字第3258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月28日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人安兴文及其委托诉讼代理人杨如、上诉人樊金举及其委托诉讼代理人张世新、被上诉人宁夏第五建筑公司瑞盛分公司、宁夏第五建筑有限公司共同的委托诉讼代理人朱旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人安兴文上诉请求：1.撤销平罗县人民法院（2015）平民初字第3258号民事判决，改判由樊金举支付安兴文工程款及违约金384777.31元（其中工程款297777.31元，违约金87000元）；2.诉讼费由樊金举承担。事实和理由：原审认定安兴文与樊金举约定的”樊金举逾期支付工程款应向安兴文支付违约金”系无效条款，属于认定事实错误，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条、第五十七条规定，原审认定双方所签合同无效，但双方约定的违约金条款属清算条款，仍然有效。樊金举逾期付款，应向安兴文支付违约金；原审认定应扣减管理费90405.86元的事实与认定违约金条款无效的事实矛盾，樊金举未对安兴文的施工进行管理。
樊金举辩称，安兴文的上诉理由不能成立，应当依法驳回。双方签订的合同是无效合同，法律规定明确，既然合同无效，就不存在违约问题；管理费问题，如果安兴文认为是安家房地产公司直接进行管理，那么诉讼主体是错误的。
宁夏第五建筑公司瑞盛分公司、宁夏第五建筑有限公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
上诉人樊金举上诉请求：1.撤销一审判决樊金举支付安兴文工程款207371.45元的内容，驳回安兴文的一审诉讼请求；2.诉讼费由安兴文承担。事实和理由：樊金举和安兴文签订的《工程承包协议》和《电器安装工程分包附加协议》明确约定承包价格按施工中工程造价决预算价格为准，樊金举只收取管理费，含税20%，涉案工程已由银川市中级人民法院委托司法鉴定机构进行了决算鉴定，一审法院不顾双方的约定，再次委托鉴定，做法错误；即使进行鉴定，应根据鉴定中无争议的内容进行判决，而不应根据安兴文提出的与合同内容不符且无事实和法律依据的134987.86元由樊金举承担；樊金举已经支付安兴文的农民工工资、生活费，代安兴文垫付的电器维修工程费和监理罚款，一审判决没有扣除错误。
安兴文辩称，双方签订的三份协议均未约定以银川市中级人民法院委托的鉴定机构作出的意见作为本案工程款的支付依据；原审认定的13余万元争议造价由樊金举承担于法有据；樊金举所支付的款项原审法院已在本案中全部扣除，电器维修工程费因不存在质量问题，是否维修无法证实；罚款与本案无关，故请求驳回樊金举的上诉请求。
宁夏第五建筑公司瑞盛分公司、宁夏第五建筑有限公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
安兴文向一审法院起诉请求：1.判令樊金举、宁夏第五建筑公司瑞盛分公司、宁夏第五建筑公司支付安兴文工程款及违约金合计587000元（其中工程款50万元、违约金87000元）；2.本案诉讼费用由樊金举、宁夏第五建筑公司瑞盛分公司、宁夏第五建筑公司负担。
一审法院认定事实：2010年9月2日，安兴文作为乙方与甲方签订《工程承包协议》一份，约定：甲方将御景安家小区37#、42#住宅楼所有强弱电连工带料承包给乙方，分项承包工程名称：电器安装、包工包料；承包范围及内容为电缆直埋、穿管、明暗覆设、工程临时用电、接电、电箱、电器安装；建筑面积按建筑施工图纸面积计算；承包价格按施工中工程造价的决预算价格为准，甲方只收取管理费，管理费含税20%等。上述《工程承包协议》，甲方处的签章为区五建瑞盛分公司第五项目部资料专用章。
2012年9月25日，安兴文（乙方）与樊金举（甲方）签订《电器安装工程分包附加协议》，约定为了促进工程进度，将御景安家小区37#、42#楼的电器明暗覆设安装工程作以下调整：一、从2010年至2011年底墙体电线管明暗覆设、工程临时用电接电（墙体电箱制作过梁发生的人工费）及所用材料，均按施工图纸的要求全部按工程预算价格为准，甲方只收取管理费20%，剩余金额全部付给乙方。二、从2012年3月至2012年10月5日竣工中的所有穿线、安装面板、电表、接地端子、接灯等具备交工验收标准所发生的人工费用按每平米肆元付给乙方，所用的线料、面板等均由甲方所供等。
2013年7月6日，安兴文与樊金举签订《协议书》一份，约定安兴文与樊金举就御景安家小区37#、42#住宅楼电路工程承包工程款（含人工工资，下同）达成以下协议：1．双方所述住宅楼工程款计算面积按施工图纸标注计算；2．就该工程争议价款所做决算中介费由委托方承担，对方不负责；3．双方所述住宅楼工程款前期重包部分管理费按20%提取；......6．樊金举自安兴文交付委托第三方所做决算结果之日起壹周内确定工程价款。7．樊金举自确定决算结果之日起，在2013年12月6日前按比例分五次付清所欠安兴文工程款，每月30日前支付。如不按时支付，每逾期一天，按应付款的5%支付违约金。涉案工程竣工后，安兴文委托第三方进行结算。自2010年9月至2013年期间，安兴文从樊金举处借支人工工资、工程款等共计154252元，樊金举未按照约定支付剩余工程款，引起安兴文诉讼。
同时查明，庭审中，安兴文、樊金举、宁夏第五建筑公司陈述，2010年，宁夏第五建筑公司承包了平罗县御景安家小区进行工程建设，并由其下设分公司即宁夏第五建筑公司瑞盛分公司负责该小区37号、42号楼的施工。后宁夏第五建筑公司瑞盛分公司将该37号、42号楼分包给樊金举施工，樊金举又将电器安装连工带料分包给安兴文施工。宁夏第五建筑公司瑞盛分公司为经营土木工程建筑的全民所有制分支机构（非法人）。宁夏第五建筑公司、宁夏第五建筑公司瑞盛分公司欠付樊金举的工程款，已经通过另案诉讼进行了确认。
另查明，安兴文起诉后，申请对涉案工程的电气施工、安装（重工）造价进行鉴定（其中仅穿线、安装面板、电表、接地端子、接灯所发生的人工费用和线料、面板价值不鉴定）。法院委托宁夏恒诚建设工程咨询有限公司进行司法鉴定，宁夏恒诚建设工程咨询有限公司于2016年12月8日出具工程造价司法鉴定意见书（初步征求意见稿）一份，要求当事人在签收之日起十五日内针对征求意见稿提出书面意见。安兴文于2017年1月4日提交了对初步征求意见稿的异议，樊金举未按时间提交，且安兴文、樊金举双方未补充新的质证资料。宁夏恒诚建设工程咨询有限公司于2017年3月9日出具正式工程造价鉴定意见书一份，鉴定意见如下：安兴文实际承揽完成范围内不含劳保基金的总造价为508741.31元。其中争议造价为133256.19元，实际施工与原设计图纸变化部分：①取消地下室配电箱增加费用2752.96元。②增加地下室照明管增加费用11607.57元。③增加光纤敷管增加费用10436.93元。④一层总表箱引至各户电源进线管增加费用60535.22元。⑤单元对讲移位增加费用3150.02元。⑥42#照明开关移位增加费用1453.57元。⑦增加过梁增加费用2539.71元。⑧37#阁楼电炊箱移位增加费用1743.99元。⑨增加可燃气体探测器配管增加费用10671.85元；监理通知单增加图纸外工作内容：增设人工接地极增加费用26164.37元；安兴文提出天然气公司施工破坏，配合修复管线发生签订人工费用2200元。轻工造价为54512元。安兴文认可工程造价为508741.31元，但对争议造价133256.19元认为不存在争议，应由樊金举支付。樊金举对133256.19元争议造价不予认可，认为不存在二次返工；对除去轻工54512元及争议造价剩下的320973.12元，认为应当依据协议约定由安兴文向其支付20%管理费。且应当扣除樊金举借支给安兴文的费用，及本人支付的人工工资、伙食费、维修款。
一审法院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案安兴文和樊金举签订的《电器安装工程分包附加协议》、《协议书》系无效合同，安兴文虽系没有施工资质的自然人，但其已经实际施工，故安兴文有权向樊金举主张支付工程款。涉案工程经宁夏恒诚建设工程咨询有限公司进行造价鉴定，工程价款依据该工程造价鉴定意见书确定。安兴文及樊金举对除去轻工54512元及争议造价133256.19元的320973.12元没有异议，予以确认；本案安兴文起诉的为2012年3月之前的重工费用，故54512元轻工费用不在本案讨论范围之内，本案争议焦点为是否变更工程量、存在二次返工。对于133256.19元争议造价中的2200元，系鉴定人员根据安兴文单方提出所列，没有出示证据，樊金举也不认可，缺乏事实依据。除去2200元剩余131056.19元，根据安兴文提供的证据及鉴定意见书可以看出，该部分争议造价系鉴定人员根据安兴文提供的证据及现场勘查，对实际施工与原设计图纸进行对比存在增加工程量及二次返工的事实所作出的。而樊金举抗辩此部分是在施工前发生的变更，不存在二次返工，但未提供证据予以证明，故由负有举证责任的樊金举承担不利后果。对133256.19元争议造价，予以支持131056.19元。安兴文与樊金举在签订合同时，明知樊金举亦为没有施工资质的自然人，双方均有过错，根据公平原则，樊金举辩称工程款还应当扣除20%管理费的意见，予以采纳。综上，总工程价508741.31元减去轻工费用54512元及争议造价中的2200元为452029.31元，扣减管理费90405.86元（452029.31元×20%）为361623.45元，即樊金举应当支付安兴文的工程款为361623.45元，再减去已经支付的154252元，樊金举还应当再支付安兴文207371.45元。故对安兴文要求樊金举支付工程款50万元的诉讼请求，予以支持207371.45元。因安兴文与樊金举签订的合同无效，约定的违约条款无效，故对安兴文要求樊金举支付违约金的诉讼请求，不予支持。因宁夏第五建筑公司、宁夏第五建筑公司瑞盛分公司欠付涉案工程款的范围在与樊金举的另案诉讼中已经由生效裁判文书确认，在本案中宁夏第五建筑公司、宁夏第五建筑公司瑞盛分公司不再欠付工程款，且宁夏第五建筑公司、宁夏第五建筑公司瑞盛分公司并非系业主发包人。对安兴文要求宁夏第五建筑公司、宁夏第五建筑公司瑞盛分公司支付安兴文工程款及违约金的诉讼请求，不予支持。樊金举辩称工程款还应当扣除伙食费、维修费、罚款、违约金、安兴文未完工由他人施工完成部分的费用。因涉案工程已经竣工，且樊金举提供的证据不能达到其证明目的，出示的证明、收条、收据、领条、伙食表等无安兴文的签字确认，安兴文不认可，也无其他证据佐证樊金举支出维修费、伙食费。罚款亦系向宁夏区五建瑞盛分公司第四项目部出具，因《工程承包协议》甲方处的签章为区五建瑞盛分公司第五项目部资料专用章，对此采纳安兴文称涉案工程为第五项目部负责的意见，由负有举证责任的樊金举承担不利后果。因安兴文当庭未出示本案鉴定费用票据，且安兴文和樊金举约定就涉案工程争议价款所做决算中介费由委托方承担，故对安兴文庭后要求樊金举承担本案鉴定费用的意见，不予采纳。宁夏第五建筑公司瑞盛分公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩、质证等诉讼权利，应承担相应的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告樊金举于判决生效之日起十日内支付原告安兴文工程款207371.45元；二、驳回原告安兴文的其他诉讼请求。案件受理费9670元，由原告安兴文负担5259元，由被告樊金举负担4411元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：樊金举、宁夏第五建筑公司瑞盛分公司、宁夏第五建筑有限公司提交了银川市西夏区人民法院（2015）夏民初字第3374号民事判决书复印件、银川市中级人民法院（2017）宁01民终989号民事判决书复印件，樊金举提交了司法鉴定书一份。本院认证意见：二份民事判决书具有真实性、合法性、关联性，予以认定。对司法鉴定书，因该司法鉴定与本案进行的司法鉴定内容、项目等均不同，故不予认定。
二审经审理查明，2017年11月30日，宁夏第五建筑公司将企业名称变更为宁夏第五建筑有限公司。二审审理查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案争议的焦点：1.安兴文主张的违约金应否支持；2.管理费90405.86元是否应予以扣减；3.鉴定意见应否采信；4.樊金举主张的农民工工资、生活费、垫付的维修工程费、罚款应否扣除。关于安兴文主张的违约金应否支持的问题。本案中，安兴文与樊金举签订的协议虽然约定了违约条款，但因协议无效，则协议中双方关于违约金的约定亦归于无效，故安兴文要求樊金举支付违约金的上诉请求不能成立，不予支持。关于管理费90405.86元应否扣减的问题。安兴文与樊金举签订的协议无效，双方关于管理费的约定也应当认定为无效条款，但根据二审中樊金举、宁夏第五建筑公司瑞盛分公司、宁夏第五建筑有限公司提交的银川市西夏区人民法院、银川市中级人民法院的一、二审民事判决书，证明樊金举分包了平罗县御景安家小区37号、42号楼工程后，承担了工程的组织施工、管理等工作，并承担了税金，此类工作已经涵盖了包括安兴文施工的电器安装工程在内的工程，原判根据双方过错以及公平原则认定扣除20%的管理费并无不当，故安兴文认为不应扣除管理费的上诉理由不能成立，不予支持。关于鉴定意见应否采信的问题。在银川市西夏区人民法院委托进行的司法鉴定与本案进行的司法鉴定内容、项目等均不同的情况下，一审法院委托鉴定机构对涉案工程的电气施工、安装（重工）造价进行鉴定（其中仅穿线、安装面板、电表、接地端子、接灯所发生的人工费用和线料、面板价值不鉴定）。在鉴定机构出具工程造价司法鉴定意见书（初步征求意见稿）后，樊金举未提出异议，也未补充新的质证资料，原审判决根据鉴定机构出具的正式工程造价鉴定意见书并结合案件具体情况对双方争议造价作出处理符合法律规定，故樊金举认为本案鉴定意见不应采信的上诉理由不能成立，不予支持。关于樊金举上诉称工程款应扣除农民工工资、生活费、代安兴文垫付的电器维修工程费和监理罚款的问题。因樊金举提交的无安兴文签字的证明、收条、领条、伙食表等证据，安兴文不予认可，樊金举也未提交其他证据印证其支出生活费、代安兴文垫付电器维修工程费等费用，原审判决根据樊金举提交的合法有效证据认定安兴文向其借支人工工资、工程款等共计154252元符合法律规定。樊金举提交的罚款单系向宁夏区五建瑞盛分公司第四项目部出具，但《工程承包协议》甲方处的签章为区五建瑞盛分公司第五项目部资料专用章，二者主体不同，故樊金举关于工程款应扣除农民工工资、生活费、代安兴文垫付的电器维修工程费和监理罚款的上诉理由不能成立，不予支持。
综上所述，安兴文、樊金举的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人安兴文预交的二审案件受理费6994元由上诉人安兴文负担，上诉人樊金举预交的二审案件受理费4411元由上诉人樊金举负担。
本判决为终审判决。
审判长王伟
审判员安立莎
审判员王华
二○一八年六月十五日
书记员吴学花
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。