上海市浦东新区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浦民一（民）初字第9587号
原告杨正全，男，1953年9月10日生，汉族，户籍地江苏省兴化市，现住上海市浦东新区。
委托代理人徐加喜，上海金沁律师事务所律师。
被告孙晓军，男，1971年4月17日生，汉族，户籍地江苏省盐城市，现住上海市浦东新区。
第三人夏仁福，男，1946年2月10日生，汉族，住上海市浦东新区。
原告杨正全与被告孙晓军提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年3月9日立案受理后，依法适用简易程序审理。后本院依法追加夏仁福为本案第三人参加诉讼，并于2015年7月2日对本案公开开庭进行了审理，原告杨正全及其委托代理人徐加喜、被告孙晓军、第三人夏仁福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨正全诉称，原告的工作是在本市浦东新区浦东大道2239号看工地，平时也出去打零工，其中一个雇主就是被告，一般做一天得人民币（以下币种同）100元。2014年4月11日下午，被告找原告帮第三人抬新浴缸上楼，并说第二天需要人敲浴缸，原告就接下了第二天的活儿。2014年4月12日上午，原告至第三人家敲浴缸，因所带榔头太小，原告骑被告的电动自行车回被告处拿大榔头，返回途中因雨天路滑又遇红灯急刹车，原告连人带车摔倒在地因而受伤。原告至医院治疗，后经鉴定，其伤情构成XXX伤残，并给予相应三期。因与被告就赔偿事宜无法协商达成一致，故原告现起诉要求被告赔偿医疗费43，748.62元、护理费9，600元（2，400元／月×4个月，以原告妻子吴巧兰月收入2，400元为计算基数）、误工费16，000元（2，000元／月×8个月）、住院伙食补助费275元（25元／天×11天）、交通费300元、营养费2，700元（30元／天×90天）、鉴定费1，950元、残疾赔偿金95，420元（47，710元／年×20年×10%）、精神损害抚慰金5，000元、律师费3，000元，扣除被告已垫付的医疗费15，000元，被告还应支付原告162，993.62元；要求被告承担后续治疗费用；要求被告承担诉讼费。
被告孙晓军辩称，其与原告之间不存在劳务关系，被告也只是帮第三人的忙，原告是直接为第三人干活的，与第三人发生法律关系，与被告没有关系，因此不同意赔偿原告任何费用。被告已经给原告的15，000元，要求原告返还。
第三人夏仁福述称，其与被告系朋友。2014年4月初，其找到被告，让被告帮忙把自家的浴缸换一下，可以被告自己做，也可以由被告找别人做。2014年4月11日下午，其与被告一起去购买了新浴缸，第三人让被告�人把浴缸搬上楼，被告即找来原告，原告把浴缸搬上楼后，第三人问被告需要给多少钱，被告说给10元，于是第三人将10元给了被告，被告将10元给了原告，同时被告让原告第二天来敲浴缸，100元一天，原告同意了。第二天，原告至第三人家敲浴缸，期间第三人觉得榔头太小，被告即让原告骑被告的电动自行车回被告店里拿大的榔头，路上原告就发生了事故。第三人是让被告找人帮忙敲浴缸的，第三人不认识原告，原告与第三人之间没有关系，因此第三人对原告不承担赔偿责任。
经审理查明，原告系本市浦东新区浦东大道某工地看护，平时有时打零工，曾跟着被告打过几次零工。被告与第三人系朋友。2014年4月初，第三人找被告帮忙把家里的浴缸更换一下，表示会支付被告报酬，被告表示双方是朋友，不需要付钱。2014年4月11日下午，被告与第三人一起去市场购买了新浴缸，运至第三人住所楼下后，因被告与第三人都不适合搬运重物，故第三人让被告找人把浴缸搬上楼，被告找了原告，原告遂把浴缸搬上楼。第三人问被告需要给多少钱，被告说给10元，第三人把10元给了被告，被告转手将10元给了原告，同时问原告，第二天是否愿意到第三人家里敲浴缸，一天100元，原告表示愿意。2014年4月12日早上下雨，原告骑自行车先至被告处拿了切割机、小榔头等工具，即去第三人家敲浴缸。旧浴缸敲完后，被告亦至第三人家，在原告敲浴缸底部铺设的砖块、水泥等时，原告及第三人均认为榔头太小，无法敲动。后原告穿着被告的雨衣、骑着被告的电动自行车去被告店里拿大榔头，在返回途中行至本市浦东新区龙居路栖山路路口时，遇红灯刹车，因雨天路滑倒地受伤。后被告赶至事发地点并带原告至上海市浦东新区公利医院就诊，经诊断为骨折，原告并未立即动手术，回家休养了几天后仍不见好转，于2014年4月14日再入上海市浦东新区公利医院住院治疗，至2014年4月24日出院，共计住院10天，发生医疗费43，635.12元、伙食费113.50元。经本院委托，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心于2015年1月27日、28日对原告伤情进行了鉴定，并于2015年2月26日出具司法鉴定意见书，结论为，被鉴定人原告杨正全因故受伤，致右侧股骨粗隆间骨折等，其损伤的后遗症相当于道路交通事故XXX伤残；伤后一期治疗休息240天，营养90天，护理120天；今后若行二期治疗，休息30天，营养15天，护理15天。原告支出鉴定费1，950元。
另查明，原告系江苏省家庭户口，于2010年获得上海市临时居住证，居住于本市浦东新区浦东大道2239号，系该处工地的看护。被告在事发后共计给付原告15，000元，要求在本案中一并处理。该15，000元中3，000元系第三人支出，但被告及第三人均不要求在本案中处理第三人与被告间关于该3，000元的问题。原告为本案诉讼聘请律师，支出律师费3，000元。
庭审中，原告申请证人高某某到庭作证。高某某陈述：原告自2010年起就居住于本市浦东新区浦东大道2185号附近的单位临时工棚里，是单位负责看工地的；原告有时外出打零工；曾听原告说过其为被告打零工；2014年4月原告受伤那天晚上，证人和一些朋友去原告处玩，原告告知其当天为被告干活，被告让其回来拿工具，途中摔伤。关于敲浴缸的报酬问题，原告主张被告和第三人都没有和他谈过敲浴缸的报酬，但是其之前跟着被告干活，被告都是按照每天100元的价格与原告结算的，因此原告认为这次也是一样；被告主张，2014年4月11日，在原告拿了10元搬浴缸的报酬后，被告问原告是否愿意第二天再�敲浴缸，一天100元，由第三人付钱，并主张之前原告和被告干活儿，有时由被告按每天100元付钱给原告，有时由房东直接付钱给原告，报酬并不固定；第三人主张，被告确实在给了第三人10元后询问其是否愿意第二天来敲浴缸，价格是一天100元，但没有说由第三人付钱给原告，原告说愿意做，之后原告及被告就离开了，第三人就是让被告帮忙把浴缸敲掉，最后结算也是第三人与被告进行结算，至于被告是自己做还是找人做、找谁做，都是被告决定的。关于要求换大榔头的问题，原告主张在敲浴缸底部的时候发现榔头太小无法敲动，被告及第三人均查看确认后，被告让原告骑电动自行车去被告店里拿大榔头，并将被告的电动自行车钥匙和雨衣给了原告；被告主张原告在敲浴缸底部时，第三人看着认为榔头太小敲不动，被告说可以将就，原告也说榔头太小敲不动，并说�告店里有大榔头，第三人就让原告去被告店里拿大榔头，并让被告将电动自行车钥匙给原告，被告于是将自己的电动自行车钥匙和雨衣给了原告，并嘱咐原告路上当心；第三人主张当天在一旁看着原告敲浴缸底部，感觉榔头太小敲不动，因此就说了一句榔头太小了，被告即让原告去被告店里拿大榔头，同时还把其电动自行车钥匙给了原告，让原告骑电动自行车去店里拿。被告并主张原告在路上摔倒是因为当时与他人车辆发生了交通事故，不是原告自己无故摔倒的，但未提供相应证据。关于原告的误工损失，原告主张其正常工作的工资没有减少，但因每个月平均为被告打零工10天到20天，每月平均收入1，000元左右；被告主张其与原告均是为他人打零工的，每次价格不一，每年收入不过1，000余元，原告还跟别人打工。
以上事实，有原告提供的门诊病史卡、放射诊断报告、出院小结、医疗住院收费票据、住院病人费用清单、证人证言、上海市临时居住证、司法鉴定意见书及鉴定费发票、户口簿、聘请律师合同、律师费发票，被告提供的欠条等证据及当事人的庭审陈述在案佐证。
本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
本案中，第三人需要将自家浴室的浴缸敲掉，遂找到被告，让被告帮忙做这件事，可以找人做也可以被告自己做，而被告应允了此事，第三人与被告之间的关系符合承揽合同关系的特性，故第三人与被告之间形成承揽关系，第三人为定作人，被告为承揽人。被告承揽该工作后，找到原告，让原告具体做该工作，工具由被告提供。关于报酬支付，被告虽主张其告知过原告，报酬由第三人直接向原告支付，但原告与第三人均否认。从前一天搬浴缸的报酬支付来看，系第三人将钱给被告，再由被告将钱给原告，再结合之前三方之间的关系，原告与第三人并不相识，而原告此前亦曾跟随被告打零工，故综合上述情况，可以认定原告为被告提供劳务，其与被告之间形成个人间劳务关系，原告与第三人之间不发生直接法律关系。
关于本案的责任承担问题，原告系在骑电动自行车去被告店里取工具后返回的途中不慎摔倒受伤，取工具是为了完成劳务，电动自行车钥匙由被告交予原告，因此被告需对原告受伤承�部分责任，但原告确认此前曾骑过电动自行车，而当天下雨，原告应该比平时更加注意行车安全，但原告却未尽到足够的安全注意义务而导致自己摔倒，原告应对自身受伤承担大部分责任。至于被告主张的原告系与他人发生交通事故受伤，因无证据证明，且即使原告系因交通事故受伤，但鉴于原告系在为被告提供劳务过程中受伤，原告亦可以提供劳务者受害责任纠纷为由起诉被告，故被告的抗辩意见本院不予采纳。综合上述分析，本院确定对原告本次受伤，由被告承担20%的赔偿责任，原告自负80%的责任。又因为敲家中旧浴缸并不需相关资质，原告受伤也不是由于安全生产事故，故第三人对原告受伤没有过错，不需与被告承担连带责任。
关于具体赔偿项目和金额，1、医疗费。原告共发生有诊疗记录的医疗费43，635.12元，予以确认。后续治疗费尚未发生，原告可待实际发生后再行主张。2、护理费。原告经鉴定一期需护理120天，其主张按其妻子的误工损失计算护理费，但未提供足够证据予以证明，故本院酌定按照每天40元的标准计算护理费为4，800元。3、误工费。原告经鉴定一期需休息240天，但其正常工作收入未减少，而打零工的收入不定且无证据予以证明，综合原、被告双方关于原告打零工收入情况的陈述，本院酌定原告误工费为4，000元。4、住院伙食补助费。原告共计住院10天，住院伙食补助费确定为200元。5、交通费。原告未提供证据证明其交通费损失，但原告受伤后入院治疗，必然产生一定的交通费损失，交通费酌定为200元。6、营养费。原告经鉴定一期需营养90天，其主张营养费2，700元，予以确认。7、残疾赔偿金。原告经鉴定构成XXX伤残，其户籍地址为农村地址，但其提供的证据已能证明其事发前在本市�镇区域连续居住满一年且主要收入来源于城镇，故残疾赔偿金确定为95，420元。8、精神损害抚慰金。原告经鉴定构成XXX伤残，其主张精神损害抚慰金5，000元，予以准许。9、鉴定费、律师费。原告实际发生鉴定费1，950元、律师费3，000元，均予以确认。综上，原告损失共计160，905.12元，被告应承担其中的20%即32，181.02元，扣除被告已经支付的15，000元，被告还应赔偿原告17，181.02元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若�问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十条第一款的规定，判决如下：
被告孙晓军于本判决生效之日起十日内赔偿原告杨正全人民币17，181.02元。
负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费人民币3，399元，减半收取计人民币1，699.50元，由原告杨正全负担人民币1，359.60元，被告孙晓军负担人民币339.90元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员 薛桂蓉
二〇一五年八月二十一日
书记员 沈永妍
附：相关法律条文
附：相�的法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
二、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条……
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
……
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
……
第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应�举证责任。
医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条�理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合�
第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。
第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
……
四、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》
第一条自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：
（一）生命权、健康权、身体权；
（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；
（三）人格尊严权、人身自由权。
违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。
第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：
（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；
（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；
（三）侵权行为所造成的后果；
（四）侵权人的获利情况；
（五）侵权人承担责任的经济能力；
（六）受诉法院所在地平均生活水平。
法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规�的，适用法律、行政法规的规定。
五、《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条??被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。