湖南省常德市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）常刑一终字第25号
原公诉机关湖南省汉寿县人民检察院。
上诉人（原审被告人）史焱林，无业。因吸食毒品行为，于2007年11月被汉寿县公安局决定强制戒毒六个月；因犯贩卖毒品罪，于2010年9月7日被汉寿县人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元，2012年11月29日被减刑释放；因涉嫌犯贩卖毒品罪，2014年7月3日被刑事拘留，8月5日被逮捕。现羁押于汉寿县看守所。
辩护人张孝天，湖南天思律师事务所律师。
原审被告人曾某甲，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2014年7月3日被刑事拘留，8月5日被逮捕，2015年2月2日被取保候审。现候审在家。
湖南省汉寿县人民法院审理汉寿县人民检察院指控原审被告人史焱林、曾某甲犯贩卖毒品罪一案，于二0一五年一月三十日作出（2014）汉刑初字第261号刑事判决。宣判后，原审被告人史焱林不服，向本院提出上诉。原审法院于2015年3月4日将案卷移送本院，本院于当日立案受理，并于同年3月10日通知常德市人民检察院阅卷，该院于2015年4月9日阅卷完毕。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，常德市人民检察院指派检察员马富彬出庭履行职务，上诉人史焱林及其辩护人张孝天、原审被告人曾某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年7月2日7时许，曾某乙（另案处理）电话联系被告人史焱林要求购买毒品冰毒和麻古，史焱林便安排被告人曾某甲为其送毒品。曾某甲明知是毒品仍按照史焱林的授意将0.19克麻古，0.84克冰毒在汉寿县龙阳镇华逸山水宾馆交给曾某乙，曾某乙将一枚黄金戒指交给曾某甲作为毒资。后曾某甲到华逸山水宾馆为曾某乙再次送毒品时，被公安机关当场抓获。在圣旺宾馆307房将被告人史焱林抓获，并当场从史焱林身上查获麻古0.52克、冰毒11.73克和金戒指一枚。
到案后，被告人曾某甲如实供述了自己的犯罪事实。
原审法院认为，被告人史焱林、曾某甲违反国家毒品管理规定，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成了贩卖毒品罪。在共同犯罪中，被告人史焱林起主要作用，系主犯；被告人曾某甲起次要作用，系从犯，可以从轻处罚；被告人史焱林曾被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，且系毒品再犯，依法应当从重处罚；被告人史焱林以贩养吸，可酌情从轻处罚；被告人曾某甲到案后，如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。据此，对被告人史焱林适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条之规定；对被告人曾某甲适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人史焱林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万五千元。二、被告人曾某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元。
宣判后，原审被告人史焱林不服，向本院提出上诉，其上诉称：1、原审法院定罪错误，上诉人的行为应认定非法持有。2、原审法院没有依法通知关键证人曾某乙出庭作证，程序违法。
常德市人民检察院出庭履责检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审法院认定的事实与原审法院的一致，本院予以确认。
上述事实，有下列经原审法院庭审质证的证据予以证明：
1、报警案件登记表、受理案件登记表、到案经过说明，证明2014年7月2日，公安机关接到群众举报称：在龙阳镇龙珠商务宾馆有吸毒人员活动，公安机关接到报警后立即前往查处，抓获吸毒人员曾某乙，曾某乙当即表示愿意立功，在他的配合下，公安民警分别在华逸山水宾馆大堂前、圣旺大酒店307房间将涉嫌贩卖毒品的曾某甲、史焱林抓获，并当场从史焱林身上搜出毒品疑似物16克。
2、扣押物品、文件清单，证明公安机关扣押曾某乙持有的麻古疑似物2粒、冰毒疑似物1小包；扣押史焱林持有的麻古疑似物2包、冰毒疑似物5包、女式黄金戒指一枚。
3、指认照片，证明2014年7月2日，公安干警将查获的毒品疑似物分别要求毒品持有人曾某乙、史焱林现场进行称重指认。其中曾某乙持有的麻古疑似物毛重0.23克，冰毒疑似物毛重1.07克；史焱林持有的麻古疑似物毛重1克，冰毒疑似物毛重15克；公安干警在史焱林身上缴获金戒指一枚，经称重2克。
4、常公物鉴（理化）字（2014）346号物证检验报告、鉴定意见通知书，证明查获的物品称重及检验情况，其中从史焱林处收缴的白色晶体5包，净重11.73克，红色药丸2包，净重0.52克；从曾某乙处收缴的白色晶体1包，净重0.84克，红色药丸1包，净重0.19。均检验出甲基苯丙胺、咖啡因成分。鉴定意见通知原审被告人史焱林、曾某甲。
5、物证：金戒指一枚，经史焱林当庭确认，该戒指系公安机关从其身上查获的物品。
6、指认笔录，证明公安机关将查获的金戒指交曾某乙进行辩认，确认该戒指系其换取毒品的戒指。
7、通话证详单，证明2014年7月2日，曾某乙持有的手机180××××8985在案发时间段与史焱林持有的手机153××××3333有频繁通话联系。
8、证人曾某乙的证言，证明2014年7月2日早晨7时多，曾某乙打电话询问史瑶是否有家伙（冰毒和麻古），并告知用一个金戒指作价300元买家伙，史焱林同意，并约好到华逸山水宾馆后再电话联系，同时告知其将委派一个老弟送毒品，在华逸宾馆，一个20多岁的年轻伢儿给了曾某乙一小包冰毒和麻古，曾将一个金戒指（约2克重）交给那个年轻伢儿。后曾某乙经过龙珠儿宾馆时被公安干警抓获。
9、证人曾某丙的证言，证明其通过史焱林买过两次毒品，第一次大概是2014年6月，当时毒瘾犯了，听别人说史焱林手上有毒品可以买，就拨了他的电话，问他有“东西”卖不，史叫他等等，过了一会儿，史焱林叫曾拨打另外一个人的电话，并且告知已经说好了找他可以拿到“东西”，曾某丙便拨了史焱林给他的这个电话号码。在县移动公司门口从一个年轻伢儿手中购买200元钱的冰毒和麻古。第二次大约是6月下旬，曾某丙给史焱林打电话找其购买毒品冰毒和麻古，后约在汉寿县龙阳镇符家巷的“七悦宾馆”，从史焱林处购得了一粒麻古和一小袋冰毒，支付毒资200元钱。
10、证人曾某丁的证言，证明他和史焱林的关系比较好，是以前在坐牢的时候认识的，之前经常和他在一起吸毒，史焱林也讲过他那里有毒品卖，还在他那里买过几次，有时买了毒品，就在史焱林的租住房中一起吸食了，有时候带回家吸食的。
11、原审被告人史焱林的供述，证明曾用名史瑶，诨名瑶儿，手机号码153××××3333。2014年7月1日入住圣旺宾馆307房，7月2日上午8时许，公安干警在其入住的房间查房并从其裤子口袋内查获五包冰毒，公安干警当面称重毛重为15克、两包麻古共4粒，公安干警当面称重毛重为1克。
12、原审被告人曾某甲的供述，证明2014年7月2日早晨在圣旺宾馆307房和史焱林吸毒时，史焱林接了一个电话要曾到华逸山水那里去，史焱林的一个朋友要家伙，并说那人会给曾一个戒指。后史焱林给曾某甲一个用卫生纸包好的毒品（里面有麻古和冰毒），曾拿了后到华逸山水酒店门口给了一个三十岁左右的男子，那男子给了他一个小戒指，是女式的。曾某甲回到圣旺宾馆307房把戒指交给了史焱林。大约8时20分左右，史焱林又接到电话要曾把家伙送给刚才那个朋友，并交待他给多少钱就收多少钱。史将毒品用卫生纸包好，走到华逸山水门口，刚准备进门，就被公安干警抓获了，毒品是麻古，数量是多少不清楚。
包括这两次，一共帮助史焱林送了四次毒品，第一次是在认识之后2014年6月29日，帮他把一包东西送到芙蓉世纪城超市对面的一个人那里，开始不知道是毒品，后来知道了。第二次是帮史焱林送东西到移动公司门口，去的时候看见移动公司门口站了一个二十多岁的人，就直接问“是你不”，他说是的，给了曾某甲200元钱。
13、辨认笔录，证明曾某乙从16张不同的男性照片中辨认出7号史焱林就是向其贩卖毒品的人；曾某甲从16张不同的男性照片中辨认出8号曾某乙就是用金戒指和史焱林交换毒品的人；曾某甲从16张不同的男性照片中辨认出13号史焱林就是受其委托送毒品的人。
14、被告人的户籍信息，证明原审被告人史焱林、曾某甲的身份信息。
15、尿液提取检材笔录、尿检报告，证明史焱林、曾某甲受检尿样呈阳性。
16、（2010）汉刑初字第116号刑事判决书、释放证明书，证明2010年9月7日，被告人史焱林犯贩卖毒品罪被汉寿县人民法院判处有期徒刑三年六个月。2012年11月29日被减刑释放。
本院认为，被告人史焱林、曾某甲违反国家毒品管理规定，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成了贩卖毒品罪。在共同犯罪中，被告人史焱林起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪进行处罚；被告人曾某甲起次要作用，系从犯，可以从轻处罚；被告人史焱林曾被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，且系毒品再犯，依法应当从重处罚，被告人史焱林以贩养吸，可酌情从轻处罚；被告人曾某甲到案后，如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。
上诉人及其辩护人提出，原审法院定罪错误，上诉人的行为应认定为非法持有。经查，曾某乙、曾某丙、曾某丁等多名证人证言，证明史焱林向他人贩卖毒品的事实，且该证言与同案原审被告人曾某甲的供述相互印证，原审法院基于其贩卖史，将查获的毒品数量一并认定为贩卖数量，并以贩卖毒品罪定罪量刑符合法律的规定。故上诉人及其辩护人的上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。
上诉人及其辩护人提出，原审法院没有依法通知关键证人曾某乙出庭作证，程序违法。经查，证人曾某乙在公安机关有过陈述，经一审庭审质证，其证明内容客观、真实，且与被告人被告人曾某甲的供述能相互印证，公安机关搜集该证据材料程序合法，故其证言合法、有效，应予采信，无需再出庭作证。故上诉人及其辩护人的辩护理由不成立，本院不予采纳。
据此，原审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 詹仕萍
审判员 钟 玲
审判员 李 丹
二〇一五年五月二十六日
书记员 郑 凡
附法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第一项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉，抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；