河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫01民终6058号
上诉人（原审被告）郑州我惠商贸有限公司。
法定代表人沙兴增，该公司总经理。
委托代理人毛留军，荥阳市148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）中国联合网络通信有限公司平顶山市分公司。
负责人王晓明，该公司总经理。
委托代理人董超峰，系该公司员工。
委托代理人胡关涛，系该公司员工。
上诉人郑州我惠商贸有限公司与被上诉人中国联合网络通信有限公司平顶山市分公司电信服务合同纠纷一案，中国联合网络通信有限公司平顶山市分公司于2014年1月27日向河南省郑州高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，请求依法判令：1、被告向原告承担违约责任，按合同约定赔偿原告各项损失共计980503.55元；2、本案诉讼费用由被告承担。河南省郑州高新技术产业开发区人民法院于2014年7月7日作出（2014）开民初字第1411号民事判决，郑州我惠商贸有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院经审理后作出（2014）郑民一终字第1496号民事裁定书，以原审判决认定事实不清为由，裁定撤销原审判决，发回重审。河南省郑州高新技术产业开发区人民法院依法另行组成合议庭审理了本案，并于2015年1月2日作出（2014）开民初字第8222号民事判决，郑州我惠商贸有限公司不服原判，向本院提起上诉。本院于2016年5月17日受理后，依法组成合议庭于2016年6月7日公开开庭审理了本案。上诉人郑州我惠商贸有限公司的法定代表人沙兴增及委托代理人毛留军，被上诉人中国联合网络通信有限公司平顶山市分公司的委托代理人董超峰、胡关涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年3月6日，原告中国联合网络通信有限公司平顶山市分公司与被告郑州我惠商贸有限公司签订集团客户3G后付费用户无预存优惠购机单位担保／单位入网合同，合同约定被告以单位身份入网，购买2000个无预存3G合约计划，手机型号为华为G510，期限为二年，数量2000部，金额为4608000元。合同落款处有原、被告双方签字并加盖单位合同专用印章。合同附件二单位入网合同条款第三条约定，在协议有效期内被告承诺不申请停机、销号或过户业务。第四条约定被告应在每月5日之前及时、足额地向原告缴纳上一月的通信费，如逾期未缴纳，原告有权要求补缴通信费，并可以按照所欠费用每日加收3‰的标准要求被告支付逾期付款违约金。第五条第一款约定，被告构成违约的，被告应向原告承担违约责任以补偿由此给原告带来的各项损失。被告应向原告承担违约责任的范围包括但不限于：因被告欠费发生的逾期付款违约金以及原告在本协议中所给予被告的优惠等。原、被告双方一致确认，被告出现本协议所述的违约情形时，被告应向原告支付赔偿金以补偿原告受到的全部损失，原告有权以被告账户中尚未解冻的相应靓号预存款直接折抵该等赔偿金。如有不足，被告应一次性补足。第二款约定自本协议生效后次月开始，原告每月按第二条第（二）款中约定的内容进行核实，如发生被告提前离网及／或机卡分离的情况，则被告构成违约，原告有权取消对被告的优惠政策，被告应向原告支付赔偿金以补偿原告为被告提供的终端补贴款（即签约时的手机终端价值）等损失，原告有权从被告尚未解冻的靓号预存款中直接扣除，不足部分原告保留对被告追缴的权利。违约行为发生当月所产生的通信费用与靓号预存款分月返还金额的差额部分被告仍须正常缴纳。除非双方另有约定，本协议项下终端补贴款损失的计算方式为：终端补贴款÷在网协议期×（在网协议期-
已在网月份数）。合同附件八单位入网名单约定，原告为被告办理2000个3G96元套餐华为G510二年期的无预存3G合约计划。
2013年3月8日，被告委托其单位市场部门主管李梦娟前往原告处办理集团客户后付费用户无预存3G合约计划。自2013年3月11日至2013年4月15日原告实际为被告办理入网无预存3G合约计划1028个。合同实际履行过程中，被告有957部合约机于2013年6月陆续出现欠费、机卡分离等情况。为了启动手机卡正常使用，被告从2013年3月10日到11月21日给原告汇款账单17份共计225000元，庭审时原告称，该225000元系话费。
另查明，原告公司提交的2013年5月7日的收条显示，收到联通公司话费款51000元。注：850部。下方有宁亚浩、顾邵华签字确认。且顾邵华作为证人出庭时也认可该笔款项已转给宁亚浩。
原审法院认为：依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行各自的义务。当事人一方不履行义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告与被告之间签订的集团客户3G后付费用户无预存优惠购机单位担保／单位入网合同，有原、被告的签字盖章确认，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，合法有效，双方形成电信服务合同法律关系，该院予以确认。对于被告提交的原告向被告网发的补充协议系复印件，因没有双方之间的签字捺印更无证据证明双方对补充协议已实际履行，故该院不予确认。但对原被告之间达成的原告应在首月向被告返还200元的口头协议，该院予以确认。对原告主张被告应向原告承担违约责任，按照合同约定赔偿原告各项损失980503.55元的诉讼请求，对此该院认为，因原、被告之间达成的原告应在首月向被告返还200元的口头协议有效，但原告并未按此协议履行，且对此辩称是按照被告公司的宁亚浩要求，只存入140元，将另外的60元退回并转入宁亚浩账户。但被告质称宁亚浩并非其公司员工，原告也无证据证明宁亚浩是被告公司员工或委托授权人，所以原告应对未存入的60元话费承担违约责任，该院认为，在本案中原告虽然违约在先，但是原告的违约行为并没有致使合同目的不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条之规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。故原告应对未存入的60元话费承担违约责任，即承担30%的违约责任。
根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。由此按照合同约定，索赔金额按截止2014年1月起诉时逾期欠付总额＋合约剩余月份终端的摊销价值总额计算，确定违约手机957部手机的索赔金额共计976309.13元，对此，被告辩称其已经支付原告225000元，经查该院认为被告于2013年3月10日到11月21日期间支付的225000元，是购买合约机所支付的话费，不属于对原告损失的支付，故对被告的该项辩称不予采信。因原告自担30%的损失，所以被告只需在70%的范围内承担责任，即976309.13﹡70%=683416.391元，故该院对原告请求赔偿各项经济损失980503.55元的诉讼请求，在683416.391元的范围内予以支持。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告郑州我惠商贸有限公司赔偿原告中国联合网络通信有限公司平顶山市分公司损失683416.391元，于本判决生效后十日内付清。二、驳回原告中国联合网络通信有限公司平顶山市分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13605元，由原告中国联合网络通信有限公司平顶山市分公司负担4122元，由被告郑州我惠商贸有限公司承担9483元。
郑州我惠商贸有限公司上诉称：一、原审判决认定事实不清，证据不力。上诉人和被上诉人于2013年3月6日签订的集团客户3G后付费用户无预存优惠购机单位担保／单位入网合同书，是一份霸王合同，没有显示对上诉人的优惠。但是有口头协议：用户使用第一个月返还200元自由话费。该口头协议被上诉人认可，原审法院已认定。可是被上诉人首月没有返还200元自由话费，而是返还140元，明显是违约在先，才造成了用户的欠费、停机和机卡分离。原审法院认定宁亚浩是上诉人的工作人员无依据，仅凭被上诉人提供的宁亚浩的收据就认定上诉人违约，明显是事实不清，证据不力，认定错误。二、原审判决适用法律错误。关于2013年11月份被上诉人从网上发给上诉人的补充协议，虽然被上诉人没有盖章，但是，上诉人已经按该协议履行，被上诉人也收到了购卡款，该协议在上诉庭审中被上诉人已认可，为此，中级人民法院才以有新的协议为由发回重审了，根据相关规定该协议已经成立，原审法院以对方不承认为由不予采纳，是完全错误的枉法判决。三、原审法院认定责任错误。本案明显是被上诉人违约造成的，而让被上诉人承担30%的责任，明显实属不公正的枉法判决。综上诉述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
中国联合网络通信有限公司平顶山市分公司答辩称，被上诉人是按和上诉人之间的合同约定履行的，被上诉人将手机给上诉人后，通过被上诉人的信息系统显示，大部分手机未按照约定使用。有部分手机显示上诉人员工单纯为了发送短信，短时间内都是机卡分离，不符合我们之间的合同约定。前几个月上诉人按时缴费，后来，上诉人的员工机卡分离，未使用手机，被上诉人多次找上诉人协商，要求继续履行合同，上诉人以公司员工太多，无法管控为由推脱。宁亚浩与被上诉人进行交涉，被上诉人相信宁亚浩是上诉人的员工，一审中上诉人不承认其是该公司的员工，违背合同的诚信原则，违约的原因在上诉人。被上诉人不存在违约的情形，按照合同约定，应由上诉人赔偿被上诉人的损失。综上，基本认可一审判决。
二审期间，双方当事人均未提交新证据。
本院二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案中，双方当事人之间签订的集团客户3G后付费用户无预存优惠购机单位担保／单位入网合同，有双方当事人的签字盖章确认，系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规禁止性规定，合法有效，故双方应依约履行各自的义务。双方签订合同后，中国联合网络通信有限公司平顶山市分公司按合同约定将1028部华为G510合约机和手机卡一同交付郑州我惠商贸有限公司，但在实际履行合同过程中，郑州我惠商贸有限公司有957部合约机陆续出现欠费、机卡分离等情况，由于郑州我惠商贸有限公司在履行合同中存在违约行为，故应当承担违约责任。考虑到中国联合网络通信有限公司平顶山市分公司也存在一定的违约行为，综合本案双方当事人的违约情况，一审认定中国联合网络通信有限公司平顶山市分公司承担30%的违约责任、郑州我惠商贸有限公司承担70%的违约责任，并无不当。据此，原审法院判决郑州我惠商贸有限公司赔偿中国联合网络通信有限公司平顶山市分公司总损失金额的70%即976309.13﹡70%=683416.391元，并无不当。综上，上诉人郑州我惠商贸有限公司的上诉理由因缺乏事实根据和法律依据，故不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10634元，由上诉人郑州我惠商贸有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李继军
审判员 宋江涛
审判员 谢宏勋
二〇一六年七月二十五日
书记员 张凯峰