甘肃省张掖市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）张中刑终字第93号
原公诉机关甘肃省张掖市甘州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢绍文，男，汉族，1981年11月25日出生于甘肃省永登县，初中文化，农民，户籍地甘肃省永登县。2010年4月26日因犯盗窃罪被甘肃省兰州市红古区人民法院以（2010）红刑初字第39号刑事判决书判处有期徒刑3年6个月，2012年7月6日刑满释放。现因涉嫌贩卖毒品罪于2014年10月17日被刑事拘留，同年11月21日被执行逮捕。现羁押于甘州区看守所。
上诉人（原审被告人）谢绍军，男，汉族，1977年3月6日出生于甘肃省永登县，初中文化，农民，户籍地甘肃省永登县。2010年11月22日因犯容留卖淫罪被甘肃省永登县人民法院以（2010）永刑初字第167号刑事判决书判处有期徒刑5年，2014年4月8日刑满释放。现因涉嫌贩卖毒品罪于2014年10月17日被刑事拘留，同年11月21日被执行逮捕。现羁押于甘州区看守所。
甘肃省张掖市甘州区人民法院审理张掖市甘州区人民检察院指控的原审被告人谢绍文、谢绍军贩卖毒品一案，张掖市甘州区人民法院于2015年7月21日作出（2015）甘刑初字第217号判决。原审被告人谢绍文、谢绍军不服，提出上诉。2015年8月17日本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问二上诉人，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年10月17日12时19分，被告人谢绍文与甘州区吸毒人员张某联系后，准备给张某贩卖毒品。当日下午4时许，被告人谢绍文与谢绍军到达张掖，谢绍文到张某家与张某、王某见面后。谢绍文称到外面其哥谢绍军处去取毒品，张某也出门跟随观察。张某看到谢绍文与一瘦高个的人进了甘泉公园南大门对面的公厕，便先回家将看到的情况告诉了王某。后谢绍文到张某家后，拿出毒品样品让张某、王某验看。之后他们都到了甘泉公园南大门附近，被告人谢绍文又与谢绍军在厕所见面。随后，谢绍文、张某、王某在公厕旁一奶吧交易毒品后被甘州区公安局民警抓获，从王某处缴获毒品海洛因50克，从被告人谢绍文处缴获毒资现金32500元。
原审认定上述事实，有经原审当庭出示并质证的证人证言、辨认笔录，扣押物品清单，过秤笔录，毒品检验鉴定报告，手机通话清单等证据证实。
一审法院认为，被告人谢绍文、谢绍军共同向他人贩卖毒品海洛因，其行为构成贩卖毒品罪。共同犯罪中，二被告人虽然实施的行为不同，但主观上都具有贩卖毒品的故意，且各自实施的行为均系完成贩卖毒品犯罪不可或缺的环节，二被告人在共同犯罪中都起了主要作用，均系主犯。被告人谢绍文、谢绍军因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后未满五年又犯应当判处有期徒刑以上之刑罚，系累犯，应从重处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十五条第一款，第六十四条之规定，判决：1.被告人谢绍文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产80000元；2.被告人谢绍军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产80000元；3.随案移交的作案工具（酷派直板手机、华为直板手机各一部），依法没收，上缴国库；侦查机关依法扣押的毒品海洛因50克，依法没收，予以上缴。
宣判后，原审被告人谢绍文、谢绍军不服一审判决，提出上诉。原审被告人谢绍文上诉称：他来张掖是向张某索要借款，却遭到张某和公安机关预设的陷阱陷害，没有证据证明他带毒品到张掖，缴获的毒品也不是从他处缴获，也未在他在场的情况下称量，认定被告人犯罪，事实不清，证据不足。请求二审改判无罪或者发回重审。
原审被告人谢绍军上诉称：因谢绍文到张掖来向他人索要借款，他顺便来找工作。他不知道谢绍文身上是否携带毒品，他也没有给谢绍文给过毒品。证人证言和通话清单，只能证明他和谢绍文见过面，不能认定他们犯罪。本案事实不清，证据不足。
本院经审理查明，张掖市甘州区吸毒人员张某经和甘肃省永登县的上诉人谢绍文联系，商定上诉人谢绍文携带毒品到张掖市甘州区进行毒品交易。2014年10月17日下午4时许，上诉人谢绍文与谢绍军携带毒品到达张掖，谢绍文先到张某家与张某、王某见面后，谢绍文称到外面其哥谢绍军处去取毒品，张某遂尾随并看到谢绍文与一瘦高个的人（谢绍军）进了甘泉公园南大门对面的公厕，便先回家将看到的情况告诉了王某。后谢绍文返回到张某家，拿出毒品样品让张某、王某验看。后三人到了甘泉公园南大门对面即张掖市第一中学校门东侧附近，上诉人谢绍文又与谢绍军在厕所见面。上诉人谢绍文出来后，在公厕西侧旁的奶吧内与张某、王某进行了毒品交易，出来时被甘州区公安局民警抓获，同时公安民警在附近抓获上诉人谢绍军。抓获后，从王某处缴获毒品海洛因50克，从上诉人谢绍文处缴获毒资现金32500元。
上述事实，有经一审当庭举证、质证的下列证据证实：
1．证人张某的证言。证明他在一个永登姓谢的小伙子（谢绍文）处买毒品时相识，并说好再拿50个“东西”（毒品）。2014年10月17日下午4点左右，谢绍文到他家与他和王某见了面。他们让谢绍文验看了毒资，谢绍文说到外面他哥处取东西。他随后出去见谢绍文和一瘦高个的人（谢绍军）进了甘泉公园南大门对面的公厕，他回屋后给王某说谢绍文他们是两个人。谢绍文返回他家带回毒品样品约0.3克，他们就吸食了。谢绍文又说到他哥处取东西，他们就骑摩托车出来了。来到张掖市一中附近，谢绍文和那个瘦高个的人（谢绍军）又进了公厕。谢绍文从厕所出来后，他们就到了公厕隔壁的奶吧。在包厢里，谢绍文从右侧裤兜里掏出一黑色塑料纸包的毒品给了王某，王某给了谢绍文2万元钱，他又给了1.25万元，谢绍文没有数就装到兜里了。他们三人出了奶吧就被抓获了。
2．证人王某的证言。证明2014年10月17日下午4点左右，谢绍文到张某家与他们见了面。谢绍文说到外面他哥处取东西，张某跟着出去看了回来说见谢绍文他们是两个人。谢绍文返回后带回样品约0.3克，他们吸食了。之后他们就骑摩托车出来，来到张掖市一中附近，谢绍文和一个人（谢绍军）进了公厕。谢绍文从厕所出来后，他们三人就在公厕隔壁的奶吧进行了交易。交易完出来后，他们三人就被抓获了，毒品也被缴获了。
3．扣押清单。证明从王某出扣押毒品可疑物50克，从谢绍文处扣押手机、人民币32500元。
4．毒品过秤笔录。证明扣押的毒品净重50克。
5．毒品检验鉴定报告。证明扣押的毒品系海洛因。
6．证人张某、王某的辨认笔录。证明系上诉人谢绍文、谢绍军共同向他们二人贩卖毒品。
7．通话清单。证明被告人谢绍文使用的电话与张某、谢绍军在案发前后进行联系的情况。
8．现场勘查笔录及照片。证明二上诉人在毒品交易过程中与张某、王某见面、交易的地点。
9．侦查机关出具的抓获经过。证明二上诉人的毒品交易系在侦查控制下交付。
10．二上诉人户籍证明及曾因犯罪的刑事判决书、释放通知书等。证明二上诉人的户籍信息，系累犯。
认定上诉人上述犯罪事实的证据，经一审当庭举证、质证，经二审审查来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
关于二上诉人认为，认定二人犯罪，事实不清，证据不足，本院审查认为，本案二上诉人被抓获后在第一时间供述的到张掖的目的和与何人到张掖等具体情节，相互矛盾且不符合常理，明显回避犯罪事实。同时，本案上诉人与二位吸毒人员进行毒品交易，二吸毒人员陈述的联系及交易情况相互吻合，且与通话清单、缴获的毒资、毒品及公安机关的现场勘查记录和照片、抓捕情况相互印证，足以认定二上诉人贩卖毒品的犯罪事实。关于毒品的数量及称量，有侦查机关出具的抓获经过、毒品扣押、过秤笔录及吸毒人员的证词印证证实。二被告人的上诉意见，不能成立，本院不予采纳。二上诉人共同携带毒品到张掖，紧密配合，共同实施贩毒行为，作用相当，均为主犯，且系累犯，应当从重处罚。一审在法定刑幅度内，对二上诉人判处法定最低刑，量刑适当。
综上，一审判决事实清楚，证据确实，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款、第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王 静
审 判 员 张晓昌
代理审判员 姚 秀
二〇一五年十月十日
书 记 员 王晓娟
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十三条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：
（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；
（二）被告人被判处死刑的上诉案件；
（三）人民检察院抗诉的案件；
（四）其他应当开庭审理的案件。
第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。
第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。