云南省富源县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）富民初字第740号
原告何小贵，男，1986年1月15日生，汉族，云南省富源县人。
委托代理人李玉芳，云南法闻律师事务所律师。
被告富源县老厂镇联兴煤矿。
法定代表人：陈雄林，该煤矿矿长。
委托代理人曹加林，男，汉族，云南省富源县人，富源县老厂镇联兴煤矿副矿长（特别授权）。
原告何小贵诉被告富源县老厂镇联兴煤矿（以下简称“联兴煤矿”）工伤保险待遇纠纷一案，于2014年5月9日、2014年5月27日原、被告均向本院起诉，本院受理后，于2014年10月13日作出（2014）富民初字第1368号民事判决，原告不服，上诉于云南省曲靖市中级人民法院，该院于2015年4月9日以原判违反法定程序，可能影响案件正确判决为由作出（2015）曲中民终字第69号民事裁定，发回本院重审。本院另行组成合议庭依法公开开庭进行了审理。原告何小贵及其委托代理人李玉芳，被告联兴煤矿法定代表人陈雄林及其委托代理人曹加林到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告何小贵诉称：2011年7月至2012年3月，他在被告处从事采煤工作。因长期接触煤岩粉尘。2012年2月经富源县疾病预防控制中心体检发现他患有尘肺可疑性疾病。2013年他被被告无故辞退后，他先后到富源县人民医院、云南省后所煤矿职工医院、河北省等处检查治疗。2013年2月21日，经曲靖市疾病预防控制中心诊断为尘肺叁期。2013年9月18日，经曲靖市人力资源和社会保障局的曲人工认字（2013）第40593号《认定工伤决定书》认定为工伤。2014年1月27日，经曲靖市劳动能力鉴定委员会曲劳鉴（2014）98号《劳动能力鉴定书》评定为三级伤残，护理依赖程度达不到等级。该案已经富源县劳动人事争议调解仲裁委员会富劳仲案（2013）第519号裁决书裁决，他2014年5月6日收到裁决书。认为该裁决书中的补偿、赔偿项目认定和计算错误。根据《劳动法》第二十九条之规定，用人单位不能辞退或解除职业病或工伤职工的劳动关系。《违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法》规定：造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用。劳动和社会保障部办公厅关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函（劳社厅函（2001）238号）内容：《违反﹤劳动法﹥有关劳动合同规定的赔偿办法》中的“劳动者本人应得工资收入”，是指因用人单位违反国家法律法规或劳动合同的规定，解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入。《劳动合同法》第38条规定，违反劳动法、劳动合同法等相关规定的，劳动者可以请求解除劳动合同。不符合解除劳动关系而被强行解除的应按照相关规定给予解除劳动合同一次性经济补偿金和赔偿无故辞退后的收入损失。原告被辞退后，被告没有按相关规定为原告缴纳工伤保险，工伤保险条例62条规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。根据工伤保险条例33条规定，停工期间工资，是指受伤前的本人工资，不是受伤后的缴费工资。原告停工时间应是2012年2月，而不是职业病鉴定出来的时间。故诉至本院请求：一、保留申请人与被申请人的劳动关系，由被申请人于每月30日前按月支付给申请人伤残津贴，从2014年2月起支付至退休时（伤残津贴以其本人工资的80%计算，本人工资按发生支付时的当年上年度曲靖市职工平均工资的65%确定）。申请人达到退休年龄时，享受退休待遇。二、由被告赔偿原告各项工伤待遇人民币（以下币种同此）102810元。分别为：1、一次性伤残补助金：43700元（1900元×23月）；2、停工期间工资39120元（3260元×12月）；3、职业病诊断费1200元（四次）；4、医疗费7300元；5、护理费1690元（26天×65元）；6、住院伙食补助费3500元（26天×50元）；7、鉴定费300元；8、交通费、食宿费6000元。三、被无故辞退后的收入损失：105950元（3260元×26月＋3260元×26月×25%）四、被解除劳动合同一次性经济补偿金6520元（3260元×1月×2倍）。以上合计共215280元。
被告富源县老厂镇联兴煤矿辩称：何小贵先后在四个煤矿工作累计8年零2个月，而在联兴煤矿上班只有119天，且有20天系在地面工作，更没有证据证明他的职业病是在联兴煤矿患上的，在联兴煤矿上班三月多是不可能患上职业病的；工伤认定不客观、不真实，联兴煤矿没有收到认定工伤决定书，就明确剥夺申请行政复议的权利，是违反法律规定的。故状诉法院请求撤销富源县劳动人事争议调解仲裁委员会的（2013）第519号裁决书。
本院认为，本案争执的焦点是被告是否承担给付原告工伤保险待遇的问题。
针对双方争议的焦点，原告何小贵及其委托代理人李玉芳向本院提交如下证据：
1、曲靖市劳动合同书两份，欲证实原告何小贵与被告联兴煤矿签订两次劳动合同的事实。
2、曲靖市疾病预防控制中心的《职业病诊断证明书》和中国煤矿工人北戴河专科医院的《诊断书》各一份，欲证实原告何小贵经诊断为煤工尘肺叁期的事实。
3、2013年9月18日，曲靖市人力资源和社会保障局出具的《认定工伤决定书》一份，欲证实原告何小贵的损伤属工伤的事实。
4、2014年1月27日，曲靖市劳动能力鉴定委员会出具的《关于何小贵同志劳动能力鉴定结论的通知》一份，欲证实原告何小贵伤残等级为叁级，护理依赖程度为达不到等级的事实。
5、2014年5月4日，富源县劳动人事争议仲裁委员裁决书及送达回证一份，欲证实原告何小贵的损伤已经工伤仲裁裁决并在法定期限内向法院起诉的事实。
6、职业病体检及诊断费发票两张，欲证实原告何小贵开支职业病体检及诊断费人民币500元的事实。
7、劳动能力鉴定费发票一张，欲证实原告何小贵开支鉴定费人民币300元的事实。
8、医疗费发票五张，欲证实原告何小贵开支医疗费人民币624.9元的事实。
9、交通费、食宿费发票九张，欲证实原告何小贵开支交通、食宿费人民币1807元的事实。
经质证，被告联兴煤矿对证据1认为签订劳动合同是真实的；对证据2诊断结果无意见，但原告何小贵20**年1月至2011年6月先后在恒达煤矿、大格煤矿、舍乌煤矿同样从事掘井工作，结果不能认定为是被告造成的。对证据3、4无意见，但不予认可；对证据5仲裁委的裁决所认定的事实不当，原告何小贵在联兴煤矿上班119天，确定其是在该煤矿患的尘肺病证据不足；对证据6、7、8的真实性无意见，但不应由联兴煤矿承担。对证据9中的住宿费发票不是正规票据，不予认可。
本院认证认为，原告提供上述证据来源合法，客观真实，能够证实本案原告何小贵与被告联兴煤矿存在劳动关系，被认定为工伤以及作出劳动能力鉴定、劳动仲裁等法律事实，本院予以采信；原告提供的住宿发票虽非正规发票，但鉴于原告的实际支出系合理开支的必然性，故本院予以认可。
针对双方争议的焦点，被告委托代理人曹加林向本院提交如下证据：
1、被告联兴煤矿的营业执照、组织机构代码、法定代表人身份证明各一份，欲证实被告的主体资格。
2、2014年5月4日，富源县劳动人事争议仲裁委员裁决书及送达回证一份，欲证实被告对仲裁结果不服并在法定期限内向法院起诉的事实。
3、联兴煤矿的考勤表复印件5页、收据复印件16页，欲证实原告何小贵在联兴煤矿上班119天及有20天是在地面工作的事实。
4、曲靖市疾病预防控制中心的《职业病诊断证明书》复印件一份，欲证实原告何小贵先后在四个煤矿上过班，而在联兴煤矿上班不足四个月，不可能在联兴煤矿患上职业病的事实。认定工伤决定书复印件两份，欲证实一份是用人单位大山脚煤矿，一份是用人单位联兴煤矿，是仲裁开庭时才发给被告的，显然违反法律规定剥夺被告申请复议权利的事实。
经质证，原告对证据1、2无意见。对证据3上班天数是被告提供的不真实，不认可。对证据4用人单位是联兴煤矿，而非大山脚煤矿，认定部门自己已作了纠正。
本院认证认为，证据1、2、4来源合法，客观真实，本院予以采信；证据3对能证明原告在被告用人单位工作的事实，本院予以认可。
综合庭审、质证、认证，本院确认如下法律事实：2011年10月1日、2012年3月1日，被告联兴煤矿与原告何小贵分别签订了二份劳动合同，劳动合同期限为2011年10月1日至2012年1月31日，2012年3月1日至2013年2月28日，原告何小贵在被告联兴煤矿处从事采煤工作系采煤工。2012年2月经富源县疾病预防控制中心体检发现原告患有尘肺可疑性疾病，原告先后到富源县人民医院、云南省后所煤矿职工医院、中国煤矿工人北戴河专科医院等处检查治疗。2013年2月21日经曲靖市疾病预防控制中心诊断为尘肺叁期。2013年9月18日，曲靖市人力资源和社会保障局作出曲人工认字（2013）第40593号《认定工伤决定书》认定为工伤。2014年1月27日，曲靖市劳动能力鉴定委员会作出曲劳鉴（2014）98号《劳动能力鉴定书》评定为三级伤残，护理依赖程度达不到等级。2014年5月4日，富源县劳动人事争议调解仲裁委员会作出富劳仲案（2013）第519号裁决书：一、被申请人一次性支付给申请人下列工伤保险费用49241.40元。1、一次性伤残补助金42895.00元（1865元×23个月）；2、劳动能力鉴定费300.00元；3、职业病诊断费500.00元；4、医疗费3742.90元；5、住院期间护理费550.00元（55元×10天）；6、住院期间伙食补助费220.00元（22元×10天）；7、交通食宿费1034.50元。二、驳回申请人的其他仲裁请求。
本院认为，原告所举《职业病诊断证明书》、《劳动能力鉴定结论通知书》及由行政部门作出的具有法律效力的《工伤认定决定书》等能够相互印证，证明原被告之间存在劳动关系，并在劳动合同期限内原告被诊断出职业病，被认定为工伤。故被告联兴煤矿应承担工伤保险给付的民事责任。被告联兴煤矿不承担工伤保险给付民事责任的辩解理由不能成立，本院依法不予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼”。《中华人民共和国职业病防治法》第六十条规定：“劳动者被诊断患有职业病，但用人单位没有依法参加工伤保险的，其医疗和生活保障由该用人单位承担”。第六十一条规定：“职业病病人变动工作单位，其依法享有的待遇不变。用人单位在发生分立、合并、解散、破产等情形时，应当对从事接触职业病危害作业的劳动者进行健康检查，并按照国家有关规定妥善安置职业病病人”。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪区内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”第三十五条规定：“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：···三级伤残为23个月的本人工资；（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：……三级伤残为本人工资的80％。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；（三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。”第六十四条规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300％的，按照统筹地区职工平均工资的300％计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算。”原告何小贵20**年2月21日被诊断为煤工尘肺叁期，2013年9月18日被认定为工伤，2014年1月27日被鉴定为三级伤残，由于原告与被告均未提交证据证实原告患职业病前的工资待遇及原告患职业病前12个月的平均月缴费工资，而2012年统筹地区职工平均工资为3108元，故原告停工留薪期间的工资按3108元的标准计算为37296元（3108元×12月）。原告主张的停工留薪期间的工资为39120元本院依法不予支持。本院认定原告一次性伤残补助金为42895元（3108元×60%×23月）。原告主张的一次性伤残补助金43700元，本院依法不予支持。原告主张的体检及诊断费500元、鉴定费300元、医疗费624.9元，本院依法予以支持。原告主张的护理费1690元、住院伙食补助费3500元，因其未提交相应的证据证实其住院治疗及需他人护理的事实，故本院对其诉讼主张依法不予支持。对其主张的交通费、食宿费6000元，本院只支持何小贵从红果至北戴河往返个人开支的车费733.5元，住宿费300元，其余不予支持。原告主张保留劳动关系以及由被告自2014年2月起至退休时止每月30日前按月支付给原告的伤残津贴，本院依法予以支持。原告主张的被无故辞退后的收入损失105950元及被告解除劳动关系一次性经济补偿金6520元，根据《工伤保险条例》第三十五条规定，结合原告提出的“判决保留双方的劳动关系和判决由被告按月支付其伤残津贴”的诉讼请求予以支持，故本院依法对此赔偿请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《中华人民共和国职业病防治法》第六十条、第六十一条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条、第六十四条之规定，判决如下：
一、原告何小贵与被告富源县老厂镇联兴煤矿保留劳动关系，退出工作岗位，并由被告富源县老厂镇联兴煤矿从2014年2月起至原告何小贵退休时止于每月30日前按月支付原告何小贵伤残津贴（伤残津贴以其本人工资的80％计算，本人工资按上年度曲靖市职工平均工资的60％确定，伤残津贴实际金额低于曲靖市最低工资标准的，由被告富源县老厂镇联兴煤矿补足差额）；
二、由被告富源县老厂镇联兴煤矿给付原告何小贵停工期间的工资37296元、一次性伤残补助金42895元、职业病体检及诊断费500元、鉴定费300元、医疗费624.9元，交通费733.5元及住宿费300元，合计82649.4元（限于本判决生效后30日内一次性给付）；
三、驳回原告何小贵的其他诉讼请求。
案件受理费免收。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。
双方当事人均未在法定期限内上诉，或上诉各方均撤回上诉的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。
审判长 周昌礼
审判员 孔令波
审判员 荣泽正
二〇一五年十月二十八日
书记员 瞿 娅