广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤07民终2629号上诉人（原审被告）：黄文海，男，1962年10月1日出生，汉族，住开平市，现住开平市。上诉人（原审被告）：司徒秋平，女，1968年10月9日出生，汉族，住开平市长沙区。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：陆晓莲，广东悦盈律师事务所律师。上述两上诉人的委托诉讼代理人：胡建清，广东悦盈律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：谭洪达，男，1984年11月13日出生，汉族，住开平市长沙区。上诉人黄文海、司徒秋平因与被上诉人谭洪达民间借贷纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2017）粤0783民初157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄文海、司徒秋平上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、本案一、二审诉讼费由谭洪达承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。根据《担保法》第十七条第一款规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。在涉案《借条》中载明，如到期未偿还款项才将房屋拍卖抵偿。该记载明确了上诉人司徒秋平的保证方式为一般保证。而《担保法》第十七条，确立了一般保证人的先诉抗辩权，该条款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”。该约定情形符合法律规定的一般保证的性质，但原审法院认定该保证的性质，而径行判令司徒秋平在担保房屋（开平市长沙区××花园××号房屋）的截至范围内对黄文海的还款义务承担清偿责任，实属不当。据此，请求二审法院撤销原判，对一审判决直接予以改判，支持黄文海、司徒秋平的上诉请求。被上诉人谭洪达辩称：黄文海、司徒秋平提出的上诉理由依据是担保法的条款，一审法院适用的是物权法规定，担保法是1995年实施的，物权法是之后制订的，物权法对担保法作了修订和完善。当担保法与物权法出现冲突的时候，物权法当中作出原则性的规定，物权法第178条规定担保法与本法的规定不一致的，适用本法。所以，一审所适用的物权法没有不当的地方。谭洪达向一审法院起诉请求：1、要求黄文海、司徒秋平立即偿还借款共人民币600000元以及利息；2、司徒秋平对上述借款负连带清偿责任；3、黄文海、司徒秋平如不及时清偿，将司徒秋平座落于开平市长沙区宝堤东路18号宝丽花园宝骏阁307房拍卖偿还借款；4、本案诉讼费由黄文海、司徒秋平承担。一审法院认定事实：黄文海由于资金周转困难，于2014年9月19日向谭洪达借款人民币600000元，并出具涉案《借条》给谭洪达收执。《借条》载明“现黄文海以房产证（编号：00028371，房地产权属人：司徒秋平）用作抵押，向谭洪达借人民币600000元。借期一个月。”司徒秋平在借条“同意人”一栏处签名及捺印，借条还备注：现将此房产证编号00028371作抵押陆拾万元正，如到期无偿还将房屋拍卖抵偿此款项。上述约定的抵押房屋为位于开平市长沙区××花园××号房屋，为司徒秋平所有，涉案抵押房屋没有办理抵押登记手续，谭洪达陈述因涉案借款为短期借款，黄文海以多种理由逾期还款，考虑不全而没有办理抵押权登记。涉案借款届满后，谭洪达自2014年12月5日至2016年10月24日期间，以电话、短信方式向黄文海催收借款。黄文海陈述其偿还给余子健的40万元借款（其中包括其本人及儿子转账的30万元，亲戚转账10万元），是偿还给谭洪达的涉案借款40万元。故此，黄文海认为其尚欠谭洪达借款20万元。谭洪达对黄文海陈述的还款事实予以否认。黄文海还认为涉案借款于2014年已到期，谭洪达于2017年起诉，已超过诉讼时效。另查明，谭洪达于庭审中明确利息从借款期限届满之日2014年10月18日起至还清借款之日止按年利率24%计算。一审法院认为：本案属民间借贷纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”黄文海、司徒秋平对黄文海向谭洪达借款60万元的事实予以确认，且谭洪达与黄文海之间的借贷关系有谭洪达提供的借条以予证明，涉案借贷关系是当事人的真实意思表示，谭洪达就涉案借款已提供借款给黄文海，本案借贷关系合法、有效，受法律保护。本案争议焦点为：1、涉案债权是否已超过诉讼时效的问题；2、黄文海应偿还给谭洪达的借款金额为多少；3、司徒秋平对黄文海涉案债务承担何责任的问题。首先，关于涉案债权是否已超过诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”以及第一百四十条规定“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效重新计算。”涉案借款约定借款期限一个月，即还款期限为2014年10月19日，谭洪达自2014年12月5日至2016年10月24日期间，以电话、短信方式向黄文海催收涉案借款，即谭洪达已在诉讼时效内向黄文海主张债权，诉讼时效已中断，诉讼时效重新计算后至今未超过诉讼时效，故对黄文海抗辩涉案债权已超过诉讼时效不予采纳。其次，关于黄文海应偿还给谭洪达的借款金额为多少的问题。黄文海确认于2014年9月19日向谭洪达借款人民币60万元，陈述已偿还借款40万元，尚欠谭洪达借款20万元，但谭洪达对黄文海陈述的还款事实予以否认。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”黄文海提供的证据仅能证明其向案外人余子健转账24万元，该转账记录不足以证明其转账的款项用于偿还给谭洪达的涉案借款，故对黄文海的抗辩意见不予采纳。《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。”涉案借款的还款期限为2014年10月19日，现黄文海尚欠谭洪达借款60万元，谭洪达主张黄文海偿还借款本金60万元，事实清楚，于法有据，对谭洪达主张予以支持。关于利息的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；……”涉案借款没有约定利息，涉案利息应以600000元为基数，从借款期限届满之日（2014年10月19日）次日（2014年10月20日）起按年利率6%支付资金占用期间的利息，谭洪达主张从2014年10月18日起至还清借款之日止按年利率24%计算，故对谭洪达主张不全予以支持。最后，关于司徒秋平对黄文海涉案债务承担何责任的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条规定“他人在借据、收据、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未表明其保证人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。”司徒秋平在涉案借条的“同意人”一栏处签名，联系借条的全文内容，司徒秋平在借条的签名应仅是其同意以其名下的涉案房屋作为涉案借款的抵押担保，并没有以其本人作为涉案借款保证人，对涉案借款承担连带清偿责任的意思表示。谭洪达主张司徒秋平对涉案借款承担连带清偿责任，于法无据，对谭洪达主张不予支持。但是，《中华人民共和国物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十五条规定“当事人之间签订有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”谭洪达与黄文海、司徒秋平就涉案借款约定以涉案房屋作抵押物，有就涉案房屋办理抵押登记手续，谭洪达不是涉案抵押房屋的抵押权人，对涉案抵押房屋不享有优先受偿权，但司徒秋平同意以其名下的涉案房屋作为涉案借款的抵押物，是其真实意思表示，即是司徒秋平同意以涉案抵押房屋的价值作为涉案借款的担保，涉案抵押合同成立生效。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”以及《中华人民共和国物权法》第一百七十三条规定“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和施行担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”司徒秋平应当按照抵押合同约定履行其担保责任，在涉案抵押房屋价值范围内对黄文海应偿还给谭洪达涉案借款本息承担清偿责任。《中华人民共和国物权法》第一百七十六规定“……提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。司徒秋平在其保证范围内承担担保责任后，有权向黄文海追偿。综上，判决：一、黄文海应自判决生效之日起十日内偿还借款人民币600000元及支付利息(以600000元为基数，从2014年10月20日起至本判决确认履行之日止按年利率6%计算)给谭洪达；二、司徒秋平应在担保房屋（开平市长沙区××花园××号房屋）的价值范围内对上述第一判项黄文海的还款义务承担清偿责任；司徒秋平承担担保保证责任后，有权向黄文海追偿。三、驳回谭洪达其他的诉讼请求。如果黄文海、司徒秋平未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9800元，诉讼财产保全费3520元，合计13320元，由被告黄文海、司徒秋平负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实确实，本院依法予以确认。本院认为：本案属民间借贷纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合诉辩双方的意见，归纳本案二审争议的焦点如下：1、黄文海欠谭洪达的借款本金是多少；2、司徒秋平应承担什么担保责任。关于第一个争议焦点。黄文海确认向谭洪达借款60万元，黄文海抗辩在借款后支付了40万元给案外人余子健是用于偿还本案借款。谭洪达对此予以否认。黄文海亦未能举证证明其支付给余子健的款项是用于偿还谭洪达的借款，其对该主张应承担举证不能的法律后果，本院对其该主张不予采信。故一审判决黄文海向谭洪达偿还借款本金60万元及利息正确，本院予以维持。关于第二个争议焦点。从司徒秋平在借据上签名确认以其名下的涉案房产作抵押且承诺如到期无偿还借款即以房屋拍卖抵偿的内容来看，司徒秋平是同意以其名下的涉案房产作为涉案借款的抵押担保，故其应当以涉案房产的价值对涉案借款承担抵押担保责任。但是，涉案房产没有办理抵押登记，谭洪达不享有涉案房产的优先受偿权，不能对抗第三人进行受偿。故此，一审判决司徒秋平在涉案房产的价值范围内对涉案借款承担清偿责任并无不妥，本院予以维持。综上所述，黄文海、司徒秋平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由黄文海、司徒秋平负担。本判决为终审判决。审判长  吴春梅审判员  黎景欣审判员  刘邦中二〇一七年十二月五日书记员  梁启洪