江西省安义县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）赣0123刑初28号
公诉机关江西省安义县人民检察院。
被告人洪某（绰号“光头”），男，1970年1月10日出生于江西省奉新县，汉族，初中文化，务工，家住奉新县。因犯盗窃罪于2009年3月25日被奉新县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元。因本案所涉盗掘青石板窗户的行为于2015年6月26日被安义县公安局行政拘留十五日。因涉嫌犯盗窃罪于2015年5月27日被宜丰县公安局刑事拘留，同年6月26日被宜丰县公安局取保候审，同年9月22日被安义县公安局刑事拘留，同年10月30日被逮捕。现羁押于安义县看守所。辩护人熊小辉，江西豫立律师事务所律师。
辩护人袁鹏，江西豫立律师事务所律师。
被告人洪某某（绰号“一把手”），男，1986年12月20日出生于江西省奉新县，汉族，文盲，务农，家住奉新县。因本案所涉盗掘青石板窗户的行为于2015年9月16日被安义县公安局处行政拘留十五日。因涉嫌犯盗窃罪于2015年9月17日被安义县公安局刑事拘留，同年9月18日被取保候审，同年12月30日由安义县人民检察院取保候审，2016年4月5日由本院取保候审,2016年8月17日由本院决定并由安义县公安局执行逮捕。现羁押于安义县看守所。
辩护人张海燕，江西竞平律师事务所律师。
江西省安义县人民检察院以安检刑诉〔2016〕21号起诉书指控被告人洪某、洪某某犯盗窃罪、盗掘古文化遗址罪，于2016年4月5日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于2016年6月30日、2016年8月18日公开开庭审理了本案。安义县人民检察院检察员戴晓琴出庭支持公诉，被告人洪某及其辩护人熊小辉、袁鹏，被告人洪某某及其辩护人张海燕到庭参加了诉讼。公诉机关以需补充侦查为由申请本院延期审理一个月。现已审理终结。
安义县人民检察院指控：
一、盗窃
1、2013年3月2日晚，被告人洪某、洪某某与同案人“小宝”（另案处理）携带榔头、撬棍等作案工具，驾驶一辆三轮车窜至安义县某村被害人陈某家偷稻谷，由洪某某望风，被告人洪某与“小宝”入室将稻谷盗出，后三人将偷来的4680斤中稻（价值人民币6084元）搬至三轮车离开现场。次日，所盗稻谷被出售，所得赃款均分。
2、2013年6月2日晚，被告人洪某、洪某某与同案人“小宝”驾驶一辆三轮车窜至新建县某村夏某家偷稻谷，由洪某某望风，被告人洪某与“小宝”入室将稻谷盗出，后三人将偷来的2000斤糯谷、3000斤晚稻（共计价值人民币6900元）搬至三轮车离开现场。次日，所盗稻谷被售出，所得赃款均分。
3、2005年9月28日凌晨，被告人洪某窜至靖安县某小学电脑室内，盗窃世恒500-1.8G型电脑主机一台（价值人人民币3394元）、电脑CPU处理器8个、电脑内存条8根。
4、2005年11月17日凌晨，被告人洪某窜至宜春市宜丰县某小学，在该校电脑室内盗窃电脑内存条4根、电脑硬盘4个。
5、2006年1月9日凌晨，被告人洪某窜至宜丰县某中学电脑室内，盗窃电脑内存条18根，电脑硬盘16个。
二、盗掘古文化遗址
2015年4月2日凌晨1时许，被告人洪某、洪某某与同案人洪某甲（另案处理）驾驶一辆三轮摩托车携带撬棍、榔头、绳子等工具，窜至安义县某村小组刘某家古屋窃取该屋阁楼两侧的青石板。三人先将古屋正面前檐墙左侧一块长64.5厘米、宽36.5厘米、厚4.0厘米镂空团花纹青石窗板撬脱后藏于巷子里，当三人再次将一块标有“紫气东来”字样的青石板撬脱欲搬走时被村民发现，洪某、洪某某逃离现场，同案人洪某甲被石鼻派出所民警抓获。经鉴定，该建筑的形制、结构、用材、装饰等方面断定为清代古建筑，属于一般不可移动文物，即属一般古文化遗址。
2015年5月26日，被告人洪某被抓获归案；2015年9月15日，被告人洪某某向公安机关投案，且退赃7000元。
针对指控的犯罪事实，公诉机关提供了现场勘查笔录、指认笔录及刑事照片，手印鉴定书、涉案物品价格鉴定、DNA鉴定，被害人陈某、夏某等人的陈述，证人万某、黄某的证言，被告人洪某、洪某某及同案人洪某甲的供述和辩解，被告人的户籍信息、前科材料、归案情况说明等证据予以证明。
公诉机关认为，被告人洪某以非法占有为目的，单独或者伙同同案人窃取他人稻谷、电脑主机、内存条等财务，共计价值人民币16378元，还伙同他人盗掘古文化遗址；被告人洪某某以非法占有为目的，伙同同案人窃取他人财物共计价值人民币12984元，还伙同他人盗掘古文化遗址，二被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第三百二十八条的规定，均应以盗窃罪、盗掘古文化遗址罪追究刑事责任。提请本院依法判处。
被告人洪某辩称其未参与起诉指控的第一起和第二起盗窃，对起诉指控的其他犯罪事实及罪名没有异议。其辩护人辩称：1、公诉机关起诉指控被告人洪某参与了第一起和第二起盗窃证据不足，不应认定。2、被告人洪某对盗掘的对象系古文化遗址并非明知，同时公诉机关未能充分举证证明南昌市文化广电新闻出版局文物保护与博物馆处和该处委派的工作人员具有古文化遗址的认定资质，不应认定被告人洪某构成盗掘古文化遗址罪。3、被告人洪某认罪态度较好，并有退赃意愿，建议法院对被告人洪某在有期徒刑二年至二年六个月之间判处。
被告人洪某某对起诉指控的犯罪事实及罪名均无异议。其辩护人辩称，被告人洪某某具有自首情节，且主动退赃7000元，建议法院考虑被告人洪某某具有以上情节和系肢体三级残疾的残疾人的事实，对被告人洪某某适用缓刑。辩护人并当庭出示了洪某某的残疾证书。
经审理查明：
一、盗窃事实
1、2013年3月3日晚，被告人洪某某伙同他人携带榔头、撬棍等作案工具，驾驶一辆三轮摩托车窜至安义县某村被害人陈某家，将4680斤中稻搬至三轮摩托车上盗走。经鉴定，被盗稻谷价值共计6084元。
2、2013年6月2日晚，被告人洪某某伙同他人驾驶一辆三轮摩托车窜至新建县某村被害人夏某家，将2000斤糯谷、3000斤晚稻搬至三轮摩托车上盗走。经鉴定，被盗稻谷价值共计6900元。
上述事实，有经当庭举证、质证的以下证据证明：
1、被害人陈某2013年3月4日报案陈述，证实：当天早晨6时许，他发现放在家里正屋东边一楼厨房隔壁一个房间的房门被撬坏，房内的52袋（每袋90斤）“荣优”品种的中稻被偷了，地上有零星散落的稻谷。他沿着散落的稻谷寻找，在村旁发现了村祠堂的一辆板车，板车上也洒落了一些稻谷。
2、被害人夏某2013年6月3日的报案陈述，证实：当天早上7时许，同村村民夏文昌的老婆推着板车，称自家的板车被别人偷出来了，板车上有稻谷，是不是村里哪家被偷了稻谷。他就去看了自家堆放稻谷的杂物间，发现他家约5000斤稻谷被盗，其中糯谷有2000斤，晚稻有3000斤，被盗时间应该是2013年6月2日晚至6月3日凌晨。
3、公安机关现场勘查笔录、照片和提取痕迹、物品登记表，证明：公安机关对被害人陈某家、被害人夏某家的被盗现场进行了勘查，并分别在被害人陈某家西面的乡村小道上提取可疑“金圣”牌烟头一枚，在被害人夏某家堆放稻谷的仓库东南侧草地上提取矿泉水瓶一个。
4、南昌市公安局刑侦支队出具的DNA比中通报，证实公安机关在被害人陈某家被盗现场提取到的烟头一枚和在被害人夏某家被盗现场提取到的矿泉水瓶一个上均检见了DNA，经比对查询及复核，系被告人洪某某所留。
5、安义县价格鉴定监测管理局安价鉴字（2015）83号价格鉴定结论书，证实被盗稻谷的价格。
6、被告人洪某某的供述，供认：2013年3月的一天晚上10时30分许，他和二名同案人骑三轮摩托车到了安义县的一个村庄，发现村庄路口处的一户人家的家里有很多稻谷，便决定偷稻谷。三人将三轮摩托车装满了稻谷开回家了。第二天把稻谷卖了，他大概分到了一千多元。二三个月后的一天晚上，他和二名同案人驾驶三轮摩托车到了新建县西山镇的一个村庄，看见一个房屋外墙边上堆满了稻谷。三人将三轮摩托车装满了稻谷开回家了。第二天把稻谷卖了，他分到了几百元。
以上证据经查证属实，本院予以确认。
二、盗掘古文化遗址事实
2015年4月2日凌晨0时许，被告人洪某、洪某某伙同同案人洪某甲（已判刑）驾驶一辆三轮摩托车，携带撬棍、蛇皮袋、板车、楼梯等工具窜至安义县某村小组被害人刘某家的老房子处，欲盗窃房屋上的古青石板。洪某甲在门外望风，洪某、洪某某先用撬棍将二楼南面房间的青石窗板撬下，并藏于房外的巷子里。随后当洪某、洪某某正在撬房子大门上方写有“紫气东来”字样的青石匾时，安义县公安局石鼻派出所民警接警后赶到现场，将洪某甲当场抓获，洪某、洪某某逃脱。
经南昌市文化广电新闻出版局文物保护与博物馆处认定：刘某的古屋系清代古建筑，属于一般不可移动文物，即属于一般古文化遗址。被盗的镂空图案花纹青石窗板长64.5厘米、宽36.5厘米、厚4厘米，为刘某古屋建筑的正面前檐墙左侧窗板。经价格鉴定，该被盗青石匾价值人民币5000元；被撬下的青石窗板的价值为600元。
2015年5月26日，被告人洪某被公安机关抓获归案。同年9月15日，被告人洪某某主动向公安机关投案，并如实供述了以上盗窃和盗掘古文化遗址的犯罪事实，且主动退赃7000元，赃款已由公安机关发还被害人。
上述事实，有经当庭举证、质证的以下证据证明：
1、被害人刘某的陈述，证实：2015年4月2日早上，他接到他哥哥的电话后赶回了老家，发现房屋东面的“紫气东来”青石板上有一根绳子绑在上面，阁楼里的楼板被撬开了，东面墙外壁的一块有很多孔的青石板已经被撬下来了，屋内墙壁的很多砖头也都被撬掉了。房子是他祖上留下来的，有140多年的历史，在清朝建造。小偷偷东西用的梯子、绳子、撬棍、红头盔、蓝色衣服都留在了现场。
2、证人黄某的证言，证实：她住在刘某老房子的隔壁。2015年4月2日凌晨，她听到刘某老房子有响声，知道有人来偷牌匾，就打电话报警。民警赶到现场后，将一个站在房子外面的贼抓住了；另二个男子突然从房子里的楼上跳出，从不同的方向跑走了。
3、现场勘查笔录及照片，证实公安机关对被害人刘某的老屋进行现场勘查的情况，并提取了烟头、头盔、衣服等物品。
4、同案人洪某甲指认现场笔录，证实洪某甲对盗窃现场进行了指认。
5、南昌市文化广电新闻出版局文物保护与博物馆处出具的安义县石鼻镇京台村刘某古屋被盗石构件认定书，证实该古屋属于一般古文化遗址，被盗青石窗板为该古屋建筑的正面前檐墙左侧窗板。
6、认定人技术资格证书，证实本案古文化遗址认定人具有相关鉴定资质。
7、被告人洪某某的供述，供认其参与了盗窃被害人刘某家古屋的青石板窗户，并负责搬运。
8、同案人洪某甲的供述，证实：2015年4月2日晚上9、10时许，洪某和洪某某和他驾驶一辆三轮摩托车来到了安义县的一个村庄，并去了村里一户没人住的房子。他在门外望风，洪某某和洪某在里面撬东西、搬东西，十多分钟后，公安民警把他抓住了，洪某某和洪某跑了。
9、公安机关出具的被告人洪某、洪某某的户籍登记信息，证实二被告人的基本身份信息及均已达完全刑事责任年龄。
10、公安机关出具的归案经过，证实二被告人的归案情况。
11、江西省奉新县人民法院（2009）奉刑初字第10号刑事判决书、安义县公安局行政处罚决定书，证实被告人洪某曾因2008年8月17日至10月中旬期间的盗窃犯罪被判刑和被告人洪某、洪某某因本案盗掘被害人刘某古屋青石板的行为被公安机关行政处罚的情况。
12、安义县公安局扣押、发还清单，证实被告人洪某某退赃和公安机关将赃款发还被害人的情况。
上列证据经质证，被告人洪某的辩护人提出对古文化遗址认定书合法性有异议，经查，本案古文化遗址认定书的认定人赵德林等人均具有相关专业技术资格，本院对该认定书的效力予以确认。故辩护人的质证、辩护理由不成立，本院不予采纳。以上证据经查证属实，本院予以确认。
对于被告人洪某辩称其未参与起诉指控的第一起和第二起盗窃，其辩护人提出公诉机关起诉指控被告人洪某参与了第一起和第二起盗窃事实的证据不足，不应认定的意见。经查，公诉机关指控被告人洪某参与实施了第一、二起盗窃犯罪，仅提供了被告人洪某某一人的供述作为指控证据，没有其他证据佐证，且被告人洪某始终予以否认。故指控被告人洪某参与实施了该两起盗窃犯罪的证据不足，本院依法不予支持；被告人洪某及其辩护人的辩解、辩护意见，本院予以采纳。
关于公诉机关起诉指控被告人洪某2005年9月、11月及2006年1月实施的第三、四、五起盗窃的追诉时效期限问题。经查，该三起盗窃犯罪的法定最高刑为三年有期徒刑，刑法规定的追诉时效期限为五年。在五年追诉期限内，被告人洪某于2008年8月至10月在奉新县又实施了盗窃犯罪，追诉期限从2008年10月起计算。截至2015年4月被告人洪某实施本案中盗掘古文化遗址犯罪时，时间已超过五年的追诉期限，因此依法不应再追究被告人洪某该三起盗窃的刑事责任。
对于被告人洪某的辩护人提出被告人洪某对盗掘的对象系古文化遗址并非明知，不符合盗掘古文化遗址罪的主观要件的辩护意见。经查，被告人洪某伙同同案人共同盗掘被害人刘某老屋的青石板，其具有盗掘年代久远的老屋上的青石板去卖钱的主观故意，而不论该老屋及青石板是否属于古文化遗址，主观上有盗掘古文化遗址的概括性故意，并实施了盗掘古文化遗址的行为，已构成盗掘古文化遗址罪。故对该辩护意见本院不予采纳。
本院认为，被告人洪某以非法占有为目的，伙同他人共同盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址，其行为已构成盗掘古文化遗址罪。根据文物部门的鉴定意见并考量本案古文化遗址实际状况、被盗文物已被取回等情况，本案盗掘古文化遗址的行为应认定为情节较轻。在共同犯罪中，被告人洪某与其他同案人分工配合，应按其参与的全部犯罪予以处罚，且其作用相对更大；其曾有因犯盗窃罪被判刑的前科，酌情从重处罚。其因本案所涉盗掘青石板窗户的行为被行政拘留的十五日应折抵刑期。
被告人洪某某以非法占有为目的，伙同他人二次盗窃他人稻谷，价值共计人民币12984元，已达到盗窃数额较大标准；其还以非法占有为目的，伙同他人共同盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址，其行为分别构成盗窃罪、盗掘古文化遗址罪，应二罪并罚。公诉机关指控罪名成立。根据文物部门的鉴定意见并考量本案古文化遗址实际状况、被盗文物已被取回等情况，本案盗掘古文化遗址的行为应认定为情节较轻。被告人洪某某主动投案，并如实供述自己的罪行，具有自首情节，依法可从轻处罚；其退缴了部分赃款，可酌情从轻处罚。被告人洪某某多次实施犯罪，不属于犯罪情节较轻，不符合缓刑的适用条件，本院依法对其不适用缓刑，对其辩护人提出的缓刑意见本院不予采纳。被告人洪某某因本案所涉盗掘青石板窗户的行为被行政拘留的十五日应折抵刑期。
据此，分别依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条之规定，判决如下：
一、被告人洪某犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月22日起至2017年8月6日止），并处罚金人民币五千元（限于判决生效后十日内缴纳）。
二、被告人洪某某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四千元。二罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月17日起至2018年1月30日止），并处罚金人民币九千元（限于判决生效后十日内缴纳）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 张 舒
人民陪审员 邹盛林
人民陪审员 喻前进
二〇一六年九月八日
书 记 员 张 乐
附：《中华人民共和国刑法》相关条款
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第三百二十八条盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；（二）盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子；（三）多次盗掘古文化遗址、古墓葬的；（四）盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。盗掘国家保护的具有科学价值的古人类化石和古脊椎动物化石的，依照前款的规定处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。