山西省大同市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）同刑终字第47号
抗诉机关山西省大同县人民检察院。
上诉人（原审被告人）史称国，别名“五元”，男，1968年1月1日出生，汉族，小学文化，山西省浑源县人，个体经营户，住大同县党留庄乡。2014年7月4日因涉嫌生产销售有毒、有害食品罪被大同县公安局拘留，同年8月8日被批准逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于大同县看守所。
辩护人梁子才，山西华瑞律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）薛某元，别名“小薛”，男，1975年9月28日出生，汉族，初中文化，山西省怀仁县人，姜家湾煤矿工人，住大同市云冈矿桥东。2014年7月4日因涉嫌生产销售有毒、有害食品罪被大同县公安局拘留，同年8月8日被批准逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于大同县看守所。
辩护人董丽霞，山西鸿安律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）杨某成，系聋哑人，别名“大哑”“老哑”，男，1963年12月15日出生，汉族，文盲，山西省阳高县人，无业，住大同县党留庄乡。2014年7月4日因涉嫌生产销售有毒、有害食品罪被大同县公安局拘留，同年8月8日被批准逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于大同县看守所。
辩护人穆鹏祥，山西华瑞律师事务所律师。
手语翻译田建兵，大同市特殊教育学校教师。
原审被告人麻某亮，系聋哑人，别名“小哑”，男，1990年1月2日出生，汉族，文盲，山西省浑源县人，无业，住大同县党留庄乡。2014年7月4日因涉嫌生产销售有毒、有害食品罪被大同县公安局拘留，同年8月8日被批准逮捕，同日被执行逮捕，现羁押于大同县看守所。
指定辩护人杨艳，山西锦亚律师事务所律师。
指定辩护人马海标，山西锦亚律师事务所律师。
手语翻译王利明，大同特殊教育学校教师。
原审被告人何某忠，别名“四虎”，男，1966年3月20日出生，汉族，小学文化，山西省大同县人，农民，住大同县党留庄乡。2014年7月4日因涉嫌生产销售有毒、有害食品罪被大同县公安局拘留，同年8月8日被批准逮捕，同日被执行逮捕。2015年5月4日被大同县人民法院取保候审。
原审被告人路某山，别名“路大”，男，1969年9月15日出生，汉族，初中文化，山西省阳高县人，农民，住大同县党留庄乡。2014年7月4日因涉嫌生产销售有毒、有害食品罪被大同县公安局拘留，同年8月8日被批准逮捕，同日被执行逮捕，现羁押于大同县看守所。
大同县人民法院审理大同县人民检察院指控被告人史称国、薛某元、麻某亮、杨某成、何某忠、路某山犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2014年12月15日作出（2014）大刑初字第50号刑事判决。原审被告人史称国、薛某元、杨某成不服，提出上诉。2014年12月30日，大同县人民检察院作出大检公诉诉刑抗（2015）1号抗诉书，向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。大同市人民检察院指派代理检察员郑少鹏出庭支持抗诉，上诉人（原审被告人）史称国及其辩护人梁子才、上诉人（原审被告人）薛某元及其辩护人董丽霞、上诉人（原审被告人）杨某成及其辩护人穆鹏祥、原审被告人麻某亮及其指定辩护人杨艳、马海标、原审被告人何某忠、路某山、手语翻译王利明、田建兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2014年4月11日到7月3日，被告人史称国和魏甲（在逃）合伙做生猪屠宰买卖，为了使猪肉颜色鲜艳和增加猪肉的重量，被告人史称国、魏甲将各自收购的生猪运至共同租用的大同县杜庄乡南六庄村东养猪场，雇佣被告人麻某亮、何某忠、薛某元、路某山、杨某成给生猪注药（含有沙丁胺醇、盐酸克伦特罗成份，俗称瘦肉精）灌水，再将注药注水后的生猪运至大同县生猪定点屠宰场协助屠宰，后由史称国与魏甲各自将猪肉销售至大同市矿区等地猪肉零售点。在此期间二人共屠宰未经检验检疫生猪3601头，史称国出售的猪肉部分注射盐酸克仑特罗、沙丁胺醇针剂，给不特定人的身体健康造成威胁。
被告人麻某某系麻某亮，麻某某于2014年7月4日至7月24日因涉嫌生产、销售有毒、有害食品罪在大同市第二看守所羁押的时间，应计算在麻某亮的判决刑期中。
另认定，公安机关扣押的江淮牌晋B×G××5、江铃全顺牌晋B×6××5两部小型汽车的实际所有人为吴某兰。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、户籍证明，证明史称国、何某忠、路某山、薛某元、杨某成、麻某亮六人犯罪时年满18周岁，具有刑事责任能力。
2、抓获经过，证明2014年7月4日凌晨1时许，大同县公安局经侦大队在大同县杜庄乡南六庄村东一猪圈将正在给活猪注药灌水的史称国、何某忠、路某山、薛某元、杨某成、麻某亮六人抓获。
3、农业部公告，农业部禁止使用的药物和物质清单，证明盐酸克仑特罗、沙丁胺醇均属于肾上腺素受体激动药，肾上腺素激动剂，依据《兽药管理条例》，兴奋剂类的克仑特罗、沙丁胺醇的原料药、单方复方制剂产品，截止2002年5月15日被停止经营和使用。
4、魏甲与大同县生猪定点屠宰厂协议，证明在2014年4月10魏甲与段某喜签订协议，魏甲负责与大同县生猪定点屠宰厂签订加工猪协议。
5、屠宰记录，证明大同县生猪定点屠宰厂梁某忠提供的大同县生猪定点屠宰厂外加工记录，魏甲、史称国在大同县生猪定点屠宰厂从2014年4月11日到案发之日共加工生猪3604头。
6、侦查部门对麻某亮讯问的情况说明，证明麻某亮不通晓手语、且为文盲。
7、在逃人员信息登记表，证明魏甲涉嫌生产、销售有毒、有害食品案于2014年7月9日刑拘在逃。
8、证人证言，（1）史某礼、段某喜的证言，证明大同县生猪定点屠宰场是段某喜，张某和我弟弟史某顺投资。魏甲收的猪用自己的人在屠宰场杀猪，从2014年4月10日凌晨开始至7月3日天天来杀猪，屠宰场没有给他杀的猪盖过章。（2）梁某忠的证言，证明我2014年4月3日到6月2日不在屠宰场上班，从2014年6月2日又回屠宰场做会计，史某礼把魏甲4月份、5月份杀猪数给我，6、7月份是我自己记的，每杀一头猪，我给盖山西省畜禽定点屠宰专用章，也不检验猪，以前屠宰场有检疫员叫于某，在我6月份回来时他不在了。
9、史称国供述，我和魏甲是老板，负责收猪，把收回的猪都拉到了南六庄猪圈，待杀的猪全部灌水。魏甲以前收猪注水还是不注水我不知道，但从2014年4月10日开始在大同县生猪定点屠宰场杀猪之日起就给猪注药灌水。我雇佣薛某元、何某忠，二蛋给我送肉，魏甲雇佣麻某亮、杨某成、路某山。为了增加猪肉的重量和猪肉颜色好看，从今年4月10日开始给猪注药灌水，药都是魏甲提供的，拿来药后给小哑巴，小哑巴把药稀释后，然后给猪打针，打完针后，我们两家人各忙各的，我雇佣的那两个人互相配合着给猪灌水，灌完水后把猪统一送到大同县屠宰场杀掉，我每杀一头猪给魏甲20元钱，魏甲再和屠宰场史老板统一结帐，收回的正常活猪6元一斤，卖灌水猪肉8元一斤。公安局查获时我大约有16头猪灌水，具体的我记不清了，猪圈那些喷蓝色喷漆的那几头猪，魏甲的猪有20来头灌水了。
10、何某忠供述，我是一个叫“五元”的人一个多月前雇佣的我，雇佣我的时候就说给猪灌水，让我钩猪，灌一晚上猪给我五十元，五元雇我的一个月几乎天天灌，多的一天灌五十头猪，少的时候二十头左右，我看见南六庄村的猪圈有粉色的液体和针管，没看见是谁给猪打针。
11、路某山供述，我和老哑、小哑是魏甲雇的，我干了十来天，魏甲许诺每月给我3000元工钱，但没有给我工钱。魏甲拿来药，由小哑在猪的颈部注射一针药剂，有时我也给猪注射药剂，打一针5毫升，魏甲每天杀二十多头，五元杀十头左右灌水猪。
12、薛某元供述，我是五元雇佣的，每天一个叫“二蛋”的人开着依维柯到矿上接我，从2014年4月10日-7月3日，我知道五元每天大约杀十三到十五头猪，注水前先给猪打一针粉色药剂，这药剂起肉质新鲜的作用，一头猪注水两次，一次注水10多斤。这三个月，我基本上每天在，平均下来每天注水15头左右，我负责钩猪、注水、杀猪等，直到猪肉片装车。
13、杨某成供述，经手语老师翻译说我给猪灌水打针两个月了，每个月挣3200元，给我钱的人是小魏我不知道名字，给猪打针的药水是用一个矿泉水瓶装的，针管是白色的，灌完水的猪在一个水库附近杀，在7月3日晚上我给28个猪灌水打针了。
14、麻某亮供述，经手语老师翻译说只给往车上拉猪和往下赶猪，没有给猪灌水和打针，参与多长时间说不清，他的负责人是大肚子男子，大肚子男子给五十元钱，具体是一天五十还是一共给五十不知道。
15、扣押物品清单，证明作案工具及赃物，灌水电泵、手喷漆、矿泉水瓶装红色药水、注射器、钩子、合格证、记帐笔记本、活塑料桶、运输汽车。
16、鉴定意见，证明扣押瓶子中红色液体中含有违禁药品成分。
17、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录
现场勘验检查工作记录大公（大）勘（2014）K1402270000002014070015号，现场位于大同县杜庄乡南六庄村东谷子福院东侧，该处有南北并列两排猪舍。
辨认笔录及照片，证明史称国、何某忠、路某山、薛某元、杨某成、麻某亮辨认作案现场打针灌水的南六庄养猪场、大同县屠宰场、同案在逃魏甲、辨认小哑巴麻某亮、杨某成，指认作案工具、已经灌水的活猪。
原审法院认为，被告人史称国、薛某元、麻某亮、杨某成、何某忠、路某山在生产、销售的食品中添加国家明令禁止的非食品原料，危害人体健康，其行为已构成生产、销售有毒有害食品罪。辩护人提出不构成犯罪的意见与审理查明事实不符，不予采纳。在犯罪过程中，系共同犯罪，被告人史称国在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当从重处罚，被告人薛某元、麻某亮、杨某成、何某忠、路某山在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可以从轻处罚。被告人麻某亮、杨某成系聋哑人，可以从轻处罚。被告人史称国、薛某元、麻某亮、杨某成、何某忠、路某山当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。据此，根据六被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，故依据《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条，第十九条、第五十二条、第五十三条之规定，经原审法院审判委员会讨论研究决定，判决：被告人史称国犯生产、销售有毒有害食品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元；被告人薛某元犯生产、销售有毒有害食品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元；被告人杨某成犯生产、销售有毒有害食品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元；被告人麻某亮犯生产、销售有毒有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元；被告人何某忠犯生产、销售有毒有害食品罪，处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元；被告人路某山犯生产、销售有毒有害食品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元；随案移送的作案工具，水泵两个、铁钩五个、白喷漆五瓶、塑料桶两个、一次性注射器一个、笔记本两个，合格证两本，瓶装粉红色药水依法没收，随案备查。
抗诉机关认为史称国长时间将有毒有害生猪794头销售，属其他严重情节，应在五年以下十年以上有期徒刑判处刑罚。原判认定事实错误，量刑畸轻。
上诉人史称国及其辩护人认为，原判认定上诉人史称国构成生产有毒有害食品罪，只有被告人的供述，缺乏其他证据印证。对扣押的活猪是否含有有毒有害成份未予检测，只检测了现场搜出的药水，不能证明猪肉里含有该成份。应按照疑罪从无的原则，判令上诉人无罪。
上诉人薛某元及其辩护人在上诉中提出，上诉人参与的时间最短，上诉人所起的作用小，只是注水，上诉人系从犯、初犯、家庭困难，望从轻判处，原判量刑偏重。原判认定事实不清，对当场查获的活猪未作检测，不能证明查获的活猪含有有毒有害物质，本案只有被告人的供述，没有其他证据相互印证。上诉人薛某元在主客观方面不符合生产、销售有毒有害食品罪的构成要件。
上诉人杨某成及其辩护人在上诉中提出，原判认定事实不清，证据不足。上诉人未给猪打针，不清楚药水的危害性，没有证据证实所杀的猪注入了有毒有害物质，未造成严重的后果，依据疑罪从无的原则，不能确定上诉人有罪，应宣告上诉人无罪。
原审被告人麻某亮的辩护人认为原判认定事实不清，证据不足，应当宣告无罪。
经审理查明，原判认定上诉人史称国、魏甲雇佣上诉人薛某元、杨某成、原审被告人麻某亮、何某忠、路某山，于2014年4月11日至7月3日期间，给生猪注药灌水，屠宰销售的事实清楚，有原判所列并经一、二审庭审示证质证的证据予以证实，足以认定。
上诉人史称国、薛某元、杨某成及其辩护人提出原判认定事实不清，证据不足，不构成犯罪的问题。经审查，上诉人史称国在侦查期间供认其与魏甲雇佣原审被告人薛某元、杨某成、麻某亮、何某忠、路某山等人给生猪注药灌水，由小哑吧注药，其他人灌水的事实，与其他各原审被告人在侦查期间供认的事实能够相互印证，各原审被告人还供认注药注水的生猪分别以不同颜色予以标记的事实与现场照片所显示查获的生猪有红色、蓝色标记的事实亦能印证，且有扣押的手喷漆等物品以及鉴定意见予以佐证，足以认定原判所确认的事实。原有证据中未对查获的生猪进行检验，但并不影响对本案事实的认定。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，在食品加工、销售、运输、贮存等过程中掺入有毒有害非食品原料或者使用有毒有害非食品原料加工食品的，依照刑法第144条规定以生产、销售有毒有害食品罪定罪处罚。依据原判所确认的事实，六原审被告人对给生猪注药灌水掺入有毒有害非食品原料是明知的，并实施了相应的行为，根据上述规定，原判认定各原审被告人构成生产、销售有毒有害食品罪是正确的。故上诉人史称国、薛某元、杨某成及其辩护人所提意见并不能成立，本院不予采纳。
关于抗诉理由提到的上诉人史称国将有毒有害生猪794头销售的问题。经审查，公诉机关提供的证据中，并未有相应的证据能够证实销售有毒有害生猪的数量，原判据此未认定此数量是正确的。故该抗诉理由不能成立，本院不予支持。
本院认为，上诉人史称国、薛某元、杨某成、原审被告人麻某亮、何某忠、路某山在生产、销售的生猪中掺入国家严禁使用的有毒有害非食品原料，危害公众健康，其行为已构成生产、销售有毒有害食品罪，原判定罪准确。原判根据各原审被告人在共同犯罪中的作用、自愿认罪、聋哑人等情节所作量刑适当。上诉人史称国、杨某成及其辩护人所提无罪的意见、上诉人薛某元及辩护人所提量刑重、无罪的意见均不能成立，本院不予采纳。抗诉机关所提量刑畸轻的意见亦不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉、上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 董雁翔
审 判 员 魏守鸣
代理审判员 王文娟
二〇一五年五月五日
书 记 员 张 石