湖南省郴州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘10刑终63号
原公诉机关湖南省嘉禾县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某甲，男。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年4月29日被嘉禾县公安局刑事拘留，2015年5月28日被取保候审；2015年6月25日经嘉禾县人民检察院决定被取保候审。经嘉禾县人民法院决定于2015年12月28日被逮捕。现羁押于嘉禾县看守所。
原审被告人李某乙，男。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年4月29日被嘉禾县公安局刑事拘留，2015年5月26日被取保候审；2015年6月25日经嘉禾县人民检察院决定被取保候审。经嘉禾县人民法院决定于2015年12月28日被逮捕，2016年2月2日被取保候审。
湖南省嘉禾县人民法院审理湖南省嘉禾县人民检察院指控原审被告人李某甲、李某乙犯盗窃罪一案，于二○一六年一月二十六日作出（2015）嘉刑初字第139号刑事判决。原审被告人李某甲不服，提出上诉。湖南省嘉禾县人民法院于2016年3月1日将该案移送本院，本院于当日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问原审被告人李某甲、李某乙，认为事实清楚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款之规定，决定不开庭审理。现已审理终结。审理时间20天。
原判认定：2015年3月3日至4月27日期间，被告人李某甲驾驶悬挂湘L615**车牌的改装自卸式货车到嘉禾县田心镇兴宝岭煤矿装煤。被告人李某甲先将空水箱加满水，驾驶加满水箱水的空车过磅后进入装煤区。在装煤区趁人不备将水箱内的水放完，装煤后出矿过磅，以此多拉出等同于放水重量的原煤。被告人李某乙等装煤工人先后在工作中发现了此事。李某甲为了不让煤矿知晓，先后给予发现此事的装煤工人李某乙、李某丙、李某丁、李某戊、胡某己30元到200元不等的封口费。其中，李某乙在李某甲作案的过程中多次帮助李某甲放水。李某乙从中收取放水费及封口费共计6000元。帮助被告人李某甲盗窃原煤43.2吨，价值2万余元。被告人李某甲盗窃原煤共计245.75吨。经鉴定，被盗窃的原煤价格140，000元。
另查明，被告人李某甲的家属与被害方嘉禾县田心乡兴宝岭煤矿达成了协议，李某甲赔偿被害人150，000元。兴宝岭煤矿对被告人李某甲、李某乙予以了谅解。
上述事实有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、案件移送起诉告知书、报警案件登记表、受案登记表、立案决定书等法律文书证明：本案诉讼程序合法。
2、扣押决定书、扣押物品清单、发还物品文件清单证明：侦查人员于2015年4月29日扣押被告人李某甲的东风自卸式货车（湘L615**）1辆；于2015年5月26日扣押被告人李某乙持有的人民币6000元；于2015年5月26日扣押同案人李某丙持有的人民币3000元。于2015年6月5日发还崔某一人民币9000元。
3、调取证据通知书、调取证据清单证明：侦查机关调取了湘L615**车辆在兴宝岭煤矿、土市辉煌煤矿、嘉禾县白石葫煤矿的过磅记录、煤矿监控、运送账单、过磅单。
4、退赔协议书、收条、谅解书、悔过书证明：被告人李某甲的家属与被害方嘉禾县田心乡兴宝岭煤矿达成了协议，李某甲赔偿被害人150，000元，被害人对李某甲、李某乙、李某丁、李某丙、李某戊的行为表示谅解并出具了谅解书。李某甲、李某乙、李某丁、李某丙、李某戊均出具了悔过书。
5、缴款书（复印件）证明：李某甲于2015年5月14日缴纳罚款26，030元。
6、户籍资料证明：被告人李某甲、李某乙、李某丙、李某丁、李某戊、胡某己及李某庚、崔某一、张某辛、欧某一、陈某二的个人身份信息。被告人李某甲、李某乙已达完全刑事责任年龄。
7、抓获经过证明：被告人李某甲于2015年4月28日被抓获归案；被告人李某乙于2015年4月29日被抓获归案。
8、净重差额表、下车村辉煌煤场过磅单、兴宝岭煤矿过磅单、白石葫煤矿销售凭单证明：下车村辉煌煤场过磅单证实2015年3、4月份，李某甲从兴宝岭煤矿装煤到辉煌煤场后卸载的原煤车数、日期及每车原煤的重量。兴宝岭煤矿过磅单证实2015年3、4月份，李某甲从兴宝岭煤矿装煤的日期、车数以及空车过磅、装煤之后过磅的重量。兴宝岭煤矿过磅单计算出的同一天同一次装煤的重量要小于李某甲在下车村辉煌煤场过磅时原煤的重量。该重量差额即为李某甲通过放水换煤的方式骗取的原煤重量。
9、证人李某庚的证言证明：李某庚于2015年3月至4月底帮助李某甲开湘L615**货车到田心镇兴宝岭煤矿拖了将近有100多车煤；具体数额以过磅单上签字的为准。在李某庚拖煤的过程中，李某乙按照李某甲的意思，在李某庚将装满水的空车过磅后，在装煤过程中，用一根塑料管子到车厢下的水龙头处将水排放到装煤地方附近的洞里。李某甲每个月给李某庚1500元工资，无额外费用。
10、证人张某辛的证言证明：李某甲驾驶的湘L615**翻斗车从2014年7月份开始到兴宝岭煤矿拉煤，平均每天3、4车煤。开车的司机有时是李某甲，有时是李某庚。2015年4月1日至4月26日，湘L615**翻斗车共拉煤103车，该车毛重一般都在8.3吨至8.5吨之间。2015年4月28日，该车也拉了两车煤。第二车空车重量8.32吨，后拦截该车重新空车过磅，实际毛重为6.16吨。因为，该车空车过磅时未放完水箱里的水，装满煤之后放完水再过磅，实际上就把2吨多的水换成了2吨多的煤。另外，李某甲还有一辆湘L623**的翻斗车也来拉过煤。
11、证人欧某一的证言证明：2015年3、4月份，李某甲驾驶湘L615**翻斗货车到白石葫煤矿装煤。其中，2015年3月10日，该车过磅时毛重19.65吨，皮重6.19吨。
12、证人陈某二的证言证明：李某甲驾驶一辆悬挂车牌湘L615**的蓝色翻斗货车到辉煌煤场过磅。
13、证人李某丙的证言证明：李某甲从煤矿拖煤会给付每车30元的服务费。2015年4月28日，李某甲到兴宝岭煤矿拖煤，忙完后，李某甲单独给了李某丙100元的封口费，其中50元是给李某丙的儿子李某丁。李某丙发现李某甲在煤矿洒水的地方给货车放水，李某甲就私下跟李某丙说每次放水给李某丙和李某丁每人50元，李某丙共收了李某甲3000元左右的封口费，并且李某丙没有把钱给李某丁。有时是李某甲开车装煤，有时李某甲和另外一个年轻男子一起来拖煤，有时是这个年轻男子去装煤。另外，李某甲给了李某戊40元每车的封口费。李某甲没有去煤矿的时候，李某丙有看见李某乙也给李某甲的货车放水，但具体次数不清楚。
14、证人李某丁的证言证明：李某甲到兴宝岭煤矿拖煤时用水箱装水的方法骗煤，李某丁等五人从中分了钱。2015年4月5日直到4月28日，李某甲让李某丁在他装煤放水时帮他望风，李某甲给李某丁每车50元。李某甲装煤时在空车称重前先将货车水箱装满水，称重后到煤矿煤场装煤，装完煤之后在去过磅称重的途中就开始把水箱里的水放出来，这样可以骗取与水箱里的水相同重量的原煤。因为李某甲放水时，装煤的工人都可以看到，所以李某甲给钱封口，让李某丁不要把事情讲出去和帮他望风。2015年4月5日的下午开始，李某丁收了李某甲每车50元的封口费，共收了1500元左右。
15、证人李某戊的证言证明：2015年4月初，胡某己告诉李某戊说李某甲在通过水箱放水的方式骗煤。之后没几天，李某戊便看见李某甲从拉煤货车的后底盘下用一个黑色的橡胶管把水箱里的水放到装煤场洒水处的一个洞里，放完水后就去过磅处称拉煤货车和原煤总重。之后，李某乙跟李某戊讲李某甲会在服务费外另外加钱，意思是不要把李某甲水箱放水的事情讲出去。后来，李某甲来煤矿拉煤时除服务费外都会通过李某乙、李某丙另外给40元。只是偶尔李某乙讲李某甲拉煤时没有放水就没有给40元钱。李某甲因放水换煤给了李某戊每车40元的封口费，共有40车左右，不超过1600元。
16、证人胡某己的证言证明：2015年3月底4月初，胡某己发现李某甲在拖煤时放水偷煤，先在车上装一些水然后去过磅，再去装煤，装煤的时候把先前装的水放了。李某甲给胡某己每车30元封口费，胡某己共拿了50车左右的封口费，李某甲还单独给了其他工人封口费。李某乙、李某丙威胁了胡某己不让他把李某甲放水偷煤的事情说出去。
17、被害人崔某一的陈述证明：崔某一经营的嘉禾县田心镇兴宝岭煤矿从2015年4月1日到4月26日，被驾驶湘L615**货车的司机骗走原煤103车，约206吨，损失价格约13.9万元；具体损失要看过磅单。
18、鉴定聘请书、鉴定意见通知书、嘉价认鉴（2015）55号价格鉴定结论、嘉禾县价格认证中心资质证证明：嘉禾县兴宝岭煤矿多次被盗的自产原煤，总重量为245.75吨，被盗时间为2015年3-4月，在价格鉴定基准日的评估价格为140，000元。
19、指认现场笔录、现场勘验检查笔录、现场照片证明：被告人李某甲指认了其于2015年3月3日以来在嘉禾县田心乡兴宝岭煤矿煤场装煤前放出货车加装水箱里水的放水位置及排水的洞口。侦查人员于2015年4月27日对案发现场进行了勘验检查。现场位于嘉禾县田心镇兴宝岭煤矿。现场概况与被告人李某甲指认现场的概况基本一致。
20、侦查实验笔录及照片证明：被告人李某甲的作案车辆湘L615**货车能装的水重量为2.16吨。
21、辨认笔录证明：被告人李某甲能够准确辨认出李某丙、李某丁、李某乙、胡某己、李某戊。
22、胡某己、李某丁、李某丙、李某乙对李某甲的辨认笔录证明：胡某己、李某丁、李某丙、李某乙辨认出李某甲。
23、李某庚对李某乙的辨认笔录证明：李某庚辨认出李某乙。
24、李某甲的讯问视频光碟四张；李某乙的讯问视频光碟一张；李某丙的讯问视频光碟一张；李某丁的讯问视频光碟一张；李某戊的讯问视频光碟一张；胡某己的讯问视频光碟一张证明：侦查人员对被告人的讯问程序合法，无刑讯逼供、指供诱供等非法情形。
25、被告人李某甲的供述证明：湘L615**是李某甲从李林峰处购买的货车，无任何手续。购买之后，李某甲到通宏修理厂换了货箱并拆了大梁的副梁来减轻车身重量，并在驾驶室后上方加了一个能装1-2吨水的水箱。李某甲于2006年开始到兴宝岭煤矿拖运原煤，以放水装煤的方式到兴宝岭矿装煤有半个多月的时间，李某甲否认每次都以放水的方式装煤。每次装好原煤后，李某甲再往原煤中掺进一些煤矸石运到蓝山县土市乡境内的煤场，再销往外地。侦查人员调取了28张下车村辉煌煤场过磅单经李某甲指认属实，是从2015年3月3日至2015年4月27日李某甲从兴宝岭煤场通过装水增加皮重，再放水骗取原煤的方式拖煤到辉煌煤场过磅登记时的单据，总共拖了137车，总净重总数是1686.66吨。根据过磅单，李某甲从兴宝岭煤矿偷煤后过磅一共137车，数量是274吨左右。侦查人员从兴宝岭煤矿调取了湘L615**车从2015年3月3日至4月28日的过磅单共188张，经李某甲确认属实。根据过磅单数据，李某甲从兴宝岭煤矿偷煤的具体数量。李某甲作案的117车煤有30车左右是其一个人开车去装煤的，放水也是李某甲自己操作的。有部分车次是李某甲和李某庚一起开车去的，过磅单签名的是李某庚，放水的事情是李某甲自己做的。李某甲没有去煤矿时，放水的事情是李某乙做的。李某乙大概只放水放了20、30次，李某甲给李某乙每车200元，应该是6000元左右，其中4月下旬的钱还没有给李某乙。李某甲对鉴定意见无异议。根据过磅单得出的数量与侦查实验数量不一致是合理的，因为在装煤之后李某甲还会在煤上洒200-300公斤水。
26、被告人李某乙的供述证明：李某乙于2015年4月份开始为李某甲的湘L615**货车选煤矸石每车收30元的辛苦钱。2015年4月份，李某乙发现李某甲以放水的方式偷取原煤，李某甲给200元每车的封口费给李某乙。李某乙看见李某甲给货车放水20次，一共收了李某甲4000元左右。李某乙承认在李某甲自己没有来时帮李某甲的车子放了水，按照李某甲的意思帮其放了20车次的水，共收了李某甲6000元左右。
原审法院认为，被告人李某甲盗窃公私财物，价值人民币140，000元，数额巨大；被告人李某乙帮助李某甲盗窃公私财物，价值人民币20，000元，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中，李某甲起主要作用，系主犯；李某乙起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人李某乙具备适用缓刑条件，依法对其宣告缓刑。综上，根据两被告人的犯罪事实、情节、社会危害程度及认罪、悔罪表现，作出判决：“一、被告人李某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元；二、被告人李某乙犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；三、扣押的作案工具货车一辆（湘L615**），由扣押单位嘉禾县公安局依法拍卖后，其价款依法上缴国库。”
上诉人李某甲上诉称：一审判决认定李某甲盗窃价值人民币140，000元证据不充分，价格鉴定结论与实际价值不符；认罪态度好，并赔偿了被害人所有损失，取得被害人谅解，请求判处缓刑。
经审理查明：原审判决认定上诉人李某甲盗窃公私财物，价值人民币140，000元，数额巨大，原审被告人李某乙帮助李某甲盗窃公私财物，价值人民币20，000元，数额较大的犯罪事实清楚，证据确实、充分，所列证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证，在二审期间，上诉人李某甲没有对犯罪事实提出异议，本院对一审判决认定的犯罪事实和所列证据予以确认。
另查明，在本院二审期间，上诉人李某甲向嘉禾县人民法院缴纳了罚金一万五千元。经委托嘉禾县司法局对上诉人李某甲进行社区调查，嘉禾县司法局出具社区矫正调查评估意见书，建议对李某甲适用社区矫正。以上事实有湖南省非税收入一般缴款书及嘉禾县司法局出具的湖南省适用社区矫正调查评估意见书予以证明。
本院认为，上诉人李某甲以非法占有为目的，盗窃公私财物140，000元，数额巨大；原审被告人李某乙帮助李某甲盗窃公私财物20，000元，数额较大，其行为均构成盗窃罪。在共同犯罪中，上诉人李某甲起主要作用，是主犯；原审被告人李某乙起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人李某甲及原审被告人李某乙归案后能够如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可从轻处罚；主动赔偿被害人损失，并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚；在本院二审期间，主动缴纳罚金，可酌情从轻处罚。关于上诉人李某甲提出“一审判决认定李某甲盗窃价值人民币140，000元证据不充分，价格鉴定结论与实际价值不符”的上诉理由。经查，侦查机关根据2015年3月3日至4月27日兴宝岭煤矿过磅单及辉煌煤场过磅单计算出李某甲偷煤的净重差额，并委托具有法定鉴定资质的嘉禾县价格认证中心作出鉴定，鉴定结论具有客观性和合法性，且李某甲在一审期间对偷煤数量及价格鉴定结论并未提出异议，故该上诉理由不成立，本院不予采纳。鉴于上诉人李某甲案发后如实供述犯罪事实，积极退赃，主动缴纳罚金，认罪态度好，嘉禾县司法局同意适用社区矫正等情节，对李某甲适用缓刑。故上诉人李某甲提出“认罪态度好，并赔偿了被害人所有损失，取得被害人谅解，请求判处缓刑”的上诉理由成立，本院予以采纳。据此，对上诉人李某甲适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款；对原审被告人李某乙适用《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省嘉禾县人民法院（2015）嘉刑初字第139号刑事判决第一项判决中对被告人李某甲定罪部分的判决和第二项、第三项判决；
二、撤销湖南省嘉禾县人民法院（2015）嘉刑初字第139号刑事判决第一项判决中对被告人李某甲量刑部分的判决；
三、上诉人李某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元。
（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算，罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 学
代理审判员 林雪莲
代理审判员 唐俊宇
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 李诚诚
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满18周岁的人、怀孕的妇女和已满75周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上1年以下，但是不能少于2个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上5年以下，但是不能少于1年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。