广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）粤高法民三终字第139号
上诉人（原审被告）：佛山市施朗格石砖有限公司。住所地：广东省佛山市禅城区。
法定代表人：汤金发，该公司董事长。
委托代理人：肖禹，广东禅信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：福建南安市新东源石业有限公司。住所地：福建省南安市。
法定代表人：杨加强，该公司董事长。
委托代理人：洪碧文，福建竞得律师事务所律师。
委托代理人：洪勇拓，福建竞得律师事务所律师。
上诉人佛山市施朗格石砖有限公司（以下简称施朗格公司）因与被上诉人福建南安市新东源石业有限公司（以下简称新东源公司）侵害外观设计专利权纠纷（专利号为ZL20113007××××.1）一案，不服广东省佛山市中级人民法院（2014）佛中法知民初字第138号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
新东源公司于2014年5月15日向原审法院起诉称：新东源公司系ZL20113007××××.1号外观设计专利权人。新东源公司在市场上发现施朗格公司制造、销售、许诺销售的石砖侵犯涉案外观设计专利权。2013年3月23日，新东源公司的委托代理人会同公证人员，来到位于佛山市季华西路“中国陶瓷产业总部基地”内施朗格公司经营的“施朗格石材店”，在公证人员的监督下，对店内的石材样品进行拍照，并在店内取得了宣传图册，公证员对店面及所处的道路路牌进行拍照，出具了（2013）厦思证内字第2008号公证书。为此，新东源公司特向法院起诉，请求判令施朗格公司：1.立即停止生产、销售、许诺销售侵犯涉案外观设计专利权的侵权产品；2.在广东省级报纸上向新东源公司公开赔礼道歉，消除影响；3.赔偿新东源公司经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计2万元；4.承担本案全部诉讼费用。
施朗格公司答辩称：1.施朗格公司没有实施生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为；2.新东源公司的涉案专利权不具有新颖性；3.被诉侵权产品使用的是现有设计。综上，请求法院驳回新东源公司的全部诉讼请求。
原审法院经审理查明：2011年4月18日，新东源公司向国家知识产权局申请名称为“石砖（魔方砖025）”的外观设计专利，并于2011年10月5日获得授权，专利号为ZL20113007××××.1。新东源公司按期缴纳了年费，该专利权至今有效。根据专利公告的图片显示，本专利为石砖，整体为方形面板，其上外方框内含两两相对的勾纹图案，所述勾纹之间以直纹连接。
2013年1月28日，新东源公司的委托代理人陈晓菊来到厦门市思明区公证处，在公证员周耀东、李善忠的监督下，由陈晓菊操作计算机，清除历史记录，连接互联网，输入http：／／www.stonelution.com，进入页面后，搜索、下载并打印了包括本案被诉侵权产品编号为S-
MF206的石砖图片在内的页面。根据该图片显示，被诉侵权产品为石砖，整体为方形面板，其上外方框内含两两相对的勾纹图案，所述勾纹之间以直纹连接。继续点击上述网站的网页上的“联系我们”，进入页面，该页面上载有“佛山市施朗格石砖有限公司地址：佛山市季华西路陶瓷总部基地中区C06TEL：＋86-757-82530198”等信息。在国家工业和信息化部的“ICP／IP地址／域名信息备案管理系统”中查询“http：／／www.stonelution.com”，该系统显示上述网址的主办单位为施朗格公司。
2013年3月23日，新东源公司的委托代理人陈晓菊，会同厦门市思明区公证处公证员周耀东、李善忠，来到位于广东省佛山市季华西路“中国陶瓷产业总部基地”内一间门面标有“Stonelution施朗格石砖”的建筑物。陈晓菊以普通消费者的名义对该店内的石材样品进行拍照，取得照片28张，并在该店取得了宣传画册。公证员李善忠对该店门面及所处的道路路牌进行拍照，取得照片4张。公证员对陈晓菊的取证行为进行了现场监督，将陈晓菊取得的宣传画册封存，并出具了（2013）厦思证内字第2008号公证书。
新东源公司指称上述公证时所拍摄的石砖照片及公证时取得的宣传画册上的编号为S-
MF206的石砖图片为被诉侵权产品图片。根据照片和图片显示，被诉侵权产品为石砖，整体为方形面板，其上外方框内含两两相对的勾纹图案，所述勾纹之间以直纹连接。
原审庭审中，施朗格公司对被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围无异议。
施朗格公司以《图案设计——几何篇》第88页最上一排的图案设计作为本案现有设计抗辩的对比文件。该书出版于2009年5月，上述图案设计为两方连续的纹样设计，在两方连续的直条纹中部含多个方形纹样设计，每个方形纹样设计由不同方向的勾纹图案和直纹构成。
原审法院另查明：施朗格公司为有限责任公司，经营范围为：销售：建筑材料、陶瓷制品、石材制品、卫生洁具、五金，货物进出口。
原审法院认为：本案为侵害外观设计专利权纠纷。新东源公司所有的名称为“石砖（魔方砖025）”的外观设计专利，已获国家知识产权局授权，现仍处于有效状态，依法应予保护。因施朗格公司对被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围这一事实无异议，故本案的争议焦点为：（一）施朗格公司是否制造、销售、许诺销售侵权产品；（二）施朗格公司的现有设计抗辩是否成立；（三）如构成侵权，施朗格公司应承担的民事责任。
（一）关于施朗格公司是否制造、销售、许诺销售侵权产品的问题
新东源公司指控施朗格公司制造、销售了侵权产品，施朗格公司对此予以否认。原审法院认为，新东源公司的主张不能成立，理由如下：第一，施朗格公司的经营范围为销售陶瓷制品；第二，新东源公司并未提交进一步的证据证明施朗格公司具有制造侵权产品的能力和行为；第三，新东源公司亦未提交进一步的证据证明施朗格公司实际销售了侵权产品。新东源公司有关施朗格公司制造、销售侵权产品的主张因缺乏事实依据，原审法院不予支持。
施朗格公司认为，其并未许诺销售侵权产品，理由如下：第一，新东源公司的网页公证及实地公证，均违反公证管辖原则，且陈晓菊拍摄照片的设备未经过清洁性检查，因此上述两公证书均不应当作为本案的定案依据；第二，新东源公司提交的公证处封存宣传画册的信封已有拆过的痕迹，无法证明系公证时取得；第三，新东源公司公证侵权图片的网站不确定是否属于施朗格公司所有；第四，施朗格公司在公司展厅仅将侵权石砖作为装修用的材料，而并非展示侵权石砖。原审法院认为，施朗格的主张不能成立：首先，公证书依法是具有法律效力的证明文书，且有关公证管辖的规定并非强制性规定，在未有进一步证据推翻公证书证明的事实的情况下，施朗格公司提出的公证书违反公证管辖的主张，无法否定公证书的证明力；其次，虽然公证书未对陈晓菊在拍照前是否对设备进行清洁性检查进行记载，但公证书中记载陈晓菊拍摄照片的行为都在公证员的监督之下进行，且公证书的文字记载与公证书后所附照片能够相互印证，因此原审法院对公证书的法律效力予以确认；再次，新东源公司提交的封存宣传画册的公证处信封的封口处共有三个公证处加盖的印章，三个印章均完好无损，没有破坏过的痕迹，施朗格公司的主张与事实不符，原审法院对宣传画册依法予以采信；第四，根据国家工业和信息化部的“ICP／IP地址／域名信息备案管理系统”的查询结果，http：／／www.stonelution.com网站的主办单位为施朗格公司；第五，根据公证书后所附照片显示，侵权石砖竖立在公司展厅内，石砖上还贴有小标签。综上，因施朗格公司在公司展厅展示侵权产品、在公司网站及宣传画册上登载侵权产品的图片，故原审法院认定施朗格公司实施了许诺销售侵权产品的侵权行为。
（二）关于施朗格公司的现有设计抗辩是否成立的问题
施朗格公司提供的对比文件的出版日为2009年5月，早于本案专利权的申请日，可以作为现有设计抗辩的对比文件。施朗格公司抗辩被诉侵权设计属于现有设计，其必须证明被诉侵权设计直接来源于现有设计，也就是说，被诉侵权设计必须达到与现有设计相同或者无实质性差异的程度，现有设计抗辩才能成立。将被诉侵权设计与现有设计对比，二者在内部条纹的组成方式、弯折方向、方形外框的有无、内部条纹与方形外框的结合方式等方面均存在差异，足以构成明显区别，因此施朗格公司的现有设计抗辩主张不成立。
（三）关于施朗格公司应承担的民事责任的问题
根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。施朗格公司擅自许诺销售与涉案专利外观设计相似的同类产品，其行为构成对新东源公司的涉案外观设计专利权的侵犯。新东源公司据此诉请施朗格公司立即停止许诺销售侵权产品，原审法院予以支持。本案中，施朗格公司许诺销售侵权产品的行为是在公司展厅展示侵权产品、在公司网站及宣传画册上登载侵权产品的图片，故施朗格公司应当立即停止在公司展厅展示侵权产品，删除公司网站及宣传画册上登载的侵权产品图片。新东源公司要求施朗格公司停止制造、销售侵权产品，但其提交的证据无法证明施朗格公司存在制造、销售侵权产品的行为，故原审法院对于新东源公司的上述诉请不予支持。新东源公司要求施朗格公司在广东省级报纸上向其赔礼道歉，因专利权本质上属于财产权，且新东源公司未举证证明施朗格公司的行为使其商誉受损，故原审法院对于新东源公司的上述主张不予支持。新东源公司主张施朗格公司应赔偿其经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计2万元，因新东源公司在本案中未提供其因施朗格公司侵权所受损失的证据，也未提供施朗格公司因侵权而获利的证据，本案中也无专利许可使用费可供参考，故原审法院根据涉案专利权的类型、施朗格公司的侵权时间、侵权行为性质以及新东源公司为本案维权所支出的合理费用等因素，酌定施朗格公司赔偿金额为人民币2万元。新东源公司的赔偿请求合法有据，原审法院予以支持。
综上所述，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、施朗格公司应于判决发生法律效力之日起立即停止许诺销售侵害新东源公司名称为“石砖（魔方砖025）”、专利号为ZL20113007××××.1的外观设计专利权的侵权石砖的行为，即停止在公司展厅内展示侵权石砖并删除公司网站（网址为http：／／www.stonelution.com）及宣传画册中登载的侵权石砖图片；二、施朗格公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿新东源公司经济损失人民币20000元；三、驳回新东源公司的其他诉讼请求。一审案件受理费300元，由施朗格公司负担。
施朗格公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）施朗格公司并未许诺销售被诉侵权产品，新东源公司所提交的证据无法证明施朗格公司在展厅有展示被诉侵权产品的行为。新东源公司提交的公证书违反法律的相关规定且存在明显瑕疵，不能作为本案定案依据。首先，公证书所附照片由新东源公司的代理人所拍，公证处在拍摄前没有进行检查，无法保证公证的客观性。其次，新东源公司提交的宣传画册没有封条，仅用一个信封封存，并在信封口加盖公章，既无封存时间也无加贴封条。因此，上述公证书及宣传画册不应予采信。（二）施朗格公司的现有设计抗辩应当予以支持，涉案专利在陶瓷行业早已广泛使用。综上，请求本院：1.撤销原审判决第一、二项；2.判决本案一、二审诉讼费由新东源公司承担。
新东源公司答辩称：（一）我方提供的两份公证书均可证明施朗格公司实施了许诺销售行为。首先，（2013）厦思证内字第2008号公证书中的照片是在公证员的监督下对现场进行的拍照，是对施朗格公司在展厅中侵权行为的真实反映；公证书所附的产品图册虽然没有贴封条，但是信封的密合处都有加盖公证处的公章，该图册可以证明施朗格公司实施的许诺销售行为。其次，根据（2013）厦思证内字第1676号公证书的记载，施朗格公司在其网页上展示的产品进行了编码，该公证书也可以充分证明施朗格公司实施了许诺销售的行为。（二）施朗格公司的现有设计抗辩不成立，其提交的现有设计与被诉侵权设计既相同也不相近的。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷。根据双方当事人的上诉理由和答辩意见，本案的争议焦点为：（一）施朗格公司是否许诺销售被诉侵权产品；（二）施朗格公司的现有设计抗辩是否成立。
（一）关于施朗格公司是否许诺销售被诉侵权产品的问题。经查，新东源公司在一审期间提交以下证据证明施朗格公司存在许诺销售被诉侵权产品行为：1.（2013）厦思证内字第2008号公证书，根据该公证书的记载，新东源公司代理人在公证人员的监督下，到施朗格公司门店进行拍照、取证，证明施朗格门店陈列了被诉侵权产品的样板。2.《漳州装饰》2014年第1期，该证据系（2013）厦思证内字第2008号公证书附件，经公证处封存。该图册中《大理石复合瓷砖，知多少？》一文中，宣传了施朗格公司生产的石砖产品，并附相关图片，其中S-
MF206号产品图片与被诉侵权产品相同。3.（2013）厦思证内字第1676号公证书，该公证书记载了新东源公司代理人及公证人员对施朗格公司网站的公证过程，可以证明施朗格公司网站上发布了被诉侵权产品的图片。上述三个方面的证据均经过公证，且相互印证，形成完整的证据链，原审法院据此认定施朗格公司实施了许诺销售被诉侵权产品的行为，并无不当，本院予以确认。施朗格公司认为（2013）厦思证内字第2008号公证书中记载的公证过程并未对拍摄设备进行清洁性检查，程序有瑕疵。本院认为，该公证书中虽未记载是否对设备进行清洁检查，但公证人员与新东源公司代理人一同到场，全程监督取证，部分照片系公证人员拍摄，且公证书中的文字记录与所附图片一一对应，该公证书的真实性、合法性应当予以确认。施朗格公司未提交足以推翻公证书记载事实的证据，本院对其该上诉理由不予支持。此外，施朗格公司还提出，《漳州装饰》2014年第1期的封存信封已有拆过的痕迹，无法确认是否公证当时取得，不能作为本案证据使用。但是，根据原审法院查明的事实，新东源公司提交的封存该宣传画册的公证处信封的封口处印章完好，并未有破坏过的痕迹，施朗格公司的这一主张与事实不符。退一步讲，即使该宣传画册不能作为证据使用，上述两份公证书中记载的内容亦足以证明施朗格公司的许诺销售行为。综上，施朗格公司该上诉理由缺乏事实依据，不能成立，本院不予支持。
（二）关于施朗格公司的现有设计抗辩是否成立的问题。本案中，施朗格公司以《图案设计——几何篇》第88页最上一排的图案设计作为本案现有设计抗辩的对比文件。该刊物为中国青年出版社于2009年5月出版，涉案专利的申请日为2011年4月28日，故对比文件的出版日期早于涉案专利的申请日，其可作为本案现有设计抗辩的对比文件。将被诉侵权产品与对比文件相比较，二者的主要区别在于：前者的方框内形成的图案为两个“C”字母开口相对而立，后者的方框内形成的图案是两个“S”字母背对而立。经比对，二者的内部条纹组成方式存在明显差异，该差异已对整体视觉效果产生显著影响，构成实质性差异，因此，对比文件不足以支持施朗格公司的现有设计抗辩，施朗格公司的现有设计抗辩不成立。
综上，施朗格公司的上诉请求和理由不能成立，本院予以驳回。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费300元，由佛山市施朗格石砖有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 邓燕辉
代理审判员 李金娟
代理审判员 凌健华
二〇一五年九月六日
书 记 员 李婵娟