陕西省兴平市人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）兴刑初字第00015号
公诉机关兴平市人民检察院。
被告人王某某，男，汉族，居民，系某商贸行业主。2014年7月15日因涉嫌非法经营罪被兴平市公安局刑事拘留，同年8月8日被逮捕，2014年9月5日被兴平市公安局取保候审。2015年2月5日被本院决定取保候审。
辩护人郭某某，陕西咸益律师事务所律师。
兴平市人民检察院以兴平市院公诉刑诉（2015）10号起诉书指控被告人王某某犯非法经营罪，于2015年2月4日向本院提起公诉，并于2015年5月18日和2015年7月6日二次对本案补充侦查。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。兴平市人民检察院指派代检察员任渝出庭支持公诉，被告人王某某及其辩护人郭某某到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议审判委员会研究并作出决定，现已审理终结。
兴平市人民检察院指控，2010年5月，被告人王某某在兴平开始经营“某商贸行”代理销售西凤酒系列白酒。自2012年9月起，王某某在没有取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，为了赚取利润和快速回笼资金，及获得厂家的返点奖励。私下与购买其西凤系列白酒的商户商议，让商户用市场上销售情况较好的卷烟折抵酒款，后被告人王某某在部分商户的实际交易中，将商户用来折抵酒款的卷烟拉回其经营的“某商贸行”内统一销售。经侦查查明，从2012年9月至2014年7月，该王所经营“某商贸行”的烟草经营金额达301094元。认定上述事实的证据有书证、证人证言、被告人供述与辩解，检查、辨认笔录，故认为被告人王某某的行为已构成非法经营罪，请求依法判处。
被告人王某某对起诉书指控的罪名无异议，表示认罪，对公诉机关指控的账本统计的进货额度及销售额均无异议，但公诉机关指控他非法经营数额为301094元不对。第一他的某商贸行销售的卷烟里有一部分是其他商家的折抵酒款，还有一部分是“玉隆平价超市”的卷烟，玉隆平价超市具备烟草专卖资格，虽然执照是他妻子名字，实际是他在经营，他给某商贸行也一直申办烟草专卖零售许可证，但没有批下来，因此销售的玉隆平价超市的卷烟不应计算为销售数额。第二，公诉机关指控的销售数额中有325条卷烟是兴平市烟草局查获的卷烟，他并未销售，而且325条卷烟里有玉隆超市存放的香烟，他认为这部分不应计算为销售数额。
辩护人韩晓辩护称，一、被告人王某某的行为没有触犯刑法，不应构成犯罪。王某某家庭经营的另一个玉隆平价超市具备烟草专卖零售许可证，王某某的“某商贸行”是个体工商户，他们都是王某某在经营，利益是混同的。因此王某某销售卷烟，是有证经营，不符合非法经营罪的主体要件。二、公诉机关指控事实证据不足。本案公诉机关对于进货数额只是部分证人的含糊不清的证明，对于所抵账烟草的具体数额没有查实；公诉机关提供的账本，是杨某某一人书写，无其他证据印证；公诉机关将烟草机关查获的香烟认定全部用于销售证据不足；三、公诉机关出具账本的统计结果作为证据使用，但统计人员身份没有证明，因此不能作为确定本案数额的依据使用。四、被告人王某某之所以销售卷烟，也是无奈之举，由于经销商无法及时结清货款，以烟抵账，被告人只能出售变现，也是在兴平城区出售，其行为对市场秩序的影响微乎其微。五、被告人在被公安机关采取强制措施前，接收烟草专卖局询问如实陈述，并在烟草局内未有措施情况下等待公安人员归案，应认定为自首。
经审理查明，2010年5月，被告人王某某注册登记个体工商户兴平市某商贸行，登记经营范围为酒水、茶叶、卷烟、雪茄烟零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。但兴平市某商贸行一直未取得《烟草专卖零售许可证》。王某某“某商贸行”一直从事代理销售西凤酒系列白酒。自2012年9月起，王某某为了快速回笼资金，与购买其西凤系列白酒的部分商户商议，让商户用自己销售的卷烟折抵酒款。后被告人王某某将部分商户用来折抵酒款的卷烟在其经营的“某商贸行”内销售。
同时被告人王某某之妻蒋某某于2007年4月注册登记个体工商户兴平市西城玉隆平价超市，该超市具有烟草专卖零售许可证。某商贸行有时将兴平市西城玉隆平价超市的部分卷烟进行销售。
从2012年9月至2014年7月，王某某经营的“某商贸行”共进货卷烟1541条，进货金额242623元。共销售卷烟235160支（11758包），销售金额241774元。2014年7月8日兴平市烟草专卖局在某商贸行当场查获卷烟325条，价值59320元。其中43条卷烟的编码为玉隆平价超市的卷烟编码，43条卷烟价值6890元。
2014年11月25日兴平市烟草专卖局将在某商贸行查扣的325条卷烟返还王某某。2015年1月5日王某某向兴平市公安局交纳170000元。
2014年7月15日兴平市烟草专卖局告知王某某已将案件移交兴平市公安局，传唤王某某在兴平市烟草专卖局接受公安机关调查，王某某2014年7月15日来到兴平市烟草局接受公安机关调查。
上述事实，有以下证据证实：
1、案件移送函、受案登记表、立案决定书，证明兴平市烟草专卖局于2015年7月14日将案件移送兴平市公安局，兴平市公安局接受案件并立案侦查情况。
2、兴平市某商贸行营业执照副本复印件、被告人王某某的户籍信息，证明被告人王某某的个人基本情况及2010年5月27日王某某在兴平市工商管理局登记注册个体工商户兴平市某商贸行，经营范围为酒水、茶叶、卷烟、雪茄烟零售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）
3、兴平市公安局到案经过及情况说明，证明2014年7月15日兴平市烟草专卖局告知王某某来烟草专卖局接受公安机关调查，王某某来到在烟草专卖局服务大厅接受兴平市公安局调查。
4、兴平市公安局拘留证、逮捕证、取保候审决定书，本院取保候审决定书，证明2014年7月15日被告人王某某被兴平市公安局刑事拘留，2014年8月8日被兴平市公安局逮捕。2014年9月5日被兴平市公安局取保候审，2015年2月4日被本院决定取保候审。
5、被告人王某某的供述，证明2010年5月他开始经营某商贸行，某商贸行主要销售烟酒，烟草专卖零售许可证他一直在申办，但还没有批准。杨某某是店内的营业员，负责卖货、记账。他的某商贸行是西凤酒在兴平市的代理，为了资金尽快回笼增加销售量获得厂家返利，2012年他和兴平市销售他代理西凤酒的6家烟酒店商谈，让这些烟酒店在资金不充裕时用卷烟顶酒款。然后他将顶酒款的卷烟在某商贸行零售。进账和销售情况都由杨某某记账。
6、证人杨某某的证言，证明2010年6月她到某商贸行当营业员，职责就是卖货、记账，每周给王某某交一次账。某商贸行从2012年9月开始销售卷烟，销售的卷烟是几家烟酒店折抵的酒款，有几家烟酒店买了酒，一时给不了钱，就用卷烟折抵酒款。进烟的情况记了个本子，销售烟的情况记了个本子。根据她所记账本统计，从2012年9月23日至2014年7月10日某商贸行销售卷烟235160支，销售金额合计241774元。
7、证人王某甲的证言，证明某商贸行的负责人是王某某，他负责对外推销酒和拉货。2013年时，酒生意越来越不好做，有些商店欠酒款，王某某就同意让这些欠酒款的商店用卷烟折抵。杨某某负责销售和记账。
8、证人范某某的证言，证明他是“西安食品店”老板，2013年1月份前后他从王某某的商贸行进酒卖。王某某问能不能用卷烟折抵酒款，他觉得这样资金周转方便，就用卷烟折抵酒款。
9、证人王某乙的证言，证明他是“兴明烟酒副食经营部”老板，2013年5月前后，他从王某某处进酒来卖。2014年6月20日前后，王某某来店里要酒款，她因为资金不方便，让王某某缓一缓，王某某提出用烟顶，于是她便给了王某某15条磨砂猴烟。
10、证人赵某某的证言，证明他是“芙蓉烟酒店”老板，他从2011年开始在王某某处进酒卖，2012年左右他有时欠王某某的酒款，2014年3月底，王某某问他要酒款，他当时经营状况不好实在没办法就给了王某某十几条芙蓉王。
11、证人徐某某的证言，证明他是“徐某某烟酒店”老板，他从2010年底开始在王某某处进酒卖，每次现金结账。2014年5月份，王某某打电话说有事要用些烟，他给了王某某二、三十条芙蓉王卷烟。
12、证人云某某的证言，证明他是“西凤酒20年9年”老板，他从2014年开始在王某某处进酒卖，2014年4月份，给王某某结账时，他手里钱不多，王某某就说用卷烟折抵酒款，他给了王某某十几条芙蓉王。
13、辨认笔录及照片，证明王某某辨认某商贸行是他销售卷烟的地方。
14、账本、某商贸行销售卷烟统计结果、某商贸行卷烟进账统计结果，证明公安机关根据账本统计，并经杨某某确认，杨某某记录从2012年9月至2014年某商贸行销售卷烟11758盒，销售金额为241774元。杨某某记录从2012年10月至2014年6月某商贸行共进货卷烟1541条，总金额242623元。
15、兴平市烟草专卖局检查笔录及先行登记保存通知书，证明2014年7月8日兴平市烟草专卖局在某商贸行查获卷烟325条，并将查获的325条卷烟、账本、销货单等先行保存。
16、兴平市烟草专卖局先行登记保存物品核价单，证明兴平市烟草专卖局查获的王某某325条卷烟价值59320元。
17、兴平市烟草专卖局统计表，证明从某商贸行查获的325条香烟中含有玉隆超市卷烟43条，价值6890元。
18、兴平市烟草专卖局先行登记物品发还清单，证明兴平市烟草专卖局于2014年11月25日将先行登记保存的325条香烟发还王某某。
19、兴平市西城玉隆平价超市营业执照副本复印件、玉隆平价超市烟草专卖零售许可证复印件、王某某与蒋某某结婚证，证明2007年4月蒋某某注册登记个体工商户兴平市西城玉隆平价超市。2009年王某某与蒋某某结婚。2014年1月，玉隆平价超市取得烟草专卖零售许可证。
20、缴款收据，证明2015年1月5日王某某向兴平市公安局交纳170000元。
上述证据，经过当庭举证、质证，确实可信，予以采纳。
本院认为，被告人王某某违反国家烟草专卖管理法律法规规定，未经烟草专卖行政主管部门许可销售卷烟，非法经营烟草专卖品，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人王某某犯非法经营罪的罪名成立。对辩护人辩解被告人不构成非法经营罪的意见不予采纳。被告人王某某共进货卷烟242623元，其非法经营数额为242623元，情节严重。对于公诉机关指控非法经营数额为被告人销售数额，本院认为，法律规定非法经营数额按照销售或者购买数额认定，按照购买价格认定有利于被告人且符合法律规定，因此被告人的非法经营数额应以其购买卷烟价格242623元认定。对于被告人及辩护人提出被告人王某某在某商贸行销售兴平市西城玉隆平价超市卷烟的行为不构成非法经营的意见，本院认为，某商贸行未有烟草零售许可证，因此不能进行烟草销售，对于被告人及辩护人的该意见不予采纳。被告人王某某明知公安机关进行调查，而在兴平市烟草局等候调查的行为应视为自动投案，被告人到案后如实供述犯罪事实，构成自首，对被告人可以从轻处罚。被告人为收回酒款，用其他烟酒店卷烟进行折抵，予以销售，其主观恶性较小，行为的危害性较小，故对被告人可以酌情从轻处罚。综上，对被告人可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、六十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》一之规定，判决如下：
被告人王某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑，考验期限为四年，并处罚金人民币60000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）（罚金限判决生效后一月内缴清）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省咸阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 费征
审 判 员 任赓
人民陪审员 黄磊
二〇一五年十一月十二日
书 记 员 赵亮
附相关法律文书：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚的，又非法经营烟草专卖品数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的；
最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》
一、关于“自动投案”的具体认定规定：具有下列情形的，也应当视为自动投案：
2、明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的。”