山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民终字第2445号
上诉人（原审原告）史某己，农民。
委托代理人王龙近，山东祥城律师事务所律师。
上诉人（原审原告）田某庚，农民。
委托代理人王龙近，山东祥城律师事务所律师。
上诉人（原审原告）史某辛，农民。
委托代理人王龙近，山东祥城律师事务所律师。
上诉人（原审原告）史某戌，农民。
委托代理人王龙近，山东祥城律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）史长立，农民。
委托代理人赵善田，山东民桥律师事务所律师。
上诉人史某己、田某庚、史某辛、史某戌因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服嘉祥县人民法院（2015）嘉民初字第924号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，被告史长立平时承包民房建筑，史某甲系其雇员。2015年4月份，被告史长立联系到嘉祥村的张某家，给他家建造圈梁。4月13日史衍俊与其他雇工杨官旺在嘉祥村为张学明家楼柱子灌混凝土，史某甲负责在二楼接吊车漏斗的料灰。下午3时许，未戴安全帽的史某甲从二楼摔下，后被送往嘉祥县人民医院，被诊断为：脑疝、脑干损伤，中枢性呼吸循环衰竭。后经抢救无效死亡。住院期间的医疗费用，由被告史长立垫付。另查明，原告史某己系史某甲的母亲，其共有子女六人：史某庚、史某乙、史某甲、史某丙、史某丁、史某戊。
原审法院认为，依据原告的选择，本案为提供劳务者受害责任纠纷。根据《侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。基于本院查明的事实，与被告的自认，足以认定史某甲与被告个人之间形成劳务关系，提供劳务的史某甲在其劳务中自身受到损害，根据上述法律规定，应由接受劳务一方的被告承担相应的赔偿责任。史某甲受被告史长立雇佣建房，被告史长立系接受劳务一方，其未履行安全管理职责，行为有过错，对作为提供劳务者一方的史某甲的损害应承担赔偿责任；史某甲作为完全民事行为能力人，在未佩戴安全帽或系安全绳的情况下从事高空作业，疏忽大意未能注意自身安全，本身具有过错，也应承担一定责任。综合考虑史某甲与被告的过错程度，酌定由史某甲承担40％的责任，被告史长立承担60％的责任。关于具体的赔偿数额，由本院根据原告提供的相关证据，结合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定及被告的质证意见予以确定，对原告诉讼请求中的合理部分，本院予以支持。原告主张的医疗费、死亡赔偿金、丧葬费的数额，符合法律规定，本院予以支持。关于原告主张的被抚养人费，显然与实际不符，故本院依法予以调整。对于原告所主张的精神损失费，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于交通费，鉴于被告有异议，且原告未提供相关的交通票据证明，故本院亦不予采信。综上，原告要求被告赔偿的款项，具体认定为：赔偿金237，640元、丧葬费26，230元（按照原告要求）、被抚养人生活费6，635元（7，962元／年×5年÷6人）、合计270，505元。依照确定的责任分担比例，原告应自负的40%即108，202元，下剩162，303元由被告史长立赔偿。经调解，双方未达成协议。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告史长立于本判决生效之日起10日内赔偿原告史某己、田某庚、史某辛、史某戌各项损失共计162，303元。逾期，权利人应在二年内向本院申请执行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告史某己、田某庚、史某辛、史某戌的其他诉讼请求。案件受理费5，200元，由原告史某己、田某庚、史某辛、史某戌负担2，080元、被告史长立负担3，120元。
史某己、田某庚、史某辛、史某戌不服原判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。其理由主要为：一、一审认定史某甲作为提供劳务一方未佩戴安全帽、系安全绳从事高空作业从而判令其自担40%责任明显不公。首先，史某甲系史长立雇佣的雇工，完全在史长立提供的生产环境和生产条件下从事雇佣活动，史长立并未给雇佣发放安全帽和安全绳，未确保施工环境的安全。其次，一审完全忽视了事件发生的根本原因，且夸大了安全帽和安全绳的作用。本次事故的发生是由于操作吊车的田某想操作不慎，用吊车臂上的灰斗撞到了史某甲身上，将史某甲撞下房的，即使佩戴了安全帽，也不能保证不出现死亡后果。一审认定史某甲“摔下”偏袒被上诉人。二、一审不支持上诉人的精神损害抚慰金错误。上诉人的亲属突遭横祸给上诉人精神造成了极大打击，被上诉人应依法赔偿上诉人精神损害抚慰金。
被上诉人史长立辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、上诉人主张史某甲在本次事故中没有过错与客观事实不符，也与一审查明的事实也相违背。二、关于精神抚慰金，本案不是侵权之诉，而是提供劳务者受害责任纠纷，上诉人主张的精神抚慰金不符合侵权责任法第二十二条规定。三、一审时上诉人已经明确表明要求追究侵权人田某想的刑事责任，根据刑事诉讼法及解释的相关规定，如果侵权人田某想承担了刑事责任，本案上诉人要求的精神抚慰金及死亡赔偿金不在法律规定的赔偿范围之内，因此，一审在不明确上诉人是否追究侵权人刑事责任的前提下就作出判决，该判决也直接影响到作为雇主的被上诉人的追偿权。
二审经审理查明，本案事发的经过是史某甲在施工场地二楼接吊车漏斗的料灰，被田某想驾驶的吊车碰到，导致史某甲从二楼摔下，后经抢救无效死亡。
另查明，被上诉人史长立在雇佣史某甲进行涉案圈梁施工时，并未给史某甲发放安全帽和安全绳。
以上事实，有公安机关的询问笔录、双方当事人的陈述等为证，足以证实。
二审查明的其他事实与一审基本一致。
本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：一、一审对本案的责任比例划分是否恰当；二、应否支持上诉人的精神损害抚慰金。关于第一个焦点问题，从本案事发经过来看，系在二楼从事雇用活动的史某甲被田某想驾驶的吊车碰到，导致其从二楼摔下，可见，史某甲对于事故的发生掌控能力较弱；另一方面，史某甲在从事雇佣活动并发生涉案事故时，作为雇主的被上诉人史长立并未为其发放安全帽和安全绳，未为其提供充分安全的工作环境和条件；而史某甲作为完全民事行为能力人，在从事雇佣活动时亦应尽到充分的谨慎注意义务，在雇主未发放安全帽等保障设施的情况下，应拒绝提供劳务或自行佩戴安全帽，但其并未采取相应措施，从而导致在事故发生时头部受伤并死亡。综合上述分析，被上诉人史长立作为雇主，对于涉案事故的发生及史某甲的死亡后果负有较大责任，史某甲作为雇员亦应自担相应责任，一审按照主次责任进行认定并无不当，但对于责任比例的划分欠妥，本院依据本案事实及相关法律规定，调整为由被上诉人史长立对史某甲死亡造成的损失承担80%的赔偿责任为宜。结合一审认定双方当事人无异议的史某甲死亡的损失数额为270，505元，应由被上诉人史长立向四上诉人赔偿216，404元（270，505元×80%）。关于第二个焦点问题，史某甲因涉案事故死亡，确实给作为其近亲属的四上诉人造成了较为严重的精神损害，四上诉人主张精神损害抚慰金，是存在事实依据，并符合法律规定的。被上诉人史长立辩称提供劳务者受害责任纠纷案件不适用法律关于精神损害抚慰金的规定，本院不予支持。本院综合考虑被上诉人的过错程度及经济能力、涉案事故的后果、当地平均生活水平等因素，酌情认定被上诉人应向四上诉人给付精神损害抚慰金5，000元。综上，被上诉人应向四上诉人赔偿的损失数额合计为221，404元（216，404元＋5，000元）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持嘉祥县人民法院（2015）嘉民初字第924号民事判决第二项；
二、变更嘉祥县人民法院（2015）嘉民初字第924号民事判决第一项为：上诉人史长立于本判决生效之日起10日内赔偿上诉人史某己、田某庚、史某辛、史某戌各项损失共计221，404元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5，200元，由上诉人史某己、田某庚、史某辛、史某戌负担772元，被上诉人史长立负担4，428元，二审案件受理费2，664元，由上诉人史某己、田某庚、史某辛、史某戌负担1，332元，被上诉人史长立负担1，332元。
本判决为终审判决。
审 判 长 周英杰
审 判 员 扈 琳
代理审判员 吕玉宝
二〇一五年十二月二日
书 记 员 刘 丹