北京市第三中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）京03刑终45号
原公诉机关北京市朝阳区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张建，男，49岁（1966年10月23日出生），原系中融巨富（北京）投资基金管理有限公司法定代表人；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年1月30日被羁押，同年3月6日被逮捕。现羁押在北京市朝阳区看守所。
上诉人（原审被告人）刘宇飞，男，51岁（1964年8月18日出生），原系中融巨富（北京）投资基金管理有限公司副总经理；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2015年1月30日被羁押，同年3月6日被逮捕。现羁押在北京市朝阳区看守所。
辩护人李树文，北京市开创律师事务所律师。
北京市朝阳区人民法院审理北京市朝阳区人民检察院指控原审被告人张建、刘宇飞犯非法吸收公众存款罪一案，于2015年12月3日作出（2015）朝刑初字第2269号刑事判决。宣判后，原审被告人张建、刘宇飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张建、刘宇飞，听取辩护人的辩护意见，审查相关证据，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
北京市朝阳区人民法院刑事判决认定：
被告人张建于2012年1月注册成立中融巨富（北京）投资基金管理有限公司（以下简称中融巨富公司），并以中融巨富公司作为执行事务合伙人成立北京中融建业投资管理中心（有限合伙，以下简称中融建业投资中心）、北京环宇鼎新投资管理中心（有限合伙，以下简称环宇鼎新投资中心）等多个有限合伙。被告人刘宇飞于2012年10月到中融巨富公司，管理其中一个销售团队，2013年10月担任副总经理，2014年11月25日离开公司。
被告人张建、刘宇飞于2013年至2014年间，以中融建业投资中心、环宇鼎新投资中心等有限合伙的名义在本市朝阳区瑞×大厦、蓝×大厦等地，公开宣称投资巨菌草可高额返利，吸收王×3（女，42岁，北京市人）等68名投资人的资金共计人民币4613.23万元，返款人民币634.27万元，造成投资人经济损失人民币3978.96万元。张建、刘宇飞于2015年1月30日到公安机关投案。
公安机关冻结了被告人张建在中国银行的账户，四川建×农业开发有限责任公司（以下简称四川建×公司）在中国银行的账户，四川建×公司在绵阳市游仙区农村信用合作联社开元分社的账户，环宇鼎新投资中心在中国农业银行的账户。
上述事实，有经一审法院庭审举证、质证的下列证据予以证实：
1.投资人王×3的证言证明：中融巨富公司以投资巨菌草项目有高额返利为名向我募集资金100万元。我分别于2014年1月14日和4月22日在朝阳区建国路×号瑞×大厦11层与中融巨富公司签订《入伙协议》，分别投资50万元，共计100万元，中融巨富公司返还我42500元，我接触过中融巨富公司的副总经理刘宇飞。
2．《投资凭证》、《北京环宇鼎新投资管理中心（有限合伙）合伙协议》、《北京环宇鼎新投资管理中心（有限合伙）入伙协议》证明：王×3向中融巨富交款2笔各50万元作为巨菌草项目投资款，成为环宇鼎新投资中心的有限合伙人，有限合伙人按照出资额的17%兑付收益，投资计划本金及剩余收益在本金到达合伙企业指定账户届满一年之日起十个工作日内一次性分配，其中收益按每6个月派息，投资收益为净收益。
3．投资人王×4、王×5、马×、魏×、潘×、南×等人的证言、《北京中融建业投资管理中心（有限合伙）入伙协议》、《北京环宇鼎新投资管理中心（有限合伙）入伙协议》、《北京环宇鼎新投资管理中心（有限合伙）合伙协议》、《投资凭证》、《合同履约担保函》、《抵押合同》、《承诺书》、业务受理回单、网上银行电子回单、账户明细单等证明：投资人投资的时间、金额，返款的金额以及损失金额等。
4．证人韩×（中融巨富公司总经理助理）的证言证明：中融巨富公司法人兼总经理是张建，副总刘宇飞和安×负责两个业务团队。公司的投资项目是巨菌草，项目地在四川省绵阳市，投资形式是有限合伙，我知道的有中融环球投资管理中心、中融建业投资中心、环宇鼎新投资中心等。投资起点10万元，投资期一年，返利在10%以上。投资模式是：由刘宇飞和安×负责两个团队用电话联系不特定人群，有投资意愿的由团队的业务员洽谈并签订合同，投资款打到公司。
5．证人郭×（中融巨富公司出纳）的证言证明：中融巨富公司有五个有限合伙：环宇鼎新投资中心、北京中融环球投资管理中心、北京正邦兴业投资管理中心、北京中融正兴投资管理中心、中融建业投资中心。2014年9月法院把中融巨富公司的基本户和江苏银行、建设银行的账户冻结了，大概100万左右，其他账户应该没钱了。钱都是客户的投资款。投资款一部分用于返利，其余的都打到四川建×公司，剩下的用于日常开销。四川建×公司是中融巨富公司的项目方公司。公司给客户承诺的利润是13%-15%。项目方没有给过公司钱，公司都是用后边投资客户的钱支付之前投资客户的钱，到2014年4月公司也没钱了。公司只有一个投资项目巨菌草。
6．证人何×（中融巨富公司会计）的证言证明：公司法人是张建，刘宇飞是客户经理，公司主要经营巨菌草项目，资金来源只有客户投资款。
7．证人梁×（中融巨富公司出纳）的证言证明：公司法人张建，经营项目巨菌草。
8．证人周×（中融巨富公司前台）的证言证明：公司的具体业务是吸引客户投资巨菌草，给客户返息。业务员给不特定人打电话，介绍巨菌草。约客户到公司和副总刘宇飞一起谈项目的具体情况，谈好后，刘宇飞和客户签合同。后期客户拿不到钱就来公司找张建，张建不在都是由韩×接待。
9．证人贾×（通州区贾后町村巨菌草基地看护员）的证言证明：基地种植巨菌草，老板叫张总、刘总，平时有人来参观。
10．证人王×1（绵阳市游仙区建华乡天池村支书）的证言证明：村委会与四川建×公司签订过土地承包合同，是我和张建签订的，租金每年50万元，面积730亩。
11．证人王×2的证言证明：我是非洲机会协调组织主席，组织在北京没有办事处，我通过朋友认识搞巨菌草项目的张建，我帮他准备在非洲引进巨菌草项目，还没有签订合同，正在谈判中，没有交定金。
12．中融建业投资中心、环宇鼎新投资中心等组织机构代码证、营业执照、税务登记证等工商材料及开户许可证、账户明细单、房屋租赁合同等证明：中融建业投资中心、环宇鼎新投资中心等的执行事务合伙人为中融巨富公司，开户行、账号交易明细、房屋租赁地址及期限等。
13．中融巨富公司营业执照证明：中融巨富公司成立日期为2012年1月21日，经营范围为一般经营项目，不得以公开方式募集资金。法定代表人张建。
14．农村土地承包经营权流转合同证明：四川建×公司租赁游仙区建华乡天池村土地，四川建×签字的法人代表张建。
15．交易明细单证明：四川建×公司在中国银行的账户，张建在中国银行的账户，四川建×公司在绵阳市游仙区农村信用合作联社开元分社的账户交易流水等。
16．开户申请材料及对账单证明：中融巨富公司的账户及环宇鼎新投资中心的账户交易流水。
17．到案经过、工作记录证明：2014年1月27日张建企图通过深圳罗湖口岸通关到香港，被检查站人员拦截后离开。朝阳分局民警与其联系，其称正在外地找钱，近期回京。民警于2015年1月29日对其网上追逃，2015年1月30日10时，张建到朝阳分局经侦大队，被民警抓获；民警电话将刘宇飞于2015年1月30日约至朝阳经侦大队，11时民警在朝阳经侦大队门前接待投资人时，发现刘宇飞在现场，将其抓获。
18．电话查询记录、网上对比工作记录、常住人口基本信息证明：被告人张建、刘宇飞的身份，无违法犯罪记录。
19．被告人张建的供述证明：2012年7月份左右我开始经营中融巨富公司，办公地在朝阳区瑞×大厦11层，我是董事长兼总经理，副总经理刘宇飞也是销售部门负责人。公司的投资项目是巨菌草，基地在四川省绵阳市、北京市通州区潞河镇、延庆县，项目有国家支持。公司的销售部员工通过打电话的方式向不特定人群宣传巨菌草项目，并承诺高额回报，如果投资人愿意投资，就让投资人把钱打到中融建业投资中心在建设银行华贸支行的账户，公司吸收了大约6000万投资款。吸收的投资款都从中融巨富公司的账户转到四川建×公司的账户上，用于巨菌草项目投资了。四川建×公司的法人是我，我用钱租土地、买树苗、请工人等，花了大约4000万，用投资者的钱买了一辆300万的车，后来抵押给别人了。到2014年七八月份，资金链断了，后来投资人的钱就还不上了。2015年1月30日我到经侦大队自首。
20．被告人刘宇飞的供述证明：我是中融巨富公司副总经理，主要负责电话销售，2012年10月入职，2014年11月离开。公司让我带领一个团队，员工上岗前我负责培训，让员工给客户打电话介绍投资项目，客户感兴趣就约来公司面谈，我叫业务员接待，如果业务员说不清楚就由我本人给客户介绍，后来公司又引进来另一个团队，也是由员工打电话吸引客户投资。我的团队一般10人左右，最多时有十八九人，2014年1月我就不管这块了。客户收益一般是返15%-18%年息，半年返一次利。投资项目是巨菌草，我们在做这个项目之前有过评估，评估结果是完全可以保证将客户的投资返还给他们，并且收益也能完全返还，但是到了2014年9月公司资金链应该是断了，无法返还客户本金和利息了。我有底薪5000元至8000元，业务员谈成的按金额的1%给我提成，如果我自己介绍的客户我拿金额的4%。
21．辩护人提交的法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证、法律顾问合同等证明：四川建×公司、环宇鼎新投资中心的有关情况。
22．辩护人提交的采购合同、购销合同证明：菌草项目有良好的效益。
23．辩护人提交的证明、身份证复印件证明：被告人刘宇飞家属及同学证明刘宇飞告知其项目是真实的。
一审法院认为，被告人张建、刘宇飞法制观念淡薄，公开向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，二被告人的行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控张建、刘宇飞犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。在共同犯罪中，张建系主犯，刘宇飞系从犯；二被告人主动投案，如实供述主要犯罪事实，系自首，故对二被告人均依法予以从轻处罚。据此，判决：一、被告人张建犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币二十万元。二、被告人刘宇飞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币十五万元。三、责令被告人张建、刘宇飞退赔投资人的经济损失；在案之张建在中国银行的账户，四川建×农业开发有限责任公司在中国银行的账户，四川建×农业开发有限责任公司在绵阳市游仙区农村信用合作联社开元分社的账户，北京环宇鼎新投资管理中心在中国农业银行的账户内的金额按比例发还各投资人。
上诉人张建的主要上诉理由为：其没有公开募集资金，其行为性质是民事纠纷，原判认定事实不清。
上诉人刘宇飞的主要上诉理由为：其受雇于公司，不应该对整体犯罪负责；其主观上不具有犯罪目的；原判量刑过重。
上诉人刘宇飞的辩护人的主要辩护意见为：本案系单位犯罪，刘宇飞仅接触部分投资人，不应对全案负责，刘宇飞借款的对象多为客户、朋友，并非社会不特定公众，刘宇飞具有自首、从犯等情节，原判量刑过重。
二审审理期间，上诉人张建、刘宇飞及其辩护人均未向法庭提交新证据。
经二审审理查明的事实与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，能够证明认定的事实，本院予以确认。
对于上诉人张建所提其未向社会公众募集资金，涉案事实系民事纠纷的上诉理由，经查，张建、刘宇飞未经有关部门依法批准，向社会公开宣传并承诺高额返利，向社会公众募集资金，其行为构成非法吸收公众存款罪。张建的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。
对于上诉人刘宇飞及其辩护人所提本案系单位犯罪，刘宇飞仅接触部分投资人，不应对全案承担罪责，刘宇飞主观上不具有犯罪目的，原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，中融巨富公司成立以后，以实施非法吸收公众存款行为为主要活动，不应以单位犯罪论处。刘宇飞作为中融巨富公司的主要管理人员，在张建的领导下，为获取经营利益，组织人员面向社会公开宣传募集资金，致使投资人遭受重大损失，其行为应认定构成非法吸收公众存款罪，且应对其任职期间内的整体犯罪事实承担刑事责任。原判根据刘宇飞在共同犯罪中的地位、作用，认定刘宇飞为从犯，且具有自首情节，同时考虑本案投资人损失情况，已对刘宇飞从轻判处刑罚，量刑适当。刘宇飞及辩护人要求对刘宇飞再予从宽处罚，缺乏法律依据，故对刘宇飞及其辩护人的上诉理由、辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人张建、刘宇飞非法向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。一审法院根据上诉人张建、刘宇飞犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，裁定如下：
驳回张建、刘宇飞的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 杨立军
代理审判员 马新健
代理审判员 王海广
二〇一六年二月三日
书 记 员 王 硕