山东省枣庄市市中区人民法院 民 事 判 决 书 (2015)市中民初字第1895号 原告王某某，男，1968年4月7日出生，汉族，初中文化，个体劳务队，住浙江省临海市。 委托代理人：姚虎明、孙光明，山东众成清泰律师事务所律师。 被告：山东大象建筑安装工程有限公司，地址：枣庄市高新区茂源路东侧。 法定代表人：刘宝玉，总经理。 委托代理人：焦方**、尹亮亮，山东琴岛（济南）律师事务所律师。 被告：枣庄市鑫城房地产开发有限公司，地址：枣庄市高新区茂源路5号。 法定代表人：刘圣航，董事长。 委托代理人：任洪正，公司职工。 被告：王某某1，男，1964年10月23日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 原告王某某与被告山东大象建筑安装工程有限公司（以下简称大象公司）、被告枣庄市鑫城房地产开发有限公司（以下简称鑫城公司）、被告王某某1建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年6月25日立案受理。被告大象公司、被告鑫城公司提出管辖权异议，本院依法裁定驳回其异议。被告大象公司、被告鑫城公司提起上诉，2015年9月18日枣庄市中级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。本院依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人，被告大象公司、被告鑫城公司委托代理人均到庭参加诉讼，被告王某某1经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告诉称，2012年鑫城公司与大象公司签订关于枣庄远航未来城一期车库工程《建设工程施工合同》，约定大象公司承担施工图纸范围内土建、装饰、安装工程，后大象公司将承建工程以清工承包方式承包给原告，双方签订了《合同协议书》，约定原告以清工总承包方式承包桩基以上框架结构、墙体、内抹灰、地面工程、机械设备、塔吊、模板、扣件和作业工具工作内容，工程造价建筑面积约定15267平方米，每平方米370元。最终原告完成车库工程量14974.14平方米，单价370元/平方米，计5540431.8元。24号楼自行车跑道及门厅150平方米，单价410元/平方米，计61500元，车库防护体砖砌体约2200平方米，单价410元/平方米，计61600元，以上合计5663531.8元。但被告仅支付35万元，剩余工程款未支付。为维护原告的合法权益，诉至法院请求判令：一、三被告连带支付原告劳务工程款5313531.8元，并赔偿给原告造成的损失（以5313531.8元为基数，自2015年1月1日起计算至判决生效之日止）；二、诉讼费用由被告承担。 被告大象公司辩称，一、原告并未证明承接并完成远航未来城地下车库劳务工程的事实，依法应驳回其起诉。原告所出具《补充协议》及《合同协议书》仅部分页码有王某某1个人签字，无法核实其真实性；原告所出具《劳务队工程款核算单》、《结算单》完全由原告自行制作，无法证明其已承接并完成远航未来城地下车库劳务工程事实，依法应驳回其起诉。二、原告明知王某某1并非答辩人公司员工，无权代表答辩人签署劳务施工合同；即使其与王某某1签署的合同是真实的，也无权要求答辩人承担付款责任。依据原告所出示证据，王某某1曾代表江苏九鼎环球建设科技集团有限公司与原告王某某签订了《补充协议》，原告应明知王某某1并非大象公司员工，无权代表答辩人签署劳务施工合同，即使其在2012年9月20日与王某某1签署的合同是真实的，也无权要求答辩人承担付款责任。原告应基于真实的劳务承包合同向合同相对人王某某1主张合同权利，而不应向作为工程总承包单位的答辩人主张合同权利。三、原告不能证明其实际施工并完成的劳务工程量，也未与王某某1结算工程款，不能证明王某某1欠付劳务款事实，应依法驳回其诉讼请求。依据原告所示证据，其与金崇夏合作完成了枣庄市远航未来城一期25#、26#、27#、28#楼（江苏九鼎环球建设科技集团有限公司承建）部分劳务工程及地下车库部分劳务工程，在未与雇佣人王某某1结算的前提下，无法证明自己实际完成的劳务工程量，也无法证明王某某1欠款事实及金额，更无权越过合同相对性要求大象公司及鑫城公司承担付款责任，应依法驳回其诉讼请求。四、答辩人已按合同约定超付了王某某1工程款，不应再向原告支付任何款项。综上，原告的起诉没有事实与法律依据，依法应驳回其诉讼请求。 被告鑫城公司辩称，一、原告未能证明其承接并完成远航未来城地下车库劳务工程事实，依法应驳回其起诉。原告所出具证据材料或完全由原告自行制作，或仅部分页码有王某某1个人签字，未加盖任何公章，无法核实其真实性，无法证明其已承接并完成远航未来城地下车库劳务工程事实，更不能证明王某某1及大象公司、鑫城公司欠款事实，依法应驳回其起诉。二、王某某并非实际施工人，与答辩人并无合同关系，其所主张的劳务款应向合同相对人王某某1主张，与答辩人无关。实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力的企业或个人，其范围不能无限扩大，以坚守合同的相对性，防止滥诉，保障社会秩序的稳定。王某某与金崇夏自实际施工人王某某1处承包了部分劳务工程，并没有其他资金与材料的投入，并非实际施工人，应根据劳务分包合同关系向王某某1主张权利，无权依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，向答辩人主张权利。三、原告不能证明其实际施工并完成的劳务工程量，也未与王某某1结算工程款，不能证明王某某1欠付劳务款事实，应依法驳回其诉讼请求。依据原告所示证据，其与金崇夏合作完成了枣庄市远航未来城一期25#、26#、27#、28#楼（江苏九鼎环球建设科技集团有限公司承建）部分劳务工程及地下车库部分劳务工程，在未与雇佣人王某某1结算的前提下，无法证明自己实际完成的劳务工程量，也无法证明王某某1欠款事实及金额，更无权越过合同相对性要求大象公司及鑫城公司承担付款责任，应依法驳回其诉讼请求。 四、答辩人与大象公司签订的合同完全合法有效，已按合同约定支付了大象公司全部工程款，不应再承担任何付款责任。大象公司具备相应资质，原告起诉状中的陈述并不属实。答辩人与大象公司签订的合同完全合法有效。因答辩人已按合同约定支付了大象公司全部工程款，即使原告有权要求答辩人在欠付工程款范围内承担付款责任，答辩人也无需支付原告任何款项。综上，原告的起诉没有事实与法律依据，依法应驳回其诉讼请求。 原告为证明其主张，提交以下证据： 证据一、两被告之间所签订的建筑工程施工合同一份（复印件），证明第一被告违法承建了第二被告所发包的建筑工程； 证据二、合同协议书一份，2012年9月20日由原告与第一被告所签订的合同协议书，证明本案原告以清工总包工形式承包了第一被告所承揽的工程劳务施工，该合同约定工程量以施工图纸为准，工程完成后支付原告85%，剩余15%竣工验收合格后一个月内支付； 证据三、工程量产值单、劳务队工程款核算单、结算单（复印件），证明被告提供给原告的工程量产值为5663531.80元，并且经过被告的员工张辉付给本案原告35万元； 证据四、原告对被告鑫城房产的工作人员张辉、对被告大象公司的工作人员刘福林的录音录像光盘及书面文字版。证明原告向大象公司和鑫城公司讨要劳务款及劳务工程款结算的有关事宜。第013、014、017（光盘视频代码名称）三份视频，是2015年5月22日下午3点在薛城区茂源路大象公司办公楼二楼刘福林办公室，在场的是王某某、金崇夏、刘福林、张辉。8:23分录音、8:58分录音是王某某和张辉之间的对话。证明上述工程量产值单、结算单均是由本案被告提供给原告的，仅仅是被告方不给予盖章； 证据五、山东省枣庄市峄城区法院（2014）峄商初字第2号民事判决书，来源中国法院裁判文书网，证明本案法院追加的被告王某某1是代表被告大象公司履行的职务行为。王某某1与本案原告所签订协议的法律后果，全部应由被告大象公司承担。 被告大象公司质证意见：对于证据一真实性无异议，对原告证明目的有异议。 对证据二合同协议书真实性及证明目的均有异议，该证据为王某某1与王某某签署，并非大象公司签署，无法确定其真实性，因无大象公司签章及授权，不能证明大象公司曾将工程发包给原告，因王某某1并非在每一页上都签字确认，不能证明王某某1以大象公司名义与王某某签署过该文件，同样记载工程名称建筑面积、平米、单价及付款方式的页码均无王某某1签字确认，不能证明双方曾就该合同履行达成合意，该文件能够证明合同双方为王某某1与王某某，与大象公司无关。 对证据三工程量产值单、劳务队工程款核算单、结算单，真实性及证明目的均有异议，是原告单方制作，且原告仅提供复印件并未提供原件，除原告无其他单位及个人签章确认，无法确认真实性，无法证明原告是否已完成地下车库劳务工程施工，也无法证明原告实际完成工程量及劳务合同价款。 对证据四录音录像，真实性有异议，证据显示的时间为白天，但文件形成时间是晚上21点48分，无法辨认当事人的身份，也听不清双方的对话。因原告未提供原始载体，无法确认真实性，录像录音均不清晰，无法确认具体内容。听不清楚，不能确定谈话人是张辉本人。另外王某某没有和发包方结算工程量的必要。根据原告提供的文字版本显示的地点为两个地方，但原告现在说的是一个地方，前后不一致。 对证据五判决书致。对证据五判决书真实性无异议，对证据证明目的有异议，该证据中列明证人刘某，王某某1曾挂靠江苏九鼎环球建设科技集团有限公司，否认王某某1为大象公司员工，另外根据原告提交的证据补充协议，表明王某某1曾代表江苏九鼎公司与原告签订协议，也能够证明王某某1并非大象公司员工，在我公司提交的证据二中同样能够证明王某某1并非大象公司员工，王某某1与原告即使签订了合同，也不能代表大象公司行为。 被告鑫城公司质证意见：对证据一真实性无异议，对证据一证明目的有异议，我方已将远航未来城25、26、27、28号楼地下车库的工程款全部付清给大象公司。对其他证据的质证意见同第一被告质证意见。 被告大象公司提交以下证据：证据一、1.大象公司的资质证明，证明大象公司具备承揽车库工程的合法资质,原告陈述并不属实，大象公司与鑫城公司的合同合法有效。 证据二、2.社保办出具的证明，证明王某某1并非大象公司职工； 3.大象公司参与地下车库工程的投标文件，证明大象公司实际组织投标并中标； 4.大象公司与鑫城公司签订的建设工程施工合同，大象公司与鑫城公司签订合同的时间是2012年5月30日； 5.建筑工程施工内部承包合同，证明大象公司在中标后，将工程转包给王某某1，在大象公司与鑫城公司结算价款的基础上，扣除2%管理费用及代交税费后，其余为支付王某某1的工程款； 证据三：6.工程造价咨询报告书，按照大象公司与王某某1所签订合同，应付王某某1工程款为16905244.582元（鑫城大象结算款19302631.40元大象管理费386052.628元质保金965131.57鑫城代扣税金1046202.62元=16905244.58元）； 7.大象公司付王某某1车库款明细及付款凭证，证明大象公司已支付王某某1工程款20519792元，包括代付商砼款2623447元，代付工人工资72000元； 证据四：8.工程款结算确认书，确认鑫城公司和大象公司就远航未来城一期车库工程所有工程款均支付完毕，双方确认。 原告质证意见：1.大象公司的资质证明真实性无异议。 2.社保办出具的证明，证据真实性无异议，但不同意被告的证明内容，因为有可能王某某1是被告的职工，但他不去交保险，这种情况实践中也是存在的，所以该证据只是说明交保险的情况，不具有证明是否存在职工关系的证明力。 3.大象公司参与地下车库工程的投标文件，真实性无异议，但其中提及的项目经理宋申坤，根据生效判决内容载明，宋申坤只是挂靠，不是实际项目经理人，实际经理人是王某某1。 4.大象公司与鑫城公司签订的建设工程施工合同真实性无异议。 5.建筑工程施工内部承包合同真实性予以认可，通过该合同恰恰证明本案王某某1就是大象公司的代表。 6.工程造价咨询报告书真实性无异议，但造价咨询报告，载明了施工的面积与本案原告主张的面积是一致的。 7.大象公司付王某某1车库款明细及付款凭证，真实性不予认可，没有具体的付款凭证及银行打款记录。 8.真实性不予认可，现在大象公司和鑫城公司都是作为本案的被告，出具结算的时间是今天，我方认为是串通，其次对于工程款结算确认的内容没有任何证据证明，只是两被告之间说的，该证据不具备任何证明力。 被告鑫城公司对证据均没有异议。 被告鑫城公司提交证据：1.大象公司的资质证明，证明大象公司具备承揽车库工程的合法资质。原告陈述并不属实，大象公司与鑫城公司的合同合法有效。 2.大象公司与鑫城公司签订的建设工程施工合同； 3.工程造价咨询报告书，鑫城公司与大象公司已按合同结算完毕，工程总价款为19302631.40元,扣质保金965131.57元及代扣税金1046202.62元后应付17291297.21元。 4.鑫城公司付大象公司工程款明细及付款凭证，鑫城公司已付大象公司工程款17896345元包括代付工人工资款72000元。2.3.4证据证明鑫城公司已按合同约定，全额支付了大象公司工程款。 5.提交证据中国工商银行网上银行电子回单，170万元汇款，证明今天将最后一笔工程款支付给大象公司。 原告质证意见：证据1.2.3.4的质证意见同对第一被告提交相对应证据的质证意见。对证据5真实性予以认可，但与本案不具有关联性，对其证明内容不认可。 被告大象公司质证意见：没有异议。 被告王某某1未到庭，对以上证据未质证。 经审理本院确定以下事实，2012年5月30日发包人鑫城公司与承包人大象公司签订一份《建设工程施工合同》，工程为枣庄市远航未来城一期车库工程，工程内容：一期车库，框架结构，建筑面积约24000平方米，竣工日期2012年10月5日，价款按实结算，约计2400万元，工程款支付：工程全部完成时，支付各完成段工程量的70%进度款，工程竣工验收合格后付至工程总价的80%，工程结算经审定后付至结算价的90%，一年内付至工程总造价的95%等等。2012年6月8日大象公司（甲方）与王某某1（乙方）签订一份《建筑工程施工内部承包合同》，约定工程名称：远航未来城一期地下车库部分工程；工程内容：甲方与建设单位签订的大合同内的所有内容；承包范围：甲方与建设单位签订的大合同内的内容，由甲方现场确定施工范围。合同工期：执行建设单位与甲方签订的合同工期，合同价款：执行建设单位与甲方签订的合同总价款。乙方应向甲方按最终工程结算总价2%上交提留款，作为甲方的管理费等等。2012年9月20日王某某1（甲方）与王某某（乙方）签订一份《合同协议书》，约定甲方将承建远航未来城一期地下车库工程，以清工承包方式委托给乙方承包施工，承包内容：桩基以上框架结构、墙体、内抹灰、地面工程、机械设备、塔吊、模板、钢管、扣件和作业工具（不包括挖土），工程造价建筑面积约15267平方米，每平方米370元。付款方式：车库主体完成工程量后支付乙方85%，剩余15%在竣工验收合格后一个月付清等等。原告提交结算单、劳务队工程款核算单及工程量产值单，证明工程量及工程款，其中没有被告各方的签字。被告大象公司、被告鑫城公司对此不认可。 2015年1月20日枣庄市天睿建设工程咨询有限公司出具远航未来城一期车库（王某某1施工段）土建工程《工程造价咨询报告书》，建筑面积14974.17平方米，工程造价19302631.40元。鑫城公司提交付款凭证，证明已支付大象公司建筑款17896345元。大象公司提交付款凭证，证明已支付给王某某1车库款（含部分工人工资）20519792元。2016年6月14日鑫城公司又转账给大象公司170万元，被告鑫城公司与被告大象公司出具工程款结算确认书，证明双方就远航未来城一期车库工程所有工程款，已支付完毕。原告对此不认可。 另查明，原告提交2011年12月7日王某某1代表江苏九鼎公司与王某某签订一份《补充协议》，约定远航未来城地下室外防水保护层砌砖按28元/平方米计算。原告主张参照远航未来城地下室外防水保护层砌砖按28元/平方米计算与被告之间的工程款。被告大象公司、被告鑫城公司对此不认可，认为该协议约定的价格不可以用来约束大象公司和鑫城公司。 原告提交2015年5月22日下午3时33分王某某与刘福林（大象公司副总）、张辉（鑫城公司项目经理）及金崇夏之间的谈话录像光盘（即013、014、017三份）及整理的文字版。2、2015年5月22日上午8:23分、2015年5月26日上午8:58分王某某和张辉之间的对话录音及整理的文字版。证明工程量是由本案被告提供给原告的，仅仅是被告方不给予盖章。工程量产值为5663531.80元，并且经过被告的张辉付给本案原告350000元。该录像图像摇晃、颠倒、不清晰。被告大象公司、被告鑫城公司对录像、录音质证意见：录像不清晰，无法确认具体内容。不认能确认录音中说话的人是张辉，另外王某某没有和发包方结算工程量的必要。 又查明，2012年6月10日王某某1以山东大象建筑安装工程有限公司第一项目工程管理专用章与枣庄市强华商品混凝土有限公司签订销售合同，并欠货款2590920元。枣庄市强华商品混凝土有限公司以买卖合同纠纷，起诉被告山东大象建筑安装工程有限公司。2014年12月8日枣庄市峄城区人民法院作出（2014）峄商初字第2号民事判决，判决山东大象建筑安装工程有限公司偿还枣庄市强华商品混凝土有限公司货款2590920元。原告主张该判决证明被告王某某1是代表被告大象公司履行的职务行为，本案王某某1与原告所签订的协议的法律后果，全部应由被告大象公司承担。被告大象公司、被告鑫城公司对此不认可。 再查明，为查清案件事实，本院建议原告追加王某某1为共同被告参加诉讼，原告书面表示不追加王某某1为被告。依据法律规定，本院依职权追加王某某1为共同被告参加诉讼。庭审中原告要求王某某1承担连带付款责任。 原告不具备劳务作业资质。 证明以上事实的证据有当事人陈述、《建设工程施工合同》、《建筑工程施工内部承包合同》、《合同协议书》、《补充协议》、结算单、劳务队工程款核算单、工程量产值单，《工程造价咨询报告书》、录像录音光盘及整理的文字版、民事判决书等证据在卷佐证。 本院认为，一、对本案各方当事人所签订合同的效力认定。 发包人即被告鑫城公司与承包人即被告大象公司签订的《建设工程施工合同》，工程为枣庄市远航未来城一期车库工程，大象公司具备相应的企业建筑资质，双方意思表示真实，内容不违反法律的禁止性规定，应认定为有效合同。 我国《建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。建筑工程施工合同的特点也决定了承包人应当以自己的设备、技术和劳动力独立履行合同约定建设工程的施工义务，不得将承包的建筑工程转交他人来完成。被告大象公司与王某某1签订《建筑工程施工内部承包合同》，工程为远航未来城一期地下车库，内容为发包方与建设单位签订的大合同内的所有内容。该合同虽名为工程承包内部合同，但实际系工程转包。根据上述法律规定，该转包合同违反法律禁止性规定，应为无效合同。 后王某某1与王某某又签订《合同协议书》，将远航未来城一期地下车库工程，以清工承包方式分包给原告施工。该协议内容为劳务分包协议，原告不具备劳务作业资质，其与王某某1签订的《合同协议书》，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的规定，应当认定为无效合同。 二、被告大象公司、被告鑫城公司在本案中是否应承担责任。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。远航未来城一期车库（王某某1施工段）土建工程《工程造价咨询报告书》，建筑面积14974.17平方米，工程造价19302631.40元。鑫城公司提交付款凭证，证明已支付大象公司建筑款17896345元，后又转账给大象公司170万元。被告鑫城公司与被告大象公司出具工程款结算确认书，证明双方就远航未来城一期车库工程所有工程款，已支付完毕。间接能证明远航未来城一期车库工程已竣工并验收合格。大象公司提交付款凭证，证明已支付给王某某1车库款（含部分工人工资）20519792元。原告对此虽不认可，但未能证明鑫城公司、大象公司存有未付清工程款的情形。被告鑫城公司不再对原告承担支付义务。原告要求发包人即被告鑫城公司、转包人即被告大象公司承担支付工程价款的连带责任，没有事实及法律依据。 三、被告王某某1在本案中应承担的责任。 原告主张王某某1在本案中是作为大象公司代表人，履行职务行为，提交（2014）峄商初字第2号民事判决证明。该判决查明王某某1是以山东大象建筑安装工程有限公司第一项目工程管理专用章与枣庄市强华商品混凝土有限公司签订销售合同，峄城区人民法院认定为履行职务行为。本案大象公司与王某某1签订的是建筑工程转包合同，后王某某1又以个人身份与原告签订劳务合同。根据合同相对性原则，被告王某某1对原告负有直接付款义务。 四、原告主张工程量及工程款问题。 原告为证明工程量及工程款而提交结算单、劳务队工程款核算单及工程量产值单，均系其单方制作，没有王某某1、大象公司等方的签字。原告提交录音、录像证明在场人有被告鑫城房产的工作人员张辉、被告大象公司的工作人员刘福林，证明其所施工的工程量、工程单价及工程款。被告大象公司、鑫城公司对录像的内容不认可，对录音中的人，不认可系张辉。根据法律规定，对存有疑点的视听资料，不能单独作为认定案件事实的依据。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该条款中“合同约定支付工程价款”，并非仅指固定价格，也可为一种价格计算方式。无论是哪种方式，只要是当事人约定的价款确定方式均可参照。《工程造价咨询报告书》记载远航未来城一期车库（王某某1施工段）土建工程建筑面积14974.17平方米，工程造价19302631.40元。而王某某1与王某某签订《合同协议书》，约定承建的工程是远航未来城一期地下车库，工程造价建筑面积约15267平方米，每平方米370元。该协议约定了工程造价的单价。远航未来城一期车库工程已竣工并验收合格，王某某主张车库实算面积按14974.17平方米计算，工程款5540431.8元，本院予以支持。原告主张损失自2015年1月1日起计算，但未证明工程实际交付或竣工验收合格时间，故本院从其提起诉讼之日予以支持。王某某主张的24#号楼自行车跑道及门厅、车库防护砖砌体的工程量、工程单价及工程款，没有其他证据证明。故对原告该项诉请，本院不予支持。原告主张曾借款350000元，从地下车库工程款扣回。原告自认借款的事实，本院予以确认。王某某1未到庭，视为放弃诉讼权利。 综上所述，依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告王某某1于本判决生效之日起十日内支付给原告王某某工程款5190442.9元（14974.17平方米×370元/平方米350000元）及损失（以5190442.9元为基数，从2015年6月25日开始计算至本判决生效之日止）； 二、驳回原告王某某其他诉讼请求。 案件受理费48994元，由原告王某某负担861元，被告王某某1负担48133元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。上诉期满后七日内不交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  曹利君 人民陪审员  王新磊 人民陪审员  孙思顺 二〇一六年七月二十八日 书 记 员  马 壮