山西省太原市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）并刑终字第678号
原公诉机关太原市万柏林区人民检察院。
上诉人（原审被告人）方虎生，出生于山西省介休市，汉族，小学文化，个体，住山西省介休市。2014年9月18日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年10月24日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。
太原市万柏林区人民法院审理太原市万柏林区人民检察院指控原审被告人方虎生犯诈骗罪一案，于2015年9月15日作出（2015）万刑初字第291号刑事判决。原审被告人方虎生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷并讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定，2013年6月，山西潞宁孟家窑煤业有限公司与山西冶金高级技工学校（后更名为山西冶金技师学院）签订协议开展校企合作，山西潞宁孟家窑煤业有限公司委托山西冶金高级技工学校招收学生定向培养，毕业后安置到孟家窑煤矿工作，签订国有企业合同制劳动合同。后山西冶金高级技工学校面向社会公开招生，同时委托刘某甲及其他人为学校招生的代理，对招生进行宣传及代为招生。后从刘某甲处知悉该情况的被告人方虎生以去该校上学需要指标费为由，多次实施诈骗。
1、2013年8月15日左右，被告人方虎生通过梁某丁介绍，以上山西潞宁孟家窑煤业有限公司在山西冶金高级技工学校的定向委培班需要指标费为由，在本市万柏林区迎泽西大街山西焦煤集团门口收受被害人陈某丙现金人民币50000元（以下币种同）。后又以被害人陈某丙入校体检眼睛有问题需找关系为由，骗取被害人陈某丙3000元。
2、2013年8月26日，被告人方虎生通过梁某丁介绍，以上山西潞宁孟家窑煤业有限公司在山西冶金高级技工学校的定向委培班需要指标费为由，在本市万柏林区迎泽西大街山西焦煤集团门口收受被害人张某现金人民币35000元，后又通过网银转帐的方式收受被害人张某30000元。被告人方虎生将其中的9800元用于缴纳被害人张某的学费。
3、2013年9月，被告人方虎生通过梁某丁介绍，以上山西潞宁孟家窑煤业有限公司在山西冶金高级技工学校的定向委培班需要指标费为由，在本市山西冶金高级技工学校收受被害人李某丙现金25200元。
4、2013年9月，被告人方虎生通过梁某丁介绍，以上山西潞宁孟家窑煤业有限公司在山西冶金高级技工学校的定向委培班需要指标费为由，在本市迎新街芙蓉酒店及山西冶金高级技工学校门口收受被害人赵某甲现金共计70000元。被告人方虎生将其中9800元用于缴纳被害人赵某甲的学费。
5、2013年9月26日，被告人方虎生通过梁某丁介绍，以上山西潞宁孟家窑煤业有限公司在山西冶金高级技工学校的定向委培班需要指标费为由，在本市万柏林区迎泽西大街山西焦煤集团门口收受被害人魏某现金65000元。被告人方虎生将其中9800元用于缴纳被害人魏某的学费。
6、2013年10月上旬，被告人方虎生通过梁某丁介绍，以上山西潞宁孟家窑煤业有限公司在山西冶金高级技工学校的定向委培班需要指标费为由，在本市万柏林区迎泽西大街山西焦煤集团门口收受被害人任某现金65000元。被告人方虎生将其中9800元用于缴纳被害人任某的学费。
7、2013年10月10日左右，被告人方虎生通过梁某丁介绍，以上山西潞宁孟家窑煤业有限公司在山西冶金高级技工学校的定向委培班需要指标费为由，在本市万柏林区迎泽西大街山西焦煤集团门口收受被害人尹某65000元。被告人方虎生将其中9800元用于缴纳被害人尹某的学费。在被害人尹某多次讨要的情况下，被告人方虎生退还尹某25000元。
8、2013年10月中旬，被告人方虎生通过梁某丁介绍，以上山西潞宁孟家窑煤业有限公司在山西冶金高级技工学校的定向委培班需要指标费为由，在本市万柏林区迎泽西大街山西焦煤集团门口收受被害人李某丁65000元。被告人方虎生将其中9800元用于缴纳被害人李某丁的学费。
9、2013年10月中旬，被告人方虎生通过梁某丁介绍，以上山西潞宁孟家窑煤业有限公司在山西冶金高级技工学校的定向委培班需要指标费为由，在本市万柏林区迎泽西大街山西焦煤集团门口收受被害人雷某乙65000元，被告人方虎生将其中9800元用于缴纳被害人雷某乙的儿子雷某甲的学费。
案发后，梁某丁退还被害人李某丙人民币10000元，退还被害人赵某甲人民币30000元，退还被害人任某人民币5000元，退还被害人尹某人民币15000元。
案发后，被告人方虎生亲属退还任某45000元。在案件审理过程中，被告人方虎生亲属退还陈某丙38000元，退还张某40000元，退赔李某丙50000元，退还赵某甲15000元，退还魏某40000元，退还尹某10000元，退还李某丁50000元，退还雷某乙50000元。被害人陈某丙、张某、李某丙、赵某甲、魏某、任某、尹某、李某丁、雷某乙对被告人方虎生的犯罪行为表示谅解，表示已协商解决纠纷，恳请司法机关对被告人方虎生从轻、减轻处罚。
上述事实，有公诉机关及辩护人提交并经法庭质证的下列证据予以证明：
1、被害人陈述
（1）被害人陈某丙陈述：2013年8月15日左右，我爸和梁某丁到孝义找到我，说梁某丁能给我办潞安矿务局的正式工，问我去不去，我说正式工我就去。然后梁某丁就带着我和我爸找到方虎生，方虎生说要想去先拿5万元，要到山西焦煤集团找刘书记拿指标，不拿钱人家不给指标。第二天一早，我和我爸、梁某丁、方虎生一起到了太原，在山西焦煤集团大门口，我爸把5万元给了梁某丁，梁某丁直接给了方虎生，让他上去拿指标，方虎生上去后十来分钟就出来了，拿着一张类似招生指标的东西。方虎生开车拉我们去了太钢技校，把我领到学校的接待室报名，让我进行面试、考试、体检，体检时我眼睛有散光。我从接待室出来，我爸去交了9800元的学费，领到了录取通知书和一张校园卡，然后我们就回家了。后来知道方虎生又向我爸要了3000元，说是眼睛有问题要找关系。我们8月24日到学校报到，学校统一把我们送到阳泉分校。10月7日早晨学校送我们40多人到了忻州市宁武县孟家窑煤矿。在孟家窑煤矿，安排我们在一个会议室学习了20多天，让我签合同，我就把合同签了。签完合同后，我分到综采队工作，在工作过程中，我了解到山西冶金高级技工学校（原太钢技校）是面向社会招生的，根本就不需要花钱买指标。2014年3月中旬，我和另外两个家长两个学生一起在介休找到梁某丁，梁某丁和我们一起到了孟家窑煤矿找到劳资科杜科长，杜科长说我们的合同不是潞安矿务局正式工合同，目前只交了五险，没有一金，如果这个矿倒闭，不会给我们重新安排工作，也不会给我们补助。
（2）被害人李某丙陈述：2013年9月27日在焦煤集团门口，当时有我母亲、我哥、还有梁某丁、方虎生，方虎生进焦煤集团拿来了一张小纸条，他说这就是指标。然后方虎生开车拉我们到了太钢技校，我妈说先给35000元，方虎生不同意。后来梁某丁和方虎生经过商量，同意先给35000，然后把剩下的40000转到梁某丁卡里。方虎生带我们交了9800的学费，我妈把剩下的25200元给了方虎生。第二天我父亲将4万元转到了梁某丁帐户内。
（3）被害人尹某陈述：给了梁某丁10000元定金，交给方虎生65000元办工作。到了学校后，方虎生给了我9800元让我交了学费。
知道招生不需要指标后，我找了梁某丁好几次，逼得他没办法了，退给了我4万元。
（4）被害人魏某、张某、李某丁、雷某乙、任某、赵某甲陈述，证实案件发生的时间、地点、经过。
2、被告人方虎生供述：2013年五六月，刘某甲书记到了我家，说可以给我家侄子们安排工作，在太钢技校上学，然后分配到潞安集团潞宁煤矿上班。我带着我侄子到太钢技校报名，按刘书记给的电话，找曲老师报的名，然后我侄子就到山西冶金高级技工学校（原太钢技校）上了学，走的时候我从学校拿了一张招生简章。后来我二哥知道了，我给我二哥的孩子也办了，还给我一个表哥的孩子也办了。梁某丁看过招生简章后，也想让给他儿子办。我约上刘某甲书记和梁某丁一起吃了饭，刘书记和梁某丁说指标需要10000元，梁某丁当时就把10000元给了刘某甲。
我每次找刘某甲书记，把钱给了刘书记，刘书记就给我一张预录通知书。我提前一天把名字发给过去，第二天我带着办事的人和梁某丁到山西焦煤集团找刘书记，我和办事的人要上钱，然后到集团里面找到刘书记，刘书记就把预录通知书给了我。我每次给刘书记18000元，还有给24000元的，还有其他金额的，数额是刘书记定的。我给我侄子办时少，每人给7000元或8000元，梁某丁孩子花了10000元。后来梁某丁找我给别人家孩子办，就花多了，一开始刘书记要14000元，后来要的多一点，最多的刘书记要了24000元，刘书记说是指标费。我找受害人索要50000元至65000元不等，这是梁某丁定的。梁某丁家孩子办完后，梁某丁和我说咱也给别人办吧，从中赚点钱，然后梁某丁就跟要办事的人说多少钱，让办事的人把钱直接给我。
每次收了钱，有18000元至24000元给了刘某甲，剩下的我和梁某丁平分了。因为梁某丁欠我的钱（梁某丁家装修房子用的是我的装修材料，没给钱。），开始我会扣一部分，算是梁某丁还我的钱。但每次最少给梁某丁5000元。
3、证人证言
（1）证人梁某丁证言：2013年7月，方虎生说潞安集团孟家窑煤矿招工了，需要到太钢技校上半年学，上完学后就到矿上实习，实习完后就是正式工。我就让方虎生给我儿子办了这个工作。我到单位跟别人说我儿子办到潞安集团孟家窑煤矿上班了，陈某甲知道后说他儿子也想去。我给方虎生打电话，方虎生说能办，需要6万元，然后方虎生就把招生简章给了我，我就拿着招生简章给陈某甲和他老婆看，告诉他们需要6万元。陈某甲夫妇看了后问他儿子陈某丙去不去，陈某丙说去了。第二天方虎生带着我和陈某甲、陈某丙到了山西焦煤集团楼下，陈某甲把5万元给了方虎生，方虎生拿上5万元，说是到焦煤集团办指标，出来拿着一张安置卡，然后我们一起去了太钢技校。方虎生带着陈某丙办理了报名、考试、检查身体等事项。陈某丙后来上了学，被安排到孟家窑煤矿上班。陈某乙给了方虎生5万元的当天，我们从太原回介休后，方虎生给了我5000元。方虎生说5万元是指标费。我一共给十个以上的人办过潞安集团孟家窑煤矿招工的事，前面办理的都是5万元，后面办理的最少6万，最多7万5千元。每办一个，方虎生给我5千元，我总共获利六七万。我是在后来部分家长和学生找我后，我才知道招工不需要花钱的。
庭审中证人梁某丁证实，给尹某退的40000元中，有25000元是方虎生的。
（2）证人刘某甲证言：2013年七八月份，方虎生问我山西冶金高级技工学校招生的事，说他亲戚家的孩子想去，我就把方虎生亲戚家孩子介绍到学校找招生的曲主任，后来方虎生陆续找过我，给他家亲戚家孩子办了两三个孩子到该校上学。因为方虎生是村干部，我觉得农村的孩子能吃苦，生源好，我就给了方虎生几份招生简章和新生预录通知书，还有一个新生预录通知书的补充说明，也想让方虎生给村民办好事。我当时告诉方虎生，学生在山西冶金高级技工学校学习半年左右，分配到山西潞安集团孟家窑煤矿，签订国有企业合同制劳动合同，缴纳五险，并把五险的内容给方虎生讲了，并且让方虎生一定不要夸大。我给方虎生亲戚办理上学的事，没有向方虎生要过一分钱。
学校是真的，学生们要好好珍惜，这批学生都给注册了高级技校学籍，两三年以后，都可以拿到毕业证，学生提前离开学校赚了工资，免交后两年的费用，提前2年就安排了工作，为了不辱学校委托，并对学生负责，我多次自费到孟家窑煤矿实地调查，查资料看井口，看工人的生活场地，看签订的用工合同，我认为合同规范，符合国家法律，企业也是正规国企，只是目前煤炭行业大气候不好，工资有时不能按时发放。但孟家窑煤矿还不是最差的。
（3）证人李某乙的证言：我是山西冶金高级技工学校副校长，我不认识方虎生。学校现在招生不好招，通过和潞安集团孟家窑煤矿联系，他们要求我校为他们培养一批员工，变招工为招生的形式。招生是面向社会的，各种费用收取9800元，我校委托过其他人代为招生，但绝对不允许向学生收取其他费用。刘某甲是煤炭方面的专家，和我私人关系也不错，我校也委托过他帮我校招生。
（4）证人曲某证言：山西冶金技师学院和山西冶金高级技工学校是同一所学校，我是学校培训鉴定中心综合办公室主任。我校与山西潞安集团孟家窑煤业有限公司于2013年6月左右开始校企合作，孟家窑煤矿委托我校变招工为招生，培养100名技术工人。学生报名不需要指标或安置卡。我们的费用共计9800元，所有的费用全在里面了，不允许代招人再收取费用。方虎生带着他的亲戚来学校报名，找过我几次。
4、辨认笔录，被害人陈某丙、尹某、魏某、梁某丁、张某、李某丁、雷某乙、任某、李某丙、赵某甲均辨认出方虎生。
5、书证
（1）抓获经过，证实公安机关接到陈某丙报案，于2014年9月17日18时左右，在山西省介休市将方虎生抓获。
（2）银行交易明细，证实张某2013年8月26日给方虎生农业银行卡转帐3万元。
（3）雷某乙汇梁某丁1万元银行凭证、任某汇梁某丁1万元银行凭证。
（4）学校委托刘某甲招生委托书、招生简章、预录通知书。
（5）山西冶金技师学院证明，证实该学校不允许委托人向学生收取任何费用。
（6）校企合作订单培养协议书。
（7）孟家窑煤矿与陈某丙、尹某、魏某等人签订的劳动合同书。
（8）赔偿协议书、谅解书、收条。
（9）被告人方虎生户籍证明。
原审法院认为，被告人方虎生以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人方虎生收受被害人钱款后，部分用于缴纳学费，不应计入被告人方虎生非法所得；被害人任某、尹某、李某丁、雷某乙通过银行转帐分别汇款给梁某丁1万元，共4万元，李某丙通过银行转帐汇款给梁某丁4万元，现有证据不足以证明梁某丁将该8万元交给被告人方虎生，不应计入被告人方虎生非法所得。被告人方虎生案发前退还被害人尹某25000元，不计入其诈骗数额，案发后退还被害人任某45000元，应计入其诈骗数额。被告人方虎生诈骗数额巨大。在案件审理过程中，被告人亲属积极退赔被害人经济损失，并得到被害人谅解，对被告人方虎生量刑时酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第五十三条，第六十一条之规定，判决：被告人方虎生犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币50000元。一审宣判后，原审被告人方虎生不服，提出上诉。
上诉人方虎生的上诉理由是：其当庭自愿认罪，积极退赃及获得被害人谅解等酌情从轻情节，原审法院量刑明显过重。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同，予以确认。
本院认为，上诉人方虎生以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人方虎生亲属代其积极退赔被害人经济损失，并得到被害人谅解，可以酌情从轻处罚。
关于上诉人方虎生提出其“当庭自愿认罪，积极退赃及获得被害人谅解酌情从轻情节，原审法院量刑明显过重”的上诉理由，经查，根据一审庭审笔录证实，其对指控的部分犯罪事实当庭不予认可，且最后陈述未能认罪，故依法不能认定其当庭自愿认罪；原审法院对其亲属代其积极退赔被害人经济损失，并得到被害人谅解的情节予以从轻处罚，量刑并无不当。故该上诉理由不能成立，不予支持。
原判认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邢如灏
代理审判员 贾炳耀
代理审判员 李 哲
二〇一五年十一月五日
书 记 员 靳 璐