云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云民终842号
上诉人（原审被告）：昆明后街娱乐有限公司。
法定代表人：叶军，该公司经理。
委托诉讼代理人：付文武，该公司员工，代理权限：特别授权代理。
上诉人（原审被告）：昆明市五华区丰晔副食店。
经营者：叶军，男，汉族。
委托诉讼代理人：付文武，该公司员工，代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：北京鸟人艺术推广有限责任公司。
法定代表人：周亚平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：刘建伟，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：李辉，北京盈科（昆明）律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。
上诉人昆明后街娱乐有限公司（以下简称后街娱乐公司）、昆明市五华区丰晔副食店（以下简称丰晔副食店）因与被上诉人北京鸟人艺术推广有限责任公司（以下简称北京鸟人公司）侵害作品放映权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民初147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日受理后，依法组成合议庭，于2017年11月17日进行了调查。上诉人后街娱乐公司及丰晔副食店的委托诉讼代理人付文武，被上诉人北京鸟人公司的委托诉讼代理人刘建伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
后街娱乐公司、丰晔副食店上诉请求：撤销一审判决，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.北京市东方公证处的公证书不合法，系无效。公证机关未通知上诉人的情形下所做的公证是对上诉人的侵权，无法确定公证机关是否在其经营场所进行的公证保全；公证处的工作人员以普通消费者身份在KTV进行消费，接受北京鸟人公司吃请，其行为违反了公证人员的职业道德、纪律规定，公证无效。2.上诉人没有侵权，其歌曲库来源合法，北京鸟人公司和公证处才是侵权人。上诉人购买点歌设备时就自带歌库，该歌库是设备商安装，没有所谓的“侵权歌曲”，如果侵权，也是设备商侵权；即使上诉人的点歌系统中有所谓的“侵权歌曲”，只能表明系统里有歌曲，而不能证明有“播放”的事实。因点播歌曲的人是北京鸟人公司及公证处，所以他们才是侵权人。并且，只有北京鸟人公司及公证处的一次点播行为，而没有第三人点播的证据，不能证明上诉人多次或长期为第三人提供点播服务。3.一审以每首歌500元为标准来认定北京鸟人公司的损失过高。二审调查中，上诉人当庭放弃第1点上诉理由。
被上诉人北京鸟人公司辩称，上诉人只向第三方购买了点歌设备，但第三方并没有版权；上诉人以盈利为目的向消费者提供歌曲放映，侵犯了被上诉人的放映权；一审法院以每首歌500元的标准来确定赔偿损失的金额合情合理。
北京鸟人公司向一审法院起诉请求：1.判令后街娱乐公司、丰晔副食店立即停止侵权、将涉案歌曲删除；2.判令后街娱乐公司、丰晔副食店赔偿经济损失76500元及为调查侵权和起诉所支出的合理费用5731元（包括公证费2000元、包间费及消费277元、律师代理费3000元、交通住宿费454元），共计82231元；3.判令后街娱乐公司、丰晔副食店承担本案全部的诉讼费。
一审法院认定事实：《好歌天天唱》是一盒由10盘DVD光盘组成的音像出版物（以下称为涉案出版物）。涉案出版物的包装盒盒面彩封、封套和DVD光盘上均有“出版：北京东方影音公司”、“总经销：北京鸟人艺术推广有限责任公司”、“制作：北京鸟人艺术推广有限责任公司”、“著作权人：北京鸟人艺术推广有限责任公司”、“版号：ISBN978-7-88102-468-4”、“敬告：本合集全部音乐电视作品著作权归属于北京鸟人艺术推广有限责任公司，未经许可，不得使用，违者必究”等文字内容以及“鸟人艺术”图文组合标识，包装盒盒面彩封套上标明了233首音乐电视作品的名称及演唱者的名称，上述歌曲包括了涉案的153首歌曲（详见附录：侵权作品清单）。
北京鸟人公司与中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）于2008年7月22日签订音像著作权授权合同，同意将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权等权利信托音集协管理，以便上述权利在其存续期间即在本合同有效期内完全由音集协行使。并于2011年9月1日、9月2日、12月28日签订过三次变更协议，其中就诉权的约定最终变更为：对于未经合法授权的使用北京鸟人公司音乐电视作品的卡拉OK经营主体，北京鸟人公司保留对侵权方的起诉，音集协无权再以自己的名义代北京鸟人公司进行维权诉讼。
2016年10月13日，北京鸟人公司申请北京市东方公证处到位于昆明市南屏街世纪广场家乐福五楼“后街KTV庆云店”的B03房间进行证据保全，在公证员田某东方公证处工作人员桂天义两人的现场监督下，通过在包房内逐一点播、影像录制的方式，保全到该营业场所点歌系统中涉案153首音乐电视作品（详见附录：侵权作品清单）的影像画面，并取得二张刷卡消费单据和一张收据，金额为人民币277元，银联商务交易凭证上的商户名称为“昆明市五华区丰晔副食店”。北京鸟人公司为此支出了相应的公证保全费和调查取证费用。上述被公证保全的作品与北京鸟人公司享有著作权的作品相同。
另查明，昆明市南屏街世纪广场家乐福五楼“后街KTV庆云店”系由后街娱乐公司经营。此外，北京鸟人公司提交证据中所附差旅费、交通费和住宿费等费用系北京鸟人公司在对昆明地区共25家KTV进行调查取证时所支出的费用总额，经审查，合理的调查费用合计9286元。
一审法院认为，本案系侵害作品放映权纠纷，立案时案由为侵害其他著作财产权纠纷，经审查，北京鸟人公司在本案中明确主张后街娱乐公司、丰晔副食店侵犯其放映权，故本案案由应当为侵害作品放映权纠纷。对于案件争议问题，一审法院认为，首先应当确认涉案歌曲的性质。涉案歌曲是摄制在一定介质上的、由一系列有伴音的画面组成、能够借助适当装置放映或者以其他方式传播的音乐电视，系由特定音乐、歌词、画面等组成的较为有机统一的视听整体，其中包含了制片者多方面的智力劳动，具有一定的独创性，故属于以类似摄制电影的方法创作的音乐电视作品，受我国《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）等法律保护。其次，应当确定涉案作品的著作权主体。根据著作权法第十一条、第十五条的规定，涉案出版物有作品名称、版号、出版单位、著作权人等相关信息，在后街娱乐公司、丰晔副食店未提供足以证明涉案出版物系非法出版物的证据的情况下，可以认定涉案出版物系合法出版物。在本案后街娱乐公司、丰晔副食店未提供相反证据的情况下，可以认定在涉案出版物上署名的北京鸟人公司是涉案作品的著作权人。北京鸟人公司虽然与音集协签订了音像著作权授权合同，但对于未经合法授权的使用其音乐电视作品的卡拉OK经营主体，北京鸟人公司在合同中保留对侵权方的起诉，音集协无权以自己的名义代北京鸟人公司进行维权诉讼。综上，一审法院认为，北京鸟人公司依法享有涉案音乐电视作品的著作权，其权利受法律保护，是适格的诉讼主体。
关于后街娱乐公司、丰晔副食店是否侵犯了北京鸟人公司的著作权，如是，应当如何承担法律责任的问题。经查，后街娱乐公司未经涉案作品权利人的许可，以营利为目的，在其经营场所向公众提供涉案作品的放映服务，已经侵害了北京鸟人公司作品放映权。丰晔副食店在明知的情况下，允许后街娱乐公司使用其POS机收取款项，对后街娱乐公司实施侵权行为提供了实质性的帮助，后街娱乐公司、丰晔副食店构成共同侵权。在侵权成立的情况下，后街娱乐公司、丰晔副食店应当为其侵权行为向北京鸟人公司承担相应的侵权责任。对于北京鸟人公司要求后街娱乐公司、丰晔副食店停止侵权并将涉案歌曲删除的主张，属于制止侵权行为的合理要求，若允许涉案歌曲继续保留在后街娱乐公司的视频点播机中，消费者随时可以进行点映，则无法实现停止侵权的效果，故对北京鸟人公司该诉请予以支持。对于北京鸟人公司要求后街娱乐公司、丰晔副食店赔偿经济损失及为制止侵权而支出合理费用的诉讼请求，因北京鸟人公司未能提供证据证明其实际损失或侵权人的非法所得，根据著作权法第四十九条和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定，一审法院考虑涉案音乐作品的类型、制作成本、流行程度和后街娱乐公司、丰晔副食店侵权行为持续时间、经营档次和规模以及本地区经济发展状况等因素，酌定赔偿北京鸟人公司经济损失76500元及维权的合理费用4148.44元，包括公证费2000元、包间费及消费277元、差旅费371.44元和律师费1500元，其中律师费北京鸟人公司未提交发票证明实际发生金额，但鉴于律师确实进行了调查取证、组织材料、参与诉讼等工作，故一审法院对其合理部分酌情予以支持。
据此，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第八条、第十条第一款第十项、第十一条第四款、第十五条第一款、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条之规定，判决：“一、被告昆明后街娱乐有限公司于本判决生效之日起立即停止在其经营场所内播放涉案153首（具体作品清单详见附录）音乐电视作品，并从曲库中删除前述音乐电视作品；二、被告昆明后街娱乐有限公司、昆明市五华区丰晔副食店于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告北京鸟人艺术推广有限责任公司经济损失人民币76500元；三、被告昆明后街娱乐有限公司、昆明市五华区丰晔副食店于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告北京鸟人艺术推广有限责任公司维权的合理费用人民币4148.44元；四、驳回原告北京鸟人艺术推广有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币1856元，由原告北京鸟人艺术推广有限责任公司负担人民币156元，被告昆明后街娱乐有限公司、昆明市五华区丰晔副食店连带负担人民币1700元。”
本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。
双方当事人对一审确认事实无异议，本院予以确认。
综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：上诉人是否侵害了被上诉人对涉案作品享有的放映权，如果侵权，如何承担赔偿责任。
本院认为，第一，本案中，被上诉人是以上诉人未经涉案作品权利人许可在其经营场所向公众提供涉案作品的点播放映服务，侵害涉案作品的著作权为由主张权利的，北京市东方公证处的公证书已明确记载上诉人的点歌设备中存有涉案的153首作品并可以正常点播，该被控侵权行为是上诉人所实施，并非设备商所为，且上诉人购买点歌设备时并未得到被控侵权作品的相关著作权使用许可，故上诉人认为其未侵权，即使侵权也是设备商侵权的上诉理由不成立。
第二，后街KTV庆云店系由后街娱乐公司经营，上诉人是靠提供包括被控侵权作品在内的点播服务吸引消费者到其经营场所进行消费从而达到营利的目的，消费者实际上只是运行了上诉人的点歌系统，而真正的播放行为，是上诉人通过点歌系统提供的，从这个意义上来讲，上诉人向不特定的公众提供被控侵权作品的点歌服务，就是一种播放行为，其未经涉案作品权利人的同意，也未支付相关费用，即实施该行为，已经侵害被上诉人对涉案作品享有的放映权。
第三，著作权法第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”上诉人侵害了被上诉人对涉案作品享有的放映权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。在现有证据不能确定权利人的实际损失或者侵权人的违法所得的情况下，一审法院综合考虑涉案作品的类型、制作成本、流行程度和上诉人侵权行为持续时间、经营档次和规模以及本地区经济发展状况等因素，酌定上诉人赔偿被上诉人经济损失76500元及维权的合理费用4148.44元并无不当。
综上所述，后街娱乐公司及丰晔副食店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1856元，由上诉人云南后街娱乐有限公司、昆明市五华区丰晔副食店连带负担。
本判决为终审判决。
审判长 贺 茭
审判员 杨凌萍
审判员 陈 姣
二〇一七年十一月二十四日
书记员 邹 萌