广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法民终字第130号
上诉人（原审被告）陶武彬，男。
委托代理人朱某，广东伟华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）莫辉，女。
委托代理人张某，男。
上诉人陶武彬为与被上诉人莫辉合同纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2012）深福法民一初字第1401号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，被告的妻子王某与案外人李某于2007年1月10日签订了一份《合作协议》，该协议约定：李某委托王某对其名下股票账户进行投资操作，王某在适当条件下收取一定投资收益作为咨询费用，合作期限为2007年1月10日至2008年1月10日。原告主张其于2007年4月与被告参照王某与李某签订的《合作协议》达成了口头协议并实际履行至2010年2月，期间于2007年11月5日、2008年1月3日向被告转账分红款113704.26元、100000元；被告确认收到上述款项，但辩称是其妻子与原告达成了口头协议，只不过合同实际履行是由被告履行，上述两笔款项系原告支付的“操作咨询费”，且合同只履行至2008年1月。
原告提交了其股票账户自2007年4月16日至2009年11月19日的交易记录及每笔交易的IP地址。应原告的申请，法院对原告股票交易账户对应的IP地址分别在相关单位进行了调取。调取结果显示：操作站点为222.125.37.26操作时间为2007年5月18日；操作站点为222.125.55.184操作时间为2007年11月1日；操作站点为222.125.40.9操作时间为2008年8月7日；操作站点为222.125.37.88操作时间为2009年7月3日；操作站点为222.125.39.77操作时间为2009年10月20日的网址用户均为被告。被告确认2008年1月之后也有为原告操作股票账户，但是仅是出于朋友帮忙。
庭审过程中，被告确认其在本案涉案期间内系证券业从业人员。
原审认为，《中华人民共和国证券法》第一百四十五条规定，证券公司及其从业人员不得未经过其依法设立的营业场所私下接受客户委托买卖证券。本案中被告虽否认其本人与原告达成口头协议，但被告实际履行了口头协议，且收取了原告支付的“分红”，故法院采信原告关于其与被告达成口头协议的主张。原、被告之间达成的上述口头协议，因违反法律的禁止性规定，应为自始无效。被告因该协议取得原告的213704.26元，应当返还原告。关于本案诉讼时效的问题。因原告的返还请求权系基于其与被告之间的口头协议无效而产生，故本案诉讼时效应当自原、被告之间的约定被确认无效之日起计算。被告主张原告的起诉已经超过诉讼时效，没有事实和法律依据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国证券法》第一百四十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条的规定，判决：被告陶武彬应在判决生效之日起十日内向原告莫辉返还213704.26元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4506元、保全费1620元（原告均已预交），由被告负担。
上诉人陶武彬不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，将该案发回重审或依法改判，本案一、二审受理费、保全费由被上诉人承担。其事实和理由是：一、本案的真实情况。陶武彬的妻子王某于2007年1月10日与案外人李某签订了一份合作协议，约定在2007年1月10日至2008年1月10日间指导其炒股，如果盈利达到一定程度收取相应操作咨询费用。被上诉人主动要求参与，遂与王某达成口头协议，参照与案外人李某书面协议执行。随后，被上诉人在王某指导下炒股盈利颇丰，就依协议向王某支付了相应的操作咨询费用（因王某提供的是其丈夫陶武彬的银行帐号，该款项遂打入陶武彬账户），2008年1月10日后，王某与李某及被上诉人的协议到期后，自动终止，均未续延。2008年1月10日后，被上诉人继续炒股，后遭遇众所周知的大熊市，股票亏损。2012年4月，被上诉人向法院起诉，要求陶武彬返还2007年其向王某支付的操作咨询费。二、原审认定陶武彬是本案被告错误。1、口头协议系陶武彬妻子王某与被上诉人达成，也是由王某履行，只是王某在收取费用时提供了陶武彬的账户，该款项才打入�武彬户头，故陶武彬妻子王某才是本案真正适格的被告；2、在这个全民炒股的时代，全国有几千万股民中大部分都是未经任何专业训练的普通老百姓。不少所谓的“民间股神”在某些特定的阶段内更是取得了让专业人士不敢相信的优异成绩，上诉人妻子王某又怎么不能指导被上诉人炒股呢；3、关于有五次股票交易的IP地址记录显示户主为上诉人。原审法院显然遗漏了一个关键点，即上诉人与实际指导股票者王某系夫妻关系。在一个IP地址指向的居所里，任何一个具有电脑操作技能的自然人都可以通过网络进行股票操作。原审法院仅根据IP地址显示为上诉人就认定是上诉人在操作，这种认定显然不能让人信服。三、原审法律适用错误。原审以上诉人系证券业从业人员，违反了《中华人民共和国证券法》第一百四十五条为由，全盘否定了王某与被上诉人达成的口头协议�这显然是对该法条作了扩张解释。该法条的立法原意是禁止证卷公司及从业人员利用资源和信息的优势背着广大投资者私下进行场外交易，这样就违背了公平原则，无法保障广大投资者的利益，而有利于证券公司和少数大户进行操纵股市的非法活动，因此必须加以禁止。但上诉人在整个事件中，从未利用自己工作身份的便利为妻子王某或被上诉人提供过任何违反法律规定的帮助，无论是王某指导过的股票，还是被上诉人自己操作的股票，均与上诉人服务机构的工作内容无任何关系。如果仅仅因为上诉人是证券业从业人员，就武断认定王某与被上诉人之间的协议无效，是不科学也是不公平的。综上所述，原审判决主要事实认定和法律适用错误，请求二审法院查明事实，依法发回重审或改判，支持上诉人所请。
被上诉人口头答辩称，上诉人说只有五次IP地址在�诉人家里操作，其实这五次就是代表了亏损70多万元的股票操作，原审法院只调取了该五次操作记录。
经审理查明，原审判决认定的事实无误，本院予以确认。
另查，被上诉人莫辉原审时的诉讼请求为：要求被告归还213704.26元。
本院认为，被上诉人为主张其诉讼请求，提交的其股票账户从2007年4月16日至2009年11月19日期间的交易记录及每笔交易的IP地址，经查，该网址用户均为上诉人；同时，被上诉人还提交了其于2007年11月5日和2008年1月3日向上诉人个人账户分别转入“分红款”113704.26元和100000元的相关凭证，上诉人亦确认收到了上述款项。由此可以确认，上诉人与被上诉人之间曾达成口头协议，上诉人为被上诉人名下的股票账户进行投资操作。上诉人认为与被上诉人达成口头协议及操作被上诉人股票的不是其本人，而是其妻子王某，款项也是代其妻子王某所收取，但上诉人对此并未提供相应的证据予以证明，故原审法院认定上诉人与被上诉人达成口头协议，事实依据充分，本院予以确认。由于上诉人系本案涉案期间的证劵业从业人员，其与被上诉人达成的口头协议，因违反法律禁止性规定而无效，故上诉人因口头协议而收取被上诉人的213704.26元，没有合法依据，依法应当返还给被上诉人。综上，上诉人主张撤销原审判决，将该案发回重审或依法改判的上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费4506元，由上诉人陶武彬负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 飞
审判员 李君贤
审判员 李小丽
二〇一三年四月二日
书记员 林楚娟