浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙07民终389号
上诉人（原审被告）：洪莲娱。
委托代理人：陈华，浙江泽邦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈兆新。
委托代理人：朱国勇，浙江勇往律师事务所律师。
委托代理人：王秀文，浙江勇往律师事务所律师。
原审被告：陈霖涧，现在澳大利亚工作。
上诉人洪莲娱为与被上诉人陈兆新、原审被告陈霖涧民间借贷纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2015）金婺商初字第1627号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定：原告陈兆新与陈兆益系亲兄弟，俩人在1989年至2009年期间一直共同投资经营鱼塘。双方之间存有频繁的经济往来。2012年下半年时，陈兆益曾自认欠原告100多万元。同年12月，陈兆益因病入院。2014年4月，陈兆益病重再次入院，期间曾嘱咐女儿陈霖涧，要还给叔叔145万元。2014年7月10日，陈兆益病逝，其第一顺序继承人为妻洪莲娱、女陈霖涧。
陈兆新于2015年6月8日向原审法院起诉，请求判令：被告洪莲娱向原告归还借款或债务145万元，并支付自起诉之日起至实际清偿之日止按人民银行同期贷款基准利率计算的利息；被告陈霖涧在继承其父陈兆益遗产的范围内承担共同还款责任；本案诉讼费用由二被告承担。
洪莲娱在原审中答辩称：原告的诉讼请求没有事实依据，也没有证据予以证明，请求依法驳回其诉讼请求。第一、原告没有证据证明其与陈兆益之间存在借贷关系。原告既未提供相应的借款合同，也未提供借据、借条、收据等债权凭证，更未提供有关款项交付的凭证以证明借贷法律关系存在。原告关于，“其自1989年至2003年与陈兆益共同投资湖海塘养鱼塘项目……原告应得70万元，该款作为出借款留在哥哥陈兆益处；2004年至2009年，原告与陈兆益共同在江西承包鱼塘及打工的收入陆续借给哥哥，截止2012年12月，包括之前的70万元借款在内，共有140万元借款未还给原告”的陈述没有证据予以证明。根据原告的上述陈述，假设确实存在共同投资的关系，那么原告应向陈兆益主张的是合伙清算和分配，而不是要求返还借款。原告以民间借贷关系向两被告主张偿还借款的请求不能成立。第二，原告提交的录音资料不能证明其与陈兆益之间存在借贷关系。首先，该录音资料属于孤证，没有其他证据予以佐证，无证明力。其次，录音资料中，无论原告还是被告，均没有陈述或认可原告和陈兆益之间存在民间借贷关系。该录音资料不能证明两被告承认原告与陈兆益之间存在借贷事实的证据。再次，原告在录音过程中，采用哭闹和“要住到你家里”等威胁的语言，该录音中即使有不利于被告的承认也不是被告的真实意思表示，不能约束被告。同时原告的录音采取偷录，侵害了答辩人等的合法权益，依法不能作为认定事实的依据。第三、陈兆益生前没有认可或交待与原告之间存在借贷关系的事实。陈兆益生前没有向答辩人或者陈霖涧交待过同原告之间存在借贷关系。也没有向答辩人或者女儿陈霖涧交付过存在借贷关系的证据材料。第四、原告没有证据证明其所谓的借款是夫妻共同债务，也没有证据证明有借款用于家庭日常生活，因此，原告要求答辩人偿还借款不符合法律规定。原告的诉讼请求没有事实依据，没有证据证明。请求依法驳回原告的诉讼请求。
陈霖涧在原审中答辩称：第一、原告要求答辩人在继承的遗产范围内对借款本息承担共同还款责任没有事实依据，依法不能成立。原告应当提交答辩人已经得到遗产的证据，但答辩人至今未得到遗产。第二、原告未提供相应的借款合同、借据、借条、收据等债权凭证，也未提供借款交付的凭证。无法证明与其父陈兆益之间存在借贷关系。第三、录音资料不能证明原告与陈兆益之间存在民间借贷关系。原告提交的录音资料中提到的所谓账本，是被告一方家庭的有关财务记录，属于家庭隐私，与原告无关。原告威逼被告母女交出所谓的账本毫无理由。录音资料里面，各方均没有提到或认可陈兆益向原告借款145万元的内容，不能证明原告与陈兆益之间存在借贷关系，也不能证明答辩人承认存在借贷关系的事实。同时录音资料文字稿采取断章取义的方式进行整理，歪曲了对话的原意。原告在录音过程中采用哭闹和“住到你们家里”等进行恐吓和威逼，答辩人在此情况下所作的叙述，不是真实意思表示。且原告采取偷录的方式，录音资料因采取违法手段取得，没有证明力。该录音也属于孤证，不能证明借贷关系的存在。因此，原告的诉讼请求没有事实依据，没有证据予以证明，依法不能成立。请求驳回原告的诉讼请求。
原审法院认为：原告陈兆新与陈兆益之间存有债权债务关系，陈兆益确认应还原告145万元的事实清楚，有被告陈霖涧的自认及证人陈某的当庭证言、录音资料等佐证，对此予以确认。但根据原告现有的证据不足以证明该145万元为借款。本案所涉的债权债务形成于被告洪莲娱与陈兆益婚姻关系存续期间，被告洪莲娱对此应承担清偿责任。被告陈霖涧作为陈兆益的第一顺序继承人，未明确表示放弃继承，故应在所继承的遗产范围内对该笔债务承担清偿责任。综上，原告诉讼请求中合法有据部分，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国继承法》第三十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的规定（二）》第二十六条之规定，判决：一、被告洪莲娱于判决生效之日起十五日内归还原告陈兆新1**万元，并按中国人民银行同期贷款基准利率的标准赔偿从2015年6月8日起至实际支付之日止的利息损失；二、被告陈霖涧在继承陈兆益遗产的范围内对被告洪莲娱的上述债务承担清偿责任。如果被告未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8925元，由被告洪莲娱、陈霖涧负担。
洪莲娱不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审认定陈兆益与被上诉人存在债权债务关系缺乏证据证明。被上诉人若主张其与陈兆益存在债权债务关系，则应由其举证证明该债权债务产生的原因及性质，但被上诉人提供的证据均无法证明。陈霖涧的录音及调查笔录只能证明陈兆益曾口头交代过他给付被上诉人钱款，不能证明该款的性质。假设陈霖涧的陈述属实，则该款项属于附条件的遗赠。但由于陈兆益口头交代遗嘱时只有陈霖涧一人在场，且又是利害关系人，故陈兆益的遗言不符合有效口头遗嘱的法定条件，不发生处分遗产的法律效力。证人陈某的证词前后矛盾，先称不知道多少钱，后又改口说100多万元，也不能明确是投资款还是借款，该证言的证明力低。故原审认定陈兆益与被上诉人存在145万元的债权债务关系缺乏证据证明。二、原审没有查清陈兆益交代陈霖涧给付被上诉人款项的性质，事实认定不清，判决上诉人承担还款责任没有事实和法律依据。上诉人对钱款的前因后果既不知情，更没参与。即使陈兆益与被上诉人之间存在债权债务关系，基于本案的案情，该款项既可能是附条件的遗赠、也可能是合伙投资款或其他款项。债权债务的性质决定债权债务是否合法、债权人是否有权主张、向谁主张及用何人何种财产偿还。被上诉人不能举证证明陈兆益与其之间的债权债务关系产生原因及性质，其要求处于债权债务关系外的上诉人承担还款责任的请求不应得到支持。原审法院没有查清债务发生原因及债务性质，认定为夫妻共同债务并判决上诉人承担还款责任没有事实和法律依据。三、原审法院判非所请，应当发回重审或改判驳回被上诉人的起诉。被上诉人诉请为“判令被告洪莲娱向原告归还借款145万元人民币”。原审已认定被上诉人的现有证据不足以证明存在借贷关系。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“法院经审理对法律关系的性质和民事行为的效力认定与当事人主张不一致的，应当告知当事人有权变更诉讼请求”。原审法院没有向被上诉人作出过释明，被上诉人在原审庭审中也未变更诉讼请求，原审法院直接以陈兆益与被上诉人之间存在债权债务关系为由，判决上诉人承担还款责任，判非所请，违反法律规定，依法应当发回重审或改判驳回被上诉人的起诉。综上，原审法院判非所请，事实认定不清，认定事实所依据的证据不足，判决上诉人承担还款责任没有事实和法律依据，依法应当撤销原判，改判驳回被上诉人的起诉或驳回其诉讼请求，或发回重审。
陈兆新答辩称：一、原审认定双方存在债权债务关系事实清楚，证据确实充分。本人向原审法院提供录音证据、款项往来凭证及证人陈某的证言以及原审法院对陈霖涧所作的询问笔录等证据相互印证，足以认定。在录音中上诉人及原审被告陈霖涧多次就欠款认账，并表示对所负债务要进行归还。且在录音中上诉人与陈霖涧承认存在账本，只要提供账本，即可证明涉案债务是真实的，其不予提供应承担举证不能的责任。陈霖涧的询问笔录足以证明其父亲陈兆益生前对陈兆新负债是145万元，要求其归还。本案不存在遗嘱继承的问题，更不存在附条件（房子卖掉为前提条件）归还该145万元的问题，而是陈兆益生前对女儿陈霖涧对其所负债务在他死后归还的交代。证人陈某的证言与录音、汇款凭证及陈霖涧的询问笔录足以证明陈兆益生前对陈兆新负债145万元的事实。二、涉案债务形成于上诉人与陈兆益夫妻关系存续期间，且上诉人也是知情的，现陈兆益已去世，上诉人应依法承担清偿责任。三、原审判决并非判非所请。双方系亲属之间的无息借贷关系，没有借条这种形式要件，但陈兆新与陈兆益之间存在145万元债权债务关系是明确的，陈兆新在原审最后陈述中也明确表明要求向其清偿145万元债务。
陈霖涧未作陈述。
二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，陈兆新向原审法院提供的款项凭证能够证明其与哥哥陈兆益之间存在资金往来，而陈兆益的妻子洪莲娱及女儿陈霖涧在录音资料中多次认可尚欠陈兆新1**万元款项，并且也是答应要归还的，只是在如何归还的问题上，无论是录音资料中还是陈霖涧的询问笔录中，上诉人洪莲娱及陈霖涧均表示要等她们将房子卖掉之后，一笔一笔慢慢还。因此，上诉人洪莲娱以本案所涉款项属于附条件遗赠，认为陈兆益的遗言不发生法律效力的抗辩理由，与事实不符。原审认定陈兆新与陈兆益存在债权债务关系为由依法作出的判决并无不当。上诉人洪莲娱提出的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费17850元，由上诉人洪莲娱负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 高 耘
审 判 员 张淑英
代理审判员 范继军
二〇一六年四月五日
代书 记员 梁昊婷