新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）新23民终1565号
上诉人(原审原告)：何为军，男，1977年1月12日出生，现住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。
上诉人(原审原告)：马玉芹，女，1978年8月25日出生，现住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。
委托诉讼代理人：何为军，男，1977年1月12日出生，现住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区，系马玉芹丈夫。
上诉人(原审被告)：奇台县方正房地产开发有限责任公司，住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县。
法定代表人：陈志贵，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐雪梅，新疆新蓝天（奇台）律师事务所律师。
上诉人何为军、马玉芹因与上诉人奇台县方正房地产开发有限责任公司（以下简称奇台方正公司）商品房销售合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区奇台县人民法院（2017）新2325民初1636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案后，依法组成合议庭，并于2017年10月30日公开开庭进行了审理。上诉人何为军，上诉人马玉芹的委托诉讼代理人何为军及上诉人奇台方正公司的委托诉讼代理人徐雪梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何为军、马玉芹上诉请求：撤销一审判决第二项，维持第一项，改判奇台方正公司退还超付房款55913元。事实与理由：一审法院对本案中双方签订的《商品房买卖合同》所涉及的面积并未查明，一审庭审中，案外第三人测绘公司称两次测绘面积不同是因为奇台方正公司变更了地下室的用途，第一次测绘时称用途为大型超市，第二次测绘时称用途为停车场，在本案双方当事人已经签订预售合同后，奇台方正公司改变房屋用途应事先征得对方同意，否则系违约行为，奇台方正公司擅自更改地下室用途，增加了上诉人购买房屋公摊面积，奇台方正公司应承担违约责任。奇台方正公司不但不告知上诉人变更事项，反而私自更改合同面积和总价，被上诉人应承担违约责任；其次，上诉人购买的门面房系商业性用房，有预期利益回报，而奇台方正公司增加了公摊面积，使上诉人的预期利益不能得到回报，故要求奇台方正公司退还二上诉人超付房款55913元，并承担相应的违约金。
奇台方正公司辩称，双方签订的《商品房买卖合同》明确约定房屋面积以合同第五条为准。测绘报告中载明房屋面积为103.32平方米，上诉人何为军、马玉芹也已经按照测绘报告测量的面积交纳了全部房款，而现在主张因地下室的用途变更而增加了公摊面积，却并未提交证据予以证明，其要求退还55913元房款并无事实与法律依据，应当驳回其上诉请求。
奇台方正公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项，维持第二项；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、何为军、马玉芹于2014年6月4日与奇台方正公司签订《商品房买卖合同》，购买了奇台方正公司开发建设的位于奇台县迎宾大道A5座1层1-4号商铺，合同中明确约定了房屋交付时间为2014年10月30日，而本案的商铺在合同约定期限内就已竣工并完成备案，且何为军、马玉芹已于2015年交清了全部房款并办理入住，何为军、马玉芹对该交房时间没有提出任何异议，奇台方正公司有理由认为何为军、马玉芹以完成合同主要义务的行为同意变更交房时间，因此原交房时间经上诉人与被上诉人共同履行合同全部义务而变更，奇台方正公司不存在违约，故原审法院认定奇台方正公司违约的法律事实不清，证据不足；二、何为军、马玉芹在办理入住手续时，已按照合同约定的面积交清了该商铺的全部房款，且与奇台方正公司签订了物业管理合同，并且该物业管理合同上也明确约定了房屋面积为103.32平方米，何为军、马玉芹应该按照该建筑面积交付房款，因此不存在超付房款的事实,故请求二审法院依法撤销原判。
何为军、马玉芹辩称，不同意奇台方正公司的上诉请求，请求支持何为军、马玉芹的上诉请求。
何为军、马玉芹诉向一审法院起诉请求：1、要求被告退还超付的房款55913元。2、要求被告承担违约金39436元。3、本案诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年6月4日二原告与被告签订《商品房买卖合同》，约定由原告购买被告开发的位于奇台县迎宾大道A5座1层1-4号商铺。建筑面积为103.32平方米，每平方米单价7150元，合计738738元。原告向被告支付购房首付款408738元，剩余房款330000元在昌吉国民村镇银行奇台支行办理了按揭贷款，至此，原告已向被告支付房款共计738738元。原告在庭审中提供的其与被告方正公司签订的《商品房买卖合同》约定的主要条款有：第五条：面积确认及面积差异处理...1、双方自行约定：（1）以测绘部门出具的测绘报告最终测算的面积为准，单价保持不变，总价多退少补...；第八条：交付期限。出卖人应当在2014年10月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第壹种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1、该商品房经验收合格...但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2、因外因停电、停水、下雨造成的工期延误的；3、遇政府政策调整，导致出卖人延期交付的；4、买受人银行按揭手续未办理完毕的。第九条：出卖人逾期交房的违约责任。除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将商品房交付买受人使用，按下列第壹种方式处理；1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过60日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之三的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的10%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二（该比率应小于第（1）项目中的比率）的违约金。一审法院在昌吉国民村镇银行奇台支行调取的《商品房买卖合同》约定的其他内容与庭审中原告向一审法院提供的《商品房买卖合同》内容一致。不一致的地方为：1、合同第三条，买受人所购商品房的基本情况，该商品房建筑面积94.12平方米，房屋总价为672958元。2014年9月20日被告委托新疆嘉诚房地产评估测绘有限责任公司对原告购买商铺的最终测绘面积为103.32平方米。一审法院认为，原告与被告方正公司签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，与法不悖，属合法有效。双方均应按约履行各自的义务。本案的争议的焦点问题是应当如何认定原告购买商铺的面积。原告出示的与被告签订的《商品房买卖合同》房屋面积为103.32平米，一审法院在银行调取的《商品房买卖合同》房屋面积是94.12平方米，虽然两份合同的面积不一致，但是银行调取的合同与原告提交的合同中第五条均对面积确认约定为”以测绘部门出具的测绘报告最终测算的面积为准，单价保持不变，总价多退少补”，被告提交的测绘报告上最终确认面积为103.32平方米，且原告向被告足额交纳了房款，房屋现也已交付，故按照合同约定，一审法院对该房屋面积确定为103.32平方米，故原告要求被告返还房款55913元的请求不予支持。关于原告要求被告支付逾期交房违约金的请求，合同约定交房时间为2014年10月30日，但原告实际收房时间为2015年3月27日，被告辩解已经电话通知原告收房，但并未提供证据证实，一审法院对该辩解理由不予采信。对被告交房时间一审法院确认为2015年3月27日。按照合同约定，被告逾期交房逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的10%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二（该比率应小于第（1）项目中的比率）的违约金。综上，被告应当履行向原告交付房屋的义务。被告逾期交房构成违约，应按照原、被告签订的《商品房买卖合同》的约定的承担违约责任。原告主张按已交房款738738元，自2014年10月30日至2015年3月27日期间共计147天，按日万分之二计算违约金不违反法律规定，即：738738元X0.0002X147天=21718.89元。一审法院对违约金21718.89元予以支持。遂判决：一、被告奇台方正公司于本判决生效后十日内向原告何为军、马玉芹支付逾期交房的违约金21718.89元；二、驳回原告何为军、马玉芹其他的诉讼请求。本案受理费1092元，由原告何为军、马玉芹承担251元，由被告奇台方正公司承担841元。
本院二审期间，上诉人何为军、马玉芹围绕上诉请求依法提交了以下证据：
一、录音光碟一份，拟证明上诉人奇台方正公司在出售房屋的时，是以地下室开大型超市为目的进行测绘，在与上诉人何为军签订合同后，上诉人奇台方正公司又以地下室为停车场为目的进行测绘，前后共对讼争房屋面积进行两次测绘。
经质证，上诉人奇台方正公司认为该证据来源是否合法须经法庭裁判，该录音资料是案外人赵世军起诉另案的庭审中测绘人员有详细的表述。而何为军、马玉芹提交的证据存在断章取义，赵世军案件中对该证人证言已经做出认定，应当以一审法院做出的认定为准。
由于该证据来源系未经一审法院许可，该录音资料系奇台县人民法院在审理案外人赵世军与奇台方正公司的另一起商品房买卖合同纠纷案件中的庭审录音，因该证据来源不合法，本院对该证据不予采信。
二、案外人赵世军出具的证明一份，拟证明案外人赵世军没有拿到讼争房屋钥匙是因为奇台方正公司要求其缴纳房款，进一步印证了何为军、马玉芹缴纳增加面积的房款就是为尽快取得讼争房屋的钥匙。
经质证，上诉人奇台方正公司认为该证明属于证人证言，按照法律规定赵世军应当出庭接受询问，且赵世军的判决结果与本案有利害关系，应当不予采信。奇台方正公司通知案外人赵世军来办理房屋接交手续但是其一直未去领钥匙。
由于该证人未出庭接受法庭及双方当事人的质询，对该证人证言的真实性，本院不予采信。
三、上诉人奇台方正公司出具的收据7份，拟证明上诉人奇台方正公司称交钱就优惠15%，如果上诉人何为军、马玉芹与奇台方正公司达成协议优惠30%至50%，上诉人何为军、马玉芹则需要放弃诉讼权利。另，上诉人奇台方正公司实际给上诉人何为军、马玉芹优惠了15%。之所以在本案中出现两份合同的原因是上诉人奇台方正公司对合同进行过更改，并且奇台方正公司向税务机关缴纳税款是按照增加后的面积进行缴纳的。
经质证，上诉人奇台方正公司对该证据的真实性予以认可。
本院对该证据的真实性予以确认。
四、奇台县房产管理所2016年3月4日出具的证明一份，拟证明上诉人奇台方正公司是按照变更后的面积缴纳的税款，但是上诉人何为军、马玉芹对上诉人奇台方正公司缴纳增加面积的税款不予认可。
经质证，上诉人奇台方正公司对该证据的真实性认可，但是对其所要证明问题不认可。备案合同的面积之所以是94.12平方米是因为在签订《商品房买卖合同》时正式测绘报告并没有出来，对面积也存在争议。《商品房买卖合同》第五条明确约定”以测绘部门出具的测绘报告最终测算的面积为准，单价保持不变，总价多退少补”，上诉人奇台方正公司实际缴纳的税款也是按照测绘报告中实际测量的面积进行缴纳。
本院对该证据的真实性予以确认。
上诉人奇台方正公司未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。
本院认为，关于上诉人何为军请求被上诉人奇台方正公司返还购房款55913元的问题，双方于2014年6月4日签订的《商品房买卖合同》第五条明确约定”以测绘部门出具的测绘报告最终测算的面积为准，单价保持不变，总价多退少补”，上诉人奇台方正公司一审中提交的测绘报告中最终确认房屋面积是103.32平方米，上诉人何为军也按照该面积足额补缴了增加面积的房款，据此双方对讼争房屋面积已达成合意意见。现上诉人何为军要求上诉人奇台方正公司退还55913元房款无事实及法律依据，本院不予支持。
关于上诉人奇台方正公司应否承担逾期交付的违约责任问题。《商品房买卖合同》第十一条明确约定：”房屋在达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交接手续”，合同约定交房时间为2014年10月30日，但上诉人奇台方正公司实际交房日期为2015年3月27日，上诉人奇台方正公司在庭审中辩称，已经电话通知上诉人何为军交接房屋，但并未提交有效证据证明，上诉人何为军对此亦予以否认，上诉人奇台方正公司也认可并未向上诉人何为军发出书面通知。因此，上诉人奇台方正公司因未按约向上诉人何为军、马玉芹交付房屋构成违约理应承担违约责任。根据《商品房买卖合同》第九条第一款第二项约定：”买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交房款万分之二的违约金”，经法庭释明，双方当事人对该合同中约定的违约金均予以认可，原审判令据此认定上诉人奇台方正公司应向上诉人何为军支付2014年11月1日至2015年3月27日共计147天的违约金21718.89元并无不当。故上诉人奇台方正公司的该项上诉请求，本院不予支持。
综上所述，上诉人何为军、马玉芹、上诉人奇台方正公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1983元（其中上诉人何为军、马玉芹预交1640元，上诉人奇台县方正房地产开发有限责任公司预交343元），由上诉人何为军、马玉芹负担1640元；上诉人奇台县方正房地产开发有限责任公司负担费343元。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 明
审 判 员 高 俊
审 判 员 赵明捷
二〇一七年十月三十日
法官助理 雷 鸣
书 记 员 陈 哲