安徽省六安市金安区人民法院民 事 判 决 书（2017）皖1502民初4701号原告：安徽铭实节能科技有限公司，住所地安徽省芜湖市.法定代表人：杨华亮，该公司经理。委托诉讼代理人：严长金，安徽润深律师事务所律师。被告：安徽庐南建设投资集团建筑安装有限公司，住所地安徽省合肥市经开区.法定代表人：吴兆培，该公司经理。委托诉讼代理人：郝翰，男，汉族，住安徽省肥西县，系该公司员工。委托诉讼代理人：叶明新，男，汉族，住安徽省肥西县，系该公司员工。被告：鲍付，男，汉族，住安徽省六安市金安区。被告：付才宏，男，汉族，住安徽省六安市金安区。原告安徽铭实节能科技有限公司与被告安徽庐南建设投资集团建筑安装有限公司、鲍付、付才宏建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告安徽铭实节能科技有限公司的特别授权委托代理人严长金，被告安徽庐南建设投资集团建筑安装有限公司的特别授权委托诉讼代理人郝翰、叶明新到庭参加诉讼；被告鲍付、付才宏经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安徽铭实节能科技有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付工程款200000元，支付违约金19500元；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年10月9日，双方签订《建筑外墙外保温施工合同》，原告承包施工被告大蔚观澜国际住宅小区外墙保温工程，约定了施工单价、付款方式，违约责任条款明确未按合同要求付款，赔偿合同总金额3%的违约金。2015年1月21日，依据原告实际施工量，双方确定工程价款650355元。截止2014年12月30日，被告仅支付工程款45万元，尚欠20万元，经多次催要无果。安徽庐南建设投资集团建筑安装有限公司辩称，原告起诉我公司没有任何法律依据：1.该合同没有我公司加盖的印章，也没有我公司的项目部印章，是原告和被告2被告3直接签订的合同和还款计划，故我公司不是适格的诉讼主体；2.原告提供的证据材料是被告2、3的个人行为，与我公司无关，且原告与被告2、被告3有其他项目的合作；3.根据合同相对性原则，原告应与被告2、被告3直接结算。鲍付、付才宏未作答辩。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对双方有争议的事实：大蔚观澜国际住宅小区（六安开发区六安中学旁）工程由被告承建，被告将其中的3#、6#楼外墙保温工程交由原告负责施工。2012年10月9日，赵永祥以被告安徽庐南建设投资集团建筑安装有限公司的名义与原告安徽铭实节能科技有限公司签订了《建筑外墙外保温施工合同》。约定：大蔚观澜国际住宅小区3#、6#楼外墙保温工程，施工单价：50元/平方米；付款方式：原告进场后第一个月暂不支付工程款，自第二个月后起按工程量支付每月进度款的50%，包括前面第一个月的工程量，原告全部施工完毕后在做外墙涂料前付总工程款的70%，工程竣工验收合格后，付总工程款的95%，余款在验收合格后一年内付清（无息）；违约责任：如未按合同要求支付条款付款，须赔偿合同总金额3%的违约金。原告按合同约定进场施工完毕后。2013年1月11日，该外墙保温工程，经验收合格。2015年1月21日，原告与被告鲍付对施工工程量和价款进行结算：双方确定实际施工量的工程价款650355元，被告于2014年12月30日前共支付原告工程款45万元，尚欠20万元未付。2016年6月7日，被告付才宏向原告出具还款计划，下欠大蔚观澜保温工程尾款20万元于2017年2月左右付清。原告向本院提交证据1建筑外墙外保温施工合同、检验报告，证明双方工程承发包关系，价款及付款方式、违约责任等项约定；证据2证明，证明双方决算工程价款；证据3还款计划，证明被告承诺2017年2月前后付清工程款项。被告对原告证据1建筑外墙外保温施工合同、检验报告三性有异议，保温施工合同是与赵永祥个人签订的合同，与我公司没有任何关联性，原告与赵永祥个人签订的合同约定了3%的违约金，根据建筑法相关规定，原告与个人签订的施工合同应甲方（个人），该合同为无效合同，故原告要求的违约金没有事实和法律依据，原告在合同中约定的价款是50元/平方米，原告在证据2中的证明实际结算的价款是52元/平方米,故其证明与合同中的价款有明显的差别；对证据2中没有我公司加盖的任何印章，也没有我公司任何项目部印章，只是原告单方提供的证据，与本案没有关联性；对证据3还款计划，该计划是被告3单方出具的计划，与我公司没有关联性，且从还款计划中明确原告与被告3不但在涉案项目有合作关系，且在吴巷有合作关系，故原告诉请的工程款应与被告3直接结算，与我公司无关。被告向本院提交现场施工照片，证明原告所施工的保温工程存在严重的质量问题。原告对现场施工照片的真实性有异议，照片不能证实原告施工的是涉案工程项目，也侧面证明被告认可原告施工该项目的外墙保温工程。本院对原告证据的真实性、合法性、关联性予以采信；对被告证据的真实性、合法性、关联性不予采信。本院认为，建筑法规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。安徽庐南建设投资集团建筑安装有限公司是大蔚观澜国际住宅小区建筑工程的总承包单位。安徽庐南建设投资集团建筑安装有限公司将其中3#、6#楼外墙保温工程发包给具有相应资质条件的原告安徽铭实节能科技有限公司，并与原告签订《建筑外墙外保温施工合同》。系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应属有效，对各方当事人均具有法律约束力。各方应当按照约定全面履行自己的义务。虽然合同没有加盖安徽庐南建设投资集团建筑安装有限公司印章，但有赵永祥签名，原告有理由相信赵永祥系代表公司的行为。原告施工的外墙保温工程经验收合格，且经结算工程价款650355元，被告支付原告工程款45万元，尚欠20万元未付。被告鲍付、付才宏向原告出具还款计划于2017年2月左右付清。鉴于，该笔债务的形成，是原告与被告按照合同的约定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。原告主张鲍付、付才宏与被告共同偿还原告欠款的诉讼请求，人民法院予以支持。双方约定了违约金，故原告主张违约金的诉请，予以支持。但双方同时约定“……付总工程款的95%，余款在验收合格后一年内付清（无息）。”因此，650355元×5%=32517.75元，应按约定在验收合格后一年内付清（无息），20万元中的167482.25元，应至少于2017年3月前付清，并按合同总金额650355元的3%支付违约金19500元。被告认为涉案工程质量问题，因证据不力，可另行主张。被告鲍付、付才宏经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为对原告主张放弃抗辩权利。综上所述，原告要求被告给付工程款200000元及违约金19500元的诉讼请求，依法予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第五十二条、第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告安徽庐南建设投资集团建筑安装有限公司、鲍付、付才宏于判决生效之日起七日内共同偿还原告安徽铭实节能科技有限公司工程款200000元；二、被告安徽庐南建设投资集团建筑安装有限公司、鲍付、付才宏于判决生效之日起七日内共同偿还原告安徽铭实节能科技有限公司违约金19500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4600元，减半收取2300元，由被告安徽庐南建设投资集团建筑安装有限公司、鲍付、付才宏共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。审判员  杨效成二〇一七年十月二十六日书记员  李伟龙附：法律条文《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。第一百一十九条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式。《中华人民共和国建筑法》第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。