浙江省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2017）浙行终1353号
上诉人（原审原告）蒋六四，男，1938年4月10日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。
委托代理人诸建强，浙江国大律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）绍兴市越城区人民政府，住所地浙江省绍兴市越城区涂山东路88号。
法定代表人金晓明，区长。
委托代理人喻慧，女，绍兴市越城区人民政府工作人员。
委托代理人俞友根，浙江泽大（绍兴）律师事务所律师。
蒋六四诉绍兴市越城区人民政府（以下简称“越城区政府”）房屋行政强制及行政赔偿一案，绍兴市中级人民法院于2017年9月27日作出（2017）浙06行初191号行政裁定。蒋六四不服，向本院提起上诉。本院于2017年10月18立案后，依法组成合议庭进行审理。合议庭认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。本案经最高人民法院批准延长审理期限。现已审理终结。
原审法院经审理认为：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款之规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。本案中，原告并未提交证据初步证明涉案房屋由被告绍兴市越城区人民政府拆除。而原、被告在庭审中均认可，具体实施涉案房屋拆除行为的是绍兴市越城区灵芝镇人民政府（以下简称“灵芝镇政府”）。故原告将绍兴市越城区人民政府列为被告错误。经本院释明后，原告拒绝变更被告。故根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三条第一款第（三）项的规定，裁定驳回原告蒋六四的起诉。
蒋六四上诉称：原判决认定事实不清，适用法律错�，应依法撤销。一、本案一审被告主体合法适格。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条第一款：“市、县人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。”的规定，以及中纪委、监察部于2011年3月17日发布的《关于加强监督检查进一步规范征地拆迁行为的通知》（中纪办发[2011]9号文件）第二条第二款：“在《土地管理法》等法律法规作出修订之前，集体土地上房屋拆迁，要参照新颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》的精神执行。”的规定，房屋征收与补偿的法定主体是县级以上的人民政府。根据绍兴市越城区政府于2016年7月17日发布的“房屋征收公告”和“越政办发（2016）68号”征收文件第八部分“工作内容”中的内容�确可知，本次绍兴市越城区灵芝镇蛟里村的房屋征收主体是被上诉人越城区政府，而灵芝镇政府只是蛟里村房屋征收实施单位，其代表被上诉人越城区政府具体组织实施拆迁征收工作，根据“行政诉讼法”第二十六条第五款的规定，以及《国家赔偿法》第七条的相关规定，其违法拆房行为的责任依法应当由被上诉人越城区政府承担，本案一审被告主体是合法适格的。上诉人蒋六四提交的“房屋征收公告”及“越政办发（2016）68号”文件证据明确清楚，一审法院认定事实不清。二、一审法院的裁定理由不能成立。一审法院以“谁拆除谁担责”作为驳回起诉的理由，完全是一种割裂事实的说法。首先，对被征收区域的房屋拆除是履行被上诉人越城区政府的征收决定的�为，上诉人蒋六四的合法房屋是在与被征收区域内其他房屋同时拆除的。其次，作为绍兴市越城区灵芝镇蛟里村房屋拆迁征收主体的被上诉人越城区政府的区长或是授权委托作为房屋征收实施单位的灵芝镇的镇长，是不可能亲自去拆除被征收房屋的，实际拆除房屋的肯定是施工的民工，如果按照一审法院的逻辑，“谁拆除房屋就找谁赔偿”的说法，那么上诉人只有去找具体受雇于征收主体实际拆房的民工赔偿，这是多么荒唐的理论。上诉人的房屋是解放前造就、并由祖上传给的，且至被强拆时，位于绍兴市××城区灵芝镇××里村××、面积73.98平方米房屋的所有权人并未发生过争议和变化。大儿子蒋宏国结婚成家单独立户，作为村民独立户申请购买宅基地建房是合法合理的事情。除大儿子外，上诉人在蛟里村有妻子和另外两个儿子，至今也没有我国哪部法律规定说大儿子申请建房就要拆除父母亲和另两个兄弟等共同居住的祖传老房子。至于上诉人蒋六四从部队转业到了外地，也不影响其拥有原籍合法房产的权利。即使是违法房屋要拆除，也要依法定程序，更何况是上诉人的合法登记所有的房屋，在未经同意的情况下，更不允许不经法定程序就强行拆除的。而强行拆除上诉人蒋六四的合法房屋的行为，是灵芝镇政府在执行被上诉人越城区政府的征收决定过程中所实施的，被上诉人作为本次绍兴市蛟里村农村房屋的法定征收主体，其对实施征收过程中的违法强拆行为承担法律责任是有法可依的。一审法院人为地割裂事实行为与法律行为的联系，人为地割裂违法拆房与征收行为紧密相关的因果关系，作出驳回上诉人的一审起诉裁定是完全错误的。一审法院的“释明”并没有事实和法律依据，无法使人信服，其实质是在开脱被上诉人征收过程中违法拆房的法律责任。这是极不应该的。三、一审法院适用法律错误。在上诉人有证据证明本案一审被告主体合法适格的前提下，一审法院无理驳回上诉人的一审起诉，其所作裁定适用的法律明显错误。请求：撤销绍兴市中级人民法院（2017）浙06行初191号行政裁定，指令绍兴市中级人民法院继续审理。
越城区人民政府答辩称：一、涉案房屋实施拆除的主体是灵芝镇政府（现灵芝街道办事处），原审法院以错列被告为由驳回起诉，事实清楚。鉴于上诉人在原审中的诉讼请求是“拆除涉案房屋的行为违法”，而实施拆除涉案房屋的行政行为主体为灵芝镇政府，具体理由如下：1.2017年6月13日，上诉人向绍兴市越城区人民法院提起的“其�行政争议”一案中（该案的被告是灵芝镇人民政府），在庭审笔录中，上诉人与灵芝镇政府均确认涉案房屋的拆除是灵芝镇政府【详见被上诉人已提交的（2017）0602行初67号行政审判笔录】。2.2016年9月4日，由上诉人的儿子蒋宏国与灵芝镇政府签订的两份《绍兴市集体土地上房屋征收安置补偿协议书》第四条约定，蒋宏国自行腾空后（该协议中已包括涉案房屋的补偿），交由灵芝镇政府拆除。当天，蒋宏国将全部房屋（包括涉案房屋，编号为C475）自行腾空后拆除（详见房屋腾空验收单）。以上事实，均表明拆除涉案房屋行政行为是灵芝镇政府，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定：公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。二、上诉人参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的精神为�，认为被上诉人是本案适格被告，理由不能成立。1.包括涉案房屋的《房屋征收公告》的发布主体虽为被上诉人，但该公告中仅仅记载了征收范围、搬迁腾空期限、安置人口等基本信息。其中第五条明确指定具体由灵芝镇政府组织实施。况且，上诉人并非是对征收公告提起行政诉讼。2.《国有土地上房屋征收与补偿条例》虽然规定了房屋征收与补偿的法定主体是县级以上人民政府，但不能以此作为本案被告主体的依据。（1）该条例中规定的是“房屋征收与补偿”的法定主体，而本案上诉人起诉的是“涉案房屋的拆除行为违法”，两者并非为同一行政行为。（2）行政诉讼应该以作出行政行为的行政机关作为被告，而不能以法律规定的行使职能的主体作为被告。（3）中纪办（2011）8号文件中，认为集体土地上房屋拆迁�能照《国有土地上房屋征收与补偿条例》精神执行，是指具体补偿价格的公允性等内容，并非像上诉人理解的，凡是涉及集体土地上的房屋拆迁，所有的行政行为均是由县级以上人民政府作出的。综上所述，上诉人上诉请求无法律和事实依据，一审法院驳回起诉的裁定认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原裁定。
原审期间双方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。
本院认为：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的机关是被告。……”因此，行政诉讼应该以作出行政行�的机关作为被告。本案中，上诉人和被上诉人均认可拆除涉案房屋的行政行为由原灵芝镇政府所实施，原灵芝镇政府亦自认涉案房屋系其组织实施拆除的，故原灵芝镇政府系本案的适格被告。上诉人蒋六四诉称，原灵芝镇政府拆除了涉案房屋系受越城区政府委托，但未能提供越城区政府委托原灵芝镇政府拆除涉案房屋的证据，越城区政府又否认委托原灵芝镇政府拆除案涉房屋的事实。上诉人提出原灵芝镇政府受越城区政府委托拆除涉案房屋的理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。虽然涉案被拆除房屋在征收范围内，越城区政府系涉案房屋的房屋征收公告的发布主体，但征收行为与强制拆除行为系两个不同的行政行为，上诉人称原灵芝镇政府强制拆除涉案房屋的行为是履行越城区政府房屋征收决定的行为，强制拆除行为应由越城区政府承担法律责任，缺乏法律依据�本院亦不予采纳。被诉行政行为不是越城区政府作出，现上诉人起诉时将越城区政府错列为被告，经原审法院释明后，又拒绝变更被告，原审法院据此裁定驳回起诉正确，依法应予维持。上诉人蒋六四的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 江 勇
审判员 唐维琳
审判员 王玉岳
二〇一八年一月二十二日
书记员 张 莹