广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）佛中法民四终字第144号
上诉人（原审被告、原告）刘天吉，男，汉族，住四川省广汉市金轮镇。
委托代理人唐水元，广东昊法律师事务所律师。
上诉人（原审原告、被告）广东宏宇集团有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。
法定代表人欧琼芝，总经理。
委托代理人张涛，广东中信致诚律师事务所律师。
委托代理人缪韵婷，女，汉族，住广东省佛山市南海区狮山镇，系广东宏宇集团有限公司员工。
原审第三人佛山市同伟企业管理咨询有限公司，住所地广东省佛山市禅城区张槎街道青柯段C座3号，企业法人营业执照注册号440602000192063。
法定代表人霍惠英。
原审第三人佛山市南海区官窑阳双陶瓷原料经营部，住所地广东省佛山市南海区狮山镇。
经营者梁蔚妍，女，汉族，1972年12月16日出生，住广东省佛山市禅城区。
原审第三人刘庆华，女，汉族，1972年4月11日出生，住广东省佛山市禅城区，系佛山市南海区官窑浪驰五金经营部的经营者。
上诉人刘天吉因与上诉人广东宏宇集团有限公司（以下简称宏宇集团公司）、原审第三人佛山市同伟企业管理咨询有限公司（以下简称同伟企业管理咨询公司）、佛山市南海区官窑阳双陶瓷原料经营部（以下简称阳双陶瓷原料经营部）、刘庆华劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2013）佛城法湾民初字第276号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条的规定，判决：一、确认宏宇集团公司与刘天吉在2006年11月21日至2013年3月12日存在劳动关系；二、宏宇集团公司应在判决发生法律效力之日起十日内向刘天吉支付解除劳动合同的经济补偿33979.99元；三、驳回宏宇集团公司的其他诉讼请求；四、驳回刘天吉的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件免收诉讼费。
上诉人刘天吉不服原审判决，向本院提起上诉称：刘天吉于2006年11月21日进入宏宇集团公司工作，在宏宇集团公司担任保安队长职务，2009年双方有签订劳动合同，当时劳动合同空白部分不得填写，只允许刘天吉在劳动者签署地方签名，该空白劳动合同已经由宏宇集团公司掌控。刘天吉20**年3月到2013年2月期间实收工资分别是4689.12元、4834.28元、4632.02元、4699.28元、4534.92元、4534.92元、4669.92元、4984.92元、4534.92元、4534.92元、4675（约）元、8796.35（约）元，刘天吉实收工资平均为5018.38元，应收平均工资为5253.24元。2013年3月10日，宏宇集团公司关停刘天吉工作手机（手机号码属于公司集团网）；3月12日下午，宏宇集团公司不再让刘天吉继续打卡上班，非法解除与刘天吉的劳动关系。另外，刘天吉提供的证据5通知一份，可以证明刘天吉餐票的公章也是宏宇集团公司行政办的公章，宏宇集团公司至今还在使用该餐票，因此刘天吉与宏宇集团公司存在劳动关系。一审的光盘记录的时间是2013年3月13日，是刘天吉与行政总经理冯锦忠的当面谈话录音，其在录音中明确是开除刘天吉，因此双方劳动关系解除是单位非法解除了刘天吉劳动关系。对于冯锦忠的身份已经可以确认，是宏宇集团公司的副总经理，主管行政工作。其工作地点是宏宇集团公司3楼，即石湾车站，这是一个客观事实，刘天吉已经充分举证，不是一审法院认为的未能举证事项。一审法院以2013年3月22日、4月24日继续发放工资而认为双方是协商解除劳动关系理据不充足，4月24日发放的是3月工资，3月13日刘天吉被公司禁止上班，不让进公司门口，4月24日的工资只有1900多元，宏宇集团公司没有足额支付刘天吉工资，强行要求刘天吉离开公司。刘天吉在不准予上班的情况下有报警，请求继续上班的行为，可以证明是公司违法解除与刘天吉的劳动关系。为维护刘天吉合法权益，依据《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律法规规定，提出上诉，请求：1.维持第一项和第三项判决；2.撤销原审判决第二项和第四项，另行改判宏宇集团公司支付刘天吉非法解除劳动合同的赔偿金68292.12元、未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金5253.24元，并由宏宇集团公司承担诉讼费用。
上诉人刘天吉对其诉称在二审期间提供如下新的证据：1.佛山市公安消防局的消防安全知识培训合格证，是单位组织安排消防培训由消防局出具的。该证据上面有宏宇集团公司的公章，拟证明双方存在劳动关系；2.餐票一组，该餐票至今仍在公司使用，员工午餐、晚餐都是使用该餐票，拟证明与一审诉讼中提交的工作牌上“宏宇企业行政办”的公章是宏宇集团公司公章。对上述两份证据，上诉人宏宇集团公司质证认为，经核对原件与复印件是一致的，但两份证据都不属于新证据，一审之前该两份证据是存在的，因此不属于二审的新证据；宏宇集团公司对两份证据真实性、合法性、证明内容均有异议。关于消防安全知识培训合格证，所写的单位是“佛山市宏宇集团”，跟本案宏宇集团公司的名称是不一致的。关于餐票，上面加盖的公章是“宏宇企业行政办”，宏宇集团公司也没有使用这样的公章，因此上述证据均与本案无关。原审第三人同伟企业管理咨询公司、阳双陶瓷原料经营部、刘庆华均未发表质证意见。
针对上诉人刘天吉的上诉，上诉人宏宇集团公司答辩称：1.刘天吉与宏宇集团公司之间不存在劳动关系，刘天吉与本案第三人之间存在劳动关系；2.刘天吉也没有举出任何证据证明本案存在违法解除劳动合同的情形，因此其要求支付违法解除劳动合同的赔偿金是不合理的；3.刘天吉要求支付代通知金也是没有法律依据。综上，刘天吉的上诉请求不合理，应当予以驳回。其他的意见坚持宏宇集团公司上诉的意见。
针对上诉人刘天吉的上诉，原审第三人同伟企业管理咨询公司、阳双陶瓷原料经营部、刘庆华均未发表答辩意见。
上诉人宏宇集团公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清、适用法律错误，具体如下：1.与刘天吉存在劳动关系的单位应为第三人，而非宏宇集团公司，对于此问题的认定，原审法院明显适用法律错误。原审法院已查明刘天吉的社会保险费的缴纳单位为同伟企业管理咨询公司，工资发放单位为佛山市南海区官窑浪驰五金经营部、阳双陶瓷原料经营部，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：工资支付凭证或记录（职工工资发放名册），缴纳各项社会保险费的记录。据此，与刘天吉存在劳动关系的单位应为第三人，而非宏宇集团公司；况且，在没有任何证据显示宏宇集团公司与刘天吉存在劳动关系的情形下，原审法院却推定宏宇集团公司与刘天吉存在劳动关系，明显是适用法律错误。为此，请求二审法院纠正原判决的错误认定。2.原审法院仅依刘天吉的陈述判定宏宇集团公司与第三人存在关联关系，进而认定宏宇集团公司是刘天吉劳动关系中的用人单位，属认定事实不清。原审法院仅依刘天吉单方面陈述就推测判定宏宇集团公司与上述两第三人存在关联关系，且是刘天吉劳动关系中的用人单位，属于事实认定不清。经多方查证，刘天吉在曾租住的场地内私设赌场，扰乱社会治安，给周边居民的生活造成恶劣的影响，由宏宇集团公司员工等投诉后被查处，刘天吉对此怀恨在心，一直伺机报复，其利用各种途径了解到宏宇集团公司的一些内部情况，故意制造诉讼针对宏宇集团公司。在本案中，刘天吉虽了解宏宇集团公司一些情况，但根本拿出不任何实质的证据证明其与宏宇集团公司存在劳动关系。3.原审法院在认定劳动关系起始点上也存在事实认定不清。由于刘天吉与宏宇集团公司不存在劳动关系，因此，宏宇集团公司无法提供刘天吉入职等工作情况，原审法院就此认定刘天吉的主张成立，即刘天吉与宏宇集团公司在2006年11月21日至2013年3月12日存在劳动关系。而原审法院实际查明的情况，是从2011年1月至2013年3月期间刘天吉的社会保险费由同伟企业管理咨询公司缴纳。退一步讲，即使宏宇集团公司真与刘天吉存在劳动关系，其起算点也应自2011年3月起算，而非2006年11月21日。原审法院的认定显然有违以事实为依据的审判原则。为此，提起上诉，请求二审法院：1.撤销原审判决，改判宏宇集团公司与刘天吉之间不存在劳动合同关系；2.改判宏宇集团公司不应向刘天吉支付解除劳动合同的经济补偿金33979.99元；3.本案的诉讼费用由刘天吉承担。
上诉人宏宇集团公司对其诉称在二审期间未提供新的证据。
针对上诉人宏宇集团公司的上诉，上诉人刘天吉答辩认为：与刘天吉的上诉意见及补充意见一致。
针对上诉人宏宇集团公司的上诉，原审第三人同伟企业管理咨询公司、阳双陶瓷原料经营部、刘庆华均未发表答辩意见，也未提供新的证据。
在二审期间，根据上诉人刘天吉在二审期间提供的新证据佛山市公安消防局的消防安全知识培训合格证，本院到佛山市公安消防局调查核实，佛山市公安消防局向本院出具了确认刘天吉在二审期间提供的粤消培字第NO.1101264号消防安全知识培训合格证由其颁发的证明以及2011年10月24日佛山市公安消防支队禅城区大队的消防培训信息表一份，证明2011年10月24日，刘天吉参加了佛山市公安消防支队禅城区大队的消防安全知识培训，该两份证据均记载刘天吉的工作单位是佛山市宏宇集团。经质证，上诉人刘天吉对上述证据的真实性、合法性、关联性均没有异议。上诉人宏宇集团公司质证认为，对真实性没有异议，但上述两份证据都表示企业名称为“佛山市宏宇集团”，与宏宇集团公司的名称不一致。原审第三人同伟企业管理咨询公司、阳双陶瓷原料经营部、刘庆华均未发表质证意见。
对上诉人刘天吉在二审期间提交的证据佛山市公安消防局的消防安全知识培训合格证，经核对，原件与复印件是一致的，且本院到佛山市公安消防局调查核实，佛山市公安消防局也向本院出具了确认刘天吉在二审期间提供的粤消培字第NO.1101264号消防安全知识培训合格证由其颁发的证明，故本院对刘天吉在二审期间提交的证据佛山市公安消防局的消防安全知识培训合格证的真实性予以确认。对于上诉人刘天吉在二审期间提交的证据餐票一组，宏宇集团公司质证认为对证据真实性、合法性、证明内容均有异议，认为餐票上面加盖的公章是“宏宇企业行政办”，宏宇集团公司也没有使用这样的公章，该证据与本案无关。因该证据显示盖章单位是“宏宇企业行政办”，与宏宇集团公司的名称并不一致，故本院认为其不能单独作为确认刘天吉主张的刘天吉与宏宇集团公司存在劳动关系的依据。对于佛山市公安消防局向本院出具的确认刘天吉在二审期间提供的粤消培字第NO.1101264号消防安全知识培训合格证由其颁发的证明以及2011年10月24日佛山市公安消防支队禅城区大队的消防培训信息表一份，宏宇集团公司质证认为对真实性没有异议，故本院对其真实性予以确认。上述证据证明了刘天吉于2011年10月24日参加佛山市公安消防支队禅城区大队的消防安全知识培训，但因该两份证据均记载刘天吉的工作单位是佛山市宏宇集团，与宏宇集团公司的名称并不一致，同理，本院认为其不能单独作为认定刘天吉与宏宇集团公司存在劳动关系的依据。
经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。
本院认为：本案属于劳动合同纠纷。本案争议的焦点为：一是刘天吉与宏宇集团公司是否存在劳动关系；二是刘天吉与宏宇集团公司之间劳动关系解除的原因以及宏宇集团公司是否应向刘天吉支付违法解除劳动合同的赔偿金及未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金。
首先，关于刘天吉与宏宇集团公司是否存在劳动关系的争议焦点。在本案中，根据原审法院及本院查明的事实，第一，虽然宏宇集团公司在工商行政部门登记的住所地是佛山市禅城区季华五路，但是，宏宇集团公司在一审诉讼中称其在佛山市禅城区江湾二路（石湾汽车站对面）的三楼有“宏宇集团”标志的牌匾的原因，是因为在汽车站对面主要是广东宏宇陶瓷有限公司使用，宏宇集团公司与其有业务关系，所以租用了一个办公室，即宏宇集团公司在诉讼中确认了其在佛山市禅城区江湾二路（石湾汽车站对面）的三楼有办公的事实。第二，根据刘天吉的社会保险费缴费证明反映，从2011年1月至2013年3月为刘天吉缴费的单位是同伟企业管理咨询公司，而同伟企业管理咨询公司于2010年10月8日登记成立，股东是霍惠英、梁蔚妍。另外，刘天吉称工作期间每月20-25日通过在招商银行开设的银行账户收取工资。经核实，在2012年6月21日前向刘天吉收工资银行账户汇入款项的单位是佛山市南海区官窑浪驰五金经营部，2012年7月21日后的汇款单位是阳双陶瓷原料经营部。佛山市南海区官窑浪驰五金经营部是个体工商户，经营者是刘庆华，经营场所是在佛山市南海区官窑瑶平路北侧润和商业广场内，已于2013年5月17日注销。阳双陶瓷原料经营部也是个体工商户，经营者为梁蔚妍。在一审诉讼中，刘天吉申请追加第三人后，原审法院到佛山市禅城区江湾二路的三楼向刘庆华、梁蔚妍送达了有关的法律文书。送达时刘庆华正在上述地点工作，而梁蔚妍的办公台就在刘庆华的旁边。但是，关于为本案刘天吉社会保险费的缴费的股东梁蔚妍以及发放工资的经营者刘庆华、梁蔚妍在宏宇集团公司经营场所工作的原因，宏宇集团公司在一、二审诉讼中均没有给予合理解释。第三，佛山市南海区官窑浪驰五金经营部、阳双陶瓷原料经营部在2012年6月21日、7月21日除向刘天吉付款外，还向宏宇集团公司的员工花名册登记的员工缪韵婷等人发放工资。另外，根据佛禅劳人仲案非终字（2013）387号案件材料、（2013）佛城法湾民初字第88号的案卷材料反映，宏宇集团公司存在与员工签订书面劳动合同，但缴纳社会保险费的单位是同伟企业管理咨询公司，由佛山市南海区官窑浪驰五金经营部、阳双陶瓷原料经营部发放工资的情况。同样，关于其公司员工由第三人发工资、缴纳社会保险费的原因，宏宇集团公司在一、二审诉讼中也没有给予合理解释。在本案中，刘天吉提供了工作证、居住证、门禁卡、工资发放银行记录、消防安全知识培训合格证等证据，以证明其与宏宇集团公司存在劳动关系。虽然宏宇集团公司对真实性或者证明内容有异议，但是，一方面，宏宇集团公司在佛山市禅城区江湾二路（石湾汽车站对面）设立了经营办公的场所，刘天吉主张工作地点即佛山市禅城区江湾二路；另一方面，向刘天吉发放工资、缴纳社会保险费的单位经营者、股东就在上述经营办公的场所工作；而且同时也为宏宇集团公司的其他部分员工发放工资、缴纳社会保险费。对于上述事实，宏宇集团公司未能提供相反证据予以反驳及合理解释。因此，综合本案相关证据及上述事实，本院采信刘天吉的主张，认定刘天吉与宏宇集团公司存在劳动关系。原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款的规定，对宏宇集团公司以其不是刘天吉工资、社会保险费的发放、缴纳单位为由，否认与刘天吉存在劳动关系的主张，不予支持，处理正确，本院予以确认。由于宏宇集团公司等均没有举证证明刘天吉的入职、离职时间等工作情况，原审法院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、第七十五条的规定，对刘天吉关于与宏宇集团公司在2006年11月21日至2013年3月12日存在劳动关系的主张予以认定，处理适当，本院予以认定。宏宇集团公司上诉主张其与刘天吉不存在劳动关系，并且，即使宏宇集团公司与刘天吉存在劳动关系，其起算点也应自2011年3月起算，而非2006年11月21日，因欠缺理据，本院不予采纳。
其次，关于刘天吉与宏宇集团公司之间劳动关系解除的原因以及宏宇集团公司是否应向刘天吉支付违法解除劳动合同的赔偿金的争议焦点。第一，本案中，刘天吉主张是用人单位违法将其辞退，并在原审诉讼中提供了录音资料，以证明2013年3月13日，刘天吉与宏宇集团公司行政总经理冯锦忠的当面谈话，冯锦忠在录音中明确了是开除刘天吉，因此双方劳动关系解除是单位违法解除了刘天吉劳动关系。对于刘天吉陈述的冯锦忠身份，在二审诉讼中，宏宇集团公司称冯锦忠不是其公司的副总经理，并称其在一审诉讼中已经提交了员工花名册，上面也没有冯锦忠的名字。由于刘天吉未能进一步举证证明录音资料中与其谈话人员的身份及是否有权代表宏宇集团公司解除与刘天吉的劳动关系，故刘天吉在原审诉讼中提供的录音资料，不能单独作为认定事实的依据。因此，刘天吉上诉主张是用人单位违法将其辞退，证据不足，本院不予采纳。刘天吉上诉请求宏宇集团公司支付违法解除劳动合同赔偿金，因理据不足，本院不予支持。第二，在劳动关系中，用人单位与劳动者存在管理与被管理的关系，用人单位在获得证据的能力方面较劳动者更有优势，对于劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因的，应视为双方劳动关系是由用人单位提出，双方协商一致解除。本案中，由于刘天吉与宏宇集团公司均未提供有效证据证明离职原因，本院认定双方的劳动关系是在宏宇集团公司提出解除提议后，双方协商一致解除。原审判决根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定，认定宏宇集团公司应向刘天吉支付解除劳动合同的经济补偿金，处理正确。在原审诉讼中，刘天吉提供了收取工资的银行账户记录以证明工资收入情况。原审法院根据刘天吉提供的银行账户记录，认定刘天吉20**年4月至2013年3月的工资收入是60038.53元，并根据《广东省工资支付条例》第十四条第（二）项的规定，确认期间缴纳的社会保险费个人缴费部分2693.72元也属于工资，计算刘天吉离职前12个月的平均工资为5227.69元［（60038.53元＋2693.72元）／12］，并认定宏宇集团公司应支付刘天吉解除劳动合同的经济补偿金33979.99元（5227.69元／月×6.5），认定正确，本院予以维持。宏宇集团公司上诉请求改判宏宇集团公司不应向刘天吉支付解除劳动合同的经济补偿金33979.99元，因缺乏理据，本院不予支持。
第三，关于宏宇集团公司是否应向刘天吉支付未提前一个月通知解除劳动合同的代通知金的争议焦点。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，在以下三种情形下，用人单位解除劳动合同，需提前三十日以书面形式通知劳动者本人，否则应额外支付劳动者一个月工资作为代通知金：（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。由于本案是因劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因而视为双方劳动关系是由用人单位提出，双方协商一致解除，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的三种情形，故刘天吉上诉请求宏宇集团公司支付未提前30天通知解除劳动合同的代通知金，缺乏依据，本院不予支持。原审判决对刘天吉关于宏宇集团公司支付其未提前30天通知解除劳动合同的代通知金的请求不予支持，处理正确，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人刘天吉、广东宏宇集团有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴行政
审 判 员 陈智扬
代理审判员 黄健晖
二〇一四年四月十日
书 记 员 林敏莉