大连市沙河口区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）沙刑初字第414号
公诉机关大连市沙河口区人民检察院。
被告人张某某，住大连市西岗区。曾因盗窃于1982年7月15日经大连市劳动教养管理委员会决定被劳动教养三年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年5月8日经大连市公安局沙河口分局决定被刑事拘留，2013年6月14日被取保候审，2014年12月30日被刑事拘留，2015年1月12日经大连市沙河口区人民检察院批准，并于次日由大连市公安局沙河口分局执行，被依法逮捕。现羁押于大连市看守所。
辩护人郑兆义，辽宁住邦律师事务所律师。
辩护人秦景霞，辽宁民同律师事务所律师。
大连市沙河口区人民检察院以沙检诉刑诉（2015）298号起诉书指控被告人张某某犯贩卖毒品罪，于2015年7月2日向本院提起公诉。本院于当日立案并依法组成合议庭，于同年8月6日、9月2日公开开庭审理了本案。大连市沙河口区人民检察院指派检察员汪辉出庭支持公诉，被告人张某某及其辩护人郑兆义、秦景霞、证人王某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人张某某于2013年5月2日23时许，在本市西岗区八一路优秀巷19号附近，以2200元的价格，卖给孔某某冰毒5.65克；于2013年5月4日12时许，在甘井子区鹏辉新世纪小区拱门处，以2000元的价格，卖给孔某某冰毒5.65克；于2013年5月7日23时许，在南沙街20号附近，贩卖冰毒给孔某某时，被民警当场抓获，从其身上搜出白色晶体5袋。经鉴定，白色晶体共重5克，均检出甲基苯丙胺成分。为证明被告人的上述犯罪事实，公诉机关出示了被告人的供述与辩解、证人证言、鉴定意见、书证等，公诉机关认为被告人的行为构成贩卖毒品罪，应依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款的规定处罚。
被告人张某某辩称：1.2013年5月7日，自己是去孔某某处取电脑机箱，自己兜里有5小袋毒品，共3.5克，自己没有贩卖毒品，不构成贩卖毒品罪；2.侦查人员曾经对其刑讯逼供。
辩护人提出：1.被告人陈述的在侦查阶段被刑讯逼供的情节与证人王某当庭证实的情况以及指认毒品照片上被告人面部的伤痕能相互印证；根据被告人在侦查阶段的供述进行折算，能得出被告人买毒品的价格高出卖给孔某某的价格每克约二百余元，不符合常理；被告人被羁押在禁毒支队一天一夜，但却没有任何审讯笔录或者音像资料，应认定被告人在侦查阶段的供述系刑讯逼供形成，不应作为证据使用；2.因被告人吸毒，其身上携带毒品属正常，其没有贩卖毒品的故意；3.被告人被抓获时民警对毒品当场称量，为3.5克，但鉴定结论上却显示是5克，而且含量达到99%，该份鉴定使用的检材不应是从被告人身上扣押的；4.根据证人孔某某的陈述，孔某某几天之内从被告人处购买的毒品均被孔某某自己吸食，平均每天吸食约3克，不符合生活常识，而且孔某某不能出庭作证，故其证言不具有真实性。综上，被告人不构成贩卖毒品罪。被告人申请出庭的证人王某陈述：2013年5月7日，王某、“英子”和被告人一起去取机箱时被抓获，当时被告人脸上没有伤；当晚在禁毒支队，王某先是听见被告人的惨叫声，之后看见被告人被带出来，看见被告人左眉附近有一块皮肤发黑。
经审理查明，被告人张某某于2013年5月7日23时许，在本市南沙街20号附近，贩卖冰毒给孔某某时，被民警当场抓获，从其身上搜出白色晶体5袋。经鉴定，白色晶体共重5克，均检出甲基苯丙胺成分。
认定上述事实的证据如下：
1.证人孔某某的证言，证实孔某某因吸食毒品被公安机关抓获后，表示愿意协助公安机关抓捕被告人；2013年5月7日19时许，孔某某和被告人联系要10包毒品，被告人说没有那么多钱垫付，孔某某说等被告人过来后把钱给被告人，孔某某让被告人把毒品送到台山附近，被告人开车过来后，孔某某把被告人驾驶的车告诉了警察。
2.被告人张某某在侦查阶段供述，2013年5月7日19时许，孔某某和被告人联系要毒品，被告人想以450元一包的价格卖给孔某某4包，被告人带了5包毒品开车去找孔某某，当日23时许，在台山附近的道边被抓获；被告人身上的伤是自己摔的。
3.扣押清单及罚没物品清单，证实民警在被告人处扣押了5包毒品。
4.被告人指认毒品的照片。
5.大连化学物理研究所现代分析中心出具的分析检测报告，证实送检的5包白色晶体重5克，检出甲基苯丙胺成分，含量为99%。
6.劳动教养决定书，证实被告人的劣迹情况。
7.侦查机关出具的情况说明，证实孔某某、“赵某某”无法找到；证实被告人身上的擦伤是抓捕被告人时，被告人挣扎拒捕，民警强行控制其时，被告人自己摔倒后形成；证实抓获被告人时现场称量毒品的电子秤校正不准；证实2013年5月8日被告人在禁毒支队接受过讯问，但未制作笔录。
8.侦查人员讯问被告人的录音录像材料。
9.被告人2013年5月9日的入所体检表，证实被告人左侧眉弓及左肩皮肤擦伤。
10.常住人口基本信息表，证实被告人的身份情况。
11.案件来源、抓捕经过等。
上述证据，经庭审举证、质证，能相互印证，足以认定。
本院认为，被告人张某某违反毒品管理法规，非法贩卖毒品，其行为妨害了社会管理秩序，侵犯了国家对毒品的管理制度，构成贩卖毒品罪。对被告人应予刑罚处罚。被告人张某某有劣迹，该情节在量刑时予以考虑。
公诉机关指控，被告人张某某于2013年5月2日、4日分别卖给孔某某冰毒5.65克，经查，上述指控证据不充分，本院不予支持。
被告人张某某提出，自己没有贩卖毒品，不构成贩卖毒品罪，其辩护人提出，因被告人吸毒，其身上有毒品属正常，其没有贩卖毒品的故意，经查，公诉机关指控被告人于2013年5月7日贩卖毒品的犯罪事实清楚，证据确实、充分，被告人及辩护人所提的上述意见不能成立。被告人张某某还提出，侦查人员曾经对其刑讯逼供，辩护人提出，被告人陈述的在侦查阶段被刑讯逼供的情节与其他证据能相互印证，应认定其在侦查阶段的供述系刑讯逼供形成，不应作为证据使用，经查，上述意见没有充分证据证实，不能成立。辩护人提出，毒品鉴定结论使用的检材不应是从被告人身上扣押的，经查，本案中关于毒品的分析检测报告是由侦查机关委托，由具有鉴定资质的机构依照法定程序作出，可以作为证据使用，辩护人所提的上述意见不能成立。
综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十七条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
被告人张某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币5000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月30日起至2016年1月22日止。罚金于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省大连市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 郑文龙
人民陪审员 魏丽娟
人民陪审员 扈云生
二〇一四年九月二十五日
书 记 员 姜正则
附：《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。