山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁04民终886号上诉人（原审原告）：滕州市双合盛新型建材有限公司，住所地滕州市级索镇东孔庄村东。法定代表人：杜艳，执行董事。委托诉讼代理人：孔祥勇，男，该公司员工。委托诉讼代理人：郭光奎，山东为众律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滕州市安信建设工程有限公司，住所地滕州市善国北路（市人民医院门诊楼北邻）。法定代表人：黄建民，经理。委托诉讼代理人：李岳、刘丹，山东宁泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡守海，男，1963年10月10日出生，汉族，住枣庄市山亭区。上诉人滕州市双合盛新型建材有限公司（以下简称双合盛公司）因与被上诉人（以下简称安信公司）、胡守海买卖合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院(2017)鲁0481民初3218号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年4月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。双合盛公司上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或者改判；2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案买卖合同相对方是滕州市安信建设工程有限公司应承担付款的责任而不是胡守海个人；二、一审判决利息起始点错误。一审审理时上诉人明确要求利息从打欠条之日计算至实际履行之日，该请求合法有据，一审法院未予支持是错误的，请求二审法院依法改判。安信公司辩称，一审关于利息起算点判决正确，胡守海打的欠条没有约定还款期限，利息应从起诉之日起开始计算。胡守海即不是职务行为也不构成表见代理，作为实际施工人应当承担付款责任。胡守海未到庭答辩。双合盛公司向一审法院起诉请求：1.判决被告支付砖款313000元及逾期付款损失（自2012年5月16日起以313000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算至给付之日）；2.本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2012年3、4月期间，胡守海与双合盛公司口头约定，向双合盛公司购买建筑用砖，双合盛公司依约履行完毕后，2012年5月16日，胡守海向双合盛公司出具欠条一份，注明其共欠双合盛公司货款313000元，双合盛公司多次索要未果而形成诉讼。另查明，2011年1月1日，安信公司与胡守海签订工程承包合同，将大同天下G区25#、26#楼转包给胡守海施工。又查明，2013年1月21日滕州市安信建筑安装工程有限责任公司将企业名称变更为滕州市安信建设工程有限公司。一审法院认为，根据原、被告诉辩意见，本案的争议焦点为：一、胡守海向双合盛公司购买建筑材料行为是否构成职务代理或者表见代理；二、本案中买卖合同的相对方是安信公司还是胡守海；三、安信公司是否应因其非法转包并收取管理费的行为而承担付款责任。一、关于胡守海向双合盛公司购买建筑材料行为是否构成职务代理或者表见代理的问题。首先，职务代理是指，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。职务代理的构成必须满足：其一，代理人是法人或者非法人组织的工作人员；其二，代理人实施的必须是其职权范围内的事项；其三，必须以该法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为。主张职务代理的一方应负举证责任。本案中，双合盛公司认为胡守海的行为构成职务代理行为的理由是：供砖时胡守海自称大同天下G区25#、26#楼项目经理；出具的欠条中胡守海注明大同天下G区25#、26#楼；出具的证明中注明所购的砖用于大同天下G区25#、26#楼；工程签证单上的施工单位有安信公司盖章，负责人上有胡守海签字等。法院认为，结合职务代理的构成要件，双合盛公司的上述观点和证据均不具有证明胡守海的行为系职务代理行为的证明力。一是没有证据证明胡守海系安信公司职工，与安信公司存在合法的人事或劳动关系、工资关系、社会保险关系。二是没有证据证明胡守海实施的买卖行为在其职权范围内：涉案工程签证单不是授权或者职务身份证明，没有其他证据能够证明胡守海持有具有职务代理意义的身份证明、介绍信、授权委托书、施工合同、印鉴等。三是没有证据证明胡守海是以安信公司的名义实施的买卖行为：双合盛公司没有提供其所述的胡守海曾自称安信公司项目经理的相关证据；两被告之间签订的工程承包合同系转包合同，亦非内部承包合同，其中也没有任何关于胡守海可以使用安信公司名义的授权规定；胡守海向双合盛公司出具的欠条和证明中，落款均为其个人，没有加盖任何含有安信公司标识的印章，其中所写的“大同天下G区25#、26#楼”，不具有明确的指向性和说明性，据此无法推定这两份证据是胡守海代表安信公司所出具。故对双合盛公司提出的胡守海向其购买建筑材料的行为系职务代理这一主张，法院依法不予采信。其次，表见代理是指，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案中，双合盛公司没有提供能够证明订立合同的当时，胡守海具有代理权表象的证据，如与胡守海有关的工地标识牌，持有安信公司的授权文件、合同书、公章、印鉴等权利外观标识；其提供的工程签证单，也不具有相关的证明力。因此，胡守海在与双合盛公司发生买卖行为时，不具有足以使双合盛公司相信其有权代理安信公司的事实和理由，即胡守海的行为在权利外观上，未形成具有代理权的表象。双合盛公司与胡守海在口头约定买卖合同的当时，没有注意审查核实胡守海的实际身份及有无代理权限，也没有要求其以安信公司名义订立书面合同；在胡守海向其出具欠条和证明时，亦没有要求其加盖与安信公司相关联的印章；亦没有证据证明，在合同履行期间，双合盛公司曾向安信公司核实胡守海的代理权限及要求安信公司对其买卖行为进行确认或追认。由此可见，双合盛公司在买卖过程中没有尽到合理注意义务，其行为在主观上具有明显过失。故法院认为，本案中胡守海的行为在客观上没有形成具有代理权的表象，双合盛公司的行为在主观上也存在明显过失，不符合表见代理的构成要件，该行为不属于表见代理。综合以上两点，法院认为，胡守海以其个人的名义与双合盛公司订立了买卖合同，并以个人的名义出具了欠条，系其个人行为，不构成职务代理或表见代理。二、本案中买卖合同的相对方是安信公司还是胡守海的问题。双合盛公司认为本案中买卖合同的相对方是安信公司，而不是胡守海，理由是：涉案建筑用砖的收货地址是安信公司承包施工的大同天下G区25#、26#楼，因此购买方和收货方应是安信公司；胡守海是收货经办人，并自称安信公司的项目经理；买卖的建设用砖已全部用于大同天下G区25#、26#楼建设，原告的所售货物已经物化为安信公司承包的建筑物，变成安信公司的工程产值即包含在工程造价中。法院认为，根据合同相对性原则，双合盛公司的上述观点均不成立，一是收货地址仅能体现出合同履行情况，而以此证明合同的相对人，没有法律依据；二是双合盛公司提交的欠条、证明中的落款均为胡守海个人，没有加盖安信公司的印鉴，安信公司也没有予以确认或追认；三是如上所述，胡守海与双合盛公司发生的买卖行为是个人行为，不构成职务代理；四是即使涉案建筑材料已被全部用于安信公司承包的工程中，但双合盛公司的请求权是基于买卖合同所生之债，并非物上请求权，不具有追及效力。故法院认为，双合盛公司与胡守海成立买卖合同关系，该合同的相对方为胡守海，安信公司不是该买卖合同的相对人，双合盛公司的该项主张，没有事实和法律依据，法院依法不予采信。三、安信公司是否应因其非法转包并收取管理费的行为而承担付款责任的问题。双合盛公司认为，按照《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”并且，安信公司的非法转包行为在主观上有过错，损害了其债权的实现，因此两被告均应承担还款责任。法院认为，该条司法解释系关于规范民事诉讼程序的规定，列为共同诉讼人并不意味着该诉讼参与人必然会承担责任。本案中，一是双合盛公司已经将安信公司和胡守海列为共同被告，且两被告之间为非法转包关系，而非挂靠；二是双合盛公司和胡守海之间的买卖行为与两被告之间的非法转包行为系两个不同的法律关系，依照合同相对性原则，双合盛公司应向胡守海请求支付合同价款；三是胡守海的违约行为是其个人的过错，没有证据证明安信公司的行为造成了胡守海的违约；四是安信公司向胡守海收取管理费的行为与本案无关。故法院认为，双合盛公司的该项主张，没有事实和法律依据，法院依法不予采信。综上所述，双合盛公司与胡守海虽然没有订立书面合同，但结合本案相关证据，其由口头约定而订立的买卖合同法院予以确认，该合同系当事人真实意思表示，内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。该买卖合同关系，不同于两被告之间通过工程承包合同形成的工程转包合同关系，原、被告三方分别设立了不同的合同关系，各方当事人均应依据各自的合同向其相对方主张权利或者履行义务。双合盛公司依约将建筑用砖交付给胡守海，胡守海未依照合同约定支付货款，构成违约，故双合盛公司要求胡守海支付货款313000元的诉请，于法有据，法院依法予以支持。胡守海与双合盛公司的买卖行为系个人行为，不构成职务代理或表见代理，故双合盛公司要求安信公司支付货款的诉请，没有事实和法律依据，法院依法不予支持。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定：买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。故双合盛公司要求被告胡守海支付逾期付款损失的诉请，于法有据，法院依法予以支持。因双合盛公司和胡守海在欠条中没有约定还款期限，故双合盛公司要求自2012年5月16日起计算逾期付款损失的诉请，于法无据，法院依法不予支持，应自双合盛公司起诉之日，即2017年6月1日，开始计算逾期付款损失。胡守海经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证及辩论的权利，由此产生的法律后果由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告胡守海支付原告滕州市双合盛新型建材有限公司货款313000元；二、被告胡守海赔偿原告滕州市双合盛新型建材有限公司逾期付款损失（以313000元为基数，自2017年6月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%计算）；三、驳回原告滕州市双合盛新型建材有限公司的其他诉讼请求。上述第一、二项于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5995元，由胡守海负担。二审中上诉人提交二份新证据。证据1、两份大同天下材料对账单；对账单主体为建设单位和施工单位即本案被上诉人安信公司，施工单位除了安信公司印章外，经办人一栏有胡守海签名。证据2、工程签证单1页；有三方签字盖章：建设单位、监理单位、施工单位；施工单位即被上诉人安信公司，负责人一栏有胡守海签名。两份证据拟证明：胡守海在对外关系上均以安信公司工作人员的身份签署意见即对账，进一步证明胡守海在该案争议的工程上履行的行为是职务行为。上诉人提交的是复印件，上诉人无法获取原件，如果被上诉人对此不予认可，庭前上诉人已经向二审法院提交了调取证据申请书，申请二审法院对该证据进行核实。被上诉人发表质证意见认为，该两组证据均是复印件，对真实性有异议。即便是原件也不能证明上诉人的证明目的，根据一审提交的安信公司与胡守海之间的工程承包合同，以及胡守海的事实说明，安信公司与胡守海之间是转包关系。转包关系影响到建设单位、施工单位与胡守海三方之间的有关工程签证、工程结算、质量验收、拔款，涉及这些方面，安信公司都要以施工单位的身份去盖章，因为中标备案的是安信公司，而胡守海也都会以负责人或经办人的名义进行签字，因为胡守海是实际施工人，胡守海是实际投资收益人，对于三方之间产生的问题，安信公司盖章、胡守海签字是很正常的，符合转包和出借资质情形的一般惯例。上诉人提交的复印件从用途上是建设单位与施工单位之间的结算、对账以及工程变更签证。该两组证据使用范围是建设单位、施工单位、胡守海之间，即安信公司盖章，胡守海签字，对外针对的仅是建设单位，这是转包关系所决定的。除此之外，不会以这种形式对外出现。而本案是胡守海对外购买材料，在胡守海对外购买材料问题上不会出现安信公司盖章胡守海签字的问题，因为胡守海购买材料租赁设备是胡守海自己的问题，安信公司不会过问。上诉人截止目前没有任何证据证明胡守海在购买材料过程中，有安信公司知情或参与，即使有上述两份证据的原件对本案也没有实质意义。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本案双方当事人争议的焦点有两个，一、安信公司是否应当对涉案建筑用砖买卖合同的货款承担付款责任；二、未付货款的利息该从何日开始计付。对于焦点问题一，本院认为，根据上诉人双合盛公司提交的材料对账单、工程签证单等证据，有胡守海作为安信公司大同天下G区项目经办人或者负责人的签名，但该部分证据也符合工程转包胡守海，胡守海作为实际施工人以安信公司名义施工的形式特征，因此，根据上述证据，本院不能直接认定胡守海即是安信公司大同天下G区项目负责人。对于胡守海与双合盛之间的买卖合同，欠款主体表明的是胡守海个人，注明的大同天下G区25#、26#砖款，根据一审法院查明的事实构不成表见代理，也不能认定为安信公司的买卖行为，因此，上诉人双合盛公司要求被上诉人安信公司承担付款责任缺乏法律和事实依据，其主张本院不予支持。对于焦点问题二，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定，买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。根据上述法律的规定，本案中没有约定付款期限，但在欠款条中明确了欠条出具的日期2012年5月16日，应当在欠款单据出具的次日即2012年5月17日起计付逾期付款损失。综上所述，一审判决部分不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持山东省滕州市人民法院(2017)鲁0481民初3218号民事判决第一项、第三项及案件受理费部分；二、变更山东省滕州市人民法院(2017)鲁0481民初3218号民事判决第二项为“胡守海赔偿原告滕州市双合盛新型建材有限公司逾期付款损失（以313000元为基数，自2012年5月17日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%计算）”。如果未本按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审案件受理费5995元，由被上诉人胡守海负担。本判决为终审判决。审判长  龚爱梅审判员  杨丽娜审判员  孙 晓二〇一八年六月十九日书记员  高文娜