辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽08民终1401号
上诉人（原审被告）：营口市中心医院，住所地:营口市西市区
法定代表人：孙宏泰，该医院院长。
委托诉讼代理人：田方，女，该医院医生。
委托诉讼代理人：王丽，辽宁长弓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：原告吕玲，女，1976年3月28日出生，汉族，农民，现住大石桥市
被上诉人（原审原告）：赵某，
法定代理人：吕玲（系赵某母亲）。
被上诉人（原审原告）：赵国强，男，1952年12月18日出生，汉族，农民，现住址同上。
被上诉人（原审原告）：徐艳春，女，1950年2月28日出生，汉族，农民，现住址同上。
四被上诉人共同委托代理人：李雅红，营口市正源法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：林绵勇，男，1980年7月6日出生，汉族，村诊所医生，现住大石桥市水源镇新建村。
委托诉讼代理人：王龙，辽宁开宇律师事务所律师。
上诉人营口市中心医院（以下简称中心医院）因与被上诉人吕玲、赵某、赵国强、徐艳春，被上诉人林绵勇医疗损害责任纠纷一案，不服大石桥市人民法院（2016）辽0882民初3103号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人中心医院的委托诉讼代理人田方、王丽，被上诉人吕玲、赵某、赵国强、徐艳春的共同委托诉讼代理人李雅红，被上诉人林绵勇的委托诉讼代理人王龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中心医院上诉请求：1、请求改判原审判决第一项，减少上诉人给付8万元。2、调整案件受理费的负担。事实与理由：1、原审判决列举了当事人举证、质证和法院对证据的审查，但没有法院认定事实部分，不知法院对本案最终认定什么样的事实，是审判文书漏项。2、原审认定赔偿款项错误。死者的医疗费2602.24元，系三个医院的，法院没有分清分别是多少，医疗费本为患者治疗所需，因患者特殊体质出现过敏，上诉人为其开具的是抗过敏药，属正常花费，患者在上诉人处所产生的医药费不应由上诉人承担，患者在其他医院的医药费更不应判决让上诉人分担80%。救护车费4680元是回运尸体的费用，死亡在外不允许运尸，应就地火化，丧葬费中已包含该项。精神抚慰金原审支持10万元错误，最多只能给付5万元，计算方法为12057元×6年×70%=50639元。3、本案责任划分错误。本案经过两次医学会鉴定，患者因特殊体质，易产生过敏，且有心脏病，自负次要责任，一审法院如果尊重鉴定也应判决三七开的责任，不能判决二八开。对个体诊所与上诉人之间的责任划分与鉴定意见相悖，判决个体诊所承担10%责任错误。个体诊所是致赵某死亡的导火索，且个体诊所发现赵某双黄连过敏还继续使用，耽误最佳抢救时间，应负主责。鉴定部门考虑到实际的赔偿能力，已经加大上诉人责任，鉴定意见让上诉人承担主责，可是法院在此基础上却判决上诉人承担90%的责任，减轻个体诊所责任，对上诉人不公。4、本案采用医疗事故鉴定，应按医疗事故处理条例的规定赔偿。按省高院2013年民事审判热点、难点100题第6题解答，侵权责任法实施后，在充分释明的前提下，如果患者主动选择了医疗事故鉴定，且经医学会鉴定构成医疗事故的，应适用医疗事故处理条例规定的赔偿标准。医疗事故处理条例对死亡没有规定给付死亡赔偿金，如果适用医疗事故处理条例判赔就不应给付死亡赔偿金。
吕玲、赵某、赵国强、徐艳春辩称，
林绵勇辩称，1、4680元运尸费应计算在丧葬费用内，不应另行计算。10万元的精神抚慰金过高，根据《精神损害赔偿司法解释》第十条，根据实际情况，地方经济状况确定，全国各地出台的政策也补偿过造成人身损害赔偿金的百分之三十五。2、责任划分问题，在医患双方之间判定医方承担百分之八十的主要责任已经很高，根据《医疗事故鉴定暂行办法》第三十六条规定，轻微部分责任不应超过总赔偿额的百分之十，一审判决合法合理。3、结合一审查明的情况，死亡结果是由上诉人的延误行为导致，让我方承担责任已属勉强的做法。4、我方因想快速解决此事才没有上诉。请求维持原判。
吕玲、赵某、赵国强、徐艳春向一审法院起诉请求：要求二被告赔偿原告医疗费、交通费、被扶养人生活费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金、丧葬费1006922.24元。
一审法院对有争议的证据和事实认定如下：1、营口市中心医院门诊病历及中国医科大学附属第一医院急诊病历；2、价款额4680元收据一张；3、存放费12395元收据一张；穿脱衣、电费等900元收据；4、毛巾手套费存尸、卫生、车费公2250元收据；5、录音及文字资料；6、中国医科大学法医司法鉴定中心鉴定意见书、营口医学会医疗事故技术鉴定书和辽宁省医学会医疗事故技术鉴定书的鉴定结论存有异议；7、水源镇西青村村委会证明材料。上述证据关于营口市中心医院门诊病历及中国医科大学附属第一医院急诊病历，该证据主要证明的事实是死者在二医院诊治的过程，同时证明患者赵某死亡的事实，该两份证据能够证明这一事实，本院予以采信；4680元收据，开具时间为2015年11月26日，收款人为沈阳天路丧事用品部殡仪车队收取，根据原告的陈述，此款是赵某死亡后运送尸体而产生，而该支出属合理支出，应予采信；存放费12395元，经审查该款系原告、被告为证明死者死亡原因，为医疗事故尚未确定期间存放赵某尸体而发生的合理支出，该证据应予采信；穿脱衣、电费等900元收据以及产生的毛巾手套费、存尸、卫生、车费共2250元收据，该证据予以采信；录音及文字资料为原告与被告林绵勇协商处理死者赔偿时的过程记录，证明的目的是双方曾协商处理，对此证据要证明的事实，本院予以采信；中国医科大学法医司法鉴定中心鉴定意见书、营口医学会医疗事故技术鉴定书和辽宁省医学会医疗事故技术鉴定书的鉴定结论，二被告对真实性无异议，但对证明结论持有异议，上述证据的产生，是在事故发生后，大石桥市卫生局委托法医鉴定部门做出的结论意见和案件审理中，根据当事人的申请，由法院委托相关部门作出的结论，经审查，上述鉴定程序合法，鉴定人员具有相应的鉴定资质，故对三份鉴定结论予以采信；水源镇西青村村委会证明材料证明的是死者赵某被扶养人尚有未成年子女一人，父母健在，其姐弟二人，结合原告提供的户籍簿，原告提供的该份证据符合证据的特性，本院予以采信。
一审法院认为，原告的亲属赵某因患感冒，在被告林绵勇开办的个体诊所及在被告营口市中心医院诊治过程中，因在患者发生药物过敏反应的诊疗过程中二被告存在过错，致使赵某死亡，此事故经中国医科大学法医司法鉴定中心鉴定和辽宁省医学会医疗事故技术鉴定，赵某死亡与二被告的诊疗行为存在直接因果关系。案件审理中，经法院明释，原告坚持做医疗事故技术鉴定，但《中华人民共和国侵权责任法》实施后，最高人民法院关于统一医疗损害案件适用法律的通知明确要求自2011年7月1日起，各级法院所受理的医疗纠纷案件，不再依照《医疗事故处理条例》处理，统一适用《侵权责任法》，据此，本案应按照《侵权责任法》的规定计算和确定原告的损失赔偿额。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，并参照辽宁省2016年道路交通事故损害赔偿标准有关数据计算，原告应获得的赔偿项目为:1、医疗费2602.24元;2、交通费2300元；3、死亡赔偿金241140元（12057元×20年）；4、被扶养人生活费70984元，被抚养人3人，年赔偿总额不超过农村常住居民人均生活费支出额8873元应该赵某8周岁，赔偿10年，赵国强,64周岁，赔偿16年、徐艳春66周岁，赔偿14年，计算为（8873元×10年＋8873元×4年÷2＋8873元×2年÷2人）；5、精神损害抚慰金，本院支持10万元；6、丧葬费26729元。另外，因事故原因待定期间产生的尸体寄存费12395元元以及尸检鉴定费18500元、医疗事故鉴定费2500元，均系案件需要和确定当事人责任而实际发生，属合理支出，二被告应对此承担赔偿责任。关于2015年11月26日产生的4680元，收款人为沈阳天路丧事用品部殡仪车队，此款是赵某死亡后运送尸体而产生，属合理支出，应予赔偿。为处理丧葬事宜而支出的穿脱衣、电费等900元以及毛巾手套费存尸、卫生、车费等共2250元，合计3150元不予支持。上述合计481830.24元。本案二被告应共同承担80%的责任，其中被告林绵勇应在80%的责任内承担10%的责任。综上，为保护双方当事人的合法权益，判决如下：一、被告营口市中心医院赔偿原告吕玲、赵某、赵国强、徐艳春医疗费、交通费、死亡赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、丧葬费等各项损失人民币346917.77元。二、被告林绵勇赔偿原告吕玲、赵某、赵国强、徐艳春医疗费、交通费、死亡赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、丧葬费等各项损失人民币38546.42元。上述确定二被告给付的款项限被告于本判决生效之日起3日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8530元，由被告营口市中心医院负担6141.6元，被告林绵勇负担682.4元，原告自行负担1706元。
本院二审认定的证据与原审认定的证据基本一致。对于本案事实补充查明如下：死者赵某，男，1974年2月1日出生，2015年11月22日，因感冒到大石桥水源镇东青村林绵勇卫生所就诊，诊断为急性上呼吸道感染，急性咽喉炎，22日、23日给予双黄连+地塞米松日一次静点治疗。24日诊断为双黄连过敏，给予付肾肌注，地塞米松静点及安痛定肌注治疗。2015年11月25日，赵某因面目肿胀到营口市中心医院皮肤科就诊，先后诊断为血管神经性水肿，药物待除外及日光性皮炎，给予甲泼尼龙等治疗。当时21:30分，赵某因“寒颤、烦躁2小时余”，被送至急诊室抢救，查体：T37.5℃，P170次/分，R25次/分，Bp50/30mmHg。给予静脉输液、保暖等治疗。22:45分生命体征：P160次/分，R24次/分，Bp80/50mmHg。向家属交代病情，转上级医院。赵某于2015年11月26日1:10分到达中国医科大学附属第一医院，诊断为药物性皮疹，过敏性休克，给予抢救治疗无好转，3:00临床死亡。
另查，经吕玲、赵某、赵国强、徐艳春申请，本院技术处委托营口市医学会对大石桥水源镇东青村林绵勇卫生所、营口市中心医院对于赵某的死亡是否构成医疗事故进行鉴定。营口市医学会于2016年6月8日对于赵某的死亡作出营口医鉴[2016]9号医疗事故技术鉴定书，鉴定结论为构成医疗事故：根据《医疗事故处理条例》第二、四条、《医疗事故分级标准（试行）》、《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条，本病例构成一级甲等医疗事故，两家医疗机构共同承担本次医疗事故的主要责任（大石桥水源镇东青村村林绵勇卫生所占主要责任的30%、营口市中心医院占主要责任的70%）。中心医院对该鉴定不服，申请重新进行医疗事故鉴定。辽宁省医学会于2016年11月29日作出辽医会医鉴字[2016]52号医疗事故技术鉴定书，鉴定结论为：根据《医疗事故处理条例》第二、四条、《医疗事故分级标准（试行）》第一条第一款，《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条第二款规定，本病例构成一级甲等医疗事故，两家医疗机构共同承担本次医疗事故的主要责任（大石桥水源镇东青村村林绵勇卫生承担轻微部分、营口市中心医院承担主要部分）。
再查，赵某为农业家庭户口，在营口市中心医院及中国医科大学附属第一医院共计花费医疗费2602.24元，就医过程中交通费2300元。其妻子为吕玲。其父母育有子女二人，父亲为赵国强，1952年12月出生。母亲徐艳春，1950年2月出生。儿子赵某，2008年1月出生。因事故原因待定期间产生尸体寄存费12395元、尸检鉴定费18500元、医疗事故鉴定费2500元。2015年11月26日，将赵某尸体自沈阳运至营口市殡仪馆产生费用4680元。为处理丧葬事宜而支出的穿脱衣、电费等900元以及毛巾手套费存尸、卫生、车费等共2250元，合计3150元。
本院认为,本案二审争议焦点应为：1、责任比例分劈是否正确。2、医疗费2602.24元应否赔偿。3、运送尸体费用4680元应否赔偿、4、原审认定精神损害抚慰金10万元是否妥当。5、死亡赔偿金应否予以赔偿。
关于责任分劈是否正确的问题。根据认定的证据及本院查明的事实，两次医疗事故鉴定均认定了构成医疗事故，并且上诉人及林绵勇应共同承担赵某死亡的主要责任，在上诉人及林绵勇的责任划分上，虽然两次鉴定意见中的具体表述不同，但均认定了上诉人应承担主要部分的责任。辽宁省医学会的鉴定意见虽是因上诉人申请而重新作出的，但这并不代表人民法院对于其责任比例的认定就不能高于营口市医学会作出的鉴定意见中对于责任比例的划分。因为，根据法律规定，从证据角度来看，鉴定意见仅属于证据的一种，人民法院对于鉴定意见的采信与否以及如何采信应根据案件实际情况予以确定，并非一定全部采信或全部不采信鉴定意见。并且在营口市医学会作出第一次鉴定意见后，人民法院并未对当事人的责任比例进行最终确定。故原审参考鉴定意见并结合本案实际情况对于相关责任进行划分并无不当。
关于医疗费问题，本案医疗费系在上诉人及此后转院抢救过程中发生的救治费用，并不包含在林绵勇卫生所处发生的费用，且属损失的一部分，上诉人应当根据其所负责任比例进行赔偿。
关于运送尸体费用问题，因该费用确已实际发生并且并不包含在丧葬费范围内，故原审认定该费用属于赔偿范围正确。
关于精神损害抚慰金问题，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。本案中，赵某死亡时年仅41周岁，正直壮年，且其尚有多位被抚养人需要抚养，其死亡对于其家人无疑会带来巨大的精神伤害。并且根据鉴定意见，上诉人及林绵勇应对于造成赵某死亡的医疗事故承担主要责任。故原审司法解释规定结合本案实际情况确定相应的精神损害抚慰金数额并无不妥。
关于应否赔偿死亡赔偿金的问题，虽然本案进行的是医疗事故鉴定，但在关于医疗纠纷案件赔偿范围的审理上，《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》都明确规定，人民法院不在参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷。故原审根据《侵权责任法》以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定确定死亡赔偿金正确。
综上，上诉人的上诉请求不能成立,原判认定事实清楚,适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费1100元，由上诉人营口市中心医院负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵洪稷
审判员 秦振敏
审判员 朱隆升
二〇一七年十月二十四日
书记员 宋洪峰