福建省福州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）闽01刑终280号
原公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张某某，女，1980年3月27日出生，汉族，小学文化，无业，住福州市鼓楼区（户籍地四川省内江市东兴区），2015年6月21日因本案被取保候审，2017年2月15日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。
辩护人陈海光、汪林，北京中银（福州）律师事务所律师。
福州市鼓楼区人民法院审理福州市鼓楼区人民检察院指控原审被告人张某某犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年12月22日作出(2016)闽0102刑初903号刑事判决。原审被告人张某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人并听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2014年底至2015年5月，被告人张某某伙同王某某、蒋某某、黄某某等人（另案处理）在福州市鼓楼区洪山镇及福州市鼓楼区福飞路等地通过网络群聊、聚会等方式向群众宣传AMT国际金融投资集团公司理财项目，并以高额利息回报为诱饵，吸收被害人李某某、郑某、汪某等15人投资款共计1410485元人民币（币种，下同），已返还利息及本金共计301696.88元，被害人损失金额为1108788.12元。
2015年6月20日，被告人张某某被公安机关抓获，公安机关查封被告人张某某名下的福建省闽侯县甘蔗街道滨江西大道77号正荣润园3#楼201单元的房产、正荣润园3#-18#（4#、11#楼除外）地下室地下2层35车位，并扣押其名下的保时捷帕纳美拉轿车一部、奔驰小型汽车一部，其使用的华为手机一部。
原判列述了相关书证、被害人陈述、证人证言及被告人供述等证据予以证实。
原判认为，被告人张某某违反国家金融管理的相关法律规定，伙同他人向不特定公众非法吸收资金，扰乱金融秩序，吸收金额共计1410485元，已返还利息及本金共计301696.88元，被害人损失金额为1108788.12元，被告人张某某犯罪情节严重，其行为已构成非法吸收公众存款罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决：（一）被告人张某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元。（二）责令被告人张某某退赔被害人（退赔清单附后）。被告人张某某名下已被公安机关查封冻结的福建省闽侯县甘蔗街道滨江西大道77号正荣润园3#楼201单元（预售合同号：20130530027）的房产、正荣润园3#-18#（4#、11#楼除外）地下室地下2层35车位（预售合同号：20130750175）的房产，以及被告人张某某名下已被扣押的保时捷帕纳美拉轿车一部、奔驰小型汽车一部，其使用的华为手机一部拍卖后用于退赔被害人，不足部分责令被告人张某某继续退赔。（三）继续追缴被告人张某某非法所得1.3万美元，上缴国库。
张某某上诉称，原判事实不清、证据不足；本案系ATM公司单位犯罪，其系受害人。请求二审改判其无罪。
张某某的辩护人提出如下辩护理由：本案系ATM公司单位犯罪，张某某也系受害人；原判认定的损失金额有误，应进行审计。
经审理查明：原审法院在判决书中所列举的认定本案事实的证据，系侦查机关依法收集并经一审庭审质证，证据来源合法，内容真实客观，证据间能相互印证，形成证据锁链。本院对一审认定的事实和证据予以确认，相关诉辩意见与审理查明的事实不符，不予采纳。二审期间，上诉人张某某及其辩护人未向本院提交新的证据。
本院认为，上诉人张某某违反国家金融管理相关规定，以投资等方式向社会公众非法吸收资金，吸收金额共计1410485元，造成被害人损失1108788.12元，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大、情节严重。关于张某某及其辩护人提出的本案系ATM公司单位犯罪的诉辩意见，经查，原侦查机关已提取在案的相关书证证实，ATM公司并未进行工商登记，该公司并不存在，且其存在的主要目的是为实施涉案的吸收资金行为，存在去单位化的情形，本案依法不应认定为单位犯罪，该诉辩意见于法无据，不予采纳。关于张某某及其辩护人提出的其也系受害人的诉辩意见，经查，张某某所在的犯罪团伙内部按层级享受不同比例的客户分红，张某某向其下线吸收资金后转交给其上线或其所在的犯罪团伙并从中分得一定比例的款项，其在本案中的被告人身份并不影响其在其他案件中可能系被害人身份的认定，该诉辩意见无理，不予采纳。原判事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 林燕芳
审 判 员 张 晓
代理审判员 李平盛
二〇一七年二月二十四日
书 记 员 杨秋虹
本案适用的法律条文和司法解释：
《中华人民共和国刑法》
第一百七十六条：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）为依法惩治非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪活动，根据刑法刑法有关规定，现就审理此类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：第二条实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法刑法第一百七十六条一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；（十一）其他非法吸收资金的行为。第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。具有下列情形之一的，属于刑法刑法第一百七十六条一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。