山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鲁08民终428号
上诉人（原审原告）济宁宏旭房地产开发有限公司。
法定代表人杨宝华，董事长。
委托代理人赵永刚。
上诉人（原审第三人）崔云。
被上诉人（原审被告）张成。
委托代理人李伟，山东公明政和律师事务所律师。
原审第三人张西延。
上诉人济宁宏旭房地产开发有限公司、崔云因案外人执行异议纠纷一案，不服济宁市任城区人民法院（2015）任民初字第4465号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院认定，2013年11月1日，原告济宁宏旭房地产开发有限公司与第三人张西延签订《济宁市商品房买卖合同》，第三人购买原告开发的位于开元建安工程公司片区2号楼0105号房屋，房屋总价款为2852160元，合同签订后，张西延支付了2552160元购房款，双方并到济宁市房产交易监理处进行网签。2014年5月，一审法院受理了被告张成与崔云、张西延民间借贷纠纷一案，在诉讼阶段，根据张成的申请，一审法院于2014年5月19日作出（2014）任民初字第2280号民事裁定书，裁定预查封了张西延名下位于开元建安工程公司片区2号楼0105号房产，并作出（2014）任民初字第2280号民事判决，判决内容为：被告崔云一张西延于本判决生效之曰起十日内偿还原告张成借款210万元并支付自2014年5月3日至本判决确定的履行期限届满之日至的利息（按中国人民银行同期银行贷款利率计算），该判决已发生法律效力。在本案执行程序中，济宁宏旭房地产开发有限公司向本院提出异议，济宁市任城区人民法院于2015年6月19日作出（2014）任执字第65号民事裁定书，裁定驳回济宁宏旭房地产开发有限公司的异议。2015年7月6日，济宁宏旭房地产开发有限公司向本院提起案外人执行异议之诉。另查明，2013年12月20日，济宁宏旭房地产开发有限公司作为甲方、张西延作为乙方签订《退房协议》，约定济宁宏旭房地产开发有限公司于2014年8月31日前退还张西延所交房款2552160元、张西延收到退回房款后配合济宁宏旭房地产开发有限公司向济宁市房地产管理局申请办理相关变更手续等内容，崔云亦签字认可。2014年1月13日，济宁宏旭房地产开发有限公司退还被告购房款552160元，张西延与崔云向原告出具了收条。2014年5月22日，案外人济宁鑫声玉城置业有限公司于以银行承兑汇票和网银转账的方式代济宁天地人商贸有限公司（张西延任法定代表人）向济宁市任城区融鑫小额贷款有限公司偿还了借款。2014年5月21日，被告张西延与崔云向原告出具了收到退房款200万元的收到条。2014年6月4日，济宁宏旭房地产开发有限公司将崔云、张西延诉至本院，请求确认一、双方于2013年12月20日签订的《退房协议》合法有效，双方签订的《济宁市商品房买卖合同》已依法解除。二、请求被告张西延协助济宁宏旭房地产开发有限公司办理撤销合同编号为20063的《济宁市商品房买卖合同》的网签手续。2014年8月8日，本院作出（2014）任民初字第2611号民事判决，原告的诉讼请求得到支持，该判决已发生法律效力。
原审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款规定：人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。本案中，被告张成因与第三人崔云、张西延民间借贷纠纷一案，向本院申请诉讼保全，本院于2014年5月19日作出（2014）任民初字第2280号民事裁定书，裁定预查封了张西延名下位于开元建安工程公司片区2号楼0105号房产，目的在于保持该标的物的现状及价值，限制债务人张西延对该房屋的处分权，籍以实现张成的债权。基于《商品房买卖合同》的法律性质及预查封的目的，此类预查封房产的执行对象应是被执行人张西延在履行该《商品房买卖合同》时取得的可供执行的财产权益，系一种合同之债权而非物权。原告济宁宏旭房地产开发有限公司与第三人崔云、张西延虽然于2013年12月20日签订了《退房协议》，并经本院（2014）任民初字第2611号民事判决予以确认。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第26条第2款的规定，案外人（济宁宏旭房地产开发有限公司）依据执行标的被查封后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。被执行人崔云、张西延在法院查封涉案房产后仍将涉案房产退回济宁宏旭房地产开发有限公司，且其基于该合同解除后取得到的退房款并没有偿还被告张成的的借款，而是通过案外人偿还了张西延任法定代表人的济宁天地人商贸有限公司。其上述行为已经证实其转移预查封房产，为法院处置该财产设置障碍，该行为已经损害了其他债权人（张成）的利益，属于规避执行的行为。故原告提出依法判令撤销对原告位于开元建安工程公司片区2号楼0105号门面房的查封，停止对该房屋的执行的请求，本院不予支持。依照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百一十二条第二款之规定，判决：驳回原告济宁宏旭房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费100元由原告负担。
宣判后，济宁宏旭房地产开发有限公司不服，向本院提起上诉称，一审法院对本案认定事实及适用法律错误，依法应予以改判或发回重审。一审法院认为，预查封涉案房产的执行对象是一种合同之债权而非物权，上诉人同第三人解除购房合同，退还购房款是转移查封房产，规避执行的行为，该认定无任何事实及法律依据。首先，合同法第九十三条第二款规定，“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”。本案涉案售房合同中明确约定：如第三人不能交齐购房款，上诉人有权解除合同。根据法院查清的事实，2013年11月1日，上诉人与张西延签订了商品房买卖合同，约定将涉案房屋预售给张西延，合同价款2852160元。合同签订后，张西延仅支付了2552160元，因再无力支付房款而提出退房，经协商双方于2013年12月20日签订了《退房协议》，解除了该房屋买卖合同。其次，涉案房屋所有权自始至终未发生转移。上诉人同第三人双方仅仅网签了商品房买卖合同，并未进行备案和办理预告登记手续，房屋也未予以交付，后双方又签订了《退房协议》，解除了该房屋买卖合同，且上诉人履行了退还购房款的义务，依据我国《物权法》第9条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。第14条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自载于不动产登记簿时发生效力”。依据上述法律，涉案房屋所有权并未发生转移，仍为上诉人。任城法院查封是完全错误的，且上述事实已被（2014）任民初字第2611号判决认可。从时间先后顺序上看，涉案商品房买卖合同已于2013年12月20日解除，而任城区人民法院是在2014年5月裁定查封涉案房产，即上诉人同第三人解除商品房买卖合同是在涉案房屋预查封之前，并不存在判决书中认定的查封后上诉人与张西延才解除商品房预售合同的事实，并不存在任何规避执行的事实。最后，从购房款退还情况来看，上诉人已于2014年1月，2014年5月，按照双方退房协议的约定，先后两次将第三人的购房款予以退还，并且最后一笔购房款是在2014年5月16日即涉案房屋预查封之前通过债权债务转移方式予以退还，而查封法院也从未向上诉人送达过协助执行通知书、查封裁定，因此，上诉人将购房款退还第三人的行为符合法律规定，而第三人将该款项用于何处，如何使用，上诉人无权干涉，更不存在规避执行的行为。一审法院违反法定程序，一审开庭审理期间，上诉人向法院提交了崔云的书面证明，证实2013年11月购房合同签订后，因其实在无力付清全部购房款，于2013年12月双方签订了退房协议，解除了购房合同。济宁宏旭房地产开发有限公司已分两次将购房款退清。该房屋一直在济宁宏旭房地产开发有限公司名下，所有权没有发生转移。但一审法院既未对该份证据进行质证，也未在判决书中对该份证据予以体现，违反了法定程序。请求二审法院撤销一审法院作出的（2015）任民初字第4465号民事判决，予以改判或发回重审；一、二审诉讼费用以及其他一切诉讼费用由被上诉人承担。
崔云表示认可济宁宏旭房地产开发有限公司的上诉观点。
宣判后，崔云亦不服，向本院提起上诉称，一审法院对本案认定事实错误，适用法律错误，审判程序违法，应予以改判或发回重审。首先，一审法院认为，上诉人同宏旭房产公司解除购房合同，并将退还的购房款用于偿还其他债务是转移查封房产，规避执行的行为，该认定无任何事实及法律依据。该房屋所有权未发生转移，属宏旭房产公司所有。2013年11月1日，宏旭房产公司与张西延签订了商品房买卖合同，约定将涉案房屋预售给张西延，合同价款2852160元。合同签订后，张西延因再无力支付房款而提出退房，经协商双方于2013年12月20日签订了《退房协议》，解除了该房屋买卖合同，宏旭房产公司将张西延2552160元购房款分两次予以退清。依据我国《物权法》第9条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。第14条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自载于不动产登记簿时发生效力”。故涉案房屋所有权至始至终未发生转移，一直属于宏旭房产公司所有。最后一笔退房款200万元系在法院预查封前（2014年5月16日）通过三方债权债务转让协议付清，2014年5月22日济宁鑫声玉城置业有限公司的付款行为是对三方协议的履行。故上诉人不存在规避执行的行为。一审开庭审理期间，法院出示了张成未经上诉人允许私下与我的谈话录音。该录音是在我不知情且在张成胁迫下作出的，不是我的真实意思表示。对此我已向一审法院提交了书面证词予以说明。但是一审法院对我的证言不予理采且未组织质证，违反法定程序。综上，请求二审法院依法撤销一审（2015）任民初字第4465号民事判决书，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用等其他一切诉讼费用由被上诉人承担。
济宁宏旭房地产开发有限公司表示认可崔云的上诉意见。
被上诉人张成针对二上诉人济宁宏旭房地产开发有限公司及崔云的上诉请求答辩称，一审判决认定事实清楚，审理程序合法，依法应当予以维持。本案所涉执行标的房屋，系被执行人即第三人张西延所购买的、且已经办理网签手续的房产，该房屋买卖合同订立后，第三人张西延依约交纳了全部房款，在张成申请任城区人民法院对该房屋申请预查封后，为了规避执行，由本案两上诉人通过签订虚假的《退房协议》，捏造商品房买卖合同已经协商解除的事实，意图逃避本案所涉及的执行，该合同已经解除是虚假的。根据预查封及本案执行标的的性质，本案所涉预查封及执行的标的是被执行人张西延在履行商品房买卖合同时取得的可供执行的财产权益，在商品房买卖合同订立并履行后，该财产权益即归属予被执行人，是否办理物权权属登记，不影响被执行人所享有的上述合同财产权益的存在。因此本案所涉预查封等执行措施是适当的。两被上诉人在张成申请预查封后，虽然也在其后向任城区人民法院提起了诉讼并取得了（2014）任民初字第2611号民事判决，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第26条第2款的规定，案外人依据执行标的被查封后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予以支持。因被上诉人受困于证据采集手段的限制，暂无法证明该案涉嫌虚假诉讼犯罪的事实。但抛开该判决是否涉及虚假诉讼不论，仅从该案起诉及判决时间上看，上诉人主张依据上述生效判决，不能产生排除本案执行的效力。上诉人关于本案执行标的所涉的大部分房款的退还时间，已经由（2014）任民初字第2611号民事判决，以及（2015）济民初字第15号民事判决书予以认定，该退款时间为2014年5月21日，行为发生在被上诉人申请查封之后。并且，上诉人所主张的在2014年5月16日所签订的三方债权债务转移协议书是上诉人济宁宏旭房地产开发有限公司、案外人济宁天地人商贸有限公司、济宁鑫声玉城置业有限公司三方签订的，并不涉及购房人即被执行人张西延，以该协议签署时间认定为退款时间显属不当，并且依据该协议履行的退款亦不能视为上诉人已经适当履行了向张西延的退款义务，更不能产生对抗被上诉人申请查封的效力，该行为损害了其他债权人利益，应属于规避执行的行为。一审审理程序合法。上诉人崔云系本案当事人，在一审法院依法对其送达开庭传票传唤后，拒不到庭参加诉讼，应当视为其放弃了答辩、质证的诉讼权利，对上诉人提交的其书面证明，无需进行质证及评判。被上诉人张成根据本案审理情况仍保留向公安机关控告其涉嫌虚假诉讼罪的权利。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
原审第三人张西延未作陈述。
二审经审理查明的事实与一审所认定的事实相一致。
本院认为，预查封是人民法院对被执行人尚未进行权属登记，将来可能会进行登记的不动产进行的一种预先限制性措施，该预先限制性措施的执行对象应是被执行人张西延在履行商品房买卖合同时取得的可供执行的财产权益，不仅包括继续履行房屋买卖合同，在登记机关核准登记产权时，转为正式的查封，也包括张西延与出卖人即济宁宏旭房地产开发有限公司解除买卖合同时可能获得的返还的房款、利息、违约金等财产权益。张西延与济宁宏旭房地产开发有限公司虽然于2013年12月20日签订退房协议，但该解除房屋买卖合同的协议在济宁市任城区人民法院于2014年5月19日作出（2014）任民初字第2280号民事裁定预查封涉案房产之前并未得以全部履行，即任城区人民法院在预查封涉案房产时被执行人即本案上诉人崔云、原审第三人张西延仍对涉案房产享有上述可供执行的财产及合同权益。在任城区人民法院预查封涉案房产后，济宁宏旭房地产开发有限公司不应再将房款退还给崔云、张西延，崔云、张西延亦不应再收取该房款，济宁宏旭房地产开发有限公司退还房款及崔云、张西延收取房款的行为，使得任城区人民法院在预查封涉案房产时被执行人即本案上诉人崔云仍对涉案房产享有的以供债权人张成可执行的财产及合同权益有可能落空，损害了债权人张成的利益。在该种情况下，济宁宏旭房地产开发有限公司请求撤销对涉案房产的查封，停止对该房屋的执行，该请求不符合法律规定，依法不应予以支持，一审法院判决驳回济宁宏旭房地产开发有限公司诉讼请求，符合法律规定，并无不当。经审查，一审审理程序亦未有违反法律规定之处。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由二上诉人济宁宏旭房地产开发有限公司及崔云各负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱壮男
审 判 员 张 杰
代理审判员 马 斌
二〇一六年四月二十五日
书 记 员 王晓晔