�南省周口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫16民终673号
上诉人（原审原告）邢建党，男，汉族，1971年2月3日，住所地：河南省淮阳县。
委托诉讼代理人：许飞，河南阳夏律师事务所律师。
上诉人（原审被告）淮阳县蒙源养殖专业合作社，住所地:淮阳县白楼乡庞庄行政村。
法定代表人：代启东，该公司理事长。
委托诉讼代理人：刘毅，河南陈州律师事务所律师。
上诉人邢建党因与被上诉人淮阳县蒙源养殖专业合作社（以下简称蒙源合作社）合同纠纷一案，不服太康县人民法院（2016）豫1627民初2840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邢建党及其委托诉讼代理人许飞，上诉人蒙源合作社法定代表人代启东及其委�诉讼代理人刘毅到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
邢建党上诉请求：1、依法撤销原审判决。2、一二审诉讼费由蒙源合作社承担。事实和理由：1、邢建党诉蒙源合作社种植回收合同纠纷一案，该案的标的与（2015）淮民初字00143号民事判决和（2015）淮民初字01250号民事判决标物相同，这两个判决书的结果都是赔偿291720元，故最终邢建党的损失应当有蒙源合作社按291720元赔偿。2、青贮玉米的收割必须有专门的大型机械进行粉碎收割，农民自己无法收割。签订合同时也约定由蒙源合作社进行收割，并且合同已经履行了500余亩。蒙源合作社为了收购便宜的普通玉米，错过了最佳收割期，放任农民损失扩大，蒙源合作社应当承担全部责任。邢建党和蒙源合作社并没有协商关于谁来收割一事，蒙源合作社没有提供任何证据证明当时协商收割事宜，一审认定错误。3�一审法院违反公平公正的原则。邢建党只是帮忙，并未获取利益，一审法院判决邢建党承担40%责任，违反公正公平原则。
蒙源合作社辩称，1、因本案双方当事人签订有书面的青贮玉米销售合同，合同约定的交付方式是“交售”，交的位置是淮阳县北环蒙源奶牛场。2、邢建党并没有实际履行在合同约定地点交付青贮玉米的义务，其损失不应由蒙源合作社承担。3、合同约定的赔偿责任前提是拒收，本案并没有证据证明蒙源合作社拒收对方交付的青贮玉米的事实，因此蒙源合作社不应该承担责任。4、青贮玉米必须由大型的收割机械去收割是错误的，所谓农民自己无法收割也与事实不符。5、蒙源合作社认为一审判决认定事实错误，应当依法驳回邢建党的诉讼请求。
蒙源合作社上诉称，一、原审认定事实错误。1、合同明确约定有交售条款，直接下地收割既不是蒙源合作社的合同义务，也不现实。邢建党与宋洪广签订的《青贮玉米销售合同》中表述的清楚：乙方种植玉米500亩，运输至甲方指定地点（淮阳县北关蒙源奶牛场），交售价为每公斤0.4元。如甲方负责收割、运输、交售价格为每公斤0.3元。两种方式是选择性的，选择权归邢建党所有。原审判决认定：邢建党的损失是由于在合同履行过程中，双方就交售方式是蒙源合作社组织去收购还是邢建党交到蒙源合作社又进行了协商，在协商的过程中，恰逢雨季，机械无法下地收割，错过了青贮玉米的收割最佳时机造成的。并据此判决蒙源合作社承担60%损失是错误的。因为，上诉协商的意图是变更合同，但最终并没有协商一致，本案还应当依照原合同约定的交售方式履行合同。蒙源合作社作为专业养殖企业，既没有专业的收割队伍，也没有专业机械。一切收�机械必须租用别人的，原判决认定蒙源合作社拥有种植户无法具备的专业收获机械是错误。2、原审判决没有认定2013年夏季严重旱灾玉米大面积旱死、秋季涝灾等不可抗力因素，而合同条款中明确约定有不可抗力免责条款。二、原审判决适用法律错误。本案中，蒙源合作社严格遵守合同约定履行收购青贮玉米合同，对送到场里的青贮玉米是应当尽收。原审判决引用合同法第107条、114条及121条的前提应当是违约。本案中，并没有证据证明蒙源合作社违反了合同的约定，一审法院适用法律错误。
邢建党针对蒙源合作社的上诉辩称，1、邢建党与蒙源合作社签订的合同，对于怎样履行并没有明确规定，根据合同法规定，履行不明以实际履行为准，并且在一审中已经查明邢建党与蒙源合作社实际履行方式是由蒙源合作社派大型机械进行收割，而蒙源合作社考虑自己�益对于剩余部分不再收割，显然蒙源合作社违约在先，应当承担全部赔偿责任。2、一审适用法律正确，并无适用法律错误之现象，综上应当驳回蒙源合作社的上诉请求，依法改判蒙源合作社承担全部赔偿责任。
邢建党向一审法院起诉请求：1、依法判令蒙源合作社赔偿邢建党损失297513元。2、本案诉讼费用由蒙源合作社承担。
一审法院认定事实：蒙源合作社需要青贮玉米用于养殖，便与邢建党签订青贮玉米销售合同，有邢建党组织种植。双方于2013年11月12日签订的青贮玉米销售合同载明：邢建党系组织种植户，蒙源合作社系收购方。邢建党组织种植2000亩，交售价每公斤0.3元，蒙源合作社负责收购邢建党符合质量标准的全株青贮玉米，邢建党种植后不得擅自交售他人，一方违约赔偿对方每亩600元。如遇不可抗拒的自然灾害造成损害时，双方可通过协商免除由此造成的损失责任，合同对其他内容也作了约定。合同签订后，邢建党便组织了白楼乡、大连乡、齐老乡、黄集乡等地的种植户种植青贮玉米2000亩，其中黄集乡的宋洪广组织当地的44户农民种植498.2亩青贮玉米。后来因该44户农民种植的青贮玉米没有得到收购，黄集乡的44户种植户起诉了该案邢建党、蒙源合作社及组织者宋洪广，淮阳县人民法院审理后作出（2015）淮民初字第00143号民事判决，判决组织者宋洪广赔偿44户农民291720元。后宋洪广起诉了本案邢建党，淮阳县人民法院审理后作出（2015）淮民初字第01250号民事判决，判决邢建党赔偿宋洪广291720元，并承担诉讼费5793元。两判决当事人均未上诉，判决已生效。青贮玉米未收购原因在（2015）淮民初字第00143号民事判决书中表述为：蒙源合作社法定代表人代启东与宋洪广、邢建党口头协商，让宋洪广和邢建�负责把青贮玉米拉到厂里收购，宋洪广和邢建党没有将青贮玉米拉到厂里，实际没有履行。虽双方之间对青贮玉米的收购方式为交售，在实际履行中，对交售方式是蒙源合作社组织去收购还是邢建党交蒙源合作社厂里又进行了协商，在协商过程中，恰逢雨季，机械无法下地收割，错过了青贮玉米的收割时机，双方酿成纠纷。以上事实有当事人陈述、合同书、淮阳县人民法院（2015）淮民初字第00143号民事判决书、淮阳县人民法院（2015）淮民初字第01250号民事判决书、照片、庭审笔录等在卷佐证。一审法院认为，双方签订的青贮玉米销售合同是双方真实意思表示，真实有效，双方应当按照合同约定履行。黄集乡44户农民种植的498.2亩青贮玉米没有收购，淮阳县人民法院判决邢建党赔偿宋洪广291720元。邢建党的损失是由于在合同履行过程中，双方就交售方式是蒙源合作社�织去收购还是邢建党交到蒙源合作社厂里又进行了协商，在协商过程中，恰逢雨季，机械无法下地收割，错过了青贮玉米的收割最佳时机造成的。邢建党在双方协商未果且逢雨季机械无法收割的情况下，应当采取积极措施减少损失，而其放任结果发生，应当承担一定的责任。蒙源合作社作为专业养殖机构，拥有种植户无法具备的专业收获机械，应当积极采取补救措施，防止种植户损失扩大，而其放任后果发生，应当对损失承担较大责任。综上，对邢建党损失以邢建党承担40%责任、蒙源合作社承担60%责任为宜，即蒙源合作社赔偿邢建党175032元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十一条之规定，经本院审判委员会讨论，判决：一、淮阳县蒙源养殖专业合作社于判决生效之日起十日内赔偿邢建党175032元。二、驳回邢建党的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人名共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费2882元，由邢建党负担865元，淮阳县蒙源养殖专业合作社负担2017元。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证，对当事人二审争议的事实，本院认定事实和一审认定事实一致。
本院认为，邢建党和蒙源合作社签订青贮玉米销售合同，是双方的真实意思表示，双方应当履行合同约定的义务。合同就交售方式是蒙源合作社组织去收购还是邢建党交到蒙源合作社厂里没有明确约定，双方对交售方式发生争议，在协商过程中因雨季错过了收割时机，原审认定当事人双方对损失均存在过错，并判决按责任比例承担相应责任�并无不当。
综上所述，邢建党和蒙源合作社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4665元，由上诉人邢建党负担865元，由上诉人淮阳县蒙源养殖专业合作社负担3800元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李俊华
代理 审 判员 范帅印
代理 审 判员 王 璐
二〇一七年二月二十七日
（代）书记员 种一行