江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终11178号
上诉人（原审原告）：江宁，男，1963年1月24日出生，汉族，住江苏省南京市玄武区。
委托诉讼代理人：徐涛明，江苏东域律师事务所律师。
委托诉讼代理人：崔勇，江苏东域律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：华仁建设集团有限公司，住所地江苏省宜兴市周铁镇分水人民路147号。
法定代表人：谢峻峰，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐丽，江苏科腾律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：薛听法，男，1963年1月18日出生，汉族，住江苏省宜兴市。
被上诉人（原审被告）：薛辉，男，1988年6月13日出生，汉族，住江苏省溧阳市。
上诉人江宁因与被上诉人华仁建设集团有限公司（以下简称华仁公司）、薛听法、薛辉民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院（2016）苏0105民初7093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人江宁的委托诉讼代理人徐涛明，被上诉人华仁公司的委托诉讼代理人徐丽到庭参加诉讼，被上诉人薛听法、薛辉经合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
江宁上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持江宁一审全部诉讼请求。事实和理由：1.一审判决错误认定实际借款人。案涉借款是以华仁公司项目部的名义所借，华仁公司项目部是华仁公司所设立，因借贷产生的民事责任以及法律后果依法应当由华仁公司承担。案涉款项的收款人宜兴市椒图建筑工程有限公司（以下简称椒图公司）是华仁公司设立的劳务分包公司，华仁公司持有椒图公司95%的股份，特别是华仁公司代理人也明确承认“钱款确实已经进入到华仁公司”。案涉款项是华仁公司为完成浦口巩固二期项目而借，从借款人、借款用途、办理手续的具体人员到接受款项的主体都指向华仁公司。2.薛听法以华仁公司项目部名义向江宁借款系履行职务行为。华仁公司在2013年8月9日出具的授权委托书上声明，薛听法是华仁公司的人，华仁公司授权其为浦口巩固二期项目现场总负责，并具体列举出“工程管理、工程结算、工程款收取”三项具体授权内容，同时以“总负责”和“等相关事宜”进行概括性授权。因此，当工程款不足时，对外融资支付材料款和工人工资应认定为“工程管理、工程结算”内容的一部分，况且还有概括性授权，表明薛听法有权代表华仁公司对巩固二期项目对外进行全部活动，包括在项目资金紧张时对外进行融资。3.华仁公司项目部虽为华仁公司内部职能部门，但巩固二期项目所涉大量事宜均以华仁公司项目部名义对外实施，华仁公司也予以认可，因此，不管华仁公司内部对于项目部的授权范围如何，不影响华仁公司项目部对外实施法律行为的效力。4.即使薛听法的借款行为不认定为职务行为，也构成表见代理。授权委托书系概括性授权，项目现场公示材料也显示薛听法的“项目总负责人”“华仁公司驻现场代表”身份，在薛听法以项目部名义与其他公司签订的购销合同案件中，华仁公司亦对该合同的效力予以认可，这些均表明江宁有理由相信薛听法具有代表华仁公司为巩固工程对外借款的权限。对于收款方不是华仁公司这一情况，江宁不仅要求华仁公司项目部出具了书面委托付款函，还核实了椒图公司是华仁公司控股的劳务分包公司、且借款用途为支付工人工资时，才出借案涉款项，主观上已经尽到了注意义务。5.即便认定实际借款人为薛听法，一审判决也应当判决由薛听法、薛辉承担还款责任，而不是驳回江宁的全部诉讼请求。6.一审对案涉工程的资金来源、华仁公司发放工程进度款的情况、案涉款项的最终去向等关键事实未予查明，且正是因为华仁公司的违法转包、对薛听法这一项目总负责人监督力度不够，对本案纠纷的发生具有重大过错，鉴于薛听法下落不明、巩固二期工程已经完工，华仁公司已经从案涉借款中受益并收到工程款，华仁公司作为过错方和受益方，应承担相应的过错责任。
华仁公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.案涉借款发生在江宁与华仁公司项目部之间，项目部是华仁公司的内部部门，对外不能代表华仁公司，因此华仁公司对外不应承担责任。2.薛听法的行为既不是职务行为，也不构成表见代理，江宁是明知薛听法与华仁公司之间就巩固二期项目之间存在转包的事实。3.一审中江宁明确其对薛听法、薛辉主张的是连带担保责任，一审法院也向其释明了一审法院认为薛听法是借款人，询问江宁是否变更诉讼请求的问题，但其仍未变更，故一审法院驳回江宁的诉讼请求并无不当。4.案涉款项系本票方式交付，一审中华仁公司提交了椒图公司2013年3月1日至5月31日的银行交易记录，该记录显示椒图公司此期间并没有500万进账，当天应该就通过背书转让的形式按薛听法的指令流向第三方公司，案涉500万元的最终流向与华仁公司没有关联性。
被上诉人薛听法、薛辉二审中未发表意见。
江宁向一审法院起诉请求：1.华仁公司归还借款本金500万元及利息（自2014年3月28日起至实际归还之日止按月息3%计息）；2.薛听法、薛辉承担连带责任。
一审法院认定事实：2013年4月9日，华仁公司中标浦口保障房公司的巩固二期3号、4号地块项目4号地块1#、2#、3#、4#、7#、10#住宅楼及4-1#商业项目的土建及水电安装。2013年6月3日，华仁公司与浦口保障房公司签订《协议书》。同年8月9日，华仁公司向薛听法出具《授权书》，授权薛听法为上述工程的现场总负责，处理工程管理、工程结算、工程款收取等相关事宜，《授权书》下方盖有“华仁公司”印章及法定代表人“裴仁年印”。
2014年3月28日，薛听法书写《借条》交付江宁，载明“今有我公司项目部（华仁建设集团有限公司巩固二期3号4号地块1-7-10#及4-1#商业项目部）因清明前急需支付工程材料款及工人工资，现特向江宁借款500万元整，借期三个月。从2014年3月28日至2014年6月27日止，借款利息3%，按月支付。本借款由薛听法、薛辉担保。若逾期按每日3‰支付违约金。此借款由薛听法及薛辉提供连带责任担保。”《借条》下方借款人处有“薛听法”签名及“华仁巩固项目部”印。《借条》下方另有“原件我已带到公司作为付款依据。款目前未付。薛听法”字样。薛听法、薛辉分别向江宁出具《担保承诺函》，承诺对华仁巩固项目部向江宁的借款本息及实现债权的费用承担连带责任。同时，薛听法向江宁出具《付款委托书》，载明：华仁巩固项目部向江宁借款500万元，委托江宁将款项付至椒图南京分公司。《付款委托书》下方借款人处有“薛听法”签名及“华仁巩固项目部”印，另有“担保期限为一年，薛辉”字样。同日，江宁开具收款人为椒图南京分公司、金额为500万元的中国工商银行本票，薛听法予以签收。
一审法院另查明，巩固二期3号、4号地块项目4号地块1#、2#、3#、4#、7#、10#住宅楼及4-1#商业项目成立华仁巩固项目部，使用“华仁巩固项目部”印章。薛听法、薛辉系父子关系。椒图公司成立于2003年11月5日，华仁公司为其股东之一。
一审法院认为，首先，华仁公司对薛听法的授权是处理工程管理、工程结算、工程款收取等相关事宜，该授权范围内无对外融资，而华仁巩固项目部由华仁公司设立，履行案涉工程施工管理职责，无对外融资职能，未有证据证明薛听法以华仁巩固项目部名义向江宁借款已取得华仁公司授权或追认；其次，借款按照薛听法要求打入椒图南京分公司账户，虽然华仁公司为椒图公司的股东，但华仁公司、椒图公司均为独立财务核算的法人；第三，薛听法受华仁公司委托担任工程现场总负责，应在授权范围内履行职务，不在授权范围内的对外借款不属于职务行为，华仁巩固项目部不具有法人资格，不能独立承担民事责任，江宁明知薛听法的授权范围及借款走向，未尽合理审查义务，不构成表见代理。因此，江宁所举证据不能证明其与华仁公司存在借款关系，亦没有证据证明借款打入了华仁公司账户，其主张华仁公司归还借款本息，一审法院不予支持。鉴于此，对江宁要求薛听法、薛辉承担连带责任的诉讼请求，亦不予支持。江宁可就其与薛听法、薛辉的借款及担保关系另案主张。
据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，作出判决：驳回江宁的诉讼请求。一审案件受理费46800元、保全费5000元、公告费900元，合计52700元，由江宁负担。
本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。
二审中，华仁公司申请本院调取南京千格建筑环境设计有限公司（以下简称千格公司）账号72×××53在2014年3月1日到2014年5月31日的银行资金进账情况，以证明案涉500万元当天就经过背书的形式按薛听法的指令流向千格公司，最终流向薛听法个人。经本院调查，查明：户名为千格公司的银行账号72×××53于2014年3月28日进账500万元，交易对手为“江宁”，交易对手的银行为“中国工商银行股份有限公司南京燕山路支行”，摘要为“小额支付普通借记回执”。随后该账户于当日向薛听法尾号为3277的账户分5笔共转账100万元，于2014年3月31日向薛小明尾号为2919的账户分5笔共转账100万元，向薛听法尾号为3277的账户分5笔共转账100万元，向吴静尾号为6414的账户分5笔共转账100万元，向邓海滨尾号为1574的账户分5笔共转账100万元。
本院另查明，一审法院曾在诉讼中向江宁释明，一审法院认为薛听法是借款人，承担的是债务人的还款责任而不是担保责任，故询问江宁是否变更对薛听法的诉讼请求。江宁回复仍坚持原诉讼请求不变更。
以上事实，有《协议书》《授权委托书》《借条》《担保承诺函》《付款委托书》、工商登记资料、银行交易流水等证据证实。
本案二审争议焦点为：薛听法向江宁出具盖有“华仁巩固项目部”印章的借条是否构成职务行为或表见代理，诉争500万元借款的借款人应当如何认定。
本院认为，薛听法在案涉借款中的行为既不能构成职务行为也不能构成表见代理。理由如下：首先，执行法人工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人组织的名义实施民事法律行为，对法人发生效力。因此，薛听法受华仁公司委托担任巩固项目工程现场总负责，应在授权范围内履行职务。经查，华仁公司对薛听法的授权是处理工程管理、工程结算、工程款收取等相关事宜，并不包含对外融资。对外融资并非与工程施工直接相关，华仁巩固项目部以及项目部负责人并不能当然享有以华仁公司名义对外借款的权限，江宁亦未能证明薛听法以华仁巩固项目部名义向江宁借款已取得华仁公司授权或追认，故江宁的行为不能认定为职务行为。其次，华仁巩固项目部不具有法人资格，不能独立地对外承担民事责任，其职责范围是代表华仁公司从事相应的建筑施工管理等事项，对外融资不属于项目部的应有职能，因此，虽然案涉借条上有加盖华仁巩固项目部的印章，但不能构成有权代表华仁公司对外融资的表象。再次，江宁作为出借500万元大额款项的出借人，有义务审慎核实华仁巩固项目部有无代表华仁公司对外融资的明确授权，但江宁未尽合理审查义务。此外，案涉款项并未汇入华仁公司，而是经由椒图公司最终汇入与薛听法个人有密切经济往来的千格公司。因此，本案诉争的500万元借款应当认定系薛辉个人借款，不应当由华仁公司承担还款责任。由于，江宁诉请要求薛听法、薛辉对华仁公司借款承担连带担保责任，经一审法院释明后，江宁仍不变更诉讼请求，一审法院驳回江宁对薛听法、薛辉承担连带担保责任的诉讼请求，并无不当。江宁可就其与薛听法、薛辉之间的债权债务关系另行主张。
综上所述，江宁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费46800元，由上诉人江宁负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄伟峰
审判员 王瑞煊
审判员 夏志阳
二〇一八年五月二十一日
书记员 刘雨晴