浙江省宁波市鄞州区人民法院民 事 判 决 书（2017）浙0212民初3304号原告：胡修利，男，1973年10月23日出生汉族，住浙江省宁波市鄞州区。委托诉讼代理人：黄立羊，浙江红邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：高燕，浙江红邦律师事务所律师。被告：浙江盛峰建设有限公司（统一社会信用代码为913302251450103304）.住所地浙江省象山县丹东街道东谷路33号。法定代表人：陈启发，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑一峰，浙江共业律师事务所律师。委托诉讼代理人：王海庆，浙江共业律师事务所律师。被告：宁波万明置业有限公司（统一社会信用代码为91330201071484102J）。住所地浙江省宁波高新区江南路***号科技大厦*楼******室。法定代表人：宗卫国，该公司总经理。委托诉讼代理人：周丽霞，浙江导司律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨洪军，浙江导司律师事务所律师。原告胡修利为与被告浙江盛峰建设有限公司(以下简称盛峰公司)、宁波万明置业有限公司(以下简称万明公司)建设工程分包合同纠纷一案，于2015年5月5日向原宁波市江东区人民法院（以下简称江东法院）起诉，该院于同日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本案审理期间，江东法院根据原告的申请依法对两被告实施了财产保全，后原告又要求解除该财产保全。2016年10月10日，江东法院作出（2015）甬东民初字第792号民事判决书，被告盛峰公司不服该判决向宁波市中级人民法院提起上诉，该院以原判认定基本事实不清为由，于2017年3月7日以（2016）浙02民终3732号民事裁定书撤销原判，发回江东法院重审。因行政区域合并，本案由本院审理。本院于2017年4月5日收到本案并于同日受理后，依法另行组成合议庭审理。本案于2017年8月16日公开开庭进行了审理，原告胡修利的委托诉讼代理人高燕，被告盛峰公司的委托诉讼代理人王海庆，被告万明公司的委托诉讼代理人杨洪军到庭参加诉讼。审理期间，原、被告自行庭外和解未能达成协议。本案现已审理终结。原告胡修利向本院提出诉讼请求：1.要求被告盛峰公司支付原告工程款7043145.42元；2.被告万明公司对上述款项在欠付的工程款5755439.42元范围内承担连带责任。事实和理由：2013年12月，两被告签订《宁波万科公园里项目桩基工程施工合同》一份，约定：被告万明公司将宁波万科公园里项目的工程桩、围护桩发包给被告盛峰公司，工期为80日历天，开工时间为2013年10月30日，如有变化以万明公司提前书面通知为准。合同暂定造价为31933265元，综合单价包干，工程量按实际结算，措施费包干，结算不予调整。胡修利代表盛峰公司行使合同约定的权利，履行合同约定的职责。桩基施工完成支付工程进度款80%，桩基工程验收备案完成后支付工程进度款的85%，地下室完成结算后支付桩基工程保修金以外的工程尾款。结算后支付至工程结算造价的97%，剩余3%作为质量保证金。保修款自桩基工程验收合格后起满两年，且万明公司对工程质量无异议后30天内即与盛峰公司办理结算，将剩余保修款一次性支付给盛峰公司。合同落款处由原告作为盛峰公司代表签字。盛峰公司承接该工程后，以内部承包形式将之交由原告实际施工，双方陆续签订了《浙江盛峰建设有限公司工程项目内部承包合同》及《补充协议》各一份，就双方的权利义务进行了约定。上述合同签订后，原告组织人员进行实际施工，期间伴有工程量增加，最终在约定期限内完工并验收备案。2014年7月15日，原告将结算资料交予被告万明公司。施工期间，被告盛峰公司收到万明公司工程款，并向原告支付部分款项，但余款经原告多次催讨仍未支付。被告盛峰公司辩称，对两被告间签订有施工合同及合同内容无异议。原告仅是被告盛峰公司的项目负责人，无权对外代表盛峰公司进行造价结算，现因两被告尚未最终结算，原告主张工程款的条件尚未成就，故请求驳回原告的诉讼请求。被告万明公司辩称，对两被告间签订有施工合同及合同内容无异议。对下列事项有异议：一、原告主张其系实际施工人缺乏事实与法律依据。根据两被告签订的施工合同落款情况，本被告认为原告系被告盛峰公司的员工，并不知晓其与盛峰公司间的内部关系。二、本被告付款条件尚未成就。即使原告为实际施工人，原告亦无权向本被告主张工程款。原告提供的造价书仅是初步造价，并非承包双方的最终结算依据，涉案工程至今尚未完成结算，故根据合同约定，本被告的付款条件尚未成就。另，施工方尚未向本被告提交涉案工程的全额工程款发票，本被告可暂缓支付剩余工程款。三、涉案工程未按约施工，施工方应承担违约责任。根据合同约定，施工过程中不能出现三类桩，而在原告提供的联系单中绝大部分是三类桩的维修费用，故原告无权主张该部分费用，相反为此给本被告造成的200多万加固费用损失及相应的违约责任应由施工方承担。本院对原、被告提供的证据认定如下：原告提供《浙江盛峰建设有限公司工程项目内部承包合同》、《补充协议》、（2014）甬鄞民初字第1998号民事判决书及生效证明、社会保险费参保证明原件各一份，拟证明被告盛峰公司以内部承包方式将涉案工程交由原告实际施工的事实。经质证，被告盛峰公司对两份合同的真实性、合法性及关联性均有异议，两份合同的公章均系原告伪造。被告万明公司对两份合同真实性无法核实。两被告均对判决书及生效证明、社保参保证明的真实性无异议，但对关联性有异议。本院认为，虽两被告对合同的真实性提出异议，但未提供反驳依据，亦未申请鉴定。现原告提供有合同原件，且本院判决书事实查明部分就补充协议的内容进行了陈述，与本案所涉补充协议内容一致，故本院对两份合同的真实性予以确认。因两被告对判决书及生效证明、社保参保证明的真实性无异议，本院予以确认。原告提供工程造价咨询报告书、竣工结算造价协议清单原件各一份，汇总表、工程签证单、联系单、计算表、计费项目等材料一组，图纸七套，付款证明原件一份，工程确认单复印件一份，拟证明涉案工程造价经审核为37360758元，被告万明公司尚欠工程款5755439.42元；原告代为支付了测试费用；原告因工程量增加延期，故不存在违约；涉案工程已经验收合格并备案，原告主张工程款条件成就。经质证，被告盛峰公司对工程造价咨询报告书、竣工结算造价协议清单的真实性均无异议，但认为原告作为本被告内部员工，无权对外进行结算，原告提供的工程联系单中有部分系其他工程，故对真实性、关联性均有异议。被告万明公司对工程造价咨询报告书、竣工结算造价协议清单的真实性、合法性均无异议，对汇总表的真实性予以确认，但认为该表仅表示本被告收悉，并不作为最终结算依据，被告在工地管理项目混乱，上述其他证据中公章并非本被告所盖。本院认为，对两被告无异议的证据，本院予以确认。原告提交的其他证据主要是为证明工程量及价款，现原告后提供的工程造价咨询报告书、竣工结算造价协议清单已就原起诉时主张的工程量、价款等进行了变更，故本院对关联性不予认定。原告提供银行对账单、取款凭证、银联小票、情况说明、地税发票盖章原件一组，拟证明涉案工程税金由原告自行缴纳。经质证，被告盛峰公司对除情况说明外其他证据的真实性无异议，认可盛峰公司向万明公司开具的发票与地税发票金额一致，即为32010938元。被告万明公司对上述证据的真实性无异议。本院认为，因两被告对上述证据的真实性无异议，本院予以确认。被告盛峰公司提供个人所得税纳税申报表原件一份、发票原件三份，任命通知、民工工资单、施工材料供应合同、工作证复印件一组，拟证明原告系被告盛峰公司内部员工，非实际施工人，涉案工程对外施工材料的购买、民工工资的发放等均由本被告实施。经质证，原告对该组证据的真实性无异议，但对待证事实不予认可。被告万明公司对该组证据的真实性无异议。本院认为，因原告与被告万明公司对该组证据的真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以确认。被告盛峰公司提供立案决定书、鉴定结论通知书、欠条、担保函复印件各一份，拟证明原告因涉嫌伪造印章已被象山县公安局立案侦查，故本案应当中止审理。经质证，原告表示公安确有介入，但未对原告采取任何措施。被告万明公司对真实性无法核实。本院认为，该组证据从内容上看与本案不存在直接关联性，亦不存在与本案民事纠纷必须“先刑后民”的情形，故对该组证据的关联性不作认定。被告万明公司提供付款申请单，进度、质量完成情况确认表，付款凭证原件各一份，拟证明被告盛峰公司系实际施工人，原告系盛峰公司员工，本被告已支付工程款27621802元，超过合同约定85%的付款节点。经质证，原告对申报部分及付款凭证均无异议，但最终核定系由被告万明公司作出，原告不予认可。被告盛峰公司对万明公司以转账方式支付至盛峰公司名下的工程款均予以认可，对于直接支付给原告的款项是否为本案工程款由法院认定。本院认为，因原告与被告盛峰公司未对真实性提出异议，本院对该组证据的真实性予以认定。被告万明公司提供身份证明原件一份、情况说明原件二份，拟证明原告提供的汇总表并不能作为最终结算依据。经质证，原告对身份证明的真实性无异议，对情况说明的真实性及证明力有异议。被告盛峰公司对上述证据均无异议。本院认为，因本院在以上证据认定时对汇总表的关联性不予认定，故对本组证据的关联性亦不作认定。被告万明公司提供工程确认单复印件一份，拟证明涉案工程超期207天，故应从工程总价款中扣除违约金1035000元。经质证，原告对真实性无异议，但对证明目的有异议，确认单中所涉时间系整个工程周期，并非合同所述的施工工期，且涉案工程工期延长的主要原因在于工程量增加。被告盛峰公司未对该证据提出异议。本院认为，因被告万明公司在本案中未提出反诉，故就违约金的诉讼主张与本案无涉，对该证据的关联性不予认定。被告万明公司提供工程扣款通知单、工程约谈记录、扣款通知书原件各一份，拟证明涉案工程被告盛峰公司应承担的电费为212935.08元，并因管理、施工问题，需扣除相应的款项。经质证，原告对上述证据中有原告签字的证据的真实性无异议，但对关联性有异议，原告仅为实际施工人，且按约施工，不应作为处罚主体。被告万明公司亦有用电，应相互折抵。被告盛峰公司对上述证据中原告签字部分无异议，但两被告未结算，具体金额不明。本院认为，因被告万明公司在本案中未提出反诉，故对该组证据的关联性不予认定。被告万明公司提供基桩检测报告原件一份，拟证明涉案工程因盛峰公司施工质量问题，存在三类桩40枚，根据合同约定，需要承担1000元/枚的罚款。经质证，原告对真实性无异议，但对关联性有异议，该情况是由于挖土单位操作失误造成，与原告施工无涉。被告盛峰公司对真实性无异议。本院认为，因被告万明公司在本案中未提出反诉，故对该组证据的关联性不予认定。综上，本院认定本案事实如下：2013年12月12日，被告万明公司（合同的发包方，甲方）与被告盛峰公司（合同的承包方，乙方）签订《宁波万科公园里项目桩基工程施工合同》一份，约定工程名称：宁波万科公园里项目，承包范围：工程桩、围护桩，合同暂定造价为31933265元，综合单价包干，工程量按实际结算，措施费包干，结算不予调整。结算后甲方支付至工程结算造价的97%，剩余3%作为质量保修金。保修款支付：自桩基工程验收合格后起满两年，且甲方对工程质量无异议后三十天内即与乙方办理保修款结算，将剩余保修款一次性支付乙方。双方还另行约定了其他的权利义务等内容。原告与被告盛峰公司于2014年1月24日签订《浙江盛峰建设有限公司工程项目内部承包合同》一份，约定：由胡修利担任工程项目承包人，并以内部及风险（担保）承包方式实施项目承包，独立核算、自负盈亏，承担一切法律及经济、质量、安全责任。其中所涉项目包括本案的宁波万科公园里项目桩基工程，并载明桩基工程为31933265元。建设方工程款到盛峰公司后，盛峰公司扣除管理费、税金、质量保证金、安全保证金、规费等10%，余款按工程进度拨付胡修利使用，其中民工工资及大型材料款报盛峰公司核实发放。胡修利如有资金赤字，由其自筹，盛峰公司不负任何垫付责任。保证金待工程结束后无发现质量和安全事故，一次性返回胡修利。盛峰公司收取胡修利按工程决算总值1.1%管理费，税金按国家及政府有关规定收取。工程款结算后，胡修利必须将各种证件及有关资料一并上交公司，盈利部分归胡修利所有，如有亏损，亦由胡修利承担全部赔偿责任，对外一切债权债务均由胡修利处理，包括保修金及保修费。工程竣工后，胡修利须及时将全部竣工资料报盛峰公司，并与建设单位进行工程竣工结算，如有拖延，经盛峰公司书面催告后仍不办理的，盛峰公司有权自行组织与建设方结算，胡修利对结算结果不得有异议。工程总值以建设单位审计为准。双方还另行约定了其他权利义务等内容。2014年5月7日，原告与被告盛峰公司签订《补充协议》一份，约定：胡修利系包括宁波万科公园里桩基工程项目在内的10个工程的实际承包人，项目总造价（最终项目总造价按业主结算价为准）为158667851.82元，双方确认至2014年5月6日止，胡修利已收款112097179.67元，依照内包协议经结算（管理费1.1%、税金4.99%），共计应支付管理费1233068.976元、税金5593649.266元，合计6826718.242元。至2014年5月6日，盛峰公司为胡修利上述工程项目已支付材料款、人工工资102545822.74元。胡修利同意对未到账工程款应付的管理费512277.394元提前支付给盛峰公司，最终管理费按照与业主结算工程造价为基数确定，多退少补。盛峰公司应支付未支付胡修利款项包括2014年4月30日宁波环球建材有限公司退还的292043元、税款230708.64元，合计522751.64元。为保障后续工程款安全，盛峰公司同意将其二个银行账号交由胡修利自行支配。胡修利上述工程款进入盛峰公司账户后，其领取或支付材料款应按照各工程项目造价的材料发票60%、人工工资40%的比例分别提供材料发票、工资单。胡修利开具工程款发票的，应依法缴纳税费，其中向地税部门各项税收计3.49%由胡修利自行支付，其中1.5%个人所得税由胡修利支付盛峰公司，盛峰公司代缴（具体税率以国家规定为准）。上述施工合同签订后，涉案工程由原告进行施工，已于2014年7月15日经竣工验收合格。2016年6月10日，原告与被告万明公司经结算形成《竣工结算造价协议清单》一份，载明：涉案工程总造价37360758元，扣除质量保修金3%即1120823元及水电费等其他扣款项目，万明公司结算应付余款为5755439.42元。2017年4月27日，万明公司支付给原告895553元，余款4859886.42元被告万明公司至今未付。另查明，原告胡修利并非被告盛峰公司在册员工，被告盛峰公司也未为其办理社会保险。原告胡修利与被告盛峰公司就本案涉案工程往来款、管理费、税金等有争议，至今未完成结算。本院认为，原告与被告盛峰公司之间签订的《浙江盛峰建设有限公司工程项目内部承包合同》，约定了被告盛峰公司将其向被告万明公司总承包的涉案工程全部交给原告胡修利施工，由胡修利上交给被告盛峰公司一定比例的税金、管理费等，并由胡修利实行风险承包、自负盈亏。但胡修利并非被告盛峰公司在册员工，盛峰公司也未为胡修利办理社会保险，盛峰公司与胡修利之间没有实质上的内部关系，其实际是一种挂靠关系，故原告胡修利与被告盛峰公司之间签订的《浙江盛峰建设有限公司工程项目内部承包合同》应属无效。《浙江盛峰建设有限公司工程项目内部承包合同》，虽然无效，但建设工程经竣工验收合格，原告胡修利有权作为实际施工人与被告万明公司进行结算，并要求其在欠付工程款范围内承担支付责任。经本院查明，原告施工的涉案工程，被告万明公司除暂扣的质量保修金3%即1120823元外，尚欠的工程款为4859886.42元。故对于原告胡修利要求被告万明公司在欠付工程款范围内对原告承担支付责任的诉讼请求，理由正当，本院予以支持。因原告胡修利与被告盛峰公司就本案涉案工程往来款、管理费、税金等有争议，至今未完成结算，且被告万明公司除暂扣的质量保修金3%即1120823元外，尚欠的工程款为4859886.42元至今亦未付，故对于原告要求被告盛峰公司支付原告工程款7043145.42元的诉讼请求，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条的规定，判决如下：一、被告宁波万明置业有限公司支付原告胡修利工程款4859886.42元，限在本判决生效后三日内履行完毕；二、驳回原告胡修利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61102元，由原告胡修利负担15423元，被告宁波万明置业有限公司负担45679元；保全费5000元，由原告胡修利自行负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁波市中级人民法院。审 判 长  凌碧波人民陪审员  王宝国人民陪审员  王奋明二〇一八年一月二十二日代书 记员  陈芸琦??15?