广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）江中法知民终字第19号
上诉人（原审原告）：杭州张小泉实业发展有限公司，住所地：浙江省富阳市。
法定代表人：张国标，该公司执行董事。
委托代理人：冯文东，广东伦教律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄若鹏，男，1984年2月24日出生，汉族，住江门市蓬江区，是江门市蓬江区沙仔尾大恒文具商行的经营者。
上诉人杭州张小泉实业发展有限公司（以下简称杭州张小泉公司）因与被上诉人黄若鹏侵害商标权纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2013）江蓬法知民初字第275号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：1981年，商标局颁发第129501号“”商标注册证，注册企业为杭州张小泉剪刀厂，核定使用商品类别为第20类的剪刀。1991年，商标局颁发第544568号“”商标注册证，注册人为杭州张小泉剪刀厂，核定使用商品类别为第8类的剪刀、日用刀具、工业用手工刀具、园艺、农业用手工刀具。2002年，商标局颁发第1798792号“”商标注册证，注册人为杭州张小泉集团有限公司，核定使用商品类别为第8类的餐具、刀、雕刻工具、非电动开罐头器、剪刀、磨刀器、手工操手工具、修指甲工具、园艺工具、折叠刀。
1997年商标局将杭州张小泉剪刀厂注册使用在剪刀商品上的“张小泉”商标（商标图样“”）认定为驰名商标，此后，张小泉剪刀锻造技艺也被国务院和文化部联合认定为国家级非物质文化遗产，杭州张小泉集团有限公司的注册商标“张小泉”被商务部认定为中华老字号。2001年，商标局核准杭州张小泉剪刀厂分别将第129501号商标、第544568号商标转让给杭州张小泉集团有限公司。经核准，第129501号注册商标的续展注册有效期自2013年3月1日至2023年2月28日；第544568号注册商标的续展注册有效期自2011年2月28日至2021年2月27日；第1798792号注册商标的续展注册有效期自2012年6月28日至2022年6月27日。2010年12月28日，杭州张小泉集团有限公司独家许可杭州张小泉公司使用包括以上三个商标在内的“张小泉”品牌系列商标，负责张小泉品牌的全权运营、市场推广以及假冒伪劣侵权行为的维权工作。
据本次系列案另案查实：2012年1月1日，义乌市张小泉五金有限公司授权佛山市百年吉祥百货有限公司为广州地区经销商，批发零售“张小泉”牌系列产品，有效期从2012年1月1日起至2012年12月31日止。
2013年1月9日，黄若鹏向佛山市百年吉祥百货有限公司定购了张小泉CC-10（PC-10）服装剪12把。2013年4月19日，杭州张小泉实业发展有限公司出具《授权书》授权佛山市百年吉祥百货有限公司在广东省粤东区域以批发、零售的方式销售张小泉牌系列刀、剪，授权有效期自2013年1月1日起至2013年12月31日止。
2013年，杭州张小泉公司向江门市江门公证处申请对其购买有关侵权商品的行为过程进行证据保全。2013年4月25日，杭州张小泉公司的授权代理人葛炜在公证工作人员陪同下进入黄若鹏的经营场所“大恒包装文体批发中心”，葛炜与在场人于翔以普通顾客身份购买标有“张小泉”字样的货号为PC-10的服装剪两把，当场支付了42元，取得了购物小票和加盖“江门市沙仔尾大恒文具商行收款专用章”的收据一张。购买的两把剪刀分别由公证员及葛炜各暂存一把。回公证处后，公证人员将涉案的由公证员保管的一把剪刀拍照后封存于“七号文件袋”中，商品封存后交由杭州张小泉公司保管。2013年5月16日，江门市江门公证处出具（2013）粤江江门第013377号《公证书》一份，对上述取证情况进行了公证。所拍照片及购物收据影印件粘附于《公证书》后。2013年5月22日，杭州张小泉公司出具了《鉴定证明书》，证明所购涉案服装剪属于假冒注册商标的侵权商品，主要鉴定方法是：外包装彩盒、包装材质、钢印字迹、脚柄外观、刃口外观与本司均不相符，脚柄上无“ROTT”字母。但杭州张小泉公司未能提供与公证购买同型号的并由其公司生产的正品“张小泉”品牌剪刀可供比对。
上述公证保全证据过程中所取得的物品，经当庭检查，公证实物用“七号文件袋”包装，封存完整，封口贴有江门市江门公证处封条，加盖江门市江门公证处公章。原审法院当庭对该物品拆封查看：内有服装剪一把，剪刀上标有“”标识，黄色梯形的外包装盒上标有“”、“”标识及“张小泉”、“杭州张小泉剪刀厂”字样。杭州张小泉公司委托代理人当庭指出公证保全的服装剪梯形外包装盒与杭州张小泉公司公司生产的产品不相符，且公证保全的服装剪的脚柄上没有杭州张小泉公司生产的正品产品所使用的“ROTT”字母、剪刀材质粗糙，不是杭州张小泉公司生产的产品，假冒了杭州张小泉公司第129501号“”商标、第1798792号“”商标、第544568号“张小泉”文字商标。
另查明，杭州张小泉公司授权委托广东前海律师事务所律师胡耀辉、胡群林为本案代理人进行诉讼，认为本案律师代理费为4000元，但其未能提供律师代理费支付凭证予以证实。另杭州张小泉公司向江门市江门公证处支付18个案件的公证费共16600元，18个案件的照片冲洗费用共229.6元，平均分摊到每个案件的费用为935元。
江门市蓬江区沙仔尾大恒文具商行为个体工商户，由黄若鹏个人经营，于2006年3月17日登记成立的，经营范围有零售、文具、办公用品等。
原审法院认为：本案属于侵害商标权纠纷。杭州张小泉集团有限公司作为第129501号“”商标、第544568号“”商标、第1798792号“”的商标专用权人，授权杭州张小泉公司独家许可使用该商标，负责张小泉品牌的全权运营、市场推广以及假冒伪劣侵权行为的维权工作。杭州张小泉公司因此对以上涉案商标享有注册商标专用权。
本案争议的焦点在于：黄若鹏是否有销售涉案产品，是否侵犯了杭州张小泉公司商标专用权，是否应当承担侵权赔偿责任。
对于黄若鹏是否有销售涉案产品的问题。黄若鹏抗辩认为江门市江门公证处出具的《公证书》封存的公证实物并非其商场出售的货物，存在掉包可能的意见，原审法院认为，该公证实物系在公证人员陪同下，由杭州张小泉公司授权代理人葛炜与在场人于翔以普通顾客身份购买后交公证人员保管，公证人员在对该公证实物拍照后进行封存，并在封口处贴上公证处的封条，加盖公证处公章。原审法院当庭对公证实物包装袋的完整性进行检查后，确认公证实物封条完好无损，并当庭予以拆封。因此，尽管黄若鹏否认公证处封存的服装剪是其商场出售的，但其并未提供证据予以反驳公证书的效力，也未能提供证据证明其以上主张，黄若鹏应承担举证不能的不利后果，故原审法院依法确认该《公证书》的效力，并对该《公证书》的内容予以采纳。
对于黄若鹏是否侵犯了杭州张小泉公司商标专用权的问题。根据2001年修正的《中华人民共和国商标法》第五十二条之规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款之规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与杭州张小泉公司的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。”本案中，黄若鹏经营的江门市蓬江区沙仔尾大恒文具商行销售的涉案服装剪，从功能、用途、材质等方面考虑，与第129501号、第1798792号、第544568号注册商标所核定使用的商品项目中“剪刀”属于同类商品。判断商标相同或近似应以相关公众的一般注意力为标准，在对商标进行整体比对及主要部分进行比对后，黄若鹏销售的服装剪在剪刀及包装盒上使用了“”、“”图案及“张小泉”字样，与第129501号、第1798792号注册商标、第544568号文字商标在视觉上无差异，故可以认定本案被控侵权的服装剪为在同种商品上使用与杭州张小泉公司注册商标相同商标的商品。
《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”本案中，黄若鹏提供了《授权书》、《吉祥出货单》等销售服装剪合法来源的证据，以证实其销售的产品连续取得了授权许可，杭州张小泉公司也当庭确认黄若鹏提供的《授权书》、《吉祥出货单》的真实性。黄若鹏已举证说明其销售的服装剪合法取得的，并已说明了提供者。
至于黄若鹏在主观上是否存在善意的问题，要考虑涉案被控产品与杭州张小泉公司生产的正品进行比对的情况。由于杭州张小泉公司未能提供与涉案被控侵权产品同型号的正品服装剪进行当庭比对，经原审法院当庭释明其仍以现在杭州张小泉公司生产的产品更换了包装为由，无法提供同型号的产品可供比对。对于杭州张小泉公司主张黄若鹏销售的被控侵权的产品是假冒产品的主张，杭州张小泉公司仅提供了由其工作人员自行鉴定的《鉴定证明书》予以证实，在没有同型号的正品“张小泉”商标的剪刀可供比对的情况下，该份《鉴定证明书》所反映的“外包装彩盒、包装材质、钢印字迹、脚柄外观、刃口外观与本司均不相符，脚柄上无“ROTT”字母”等事项，均无法予以核实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，杭州张小泉公司应因此承担举证不能的不利后果，本案中，未能确认黄若鹏销售的服装剪侵犯了杭州张小泉公司享有的商标专用权。因此，对于杭州张小泉公司请求黄若鹏停止侵权、销毁库存侵权剪刀商品，以及赔偿损失及维权合理开支的请求，原审法院不予以支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项、第五十六条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回杭州张小泉实业发展有限公司的全部诉讼请求。本案受理费550元，由杭州张小泉实业发展有限公司负担。
上诉人杭州张小泉公司不服原审判决，上诉称：
一、原审法院采纳黄若鹏在举证期限未提交的证据作为判决依据是错误的。黄若鹏在原审法院指定的举证期限内并未提交任何证据材料，在开庭后提交证据，我司首先表明不同意质证，仅仅是对黄若鹏提交的证据进行说明。根据相关司法解释规定，黄若鹏提供的证据法院不应当予以采纳和认可。一审判决完全不考虑诉讼程序，不重视程序，对我司有失公平。
二、一审判决不仅轻视程序，而且对实体事实认定不清。黄若鹏提交的《吉祥出货单》和《授权书》只能证明其真实性，黄若鹏并不能证明与涉案剪刀具有关联性。我司认为不能因为黄若鹏从我司经销商那里进货，就可以认定涉案产品同样来自我司生产销售，两者仅具有一定的可能性，但不构成必然因果关系。在现实中，很多售假者为了逃避打击，掩人耳目，在销售少量真品的同时为了谋取更大的利益而销售假冒产品的情形不在少数。
三、一审判决认为我司应当提供同型号正品服装剪与涉案剪刀对比，从而无法确定涉案产品为假冒产品，缺乏法律依据。1、我司认为对于假冒商标的商品无须提供相同型号的产品进行对比，与产品型号是否相同根本没有任何关系，法律上也没有规定在商标侵权诉讼中必须提供正品与真品进行比对，而仅仅是涉案商标与注册商标进行比对。本案中，涉案产品的包装，我司早己不再生产，也没有库存积压产品，也不可能提供完全相同的产品进行对比，况且我司在一审中提供了货号为PCJ-
ll的服装剪用以对比。依照一审法院的观点，若是假冒产品和正品一模一样，是否就可以排除是假冒产品？2、为证明被控侵权产品是假冒注册商标专用权的产品而对涉案产品进行鉴定，我司提供了《鉴定证明书》来证明，在庭审中我司也当庭详细对《鉴定证明书》正品与假冒产品的对比情况进行了说明；且我司也向一审法院邮寄提交了书面的《情况说明》两份，对如何辨别真品假品进行了图文并茂的说明，我司认为足以证明涉案产品是假冒产品。3、一审法院在认定涉案产品来自于黄若鹏商铺出售，我司作为权利人也对产品是否为假冒产品出具了鉴定和说明，而黄若鹏无法否定我司鉴定结论，也不能证明其产品来自我司的经销商，也不能提出证明产品是正品产品的证据，也没有申请法院指定第三方来鉴定产品真伪，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，应当由黄若鹏对反驳事实承担举证不能的法律责任。4、对于是否假冒注册商标的产品，因为厂家对是否自己的产品包括防伪技术的运用也是最为熟悉，不可能把自己的产品认定为假冒产品来打击自己的产品销量，这与常识是相违背的。况且法律也没有规定对假冒产品的鉴定交由第三方机构来认定，而从实践中，也没有任何相关第三方机构来对是否假冒注册商标的产品作出鉴定结论的可能性。假冒产品是否系权利人生产，只有权利人自己能够提供准确结论，其它鉴定机构很难对某产品是否属于某公司生产作出准确判断。无论是工商执法机构、还是公安经济犯罪侦查部门对涉案的假冒产品的鉴定，均是要求厂家出具鉴定证明，如果认为厂家的鉴定证明不足以认定，那么当前办理的所有与商标相关的行政处罚案件和刑事犯罪案件均要被推翻。
综上所述，我司认为一审事实不清、程序错误，适用法律不当，应当依法予以改判，上诉请求：1、撤销原审判决，予以改判：黄若鹏停止侵权、赔偿上诉人经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计3万元；2、全部诉讼费用由黄若鹏负担。
被上诉人黄若鹏答辩称：我销售的产品有合法来源，采购地点也有授权书。上诉人变更了包装，新、旧包装无法对比。上诉人一审时亦未提供真品作对比，真品生产日期及批次均没有印在产品或包装上。厂家的次品货有无流入市场，我无法分辨。
二审期间，上诉人杭州张小泉公司提交新证据材料如下：
1、杭州张小泉公司生产的PCJ-11服装剪一把，用于与被控侵权产品作对比；
2、《情况说明》一份，证明杭州张小泉公司上诉主张的事实。
被上诉人黄若鹏未提交新证据材料。
经审核，杭州张小泉公司提交证据1不属于新证据，且无法直接用于与被控侵权产品作对比，本院不予采信；证据2属于当事人的单方书面陈述，本院不作为证据予以审查。
原审判决查明的事实基本属实，本院予以确认。
另查明：杭州张小泉公司二审提交的PCJ-11服装剪当中的合格证没有任何的检验时间和制造时间记载。
本院认为：本案是侵害商标权纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对杭州张小泉公司的上诉请求范围进行审查，对于双方当事人未提出上诉的问题不予审查。
关于原审法院采纳黄若鹏逾期提供的证据作为判决依据是否违反法定程序的问题。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条：“当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款”的规定，原审法院已经责令黄若鹏对逾期提供证据说明理由，且亦将相关证据交由杭州张小泉公司补充质证，以保障杭州张小泉公司的诉讼权利。鉴于上述证据对于案件处理有重大影响，原审法院经过审核后予以采信，并未违反法定程序。杭州张小泉公司上诉认为原审法院程序违法，本院不予采纳。
关于杭州张小泉公司主张黄若鹏销售的被控侵权产品为假冒侵权产品能否成立的问题。本院综合当事人的诉辩主张，结合有关的证据审核和事实认定，认为杭州张小泉公司的举证未足以证明黄若鹏销售的被控侵权产品为假冒侵权产品，理由有：首先，被控侵权产品从包装、标识、条形码等审查，并未发现有属于假冒侵权产品的明显瑕疵。其次，虽然杭州张小泉公司一再主张被控侵权产品的外包装彩盒、包装材质、钢印字迹、脚柄外观、刃口外观与该司产品均不相符，脚柄上无“ROTT”字母等事项，并以出具《鉴定证明书》、《情况说明》等方式证明，被控侵权产品为假冒侵权产品，但是：1、《鉴定证明书》、《情况说明》仍属于当事人的单方陈述，在无其他证据予以充分佐证情况下所反映的事实不能够直接予以认定；2、杭州张小泉公司提交的PCJ-11服装剪当中的合格证没有任何的检验时间和制造时间记载（该司未能对此作出合理解释说明），而被控侵权产品当中的合格证亦没有任何的检验时间和制造时间记载，情况反而吻合。最后，一审当中，黄若鹏作为销售者，在其尽可能的举证范围内，已提供了《授权书》、《吉祥出货单》等证据以证实所销售的服装剪从佛山市百年吉祥百货有限公司（取得杭州张小泉公司区域经营授权许可）进货，即其销售的服装剪合法取得并已说明了提供者，据此可以推翻杭州张小泉公司的主张；而杭州张小泉公司未能进一步举证予以反驳（如举证证明有关的授权书不真实等）。因此，原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，认定本案未能确认黄若鹏销售的服装剪侵犯了杭州张小泉公司享有的商标专用权，据此驳回杭州张小泉公司的原审诉请，并无不当，本院予以维持。
综上所述，上诉人杭州张小泉公司上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费550元，由上诉人杭州张小泉实业发展有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄少芳
审 判 员 梁宇俊
代理审判员 肖文文
二〇一四年七月二十一日
书 记 员 钟均明