浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）浙02刑终210号
原公诉机关浙江省宁波市海曙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）熊胆，男，汉族，1984年2月18日出生于四川省古蔺县，初中文化，原深圳市众合投资管理有限公司、成都市众合天泓文化传播有限公司实际股东，户籍地四川省古蔺县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年8月2日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。
辩护人聂昭洪、袁小毛，湖南远达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）周围，男，汉族，1988年6月18日出生于吉林省通榆县，大学文化，原深圳市众合投资管理有限公司、成都市众合天泓文化传播有限公司实际股东，户籍地吉林省通榆县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年8月5日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。
辩护人陈干浦、毕羽俏，浙江红邦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）谢紫云，男，汉族，1980年10月7日出生于四川省梓潼县，大专文化，原深圳市众合投资管理有限公司、成都市众合天泓文化传播有限公司实际股东，户籍地四川省梓潼县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年8月2日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。
辩护人史伟，浙江素豪律师事务所律师，由宁波市法律援助中心指派。
上诉人（原审被告人）吴建朋，男，汉族，1991年9月4日出生于湖北省麻城市，初中文化，原深圳市众合投资管理有限公司业务经理，户籍地湖北省麻城市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年8月2日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被刑事拘留，同年9月8日被取保候审。2018年2月8日被宁波市海曙区人民法院决定逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。
辩护人高世维，浙江明州律师事务所律师，由宁波市法律援助中心指派。
上诉人（原审被告人）杨威，男，汉族，1990年6月12日出生于湖北省随县，大专文化，原深圳市众合投资管理有限公司业务经理，户籍地湖北省随县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年8月2日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被刑事拘留，同年9月8日被取保候审。2018年2月8日被宁波市海曙区人民法院决定逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。
辩护人王鹏，北京大成（宁波）律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马丽芃，女，汉族，1987年10月8日出生于江西省于都县，高中文化，原深圳市众合投资管理有限公司业务经理，户籍地江西省于都县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年8月3日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年9月8日被取保候审。2018年2月8日被宁波市海曙区人民法院决定逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人李丹，浙江海宝律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈健明，男，汉族，1989年8月11日出生于广东省大埔县，高中文化，原深圳市众合投资管理有限公司业务经理，户籍地广东省大埔县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年9月6日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同月27日被取保候审。2018年2月8日被宁波市海曙区人民法院决定逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。
辩护人张益平，浙江麦田律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张强，男，汉族，1987年9月7日出生于吉林省通榆县，大学文化，原成都市众合天泓文化传播有限公司业务经理，户籍地吉林省通榆县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年10月15日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年11月14日被取保候审。2018年2月8日被宁波市海曙区人民法院决定逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。
辩护人沈丹萍，浙江贞信律师事务所律师，由宁波市法律援助中心指派。
上诉人（原审被告人）汪希月，女，汉族，1994年7月5日出生于贵州省普定县，初中文化，原成都市众合天泓文化传播有限公司业务经理，户籍地贵州省普定县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年9月4日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同月30日被取保候审。2018年2月8日被宁波市海曙区人民法院决定逮捕。现羁押于宁波市看守所。
辩护人董馨璐，浙江同舟律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘乔，男，汉族，1993年2月3日出生于四川省南江县，大专文化，原成都市众合天泓文化传播有限公司业务经理，户籍地四川省南江县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年9月2日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同月27日被取保候审。2018年2月8日被宁波市海曙区人民法院决定逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。
辩护人苏洪维，浙江时光律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈佰凡，男，汉族，1992年12月10日出生于四川省南江县，大专文化，原成都市众合天泓文化传播有限公司业务经理，户籍地四川省南江县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年9月3日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同月27日被取保候审。2018年2月8日被宁波市海曙区人民法院决定逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。
辩护人江芳芳，浙江欧硕律师事务所律师。
原审被告人蒋旭东，男，汉族，1994年5月5日出生于四川省仪陇县，高中文化，原成都市众合天泓文化传播有限公司业务经理，户籍地四川省仪陇县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年9月2日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同月27日被取保候审。2018年2月8日被宁波市海曙区人民法院决定逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。
原审被告人曾高林，男，汉族，1992年6月5日出生于四川省射洪县，大专文化，原成都市众合天泓文化传播有限公司业务经理，户籍地四川省射洪县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年9月4日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同月27日被取保候审。
浙江省宁波市海曙区人民法院审理宁波市海曙区人民检察院指控原审被告人熊胆、周围、谢紫云某吴建朋、杨威、马某陈健明、张强、汪希月、蒋旭东、刘乔、陈佰凡、曾高林犯诈骗罪一案，于2018年2月8日作出（2018）浙0203刑初126号刑事判决。原审被告人熊胆、周围、谢紫云某吴建朋、杨威、马某陈健明、张强、汪希月、刘乔、陈佰凡不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年4月11日公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派检察员杨星、代理检察员李凤玉出庭执行职务，上述各上诉人及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
2016年3月16日，黄永清（另案处理）委托马鞍山中融信泰文化艺术品市场运营管理有限公司（原名：马鞍山中融信泰文化艺术品交易中心有限公司）对其持有的100万张1953年的“一分钱纸币”进行托管并上市交易。同年8-9月份，周某、杨某、王某3（另案处理）共同出资人民币300余万元（以下币种均为人民币），购买黄永清持有的其中90万张“一分钱纸币”，从而获得控盘庄家地位。
同年8-9月至11月期间，周某通过孟辰伟（另案处理）介绍，认识张某1（另案处理），双方协商由周某等人利用庄家地位对“一分钱纸币”进行自买自卖，从而抬高“一分钱纸币”的电子盘价格，以达到使被害人高价买某的目的；由张某1负责组织和发展下家公司诱骗被害人买某该“一分钱纸币”。
被告人熊胆、谢紫云某周围及王鹏（另案处理）与张某1合谋诱骗被害人买某该“一分钱纸币”，约定能够拿到由其介绍买某“一分钱纸币”产品的被害人入金额的50%作为提成，并发展危某、王某4、蔡某2明、蔡某3、蔡某1（均另案处理）等人所在的公司为下家公司，约定分别能够拿到由各自介绍买某“一分钱纸币”产品的被害人入金额的30%-50%不等作为提成。被告人熊胆、谢紫云、周围等人以深圳市众合投资管理有限公司、成都市众合天泓文化传播有限公司的名义组织被告人吴建朋、杨威、陈健明、马丽芃、张强、汪希月、蒋旭东、刘乔、陈佰凡、曾高林等业务经理和舒某、曾某、丘某、黄某、刘某1、张丽萍、龙严等业务员（均另案处理）通过微信等将不特定客户拉入所开立的微信群，业务经理引导被害人到张某1等人安排的YY语音课堂听取虚假包装的分析师讲课，在群内冒充其他投资者“做托”烘托气氛，极力推荐上述分析师，逐渐骗取被害人信任。
同年11月21日始，周某、张某1等人决定在各个下家公司的群内、YY语音课堂内推出“一分钱纸币”产品。被告人熊胆、谢紫云某周围、吴建朋、杨威、陈健明、马某张强、汪希月、蒋旭东、刘乔、陈佰凡、曾高林等人和危某、王某4、蔡某2明、蔡某3、蔡某1等人不断鼓动投资者入金购买该产品，各被害人遂在均价70-80余元的高价大量入金购买该产品，后杨某、周某等人再高价卖出该产品，使该产品连续跌停至3-4元左右，造成被害人经济损失。被告人熊胆、谢紫云某周围及王鹏等共计骗取被害人购买金额达2800余万元，并从张某1处分得赃款1500余万元。被告人熊胆、谢紫云某周围所在的公司共计骗取被害人购买金额达1000余万元，其中被告人吴建朋参与骗取220余万元，被告人杨威参与骗取200余万元，被告人陈健明参与骗取180余万元，被告人马丽芃参与骗取170余万元，被告人张强参与骗取97万余元，被告人汪希月参与骗取58万余元，被告人蒋旭东参与骗取52万余元，被告人刘乔参与骗取22万余元，被告人陈佰凡参与骗取8万元，被告人曾高林参与骗取1.6万余元。
案发后，被告人谢紫云某陈健明、张强、曾高林主动向公安机关投案，并如实供述了自己的罪行。被告人刘乔协助公安机关抓获同案犯。被告人吴建朋已退缴赃款10000元、被告人杨威已退缴赃款10000元、被告人马丽芃已退缴赃款50000元、被告人陈健明已退缴赃款20000元、被告人张强已退缴赃款5000元、被告人汪希月已退缴赃款10625元、被告人蒋旭东已退缴赃款10400元、被告人刘乔已退缴赃款2300元、被告人陈佰凡已退缴赃款800元、被告人曾高林已退缴赃款16000元。
原审法院根据上述事实和相关法律规定作出如下判决：一、被告人熊胆犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元；二、被告人周围犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年四个月，并处罚金人民币五十万元；三、被告人谢紫云犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五十万元；四、被告人吴建朋犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；五、被告人杨威犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；六、被告人马丽芃犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；七、被告人陈健明犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元；八、被告人张强犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；九、被告人汪希月犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元；十、被告人蒋旭东犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元；十一、被告人刘乔犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元；十二、被告人陈佰凡犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；十三、被告人曾高林犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元；十四、责令被告人熊胆、周围、谢紫云某吴建朋、杨威、马某陈健明、张强、汪希月、蒋旭东、刘乔、陈佰凡、曾高林继续退赔各被害人经济损失；十五、作案工具苹果手机一部予以没收。
上诉人（原审被告人）熊胆上诉称，其对本案定性有异议，当时不知道有谁在控盘，犯罪金额认定过高，应为1000万元左右，一审认定其为主犯错误，应当认定其从犯。其辩护人认为，本案不宜认定为诈骗罪，被告人对于诈骗主观上不明知，并不知道有人操控价格，即使知道，本案也应认定为操纵证券、期货市场罪；被告人赚取的是合法合理的利润，不存在非法占有的目的；综合全案来看，定熊胆为从犯更合适；犯罪金额认定过高；对熊胆的量刑应与周围相当。
上诉人（原审被告人）周围上诉称，其对罪名有异议，不应认定其为主犯，其没有操控行情。其辩护人认为，周围的行为不构成诈骗罪，其根据公司指派引导客户入群，仅属商业促销手段，并非诈骗；如果法庭仍认定周围构成诈骗罪，其亦系从犯，要求改判。
上诉人（原审被告人）谢紫云上诉称，“一分钱纸币”交易被人控盘、操纵价格，其不知情；其一直认为交易平台是合法设立的，也对投资者进行了风险告知，投资者是自主买卖的，不能因为其公司赚取利润多而认定为犯罪；其不应认定为主犯，其案发后投案自首，但一审法院量刑上没有充分考虑这一情节；比较同类案件的判决，本案量刑严重偏颇；其辩护人认为，周某、张某1等人对“一分钱纸币”取得操盘地位，认定为诈骗没有问题，但本案被告人不知道有人操盘，也没有去参与操盘，至少证据是不足的，本案被告人没有隐瞒真相而去做这一项目宣传，不应该认定其构成诈骗罪。
上诉人（原审被告人）吴建朋上诉称，其主观上不知道做这“一分钱纸币”项目是违法的，其只拿了几万元的工资，其他涉案金额去向其不知情，其所起作用很小，一审判决量刑过重。其辩护人对吴建朋的行为构成诈骗罪不持异议，但认为吴建朋犯罪主观上明知程度不深、恶意较轻，且有从犯、坦白、积极退赃等情节，请求依法判决。
上诉人（原审被告人）杨威上诉称，其对诈骗犯罪不明知，不觉得自己是犯罪，“一分钱纸币”项目是由YY课堂老师提出来让客户购买的，一审判决对其量刑过重，其有积极退赃情节。其辩护人同意前面几位辩护人对于本案定性、主观明知程度以及犯罪数额上有异议等相关辩护意见，并认为本案犯罪金额认定标准不统一，计算方式错误，证据不充分；一审判决量刑过重，要求轻判。
上诉人（原审被告人）马丽芃上诉称，其对犯罪完全不知情，对“一分钱纸币”项目不了解，工作中只是听从领导安排；具体犯罪金额也没有那么多，一审判决量刑过重，罚金也太重。其辩护人同意前面几位辩护人对于本案定性、主观明知程度以及犯罪数额上有异议等相关辩护意见，并认为，马丽芃获利少，但退赃多，一审量刑缺乏公平性。
上诉人（原审被告人）陈健明上诉称，其对事实经过以及涉案金额不持异议，但不认为自己的行为构成诈骗罪，且一审没有充分考虑其自首这一从轻情节，量刑过重。其辩护人同意前面几位辩护人对于本案定性、主观明知程度以及犯罪数额上有异议等相关辩护意见，并认为一审对犯罪数额的认定上证据不足，比较同类型的案件，本案量刑过重，请求改判。
上诉人（原审被告人）张强上诉称，其不知道做“一分钱纸币”项目构成犯罪，要求查明事实，依法改判。其辩护人认为，被告人在主观上不明知，没有诈骗的故意，对定性有异议；一审判决没有考虑实际案情、张强在本案中的地位作用，量刑过重，请求改判。
上诉人（原审被告人）汪希月上诉称，一审判决事实不清，其犯罪数额在40万元左右，不是58万元；其当时做“一分钱纸币”项目并不觉得有问题，等到其觉得有些不对时就主动离职了，终止了涉案行为；一审判决量刑过重，罚金也太重。其辩护人对汪希月的行为构成诈骗罪不持异议，但对认定的犯罪数额有异议，汪希月的提成应按3%计算；汪希月在共同犯罪中地位低、作用小，案发后积极退赃，请求对汪希月判处缓刑，并减少罚金刑。
上诉人（原审被告人）刘乔上诉称，其无意主动犯罪，系从犯，犯罪数额实际为11万元，一审判决量刑过重。其辩护人对刘乔的行为构成诈骗罪不持异议，但认为其涉案金额与实际不符，一审法院认定各被告人犯罪数额的标准不同，请二审法院按照有利于被告人的原则，以3%提成来核定刘乔的犯罪数额，并鉴于刘乔有立功、从犯等情节，对其改判缓刑。
上诉人（原审被告人）陈佰凡上诉称，其涉案金额仅为4万余元，曾通知同案被告人曾高林去公安机关投案自首，其自己也是主动投案自首的，但一审法院没有认定其立功和自首情节。其辩护人认为，一审法院对陈佰凡的犯罪数额认定过高，陈佰凡到案后有认罪、悔罪态度，犯罪主观恶性小，请求对陈佰凡轻判，并适用缓刑。
出庭检察员认为，本案事实清楚，证据确实、充分，定性准确；原判适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定的事实有下列证据予以证实：证人杨某、郭某1、魏某、徐某、张某1、李某、那某、危某、彭某1、蔡某1、舒某、郭某2、洪某、陆某、孙某、黄某、曾某、丘某、刘某2、彭某2、刘某1、陈某3、胡某、詹某等人的证言，被害人邹某、王某1、陈某1、毛某、王某2、喻某、陈某2、赵某、吴某、朱某1、赖某、曹某等人的陈述，物证苹果手机、审计报告、银行转账记录、交易明细、微信聊天记录、视频资料、执法暂扣款票据、到案经过、情况说明、户籍证明以及各被告人的供述等。原判认定事实清楚，证据确实、充分。
针对上诉理由、辩护意见和出庭检察员的意见，分析评判如下：
1.关于本案的定性及犯罪主观故意上的争议。经查，周某、杨某、王某3出资取得“一分钱纸币”产品上市交易操盘庄家地位后，通过张某1与本案上诉人熊胆、周围、谢紫云等人通谋，对操盘控价、发展管理下家经纪公司，组织人员语音讲课等环节进行分工合作，上述涉案人员明知他们与投资客户（即被害人）之间存在经济利益对立关系，仍利用网络媒介建群设托，想方设法取得客户信任，诱骗客户到相关平台投资，购入“一分钱纸币”产品，尔后提供反向行情或错误的操作建议，诱导客户亏损被套，进而骗得被害人钱款予以利益分赃，显系以非法占有为目的的诈骗行为，符合诈骗罪的相关特征，构成诈骗罪。上诉人吴建朋、杨威、马某陈健明、张强、汪希月、刘乔、陈佰凡等涉案公司业务经理受熊胆、周围、谢紫云等人指使，组织业务员参与实施诈骗犯罪活动，均应以诈骗罪定罪处罚。故相关上诉人及辩护人的上诉、辩护意见与查明的事实和法律规定不符，不予采纳；出庭检察员的相关意见予以采纳。
2.关于犯罪数额的认定。（1）依据相关书证及言词证据，证实熊胆、周围、谢紫云经与他人事先通谋，通过自己成立的公司以及发展下家，共骗得客户入金2800余万元，并因此分得巨额赃款。无论从被告人的犯意、分赃情况，还是从被害人实际交易记录、亏损现状来看，本案一审判决将客户入金额认定为被告人的犯罪数额，并无不妥。（2）依据书证等客观性证据以及相关被告人供述的相互印证，足以认定上诉人吴建朋等业务经理阶梯状的业务提成比例，从而确定其应予负责的参与诈骗犯罪数额。故相关上诉人及辩护人的上诉、辩护意见与查明的事实和法律规定不符，不予采纳；出庭检察员的相关意见予以采纳。
3.关于主从犯的认定。鉴于上诉人熊胆、周围、谢紫云在本案的共同犯罪中地位突出，作用显著，非法获利大，均应当认定为主犯；上诉人吴建朋、杨威、马某陈健明、张强、汪希月、刘乔、陈佰凡等涉案公司业务经理在共同犯罪中仅起次要、辅助作用，均系从犯。故上诉人熊胆、周围及其辩护人的相关上诉、辩护意见理由不能成立，不予采纳；出庭检察员的相关意见予以采纳。
4.关于上诉人陈佰凡是否构成立功、自首的问题。上诉人陈佰凡归案前曾规劝同案被告人去公安机关投案，系应受社会褒奖的正能量行为，但不属于刑法意义上的立功，故依法不能认定其有立功表现；后上诉人陈佰凡虽主动到公安机关投案，但归案之初并未如实交代犯罪事实，依法不能认定其系自首，故一审法院未予认定该情节，但已据其庭审时自愿认罪，酌情予以从轻处罚，并无不当。故上诉人陈佰凡及其辩护人相关的上诉、辩护意见理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）熊胆、周围、谢紫云伙同他人以非法占有为目的，在网络上采用虚构事实、隐瞒真相的方式向不特定多人骗取钱款，上诉人（原审被告人）吴建朋、杨威、马某陈健明、张强、汪希月、刘乔、陈佰凡以及原审被告人蒋旭东、曾高林均积极参与上述犯罪活动；其中上诉人（原审被告人）熊胆、周围、谢紫云某吴建朋、杨威、马某陈健明、张强、汪希月以及原审被告人蒋旭东属数额特别巨大，上诉人刘乔、陈佰凡属数额巨大，原审被告人曾高林属数额较大，上述上诉人以及原审被告人的行为均已构成诈骗罪。原审法院已依据各上诉人、原审被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，分别处以相应的刑罚。违法所得继续责令退赔，作案工具予以没收。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审判长 万仁赞
审判员 王荷春
审判员 刘世宇
二〇一八年四月十六日
书记员 金欢琴