深圳市罗湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0303刑初535号
公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
被告人吴某。因本案，2015年11月23日被羁押，同年11月24日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。
辩护人冷明华，广东通远律师事务所律师。
被告人卢某。因本案，2015年11月23日被羁押，同年11月24日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。
辩护人周若愚，广东朗迪律师事务所律师。
深圳市罗湖区人民检察院以深罗检刑诉（2016）416号起诉书指控被告人吴某、卢某犯贩卖毒品罪，于2016年3月31日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市罗湖区人民检察院指派检察员刘若茵出庭支持公诉，被告人吴某、卢某及辩护人冷明华、周若愚到庭参加诉讼。现已审理终结。
深圳市罗湖区人民检察院指控：2015年11月初，董某（外号“大连”）电话联系被告人吴某求购毒品冰毒，吴某告知董某冰毒是人民币300元一克，10克起卖，双方约定交易10克毒品。11月22日下午，董某再次电话联系吴某，告知其毒资已经筹集到位，并约定次日16时许在本市罗湖区东门新园路平安银行门口交易。随后吴某电话联系被告人卢某，让卢某帮其买10克毒品送到深圳。11月23日16时10分许，卢某驾驶一辆号牌为YDJ151的白色轿车到罗湖区新园路，将10克毒品交给吴某，吴某随后联系董某。当日16时30分许，董某在新园路平安银行门口与吴某碰面后，吴某将董某带到卢某驾驶的小车前，吴某打开车门示意董某上车更换交易地点，董某拒绝，随即卢某驾驶小车行驶到新园路上，吴某则在停车场将用纸巾包着的一小包白色晶体（经鉴定，重8.27克，含甲基苯丙胺）交给董某，并收取董某现金人民币3000元。交易完毕后，民警上前将吴某、董某抓获，并拦停卢某驾驶的轿车，将卢某抓获，从卢某轿车驾驶位置地板上缴获白色晶体一包（经鉴定，重39.77克，含甲基苯丙胺）。
为证明上述事实，公诉机关提交了下列证据：1、物证：涉案毒品、毒资、手机两部；2、书证：搜查证、搜查笔录、扣押清单、发还清单、毒品、毒资照片、疑似毒品收条、通话清单、通话及短信聊天记录截图、行政处罚决定书、被告人的身份信息材料；3、证人证言：证人董某的证言、公安民警出具的抓获经过；4、被告人的供述与辩解：被告人吴某、卢某供述与辩解；5、鉴定意见：毒品检验报告；6勘验、检查、辨认笔录：现场勘查笔录、现场图、现场照片、证人以及被告人之间的辨认笔录；7、视听资料：搜查录像。
公诉机关认为，被告人吴某、卢某的行为已构成贩卖毒品罪。被告人吴某、卢某归案后如实供述自己罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。诉请本院依法判处。
被告人吴某对指控的上述犯罪事实及上述证据无异议，承认控罪。辩称其贩卖毒品数量8.27克。
其辩护人辩称：一、本案中，侦查机关从被告人卢某车上缴获的39.77克毒品，不应认定为吴某贩卖毒品的涉案毒品数量，吴某贩卖毒品数量应认定8.27克；二、本案是特情引诱导致吴某犯罪，依法应从轻处罚；三、被告人吴某属于坦白、初犯、偶犯、犯罪情节相对较轻，且是家庭主要经济支柱。综上，应以被告人吴某犯贩卖毒品罪，毒品数量8.27克认定，请求法庭对被告人吴某从轻处罚。
被告人卢某对指控的上述犯罪事实及上述证据无异议，承认控罪。辩称其参与吴某贩卖毒品数量为8.27克，认定贩卖毒品罪，而在车上缴获的另39.77克冰毒，应认定为非法持有毒品罪。
其辩护人辩称：一、对被告人卢某送8.27克毒品给吴某贩卖是出于亲戚关系的帮助，参与涉案贩卖毒品的数量应认定为8.27克。而被公安机关在车上缴获的39.77克毒品是被告人卢某自己吸食，应认定为非法持有毒品罪；二、被告人归案后如实供述自己罪行，是坦白，且是初犯、偶犯；三、本案为特情介入犯意引诱所致，犯罪情节相对轻微，涉案毒品未流入社会。综上，应以被告人卢某贩卖毒品罪，数量8.27克及非法持有毒品罪，数量39.77克对其进行数罪并罚，并请求法庭对被告人卢某从轻处罚。
经审理查明，上述事实客观、真实，上述证据来源合法且经当庭质证，本院予以采信。
本院认为，被告人吴某、卢某违反国家毒品管理法规，明知是毒品（经鉴定，重8.27克，含甲基苯丙胺）而予以贩卖，情节严重，已构成贩卖毒品罪。公诉机关对被告人吴某、卢某犯贩卖毒品罪的指控，事实清楚，证据确实、充分，应予支持。被告人卢某明知是毒品（经鉴定，重39.77克，含甲基苯丙胺）而非法持有，情节严重，已构成非法持有毒品罪。公诉机关关于对侦查机关在被告人卢某车上缴获的毒品重39.77克冰毒认定为卢某贩卖毒品数量的指控，仅有缴获的上述毒品予以证实，而被告人吴某的供述是不知情，被告人卢某供述也称是自己吸食所用，该指控未有其他证据予以佐证，故，公诉机关对被告人卢某涉案的39.77克毒品是实施贩卖行为的指控，证据不足，不予支持。在被告人卢某车上缴获的39.77克冰毒，应认定被告人卢某是明知毒品而非法持有，以非法持有毒品罪追究被告人卢某的刑事责任。对公诉机关关于上述被告人卢某涉及39.77克毒品构成贩卖毒品罪的指控予以变更为非法持有毒品罪。在贩卖毒品共同犯罪中，被告人吴某、卢某相互配合，积极完成该犯罪行为，均起主要作用，是主犯。被告人吴某、卢某归案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。鉴于涉案毒品未流入社会，对二被告人酌情从轻处罚。被告人卢某犯贩卖毒品罪及非法持有毒品罪，依法数罪并罚。关于吴某、卢某辩护人的上述辩护意见，有法律事实依据，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百四十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人吴某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元，上缴国库。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年11月23日起至2018年11月22日止；罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。）
二、被告人卢某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元；被告人卢某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币5000元。总和刑期有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币8000元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币8000元，上缴国库。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年11月23日起至2022年11月22日止；罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。）
三、缴获的上述毒品，予以没收，由公安机关依法予以销毁；涉案手机予以没收，依法处理。
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 王燕群
人民陪审员 刘明理
人民陪审员 梁燕群
二〇一六年五月六日
书 记 员 高岩岩
附：本案相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
一、第三百四十七条：走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
二、第三百四十八条：非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
三、第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
四、第二十六条第一款：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
五、第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
六、第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚。
七、第六十九条：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。