延边朝鲜族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉24民终1592号
上诉人（原审被告）：延吉市小营镇新农村六组，住所地吉林省延吉市小营镇新农村*组。
负责人：张延秋，该组组长。
委托诉讼代理人：马卿，延边求是调查有限公司。
被上诉人（原审原告）：曲范生，住吉林省延吉市。
委托诉讼代理人：岳中山，吉林诚途律师事务所律师。
原审第三人：张歧，住吉林省延吉市。
上诉人延吉市小营镇新农村六组（以下简称新农村六组）因与被上诉人曲范生及原审第三人张歧农村土地承包合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院(2016)吉2401民初3228号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
新农村六组上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.曲范生与钟景华在2016年1月28日签订的《房屋买卖协议书》只是将48.75平方米房屋卖给曲范生，没有约定土地9.3亩归曲范生长期耕种；2.一审认定刘贵作为家庭代表取得的诉争的土地承包经营权可以依法采取转包出租，互换转让承包地是错误的，刘贵、钟景华是城镇户口不能取得农村土地承包经营权。2015年初刘贵和妻子钟景华相继死亡，2016年3月份镇政府通知村民委员会和村民小组收回在刘贵名下代耕的土地，另发包给本村村民，而曲范生一家人有承包地收回土地不影响曲范生一家的生活。3.王淑云（原承包人陈秉有的妻子）于2016年8月18日将村民委员会和村民小组诉讼至法院，要求确认1995年1月1日颁发给刘贵的土地经营权证书无效，要求村民委员会和村民小组把土地承包经营权证书办到王淑云名下。根据延边朝鲜族自治州农业委员会文件，延州农发字（2013）91号第二项（七）款：流转土地绝不能确认给现住土地经营农户。对于流转其他农户承包地，包括买房带地的家庭承包土地。无论有无土地流转合同都应确权登记给原承包农户。根据这一规定，一审法院判决支持被上诉人的诉求属认定事实不清，适用法律错误，应撤销一审判决。4.本案在一审中漏列了原承包人，原承包人的权益没有得到法律保护。5.2016年10月10日延吉市人民政府已经撤销了刘贵名下的土地权使用证书，并划拨给了陈秉友。
曲范生辩称：原审判决正确，上诉人主张陈秉有是原承包人不成立。陈秉有因欠上缴款和农业税违约，承包地已被村里收回，村里和镇里从未向他颁发过“土地经营权证书”，因此陈秉有不再是承包人，他不具有承包人的资格，土地台账（底帐）虽然有陈秉有的名字，但他承包人的资格已经被取消，台账代替不了“承包经营权证书”。刘贵按必经程序取得的承包经营权是合法有效的，农村土地承包法规定只要经过两个三分之二的法定程序非本组织成员可以承包土地。上诉人主张不是村民组织成员不能取得承包经营权没有法律依据的。刘贵将自己承包的土地转包给曲范生是合法有效应受法律保护的。上诉人没有证据证明镇政府收回刘贵的承包地。因刘贵具有“土地承包经营权证书”，若想推翻必须经行政诉讼，一审时法院已向上诉人释明并给予上诉人七天时间提起行政诉讼，申请撤销，但上诉人没有提起行政诉讼。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。
张岐未提交陈述意见。
曲范生向一审法院起诉请求：要求新农村六组向曲范生返还其收回的刘贵夫妻承包地及承包地经营权（承包地四至为东山0.65垧，东挨着柴庆余，西挨着尹国强，南挨着道，北挨着沟；西山0.28垧，东挨着孙秀起，西挨着尹国强，南挨着沟，北挨着沟）。事实与理由：2015年5月，曲范生从刘贵、钟景华（二人系夫妻）手中转包了在小营镇新农村六队的承包地旱田0.93垧。连房带地共4.4万元，其中房子2.4万元，土地转包费2万元。刘贵夫妇把房子和土地流转给曲范生，当年就搬到延吉市。2015年夫妻均病故。从转包土地开始，曲范生已耕种6年。今年春季，新农村六组组长张延秋以六组名义把土地收回给其他人耕种，故诉至法院。
一审法院认定事实：刘贵与钟景华系夫妻关系。2010年1月28日，曲范生与钟景华签订《房屋买卖协议书》，约定：钟景华将坐落在东农二队房屋48.75平方米卖给曲范生，售价4.4万元，款项当交不欠，办理过户一切费用均由曲范生负担，钟景华在阴历五月后搬迁，土地9.3亩归曲范生长期耕种，并注明房屋四至。合同签订后，刘贵与钟景华将房屋、承包地、土地承包经营权证及发放补贴的存折交付给曲范生，曲范生一直居住使用该房屋，并耕种钟景华、刘贵承包的耕地9.3亩，现涉案房屋仍在刘贵、钟景华名下。2016年，新农村六组收回钟景华、刘贵的9.3亩承包地，并发包给张岐耕种，双方约定：承包期限一年，每年签订承包合同。
另查，涉案房屋系陈秉有出售给杨海，杨海出售给刘贵、钟景华，刘贵、钟景华出售给曲范生，现房屋仍登记在刘贵名下。诉争土地原由陈秉有转包给杨海，杨海转包给刘贵、钟景华，刘贵、钟景华转包给曲范生。陈秉有、曲范生系新农村六组集体组织成员，杨海与刘贵、钟景华非新农村六组集体组织成员。2003年10月10日，延吉市小营镇经营管理站对刘贵、钟景华承包的0.93垧旱田进行登记，并由延边朝鲜族自治州人民政府为刘贵、钟景华发放农村土地承包经营权证书，承包合同编号为021-011-06-35，承包权证第0320号，四至为东山0.65垧，东至柴庆余，西至尹国强，南至道，北至沟；西山0.28垧，东至孙秀起，西至尹国强，南至沟，北至沟。土地承包经营权证书有效期自1995年至2024年，承包期限为1995年1月1日至2024年12月31日，家庭人口为两人，分别为刘贵、钟景华。
一审法院认为：刘贵作为家庭代表取得诉争土地承包经营权，刘贵、钟景华可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转承包地。根据曲范生与钟景华签订《房屋买卖协议书》的约定“土地9.3亩归曲范生长期耕种”，虽然双方未约定土地承包经营权的流转方式，结合农村卖房带地的交易习惯、双方实际履行情况及4.4万元中包括土地承包经营权流转的价款，应当认定土地承包经营权流转期限至刘贵、钟景华第二轮土地承包期限届满为止即2024年12月31日。关于流转方式，曲范生与新农村六组均认可为转包，故诉争土地流转方式为转包。刘贵、钟景华已于2010年将承包地实际交付给曲范生，双方形成事实上的承包地转包合同关系，转包行为未违反法律、法规的强制性规定，转包行为有效。曲范生转包诉争土地后，耕种多年，并未改变土地性质，因此新农村六组单方收回承包地的行为侵犯了曲范生对承包地的使用权。故对曲范生主张新农村六组返还承包土地的诉讼请求，本院予以支持。对曲范生提出的要求返还土地承包经营权的主张，因新农村六组并未将土地承包经营权收回，故对该主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第十四条、第十六条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十九条之规定，判决：一、被告延吉市小营镇新农村六组于本判决发生法律效力之日起的下一个耕种期前（元旦前）向原告曲范生返还位于延吉市小营镇新农村六组的0.93垧承包地（曲范生从刘贵、钟景华处转包的0.93垧土地，承包合同编号为021-011-06-35，承包权证第0320号。土地四至为东山0.65垧，东挨着柴庆余，西挨着尹国强，南挨着道，北挨着沟；西山0.28垧，东挨着孙秀起，西挨着尹国强，南挨着沟，北挨着沟）。二、驳回原告曲范生的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由被告延吉市小营镇新农村六组负担。
本院二审期间，新农村六组围绕上诉请求向本院提交了延吉市人民政府于2016年10月10日下发的《延吉市人民政府关于注销0320号<农村土地经营权证书>的决定》一份，证明原发包给刘贵的土地经营权证书已被注销。曲范生质证认为延吉市政府下发该决定违反国家关于解决农村土地承包纠纷的相关法律规定，应属无效。曲范生、张岐在二审没有提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
本院经审查对一审查明的事实予以确认。另查明，延吉市人民政府于2016年10月10日下发《延吉市人民政府关于注销0320号<农村土地经营权证书>的决定》，内容为：注销刘贵所持有的0320号《农村土地承包经营权证书》。
本院认为：案涉土地承包经营权系几经流转由案外人刘贵家庭取得，并由发包方上报人民政府颁发了土地承包经营权证书，以上事实可以认定发包方对刘贵家庭受让案涉土地承包经营权表示同意。后在2010年1月28日钟景华与曲范生签订的《房屋买卖协议书》，将案涉土地承包经营权流转给曲范生，曲范生依据流转合同经营案涉土地应当依法受到法律保护。新农村六组擅自收回曲范生耕种的土地，侵害了曲范生经营土地的合法权益。据此，一审判决新农村六组向曲范生返还非法收回的土地并无不当。新农村六组在二审中提供的延吉市人民政府于2016年10月10日下发的《延吉市人民政府关于注销0320号<农村土地经营权证书>的决定》，只能证明0320号<农村土地经营权证书>被注销，而不能以此证明刘贵家庭或曲范生因此丧失了土地承包经营权，土地承包经营权的取得是依据合同，合同生效即取得承包经营权。人民政府颁发的证书只是对承包经营权的登记。因此，新农村六组依据该决定主张其收回土地合法的理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，新农村六组的上诉理由不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人延吉市小营镇新农村六组负担。
本判决为终审判决。
审判长 全智光
审判员 刘晓娟
审判员 林 美
二〇一六年十二月十四日
书记员 段崇鹏