兰州铁路运输中级法院
行 政 判 决 书
（2018）甘71行终19号
上诉人（原审被告）兰州市西固区东川镇人民政府。�址：兰州市西固区东川镇东河湾西3号。
法定代表人张治中，该镇镇长。
应诉负责人李旭，该镇副镇长。
委托代理人刘刚，兰州市西固区东川法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）张佰财
第三人兰州市西固区东川镇下车村村民委员会。地址：兰州市西固区东川镇下车村。
法定代表人李高海，该村民委员会主任。
委托代理人赵兴桥，该村务监督委员会主任。
第三人王维祥
上诉人兰州市西固区东川镇人民政府（以下简称东川镇政府）因不履行法定职责一案，不服兰州铁路运输法院（2017）甘7101行初386号行政判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月4日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月23日公开开庭进行了审理。上诉人东川镇政府的应诉负责人李旭及其委托代理人刘刚�被上诉人张佰财，第三人兰州市西固区东川镇下车村村民委员会（以下简称下车村委会）的委托代理人赵兴桥，第三人王维祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院认定，原告张佰财系兰州市西固区东川镇XX村村民。原告认为位于XX村荒谷堆的0.48亩涉案土地系其承包地，第二轮土地承包时未在土地承包经营权证书上登记，后被第三人王维祥家耕种，侵害了其合法权益。原告曾于2015年向兰州市七里河区人民法院提起诉讼，要求被告东川镇政府履行土地确权职责。七里河区人民法院于2015年12月1日作出（2015）七行初字第65号行政裁定，认为张佰财要求东川镇政府履行法定职责，应先提出申请，未经申请直接起诉不符合起诉条件，裁定驳回张佰财的起诉。张佰财不服，向兰州市中级人民法院提起上诉，兰州市中级人民法院于2016年3月21日作出（2016）甘01行�23号行政裁定，驳回上诉，维持原裁定。后原告于2016年4月1日向被告提出确权申请。因被告未作出处理，原告诉至该院。
一审法院认为，原告张佰财要求被告东川镇政府确认其对位于XX村荒谷堆0.48亩承包地有使用权。根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定，个人之间发生土地使用权争议协商不成的，由乡级人民政府或者县级人民政府处理。据此，被告东川镇政府具有处理原告请求确认土地使用权申请的法定职责。另根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条的规定，起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。本案原告诉称其于2016年4月1日向被告提交了土地确权申请，被告予以否认，但未提交单位收件登记簿予以反驳。就该申请事项，庭审中原告陈述兰州市中级人民法院作出（2016）甘01行终23号行政裁定�，其多次向被告提出申请要求确权。结合生效行政裁定书裁定理由，起诉前原告于2016年4月1日向被告提出过申请的陈述意见符合客观情况，予以认定。关于被告提出涉案土地已被征收为国有，行政确权的事实基础已不存在的答辩意见。该院认为，集体土地被征收为国有后涉及安置补偿问题，谁是征收前的土地合法使用权人，谁就有权获得相应的补偿安置，确认征收前争议土地的权属是实现被征收人安置补偿权益的前提和基础，也是东川镇政府的法定职责。此外，调查处理争议土地权属的方法包括实地勘察、走访调查、查看资料等方法，即使实地勘察已不可能，仍有其他途径进行调查核查事实，故该意见不能成立，不予采纳。关于被告提出原告起诉违反了一事不再理原则，该院认为，就同一诉讼标的，原告虽然向七里河区人民法院提起过诉讼，但七里河区人民法院并未从实体上对原告诉请作出裁判，只是从程序上作出了裁定，这一情形不构成重复起诉，该答辩意见亦不能成立，不予采纳。关于被告提出本案超过起诉期限，该院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条第一款规定：”公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。”该案起诉期限的计算从原告提交申请至两个月期限届满时开始，即从2016年6月1日计算，而非从颁发土地经营权证时起算，因此本案并未超过起诉期限。综上，至原告提起本案诉讼时，被告东川镇政府未对原告的申请事项作出处理违反法律规定，属于不履行法定职责。原告�诉讼理由成立，应予支持。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条之规定，判决：责令被告兰州市西固区东川镇人民政府于本判决生效后60日内对原告张佰财与第三人王维祥之间的涉案土地使用权纠纷作出行政处理。案件受理费50元，由被告兰州市西固区东川镇人民政府负担。
一审宣判后，东川镇政府不服上述判决，向本院上诉称：一、原告诉讼主体不适格。被上诉人张佰财在一审当庭认可第二轮土地承包时其承包面积没变，在第二轮土地承包登记时将张佰财父亲张富宗的自留地登记到张佰财经营权证上。张佰财的父亲张富宗与张佰财系两个不同的家庭承包户，即便提出确权申请，也应由张佰财的父亲张富宗提出。二、一审判决事项与原告诉讼请求不相符。被上诉人的诉讼请求是，请求确认位于下车村荒谷堆0.48亩土地承包经营权属于被�诉人，一审法院更换案由并代替被上诉人变更诉讼请求，判决上诉人对被上诉人与第三人王维祥之间的土地使用权纠纷作出处理，违反了公平公正原则。三、被上诉人张佰财反映的纠纷，镇政府于2016年6月7日就已经作出了处理并送达。村委会原始档案中荒谷堆土地四至标明清楚，其中仅由一个方向标的是”王”，显然被上诉人与荒谷堆土地没有关系。既使是土地使用权争议，也与被上诉人无关。四、一审审理程序存在缺陷。本案是发回重审的案件，即便是原审法官主审也应当提前告知上诉人合议庭组成人员，按照行政诉讼法的规定通知上诉人举证。一审以上诉人未提交收文登记本为由，将举证不能的责任强加于上诉人错误。综上所述，一审认定原告主体不适格，违反公平公正原则，程序错误，请求撤销一审判决，并依法改判。
被上诉人张佰财二审辩称，一审判决正确，请求维持一审判决，维护被上诉人合法权利。
第三人下车村委会二审中陈述，同意东川镇政府上诉意见。村委会已经发放了土地补偿款，一审认为不履行职责是错误的。
第三人王维祥二审中陈述，一审判决不当，同意东川镇政府上诉意见。
经本院二审查明，本案争议地块属于东川镇XX村集体土地，位于该村X社”荒谷堆”，长宽约36米×8.9米，面积约为320平方米，折合4.8亩。该地原用于种植，在1998年农村土地二轮承包前，由汪正海占用开办家俱厂。第二轮农村土地承包，被上诉人张佰财所签订的承包合同土地面积为2.7亩，持有的土地经营权证书上登记有5块地，面积共2.7亩，其中登记”荒谷堆”的一块土地，该地面积为”36（米）×5.8（米）”，标明四至”东至沟，南至汪正海厂，西至沟，北至\'王\'”。而争议地块未登记在张佰财的土地经营权证书上，也未登记在第三人王维祥父亲王孝发（已亡故）土地经营权证书上。2013年11月9日，兰州市西固区人民政府发布”关于宝鸡至兰州客运专线东川货运中心项目征地拆迁安置补偿方案”，征收范围涉及东川镇XX村集体土地。2014年3月7日，第三人下车村委会与东川镇政府、兰州市国土资源局西固分局签订征地协议书，约定了征地补偿标准。本案争议地块在征地补偿范围之内。征地补偿款拨付后，为该争议地块的补偿款由谁领取发生争议。被上诉人张佰财曾以汪正海为被告提起返还原物之诉，后申请撤诉，兰州市西固区人民法院（以下简称西固区法院）于2014年3月3日作出（2014）西新民初字第13号民事裁定，准予撤诉。�被上诉人又以下车村委会、王孝珍为被告提起诉讼，要求两被告返还320平方米承包地及赔偿损失。西固区法院以土地承包经营权纠纷立案，于2015年8月4日作出（2015）西新民初字第149号民事裁定书，认为”原告需对其要求被告返还的320平方米土地进行明确的确权后，由确权后的权利人享有该土地的权益。对土地进行原始确权属于政府的行政管理部门的职责范围，在土地未经原始确权且又存在权属争议的情况下，当事人应根据《土地管理法》的规定，要求政府的行政管理部门解决，而不能通过民事诉讼的途径主张权利”，驳回了张佰财的起诉。张佰财不服该裁定，上诉至兰州市中级人民法院（以下简称兰州中院），该院于2015年9月9日作出驳回上诉，维持原裁定的二审裁定。上诉人张佰财将东川镇政府、下车村委会列为共同被告提起行政诉讼，要求法�判令被告确认原告320平方米土地承包权，同时一并提起行政赔偿请求。兰州市七里河区人民法院（以下简称七里河区法院）分别立案后，于2015年12月1日作出（2015）七行初字第65号行政裁定，认为”原告要求被告履行法定职责，应先提出申请，由于原告未向被告提出申请，直接起诉法院，其起诉不符合起诉条件”，驳回张佰财的起诉。行政赔偿案则作出（2015）七行赔字第16号行政判决，张佰财不服上述裁定、判决，上诉至兰州中院，该院于2016年3月21日，对行政诉讼案作出（2016）甘01行终23号行政裁定书，该院认为”兰州市西固区东川镇人民政府具有处理原告确认土地使用权申请的法定职责”，另认为”被上诉人否认张佰财向其提出申请的事实；上诉人张佰财在法院审理期间也没有提交其曾经向被上诉人提交申请的证据材�，其起诉不符合法定条件”，裁定驳回上诉，维持原裁定。行政赔偿案则撤销一审判决，驳回张佰财的起诉。2016年4月1日，张佰财向东川镇政府申请解决土地争议，2016年4月15日，东川镇政府通知第三人王维祥进行调解并询问了相关情况，第三人王维祥不同意调解。2016年6月7日该镇土地办作出”关于张佰财、李合信信访事项的回复”，该材料载明”镇政府认为你们所反映的承包土地被同村村民抢占抢种问题与事实不符。建议你们继续通过司法途径解决”。2016年10月31日，被上诉人张佰财向兰州铁路运输法院起诉，并于2017年1月9日明确诉讼请求为”要求被告履行法律职责，确认位于下车村荒谷堆0.48亩土地承包经营权属于原告”。
另查明，目前该争议地已被征收，地貌已发生改变。争议地补偿款�由第三人王维祥领取。
一审中各方提供的证据，一审法院已随案移交本院。上述事实，由一审双方提供的相关证据及当事人在一、二审庭审中的相关陈述予以证实。
本院认为，《中华人民共和国农村土地承包法》第三条规定：”国家实行农村土地承包经营制度”。本案争议地，不论是按被上诉人张佰财陈述是其饲草地，还是第三人王维祥所陈述是由其父开垦的荒地，依法均应当纳入农村土地承包范围。该法第二十二条规定：”承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。依照上述规定，农村土地承包经营权是依发包程序，发包人与承包人签订土地承包合同而由承包人依法取得的权利。但事实上，本案争议地并无村委会与相关农户签订的土地承包合同，也无政府或其主管部门�行承包经营权登记。因此，对该土地占用或收益之争，并非农村土地承包法所规定的土地承包经营权争议。2007年2月8日国土资源部办公厅《关于土地登记发证后提出的争议能否按权属争议处理问题的复函》（国土资厅函〔2007〕60号）对土地权属争议进行了定义，相关内容为：”土地权属争议是指土地登记前，土地权利利害关系人因土地所有权和使用权的归属而发生争议。土地登记发证后已经明确了土地所用权和使用权，土地登记发证后提出的争议不属于土地权属争议”。本案在争议地上既未签订承包合同，也未进行土地承包经营权登记，并未依法成就、设定农村土地承包经营权，事实上当事人也已经民事诉讼途径，也未能解决实质性争议。被上诉人张佰财与第三人王维祥之间就涉案地块或补偿权益的争议，仍属于土地使用权争议，依据《中华人民共和国土地管理法》第十六条的规定：”个人之间发生土地使用权争议协商不成的，由乡级人民政府或者县级人民政府处理。”被告东川镇政府具有处理土地使用权争议的法定职责。依照上诉人于2016年6月7日作出的信访答复，可以认定被上诉人已向上诉人提出解决土地使用权争议的申请，上诉人应当对被上诉人申请事项进行处理。上诉人接到申请后，虽然进行调解、调查，但其作出信访答复并非行政决定，上诉人称其作出信访答复已履行了法定职责的理由不能成立。
关于被上诉人张佰财的原告资格。本案争议地使用权并未经法定程序确认，张佰财对争议地提出权利主张，并向上诉人提出确认土地使用权的申请，其作为行政程序的申请人有权提起诉讼。至于被上诉人所称张福宗相应面积土地错误登记在其土地经营权证书上的问题，因该土地与争议地并非同一块土地，与本案争议不具有关联性。上诉人认为，确权申请或本案诉讼应由被上诉人的父亲提出，张佰财无原告资格的理由不能成立，本院不予支持。
关于判决与诉讼请求是否相符，即诉判是否对应的问题。被上诉人起诉后，经一审法院释明，重新提交起诉状明确了诉讼请求，补充完善的起诉状送达予上诉人及第三人，判决主文与明确后的诉讼请求能够对应。二审庭审中就此问题已向上诉人予以释明，上诉人亦无异议，故不再赘述。
本案曾由本院指令一审法院继续审理，并非发回重审或再审案件。法律并未规定指令继续审理另行组成合议庭。在指令继续审理后，一审合议庭成员并未发生变化，一审法院未向当事人再次告知合议庭组成人员，上诉人认为属程序违法，该理由无法律依据。一审已依法给予上诉人举证期限，指令继续审理后，其作为被告再次要求给予举证期限没有法律依据，上诉人认为指令继续审理后未再给予举证期限程序有误，该上诉理由亦不能成立。一审通过举证责任分配和情理推断，认定被上诉人向上诉人提出申请的事实，该事实与二审查明的事实并无二致，亦不属于审判程序违法的情形。
综上，上诉人东川镇政府的上诉理由均不能成立，本院不予采纳，其上诉请求本院不予支持。一审认定基本事实清楚，适用法律正确，程序合法，判处并无不当。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人兰州市西固区东川镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 张永超
审判员 李德福
审判员 敬 阳
二〇一八年三月二十日
书记员 程 双
附适用的法律条文：
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。