江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终6271号
上诉人（原审被告）：鹏驰五金制品（昆山）有限公司，住所地昆山市玉山镇玉杨路268号。
法定代表人：周启胜，该公司董事长。
委托诉讼代理人：郭志刚，江苏鹿鼎律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：昆山能华环保节能科技发展有限公司，住所地昆山开发区金色港湾138号楼1605室。
法定代表人：倪春林，该公司总经理。
委托诉讼代理人：邹存方，女，该公司工作人员。
上诉人鹏驰五金制品（昆山）有限公司（以下简称鹏驰公司）因与被上诉人昆山能华环保节能科技发展有限公司（以下简称能华公司）服务合同纠纷一案，不服昆山市人民法院（2016）苏0583民初10653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鹏驰公司上诉请求：撤销一审判决，1、驳回能华公司的诉讼请求；2、能华公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、2013年1月能华公司装机至今三年半，其中故障不断，鹏驰公司多次联系能华公司维修测试事宜，能华公司拒不配合，其提供的证据也认可在故障中。二、2013年4月3日双方测定的节电率为28%，但实际节电率远没有达到双方约定的标准，若仍以三年前核定的节电率计算相关费用，对鹏驰公司显失公平。三、节电设备存在故障，会影响节电率，在此情况下，鹏驰公司对节电率有异议，能华公司对此负有举证责任。
能华公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回鹏驰公司的上诉请求。
能华公司向一审法院起诉请求：1、判令解除能华公司、鹏驰公司签订的《EMC合同能源管理》合同，由鹏驰公司返还LK-DL-K-
KY075-4T1空压机节电器一台；2、判令鹏驰公司支付欠款30708.36元；3、判令鹏驰公司支付违约金（以30708.36元为基数，自2015年11月9日起，按日息0.5%计算至鹏驰公司实际支付之日）；4、判令本案诉讼费用由鹏驰公司承担。
一审法院认定事实：2013年5月30日，能华公司、鹏驰公司签订EMC能源管理合同，约定：由能华公司提供LK-DL-K-
KY075-4T1空压机节电器一台安装在鹏驰公司的空压机设备上，用于空压机设备的节能改造，达到节能效果；电费按每度0.824元计算；合同有效期从2013年5月30日至2018年5月30日。效益分享说明：鹏驰公司将5年内节电设备运行节省的电费，以设备EMC合同能源管理的方式支付EMC合同能源管理费给能华公司，双方分成比例为，第1-3年，能华公司70%，鹏驰公司30%，第4年，能华公司60%，鹏驰公司40%，第5年，能华公司、鹏驰公司各50%。节电率测试：经能华公司、鹏驰公司双方共同进行节电率测量，最终节电率为28%，并以节电率28%作为双方比例分成的决算依据。双方约定的抄表日为每月的月底，双方工作人员同时签字确认。付款方式：节电产品安装、调试完毕，验收合格达到能华公司承诺的性能技术指标后，安装、调试完毕之日起，鹏驰公司在每月月底支付给能华公司上月的设备EMC合同能源管理费，直至分享效益期结束，计算依据即以双方认可的节电率计算（如需开具17%增值税发票另加8%税金）。合同还约定：鹏驰公司收到能华公司发票未按合同规定及时付款的，逾期（超过15天）每天应支付所欠款项0.5%的违约金，逾期超过二个月未支付，能华公司有权将所有节电产品拆走，并有权要求鹏驰公司支付合同内能华公司可分享总金额的30%赔偿金。合同签订时，双方对已经安装的空压机节电器节电率进行了测试，并对节电工程进行竣工验收，确认实际节电率为28%。从2013年5月30日起至2015年9月30日止，能华公司、鹏驰公司双方均签署节电器节电抄表记录，鹏驰公司已按该记录表记录的节约电费按比例支付给了能华公司，双方均按合同的约定履行。从2015年9月30日起至2016年5月24日，能华公司、鹏驰公司双方签署了四份节电器节电抄表记录，该记录表记录了节约电量、节约电费，能华公司开具了增值税发票，金额为30708.36元，鹏驰公司未付款。能华公司遂向一审法院提起诉讼。
一审法院另查明：在本案审理过程中，鹏驰公司对合同约定的28%节电率提出异议，并提出鉴定，由于鹏驰公司未交纳鉴定费，鉴定材料被鉴定机构退回。一审庭审中，能华公司、鹏驰公司同意于2017年4月17日解除合同。
一审法院认为，能华公司、鹏驰公司签订的EMC能源管理合同是双方真实意思表示，合法有效。根据合同约定的内容，由能华公司为鹏驰公司安装空压机节电器，对空压机设备进行节能改造，以达到节能效果，节省的电费由能华公司、鹏驰公司分享，故本案应认定为服务合同。
关于能华公司要求解除合同、返还设备的诉讼请求。能华公司、鹏驰公司签订合同的有效期限至2018年5月30日，能华公司、鹏驰公司签署的抄表记录至2016年5月24日，从该日期之后，能华公司、鹏驰公司双方再无进行抄表，实际已无法对设备的节电率进行记录，现能华公司提出解除合同，鹏驰公司也同意解除合同，故能华公司、鹏驰公司双方签订的合同实际已无法履行，应予解除。合同解除后，鹏驰公司理应返还设备。
根据能华公司提供的四份节电器节电抄表记录，该记录表的用电度数与双方已结清的记录表用电度数能够相衔接，且该节电器节电抄表记录具体记录了节约电量、节约电费，因此，鹏驰公司应按该记录表确定的节约电费按比例支付给能华公司，经计算并由能华公司开具增值税发票，金额为30708.36元，一审法院予以支持。
合同约定，鹏驰公司逾期付款，每天应支付所欠款项0.5%的违约金，该约定过高，一审法院调整为按中国人民银行同期同类贷款基准利率1.95倍计算。关于起止日期，合同约定的付款方式为鹏驰公司在每月月底支付给能华公司上月的设备EMC合同能源管理费，直至分享效益期结束，由于鹏驰公司结欠的款项是截止2016年5月24日，故鹏驰公司理应于2016年6月底前付款，因鹏驰公司未付款而违约金应从2016年7月1日起计算。
鹏驰公司辩称，设备实际节电率远没有达到双方约定的28%标准，其虽提出了鉴定，但因未交纳鉴定费而退回，故鹏驰公司的辩称意见，依据不足，一审法院不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：一、能华公司、鹏驰公司签订的EMC能源管理合同于2017年4月17日解除；二、鹏驰公司应于判决发生法律效力之日起十日内返还能华公司LK-
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KY075-4T1空压机节电器一台；三、鹏驰公司应于判决发生法律效力之日起十日内向能华公司支付款项30708.36元及违约金（以30708.36元为基数，自2016年7月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率1.95倍计算）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3270元，；财产保全费520元，合计3790元，由鹏驰公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
二审中，鹏驰公司确认能华公司一审提供的抄表记录的真实性，但对内容有异议，其不认可28%的节电率，鹏驰公司亦确认节电工程竣工验收单其确实确认竣工验收合格。同时，鹏驰公司确认结欠30708.36元。
二审另查明：2015年8月3日的抄表记录中载明“因故障8天，实际用电……＝20136”字样，2016年6月3日的抄表记录上载有“故障中”字样。
本院认为，能华公司、鹏驰公司签订的EMC能源管理合同系双方真实意思表示，内容并未违反法律规定，双方均应按约履行。该合同中已明确双方共同进行节电率测量，最终节电率为28%，并以节电率28%作为双方比例分成的决定依据。其中节电器节电率测试报告的落款时间为2013年4月3日，早于EMC能源管理合同的签订日，且鹏驰公司也确认竣工验收单上其确认工程竣工验收合格，故鹏驰公司理应按约支付能源管理费。鹏驰公司认为案涉设备故障不断，且实际节电率未达到28%，其主张的依据为2015年8月3日的抄表记录及2016年6月3日的抄表记录，在2015年8月3日的抄表记录中仅载明故障8天，而此后的抄表记录中正常抄表，并未提及故障未排除，而2016年6月3日的抄表记录中虽载明“故障中”，但鹏驰公司未提供证据证明能华公司拒绝维修，导致设备无法使用。一审中鹏驰公司主张设备故障不断，功能退化，对28%的节电率有异议并申请对设备的节电率进行司法鉴定，但因鹏驰公司未缴纳鉴定费而未进行鉴定，故鹏驰公司理应承担对质量问题及节电率不达标主张举证不能的法律后果，且鹏驰公司二审亦确认结欠能华公司30708.36元，故一审法院支持鹏驰公司要求能华公司支付30708.36元的诉讼请求并无不当。根据合同约定，鹏驰公司理应在每月月底支付上月的能源管理费，鉴于能华公司主张为截止2016年5月24日的费用，鹏驰公司理应于2016年6月底支付，现一审法院从2016年7月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率1.95倍计算逾期付款违约金，并未违反法律规定。
综上所述，鹏驰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3270元，由鹏驰五金制品（昆山）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 俞水娟
审判员 李晓琼
审判员 蒋毅颖
二〇一八年六月二十八日
书记员 邹俊超