山东省青岛市城阳区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）城民初字第58号
原告青岛老兵防水工程有限公司。
法定代表人金双善。
被告青岛建工集团有限公司。
法定代表人韩广涛。
委托代理人王恩民，山东琴岛律师事务所律师。
原告青岛老兵防水工程有限公司与被告青岛建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告法定代表人金双善与被告委托代理人王恩民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告青岛老兵防水工程有限公司诉称，2013年3月21日，原告与被告城阳世纪花园二期工程项目部在城阳区南城阳施工现场签订了《防水工程专业分包合同》，约定自整个工程结束时，三日内被告应把实际工程量结算至95%，根据合同约定，被告欠原告474795.64元，违约金450000元，共计924795.64元。请求判令：被告支付原告工程款474795.64元及违约金450000元。
为支持其诉讼请求，原告向法庭提供如下证据：
一、《防水工程专业分包合同》1份，证明原、被告之间存在实际工程合同关系。被告对该证据真实性无异议，但认为该合同第六条对质量标准的约定是一次性验收合格，若原告在施工过程中出现不能满足被告的工期、质量、安全及配合其他专业的现象时，被告可另行选择其他单位，原告必须无条件执行并承担损失，第七条第17款约定若原告原因被清退出场或者解除合同，被告按照实际完成合格工程量和相应单价的70%办理工程结算。
二、工作联系单1份，证明原告已在2013年8月15日前将工程施工完毕。被告称其无法核实该证据真实性。
三、试验检查报告4份，证明原告所干防水工程工程结束，经验收质量合格。被告称该组证据系复印件，不符合证据形式，不予质证。
四、收据存根5份，证明原、被告存在工程合同关系，被告支付原告工程款的事实。被告对该组证据真实性不能确认，需要回去落实，但未在法庭指定期限内书面反馈落实结果。
五、面积汇总表、工程总造价及欠款统计表各1份，证明原告根据被告提供现场施工平面图和结构图所计算出的面积、工程总造价及欠款数额。被告认为该证据系原告单方制作，不予质证。
六、鉴定费发票1份，证明原告为鉴定花费11930元。被告对该证据真实性及证明事项予以确认，认为具体如何承担由法院认定。
七、原告与被告处尤洪利的短信内容整理件1份，证明原告施工的工程是合格的，被告付款违约。被告对该系列短信真实性无异议，是原告法定代表人金双善和被告项目经理尤洪利之间沟通的短信，认为当时被告项目管理人员给金双善打电话让其派人维修，但金双善不接电话，后砸开地面发现是原告施工的聚氨酯防水不合格导致漏水，最后一条短信是让金双善过去确定责任方，原告作为专业施工方，不能逃避施工质量责任，被告保留另行起诉的权利。
八、收据1份，证明自2013年4月10日后，原告对之前的问题整改完毕，且之后的材料都是合格的。被告对该证据真实性无异议，认为该罚款是原告主张所列款项。
被告青岛建工集团有限公司辩称，原、被告存在建设工程施工合同关系，涉案工程尚未完工，原告起诉无事实依据，但被告同意与原告进行调解。
为支持其抗辩理由，被告向法庭提供如下证据：
一、监理工程师通知单10份，证明原告违反约定使用不合格卷材，存在多处施工质量问题，原告行为违反双方签署的分包合同第六条第2款、第七条第17款、第九条第22.1款及22.2款约定，原告请求没有事实及法律依据。原告对该组证据真实性有异议，认为其施工不存在质量问题，原告最初使用的卷材质量合格，只是型号不一样，被告发现该问题后，原告已整改并写了保证书，被告也进行了罚款。
二、承诺保证书1份，证明原告请求违约金没有事实及法律依据。原告对证据真实性无异议，但对证明事项有异议，认为该证据与原告诉请违约金无关，原告使用材料型号不达标，已经整改完毕，且被告已经给予了处罚。
三、通知、顺丰快递存根及流程查询单各1份、照片两份及信誉保修卡1份，证明原告主张违约金没有事实依据。原告对信誉保修卡真实性无异议，对其他证据真实性有异议，称其并未收到上述相关证据，认为其施工工程质量合格，被告从未要求原告进行过维修，亦与原告诉求无关。
四、《防水维修协议》、青岛福仁建筑装饰工程有限公司（以下简称“福仁公司”）营业执照、资质证书及授权委托书各1份，证明被告依据原、被告所签《防水工程专业分包合同》第六条第2款规定，与福仁公司签署《防水维修协议》，福仁公司全权委托孙伟处理涉案工程维修工作，原告主张违约金无事实依据。原告对该组证据真实性有异议，称其不知道存在福仁公司，被告与该公司签订协议是在原告施工结束后，且福仁公司从营业执照看是一家外墙保温公司，与防水毫无关系，故该组证据与原告主张违约金无关。
五、《防水维修协议书》、卫生间维修部位明细及收据各1份，证明原告主张违约金没有事实依据，被告支付给福仁公司的维修费用45000元应由原告承担。原告对该组证据真实性有异议，称其施工后工程合格，被告从未让原告去维修，福仁公司的维修与其无关。
六、屋面防水维修部位明细、2013年修屋面防水渗漏用工用料单及收据各1份，证明原告主张违约金没有事实依据，被告支付给福仁公司的维修费用22490元应由原告承担。原告对该组证据真实性有异议，称其施工后工程合格，被告从未让原告去维修，福仁公司的维修与其无关。
七、罚款单1份，证明因原告施工的卫生间未达要求导致严重漏水，被告对其罚款5万元，原告主张违约金无事实依据。原告对该证据有异议，称其施工结束后经检验合格才撤离施工现场，这是防水行业通行做法，导致卫生间漏水原因是被告疏于管理，施工现场交叉作业，破坏了卫生间防水层导致漏水，被告在施工期间让原告做了大量类似工作帮其恢复，与原告施工质量毫无关系，罚款5万元也毫无事实根据。
八、2014年维修防水渗漏费用明细及收据各1份，证明原告主张违约金无事实依据，依据双方签订的协议约定及承诺书，原告应承担被告支付的维修费10070元。原告对该证据真实性无异议，认为其施工质量合格，屋面及卫生间已进行蓄水实验，故该维修与其无关。
九、罚款单及6-3-802阁楼现场取样照片各1份，证明因原告违反约定使用复合胎卷材，没有使用4MM卷材，导致卫生间严重漏水，故对其罚款3万元，原告主张违约金无事实依据。原告对该证据真实性有异议，认为该证据与事实不符，称4MM卷材只能用在屋面上，卫生间漏水与卷材毫无关系，被告所说自相矛盾。
十、罚款单及4-1-502阁楼现场取样照片各1份，证明原告未按要求使用两层SBS卷材，导致卫生间严重漏水，原告主张违约金无依据。原告对该证据真实性有异议，认为该证据与事实不符，称卫生间漏水与卷材毫无关系，被告所说自相矛盾。
十一、屋面防水维修部位及费用明细及收据各1份，证明原告主张违约金没有事实依据，依据双方签订的协议约定及承诺书，原告应承担被告支付的维修费27360元。原告对该证据真实性无异议，认为其施工质量合格，该证据与事实不符，故该维修与其无关。
十二、工程索赔单1份，证明原告违反约定使用防水材料，经被告询价，材料差价每平米4元，差价应由原告承担，原告主张违约金无事实依据。原告对该证据真实性有异议，称该证据与事实不符，对此不予认可。
十三、防水维修费用及部位明细及收据各1份，证明4-1-502平屋面因原告施工不到位导致漏水不断，必须重新铺贴防水卷材、浇筑混凝土保护层，原告主张违约金无事实依据，该施工费用应由原告承担。原告对该证据真实性有异议，认为4-1-502平屋面于2013年4月28日经蓄水实验合格，被告给原告出具了屋面淋水、蓄水试验检验报告，假如导致漏水，维修不可能是重新铺贴防水卷材、浇筑混凝土保护层，维修费用也不可能高达20000元。
十四、收据1份，证明原告主张违约金无事实依据。原告对该证据真实性有异议，认为该费用与其无关。
经审理查明，一、原告系具有法人资格的有限责任公司，在承揽涉案工程施工过程中没有建筑施工企业资质。2013年3月21日，原告（乙方）与被告城阳世纪花园二期工程项目经理部（甲方）签订《防水工程专业分包合同》，主要约定甲方将城阳世纪花园二期工程屋面、卫生间防水工程分包给乙方施工，质量标准为一次性验收合格，合同价款的支付约定为甲方按每月实际工程量的70%支付工程款，于27日前支付完毕，余30%作为下月实际工程量，以此类推，整个工程结束时，由乙方书面提出竣工通知，三日内甲方应把实际工程量结算至95%，扣5%质量保证金，自整个项目竣工验收合格之日期每满一年后且不存在任何质量问题的情况下无息付1%。原告称涉案工程于2013年3月13日开工，2013年8月15日完工，被告称需要回去落实，但未在本院指定期限内书面反馈意见。庭审中，原、被告一致确认被告已支付原告工程款340000元。
二、经原告书面申请，本院依法委托山东广信达项目管理咨询有限公司（以下简称“广信达公司”）对原告施工的城阳世纪花园二期1-8#楼屋面、卫生间防水工程造价进行鉴定，原告为此垫付司法鉴定费11930元，该公司山广价鉴字（2014）第4号《工程造价司法鉴定报告》鉴定结果为：原告施工的城阳世纪花园二期1-8#楼屋面、卫生间防水工程造价为780476.24元。原告对该鉴定报告无异议。被告对该鉴定报告真实性无异议，认为依据双方合同第七条第17款约定，因原告施工存在质量问题，属于中途退场，故应按鉴定报告鉴定结果的70%结算，该结算金额同时应扣除被告答辩所列主张。
上述事实，有原、被告提交的证据，山广价鉴字（2014）第4号《工程造价司法鉴定报告》及庭审笔录在卷佐证，并经当庭质证，足以认定。
本院认为，承包建设工程的施工单位应当依法取得建设行政主管部门的资质证书，并应在其资质等级许可的范围内承揽工程，否则施工合同无效。本案中，被告将涉案工程分包给不具有建筑施工企业资质的原告，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，原、被告于2013年3月21日签订的《防水工程专业分包合同》应属无效。原告将被告交付的工程施工完毕，被告应予支付工程款。经本院依法委托广信达公司鉴定，原告施工的城阳世纪花园二期1-8#楼屋面、卫生间防水工程造价为780476.24元，被告对此未在本院指定期限内提交书面异议，故广信达公司履行审阅资料、现场勘察等鉴定程序后所出具的山广价鉴字（2014）第4号《工程造价司法鉴定报告》鉴定结论程序、范围合法，应作为本案的定案依据，原告为此垫付的鉴定费用11930元，应按照鉴定结果780476.24元与原告单方结算的工程造价814795.64元之间的差价比例，由原告承担478元，被告承担11452元。因原告对被告主张应扣除鉴定工程造价5%的质保金无异议，故本案中被告应付原告工程款数额应为401452.43元，其计算方式为（鉴定工程造价780476.24元×95%－已付工程款340000元）。因涉案《防水工程专业分包合同》无效，故原告依据无效违约条款要求被告支付违约金450000元，不应得到支持，但因被告欠付工程款给原告造成利息损失，本院酌情支持原告主张的以401452.43元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的自2013年8月18日起至判决生效之日止的利息损失。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告青岛建工集团有限公司于本判决书生效后十日内支付原告青岛老兵防水工程有限公司工程欠款人民币401452.43元及以401452.43元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的自2013年8月18日起至判决生效之日止的利息损失。
二、被告青岛建工集团有限公司于本判决书生效后十日内支付原告青岛老兵防水工程有限公司司法鉴定费人民币11452元。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13048元，由原告负担6785元，被告负担6263元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。
审判长 纪仁峰
审判员 顾 伟
审判员 李 珂
二〇一四年十月二十九日
书记员 栾慧慧
书记员 张 磊
附相关法律条文：
一、《中华人民共和国合同法》
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。