福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽02民终1172号上诉人（原审被告）：陈坤松，男，1971年2月28日出生，汉族，住厦门市思明区。委托诉讼代理人：许进德，福建汇丰联盟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈淑娥，女，1969年8月7日出生，汉族，住厦门市思明区。委托诉讼代理人：曾振球，北京大成（厦门）律师事务所执业律师。原审被告：陈义祥，男，1975年10月9日出生，汉族，住厦门市湖里区。原审被告：詹秀华，女，1978年6月15日出生，汉族，住福建省尤溪县。上诉人陈坤松因与被上诉人陈淑娥、原审被告陈义祥、詹秀华民间借贷纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初字6331号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，原审被告陈义祥、詹秀华经本院公告传唤未到庭参加诉讼，本院将缺席审理，本案现已审理终结。陈坤松上诉请求:请求二审法院撤销一审判决,改判驳回陈淑娥对陈坤松的所有诉讼请求。事实与理由:一、陈坤松无需对原审被告陈义祥的借款承担担保责任。1、原审被告陈义祥借款的实际时间发生于2014年4月28日，当时借款期限是二个月并提供其自有闽Ｄ×××××P奔驰车一部作为抵押并实物交给陈淑娥保管和使用，再由陈坤松提供担保。2015年5月10日的《担保函》是陈淑娥找两个社会人士逼陈坤松签字，也没陈坤松仔细阅读《担保函》的内容。2015年5月10日《借条》的背面同样写着债务人提供其自有闽Ｄ×××××P奔驰车一部作为抵押。但是陈淑娥没有复印借条的背面给法庭。另，《借条》为无息借款，借条上的利率系陈淑娥自行添加的，不应该要求利息。2、根据《物权法》第一百七十六条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条的规定，债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。本案物的担保奔驰车辆是由债务人原审被告陈义祥提供的，陈坤松作为保证人只对物的担保以外的债权部分承担保证责任。若陈淑娥放弃原审被告物的担保的，则陈坤松在其放弃权利的范围内免责。鉴于，原审被告提供的担保车辆价值远远超过借款金额，现陈淑娥并未主张物的担保，应视为其已放弃物的担保，因此，陈坤松作为担保人对本案的债务可以免责。3、借款时，原审被告有提供自有的车辆作为担保且该车辆的价值超过借款金额。陈淑娥也愿意接受并实际保管担保车辆。所以，陈坤松才愿意担保。若没有车辆抵押，陈坤松是不会提供担保的。可见，陈淑娥与原审被告陈义祥两人是恶意串通骗取陈坤松提供保证，是无效的。陈坤松不承担保证责任。综上理由，无需对原审被告陈义祥的借款承担担保责任。二、陈淑娥自2014年4月28日实际占用并使用原审被告提供的奔驰车辆，根据公平原则陈淑娥应当支付适当的车辆使用费，该费用可冲抵借款本金。陈坤松认为，根据市场行情奔驰这款车型的日租金标准在800元至1000元。就按每天800元计算15天/每月，每月的使用费12000元。自2014年4月28日起暂计至2016年4月28日共24个月，合计使用费288000元，远远足够偿还债务。综上所述，陈坤松认为，一审法院认定事实不清，证据不足，应当依法予以改判。因此，陈坤松请求二审法院应依法查明相关事实并予以改判。为维护陈坤松的合法权益，特依法提起上诉，望支持。陈淑娥辩称，1、出借人与借款人之间是不存在陈坤松所说的抵押或者质押的法律关系；这个借条背后的承诺是陈义祥是单方书写的，并没有向陈淑娥提出，说让车辆进行抵押，双方也没有签订任何的抵押合同，车辆也没有提供给陈淑娥。2、陈坤松是保证人，存在的是连带保证责任，陈淑娥有权部分先后顺序，让保证人负责；陈坤松签的担保函，有明确第一是连带的不可撤销的担保，第二是同意放弃出借人应先向借款人要求赔偿后再向本人提出承担担保责任提出的权益。3、陈淑娥并没有占闽Ｄ×××××P，也没有使用这个车辆，所以陈坤松所说的车辆使用费没有事实和法律依据。陈淑娥向一审法院起诉请求：1、判令陈义祥、詹秀华共同偿还陈淑娥借款本金173700元及相应的利息（以本金173700元为基数，按年利率24%计算，自2015年6月2日起计至实际还款之日止，暂计至2016年4月30日利息为38561.40元）；2、判令陈义祥、詹秀华承担陈淑娥为实现债权所支付的律师代理费10000元；3、判令陈坤松对陈义祥、詹秀华的上述债务承担连带责任；4、判令陈义祥、、詹秀华、陈坤松承担本案的公告费400元、保全费1420元及案件受理费。一审法院认定事实：2014年4月28日，陈淑娥向陈义祥转账173700元。2015年5月10日，陈义祥向陈淑娥补出具一份《借条》，载明：本人陈义祥（借款人）今向陈淑娥（出借人）借款180000元，月息3分半；本人承诺出借人无论在任何时候向本人提出还本要求，本人即应在当日将借款本金全额归还出借人；如本人违反以上约定，除按银行同期贷款利率四倍计算逾期还款违约金外，本人还愿承担出借人因本人未及时还款造成的损失（包括但不限于本金、违约金、出借人为实现债权而发生的差旅费、律师费等）；因本借款事宜产生的任何争议由厦门市思明区人民法院管辖；本人已经于签署本借条的同时收到了出借款项。同日，陈坤松在上述《借条》上向陈淑娥出具《担保函》，载明：本人陈坤松愿意为上述借款的还本付息提供不可撤销的担保；担保范围为借款人未及时履行还款义务而给出借人造成的损失（包括但不限于债权本金、违约金、出借人为实现债权而发生差旅费、律师费等）；本人同意放弃出借人应先向借款人要求赔偿后再向本人提出承担担保责任要求的权利；本担保自签署之日起生效，至上述借款到期之日起两年内有效等。原审另查明，陈义祥、詹秀华于2010年2月9日登记结婚。2016年4月27日，陈淑娥起。向原审法院申请财产保全，原审法院作出（2016）闽0203民初6331号民事裁定书，陈淑娥支出保全费1420元。陈淑娥应本案诉讼为实现债权支付律师费10000元。本案因陈义祥、詹秀华下落不明，陈淑娥支付公告费400元。原审庭审中，陈淑娥和陈坤松确认2014年4月28日陈义祥向陈淑娥借款180000元，有签订借条，后续借，2015年5月10日补签借条。陈淑娥确认其实际提供陈义祥借款转账173700元，其余的款项6300元为砍头息，陈义祥按180000元的月息3.5%每月支付6300元利息至2015年5月。一审法院认为，陈义祥、詹秀华经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃相应的诉讼抗辩权利。合法的借贷关系受法律保护；自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。根据陈淑娥提供的证据，足以认定陈淑娥与陈义祥之间存在合法有效的借贷关系。借款本金应以陈义祥实际收到的173700元为准。借贷双方约定的月利率3.5%超过法定上限，应按年利率36%的标准计算利息。根据陈义祥返还款项的明细，将超付部分利息折抵借款本金后，陈义祥实际尚欠借款本金为158244.88元。现陈淑娥调整主张按年利率24%自2015年6月2日起计算利息，符合法律规定，予以支持。陈淑娥诉讼请求的超过部分缺乏事实与法律依据，不予支持。关于律师费10000元、保全费1420元、公告费500元，上述费用有相应的发票为准，根据约定应当由违约方陈义祥承担。关于詹秀华应否对陈义祥的上述债务承担共同偿还责任，讼争借款发生在陈义祥与詹秀华的夫妻关系存续期间，詹秀华不能提供证据证明本案存在债权人与债务人明确约定为个人债务，或者夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，第三人知道该约定的除外情形，故詹秀华应当对陈义祥的上述债务承担共同偿还责任。关于陈坤松应否对陈义祥、詹秀华的上述债务承担连带保证责任，陈坤松在陈义祥出具的涉案《借条》上向陈淑娥出具《担保函》明确载明为不可撤销的担保，担保范围为借款人未及时履行还款义务而给出借人造成的损失等。故陈淑娥要求陈坤松承担连带保证责任在保证期间内，对该项诉讼请求，予以支持。陈坤松承担保证责任后有权向债务人陈义祥、詹秀华追偿。陈坤松主张同意担保陈义祥借款两个月期限，对借款数额等情况不清楚等抗辩理由，并没有提供证据证明，缺乏依据，不予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十九条第一款第（一）项、第九十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、陈义祥、詹秀华应于本判决生效之日起十日内偿还陈淑娥借款本金158244.88元并支付利息（以本金158244.88元为基数，按年利率24%的标准计算，自2015年6月2日起计算至实际还款之日止）；二、陈义祥、詹秀华应于本判决生效之日起十日内支付陈淑娥律师费10000元、保全费1420元；三、陈坤松对陈义祥、詹秀华的上述债务承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延误履行期间的债务利息。二审审理中，所查明的事实与一审法院查明的事实相同，对一审法院查明的事实本院予以确认。另查明，2015年5月10日，陈义祥向陈淑娥出具的《借条》背面背书载明：本人如叁个月内没还清壹拾捌万元正，由陈淑娥有权处闽Ｄ×××××P奔驰车壹辆。车主承诺人：陈义祥。二审期间，经向福建省厦门市公安局交通警察支队车辆管理所调闽Ｄ×××××P奔驰轿车信息闽Ｄ×××××P奔驰轿车所有权人为陈义祥。该车2013年5月22日已抵押登记，抵押单位为中国工商银行股份有限公司厦门市分行。2017年2月23日因(2017)闽0203执181号案件的执行（执行标的979480元），被厦门市思明区人民法院查封。陈义祥于2012年6月通过与中国工商银行股份有限公司厦门市分行签订信用卡购车分期还款暨抵押合同购得该车辆，购车价款388000元，分36期偿还信用卡透支支付的车款270000元，每期还款7500元。因陈义祥未按约归还信用卡款项，中国工商银行股份有限公司厦门市分行于2017年1月18日向厦门市思明区人民法院起诉，要求陈义祥支付透支余额194470.1元，并请求实现闽Ｄ×××××P奔驰轿车行使抵押权。该案目前正在审理中，案号为(2017)闽0203民初1316号。本院认为,本案争议焦点为陈坤松承担连带担保责任是否享有对陈义祥承诺的“以车抵债”范围内的债务免责。1、陈坤松出具的担保函表明，“本人同意放弃出借人应先向借款人要求赔偿后再向本人提出承担担保责任要求的权利”，该书面承诺可以表明陈坤松同意放弃优先责任承担的意思表示。2、2015年5月10日陈义祥向陈淑娥背书承诺“如叁个月内没还清，由陈淑娥有权处闽Ｄ×××××P奔驰车辆”。但双方并未办理机动车抵押登记，也没有证据证明车辆已交付陈淑娥保管和使用，该承诺函可以视为陈义祥“以物抵债”的意思表示。但事实上，该车辆已于2013年5月22日抵押予中国工商银行股份有限公司厦门市分行，并且被陈义祥其他债务纠纷查封，该“以物抵债”承诺实际上难以变现，难以实现获得抵债价值的现状。陈坤松承诺同意放弃优先责任承担，陈淑娥选择要求陈坤松承担担保责任，符合双方的合同约定。原审依据陈淑娥的请求判决陈坤松对陈义祥、詹秀华的债务承担连带责任，并无不当。陈坤松要求闽Ｄ×××××P奔驰抵债范围内免责，没有依据，不予支持。原审依据陈义祥返还款项的明细，确定双方存在合同约定的利息，合理，应予支持。陈坤松上诉主闽Ｄ×××××P奔驰车已实物交给陈淑娥保管和使用，依据不足，不予采信。陈坤松上诉请求，不能支持。一审法院判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4265元，由上诉人陈坤松负担。本判决为终审判决。审 判 长 （张巧铭）审 判 员 （许 莹）代理审判员 （徐 英）二〇一七年八月十五日书记 员（ 王国 伟）附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。