广西壮族自治区百色市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）百刑终字第254号
原公诉机关广西自治区那坡县人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟贵勤，小名阿勤，居民。
上诉人（原审被告人）黄艳春，小名阿春，居民。
那坡县人民法院审理那坡县人民检察院指控原审被告人钟贵勤、黄艳春犯贩卖毒品罪一案，于2014年9月5日作出（2014）那刑初字第61号刑事判决。宣判后，在法定抗诉、上诉期间内，原公诉机关未提出抗诉，原审被告人钟贵勤、黄艳春不服，提出上诉。本院于2014年9月26日立案受理，并于同年11月3日移送案卷到百色市人民检察院阅卷。同月19日，百色市人民检察院提出本案不需要开庭审理的建议。本院依法组成合议庭并审查全部案件材料，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。经书面审理，现已审理终结。
原审判决认定，被告人钟贵勤与黄艳春系恋人关系，均为吸毒人员。2014年3月7日，两被告人从靖西县边境处购买得约20克的毒品海洛因，之后两被告人返回那坡。购买得来的毒品中有一部分供两被告人吸食，同时两被告人也多次将毒品海洛因分成零包贩卖给他人，具体实施贩卖毒品海洛因情况如下：
1．2014年3月10日13时许，被告人钟贵勤在那坡县城厢镇新村街往公园的小桥上卖零包毒品海洛因给吸毒人员李某，获利550元。
2．2014年3月10日16时许，被告人钟贵勤接到梁某电话联系购买毒品海洛因后，便叫黄艳春拿1颗毒品海洛因到那坡县公园门口给梁某的妻子宋某，获利50元。同时，与宋某一同前往的翟某也要购买毒品，黄艳春便带着翟某来到钟贵勤家楼下并让钟贵勤将毒品海洛因包装好后从楼上丢到楼下，被告人黄艳春将毒品海洛因卖给翟某，获利28元。
3．2014年3月10日20时许，被告人钟贵勤在那坡县城厢镇丹桂路口卖1颗零包毒品给吸毒人员黄某，获利200元。
4．2014年3月11日13时许，被告人黄艳春在那坡饭店门口卖零包毒品给吸毒人员张某，双方正在交易时被民警当场抓获。经称重，从被告人黄艳春身上查获的毒品可疑物净重0.1克。同时民警根据被告人黄艳春的供述，对住在丹桂酒店706号房的被告人钟贵勤进行抓捕，并在房间内查获毒品可疑物11.2克、毒资25，870元。经百色市公安局物证鉴定所鉴定：查获的毒品可疑物为海洛因。
原审判决认定上述事实的证据有：
1．受案登记表及归案情况说明，证实2014年3月11日13时，那坡县公安局民警在那坡饭店门口将贩卖毒品的黄艳春与前来购买毒品的张某抓获，并根据黄艳春的供述随即将住在丹桂酒店706号房内的钟贵勤抓获。
2．那坡县公安局物品扣押清单，证实公安机关依法扣押从被告人黄艳春身上查获的毒品可疑物0.1克及从两被告人居住酒店房间内查获的毒品可疑物11.2克和赃款25870元。
3．电话联系清单，证实被告人钟贵勤手机号码152××××2347在2014年3月的通话记录，与其供述贩毒的时间相符。
4．前罪判决书及释放证明，证实被告人钟贵勤于2011年1月10日被那坡县人民法院以盗窃罪判处有期徒刑六个月，于2011年3月14日刑满释放。
5．丹桂酒店押金凭证，证实2014年3月10日，被告人黄艳春登记入住丹桂酒店706号房。
6．户籍证明，证实两被告人的身份情况及作案时系完全刑事责任能力人。
7.证人张某证言，证实2014年3月11日13时许，其用手机（号码为182××××8959）打电话给阿勤（号码为152××××2347）购买毒品，当时阿勤的女朋友阿春接电话，其说要买150元的毒品。后其按阿春约定的地点即那坡饭店等候，约等五分钟，阿春带毒品来与其交易时被民警当场抓获。
8.证人黄某证言，证实2014年3月某日20时许，其打电话给阿勤要买200元的毒品，并按阿勤约定的地点即那坡饭店门口等候，阿勤将一颗用黑色塑料包装的毒品递给其，其给付阿勤200元钱。后其带毒品到宾馆吸食。
9.证人梁某证言，证实2014年3月10日16时许，其用手机（号码为158××××5684）打电话给阿勤（号码为152××××2347）称购买100元毒品，后其让妻子宋某到公园拿毒品。当天晚上，宋某说她跟一名女子买50元的毒品，其就知道给货的那女人是阿勤的老婆阿春。
10.证人宋某证言，证实在2014年3月10日16时许，其让丈夫梁某帮联系买毒品，梁某打电话给钟贵勤说要买100元的毒品，后梁某让其到那坡公园门口找阿勤拿毒品。出门后其碰到翟某就叫她开摩托车送到公园，后其与阿春购买一颗用黑色塑料袋包装的零包毒品，其给付阿春50元钱。之后翟某问阿春要买30元的毒品，阿春说没有得包装并让翟某跟她去家里要。翟某买到毒品后，其与翟某就回家。当晚其在家中吸食毒品。
11.证人翟某证言，证实2014年3月的某日下午，其用摩托车驮宋某到那坡公园门口与黄艳春购买毒品，其看到宋某拿钱给黄艳春，黄艳春就拿一颗用黑色塑料袋包装的零包毒品给宋某。其向黄艳春购买30元毒品，黄艳春说没有包装好，让其跟到阿勤家去要，在阿勤家门口，其跟黄艳春购买28元毒品。
12．证人李某（曾用名李万）证言，证实2014年3月10日15时许，其打电话给阿勤（号码为152××××2347）购买毒品，阿勤让其在那坡公园门口等待。后阿勤将一颗用黑色塑料包装的毒品海洛因递给其，其给付阿勤550元钱。
13.当场盘问、检查笔录及照片，证实2014年3月11日13时许，公安民警在那坡饭店旁从被告人黄艳春身上查获一颗毒品物品可疑物。
14.检查提取笔录及照片，证实2014年3月11日13时许，公安民警依法对被告人钟贵勤、黄艳春的人身及住处进行检查，并依法扣押从两被告人居住的房内查获到毒品可疑物和赃款25870元。
15.称量笔录及照片，证实从黄艳春身上缴获的毒品可疑物净重0.1克。从被告人钟贵勤、黄艳春居住的房间内缴获的毒品可疑物净重11.2克。
16.百色市公安局百公（刑）检（理化）字（2014）068号物证检验鉴定报告及鉴定意见通知书，证实从现场提取到的毒品可疑物净重11.3克，经送检，均检出海洛因。
17．被告人钟贵勤的供述及辩解，2014年3月7日，其与黄艳春到靖西县壬庄边境跟一个自称是越南人的男子买得约18克的毒品海洛因，后其与黄艳春将毒品吸食一部分，卖一部分。剩余的毒品放在丹桂酒店706号房，已被公安扣押。其分别卖毒品情况为：2014年3月10日13时许，其在新村往公园小桥上卖毒品海洛因给小李万（李某），得款550元；2014年3月10日16时许，其接到“老三”（梁某）电话称要购买100元的毒品海洛因，后其让黄艳春拿毒品送到公园门口给“老三”的妻子。随后，其接到黄艳春的打电话称让其包装一颗30元的毒品给阿芬，后其将一颗价值30元毒品海洛因装在一个空烟盒里，从楼上丢到楼下给黄艳春，其见黄艳春和阿芬在其家楼下；2014年3月10日21时许，其在丹桂路口买毒品给德隆街的“阿建”（黄某），得款200元；2014年3月11日13时许，其与和黄艳春在那坡县丹桂酒店706号房住，黄春艳接到电话说有人要购买150元毒品，后黄春艳出门。其在酒店房间内吸食毒品，后公安带黄艳春进房间，并查获其放在床尾的毒品海洛因及挂包内的25870元钱，该款部分系其与黄艳春打工所得，另部分卖毒品所得，打工得一万多元，但平时用于购买毒品吸食。
18.被告人黄艳春的供述及辩解，2014年3月7日，其与钟贵勤到靖西购买毒品，钟贵勤到靖西壬庄的越南边境要毒品，其在靖西县城等候。两人买到毒品后以贩养吸，其帮钟贵勤卖毒品，其亲自卖毒品给张某、阿丽、翟某，钟贵勤亲自卖毒品给小李万和阿建。即2014年3月10日16时许，“老三”打电话给钟贵勤说购买毒品，钟贵勤称好毒品后，让其将毒品送到那坡公园给“老三”的妻子，得款50元。翟某当时说要购买30元的毒品，其让翟某跟到家要，让钟贵勤将包装好的一颗30元的毒品从楼上丢下来，后翟某给付货款28元；2014年3月11日13时许，其在那坡饭店门口准备贩卖零包毒品给张某时被公安机关抓获。被公安机关扣押的钱，其中部分系其与钟贵勤打工所得，另部分为贩卖毒品所得，两者无法区分。
原审判决认为，被告人钟贵勤、黄艳春明知是毒品海洛因而贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。公安机关在两被告人居住的酒店房间内查获的毒品海洛因11.2克应认定为两被告人贩毒的数量。在共同犯罪中，被告人钟贵勤积极参与毒品来源的购买、与吸毒人员的联系、交易等行为，起主要作用，是主犯，对于主犯应当按照其所组织的全部犯罪处罚；被告人黄艳春在实施贩卖毒品的过程中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人钟贵勤曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚，是累犯，应当从重处罚。被告人钟贵勤、黄艳春在归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出判决：一、被告人钟贵勤犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金五千元；二、被告人黄艳春犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五千元；三、涉案毒品海洛因11.3克，赃款25870元由扣押机关那坡县公安局依法予以没收。
上诉人钟贵勤提出其与黄艳春从靖西买毒品回到那坡家里吸食，后转到酒店开房吸住毒品，案发前，其曾联系田阳戒毒所想去戒毒，2014年3月10日有几个朋友打电话给其要购买毒品，次日被抓获，张某系公安的线人，由此对其判刑显然不公，原审判决量刑过重，要求给予改判。
上诉人黄艳春提出其归案主动交待犯罪事实，认罪态度好。其系初犯，无前科，且被公安机关扣押的25870元，并不是毒资，而是其打工得来准备用于戒毒。扣押的11.3克的海洛因供两人吸食，并非用于贩卖，原判量刑过重。
二审经审理查明的事实与一审相同，据以证实的证据均经原审法院庭审示证、质证并查证属实，合法有效，本院予以确认。
本院认为：上诉人钟贵勤、黄艳春系吸毒人员，其二人从靖西购买毒品海洛因回到那坡吸食，期间将部分海洛因贩卖给多名吸毒人员。公安机关从其二人住宿的房间及黄艳春身上查获毒品海洛因共计11.3克，依法应认定为贩卖毒品的数量。上诉人钟贵勤、黄艳春在贩卖毒品的过程中彼此联系，互相配合，对贩卖毒品的行为起到促成的作用，系共同犯罪。在共同犯罪中，上诉人钟贵勤系主犯，上诉人黄艳春系从犯，且上诉人钟贵勤系累犯，依法应当从重处罚。其二人上诉提出该毒品仅供其二人吸食，而吸毒人员向其购买毒品，其属于无奈才贩卖的辩解意见，经查，上诉人钟贵勤、黄艳春为了牟取非法利益，明知是毒品而多次贩卖，其行为构成贩卖毒品罪，其前述辩解意见不能成为减轻罪责的理由。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款规定，贩卖毒品海洛因十克以上不满五十克，处七年以上有期徒刑，并处罚金。原审法院根据其二人的犯罪事实，犯罪情节、社会危害程度以及悔罪表现，分别对其二人判处刑罚，量刑并无不当。针对上诉人黄艳春提出原审判决没收其25870钱有误的问题。经查，此款部分为个人劳动所得，部分为贩卖毒品所得，但个人劳动所得的部分主要用于购买、吸食、贩卖毒品，即属于供犯罪所用的财物，故原审法院根据本案实情对此款予以没收得当。上诉人黄艳春提出上述的辩解意见不成立，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 吴文良
审判员 麦珊连
审判员 张 莉
二〇一四年十二月十六日
书记员 陈振斌