浙江省台州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙台民终字第929号
上诉人（原审原告）：章某甲。
委托代理人：李文彬。
委托代理人：王欣。
被上诉人（原审被告）：蔡某。
委托代理人：柯直。
上诉人章某甲因离婚纠纷一案，不服玉环县人民法院（2014）台玉港民初字第48号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月16日公开开庭进行了审理。上诉人章某甲及其委托代理人李文彬、王欣、被上诉人蔡某及其委托代理人柯直到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定：原、被告经人介绍认识，××××年××月××日登记结婚，××××年××月××日生育一子，取名章某乙。婚初夫妻感情一般，2010年4月开始产生矛盾，2011年9月2日，原告曾起诉要求和被告离婚，在该院判决不准离婚之后，2012年8月21日，原告又再次向该院提出离婚诉讼，后撤回起诉。
原审法院认为：原、被告经人介绍相识，××××年××月××日办理结婚登记后，××××年××月××日即生育儿子章某乙，说明双方未婚先孕，结婚草率，婚姻基础不好。婚初夫妻感情一般。自2009年起，因性格脾气存在差异，缺乏沟通，双方时有产生矛盾；而原告生活作风不够检点，违反夫妻忠实义务，与第三者有不正当关系，对被告教育儿子的方式方法加以挑剔，人为制造夫妻矛盾，并与被告分居，加剧了夫妻感情的恶化，故婚姻后期夫妻感情不好，其过错责任主要在于原告。2011年9月和2012年间，原告先后两次诉诸该院要求离婚，经该院判决不准离婚和原告撤诉后，双方仍无实际和好，互不履行夫妻义务，感情确已破裂。因此，原告的离婚请求，依法应予准许。但原告与第三者长期保持不正当关系的行为，非但直接导致了夫妻感情的破裂，更严重地伤害了被告，给被告精神上带来极大的痛苦，作为过错方的原告，依法应当向被告支付一定数额的精神损害赔偿金。现被告主张要求原告支付精神损害赔偿金100000元的要求偏高，该院酌情确定为50000元。婚生儿子章某乙全托在教师家学习生活，逢周末接回家居住。周末时原、被告双方均不定期或轮流接送孩子，只是原告随儿子生活的时间比被告稍多一些，小孩有时随原告或原告父亲睡，但不能因此确定小孩是长期随父生活。婚生儿子目前只有8周岁，属于无民事行为能力人，俗话说：“当官的爹不如讨米的娘”，女性的柔情、关怀、细致和体贴，是男性所不及的，因此，鉴于本案实际，婚生儿子章某乙应归被告抚养至能独立生活时为宜，由原告支付必要的抚养费。鉴于本案实际，为便于操作，抚养费从2015年起支付为宜。至于股权转让问题，三年前原告在纪达公司30%股权已实际转让并已办理工商变更登记，而股权转让的效力判断牵涉到他人尤其是原告父亲章银福的利益和抗辩权；同时，纪达公司形式上是由原告和兄弟及父亲三人合股创办，实质上与家庭共同财产有联系，倘若确认股权转让的效力与本案离婚诉讼一并解决，非但离婚诉讼不能及时解决，还会影响股权纠纷的审理，故股权问题应由被告另案主张为宜，本案仅对原告已转让股权的事实作出认定。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三款第一项、第三十六条第三款、第三十七条、第三十八条、第四十六条第二项，最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第二十条之规定，判决如下：一、准许原告章某甲与被告蔡某离婚；二、婚生儿子章某乙由被告蔡某抚养至能独立生活时止，由原告章某甲自2015年起，每年支付儿子抚养费人民币9600元；此款分两期支付：分别于每年的1月10日和7月10日各付4800元。三、原告章某甲对儿子章某乙享有探望权，具体探望的时间、方式为：自本判决生效后次月起，每月第一周和第三周的周六上午九点至周末下午四点，由探望人对被探望人进行探望，并安全接送；四、由原告章某甲支付被告蔡某精神损害赔偿金人民币50000元，此款于本判决生效后十日内一次性付清；如果原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由原告章某甲负担。
宣判后，章某甲不服，向本院提起上诉称：一、请求改判婚生子章某乙由上诉人抚养、被上诉人每月承担800元抚养费。（一）一审认定婚生子章某乙由双方全托在老师家、周末双方接回家，与事实不符。（二）婚生子章某乙跟随上诉人共同生活，更有利于健康成长。1、上诉人拥有稳定的工作和收入来源，能为孩子提供良好的生活条件。上诉人父亲的住房不止一处，上诉人及婚生子现在都住在由上诉人父亲提供的固定的住所里。2、上诉人性格温和，平时注重与孩子的沟通与交流，能多方面启发和教育孩子，有利于孩子的身心健康成长。孩子出生后，基本上都由上诉人母亲照顾。3、婚生子章某乙已满8周岁，成长期间的生活、生理问题更需要父亲的指导和帮助。女性确实在照顾孩子时有细致和体贴的一面，但被上诉人在教育孩子方面表现出的是性格偏激，脾气暴躁，对孩子健康成长不利。二、原审认定上诉人有外遇、与第三者有不正当关系，从而判决上诉人支付精神损害抚慰金50000元，没有事实和法律依据。夫妻感情的破裂是因为夫妻感情基础差，双方认识不到一个月就发生关系以致怀孕，在没有深入了解的基础上奉子成婚，婚后因性格脾气不合，缺乏沟通以致感情破裂。夫妻感情破裂双方都有原因，而非上诉人过错。被上诉人没有提供证据证明上诉人有持续、稳定地与婚外异性共同居住的行为，一审也没有认定这一事实，故不能适用《中华人民共和国婚姻法》第四十六条第二项的规定。三、玉环县纪达铜业有限公司成立于双方结婚之前，系上诉人父亲创办，因工商登记注册需要，加上上诉人的名字，上诉人实未出资，不享有股份，该公司产生的所有收益与上诉人无关。综上，一审认定事实不清、适用法律错误，恳请二审法院查清事实，撤销一审判决，依法改判。
蔡某答辩称：一、上诉人称“婚生子章某乙由双方全托在老师家，周末由双方接回家”，与事实不符。婚生子章某乙从小学一年级开始就读于实验小学，该学校为全托型学校。被被上诉人在台州天凌电力工程设计有限公司担任财务会计一职，该公司属于国有企业。被上诉人拥有稳定的工作和经济来源，能为孩子提供良好的生活条件。上诉人的父母年岁已高，都没有文化，母亲身体一直不好，上诉人只有初中文化水平，不能很好照顾小孩。被上诉人财会专业大专毕业，在孩子平时生活起居上比男性更细腻，更能无微不至地照顾。上诉人与第三者居住在一起，与他人通奸，并不以为然，更能证明其不利于子女健康成长。因此，被上诉人对孩子的健康成长更为有利。二、上诉人与他人长期通奸，侵犯了被上诉人的配偶权，其造成被上诉人的精神损害是可想的，应予赔偿。三、上诉人在2011年8月15日与父亲恶意串通、低价转让其持有的玉环县纪达铜业有限公司的30%的股权，如因工商登记注册需要加上上诉人的名字，则没必要通过转让方式。一审庭审期间，上诉人认可是父亲赠与，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释》的相关规定，婚姻关系存续期间，一方以个人财产投资取得的收益属于共同所有的财产。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对一审认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案上诉人曾两次起诉离婚，现是第三次起诉要求离婚，一审法院认定夫妻感情确已破裂，判决讼争双方当事人离婚，现讼争双方当事人对此均无异议，故本院予以准允。双方解除婚姻关系后仍有抚养和教育未成年子女的权利和义务，现均主张对婚生儿子章某乙行使抚养权。子女具体由哪一方抚养，应遵循有利于子女身心健康成长和维护子女合法权益为首要原则，同时结合子女的成长环境、生父和生母的抚养能力、生父和生母与子女间的感情状况等因素来决定。本案被上诉人有相对稳定的工作和收入，无明显不利于孩子健康成长的行为或情形，而上诉人却在双方夫妻关系持续期间与他人存在不正当关系。婚生儿子章某乙目前只有8周岁，全托在教师家学习生活，逢周末接回家居住。婚生儿子章某乙周末时由双方不定期或轮流接送，只是随上诉人的生活时间比被上诉人稍多一些。婚生儿子章某乙有时随上诉人或上诉人的父亲睡，但不能据此认定小孩长期随上诉人生活。上诉人认为被上诉人在教育孩子方面性格偏激、脾气暴躁、对孩子健康成长不利，但并未提供证据加以证明，故本院不予采信。另外，女性在抚育下一代方面有男性所缺乏的细腻和关爱。综合上述因素，本院认为，本案婚生儿子章某乙应由被上诉人抚养至能独立生活为妥。讼争双方本应珍惜夫妻感情，但上诉人生活作风不够检点，违反夫妻忠实义务，与其他女性长期交往，且存在不正当关系，加剧了夫妻感情的恶化，直接导致了夫妻感情的破裂，严重地伤害了被上诉人，给被上诉人精神上带来一定痛苦。上诉人作为过错方，依法应当向被上诉人支付一定数额的精神损害赔偿金。但是，一审法院确定上诉人向被上诉人支付精神损害赔偿金50000元过高，本院酌情调整为10000元。玉环县纪达铜业有限公司成立于双方结婚之前，形式上由上诉人和兄弟及父亲三人共同创办，实质上与家庭共同财产有联系，可能涉及他人利益，不宜在本案中加以处理，故本院不对上诉人转让的股权的事实和性质问题进行认定，可由双方当事人另行通过合法途径加以解决。综上，上诉人章某甲的上诉理由中的合理部分，本院予以采纳，不合理部分，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持玉环县人民法院（2014）台玉港民初字第48号民事判决第一项、第二项、第三项；
二、变更玉环县人民法院（2014）台玉港民初字第48号民事判决第四项为：由上诉人章某甲支付给被上诉人蔡某精神损害赔偿金人民币10000元，此款于本判决生效后十日内一次性付清。
如果原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费300元，由上诉人章某甲负担150元，由被上诉人蔡某负担150元；二审案件受理费300元，由上诉人章某甲负担150元，由被上诉人蔡某负担150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭晓明
审 判 员 汤坚强
代理审判员 张淑娅
二〇一五年一月八日
代书 记员 赵灵仙