河北省邢台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）邢民一终字第599号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司巨鹿支公司，住所地巨鹿县健康东路。
负责人孙彩霞，该公司经理。
委托代理人关瀛，该公司员工。
被上诉人（原审原告）张志良，农民。
委托代理人杜朝伟，河北ＸＸ律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）吉振国，农民。
被上诉人（原审被告）巨鹿县鑫生出租车有限公司，住所地巨鹿县城万盛北路。
法定代表人孙利宁，经理。
委托代理人李树星，该公司副经理。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司巨鹿支公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服巨鹿县人民法院（2015）巨民一初字第139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人中国人民财产保险股份有限公司巨鹿支公司的委托代理人关瀛，被上诉人张志良及委托代理人杜朝伟，被上诉人吉振国，被上诉人巨鹿县鑫生出租车有限公司的代理人李树星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审认定，2014年9月16日18时15分，在巨鹿县风清路026电杆处、县二幼门口前的机动车道上，吉振国驾驶冀E×××××号轿车（所有人系被告出租车公司）与张志良驾驶电动自行车发生交通事故，造成张志良受伤，两车损坏。对此事故，巨鹿县公安交通警察大队经处理作出巨公交认字（2014）第00015号道路交通事故认定书，认定吉振国负主要责任，张志良负次要责任。冀E×××××号小型轿车在保险公司投保了交强险和第三者责任保险，被保险人均为被告出租车公司，第三者责任保险保险金额／责任限额为300000元，上述事故发生在保险期间内。张志良于事故发生当天到巨鹿县医院住院治疗，其病历载明：出院时间2014-12-29，住院104天，入、出院诊断：右侧小脑血肿、左侧基底节区梗死、右侧头顶部头皮裂伤。张志良的医疗费收费票据显示其已支出医疗费41579.16元。后张志良进行司法鉴定，支出鉴定费800元。事故发生后，吉振国给原告垫付15000元。对以上事实，原、被告无争议，本院予以确认。
针对原告请求赔偿的项目和数额是否合适、赔偿责任如何划分的争议。
原告称，住院护理人员系妻子王会英和侄子张运涛；其主张的赔偿项目和数额分别为：医疗费41579.16元、后续治疗费25000元、住院伙食补助费为104天×100元／天=10400元、误工费（3450元＋3500元＋3490元）（事故发生前原告三个月工资之和）÷90天×183天（误工时间）、王会英的护理费为（2950元＋2800元＋2900元）（事故发生前王会英三个月工资之和）÷90天×104天（住院时间）、张运涛的护理费为35683元（2015年零售业在岗职工年平均工资）÷365天×104天（住院时间）、营养费为30元／天（标准）×104天（住院时间）=3120元、残疾赔偿金24141元（2015年河北省城镇居民人均可支配收入）／年×20年×40%=193128元、精神损害抚慰金20000元、交通费600元、车损1000元、司法鉴定费800元，以上共计336095.16元。对以上赔偿项目，原告主张由保险公司先用交强险赔偿121000元，剩余部分由被告承担80%的赔偿责任，即原告应得到293076元赔偿款，之后，原告可返还被告吉振国垫付的15000元；原告对其主张提供了以下证据：
一、巨鹿县医院2015年1月9日出具的诊断证明书两份，分别载明：张志良曾于我院外三科住院治疗，病情较重，住院期间需两人护理；张志良因颅骨缺损，二次手术修补约需手术费、治疗费等贰万伍仟元。
二、户口本复印件，载明：张志良及妻子王会英，职业均为农业劳动者。巨鹿县一里庄社区居民委员会2015年3月24日出具的证明证：张志良系我社区居民，与张运涛系亲叔侄关系。
三、巨鹿县巨兴橡胶制品厂的营业执照、组织机构代码证、税务登记证复印件（均加盖该厂公章）各一份，载明：该厂地址巨鹿县一里庄村，系个人独资企业，投资人陈晓龙。
该厂2015年3月18日出具的证明一份，载明：张志良系我厂职工，自2014年9月16日发生交通事故后未上班，期间工资停发，陈晓龙签字。
该厂工资表三份，载明张志良2014年6、7、8月份月底的实发工资分别为3490元、3500元、3450元。
四、巨鹿县好一点文化用品商店的营业执照、组织机构代码证、税务登记证复印件（均加盖该商店公章）各一份，载明：经营场所巨鹿县建设街，经营者董士爽。
该商店2015年3月16日出具的证明一份，载明：王会英系我店职工，自2014年9月16日其丈夫张志良发生交通事故后请假护理未上班，期间工资停发，董士爽签字并加盖手章。
该商店工资表三份，载明王会英2014年6、7、8月份月底的实发工资分别为2950元、2800元、2900元。
五、巨鹿县文化打字社的营业执照、组织机构代码证、税务登记证复印件（均加盖该打字社公章）、张运涛身份证复印件各一份，载明：该打字社系个体工商户，经营场所巨鹿县新华南街，经营者张运涛，经营范围打字复印服务、电脑耗材零售。
六、巨鹿司法医学鉴定中心2015年3月18日出具的冀巨法医鉴定中心（2015）评字第26号伤残评定意见书，载明：委托单位巨鹿县人民法院，委托事项：对张志良在交通事故中受伤的伤情进行法医学伤残程度鉴定；鉴定意见：张志良目前实际伤残为道路交通事故七级伤残。
对原告的证据，三被告质证称，对原告证据一有异议，护理人数应为一人，二次手术费应在实际发生后另行起诉；对原告证据二无异议，原告为农业劳动者，相关费用应按农村标准计算；对原告证据三、四的误工证明和工资表有异议，工资表无制表人签字和制表日期，无劳动合同佐证。原告证据五不符合护理人员应该为近亲属的规定，对该证不认可；对原告证据六有异议，申请重新鉴定。
对原告主张的赔偿项目和数额，三被告称：医疗费以医疗费票据为准，住院伙食补助费按每天50元计算，误工费、护理费、残疾赔偿金均应按农村居民标准计算；营养费每天按照15元计算，我们不承担鉴定费；精神损害抚慰金过高；车损和交通费因原告未提交任何证据，我们不承担；我们应承担70%的赔偿责任。被告保险公司还称，因上述事故车辆未投保不计免赔，根据合同约定，商业险赔偿部分我公司免赔15%，对免赔事宜我公司已经尽了告知义务；对被告保险公司所述，原告、被告吉振国、出租车公司不认可，并称，不计免赔条款为格式条款，明显加重了投保人的义务，减轻了保险公司的责任，该条款无效；被告吉振国、出租车公司还称，我们投保时不知道不计免赔的性质。
对以上证据及原告主张的赔偿项目和数额作以下分析认证：
原告证据一系医疗机构明确意见，被告虽有异议，但无足以反驳的相反证据，对其证据效力应予认定，原告主张住院期间系其妻子和侄子二人护理，不违反法律规定，应予支持，原告主张的后续治疗费根据医疗证明确定是必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿；原告证据二虽载明原告夫妇系农业劳动者，但一里庄村实际处于巨鹿县城城区，该村已变为社区编制，故被告主张对原告按农村居民标准赔偿不符合实际情况，对其主张不予支持，对原告的赔偿应按城镇居民标准计算；原告证据三、四、五所含证据，对其证明目的能够相互印证，被告虽有异议，但无足以反驳的相反证据，对其证据效力应予认定；原告证据六系本院依法委托产生的鉴定结论，被告虽有异议，但无证据足以反驳，也未提交重新鉴定申请，对该证据的证据效力应予认定。被告主张的住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金的赔偿标准并无依据，不予采纳。
综上，原告主张的医疗费41579.16元、后续治疗费25000元、住院伙食补助费10400元、营养费3120元、残疾赔偿金193128元、精神损害抚慰金20000元、司法鉴定费800元，证据充分，适用标准适当，数额准确，本院支持；原告主张的误工费、护理费计算有误，应为：误工费为（3450元＋3500元＋3490元）÷92天×183天=20767元，王会英的护理费为（2950元＋2800元＋2900元）÷92天×104天=9778元、张运涛的护理费为35683元（2015年零售业在岗职工年平均工资）÷365天×104天=10167元；以上各赔偿项目数额总计334739.16元。原告要求其损失超过交强险责任限额的部分由被告按80%的赔偿责任进行赔偿，符合有关规定，应予支持。原告主张的交通费和车损，并无证据证实，对其主张不予支持。根据以上查明的事实和有关规定，原告以上损失应先由交强险赔偿120000元，其余部分按事故责任比例由被告承担80%的赔偿责任，即原告实际应得到的赔偿款额为：120000元＋（334739.16-120000）元×80%=291791元。
原审认为，2014年9月16日，原告骑电动自行车与被告吉振国驾驶被告出租车公司的冀E×××××号轿车发生交通事故，原告负此事故的次要责任，被告吉振国负主要责任，原告因此受伤致残，遭受了人身和财产损失，应得到赔偿291791元，冀E×××××号轿车在被告保险公司投保了交强险和第三者责任保险，以上事实清楚，证据充分，被告应当赔偿原告。原告应得的赔偿款额未超过保险责任限额，被告保险公司应对原告承担赔偿责任，其他被告不用赔偿。原告要求被告保险公司在交强险范围内优先赔偿精神损害抚慰金，符合法律规定，本院支持。被告保险公司主张事故车辆未投保不计免赔，根据合同约定，商业险赔偿部分其公司免赔15%，对此该被告并未提供证据，对其主张不予支持。被告保险公司辩称商业险按70%的责任赔偿与法不符，不予支持。被告吉振国要求原告返还15000元，符合法律规定，本院支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，原审判决：一、自本判决生效后十日内，被告中国人民财产保险股份有限公司巨鹿支公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告张志良残疾赔偿金90000元、精神抚慰金20000元，在医疗费用赔偿限额内赔偿原告医疗费10000元；该项赔偿款额共计120000元。二、自本判决生效后十日内，被告中国人民财产保险股份有限公司巨鹿支公司在第三者责任保险责任限额内赔偿原告医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、司法鉴定费共计171791元。三、自本判决生效后十日内，原告张志良返还被告吉振国垫付款15000元。四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5451元，由被告保险公司负担。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司巨鹿支公司不服原判，提起上诉，主要理由是：原审法院认定事实不清，适用法律错误，赔偿项目错误。肇事车辆冀E×××××在上诉人处投保交强险，第三者商业保险30万，未投保不计免赔。商业险的理赔应基于双方签订的保险合同，而根据最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十六条第二款以及商业保险合同第九条第一款，在第三者商业险部分被上诉人应承担主要责任比例部分的85%，原审加重了上诉人的赔偿责任。一审法院判决上诉人赔偿二次手术费25000元，但二次手术还未发生且变数较大，仅根据医院医生出具的诊断证明的诊断意见就判令赔偿不符合法律规定。被上诉人张志良未离开邢台市治疗，伙食补助费应按每天50元计算。基于双方签订的保险合同中保险人的免责条款，诉讼费5451元及司法鉴定费800元不应由上诉人承担。
被上诉人吉振国答辩称：入保险时，上诉人并未说明险种，只说是全险，上诉人上诉没有道理，请求维持一审判决。
被上诉人张志良答辩称：我投保时是按全险投保的，关于不计免赔的事项上诉人没有明确告知，法院不应予以支持。
被上诉人巨鹿县鑫生出租车有限公司答辩意见，上诉人提交的保单未在一审中提供，不属于新证据，法院不应采纳。保险合同显失公平，即使存在也应认定无效。请求赔偿二次手术费的权利在于受害人，可以选择另行起诉也可以选择根据医疗机构的诊断意见一并提起诉讼，由法院一并受理。伙食补助费是根据河北省的工作人员出差标准，每天100元是有依据的。保险法明确规定，为查明事故的性质、原因、造成损失的程度而支出的必要费用，由保险人承担，鉴定费显然符合该规定。关于诉讼费，法律规定由败诉方承担，保险公司作为败诉方理应承担诉讼费。原审判决并无错误，应维持一审判决。
经审理查明，冀E×××××号小型轿车在保险公司投保了交强险和第三者责任保险，被保险人均为出租车公司，第三者责任保险保险金额／责任限额为300000元，未投保不计免赔。在二审审理中，上诉人向法院提交了投保单一份。其他与原审认定的事实一致。
本院认为，事故车辆冀E×××××在中国人民财产保险股份有限公司巨鹿支公司投保交强险，第三者商业保险30万，未投保不计免赔，投保单上盖有巨鹿县鑫生出租车有限公司的公章，说明保险公司已履行了告知义务。根据最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。第三者商业险部分，上诉人应承担主要责任比例部分的85%，不足部分由侵权人承担。被上诉人张志良主张未实际发生的二次手术费25000元，应在实际发生后另行起诉。张志良事故发生后，在巨鹿县医院住院治疗，参照《邢台市市级机关差旅费管理暂行办法》规定的差旅住宿费和伙食补助费的标准，张志良的住院伙食补助费应为50元／日，即张志良的住院伙食补助费为5200元。司法鉴定费800元应由张志良、巨鹿县鑫生出租车有限公司按照责任比例承担。一审诉讼费应由巨鹿县鑫生出租车有限公司承担。原判其他并无不妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持巨鹿县人民法院（2015）巨民一初字第139号民事判决第一、三、四、项，即“一、自本判决生效后十日内，被告中国人民财产保险股份有限公司巨鹿支公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿原告张志良残疾赔偿金90000元、精神抚慰金20000元，在医疗费用赔偿限额内赔偿原告医疗费10000元；该项赔偿款额共计120000元。三、自本判决生效后十日内，原告张志良返还被告吉振国垫付款15000元。四、驳回原告的其他诉讼请求。”
二、变更巨鹿县人民法院（2015）巨民一初字第139号民事判决第二项，即“二、自本判决生效后十日内，被告中国人民财产保险股份有限公司巨鹿支公司在第三者责任保险责任限额内赔偿原告医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、司法鉴定费共计171791元。”为“自本判决生效后十日内，中国人民财产保险股份有限公司巨鹿支公司在第三者责任保险责任限额内赔偿张志良医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金共计124942.63元。”
三、巨鹿县鑫生出租车有限公司自接到本判决后十日内赔偿张志良22688.7元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各5451元，由巨鹿县鑫生出租车有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁 兵
审判员 董建一
审判员 解宝成
二〇一五年十二月十一日
书记员 杨冬梅