湖北省宜昌市夷陵区人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂0506民初2001号原告（反诉被告）：湖北新中太电力电子工程有限公司（以下简称湖北新中太公司，统一社会信用代码：91420106698320195G）。住所地湖北省武汉市武昌区武珞路***号**单元***室。法定代表人：陈娇宇，湖北新中太公司董事长。委托诉讼代理人：李勇，湖北诚智律师事务所律师。委托诉讼代理人：王倩，湖北维思德律师事务所律师。被告（反诉原告）：中科恒达石墨股份有限公司（以下简称中科恒达石墨公司，统一社会信用代码：914205006917628121）。住所地宜昌市夷陵区东湖大道*号。法定代表人：韩臻宇，中科恒达石墨公司董事长。委托诉讼代理人：周铭，湖北君任律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁哲，宜昌龙发法律服务所法律工作者。原告湖北新中太公司（反诉被告）与被告中科恒达石墨公司（反诉原告）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月21日立案受理后，中科恒达石墨公司向本院提起反诉，本院决定与本诉合并审理。依法由审判员冯ＸＸ担任审判长，与审判员姚卫琼、人民陪审员李先伸组成合议庭，于2017年10月25日公开开庭进行了审理。湖北新中太公司的委托诉讼代理人李勇，中科恒达石墨公司委托诉讼代理人周铭、袁哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告湖北新中太公司提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告2012年6月11日签订的《35ＫＶ变电站、10ＫＶ输变电工程承包合同》及2012年8月10日签订的《（35ＫＶ变电站、10ＫＶ输变电工程承包合同）的补充协议》；2、判令被告向原告支付已完工工程款224.1364万元；3、判令被告向原告支付违约金399万元；4、判令被告向原告支付因合同纠纷垫付的鉴定费15万元；5、本案诉讼费用由被告负担。事实及理由：2012年6月11日，原被告签订《35ＫＶ变电站、10ＫＶ输变电工程承包合同》一份，同年8月10日又签订《（35ＫＶ变电站、10ＫＶ输变电工程承包合同）的补充协议》一份，约定被告其基础材料工业园10KV开闭所、10ＫＶ输变电及高鑫工业园10ＫＶ输变电工程发包给原告施工，合同总价款1330万元；任何一方单方解除合同的，向对方赔偿合同价款30%的违约金。合同签订后，原告进场进行施工。2013年8月21日，原告施工过程中，被告突然发函通知解除合同。原告于2013年10月28日向人民法院提起诉讼，案经宜昌市中级人民法院一审、湖北省高级人民法院二审，最终判决被告发函解除合同的通知无效，双方继续履行上述承包合同和补充协议。在该案审理过程中，被告向宜昌市中级人民法院提出申请司法鉴定，但却拒不缴纳鉴定费用，为帮助人民法院查清事实，原告垫付了15万元的鉴定费用。此案判决生效后，原告多次向被告发函要求进场复工，但被告大门紧锁，不收邮件，不让进场。而且，事实表明，被告实际早已另外组织人员对涉案未完成工程进行了施工，并实际投入了使用。截止2013年10月28日，被告尚欠原告工程价款为224.1364万元。被告拒绝执行人民法院生效判决确定的继续履行合同的义务，而且事实上造成履行不能，系构成对合同的根本违约，应依法承担违约责任。基于该合同所产生的其他债务也应一并清偿。为维护合法权益，现诉至法院，判如所请。被告中科恒达石墨公司辩称，宜昌中院在中科恒达石墨公司已付工程款金额认定上、在100万元银行承兑汇票付款事实的认定上、在湖北新中太公司是否存在逾期完工违约的认定上、在中科恒达石墨公司是否有权通知解除合同的认定上，均存在重大错误，而且适用法律错误，现有证据足以推翻；同时认为：湖北新中太公司现在再次提出的诉讼主张是错误的，依法应予驳回。具体理由如下：1、合同无需再次解除，双方合同中事实上不能履行的部分无需继续履行，造成不能继续履行的原因在湖北新中太公司一方，责任应由湖北新中太公司承担。合同已经解除，《合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行”；即使按宜昌中院判决“合同继续履行”，但根据《合同法》第一百一十条之规定“事实上不能履行的”无需再予履行，本案中造成事实上不能履行的原因和责任在湖北新中太公司一方，应由湖北新中太公司承担事实上不能履行的责任。2、中科恒达石墨公司已向湖北新中太公司支付了相应工程款1064.24万元，且另向昌耀公司支付工程款191.1万元，并不欠湖北新中太公司的工程款。有证据足以推翻宜昌中院关于工程款付款金额的认定，中科恒达石墨公司已向湖北新中太公司支付清了相应工程款1064.24万元，并不欠湖北新中太公司工程款。即使按照宜昌中院的判决，中科恒达石墨公司也不欠湖北新中太公司工程款，相反多支付了工程款。3、中科恒达石墨公司没有单方违约解除合同,无需向湖北新中太公司支付违约金。4、鉴定结论表明，湖北新中太公司当时关于欠其399.9万元工程款的诉讼请求是错误的，鉴定程序是因湖北新中太公司的错误主张引起的，鉴定费应该由其承担。综上所述，湖北新中太公司的诉讼主张不能成立，中科恒达石墨公司请求人民法院依法驳回其诉讼请求。反诉原告中科恒达石墨公司提出诉讼请求：1、判令湖北新中太公司立即向中科恒达石墨公司开具交付其所收取中科恒达石墨公司电力工程款的全部收款发票，并向中科恒达公司履行事实上尚能履行的合同义务（明细附后）；2、判决确认湖北新中太公司存在单方解除合同违约和逾期完工违约；3、判令湖北新中太公司承担反诉诉讼费用。反诉被告湖北新中太公司辩称，对于第一项请求是附属义务，发票是应该货品支付方支付给我方才交付发票的，如果对方支付了款项，我们是可以支付发票的；关于继续履行合同的请求，和我方本诉的请求相矛盾，实际上该工程反诉原告已经委托了第三方来施工，鄢家河高新产业园的工程已经交付给反诉原告，新的合同没有履行完；反诉原告的第三项请求没有法律依据。经审理查明，2012年6月11日，中科恒达石墨公司与湖北新中太公司签订《35KV变电站、10KV输变电工程承包合同》（以下简称承包合同），约定中科恒达石墨公司将其基础材料工业园35KV变电站和10KV输变电工程、高新工业园10KV输变电工程交由湖北新中太公司总承包施工，工程为交钥匙工程，基础材料工业园工程施工期限为178天（2012年12月8日止），高新工业园工程施工期限为85天（2012年8月5日止），工程质量必须符合电力行业标准及规范，经电力主管部门验收合格；验收合格后，湖北新中太公司向中科恒达石墨公司提供全套设备图纸资料、竣工图纸以及全部用电批准手续等有关资料（包括报装、立户、缴费等）和单证；合同价款采取包干方式，价款为18080000元，支付价款的方式为：合同生效后5日内，中科恒达石墨公司支付总价款的20%，即3616000元，土建进场开始施工，在中科恒达石墨公司收到湖北新中太公司资金申报函后15个工作日内付30%；35KV变电站验收后、而且10KV设备进场，中科恒达石墨公司收到湖北新中太公司资金申报函后15个工作日内付30%；10KV工程验收、400V设备全部到场、土建全部完工时，中科恒达石墨公司在收到湖北新中太公司资金申报函后15个工作日内付10%；全部工程验收、移交电力部门有效资料后，7个工作日支付总合同价款的7%，质保金留3%，质保金一年，质保期二年，终身维护。违约责任约定为：任何一方单方解除合同的，向对方赔偿合同价款30%作为违约金；中科恒达石墨公司未依约支付合同价款的，向中科恒达石墨公司赔偿应付而未付部分价款3%作为违约金，湖北新中太公司逾期交付工程的，湖北新中太公司向中科恒达石墨公司赔偿合同总价款3%的违约金。2012年8月10日，双方签订《35KV变电站、10KV输变电工程承包合同》的补充协议（以下简称补充协议），双方对部分工程内容进行了变更，并将合同总价款变更为13300000元，其中含湖北新中太公司前期已经支付的变电站设计费、报装费、损失费等计1000000元。付款方式变更为：中科恒达石墨公司已支付总价款的27.4%（3616000元），土建进场开始施工，在中科恒达石墨公司收到湖北新中太公司资金申报函后15个工作日内付22.6%；10KV设备进场，中科恒达石墨公司收到湖北新中太公司资金申报函后15个工作日内付30%；10KV工程验收、400V设备全部到场、土建全部完工时，中科恒达石墨公司在收到湖北新中太公司资金申报函后15个工作日内付10%；全部工程验收合格、移交电力部门有效资料后，7个工作日支付总合同价款的7%，质保金留3%，补充协议未做变更的，以原合同内容为准。合同签订后，湖北新中太公司依约进场施工。2012年10月18日，中科恒达石墨公司高新工业园工程完工送电。2012年9月3日、11月9日、2013年1月17日，湖北新中太公司向中科恒达石墨公司发函，就外线10KV外线通道审批手续问题与中科恒达石墨公司进行沟通。2012年11月11日，湖北新中太公司向中科恒达石墨公司发函，载明基础材料工业园配电工程土建部分施工准备工作已完成，进场施工人员15人，并申请支付第一期工程进度款，中科恒达石墨公司于2012年11月13日签字确认“已进场开始施工，施工人员达到17人”，对进度款同意“按合同支付”。2013年1月28日，湖北新中太公司向中科恒达石墨公司发函，载明基础材料工业园10KV设备已到场，申请第二期工程进度款，中科恒达石墨公司签署意见“高压设备已到”、“报上审核”。2013年8月6日，湖北新中太公司向中科恒达石墨公司致函，申请支付第四期工程款2820000元，中科恒达石墨公司于8月7日回函称：部分10KV设备和400V设备没有到场，要求支付第四、五期工程款是对合同内容的变更，在双方没有协商一致的情况下，应按合同约定内容履行义务，同时要求湖北新中太公司在10天内设备进场并安装调试、申请试验验收，逾期将采取相应法律措施，解除合同并要求支付30%违约金。湖北新中太公司于8月10日回函称：湖北新中太公司已完成整体工程的90%，其中高新工业园已完工，基础材料工业园已完成80%，中科恒达石墨公司应支付工程款10640000元，但仅支付9150000元，且每次支付均严重拖延，故要求中科恒达石墨公司五日内支付应付工程款1490000元，并要求中科恒达石墨公司15日内支付下余20%款项。中科恒达石墨公司于2013年8月21日出具《解除合同通知书》，称湖北新中太公司在没有按合同约定工期完成施工且中科恒达石墨公司没有违约付款的情况下，于2013年8月初停工，要求支付下余工程款，不符合双方合同约定，经多次催告仍不履行施工义务，已构成违约，为避免更大损失，决定解除双方施工合同。2013年8月15日，湖北新中太公司与中科恒达石墨公司对已到设备和未到设备进行了清点。8月29日，湖北新中太公司申请对基础材料工业园和高新工业园完成工程的现状及安装的设备设施进行证据保全，宜昌市夷陵区公证处于2013年8月29日派员赴现场进行了拍照，制作了《变电站及输变电工程证据保全公证现场工作记录》，并于2013年9月2日出具了（2013）鄂夷陵证字第702号《公证书》。2013年5月2日，湖北新中太公司向中科恒达石墨公司出具《情况说明》，称中科恒达石墨公司仅履行部分付款义务是湖北新中太公司原因而非中科恒达石墨公司故意或过失，承诺不追究中科恒达石墨公司违约责任。此后，双方因合同履行问题发生争议。原告湖北新中太公司于2013年10月28日向宜昌市中级人民法院起诉，请求判令：1、确认中科恒达石墨公司单方解除合同的行为无效，合同应继续履行；2、中科恒达石墨公司向新中太公司一次性支付拖欠的工程进度款3774000元，并承担逾期违约金113220元；3、中科恒达石墨公司向新中太公司支付施工中设备变更增加的工程款225000元。4、本案诉讼费用由中科恒达石墨公司承担。中科恒达石墨公司提起反诉请求法院判令：1、湖北新中太公司交付承建项目因审批、备案、验收所需的资料；2、湖北新中太公司返还多付的工程款1123400元；3、湖北新中太公司支付违约金665000元；4、反诉费由湖北新中太公司承担。审理中，中科恒达石墨公司申请对案涉工程合同总造价进行鉴定。经鉴定，案涉工程合同总造价为13304429.49元，已完成工程总造价12186964.24元，其中湖北新中太公司已完成工程量对应的工程价款为10275964.24元，宜昌昌耀电业集团有限公司完成工程价款1911000元，未施工的合同内工程造价为1470000元。湖北新中太公司支付鉴定费150000元。中科恒达石墨公司已经付款8034600.24元。2015年4月26日，宜昌市中级人民法院作出（2013）鄂宜昌中民二初字第00070号民事判决书，判决：1、中科恒达石墨股份有限公司于2013年8月21日出具的《解除合同通知书》无效，双方继续履行2012年6月11日签订的《35KV变电站、10KV输变电工程承包合同》及2012年8月10日签订的《的补充协议》；2、中科恒达石墨股份有限公司向湖北新中太电力电子工程有限公司支付逾期付款违约金47315.46元；3、驳回湖北新中太电力电子工程有限公司其他诉讼请求；4、驳回中科恒达石墨股份有限公司反诉请求。中科恒达石墨股份有限公司不服向湖北省高级人民法院提起上诉，湖北省高级人民法院于2016年12月13日作出（2016）鄂民终1270号民事判决书，驳回上诉，维持原判。后湖北新中太公司向中科恒达石墨公司发函要求继续履行合同未果，遂诉至本院判令所请。中科恒达石墨公司亦随即提起反诉要求判令所请。同时查明，中科恒达石墨公司已将湖北新中太公司未完成的工程交由他人完工，并投入使用。上述事实，有原告提供的（2013）鄂宜昌中民二初字第00070号民事判决书、（2016）鄂民终1270号民事判决书，继续履行合同及生效判决的函（1、3、5、6月份）、邮寄单，鉴定费的增值税专用发票，被告提供的中科恒达石墨股份有限公司（以下简称中科恒达公司）营业执照副本复印件、湖北新中太公司营业执照副本复印件，2012年6月11日《35KV变电站、10KV输变电工程承包合同》（以下简称《承包合同》）、2012年8月10《的补充协议》（以下简称《补充协议》），2012年6月15日《中国建设银行付款电子回单》、2012年6月11日新中太公司填写的《工商服务业统一收款收据》四份、新中太公司2012年11月13日《有关工程进度款事宜》、2012年8月21日武汉市武昌区人民法院（2012）鄂武昌民商初字第00620号《协助执行通知书》一份、2012年8月21日新中太公司向中科恒达公司出具的同意扣款144.64万元书面材料、2013年6月5日武汉市武昌区人民法院（2013）鄂武昌执字第00668号《协助执行通知书》一份、2013年6月6日的《中国建设银行付款电子回单》、2012年12月30日新中太公司出具的《工商服务业统一收款收据》、湖北新中太公司2012年1月28日的《有关申请工程进度款事宜》、湖北新中太公司2013年2月4日《工商服务业统一收款收据》、合计金额200万元的银行承兑汇票复印件三份、湖北新中太公司2013年6月25日《付款委托书》一份、向攀峰于2013年6月19日签收的600万元银行承兑汇票复印件、中科恒达石墨公司《资金计划表0607》复印件、2013年6月25日湖北新中太公司出具的《工商服务业统一收款收据》、2013年7月8日张亚林签署的100万元汇票《付款申请单》、2013年7月8日张亚林申领100万元现金的《付款申请单》、2013年7月11日招商银行转账付款100万元的《付款回单》、2013年6月25日湖北新中太公司出具的《工商服务业统一收款收据》，2013年5月2日新中太公司给中科恒达公司的《情况说明》，2013年5月6日的《工作联系函》、2013年5月16日的《中科恒达石墨股份有限公司联络函》一份，2013年10月25日新中太公司向宜昌中院起诉中科恒达公司时提交的《证据目录》、2013年8月15日《黄花高低压配电室设备清单》一套，2013年8月6日湖北新中太公司发出的《有关申请工程进度款的说明事宜》、2013年8月7日中科恒达石墨公司发出的《对回复意见》、2013年8月10日湖北新中太公司向中科恒达石墨公司发出《有关黄花工业园输变电工程施工相关事宜的函》一份一、2013年8月21日中科恒达石墨公司向湖北新中太公司发出的《解除合同通知书》一份、宜昌市夷陵区公证处2013年9月2日作出的（2013）鄂夷陵证字第702号《公证书》一份，中科恒达石墨公司2013年10月21日向昌耀公司支付151.1万元工程款的《交通银行（宜昌分行）记账回执》一份、中科恒达石墨公司用银行承兑汇票向昌耀公司支付工程款的银行承兑汇票二张、宜昌市中级人民法院2017年8月22日（2017）鄂05执216号《执行裁定书》、宜昌市中级人民法院2017年8月22日（2017）鄂05执216号《执行通知书》，宜昌长江建设项目管理有限公司向宜昌中院出具的《关于中科恒达石墨股份有限公司基础材料工业园35KV变电站和10KV输变电工程、高新工业园10KV输变电工程造价的鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》）、2016年4月6日宜昌长江建设项目管理有限公司向宜昌中院出具的《关于中科恒达石墨股份有限公司基础材料工业园35KV变电站和10KV输变电工程、高新工业园10KV输变电工程造价的鉴定报告的补充说明》（以下简称《鉴定报告补充说明》）一份，湖北新中太公司2013年10月25日《民事起诉状》一份、中科恒达石墨公司2014年2月8日《民事反诉状》一份、中科恒达石墨公司2016年4月13日《变更反诉请求申请书》、中科恒达石墨公司2016年7月8日《民事上诉状》，宜昌市中级人民法院2016年4月26日（2013）鄂宜昌中民二初字第00070号民事判决书、湖北省高级人民法院2016年12月13日（2016）鄂民终1270号民事判决书以及双方当事人的当庭陈述在卷佐证，足以认定。本院认为，湖北新中太公司与中科恒达石墨公司签订的承包合同与补充协议系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，应为有效，双方均应按照合同约定履行各自义务。湖北新中太公司与中科恒达石墨公司在履约过程中发生争议，后经宜昌市中级人民法院及湖北省高级人民法院审理确定双方之间应当继续履行合同，故双方签订的承包合同与补充协议对双方仍然具有约束力。湖北新中太公司向中科恒达石墨公司发函要求继续履行合同，中科恒达石墨公司未能继续与其履行合同，且经庭审查明剩余工程中科恒达石墨公司已交由他人完工，致使双方之间合同履行不能。故中科恒达石墨公司的行为已经构成违约，现湖北新中太公司要求解除承包合同与补充协议符合法律规定，本院予以支持。湖北新中太公司已完成工程量对应的工程价款为10275964.24元，因中科恒达石墨公司已经付款8034600.24元，下欠四期工程款2241364元系因第四期工程款付款条件未能全部成就，故（2013）鄂宜昌中民二初字第00070号民事判决书、（2016）鄂民终1270号民事判决书未支持湖北新中太公司的请求，现因双方合同解除，第四期工程湖北新中太公司已经实际完工，故中科恒达石墨公司应当支付湖北新中太公司第四期工程款2241364元。湖北新中太公司在施工过程中与中科恒达石墨公司发生纠纷，后中科恒达石墨公司发函解除合同致双方发生诉讼，诉讼过程中，中科恒达石墨公司将剩余工程已交由他人完成其行为已经构成违约，根据双方合同的约定，违约方应当支付合同总价款30%的违约金3990000元（13300000元×30%）。故湖北新中太公司要求中科恒达石墨公司支付违约金3990000元的请求成立，本院予以支持。湖北新中太公司与中科恒达石墨公司在宜昌市中级人民法院诉讼期间因对工程总造价发生争议，中科恒达石墨公司申请进行鉴定，湖北新中太公司预付了鉴定费150000元，该鉴定费的发生系因双方对工程款的支付发生争议所发生，故该费用应当由中科恒达石墨公司负担。根据因双方之间的承包合同与补充协议解除，双方对工程价款亦已经确认，而开具发票系本案建设工程施工合同纠纷履行过程中所产生的附随义务。故在中科恒达石墨公司付清工程款之时，湖北新中太公司应当开具相应的发票。因此，中科恒达石墨公司要求湖北新中太公司开具交付所收取的全部工程款的发票的请求成立，本院予以支持。该工程虽由湖北新中太公司中标，但因剩余的工程并非由湖北新中太公司完成，其不能对由他人施工的工程质量及验收承担相应的义务，故中科恒达石墨公司要求湖北新中太公司履行事实上尚能履行的合同义务的请求不成立，本院不予支持。因系中科恒达石墨公司违约导致合同解除，故其请求确认湖北新中太公司存在单方解除合同违约和逾期完工违约与事实不符，本院不予采信。经本院主持调解，双方当事人不能达成一致意见。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、解除湖北新中太电力电子工程有限公司与中科恒达石墨股份有限公司于2012年6月11日签订的《35KV变电站、10KV输变电工程承包合同》及2012年8月10日签订的《的补充协议》。二、中科恒达石墨股份有限公司在本判决发生法律效力后十五日内向湖北新中太电力电子工程有限公司支付工程款2241364元、违约金3990000元、鉴定费150000元。三、湖北新中太电力电子工程有限公司在收到中科恒达石墨股份有限公司支付的全部工程款后立即向中科恒达石墨股份有限公司出具所收到全部工程款金额相符的发票。四、驳回中科恒达石墨股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费56470元，由中科恒达石墨股份有限公司负担；反诉案件受理费100元，由湖北新中太电力电子工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。审 判 长  冯ＸＸ审 判 员  姚卫琼人民陪审员  李先伸二〇一七年十一月三十日法官 助理  李南萱书 记 员  李海洋