安徽省滁州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）滁刑终字第00247号
原公诉机关安徽省明光市人民检察院。
上诉人（原审被告人）薛某某，男，1962年5月5日出生于安徽省明光市，汉族，原任明光市明西街道办事处后薛村党总支书记，住明光市。2014年11月6日，因涉嫌犯贪污罪被明光市人民检察院决定刑事拘留，次日由明光市公安局执行，同年11月20日经滁州市人民检察院决定逮捕，次日由明光市公安局执行。现羁押于滁州市看守所。
辩护人陈松，安徽苏滁律师事务所律师。
安徽省明光市人民法院审理明光市人民检察院指控被告人薛某某犯贪污罪、职务侵占罪一案于2015年2月10日作出（2014）明刑初字第00296号刑事判决，原审被告人薛某某不服，提出上诉。本院于同年4月13日作出（2015）滁刑终字第00120号刑事裁定，撤销原判，发回重审。明光市人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，于同年7月7日作出（2015）明刑初字第00115号刑事判决书。宣判后，原审被告人薛某某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。滁州市人民检察院指派检察员徐玉江出庭履行职务。原审被告人薛某某及辩护人陈松到庭参加诉讼，本案经延期审理，现已审理终结。
原判认定：
一、贪污事实
2012年4月，明光市进行南沙河防洪综合治理工程，工程管理部门征用了明西街道办事处后薛村共计49.25亩土地，按照征地协议约定，土地永久性征用补偿标准为每亩1.5万元，青苗补偿费每亩1000元，树木砍伐补偿费为每棵20元。据此，该工程管理部门共支付后薛村土地补偿费等各项补偿费用共计79.3万元。同年5月，时任该村党支部书记的被告人薛某某伙同原村委会主任寻某某、村委会副主任高某甲（均另案处理）采取低于补偿标准发放等手段向被征地农户发放土地、青苗及树木补偿款共计316690元，致使该村账面共计结余土地补偿资金476310元，其中，对后薛村高南村民组被永久性征地农户采用低于补偿标准4000元即每亩11000元发放补偿款，对大滩村民组的被永久性征地农户采用低于补偿标准9000元即每亩6000元发放补偿款，上述两项共计截留土地补偿款186200元。此后，被告人薛某某伙同寻某某、高某甲谋划侵吞上述截留款。同年6月，在被告人薛某某授意下，该村原文书郭永发从后薛村账户中支取现金199200元交由高某甲保管，后薛某某、寻某某、高某甲三人分别从该款中分得6万元，共同侵吞征地补偿款共计18万元。为掩盖上述犯罪事实，被告人薛某某伙同寻某某、高某甲采用虚开工程款发票等手段填平账目收支。
认定上述事实，有经原审庭审举证、质证并认证的下列证据证实：
1、南沙河防洪综合治理工程征地协议书等书证，证实明光市水务局对后薛村土地征用及补偿情况。协议约定，征地49.25亩，土地补偿费每亩1.5万元，青苗补偿费每亩1000元，树木砍伐费用每棵20元，总计征地费用79.3万元。
2、明光市水务局出具的证明等书证，证实该局实际征用土地面积49.25亩，青苗补偿面积51.75亩，树木125棵。
3、补偿发放表、收据、记账凭证、补偿款领取登记表及领条等书证，证实后薛村实际共计发放征地补偿款316690元。对后薛村高南村民组被征地农户按每亩1.1万元发放土地补偿款，对大滩村民组的被征地农户按每亩0.6万元发放土地补偿款。
4、盖有后薛村监督委员会印章的土地补偿款发放表等书证，证实薛某某等人利用该表复印件重复报销。
5、明光市村级收入收款专用收据等书证，证实薛某某等人的土地补偿款重复报账行为被发现后，虚开该两份票面金额分别为138140元、85950元收据入账。
6、协议书、领条及税收发票等书证，证实薛某某等人虚构该村建设工程并虚开工程结算款发票以冲账。
7、后薛村误工补助、奖金明细表及工资表等书证，证实薛某某等人伪造误工补助和奖金表以冲账。
8、领条等书证，证实2012年11月9日，寻某某、郭永发、薛松、高某甲以“一事一议”的名义各领取1.5万元。
9、后薛村村委会银行账户信息等书证，证实2012年6月7日该村账户支取现金199200元。
10、存折交易明细等书证，证实高某甲个人账户2012年6月7日先后存入现金4万元和5万元，后陆续将该款支取完毕。
11、证人吴某、曾某、张某证言：证实他们系薛某某等人虚开工程款发票的收款人，并证实吴某仅承揽过票据号为01354969、04246592的两项工程并领取工程款，涉案其余工程协议、领条及对应票据均为伪造。
12、证人高某甲证言：证实其原系后薛村村委会副主任。2012年4月份，后薛村土地被征用，获补偿款共计79万元，发给村民30余万元，剩余40多万元。寻某某随后提议私分该款，薛某某便叫郭永发从村账户提取了19万元交由其保管。后其和薛某某、寻某某每人分得该款中的6万元。2013年7月，村里要报账，薛某某就拿出以前在财政所报销过的22万余元土地赔偿款的票据复印件，要其盖上村里的公章后入账。财政所所长申某乙在审计村账目时发现了重复报销行为，薛某某就安排其开了两张村里的三联单虚假收据，金额总计在22万余元，收据事由是补收池河管理所征地补偿款。收据开好后其就把账目交给了农经站站长高某乙了，后来是通过虚开过工程款发票冲账的，后薛村在2012年至2014年修了数条生产路，在这些工程中其总共支付了2.6万元，但实际开了28万余元发票，虚开了25万余元发票。
13、证人寻某某证言：证实其原系后薛村村委会主任。2012年4月份，后薛村土地被征用，获补偿款共计79万元，发给村民30余万元，剩余40多万元。同年6月，其和薛某某、高某甲商议私分余款，由薛某某授意该村文书郭永发从村账户支取19万元交由高某甲保管。其和薛某某、高某甲每人分得该款中的6万元。2013年7月份，为应对报账，薛某某就将之前在财政所报销过的22万余元的土地补偿款票据复印件拿给其盖章并交给高某甲入账。此事后被财政所所长申某乙审计村里账目时发现，薛某某当时就让高某甲开了两张金额总共是22万元的虚假收据入账，后来是通过虚开工程款发票冲抵的。
14、证人申某甲证言：证实2014年7月份，后薛村两委换届选举前要对村账目进行审计结账，明西办事处安排其、高某乙、后薛村村委会主任寻某某、副主任高某甲在高某乙的办公室进行审计，到最后扎账的时候，其和高某乙发现有两张2012年农户征地补偿款的发放表复印件属于重复报销，其就打电话给薛某某，薛某某安排高某甲开具了两张金额为22万余元的收据，收据事由是补收池河管理所征地补偿款。收据开好后，高某甲就把账目交给高某乙入账了。
15、证人高某乙证言：证实2014年7月份，后薛村两委换届选举前要对村账目进行审计结账，明西街道办事处安排其和申某甲、后薛村村长寻某某、副主任高某甲在其办公室审计，其和申某乙发现后薛村土地补偿款中有两张2012年农户征地补偿款的发放表复印件是重复报销，申某乙就打电话给薛某某，薛某某到现场后安排高某甲开了两张虚假收据，一张收据是13万余元，一张是8万余元，合计金额22万余元。收据开好后，其就把收据入村里账了。
16、被告人薛某某供述：供称其原系后薛村党总支书记。2012年3、4月份，后薛村土地被征用，获补偿款共计79万元，发给村民30余万元，剩余40多万元。同年6月，寻某某提议私分征地补偿款，其授意郭永发从村账户取了19万余元给高某甲保管。后其和寻某某、高某甲各从该款中分得6万元。2013年4、5月份，村里要报账，其就拿出以前在财政所报销过的22万余元土地补偿款的发放表复印件，让高某甲盖上村里监督委员会公章后拿到明西街道办事处农经站入账。后重复报账行为被财政所所长申某乙审计村里账目时发现，其就让高某甲开了两张金额在22万元左右、事由为补收池河管理所征地补偿款的收据把账做平了。后来是通过虚开工程款发票冲账的，后薛村从2011年至2014年修了不少道路，都以这些路的名义虚开发票抵账的，大概虚开了25万元左右的发票。
二、职务侵占事实
2012年9月，被告人薛某某之子薛松在明光市明西街道办事处309省道旁经营“松婷饭店”。此后，被告人薛某某利用职务之便，先后多次将自己在该饭店私人招待的费用从村里财务报销，共计22119元。
认定上述事实，有经原审庭审举证、质证并认证的饭店结账单据等书证、证人寻某某、高某甲证言、被告人薛某某供述等证据予以证实。
经原审庭审举证、质证并认证的综合证据如下：
1、户籍信息等书证：证实被告人薛某某自然身份情况。
2、工作情况说明等书证：证实被告人薛某某的任职情况。
3、案发经过及到案经过等书证：证实2014年10月26日，明光市纪委联合调查组将被告人薛某某带至办案点核实其贪污等问题。2014年11月6日，明光市纪律检查委员会将本案移送至明光市人民检察院，明光市人民检察院同日对本案立案，并对被告人薛某某决定刑事拘留，次日由明光市公安局执行刑事拘留。
原审法院依据上述证据确认上述事实后，认为被告人薛某某分别构成贪污罪、职务侵占罪。经该院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二百七十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一、三款、第六十四条、第六十九条、《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》之规定，认定被告人薛某某犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产四万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年零六个月，并处没收个人财产四万元。对被告人薛某某贪污所得赃款继续予以追缴。
薛某某上诉及其辩护人提出：薛某某没有侵吞村集体或村民的土地补偿款，所截留的财物均用于村建设和招待支出。土地补偿款按比例发放给农户符合规定。薛某某不构成贪污罪、职务侵占罪。
滁州市人民检察院出庭履行职务的检察员认为：本案认定事实清楚，证据确实、充分，原审法院审判程序合法、量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明：原判认定的事实已被一审判决中列举的经一审庭审举证、质证、并认证的相关证据证实，本院对原判认定的事实和采信的证据均予以确认。
本院审理过程中，薛某某的辩护人提供郭永发出院记录、明光市南沙河防洪综合治理项目工程征地补偿发放公示表（明西办后薛村）证明，郭永发患病住院在高某甲、寻某某、薛某某私分赃款之前，间接证明薛某某等人没有贪污的主观故意；一审判决认定的18.62万元不属于征地农民的补偿款，其性质是明光市张湾村在明西村境内开垦的荒地补偿款，该地不属于国有财产，即使该款项被私分，其行为也不构成贪污，可能涉嫌职务侵占。出庭履行职务的检察员认为郭永发出院记录与本案无关联性，不能证明薛某某等人没有贪污。侦查机关提供的征地补偿发放表证实是农户承包地，是补偿给农民的，薛某某等人私分补偿款构成贪污罪，辩护人提供的证据不能证明其辩护意见。出庭履行职务的检察员提交明光市水务局出具的情况说明证实，根据市政府统一标准，相关费用水务局支付给明西街道办事处，由明西街道办事处按照具体征用土地数量，足额发放给被征收土地的农户。薛某某及辩护人要求依法认定。
关于上诉人薛某某及辩护人提出的结余土地补偿款实际用于村正常开支，不构成贪污罪的辩解意见。经查：薛某某在侦查期间供述2012年3、4月份，后薛村土地被征用，获补偿款79万余元，发放给村民30余万元，剩余40多万元。同年6月，寻某某提议私分征地补偿款，其授意郭永发从村账户取19万余元给高某甲保管。后其和寻某某、高某甲各从该款中分得6万元。为应付查账，其安排高某甲、寻某某将在财政所报销过的22万余元的征地补偿发放表复印件盖章后入账。被财政所所长申某乙审计账目发现后，其又安排高某甲虚开两张金额共为22万余元的补收征地补偿款的收据入账，以冲平账目。之后又通过虚开工程款发票掩盖贪污行为。证人寻某某、高某甲作类似证言，并有南沙河综合治理工程征地协议、征地补偿发放表、高某甲个人银行账户、后薛村银行账户信息、伪造的明光市村级收入收款专用收据、协议书、领条和虚开的税收发票等书证、证人申某乙、高某乙、吴某、曾某、张某等证言相互印证，足以认定。故对薛某某及辩护人提出的此节意见，本院不予采纳。关于薛某某及其辩护人提出土地补偿款按比例发放给农户符合规定的辩护意见，经查，明光市水务局出具的情况说明证实，根据市政府统一标准，相关费用水务局支付给明西街道办事处，由明西街道办事处按照具体征用土地数量，足额发放给被征收土地的农户。即应当足额发放，而非按比例发放给被征收土地的农户。故对薛某某及其辩护人提出的此节意见，本院不予采纳。
本院认为：上诉人薛某某身为农村基层组织工作人员，在协助人民政府从事土地征收的过程中，利用职务上的便利，伙同他人侵吞征地补偿款共计18万元，其行为已构成贪污罪。一审法院认定薛某某在管理村集体事务中，利用职务上的便利，侵占集体财产共计22119元，因数额未达到刑法修正案九规定的职务侵占罪定罪标准，依法不构成职务侵占罪。一审法院根据本案犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，审判程序合法，惟二审期间新的刑法修正案施行，致定罪量刑标准发生变化，本院依法予以改判。据此，根据本案犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条、《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款；《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持安徽省明光市人民法院（2015）明刑初字第00115号刑事判决第二项，即对被告人薛某某贪污所得赃款继续予以追缴。
二、撤销安徽省明光市人民法院（2015）明刑初字第00115号刑事判决第一项，即对被告人薛某某犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产四万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处没收个人财产四万元。
三、上诉人（原审被告人）薛某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币十七万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即薛某某的刑期自2014年11月7日起至2017年7月6日止。罚金于判决生效后十日内付清。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈石松
代理审判员 陈 丽
代理审判员 陈晓蕾
二〇一六年七月二十一日
书 记 员 黄 坤
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》
全国人民代表大会常务委员会讨论了村民委员会等村基层组织人员在从事哪些工作时属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，解释如下:
村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：
（一）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；
（二）社会捐助公益事业款物的管理；
（三）国有土地的经营和管理；
（四）土地征收、征用补偿费用的管理；
（五）代征、代缴税款；
（六）有关计划生育、户籍、征兵工作；
（七）协助人民政府从事的其他行政管理工作。
村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利。非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；
（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；
（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；
（四）赃款赃物用于非法活动的；
（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；
（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。
受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：
（一）多次索贿的；
（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；
（三）为他人谋取职务提拔、调整的。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。