黑龙江省大庆市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）黑06执异9号
案外人乔会玲。
申�执行人常广英。
委托代理人吴华平。
委托代理人朱善明。
被执行人黑龙江鼎盛志城房地产开发有限公司。
法定代表人吴志强。
委托代理人杨殿东。
被执行人吴晓彬。
被执行人姜喜成。
被执行人王孟竹。
被执行人许东。
被执行人于云云。
被执行人吕希泽。
被执行人朱立丰。
本院在执行申请执行人常广英与被执行人黑龙江鼎盛志城房地产开发有限公司（以下简称鼎盛志城公司）、吴晓彬、姜喜成、王孟竹、许东、于云云、吕希泽、朱立丰民间借贷纠纷一案中，案外人乔会玲对执行标的提出书面异议，本院受理后，依法进行审查，现已审查终结。
案外人乔会玲称，案外人乔会玲于2011年7月7日购买鼎盛志城公司商铺，但开发商�直没有办理产权登记手续，并私自办理抵押贷款，造成了案外人的损失。案外人收到法院通知，现向法院提出异议。
申请执行人常广英辩称，申请执行人常广英对执行标的物享有抵押权，抵押权系担保物权。而所有提出执行异议的案外人均对执行标的物享有的只是一种合同债权。依据民法及物权法“物权优先债权”的基本原则，申请执行人常广英依据物权而对抵押物行使抵押权符合法律规定，应予支持。
本院查明，原告常广英与被告鼎盛志城公司、吴晓彬、姜秀云、姜喜成、王孟竹、许东、于云云、吕希泽、朱立丰民间借贷纠纷一案，经原告常广英申请，本院于2014年3月21日作出（2014）庆商初字第31-1号民事裁定，查封被告姜喜成名下位于肇州县鼎盛官邸地下商业街二期工程01号楼A区一层商服、B区一层商服、C区一层商服、D区一层商服；查封被告吕希泽名下位于肇州县鼎盛官邸地下商业街二期工程01号楼E区二层商服、G区二层商服、F区二层商服；查封许东名下位于肇州县鼎盛官邸地下商业街二期工程06号楼南侧1门1-4层商服、06号楼东向西数1-4门；查封朱立丰名下位于肇州县鼎盛官邸地下商业街二期工程02号楼L区二层商服，查封期限为二年，并向肇州县房产管理处送达了协助执行通知书。本院于2014年5月19日作出（2014）庆商初字第31号民事判决，判决书内容为：一、被告鼎盛志城公司于本判决生效之日起十日内偿还原告常广英借款本金3000万元及利息（利息计算方式：以本金1500万元为基数按中国人民银行同期贷款利率四倍计算自2012年9月15日至实际给付之日止及以本金1500万元为基数按中国人民银行同期贷款利率四倍计算自2012年11月7日至实际给付之日止，但以上利息中应扣除被告鼎盛志城公司已偿还原告常广英的240万元利息）；二、被告鼎盛志城公司于本判决生效之日起十日内给付原告常广英支付的律师代理费877495元；三、如被告鼎盛志城公司未在上述期限内给付原告常广英上述一、二项的款项，原告常广英对被告姜喜成、王孟竹所有的位于肇州镇繁荣街13块所有权证号为州房权证肇州县字第X**号、X**号房屋依法拍卖、变卖所得价款在被告姜喜成、王孟竹担保的270万元本金、利息及实现债权和抵押权的费用范围内享有优先受偿权；对被告吕希泽所有的位于肇州镇繁荣街13块所有权证号为州房权证肇州县字第X**号、XXX号、X**号房屋依法拍卖、变卖所得价款在被告吕希泽担保的690万元本金、利息及实现债权和抵押权的费用范围内享有有限受偿权；对被告朱立丰所有的位于肇州镇繁荣街13块所有权证号为州房权证肇州县字第X**号房屋依法拍卖、变卖所得价款在被告朱立丰担保的280万元本金、利息及实现债权和抵押权的费用范围内享有优先受偿权；对被告许东、于云云所有的位于肇州镇繁荣街13块所有权证号为州房权证肇州县字第X**号、XXX号、XXX号、X**号房屋依法拍卖、变卖所得价款在被告许东、于云云担保的260万元本金、利息及实现债权和抵押权的费用范围内享有优先受偿权；对被告姜喜成、王孟竹所有的位于肇州镇繁荣街13块所有权证号为州房权证肇州县字第X**号、X**号房屋依法拍卖、变卖所得价款在被告姜喜成、王孟竹担保的290万元本金、利息及实现债权和抵押权的费用范围内享有优先受偿权；对被告许东、于云云所有的位于肇州镇繁荣街13块所有权证号为州房权证肇州县字第X**号房屋依法拍卖、变卖所得价款在被告许东、于云云担保的1210万元本金、利息及实现债权和抵押权的费用范围内享有优先受偿权；四、被告吴晓彬对上述一、�项的款项承担连带给付责任；五、驳回原告常广英的其他诉讼请求。被告鼎盛志城公司不服，上诉至黑龙江省高级人民法院，但鼎盛志城公司未按规定预缴上诉案件受理费，黑龙江省高级人民法院于2014年7月8日作出（2014）黑立民终字第24号民事裁定书，裁定按自动撤回上诉处理。判决书生效后，被告鼎盛志城公司、吴晓彬、姜喜成、王孟竹、许东、于云云、吕希泽、朱立丰未履行法定给付义务，经原告常广英申请，本院于2014年7月31日立案执行。在执行过程中，本院于2014年10月20日作出（2014）庆执字第71号执行裁定，拍卖被执行人姜喜成、王孟竹、吕希泽、朱立丰、许东、于云云提供的抵押物。
同时查明，2012年6月15日，申请执行人常广英与被执行人姜喜成、王孟竹、许东、于云云、吕希泽、朱立丰签订最高额抵押担保合同，抵押范围包括主债权和利息及�现债权和抵押权的相关费用，被执行人姜喜成、王孟竹、许东、于云云、吕希泽、朱立丰以其所有的位于肇州县繁荣街13块所有权证号为州房权证肇州县字第X**号、州房权证肇州县字第X**号、州房权证肇州县字第X**号、州房权证肇州县字第X**号、州房权证肇州县字第X**号、州房权证肇州县字第X**号、州房权证肇州县字第X**号、州房权证肇州县字第X**号州房权证肇州县字第X**号、州房权证肇州县字第X**号、州房权证肇州县字第X**号、州房权证肇州县字第X**号、州房权证肇州县字第X**号房屋所有权登记的房屋作为抵押并办理了房屋他项权利证书，抵押登记时间为2012年6月15日和2012年8月7日。
另查明，原告鼎盛志城公司诉被告肇州县人民政府撤销房屋登记共12起案件，大庆市龙凤区人民法院于2014年12月11日分别作出（2014）龙行初字第58号、（2014）龙行初字第59号、（2014）龙行初字第60号、（2014）龙行初字第61号、（2014）龙行初字第62号、（2014）龙行初字第77号、（2014）龙行初字第86号、（2014）龙行初字第87号、（2014）龙行初字第88号、（2014）龙行初字第91号、（2014）龙行初字第92号、（2014）龙行初字第97号，判决撤销肇州县人民政府作出的州房权证肇州县字第X**号、州房权证肇州县字第X**号、州房权证肇州县字第X**号、州房权证肇州县字第X**号、州房权证肇州县字第X**号、州房权证肇州县字第X**号、州房权证肇州县字第X**号、州房权证肇州县字第X**号州房权证肇州县字第X**号、州房权证肇州县字第X**号、州房权证肇州县字第X**号、州房权证肇州县字第X**号房屋所有权登记。大庆市龙凤区人民法院在审理中认为，第三人常广英因向原告发放贷款而取得本案争议房产的抵押权符合《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定�该抵押登记行为应当受到法律保护。原告对被告的抵押登记行为虽然提出了该抵押行为无效的主张，但并未提出撤销抵押权登记的诉讼请求，法院不予审理。
又查明，依据案外人乔会玲提交的证据材料显示，案外人乔会玲购买的是鼎盛官邸地下商业街二期工程第二层BC-114-1，认购书签订时间是2015年5月7日，收款收据有两份，一份是2015年5月7日，另外一份是2011年7月7日，但该收据有改动痕迹，系从二层T16商铺调整到现在的二层BC-114-1。案外人乔会玲于2014年7月5日与黑龙江省香榭丽商业信息咨询管理有限公司肇州分公司签订《香榭丽精品乐购城铺位委托经营管理合同（B）》，委托黑龙江省香榭丽商业信息咨询管理有限公司肇州分公司对第二层BC-114-1商铺行使代租权、经营管理权，委托期限为二年，预自2014年8月17日起至2016年8月16日止。
以上事实有本�（2014）庆执字第71号卷宗材料、当事人的举证材料等在案佐证。
本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。依此规定，案外人乔会玲的异议请求，应符合上述规定四个基本条件，才可以排除本案的执行。
首先，依据案外人乔会玲提交的证据材料，可以看出，案外人乔会玲所签订的并不是正规的《商品房买卖合同》，而是“商铺认购书”。而认购书是订立商品房预售合同的先决条件，内容上是对签订正式合同相关事宜的约定，性质上为预约合同，与商品房预售合同之间是预约与本约的关系。并且，按照该认购书的要求，认购方应在规定的时间内签订《商品房买卖合同》，因此，案外人乔会玲所签订的“认购书”不属于上述规定所主张的合法有效的书面买卖合同；
其次，关于案外人乔会玲买卖涉案房产的时间，依据案外人乔会玲提交的认购书和收据，可以确认案外人乔会玲现在所主张商铺的购买时间系2015年5月7日，系在本院查封后购买的，参照《最高人民法院关于转卖人民法院查封房屋行为无效问题的复函》（最高院（1997）经他字第8号）规定，擅自将已被查封的房产转卖的行为是违法的，所订立的房屋买卖合同系无效合同。因此，被执行人鼎盛志城公司在涉案的商品房被人民法院查封的情况下，仍将该商品房出售给案外人乔会玲的行为，违反了《城市房地产管理法》第三十八条第（二）项的强制性规定，违反此规定即符合我国《合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效的情形，故双方之间虽存在合同关系，但由于该合同违反合同法第五十二条第（五）项的规定，当属无效。而法院依法查封财产，即意味着司法公权的介入，具有排他的法律效力，被执行人鼎盛志城公司对查封物所为的转移所有权、设定负担或者其他处分，对申请执行人常广英不发生法律效力。至于案外人乔会玲利益的保护等问题，可以通过另行诉讼对被执行人鼎盛志城公司进行主张。
第三，关于案外人乔会玲是否在本院查封前实际占有涉案房产的问题，案外人乔会玲在异议审查过程中提�了《香榭丽精品乐购城铺位委托经营管理合同（B）》，但该协议落款时间系2014年7月5日，即在本院查封之后，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”案外人乔会玲对自己主张负有举证责任，否则将承担举证不能的不利后果。案外人乔会玲提供的证据不能充分证明其主张，故本院对其异议请求不予采纳。
综上，案外人乔会玲的异议，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条所规定的情形，其主张不能阻止本院对执行标的物的继续执行，且申请执行人常广英对本案执行标的享有抵押权，已被本案执行依据所确定，具有强制执行效力。而被执行人将涉案房产向常广英设立抵押时，该房产仍登记在被执行人名下，申请执行人常广英系基于对不动产物权公示效力的信赖，且大庆市龙凤区人民法院在行政判决中亦认定申请执行人常广英善意取得抵押权，符合《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定，因此，本院依法继续执行本案抵押物，并无不当。因此，案外人乔会玲的异议理由不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥执行程序若干问题的解释》第十五条之规定，裁定如下：
驳回案外人乔会玲的异议。
案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向本院提起诉讼。
本裁定送达后立即生效。
审 判 长 孙 丽
代理审判员 王 慧
代理审判员 李统君
二〇一六年三月二十五日
书 记 员 唐宪忠