广东省珠海市香洲区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）珠香法民三初字第1134号
原告：李大钊，男，汉族，1972年8月26日出生，住河南省光山县北向店乡大李湾村上李，现住珠海市香洲区翠景路***号华翠豪庭*栋*单元***房。公民身份号码4130251972********。
委托代理人：张杰，广东鼎福律师事务所律师。
被告：珠海华亿投资有限公司，住所地珠海市昌盛路155号新建厂房（研发中心）503室。
法定代表人：王煜伟，董事长。
委托代理人：闵晓军，广东秉德律师事务所律师。
委托代理人：林雪平，广东秉德律师事务所律师。
原告李大钊诉被告珠海华亿投资有限公司（以下简称华亿公司）商品房预约合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员莫宇兴适用简易程序独任审判，公开开庭进行了审理。原告李大钊及委托代理人张杰，被告华亿公司的委托代理人闵晓军、林雪平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2014年4月20日，原告在被告的要求下，向被告交付人民币十万元，作为向被告购买其所开发的房地产项目“华发水岸花园”房屋的订金（诚意金）。同时，被告公司出具了《专用收据》。之后，原告了解到被告当时尚未取得该项目的《商品房预售许可证》，出于对自身合法利益的保护，原告多次要求取消订房、返还订金（诚意金），但被告方置之不理，原告也未按照被告的要求在交款后十日内与被告签订“认购协议”。同年9月22日，被告向原告发出《取消预订通知函》，取消了原告的预订，但被告仍然拒绝退款。原告经多次催讨至今未果，为维护原告的合法权益，根据我国民法通则、合同法及商品房买卖司法解释的相关规定，特向贵院提出起诉，请贵院依法支持原告的诉讼请求。
请求事项：一、判令被告返还原告购房订金（诚意金）人民币十万元。二、判决本案诉讼费由被告承担。
原告对其诉称提交的证据如下：1、收据；2、取消预订通知单。
被告辩称：一、双方为签署商品房《认购协议》而订立了预约合同，该行为合法有效。
2014年4月20日，原告向答辩人出具《申请及承诺函》，承诺于答辩人取得《预售许可证》后与答辩人签署《认购协议》，购买涉案房屋“华发水岸花园”第23栋303房。《申请及承诺函》经答辩人接受，预约合同成立；该预约合同目的在于订立本约：即商品房买卖合同（本案中为《认购协议》）。
原告因未履行《申请及承诺函》，答辩人取消其预订，不予返还10万元定金，符合双方的约定及法律规定。
为履行承诺，《申请及承诺函》约定原告预付定金人民币10万元，并约定如原告未能按答辩人的通知前来签署《认购协议》、完善相关购房手续，答辩人则有权没收原告预付的以上定金。
《申请及承诺函》签署后不久，涉案房屋于2014年6月27日取得《预售许可证》，答辩人即按约定多次电话通知原告前来签订《认购协议》，但原告均不前来办理或协商，答辩人遂于2014年7月20日向原告发出《催告函》，催告原告前来办理签订认购协议手续，但原告仍不予理会。此后，答辩人于2014年9月22日向其发出《取消预订通知函》，取消其预订，并不予返还10万元定金。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第一百二十五条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金”。
因此，答辩人不予返还原告所付的10万元定金符合双方的约定及法律规定。
三、原告主张的事实与理由不成立。
原告诉称其在交付定金后才了解到涉案房屋尚未取得商品房预售许可证，是不符合事实的。原告出具的《申请及承诺函》第一段已作明确表述：“本人李大钊现向贵司申请：在贵司取得《预售许可证》时以折后建筑面积单价10466.34元／平方米的标准向贵司购买……”，即原告在出具《申请及承诺函》及支付定金前已清楚涉案房屋尚未取得商品房预售许可证。
并且，根据最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。因本案的涉案房屋已在2014年6月27日（原告起诉前）取得涉案房屋的预售许可证，即使原告以此为由请求返还定金也不符合法律规定。
综上所述，原告因不履行《申请及承诺函》，答辩人取消其预订，并不予返还定金符合双方的约定及法律规定。原告的诉讼请求没有事实及法律依据，请法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告对其辩称提交的证据如下：1、申请及承诺函；2、广东省珠海市商品房预售许可证；3、催告函及邮寄回执；4、取消预订通知函及邮寄回执。
经审理查明：2014年4月20日，原告向被告提交一份《申请及承诺函》，主要内容为：“致珠海华亿投资有限公司，本人现向贵司申请，在贵司取得《预售许可证》时以折后建筑面积单价10466.34元／平方米的标准向贵司购买珠海市珠海大道3888号华发水岸花园第23栋303房（以下简称该商品房）。兹就有关事项承诺如下：一、于签署本《申请及承诺函》的同时向贵司预付签约定金人民币10万元。二、本人承诺按下列第1种方式预付购房价款：1、一次性付款。（1）于2014年5月20日前，向贵司预付购房价款共计人民币276594元，含定金10万元。（2）于2014年6月19日前，向贵司预付购房价款共计人民币276594元。（3）于该商品房取得预售测绘面积后，请贵司根据预售测绘面积及前述折后建筑面积单价计算该商品房总价。本人保证按照贵司通知（电话、短信等任何一种形式）的时间前来签署该商品房的《认购协议》等文件及完善相关付款手续；并于签订《认购协议》之日起的30日内付清该商品房以预售测绘面积计算的全部购房价款。三、本人保证《申请及承诺函》后附的本人联络信息准确、无误，若因该等联络信息有误，导致贵司无法联络本人，或因本人原因，本人未能在收到贵司的通知之日起7日内配合贵司完善相关购房手续的，贵司有权没收本人的上述签约定金人民币10万元。特此申请及承诺！本函一经签署并经贵司接受即生效，本人如有违反，本人愿意承担由此产生的全部责任。附件申请人及承诺人联络信息（联系电话：1307568****，通讯地址：珠海市香海路56号）”。
《申请及承诺函》签订后，原告即通过刷卡的方式向被告支付了人民币10万元。被告亦向原告出具了专用收据，收据内容记载如下：“今收到李大钊交来华发水岸花园项目预收购房定金10万元”，原告李大钊亦在该收据上签字。
因原告未按《申请及承诺函》约定的时间支付款额，被告于2014年8月2日向原告寄送一份《催告函》，内容为：“李大钊先生：您于2014年4月20日向我司递交《申请及承诺函》，向我司预订华发水岸花园23栋303房。根据您在函中所作出的承诺，您应在接到我司通知后，按通知要求的时间和我司签订《华发水岸花园商品房认购协议》（以下简称“认购协议”），逾期的，我司有权取消您的预订。此前，我司曾电话通知您前来办理签订认购协议手续，但您至今未予回应。有鉴于此，我司现特通知您：请您于接到本函之日起三日内前来和我司签订认购协议，逾期的，我司将取消您的预订，另行处置该商品房，并不返还您所支付的定金。特此函告”。
原告承认于2014年8月3日收到该函件。
又因原告未予反应，被告于2014年10月1日又向原告寄送一份《取消预订通知函》，内容为：“李大钊先生：您于2014年4月20日递交《申请及承诺函》，向我司预订“华发水岸花园”第23栋303房。根据您在函中所作出的承诺，您应在接到我司通知后，按通知要求的时间和我司签订《华发水岸花园认购协议》（以下简称“认购协议”），若逾期超过10日的，我司有权取消您的预订。经核实，您至今仅向我司支付定金人民币10万元，而并未按《申请及承诺函》的承诺和我司签订“认购协议”，且逾期已超过10日。鉴此，我司特通知您：我司决定取消您的预订。该预订自本通知函送达您时取消。预订取消后，我司有权另行处置该商品房。特此函告”。原告承认于10月3日收到该函。
另查明，被告建设销售的“华发水岸花园”项目位于珠海市珠海大道3888号，被告于2014年6月27日领取了包括案涉房产在内楼层面积的《商品房预售许可证》。
本院认为：位于珠海市珠海大道3888号华发水岸花园项目由被告建设开发，被告亦于2014年6月27日领取了包括案涉房产在内房产面积的《商品房预售许可证》。而原告于2014年4月20日向被告提交的一份《申请及承诺函》内容包括：1、双方当事人的基本情况；2、房屋的基本情况；3、房屋价款及付款时间；4、签署契约的时限规定等，被告亦接受了原告提交的《申请及承诺函》。因此，《申请及承诺函》具有双方交易房屋有关事宜的初步确认，具有认购书、订购书的性质，是一份预约合同。预约合同的义务是签约而非磋商，合同的主要条款已在预约合同中明确，不存在当事人无法预见又无法达成合意的情况，因此不属于不可归责于当事人双方的事由导致未能订立合同。
最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”；第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”。
本案中，原告在签订《申请及承诺函》67天后，被告已按规定领取了案涉房产的《商品房预售许可证》，更说明原、被告履行预约或签订本约不存在法律障碍。原告选择签订预约本身就有市场风险的考虑，定金是当事人对市场风险的限制手段，应予尊重约定。
原告在签订《申请及承诺函》后，未按承诺函约定的期限付款，经被告去函催告后仍未履行付款义务，其行为已构成根本性违约。被告根据《申请及承诺函》第三条约定没收原告已支付的定金10万元并无不当。据此，原告在自行违约的情况下请求被告返还购房定金人民币10万元不符合双方的约定，亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
原告主张已支付10万元的性质是预付款或是诚意金与相关约定内容不符，证据不足，本院不予采信。因原告在签订《申请及承诺函》后已按承诺履行支付定金而违约未支付后续款额，故其提出在签署《申请及承诺函》时是空白的，不知道几时交钱的说法不符合常理。退一步说，原告于2014年8月3日收到被告的《催告函》时亦应当知道付款内容，因此，原告的主张理据不足，本院不予采信。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十五条，《最高人民法院﹤关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释﹥》第二条、第四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决如下：
驳回原告李大钊的诉讼请求。
本案受理费减半收取人民币1150元，由原告李大钊负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。
审判员 莫宇兴
二〇一五年九月一日
书记员 周潇盈