重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）渝02民终689号
上诉人（原审被告）：重庆旭峰建筑劳务有限公司，住所地重庆市梁平区梁山街道石马路北段C5栋8号，统一社会信用代码9150022806827709X1。
法定代表人：徐奇斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：常仕武，重庆正衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：孙久征，男，1964年1月16日出生，汉族，住山东省梁山县。
委托诉讼代理人：谌吉康，男，1958年9月14日出生，汉族，住重庆市奉节县。
委托诉讼代理人：杨海军，重庆市万州区百安法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）:万州区外贸路黄富全建筑模板经营部，住所地重庆市万州区外贸路（印合石54号），工商注册号500101600698359。
经营者:黄富全，男，1966年1月9日出生，汉族，住重庆市万州区。
委托诉讼代理人:孙久征，身份情况同前。
原审被告：胡文富，男，1966年10月28日出生，汉族，住重庆市梁平区。
委托诉讼代理人:谢直贵，重庆市梁平区梁山法律服务所法律工作者。
上诉人重庆旭峰建筑劳务有限公司（以下简称旭峰公司）因与被上诉人孙久征、万州区外贸路黄富全建筑模板经营部（以下简称黄富全经营部）及原审被告胡文富买卖合同纠纷一案，不服重庆市梁平区人民法院（2017）渝0155民初2561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
旭峰公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或者依法改判由胡文富承担孙久征的货款及利息；2、本案一、二审诉讼费由孙久征、黄富全经营部承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，胡文富购买建筑材料的行为并不是职务行为。(一)根据庭审查明的事实和相关证据，原审判决已经认定胡文富系涉案工程的实际承包人，而并非项目负责人，胡文富作为实际承包人，能够成为本案中买卖合同的主体。在梁平区法院的其他类似案件的处理中，也是将实际承包人作为买卖合同、劳务合同关系的合同主体，并不因为其不具有建筑资质原因，而将其行为在实质上认定成是为单位履行职务。(二)旭峰公司于2015年1月6日向胡文富出具的委托书，原审法院如何能够认定胡文富从2014年11月起就成为工地的劳务现场代表?且委托书载明，仅是现场劳务代表，并不包括签订买卖合同。二、原审判决认定旭峰公司与胡文富之间形成表见代理关系错误，本案并不符合表见代理的形式要件。(一)《模板购销合同》的签订地点系万州区外贸路，合同签订时，也并无旭峰公司的印章，也无任何所谓现场招牌等让孙久征认为胡文富系旭峰公司的代理人。(二)孙久征与胡文富于2014年11月22日签订合同，合同履行至2014年12月，在此期间，胡文富并未出示任何委托书，孙久征又如何有理由相信在合同的签订和履行中胡文富都是代表旭峰公司。(三)最重要的是本案中有大量的证据证实:孙久征并未将旭峰公司作为其合同的相对方，其一直认定的是胡文富系合同的相对方。从孙久征的诉状中可以看出其合同签订、合同履行、合同结算均是孙久征与胡文富之间进行的。在(2016)渝0228号民初4500号民事案件中，明确的诉讼请求也是将胡文富作为合同相对方主张的权利。三、本案关键证据中旭峰公司的字样均是事后添加，恰恰证实孙久征与胡文富恶意串通，意图将付款责任转嫁到旭峰公司。添加的内容未得到旭峰公司的认可，未加盖旭峰公司印章，因此添加的内容不能作为本案认定案件事实的依据。四、原审判决旭峰公司按月利率2%承担违约责任并无任何事实依据和法律依据。本案诉争的《模板购销合同》未加盖旭峰公司的印章，并未生效，不应当适用违约责任的约定。
孙久征、黄富全经营部二审答辩称：1、胡文富向孙久征购买建筑模板的行为实属履行旭峰公司的职务行为。玉屏公司与旭峰公司签订《梁平县双桂雅苑二期工程项目（C地块地下车库、基础、主体、装饰、屋面、楼地面）劳务合同》，将案涉工程发包给旭峰公司，而非胡文富。根据胡文富向一审法院提交的旭峰公司给胡文富出具的授权委托书、通知等，足以证明胡文富在为梁平县双桂雅苑二期C地块工程工地上所作的一切事务行为都是代表旭峰公司履行的职务行为，包括向孙久征所购的建筑模板在内。胡文富向孙久征所购的7791张建筑模板全部都是用于旭峰公司所承包的梁平县双桂雅苑二期C地块工程工地上。2、一审法院认定旭峰公司与胡文富之间形成表见代理关系正确。3、胡文富与孙久征所签订的《模板购销合同》和结算凭证上有添加旭峰公司名称迹象是实，但不存在合同和结算凭证中的实质内容涂改，孙久征要求胡文富加上旭峰公司的名称是为了不放弃旭峰公司应承担给付孙久征的建筑模板款，不存在恶意串通。4、一审法院判决旭峰公司从2015年3月1日起按月利率2%计算资金占用损失费至尚欠货款付清之日止，符合合同约定和法律规定。
胡文富二审答辩称：请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。旭峰公司与胡文富之间属于委托合同关系，胡文富实际履行的职责是代为行使旭峰公司的权利，所有事务都是胡文富在办理，胡文富的行为应由委托人旭峰公司承担责任；2、违约责任问题，关于买卖合同，一方未按期支付货款，应支付资金占用利息损失，即按中国人民银行同期同类贷款利率标准支付，但孙久征请求按照民间借贷纠纷中月利率2%的标准支付资金占用损失不当，请二审法院予以重视。
孙久征、黄富全经营部向一审法院起诉请求：1、判决胡文富、旭峰公司连带清偿孙久征、黄富全经营部货款368050元及其资金占用损失（资金占用损失从2014年12月23日起按月利率2%计算至货款付清之日止）；2、诉讼费由胡文富、旭峰公司承担。
一审法院认定事实：黄富全经营部系从事建筑模板零售的个体工商户，2014年11月1日，黄富全经营部为甲方与永发木业经销处为乙方签订了一份《挂靠经营协议》，约定：孙久征经营的永发木业经销处（未办理工商登记）挂靠于黄富全经营部名下从事建筑木制模板的经营活动。旭峰公司是从事建筑相关业务的公司。2014年11月8日，重庆玉屏建筑工程有限公司（以下简称玉屏公司）与旭峰公司签订了一份《梁平县双桂雅苑二期工程项目（C地块地下车库、基础、主体、装饰、屋面、楼地面）劳务合同》，玉屏公司为工程发包方，旭峰公司为承包方，约定：由旭峰公司负责梁平县双桂雅苑工程C地块的地下车库、C1-C10幢楼的所有建筑劳务。之后该公司在承建上述工程的施工期间，又将该工程中的劳务（含材料）部分承包给胡文富负责施工。期间即2014年11月22日，梁平双桂雅苑二期C地块为甲方，永发木业为乙方,双方订立了一份《模板购销合同》，在合同签名栏处，甲方是由胡文富署名，乙方是由孙久征签名，该合同约定：由孙久征经营的永发木业向胡文富供应模板10000张，其中11层板每张50元，12层板每张54元；双方还约定：“货到第一车付壹万，剩下的货款在次月付60%，剩余部分应在下月付清，否则违约计算”；同时还约定：甲方如不按合同约定定期支付货款，甲方向乙方应支付违约金为每张每月加收1.5元……等。次日，胡文富向孙久征支付了定金10000元。嗣后，胡文富在该合同签名处添加了“旭峰劳务公司代理人”字样。合同订立后，孙久征于2014年11月30日至2014年12月23日期间先后七次向梁平双桂雅苑C区工地送去建筑模板累计7791张，并用于该工程的建设施工中，且有胡文富及其子胡杨分别在销货清单或送货单上的签名和送货人张万沙的证言、现场相关照片等证据证实，期间胡文富仅支付货款1000元给孙久征。2015年1月6日，旭峰公司向胡文富出具了一份“委托书”，载明：“我公司现委托胡文富同志为梁平县双桂雅苑C区劳务现场代表，代为我公司处理一切现场事务”。2015年1月22日，旭峰公司曾向案外人涂进华出具的“通知”中载明：“你于2014年11月24日与梁平县双桂雅苑C区劳务现场代表胡文富签订的劳务安全承包合同，……”。2015年7月7日，孙久征与胡文富对上述货款进行了结算，算至2015年7月16日，胡文富欠孙久征7790张模板的货款379050元、违约损失58425元，扣除胡文富已支付的款项11000元，尚欠孙久征426475元；并由胡文富向孙久征出具了欠条一张。后因胡文富未支付欠款，现孙久征、黄富全经营部诉讼来院，请求判令胡文富、旭峰公司连带偿付孙久征、黄富全经营部货款368050元及其资金占用损失（即自2014年12月23日起按月利率2%计算至货款付清之日止）；诉讼费由旭峰公司负担。
一审法院认为，旭峰公司与重庆玉屏建筑工程有限公司签订合同，约定：由旭峰公司负责“梁平县双桂雅苑二期工程C地块”项目的施工。后旭峰公司又将该工程中的劳务（含材料）部分承包给胡文富负责施工；且在实际履行中，胡文富已召集民工对该工程进行了施工建设。根据胡文富、旭峰公司相一致的陈述及其提供的委托书、通知、结算清单，可以确认胡文富是旭峰公司在该工地的实际承包人。依照《合同法》第二百七十二条第三款的规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”;以及根据《建筑法》第二十六条的规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”；第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。依据上述规定，建筑工程是不允许以个人名义承揽修建，因此，本案中，胡文富既然不能以个人名义承揽建筑工程，但其作为“梁平县双桂雅苑二期工程C地块”工程的实际承包人，在具体施工过程中对外所采购的相关建筑材料等行为，实质是代表旭峰公司履行职务的行为；依据孙久征举出的旭峰公司出具的委托书及胡文富举示的该公司的委托书和通知，可以确认胡文富在2014年11月起即为旭峰公司在梁平县双桂雅苑C区工地的劳务现场代表，表明胡文富与孙久征签订的《模板购销合同》，实际是代表旭峰公司对外签订与工程有关的买卖合同，即使旭峰公司没有明确授权，孙久征也有理由相信胡文富的行为代表旭峰公司，胡文富、旭峰公司之间形成表见代理关系，胡文富的行为构成了表见代理。按照《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。胡文富以旭峰公司的名义与孙久征签订的《模板购销合同》的效力，应予确认合法有效，该合同对旭峰公司具有约束力；同时孙久征提供的模板已用于梁平县双桂雅苑C区工地的建筑施工中，旭峰公司对此又未提出异议，其辩称未授权胡文富与孙久征签订《模板购销合同》，且事后也未追认过该合同的效力，但对胡文富是该工程的实际承包人的身份予以认可，并对其在梁平县双桂雅苑C区工地组织人员施工建设的行为没有进行阻拦制止，事实上默认了胡文富的建筑行为，接受了其组织施工的建筑成果，因此，孙久征有理由相信胡文富有权代表旭峰公司签订该合同，故对旭峰公司的抗辩意见不予采纳。孙久征虽然以“永发木业经销处”的名义挂靠于“黄富全经营部”从事建筑木制模板经营活动，但在本案中，孙久征是以“永发木业”的名义与胡文富以“梁平双桂雅苑二期C地块”的名义签订的《模板购销合同》，孙久征不是以“黄富全经营部”的名义与胡文富签订的合同，由于“永发木业”没有依法办理经工商登记的营业执照，故孙久征作为行为人实际为该合同的出卖人；胡文富作为旭峰公司在该工程施工过程中的实际承包人，其与孙久征签订合同的行为实际是代表旭峰公司履行的代理行为，因此，该合同的实际买受人是旭峰公司，即本案的买卖合同的主体应当为孙久征和旭峰公司，双方之间形成了买卖合同关系，该合同所订立的条款对双方均具有约束力。按照权利义务关系相对应的公平原则和诚实信用的基本原则，当孙久征按照合同约定将其销售的模板交付给旭峰公司后，旭峰公司即应当按照合同约定的金额和时间支付相应的价款给孙久征，但在实际履行中胡文富仅支付了11000元，尚欠货款368050元没有给付，属违约行为，应当承担违约责任，继续履行付款义务，并支付一定数额的违约金给孙久征。因此，孙久征的请求应予支持。至于黄富全经营部和胡文富在本案中不是买卖合同的实际权利义务承受人，故在本案中既不享有权利，也不承担责任。关于旭峰公司抗辩称，胡文富承包的双桂雅苑C区建筑工程的劳务（含材料）工程，在2016年2月5日，本公司就胡文富所做工程进行了结算，明确了工程价款，并已付清；且有结算单为证。但该结算单上仅有胡文富与案外人秦建国的签名，无旭峰公司的印章或法定代表人的属名，现胡文富又辩称上述工程款未付清，而该项工程款旭峰公司是否已付清，现无确凿有效的证据证明；且即使胡文富、旭峰公司之间的工程款已付清，也只是内部承包关系，对外仍应由旭峰公司向孙久征支付货款；同时按照《合同法》第八十四条的规定，债务转让应当经债权人同意。本案旭峰公司作为债务人称已将工程款（包括材料费）全部支付给胡文富，但无证据证明此款经过债权人孙久征的同意转移给胡文富，故其该项抗辩理由也不成立。关于违约金计算的问题，由于上述合同约定：“货到第一车付壹万，剩下的货款在次月付60%，剩余部分应在下月付清”，因此，旭峰公司应从收到货物后的第三个月起承担逾期给付货款的违约责任；双方还约定：不按约定支付货款，应按每张每月加收1.5元承担违约责任，现孙久征主张旭峰公司按月利率2%给付逾期资金占用损失未超出该约定，也不违背法律规定，故该项请求一审法院亦应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：一、由旭峰公司偿付所欠孙久征货款368050元，并支付其违约金（自2015年3月1日起按月利率2%计算至货款付清之日止）；限一审判决生效之日付清。二、驳回孙久征、黄富全经营部的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9174元，由旭峰公司负担。
二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。
本院二审查明的案件事实与一审判决认定的事实一致。
本院认为，重庆玉屏建筑工程有限公司将梁平县双桂雅苑二期工程C地块的地下车库、C1-C10幢楼的所有建筑劳务承包给旭峰公司后，旭峰公司又将该工程中的劳务（含材料）部分承包给胡文富负责施工，旭峰公司与胡文富之间属于内部承包合同关系。但是，旭峰公司又于2015年1月6日向胡文富出具书面委托书，委托胡文富同志为梁平县双桂雅苑C区劳务现场代表，代为该公司处理一切现场事务，根据这一证据，应当认定旭峰公司与胡文富在处理与工程相关的外部事务时，双方之间属于委托关系。
虽然旭峰公司是在2015年1月6日才向胡文富出具书面委托书，但结合旭峰公司向涂进华发出的通知内容“你于2014年11月24日与梁平县双桂雅苑C区劳务现场代表胡文富签订的劳动安全承包合同……”，能够认定旭峰公司在2015年1月6日之前就已经委托胡文富作为梁平县双桂雅苑C区劳务现场代表，并追认了胡文富之前的签约行为。因此，2014年11月22日，胡文富与孙久征签订《模板购销合同》，亦属于代表旭峰公司处理现场事务的行为，并未超出前述委托书载明的授权范围，其行为后果应由委托人旭峰公司承担。一审法院认定胡文富与旭峰公司之间的行为构成表见代理错误，本院予以纠正。
《模板购销合同》签订后，孙久征陆续向案涉施工现场供应建筑模板，销货清单中载明的收货单位为“梁平双桂雅苑C区工地”，并非胡文富个人，所供货物也确实用于了旭峰公司承包的梁平双桂雅苑C区工地。虽然《模板购销合同》、《欠条》、《承诺书》等证据上的“旭峰公司代理人”、“旭峰公司”、“旭峰公司经办人”字样存在事后添加情况，但这并不影响对胡文富行为性质的认定。
胡文富代表旭峰公司对孙久征供应模板的货款进行了结算，确认尚欠孙久征货款379050元，后胡文富仅支付11000元，尚欠货款368050元没有支付。依据《模板购销合同》的约定：甲方如不按合同约定定期支付货款，甲方向乙方应支付违约金为每张每月加收1.5元。因旭峰公司违约，孙久征仅主张按月利率2%支付逾期给付货款的资金占用损失，该标准低于双方约定的违约金标准，本院对此予以确认。因此，孙久征请求旭峰公司支付逾期给付货款的资金占用损失符合合同约定和法律规定。
综上所述，旭峰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9174元，由上诉人重庆旭峰建筑劳务有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李学文
审 判 员 何 洪
审 判 员 铁晓松
二〇一八年五月二十三日
法官助理 胡玉婷
书 记 员 唐 垚