江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏05民终1132号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司苏州分公司
被上诉人（原审原告）：陈坤根，男，1964年9月24日生，汉族，住江苏省苏州市相城区。
委托诉讼代理人：顾巧英，女，1967年1月26日生，汉族，住江苏省苏州市吴中区，系陈坤根妻子的姐姐。
委托诉讼代理人：范定清，男，1967年9月18日生，汉族，住江苏省苏州市吴中区，系陈坤根妻子的姐夫。
被上诉人（原审被告）：朱方赤，男，1990年3月29日生，汉族，住湖南省澧县。
被上诉人（原审被告）：苏州博冠机械有限公司
上诉人中国平安财产保险股份有限公司苏州分公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人陈坤根、朱方赤、苏州博冠机械有限公司（以下简称博冠公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省苏州市相城区人民法院（2017）苏0507民初6036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
平安保险公司上诉请求：撤销一审判决关于误工费的认定并依法改判；二审诉讼费用由陈坤根、朱方赤、博冠公司负担。事实和理由：陈坤根提供劳动合同记载内容与其提交的工作证明矛盾，且陈坤根未提交其完税证明、社保记录及工资发放流水等，一审法院未查明证据真实性，直接按照4812元/月计算误工费有误，应予纠正。
陈坤根辩称：1.苏州市海顺新型建材有限公司（以下简称海顺公司）未为陈坤根缴纳社保，陈坤根2017年1月工资1560元、2017年2月2651元、2017年3月703元，低于苏州市最低收入标准。陈坤根除海顺公司工资收入外，还有做瓦工及种地、养家禽收入，故陈坤根系无固定收入人员，请求按照2016年江苏省批发和零售业职工年均工资67423元计算误工费。2.陈坤根家里有高龄老人常年服药，家庭各项负担重，伤残后左腿一直疼痛，要求保险公司按陈坤根实际减少收入进行赔偿，未来发生的医疗费及误工费也应由肇事方及保险公司赔偿。3.本案一审诉讼费用由朱方赤、博冠公司、平安保险公司负担；二审诉讼费用由平安保险公司负担。
朱方赤、博冠公司辩称，对一审判决无异议。
陈坤根向一审法院起诉请求：对于交通事故对其造成的损失合计166503.3元，由平安保险公司在交强险范围内承担赔偿责任，陈坤根损失超出交强险部分由平安保险公司在商业险范围内承担80%的赔偿责任，若仍有不足，则由朱方赤、博冠公司承担连带赔偿责任；本案诉讼费由朱方赤、博冠公司、平安保险公司承担。
一审法院认定事实：2017年3月6日，朱方赤驾驶苏Ｅ×××××小型普通客车沿苏州市相城区问渡路由北向南行驶至问渡路（上行）4公里500米处时向东左转，值陈坤根驾驶电动自行车沿问渡路在机动车道内由南向北行驶至上述地点，二车相撞，造成二车不同程度损坏及陈坤根受伤。后陈坤根被送医治疗。
事后，交警部门作出道路交通事故认定书，认定朱方赤负事故主要责任，陈坤根负事故次要责任。后苏州大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为陈坤根因本次交通事故致左膝关节损伤术后遗留左下肢功能障碍构成十级伤残，建议陈坤根伤后60日给予营养支持，伤后90日予以一人护理为宜，其误工时限掌握在伤后150日较为合适。鉴定费3060元由陈坤根向鉴定机构缴纳。
一审另查，苏Ｅ×××××小型普通客车登记所有人为博冠公司，该车在平安保险公司投保了交强险和商业险（限额100万元，并投保不计免赔险），本次事故发生在上述保险期限内。
一审再查，事发后朱方赤支付了陈坤根500元，博冠公司支付了陈坤根8000元，平安保险公司支付了陈坤根5000元。
以上事实，由当事人身份材料、道路交通事故认定书、司法鉴定意见书、病历卡及当事人陈述等证据在卷佐证。
一审审理中，平安保险公司对鉴定结论有异议，要求重新鉴定，其认为鉴定程序不合法，根据法医临床检验规范，对于膝关节损伤活动度的测量应采取俯卧位，本案鉴定报告所附照片都对此没有体现，所以该份报告不符合法医临床检验规范的要求，结论应不予采信。另陈坤根伤情与伤残等级不符，其病理基础不足以造成膝关节活动度受限。陈坤根对平安保险公司重新鉴定申请不予同意，认为司法鉴定意见书是由交警部门委托鉴定，具有权威性，平安保险公司在没有提供证据的情况下提出重新鉴定，目的是为延迟赔偿时间。一审法院认为，平安保险公司对鉴定结论有异议并申请重新鉴定，但未提供任何证据，故对其重新鉴定申请不予准许。
关于陈坤根各项损失，一审法院认定：
1.医疗费，根据病历卡、发票等证据认定为23581.8元，住院费用清单虽记载护理费351元，但该护理费系医疗费范畴，不应予以扣除，另平安保险公司主张扣除15%的非医保用药，但对此未提供证据，一审法院不予采纳。
2.住院伙食补助费，按50元每天，计算12天为600元。
3.营养费，按50元每天，计算60天为3000元。
4.护理费，按100元每天，计算90天，为9000元。
5.误工费，陈坤根提供的全日制劳动合同书以及单位误工证明可以证实其具有工作，但因其未提供工资发放凭证，故上述证据不足以证明其实际收入，但可以根据其所在公司的经营范围确定以江苏省批发和零售业在岗职工年平均工资67423元计算误工费，现陈坤根主张的误工费4812元/月低于该标准，故以陈坤根主张的误工费计算5个月为24060元。
6.交通费酌定为500元。
7.残疾赔偿金，根据江苏省常住城镇居民人均可支配收入40152元，计算20年，并结合陈坤根的伤残等级对应的系数0.1计算为80304元。
被扶养人生活费，以江苏省常住城镇居民人均消费性支出26433元为标准，根据户表，陈坤根父亲需要扶养5年，但陈坤根父亲每月有900元农保收入应当予以扣除，故结合陈坤根的伤残等级对应的系数0.1，该项计算为7816.5元。
8.精神损害抚慰金为5000元。
9.财产损失1820元。
10.鉴定费，根据发票为3060元，平安保险公司主张其不承担，但对此未提供证据，一审法院不予采纳。
综上，医疗费23581.8元、住院伙食补助费600元、营养费3000元、护理费9000元、误工费24060元、残疾赔偿金88120.5元（含被扶养人生活费7816.5元）、交通费500元、精神损害抚慰金5000元、财产损失1820元、鉴定费3060元。
一审法院认为，机动车发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。本案中，苏Ｅ×××××小型普通客车在平安保险公司投保了交强险和商业险，事故由朱方赤负主要责任，陈坤根负次要责任，故平安保险公司在交强险范围内赔偿陈坤根121820元，陈坤根超出交强险部分的损失36922.3元，由平安保险公司在商业险范围内承担75%的赔偿责任为27691.73元，故平安保险公司在保险范围内共计赔偿陈坤根149511.73元，因平安保险公司已付了5000元，尚需支付144511.73元。事发后，朱方赤向陈坤根支付了500元，博冠公司向陈坤根支付了8000元，因陈坤根的损失已由平安保险公司进行了赔偿，故陈坤根应返还朱方赤500元，返还博冠公司8000元，为减少诉累，该款由平安保险公司在赔偿陈坤根的款项中代为给付。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、第一百一十九条、一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《江苏省道路交通安全条例》第五十二条及相关法律法规的规定，一审法院判决：一、中国平安财产保险股份有限公司苏州分公司赔偿陈坤根149511.73元，与已付的5000元相抵扣，尚需赔偿144511.73元。二、陈坤根返还朱方赤500元。三、陈坤根返还苏州博冠机械有限公司8000元。综合上述第一、二、三项，中国平安财产保险股份有限公司苏州分公司支付陈坤根136011.73元；代陈坤根支付朱方赤500元；代陈坤根返还苏州博冠机械有限公司8000元，均于判决生效之日起十日内履行。四、驳回陈坤根的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取594元，由陈坤根负担148元，由苏州博冠机械有限公司负担446元。
二审中，平安保险公司向本院提交情况说明一份、调查报告一份，认为陈坤根向一审法院提交的证明虚假，未如实反映陈坤根实际收入减少情况，证明陈坤根事故发生前5个月平均工资是3137.8元，陈坤根因本次交通事故仅产生2个月误工收入，合计6275.6元。陈坤根对上述情况说明、调查报告真实性予以确认，但认为其系无固定收入人员，海顺公司工资并非陈坤根全部收入，陈坤根还有瓦工、种地、养家禽等收入，应按全部收入计取误工费。朱方赤、博冠公司对上述情况说明、调查报告无异议。
陈坤根向本院提交参保证明一份、实际居住地证明一份，证明海顺公司未为陈坤根正常缴纳社保，陈坤根在海顺公司仅打零工，陈坤根作为失地农民，除了海顺公司工资外，还有瓦工、种地、养家禽等收入。平安保险公司对上述参保证明真实性无异议，关联性不予认可，认为是否缴纳社保系海顺公司、陈坤根之间劳动关系；对实际居住地证明中陈坤根失地农民身份及居住地认可，但对陈坤根从事瓦工不予认可，陈坤根提交的劳动合同、误工证明、营业执照等足以证明陈坤根从事全日制工作，且陈坤根一审中并未提及其还有瓦工、种地收入等。朱方赤对上述参保证明、实际居住地证明无异议。博冠公司认可平安保险公司的质证意见。
二审另查明，海顺公司于2017年12月29日出具《情况说明》一份，载明：“经反复核实后确认，陈坤根2017年3月6日发生交通事故前的收入为：2016年8月3597元，2016年9月2940元，2016年10月2340元，2016年11月3060元，2016年12月3752元，2017年1月和2月我单位停工，2017年3月和4月陈坤根没来上班，2017年5月份起陈坤根恢复正常工作。由于我公司财务岗位调动造成之前给陈坤根开具的证明统计结果不正确，故2017年10月18日开具的陈坤根收入证明作废。特此说明。”
陈坤根提交的个人参保证明显示，2011年2月至2012年7月陈坤根社会保险最后缴费单位为苏州顶新墙体材料有限公司，所参加险种现都已中断。
苏州市相城区望亭镇宅基村村民委员会2018年1月8日出具《实际居住地证明》一份，载明：“兹证明我村村民陈坤根，身份证号：是失地农民，自1989年起到现在长期居住苏州市相城区望亭××（××）严家门前30号，该村民是一名瓦工，2017年3月之前一直工作之余做瓦工，家有1亩多菜地和家禽。特此证明！”。
二审再查明，陈坤根于一审中向法院提交其与海顺公司2016年7月31日签订的《全日制劳动合同书》一份，该合同书第一条约定：“甲乙双方约定按下列A种方式确定劳动合同期限：A、有固定期限的劳动合同自2016年8月1日起至2018年7月31日止。”
上述事实，由平安保险公司提交的情况说明、调查报告，陈坤根提交的参保证明、实际居住地证明、全日制劳动合同书及当事人陈述在案佐证。
二审经审理查明的其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，2017年3月6日博冠公司员工朱方赤驾驶小型普通客车与陈坤根驾驶的电动自行车碰撞，致陈坤根受伤。经交警认定，朱方赤负事故主要责任，陈坤根负事故次要责任。朱方赤对事故所负责任应由其工作单位博冠公司承担。涉案车辆在平安保险公司投保了交强险和三者险，故对陈坤根的损失，应由平安保险公司在保险责任范围内承担责任，不足部分由博冠公司另行赔偿。
本案二审争议焦点在于，陈坤根因本次交通事故产生的误工费如何认定。平安保险公司认为，海顺公司情况说明显示陈坤根事故发生前5个月平均工资是3137.8元，故陈坤根因本次交通事故仅产生2个月误工收入，合计6275.6元。陈坤根认为，除海顺公司工资收入外，其还有瓦工及种地、养家禽收入，其属于无固定收入人员，请求按照2016年江苏省批发和零售业职工年均工资67423元计算误工费。
对此本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
本案中，陈坤根自2016年8月1日起与海顺公司形成有固定期限的劳动合同关系，陈坤根认为其在海顺公司打零工且其无固定收入来源，与上述合同约定内容不符。陈坤根认为其除海顺公司工资收入外，还有瓦工、种地、养家禽收入等并提交村委会出具的证明，但村委会证明显示陈坤根从事瓦工时间与陈坤根、海顺公司劳动关系存续期间部分重复，陈坤根亦未提交证据证明其有瓦工收入，故陈坤根主张其除海顺公司发放的工资外还有瓦工收入，本院碍难采信。此外，陈坤根未能提供证据证明其种地、养家禽收入，其认为上述收入应计入误工收入，本院不予支持。关于陈坤根误工费，应依据其实际误工时间和收入状况确定。海顺公司情况说明显示，陈坤根事故发生前5个月平均收入为3137.8元，且陈坤根2017年5月已经恢复正常工作，平安保险公司认为陈坤根误工费为6275.6元，有事实依据，本院予以支持。
综上，陈坤根因本案交通事故造成的损失包含医疗费23581.8元、住院伙食补助费600元、营养费3000元、护理费9000元、误工费6275.6元、残疾赔偿金88120.5元（含被扶养人生活费7816.5元）、交通费500元、精神损害抚慰金5000元、财产损失1820元、鉴定费3060元，合计140957.9元。上述损失应由平安保险公司在交强险范围内赔偿陈坤根120716.1元（死亡伤残赔偿限额项下108896.1元、医疗费用赔偿限额项下10000元、财产损失赔偿限额项下1820元），超出交强险部分的20241.8元，由平安保险公司在三者险范围内承担75%的赔偿责任即15181.35元，故平安保险公司共计应赔偿陈坤根135897.45元。因平安保险公司事发后支付了陈坤根5000元，朱方赤支付了陈坤根500元，博冠公司支付了陈坤根8000元，为避免各方诉累，朱方赤、博冠公司支付款项应由陈坤根予以返还，在平安保险公司支付陈坤根款项中予以扣除并由平安保险公司代为给付。故平安保险公司应赔偿陈坤根122397.45元（135897.45元-5000元-8000元-500元），返还朱方赤500元，返还博冠公司8000元。
综上，上诉人平安保险公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，基于二审中出现新证据，本院对陈坤根误工费予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销江苏省苏州市相城区人民法院（2017）苏0507民初6036号民事判决。
二、中国平安财产保险股份有限公司苏州分公司应于本判决生效之日起十五日内赔偿陈坤根122397.45元。
三、中国平安财产保险股份有限公司苏州分公司应于本判决生效之日起十五日内返还朱方赤500元。
四、中国平安财产保险股份有限公司苏州分公司应于本判决生效之日起十五日内返还苏州博冠机械有限公司8000元。
五、驳回陈坤根的其他诉讼请求。
一审案件受理费减半收取594元，由陈坤根负担158元，由苏州博冠机械有限公司负担436元。二审案件受理费1188元，由陈坤根负担297元，由中国平安财产保险股份有限公司苏州分公司负担891元。
本判决为终审判决。
审判长 沈军芳
审判员 叶 刚
审判员 周 红
二〇一八年四月十九日
书记员 陈 莉