湖北省十堰市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）鄂十堰中刑终字第00001号
原公诉机关湖北省十堰市茅箭区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某，男，1984年11月13日出生于湖北省丹江口市，汉族，初中文化，无业。曾因犯故意伤害罪，于2010年10月11日被湖北省十堰市张湾区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2013年8月6日被湖北省十堰市公安局十堰经济开发区分局刑事拘留，同年8月9日被湖北省十堰市公安局十堰经济开发区分局监视居住。
湖北省十堰市茅箭区人民法院审理的湖北省十堰市茅箭区人民检察院指控原审被告人徐某犯寻衅滋事罪一案，于2013年11月3日作出（2013）鄂茅箭刑初字第00370号刑事判决。宣判后，原审被告人徐某不服，向本院提起上诉。本院于2013年12月2日受理后，依法组成由审判员张学平担任审判长并主审、审判员王良友、刘学平参加的合议庭，并将本案的全部卷宗移送湖北省十堰市人民检察院阅卷，于2014年2月17日公开开庭进行了审理。湖北省十堰市人民检察院指派检察员吴弘杰、钟磊出庭履行职务。上诉人（原审被告人）徐某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原公诉机关指控：2011年5月5日20时许，被告人徐某伙同王某甲、杨某、周炻成、毛士发（均已判决）等人行至东风公司铁路处俱乐部门口时，因琐事与路人马某、王某乙等人发生争执继而厮打，厮打中杨某持刀将马某、王某乙捅伤。经法医鉴定，被害人马某的损伤程度为重伤，被害人王某乙的损伤程度为轻微伤。
上述事实，被告人徐某在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人马某、王某乙的报案材料；证人王某甲、杨某、刘某甲等人的证言；鉴定意见；到案经过、前科材料、赔偿协议及谅解书、户籍证明等书证证实，足以认定。
原审法院根据上述事实和证据，依照我国刑法的相关规定，判决：被告人徐某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月。撤销原犯故意伤害罪判处有期徒刑一年，缓刑二年的缓刑部分，决定执行有期徒刑一年。
宣判后，上诉人（原审被告人）徐某上诉称：原判量刑偏重，请求撤销原判。我在同案犯中的犯罪行为是最轻的；这次犯罪属于无预谋犯罪，是临时起意；我主动向公安机关投案，归案后如实交代自己的犯罪行为，系自首；我尽最大努力赔偿受害人的经济损失，取得了被害人的谅解，均属于明显的悔罪表现。请求法院对此充分考虑，对我从轻或减轻处罚。
湖北省十堰市人民检察院阅卷并出席二审法庭后认为：原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由中的量刑情节在原判中已考虑且均体现，故建议二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明：2011年5月5日20时许，上诉人（原审被告人）徐某与王某甲、杨某、周炻成、毛士发（均已判决）等人行至东风公司铁路处俱乐部门口时，因迎面走来的被害人马某、王某乙一行人中有人吵架时将手机扔在地上，弹起来将上诉人（原审被告人）徐某的膝盖砸伤。双方因此产生争执继而厮打，厮打中杨某持刀将被害人马某、王某乙捅伤。经鉴定，被害人马某的损伤程度为重伤，被害人王某乙的损伤程度为轻微伤。
认定上述事实的证据如下：
1、书证
（1）湖北省丹江口市公安局均县派出所出具的户籍证明，载明上诉人（原审被告人）徐某身份情况。
（2）湖北省十堰市公安局十堰经济开发区分局刑事侦查大队出具的该分局白浪派出所的受案登记表，载明该分局接到电话报案出警后调查的简要经过。
（3）湖北省十堰市公安局十堰经济开发区分局刑事侦查大队出具的到案经过，载明该分局在侦查该案时因上诉人（原审被告人）徐某逃匿，于2011年8月1日将其列为网上逃犯。2013年8月6日，上诉人（原审被告人）徐某到该分局投案自首的情况。
（4）湖北省十堰市张湾区人民法院（2010）张刑初字第260号刑事判决书，载明上诉人（原审被告人）徐某于2010年10月11日因犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。
（5）上诉人（原审被告人）徐某提供的民事协议书及谅解书各一份，载明周炻成（同案犯）与上诉人（原审被告人）徐某连带赔偿被害人马某、王某丙23，000元的民事赔偿协议及徐某已赔偿10，000元，被害人马某、王某丙对其表示谅解的情况。
2、证人刘某乙、刘某甲、周某的证言，2011年5月5日20时许，上诉人（原审被告人）徐某与王某甲、杨某、周炻成、毛士发等人行至东风公司铁路处俱乐部门口时，因琐事与马某、王某乙、刘某乙、刘某甲、周某等人发生争执继而厮打，厮打中杨某持刀将马某、王某乙捅伤。
3、被害人马某、王某乙的陈述，2011年5月5日20时许，上诉人（原审被告人）徐某与王某甲、杨某、周炻成、毛士发等人行至东风公司铁路处俱乐部门口时，因琐事与马某、王某乙、刘某乙、刘某甲、周某等人发生争执继而厮打，厮打中杨某持刀将马某、王某乙捅伤。
4、鉴定意见
（1）湖北省十堰市公安局物证鉴定所出具的（十）公（刑）鉴（伤）字M（2011）233号法医学人体伤残程度鉴定书，鉴定意见为马某的损伤程度为重伤。
（2）湖北省十堰市公安局物证鉴定所出具的（十）公（刑）鉴（伤）字M（2011）0234号法医学人体伤残程度鉴定书，鉴定意见为王某乙的损伤程度为轻微伤。
5、辨认笔录及照片
（1）同案犯王某甲、杨某、周炻成、毛士发指认现场笔录及照片，载明案发地点。
（2）根据侦查机关采集的照片，同案犯杨某通过照片辨认出11号男子是2011年5月5日晚参与打架的上诉人（原审被告人）徐某。
6、上诉人（原审被告人）徐某的供述及同步录音录像，2011年5月5日20时许，其与王某甲、杨某、周炻成、毛士发等人行至东风公司铁路处俱乐部门口时，迎面走来的一群人中有一男一女在吵架，不知是谁将手机扔在地上，弹起来将其膝盖砸伤致流血。周炻成与对方理论，对方还动手打周炻成，因此双方开始厮打。后其听到周炻成接到杨某电话称他用刀捅人了。半个月后，其听说王某甲被抓，才知道当晚对方有个男的被杨某捅得很重，没过几天杨某也被抓后，其感到事情严重，聚在一起商量赔偿的事，7月份听说周炻成也被抓后，其去青海打工躲风头。2012年3月，其听周炻成说法院要判决这个案子，被捅伤的马某要求赔偿，其为了减轻责任，让其老婆出面赔了对方1万，后到公安机关自首。同案犯王某甲、杨某、周炻成、毛士发对犯罪经过及赔偿情况亦有基本一致的供述。
上列证据均经一、二审庭审质证，其来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）徐某随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。上诉人（原审被告人）徐某在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚按照法律规定实行数罪并罚。上诉人（原审被告人）徐某上诉称其主动到公安机关投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚；其积极赔偿被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚的上诉理由成立，但原审人民法院均已予以考虑并已在法定刑幅度内对其从轻处罚，故其以此理由上诉请求再对其从轻处罚本院不予支持。湖北省十堰市人民检察院的出庭意见，本院予以采信。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分。定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第七十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张学平
审判员 王良友
审判员 刘学平
二〇一四年二月十九日
书记员 付 迪
附录
《中华人民共和国刑法》
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
（一）随意殴打他人，情节恶劣的；
（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；
（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；
（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。