江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）徐民终字第4662号
上诉人（原审被告）陈浩然，又名陈绵帅，居民。
委托代理人张大庆，江苏大运河律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张振奎，居民。
委托代理人吕斌，邳州市水上法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）邳州市兴隆建筑装饰工程有限公司，住所地邳州市世纪大道盛鑫花园5-108号。
法定代表人马兴隆，该公司经理。
被上诉人（原审被告）邳州志国傲绿神农肥料科技有限公司京杭大酒店，住所地邳州市运河街道邳新路北侧。
法定代表人邹宣文，该公司经理。
上诉人陈浩然与张振奎、邳州市兴隆建筑装饰工程有限公司（简称：兴隆公司）、邳州志国傲绿神农肥料科技有限公司京杭大酒店（简称：京杭大酒店），因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2015）邳民初字第309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告张振奎诉称：原告受雇于被告陈浩然从事房屋装饰业五、六年时间，工资均由被告陈浩然发放。2011年11月29日，原告在进行被告兴隆公司承包的被告京杭大酒店装饰工程时被反弹铁钉伤及眼部及面部。伤后入徐州市第一人民医院住院治疗，经诊断为右眼角膜穿通伤、右眼外伤性白内障、右眼球内异物，行右眼球破裂伤清创缝合＋球内异物取出＋ECCE＋前段玻切术，好转后出院。其伤情经鉴定为因外伤右眼人工晶体植入，构成人体损伤十级××。现被告不愿赔偿原告之各项损失，诉请判令被告赔偿原告医疗费21584.22元、住院伙食补助费414元、营养费2145元（15元／天×143天）、误工费28736元（按建筑装饰业标准28736元／年×365天）、护理费920元（主张护理期23天），交通费1000元、××赔偿金68692元、精神损害抚慰金8000元、鉴定费700元，合计132191.22元，被告陈浩然已垫付医疗费8500元，由被告承担本案诉讼费用。
原审被告陈浩然辨称：原告不是被告陈浩然的雇工，原告受伤之前和被告陈浩然共同工作仅二、三个月时间。原告在被告京杭大酒店装修工程中受伤，原、被告二人共同受雇于被告兴隆公司，原告的损失应由被告兴隆公司承担。退一步讲，即便被告陈浩然是从被告兴隆公司分包的吊顶业务，被告京杭大酒店将装修工程发包给被告兴隆公司，被告兴隆公司未证明其具备施工资质，如果其将吊顶业务分包给被告陈浩然，由于陈浩然没有施工资质，其雇工受伤，雇主陈浩然固然要赔偿，但被告兴隆公司将工程发包给没有施工资质的个人，被告兴隆公司、京杭大酒店也应当承担连带赔偿责任。被告陈浩然已垫付医疗费11000元。
原审被告兴隆公司辩称：原告及被告陈浩然从未受雇于兴隆公司，兴隆公司也未将京杭大酒店的工程分包给原告及被告陈浩然，原告未在兴隆公司的工地受伤。原告是受雇于被告陈浩然并在受雇期间受伤，被告陈浩然应当承担赔偿责任。
原审被告京杭大酒店辩称：兴隆公司承包京杭大酒店工程是事实；当时不知道有人曾受伤；原告于2011年11月29日受伤，我酒店的装潢工程原定2011年11月27日完工，因兴隆公司的电工未到位，就将装潢工程延期到2011年12月15日。合同明确约定一切安全事故由兴隆公司承担。
原审法院查明：原告张振奎跟随被告陈浩然从事装饰装修工作。2011年11月29日，原告张振奎在工作期间被铁钉反弹致伤眼部。当日原告张振奎入徐州市第一人民医院住院治疗，入院诊断：右眼角膜穿通伤，右眼外伤性白内障，右眼球内异物。当日该院对原告张振奎行“右眼球破裂伤清创缝合＋球内异物取出＋ECCE＋前段玻切术”，使用电磁铁从原创口吸除铁钉一枚，并切除脱出的玻璃体，原告住院治疗16天，于2011年12月15日出院，支出医疗费13545.03元，出院医嘱：院外继续药物治疗；注意休息，加强营养；一周后复查；门诊随诊。出院后，原告张振奎支出检查费、医药费455.86元。原告张振奎住院期间，原告亲属ＸＸＸ向被告陈浩然索要医疗费，被告陈浩然承认原告张振奎为其工作，并于2011年12月11日向原告张振奎出具欠条一份，内容为：“欠条，今欠张振奎住院费贰仟元整”。2012年7月30日，原告张振奎因右眼外伤术后视力差8月余，再次入徐州市第一人民医院住院治疗。2012年8月1日，该院对原告行“右眼二期IOL缝襻植入术”。原告住院治疗7天，于2012年8月6日出院，支出医疗费6980.32元，出院医嘱：院外继续药物治疗；注意休息，加强营养；一周复查；门诊随诊。出院后，原告张振奎支出检查费、医药费603.01元。2012年11月30日，经邳州市人民医院司法鉴定所鉴定，原告张振奎因外伤右眼人工晶体植入，构成人体损伤十级××。鉴定费用为700元。
另查明，2011年11月4日，被告兴隆公司、京杭大酒店签订装修工程施工合同，由被告兴隆公司对被告京杭大酒店所有的位于邳州市邳新路84号房屋进行装修，工期自2011年11月4日至2011年12月15日。被告兴隆公司安排人员进行施工。原告张振奎系农村居民，未能提供证据证实具备从事建筑装饰的技术资质。
原审法院认为：雇佣关系是雇员利用雇主提供的条件，在雇主的指导、监督下，以自身的技能为雇主提供劳动，并由雇主支付劳动报酬的法律关系。原告张振奎跟随被告陈浩然从事装饰装修工作，被告陈浩然亦承认原告张振奎为其工作，结合原告张振奎受伤后，被告陈浩然支付医疗费并就欠付医疗费书写欠条的事实，能够认定双方之间形成雇佣关系。关于被告陈浩然辩称二人共同受雇于被告兴隆公司的意见。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”虽然原告张振奎的受伤时间与被告兴隆公司、京杭大酒店之间的装修工程工期重合，但被告陈浩然针对其辩解意见，负有举证责任而未提供证据加以证明，且被告兴隆公司、京杭大酒店予以否认，亦无证据证实被告陈浩然的辩解意见，故该意见不予采纳。
关于责任承担。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”原告张振奎在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告陈浩然作为雇主应当承担赔偿责任。原告张振奎主张被告兴隆公司、京杭大酒店承担赔偿责任，本院不予支持。
关于原告主张的营养期143天、护理期23天、误工期365天。参照公安部发布的《中华人民共和国公共安全行业标准GA／T1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》5.1.9玻璃体损失b）玻璃体切割术：误工120～180日，护理15～45日，营养15～45日，结合医院医嘱注意休息、加强营养，原告主张护理期23天适当，本院予以支持；原告主张营养期143天、误工期365天较高，本院酌情予以支持营养期45天、误工期180天。
关于原告主张的各项损失问题：1、医疗费，原告因伤治疗共支出医疗费21584.22元，已提供医疗费票据予以证明，本院予以支持。2、住院伙食补助费，原告住院治疗23天，按18元／天计算23天为414元，原告主张414元，本院予以支持。3、营养费，按12元／天计算45天为540元，原告主张2145元，本院予以部分支持。4、护理费，按50元／天计算23天为1150元，原告主张920元，本院予以支持。5、误工费，原告系农村居民，主张按建筑装饰业标准28736元／年予以计算该部分损失，但未能提供证据证实具备从事建筑装饰的技术资质，故误工损失应按2014年度农村常住居民人均可支配收入14958元／年的标准予以计算，误工费为14958元／365天×180天≈7376.55元，原告主张28736元，本院予以部分支持。6、××赔偿金，定残时原告年满52周岁，因损伤构成十级伤残且为农村居民，故应按照上一年度农村常住居民人均可支配收入14958元／年及十级伤残的标准计算20年，则××赔偿金应为14958元／年×20年×10%=29916元，原告主张68692元，本院予以部分支持。7、鉴定费，原告主张700元，已提供票据予以证实，本院予以支持。8、交通费，系受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用，原告提供相关票证证实交通费529元，结合原告的伤情、实际住院天数及定期复诊等因素，予以支持529元，原告主张1000元，本院予以部分支持。9、精神损害抚慰金，考虑原告的伤情、当地生活水平等因素，酌情予以支持5000元，原告主张8000元，本院予以部分支持。以上损失合计66979.77元，由被告陈浩然予以承担。关于已付款项，原告自认被告陈浩然已支付8500元，被告陈浩然辩称已付11000元，但未能举证予以证实，故在现有证据条件下，原告的自认对被告有利，本院予以采信。被告陈浩然已支付的8500元，应当予以扣除。遂依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第七条、第十五条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：被告陈浩然赔偿原告张振奎各项损失合计66979.77元，已付8500元，余额58479.77元于本判决生效之日起十日内付清；驳回原告张振奎的其他诉讼请求。
上诉人陈浩然不服上述民事判决向本院提起上诉称：一审中未认定被上诉人张振奎在京杭大酒店装修工作中受伤的基本事实，上诉人与张振奎、胡旭共同为被上诉人兴隆公司工作，张振奎在装修工作期间受伤，即使张振奎是上诉人的雇工，兴隆公司将工程发包给不具有资质的个人，兴隆公司应承担连带赔偿责任。被上诉人兴隆公司提交工资表证据虚假的，是推卸其应承担的赔偿责任。本案京杭酒店将酒店的装修发包给兴隆公司，兴隆公司未提交施工资质，兴隆公司将其吊顶业务发包给上诉人，上诉人没有施工资质，其雇工受伤，京杭大酒店存在选认过错，应承担连带赔偿责任。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。
被上诉人张振奎辩称：被上诉人在一审中提交与上诉人的通话录音资料，上诉人书写的欠条、认可其是雇主且认可被上诉人在从事雇佣工作中受伤，并愿意承担相应的民事责任。一审中，被上诉人仅起诉上诉人，京杭大酒店、兴隆公司是上诉人申请追加的，该两家公司未尽到审查义务将工程发包给不具备施工资质的个人，其应对本人的损伤承担连带赔偿责任。综上，请求二审法院依法审理，公正裁判，维护本人的合法权益。
被上诉人京杭大酒店、兴隆公司未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。
本案的争议焦点：被上诉人兴隆公司和京杭大酒店应否对被上诉人张振奎承担连带赔偿责任。
二审查明，邳州市兴隆建筑装饰工程有限公司营业执照载明，经营范围，一般经营项目：室内外装饰、装修。
二审查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，1、关于被上诉人张振奎在装修京杭大酒店工作中受伤认定问题。被上诉人张振奎和上诉人陈浩然的陈述，上诉人书写给张振奎弟弟ＸＸＸ欠条证据，被上诉人张振奎提交的病历证明等证据相互印证，足以证明被上诉人张振奎于2011年11月29日在装修工作中受伤的事实。对被上诉人张振奎是否在京杭大酒店装修工作中受伤认定问题。首先，被上诉人张振奎和上诉人陈浩然历次庭审中稳定的陈述，与张振奎共同装修的工人胡旭书面证言材料，均反映张振奎是在为兴隆公司承建京杭大酒店装修吊顶工作中受伤。其次，京杭大酒店在庭审中陈述：“张振奎给我装修时，兴隆公司委托的是葛壮带工的，是工程负责人，我公司的一个电工王峰作为监工，双方没有人反映给我酒店工地有伤残人员，至今三年多突然出现告我酒店，事实上有出入。时间上不合适，前后40多天的装璜时间，张振奎不是电工，是做吊顶的，吊顶是我们公司第一道程序……”，京杭大酒店的陈述，足以证明张振奎承担了京杭大酒店吊顶装修工作。再次，兴隆公司在庭审中陈述：“原告（张振奎）及第一被告（陈浩然）从未受雇于第二被告（兴隆公司），第二被告也未将自己在京杭大酒店的工作分包给原告及第一被告。”但结合京杭大酒店庭审另一陈述：“1、对于原告（张振奎）起诉，兴隆公司承包京杭大酒店是事实，2、当时我们都不知道有人受伤，3、原告于2011年11月29日受伤，我公司的宾馆的装潢工程第一次定的是2011年11月27日完工，后因兴隆公司的电工未到位，就将装潢工程延期到2011年12月15日。我们合同里有明确规定一切安全事故由兴隆公司承担。”另有京杭大酒店与兴隆公司装修工程施工合同的证据，足以证明被上诉人兴隆公司承包京杭大酒店装修工程的事实，京杭大酒店吊顶装修工作是兴隆公司承包京杭大酒店装修工程的组成部分，被上诉人兴隆公司不认可张振奎承担了京杭大酒店吊顶装修工作是故意虚假陈述。兴隆公司未提交张振奎等承担吊顶装修工作工资发放证明，张振奎的受伤时间与被上诉人兴隆公司、京杭大酒店之间的装修工程工期重合。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零八条第一款之规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。根据以上查明的事实，本院认定受害人张振奎是在京杭大酒店装修工程中受伤。对被上诉人兴隆公司辩解张振奎未受雇于兴隆公司，张振奎未承担其承包京杭大酒店的装修工作不予采信。
2、关于被上诉人张振奎受伤赔偿责任认定问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”张振奎跟随陈浩然从事装饰装修工作，陈浩然亦承认张振奎为其工作，结合张振奎受伤后，陈浩然支付医疗费并就欠付医疗费书写欠条的事实，双方之间形成雇佣关系的事实应予认定。兴隆公司是承建室内外装饰、装修的公司，京杭大酒店将酒店装修工作发包给有资质的兴隆公司，不存在选任过错，不承担本案的人身损害赔偿责任。但没有证据证明陈浩然具有涉案装修工程的资质，兴隆公司将吊顶装修工作交付没有资质的陈浩然等人，应当就张振奎的损害与雇主陈浩然承担连带赔偿责任。
综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，依法应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销邳州市人民法院（2015）邳民初字第309号民事判决。
二、陈浩然与邳州市兴隆建筑装饰工程有限公司连带赔偿张振奎各项损失合计66979.77元。陈浩然已付8500元应予扣减，余额58479.77元于本判决生效之日起十日内付清。
三、驳回张振奎的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1061元，由陈浩然负担；二审案件受理费484元，由邳州市兴隆建筑装饰工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 戚志华
审判员 苏 雯
审判员 刁国民
二〇一六年一月二十六日
书记员 吉彬彬