湖北省武汉市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）鄂01执复21号
申请复议人（被执行人）乐荣军，男，1964年3月10日出生。
申请执行人饶银燕，女，1969年9月8日出生。
申请执行人肖慧，女，1970年7月18日出生。
申请执行人孙连生，男，1937年5月20日出生。
被执行人武汉楚天洪山菜苔生态农业股份有限公司，住所地武汉市洪山区石牌岭路特一号综合办公楼四楼（洪山菜苔基地内）。
法定代表人李乐文，该公司经理。
被执行人武汉楚天洪山菜苔产业开发有限公司，住所地武汉市洪山区石牌岭西路一号。
法定代表人李乐文，该公司经理。
被执行人潘文涛，男，1975年8月23日出生。
被执行人张俊，男，1962年8月27日出生。
被执行人董静，女，1974年1月25日出生。
被执行人王增斌，男，1958年2月16日出生。
申请复议人乐荣军不服武汉市江夏区人民法院（以下简称江夏区法院）（2016）鄂0115执异8-2号裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。
执行法院认为，异议人乐荣军请求中止执行（2015）鄂江夏执字第01076-1号执行裁定书并解除冻结其银行账户存款的强制措施的执行行为，因其未按照本院（2015）鄂江夏执字第01076号执行裁定书履行义务，理由不成立。异议人乐荣军请求暂缓将已冻结的异议人资金给付原告，以免造成异议人损失无法追回，因该行为还未发生，不符合执行异议的受案范围，在本案中不予审查。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条的规定，该院2016年2月2日作出（2016）鄂0115执异8-2号裁定，驳回异议人乐荣军的异议申请。
申请复议人乐荣军称：1、（2015）鄂江夏执字第01076号裁定书事实认定错误。江夏区法院（2015）鄂江夏民二初字第00399号生效民事判决判令被告武汉楚天洪山菜苔生态农业股份有限公司（以下简称洪山菜苔公司）承担债务及利息。（2015）鄂江夏执字第01076号裁定书，认定武汉楚天洪山菜苔产业开发有限公司（以下简称楚天公司）、乐荣军、张俊、潘文涛、董静、王增斌作为洪山菜苔公司的开办单位，开办时认缴的注册资金有700万元未缴足。追加楚天公司、乐荣军、张俊、潘文涛、董静、王增斌为被执行人，对原判决的债务及利息承担连带责任。但是，实际情况是洪山菜苔公司的全体股东已经按照公司章程履行了出资义务，并完成工商登记，不存在（2015）鄂江夏执字第01076号裁定书认定的没有按期足额缴清注册资金的情形。申请复议人作为洪山菜苔公司的股东，已经按照公司章程履行了出资义务，不应当被追加为被执行人。2、江夏区法院裁定追加申请复议人为被执行人并执行申请复议人财产的行为违反法定程序。申请复议人乐荣军在2016年1月20日被法院追加到失信名单，复议申请人乐荣军于2016年1月12日委托律师领取（2015）鄂江夏执字第01076号、（2015）鄂江夏执字第01076-1号裁定书，才得知自己在饶银燕、肖惠等与洪山菜苔公司合同纠纷中被追加为被执行人。但是，在此之前，申请复议人没有收到任何关于该案的法律文书，申请复议人对该案毫不知情。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第24条“人民法院决定受理执行案件后，应当在三日内向被执行人发出执行通知书，责令其在指定的期间内履行生效法律文书确定的义务，并承担民事诉讼法第二百三十二条规定的迟延履行期间的债务利息或迟延履行金”。因此，江夏区法院作出的（2015）鄂江夏执字第01076号、（2015）鄂江夏执字第01076-1号执行裁定书违反法律程序，请求贵院予以撤销。3、江夏区法院（2016）鄂0115执异8-2号裁定事实不清，缺乏法律依据。申请复议人于2016年1月22日向江夏区人民法院提出异议申请，江夏区人民法院于2016年2月2日作出（2016）鄂0115执异8-2号裁定，驳回申请复议人的申请。申请复议人认为（2016）鄂0115执异8-2号裁定错误，洪山菜苔公司的全体股东已于（2015）鄂江夏民二初字第00399号案件发生前按期足额缴纳了认缴出资。因为没有及时到工商部门备案而被认定为出资不实，缺乏法律和事实依据。法律并没有规定，以工商登记为公司实缴出资的形式要件，出资是否到位不以是否备案为依据。因此，申请复议人认为江夏区法院（2016）鄂0115执异8-2号裁定事实不清，缺乏法律依据，应当被撤销。综上，申请复议人认为江夏区法院作出的（2015）鄂江夏执字第01076-1号裁定书认定事实错误，（2016）鄂0115执异8-2号裁定错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》等相关规定，请求撤销（2015）鄂江夏执字第01076-1号、（2016）鄂0115执异8-2号执行裁定书，以保护申请复议人的合法权益不受侵害。
本院查明，原告饶银燕、肖惠、孙连生与被告洪山菜苔公司股份转让合同纠纷一案，江夏区法院于2015年6月26日作出（2015）鄂江夏民二初字第00399号民事判决，判令洪山菜苔公司于判决生效之日起十五日内向饶银燕、肖惠、孙连生支付违约金73.5万元并返还苗木款3万元。执行过程中，江夏区法院于2015年12月9日作出（2015）鄂江夏执字第01076号执行裁定，以出资不实为由追加第三人楚天公司、乐荣军、张俊、潘文涛、董静、王增斌为被执行人。同年12月11日，江夏区法院作出（2015）鄂江夏执字第01076-1号执行裁定，冻结、扣划楚天公司、乐荣军、张俊、潘文涛、董静、王增斌银行存款80万元。乐荣军向执行法院提出异议，以出资到位为由请求撤销（2015）鄂江夏执字第01076号裁定，同时以执行行为违法请求中止执行（2015）鄂江夏执字第01076-1号裁定。针对撤销（2015）鄂江夏执字第01076号裁定的异议申请，江夏区法院于2016年2月12日作出（2016）鄂0115执异8-1号裁定，驳回乐荣军的异议申请，并告知“如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十五日内向执行法院提起执行异议之诉。”针对中止执行（2015）鄂江夏执字第01076-1号裁定的异议请求，江夏区法院于2016年2月12日作出（2016）鄂0115执异8-2号裁定，驳回乐荣军的异议申请。
另查明，江夏区法院作出（2015）鄂江夏执字第01076号裁定后曾电话通知乐荣军到法院领取裁定书，但其逾期未取。直至法院作出（2015）鄂江夏执字第01076-1号冻结裁定并采取纳入失信被执行人名单等强制措施后，乐荣军才委托律师到法院一并领取上述两份裁定。
关于申请复议人乐荣军的复议理由及请求，本院评述如下：
（一）因出资人未依法出资引起的追加，被追加者认为执行法院对出资事实认定有误的，不属于执行复议审查范围。执行权与审判权虽同属于人民法院的司法权，但二者有着不同的预设功能和价值取向，审判权为实现公正的价值追求侧重于保持中立性，执行权为实现效率的价值追求侧重于保持主动性与强制性。司法实践中，执行权与审判权相互分离，运行有明显界限，对于应当通过诉讼程序解决的事项不得在执行程序中以执代审。本案执行中，乐荣军被执行法院追加为被执行人后，既基于股东出资到位这一实体权利提出排除执行异议，同时又以程序违法提出与实体权利无关的执行行为异议。针对上述两项异议申请，执行法院根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条第二款规定，分别依照《民诉法》第二百二十七条和第二百二十五条规定进行审查，并分别作出（2016）鄂0115执异8-1号、8-2号执行裁定，赋予乐荣军提起异议之诉、执行复议进行救济的权利。其中，8-1号裁定已明确告知“对该裁定不服，可以自裁定送达之日起十五日内向执行法院提起执行异议之诉。”可见，对股东出资的事实审查应通过异议之诉解决。故，基于不能“以执代审”的制度设计，申请复议人认为执行法院对出资事实认定有误的主张不属于执行复议审查范围，本院不予以审查。
（二）发出执行通知书，并非法院执行本案应履行的必经法定程序。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第24条关于“人民法院决定受理执行案件后，应当在三日内向被执行人发出执行通知书……”的规定适用于法院受理执行案件，执行员接到申请执行书或移交执行书后，向立案之时既定的被执行人发出执行通知书的情形。本案中，申请复议人乐荣军是执行法院在执行过程中新追加的被执行人，此类情形不在上述法条适用范围之内。此外，即便在应当发出执行通知书的情形中，根据《民诉法》第二百四十条规定，发出执行通知书并非采取执行措施的前置程序，是否向被执行人送达执行通知书并不影响强制执行措施的推进，更不影响执行行为的效力。故，申请复议人乐荣军认为法院未向其发出执行通知书即执行其财产的执行行为违法的理由不成立，本院不予支持。
（三）江夏区法院（2016）鄂0115执异8-2号裁定认定事实错误。申请复议人乐荣军以执行法院未查清出资事实为由认为异议裁定事实不清，因该事项不在执行复议审查范围，本院不予以审查，但由于执行复议是对执行异议的审级监督，应对当事人合法权利进行有效救济，所以本院根据相关法律规定对执行异议裁定的事实认定、法律适用和执行行为合法性进行了审查。本案执行异议法院驳回异议人乐荣军异议请求的理由是其未履行（2015）鄂江夏执字第01076号裁定书确定的义务，故法院采取冻结措施合法有效。事实上，第01076号追加裁定于2015年12月9日作出，（2015）鄂江夏执字第01076-1号冻结裁定于2015年12月11日作出，申请复议人乐荣军直到2016年1月才同时领取第01076号、第01076-1号裁定书。根据第01076号执行裁定书记载的“本裁定送达后即发生法律效力”，申请复议人乐荣军于2016年1月始被变更为本案被执行人，可见，在执行法院作出（2015）鄂江夏执字第01076-1号冻结裁定之时，申请复议人并非本案被执行人。故，江夏区法院以未生效的追加裁定为依据裁定冻结申请复议人的财产，与法相悖。此外，江夏法院在执行异议阶段未查明第01076号裁定是否生效这一关键事实，属认定事实错误。
综上，申请复议人乐荣军所提第（一）、（二）项复议理由不能成立，本院不予支持。因江夏区法院裁定冻结申请复议人的财产于法无据，执行异议裁定认定事实错误，本院一并予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项、第二款的规定，裁定如下：
一、撤销武汉市江夏区人民法院（2016）鄂0115执异8-2号执行裁定。
二、撤销武汉市江夏区人民法院（2015）鄂江夏执字第01076-1号执行裁定。
本裁定送达后立即生效。
审判长 张跃松
审判员 喻英辉
审判员 谌 玲
二〇一六年三月八日
书记员 王 珊