广西壮族自治区贺州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）桂11刑终176号
原公诉机关贺州市八步区人民检察院。
上诉人（原审被告人）欧达胜，男，1976年1月24日出生于广东省封开县，汉族，本科文化，居民，住广东省封开县。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年7月7日被贺州市公安局刑事拘留，同年8月10日被逮捕。2016年7月6日被贺州市八步区人民法院取保候审。
上诉人（原审被告人）李东和，男，1976年12月29日出生于广东省封开县，汉族，初中文化，农民，住广东省封开县。因涉嫌犯职务侵占罪于2012年5月7日被贺州市公安局刑事拘留，同年6月12日被取保候审。2013年3月27日被贺州市八步区人民法院取保候审。2014年3月26日经贺州市八步区人民法院决定被监视居住。2014年5月8日经贺州市八步区人民法院决定被逮捕。2017年10月2日被贺州市八步区人民法院取保候审。
辩护人李煜、梁倜铭，广西灵丰律师事务所律师。
贺州市八步区人民法院审理贺州市八步区人民检察院指控原审被告人李东和犯职务侵占罪、挪用资金罪，原审被告人欧达胜犯职务侵占罪一案，于2014年5月8日作出（2013）贺八刑初字第253号刑事判决。欧达胜、李东和不服，向本院提出上诉。本院于2015年3月19日作出（2014）贺刑终字第75号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。贺州市八步区人民法院于2015年3月30日重新立案，依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，并于2015年8月6日作出（2015）贺八刑初字第250号刑事判决。欧达胜、李东和不服，向本院提出上诉，本院于2016年4月19日作出（2015）贺刑终字第133号刑事裁定书，以原判未按照法定程序对证据进行调查核实，违反法定诉讼程序，可能影响正确认定案件事实为由，再次撤销原判，发回重审。贺州市八步区人民法院于2016年4月26日重新立案，依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，并于2017年6月20日作出（2016）桂1102刑初398号刑事判决。原审被告人欧达胜、李东和不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人欧达胜、李东和，听取辩护人的辩护意见，核实相关证据材料，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2010年6月份，被告人欧达胜、李东和与李某1、晏某、江某、丁某等人在贺州市工商部门注册成立广西宏城工业园投资有限公司（以下称宏城投资公司）。2010年7月6日，广西国营大桂山林场与宏城投资公司签订一份《贺州市八桂建材工业基地项目合作协议书》，共同成立广西宏城工业基地建设有限公司（以下称宏城建设公司）。大桂山林场以1000亩土地为实物出资方式出资，占49%的份额，宏城投资公司以宏城建设公司的注册资本200万元以及追加资本现金出资方式出资，占51%的股份，该公司法人代表为欧达胜，李东和任出纳。
（一）2010年8月27日，被告人欧达胜把一张40万元的现金支票交给其女朋友李某2和宏城建设公司员工黄某1到中国农业银行贺州分行取款，李某2把其中的20万元转到户名为李雪高的账户，作为宏城建设公司租借黎峻江车辆的费用，并取出20万元现金交给欧达胜。欧达胜将该款占为己有。
原判认定此节事实的证据有：证人李某1、李某2、戴某、晏某、黄某1的证言，黄某1出具的《情况说明书》，中国农业银行贺州分行提供的中国农业银行记账凭证、现金支票，中国农业银行贺州分行提供的银行卡存款凭条，租车协议，被告人欧达胜、李东和的供述等。
（二）2011年4月18日，被告人欧达胜授意被告人李东和以招商引资奖励款的名义从宏城建设公司账户转入李东和农业银行62×××16账户46.8万元。后李东和按照欧达胜的指意将其中的22.4万元以招商引资奖励的名义转给刘某、关某，支付欧达胜的佛山欧牌卫浴公司展厅装修款3.5万元，支付千层峰水店33002元。余款175998元被李东和据为己有。
原判认定此节事实的证据有：证人晏某、丁某、李某1、江某、戴某、陈某1、陈某2、李某3、招辉洛、关某、刘某的证言，贺州市八桂建材工业基地项目合作协议书、广西宏城工业基地建设有限公司章程，宏城建设公司董事会决议、企业变更通知书、宏城建设公司企业法人营业执照、组织机构代码证，广西宏城工业基地建设有限公司宏城建设字（2010）6号公司人员任职书，中国农业银行贺州分行提供的户名为“李东和”、账号为62×××16的交易记录、转账支票存根，支付证明单，中国农业银行贺州分行提供的户名为“李东和”，账号为62×××18的交易记录，科桂司鉴中心〔2011〕会鉴字第066号司法会计鉴定意见书，被告人李东和、欧达胜的供述等。
对于公诉机关指控被告人欧达胜以6078元购买女表给李某2，后将发票交给被告人李东和入账，认为被告人欧达胜、李东和共同侵占了该笔款项；被告人欧达胜、李东和共同侵占高要宏城公司变卖公务用车别克牌轿车款43800元；李东和个人侵吞高要宏城公司522500元，挪用该公司资金40万元。因事实不清，证据不足，不予认定。
原判认为，被告人欧达胜身为广西宏城建设公司法人代表，利用能够支配、指使财务人员的职务便利；被告人李东和身为广西宏城建设公司的出纳，利用经手公司钱财的职务便利，将公司数额较大的财物非法占为己有，其中被告人欧达胜侵占268002元，被告人李东和侵占244000元。二被告人的行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人欧达胜、李东和犯职务侵占罪成立；但指控被告人李东和又犯挪用资金罪不妥，予以纠正。在共同犯罪中，被告人欧达胜指使他人实施侵占行为；被告人李东和积极实施犯罪行为，均起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十四条之规定，判决：一、被告人欧达胜犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年；二、被告人李东和犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月；三、继续追缴被告人欧达胜、李东和非法侵占的款项。
上诉人欧达胜上诉提出其已将20万元给了李某1。一审判决与事实不符，证据不足。
上诉人李东和上诉提出其主观上没有侵占宏城建设公司24.4万元的故意，客观上也没有实施侵占行为；其将该24.4万元给了刘某。一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院依法改判。
李东和的辩护人提出李东和从宏城建设公司账户将46.8万元转入李东和个人账户，其中的22.4万元以招商引资奖励款名义转账给了刘某、关某，剩余的24.4万元也给了刘某。认定李东和犯职务侵占罪事实不清、证据不足。
检察机关提交的审查意见认为一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，一审判决认定原审被告人欧达胜、李东和犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，所列证据均经一审庭审查证属实。上诉人欧达胜、李东和及辩护人未提交新的证据。本院对一审判决认定的事实及采信的证据予以确认。
对于上诉人欧达胜所提一审判决认定其侵占广西宏城工业基地建设有限公司（以下称宏城建设公司）20万元事实不清，证据不足的上诉理由。经查，证人李某2、黄某1的证言与欧达胜的供述相互印证，证实李某2和黄某1将20万元现金从银行取出后交给了欧达胜，即该20万元已处于欧达胜的控制、支配。对于欧达胜所作将该20万元给了李某1的辩解及所提交的收条复印件。形式上，该收条仅是复印件，未提供原件，无法与原件核对；内容上，该收条为“今收到欧达胜交来公关费用现金¥200000万元（贰拾万元整）”，数额自相矛盾。李某1否认收到欧达胜现金20万元，该收条复印件上的签名和手印都不是他本人的。一审判决综合考量在案证据，对欧达胜所提辩解及所提交的收条复印件不予采信，符合证据裁量规则。上诉人欧达胜所提上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。
对于上诉人欧达胜所提一审判决认定其与李东和侵占宏城建设公司68002元与事实不符，上诉人李东和及辩护人所提李东和已将24.4万元给了刘某，认定李东和侵占宏城建设公司24.4万元事实不清的上诉理由和辩护意见。经查，证人晏某、李某1、江某、戴某的证言证实宏城建设公司并没有实施“招商引资奖励政策”，公司引进的三家企业也不是关某、刘某介绍；证人招辉洛的证言证实关某没有向他介绍购地的事；关某的证言证实其没有介绍招辉洛到贺州市购地，欧达胜、李东和以“招商引资奖励款”名义擅自将宏城建设公司钱款转入个人银行账户，将公司财物置于个人名下并用于相应支出，并无依据。对于李东和及辩护人所提已将24.4万元给了刘某的辩解及辩护人所提交的收款收据。李东和供述中对46.8万元去向已做供认，转账22.4万元给刘某、关某，余款24.4万元中有68002元按欧达胜授意转给欧达胜欧牌卫浴和千层峰水店，与证人关某、刘某每人只收到11万多元的证言相印证。欧达胜、李东和两人对该22.4万元是否支付给刘某、由谁支付给刘某的供述相互矛盾。一审判决综合考量在案证据，对李东和及辩护人所提24.4万元已给刘某的辩解及辩护人所提交的收条不予采信，符合证据裁量规则。对上诉人欧达胜、李东和及辩护人所提上述上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，上诉人欧达胜身为广西宏城工业基地建设有限公司法人代表，利用能够支配、指使财务人员的职务便利；上诉人李东和身为广西宏城工业基地建设有限公司的出纳，利用经手公司钱财的职务便利，将公司数额较大的财物非法占为己有，其中欧达胜侵占268002元，李东和侵占244000元，其行为均已构成职务侵占罪。在共同犯罪中，欧达胜、李东和均起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。一审判决根据原审被告人欧达胜、李东和犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 黄毅
审判员 龚建
审判员 叶懂
二〇一七年十月三十日
本件与原本核对无异
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书记员陈露思