广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终22243号
上诉人（原审被告）：马鹏发
上诉人（原审被告）：马金涛
两上诉人共同委托诉讼代理人：方金玉
被上诉人（原审原告）：殷勇
委托诉讼代理人：肖林安
上诉人马鹏发、马金涛因与被上诉人殷勇建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2014）深罗法民三初字第1799号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
马鹏发、马金涛的上诉请求：一、驳回殷勇的起诉或其诉讼请求。二、判令殷勇向马金涛、马鹏发支付涉案工程质量问题修理费用人民币260万元；三、判令本案一、二审全部诉讼、鉴定、评估等费用由殷勇承担。
上诉事实和理由：一、一审法院认为殷勇符合起诉的主体资格，程序上错误。本案工程施工合同签订主体是惠州市建筑基础工程深圳分公司，所以本案应该由该公司作为殷勇起诉，殷勇不是本案适格诉讼主体，应该驳回其起诉。二、一审法院判令马金涛、马鹏发支付工程款，适用法律错误。本案殷勇不具有建筑施工企业资质，涉案施工合同是无效合同。而且本案工程质量不合格，出现严重质量问题，依照最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条，殷勇请求支付工程价款的诉讼请求不应得到支持。三、一审法院没有支持马金涛、马鹏发的反诉请求，在程序上及法律适用上均存在错误。（一）一审法院没有成功委托有资质的鉴定机构进行鉴定和评估。马金涛、马鹏发在一审过程中，已经依法申请法院委托有关单位对涉案房屋质量问题是由殷勇施工原因导致还是马金涛、马鹏发加建行为导致进行鉴定，并申�对涉案房屋质量问题维修所需要的费用进行评估鉴定。但一审法院委托的深圳市质量技术监督评鉴事务所以我方提交的图纸殷勇不予认可，未能提交双方认可的施工图纸、不具备鉴定条件为由不予鉴定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定，当事人就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定，法院应当指定鉴定机构进行鉴定。然一审法院仅找了一家未接受委托的鉴定机构，却未依法成功指定鉴定机构就专业问题进行鉴定。（二）即使所有鉴定机构都以不具备鉴定条件为由不予鉴定，那么责任也在于殷勇。为了查明案件事实配合鉴定工作，马金涛、马鹏发已经提交了施工图纸，殷勇却不认可，导致无法鉴定。但是殷勇作为施工方，其依据施工图纸进行施工，因此，其有义务提交其认可的施工图纸，双方提交的施工图不一致的，则应由专业机构现场�勘，判断施工图的真伪。（三）一审法院无视殷勇在《补充协议》里承认房屋质量有问题并同意进行维修的事实。且无视殷勇亲笔写的《质量保证书》关于工程质量有问题的事实。既然殷勇也自认工程质量有问题且与其有关，并同意维修，却至今仍未维修，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。因此，殷勇理应支付马金涛、马鹏发涉案工程质量问题修理费用。如果无法通过鉴定机构评定费用，则法院也根据事实酌情判定。综上，一审法院程序有误，适用法律错误，为维护马金涛、马鹏发的合法权益，特提起上诉，请二审法院依法支持马金涛、马鹏发的全部上诉请求。
被上诉人殷勇辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，公平公正。一、施工合同和补充合同均是由殷勇与马鹏发、马金�签订，殷勇也按照合同约定履行了施工义务，马金涛、马鹏发也将部分的工程款打入殷勇的帐户，故殷勇是本案的适格当事人。二、一审确认双方签订的《施工合同书》为无效合同，但是也确认殷勇完成了合同约定的工程，且进行了结算，殷勇有权要求马金涛、马鹏发支付工程欠款。三、关于上诉状所称的工程质量问题。1、没有确凿的证据可证明质量问题是由殷勇施工原因所致，施工合同只约定建设4层，但现有的建筑是6层，马金涛、马鹏发在原有4层基础上又加盖了2层，该质量问题有可能是因加建所导致。2、一审法院指定了鉴定机构，马金涛、马鹏发提供了图纸，但该图纸与殷勇施工工程不符，马金涛、马鹏发提供的施工图纸是6层建筑的施工图纸，殷勇施工的涉案建筑最高也才4层。3、殷勇是为拿到工程款，迫于无奈出具了质量保证书。殷勇一直配合进行维修�即便存在质量问题，并非全部由殷勇施工所致。综上所述，恳请二审法院驳回马金涛、马鹏发的上诉请求，维持原判。
殷勇向一审法院起诉请求：1、判令马金涛、马鹏发支付剩余工程款人民币1829922.5元；2、判令由马金涛、马鹏发承担本案全部诉讼费。
马金涛、马鹏发反诉请求：1、判令殷勇向马金涛、马鹏发支付涉案工程质量问题修理费用人民币260万元；2、殷勇承担本案本诉及反诉全部诉讼费用。
一审法院认定事实：1、马鹏发、马金涛是父子关系。2008年7月15日，殷勇与马金涛签订《施工合同书》，约定马金涛将深圳市龙岗区安良七村嘉润工业园x栋x层仓库发包给殷勇承建，建筑面积为15000平方米。上述《施工合同书》签订之后，殷勇于2008年下旬进场施工，殷勇一共参与了安良七村嘉润工业园x栋房产的建设，其中x至x栋建设了4层，x�建设了2层，x栋建设了3层，其后马鹏发、马金涛另行委托他人将该x栋均加建至5层或者6层。
2、2011年11月7日，殷勇作为乙方，马金涛作为甲方，签订《补充协议》，约定：“甲方收楼时发现大梁安良大楼1至4层板面出现裂缝，严重渗水等，甲方将情况及时告知乙方工程质量有问题，但乙方一直不予理会，有意拖延未能及时处理，为避免后期发生安全质量等问题，现对几个突出的问题进行协商，达成如下协议…（四）对安良工程款给甲乙双方测量后，工程款总额为15674220元，其中综合楼x栋金额11911300元后加裙楼、电房、x栋、楼梯间、排水沟材料金额4055292元甲方已向乙方结算清工程为1340万，另乙方应承担的垫资款为2567420元事因工程质量有问题，甲方只能按双方结算确认的款项减去100万元整作为工程质量保证金及安全事故的责任赔偿，余下款分五期支付乙方（第一款支付额为50万元），余下款于2012年12月还清。（五）为避免因工程质量等问题引发的安全事故及赔偿责任，乙方同意安良工程中的垫资款人民币100万元整作为大楼工程质量五年内的保证金和后期因工程质量问题的修缮费用，如房屋在使用期间五年内因工程质量问题造成的经济损失及安全事故的责任，甲方有权拒付保证金，如有不足，乙方将承担责任。”
上述《补充协议》签订当天，殷勇与马金涛对工程进行结算，确认尚欠的工程款为人民币1529922.5元，尚欠工程质量保证金为人民币100万元。此后在2011年11月7日至2012年6月7日期间马鹏发、马金涛共向殷勇支付工程款90万元。殷勇主张加上质量保证金，目前马鹏发、马金涛尚欠的工程款为1629922.5元，诉讼请求中要求支付的工程款数额人民币1829922.5元是计算不当。
3、马鹏发、马金涛在本案中主张殷勇所建设的工程存在质量问题，向一审法院提交了主要证据为上述《补充协议》以及2014年6月26日殷勇作出的《质量保证说明》，该《质量保证说明》载明：“1、针对安良七村马总工程楼面裂缝现象，后期本人安排专业人员进行施工修复，确保马总工程物业正常安全使用。2、工程修复之后，经马总派人验收合格之日七日内马总付清全部余款。注修补方案马总委派专业施工人员与我方技术人员，双方研究探讨施工方案，报马总同意后技术人员进场施工修复。”此外，马鹏发、马金涛还向一审法院提交了部分照片以证明工程存在质量问题。殷勇针对该《补充协议》及《质量保证说明》质证称：涉案房产存在的质量问题，部分已经进行了修复，而且房产存在马鹏发、马金涛加建情况，无法认定是殷勇的原因造成。
4、本案诉讼期间，马鹏发、马金涛申请对房屋质�瑕疵是由殷勇施工原因导致还是马鹏发、马金涛加建行为导致问题进行鉴定，并且申请对涉案的房产质量问题维修所需要的费用进行评估。一审法院依法委托深圳市质量技术监督评鉴事务所进行评估鉴定之后，该鉴定所向一审法院作出情况说明称由于马鹏发、马金涛提交的图纸殷勇不认可，也未能提交双方认可的施工图纸，缺乏判定依据，因此该案件不具备鉴定条件。
一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。虽然《施工合同书》是马鹏发以马金涛名义签订，但本案马金涛、马鹏发是父子关系，庭审中殷勇和马金涛、马鹏发确认马鹏发、马金涛均为发包人，故一审法院确认马鹏发、马金涛是涉案工程的共同发包人。殷勇是无施工资质的个人，殷勇与马金涛、马鹏发签订的《施工合同书》违反了我国建筑法有关建设工程施工方必须具备相应资质的强制性规定，属无效合同。《施工合同书》虽为无效合同，但殷勇完成了合同约定的工程，且涉案工程进行了结算，殷勇有权要求马金涛、马鹏发支付工程欠款。根据《补充协议》、《补充协议》签订当天的结算情况及结算后马金涛、马鹏发的付款情况，可以认定马金涛、马鹏发尚欠工程款1629922.5元，该工程欠款包括质量保证金人民币100万元。由于殷勇和马金涛、马鹏发双方在2011年11月7日《补充协议》约定质量保修期为五年，据此保修期间马金涛、马鹏发可无需向殷勇返还质量保证金人民币100万元，目前保修期尚未届满，故目前马金涛、马鹏发仅需向殷勇支付工程欠款人民币629922.5元。保修期届满之后的质量保证金返还问题，由当事人另循法律途径解决。马金涛、马鹏发抗辩称殷勇主体不适格，一审法院认为，《施工合同书》由殷勇以承包人身份签订，《施工合同书》�由殷勇具体履行，殷勇以承包人身份提起本案诉讼主体适格。马金涛、马鹏发抗辩称涉案工程存在质量问题，一审法院认为，由于《补充协议》已就工程质量问题约定了人民币100万元作为质量保证金，且涉案工程存在马金涛、马鹏发加建的情况，本案涉案工程瑕疵原因亦无法通过评估鉴定部门的鉴定来厘定，故马金涛、马鹏发以涉案工程存在质量问题拒付工程欠款人民币629922.5元依据不足，一审法院不予采纳。正是因为本案涉案工程瑕疵原因无法通过评估鉴定部门的鉴定来厘定，亦无法通过评估鉴定部门确定所需的修理费用数额，马金涛、马鹏发要求殷勇支付涉案工程质量问题修理费用人民币260万元的诉讼请求证据不足，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，第五十二条第一款第（五）项，《中华人民共和国建筑法》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、马鹏发、马金涛应于判决生效之日起十日内殷勇支付工程欠款人民币629922.5元。二、驳回殷勇的其他诉讼请求。三、驳回马鹏发、马金涛的全部诉讼请求。本案本诉受理费人民币21270元，由殷勇承担人民币13948元，由马鹏发、马金涛承担人民币7322元；本案反诉受理费人民币13800元，由马鹏发、马金涛承担。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。《施工合同书》载明的承包方虽为惠州市建筑基础工程深圳分公司，但括号中载明殷勇，承包方落款亦仅有殷勇签名，并无惠州市建筑基础工程深圳分公司签章。《补充协议》亦是由殷勇个人签署，内容显示涉案工程由殷勇施工并承担相应责任。再结合双方陈述的合同履行情况，本院认定殷勇为涉案建设工程施工合同的承包人，马鹏发、马金涛辩称殷勇主体不适格，与事实不符，本院不予采纳。殷勇是无施工资质的个人，殷勇与马金涛、马鹏发签订的《施工合同书》违反了法律法规的效力性强制性规定，一审法院认定其无效正确，本院予以确认。《施工合同书》虽为无效合同，但殷勇完成了合同约定的工程，且涉案工程进行了结算，殷勇有权要求马金涛、马鹏发支付工程欠款。现双方对于马金涛、马鹏发尚欠包括质量保证金100万元在内的工程款1629922.5元，质量保证期间在一审期间尚未届满的事实均无异议。根据马金涛、马鹏发上诉请求，二审争议的焦点在于：一、马金涛、马鹏发是否有权拒付除100万保证金之外的工程余款629922.5元；二、殷勇应承担的工程质量维修费用数额。
关于焦点一。马金涛、马鹏发在一审申请对房屋质量瑕疵是由殷勇施工原因导致还是马鹏发、马金涛加建行为导致问题进行鉴定，并且申请对涉案的房产质量问题维修所需要的费用进行评估。但马鹏发、马金涛提交的图纸显示为1-10层、3-9层图纸，显然与殷勇施工的工程最高不超过4层的实际情况不符，殷勇亦不认可，一审未予采信作为鉴定依据并未不当。而除此，马鹏发、马金涛未能提交其他施工图纸，评估鉴定部门因缺乏判定依据，无法厘定涉案工程现有的质量瑕疵原因是否因殷勇施工所致。《补充协议》既已就工程质量问题约定了人民币100万元作为质量保证金，且涉案工程瑕疵原因无法厘定系因马金涛、马鹏发加建所致，马金涛、马鹏发以涉案工程存在质量问题拒付工程欠款人民币629922.5元依据不足，本院不予采纳。一审判令马金涛、马鹏发支付工程欠款629922.5元正确，本院予以维持。
关于焦点二。本案无法通过评估鉴定部门的鉴�来厘定质量瑕疵原因，亦无法通过评估鉴定部门确定所需的修理费用数额，马金涛、马鹏发要求殷勇先行支付涉案工程质量问题修理费用260万元，事实依据不足。而该修复事实尚未发生，其是否发生及金额如何尚未可知，马金涛、马鹏发主张的260万元仅为其自行估算之数，马金涛、马鹏发以此为据请求酌定判处亦理据不足，故对其反诉请求，本院不予支持。
综上所述，马金涛、马鹏发的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费48870元，由马金涛、马鹏发负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柯 云 宗
审 判 员 张 秀 萍
代理审判员 蔡 妍 婷
二〇一七年三月九日
书 记 员 谢文琦（兼）