内蒙古自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）内民一终字第00020号
上诉人（原审被告）大庆市丰富建安工程有限公司，住所地黑龙江省大庆市萨尔图区。
法定代表人史富，该公司董事长。
委托代理人李英华，黑龙江天地人和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）郭卜，男，满族，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市阿荣旗。
委托代理人习卫红，北京市中瑞律师事务所律师。
委托代理人刘刚，男，汉族，现住内蒙古自治区呼伦贝尔市阿荣旗。
原审被告呼伦贝尔东北阜丰生物科技有限公司，住所地内蒙古自治区扎兰屯市。
法定代表人严纪文，该公司总经理。
委托代理人宋小春，该公司法务专员。
原审被告刘长伟，男，汉族，现住黑龙江省齐齐哈尔市铁峰区。
委托代理人石贵东，内蒙古诺敏律师事务所律师。
上诉人大庆市丰富建安工程有限公司（以下简称大庆丰富建安公司）因与被上诉人郭卜及原审被告呼伦贝尔东北阜丰生物科技有限公司（以下简称阜丰生物科技公司）、刘长伟建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院（2012）呼民初字第103号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人大庆丰富建安公司的委托代理人李英华，被上诉人郭卜的委托代理人习卫红、刘刚，原审被告阜丰生物科技公司的委托代理人宋小春，原审被告刘长伟的委托代理人石贵东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年6月16日，阜丰生物科技公司与以湖南省建筑工程集团总公司名义的张敬惠，在未正式签订建设工程施工合同之前双方签订一份《附加协议》。内容包括包工包料、施工合同价款、严格遵守工程施工规范和提前、滞后竣工奖惩制度等条款，并约定上述协议作为双方以后签订建设工程施工合同时的补充内容。2010年6月17日，阜丰生物科技公司与张敬惠代表的湖南省建筑工程集团总公司正式签订了《建设工程施工合同》，双方约定由湖南省建筑工程集团总公司承包阜丰生物科技公司的办公楼、综合楼、双职工宿舍楼工程，工程承包范围为土建、水、电、暖及内外装修；工程于2010年6月26日开工至2010年10月26日竣工；工程质量标准为合格工程；工程造价暂定为2500万元，按照内蒙古2004年预决算最终确定工程承包价格，并让利12%；工程款支付的方式为基础完工验收合格后按所完工程量的80%付工程款，主体每二层按工程进度付款80%，竣工验收合格后付工程总造价的95%，留5%质保金，保修期满后一个月按保修内容所占50%比例依次付给乙方，质保金不计利息等条款。张敬惠以湖南省建筑工程集团总公司名义承包上述工程之后，于2010年6月20日与刘长伟签订一份《工程施工协议书》，将其承包的办公楼、综合楼、双职工宿舍楼工程转包给刘长伟，约定刘长伟向湖南省建筑工程集团总公司交纳4%的管理费外，其他工程内容按上述《建设工程施工合同》执行。2010年7月8日，刘长伟与郭卜签订了一份《协议书》，将其承包的阜丰生物科技公司工程中的办公楼、综合楼工程分包给郭卜，工程施工范围为土建、水、电、暖和内外装修，工程总面积（工程量）以施工图纸为准，工程计算依据执行张敬惠以湖南省建筑工程集团总公司名义签订的上述《建设工程施工合同》，同时还约定向郭卜借款100万元，刘长伟在60日内归还上述借款。协议订立后，郭卜按协议约定于2010年7月9日进入现场施工。工程在施工过程中，刘长伟发现张敬惠私刻湖南省建筑工程集团总公司的公章，以其名义参与工程竞标且中标情况后向扎兰屯市公安局举报。扎兰屯市公安局对张敬惠私刻公章、采取欺诈手段承包工程的行为进行了查处，阜丰生物科技公司随即解除了与张敬惠以湖南省建筑工程集团总公司名义签订的合同。此后，刘长伟经与大庆丰富建安公司协商，在取得大庆丰富建安公司授权后与阜丰生物科技公司续签了第二份《建设工程施工合同》和《附加协议》，同时又签订了焙烧工段、循环水池工程《施工协议》。第二份《建设工程施工合同》和《附加协议》签订的具体时间、内容，与张敬惠以湖南省建筑工程集团总公司名义签订的第一份《建设工程施工合同》和《附加协议》载明的时间、内容均一致。合同签订后，刘长伟负责全面管理阜丰生物科技公司的办公楼、综合楼、双职工宿舍楼、循环水池、焙烧工段等工程事宜。同时，刘长伟仍按原签订的协议让已经进入现场施工的郭卜继续分包阜丰生物科技公司办公楼、综合楼工程。郭卜称2011年1月和5月，其垫付资金承建的办公楼、综合楼分别竣工验收，并交付阜丰生物科技公司投入使用，自工程开工至工程竣工期间，郭卜先后收到大庆丰富建安公司扎兰屯阜丰项目部和刘长伟拨付的工程款7510957元，大庆丰富建安公司尚欠其工程款6453273元。大庆丰富建安公司和刘长伟对已给付郭卜7510957元工程款无异议，但对郭卜主张尚欠6453273元工程款不认可。一审庭审中，郭卜提供各种垫付票据、白条共合款7921509.78元，其中垫付人工费2437119.88元、支付建材质量检验费24570元、商砼款265705元、建筑材料款5194114.9元。大庆丰富建安公司、阜丰生物科技公司、刘长伟认为，郭卜提交的人工费及垫付材料款票据均为白条不能作为证据，商砼款发票上没有印章无法核实其来源，检验费票据不能证明因何事所交的费用，故均不认可。同时，大庆丰富建安公司主张涉案办公楼、综合楼工程是该公司自己施工完成的，郭卜在此工程中只是承包人工劳务部分，工程上所用的建筑材料大部分是委托郭卜代购的，材料款已经全部付清。在一审庭审过程中，合议庭多次要求大庆丰富建安公司针对其上述抗辩主张提供账目和相关票据予以证实，大庆丰富建安公司明确表示不能提供。郭卜提供的上述票据在大庆丰富建安公司、阜丰生物科技公司及刘长伟不认可且不能提供抗辩证据情况下，向该院申请对其承建的阜丰生物科技公司办公楼、综合楼工程总造价进行司法鉴定，该院为查明案件事实依法委托呼伦贝尔正平建设工程造价咨询有限公司对涉案工程总造价进行了鉴定。2014年4月4日，鉴定机构作出的司法鉴定结论为：办公楼、综合楼工程总造价14981086元，其中材料款10744782.72元、人工费1716789.36元、机械费396145.2元、其他费用2123368.72元。上述司法鉴定报告与大庆丰富建安公司、阜丰生物科技公司、刘长伟认可的，委托山东省临沂天宇工程造价咨询有限公司作出的工程结算审核报告中工程造价一致。一审庭审中，大庆丰富建安公司提出在承包阜丰生物科技公司办公楼、综合楼、双职工宿舍楼、循环水池、焙烧工程先期施工中，支出平整场地油料费9950元、开槽放线人工费28775元、运送机械和工程材料费13807元、工程预算费4万元和资料费13000元，合计费用为105532元。同时，阜丰生物科技公司主张依据合同约定在郭卜工程款中应扣除工程总造价的12%让利部分、应扣除甲供材1016855.9元、施工电费243100元、违约金和整改费用761947元。对此，郭卜认可其承包的办公楼、综合楼工程占大庆丰富建安公司承包全部工程的56.9%，对先期支出费用同意承担60047元（即105532元×56.9%）。郭卜对阜丰生物科技公司主张让利、甲供材、施工电费、违约金和整改费的主张不予认可，称上述款项已在2012年12月30日临沂天宇工程造价咨询有限公司作出的《呼伦贝东北阜丰生物科技有限公司办公楼、综合楼、5号双职工楼及干吸（净化／焙烧）工段等设备附属项目工程结算审核报告书》中扣除。为此，该院对该工程结算审核报告进行了审查，阜丰生物科技公司提出的让利12%、甲供材、施工电费款等均在工程结算审核报告中已全部冲减，阜丰生物科技公司提出扣除违约金和整改费用761947元的事实存在，大庆丰富建安公司和刘长伟对这一事实认可，故郭卜应当承担违约金和整改费用433548元（761947元×56.9%）。综上，扣除郭卜在大庆丰富建安公司工程先期施工中应承担的费用60047元，阜丰生物科技公司提出的违约金和整改费用433548元，大庆丰富建安公司尚欠郭卜工程款5959678元。
另查明，阜丰生物科技公司与大庆丰富建安公司对全部工程已进行了结算，阜丰生物科技公司现有6761947元工程款未支付给大庆丰富建安公司。
原审法院认为，根据郭卜和大庆丰富建安公司、阜丰生物科技公司、刘长伟的诉辩主张，以及对证据的举证、质证意见，本案争议焦点为：郭卜是否系涉案工程的实际承包人；对涉案工程款如何确认和给付；郭卜主张的逾期付款利息是否予以支持等。据此，结合案件事实和相关法律规定，对上述争议作出以下分析与认定：
（一）关于郭卜是否系涉案工程的实际承包人问题。本案中，张敬惠以湖南省建筑工程集团总公司名义与阜丰生物科技公司签订的《建设工程施工合同》、张敬惠与刘长伟签订的工程转包《工程施工协议书》、刘长伟与郭卜签订的工程分包《协议书》，因签订合同时存在欺诈行为和各发包、承包人不具备承包建设工程资质违反法律规定，所签订的合同和协议均属无效。一审庭审中，大庆丰富建安公司、刘长伟对郭卜提出其是涉案工程即阜丰生物科技公司办公楼、综合楼工程的承包人和实际施工人的主张不认可，但承认郭卜在涉案工程中承包的是工程人工劳务部分，给郭卜所拨付7510957元是人工费和代购材料款，上述款项已全部结清。因此，在无书面施工合同或协议证明状况下，郭卜承包涉案工程的事实能否成立，该院根据各方在本案中提交的证据和认可的事实作出认定。第一、根据郭卜提交的大庆丰富建安公司给其拨付的7510957元工程款票据其中经刘长伟审批后支付的有600余万元。阜丰生物科技公司提交刘长伟出具的《承诺书》，刘长伟在该承诺书中认可大庆丰富建安公司承包的工程工期违约和向阜丰生物科技公司支付整改费合计761947元的事实。刘长伟和大庆丰富建安公司，虽对刘长伟在承建的工程建设中实际身份、地位和作用不予说明，但根据刘长伟的上述行为能够确认，刘长伟对大庆丰富建安公司承包的全部工程有决定权和管理权。因此，郭卜主张刘长伟按原签订的协议再次将办公楼、综合楼工程分包给其的事实成立。第二、郭卜提交的其垫付工程款票据中，包括支付的人工费、原材料质检费、商砼费和购买红砖、砂石料、钢材等费用，上述票据虽有一部分是非正式票据和白条，但根据司法鉴定报告印证郭卜支付的上述费用，是工程建设施工中应当发生的费用和必须使用的建材。第三、证人王铁林、许景林一审庭审中的证言，证实郭卜将涉案工程中的水暖工程分包给王铁林、将电照工程分包给许景林，上述工程2011年4月和5月间施工完毕，能够印证郭卜是涉案工程的实际承包人和对工程有分包权的事实。第四、郭卜提交的阿荣旗人民法院作出的（2013）阿民初字第1217号民事调解书，载明郭卜将办公楼、综合楼工程中的部分土建工程劳务分包给张伟基，因欠张伟基劳务费被提起诉讼的情况，亦能够印证郭卜是涉案工程的实际承包人和对工程有分包权的事实。第五、大庆丰富建安公司在本案中共提交了13组证据，其中前7组证据载明的是大庆丰富建安公司在工程施工前期支付的场地平整费、临建宿舍费、开槽放线费、运送工程材料和工程机械费、订做办公板房费、工程预算费、工程资料费等；其中后5组即阜丰生物科技公司自理工程部分清单、综合楼卫生间渗水维修记录、部分工程量发包记录、项目验收报告、缴税费票据等，载明的是大庆丰富建安公司承包的工程因工期违约部分工程量被另行发包、工程竣工后出现的质量问题和缴纳的工程税费等。上述证据中，没有其在涉案工程施工中支付所发生的人工费和购买建筑材料费证据，因此，大庆丰富建安公司提出涉案工程系其自己施工完成的主张缺乏证据证明。第六、大庆丰富建安公司和刘长伟在一审庭审中抗辩称，郭卜承包的是涉案工程中的人工劳务而不是全部工程，给其拨付7510957元是人工费和代购材料款，上述材料款已全部结清。按照常理，大庆丰富建安公司、刘长伟与郭卜结算上述费用应以确定的工程量和实际发生的费用票据为准，结算后核定确认的票据应由付款方即大庆丰富建安公司保管和留存。一审庭审中，合议庭要求大庆丰富建安公司和刘长伟提供涉案工程的相关账目和购买建筑原材料的票据，大庆丰富建安公司和刘长伟始终未能提供，因此大庆丰富建安公司和刘长伟主张涉案工程是其施工完成亦无证据证明。综上，郭卜在大庆丰富建安公司第二次承包阜丰生物科技公司办公楼、综合楼建设工程后，大庆丰富建安公司和刘长伟虽没有与郭卜重新签订工程分包施工协议，但根据上述证据能够证实刘长伟代表大庆丰富建安公司，以口头方式按原签订的协议再次将涉案工程分包给郭卜施工，对郭卜提出其为涉案工程承包人和实际施工人的主张予以确认。
（二）关于对涉案工程款如何确认和给付的问题。郭卜在一审庭审中，为证实其是涉案工程的承包人和实际施工人，提交了支付人工费的票据181份、购买建筑材料票据1127张、支付商砼费票据410张、支付原材料质检费票据326张。对此，在大庆丰富建安公司和刘长伟不认可、又不能提供证据证明上述费用是其支付的情况下，该院为查明案件事实、确定工程款实际发生的数额，根据郭卜的申请委托呼伦贝尔正平建设工程造价咨询有限公司对涉案的办公楼、综合楼总造价进行了鉴定。司法鉴定报告的结论是：工程总造价14981086元，其中材料款10744782.72元、人工费1716789.36元、机械费396145.2元、其他费用2123368.72元。上述司法鉴定报告与大庆丰富建安公司、阜丰生物科技公司和刘长伟认可的，委托山东省临沂天宇工程造价咨询有限公司作出的工程结算审核报告书中确定的工程总造价一致，因此应以司法鉴定报告中的工程总造价确认大庆丰富建安公司尚欠郭卜的涉案工程款。但是，郭卜在本案诉讼中提出欠付的工程款为6453273元，司法鉴定报告作出后没有增加诉讼请求，该院以上述诉请数额作为最终认定大庆丰富建安公司欠付工程款数额。再者，郭卜主张的大庆建安公司欠其工程款中索要的是材料款、人工费、机械费和施工中实际支付的其他费用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，郭卜上述请求符合法律规定。一审庭审中，大庆丰富建安公司提交在前期工程中支付所发生的费用105532元，郭卜认可其承包的办公楼、综合楼工程占全部工程量的56.9%，并同意按上述比例计算承担60047元（105532元×56.9%=60047元），对郭卜应承担的这部分款项应在大庆丰富建安公司尚欠的工程款中冲减。阜丰生物科技公司提出的应在鉴定报告总造价中扣除大庆丰富建安公司让利12%部分、甲供材款1016855.9元、施工用电费243100元、违约金和整改费用761947元。经审查，阜丰生物科技公司提交的山东省临沂天宇工程造价咨询有限公司作出的工程结算审核报告书中，上述前三项款已在工程结算时扣除，对此重复主张不予支持。违约金和整改费是因工程质量存在缺陷，阜丰生物科技公司自行修复并已实际支付的费用，郭卜应当按照其承包工程占全部工程量的56.9%比例承担433548元（761497元×56.9%=433548元），此款应在大庆丰富建安公司尚欠郭卜工程款中冲减。扣除上述款项，大庆丰富建安公司应当实际给付郭卜工程款5959678元。刘长伟在涉案工程中与郭卜达成的口头施工协议，是代表大庆丰富建安公司行使工程分包权，产生的民事法律后果应由大庆丰富建安公司承担，刘长伟在本案中不承担民事责任。一审庭审中，阜丰生物科技公司抗辩称郭卜无权直接向其主张工程欠款，其对大庆丰富建安公司欠付的工程款负有辅助义务的主张不能成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以转包人，违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，阜丰生物科技公司所欠大庆丰富建安公司的工程款足以能给付郭卜主张的上述工程款，因此，阜丰生物科技公司在尚欠付的工程款中向郭卜承担给付责任。
（三）关于郭卜主张的逾期付款利息是否予以支持的问题。郭卜提出大庆丰富建安公司自工程竣工验收交付之日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算给付逾期付款利息的请求，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，其上述请求应当予以支持。郭卜在本案中诉称所承建的涉案工程于2011年1月及5月竣工，但没有提交相关竣工验收的证据，故无法确定工程竣工的确切时间。因此，根据本案立案受理的时间即2012年11月22日，作为郭卜主张欠付工程款利息的起算时间，大庆丰富建安公司现欠付郭卜工程款为5959678元，因此大庆丰富建安公司以5959678元为基准于2012年11月22日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息至工程款给付完毕之日止。上述利息先由阜丰生物科技公司在欠付的大庆丰富建安公司工程款中支付，如出现欠付工程款不足以支付利息的情况，不足部分再由大庆丰富建安公司给付。
综上所述，郭卜提出的大庆丰富建安公司欠付其工程款并支付逾期付款利息，阜丰生物科技公司应从欠付大庆丰富建安公司工程款中给付郭卜工程款的诉讼请求及理由成立，予以支持。大庆丰富建安公司、阜丰生物科技公司及刘长伟提出的郭卜不是涉案工程的承包人和实际施工人，不应当再给付郭卜工程款的抗辩主张无事实和法律依据，不予维护。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、大庆丰富建安公司给付尚欠郭卜工程款5959678元。此款由阜丰生物科技公司在欠付大庆丰富建安公司工程款中给付郭卜，并于判决生效后十五日内履行完毕；二、大庆丰富建安公司自2012年11月22日起至欠付工程款给付完毕之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算支付郭卜主张的逾期付款利息。此利息款先由阜丰生物科技公司在欠付的大庆丰富建安公司工程款中给付，不足部分再由大庆丰富建安公司给付，并于判决生效后十五日内履行完毕。案件受理费56973元，由大庆丰富建安公司负担；鉴定费10万元，由大庆丰富建安公司负担。
大庆丰富建安公司不服一审判决，向本院提起上诉称，请求驳回郭卜的诉讼请求。理由：（一）一审判决认定事实错误。1、一审判决以刘长伟为大庆丰富建安公司的代理人为理由，认定其与郭卜达成了口头转包协议，没有事实和法律依据。大庆丰富建安公司是后期介入涉案工程并重新与阜丰生物科技公司签订了《建设工程施工合同》。虽然合同双方为了结算方便，将签订日期提前，但并不影响大庆丰富建安公司是后介入涉案工程的事实认定。即使刘长伟能够代表大庆丰富建安公司，刘长伟在大庆丰富建安公司介入和授权之前的任何行为均与大庆丰富建安公司无关。2、根据大庆丰富建安公司对刘长伟的授权清晰明确表明其只有与阜丰生物科技公司签订合同的权利，而不具有其他权利，其所为的超出该授权的行为是越权行为，其后果应由其个人承担。（二）一审鉴定程序违法。各方对于工程造价均没有异议，一审法院仍对工程造价进行鉴定，花费高达10万元的鉴定费用没必要，并判令由大庆丰富建安公司承担该费用，显失公平。（三）一审判决事实认定自相矛盾，对于鉴定报告和结算书，挑选使用对郭卜有利的部分。（四）一审判决认定郭卜为实际施工人，但却未要求其承担相应的工程税金，租赁费等费用，显失公平。（五）刘长伟应当承担共同给付责任。
郭卜答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。
阜丰生物科技公司答辩称，认可一审判决，愿意在欠付工程款的范围内承担责任。
刘长伟答辩称，大庆丰富建安公司没有授权其与郭卜达成口头转包协议，郭卜在涉案工程中承包的是工程人工劳务费部分，已向郭卜结清人工费和代购材料款7510957元。对于刘长伟的越权行为与大庆丰富建安公司无关。郭卜应承担鉴定费10万元及相应的税金、租赁费等费用，并且鉴定报告与结算书多处不一致及利息计算显失公平。
本院二审查明，在庭审中，郭卜同意承担其所施工工程的税费。另查明，2014年9月19日，阜丰生物科技公司向本院提出上诉，后于2014年11月15日申请撤回上诉，本院依法予以准许。
二审经审理查明的其他事实与一审判决认定事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案争议的焦点为：一、郭卜是否为实际施工人；二、诉讼中的司法鉴定是否必要；三、刘长伟是否应当承担责任。
关于郭卜是否为实际施工人的问题。在阜丰生物科技公司与湖南省建筑工程集团总公司、大庆丰富建安公司解除、签订《建设工程施工合同》前后，已进场施工的郭卜仍继续施工，其未因《建设工程施工合同》承包人主体的变更而退场。同时，刘长伟代表大庆丰富建安公司与阜丰生物科技公司签订《建设工程施工合同》，将合同签订日期提前至湖南省建筑工程集团总公司与阜丰生物科技公司签订《建设工程施工合同》的合同签订日，即2010年6月17日，是对签订日期之前所有行为的追认和认可，亦是对郭卜实际施工行为进行了追认。故一审判决认定郭卜为本案的实际施工人并无不当。
关于诉讼中的司法鉴定是否必要的问题。阜丰生物科技公司与大庆丰富建安公司约定的合同价款为暂定价，诉讼中大庆丰富建安公司与郭卜对合同价款有争议，一审法院委托鉴定机构对郭卜完成工程造价进行鉴定并无不妥。
关于刘长伟是否承担责任的问题。刘长伟在涉案工程中，是代表大庆丰富建安公司与阜丰生物科技公司签订《建设工程施工合同》，没有证据证明刘长伟个人在该工程中是分包人或转包人，故大庆丰富建安公司主张刘长伟共同承担给付责任不能成立。
鉴于二审庭审中，郭卜同意承担所施工工程应缴纳的税费，可在执行阶段以建筑地的相关税务标准计算后予以扣除。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人大庆丰富建安公司的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费53518元，由上诉人大庆市丰富建安工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 康晓曼
代理审判员 张雪琴
代理审判员 裴 彪
二〇一五年六月九日
书 记 员 石俊峰