湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂恩施中民终字第00618号
上诉人（原审被告）恩施市富民水泥有限公司。住所地：湖北省恩施市龙凤镇建设大道*号。组织机构代码：72610718-1。
法定代表人张长东，该公司董事长兼总经理。
委托代理人（特别授权）鄢靖，湖北施州律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）杨炳辉，男，生于1956年10月1日，汉族，湖北省建始县人，农民，住建始县。
委托代理人（一般代理）郭金刚，湖北领汇律师事务所律师。
委托代理人（一般代理）刘才伟，湖北领汇律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）袁玲，女，生于1972年8月24日，土家族，湖北省恩施市人，原恩施市富民水泥有限公司销售员，住恩施市。2013年3月15日因犯非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑十年。
上诉人恩施市富民水泥有限公司（以下简称富民公司）因与被上诉人杨炳辉、袁玲买卖合同纠纷一案，不服恩施市人民法院（2013）鄂恩施民初字第00019号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案经本院院长批准延长审理期限三个月，现已审理终结。
杨炳辉一审时诉称，袁玲系富民公司员工，从事水泥销售工作。2009年10月，杨炳辉向袁玲预付水泥款50000元，以250元/吨的单价订购水泥，袁玲、富民公司向杨炳辉交付水泥196吨，尚欠4吨至今未付。2009年11月7日，杨炳辉再次向袁玲预付水泥款50000元，准备以250元/吨的单价再次订购水泥200吨，但袁玲称“水泥涨价了”，杨炳辉便要求退款，袁玲表示同意，并于2009年11月20日向杨炳辉退还水泥预付款25000元，尚欠25000元至今未退。2009年12月26日，杨炳辉与袁玲在恩施市公安局进行核对时，袁玲确认欠杨炳辉25000元水泥款及4吨水泥，折款26000元。请求判令袁玲、富民公司返还水泥预付款26000元，并承担本案诉讼费用。
富民公司一审时辩称，袁玲以买卖水泥为由进行借款、赊欠水泥、预收水泥款，以销售低价水泥为手段骗取巨额资金，已构成集资诈骗罪。杨炳辉与富民公司不存在水泥买卖关系，袁玲的行为不构成职务行为或者表见代理，与富民公司无关。杨炳辉所诉已超过诉讼时效。杨炳辉在公安机关的陈述、袁玲的供述、袁玲与杨炳辉的对账确认表、富民公司提交的包销协议及其管理细则、定员方案等证据，充分表明袁玲低价卖水泥是个人行为，杨炳辉为贪图便宜上当受以骗而造成损失，不是善意的第三人。请求驳回杨炳辉对富民公司的起诉。
袁玲一审时辩称，对杨炳辉所诉无异议。袁玲系富民公司的销售人员，有销售合同和劳动合同，销售水泥都有票据，运输和买卖水泥富民公司都是知道的，富民公司应当承担责任。
原审查明，2006年1月11日，富民公司（甲方）与袁玲（乙方）签订《恩施市富民水泥有限公司销售人员合同书》，约定劳动合同期限一年（自2006年1月11日起至2007年1月10日止），甲方根据其与连珠公司、泰丰公司所签《水泥包销协议》安排乙方从事水泥销售工作，乙方必须服从甲方及连珠公司、泰丰公司成立的“联营包销”富民水泥销售机构的领导和安排，保质保量完成工作任务。
2006年1月22日，连珠公司、泰丰公司（甲方）与富民公司（乙方）签订《水泥包销协议》，约定：乙方将其水泥交由甲方包销，包销价格为220元/吨（42.5级单价300元），如果销售价格超出220元/吨则双方按比例分成，包销期限三年（自2006年2月6日起至2009年2月5日止）；甲方安排人员负责乙方的销售工作，乙方不再设销售部门，其职能和工作交由甲方履行；销售人员由甲方负责安排，费用由甲方承担；办公场地、设施及库房，乙方负责在其现有条件下无偿给甲方提供办公场地、办公设施和水泥库房，办公设施包括销售部正常工作的一切设施，水泥库房要保证销售需要的正常存放；甲方当日包销乙方水泥的货款必须当日划转到乙方账户，现金由乙方财务人员到甲方营业部收取；合同生效后，乙方不得与第三方形成预收款水泥销售的事实，否则按甲方当天实际销售价开票发货，相关损失由乙方负责。
2006年2月8日，连珠公司、泰丰公司关于“联营包销”富民水泥机构设置及定岗定员方案为：成立“联营包销”经营部，下设六个科，即内勤业务科、区乡科、外县科、重点业务科、中心市场科、稽查科，“联营包销”经营部涵盖连珠公司和富民公司的全部销售工作及对建始泰丰、宣恩山力的监督和信息沟通工作。中心市场科定员包括袁玲等17人，职责：负责连珠水泥、富民水泥在中心市场的销售的所有业务，并搞好对泰丰水泥、山力水泥在中心市场的销售协调与监督。
2007年1月11日，袁玲与富民公司续订劳动合同一年（自2007年1月11日起至2008年1月10日止）。2008年1月10日，双方签订《劳动合同书》，约定甲方聘用乙方从事水泥销售工作，期限自2008年1月11日起至2009年1月10日止。2009年1月11日，双方再次签订《劳动合同书》，约定甲方聘用乙方从事水泥销售工作，乙方工作地点为销售科，期限自2009年1月11日起至2010年1月10日止。
2009年6月14日，连珠公司（甲方）与富民公司（乙方）签订《“富民水泥”包销协议书》，约定甲方全权负责乙方的水泥销售工作，乙方负责水泥仓库及上车的管理，派人协调甲方在乙方人员的工作等。
2009年12月11日，袁玲因涉嫌犯集资诈骗罪，被恩施市公安局刑事拘留。后经检察机关提起公诉，恩施市人民法院于2013年3月15日作出（2012）鄂恩施刑初字第00236号刑事判决，以袁玲犯非法吸收公众存款罪判处有期徒刑十年，责令袁玲退赔被害人经济损失共计1589.887万元。袁玲不服该判决，向本院提起上诉。本院经审理认为，袁玲虽与富民水泥厂签有劳动合同，但其承诺以高额利息、高额回报方式所吸收的资金，主要用于水泥销售的周转，其目的是为了自己获利，且无相关证据证实该行为方式系富民水泥厂授权袁玲进行，因而不能认定为职务行为，遂于2013年8月3日作出（2013）鄂恩施中刑终字第00069号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。
2009年12月3日，杨炳辉向恩施市公安局经侦大队报案称：“袁玲是恩施市富民水泥厂销售员，我是做水泥生意的”；“我因与富民水泥厂有长期业务关系，在富民水泥厂提货有价格优惠，我在袁玲手里买水泥时，是因为按优惠价格我直接到厂里提不到货了，袁玲给我的价格与我在厂里直接提货的优惠价格差不多，所以我才在袁玲处买水泥。”
2009年12月26日，经恩施市公安局主持对账，杨炳辉与袁玲对《袁玲借款（欠水泥款）金额确认表》签字确认。该确认表载明：2009年10月杨炳辉给袁玲预付水泥款5万元，以250元/吨定购水泥200吨，袁玲给杨炳辉付了196吨水泥。2009年11月7日，杨炳辉给袁玲5万元，准备以250元/吨再定购水泥200吨，因袁玲涨价致杨炳辉要求退款，袁玲2009年11月20日左右退款2.5万元。袁玲现欠杨炳辉2.5万元现金及4吨水泥，合计2.6万元。双方确认袁玲欠杨炳辉水泥款26000元。
原审认为，袁玲系富民公司销售人员，负责水泥在中心市场销售的所有业务。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”据此，富民公司应当对袁玲的经营活动承担民事责任，袁玲个人对其职务行为不承担责任。本案虽然没有明确水泥品牌，但袁玲对杨炳辉所诉事实无异议，富民公司亦未举出充分证据反驳，应当认定杨炳辉与富民公司成立买卖合同关系。富民公司否认其与杨炳辉成立买卖合同关系，以其行为表明不履行合同义务，杨炳辉行使合同解除权即要求富民公司返还水泥预付款26000元，符合有关法律规定，应予以支持。杨炳辉与袁玲在公安机关对账只是明确欠款数额，并未约定付款期限，杨炳辉可随时主张权利，富民公司对诉讼时效提出的抗辩理由不能成立。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告恩施市富民水泥有限公司于判决生效后十日内返还原告杨炳辉水泥预付款26000元。二、驳回原告杨炳辉的其他诉讼请求。案件受理费450元，由被告恩施市富民水泥有限公司负担。
富民公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案系袁玲非法吸收公众存款案件的重要组成部分，袁玲以买卖水泥为由预收杨炳辉水泥款，通过低价销售水泥为手段，骗取资金，其行为已构成集资诈骗罪，应作为刑事案件依法追究袁玲集资诈骗刑事责任。1、袁玲主观上具有非法占有预收杨炳辉水泥款的故意。2、袁玲编造低价销售水泥返利的谎言，骗取杨炳辉资金的事实清楚。3、杨炳辉所诉损失应通过刑事诉讼程序追索。二、原判认定袁玲销售水泥系代表富民公司履行职务，既与事实不符亦无法律依据。1、袁玲采取低价销售水泥的手段骗取资金，已构成犯罪，本案也是袁玲非法吸收公众存款案件的重要组成部分或涉嫌集资诈骗罪，其行为完全与富民公司无关。2、富民公司生产的水泥均由连珠公司和泰丰公司组成的联营包销经营部包销，联营包销经营部隶属于连珠公司和泰丰公司两家公司，而并非富民公司的下设机构。富民公司自身都已不具有销售权，袁玲当然就不存在代表富民公司履行职务销售水泥的事实。3、不能因为富民公司与袁玲之间存在劳动合同关系而直接认定袁玲销售水泥的行为就是履行职务的行为。本案中，富民公司对袁玲无任何授权，袁玲的行为完全是其个人的犯罪行为。其一，袁玲自2006年2月起从事水泥销售工作是为了完成联营包销经营部的工作任务，不是富民公司给袁玲分配任务；其二，杨炳辉的款项未直接支付给富民公司，而是直接支付给袁玲个人；其三，袁玲与富民公司之间系买卖合同关系，袁玲在公安机关的供述虽以证实；其四，袁玲为达到将资金骗到手而占为已有的目的，采取高价买进低价卖出的手段，应属于袁玲犯集资诈骗罪的犯罪行为。而且，袁玲非法吸收公众存款罪一案，二审生效刑事判决已认定袁玲虽与富民公司签有劳动合同，但其承诺以高额利息、高额回报方式吸收资金，不能认定为职务行为。4、袁玲的行为不构成表见代理。杨炳辉明知袁玲低价亏本销售水泥，仍然贪图便宜而购买其水泥，显然杨炳辉不属于善意第三人。袁玲的行为不构成表见代理。三、一审认定袁玲在联营包销经营部工作期间的水泥销售系代表富民公司履行职务，从而认定富民公司与杨炳辉之间买卖合同关系成立，属认定事实错误。四、一审程序严重违法。一审法院在对杨炳辉在内的买卖合同纠纷、公路货物运输合同纠纷等61个民事案件进行合并审理时，不仅未征求富民公司的意见，而且在富民公司对合并审理提出强烈反对意见的情况下，仍然对本案在内的61个民事案件进行合并审理，程序明显严重违法。因此，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回杨炳辉的原审诉讼请求。由杨炳辉承担本案一、二审诉讼费用。
杨炳辉二审时答辩称：一、富民公司与袁玲之间形成职务表见代理，一审判决由富民公司承担返还责任符合民事代理法律规定。二、杨炳辉、富民公司之间买卖关系有交付水泥的实际行动，借条应当确认为预付款，因至今未能有继续履行的可能，依法应当以不能实现合同目的而返还杨炳辉。三、富民公司提供的联销协议认为联销部负责销售水泥而免责的理由不能对抗第三人。四、杨炳辉与袁玲对账的行为构成买卖合同解除确认，系双方自认的行为构成买卖关系决算。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律适当，判决正确，请求二审法院予以维持。
袁玲在二审中未提交书面的答辩意见。
经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：2006年1月22日，恩施州连珠水泥有限责任公司、建始县泰丰水泥有限责任公司、富民公司签订《水泥包销协议》后，成立了联销部。华全武、赵宽明、姜桂礼、唐东海等人分别在联销部从事管理、销售等工作。恩施州连珠水泥有限责任公司的华全武、姜桂礼及建始县泰丰水泥有限责任公司的唐东海等均证实，2008年至2009年，唐东海与赵宽明、姜桂礼数次调查过袁玲低价销售水泥一事，形成了2008年10月富民水泥市场调查报告、2009年9月三方巡查小组调查情况小结，核实了袁玲低价销售水泥的事实。因袁玲是富民公司的销售人员，且开票价是联销部的价格，联销部无法管制，故将书面调查报告交给富民公司的张长东解决，但富民公司未拿出有效措施制止，每次调查过后，袁玲仍在以低价销售水泥。
本院认为，综合富民公司上诉及杨炳辉的答辩意见，本案二审的争议焦点问题归纳为以下二点，本院分析评判如下：
一、富民公司提出袁玲向杨炳辉收取水泥预付款的行为系其个人犯罪行为的上诉理由是否成立。
2009年12月11日，袁玲因涉嫌犯集资诈骗罪，被恩施市公安局刑事拘留。2009年12月26日，恩施市公安局的侦查员主持对账，经杨炳辉与袁玲出示各自的凭据核对，确认袁玲尚欠杨炳辉水泥款26000元。公安机关制作了《袁玲借款（欠水泥款）金额确认表》。在刑事案件的侦查起诉及审理过程中，公安机关已对杨炳辉的报案情况进行审查，公诉机关亦未将袁玲认可该笔欠款的事实定性为犯罪行为而提起公诉，已生效的刑事判决中将袁玲承诺以高额利息、高额回报方式吸收的资金的行为认定为其个人行为，对袁玲处刑十年并责令退赔被害人经济损失，该案的处理已将本案中的涉案款项排除在袁玲的犯罪行为之外，基于袁玲向杨炳辉预收水泥款是为了向其销售水泥的基本事实，且杨炳辉并未因此而获得高额利息或高额回报，杨炳辉提起民事诉讼要求返还水泥预付款并无不当，富民公司上诉称袁玲向杨炳辉收取水泥预付款的行为系其个人犯罪行为的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
二、杨炳辉与富民公司之间是否成立买卖合同关系。
对于袁玲向杨炳辉销售水泥并收取水泥预付款的基本事实双方当事人均无争议，杨炳辉与富民公司之间是否成立买卖合同关系的认定关键在于袁玲的行为是否能够被认定为代表富民公司的职务行为，或者构成表见代理。
袁玲于2006年1月与富民公司签订《恩施市富民水泥有限公司销售人员合同书》后又三次续签该合同，合同期至2010年1月10日止。袁玲与富民公司具有劳动关系，实际一直从事水泥销售工作，且袁玲与富民公司的法定代表人张长东有亲属关系，张长东自2008年已知晓袁玲低价销售水泥的行为而没有采取任何措施制止。基于行为人袁玲与富民公司的劳动雇佣关系和公司法定代表人张长东的亲属关系，足以构成认定表见代理成立的客观依据，根据合同法第四十九条之规定，行为人越权代理以被代理人名义订立合同，相对人有理由相认行为人有代理权的，该代理行为有效。袁玲以个人名义向杨炳辉收取水泥预付款的行为产生了表见代理的后果，表见代理的后果应由被代理人富民公司承担。因此，杨炳辉与富民公司之间的买卖合同成立并生效。
另，虽然一审中对包括本案在内的系列案件集中时间开庭，但是在庭审过程中针对个案分别进行了法庭调查、辩论，充分保障了当事人的诉讼权利，不能认定一审程序违法。
综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，实体处理恰当。富民公司的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。经合议庭评议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费450元，由上诉人恩施市富民水泥有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 丽
审判员 杨 芳
审判员 李志华
二〇一五年十月二十五日
书记员 何奕娥