淮安市淮安区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）淮法车民初字第268号
原告淮安市伟兴体育器材厂，住所地淮安市淮安区平桥镇北首。
负责人朱伟，该公司总经理。
委托代理人杨沫，江苏冠誉律师事务所律师。
被告徐桂兵。
委托代理人孙卫东，江苏大业律师事务所律师。
原告淮安市伟兴体育器材厂（以下简称伟兴器材厂）与被告徐桂兵工伤保险待遇纠纷一案，本院于2015年2月12日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告伟兴器材厂的委托代理人杨沫，被告徐桂兵及其委托代理人孙卫东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告伟兴器材厂诉称，2012年11月9日，被告到原告单位加工承揽体育器材切料及焊接工序的任务，双方建立加工承揽关系。在承揽中，被告自行招募工人，自行完成加工任务。2013年2月，被告因招不到工人，其本人开始到原告单位以打短工的身份从事器材加工工作，双方建立劳务关系。2013年4月初，被告离开原告单位。2013年4月11日，原告在江苏省丹阳市接到订单时需要工人加工，便询问被告是否有空，被告表示有空自行来到丹阳市工作。2013年4月12日，被告在卸货途中被车上玻璃砸伤。2014年年底，被告以向原告索要工伤待遇为由申请劳动仲裁，要求原告承担医疗费19760.93元、住院伙食补助费980元、交通费400元、护理费13520元、一次性伤残补助金54000元、一次性医疗补助金63132.16元、一次性伤残就业补助金30350元、停工留薪待遇114000元、鉴定费876元、解除劳动合同的经济补偿金12000元、失业保险金损失14400元，合计323419.09元。仲裁委裁决后，原告不服，遂向法院提起诉讼，原告要求只承担被告的部分医疗费、住院伙食补助费、交通费、护理费，不承担被告主张的其他费用。
被告徐桂兵辩称，1、被告与原告之间是劳动关系，而不是原告所述的加工承揽关系和劳务关系；2、被告身体的损失是工伤，且得到了淮安市淮安区人力资源和社会保障局的认定；3、被告的工伤保险待遇原告应当承担，被告主张的相关的项目及数额均合法，应当得到法律的支持。
经审理查明，被告徐桂兵称自己于2012年11月9日到原告单位上班，从事电焊工作，双方建立劳动合同关系。原告伟兴器材厂称，被告徐桂兵于2012年11月9日从原告单位承揽体育器材的加工任务，双方建立加工承揽法律关系；2013年2月，被告因招不到工人无法完成大量的加工任务，遂到原告单位打工自己提供劳务，工资固定为每天150元。
另查，2013年4月12日，被告受原告指派到江苏省丹阳市横塘粮管所卸载玻璃，在卸载过程中右腿被滑落的玻璃砸伤。原告伤后被送到丹阳市人民医院住院治疗，后转入淮安市楚州中医院住院治疗，经诊断为右腿骨折。原告为被告垫付医疗费19760.93元。其间，被告举证的工资单反映：在2013年2月份工作5天工资1000元（中途春节放假停工）、2013年3月工作28.5天并加班5小时工资5844元、2013年4月工作9.5天（被告2013年4月12日伤后停工）并加班6小时工资2099元。原告单位没有为被告办理社会保险。
又查，2013年5月9日，被告向淮安市淮安区人力资源与社会保障局申请工伤认定。原告在《工伤认定申请表》中的用人单位意见栏写明：情况属实，建议工伤认定。同时，原告在申请表上加盖公章。2013年7月23日，淮安市淮安区人力资源和社会保障局作出淮人社工认字（2013）0114号工伤认定书，认定徐桂兵右腿骨折为工伤。2014年9月10日，淮安市劳动能力鉴定委员会作出淮劳鉴通（2014）929号劳动能力鉴定结论通知书，认定徐桂兵致残等级经鉴定为玖级。被告受伤后，原告伟兴器材厂没有支付被告工资或者生活费。2014年11月16日，被告通过EMS特快专递的方式以原告未缴纳社会保险和未支付停工留薪期间工资等理由向原告邮寄送达解除劳动合同申请书。2014年12月21日，被告申请劳动仲裁。2015年1月30日，淮安市淮安区劳动人事仲裁委员会作出淮劳人仲案字（2015）第2号仲裁裁决书，裁决：伟兴器材厂支付徐桂兵工伤保险待遇各项费用267654.93元、解除劳动合同经济补偿金11688元、失业保险待遇损失5080元，驳回申请人徐桂兵要求伟兴器材厂为其缴纳社会养老保险费的请求。
再查，2015年1月27日，伟兴器材厂因不服工伤认定向本院提起行政诉讼，要求撤销淮人社工认字（2013）0114号工伤认定书。2015年9月30日，本院作出一审行政判决，驳回了伟兴器材厂的诉讼请求。伟兴器材厂不服一审行政判决且提出上诉。2015年12月25日，淮安市中级人民法院作出二审判决，维持了本院的一审行政判决。本案在审理中，被告徐桂兵撤回了要求原告单位为其缴纳社会养老保险费的请求。
以上事实，有工资单、仲裁裁决书、工伤认定书、劳动能力鉴定结论通知书、本院判决书、二审判决书等书证以及庭审笔录在卷，本院予以确认。
本院认为，被告徐桂兵作为劳动者在主张劳动关系的存在时应当举证双方存在劳动关系的基本举证。本案中，被告未能举证从2012年11月9日至2013年1月底与原告建立劳动合同法律关系的基本证据；相反，原告陈述的“向被告提供材料和设计图纸，由被告凭借自己的技能自主完成一定量的工作任务并交付工作成果”的事实，更符合加工承揽关系的法律特征。故，被告主张在此期间存在劳动关系的事实，本院不予确认。从2013年2月起，原告自认被告到原告单位工作并提供劳务，接受原告单位的统一管理并获得固定的工资报酬，这种关系符合劳动合同的法律特征，可认定双方因此而形成事实劳动关系。
被告徐桂兵的损伤系在工作时间因完成工作任务而形成，应属于工伤范畴。同时，原告的损伤构成九级伤残的事实亦有相应的充分证据证实，本院对该事实亦予以确认。被告于2014年11月16日以原告单位未缴纳社会保险和未支付停工留薪期间工资等理由主张解除劳动关系，有相应的法律依据，应得到法律的支持。解除劳动关系后，由于原告企业未参加工伤保险，被告作为构成工伤九级伤残的劳动者，要求原告给付法定工伤待遇费用和解除劳动合同的经济补偿金，有相应的法律依据，本院予以支持。被告在伤后的治疗期间，应享受带薪的工伤待遇。被告主张伤后治疗期间的工资，符合法律规定，本院予以支持。失业保险金的领取，需要符合法定的条件，因被告未能举证证明符合领取失业保险金的条件，故该项损失不能成立。对被告相应的诉讼请求本院不予支持。原告已经向被告垫付的19760.93元医疗费应当予以冲抵。
关于被告主张的工伤保险待遇费用的项目及具体数额问题。医疗费19760.93元、住院伙食补助费980元、一次性伤残补助金54000元、鉴定费876元，双方均不持异议，本院予以确认。交通费可酌情确定为300元。被告住院期间应当给予护理，两次出院后的的护理期限可根据被告的病情和治疗的情况酌情确定为40天。护理费的具体数额可结合一般的护工工资标准确定为6560元【80元／天＊（住院天数42天＋两次出院后护理40天）】。一次性工伤医疗补助金可根据当地职工平均工资标准和残疾级别依法确定为60704元【淮安市职工月平均工资3794元／月＊0.4系数＊（人均寿命75.6岁-终止劳动关系时的35.6岁）】。一次性伤残就业补助金可根据残疾级别依法确定为30350元（淮安市职工年平均工资45525元／12月＊8月）。被告工伤后的停工留薪期间原告应当按照被告原来的工资标准发放工资。鉴于被告未能就停工留薪的期间为19个月列举相应的基本证据并报有关部门确认，故参考被告病情以及医嘱，可酌情确定停工留薪期间为168天（第一次住院40天＋第一次医嘱休息90天＋第二次住院8天＋第二次医嘱休息30天）。本案中，原告未能举证证明被告受伤前的平均工资，故本院参照被告举证的工资单确定被告受伤前的月正常工资为5844元。停工留薪期间待遇的具体数额可根据工资标准和停工留薪的时间依法确定为32726元（5844元／月＊168天／30）。
关于解除劳动合同的经济补偿金问题。解除劳动合同的经济补偿金可根据被告的月工资标准依法确定为11688元（5844元／月＊2个月）。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《工伤保险条例》第十四条、第三十条、第三十一条、第三十三条、第三十七条、第六十二条之规定，判决如下：
一、原告淮安市伟兴体育器材厂于本判决生效后三日内给付被告徐桂兵住院伙食补助费980元、一次性伤残补助金54000元、鉴定费876元、交通费300元、护理费6560元、一次性医疗补助金60704元、一次性伤残就业补助金30350元、停工留薪期间工资待遇32726元、解除劳动合同的经济补偿金11688元，合计198184元；
二、驳回被告徐桂兵的其他诉讼请求。
本案案件受理费10元（原告已预交10元），由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。
审 判 长 张锦武
代理审判员 陆 伟
代理审判员 江 超
二〇一六年三月十二日
书 记 员 吴 双
附页--裁决所依据的法律条款
一、《中华人民共和国劳动合同法》
第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
二、《工伤保险条例》
第十四条职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到机动车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院劳动保障行政部门会同国务院卫生行政部门、药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%发给住院伙食补助费；经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。
工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行康复性治疗的费用，符合本条第三款规定的，从工伤保险基金支付。
第三十一条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”
第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。
依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。
三、《中华人民共和国社会保险法》
第四十五条失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：
（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；
（二）非因本人意愿中断就业的；
（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。