甘肃省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）甘刑一终字第137号
原公诉机关甘肃省平凉市人民检察院。
上诉人（原审被告人）袁金华，男，汉族，1995年2月3日出生出生于甘肃省泾川县，小学文化，农民泾川县城关镇天池村二社19号。2012年8月16日因殴打他人被泾川县公安局行政拘留十二日，并处罚款500元（未执行）；2012年8月22日因盗窃被泾川县公安局行政拘留十二日（已折抵）。因本案于2012年8月26日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于泾川县看守所。
指定辩护人朱爱芸，甘肃合睿律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）温金博，绰号“波子”，男，汉族，1987年11月29日出生出生于甘肃省泾川县，小学文化，农民，住泾川县。因本案于2012年8月26日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于泾川县看守所。
原审被告人刘伟，男，汉族，1997年1月8日出生出生于甘肃省泾川县，初中文化，农民，案发前暂住泾川县。2011年8月18日因犯抢劫罪被泾川县人民法院判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币4000元。因本案于2012年8月25日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于泾川县看守所。
法定代理人刘某乙，系被告人刘伟之父。
指定辩护人郑娟，甘肃合睿律师事务所律师。
原审被告人杨亚洲，曾用名杨亚伟，绰号“鸭子”，男，汉族，1995年8月13日出生出生于甘肃省泾川县，初中文化，原系泾川县职业技术学校学生，住泾川县。2011年10月20日因犯抢劫罪被泾川县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币4500元。因本案于2012年8月25日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于泾川县看守所。
甘肃省平凉市中级人民法院审理甘肃省平凉市人民检察院指控原审被告人袁金华、温金博、刘伟、杨亚洲等犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人张兆峰、李某某提起附带民事诉讼一案，于2013年6月25日作出（2013）平中刑初字第15号刑事附带民事判决。法定期限内，被告人袁金华、温金博不服，提出上诉。本案附带民事部分判决已经发生法律效力。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问各上诉人、原审被告人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2012年8月23日晚，被害人口某某电话约黄某某见面，黄某某又邀请被告人袁金华参加。21时许，黄某某、袁某甲与被害人口某某、张某甲，被告人袁金华、杨亚洲及史涛、史某某（均已治安处罚）先后来到泾川县中山街“芭娜娜”慢摇吧，互相介绍后分为两桌饮酒。约23时许，被害人口某某、张某甲离开时黄某某下楼相送，被告人袁金华及袁某甲跟至楼下。张某甲因不满袁金华跟随，击打袁金华数拳，并用膝盖顶袁金华肚子，被口某某、黄某某拉劝，被害人口某某、张某甲离去。被告人袁金华打电话给被告人杨亚洲称其被人殴打，被告人杨亚洲与史涛持空啤酒瓶下楼，并与袁金华一起尾随跟踪被害人口某某、张某甲至泾川县青年路美罗城西口，被告人杨亚洲上前质问被害人口某某、张某甲为何殴打袁金华时，被口某某朝脸部击打三巴掌。袁金华又打电话给被告人刘伟让叫人来美罗城。被告人刘伟遂纠集被告人温金博与刘博、郑鹏、完颜鹏、高元元（均已治安处罚）分乘两辆车先后来到美罗城。张某甲见状，从路边“河水烤吧”拿了一把钉锤，被烤吧老板要回。温金博便将之前借用袁金华的弹簧刀递给袁金华，并说“拿弄去”。袁金华搂着张某甲往旁边走，温金博、杨亚洲、刘伟等人跟在后面，张某甲称“有二、三百人我都不害怕”，被告人袁金华遂掏出弹簧刀朝被害人张某甲胸、腹部连刺数下，致被害人张某甲当场倒地，袁金华、刘伟、杨亚洲等人又上前踢踏张某甲，被害人口某某欲上前阻拦时，被温金博、杨亚洲、郑鹏挡住，袁金华又持弹簧刀欲刺口某某，口某某逃离躲避，袁金华、温金博、刘伟、杨亚洲等人追赶。期间，袁金华持刀朝被害人口某某胸、背等部位连刺数刀，口某某逃离到泾川县城青年路公厕旁时受伤倒地，被告人袁金华、温金博、刘伟、杨亚洲等人逃离现场。被害人口某某报案后，被送往医院救治。被害人张某甲当场死亡。被告人刘伟、温金博分别于2012年8月24日、8月26日到泾川县公安局投案。
经法医鉴定:死者张某甲生前被他人用刺器刺切致胸、腹部开放性损伤，造成心脏破裂、肝破裂、胃破裂、肺破裂而死亡。被害人口某某损伤程度属重伤。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、泾川县公安局110接警记录单、接受刑事案件登记表、抓捕经过等，证实了案件的来源、侦破及各被告人的归案过程。
2、现场勘查笔录证实，中心现场位于泾川县农林北路美罗城夜市东侧入口处，地面上有一具男尸。从现场擦拭提取血迹印痕一处、原物提取浸有血迹的卫生纸团一个。经对外围现场仔细搜索，在县城青年路公厕的柏油路面擦拭提取滩状血泊一处。
平凉市公安司法鉴定中心DNA生物物证鉴定书证实，经鉴定，从农林北路“美罗城”尸体旁边现场地面上的血迹中检出人血，经15个STR分型支持该血痕为被害人张某甲所留；在送检的青年路公厕旁路面上的血迹中检出人血，经15个STR分型支持该血迹为被害人口某某所留。
3、证人张某某、李某某证言证明，死者系被害人张某甲。
4、法医学尸体检验鉴定书证实，死者右前额有一处、胸腹部有三处、右前臂有四处锐器创。经解剖检验，右胸第六肋肋软骨断裂，右肺下叶前下缘见2.3厘米破口，心包膜前见一斜行破裂口，右心室壁见2.4×1.3厘米破裂口，一创角尖锐，一创角较钝，深达右心室腔内。肝右叶缘见2.8厘米破裂口，胃小弯处见2.6×0.9厘米破裂口，有暗褐色乳糜状胃内容物溢出。七处损创均系生前伤。鉴定意见，死者张某甲生前被他人用刺器刺切致胸、腹部开放性损伤，造成心脏破裂、肝破裂、胃破裂、肺破裂而死亡。
平凉市人民医院诊断证明证实，口某某左侧血气胸、皮下血肿、失血性休克、胸背部刀刺伤、右前臂刀刺伤。经法医鉴定，口某某所受损伤属重伤。
5、辨认笔录证明，被告人袁金华对案发当晚其与被害人张某甲发生矛盾的地点、作案地点、扔弃作案工具的地点及之前购买弹簧刀的地点均辨认；经混合照片辨认，确认了被害人张某甲。
6、证人黄某某证言证明，案发当天下午，口某某打电话说他和朋友来泾川，其便让袁金华作陪。后其与袁某甲、口某某、张某甲、袁金华、杨亚洲、史涛、史某某等人先后来到泾川县中山街“芭娜娜”慢摇吧，喝酒过程中，其感觉口某某不高兴，便让袁金华和他的朋友到另一张桌子上喝酒。24点左右，口某某和张某甲要走，其下楼相送，袁金华和袁某甲跟随下楼，张某甲用手搂住袁金华的脖子，用膝盖顶袁金华肚子，被口某某拉开了，其劝袁金华不要惹事。当晚其看见袁金华和他两个朋友每人手里都提着酒瓶子。后来袁金华打电话说他们把张某甲、口某某拿刀捅了。
7、证人袁某甲证言证明，其见张某甲用手掐住袁金华的脖子，用膝盖在肚子上顶了一下。
8、证人史某某证言证明，案发当晚，其看见袁金华跟随黄某某和口某某、张某甲下楼，约10分钟左右，袁金华打来电话，说他在楼下被人无缘无故打了一拳，让杨亚洲和史涛拿上酒瓶下楼。后来，其下楼看见袁金华、杨亚洲、史涛朝“美廉美”门口方向走了。这时袁金华打电话让其叫刘伟等人帮忙，其就将袁金华和他人发生矛盾且袁金华等人跟踪到美罗城夜市的情况告诉了完颜鹏，完颜鹏说刘伟在网吧楼下，其和完颜鹏、刘博在网吧楼下碰见刘伟，其将袁金华发生的事情告诉了刘伟。刘伟就和完颜鹏、刘博坐了一辆出租车去了。在美罗城夜市，其看见袁金华、完颜鹏、刘伟、刘博、杨亚洲还有几个不认识的人在追打口某某，口某某倒在青年路公厕旁。后来其收到完颜鹏用手机QQ发来的信息，说他和袁金华在一起出事情了，让其将他的东西拿到大云寺门口。当其对袁金华等人讲在出租车上听说的夜市上打架导致一死一伤的情况后，袁金华称人是他用刀子戳的，其余人拳打脚踢被害人。
9、证人袁某乙证言证明，2012年8月23日晚上12点多，其看见刘伟、袁金华、刘博、完颜齐、完颜鹏、温金博在美罗城东口“八立方”网吧门前追打一个穿白色衬衣的小伙子。
10、证人路某某、刘某甲证言证明，8月23日23时许，一个穿灰色上衣的小伙要用100元买路某某摊子上的铁锤，被拒绝，随后，二人看见“迷恋烤吧”门前面躺着一个人，好像是买铁锤的小伙。证人薛某某、贾某某、马某某证言证明，8月24日凌晨0时许，看见有一伙人追打一个穿白色衣服的小伙子。
11、证人杨某某证言证明，8月24日1时许，其到达案发现场后，先将被害人口某某拉回医院救治，再次返回时发现被害人张某甲胸、腹部等处有锐器伤，已无任何生命特征，遂向现场警察告知该男子已死亡。
12、同案人史涛供述，2012年8月23日21时许，其和袁金华、杨亚洲、黄某某到“芭娜娜”慢摇吧喝酒，一起的还有黄某某的朋友张某甲、口某某。后来，黄某某下楼送张某甲、口某某，袁金华也跟着下去了。几分钟后，袁金华给杨亚洲打电话叫其和杨亚洲下去，说那两个男人把他打了一拳。其和袁金华、杨亚洲跟随张某甲、口某某到了美罗城。杨亚洲问张某甲、口某某为什么打袁金华，张某甲、口某某就骂他们。袁金华便打电话叫人，不一会，来了七、八个小伙子。他们把张某甲、口某某围住，张某甲从烤吧摊位上拿了个钉锤，被烤吧老板要回，袁金华把张某甲搂到了“迷恋烤吧”门前，张某甲说你再叫一百个、二百个人还就这样。其站在原地喝水，等转过身时张某甲已经倒下了，口某某上去殴打袁金华，被袁金华用刀子在他身上戳了几刀，口某某便向美罗城西口跑去，袁金华在后面追着用刀子戳，他们也跟着追赶。袁金华说张某甲是被他捅倒的。袁金华捅倒张某甲后，刘伟、刘博、杨亚洲等人用脚朝张某甲身上踢踏。在追打口某某时，其看见口某某衣服后襟有血。
13、同案人刘博供述，案发当晚，史某某对刘伟说袁金华被人打了，叫到美罗城去。刘伟便叫其和完颜鹏去帮忙。来到美罗城“河水烤吧”门前时，其见袁金华与口某某、张某甲在说事，张某甲从“河水烤吧”摊位上拿了把钉锤，被“河水烤吧”的老板要去了，袁金华左手搂住张某甲往“美罗城”东口走，用刀子朝张某甲腹部连戳几下，张某甲跌倒在地，其和刘伟、史涛、杨亚洲几个人上去用脚踏张某甲。后来袁金华持刀追赶口某某，他们也就跟着追过去。
14、同案人完颜鹏供述，刘伟给温金博打电话叫帮忙。在“迷恋烤吧”门前，其听张某甲对袁金华说就是叫上二、三百人还是这样。看见袁金华刺戳张某甲。袁金华捅张某甲的时候口某某准备拉架，被郑鹏和刘伟拦住了，袁金华持刀捅刺口某某，口某某向美罗城西口跑去，其和袁金华一起追赶。
15、同案人高元元供述，案发当晚在“迷恋烤吧”门口，其看见袁金华搂着张某甲往“迷恋烤吧”门口走，走了有三四米之后，其看见张某甲倒在地上，这时口某某过来了，其和温金博、刘伟、郑鹏将口某某堵住，刘伟踢了口某某一脚，口某某向美罗城西口跑去，其和袁金华等人追赶，在追赶的过程中，其看见口某某背部有血。
16、同案人郑鹏供述，2012年8月24日其在农林北路夜市东口附近打架了，参与打架的人还有袁金华、刘博、刘伟、完颜齐、杨亚洲、高元元、温金博、完颜鹏。张某甲和口某某都是被袁金华用刀子刺戳的。张某甲被袁金华打倒后，刘博、刘伟、史涛、杨亚洲上去用脚踢踏。
17、同案人完颜齐供述，案发当晚，其看见温金博、完颜鹏、郑鹏等人围着张某甲、口某某在说事。后袁金华将张某甲搂着朝夜市东口方向走了，温金博和其他人也跟着过去了。几分钟后，其看见温金博、郑鹏、完颜鹏等人追打口某某，其没有追赶。
18、证人脱某某证言证明，其给一个身高约1.6米左右，头发很短的小伙，以20元的价格卖了一把黑色折叠弹簧刀。
19、泾川县公安局关于刘伟、温金博投案的情况说明证实，被告人刘伟、被告人温金博作案后自动投案。
20、户籍证明及证人刘某乙证言证实，被告人袁金华、刘伟、杨亚洲犯罪时均系未成年人。
21、泾川县人民法院刑事判决书证实，被告人刘伟因犯抢劫罪于2011年8月18日被判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年六个月，并处罚金4000元；被告人杨亚洲因犯抢劫罪于2011年10月20日被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金4500元。甘肃省代收罚款收据证实，被告人刘伟、杨亚洲均已将罚金交纳。
22、泾川县公安局公安行政处罚决定书证实，被告人袁金华因殴打他人于2012年8月16日被行政拘留十二日并处罚款500元，因盗窃于2012年8月26日被行政拘留十二日。泾川县城关派出所出具的情况说明证实，2012年7月15日袁金华因殴打他人，该局决定给予行政拘留十五日并处罚款500元的处罚，但决定书作出后，该局未找到袁金华，执行行政拘留无果。泾川县公安局刑事侦查大队出具的情况说明证实，2012年7月22日，被告人袁金华伙同他人盗窃，7月27日被刑事拘留，8月15日被释放，2012年8月22日给予袁金华行政拘留十二日，但袁金华的行政拘留期限已经折抵。
23、被告人袁金华供述，因张某甲打其几拳，其纠集他人，跟踪二被害人，嗣后接过温金博递给的黑色弹簧刀刺戳了被害人张某甲、口某某数刀。作案后逃跑过程中，将刀扔在“幸福桥”中段西面的桥下。温金博递给其刀子时说“拿弄去”。被告人温金博在侦查机关供述，其向袁金华递送弹簧刀并说“拿弄去”，后参与追打了被害人，但是一审庭审中仅对给袁金华刀子的事实供认。被告人刘伟供述，其纠集他人，参与殴打了二被害人。被告人杨亚洲供述，口某某在其脸部击打三四下，其参与追打了被害人。
上列证据，均经一审庭审时当庭出示并质证、辩论，被告人及其辩护人均未提出实质性异议。
原审法院认为，被告人袁金华遇事不能正确处理，在被害人张某甲对其殴打后，纠集他人追打被害人张某甲、口某某，并持刀刺戳二被害人；被告人温金博、刘伟、杨亚洲参与并追打二被害人；上述四被告人的行为造成二被害人一死一重伤的严重后果，均已构成故意伤害（致死）罪。被告人袁金华提起犯意，纠集同伙，持刀刺戳二被害人，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人温金博为被告人袁金华提供作案工具，被告人刘伟纠集他人，被告人温金博、刘伟、杨亚洲踢踏被害人张某甲、追打被害人口某某，在共同犯罪中起次要作用，属从犯，应从轻处罚。被告人刘伟作案后自动投案，如实供述自己及同案被告人的犯罪事实，属自首，可从轻处罚。被告人温金博虽自动投案，但在庭审中不如实供述其及同案犯的主要犯罪事实，不具备自首情节。被告人袁金华、刘伟、杨亚洲犯罪时未满十八周岁，对被告人袁金华应从轻处罚，对被告人刘伟、杨亚洲应减轻处罚。被告人袁金华在本案发生前不到一个月的时间内，两次被公安机关给予行政拘留，可酌情从重处罚；被告人袁金华、杨亚洲认罪态度较好，可从轻处罚；被告人杨亚洲在案发后能赔偿被害人一定经济损失，可酌情从轻处罚。被告人刘伟、杨亚洲曾因犯罪被判处刑罚，在缓刑考验期内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，应撤销缓刑，数罪并罚。关于被告人温金博提出其未说“拿弄去”的辩解，经查，在被告人袁金华等人与被害人张某甲、口某某发生纠纷后，被告人温金博将弹簧刀递给袁金华并说“拿弄去”的情节，不仅有被告人袁金华供述在案佐证，且与被告人温金博在侦查机关的多次供述相印证，应予认定。被告人温金博参与殴打二被害人的犯罪事实，有各被告人及同案人的供述在案证实，足以认定。故对其提出的辩解意见均不予采纳。关于被告人袁金华、刘伟的辩护人提出被害人对案件引发有过错的意见，经查，虽被害人张某甲首先击打被告人袁金华，但被告人袁金华等人在被害人张某甲、口某某离去后，跟踪二被害人，纠集他人，并持械刺戳被害人，综观全案，虽被害人张某甲对案件的引发有一定责任，但对案件的发生、发展并无过错。故对被告人袁金华、刘伟的辩护人提出的该辩护意见不予采纳。对被告人袁金华的辩护人提出被告人袁金华作案时系未成年人、认罪态度较好，被告人刘伟的辩护人提出被告人刘伟作案时系未成年人、属从犯、具有自首情节，被告人杨亚洲的辩护人提出被告人杨亚洲作案时系未成年人、属从犯，认罪态度较好、赔偿被害人经济损失的意见予以采纳。本案各被告人及各附带民事诉讼被告人的行为给附带民事诉讼原告人张兆峰、李某某造成的直接经济损失，符合法律规定的应予赔偿。各被告人及附带民事诉讼被告人承担连带赔偿责任。综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第十七条第一、二、三款、第六十七条第一、三款、第四十九条第一款、第五十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第三十六条及《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条、第十四条第一款、第三款之规定，判决如下：一、撤销泾川县人民法院（2011）泾刑初字第58号刑事判决中对被告人刘伟犯抢劫罪判处的缓刑部分及泾川县人民法院（2011）泾刑初字第79号刑事判决中对被告人杨亚洲犯抢劫罪判处的缓刑部分；二、被告人袁金华犯故意伤害（致死）罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；被告人温金博犯故意伤害（致死）罪，判处有期徒刑十三年；被告人刘伟犯故意伤害（致死）罪，判处有期徒刑五年，与此前所犯抢劫罪判处的有期徒刑一年八个月并罚，决定执行有期徒刑六年；被告人杨亚洲犯故意伤害（致死）罪，判处有期徒刑六年，与此前所犯抢劫罪判处的有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑八年；三、被告人刘伟、杨亚洲，附带民事诉讼被告人刘博、高元元、郑鹏、完颜鹏、完颜齐、史涛自愿共同赔偿附带民事诉讼原告人张兆峰、李某某各项经济损失共计51000元，予以确认。
袁金华上诉及提讯时提出：被害人有过错，其没有起主要作用，量刑过重。
袁金华的辩护人提出：量刑过重。1、原判量刑没有体现对未成年人从轻、减轻处罚。2、被害人张某甲和口某某对本案的发生有重大过错。3、温金博将弹簧刀交给袁金华并说“拿弄去”的行为明显系教唆未成年人犯罪。4、袁金华系初犯、偶犯，且认罪态度好，积极悔过。
温金博上诉及提讯时提出：1、量刑畸重。2、应认定自首。3、是从犯。4、没对袁金华说过“拿弄去”。
刘伟对一审判决认定的事实、证据均无异议。其辩护人提出：一审判决对刘伟的量刑明显偏重。且刘伟案发时不满十六周岁，系从犯，有自首情节，本案系偶发案件，并不是积极主动参与到案件当中，主观恶性较小，应当减轻处罚。
杨亚洲对一审判决认定的事实、证据均无异议，提出应当认定被害人有责任。
经审理查明，原审判决认定上诉人袁金华、温金博、原审被告人刘伟、杨亚洲故意伤害，致被害人张某甲死亡、口某某重伤的犯罪事实清楚，认定上述事实的证据已经一审开庭审理出示、质证、认证，来源合法，内容客观真实，本院经审查属实，予以确认。
对各上诉人、原审被告人、辩护人所提被害人有过错的理由和意见，经查，被害人张某甲首先击打上诉人袁金华，但袁金华等人在被劝开、被害人张某甲、口某某已离去后，又纠集他人，跟踪、持械刺戳、殴打被害人，因此，一审判决关于被害人张某甲对案件的引发有一定责任的认定正确。
对袁金华所提上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，在案证据充分证明，被害人张某甲的死亡、口某某重伤的严重后果由袁金华的持刀捅刺行为直接造成，其提起犯意，纠集他人，又是主要伤害行为的实施者，起主要作用。袁金华在已将张某甲捅刺数刀致其倒地后，仍持刀追赶刺戳口某某数刀，情节恶劣，后果严重，且在本案发生前不到一个月的时间内，两次被公安机关给予行政拘留，没有对受害人进行赔偿，原判综合各项情节，对袁金华量刑适当。
对温金博所提上诉理由，经查，其在递给袁金华匕首时对袁金华说“拿弄去”的情节，在侦查阶段其本人有过几次供述，现没有证据证明其在侦查阶段的供述不真实，且袁金华对此情节也有供述，相互印证，能够认定。所提应认定自首的理由，经查，温金博一审庭审时，不能如实供述，避重就轻，依法不能认定为自首一审判决认定正确。所提“是从犯，量刑畸重”的理由，经查，温金博在双方已经发生争执且很有可能发生斗殴的情况下，主动提供作案工具，将匕首交给袁金华，以致造成了最终的严重后果，原判根据其具体行为和在共同犯罪中的地位、作用，量刑适当。
对刘伟及其辩护人所提辩解理由和辩护意见，经查，刘伟在本案中的具体行为和作用，有其本人的供述和其他被告人的证言在卷佐证，相互印证，原判根据刘伟的犯罪行为和具有的从轻处罚情节，综合考量，判处适当。
本院认为，原审判决认定上诉人袁金华、温金博、被告人刘伟、杨亚洲犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张兆平
代理审判员 贺建锋
代理审判员 陈 莉
二〇一三年十二月三十日
书 记 员 郝冠揆