广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）珠中法刑终字第142号
原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）符桶，男，1978年9月26日出生于广东省遂溪县，汉族，初中文化。因吸毒于2013年10月28日被行政拘留十五日。因本案于2013年11月11日被羁押并被刑事拘留，同年12月6日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
辩护人韩旭敏，广东大同（珠海）律师事务所律师。
辩护人杨小虹，广东大同（珠海）律师事务所律师。
原审被告人龙某某，男，1984年8月2日出生于湖南省郴州市，汉族，初中文化。因吸毒于2013年10月28日被行政拘留十五日。因本案于2013年11月11日被羁押并被刑事拘留，同年12月6日被逮捕，现羁押于珠海市第二看守所。
广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人龙某某、符桶犯贩卖毒品罪一案，于2014年2月27日作出（2014）珠香法刑初字第301号刑事判决。原审被告人符桶不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料并提审上诉人符桶，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2013年10月26日晚上23时许，被告人龙某某在珠海市香洲区南屏镇东桥村商业街附近，以人民币200元的价格贩卖1小包冰毒给马某某。
2013年10月28日22时许，被告人龙某某、符桶在珠海市香洲区南屏镇东桥村市场附近小巷，以人民币400元的价格贩卖1小袋毒品（经鉴定，含甲基苯丙胺成分，净重1.77克）给购毒人员马某某，双方交易完成后被民警当场抓获。民警当场从被告人符桶身上查获毒资人民币400元、作案联系用中兴牌手机一部及1小袋冰毒（经鉴定，含甲基苯丙胺成分，净重11.04克）；从被告人龙某某身上缴获作案联系用手机一部；从购毒人员马某某身上另外缴获1小包毒品（经鉴定，含甲基苯丙胺成分，净重0.72克）。
上述事实，被告人龙某某、符桶在一审庭审中无异议，并有经庭审质证的下列证据予以证实：证人马某某、陈某某的证言及辨认笔录，扣押决定书，扣押清单，抓获经过，调取证据通知书及清单，通话记录，情况说明，办案说明，常住人口基本信息，现场检测报告，行政处罚决定书，理化检验报告书及鉴定意见通知书，现场及物证照片。
根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人龙某某、符桶贩卖毒品的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人龙某某、符桶归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，均可从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人龙某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一千元；二、被告人符桶犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二千元；三、扣押在案的作案工具手机二部，予以没收。
针对以上判决，上诉人符桶及其辩护人提出：1.原判决将从上诉人符桶身上查获的“冰毒”11.04克一并计入贩卖毒品的数量，属认定事实不清、适用法律不当；2.上诉人符桶是初犯、偶犯，主观恶性不大，犯罪情节较轻，归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可从轻处罚，原判决量刑过重。综上，请求二审法院改判。辩护人还提出：上诉人符桶和证人马某某、陈某某就相关案情的供述、证言均仅各有一份详尽笔录，导致无法对证据的稳定性作出判断，上述证据的证明力不足，恳请二审法院予以查明。
本院经审理查明的事实、证据与原审判决一致，对原审判决认定的事实、证据，本院予以确认。
关于上诉人符桶的辩护人所提上诉人符桶和证人马某某、陈某某就相关案情的供述、证言均仅各有一份详尽笔录，导致无法对证据的稳定性作出判断，上述证据的证明力不足的辩护意见。经查，上诉人符桶在侦查阶段两次供述了具体犯罪经过，其对基本犯罪事实均供认不讳。虽然证人马某某、陈某某的证言均仅各有一份，但该两份证言证实了具体案发经过，且与其他证据相互印证，故侦查机关无需再次向该两名证人取证。综上，上述证据具备刑事证据的证明力。辩护人提出的该项辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人符桶及其辩护人所提出原判决将从上诉人符桶身上查获的“冰毒”11.04克一并计入贩卖毒品的数量，属认定事实不清、适用法律不当的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人符桶、原审被告人龙某某在侦查阶段的供述、证人马某某的证言、抓获经过、扣押物品清单证实，上诉人符桶和原审被告人龙某某在贩卖一小袋毒品给证人马某某时被人赃并获，民警还从上诉人符桶身上查获另外一袋“冰毒”。理化检验报告书证实，从上诉人符桶身上查获的毒品中检出甲基苯丙胺成分，净重11.04克。综上，上诉人符桶系在毒品交易现场被抓获，民警除当场从买家身上查获交易毒品外，还从上诉人符桶身上查获毒品11.04克，因此，上诉人符桶身上的毒品系为贩卖而持有，对其持有的该部分毒品亦应一并计入贩卖的数量，原审法院据此认定上诉人符桶贩卖毒品的数量对其定罪量刑，符合相关规定，并无不当。上诉人符桶及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见，不能成立，不予采纳。
关于上诉人符桶及其辩护人所提原判决量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款的规定，贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。本案中，上诉人符桶贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品数量共计12.81克，其行为已构成贩卖毒品罪，应在前述法定刑幅度内量刑。原审法院结合上述犯罪事实，考虑到上诉人符桶归案后如实供述自己的罪行，从轻判处其有期徒刑七年，并处罚金人民币二千元，系在法定刑的起点上量刑，该量刑适当。现上诉人符桶及其辩护人以符桶具有前述从轻处罚情节为由请求再行从轻处罚，本院不予支持。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 汤薇乔
代理审判员 汪 栋
代理审判员 贺 心
二〇一四年五月四日
书 记 员 陈河镇
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。