山东省临沂市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2012）临民一终字第1844号
上诉人（原审被告）张洪义，男，1949年11月13日出生，汉族。
委托代理人张庆民。
委托代理人田丙龙，临沂市兰山区法律援助中心律师。
被上诉人（原审原告）临沂兰华建筑工程有限公司。住所地：临沂市临西八路中段临沂商城实验学校对过。
法定代表人李宗友，经理。
委托代理人孙福利。
上诉人张洪义因民间借贷纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2011）临兰民初字第5472号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，被告张洪义系原告兰华公司项目经理。2006年至2007年间，原告公司承建了梅埠街道办事处西朱汪村居民住宅楼5栋，分别成立三个项目部，其中第19号楼为一个项目部，项目经理为被告张洪义。被告张洪义在施工过程中，陆续从原告处借款用于工地建设。2007年5月1日，19号楼竣工验收，审计价为2，699，911.76元。施工期间及交工后，西朱汪村委陆续向原告拨款2，579，672.8元，其中被告张洪义以借款形式从原告处分十一次支取上述工程款共计2，155，000元，从西朱汪村委直接支取工程款394，672.8元，两项共计2，549，672.8元。2008年8月份，原告在西苑小�承揽路面建设，工程价值在20万元左右，项目经理亦为被告张洪义。2010年2月2日，原、被告对以前的借款进行清算，被告张洪义为原告出具借款数额为1，131，722元的借据一张，借款事由为用于西朱汪及西苑小区工程用款。原告单位负责人李宗友签名审批，并注明月息为1分5。上述借款经原告多次催要，被告至今未还。2011年11月15日，原告向本院提起民事诉讼，要求被告张洪义偿还借款1，131，722元及利息，并承担本案诉讼费。
庭审过程中，双方的举证质证情况如下：
一、原告兰华公司提交以下证据：1、原告公司的营业执照、组织机构代码以及法定代表人的身份证复印件各一份，证明原告的诉讼主体资格。2、被告张洪义于2010年2月2日出具的借据一张，证明被告至今尚有1，131，722元未偿还。3、原告公司制定的管理条例一份，主要证明公司与项目部�间是自负盈亏关系，公司不负责资金，由项目自己出资。4、临沂元真会计师事务所出具的关于被告承建的19号楼的审计报告一份，证明被告承建的工程总价为2，699，911.76元。5、2007年12月25日被告向原告交纳管理费53，800元的收据存根一张。6、西朱汪居委与2010年2月6日出具的清单一张，其中19号楼审计价格为2，699，911.76元，已拨付工程款2，579，672.80元，项目部从村委支款16，314.6元，未拨款103，924.36元。7、被告从原告处支取19号楼工程款单据存根12张，共计2，549，672.8元。主要证明19号楼工程款由被告从原告处及西朱汪居委支取共计2，549，672.8元。其中第12张是收条，是被告在西朱汪居委预先支款的借条已入账，说明被告在西朱汪居委已支款。8、西朱汪村委另外两个项目的经理王善航、技术员王坤的证言一份，主要内容为三个项目均为项目经理内部承包，只交纳2%的管理费，其他费用由项目经理自己垫付，也可能向原告借款。
被告张洪义质证称：1、无异议。2、对该借据的真实性有异议，借款的数额有异议，被告未曾向原告借这么多款。月息1分5不是被告书写的，是原告的法定代表人自己添加上的。该款属于工程用款而且该款也用于该两处工程。借款是以前在建设过程中被告在公司支取工程专用款用于工程建设，多次累积形成，包括利息是一分五。被告支取款项后原告不给结算，致使被告在原告处有挂账现象，现被告手中有大量票据，就是现在的挂账。所以原告的主张不成立。3、文件作为企业的管理制度，应当告知被告。对被告没有约束力，该文件中有明确规定，只有项目经理自己联系的工程才按自负盈亏方式进行，而本案工程是公司安排被告负责，也是公司自己联系的。该管理条例还规定承包或自负盈亏应当签订工程承包合同，工程结束后还应当进行结算，本案双方没有内部承包协议，本工程也没有进行结算，被告在本工程中的支出票据都在自己手中，没有进行结算，所以该文件不适用于被告。4、真实性无异议，不能证明双方有内部承包关系。5、该收据是原告单方出具的，没有被告的确认，也不能证明是管理费，也不能证明双方有内部承包协议，即使成立，也是转嫁风险，该款项应该退还。6、该证据进一步证明了原告与发包方是直接结算关系，不能证明其他问题。7、对前11张收据的真实性无异议，恰恰证明双方是工作关系，工程用款是从原告手中支取，借款也是用于19号楼建设，第12张为西朱汪居委的收条，只是证明西朱汪居委收到原告的收据。上述存根的第二联已由被告拿着交给西朱汪居委入账，证明原告与发包方是直接结算关系。上述证据充分证明原被告是工作关系，被告是履行的职务行为，被告支取的款项全部用于西朱汪19号楼的建设，至今原告没有给被告结算，被告手中持有大量用于工程的票据，所以本案不是民间借贷，应当按劳动仲裁进行工作交接，账目结算。8、证人所陈述的自负盈亏或承包没有双方的承包合同或协议来证明，证人的证言都是推测或间接的不能采信。原告所谓的自负盈亏实际上是转嫁企业应当承担的经营风险给项目经理，不符合法律规定。假设该种方式存在，也应当认定无效。
二、被告张洪义提交了以下证据：1、西朱汪工程竣工质量验收资料，编制单位是原告，证明被告是原告的工作人员，受原告的委派进行西朱汪工程。本案的原告已经将该工程移交给建设单位，并经过竣工验收，还有各种工程交底。进一步证明了原告的诉讼已经两清。2、临沂市中级人民法院（2011）临商终字第320号民�判决一份，证明被告是原告的工作人员，被告为原告的西苑小区工程进行了施工行为，原告也已经将西苑小区工程交付给了建设方。判决主要内容为：原告在2008年8月承建了山东华通城市发展有限公司在西苑小区的路面建设工程，工程已投入使用，工程价款为292，212.83元，华通公司已付款9万元，判决华通公司支付原告剩余工程款202，212.83元及利息。3、被告用来施工的西朱汪村工程及西苑小区工程付工程款、材料费、人员工资等一宗，证明被告将原告的工程启动资金全部用于上述两个工程。
原告兰华公司质证称：被告提供的这三份证据与本案诉求的借款没有关联性。
上述事实，主要依据原、被告的庭审陈述及提交法庭的证据材料予以认定，有关证据均已收集、记录在卷。
原审法院认为，对于原告提交的西朱汪村委19号楼审计报告、被告张洪义在原告处支取工程款的11张借据，被告均不持异议，法院予以认定。对于原告提交的被告出具的借据、西朱汪村委出具的收到条，被告提交的临沂市中级人民法院（2011）临商终字第320号民事判决，均盖有单位公章，双方虽互不认可，但均无相反证据支持其观点，法院均予认定。被告在庭审中承认，其在上述两工地施工时曾向原告借款用于工人工资、购买材料等。被告系完全民事行为能力人，能够判断其为原告出具借据的法律后果，结合上述借据，能够认定被告共计向原告借款1，131，722元。被告主张该借款中包含利息，但无证据证实，其抗辩理由，法院不予采信。对于借条上约定的利息，因不是与借据同时形成，该利息约定法院亦不予采信。法院酌定自原告起诉之日起以同期银行贷款利率保护其利息损失。西苑小区路面工程款已由法院判决华通公司偿还，该工程款中已包含原告施工成本，被告在该工程中向原告借支的款项应当返还。关于西朱汪村委19号楼，村委向原告拨款2，579，672.80元，被告已支取2，549，672.8元，被告支取的部分应已包含建设成本，其在施工中作为成本的预借款亦应返还，但上述款项的差额3万元应予扣除。综上，原告要求被告偿还借款1，101，722元及利息的诉讼请求，理由正当，法院应予支持。超出部分，法院不予支持。被告主张双方系劳动关系，应先仲裁，无法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零六条、第一百零八条、第一百三十四条第一款第（七）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告张洪义于本判决生效之日起十日内偿付原告临沂兰华建筑工程有限公司借款1，101，722元及利息（利息按同期银行贷款�率计算，自2011年11月15日起直至付清之日止）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14，985元，由被告张洪义负担14，715元，由原告负担270元；保全费5，000元，由被告张洪义负担。
上诉人张洪义不服一审判决，上诉称：一、一审法院审判组织的组成不合法。一审法院共开过两次庭，第一次经传票传唤在原被告均到场的情况下，却无一名法官到场开庭，竟然是书记员主持开庭并同时进行法庭记录；第二次开庭是由审判员独任审判，但上诉人领取一审判决书后却发现判决书落款是合议庭，根据相关法律规定“应当组成合议庭审理的案件采用独任制审理”、“参加开庭的审判组成人员与参加合议、在判�书、裁定书上署名的审判组织成员不一致的，但依法变更审判组织成员的除外”、“变更审判组织成员未依法告知当事人的”均属于审判组织的组成不合法，案件应当发回重审。二、上诉人根本没有向被上诉人借款1，131，722元，借据虽然是上诉人书写，但根本没有借款事实，一审法院在没有查明或者是根本无视借据形成原因的情况下竟然认定借款属实，并判令上诉人偿付借款。首先，关于西朱汪19号楼工程（2007年5月1日就已经竣工了），一审法院认定被上诉人从西朱汪村委获得拨款2，579，672.8元，上诉人从被上诉人或西朱汪村委支取工程款2，549，672.8元用于工程建设，也就是说除了3万元外，上诉人与被上诉人之间的工程款账目已经清楚无误。其次，上诉人在一审中申请调取所谓的借款1，131，722元以何种形式支付以及被上诉人借款时间附近的资金往来状况，一审法�没有采取任何措施，请求二审法院依法查明。再次，上诉人系被上诉人职工，受被上诉人指派负责西朱汪工程的施工，期间上诉人为履行职务以借款形式从被上诉人处支取工程用款，庭审以及证据足以证明上诉人完成了职务工作，进而证明上诉人将支取的工程用款全部用于工程施工，故上诉人不应承担所谓还借款的义务。最后，上诉人与被上诉人对以前的借款没有进行任何清算，一审法院认定事实错误。三、本案属于劳动争议，不是民间借贷纠纷。庭审证据足以认定当事人之间是劳动合同关系，上诉人系被上诉人员工，本案纠纷也是上诉人受被上诉人指派履行工作任务产生的纠纷。根据劳动争议调解仲裁法第二条第二项规定，本案明确属于劳动争议纠纷，该法第五条也明确规定劳动仲裁是向法院提起诉讼的必经程序。请求二审法院依法查明。综上，请求二审法院依法撤销兰山区人民法院（2011）临兰民初字第5472号民事判决第一项判决，改判为驳回被上诉人诉讼请求或驳回被上诉人起诉或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人临沂兰华建筑工程有限公司答辩称：一、一审法院审判程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。二、上诉人向被上诉人借款1，131，722元是事实，首先有借条凭据为证，其次上诉人在一审庭审中没有提交证据证明其理由，再次上诉人把借款和拨付工程款混为一谈是错误的。上诉人以自负盈亏的形式承包了西朱汪19号楼工程，这是各项目负责人通过竞争才能取得的。被上诉人由文件明确规定，工程自放线开工之日起到工程交付竣工交付为止，一切费用由用工地承包人自行承担。上诉人承包的19号楼工程甲方已拨付工程款2，549，672.5元，上诉人已全部支取�余款30，000元甲方一直未付，一审判决中已经扣除。第四，当时西朱汪工地一共有五栋楼三个承包人，另两个承包人都在一审中证明，当时承包西朱汪工地时，由于资金不足都想从公司借款，由于公司资金也不充足，均未借到，只有上诉人与公司经理关系比较好才借到，而且同时也证明了承包时自负盈亏的，资金全部由个人筹集。只向公司交2%的管理费，挣了钱是自己的，赔了也由承包人自行承担。第五，上诉人说借款是履行职务，用于工程与交管理费是矛盾的。三、上诉人是施工期间数次向被上诉人借款，但一直未返还，直到2010年2月2日被上诉人向其索要借款，上诉人以无钱为由未还，因涉及数次借款的法律保护期限，经双方协商对原来数次借款进行了结算，重新打一张1，131，722元的累计借条。这是双方自愿的民事法律行为，有上诉人在借条上的签字为证。�、上诉人说本案属于劳动争议案件是没有事实依据的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
二审中，上诉人张洪义提交了四份证据，一、芝麻墩财政所工程拨款通知单，证明建设方直接拨款给被上诉人，他们之间系直接结算关系；二、西朱汪居委会出具的证明一份，证明19号楼是被上诉人承建的；三、工程款支付申请表，证明被上诉人与建设单位系直接结算关系，上诉人系被上诉人公司员工。上诉人支付工程款项必须得到被上诉人审批，证明不是民间借贷，而是劳动关系。被上诉人对工程直接控制，不是承包；四、西苑小区的人工费发放表，证明2010年借据上所载明的西苑小区工程是被上诉人承建和直接管理的。不存在上诉人承包的事实。上诉人认为该工程借款的事实不存在。
被上�人质证称：一、证据一与本案无关联性，根据公司规定承包人的任何结算必须经过公司，这是程序问题；二、对于证据二，只有被上诉人有资质，上诉人是借被上诉人的资质承建，与借款没有关联性；三、对于证据三，是公司的一个正常程序，与借据没有关联性，公司规定承包人没有权利直接从甲方直接支款，必须走公司财务；四、对于证据四，工资表与本案无关，因为该证据系2008年的工资发放表，该表是当时上诉人自行承担的工程，与本案无关。
另查明，一审庭审中，上诉人张洪义对被上诉人临沂兰华建筑工程有限公司提供的借据的真实性提出异议，主张其未曾向被上诉人借这么多款，月息1分5不是上诉人书写的；该款属于工程用款已用于两处工程。
本院查明其他事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、一�法院程序是否违法；二、上诉人张洪义是否向被上诉人借款1，131，722元。三、本案是否须经劳动仲裁。关于第一个焦点问题，上诉人主张第一次开庭时法官未到场开庭，第二次开庭是独任审判，该主张无证据证实，本院不予采信。关于第二个焦点问题，根据《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》，公民与非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。从一审中被上诉人提供的上诉人于2010年2月2日出具的借据结合被上诉人的陈述以及上诉人的答辩质证意见，可以认定本案借款系上诉人在工程施工过程中，多次向被上诉人所借而形成，现上诉人上诉主张没有向被上诉人借款，本院不予采信。关于上诉人称借款用于西朱汪村工程及西苑小区工程，其系履行职务行为问题，本院认为，即使上诉人所借款�已用于其承建的工程，其也应根据与被上诉人的内部承包合同约定对承包工程进行结算后，确认其应得的工程款项，通过内部结算抽回借条，而不能以该借款用于承建工程为由，拒绝还款，因此对此上诉人的该上诉理由本院亦不予支持。关于第三个焦点问题，本案系借贷纠纷，无须进行劳动仲裁，上诉人以与被上诉人之间系劳动关系为由，要求先进行仲裁，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14，985元，由上诉人张洪义负担。
本判决为终审判决。
审判长 邹海波
审判员 杨海荣
审判员 尤洪杰
二〇一五年七月三十日
书记员 陈文琪
附相关法条：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。