北京市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）一中行（知）初字第1478号
原告徐恩，男，1966年1月10日出生。
委托代理人陈红，女，1958年8月6日出生。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人郑婷。
第三人杭州世纪星眼镜有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区文二路272号。
法定代表人黎锋，执行董事兼总经理。
委托代理人左玉国，北京市联德律师事务所律师。
委托代理人田龙，北京市联德律师事务所律师。
原告徐恩因商标异议复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）作出的商评字（2013）第148693号关于第4425557号”宝岛世纪星”商标异议复审裁定（以下简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，并通知被诉裁定的利害关系人杭州世纪星眼镜有限公司（以下简称世纪星公司）作为本案第三人参加诉讼，于2015年10月27日依法公开开庭审理了本案。原告徐恩的委托代理人陈红及第三人世纪星公司的委托代理人左玉国、田龙到庭参加了诉讼。被告商标评审委员会经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
被诉裁定认为：一、第4425557号”宝岛世纪星”商标（以下简称被异议商标）指定使用的”卫生设备；植物养护”服务与第772859号”寶島及图”商标（以下简称引证商标一）、第1394775号”宝岛”商标（以下简称引证商标二）、第3110047号”寶島及图”商标（以下简称引证商标三）核定使用的”眼镜行”等服务，不属于同一种或类似服务，不构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标。被异议商标指定使用的”眼镜行”服务与引证商标一、二、三核定使用的”眼镜行”等服务，在服务目的、服务内容等方面具有一定共同性，属于同一种或类似服务。被异议商标由文字”宝岛世纪星”构成，完整包含了引证商标一、三的主要识别部分文字”寶島”和引证商标二文字”宝岛”。被异议商标虽还含有文字”世纪星”，但仍不足以使相关公众将其与三个引证商标区分开来。徐恩提交的在案证据亦不足以证明被异议商标与引证商标一、二、三区分开来。被异议商标在”眼镜行”服务上已分别与引证商标一、二、三构成2001年12月1日施行的《中华人民共和国商标法》（以下简称2001年商标法）第二十八条所指情形。二、虽然宝岛眼镜商业谘询有限公司（以下简称宝岛眼镜公司）的”宝岛及图”商标，于2011年4月20日被中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）认定为使用在”眼镜行”服务上的驰名商标，但其驰名认定时间距被异议商标注册申请日2004年12月21日长达6年之久。本案中，世纪星公司提交的证据，尚不足以证明”宝岛”商标在眼镜行服务上已达到被中国相关公众广为知晓的驰名程度。三、世纪星公司提交的证据显示，世纪星公司早在2001年起就陆续在眼镜行服务上对其”世纪星”商号进行了宣传，但不足以证明其”世纪星”商号在被异议商标指定使用的电池；摄影架；眼镜等相同或类似的商品上已具有一定知名度。加之，被异议商标”宝岛世纪星”与世纪星公司的”世纪星”商号相比，还在首位有”宝岛”二字以资区分。因此，被异议商标的注册、使用不易误导公众。另，世纪星公司虽称徐恩申请注册被异议商标违反了诚实信用及公平竞争原则，但该主张亦缺乏事实依据，商标评审委员会不予支持。徐恩所指其它类似商标获准注册的事实因与本案具体情况不同，不是本案裁定的当然依据。综上，依据2001年商标法第二十八条、第三十三条、第三十四条和《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条第一款的规定的规定，商标评审委员会于2014年1月7日，作出被诉裁定：被异议商标在”眼镜行”复审服务上不予核准注册，在”卫生设备出租；植物养护”服务上予以核准注册。
原告徐恩诉称：一、被异议商标与引证商标一、二、三区别明显，未构成近似商标。二、被异议商标系徐恩独创，无固定含义，为臆造词，徐恩申请被异议商标没有主观恶意。三、世纪星公司是引证商标一的被许可人，且为普通许可，其不具备异议主体资格。综上，被诉裁定认定事实不清，适用法律错误，请求人民法院依法撤销被诉裁定。
被告商标评审委员会辩称：被异议商标在”眼镜行”等服务类别上与三个引证商标属于类似服务上的近似商标。徐恩在商标评审阶段提交的证据不足以证明被异议商标已具有一定影响，并足以使相关公众将其与引证商标区分开来。被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求人民法院依法驳回徐恩的诉讼请求。
第三人世纪星公司述称：引证商标早于被异议商标申请之前已在先注册并且使用，具有较高的知名度。徐恩在其经营的公司被认定侵犯世纪星公司商标专用权期间，申请被异议商标，并且被异议商标完整包含了引证商标，与世纪星公司的字号一致，其恶意非常明显。世纪星公司同意商标评审委员会意见，请求人民法院依法驳回徐恩的诉讼请求。
本院经审理查明：被异议商标为第4425557号”宝岛世纪星”商标（详见判决书附图），由徐恩于2004年12月21日申请注册，指定使用服务为眼镜行、卫生设备出租、植物养护。
引证商标一为第772859号”寶島及图”商标（详见判决书附图），由宝岛光学股份有限公司于1993年9月28日申请注册，1994年11月28日获准注册，核定使用在眼镜行（包括验光，配镜，修缮等服务）上，经续展，专用期限至2024年11月27日止。目前的商标权人为宝岛眼镜公司。
引证商标二为第1394775号”宝岛”商标（详见判决书附图），由宝岛光学股份有限公司于1998年12月15日申请注册，2000年5月7日获准注册，核定使用在眼镜行（提供眼镜之验光配镜服务）上，经续展，专用期限至2020年5月6日止。目前的商标权人为宝岛眼镜公司。
引证商标三为第3110047号”寶島及图”商标（详见判决书附图），由宝岛光学科技有限公司于2002年3月11日申请注册，2003年7月14日获准注册，核定使用在眼镜行；医疗诊所；保健；护理（医务）；医疗辅助；医药咨询服务上。引证商标三目前系有效商标，其商标权人为宝岛眼镜公司。
在被异议商标的法定异议期内，世纪星公司提出异议申请。商标局经审理作出（2011）商标异字第07471号裁定（以下简称第07471号裁定），裁定异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。
世纪星公司于法定期限内向商标评审委员会提出异议复审申请，其主要理由为：”宝岛眼镜”始创于中国台湾地区，自1994年起”宝岛”商标在中国大陆地区被陆续注册，世纪星公司现为这些商标的合法使用人。”宝岛”商标经过广泛的使用和宣传，已成为国内眼镜行业的知名品牌，更被认定为中国驰名商标。被异议商标与引证商标一已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。同时，被异议商标中的汉字”世纪星”为世纪星公司的企业商号，徐恩系与世纪星公司同处一地的同业竞争者，将世纪星公司商号作为商标使用在相同商品上，必然会导致消费者误认为被异议商标与世纪星公司之间存在某种联系，从而混淆商品来源。此外，徐恩担任法定代表人的杭州宝岛眼镜有限公司（以下简称宝岛公司）曾因侵犯”宝岛”商标被诉诸法院，后徐恩又将他人知名的”宝岛”商标与世纪星公司商号组合起来申请注册为被异议商标，显具恶意。徐恩恶意摹仿他人驰名的”宝岛”商标，该行为违反了诚实信用原则，将损害世纪星公司的利益及广大消费者的合法权益。综上，依据2001年商标法第二十八条、第三十一条的规定，请求不予核准被异议商标注册。
世纪星公司向商标评审委员会提交了以下主要证据，均为复印件：1、世纪星公司的企业法人营业执照；2、”宝岛”系列商标证书及许可证明；3、广告宣传资料、部分连锁店照片及广告合同等；4、”宝岛”商标受侵权的相关资料；5、”宝岛”商标被认定为驰名商标的证据材料及部分荣誉证书；6、2004杭民三初字第181号民事判决书。
徐恩答辩的主要理由：”宝岛”、”世纪星”非世纪星公司独创，早在1990年起就被他人陆续作为商标申请注册。徐恩更是早于1999年起便相继成立了慈溪市宝岛眼镜有限公司和杭州宝岛眼镜连锁有限公司，其将”宝岛”作为企业商号的时间早于世纪星公司被授权使用”宝岛”商标及台湾宝岛眼镜进入杭州市场的时间。被异议商标源自徐恩的企业商号，且经过多年使用已获得消费者的一致肯定。被异议商标与引证商标一的文字构成、视觉效果不同，不构成近似商标。同时，被异议商标与世纪星公司的商号不同，且世纪星公司的商号并不知名，故被异议商标亦未损害世纪星公司的在先商号权。徐恩请求核准被异议商标注册。
徐恩向商标评审委员会提交了以下主要证据，均为复印件：1、徐恩所在公司及分公司的营业执照等相关资料；2、案外人注册的”宝岛”、”世纪星”商标资料；3、徐恩所在公司的部分加盟店营业执照；4、徐恩所在公司所获得的荣誉证书。
在庭审中，世纪星公司明确表示对于被异议商标指定使用的”眼镜行”服务与引证商标一、二、三核定使用的服务属于类似服务不持异议，争议焦点仅为商标是否近似。
上述事实有被诉裁定、被异议商标和引证商标一、二、三的商标档案、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：虽然2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称2014年商标法）已于2014年5月1日施行，但鉴于本案被诉裁定的作出时间处于2001年商标法施行期间，故依据《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定，本案应适用2001年商标法进行审理。
2001年商标法第二十八条规定：”申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
本案中，被异议商标指定使用的眼镜行服务与引证商标一核定使用的眼镜行（包括验光，配镜，修缮等服务）、引证商标二核定使用的眼镜行（提供眼镜之验光配镜服务）及引证商标三核定使用的眼镜行服务在服务的目的、内容、方式及对象上相同，属于相同或类似服务。被异议商标由文字”宝岛世纪星”组成，其完整包含了引证商标一、三的主要识别部分文字”寶島”和引证商标二文字”宝岛”，且世纪星公司提交的在案证据可以证明，引证商标一、二、三在”眼镜行”服务上已具有一定知名度，被异议商标若与上述引证商标共存于”眼镜行”服务上，易使相关公众对服务的提供者产生混淆误认，无法起到区分服务来源的作用。徐恩提交的证据尚不足以证明被异议商标通过宣传使用已获得可与引证商标一、二、三相区分的显著特征。因此，商标评审委员会认定被异议商标在”眼镜行”服务上已分别与引证商标一、二、三构成2001年商标法第二十八条所指使用在同一种或类似服务上的近似商标正确，本院予以确认。
2001年商标法第三十条规定：”对初步审定的商标，自公告之日起3个月内，任何人均可以提出异议。”因此，世纪星公司在法定期限内作为异议人，针对被异议商标提出异议并无不当。徐恩称世纪星公司不具备异议人资格的主张不能成立，本院不予支持。
被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，徐恩的诉讼理由不能成立，其诉讼请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：
驳回原告徐恩的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告徐恩负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。在上诉期限届满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 喻 珊
代理审判员 李 茜
人民陪审员 艾红波
二〇一五年十二月三十日
书 记 员 侯 坤