广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤03民终9905号
上诉人（原审原告）：赵旭，男。
委托诉讼代理人：周争锋，广东华商律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：梁佩文，男。
委托诉讼代理人：ＸＸＸ，广东深鹏律师事务所律师。
原审第三人：深圳链家房地产经纪有限公司（变更前名称深圳市中联地产置业股份有限公司）。
法定代表人：杜欣。
上诉人赵旭与上诉人梁佩文、原审第三人深圳链家房地产经纪有限公司因房屋买卖合同纠纷一案，均不服深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法民三初字第1259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
赵旭上诉请求：1、维持一审判决第二、三项；2、改判梁佩文支付赵旭违约金31万元；3、判令梁佩文承担一、二审诉讼费用。
事实与理由：
一、本案一审法院认为部分存在逻辑错误，赵旭在本案的交易过程中不存在任何的过错行为。法院认为“赵旭应于2015年5月31日办理首期款监管手续，但双方未配合办理，后梁佩文发函要求赵旭办理该手续，赵旭以梁佩文未先交房为由拒绝办理”，“赵旭未如期交付首期款，及向银行提供按揭贷款申请的相关资料，亦构成违约”和一审查明的事实存在逻辑上的错误。本案合同约定的是在2014年3月11日前梁佩文办理公证委托手续，2014年3月31日前交房，2014年5月31日前办理资金监管。因为梁佩文没有按照合同约定办理公证委托，赵旭在3月16日就发函催告梁佩文办理公证委托，此后梁佩文也没有在3月31日办理交楼手续，无奈赵旭在2014年4月1日再次发函要求梁佩文办理公证手续和交付涉案房产。梁佩文接函后上述两项事宜均不予理会，此时赵旭享有不安抗辩权。为了继续履行合同赵旭在2014年5月28日发函要求梁佩文在5月30日到农行深圳宝安尚都支行办理首期款监管手续，梁佩文没有前往。梁佩文却在2014年6月13日通过律师发函的方式认为合同无效，梁佩文发律师函认为合同无效的这一行为可以得出的结论是梁佩文一直认为合同是无效的，所以不办理委托担保，不按时交楼，不依约办理资金监管。赵旭要想在合同约定在2014年5月31日前办理交付首期款及向银行提供按揭贷款申请的相关资料，需要双方共同先签订资金监管协议，梁佩文在2014年6月13日还是认定的合同无效，他不可能在2014年5月30日配合赵旭办理资金监管手续，一审法院认定赵旭没有如期办理首期款监管，与事实不符，合同约定的监管时间是2014年5月31日前，不是2014年6月30日前，没有监管的原因是梁佩文此时认为合同无效不去办理，不是赵旭原因导致。
二、赵旭在梁佩文不办理委托担保，不按时交楼，不依约办理资金监管后，在梁佩文屡次违约的情况下赵旭要求梁佩文先履行交楼义务再办理资金监管没有任何不妥的地方，因为赵旭此时享有有先履行抗辩权和不安抗辩权。在梁佩文发函认为合同无效，赵旭回函驳斥后，梁佩文在不同意交付房产的前提下，要求赵旭一定要配合办理资金监管，与法相悖。一审法院认为此时赵旭仍有义务办理资金监管义务，致我国《合同法》规定的先履行抗辩权和不安履行抗辩权于何地。综上所述，一审法院在赵旭不存在任何违约的情况下把违约金调整为合同价的5%，不足以弥补赵旭的损失，请求二审支持赵旭的上诉请求。
梁佩文辩称，一审法院认定赵旭未如期交付首期款，未向银行提供按揭贷款申请的相关资料，构成违约，是符合事实的，合同约定2014年5月31日前办理资金监管，赵旭并未如期办理，而梁佩文应于2014年4月10日即已完成赎楼手续，催促赵旭办理资金监管未果，后2014年6月13日，分别三次发律师函，催促赵旭办理资金监管并提供其符合深圳市2010年限购政策标准规定的购房资格，赵旭均未答复，赵旭构成根本违约，因此梁佩文委托律师发送律师函，涉案合同于2014年7月份解除，赵旭因其根本违约行为应承担违约责任，赵旭应支付违约金62万元，并赔偿梁佩文因赵旭违约而造成的房屋差价损失2万元以及后期未另行寻找买家销售房屋支付的误工费、餐饮费、利息损失等共计2万元。
梁佩文上诉请求：1、撤销(2015)深宝法民三初字第1259号判决书；2、改判梁佩文不用支付5%违约金155000元及退还5万元定金；赵旭向梁佩文支付违约金62万元，房屋差价损失2万元；3、一、二审诉讼费用全部由赵旭承担。
事实与理由：
一、梁佩文拒绝在2014年3月31日将房产交付赵旭使用只是行使合同法第68条第（四）款的规定不安抗辩权，而不是一审判决书所认定的违约，不应判决梁佩文支付5%违约金155000元及退还5万元定金。梁佩文拒绝违背二手房交易习惯提前交房是因为：1、赵旭不具备2010年9月30日深圳下发《关于进一步贯彻落实国务院文件精神坚决遏制房价过快上涨的补充通知》规定的购房条件，也没有提供具备购买条件的购房者，并不能保证房屋买卖交易的完成。2、赵旭仅仅支付了5万元定金，要求梁佩文交付总价为310万元的房产显失公平，且意识到该条款本就是赵旭利用其多年房产中介经纪人的房产中介工作经验的签订的不公平条款；在这种情况下，赵旭不提供适当担保，梁佩文有权根据合同法第69条的规定中止履行拒绝交付房屋使用权，且在2014年4月10日办完赎楼手续，完全具备完成房屋买卖交易的条件，所以梁佩文并不构成违约，故一审法院对此事实认定错误，不应判决梁佩文支付5%违约金及退还5万元定金，该判决也一审法院在判决书认定的“依据二手房产交易习惯，……先行交付房产并非实现合同目的的必要条件”的认定相矛盾。
二、双方签订的《房屋买卖合同》已经于2014年7月13日经梁佩文律师函解除，赵旭无权要求支付违约金。因赵旭拒绝履行合同的主要义务：2014年6月23日前提供房屋购买人身份信息及其具备买房条件的信息；拒绝2014年6月29日与卖方面谈履行合同事宜，且在2014年6月28日起即故意手机关机对卖方避而不谈，梁佩文根据合同法第94条第（三）款及第108条的规定，于2014年7月8日委托律师发出《解除房产买卖合同律师函》，并根据法释【2009】5号第24条规定，确定在该函发出5日内，即2014年7月13日前，若未能收到其应提供的房屋购买人身份信息及办理资金监管、申请房贷日期的书面材料，则视为赵旭默认同意解除编号为M：00015XXX的《房产买卖合同》，梁佩文即启动定金罚则并保留追究其的违约责任的权利。而赵旭并未在此异议期内提出异议，所以，该《房产买卖合同》已于2014年7月13日解除，赵旭无权要求支付违约金。
三、赵旭拒绝支付首期款的行为构成根本违约，而不是一审法院认定的一般违约，赵旭应该依据双方签订的《房产买卖合同》的规定支付梁佩文合同价款20%违约金62万元。一审法院已经认定“依据二手房产交易习惯……故虽然梁佩文未在约定期限履行先行交付房产的义务。但合同目的尚可实现，而赵旭未如期交付首期款及向银行提交按揭贷款申请的相关资料，亦构成违约”，事实上是根据一审双方提交的证据及庭审，已经认定：1）、卖方已经比合同约定提前办理赎楼手续、已经完成时限合同目的的相关行为，2）、赵旭拒绝交首付款、拒绝向银行提交按揭贷款申请、不具备购房资格。所以是赵旭构成根被违约，其应向梁佩文支付违约金。
四、赵旭应该支付梁佩文因其根本违约导致合同解除，而给梁佩文造成的房屋差价损失2万元，以及给梁佩文造成的误工费、差旅费、利息损失共2万元；因赵旭根本违约导致合同无法履行而解除，梁佩文另行寻找购房者，在2015年10月12日与新买主签订房屋买卖合同，以308万的价格卖出，低于与反诉梁佩文达成的成交价格2万元，并于2014年11月16日办理完过户手续，比原计划2014年6月完成房产交易迟了5个月，期间梁佩文不能上班、支付了交通费等，赵旭理应赔偿。
综上所述，一审判决事实认定、法律适用错误，本案实为赵旭利用多年地产中介经纪人的专业优势，签订虚假合同意图侵害卖方的权益，企图“以买房之名，行炒房之实”，在2014年下半年房价下降无法实现炒房目的情况下，就手机关机拒绝履行合同购买房屋：双方在2014年3月4日签订合同、卖方4月10日赎楼成功的情况下，赵旭在2014年6月23日仍拒绝依法履行合同主要义务（办理资金监管、提交按揭贷款申请），构成根本违约，梁佩文只得告知其解除合同、花费时间和精力另行出售，承担了极大的精神损失和经济损失。赵旭应根据合同法的规定承担5万定金不退及支付62万元违约金的责任；其违约，造成梁佩文卖房延迟达半年之久且房屋差价损失2万元，以及造成的利息损失、处理该房屋及诉讼案件支出误工费、差旅费2万元，赵旭应依法赔偿。同时其恶意诉讼导致的本案的诉讼费用，赵旭也应承担。请法院核查事实，给予公正裁决。
赵旭辩称，一、根据合同的履行顺序，梁佩文应该在合同签订以后五日内办理全权公证委托书，而梁佩文没有依照合同约定办理公证委托，也即合同签订后五日后，梁佩文已经存在违约行为。二、合同约定在2014年3月31日之前涉案房产应由梁佩文交付给赵旭使用，但是2014年3月31日梁佩文不但没有做公证，也没有将涉案房产交付给赵旭使用，梁佩文已构成双重违约。三、在梁佩文没有依约办理公证委托的情况下，2014年3月16日，赵旭催促梁佩文办理公证委托手续，在2014年4月1日，赵旭又发函催促梁佩文依约交付涉案房产，梁佩文在接到函后没有任何回应。四、合同约定的资金监管时间是2014年5月30日，而赵旭在2014年5月28日发函通知梁佩文在5月30日下午3点在银行等候，而梁佩文接到此函后，没有依约前往，反而是在2014年6月13日发函指出涉案合同无效。基于2014年6月13日梁佩文发函指出合同无效这一行为，充分可以证明梁佩文没有依约办理公证委托，没有依约交房，没有依约办理收款款资金监管，构成根本违约，只是由于涉案合同的版本为中联地产的版本，没有约定违约方逾期多少日，守约方可以解除合同，但是梁佩文在发函确认合同无效的情况下，其已构成根本违约。一审法院以赵旭也有过错为理由，调低违约金是适用法律不当，本案赵旭连续发函催促梁佩文履行合同没有过错。
赵旭向一审法院起诉请求：1、梁佩文返还赵旭已经支付的定金5万元；2、梁佩文支付赵旭违约金62万元；3、梁佩文承担本案诉讼费用。
梁佩文向原审提起反诉，请求：1、赵旭支付梁佩文违约金62万元；2、赵旭支付因其根本违约导致合同解除而给梁佩文造成的房屋差价损失2万元；3、赵旭支付梁佩文误工费、差旅费、利息损失2万元；4、赵旭承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：2014年3月4日，赵旭作为买方，梁佩文作为卖方签订一份《房产买卖合同》，约定卖方同意将位于深圳市宝安区某苑1栋某座某号房产转让给买方，该房产有抵押，卖方应在签订本合同后五日内作委托第三方办理赎楼、过户等手续的全权委托公证书，公证书原件交付担保公司用于办理赎楼、过户等并在签订本合同后六十日内办理完毕相关赎楼手续并将房产证原件交付第三方办理过户。房产的转让价格为3100000元，购房定金为50000元，买方在签订合同当日支付50000元，买方以首期款及按揭贷款方式支付除购房定金以外的房款3050000元，买方须于2014年5月30日之前预付首期购房款850000元，并到买方贷款银行作资金托管（监管），依据监管合同存入托管（监管）账户，买方应在买卖双方办理首期款监管截止日前向银行提交按揭贷款申请的相关资料，按揭贷款以银行承诺的贷款金额为准。任何一方不履行合同约定义务，导致交易无法完成的，应向对方承担违约责任，如买方违约，卖方有权解除合同没收定金或要求买方支付房产转让价百分之二十违约金；如卖方违约，买方有权解除合同并要求卖方双倍返还定金或要求卖方支付房产转让价百分之二十违约金。第十五条特别备注约定，买卖双方友好协商卖方同意2014年3月31日前交房给买方使用；签署本合同卖方须在五日内去做全权公证给担保公司办理赎楼过户手续；卖方同意买方可以写第三方名字过户。
2014年3月4日，梁佩文出具一份《收据》，载明收到赵旭交宝安中心区某苑1栋某座某房购房定金伍万元整。
2014年3月16日，赵旭向梁佩文以邮政快递方式发出一份《通知函》，要求卖方依据合同约定在约定期限内办理公证委托手续。
2014年4月1日，赵旭向梁佩文以邮政快递方式发出一份《通知函》，催告梁佩文履行委托担保公司办理赎楼手续及在2014年3月30日前交付房产。
2014年4月10日，梁佩文向中国银行提前还清购房贷款。
2014年5月28日，赵旭向梁佩文以邮政快递方式发出一份《通知函》，通知卖方接到此函后与买方协商确定办理资金监管手续的具体时间，不回复则买方将在5月30日下午15点在银行等待，办理银行为中国农业银行深圳分行宝安尚都支行。
2014年6月13日，梁佩文委托律师向赵旭发出一份《律师函》，认为合同第二条、第六条、第十五条内容有违公平交易原则，应为无效条款；并要求买方书面答复是否愿意继续履行完成合同约定的房产交易？若愿意完成交易，请确定在哪天前办妥首付款监管手续和房贷申请手续？
2014年6月19日，梁佩文委托律师向赵旭发出一份《律师函》，函告卖方已于2014年4月10前提前还清房贷顺利赎楼，要求赵旭提供过户人相关信息并于2014年6月29日见面进行协商。该函附件包括中国银行《贷款还款凭证》、《贷款还清（已结清）凭证》、个人贷款提前还贷申请表、房产证注销抵押登记。
2014年7月8日，梁佩文委托律师向赵旭发出一份《解除合同律师函》，函告在本函发出5日内，卖方若未能收到买方提供的房屋购买人身份信息及其确定办理资金监管、申请房贷日期的书面材料，则视为买方默认同意解除《房产买卖合同》，卖方即启动定金罚则并保留追求违约责任的权利。
2014年7月10日，赵旭向梁佩文发出《回函》，函告要求卖方依约先交房，后办理资金监管手续，并对梁佩文所提其他问题予以回复。
2014年10月12日，梁佩文将涉案房产转让给案外人，并已完成交易、过户手续。
原审庭审中，双方均称2014年5月30日到中国农业银行尚都支行办理资金监管而对方未到场，但均未提交证据佐证。
一审法院认为，双方签订的《房产买卖合同》为各方真实意思表示，未违反法律、法规强制性规定，应认定为合法、有效，合同各方均应全面履行合同约定义务。
按照双方签订的《房产买卖合同》约定，卖方应于2014年3月31日前将房产交付买方使用，但卖方未在约定期限履行该义务，构成延迟履行。买方应于2014年5月31日前支付首期款至监管账户，但双方未配合办理，后梁佩文发函要求赵旭协商办理该手续，买方以卖方未先交房为由拒绝配合办理。依据二手房产交易习惯，买方应先支付定金、首期款并获取按揭银行贷款承诺函后与卖方办理房产所有权过户登记手续，至此完成房屋交易，其后再实际交付房产，该流程亦符合公平原则。可见先行交付房产并非实现合同目的的必要条件，故虽然梁佩文未在约定期限履行先行交付房产的义务，但合同目的尚可实现，而赵旭未如期交付首期款及向银行提交按揭贷款申请的相关资料，亦构成违约，双方应各自承担违约责任。梁佩文延迟履行义务在先，应负主要违约责任。依据《房产买卖合同》之约定，买方有权解除合同并要求卖方支付违约金，现赵旭诉求梁佩文赔偿违约金，原审法院予以支持，结合合同履行阶段、双方违约责任、违约造成的损失等情况，原审法院酌情调整违约金为合同转让成交价的5%即155000元。因赵旭诉求支付违约金导致合同事实上解除，梁佩文应返还赵旭所支付的定金。
因梁佩文负主要违约责任，梁佩文反诉请求赵旭支付支付违约金及房屋差价损失、误工费、差旅费、利息损失缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十九条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：一、梁佩文应于本判决生效之日起十日内向赵旭支付违约金人民币155000元；二、梁佩文应于本判决生效之日起十日内返还赵旭支付的定金人民币50000元。三、驳回反诉赵旭梁佩文的反诉请求。本案受理费5250元，由赵旭承担3644元，梁佩文承担1606元；反诉受理费5200元，由梁佩文承担。
本院经审理查明，原审查明事实无误，本院予以确认。
另查，2015年12月7日，原审第三人深圳市中联地产置业股份有限公司更名为深圳链家房地产经纪有限公司。2016年6月17日，公司的住所地变更为深圳市福田区沙头街道深南大道6023号耀华创建大厦301B。
本院认为，赵旭和梁佩文签订的《房产买卖合同》为双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为有效，双方均应全面履行。
赵旭和梁佩文在合同第十五条的特别备注中约定，梁佩文同意在2014年3月31日前交房给赵旭。上述约定的交房时间虽早于办理首期款资金监管的时间，与二手房交易的惯例亦不同，但该约定系双方当事人以手写的方式通过特别备注书面约定，应当系双方对涉案合同如何履行的真实意思表示，不存在法律、行政法规禁止的情形，该约定应认定为有效，梁佩文应当依照该约定履行自己的义务。梁佩文未按该约定在2014年3月31日前交付房产已构成违约。
涉案合同约定，赵旭应当于2014年5月30日前支付首期款和申请银行贷款。本案中，赵旭在2014年5月28日向梁佩文发函要求双方在5月30日去银行办理相关首期款资金监管的手续。双方虽然均称是对方在5月30日未到银行，但均未提交证据。从梁佩文于2014年6月13日的发函来看，其认为合同中关于2014年3月31日交房的约定无效，并要求再次确定办理首期款资金监管的时间，应当是梁佩文在5月30日未配合赵旭办理首期款资金监管的手续。故赵旭未在2014年5月30日前支付首期款和申请银行贷款并未构成违约。
在此之后，梁佩文又多次发函要求赵旭办理资金监管手续以及提交过户人相关信息，而赵旭回函称应由梁佩文应先交房才能办理资金监管手续。本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。本案中，合同约定的梁佩文的交房时间在前，而赵旭支付首期款的时间在后，赵旭有权以梁佩文未履行在先的合同义务而行使先履行抗辩权，赵旭回函中的抗辩成立，本院予以确认。至于梁佩文要求赵旭提交过户人的信息，双方在合同中约定同意以第三方名字过户，而涉案合同尚未到过户的履行阶段，若买方因不具备购房资格导致不能过户的后果应由买方自身承担，并不会由此影响卖方的权利，梁佩文无权以此行使不安抗辩权。
由上，梁佩文于2014年7月8日发函要求赵旭在5日内提交过户人以及办理资金监管的手续，否则视为默认同意解除合同，该函件并不能发生合同解除的法律后果。赵旭于2014年7月10日复函要求梁佩文先交房再办理资金监管手续的理由成立。梁佩文在收到赵旭的上述回函后未再予回复，其在2014年10月将涉案房产售予他人已构成了根本违约。原审在认定梁佩文构成违约的情况下又认定赵旭亦构成违约有误，本院予以纠正。
关于梁佩文应承担的违约责任。涉案合同虽因梁佩文的违约造成无法履行，但此主要是因为合同第十五条的特别约定，该约定虽然应当约束双方当事人，但确实与一般的二手房交易惯例不同，梁佩文作为卖方产生相关疑虑而违约有别于一般的恶意违约；另一方面，涉案合同的履行期间并非房地产交易价格迅猛上涨时期，而是处于一个相对平稳的期间，且赵旭仅支付了定金5万元，故赵旭作为购房方的损失并不会太大，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》第二十九条，原审将违约金调整为房屋转让成交价的5%较为合理，本院对此予以维持。
由上，原审虽然对合同违约方的认定不当，但最终处理结果并无不妥，上诉人赵旭和上诉人梁佩文的上诉请求均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币15650元，由赵旭负担3400元、梁佩文负担12250元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖 秋 姗
审 判 员 聂 效
代理审判员 王 丹 妮
二〇一六年十二月十二日
书 记 员 廖冉冉（兼）
附录相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第六十六条当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。
第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释》（二）
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。