广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）深中法刑二终字第298号
原公诉机关深圳市福田区人民检察院。
上诉人（原审被告人）付某霞，女。因本案于2012年12月18日被羁押，次日被刑事拘留，2013年1月26日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人马某、邢某某，均系广东XX律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）肖某智，男。因本案于2012年12月18日被羁押，次日被刑事拘留，2013年1月26日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
辩护人张某、廖某某，均系广东XX律师事务所律师。
原审被告人蒋某，男。因本案于2012年12月18日被羁押，次日被刑事拘留，2013年1月26日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
原审被告人刘某娣，女。因本案于2012年12月18日被羁押，次日被刑事拘留，2013年1月26日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
原审被告人林某玲，女。因本案于2012年12月18日被羁押，次日被刑事拘留，2013年1月26日被逮捕。现被取保候审。
原审被告人林某珊，女。因本案于2012年12月18日被羁押，次日被刑事拘留，2013年1月26日被逮捕。现被取保候审。
原审被告人肖某亮，男。因本案于2012年12月18日被羁押，次日被刑事拘留，2013年1月26日被逮捕。现被取保候审。
原审被告人李某，女。因本案于2012年12月18日被羁押，次日被刑事拘留，2013年1月26日被逮捕。现被取保候审。
原审被告人郝某颖，男。因本案于2012年12月18日被羁押，次日被刑事拘留，2013年1月26日被逮捕。现被取保候审。
原审被告人蒋某（甲），女。因本案于2012年12月18日被羁押，次日被刑事拘留，2013年1月26日被逮捕。现被取保候审。
原审被告人张某，男。因本案于2012年12月18日被羁押，次日被刑事拘留，2013年1月26日被逮捕。现被取保候审。
深圳市福田区人民检察院指控原审被告人蒋某、付某霞、肖某智、刘某娣、林某玲、林某珊、肖某亮、李某、郝某颖、蒋某（甲）、张某犯非法吸收公众存款罪一案，福田区人民法院于2014年3月12日作出（2013）深福法刑初字第1400号刑事判决书。上诉人付某霞、肖某智不服一审判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷及讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。
原审查明：2009年起，凌某博、欧某生、周某军等人（上述三人均另案处理）先后在湖南省长沙市、广东省广州市、佛山市、深圳市等地设立公司开展业务，对外宣称所设公司均系香港“XXXX汉龙管理集团有限公司”下属子公司或分公司。深圳XXXX科技股份有限公司（以下简称“深圳XXXX公司”）前身为深圳市XX贸易有限公司，成立于2009年9月10日，经营范围为：投资兴办实业；国内商业、物资供销业；货物进出口、技术进出口，注册资本为10万元，法定代表人为李某慧。2011年底至2012年上半年，经凌某博、欧某生、周某军等人运作，深圳市XX贸易有限公司名称变更为深圳XXXX科技股份有限公司，法定代表人变更为李某安（另案处理），注册资本增加至人民币4000万元，住所为：深圳市福田区深南大道南泰然九路西XX中心X座25XX-25XX、25XX-25XX，登记股东及出资比例为：李某安25.5%、戴某娜14.5％、凌某钧10％、卢某华10％、邓某平7.5％、肖某智7.5％、蒋某7.5％、付某霞7.5％、朱某洲5％、耿某明5％，经营范围为：科技信息技术研发；日用品、电子产品、化妆品的销售；经济信息咨询；商务信息咨询；企业管理咨询；投资咨询等。深圳XXXX公司实际控制人为凌某博、欧某生、周某军等人，登记的股东大部分为挂名股东，并未实际出资，公司对外宣称为“XXXX汉龙管理集团”下属公司。
深圳XXXX公司在未经国家金融管理部门批准的情况下，通过派发传单、组织旅游、举办推介会、网络宣传等方式向社会不特定人群（主要为中老年人）推销其公司产品：日用品及保健品、汉龙天下卡、便利店投资项目、XX家园项目、深圳XXXX公司股权转让项目等，分别与客户签订《项目合作协议书》、《广州XX家园养老权益认购协议》、《XX家园（广州）公寓权益委托管理协议书》、《迎春XX家园认购协议》、《迎春XX家园委托协议（旅游）》、《股权代持协议》等协议，许诺在一定期限内向客户还本付息或者给付高额回报，吸收公众资金。公司员工发展客户投资后可从中按一定比例获得提成。公司吸收的资金除去工资和提成外，汇到广州、湖南等地，最终由“集团公司”凌某博、欧某生、周某军、李琼（另案处理）等人支配。
深圳XXXX公司的汉龙天下卡每张售价1200元，购买汉龙天下卡后可成为公司会员，并可以在该公司定点消费场所消费卡内金额。客户如要投资该公司的便利店项目、XX家园项目、股权认购项目则必须先购买汉龙天下卡。
客户投资便利店项目，与深圳XXXX公司签订《项目合作协议书》。根据投资额的大小，协议书约定客户每个月可以获得投资额2.6％或者3％的固定收益，年底还可以享受分红，合同到期后该公司以现金形式向客户返还全部出资额。
客户投资XX家园项目（又称XX山庄养老项目），与深圳XXXX公司签订《广州XX家园养老权益认购协议》、《XX家园（广州）公寓权益委托管理协议书》。协议书约定客户出资购买该公司位于广州从化市的XX养老山庄的床位，可以选择入住或不入住，如果不入住则可委托公司出租，每月客户可获得“租金”作为回报，同时约定客户六个月后可申请转让床位，公司承诺六个月内按一定标准溢价转出。
此外，深圳XXXX公司对外宣称公司即将上市，吸引客户出资购买公司股权。客户与深圳XXXX公司签订《股权代持协议》，约定客户购买一定金额的公司股权，由公司登记的股东被告人蒋某、肖某智、付某霞等人代为持有，客户每月可享受固定比例的分红。
便利店项目由戴某娜（另案处理）等人负责管理。截至2012年12月18日，深圳XXXX公司仅在深圳市罗湖区人民北路开设了一家便利店，经营处于亏损状态。2011年11月22日，深圳XXXX公司在广州从化市XX村租赁了l00亩山林，租期为50年，支付了一年租金人民币40000元。深圳XXXX公司曾向从化市发展和改革局申请开办养老服务项目，从化市发展和改革局答复需获得有关主管部门批准方可立项。截至2012年12月18日，从化XX家园项目未开始动工。
深圳XXXX公司设有行政部、财务部、招商部、销售部四个部门，销售部负责向客户吸收资金，下设数个销售团队：卓越队、腾飞队、冲锋队、启航队、祥龙队、旗舰队。2012年3月，被告人蒋某、肖某智、付某霞受集团公司委派，从XXXX广州分公司调任深圳XXXX公司。其中，被告人蒋某任深圳XXXX公司营运总监，负责管理公司全面工作；被告人付某霞系公司财务主管，负责管理公司财务，代表公司与客户签订协议，收取客户的“投资款”及支付客户红利，给员工发放工资及提成，同时自己也发展客户，吸收资金；被告人肖某智系公司副总经理，负责管理公司销售部，同时自己也发展客户；被告人郝某颖为卓越队销售经理；被告人张某为卓越队销售主管；被告人蒋某（甲）为卓越队业务员；被告人刘某娣为腾飞队销售经理；被告人林某玲为腾飞队销售主管；被告人林某珊为冲锋队销售经理；被告人李某为冲锋队销售主管；被告人肖某亮为启航队销售主管。
2012年12月18日下午，深圳市公安局福田分局接群众举报后对深圳XXXX公司办公地点进行突击检查，当场将被告人蒋某、付某霞、肖某智、刘某娣、林某玲、林某珊、肖某亮、李某、郝某颖、蒋某（甲）、张某等人抓获。
经查，2012年3月1日至2012年11月30日，深圳XXXX公司以前述方式向公众非法吸收存款共计人民币2800余万元。经不完全统计，截至2012年12月18日，被告人肖某智个人非法吸收公众存款人民币319万元以上；被告人付某霞个人非法吸收公众存款人民币198.2万元；被告人刘某娣非法吸收公众存款人民币205.2万元，所带团队成员非法吸收公众存款人民币682.8万元以上；被告人林某玲非法吸收公众存款人民币273万元以上，所带团队成员非法吸收公众存款人民币10万元以上；被告人林某珊非法吸收公众存款人民币81.6万元，所带团队成员非法吸收公众存款人民币166万元以上；被告人肖某亮非法吸收公众存款人民币133万元，所带团队成员吸收公众存款人民币48万元以上；被告人李某非法吸收公众存款人民币159万元；被告人郝某颖非法吸收公众存款人民币71万元，所带团队成员非法吸收公众存款人民币46万元以上；被告人蒋某（甲）非法吸收公众存款人民币96万元；被告人张某非法吸收公众存款人民币39万元，所带团队成员非法吸收公众存款28万元以上。
以上事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
1、相关书证
（1）被告人身份材料。
（2）被害人倪某英等人的报案材料，包括《XXXX非法吸存案报案表》、被害人书写的举报材料、《项目合作协议书》、《广州XX家园养老权益认购协议》、《XX家园（广州）公寓权益委托管理协议书》、《补充协议》、《迎春XX家园认购协议》、《迎春XX家园委托协议（旅游）》、《股权代持协议》、收据、银行转账凭证等，证实被害人在深圳XXXX公司的投资项目种类、金额及签订协议的情况。
（3）深圳XXXX公司的工商登记资料，证实深圳XXXX公司前身为深圳市XX贸易有限公司，设立于2009年9月10日，注册资本为10万元，于2011年12月30日名称变更为深圳XXXX科技股份有限公司，2012年5月7日注册资本扩充为4000万元。
（4）深圳银监局《关于XXXX股份有限公司有关情况的复函》，证实深圳XXXX股份有限公司未在银监会系统注册登记和领取金融许可证。
（5）搜查证、搜查笔录、扣押物品文件清单，证实深圳市公安局福田分局侦查人员于2012年12月18日对深圳XXXX公司的办公室及在场办公人员的随身物品进行搜查，扣押电脑、手机、投资协议等涉案物品、文件一批。
（6）承租合同三份，证实深圳XXXX公司于2011年11月22日承租广州市从化市XX村石合下围一、二、三、四社的山林，面积约100亩，承租期限为五十年，由2011年11月22日至2061年11月21日止，每年租金4万元，每五年递增5%。
（7）从化市发展和改革局《关于深圳XXXX科技股份有限公司拟在我市投资建设养老项目的复函》，证实深圳XXXX公司申请在从化市城郊街XX村开办养老服务项目，从化市发改局回复称请该公司在征得相关部门批准后，再到该局办理项目立项手续。
（8）深圳XXXX公司2012年3月-11月的销售报表，证实该公司在上述期间利用合作便利店项目、XX家园项目、股权转让项目共计吸收资金28407104元，销售汉龙天下会员卡合计319000元。
（9）深圳XXXX公司红利表，证实该公司在2012年3月至11月期间按投资金额的大小向各项目的投资人发放红利的情况。
（10）深圳XXXX公司宣传单以及相关投资协议书。
（11）深圳XXXX公司银行开户资料、交易流水及冻结存款通知书，证实该公司银行账户的资金往来情况以及公安机关已对相关账户的款项进行冻结。
（12）经各被告人辨认的《2012年项目合作名单》、《2012年养老合作名单》、《转股与现金配股名单》，证实深圳XXXX公司各团队2012年通过便利店项目、从化养老山庄项目和股权转让项目吸收资金的情况，也证实了各被告人在上述三个项目中各自吸收资金的数额。
2、被告人蒋某、付某霞、肖某智、刘某娣、林某玲、林某珊、肖某亮、李某、郝某颖、蒋某（甲）、张某的供述和辩解，证实深圳XXXX公司下设行政部、财务部、招商部以及若干销售团队。被告人蒋某系深圳XXXX公司营运总监，负责公司全面工作；被告人付某霞系公司财务主管，负责管理公司财务；被告人肖某智系公司副总经理，主管销售；被告人刘某娣、林某玲、林某珊、肖某亮、李某、郝某颖、蒋某（甲）、张某分别系各团队的经理、主管或业务员，负责拓展业务。深圳XXXX公司的主营业务有三种，分别是便利店项目、从化养老山庄项目和股权购买项目，客户投资上述任何项目均可按月获得固定收益，发展客户的经理、主管及业务员也可以根据投资金额获得比例不等的提成。公司拓展业务的主要方式是业务员到公共场所向中老年人派发传单，提供免费的服务，在客户上门接受免费服务的同时向客户推荐公司的投资项目，吸引客户投资。
3、被害人曾某、明某石、谌某智、聂某祥、王某锋、崔某琨、何某、段某云、舒某芳、秦某裕、雷某君、阳某珍、潘某仁、张某坤、高某年、刘某民等人的陈述，证实上述被害人在深圳XXXX公司投资项目的种类、金额及签订协议的情况。
4、证人证言
（1）证人钱某乐、周某才、陈某、黄某禅、黄某文等人均系深圳XXXX公司的员工，其等人的证言证实了该公司的组织架构、经营项目、客户投资回报方式以及员工提成方式等问题。
（2）证人何某深的证言，证实深圳XXXX公司在从化市XX村租用了一块100亩左右的地皮，承租合同是2011年11月22日签订的，租期为50年，每年租金是40000元，每5年递增5%租金。该公司没有交任何按金，只交了2011年11月22日至2011年12月22日的40000元租金，后来就没有交过了。该公司租用这块地是用作建设XX家园的，但是租用之后一直没有动工，期间带过一些老人家来参观过这块地。
5、现场勘查笔录及照片等。
原审认为，被告人蒋某、付某霞、肖某智、刘某娣、林某玲、林某珊、肖某亮、李某、郝某颖、蒋某（甲）、张某无视国家法律，共同变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，其中被告人蒋某、付某霞、肖某智、刘某娣、林某玲、林某珊、肖某亮、李某、郝某颖数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，应依法予以惩罚。原公诉机关指控的罪名成立。本案各被告人非法吸收公众存款的行为虽以深圳XXXX公司的名义开展，所筹集的资金亦归该公司所有，但深圳XXXX公司自成立之日起，即以非法吸收公众存款为主要活动，故对本案各被告人的行为不以单位犯罪论处，而认定为各被告人之间的共同犯罪。被告人蒋某作为深圳XXXX公司的总经理，负责公司的全面工作；被告人肖某智作为该公司的副总经理，主管销售部门；被告人付某霞作为该公司的财务主管，负责与客户签订合同、收取投资款及向集团公司上缴投资款，三人均应对深圳XXXX公司的全部集资金额承担相应的刑事责任。被告人蒋某、付某霞、肖某智等十一人均系受XXXX“集团公司”委派或聘用在深圳XXXX公司任职，在公司的安排下开展工作，对公司非法吸收公众存款的行为没有决策权，公司所吸收的资金亦不归其等人支配和使用，故在共同犯罪中，被告人蒋某等人起次要作用，是从犯，依法应从轻或减轻处罚。被告人蒋某等十一人归案后能如实供述主要犯罪事实，有一定悔罪表现，依法可从轻处罚；被告人付某霞、刘某娣、林某玲、张某等人取得部分被害人的谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人蒋某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元。
二、被告人肖某智犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元。
三、被告人付某霞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元。
四、被告人刘某娣犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金三万元。
五、被告人林某玲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金二万元。
六、被告人林某珊犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金二万元。
七、被告人肖某亮犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金二万元。
八、被告人李某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金二万元。
九、被告人郝某颖犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金二万元。
十、被告人蒋某（甲）犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金二万元。
十一、被告人张某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金二万元。
上诉人付某霞提出上诉称，原审法院定性错误，本案应为单位犯罪，上诉人仅为公司财务人员，不应对深圳XXXX公司的全部集资金额承担责任，而应按其非法吸收的155.2万元参照本案一般业务人员的标准定罪量刑。请求二审法院依法减轻对上诉人的刑罚。其辩护人提出的辩护意见与上诉状基本一致。
上诉人肖某智提出上诉称，原审量刑过重，其不应对深圳XXXX公司的全部集资金额承担责任。其自己也是受害者，其系初犯，请求二审法院减轻处罚。其辩护人提出的辩护意见与上诉状基本一致。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实相同。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人付某霞、肖某智及原审被告人蒋某、刘某娣、林某玲、林某珊、肖某亮、李某、郝某颖、蒋某（甲）、张某无视国家法律，共同变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，应依法予以惩罚。
关于上诉人付某霞及其辩护人提出本案应认定为单位犯罪的问题，本院认为，本案上诉人及原审被告人非法吸收公众存款的行为虽以深圳XXXX公司的名义开展，所筹集的资金亦归该公司所有，但深圳XXXX公司自成立之日起，即以非法吸收公众存款为主要活动。根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条的规定：个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。故对本案上诉人及原审被告人的行为不以单位犯罪论处，而应认定为共同犯罪。
关于上诉人付某霞、肖某智及其辩护人均提出上诉人不应对深圳XXXX公司的全部集资金额承担责任的意见，本院认为，上诉人肖某智是深圳XXXX公司的副总经理，主管销售部门，上诉人付某霞是该公司的财务主管，负责与客户签订合同、收取投资款及向集团公司上缴投资款，二人系公司管理人员，均应对深圳XXXX公司的全部集资金额承担相应的刑事责任。
综上，上诉人及辩护人相关意见本院不予支持，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王育平
代理审判员 袁 琰
代理审判员 赵 靓
二〇一四年五月十三日
书 记 员 陈姗姗
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