浙江省平湖市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）嘉平商初字第119号
原告（反诉被告）：浙江协通硅业有限公司。住所地：浙江省嘉兴市乍浦镇荷花池6号（建港路*****号）。
法定代表人：张在中，董事长。
委托代理人：刘惠忠、姚杰（特别授权代理），浙江泽大律师事务所律师。
被告（反诉原告）：浙江中控技术股份有限公司。住所地：浙江省杭州市滨江区六和路***号。
法定代表人：金建祥，董事长。
委托代理人：洪涛（特别授权代理），该公司员工。
委托代理人：林娟（一般授权代理），该公司员工。
原告（反诉被告）浙江协通硅业有限公司（以下简称协通公司）为与被告（反诉原告）浙江中控技术股份有限公司（以下简称中控公司）买卖合同纠纷一案，于2013年1月17日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员何丹萍适用简易程序进行审理，同年2月5日中控公司提起反诉，本院于同月8日受理反诉，并决定与本诉一并审理。2013年6月6日，本案转为普通程序，组成合议庭进行审理。并于同年4月15日、7月15日、11月12日在本院第四、第二审判庭公开开庭审理了本案，协通公司委托代理人刘惠忠、姚杰及中控公司委托代理人洪涛、林娟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
协通公司起诉称，2011年5月26日，协通公司与中控公司之间就协通公司年产4万吨三氯氢硅合成项目签订《仪表及自控系统总承包协议》，合同编号XTGY-
GY-20110521001。合同条款2.1约定，中控公司负责三氯氢硅合成装置所有配套仪表的供货、仪表安装工程、系统调试工作。2011年8月，双方在此框架协议下签订了一系列买卖合同，具体如下：1、2011年8月9日签订《气动阀门买卖合同》，合同编号XTGY-
GY-20110809001，合同金额2390000元，预付款为合同金额的30%即717000元，交货期限为2011年9月29日前。2、2011年8月9日签订《安全栅买卖合同》，合同编号XTGY-
GY-20110809002，合同金额65500元，预付款为合同金额的30%即19650元，交货期限为2011年9月14日前。3、2011年8月26日签订《变送器买卖合同》，合同编号XTGY-
GY-201108，合同金额1100000元，预付款为合同金额的30%即330000元，并约定重庆伟岸牌变送器于2011年9月19日前交清，EJA牌变送器于2011年10月5日前交清。4、2011年8月26日签订《流量计买卖合同》，合同编号XTGY-
GY-20110818001，合同金额406000元，预付款为合同金额的30%即121800元，交货期限为2011年9月18日前。5、2011年8月17日签订《称重仪表买卖合同》，合同编号XTGY-
GY-20110812001，合同金额475000元，预付款为合同金额的30%即142500元，交货期限为2011年9月12日前。6、2011年8月26日签订《定位器买卖合同》，合同编号XTGY-
GY-20110817001，合同金额554000元，预付款为合同金额的30%即166200元，交货期限为2011年9月26日前。
上述合同签订后，协通公司已依约履行支付预付款的义务，分别于2011年8月17日支付气动阀门预付款717000元，2011年8月29日支付安全栅预付款19650元，2011年8月29日支付变送器预付款330000元，2011年8月29日支付流量计预付款121800元，2011年8月29日支付称重仪表预付款142500元，2011年8月29日支付定位器预付款166200元，共计1497150元，但中控公司至今未依约履行交货义务。
协通公司已于2012年12月29日向中控公司发出解除上述合同的通知，要求中控公司返还预付款并承担相应的违约责任，但中控公司未予回应。
协通公司认为：根据上述买卖合同中第七条关于违约责任的约定：“供方迟延交货，……若延误至十天供方仍不能交货的，需方有权解除合同并要求供方将违约金补足至合同总价款30%”及《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”中控公司不履行合同义务的行为已严重侵犯了原告的合同权益，应向协通公司返还预付款1497150元，并支付违约金1497150元。故协通公司诉请判令：1、中控公司返还协通公司预付款1497150元；2、中控公司赔偿协通公司违约金1497150元；3、本案诉讼费用由中控公司承担。第三次庭审过程中，协通公司增加诉讼请求：解除双方签订的《仪表及自控系统总承包协议》及相应的买卖合同。
中控公司辩称，不同意协通公司的诉讼请求，答辩意见与反诉理由一致。
中控公司反诉称，一、协通公司无权提出解除合同。
1、协通公司称，2012年12月29日向中控公司发出解除合同的通知，对此，中控公司认为协通公司无权提出解除合同。在协通公司提交的证据材料中所附的此函中，协通公司解除合同的理由是：“根据上述买卖合同中第七条关于违约责任的约定：‘供方延迟交货，……若迟延至十天供方仍不能交货的，需方有权解除合同并要求供方将违约金补足至合同总价款30%’”。
中控公司认为，违约的恰恰是协通公司自己，理由如下：（1）、在上述合同中，第五条：货款的结算方式及期限中的第2款，款项支付：合同签订后，需方付30%货款，发货前付50%货款（其中称重仪表为60%），……。但协通公司至今未依约支付合同中约定的各合同发货款计2542750元。
（2）、协通公司之所以违约，还有其根本原因，就是其现在基本上没有进行合同所涉项目的建设工作，可以说，因协通公司自身原因，该项目现处于停滞状态。
（3）、为了推进合同的履行，中控公司经常联系协通公司，也多次派人上门走访协通公司进行沟通和催款，但其均以口头表述项目暂停为由不愿付款。后则联系不上协通公司。
（4）、根据双方签订的《浙江协通硅业有限公司年产4万吨三氯氢硅合成项目仪表及自控系统总承包协议》第3条“合同价款、付款方式及交付时间”中的交付时间约定：“系统交付时间以项目装置8月底投产为基准，则仪表及自控系统须在项目装置主要设备安装完毕之后10日之内安装、调试完毕，且具备投运条件”。而现在，其项目装置的主要设备安装工作尚未开始，也无开工建设的迹象。
（5）、据合同法第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”在本案所涉合同中，如上所述，合同明确约定协通公司应先履行相关的合同义务。
另据合同法第九十三条、第九十四条规定，中控公司并无任何违约之行为，协通公司的合同解除权未成就，故协通公司无权单方解除合同。
二、协通公司应支付到期合同款2542750元。
根据双方签订的《浙江协通硅业有限公司年产4万吨三氯氢硅合成项目仪表及自控系统总承包协议》（以下简称《框架协议》）中的第3条：“合同价款、付款方式及交付时间”的约定，支付方式原则上按照30%定金、50%发货款，完成调试支付10%，10%质保金，一年后支付。
按上述条款，结合《框架协议》下的各合同，并根据协通公司在起诉状中认定的交货期，分诉如下：
1、《气动阀门买卖合同》，合同金额239万元，协通公司已支付717000元，双方约定，交货期限为2011年9月29日前（预付款到账后50天）。但协通公司预付款实际付款为2011年8月18日（中控公司签收日），现协通公司应支付发货款1195000元。
2、《安全栅买卖合同》，合同金额65500元，协通公司已支付19650元，双方约定，交货期限为2011年9月14日前（预付款到账后35天）。但协通公司预付款实际付款为2011年8月29日，按合同约定（预付款到账后35天）推算，交货期应为2011年10月3日前，但在发货前，协通公司应支付发货款32750元
3、《变送器买卖合同》，合同金额1100000元，协通公司已支付330000元，双方约定，交货期限为：重庆伟岸牌2011年9月19日前，EJA牌2011年9月19日前。但在发货前，协通公司应支付发货款55万元。
4、《流量计买卖合同》，合同金额406000元，协通公司已支付121800元，双方约定，交货期限为2011年9月18日前（预付款到账后30天）。但协通公司预付款实际付款为2011年8月29日，按合同约定（预付款到账后30天）推算，交货期应为2011年9月28日前，但在发货前，协通公司应支付发货款203000元。
5、《称重仪表买卖合同》，合同金额475000元，协通公司已支付142500元，双方约定，交货期限为2011年9月12日前（预付款到账后30天）。但协通公司预付款实际付款为2011年8月29日，按合同约定（预付款到账后30天）推算，交货期应为2011年9月28日前，但在发货前，协通公司应支付发货款285000元。
6、《定位器买卖合同》，合同金额554000元，协通公司已支付166200元，双方约定，交货期限为2011年9月26日前（预付款到账后40天）。但协通公司预付款实际付款为2011年8月29日，按合同约定（预付款到账后40天）推算，交货期应为2011年10月8日前，但在发货前，协通公司应支付发货款277000元。
三、协通公司应赔偿违约金1497150元。
据《框架协议》第5条“违约责任”中第5.1条款约定，如果由于某种原因未能使项目按本合同及合同技术协议规定的进度执行，则工期顺延。双方应协商顺延工期，顺延期限不得超过六个月，双方应以会议纪要签订确认。现由于协通公司的原因，造成工期延误，但协通公司并未就此与中控公司协商工期顺延事宜，故中控公司认为工程应视为“如期进行”中。
据第5.2条款约定，在工程如期进行的情况下，如果甲方不按约定付款方式支付乙方款项，甲方需按每延期一日赔偿合同总金额的0.3%的比例向乙方赔偿违约金，最高赔偿不超过合同总金额的30%。
以上合同，按照《框架协议》和各合同的具体情况，协通公司最晚也应于2011年10月12日前支付相应的合同款计2542750元，即使按《框架协议》第5.1条款的约定，按最长的顺延期限，该款项最晚也应于2012年4月12前支付。再据《框架协议》第5.2条约的约定，逾期付款日期现已达280余天，按“甲方需按每延期一日赔偿合同总金额的0.3%”之计算，协通公司应赔偿中控公司违约金1497150元。
综上所述，协通公司在先行违约的情况下，无权要求解除合同，更无权要求守约的中控公司向其赔偿违约金。协通公司的违约行为，不仅造成中控公司在履行合同中的财产损失，也导致中控公司为合同所涉项目订货的仪表等设备虽早已全部按约备好货，但却因协通公司迟迟不能按约付款而无法发货，造成中控公司财产和名誉上的双重损失。故中控公司诉请法院判令：1、确认协通公司无权解除合同；2、协通公司支付到期合同款2542750元；3、协通公司赔偿违约金1497150元；4、本案诉讼费由协通公司负担。
双方当事人在庭审中，进行了举证和质证。
协通公司为证明其主张提供证据如下：
证据一、仪表及自控系统总承包协议1份7页。
证明：协通公司与中控公司之间有三氯氢硅合成装置项目的总包关系，协通公司委托中控公司供应该项目所需的所有配套仪表。
证据二、气动阀门买卖合同及付款凭证1份6页。
证明：协通公司与中控公司之间存在买卖合同关系，协通公司已依约支付预付款。
证据三、安全栅买卖合同及付款凭证1份5页。
证明：协通公司与中控公司之间存在买卖合同关系，协通公司已依约支付预付款。
证据四、变送器买卖合同及付款凭证1份8页。
证明：协通公司与中控公司之间存在买卖合同关系，协通公司已依约支付预付款。
证据五、流量计买卖合同及付款凭证1份6页。
证明：协通公司与中控公司之间存在买卖合同关系，协通公司已依约支付预付款。
证据六、称重仪表买卖合同及付款凭证1份6页。
证明：协通公司与中控公司之间存在买卖合同关系，协通公司已依约支付预付款。
证据七、定位器买卖合同及付款凭证1份5页。
证明：协通公司与中控公司之间存在买卖合同关系，协通公司已依约支付预付款。
证据八、解除合同通知书及国内特快专递邮件详情单1份4页。
证明：协通公司已行使合同解除权，通知中控公司解除合同。
中控公司对协通公司提供的证据，发表质证意见如下：
对证据一至证据七均无异议，对证据八中控公司至今未收到解除合同的通知，邮件由保安签收。
中控公司为证明其主张提供证据如下：
证据一、协通公司经营场所租赁合同1份2页。
证明：协通公司在原注册地房屋租赁期已满，现已不在注册地经营，中控公司已无法与其取得有效联系的事实。
证据二、协通公司注册地址照片1份4页。
证明：协通公司注册地现无人办公且无任何标识显示这仍是协通公司经营场所，已不在原注册地正常经营，中控公司已无法与其取得有效联系的事实。
证据三、合同所涉的协通公司建设项目用地照片1份5页。
证明：项目建设用地上杂草丛生，除有几栋未完工的建筑物和几只罐外，未见施工迹象，因协通公司自身原因，合同所涉项目现处于停滞状态的事实。
证据四、中控公司供应商相关函件1份3页。
证明：中控公司已积极履行合同义务并受到供应商催款、要求赔偿的证据之一。
证据五、协通公司工商年检材料（20130702）1份3页。
证明：协通公司2012年度工商年检材料反映出其相关经营情况早已不利于合同的履行之事实。
证据六、协通公司工商注册地址照片（2013年1月23日、2013年7月2日拍摄）1份8页。
证明：协通公司早已不在工商注册地址经营。在2013年1月时此处早已人去楼空：在2013年7月2日时已变为快餐店、副食店。二次拍照时均无任何标识显示这仍是协通公司经营场所。证明协通公司早已不在注册地址正常经营、反诉人无法与之取得有效联系的事实。
证据七、浙江省国土资源厅网站截屏图片（20130704）1份3页。
证明：协通公司的合同所涉项目生产用地及位置之证据。
证据八、合同所涉的协通公司建设项目生产用地照片（2013年1月23日、2013年7月2日拍摄）1份8页。
证明：在协通公司项目生产用地上杂草丛生，除有几栋未完工的建筑物和几只罐体外，在二次拍照时均未见施工迹象。证明协通公司因自身原因，合同所涉项目持续且现仍处于停滞状态的事实。
证据九、（2013）浙杭钱证内字第13394号公证书1份（附光盘1张）。
证明：中控公司多次催促、要求协通公司按时履行合同及协通公司承诺在发货前支付提货款及后以项目暂停为由而要求协通公司暂停发货等等客观事实。
证据十、录音内容（整理稿）1份。
证明：中控公司多次催促、要求协通公司按时履行合同及协通公司承诺在发货前支付提货款及后以项目暂停为由而要求协通公司暂停发货等等客观事实。
协通公司对中控公司提供的证据，发表质证意见如下：
对证据一的真实性和合法性无异议，但是对关联性有异议，无法证明协通公司已不在注册地经营，中控公司按照合同约定应当履行的交货义务在2012年1月12日之前，其应在租赁合同届满前即履行交货义务，但是在届满之前，中控公司未按合同约定履行交货义务，也没有提供相应的证据证明中控公司联系协通公司迟延交货。对证据二，中控公司未提供相应的原件，对其真实性有异议，从复印件来看模糊不清，协通公司无法辨认经营场所是否是协通公司经营地，对关联性有异议，照片是在2013年1月23日拍摄，在此之前，中控公司应当按照合同履行交货义务，但是中控公司未履行，也没有联系协通公司，在协通公司提出解除合同之前，并没有联系协通公司。对证据三真实性有异议，中控公司没有提供原件，照片模糊不清，无法辨认，即使这些照片是真实存在的，也与本案无关联性，双方应按合同约定履行义务，项目的建设状况与合同履行没有直接关系。对证据四，对索赔通知书和完货通知真实性和合法性没有异议，对2份证据与本案的关联性存在异议，合同有相对性，中控公司提供的2份证据，所涉及的当事人，并不影响协通公司向中控公司主张违约责任，中控公司应按照合同约定履行义务，不履行就应承担相应的违约责任；对证明，协通公司认为真实性和合法性没有异议，只能证明可能中控公司在积极履行合同但未完全达到履行交货的条件，才未向协通公司履行合同义务。对证据五的真实性无异议，但对中控公司提出的证明对象有异议，对于利润表，公司尚未实际经营，所以没有利润产生，对于资产负债表，2012年度的所有者权益为3000余万元，协通公司具备履行合同的能力的，因设备未实际投产，所以没有产生利润。对证据六，实际经营地址在2012年度搬迁，搬迁时间并不是在合同履行期限内。对证据七、八的真实性无异议，但是与本案无关联性。对证据九，中控公司提供的证据已超过举证期限，而且不属于一审中新的证据，对该份证据的形成无异议，但是与本案无关联性，公证书上的电话号码无法证明该号码具体是属于谁的，也不能证明接听电话就是包森。对证据十，包森已经离职许久，按照中控公司和协通公司签订的合同，中控公司已超过交货期限，协通公司已具备解除合同的权利，即使通话的是包森，但公司并没有授权他相应权利。
经审核，本院认证如下：
对协通公司提供的证据一至七，中控公司无异议，本院予以认定；对证据八，虽中控公司否认收到该份解除合同通知书，但协通公司提供的邮件详情单显示已由保安代收，而中控公司未提供相反证据，故对该组证据本院予以认定。对中控公司提供的证据一、二、六，协通公司提出关联性异议，经审查，本院认为，即使协通公司注册地房屋租赁期限已满及其未在注册地经营，但中控公司仍可与其通过其他形式进行联系，故上述证据本院不予认定；对证据三、七、八，项目未施工不是证实协通公司违约的直接证据，不能据此直接认定协通公司违约；对证据四，该组证据系第三方与中控公司的函件，与本案无关联，本院不予认定；对证据五，协通公司年检材料表明其资产大于负债，企业利润虽为零，但运营状况为筹建中，中控公司据该材料主张协通公司无履约能力缺少必然性；对证据九、十，该通话录音的录制未经对方同意，不得单独作为认定案件事实的依据，故对该份证据本院不予认定。
基于当事人的举证、质证及陈述，结合本院的认证，本院认定法律事实如下：
2013年5月26日，协通公司与中控公司签订《仪表及自控系统总承包协议》一份，约定：中控公司负责三氯氢硅合成装置所有配套仪表的供货、仪表安装工程、系统调试工作，所有配套仪表设备，协通公司与中控公司签订商务合同；具体仪表、安装总价后续以补充合同的形式确认等内容。2011年8月，当事人双方签订《气动阀门买卖合同》、《安全栅买卖合同》、《定位器买卖合同》、《流量计买卖合同》、《变送器买卖合同》、《称重仪表买卖合同》各一份，合同约定：合同总金额分别为2390000元、65500元、554000元、406000元、1100000元、475000元，交货期限分别为2011年9月29日前（预付款到账后50天）、2011年9月14日前（预付款到账后35天）、2011年9月26日前（预付款到账后40天）、2011年9月18日前（预付款到账后30天）、重庆伟岸于2011年9月19日前、EJA于2011年10月5日前、2011年9月12日前（预付款到账后30天），具体以协通公司书面（传真或邮件）通知，若未通知，以本合同的前述约定为准；交货方法：中控公司于发货前48小时以书面形式（传真或含扫描附件的电子邮件）通知中控公司发货的具体情况；其中《气动阀门买卖合同》、《定位器买卖合同》、《流量计买卖合同》、《变送器买卖合同》的款项支付均为：合同签订后，协通公司付30%预付款，发货前付50%货款，安装调试合格后一周付10%货款，留10%质保金质保期1年；《安全栅买卖合同》款项支付为：合同签订后，协通公司付30%预付款，发货前付30%货款，安装调试合格后一周付30%货款，留10%质保金，质保期1年；《称重仪表买卖合同》款项支付为：合同签订后，协通公司付30%预付款，发货前付60%货款，留10%质保金，质保期1年；中控公司迟延交货，向协通公司承担延期交货违约金为本合同总价的0.3%／天，延期天数从合同约定的最迟交付期限次日起或需方通知要求到货的日期次日开始计算，若延误至十天仍不能交货的，协通公司有权解除合同并要求中控公司将违约金补足至合同总价款30%；在交货前，中控公司应提前2天通知协通公司，使协通公司做出接货准备，否则协通公司可不收货；协通公司发出的解除合同或退货通知，如中控公司有异议应当在协通公司通知之日起七日内提出等内容。协通公司分别于2011年8月18日、8月29日、8月29日、8月29日、8月29日、8月29日支付中控公司预付款717000元、19650元、166200元、121800元、330000元、142500元，合计1497150元。2012年12月29日，协通公司通过邮政快递方式将解除合同通知发往中控公司，通知中控公司解除合同，并要求中控公司返还预付款，中控公司于次日收到该份解除合同通知书。
本院认为，本案争议焦点为：1、合同履行中的违约问题；2、违约行为是否足以解除合同；3、违约责任的承担。
对争议焦点一，协通公司认为中控公司未以书面形式通知具备发货条件，也未在约定时间内交货，中控公司存在违约行为；中控公司则认为协通公司未支付相应发货款，其违约在先。本院认为，双方签订的各份合同中均约定：中控公司于发货前48小时以书面形式（传真或含扫描附件的电子邮件）通知中控公司发货的具体情况，同时约定协通公司在发货前支付相应的发货款。上述约定的先后履行顺序应为中控公司通知协通公司发货的具体情况，协通公司收到通知后支付合同金额30%至60%的进度款。然而中控公司未提供证据证明其按约履行了通知义务，协通公司据此行使先履行抗辩权，不支付相应的发货款，符合合同法规定。因此中控公司在履行合同过程中未履行通知等义务，造成交货迟延，存在违约行为。
对争议焦点二，违约行为是否足以解除合同。当事人双方约定中控公司若延误至十天仍不能交货的，协通公司有权解除合同并要求中控公司将违约金补足至合同总价款30%。双方已在合同中约定交货期限，但到期后双方未协商延长交货期，而直到2012年12月29日，协通公司发出解除合同通知时仍未通知交货，且中控公司亦未按合同约定在接到解除合同通知七日内提出异议。依合同法规定，当事人可以约定一方解除合同的条件，条件成就时解除权人可以解除合同。现协通公司依合同约定行使解除权，符合法律规定，本案所涉合同已解除。
对争议焦点三，违约责任的承担，合同约定若延误交货至十天供方仍不能交货的，需方有权解除合同，并由供方承担总价30%的违约金，如上所述，协通公司按照合同约定行使解除权正当合法，那么在合同解除后中控公司应恢复原状，返还已收取的货款，并按双方合同约定承担违约责任，因双方都认为合同总价30%的违约金约定过高，请求调整，本院准许适当减少，违约金酌定为预付款的10%即149715元。
综上，协通公司要求解除合同并返还预付款1497150元的诉请，本院予以支持，其关于违约金的主张，本院依法支持其中部分；中控公司要求继续履行合同并支付到期合同款及违约金的诉请，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条之规定，判决如下：
一、确认解除原告（反诉被告）浙江协通硅业有限公司与被告（反诉原告）浙江中控技术股份有限公司签订的《仪表及自控系统总承包协议》及《气动阀门买卖合同》、《安全栅买卖合同》、《定位器买卖合同》、《流量计买卖合同》、《变送器买卖合同》、《称重仪表买卖合同》；
二、被告（反诉原告）浙江中控技术股份有限公司于本判决生效后十日内返还原告（反诉被告）浙江协通硅业有限公司预付款1497150元并支付违约金149715元；
三、驳回原告（反诉被告）浙江协通硅业有限公司本案其他本诉诉讼请求；
四、驳回被告（反诉原告）浙江中控技术股份有限公司本案反诉诉讼请求。
本案本诉受理费30754元，反诉受理费19560元，共计诉讼费50314元，由原告（反诉被告）浙江协通硅业有限公司负担11132元，被告（反诉原告）浙江中控技术股份有限公司负担39182元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起两年内向人民法院申请执行。
审 判 长 何丹萍
代理审判员 吴竹琴
人民陪审员 沈芳根
二〇一三年十一月二十八日
书 记 员 严 瑾