广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终10676号
上诉人（原审原告）：姚光。
被上诉人（原审被告）：德保县美冬商行。
经营者：秦美冬。
上诉人姚光因与被上诉人德保县美冬商行（以下简称美冬商行）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民二初字第2668号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2015年8月3日，姚光称其在拍拍网站向美冬商行德保县美冬商行购买德保蛤蚧雄睾酒10盒，净含量75ml×12杯。上述货物合计3640元，另加运费108元。产品包装上注明执行标准为GB/T27588-2011，生产许可证号：QS452615050002。并标明本品呈琥珀色，清亮透明，酒香醇和，酒体完整，舒适悦人，饮用随量，四季皆宜，诚为保健酒中之佳品。现姚光以蛤蚧是保健食品，但美冬商行在网上明确其产品是膳食营养品，并非保健食品为由向原审法院起诉，要求美冬商行返还购物款3648元、赔偿36480元。
另查，“蛤蚧雄睾酒”产品外包装上标注的生产执行标准GB/T27588-2011所对应的食品为露酒。
姚光原审诉讼请求判令：1.美冬商行返还购物款人民币3648元;2.美冬商行赔偿姚光36480元;3.本案受理费由美冬商行承担。
原审法院认为：姚光向美冬商行购买德保蛤蚧酒雄睾酒产品，故姚光与美冬商行形成买卖合同关系。美冬商行销售的“蛤蚧雄睾酒”的产品执行的生产标准GB/T27588-2011所对应的食品为露酒，美冬商行明确该酒是“保健酒”，非姚光所主张的膳食营养品。蛤蚧是食品，以其为原料泡酒与《中华人民共和国食品安全法》第三十四条的规定并无相悖。姚光没有证据证明美冬商行销售的“蛤蚧雄睾酒”产品不符合食品安全标准。因此姚光的诉讼请求没有依据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国食品安全法》第三十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：
驳回姚光的全部诉讼请求。
原审案件受理费804元由姚光负担。
上诉人姚光不服原审判决，向本院提起上诉称：1.《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定：“因食品、药品存在质量问题造成消费者损害，消费者可以分别起诉或者同时起诉销售者和生产者。消费者仅起诉销售者或者生产者的，必要时人民法院可以追加相关当事人参加诉讼。”原审法院要求姚光撤销对广西德保新贝侬酒厂有限公司（以下简称新贝侬公司）的起诉，程序违法，侵犯了姚光的实体权利和诉讼权利。2.原审认定事实不清。姚光2015年8月3日在拍拍网站上购买了美冬商行销售的由新贝侬公司生产的德保蛤蚧酒5盒，共3648元。德保蛤蚧酒是普通食品却存在非法添加用于保健食品原料的蛤蚧，原审没有清楚认定保健食品、普通食品这两个基本问题。3.原审法院适用法律错误。根据食品安全法的规定，用非食品原料生产的食品属于禁止生产经营的食品。而《关于进一步规范保健食品原料管理的通知》及《关于“黄芪”等物品不得作为普通食品原料使用的批复》已明确“蛤蚧”仅限用于保健食品，如将“蛤蚧”用于生产普通食品的，需按《新食品原料安全性审查管理办法》的规定，报请国家卫生计生委审查及许可。姚光上诉请求判令：1.支持姚光的原审诉讼请求；2.撤销原审判决，发回重审或依法改判；3.美冬商行负担诉讼费。
被上诉人美冬商行答辩称：1.姚光在上诉期间提交的证据，不符合民事诉讼法关于“新的证据”的规定，美冬商行不同意质证，同时其应当承担举证不能的后果。2.美冬商行销售的“蛤蚧雄睾酒”是保健酒，其产品外包装上标注的生产执行标准GB/T27588-2011所对应的食品为露酒。姚光没有证据证明“蛤蚧雄睾酒”不符合食品安全法规定标准，依法承担举证不能的后果。姚光的上诉理由不成立，请二审法院驳回其上诉，维持原判。
经审查，原审查明的事实属实，本院予以确认。
二审期间，姚光向本院补充提交如下材料：1.卫法监发[2002]51号《卫生部关于规范保健食品原料的通知》，其中附件二列明蛤蚧属于可用于保健食品的物品，拟证明蛤蚧是保健食品原料；2.卫监督函〔2007〕274号《关于“黄芪”等物品不得作为普通食品原料使用的批复》，该批复明确规定前述通知附件二所列物品仅限用于保健食品，不得作为普通食品原料生产经营，如需开发《可用于保健食品的物品名单》中的物品用于普通食品生产，应按照《新资源食品管理办法》规定的程序进行食品安全性评估并申报批准。
二审另查明：涉案“蛤蚧雄睾酒”外包装上显示配料包括蛤蚧及其睾丸、米酒、水等，但没有保健食品批准文号或者保健食品标志。姚光原审提交的美冬商行的收据载明10盒蛤蚧酒款为3640元。
还查明：姚光向原审法院提交广州华闻广告有限公司出具的收款收据，其中载明收到姚光交来（2015）穗海法民二初字第2668、2669、2670号案公告费3000元。原审法院于2015年9月20日在人民日报第24543期上刊登公告，向新贝侬公司、美冬商行公告送达传票等诉讼材料。另，原审开庭笔录关于姚光撤回对新贝侬公司的起诉情况记载如下：审：“原告起诉两被告，原告要求哪个被告赔偿？”原告：“诉讼请求中的被告全部都是指第二被告（即美冬商行）。”审：“为何列第一被告（即新贝侬公司）？”原告：“因为是生产方，所以一起起诉。现在撤销对第一被告的起诉。”审：“经审查，原告撤销对第一被告的起诉符合法律规定，现口头裁定准予撤销。”原告：“知道。”
本院认为：本案二审的主要争议焦点为涉案产品是否符合食品安全标准。首先，《保健食品管理办法》第三条规定：“国家卫生行政部门（以下简称卫生部）对保健食品、保健食品说明书实行审批制度。”第五条规定：“凡声称具有保健功能的食品必须经卫生部审查确认。”第二十一条规定：“保健食品标签和说明书必须符合国家有关标准和要求，并标明下列内容：……（五）保健食品批准文号；（六）保健食品标志……”涉案“蛤蚧雄睾酒”外包装上并没有上述保健食品所必须标明的文号及标志，美冬商行亦未提供证据证明涉案产品已经过国家卫生行政部门审查确认为保健食品，仅凭外包装上标明的生产执行标准、生产许可证号等内容并不足以证明“蛤蚧雄睾酒”属于保健食品。因此，美冬商行主张涉案“蛤蚧雄睾酒”属于保健食品，依据不足，本院不予采信。其次，2009年《中华人民共和国食品安全法》第四条第二款规定：“国务院卫生行政部门承担食品安全综合协调职责，负责食品安全风险评估、食品安全标准制定、食品安全信息发布、食品检验机构的资质认定条件和检验规范的指定，组织查处食品安全重大事故。”而向社会公众公布的卫法监发[2002]51号《卫生部关于规范保健食品原料的通知》附件二列明蛤蚧属于可用于保健食品的物品，卫监督函〔2007〕274号《关于“黄芪”等物品不得作为普通食品原料使用的批复》则明确规定前述通知附件二所列物品仅限用于保健食品，不得作为普通食品原料生产经营，如需开发《可用于保健食品的物品名单》中的物品用于普通食品生产，应按照《新资源食品管理办法》规定的程序进行食品安全性评估并申报批准。涉案“蛤蚧雄睾酒”不属于保健食品，却以蛤蚧作为配料，美冬商行也未能提供证据证明将蛤蚧开发用于涉案产品已经依照相关规定进行评估申报。因此，涉案“蛤蚧雄睾酒”以蛤蚧为配料，属于违反规定将蛤蚧作为普通食品原料使用。2009年《中华人民共和国食品安全法》第二十八条规定，禁止生产经营用非食品原料生产的食品。故姚光主张涉案“蛤蚧雄睾酒”违反国家食品安全标准，本院予以采信。最后，2009年《中华人民共和国食品安全法》第九十六条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。”姚光起诉要求美冬商行退还货款3648元并支付十倍赔偿金36480元，但根据其提供的美冬商行出具的收据显示涉案产品的货款为3640元，故本院对于其诉请美冬商行向其退还货款3640元并赔偿36400元的部分予以支持，其余部分则不予支持。
至于姚光上诉提出原审法院强行要求其撤回对新贝侬公司起诉的主张，经审查，原审开庭笔录显示为姚光本人的意思表示，过程中其并未提出任何异议，现亦未能提供证据证实原审法院存在其所主张的程序违法行为，故本院对其该项主张不予采信。
综上所述，原审判决认定事实错误，导致判决不当，本院依法予以撤销。姚光上诉理由部分成立，本院部分予以支持。依照2009年《中华人民共和国食品安全法》第四条第二款、第二十八条、第九十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下:
一、撤销广州市海珠区人民法院（2015）穗海法民二初字第2668号民事判决；
二、被上诉人德保县美冬商行自本判决书送达之日起十日内向上诉人姚光退还货款3640元；
三、被上诉人德保县美冬商行自本判决书送达之日起十日内向上诉人姚光赔偿36400元；
四、驳回上诉人姚光的其他诉讼请求。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费各801元及一审案件公告费1000元，均由被上诉人德保县美冬商行负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 莫 芳
审 判 员 汤 瑞
代理审判员 马 莉
二〇一六年十月十七日
书 记 员 李泳筠
杨佐堂