上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）闵民一（民）初字第16819号
原告陈红。
委托代理人桂升原，上海励精律师事务所律师。
委托代理人李松梅，上海励精律师事务所律师。
被告上海市闵行区龙柏街道金福汇餐厅，经营场所上海市闵行区龙柏街道红松路XXX-XXX号（单）。
经营者金轶。
委托代理人周志华。
委托代理人诸春林。
原告陈红与被告上海市闵行区龙柏街道金福汇餐厅劳动合同纠纷一案，本院于2013年10月14日立案受理。本案先适用简易程序审理，后因公告送达，依法组成合议庭适用普通程序于2014年2月12日、2014年4月10日及2014年6月12日公开开庭进行了审理。原告陈红及其委托代理人桂升原，被告上海市闵行区龙柏街道金福汇餐厅的委托代理人周志华、诸春林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈红诉称，其于2012年3月30日经人介绍进入被告处任面点部主管，双方未签订劳动合同。当时被告口头告知，其月工资4500元，做五休二。但上班后其实际每天工作12至14小时，每周至少双休日加班一天，法定节假日则从不休息。2013年2月28日21时，被告在发放当月工资时突然以餐厅需停业装修为由对其进行了辞退。后其申请劳动仲裁，现不服仲裁裁决，诉至法院要求判令：1、被告支付原告2012年4月30日至2013年2月28日期间未签订劳动合同的双倍工资差额116，352.96元（人民币，币种下同）；2、被告支付原告2012年3月30日至2013年2月28日期间的加班工资77，269.68元；3、被告支付原告2012年7月、8月及9月的高温费600元；4、被告支付原告代通金4，500元；5、被告支付原告解除劳动合同经济补偿金11，579.06元。
原告为证明其主张，提交了如下证据：
1、仲裁裁决书，证明本案经过仲裁前置程序；
2、加盖被告公章的履历表（提交原件供核），其中“何时可到岗”栏填写为“2012年3月30号”，“期望工资”栏填写为“6，000元”；
3、未显示具体年份的5月至12月工资签收信封之照片，其中显示，每月发放工资时间均为15日，除5月15日为案外人沈某代签领10，300元外，其余月份均由原告签收，工资额为10，400元／月，11月15日的工资中扣除了50元。原告称此为点心部3人的工资，由其作为部门负责人统一代领；
4、东航机组用餐申请单一组（提交原件供核），证明直至2013年2月原告仍在被告处工作，及其早上上班时间；
5、金福汇点菜单，内载，午餐时段为11时至16时、夜宵时段为21时至24时，原告以此证明其每天需工作至深夜；
6、加盖被告发票章的收银单（提交原件供核）一组，证明其直至2013年2月28日仍在被告处工作。原告称其听说公司要解散而在内部留存的收银单等材料上加盖了发票章以保留证据；
7、加盖被告发票章的2012年4月至2013年2月期间部分机打考勤卡（提交原件供核），每份考勤卡均显示当月每天出勤，上下班考勤集中为3时许至19时许、8时许至21时许、11时许至21时许等几种情况，最后一次考勤记录为2013年2月29日9时10分的上班考勤。原告以此证明其工作时间；
8、2012年10月至2013年1月期间的点心部领料单（提交原件供核）一组，其中显示，由原告或其下属张鹏飞等人填单领取制作点心的用料，而发料员处有“沈金龙”、“戴家敏”、“孙春燕”等人签名。原告以此证明其上述期间在为被告提供劳动。
被告上海市闵行区龙柏街道金福汇餐厅辩称，原告于2011年3月30日至其处承包点心部，次日起正式上班。其与原告约定，点心部需要3个人，另两人由原告负责招聘；点心部人员做五休二，分早晚两班，早班4时至12时，晚班16时至23时，8小时／班，每班1人，由3人轮班；工资由保底工资加提成组成，保底工资1，500元／人，另部门营业指标为50，000元／月，完成指标后给予点心部5，000元提成，超过指标部分再按照4%计发提成。开始时原告招用了马云和张鹏飞，后来马云离职，原告又招用了陆甲。被告每月15日以现金方式发放点心部上月全月工资，由原告统一签收领取后再分发给手下员工。2011年12月其处换了经理，发现点心部领料量超过实际营业额数量较大，而点心部的人凌晨3、4点即要进单位准备做点心，钥匙只有点心部的人持有，遂要求原告每天记录用料情况并上报，故原告于2012年2月中旬提出要走，被告要求原告等人做到找到接替者为止，后来其找了杨明俊来接手，原告等人实际工作至2012年2月28日离职。原告用于证明劳动关系存续期间的证据均加盖了被告处的发票专用章，这是不符合常理的，原告能盖到被告的发票章系因与餐厅收银台人员有关系，此举属恶意诉讼。原告的诉请无依据，且均已超过诉讼时效，其不同意原告的全部诉请。
为支持其主张，被告提交如下证据：
1、2011年4月至2012年2月期间的原告考勤卡（提交原件供核），其中显示，原告基本为做五休二，上下班考勤时间主要为4时至12时、10时30分至15时两种情况；
2、签收工资的信封（提交原件供核）3件，其中信封1即原告提交照片中所显示的工资签收信封；信封2显示原告签收过两笔工资，分别为1月15日的10，400元及2月15日的10，500元；信封3中则注明“2012／2点心10，500元”，有“陈红”的签名；
3、2011年12月至2013年2月期间的厨房考勤、工资单打印件，其中显示，2012年2月陈红的考勤状态为于28日离职，次月起点心部人员名称变更为“杨明俊”；2011年12月至2012年2月期间原告的实发工资金额为10，000元。被告称此表为厨师长沈金龙制作；
4、2012年1月5日的结算表，内载，点心3人全勤4，500元、提成5，000元、超额1，000元。被告称此系其与原告之间就工资提成进行结算时所写，无须原告签名。
对于原告提交的证据，被告发表质证意见如下：
对仲裁裁决书、东航机组用餐申请单、金福汇点菜单、收银单真实性无异议，但称，东航机组用餐申请单中未体现具体时间，不能证明系原告工作期间产生的，而被告处的点菜单客人都能拿到，收银单则是交给客人而非内部流转的，上述证据均不能证明原告所称的劳动关系状况；对履历表真实性不予认可，且认为该表原件理应保管在用人单位，原告能够提交原件不符合常理；对工资签收信封照片真实性不认可，但又称对其中显示的工资金额及由陈红签收无异议，认为此所体现的系原告2011年的工资；对考勤卡真实性不予认可，认为此考勤卡与其公司使用的形式不一致，为先盖章后签字，且考勤卡的原件应当在用人单位而非个人处保管；对领料单不予认可，被告称其处确实有此种领料单，但原告提交的该组单据中字迹为事后添加，并称不清楚该组单据中“沈金龙”等人的名字是否确为本人所签。
对于被告提交的证据，原告发表质证意见如下：
对考勤卡真实性不予认可；对信封3即2012年2月的工资签收记录不予认可，称非其本人签名，对其余工资签收记录真实性无异议；对厨房考勤、工资单打印件及结算表真实性不予认可。
关于工作情况，庭审中原告代理人陈述，点心部分早晚两班，上下班时间分别为4时至15时及10时至23时，但都是3人一起上班的，不清楚为何要分为两个班。原告代理人还陈述，原告入职后至2012年6月期间被告处结束营业时间为24时，2012年7月起调整为23时，2013年1月1日起提前为21时。后原告本人又陈述，经朋友崔某介绍，其于2012年3月下旬至被告处应聘，由厨师长沈金龙负责面试后被录用。双方谈定点心部为3人，其余人员由其负责招用，3个人一共给10，500元／月，其中其本人为5，500元／月，大工为3，000元／月，小工2，000元／月，由其统一领取后分发；分早晚两班，早班为3时50分至15时50分或16时50分，晚班为9时至23时。其应聘后隔了两天就正式上班了，上班当日填写了履历表。当时点心部还有一名员工崔红兵，但没几天此人就离职了，其遂招用了张鹏飞及陆甲。开始时其上早班，时间并不固定，上班早的时候为3时50分，晚的时候为5时或5时45分，下班也不固定，早的时候16时，最晚会到21时。工作内容为做东航的机组餐及下午茶点，如蒸饺、虾饺等。中午也要搞卫生及备料，不休息。待其上了几个月的早班后，张鹏飞及陆甲入职，就由此2人上早班，其本人改上晚班。两人的早班时间为4时至16、17时，其的晚班时间则为9时至23时，当中一段时间3人是一起上班的。被告处每月15日发放上月全月工资，现金签收。2012年3月其工作未满全月，故领钱时未签名，首次签收工资是同年5月15日。另张鹏飞及陆甲住在被告提供的宿舍里，故扣除了100元／人／月的房租费。同年6月领工资时财务以为两人都住宿舍了，故扣了200元，但后来搞清楚5月其实只有张鹏飞住在宿舍，就又返还了100元。点心部领料的流程为由张鹏飞开好领料单后找厨师长沈金龙签名，然后再找前厅领班戴家敏或孙春燕签名后，由戴家敏或孙春燕领其等前去领料。2013年2月28日早上，厨师长通知称晚上被告处要结工资关门了，其工作至当晚即结清了工资后离职，当时一起离职的有点心、切配及冷菜等各部门在内的10余人。因员工的履历表就放在前厅，离职时前厅领班戴家敏将履历表原件交给了其。被告则称，原告于2011年4月1日正式入职，并招用了马云及张鹏飞二人。后马云离职，原告又于同年11月6日招用了陆甲。点心部主要工作内容为早上供应航班机组人员的早餐，白班为4时至12时，晚班为16时至23时，被告处天天营业，而原告等人做五休二，由3人分两班轮班工作。2011年12月被告处换经理后发现用料异常，要求原告每日记录并上报用料情况，原告等3人遂于2012年2月28日一起离职。原告等人离职后点心部由杨明俊接手，杨明俊则一直工作至2013年2月28日被告处装修停业。点心部的工作间在室内，内配有空调及电风扇。而点心部领料须由主管向厨师长申请，由厨师长沈金龙签字同意并前往仓库领料后交予点心部主管，点心部人员不能去领，而领料单是放在沈金龙处的。后被告又称，点心部是承包的，需要什么原材料都是由原告写了单子后交给老板，故在领料单上是不显示的。
诉讼中，被告称，沈金龙为其处厨师长，戴家敏为大堂领班，孙春燕系前台收银员，现其已无法联系到上述人员。杨明俊接替点心部工作后亦填写领料单，但2013年2月28日店里停业装修时员工们将3本领料单都拿走了，故其无法提供杨明俊的领料单，而杨明俊亦已无法联系。2013年2月初，其口头告知当时在职的沈金龙、杨明俊等9名人员，因公司餐厅2楼要装修，需停业15天，停业期间工资照发。其正常营业至同年2月28日后停业装修。后来由于产生了很多劳动争议案件，故至今未开业。
诉讼中，本院就原告的社保费缴纳情况向上海市闵行区社会保险事业管理中心进行了调查。调查结果显示，原告的最后一笔社保缴费记录为案外人上海金阳葱企业管理咨询有限公司为其缴纳的2010年3月及4月的综合保险，此后无单位为其缴纳过综合保险或城镇保险。原、被告对上述调查结果均无异议。
诉讼中，本院主持对双方进行了调解，被告同意支付包括本案在内的4起劳动争议案件之原告共计15，000元，原告等4人则要求被告支付25，000元／人。因双方分歧过大，致调解未成。
根据原、被告双方提供的证据材料，在质证和认证的基础上，再结合当事人的陈述，本院确认本案法律事实如下：
2013年4月18日，原告就本案系争事项向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁期间，原告提交了领料单、东航机组用餐申请单、收银单、考勤卡等加盖被告发票专用章的证据以印证其劳动关系状况。被则告称其处的发票专用章于2013年2月28日被盗窃，而原告提交的部分证据系原告自行制作，且在考勤卡及收银单上加盖发票专用章不符合常理，故对上述证据不予认可。另被告亦提交考勤卡以印证双方劳动关系已于2012年2月28日终结。对此，原告申请对被告提交的2011年4月考勤卡上所加盖公章及打卡记录的形成时间进行司法鉴定。该会委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行该项鉴定，经该鉴定中心研究，认为鉴定需要收集相同或相近时期的考勤卡作为对比样本，但因无法收集相关材料而难以作出明确鉴定意见，故将全部送检材料退回。同年8月16日，该会作出闵劳人仲（2013）办字第2270号裁决书，认为无证据证明原、被告间于2012年3月30日至2013年2月28日期间存在劳动关系，故对原告的所有仲裁请求均不予支持。原告不服该裁决而提起本案诉讼。
本院认为，本案原、被告争议焦点为双方劳动关系的存续时间。原告称双方劳动关系的起止时间为2012年3月30日至2013年2月28日，被告则称劳动关系存续期间为2011年4月1日至2012年2月28日。即被告所称的劳动关系存续期间比原告所主张的提前了一年。对此，本院认为，按照相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告提交的证据中厨房考勤、工资单打印件、结算单均系被告单方制作，考勤卡的真实性亦无其他证据可予印证。且即使在被告所称的双方劳动关系存续期间内，被告亦未为原告缴纳社会保险费。即被告未能提交具备证明力的证据以证实其关于双方劳动关系存续时间的主张。反观之，原告提交了2012年10月至2013年1月期间的领料单原件以印证其上述期间在签收领料即为被告提供劳动，而该领料单中加盖了被告处的发票专用章。对此，被告称原告所提供证据中加盖被告处的发票专用章不符合常理，而原告系利用与餐厅收银台人员的关系而加盖了被告处的发票章。但是，作为劳动者，出于保留证据的目的而在与用人单位相关联的材料上加盖公司印章，并不违背常理；被告对于其所称的原告系利用与案外人之间的关系加盖发票章一节，未能提交证据予以印证，被告亦未能提交任何证据反驳该发票章的真实性或证明该证据系通过非法方式取得，本院对原告提交的领料单予以采信。结合原告提交的收银单及东航机组用餐申请单所显示时间，本院认为，原告提供的上述证据之证明力明显大于被告所提供证据的证明力，本院对原告所提交的上述证据予以采信。结合原告关于其入职情况的陈述，本院确认原告入职时间为2012年4月1日。
关于原告要求被告支付其2012年4月30日至2013年2月28日期间未签订劳动合同双倍工资差额的诉请，本院认为，按照相关规定，用人单位应于用工之日起一个月内与劳动者签订书面劳动合同，否则应当支付用工之日起超过一个月不满一年期间内的未签劳动合同双倍工资差额。被告未举证证明其与原告签订劳动合同，依法应当支付原告2012年5月1日至2013年2月28日期间的未签劳动合同双倍工资差额。本院对原告该部分诉请的合理部分予以支持。
关于原告要求被告支付其2012年3月30日至2013年2月28日期间的加班工资的诉请，原告为证明其加班情况，提交了考勤卡一组，然而，原告该组考勤卡与其关于自己上、下班时间及排班情况的陈述并不能相互印证，且该组考勤卡中最后一个月即2013年2月的最后一次出勤记录为29日，显不符合事实，本院对该组考勤卡真实性难以采信。按照原告关于其工作情况的陈述及举证情况来看，显示被告餐厅涉及点心部的营业对象主要有两类，即清晨的航班机组餐及对外营业的午、晚市。根据原告的工作性质、餐饮业经营状况，以及原告关于被告处营业情况的陈述，难以认定原告每班实际工作时间超过法定标准。除考勤卡之外，原告未提供任何证据印证其关于排班情况的陈述，而原告关于其每周工作时间的陈述亦前后矛盾，原告未能就其双休日加班的主张举证予以证明，结合点心部3人分两班工作的事实，本院对原告关于双休日加班工资的诉请难以支持。关于法定节假日加班工资：本院注意到，原告提交且被告对真实性予以确认的机组用餐申请单中显示，确实存在法定节假日被告营业提供机组用餐的情况。根据此在案证据，本院对原告要求被告支付其法定节假日加班工资之诉请的合理部分予以支持。
关于原告要求被告支付其2012年7月、8月及9月期间高温费600元的诉请，本院认为，按照本市相关规定，企业6月至9月安排劳动者在高温天气下露天工作及不能采取有效措施将工作场所降低到33°C以下者，应向劳动者支付高温季节津贴。本案原告工作环境位于室内，结合原告具体岗位及实际工作情况，在原告未能举证证明其所在工作场所温度高于33°C的情况下，本院对原告该项诉请难以支持。
关于原告要求被告支付其代通金及解除劳动合同经济补偿金的诉请，本院认为，主张代通金等款项的前提条件应为双方劳动关系已解除。本案原告称2013年2月28日时双方劳动关系由被告解除，但就此节事实未能举证予以证明，在此情况下，原告该两项诉请缺乏依据，本院对此难予支持。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第三十一条、第八十二条第一款之规定，判决如下：
一、被告上海市闵行区龙柏街道金福汇餐厅于本判决生效之日起十日内支付原告陈红未签订劳动合同双倍工资差额45，000元；
二、被告上海市闵行区龙柏街道金福汇餐厅于本判决生效之日起十日内支付原告陈红法定节假日加班工资2，482.76元；
三、驳回原告陈红的其余诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由原告陈红、被告上海市闵行区龙柏街道金福汇餐厅各负担5元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 徐剑虹
审 判 员 王 纳
人民陪审员 沈静兴
二〇一四年八月四日
书 记 员 张 婷
附：相关法律条文
《中华人民共和国劳动合同法》
第二条中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。
……
第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。
第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
……