宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）宁01民终443号
上诉人（原审原告）：赵凤霞，女，1966年2月20日出生，汉族，农民，住宁夏吴忠市。
委托诉讼代理人：董安，宁夏一楠律师事务所律师。
委托诉讼代理人：金彦君，宁夏昊德律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李斌，男，1975年12月15日出生，汉族，个体，住宁夏灵武市。
委托诉讼代理人：赵连忠，宁夏迪通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李文清，男，1994年8月5日出生，汉族，个体，住宁夏灵武市。
委托诉讼代理人：赵连忠，宁夏迪通律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：宁夏第一建筑公司，住所地宁夏银川市。
法定代表人：苏克宁，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：袁波，男，1984年11月5日出生，汉族，该公司职员，住宁夏银川市。
被上诉人（原审被告）：宁夏宁东开发投资有限公司，住所地宁夏灵武市宁东镇。
法定代表人：蔡丽芬，该公司总经理。
委托诉讼代理人：伍嘉伟，宁夏合天律师事务所律师。
上诉人赵凤霞因与被上诉人李斌、李文清、宁夏第一建筑公司、宁夏宁东开发投资有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区灵武市人民法院（2017）宁0181民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵凤霞及其委托诉讼代理人董安、金彦君，被上诉人李斌与李文清的共同委托诉讼代理人赵连忠，宁夏第一建筑公司（以下简称一建公司）的委托诉讼代理人袁波，宁夏宁东开发投资有限公司（以下简称宁东投资公司）的委托诉讼代理人伍嘉伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
赵凤霞上诉请求：1、请求撤销一审法院（2017）宁0181民初6号民事判决，发回重审或依法改判支持上诉人一审的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清并出现根本错误。1、一审法院认定李斌代发的工资款286401元与客观事实不符且相互矛盾。本案中，李斌从工资表核实发放的工资为394057元，上诉人从工资表上核实的工资数额为381913元，而一审法院却认定工资数额为286401元，这与工资表所表现的数据相矛盾，一审法院对此未释明详情属认定事实不清。2、一审法院认定李斌代发的工资款不包括在薛林借支的89万元工程款中属于认定事实错误。首先，根据李斌提供的工资表，李斌向工人发工资两次，两次发工资的总额为38万多元，一审法院认定的工资总额为286401元，不符合本案事实；其次，根据薛林给李斌写的7张借条，其中有两张借条的时间为2015年10月30日和11月11日，而李斌为工人两次发放工资的时间也是2015年10月30日和11月11日，而且借条上注明了借款的一部分是发工资，这一事实说明，李斌两次发工资的时候，先让薛林写好借条后，再开始为工人发工资的，说明李斌代发的工资是包括在薛林写的两张借条中的。如果工资款不包括在薛林写的借条中，李斌不可能在两次发完工资的当天，再两次借支给薛林40万元，因此一审法院认定李斌代发的工资不包括在薛林借支的89万元工程款中不符合逻辑，不符合常理。3、一审法院以工程量确认单上没有李斌的签字，没有一建公司盖章，不能证明合同外的工程由上诉人的丈夫薛林完成的认定不符合本案的事实。首先工程量确认单是工程验收后，一建公司交给薛林的，并且上面有朱某某的签字。朱某某是一建公司的技术员，在工程量确认单上签字的行为是代表公司签的，说明一建公司知道并认可合同外工程师有薛林完成的；其次，一建公司将工程量确认单交给薛林，李斌一直没有提出异议，也没有要求薛林退还该确认单，并且上面打印了结算人李文清的名字，说明李斌知道工程结算的事实，认可工程量确认单所列工程由薛林完成；第三，薛林持有工程量确认单的事实足以说明，该单上所列的工程是由薛林完成的，故一审法院认为上诉人的证据不能证明合同外的工程由薛林完成的认定不客观、不符合本案的事实。二、一审法院判决涉案借条与工资表上发放的工资款是两笔不同借款，适用法律不当。本案中，双方之间的工资款借条表明有借贷关系性质，薛林借条上的两笔工资款与工资表上实际发放的工资是同一笔借款还是李斌另行支付的借款应是双方争议的焦点之一。按照宁夏整个建筑行业的通行做法与交易习惯，工人工资出现矛盾和纠纷时，代发工资的一方一般都是边发工资边做手续或发放前后而将借款手续作好，很少会出现同一天先借给包工头一次工资，然后再同档时期内再同样给工人个人支付一次工资的情形。李斌主张其向上诉人支付了涉案两笔工资款，而上诉人对此作出合理的解释和抗辩后，其依法应承担继续提供证据予以佐证，而且按照一般的生活经验法则，完全可以判断李斌是否同时支付了两笔工资款，而一审法院适用的法律与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条、第九条第一款第三项、第六十四条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款等有关法律法规及解释的规定相悖驳，属适用法律不当。
李斌辩称，一、一审认定发放工资数额不符合实际，李斌实际发放39万元，而不是一审法院认定的28万元。但无论数额如何认定损害的是李斌利益，与上诉人无关。二、李斌发放工资39万多元不包括在89万元借款内。三、工程验收单系工程外的另外工程，与事实不符，本案系李斌承包工程后分包给薛林，薛林不可能和其他人签订其他合同或直接结算。三、上诉人按照交易习惯和建筑市场行规认定事实缺乏事实和法律依据。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
李文清辩称，李文清与本案无关，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
一建公司辩称，一、一建公司与上诉人丈夫薛林无任何合同关系，不存在合同纠纷，没有向上诉人付款的义务。二、一建公司宁东2号渣场项目所有承包项目全部履行完毕，工程款全部付清。一建公司对上诉人诉讼请求完全不接受，请求驳回上诉人的请求。
宁东投资公司辩称，一、一审法院关于本案属于劳务分包合同纠纷的认定正确，适用法律正确。二、宁东投资公司已全部付清全部工程款（包括质保金），不存在欠付工程款。宁东投资公司与上诉人之间无任何合同关系，上诉人无权向宁东投资公司主张权利。
赵凤霞向一审法院起诉请求：1、依法判令被告李斌、李文清支付剩余工程款386520元，并按每月1932.6元利息支付逾期付款的利息至付清为止，截止起诉时的利息为13528.2元，本息合计400048.2元；2、依法判令被告一建公司、宁东投资公司对上述工程款依法承担责任；3、本案诉讼费由被告负担。
一审法院认定事实：2015年8月15日，被告李斌与薛林签订《分项工程承包合同》一份，合同约定被告李斌将灵武市临河镇宁夏能源化工基地2号渣场一期的现浇钢筋混凝土排水沟工程承包给薛林施工。双方约定：排水沟总长度3419米，每米330元，总造价1128270元，每1000米为一个结算点，实际工程量完成后一次性付清。工程开工日期为2015年8月15日，竣工日期为2015年10月15日。同时约定：”甲方李斌承包给乙方薛林截洪沟浆砌片石分包给乙方，总长度980米，每米造价220元，总造价205800元”。前述两项工程总造价合计为1334070元。合同签订后，薛林组织人员进行了施工。施工过程中，被告李斌给薛林以借支款项的形式支付了工程款89万元，支付砂石料款151611元，代发工资286401元。另查明，原告系薛林的妻子，薛某某、薛某某系薛林的子女，薛某某系薛林的父亲。薛林于2016年2月去世。诉讼中，薛林的继承人薛某某、薛某某、薛某某表示自愿放弃参加本案诉讼，并放弃本案诉讼权利。再查明，涉案工程系被告宁东投资公司发包给被告一建公司，被告李斌又将工程分包给薛林施工。一审法院认为，本案中，薛林与被告李斌签订《分项工程承包合同》后，对涉案工程进行了施工，被告李斌应当向薛林支付相应的工程价款。因薛林已去世，其子女薛耀举、薛耀菲、父亲薛民喜自愿放弃参加本案诉讼，亦表示放弃本案诉讼权利，故原告作为薛林的合法继承人，主张被告李斌支付工程款的请求符合法律规定。关于双方当事人争议的被告李斌代发的工资是否包括在已借支的89万元工程款中，法院作如下认定：首先，法院已查明被告李斌代发的人工工资实发金额为286401元，而非被告李斌主张的394057元；其次，薛林已通过借支的方式收取了被告李斌支付的工程款合计89万元；再次，被告李斌除持有薛林出具借支工程款的借条外，其向薛林雇佣的工人发放工资的工资表亦由其持有；最后，薛林给被告李斌出具的借支工程款的借条中，无一笔金额能够与被告李斌代发的工资金额相吻合。结合上述事实，法院认定被告李斌代发的286401元工资并不包括在薛林借支的89万元工程款中。因此，被告李斌已向薛林支付工程款共计1328012元（89万元+151611元+286401元=1328012元），而本案工程总造价为1334070元，故现被告李斌尚欠工程款6058元。综上，原告主张被告李斌支付工程款386520元的诉讼请求，法院支持6058元，超出的部分不予支持。因原、被告双方未约定付款时间，原告主张被告李斌支付利息的诉讼请求不符合法律规定，法院不予支持。原告主张薛林完成合同外工程量应得工程款的诉讼请求，因无相应证据予以证实，法院不予支持。本案立案案由虽然为建设工程施工合同纠纷，但结合查明的事实，本案实为劳务分包，案由应为建设工程分包合同纠纷。因原告未提交证据证实薛林与被告李文清、被告一建公司、被告宁东投资公司之间存在债权债务关系，故其要求被告李文清承担支付工程款的责任，被告一建公司、宁东投资公司承担连带付款责任的不符合法律规定，法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、被告李斌于本判决生效后十日内支付原告赵凤霞工程款6058元；二、驳回原告赵凤霞的其他诉讼请求。案件受理费7300元，由原告赵凤霞负担7189元，由被告李斌负担111元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议事实和证据，本院认定如下：上诉人李斌提交的证人证言与宁东投资公司提交的《2018年2月份工程项目计量及资金支付审批表》、《基本建设工程预（结）算审核定案表》、《工程项目质量保证金退还申请书》、《中国建设银行客户专用回单》，不属二审新证据，且被上诉人不予认可，本院对该证据不予认证。本院查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争执的焦点为：一、关于李斌代发工资数额。针对赵凤霞要求李斌支付工程款的主张，李斌提出代替赵凤霞的丈夫薛林向工人发放工资394057元的抗辩，为证实该抗辩理由，李斌提交了工资表（4页）。在原一审中，赵凤霞对李斌代发工资394057元无异议，原一审判决对此也做出确认，虽然双方对原一审判决不服提出上诉，但对李斌代发工资数额394057元并未提出异议。现赵凤霞对该工资表的合法性不表异议，对其真实性、证明目的有异议，其认为合计的数额没有39万余元。为此本院对该工资表进行了核算。经核算，李斌提供的工资表显示应发工资为398145元，实发381913元，即一审认定李斌代发286401元与实际不符，应予以纠正。虽然一审认定李斌代发工资为286401元对本案的处理结果有影响，但因李斌未提起上诉，视为其对该事实的认可，且该事实的认定对赵凤霞有利，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条”诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，本院对一审法院依据该事实作出的判决不再调整。二、关于李斌代发的工资是否包括在薛林已借支的89万元工程款中。借条是双方债权债务的凭证，是出借人向借款人交付借款时，借款人向出借人出具的一种借贷事实的依据。而收条则是指收到别人或单位送到的钱物时写给对方的一种凭证，用来证明履行了交钱或物的合同义务，反映的是当事人之间的一个结算结果。按照交易习惯和建筑市场行规，常有以借支形式支付工程款或代发工资抵顶工程款的情形，但因支付款项和打条子的时间顺序不同，其在记账的形式亦不同，如先支付款项后打条子，则由应支付工人工资的一方向实际支付（代发工资）的一方出具收条；如先打条子后付款，则由应支付工人工资的一方向支付工资的一方出具借条，同时按照应支付工资的一方提供的工资表向工人实际发放工资，在付款后，应支付工人工资的一方应撤回借条。本案中，赵凤霞陈述2015年10月30日、2015年11月11日先打的金额20万元的借条，李斌后代发的工资，李斌代发工资与薛林借款的时间在同一日，故李斌代发工资应包括在薛林借款中，但借条及工资表均由李斌持有，且赵凤霞没有证据证明应付工人工资数额，没有一笔借款数额能与李斌代发工资数额相吻合，一审据此认定李斌代发工资不包括在薛林已借支的款项中，并无不当。三、赵凤霞关于合同外工程款的诉求能否成立。虽然朱永恒是一建公司的技术员，但赵凤霞提交的工程量确认单上既无李斌的签字，也无一建公司、宁东投资公司的印章及相关负责人的签字，只在”项目负责人签字”处有”朱某某”的署名，该工程量确认单上的”朱某某”是否是朱永恒本人的真实签名无法确认，且赵凤霞未能提供能够证明一建公司委托朱某某对涉案工程进行验收结算的有效证据，故该工程量确认单的证明力不予确认；赵凤霞提供的证人季某某在原一审中陈述赵凤霞主张的合同外工程由薛林完成，李斌对此提出反驳，并在本院的要求下提供了证人俞某某的书面证言和出庭证言，证人在本院庭审中陈述”其干了宁东2号渣场的不锈钢铁艺围栏，边做围栏预埋边做围栏，没有干过其他活”。虽然李斌的证人不能证明李斌的抗辩理由，但证人季某某系李斌的小舅子，又是薛林的朋友，并为薛林的施工队长，与双方均有利害关系，且即便薛林完成了合同外工程，但赵凤霞未提供赵凤霞的丈夫薛林与李斌就合同外工程的工程量、工程计价已有约定的有效证据，一审据此作出”赵凤霞关于合同外工程由其丈夫薛林完成、其应得该项工程款的主张不予支持”的认定，并无不当。
综上，上诉人赵凤霞的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7189元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 关俊杰
审判员 徐开前
审判员 范宁萍
二〇一八年四月二十日
书记员 李裕慧
附：本案适用相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;
......
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。