广东省梅州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤14民终347号
上诉人（原审原告）梅州市华顺混凝土有限公司，住所地：梅州市梅江区西阳镇东南洋工业城内。
法定代表人罗国洪，该公司总经理。
委托代理人潘广球、吴雯雯，广东义致律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李畅君，男，1965年6月17日出生，汉族，身份证号码4414211965********，住梅县区石坑镇龙中村拱桥。
上诉人梅州市华顺混凝土有限公司（以下简称华顺公司）因与被上诉人李畅君劳动争议纠纷一案，不服梅州市梅江区人民法院（2015）梅江法民二初字第317-2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：李畅君于2015年6月4日向梅州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求华顺公司补发、赔偿：1、基本工资的2倍45600元；2、加班工资2倍22800元；3、补发5月份3天工资的2倍760元；4、未付安全奖的2倍2400元；5、剩料费240元。梅州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称市劳动仲裁委）开庭时，华顺公司委托了郭志兴作为代理人参加仲裁庭审。2015年7月9日，市劳动仲裁委作出仲裁，裁决内容：1、华顺公司应在裁决生效后五日内一次性向李畅君支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额34210元；2、华顺公司应在裁决生效后五日内一次性向李畅君支付2015年5月1-3日工资380元；3、华顺应在裁决生效后五日内一次性向李畅君支付剩料费240元；4、驳回李畅君其他仲裁请求。
华顺公司不服裁决，将李畅君列为被告、郭志兴列为第三人，于2015年8月4日诉至法院，主张郭志兴以个人名义挂靠于原告处，从事营运业务；被告系由郭志兴聘请的人员，由郭志兴进行管理并发放工资，原告与被告不存在劳动关系；请求：1、判令确认原告与被告之间不存在劳动关系，原告无需支付两倍工资差额34210元、2015年5月1-3号工资380元及剩料费240元给被告；2、本案诉讼费用由被告承担。李畅君到庭作了答辩。
郭志兴以第三人身份到庭参加了庭审，其述称：对原告诉称的事实与理由无异议。郭志兴并非原告员工，粤m×××××号搅拌车是郭志兴购买后挂靠在原告，户名也登记在原告名下。被告是郭志兴聘请的司机，非原告聘请，郭志兴也非受原告委托聘请。粤m×××××号搅拌车实际所有人是郭志兴。在仲裁开庭时未说清楚事实由来是因为之前未曾有司机申请劳动仲裁，没有经验。李畅君确认是由郭志兴聘请，平时工资亦由郭志兴发给。郭志兴称其车队未进行工商登记。
原审法院认为：原告要求确认与李畅君不存在劳动关系的诉讼请求虽未经仲裁，但因与仲裁事项密不可分，本案可合并审理。原告起诉时虽将郭志兴列为第三人，郭志兴亦到庭参加了诉讼，但据查明的事实，郭志兴与本案的审理结果并无利害关系，法院不将其列为本案第三人。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十四条规定，“当事人可以委托代理人参加仲裁活动。委托他人参加仲裁活动，应当向劳动争议仲裁委员会提交有委托人签名或者盖章的委托书，委托书应当载明委托事项和权限。”华顺公司仲裁阶段委托郭志兴作为代理人参加庭审，并向仲裁庭出具了《授权委托书》。经审查该《授权委托书》，当中并未无明确的委托权限，郭志兴的代理权限依法视为“一般代理”。仲裁庭审对郭志兴的代理权限亦作“一般授权委托”处理。权限为“一般代理”的代理人，无权代为承认对方仲裁请求，对事实的承认直接导致承认对方仲裁请求的亦属无效。因此，郭志兴在仲裁庭审中承认了李畅君“支付剩料费240元”的仲裁请求，应为无效；李畅君的仲裁请求需以与华顺公司存在劳动关系为前提，而郭志兴所有关于华顺公司与李畅君存在劳动关系的承认均会导致直接承认李畅君仲裁请求，因此郭志兴仲裁庭审中有关该部分的承认亦为无效。据此，法院主要依据原、被告诉讼中提交的证据、仲裁证据、诉讼庭审陈述来认定事实。
李畅君2014年4月1日入职，2015年5月3日离职，未签订劳动合同的事实，原、被告确认，法院认定。至于李畅君是入职原告公司还是入职郭志兴挂靠在原告的华顺车队，被告与原告产生争议。这是本案焦点。法院结合双方证据及仲裁案卷，认定原、被告应存在劳动关系。理由如下：劳动和社会保障部于2005年颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“劳动关系的成立需同时满足以下条件：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”原、被告符合法律、法规规定的主体资格，这点无疑。对第二个要件，原告华顺公司提交的《车辆挂靠协议》与《工业品买卖合同》、上海浦东发展银行的《个人贷款还款通知单》、《2015年度还款计划》能相互印证，郭志兴购买搅拌车挂靠原告的事实证据充分，应予认定。但该《车辆挂靠协议》，实际包括了车辆挂靠协议及运输承包协议两个合同，即郭志兴还承包了原告的混凝土、预拌沙浆的运输业务，这应是被告由郭志兴出面聘请的原因。但依据被告李畅君提交的2014年11月10日的《处罚通知》，上面明确载明：“……5#车司机未经过试验室及生产部批准就私自将从工地剩回来的混凝土倒掉，……经公司研究决定：对该员工进行罚款300元，……”；仲裁案卷第31页原告于2015年6月12日出具的《李畅君的个人行为》，上面记载：“2015年5月3日上午由李畅君驾驶〈5#粤m×××××车〉因严重违反华顺公司操作流程。……由李畅君个人行为直接造成经济损失合计约伍拾万元人民币（500000元）。造成一切后果应由李畅君本人承担经济损失。将对李畅君追究法律经济责任。”再结合仲裁案卷第32至35页有原告盖章的《华顺车队管理条例》，可明显得出，即使被告由郭志兴聘请，原告也认可了被告是其公司员工的身份，并对被告实施了管理，其制订的公司规章制度适用于被告。另依原告仲裁时出具的《授权委托书》，受托人郭志兴的工作单位为“梅州市华顺混凝土有限公司”；依郭志兴仲裁时提交的2015年1-4月工资表，郭志兴与其他司机一样，亦领取了工资；郭志兴庭审中明确表示仲裁时提交的证据代表原告。综上可看出，被告工资虽由郭志兴发给，但也应视为郭志兴代表原告支付。而混凝土、预拌沙浆作为特殊商品，需有专门的搅拌车进行运输，原告作为一家销售商品混凝土、预拌沙浆的企业，对销售的混凝土、预拌沙浆进行包含运输在内的服务是其公司不可或缺的业务范围，因此，被告从事的劳动应认定属于原告公司的业务范围。综上可看出，原、被告关系符合确立劳动关系的三要件，法院认定原、被告间存在劳动关系。李畅君在接收仲裁裁决书后，法定期限内未起诉，视为服从裁决，其答辩要求法院重新认定裁决事项，法院不予支持。李畅君当庭提交答辩状，要求法院调取管理人员2015年5月3日前至4月份通话记录或随机抽查，已超举证期限提出，且与本案处理无关，法院不予接受。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”因原告仲裁时只提供了2015年1-4月的《工资表》，依该《工资表》，李畅君2015年1-4月领取的工资为6910元（含2014年安全奖2700元）、2000元、3500元、3500元，法院据此认定2014年李畅君月平均工资亦为3500元。华顺公司应支付未签订劳动合同的两倍工资差额共37710元给被告（2014年5月1日至2015年3月31日共11个月：3500元×8个月＋4210元＋2000元＋3500元。原告华顺公司未提供2015年5月1-3日的工资支付凭证及考勤表等证据，应承担举证不能的责任，其主张李畅君2015年5月1-2日休假的意见不予认定，其应支付李畅君2015年5月1-3日的工资380元（按被告仲裁请求的标准）。被告关于剩料费240元的请求，虽郭志兴在仲裁时的确认无效，但原告未提供已将剩料费支付给了被告的证据，故原告仍应支付240元剩料费给被告。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《广东省工资支付条例》第四十四条之规定，于2016年2月24日作出判决：一、原告梅州市华顺混凝土有限公司与被告李畅君存在劳动关系。二、原告梅州市华顺混凝土有限公司应于本判决生效后五日内一次性支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额37710元给被告李畅君。三、原告梅州市华顺混凝土有限公司应于本判决生效后五日内一次性支付2015年1-3日的工资380元给被告李畅君。四、原告梅州市华顺混凝土有限公司应于本判决生效后五日内一次性支付剩料费240元给被告李畅君。被告如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告负担。
华顺公司不服上述判决，向本院提起上诉称，原审判决认定事实不清，适用法律错误；请求撤销原审判决，改判上诉人与被上诉人不存在劳动关系，上诉人无需支付两倍工资差额37710元、2015年5月1-3日工资380元及剩料费240元给被上诉人，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。一、一审法院认定事实不清，上诉人与被上诉人不存在劳动关系，被上诉人系郭志兴聘请的司机，由郭志兴管理及发放工资。上诉人系经营销售商品混凝土、预拌沙浆的有限责任公司。2013年12月1日，上诉人与郭志兴签订《车辆挂靠协议》，双方约定由郭志兴购买营运车辆并挂靠在上诉人处从事混凝土及湿搅砂浆营运业务，并在该协议第一条第二款中规定“本挂靠协议不是劳务合同，也不是劳动合同，乙方及乙方所聘请雇佣的人员不属于甲方职工，不能享受甲方职工待遇，与甲方不存在劳动用工关系。”双方签订合同后，由郭志兴通过银行按揭贷款在惠州市越丰汽贸有限公司处购买营运车辆，其中就包括被上诉人负责驾驶的粤m×××××号搅拌车。双方建立挂靠关系后，郭志兴招用被上诉人负责驾驶粤m×××××号搅拌车进行运输，并由郭志兴向被上诉人发放工资。从事实上看，郭志兴以个人名义挂靠于上诉人处，从事营运业务。被上诉人系由郭志兴聘请的人员，由郭志兴进行管理并发放工资。在一审庭审过程中，被上诉人也确认是由郭志兴聘请，平时工资亦由郭志兴发给。而一审法院在认定上诉人与郭志兴的挂靠关系及郭志兴聘用被上诉人事实的情况下，仍认定根据工资表、《处罚通知》和《李畅君的个人行为》简单认定上诉人与被上诉人之间的事实劳动关系，属于认定事实错误。上诉人与被上诉人能成立事实劳动关系，关键条件之一是上诉人有提供劳动报酬给被上诉人，而工资表并非由上诉人制作，上诉人对工资表的内容根本不知情。退一步讲，一审法院在认定郭志兴与上诉人存在挂靠事实的情况下，又推定郭志兴为上诉人的员工，领取上诉人的工资，两者之间存在矛盾。实际上郭志兴在挂靠上诉人后，所聘请司机根本不需经过挂靠人即上诉人的同意。后经上诉人向郭志兴了解到，因郭志兴与他人合伙成立车队，其既作为车队股东又作为车队的管理人员，因此有领取工资的情况。因此，一审法院认定事实不清，上诉人与被上诉人不存在劳动关系，被上诉人系郭志兴聘请的司机，由郭志兴管理及发放工资。二、一审法院适用法律错误，错误认定上诉人和被上诉人存在事实劳动关系，加重上诉人作为挂靠单位的法律责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在本案中，被上诉人认可其为郭志兴招聘并与郭志兴结钱，而对于上诉人与郭志兴签订的《车辆挂靠协议》的真实性表示否认，但未提供相反证据加以证明。因此，被上诉人并未能有足够依据证明其上诉人之间存在劳动关系。此外，根据劳动和社会保障部于2005年颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“劳动关系的成立需同时满足以下条件：一是用人单位和劳动合同者符合法律、法规规定的主体资格；二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，一审法院在认定基本事实错误的情况下，即对被上诉人是否从事上诉人安排的有报酬的劳动及被上诉人提供的劳动是否为上诉人业务的组成部分的认定错误的情况下，认定被上诉人与上诉人存在劳动关系，属于适用法律错误。
李畅君答辩称：车队是混凝土公司不可缺少的一部分，我的所有行为都受公司指挥。
经审理查明，对一审判决查明的事实，双方均无异议，本院予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点是劳动关系的认定。经查，工程建设方购买混凝土向华顺公司支付的价格是到货价格，即混凝土到达建设工程施工面的价格，由华顺公司组织将混凝土运送到建设工地，并泵送到工程施工现场。因此，原审将运输所售混凝土、预拌沙浆的业务认定为华顺公司的业务范围，进而认定李畅君与华顺公司之间构成劳动关系，具有事实和法律依据。华顺公司与郭志兴签订《车辆挂靠协议》对混凝土营运业务进行的约定，属另一法律关系，由此产生的权利义务对第三人并无必然约束力。
综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人华顺公司的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人梅州市华顺混凝土有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈立民
代理审判员 曾园芳
代理审判员 范宜洪
二〇一六年四月二十三日
书 记 员 黄 沁