江西省东乡县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东刑初字第131号
公诉机关江西省东乡县人民检察院。
被告人龙霞，无业。2010年9月1日因买卖国家机关证件罪被重庆市大渡口区人民法院判处有期徒刑八个月，2011年1月10日刑满释放。2015年6月16日因涉嫌诈骗罪被江苏省大丰市公安局刑事拘留，同月30日被东乡县公安局刑事拘留，同年8月6日被东乡县人民检察院批准逮捕，次日被东乡县公安局执行逮捕。现押于抚州市看守所。
辩护人李洪东，江西正石律师事务所律师。
辩护人杨俊，江西正石律师事务所律师。
江西省东乡县人民检察院以东检刑诉（2015）104号起诉书指控被告人龙霞犯诈骗罪，于2015年10月16日向本院提起公诉，本院于同月19日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，江西省东乡县人民检察院指派检察员胡立新出庭支持公诉，被告人龙霞及其辩护人李洪东、杨俊到庭参加诉讼。现已审理终结。
江西省东乡县人民检察院指控，2015年2、3月份，被告人龙霞为了在网上以办理信用卡的方式诈骗他人钱财，便购买手机、电脑，印制并雇人发放宣传卡片，雇人制作诈骗网站及木马程序，后叫朱某甲找到黄某甲购买了银行卡及U盾等，朱某甲将自己的两张银行卡交给被告人龙霞使用。2015年4月20日左右，被害人黄某乙通过全某找到被告人龙霞（化名刘婷美），要求办理额度为30万元的信用卡，被告人龙霞、骗黄某乙必须办理透支额度40%（12万元人民币）的借记卡账户并存一个星期。2015年4月25日，被告人龙霞通过诈骗网站将被害人黄某乙的119900元转入“廖某”的银行卡里，再通过专人将钱取出。后被告人龙霞销毁罪证，所得款项被其用于生活等方面的支出。江西省东乡县人民检察院据此认为，被告人龙霞利用网络技术、发布虚假信息等手段，骗取他人现金119900元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究其刑事责任，建议法庭对被告人龙霞犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月至五年六个月，并处罚金。
被告人龙霞对公诉机关指控的犯罪事实及构成诈骗罪的罪名没有异议，希望从轻处罚。
辩护人辩称对公诉机关指控的犯罪事实及定性不存异议，对量刑有以下意见：1、被告人龙霞具有视为自首的量刑情节。首先，东乡县公安局在案发后立案侦查并没有锁定龙霞为犯罪嫌疑人，也没有掌握犯罪嫌疑人的相关线索，没有对龙霞发布通缉令；其次，江苏省大丰市公安局在龙霞供述之前也没有掌握被告人龙霞在东乡县的此次犯罪行为。通过大丰市公安局的传唤证及讯问笔录可以显示，大丰市公安局并不知晓被告人龙霞在东乡县实施过诈骗的行为。事实上，龙霞之所以会被大丰市公安局传唤接受讯问，是因为大丰市当地一起诈骗案牵扯进来的，与本案并没有任何关联性。本案是在问到龙霞有无其他违法犯罪行为时，龙霞自己主动向侦查机关供述出来的；再次，归案后被告人龙霞如实地供述了自己的全部犯罪事实；最后，被告人龙霞在被采取强制措施后如实地公司了司法机关尚未掌握的犯罪行为，根据相关法律规定及司法解释，依法应当认定为自首，对被告人龙霞从轻、减轻处罚。根据刑法第六十七条第二款的规定，《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的规定“一、关于自动投案的具体规定……犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也应当视为自动投案：……（4）因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未掌握的犯罪行为的”、“关于司法机关还未掌握的本人其他罪行和不同罪行的具体认定”以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属于不同种罪行的，以自首论。”虽然大丰市公安局的诈骗案与东乡县的诈骗案属于同种罪行，但大丰市的诈骗案并非龙霞湿湿的罪行。假设龙霞实施了大丰市的诈骗，之后又如实地供述了东乡县这边的诈骗罪行，这很明显只能认定为坦白，尚不能构成自首，但本案中龙霞只存在一次犯罪行为，不同于犯下同种犯罪的多次罪行，应当能够认定为自首。这与《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定“一、关于自首的认定和处理……没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论……（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的”完全吻合，与上述列举条文的法律精神完全一致。2、被告人龙霞当庭认罪，具有悔罪表现。综上，请求法院对被告人龙霞从轻、减轻处罚，给其一个改过自新的机会。
经审理查明，2015年2、3月份，被告人龙霞为了在网上以办理信用卡的方式诈骗他人钱财，便购买手机、电脑，印制并雇人发放宣传卡片，雇人制作诈骗网站及木马程序，后叫朱某甲找到黄某甲购买了银行卡及U盾等，朱某甲将自己的两张银行卡交给被告人龙霞使用。2015年4月20日左右，被害人黄某乙通过全某找到被告人龙霞（化名刘婷美），要求办理额度为30万元的信用卡，被告人龙霞骗黄某乙必须办理透支额度40%（12万元人民币）的借记卡账户并存一个星期。2015年4月25日，被告人龙霞通过诈骗网站将被害人黄某乙的119900元转入“廖某”的银行卡里，再通过专人将钱取出。后被告人龙霞销毁罪证，所得款项被其用于生活等方面的支出。
认定上述事实，有江西省东乡县人民检察院提交的并经庭审质证、认证的以下证据予以证实：
被害人黄某乙陈述证实，2015年4月20日左右，一个在抚州宜信信贷公司工作的叫全某的打电话给她，问她要不要办理信用卡，说有熟人可以帮她办到额度30万的信用卡，办成之后还要10%的回扣。因为她之前认识也见过全某，所以当时她就相信了。4月25日下午1点多，一个女的打电话给她，说是全某介绍的，要帮她办信用卡。之后对方发来一个短信，内容是一个网址：wap.neibx.com，让她登录并确认申请资料。她登录之后，发现该网站里她的资料非常齐全，她核实后点击了“确认”，然后对方又给她打电话，让她进入中国银行的手机客户端，再进入账户管理程序。按照对方的提示，当时她就看到客户端上显示“您正在向廖某汇款119900元”，她当时想退出已经来不及了。直到当晚12点多，她再登录网上银行时发现卡里只剩338元，之前的钱转到一个中国银行（贵州分行）廖某的账户上。帮她办理信用卡的人名字是叫刘婷美。
证人朱某甲证言证实，他和龙霞以前是同学，2014年开始同居。2015年3、4月份左右，龙霞让他去购买几张银行卡，他就去找老家双峰县洪山二中老师贺某购买，后在贺某老婆黄某甲处购买了银行卡及U盾，他将购买回来的银行卡给了龙霞。他没有和龙霞一起诈骗，也不知道龙霞购买银行卡的用途。他跟龙霞同居期间，房租是龙霞给的，自己管自己的钱，生活开支是他和龙霞共同负担的。他2015年没有收入，靠以前做工地的钱维持，龙霞的收入来源他不清楚。
3、证人全某证言证实，她在抚州宜信信贷公司工作，她是通过一个叫乐正辉的客户认识的黄某乙。2015年4月20日那天，黄某乙和乐正辉一起到她抚州的公司来咨询贷款的业务，在咨询过程中，黄某乙主动向她咨询是否有办理信用卡的业务，他就跟黄说她有渠道可以办理信用卡。在征得黄的同意后，她就将黄的手机号码和身份证上的基本信息给了办理信用卡的刘婷美。之后就是黄和刘婷美自己联系了，她没有再参与了。她并不认识刘婷美，也没有见过刘婷美，信用卡的业务都是通过手机号和微信号跟刘婷美联系的。她收了黄某乙300元的手续费作为介绍的酬劳。
4、证人朱某乙证言证实，她是朱某甲的姐姐。2015年4月份贺某拿了一包用信封装好的东西给她叫她给朱某甲，后来过了几天朱某甲到她那里将东西拿走了。他没有打开信封看过里面的东西，朱某甲也没有跟她说里面是什么东西。
5、证人黄某甲证言证实，2015年3月份，朱某甲打电话给她要求购买银行卡，到4月份她将一张带U盾的中国银行卡和两张普通银行卡按朱某甲的要求送到洪山殿镇卖兽药的朱某甲姐姐处，得款900元，其中带U盾的中国银行卡500元，普通银行卡200元一张。送卡是她老公贺某开车载她去的，他不认识朱某甲，也不知道朱某甲买卡干什么。她老公什么都不知道。
证人贺某证言证实，2015年4月份的一天，他老婆黄某甲找他叫他帮忙激活银行卡，并登录网上银行。后来有一天下雨，他老婆搭他的车到洪山殿镇说要给人送东西，走到洪山殿镇卖兽药的店时，他老婆拿出用纸包住的一些东西让他交给兽药店的老板娘，他就将东西交给了兽药店的老板娘并说是她弟弟朱某甲要的东西。后兽药店老板娘拿了一千块左右的钱给他，他回到车上后将钱给了他老婆黄某甲。他不知道给的是什么东西。
证人廖某证言证实，她没有在中国银行凯里市友庄路支行办理过卡号为62×××06的银行卡。她曾经在2012年上半年的时候在长沙的公交车上被偷了钱包，身份证件也在钱包里被偷了。她不认识黄某乙、黄某甲、龙霞、朱某甲，也不认识王锋、王俊、王正彦、呼建芬、罗琴、付亮，跟上述这些人都没有经济往来。
8、受案登记表及回执证实，本案的报案及受案经过。
9、归案情况说明、抓获经过证实，被告人龙霞系2015年6月15日被江苏省大丰市公安局抓获。
10、户名为“廖某”的尾号为0806的中国银行卡交易明细查询单、王锋、王俊、王正彦、呼建芬、罗琴、付亮银行卡交易明细查询单证实，尾号为0806的中国银行卡于2015年4月25日转入由被害人黄某乙卡号尾号为2978的中国银行卡打入的119900元，随即该119900元被转入王锋、王俊、王正彦、呼建芬、罗琴、付亮账户中，并被上述6人在ATM柜员机中取走。
11、朱某甲工商银行卡号62×××82银行卡及信用联社卡号89×××11银行卡交易明细查询单证实，朱某甲工商银行尾号9882账户于2015年4月25、26日分别转入37500元、20000元、20000元，信用联社尾号0011账户于2015年4月26日转入48800元。
12、黄某乙中国银行62×××78账户2015年4月份资金流水及清单证实，黄某乙中国银行尾号2978账户2015年4月25日转出119900元。
13、调取证据清单及宣传卡片证实，被告人龙霞化名为“刘婷美”，印制代办信用卡卡片用于诈骗活动。
14、被告人龙霞与全某、黄某乙微信聊天记录证实，被告人龙霞化名“刘婷美”通过网络对被害人黄某乙进行诈骗的事实。
15、情况说明证实，为被告人龙霞发放宣传卡片、印制名片、卖手机号码、制作诈骗网站及木马程序、取款的人均未找到，作案所用银行卡、U盾、手机及手机卡、笔记本电脑也未找到。
16、搜查笔录及扣押清单证实，大丰市公安局对被告人龙霞及朱某甲住处的搜查及扣押物品情况。
17、刑事判决书及释放证明证实，被告人龙霞2010年9月1日因犯买卖国家机关证件罪被重庆市大渡口区人民法院判处有期徒刑八个月，于2011年1月10日被释放。
18、户籍证明证实，被告人龙霞出生于1982年1月23日生，犯罪时已成年及其他身份情况。
19、被告人龙霞供述证实，2015年2、3月份因为没钱了，她就想到通过代办信用卡的方式来诈骗赚钱。后她通过网络购买了不记名手机号、联系印制虚假宣传卡片并雇佣专人发放、找人制作诈骗网站及木马程序、让朱某甲购买银行卡来实施诈骗。2015年4月20日左右，她接到一个自称做中介服务的人（即全某）打来的电话咨询有关办理信用卡的事情，她就将准备好的台词向对方说了一遍。后对方将黄某乙的客户资料发给她，第二天她就与黄某乙取得联系，得知黄想要办理30万元透支额度的信用卡，她就告诉黄说可以办理中国银行的信用卡，但是要有一个存了透支额度40%的中国银行借记卡账户，并且要开通网上银行、手机银行、短信提醒业务。后黄开好存有12万元的中国银行借记卡账户后她就将诈骗网站网址发送给黄，通过木马程序窃取黄的银行账号及密码，将119900元转入她的户名“廖某”的中国银行账户。收到钱后，她立即将119900元转到事先找好的专门取现的人的账户里，再电话通知他们取钱并将钱打入她提供的两个账户上。诈骗成功后，手机卡、银行卡剪碎后和笔记本电脑一起扔进湘江。钱都被她一个人全部得到了，朱某甲没有得到这个钱，也没有参与诈骗。廖某她不认识，只是用廖的身份证办的银行卡。
本院认为，被告人龙霞利用网络技术、发布虚假信息等手段，骗取他人现金119900元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，东乡县人民检察院指控被告人龙霞的犯罪事实及罪名成立，予以确认。被告人龙霞在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。辩护人辩称被告人龙霞应该认定为自首，经查，被告人龙霞虽被江苏省大丰市公安局以涉嫌诈骗罪抓获，但后经证实该犯罪事实并不成立，在此期间被告人龙霞主动供述了大丰市公安局尚未掌握的其在东乡县诈骗黄某乙的罪行，依法可认定为自首，故此辩护意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第二款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人龙霞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年6月16日起至2018年12月15日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）
二、责令被告人龙霞退赔被害人损失人民币119900元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省抚州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 姚义良
代理审判员 吴 德
人民陪审员 饶春茂
二〇一五年十二月十日
书 记 员 徐小燕