江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第05933号
上诉人（原审被告）蒋辉。
委托代理人吕婷，江苏和舟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）苏州亿千万五金机械有限公司，住所地江苏省昆山市千灯镇石浦马巷村。
法定代表人龚丽芬，总经理。
上诉人蒋辉因追索劳动报酬纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2015）昆民初字第2980号民事判决，向本院提起上诉，本院于2015年11月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：苏州亿千万五金机械有限公司（以下简称亿千万公司）为主张权利向原审法院提供了销售协议书、银行汇款明细及附件。蒋辉质证意见：销售协议书与本案无关；对银行汇款明细及附件认为出差补贴属福利一部分。蒋辉为反驳亿千万公司主张向原审法院提供了亿千万公司车辆加油单复印件、银行对帐单、律师函。亿千万公司质证意见：对车辆加油单复印件不认可，蒋辉借亿千万公司的车辆，不能证明蒋辉的证明目的；对银行对帐单无异议，但有借款和报销费用；律师函收到，但内容不是事实，2015年2月底双方终止了合作关系。原审法院对当事人无异议的证据予以认定。
蒋辉认为于2014年8月到亿千万公司担任业务员，亿千万公司认为蒋辉于2014年11月初到亿千万公司从事销售工作。根据蒋辉提供的银行对帐单显示：2014年8月4日、5日网银转帐为300元和589元；2014年8月15日显示7月工资为5491.38元，2014年9月27日显示8月工资为3963.88元，蒋辉认为2014年8月进入亿千万公司工作，而银行帐单显示7月工资，其陈述与证据自相矛盾，蒋辉又无其他证据予以证明，对蒋辉陈述的入职时间不予认定。根据双方签订的销售协议书和亿千万公司陈述及亿千万公司支付提成时间，认定蒋辉于2014年11月初入职。
蒋辉于2014年11月初入职，2014年11月20日亿千万公司与蒋辉签订了销售协议书，约定2014年12月1日至2015年11月30日在江苏地区实行以下薪资改革方案。要求：每月确保开发一个网新点，完成公司的销售计划，遵守公司的管理章程、考核期3个月。营销人员薪资改革方案：江苏地区业绩提成：老网点（促销0／3、特价5／10、正价10／20），新网点（促销3／6、特价5／30、正价10／50）。备注：昆山区域的市场可按原计划执行，通讯费、汽车油费、过路费由个人承担，出差食宿补贴按原方案执行。以上人员中需购买社会保险的，该费用从业绩提成中扣除（可自愿购买）。2014年12月1日起执行。蒋辉工资由亿千万公司法定代表人龚丽芬的丈夫通过银行转帐支付。
2014年11月9日亿千万公司支付蒋辉提成5000元，2014年11月30日蒋辉向亿千万公司借款5000元（用于市场开发周转金，于2015年12月31日前一次性还清），该借款于2014年12月1日转入蒋辉银行卡。2014年12月3日亿千万公司支付蒋辉提成3500元，2015年2月12日亿千万公司支付蒋辉提成4030元。亿千万公司另支付蒋辉出差补助费，报销餐费、住宿费、电话费、车辆补贴等。
2015年3月7日亿千万公司为蒋辉报销了相关费用。2015年4月24日蒋辉委托律师向亿千万公司发出律师函，蒋辉于2014年8月到公司担任业务员，但公司一直未与蒋辉签订劳动合同，也未缴纳社会保险，且2015年2月底开始拖欠蒋辉出差补贴及报销费用，经委托人多次与公司沟通至今一直未得到答复，鉴于公司上述行为，公司自收到本函之日起则视为已与蒋辉解除劳动关系。嗣后，蒋辉向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求亿千万公司支付2015年3月至4月工资3960元、经济补偿金6621元、2014年9月至2015年3月期间未签订劳动合同二倍工资差额46347元。该委作出裁决：一、亿千万公司支付蒋辉经济补偿金4138.25元、未签订劳动合同二倍工资差额30105元；二、驳回蒋辉的其他仲裁请求。仲裁裁决为非终局裁决，亿千万公司不服仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。
原审原告亿千万公司的诉讼请求为：要求驳回蒋辉的仲裁请求，蒋辉归还借款5000元。
原审法院认为：《中华人民共和国合同法》规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同；居间人促成合同成立的，委托人应当按照合同约定支付报酬，居间人促成合同成立的，居间期间活动的费用，由居间人负担。本案中，亿千万公司认为双方为合作关系，支付的费用为介绍费，仅提供了销售协议书，而销售协议书约定了劳动报酬支付事项（提成比例）及补贴，并报销有关费用，且约定了缴纳社会保险有关事宜。根据上述法律规定，销售协议书约定内容，不符合上述法律关系之特征，而符合劳动关系的法律特征，应当认定双方为劳动关系，亿千万公司认为双方为合作关系，原审法院不予认定。
蒋辉进入亿千万公司工作，依法建立了劳动关系，亿千万公司依法应当与蒋辉签订劳动合同，未与蒋辉签订劳动合同，依法应当支付未签订劳动合同二倍工资差额。亿千万公司与蒋辉签订了销售协议书，约定了提成工资之比例及出差食宿补贴内容等，协议约定了协议执行期限，可以视为协议期限，即使该协议没有约定期限，可以认定为无固定期限的劳动合同。蒋辉为亿千万公司的销售人员，不需要考勤，实行多劳多得的分配形式，即约定销售提成比例即可，销售协议已明确了双方的权利义务，符合签订劳动合同基本法律特征，应当认定销售协议为劳动合同，故蒋辉要求亿千万公司支付未签订劳动合同二倍工资差额，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。
销售协议书约定了（营销人员）需购买社会保险的，该费用从业绩提成中扣除（可自愿购买），但蒋辉没有提供证据证明其需要求亿千万公司购买社会保险之事实，应当认定蒋辉自愿放弃缴纳社会保险，而蒋辉以亿千万公司未为蒋辉缴纳社会保险为由，提出解除劳动合同，并要求亿千万公司支付解除劳动合同的经济补偿金的理由不成立，原审法院不予支持。蒋辉的律师函提出自2015年2月底开始拖欠蒋辉出差补贴及报销费用，该款项不属劳动报酬，且在2015年3月7日亿千万公司为蒋辉报销了相关费用，蒋辉陈述与事实不符，原审法院不予认定，蒋辉以此为由而要求亿千万公司支付解除劳动合同经济补偿金，也没有事实和法律依据，原审法院不予支持。在劳动合同期间，蒋辉向亿千万公司借款5000元，实际用于经营，应当认定该款为暂支款，在劳动合同解除或终止时予以结算，但亿千万公司在仲裁时未主张，即未经仲裁，原审法院不予理涉。
据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定判决：一、苏州亿千万五金机械有限公司不支付蒋辉未签订劳动合同二倍工资差额30105元。二、苏州亿千万五金机械有限公司不支付蒋辉解除劳动合同经济补偿金4138.25元。案件受理费10元，减半收取5元，由蒋辉负担。
上诉人蒋辉不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决书中作为主要定案依据的销售协议书上诉人未看到，一审庭审中并未就该证据的三性作调查核实，一审程序不合法。二、劳动仲裁及一审庭审中，双方争议焦点为是否存在劳动关系，但一审另设争议焦点为“所谓的销售协议书是否具有劳动合同的性质”，剥夺了双方对于该争议焦点辩论的权利。三、即使销售协议书真实存在，该销售协议书并不能被视为劳动合同书，一审将该协议认定为劳动合同，与事实矛盾，不合常理。四、缴纳社会保险是用人单位的法定义务无需劳动者主动申请，一审认定上诉人没有证据证明其向被上诉人要求过缴纳社会保险，即视为其放弃缴纳社会保险，没有任何依据。请求二审法院撤销原判，判决被上诉人支付上诉人经济补偿金4138.25元、未签劳动合同双倍工资30105元。
被上诉人亿千万公司表示服从原判。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为：蒋辉入职亿千万公司后，依法建立劳动关系。根据双方签订的销售协议内容，蒋辉从事营销工作，蒋辉的薪资组成包括基本工资及业务提成等，蒋辉作为营销人员不实行上下班考勤，实行多劳多得的分配形式。销售协议明确了劳资双方的权利义务，并约定了协议执行期限，符合劳动合同的基本法律特征，应视为劳动合同。蒋辉上诉主张亿千万公司支付未签劳动合同双倍工资，缺乏相应的事实及法律依据，本院不予支持。蒋辉关于销售协议未经一审庭审核实、一审剥夺其辩论权利、程序不合法的主张不能成立。为劳动者缴纳社会保险费属于用人单位的法定义务。本案中，亿千万公司未依法为蒋辉缴纳社会保险费，虽双方约定蒋辉需购买社会保险的，该费用从业绩提成中扣除（可自愿购买），但亿千万公司未能举证证明蒋辉自愿放弃缴纳社会保险，蒋辉以亿千万公司未缴纳社会保险为由解除劳动关系，要求亿千万公司支付经济补偿金的主张符合劳动合同法第三十八条、第四十六条的规定，应予支持。经核算，亿千万公司应支付蒋辉解除劳动合同经济补偿金4138.25元。原审认定蒋辉自愿放弃缴纳社会保险、不予支持蒋辉经济补偿金的主张不当，本院予以纠正。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、维持江苏省昆山市人民法院（2015）昆民初字第2980号民事判决第一项，即苏州亿万千五金机械有限公司不支付蒋辉未签订劳动合同二倍工资差额30105元。
二、撤销江苏省昆山市人民法院（2015）昆民初字第2980号民事判决第二项。
三、苏州亿千万五金机械有限公司支付蒋辉解除劳动合同经济补偿金4138.25元，于本判决生效之日起十日内履行。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，减半收取5元，由苏州亿千万五金机械有限公司负担1元，蒋辉负担4元；二审案件受理费10元，由苏州亿千万五金机械有限公司负担2元，蒋辉负担8元。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 宏
审 判 员 祝春雄
代理审判员 孙楚楚
（）二○一五年十二月二十一日
书 记 员 俞 渊