新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新01民终3885号上诉人(原审被告):何文金，男，汉族，1952年8月25日出生，无固定职业，住乌鲁木齐经济技术开发区。委托诉讼代理人：贾伟涛，新疆西域律师事务所律师。被上诉人(原审原告):张玉林，男，汉族，1948年11月5日出生，无固定职业，住乌鲁木齐市头屯河区。委托诉讼代理人：马挺，井然律师事务所律师。委托诉讼代理人：王文革，井然律师事务所实习律师。原审第三人：张振武，男，汉族，1956年7月15日出生，职业不详，住址不详。上诉人何文金因与被上诉人张玉林、原审第三人张振武债权人代位权纠纷一案，不服乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2016）新0106民初1329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人何文金的委托诉讼代理人贾伟涛，被上诉人张玉林及其委托诉讼代理人马挺、王文革到庭参加诉讼。原审第三人张振武经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何文金上诉请求：1、请求撤销乌鲁木齐市头屯河区人民法院(2016)新0106民初1329号民事判决，并予以改判；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：一审判决认定法律关系错误，本案系债权转让纠纷，并不是代位权纠纷。本案债权转让并没有通知债务人，对债务人没有发生债权转让的法律后果，代位权的行使必须是债务人怠于行使债权，而本案一审并未查明该事实。同时，我与第三人之间的债权是不明确的，本案转让的债权存在争议，不适于法律规定的到期债权。2013年9月5日，本案第三人张振武将股权转让给案外人，该转让协议明确约定张振武持有的49%股权一次性转让给案外人何铭，依据约定，该债务不属于本案第三人张振武的自身债务，该转让行为不符合债权转让的法律规定。请求二审法院依法予以改判，驳回张玉林的一审全部诉讼请求。张玉林答辩称，第三人是我的债务人，第三人对何文金享有的也是到期债权，并不存在债务转让，一审中我也提交了证据证明我对第三人的债权是合法的证据，且债权已到期，我们行使的是对代位权。一审法院认定是正确的，请求二审法院依法予以维持。张振武经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。张玉林向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告欠款3200000元；2、由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实，2013年6月18日，第三人张振武向张玉林出具借条载明：今借到张玉林现金捌拾万元整，注：此款是张玉林从昌吉种子公司借来的。2013年7月26日，第三人张振武向张玉林出具借条载明：今借到张玉林现金2400000元。2013年9月10日，何文金向第三人张振武出具欠条载明：今欠张振武欠款叁佰玖拾万元整（远洋沙场转让款），我本人与张振武所有借欠款全部结清。2014年11月17日，第三人张振武出具委托书载明：张玉林与我借款事宜，现委托吴陇新作为我的代理人，全权处理张玉林与我之间借款偿还相关事宜。当日，张玉林与第三人张振武签订债权转让书，约定：债权人张玉林与债务人张振武就双方借款事宜，经协商达成以下债权转让协议：1、债务人张振武自愿将第三人何文金所欠的3200000元债权转让给债权人张玉林所有；2、自本协议签字生效后债权人张玉林与债务人张振武之间的债务关系终止；3、需说明的问题：（1）债权文书所列欠款为3900000元，因第三人何文金已偿还700000元，现实际欠款3200000元；（2）债务人张振武所转让给债权人张玉林的3200000元债权包含欠孟新民的1260000元由债权人张玉林向第三人何文金追偿后向孟新民支付；4、本协议有债权人张玉林和张振武的代理人吴陇新签字后生效，双方各执一份。原告作为债权人、吴陇新作为债务人代理人在该债权转让书中签字确认。一审另查明，2012年10月25日，乌鲁木齐市头屯河区远洋园砾土分筛加工厂（甲方）与新疆新轴混凝土有限公司（乙方）、张振武（丙方）签订合伙联营合同，合同约定：一、合伙宗旨：共同合作、利益共享、风险共担；二、合伙名称：乌鲁木齐市头屯河区远洋砾土分筛加工厂；地址乌鲁木齐火车西站一百户路；三、合伙经营项目和范围：生产水洗砂、水洗石、破碎石等产品；四、入伙期限暂定五年，自本协议签订之日开始计算。入伙期限届满，经各合伙人协商一致可以续延经营期限，也可以根据市场情况提前终止合伙经营。提前终止合伙或者延长合伙经营应提前六个月取得各合伙人的一致意见，在期满前办理完毕有关手续；……六、甲方投资建厂的7282110元，折价为6000000元，甲方以3060000进行入伙，乙方占甲方51%的股份，甲方占49%的股份。甲乙丙三方约定，乙方以转让债权的形式（即乙方以乙方所有的对第三方的债权对甲方投资入股），以3060000的债权支付该笔入伙投资款。自本协议签订后，乙方、甲方和第三方（维泰公司）办理了3060000元债权转移手续后（对于债权转移的具体情况，另行进行约定和履行相应的手续）乙方以3060000元债权转移手续办理完毕后，同时乙方拥有甲方51%的股份。在本协议生效后，乙方借给甲方1000000元，该款从2013年甲方所得的利润中扣除。如果2013年甲方获得利润不足扣除该借款，将从后面年份的利润里优先扣除，直到扣完为止；……九、甲乙双方协商乙方作为合伙负责人，全面负责合伙业务的日常经营管理工作。甲方必须保证在2012年11月5日，负责办理负责人的变更手续，由乙方担任甲方的合伙负责人。乌鲁木齐市头屯河区远洋园砾土分筛加工厂负责人张振武在甲方处签字确认，新疆新轴商品混凝土有限公司负责人何国勇、何文金在乙方处签字确认，张振武在丙方处签字确认。2013年1月26日，乌鲁木齐市头屯河区远洋园砾土分筛加工厂（甲方）与何文金签订合伙联营合同，约定：一、合伙宗旨：共同合作、利益共享、风险共担；二、合伙名称：乌鲁木齐市头屯河区远洋砾土分筛加工厂；地址乌鲁木齐火车西站一百户路；三、合伙经营项目和范围：生产水洗砂、水洗石、破碎石等产品；四、入伙期限暂定五年，自本协议签订之日开始计算。入伙期限届满，经各合伙人协商一致可以续延经营期限，也可以根据市场情况提前终止合伙经营。提前终止合伙或者延长合伙经营应提前六个月取得各合伙人的一致意见，在期满前办理完毕有关手续；……六、甲方投资建厂的7282110元，折价为6000000元，乙方以3060000元进行入伙，甲方占49%的股份，乙方必须在2013年11月15日将3060000元分期支付给甲方后，才能拥有甲方51%的股份，此3060000元可用当年利润顶充……乌鲁木齐市头屯河区远洋园砾土分筛加工厂负责人张振武在甲方处签字确认，新疆新轴商品混凝土有限公司负责人何文金在乙方处签字确认。2013年9月5日，张振武（转让方）与何文金（受让方）签订股权转让协议，约定：经双方友好协商本着平等公正的态度，就2013年4月双方签订的合作协议，现张振武所持有的49%股权一次性转让给何銘，远洋园砾土分筛厂2013年4月之前，债权、债务由张振武本人全权负责。自双方签字手印后永不反悔，如若单方毁约给付对方2000000元违约金。张振武在转让方处签字确认，何文金在受让方处代何銘签字确认。一审又查明，乌鲁木齐市头屯河区远洋园砾土分筛加工厂于2008年5月5日成立，企业类型为个体工商户，法定代表人张振武，企业状态存续。一审再查明，2015年7月16日，法院受理张玉林诉何文金、第三人张振武债权人代位权纠纷一案，2015年12月8日因何文金下落不明，本院作出（2015）头民一初字第641号民事裁定书驳回张玉林的起诉。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。”《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十八条规定：“债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。”《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效重新计算。”本案中，何文金向第三人张振武出具欠条的时间为2013年9月10日，张玉林向第三人张振武主张债权的时间为2014年11月17日，2015年7月16日张玉林向法院提起债权人代位权诉讼，故根据相关法律规定，2015年7月16日张玉林对第三人张振武的债权和第三人张振武对何文金的债权均发生诉讼时效中断，故张玉林的起诉未超过诉讼时效。代位权的行使是以债务人对次债务人享有债权为前提。本案中，何文金与第三人张振武签订《合伙联营合同》，何文金出具欠条确认尚欠第三人张振武股权转让款3900000元，第三人张振武虽未办理公司变更登记和工商变更登记，但只要股权转让合同不违反法律禁止转让的规定，就具有法律效力，因何文金与第三人张振武在平等自愿、协商一致的基础上签订的《合伙联营合同》，系双方真实的意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效。故第三人张振武与何文金之间的债权关系成立，予以认定。何文金应及时偿还欠款。第三人张振武欠张玉林借款3200000元，有第三人张振武签字确认的借条以及债权转让协议书为据，可认定张玉林对第三人张振武的债权合法。虽双方未约定还款期限，但债权人可以催告债务人在合理的期限内还款，且第三人张振武对何文金的债权具有直接给付内容，第三人张振武不能清偿所欠张玉林借款，又未以诉讼或仲裁方式向何文金主张债权，已构成“怠于行使到期债权，对债权人造成损害”。故此，张玉林要求何文金偿还借款3200000元，有事实与法律依据，予以支持。第三人张振武经法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩及质证的权利。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第七十三条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定。随判决：何文金支付张玉林借款3200000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定事实与一审法院认定事实相一致。本院认为，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，第三人张振武向张玉林借款3,200,000元有张振武向张玉林出具的借条及债权转让书为证，可以认定张玉林对张振武享有的债权合法有效。何文金与第三人张振武在平等自愿、协商一致的基础上签订《合伙联营合同》，何文金出具欠条确认尚欠张振武股权转让款3,900,000元，该股权转让合同未违反法律、法规强制性规定，具有法律效力。可以认定第三人张振武对何文金享有债权。虽然张振武与何文金未约定还款期限，债务人应当及时履行债务，该债权、债务形成至今长达四年之久，应视为第三人张振武的债权早已到期。第三人张振武不能清偿所欠张玉林的借款，又未以诉讼或仲裁方式向何文金主张债权，已构成怠于行使到期债权，对债权人造成损害。且第三人张振武的债权不是专属于张振武自身的债权。因此，张玉林提起债权人代位权诉讼符合法律规定。综上所述，何文金的上诉请求，缺乏事实和法律依据，依法予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费32400元，由上诉人何文金负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长 蔡 联审 判 员 肖 炜代理审判员 潘 涛二〇一八年四月四日书 记 员 金志诚