河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫04民终1191号上诉人（原审被告）：漯河市泰源房地产开发有限责任公司，住所地：河南省漯河市源汇区漯舞路中段96号院。组织机构代码：73549722-2。法定代表人：胡友昌，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄大鹏，河南许慎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南嘉泰工程担保有限公司，住所地：河南省平顶山市湛河区沁园2号路北段西侧滨河港湾商住楼5单元自南向北1-2层第4间。统一社会信用代码：91410411697316995X。法定代表人：甘忠良，该公司经理。委托诉讼代理人：ＸＸ，河南天基律师事务所律师。上诉人漯河市泰源房地产开发有限责任公司（以下简称泰源房地产公司）因与被上诉人河南嘉泰工程担保有限公司（以下简称嘉泰工程担保公司）追偿权纠纷一案，不服河南省平顶山市湛河区人民法院（2016）豫0411民初2960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日立案后，依法组成合议庭于2017年3月10日公开开庭进行了审理。上诉人泰源房地产公司的委托诉讼代理人黄大鹏，被上诉人嘉泰工程担保公司的委托诉讼代理人ＸＸ到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。泰源房地产公司上诉请求：1、撤销一审法院判决第一、二、三项，改判泰源房地产公司支付嘉泰工程担保公司代偿款382484元及违约金（违约金以382484元为基数，按月息2分计算至起诉之日止）或将本案发回重审，不服判决标的为72498元；2、本案一、二审诉讼费由嘉泰工程担保公司承担。理由：一、一审法院认定事实不清。1、双方签订《农民工工资保障金支付委托保障合同》后，泰源房地产公司已向嘉泰工程担保公司支付了担保费28112元及担保金42498元，根据合同约定担保金优先受偿嘉泰工程担保公司的损失，嘉泰工程担保公司主张的代偿款424982元包含担保金42498元，嘉泰工程担保公司的实际代偿金额为382484元，一审认定代偿金额有误，应予纠正。2、一审判决违约金明显错误，应当按照实际代偿金额382484元为基数，从2016年1月27日计算至起诉之日并扣除担保费28112元。3、一审支持律师代理费没有依据。嘉泰工程担保公司没有提供代理费正式发票或付款凭证，不能够确定实际支付代理费的数额，嘉泰工程担保公司的该诉求不应支持。二、一审法院程序违法。一审法院未向泰源房地产公司送达传票、举证通知书等手续，剥夺了泰源房地产公司应诉、陈述、申辩的权利，诉讼程序违法。嘉泰工程担保公司辩称：1、泰源房地产公司在与嘉泰工程担保公司签订保证合同时，所缴纳的款项为反担保保证金，嘉泰工程担保公司在泰源房地产公司发生拖欠农民工工资事项后，按照漯河清欠办的要求支付的代偿费用为424982元，因而嘉泰工程担保公司诉请的款项及计算违约金的基数应为上述代偿金额，泰源房地产公司请求应当扣除反担保保证金之后的金额属理解错误，其交付的反担保保证金应当在嘉泰工程担保公司实现债权之时予以抵扣，而非在向法院起诉时就直接扣除。2、律师代理费双方在相关协议中约定非常清楚，在嘉泰工程担保公司通过诉讼程序实现债权时，泰源房地产公司依约应当承担嘉泰工程担保公司发生的律师代理费用，且在一审诉讼中嘉泰工程担保公司已经依法将委托代理合同及相关缴费凭证交给一审法院。3、一审法院依法向泰源房地产公司送达了开庭传票等合法手续，因其放弃自己的诉讼权利，未能参加一审诉讼，因此所发生的法律后果应当由泰源房地产公司承担。综上，请求驳回上诉，维持原判。嘉泰工程担保公司向一审法院起诉请求：判令泰源房地产公司偿还424982元；判令泰源房地产公司支付违约金123418.5元（暂计至2016年8月31日，所有款项偿还完毕之前的违约金另行计算）；诉讼费及实现债权的费用30000元由泰源房地产公司承担。一审法院认定事实：2015年1月22日，嘉泰工程担保公司为保证人（乙方）与泰源房地产公司为委托保证人（甲方）签订了编号为（嘉泰LH农保）字第15-0002号《农民工工资保障金支付委托保证合同》，合同约定：乙方保证的范围是工程项目应支付的按规定缴纳的民工工资保障金。乙方保证的金额是主合同约定的工程款的2%，金额最高不超过人民币424982元。乙方保证的方式为连带责任保证，保证期间自本合同生效之日起至工程建设施工合同约定的工程竣工之日后90日止。乙方承担保证责任的形式是代为支付。双方确认的担保费率为3.5‰/月。本合同签订之日内，甲方一次性支付乙方担保费共计28112元。甲方以交付保证金的方式向乙方为上述保函提供反担保，保证金按保函担保金额的10%交存，共计42498元，在本合同签订之日，甲方按乙方要求将该笔保证金存入乙方指定的银行帐户。该保证金在甲方履行完毕农民工工资支付的义务之前由乙方监管，甲方不得以任何理由要求支配该笔款项。若因甲方违约，造成乙方承担保证责任，乙方无需经过甲方同意，有权用反担保保证金优先受偿因承担保证责任而发生的损失，甲方对此不提出异议。在保证期间，甲方已按约定支付农民工工资，未引起理赔的，保证责任解除，保证期间届满之日起3日内，甲方负责将保函原件退回乙方，乙方将反担保保证金无息退还甲方。若甲方行为导致乙方履行保证责任的，并且乙方用反担保保证金优先受偿后反担保保证金尚有余额的，保证责任解除，保证期间届满之日起3日内，甲方负责将保函原件退还乙方，乙方将反担保保证金额无息退还甲方。案外人胡友昌以个人信用为甲方向乙方提供金额为382484元的保证反担保。乙方按照合同约定承担保证责任后，有权要求甲方和反担保人7日内归还乙方代偿的全部款项及乙方实现债权所产生的所有费用。此外，甲方及反担保人应承担双倍商业银行同期贷款利息和乙方代偿金额日千分之二的违约金，至归还完毕之日止。2015年1月22日，嘉泰工程担保公司向担保受益人清欠办公室出具了编号为（嘉泰LH农保）字第JIATAIBH15-0002号《农民工工资保证金支付保函》。载明：我方接受漯河市泰源房地产开发有限责任公司的委托在此向受益人就泰源·湘江公寓项目应缴纳的农民工资保障金支付义务以保证的方式提供如下担保：本保证担保的金额最高不超过424982元，本保证担保的方式为连带责任保证，承但保证责任的形式是代为支付。本保证担保的保证期间，自本保函生效之日起至2016年7月20日止。本保证担保的保证期间内，我方将在收到贵方确认并加盖公章的书面支付通知和因被保证人原因拖欠农民工工资证据后的一个工作日内，立即向受益人支付保证金，直至本保证担保的最高担保金额。2016年1月25日，嘉泰工程担保公司将代偿款项424982元全额支付给清欠办公室。2016年1月18日，清欠办公室向嘉泰工程担保公司出具索赔通知书（农民工工资支付担保），载明：因泰源房地产公司（被保证人）建设的泰源·湘江公寓项目存在农民工工资拖欠，且泰源房地产公司至目前未能足额支付农民工工资，根据（嘉泰LH农保）字第JIATAIBH15-0002号的保函约定，要求你方履行上述保函的保证责任，要求你方履行的保证责任金额为424982元，请你方将该笔工资汇入担保受益人帐户。该赔偿款项提取现金后由你方公司会同漯河市人力资源和社会保障局部门一起转交泰源房地产公司用于农民工工资的支付，且我方已将本索赔通知一并告知被保证人。2016年1月19日，嘉泰工程担保公司向泰源房地产公司出具《农民公司工资代偿通知书》，载明：因泰源房地产公司建设的泰源·湘江公寓项目存在农民工工资拖欠行为，且清欠办公室已向我方出具了索赔通知书，索赔金额为424982元。根据双方签订的《农民工工资保障金支付委托保证合同》的约定，我方已为你方代偿了此笔款项。我方履行代偿后，根据《农民工工资保障金支付委托保证合同》的约定，你方应及时7日内履行还款义务。同日，嘉泰工程担保公司向反担保保证人胡友昌出具代偿通知书，通知胡友昌根据信用反担保合同的约定履行偿还其代偿金额及相关款项的义务。反担保保证人胡友昌在该代偿通知书上签名。同日，泰源房地产公司给嘉泰工程担保公司出具《代偿确认书》，确认其已收到《农民工工资代偿通知书》，确认清欠办公室要求嘉泰工程担保公司代偿的具体数额，并同意嘉泰工程担保公司向受益人支付农民工工资保障金424982元。同日，泰源房地产公司为甲方，嘉泰工程担保公司为乙方签订编号：（嘉泰LH农代）字第16-0001号《农民工工资代偿还款协议》，协议载明：因甲方在泰源·湘江公寓项目建设中存在农民工工资拖欠行为，经当事农民工及相关部门的多次催要仍未能足额支付。清欠农民工工资办公室于2016年1月18日向乙方开出《农民工工资保障金索赔通知书》和《清欠认定书》，要求乙方履行保函约定的保证责任金额424982元。乙方已按约定及通知履行了赔付责任，并将代偿行为告知甲方。根据双方签订的《农民工工资保障金支付委托保证合同》第七条约定：乙方按照合同约定承担保证责任后，即有权要求甲方立即归还乙方代偿的全部款项及乙方实现债权的费用。如逾期支付，乙方除有权要求甲方立即归还乙方代偿的全部款项及乙方实现债权的费用外，还有权要求甲方承担双倍商业银行同期贷款利息和日千分之二的违约金，至到完全给付之日止。现经甲乙双方协商，甲方就偿还乙方代偿款事宜达成如下协议：一、甲方承诺在2016年1月26日前偿还乙方代偿款本金424982元，甲方不收取任何费用；二、若甲方在2016年1月26日前未能按照还款承诺的约定归还乙方代偿款，甲方自2016年1月19日开始按代偿金额日1‰向乙方支付违约金，直至完全给付之日止；三、若甲方在2016年4月19日前未能按照还款承诺的约定归还乙方代偿款，甲方自2016年4月19日起开始按代偿金额日2‰向乙方支付违约金，直至完全给付之日止。四、甲方违反本协议后，乙方有权向乙方所在地法院起诉。乙方实现债权的费用，包括但不限于律师费、诉讼费、评估费、拍卖费、保全费、必要的差旅费等全部由甲方承担。上述协议签订后，泰源房地产公司未按协议约定的期限履行还款义务，嘉泰工程担保公司又于2016年4月12日向泰源房地产公司出具《农民工工资代偿款催款函》，要求泰源房地产公司尽快履行上述协议约定的还款义务。泰源房地产公司签收后仍未履行还款义务，引起本案诉争。一审另查明，2016年8月15日，嘉泰工程担保公司为甲方与河南天基律师事务所为乙方签订《委托代理合同》，合同约定：甲方因与泰源房地产公司担保合同纠纷诉讼一案，委托乙方为其指派律师作为代理人。乙方经甲方同意指派律师ＸＸ为甲方代理人，甲方为代理人另行出具授权委托书。……甲方与泰源房地产公司担保合同纠纷诉讼一案，经双方协商，甲方同意按下列第2种方式付款：2、其他付款方式：风险代理：现行支付代理费人民币叁万元整（30000）；胜诉后，除本金910000元外，能够执行的违约金损失超出18万元，扣除已经支付的代理费，再按照涉案本金金额4%的标准支付差额部分；能够执行的违约金损失超出25万元，扣除已经支付的代理费，可按照涉诉本金金额5%的标准支付差额部分。甲方现行支付的30000元代理费用，由乙方先开具收款收据，待所有费用支付完毕后，由乙方向甲方出具全额发票。合同签订后，嘉泰工程担保公司向河南天基律师事务所支付律师代理费30000元。河南天基律师事务所于当日向嘉泰工程担保公司出具代理费票据，票据载明收到款项为30000元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案嘉泰工程担保公司与泰源房地产公司之间签订的《农民工工资保障金支付委托保证合同》，以及嘉泰工程担保公司基于该委托保证合同的约定向受益人清欠办公室出具的《农民工工资保障金支付保函》符合政策要求及法律法规的相关规定，委托保证合同关系合法有效，予以确认。嘉泰工程担保公司基于受益人清欠办公室按照《农民工工资保障金支付保函》的要求，履行了农民工工资的代偿义务后，有权依据其与泰源房地产公司签订的《农民工工资保障金支付委托保证合同》、《农民工工资代偿还款协议》、《农民工工资代偿款催款函》的约定，向泰源房地产公司要求偿还代偿的农民工工资424982元，予以支持。关于嘉泰工程担保公司主张的违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。嘉泰工程担保公司与泰源房地产公司签订的《农民工工资保障金支付委托保证合同》、《农民工工资代偿还款协议》、《农民工工资代偿款催款函》中均对泰源房地产公司不能按上述合同、协议、催款函中约定的期限归还嘉泰工程担保公司代偿的款项，应承担相应的银行利息及违约金作出约定，按照上述法律规定和司法解释的规定，双方约定的违约金过高，应予降低或减免。本案嘉泰工程担保公司主张的违约金确系泰源房地产公司迟延履行付款义务给嘉泰工程担保公司造成的损失，泰源房地产公司的行为已构成违约，应承担违约责任。酌定泰源房地产公司应自2016年1月26日起，按照月息2分支付违约金至实际还款之日止。嘉泰工程担保公司规定主张过高部分，不予支持。对泰源房地产公司按《农民工工资保障金支付委托保证合同》中的约定向嘉泰工程担保公司交付的保证金42498元，应从给嘉泰工程担保公司造成的损失中予以冲减。嘉泰工程担保公司主张的律师代理费30000元系因本次诉讼的必要性、案件的难易程度，律师的实际付出等因素，支出的必要的合理的费用。且双方在《农民工工资代偿还款协议》中明确约定：如果被告违约，原告实现债权的费用，包括但不限于律师费、诉讼费、评估费、拍卖费、保全费、必要的差旅费等全部由被告承担。故嘉泰房地产公司的该项诉请不违反法律法规的禁止性规定，予以支持。泰源房地产公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃辩解及质证的权利，并由其承担由此产生的不利后果，在查明事实的基础上可依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审判决：一、漯河市泰源房地产开发有限责任公司在判决生效之日起三日内偿还河南嘉泰工程担保有限公司代偿款424982元；二、漯河市泰源房地产开发有限责任公司在判决生效之日起三日内向河南嘉泰工程担保有限公司支付424982元的违约金（违约金自2016年1月26日起按月息2分计算支付至实际清偿完毕之日止。漯河市泰源房地产开发有限责任公司向河南嘉泰工程担保有限公司交付的保证金42498元应从中予以冲减）；三、漯河市泰源房地产开发有限责任公司于判决生效之日起三日内向河南嘉泰工程担保有限公司支付实现债权的律师代理费30000元。四、驳回河南嘉泰工程担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9584元，由漯河市泰源房地产开发有限责任公司承担。本院二审期间，嘉泰工程担保公司提供河南省建设工程招标投标协会工程担保委员会（豫建工保[2009]1号）《关于建设工程担保取费标准的指导意见》一份，该指导意见显示“二、建设工程业主支付保证担保、承包商履约保证担保取费标准。根据不同项目风险、不同的反担保措施收取担保费用，反担保金额一般应大于担保人向被担保人提供的担保金额。被担保人提供的反担保保证金，原则上不得低于担保金额的10%。……（三）保证金为担保金额的10%～50%以内，其他采用抵押、质押、第三方信用担保时，年基准费率为担保金额的2.8%～3.5%；……（五）年基准费率可根据工程风险的程度实行浮动费率，幅度可在年基准费率标准的20%内上下浮动。……四、建设工程保证担保取费遵照“谁申请谁付费”的原则，担保费在出具担保合同前一次性收取。”除上述事实外，本院经审理查明的证据、事实与原审判决认定的证据、事实相一致。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，各方当事人均应按照约定履行自己的义务。本案嘉泰工程担保公司与泰源房地产公司之间签订的《农民工工资保障金支付委托保证合同》、《农民工工资代偿还款协议》均系双方当事人的真实意思表示。嘉泰工程担保公司按合同约定代泰源房地产公司履行了农民工工资的代偿义务，但泰源房地产公司却未依约向嘉泰工程担保公司偿还代偿本金，已构成违约，泰源房地产公司应承担偿还代偿款及相应违约金的责任。关于一审程序是否违法的问题。一审卷宗显示2016年10月28日一审法院向泰源房地产公司邮寄送达了应诉通知书、举证通知书、传票等法律文书，邮寄地址为漯河市源汇区漯舞路中段96号院。该地址是泰源房地产公司注册住所地。特快专递回执显示该公司于2016年10月29日收到了邮件。一审法院2016年11月17日开庭审理，并未剥夺泰源房地产公司的诉讼权利，泰源房地产公司上诉称一审程序违法的上诉理由不能成立，本院对此不予支持。关于嘉泰工程担保公司代偿金额的认定问题。泰源房地产公司对嘉泰工程担保公司代偿424982元的事实无异议，有2016年1月19日泰源房地产公司出具的代偿确认书予以证实，因此嘉泰工程担保公司请求泰源房地产公司支付代偿款424982元有事实及法律依据。泰源房地产公司无证据证明嘉泰工程担保公司在代偿时已扣除42498元担保金，故泰源房地产公司应支付的实际代偿款为424982元。双方签订的《农民工工资保障金支付委托保证合同》对担保费的费率有明确约定，该约定也未违反河南省建设工程招标投标协会工程担保委员会（豫建工保[2009]1号）《关于建设工程担保取费标准的指导意见》的规定。故嘉泰工程担保公司本案中收取担保费有相应依据。泰源房地产公司上诉认为在计算违约金时应扣除担保费的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于本案代理费的负担问题。双方当事人在《农民工工资代偿还款协议》第四条约定，嘉泰工程担保公司实现债权的费用，包括但不限于律师费、诉讼费……全部由泰源房地产公司承担。该约定对双方当事人具有约束力，且嘉泰工程担保公司已向河南天基律师事务所实际支付律师代理费30000元，该收费未超出河南省律师协会律师服务收费行业指导意见的规定，该费用系泰源房地产公司违约应承担的成本，故一审判令泰源房地产公司承担30000元律师费有事实依据。综上，泰源房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1613元，由漯河市泰源房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  杜军伟审判员  陈 克审判员  程显博二〇一七年五月二十四日书记员  王秋月