湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终3350号上诉人（原审原告）：彭启武，男，1955年11月3日出生，汉族，住湖北省大悟县。委托诉讼代理人：韩探君，湖北维力律师事务所律师。委托诉讼代理人：李红军，湖北维力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉市天梯吊篮建筑设备租赁有限公司，住所地湖北省武汉市洪山区和平乡武青三干道旁10栋1层1-1-1房。法定代表人：刘建平，董事长。委托诉讼代理人：李博，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。上诉人彭启武因与被上诉人武汉市天梯吊篮建筑设备租赁有限公司（以下简称天梯公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2017）鄂0112民初3188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭启武上诉请求：撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2017）鄂0112民初3188号民事判决，改判天梯公司赔偿各项损失122238.49元并承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审以彭启武无法证明与天梯公司之间存在雇佣关系为由，驳回彭启武的诉讼请求，认定事实不清，导致裁判不公。双方是否成立雇佣关系取决于彭启武是否为天梯公司提供了劳务，天梯公司是否为此支付劳动报酬，彭启武的工作内容是否是天梯公司的业务组成部分。本案实际情况是，2017年2月24日带班人员邓业友通知廖某到东西湖大道自贸城工地拆卸吊篮，需要找几个人帮忙做事，廖某就联系了彭启武，在2月25日当天，彭启武、廖某、邓业友及刘红奔一起在东西湖大道自贸城工地做事。因后续收尾工作较少，邓业友就让廖某和彭启武两人在26日到自贸城工地做收尾工作，后彭启武在给拆卸的吊篮挑配重的水泥块时受伤，彭启武住院治疗期间，廖某代彭启武在天梯公司处领取工资后转交给彭启武。彭启武的工作内容由天梯公司带班员工邓业友安排，工资报酬按操作吊篮数量计算，双方之间已建立事实雇佣关系。即使彭启武是廖某临时联系到工地做事的，廖某作为天梯公司员工，为公司事务雇请人员做事，该行为应视为职务行为。天梯公司二审答辩认为，彭启武没有证据证明其前往自贸城项目工地挑水泥块是天梯公司授意和安排，也无证据证明天梯公司对其进行管理和发放劳动报酬。天梯公司作为一家专业吊篮租赁公司，在行业内管理规范，风险防范意识较强，所有员工都经过公司统一购买意外保险、操作资质检查或者安全技术培训，签订相关服务合同后再经过带班人员安排到相关项目上上岗作业。彭启武的意外保险不是天梯公司购买，没有相关操作资质或者在天梯公司处接受安全技术培训，也没有在天梯公司或团队带班人员处直接领取工资或劳动报酬，天梯公司与彭启武不存在事实上的雇佣关系。彭启武向一审法院起诉，请求判令天梯公司赔偿各项损失共计122238.49元[医疗费48614.59元、住院伙食费1230元（30元/天×41天）、营养费2700元（30元/天×90天）、后期治疗费19000元、残疾赔偿金55833.40元（29386元/年×19年×10%）、护理费9000元（100元/天×90天）、误工费23560.50元（47121元/年÷12个月×6个月）、残疾辅助器具费500元、交通费2000元、精神抚慰金3000元、鉴定费1800元；扣减天梯公司前期垫付45000元]，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：天梯公司经工商登记成立于2011年4月。登记经营范围：室内外装饰工程设计、施工；建筑材料销售及租赁；机械设备、脚手架租赁、安装。彭启武在城镇居住、生活已满一年。2017年2月15日，天梯公司（甲方）与邓业友（乙方）签订了高处作业吊篮安装拆除承揽协议，协议约定甲方将位于东西湖区武汉自贸城项目吊篮安装和拆卸业务发包给乙方（团队负责人），由乙方承担此业务，为甲方提供吊篮的安装和拆卸服务工作；服务期限自2017年2月20日起至约定项目上甲方租出的吊篮全部安装及拆卸完毕，且均通过甲方验收合格，双方施工款结算和支付完毕之日。协议还对甲乙双方的职责和承担的义务均作出了约定，其中，甲方负责为乙方所有作业人员投保人身意外险；乙方安排的实际作业人员必须身体健康，年龄禁止超过60岁，无恐高、心脏病、高血压等不适合高空作业的疾病；乙方安排的作业人员必须持建筑工特种作业操作资格证（高处作业吊篮安装拆卸）上岗，甲方可以代办操作证或者提供技术培训，培训合格后方能上岗作业，无操作证且未培训合格者，严禁擅自上岗安装和拆迁吊篮；乙方负责工地现场设备的装卸车工作等。天梯公司与邓业友签订了高处作业吊篮安装拆除安全技术告知书，就安装程序以及安全注意事项进行了告知；与邓业友的班组（刘世响等人）签订了高处作业吊篮安装安全技术交底。2017年2月24日晚间，彭启武接廖某（邓业友班组）电话到武汉市东西湖区武汉自贸城项目工地做事；隔日，彭启武在挑水泥块时，被倒塌的水泥块砸伤。2017年2月26日，彭启武到武汉市普爱医院住院治疗6天，支出住院费7872.05元；后彭启武到武汉市武昌医院住院治疗19天，支出住院费34595.37元、急救车费150元；同年4月24日，彭启武到武汉市武昌医院检查，支出门诊费182.94元；6月26日，彭启武到武汉市武昌医院住院治疗16天，支出住院费5813.23元。2017年7月13日，湖北中真司法鉴定所出具鄂中司鉴2017法鉴字第10575号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人彭启武所受伤的伤残程度为十级；后期治疗费用19000元；误工时间为伤后180日，护理时间为90日（含取内固定住院时间），营养期为90日。彭启武支付鉴定费1800元。一审另查明，2016年5月，张鹏（案外人）为彭启武等7人投保了意外伤害险及医疗保险。上述医疗费，彭启武已向中国人寿财产保险股份有限公司武汉市分公司理赔，获赔22000元。天梯公司在彭启武受伤后向其支付医疗费45000元。一审法院认为：本案争议的焦点为天梯公司与彭启武之间是否构成雇佣关系。通过审理查明，彭启武在位于武汉市东西湖区武汉自贸城项目工地受伤属实，但从其诉称和证人廖某的证言来看，彭启武系由廖某电话通知到工地干活，廖某既不是天梯公司的管理者，也不是工地或安装、拆卸团队的负责人；彭启武受伤之后，从廖某手中领取一天半的劳动报酬，这其间，并无充分证据证明和天梯公司存在关联。一审审理中，经法院释明，彭启武认为是受天梯公司雇佣，并为其提供劳务受伤，不主张追加其他主体参加诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“……在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”彭启武提交的证据，并不能证明其到武汉市东西湖区武汉自贸城项目工地挑水泥块是经天梯公司授意和安排，亦无证据证明天梯公司对其进行管理和发放劳动报酬，故彭启武要求天梯公司作为雇主，赔偿其经济损失的诉讼请求，不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：驳回彭启武的诉讼请求。一审案件受理费1373元，由彭启武负担。二审审理期间，双方均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为，本案的争议焦点为彭启武与天梯公司之间是否存在雇佣关系。在雇佣法律关系中，雇员由雇主或其委托的人选任，受雇主控制、指挥和监督，为雇主提供劳务，由雇主支付报酬。本案中，彭启武接廖某电话前往武汉自贸城项目工地做事，但廖某并非天梯公司的项目负责人或相关管理者，无证据证明系天梯公司委托廖某选任彭启武提供劳务。天梯公司与邓业友签订吊篮安装拆除承揽协议，将项目的吊篮安装和拆卸业务发包给邓业友，因此该项目上与吊篮安装、拆卸相关的业务内容归属于邓业友，彭启武虽然在工地上挑水泥块，但其提供劳务的对象并非天梯公司，天梯公司亦未就彭启武提供的劳务向其发放报酬。综合上述事实，彭启武主张与天梯公司之间存在雇佣关系，证据不足。一审审理中，一审法院已向彭启武释明是否追加其他责任主体，彭启武不主张追加其他主体参加诉讼，其二审申请追加邓业友、廖某作为被告，本院依法不予准许。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对彭启武的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1373元，由彭启武负担。本判决为终审判决。审判长  杨玲审判员  李行审判员  叶欣二〇一八年五月四日书记员  陈成