广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）中中法民六终字第584号
上诉人（原审原告）：高林阳，男，1973年12月13日出生，汉族，住广东省中山市港口镇。
委托代理人：蓝国，广东邦杰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：中山市振艺彩印厂，住所地广东省中山市港口镇。
投资人：林艳娜，职务总经理。
上诉人（原审被告）：林艳娜，女，1968年9月29日出生，汉族，住广东省中山市石岐区。
上述两上诉人的共同委托代理人：陈润、高健洪，均系广东金丰华律师事务所律师。
上诉人高林阳因与上诉人中山市振艺彩印厂（以下简称振艺彩印厂）、林艳娜劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2013）中一法民五初字第83号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：振艺彩印厂的企业类型为个人独资企业，投资人为林艳娜。
高林阳系振艺彩印厂的员工，双方于2009年1月1日、2011年1月1日分别签订了期限为2009年1月1日至2010年12月31日和2011年1月1日至2012年12月31日的劳动合同，约定高林阳的岗位为普通工人。高林阳主张其入职时间为2005年3月28日，担任印刷机长，工资构成为基本工资1100元／月＋岗位津贴1700元／月＋全勤奖50元／月＋加班费＋其他补贴200元／月＋带徒弟工资600元／月，离职前月平均工资为3941.18元。
振艺彩印厂支付高林阳工资至2012年8月份。经高林阳签名的2011年9月至2012年8月的工资表显示其工资构成为基本工资1100元＋假日补贴／岗位补贴1800元＋加班费，其2011年10月至2012年8月期间应发工资总额为31733元。
高林阳主张振艺彩印厂于2012年9月通知调动其工作岗位，并降低工资标准。高林阳于同月22日向振艺彩印厂发出不同意调整工作岗位的通知，称其对调整岗位无法接受，不同意调岗。振艺彩印厂对高林阳的主张予以否认，辩解其自2012年9月开始消极怠工，不正常维护机器，不当操作机器，造成了经济损失，并提交了管理人员对高林阳违纪处理的书面请示、机器维修人员等人签名的机器维修原因和意见的书面说明，以及维修费收据等，拟证明其辩解意见。高林阳对振艺彩印厂的上述辩解意见不予确认。
2012年10月11日，振艺彩印厂出具终止（解除）劳动关系证明，内容显示解除原因为“用人单位按劳动合同法39条解除（第六款除外）”。
高林阳称其2012年9月上班25天、2012年10月1日至11日期间上班8天、休息3天。同时主张其工作岗位需要接触油墨、天那水、喷粉等。
另查明，中山市劳动争议仲裁委员会于2012年10月29日立案受理了高林阳的仲裁申请，高林阳请求裁决振艺彩印厂：支付违法解除劳动关系的赔偿金63058.88元；2.支付2012年1月1日至2012年10月11日期间工资差额9726.8元；3.办理离岗职业检查并承担检查费用。该会于2013年2月19日作出中劳仲案字（2012）4526号仲裁裁决书，裁决振艺彩印厂：支付高林阳2012年9月工资3405.75元、10月工资1402.3元、解除劳动关系的经济补偿金23425.84元；应当安排高林阳办理离岗职业检查并承担检查费用；驳回高林阳其余的仲裁请求。高林阳及振艺彩印厂均不服该裁决，分别诉至法院。高林阳请求法院判令：1.振艺彩印厂、林艳娜连带向高林阳支付2005年3月至2012年10月11日期间的违法解除劳动合同的赔偿金63058.88元（3941.18元／月×8个月×2倍）；2.两被告连带向高林阳支付2012年1月1日至2012年8月31日期间的工资差额4800元（600元／月×8个月）；3.振艺彩印厂、林艳娜连带向高林阳支付2012年9月份工资3405.75元及2012年10月工资1402.3元；4.振艺彩印厂应当安排高林阳办理离岗职业检查并承担检查费用。振艺彩印厂请求法院判令：1.振艺彩印厂仅须支付高林阳2012年9月工资1002.8元；2.振艺彩印厂无须支付高林阳2012年10月工资；3.振艺彩印厂无须支付高林阳经济补偿金；4.被告无须为高林阳办理离岗职业检查并承担检查费用。
原审法院审理认为：关于高林阳的入职时间，振艺彩印厂作为用人单位有责任提交高林阳的入职登记资料等证据，但其未能提交，应承担举证不能的法律后果，采信高林阳的主张，认定其入职时间为2005年3月28日，同时对经高林阳签名的2011年9月至2012年8月的工资表予以确认，认定其工资构成为基本工资1100元＋假日补贴／岗位补贴1800元＋加班费，其2011年10月至2012年8月期间应发工资总额为31733元。对于高林阳主张的在职期间带徒弟工资每月600元，证据不足，不予采信。
高林阳未收取2012年9月及10月的工资，振艺彩印厂应予支付。高林阳主张9月上班25天、10月1日至11日期间上班8天、休息3天，因振艺彩印厂未能举证证明高林阳的出勤情况，对高林阳的主张予以采信，认定其9月上班25天、10月1日至11日期间上班8天、休息3天。根据高林阳的工资标准，结合9月、10月正常工作日、休息日及法定节假日情况，振艺彩印厂应支付其2012年9月工资3405.75元（1100元＋1800元＋1100元／月÷21.75天×（25天－20天）×200%）、10月工资1402.3元（（1100元＋1800元）÷21.75天×（6天＋3天）＋1100元／月÷21.75天×2天×200%）。
关于高林阳与振艺彩印厂双方解除劳动关系的原因。因高林阳对岗位调整有异议，表示不同意，故可予认定导致解除劳动关系的原因在于双方就岗位调整未能达成一致意见，由振艺彩印厂提出解除劳动关系。振艺彩印厂依法应按高林阳离职前十二个月的平均工资2928.23元／月（（31733元＋3405.75元）÷12个月），支付高林阳解除劳动关系的经济补偿金23425.84元（2928.23元／月×8个月）。
振艺彩印厂的企业类型为个人独资企业，投资人为林艳娜，高林阳主张林艳娜对振艺彩印厂上述应支付的款项承担连带清偿责任，可予支持。
另，高林阳从事印刷工作，根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十二条的规定：“……对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果如实告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。……”，高林阳请求振艺彩印厂安排其办理离岗职业检查并承担检查费用，依法应予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国职业病防治法》第三十二条，《中华人民共和国个人独资企业法》第二条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、振艺彩印厂于本判决生效之日起十日内，向高林阳支付2012年9月的工资3405.75元和10月的工资1402.3元、解除劳动关系的经济补偿金23425.84元，合计28233.89元；二、林艳娜对第一判项振艺彩印厂应支付高林阳的款项承担连带清偿责任；三、振艺彩印厂于判决生效之日起十日内安排高林阳办理离岗职业检查并承担检查费用。四、驳回高林阳的其他诉讼请求。五、驳回振艺彩印厂的其他诉讼请求。案件受理费10元，由高林阳、振艺彩印厂各负担5元（高林阳、振艺彩印厂分别已预交5元）。
上诉人高林阳不服原审判决，向本院上诉称：一、振艺彩印厂单方解除与上诉人劳动合同，而非振艺彩印厂与上诉人进行协商解除，其单方解除行为属于违法解除，依法应支付解除劳动合同赔偿金。原审判决认定为协商解除，并而判决振艺彩印厂仅需向上诉人支付解除劳动合同补偿金，确实事实认定有误，判决有误。二、振艺彩印厂单方解除与上诉人劳动合同的理由没有理据，不能成立，其解除属于违法解除。上诉人在振艺彩印厂处工作期间，一直勤勉工作，振艺彩印厂所述上诉人存在重大过失并造成重大经济损失的事实，没有任何理据，不能成立，属于违法解雇。三、再退一步而言，即使振艺彩印厂解除与上诉人的劳动合同理据充分，但振艺彩印厂在未安排对上诉人进行离岗前的职业健康检查下而直接解除与上诉人的劳动合同，明显违法，也属违法解除。四、本案实质系振艺彩印厂与上诉人无法达成岗位、待遇变更所引发，但即使振艺彩印厂认为可以调岗但上诉人不同意协商调岗的前提下，振艺彩印厂可以依法解除劳动合同，也应要么与上诉人协商解除，要么提前一个月告知上诉人或者给予上诉人一个月的代通知金及同时支付经济补偿金后方可以解除合同，但振艺彩印厂并非与上诉人协商解除合同，而是以所谓的重大经济损失等为由，单方解除劳动合同的，故振艺彩印厂的解除理由不足应支付赔偿金而非补偿金。五、振艺彩印厂应当向上诉人支付2012年1月1日至2012年8月31日期间的每月额外600元工资，合计4800元的工资差额。上诉人提供的报销凭证等，可以证明振艺彩印厂存在每月额外向上诉人支付600元工资的事实。该部分工资差额振艺彩印厂仍应支付给上诉人。上诉人不得已提出上诉，请求撤销原审判决第一项中的振艺彩印厂向上诉人支付解除劳动关系补偿金23425.84元之判项，改判由振艺彩印厂向上诉人支付解除劳动关系赔偿金56451.68元（3528.23元／月（2928.23元／月＋600元／月）×8个月×2倍］，并判决振艺彩印厂还需向上诉人补足支付2012年1月1日至2012年8月31日止期间的工资差额4800元（600元／月×8个月）。
上诉人振艺彩印厂、林艳娜不服原审判决，向本院上诉称：一、高林阳在职期间消极怠工，严重违反上诉人的规章，上诉人有权解除与高林阳的劳动关系且不支付经济补偿。2012年9月起，高林阳就开始在厂内消极怠工，上诉人在劳动仲裁程序及一审程序提交的大量视频证据以及书证，上诉人提交的证据可以充分证明高林阳的违纪事实。上诉人解除与高林阳的劳动关系不属于违法解除，亦不属于“双方就岗位调整事宜达成一致意见”，上诉人无须支付高林阳经济补偿金。二、上诉人仅须支付2012年9月份的工资1002.80元。上诉人自2012年9月开始就在岗但不工作，该情况一直持续到其离职，上诉人提交的视频亦可以充分证明这一事实，高林阳在岗怠工，因其个人未付出劳动，显然不能获得劳动报酬。上诉人特诉至二审法院，请求撤销一审判决，改判上诉人无须支付高林阳经济补偿金及无须支付2012年10月工资，无须安排高林阳办理离岗职业检查及承担检查费用，仅须支付高林阳2012年9月工资1002.8元。
当事人在二审期间均无提供新的证据。
根据本案的有关证据、一审卷宗材料以及对当事人争议的证据的认证，本院确认原审以上查明的事实。
本院认为：本案二审当事人争议的焦点为振艺彩印厂违法解除与高林阳的劳动合同；二是振艺彩印厂应支付高林阳2012年9、10月份工资的数额。
关于焦点一，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据若干规定〉》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。振艺彩印厂、林艳娜主张高林阳在职期间消极怠工，严重违反振艺彩印厂的规章制度，但从振艺彩印厂、林艳娜向原审提供由其管理人员提交的《请示》、机器维修人员等人签名的《机器维修原因和意见》、视频资料以及维修费收据等证据来看，有关证据难以证明高林阳存在消极怠工的事实，也无法证明高林阳存在严重违反振艺彩印厂规章制度的行为，故振艺彩印厂解除与高林阳的劳动合同不符合法律规定，属违法解除，振艺彩印厂应向高林阳支付违法解除劳动合同的赔偿金，林艳娜为振艺彩印厂的投资人，应对此承担连带清偿责任。至于高林阳离职前十二个月平均工资，原审根据高林阳签名的工资表认定为2928.23元，证据充分，本院予以认定。高林阳称其工资除了上述签名收取的工资外，另每月额外还有600元的工资，但没有能够提供相应的证据，其该主张不能予以认定。因此，根据高林阳在振艺彩印厂的工作年限及其离职前十二个月的平均工资，振艺彩印厂、林艳娜应支付高林阳违法解除劳动合同的赔偿金46851.68元。原审以双方的劳动合同协商一致确定振艺彩印厂、林艳娜支付高林阳经济补偿金23425.84元不当，本院予以纠正。高林阳要求振艺彩印厂、林艳娜支付违法解除劳动合同的赔偿金上诉理由成立，本院予以支持。
关于焦点二，振艺彩印厂、林艳娜主张高林阳自2012年9月开始在岗但不工作，其作为用人单位有义务对高林阳的考勤情况进行举证，由于振艺彩印厂没有提供相应的证据，其应承担举证不能的责任。原审采信高林阳的主张认定高林阳2012年9、10月份上班时间并确定其工资分别为3405.75元、1402.30元于法有据，本院予以维持。振艺彩印厂、林艳娜上诉提出其仅须支付高林阳2012年9月份工资1002.80元缺乏依据，本院不予支持。
综上，上诉人高林阳与振艺彩印厂、林艳娜的上诉理据均不成立，其诉讼请求本院不予支持。上诉人高林阳的部分上诉理据成立，其成立部分的上诉请求本院予以支持。原审判决程序合法，但认定事实部分不清，致处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持广东省中山市第一人民法院（2013）中一法民五初字第83号民事判决第二、三、四、五项及诉讼费负担部分；
二、变更广东省中山市第一人民法院（2013）中一法民五初字第83号民事判决第一项为：中山市振艺彩印厂于本判决生效之日起十日内，向高林阳支付2012年9月的工资3405.75元和10月的工资1402.3元、违法解除劳动关系的赔偿金46851.68元，合计51659.73元。
二审案件受理费10元，由上诉人中山市振艺彩印厂、林艳娜负担。
本判决为终审判决。
审判长 李勇源
审判员 杨剑心
审判员 钟平春
二〇一四年七月二十八日
书记员 陈婉仪