江苏省高级人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）苏审三民申字第00741号
申请再审人（一审被告、二审上诉人）宜兴恒东房地产开发有限公司，住所地江苏省宜兴市宜城街道荆溪中路773号。
法定代表人张方明，该公司董事长。
委托代理人李晨飚，北京市中伦律师事务所上海分所律师。
委托代理人陈亮，北京市中伦律师事务所上海分所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）张孟珍。
委托代理人蒋宜平，江苏宜欣律师事务所律师。
申请再审人宜兴恒东房地产开发有限公司（以下简称恒东公司）因与被申请人张孟珍商品房预售合同纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院2014年6月4日作出的（2014）锡民终字第0581号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
恒东公司申请再审称：原审认定事实不清，适用法律错误，审理程序违法，存在枉法裁判、包庇犯罪的行为。请求撤销（2014）锡民终字第0581号民事判决书，重新审理本案；涉案诉讼费用由被申请人承担。理由是：第一、涉案争议属于刑事诈骗，而非民事纠纷，不应作为民事案件处理。1、恒东公司委托宜兴市惠安置业有限公司（以下简称惠安公司）担任其楼盘的营销中介，主要职能是营销宣传、促成交易，无权代收房款、代签合同。如果真如张孟珍所述，其将200万元的款项，支付给了叶志峰，而最终却未能从叶志峰处获得任何购房合同，且该款项至今去向不明，那么叶志峰的行为已经涉嫌构成“合同诈骗罪”，属于刑事犯罪。依照《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的规定，本案应当中止审理，并将犯罪线索移送有关公安机关或检察机关。2、原审法院不作为刑事案件处理存在包庇犯罪的行为。由于叶志峰已经因为合同诈骗罪被无锡市人民检察院批准逮捕，恒东公司向一审、二审法院申请中止本案的审理，但被告知“张孟珍不作为刑事诈骗案件被害人，故其可以提起民事诉讼”。如果叶志峰骗取张孟珍款项的行为不必作为刑事案件，那岂不是帮助叶志峰逃避法律制裁么？岂不是所有的诈骗案件只需要被冒用名称的单位承担责任，而实施诈骗行为的人却可以不负法律责任？因此，在涉案争议属于刑事诈骗的情况下，一、二审法院不予处理的行为，于法有悖。而且，当恒东公司向宜兴公安报案，得到的答复是“已有被害人报案，不需重复处理”，若确有被害人报案，为何法院给出的答复是“张孟珍不作为被害人处理”？若张孟珍确实没有报案，那么宜兴公安不予处理的决定，便有包庇涉案犯罪之嫌。
第二、原审判决认定事实不清甚至错误，张孟珍有虚假诉讼之嫌。1、张孟珍提交的证据不能证明其有实际付款的行为，也不能证明其将所称的200万元款项付给了惠安公司。首先，张孟珍诉称有40.1万元是以现金方式支付的，但是却没有任何证据对此予以佐证，仅凭其单方陈述不能定案。其次，即使张孟珍提交的银行转账凭证是真实的（申请人并不认可），其中汇付至惠安公司的款项也只有99000元。其余款项的收款人都不是惠安公司，而是所谓的叶志峰。而且，刷卡交易凭条应当是持卡人签字，但张孟珍提交的刷卡交易凭条却是“叶志峰”签字，而不是“张孟珍”本人，这与通常刷卡交易流程不符，不能据此认定其已付款。2、张孟珍即使付款，其目的也并非是购买房屋。因为其既然是为了购买房屋，就应当对房屋的房型、朝向的情况非常了解。但在庭审中，在其自认多次看房的情况下，竟然对房屋情况要么含糊其辞，要么表示记不清，并自述房屋是“三居室、卧室朝南”，但实际房屋是“四居室，三居朝南一居朝北”。作为购房者，在购买两套房屋的情况下，竟然记不清、甚至记错房屋房型、朝向，足以证明张孟珍实际并不了解房屋，其付款目的并不是为了购房。3、原审判决调查主观倾向明显，不符合中立调查的要求。二审法院对叶志峰的调查内容仅询问了两问题：其一，叶志峰是否出具过收条，其二，叶志峰是否收到过款项。至于叶志峰本人接收钱款的目的是什么、目前钱款的去向、为何从接受钱款到出具收条合同长达半年、是否有退款给张孟珍、当时为何要求张孟珍将款项给其本人等细节，均不予询问，不深究付款目的与款项去向。
第三，原审判决适用法律错误，涉案法律关系不是表见代理。1、涉案销售代理委托合同的性质属于居间合同，而非代理合同。根据合同法的规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。委托人是否与第三人订立合同，与居间人无关，居间人不是委托人与第三人之间的合同的当事人。居间人对委托人与第三人之间的合同没有实质介入权。本案中，惠安公司是居间人，而不是代理人。该合同第二、三条约定，惠安公司向恒东公司提供的服务仅限于“销售方案的制定、营销策略的制定、销售进度的报告、营销方式的推广、销售状况的建议等”，这些都是促成合同成立的媒介服务，即促成客户成交且与恒东公司签订认购书和商品房买卖合同及其补充合同的居间服务，而且还排除了惠安公司签约收款等介入行为。2、张孟珍的行为有明显过错，不符合认定表见代理的条件。构成表见代理要同时具备两方面的条件，一是被代理人存在过错，二是相对人善意且无过失。原审判决只片面关注恒东公司是否存在过错，却不深究张孟珍是否有过错。本案的事实是，张孟珍自认在付款前从来没有见过居间合同，作为一个完全行为能力人，其应当明白支付200万元钱款购置房屋的重要性，应当对此持必要的谨慎，在没有核实过付款对象的身份、是否有权利接受房款、甚至没有签署合同或购房认购单的前提下，竟然将200万元钱款支付给初次相识的叶志峰个人，这显然不能称之为谨慎，而应当称为疏忽大意、明显过失。根据张孟珍庭审时的陈述，其实际是到惠安公司的办公室交付款项的，而非到恒东公司售楼处，张孟珍自称多次去过售楼处看房，而售楼处有显著的财务室标志，然而其仍旧前往售楼处以外的惠安公司办公场所交付款项，除非其付款目的并非购买房屋，否则有悖生活常识。同时，张孟珍一方面自称恒东公司与惠安公司是合并办公，却又自认是前往售楼处以外的场所付款，可见，其关于合并办公的认知只是单方面的揣测。张孟珍还自称宜兴地区有很多广告牌都显示惠安公司是恒东公司的销售代理，但其对此却怠于提供证据证明，应当承担怠于举证的不利后果。
第四，原审程序错误，证人证言违反证据规则，不应被采纳。二审法院采纳未审结案件中的证据材料作为本案定案依据。本案中作为定案证据的孙超、朱垚的证人证言，是袁建刚案［（2014）锡民终字第0582号］中的证人证言，一审法院认为这些证人证言可以认定恒东公司接受了叶志峰的付款，并借此认定恒东公司是允许叶志峰代收房款的。但是当时袁建刚案并未审结，该证据的证明力尚未确定。孙超、朱垚在两起案件中均未出庭接受询问，所陈述的内容也存在很大矛盾。如孙超自述实际付款金额（含贷款额）为198万元，而其所持的房屋买卖合同中房屋的金额为202.1577万元，二者相差41577元，其中原因不明。而且，孙超和朱垚与恒东公司交易的过程是：先在恒东公司售楼处缴纳定金，然后签署认购书，再签订商品房买卖合同，最后买房人支付房款，恒东公司出具购房发票。而张孟珍诉称的交易过程却并非如此，没有签订认购单的环节，因此，二者没有可比性，不能作为定案依据。
张孟珍辩称：1、到公安报案的情况其不清楚，一、二审都涉及到刑民问题，起诉也不是其一人。2、对方本末倒置，惠安公司代理销售恒东公司的房屋，当时在宜兴市是很轰动的，高速公路两边都有广告牌，而且上面内容很明确就是代理销售。这种情况下，散发传单和广告都表明，恒东公司的房屋是惠安公司代理销售，且也未公布他们之间所谓的合同，在此情况下，购房者是无法辨认两家公司的区别的。通过叶志峰打给恒东公司购买房屋成功的事例也存在。当时购房的时候，具体房屋坐落都已经写清楚。不存在虚假诉讼的问题。综上请求驳回再审申请。
本院认为，恒东公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条、第二百零四条、第二百零六条的规定，裁定如下：
一、指令无锡市中级人民法院再审本案；
二、再审期间，中止原判决的执行。
审 判 长 刘建功
审 判 员 雷新勇
代理审判员 李 荐
二〇一五年一月十三日
书 记 员 刘尚雷