浙江省嘉善县人民法院民 事 判 决 书（2015）嘉善民初字第2230号原告：浙江越兴建设工程有限公司。住所地：浙江省长兴县雉城镇海兴小区**号楼。组织机构代码：14713056-3。法定代表人：吴跃明，公司董事长。委托诉讼代理人：何寅良，浙江嘉诚中天律师事务所律师。被告：嘉善创意谷置业有限公司。住所地：浙江省嘉善县惠民街道晋吉路**号*幢*******室。组织机构代码：09280502-4。法定代表人：邱根河。原告浙江越兴建设工程有限公司（以下简称越兴建设公司）与被告嘉善创意谷置业有限公司（以下简称创意谷公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年12月8日立案受理后，依法组织双方当事人进行庭前证据交换，后依原告申请依法委托浙江中明工程咨询有限公司对案涉工程的工程造价进行鉴定。鉴定报告出具后，本院依法组成合议庭于2017年8月28日公开开庭进行了审理。原告越兴建设公司的委托诉讼代理人何寅良、被告创意谷公司的法定代表人邱根河均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告越兴建设公司向本院提出诉讼请求：1、解除原被告的建设工程施工合同及补充协议；2、被告向原告支付工程款31761705元、赔偿原告垫资损失3865426元；3、被告支付原告拖欠工程款利息，按每月2.5%计算（其中，一是从2015年2月11日起以800万元为基数，计算至实际给付之日止；二是以23761705元为基数，自起诉之日至判决确定给付之日止）；4、原告就涉案工程折价拍卖后款项享有优先权；5、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年12月21日，原被告签订《建设工程施工合同》一份，约定被告将“嘉善软装之都—文化创意与工业设计A栋商业楼”工程发包给原告，工程承包范围为：“本工程图纸所示土建，室内外精装修工程，水电安装、室外附属工程，绿化工程、消防工程…”，签约合同价为9710万元，价格方式为其他。合同签订后，原告开始对上述工程进行了施工。因被告未按约定的付款期限向原告支付工程款，造成停工。虽双方于2015年1月15日经司法所、街道调解，达成《嘉善创意谷文化产业园施工工程款支付协议书》，约定（摘要）：被告2015年1月16日向原告支付100万元，2015年1月23日支付300万元；2015年1月28日支付300万元…2015年2月10日前支付工程款1000万元。但被告未按约支付工程款，造成工程停工至今。另被告联系单中承诺对垫资超过3000万元的部分给予原告25%的补偿。故诉至法院，要求判如所请。被告创意谷公司答辩称，如果可以，希望可以继续履行合同。关于工程款需要审计，工程联系单有被告签字盖章的认可，无被告签字盖章的不认可。对原告所称垫资超过3000万元给予补偿的说法不认可。工程款利息不同意支付。第四项请求法院依法判决。原告针对其主张提交了证据，对被告无异议的借记卡账户历史明细清单及加盖有被告公司印章的建设工程施工合同、施工总承包合同补充协议、工程款支付协议书、工程联系单等证据，本院经审核予以确认，并在卷予以佐证。对被告有异议的“王剑”签字的施工总承包补充协议书、未加盖被告公司印章的工程联系单等证据，本院对可与原件原物相核对的证据的真实性予以确认，对证据的合法性及与本案的关联性本院在说理部分予以详述。被告创意谷公司未提交证据。另，就浙中工咨鉴[2017]第002号造价鉴证报告，原告认可，被告有异议，因该报告系本院依申请依法委托浙江中明工程咨询有限公司作出，对该报告本院依法予以确认，并在卷予以佐证。根据各方当事人陈述及确认的有效证据，本院认定下列事实：2014年3月，经相关部门批准，被告创意谷公司拟在位于嘉善县经济开发区地块开发建设中国软装之都市场，设计总建筑面积66770㎡。后被告创意谷公司陆续取得上述拟建工程的建设用地规划许可证、土地使用权证书、建设工程规划许可证及建设工程施工许可证。2014年12月21日，原告越兴建设公司与被告创意谷公司签订《建设工程施工合同》一份，约定被告将“嘉善软装之都—文化创意与工业设计A栋商业”工程（以下简称案涉工程）发包给原告施工；工程承包范围为：“本工程图纸所示土建，室内外精装修工程，水电安装、室外附属工程，绿化工程、消防工程（不包括空调工程及嘉善县政府强制性项目：高低压配电，铝合金外立面装饰待定，同等价格由乙方优先施工）”；计划开工日期2014年5月，计划竣工日期2015年1月，工期总日历天数240天；签约合同价为9710万元，合同价格方式为其他价格形式；案涉工程监理公司为嘉善鹏大监理有限公司，总监理工程师为廖艳玲等。该合同落款处，“王剑”在被告的委托代理人处签字，“朱国祥”在原告的委托代理人处签字。另原、被告于2014年10月28日还就案涉工程签订过一份《嘉善创意谷置业有限公司施工总承包合同补充协议》，协议对案涉工程相关事项亦进行了约定，“王剑”亦在甲方即被告创意谷公司盖章处签字。通过庭审调查，结合2014年4月、5月等加盖有原、被告印章公司印章的多份签证单，原告实质于合同签订之前即已对案涉工程进行实际施工。原告施工至案涉工程六层主体结构封顶。后因被告未按期支付工程款，原告于2014年年底至2015年年初停止对案涉工程进行施工。2015年1月15日，原、被告在司法所及街道的协调下，达成《施工工程款支付协议书》，约定创意谷公司承诺于2015年1月16日、2015年1月23日、2015年1月28日分三次分别向越兴建设公司支付100万元、300万元、300万元，越兴建设公司承诺上述款项优先支付农民工工资；创意谷公司承诺2015年2月10日前支付工程款1000万元整；前几笔款项如不能按时支付必须由创意谷负责人王剑亲自到场解决等。另原告称其于2015年4月15日与被告签订《施工总承包补充协议书》NO:2015-1#。该协议对原被告签订的施工总承包合同部分事项进行了补充约定，其中（摘要）三、结算方式：“因甲方即被告资金问题，原合同垫资3000万元，大约在结构部分三层左右，现乙方即原告已垫资到六层结构封顶，乙方投入了大量物力、人力及财务成本，使乙方造成严重经济亏损，所以乙方要求合同结算方式修改为：合同总价不做下浮，人工费按决算定额人工每工调整到120元/工日直接进入工程直接费，相关取费按上值取费”。该补充协议落款处未加盖被告创意谷公司公章，仅“王剑”在被告法定代表人或委托人处签字。另原告越兴建设公司还提交了其公司同日出具的2015-2#至2015-7#工程联系单。2015年7月31日，被告创意谷公司就原告越兴建设公司上述的NO：2015-1#至2015-7#联系单回复如下：1、回复NO：2015-1#。拟补偿越兴公司超出合同垫资3000万元工程款的25%作为补偿，未完成部分修改为月进度付款。2、回复NO：2015-2#。拟补偿越兴公司应付未付款项1%的税金差额。3、回复NO：2015-3#。情况属实。拟补偿壹台打桩机90个台班的机械费用，具体费用按定额结算。4、回复NO：2015-4#。情况属实。拟补偿一层梁、板模板额为增加费用，补偿金额按定额结算（按单层建筑模板定额计算），补偿10元/平方米的梁模板配模额外增加工资。5、回复NO：2015-5#。因联系单1已做补偿，水电费用应从屋面工程完成日起算。从2014年11月1日起的水电补偿费用，按越兴建设公司实际缴纳款项全部补偿，管理人员工资从2014年11月至春节期间，补偿工资10万元/月，春节后补偿2万元/月。6、回复NO：2015-6#。拟补偿越兴公司应付未付款项1%的税金差额。a.建筑钢管、扣件租金按市场价格给予补偿，数量按定额含量。b.塔吊、井架各两台、租金按市场实际价格给予补偿。7、回复NO：2015-7#。除公司已经承诺承担越兴公司混凝土供应商600万元贷款的利息外，我公司应付未付工程进度款项，按月息2.5%给予补偿。另查，合同履行过程中，被告创意谷公司陆续向原告越兴建设公司指定的收款人“朱国祥”账户汇入工程款1420万元。原告称1420万元中的50万元系被告承诺补助给混泥土厂家即“嘉善亿达公司”的利息，并提交加盖有原被告印章及“朱国祥”、“王剑”签字的“承诺书”复印件用以证明该观点，但被告否认。另，诉讼过程中，因原、被告对原告所施工工程的造价争议较大，依原告申请，本院依法委托浙江中明工程咨询有限公司（以下简称中明咨询公司）对原告施工的案涉工程的工程造价进行鉴定，该公司于2017年7月13日做出浙中工咨鉴[2017]第002号造价鉴证报告，该报告做出的结论是：案涉工程的造价为鉴定评估结果合计总价为33898171元，不含方案增补即塔吊基础及土方方案的302696元。又因NO:2015-1#《施工总承包补充协议书》中对案涉工程的结算方式约定为“合同总价不做下浮，人工费按决算定额每工调整到120元/工日直接进入工程直接费”等，被告不认可该补充协议，故浙江中明工程咨询有限公司根据补充协议约定计算案涉工程工程造价为44703808元，不含方案增补即塔吊基础及土方方案的443425元。以上两个造价意见，中明咨询公司称由法院审定。原告为此支付鉴定费300000元。被告于2016年1月6日收到本案起诉状副本等相关材料。庭审中，因双方分歧较大，本案调解未果。本院认为，合法有效的合同对双方当事人均具有法律约束力。本案原、被告间就案涉工程存在合法有效的建设工程施工合同关系。且原告就案涉工程进行了实际施工，被告亦向原告支付了一千余万元工程款，双方的合同已实际履行。首先，关于原、被告间的建设工程施工合同及补充协议的解除问题。结合本案案情，原告将案涉工程施工至六层主体封顶，而被告在相关部门协调下才陆续向原告支付了一千余万元工程款，且被告之后因资金问题再未向原告支付过工程款。依此，被告存在不能支付且未支付工程款的情形，致使原告的合同目的不能实现。加之原告自2015年年初停工至今已两年有余，双方的合同实际已停止履行。依照相关法律法规的规定，原告要求解除其与被告签订的建设工程施工合同及补充协议，有事实及法律依据，本院予以准许。双方的合同及补充协议自被告收到本案起诉状副本之日即2016年1月6日解除。其次，关于被告应支付给原告的工程款数额。经中明咨询公司鉴定，依照原、被告签订的建设工程施工合同等，案涉工程造价为33898171元。又因“王剑”与原告签订的补充协议对案涉工程人工费等进行了变更，故中明公司按补充协议的计价方式另计算案涉工程造价为44703808元，由法院裁决。两个工程造价的不同关键在于原被告是否因原告垫资超过3000万元而修改合同结算方式。本院认为在原、被告签订的建设工程施工合同及其他文件资料中，“王剑”均作为被告的委托代理人签字，依此，原告确实有理由相信“王剑”在签订补充协议时有权代理被告公司。但原告其后又将未加盖被告公司印章的该补充协议及六份工程联系单一并提交被告，被告亦于2015年7月31日针对该补充协议及工程联系单进行了回复。原告庭审中将被告的回复作为证据提交，且依照回复主张相应补偿，说明原告亦认可被告回复的内容。可见，“王剑”签字的补充协议与其余六份工程联系单性质一致，均需被告确认。根据被告回复的第1条，针对补充协议所涉“超过合同垫资3000万元造成原告损失”的问题，被告拟以原告超出合同垫资3000万元工程款的25%作为补偿，而非同意因原告垫资超过3000万元即修改原合同的结算方式。结合庭审查明情况，同时依照诚实信用原则及公平合理原则，本院认为原、被告并未就补充协议中“修改合同结算方式”形成真的合意，仍应以原、被告双方签订的经备案的建设工程施工合同作为案涉工程造价的结算依据。故就案涉工程造价，本院参照鉴定意见认定为33898171元。关于方案增补即塔吊及土方的造价302696元，原告提交了加盖监理公司印章的相关证据，已尽到其合理的举证义务，被告无证据足以推翻该证据，亦无证据证实案涉工程的塔吊及土方工程系由原告以外的第三人所为，故依照相应证据规则，本院对方案增补部分推定为原告所为，相应工程款项被告应予支付。故就原告所施工的案涉工程总造价本院核算为34200867元（33898171元+方案增补302696元）。关于被告已付款数额，双方均认可被告向原告指定的“朱国祥”账户支付了1420万元，仅对其中50万元有争议。关于该50万元，结合当事人陈述、原告提交的被告2015年7月31日回复的工程联系单第7条及原告提交的“朱国祥”借记卡账户2015年5月8日、2015年5月13日的明细清单等相关证据，本院认为原告陈述“该50万元系被告用于支付混凝土供应商贷款利息”的意见合理有据，故就被告已付原告的工程款本院认定为1370万元。就被告尚欠原告工程款项的数额，本院核算为20500867元（34200867元-13700000元）予以支持。另鉴于被告2015年7月31日回复的工程联系单第1条同意补偿原告超出合同垫资3000万元工程款的25%作为补偿，故就原告垫资超过3000万元的补偿，本院核算为1050217元【（34200867元-30000000元）×25%】予以支持。关于原告主张应付未付款项1%的税金差额，因被告在工程联系单第2项明确答复，有事实依据，本院依照核算的未付款金额20500867元就税金差额核算为205008元（20500867元×1%）予以支持。再次，关于原告主张被告支付拖欠工程款利息。依照相关法律法规的规定，被告欠付原告部分工程款属实，原告要求被告支付欠付工程款利息，有事实依据及法律依据。原告依照被告在回复的工程联系单第7条的答复即“就应付未付的工程进度款，按月息2.5%补偿”主张，就该约定利息，经本院依法释明，被告坚持认为“工程款支付过程中不存在利息”，未请求予以调整。原告依此向被告主张拖欠工程款的利息，合理有据。但参照相关法律法规，因该约定利息超过年利率24%，本院对超过部分的利息不予支持。就未付款利息的起算时间，因双方签订的工程款支付协议书约定被告应于2015年2月10日前支付工程款1000万元。就该1000万元是否支付及何时支付均应由被告举证，但被告未举证证实。结合原告提交的“朱国祥”借记卡账户明细清单，被告确于2015年2月12日仅支付了1000万元中的200万元。故就被告欠付的工程款中的800万元的利息，原告自2015年2月11日起算至被告实际支付之日，合理有据。另因本案工程自2015年年初停工，双方亦未就工程价款进行结算，就剩余未付款即12500867元（未付款20500867元－8000000元）的利息，原告主张自其起诉之日即2015年12月8日起算，亦属合理、合法，本院予以支持。最后，关于原告要求确认其就案涉工程折价款享有优先权的问题。依照相关规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案工程约定竣工日为2015年1月，原告称其于2015年1月停工。然原告于2015年12月才起诉要求被告支付工程价款并享有优先权，已超过优先权的行使期限，对原告该主张本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院》第十六条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、原告浙江越兴建设工程有限公司与被告嘉善创意谷置业有限公司就“嘉善软装之都—文化创意与工业设计A栋商业楼”工程签订的《建设工程施工合同》及《施工总承包合同补充协议》自2016年1月6日解除；二、被告嘉善创意谷置业有限公司向原告浙江越兴建设工程有限公司支付尚欠工程款20500867元及税金差额205008元，于本判决生效之日起十五日内付清；三、被告嘉善创意谷置业有限公司向原告浙江越兴建设工程有限公司支付垫资超过30000000元的补偿款1050217元，于本判决生效之日起十五日内付清；四、被告嘉善创意谷置业有限公司向原告浙江越兴建设工程有限公司支付欠付工程款的利息，其中：8000000元按年利率24%，自2015年2月11日起算至被告实际付款之日止；12500867元按年利率24%,自2015年12月8日起算至被告实际付款之日止，于本判决生效之日起十五日内付清；五、驳回原告浙江越兴建设工程有限公司其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费309336元（原告已预交），由原告浙江越兴建设工程有限公司负担108756元，被告嘉善创意谷置业有限公司负担200580元；鉴定费300000元（原告已预付），由原告浙江越兴建设工程有限公司负担105000元，被告嘉善创意谷置业有限公司负担195000元。如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。审 判 长  王 霞人民陪审员  朱伯庭人民陪审员  王卫平二〇一七年九月十八日书 记 员  曹倩云