贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔毕中民终字第659号
上诉人（原审原告）陈跃，男，1976年3月15日出生。
委托代理人孙亚夫（特别授权）、张琴，均系毕节地区经济律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李先琴，女，1961年1月16日出生，汉族。
被上诉人（原审被告）陈旭东，男，1963年9月18日出生，白族。
上诉人陈跃因与被上诉人李先琴、陈旭东合伙协议纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2013）黔七民初字第1702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月26日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告陈跃诉称，2009年，被告李先琴、陈旭东夫妻二人与原告陈跃商量开办一家餐饮娱乐会所，之后双方在倾城时尚广场租赁商铺，与出租方贵阳鸿宇文化传媒有限公司签订了倾城时尚广场商铺租赁合同。签订商铺租赁合同前，由原告向出租方支付了商铺租金定金28，904.10元。租赁合同签订后，被告李先琴以其个人名字向工商行政管理部门申办了个体工商户营业执照，会所名称取名为“金钱柜”。之后，被告方提出由其独自经营，原告不参与合伙，但聘用原告管理。被告夫妻二人经营“金钱柜”期间，多次向原告借款，借款金额共计200，000.00元，加上租赁商铺前原告支付的28，904.10元商铺租赁定金，二被告欠原告的款项总额为228，904.10元。原告多次要求二被告偿还，但二被告一直以各种理由拖欠。为维护原告的合法权益，特依法向人民法院提起诉讼，请求人民法院依法判决二被告共同偿还向原告所借款项及原告为其垫付的款项共计人民币228，904.10元；本案诉讼费用全部由被告承担。
原审被告李先琴、陈旭东共同辩称，被答辩人诉称与答辩人共同租赁倾城时尚广场商铺后，答辩人以李先琴名义办理个体工商登记，并提出独自经营，只聘请答辩人参与管理。其间答辩人向被答辩人借款200，000.00元，以及被答辩人支付的28，904.10元租房定金，共计欠被答辩人228，904.10元，被答辩人诉称的这一事实毫不属实。本案的事实是，被答辩人与答辩人陈旭东在一次见面时，被答辩人提出现倾城时尚广场周边还没有KTV，在该广场处开设KTV肯定能赚钱。被答辩人当时还提出自己的资金不足，答辩人当时表态，资金问题可以协商，有多少算多少，而且答辩人可以以自己的固定资产到银行贷款，产生的利息在以后经营期间产生收益后先归还银行贷款之后再分配收益。协商达成意向后，由被答辩人联系好出租方后，被答辩人和答辩人李先琴共同与贵阳鸿宇文化传媒有限公司签订了商铺租赁合同。被答辩人为表明合伙诚意先行支付了定金28，904.10元。房屋租赁后，双方协商办理个体工商户登记手续最简单，就以答辩人李先琴的名义办理“金钱柜”的个体工商户营业执照。在开设资金投入上因无法确认需要投入多少资金才能达到正常经营条件，双方约定根据各自的经营状况投入资金。“金钱柜”虽为小企业，但一切均按规范管理，聘请会计、出纳，健全财务制度。先期的投入包括租金、装修、设备等开支均以“金钱柜”的名义向被答辩人及答辩人借款的方式投入，由出纳收取入账，待以后正常经营产生收益再按投入资金多少分配利润。之后双方均按约定方式向“金钱柜”投入资金。答辩人共计投入1，077，170.00元，被答辩人投入了200，000.00元，其中100，000.00元以被答辩人在汕头购买音响设备的方式投入，租赁房屋时支付的定金也算作投入，被答辩人共计投入资金228，904.10元。“金钱柜”于2010年9月28日开始营业，由被答辩人具体管理，涉及到需要开支，由被答辩人及答辩人李先琴共同签字确认。由于被答辩人没有过多的时间具体管理，从开始经营起就出现亏损状态，2011年12月起便出现难以为继的局面，且拖欠了较多的费用。被答辩人见此状况，就开始逃避责任，没有打一声招呼就不再到店铺管理，这给本已处于困难的经营雪上加霜。答辩人无数次与被答辩人联系均联系不上，甚至在本次起诉时在诉状上联系电话都没有留，致使答辩人接到诉状后仍然与其无法联系。2012年1月和3月，因无力支付房屋租金，被出租方通知两次交款，否则收回房屋。由于被答辩人一直不出现，答辩人考虑毕竟是两人合伙的想等答辩人回来后结算清楚才停止。2012年8月，出租方再次通知，如不交租金将强行收回房屋，并按合同追究违约责任。因无法与被答辩人联系，答辩人只有歇业停止经营。之后答辩人也一直与被答辩人联系，希望被答辩人前来清算，按约定共担风险。然而仍无法联系上被答辩人。综上所述，答辩人与被答辩人之间是合伙关系，没有任何私人借贷关系，被答辩人在投入较少没有受到多大损失的情况下，在见到合伙事业经营难以收益时，毫不负责任地一走了之，让答辩人独自承受巨大损失实为不义。现在便以答辩人向其借款为由起诉答辩人实为无理。答辩人请法庭查明事实后驳回被答辩人的无理诉讼请求，并对双方合伙进行清算，由被答辩人承担应承担的亏损。
原审认定，2009年，原告陈跃与被告李先琴、陈旭东夫妇协商设立一家餐饮娱乐会所。2011年11月13日，陈跃和李先琴共同与贵阳鸿宇文化传媒有限公司签订了倾城时尚广场商铺租赁合同，签订合同前，陈跃向贵阳鸿宇文化传媒有限公司支付了定金28，904.10元。合同签订后，由被告李先琴以其名义向工商行政管理部门申办了个体工商户营业执照，会所名称为“金钱柜”。之后，原、被告双方均以“借款”方式向“金钱柜”投入资金。经营期间，所有“金钱柜”的收支，均由陈跃与李先琴共同签字确认后交财务人员记账，具体的经营业务由陈跃管理。因经营处于亏损状态，陈跃与李先琴于2011年7月26日以130，000.00元人民币将涉案商铺转租给陈景刚。另查明：原审庭审过程中，依法向陈跃释明，本案经审理后客观上系合伙关系，其是否变更法律关系及诉讼请求，如不变更将承担不利的法律后果，但陈跃称原、被告双方只有合伙的意向，无合伙的实质要件，在经营中陈跃没有以合伙人的身份参与经营；退一步来说，即使认定为合伙关系也不影响合伙人之间依法成立的借贷关系，原告坚持主张本案是借贷关系。
原审认为，从原、被告在庭审过程中的陈述，结合双方提供的证据可知，陈跃、李先琴与贵阳鸿宇文化传媒有限公司签订倾城时尚广场商铺租赁合同前，陈跃认可双方共同租赁商铺合伙经营“金钱柜”，并先行支付租赁商铺定金28，904.10元，2011年7月26日，李先琴、陈跃共同与陈景刚签订倾城时尚广场商铺转租合同，前述客观事实表明在“金钱柜”设立时，原、被告双方客观上系合伙经营，后因经营亏损转让给他人。被告虽称与原告之间系个人合伙，要求清算后由原告承担相应亏损，但诉讼过程中经本院释明后原告不变更法律关系及诉讼请求，被告亦未提起反诉，故被告的前述主张不属于本案的审理范围，其可另行起诉。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告陈跃的诉讼请求。案件受理费4，734.00元由原告陈跃承担。
陈跃不服原审判决，向本院上诉称，原审判决认定事实不清，我与被上诉人李先琴、陈旭东双方开始虽有合伙的意思表示，但自从商铺租下后，被上诉人就提出由其个人经营，所有收支均由被上诉人支配及管理，我只是作为被上诉人的聘用人员参与管理。原审认定双方系合伙关系证据不充分，根据《合伙企业法》规定，设立合伙企业，应当有书面的合伙协议，但本案中，双方既无书面协议，也无任何口头约定，未对各自的出资额、出资比例以及各方的权利、义务作出约定，故不具备合伙的实质要件和形式要件。“金钱柜”开办后，是以李先琴的名字向工商部门申请办理个体工商户营业执照，系个体经营，不属于合伙企业。被上诉人向上诉人借款，有《借条》为据，并约定有利息，且被上诉人已归还了上诉人一个月的利息。我在“金钱柜”内的相关支票及单据上签字并不是以合伙人的名义签字，而是以主管的身份签字。就本案的具体事实，即便双方系合伙关系，但并不影响合伙期间个人之间产生的债务，应分别处理。综上，请求二审法院查明案件事实后公正判决。
李先琴、陈旭东答辩称，原判正确，请求维持。
本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的无异，无新的内容。
本院认为，本案争议的焦点：上诉人陈跃与被上诉人李先琴之间系合伙关系还是借贷关系？陈跃上诉称原审判决认定事实不清，其与李先琴之间不是合伙关系，所办理的工商营业执照系个体经营，其只是该会所的管理人员，双方未签订书面协议，也无口头约定，故本案应按借款纠纷处理。就其上诉请求，经本院审查，上诉人陈跃与被上诉人李先琴、陈旭东协商设立一家餐饮娱乐会所，共同向贵阳鸿宇文化传媒有限公司签订了《倾城时尚广场商铺租赁合同》，该租赁合同上载明：“甲方为贵阳鸿宇文化传媒有限公司，乙方为李先琴、陈跃”。会所取名为“金钱柜”，未签订书面协议。在该会所成立期间及以后的经营活动中，聘用了专门的财务人员，陈跃与李先琴均以借款方式向“金钱柜”投入资金，“借条”上载明收款方均为“金钱柜”及会所财务人员，经营期间所有收支均由陈跃、李先琴共同签字确认。因此，根据《中华人民共和国民法通则》第五十条：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”之规定，虽陈跃、李先琴双方未签订书面合伙协议，但其共同出资、共同经营管理该会所的事实成立，且该会所财务人员均证明在会所经营期间由陈跃、李先琴共同管理，会所开办初期双方均在“金钱柜”领取报酬的事实，故双方之间的法律关系应认定为合伙关系，并非借贷纠纷。综上，陈跃的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4734元，由上诉人陈跃承担。
本判决为终审判决。
审判长 徐晓文
审判员 殷 勇
审判员 宗惠娟
二〇一四年六月十日
书记员 喻 智