辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沈中民五终字第02058号
上诉人（原审原告）：李光亮，男，1984年2月16日出生，满族，无职业
。
委托代理人：郭挺睿，辽宁沃丰律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：辽宁东本汽车销售服务有限公司。
法定代表人：于秀云，公司董事长。
委托代理人：山峰，公司总裁助理。
上诉人李光亮与被上诉人辽宁东本汽车销售服务有限公司（以下简称“东本汽车公司”）劳动争议一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2015）沈河民四初字第00824号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成由审判员孟雷担任审判长并主审，审判员韩华、孙晓娟参加的合议庭，公开开庭进行审理。上诉人李光亮及其委托代理人郭挺睿、被上诉人东本汽车公司委托代理人山峰，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李光亮一审诉称：李光亮于2005年12月1日入职东本汽车公司单位，东本汽车公司未与李光亮订立书面劳动合同，东本汽车公司也一直为给李光亮缴纳社会保险。由于东本汽车公司单位的行业特点，东本汽车公司安排李光亮执行每周6天上岗工作。且在休息日加班时，东本汽车公司也从未支付给李光亮加班费，因此李光亮主张东本汽车公司支付从2008年1月1日至2014年12月10日，期间休息日加班费。另在每年元旦、五一、中秋、十一等法定假日期间，东本汽车公司安排李光亮上岗工作，且未支付过法定假日的加班费。因此李光亮主张东本汽车公司支付从2008年1月1日至2014年12月10日，期间法定假日加班费。自2008年1月1日《职工带薪年休假条例》实施起，东本汽车公司从未安排李光亮享受年休假，因此李光亮主张东本汽车公司支付2008年1月1日起至2014年12月10日期间的年休假工资。2014年东本汽车公司以李光亮在工作中未经总经理同意，私自更换发动机给东本汽车公司造成经济损失为由，扣发李光亮工资20000元。并且东本汽车公司无正当理由与李光亮解除劳动关系。因此李光亮主张东本汽车公司支付违法解除劳动合同赔偿金及返还扣发工资。因东本汽车公司拒绝依法支付上述诉讼请求，李光亮无奈下向辽宁省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求仲裁委员会支持上述请求，仲裁委员会认为，李光亮仲裁不属于劳动人事争议受案范围，不符合受理条件，决定不予受理。李光亮不服起诉至沈河区人民法院。李光亮认为基于上述事实并依据《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》及《工资支付暂行规定》等相关法律规定，判令东本汽车公司支付给李光亮，2008年1月1日至2014年12月期间，未订立书面劳动合同二倍工资差额66000元；判令东本汽车公司给李光亮补缴2005年12月至2014年12月期间的养老、医疗、生育、工伤、失业保险费；判令东本汽车公司支付给李光亮，2008年1月1日至2014年12月期间休息日加班费305136元；判令东本汽车公司支付给李光亮，2008年1月1日至2014年12月期间法定假日加班费19560元；判令东本汽车公司支付给李光亮休假工资19560元；判令东本汽车公司支付拖欠李光亮，2014年10月1日至2014年12月工资20000元；判令东本汽车公司支付给李光亮违法解除劳动合同赔偿金144000元；判令东本汽车公司支付给李光亮失业金16380元；判令本案诉讼费用由东本汽车公司承担。
东本汽车公司一审辩称：东本汽车公司已与李光亮签订了劳动合同、缴纳五险。李光亮工资中已经包含了加班费、年休假。李光亮严重违反东本汽车公司单位规章制度，已经依法解除劳动合同。关于失业金，是李光亮的原因造成无法领取。
原审法院经审理查明，2007年12月1日李光亮、东本汽车公司双方签订书面劳动合同一份，约定：李光亮在东本汽车公司从事售后服务工作，每月工资标准为1200元，合同期限自2007年12月1日至2009年12月1日。2009年12月1日、2011年11月30日双方续签劳动合同两份，最后一份劳动合同的期限自2011年11月30日至2015年11月30日，两份劳动合同均约定月工资标准为1800元，绩效工资（资金）根据乙方（劳动者）实际劳动贡献确定。李光亮工作期间东本汽车公司自2007年12月已为其缴纳了养老、工伤、失业保险，医疗和生育保险自2009年7月开始为其缴纳。2014年9月5日李光亮私自为车牌号辽DPXX**汽车更换发动机，给东本汽车公司造成直接经济损失42934.855元，东本汽车公司于2014年11月26日发生该事件后向李光亮等在内的三人出具《情况说明》，内容为：针对车牌号辽DPXXXXCRV更换发动机事宜，李光亮、刘志伟、负全责，针对赔款事宜，在2014年12月底还清，特此说明。备件明细列明三种备件共计金额为38390.855元，李光亮与刘志伟均在该《情况说明》上签字。2014年12月10日向各部门出具《东北汽贸企业集团工联单》报总裁及部门负责人，内容主要为因售后服务经理李光亮私自维修客户车辆，在没有上报并征得专营店经理同意的前提下，擅自将原厂发动机等部件出厂，给东本汽车公司造成经济损失，集团决定对原本田售后经理李光亮综给予开除处分，涉事三个给专营店造成的经济损失42934.855元按比例赔偿，即李光亮赔偿20000元，……。2014年12月12日东本汽车公司解除与李光亮的劳动合同关系，2014年12月东本汽车公司为李光亮办理了社保变动通知单，并于2015年1月6日交给李光亮。2015年3月26日李光亮向辽宁省劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会于同日出具辽劳人仲字（2015）139号不予受理通知书。现李光亮对该仲裁结果不服，起诉至一审法院。
另查明，李光亮2012年、2013年月平均工资分别为5509元、5138元，2014年东本汽车公司提供了9月、10月、11月的李光亮的工资表，月平均工资为5526元。
上述事实，有双方当事人陈述、不予受理通知书、劳动合同书、社保单、工作联络单、处罚决定、工资表、情况说明、交接单、终止劳动合同证明、工联单、签收确认单、付款记账凭证、终止合同变动通知书、签收确认表等证据，经当庭质证认证，予以确认，在卷佐证。
原审法院认为，劳动者的合法权益应受到法律保护。关于李光亮要求东本汽车公司支付2008年1月1日至2014年12月未签订劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求，因东本汽车公司庭审时已提供了双方此期间签订的劳动合同，故李光亮的该项诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持
关于李光亮要求东本汽车公司补缴2005年12月至2014年12月期间的养老、医疗、生育、工伤、失业保险的诉讼请求，根据《社会保险法》第六十三条的规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足；另根据《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条的规定，缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。故对李光亮要求东本汽车公司补缴社会保险的诉讼请求，不属于人民法院的受案范围，不予支持。
关于李光亮要求东本汽车公司支付2008年1月1日至2014年12月期间的休息日加班费、法定节假日加班的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，据此本案李光亮在庭审时未提供证据证明存在加班的事实，故对李光亮的该项诉讼请求，不予支持。
关于李光亮要求东本汽车公司支付未休年假工资19560的诉讼请求，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，职工累计工作1年不满10年的，年休假5天。本案李光亮在东本汽车公司处工作时间不满10年，故李光亮的年休假为5天，对李光亮要求东本汽车公司支付年休假工资，支持2009年至2014年的未休年休假天数为30天，对计算李光亮未休年休假工资的月工资标准，因李光亮、东本汽车公司双方签订劳动合同时约定了2009年李光亮的月工资为1200元，2010年、2011年的月工资为1800元，且李光亮、东本汽车公司双方均未提供工资表，故2009年和2010年、2011年的未休年休假工资标准按1200元和1800元计算；2012年至2014年的未休年休假工资按照李光亮庭审时提供了2012年、2013年的工资发放情况及2014年东本汽车公司提供的工资发放情况计算，因此东本汽车公司应向李光亮支付2009年至2014年未休年休假工资共计9640元（1200元（21.75天（5天（2倍＋1800元（21.75天（10天（2倍＋5509元（21.75天（5天（2倍＋5138元（21.75天（5天（2倍＋5526元（21.75天（5天（2倍）。
关于李光亮要求东本汽车公司支付罚扣的20000元工资的诉讼请求，根据《工资支付暂行规定》第十六条的相关规定，因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同法的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除，但每月扣除的部分不得超过劳动者月工资的百分之二十。本案中东本汽车公司已向李光亮发放了全部工资，李光亮在工作中给东本汽车公司造成的损失事实李光亮已认可，且李光亮、东本汽车公司双方均认可罚扣的20000元系李光亮2013年度、2014年度的奖金并非本人的工资，故李光亮要求东本汽车公司返还扣款20000元主张不予支持。
关于李光亮要求东本汽车公司支付违法解除劳动合同赔偿金144000元的诉讼请求，根据《劳动合同法》第三十九条、第四十六条的相关规定，劳动者存在严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同，并无需要支付经济补偿金。本案中李光亮在没有上报并征得专营店经理同意的前提下，擅自将原厂发动机等部件出厂，给东本汽车公司造成经济损失，李光亮对自己的上述行为予以认可，东本汽车公司据此解除与李光亮的劳动合同关系符合法律规定，不属于违法解除劳动合同的范围，故对李光亮的该项诉讼请求，不予支持。
关于李光亮要求东本汽车公司支付失业金16380元的诉讼请求，根据《社会保险法》第五十条规定，失业人员应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系证明，及时到指定的公共就业服务机构办理失业登记，东本汽车公司已向李光亮出具解除劳动合同证明书，由于李光亮没有及时到东本汽车公司处领取解除劳动关系证明，导致其未领取到失业金，故对李光亮要求东本汽车公司赔偿未领取失业金的损失，不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条，《工资支付暂行规定》第十六条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国社会保险法》第五十条、第六十三条，《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条之规定，判决如下：一、辽宁东本汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内给付李光亮未休年假工资人民币9640元；二、驳回李光亮、辽宁东本汽车销售服务有限公司其他诉讼请求及抗辩。案件受理费人民币10元，由辽宁东本汽车销售服务有限公司负担。
宣判后，李光亮不服，上诉至本院称，一、一审法院判决没有加班事实，属于认定事实错误，应当依法予以改判；二、一审法院认定上诉人年休假工资基数错误：三、被上诉人与上诉人违法解除合同，应当返还扣发20000元工资以及支付经济赔偿金；四、被上诉人应当支付给上诉人失业金。要求二审法院依法改判。
被上诉人辽宁东本汽车销售服务有限公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
本院二审审理查明的事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，关于上诉人李光亮提出的一审法院判决没有加班事实，属于认定事实错误，应当依法予以改判问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。故根据该规定劳动者和用人单位均应当就加班事实承担相应的举证责任。本案中，根据劳动合同载明李光亮的合同工资为1800元／月，李光亮实际领取工资情况为：2012年、2013年月平均工资分别为5509元、5138元，2014年东本汽车公司提供了9月、10月、11月的李光亮的工资表，月平均工资为5526元，其实际领取工资已超过合同约定工资。根据东本汽车公司的工资表：李光亮工资包括基本工资、岗位工资、全勤奖、浮动工资等项目。根据东本汽车公司提供工资构成表，东本汽车公司在李光亮应领取的岗位工资内，已经按照李光亮实际加班的情况计算并给付李光亮加班费，故东本汽车公司就加班及给付加班费事实完成了用人单位的应当承担的举证责任。李光亮并未提供充分证据证明其所主张的加班和用人单位拖欠加班费的事实存在，故本院对上诉人李光亮该项主张，因理由依据不足，不予支持。
关于上诉人李光亮提出的一审法院认定上诉人年休假工资基数错误问题。因现有证据不能证明李光亮在2009年、2010年、2011实际领取工资情况，故原审法院根据双方签订劳动合同时约定的2009年李光亮的月工资为1200元；2010年、2011年的月工资为1800元，为标准计算相应的年休假工资，并无不妥。2012年至2014年的未休年休假工资，按照李光亮庭审时提供了2012年、2013年的工资发放情况及2014年东本汽车公司提供的工资发放情况计算。据此，原审法院判决东本汽车公司应向李光亮支付2009年至2014年未休年休假工资共计9640元（1200元（21.75天（5天（2倍＋1800元（21.75天（10天（2倍＋5509元（21.75天（5天（2倍＋5138元（21.75天（5天（2倍＋5526元（21.75天（5天（2倍），符合法律规定。
关于上诉人李光亮提出被上诉人与上诉人违法解除合同，应当返还扣发20000元工资以及支付经济赔偿金问题。本案中，东本汽车公司已向李光亮发放了全部工资，根据有李光亮签字的《情况说明》可以认定，李光亮在工作中给东本汽车公司造成的损失事实其已认可，且本案双方当事人均认可罚扣的20000元系李光亮2013年度、2014年度的奖金并非本人的工资，故李光亮要求东本汽车公司返还扣款20000元主张，本院不予支持。关于经济赔偿经问题。本案中，李光亮在没有上报并征得专营店经理同意的前提下，擅自将原厂发动机等部件出厂，属于工作失职，并给东本汽车公司造成经济损失，且李光亮对自己的上述行为予以认可。故东本汽车公司据此解除与李光亮的劳动合同关系符合法律规定，不属于违法解除劳动合同的范围，故对上诉人李光亮该项上诉请求，本院不予支持。
关于上诉人李光亮提出的失业金问题。因东本汽车公司已向李光亮出具解除劳动合同证明书，李光亮应当及时到东本汽车公司处领取解除劳动关系证明，并持该证明及时到指定的公共就业服务机构办理失业登记。但由于李光亮并未及时行使上述权利，导致其未领取到失业金。故对李光亮该项上诉主张，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李光亮负担。
本判决为终审判决。
审判长 孟 雷
审判员 韩 华
审判员 孙晓娟
二〇一五年十月二十八日
书记员 冷立皎
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。