江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏05民终9507号
上诉人（原审原告）：吴兆德，男，1974年10月18日生，汉族，住浙江省台州市路桥区。
委托诉讼代理人：张雷，上海市建纬律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上海伸立集团有限公司，住所地上海市宝山区长逸路28号。
法定代表人：张正西，董事长。
委托诉讼代理人：周琪，该公司员工。
原审第三人：白国信，男，1980年11月23日生，汉族，住上海市杨浦区。
上诉人吴兆德因与被上诉人上海伸立集团有限公司及原审第三人白国信建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州市吴中区人民法院（2017）苏0506民初2570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴兆德的上诉请求：请求撤销原判，改判上海伸立集团有限公司向我公司返还105万元，并承担利息损失。事实与理由：1、原审判决认定我方和白国信在承包涉案的雨污水项目后，也受《雨污水工程施工分包合同》的约束，包括履约保证金的返还条件等，该认定属于适用法律错误。《雨污水工程施工分包合同》由葛洲坝集团第一工程有限公司苏州中环快速路吴中区段西线1标项目部与上海伸立集团有限公司签订，双方属于分包合同关系。《承包经营协议书》由上海伸立集团有限公司与我方及白国信签订，双方属于转包合同关系。我方和白国信并非《雨污水工程施工分包合同》的当事人，根据合同相对性原则不应当受其约定内容的拘束。2、双方签订的《承包经营协议书》违反法律的强制性规定，依法应当被认定为无效。根据“无效应返还”的原则，上海伸立集团有限公司应当将其收取的105万元返还给我方，并承担相应的利息损失。原审判决驳回我方诉讼请求不当，二审应予纠正。
上海伸立集团有限公司辩称：双方签订的《承包经营协议书》是合法有效的。涉案的工程项目由上海伸立建设发展有限公司施工，白国信作为上海伸立建设发展有限公司的股东持有99%的股权。白国信在实际施工过程中挪用资金，多次违约，导致葛洲坝集团第一工程有限公司提前终止合同收回了工程。涉案的工程虽然已经竣工验收,但是最终的结算尚未完成，吴兆德、白国信应当就其违约行为承担民事责任。
白国信二审中未作陈述。
吴兆德向一审法院起诉请求：判令原审被告返还其履约保证金105万元及该款自2014年7月8日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的利息。本案诉讼费用由原审被告承担。
原审法院经审理查明：2014年2月10日，上海伸立集团有限公司（乙方）与葛洲坝集团第一工程有限公司苏州中环快速路吴中区段西线1标项目部（甲方）签订《雨污水工程施工分包合同》，约定鉴于甲方已经取得了包括本合同项下工程在内的苏州市中环快速路吴中区段工程的施工承包权，现将苏州中环快速路吴中区段西线1工区雨污水项目分包给乙方，合同暂定金额2099万元，最终以实际计算金额为准；本合同签订前乙方应当向甲方提供有效合法的履约担保，担保金额为合同金额的10%，乙方现金担保以银行转账方式汇入甲方指定账户（账户名：葛洲坝集团第一工程有限公司资金结算中心；账号：01×××35；开户行：三峡建行或工行葛洲坝支行转葛财；在施工过程中若因乙方原因导致履约保证金不足本合同约定的履约担保金数额时，乙方应及时足额向甲方补交履约保证金，或同意由甲方从支付给乙方的工程款中扣足履约保证金，乙方应同时向甲方交纳每天万分之三的滞纳金，工程完工验收合格并结清债权债务后无息退还乙方履约保证金，返还的乙方履约保证金必须先支付所欠民工工资及材料设备租赁费，并接受甲方监控，乙方在出具本合同相关的债权债务清结完毕的书面证明后，履约保证金方可全部返还完毕，该合同后方的乙方处由上海伸立集团有限公司加盖公章并由白国信作为乙方授权代表签字。
另查，2014年7月7日，吴兆德、白国信（乙方）与上海伸立集团有限公司（甲方）签订《承包经营协议书》，约定乙方就承包经营上海伸立建设发展有限公司完成甲方和葛洲坝集团第一工程有限公司签订的分包苏州中环快速路吴中区段西线1标项目事项，经双方协商一致，达成如下协议：自协议签字生效，《雨污水工程施工分包合同》履约保证金资金转入甲方银行到账之日起，苏州项目由乙方以上海伸立建设发展有限公司实施管理，使用上海伸立建设发展有限公司的银行账户，全面负责人、财、物及工程进度、独立经营、独立核算、自负盈亏。2014年7月8日，吴兆德转账支付上海伸立集团有限公司105万元，并由上海伸立集团有限公司出具情况说明，载明：上海伸立建设发展有限公司收到吴兆德汇入的105万元，该款用于支付上海伸立建设发展有限公司与葛洲坝集团第一工程有限公司将苏州中环快速路吴中区段西线1标工程《雨污水工程施工分包合同》的履约保证金，该款在工程结束后由葛洲坝集团第一工程有限公司直接打入吴兆德指定账户（上海伸立建设发展有限公司给予协助）。同日，上海伸立集团有限公司转账支付葛洲坝集团第一工程有限公司资金结算中心105万元。2014年7月10日，葛洲坝集团第一工程有限公司苏州中环快速路吴中区段西线1标工程项目部出具收据，载明：收到上海伸立建设发展有限公司支付的工程履约保证金105万元。
庭审中，双方一致确认：1、吴兆德和第三人自上海伸立集团有限公司处承包了涉案雨污水项目，现上述项目已竣工验收，但上海伸立集团有限公司和葛洲坝集团公司的结算尚未完成；2、吴兆德和第三人承包的部分尾部工程由葛洲坝集团公司自行完成。另，吴兆德称其和白国信承包的涉案项目具体由白国信负责施工管理，其负责给白国信提供资金，除了本案争议的105万元，其与白国信之间还存在其他债权。
以上事实，由《雨污水工程施工分包合同》、《承包经营协议书》、情况说明、转账凭证、收据等证据及庭审笔录予以证实。
原审法院认为：根据吴兆德、白国信与上海伸立集团有限公司签订的《承包经营协议书》，能够证明双方签订该协议书的目的是完成上海伸立集团有限公司和葛洲坝集团第一工程有限公司签订的分包苏州中环快速路吴中区段西线1标项目事项，即吴兆德、白国信自上海伸立集团有限公司承包涉案雨污水项目也受《雨污水工程施工分包合同》的约束，包括履约保证金的返还条件。2014年2月10日的《雨污水工程施工分包合同》是由白国信作为上海伸立集团有限公司的授权代表在该合同上签字确认的事实，也能反映吴兆德和白国信对《雨污水工程施工分包合同》的内容是明知的，现涉案工程虽竣工验收，但上海伸立集团有限公司和葛洲坝集团公司尚未完成结算，不符合《雨污水工程施工分包合同》约定的退还履约保证金的条件，故原审法院对吴兆德的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决：
驳回吴兆德的诉讼请求。
案件受理费人民币14250元，由吴兆德负担。
二审查明事实与原审查明的事实一致。
本院认为：被上诉人上海伸立集团有限公司在从葛洲坝集团第一工程有限公司承包涉案的苏州中环快速路吴中区段西线1工区雨污水项目后，又将该工程转包给吴兆德、白国信个人，而吴兆德、白国信并不具备相应的施工企业资质，故双方之间签订的《承包经营协议书》因违反法律法规的强制性规定，应属无效合同。鉴于涉案的工程项目已经竣工验收合格，吴兆德、白国信作为实际施工人有权参照合同约定主张其实际施工部分的工程价款。关于本案中吴兆德主张返还的105万元，性质上应当属于工程履约保证金，可由吴兆德、白国信在与上海伸立集团有限公司、葛洲坝集团第一工程有限公司结算工程款时一并处理，或者在工程款已经结算完毕的前提下再主张返还。本案中双方当事人均确认吴兆德、白国信与上海伸立集团有限公司之间、上海伸立集团有限公司与葛洲坝集团第一工程有限公司之间尚未进行工程款的结算，故上诉人吴兆德单独诉请返还105万元履约保证金，本案中暂不宜处理。吴兆德二审主张《承包经营协议书》无效合法有据，应予支持，但是其诉请返还105万元履约保证金，因尚不具备条件，本院依法不予支持。
综上，原审判决实体处理正确，二审依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14250元，由上诉人吴兆德负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵东
审判员 顾平
审判员 陈斌
二〇一八年一月二十九日
书记员 孙贞