沁阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沁民一初字第00347号
原告高卫中，男，1962年6月5日出生，汉族，住沁阳市。
委托代理人周希征、翟青，沁阳市“148”法律服务所法律工作者。
被告王新房，男，1966年7月14日出生，汉族，原籍河南省民权县。
委托代理人陈乙影，沁阳市西向法律服务所法律工作者。
原告高卫中为与被告王新房缔约过失责任纠纷一案，于2014年11月18日向本院起诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告高卫中及其委托代理人周希征、翟青，被告王新房及其委托代理人陈乙影到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告高卫中诉称，2013年11月10日早上8点多，原告妻子给原告打电话，让原告去看活儿。原告干活儿通常情况下是先去看活儿该怎样干，选用哪一种材料，确定多少钱。因被告就在原告的门市部等待，原、被告即一起去被告家看活儿。当时被告家正在进行装修上涂料，被告说厨房房顶漏水，因为墙都上过涂料了，只能到被告家的厨房房顶去看。原、被告两个人一起到厨房房顶，因为在楼下被告大致给原告指了指方位，漏水的地方在房顶的西边，原告看到厨房房顶插檐上有一道缝，原告右脚刚踩到厨房房顶的插檐，就跌下来了。原告赶快叫被告，被告才去拉原告。当时原告鼻孔、嘴巴出血，下半身不能动弹，原告让被告打120，原告被送往医院。当时的检查费用是原告出的，第一次住院的全部费用是被告出的。原告住院由原告爱人刘雨陪护。原告是先去被告家看看，还没说用哪一种料，也没法说价格。原告认为被告让原告为其干活过程中，由于檐板断裂致原告摔下受伤，理应由被告承担原告的各项损失。原告要求被告赔偿医疗费2616.03元、误工费9775.62元、护理费8010.9元、住院伙食补助费460元、营养费460元、残疾赔偿金50852.04元、鉴定费700元、精神抚慰金8000元，共计80874.59元。
被告王新房辩称，（一）关于事实经过：2013年11月10日，被告去原告的门市部找原告修房顶，一名妇女说安排个人去，被告不知道去的这个人身体状况如何。当时去时，被告闻着原告身上有酒味，被告问原告能去不能去，他说能去，到了被告家中，被告还没有带他上房顶，也没有给他说哪个地方漏雨，他就先上去了，等被告再上去时，原告已经从房顶上掉下来了。被告赶快拿了一个被子，把原告抱到被子上，原告给其爱人打电话，被告打了120将原告拉去医院。被告到医院看望原告，原告威胁被告拿钱，被告拿了好几次，最后被告没有钱拿了，原告去被告家砸门。（二）关于法律关系方面：1、被告没有雇佣原告，双方属于承揽关系，被告不应赔偿原告的各项损失；2、被告由于家中办喜事，在原告及其家属多次到被告家中砸门、撬锁、强行锁门等干扰被告正常生活的情况下，被告为原告垫付12300元医疗费。如果被告应承担责任，在本案赔偿款中抵扣；如果被告不承担责任，在本案终结后被告另行主张权利，要求原告返还。（三）关于原告的各项请求：对于原告请求的住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金的计算方法和标准均无异议；对误工费、护理费，根据公安部2011年2月11日发布的《人身损害受伤人员误工损失评定准则》第10.2.19规定，原告损伤的误工期限为90-240天，护理期限为60-90天，对该部分损失请合议庭酌情认定；原告请求的精神抚慰金8000元过高；鉴定费和诉讼费，应依据双方的过错、法律关系确定。
根据原、被告诉辩陈述，本院归纳本案庭审的争议焦点为：1、原、被告就修补平房漏雨一事，双方如何约定；2、原、被告之间形成何种法律关系，被告是否应承担赔偿责任，应如何承担赔偿责任，原告是否存在过错；3、原告的各项损失范围及具体数额是什么；4、原告的各项诉讼请求是否合理合法。
原告高卫中为支持自己的主张，向本院提交的证据有：1、原告的身份证一份，证明原告身份及诉讼主体资格；2、沁阳市司法局怀庆司法所询问笔录一份，证明原告受伤的经过；3、沁阳市第二人民医院关于原告的住院病历一份共13页（包括诊断证明、出院证、CT报告单、DR诊断报告、出院记录），证明原告受伤后住院救治情况（原告经诊断为左跟骨粉碎性骨折、腰椎骨折）；4、沁阳市联盟医院关于原告住院病历11页（包括住院证、出院证等），证明原告为取内固定二次手术治疗的情况；5、沁阳市联盟医院住院收费单据两张，证明原告在该院住院期间的花费2287.53元、328.5元，合计2616.03元；6、刘雨的身份证一份，证明护理人员刘雨的身份情况；7、原告高卫中、刘雨的户口本，证明刘雨与原告系夫妻关系；8、鉴定费票据1张，证明原告支出鉴定费700元；9、原告在沁阳市第二人民医院费用汇总清单，证明原告在该院花费医疗费10687.98元。
被告王新房为支持自己的主张，向本院提交的证据有：1、沁阳市第二人民医院预交金收据共8份，分别是2013年11月10日，金额5000元；2013年11月16日，金额3000元；2013年11月17日，金额500元；2013年11月21日，金额200元；2013年11月23日，金额200元；2013年11月25日，金额300元；2013年11月27日，金额200元；2013年11月28日，金额300元，合计9700元；2、2013年11月13日腰背支具收据一份，金额2600元。证据1、2证明被告为原告垫付的款项共计12300元。
诉讼中，本院根据原告的申请，委托焦作正孚法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级进行评定，该鉴定所于2015年2月2日作出焦正孚司鉴所（2015）临鉴第012号鉴定意见书：被鉴定人高卫中的伤残程度为八级伤残。
经庭审质证，被告对原告提交证据的真实性均无异议，但认为原告在沁阳市第二人民医院住院产生的医疗费已经由新农合报销，票据原件不在被告手中，根据新农合管理办法规定，如果有赔偿主体，新农合是不予报销的，所以原告所提供的上述证据与本案不存在关联性。
经庭审质证，原告对被告提交的证据真实性均无异议，但认为这些证据不能证明被告在原告第一次住院期间所垫付的全部款项，应当以医药费单据为准。
经庭审质证，原告对鉴定意见书没有异议；被告对鉴定意见书的真实性无异议，但认为，鉴定意见书参照的2006年的标准已经作了相关修改，2014年就作有修改。
根据双方当事人陈述及质证意见，本院对本案证据认证如下：原、被告提交的证据，对方当事人均对真实性无异议，本院认为双方提供的证据均真实、合法、与案件有关联，本院均予以采信。焦正孚司鉴所（2015）临鉴第012号鉴定意见书，被告提出异议，但未申请重新鉴定，本院对其异议不予采纳，对鉴定意见书予以采信。
依据当事人陈述及上述有效证据，本院可以认定本案事实如下：被告因自己家中厨房房顶漏水，2013年11月10日，被告到原告的门市部找原告修房顶，原告表示愿意与被告一同到被告家中查勘一下情况，双方来到被告家中后，被告给原告指出漏水的方位，原、被告一同到房顶查勘，原告靠近漏水区域，右脚刚踩到厨房房顶的插檐，插檐断裂，原告从被告的厨房房顶跌落下去。被告拨打120，原告被紧急送往沁阳市第二人民医院救治。原告在该院住院至2013年11月28日出院，被诊断为：1、左跟骨骨折；2、腰椎压缩性骨折；3、左上肢软组织损伤。出院医嘱：1、坚持口服药物应用；2、循序功能锻练；3、定期复查；4、不适随诊；5、视X线复查情况循序功能锻练。原告在沁阳市第二人民医院住院期间，医疗费共计10687.98元，被告垫付医疗费9700元，原告于2013年11月13日购买腰背支具，被告支出2600元，被告支出费用共计12300元。原告于2014年10月16日至2014年10月20日，到沁阳市联盟医院行取出内固定手术，原告在该院支出医疗费2616.03元。出院医嘱：1、注意休息；2、继续用药；3、定期复查。原告住院期间，其妻子刘雨陪护。原告的伤情，经焦作正孚法医临床司法鉴定所鉴定为八级伤残。另查明，河南省2013年度农村居民人均纯收入为8475.34元。
本院认为，一、关于本案原、被告之间法律关系的界定：《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”本案原告工作的程序，即在业主或管理人从原告门市部选定材料后，由原告凭借自己专业的修理房顶漏水技术，对业主的房屋漏水部分进行处理，原告交付工作成果，业主或管理人支付报酬。本案原、被告之间符合拟定承揽合同的法律特征。但双方是在订立合同过程中，造成了一方当事人的损失，承揽合同并未成立，原告要求被告赔偿，实质是缔约过失责任。原告关于原、被告之间属提供劳务者受害责任纠纷的主张，与事实不符，本院不予采纳。二、关于双方责任的划分：《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”本案中，被告因自家厨房漏水到原告开办的专修平房漏水门市部，显然有请原告为其修理房顶的意愿，原告答应并随同被告去现场查勘，显然有非因特殊情况即为被告厨房进行防水处理的意愿，双方均有订立承揽合同的意思表示。但因双方并未就合同的数量、质量、价款及报酬等进行明确的约定，双方之间承揽合同并未成立，双方仍处于合同的磋商过程中。原、被告共同到被告家中查勘漏水情况，由于被告的房屋年久失修、房顶插檐有裂缝，被告应该对自家房顶存在安全隐患有所预见，而被告由于疏忽大意，没有预见，未有效对不熟悉情况的原告进行指点引导，被告对原告身体受伤存在重大过失，有违民事行为诚实信用原则，应承担民事赔偿责任。原告作为一个长期从事专业修理房顶漏水的人员，对于在高处作业，对自身安全负有高度注意义务，而原告却未予防范，对造成自身损害，也存在一定过错。综合全案情况，本院认为被告应负主要责任，对原告的损失承担60%的民事赔偿责任。三、关于原告的损失范围与数额：1、医疗费13304.01元；2、误工费，原告主张按照河南省2013年度农村居民人均纯收入为8475.34元标准计算，被告不持异议，本院予以认可，原告的误工期限，本院酌定150天，即8475.34元／年÷365天×150天=3483元。原告要求超出部分，本院不予支持；3、护理费，原告主张按照河南省2013年度农村居民人均纯收入为8475.34元标准计算，被告不持异议，本院予以认可，护理期限，本院酌定90天，即8475.34元／年÷365天×90天=2089.8元，原告要求超出部分，本院不予支持；4、住院伙食补助费460元；5、营养费460元；6、残疾赔偿金，原告主张按照河南省2013年度农村居民人均纯收入为8475.34元标准计算，计算20年，乘以伤残系数30%，即50852.04元，被告不持异议，本院予以认可；7、腰背支具费2600元；8、鉴定费700元。以上共计73948.85元，被告按60%的比例承担赔偿责任，为44369.31元。关于原告的精神损害抚慰金，本院酌情确定由被告承担3000元。以上被告应当向原告赔偿47369.31元，扣除被告垫付的医疗费12300元，下余35069.31元。依据《中华人民共和国合同法》第四十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条之规定，判决如下：
一、被告王新房应于本判决生效后十日内另行赔偿原告高卫中各项损失35069.31元。
二、驳回原告高卫中的其他诉讼请求。
案件受理费1822元，原告负担730元，被告负担1092元。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。
审 判 长 樊梅翠
代理审判员 张小娇
人民陪审员 刘 丽
二〇一五年六月二十五日
书 记 员 郜奇奇