鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）内06民终1199号上诉人（一审被告）：东胜区唐汇娱乐会所，住所地鄂尔多斯市东胜区铁西团结路南顺裕综合楼B座。法定代表人：韩孟歧，该公司总经理。上诉人（一审被告）：张鑫田，男，汉族，1983年5月27日出生，东胜区唐汇娱乐会所职工，现住鄂尔多斯市。共同委托诉讼代理人：李东平，内蒙古永晟律师事务所律师。共同委托诉讼代理人：郭敏，内蒙古永晟律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：北京中鼎筑业装饰工程有限公司，组织机构代码78553XXXX，住所地北京市丰台区南三环中路嘉业大厦一期A座1906。法定代表人：赵艳东，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵福江，该公司员工。上诉人东胜区唐汇娱乐会所、张鑫田因与被上诉人北京中鼎筑业装饰工程有限公司（以下简称中鼎筑业公司）装饰装修合同纠纷一案，不服内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院（2016）内0602民初第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。张鑫田及其上诉人东胜区唐汇娱乐会所、张鑫田的共同委托诉讼代理人李东平、郭敏，被上诉人北京中鼎筑业装饰工程有限公司的委托诉讼代理人赵福江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人东胜区唐汇娱乐会所、张鑫田上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判北京中鼎筑业装饰工程有限公司承担违约责任，给付违约金135万元；张鑫田对争议工程款不承担担保责任；在欠付工程款中核减98万元及47197元。事实和理由：双方在合同中约定交工日期为2012年5月31日，但中鼎筑业公司于2012年7月14日才向唐汇娱乐会所、张鑫田交付工程，因此，中鼎筑业装饰工程有限公司违约，应当向唐汇娱乐会所、张鑫田支付违约金135万元。由于中鼎筑业公司存在未全部完工的情形，唐汇娱乐会所、张鑫田另找施工队施工所支出的费用应当在工程款中予以扣除。唐汇娱乐会所、张鑫田于2012年5月31日向中鼎筑业公司付款后，又三次向中鼎筑业公司支付工程款47197元，该款应当于工程款中核减。张鑫田履行的是职务行为，合同虽然约定了担保责任，但在担保处张鑫田并未签名，因此不应当承担担保责任。被上诉人中鼎筑业公司辩称，中鼎筑业公司没有违约，不应当承担违约责任；张鑫田在双方签订的《装修合同书》上签名、捺印，故其应当根据约定承担担保责任。一审法院认定事实清楚，判决正确，二审法院应当予以维持。中鼎筑业公司起诉到一审法院，请求：依法判令：1、东胜区唐汇娱乐会所、张鑫田支付所拖欠工程款188.5万元；2、判令东胜区唐汇娱乐会所、张鑫田从2013年1月13日到实际给付工程款之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向其支付利息（1-3年期利率为：5.5%），截止到2015年5月13日为：173924.19元，以上两项合计212.69万元。3、案件受理费由东胜区唐汇娱乐会所、张鑫田承担。一审法院认定事实：2011年9月22日，北京中鼎筑业装饰工程有限公司与张鑫田签订《北京中鼎筑业装饰施工合同》及北京中鼎筑业装饰工程有限公司分类汇总表，约定工程总价款570万元，北京中鼎筑业装饰工程有限公司对鄂尔多斯市东胜区顺裕大厦B左侧一层，四-五层KTV进行施工。开工日期为2011年10月1日，竣工日期为2011年12月10日。2012年5月19日，北京中鼎筑业装饰工程有限公司与张鑫田、樊飞虎签订《装修合同书》，甲方为鄂尔多斯市东胜区唐汇国际娱乐会所，乙方为北京中鼎筑业装饰工程有限公司，丙方为张鑫、赵杰、樊飞虎，双方对合同总价款、工程内容、开工及竣工日期进行再次确认，《装修合同书》对未付工程款价款及支付时间进行约定：确认未支付的工程款为202万元，分五笔支付，最后一笔的支付时间为工程竣工后一年保修期届满后5日内。《装修合同书》第二款约定：甲方确认张鑫田签署《施工合同》的行为属于履行甲方职务行为，该行为的法律责任由甲方承担。第四条第四款约定：为保证《施工合同》以及本合同得以全面履行，丙方同意为《施工合同》以及本合同项下甲方的义务向乙方提供连带保证责任。保证期间为主债务履行期限届满之日起二年。签订《装修合同书》后，张鑫田支付15万元，截止2012年5月19日唐汇娱乐会所已向中鼎筑业公司支付381.5万元。2012年7月14日，张鑫田与中鼎筑业公司分别在竣工验收单上签字或者盖章，竣工验收单写明：原告单位已经完成对鄂尔多斯唐汇国际KTV室内装饰装修工程，经甲乙双方验收已经达到甲方要求各方面使用要求，现乙方正式将该项目移交给甲方使用，如无异议甲乙双方确认签字。本工程进入后期保修阶段，保修期为一年。后北京中鼎筑业装饰工程有限公司在北京市丰台区人民法院提起诉讼，要求张鑫支付拖欠工程款及利息，2016年2月26日北京市丰台区人民法院依法作出（2014）丰民初字第12215号民事裁定书，认为北京中鼎筑业装饰工程有限公司起诉张鑫主体不适格，驳回其起诉。另查明，东胜区唐汇娱乐会所类型为个体户，经营者为韩孟歧，张鑫、赵杰、樊飞虎是东胜区唐汇娱乐会所的主要投资人。一审法院认为，张鑫田作为东胜区唐汇娱乐会所的股东之一，代表东胜区唐汇娱乐会所与中鼎筑业公司签订了《北京中鼎筑业装饰施工合同》及《装修合同书》，装修合同书上明确约定张鑫签署《北京中鼎筑业装饰施工合同》的行为属于履行东胜区唐汇娱乐会所职务行为，该行为的法律责任由东胜区唐汇娱乐会所承担。《北京中鼎筑业装饰施工合同》及《装修合同书》均约定合同总价款为570万元，东胜区唐汇娱乐会所对已付的381.5万元没有异议，且在2012年7月14日张鑫作为东胜区唐汇娱乐会所代表在竣工验收单上签字，写明：”同意验收，工程进入后期保修阶段，保修期为一年。”故保修期至2013年7月14日。《装修合同书》中约定最后一笔工程款支付时间为：”工程竣工后一年保修期届满后5日内，支付工程质量保证金20万元整。”故最后一笔工程款支付时间应为2013年7月19日前。因此截止2013年7月19日前，东胜区唐汇娱乐会所应承担支付剩余188.5万元工程款的义务；关于张鑫的责任，《装修合同书》中写明张鑫个人同意为《北京中鼎筑业装饰施工合同》以及《装修合同书》项下东胜区唐汇娱乐会所的义务向中鼎公司提供连带保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第十八条规定：”当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”故张鑫对东胜区唐汇娱乐会所尚欠原告188.5万元工程款承担连带担保责任；关于利息，《装修合同书》中约定最后一笔工程款支付时间为：工程竣工后一年保修期届满后5日内，支付工程质量保证金20万元整。竣工验收单签订时间为2012年7月14日，故最后一笔工程款支付时间应为2013年7月19日前。根据《最高人民法院》第二十四条第四款规定：”买卖合同没有约定逾期付款违约金或者改违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为准，参照逾期罚息利率标准计算。”故一审法院支持中鼎筑业公司从2013年7月19日起至实际给付之日止以188.5万元为基数按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算的利息。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院》第二十四条第四款之规定判决如下：一、东胜区唐汇娱乐会所于本判决发生法律效力之日起十日内偿还北京中鼎筑业装饰工程有限公司工程款188.5万元及利息（利息从2013年7月19日起至实际给付之日止以188.5万元为基数按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）。二、张鑫田对上述欠款承担连带保证担保责任；三、张鑫田承担连带保证担保责任后，可向东胜区唐汇娱乐会所追偿。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对于唐汇娱乐会所出示的《装饰装修工程合同》、《装修合同书》、《唐汇国际预算书》，拟证明中鼎筑业装饰工程有限公司存在逾期交工的违约事实，因唐汇娱乐会所在接收并验收时未提出上述抗辩事实，本院对以上证据不予采信。对于唐汇娱乐会所出示的收据三份，拟证明在2012年5月31日又向中鼎筑业装饰工程有限公司支付47197元，本院认为，中鼎筑业装饰工程有限公司认可宋佳星为其公司员工的身份，且在其中一支收据中加盖中鼎筑业装饰工程有限公司公章。上述证据与本案具有关联性，本院对其证明效力予以认定。对于唐汇娱乐会所出示《石材买卖合同》、《墙纸粘贴合同》、《合同协议书》、收款证明、代买材料收据，因无法核实真实性，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，应予以确认。另查明，2012年6月3日，由中鼎筑业公司员工宋佳星向唐汇娱乐会所出具了一支内容为”借条今日北京中鼎筑业借唐汇国际现金23989元整宋佳星2012年6月3日”并加盖中鼎筑业公司公章的借条。2012年6月15日，由宋佳星向唐汇娱乐会所出具了一支内容为”今收到唐汇国际现金4573元宋佳星2012年6月15日”的收条。2012年6月27日，由宋佳星向唐汇娱乐会所出具了一支内容为”今日借唐汇国际现金18635元（其中范工拿2000元给小陈宋佳星2012年6月27日”的借条本院认为，中鼎筑业公司与张鑫田签订《北京中鼎筑业装饰施工合同》、《北京中鼎筑业装饰工程有限公司分类汇总表》以及中鼎筑业装饰工程有限公司与张鑫田、赵杰、樊飞虎签订《装修合同书》的事实清楚，证据确凿，系双方当事人真实合意，本院依法确认其效力。唐汇娱乐会所主张，中鼎筑业公司迟延交工，构成违约，应当承担违约责任，但根据张鑫田同意验收、接收房屋并签字确认的《唐汇国际KTY娱乐会所室内装修工程竣工验收单》，表明案涉房屋的室内装修已经达到了双方在合同中约定的”达到甲方各方面使用要求”，具备了交付条件。张鑫田对中鼎筑业公司交付工程的时间未提出异议，予以认可。因此，唐汇娱乐会所与张鑫田所主张的中鼎筑业公司违约的事实不能成立，本院不予采信；关于唐汇娱乐会所主张由于中鼎筑业公司未完工，致使唐汇娱乐会所雇佣其他施工队进行施工产生98万元费用应在工程款中核减的依据不足，本院不予支持；关于宋佳星向唐汇娱乐会所收取47197元能否在总欠工程款中予以核减的问题。中鼎筑业公司认可宋佳星系其公司员工，因此，宋佳星向唐汇娱乐会所收取工程款的行为视为履行职务行为，且在部分条据中盖有中鼎筑业公司公章，故，中鼎筑业公司应对该行为承担法律后果。本院认定宋佳星向唐汇娱乐会所领取的是工程款，该款项应当在欠付工程款中予以核减。故此，唐汇娱乐会所该主张能够成立，本院予以支持；关于张鑫田是否承担担保责任，张鑫田在双方签订的《装修合同书》同意为《北京中鼎筑业装饰施工合同》以及《装修合同书》项下东胜区唐汇娱乐会所的义务向中鼎筑业公司提供连带保证责任，并签名捺印，据此，张鑫田作为完全行为能力人应当对自己的民事行为承担法律后果，其抗辩不承担担保责任的理由不能成立，本院不予支持。综上，唐汇娱乐会所与张鑫田的上诉请求部分能够成立，本院予以支持。一审法院认定事实部分错误，导致实体判决不当。本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院（2016）内0602民初3号民事判决第（二）、（三）项；二、变更内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院（2016）内0602民初3号民事判决第（一）项为”东胜区唐汇娱乐会所于本判决发生法律效力起十日内支付北京中鼎筑业装饰工程有限公司工程款183.78万元及利息（利息从2013年7月19日起至实际给付之日止以183.78万元为基数按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）一审案件受理费23816元，由上诉人东胜区唐汇娱乐会所、张鑫田负担21816元，由被上诉人北京中鼎筑业装饰工程有限公司负担2000元；二审案件受理费23816元，由上诉人东胜区唐汇娱乐会所、张鑫田负担21816元，由被上诉人北京中鼎筑业装饰工程有限公司负担2000元。本判决为终审判决。审判长  王学军审判员  程 伟审判员  倪志强二〇一七年八月三日书记员  邱 婧