中华人民共和国
浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙商外终字第41号
上诉人（原审被告）：赵继荣。
上诉人（原审被告）：杨光。
上述两上诉人的共同委托代理人：段滨鸿，湖北东坡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：徐玉英。
被上诉人（原审原告）：梅嘉（MeiJia），荷兰王国公民，（HollandTerneuzenMarkt174551BKSasvanGent）。
上述两被上诉人的共同委托代理人：高巍，浙江博翔律师事务所律师。
上诉人赵继荣、杨光为与被上诉人徐玉英、梅嘉合伙协议纠纷一案，不服浙江省丽水市中级人民法院（2014）浙丽商外初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月10日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月6日公开开庭进行了审理。上诉人赵继荣以及其与杨光的共同委托代理人段滨鸿，被上诉人徐玉英、梅嘉的共同委托代理人高巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：梅嘉与赵继荣、杨光曾一起商量开设会所的相关事宜，2012年1月3日，梅嘉、杨光与案外人谢华娟、谢华亭签订转让合同，合同约定谢华娟、谢华亭将巴拉特酒庄以500000元价格转给梅嘉与杨光经营，并由梅嘉、杨光与房屋所有权人重新签订房屋租赁合同。2012年1月5日，杨光作为承租人，与丽水市创意物业管理有限公司就位于丽水市莲都区接官亭小区20幢会所二楼的房屋签订房屋租赁合同，合同约定的租赁期限为2012年2月1日至2015年1月31日。2012年2月索罗德红酒会所对外开始试营业。2012年3月19日，徐玉英与赵继荣签订合伙协议书，协议约定双方自2012年2月1日起共同经营索罗德红酒会所，二人出资及盈余分配比例分别为60%和40%，协议落款处“甲方徐玉英”的名字由梅嘉代签，“乙方赵继荣”的名字由赵继荣本人所签。徐玉英、梅嘉一方依约出资366000元，赵继荣、杨光一方出资244000元，梅嘉将366000元现金交予杨光。2012年6月1日，丽水市索罗德红酒会所正式成立，工商登记的经营者为徐玉英，组成形式为个人经营，经营范围为中型餐馆餐饮服务。会所经营期间，杨光与梅嘉负责会所的客源，赵继荣负责会所的财务工作，仅赵继荣一人领取工资，会所在经营期间从未有分红。2012年9月23日，见证人吴敏山组织徐玉英、梅嘉与赵继荣、杨光协商退伙事宜并拟定退伙协议书，由梅嘉与杨光签订退伙协议书，并对索罗德红酒会所应付账款709538元签字确认。退伙协议书载明：“甲方：杨光（身份证号码：××）乙方：梅嘉（护照号：NX6F976F2）甲、乙双方于2012年3月19日签订合伙协议书，合伙经营位于丽水市莲都区接官亭小区20幢的“丽水市索罗德红酒会所”（以徐玉英名义向丽水市莲都区工商行政管理局申领个体工商户营业执照）。现双方经过协商，甲方同意乙方退出合伙经营，为此双方达成如下协议：一、甲方支付乙方退伙费人民币25万元，甲方在2012年10月15日之前支付5万元，三个月内付清余款。若甲方未按时支付款项，按每日万分之十支付违约金；二、……；三、……；四、原合伙经营期间，“丽水市索罗德红酒会所”的对外债务（其中部分以乙方个人名义对外负债，详见清单）由甲方承担，概与乙方无关；五、……；六、本协议自双方签字生效，本协议一式两份，甲乙双方各执一份。甲方（签字）：杨光乙方（签字）：梅嘉见证人（签字）：吴敏山徐玉英2012年9月23日”。2012年11月30日，杨光与案外人徐恩明签订转让协议书，协议载明杨光同意将索罗德红酒会所以920000元人民币转让给案外人徐恩明经营，该920000元转让款打入杨光账户。赵继荣、杨光未将会所转让事宜告知徐玉英、梅嘉。
一审庭审中，梅嘉、徐玉英确认两人在合伙期间的行为可以互相代表彼此，赵继荣对杨光除签订退伙协议之外其他以杨光个人名义从事的行为均予以认可。
一审另查明，杨光因涉嫌故意伤害犯罪，于2012年5月7日被刑事拘留，同年5月15日被逮捕，同年7月31日被取保候审。
2013年11月13日，梅嘉、徐玉英向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1.赵继荣、杨光向梅嘉、徐玉英支付退伙费250000元，并自2012年12月22日起按照日万分之十支付违约金至全部款项支付完毕为止，暂算至起诉之日约为15000元；2.本案诉讼费由赵继荣、杨光承担。
赵继荣、杨光在原审中答辩称：梅嘉与杨光不是合伙协议中适格的诉讼主体，本案的起诉没有事实和法律依据。1.梅嘉代徐玉英在合伙协议上签字的行为经双方认可是有效行为，故徐玉英与赵继荣才是索罗德红酒会所的真正合伙人，梅嘉及杨光作为两合伙人的子女，理所当然的参与了会所的管理经营，但身份并非合伙人。因管理经验不足，经营中出现亏损，在合伙人赵继荣不同意徐玉英退伙的情况下，梅嘉与杨光私下签订退伙协议书，因二人不是真正合伙人，无权处分赵继荣和徐玉英的合伙财产及债务，故该退伙协议是无效协议，退伙不能成立，由此产生的债权债务关系亦不能成立。2、根据合伙协议约定，合伙人徐玉英与赵继荣在经营中应该按约定的60%与40%的比例利益共享、风险共担。在会所出现亏损时，徐玉英未经赵继荣同意非法退伙，梅嘉擅自拿走酒庄红酒及应收进餐款共计260000多元，使会所无法正常经营，对外欠款达740000元之多。未经清算，梅嘉签订退伙协议的行为违反风险共担原则，也是无权代理的无效行为。在梅嘉、徐玉英非法退出后，为了不影响转让，赵继荣继续支撑经营，亏损又增加了340000元之多。虽会所转让费有920000元，但减去250000元的退伙费、退伙时的债务740000元及继续经营亏损的340000元，徐玉英作为合伙一方应承担60%即246000元的亏损。综上，请求驳回梅嘉、徐玉英的诉讼请求。
原审法院审理认为：本案梅嘉系荷兰国籍，故本案属涉外商事纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”以及第二百五十九条规定“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定”。因赵继荣、杨光的住所地在一审法院管辖范围内，故一审法院享有本案的管辖权。同时，《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条规定“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外”，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条也规定“当事人可以协议选择合同适用的法律”。双方在案件审理中一致选择适用中华人民共和国法律，故本院适用中华人民共和国法律处理本案纠纷。
根据双方当事人的诉辩意见，案件的争议焦点在于梅嘉与杨光签订的退伙协议书的效力。徐玉英、梅嘉认为退伙协议有效，赵继荣、杨光主张退伙协议无效，杨光无权代表赵继荣签字。原审法院认为，根据已查明的事实，案涉会所成立前，梅嘉曾与赵继荣、杨光就开设会所相关事宜进行商量，之后梅嘉、杨光与案外人签订转让合同，接手案外人的巴拉特酒庄用来作为案涉会所的经营场所，并由杨光作为承租人就会所经营用房与房屋所有权人签订房屋租赁合同。在案涉会所对外试营业后，梅嘉代其母亲徐玉英与赵继荣签订合伙协议书，索罗德红酒会所最终以徐玉英名义登记成立。在会所日常经营中，杨光与梅嘉负责会所的客源，赵继荣负责会所的财务工作且领取工资。从上述过程看，虽然合伙协议是以徐玉英与赵继荣的名义签订，但案涉会所从开始的筹备到从上一手的转让，再到成立及合伙期间的经营管理等，梅嘉与杨光均是以实际行为处理会所的上述实质性事务。现梅嘉虽未能提供其与杨光之间的合伙协议，但在处理上述合伙事务时，梅嘉与杨光均以各自的个人名义而为，二人以实际行为行使了合伙人对合伙事务的处理权，赵继荣对梅嘉及杨光的上述行为亦表示认可，从徐玉英与赵继荣的上述行为看，善意第三人有理由相信在执行案涉会所合伙事务时杨光有实质的处理权。另，徐玉英与梅嘉确认各自的行为均可代表对方，赵继荣对此予以确认。故，案涉会所性质对外是以徐玉英为业主的个体工商户，对内是由徐玉英、梅嘉一方及赵继荣、杨光一方按照协议各自出资，合伙经营、共同劳动的合伙组织。虽赵继荣对梅嘉与杨光签订的退伙协议书不予认可，但对退伙协议签订后杨光以个人的名义将会所转让给案外人并收取920000元转让款的事实赵继荣无异议，而且，见证人吴敏山组织双方当事人协商退伙事宜及退伙协议的拟定、签字等过程，赵继荣本人亦在场，虽赵继荣未在退伙协议书上签字，但签订退伙协议后直至起诉前，赵继荣未能提供证据证明其对退伙协议持有异议，且赵继荣、杨光一方在未告知徐玉英、梅嘉的情形下，将会所以杨光名义转让并由杨光收取转让款的事实，系赵继荣以其行为表示对退伙协议书的确认，并实际履行了该退伙协议，该退伙协议的效力当然及于赵继荣。综上，梅嘉与杨光签订的退伙协议合法有效，依法应予以保护。对徐玉英与梅嘉要求赵继荣、杨光支付退伙款项及违约金的诉讼请求予以支持，对赵继荣、杨光主张退伙协议无效的主张不予支持。依据退伙协议第一条“甲方支付乙方退伙费人民币25万元，甲方在2012年10月15日之前支付5万元，三个月内付清余款。若甲方未按时支付款项，按每日万分之十支付违约金”之规定，赵继荣、杨光应于2012年12月22日之前向徐玉英与梅嘉付清250000元退伙款项，现赵继荣、杨光未如期向徐玉英、梅嘉支付该款项，违反协议约定，应承担相应的违约责任。故，赵继荣、杨光应向徐玉英、梅嘉支付退伙款项250000元，并自2012年12月23日起按每日万分之十的约定支付相应的违约金。关于赵继荣、杨光主张徐玉英、梅嘉还应承担246000元亏损债务的问题，由于退伙前对合伙期间的债务双方已进行结算，并由梅嘉与杨光签字确认，现赵继荣、杨光未能提供有效证据证明双方之间还有其他未经结算的债务，故对赵继荣、杨光的这一主张不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十四条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条之规定，原审法院于2014年3月20日作出判决：赵继荣、杨光于判决生效之日起十日内支付徐玉英、梅嘉退伙费人民币250000元及违约金（违约金按照日万分之十自2012年12月23日付至判决确定的履行之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5280元，由赵继荣、杨光共同负担。
赵继荣、杨光不服原审判决，共同向本院提出上诉称：一、原审判决认定事实错误。1.本案属结算纠纷，徐玉英、梅嘉在出现亏损的情况下，擅自拿走酒庄红酒及应收款26多万元。2012年9月23日，梅嘉与杨光签订的退伙协议书，赵继荣坚决反对并未签字，原审法院认定该协议书有效并据此作出判决，认定事实不清，证据不足。2.本案应由真正的合伙人徐玉英与赵继荣对酒庄的经营中的资产及亏损进行清算，按比例承担亏损后散伙。二、原审法院审理程序违法。原审法院在一审庭审结束后，又自行调查取证和询问第三人，而未经法庭质证，显然程序违法。请求撤销原判，依法改判或发回重审。
徐玉英、梅嘉答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，不存在应撤销或发回的情形。一、关于26万元红酒及应收款，赵继荣、杨光并未在一审中提出，也无证据证明，不属于二审审查范围。二、赵继荣虽主张杨光未经其授权签订了退伙协议书，但处置红酒会所，将会所转让的签字方也是杨光，一系列证据表明杨光系本案合法的被告，不存在没有授权以及其签字的协议书不生效的问题。三、根据丽水市中级人民法院取得的证据，受让“索罗德”会所的徐恩明陈述是杨光将会所转让给他的，直接驳斥了杨光无权的意见。而吴敏山的笔录中没有倾向性意见，只作客观陈述，原审法院程序合法。请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，赵继荣、杨光及徐玉英、梅嘉均未提供新的证据材料。
本院经二审审理，对原判查明的事实予以确认。
本院认为：由于梅嘉系荷兰王国公民，故本案属涉外商事纠纷。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定“当事人可以协议选择合同适用的法律”。双方当事人在本案原审法院审理中一致选择适用中华人民共和国法律，故原判适用中华人民共和国法律处理本案纠纷。
根据双方当事人的上诉请求和理由以及答辩意见，本院确定本案二审争议焦点为：梅嘉与杨光签订的退伙协议书是否有效。赵继荣与杨光认为，案涉会所系由徐玉英与赵继荣合伙共有，梅嘉与杨光并非合伙主体，所签的退伙协议书无效。本院认为，虽然本案中合伙协议书的签名是徐玉英与赵继荣，但由于徐玉英与梅嘉系母女关系，赵继荣与杨光系母子关系，合伙过程中的相关行为与合伙协议的约定并不一致，因此对于合伙关系应当根据合伙协议书结合当事人的实际行为和事实来认定。根据已经查明的事实，合伙体系以徐玉英个人名义进行登记，但合伙协议书中徐玉英的签名系梅嘉代签，徐玉英亦未参与合伙体的实际经营管理。索罗德酒庄成立前，系由梅嘉与杨光、赵继荣就开设会所相关事宜共同进行协商，由梅嘉、杨光出面与案外人签订转让合同，接手案外人的巴拉特酒庄用来作为案涉会所的经营场所，并由杨光作为承租人就会所经营用房与房屋所有权人签订房屋租赁合同。在会所的经营过程中，梅嘉与杨光负责会所的客源，赵继荣负责财务工作且领取工资。退伙协议书系由梅嘉与杨光签订，之后会所的转让协议也是以杨光的名义与案外人签订，并由杨光收取转让费。故，本案名义上为赵继荣与徐玉英两人合伙，而实际系由赵继荣、杨光为一方与徐玉英、梅嘉为另一方共同经营、共负盈亏的合伙组织。由于梅嘉与徐玉英互相认可，在合伙期间的行为可以互相代表，因此2012年9月23日梅嘉与杨光签订的退伙协议书，从表面签字看，可以认定退伙协议书系梅嘉、徐玉英与杨光的共同合意的结果。赵继荣虽表示自己一直反对，且没有在退伙协议书上签字，但其对于杨光在合伙期间的其他行为包括转让会所的行为均认为是经其授权，因此赵继荣与杨光转让会所的行为可视为对退伙协议的追认，否则其作为只占出资40%的一方，显然无权直接将索罗德会所转让而不通知梅嘉、徐玉英，如果其认为合伙关系仍然存续，则该行为构成侵权。但从本案的上述事实来看，认定其认为徐玉英、梅嘉方已退伙之后而将索罗德会所转让给第三方更符合各方当事人的真实意思表示。综上，2012年9月23日梅嘉与杨光签订的退伙协议书合法有效。
关于赵继荣、杨光上诉认为原审判决程序违法的问题，本院认为，一审法院在庭后询问与本案相关的证人，系为进一步查明事实，分清是非，故并未违反民事诉讼法的相关规定。虽然质证系在法官办公室进行，但民事诉讼法并未规定质证的地点必需在法庭进行。杨光虽未出席，但赵继荣明确表示其代表杨光，考虑到双方的母子关系，在诉讼中的利益也具有一致性，且法院调查的相关事实均是由杨光出面进行，质证主要为了听取赵继荣的意见，并未对杨光的相关权利造成实际损害，因此该瑕疵不足以对案件的实体处理造成影响。
综上，赵继荣、杨光的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5280元，由上诉人赵继荣、杨光共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 裘剑锋
代理审判员 郑恩亮
代理审判员 储宁玉
二〇一四年六月十一日
书 记 员 游利平