湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘13民终317号
上诉人（原审被告）：胡永迪，男，1953年9月1日出生，汉族，居民，住娄底市娄星区。
委托诉讼代理人：王锋，湖南纲维律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：戴广惠，男，1946年7月20日出生，汉族，居民，住娄底市娄星区。
上诉人胡永迪因与被上诉人戴广惠建设工程施工合同纠纷一案，不服娄底市娄星区人民法院（2014）娄星民二初字第484号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人胡永迪的上诉请求：撤销一审判决，依法驳回戴广惠的诉讼请求。事实和理由：1.根据胡永迪与戴广惠签订的合同约定，戴广惠完成的工程应按照湖南省九九年建筑预算定额进行计算，且不计算现场经费、其他直接费等，根据该标准，戴广惠应得工程款为1280998.76元，一审法院认定1620799.35元错误；2.根据胡永迪提交的证据，足以证明其已支付戴广惠1330241.5元，一审法院经认定1050000元没有事实依据；3.胡永迪与娄底市金城物业发展有限公司、湖南省娄底市金和物业发展有限公司签订的《建筑施工承包合同》与戴广惠无关,一审法院认定戴广惠的股权比例为21.5%，并判决胡永迪支付戴广惠利息473184.89元错误，；4.一审遗漏案件当事人，应追加周长庚、何达才、罗初生为本案当事人。
被上诉人戴广惠辩称：根据周长庚、罗初生在一审提交了证明和身份件复印件，退出与戴广惠等四人的合伙，何达才在10多年前就去世了，早就退伙了。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
戴广惠向一审法院起诉请求：1.判决被告偿还原告到期工程款570799.35元，并承担从2004年8月29日起至2012年10月15日的利息473184.89元、从2012年10月16日至2014年8月15日的利息66612.63元，合计为479797.52元（此后按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的4倍计算至清偿之日止）；2.判决被告因末依据合同约定及时返还原告30000元押金的利息31200元；3.判决被告承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2001年8月11日，被告胡永迪作为娄底市恒泰建筑工程公司的委托代表人,代表该公司与湖南娄底金利物业发展有限公司签订了《建筑施工承包合同》，承建的工程名称为娄底市国贸商业城，建筑地点位于娄底火车站广场。承包施工及造价：包工包料，按设计院设计的图纸全部工程量及技术交底资料，包括土建、水电安装等工程。按99年湖南建筑预算定额及相关配套的有关文件；按三类工程计费，按税前总造价下浮进行结算，门窗及幕墙工程量不进入工程总造价，门窗及幕墙材料由甲方自行采购，由双方协商按门窗及幕墙的市场单价返回给乙方承建。原告于2001年11月10日交付3万元工程定金给被告，并在当天双方签订了《建筑施工内部承包合同》，约定：二、工程承包内容按甲方提供的施工图，首层平面图轴线（即：国贸商业城大楼西头附楼全栋）自承台梁起至按设计图纸所注全部工程量均属乙方承包（其中铝合金窗由甲方统一制安）。三、造价及承包方法、造价：包工包料，按湖南省九九建筑预算定额，定额直接费加季度调差等按实结算（即不计现场经费，其他直接费、综合费、利润、税金等一切费用，该工程一切税费及上交管理费均由甲方负责，乙方凭白纸条在甲方取款结算）。四、工程结算及付款方法、工程结算：由乙方根据施工图及有关技术交底设计变更等编制该工程预算书交甲方一份审核，作为预付工程进度款的依据。待工程竣工后半月内乙方再按实际工程量编制好工程决算书交甲方审查（甲方审查最长时间不得超过叁个月），作为结算依据。否则，如甲方人推迟审查时间，则以乙方所编的结算书作为付款依据。付款方法：甲乙双方严格按照甲方与金利公司所签订的《建筑施工承包合同》第九条“工程付款方式”的全部内容不变。双方坚决执行。双方还约定了其他的权利义务，合同签订后，原告完成了西裙楼工程,根据原告与被告认可的2011年8月8日衡阳市天翼司法鉴定所出具的鉴定意见：“娄底市国贸商业城西裙楼工程按三类工程取费审定金额为1620799.35元。”至目前为止，原告认可被告共支付给了原告105万元工程款（其中2005年以前支付了83万元、2013年年初支付了20万元、2014年8月份支付了2万元），还拖欠原告工程款570799.35元。另被告于2006年11月20日退还了原告定金三万元。另查明，因开发商娄底市金城物业发展有限公司、湖南省娄底金利物业发展有限公司未及时向原、被告支付工程款，被告胡永迪以娄底市恒泰建筑工程公司向法院提起诉讼，法院判定开发商应向胡永迪支付工程款2518951.13元，利息1179347.86元，迟延履行利息328090.48元。该款在并案执行后由胡永迪领取。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）规定，承包人非法转包、内部承包建设工程,其所签订的合同无效。《解释》规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予以支持。本案中,原告与被告共同认可原告承建的西裙楼审定工程款金额是1620799.35元,原告认可被告已经支付了工程款1050000元,被告主张已经支付了1330241.5元。根据双方提交的证据,法院认定被告实际支付的工程款数额为1050000元,被告还应支付570799.35元。关于开发商因延期付款而支付的违约金合计1507438.34元，原告主张其中473184.89元应归其所有的诉讼请求，因2518951.13款项是属于整个国贸商业城项目的，原告所承建的西裙楼尚有79万余元未受偿，原告据此按受偿比例主张其中473184.89元于法有据，予以支持。关于30000元定金的利息问题,因双方约定该定金不计息,且在被告归还该款时,原告并没有提出异议,也没有主张利息,对该诉讼请求,亦不予支持。对原告主张的欠付工程款之利息，因案涉款项一直处于法院诉讼与执行中，被告直至2012年10月16日方最终领取，故利息计算的起始时间应以此时更合理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下:一、被告胡永迪于本判决生效后十日内给付原告戴广惠工程款570799.35元，并自2012年10月16日起至该款项支付清之日止按银行同期同类贷款利率支付利息；二、被告胡永迪于本判决生效后十日内给付原告戴广惠利息款473184.89元；三、驳回原告戴广惠的其他诉讼请求。四、如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8900元（原告已预交），由被告胡永迪负担8000元，原告戴广惠负担900元。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
本院二审经审查，确认原审判决所查明的除“至目前为止，原告认可被告共支付给了原告105万元工程款（其中2005年以前支付了83万元、2013年年初支付了20万元、2014年8月份支付了2万元），还拖欠原告工程款570799.35元”以外在事实。
另查明，戴广惠在建设方领取了工程款为820741.5元，另其向胡永迪出具了领取工程款509500元的领据，其中2002年10月14日领56000元、2002年12月27日领140000元、2003年1月25日领20000元、2003年3月30日领21500元、2004年1月17日领2000元、2004年9月16日领10000元、2009年5月3日领40000元、2012-2013年领200000元、2014年5月24日领20000元。
本院认为，本案争议的焦点问题主要有：其一，本案是否应当追加何达才、罗初生、周长庚参加诉讼。经审查，虽戴广惠确系与周长庚、何达才、罗初生共同承包建设娄底市国贸商业城西裙楼，但周长庚、罗初生在一审中出具证明，其二人已经退出合伙，何达才死后签订的善后调解协议亦明确“何达才与戴广惠两人承包金城公司的工程合同，继续由戴广惠执行，所有债权、债务由戴广惠负担…”，应当认定罗初生、周长庚、何达才已经退出合伙，合伙期间的债权、债务由戴广惠一人承担，故本院对胡永迪提出应该追加罗初生等参加诉讼的上诉请求不予支持。其二，戴广惠承建的西裙楼工程款应如何计算。胡永迪与戴广惠在2010年3月28日签订的《协议书》，明确李迪红、戴广惠推选胡永迪作为（2007）娄中民一初字第10号案件的二审诉讼代表人，胡永迪的诉讼代表行为及其后果均由三人承担。该协议是双方真实意思表示，并未违反法律法规的禁止性规定，合法有效，故应以该协议确定的内容计算戴广惠完成的西裙楼工程款。根据已经发生法律效力的（2010）湘高法民三终字第49号案件，一审法院确定戴广惠完成的西裙楼工程价款为1620799.35元是正确的。其三、戴广惠已经领取的工程款应如何认定的问题。根据（2010）湘高法民一终字第49号判决的相关内容，可以确定戴广惠在建设方领取了工程款820741.5元，但双方对戴广惠是否还在胡永迪处领取了509500元工程款存在异议。经审查，戴广惠虽称该509500元已经包含在其在建设方领取的820741.5元工程款中，但胡永迪持有戴广惠出具领据的原件，对此戴广惠不能做出合理的解释，且上述领据显示的领款时间、金额与其在建设方领款时间、金额不一致，故应当认定其在胡永迪处领取了工程款509500元。戴广惠已经领取的工程款为1330241.5元，胡永迪尚应支付戴广惠工程款290557.85元（1620799.35–1330241.5）。其四、戴广惠是否有权要求分配胡永迪领取的建设方支付的工程款利息。2010年3月28日，胡永迪、戴广惠、李迪红签订的《协议书》，已经明确李迪红、戴广惠推选胡永迪作为（2007）娄中民一初字第10号案件的二审诉讼代表人，胡永迪的诉讼代表行为及其后果均由三人承担。根据（2010）湘高法民一终字第49号民事判决，建设方应该支付工程款2518951.13元及其利息1179347.86元，迟延履行利息328090.48元。虽戴广惠向胡永迪出具的200000元的领据未载明领款时间，但双方均认可胡永迪根据（2012）娄中执字第9-3号执行裁定书领取的执行款，其中戴广惠分得200000元，故应当认定在2012年10月15日（2010）湘高法民一终字第49号民事判决执行完毕前，戴广惠尚有510557.85元未受偿（290557.85＋200000＋20000），故其有权获得的利息为305537.6元（1507438.34×510557.85÷2518951.13）。
综上，一审判决认定事实不清，处理不当，本院应予适当改判。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销娄底市娄星区人民法院（2014）娄星民二初字第484号民事判决；
二、上诉人胡永迪于本判决生效之日起十日内向被上诉人戴广惠支付工程款290557.85元，并自2012年10月16日按银行同期同类贷款利率支付至付清之日止的利息；
三、上诉人胡永迪于本判决生效之日起十日内向被上诉人戴广惠支付利息305537.6元；
四、驳回被上诉人戴广惠的其他诉讼请求。
如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8900元，二审案件受理费14195元，合计23095元，由上诉人胡永迪负担19095元，由被上诉人戴广惠负担4000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾爱东
代理审判员 刘 琦
代理审判员 彭祁琏
二〇一七年七月十八日
书 记 员 陈 觉
附相关法条：
《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
依法成立的合同，受法律保护。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。