福建省厦门市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）厦刑终字第473号
原公诉机关厦门市思明区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某甲，绰号大陈，男，1972年3月22日出生，汉族，初中文化，无业。2014年8月12日因涉嫌犯抢劫罪被刑事拘留，同年9月18日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
辩护人聂晓炯、卢平燕，福建万石律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）陈某乙，男，1964年1月24日出生，汉族，小学文化，无业。2015年1月2日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同月16日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
原审被告人李某，绰号老毛、卷毛，男，1963年12月24日出生，汉族，小学文化，无业。2014年8月12日因涉嫌犯抢劫罪被刑事拘留，同年9月18日因涉嫌犯诈骗罪被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
原审被告人戴永发，绰号大铁，男，1967年10月15日出生，汉族，初中文化，无业。2014年9月29日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年10月20日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
原审被告人唐某，男，1971年3月26日出生，汉族，初中文化，无业。2014年9月11日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
原审被告人林某甲，男，1968年9月30日出生，汉族，初中文化，无业。2014年8月12日因涉嫌犯抢劫罪被刑事拘留，同年9月18日因涉嫌犯诈骗罪于被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。
福建省厦门市思明区人民法院审理福建省厦门市思明区人民检察院指控原审被告人李某、戴永发、陈某乙、唐某、林某甲犯诈骗罪、原审被告人陈某甲犯诈骗罪、盗窃罪一案，于2015年7月21日作出（2015）思刑初字第716号刑事判决。原审被告人陈某甲、陈某乙不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2015年11月16日公开开庭进行了审理。厦门市人民检察院指派检察员黄威出庭履行职务，原审被告人陈某甲及其辩护人聂晓炯、原审被告人陈某乙到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年底至2014年7月间，被告人李某、陈某甲、戴永发、陈某乙、唐某、林某甲等人经选定被害人并事先预谋，通过虚构事实或者身份与被害人接触，骗取被害人的信任，随即引诱被害人参与赌博，通过联合下套作牌的方式，骗取被害人的钱款。
1.2013年底至2014年1月间，被告人李某、陈某乙以介绍买卖古玩为由骗取被害人吴某的信任。2014年1月17日，被告人李某、戴永发、陈某乙以鉴定古玩为由将被害人吴某骗至南安市金淘镇，随后引诱被害人吴某参赌，互相下套作牌，骗取被害人吴某现金7000元（人民币，下同），并要求其写下金额为132000元的借条。
2.被告人戴永发于2014年3月认识被害人金某后，将相关信息告知被告人李某。同月27日，被告人李某纠集被告人林某甲、唐某、陈某乙等人，以向被害人金某租车为由将其带至厦门市翔安区小嶝岛。当日19时许，四被告人在小嶝岛休闲渔村6号别墅602室引诱被害人金某参赌，互相下套作牌，骗走被害人金某银行卡内61700元。次日，在返回厦门岛内途中，因被害人金某要求，被告人李某返还10000元给被害人金某。被告人李某、戴永发、陈某乙、唐某、林某甲将所得钱款分赃后用尽。
3.2014年7月初，被告人李某伙同被告人陈某甲，虚构身份和事实，以介绍生意为由，骗取被害人王某的信任。同月15日下午，被告人李某伙同被告人陈某甲、林某甲及李某甲（另案处理）将被害人王某骗至南安市金淘镇振兴饭店。为便于设赌诈骗，被告人李某让被告人林某甲借故将被害人王某的司机胡某支开，而后引诱被害人参赌，互相下套作牌，骗走被害人王某现金1800元及银行卡内24000元。被告人李某、陈某甲、林某甲等人将所得钱款分赃后用尽。
同时在该起案件中，被告人陈某甲趁其他同案犯及被害人王某不备，将被害人王某卡号为×××7778的银行卡盗走，并于案发当晚23时许至次日凌晨1时许，通过银行柜员机直接支取和POS机盗刷的方式，盗走卡内52000元。
被告人李某、陈某甲、林某甲于2014年8月11日20时许在厦门市思明区莲前西路南海渔村福5号包厢内被公安机关抓获。被告人唐某于同年9月11日10时许在厦门市思明区世贸商城A栋1707室被公安机关抓获。被告人戴永发于同年9月28日23时许在晋江市青阳街道锦青社区福隆广场水立方326房被公安机关抓获。被告人陈某乙于2015年1月2日在福建省永安市燕北尼葛路1666号永安市尼葛大酒店920房间被公安机关抓获。
公安机关同时缴获被告人李某所有的“NIGUO”手机二部、“OPPO”手机一部、银行卡三张、sim卡二张、现金600元；缴获被告人林某甲所有的“金立”手机一部、银行卡九张、手机sim卡一张、现金3000元；缴获被告人陈某甲所有的银行卡九张、身份证一张、驾驶证一本、“NOKIA”手机三部、“苹果”4手机一部、sim卡二张、现金4000元；缴获戴永发所有的“Fechine”手机一部、“三星”手机一部；缴获唐某所有的银行卡5张、“苹果”5手机一部、“GSM”手机一部。
案发后，被告人李某向被害人吴某退赔经济损失1500元，向被害人金某退赔经济损失10400元，取得二名被害人的谅解；被告人唐某向被害人金某退赔经济损失10400元，取得被害人的谅解。
原判认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的被害人吴某、金某、王某的陈述及辨认笔录、证人邱某、廖某、苏某、林某乙、沈某、管某的证言、公安机关提取在案的手机、银行卡、借条、现金及相应的提取笔录、扣押物品清单、物品照片、银行卡交易记录、银行卡刷卡存根、POS机交易明细、短信记录、手机通讯及定位记录、入住登记表、银行柜员机监控录像及截图、指认笔录、文检鉴定书、到案经过、立案材料、采取强制措施相关法律文书、被告人户籍材料、前科材料以及各被告人的供述与辩解等证据予以证实。
原判认为，被告人李某、陈某甲、戴永发、陈某乙、唐某、林某甲共同以非法占有为目的，采用下套作牌的欺骗方法，骗取被害人财物，其中，被告人李某的涉案金额为226500元，属数额巨大；被告人陈某甲的涉案金额为25800元，属数额较大；被告人戴永发涉案金额为200700元，属数额巨大；被告人陈某乙的涉案金额为200700元，属数额巨大；被告人唐某的涉案金额为61700元，数额较大；被告人林某甲涉案金额为87500元，属数额较大，其行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪。被告人陈某甲秘密窃取他人信用卡并使用，盗窃数额为52000元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人陈某甲身犯二罪，依法应予数罪并罚。被告人李某、戴永发、陈某乙诈骗未遂的部分可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人李某、陈某甲、戴永发、陈某乙、唐某在各自参与的共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人林某甲在参与的共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人李某、陈某乙、唐某、林某甲到案后尚能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人李某、唐某能赔偿被害人的部分经济损失，取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。被告人陈某乙在指控的第1起案件中参与选定作案对象及设局赌博，其作用与被告人李某、戴永发相当，依法不应认定为从犯。被告人陈某乙、唐某在指控的第2起案件中参与赌博，且事后分得的赃款与被告人李某、戴永发相当，被告人唐某还负责携带作案工具，其二人在共同犯罪中所起的作用与被告人李某、戴永发相当，依法不应当认定为从犯。综上，决定对被告人李某、戴永发、陈某乙、唐某、林某甲依法从轻处罚，对被告人陈某甲依法惩处。辩护人相应的辩护意见予以采纳。被告人的违法所得应责令其退赔，个人物品应予发还。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十九条及第六十四条之规定，作出判决：一、被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元（刑期自2014年8月12日起至2017年8月11日止；罚金应于本判决生效后第二天起十日内缴纳）；二、被告人陈某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币三千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币四千元（刑期自2014年8月12日起至2017年8月11日止；罚金应于本判决生效后第二天起十日内缴纳）；三、被告人戴永发犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五千元（刑期自2014年9月29日起至2017年12月28日止；罚金应于本判决生效后第二天起十日内缴纳）；四、被告人陈某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元（刑期自2015年1月2日起至2018年1月1日止；罚金应于本判决生效后第二天起十日内缴纳）；五、被告人唐某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二千元（刑期自2014年9月11日起至2016年1月10日止；罚金应于本判决生效后第二天起十日内缴纳）；六、被告人林某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二千元（刑期自2014年8月12日起至2016年1月11日止；罚金应于本判决生效后第二天起十日内缴纳）；七、扣缴在案的现金人民币7600元依法发还三名被害人，其中发还被害人吴某人民币46元，发还被害人金某2180元，发还被害人王某人民币5374元；八、被告人李某、戴永发、陈某乙还应退赔被害人吴某经济损失人民币5454元；被告人李某、戴永发、陈某乙、唐某、林某甲还应退赔被害人金某人民币28720元；被告人李某、陈某甲、林某甲还应退赔被害人王某经济损失人民币24474元；被告人陈某甲应退赔被害人王某经济损失人民币49326元。扣缴在案的被告人李某所有的“NIGUO”手机二部、“OPPO”手机一部，被告人林某甲所有的“金立”手机一部，被告人陈某甲所有的“NOKIA”手机三部、“苹果”4手机一部，戴永发所有的“Fechine”手机一部、“三星”手机一部，唐某所有的“苹果”5手机一部、“GSM”手机一部的拍卖款依法按比例发还三名被害人，不足部分应责令相关被告人继续退赔；九、被告人李某的个人物品银行卡三张、sim卡二张，被告人林某甲的个人物品银行卡九张、手机sim卡一张，被告人陈某甲的个人物品银行卡九张、身份证一张、驾驶证一本、sim卡二张，被告人唐某的银行卡五张予以发还。
上诉人陈某甲上诉称，原判量刑过重，其认罪悔罪，且愿意通过亲属退赔被害人的经济损失，请求二审法院从轻改判。其辩护人提出相同辩护意见。
上诉人陈某乙上诉称，其在参与的两次诈骗中未选定作案对象，未实施诈赌“出老千”行为，只是凑人数，在共同犯罪中起次要、辅助作用，原判未认定其为从犯不当；原判量刑过重，请求从轻改判。
经审理查明，原判认定上诉人陈某甲、陈某乙伙同原审被告人李某、戴永发、唐某、林某甲共同以非法占有为目的，分别结伙，采用下套作牌的欺骗方法，骗取被害人财物，其中，李某参与诈骗金额为226500元（其中未遂132000元），戴永发、陈某乙参与诈骗金额为200700元（其中未遂132000元），陈某甲参与诈骗金额为25800元，唐某参与诈骗金额为61700元，林某甲参与诈骗金额为87500元，以及上诉人陈某甲单独实施盗窃他人钱款52000元的事实清楚，有经原判庭审举证质证且列明在案的证据证实，本院予以确认。
另查明，二审期间，上诉人陈某甲通过其亲属向本院退缴赃款20000元，该款暂扣于本院。认定该事实有福建省厦门市行政执法暂时扣留财物收据一份为证。
关于上诉人陈某乙提出的其在诈骗犯罪中未选定作案对象，未实施诈赌“出老千”行为，在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯的上诉意见。经查，首先，在案证据证实，陈某乙在第一起诈骗中伙同李某事先以介绍买卖古玩为名骗取被害人吴某的信任，并参与引诱被害人参赌、相互配合下套作牌骗取被害人款项的全过程；其次，同案犯李某、唐忠的供述印证证实，陈某乙在第二起诈骗中参与设局诱赌，并通过多抓牌的方式作弊，在事后亦均分赃款。综上，陈某乙在其参与的两起诈骗中，虽非犯意的提起者及组织者，但积极参与诈骗，在共同犯罪中并非起次要、辅助作用，依法不能认定为从犯。该节上诉意见缺乏事实和法律依据，不予采纳。
本院认为，上诉人陈某甲、陈某乙伙同原审被告人李某、戴永发、唐某、林某甲以非法占有为目的，分别结伙，采用下套作牌的欺骗方法，骗取被害人财物，其中，李某参与诈骗金额为226500元，戴永发、陈某乙参与诈骗金额为200700元，均属数额巨大；陈某甲参与诈骗金额为25800元，唐某参与诈骗金额为61700元，林某甲参与诈骗金额为87500元，均属数额较大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。上诉人陈某甲秘密窃取他人信用卡并使用，盗取金额为52000元，数额较大，其行为另已构成盗窃罪。上诉人陈某甲身犯二罪，依法应予数罪并罚。李某、戴永发、陈某乙共同参与的第一起诈骗中，有132000元的钱款属于诈骗未遂，对该部分犯罪依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。林某甲在参与的共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。李某、陈某乙、唐某、林某甲到案后尚能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。李某、唐某能赔偿被害人的部分经济损失，取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。原判在量刑时已充分考虑各被告人所具有的从宽处罚量刑情节，所作出的量刑结果均无不当，故陈某乙关于原判量刑过重的上诉意见不予采纳。鉴于二审期间上诉人陈某甲的家属代为退缴部分赃款，被害人的部分经济损失得以挽回，故可酌情对陈某甲从轻改判；其辩护人相关辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持福建省厦门市思明区人民法院（2015）思刑初字第716号刑事判决第一、三、四、五、六项中对上诉人陈某乙、原审被告人李某、戴永发、唐某、林某甲的定罪量刑、第二项中对上诉人陈某甲的定罪部分及第七、九项。
二、撤销福建省厦门市思明区人民法院（2015）思刑初字第716号刑事判决第二项中对上诉人陈某甲的量刑部分及第八项。
三、上诉人陈某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元；犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四千元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月12日起至2017年2月11日止；罚金应于本判决生效后第二天起十日内缴纳。）
四、暂扣于本院的上诉人陈某甲的退赃款人民币20000元用于退赔被害人王某的经济损失。上诉人陈某乙、原审被告人李某、戴永发应共同退赔被害人吴某经济损失人民币5454元；上诉人陈某乙、原审被告人李某、戴永发、唐某、林某甲应共同退赔被害人金某人民币28720元；上诉人陈某甲、原审被告人李某、林某甲应共同退赔被害人王某经济损失人民币20426元；上诉人陈某甲应单独退赔被害人王某经济损失人民币32000元。扣缴在案的原审被告人李某所有的“NIGUO”手机二部、“OPPO”手机一部、原审被告人林某甲所有的“金立”手机一部、原审被告人戴永发所有的“Fechine”手机一部、“三星”手机一部、原审被告人唐某所有的“苹果”5手机一部、“GSM”手机一部及上诉人陈某甲所有的“NOKIA”手机三部、“苹果”4手机一部的拍卖所得款依法用于冲抵上诉人陈某甲及各原审被告人的退赔责任。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄冬阳
代理审判员 徐 艳
代理审判员 洪 维
二０一五年十一月二十四日
书 记 员 王中义
附件：本案所适用的法律法规
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。