杭州市西湖区人民法院
行 政 判 决 书
（2017）浙0106行初184号
原告毛建敏，男，1961年4月30日出生，汉族，住杭州市西湖区。
被告杭州市西湖区人民政府西溪街道办事处,住所地杭州市西湖区马塍路7号。
法定代表人方正校，主任。
委托代理人陈杭又，系工作人员。
委托代理人郑雷，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。
原告毛建敏（以下称原告）诉被告杭州市西湖区人民政府西溪街道办事处（以下称被告）行政强制及行政赔偿一案，于2017年6月19日向本院提起行政诉讼，本院于2017年6月23日受理后，于同日向被告送达起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年8月14日公开开庭进行了审理。原告毛建敏，被告的委托代理人陈杭又和郑雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2017年5月15日,被告将原告位于杭州市西湖区白荡海人家3幢3单元601室房屋一处雨棚予以拆除。
原告诉称，被告于4月15日至4月24日期间授权第三人白荡海社区居民委员会和物业公司保安多次以电话、短信和在原告家门口张贴通知书的方式送达“限期拆除违章建筑”通知，并言明“如在整改期内未自行拆除的，2017年5月15日由拆违办统一拆除”等。但事实上原告家不存在违法建筑，且被告和社区亦不具有认定违法建筑和责令原告拆除违法建筑并进行强拆的职权。原告与社区和被告沟通无效后于4月29日对被告违法作出上述通知的行为提起行政诉讼，后法院于2017年5月11日立案受理。原告将起诉情况告知被告且将法院受理通知书张贴于拟强拆现场，希望其终止强拆行为。但被告于5月15日派遣7
--
8名工人强行闯入原告私人空间领域对雨棚等私人财物进行强拆，致原告为生活所需而设置的雨棚等私有财物被毁。被告的行为严重损害了原告的人格尊严权和隐私权及财产权等合法权益。告且将法院受理通知书张贴于拟强拆现场，nchanggengsu??????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????诉请判令：1、确认被告的强拆行为违法；2、被告赔偿原告损失17512元（其中：雨棚晾衣架等13392元，青砖1800元，维权损失2320元）；3、被告承担原告精神损害抚慰金1元（以上暂合计：17513元）；4、由被告承担诉讼费。
原告向本院提交了以下证据：
1、房屋所有权证。证明原告具有案涉房屋所有权。
2、通知、短信截图、张贴通知照片。证明被告委托第三人于4月22日和24日多次向原告发送限期拆违等内容的短信和通知及张贴公告。
3、受理通知书、答辩状、EMS回单、查询单及函、强拆照片、录音文稿及光盘。证明原告已对被告非法作出“告知”行为起诉，法院受理并原告要求终止强拆，被告仍实施强拆。
4、强拆前照片、强拆后照片、雨篷及打印费收据、墙砖敷贴费1800元的收据。证明被告违法强拆致原告财产受损。
5、邻居家现存雨棚照片。证明至今邻居家雨棚均未拆除即被告胡乱作为。
6、（2015）杭西行初字第159号行政判决书。证明同类判例已明确该类强拆行为违法，被告侵害原告合法权益。
被告辩称，一、被告拆除原告雨棚的行为符合法律规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》、《杭州市人民政府办公厅关于进一步加强杭州市违法建筑防控工作的实施意见》、《杭州市住宅小区违法建筑综合整治实施办法》等法律及规范性文件规定，被告依法属于地方人民政府责成采取强制拆除等措施的责任主体，既有权开展违法建设的调查、部署、整治等工作，亦有权组织实施拆除；原告未经批准许可，擅自搭建案涉雨蓬，明显违法。根据《城乡规划法》的规定，原告应向相关部门依法提出申请方可搭建雨棚，而本案中，经相关部门查询，能够证实案涉雨棚系原告未经规划部门许可而擅自搭建的，其搭建行为明显违法，被告有权按照规定实施拆除；被告也已依法向原告发出了相关通知，履行前置催告程序，亦不存在程序违法。二、被告主张的赔偿缺乏事实与法律依据。根据《国家赔偿法》的规定，有权获得国家赔偿的前提是损害了其合法权益。案涉雨蓬属于违法建筑，不属于合法权益，原告无权对此要求任何赔偿。三、本案最多仅涉及财产，不涉及人身权，原告主张精神损害抚慰金缺乏事实与法律依据。请求驳回原告的诉讼请求。
被告向本院提交了以下证据、依据：
1、雨蓬照片。证明原告违法搭建雨蓬。
2、拆除现场照片。证明当时拆除的现场情况。
3、拆除后的现场图片。证明雨蓬拆除后的现场照片。
4、杭州市城建档案馆出具的查询记录。证明原告房屋顶楼搭建的雨蓬未经规划许可，其搭建行为违法。
5、送达通知照片。证明社区向原告张贴送达催告及通知，履行了催告程序。
6、电话录音材料。证明社区已经通过电话多次劝导、通知原告纠正违法行为以及告知相关拆除事宜。
依据:《中华人民共和国行政强制法》、《中华人民共和国城乡规划法》、《浙江省违法建筑处置规定》、《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》、《杭州市人民政府办公厅关于进一步加强杭州市违法建筑防控工作的实施意见》（杭政办函[2014]156号）、杭州市人民政府办公厅关于印发住宅小区违法建筑综合整治实施办法的通知（杭政办函[2010]96号）。
经庭审质证，双方对上述证据发表了质证辩论意见。
对原告的证据，被告的意见如下：证据1，对真实性无异议，关联性、证明对象及合法性有异议，案涉雨棚未申请过任何规划手续，亦不被房屋所有权证所包含，故与本案无关联性。证据2-3，三性无异议，证明对象有异议。证据4，强拆前照片的真实性无异议，拆后照片三性有异议，收据均由原告自己的公司浙江名师装修设计工程有限公司出具，三性有异议。证据5，三性均有异议。证据6，真实性无异议，合法性、关联性有异议。对被告的证据，原告的意见如下：证据1-3，三性无异议，证明目的有异议。证据4，三性均有异议。证据5，三性无异议，恰好证明张贴行为的违法事实，法定的催告程序下被告并无此项职权，发出通知的主体应该是规划部门和城市管理执法部门，因此发出通知和授权他人张贴的行为均违法。证据6，三性均有异议。
经审查，本院对上述证据认证如下：原告的证据，证据1，可以证明案涉雨篷所在房屋系原告所有，予以认定。证据2，系对本案通知行为的证明，予以采信。证据3中受理通知书、答辩状、EMS回单、查询单及函系他案的受理等情况，与本案无关，不予认定。照片、录音文稿及光盘可以证明被告作出被诉拆除行为，予以认定。证据4，照片予以认定，雨篷收据具有关联性，予以认定。其他收据不具有关联性，不予认定。证据5、6，不具有关联性，不予认定。被告的证据：证据1-3，证明拆除前后的实际情况，予以采信。证据4，系原房屋竣工图纸，予以认定。证据5-6，与原告的证据相互印证，予以认定。
经审理查明：
原告于2000年左右入住杭州市西湖区白荡海人家3幢3单元601室。该房竣工时间约为1999年，竣工图显示现案涉雨篷所在位置无雨篷。原告于2016年5月左右使用不锈钢立管和耐力板等构筑案涉雨棚。2017年4月22日至24日，被告通过白荡海社区居民委员会向原告以书面、电话及短信通知方式，要求原告限期内拆除案涉雨篷，并告知如在整改期内未自行拆除的，2017年5月15日由被告统一帮助拆除。2017年5月15日，被告对案涉雨棚进行了强制拆除。原告不服，诉至本院。
本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十八条规定，“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”从上述法律规定可以得出，采取强制拆除措施的前提之一是城乡规划主管部门作出限期拆除的决定（实行集中行使城市管理行政处罚权的地区则由集中部门作出）。而本案中，被告并未提供证据证明城乡规划主管部门已作出限期拆除的决定，因此，被告于2017年5月15日对案涉雨棚进行强制拆除的行为无合法依据，鉴于案涉雨篷已被拆除，不具有可撤销内容，故被告实施的强制拆除行为应予确认违法。对于原告提出的损害赔偿请求，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第十五条第一款规定，“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任，被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”第三十三条规定，“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”据此，原告应当举证证明其合法权益遭受违法行政行为侵害的具体事实。案涉雨篷系原告在房屋竣工交付若干年后使用不锈钢立管和耐力板等构筑而成，原告没有提交该构筑物系其合法建造的证据，不符合行政赔偿的要件，本院不予支持。对于原告提出的精神损害抚慰金赔偿请求，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定：“有本法第三条或第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金”，第三条规定“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利……”，本案中，原告未提交证据证明其人身权受到侵犯的事实，对于其要求精神损害抚慰金的请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款、第三十五条的规定，判决如下：
一、确认被告杭州市西湖区人民政府西溪街道办事处于2017年5月15日拆除毛建敏位于杭州市西湖区白荡海人家3幢3单元601室房屋雨棚的行为违法。
二、驳回毛建敏的赔偿请求。
案件受理费50元，由杭州市西湖区人民政府西溪街道办事处负担。毛建敏于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。杭州市西湖区人民政府西溪街道办事处于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人人数提交副本，上诉至浙江省杭州市中级人民法院。
（此页无正文）
审 判 长 吴俊洁
人民陪审员 狄建华
人民陪审员 张嶢皎
二〇一七年十一月七日
书 记 员 章 玲