广西壮族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）桂民三终字第58号
上诉人（一审被告）南宁声色娱乐有限公司，住所地广西壮族自治区、二层。
法定代表人陈友中，董事长。
委托代理人李春晖，广西桂兴律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区。
法定代表人王化鹏，该协会总干事。
委托代理人谢添骏，广西欣源律师事务所律师。
委托代理人陆琴敏，广西欣源律师事务所律师。
上诉人南宁声色娱乐有限公司（以下简称声色公司）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）侵害作品放映权纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2013）南市民三初字第139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月29日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年11月6日公开开庭审理了本案。上诉人声色公司的委托代理人李春晖，被上诉人音集协的委托代理人谢添骏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：音集协是经国家版权局正式批准成立、由国家民政部注册登记的我国唯一音像集体管理组织，依法保护音像著作权人的合法权益，对音像节目的著作权以及与著作权有关的权利实施集体管理。佛山市顺德区孔雀廊娱乐唱片有限公司（以下简称孔雀廊公司）是涉案音乐电视作品《一万个理由》、《真的用心良苦》、《变了散了算了》、《为什么相爱的人不能在一起》、《一个人哭》、《无情的温柔》、《擦肩而过》、《怎么会狠心伤害我》、《当我孤独的时候还可以抱着你》、《等》、《过期的情书》、《幸福恋人》的著作权人。
2008年7月28日，音集协作为甲方与孔雀廊公司作为乙方签订《音像著作权授权合同》，合同约定：乙方就其拥有的音像节目著作财产权授权甲方管理。其中，音像节目包括受著作权法保护的录音制品、录像制品和与音像有关的电影以及类似摄制电影的方法创作的作品。合同第二条约定：“1、乙方同意将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权信托甲方管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由甲方行使。上述权利包括乙方过去、现在和将来自己制作、购买或以其他任何方式取得的权利”；第四条约定：“1、甲方对乙方的权利管理，指同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可，征集使用情况，向使用者收取使用费，根据使用情况向乙方分配使用费。上述管理活动，均以甲方的名义进行。2、为有效管理乙方授予甲方的权利，甲方有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，乙方有义务协助进行诉讼”。合同还约定有效期为三年，至期满前六十日乙方未以书面形式提出异议，本合同自动续展三年，之后亦照此办理。
2012年3月20日，音集协的委托代理人向北京市东方公证处提出保全证据公证申请。2012年4月2日，公证人员与音集协的委托代理人来到位于广西壮族自治区南宁市大学东路100-1新华泰大酒店一、二层的“声色量贩KTV”。在公证人员的现场监督下，音集协的委托代理人以普通消费者的身份进入二楼F01房间进行消费以及现场取证。摄像取证前，公证人员对所携带的摄像设备的硬盘内存状况进行清洁度检查、确认。随后，音集协的委托代理人在该房间内设置的点歌系统上进行查找、点击、播放，依次点播了包括《一万个理由》、《真的用心良苦》、《变了散了算了》、《为什么相爱的人不能在一起》、《一个人哭》、《无情的温柔》、《擦肩而过》、《怎么会狠心伤害我》、《当我孤独的时候还可以抱着你》、《等》、《过期的情书》、《幸福恋人》等12首涉案音乐电视作品在内的共计51首音乐电视作品，并现场对上述音乐电视作品的播放过程进行了摄像。消费结束后，音集协的委托代理人取得该KTV经营场所出具的《收据》1张，金额为256元、号码为：0172058。北京市东方公证处全程监督了上述查找、点播、摄像的全过程。摄像完毕后，由音集协的委托代理人将摄像设备带出，并在公证人员的监督下，将本次保全所拍摄的视频文件刻录成光盘三套由公证人员带回公证处，一套光盘留存于公证处备查，另两套光盘由公证人员密封并加帖封条后移交申请人保管。北京市东方公证处于2012年5月17日作出了（2012）京东方内民证字第2501号《公证书》。
声色公司成立于2012年9月3日，为有限责任公司，注册资本50万元，经营范围包括卡拉0K娱乐（有效期至2016年4月26日）。音集协为本案支出公证费250元、律师代理费1120元、为保全证据在声色公司经营场所取证消费的开支64元、委托北京市公证处公证人员来南某证据的差旅费125元。
2011年9月5日，广西一棵树装饰工程有限责任公司作为甲方与广西佳敏电子科技有限公司作为乙方签订《视易星云K**系统购销工程合同》，合同约定：乙方向甲方提供视易星云机顶盒点歌系统相关设备及服务工程施工，交货地点为广西南宁市大学东路100-1号新华泰大酒店的一、二楼声色KTV，合同金额为330000元；合同第十条第8项约定：“乙方为甲方所提供的歌曲库，是不含带营业性质KTV娱乐版权曲费”。合同同时还对售后服务、技术支持、违约责任等进行了约定。
一审法院认为：（一）音集协对涉案12部音乐电视作品享有放映权，依法受到保护。孔雀廊公司享有涉案12部音乐电视作品的著作权。音集协作为经批准成立的音像著作权集体管理组织，依据其与孔雀廊公司签署的《音像著作权授权合同》，其以信托的方式获得了涉案12部音乐电视作品的著作放映权的管理，有权以自己的名义对侵害涉案音乐电视作品权利的行为提出主张。故音集协的合法权利应受法律保护。（二）声色公司的行为构成对音集协放映权的侵权。根据《中华人民共和国著作权法》第十条第（十）项、第四十八条第（一）项之规定，声色公司未经音集协许可，通过播放设备以营利为目的在其经营的场所内的点唱系统收存了涉案音乐电视作品并以卡拉0K的方式向公众放映，侵犯了音集协对涉案作品享有的著作权中的放映权，应当承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。声色公司辩称讼争的音乐电视作品都由相应供应方提供，声色公司不存在侵权行为。但从查明的情况看，V0D向声色公司提供的仅是视易星云机顶盒点歌系统相关设备及服务工程施工，并不含带营业性质KTV娱乐版权曲费，故声色公司提供的证据不足以证实其已支付涉案音乐电视作品的版权使用费，且由于其放映行为并非为了个人欣赏目的而合理使用涉案作品，而是以营利为目的用于其经营场所，故其放映行为应当征得涉案音乐电视作品著作权利人的许可，否则构成侵权。故对声色公司的该项抗辩主张，不予支持。（三）关于音集协主张声色公司赔偿经济损失及因制止侵权行为支出的各项合理费用应否予以支持的问题。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释（2002）31号）第二十五条第一、二款以及第第二十六条的规定，鉴于音集协因侵权所受损失和声色公司因侵权所得利益的数额均难以确定，依法适用法定赔偿。考虑到涉案作品的类型、参考相关作品使用的付酬标准、声色公司的侵权行为方式、持续时间、影响范围、经营规模、主观过错等因素，酌定声色公司赔偿经济损失为6000元。关于音集协为制止侵权行为而支出的合理开支问题。音集协主张公证费250元、取证消费64元、公证人员差旅某及其委托人某的证据在进行保全证据的过程中发生的正常开支，属于调查、取证的合理费用，声色公司应予赔偿；至于律师代理费1120元，综合考虑音集协本次维权的实际情况，该收费金额并未违反相关规定。上述各项因制止侵权行为所支付的合理开支合计为1559元。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》（2010修正）第十条第一款第（十）项、第二款、第四十七条第（七）项、第四十八条第（一）项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释（2002）31号）第八条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条之规定，判决：一、声色公司于本判决生效之日起立即停止侵权，删除其曲库中侵权音乐电视作品《一万个理由》、《真的用心良苦》、《变了散了算了》、《为什么相爱的人不能在一起》、《一个人哭》、《无情的温柔》、《擦肩而过》、《怎么会狠心伤害我》、《当我孤独的时候还可以抱着你》、《等》、《过期的情书》、《幸福恋人》；二、声色公司赔偿音集协经济损失6000元；三、声色公司赔偿音集协因制止侵权行为所支付的合理开支1559元；四、驳回音集协的其他诉讼请求。案件受理费139元（音集协已预交），由声色公司负担，并于履行本案债务时一并支付给音集协音集协。
声色公司不服一审判决，提起上诉称：（一）声色公司于2012年9月3日取得工商营业执照后才成立，因此音集协委托代理人于2012年4月2日取证的消费场所并非声色公司，音集协在一审提交的消费收据上所盖公章亦与声色公司无关。一审认定声色公司侵害了音集协的涉案音像作品的放映权，判决赔偿音集协的经济损失及为制止侵权支付的合理开支没有事实和法律依据；（二）音集协没有证据证实声色公司的点歌系统中还存在本案被诉侵权音像作品，一审判决删除被诉侵权音像作品不当。请求本院撤销一审判决，一、二审诉讼费用由音集协负担。
被上诉人音集协未提交书面答辩状，在庭审中口头答辩称：（一）目前南宁市KTV行业的经营习惯是提前开始营业，碍于行业行政审批程序的特殊性，KTV业主大多是出于利益考量，在取得工商营业执照之前就已经开始营业，实际上是非法营业。音集协在声色公司消费取证后去工商部门查档，没有查到其相关经营资质的档案材料；（二）音集协的取证消费结果已经证实了声色公司2012年4月2日处于对外公开营业的状态，是其公司成立之初的行为，公司在成立发起过程中经营产生的一切债权债务都应当由成立后的公司来承担，因此声色公司具有承担本案法律责任的主体资格；（三）一审判决声色公司赔偿音集协经济损失和合理开支的数额都合法合理；（四）音集协已经提交证据证明了从声色公司曲库中点播的被控侵权音乐电视作品，如果声色公司在一审判决之前已经删除了侵权曲目，应该提交证据予以证明，在无法确定的情况下，法院判决删除被控侵权曲目也是合理的，如果声色公司可以证明已删除了被控侵权曲目，音集协也不再坚持立即删除侵权曲目这一诉请。综上，请求本院驳回声色公司的上诉请求。
根据双方诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：1.上诉人声色公司是否侵害了被上诉人音集协管理的孔雀廊公司对涉案音乐电视作品的放映权；2.一审判决判令上诉人声色公司承担停止侵权、删除涉案音乐电视作品、赔偿被上诉人音集协经济损失6000元以及为制止侵权行为而支付的合理开支1559元是否有事实和法律依据。双方当事人对上述争议焦点无异议。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院依职权调取了声色公司的工商登记档案，并组织双方当事人予以质证。
音集协发表质证意见称：调档材料中的《产权证明》、《场地租赁合同》这两份证据证实声色公司在2012年2月10日以南宁声色娱乐有限公司（筹）的名义租赁并使用声色公司目前的经营场地，其至少在2012年2月10日已经开始经营；南宁市环境保护局南环高建字（2012）4号文件证实上诉人于2012年1月18日就以声色娱乐有限公司的名义进行了环境评估；《餐饮服务许可证》证实2012年3月29日声色公司就已向食品药品监督管理局申请餐饮服务许可证；《卫生许可证》证实声色公司在2012年3月30日向卫生局申办了卫生许可证；《娱乐经营许可证》证实声色公司在2012年4月27日之前已经向南宁高新技术产业开发区社会事业局申办了娱乐经营许可证。
声色公司发表质证意见称：工商登记材料显示声色公司取得企业名称预先核准的时间是2012年5月4日，取得娱乐场所及消防安全等许可的时间都是在音集协提交的消费收据上记载的日期之后，因此音集协的消费场所与声色公司无关，也没有证据证明该消费场所及其经营行为与声色公司的发起人有关。关于租赁合同，签订日期虽然在2012年4月之前，但仅有一个多月，没有场地移交的证明，不能必然证实音集协的消费行为是在声色公司的租赁场所进行。
本院对声色公司工商档案材料证明力的认证意见将结合本案其他证据材料在事实另查明部分综合分析认定。
本院经审理查明：上诉人声色公司仅对一审法院查明的“公证人员与原告的委托代理人来到位于广西壮族自治区南宁市大学东路100-1新华泰大酒店一、二层的‘声色量贩KTV’取证”有异议，对其余事实无异议，本院对当事人无异议的事实予以确认。
另查明：本院组织双方当事人播放（2012）京东方内民证字第2501号公证书所附的取证光盘，播放画面未显示有经营场所的门牌名称，但画面左上角始终显示内有“声色”二字近似心形的红色图案，播放取证光盘B盘至06分07秒时，画面顶端出现“声色量贩KTV试业酬宾：白天场超市一次性消费满108元起，免厢费……”的字幕。本院调取的声色公司的工商登记档案显示，声色公司的法定代表人陈友中于2012年2月10日以南宁声色娱乐有限公司（筹）的名义签订了地址位于南宁市大学东路100-1号新华泰大酒店的一、二楼，租赁期限为2012年2月15日至2014年2月14日，用途为娱乐场所使用。其取得相关部门环评批复、餐饮服务许可、卫生许可的时间皆发生在音集协的取证消费即2012年4月2日之前，结合声色公司一审开庭时对音集协进行公证保全时其处在试业阶段的自认，以及本院组织双方当事人播放（2012）京东方内民证字第2501号公证书所附的取证光盘播放画面显示的内容，可以认定2012年4月2日本案公证人员与音集协的委托代理人所到的位于广西壮族自治区南宁市大学东路100-1新华泰大酒店一、二层取证的‘声色量贩KTV’的实际经营者为处于试营业阶段的声色公司。
本院认为：
（一）声色公司是否侵害了音集协管理的孔雀廊公司对涉案音乐电视作品的放映权的问题。被上诉人音集协依据其与海蝶公司签订的《音像著作权授权合同》，于合同有效期内以信托的方式获得了涉案12部音乐电视作品放映权等著作权的管理权，有权以自己的名义对侵害涉案音乐电视作品权利的行为提起诉讼。声色公司虽然于2012年9月3日才领取营业执照正式成立，但2012年4月2日其已实际处于试营业阶段，未经音集协许可，通过播放设备以营利为目的在其经营的场所内的点唱系统收存了涉案音乐电视作品并以卡拉0K的方式向公众放映，侵害了被上诉人音集协管理的孔雀廊公司对涉案音乐电视作品的放映权。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第五条：“发起人因履行公司设立职责造成他人损害，公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的，人民法院应予支持……”之规定，处于试营业阶段的声色公司的侵权行为视为成立后的声色公司的侵权行为，声色公司应当对其处在试营业阶段的侵权行为承担停止侵权、赔偿经济损失等民事责任。上诉人声色公司上诉称，其于2012年9月3日取得工商营业执照后才成立，音集协取证的消费场所并非声色公司，不应由其承担民事责任，该上诉理由不能成立，本院不予支持。
（二）关于一审判决判令上诉人声色公司承担停止侵权、删除涉案音乐电视作品、赔偿被上诉人音集协经济损失6000元和合理开支1559元是否有事实和法律依据的问题。由于声色公司侵害了音集协管理的孔雀廊公司享有的涉案12部音乐电视作品放映权，根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一款“有侵害他人作品放映权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任”的规定，声色公司应当于本判决生效之日起立即停止侵权并赔偿音集协经济损失。由于声色公司没有提交证据证明其已经删除了其曲库中涉案的12部音乐电视作品，一审法院判令其删除并无不当。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释（2002）31号）第二十五条第一款规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。”本案中，鉴于音集协因被侵权所遭受的实际损失和声色公司因侵权的违法所得均难以确定，应依法适用法定赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释（2002）31号）第二十五条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”、第二十六条规定：“著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”。一审法院考虑涉案作品的类型、欢唱公司侵权行为的方式、持续时间、影响范围、经营规模、主观过错等因素，结合广西经济发展实际状况，适用法定赔偿方式酌定欢唱公司就全案赔偿音集协经济损失为6000元并无不当。一审判决认定的音集协为制止侵权行为所支付的合理开支1559元属于调查取证的合理费用，亦无不当。上诉人声色公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费139元（南宁声色娱乐有限公司已预交），由南宁声色娱乐有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 冕
代理审判员 张 捷
代理审判员 陆鹏宇
二〇一三年十二月六日
书 记 员 叶 琪