内蒙古自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）内民再二字第10号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：高毓梅，女，汉族，1965年9月10日出生，个体户，住内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区伊化北路二十二号街坊**号。
委托代理人：张传来，内蒙古天骄律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：叶哈沙，男，蒙古族，1963年7月17日出生，系巴彦淖尔市鸿德再生资源开发有限公司董事长，住内蒙古自治区包头市昆都仑区钢铁大街十八街坊16栋59号。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：巴彦淖尔市鸿德再生资源开发有限公司。住所地：内蒙古自治区巴彦淖尔市乌拉特前旗乌拉山镇。
法定代表人：叶哈沙，该公司董事长。
再审申请人高毓梅因与被申请人叶哈沙、被申请人巴彦淖尔市鸿德再生资源开发有限公司（以下简称鸿德公司）民间借贷纠纷一案，不服本院（2013）内民一终字第103号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2014年3月31日作出（2014）民申字第337号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，于2014年8月7日公开开庭审理了本案。再审申请人高毓梅的委托代理人张传来，被申请人叶哈沙并作为被申请人鸿德公司的法定代表人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年8月1日，高毓梅诉至内蒙古自治区包头市中级人民法院称，2012年4月24日，叶哈沙向原告借款400万元并约定了利息，同时写下借条，鸿德公司以公司名义担保，用于公司投资，借期为三个月，在约定的时间内被告没有偿还，经原告多次催要被告以种种理由违反约定拒不履行还款义务，到起诉之日被告欠原告本金400万元及288000元利息，现被告无履行约定的信誉及担保人单位经营及财务状况恶化，原告无奈诉至法院，请求：1、被告偿还所欠借款400万元；2、被告偿还因此造成的利息288000元（2012年4月25日至2012年7月24日）及约定同期同类贷款利率的四倍即2.4分偿还到给付为止；3、诉讼费用由被告承担。
二被告辩称，400万元的借款并不实际存在。叶哈沙在2008年7月向高毓梅借款200万元，双方约定月息3.5分。从2008年8月4日至2012年1月20日，叶哈沙向高毓梅偿还本金和利息共计2181500元。2012年4月25日，叶哈沙将价值80万元的一辆奥迪Q7车抵顶给高毓梅。2012年4月24日出具的400万元的借款条，是由200万元借款计算高息和复利形成的，不应受法律保护。400万元的借款并没有相关汇款单据能够证明其真实存在，而叶哈沙的银行汇票凭条和汇票单据能够证明从2008年8月4日至2012年1月20日向高毓梅汇款共计2181500元。故应按200万元的借款，从2008年7月1日开始按照银行同期同类贷款利率四倍计算利息，超出部分不应支持。
内蒙古自治区包头市中级人民法院（2012）包民五初字第85号民事判决查明，2012年4月24日，叶哈沙向高毓梅出具一张《借款单》，内容为：“今借到高毓梅现金人民币肆佰万元，借款期限2012年4月24日，月利率3％，即每月利息12万元，如有特殊情况，可随时抽回。借款人签字：叶哈沙，保证担保人签字：鸿德公司。注：保证担保人与借款人对债务承担连带责任，到期限不还，加倍收取。2012年4月24日。”
另查明，2008年7月1日，叶哈沙向高毓梅出具一张《借款条》，内容为：“今借到高毓梅现金贰佰万元（2000000元），借款期限叁个月，从2008年7月1日至2008年9月30日，月息为3.5％，按月结息。用鸿德公司抵押，到期不能付清，抵押物归出借人所有，当事人签字即具有法律效力。借款人：叶哈沙，担保人：李永奇、戴永强”。2008年8月11日高毓梅通过中国农业银行卡转账方式向叶哈沙支付110万元，2008年7月2日白文斌通过中国工商银行向叶哈沙支付90万元。
还查明，2008年8月4日至2012年1月20日叶哈沙通过银行给高毓梅汇款14笔，共计2181500元。
又查明，2012年4月24日，甲方叶哈沙与乙方高毓梅签订一份《协议书》，内容为甲方同意将自有奥迪Q7小型越野客车卖给乙方。车价款为80万元。交车时间为2012年4月25日。此车于2012年4月25日由白文斌开走，且白文斌于2012年7月13日出具一张收条，载明“今收到叶哈沙Q7一辆。白文斌代高毓梅”。
内蒙古自治区包头市中级人民法院一审认为，高毓梅主张2012年4月24日叶哈沙向其借款400万元，但并没有提供款项支付的相关证据，叶哈沙辩称，400万元的借款并非真实存在，而是由200万元借款计算高息和复利形成的，并且提交了2008年7月1日叶哈沙向高毓梅借款200万元的借据，且提供200万元的汇款凭证，可以证明200万元的借款真实存在，庭审中高毓梅的代理人也称400万元是由双方以前的经济往来结算得来的，但与叶哈沙所说的200万元没有关系，但没有提供相关证据，故叶哈沙的抗辩主张成立，予以支持，根据叶哈沙的银行汇票凭条和汇票单据能够证明从2008年8月4日至2012年1月20日叶哈沙向高毓梅还款共计2181500元。根据双方于2012年4月25日签订的协议书及白文斌出具的收条，可以证明叶哈沙将一辆奥迪Q7车以80万元抵顶给高毓梅的事实存在。综上，双方之间的实际借贷金额为200万元，借贷关系形成时间为2008年7月1日，叶哈沙已经偿还2181500元，并且以车抵顶80万元借款，但双方关于借款利率的约定超过法律规定的最高保护上限，故对超出的部分不予支持，本案的借款利率依法确定为中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，超出部分折抵本金。故依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、二百零七条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条之规定，判决：一、由叶哈沙于本判决生效之日起十五日内偿还高毓梅743850元及利息（利息从2012年1月21日起按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算利息，至本判决确定的履行期限止）；二、驳回高毓梅的其他诉讼请求。
该判决宣判后，高毓梅不服该判决，向本院提起上诉，请求支持其原审诉讼请求。主要理由：（一）原审认定事实错误。高毓梅诉请的400万元借款合同，与原审认定的200万元借款合同是两笔不同的借款。（二）原审法院适用法律错误。漏掉应承担担保责任的鸿德公司。2012年4月24日借款合同明确约定由鸿德公司作为担保人，原审判决未确定其承担担保责任没有事实和法律依据。
被上诉人叶哈沙、鸿德公司共同答辩认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回高毓梅的上诉请求。
本院二审查明的事实与一审查明事实一致，依法予以确认。
本院二审认为，根据双方的主张并经当事人同意，本案争议焦点为：（一）叶哈沙向高毓梅借款的金额是多少，本金、利息的偿还情况以及利息的计算依据。（二）鸿德公司是否应当承担连带担保责任。
关于叶哈沙向高毓梅借款的金额问题。2012年4月24日，叶哈沙向高毓梅出具借款单，高毓梅以此主张叶哈沙应偿还借款本金400万元及利息。高毓梅未提供证据证明其已经履行了出借400万元的义务，其庭后提交代理词所附情况说明中表述2008年7月1日叶哈沙借款200万元尚欠本息共232.8833万元，后又分几次出借170多万元，累计形成400万元的借条，但未提供170万元借款的证据。叶哈沙抗辩主张该400万元是由2008年7月1日借款200万元计算复利形成，并提供借条及相应汇款凭证。故原审判决认定事实正确，双方之间的实际借贷金额为200万元。
关于本金、利息偿还情况及利息计算依据问题。双方均认可已经偿还现金2181500元，2012年4月25日以车抵顶80万元。双方对于已还款项没有约定是偿还利息还是本金，应以先偿还利息，后折抵本金的方式计算，借款利率应依法确定为中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，超出部分折抵本金。原审判决将已还现金2181500元折抵正确，2012年1月21日本金为1543850元。原审认定以车抵款80万元折抵本金不当，应先冲2012年1月22日至2012年4月25日利息再折抵本金。本院予以调整，折抵后叶哈沙尚欠本金850916元（1543850－（800000－（1543850×6.57％÷12月×4倍×3月）－（1543850×6.57％÷12月×4倍÷30天×5天））】，从2012年4月26日起计算利息，利率按中国人民银行同期贷款利率四倍计算。
关于鸿德公司应否承担连带还款责任的问题。2012年4月24日的400万元借款合同没有实际履行，鸿德公司不受该借款合同的约束，高毓梅主张鸿德公司承担连带责任没有事实及法律依据。
综上，高毓梅的上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。原审判决认定事实基本清楚，计算本息有误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持内蒙古自治区包头市中级人民法院（2012）包民五初字第85号民事判决第二项；
二、变更内蒙古自治区包头市中级人民法院（2012）包民五初字第85号民事判决第一项为：由叶哈沙于本判决生效之日起十五日内偿还高毓梅850916元及利息（利息从2012年4月26日起至给付之日止；利率按中国人民银行同期贷款利率四倍计算）；
一审案件受理费41104元，二审案件受理费35153元，共计76257元，由上诉人高毓梅负担61006元，由被上诉人叶哈沙负担15251元。
高毓梅不服终审判决，向最高人民法院申请再审，请求1、依法撤销内蒙古自治区高级人民法院（2013）内民一终字第103号民事判决；2、依法判令二被申请人偿还再审申请人借款400万元及利息（2012年4月24日起算）；3、依法判令二被申请人连带承担本案诉讼费用。其理由为：一、两审判决认定的事实错误，将不同的两笔借款混同为一笔，二被申请人应连带偿还再审申请人借款400万元及利息。再审申请人主张的证据为2012年4月24日被申请人叶哈沙向再审申请人高毓梅出具的400万元借款单，并由被申请人鸿德公司盖章认可承担连带担保责任，该400万元款项其中包括：1、2008年7月1日被申请人叶哈沙向再审申请人高毓梅借的200多万元，利息按3.5分，由被申请人叶哈沙的同学做担保人，从2008年7月1日至2012年4月24日应支付利息331.0333万元，实际已支付298.15万元利息，尚欠32.8833万元利息，加本金200万元实欠应为232.8833万元。2、2012年4月24日双方算账前，由鸿德公司担保，再审申请人又分几次给被申请人叶哈沙借款170多万元。最后双方于2012年4月24日合计以上两笔算账以400万元借款为准，约定利息3分，并由鸿德公司承担连带担保责任，出具了该内容的借款单。二审判决却将内容不同的两笔借款合同混为一笔，事实认定错误。二、二审法院适用法律错误，被申请人叶哈沙于2012年4月24日前已归还的298.15万元应属利息，不应折抵本金。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）对此问题作出了专门的规定。根据最高人民法院的司法解释，应优先偿还利息，所以该298.15万元还款应当先抵扣利息，然后再抵扣本金，据此，在没还清约定的利息时，本金仍然存在。再有，当事人双方认可的已履行完毕的利息无论是3分或3.5分法律再不予调整，调整的只是诉至法院后未履行的应按法律规定予以调整，法律应尊重当事人的诚实信用原则、处分原则。二审法院错误地将298.15万元先折抵本金，后又将当事人双方认可的、已履行完毕的还款进行了调整，适用法律错误。三、二审法院适用法律错误，应认定第二被申请人连带承担还款责任。第二被申请人对第一被申请人的400万元借款内容清楚，同意担保并加盖自己的公章，其意思表示真实，应予认可，应对第一被申请人的还款承担连带担保责任。
被申请人叶哈沙、鸿德公司辩称，400万元借款不存在，400万元借条是按照复利计算，违反法律规定。被申请人承认200万元借款及200万元产生的利息，请求维持二审判决。
本案再审查明的事实与原一、二审判决查明事实一致，本院予以确认。
本院再审认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，自然人之间的借款合同是否生效，不仅仅需要签订借款单，更重要的是存在支付借款的行为。否则，即便有借款单但不能证明支付借款，该借款单也不发生法律效力。再审申请人高毓梅首先未提供支付400万元借款的相关证据。其次，高毓梅在二审期间（2013年5月16日）向本院提交了一份自书的《情况说明》中，也承认该400万元所谓的借款单是由2008年7月1日的借款200万元及利息32.8833万元，以及后来又发生的170余万元借款累积而成。除双方认可的200万元借款外，高毓梅不能提供其余借款及支付的证据，应承担举证不能的法律后果，对其关于400万元借款的主张不应支持。故原审认定借款本金为200万元，并在此基础上判决叶哈沙偿还高毓梅借款850916元及利息正确，再审申请人高毓梅的此部分理由不能成立。
关于再审申请人高毓梅主张鸿德公司应当对叶哈沙的借款承担连带偿还责任的问题。首先，鸿德公司在该《借款单》上以保证人身份签章，说明其愿意在400万元范围内承担连带保证责任，至于该笔资金是当期交付的，还是对原有借款本息的重新确认，对于鸿德公司而言，均没有超出其合理预期。其次，叶哈沙既是鸿德公司的法定代表人同时也是该笔借款的债务人，故鸿德公司对上述《借款单》实际上是对以前所借款项200万元重新确认的事实是清楚的，为叶哈沙借款行为进行担保也是其真实意思表示。再次，虽然2012年4月24日《借款单》所载明的部分借款没有实际支付，但双方当事人对其中200万元借款并无异议，且已实际履行，鸿德公司在保证担保人签字处加盖公章，应当认定为担保行为。据此，应当认定鸿德公司为叶哈沙的债务承担连带保证责任是鸿德公司的真实意思表示。原审判决认为由于2012年4月24日借款合同没有实际履行，鸿德公司不受该借款合同的约束不当，应予纠正。原二审判决已经查明叶哈沙尚未偿还的借款本金及利息，故鸿德公司应在主债务人叶哈沙承担责任的范围内承担连带保证责任。
综上所述，原二审判决认定部分事实清楚，证据确实充分，判决被申请人叶哈沙偿还借款本息适当。但原二审判决对于鸿德公司承担连带保证责任问题上认定事实不清、适用法律不当，导致判决结果有误，应予纠正。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院﹤关于人民法院审理借贷案件的若干意见﹥》第六条，《最高人民法院﹤关于适用中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十二条第二款的规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）内民一终字第103号民事判决及内蒙古自治区包头市中级人民法院（2012）包民五初字第85号民事判决；
二、叶哈沙于本判决生效之日起十五日内偿还高毓梅850916元借款及利息（利息从2012年4月26日起至给付之日止；利率按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；
三、巴彦淖尔市鸿德再生资源开发有限公司对叶哈沙应当偿还高毓梅850916元借款及利息承担连带偿还责任；
四、驳回高毓梅的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费41104元，二审案件受理费35153元，共计76257元，由高毓梅负担53380元，由叶哈沙负担22877元。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫少波
审 判 员 付建斌
代理审判员 包永梅
二〇一四年八月十九日
书 记 员 彭 阳
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