河南省新郑市人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫0184刑初426号
公诉机关河南省新郑市人民检察院。
被告人刘锴，男，1989年9月25日出生于河南省新郑市，汉族，初中文化程度，农民，住河南省新郑市。曾因犯寻衅滋事罪于2009年11月19日被本院判处有期徒刑一年，缓刑二年。因涉嫌犯开设赌场罪，于2015年8月15日被新郑市公安局刑事拘留，同年8月15日由新郑市公安局取保候审，同年12月18日由新郑市人民检察院取保候审。2016年1月7日由本院决定取保候审。
河南省新郑市人民检察院以新郑检刑诉（2015）721号起诉书指控被告人刘锴犯开设赌场罪，于2016年1月5日向本院提起公诉，本院于2016年3月16日作出（2016）豫0184刑初8号刑事判决，宣判后，河南省新郑市人民检察院提起抗诉，郑州市中级人民法院以程序违法为由裁定发回重审。本院依法另行组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。新郑市人民检察院指派代理检察员钱攀出庭支持公诉，被告人刘锴到庭参加了诉讼。现已审理终结。
河南省新郑市人民检察院指控，2015年5月26日，张琳、邱改霞（二人另案处理）等人预谋以“推饼”方式开设赌场，被告人刘锴与邱俊峰（另案处理）等人帮忙联系场地和赌客后，在新郑市龙湖镇菜园沟村的樱桃园内，纠集数十名赌客，聚众赌博，赌资累计十万余元，抽头渔利四万元。
针对上述指控，公诉机关提供了被告人刘锴的供述和辩解，同案犯苏建林、邱成才、邱改霞、毕明钊、刘建功的供述和辩解，证人刘某、张某1、闫某、陈某1、陈某2、贾某、聂某1、聂某2、张某2、路某、张某3的证言及书证等证据。认为刘锴的行为已构成开设赌场罪。
庭审中，河南省新郑市人民检察院提出如下量刑建议：被告人刘锴有前科，系从犯、立功、系自首，主动上缴赃款，建议对其判处有期徒刑六个月至一年六个月，并处罚金。
被告人刘锴对指控的犯罪事实供认不讳，对公诉机关的量刑建议无异议，但辩称其构成赌博罪，不构成开设赌场罪。
经审理查明,2015年5月26日，张琳、邱改霞（二人另案处理）等人预谋以“推饼”方式开设赌场，被告人刘锴与邱俊峰（另案处理）等人帮忙联系场地和赌客后，在新郑市龙湖镇菜园沟村的樱桃园内，纠集数十名赌客，聚众赌博，赌资累计十万余元，抽头渔利四万元。
另查，1、2015年8月15日9时许，刘锴主动到新郑市公安局刑侦大队投案。
2、被告人刘锴协助侦查机关查实犯罪嫌疑人“魏建国”实为ＸＸＸ，与其电话约定见面地点后将由侦查机关将其抓获。
3、案发后，被告人刘锴上缴违法所得4万元。
4、被告人刘锴具备实施社区矫正条件。
以上事实，由以下经庭审示证、质证的证据证实，本院予以确认：
1、被告人刘锴供述，2015年5月10日的晚上，他和几个朋友在夜市上吃饭时遇见邱改霞，邱改霞问有人推饼没有，他说回去问问再联系。半个月后，邱改霞打电话询问进展，他说没问题并联系乔洪亮、三蛋。2015年5月26日14时许，邱改霞再次电话询问进展，并让他找推饼的场所及桌椅等设备，他电话联系邱俊杰让找推饼场所并建议之前去过的樱桃园里，承诺每晚给邱俊杰1000元场地费，给主家200元好处费。很快邱俊杰回信称樱桃园的房子说好了，他购买了推饼所需用的设施。当晚20时许他将桌子、椅子等运到菜园沟的樱桃园里，晚上22时许乔洪亮、三蛋、邱俊杰赶到饼场，他们玩了一会纸牌就走了。次日15时许邱改霞打电话问饼场准备情况，他说了饼场的位置，邱改霞让他在饼场等着。晚上20时许，他让邱俊杰开车去接邱改霞等十几个人到了饼场，22时许，刘建功带的五六个人和他、乔洪亮、三蛋在一起谈推饼的规矩，谈妥后做门的四个人，有钓鱼的、放冲的、刷POS机的等，玩的是1000元、2000元、4000元的锅，抽头是200元、400元、600元，赌场里有三十多人，之后他和邱改霞在赌场外说话。当晚24时许，做门的乔洪亮不玩了，看水箱的说水箱里有约4万元，他准备发工资时有人说警察来了，所有的人都跑了。5月27日他和邱改霞等人约定，赌场结束后他抽一半的水箱钱，另一半是邱改霞等人的。
2、同案犯苏建林供述，2014年3月，他在工地干活时认识了聂峰杰。5月26日13时许，张棒向他借7万元并以一辆车抵押，他找毕明钊看车的情况，后给张棒五万元，吃饭期间张棒告知去龙湖一个赌场合场赌博，让他跟着去混工资。当晚8时许，张棒又联系来十几个人开着几辆车，他们按照刘建功的指挥到开场的地方，把车都停在一个村的广场上，刘建功用车分批将人送到一个樱桃园里，樱桃园里有一二十个人，张棒和刘建功商量赌场规则，张棒让他在里边招呼，至于如何赌，抽头多少他也不清楚，屋内有二三十人，之后他和妻子乔丽敏、毕明钊回到车里，后被警察抓住了。
3、同案犯邱成才供述，2008年底他承包了龙湖菜园沟的果园，在果园里建了五间房子。2015年5月23日下午，邱小俊带着妻子、孩子到果园里摘樱桃时对他说邱玉杰想用他的空房子打牌，并说一天给一千元，他当即就回绝了。两天后的19时许，他到果园看到邱小俊带着五六个人正往屋里搬桌子、椅子等，当时他也没说啥，到晚上又来了七八个人，然后就开始打牌了，他回屋睡觉了。第二天早上他到屋里一看一片狼藉，他给邱小俊打电话问为啥不搬走，邱小俊说回头就搬。晚上邱小俊等人再次在他的果园赌博。
4、同案犯邱改霞供述，她和刘锴是2015年年初认识的。当年5月的一天，她和朋友在龙湖夜市上吃饭时遇见刘锴，相互打了个招呼，她问刘锴是否认识推饼坐门的想拼个场，刘锴说问问吧。半个月后，刘建功问她找到坐门的人了没有，随即她给刘锴打电话问找到人没有，刘锴说有，她又告诉刘建功这边有人，想玩晚上到龙湖来，地点是刘锴找的。晚上10时许，刘建功开着车领着她找刘锴，刘锴让她们把车停到龙湖菜园沟村的一个广场上，后她和刘建功找的坐门人坐刘锴找的车到一个果园，制定好赌场规则后开始赌博，后来朋友把她接走了。
5、同案犯毕明钊供述，出事前的一天下午，他跟着苏建林到龙湖的一个夜市上，张棒到跟前和苏建林攀谈起来，他知道张棒和苏建林都是开赌场的。几天后的一个晚上六七点，张棒开了一辆大车拉着开赌场用的桌子、椅子等和三辆小车、十几个人到郭店五里口。晚饭后，苏建林让他开着车拉着其妻子乔丽敏去龙湖梅山开设的赌场，到现场后见房间里有三四十个人，刘锴赶到后就与苏建林、张棒在一起商量饼场规则，接着就开始推饼了，他走出赌场一直在外边等着，一个小时后，乔丽敏说聂潘龙开的赌场附近有警察，苏建林、乔丽敏和他从赌场出来，苏建林称刘锴抽2万元安全费，他们在车上等人还钱，后被警察传唤到公安局。
6、同案犯刘建功供述，2015年5月24日下午，毕明钊打电话说这边有个饼场，让他找两个坐门的推饼，他说问问。第三天上午，他问龙湖的邱彩霞是否有坐门的可以合场，当天下午，邱彩霞称找到了并约定见面地点，他就给毕明钊打电话说了情况，他和邱彩霞见面后到设在龙湖菜园沟的赌场，后告知毕明钊赌场地点，苏建林领着十几个人也赶到菜园沟的果树园。尉氏方有张棒、苏建林等人，龙湖方面有刘楷等人，双方商量赌场规则后就开始推饼，他在赌场里混渔民钱。当晚12时许有人喊了一声跑，他和屋内的人都跳沟跑了。当晚参赌的有三十多人，水箱里有四五万元。
7、证人刘某证实，2015年5月底的一天晚上9时许，刘锴打电话说没事来菜园沟一趟帮个忙，他赶到菜园沟在该村文化广场南边见到刘锴，刘锴说当晚在菜园沟南边果园里有个饼场，去饼场帮忙放哨有啥事打电话通知，结束时给三百块钱，他就答应了，并让刘锴多配个人。之后他就坐在车里放哨，几十分钟后，顺子也到车里说是刘锴派过来放哨的，他俩就在车里聊天、抽烟。期间陆续到饼场很多人，当晚12时许，刘锴打电话说警察来了赶紧跑，挂完电话他和顺子就跑了。
8、证人张某1证实，2015年5月26日下午6时许，张棒让他把一辆半挂车开到了新郑五里口，在五里口吃了饭。饭后苏建林、毕明钊等人也赶来和张棒谈了一会，之后，毕明钊开车在前领着，他开着车和苏建林在后跟着，一直到菜园沟村的广场上停下车，又坐面包车到了一个樱桃园里，接着毕明钊和苏建林、张棒，还有一个男的领着一个女的商量如何开场。当晚11时许，推饼的人都陆续赶来就开赌了，当晚抽了有四五万元，赌资有十几万元。一个小时后，场子外有人喊跑，场子里的人都跑了。赌场结束当地的一个男子从水箱里拿了四捆钱，四万元左右。
9、证人闫某证实，2015年5月26日下午他和张大伟应张棒邀请到龙湖饼场混工资，他们到新郑郭店五里口附近找到张棒一起到龙湖村上的广场，后坐车到一个樱桃果园。他用张棒的一万元做赌资，一个小时后水箱里大概三四万元，后有人喊跑，他就沿着沟跑了。
10、证人陈某1证实，2015年5月26日他跟着张棒到龙湖村上一个樱桃园的赌场，因为这次赌场的安全由当地人负责，他就在赌场里站着，什么也没干。赌博进行了大概两个小时，水箱里大概有四万元。
11、证人陈某2证实，2015年5月26日他跟着张棒到其经人介绍和龙湖人合开的赌场，后听到有人喊跑，他就顺着树林跑了。
12、证人张某2证实，2015年5月26日他跟着张棒到龙湖一个樱桃园开的赌场发牌，这个赌场是张棒和他人合伙开的，该赌场快结束时，一个年轻男子从水箱里拿出四万，水箱里还有几千，后听到有人喊跑，他就顺着树林跑了。
13、证人张某3证实，2015年5月26日下午，他经张棒介绍到龙湖镇一个果园里设的赌场放哨。
14、证人高某证实，2015年5月底的一天晚上，他在经苏小六介绍到张棒与龙湖人合伙开的赌场帮锅。赌博进行一两个小时后新郑方的人从水箱里拿出四万，张某1跟着出去商量分钱，外面有人喊跑他们就四下跑散了。
15、受案登记表证实案件的来源。
16、侦破报告、到案经过证实案件侦破情况及被告人刘锴的到案经过。
17、新郑市公安局刑事侦察大队出具的证明证实被告人刘锴协助抓获ＸＸＸ情况。
18、户籍证明、刑事判决书、释放证明书、社区矫正调查评估表证实被告人刘锴案发时系完全刑事责任能力人、违法犯罪、刑罚执行情况及其所在县级司法行政机关的意见。
19、河南省政府非税收入票据，证实刘锴向本院退交赌资4万元。
本院认为,被告人刘锴伙同他人开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。根据庭审查明事实，起诉书指控的赌场有专门为赌场服务的人员，赌场经营时间连续，且开设赌场的经营者并不参与赌博，故对于被告人刘锴辩称其行为构成赌博罪的意见不予采纳。
被告人刘锴在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。
根据我国刑法规定，开设赌场，情节严重的，应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。对被告人刘锴应在上述法定刑幅度以内判处刑罚。
本院在对被告人刘锴的量刑过程中，充分考虑了以下量刑情节：1、有犯罪前科，可以酌情从重处罚；2、主动到案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚；3、系从犯，应当减轻处罚；4、协助侦查机关抓获犯罪嫌疑人，具有立功表现，可以从轻处罚；5、主动缴纳违法所得，可以酌情从轻处罚。
被告人刘锴犯罪情节较轻，具有悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑对所在社区没有重大不良影响，可以依法对其宣告缓刑。公诉机关对刘锴提出的量刑建议适当，本院予以采纳。
综上所述，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十八条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条、第六十一条之规定，判决如下：
一、被告人刘锴犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零三个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后十日内缴纳）。
二、违法所得四万元予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 唐 莹
人民审判员 闫合国
人民陪审员 张富彬
二〇一七年一月十九日
代理书记员 范旭东