吉林省伊通满族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）吉0323刑再2号
原公诉机关吉林省伊通满族自治县人民检察院。
申诉人丁文娟，女，1971年10月3日生，满族，系伊通满族自治县伊通镇中心卫生院职工，现住伊通满族自治县。系被害人刘某次女。
原审被告人徐晓龙，男，1988年7月24日出生于吉林省伊通满族自治县，满族，初中文化，户籍地伊通满族自治县，捕前住伊通满族自治县大孤山镇街道。因涉嫌诈骗罪，于2014年1月25日被伊通满族自治县公安局刑事拘留，2014年11月4日因犯诈骗罪被伊通满族自治县人民法院判处有期徒刑七年二个月。因上级法院指令再审，本院于2017年10月26日将徐晓龙从吉林省宁江监狱解回,现羁押于伊通满族自治县看守所。
吉林省伊通满族自治县人民检察院指控原审被告人徐晓龙犯诈骗罪一案，本院于2014年11月4日作出（2014）伊刑初字第59号刑事判决。该判决发生法律效力后，因申诉人丁文娟对该案判决不服，向伊通满族自治县人民检察院提出申诉，四平市人民检察院向四平市中级人民法院提出抗诉，四平市中级人民法院于2016年12月19日作出(2016)吉03刑再4号指令再审决定书，指令本院对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。伊通满族自治县人民检察院检察员赵永、张鸿飞出庭履行职务。申诉人丁文娟经本院传票传唤未到庭参加诉讼，被告人徐晓龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，被告人徐晓龙和被害人伊通满族自治县小孤山镇居民刘某因信佛相识。2013年6月至2014年1月，徐晓龙谎称自己干爹能帮刘某索要单位欠刘某及同事的退休金并能帮刘某女儿办理公益岗位工作为由，骗取刘某信任，刘某通过向徐晓龙银行卡内汇款、当场交付、委托他人取款等方式将15万元现金交给徐晓龙。后徐晓龙又以借款为由从刘某处骗取2万元，该17万元均被徐晓龙挥霍。2014年1月25日被告人徐晓龙被公安机关抓获，公安机关在徐晓龙处扣押银行卡及现金共10100元已返还被害人家属。
另查明，被告人徐晓龙以谈恋爱为名取得在校大学生佟某信任，2013年8月末，被告人徐晓龙编造家里厂子有急事需用钱的借口，让佟某提供其名下房照并经徐晓龙联系抵押给伊通满族自治县伊通镇居民徐某1借款100000元交给徐晓龙。2013年11月、2014年1月徐晓龙又先后两次编造其父亲出事的借口，让佟某去徐某处借款，佟某在徐某处借款40000元钱交给徐晓龙使用。2013年9月徐晓龙以买车为由向佟某借款10000元，尚欠5000元未还，以做生意为由向佟某借款7400元，上述款项合计152400元被徐晓龙挥霍。
本院原审认为，被告人徐晓龙虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。对公诉机关指控诈骗罪名本院予以支持。鉴于被告人得到被害人刘某儿子的谅解，认罪态度较好，系初犯，无前科劣迹，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》的有关规定，以被告人徐晓龙犯诈骗罪，判处有期徒刑七年二个月，并处罚金100000元。
伊通满族自治县人民检察院在再审中提出，伊通满族自治县人民法院（2014）伊刑初字第59号刑事判决，案件定性正确，但对被告人徐晓龙从轻处罚所依据的刘某儿子丁某出具的谅解书未经庭审质证，即作为证据使用，属程序违法。刘某共育有三名子女，伊通满族自治县人民法院采信的谅解书仅是丁某一人行为,刘某的另外两名女儿并未在谅解书上签字，坚决反对对被告人徐晓龙从轻处罚。鉴于被告人徐晓龙诈骗对象刘某系老年人，加之被害人刘某因患白血病死亡无法排除与被告人徐晓龙的诈骗行为存在因果关系。基此，被告人徐晓龙具有“其他严重情节”，应当从重处罚，建议以诈骗罪对被告人徐晓龙判处有期徒刑9至10年。
原审被告人徐晓龙辩称，其对公诉机关指控其犯诈骗罪事实无异议。公诉机关抗诉谅解书不能作为证据使用，我认为，被害人刘某儿子丁某1在原审时出具谅解书应当是其真实意识，不能说出就出，说撤就撤。公诉机关认定被害人刘某死亡与我的诈骗行为有关，无证据加以证明。原判量刑适当，要求维持原判。
上述事实,公诉机关宣读、出示：被告人供述、被害人刘某、佟某陈述、证人孙某、丁某2、徐某1、徐某2、唐某、王某证言以及借条、个人储蓄凭证、农村信用联社储蓄卡存款明细帐、扣押清单、发还清单、死亡医学证明、诊断书、被害人刘某常住人口查询单、房屋所有权证、伊通满族自治县房地产产权市场管理所出具证明、到案经过、户籍证明等书证予以证明。
原审被告人徐晓龙对公诉机关指控及原判认定的犯罪事实予以承认，对公诉机关宣读、出示的证据无异议，本院已当庭予以确认采信。
本案再审过程中，申诉人丁文娟向本院要求从重判处徐晓龙，并向法庭提交了下列证据：
1、丁文娟于2017年11月7日出具撤回谅解书申请。内容：其母亲刘某被徐晓龙诈骗后上火致死，其在原审中，在为与家中姐姐丁某2和妹妹丁文娟协商的情况下，听信办案人意见，盲目为被告人徐晓龙出具谅解书，造成原判对被告人徐晓龙从轻判处的后果，现本人申请撤回我在原审时出具的谅解书，请人民法院予以准许。
2、被害人刘某亲属丁文娟等五人签署的请愿书。内容：被告人徐晓龙诈骗后果严重，致被害人刘某上急火死亡；被害人刘某系老年人；被告人徐晓龙诈骗数额巨大；被告人徐晓龙犯罪后无悔改之意，拒不退赔。请求人民法院依法严惩。
3、退赃、退赔申请书。申请人丁文娟要求本院判决责令被告人徐晓龙退赔赃款159900元。
4、伊通满族自治县第一人民医院检验报告单。该证据证明2013年4月26日，被检验人刘某送检血清肝功、血脂检测结果基本正常。
经庭审质证，公诉机关对上述证据无异议，原审被告人徐晓龙对证据2、3无异议，对证据1有意见，认为原审判决认定的谅解书不能说撤就撤；对证据4检验报告的真实性无异议，合议庭经评议认为，丁某在原审时向本院提交的谅解书未经庭审质证，尤其是，本案再审中，丁某向本院提交撤回申请，故原审时丁某向本院提交的谅解书不能作为证据使用。上述证据来源合法，具有客观性、真实性，本庭结合案件认定的其他证据，予以确认采信。
经本院再审查明事实与原审查明事实基本一致。
另查明，被害人刘某因患急性白血病于2014年2月21日死亡。
原审被告人徐晓龙在吉林省监狱管理局镇赉分局二监狱服刑期间，被吉林省白城市中级人民法院以（2016）吉08刑更3047号刑事裁定，对罪犯徐晓龙减去有期徒刑七个月。
本院认为，原审被告人徐晓龙虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实及定性正确，但在量刑时采纳的谅解书未经庭审质证即作为证据使用，同时，该谅解书并非被害人全部子女的意思表示，仅仅是被害人长子一人行为，且出具谅解书的丁某已向本院递交撤回申请，故该谅解书不能作为从轻判处徐晓龙的依据。原审从轻处罚，缺乏事实依据，属量刑不当，应予纠正。鉴于原审被告人徐晓龙诈骗老年人的财物，应认定具有其他严重情节，应予从重处罚。公诉机关抗诉理由成立,本院予以支持。通过申诉人所举证据，不能证明被告人徐晓龙的诈骗行为与被害人刘某短期内患白血病死亡具有直接因果关系，但也不能排除具有关联性。申诉人要求对被告人从重处罚的请求，本院予以支持，但对原审被告人徐晓龙应在法定性的限度内判处刑罚。被告人徐晓龙在服刑期间减刑应为有效，应当在重新判处的刑期中减除。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第(三)项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗罪、第五十二条罚金数额、第五十三条罚金缴纳期限、第六十四条责令退赔的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销本院（2014）伊刑初字第59号刑事判决；
二、原审被告人徐晓龙犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金100000元。
刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年1月25起至2022年6月24日止（已扣除服刑期间裁定减刑有期徒刑七个月），罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳。
三、责令被告人徐晓龙向被害人刘某家属退赔赃款159900元；向被害人佟某退赔赃款152400元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省四平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 胡志良
审 判 员 张宏艳
人民陪审员 赵凤君
二〇一七年十二月十四日
书 记 员 万冬冰