广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤01民终9075号
上诉人(原审原告)：广州市汇美包装有限公司,住所地增城区。
法定代表人：辜纳新。
委托代理人：李朝跃，广东唯杰律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：钟兆林，1987年5月7日，住广西昭平县。
委托代理人：蓝国，广东邦杰律师事务所律师。
上诉人广州市汇美包装有限公司（以下简称“汇美公司”）因劳动争议一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2016）粤0183民初355号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
汇美公司在原审诉请判决：1、汇美公司不用支付833.3元工资给钟兆林；2、汇美公司无需向钟兆林支付双倍工资差额38747元；3、汇美公司无需向钟兆林支付经济补偿金3874.7元；4、由钟兆林承担诉讼费。
原审法院审理查明：2015年9月7日，钟兆林向广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）申请仲裁，诉称：钟兆林于2014年9月28日入职汇美公司工作，任职内涂技术工，工作至2015年8月31日止，因汇美公司未签订合同，未缴纳社保，一再要求未有结果，工资原定每月15日发放，但每月都拖延发放，基于上述原因，汇美公司的行为严重侵害了劳动者的合法权利，因此申请仲裁。仲裁请求：1、汇美公司支付2014年10月28日至2015年8月31日未签订劳动合同的工资差额38747元；2、解除劳动关系并支付解除劳动关系的经济补偿金的一个月工资3912元；3、支付8、9月份工资共3980元。2015年12月1日，仲裁委员会作出穗增劳人仲案字[2015]886号仲裁裁决书裁决：一、汇美公司在裁决书生效之日起三日内支付2015年9月1日至2015年9月12日工资833.3元给钟兆林。二、汇美公司在裁决书生效之日起三日内支付双倍工资差额38747元给钟兆林。三、汇美公司在裁决书生效之日起三日内支付经济补偿金3874.7元给钟兆林。钟兆林于2015年12月21日收到仲裁裁决书，未在法定期限内向原审法院起诉。汇美公司于2015年12月31日收到仲裁裁决书，因不服仲裁，于2016年1月13日向原审法院提起诉讼。
汇美公司提供以下主要证据：1、《情况说明》，情况说明由汇美公司负责生产的职员许某签名，落款时间2015年11月13日。主要内容：钟兆林不是汇美公司员工，出具的汇美公司《证明》是因钟兆林声称因卖房需要，要求出具收入证明，刚开始时我不同意，后来经他再三请求，我征求了公司财务人员的同意后，出于同情而出具了一份收入证明。2、举报信。2015年11月8日，汇美公司向有关银行举报钟兆林伪造不真实的收入证明，以欺诈银行发放贷款。3、增城市人民政府朱村街道办事处于2013年8月5日发出的《通知》，通知主要内容：汇美公司，因启动广州教育城一期征地拆迁工作，请贵企业做好搬迁准备，并于2013年11月底前停业。下一步，朱村街将组织工作组和评估公司依法对企业进行登记、测量、评估，并协商征收事宜，请予支持配合。汇美公司提供的上述证据，仅证据1有原件，而证据2、3未能提供原件。上述证据经原审庭审质证，钟兆林对上述证据均不予确认，并认为汇美公司提供的证据1、2是伪造的，且证据2、3没有原件。
钟兆林提供以下主要证据：（1）《关于解除劳动关系并支付解除劳动关系经济补偿金通知书》及其邮寄单，通知主要内容：汇美公司：因公司在本人入职后没有与本人签订书面劳动合同，且未依法为本人办理社保。现根据劳动合同法第38条规定，自2015年9月11日起解除与单位之间的劳动关系，并要求单位向本人支付自入职之日起至解除之日时的解除劳动关系的经济补偿金。通知人钟兆林，2015年9月12日。邮寄单记载邮寄时间为2015年9月13日（即钟兆林申请仲裁后）。（2）汇美公司于2015年2月11日出具的《证明》，主要内容：兹有本公司员工（钟兆林）以2014年9月28日入职至今平均月收到本公司薪金3000-4000元。希望贵公司给予办理相关手续，特此证明。但《证明》有两处涂改，其中“以”改为“于”，“3000-4000元”改为“8000元”。（3）2015年7月份考勤表复制件，该件是用手机拍照后打印，原件为汇美公司保存。（4）2015年7月1日至2015年7月31日《员工考勤汇总表》复制件，该件是用手机拍照后打印，原件为汇美公司保存。《员工考勤汇总表》记载许某、钟兆林均在其中，许某是主管，钟兆林是内涂，汇总表内部门责任人内有许某的签名。（5）中国农业银行金穗卡明细对帐单。证明汇美公司通过EPOS发放工资。2014年11月20日4295元；12月22日3097元；2015年1月20日3333元；2月12日3973元；3月21日2924元；4月27日4938元；5月25日3633元；6月19日3530元；7月21日5140元；8月22日4781元。上述证据经庭审质证，汇美公司对证据（1）不予认可，但承认收到通知，但内容不知情；对证据（2）因多处涂改，不予确认；对证据（3）、（4）是复印件，不予确认；证据（5）真实性予以确认，但合法性、关联性不予确认，公司没有通过EPOS发放工资，不能证明钟兆林的工资是公司发放的。
原审法院在审理期间，调取了仲裁委员会的仲裁卷宗资料，卷宗有以下主要资料：①申请书，具体内容详见上述钟兆林仲裁申请书诉称；②钟兆林的身份证；③双方当事人在仲裁时提交的证据，该部分证据与汇美公司和钟兆林各自提供的证据基本一致；④仲裁庭审笔录，汇美公司不承认钟兆林是公司员工；⑤邮寄送达仲裁裁决书的依据；⑥立案组庭结案审批表；⑦广州市增城区劳动人事争议仲裁委员会作出的穗增劳人仲案字[2015]886号仲裁裁决书。上述证据经庭审质证，双方当事人对法庭调取的卷宗资料无异议。
本案在原审庭审中，钟兆林主张入职时间为2014年9月28日，解除劳动关系的时间为2015年9月12日。汇美公司不承认钟兆林是其公司员工。
原审法院认为，案件争议焦点是：钟兆林与汇美公司是否存在劳动关系。首先，钟兆林为证明自己是汇美公司的员工，提供了汇美公司于2015年2月11日出具的《证明》、2015年7月份考勤表复制件（该件是用手机拍照后打印，原件为汇美公司保存）、《员工考勤汇总表》复制件（该件是用手机拍照后打印，原件为汇美公司保存）等证据。汇美公司虽然对上述证据均有异议，但从汇美公司提供的证据及民事起诉状中均可印证汇美公司管理人员许某曾出具过《证明》给钟兆林，且许某经与公司财务人员沟通后出具的《证明》，如果钟兆林不是汇美公司员工，许某不会出具《证明》证明钟兆林是汇美公司员工及收入，这是常理。由于《证明》存在涂改，《证明》存疑，原审法院对该《证明》不予确认。然而，根据钟兆林提供的考勤表复制件和《员工考勤汇总表》复制件，而考勤表复制件和《员工考勤汇总表》复制件原件由汇美公司保存，汇美公司应当提供而拒不提供，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”故原审法院对钟兆林提供的考勤表复制件和《员工考勤汇总表》复制件主张的事实成立，即钟兆林是汇美公司的《员工考勤汇总表》内的员工之一。其次，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”应当由汇美公司承担员工考勤记录的举证责任而不履行举证责任，因此，钟兆林提供的考勤表复制件和《员工考勤汇总表》复制件可以认定钟兆林是汇美公司员工，原审法院确认钟兆林与汇美公司存在劳动关系。汇美公司提供许深的《情况说明》和增城市人民政府朱村街道办事处的《通知》，不足以否定钟兆林是其公司员工和双方存在劳动关系的事实，故汇美公司主张钟兆林不是其公司员工和双方不存在劳动关系，不予采纳。必须指出，钟兆林涂改汇美公司出具的《证明》的行为，违反了诚实信用的法律原则，应予遣责。
基于上述事实和理由，原审法院认为，本案属于劳动争议纠纷，适用劳动法律、法规。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”《广东省工资支付条例》第四十四条第一款规定：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。”第四十四条第二款又规定：“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”因此，涉及钟兆林的工作年限（入职时间、解除劳动合同时间）、工资支付的举证责任由汇美公司承担，汇美公司不举证或者举证不能，依法承担不利后果。
一、关于钟兆林在汇美公司的工作年限和2015年9月份的工资问题。（一）钟兆林的工作年限。本案在原审庭审中，钟兆林主张入职时间为2014年9月28日，解除劳动关系的时间为2015年9月12日。原审法院对钟兆林入职时间予以采信，但解除劳动合同的时间不予采信。钟兆林于2015年9月7日向仲裁委员会申请仲裁，其在仲裁申请书中诉称于2014年9月28日入职汇美公司工作，任职内涂技术工，工作至2015年8月31日止。参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，原审法院确认钟兆林解除劳动关系的时间是2015年8月31日，钟兆林在原审庭审中对于仲裁申请书中作出的承认予以反悔或者否认，并在原审庭审中主张解除劳动关系的时间为2015年9月12日，未能提供合法有效的证据证明，原审法院不予采纳。基于此，钟兆林在汇美公司的工作年限自2014年9月28日起至2015年8月31日止。（二）关于钟兆林2015年9月份的工资问题。首先，根据钟兆林提供的中国农业银行金穗卡明细对帐单，钟兆林自认2015年8月22日汇美公司支付工资4781元，而其在仲裁申请书中承认工作截止时间为2015年8月31日，但仲裁委员会裁决汇美公司支付钟兆林2015年9月1日至2015年9月12日工资833.3元，明显超出了钟兆林承认的工作截止的期间。其次，钟兆林申请仲裁时在申请书中主张2015年8月份、9月份工资，但仲裁委员会在仲裁裁决中并无裁决汇美公司应支付钟兆林2015年8月份的工资，而钟兆林又无就仲裁裁决在法定期限内提起诉讼，应视为其服从、接受仲裁裁决，即视为汇美公司已清付钟兆林2015年8月31日前的工资。因此，汇美公司请求不用承担支付钟兆林2015年9月1日至2015年9月12日工资833.3元的理由成立，原审法院予以支持。
二、关于钟兆林的月平均工资和未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。（一）钟兆林的平均工资问题。钟兆林提供的中国农业银行金穗卡明细对帐单，证明汇美公司通过EPOS发放工资：2014年11月20日4295元；12月22日3097元；2015年1月20日3333元；2月12日3973元；3月21日2924元；4月27日4938元；5月25日3633元；6月19日3530元；7月21日5140元；8月22日4781元。依照《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，原审法院对2014年11月至2015年8月共10个月的工资予以确认。上述10个月的工资合计39644元，即平均工资为3964.4元/月（39644元÷10月）。（二）关于二倍工资差额问题。钟兆林的工作时间为2014年9月28日至2015年8月31日。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”依照上述规定，汇美公司本应从钟兆林入职之日起满一个月的次日至满一年的前一日支付二倍工资差额，因钟兆林已于2015年8月31日解除劳动合同，故支付二倍工资差额的时间为2014年10月28日（入职之日起满一个月的次日）至2015年8月31日（解除劳动合同之日）共10个月零4天，依照《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）规定，月计薪天数=（365天-104天）÷12月=21.75天。故钟兆林的二倍工资差额为3964.4元/月×10月+（3964.4元/月÷21.75天×4天）=40373.09元。仲裁裁决该项为38747元，因钟兆林并无就该项裁决在法定期限内提起诉讼，应视为其服从、接受仲裁裁决，故汇美公司应当按照仲裁裁决执行，即汇美公司应支付钟兆林未签订书面劳动合同的二倍工资差额38747元。汇美公司主张不需支付钟兆林二倍工资差额38747元的依据不足，原审法院不予支持。
三、关于解除劳动合同的经济补偿问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”该法第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”因为汇美公司未为钟兆林缴纳社会保险费，且钟兆林以此为由解除劳动合同的，符合上述法律规定，汇美公司并应依照上述法律规定向钟兆林支付经济补偿。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”钟兆林在汇美公司工作时间属于六个月以上不满一年的情形，按一年计算，即汇美公司应当支付钟兆林解除劳动合同经济补偿为3964.4元/月×1月=3964.4元。仲裁裁决该项为3874.7元，因钟兆林并无就该项裁决在法定期限内提起诉讼，应视为其服从、接受仲裁裁决，故汇美公司应当按照仲裁裁决执行，即汇美公司应支付钟兆林解除劳动合同经济补偿3874.7元。汇美公司主张不需支付钟兆林解除劳动合同经济补偿3874.7元的依据不足，原审法院不予支持。
据此，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条第一款、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，判决如下：一、汇美公司无需支付钟兆林2015年9月1日至2015年9月12日工资833.3元。二、汇美公应于判决发生法律效力之日起三日内，支付钟兆林未签订书面劳动合同的二倍工资差额38747元。三、汇美公司应于判决发生法律效力之日起三日内，支付钟兆林解除劳动合同经济补偿3874.7元。案件受理费10元，由汇美公司负担。
判后，汇美公司不服原审判决，向本院提起上诉。
汇美公司上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判或者发回重审。二、一、二审案件诉讼费用由钟兆林承担。
汇美公司上诉理由：汇美公司主张钟兆林从未在其公司工作过，原审判决因汇美公司没有提交考勤表等证据认定双方存在劳动关系不当。一方面，汇美公司原审未及时提交考勤表，是因为搬迁而无法及时提交。另一方面，钟兆林原审提交的是考勤表复印件和《员工考勤汇总表》复印件，汇美公司从未制作过上述考勤表，故无法提交原件。综上，汇美公司认为，原审判决在汇美公司暂时没有提交原件的情况下，直接以钟兆林提交的复印件作为认定事实的依据，属于认定事实不清，适用法律不当。
钟兆林答辩称同意原审判决。
原审查明事实与本院查明事实一致，本院予以确认。
本院认为：关于双方是否存在劳动关系的问题，原审根据当事人陈述，结合汇美公司为钟兆林出具的《证明》、钟兆林提供的考勤记录资料及银行账号流水明细等证据，认定双方存在劳动关系，具有合理的依据，本院予以确认。截止二审，汇美公司也未能提交其公司的考勤表或其他新的证据证实其关于双方不存在用工事实的主张，故本院对该主张不予采纳。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由广州市汇美包装有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏 巍
代理审判员 乔 营
代理审判员 张蕾蕾
二〇一六年九月七日
书 记 员 陈 欣