青海省西宁市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2016）青01行终30号
上诉人（原审原告）马巴给，男，东乡族，1969年4月17日出生，住甘肃省和政县卜家庄乡前坪村金海洼社。
委托代理人张莉，兰州市长海律师事务所律师。
委托代理人吴贵文，兰州市长海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）西宁市城中区建设局，住所地西宁市城中区南关街。
委托代理人王建海，该局管理科科长。
委托代理人张蓉，青海汇元律师事务所律师。
上诉人马巴给因行政赔偿一案，不服西宁市城中区人民法院（2015）中行初字第12号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年8月29日，西宁市城中区建设局的工作人员通过巡查，发现马巴给在西宁市城中区沈家寨六巷所修建的房屋未取得建筑工程规划许可证，认为马巴给的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定。经西宁市城中区建设局工作人员与马巴给联系，未能找到马巴给，即将其责令马巴给立即停工，提供相关手续的法律文书张贴在马巴给所修建的房屋的大门墙体上，由西宁市城中区建设局检查人员和记录人在所制作的现场检查笔录中签字。同时，西宁市城中区建设局的工作人员对马巴给所修建的房屋情况绘制了平面图，但未标明马巴给所修建房屋的层数、建筑面积。同日，西宁市城中区建设局作出建罚告字（2013）第（279）号《行政处罚事先告知书》，拟对马巴给作出立即停工、三日内自行拆除的行政处罚，但没有告知马巴给享有陈述、申辩的权利的时间。后西宁市城中区建设局于同日作出建行罚字（2013）第（279）号《行政处罚决定书》，以马巴给未取得建设工程规划许可证进行建设的行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，决定给予马巴给三日内自行拆除的行政处罚，并告知马巴给申请复议或向法院起诉的权利。逾期不申请复议或者不向人民法院起诉又不履行的，西宁市城中区建设局将依法强制执行，复议和起诉期间，本处罚决定不停止执行。西宁市城中区建设局所作出的上述《行政处罚事先告知书》及《行政处罚决定书》，均以留置送达方式向马巴给送达，理由为无法联系当事人，西宁市城中区建设局的工作人员的签字及见证人在行政文书送达回证中签字。2013年9月11日，西宁市城中区建设局在西宁市城中区人民政府的统一部署下，会同有关部门对马巴给所修建的房屋进行了强制拆除。在强制拆除过程中，撤离了所拆除的违法建筑中的人员，搬出了屋内的物品，拆除前对房屋内的人员和财产进行了检查，对所搬出的物品进行了登记造册。2013年10月22日，马巴给以西宁市城中区建设局的行政行为违法为由，向西宁市城中区人民政府申请行政复议，在行政复议申请书中，马巴给认可其建房行为在某些方面是违法的，应当接受一定的处罚。西宁市城中区人民政府未在法定期限内作出复议决定，马巴给遂向本院提起诉讼。本院于2014年12月3日作出（2014）中行初字第20号行政判决书，确认西宁市城中区建设局于2013年8月29日对马巴给作出的建行罚字（2013）第（279）号《行政处罚决定书》以及对马巴给修建的位于西宁市城中区沈家寨六巷房屋的行政强制拆除的具体行政行为违法。西宁市城中区建设局不服该判决，向青海省西宁市中级人民法院提出上诉，在该案上诉审理期间，西宁市城中区建设局于2015年2月5日提出撤回上诉申请，青海省西宁市中级人民法院于同当日作出（2015）宁行终字第22号行政裁定书，裁定准许西宁市城中区建设局撤回上诉。后马巴给以西宁市城中区建设局实施的强制拆除其房屋的具体行政行为违法且已被发生法律效力的裁判文书所确认，西宁市城中区建设局的具体行政行为给其造成财产等损失为由，向本院提起诉讼，要求西宁市城中区建设局给予赔偿。
另查明，马巴给非西宁市城中区沈家寨村的村民。2011年9月，马巴给与西宁市城中区沈家寨6巷的村民达成协议，在租住该村村民房屋的基础上，修建了被西宁市城中区建设局拆除的房屋。
又查明，马巴给在西宁市城中区沈家寨六巷修建房屋所占用的土地，在2011年5月至10月份，经土地管理部门进行相关探测，结果显示该片土地为空地，属农村耕地性质。
原审法院认为，依据法律规定，行政机关应当严格依照相关法律的规定行使行政职权。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有造成财产损害的其他违法行为的，受害人有取得赔偿的权利。马巴给非西宁市城西区南川西路办事处沈家寨村村民，其不具有在该村申请宅基地修建房屋及在该村新建、翻建房屋的主体资格，西宁市城中区建设局拆除的马巴给房屋，是马巴给于2011年于该村村民达成协议，在租赁村民原有房屋的基础上修建的，修建该房屋时，马巴给未按照《中华人民共和国土地管理法》第四十四条的规定办理农用地转用审批手续，也未取得有关部门批准的《建筑工程规划许可证》和《施工许可证》，马巴给持有的《西宁市城市居民土地翻建审批表》，经西宁市城中区建设局申请对其中加盖的印文的真实性以及该审批表中经手人的签名笔迹的真伪进行鉴定，已被本院委托的具有资质的鉴定机构确认为所加盖的印文非盖印形成，系打印形成，经手人的签名笔迹不是本人所书写，且马巴给无其他证据证明其持有的审批表办理过合法审批手续，故马巴给在西宁市城西区南川西路办事处沈家寨六巷修建的房屋无合法手续，属违法建筑，本院针对马巴给请求确认西宁市城中区建设局强制拆除马巴给房屋的具体行政行为违法一案作出的已发生法律效力的行政判决书，虽然认定西宁市城中区建设局的具体行政行为违法，但该判决并未涉及马巴给所修建的房屋的合法性，马巴给要求西宁市城中区建设局对其房屋损失按照沈家寨片区集体土地拆迁安置补偿方案中有关合法建筑的补偿标准进行赔偿的诉讼请求无法律依据，对此本院不予支持。马巴给主张由西宁市城中区建设局赔偿其因房屋被拆除后在外租房居住的房屋租金损失，因马巴给所修建的房屋属违法建筑，不能按照合法建筑的性质享受拆迁安置方案中规定的临时过渡期间的补助费用，故对此本院不予支持。马巴给主张的精神损失不符合《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，本院不予支持。马巴给主张的其他财产损失，对此马巴给虽然提交了财产清单，但马巴给未提交购买该部分财产的凭证予以证实，马巴给以在其起诉西宁市城中区建设局要求确认西宁市城中区建设局强制拆除房屋的具体行政行为违法一案中，申请证据保全的证据证明其财产未被搬出造成损毁的事实，因在该证据保全时，马巴给因费用及对牛文学家中挖掘出的财产状况，不再要求继续挖掘，且西宁市城中区建设局在强制拆除包括马巴给房屋在内的违法建筑时，已撤离了房屋内的人员，搬出房屋内的物品并登记造册，拆除前又对房屋内的状况进行了检查，马巴给以其他人家中挖掘出的财产来证明自己的财产在西宁市城中区建设局拆除房屋时未被搬出而造成损失不符合客观事实，故马巴给的该项赔偿请求证据不足，本院不予支持。关于西宁市城中区建设局支付的鉴定费用，因经鉴定，马巴给持有的《西宁市城市居民土地翻建审批表》中加盖的印文非盖印形成，系打印形成，经手人的签名笔迹不是本人所书写，故鉴定费应由马巴给承担。遂依照最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回马巴给的诉讼请求。鉴定费6000元，由马巴给承担（该款西宁市城中区建设局已预交，由马巴给于本判决发生法律效力后十日内给付西宁市城中区建设局）。
马巴给上诉称，一、一审法院立案受理程序、审限违背法律规定。1、上诉人于2015年3月23日提起行政赔偿诉讼，2015年4月8日一审法院出具受理案件通知书，在一审判决书中，却表述为于2015年5月4日受理，违背立案登记制相关规定。2、一审法院于2015年4月8日受理本案，向上诉人出具了受理案件通知书，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第二十六条第二款规定，本案应于2015年7月8日前审结，但本案实际于2015年12月30日审结，超期限六个月。3、被上诉人工作人员未到庭作证并质证，属于程序违法。4、被上诉人申请鉴定超过举证期间，该鉴定意见不能作为人民法院定案的依据。二、一审法院认定基本事实错误。被上诉人违法强拆已被两级法院生效裁判所确认，被上诉人应对上诉人建筑物给予补偿。三、一审法院判决认为上诉人要求被上诉人赔偿强拆行为给上诉人造成的财产损失证据不足，不予支持，属适用法律错误。1、上诉人已提供初步证据证明了被上诉人强拆给上诉人造成的物损失。2、因强制拆迁造成的财产损失金额无法认定时的举证责任应由被上诉人承担。3、被上诉人应承担举证不能的不利责任，应按照上诉人提交的证据对上诉人予以赔偿。四、被上诉人应支付非法强拆行为给上诉人造成的房屋租赁费用和精神损失费。故请求二审人民法院撤销一审判决，发回其他法院重审或在查明事实后改判：1、请求判令被上诉人支付上诉人建筑物补偿款1386000元；2、请求判令被上诉人赔偿非法强拆行为给上诉人造成的财物损失88400元；3、请求判令被上诉人支付非法强拆行为给上诉人造成的房屋租赁费用90000元；4、请求判令被上诉人赔偿给上诉人造成的精神损失费1元；5、由被上诉人承担本案一、二审诉讼中产生的所有费用。
西宁市城中区建设局答辩称，一，原审法院认定事实清楚，程序合法。1、被上诉人作为城市建设审批和管理部门，对辖区内的违法建筑有权依法进行查处、进行行政处罚，并且有权依据相关法律规定进行强制拆除。被上诉人《行政处罚决定书》认定上诉人建设的房屋系违法建筑的基本事实清楚、证据确凿，法律依据充分。虽然法院判决认定为该具体行政行为程序违法，但该判决并未确认上诉人所建房屋的合法性，上诉人不能以此作为其要求赔偿的合法根据和理由。2、上诉人提起诉讼后，被上诉人在法定时间提交了答辩状，因对上诉人持有的《西宁市城市居民危房维修、翻建审批表》质疑，向人民法院申请司法鉴定。鉴定期间至开庭前上诉人对鉴定程序及鉴定意见均未提出异议，可见上诉人对鉴定程序及鉴定意见是认可的。二、上诉人的诉讼请求依法不能成立。1、上诉人是甘肃省和政县卜家庄乡前坪村金海洼社的村民，没有在西宁市沈家寨村享有宅基地的资格。上诉人建设施工（建设房屋）的土地是西宁市沈家寨村的耕地，不是宅基地，且在建房之前未办理农用地转用审批手续。甘肃中科司法物证技术鉴定中心出具的两份司法鉴定意见书结论为，上诉人持有的《西宁市城市居民危房维修、翻建审批表》上的“西宁市城中建设局”“西宁市城中区南川西路街道办事处城建科”印文非盖印形成。“闫生录”的签名笔迹不是其本人书写的，“刘锐”签名笔迹不是其本人书写的。综上，上诉人建造的房屋未经被上诉人和西宁市城中区南川西路街道办事处城建科审批和批准，没有取得《建筑工程规划许可证》和《施工许可证》，是上诉人擅自施工建筑的，属违法建筑。2、上诉人关于财物损失和精神赔偿的申请缺乏事实根据和证据支持，于法无据。
本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院予以确认。
本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第九条第二款规定：赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。《最高人民法院〈关于审理行政赔偿案件若干问题的规定〉》第四条第二款规定：赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，须以赔偿义务机关先行处理为前提。赔偿请求人对赔偿义务机关确定的赔偿数额有异议或者赔偿义务机关逾期不予赔偿，赔偿请求人有权向人民法院提起行政赔偿诉讼。本案中，马巴给在法院作出确认西宁市城中区建设局强拆违法的生效判决后提起行政赔偿之诉，属于单独就违法行为提起的行政赔偿诉讼。根据上述法律规定，马巴给单独提起的行政赔偿诉讼，应当先向赔偿义务机关西宁市城中区建设局提出。马巴给对西宁市城中区建设局确定的赔偿数额有异议或者西宁市城中区建设局逾期不予赔偿，才有权向人民法院提起行政赔偿诉讼。一审法院在本案不符合起诉条件的情况下受理该案并作出实体裁判不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第七十九条第（一）项的规定，裁定如下：
一、撤销西宁市城中区人民法院（2015）中行初字第12号行政赔偿判决；
二、驳回马巴给的起诉。
本裁定为终审裁定。
审判长 丁笑曦
审判员 王 蕊
审判员 张洁琼
二〇一六年三月三十一日
书记员 闫 玲
附：相关法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。
最高人民法院《关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》
第七十九条人民法院审理二审案件和再审案件，对原审法院受理、不予受理或者驳回起诉错误的，应当分别情况作如下处理：
（一）第一审人民法院作出实体判决后，第二审人民法院认为不应当受理的，在撤销第一审人民法院判决的同时，可以发回重审，也可以迳行驳回起诉；
（二）第二审人民法院维持第一审人民法院不予受理裁定错误的，再审法院应当撤销第一审、第二审人民法院裁定，指令第一审人民法院受理；
（三）第二审人民法院维持第一审人民法院驳回起诉裁定错误的，再审法院应当撤销第一审、第二审人民法院裁定，指令第一审人民法院审理。