河南省驻马店市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）驻民四终字第366号
上诉人（原审被告）王秀萍，又名王秀平，女，1966年6月26日出生。
委托代理人李新年，驻马店市驿城区法律援助中心法律工作者。
被上诉人（原审原告）张华营，男，1980年8月27日出生。
委托代理人乔春梅，驻马店市高新法律服务所法律工作者。
上诉人�秀萍因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2014）驿民初字第1304号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王秀萍的委托代理人李新年、被上诉人张华营及其委托代理人乔春梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院判决认定，2013年12月3日，张新华为王秀萍位于驿城区顺河办事处罗庄村委罗庄村的住房打隔断，发现自己一个人干不了，就联系、介绍张华营到王秀萍处一起从事打隔断工作，约定每天工钱200元。同月4日张华营在用电锯锯材料时被电锯锯伤右手，被送往驻马店骨科医院治疗，被诊断为右手电锯伤伴血管、神经、肌腱损伤，第二掌骨粉碎性骨折。于2013年12月16日出院，共住院12天，花费医疗费23007.98元。张华营住院期间张新华向其支付医疗费4000元。张华营报新农合得到约9500�。张华营住院期间由其妻子护理。2014年3月31日，张华营委托驻马店蔚康法医临床司法鉴定所对其伤残等级及后续治疗费进行司法鉴定，鉴定意见为：（1）被鉴定人张华营右手损伤结果评定为九级伤残。评残日为2014年4月9日；（2）被鉴定人张华营二次手术费用评估为4000元。张华营支付鉴定费1300元。诉讼中，张华营提供300元交通费票据以证明其因受伤交通费支出。诉讼中，张新华提交2013年11月16日其与王秀萍签订协议书一份，约定：经双方协商互惠互利的原则，王秀萍提供原料供张新华使用，包工不包料，每天劳动费200元，给王秀萍扒房建房及其它杂活交给张新华干，无论在干活的过程中出现如何事故全由张新华负责，王秀萍概不过问。协议签订后，张新华为王秀萍扒房建房及干其它杂活。另查明，张华营现为农业户口。张华营与妻子律瑞霞婚后生育有一子一女，�儿张梓萌，2009年6月11日出生，儿子张健与2003年8月31日出生。张华营的父亲张来成，1954年10月28日出生，母亲王新兰，1954年6月17日出生。张来成、王新兰有张华营、ＸＸＸ两个子女。张梓萌、张健、张来成、王新兰均系农村户口。
原审法院认为，王秀萍将自住的房屋打隔断的工作交由张新华施工，工作中由于人手不够，张新华就联系、介绍张华营到王秀萍处一起从事打隔断工作，庭审中王秀萍承认“我不知道张新华找谁，反正找谁都是一天200元，他跟我报人头，我付钱”，张新华没有独立的用工权力，用人仍受王秀萍的管理，且由王秀萍按天支付劳务报酬，而不是将打隔断的报酬一次性包给张新华，张新华与张华营每人每天都是200元，因此，王秀萍与张华营之间符合劳务法律关系特征。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳�关系，提供劳务一方自己受到损害的，根据双方各自的过错程度相应的责任”。张华营所受到的伤害是其在使用电锯过程未尽到足够的安全注意义务，未完全按安全规范操作造成，自身存在重大过错，应承担本案的主要责任。王秀萍作为接受劳务方，疏于管理，应承担次要的责任。经核算，张华营的损失包括：（1）医疗费按实际支出23007.98元和鉴定的后续医疗费4000元认定，合计27007.98元，扣除已报新农合所得9500元，余款为17507.98元。张华营主张的其它医疗费，因未提供正规的医疗费票据，不予支持；（2）住院伙食补助费240元，即20元／天×12天；（3）营养费120元，即10元／天×12天；（4）护理费按2013年度农村居民人均纯收入8475.34元／年计算，为278.64元（8475.34元／年÷365天×12天）；（5）误工费按照2013年度农村居民人均纯收入8475.34元／年计算为2902.51元，即8475.34元／年÷365天×125天（受伤之日至定残之日的前一日即2014年4月8日）；（6）残疾赔偿金33901.36元，即8475.34元／年×20年×20%。鉴定费按张华营实际支出1300元认定。张来成、王新兰、张健、张梓萌属于张华营应当支付被抚养人生活费的权利人，故张华营要求支付被抚养人生活费的请求符合法律规定，依法应予以支持。被抚养人生活费按上年度农村居民人均消费支出5032.14元计算，被抚养人张来成的抚养费为10064.28元（5032.14元／年×20年×20%÷2人），被抚养人王新兰的生活费为10064.28元（5032.14元／年×20年×20%÷2人）。被抚养人张健的生活费为4025.71元（5032.14元／年×8年×20%÷2人）。被抚养人张梓萌的生活费为7044.99元（5032.14元／年×14年×20%÷2人）。交通费根据张华营住院天数确定为150元。以上各项经济损失共计87599.75元，王秀萍承担损失40%赔偿责任，计款35039.9元。其余损失张华营自行承担。张华营的损伤构成伤残给其精神上造成较大痛苦，其在获得物质赔偿后，应当给予一定的精神抚慰，精神抚慰金的数额确定为3000元。综上，王秀萍应赔偿张华营各项损失合计38039.9元。张华营的其它诉讼请求，因证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、限王秀萍于判决生效后十日内赔偿张华营各项损失38039.9元。二、驳回张华营的其它诉讼请求。如王秀萍未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2250元，张华营负担900元，王秀萍负担1350元。
宣判后，王秀萍不服，向本院提起上诉称，其与张华营并不认识，也没有提供生产工具，双方之间是承揽合同关系。原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原审判决，依法改判。
张华营答辩称，其与王秀萍之间是雇佣法律关系，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。
二审审理查明的事实与原判决认定的事实一致。
本院认为，本案双方当事人对张华营在为王秀萍房屋打隔断的施工过程中受伤的事实均无异议，予以确认。关于王秀萍上诉称其与张华营之间是承揽合同关系，其不应当对张华营的损失承担责任的问题。承揽合同是以承揽人完成一定的工作并交付该工作成果为标的，承揽工作具有独立性。本案中，张华营与张新华共同为王秀萍的房屋打隔断，工钱由王秀萍按天支付，张华营依靠自身的技术能力完成工作，应认定双方之间形成承揽合同关系。原审认定张华营与王秀萍之间形成个人劳务关系属适用法律不当，应予纠正。上诉人的该项上诉理由成立，应予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案王秀萍选择不具备相应技术能力的施工人员张华营为其房屋打隔断，存在选任过失，应当对张华营的损失承担相应的赔偿责任，原审法院结合双方过错程度认定王秀萍承担40%赔偿责任适当，应予维持。综上，原判认定法律关系错误，但处理结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第�款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费750元，由上诉人王秀萍负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘瑞霞
代理审判员 呼小伟
代理审判员 刘 辉
二〇一五年八月二十日
书 记 员 刘 园