新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院
民 事 判 决 书
（2018）新40民终310号
上诉人（原审被告）：李少佑，男，1965年2月23日出生，汉族，无固定职业。
被上诉人（原审原告）：于孝义，男，1971年5月22日出生，汉族，无固定职业，住新疆新源县。
委托诉讼代理人：李秀霞，女，1979年11月13日出生，汉族，无固定职业，住新疆新源县，系于孝义妻子。
上诉人李少佑因与被上诉人于孝义建设工程施工合同纠纷一案，不服新源县人民法院(2017)新4025民初2852号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年1月17日立案后，依法组成合议庭,于2018年1月23日公开开庭进行了审理。上诉人李少佑、被上诉人于孝义的委托诉讼代理人李秀霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李少佑上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持其于2016年8月至2016年12月13日借给于孝义28800元在总工程量清单中予以扣除；2、本案涉诉费用及相关涉及费用由于孝义承担。事实与理由：其与于孝义的纠纷实质为工程款结算纠纷，一审判决未将于孝义向其在施工期间所预借及完工后所借款项在总工程款结算中予以扣除，属认定事实不清。其于2017年6月25日向于孝义出具的证明的性质并非为工程结算的欠条。于孝义完成施工工作经一审确认包含土方开挖渣土外运1224立方米，及换填850立方米，根据当时市场价土方开挖工作为12元／每立方米、回填工作为40元／每立方米，双方并未就工程借款进行结算，于孝义以”两个月付清”为由要求其支付全部工程款，不符合交易习惯及本案事实，请求改判。
于孝义辩称，李少佑说的不属实。李少佑将两个工地的活放到一起结算了，双方对回填850立方米×40元/每立方米，土方1244立方米×12元/每立方米价格谈好后，我们才干的活，李少佑陆续支付的款项属于奶粉厂的工程款，一审法官也咨询过奶粉厂业主董经理，李少佑直到2017年6月25日才出具了条子，2010年8月4日的借支和收条与飞机场路工程没有关系。请求维持原判。
于孝义向一审法院起诉请求：1、依法判令李少佑支付工程款42950元；2、本案诉讼费用和相关涉诉费用由李少佑承担。
一审法院认定事实：2016年，李少佑将承包的新源县飞机场一个200平方米房屋的地基开挖和回填工程交给于孝义施工，工程欠款按照施工量进行结算，于孝义负责机械、土料及运费。工程于2016年9月11日完工，工程完工当日，李少佑要求于孝义对该工程地基再次进行回填施工，该次回填施工按工时进行结算。施工完毕后，李少佑向于孝义出具证明一份，内容为”证明，老于l50挖机铲车在机场回填地基（各4小时30分），李少佑，2016.9.11．”于孝义陈述铲车和挖机工时各4小时30分，两台机器每小时300元，共计2700元（4.5小时×2×300元／小时）。工程完工后，工程欠款经于孝义多次索要，李少佑于2017年6月25日向于孝义出具清单一份，内容为”土方1224×12=14600，回填850×40=34000，合计48600元，大写肆万捌仟陆佰元整，两个月付清。李少佑，2017.6.25”。出具结算单后，李少佑于2017年8月31日向于孝义支付10000元，并由于孝义的妻子李秀霞向李少佑出具收条一份，内容为”收到，今收老板现金10000元（壹万元），李秀霞，2017年8月31日”。
一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，且对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。于孝义为李少佑承包的新源县飞机场部分房屋地基工程进行回填土料施工，李少佑向于孝义支付欠款，双方形成事实上的合同关系。在于孝义施工完毕后，李少佑应当向于孝义支付欠款，其拒不履行的行为构成违约。现于孝义依据清单及证明要求李少佑支付相应的报酬，符合法律规定，一审法院予以支持。李少佑陈述其在施工期间向于孝义支付了38800元。从2017年6月25日李少佑向于孝义出具的清单来看，该清单上注明”两个月付清”，根据交易习惯和本案实际，应认定双方之前的账目已结算，现有48600元未付。对于2017年8月31日出具的10000元收条，于孝义予以认可，一审法院予以确认；而剩余28800元并不是李少佑向于孝义出具结算单之后支付，一审法院不予认可。对于李少佑提交的2016年9月11日的证明，于孝义当庭陈述计算方式，李少佑认可，并同意支付，故对该证明的欠款2700元，一审法院予以确认。综上，李少佑应当向于孝义支付的欠款数额为39500元（46800元+2700元-10000元）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、李少佑于判决生效之日起十日内向于孝义支付欠款39500元；二、驳回于孝义的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费874元，减半收取437元，由于孝义负担35元，李少佑负担402元。
本院二审期间，于孝义未提交新证据。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
另查明，本案诉争的新源县飞机场200平方米房屋的地基开挖和回填工程于2016年7月25日开工，2016年9月11日完工。双方均认可李少佑于2017年6月25日给于孝义出具的工程量及价款48600元条据是新源县飞机场工程的总工程量造价。于孝义自认奶粉厂工程于2015年8月开工，就干了十几天。
本院认为，本案争议焦点是：2016年8月4日于孝义向李少佑借支5000元、2016年8月13日李少佑妻子李秀霞向李少佑借支的5800元、2016年12月13日李秀霞给李少佑出具的收条18000元（2016年10月24日打卡3000元、2016年12月13日15000元），合计28800元能否作为本案工程款予以扣除。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：”对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案中，李少佑虽于2017年6月25日给于孝义出具载明有工程量及总价款为48600元的条据，且该条据载明”两个月付清”的内容，但根据双方当事人认可的该48600元是新源县飞机场工程的总工程价款的事实来看，该条据并非工程最终结算清单，双方就诉争工程尚未结算。新源县飞机场200平方米房屋的地基开挖和回填工程于2016年7月25日开工，2016年9月11日完工，在此期间至李少佑给于孝义出具上述48600元条据前，于孝义及其妻子李秀霞共计收到李少佑给付的借支等款项28800元，根据上述法律规定，李少佑作为履行付款义务的一方已履行了举证责任，于孝义虽抗辩认为28800元是奶粉厂工程所付款项，不应在本案工程款中予以扣除，但因未提供双方就奶粉厂工程结算的清单，认为属于奶粉厂的工程款缺乏依据。故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于孝义应承担举证不能的不利后果，应认定28800元为李少佑支付的新源县飞机场工程的工程款，一审法院以该28800元并非李少佑出具结算单之后支付为由，驳回李少佑的抗辩主张，属于认定事实不清，应予纠正。根据双方认可工程总价款及铲车租赁费，李少佑尚欠于孝义款项为12500元（48600元＋2700元－28800元－10000元）。于孝义若认为奶粉厂的工程款尚未结算完毕，可另行主张。
综上所述，上诉人李少佑上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七条规定，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：
一、撤销新源县人民法院（2017）新4025民初2852号民事判决；
二、上诉人李少佑于判决生效之日起十日内向于孝义支付欠款12500元；
三、驳回被上诉人于孝义的一审其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费437元，二审案件受理费874元，合计
1311元，由上诉人李少佑负担382元，被上诉人于孝义负担929元。
本判决为终审判决。
审判长 赵 凤
审判员 彭红梅
审判员 马晓梅
二〇一八年三月六日
书记员 王雪纯