河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫民再521号
抗诉机关：河南省人民检察院。
申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：河南巨业建筑劳务分包有限公司。住所地：河南省郑州市金水区丰庆路*号。
法定代表人：张巨业，该公司总经理。
委托代理人：黄江明，北京华泰（郑州）律师事务所律师。
被申诉人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：河南三建建设集团有限公司。住所地：河南省洛阳市西工区沙厂西路**号。
法定代表人：张超，该公司董事长。
委托代理人：张永胜，该公司工作人员。
委托代理人：魏宏献，河南平允律师事务所律师。
申诉人河南巨业建筑劳务分包有限公司因（简称巨业公司）与被申诉人河南三建建设集团有限公司（简称三建公司）建设工程施工劳务合同及拖欠劳务费纠纷一案，不服漯河市中级人民法院（2012）漯民一终字第181号民事判决，向河南省人民检察院申诉。河南省人民检察院作出豫检民（行）监（2015）41000000232号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）豫民抗73号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员黄玮林，ＸＸ出庭。申诉人巨业公司法定代表人张巨业、委托代理人黄江明，被申诉人三建公司委托代理人张永胜、魏宏献到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
河南省人民检察院抗诉认为：原审法院认定三建公司损失数额的主要依据为漯河市郾城区价格认证中心出具的关于对漯河五院门诊楼后期工程量及建筑设备租赁延期费的价格鉴定结论书（漯郾价民鉴字（2009）50号），该鉴定结论书内容及程序均不符合民事诉讼法及相关法律对于鉴定结论这一证据形式的要求，该证据本身不具有合法性；鉴定机构出具的鉴定结论与当事人委托鉴定的事项不符，不应作为有效证据采用；原审直接采用鉴定结论明显违背双方合同定价约定，明显不当。
巨业公司称：依据双方合同约定，张永胜尚欠巨业公司劳务费179968.8元；重复计算经郾城区清欠建设领域工程款及农民工工资指导小组直接发给农民工大的12万元；原审法院错误采信不具备司法鉴定资质及严重违反鉴定程序的鉴定机构鉴定意见。
三建公司辩称：鉴定程序上的问题与三建公司没有任何关系；巨业公司不诚信，以每平方米的80元的价格转包给个人；对借支单是伪造的不予认可；巨业公司存在违约情况下，让三建公司承担40％的责任，三建公司认为原审法院已经充分照顾了巨业公司，巨业公司的抗诉理由不能成立。
三建公司向一审法院起诉请求：1、判令解除合同；2、判令巨业公司赔偿租金损失947444.4元；3、判令管理费损失160000元；4、支付违约金440000元。巨业公司反诉请求：1、支付巨业公司劳务费179968.8元；2、返还保证金100000元；支付误工费80000元；从反诉之日，支付全部欠款利息。
一审法院认定事实：2008年8月6日三建公司、巨业公司双方签订一份《土建工程清包协议书》，约定由巨业公司承包三建公司中标的漯河市第五人民医院门诊楼主体土建工程，包括基础土方开挖人工配合及局部人工挖桩间土方、找平、清槽、栽桩头及剔凿平、钢筋制作、安装及水平焊接（不包括竖焊）、模板的制作、安装与拆模后的堆积清理，混凝土清理柱根、剔毛、跑模及凿平、外墙双排脚手架只搭不拆及北、西、南三面的防护、机械回填人工配合夯实、沙石回填夯实等。合同约定工期自2008年8月6日开工至2008年11月21日主体结顶，9月10日前±0.000完工，9月25日前主体一层完工，如因乙方原因造成工期顺延，每超出一天，罚款2000元人民币，工期自垫层做完算起。合同单价为每平方米88元，质量保证及付款方式方面双方约定：合同签订三天内，乙方向甲方缴纳5万元质量保证金及5万元农民工工资保证金，农民工工资保证金主体封顶后退还乙方，质量保证金、工程主体验收合格后退还乙方，如出现质量问题及项目部罚款从工程进度款中扣除……。三层封顶甲方支付乙方已完工程量的80%工程款，主体封顶及层面部分花架，独立柱完工支付已完工程工程款的85%，主体验收合格后支付全部工程款的95%，余款有内外抹灰完成后一个月内一次性付清。合同签订后的第二天，即2008年8月7日，巨业公司又与仲荣锦签订了《土建工程清包协议书》，巨业公司将其承包的漯河市第五人民医院门诊楼主体土建工程以每平米80元的价格转包给仲荣锦，由仲荣锦负责施工，巨业公司则负责技术管理。但在施工过程中，仲荣锦并未在合同约定的时间即2008年11月21日完工，直到2009年元月份三层才封顶，2009年8月份六层封顶。之后，三建公司、巨业公司双方因工人工资等问题发生矛盾，造成工人上访，经政府协调，三建公司又支付工人工资230000元，2009年8月30日，巨业公司和仲荣锦撤离了建筑工地。三建公司和巨业公司关于工期延误均称是因为对方的过错造成的，根据庭审三建公司提供的监理工程师通知单和三建公司对巨业公司的罚款通知单及巨业公司提供的技术核定单，变更通知和一审法院依据巨业公司申请调取的监理日记上看，造成工期延误，双方均有一定的过错，三建公司的过错主要在于材料供应不及时，机械设备进场不及时和因材料质量问题而出现返工等主要问题，巨业公司则存在施工质量差，多次出现返工现象，施工力量薄弱，有窝工现象。同时，工人因追要工资而多次停工也是造成工期延误的主要原因。巨业公司施工面积共计为14155.35m2（其中三层封顶时的面积为8872.06m2），按照合同约定每平方米88元计算，三建公司应付巨业公司劳务费为1245670.8元（14155.35m2×88元）。同时，按照合同约定，三层封顶时应付已完成工程量的80%工程款，主体封顶及屋面部分花架，独立柱完工支付已完工程款的85%，故三层封顶时三建公司应付的工程款624593.02元（8872.06m2×88元×80%），主体封顶时三建公司应付工程款为1058820.1元（14155.35m2×88元×85%）。但在主体封顶时，巨业公司仍有部分后期工程未施工（未施工部分包括在巨业公司已施工的14155.35m2内）。经三建公司申请，一审法院委托漯河市郾城区价格认证中心对后期未施工的工程进行评估。经评估，后期未施工的工程造价为98061.59元，因合同约定外墙双排脚手架只搭不拆，故对评估中该部分费用13834.1元应予扣除。巨业公司未施工的工程总价为84227.49元（98061.59元－13434.1元），该部分费用应从巨业公司的费用中予以扣除。同时，因巨业公司在施工过程中存在质量问题，被罚款25200元，该费用按合同约定也应从应付工程款中予以扣除，故三建公司应支付巨业公司的费用为1136243.31元（1245670.8元－84227.49元－25200元），主体封顶时按合同约定应付的费用为949392.61元（1058820.1元－84227.49元－25200元）。另查明，三层封顶时，三建公司已按合同的约定，支付了工程量80%的工程款，六层结顶时，双方因工程款发生矛盾，引起工人因追要工资上访，庭审中三建公司向一审法院提供了向巨业公司支付劳务费凭证共31份，计款1115702元，其中2008年8月6日的10000元和2009年4月12日的40000元共计50000元系合同外用工费用，不计入工程款中，对2008年11月6日，2008年11月12日和2008年11月29日的付款凭证共计110000元，巨业公司不予认可，称系三建公司伪造巨业公司工作人员张兴喜的签字，并申请鉴定，河南公专司法鉴定中心（2010）第1019号笔迹检验意见书鉴定，该3张凭证中的张兴喜的签字均不是张兴喜本人所写，三建公司对该鉴定不服，申请重新鉴定，一审法院以重新鉴定理由不充分为由，驳回了三建公司的重新鉴定申请，三建公司共向巨业劳务有限公司支付劳务费955702元（115702元－50000元－110000元），加上工人上访后通过政府协调的230000元，两项共计1185702元（955702元＋230000元）。另查明，三建公司要求巨业公司支付工程延误期间项目部工人的工资，但提交的工资表没有项目部工人的签字。本案在审理过程中，经三建公司申请，一审法院委托漯河市郾城区价格认证中心对工期延误期间建筑设备租赁费用进行评估，经评估，工期延误期间建筑设备租赁费用为947444.4元。对此，巨业公司以鉴定机构和鉴定人员无鉴定资质，鉴定内容与本案无关联性，价格鉴定限定条件不具备，鉴定方式和内容错误而且本案也不应进行鉴定等为由，不予认可。但未提出重新鉴定申请。巨业公司向三建公司交纳了100000元农民工资及质量保证金。一审法院判决：一、解除河南三建建设集团有限公司与河南巨业建筑劳务分包有限公司签订的《土建工程清包协议书》。二、河南巨业建筑劳务分包有限公司于判决生效后10日内赔偿河南三建建设集团有限公司建筑设备租赁费568466.64元。三、河南三建建设集团有限公司于判决生效后返还河南巨业建筑劳务分包有限公司质量保证金及农民工工资保证金50541.3元。四、驳回河南三建建设集团有限公司的其他诉讼请求。五、驳回河南巨业建筑劳务分包有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费18730元，反诉案件受理费6550元，共计25280元，河南巨业建筑劳务分包有限公司负担20000元，河南三建建设集团有限公司负担5280元。
巨业公司不服一审判决，上诉请求：1、依法撤销漯河市郾城区人民法院（2009）郾民初字第345号民事判决书第二项；依法改判第三项为：三建公司支付巨业公司劳务费179968.8元、返还保证金100000元、支付误工费80000元，并从反诉之日支付上述款项同期贷款利息。2、本案全部诉讼费用（含鉴定费）由三建公司承担。二审法院查明的事实除与一审法院查明的事实相同外。另查明：1、2010年2月8日一审庭审时，巨业公司法定代表人张巨业认可三层封顶时三建公司已“付够了”80%的工程款。2、一、二审查证三建公司已付巨业公司全部工程款为1185702元。3、2009年8月12日一审法院在选择司法鉴定机构征询双方意见时，巨业公司同意一审法院指定鉴定机构。二审法院认为：第一个争议的焦点：2008年8月7日（甲方）巨业公司与（乙方）仲荣锦签订了《土建工程清包协议书》，该协议书第5.1条约定合同定价：每平方米80元。而三建公司与巨业公司合同定价每平方米88元，巨业公司有每平方米8元的利润。该协议书第8.2条约定：因乙方原因造成的与三建公司发生的任何纠纷与甲方无关。从以上该协议内容看，巨业公司与仲荣锦之间签订的协议，不是班组进行施工管理的内部分工，应是转包合同关系。巨业公司诉称巨业公司与仲荣锦之间是班组内部分工，与事实不符，故其主张不予支持。第二个争议焦点问题。2008年8月6日巨业公司和三建公司签订了《土建工程清包协议书》，合同约定工期自2008年8月6日开工至2008年11月21日主体结顶，……。截止到2009年元月份三层才封顶，2009年8月份六层封顶。2009年8月30日，巨业公司撤离了建筑工地。从以上一、二审查证事实看，延误工期事实清楚。根据监理工程师通知单和罚款通知单，以及巨业公司提供的技术核定单，变更通知单和一审法院依据巨业公司申请调取的监理日记，除三建公司材料进场供应及机械设备进场不及时和施工中材料造成返工等情况外，巨业公司因将工程转包给无资质的仲荣锦个人，造成施工质量差，不仅多次出现返工现象，而且施工力量薄弱，窝工现象严重，巨业公司也存在过错；根据一审庭审查证的事实，巨业公司认可三层封顶工程款已付够的事实，一审法院根据各自的过错程度，确定三建公司承担40%过错责任，巨业公司承担60%的过错责任。二审诉讼期间巨业公司虽不服一审法院对双方过错责任划分，但也没有证据证明其不服的证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。巨业公司应承担举证不能的责任。《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。该法第一百二十条：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。一审法院根据查证事实，依法确定各自的过错责任承担比例有事实和法律依据，巨业公司该项请求证据不足，其主张不予支持。第三个争议焦点：2005年2月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条：国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；……。本案对后期未施工的工程进行评估并不违反该决定。一审法院根据三建公司的申请，对选择司法鉴定机构做了询问笔录，“经双方协商达成一致意见，共同选择委托漯河市郾城价格认证中心。”对鉴定机构的选择，双方是同意一审法院指定鉴定机构的。该结论出台后，巨业公司并没有申请重新鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许；（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。巨业公司并没有否定之证据。故，一审法院委托郾城区价格认证中心进行评估鉴定，并不违反法律规定，鉴定程序合法。一审所作的鉴定结论应当作为证据适用。第四个争议焦点。巨业公司施工面积为14155.35，三建公司应付巨业公司劳务费为1245670.8元（14155.35m2×88元），巨业公司未施工的工程总价为84227.49元（98061.59元－13434.1元），该部分费用应从巨业公司的费用中予以扣除。因巨业公司在施工过程中存在质量问题，被罚款25200元。该费用按合同约定也应从应付工程款中予以扣除，故三建公司应支付巨业劳务有限公司的费用为1136243.31元（1245670.8元－84227.49元－25200元）。而三建公司已向巨业公司实际支付工程款1185702元。三建公司多支付给巨业公司工程款49458.69元（1185702元－1136243.31元）。关于工程工期延误期间的机械设备租赁费用应如何处理的问题。经鉴定为947444.4元，一审法院根据各自的过错程度认定巨业公司应承担60%的责任，即568466.64元（947444.4元×60%），下余部分由三建公司自行负担，尚无不当。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，处理结果尚无不当。巨业公司请求三建公司支付劳务费179968.8元，返还保证金100000元，支付误工费80000元，具体事实理由不足，证据不充分，改判请求不予支持。该院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12835元，河南巨业建筑劳务分包有限公司负担。
本院再审查明的事实除与二审一致外，另查明：1、2009年8月12日，三建公司司法鉴定申请对巨业公司在漯河市第五人民医院门诊楼工地已完成工程量和剩余工程量进行评估鉴定。司法鉴定案件移送表中鉴定目的和要求：对已完成工程量、剩余工程量进行评估鉴定。漯郾价民鉴字（2009）50号鉴定结论书中价格鉴定标的：本次价格鉴定标的为漯河市第五人民医院门诊楼后期工程量及建筑设备租赁延期费。2、漯河市郾城区清欠建设领域工程款及农民工工资指导小组办公室2013年1月24日出具情况说明：……第一笔12万元由三建公司提供现金直接发放到工人手中。（时间大约是2009年8月7日至2009年8月28日之间）；……2009年8月19日仲云琪、张兴喜签字认可的“各班组应付款单”，原件现存于我单位。
本院再审认为：关于本案鉴定程序是否合法及鉴定机构出具的鉴定结论是否超出当事人委托鉴定事项的范围问题。经查，本案对后期未施工的工程进行评估是依据三建公司的申请，经双方协商达成一致意见，共同选择委托漯河市郾城价格认证中心。对鉴定机构的选择，双方是同意一审法院指定鉴定机构的。一审法院委托郾城区价格认证中心进行评估鉴定，并不违反法律规定，鉴定程序合法。一审所作的鉴定结论应当作为证据使用。对于申请鉴定事项的范围，在一审卷中，三建公司司法鉴定申请是对巨业公司在漯河市第五人民医院门诊楼工地已完成工程量和剩余工程量进行评估鉴定。一审法院在司法鉴定案件移送表中鉴定目的和要求也是对已完成工程量、剩余工程量进行评估鉴定。但郾城区价格认证中心在价格鉴定结论书中除对委托事项漯河市第五人民医院门诊楼后期工程量鉴定外，又对建筑设备租赁延期费进行了鉴定，超出三建公司的鉴定申请及法院委托鉴定事项，对于超出委托事项之外的鉴定不应当采信。
关于是否重复计算已付12万元的问题。巨业公司称因三建公司要求，张兴喜针对漯河市郾城区清欠建设领域工程款及农民工工资指导小组办公室直接发至工人手中的12万元于2009年8月19日出具了收据，但在一审计算巨业公司收款中2009年8月19日收据计算为收到款，直接发放给农民工的12万元作为收到款又计算一次，该12万元为一笔款。经查，因三建公司拖延支付巨业公司劳务款，经漯河市郾城区清欠建设领域工程款及农民工工资指导小组办公室多次调解，分两次将工人工资直接发至工人手中，第一笔12万元由三建公司提供现金直接发放到工人手中，时间大约是2009年8月7日至2009年8月28日之间，巨业公司认可收到该笔款。张兴喜出具2009年8月19日出具的收据数额为12万元，时间是2009年8月19日，该时间和漯河市郾城区清欠建设领域工程款及农民工工资指导小组办公室出具情况说明中载明的发放依据为2009年8月19日仲云琪、张兴喜签字认可的“各班组应付款单”的时间一致。故张兴喜2009年8月19日出具的收据应是发放给农民工的12万元而非另外收到的工程款，原审作为三建公司已付款计算两次错误。
关于三建公司是否应当支付巨业公司劳务费和保证金的问题。经查，巨业公司施工面积共计为14155.35m2，按照合同约定每平方米88元计算，河南三建有限公司应付巨业劳务有限公司劳务费为1245670.8元（14155.35m2×88元）。巨业公司未施工的工程总价为84227.49元（98061.59－13834.1元），巨业公司被罚款25200元。故三建公司应支付巨业公司的实际劳务费用为1136243.31元（1245670.8元－84227.49元－25200元）。三建公司实际已经支付巨业公司的数额，一审计算除重复计算120000元外，其他并无不当，共计1065702元（1185702元－120000元）。三建公司还应当支付巨业公司70541.31元。巨业公司要求返还保证金100000元，三建公司应当返还。
关于巨业公司要求支付误工费80000元及三建公司要求赔偿租金损失、管理损失、违约金未提供充分证据，本院不予支持。
综上所述，原审认定事实不清，处理不当，应予纠正。河南省人民检察院抗诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销漯河市中级人民法院（2012）漯民一终字第181号民事判决，漯河市郾城区人民法院（2009）郾民初字第345号民事判决；
二、解除河南三建建设集团有限公司与河南巨业建筑劳务分包有限公司签订的《土建工程清包协议书》。
三、河南三建建设集团有限公司于本判决生效后支付河南巨业建筑劳务分包有限公司质量保证金及劳务费170541.31元。
四、驳回河南三建建设集团有限公司的其他诉讼请求
五、驳回河南巨业建筑劳务分包有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费案件25280元。二审案件受理费12835元，河南三建建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韦 贵 云
代理审判员 郝 明 亮
代理审判员 周 慧 敏
二〇一六年九月十九日
书 记 员 朱昱龙（代）