四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川01民终14399号
上诉人(原审原告)：吴慧，女，1991年8月9日出生，汉族，住四川省资阳市乐至县。
委托诉讼代理人：郭明莉，上海段和段（成都）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：肖海燕，上海段和段（成都）律师事务所律师。
上诉人(原审被告)：成都市金牛区学而思培训学校，住所地：四川省成都市金牛区银杏路2号1栋3楼。
法定代表人：樊保荣，理事长。
委托诉讼代理人：邓文博，泰和泰律师事务所律师。
上诉人吴慧因与上诉人成都市金牛区学而思培训学校（以下简称学而思学校）劳动争议纠纷一案，双方均不服成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初4292号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴慧上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.依法改判吴慧不承担任何违约责任。事实与理由：1.吴慧是学而思学校的一般劳动者，既不是高级管理人员、高级技术人员，也不是负有保密义务的其他人员，不应承担保密义务，双方签订的《竞业限制合同》因此无效。2.学而思存在强迫劳动者签订《竞业限制合同》的情况。3.学而思学校没有因为吴慧遭受损失，不应支持其违约金的主张。
学而思学校辩称，双方签订的《竞业限制合同》是合法有效的。
学而思学校上诉请求：请求撤销一审判决第三项，并依法改判吴慧支付学而思学校违反竞业限制合同的违约金10万元。事实与理由：1.一审判决调整违约金不符合法律规定，不存在当事人以违约金过高为由，要求调整的情形；2.吴慧违约情形严重，理应承担相应的违约责任；3.吴慧的违约行为给学而思学校造成了严重的损失。因为吴慧学期中离职，造成学而思流失了大量的学生；4.一审判决的违约金与吴慧实际收入差距巨大，不能起到约束和警示的作用。
吴慧辩称，学而思学校巨额违约金没有事实依据，违约金过高，主张调整。
吴慧向一审法院提出诉讼请求：1.判决《竞业限制合同》无效；2.判决吴慧无需承担竞业限制义务并无需向学而思学校支付10万元违约金。
一审法院认定事实：学而思学校的业务范围为：非学历培训教育，学而思学校系民办非企业单位。2014年10月21日，学而思学校（甲方）与吴慧（乙方）签订了《劳动合同书》，约定：“合同于2014年10月21日起至2017年12月31日止。岗位为职员。基本工资每月1500元。超出工作时间的加班，按照小时计算加班费，加班数基数为1500元。乙方应保守甲方以及甲方持有股份或实际控制的企业或其他实体的商业秘密，未经甲方同意，禁止向任何人披露、擅自使用或允许他人使用甲方的商业秘密。乙方违反本约定，给甲方造成利益损害的，甲方将依据《反不正当竞争法》和国家工商局《关于禁止侵犯商业秘密的若干规定》等法律、法规、追究乙方的法律责任。乙方受雇于甲方期间，未经甲方书面同意，不得从事任何兼职工作。乙方违反本法规定解除劳动合同，或乙方原因订立无效劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或则竞业限制，给甲方造成损失的，应当承担赔偿责任。”2014年10月21日，学而思学校（甲方）与吴慧（乙方）签订了《保守商业秘密协议》，约定：“本协议所称商业秘密是指不为公众所知悉，能为甲方（权利人）带来经济利益，具有实用性并经甲方（权利人）采取保密措施的教育信息、技术信息和经营信息。商业秘密范围包括但不限于：1、专利、技术、教育信息，其范围主要包括但不限于业务操作系统、教学策划、教学规划、讲义档案、教学资料档案、随课资料、试题资料、教学音像制品资料、教学方案研究、教育咨询、技术系统、业务秘密及业务函电等；2、经营信息，其范围主要包括但不限于管理诀窍、学生档案、家长档案、开班信息、教师通讯档案、宣传策划方案、人事档案、公司内部管理制度、经营计划、财务报表及财会档案、业务拓展渠道、市场策略、商业合同、企业规划等；3、甲方要求乙方保密的其他信息。”2016年6月23日，学而思学校（甲方）与吴慧（乙方）又签订了《劳动合同书》，约定：“本合同于2016年6月23日起至2017年12月31日止。乙方担任专职教师工作。乙方月工资标准为1500元，加班费基数为当地最低工资标准。乙方受雇于甲方期间，未经甲方书面同意，不得单独从事或与他人合伙从事与甲方相同、类似或者有竞争性的业务，不得从事任何兼职工作或与第三方存在劳动关系或劳务关系，如乙方发生以上行为视同严重违反甲方规章制度。乙方在甲方工作期间以及乙方从甲方离职后，对所知悉的甲方以及甲方持有股份或实际控制的企业或其他实体的商业秘密应予保密，不得向任何人披露、自己使用或允许他人使用。商业秘密定义及范围为：（一）本合同所称商业秘密是指，不为公众所知悉，能为甲方（权利人）带来经济利益，具有实用性并经甲方（权利人）采取保密措施的教育信息、技术信息和经营信息。本合同所称商业秘密范围包括但不限于：1、专利、技术、教育信息，其范围主要包括但不限于业务操作系统、教学策划、教学规划、讲义档案、教学资料档案、随课资料、试题资料、教学音像制品资料、教学方案研究、教育咨询、技术系统、业务秘密及业务函电等；2、经营信息，其范围主要包括但不限于管理诀窍、学生档案、家长档案、开班信息、教师通讯档案、宣传策划方案、人事档案、薪酬信息、内部管理制度、经营计划、财务报表及财会档案、业务拓展渠道、市场策略、商业合同、企业规划等；3、甲方要求乙方保密的其他信息。本合同附件为《竞业限制合同》，本合同附件与本合同具有同等法律效力。”2016年6月23日，学而思学校（甲方）与吴慧（乙方）签订了《竞业限制合同》，约定：“……第三条：乙方在甲方工作期间及乙方从甲方离职（不论何种原因，以下同）后十二个月内，不得从事包括但不限于以下：1、乙方单独从事或与他人合伙从事与甲方相同、类似或有竞争性的业务；2、乙方在与甲方相同、类似或者有竞争性业务的第三方任职（包含兼职）、提供咨询、与之合作或作为股东；3、未经甲方书面同意，乙方接受与甲方相同、类似或有竞争性业务的第三方提供的培训、资助、财物或其他利益。第五条：竞业限制期间，乙方应当每月5日前，以亲自送达、挂号信或特快专递等方式向甲方提供履行竞业限制义务的书面证明，包括在职证明（含乙方自营或任职的第三方名称及职位等信息）、劳动合同（或类似的合同）或乙方社保缴纳记录等甲方认可的书面资料。如乙方没有从事任何经营活动，应向甲方提供履行竞业限制义务的书面承诺。如乙方未按照上述约定提供书面证明或书面承诺，或经甲方证实乙方提供的书面证明或书面承诺不属实的，视为乙方违反本合同约定，甲方有权要求乙方按照本合同第九条至第十一条的约定承担违约责任。第七条：乙方按照本合同第五条约定按月向甲方提供履行竞业限制义务的书面证明或书面承诺后，经甲方审核无误的情况下，甲方向乙方支付当月竞业限制补偿金。补偿金标准为不低于当地最低工资，甲方向乙方支付的竞业限制补偿金依法应当缴纳税金的，乙方同意由甲方代扣代缴。甲方可以通过银行转账、邮局汇款、通知乙方至甲方处领取或以其他方式向乙方支付竞业限制补偿金。乙方同意甲方可以向乙方在甲方工作期间使用的工资卡支付竞业限制补偿金。如乙方上述银行账户信息发送变更，应书面通知甲方。非甲方原因，乙方未领取或未收到竞业限制补偿金的，乙方应继续履行本合同应承担的义务。如乙方拒绝领取，视同乙方自行放弃领取竞业限制补偿金的权利，乙方不应以此主张本合同或本合同相应条款无效。第八条：如国家和本地有关法律法规规定的竞业限制补偿金的底线标准高于第七条约定的补偿金标准的，甲方有权补足差额，乙方不应以此主张本合同或本合同相应条款无效。如乙方违反本合同约定，应全额返还甲方已支付的竞业限制补偿金，并向甲方支付违约金200000元。如乙方给甲方造成的损失超过200000元的，乙方应就超出部分承担赔偿责任。同时，乙方因违约行为所获得的收益应当归甲方所有。如乙方违反本合同约定，应于收到甲方要求乙方承担违约责任的通知之日起15日内向甲方支付本合同所约定的全部违约金及/或赔偿金。逾期不支付的，按全部违约金及/或赔偿金的每日万分之四来计算逾期支付的利息。如乙方在职甲方可以从乙方工资中扣除违约金及/或赔偿金，不够扣除的，甲方有权就剩余部分向乙方追偿。”吴慧在学而思学校工作期间，担任专职教师，从事小学生课外辅导的教学工作。2016年10月18日，吴慧以电子邮件方式向学而思学校提出辞职。2016年11月16日，吴慧从学而思公司处办理离职手续。学而思学校于2016年11月24日向吴慧邮寄《解除劳动合同通知》，其上载明：“鉴于您于2016年10月18日提出的书面离职申请，根据《劳动合同法》等相关法律规定，您与我司的劳动合同于2016年11月16日解除。劳动合同解除后您需要继续履行竞业限制义务和保密义务。劳动合同解除后，我司在您履行竞业限制义务的情况下，将依据2016年6月23日与您签订的《竞业限制合同》于2016年12月9日起按月向你发放竞业限制补偿金。依据《竞业限制合同》，竞业限制补偿金标准为不低于当地最低平均工资，我司将在您前12个月平均工资的30%与当地最低平均工资间择较高标准按月发放。请您于每月5日前向我司提供未从事与我司相同或相似行业的证明，我司将于每月10日向您发放竞业限制补偿金。如您违反竞业限制协议或未按期向我司提供证明，不利法律后果将由您个人承担”。后学而思学校以吴慧违反了《竞业限制合同》为由至成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员申请劳动仲裁，学而思学校提起的诉讼请求为：1、吴慧立即停止在成都地心力教育咨询有限公司工作，并继续履行与学而思学校签订的竞业限制合同；2、吴慧向学而思学校支付竞业限制违约金200000元；3、吴慧违反竞业限制的收益归学而思学校所有。2017年3月16日，成都市金牛区劳动人事争议仲裁委员就前述案件作出《仲裁裁决书》，裁决如下：一、吴慧在裁决书生效之日起十日内向学而思学校支付违反竞业限制违约金人民币100000元；二、吴慧继续履行与学而思学校签订的《竞业限制合同》；三、驳回学而思学校的其他仲裁请求。吴慧在领取《仲裁裁决书》后，对裁决不服，遂在法定期限内诉至一审法院。
庭审中，吴慧与学而思学校一致认可了吴慧向法庭提交的案外人成都学而思教育咨询有限公司（甲方）与吴慧（乙方）签订的《授课劳务协议》的真实性，该《授课劳务协议》载明：“授课劳务期限为2016年6月23日至2017年12月31日，劳务费标准为480元/3课时，甲方根据乙方的实际授课课时为乙方结算授课劳务费”。吴慧与学而思学校一致认可以下事实，即：“学而思学校和学而思学校的关联公司成都学而思教育咨询有限公司共同向吴慧发放了工资。2016年9月12日，吴慧与案外人邢绍炜、盛明杨、彭浩、吴鸿巧等共同申请设立成都地心力教育咨询有限公司，五人均为该公司股东，各持有该公司20%的股权。2016年10月31日，吴慧等五位股东将持有的股权转让给彭浩的母亲肖太容与该五人同时期从学而思学校处离职的人员王环宇的母亲向玉琼，转让后，肖太容、向玉琼各持有成都地心力教育咨询有限公司50%的股权。吴慧在向成都地心力教育咨询有限公司股权转让后，仍在该公司担任教师。吴慧在双方劳动关系解除后，未向学而思学校提供过履行竞业限制义务的书面证明或承诺。”
一审法院认定上述事实有身份证、工商登记信息、劳动合同书、授课劳务协议、保守商业秘密协议、竞业限制合同、电子邮件、员工辞职申请表、离职人员交接表、解除劳动合同通知、仲裁裁决书以及吴慧、学而思学校当庭陈述在案佐证，一审法院予以认定。
一审法院认为，本案的争议焦点为四点：一、吴慧与学而思学校签订的《竞业限制合同》是否无效；二、吴慧是否应向学而思学校支付《竞业限制合同》中约定的违约金；三、如吴慧应支付违约金，支付的金额是多少。四、吴慧是否应继续履行与学而思学校签订的《竞业限制合同》。
一、吴慧与学而思学校签订的《竞业限制合同》是否无效。
根据劳动合同法规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。本案中，吴慧主张其是一名普通的工作人员，既非用人单位高级管理人员亦非用人单位高级技术人员，故其对学而思学校并不负有保密义务，双方签订的《竞业限制合同》因此无效。然而，从吴慧与学而思学校签订的《劳动合同书》、《保守商业秘密协议》、《竞业限制合同》的内容可以看出，吴慧自愿承担保守学而思学校商业秘密的义务，说明吴慧系明知自己负有保密义务的人员，即吴慧应属《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条中规定的适用竞业限制的其他负有保密义务的人员。吴慧要求判决确认与学而思学校签订的《竞业限制合同》无效，因吴慧属于《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条中规定的适用竞业限制的人员，双方签订的《竞业限制合同》亦未违反法律、法规的效力性强制规定，故吴慧与学而思学校签订的《竞业限制合同》合法有效，一审法院对吴慧提起的该项诉讼请求不予支持。学而思学校辩称吴慧要求判决确认《竞业限制合同》无效的诉讼请求未经劳动仲裁，法院对吴慧的该项请求不应作处理。就学而思学校的该抗辩意见，因吴慧的该项请求得到支持与否系吴慧提起的第二项诉讼请求是否得到一审法院支持的关键条件之一，吴慧提起的该项请求与诉争的劳动争议具有不可分性，故一审法院应在本案中一并处理，一审法院对学而思学校的该抗辩意见不予采纳。
二、吴慧是否应向学而思学校支付《竞业限制合同》中约定的违约金；
因学而思学校的经营范围为非学历培训教育，吴慧在学而思学校工作期间，参与设立成都地心力教育咨询有限公司，并在该公司担任培训教师，该公司从事业务与学而思学校从事业务相同，吴慧的行为违反了《竞业限制合同》第三条、第五条的约定，故吴慧应向学而思学校支付违约金。
三、吴慧应向学而思学校支付违约金的金额。
因学而思学校并未向一审法院举证证明吴慧违反竞业限制协议给学而思学校造成的具体损失金额，同时《竞业限制合同》仅约定竞业限制补偿标准为不低于当地最低工资，并未约定具体的金额或具体的计算方式，吴慧无法预见其在正常履行《竞业限制合同》后的可得利益，故根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”、第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定，一审法院酌情以最低工资标准1500/月的130%即1950元/月认定吴慧在违约状态下每月应支付给学而思学校的违约金。吴慧支付的违约金应从2016年9月12日吴慧设立成都地心力教育咨询有限公司之日计算至违约行为实际消除之日的前一日，同时因《竞业限制合同》约定的离职后的竞业限制期限为1年，故违约金的计算期间最长计算至2017年11月15日止（从2016年11月16日吴慧离职之日开始计算满1年之日）。
四、吴慧是否应继续履行与学而思学校签订的《竞业限制合同》。
根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持”的规定，吴慧应继续履行双方签订的《竞业限制合同》。
据此，一审依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条之规定，判决：一、吴慧与学而思学校于2016年6月23日签订的《竞业限制合同》合法有效；二、吴慧继续履行与学而思学校于2016年6月23日签订的《竞业限制合同》；三、吴慧向学而思学校支付违约金（违约金的计算方式为：从2016年9月12日起，按1950元/月的标准计算至违约行为实际消除之日的前一日，时间最长计算至2017年11月15日）；四、驳回吴慧的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，简易程序减半收取5元，由吴慧负担。
本院二审查明事实与一审查明事实一致。
本院认为，本案争议焦点为：一、吴慧与学而思学校签订的《竞业限制合同》是否有效；二、吴慧是否应向学而思学校支付《竞业限制合同》中约定的违约金。如应支付，支付的金额是多少;三、吴慧是否应继续履行与学而思学校签订的《竞业限制合同》。对此，本院评述如下：
一、吴慧与学而思学校签订的《竞业限制合同》是否有效。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条的规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。本案中，虽然吴慧非高级管理人员、高级技术人员，但根据其工作性质，对学而思学校而言，其属于其他负有保密义务的人员。竞业限制合同系双方真实意思表示，没有其他无效情形，应为有效。
二、吴慧是否应向学而思学校支付《竞业限制合同》中约定的违约金，如应支付，支付的金额是多少。
吴慧在学而思学校工作期间，参与设立成都地心力教育咨询有限公司，并在该公司担任培训教师，该公司从事业务与学而思学校从事业务相同，吴慧的行为违反了《竞业限制合同》约定，故吴慧应依约向学而思学校支付违约金。《竞业限制合同》约定违约金数额为20万元，吴慧主张过高，应予调整。学而思学校在二审中仅上诉要求10万元。经本院审查，综合考虑吴慧违约性质、情节，一审法院将违约金调整为1950元/月，金额明显偏低。为弘扬诚实守信之社会风气，本院将违约金调整为10万元。
三、吴慧是否应继续履行与学而思学校签订的《竞业限制合同》。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持”的规定，吴慧仍应继续履行双方签订的《竞业限制合同》，但由于合同约定的竞业限制期为十二个月，在二审期间已届满，已无继续履行之可能。该情形属于二审中出现的新情况，本院据此对一审判决第二项进行撤销。
仲裁期间，学而思学校提出的第三项仲裁申请“吴慧违反竞业限制的收益归学而思学校所有”被金牛区劳动人事争议仲裁委员会驳回。一审时，双方均未就该项仲裁裁决提出起诉，应视为对裁决结果的认可，一审法院应将该项结果在判决主文中列明“吴慧无需向成都市金牛区学而思培训学校支付违反竞业限制所得收益”。一审法院没有列明，本院予以纠正。
综上所述，吴慧的上诉请求不能成立，应予驳回；学而思学校的上诉请求成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、维持成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初4292号民事判决第一项；
二、撤销成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初4292号民事判决第二项、第四项；
三、变更成都市金牛区人民法院（2017）川0106民初4292号民事判决第三项为“吴慧于本判决生效之日起十日内向成都市金牛区学而思培训学校支付违约金100000元”；
四、吴慧无需向成都市金牛区学而思培训学校支付违反竞业限制所得收益。
如果未按本判决指定的期间履行支付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
一审案件受理费减半收取5元，由吴慧负担。二审案件受理费20元，由吴慧负担10元，由成都市金牛区学而思培训学校负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 毛宇健
审判员 郑小茂
审判员 罗健文
二〇一八年六月二十七日
书记员 何鸿卓