福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽05民终4690号上诉人（原审被告）：洪天祝，男，1965年5月30日出生，汉族，住福建省晋江市。委托诉讼代理人：方龙，福建携晟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王义渗，男，1966年10月25日出生，汉族，住福建省石狮市。被上诉人（原审原告）：蔡红姑，女，1971年10月16日出生，汉族，住福建省石狮市。两被上诉人共同委托诉讼代理人：施争荣，福建建达（泉州）律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：宋杰夫，福建建达（泉州）律师事务所律师。原审被告：蔡成儒，男，1975年10月20日出生，汉族，住福建省石狮市。原审被告：柯秀勤，女，1976年6月3日出生，汉族，住福建省石狮市。原审被告：洪银行，男，1985年12月20日出生，汉族，住福建省晋江市。原审被告：张雅芳，女，1985年2月4日出生，汉族，住福建省晋江市。原审被告：林美美，女，1981年6月7日出生，汉族，住福建省晋江市。原审被告：许秀华，女，1953年7月3日出生，汉族，住福建省晋江市。上诉人洪天祝因与被上诉人王义渗、蔡红姑及原审被告蔡成儒、柯秀勤、洪银行、张雅芳、林美美、许秀华追偿权纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院（2016）闽0581民初4290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月19日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提出新的事实、证据和理由，故经阅卷、调查和询问当事人后决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。洪天祝上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回王义渗、蔡红姑的诉讼请求。事实与理由：一、连带共同保证的保证人之间追偿权的成立要件之一就是首先向债务人追偿且有不能追偿的部分。关于“不能追偿的部分”应作与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百三十一条关于“不能清偿”相同的理解，即指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后，债务仍未得到清偿的状态。蔡成儒是否达成“不能清偿”的状态，王义渗、蔡红姑并未举证，一审判决也未查证。二、连带共同保证的部分保证人向其他保证人行使追偿权应当以该保证人实际承担责任份额大于其应当承担的份额为条件，即只有对超出自己应当承担份额的部分，才能向其他连带共同保证的保证人行使追偿权。本案中，王义渗、蔡红姑代为蔡成儒偿还的借款小于其应承担的份额，其无权向其他连带共同保证人行使追偿权。王义渗、蔡红姑辩称，一审判决洪天祝、林美美、洪银行、张雅芳对蔡成儒、柯秀勤不能清偿的债务部分进行分担，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款的规定，而且该条款并未规定连带共同保证人必须代为偿还达到一定比例才可行使追偿权，洪天祝的上诉主张缺乏法律依据。王义渗、蔡红姑向一审法院起诉请求判决：1.蔡成儒、柯秀勤共同偿还代偿款500,000元，并自起诉之日起至实际还清欠款之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计付逾期利息；2.洪银行、张雅芳、洪天祝、林美美、许秀华平均分担清偿王义渗、蔡红姑向蔡成儒、柯秀勤不能追偿的部分欠款。诉讼过程中，王义渗、蔡红姑明确其诉讼请求2为：如蔡成儒、柯秀勤未能偿还上述款项，则由洪银行、张雅芳、洪天祝、林美美、许秀华平均分担清偿王义渗、蔡红姑向蔡成儒、柯秀勤不能追偿的部分欠款，即每人100,000元。一审法院认定事实：洪银行与张雅芳系夫妻关系，双方于2013年8月28日办理结婚登记，洪天祝与林美美系夫妻关系，双方于2011年4月19日办理结婚登记。2014年7月9日，王义渗、蔡红姑（成员1）、洪天祝、林美美（成员2）、蔡成儒、柯秀勤（成员3）、洪银行、张雅芳（成员4）组成联保体，与民生银行泉州分行签订编号为个额授字第X201650819号《联保体授信合同》一份，约定：民生银行泉州分行给予王义渗、洪天祝、蔡成儒、洪银行联保体的整体授信额度为10,000,000元，王义渗、洪天祝、蔡成儒、洪银行的授信额度分别为2,800,000元、2,500,000元、2,700,000元、2,000,000元；授信额度使用期限自2014年7月9日起至2015年7月9日止；王义渗、洪天祝、蔡成儒、洪银行同意在民生银行泉州分行开立联保体保证金账户，并应在民生银行泉州分行发放授信前按相应成员额度及比例存入保证金，并按合同第二部分第五章的约定为主债权设定最高额质押，王义渗、洪天祝、蔡成儒、洪银行的保证金比例均为25%，即缴纳的保证金分别为700,000元、625,000元、675,000元、500,000元；王义渗、蔡红姑、洪天祝、林美美、蔡成儒、柯秀勤、洪银行、张雅芳作为保证人在本合同约定的最高债权额内，为民生银行泉州分行对除本人外任一授信提用人享有的主债权承担最高额连带共同保证责任；担保的主债权发生的期间为2014年7月9日至2015年7月9日；担保的范围为本合同约定的被担保的债权和其他应付款项，其他应付款项包括利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）和所有其他应付合理费用；保证人的保证期间为自本合同生效日起至本合同具体主债权的履行期限届满之后两年等内容。合同签订后，民生银行泉州分行依约向联保体成员发放贷款。后蔡成儒未按约向民生银行泉州分行支付利息，贷款到期后，王义渗、蔡红姑于2016年4月29日将王义渗保证金账户内的500,000元转入蔡成儒的个人借款账户用于代偿蔡成儒的借款本金。中国民生银行股份有限公司泉州石狮支行于2016年4月30日出具《代偿证明》一份，确认王义渗、蔡红姑为蔡成儒代偿借款本金500,000元。王义渗、蔡红姑催讨代偿款未果，遂于2016年8月10日提起本案诉讼。一审法院认为，王义渗、蔡红姑、洪天祝、林美美、蔡成儒、柯秀勤、洪银行、张雅芳组成联保体，与民生银行泉州分行签订的《联保体授信合同》系各方当事人的真实意思表示，且未违反法律和行政法规的强制性规定，依法应认定为合法有效。根据该合同约定，王义渗、蔡红姑、洪天祝、林美美、洪银行、张雅芳共同为蔡成儒、柯秀勤向民生银行泉州分行的借款提供连带责任保证，但未明确各保证人之间的比例分担。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款规定：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”依据该规定，保证人在承担保证责任后，应首先向债务人进行追偿，对于债务人不能清偿的部分，再按照约定比例分担或平均分担。本案中，作为保证人的王义渗、蔡红姑代蔡成儒、柯秀勤偿还银行借款本金500,000元，据此取得向蔡成儒、柯秀勤追偿的权利。现王义渗、蔡红姑请求蔡成儒、柯秀勤偿还代偿款500,000元，并支付自起诉之日即2016年8月10日起至实际还清欠款之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的逾期利息，符合法律规定，依法予以支持。洪天祝、林美美、洪银行、张雅芳作为连带共同保证人，对蔡成儒、柯秀勤上述债务不能清偿的部分应各自按六分之一的比例分担。洪天祝、林美美、洪银行、张雅芳承担责任后，有权向蔡成儒、柯秀勤追偿。王义渗、蔡红姑主张其向蔡成儒、柯秀勤不能追偿的欠款应由洪天祝、林美美、洪银行、张雅芳平均分担，即每人100,000元，超过法院认定范围的部分，于法无据，不予支持。洪银行、洪天祝主张每个担保成员应承担900,000元本金及利息的担保责任，王义渗、蔡红姑代偿的500,000元远远低于其应承担的担保份额，无权向其他担保人追偿，于法无据，不予采纳。王义渗、蔡红姑另主张许秀华签订一份《最高额担保合同》，为蔡成儒《联保体授信合同》项下的债务提供连带责任保证，但未能提供证据予以证明，故王义渗、蔡红姑请求判决许秀华与洪银行、张雅芳、洪天祝、林美美平均分担清偿王义渗、蔡红姑向蔡成儒、柯秀勤不能追偿的部分欠款，依据不足，不予支持。蔡成儒、柯秀勤、张雅芳、林美美、许秀华经传票传唤无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、蔡成儒、柯秀勤应于本判决生效后十日内共同偿还王义渗、蔡红姑代偿款500,000元，并支付自2016年8月10日起至实际还清欠款之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的逾期利息；二、洪天祝、林美美、洪银行、张雅芳对蔡成儒、柯秀勤上述债务不能清偿的部分各自按六分之一的比例分担；洪天祝、林美美、洪银行、张雅芳承担责任后，有权向蔡成儒、柯秀勤追偿。三、驳回王义渗、蔡红姑的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人均未提交新证据。经审查，一审判决查明的事实清楚，当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款的规定，对部分承担连带责任后的连带共同保证的保证人所主张的追偿权，首先应当承担相应法律责任的是债务人，其他连带保证人仅是对债务人不能偿还的部分，按其内部约定或法定的比例分担，即本案各连带保证人分担被追偿责任是以蔡成儒、柯秀勤对被追偿债务不能清偿为条件的，至于蔡成儒、柯秀勤作为债务人目前是否已处于债务未得清偿的状态并非民事诉讼阶段可以查清及判断的问题，不属本案审理范围。另外，关于连带共同保证的保证人据以行使追偿权的已承担保证责任与其依法依约应承担的保证份额之间的关系，目前法律并未明确规定，洪天祝主张王义渗、蔡红姑实际承担的保证责任应超出其应承担的份额方可行使追偿权并无法律依据。综上所述，洪天祝的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费8800元，由洪天祝负担。本判决为终审判决。审判长  欧阳波审判员  张国琴审判员  戴 强二〇一七年十二月十九日书记员  朱尽忠附注本案适用的主要法条及执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。