陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕01民终447号上诉人（原审被告）：西安天宇环保绿化工程有限公司，住所地:西安市莲湖区汉城北路雅卓花园11-B1504号。法定代表人：张萍，该公司总经理。委托诉讼代理人：任永平，陕西迈拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘鑫，陕西迈拓律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：邱莉，女，1967年11月1日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市。委托诉讼代理人：孙欣，陕西弘业律师事务所律师。委托诉讼代理人：董莺莺，陕西弘业律师事务所实习律师。原审第三人：阜康市德鸿矿粉有限责任公司，住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州阜康市甘河子镇龙口路13号29幢2层4号（8区1段）。法定代表人：李清萍，该公司董事长。上诉人西安天宇环保绿化工程有限公司（以下简称天宇公司）因与被上诉人邱莉、原审第三人阜康市德鸿矿粉有限责任公司（以下简称德鸿公司）案外人执行异议之诉一案，不服西安市莲湖区人民法院(2017)陕0104民初3139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。德鸿公司经传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天宇公司上诉请求：1.撤销西安市莲湖区人民法院(2017)陕0104民初3139号民事判决；2.驳回邱莉的诉讼请求；3、本案的诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、一审证据认定错误。l.一审判决认定“第三人德鸿公司在庭审中向法庭提供其公司于2011年月7目至2012年5月9日期间因保证金、采购办公用品、差旅费、工资、财务软件等日常经营性开支共计5196150.18元的相关票据，证明其公司前期亏损比较大，长期处于亏损状态，且5000000元注册资本是用于正常的经营性支出，其公司自始至终无抽逃资金行为。”查明事实错误，德鸿公司在一审时仅提供了部分票据的复印件，也末提供原件进行核对。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第70条明确规定“书证应当提供原件”，德鸿公司在末提交证据原件的情况下，一审法院以复印件作为认定事实的依据，明显违反法律的规定。二、一审判决认定事实错误。一审判决认定“……由此可知，第三人德鸿公司截至2012年5月17日累计实收资本5000000元均系出资款，股东邱莉截至2012年5月17日已按期足额缴纳自己认缴的出资额500000元。邱莉的投资款于进入德鸿公司当日后被德鸿公司划出，仅从资金走向林霞的事实并不能得出邱莉抽逃出资的结论，天宇公司关于邱莉抽逃注册资本的主张，证据不足”。此节认定事实错误。验资当天，将注册资金立即转入他人账户，明显属于出逃资金的行为。三、一审判决适用法律矛盾。一审法院适用公司法第35条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”本案在德鸿公司的股东出资当天将出资款转入他人账户，使公司资本减少，偿债能力丧失，损害了债权人的利益。一审法院认定抽逃资金证据不足，但却在判决时适用该条，逻辑混乱，前后矛盾。依据最高院公司法解释三第21条规定：“当事人之间对是否已履行出资义务产生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”本案中应当适用该条款划分举证责任的分配，一审法院没有正确适用该条款导致举证责任分配不合理，举证责任违法。综上，一审判决证据认定违反法律规定导致认定事实错误，适用法律不当，请求撤销一审判决，驳回邱莉的诉讼请求。邱莉辩称:1.一审判决证据认定充分合法。天宇公司在一审时对德鸿公司主张证据的真实性予以认可，这些证据足以证明2011年8月至2012年5月17日，德鸿公司部分较大的经营性支出为5196150.18元，前期亏损较大，长期处于亏损状态，其公司的500万元注册资本是用于正常的经营性支出，公司始终没有抽逃出资的行为，一审判决也是在天宇公司对证据真实性已经予以认可的情况下作出的判决，符合法律规定；2.一审判决认定事实清楚，判决客观合法。一审判决是依据天宇公司证据不足和其在一审中对德鸿公司未提供证据原件，仅提供复印件的证据予以认定的基础上，才对案件的事实予以认定，一审作出判决是根据双方的举证情况，并无天宇公司所说的主观臆断的情形；3.一审判决认定邱莉不存在抽逃出资的行为，适用法律正确；4.邱莉不存在抽逃出资的行为，该448万元向林霞转账是因公司前期亏损较大，长期处于亏损状态，500万元注册资本系用于前期正常经营支出，德鸿公司并未向邱莉转账，邱莉作为股东，其出资义务已经履行，邱莉自始至终不存在抽逃出资的行为。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回天宇公司的上诉，维持原判。德鸿公司书面答辩称，1.天宇公司是由于证据不足才承担败诉风险，并非其所称的一审证据认定存在错误。根据谁主张谁举证的原则，天宇公司是由于证据不足而承担败诉的后果，一审判决也是据此才做出判决，并非是德鸿公司未提供证据原件，仅提供复印件的情形下对此证据予以认定；2.一审判决认定事实清楚，判决客观合法。天宇公司在一审时对德鸿公司提供的票据予以认可，这些证据可以认定公司前期亏损较大，长期处于亏损的状态，一审判决也是依据天宇公司对证据认可以及其自身证据不足，才对案件事实予以认定，判决客观公正，并不存在主观臆断情形；3.一审判决认定德鸿公司不存在抽逃出资的行为，适用法律正确；4.德鸿公司自始至终不存在抽逃出资。资本注册制已经改为认缴制，取消最低注册资本的限制，鼓励开办公司。《公司法》解释三已经删除将出资款项转入公司账户验资后转出的规定，意味着此情形不再属于抽逃出资，德鸿公司并未向邱莉出资，邱莉的出资义务已履行，德鸿公司自始至终不存在抽逃出资的情形。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。邱莉向一审法院起诉请求：1.撤销西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104执异6号执行裁定第二项中追加邱莉为被执行人的裁定，不得执行邱莉中国农业银行账号为：62×××70的银行卡内的存款18万元；2.本案诉讼费用由天宇公司承担。一审法院认定事实：2011年2月15日，天宇公司与德鸿公司签订买卖合同后，天宇公司依约履行了供货义务，德鸿公司收到货物后仅向天宇公司支付部分货款874650元，未能按合同约定的期限履行付款义务，后欠天宇公司货款56850元、质保金103500元。2012年5月17日，李清萍、朱玲、杨桂生、李艳平、李明煜、姜金锁、邱莉通过阜康市农村信用合作联社营业部分别向德鸿公司存入220000元、800000元、900000元、170000元、880000元、720000元、400000元，以上存款均记载款项来源为投资款，其中邱莉存入400000元。同日，德鸿公司即通过新疆农村信用社向林霞转账4480000元。德鸿公司股东出资信息表记载：李清萍、朱玲、杨桂生、李艳平、李明煜、姜金锁、邱莉2011年6月30日认缴出资额分别为1100000元、100000元、450000元、850000元、1100000元、900000元、500000元，2012年5月17日实缴出资额亦分别为1100000元、100000元、450000元、850000元、1100000元、900000元、500000元，其中邱莉的认缴（实缴）出资额均为500000元，于2012年5月17日之前缴纳。验资事项说明变更前后基本情况记载：德鸿公司由李清萍、朱玲、杨桂生、李艳平、李明煜、姜金锁、邱莉共同出资组建，于2010年12月16日取得昌吉州阜康市工商行政管理局核发的注册号：652326050003441号《企业法人营业执照》，注册资本为人民币500万元，第一期实收资本为人民币100万元。根据贵公司股东决议和修改后章程的规定，本次申请增加实收资本人民币400万元，本期出资为第二期，变更后累计实收资本为人民币500万元，变更后实收资本占认缴注册资本总额的100%。审验结果记载：截止2012年5月17日止，贵公司已收到李清萍、朱玲、杨桂生、李艳平、李明煜、姜金锁、邱莉缴纳的第二期实收资本人民币400万元，累计实收资本为人民币500万元，累计实收资本占认缴注册资本总额的100%。（一）……（五）邱莉实际缴纳新增出资额为人民币10万元。其中：货币出资10万元，于2012年5月17日缴存德鸿公司在阜康市农村信用合作联社营业部开立的人民币存款账户808×××72账号内；……。2012年6月12日，西安市莲湖区人民法院受理天宇公司与德鸿公司买卖合同纠纷案。后经审理于2013年12月10日作出（2012）莲民初字第00275号民事判决：一、本判决生效后十日内，德鸿公司给付天宇公司货款56850元、质保金103500元，共计160350元；二、本判决生效后十日内，德鸿公司向天宇公司支付迟延付款期间的中国人民银行同期贷款利息15000元。该判决生效后，由于德鸿公司未按判决确定的期间履行义务，2014年6月，天宇公司申请执行，并于2015年4月13日申请追加第三人李清萍、朱玲、杨桂生、李艳平、李明煜、姜金锁、邱莉为被执行人。2015年9月6日，西安市莲湖区人民法院出具（2014）莲法执字第00963号执行裁定追加第三人李清萍、朱玲、杨桂生、李艳平、李明煜、姜金锁、邱莉为本案被执行人，李清萍、朱玲、杨桂生、李艳平、李明煜、姜金锁、邱莉应在500万元范围内向申请执行人西安天宇环保绿化工程有限公司承担责任。西安市莲湖区人民法院于2016年7月28日冻结邱莉在中国农业银行账号为62×××70内的存款180000元。2017年1月19日，邱莉向西安市莲湖区人民法院提出执行异议，2017年3月9日，西安市莲湖区人民法院作出（2017）陕0104执异6号执行裁定，驳回了邱莉的异议请求,追加第三人李清萍、朱玲、杨桂生、李艳平、李明煜、姜金锁、邱莉为本案被执行人，应在448万元范围内向申请执行人天宇公司承担责任。2017年3月28日，邱莉提起本案诉讼。第三人德鸿公司在庭审中向法庭提供其公司于2011年1月7日至2012年5月9日期间因保证金、采购办公用品、差旅费、工资、财务软件等日常经营性支出共计5196150.18元的相关票据，证明其公司前期亏损比较大，长期处于亏损状态，且500万元注册资本是用于正常的经营性支出，其公司至始至终无抽逃资金行为。一审法院认为，本案争议焦点有二：1.2012年5月17日，德鸿公司通过新疆农村信用社向林霞转款448万元的行为是否属于股东邱莉抽逃资金的行为；2.邱莉就执行标的18万元是否享有足以排除天宇公司与德鸿公司买卖合同案强制执行的民事权益。首先，因天宇公司提供的审验结果记载：截止2012年5月17日止，贵公司已收到李清萍、朱玲、杨桂生、李艳平、李明煜、姜金锁、邱莉缴纳的第二期实收资本人民币400万元，累计实收资本为人民币500万元，累计实收资本占认缴注册资本总额的100%。（一）……（五）邱莉实际缴纳新增出资额为人民币10万元。其中：货币出资10万元，于2012年5月17日缴存德鸿公司在阜康市农村信用合作联社营业部开立的人民币存款账户808×××72账号内；……由上可知，第三人德鸿公司截止2012年5月17日累计实收资本500万元均系出资款，股东邱莉截止2012年5月17日已按期足额缴纳自己认缴的出资额50万元。邱莉的投资款进入德鸿公司当日后被德鸿公司划出，仅从资金走向林霞的事实并不能得出邱莉抽逃出资的结论，天宇公司关于邱莉抽逃注册资本的主张，证据不足。因此，2012年5月17日，德鸿公司通过新疆农村信用社向林霞转款448万元的行为虽使得天宇公司的利益受损，但该行为不属于股东邱莉抽逃资金的行为。其次，邱莉就执行标的18万元是否享有足以排除天宇公司与第三人德鸿公司买卖合同案强制执行的民事权益。因2012年5月17日，德鸿公司通过新疆农村信用社向林霞转款448万元的行为虽使得天宇公司的利益受损，但该行为不属于股东邱莉抽逃资金的行为。因此，邱莉就执行标的18万元享有足以排除天宇公司与第三人德鸿公司买卖合同案强制执行的民事权益，邱莉主张撤销西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104执异6号执行裁定书第二项中追加邱莉为被执行人的裁定，不得执行邱莉中国农业银行账号为：62×××70的银行卡内的存款18万元的诉讼请求，应予以支持。综上，依照《中华人民共和国公司法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第一项的规定，判决：一、不得追加邱莉为（2017）陕0104执异6号案被执行人在448万元的范围内对天宇公司承担责任；二、不得执行户名为邱莉、账号为62×××70的中国农业银行银行卡内存款18万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由天宇公司、德鸿公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，二审审理期间，德鸿公司于2018年3月11日通过中国邮政EMS特快专递向本院邮寄送达《情况说明》一份，内容如下：“我公司作为该案第三人，现将本案有关情况进行说明、承诺：邱莉为我公司普通的登记股东，在我公司未承担任何职务，更未参与任何公司经营活动。2012年我公司为了在银行申请更大额度的企业贷款，便委托林霞代为办理了企业实收资本变更事宜，办理期间我单位公章亦交由其掌控，我单位所有股东只是配合其在工商局签字，根本没有机会触及上述资金，即，我公司全体股东没有任何抽逃出资的行为。以上均为当时真实情况。我公司承诺：对于以上情况说明，我公司自愿承担因此引起的一切法律后果。”本院认为，股东邱莉截止2012年5月17日已按期足额缴纳其认缴的出资额50万元，证明邱莉已经履行完毕出资50万元的义务。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案邱莉虽然是德鸿公司的股东，但其并非德鸿公司的实际控制人或控股股东，其在履行完毕出资义务后，相关款项被德鸿公司转给林霞，天宇公司并未进一步举证证明林霞将该50万元又转给邱莉或者邱莉指定的利害关系人，故其提供的证据不能证明邱莉作为股东存在抽逃出资的情形，故一审法院认为邱莉的投资款进入德鸿公司当日后被德鸿公司划出，仅从资金走向林霞的事实并不能得出邱莉抽逃出资的结论，天宇公司关于邱莉抽逃注册资本的主张，证据不足并无不妥。一审判决以天宇公司证据不足为由对其主张不予支持，并无不当。综上所述，天宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由西安天宇环保绿化工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马莉莉审判员  秦燕燕审判员  马延环二〇一八年三月二十六日书记员  孙婉侠