湖北省黄石市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂02民终1178号
上诉人（原审被告）：万芳枝。
委托诉讼代理人：胡俊华，湖北易圣律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李源昌，湖北易圣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：翁爱民。
被上诉人（原审原告）：陈加平（翁爱民之夫）。
原审被告：余文涛。
原审被告：周秀文。
原审第三人：湖北省黄石祥隆股份有限公司，住所地黄石市永安里9号。
法定代表人：黄学湖，董事长。
上诉人万芳枝因与被上诉人翁爱民、陈加平、原审被告余文涛、周秀文、原审第三人湖北省黄石祥隆股份有限公司（以下简称祥隆公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服黄石市黄石港区人民法院（2015）鄂黄石港胜民初字第00248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
万芳枝上诉请求：撤销一审判决，改判驳回翁爱民、陈加平的诉讼请求，并由翁爱民、陈加平向其返还黄石市黄石港区胜阳港15-61号房屋（以下简称胜阳港房屋）。事实与理由：1、一审法院审理程序违法。一审法院在被上诉人变更诉讼请求时没有依法向其下达通知，也没有重新给予适当的举证期限，剥夺了其答辩和举证的权利；一审法院曾两次通知其开庭，第一次其接到通知后准时到场，但被告知不开庭，仅对其单方作了一次询问笔录，违反了诉讼中立原则；本案纠纷系案外人余小荣无权处分其房屋所致，故余小荣应为本案的必要诉讼当事人，一审法院未追加余小荣为当事人违法。2、一审判决推断其知道余小荣无权处分其房屋并事后予以追认没有任何证据支持。其从1998年就开始向翁爱民主张了胜阳港房屋所有权，但由于余小荣夫妻二人下落不明，且翁爱民将胜阳港房屋对外出租，一直无法与翁爱民、陈加平联系，故其于2006年11月7日到房产部门将胜阳港房屋办理了产权登记。后其通过胜阳港房屋的承租人找到翁爱民对本纠纷进行协商，但未能谈妥，直至2015年，翁爱民听说胜阳港房屋可能面临二次拆迁，才主动找其要求办理胜阳港房屋过户事宜。以上事实足以证明其对余小荣的无权处分行为从未予以追认。3、翁爱民在与余小荣签订《房屋买卖协议》时存在重大过错，甚至可能存在恶意串通行为。其从未委托余小荣出售胜阳港房屋，也从未与翁爱民有任何联系，翁爱民仅凭余小荣代其在拆迁安置合同签字以及其系余小荣嫂子的身份，冒然与余小荣签订《房屋买卖协议》，明显存在过错，因此而发生的风险应由翁爱民、陈加平自行承担。4、一审判决适用法律错误。首先，无权处分的合同即使有效，也不能代表买受人能取得标的物的所有权；其次，追认行为必须以明示方式作出，默示和不作为都不能视为追认；最后，翁爱民明知其2006年已办理了房产登记，直至2015年胜阳港房屋可能面临二次拆迁才向其主张权利，足以证明翁爱民认可其才是胜阳港房屋的产权人。综上，一审判决认定事实和适用法律均存在错误，应当予以改判。
翁爱民、陈加平辩称：其之所以相信余小荣对胜阳港房屋有处分权，是因为其在看房时余小荣一家人都在胜阳港房屋里吃饭，当时余小荣拿出的胜阳港房屋原拆迁安置协议尾部有余小荣代为签名，其当时也问了余小荣为何房主是万芳枝，余小荣说他绝对有处分权，所以其就与余小荣签订了房屋买卖协议。事后，万芳枝于1998年和2008年来找过其主张权利，其以为万芳枝是骗人的，因为其向邻居和居委会的人打听过，都说胜阳港房屋实际产权人是余小荣的，而余小荣夫妻俩一直下落不明，所以其没有理睬万芳枝。后来万芳枝打电话其要求其支付10万元，但其未同意。因此，其始终认为余小荣有权处分胜阳港房屋。综上，请求驳回万芳枝的上诉请求。
翁爱民、陈加平向一审法院起诉请求：1、确认其与余小荣、周秀文签订的《房屋买卖协议》有效，胜阳港房屋属于其所有；2、由万芳枝、余文涛、周秀文及祥隆公司履行将胜阳港房屋产权证及土地使用权证变更登记到其名下的义务。
一审法院认定事实：黄石市黄石港区胜阳港270号房屋为万芳枝所有，1994年4月1日，因危旧房改造的需要，黄石市房地产综合开发总公司与万芳枝达成拆迁安置协议，案外人余小荣（经向公安机关调查，目前余小荣的基本身份信息无法查明）代表万芳枝在协议书上签字。其后黄石市房地产综合开发总公司补偿万芳枝胜阳港房屋一套，由余小荣与周秀文居住。1994年6月28日，黄石市房地产综合开发总公司经湖北省发改委批准，改制为祥隆公司，并进行了工商登记。1997年7月，翁爱民、陈加平准备购买房屋用于家庭生活，后经人介绍与余小荣、周秀文相识，二人声称万芳枝为其嫂，其可以代表万芳枝出售余、周二人正在居住的住房，并将1994年4月1日所签订的《拆迁安置协议书》复印后交给翁爱民、陈加平留存。因该协议书也系余小荣代为签字并已生效，故翁爱民、陈加平相信余小荣有权代表万芳枝出售胜阳港房屋，便于1997年7月21日与周秀文、案外人余小荣签订《房屋买卖协议》，约定：翁爱民、陈加平以96000元价格购买胜阳港房屋（其中6000元包括过户手续费及水电增容费用），余小荣办理房屋产权过户手续的时间为三个月，翁爱民、陈加平首付购房款60000元，剩余36000元待办理房屋产权过户手续后于一个星期内付清。同日，余小荣向翁爱民、陈加平出具收条，证实其收到翁爱民、陈加平支付的购房款60000元。1997年7月底，翁爱民、陈加平搬入所购房屋内居住，但余小荣未能在合同约定的期间内办理房屋过户登记手续，后经多次催促，余小荣表示已可以办理房屋产权过户登记手续，但需要交纳相关手续费及税费。1998年4月9日，翁爱民、陈加平以借款的名义再次向余小荣交纳购房款16000元，同日，余小荣与翁爱民、陈加平签订补充协议，并承诺如卖方在1998年6月15日之前未能办理完成胜阳港房屋的过户手续，则剩余的购房款20000元将转为违约金，不再向卖方支付。在余小荣承诺期限届满后，仍未能办理房屋产权登记手续，且在1998年后余小荣与周秀文均去向不明。2000年3月22日，万芳枝向祥隆公司交纳相关费用后于2006年11月7日办理了胜阳港房屋的所有权证，但并未要求翁爱民、陈加平交纳房屋租金或搬离胜阳港房屋，翁爱民、陈加平一直居住至今。2015年，翁爱民、陈加平向万芳枝主张办理房屋过户手续，万芳枝拒绝，双方因此成讼。
另认定，万芳枝、余文涛原为夫妻关系，后于2005年8月3日离婚。2015年12月31日，一审法院对万芳枝、余文涛进行询问并制作笔录，万芳枝、余文涛在笔录中陈述胜阳港房屋系其所有，其借给余小荣及周秀文居住，在1998年后其与余小荣及周秀文就再无联系，其也从未向翁爱民、陈加平主张过权利。
一审法院认为：胜阳港房屋系万芳枝原房屋被拆迁后由祥隆公司返还的拆迁安置房，虽然在2006年11月7日前并未办理房屋所有权登记，但从庭审查明事实及当事人提交的证据综合判断，该房屋自始至终为万芳枝所有。余小荣、周秀文与翁爱民、陈加平于1997年7月21日签订《房屋买卖协议》时并无证据显示其已经取得万芳枝的授权而可以代表万芳枝对胜阳港房屋进行处分，故余小荣及周秀文出售胜阳港房屋的行为系无权处分。但依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”的规定，余小荣、周秀文与翁爱民、陈加平签订的《房屋买卖协议》已成立并生效。鉴于翁爱民、陈加平在搬入胜阳港房屋后至今已十八年有余，万芳枝明知房屋被占有，既未在2006年之前未向翁爱民、陈加平主张权利，也未在2006年11月7日取得房屋所有权证后对翁爱民、陈加平占有胜阳港房屋的行为表示反对，且未要求翁爱民、陈加平退出占有房屋或交纳租金，应视为其在事后已知晓余小荣、周秀文代表其出售房屋的事实并予以认可。由于并无证据证实万芳枝知晓余小荣与翁爱民、陈加平于1998年4月9日签订了《补充协议》，故该补充协议中约定的内容对万芳枝并不产生效力，翁爱民、陈加平仍应向万芳枝支付剩余的购房款20000元。因此对翁爱民、陈加平主张《房屋买卖协议书》有效、万芳枝履行合同约定为其办理胜阳港房屋产权过户手续的诉讼请求予以支持。但依据《中华人民共和国物权法》的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，故对翁爱民、陈加平主张确认胜阳港房屋归其所有的诉讼请求不予支持。余文涛与万芳枝曾系夫妻关系，二人已于2005年8月3日离婚，但由于并无证据证明该房屋系二人的夫妻共同财产，且该房屋已经登记在万芳枝名下，周秀文、余文涛、祥隆公司已无法协助翁爱民、陈加平办理胜阳港房屋的过户手续，故对翁爱民、陈加平要求周秀文、余文涛、祥隆公司协助办理胜阳港房屋过户手续的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十一条、《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款之规定，判决：一、翁爱民、陈加平于本判决生效后十五日内向万芳枝支付购房款余款20000元；二、万芳枝于本判决生效后十五日内履行1997年7月21日签订的《房屋买卖协议》中约定的义务，将胜阳港房屋过户至翁爱民、陈加平名下；三、驳回翁爱民、陈加平的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。
经二审审理查明：一审判决除认定万芳枝从未向翁爱民、陈加平主张胜阳港房屋所有权存在错误外，其他事实认定属实。
另查明：二审诉讼中，翁爱民陈述万芳枝曾于1998年和2008年找过其主张胜阳港房屋的所有权，但其没有相信。万芳枝也陈述找过翁爱民两次，告知翁爱民胜阳港房屋系其所有，并要求翁爱民搬离房屋，一次是在1998年，另一次是在2006年，但翁爱民拒绝搬离，其由于没有找到余小荣、周秀文对质，加上房产证已办理至其名下，所以并未采取法律手段驱逐翁爱民。
本院认为：一、胜阳港房屋系万芳枝原房屋被拆迁后由祥隆公司返还的拆迁安置房，虽然《拆迁安置协议书》由案外人余小荣代表万芳枝在协议书上签字，但不能证明万芳枝将其拆迁利益转让给了余小荣，也没有证据证明万芳枝存在委托余小荣、周秀文代为出售胜阳港房屋的行为，故余小荣、周秀文向翁爱民、陈加平出售胜阳港房屋属无权处分行为。因此，翁爱民、陈加平主张胜阳港房屋实际产权人为余小荣的理由不能成立，本院对此不予采信。
二、根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。由此可见，所谓表见代理，是指行为人虽无代理权，但由于被代理人的行为造成了足以使善意相对人客观上有充分理由相信行为人具有代理权的表象，被代理人须对之负授权人责任的代理。本案中，翁爱民在与余小荣洽谈购买胜阳港房屋时，余小荣向其出具的《拆迁安置协议书》显示被拆迁人为万芳枝，在其向余小荣提出异议时，仅凭余小荣陈述与万芳枝系亲戚关系并承诺自己有处分权，就草率与余小荣签订购房合同，既未要求余小荣出具授权委托书，也未向万芳枝核实胜阳港房屋产权情况以及是否授权余小荣出售房屋，以上情形不足以令其相信万芳枝已授权余小荣出售胜阳港房屋，不符合表见代理特征。其过分轻信余小荣而与之签订《房屋买卖协议》的法律后果，不应由万芳枝承担。故翁爱民、陈加平提出其有理由相信余小荣有权代理万芳枝出售胜阳港房屋，本案构成表见代理的理由不能成立。
三、根据《中华人民共和国合同法》第四十八条规定，行为人没有代理权而以被代理人名义订立合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。由此可见，在无权代理或无权处分的情形下，被代理人的追认行为必须以明示方式作出，不作为行为只能视为拒绝追认。本案中，翁爱民、陈加平并未提供证据证明万芳枝明确表示追认余小荣无权处分胜阳港房屋的行为，相反，争议双方均认可事后万芳枝向翁爱民主张过胜阳港房屋的所有权。万芳枝虽未采取法律救济手段要求翁爱民、陈加平搬离胜阳港房屋，但该不作为行为不能代表其已放弃胜阳港房屋的所有权，也不能表明其追认了余小荣的无权处分行为。余小荣无权处分其房屋的行为不能约束万芳枝，案涉《房屋买卖协议》的法律后果不应由万芳枝承担，故万芳枝并无向翁爱民、陈加平履行协助办理胜阳港房屋产权变更登记的义务。因此，一审判决以万芳枝既未在2006年之前未向翁爱民、陈加平主张权利，也未在2006年11月7日取得房屋所有权证后对翁爱民、陈加平占有胜阳港房屋的行为表示反对为由，推定万芳枝对余小荣的无权处分行为已予追认，继而判令万芳枝应向翁爱民、陈加平履行协助办理胜阳港房屋产权变更登记的合同义务不当，本院予以纠正。
四、虽然余小荣出售万芳枝房屋的行为系无权处分，但其与翁爱民、陈加平签订的《房屋买卖协议》并不因为无权处分行为而无效，只是该合同的法律后果应由余小荣、周秀文承担，不应由万芳枝承担。故一审判决认定该《房屋买卖协议》有效正确，但一审判决在判决主文中未表述确认《房屋买卖协议》有效的判项存在瑕疵，本院一并予以修正。至于万芳枝在二审诉讼中提出要求翁爱民、陈加平搬离房屋的上诉请求，因该请求的性质属侵权纠纷，其未在一审中提起反诉，故不应在本案二审诉讼中一并处理，对该上诉请求，本院不予审理。
五、1、翁爱民、陈加平在一审诉讼中变更诉讼请求的内容只是放弃了要求万芳枝等人承担胜阳港房屋变更登记相关费用的请求，没有增加新请求和主张，不属于应当重新给予对方当事人答辩和举证期间的情形，故一审法院没有剥夺万芳枝的诉讼权利；2、人民法院根据案情需要，有权对一方当事人进行询问并制作询问笔录，故一审法院向万芳枝询问案件情况没有违反诉讼中立原则；3、黄石港房屋系被余小荣、周秀文夫妻俩无权处分，一审判决已将周秀文列为本案当事人，鉴于余小荣经公安机关调查无法查明其身份信息，其未参加诉讼也不影响本案公正审理，故一审法院未追加余小荣为当事人并无不妥。综上，一审法院不存在程序违法的情形，对万芳枝提出一审法院审理程序违法的主张，本院不予支持。
综上所述，万芳枝的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定部分事实以及适用法律错误，本院予以修正。依据《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款、中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销黄石市黄石港区人民法院（2015）鄂黄石港胜民初字第00248号民事判决；
二、确认翁爱民、陈加平与余小荣、周秀文于1997年7月21日签订的《房屋买卖协议》有效；
三、驳回翁爱民、陈加平的其他诉讼请求；
四、驳回万芳枝的其他上诉请求。
一审案件受理费2300元、公告费560元，合计2860元，由翁爱民、陈加平负担2000元，由周秀文负担860元；二审案件受理费2300元，由翁爱民、陈加平负担2000元，由万芳枝负担300元。
本判决为终审判决。
审 判 长 尹 策
审 判 员 胡志刚
代理审判员 周 希
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 刘必成