葫芦岛市连山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）辽1402刑初137号
公诉机关葫芦岛市连山区人民检察院。
被告人徐某某
辩护人路红艳，辽宁铭扬律师事务所律师。
辩护人于洪波，辽宁兴连律师事务所律师。
葫芦岛市连山区人民检察院以葫连检公诉刑诉（2017）116号起诉书指控被告人徐某某犯非法转让、倒卖土地使用权罪，于2017年5月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。葫芦岛市连山区人民检察院指派检察员王军、崔红梅出庭支持公诉，被告人徐某某及其辩护人路红艳、于洪波到庭参加诉讼。现已审理终结。
葫芦岛市连山区人民检察院指控，被告人徐某某于2010年6月至2015年12月，在任抚顺太平洋实业有限公司股东、董事期间，伙同抚顺太平洋实业有限公司董事长陆某某及田某（均已起诉）、沈某某（另案处理）等董事会成员，为了谋取非法利益，违反有关土地管理法规，操纵抚顺太平洋实业有限公司通过土地出让程序，从辽宁抚顺经济开发区政府以3万元／亩的价格取得17宗土地，共计2060亩土地的使用权，用于抚顺太平洋工业城开发建设。该公司取得上述土地使用权后，直接裸地销售，或以土地与厂房分别计价销售形式，非法转让、倒卖土地使用权，在未达到《国有土地使用权出让合同》中规定的5000元/平方米投资强度条件的情况下，非法转让、倒卖土地30宗，共计391.6亩，非法获利4168.45万元，盈利3302.73万元。
为指控上述事实，公诉机关向法庭提供了书证、证人证言、被告人供述等证据材料，认为被告人徐某某以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十八条，应当以非法转让、倒卖土地使用权罪追究其刑事责任。
被告人徐某某对起诉书指控的事实有异议，辩称其在抚顺太平洋公司持有10%的股份，从未参与该公司的经营和管理，没有参与公司土地、厂房的销售，如果公司非法转让、倒卖土地使用权罪成立，本人承担监管不力的责任，如果监管缺失构成犯罪，本人愿意认罪。
被告人徐某某辩护人认为，被告单位是通过正当程序摘牌取得土地，取得土地是合法的，该项目开始就是为了招商而采取半开放式的管理方式，后期开发区会议纪要也规定土地、厂房可以分割转让。国土资源部出台《关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的试点方案》于2017年5月27日批准了抚顺市为试点城市，土地、厂房分割转让已成为合法化。徐某某是抚顺立泰实业有限公司的总经理，主要工作在立泰，在抚顺太平洋公司成立时占10%股份，是公司董事会成员之一，没有具体的工作分工，本案涉案土地在销售过程中徐某某没有参与，（转让土地）董事会决议上的董事签字不是徐某某签的，是公司他人模仿徐某某签的，徐某某不构成非法转让、倒卖土地使用权罪。
经审理查明，被告人徐某某于2010年6月至2015年12月，在任抚顺太平洋实业有限公司股东、董事期间，伙同抚顺太平洋实业有限公司董事长陆某某及田某（均已起诉）、沈某某（另案处理）等董事会成员，为了谋取非法利益，违反有关土地管理法规，操纵抚顺太平洋实业有限公司通过土地出让程序，从辽宁抚顺经济开发区政府以3万元／亩的价格取得17宗土地，共计2060亩土地的使用权，用于抚顺太平洋工业城开发建设。该公司取得上述土地使用权后，直接裸地销售，或以土地与厂房分别计价销售形式，非法转让、倒卖土地使用权，在未达到《国有土地使用权出让合同》中规定的5000元/平方米投资强度条件的情况下，非法转让、倒卖土地30宗，共计392.09亩，扣除购买土地成本每亩3万元及税金，非法获利4168.43万元，扣除工程总成本盈利3302.73万元。其中11宗土地后来政府部门给办理了土地转让使用权证书，扣除该11宗土地的获利金额，剩余19宗土地合计222.47亩，非法获利2577.32万元。
上述事实，有下列证据予以证实：
1、同案犯田某供述证实，抚顺太平洋公司在日常管理上徐某某基本没怎么管，但一些重大决策基本上都是由陆某某和徐某某两个人商量之后定下来的。徐某某和陆某某天天在一起，土地销售模式也都是他们商量后由我来负责执行。陆某某在抚顺投资太平洋工业城项目前期都是徐某某帮着做，和抚顺经济开发区洽谈土地价格、与国土局联系都是徐某某出面。做混凝土工程的张某某在太平洋工业城买40亩左右的一块地，是徐某某联系过来的，土地价格是每亩14万元，土地款好像是580万元，这块地卖给张某某时是空的，什么建筑也没有。沈某某将公司的两个厂房土地转到沈某某个人公司名下，后来我知道还有徐某某。
2、同案犯陆某某供述证实，2010年抚顺太平洋实业有限公司成立时，公司董事长是我，执行董事是徐某某，董事有沈某某、朱某某、陆某某，我们公司摘牌土地、土地分割转让、土地过户登记和办理银行贷款都需要董事会决议。我们公司在土地摘牌后销售模式是我、徐某某、田某一起开会确定的，销售模式没有书面的签字决议，是我、徐某某、田某口头确定下来的。5000元的投资强度、公开登报招标挂牌这些事田某都向我汇报过，我每次和徐某某见面或者电话中经常沟通商量这些事情，田某向我汇报的一些事情我都会和徐某某讲，遇到和开发区国土局协调的事情我都让徐某某出面，我在和沈某某等董事见面的时候都和他们说过这些事。按照我们以前的既定销售模式，我们拟定了《太平洋产业城认购定金协议》和《招商落户协议》，具体销售由田某负责。给购地客户土地过户的时候，我们没有开过正式的董事会会议，随时有重要的事情大家打电话沟通一下，或者在一起吃饭时商量一下，就代替董事会会议了。我们销售土地给客户时需要董事会成员签字，田某应该怕麻烦，安排下面的工作人员模仿董事会成员在董事会决议上签的字，所以给购地客户过户时董事会成员签字都不是本人所签。土地销售情况我经常和徐某某、沈某某说，实际上在抚顺这边一些事情都是我和徐某某商量，然后我在分别告知其他董事，具体事情田某负责安排处理。徐某某介绍张某某在我们太平洋工业城购买一块土地，我、徐某某、张某某初步达成意向，徐某某问我卖给张某某的土地价格是多少，能不能便宜一点，太平洋公司当时销售土地的价格是每亩16万元，徐某某说每亩14万行不行，我当时就答应了，最后张某某在田某办公室写的合同。
3、同案犯沈某某供述证实，2010年公司成立时，董事长是陆某某，执行董事是徐某某，董事是我、朱某某、陆某某。陆某某自己出资60%，我从公司运营当中的分红有两部分，2015年8月份，陆某某通过公司给我分配了两个厂房，另一部分通过我借给公司借款，在借款利息中获得一部分利润。我们公司对于已摘牌的土地开发建设、土地使用权转让、办理银行贷款等事项都需要董事会成员决议。抚顺太平洋公司的经营范围是开发建设土地和厂房后再销售土地和厂房，按照国家规定，成片开发的土地需要达到规定的建设投资标准后，才允许分割销售，但是抚顺太平洋公司的运营方式有直接销售裸地的行为，或者是土地和厂房分别计价销售的行为，按照法律规定我们都知道得需要达到合同规定的投资强度，但是也没人跟我说过需要达到多大的投资强度，并且实际上根本达不到。作为公司董事平时我不怎么参与公司经营管理，土地销售董事会决议上的签字都不是我签的。公司销售模式是陆某某确定的，陆某某、徐某某、田某口头确定下来的，没有书面的签字决议，公司董事成员对销售模式都知情，我还买过一块裸地。
4、证人佟某某证言，2006年至2013年我在抚顺经济开发区任主任职务。抚顺太平洋实业有限公司在抚顺开发区开发建设太平洋工业城项目是招商引资项目，陆某某和徐某某代表抚顺太平洋公司和我们洽谈这个项目的重大事项。在陆某某、徐某某、田某跟我们开发区商谈工业城开发建设事项过程中，对每平方米5000元投资强度这个标准，他们肯定知道，因为在土地摘牌和办理规划许可证之前，国土和规划部门作为一个法定条件要求抚顺太平洋公司必须执行，开发区管委会与抚顺太平洋公司签订的《国有土地使用权出让合同》中约定每平方米5000元投资强度是一个最基本的投资条件，徐某某是辽宁立泰实业有限公司的总经理，这个公司也是搞开发建设的，他对投资强度的标准非常明白，同时在土地挂牌出让公告中也明确规定需要达到每平方米5000元的投资强度。
5、证人吴某某证言，2005年12月至2013年2月任抚顺经济开发区副主任，分管招商。前期签订的《项目合同书》和《补充协议》的具体条款起草是徐某某和我、外经贸局的于立权局长共同协商、沟通的，抚顺太平洋公司后期很多事都是徐某某负责与我们沟通，陆某某、徐某某是知道每平方米5000元投资强度这个标准。
6、证人于某某证言，我代表开发区外经贸局，徐某某代表抚顺太平洋公司，起草确认《项目合同书》和《补充协议》。
7、证人石某某证言，2010年10月至2016年任抚顺经济开发区国土分局局长。每平方米5000元投资强度这个标准是最基本的法定土地转让条件，是土地部门对太平洋公司取得土地的约束性指标，抚顺太平洋公司是必须遵守的，在《国有土地使用权出让合同》中和招拍挂报纸公告中都有明确规定，陆某某是老板、田某是签合同的，他们一定要知道这个投资标准。
8、证人张某某证言，我是辽宁东盛商砼有限公司抚顺分公司的法定代表人。2013年，我通过做混凝土生意认识了徐某某，我想往抚顺太平洋工业城卖混凝土，徐某某说让我在太平洋工业城买一块地建一个搅拌站，徐某某把我要买地的事和陆某某在电话里说了，陆某某让我去找他，我和陆某某洽谈购地的事，我让徐某某讲价，徐某某跟陆某某讲的最后土地价格每亩14万元，最后达成用我的混凝土顶土地款，协议是陆某某和田某经理我们三个一起协商办理的，我购买抚顺太平洋工业城约42亩土地，每亩14万元，共计580万元，我全额支付了土地款，现在还是空地，我也没有钱支付建设款，太平洋工业城也没给我建。
9、证人黄某某证言，2015年5、6月份，国家审计署、纪委查抚顺太平洋公司非法转让土地使用权案件，沈某某、徐某某怕投资受损，提出拿公司的厂房和土地（抵顶），沈某某和徐某某分别将抚顺太平洋工业城价值1000多万元的两个厂房和土地转到自己公司的名下，沈某某和徐某某怕被查出来，走的假的资金流向，即他俩公司账户的款打到抚顺太平洋公司，抚顺太平洋公司再将这些钱转到沈某某、徐某某的公司账户。
10、证人丁某某证言，沈某某和徐某某分别将抚顺太平洋工业城价值1000多万元的两个厂房和土地转到他俩新注册的公司名下，他俩为掩盖转移厂房土地的事，让我帮助走的虚假资金流我才知道的。土地转让董事会决议上的董事会成员签字不是董事会成员亲笔签字，基本都是袁某按照董事会成员样本描上去的，平时工作为了省事，有时候我自己描写董事会成员签字。
11、证人聂某证言，我之前在抚顺银行望花支行任信贷员。抚顺太平洋公司贷款8000万时，董事会成员陆某某、朱某某、沈某某、徐某某、陆某某都是在董事会决议上本人签的字。
12、证人袁某证言，2013年2月至今，我在抚顺太平洋公司前期部负责报建、办理土地相关手续等工作。土地转让董事会决议都是我打印制作的，董事会成员签名都是我模仿的。是按照丁某某给我的银行贷款董事会决议中的董事会成员签字模仿的，与土地有关的董事会决议上的董事会成员签字是田某让我做的，董事会成员是否知道我不清楚。
13、被告人徐某某在公安机关供述，抚顺太平洋实业有限公司注册成立时，我给陆某某拿672万元（折合100万美金）作为投资，我占10%的股份，我是董事会成员，董事长和总经理是陆某某，2011年田某来后，先担任副总经理，后来变为执行总经理负责日常事务和销售工作。公司经营方向及重大事项要经过董事会决议通过，公司的经营模式是我们从政府摘牌土地，然后在土地上建标准厂房，并且销售，但是在实际经营过程中存在单独出售土地以及土地和厂房分别计价的形式来销售，公司对土地开发建设需要董事会同意决定，但这次会议我没参加，我知道参加会议的有沈某某、朱某某、陆某某，土地投资具体投资强度我不清楚，销售模式是陆某某和田某两人确定的，销售模式有直接卖地和土地厂房分别计价的方式卖厂房，销售模式董事会成员都应该知情，我是2014年审计的时候才知道的。张某某说买地我帮联系了一下。抚顺汇港工贸有限公司是我一手操办的，我以这个公司的名义购买了抚顺太平洋公司两个厂房。
14、抚顺市人大常委会文件证实，经公安机关提请，抚顺市人大常委会决定许可对徐某某采取强制措施。
15、董事会决议证实，抚顺太平洋公司在转让土地使用权过程中提供制作董事会决议的内容。
16、太平洋产业城认购定金协议证实，张某某购买太平洋实业有限公司土地及厂房的地块、面积及金额情况。
17、辽宁东盛商砼有限公司抚顺分公司情况说明及记账凭证证实，购买太平洋土地用现金及混凝土抹账共支付款项580万元，其中张某某支付现金80万元。
18、转账凭证及银行流水明细证实，徐某某购买抚顺太平洋公司厂房土地的资金回流情况。
19、辽宁信恒联合会计司法鉴定所司法鉴定意见书证实，（一）、太平洋公司涉嫌非法转让30宗土地使用权，非法获利4,168.43万元；（二）太平洋公司涉嫌非法转让上述30宗土地使用权过程中盈利3,302.73万元；（三）太平洋公司涉嫌非法转让上述30宗土地使用权过程中，未按《国有建设用地使用权出让合同》规定的投资强度标准开发利用土地，转让土地使用权未达到法定土地转让条件。
20、公安机关关于被告人徐某某到案情况说明证实，2016年9月12日，我局电话通知徐某某到公安机关配合调查，接通知后徐某某主动到公安机关投案，当日将其刑事拘留。
上述证据，经庭审质证，能互相印证，可以作为定案的依据，本院予以确认。
本院认为，被告人徐某某以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节特别严重，其行为已构成非法转让、倒卖土地使用权罪，公诉机关指控的罪名成立，公诉意见予以采纳。公诉机关指控被告单位抚顺太平洋实业有限公司非法转让、倒卖土地30宗，其中11宗土地政府部门已为其办理了转让土地使用权证书，该11宗土地已经得到政府部门的同意并认可，可不视为犯罪处理，故被告单位非法转让、倒卖土地的数量及获利金额应扣除该11宗土地的数量及金额。被告人及其辩护人提出其在抚顺太平洋公司持有10%的股份，从未参与该公司的经营和管理，没有参与公司土地、厂房的销售，政府规定土地、厂房可以分割转让，（转让土地）董事会决议上的董事签字不是徐某某签的，徐某某不构成非法转让、倒卖土地使用权罪的辩护意见。经查，同案犯田某、陆某某、沈某某的供述及证人佟某某、吴建波、张某某的证言均证实被告人徐某某参与了公司的经营及销售模式的确定，对公司直接裸地销售，或以土地与厂房分别计价销售是明知的，被告人徐某某虽没有在（转让土地）董事会决议上签字，但不影响对其犯罪事实的认定，开发区政府虽同意土地、厂房可以分割转让，但是在达到土地转让条件的情况下准许转让，被告单位抚顺太平洋实业有限公司未达到《国有土地使用权出让合同》中规定的5000元/平方米投资强度条件的情况下非法转让、倒卖土地，非法获利，其行为构成非法转让、倒卖土地土地使用权罪，故对被告人徐某某及其辩护人的辩护意见本院不予采纳。被告人徐某某虽构成犯罪，但主动到案，在被告单位抚顺太平洋实业有限公司犯罪中，被告人徐某某作为单位犯罪的直接负责的主管人员，其在犯罪单位占有10%的股份，在犯罪单位中没有决策权，犯罪地位和作用相对较小，犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二十五条、第二十七条、第三十七条之规定，判决如下：
被告人徐某某犯非法转让、倒卖土地使用权罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省葫芦岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十份。
审 判 长 李福山
审 判 员 张 亮
人民陪审员 王 爽
二〇一七年十一月九日
书 记 员 张洪娟