新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）兵八民一终字第128号
上诉人（原审原告）：新疆天业（集团）有限公司。住所地：石河子开发区北三东路**号。
法定代表人：吴彬。
委托代理人：王健，该公司人力资源部职员。
委托代理人：张舜，该公司人力资源部职员。
被上诉人（原审被告）：郭永忠，男，1976年2月11日出生。
上诉人新疆天业（集团）有限公司（以下简称天业集团）为与被上诉人郭永忠劳动争议纠纷一案，不服石河子市人民法院（2014）石民初字第2638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月2日立案受理后，依法组成由审判员杨新宝担任审判长，代理审判员董春芬、胡少丽参加评议的合议庭，于2015年3月3日公开开庭进行了审理。上诉人天业集团的委托代理人王健、张舜，被上诉人郭永忠到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原告天业集团于1996年6月28日依法在石河子市工商行政管理部门登记注册，属于有限责任公司（国有独资）。
2010年4月1日，被告进入原告单位工作，同年4月20日，原、被告签订书面劳动合同，期限自2010年4月1日至2011年3月31日，约定被告在原告下属天辰电石厂操作类岗位工作。2011年3月1日，双方续订劳动合同，期限自2011年4月1日至2014年3月31日。原告将被告的社会保险费缴纳至2013年5月。
2013年5月26日，原告怀疑被告存在向送料司机索取40元好处费的情形，遂通知被告回家等待处理，5月29日，被告离开原告单位，原告单位考勤表记录被告于2013年5月29日“离职”。同年5月31日，原告单位“电石产业”作出《关于对郭永忠同志的处理决定》（以下简称《处理决定》），主要内容为：电石产业员工郭永忠利用职务之便，收受他人财物，严重损害企业形象，依据《劳动法》第三章第二十五条、《劳动合同法》第四章第三十九条、天业集团《员工守则》第二部分第七章第十九条第十二款规定，并经2013年5月31日电石产业一届九十八次职工（会员）代表大会会议讨论，决定与郭永忠（659001197602110010）解除劳动关系，双方自2013年5月31日起不存在劳动关系。2013年6月7日，天辰化工有限公司综合管理部在《石河子日报》刊登公告，主要内容为：天辰化工有限公司以下人员因违反制度被解除劳动关系未办理手续，请于通告见报之日起30日内前来办理手续。其中包括被告郭永忠。2013年12月18日，被告到原告单位签收《处理决定》并领取解除劳动关系送达书，但原告未给被告办理解除劳动关系手续。
原、被告就办理解除劳动关系手续发生争议，被告向石河子市劳动争议仲裁委员会提出申诉，请求原告为其出具解除劳动关系证明书，办理社会保险和档案转移手续，支付其2013年6月至11月期间待岗生活费6000元、解除劳动关系经济补偿金10376.5元，并为其补缴2013年5月31日至仲裁裁决之日的社会保险费（企业应缴部分及个人应缴部分）。2014年4月16日，仲裁委作出石劳仲裁字（2014）060号仲裁裁决书，裁决原告天业集团为被告郭永忠出具解除劳动关系证明书，办理社会保险和档案转移手续，支付被告郭永忠2013年5月29日至12月18日期间待岗生活费7092.96元，并为被告郭永忠补缴2013年6月至12月18日的社会保险费（企业应缴部分），对被告郭永忠的其他请求未支持。
庭审中，原告提交了对被告的询问笔录、送料司机张×书写的事情经过、对“天辰一期”原料车间主任马××的调查笔录、对送料司机张×及装卸工吉××的询问笔录、调查人赵××、刘××《关于原料岗位工向外运司机索要现金一事的情况调查》，证明被告存在向外运司机索取40元好处费的情形。被告对上述证据的真实性予以认可，但认为不能证明被告存在索取好处费的事实。原告提交2013年6月7日的《石河子日报》一份，证明原告单位通过公告方式向被告送达《处理决定》。被告对该份证据的真实性无异议，但认为原告未通过电话或邮寄方式向被告送达《处理决定》，直接采用登报的方式送达，其送达程序违法。原告称向被告打过电话，但未提供证据证明曾以电话通知或邮寄的方式通知被告。
另查：一、原告单位《员工守则》第二部分第七章第十九条第十二款规定：“对有下列行为之一的员工，给予除名或开除处分“7、因贪污、受贿、行贿、挪用公款、违反规定收受礼品或严重失职等虽不构成刑事处罚，按公司纪检监察管理制度被处以开除公职或开除党籍决定的。”该《员工守则》经公司职工代表大会通过、公司董事会批准于2008年1月1日起执行，并作为劳动合同附件向被告送达。
二、石河子市2013年5月在岗职工最低工资标准为1140元／月，2013年6月至12月在岗职工最低工资标准为1320元／月。
原告天业集团于2014年月30日向原审法院起诉称：被告原是原告的合同制员工，2013年5月29日，被告因个人原因不能履行劳动合同约定的义务，原告依法作出与被告解除劳动合同的决定，并送达被告。被告于2014年1月向石河子市劳动争议仲裁委员会提出申诉，仲裁委作出石劳仲裁字（2014）060号仲裁裁决书，裁决：原告支付被告生活费7092.96元并补缴待岗期间的社会保险费，但对于原告的请求未予支持。原告认为，（一）被告的行为己经严重违反了原告单位的规章制度，给原告的名誉造成了极大的损害，原告依据法律规定以及合同约定，对其作出的解除劳动合同决定合法有效；（二）原告的《处理决定》按照法律规定的送达方式进行了送达，并无不当。仲裁委所依据的《企业职工奖惩条例》己经废止；（三）被告是因自己的违规行为造成劳动合同无法履行，应当承担赔偿责任。故请求判令：一、认定原、被告于2013年5月31日解除劳动合同关系；二、原告不支付被告2013年5月至2013年12月的待岗生活费；三、不为被告补缴社会保险费；四、被告支付原告赔偿金4695.9元；五、被告承担诉讼费用。
被告郭永忠辩称：一、原告在事实尚未认定清楚的情况下单方让被告回家等待处理结果，此后，被告多次打电话询问原告单位，原告均未告知被告处理结果。2013年5月31日，原告作出《处理决定》，并在知道被告联系方式的情况下，既未采用直接送达方式，亦未采取邮寄送达方式，直接于2013年6月7日通过登报的方式向被告进行送达，送达程序违法。被告于12月18日才签收《处理决定》，双方在此之前仍然存在劳动关系。因原告之前的送达程序违法，造成被告待岗，过错在原告，故原告应当向被告支付待岗生活费并补缴社会保险费。二、原告主张被告支付赔偿金缺乏法律依据，被告亦未举证证实损失存在，故被告不应支付原告空岗损失。
原审法院审理认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。该条规定赋予用人单位单方解除劳动合同的权利。本案中，原告根据对被告、当事车主、装卸工的调查结果认定被告存在收取好处费的情形，并依据劳动合同法及经过民主程序制定的公司规章制度对被告作出《处理决定》符合法律规定。庭审中，原告陈述通过公告送达的方式向被告进行送达。被告提出原告未采用直接送达方式即迳行采用公告送达方式，其送达程序违法。该院认为，用人单位对劳动者作出的《处理决定》涉及到劳动者的切身利益，依法作出的《处理决定》必须依法送达被处理的劳动者方能发生法律效力。用人单位在送达程序中应当遵循对劳动者负责的原则，将书面《处理决定》直接送达职工本人，本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达。只有在受送达职工下落不明或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达。原告作出《处理决定》未经直接送达和邮寄送达而直接采用公告送达的方式，未尽到用人单位应尽的通知义务，不能视为被告已经收到该《处理决定》。另一方面，从《石河子日报》登报内容看，首先，该公告是以被告下属企业天辰化工有限公司的名义刊登，不是原告单位；其次，公告的内容并非是《处理决定》，仅是将《处理决定》的结果即解除双方劳动关系予以通告，故不能视为原告已经将《处理决定》送达被告。2013年12月18日，被告到原告处签收了《处理决定》并领取解除劳动关系送达书，应以2013年12月18日视为《处理决定》送达时间及双方劳动关系解除时间。基于原、被告双方劳动关系于2013年12月18日解除，在此之前双方劳动关系存续，原告应当为被告补缴2013年6月至12月期间的社会保险费。《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第58条的规定：“企业下岗待工人员，由企业依据当地政府的有关规定支付其生活费，生活费可以低于最低工资标准。”2013年5月29日至12月18日期间，原、被告双方之间存在劳动关系，由于原告单位作出《处理决定》后未及时给被告送达，导致被告于2013年12月18日才签收该份《处理决定》，造成被告待岗的事实并非被告本人原因，原告应当根据上述规定支付被告上述期间的待岗生活费，标准以最低工资的80%为准。
关于办理解除劳动关系手续问题。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”根据上述规定，原告应当为被告出具解除劳动关系证明书，并办理档案和社会保险关系转移手续。
关于原告主张的赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第九十条规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。根据该条规定，在劳动合同履行过程中，用人单位给劳动者造成损失的要承担赔偿责任，同样，劳动者给用人单位造成损失的，也应当承担相应的赔偿责任。首先，原被告劳动关系的解除系因原告单位认定被告存在违反单位规章制度的行为而作出解除劳动合同的《处理决定》，并非被告违法提出解除劳动合同；其次，劳动合同法及相关法律、法规对劳动者承担赔偿责任作了严格的规定，劳动者承担赔偿责任的前提必须是因劳动者的违法行为给用人单位造成实际损失。审理中，原告未提供证据证明由于被告的行为给原告单位造成了实际损失，故该院对原告主张的赔偿金不予支持。
关于被告在申请仲裁时提出的解除劳动关系经济补偿金，仲裁委未支持，原告未向本院提起诉讼，视为被告接受仲裁裁决内容。
综上，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第五十条第一款、第九十条，《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第58条之规定，判决：
一、原、被告之间的劳动关系于2013年12月18日解除，原告新疆天业（集团）有限公司给被告郭永忠出具解除劳动关系证明书，并办理人事档案和社会保险关系转移手续；
二、原告新疆天业（集团）有限公司支付被告郭永忠2013年5月29日至12月18日期间的待岗生活费7092.96元［（1140元／月÷21.75天×3天＋1320元／月×6个月＋1320元／月÷21.75天×13）×80%］；
三、原告新疆天业（集团）有限公司为被告郭永忠补缴2013年6月至2013年12月18日期间的社会保险费（用人单位应缴部分），具体金额以社会保险经办机构核算为准；
四、对被告郭永忠的其他请求不予支持。
送达费90元，由原告负担（已付）。
上诉人天业集团不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、上诉人原审中提供的考勤表能够证实被上诉人于2013年5月29日离职。其不履行劳动义务，应当承担相应责任。被上诉人认为系上诉人通知其回家等待处理，没有提供证据证实。二、上诉人不知道被上诉人确切的家庭住址，也曾多次电话通知被上诉人办理离职手续遭拒绝，便于2013年6月7日通过登报的方式送达，已经尽到了用人单位通知的义务。因此，双方劳动关系的中止时间为2013年5月31日。故上诉人不应当向被上诉人给付待岗生活费，亦不应当为其缴纳社会保险。三、根据双方签订的《劳动合同书》第四十一条、四十二条的约定，上诉人违法解除劳动合同符合法律规定。综上，请求撤销原判，依法改判：一、双方当事人劳动关系于2013年5月31日解除，二、驳回被上诉人主张的由上诉人补缴社会保险费并支付待岗生活费的诉讼请求、三、由被上诉人给付上诉人赔偿金4695.9元。
被上诉人郭永忠未提交书面答辩意见，在庭审中口头答辩称：一、上诉人未将《处理决定》在厂里公告栏里公示，其称通过电话向我送达遭到拒绝，但未提供证据证实，故上诉人直接通过登报的方式向被上诉人送达，程序存在问题。二、因上诉人对被上诉人的行为已经进行了处理，不应当再要求被上诉人支付赔偿金。综上，请求驳回上诉，维持原审判决。
本院二审查明：本院查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。上诉人对原审认定的“2013年5月26日，原告怀疑被告存在向送料司机索取40元好处费的情形，遂通知被告回家等待处理”的事实有异议，认为被上诉人未提供证据证实原告通知其回家等待处理的事实。对该异议，被上诉人郭永忠述称，其在原审中已提交了车间主任马××及统计员吴××的谈话录音。二审中，本院播放了以上视频资料，在视频资料中，车间主任马××、统计吴××对于被上诉人系车间主任马××通知回家的事实认可。上诉人对该事实有异议，但未提供相应证据予以反驳，故本院对于该异议不予采信。被上诉人对原审查明的事实均无异议。二审中双方当事人均未提供新的证据。
本院认为：根据上诉人天业集团的上诉理由和被上诉人郭永忠的答辩意见，本案的争议焦点为：一、双方当事人的劳动关系于何时解除；二、上诉人主张不支付被上诉人2013年5月29至2013年12月18日期间待岗生活费、不为被上诉人补缴2013年6月至2013年12月18日期间的社会保险费用的上诉请求应否予以支持；三、上诉人主张由被上诉人支付其赔偿金的上诉请求应否予以支持。
关于解除劳动合同的时间问题。本案中，上诉人与被上诉人均同意解除劳动合同，但对于解除劳动合同的时间意见不一致。上诉人认为该单位已通过登报的形式告知被上诉人到单位办理解除劳动关系的手续，故双方解除劳动合同的时间为2013年5月31日。本院认为：首先，根据本案查明的事实，被上诉人于2013年12月18日签收了《处理决定》和解除劳动合同送达书。其次，从《石河子日报》中公告的内容看，上诉人在公告中刊登的是通知被上诉人到单位办理解除劳动关系相关手续的内容，其中并未涉及送达《处理决定》的内容。再次，从送达程序看，上诉人并未采用直接送达和邮寄送达的方式，而直接通过报纸公告解除与上诉人的劳动关系，送达程序不当。基于此，上诉人不能够提供充分证据证实其在2013年12月18日前已将与被上诉人解除劳动关系的相关事宜向被上诉人进行合法告知，故被上诉人在2013年12月18日签署《处理决定》和解除劳动合同送达书，应视为《处理决定》自该日起对被上诉人发生法律效力，双方当事人的劳动关系于该日解除。
关于社会保险费和待岗生活费的问题。本案中，上诉人未及时依法向被上诉人送达《处理决定》，导致被上诉人自2013年5月29日起一直待岗，直到2013年12月18日才与上诉人解除劳动合同，在此期间，双方当事人的劳动关系一直存续。故根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条“……用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”和《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款的规定，上诉人在此期间应当向被上诉人支付待岗期间生活费，并为被上诉人缴纳社会保险费用。关于上诉人主张的被上诉人于2013年5月29日自行离岗，上诉人不应当为其缴纳社会保险费用、支付其待岗生活费的上诉理由，因无充分的事实依据，本院不予采纳。
关于赔偿金的问题。本案中，上诉人因被上诉人违反单位规章制度与被上诉人解除劳动合同。虽然上诉人主张应当由被上诉人给付赔偿金，但并未提供证据证实被上诉人因违法解除劳动合同、违反保密义务或者竞业限制，给上诉人造成损失的事实存在，其上诉请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》第九十条的规定，本院不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人新疆天业（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨新宝
代理审判员 董春芬
代理审判员 胡少丽
二〇一五年四月二十日
代书 记员 陈 丽