江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏03民终1555号
上诉人（原审原告、反诉被告）朱传敏。
委托代理人陈鹏妃，徐州市丰财法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告、反诉原告）徐州市正昊物业管理有限公司，住所地徐州市中山北路43号。
法定代表人赵志伟，该公司董事长。
委托代理人时晓东，该公司法制室主任。
上诉人朱传敏因与被上诉人徐州市正昊物业管理有限公司（以下简称正昊公司）经营合同纠纷一案，不服江苏省徐州市鼓楼区人民法院（2015）鼓商初字第0535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月14日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年4月12日公开开庭进行了审理。上诉人朱传敏及其委托代理人陈鹏妃，被上诉人正昊公司的委托代理人时晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
朱传敏原审诉称：2005年4月，正昊公司招聘朱传敏为该公司员工，从事车棚看护工作，每月工资1540元。2014年7月，正昊公司负责人找到朱传敏，决定将车棚交由朱传敏承包，承包期二年，每月承包费850元。到期后，朱传敏若愿意则可以继续承包，但是损坏的车棚应由朱传敏负责修好，另需交纳保证金4000元。2014年8月12日，朱传敏向正昊公司交纳保证金4000元、承包金2550元（2014年8月至2014年10月）、自行车费用1450元。朱传敏自7月起先后投入5000余元对车棚进行维修。2014年8月15日，正昊公司通知朱传敏解除合同，朱传敏不同意。2014年8月24日，正昊公司在车棚值班室张贴通知将维修值班室，并要求朱传敏将个人物品搬出，当时朱传敏外出，正昊公司便强行将朱传敏个人物品搬至房顶，并将值班室换锁，让新的承包人搬进。由于正昊公司严重违约，给朱传敏造成了损失，朱传敏为此诉至法院，请求依法判令：1、解除双方的承包合同，返还保证金4000元、承包费4000元；2、正昊公司赔偿朱传敏预期收益损失2万元（从2015年8月1日至2017年7月31日，以每月1500元计算）；3、正昊公司赔偿财产损失3500元、维修费5000元；4、诉讼费由正昊公司承担。
正昊公司原审答辩称：朱传敏的各项诉请没有事实和法律依据。朱传敏在正昊公司处从事看守车棚工作，至2014年8月，正昊公司通知朱传敏不再雇佣其从事该项工作，朱传敏主动要求承包车棚，并向正昊公司提交了承包申请书、计划书，且主动交纳了承包保证金6550元，但正昊公司并未同意。正昊公司要求核对双方账目后，如朱传敏不拖欠正昊公司的停车费用即同意由朱传敏承包车棚。清算过程中，正昊公司发现朱传敏存在违纪行为，且拖欠停车费用，正昊公司不同意将车棚交由朱传敏承包。双方之间的经营合同仅处于要约和承诺阶段。因此，双方之间的经营合同既未成立也未生效。朱传敏同意将其交纳的履约保证金和承包金抵扣停车费，双方不存在经营合同关系，正昊公司没有违约，请求法院依法驳回朱传敏的诉讼请求。
正昊公司原审反诉称：朱传敏曾于2014年在正昊公司管理的住宅小区看守自行车、电动车车棚，截至2014年8月，朱传敏不再看守车棚。但其拖欠正昊公司2014年1-7月的停车费未上缴完毕，严重侵害了正昊公司的合法权益，请求依法判令：1、朱传敏返还2014年1-7月的停车费25090元、预收2015年年底及2016年10月份的停车费14112元，实际收取但未足额上缴的停车费936元，上述款项共计40138元；2、朱传敏承担诉讼费用。
朱传敏原审辩称：正昊公司诉请的这些费用都是正昊公司会计收的，朱传敏从来没有收取过，且其只是在协助会计工作。
原审法院经审理查明：朱传敏系正昊公司员工，主要从事看管车棚的工作。2014年7月3日，朱传敏向正昊公司提出书面承包车棚的计划。2014年8月12日，朱传敏向正昊公司交纳承包费及保证金6550元及2014年1月-7月停车费1450元，但双方没有签订承包合同。2014年8月24日，正昊公司向朱传敏发出通知，因2014年8月25日要对值班室进行维修而要求其将个人物品搬出值班室。朱传敏离开正昊公司。之后，朱传敏以诉称理由诉至法院。正昊公司因朱传敏拖欠停车费用提起反诉。
原审庭审中，原审法院向正昊公司进行法律释明，认为其提起的反诉与本诉不是同一法律关系，不能一并处理。但正昊公司坚持认为系同一法律关系。
原审法院认为：关于本诉，朱传敏向正昊公司提交了承包车棚的计划，虽然正昊公司实际预收了承包费和保证金，但是双方没有就合同权利义务进行磋商，也没有订立书面的承包经营合同，双方的主要权利义务处于不确定的状态，承包经营合同并未成立。因此，朱传敏要求解除双方的承包经营合同的诉请，缺乏事实依据，该院不予支持。因合同尚未成立，正昊公司也没有再签订合同的意思表示，其在合同订立过程中收取的承包费及保证金应当退回朱传敏。故朱传敏要求正昊公司返还承包费及保证金的诉请，符合法律规定，该院予以支持。朱传敏要求返还8000元，但其提供的证据仅能证明正昊公司实际收取的保证金、承包费6550元，故朱传敏要求正昊公司返还承包费、保证金6550元的诉请，该院予以支持。其余1450元，系朱传敏交纳的其在正昊公司工作期间的停车费，与本案无关，其要求正昊公司返还该1450元的诉请，缺乏事实依据，不予支持。
关于朱传敏要求正昊公司支付预期损失2万元的诉请，该院认为，因承包经营合同并未成立，正昊公司不存在违约行为，同时朱传敏也未提供证据证明其存在相应损失，故其要求按每月收益1500元计算损失的诉请，该院不予支持。
关于朱传敏要求正昊公司赔偿其财产损失8500元的诉请，因没有提供充分的证据予以证实，该院亦不予支持。
关于正昊公司的反诉请求，该院认为，2014年8月之前，朱传敏系正昊公司员工，正昊公司提起反诉的理由是朱传敏在履行工作职责过程中侵占了公司的停车费用，其反诉与本诉不属于同一法律关系，不能够一并处理。故对正昊公司的反诉请求不予支持。
综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、徐州市正昊物业管理有限公司于判决生效之日起五日内，返还朱传敏承包金、保证金6550元；二、驳回朱传敏的其他诉讼请求；三、驳回徐州市正昊物业管理有限公司的反诉请求。本诉案件受理费710元（朱传敏已预付），由朱传敏承担582元，由徐州市正昊物业管理有限公司承担128元；反诉案件受理费800元（徐州市正昊物业管理有限公司已预付），由徐州市正昊物业管理有限公司负担。
原审判决送达后，朱传敏不服，向本院提起上诉称：1、朱传敏与正昊公司之间存在经营承包关系。朱传敏为承包车棚，提交了承包申请书，对车辆进行了装修整治，正昊公司将车棚交给朱传敏经营管理，正昊公司也收取了承包保证金。朱传敏已实际经营24天车棚。虽然双方之间进行的是口头约定，但承包车棚的地点、承包方式、承包费用等均约定清楚，双方之间存在经营承包关系。2、正昊公司在订立合同中存在过失，履行合同中存在违约行为，造成朱传敏损失，损失计算依据已经提交原审法院，法院应当予以支持。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判，并由正昊公司承担诉讼费。
被上诉人正昊公司答辩称：1、正昊公司与朱传敏之间的承包经营合同关系并未成立，双方之间权利义务处于不确定状态。朱传敏主动提交承包车棚申请书，但正昊公司在审计停车费账务时，发现朱传敏拖欠较大数额的停车费，正昊公司不同意将车棚承包给朱传敏。2、朱传敏订立合同中的要约不当，正昊公司未予承诺。且承包经营合同属于践行合同，合同并未履行。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本案二审期间的争议焦点为：1、朱传敏主张其与正昊公司之间成立承包经营合同关系是否有事实与法律依据；2、朱传敏主张的各项损失是否有事实与法律依据。
二审期间，正昊公司向本院提供提交朱传敏领取100元看车棚费用单据，拟证明正昊公司与朱传敏没有劳务与经济往来。
经质证，朱传敏对该收条的真实性不予认可，不能证明朱传敏领取了该笔费用。
本院认为，该单据与本案审理的经营合同纠纷，不具有关联性，故对该单据不予确认。
本院经审理查明的事实除与原审认定的事实一致外，另查明：2014年7月3日，朱传敏向正昊公司提交的书面承包车棚申请载明了车棚现有车辆数目、月收入、盈利情况，申请尾部写明“两个车棚一起承包，我想年上交1万5千元。承包期最低五年，如同意，协议我起草”。本案一审庭审中，朱传敏陈述其诉讼请求第一项8000元中包括4000元的承包费、4000元的保证金。二审庭审中，朱传敏陈述，缴纳了三个月的承包金2550元。
本院认为：一、关于案涉承包经营合同是否成立的问题。首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任……”的规定，朱传敏应对其与正昊公司之间成立承包经营合同关系承担举证责任。其次，《中华人民共和国合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”朱传敏向正昊公司提交的承包车棚申请书，载明了承包的车棚位置、年承包金、承包年限，正昊公司亦收到该申请书，能够证明朱传敏向正昊公司发出了承包车棚的要约。但朱传敏仍需要举证证明正昊公司对朱传敏的要约作出了承诺。对此，朱传敏主张正昊公司作出了口头承诺，双方达成了口头协议，正昊公司对此不予认可，朱传敏亦未能提供其他证据证明正昊公司作出了承诺。再次，朱传敏在承包申请书中提出承包费15000元每年、承包期最低5年，如同意由朱传敏起草。而朱传敏起诉称承包期2年，月承包费850元，这与其提交的承包申请书内容并不一致，且朱传敏既未提供双方签订的承包协议，亦未提供其草拟的协议，而朱传敏主张的承包费用、承包年限与其发出的要约内容，均存在重大变化。因此，朱传敏与正昊公司双方之间的权利义务关系尚处于不确定状态，合同尚未成立。朱传敏在合同磋商阶段主动缴纳的承包费、保证金应予退回。关于朱传敏主张其已实际经营车棚24天的问题。朱传敏本为正昊公司员工，从事看管车棚的工作，其在承包经营合同未成立的情况下，继续作为正昊公司员工看管车棚，不能视为其以实际经营车棚。
二、关于朱传敏主张的各项损失。首先，因承包经营合同并未成立，故朱传敏要求按照每月收益1500元计算预期收益损失，没有事实与法律依据，本院不予支持。其次，朱传敏虽主张其装修车棚投入5000元，正昊公司将朱传敏个人物品搬出造成其损失3500元，但并未提供证据证明上述损失的实际发生以及具体的数额，故对朱传敏的该项诉请，本院亦不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判决。
二审案件受理费710元，由上诉人朱传敏承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏志名
代理审判员 单德水
代理审判员 楚鹏飞
二〇一六年六月十二日
书 记 员 董硕园