江苏省扬州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）扬刑二终字第00032号
原公诉机关扬州经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）康某，无业。因涉嫌诈骗罪，于2014年5月19日被刑事拘留，2014年6月25日被执行逮捕。现羁押于扬州市看守所。
上诉人（原审被告人）冯某，绰号“胖子”，无业。因涉嫌诈骗罪，于2014年5月19日被刑事拘留，2014年6月25日被执行逮捕。现羁押于扬州市看守所。
上诉人（原审被告人）李某甲，绰号“东哥”，无业。因涉嫌诈骗罪，于2014年5月19日被刑事拘留，2014年6月25日被执行逮捕。现羁押于扬州市看守所。
原审被告人屠某，绰号“小文”、“文哥”，扬州柏丽咖啡店经理，（。因涉嫌诈骗罪，于2014年5月19日被刑事拘留，2014年6月25日被执行逮捕。现羁押于扬州市看守所。
原审被告人被告人吴某甲，绰号“木木”，无业。因涉嫌诈骗罪，于2014年5月19日被刑事拘留，2014年6月25日被执行逮捕。现羁押于扬州市看守所。
原审被告人于某，无业。因涉嫌诈骗罪，于2014年5月19日被刑事拘留，2014年6月25日被执行逮捕。2015年1月18日被扬州经济技术开发区人民法院取保候审。
原审被告人叶某，无业。因涉嫌诈骗罪，于2014年5月19日被刑事拘留，2014年6月25日被执行逮捕。2015年1月18日被扬州经济技术开发区人民法院取保候审。
原审被告人汪某，绰号“汪汪”，无业。因涉嫌诈骗罪，于2014年5月19日被刑事拘留，2014年6月18日被取保候审。
原审被告人甘某，无业。因涉嫌诈骗罪，于2014年5月19日被刑事拘留，2014年6月25日被执行逮捕。2015年1月18日被扬州经济技术开发区人民法院取保候审。
原审被告人俞某，绰号“小俞姐”，无业，江苏省句容市茅山风景区周家自然村**号。因涉嫌诈骗罪，于2014年5月19日被刑事拘留，2014年6月18日被取保候审。
原审被告人莫某，绰号“小雨”，无业。因涉嫌诈骗罪，于2014年5月19日被刑事拘留，2014年6月18日被取保候审。
原审被告人景某，无业。被告人景某曾因犯敲诈勒索罪，于2006年3月30日被江苏省丹阳市人民法院判处有期徒刑一年。因涉嫌诈骗罪，于2014年5月19日被刑事拘留，2014年6月18日被取保候审。
原审被告人彭某，无业。因涉嫌诈骗罪，于2014年5月19日被刑事拘留，2014年6月18日被取保候审。
原审被告人程某甲，绰号“露露”，无业。因涉嫌诈骗罪，于2014年5月19日被刑事拘留，2014年6月18日被取保候审。
原审被告人蔡某，无业。因涉嫌诈骗罪，于2014年5月19日被刑事拘留，2014年6月18日被取保候审。
原审被告人严某，无业。因涉嫌诈骗罪，于2014年5月19日被刑事拘留，2014年6月18日被取保候审。
扬州经济技术开发区人民法院审理扬州经济技术开发区人民人民检察院指控原审被告人屠某、康某、冯某、李某甲、吴某甲、于某、叶某、汪某、甘某、俞某、莫某、景某、彭某、程某甲、蔡某、严某犯诈骗罪一案，于2014年12月26日作出（2014）扬开刑初字第00091号刑事判决。被告人康某、冯某、李某甲不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。在本院审理过程中，上诉人（原审被告人）康某、冯某申请撤回上诉。现已审理终结。
原审法院认定：
2014年4月10日，被告人屠某在扬州市开发区江阳中路锦江之星酒店隔壁的柏丽咖啡店内负责经营管理部分经营项目。2014年5月8日，被告人屠某招聘被告人康某负责管理账目并协助管理咖啡店具体事务。被告人屠某又招聘被告人冯某作为保安，招募被告人李某甲、于某、叶某、甘某等人充当“托头”，由“托头”招募被告人景某、彭某等人充当“键盘手”，招募被告人吴某甲、程某甲、蔡某、汪某、俞某、莫某、严某等人充当“酒托女”。首先由“键盘手”负责在网上冒充年轻女子，并以“一夜情”“交友”“过生日”等借口诱骗男性网友与其见面，获取男性网友身份信息和手机号码后，“键盘手”将资料发给“托头”，再由“托头”将资料分配给手下的“酒托女”，然后“酒托女”冒充见面友与男性网友电话联系，约定在柏丽咖啡馆附近见面。见面后，“酒托女”会主动提出到柏丽咖啡店内消费，在消费过程中，一般由“酒托女”点单，男性网友不清楚价格，点的东西上桌后，服务员立即要求男性网友付款，若被害人愿意付款，“酒托女”就会再点价格更高的酒水继续骗钱；若被害人不愿付款，“酒托女”则会劝说被害人尽量多付款，谎称剩下不足的部分由自己来付，从中谋取暴利。被告人屠某、康某、冯某等十六人实施诈骗60起，诈骗男性网友在该咖啡店消费合计人民币145760元。其中，被告人屠某参与实施诈骗60起，骗得人民币145760元；被告人康某参与实施诈骗55起，骗得人民币136580元；被告人冯某参与实施诈骗1起，骗得人民币44400元；被告人李某甲参与实施诈骗14起，骗得人民币43610元；被告人吴某甲参与实施诈骗7起，骗得人民币33640元；被告人于某参与实施诈骗13起，骗得人民币25210元；被告人叶某参与实施诈骗24起，骗得人民币22430元；被告人汪某参与实施诈骗8起，骗得人民币17960元；被告人甘某参与实施诈骗14起，骗得人民币14998元；被告人俞某参与实施诈骗7起，骗得人民币10460元；被告人莫某参与实施诈骗7起，骗得人民币8690元；被告人景某参与实施诈骗1起，骗得人民币8350元；被告人彭某参与实施诈骗3起，骗得人民币7310元；被告人程某甲参与实施诈骗5起，骗得人民币7250元；被告人蔡某参与实施诈骗5起，骗得人民币7250元；被告人严某参与实施诈骗3起，骗得人民币6710元。具体分述如下：
1、2014年5月7日至17日，被告人李某甲作为“托头”，在网上招募朱润军、“小虎”（另案处理）等人充当键盘手，招募被告人吴某甲、程某甲、同案人任梦莹（另案处理）等人充当“酒托女”，在柏丽咖啡店内，采取上述诈骗方法，诈骗被害人李某乙等人钱款，合计人民币43610元。其中被告人李某甲参与实施诈骗14起，骗得人民币43610元；被告人吴某甲参与实施诈骗7起，骗得人民币33640元；被告人程某甲参与实施诈骗5起，骗得人民币7250元。
2、2014年5月17日，被告人冯某明知被告人屠某等人在柏丽咖啡店内从事酒托诈骗的情况下，向被害人吴某乙收取被诈骗钱款合计人民币44400元。
3、2014年5月初至18日，被告人于某作为“托头”，招募“赵建强”（另案处理）等人充当“键盘手”，招募被告人蔡某、汪某充当“酒托女”，在柏丽咖啡店内，采取上述诈骗方法，诈骗被害人张某等人钱款，合计人民币25210元。其中被告人于某参与实施诈骗13起，骗得人民币25210元；被告人汪某参与实施诈骗8起，骗得人民币17960元；被告人蔡某参与实施诈骗5起，骗得人民币7250元。
4、2014年5月12日至18日期间，被告人叶某作为“托头”，招募“王娇”（另案处理）充当“键盘手”，招募被告人俞某、同案人曹园园、周点点（均另案处理）充当“酒托女”，在柏丽咖啡店内，采取上述诈骗方法，诈骗被害人白某等人钱款，合计人民币22430元。其中被告人叶某参与实施诈骗24起，骗得人民币22430元；被告人俞某参与实施诈骗7起，骗得人民币10460元。
5、2014年3月29日至5月18日期间，被告人甘某作为“托头”，在网上招募“键盘手”，招募被告人莫某、同案人罗艳琴充当“酒托女”，在柏丽咖啡店、湖南省长沙市歌皇KTV、E夜清吧，采取上述诈骗方法，诈骗被害人王某等人钱款，合计人民币14998元。其中被告人甘某参与实施诈骗14起，骗得人民币14998元；被告人莫某参与实施诈骗7起，骗得人民币8690元。
6、2014年4月28日至5月18日期间，被告人严某、同案人魏金雪（另案起诉）充当“酒托女”，在柏丽咖啡店内，采取上述诈骗方法，诈骗被害人夏某等人钱款，合计人民币8580元。其中被告人严某参与实施诈骗3起，骗得人民币6710元。
7、2014年5月10日至17日期间，被告人景某、彭某充当“键盘手”，在扬州市开发区华泰招待所内，采取上述诈骗方法，诈骗被害人程某乙等人钱款，合计人民币15660元。其中被告人景某参与实施诈骗1起，骗得人民币8350元；被告人彭某参与实施诈骗3起，骗得人民币7310元。
案发后，被告人屠某、康某、冯某、李某甲、吴某甲、于某、叶某、汪某、甘某、俞某、莫某、景某、彭某、程某甲、蔡某、严某被抓获后均如实供述自己的罪行。
案发后，被告人叶某亲属代其退出赃款22590元，其中15980已发还给被害人；被告人汪某退出赃款4337元，已发还给被害人；被告人冯某亲属代其退出赃款3000元，已发还给被害人；被告人屠某亲属代其退出赃款6000元，暂存于公安机关；同案人曹园园退出赃款790元，已发还给被害人。
在审理过程中，被告人康某亲属代其退出赃款3000元；被告人吴某甲亲属代其退出赃款1100元；被告人于某亲属代其退出赃款1000元，被告人甘某退出赃款1000元，被告人莫某退出赃款1000元。
上述事实，有各被告人的供述和辩解、同案人与未到庭被害人的证言笔录、辨认笔某
原审法院认为，被告人屠某、康某、冯某、李某甲、吴某甲、于某、叶某、汪某、甘某、俞某、莫某、景某、彭某、程某甲、蔡某、严某以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物，其中被告人屠某、康某涉案数额巨大，被告人冯某、李某甲、吴某甲、于某、叶某、汪某、甘某、俞某、莫某、景某、彭某、程某甲、蔡某、严某涉案数额较大，其行为均已构成诈骗罪。被告人屠某、康某、冯某、李某甲、吴某甲、于某、叶某、汪某、甘某、俞某、莫某、景某、彭某、程某甲、蔡某、严某参与共同故意犯罪，是共同犯罪。被告人屠某、康某、李某甲、吴某甲、于某、叶某、汪某、甘某、俞某、莫某、景某、彭某、程某甲、蔡某、严某在共同犯罪中起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人冯某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人屠某、康某、冯某、李某甲、吴某甲、于某、叶某、汪某、甘某、俞某、莫某、景某、彭某、程某甲、蔡某、严某被抓获后均如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。被告人屠某、康某、冯某、吴某甲、于某、叶某、汪某、甘某、莫某在案发后均能积极退赃，均可酌情从轻处罚。结合被告人汪某、俞某、莫某、景某、彭某、程某甲、蔡某、严某的犯罪情节及悔罪表现，均可给予其一定的考验期限。公诉机关指控被告人屠某、康某、冯某、李某甲、吴某甲、于某、叶某、汪某、甘某、俞某、莫某、景某、彭某、程某甲、蔡某、严某犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。提请对各被告人从轻处罚、酌情从轻处罚的理由成立，予以支持。对于被告人屠某的辩护人提出“被告人屠某无前科劣迹，归案后如实供述且当庭自愿认罪，案发后有退赃表现，请求对被告人屠某从轻处罚”的辩护意见、被告人康某的辩护人提出“被告人康某无前科劣迹，在本案中的作用相对较小，归案后如实供述且当庭自愿认罪，案发后积极退赃，请求对被告人康某从轻处罚”的辩护意见、被告人冯某的辩护人提出“被告人冯某是初犯，归案后如实供述且当庭自愿认罪，案发后积极退赃，是从犯，请求对被告人冯某从轻处罚”的辩护意见、被告人吴某甲的辩护人提出“被告人吴某甲主观恶性小，涉案数额不大，认罪态度较好，有退赃表现，请求对被告人吴某甲从轻处罚”的辩护意见、被告人于某的辩护人提出“被告人于某无前科劣迹、犯罪情节较轻、归案后如实供述且当庭自愿认罪，请求对被告人于某从轻处罚”的辩护意见，经查有事实和法律依据，予以采纳。对于被告人屠某、冯某、吴某甲的辩护人提出建议对被告人屠某、冯某、吴某甲适用缓刑的辩护意见，认为辩护意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第一、三款、第五十二条、第六十四条的规定，判决如下：被告人屠某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；被告人康某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；被告人冯某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；被告人李某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元；被告人吴某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元；被告人于某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；被告人叶某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；被告人汪某犯诈骗罪，判处拘役四个月，缓刑五个月，并处罚金人民币一千元；被告人甘某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元；被告人俞某犯诈骗罪，判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金人民币一千元；被告人莫某犯诈骗罪，判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金人民币一千元；被告人景某犯诈骗罪，判处拘役二个月，缓刑三个月，并处罚金人民币一千元；被告人彭某犯诈骗罪，判处拘役一个月，缓刑二个月，并处罚金人民币一千元；被告人程某甲犯诈骗罪，判处拘役一个月，缓刑二个月，并处罚金人民币一千元；被告人蔡某犯诈骗罪，判处拘役一个月，缓刑二个月，并处罚金人民币一千元；被告人严某犯诈骗罪，判处拘役一个月，缓刑二个月，并处罚金人民币一千元；对暂存于公安机关的被告人屠某退出的赃款6000元、被告人叶某退出的赃款7610元及暂存于本院的被告人康某退出的赃款3000元、被告人吴某甲退出的赃款1100元、被告人于某退出的赃款1000元、被告人甘某退出的赃款1000元、被告人莫某退出的赃款1000元，依法发还给各被害人；对各被告人的未退赃款，继续予以追缴并发还给被害人。
上诉人李某甲的上诉理由：其是初犯、认罪态度好、没有拿到赃款、当庭认罪、如实供述自己的罪行，认为罪刑过重。在本院审理过程中，上诉人李某甲对原判决未提出异议，表示仅想在看守所多呆些时日。
本院经审理查明的事实与扬州经济技术开发区人民法院认定的事实相同，据以认定本案事实的证据，业经原审法院开庭审理时当庭宣读、出示并质证，具有证明效力，本院予以确认。在本院审理期间上诉人康某、冯某、李某甲均未提出新的事实和证据。
本院认为，上诉人康某、冯某、李某甲与原审被告人屠某、吴某甲、于某、叶某、汪某、甘某、俞某、莫某、景某、彭某、程某甲、蔡某、严某以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物，上诉人康某与原审被告人屠某诈骗他人财物数额巨大，上诉人冯某、李某甲与原审被告人吴某甲、于某、叶某、汪某、甘某、俞某、莫某、景某、彭某、程某甲、蔡某、严某诈骗他人财物数额较大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。其中，上诉人康某、李某甲与原审被告人屠某、吴某甲、于某、叶某、汪某、甘某、俞某、莫某、景某、彭某、程某甲、蔡某、严某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人冯某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。上诉人康某、冯某、李某甲与原审被告人屠某、吴某甲、于某、叶某、汪某、甘某、俞某、莫某、景某、彭某、程某甲、蔡某、严某被归案后如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。上诉人康某、冯某与原审被告人屠某、吴某甲、于某、叶某、汪某、甘某、莫某在案发后能积极退赃，可酌情从轻处罚。结合原审被告人汪某、俞某、莫某、景某、彭某、程某甲、蔡某、严某的犯罪情节及悔罪表现，可给予其一定的考验期限。对于上诉人李某甲所提罪刑过重的上诉理由，本院认为，原审法院已充分考虑到上诉人李某甲的具体犯罪行为、在共同犯罪中的作用、认罪悔罪表现等法定、酌定量刑情节，依法从轻判处相应刑罚，所判处的刑罚符合法律规定，其上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人康某、冯某在本院审理过程中，对原判决表示服判，同时向本院申请撤回上诉，并不违反法律规定，应予准许。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下：
一、准许上诉人康某、冯某撤回上诉。
二、驳回上诉人李某甲上诉、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 汤咏梅
代理审判员 陈圣勇
代理审判员 汤军琪
二〇一五年二月二日
书 记 员 孙 雯