新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院民 事 判 决 书（2017）新0202民初360号原告：克拉玛依市独山子鼎城建材股份有限公司，住所地克拉玛依市独山子区南京路21号，统一社会信用代码：。法定代表人：李江伟，职务：董事长。委托诉讼代理人：刘锋，男，汉族，1978年9月出生，系该公司员工，住所克拉玛依市，公民身份号码：。委托诉讼代理人：董明星，新疆燎原律师事务所律师。被告：永升建设集团有限公司，住所地克拉玛依市阿山路42号，统一社会信用代码：×××。法定代表人：张元清，职务：董事长。委托诉讼代理人：达设强，男，汉族，1956年4月出生，系该公司法律顾问，住所克拉玛依市。原告克拉玛依市独山子鼎城建材股份有限公司（以下简称独山子鼎城公司）与被告永升建设集团有限公司（以下简称永升公司）买卖合同纠纷一案，本院于2017年5月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告独山子鼎城公司的委托诉讼代理人刘锋与董明星、被告永升公司的委托诉讼代理人达设强均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告独山子鼎城公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付混凝土款1143742元，支付违约金34312.26元（计算方式为1143742元×3%），以上合计1178054.26元。2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2012年5月18日，原告与被告签订了《预拌混凝土销售年度框架合同》，被告从原告处购买混凝土用于以其承建的独山子检法院业务用房及外配套工程，该合同中约定了混凝土的价格、付款时间及因违约金应承担的责任等内容，自2012年5月18日至2016年4月，被告已经从原告处购买了价值5121162元的混凝土，该期间被告陆续支付了混凝土款3977420元，对剩余的1143742元至今未付，原告催要未果，故诉至法院。被告永升公司辩称，请求法院驳回原告对被告的全部诉讼请求。理由如下：第一，独山子检法院业务用房及外配套工程是被告中标的工程，被告设立项目部后，委派项目经理丛某某进行管理。被告将土建工程分包给邓某某施工，双方签订有《建筑安装工程内部承包合同》，对日常管理及承包方式作出了约定。被告在施工现场设置门头，用告示的方式公布了项目部组成人员，作为原告应当知道被告的项目负责人，没有对涉案合同加以确认。第二，被告与原告之间没有签订、履行《预拌混凝土销售年度框架合同》，原告提交的《收货单据》及《预拌混凝土（砂浆）结算单》上签字人员并非被告的员工，被告也没有向支付货款3977420元，因此，被告不是本案的当事人。第三，邓某某与原告签订的《预拌混凝土销售年度框架合同》并非是职务行为及构成表见代理，被告没有授权邓某某以被告的名义签订合同、付款等，合同也无项目经理丛新敏签字，加盖项目部对外使用的印鉴，并经被告追认。邓某某是以个人名义与原告发生的买卖关系，不是代表被告的职务行为，也不构成表见代理。根据合同相对性原则，被告并非是合同的相对主体，不应承担合同责任。第四，被告通过银行向原告支付混凝土货款2550000元，由原告提供的银行账户，但是经案外人邓壮飞同意或者其与原告签订了协议由被告代为支付的货款，不能说明被告是对案外人邓某某行为的追认，从而原告与被告发生了买卖合同关系。本院经审理认定事实如下：2012年5月18日，原告独山子鼎城公司（供方）与案外人邓某某（需方）签订了《预拌混凝土销售年度框架合同》，由供方向需方提供混凝土，交货地点独山子区大庆路与杭州路交界处独山子检法院永升建设集团，对结算事宜双方进行了约定，结算数量以双方签票的实际数量为准；先货后款，执行先货后款的需方必须于次月五日前付清上一月混凝土70%的货款，余款2012年12月25日前付至80%，全部货物供完后6个月付清，如不能按时履约，同意按第十二条违约条款执行；混凝土结算量按供方运到施工现场的实际车次立方米计算。需方应指定人员作为现场混凝土验收签字确认人；供需方若一方违约，违约方应偿付违约部分货款总额3%的违约金。原告在上述合同”供方”处加盖合同专用章，并由委托代理人刘某签字。”需方”处没有被告的印章，仅注明”永升建设集团独山子检法院项目部”，案外人邓某某本人在合同上签字，并预留手机号码。上述合同签订后，原告自2012年5月26日至2016年4月20日，先后为案外人邓某某飞施工的现场独山子检法院大楼工程提供了价值为6007054.50元的混凝土，由案外人邓某某的现场管理人员李某某、张某、滕某在37张结算单上分别对数量、规格签字予以确认，截止2015年2月，案外人邓某某先后向原告支付货款合计3950000元，其中，2013年4月1日，案外人邓某某在给被告出具的收条上明确同意由被告代为向原告支付混凝土货款1100000元；2013年4月9日，案外人邓某某在给被告出具的收条上明确同意由被告代为向原告支付混凝土货款600000元；根据案外人邓某某与原告于2013年11月7日所达成了《商品砼款支付协议》（主要内容是邓某某以永升高建36队代表的名义与原告确认了双方的债权债务，同意在与被告结算工程款后向原告支付混凝土款，且承诺邓某某不能付款，可由被告直接向原告给付货款），2014年12月29日及2015年2月10日，被告代案外人邓某某向原告支付了混凝土货款600000元、250000元，以上，由被告通过银行转账代案外人邓某某支付货款合计2550000元（原告提供的账户）；其他货款由案外人邓壮飞某某及王风萍账户付款。2015年5月15日，案外人邓壮飞以”永升建设集团独山子区检察院、法院业务用房项目部”的名义与原告签订了《商品砼供应付款补充协议》，确认案外人邓某某已经支付混凝土货款3950000元，尚余1115000元未支付。截止2016年2月，被告认为其已经向案外人邓某某实际多支付了4815436.06元，但是案外人邓某某没有签字认可，所以，被告没有按照上述补充协议再向原告支付混凝土货款，双方遂发生纠纷。本案中，原告主张余款1143742元应由被告永升公司支付。庭审中，原告向本院提交了《往来款项询证函》、《对账函》、《独山子检法院业务用房及外配套工程商品混凝土未付款项的说明》，以此说明截止2016年11月15日，被告尚欠原告混凝土货款1143742元，由被告的代理人案外人邓某某及藤某对欠款数额进行签字确认，对此，因上述书证上虽以”永升建设集团独山子区检察院、法院业务用房项目部”的名义，但没有加盖被告的印章，被告对此不予认可。另查，独山子检法院业务用房及外配套工程，由被告永升公司中标，后被告将土建、内装饰、给排水、地暖、电气部分工程分包给案外人邓某某，双方于2012年3月15日签订了《建筑安装工程内部承包合同》，工期为2011年11月至2013年9月，合同价款（暂定）柒仟万元，包工包料，被告以主体工程按照总造价的5%收取管理费，材料款从工程款中扣除。案外人邓某某以永升高建36队名义进行工程施工，在施工资料中反映其被确定为项目部副经理一职。本案诉讼中，原告于2017年6月5日提出申请追加案外人邓某某为被告参加诉讼，鉴于本案的情况，本院同意该原告的请求，于2017年6月14日作出了《参加诉讼通知书》，并向案外人邓某某送达，因地址问题法院邮寄送达被退回，而原告遂要求撤回对案外人邓某某作为被告的起诉，坚持认为被告是本案的诉讼主体，从尊重当事人诉权的角度，本院于2017年7月6日口头裁定准许了原告的请求。以上事实，有原告提供的《预拌混凝土销售年度框架合同》、结算单、银行凭证、《往来款项询证函》、《对账函》、《独山子检法院业务用房及外配套工程商品混凝土未付款项的说明》、被告提供的《建筑安装工程内部承包合同》、《质量-安全监督登记书》、《独山子检法院业务用房及外配套工程门头》、《建筑工程质量验收意见书》、财务凭证及付款情况等、《商品砼款支付协议》及《商品砼供应付款补充协议》、法院调取的《施工组织设计（一）》及《预拌（商品）混凝土合格证（质量证明书）》等施工资料、当事人陈述等证据及庭审笔录予以证实。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据查明的事实，被告虽与案外人邓某某签订了内部承包合同，以永升高建36队名义进行施工，但是实际上被告是将涉案工程转包给案外人邓某某施工，双方之间属于是违法分包关系。在施工中，案外人邓某某与原告签订了《预拌混凝土销售年度框架合同》，虽然是以被告的名义，但是在该合同签订时没有经被告的授权，也没有被告加盖印章予以确认，不能证实案外人邓壮飞具有职务代理行为，该涉案合同的订立是该被告的真实意思表示。涉案买卖合同在履行中，对于混凝土的交付及验收人员均系案外人邓某某指定的人员，也是案外人邓某某所雇佣，并非是被告的工作人员，不能证实被告应对此予以负责。关于混凝土质量证明书加盖了被告印章问题，根据案外人邓某某与被告的内部承包合同，材料需要被告审核，双方也明确了材料款应从工程款扣除，被告加盖印章仅是要求案外人邓某某保证产品质量，也符合双方之间的约定，不能以此证实被告对涉案的合同相对主体及责任予以确认。基于以上理由，故原告主张案外人邓某某系职务行为，缺乏证据，本院依法不予采信。关于被告的付款行为是否视为其对案外人邓某某所签合同行为的追认问题。对此本院认为，被告向原告支付混凝土款2550000元是客观事实，有原告提供的银行凭证可以证实，被告提供的财务凭证等证据予以佐证，但是根据被告的陈述，结合其所提供的案外人邓某某给被告出具的收款收条，以及案外人邓某某与原告关于混凝土价款的支付方式所达成的协议，能够证实被告向原告付款，是基于案外人邓某某与被告进行工程结算，是经案外人邓某某授权同意由被告代为支付，当时原告应当知道该情况，亦向被告提供了银行账户，并非被告根据与原告之间发生了买卖合同而支付货款，被告也没有作出明确意思表示认可原告与案外人邓某某所签订的该合同，故原告不能提供证据证实被告是对涉案买卖合同进行追认，并同意履行合同义务，对此应当承担举证不能的法律后果。因此，本院认定被告系代案外人邓某某向原告支付混凝土款，不是对涉案买卖合同的追认。原告主张案外人邓某某的行为构成了表见代理，应当由被告承担责任。对此，本院认为，根据法律规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，如前所析，被告与案外人邓某某是工程施工分包关系，案外人邓某某虽以”永升高建36队”名义进行施工，但是其在签订买卖合同时仅有其本人签字，没有经过被告的有效确认，是属于无权代理。原告认为案外人邓某某具有表见代理，但是从现有证据来看，涉案买卖的签订、履行均是案外人邓某某，与原告进行对账、确认双方之间的债权债务也是案外人邓某某，被告并未授权案外人邓某某与原告发生任何合同关系，并且从被告付款须经案外人邓某某同意后才可以领取工程款，原告应当知道案外人邓某某是工程分包人，具有独立的民事主体资格，有权与原告发生民事法律行为，是涉案买卖合同的相对方，本案单凭案外人邓某某具有被告项目部副经理的身份，无法确认原告是善意且无过失”有理由相信行为人有代理权”，故本院认定本案不构成表见代理，被告不应对涉案的买卖合同承担合同责任。因此，综合以上事实及理由，本案涉案的是买卖合同法律关系，案外人邓某某不构成职务或者表见代理行为，根据合同相对性的原则，涉案的《预拌混凝土销售年度框架合同》主体应是案外人邓某某，并非是本案的被告，故原告要求被告承担合同责任，于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告克拉玛依市独山子鼎城建材股份有限公司对被告永升建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费7701.24元（减半收取），由原告克拉玛依市独山子鼎城建材股份有限公司自行负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院。审判员  龙泽剑二〇一七年七月十二日书记员  万 娟