山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁1091刑初238号
公诉机关山东省威海火炬高技术产业开发区人民检察院。
被告人张某1，男，1972年3月29日出生于山东省威海市，汉族，中专文化，威海某处某甲村主任，户籍所在地为山东省威海火炬高技术产业开发区，现住威海火炬高技术产业开发区。2017年6月20日因涉嫌犯挪用公款罪被威海火炬高技术产业开发区人民检察院决定取保候审，同年10月11日被本院决定取保候审。
辩护人杜永锋，山东胶东律师事务所律师。
辩护人王潇，山东胶东律师事务所实习律师。
被告人张某2，男，1975年3月5日出生于山东省威海市，汉族，初中文化，威海某乙有限公司法定代表人，户籍所在地为山东省威海市环翠区，现住户籍地。2017年6月22日因涉嫌犯挪用公款罪被威海火炬高技术产业开发区人民检察院决定取保候审，同年10月11日被本院决定取保候审。经本院决定，于2018年1月18日被执行逮捕，同年1月24日被取保候审。
山东省威海火炬高技术产业开发区人民检察院以威高检公刑诉［2017］249号起诉书指控被告人张某1、张某2犯挪用公款罪，于2017年10月10日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。威海火炬高技术产业开发区人民检察院指派检察员姜彩萍出庭支持公诉，被告人张某1及辩护人杜永锋、王潇、被告人张某2到庭参加诉讼。威海火炬高技术产业开发区人民检察院于2018年1月10日建议延期审理，本院于同日决定延期审理，威海火炬高技术产业开发区人民检察院于2018年1月19日建议恢复审理，本院于同日决定恢复审理。本案现已审理终结。
公诉机关指控，被告人张某1于2016年3月至4月，利用其担任威海某处某甲村主任的职务便利，伙同被告人张某2以成立威海某丙合作社需要启动资金的名义，向威海某处申请该村的土地补偿金人民币500万元。该笔款项打入威海市某丙合作社（以下简称某丙合作社）后，被告人张某1分多次挪用该土地补偿金给威海某乙有限公司（以下简称某乙公司）使用，用于营利活动，累计人民币405万元。某乙公司于2016年4月5日归还人民币45万元，2017年4月5日归还人民币11.98万元，2017年4月13日归还人民币10万元，其余的338.02万元人民币于2017年6月20日归还。被告人张某1还分别于2016年3月28日、2016年5月10日私自将上述土地补偿金中的210万元人民币分两次从某丙合作社挪用给邹某用于承兑汇票贴现生意，其中2016年4月1日，邹某在被告人张某1的要求下归还人民币100万元，其余110万元人民币于2017年6月20日由被告人张某1归还。公诉机关认为，被告人张某1伙同被告人张某2利用被告人张某1职务上的便利，挪用公款进行营利活动，情节严重，应以挪用公款罪追究二被告人刑事责任。并提供了相关书证、证人证言、被告人供述、身份证明等证据予以证实。同时认为，被告人张某1犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，构成自首，可依法从轻处罚；被告人张某2在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可依法从轻或减轻处罚。
被告人张某1及辩护人辩称，从主体来看，张某1不是国家工作人员，其身份特征不符合挪用公款罪犯罪主体的特定要求，张某1是以某丙合作社经理的身份实施了出借款项的行为，其对打到合作社账户内的款项拥有合法所有权。从犯罪侵犯客体来看，某甲村的土地补偿款已经作为出资款投入到某甲村经济股份合作社当中，款项的性质已经发生变化，已经由土地补偿金转化为专业合作社的投资款，不属于公款。从犯罪的主观故意看，张某1是为了给村民牟取福利，将合作社的闲置资金用于企业资金借贷，并且约定利息，其将闲置资金置于可控的范围之内，现某乙公司已经实际向合作社支付利息32.4万元，该行为为合作社增加了收入，被告人主观上没有挪用资金用于营利的故意。出借给邹某的款项属于合作社有偿出借款项的经营行为，该款项最后全部收回本金，并收到利息10万元，不应认定为犯罪。即使出借款项给某乙公司的行为定性为挪用资金犯罪，某乙公司没有从事营利活动，属于挪用资金给个人使用的情形，某乙公司在3个月内归还本金64万元，该数额应从犯罪数额当中扣除，其余的挪用资金部分已在判决之前全部归还；张某1在案发后自动投案，并如实供述，具有自首情节，其社会危害性较小，请求对张某1从轻处罚。
被告人张某2在庭审中对其以前在侦查阶段的供述予以认可，供述其曾向张某1提出要用村里的土地补偿款给某乙公司做资金周转，也知道该笔款项到达某乙公司的账户，但款项的具体用途他也不知情，因为他不是国家工作人员，故其认为不构成挪用公款犯罪。
经审理查明，被告人张某1自2012年9月份任威海市某甲村主任。2012年，某甲村村民委员会的集体土地被国家征用，得到土地补偿款2700万元。
2013年的9月9日，某甲村村民委员会和威海某有限公司签订《公司委托贷款合同》，某甲村村民委员会做为委托人，自愿将2700万元资金委托中国民生银行股份有限公司威海分行向威海某有限公司发放委托贷款，期限为三年，年利率为6%，收益中小部分用于发放村民福利。2015年12月22日，某甲村村村民委员会成立威海某甲村经济股份合作社，类型为农民专业合作经济组织，出资总额为26148364.64元，法定代表人张某1，股东总数为730人，集体股占40%，个人股占60%。该出资总额的款项来源为剩余的土地补偿金、村民委员会的剩余资金以及固定资产折算，通过审计确定。
2016年1月29日，某甲村村两委、村民代表成员在张某1的主持下，由张某3记录，召开代表会议，决议内容包括，“2016年投资500万成立果蔬合作社，从某庚村转300亩土地上新型果树，在村里流转一部分土地上蔬菜大棚”。
因某甲村已经成立了某甲村经济股份合作社，此次再成立专业合作社按工商登记的相关规定无法再以村委的名义成立，经某甲村两委成员和全体村民代表的同意，此次设立的专业合作社，命名为“威海市某丙合作社”，虽以个人的名义命名，但权属村集体经济组织。2016年3月16日，某丙合作社成立，法定代表人张某1，出资总额500万元，类型为农民专业合作经济组织。
2016年3月26日，某甲村村民委员会向某处申请拨付某丙合作社投资款，在《土地补偿金使用申请及审批表》中注明，申请投资款500万元，申请人为张某1。3月28日，该申请获得某处审批通过，当日，投资款500万元从某处农村财务会计服务中心拨付给某丙合作社。同日，某丙合作社转款200万元给某乙公司，3月30日、4月1日又分别转款50万元给某乙公司，4月5日某丙合作社转款95万元给某乙公司。4月18日某丙合作社又转款10万元给某乙公司，共计405万元。2016年4月8日，某乙公司还款45万元，6月24日某乙公司还款19万元，2017年4月5日还款11.98万元，4月13日还款10万元，共计85.98万元。2017年5月后，被告人张某1在被纪检部门调查后，在张某1的指使下，某丙合作社与某乙公司补签了《借款协议》，约定双方出借的款项利息为月千分之六。2017年6月20日，某乙公司还款351.42万元，共计还款437.4万元，扣除本金405万元，利息32.4万元。
某乙公司收到合作社405万元款项后，在3个月内先后归还某丙合作社64万元，购买轿车花费779200元，偿还某乙公司借款债务137.98万元，向某甲村绿化公司支付工程款10万元，出借给邹某50万元，为他人偿还债务46万元，用于经营用款19.1万元。
另查，2016年3月28日、29日，某丙合作社两次向邹某转账各100万元。4月1日收回邹某借款100万元。2016年5月10日，某丙合作社向邹某转账人民币10万元。此后，某丙合作社与邹某签订《借款协议》，约定借款金额为110万元，按月千分之六计算，落款日期为2016年3月29日，意即从该日按照月千分之六的利息计算，2017年6月20日，由张某1出资以邹某的名义把120万元还给某丙合作社。
对上述事实，公诉机关提交了如下证据予以证实：
1.书证
（1）某甲村村民委员会会议记录簿。证实：2016年1月29日，被告人张某1主持，村两委、村民代表召开会议，研究决定投资人民币500万成立果蔬专业合作社。
（2）某丙合作社营业执照（副本）复印件。
（3）威海某筹建处《土地补偿金使用申请及审批表》。申请日期为2016年3月25日，申请人张某1，金额500万元，用途：果蔬专业合作社，申请单位（盖章）：威海某甲村村民委员会，审批人：郑某，3月26日。
（4）某甲村村民委员会民主决策记录簿。时间：2016年3月26日，参加人员：两委成员、全体村民代表，决策内容：某甲村关于投资成立“某丙合作社”，虽以个人名义，但权属于村集体经济组织。
（5）威海某处农村财务会计服务中心的会计凭证及银行单据一组。证实该中心向某甲村拨付果蔬专业合作社投资款人民币500万元的相关情况。
（6）某丙合作社的会计凭证及银行单据一组。证实果蔬合作社于2016年3月28日收投资款人民币500万元，以及当日及以后陆续向某乙公司转款的情况，共计人民币405万元，某乙公司于2017年4月13日前共归还人民币85.98万元。
（7）某丙合作社的会计凭证及银行单据一组，证实该合作社2016年3月28日、3月29日两次向邹某转账共200万元及4月1日收回借款100万元，2016年5月10日又借款10万元给邹某的情况。
（8）某丙合作社与邹某于2016年5月10日后补签的《借款协议》。内容为：借款金额110万元，利息以借款本金为基数，按月千分之六计算，落款时间为2016年3月29日。
（9）某乙公司的会计凭证及银行单据一组。证实某乙公司于2016年3月28日，向威海某汽车销售服务有限公司转人民币539200元用于购买奥迪Q7汽车的情况。
（10）山东威海农村商业银行股份有限公司出具的单位存款记账凭证活期存款对账单复印件一组。证实2017年6月20日，某乙公司向某丙合作社汇款351.42万元；邹某还款120万元。
（11）威海某处出具的职务证明。证明被告人张某1自2012年9月份至今任某甲村党支部书记、村委会主任。
（12）二被告人的身份证明。证明被告人张某1、张某2达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。
（13）某丙合作社与某乙公司于2017年5月后补签的《借款协议》。甲方：某丙合作社，乙方：威海某乙有限公司，借款金额3600000元，借款用途：用于基本建设，借款利息及其支付方式：1.利息以借款本金为基数，按月千分之六计算。2.利息支付方式为按月支付。甲方应于2016年4月30日前按照合同约定的借款数额分次汇入乙方账户。协议签订日期为2016年3月29日。
2.证人证言
（1）证人邹某证实，邹某在2016年搞承兑汇票的生意需要大量的资金，他找张某1借钱。张某1说村里的果蔬合作社可以借钱给他，按照六厘的利息支付，这样他和某丙合作社签了借款合同，在2016年3月28日，合作社分两次打给他200万元。过了几天张某1又要回100万元，因为承兑汇票需要钱，他又找张某1借钱，2016年4月5日，某乙公司借款50万元给他，2016年5月份，张某1安排果蔬合作社给他个人打了10万元。现在还有110万元他没有还。
（2）证人张某证实，她是张某1的亲戚。2015年她在某乙公司工作，张某1安排她签署了股份转让协议，其实她没有支付给张某180万元的股份转让款，只是替张某1持有这些股份，她没有参与公司经营。2015年她就离开公司了。
（3）证人郑某系威海某处书记。证实，各村使用土地补偿金要先由村民代表大会同意，并履行程序提出申请再由经管站审核，最后报分管街道副主任审核签字，最后报街道书记审批。土地补偿金的使用必须一事一议，用多少审批多少。2016年3月25日，某甲村村书记张某1找到他说要从某庚村转三百亩土地种植新型果树，从村里流转土地搞蔬菜大棚，申请500万的土地补偿金使用，给村集体增加收入，他们申请土地补偿金按规定填写了申请审批表。后来纪委调查时他才知道张某1将土地补偿金挪给了某乙公司使用。
（4）证人丛某系某丙合作社主管会计。证实，从2016年3月28日到2016年4月18日，果蔬合作社共计借给某乙公司405万元，汇给张某1个人5万元，都是张某1安排她办的。2016年3月28日，某处给的500万元转账支票，先存在了某丙合作社的账户上，后来又陆续转出的。2017年5月份张某1给了她一份协议，是某乙公司和某丙合作社关于360万元借款的协议，协议当时是空白的，过了几天张某1给了她已经签字盖章的协议。给张某1个人的5万元是因为张某1个人的车给果蔬合作社跑公事，需要报销油钱及其他费用，她就给了他5万元，事后由张某1拿报销单据来报销，这个款已经都平了，主要用于张某1的正常支出。
（5）证人王某1证实，她从2015年10月份到某乙公司担任出纳会计，每月帮助某乙公司记账。从2016年3月28日到2016年4月18日，某丙合作社向某乙公司转款405万元。张某1说这些钱都是借的，等将来还钱的时候再平账，她就把这些钱都挂在其他应收款科目上。
（6）证人张某3系威海某处某甲村妇女主任、证人王某2系某处某甲村治保主任、证人王某3系某处某甲村会计。三证人证实，他们都是村两委班子成员。某甲村的土地是2012年被政府征用的，一共得了2700万元的土地补偿金。要使用土地补偿金必须经村民代表大会村民代表同意以后，才能到某处申请使用。2016年1月29日，村里开两委和村民代表会议，书记张某1提出要用村里500万元的土地补偿金，成立果蔬专业合作社，两委成员和村民代表都同意了，形成了会议纪要。但会议中张某1没有提出要把这500万元借给张某1的某乙公司使用，如果这样，村两委成员和村民代表肯定不能同意。2017年春天，张某1找到他们，说果蔬合作社的资金让他借贷出去了，要补一个民主决议记录，内容是“在保证集体资金安全的前提下，可以不低于月息六厘借贷出去”。时间写在2016年3月25日，实际上这个会议记录是后补的。
（7）证人宋某证实，他是威海某丁有限公司经理。2015年3月份，张某1找他为某乙公司借款30万元，2016年三四月份，张某1把这30万元的借款通过银行转账的方式还给他了。
（8）证人纪某证实，他系威海某戊公司经理。2015年10月份，他给山东省交通学校威海分校干土石方工程，2016年3月份学校把工程款付给了分包工程的一个姓范的人，他找姓范的人要钱，张某1出面协调这个事情，2016年3月30日从某乙公司转20万元给纪某的对象。
（9）证人赵某系威海某己有限公司董事长。证实，2016年3月份，张某1找他个人借了30万元，张某1出具欠条。到2016年4月份，张某1把这30万元还给他了。
3.被告人供述与辩解
（1）被告人张某1供述，某乙公司成立于2009年8月20日，他占有公司股份80%，弟弟张某2占公司20%的股份。因为他在村里任支部书记，不方便担任某乙公司的法人代表，他就让亲戚张某代持某乙公司的股份，任公司法人代表。2015年张某1安排张某2把公司的法人代表改成张某2。2016年年初，张某2找到他，说某乙公司缺少资金周转，能否将村里土地款拿出用于某乙公司周转一下。因为土地补偿金需要审批，他想借成立果蔬专业合作社的时候申请土地补偿金给某乙公司用，2016年3月25日他以成立某丙合作社投资的名义向某处打了申请，3月28日某处拨付了500万元。当天他安排丛某2转了200万元给某乙公司，2016年3月30日、4月1日分别转款50万元，4月8日还款45万元，2016年4月5日、4月18日，果蔬合作社又分别向某乙公司转款95万元和10万元。到4月13日，某乙公司共借了土地补偿金405万。将本村的土地补偿金借给某乙公司使用，是他自己决定的，村两委班子成员以及村民代表不知情，某处的领导也不知道。360万这些款项他用539200元买了一辆Q7,剩下的钱全部用于支付某乙公司的工程款。
2016年3月份邹某找到他，说他正在搞承兑汇票贴现的生意，希望一起合作，他提出借款要付利息，他在土地补偿款拨下来以后就给了邹某200万元，后来又要回100万元。2016年5月10日，邹某又告诉他需要10万元。他就安排会计丛某2转了10万元给他，今年5月份，纪委的同志找到他调查这件事，他找到村里两委班子成员张某3、王某3编造了一份假的民主决策记录簿，上面写明，“可以在保证资金安全的前提下，不低于月息六厘借贷出去”。他们也都同意签字了。他又从网上下载了一份借款协议，内容为某乙公司借某丙合作社360万元，他让张某2作为某乙公司的法人代表在上面签字。2017年6月20日，他按照360万元的本金计算利息，减去以前偿还的利息和本金，一次性偿还长利果蔬专业合作社3514200元。邹某的借款按照本息120万元计算，他替邹某偿还了。
（2）被告人张某2供述，2016年春天，某乙公司没有周转资金了，他找到哥哥张某1说能否从村里卖地的土地款弄点钱给某乙公司周转一下。2016年3月份节前，借款陆续打到某乙公司的账上。到2016年4月份共借村里土地款360万元。钱到了公司账上以后大部分用于归还以前的欠款，给张某1买车用了539200元，还有一部分支付了某乙公司的工程款和材料费。前几天张某1告诉他说这些钱连同利息已经还给村里了，具体怎么还的他不清楚。
（二）被告人张某1的辩护人提交了如下证据：
1.威海市某丙合作社营业执照及章程复印件。证实合作社属企业性质，其拥有所有权的资金不属于公款，其负责人不属于国家工作人员。
2．《委托贷款合同》。威海市某甲村村民委员会与威海市某有限公司、民生银行威海分公司于2013年9月9日签订。证明某甲村村民委员会将闲置资金通过委托银行贷款方式，按月息千分之六对外出借，产生利息收入。
3.威海某甲村经济股份合作社营业执照及章程复印件。证实该村土地款已于2013年11月29日入股经济股份合作社，合作社属于企业性质，该款不属于公款，其负责人不属于国家工作人员。
4.初村镇某辛村村委员会与威海市某乙合作社于2016年4月12日签订的《碧根果项目合作协议》、威海市某庚村与某丙合作社于2016年3月1日签订的关于85.83亩土地的《农村土地经营权流转合同》、某丙合作社与石某于2016年8月11日签订《蔬菜大棚施工合同》。证实某丙合作社实施了实际性项目的经营工作，合作社资金闲置时，将资金有偿出借，产生利息收入。
5.某丙合作社与邹某签订的《借款协议》、某丙合作社与某乙公司签订的《借款协议》。证实借款协议约定了借款利息为月息千分之六，借款属于合作社的经营行为。
以上证据，经庭审举证、质证，相互印证，本院予以确认。
本院委托被告人张某1、张某2住所地的社区矫正监管机构对各被告人是否适用社区矫正进行社会调查。结论为，被告人张某1、张某2均适用社区矫正。
本院认为，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理的行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，可以成为挪用公款罪的主体，但本案中，涉案的某甲村的土地征收、征用补偿费用的管理工作已于2012年完成，该村得到的土地补偿款已经纳入某甲村经济股份合作社的注册资金中，其性质已转化为农村集体所有的资金。2016年1月29日村民代表大会同意成立、并于3月16日登记注册、依法成立的某丙合作社，投资款500万元由某处同意批准使用，该投资款属于集体所有的资金，由某丙合作社管理使用，被告人张某1作为集体经济组织的法定代表人，私自将集体资金挪用给自己经营的某乙公司使用，用于清偿债务和个人消费，属于营利活动，其私自将集体资金挪用给搞承兑汇票的邹某个人使用，进行营利，其行为均应构成挪用资金罪；被告人张某2在挪用资金前与被告人张某1共同谋划，并在与张某1共同经营的某乙公司中使用了被挪用的资金，其行为构成挪用资金的共同犯罪，亦应以挪用资金罪追究其刑事责任。被告人张某1及其辩护人、被告人张某2均认为其不属于挪用公款罪的犯罪主体，其辩解意见，本院予以采纳；被告人张某1的辩护人认为其挪用的资金没有进行营利、三个月内归还部分不作为犯罪处理及挪用给邹某使用部分系正常经营行为的辩护意见，与事实不符，于法无据，本院不予支持。综上，被告人张某1利用职务上的便利，挪用集体资金615万元，进行营利活动，数额巨大；被告人张某2伙同被告人张某1，利用张某1的职务便利，挪用集体资金405万元，进行营利活动，数额巨大，二被告人的行为均构成挪用资金罪，公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，但指控构成挪用公款罪，定性不准，本院予以纠正。
在共同犯罪中，被告人张某1起主要作用，系主犯，被告人张某2起次要作用，系从犯，可依法减轻处罚。被告人张某1案发后自动投案，并如实供述了其犯罪事实，构成自首，可依法从轻处罚。二被告人挪用的资金已全部退还，并支付利息，没有给集体财产造成损失，可酌情从轻处罚。被告人张某1辩护人的以上辩护意见，本院予以采信。被告人张某2在归案后如实供述，后虽在庭审中翻供，但又在一审判决前自愿认罪、悔罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
被告人张某1犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算）。
被告人张某2犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省威海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。
审 判 长 马丽娜
人民陪审员 汪孝永
人民陪审员 吕廷展
二〇一八年二月十二日
书 记 员 戚其正