湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘06民终1961号上诉人（原审被告）：刘新国，男，1966年8月16日出生，汉族，户籍所在地湖南省南县。委托诉讼代理人：胡娟，湖南碧灏律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁伟，湖南碧灏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国华粮物流集团城陵矶港口库，住所地岳阳市岳阳楼区。法定代表人：万晓明，主任。委托诉讼代理人：李中波，湖南昌言律师事务所律师。上诉人刘新国因与被上诉人中国华粮物流集团城陵矶港口库（以下简称城陵矶港口库）劳动争议一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2016）湘0602民初393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘新国的委托诉讼代理人胡娟、丁伟、被上诉人城陵矶港口库的委托诉讼代理人李中波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘新国上诉请求：撤销原审判决，依法改判确认双方存在劳动关系，并由城陵矶港口库与联运公司连带支付违法解除劳动合同两倍赔偿金、失业金、未签订书面劳动合同两倍工资余额。事实与理由：1、刘新国在2009年与城陵矶港口库签订的承揽合同是其为了规避法律要求刘新国签订，双方没有履行该合同，刘新国对合同内容并不知晓，也不具备提供劳务的相应资质；2、民工队的民工部分是城陵矶港口库直接招聘，部分是民工队长代为招聘，民工都由城陵矶港口库培训，办理出入证和工伤保险，劳动报酬是城陵矶港口库统一计算，民工队长只是代为发放到个人，平时的考勤和考核也由城陵矶港口库负责；3、城陵矶港口库下发的《关于印发的通知》及相关附件不仅仅只适用于民工，可以证明双方的劳动关系；4、多年来上诉人等劳动者进出需经过城陵矶港口库同意，工作受城陵矶港口库管理考核，以城陵矶港口库的工作收入为生活来源，明显存在人身隶属关系；5、上诉人等劳动者的工作内容是城陵矶港口库的业务组成部分，城陵矶港口库为上诉人等劳动者缴纳了部分社会保险，购买了工伤保险，部分劳动者受伤被认定为工伤，获得了工伤赔偿，城陵矶港口库发放了实为工作证的临时出入证，并有招用记录和接受民工务工通知单，城陵矶港口库制定的规章制度适用于上诉人等劳动者，双方符合法律法规规定的主体资格，故双方符合事实劳动关系的所有要件，构成劳动关系；6、城陵矶港口库违法解除与上诉人等劳动者的劳动关系，应当依法支付赔偿金、失业保险赔偿以及未签订书面劳动合同的双倍工资余额。城陵矶港口库辩称，1、在城陵矶港口库、联运公司、储运公司处承揽业务的装卸搬运队伍有11个队，还有游击队等临时队伍，并非固定承揽业务，报酬也是根据装卸搬运的数量支付给民工队长；2、上诉人等人的民工队及其他民工队在城陵矶港口库、联运公司、储运公司都有业务往来，不能认定劳动关系；3、根据一审时的证据和调查的事实，民工是由民工队长召集，民工队成员进出民工队不需要城陵矶港口库同意，民工一般在家里，有装卸任务就由民工队长召集，不在家的就不参与，嫌事少的也可以不参与，故民工与城陵矶港口库没有人身依附、管理与被管理的关系，不应认定为事实劳动关系；4、城陵矶港口库未将民工作为有劳动关系的员工的管理，在主体方面双方更符合承揽关系的特征；5、购买工伤保险是为了民工意外受伤得到赔偿，不能证明双方的劳动关系，临时出入证证明了双方不是劳动关系，民工务工通知单不是招用记录，如果是招用记录也是储运公司而不是城陵矶港口库招用的民工；6、刘新国所述双方未履行承揽合同的说法不能成立；7、《民工队伍管理与考核规定》不是劳动关系的管理规定而只是普通的用人单位的规章制度，适用的是民工队；8、上诉人等劳动者关于赔偿金、双倍工资、失业保险等主张已超过仲裁申请时效。刘新国向岳阳市劳动人事争议仲裁委员会的仲裁请求：1、裁决由城陵矶港口库进行经济赔偿；2、确认刘新国与城陵矶港口库存在劳动关系。一审法院认定事实：一、城陵矶港口库有货物搬运装卸业务，汽装队、港口队、红阳队、西川队、华兴队等多个装卸队伍同时在城陵矶港口库从事装卸搬运。其中汽装队（队长李端午）、红阳队（队长方高良）是较为固定的两支装卸队。2009年，以李端午为代表的民工队长与联运公司（属城陵矶港口库主管）签订了一份装卸搬运业务承揽合同。约定联运公司将有关业务单位的装卸搬运业务及相关工作承揽给李端午民工队组织劳力完成，合同期限自2009年1月1日至2009年12月31日。李端午民工队在承揽装卸业务时，必须组织与业务量相适应的劳力队伍按质按量完成业务；组织的劳力必须身体健康，能胜任装卸搬运工作；人员异动时，应在异动当日及时告知联运公司。人员异动未报联运公司代购工伤保险的，事故责任全部由刘新国民工队承担。民工队组织的劳力必须参加工伤保险，工伤保险由联运公司代购，没有代购工伤保险的不允许从事装卸作业。李端午民工队服从联运公司的装卸搬运安排，重视安全生产，遵循联运公司的安全生产管理和监督，并遵守联运公司的各项规章制度，严禁在作业过程中收取客户小费或索拿卡要。2010年6月1日，城陵矶港口库下了发一份《关于印发的通知》，适用范围为固定装卸队、临时工、委派人员及临时聘用游击队。明确：民工归口港口部管理，港口部负责民工的组织调配和作业安排；安全教育和业务培训；生产生活资料的提供和保障；劳保用品的申报和发放；日常管理与考核；力资审核结算。民工管理考核小组由生产安全部、港口部、仓储部共同成立。同时附有《民工考核管理细则》：1、所有作业民工队必须严格遵守库各项规章制度，服从港口部的调配和安排；2、所有作业民工队必须做到文明规范作业，爱惜企业财物，搞好优质服务。3、严格按规定操作使用设备；4、安全管理；5、奖励与处罚。《装卸作业安全防护和操作规范》：1、码头作业的安全防护；2、库内作业的安全防护。《装卸管理规定》：1、安全和劳动保护：各队必须参加由公司组织的工伤保险；2、生产组织管理：公司根据每个月或季节性业务情况，确定各固定队应保持的人数，各队应确保及时足额到位和维持稳定。二、民工进民工队，告知城陵矶港口库，由联运公司办理工伤保险，城陵矶港口库办理临时出入证，华粮储运有限责任公司派出接收民工务工通知单。民工离开民工队，告知城陵矶港口库把工伤保险退掉。城陵矶港口库每个月根据每个装卸队完成的总吨数，将报酬发给各民工队长。民工队长对每位民工具体完成的工作量进行掌握，由民工队长计算和派发每位民工的报酬，多劳多得。有搬运装卸任务的时候，参加搬运装卸的民工队会不分白天和晚上，在规定的时间内完成任务；没有搬运装卸任务的时候，红阳队就坐在家里，汽装队的队长李端午称自己要到城陵矶港口库报到。遇到搬运装卸任务，有的民工不在家，则不会参与；有的民工嫌事少了，不愿意参与。具体参与搬运装卸的民工，由民工队长决定和掌握。三、2013年12月26日，城陵矶港口库与岳阳华粮装卸搬运服务有限公司签订了一份《装卸业务承包合同》，约定城陵矶港口库将生产场地所有货物进、出的装卸作业项目承包给岳阳华粮装卸搬运服务有限公司。2013年12月31日，民工队长李端午、方高良在城陵矶港口库各领取了9万元。李端午、方高良书面载明，根据本人请求，同意将1996年元月至2013年12月31日在单位工作应承担的社保金部分共计9万元一次性从单位拿现金自行交纳。2014年12月19日，李端午以未缴纳社会保险和拖欠三个月工资为由，向岳阳市人力资源和社会保障局投诉城陵矶港口库。四、刘新国原系城陵矶港口库汽装队的民工。2007年开始，联运公司为刘新国代购工伤保险。2014年1月开始，工伤保险的缴费单位变为岳阳华粮装卸搬运服务有限公司。五、2010年，汽装队/红阳队的付喜军、方柏根、方高良、邓发科、李端午、邹世伟在装卸搬运过程中受伤。经湖南省岳阳城陵矶联运公司申请，均被认定为工伤。六、2015年2月2日，刘新国等34人向岳阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求仲裁刘新国等34人与城陵矶港口库存在劳动关系，由城陵矶港口库对刘新国等34人进行经济赔偿。岳阳市劳动人事争议仲裁委员会裁决双方的劳动关系解除，由城陵矶港口库按2013年岳阳市职工月平均工资标准分别向刘新国等34人支付经济补偿金。2015年12月29日，刘新国等34人向岳阳市劳动人事争议仲裁委员会再次申请仲裁，请求裁决城陵矶港口库、联运公司向刘新国等34人支付失业金、二倍工资余额。岳阳市劳动人事争议仲裁委员会以超过仲裁申请时效为由，作出不予受理通知。七、2007年4月17日，湖南省粮食局与中国华粮物流集团公司按照《国务院关于组建中国华粮物流集团公司有关问题的批复》，签署了《中国华粮物流集团公司上收湖南岳阳城陵矶国家粮食储备库移交协议书》，移交名册上没有刘新国等34人。八、民工队的民工由谁组织召集的问题。民工队长方高良称，民工队的民工是由城陵矶港口库组织召集；城陵矶港口库称民工是由民工队长组织召集。而民工队长方高良在2015年2月2日向岳阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的申请书中称，“我于1986年1月1日被联运公司叫来，要求我召集几十人在公司从事搬运装卸工作，……”，方高良自己的书面陈述已认可民工是由民工队长召集。其次，民工队长李端午2009年与联运公司签订的装卸搬运业务承揽合同中，明确约定了联运公司将有关业务单位的装卸搬运业务及相关工作承揽给李端午民工队组织劳力完成。虽然合同到期后没有书面续签，但双方一直在按此种模式运行。第三，城陵矶港口库下发的《装卸管理规定》也明确规定了，公司根据每个月或季节性业务情况，确定各固定队应保持的人数，各队应确保及时足额到位和维持稳定。因此，对于民工是由民工队长进行组织召集的事实应予以确认。一审法院认为：本案争议的焦点问题为刘新国与城陵矶港口库之间是否存在事实劳动关系？劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔２００５〕１２号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，刘新国等34人进入民工队、离开民工队，均由民工队长召集、组织；具体工作的安排、劳动报酬的发放等管理行为，也是由民工队长决定和掌握。城陵矶港口库并未直接向刘新国等34人发放过报酬，也没有对刘新国等34人进行考勤的记录和招用记录。城陵矶港口库下发的《关于印发的通知》及相关附件，内容是关于提高装卸搬运服务质量，进行装卸搬运安全管理；对象针对的是民工队伍，不适用城陵矶港口库的员工，并不是劳动关系的管理。因此，城陵矶港口库与刘新国等34人之间没有管理与被管理的关系，也没有人身隶属关系。城陵矶港口库下属单位联运公司为刘新国等34人代为购买工伤保险，是为了解决刘新国等人意外伤害的补偿问题，让刘新国等人的权益能得到更好的保障。缴纳工伤保险不是证明双方存在劳动关系的唯一标准，只是认定劳动关系的一个参考因素。因双方仅存在缴纳社会保险费的关系，并不具备劳动关系的本质特征，不能仅以此来认定双方存在劳动关系。刘新国请求认定与城陵矶港口库之间存在事实劳动关系，并由城陵矶港口库、联运公司连带支付各项补偿金的诉讼请求，没有法律依据，故不予支持。据此，一审法院依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决驳回刘新国的全部诉讼请求。本案免收案件受理费。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交的城陵矶港口库2012年出台的《关于农民工纳入社会保险的实施办法》，拟证明城陵矶港口库认可双方的劳动用工关系，城陵矶港口库本来是要与固定的民工队签订劳动合同的，且对固定的民工队有严格的考勤并对未购买养老保险等社保进行了现金补偿。城陵矶港口库对该份证据的真实性无异议，但认为该实施办法实际未履行。城陵矶港口库提交的员工出入证，拟证实与单位有劳动关系的员工的出入证和本案上诉人的临时出入证不同。上诉人对该份证据的真实性与合法性无异议，但认为城陵矶港口库是在规避用工责任。双方对对方证据的真实性均无异议，该证据与本案有关联，故本院对该二份证据均予以采信，对双方关于是否构成劳动关系的证明目的，本院将在述理部分结合本案查明的其他事实予以阐述。本院二审查明，民工队长李端午庭审时陈述，其从城陵矶港口库领取了报酬后再根据城陵矶港口库提供的表上面的金额发放给农民工个人。城陵矶港口库2012年3月下发的《关于农民工纳入社会保险的实施办法》规定，“为民规范劳动用工关系，进一步维护农民工的合法权益，以维护劳力队伍的稳定，促进和谐发展，根据《社会保险法》的相关规定，结合我库实际，制定本办法。一、参保范围：与单位签订了劳动用工合同，长期为我库生产服务的农民工（不包含游击队）。三、参保标准：每月按出勤天数给予每天10元的社保金”。四、具体办法：1、签订劳动用工合同…。2、建立用工考勤制度，人力资源部组织农民工进行指纹录入，农民工上下班必须指纹考勤。同时，各生产部门的相关管理人员每天要对现场作业劳力进行出勤登记，作为月考核之用。因天气等原因或统一放假期间，单位无作业安排时，视为出勤。3、严格考勤制度，月出勤不足25天的处相当于社保金额的罚款。4、月出勤满25天者，由所属生产部门根据出勤情况，按规定标准造出社保金发放名册，连同考勤情况，作业安排情况说明送人力资源部，人力资源部再根据指纹记录进行审核，交财务，当月核定金额，张榜公示，暂不发放，半年统一结算，由农民工本人持身份证到财务部领取”。城陵矶港口库认可2012年后农民工上下班进行了指纹考勤。在本院二审期间，刘新国向本院提交了书面说明，“……如果中院判决按仲裁裁决支付经济补偿金，其余请求事项中的经济赔偿金、未签劳动合同双倍工资及失业保险金等，我们自愿放弃。”本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案争议的焦点是：双方是否存在劳动关系？如存在劳动关系，上诉人要求城陵矶港口库与联运公司支付违法解除劳动关系赔偿金、双倍工资差额、失业保险金的主张是否应予支持？劳动和社会保障部颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发[2005]12号）第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任”。从本案分析，首先，城陵矶港口库和本案劳动者均符合法律、法规规定的主体资格；其次，从城陵矶港口库下发的《关于农民工纳入社会保险的实施办法》分析可知，城陵矶港口库同意与本案劳动者签订劳动用工合同，亦愿意每月按出勤天数给予每天10元的社保金也表明了城陵矶港口库主观上是为了与本案劳动者建立劳动用工关系，且事实上也对刘新国等34人的上下班进行了指纹考勤。第三，城陵矶港口库下发的《关于印发的通知》，明确规定民工归口港口部管理，港口部负责民工的组织调配和作业安排、安全教育和业务培训、生产生活资料的提供和保障、劳保用品的申报和发放、日常管理与考核、力资审核结算。民工管理考核小组由生产安全部、港口部、仓储部共同成立并同时附有《民工考核管理细则》。上述通知中有关安全教育和业务培训、生产生活资料的提供和保障、劳保用品的申报和发放、日常管理与考核的内容明显不属于承揽关系中定作方的权利义务范畴，从上述通知亦可得知城陵矶港口库依法制定的劳动规章制度适用于劳动者，劳动者实际上也接受城陵矶港口库的劳动管理，双方之间存在管理与被管理的从属关系。至于城陵矶港口库事后没有严格按照《关于农民工纳入社会保险的实施办法》的规定与劳动者签订劳动用工合同，不能否认其当时认可与劳动者之间系劳动关系的事实。本案虽由民工队长召集、组织劳动者并发放具体劳动报酬，但根据城陵矶港口库出具的务工接受单，可知城陵矶港口库对于每一位进入城陵矶港口库工作的员工均是知道和审核同意的，城陵矶港口库未直接向刘新国等34名劳动者发放报酬，并不能否定劳动者在城陵矶港口库从事了有报酬的劳动，获得了劳动报酬的事实。第四，普通货物装卸、搬运装卸属于城陵矶港口库的经营范围，本案劳动者提供的劳动是城陵矶港口库业务的组成部分。故综合上述四点，结合城陵矶港口库为每位劳动者购买工伤保险、民工队长李端午、方高良在城陵矶港口库各领取了9万元社保金等事实可以认定本案刘新国与城陵矶港口库成立了事实劳动关系。虽然民工队与湖南岳阳城陵矶联运公司于2009年签订了《装卸搬运业务承揽合同》，因有关劳动者的考核管理方式、工作地点，工作方式、工作内容、计酬办法等均与2009年前后并无明显不同，故亦不能据此认定双方之间形成的是承揽关系。因刘新国与城陵矶港口库成立了事实劳动关系，现城陵矶港口库单方提出解除劳动关系且劳动者未要求继续履行劳动合同，故应认定双方之间的劳动关系已经解除。城陵矶港口库应当按照刘新国在本单位工作年限每满一年支付一个月工资的经济补偿金，本院对刘新国要求支付经济补偿金的请求，予以支持。因工资支付凭证或记录由城陵矶港口库保存，现城陵矶港口库未提供，不能得出解除劳动关系前12个月的平均工资，故本院对仲裁机构按2013年度岳阳市职工平均工资作为经济补偿金的计算依据予以采纳。鉴于本案刘新国申请仲裁时并未提出城陵矶港口库支付双倍工资差额、失业保险金的主张，故本院对其二审提出的要求城陵矶港口库支付双倍工资差额、失业保险金的主张不予审理和支持。刘新国虽在仲裁时提出支付违法解除劳动关系赔偿金，但仲裁裁决支付经济补偿金后，刘新国二审期间自愿放弃经济赔偿金，此系在法律允许范围内对自己权利作出的处分，应予准许。综上所述，刘新国认为与城陵矶港口库成立了事实劳动关系并要求支付经济补偿金的上诉请求成立，应予支持；刘新国的其他上诉请求，因其自愿放弃，本院予以准许。本案一审判决认定部分事实不清，适用法律错误，处理不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第九十一条第（四）款、第四十七条第一款、第四十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2016）湘0602民初393号民事判决；二、由中国华粮物流集团城陵矶港口库在本判决生效后10日内一次性支付刘新国经济补偿金25408元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本案一、二审案件受理费均免予收取。本判决为终审判决。审判长  蒋立春审判员  程 鹏审判员  余立根审判员  付 妮审判员  乔宝全二〇一七年五月十二日书记员  汪山钧