江西省龙南县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）龙刑初字第143号
公诉机关龙南县人民检察院。
被告人廖某甲，男。因涉嫌开设赌场、聚众斗殴罪于2015年2月14日被赣州铁路公安处龙南车站派出所民警抓获，2015年2月15日被逮捕，现羁押于龙南县看守所。
被告人廖某乙，男。因涉嫌开设赌场、聚众斗殴罪于2015年4月25日被长沙铁路公安处邵阳车站派出所民警抓获，2015年5月9日被逮捕，现羁押于龙南县看守所。
辩护人廖某丙，江西理公律师事务所律师。
被告人卢某某，男。因涉嫌开设赌场罪于2014年11月26日被龙南县公安局决定取保候审，2015年7月21日由本院决定被逮捕，现羁押于龙南县看守所。
龙南县人民检察院以龙检刑诉（2015）126号起诉书指控被告人廖某甲、廖某乙犯开设赌场、聚众斗殴罪，被告人卢某某犯开设赌场罪，于2015年7月17日向本院提起公诉，本院于当日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。龙南县人民检察院指派检察员张文超出庭支持公诉，被告人廖某甲、廖某乙、卢某某及辩护人廖某丙到庭参加了诉讼，现已审理终结。
龙南县人民检察院指控，一、开设赌场罪
2013年8月份左右，廖某丁伙同廖某戊在龙南县龙南镇龙腾社区阿背河边的沙场工棚、阿背河对岸搭建的简易厂棚开设赌场。同年9月30日，龙南县公安局依法对该赌场进行了查处，随后，廖某戊等人重新搭建赌场继续组织他人进行赌博。同年10月份，刘某甲、张某甲、阮某某、刘某乙、廖某己、吴某甲、刘某丙、刘某丁、唐某甲、廖某庚及被告人卢某某先后加入该赌场成为股东，在阿背河对岸搭建的简易厂棚、廖某申家老房子、廖某辛家老房子等处合伙开设赌场。期间，廖某丁、廖某戊邀请被告人廖某甲、廖某乙、廖某任、廖某癸、廖某申、廖某子放哨。截至到10月28日，赌场非法获利250万元以上，各股东非法获利几万元、几十万元不等。其中，被告人卢某某参与开设赌场15天左右，共抽水110万元以上，其个人获利5万元左右，被告人廖某乙参与放哨20多天，获利四五千元。
案发后，被告人卢某某主动到龙南县公安局投案，并如实供述了犯罪事实。
二、聚众斗殴罪
2013年10月27日下午，廖某丑在廖某丁等人在阿背开设的赌场输了1万多元而心生不满，要求赌场返还“水钱”或在赌场抽水，遭到廖某戊的拒绝，并在电话上多次发生口角，相约打架。次日下午，廖某丑邀约二、三十人，廖某丁、廖某戊邀约被告人廖某甲、廖某乙、刘某甲、廖某己、廖某申、廖某任、廖某寅等人持钢管、刀、铁棍等工具在龙南镇龙腾小学附近发生打架，廖某甲、廖某乙、廖某戊、廖某申、廖某任等人持工具将廖某丑打伤。经鉴定，廖某丑的损伤程度为轻伤乙级。
被告人廖某甲、廖某乙的行为构成开设赌场罪、聚众斗殴罪；被告人卢某某的行为构成开设赌场罪，并且具有自首情节，公诉机关就指控提供了被告人的供述、同案人廖某丁、廖某戊、廖某丑、刘某甲、廖某己、廖某任、廖某申、阮某某、张某甲、刘某乙、刘某丙、唐某甲、吴某甲、王某甲、廖某庚、刘某丁、廖某癸、廖某子的供述、证人徐某某、廖某卯、宋某某、赖某甲、王某乙、赖某乙、张某乙、钟某甲、刘某戊、周某甲、陈某甲、蓝某甲、李某甲、林某甲、黄某甲、钟某甲、吴某乙、陈某乙、陈某丙、廖某辰、邱某甲、廖某巳、唐某乙、谢某甲、廖某午、廖某未、王某丙、刘某己、肖某甲、蓝某乙、郭某甲、廖某酉、朱某甲、蔡某甲的证言、现场方位示意图、现场复验复查笔录、现场复验照片、辨认笔录、廖某丑的损伤程度鉴定意见书、本院（2014）龙刑初字第141号刑事判决书、公安机关出具的关于2013年9月30日捣毁阿背赌场的情况说明、被告人归案情况说明、扣押物品清单、各被告人的户籍证明等证据。
被告人廖某甲辩解他只去过赌场赌博，没有参与开设赌场及聚众斗殴。
被告人廖某乙对公诉机关指控的他为赌场放哨的事实没有意见，但辩解在打架的过程中，他只捡了一根木棍去现场，他没有打到廖某丑，其行为不构成聚众斗殴罪。
辩护人廖某丙提出的辩护意见是，被告人廖某乙为赌场放哨，领取固定工资的人，不应认定为开设赌场罪的共犯。在被告人廖某乙认罪的情况下，应当认定他是从犯；对于聚众斗殴罪，不应以持械斗殴的情节对被告人廖某乙量刑，因为他虽然持了木棍，但是他自始至终只将棍子拿在手里而没有实际使用；被告人廖某乙曾经主动到龙南县公安局接受调查，应当视为自首。廖某丑的伤情鉴定程序违法，没有证据效力。
被告人卢某某对公诉机关的指控没有异议。
经审理查明，一、开设赌场
2013年8月份，廖某丁伙同其弟弟廖某戊（均已被判刑）在龙南县龙南镇龙腾社区兰山小组小地名叫“阿背”的河对岸搭建的简易厂棚开设赌场。2013年9月30日，龙南县公安局接到举报后依法对该赌场进行了查处，将用于开设赌场的棚子全部拆除。但此后不久，廖某戊又在阿背河对岸重新搭建赌场继续组织他人进行赌博。同年10月初，刘某甲、张某甲加入该赌场成为股东；2013年10月15日前后，刘某乙、廖某己、吴某甲、刘某丙、刘某丁、唐某甲、阮某某、廖某庚（后八人已经被判刑）及被告人卢某某也先后加入该赌场成为股东。最后发展为7大股东，其中廖某丁与廖某戊共一股，刘某甲与廖某乙共一股，张某甲与唐某甲共一股，廖某己与吴某甲共一股，被告人卢某某与阮某某共一股，刘某丙与刘某丁共一股，王某甲与廖某庚共一股。廖某丁、廖某戊安排安排被告人廖某甲、廖某乙及廖某任、廖某申、廖某子、廖某癸等人放哨，廖某申、廖某子有时还兼顾撑竹排接送参赌人员进出赌场。该赌场在阿背河对面搭建的简易厂棚、廖某申家老房子、廖某辛家组织他人以“开船”的形式进行赌博。其中廖某丁负责组织领导赌场工作、廖某戊负责安排场地、发牌及抽水工作；张某甲有时也负责发牌、抽水及保管“风险金”；被告人卢某某及其他股东必须主动参赌，以提升赌场的气氛、吸引更多人员参与赌博，但是参赌的股东输赢归个人。
该赌场一般每天开场二次，白天于每天下午2时30分至6时左右在河对岸的棚子里开设，称为“日场”，晚饭后于晚上的8时至11时左右在龙腾社区兰山小组被告人廖某申家老房子或廖某辛家里开设，称为“夜场”。赌场每次参赌人员都有20人以上，每场抽取渔利5万元左右，每场结束后除去烟、水钱、放哨人员工资及6000-7000元的风险金等费用后，所剩赢利各股东平分。被告人廖某甲、廖某乙每次为赌场放哨均可以得到200至300元的报酬。该赌场一直持续到2013年10月30日左右结束。
2014年11月26日被告人卢某某主动到龙南县公安局投案，如实供述了其参与开设赌场的犯罪事实。
上述基本事实，被告人卢某某、廖某乙均没有异议，并有同案人廖某戊、廖某甲、张某甲、阮某某、刘某乙、廖某己、吴某甲、唐某甲、刘某丙、刘某丁、王某甲、廖某庚、廖某任、廖某申、廖某子、廖某癸的供述，证人张某乙、钟某甲、刘某戊、黄某甲、陈某丙、吴某乙、邱某甲的证言，现场方位示意图、现场复验复查笔录、现场复验照片，辨认笔录、被告人归案情况说明、被告人的户籍证明等证据证实。
认定被告人廖某甲参与为本案开设的赌场放哨的事实的证据有：
（一）书证
1、被告人廖某甲的户籍证明。公安机关出具的户籍证明，分别证实各被告人的出生日期
2、被告人廖某甲归案情况说明。证实被告人廖某甲于2015年2月14日被赣州铁路公安处龙南车站派出所民警抓获归案。
（二）被告人及同案人的供述
1、被告人廖某乙的供述。称为赌场放哨的有廖某申、廖某子、廖某癸、廖某寅、廖某甲、廖某任、“甲丑”等人。
2、同案人廖某任的供述。称2013年10月17日左右，他经廖某丁同意并由廖某丁安排在大罗陂为阿背赌场放哨，一同放哨的还有廖某寅、廖某甲、廖某乙、廖某申、廖某子、廖某辛等人。这些放哨的人都是廖某丁安排的，他及廖某寅、廖某甲、廖某乙、廖某申被安排在他们屋场这边的各个路口放哨，廖某子及廖某辛就被安排在河对面赌场那边放哨；廖某申在放哨的同时也会负责撑竹排接送赌客。另外，廖某丁经常会到他们各自放哨的地点查岗和提醒他们要认真放哨；廖某丁还规定他们阿背人不能过河对面的赌场玩及参赌。
3、同案人廖某子的供述。称他及廖某寅、廖某甲、廖某任、廖某乙、廖甲丑、廖友会为赌场放哨。2013年国庆节后的一天，廖某戊找到他，要他顶替一些人，让他在山上放羊的同时为赌场放哨，同时有时候也为赌场撑竹排子接送赌客，他当时就答应了。下午他放了羊后，赌场也刚好散场了，人多的时候，他就会撑竹排子送这些赌客；期间廖某申也会用竹排子为赌场接送赌客。
4、同案人阮某某、唐某甲、刘某丁、刘某丙、张某甲的供述。称廖某丁还安排了其堂弟廖某戌、“日安”的亲哥哥、廖某亥等十一、二个阿背的男子为赌场放哨。
（三）辨认笔录
同案人张某甲、阮某某均辨认出，被告人廖某甲就是为赌场放哨的人员之一。
上述证据能够相互印证被告人廖某甲为本案开设的赌场放哨。对于被告人廖某甲辩解的没有为赌场放哨的意见，本院不予采信。
二、聚众斗殴
2013年10月27日下午，廖某丑在廖某戊等人在龙南镇龙腾社区兰山小组阿背开设的赌场中参与赌博，结果将带去的现金全部输了后，还将从赌场借来的1万元高利贷输了。廖某丑遂打电话给廖某戊要求赌场负责处理其所借高利贷或在赌场分股份，遭到其拒绝，二人在电话上还多次发生口角。廖某丑对廖某戊放言“如果不答应我的要求，就砸了赌场”。
第二天，廖某丑再次在电话中与廖某戊发生争吵，因协商不一致而互约斗殴。当天下午，廖某丑邀约二、三十人携带刀、铁管等斗殴工具来到龙腾社区龙腾小学附近；廖某丁在赌场鼓动“把放哨的人都叫过来；别人来抢我们阿背人的饭碗，你们是否同意？”、“他们要是敢来，就给我打，只要不打死人，出了事情我会负责”。廖某戊召集到被告人廖某甲、廖某乙及刘某甲、廖某己、廖某申、廖某寅等人持铁管、刀、棍等工具从赌场坐竹排过河来到龙腾社区兰山小组，被告人廖某甲、廖某乙顺手在路边各拿来一根木棍前往；同案人廖某任得知情况后也持棍一同前往，当行至龙腾小学附近时廖某戊方的人突然冲向对方，廖某丑方的人因准备不足而四处逃散，廖某戊及廖某任等人持工具将廖某丑打伤。经法医鉴定，廖某丑的损伤程度为轻伤。
另查明，本案发生后，廖某丁出面与廖某丑就其医疗费用的处理进行了协商，并按协议支付了全部赔偿款人民币18万元给对方。
上述事实，有以下证据证实：
（一）被告人及同案人的供述
1、被告人廖某乙的供述。称他及廖甲子、廖某申、廖某寅、廖某甲、廖某任、“甲丑”、“日安”、“酒哥”等人参与了2013年10月底与杨村人的打架。
2、同案人廖某丑的供述。称2013年10月27日他伙同“阿洲”到龙腾社区兰山小组的阿背赌场参与赌博，结果将带去的钱全部输了，从赌场借来的1万多元的高利贷也全部输了。第二天，他在茶庄与朋友喝茶聊天时打电话给“全全”，要求阿背赌场帮他出这个钱，或者到赌场抽一份水钱，但是遭到拒绝，称最多给他2000元钱。双方还在电话中吵了口，他就说不给他就上去把赌场“操”掉，对方就说他要来赌场就“武”他。徐某某也告诉他阿背赌场已准备好了家伙，等他们上去就要“武”他们。10月28日下午，他邀约到廖某卯、宋某某、赖某甲、赖某乙、徐某某等人驾车携带钢管等工具来到龙腾社区龙腾小学附近，等了半个多小时，“全全”叫了三十多个人持铁棍冲过来打他们，他们这方的人一下全部都跑了，就他没来得及跑走，“全全”等人持铁棍将他打伤。后来“庭国”来与他协商私了，对方赔偿了10多万元钱给他，但是“庭国”要求他到公安机关去把他之前做的笔录改了，还说没有必要讲得太详细，随便说一下就行，不然，还有5万元钱就不付给他。后来，他就去公安局叫民警重新做了一份笔录，谎称是和“全全”因前几年在广东省连平县赌博的事引起打架。
3、同案人廖某任的供述。称打架的当天他在龙腾新村屋场的祠堂门口玩，廖某戊和廖某甲、廖某申等六、七个人拿着铁棍走过来，他问他们有什么事，廖某甲对他说有一伙杨村人来这里打架。还叫他一起去，因为是同屋场的人，他就在门口拿了一根木棍跟着他们去了。当他们走到快到“蓝屋”时，见到有二、三十人站在一个垃圾桶边上，边上停着三辆小汽车。廖某戊带着他们冲上去，那些杨村人见他们拿着棍冲上来就四处逃跑。2014年9月5日其被抓获后的供述又称，他们这方参与打架的还有一个关西人。另外，28日下午他与廖某戊等人往龙腾新村方向走时，廖某戊接了一个电话，通话后就跟他们讲，杨村人还没有来。廖某戊让他们在那里等，预防杨村人过来打架。半小时后，廖某丁来到那里对他们说：“等杨村人进来了就打，你们就给我打，只要不打死人就可以。”聊了一下天后廖某丁就离开了。等对方杨村人来了后，那个关西男子拿着一根木棍从旁边的一个巷子里冲了出来并大声说：“冲”。他们一听就加速冲过去，十多个杨村人一看到他们冲过来就全部跑散了，后来“阿金别”被廖某戊打到了腿倒在地上，廖某甲、廖某申、廖某乙、廖某寅及他也赶上去持木棍或铁棍打“阿金别”。
4、同案人廖某子的供述。称2013年10月底的一天下午五时左右，他在河背运砖，听到廖某戊和一个杨村人打电话，对方要求廖某戊拿钱给他，讲得廖某戊很火了还拿他的砖来砸，廖某任在旁边听到这种情况，就在一旁叫那些放哨的人和廖某戊一起出去打架。他见廖某戊约到廖某寅、廖某甲、廖某任、廖某乙、廖某申一起出去打架了，廖某任还拿了一根木棍出去。
5、同案人廖某己的供述。称与杨村人斗殴的当天有三次准备打架。前二次准备打架他都去了，但是对方没有来而没有打成；第三次去的时候，由于他要去龙南三中接他女儿回家，中途他就先走了。等他接到他女儿路过龙腾小学门口附近时，看到有警察在那里，“阿金别”躺在地上，停在那里的三、四辆车的车门打开，车内及地上有钢管和木棍。他就骑摩托车回家了。回到家后他妻子说：廖甲子、廖某申、廖某甲、廖某乙、廖某寅等人又去打了架。他问她怎么知道，她妻子说：“是听‘延知’讲的”。
6、同案人阮某某的供述。称打架当天下午两点半钟左右，廖某丁在河边“做吼”（指鼓动）：“把那些放哨的人叫过来，带到家伙来”。并对那些放哨的人说：“人家来端你们的饭碗，你们愿不愿意。来了就武到他们来，只要不出人命，出了事我会负责”。打架后当晚开会时，廖某丁说：“一些哨兵（指为赌场放哨的人）都去打了架”。
7、同案人刘某丁的供述。称发生斗殴的当天下午，赌场准备开赌时，他看到廖某丁、刘某甲、“日安”、“阮的”、“村长”、“优的”、廖某申、廖甲丑及其他四、五个放哨的人站在河边，田坎上放着五、六根铁管。后来他听到廖某丁在说：“把那些放哨的人全部叫过来，带到家伙来，人家来阿背端你们的饭碗，你们愿不愿意，如果他们来了，就武到他们来，来一个打一个，打断他们的脚骨手骨去，出了事我会负责”。后来他听说廖某丁、廖某戊、刘某甲、廖江文、“日安”、“脑膜炎”及一些放哨的人去了打架。
（二）证人证言
1、证人廖某卯、宋某某、赖某甲、赖某乙、徐某某的证言。证实被告人廖某丑因为在龙腾新村的阿背赌场赌博欠下了钱。2013年10月28日下午廖某丑邀约他们到龙腾新村阿背要打到“全全”来，他们分乘几辆车先后来到龙腾新村龙腾小学附近，车上还带了铁棍等工具，后来廖某丑被对方打伤。
2、证人陈某甲、蓝某甲、李某甲、林某甲的证言。证实2013年10月28日下午5时30分左右，一伙阿背人和一伙杨村人打了架，双方都有二十人以上，其中几个人追着一个杨村人，被追的人摔了一跤，后面的人就拿着钢管朝他打过去。被打的人躺在地上没有起来，后来他自己拿电话报了警。
（三）勘验、检查笔录
现场方位示意图、现场复验复查笔录及现场复验照片证实本案双方斗殴的地点在龙南镇龙腾社区龙腾小学门口附近。
（四）鉴定结论
法医于2013年11月5日出具的法医学人体损伤程度鉴定书，证实廖某丑左腓骨上段骨折、右髌骨骨折，且骨折后无需手术治疗。根据当时的规定，认定其损伤为轻伤乙级。
（五）书证
赔偿协议及收条可证实案发后，双方就廖某丑受伤后的医疗费等损失的处理达成调解协议，廖某戊前后赔偿了对方的损失共计18万元。
综合上述证据，被告人廖某乙及同案人廖某任、廖某子的供述均能够证实被告人廖某甲参与了2013年10月28日下午与廖某丑等人的斗殴；同案人廖某任、廖某子的供述均能够证实被告人廖某乙参与了2013年10月28日下午的斗殴，被告人廖某乙也供认参与了2013年10月28日下午的斗殴，并与本案的其他证据不存在矛盾，应当予以认定。对于被告人廖某甲、廖某乙及辩护人廖某丙提出的其没有参与聚众斗殴的辩解意见，本院不予采信。
本院认为，被告人卢某某伙同他人开设赌场，纠集几十人赌博，从中抽头渔利；被告人廖某甲、廖某乙为赌场放哨，为开设赌场提供帮助，其行为均构成开设赌场罪；被告人廖某甲、廖某乙持械积极参与斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪；公诉机关指控的罪名成立。公安机关的法医根据被鉴定人的伤情、依照相关的规定认定其损伤程度为轻伤乙级的鉴定，鉴定人具有鉴定资质、鉴定程序合法、结论符合相关的规范要求，该鉴定结论应当予以采信。被告人廖某甲提出的没有为开设的赌场放哨及参与聚众斗殴的意见、被告人廖某乙提出的其没有参与聚众斗殴的意见与本院查明的事实及证据不符，本院均不予采信。对于被告人廖某乙提出的其曾经于2013年11月主动到公安机关说明问题，具有自动投案的意愿的意见。经本院调查，本案被告人所涉开设赌场罪的案件，公安机关于2014年3月7日决定立案；被告人所涉聚众斗殴罪的案件，公安机关于2013年11月21日决定立案；而对于公诉机关对其犯聚众斗殴罪的指控，被告人廖某乙不认罪；且没有发现被告人廖某乙有主动投案的笔录或者其他证据，故不能认定被告人廖某乙有自首情节。被告人廖某甲、廖某乙在开设赌场共同犯罪中起辅助作用，在该犯罪中属从犯，依法应当从轻处罚；被告人廖某甲、廖某乙在参与聚众斗殴犯罪中起次要作用，属从犯，对于其所涉该罪的罪行，依法应当减轻处罚。被告人卢某某犯罪后主动投案并如实供述其犯罪事实，属自首，依法可以从轻处罚。为维护社会秩序、打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条之规定，判决如下：
一、被告人廖某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十万元；总和刑期三年，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金十万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年2月14日起至2017年8月13日止。罚金限判决生效后即缴清。）
二、被告人廖某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十万元；总和刑期三年，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金十万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月25日起至2017年10月24日止。罚金限判决生效后即缴清。）
三、被告人卢某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年六个月，并处罚金十二万元（已缴清）。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 ：李智辉
审 判 员 ：林福媛
人民陪审员 ：胡传柏
二〇一五年九月十七日
书 记 员 ： 刘 欢