杭州市萧山区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭萧民初字第6125号
原告浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司。
法定代表人郑阳。
委托代理人陈继平。
被告杭州娃哈哈宏盛食品饮料营销有限公司。
法定代表人宗庆后。
委托代理人伍伟强。
委托代理人王耀。
原告浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司（以下简称佳境公司）与被告杭州娃哈哈宏盛食品饮料营销有限公司（以下简称娃哈哈公司）建设工程设计合同纠纷一案，本院于2014年12月10日立案受理后，于2015年3月17日进行了法庭调查，并适用简易程序于同年4月10日公开开庭进行了第一次审理。因案情复杂，本案于同年4月29日转为普通程序，并依法组成合议庭于同年5月29日公开开庭进行了第二次审理。双方曾申请庭外协商，本院予以准许，另本案经批准依法两次延长审限。庭前被告方撤回对原委托代理人韩庆的授权委托，两次庭审中双方代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告佳境公司诉称：2012年3月，原告受被告（原杭州宏盛食品饮料营销有限公司）的邀请，参加“娃哈哈集团有限公司总部大楼项目”建筑设计方案投标并中标。同年5月22日，被告向原告发出中标通知书。同时，招标文件第4.4条规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起10日内，按招标文件和中标人的投标文件内容协商订立继续进行深化设计方案至施工图设计阶段的书面设计合同”，但经原告多次催促，被告至今仍不与原告签订书面设计合同。此外，书面设计合同虽未签订，但被告已要求原告完成设计方案深化工作，原告分别于2013年3月19日、同年8月8日及同年9月12日向被告提交了深化后的方案设计成果，被告对原告提交的最后成果已无异议。原告的投标报价表中的方案深化阶段是对原方案的深化调整，设计周期显示三个阶段，实际上执行二个阶段，即方案阶段及施工图阶段，很多项目扩初设计可以不做，因为方案深化设计报价中已包含扩初阶段费用，意味着扩初阶段系原告白送。
原告认为，一、本案不存在鉴定问题，原告的投标方案是评标过程中应做的工作，现被告已将中标通知书发给原告，说明被告接受该设计方案，同时原告已经进行方案深化，被告接受了深化后的方案，故应该付款。被告就评标的内容申请鉴定，与本案没有关系，即使投标方案有部分指标不符合招标文件的要求，被告接受该方案，说明被告已改变要求；前述评标工作已由评审小组完成并做出评审结果，现让第三方鉴定机构再做评审小组的工作，是违法行为。之后就是方案深化工作，至于深化方案是否符合规划条件需要被告方将方案送审后才能确定，但被告一直没有送审，仅以其主观认定不符合规划条件，没有任何依据；若被告认为原告方案还未达到送审条件，应当举证证明规划局拒收原告方案。被告接受原告的设计成果后不提出异议和修改意见，也不履行送审义务，应视为原告交付的设计成果符合规划审批的要求。二、本案双方之间的方案设计合同已经成立。建筑设计中，方案设计、扩初设计和施工图设计虽然在设计成果的运用上具有衔接关系，但各设计阶段相互独立，三个阶段的工作可由同一家设计单位抑或不同单位分别完成，尤其是在方案设计合同经常独立性存在的情况下。我国许多地标性建筑的方案设计大都来自外国公司，而国内公司只能作扩初和施工图设计。本案被告本应按法律及招标文件的规定及时与原告签订书面设计合同，但其一直拒不签订，属违法行为；此外，招标人在明确原告中标的情况下，不按招标文件发布中标通知书，而在中标通知书上附加条件，该条件违反招标投标法的规定且与招标文件不符，应系无效。双方书面合同虽未签订，但原告已履行了方案设计义务并按被告要求对投标方案进行了修改、优化，同时还按被告要求提交了另一份备选方案，被告并未提出任何异议，根据合同法第三十六条的规定，双方的方案设计合同已成立，且合同内容亦已明确，被告应按原告中标的商务标报价支付方案设计费。三、被告关于原告的投标方案存在缺陷而为废标的主张不能成立，废标问题应当在招投标程序中解决，由评标委员会作出决定，而且若作出废标的决定，投标人还有提出质疑、投诉、行政复议及行政诉讼的权利，该程序不同于民事诉讼程序，并非本案可以解决的问题；退一步讲，即使原告的投标方案存在一定的缺陷，这也是极为正常的，因为世界上还不存在无可挑剔的建筑方案，建筑设计不仅是技术，更是艺术；此外，被告方表示将设计工作交由未参加投标的第三方进行，存在违法的毁标事实。四、关于原告方案设计费价款的确定。建筑设计的核心价值在于方案设计，需要灵感和创意，具有新颖性、独立性及不可复制性，其工作量不是用时间来衡量的。虽然原告商务标中的方案设计报价为32元／㎡（扩初并不是必须做的），但考虑到原告向被告提交的《建设工程设计合同》中载明的“方案阶段工作量占30%”，原告自愿将方案设计费调整为17.4元／㎡（按方案深化设计加上施工图设计报价之和的30%计算），该计算方法也与《工程勘察设计收费标准》规定相符，即3级工程类型方案设计工作量为20%，加一个备选方案10%（工作量为20%的50%）后为30%；案涉项目设计建筑面积为7.27万㎡，故被告应支付方案设计费126.498万元。综上，为维护原告的合法权益，故起诉并请求判令：一、被告支付原告建筑方案设计费126.498万元（58元／㎡×30%×7.27万㎡；最后方案的总建筑面积增大为79886.58㎡，现按投标方案的7.27万㎡计算），并返还投标保证金5万元，共计131.498万元；二、本案诉讼费由被告承担。
被告娃哈哈公司辩称：一、根据招投标文件包括中标通知书，双方目前仅仅是在磋商方案设计的优化阶段，并未涉及合同的签订，故本案争议的设计合同没有成立，且该合同未能成立的责任在于原告。1、中标通知书是招投标过程中向中标的投标人发出的告知其中标的书面通知文件，但并不意味着双方合同已成立。根据合同法第三十二条、第二百七十条以及招标投标法第四十六条的规定，本案双方最终应当按招投标文件签订书面设计合同，且设计合同应当自双方签署书面合同之日起成立。2、从被告发出的招标文件和中标通知书来看，双方也未达成合同已经订立的共同意思表示。根据招标文件，双方在中标通知书发出后需要继续协商订立书面设计合同，且关于合同价格条款还需要协商确定，被告投标报价仅仅是参考；从中标通知书内容来看，其本身也是一个附条件的通知书，即原告不能完成设计方案优化的，被告有权“另行确定中标单位”。同时，从通知书要求双方“接洽签订合同”的文字表述来看，双方后面订立的设计合同仍然需要商洽，而不是已经订立；按合同法第二十五条及第三十条的规定，被告既然在招标文件中认为价款条款尚不能确定并保留了重新协商价格的权利，显然不能认为中标通知书就是对原告投标文件的承诺，合同自然不可能成立；被告之所以在招标文件及中标通知书中对书面设计合同的签署保留优化方案及继续协商价格的权利，主要是因为本次作为招标对象的建筑方案不确定因素较大，被邀请招标的对象不多，在招标时预计各个投标方案差异很大，难以在招标时一次性确定中标方案和设计合同的主要内容。被告在招标文件及中标通知书的前述约定并未违反法律强制性规定，原告响应招标邀请并投标，应当视为其接受招标文件全部条款的约束，而且在接到中标通知书后继续进行方案优化工作，同样也应视为接受中标通知书约定条件的约束。3、原告提交的投标方案存在严重的缺陷，如关于建筑面积及容积率的实际数据和标示数据差距巨大，且故意隐瞒容积率超标等事实，导致被告对投标方案作出了错误的判断、违背真实意思表示而向原告发出中标通知书。根据民法通则及相应司法解释关于“欺诈、胁迫或者乘人之危”等的规定，原告在投标时欺诈导致被告发出中标通知书的行为应当被认定为无效。4、原告未能依中标通知书的要求在期限内完成设计方案优化以使其符合招标文件的要求，导致被告最终不得不终止原告方案设计且双方最终未能签订书面合同，应当自行承担相应的法律后果；同时，根据中标通知书设定的条件，被告在原告未能完成方案优化的情况下终止与其合作并不构成毁标。二、原告提交的2012年5月份的投标方案中的建筑面积、容积率等重要指标不符合招标文件要求且故意隐瞒，之后原告为降低容积率和建筑面积而将招标文件设定为于地下一层的超市被设计到地上一层，为增加地下车位数量而改变地下一层为超市的招标要求以及地下室退让红线距离不符合要求。其他问题为机动车停车位数量（其设计方案为355辆）未达到杭规条萧字（2011）181号的第四条第五款标准（应不少于700辆）；未按照招标答疑文件第11条要求设置相应的会议功能，物业管理用房也未按照杭规条萧字（2011）181号规划通知书第6条第1点的要求进行相应设计；指标栏上的面积与投标的实际方案不相符，方案深度未达到招标答疑文件第18条及杭规条萧字（2011）181号规划通知书第七点第5项规定的要求，如未进行绿化总图、道路总图、给排水总图等相应设计；地下建筑退让用地红线距离不符合杭规条萧字（2011）181号规划通知书第4大点第2小点的要求；此外，2014年8月8日的修改方案图纸除上述问题外，绿地率指标也不符合杭规条萧字（2011）181号规划通知书第4条第6点规划条件等。综上，可以判断该设计方案实质上不符合招标的要求，根据招标答疑文件规定，该设计方案不仅不符合中标条件，而且可以作为废标，其修改后的方案同样不符合要求。对此，被告早已多次告知原告方案不符合要求，否则原告不可能在一年多时间内一再修改方案，被告在否决其方案后才不得不另找第三方设计。三、被告无法向规划部门送审设计方案的过错在于原告方。因为原告投标及优化方案均不符合招标文件要求，导致被告无法向规划部门送审该设计方案，而且原告仅进行原投标方案的修改及优化，提供给被告的只有概念性方案文本，从未按杭规条萧字（2011）181号规划通知书第七点第5项的要求提供项目方案报批所需的方案文本等完整资料，原告对被告事实上不可能向规划部门送审方案这一情形应系明知。四、关于原告设计方案的补偿问题。首先，鉴于原告投标方案存在重大瑕疵，且其修改的方案亦不符合招标要求，双方不可能签订设计合同，本案起诉前被告方考虑到原告确实付出过一定的劳动，曾就设计方案补偿事宜多次与原告进行了沟通，但因原告要价过高导致双方未能达成一致。其次，原告的投标及优化方案均存在重大缺陷，且未响应招标要求，不符合招标文件规定的报批深度要求，故原告无权要求补偿。理由如下，其一，案涉中标行为无效，原告当然无权得到任何补偿；其二，根据招标答疑文件“二、技术方面”第18条的规定，原告投标方案的关键技术指标存在严重的设计缺陷，且部分指标未响应招标文件要求，显然未达到设计方案报批深度要求，故其投标方案同样无权得到补偿；其三，修改方案也不能得到补偿，中标行为无效导致修改亦无效，同时修改方案也未满足招标文件要求，亦未达到报批深度；其四，被告在法庭调查阶段提出的计算工作量及报酬依据，前提应该是被告中标有效、合同成立且设计方案响应并符合招标文件及规划通知书的要求，这也是被告提出对原告投标及修改方案是否符合要求进行司法鉴定的主要原因之一；在这个前提下依据原告对设计周期的预算时间，可认定被告的主张计算标准及补偿金额完全合理，也符合原告在招标时的预期。综上，请求依法判决驳回原告诉请。
原告佳境公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了以下证据：1、杭州娃哈哈集团公司总部大楼项目概念性建筑设计方案招标文件1份，欲证明被告就该项目建筑设计方案进行招标，招标文件明确“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起10日内按招标文件和中标人的投标文件内容订立继续深化设计方案至施工图的书面设计合同”，另特别规定“本次投标阶段提供的概念性设计方案对应的设计费用不少于50万元，将转做正式设计合同的预付款”等，即投标方案只要中标，即使在没有进行任何修改的情况下也至少价值50万元的事实。2、杭州娃哈哈集团公司总部大楼项目概念性建筑设计方案商务标（投标文件）1份，欲证明原告商务标的报价。3、杭州娃哈哈集团公司总部大楼项目设计方案中标通知书1份，欲证明原告投标的案涉项目工程设计中标的事实。4、“建设工程设计合同（一）”文本1份（双方未盖章），欲证明原告要求被告按招、投标文件内容签订书面设计合同的事实。5、图纸（资料）提交签收单3份，欲证明原告按被告要求进行设计方案深化并提交深化后的工作成果，被告接收了修改后的设计方案的事实。6、娃哈哈总部大楼设计方案总平面图以及杭州娃哈哈集团公司总部大楼项目概念性建筑方案设计说明各1份，欲证明案涉项目的主要经济技术指标（特别是用于计算设计费的建筑面积）。7、杭州娃哈哈集团公司会客单1份，欲证明签收深化设计成果的“阮志刚”系被告公司基建部部长的事实。8、客户付款通知及收据各1份（投标保证金付款凭证），欲证明原告向被告交纳投标保证金5万元的事实。9、律师函1份，欲证明原告曾向被告主张权利的事实。10、电子光盘1份（时间分别为2013年3月19日、同年8月8日及同年9月12日的修改方案共3份），欲证明原告的工作成果。
经庭审质证，被告认为，对证据1的真实性无异议，但对其证明对象有异议，因为投标报价价格在招标文件第4.4条已明确作为双方签订下一步设计方案的参考，并不是说价格不能变动；关于设计费50万元，这是招标答疑中明确达到报批深度方案的设计费才不少于50万元。对证据2的真实性无异议，但对报价有异议，因为被告的方案深化设计体现为两个阶段的设计费用，即方案深化和初步设计阶段的费用，该两个阶段的费用是加在一起的；另外，报价也说明原告方案设计所花费时间的工作量远远少于初步设计阶段的工作量，被告根据投标报价自己进行了测算，与原告主张的工作量（到目前该概念方案的完成到深化设计的工作量占了整个工作量的30%）不相符合，被告方的意思是到方案深化设计阶段且符合报批深度的方案报价不低于50万元。对证据3的真实性无异议，但对其证明对象有异议，该份中标通知书明确要求原告落实设计方案的优化，若不能完成优化，招标方将另行确定中标单位，也就是说该中标通知书附设一个前提条件，即在原告不能完成设计方案优化的情况下，被告没有义务与原告签订合同。对证据4的真实性有异议，被告方从未与原告进行合同的磋商，故不予认可。对证据5的真实性无异议，但原告于2013年3月19日提交的是一份修改图纸而不是方案，被告方只收到图纸且为方案的修改图纸，而不是方案的文本；被告方已收到第2、3份文件，但该文件均不符合招标文件和招标答疑规划通知书的要求。对证据6，被告认为其中的指标数据不真实，与原告提交的数据和后面图纸实际反映的数据不相符，包括容积率、建筑面积均为虚假标示。对证据7的真实性无异议。对证据8无异议。对证据9本身无异议，被告方确实已收到，双方曾就此进行磋商，但对设计补偿问题未达成一致；同时，对函件中原告方主张的内容不予认可。对证据10，被告方并未直接收到原告的电子光盘，只是收到过投标方案、2013年3月19日修改后的图纸以及之后签收的设计方案（体现为2013年8月8日及同年9月12日各2本），但并未收到过光盘中实际反映的全部内容。经审查，本院认为，对证据1，被告对其真实性无异议，故确认其真实性。关于被告方提出“投标报价作为参考”的异议，双方签订正式设计合同的价格依据依法应为双方的招、投标文件，但并不意味着价格可单方随意变动；同时，关于文件中的招标补偿费用，在招标答疑中并未明确该50万元的补偿费用的具体要求，而在招标文件中明确该价格对应的是投标阶段的概念性设计方案，故被告的该项异议不成立。对证据2，被告对其真实性无异议，故确认其真实性；同时，被告认为“方案深化设计的费用包括方案深化阶段及初步设计阶段的费用”与该证据相吻合而属实，至于其主张的两个阶段的工作量计算问题，因设计方案体现为智力成果，不能简单的以时间来衡量，故被告的该项异议并不成立。对证据3，被告对其真实性无异议，故确认其真实性及原告方中标的事实；至于双方争议的中标通知书所附条件的效力问题，本院将另行阐述。对证据4，被告不予认可，且该证据也无法体现双方磋商的过程，故不予认定。对证据5，被告对其真实性无异议，故确认其真实性以及原告多次对设计方案进行修改、深化且被告接收了相应工作成果的事实。对证据6，虽然被告主张虚假标示，但法庭调查中双方对设计方案反映的总建筑面积并无异议，故确认该证据的真实性及原告的证明对象。对证据7、8，被告无异议，故予以确认。对证据9，被告对其真实性无异议，故确认其真实性及原告的证明对象。对证据10，原告解释系其为了方便向法庭提交证据而将很厚的证据浓缩到该光盘中，结合前述证据5，可认定被告收到投标方案、修改后的图纸（2013年3月19日）及设计方案（2013年8月8日及同年9月12日）的事实以及原告的证明对象属实。
被告娃哈哈公司向本院提供了以下证据：1、杭州娃哈哈集团公司总部大楼项目概念性建筑设计方案招标文件、案涉项目设计招标答疑签收记录及相关附件［具体包括杭州娃哈哈集团有限公司总部大楼项目设计招标答疑材料、萧山经济技术开发区西部区块控制性详细规划调整图纸］、杭州市规划局规划设计条件通知书［杭规条萧字（2011）181号］各1份，欲证明被告在招标文件中已明确告知原告关于容积率、地下车库等相关设计要求的事实。2、原告的投标方案1本，欲证明原告投标方案中存在数据不真实、实际自然层建筑面积、容积率及方案深度等不符合规划条件及招标要求的事实。3、原告的建筑方案一（文本）、建筑方案二（文本）各1本（2013年8月8日与同年9月12日的方案仅有一个避难层的差异），欲证明原告提交的优化设计图纸在容积率、方案深度等还是不符合规划条件招标要求的事实。4、杭州市萧山区城市建筑工程机动车停车位配建标准（试行）、萧山区建筑工程建筑面积和容积率指标计算规定各1份，欲证明前述证据2中投标方案容积率、建筑面积计算错误且不真实，证据3中的容积率、建筑面积没有问题，证据2、3中的车位设计不符合规划条件的要求的事实。5、杭州娃哈哈集团公司总部大楼项目合作诉求1份，欲证明被告在原告于2014年6月11日来函之前已通知原告终止其方案设计，并委托第三方机构进行相应设计的事实。
经庭审质证，原告认为，对证据1的真实性无异议，原告响应被告的招标文件，也是按该文件进行方案设计，而且原告方案中标的事实证明了原告并未违反该文件中的原则性规定；同时，在该证据中可以发现，被告目前让第三家设计院进行设计，但该设计院并未参与投标，因此被告主张原告的投标文件为废标不符合事实。因为如果构成废标则应当是第二名递补上来，更何况认定是否构成废标也不是现在做的事情，而应当在招投标程序中完成。对证据2体现的事实没有任何异议，这也是原告向被告主张权利的基础事实。至于被告认为“投标方案中存在数据不真实、建筑面积、容积率、方案深度等不符合规划条件及招标要求”，这些工作应当在评标时完成，且由评标委员会或评标小组进行评议和审议，也正是因为评标委员会认为原告的投标方案能够最大限度响应招标文件的要求，故原告中标，被告也发出中标通知书，现在已过这么多年还提“招标文件是废标”不符合常理和法律规定；此外，所有的投标文件中原告的投标方案最完美且最为符合被告要求，且每一个设计都不可能最完美，设计是一项智力工作，只有更好没有最好，如果要挑毛病，是都可以挑的，被告认为某些指标不符合没有意义。对证据3的真实性无异议，该证据恰恰证明被告已经接收原告完成的修改方案，至于庭审中被告提出的容积率、方案深度等问题并不存在，且被告也从未向原告提出过，实际上被告接收了原告的工作成果且未提出任何异议，证明原告成果已符合被告要求。对证据4，原告不清楚该规定，原告认为容积率的计算根本不需要政府的规定，这是技术问题。对证据5的真实性无异议，被告确实发过该函，但系被告在没有通知原告的情况下委托第三方进行设计，被告在庭审中明确承认其曾于2014年委托第三方设计，说明原告诉求的内容真实；从招标投标法的角度来看，被告擅自将原告中标的项目交给第三方进行设计系严重违法。经审查，本院认为，对证据1，原告对其真实性无异议，故确认其真实性；至于被告关于“原告的投标文件为废标”是否成立，本院将另行阐述。对证据2、3，原告对其体现的事实及真实性无异议，故确认其真实性；至于被告主张原告投标文件等不符合要求，本院将另行阐述。对证据4，双方在招投标文件中并未明确该证据系案涉项目容积率、车位等计算的依据，故该证据缺乏与本案之间的关联性，不予认可。对证据5，原告对其真实性无异议，故对其真实性以及就案涉项目被告曾另行委托第三方进行设计的事实予以确认。
根据以上所确认的有效证据及各方于庭审中的陈述，本院认定以下事实：2012年3月21日，被告就杭州娃哈哈集团有限公司总部大楼项目概念性建筑设计进行邀请招标，招标规定建筑面积及规模为52000-57000㎡、地下3层，投标保证金5万元；投标文件包括投标商务文件（包括投标报价表、设计周期保证）及技术文件（设计任务书要求内容）；招标补偿费用规定第一名为中标单位，负责完善设计方案，签订由设计方案至施工图设计全过程的正式设计合同，本次投标阶段提供的概念性设计方案对应的设计费用（不少于50万元）将转为正式设计合同的预付款，第二名支付10万元的设计补偿费，第三名及以后设计单位支付5万元的设计补偿费；招标人及中标人应当自中标通知书发出之日起10日内，按招标文件及中标人的投标文件内容协商订立继续进行深化设计方案至施工图设计阶段的书面设计合同，本工程招标文件投标报价表（附件一）作为双方签订下步设计合同的参考。此外，设计任务书中明确地块控制性指标具体为“土地性质商业办公用地、土地使用年限40年、地上建筑面积不小于52000㎡且不大于57000㎡、建筑密度≤25%、容积率不小于5.2且不大于5.7、绿地率30%、建筑高度180米以下、退让要求详见规划设计条件通知书［杭规条萧字（2011）181号］”等；建筑设计规模及基本功能要求部分体现为地下室部分拟建两层，考虑三层整体大开挖，主要考虑地下一层作为超市、地下二三层停车，部分考虑设备用房和控制室，在合理功能布局的前提下尽可能增加泊车位数量等。同年4月10日，被告组织原告等设计单位就该项目设计进行了招标答疑并形成答疑纪要，重要参数调整方面明确“在保证绿化、道路及消防通道的情况下建筑密度可以突破，现有容积率、建筑高度等其余规划条件不变”及“大楼功能面积分布调整为‘商场约18000㎡，餐饮约7500㎡，办公约10000㎡，剩余约21500㎡规划为准五星级酒店’”；技术方面明确“必须保留地下一层超市（含超市的仓储）且应考虑招商等各方面综合因素”、“会议功能每层设几个小会议室，按容纳40~50人同时会议考虑”、“设计单位的方案图纸需达到报批深度，方案过于简单、设计思路不明确、图纸深度不够等，业主均有权视为废标，拒绝给予任何方案设计费用”等。后原告交纳投标保证金5万元并提交了相应投标文件，其中商务标投标报价具体为“方案深化设计32元／㎡（含扩初阶段费用）、施工图设计26元／㎡，该报价包括设计全过程服务各阶段（含后期服务）将发生的所有费用”等、设计周期具体为“方案深化阶段20日历天、初步设计阶段50日历天、施工图设计阶段65日历天”。同年5月22日，被告向原告发出中标通知书，同时在通知书中要求原告“按照审定的中标内容和条件，落实设计方案优化，并与招标方接洽签订工程设计承发包合同，如限期不能完成设计方案的优化，招标方将另行确定中标单位，由此造成的一切后果及损失由你公司负责”等。收到该通知后，原告对投标的设计方案多次进行修改，并分别于2013年3月19日、同年8月8日及同年9月12日将方案修改图纸、建筑方案文本两本及区别分析文字说明、建筑方案文本（修改版）提交给被告方。之后双方未签订书面设计合同，被告亦未将方案设计向规划部门送审、报批，并另行委托第三方进行方案设计。为此，原告于2014年6月向被告发出合作诉求函，认为“目前被告需付设计费126.5万元（7.27万㎡×58元／㎡×30%）”，但建议“第三方可负责项目概念方案设计，我院完成方案对接、完善及施工图的设计工作，我院可对前期的方案设计费予以免收并参与项目定位全程咨询”等，后被告未予回应。2014年11月，原告向被告发出律师函，认为“双方方案设计合同已成立，被告应按中标报价支付报酬”并要求被告在接函后10日内回复等，后被告未予回复。原告遂起诉来院，案经调解无效。
另查明，原告设计方案中标注的总建筑面积为72744.5㎡，被告于庭审中自认“修改后的两份设计方案文本中的容积率、建筑面积没有问题”；原告投标报价中的方案深化阶段系对原投标方案的深化调整，方案深化设计报价中已包含扩初阶段费用。
本院认为：针对本案主要争议点，其一，双方之间方案设计合同是否已成立。本案原告交纳投标保证金并参与投标，被告于2012年5月22日向原告发出附条件的中标通知书，后双方因故未签订书面合同系客观事实，根据合同法第二百七十条及招标投标法第四十六条的规定，建筑工程合同包括案涉设计合同，招标人及中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内按招投标文件订立书面合同，即案涉合同属于合同法第十条规定的“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式”的合同。据此，双方未依上述法律规定签订书面合同，其行为仍停留于缔约的要约阶段，双方之间的方案设计合同并未成立。其二，双方在过程中是否存在缔约过失及其责任承担，具体为原告方案是否因其隐瞒设计缺陷而无效以及其投标及修改方案是否符合招投标文件要求等而存在缔约过失，被告是否构成毁标及恶意磋商等而存在缔约过失（包括双方争议的中标通知书附条件的效力问题）。1、针对被告的缔约过失问题，其是否构成毁标及恶意磋商等而存在缔约过失。首先，关于双方争议的中标通知书附条件的效力，案涉中标通知书的条件为“按照审定的中标内容和条件落实设计方案优化，并与招标方接洽签订工程设计承发包合同，如限期不能完成设计方案的优化，招标方将另行确定中标单位，由此造成的一切后果及损失由你公司负责”，该条款由被告单方设置，就招投标文件内容进行了实质性变更，且将本应在合同签订之后中标单位应履行的合同义务放到合同签订之前，导致双方权利义务不对等；同时，条款中并未明确完成方案优化的时间及标准，导致招标方可依该条款任意加重对方责任甚至阻碍合同的订立，亦违反公平原则。综上，本院认定该条款无效，对原告不具法律约束力。其次，原告中标意味着被告接受其投标方案，且被告在原告提交优化方案后在合理期间内并未提出异议，期间其还违反约定委托第三方进行方案设计；至于之后优化方案是否符合规划要求，则需被告将方案向规划部门送审后才能确定，但被告以其主观认为的“原告方案未达到送审条件”等不积极履行送审报批义务，该依据不充分。综上，可认定被告就案涉设计合同未签订存在利用前述条款进行恶意磋商等缔约过失，且本院对其提出的相应鉴定申请不予准许。2、针对原告的缔约过失问题，其方案是否因其隐瞒设计缺陷而无效以及其投标及修改方案是否符合招投标文件要求等而存在缔约过失。关于是否构成废标，在答疑纪要中设定的标准为“设计单位的方案图纸需达到报批深度，方案过于简单、设计思路不明确、图纸深度不够等”，结合前述中标及中标通知书附条件效力的分析，同时被告并未提供有效证据证明方案符合前述标准以及原告在投标时欺诈并导致被告发出中标通知书的事实存在，且其主张该行为无效的法律依据亦不成立，故对被告的该项辩称不予采信。针对原告投标及修改方案是否符合招投标文件要求的问题，本案原告曾自愿对投标方案进行多次修改，如建筑面积、容积率指标直到修改后的两份设计方案文本才达到要求，以及超市设计位置曾存在问题等；其余被告方提出的诸如机动车停车位数量、物业管理用房等问题，依据的是杭规条萧字（2011）181号规划通知书的相应要求，但该通知书在招标文件中仅针对退让要求指标而并非其他，故其主张该部分存在问题的依据不足。综上，原告的方案设计存在部分瑕疵，这也是导致双方未签订设计合同的因素，其存在的缔约过失应予认定。其三，原告方案设计费损失及相应责任认定。经庭审释明，双方就此均表示无需另行鉴定确定，但主张的计算标准不同，原告认为“按合同法第六十一条及第六十二条规定，有标准则按标准，没有标准则按交易习惯确定”，但不能以工作时间确定工作量；被告认为按照设计周期及投入时间的比例来确定原告工程量所占比例，在原告方案无瑕疵的情况下暂按原告设计面积估算为62万余元（72744㎡×58元／㎡×20日历天÷135日历天）。本院认为，建筑设计方案体现为智力成果而需要灵感和创意，具有新颖性、独立性及不可复制性，其工作量不是简单的以时间计算，故被告关于以时间计算工程量的主张依据不足，不予采信。本案原告在投标阶段完成的是概念性设计方案，直到双方发生争议进行的都是方案设计优化及修改，尚未进行扩初阶段，故应按原告商务标中关于方案深化设计价格（含扩初阶段费用）体现其方案设计工作量及价格。庭审中原告参照《工程勘察设计收费标准》规定计算3级工程类型方案设计工作量为30%［即方案设计工作量为20%，加一个备选方案10%（工作量为20%的50%）］。就该计算标准，首先备选方案应为完全不同于投标方案的另一方案，原告并无证据证明该方案存在，即使存在双方也未在招投标文件中对此进行约定，故其工作量不予认定，故本院结合原告商务标报价并参照行业惯例、《工程勘察设计收费标准》的规定酌定原告方案设计工作量占20%，设计费经核算为843320元（58元／㎡×20%×7.27万㎡）。据此，再考虑前述认定的双方缔约过失程度，本院酌定被告承担该费用的70%即590324元，故对原告主张设计费损失的合理部分予以支持，其余部分不予支持。此外，针对原告主张的保证金返还诉请，被告于庭审中表示愿意退还该款，故对该诉请予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第四十二条、第二百七十条以及《中华人民共和国招标投标法》第四十六条之规定，判决如下：
一、杭州娃哈哈宏盛食品饮料营销有限公司在本判决生效之日起十日内支付浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司设计费损失590324元；
二、杭州娃哈哈宏盛食品饮料营销有限公司在本判决生效之日起十日内返还浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司投标保证金50000元；
三、驳回浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司的其余诉讼请求。
如杭州娃哈哈宏盛食品饮料营销有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费16634元，由浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司负担8534元，杭州娃哈哈宏盛食品饮料营销有限公司负担8100元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向该院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，上诉案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交，在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（浙江省杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，账号12×××68）。
审 判 长 郑卜训
人民陪审员 信东辉
人民陪审员 陈 伟
二〇一六年一月二十九日
书 记 员 徐丽芳