上海市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪二中民四（商）终字第66号
上诉人（原审被告）广西海外旅行社有限公司。
法定代表人陈怡闻。
委托代理人张靖洲，广西广天一律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）上海翼游国际旅行社有限公司。
法定代表人陈之超。
委托代理人田波、陈颖婷，上海众华律师事务所律师。
原审第三人号百商旅电子商务有限公司。
法定代表人王玮。
委托代理人田波、陈颖婷，上海众华律师事务所律师。
原审第三人吴祖柠。
上诉人广西海外旅行社有限公司（以下简称广西海外公司）因旅游合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院（2014）虹民二（商）初字第533号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广西海外公司委托代理人张靖洲，被上诉人上海翼游国际旅行社有限公司（以下简称翼游公司）、原审第三人号百商旅电子商务有限公司（以下简称号百公司）共同委托代理人田波到庭参加诉讼。原审第三人吴祖柠经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年3月29日，上海中豪旅行社有限公司（以下简称中豪公司）与广西海外公司签订《旅游服务合作协议》（以下简称《合作协议》）。该协议约定：中豪公司向广西海外公司购买旅游线路，双方约定了旅游线路、单价、人数，总价格为人民币1，500，360元（以下币种相同），合同履行期限为2012年3月25日至2012年6月30日。中豪公司应提前一个月提供旅游线路、活动时间、到达目的地等相关出行信息，便于广西海外公司及时落实安排活动行程表、交通工具、酒店住宿。广西海外公司在收到中豪公司确认表后开具旅游发票给中豪公司，中豪公司在收到发票的5个工作日内将活动费用，500，360元打入广西海外公司指定账户。2012年4月28日，中豪公司通过网银转账方式分四笔向广西海外公司支付款项共计1，500，360元。此后中豪公司未按约向广西海外公司提供旅游线路、活动时间等相关出行信息。
2012年3月10日，号百公司与案外人广西北流市聚源旅游投资开发有限公司（以下简称聚源公司）签订《号百商旅宾馆预订业务房源购买协议》（以下简称《号百协议》），约定号百公司向聚源公司购买房源，合同总价300万元，合同有效期为2012年2月18日至2012年12月31日等。
2012年5月5日，广西海外公司与聚源公司签订《门票、酒店客房购买协议》（以下简称《北流协议》），约定广西海外公司向聚源公司购买景区门票、宾馆客房及相应的餐饮服务，合同总金额为150万元，协议有效期为2012年5月5日至2012年12月5日，以分期支付的方式履行，广西海外公司应于第一期支付75万元，剩余款项由双方在合同期内另行约定支付时间和方式等。该协议签订后，广西海外公司于2012年5月7日以银行转账方式向聚源公司支付了75万元。
嗣后，罗启友分别于2012年10月9日、10月19日、10月30日、11月2日支付翼游公司10万元、15万元、20万元、48万元，共计93万元。谭卫分别于2012年7月31日、11月5日、11月29日、12月7日支付翼游公司15万元、8万元、3万元、3.62万元，于12月31日支付翼游公司1万元并附言“北流聚源回款”，共计296，200元，于2012年9月6日支付翼游公司4万元，翼游公司称该4万元因开户名称有误未能到账。聚源公司于2012年12月7日支付翼游公司30万元，用途亦为“北流聚源回款”。以上款项广西海外公司认为均系代替其返还翼游公司的合同款，翼游公司认为均属于聚源公司向号百公司支付的业务回款。2012年11月7日，广西海外公司支付翼游公司2万元。
2013年6月27日、8月8日，翼游公司分别向号百公司转账144万元和10万元，共计154万元。2014年2月26日，翼游公司向广西海外公司发出《催款通知函》，要求广西海外公司于收到函件之日起七日内返还合同款1，500，360元。同年3月2日，广西海外公司向翼游公司回函，称对翼游公司的《催款通知函》所提出的问题有异议，其已向翼游公司提供了相应的旅游线路并支付了全部费用，不存在违约行为，故不同意退款。该复函同时附有线路清单。翼游公司因催讨不着遂提起诉讼，请求：1、解除翼游公司、广西海外公司于2012年3月29日签订的《合作协议》；2、广西海外公司返还翼游公司合同款1，500，360元并支付该款自2012年4月28日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。审理中，翼游公司变更第二项诉讼请求为要求广西海外公司返还翼游公司合同款1，480，360元并支付该款自2012年4月28日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。
原审另查明：经工商部门核准，中豪公司于2012年2月22日变更企业名称为上海翼游旅行社有限公司，同年5月29日再次变更名称为上海翼游国际旅行社有限公司；翼游公司公司类型为一人有限责任公司（法人独资），系号百公司投资成立的全资子公司。谭卫在聚源公司任执行董事、经理职务，是该公司的法定代表人。
原审审理中，罗启友于2014年9月18日出具公证书，载明其分别向翼游公司和号百公司支付的133万元系应聚源公司法定代表人谭卫的要求支付，不是代替广西海外公司支付。
原审认为：翼游公司、广西海外公司签订的《合作协议》系双方的真实意思表示，内容和形式均不违反法律规定，为有效合同，对双方当事人均具有法律约束力。《合作协议》所约定的履行期限为2012年3月25日至2012年6月30日，但翼游公司向广西海外公司支付了全额的合同款项之后，未向广西海外公司发出任何指令或提供旅游线路、活动时间等出行信息。现广西海外公司辩称意见前后不一，广西海外公司曾辩称广西海外公司未为翼游公司安排任何旅游商务活动或提供咨询服务，该协议未能得到实际履行，且其已经将合同款项通过谭卫、罗启友和聚源公司全额返还给翼游公司。之后又变更辩称意见，称其为了履行与翼游公司的合同而已经向案外人聚源公司支付75万元，并支付其他费用750，360元，《合作协议》已经全部履行完毕。
原审法院综合本案证据分析，对于广西海外公司已全额退款的辩称意见，广西海外公司未能提供其委托谭卫等人向翼游公司还款的证据或谭卫等人还款系代广西海外公司履行还款义务的意思表示。谭卫系聚源公司的法定代表人，且谭卫与聚源公司汇入翼游公司账户的汇款内容中均有“北流聚源回款”字样，而聚源公司与翼游公司之间并无业务往来。至于罗启友更是出具公证书证明其向翼游公司支付的款项系应聚源公司法定代表人谭卫的要求支付，不是代替广西海外公司支付。故广西海外公司辩称谭卫、罗启友和聚源公司向翼游公司付款的行为系代替广西海外公司返还合同款项的意见依据不足，原审法院不予采信。对于广西海外公司《合作协议》已履行完毕的辩称意见，现无证据证明广西海外公司向聚源公司等支付的多笔款项与《合作协议》具有对应性，且广西海外公司也明确表示翼游公司从未发出任何指令或提供出行信息。那么，在没有翼游公司指令的情况下，广西海外公司擅自与其他公司签订购买大量门票、客房的合同并支付了相应款项，显然也不符合常理，亦无法证明系履行《合作协议》所为，故对广西海外公司该辩称意见，原审法院亦不予采信。
综上，原审法院认为翼游公司、广西海外公司签订的《合作协议》未能实际履行，现履行期已届满，已无履行的必要，故原审法院对于翼游公司要求判令解除《合作协议》的诉讼请求，依法予以支持。对于广西海外公司辩称其对协议履行情况并不清楚，系部门经理吴祖柠具体操作。对此，因吴祖柠系广西海外公司员工，吴祖柠履行与翼游公司签订的《合作协议》等行为系其职务行为，由此产生的相应法律后果应由广西海外公司承担。翼游公司于2012年4月28日向广西海外公司支付合同款1，500，360元后，广西海外公司已向翼游公司返还了2万元，余款尚未返还，故对于翼游公司要求广西海外公司返还合同款1，480，360元的诉讼请求，依法予以支持。对于翼游公司要求广西海外公司支付相应利息的诉讼请求，原审法院综合考量《合作协议》履行期等情况，对利息起算的时间点位酌情予以调整。
据此，原审法院判决如下：一、于判决生效之日起解除翼游公司与广西海外公司于2012年3月29日签订的《旅游服务合作协议》；二、广西海外公司返还翼游公司合同款1，480，360元，于判决生效之日起十日内履行；三、广西海外公司支付翼游公司以1，480，360元为本金，自2012年7月1日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，于判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19，964.13元，由广西海外公司负担。
判决后，广西海外公司不服，向本院提起上诉称：原审认定事实不清，广西海外公司在2012年3月29日收到翼游公司发出的旅游行程确认表后即向翼游公司开具了旅游费发票，翼游公司支付了全部旅游费，广西海外公司随后与聚源公司签订《北流协议》，订购景区门票、客房及相应的餐饮服务，并支付了相应的费用。广西海外公司已经按照《合作协议》履行了相关义务，翼游公司不履行《合作协议》构成违约，翼游公司应当赔偿违约造成广西海外公司的损失。原审法院没有对翼游公司不履行合同造成广西海外公司的损失进行评估，并追究翼游公司的违约责任有失公允，请求二审法院撤销原判，改判驳回翼游公司的诉讼请求。
翼游公司和号百公司答辩称：不同意广西海外公司的上诉请求。《合作协议》签订后，翼游公司因市场情况发生变化以及公司经营策略调整等原因未向广西海外公司提供旅游线路、活动时间等具体出行信息。《合作协议》概括约定了翼游公司购买的旅游线路及其费用，翼游公司也按此约定付款，但没有翼游公司提供的旅游线路、活动时间等具体出行信息，广西海外公司也无法落实行程安排、交通工具、酒店住宿。广西海外公司与聚源公司签订《北流协议》，订购景区门票、客房及相应的餐饮服务与履行《合作协议》无关，《北流协议》约定的旅游地点广西玉林，不在《合作协议》约定的旅游线路之内，《北流协议》的有效期限也远超《合作协议》，广西海外公司以此要求翼游公司赔偿损失没有依据。即使翼游公司构成违约，广西海外公司未在一审中提起反诉，也应当另案诉讼。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审第三人吴祖柠未答辩。
本院经审理查明：原审查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：2012年3月29日，广西海外公司向翼游公司开具了金额为1，500，360元的旅游费发票。
本院认为：原审认定中豪公司向广西海外公司支付全额合同款项后，中豪公司未按《合作协议》的约定向广西海外公司提供旅游线路、活动时间等相关出行信息属实。广西海外公司在原审中辩称意见前后不一，广西海外公司起先承认其未为翼游公司安排任何旅游商务活动或提供咨询服务，《合作协议》未能得到实际履行，且已经将合同款项全额返还给翼游公司。之后又变更辩称意见《合作协议》已经全部履行完毕。而广西海外公司为此提供的其与聚源公司签订的《北流协议》与履行《合作协议》无关联性，且广西海外公司也无法说明在翼游公司未提供具体出行信息的情况下如何落实行程安排、交通工具、酒店住宿等事项。因此，原审不采信广西海外公司之后的辩称意见，认定《合作协议》未实际履行，并无不当。因《合作协议》未实际履行，翼游公司要求返还已支付的费用，应予支持。广西海外公司主张翼游公司违约要求赔偿其损失，应当在一审中提起反诉。广西海外公司未在一审中提起反诉的，可以另行提出诉讼。鉴于广西海外公司未在一审中提起反诉，广西海外公司的上诉请求属于反诉的内容，已经超出了本案的审理范围，本案不予审理。广西海外公司以此为由要求驳回翼游公司的诉讼请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币19，964.13元，由上诉人广西海外旅行社有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱志红
代理审判员 杨喆明
代理审判员 陶 静
二〇一五年四月一日
书 记 员 夏秋凤
附：相关法律条文
附：相关的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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