河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫民终483号上诉人（一审被告、反诉原告）：河南高速发展路桥工程有限公司，住所地郑州市郑东新区CBD内环伟业财智广场一幢24层83号。法定代表人：武智建，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏继洲，河南贞实律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：洛阳龙祥装饰工程有限公司，住所地洛阳市瀍河区北盟路龙源小区9幢3-502。法定代表人：陈永芳，该公司经理。委托诉讼代理人：于世安，河南天基律师事务所律师。委托诉讼代理人：王峰，河南天基律师事务所律师。一审被告：河南高速公路发展有限责任公司连霍郑洛段改建工程项目部，住所地郑州市高新技术开发区枫杨街8号。负责人:吕应臣。委托诉讼代理人：李中奇，男，汉族，1976年11月14日出生，住郑州市，该公司员工。上诉人河南高速发展路桥工程有限公司（以下简称路桥工程公司）因与被上诉人洛阳龙祥装饰工程有限公司（以下简称洛阳龙祥公司）及一审被告河南高速公路发展有限责任公司连霍郑洛段改建工程项目部（以下简称项目部）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2014）郑民四初字第748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月29日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人路桥工程公司的委托诉讼代理人魏继洲，被上诉人洛阳龙祥公司的委托诉讼代理人于世安、王峰，一审被告项目部的委托诉讼代理人李中奇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。路桥工程公司上诉请求：1、撤销一审法院（2014）郑民四初字第748号民事判决，依法予以改判或发回重审。2、本案上诉费由洛阳龙祥公司承担。事实和理由：1、一审法院依据洛阳龙祥公司无道路桥涵施工资质，认定洛阳龙祥公司所签《劳务施工协作合同》违反法律禁止性规定，为无效合同，属认定事实和适用法律错误。2、路桥工程公司不拖欠洛阳龙祥公司工程款及利息。一审判决超过了洛阳龙祥公司的诉讼请求范围。对洛阳龙祥公司应分得合同内100章金额的认定，违反计量规则和合同关于结算条款的约定，因为工程量清单100章的单价和总额价是暂定价款，只有发生且业主单位认可并计量才作为结算依据，洛阳龙祥公司施工的100章内容，最终经业主批复计量显示，有部分未发生不应计量；一审判决对变更部分的工程量的认定不当，按照计量规则和合同关于结算条款的约定，清单外变更部分的工程量也应待业主最终批复和计量结果为准，一审法院径行判决错误。洛阳龙祥公司已对扣除7%管理和技术服务费、3.41%的税金、2%奖罚基金、5%质保金予以认可，并以此计算其诉讼请求，一审判决背离事实只认定扣除3.41%的税款，导致判决超出诉讼请求；招标代理费、履约保函费用、处罚金等也应扣除；双方对实际已支付工程款差额部分，双方进行了对账，路桥工程公司向一审法院提交了“情况说明”和财务凭证等证据，但一审判决没有采纳，导致事实认定不清；路桥工程公司不应当支付工程款利息。3、因洛阳龙祥公司违约导致保证金尚在业主单位扣押，履约保证金退还条件不成就，一审判决退还履约保证金不当。4、一审判决驳回路桥工程公司的反诉请求错误，洛阳龙祥公司与他人发生纠纷诉讼，路桥工程公司和业主单位分别成为被告参加诉讼，按照合同约定应对洛阳龙祥公司按诉讼标的额的30%进行处罚，且路桥公司因此实际支出的诉讼费、律师费、差旅费也应由洛阳龙祥公司承担。洛阳龙祥公司答辩称：1、《劳务协作施工合同》是路桥工程公司将中标工程主体肢解分包给没有相关路桥施工资质的洛阳龙祥公司，是法律所禁止的，一审认定无效正确。2、洛阳龙祥公司起诉工程款为5587615元，一审判决工程款为3936284.47元，一审判决时招标代理费、保函费等已予以扣除，并没有超范围判决。路桥工程公司在上诉状中倒加数额的计算方法逻辑错误。3、路桥工程公司向其分包的实际施工人收取保证金，施工完毕后，路桥工程公司应当退还洛阳龙祥公司缴纳的保证金4、路桥工程公司存在拖欠工程款的事实，一审对合同100章金额的工程量按照补充协议和承诺书计算，并无不当。因清单100章是案涉工程的基础工程和辅助工程，洛阳龙祥公司已实际完成5年且因路桥工程公司原因，业主项目部原因迟迟不予批复，导致实际施工人权益不能实现。对未经业主批复的工程量，双方无异议的一审予以认定，有异议的并没有在本案中处理。双方对账的收付款差额是因为洛阳龙祥公司并没有实际收到其所称的款项。应维持原判。一审被告项目部述称：其已依法将工程发包给路桥工程公司，路桥工程公司与洛阳龙祥公司之间的纠纷与项目部无关，项目部和洛阳龙祥公司没有法律关系，不应承担支付工程款的责任。洛阳龙祥公司于2014年11月13日向一审法院提起诉讼，请求判令：1、路桥工程公司、项目部向洛阳龙祥公司支付拖欠工程款5587615元、利息1020740.84元（暂计算至2014年10月30日，实际计算至全部工程款项支付完毕之日止），共计6608355.84元。2、路桥工程公司、项目部返还扣留洛阳龙祥公司的履约保证金3978485元；3、本案诉讼费用由路桥工程公司、项目部承担。路桥工程公司随后向一审法院提起反诉，请求判令：1、洛阳龙祥公司向路桥工程公司支付因洛阳龙祥公司施工过程所发生的诉讼给路桥工程公司造成的损失及对洛阳龙祥公司的违约罚款合计3188476.1元；2、反诉费用由洛阳龙祥公司承担。一审法院认定事实：路桥工程公司与项目部于2008年10月24日签订《合作协议书》和《河南高速连霍郑洛段改建工程土建工程施工工程量清单》。根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算，路桥工程公司中得该项目第5标段合同价款为人民币208177800元。路桥工程公司中标后，将其中标工程又肢解分包，洛阳龙祥公司取得第5标段部分工程。洛阳龙祥公司于2008年12月25日与路桥工程公司签订了《劳务协作施工合同》，合同约定：承包范围及施工内容为1、清单第200章路基包括：K32+100～K33+405.29和K34+475.26～K35+300及巩义东互通式立交范围内的工程内容；2、清单第300章路面工程包括：K32+100～K35+300及巩义东互通立交范围内（扣除基层和低基层）的工程内容；3、清单第400章桥梁涵洞包括：K33+240(东泗河大桥)、K34+583(西泗河中桥)、PK17+702.136(巩义东互通式立交被交道桥)及BK0+120(1-4m×3m钢筋砼盖板通道)、BK0+180(1-2m×2m钢筋砼盖板涵洞)、CK0+422.5(1-4m×3m钢筋砼盖板通道)、K33+453.38(1-6m×3.5m钢筋砼盖板通道)、K33+/589.83(1-1.5m×2m钢筋砼盖板涵洞)、33+651.37(1-6m×3.5m钢筋砼盖板通道)、K33+798.29(1-2.5m×2m钢筋砼盖板涵洞)、K33+960.05(1-4m×3m钢筋砼盖板通道)、K34+183.92(1-2.5m×2.5m钢筋砼盖板涵洞)K34+378.21(1-Φ1.5m钢筋砼管涵)、K35+132.7(1-2.5m×2.5m钢筋砼盖板涵洞)共计三座桥、五座通道和六座涵洞的工程内容；4、K33+405.29～K34+475.26及PK17+000～PK18+485（巩义东互通式立交被交道）范围内的防护、排水、绿化等工程内容（即清单207-4～212-4-e范围内的工程内容）。承包方式及工程价款为采用包工料机消耗、包工期、保质量、包安全、包文明施工、包环境保护、包总包合同中所涉及到本合同内容、包路桥工程公司对业主、监理及相关部门的承诺和业主、监理及相关部门对路桥工程公司所作的规定、约束等的包干方式。合同暂定价为人民币47005823元。路桥工程公司收取洛阳龙祥公司7%的管理和技术服务费。工程量清单“100章”中的相关单价和总额价为暂定价，待工程竣工结算时，按业主支付总额和洛阳龙祥公司实际完成的工程量占本项目总工程量的比例调整结算。合同还约定：履约保证金由洛阳龙祥公司缴纳，其中包括履约银行保函押金553932元、开工预付银行保函押金133029元、附加履约担保金3450766元，以上共计4137727元。该履约保证金暂按洛阳龙祥公司承担的47005823元工程量计算，如洛阳龙祥公司实际承担工程量与合同约定工程量出入较大时，履约保证金据实调整，多退少补。在业主返还路桥工程公司后返还洛阳龙祥公司。洛阳龙祥公司缴纳的其他费用包括：招标代理费90858元、履约银行保函手续费126256元、开工预付款银行保函手续费126256元，开具银行保函的财务费用202139元，以上共计545509元。合同签订后，洛阳龙祥公司向路桥工程公司缴纳上述费用共计人民币500万元，路桥工程公司向洛阳龙祥公司出具收据一份。2010年4月4日，路桥工程公司向洛阳龙祥公司出具承诺书一份，主要内容为：所欠一工区陈永芳工程款（以业主批复和项目部跟一工区结算，并以双方合同为依据支付）。陈永芳全面实质开工后预付120万元，剩余的欠款待第一期计量到时付80万，剩余款待第二期计量到帐后付清，正常计量在业主和项目部扣除应扣百分比后的5个工作日内全部预支付给一工区。如果没有按时支付，路桥工程公司愿意承担对一工区造成的一切后果和法律责任。同时陈永芳承诺：路桥工程公司及连霍五标项目部对连霍业主的承诺同时使用于陈永芳。2010年4月28日，洛阳龙祥公司和路桥工程公司签订补充协议（合同号：施08-010），协议对原协议进行了补充和变更，协议约定主要内容：1、保证以上的欠款及以后的计量款按2010年4月4日签订的承诺书执行。2、保证计量款在业主拨付到路桥工程公司账号后3个工作日内拨付给洛阳龙祥公司；3、洛阳龙祥公司按时、按量、按质完成的情况下，路桥工程公司要保证原合同约定的履约保证金和质保金在业主退回后3个工作日内返还；4、保证洛阳龙祥公司所承包的工程在计量申报业主批复后，15个工作日内完成清算，如清算不完，按业主批复的工程量为准。5、路桥工程公司每次申报100章的计量，要按洛阳龙祥公司完成的工程量、按业主批复的金额同期同比例拨付。6、洛阳龙祥公司保证工程质量，保证按业主规定的施工进度完成，并履行2010年4月4日陈永芳承诺的事项，否则有权停止支付并执行原合同约定；7、在洛阳龙祥公司所承包的工程范围内发生的奖罚由洛阳龙祥公司承担，以上的奖罚洛阳龙祥公司不承担。8、若因路桥工程公司指令、指挥失误而导致洛阳龙祥公司经济受到损失，路桥工程公司承担。9、资料在送到项目部2天内甲方要签字盖章完毕，否则造成的一切后果由路桥工程公司承担；10、如果因路桥工程公司违反该协议，不按该协议执行造成损失由其承担。2010年5月1日，在路桥工程公司吕董事长办公室召开现场会，由项目部和路桥工程公司及洛阳龙祥公司董事长陈永芳参加并形成会议纪要，会议主要内容：将路桥工程公司五标一工区所承包的连霍高速巩义东互通被交道立交桥及k33+960涵洞、k34+183涵洞、ck0+422.5涵洞、互通区内路基土方转交给十标施工，陈永芳（一工区）同意将一工区剩余工程交出总金额为900万元左右的工程量由路桥工程公司收回，收回工程量内容及金额由洛阳龙祥公司决定，路桥工程公司退还洛阳龙祥公司所承担的施08-010号合同中的十四款第二条其他费用，返还金额为231927元。2010年11月16日，路桥工程公司向洛阳龙祥公司出具承诺，承诺主要内容：1、在本次中间结算后，所欠一工区（陈永芳）工程计量款在7个工作日内一次性拨付给一工区。2、在本次中间结算后，一工区（陈永芳）每次所申报的计量在业主拨付到路桥工程公司账户后7个工作日内扣除应扣数额后全额拨付给一工区；3、一工区（陈永芳）清单100章所包含的工程量（合同：施08-010号100章内所包含的费用共计1344200元整）在业主批复后按比例全额拨付给一工区；4、以合同及业主批复的实际工程量为本承诺和结算的依据。5、若不能按此承诺执行，路桥工程公司愿承担一切法律责任及赔偿一工区的一切经济损失。在施工过程中增加变更部分工程量。2011年12月3日，连霍高速公路郑洛段改建工程正式通车。洛阳龙祥公司与路桥工程公司之间的工程款一直没有结算，履约保证金也没有退还。2014年洛阳龙祥公司委托洛阳市公证处对路桥工程公司路桥工程公证送达了施工结算资料。一审法院另查明，焦建业、苏小改、赵志民三人因路桥工程公司、项目部一直不与洛阳龙祥公司结算，洛阳龙祥公司不支付三人工程款分别向南阳市镇平县人民法院起诉洛阳龙祥公司、路桥工程公司及项目部，要求支付工程款。南阳市镇平县人民法院做出一审判决，判令洛阳龙祥公司支付工程款，路桥工程公司及项目部在工程款范围内承担连带赔偿责任。路桥工程公司不服南阳市镇平县人民法院一审判决向南阳市中级人民法院上诉，之后路桥工程公司撤回上诉。一审法院认为，路桥工程公司承包河南高速公路发展有限公司项目部发包的河南高速连霍郑洛段改建工程土建工程NO.5标段工程后，又将该工程分包给洛阳龙祥公司，并签订了《劳务协作施工合同》，该合同名为《劳务协作施工合同》，实为工程分包合同，因洛阳龙祥公司的经营范围系室内外工程设计、安装维修服务，并不具有路桥工程施工资质，故双方所签合同违反法律禁止性规定，应认定为无效合同。但洛阳龙祥公司承包的工程已全部施工完毕并已投入使用，对于实际发生的各项费用应当据实予以处理，洛阳龙祥公司主张路桥工程公司和项目部对本案债务承担工程偿还责任，有事实和法律依据。一、关于路桥工程公司拖欠工程款的数额问题。洛阳龙祥公司与路桥工程公司在审理过程中双方进行对账。1、双方一致认可洛阳龙祥公司完成合同内东泗河桥、西泗河桥、涵洞、200章工程合计工程量为人民币21009855元，一审法院予以确认。2、对于工程量清单100章的结算，因工程量清单100章所列工程内容为工程的基础工作，且洛阳龙祥公司承包的工程已经全部施工完毕，应当支持。但洛阳龙祥公司实际完成合同内工程量为21009855元，签订合同时承包工程量为47005823，根据公平原则，工程量清单100章结算金额按照洛阳龙祥公司实际完成合同内工程量与合同约定工程量的比例计算较妥，即：21009855/47005823=0.446，按上述比例计算，洛阳龙祥公司工程量清单100章的价款为600807.42元。3、对于工程量清单外的变更部分共25份变更签证单，其中十二份变更签证单洛阳龙祥公司、路桥工程公司双方认可，确定金额为人民币1308366元，一审法院予以确认；4、对25份变更签证单中七份变更签证单，路桥工程公司项目部已对洛阳龙祥公司签证单进行批复，金额为人民币1569270元，一审法院予以确认。5、洛阳龙祥公司主张根据2010年5月1日会议纪要要求路桥工程公司返还补偿洛阳龙祥公司231927元，一审法院认为，该补偿是当事人各方真实意思表示，且不违反法律规定，应予以确认。上述款项合计共24720225.42元人民币。6、关于路桥工程公司项目部尚未批复的六份签证单问题。洛阳龙祥公司主张的六份签证单共计人民币2083346元。该部分洛阳龙祥公司主张已实际施工完毕，应当由路桥工程公司及项目部在工程款范围内支付洛阳龙祥公司。路桥工程公司主张这部分工程款应等路桥工程公司项目部批复后支付。一审法院认为，因该六份签证单正在批复过程中，结算价款无法确定，洛阳龙祥公司可以在路桥工程公司项目部批复后，对该部分工程款另行起诉。二、路桥工程公司辩称应扣除洛阳龙祥公司相关税费，一审法院认为除税金按目前已确认的工程款24720225.42元的3.14%扣除人民币776215元为国家强制征收，应当由路桥工程公司扣除并向税务机关缴纳外，另有洛阳龙祥公司认可56882元、79042元、126549元，三项共计262473元，应当予以扣除，对于路桥工程公司辩称应扣除的其他费用缺乏事实和法律依据，不予支持。三、经洛阳龙祥公司与路桥工程公司核对，洛阳龙祥公司认可已收到工程款人民币19745252.95元，路桥工程公司辩称已支付洛阳龙祥公司20821926元，双方之间存在十笔共计1076673.05元的差额，但路桥工程公司提交的证据不足以证明该差额部分已经由洛阳龙祥公司收取，故对于洛阳龙祥公司主张已收取工程款人民币19745252.95元的事实予以确认。四、关于退还履约保证金问题。洛阳龙祥公司向路桥工程公司缴纳了履约保证金500万元人民币，有路桥工程公司向洛阳龙祥公司出具的收据为证，路桥工程公司认可尚有3978485元履约保证未予退还，鉴于目前涉案工程已实际交付并投入使用，洛阳龙祥公司主张退还剩余履约保证金3978485元的条件已经成就，故对于洛阳龙祥公司的该项请求予以支持。五、关于本案路桥工程公司的反诉问题。对于路桥工程公司提起的反诉，路桥工程公司拖欠洛阳龙祥公司工程款事实存在，且路桥工程公司没有证据证明其主张焦建业、苏小改、赵志民三人与洛阳龙祥公司之间涉嫌虚假诉讼的事实，故对于路桥工程公司的反诉请求一审法院不予支持。综上，路桥工程公司尚欠洛阳龙祥公司工程款数额为3936284.47元、履约保证金3978485元尚未退还，路桥工程公司应当予以支付和退还。对于洛阳龙祥公司主张利息的主张，鉴于涉案工程于2011年12月3日已实际投入使用，该利息的计算应当以路桥工程公司实际欠付3936284.47元为基数，自2011年12月3日起至清偿之日按同期同类银行贷款利率计算为宜。依据《最高人民法院》第一条第一款、第二条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》及相关法律规定，判决：一、路桥工程公司于本判决生效后十日内向洛阳龙祥公司支付工程款3936284.47元及利息（利息的计算以3936284.47元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算自2011年12月3日起至本判决确定的支付之日止）；二、项目部对上述第一项确定的支付义务在未付工程款范围内承担连带责任；三、路桥工程公司于本判决生效后十日内退还洛阳龙祥公司履约保证金3978485元；四、驳回洛阳龙祥公司的其他诉讼请求；五、驳回路桥工程公司的反诉请求。案件受理费85321元、保全费5000元，两项共计90321元，其中，由洛阳龙祥公司负担10321元，由路桥工程公司、项目部共同负担8万元；反诉费用16000元，由路桥工程公司负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院二审期间，路桥工程公司提交了三份《劳务协作施工合同》，证明本案工程协议为有效合同，因该三份证据不涉及本案的工程，与本案没有关联性，不能证明本案合同的效力,本院不予认定。路桥工程公司又提交了多份收据、转账凭证等，证明其在一审认定的支付基础上还支付了107万元工程款的事实，经对账、质证，其中2009年9月24日—29日期间洛阳龙祥公司收到15万元；2010年5月12日收到7万元，应予认定。其它因没有洛阳龙祥公司的收据或者转账收款人不是洛阳龙祥公司，洛阳龙祥公司又不予以认可，本院不予认定。上述22万元应从已支付工程款中扣除。本院认为，一、关于路桥工程公司与洛阳龙祥公司的《劳务协作施工合同》的效力问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条第三款规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”，“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效，（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，路桥工程公司对其中标的工程进行肢解分包，并与没有路桥工程施工资质的洛阳龙祥公司签订《劳务协作施工合同》，该合同应认定为无效合同。故路桥工程公司关于《劳务协作施工合同》有效的主张，不符合法律规定，本院不予支持。二、关于路桥工程公司支付洛阳龙祥公司工程款及利息的问题。1、路桥工程公司主张一审判决超出洛阳龙祥公司诉讼请求的理由，经查,洛阳龙祥公司诉讼请求是路桥工程公司应支付5587615万元，一审判决路桥工程公司支付工程款3936284.47元并未超过其诉求2、关于合同内100章金额的认定问题。《劳务协作施工合同》第四条第5项约定，“工程量清单100章中的相关单价和总额价为暂定价”，双方在2010年4月28日签订的补充协议第5条约定“按完成的工作量，按业主批复的金额同期同比例拨付给洛阳龙祥公司”对此进行了变更，2010年11月16日路桥工程公司书面承诺“在业主批复后按比例全额拨付给洛阳龙祥公司”。案涉工程已经完工交付使用多年，但由于业主原因部分仍未批复，一审法院根据公平原则，对双方对账后无异议的部分以实际完成工程量与合同约定的工程量比例扣减清单100章价款，并无不当。3、关于管理费、技术费及奖励基金等费用的问题。《劳务协作施工合同》第十一条第12项约定“路桥工程公司按双方办理的税前工程结算收取7%的管理和技术服务费”，虽然双方所签合同无效，但案涉工程验收合格交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，应参照合同约定支付工程价款。故路桥工程公司有关扣除管理费与技术服务费的主张应予支持。此项应扣减为1730415.78元（工程款总额24720225.42元*7%=1730415.78元）。关于奖励基金问题，协议第十一条第9款约定，路桥工程公司扣留龙祥公司月计款2%作为奖励基金，奖励基金是应该最后支付给实际施工人的，因案涉工程早已交付使用，且业主项目部对此并无明示，按照公平原则，不应予以扣减。另外关于合同约定应当扣减的招标代理费、银行保函手续费等财务费用，一审经双方确认后已经扣减。5、关于路桥工程公司上诉举证已支付工程款的问题，经二审审查，应当扣减其中的两笔共22万元，其他款项证据不足，不予支持。故路桥工程公司已支付的款项变更为19965252.95元（19745252.95+220000=19965252.95）。路桥工程公司未支付的款项为1985868.27元（24720225.42-19965252.95-税费776215-262473-管理费1730415.78）。6、有关工程款利息的问题，因涉案工程于2011年12月3日已实际投入使用，一审判决以此节点计算工程款的利息是适当的。综上，路桥工程公司未支付的款项为1985868.27元（24720225.42-19965252.95-税费776215-262473-管理费1730415.78）。三、关于履约保证金3978485元应否退还的问题。根据查明的事实，洛阳龙祥公司向路桥工程公司缴纳了履约保证金500万元，并且路桥工程公司向洛阳龙祥公司出具了收据，路桥工程公司亦认可尚有3978485元履约保证金没有退还。虽然《劳务协作施工合同》第十四条有关于“履约保证金由洛阳龙祥公司缴纳，在业主返还路桥工程公司后返还给洛阳龙祥公司”等约定，但是路桥工程公司未提交证据证明其在2011年12月3日工程实际投入使用至今其向业主方主张过退还履约保证金。路桥工程公司负有促使该条款成就的义务，路桥工程公司怠于履行自己的义务致使合同条款一直不成就，视为条件已成就。因此，路桥工程公司的上诉称该履约保证金不应退还的主张，本院不予支持。四、关于路桥工程公司的反诉请求问题。苏小改、赵志民、焦建业与洛阳龙祥公司、路桥工程公司之间的纠纷是因为路桥工程公司未按约定向洛阳龙祥公司支付工程款引起的，苏小改、赵志民、焦建业将洛阳龙祥公司与路桥工程公司作为共同被告提起诉讼与法有据，也是其诉讼权利的行使。《劳务协作施工合同》第七条第19款关于“洛阳龙祥公司在本工程实施过程中发生的债权债务及其他纠纷和诉讼均由洛阳龙祥公司负责，路桥工程公司不承担任何连带责任”等的约定，与法律相悖。因此，路桥工程公司以此为由提出的反诉，要求洛阳龙祥公司承担损失的主张没有事实和法律依据。本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对管理费部分裁判不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（三）项之规定，判决如下：一、维持河南省郑州市中级人民法院（2014）郑民四初字第748号判决中的第二、三、四、五项。即：河南高速公路发展有限责任公司连霍郑洛段改建工程项目部对确定的河南高速发展路桥工程有限公司支付义务在未付工程款范围内承担连带责任；三、河南高速发展路桥工程有限公司于判决生效后十日内退还洛阳龙祥公司履约保证金3978485元；四、驳回洛阳龙祥装饰工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回河南高速发展路桥工程有限公司的反诉请求。二、变更河南省郑州市中级人民法院（2014）郑民四初字第748号判决中的第一项为：河南高速发展路桥工程有限公司于本判决生效后十日内向洛阳龙祥装饰工程有限公司支付工程款1985868.27元元及利息（利息的计算以1985868.27元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算自2011年12月3日起至本判决确定的支付之日止）一审案件受理费85321元、保全费5000元，两项共计90321元，其中，由洛阳龙祥装饰工程有限公司负担10321元，河南高速发展路桥工程有限公司、河南高速公路发展有限责任公司连霍郑洛段改建工程项目部共同负担80000元；反诉费用16000元，由河南高速发展路桥工程有限公司负担。二审案件受理费85321元，由洛阳龙祥装饰工程有限公司负担4000元，河南高速发展路桥工程有限公司负担81321元。如河南高速发展路桥工程有限公司、河南高速公路发展有限责任公司连霍郑洛段改建工程项目部未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  赵建祖审判员  王艳玲审判员  孙艳梅二〇一七年八月十五日书记员  柔 伊