天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）津01民终7870号上诉人（原审原告）：岳民中，男，1959年6月1日出生，汉族，天津市光大出租汽车有限公司出租车司机，住天津市红桥区。委托诉讼代理人：岳民爱(兄妹关系)，女，1966年5月5日出生，汉族，无职业，住天津市河西区。上诉人（原审被告）：天津市公安交通管理局，住所地天津市和平区湖北路8号。法定代表人：何建伟，该局局长。委托诉讼代理人：刘庆海，男，该局设施处干部。委托诉讼代理人：李志强，男，该局法制办干部。上诉人岳民中、上诉人天津市公安交通管理局因身体权纠纷一案，不服天津市红桥区人民法院（2016）津0106民初5833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。岳民中上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，改判或发回重审。2、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由：1、一审判决认定的误工天数与应赔偿的实际误工天数不符，岳民中自2015年3月1日至2016年12月12日定残日持续误工，实际误工天数651天，一审判决以司法鉴定的误工天数300天作为误工期与实际不符；2、一审判决适用法律错误，根据相关法律和司法解释，误工日期应当按实际损害程度、恢复状况并参照治疗医院出具的证明或法医鉴定等认定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。天津市公安交通管理局上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，发回重审，并追加天津天地伟业科技有限公司、北京路安交通科技发展有限公司为本案共同被告参加诉讼。主要事实及理由：1、对于岳民中主张的其撞倒交通设施的理由没有证据证明，不能证明岳民中与我方的交通设施有直接的接触；2、我方的交通设施维护按照合同约定由有关的施工单位进行分包管理，合同约定了设施维护的损害、巡查由该单位负责，我方认为造成该起事故的主要责任是巡查、分包单位没有履行合同的约定，所以我方要求追加设施维护的单位，要求其承担责任，我方在一审中要求追加天津天地伟业科技有限公司、北京路安交通科技发展有限公司为本案共同被告参加诉讼，但一审法院没有采纳；3、一审判决适用法律错误，一审判决引用了《中华人民共和国道路交通安全法》第105条，而生效判决中已经认定适用该条法律欠妥，但一审判决仍继续引用，显然是适用法律错误。岳民中针对天津市公安交通管理局上诉请求辩称，不同意上诉人的上诉请求。天津市公安交通管理局针对岳民中上诉请求辩称，同意一审法院对误工费的判决，应以法院判决为准，不认可上诉人的上诉请求。岳民中向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告：伤残赔偿金73012元，精神损失费10000元，两次住院的医疗费64549.41元，第二次住院的住院伙食补助费1800元(100元/天×18天)，营养费4500元(50元/天×90)，护理费16740元（180元/天×(120-27)天，误工费153600元(240元/天×640天)，被赡养人生活费11476元(26230元÷12个月×21个月÷4人)，伤残鉴定费2340元，以上费用的70%共计236612.19元；二、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实如下：2015年3月1日凌晨4时，原告岳民中骑乘电动自行车在红桥区交口东北侧华润万家前非机动车道上行驶，因故轧到非正常置于非机动车道中央的隔离墩，原告摔倒致伤。后原告岳民中拨打110报警，天津市公安局红桥分局邵公庄派出所出警。事发当日凌晨5时，原告由120救护车送往天津市人民医院急诊治疗，于2015年3月1日支付挂号费6元、医疗费90元。并于当日13时转院入住天津市天津医院治疗，当日支付挂号费6元、医疗费54.6元，于2015年3月1日至2015年3月3日在天津市天津医院住院2天，支付住院费6731.84元。诊断为：股骨干骨折（右侧）。原告于2015年3月2日从天津市天津医院出院，即于当日至中国人民解放军第二七二医院治疗，支付挂号费3.8元。2015年3月2日至2015年3月4日原告在中国人民解放军第二七二医院住院2天，支付住院费1479.84元。诊断为：右股骨干骨折。原告于2015年3月4日自中国人民解放军第二七二医院外三科办理出院。当日原告即入住中国人民解放军第二七二医院外二科，诊断为：右股骨干骨折。2015年3月13日原告接受右股骨干骨折切开复位内固定术，于2015年3月27日出院，共住院23天。支付住院费41953.18元。原告分别于2015年10月16日至中国人民解放军第二七二医院门诊治疗，支付挂号费3.8元、医疗费135.6元，于2016年2月23日至中国人民解放军第二七二医院门诊治疗，支付医疗费135.6元。2016年5月17日原告再次入住中国人民解放军第二七二医院至2016年6月4日，住院治疗18天，支付住院费12077.35元。现原告已经治疗终结。原告岳民中为天津市红桥区非农业城镇户籍。原告之母侯凤春1933月11月23日出生，系天津市非农业户口。于2017年1月20日病逝，育有长子岳民中、次子岳民厚、长女岳民爱、次女岳民香。原告曾于2016年2月22日诉至一审法院，请求被告赔偿原告住院期间的误工费6480元、住院伙食补助费1350元、护理费4320元、交通费2630元。一审法院以（2016）津0106民初1084号判决书确认，被告未尽到管理职责，应承担70%的赔偿责任。被告不服，上诉至天津市第一中级人民法院，天津市第一中级人民法院以（2016）津01民终4205号判决书判决驳回上诉，维持原判。后被告至天津市高级人民法院申诉，2017年6月14日天津市高级人民法院以（2017）津民申576号裁定书裁定驳回被告再审申请。现原告岳民中再次诉至一审法院，请求被告赔偿经济损失。经原告申请，一审法院委托天津市津实司法鉴定中心对原告伤情的伤残等级、护理期及营养期进行了鉴定，鉴定机构出具津津实［2016］临床鉴字第1344号司法鉴定意见书，鉴定意见载明：1、岳民中外伤致有股骨干骨骨折，现遗留有膝关节活动受限，右下肢功能丧失达10%以上，为Ⅹ（十）级伤残。2、岳民中伤后，建议其误工期为300日、护理期为120日、营养期90天。原告支付鉴定费2340元。庭审中原告表示，原告系光大出租汽车有限公司出租汽车司机，其工作单位为其开具证明，证实其每天营运收入240元。一审法院认为，公民之合法权益受法律保护。本案的争点为原告损失范围之确定。根据天津市红桥区人民法院（2016）津0106民初1084号判决书、天津市第一中级人民法院（2016）津01民终4205号判决书、天津市高级人民法院（2017）津民申576号裁定书确认的案件事实及法律适用，被告交管局应承担赔偿原告岳民中因本次交通事故造成损失的70%的责任。一审法院予以确认。原告损失一审法院分析认定如下：1、医疗费：原告医疗费62677.61元，系原告因此次交通事故就医产生的合理损失，被告无异议，一审法院依法予以确认。根据双方的责任比例，由被告交管局按照责任比例赔偿原告损失的70%即43874.33元（62677.61元*70%）。2、残疾赔偿金：原告主张的残疾赔偿金73012元，一审法院辨析，原告户籍为非农业家庭户口，故其应按城镇居民标准计算残疾赔偿金，故其残疾赔偿金计算标准应按照2016年天津市城镇常住居民人均可支配收入34101元计算。故原告的残疾赔偿金应为68202元（34101元×20年×0.1）。关于被赡养人生活费一节，原告之母侯凤春1933月11月23日出生，系天津市非农业户口。于2017年1月20日病逝，育有长子岳民中、次子岳民厚、长女岳民爱、次女岳民香。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出或农村居民人均年生活消费支出额”。计算被扶养人生活费，需要确定被扶养人年龄的，一般以受害人定残或者死亡之时为起算点，扶养年限按照有利于受害人一方的原则取整数。因被扶养人侯凤春年龄已经超过七十五周岁，故被扶养年限按照五年计算，原告定残之日为2016年12月12日。被扶养人侯凤春已经于2017年1月20日病逝。原告主张其扶养年限为21个月，被告在庭审中亦表示认可。一审法院对于原告诉请的被赡养人侯凤春的生活费11476元(26230元÷12个月×21个月÷4人)予以照准。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条之规定，被抚养人及被赡养人生活费应当计入残疾赔偿金，故一审法院确认原告的残疾赔偿金为79678元（68202元+11476元）。由被告按照责任比例赔偿原告55774.6元（79678元*70%）。3、精神损害抚慰金：原告主张的精神损害抚慰金10000元。根据原告伤残等级为十级伤残，一审法院酌定精神损害抚慰金为5000元。赔偿义务人赔付的精神损害抚慰金金额，不应再乘以该赔偿义务人的责任比例。由被告全部赔偿原告5000元。4、误工费：原告系光大出租汽车有限公司出租汽车司机，其工作单位为其开具证明证实其每天营运收入240元。被告亦表示认可，一审法院予以确认。依鉴定误工期为300天，误工损失为72000元（240元/天×300天）。鉴于天津市红桥区人民法院（2016）津0106民初1084号判决书已经判决原告住院期间27天的误工损失6480元（27天*240元/天），本次诉讼应当予以核减。即本次误工损失为65520元（72000元-6480元），由被告按照责任比例赔偿原告45864元（65520元*70%）。5、营养费：原告主张的4500元营养费。根据司法鉴定意见书显示原告营养期为90天，原告主张每天50元，考虑原告伤情、实际年龄及恢复身体需要及被告之确认原告主张，一审法院支持原告诉请。由被告按照责任比例赔偿原告3150元（4500元*70%）。费：原告主张护理费16740元，但并未提交证实其实际护理费支出的证据，依鉴定意见为护理期120日，故按照2015年度天津市居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资39494元计算原告的每日护理费实际支出，护理费应为12984.33元（39494元÷365天×120天）。鉴于天津市红桥区人民法院（2016）津0106民初1084号判决书已经判决原告住院期间27天的护理费为2506元（33882元÷365天×27天），本次诉讼应当予以核减。即本次护理费为10478.33元（12984.33元-2506元）。被告按照责任比例赔偿原告7334.83元（10478.33元*70%）。7、住7、住院伙食补助费：原告提供了住院病案证实其住院18天，每天按照100元主张，一审法院认为原告主张符合相关法律规定，应予支持。由被告按照责任比例赔偿原告1260元（1800元*70%）。8、鉴定费：原告主张其实际支出2340元鉴定费，提供了鉴定费发票予以佐证其支出，予以支持。由被告按照责任比例赔偿原告1638元（2340元*70%）。综上所述，被告天津市公安交通管理局应赔偿原告医疗费43874.33元、精神损害抚慰金5000元、误工费45864元、护理费7334.83元，伤残赔偿金55774.6元、营养费3150元、住院伙食补助费1260元、鉴定费1638元，共计163895.76元。原告岳民中的其他诉讼请求未提供证据佐证，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第一百零五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“一、自本判决生效之日起十日内，被告天津市公安交通管理局应赔偿原告岳民中医疗费43874.33元、精神损害抚慰金5000元、误工费45864元、护理费7334.83元、伤残赔偿金55774.6元、营养费3150元、住院伙食补助费1260元、鉴定费1638元，共计163895.76元。二、驳回原告岳民中的其他诉讼请求”。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4849.2元，由原告岳民中负担1454.76元，由被告天津市公安交通管理局负担3394.44元。本案二审期间，当事人均未提交新证据。本院查明事实与一审法院一致。本院认为，关于误工日期的问题，岳民中虽主张误工天数应当计算至定残前一天，但是根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天”的规定，误工时间并非必须计算至定残前一天，且需要提供充足证据证实存在持续误工之事实；再者，岳民中一审时申请了司法鉴定机构伤残鉴定及对误工期、营养期、护理期的鉴定，现对鉴定的误工期提出异议，但并无相反证据予以证明，该司法鉴定机构亦具有法医鉴定资格，故一审法院采用其对误工期的鉴定意见并无不当，本院予以确认。关于天津市公安交通管理局主张的应当追加天津天地伟业科技有限公司、北京路安交通科技发展有限公司为本案共同被告的问题。因岳民中曾就同一事故的赔偿问题起诉过天津市公安交通管理局，天津市红桥区人民法院（2016）津0106民初1084号民事判决书、天津市第一中级人民法院（2016）津01民终4205号民事判决书、天津市高级人民法院（2017）津民申576号民事裁定书已经生效，就岳民中与天津市公安交通管理局的法律关系及基础事实已经确认，至于天津市公安交通管理局与天津天地伟业科技有限公司、北京路安交通科技发展有限公司之间的权利义务关系，不属于本案审理范围，本案不予涉及，故对天津市公安交通管理局要求追加当事人及发回重审的请求予以驳回。至于引用《中华人民共和国道路交通安全法》第一百零五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条欠妥的问题，天津市第一中级人民法院（2016）津01民终4205号民事判决书已经生效，对此问题已有论述，虽然引用法律不当，但是判决结果正确，本院对一审法院判决结果予以维持。综上，二上诉人的上诉请求事实和法律依据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1419元，由上诉人岳民中负担300元，由上诉人天津市公安交通管理局负担1119元。本判决为终审判决。审 判 长  张玉明代理审判员  王 晶代理审判员  刘雪峰二〇一七年十一月十三日书 记 员  姜腾飞附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……3、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条：原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。