辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽03民终1769号
上诉人（原审被告）：闻凯。
委托诉讼代理人：姜春光，辽宁光杰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：鞍山新长风房屋开发有限责任公司海城金欧分公司，住所地海城市兴海管理区海昕明珠小区。
负责人：苑桢林，该公司经理。
委托诉讼代理人：白海昇，辽宁晟通律师事务所律师。
上诉人闻凯因与被上诉人鞍山新长风房屋开发有限责任公司海城金欧分公司建设施工合同纠纷一案，不服海城市人民法院（2016）辽0381民初4223号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人闻凯的委托诉讼代理人姜春光，被上诉人鞍山新长风房屋开发有限责任公司海城金欧分公司的委托诉讼代理人白海昇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
闻凯上诉请求：一、撤销海城市人民法院（2016）辽0381民初4223号民事判决书，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案是发回重审案件，在重审时，被上诉人对原审时的诉讼请求并没有变化，仍坚持“依法确认原告与被告之间参照《建设工程施工清包协议书》的内容实际履行的口头建筑施工合同无效。”一审法院对被上诉人提出的“实际履行的口头建筑施工合同无效的诉讼请求”，并没有审查口头合同是否存在这一最重要的焦点问题，重审后的一审法院又继续做出了错误的判决。一、被上诉人要求法院确认双方之间的口头建筑施工合同无效，被上诉人应首先举证证明口头建筑施工合同是谁与谁之间达成的，内容是什么，一审法院要上诉人承担举证责任有误。本案从一审到二审到发回重审，被上诉人始终没有向法院出示能够证明双方之间存在口头建筑施工合同的任何证据。被上诉人要求确认的是“原告与被告之间参照《建设工程施工清包协议书》的内容实际履行的口头建筑施工合同无效。”而这份清包协议书并不是上诉人与被上诉人之间的协议，那又是谁参照的呢？双方之间存在《直接付款协议书》，一审法院为何只字不提呢？口头合同无效的前提是存在口头合同，进而审查口头合同的内容，一审判决没有调查口头合同，当然就更不知所谓口头合同的内容，内容是什么都不知道，一审法院又是如何判断其法律效力的呢；二、一审法院对上诉人采取的先予执行措施是违法的。1.本案被上诉人的诉讼请求，是请求确认口头合同效力的确认之诉，没有给付内容，在被上诉人的诉讼请求中也没有任何需要给付的内容，因此，本案不符合先予执行的法定条件；2.一审法院在2015年4月30日作出的《公告》依据的是《民事诉讼法》第二百五十条的规定。本案不是执行生效法律文书，应适用《民事诉讼法》第九章保全和先予执行的相关条款。一审法院《公告》中适用民事诉讼法第二十一章执行措施的第二百五十条，混淆了先予执行是在没有生效文书之前与执行程序的执行是执行已经生效法律文书的概念，适用法律错误，先予执行违法，请二审法院予以纠正。
鞍山新长风房屋开发有限责任公司海城金欧分公司答辩称，服从原审判决。
鞍山新长风房屋开发有限责任公司海城金欧分公司向一审法院起诉请求：1.依法确认原告与被告之间参照《建设工程施工清包协议书》的内容实际履行的口头建筑施工合同无效。依法判决被告将长风海昕广场工程的场地清理腾倒出来交还给原告；2.依法判决被告承担全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年9月12日，原告鞍山新长风房屋开发有限责任公司海城金欧分公司与张鹏签订了《长风海昕广场工程总承包合同补充协议》1份，原告将位于海城市长风海昕广场的3号、4号住宅楼、商务宾馆、地下车库、商业网点、商贸城以及相关配套的其他附属部分工程承包给张鹏。2013年8月13日，鞍山市第七建筑工程有限公司海城海昕明珠广场项目部、张鹏与被告闻凯签订了《建设工程施工清包协议书》1份，张鹏将工程承包给被告。张鹏离开施工场地后，由被告继续施工，且原告将相应的工程款直接支付给被告。
另查，被告与原告因工程款是否足额给付产生争议，在诉讼前该工程已停工。原告起诉的同时向原审法院提出申请要求先予执行，原审法院于2015年4月27日作出（2015）海民一初字第170号民事裁定，裁定：被告立即将海城市长风海昕广场工程的场地清理干净交还给原告。后该院依法强制执行将海城市长风海昕广场工程的场地清理干净交还给原告。
一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”的规定，原告与张鹏签订的《长风海昕广场工程总承包合同补充协议》，原告将工程承包给不具有相应资质的自然人张鹏，后张鹏与被告闻凯签订的《建设工程施工清包协议书》，张鹏又将工程承包给不具有相应资质的自然人被告闻凯，张鹏离开施工场地后，由被告继续施工，且原告将相应的工程款直接支付给被告。原告主张直接将工程款给付被告的依据是原告与被告达成的参照《建设工程施工清包协议书》内容实际履行的口头建设施工合同，虽被告予以否认，但被告未提供反驳的证据，且被告承认确实收到了原告直接给付的工程款，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，被告应承担举证不能的责任。故对原告要求确认原告与被告达成的参照《建设工程施工清包协议书》内容实际履行的口头建设施工合同无效的诉讼请求，该院予以支持。
关于原告要求依法判决被告将长风海昕广场工程的场地清理腾倒出来交还给原告的诉讼请求，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方当事人赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，因原、被告达成的口头建设施工合同无效，被告应将场地清理腾倒出来交还给原告，故对原告的该项诉讼请求，该院予以支持。判决：一、原告鞍山新长风房屋开发有限责任公司海城金欧分公司与被告闻凯达成的参照《建设工程施工清包协议书》的内容实际履行的口头建设施工合同无效；二、被告闻凯将海城市新长风海昕广场工程的场地清理干净交还给原告（已执行完毕）。案件受理费100元，由被告承担。
二审中，上诉人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，关于上诉人主张原审并未查明口头施工合同是否存在、内容是什么即认定无效是错误的问题。经查，双方对被上诉人将案涉工程承包给张鹏、张鹏将工程承包给上诉人的事实均无异议，上诉人亦认可被上诉人曾直接给付其工程款，故双方实际上形成了建设工程施工合同关系。因上诉人不具有建筑施工企业资质，故原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”的规定认定双方的建设工程施工合同无效并无不当，应予维持。上诉人主张双方之间存在《直接付款协议书》应予认定的问题，因该协议书的生效与否不影响本案事实的认定，本院对上诉人该项主张不予支持。
关于上诉人主张原审法院采取的先于执行措施是违法的问题。上诉人主张被上诉人仅请求确认口头合同效力，没有给付内容。但原审卷宗中记载，被上诉人起诉时的诉讼请求是“依法确认原告与被告之间参照《建设工程施工清包协议书》的内容实际履行的口头建筑施工合同无效。依法判决被告将长风海昕广场工程的场地清理腾倒出来交还给原告”，故上诉人该项主张无事实依据，本院不予支持。关于上诉人主张原审法院作出的《公告》依据的是《民事诉讼法》第二百五十条的规定，本案不是执行生效法律文书，应适用《民事诉讼法》第九章保全和先于执行的相关条款。经查，原审法院作出的（2015）海民一初字第170号民事裁定书依据的法律是《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零六条第三款、第一百零七条、第一百零八条，而《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十条“强制迁出房屋或者强制退出土地，由院长签发公告，责令被执行人在指定期间履行。被执行人逾期不履行的，由执行员强制执行。强制执行时，被执行人是公民的，应当通知被执行人或者他的成年家属到场；被执行人是法人或者其他组织的，应当通知其法定代表人或者主要负责人到场。拒不到场的，不影响执行。被执行人是公民的，其工作单位或者房屋、土地所在地的基层组织应当派人参加。执行员应当将强制执行情况记入笔录，由在场人签名或者盖章。强制迁出房屋被搬出的财物，由人民法院派人运至指定处所，交给被执行人。被执行人是公民的，也可以交给他的成年家属。因拒绝接收而造成的损失，由被执行人承担。”规定的是执行该裁定的具体方式，原审法院在《公告》中引用并无不当，应予维持。上诉人主张无事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，上诉人闻凯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人闻凯负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨承国
审 判 员 曲 涛
代理审判员 宋 锦
二〇一七年八月十日
书 记 员 姜 珊