北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）京行终194号
上诉人（原审原告）苏继祖。
委托代理人王宇，北京恒都律师事务所律师。
委托代理人肖子琪，北京恒都律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人李娇娜，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人徐进魁。
委托代理人冉小刚，甘肃合睿律师事务所律师。
上诉人苏继祖因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初6071号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
北京知识产权法院查明：诉争商标系第11250756号“继新环东”商标（见附图），由苏继祖于2012年7月25日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2013年12月21日核准注册，核定使用商品为第19类的成品木材；胶合板；木材；贴面板；胶合木板；纤维板；小块木料（木工用）；树脂复合板；镶饰表面的薄板；建筑用木材，商标专用期限至2023年12月20日。
引证商标系第5306638号“环东及图”商标（见附图），由徐进魁于2006年4月24日向商标局提出注册申请，于2009年7月28日获准注册，核定使用商品为第19类的制家用器具用木材；贴面板；胶合板；纤维板；半成品木材；木板材条；木衬条；三合板；木材；软木（压缩），商标专用期限至2019年7月27日。
2015年8月27日，徐进魁对诉争商标提出无效宣告申请，主要理由为：诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，违反了2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十条的规定。苏继祖作为徐进魁在甘肃市场的代理人，抢注与引证商标近似的商标，违反了2014年商标法第十五条的规定。因此，请求宣告诉争商标无效。
2016年9月27日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出商评字[2016]第82995号《关于第11250756号“继新环东”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定：本案实体问题应适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）进行审理，程序问题应适用2014年商标法进行审理。诉争商标由汉字“继新环东”构成，其完整的包含了引证商标的显著识别汉字“环东”，且整体未形成明显区别于引证商标的其他含义，构成近似商标。徐进魁与苏继祖同处一地，且徐进魁所在公司与苏继祖之间存在代理关系，在此情况下，苏继祖在类似商品上注册诉争商标易使消费者误认二者存在某种联系。诉争商标与引证商标均核定使用在木材、胶合板等同一种或类似商品上，易使消费者对二者商品的来源产生混淆误认，构成2001年商标法第二十八条所指情形。2014年商标法第十五条第二款关于“就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在”的规定属于2014年商标法新增加的条款内容，在2001年商标法中并无对应条款，根据法不溯及既往原则，对徐进魁关于苏继祖申请注册诉争商标构成上述情形的主张不予支持。鉴于本案已适用2001年商标法第二十八条的规定对在先商标权利进行保护，故不再适用2001年商标法第十五条的规定进行审理。综上，徐进魁提出的无效宣告理由部分成立。依照2001年商标法第二十八条、2014年商标法第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：诉争商标予以无效宣告。
苏继祖不服被诉裁定，向北京知识产权法院提起诉讼。
原审诉讼中，苏继祖提交了以下证据：1、身份证、户口簿、工商信息等，证明“继新”二字来源及作为品牌使用情况；2、授权书、经销合同书、供销协议书等，证明“继新”二字通过其使用，具有显著性和识别性；3、诉争商标注册证与引证商标信息，证明诉争商标与引证商标整体存在明显区别；4、包装图、商标贴图等，证明诉争商标具有显著性；5、被诉裁定及邮寄信封，证明苏继祖于法定期限内提起行政诉讼；6、临夏“环城东路”路标等，证明“环东”系地名简称；7、货款销售单据、货款汇款单等，证明苏继祖自2000年开始至2015年持续将“继新”、“继新板材”作为非注册商标使用；8、网络宣传材料、广告经营协议、证书等，证明诉争商标及“继新”商标具有较高知名度。
商标评审委员会提交了以下证据：1、诉争商标档案，用于证明诉争商标申请日期、商标图样、指定使用商品等情况；2、引证商标的商标档案，用于证明该商标申请日期、商标图样、核定使用商品等情况；3、商标评审程序中的申请书、答辩状、证据目录及证据材料复印件，用于证明被诉裁定是针对评审请求、理由和证据材料进行评审，程序合法。
徐进魁提交了以下证据：1、营业执照及身份证明，用于证明徐进魁系临夏州环东建材有限公司临夏县分公司负责人；2、甘肃名牌产品证书，用于证明“环东及图”牌细木工板于2013年被评为甘肃名牌产品；3、甘肃省著名商标证书，用于证明引证商标于2015年被认定为甘肃省著名商标；4、商标注册证、被诉裁定，用于证明诉争商标与引证商标近似，构成同种或类似商品上的近似商标；5、联销合同、销售合同，用于证明苏继祖系徐进魁在甘肃市场总代理；6、苏继祖销售环东牌木工板明细，用于证明苏继祖作为甘肃总代理销售木板，足以造成消费者混淆误认。
原审庭审中，苏继祖明确表示对诉争商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品无异议。
北京知识产权法院认为：本案程序问题的审理应适用2014年商标法，实体问题的审理应适用2001年商标法。鉴于苏继祖对诉争商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成相同或类似商品不持异议，在此基础上，仅对诉争商标与引证商标的标志是否近似予以评述。诉争商标为“继新环东”，引证商标的中文文字为“环东”，诉争商标完整包含了引证商标的显著识别部分“环东”。苏继祖主张“继新”应当作为诉争商标的显著识别部分，并提供了其长期使用“继新”、“继新板材”字号的证据，但根据苏继祖长期代理徐进魁销售“环东”板材的事实以及“继新环东”的语义组合，“环东”仍为诉争商标的显著识别部分。在苏继祖明知引证商标在先存在的情况下，加之诉争商标整体未形成明显区别于引证商标的其他含义，诉争商标“继新环东”与引证商标“环东及图”共同存在于市场极易使相关消费者误以为两者来自同一或相关市场主体，从而对商品来源产生混淆误认，故诉争商标与引证商标属于近似商标。此外，苏继祖提交的证据尚不足以证明诉争商标经过使用具有较高知名度和较强显著性，相关消费者已能将其与引证商标相区分，故对该项理由不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回苏继祖的诉讼请求。
苏继祖不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉裁定，由商标评审委员会重新作出裁定，其主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标在构成要素、整体外观、含义及呼叫等方面存在明显区别，二者共存于市场不会导致相关公众混淆误认，未违反2001年商标法第二十八条的规定；二、苏继祖于1994年开始使用“继新”二字为商标，“继新”商标在行业内已经具有较高知名度，且诉争商标的显著识别部分为“继新”，原审判决认为“环东”为诉争商标的显著识别部分的认定错误；三、诉争商标是经过商标局实质审查后核准注册的商标，应当得到法律保护。
商标评审委员会及徐进魁服从原审判决。
经审理查明：原审判决查明事实清楚，且有诉争商标及引证商标的商标档案、复审申请书、被诉裁定及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。
本院诉讼中，苏继祖提交了以下三组共35份证据：第一组证据（证据1-28）为诉争商标的销售及使用证据，包括2015年至2017年苏继祖经营的兰州市城关区继新板材经营部与相关公司签订的代加工“继新”牌及“继新环东”牌板材的委托加工协议、发货单、相关公司出具的销售带有诉争商标产品的证明、银行对账单等；第二组证据（证据29-33）为苏继祖对“继新”商标及诉争商标的宣传证据，包括2017年在微信平台等网络及中央电视台的广告宣传截图、相关合同、发票等。上述两组证据证明“继新”商标及诉争商标经过苏继祖长期使用，在业内具有较高知名度。第三组证据（证据34、35）为商标局作出的（2017）商标异字第59894号《第17581938号“继新环东及图”商标准予注册的决定》，用以证明根据审查一致性原则，诉争商标不应予以宣告无效。苏继祖提交了证据4、5、31、32的原件，其他均为复印件或者网页截图。
商标评审委员会未对上述证据发表质证意见。
徐进魁认为上述证据超出举证期限，不应予以采纳，对证据4、5、31、32、34、35的真实性不持异议，对其他证据的真实性不予认可，对上述证据的证明目的均不予认可。
本院认为：本案程序问题适用2014年商标法进行审理，实体问题适用2001年商标法进行审理。
2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
诉争商标为“继新环东”，无固定含义，引证商标由中文“环东”及树形图案组成，“环东”为引证商标的显著识别部分，诉争商标“继新环东”完整包含引证商标的显著识别部分“环东”，故诉争商标与引证商标在文字构成、呼叫等方面相近。苏继祖提交的“继新”商标及诉争商标的使用宣传证据大部分形成于引证商标申请注册后，且两商标均主要使用于甘肃省，故当诉争商标与引证商标同时使用在相同或类似商品上时，易使相关公众认为其商品来源于同一主体或者其来源主体之间存在某种特定联系，从而对商品的来源产生混淆误认。综上，诉争商标与引证商标构成2001年商标法第二十八条规定的相同或类似商品上的近似商标。苏继祖的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院对此不予支持。
原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。苏继祖的上诉理由缺乏事实及法律依据，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由苏继祖负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 谢甄珂
审判员 袁相军
审判员 王晓颖
二〇一八年三月二十一日
书记员 王译平