广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）深中法民终字第2332号
上诉人（原审被告、反诉原告）李敏，女。
委托代理人马振勇，广东华途律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）洪惠俊，男。
委托代理人张小军，广东深大地律师事务所律师。
上诉人李敏为与被上诉人洪惠俊合伙协议纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2012）深福法民一初字第4534号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院经审理查明，2012年8月1日，原告作为甲方，被告作为乙方，双方签订《合作协议》，该协议约定：双方共同运营甲方名下的深圳格某莎豪雅生物科技有限公司（以下简称格某莎公司）。1、甲方将运营全部委托乙方管理，全权由乙方处理运营、销售、客服、市场一切事宜。规则由乙方制定；奖罚由乙方决定；工资福利由乙方发放，甲方发放工资的人员为：后勤、行政（财务、行政、人事、物流、前台、设计、策划、网络）。2、甲方以零售价的1.5折留为成本及行政人员工资，其他多出部分乙方使用，乙方实行运营自负盈亏承包式经营对于所辖部门有人事任免权，对各店家代理商有折扣的决定权（但不能提高产品的零售价格）。乙方应每月制定一份真实经营报表呈报甲方（时间为次月的3-5号）。3、甲方坚持一贯款到发货物的原则，无论新老店家（女王除外）都须坚守此标准。款到后，无论折扣多少，甲方按照实际到账金额划拨50%到乙方指定账户由乙方支配（5万以内的货款不在此约定）。双方约定所有回款须经甲方账户收款，乙方人员不能私自收款，否则视为违约，回款实际到账时间24小时内（节假日顺延）。甲方应将款项汇入乙方账户，否则乙方将叫客户汇入自己账户，再按1.5折货款汇入甲方账户。4、所有产品都按1.5折计算，若乙方需无包装的试用装，体验装，可扣除100元包装按支计算。宣传品按工厂实际印刷价格计算，各出50%，甲方不得另计人工、设计费。5、甲方同意乙方现有1千件内衣在将来可作为配送方产品销售，除此之外，乙方不得销售任何格丽莎之外的产品，甲方不得私自分销格某莎专业线产品，一经发现有一方违约，此协议自动中止，并立即赔付对方100万元人民币，若受害方损失超过100万元的，可向当地法院起诉，双方约定无限责任承担。6、每月一日为双方结算日。双方约定多还少补的原则，若有乙方出差，以传真或者电子邮件的方式确认，结余款在1周之内支付给对方。7、本协议有效期为三年（2012年8月1日至2015年7月30日），2012年8月至2012年9月开始两月甲方不要求乙方具体业绩，2012年10月开始每月应不少于30万元回款，若连续两个月少于此外最低基数。视为合同结束，双方清盘。若乙方在合同期第三年回款甲方不低于1200万元，甲方不能以任何理由不续签合同（若乙方无续签合同之意向除外）。洪惠俊和李敏在该合作协议签名确认。
原、被告于2012年9月6日结算确认，截至2012年9月3日，原、被告共收到客户预付款1315000元。被告确认，其从原告和客户处总共收取了款项50.9万元，分别是原告于2012年8月11日向其转款225000元、于2012年8月17日向其转款80000元，被告于2012年8月8日向客户收取2.4万元、于2012年8月24日、29日向客户各收取9万元。
原告主张，按照《合作协议》约定，其支付给被告的款项“归原告使用”，其意思是被告负责公司运营，被告收取的款项应当用于公司运营和客户服务，而被告在收取上述款项后实际上并未开展工作，原告不得不另行聘请他人从事客户服务等工作。
原告主张被告私自向客户收取款项。对此，被告解释称，因为原告回款给被告不及时，违反了协议约定。被告就其私自收取的客户款项，并没有按协议约定的折扣向原告返还。被告对此解释，根据双方短信内容（2012年8月24日），原被告在会场签单之后得到85万元，原告汇款30.5万元，减去2.4万元，原告还应当付给被告9.6万元。原告主张，被告私自收款，违约在先，双方短信确认30.5万元仅是原告转账付给被告的，被告同时还收取18万元货款，加上之前2.4万元总共20.4万元，按照这个数字算，被告还欠原告货款。
2012年9月12日，原告给被告及客户发短信，主要内容是：紧急通知：原我公司运营总经理李敏（别名李某霖）于2012年9月7日携款出走（套取多名客户货款），敬请各客户在三日内和我财务杨小姐核对账务，以免差错，今后李敏的一切行为与我公司无关，谢谢合作！被告对该短信的回复是：您给客户发这样的短信诋毁我的声誉，有必要吗？您给解除合约的协议寄过来吧。
被告庭审表示，同意解除合同，解除合同的时间是2012年9月12日，原告称解除合同的时间是2012年9月7日，被告离开公司时。
原告主张，按照协议约定，被告应该到双方合作经营的公司上班，管理公司有关事务，但实际上被告在公司的时间仅为2012年7月底签约时和8月27日-9月6日；被告主张，其负责的是市场运营，双方并不是雇佣关系，所以被告工作时间和地点不一定是在原告公司的地点，按照双方约定是按照业绩进行提成，只是根据工作需要，被告会来深圳与原告对账、结算，其他时间都在全国各地为原告开发市场。
庭后，格某莎公司确认被告已经支付了格某莎公司市场人员赵某、谢某、黄某8月份工资，每人3000元，合计9000元。
洪惠俊一审诉讼请求为：1、解除双方的《合作协议》；2、被告向原告返还50.9万元；3、被告赔偿原告损失，损失额为被告拒不返还原告上述款项的利息，自2012年9月7日起至实际全部返还之日止，按照同期人民银行贷款利率计算，至起诉之日暂定为人民币5000元；4、被告承担本案的所有诉讼费用。
李敏一审反诉请求为：1、原告支付被告应得利益150000元；2、原告承担本案的全部诉讼费用。
原审法院认为，根据本案查明的事实，原、被告签订的《合作协议》因双方关系破裂而无法继续履行，原告要求确认《合作协议》已经解除，有事实和法律依据，法院予以支持。关于解除时间，应以原告向被告发短信通知的时间（2012年9月12日）为准，原告主张合同解除时间是2012年9月7日，缺乏事实依据，法院不予采信。
原告主张，被告违约导致合同解除。被告认为，原告回款给被告不及时，违约在先。原审法院认为，根据双方签订的《合作协议》，被告不能私自收款，否则视为违约。原审法院已查明，被告有三次向客户私自收款行为。被告虽称原告有回款不及时的行为，但根据查明的事实，被告最早在2012年8月8日即向客户私自收取2.4万元，而被告在短信中向原告称“这次可是您没按合约执行”的时间是2012年8月24日。因此，即使被告所称属实，被告私自向客户收款行为亦发生在原告回款不及时行为之前。另外，根据双方约定，被告应负责管理双方合作经营的公司，全权处理运营、销售、客户、市场一切事宜，并负责制定规则，实施奖惩和发放工资。根据本案查明的事实，被告除了陪同原告到现场会招商及发放有关人员8月份工资外，并未履行其他职责。基于上述两方面的事实，原审法院对原告关于被告违约的主张予以采信。《合作协议》约定：甲方（原告）以零售价的1.5折留为成本及行政人员工资，其它多出部分归乙方（被告）使用。因双方已经解除合作关系，被告无法继续履行相关职责，因此，被告不能再依据该协议占有和使用其收到预付款50.9万元。该预付款系以原告名义向客户收取，原告尚需继续为支付该预付款的客户提供有关服务，故扣除被告实际支付工资9000元后，被告还应返还原告50万元，并应从合同解除之日，即2012年9月12日起支付应返还款项的利息。
本案《合作协议》的解除，属于被告违约行为造成，并非原告行为导致，因此，被告要求原告支付应得利益150000元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持，但鉴于被告已与原告合作了一个月并开展了一些业务工作，原告应对被告予以一定的补偿，原审法院酌定补偿金额为30000元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、确认原告洪惠俊与被告李敏之间签订的《合作协议》已于2012年9月12日解除；二、被告李敏于判决生效之日起十日内向原告洪惠俊返还人民币50万元及其利息（利息按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率计付，从2012年9月12日起，计至判决确定的偿还之日止）；三、原告洪惠俊于判决生效之日起十日内向被告李敏支付补偿款30000元；四、驳回原告洪惠俊的其他诉讼请求；五、驳回被告李敏的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8940元（原告已预交），反诉费3300元（被告已预交），由原告负担140元，被告负担12100元。
上诉人李敏不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决；2、请求二审法院依法驳回被上诉人一审的诉讼请求，支持上诉人一审的反诉请求；3、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由如下：一、一审法院认定上诉人违约，没有事实和法律依据，依法应当撤销一审错误认定的判决。一审中，被上诉人在诉状中所述“合同签订后，原告按照约定先后支付了被告32.9万元”，从被上诉人的起诉状中可以看出被上诉人是认可上诉人应得款为32.9万元，而这个32.9万元是被上诉人算账后认为应当支付给上诉人的，这其中就包含了2．4万元。2.4万元只是被上诉人提前支付给上诉人的货款利润，而且双方在算账时是都认可的，不存在私自收取货款的行为。上诉人与被上诉人也都是明知的，根本不存在违约的事实，双方也没有因为这个事情不再继续履行合同。而一审法院却不尊重客观事实，在没有事实证据的情况下，据此认定上诉人存在违约，确认解除协议，认定错误。二、被上诉人支付给上诉人的32.9万元，是被上诉人认可的，应当支付给上诉人的货款，依法应归上诉人所有，上诉人也履行了相关的义务，依法不应当返还。上诉人和被上诉人之间根本不存在雇佣或劳动关系，上诉人不受被上诉人管理，也不给上诉人发工资，上诉人和被上诉人实际签订的是产品代销协议，而不是一审法院认为的服务协议，被上诉人使用上诉人的销售团队进行产品的销售，货款按比例进行分成，也符合化妆品行业的商业惯例，产品一经售出，上诉人便可依据协议获得自己的利益分成。但被上诉人没有按照约定支付上诉人销售产品利润，上诉人才依据协议的约定，让客户将贷款打入了上诉人的账户，但被上诉人已经确认的32．9万元是没有任何争议的，被上诉人也已经进行了支付，因此依法不应当进行返还。三、一审法院酌定被上诉人支付上诉人补偿金30000元，与事实严重不符，上诉人发放工资人员不只有三人，有发放工资的银行转账记录为证，上诉人依据协议的约定实际应得到的销售利润应为857047元。2012年9月6日上诉人与被上诉人进行算账，确认总共收到客户货款1315000元。依据双方协议的约定，被上诉人应当在留下自己产品零售价的1．5折货款后（因为货款全部在被上诉人处），再将剩余货款857047元付给上诉人，但被上诉人却违反合同约定，在支付329000元后便不再支付上诉人应得货款，李敏才依据《合作协议》的约定让客户将货款180000元汇入自己的账户。而一审法院不依据协议所约定，以及双方的对账记录依法裁定。被上诉人是在上诉人以及上诉人销售团队的努力下，才获得了销售产品的良好回报，以及客户的好评，利益应当依据协议进行分配。而且在这期间，单单是上诉人员工的工资及其提成就发放了4万多元，以及上诉人以及上诉人的员工去往全国各地店里指导及其学习的费用也花费有5万多元，一审法院认定补偿上诉人发放工资9000元以及补偿3万元，与事实偏离太大，根本不足以弥补上诉人的损失。四、一审法院判决上诉人返还被上诉人50万元及其利息，认定事实错误，并且适用法律错误。上诉人所得的50万元是依据双方协议约定应当获得的利益分成，而不是民间借贷，怎可能会存在返还以及支付利息。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求法院依法查清事实，正确适用法律，撤销原审错误判决，支持上诉人上诉请求。庭审中，上诉人补充上诉理由如下：一、上诉人对于被上诉人扣除零售价1.5折后，所剩余的款项具有所有权。根据双方签订的《合作协议》第二条，上诉人李敏实行自负盈亏的承包经营模式，很明显自负盈亏的形式是扣除所支付的营运开支，如果有剩余，那么剩余的是上诉人的利润。李敏对于所收取的营运款是有完全的所有权及支配权，如果一审法院及被上诉人的理由成立的话，剩余的款项还要返还给被上诉人，那么双方的合作上诉人是得不到任何好处的；二、上诉人不存在私自收款的违约行为，根据证人证词，2012年8月8日至9日收取客户2万元现金是由当时的工作人员先行收取，由于当时人数较多，被上诉人称2万元现金携带不便，其委托龚某保管。至于通过伊某源公司刷卡机收取的4000元货款也并非私自收取。原因是当时格某莎公司刷卡机纸张已经用完，无奈之下才使用伊某源公司的刷卡机收取了4000元定金，对于上述款项，被上诉人均在场。后来在8月10日上诉人打电话给被上诉人询问该2.4万元如何处理，被上诉人当时的答复是“明天结算时直接从给你的结算款中扣除”。至于一审判决所认定的上诉人于8月24日、8月29日分别收取的9万元，是由于被上诉人未在合同约定的期间内将收取的50%的款项转给上诉人，而上诉人又急需运营开支，后来才根据协议第三条要求客户直接把款项支付给上诉人，截至8月20日，被上诉人收到单笔5万元的货款，共计85万元。按照协议约定，被上诉人应当在8月21日前将其中50%即42.5万元支付给上诉人，然而截至8月21日仅支付32.9万元，尚欠9.6万元未付。在这种情况下，上诉人才无奈要求客户把款项直接打到上诉人的帐户上；三、导致双方合作协议解除的责任应当由被上诉人一人承担，按照协议第六条，每月一号为结算日，而一直到9月6日，被上诉人仍未结算，并且拒绝支付之前拖欠的9.6万元。被上诉人还于9月12日向所有客户群发短信，谎称上诉人携款出走；四、上诉人在双方合作协议履行期间已经全部履行各种义务，并非一审判决认定的没有履行协议上的义务；五、上诉人在收取50.9万元中已支出运营开支481750.63元，仅剩余27249.37元。
被上诉人洪惠俊答辩称：一、从最初上诉人擅自向客户收取货款，到后来拒不到公司总部履行CEO职责，这是造成本案合同不能履行的根本原因；二、上诉人一直在偷换概念，将双方之间的合伙合作协议说成是产品代销关系，把上诉人支配公司货款用于公司运营，说成上诉人直接分配货款归其所有，从而混淆视听；三、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的全部上诉请求。
本院二审审理查明，李敏二审中提交以下证据：一、陈某颖证明，欲证明上诉人已经安排销售人员席某送到该证人的美容店进行培训以及其他售后服务，也就是说上诉人已经履行合作协议的义务；二、余某证明，欲证明上诉人出资10万元购买了一张上海魅力某某商学院的课程学习卡，该费用属于上诉人为了履行合作协议而支付的运营费用，上诉人向其退还5万元的货款；三、工商银行网上银行回单，欲证明上诉人于2012年8月23日支出了深圳格某莎豪雅生物科技有限公司员工在成都的租金12000元；四、招商银行业务回单，欲证明上诉人于2012年11月29日，向证人余某退还5万元货款；五、工商银行交易凭证，欲证明上诉人于2012年8月21日向余某支付费用10万元；六、上海魅力某某商学院客户消费记录，欲证明上诉人支付了购买学习卡费用10万元，同时还证明上诉人支付其他签约客户学习卡的费用；七、证人韦某证明，欲证明上诉人在9月7日至15日期间安排证人李某到该证人开设的美容店进行服务及销售；八、证人李某证词，欲证明在2012年8月1日至8月4日期间陪同上诉人参加了格某莎的产品发布活动。在8月7日至9日连同其他销售团队的成员在上海会场共签约22家客户，证人个人服务的客户为9家；九、证人席某送证词（二审已出庭作证），欲证明其连同上诉人及团队人员共9人在场外展示格某莎的产品，其个人服务7家。上诉人李敏对于二审才提交上述证据的原因解释为：一、证据一、二、七、八、九因为客观原因未能出具，后来在2013年9月30日才陆续出具，故在一审中没有提交；二、证据三、四、五、六因为当时在一审中没有找到，所以也没有提交。被上诉人认为上诉人提交的证据不属于新证据，其完全可以在一审举证期内提交。被上诉人对上诉人所提交的所有证据不发表意见。上诉人二审还提交了工资单，被上诉人对真实性不予认可。
被上诉人二审提交了格某莎公司说明，工资发放记录，送货单、入库单、退货单、工资及差旅费发放记录。上诉人认为格某莎公司被被上诉人控制，对格某莎公司2013年10月11日出具的两份说明均不予认可。入库单仅有被上诉人公司盖章，无客户盖章确认，不能证明发生客户退货19.88万元及退现金1万元的事实，更不能证明是因为上诉人没有履行职责导致客户退货。被上诉人也无有效证据证明后期服务运营费用为71.41万元。二审中，被上诉人称虽然在合同中约定了产品的折扣，但因为李敏擅自离开公司，客户拖欠公司货款，洪惠俊不得已同意给予客户低于原合同约定的折扣。对于上述说明，洪惠俊未提交书面证据予以证明，但在庭审中表明可以现场打电话向合同中的客户进行核实，法庭现场抽取了3个客户拨打电话，客户称“忘记了”、“正在开会”，其中一个电话无人接听，法庭要求洪惠俊在庭后提交相关重新约定折扣的证明，但洪惠俊未提交。对于李敏2012年8月8日至9日收取客户的2万元现金，李敏解释是因为当时会场人多，洪惠俊称2万元现金携带不便，其委托龚某保管，通过伊某源公司POS机收取的4000元是因为当时格某莎公司刷卡机纸张已经用完，当时洪惠俊也在现场且明知此事，不能视为私自收取款项。洪惠俊称当时发现李敏擅自收取2.4万元款项后，于8月11日转账给李敏时扣除了该2.4万元。2012年9月6天日双方曾做结算，结算表显示2012年9月3日前公司收客户全额预付款75.5万元-31.38万元（公司成本）=44.12万元，余款44.12万元由李敏支配。双方同时约定对于350万元面价（预付款为45万元、应收账款为50万元）产品因为客户未全额支付，暂不做结算，由公司代管，代款项付清后双方才予结算。双方均在该结算表上签字。法庭询问目前格某莎产品是否还需要后续服务，李敏称已经服务过的客户已经不需要再服务，没有服务过的客户仍需要后续服务，目前还有11家未服务。洪惠俊称双方发生纠纷后，所有客户的后续服务均由洪惠俊控制的格某莎公司负责。二审中，双方均确认在合作期间销售总额实收款为1339413.94元，李敏实际已收款为50.9万元。
原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。
本院认为，洪惠俊与李敏签订合作协议，双方意思表示真实、协议内容合法有效，双方均应恪守合同义务，相互配合。按照合同的约定，李敏不能私自收取客户的款项；对于5万元以上的款项，洪惠俊应该在到款后，按照实际到账的金额划拨50%到李敏账户，回款实际到账时间为24小时内（节假日顺延），否则李敏可叫客户汇入自己账户，再按1.5折货款汇入洪惠俊账户。根据已查明的事实，双方在履行合同的过程中均有不同程度的违约：李敏确实存在私自收款的行为，其虽然解释了私自收取2.4万元的原因，但未提交证据证明；洪惠俊本应在24小时内回款，但在2012年8月8日、9日客户集中付款及以后客户支付尾款的时间里，洪惠俊总共回款两次，分别为8月11日回款22.5万元，8月17日回款8万元，从回款时间来看，洪惠俊未严格按照24小时内回款的约定执行；李敏主张洪惠俊最迟应在8月20日前回款42.5万元，但仅回款30.5万元，扣除李敏已收的2.4万元，洪惠俊还应支付9.6万元回款，由于未足额收到回款，故李敏要求客户将款直接支付给李敏，即使李敏所述属实，李敏自行收取的18万元货款也超过了洪惠俊应回款的数额，且李敏在收到客户款项后也没有按照合同约定支付1.5折的货款给洪惠俊；洪惠俊主张李敏未履行管理公司的职责，但双方未在合同中约定李敏一定要在公司本部履行职责，从合同约定来看，李敏的职责主要侧重于市场的开发与产品销售，从合同的实行来看，李敏与洪惠俊通过筹划客户签约会，共同实现了不错的销售业绩，从双方发生争执的往来邮件与短信来看，不履行管理职责亦不是双方矛盾的焦点，所以洪惠俊所称的李敏不履行管理职责不是本案合同解除的根本原因。由此，本院认为，双方虽然签订了合作协议，但在协议实际履行中，双方均未能严格遵守合同约定，均存在一定的违约行为，但双方亦通过沟通不断弥补合同履行上的瑕疵，如虽然李敏存在私自收取2.4万元款项的行为，但双方在8月11日回款中扣除了该2.4万元。洪惠俊虽然存在回款不及时的行为，李敏亦直接从客户处私自收取18万元且未支付货款的1.5折给洪惠俊，但至2012年9月6日双方结算时，已将上述款项均计算在内。但是，由于双方的信任在彼此违约中逐渐消磨，导致双方矛盾爆发，合作无法继续履行，洪惠俊一审主张解除合同，李敏亦表示同意，本院予以准许。鉴于双方在履行中均有不同程度的违约现象，对于合同的最终解除均有过错，故洪惠俊要求李敏赔偿因违约造成的损失，本院不予支持。原审认定李敏单方违约导致合同解除不当，本院予以纠正。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。从本案情况来看，双方已经部分履行了合同并取得了不错的市场业绩，李敏亦客观上存在着人员工资福利等各项费用的支出，本院综合双方的贡献程度，合作的时间长度，双方需支付的人员成本和行政成本，结合本应由李敏负责的客户后续服务工作尚需洪惠俊继续履行、因双方合作解除对客户造成的影响亦需要洪惠俊跟进解决的情况，酌定在双方1339413.94元已收款中，李敏应分得40万元（包含李敏已支出的各项费用），李敏已收取50.9万元，还应退还洪惠俊10.9万元。对于李敏要求洪惠俊支付李敏应得利益15万元的请求，本院不予支持。综上所述，原审认定事实不清，适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条、第九十四条第二项、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市福田区人民法院（2012）深福法民一初字第4534号民事判决第一项；
二、撤销深圳市福田区人民法院（2012）深福法民一初字第4534号民事判决第二、三、四、五项；
三、上诉人李敏于本判决生效之日起十日内返还被上诉人洪惠俊人民币10.9万元；
四、驳回上诉人李敏的反诉请求；
五、驳回被上诉人洪惠俊的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费8940元，反诉费3300元，由洪惠俊负担7026元，由李敏负担5214元；二审案件受理费8940元，由洪惠俊负担7026元，由李敏负担1914元。
本判决为终审判决。
审 判 长 唐 国 林
代理审判员 伍 芹
代理审判员 刘 燕
二〇一三年十二月十八日
书 记 员 王硕（兼）