辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽08民终1444号
上诉人（原审被告）：大连仁和涂装有限公司，住所地：辽宁省大连保税区。
法定代表人：姜艳杰，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：刘佳，系辽宁雍海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：石钢京诚装备技术有限公司。住所地:辽宁营口沿海产业基地。
委托诉讼代理人：马洪流，系辽宁睿智律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宫子婵，系辽宁睿智律师事务所律。
上诉人大连仁和涂装有限公司因与被上诉人石钢京诚装备技术有限公司承揽合同纠纷一案，不服辽宁省营口市老边区人民法院（2017）辽0811民初1264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人刘佳，被上诉人的委托诉讼代理人马洪流、宫子婵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人大连仁和涂装有限公司上诉请求：1.请求依法撤销辽宁省营口市老边区人民法院（2017）辽0811民初1264号民事判决；2.依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法官未在一审庭审中履行释明权而直接在判决中变更案由，剥夺了本案当事人辩论的合法权利，影响案件程序公正。因此，一审法院没有释明变更案由而是在判决中直接变更了案由，是剥夺了上诉人抗辩的权利的。二、一审认定事实错误，证据不足。（一）上诉人已经按照《外委加工合同》（下称“合同”）的约定完全履行了合同义务，不存在任何违约行为，依法不应承担任何赔偿责任。（二）案涉主轴存在划伤痕是因为被上诉人不履行合同约定的包装主轴、不验收、未及时提取主轴的严重违约行为造成的，应由被上诉人自行承担损失等不利后果。（三）原审判决在没有证据充分证明的情况下，认定案涉主轴加工后的不含税的最终销售价格为176665元，并将价格混淆认定为原材料价格，据此判决上诉人赔偿原材料损失，显然是于法无据的。1、被上诉人提供的拟证明其损失的证据，即其与案外人歌美飒风电（天津）有限公司（下称“歌美飒公司”）签订的买卖合同，不是原件无法认定其真实性，依法不应作为认定事实的依据。2、即使被上诉人与歌美飒公司签订的买卖合同是真实的，也因其与本案不具有关联性，不能证明案涉主轴价格。《外委加工合同》中明确规定了案涉主轴产品号、代号，其均与买卖合同主轴编号不一致，原审法院直接以两份合同中主轴编号均是GPXXXXXX，而认定本案案涉主轴与买卖合同所涉主轴具有同一性（详见判决第4页第7-10行），且没有通过鉴定或评估程序，就认定案涉主轴原材料价格，很明显是极其错误的。3、退一步讲，即使买卖合同所涉主轴就是案涉主轴，那么176665元也并非原材料价格，而是加了附加值（喷涂等材料及施工工艺的价格）和利润后的向歌美飒公司销售的最终成品的价格，原审法院却错误地将其混淆等同于了原材料价格。4、被上诉人对其主张的事实负举证责任，被上诉人应对主轴的价格及其主张损失赔偿金额的真实性、合法性负责，但其既未提供足够的证据证明损失金额又未提出鉴定申请，其主张的事实不能成立，应依法驳回其诉讼请求。三、假设即使上诉人存在违约，原审法院也应结合上诉人及被上诉人双方的过错及损害后果，酌情认定上诉人、被上诉人分别对案涉主轴受损承担的责任大小，在被上诉人也存在严重违约的情况下，不应由上诉人承担赔偿全部损失责任。四、原审法院案件事实认定错误，导致了整个案件的性质、处理所依据的具体法律条文错误，进而造成了适用法律不当的错误。综上所述，上诉人认为，原审法院有认定事实错误，适用法律不当的错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，上诉人请求贵院依法改判，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人石钢京诚装备技术有限公司辩称：一审判决认定事实清楚、准确，适用法律适当，没有违反法律程序，上诉人的上诉请求法院应予驳回。
一审法院认定事实：原告石钢京诚公司与被告仁和涂装公司于2016年5月23日签订一份外委加工合同（合同编码为XXXXXXXXXXXXX），约定被告为原告提供的主轴进行喷涂，喷涂加工费用金额人民币4500元。合同第二条质量要求及质量保证期限约定：“1.质量要求：乙方应按甲方提供的图纸及双方签订的技术协议（如有，见合同附件）加工合同货物，并提供相关检验报告，以确保最终交付的合同货物质量合格。合同货物的质量最终以本合同对应的销售合同的需方最终验收为准。2.质量保证期限：质量保证期限按照本合同对应的销售合同约定质量保证期限及时间执行。具体期限为1年。在质量保证期内，因乙方原因导致合同货物修理或更换的，则保证期从合同货物修理或更换后投入使用开始重新计算。即质量保证期为修理或更换的设备、部件再次投入使用后一年。3.合同货物必须经甲方在乙方厂区检验合格以后方可运输。”合同第五条喷涂原材料的提供约定：“喷涂材料由甲方提供。……乙方隐瞒原材料的缺陷或使用不符合合同规定的原材料而影响加工质量时，甲方有权要求重作、修理、减少价款或退货。如已给甲方造成损失，乙方应承担违约赔偿责任，赔偿甲方的损失”。合同第八条结算方式约定：“带全款提货，承兑或现金结算”。合同第十条关于违约责任的约定：“1.合同货物的质量达不到合同要求，甲方同意利用的，应当按质论价，酌减合同价款；不同意利用的，乙方应当负责修整或调换，并承担逾期交付的责任；经过修整或调换后，仍不符合合同规定的，甲方有权拒收，乙方将已收取的加工费用全部返还甲方，并按合同总额的30%的标准赔偿甲方违约金。甲方提供原材料的，乙方应赔偿甲方原材料的损失。……8.合同履行过程中，不论何种原因，乙方不能交付合同货物、或不能完成工作、或单方终止合同的，乙方按合同总额的30%的标准赔偿甲方违约金。给甲方造成损失的由乙方赔偿。”合同第十一条其他事宜约定：“1.因不可抗力因素（自然灾害、战争以及其他不可抗力因素）造成的违约，双方均不予以追究，相应损失各方自负。……。”合同签订后，原告委托北京百信物流有限公司将合同约定的主轴于2016年6月24日送到被告厂区，被告方已签收。被告在履行合同过程中致使该喷涂加工的主轴表面划伤。2017年4月19日，原告方代表暴生哲、被告方代表张艳平共同对该主轴进行检验，并出具书面材料表明该主轴确实存在划伤情况。另查，原告与被告签订的外委加工合同约定的由被告喷涂加工的主轴系原告销售给一家叫歌美飒风电（天津）有限公司的产品。原告与该公司此前已签订买卖合同（合同号XXXXXXXXXXXXX）,然后又签订具体合同订单（订单号XXXXXXXX），合同订单中约定的主轴编号为GPXXXXXX，原告与被告双方所争议的喷涂主轴就是编号为GPXXXXXX主轴产品。该主轴不含税价格为176665元，如需要开具17%的增值税发票，该主轴含税价格为206698.05元（176665元×1.17）。歌美飒风电（天津）有限公司因为被告喷涂加工过程中造成主轴表面划伤而拒绝接收该主轴产品，原告根据与被告签订的合同约定也拒绝接收该主轴产品。原告不能按期向最终用户即歌美飒风电（天津）有限公司交货的损失为62009.42元，（206698.05×30%）。
一审法院认为，原告与被告签订的《外委加工合同》（合同编码为XXXXXXXXXXXXX）合法有效。根据合同的内容可以确定是承揽合同性质。原告依据合同约定的内容所主张的诉讼请求体现的不是侵权责任之诉而是合同违约责任之诉。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”这一规定体现的是违约责任的规则原则适用严格责任原则。严格责任原则，又称无过错原则，是指不论违约方主观上有无过错，只要其不履行或不完全履行合同的义务，就应当承担违约责任。合同违约方发生违约行为，即使能举证自己没有过错，也不得免除责任。合同第十条违约责任约定：“1.合同货物的质量达不到合同要求，甲方同意利用的，应当按质论价，酌减合同价款；不同意利用的，乙方应当负责修整或调换，并承担逾期交付的责任；经过修整或调换后，仍不符合合同规定的，甲方有权拒收，乙方将已收取的加工费用全部返还甲方，并按合同总额的30%的标准赔偿甲方违约金。甲方提供原材料的，乙方应赔偿甲方原材料的损失。……8.合同履行过程中，不论何种原因，乙方不能交付合同货物、或不能完成工作、或单方终止合同的，乙方按合同总额的30%的标准赔偿甲方的违约金。给甲方造成损失的由乙方赔偿。”本案中，被告给原告提供的主轴加工喷涂，在履行合同过程中，造成主轴表面划伤，导致原告主轴买受方歌美飒风电（天津）有限公司拒收此货物，为此原告亦依据合同的约定拒收此货物。根据合同的约定，无论被告是否有过错，又无免责事由，都应当对原告拒收此货物所造成的原材料损失承担违约责任。因原告的主轴产品没有发生交易，没有开具增值税发票，所以，应以不含税价格176665元确定为原告货物的实际损失，含税部分价格不予支持。另，原告要求被告承担加工费用4500元的30%违约金合计1350元的请求，按合同约定，又不违反法律规定，应予以支持。因加工费用原告没有实际支付给被告，无需被告返还。对于原告要求被告承担原告不能按期向最终用户交货的损失62009.42元的请求，本案中不予考虑，待原告与歌美飒风电（天津）有限公司之间纠纷争议解决之后，原告可视处理结果及损失情况另行主张权利。综上，判决：一、被告大连仁和涂装有限公司给付原告石钢京诚装备技术有限公司原材料损失176665.00元；二、被告大连仁和涂装有限公司给付原告石钢京诚装备技术有限公司违约金1350.00元；三、驳回原告石钢京诚装备技术有限公司的其他诉讼请求。上述款项于本判决生效后五日内付清，逾期给付,按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5350元，由原负担2101元，被告负担3249元。
二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是：1.上诉人是否应该对本案主轴划痕承担赔偿责任。2.上诉人承担的赔偿责任是否过高。
关于上诉人是否应该对划痕承担责任这一问题,上诉人与被上诉人签订《外委加工合同》后，在验收被上诉人提供的主轴时并未对货物包装等事项提出异议，且被上诉人未受领该主轴是由于发现主轴存在划痕，导致无法实现合同目的，被上诉人根据《外委加工合同》的约定拒收，不属于迟延受领的情况，故上诉人提出的应由被上诉人自行承担损失的上诉请求，本院不予认可。
关于上诉人承担的赔偿责任是否过高这一问题，根据合同约定，上诉人应赔偿原材料的损失。原审法院认定案涉主轴与买卖合同所涉主轴具有同一性并无不当，但原材料价格不应为被上诉人卖给歌美飒风电（天津）有限公司不含税的价格176665元，因其中包含了上诉人对主轴进行喷涂加工的价值4500元。扣除上诉人喷涂加工费用4500元后，被上诉人原材料的价格应为172165元。
综上所述，大连仁和涂装有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持辽宁省营口市老边区人民法院（2017）辽0811民初1264号民事判决第二、三项；
二、撤销辽宁省营口市老边区人民法院（2017）辽0811民初1264号民事判决第一项；
三、上诉人大连仁和涂装有限公司给付被上诉人石钢京诚装备技术有限公司原材料损失172165元。
上述款项于本判决生效后五日内付清，逾期给付,按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5350元，由大连仁和涂装有限公司负担3249元，石钢京诚装备技术有限公司负担2101元。
二审案件受理费3860元，由大连仁和涂装有限公司负担3000元，石钢京诚装备技术有限公司负担860元。
本判决为终审判决。
审 判 长 耿 丽
审 判 员 杨 健
审 判 员 李 敏
二〇一八年四月十八日
法官助理 ＸＸ华
书 记 员 徐鹏媛