浙江省金华市金东区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0703刑初253号
公诉机关浙江省金华市金东区人民检察院。
被告人郭红杰，曾用名郭宏杰，男，1980年12月13日出生于安徽省亳州市，汉族，小学文化程度，经商，家住安徽省亳州市谯城区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年10月14日被金华市公安局金华山分局刑事拘留，同年11月18日被逮捕。现押金华市看守所。
辩护人董志军，安徽董志军律师事务所律师。
辩护人蔡宗翰，浙江一剑律师事务所律师。
金华市金东区人民检察院以金东检刑诉〔2017〕258号起诉书指控被告人郭红杰犯合同诈骗罪，于2017年7月21日向本院提起公诉。本院依照金华市中级人民法院指定管辖决定立案受理，并依法组成合议庭，于2017年8月7日公开开庭审理了本案，金华市金东区人民检察院指派检察员姚某出庭支持公诉，被告人郭红杰及其辩护人董志军、蔡宗翰到庭参加诉讼，现已审理终结。
公诉机关指控：2016年8月14日至9月6日期间，被告人郭红杰在没有实际履行能力的情况下，经电话联系与金华市山禾玳玳花专业合作社负责人即被害人王某订立口头合同，由郭红杰先后四次向王某以43元/公斤的价格收购枳壳18.43吨、以280元/公斤的价格收购蝉壳2.7738吨，合计货款人民币156.9万余元。在被害人王某发货后，被告人郭红杰于短期内以明显低于进价的价格将上述药材转售，得款后将货款用于归还他人债务及个人挥霍。
公诉机关提供了以下证据予以证实：户籍证明；侦破经过；扣押清单；银行交易明细；送货清单；证人刘某、赵某等人的证言；被害人王某的陈述；被告人郭红杰的供述与辩解；电子物证检验报告；辨认笔录等。公诉机关认为：被告人郭红杰以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，提请本院依法予以惩处。
被告人郭红杰辩称：对起诉书的指控有异议，第一，被告人认为其有一套商铺，有一辆从亳州跑广西的大巴，有履行合同的能力。第二，被告人认为，其并不是低于进价的价格转售，这个是市场价格的掉价。关于用于还他人债务，这个是资金周转的调动；说用于挥霍，这个其用于生活的开支。因此本案只是民事纠纷，并不是刑事案件。
被告人郭红杰的辩护人提出如下辩护意见：本案是一起普通的经济合同纠纷案，公诉机关指控郭红杰构成合同诈骗罪事实不清，证据不足，被告人郭红杰无罪。第一，本案程序严重违法：一、金华山公安分局罗店派出所所侦办本案时有没有出示合法的传唤证件等违法情节。二、金华市公安局金华山分局及金华市金东区人民检察院、法院无权管辖本案。第二，本案实为经济合同纠纷。公安机关对其立案侦查是违法的。公安机关插手经济纠纷。第三，郭红杰的行为不构成合同诈骗罪。一、起诉书对郭红杰指控的事实与客观事实不符，从指控的事实和证据也看不出郭红杰有诈骗行为，被告人与被害人是多年的生意伙伴，并不存在虚构事实的存在；二、起诉书“于短期内以明显低于进价的价格将上述药材转售，得款后用于归还他人债务及个人挥霍”的指控不能成立。对高买低卖的问题，是按市场价格的波动在卖的，是根据市场的行情来卖的。郭红杰不存在挥霍，到目前为止，公诉机关并没有提供被告人进行了挥霍的证据。
经审理查明：2016年8月14日至9月6日期间，被告人郭红杰在没有实际履行能力的情况下，与金华市山禾玳玳花专业合作社负责人即被害人王某订立口头合同，郭红杰先后四次向王某以43元/公斤的价格收购枳壳18.43吨、以280元/公斤的价格收购蝉壳2.7738吨，合计货款人民币156.9万余元。在被害人王某发货后，被告人郭红杰于短期内以明显低于进价的价格将上述药材转售，得款后将货款用于归还他人债务及个人不当消费，至今无法向被害人支付货款。
上述事实，有公诉机关提供的以下证据予以证实：
1、常住人口基本信息，证实被告人郭红杰的身份情况。
2、侦破经过、到案经过，证实本案侦破情况和被告人郭红杰于2016年10月13日在安徽毫州被抓获归案的事实。
3、送货清单，证实由证人即送货驾驶员确认，王某于2016年8月14日发货枳壳5吨至郭红杰处，卸货点为狗市；8月18日发货枳壳13.43吨，卸货点为鲜活市场；9月2日发货蝉壳1吨，卸货点为亚珠加油站；9月6日发货蝉壳1.7738吨，卸货点为方敏公司。
4、工商银行账户明细清单，证实郭红杰尾号9686工商银行账户，2016年8月收到尾号9988、2876账户转账情况。
5、毫州市不动产登记中心文件，证实郭红杰名下有位于天润花园商铺一间，该商铺已抵押邮政银行80万元，该商铺已依据2份谯城区人民法院民事裁定书被依法查封。
6、民事判决书，有郭红杰于2016年7月8日、8月16日向杜某借款23万元；于2016年9月23日前多次向郭振兴借款共计44万元。证实郭红杰涉案期间的经济状况。
7、扣押决定书及清单，证实从郭红杰处扣押三星手机一只。
8、聊天记录，证实侦查人员对从郭红杰扣押手机中通过微信和其前妻袁某聊天记录的整理。聊天记录中8月底和9月初即本案涉案期间，袁某多次向郭红杰催要钱、催郭红杰还他人欠款等。郭红杰称也想给袁某母子搞点钱等信息。通过聊天记录也可反映涉案期间郭红杰的经济困境、个人生活等情况。
9、证人刘某、赵某、李某的证言，证实证人系货车驾驶员曾帮王某运输枳壳、蝉壳至安徽毫州郭红杰处的事实。
10、证人高某的证言，证实高某系毫州中药材市场拉货人员，2016年9月左右，郭红杰租用高某仓库放枳壳，租金1000元。郭红杰让高某接货、送货。事后，高某多次催讨接货垫付款和租金共9050元，郭红杰都未将款项给高某的事实。
11、证人李劳动的证言，证实李劳动系方敏药业的业务员。在2016年9月7日前后，有一个毫州本地的男子即郭红杰上门推销过蝉壳。李劳动和郭红杰商定蝉壳的价格为170、180/公斤，因检查后发现这批货与样品不同未收购。郭红杰曾将该批蝉壳先放在方敏药业仓库的事实。
12、证人马某的证言，证实2016年9月左右，郭红杰向马某出售枳壳，当时市场价在34元/公斤左右。通过商量，马某以33元左右/公斤价格收购了5吨枳壳。过了几天，马某通过朋友的账户打款至郭红杰尾号9686的账户16万元左右的货款的事实。
13、证人朱某、于某、董某的证言，证实2016年8月下旬郭红杰来推销枳壳，于某、朱某、董某以30元/公斤的价格每人购买2吨枳壳。当日下午，于某等人通过朱豪峰手机银行转账和部分现金支付货款，共18万元。几日后，郭红杰又联系于某让其将剩余枳壳都买走并答应再便宜1元/公斤。于某、朱某和董某以29元/公斤的价格又收购了6吨多的枳壳。2016年8月，毫州市场的枳壳批发价均在31元/公斤左右，市场价格透明。2016年8、9月份，枳壳价格稳定等事实。
14、证人任某的证言及辨认笔录，证实2016年9月初，郭红杰向任某借款32.5万元，借款到期后，任某知道郭红杰在外欠了很多钱就开始催款。郭红杰称他可以把他爸爸的一批蝉壳卖掉后还钱，蝉壳有1.7吨左右。9月7日上午，郭红杰让任某去方敏药业看这批蝉壳，任某担心郭红杰这批蝉壳卖掉后不还钱，就一直跟着郭红杰。当天下午找到买家，郭红杰告诉任某有人以200元/公斤的价格收购全部蝉壳，蝉壳卖了35万5千元。过了一会，郭红杰称对方送来15.5万元现金，并将其中15万给了任某。第二天，郭红杰又在魏武大道青年公寓门口给了任某18万现金。另证实2016年7月初，任某在河南赌博场所认识郭红杰。郭红杰常在河南赌博。2016年9月，郭红杰通过朋友向任某借钱，共32.5万元。任某知道郭红杰将钱均用于赌博，并已将全部钱输完等事实。
15、证人杜某的证言，证实杜某经营的商铺在郭红杰家商铺隔壁。2016年7月8日，郭红杰称朋友要用钱。杜某借给其20万元。8月16日，郭红杰联系杜某称买药缺钱要借钱，杜某又转账3万元给郭红杰。后郭红杰看见有人到郭红杰家的店铺里要债。杜某就去了解郭红杰情况，并听别人说郭红杰在外有赌博的情况。杜某就去找郭红杰家里人要钱，郭红杰家里人也说了郭红杰在外面是有赌博的情况，还和妻子离婚了等事实。
16、被害人王某的陈述及辨认笔录，被害人王某系金华市山禾玳玳花专业合作社的负责人。2016年8月10日左右，郭红杰与王某间口头约定以43元/公斤的价格买卖枳壳。郭红杰允诺先让王某发5吨枳壳至毫州，检验合格后会将王某18吨枳壳全部买走。2016年8月14日，王某将5吨枳壳用白色编织袋包装，由司机李某送货至郭红杰指定的安徽毫州地点。发货后三天，郭红杰联系王某称枳壳检测合格，继续发货，第二次货检测合格后会将货款一起结算。2016年8月18日，王某将剩余13余吨枳壳由司机李某送货至毫州。发货一星期后，王某联系郭红杰催货款。郭红杰称枳壳检测有一项指标不合格，他会想办法。2016年8月28日左右，郭红杰联系王某为要收购1吨蝉壳。王某答应以280元/公斤的价格出售。2016年9月2日，王某将1吨蝉壳用黄色编织袋包装，由司机刘某送货至毫州。9月5日，郭红杰联系王某让其将剩余蝉壳都卖给他，允诺收到蝉壳后两三天就会把蝉壳的钱全部支付。9月6日，王某将1.7吨左右的蝉壳，由司机赵某送货至毫州。2016年8、9月份枳壳市场价格稳定，郭红杰也未向王某提及枳壳价格下降的事实。证实被告人郭红杰在没有实际履行能力的情况下，与被害人王某订立口头合同，郭红杰先后四次向王某收购枳壳、蝉壳，合计货款人民币156.9万余元。在被害人王某发货后，被告人郭红杰至今无法向被害人支付货款的事实。
17、被告人郭红杰的供述，2016年8月14日至9月6日期间，郭红杰分四次向王某收购药材枳壳和蝉壳，价值达157万元，至今未支付货款。2016年8月14日到9月6日的时候，第一次是5吨枳壳、第二次是13吨多枳壳、第三次是1吨蝉壳、第四次是1.7吨蝉壳，向王某收购枳壳的价格是43元一公斤，蝉壳的价格是280元一公斤。后来将枳壳卖给马某及“老于”等人了，价格是32元左右一公斤，枳壳是全部卖掉了，大约是卖了57万多元，将蝉壳卖给“小鹏”和姓“雷”的，是以290元一公斤的价格卖给他们的，卖了78万多元。得到的货款有的还别人钱了，有的做生意亏掉了，只剩下一二十万元了，留了三四万元给广西的小孩子。剩下的十来万块钱自己买衣服、出去旅游、酒吧里面玩，全部都花掉了。在去年做房地产生意亏了三四百万元钱，和王某做生意的时候也是欠钱的，王某货卖掉之后就将钱还给其他人了。证实郭红杰在与王某买卖药材前并无经济能力支付收购枳壳和蝉壳的货款。并将出售枳壳和蝉壳后的货款归还欠款及个人挥霍等的事实。
18、电子物证检验报告金公司鉴（电）字【2016】132号，证实侦查人员从郭红杰三星牌手机中提取通话记录、短信、微信信息，并予以固定。
以上证据合法有效，并能相互印证，依法予以确认。
被告人郭红杰的辩护人也向法庭提交了一份还款协议书复印件，一份借条复印件以证实被告人郭红杰有几百万元的应收款，有履约能力的事实。但本院认为，也同时证实因有大量的应收款在外至今长期不能收回，势必造成被告人郭红杰的资金困境。
本院认为，被告人郭红杰以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应当追究其刑事责任。公诉机关指控的事实清楚，罪名成立，适用法律正确，依法予以支持。被告人郭红杰明知自己无履约能力的情况下，向被害人订购货物，但被告人将所有货物予以销售后，并没有履行支付货款的实际行为，却将对方的货款挪用处分、不当消费等，致货物货款均无法偿还，被告人郭红杰以非法占有的故意明显。被告人郭红杰及其辩护人提出本案系合同民事纠纷的无罪辩解及辩护意见，与本院开庭查明的事实不符，不予采纳。结合本案的犯罪手段、赃款未追回、被告人的认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，判决如下：
一、被告人郭红杰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元，罚金限在判决生效后一个月内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月14日起至2027年4月13日止。）
二、责令被告人郭红杰退赔本案被害人王某被骗的货款人民币156.9万元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周肖兵
人民陪审员 王永芳
人民陪审员 刘法旺
二〇一七年十月十六日
书 记 员 傅晓庆