湖南省永州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘11民终471号
上诉人（原审原告）湖南省永州市第五工程有限责任公司。
法定代理人曹小玲。
委托代理人易达。
被上诉人（原审被告）廖平林。
被上诉人（原审被告）万仁英。
委托代理人宋国华。
被上诉人（原审被告）唐中安。
上诉人第五工程公司因与被上诉人廖平林、万仁英、唐中安劳动争议、人事争议纠纷一案，不服湖南省东安县人民法院（2015）东法民一重初字第6号民事判决，于2016年3月7日通过原审法院向本院提起上诉，原审法院于2016年3月14日将该案案卷移送本院，本院于同日受理之后，依法组成合议庭，于2016年4月8日在本院第八审判庭公开开庭进行了审理。上诉人第五工程公司的委托代理人易达，被上诉人廖平林、万仁英的委托代理人宋国华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2010年7月24日，永州青松房地产开发有限公司在东安县国土资源局举办的东安县公路局土地挂牌出让会上，经过竞价以238,000元的价格取得了东安县白牙市镇东新路东安县公路局国有土地使用权，代表人为唐中安。2010年8月8日，永州青松房地产开发有限公司书面授权唐中安为该公司东安项目部经理。2010年11月10日，永州市青松房地产开发有限公司依法取得《建设工程规划许可证》，对东安县白牙市镇东新路95号、243号进行建设开发，永州青松房地产开发有限公司为建设单位，项目名称为“东豪家园”，建设工地地点为：A区东新路怡新外滩、B区东新路城关派出所对面。2011年3月1日，永州青松房地产开发有限公司对外发出建设工程施工招标公告，招标面积为19,512.8m2。2011年4月18日，唐中安持第五工程公司介绍信与永州青松房地产开发有限公司联系东豪家园工程承包业务，2011年4月19日，第五工程公司经公开投标确定为东豪家园建设工程投标中标施工单位，工程建筑面积为19,512.8m2。2012年7月30日，第五工程公司为东豪家园商住楼B区一栋工程施工质量验收向永州青松房地产开发有限公司提交申请报告，要求永州青松房地产开发有限公司组织竣工验收，第五工程公司在所有提交的建设工程竣工验收备案文件中均在施工单位栏中加盖了公司公章，2013年4月23日，东豪家园商住楼B区1栋工程的竣工验收备案文件基本收齐并提交给备案机关东安县规划建设局。2013年3月，廖平林、万仁英进入东豪家园商住楼B区1栋工作，与施工单位没有签订书面劳动合同，工种是楼外墙灌缝工，工资按记件工资计算，施工单位也未给廖平林、万仁英缴纳任何社会保险。2013年5月13日下午2时左右，廖平林、万仁英在东豪家园商住楼B区1栋七楼外墙无任何安全设施保护下灌缝时，因脚手架子横档断裂，廖平林、万仁英从七楼摔至二楼受伤致残。此后，廖平林、万仁英与第五工程公司就双方劳动关系未达成一致意见，廖平林、万仁英于2013年向东安县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，东安县劳动人事争议仲裁委员于2014年1月22日作出了东劳仲案字（2013）21号仲裁裁决，认定永州市第五工程有限公司与廖平林、万仁英存在劳动关系。第五工程公司不服该仲裁裁决，遂向该院提起诉讼。
原判认为：永州青松房地产开发有限公司是“东豪家园”A、B区商住楼房的建设单位，第五工程公司通过竞投标确定为东豪家园建设工程投标中标施工单位，施工工程建筑面积为19,512.8m2。且第五工程公司在竞投标中标过程中，对这一工程作出了一系列的承诺，亦说明第五工程公司为这一工程的实际施工单位。2013年3月，廖平林、万仁英进入施工工程B区1栋工作，工种是外墙灌缝工，工资按计件工资计算，廖平林、万仁英虽未与第五工程公司签订劳动合同，但双方已形成事实上的劳动关系。第五工程公司诉称与廖平林、万仁英不存在任何劳动关系的诉讼主张缺乏法律事实依据，因此，第五工程公司的诉讼请求该院不予支持；第五工程公司诉称廖平林、万仁英与第五工程公司不存在劳动关系，与唐中安存在雇佣关系。经查，唐中安持原告的介绍信到东豪家园工地工作，因此，唐中安在东豪家园的工程发包、人员聘请的行为应视为第五工程公司的行为，故第五工程公司这一诉讼主张该院不予采信；第五工程公司诉称2012年3月14日已与永州青松房地产开发有限公司终止了施工合同，其工作人员已全部撤回，但从招投标到工程施工、工程竣工验收的过程中，第五工程公司一直参与其中，且在工程竣工验收备案等资料中施工单位一栏中均盖有第五工程公司公章，因此，第五工程公司的这一诉讼主张与本案事实相悖，故该诉讼主张该院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决：驳回第五工程公司的诉讼请求。本案受理费10元，由第五工程公司负担。
宣判后、第五工程公司不服上述判决，向本院上诉称：一审认定事实不清、证据不足、缺乏法律依据，请求依法撤销（2015）东法民一重初字第6号民事判决，认定上诉人与被上诉人廖平林、万仁英不存在劳动关系。理由：1、上诉人不是“东豪家园”项目部的施工单位。上诉人于2012年3月12日经永州青松房地产开发有限公司同意解除了双方签订的《工程责任承包合同》，并报东安县规划建设局备案，并于2012年3月14日撤回东豪家园第一期工程项目的全部工作人员，终止该项目施工。此后，唐中安以个人名义将该工程项目以包工包料的形式全部发包给龙金平、龙海平建设与上诉人没有关系。2、廖平林、万仁英是在上诉人与永州青松房地产开发有限公司解除《工程责任承包合同》后进入工地工作的，且上诉人没有与廖平林、万仁英签订劳动合同，双方也没有形成事实上的劳动关系。3、东豪家园第一期竣工验收备案表中施工单位一栏盖有上诉人公司印章是唐中安为了竣工验收私刻的，该印章是假的。
被上诉人廖平林、万仁英辩称：1、2012年7月30日，上诉人为东豪家园商住楼B区工程施工质量验收向建设方永州青松房地产开发有限公司提交书面申请报告，并要求建设方组织竣工验收。“东豪家园”项目部从招投标到工程施工、工程竣工验收的整个过程中，上诉人一直对该项目工程进行管理和参与，且在工程竣工验收备案等一系列文件资料中施工单位栏均加盖了第五工程公司的公章，因此，上诉人是“东豪家园”项目部的施工单位和用工单位。2013年3月，廖平林、万仁英进入东豪家园商住楼B区一栋工作，2013年4月23日，永州青松房地产开发有限公司将上诉人提交的东豪家园商住楼B区一栋工程的竣工验收备案文件基本收齐并提交东安县规划建设局存档备案。故，上诉人称2012年3月12日与永州青松房地产开发有限公司解除《工程责任承包合同》，并于2012年3月14日撤回东豪家园全部工作人员，终止该项目施工及其在东豪家园商住楼B区一栋工程的竣工验收备案表上加盖的公章是唐中安伪造的上诉理由不能成立。2、上诉人称唐中安将东豪家园商住楼工程转包给龙金平、龙海平建设施工，因唐中安没有建筑资质，也不是中标的施工单位，因此，唐中安不具备转包工程的主体资格；故，唐中安将东豪家园的工程发包给龙金平、龙海平建设施工的行为也属于上诉人的职务行为。3、廖平林、万仁英提起劳动仲裁被申请人是上诉人和永州青松房地产开发有限公司，上诉人不服仲裁，应当以原当事人为诉讼主体，唐中安不具备用工主体资格，不应被列为本案的被告，上诉人与唐中安之间的纠纷可另行起诉。4、上诉人与廖平林、万仁英存在劳动关系。廖平林、万仁英于2013年3月进入东豪家园B区一栋商住楼工作，2013年5月13日在东豪家园B区一栋七楼外墙灌缝时因脚手架横档断裂受伤。上诉人在工程竣工验收备案等一系列文件资料的施工单位栏中均加盖了公章，因此，上诉人是“东豪家园”项目部的施工单位和用工单位，廖平林、万仁英是上诉人的职工，双方存在劳动关系。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，驳回唐中安在本案的诉讼主体资格。
二审审理期间，上诉人第五工程公司向本院提交罗马假日六号楼A栋建设工程竣工验收备案表1份，拟证实东安县东豪家园B区一栋建设工程竣工验收备案表中施工单位名称栏中单位的名称、资质等级不对，且竣工验收意见栏中没有负责人签字。被上诉人廖平林、万仁英质证认为该证据不属于新证据，且与本案无关。本院认证认为，该证据虽然指出东豪家园商住楼B区一栋建设工程竣工验收备案存在一些瑕疵，但该证据不能证实东豪家园商住楼B区一栋建设工程竣工验收备案上的加盖第五工程公司的公章是假的，故该证据证明的目的本院不予采信。
本院于2016年4月7日依法对唐中安进行询问并制作询问笔录1份，该笔录内容为：东豪家园B区一栋是唐中安挂靠第五工程公司进行施工，该公司在东豪家园项目部并没有派遣工作人员，上诉人在该项目办手续时提供资料，帮助盖章。该项目实际是唐中安自己承包给龙金平、龙海平二兄弟进行施工。廖平林、万仁英由龙金平、龙海平二兄弟雇请。上诉人质证认为上述内容是真实的，但上诉人与青松房地产公司已经解除合同并报建设局备案。廖平林、万仁英质证认为该笔录恰恰证明公章是上诉人公司所加盖，上诉人与青松房地产公司解除合同并报建设局备案的情况唐中安不知情。本院认证认为，唐中安是东豪家园B区一栋的所有人，上诉人是东豪家园的挂靠单位，该项目实际是唐中安承包给龙金平、龙海平二人进行施工。
本院二审查明：“东豪家园”商住楼B区一栋是以第五工程公司名义报请质量合格，唐中安是东豪家园B区一栋的所有人，该项目实际是唐中安以永州青松房地产开发有限公司项目部名义承包给龙金平、龙海平二人进行施工。
审查明的其他事实与一审查明的一致，对一审认定的事实予以确认。
本院认为，第五工程公司与廖平林、万仁英之间不成立劳动关系。理由：所谓劳动关系是劳动者在劳动中与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系，应该从双方之间形成劳动关系的实质要件着手，即双方之间是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。本案中，廖平林、万仁英在唐中安的建筑工地上从事劳务活动，廖平林、万仁英与第五工程公司之间没有签订劳动合同，双方没有形成管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系以及其他具有劳动权利和义务特征的关系。第五工程公司虽中标该涉案项目，但唐中安又以项目部的名义将该项目承包给龙金平、龙海平施工，第五工程公司并没有参与实际施工。廖平林、万仁英由龙金平、龙海平二人聘请，廖平林、万仁英具体工作安排与工资发放均由龙金平、龙海平二人负责；廖平林、万仁英不是第五工程公司的员工也不是由第五工程公司雇请，对龙金平、龙海平的雇请行为，第五工程公司均不知情。根据《中华人民共和国劳动法》第十六条之规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。”因此，廖平林、万仁英与第五工程公司之间没有建立劳动关系的合意。综上所述，一审判决认定的事实基本清楚，但适用法律错误，应予改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）款之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销湖南省东安县人民法院（2015）东法民一重初字第6号民事判决；
二、上诉人湖南省永州市第五工程有限责任公司与被上诉人廖平林、万仁英不存在劳动关系。
一、二审案件受理费20元，由被上诉人廖平林、万仁英负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 素
代理审判员 张向安
代理审判员 曾 忞
二〇一六年五月二十六日
代理书记员 罗 娜
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。