云南省寻甸回族彝族自治县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）寻刑初字第123号
公诉机关寻甸回族彝族自治县人民检察院。
被告人彭某某，男，1956年6月12日出生于云南省寻甸回族彝族自治县，汉族，小学文化，中共党员，寻甸回族彝族自治县第十五届人大代表，系寻甸县七星镇戈必村委会党总支书记兼主任。2014年3月6日因本案被寻甸县人民检察院取保候审。
辩护人张华伟，云南东风律师事务所律师。
被告人李某甲，男，1962年12月8日出生于云南省寻甸回族彝族自治县，汉族，高中文化，中共党员，系寻甸县七星镇戈必村委会党总支副书记。2014年3月6日因本案被寻甸县人民检察院取保候审。
被告人王某某，男，1963年3月17日出生于云南省寻甸回族彝族自治县，汉族，初中文化，中共党员，系寻甸县七星镇戈必村委会副主任兼文书。2014年3月6日因本案被寻甸县人民检察院取保候审。
寻甸回族彝族自治县人民检察院以寻检公诉刑诉字（2014）第120号起诉书指控被告人彭某某、李某甲、王某某犯贪污罪，于2014年4月30日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。寻甸回族彝族自治县人民检察院依法指派代理检察员徐蓉出庭支持公诉，被告人彭某某、李某甲、王某某，被告人彭某某的辩护人张华伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：1.被告人彭某某在担任寻甸县七星镇戈必村委会党总支书记兼主任期间，于2011年7月8日伙同被告人李某甲、王某某在经办戈必村委会烤烟核心示范区1200亩的机耕费54000元后，由被告人彭某某提议，三人截留其中的5400元机耕费进行私分，人均得款1800元。
2.2011年12月2日，被告人彭某某伙同被告人李某甲、王某某通过寻甸县东兴建筑劳务有限公司虚构海通社道路建设涵洞支砌工程的施工合同，将寻甸县地税局下拨的“扶贫挂钩新农村建设经费补助”29000元从七星镇财物管理中心账户报销出来后，由被告人彭某某提议，三被告人商量同意将该款用于组织村社干部到北京旅游的开支。
公诉机关当庭出示了以下证据予以证实：被告人彭某某、李某甲、王某某的供述和辩解，证人方某某、刘某某、张某某、魏某某、李某乙的证言，中共七星镇委员会七复（2010）7号、48号文件，中共七星镇委员会七复（2013）21号、35号文件，村委会成员当选证书、昆明市烟草公司寻甸县分公司（以下简称烟草公司）（2011）34号文件，烟草公司关于烟叶产前投入补贴核算流程的情况说明，2011年机耕、移栽兑现汇总表及收款收据，戈必村委会财务检查报告，寻甸县七星镇财务管理中心出具的戈必村委会总分类帐、明细分类帐，戈必村委会报告及预算情况，寻甸县农村信用合作社电汇凭证，记账凭证，转汇凭证，预算外资金财政专户拨款审批表，进账单、寻甸县农村信用合作社现金支票存根，云南省税控收款机专用发票，戈必村委会村民理财小组会议记录，戈必村委会海通社道路建设涵洞支砌工程量结算清单，建设工程施工合同复印件，戈必村委会海通大沟水毁修复工程结算清单，戈必村委会收据，七星镇政府七政发（2010）54号文件，戈必村委会会议决定，七星镇政府通知，2010年度烤烟预检务工补助花名册，被告人王某某提交笔记复印件，2011、2012年度戈必村委会外出人员名册，收款收据，现金日记账，发单，戈必村委会2012年10月12日外出考察村组干部补助情况，领条，戈必村委会会议决定，戈必村委会退款请示及退款名单，寻甸县检察院扣押涉案款项专用收据，涉案款移送清单，寻甸县人大常委会寻人发（2014）4号文件，户籍证明等证据。
公诉机关认为，被告人彭某某、李某甲、王某某利用职务上的便利，采取虚列支出、截留等手段，骗取惠农补贴款共计34400元进行私分，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项、第二十五条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贪污罪追究其刑事责任，请依法判处。
被告人彭某某、李某甲、王某某对公诉机关指控的事实和出示的指控证据均无异议。
被告人彭某某的辩护人对公诉机关指控的罪名不予认可。辩护人提出公诉机关指控的第一桩犯罪事实，因三被告人不属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”不具备贪污罪的主体要件，故不应按照贪污罪定罪论处。公诉机关指控的第二桩犯罪事实，符合私分国有资产罪的犯罪构成要件，但尚未达到成立该罪名的立案标准，故辩护人认为被告人彭某某的行为不构成犯罪依法不得定罪处罚。
经审理查明：1.被告人彭某某（戈必村委会党总支书记兼主任）、李某甲（戈必村委会党总支副书记）、王某某（戈必村委会副主任兼文书）在任职期间，利用职务便利，将经手发放的2011年戈必村委会烤烟核心示范区机耕费54000元中的5400元私自截留。由被告人彭某某提议，被告人李某甲、王某某同意后，三被告人于2011年7月8日将该笔款项进行私分，人均分得人民币1800元。
2.2011年被告人彭某某、李某甲、王某某在任职期间，利用职务便利，通过寻甸县东兴建筑劳务有限公司虚构海通社道路建设涵洞支砌工程的施工合同，将寻甸县地税局下拨的“扶贫挂钩新农村建设经费补助”29000元从七星镇财物管理中心账户报销出来。后由被告人彭某某提议，三被告人商量同意将该款用于组织村社干部到北京旅游的开支。三被告人人均分得人民币3000元，剩余款项用于其余二十余名村社干部旅游补助。
案发后，三被告人已将所分得全部赃款退赔。
上述事实，三被告人在开庭审理过程中无异议，且有物证、书证、证人证言等证据予以证实，足以认定。
本院认为，被告人彭某某、李某甲、王某某在担任戈必村委会领导期间，利用职务便利，采取虚列支出、截留手段骗取公款共计34400元进行私分，三被告人人均占有人民币4800元，其行为均已构成贪污罪。公诉机关指控罪名成立。贪污罪是一种以非法占有为目的财产性职务犯罪，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。对种烟农户发放机耕费是国家对种烟农户的惠农补贴，烟草公司的职责仅是代为发放，烟草公司将补贴款下拨到各村委会后，各村委会应将补贴款用于支付机耕费用或兑付到农户手中，三被告人私自截留5400元并予以私分，是典型的贪污行为。本案三被告人采用虚构合同方式将寻甸县地税局下拨的“扶贫挂钩新农村建设经费补助”从七星镇财物管理中心账户报销出来，使该笔款项处于三被告人的实际控制之下，即构成了贪污罪的既遂。后三被告人经商议后决定将该笔款项用作旅游补助是对贪污所得款项的具体处分，不影响对三被告人的行为构成贪污罪的认定。故辩护人认为被告人彭某某的行为不成立犯罪不得定罪处罚的辩护意见，本院不予采纳。在共同贪污犯罪中三被告人地位作用相当。审理中，三个被告人均能坦白认罪，案发后亦能够积极退赔全部所得赃款。三被告人将贪污所得大部分赃款用于补贴村社干部外出旅游费用，而非私自将贪污所得据为己有，其主观恶性较小。根据本案三被告人的犯罪性质、犯罪情节、社会危害程度及悔罪表现，本院认为三被告人犯罪情节轻微，不需要判处刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（三）项、第九十三条、第二十五条第一款、第三十七条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人彭某某犯贪污罪，免予刑事处罚。
二、被告人李某甲犯贪污罪，免予刑事处罚。
三、被告人王某某犯贪污罪，免予刑事处罚。
四、三被告人、村委会及村小组其他成员退赔全部款项人民币32900元依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省昆明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 舒迎东
审 判 员 梁 军
代理审判员 章云江
二〇一四年七月十七日
书 记 员 马 丽