上海市闵行区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪0112民初16970号
原告：姚兢，男，汉族，1971年11月6日出生，住上海市杨浦区。
委托诉讼代理人：王强文，上海市申达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：卞兴玉，上海国年律师事务所律师。
被告：沈洁妍，女，汉族，1979年1月29日出生，户籍地上海市卢湾区，现住上海市闵行区。
委托诉讼代理人：王珂，上海诚帆律师事务所律师。
第三人：上海乐控贸易有限公司，注册地上海市青浦区北青公路XXX号三区8号3幢1层C区135室。
法定代表人：沈洁妍，该公司总经理。
委托诉讼代理人：胡祺骏，男。
原告姚兢与被告沈洁妍损害公司利益责任纠纷一案，本院于2016年6月12日立案受理后，依法由审判员张文星适用简易程序公开开庭进行了审理。审理中，本院依法追加上海乐控贸易有限公司(以下简称乐控公司)为本案第三人。后因案情复杂，组成合议庭适用普通程序于2017年6月12日公开开庭进行了审理。原告姚兢的委托诉讼代理人王文强、卞兴玉，被告沈洁妍及其委托诉讼代理人王珂，第三人乐控公司的委托诉讼代理人胡祺骏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告姚兢提出诉讼请求：1.判令被告归还非法侵占的属于乐控公司的资金人民币(币种下同)1,910,000元；2.本案诉讼费由被告负担。事实和理由：第三人乐控公司成立于2011年1月10日，注册资金为1,000,000元，实缴1,000,000元。其中，原告出资900,000元，占90%股权；被告出资100,000元，占10%股权。第三人的法定代表人兼执行董事为被告，原告担任公司的监事。根据黄浦法院于2014年6月9日作出的(2014)黄浦刑初字第388号《刑事判决书》查明的事实，第三人的出纳高政于2012年8月至2013年9月期间，利用担任第三人出纳的职务便利，侵占公司资金1,800,000余元。在公安机关侦查期间，高政将其侵占的1,910,000元已全部退赃，并通过银行汇入被告指定的个人账户。然而，被告收到上述资金后，并没有将上述资金归还第三人，而是占为己有，至今仍未归还，故涉诉。诉讼中，原告根据公安机关审计报告结果，将第一项诉请变更为1,850,000元。
被告沈洁妍辩称，不同意原告诉请。被告经营乐控公司和上海初茧商贸中心(以下简称初茧商贸)，由于两家公司的规模较小，故共同由高政作为出纳。在高政案件中，高政擅自挪用乐控公司和初茧商贸的资金，故被告检察院提起公诉，并判处刑罚。在生效的刑事案件中，法院认定和高政在乐控公司和初茧商贸共计挪用的资金为1,800,000余元。高政在案发后，其将侵占款项打入被告账户，并由被告将款项再支付至乐控公司账户。原告已向第三人账户汇款超过160,000余元，不存在损害第三人利益的情形。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认证如下：
1.原告提供的请求一份，证明原告以股东名义要求监事提起本案诉请。被告和第三人认为该证据系原告自己写给自己，故不予认可。本院认为，原告按照公司法相关规定履行派生诉讼前置程序，并无不妥，本院予以确认。
2.原告提供的银行流水、车辆信息一组，证明被告于2014年1月2日向自己的银行账户转账233,000元，并且被告侵占乐控公司车辆。由于银行流水上未加盖银行印章，故被告、第三人对该证据不予认可，且该证据与本案无关；机动车登记车主为初茧商贸，故亦与本案无关。本院认为，原告提供的银行流水未加盖银行印章，本院无法核实证据的真实性，且该证据与本案高政侵占一案中被告所获得退赔钱款无关，本院不予采纳；车辆信息显示，目前车辆所有人为初茧商贸，且与高政侵占一案中退赔钱款无关，本院不予采纳。诉讼中，原告称，上述证据系为证明其增加的诉请。本院认为，由于原告起诉时所陈述的事实理由均围绕高政侵占一案的退赔资金，且本案第一次审理也均围绕该争议焦点进行，原、被告均进行了法庭辩论，原告所提出增加诉请内容系被告以初茧公司名义侵占乐控公司资金和财产，与本案不属于同一事实，且原告已超过了提出增加诉讼请求的时间。另外，由于本案系股东派生诉讼，原告就增加诉请的内容，未经法律规定的前置程序。综上，就原告申请增加的诉请，原告应另行起诉。
经对原、被告和第三人提供的证据进行质证、认证，并结合各方当事人的陈述，本院确认事实如下：
第三人乐控公司于2011年1月10日设立，股东为原告和被告。其中，原告持股比例为90%，被告持股比例为10%。公司章程约定：……第二十一条公司监事行使下列职权：……(六)依法对执行董事、高级管理人员提起诉讼。……第十章……第三十九条执行董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务，不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。……。
2012年8月21日，第三人作出股东会决议，记载：……一、公司决定由被告担任公司的法定代表人、执行董事兼经理职务，原告不再担任公司法定代表人、执行董事兼经理职务，任命原告担任公司监事职务，被告不再担任公司监事职务。
2014年6月9日，上海市黄浦区人民法院作出(2014)黄浦刑初字第388号刑事判决书：2012年8月，高政入职乐控公司，后担任公司出纳员，并同时兼任关联公司初茧商贸出纳员。2012年8月至2013年9月，高政利用担任本单位出纳员管理公司现金支票、印鉴等职务便利，采用购买以周伟祥等人为乘客的虚假航空运输电子客票行程单、假发票充账，以及用非公司支出的发票充账等手法侵占公司资金累计1,850,000元。2013年9月26日，公安机关接警后将等候在现场的高政抓获归案。高政现已退赔了全部赃款。法院认为：被告人高政身为公司及有关单位的工作人员，利用职务之便，将本单位的钱款非法占为己有，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成职务侵占罪，依法应追究其刑事责任。鉴于高政具有自首情节，并能当庭自愿认罪，且退赔了全部赃款，故可根据其犯罪情节、认罪态度，依法从轻和酌情从宽处罚。辩护人相关的辩护意见予以采纳。公诉机关对本案的定性正确，应予支持。故判决：被告人高政犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月。
2014年7月8日，原告向第三人账户汇款200,000元。
另查明，2013年12月23日，受上海市公安局黄浦分局委托，上海公信中南会计师事务所有限公司出具《关于乐控公司原出纳高政涉嫌职务侵占公司资金案案额的司法鉴定意见书》(以下简称《鉴定意见书》)，记载：……三、检验过程。(一)对高政购置房屋情况的查证。1.根据上海市公安局黄浦分局提供的高政购置房屋的相关资料，经审核：……高政购置宜川一村XXX号XXX室房屋，支出总额是1,230,000元，其中：高政从中国建设银行开设的账户转账支付房款1,150,000元，现金支付80,000元。……(二)对高政向沈洁妍支付款项情况的查证。根据上海市公安局黄浦分局提供的高政在中国建设银行开设的账户的银行对账单资料以及沈洁妍收取高政款项及其说明的资料，根据上海市公安局黄浦分局提供的高政询问笔录以及郑洪芳(高政母亲)的询问笔录，经审核：1.高政从中国建设银行账户向被告付款1,020,000元；2.郑洪芳共计向被告付款890,000元。(三)对乐控公司、初茧商贸入账的航空运输电子客票行程单情况的查证。根据上海航空印刷有限公司提供的航空运输电子客票行程单鉴定报告，经审核：乐控公司、初茧商贸入账的航空运输电子客票行程单104份系假冒产品，金额258,480元。(四)对高政在乐控公司、初茧商贸使用虚报费用发票情况的查证。根据上海市公安局黄浦分局提供的高政讯问笔录以及高政确认的高政在乐控公司、初茧商贸用于虚报费用发票，经审核：1.高政在乐控公司用于虚报费用发票金额166,510.50元。2.高政在初茧商贸用于虚报发票金额658,596.90元。综上，高政确认的在乐控公司、初茧商贸用于虚报费用发票的金额825,107.40元。四、分析说明。1.根据上海市公安局黄浦分局提供的对高政的讯问笔录反映，高政用个人消费发票或从网上购置的发票夹杂在乐控公司、初茧商贸的正常业务发票中进行报销，获取乐控公司、初茧商贸的现金。2.根据上海市公安局黄浦分局提供的高政购置房屋资料、郑洪芳的询问笔录和高政的讯问笔录，高政购置宜川一村XXX号XXX室房屋，总的支出1,230,000元，其中1,000,000元系乐控公司、初茧商贸的资金，230,000元系高政资金的钱款。……3.2013年9月24日至2013年9月26日，高政、郑洪芳共计向沈洁妍支付款项1,910,000元，其中，高政向沈洁妍支付款项1,020,000元，郑洪芳向沈洁妍支付款项890,000元。根据上海市公安局黄浦分局提供的对高政的讯问笔录反映，高政在中国建设银行开设的账户向沈洁妍支付款项1,020,000元中有850,000元是乐控公司、初茧商贸的资金。综上，高政从乐控公司、初茧商贸的资金。综上，高政从乐控公司、初茧商贸获取资金1,850,000元。如果贵局提供其他高政非法获取乐控公司、初茧商贸的资金的财务资料，则将对鉴定意见产生影响。4.高政确认用个人消费发票或从网上购置的发票夹杂在乐控公司、初茧商贸的正常业务发票中进行报销的金额825,107.40元。其中包含经鉴定假冒的104份航空运输电子客票行程单合计金额258,480元。根据上海市公安局黄浦分局提供的对高政的讯问笔录反映：(1)高政所有经手资金不论企业正常的开销还是被高政侵占，因为发票太多，有企业正常开销的发票，也有高政个人消费发票或从网上购置的冲账的发票，混杂在一起叫老板沈洁妍报销签字，无法一一区分个人的发票金额。(2)高政确认的用于消费发票或从网上购置的发票夹杂在乐控公司、初茧商贸的正常业务发票中进行报销的金额能分清的为825,107.40元，对该金额高政自认为是太少了，但是高政对其他发票印象比较模糊，未确认。综上，高政确认的用个人消费发票或从网上购置的发票夹杂在乐控公司、初茧商贸的正常业务发票中进行报销的金额为825,107.40元，只能说明高政存在从乐控公司、初茧商贸非法获取资金的事实，但不是非法获取资金的全部。五、鉴定意见。在现有资料以及高政的讯问笔录情况下，高政从乐控公司、初茧商贸非法获取资金1,850,000元。
另查明，2013年9月26日，高政在接受公安局讯问时陈述：2012年8月其刚进入乐控公司工作不久，姚兢和沈洁妍发生矛盾，姚兢有自己的公司即离开乐控公司，并带走了财务。之后，乐控公司由沈洁妍一人经营管理。由于沈洁妍也是初茧商贸的法定代表人，两家公司的经营在同一地址。乐控公司和初茧商贸实际是一套工作人员班子。其担任乐控公司和初茧商贸的出纳，主要是根据老板沈洁妍的要求持支票去银行兑现提取现金，一般三周左右去银行对公账户取电子回单，月初时将凭证交财务，负责报销费用、现金工资、现金付款等发放公司现金的工作。其利用职务便利侵占公司财物，主要在报销环节和申请现金劳务环节。每期报销时两家公司的职员会将需要报销的发票汇总到其处，其将自己平时购物消费的发票、互联网上购买的假发票混入应报销的发票中，将所有发票粘于报销单背面，经沈洁妍签名确认后，其将报销总金额填写在空白支票上。沈洁妍用电子密码器得出支票对应密码后交其填写在支票指定位置后，再由其持支票去银行兑现。劳务费用的报销，系由其将所需劳务费用，包括自己多申报的劳务费用，告诉沈洁妍后，公司开具支票兑现。上述支票兑现后，其将一部分按照公司实际需要报销的金额和应对外支付的劳务费用，分配给同事和劳务工，并将多余现金拿走。在作案时，其既使用过乐控公司也使用过初茧商贸的支票，支票一般根据报销发票上记载的单位开具，如老板沈洁妍另有要求的，则必须听她的。其加入的私开发票大多数都是开具“个人”，偶尔有“初茧商贸”的，每次报销的金额不固定，自2012年10月份至2013年9月份期间作案，金额在2,000,000元左右，但由于经手的金额不论正常报销还是被侵占，都没有明显界限，其无法精确确认。其所侵占的财产主要用于个人买房。2013年9月，沈洁妍为了申请贷款，去两家公司查账时，发现提现记录非常多，经过细查发现了其侵占公司资金的事情。之后，其与沈洁妍协商，并积极退赔了侵占的资金。
又查明，初茧商贸于2011年10月19日设立，投资人为沈洁妍，企业类型为个人独资企业。
本院认为，原告以被告取得高政退赔资金，拒不归还乐控公司为由，要求被告予以赔偿。被告抗辩，高政侵占乐控公司资金仅为166,510.50元，被告收到退赔资金后已归还乐控公司。故本案争议焦点在于，高政侵占乐控公司资金的金额。
对此，原告认为，由于公安局审计报告中，未对高政虚构劳务工资进行审计，审计报告与事实不符，故申请对乐控公司财务账册进行审计，以确定原告诉请金额。被告和第三人认为，刑事案件的审计结果已明确高政侵占乐控公司的资金为160,000余元，故无必要进行审计，且该款项已全部归还乐控公司。本院认为，高政一案的涉案金额虽为乐控公司和初茧公司两家公司资金，但公安机关委托审计时就高政侵占两家公司的资金分别进行了审计。从高政向公安机关的陈述，高政系利用在初茧商贸和乐控公司正常报销和劳务结算中夹带虚假发票或虚报劳务的方式进行侵占，高政作案的时间近一年，且数量较多，其本人对上述凭证亦无法区分。因此，从乐控公司账面上来看，均符合正常的财务报销、结算流程，公安机关委托的审计中对此也做了明确解释。但由于高政自认的金额远远高于审计结果，所以审计报告并未仅依据乐控公司、初茧商贸财务的审计结果认定高政的侵占金额，而是结合高政的自认和涉案资金去向来认定最终侵占的资金金额为1,850,000元。因此，刑事案件中的审计报告能够真实、客观、全面地反映高政侵占一案的涉案金额，对于原告申请对乐控公司财务凭证进行再次审计的请求，本院不予准许。
由于本案为侵权责任纠纷，若认定被告构成侵权，必须符合侵权的构成要件。原告对于其主张的事实应负有证明责任。现原告不能提供确实证据证明被告侵占乐控公司资金的金额，相反被告已提供其向乐控公司汇款的凭证，证明其已向乐控公司归还高政退赔的款项200,000元，已超过审计报告中明确认定的侵占乐控公司的资金。故对于原告要求被告赔偿第三人1,850,000元款项的请求，本院不予支持。
据此，本院依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：
驳回原告姚兢的诉讼请求。
负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费21,990元，由原告姚兢负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
审 判 长 杨亦兵
审 判 员 张文星
人民陪审员 仇 萍
二〇一七年七月二十一日
书 记 员 夏晓燕
附：相关法律条文
《最高人民法院关于适用%26lt;中华人民共和国民事诉讼法%26gt;的解释》
第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。
在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。