广西壮族自治区北海市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）北民一终字第396号
上诉人（一审被告）：广西铭天房地产有限责任公司，住所地北海市北海大道西16号海富大厦7层E座。
法定代表人：陈德生，总经理。
委托代理人：李炳辉，广西海城律师事务所律师。
委托代理人：梁志鹏，广西海城律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：梁思誉。
被上诉人（一审原告）：张虎。
上诉人广西铭天房地产有限责任公司与被上诉人梁思誉、张虎商品房买卖合同纠纷一案，上诉人不服北海市海城区人民法院（2015）海民一初字第382号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年9月30日立案受理后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人的委托代理人梁志鹏，被上诉人梁思誉、张虎到庭参加诉讼。现本案已审理终结。
一审法院审理查明：2012年6月7日，两原告与上诉人签订《商品房买卖合同》一份，主要约定由原告购买上诉人开发的位于北海市长青路6号领秀一方2单元0502号房，总价款为426446元；上诉人应在2013年5月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将符合合同约定的商品房（即该商品房经建设、施工、设计、勘察、监理五方联合验收合格）交付原告使用，逾期交房超过180日后，原告有权解除合同，原告要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，上诉人按日向原告支付已交付房价款万分之五的违约金。商品房达到交付使用条件后，上诉人应当书面通知原告办理交付手续。原告于2011年10月20日向上诉人支付了购房款260139元，上诉人应当书面通知原告办理交付手续，所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，上诉人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，原告有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由上诉人承担；该合同还约定了其他相关内容。涉案的房屋于2013年11月l8日经施工、勘察、设计、监理、建设单位验收合格。原告于2012年6月12日向上诉人支付了全部购房款426446元，2014年3月17日，上诉人通知原告交房，但是原告以上诉人未按约出示证明文件及安装号燃气管道为由予以拒绝，后原告于2014年9月收房。原告认为上诉人逾期交房构成违约，为此诉至该院请求判令上诉人支付逾期交房违约金65033元给原告。
另查明，2012年、2013年中考、高考的时间分别为6月7日至6月8日、6月24日至6月26日。根据中国气象局规定，24小时内降雨量达到10.0—24.9mm为中雨。根据北海市气象局科技服务中心出具的降雨量说明显示，2012年6月至2013年9月期间，以降雨量超过l0.0mm作为中雨标准，连续降雨两天及两天以上的天数为2012年26天、2013年31天。其中有相应的施工签证单证明其工期延误的天数为：2012年26天、2013年0天。
本案的争议焦点为：l、上诉人是否有违约行为；2、双方约定的违约金是否过高，应否予以调整。
一审法院认为：关于第一个争议焦点，该院认为，原、上诉人双方签订的《商品房买卖合同》及补充协议是双方的真实意思表示，内容不违反国家法律法规的强制性规定，合法有效，予以确认。双方均应当按照约定履行自己的义务，原告已向上诉人支付了购房款，上诉人没有按照合同约定在2013年5月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经建设、施工、设计、勘察、监理五方联合验收合格的商品房交付原告使用，上诉人的行为已构成违约。上诉人辩称在竣工后已经通知原告来收房，原告没有来收房应承担责任，根据合同约定“商品房达到交付使用条件后，上诉人应当书面通知原告办理交付手续，上诉人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，原告有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由上诉人承担”，上诉人虽然于2014年3月l7日书面通知原告收房，但因排水、管道燃气等附属设施未安装完毕，且上诉人未能证实其已向原告提供《住宅质量保证书》及《住宅使用说明书》，根据合同约定，原告有权拒绝接收房屋，上诉人的辩解没有事实和法律依据，不予采纳。
上诉人辩称逾期交房是因为出现了双方合同约定的情况，根据合同约定，出卖人可据实予以延期的理由包括：“l、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；其他特殊原因：因国家有关法律、法规、政策改变或政府限制性行为而导致工期延误的；政府通知停工如中考、高考等禁止车辆进出该商品房施工场地，气象部门记录降雨量达到中雨及以上连续两天或两天以上而影响工期的；非因出卖人原因一周内停水停电超过8小时导致工期工期受影响的（每8小时计算一天，不足8小时按8小时计算）；买受人末按合同约定期限付款或买受人以该商品房担保贷款和公积金贷款的方式支付购房款的，在贷款银行尚未将买受人的贷款发放给出卖人时，出卖人有权延期交房；不属于不可抗力因素但出卖人不能克服的客观原因。”如上诉人能够提供证据证明出现上述可予以延期的事由，应当扣除相应的天数。
根据《北海市人民政府关于中高考期间控制噪声污染源的通告》（2012的、2013年），要求在本市范围内正在建筑（含装修工程）施工单位，在中高考当日全天禁止建筑施工，故应当扣除2012年6月7日至6月8日、2012年6月24日至6月26日共计5天，2013年6月7日至6月8日、2013年6月24日至6月26日共计5天。
上诉人辩称应扣除国家法定节假日时间、施工签证单中的停电、设计变更、电梯主板被盗和台风造成的延误日期，但根据合同约定，可以延期的事由应是无法预见、不能避免和克服的困难，对于国家法定节假日每年都是定期安排，是众所周知的事实，上诉人在订立合同时应予以考虑，不属于合同约定的延期事由。对于施工签证单中的停电、设计变更、电梯主板被盗等事由，属于上诉人与施工单位之间建筑工程合同法律关系，对商品房的买受人没有约束力；至于台风造成的延误，因其与下雨天数重合，该院在下雨天数扣除的延期天数中一并处理。
上诉人辩称因降雨影响工期也应当扣除，根据合同约定，应符合气象部门记录降雨量达到中雨及以上连续两天或两天以上而影响工期的情况才可以予以延期，根据中国气象局规定，24小时内降雨量达到l0.0—24.9mm即为中雨，并且需要有相应的施工签证单证明其工期受到延误，根据北海市气象局科技服务中心出具的降雨量证明，达到中雨及以上连续两天或两天以上并且有相应的施工签证单的天数为26天。上诉人的逾期交房天数为2013年5月31日起至2014年8月31日止，逾期天数共计457天，扣除从合同签订日2012年6月7日之后开始计算因天气原因引起的延期天数共计26天、中高考l0天，共计36天，则上诉人逾期交房天数为421天。
关于第二个争议焦点，该院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”以及最高人民法院《关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。原、上诉人双方在合同中约定的已付房价款万分之五的违约金约定比例确实较银行同期贷款利率或同地段租金比例都较高，原告未能提供证据证实因上诉人逾期交房所导致的实际损失，现上诉人要求予以调整，综合双方的实际履行情况以及公平原则，酌情将违约金标准调整为中国人民银行同期贷款利率6％的130％，上诉人应当向原告支付的逾期交房违约金）为426446元×l30％×6％÷365天×421天=38366元。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、最高人民法院《关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：上诉人广西铭天房地产有限责任公司支付逾期交房违约金38366元给原告梁思誉、张虎。
案件受理费1426元，由原告负担571元，上诉人负担855元。
上诉人不服一审判决，上诉称：一审法院未查明事实，亦无视上诉人与被上诉人之间约定的延期交房事由以及被上诉人未依约付款等情节，导致一审判决事实不清，适用法律错误。
一、上诉人与被上诉人在商品房买卖合同补充协议中约定了延期交房的具体事项，一审法院本应依照双方约定予以认定并扣减，但其判决却是选择性的扣减。判决书中的事实认定违背了上诉人与被上诉人的合同约定，事实失实，适用法律错误。
二、上诉人在商品房达到交付条件后，依约于2013年10月通知被上诉人办理了交房手续，但被上诉人收到通知后却迟延收房，被上诉人的违约行为应自行承担后果。另外，合同约定虽然是书面通知，但上诉人采取电话通知的方式也是符合合同精神的，一审法院无视上述事实，简单以被上诉人的收房时间视为上诉人的通知交房时间，认定失实。此外，涉案房屋已经达到交付条件时具备了相应的排水、管道燃气等附属设施，也向被上诉人交付了相应的《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》，一审法院认定的不是事实。
三、被上诉人未能在合同约定时间在2012年6月10日前付完全部房款，而是迟延到2012年6月12日才付清全部房款，上诉人有权依约顺延交房，一审法院对此不予扣除迟延付款的天数也是错误的，二审法院应该在延期交房天数里面予以扣减。
综上所述，一审法院判决严重违背了事实，明显不当。为此，上诉人特提起上诉，请求法院依法审理，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人答辩称：被上诉人于2012年6月12日前已经将全部房款支付完毕，根据合同约定，上诉人应在2013年5月30日前，将符合合同约定的商品房（即该商品房经建设、施工设计、勘察、监理五方联合验收合格）交付使用，逾期交房超过l80日，原告有权解除合同，被上诉人要求继续履行合同的，合同继续履行上诉人按日向被上诉人支付已交付房价款万分之五的违约金。根据上诉人提交的《建设工程质量竣工验收意见书》，证实了涉案房屋于2013年11月18日经建设、施工、设计、勘察、监理等单位验收合格，虽然上诉人于2014年3月17日书面通知被上诉人收房，但因相关排水、管道燃气等附属设施未安装完毕，且未能证实其已向原告提供《住宅质量保证书》及《住宅使用说明书》，依据合同第十一条、第十四条的约定，被上诉人有权拒绝接收房屋。在双方约定的交房期限届满后至今，上诉人未能依约将房屋交付给原告使用，已经构成违约。
综上所述，《商品房买卖合同》合法有效，上诉人未按合同约定履行义务，已构成违约，请求二审法院依法裁判。
二审期间，上诉人提交了证据：1、《庭审笔录》和《广西壮族自治区自治区总工会关于支付迟延交房违约金的函》，证明涉案商品房业业主在另案中承认了2013年11月7日已收到上诉人的电话通知；广西总工会则在2014年1月12日收到了上诉人的书面通知。说明上诉人最早在2013年11月左右就履行了通知义务。
2、《工程进度确认书》，证明涉案商品房的管道燃气施工单位，北海市管道燃气有限公司确认在被上诉人收到收房通知书之前（2013年11月）已经将管道燃气通气，达到使用条件.
对于上诉人提交的证据，被上诉人的质证意见为：对证据1认为与本案无关联性，案件各有不同，不能用另案中的事实推定被上诉人履行了符合合同约定通知；对证据2的真实性没有异议，但认为自己在3月份接到通知去收房时，交接房屋的工作人员告知其燃气管道没有接通的事实，也没有提交《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，因此其拒收房屋。
对于双方提交的证据，应结合案件查明事实综合予以认定。
上诉人对一审查明的事实中认定的延期天数存在异议，认为上诉人依合同享有的延期天数超过一审法院扣减的天数。
被上诉人对一审法院认定事实没有异议。
对一审查明事实中，双方没有异议的部分，本院予以确认。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
综合诉辩双方的意见，本院归纳本案争议焦点为：双方在履行《商品房买卖合同》的过程中是否存在违约行为，被上诉人是否存在迟延付款、迟延收房的违约行为；上诉人是否存在逾期交房的违约行为，逾期交房天数应当如何认定。
本院认为，双方签订的《商品房买卖合同》是双方真实意思表示，内容合法有效，双方都应当按照合同约定履行各自合同义务。上诉人主张被上诉人存在迟延付款和迟延收房的违约行为，虽然按照双方的合同约定，被上诉人应当在2012年6月10日付清房款，但实际付款时间是2012年6月12日，对此被上诉人辩称是为了开具发票得到了上诉人一方的许可才在两天后付款。由于上诉人主张被上诉人迟延付款也是依据发票出具的时间为2012年6月12日，但上诉人付款时间没有过分迟延，且一次性全部付清了购房款，迟延付款不构成违约。至于上诉人主张在2013年10月到2014年1月已电话通知被上诉人来收房而被上诉人迟延收房，由于上诉人提交的证据只能证明通知另案中的买房人的时间，而双方在《商品房买卖合同》中约定的通知方式包括书面通知或公告，电话通知并非双方约定的合理通知方式，因此上诉人主张被上诉人已经收到了交房通知，理应提交证据证明以电话通知的方式到达了被上诉人，仅凭另案中买受人的自认不能推断被上诉人确实收到了通知，上诉人应当承担举证不利的后果。
关于上诉人是否存在逾期交房的问题，本院认为，《商品房买卖合同》约定的交房期限是在2013年5月30日前，而直到2013年11月18日涉案楼盘才完成五方验收，被上诉人自认的接到通知的时间则是2014年3月17日，在此之前上诉人并无任何证据证明其曾经以符合合同约定的方式将收房通知送达了被上诉人，因此，上诉人存在逾期交房的违约行为。至于逾期交房的天数，首先，上诉人主张在达到交付条件时领秀一方楼盘已经完成了燃气管道的施工，在二审中提交了《工程进度确认书》，其中有施工单位北海市燃气管道有限公司工程技术部加盖公章予以确认，即使被上诉人没有提交证据证明涉案房屋的燃气管道在其第一次收房时安装不到位，但按照《商品房买卖合同》第十一条的约定，商品房达到交付使用条件后由出卖人向买受人出具《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，上诉人在当时没有出具以上文书的情况下，被上诉人不接收房屋并不违反合同约定。
此外，双方在《商品房买卖合同》及《补充协议》里明确约定了上诉人可依约延期的事由，一审判决在认定上诉人提交的延期证据时已将政府限制施工的中高考的天数予以扣除，符合实际情况；而合同约定的不可抗力应当做法律解释，即不可抗力事由的发生并非因合同当事人的过错或疏忽造成，而是由于当事人不可预见、无法预防、无法避免和无法控制的因素，导致合同不能按期履行时，对合同履行义务方可产生免除或迟延履行合同效果的事由。因此，适用不可抗力条款必须符合法律规定，不宜做扩大解释。上诉人提出天气原因抗辩，但根据双方的合同以天气原因延期时降雨、停电的程度必须影响工期，一审判决在结合施工签证单予以认定更具真实性，并无不当，而国家法定节假日作为一般人均知的常识，上诉人完全可以提前安排施工，不属于不可抗力的情况，因此一审判决对节假日不予扣减也是符合合同精神的。
综上，上诉人提交的证据不足以证明被上诉人存在违约行为，而上诉人存在逾期交房的违约行为，经扣减依约延期的天数后仍存在逾期交房，理应向被上诉人支付逾期交房违约金。上诉人的上诉无理，本院予以驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1426元由上诉人广西铭天房地产有限责任公司负担（已交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 董新永
审 判 员 叶 萍
代理审判员 涂 娟
二〇一五年十月二十八日
书 记 员 龚安珍