广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤19民终52号
上诉人（原审被告）：唐小华，女，1980年7月24日出生，汉族，住湖南省永州市零陵区，
委托诉讼代理人：刘伟业，广东和业律师事务所律师。
委托诉讼代理人：黄宝利，广东和业律师事务所辅助人员。
被上诉人（原审原告）：东莞市富盈新城建造有限公司。住所地：广东省东莞市厚街镇S256省道赤岭路段富盈大厦*楼***号。
法定代表人：刘学斌，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：吴仲江，男，东莞市富盈房地产开发有限公司法务专员。
上诉人唐小华因与被上诉人东莞市富盈新城建造有限公司（以下简称富盈新城公司）商品房销售合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初6187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后，依法组成合议庭，上诉人唐小华及其委托诉讼代理人刘伟业、被上诉人富盈新城公司的委托诉讼代理人吴仲江参加法庭调查。本案现已审理终结。
唐小华上诉请求：1.撤销一审判决，驳回富盈新城公司所有诉讼请求。2.富盈新城公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：（一）一审法院判决解除《商品房买卖合同》是错误的，富盈新城公司的该项请求已超过一年的除斥期间。催款函及《商品房买卖合同》补充协议第三条第3款等资料显示，买受人自合同签订后90个日历天内仍未支付齐全部房款的或因买受人的原因导致合同被解除效力的，出卖人有权解除该合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，即使唐小华存在违约，富盈新城公司行使解除权期限为2014年11月15日至2015年11月15日，逾期不行使，解除权归于消灭。而富盈新城公司于2015年11月21日才向唐小华发出催款函，已超出解除权的行使期限。如果从富盈新城公司2015年11月21日向唐小华发出催款函中履行义务的时间2015年11月30日起算，至富盈新城公司2016年3月19日起诉解除合同，也过了三个月的除斥期间。（二）一审法院认定由唐小华承担迟延支付案涉《商品房买卖合同》余款的责任是错误的，唐小华没有过错，不应承担违约责任。1.一审法院认为“根据一般交易习惯，银行按揭贷款是由买受人办理，唐小华确认其将按揭贷款资料交给了律师，唐小华未能提交充分证据证明案涉银行按揭贷款是由富盈新城公司负责办理，应由唐小华自行承担举证不能的不利后果。”是自相矛盾的。其次，一手商品房银行按揭购房贷款是买受人听从出卖方的指示，由出卖方与其合作的律所、贷款银行完成贷款资料的收集、递送、审核等一系列流程。买房人仅仅是按照出卖方指示提供自身需要的贷款资料，余下包括银行按揭贷款在内的事宜全部由出卖方与其合作的律师事务所完成，这也是现实的交易习惯。再次，唐小华当时是在富盈新城公司的销售中心，在富盈新城公司销售人员的指引、陪同下交付、签署相关资料，办理银行按揭贷款的律师费也是交付到富盈新城公司的财务室。所以在案涉商品房买卖按揭贷款过程中，唐小华将富盈新城公司及富盈新城公司合作律师视为同一阵营或整体是再正常不过的事。2.广东众达律师事务所至今没有将贷款资料返还唐小华，是唐小华未能支付《商品房买卖合同》余款的直接原因，其后果应由富盈新城公司承担。需要说明的是，商品房按揭贷款是专用贷款，除需提供贷款人的身份资料外，还应提供商品房买卖合同、商品房交易证明等。没有这些资料，唐小华无法自行申请贷款。3.在一审法庭辩论终结前没有支付完案涉余款的责任不在唐小华。唐小华按富盈新城公司要求交付相关贷款资料后，中途多次与富盈新城公司销售员联系，均被告知银行按揭贷款尚在办理中，从没有告诉唐小华不能办理银行按揭贷款。直到2015年11月21日唐小华收到富盈新城公司催款函，富盈新城公司才口头告知因为唐小华丈夫的信用原因无法贷款。为此，唐小华多次与富盈新城公司协商，皆因当时富盈新城公司不能保证按时交房及执意要收取所谓违约金而导致协商无果。（三）一审法院将没有查证属实的事情作为判案的依据是错误的。首先，关于唐小华丈夫征信问题，只是富盈新城公司单方的说法，富盈新城公司没有提交相关银行证明，一审法院直接引用并作为判案参考依据是不合法的。其次，就算是唐小华丈夫真的有征信问题，唐小华也可以通过借款、离婚等手段去处理。此外，每家商业银行对征信不良的客户在贷款审核时所掌握的标准是不一致的。富盈新城公司应该履行其义务，将贷款资料返还唐小华，而不只是催款，这样等于完全剥夺了唐小华贷款的权利。（四）一审法院没有调查案涉商品房是否通过验收，未保障唐小华的不安抗辩权。唐小华在收到富盈新城公司的催款函时，也曾经想过做出让步来处理案涉余款事宜。但当时唐小华听同期、同一栋房屋购买者邓某说，他们所购的那期商品房开发商根本就没有安排人施工，都停了好几个月了，肯定不能按时交房。为此，唐小华还专门去实地了解，确如邓某所说一样，整个工地只有几个保安在看守。唐小华要求富盈新城公司承诺按时交房或交房时支付案涉余款，富盈新城公司均不予理睬，只要求支付房款及违约金。事实上，富盈新城公司至今未按《商品房买卖合同》第八条约定于2016年6月30日前将该期房屋交付买房者，充分说明唐小华当时行使不安抗辩权是成立的。但一审法院竟然对唐小华提出的不安抗辩权及案涉房屋是否符合交付条件不予调查，是错误的。（五）《商品房买卖合同》附件五是富盈新城公司单方拟定的格式条款，违约责任条款严重侵害了买房人的合法权益，应为无效条款。一审法院依据该格式条款，要求唐小华承担相应的违约责任明显错误。《商品房买卖合同》附件是富盈新城公司单方拟定的格式条款，唐小华并无商量与选择的权利。且该附件均是对《商品房买卖合同》内容的改变，属于通过格式条款的方式加重买房人的责任，减轻出卖人的责任。（六）一审判决结果违背公平正义，不符合社会价值导向。在房价疯涨的当下解除案涉合同，获利的是富盈新城公司，受损的是唐小华。在此情况下，一审法院还判决唐小华支付富盈新城公司高额违约金，会拉大贫富差距。唐小华作为买方没有理由故意不履行合同，相反，富盈新城公司受利益驱动会阻碍合同履行，这从富盈新城公司至今未将按揭贷款资料返还唐小华就可以看出。当然，唐小华丈夫所谓信用不良导致贷款不成功，如果属实，是唐小华的责任。但是富盈新城公司不将贷款资料返还唐小华，富盈新城公司也有责任。富盈新城公司的用意无非是想迫使唐小华无法履约，以达到解除合同的目的。
富盈新城公司辩称：（一）富盈新城公司已经发出相应催款函，不属于没有催告的情况。而起诉至法院是请求确认合同解除，不涉及除斥期间的问题。合同关系已终止，请法院确认。且唐小华至今未履行付款义务，属于严重违约行为。根据合同法的相关规定，属于因唐小华违约而导致合同无法履行的情况，应解除案涉合同。（二）唐小华委托银行或者第三方办理按揭与富盈新城公司没有任何法律关系。唐小华应履行相应的付款义务，即使因唐小华的征信问题导致未按合同约定履行付款义务，富盈新城公司已经给了相应的付款宽限期间，唐小华也可以向其他银行办理按揭或者一次性付款。（三）案涉房屋已达交付条件，富盈新城公司不存在违约行为。
富盈新城公司向一审法院起诉请求：1.解除富盈新城公司与唐小华于2014年8月16日签订的《商品房买卖合同》。2.唐小华向富盈新城公司支付总房价20%的违约金即109397.8元，同时富盈新城公司不予退还合同定金50000元。3.唐小华协助办理《商品房买卖合同》解除注销合同备案登记事宜。4.本案一审诉讼费由唐小华承担。
一审法院认定事实：2014年8月16日，富盈新城公司与唐小华签订一份《商品房买卖合同》（合同编号：201408161F323B351508），约定唐小华向富盈新城公司购买位于东莞市××南丫村富盈水岸华庭2幢2单元1501号商品房，该商品房的总价款为546989元。合同第六条“付款方式及期限”约定，唐小华按下列方式付款：银行按揭方式支付房价款，签署本合同时，先足额支付首期款166989元，余款380000元通过银行按揭的方式付款，且唐小华须确保该部分按揭款项于签署合同后的60内付清，如果银行按揭贷款金额不足，唐小华需在富盈新城公司通知之日起10个工作日内补交贷款不足之差额。第七条“买受人逾期付款的违约责任”约定，唐小华如未按合同时间付款，逾期在180日之内，自本合同规定的应付款期限之日第二天起至实际全额支付应付款之日止，唐小华按日向富盈新城公司支付逾期应付款万分之一的违约金，合同继续履行；逾期超过180日后，富盈新城公司有权解除合同，富盈新城公司解除合同的，唐小华按累计应付款的0.5%向富盈新城公司支付违约金。合同附件五“其他补充”第三款第3项约定，唐小华自合同签订后90个日历天内仍未付齐全部房价款的或因唐小华的原因导致合同被解除效力的，富盈新城公司有权解除合同，并按补充协议第九条关于合同解除的补充约定追究唐小华的违约责任。合同附件五“其他补充”第九款约定，若因唐小华原因导致合同解除，唐小华除按合同约定承担违约责任外，双方同意按如下方式处理：（1）本合同解除前，富盈新城公司已经实际支付的全部交易税费及其他各种损失均由唐小华承担；（2）富盈新城公司有权扣留定金不予返还；（3）因唐小华原因富盈新城公司解除本合同的，唐小华须按该房屋总价款的百分之二十另行向富盈新城公司支付违约金；（4）富盈新城公司有权在退还给唐小华购房款（不含利息）前将上述约定款项先行予以扣除。合同附件五“其他补充”第十六款约定，本补充协议是合同不可分割的一部分，由双方签署本合同时一并签署，本合同、本合同的其他附件与本补充协议有不一致的，以本补充协议为准。
一审庭审中，富盈新城公司、唐小华确认唐小华于2014年7月31日支付定金20000元，于2014年8月3日支付定金30000元，于2014年8月15日支付首期款116989元，剩余购房款380000元至今未付。2015年11月21日，富盈新城公司向唐小华发出催款函，催告唐小华于2015年11月30日前付清拖欠购房款380000元。
富盈新城公司主张，唐小华没有按合同约定支付剩余购房款，其行为已构成违约，根据《商品房买卖合同》第七条及附件五第九条的约定，富盈新城公司有权解除双方签订的《商品房买卖合同》，并要求唐小华支付总房价20%的违约金即109397.8元，同时不予退还合同定金50000元。
唐小华不同意解除《商品房买卖合同》，并主张：富盈新城公司、唐小华签订《商品房买卖合同》时，在富盈新城公司的销售人员授意下，唐小华将办理按揭贷款的资料交给了广东众达律师事务所的律师，直到2015年11月，富盈新城公司才口头告知因为唐小华丈夫征信有问题，银行没有同意唐小华的按揭贷款申请，但富盈新城公司没有将办理贷款的资料返还给唐小华，导致唐小华自己无法申请按揭贷款，因此，未能支付剩余购房款的责任不在唐小华。对此，唐小华向一审法院提交收款收据予以证明。唐小华认为《商品房买卖合同》第七条已对逾期付款的违约责任作出约定，即使合同解除，应适用《商品房买卖合同》第七条的约定。
富盈新城公司对此回应称，富盈新城公司没有收取唐小华律师费及办理按揭贷款的资料，唐小华是委托广东众达事务所办理。
富盈新城公司、唐小华均确认唐小华支付的定金50000元是担保《商品房买卖合同》的签订，在合同签订后定金就转为首期款的一部分。
另查，一审法院于2016年4月21日向唐小华送达民事起诉状、证据等诉讼材料。
一审法院认定上述事实的证据有：富盈新城公司提供的《商品房买卖合同》、商品房预售许可证、收款收据及支付凭证、催款函，唐小华提交的收款收据、代收收据，一审法院调取的房产登记信息查询结果，以及一审法院的庭审笔录等。
一审法院认为，富盈新城公司、唐小华签订的《商品房买卖合同》是富盈新城公司、唐小华双方的真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，合法有效，双方应切实履行。根据《商品房买卖合同》第六条“付款方式及期限”约定，唐小华在签署本合同时，先足额支付首期款166989元，余款380000元通过银行按揭的方式付款，且唐小华须确保该部分按揭款项于签署合同后的60日内付清。根据一般交易习惯，银行按揭贷款是由买受人办理，唐小华确认其将按揭贷款资料交给了律师，唐小华未能提交充分的证据证明案涉银行按揭贷款是由富盈新城公司负责办理，应由唐小华自行承担举证不能的不利后果；退一步讲，即使富盈新城公司协助唐小华办理按揭贷款，但因唐小华自身原因（其丈夫的征信问题）导致按揭贷款申请未能通过银行的审批，唐小华作为买受人，支付房款是其主要合同义务，在银行未能审批通过其按揭贷款申请后，唐小华理应通过其他方式及时支付剩余购房款。唐小华截止一审法庭辩论终结日仍未向富盈新城公司支付剩余购房款。由于唐小华逾期付款已超过180日，富盈新城公司根据《商品房买卖合同》第七条的约定享有单方解除权。富盈新城公司请求解除唐小华与富盈新城公司于2014年8月16日签订的《商品房买卖合同》，符合法律规定，一审法院予以支持。由于富盈新城公司未能举证证明其在本案起诉前何时向唐小华主张解除合同，结合一审法院于2016年4月21日向唐小华送达民事起诉状等材料，一审法院酌定案涉《商品房买卖合同》于2016年4月21日解除。富盈新城公司要求唐小华协助办理《商品房买卖合同》的合同注销备案登记事宜，一审法院予以支持。
关于唐小华是否需承担违约金的问题。唐小华没有按合同的约定支付购房款，应承担相应的违约责任。根据《商品房买卖合同》附件五“其他补充”第九款约定，若因唐小华原因导致合同解除，唐小华除按合同约定承担违约责任外，双方同意按如下方式处理：（1）本合同解除前，富盈新城公司已经实际支付的全部交易税费及其他各种损失均由唐小华承担；（2）富盈新城公司有权扣留定金不予返还；（3）因唐小华原因富盈新城公司解除本合同的，唐小华须按该房屋总价款的百分之二十另行向富盈新城公司支付违约金。富盈新城公司、唐小华均确认唐小华支付的定金是用于作为保证《商品房买卖合同》的签订，在合同签订后定金已转为首期款，因此，富盈新城公司要求不退还定金50000元，缺乏依据，一审法院不予支持。根据上述约定，唐小华没有履行付款义务，富盈新城公司行使合同解除权，富盈新城公司要求唐小华支付购房总价款20%的逾期付款违约金109397.8元有合同依据，一审法院予以支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，于2016年9月20日作出（2016）粤1971民初6187号民事判决：一、确认东莞市富盈新城建造有限公司与唐小华于2014年8月16日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：201408161F323B351508）于2016年4月21日解除。二、唐小华应于判决生效之日起五日内向东莞市富盈新城建造有限公司支付违约金109397.8元。三、唐小华应于判决生效之日起五日内协助东莞市富盈新城建造有限公司办理《商品房买卖合同》注销合同备案登记事宜。四、驳回东莞市富盈新城建造有限公司的其他诉讼请求。本案一审诉讼费3487.96元，由东莞市富盈新城建造有限公司负担1094.11元，唐小华负担2393.85元。
本院经审理查明，对一审查明的事实，本院予以确认。二审期间，唐小华向本院提交了案外人邓某与富盈新城公司签订的《商品房买卖合同》和邓某出具的证明，拟证明案涉房屋在一审期间不符合交付条件，富盈新城公司存在逾期交房的事实。富盈新城公司认为该证据与本案没有关联性，且在唐小华未履行付款义务的情况下，富盈新城公司有权顺延交房的时间。另，唐小华在二审法庭调查中确认其应在合同签订之日起60天内付清房款。
本院认为，本案系商品房销售合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应该围绕唐小华上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案的争议焦点是：一、唐小华是否构成违约；二、富盈新城公司诉请解除合同能否得到支持。对此，本院分析如下：
关于焦点一。案涉《商品房买卖合同》附件五第三条第2项约定：“……若买受人申请银行按揭贷款未获批准或买受人申请个人住房贷款额度与按揭银行批准发放贷款额度产生差额的，买受人需在接到按揭银行审批结果后7个日历天内向出卖人补足未获批准部分的房价款（本合同签订之日起60天内，买受人未收到按揭银行审批结果的，视为买受人银行按揭贷款申请未获批准）。……”该条款是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，且支付房款是唐小华的主要义务，该条款也不存在免除富盈新城公司的责任、加重唐小华的责任或排除唐小华主要权利的情形。因此，该条款应为合法有效。根据该约定，自案涉合同签订之日起60天内，唐小华未收到按揭银行审批结果的，视为唐小华银行按揭贷款申请未获批准，唐小华应当及时通过其他方式支付剩余房款380000元。然而，直至富盈新城公司起诉之日（2016年3月22日），唐小华仍未向富盈新城公司支付剩余房款，其行为已构成违约。唐小华提交的案外人邓某与富盈新城公司签订的《商品房买卖合同》和邓某出具的证明，不能证明富盈新城公司公司存在《中华人民共和国合同法》第六十八条规定的情形，因此，唐小华主张的不安抗辩权不成立。
关于焦点二。案涉《商品房买卖合同》附件五第三条第3项约定：“买受人自本合同签订后90个日历天内仍未付齐全部房价款的或因买受人的原因导致本合同被解除效力的，出卖人有权解除本合同，并按本补充协议第九条关于合同解除的补充约定追究买受人的违约责任。”根据该约定，唐小华自案涉合同签订后90个日历天内未付齐全部房价款的，富盈新城公司有权解除合同，即富盈新城公司于2014年11月15日即享有解除权。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款的规定：“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭。”由于富盈新城公司并未能提供证据证明其在本案起诉前有向唐小华主张解除合同，故本院认定富盈新城公司起诉时才向唐小华提出解除合同。自2014年11月15日起至本案起诉之日，已超过一年的除斥期间，富盈新城公司的解除权消灭。因此，对于富盈新城公司诉请要求解除合同、唐小华协助办理解除注销合同备案登记，本院不予支持。由于富盈新城公司诉请唐小华承担的违约责任是以解除合同为基础提出的，故对于富盈新城公司的该项请求，本院亦不予支持。一审法院对此处理不当，本院依法予以纠正。
综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以改判。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初6187号民事判决。
二、驳回东莞市富盈新城建造有限公司的全部诉讼请求。
本案一审受理费3487.96元、二审受理费2487.96元，均由东莞市富盈新城建造有限公司负担。对于唐小华预交的二审受理费2487.96元，本院予以退回。东莞市富盈新城建造有限公司应于收到本判决后七日内向本院交纳二审受理费2487.96元。
本判决为终审判决。
审判长 陈加雄
审判员 廖志明
审判员 冯婉娥
二〇一七年六月二十八日
书记员 张 优