安徽省怀宁县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）怀民一初字第01965号
原告：张中玉，男，汉族，住安徽省怀宁县。
委托代理人：陈诚，男，住安徽省怀宁县。
委托代理人：张卫东，怀宁县金拱镇法律服务所法律工作者。
被告：怀宁县建�安装有限公司，住所地安徽省怀宁县。
法定代表人：占善群，该公司经理。
委托代理人：汪爱民，安徽晨曦律师事务所律师。
被告：刘小祥，男，汉族，住安徽省怀宁县。
委托代理人：汪爱民，安徽晨曦律师事务所律师。
原告张中玉诉被告怀宁县建筑安装有限公司（以下简称怀宁建司）、被告刘小祥建设工程分包合同纠纷一案，本院2015年12月9日受理后，依法适用简易程序，于2016年3月25日公开开庭进行了审理。原告张中玉及其委托代理人陈诚、张卫东，被告怀宁建司委托代理人汪爱民，被告刘小祥及其委托代理人汪爱民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张中玉诉称：2010年8月18日，怀宁县乐乐工贸有限责任公司与怀宁建司签订一份建设工程施工合同，工程项目负责人刘小祥，将该工程瓦工施工业务全�交由原告组织施工，并签订了协议。在履行协议过程中，因被告终止原材料供应和停付工程款，导致合同无法履行。为此，请求法院判令解除原、被告之间的合同；判令两被告支付所欠原告工程款324375元、支付贷款利息17850元、支付场地看护费51000元、支付鉴定费18000元，合计411225元。本案诉讼费，由两被告承担。
怀宁建司、刘小祥辩称：本案所涉的工程，目前处于停工状态，导致停工的直接原因，是由于怀宁县乐乐工贸有限责任公司没有按照合同约定支付工程款，故责任不在被告。根据双方约定，工程完工后付总价款的90%，余款待工程竣工验收合格后一次性付清。现因原告承接的工程尚未完工，原告提出被告支付工程款的诉讼请求，不应得到支持。被告是受怀宁县乐乐工贸有限责任公司之托才找原告看护工地，看护费用原告应向怀宁县乐乐工贸有限�任公司主张。被告承诺的利息已经支付，原告再次请求支付利息，没有事实和法律依据。综上，请求法院予驳回原告的各项诉讼请求。
经审理查明：2010年8月28日，刘小祥为承包怀宁县乐乐工贸有限责任公司办公楼、厂房建设工程，挂靠怀宁建司与怀宁县乐乐工贸有限责任公司签订了一份《建设工程施工合同》。2010年10月29日，刘小祥（甲方）与张中玉（乙方）签订协议一份，将其承接的5、6号厂房工程中的瓦工部分分包给张中玉。双方约定：工程内容为土建项目，瓦工部分，单包人工工资；工程价款按照图纸进行计算，每平方米60元；施工用龙门吊、混凝土砂浆搅拌机、人力车、振动机等由乙方提供，甲方承担机械使用费40000元；总工期为7个月，自2010年11份开始至2011年6月底完工；工程款根据工程进度，按每层量进行支付，工程完工后，付总价的90%，�款工程竣工验收合格后一次性付清。合同签订后，张中玉即组织人员和机械，为怀宁县乐乐工贸有限责任公司5、6号厂房工程，提供劳务承包施工。由于施工所需材料不能提供，张中玉承接的瓦工工程，于2011年9月23日停工至今。截至2012年9月28日，张中玉累计向刘小祥支款555000元。
工程停工后，刘小祥找张中玉看护工地，每月看护费1000元。从2011年10月份开始，张中玉即在工地从事看护工作。2013年8月4日，张中玉向刘小祥出具领取看护费20000元。2015年4月份，刘小祥要求张中玉停止看护工作，张中玉随即与怀宁县乐乐工贸有限责任公司联系看护费用问题，怀宁县乐乐工贸有限责任公司向张中玉支付了当月的看护费用1000元。
本案在审理过程中，张中玉向本院提出申请，要求对其已完工的工程人工费、机械使用费进行鉴定。本院委托安徽独秀工程咨询�限公司对已完工程造价进行了鉴定，该鉴定机构于2016年2月5日出具了鉴定意见书。鉴定意见为：怀宁县乐乐工贸有限责任公司5、6号厂房瓦工人工费及机械使用费合计744375元。张中玉支付鉴定费18000元。
怀宁建司、刘小祥在本院指定期限内，对鉴定意见提出书面异议，认为鉴定的造价中，没有扣除地面毛石垫层人工造价、施工洞口封闭造价、未做工程的移动脚手架人工费，并要求补充鉴定。
2016年3月17日，安徽独秀工程咨询有限公司对异议部分做出补充说明：1、原鉴定意见未完工程造价中未计算毛石垫层的工程量，是考虑到室内垫层实际已填至±0以下约20CM，室内还要浇筑20CM厚混凝土，无法再填20CM厚毛石垫层，所以没有计算；2、原鉴定意见未完工程造价中没有计算临时施工洞口的工程量，是因工程量很小而忽略；3、移动脚手架属架子工工作内�，双方未约定由瓦工搭拆脚手架，在计算总造价时就没有列入移动脚手架费用，所以在计算未完工程造价时无需扣除该项费用。如果扣除一、二项费用，则怀宁县乐乐工贸有限责任公司5、6号厂房瓦工人工费及机械使用费合计为721849元，比原鉴定造价减少22526元。
2012年11月22日，张中玉立据向怀宁县农村合作银行秀山支行借款10万元，用于发放瓦工工资。借款期限为1年，即借款到期日为2013年11月22日。张中玉经与刘小祥协商，该借款利息由刘小祥承担。上述借款，张中玉已于2014年1月29日还请，刘小祥承担利息至2014年12底止。
2014年1月3日，张中玉为协商解决其与刘小祥之间建设工程分包合同的相关事宜，提出了具体处理意见，并向刘小祥提交了书面协议条款。刘小祥对张中玉事先准备的书面协议，对有关内容进行了删减，并添加了自己的意见。然�，双方在协议上签字。
本院认为：刘小祥挂靠怀宁建司承包工程后，又将其承包的工程通过劳务分包方式分包给不具备劳务承包资质的张中玉组织施工，故刘小祥与张中玉之间签订的合同，依法应当认定无效。根据鉴定机构的鉴定意见，张中玉已做工程的工程款应为721849元，扣除已付工程款555000元，下欠工程款应当认定为166849元。对于所欠工程款，刘小祥应当给付。怀宁建司明知刘小祥没有施工资质，违反法律规定出借资质让其从事工程承包活动，应与刘小祥承担连带清偿责任。在庭审中，刘小祥、怀宁建司提出，张中玉承建的工程没有完工，亦未竣工验收，只有工程全部完工并验收合格后，张中玉才能主张该款。由于张中玉仅为劳务承包的施工人，工程竣工后的验收，属于发包方和承包方的义务。工程没有完工，亦是由于被告方没有提供工程所需材料所致。故刘小祥、怀宁建司提出的上述理由，不能成立。关于工地看护费用问题。工程停工后，是刘小祥找张中玉看护工地，看护期间不仅张中玉在刘小祥处支取了看护费20000元，并且在2014年1月3日协议中，就看护费用的支付亦有相关内容，故自2011年10月份起至2015年3月份止（共计42个月），该段时间的看护费用，应当由刘小祥支付即22000元（应付1000元／月×42个月-
已付20000元）。从2015年4月份开始，因刘小祥已明确告知张中玉停止看护，张中玉在与怀宁县乐乐工贸有限责任公司电话联系后，当月的看护费用，已由怀宁县乐乐工贸有限责任公司直接支付，故张中玉要求刘小祥继续支付此后的看护费用，没有事实依据。关于银行借款利息问题。张中玉在银行借款，由刘小祥承担利息，属于双方协议行为，本院应予准许。鉴于该借款本金，已于2014年1月29日还清，此前的银行借款利息刘小祥已经付清，此后不再新增银行借款利息。另在2014年1月3日的协议中，刘小祥就借款利息问题明确表示“过期利息不承担”的意见，故在银行借款本金还清后，张中玉要求刘小祥继续支付利息，没有事实依据。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第五条之规定，判决如下：
一、被告刘小祥于本判决生效后十日内给付原告张中玉工程款166849元；
二、被告刘小祥于本判决生效后十日内支付原告张中玉看护费22000元；
三、被告怀宁县建筑安装有限公司对被告刘小祥上述第一项给付义务承担连带清偿责任；
如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费7000元，减半收取3500元，由原告张中玉负担1750元，由被告刘小祥、怀宁县建筑安装有限公司负担1750元。鉴定费18000元，由原告张中玉负担3000元，由被告刘小祥、怀宁县建筑安装有限公司负担15000元.
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。
审判员 丁杰华
二〇一六年四月十二日
书记员 许之路