广东省揭阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤52民终71号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司揭阳市普宁支公司。住所地：普宁市流沙西广达东区市人行北三幢东起1-6间1-3层。
负责人：陈建伟，经理。
委托诉讼代理人：：吴宝兰、石翀，广东晨辉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李咏华，女，1978年12月6日出生，汉族，住海南省三亚市。
委托诉讼代理人：肖少秋，广东滨都律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈浩晓，普宁市法律援助中心法律工作者
原审被告：张文生，男，1977年9月30日出生，汉族，住普宁市。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司揭阳市普宁支公司（下称保险公司）因与被上诉人李咏华、原审被告张文生机动车交通事故责任纠纷一案，不服普宁市人民法院（2017）粤5281民初1972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
保险公司上诉请求：1.二审法院驳回李咏华关于罗文卿的抚养费诉求；2.二审法院驳回李咏华的误工费和护理费诉求；3.裁定李咏华承担本案一审、二审的全部诉讼费用。其上诉理由为：本案中李咏华主张其母亲罗文卿的抚养费损失诉求，但没有提供相应的家庭情况证明材料，证实罗文卿实际抚养义务人情况，对于一审判决直接按2人计算，保险公司不服。护理费部分，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定”“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”，本案一审中，李咏华并未向法院提交任何的证据材料证实其住院治疗期间存在雇佣护工进行陪同护理的事实，并因此产生相应的护理费支出损失，为此保险公司不认可其护理费的诉求，请求二审法院直接将该举证不利的结果归于其自身，直接驳回其该部分诉求。即使二审法院认为确需补偿李咏华的护理费损失，也应当区分对待其护理期限内住院与非住院之间的计算标准，一审判决直接认定按78888元/年为标准计算明显错误。误工费部分，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”，李咏华向法院提交的材料中，并无相应真实合法的劳动合同、事故前后工资证明、个人完税证明以及社保证明等证据材料，保险公司不认可其误工费的诉求，请求法院直接将该举证不利的结果归于其自身，直接驳回其该部分诉求。
李咏华庭审时口头答辩称：本案一审中已对相关事实做出查明，一审判决是真实有效的，请求二审法院驳回保险公司的上诉请求。
张文生未作陈述。
李咏华向一审法院起诉请求：1.保险公司在机动车交通事故责任强制保险（下称交强险）和商业第三者责任保险（下称商业三者险）的责任限额内赔偿李咏华人民币（下同）191189.16元（医疗费46584.21元、住院伙食补助费5200元、后续治疗费6000元、营养费1800元、护理费32419.73元、残疾赔偿金150737.2元、被扶养人生活费68671.92元、精神损害抚慰金15000元、误工费30876.1元、交通费2000元、鉴定费1900元，抵除张文生垫付的医疗费，保险公司仍需赔偿李咏华191189.16元）；2.张文生对保险公司赔偿不足的部分承担连带赔偿责任；3.诉讼费用由保险公司、张文生共同负担。
一审法院认定事实：
（一）交通事故经过、事故责任划分。
2016年9月10日7时许，张文生驾驶粤Ｖ×××××小型普通客车从普宁燎原街道泥沟村高速路口由西往东向普宁环北二路行驶，途经S236线横过路口时，与沿S236线自南向北由李咏华驾驶的无牌超标电动车发生碰撞，造成李咏华受伤及双方车辆不同程度损坏的道路交通事故。本次事故经普宁市公安局交通警察大队处理认定，张文生负此事故的全部责任，李咏华无责任。
（二）车辆的保险情况。
车辆
交强险
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商业三者险
粤VHN895小型普通客车
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由保险公司承保。有责限额122000元（医疗费、死亡伤残、财产损失限额分别为10000元、110000元、2000元）。事发在保险期间内。
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由保险公司承保，限额500000元（不计免赔险）。事发在保险期间内。
（三）本案争议的焦点。
张文生是否垫支付李咏华170000元的问题。2017年2月8日，李咏华与张文生在普宁市公安局交通警察大队达成赔偿协议，张文生一次性赔偿李咏华各项经济损失170000元，已履行完毕。2017年5月1日，因对应该赔偿的实际损失存在误解，双方签订新的协议，解除2017年2月8日达成的赔偿协议，由李咏华直接向法院起诉解决。该协议是双方自愿签订的，内容不违反法律的强制性规定，合法有效。庭审中李咏华承认收到赔偿款170000元，予以确认。
（四）李咏华的损失和认定理由
1.医疗费
李咏华产生住院费用46584.21元，有医疗收费票据、收费明细予以佐证，予以确认。
2.住院伙食补助费
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参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》100元∕天计算，李咏华住院治疗38天+二期手术住院15天=53天,
李咏华请求按52天计算，予以照准，住院伙食补助费52天×100元∕天=5200元。
3.营养费
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参照汕头大学司法鉴定中心的鉴定意见予以确定，支持营养费1800元。
4.后续治疗费
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参照汕头大学司法鉴定中心的鉴定意见予以确定，支持后续治疗费6000元。
5.误工费
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37684.3元/年÷365天/年×136天=14041.27元。李咏华不能举证证明有固定收入或其最近三年的平均收入状况的，误工费按照李咏华的户口性质，参照受诉法院所在地全省城镇居民人均可支配收入标准37684.3元/年计算，误工时间参照汕头大学司法鉴定中心的鉴定意见计算。
6.护理费
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78888元/年÷365天/年×（15天×2人+120天×1人）＝32419.73元。李咏华没有提供证据证明护理费支出情况，故护理费参照受诉法院所在地其他服务业78888元/年的标准计算。护理天数和护理人数参照汕头大学司法鉴定中心的鉴定意见确定。
7.残疾赔偿金
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215355.57元。李咏华构成九级伤残，赔偿基数20%。李咏华登记为城镇户口，按2016年度全省上一年度城镇居民人均纯收入标准37684.3元/年计算残疾赔偿金等。残疾赔偿金包括：（1）残疾赔偿金37684.3元/年×20年×20%＝150737.2元。（2）李咏华与丈夫庄金城共同生育子女庄承沣（2000年11月6日出生）、庄楚豪（2002年9月12日出生）、抚养期限分别为：1年10个月、3年9个月；被扶养人庄承沣、庄楚豪生活费：[28613.3元/年×（1年+3年）+28613.3元/年÷12月／年×（10个月+9个月）]×20%÷2=15975.76元；罗文卿（1954年1月6日出生）系李咏华的母亲，共有二名子女，扶养期限17年，被扶养人罗文卿生活费：
28613.3元/年×17年×20%÷2=48642.61元。被抚养人生活费合共64618.37元。
8.精神损害抚慰金
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结合李咏华的伤残等级、张文生的事故责任、普宁市的平均生活水平，酌情支持8000元。
9.交通费
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根据处理交通事故的实际需要以及一般合理的程度，酌情支持500元。
10.鉴定费
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1900元。有相应的票据予以佐证，予以确认。
11.备注
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以上10项合共331800.78元。张文生支付李咏华170000元。
一审法院认为，本案是机动车与机动车之间的机动车交通事故责任纠纷。因张文生在本案中承担事故的全部责任，故超出交强险部分仍按100%计算赔偿，交强险及商业三者险为同一保险公司，将交强险及商业三者险的赔偿数额合并计算不影响保险公司的赔偿责任。保险公司作为粤Ｖ×××××小型普通客车交强险和商业三者险的保险人，应赔偿李咏华331800.78元-170000元=161800.78元。对于李咏华超出上述计算标准的请求，依法予以驳回。李咏华的损失已经由保险公司足额赔偿，张文生无需承担赔偿责任。张文生经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，依法缺席判决。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司揭阳市普宁支公司应于本判决发生法律效力之日起10日内在交强险和商业三者险限额内赔偿李咏华161800.78元。二、驳回李咏华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4124元，减半收取2062元（李咏华已垫付），由李咏华负担317元，中国平安财产保险股份有限公司揭阳市普宁支公司负担1745元。
二审期间，双方当事人没有提供新证据。
一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷。二审围绕上诉争议的问题进行审理。
关于保险公司上诉主张应驳回李咏华关于罗文卿抚养费诉求的问题。根据李咏华提供的户口簿，在保险公司对证据的真实性没有提出异议，且未能提供相反证据予以反驳的情况下，一审判决据此按照罗文卿二名子女计算李咏华的抚养费并无不当，本院予以维持。保险公司上诉主张应驳回李咏华关于罗文卿抚养费的诉求，缺乏认定依据，本院予以驳回。
关于护理费问题。本案李咏华的护理期经鉴定机构鉴定虽然为135天，但其住院只有38天加上二期手术住院15天共53天。因此，住院期间53天的护理费计算标准可按照2017年度广东省人身损害赔偿计算标准“国有同行业在岗职工年平均工资”之（十五）“其他服务业”每年78888元计算，出院后82天的护理费计算标准可按城镇居民人均可支配收入计算，即78888元/年÷365天×（15天×2人+38天×1人）+37684.30元/年÷365天×82天×1人=23163元。一审判决对出院后的护理费仍按其他服务业平均工资计算不当，本院予以纠正。
关于误工费问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，由于李咏华不能举证证明有固定收入或其最近三年的平均收入状况的，一审判决按照李咏华的户口性质，误工费参照受诉法院所在地全省城镇居民人均可支配收入标准37684.3元/年计算，误工时间参照鉴定机构的鉴定意见计算，并无不当，本院予以维持。
综上所述，保险公司关于护理费应区分住院与非住院计算标准的上诉理由成立，应予支持，其他的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下：
一、维持普宁市人民法院（2017）粤5281民初1972号民事判决第二项；
二、变更普宁市人民法院（2017）粤5281民初1972号民事判决第一项为：中国平安财产保险股份有限公司揭阳市普宁支公司应于本判决发生法律效力之日起10日内在交强险和商业三者险限额内赔偿李咏华152544.05元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4124元，减半收取2062元（李咏华已垫付），由李咏华负担367元，中国平安财产保险股份有限公司揭阳市普宁支公司负担1695元。
二审案件受理费2522元，由李咏华负担50元，中国平安财产保险股份有限公司揭阳市普宁支公司负担2472元。
本判决为终审判决。
审 判 长 林汉葵
审 判 员 陈树城
代理审判员 林树坤
二〇一八年三月二十三日
代书 记员 郑宋玲
附二审判决适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。