浙江省杭州市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）浙01民终5965号
上诉人（原审原告）：张传良，男，1965年3月26日出生，汉族，住杭州市萧山区。
委托代理人（特别授权代理）：胡卫平、张耀芳，浙江浙嘉律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：杭州萧融担保有限公司。住所地：杭州市萧山区宁围街道浙江世纪汽车市场*幢**号。
法定代表人：黄汉云，该公司执行董事。
委托代理人（特别授权代理）：何黎明、李力，浙江五联律师事务所律师。
上诉人张传良与上诉人杭州萧融担保有限公司（以下简称萧融公司）合同纠纷一案，双方均不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初13414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
张传良上诉请求：一、改判原审判决第二项为萧融公司返还张传良800万元。二、判令萧融公司支付张传良2016年上半年分红75万元。三、判令萧融公司承担改判部分的一、二审诉讼费用。事实和理由：萧融公司因资金短缺，双方将2016年1月1日前张传良借给萧融公司的530万元转为投资款投资给萧融公司，在此基础上，双方再共同经营萧融公司。当时双方口头约定，张传良从2016年1月1日起对萧融公司进行投资，应向萧融公司投资总额1000万元（包括之前转为投资的530万元借款），《投资协议书》是之后补签的。根据张传良投资的银行流水亦能证明张传良从2016年1月1日起开始继续向萧融公司进行投资。根据2015年张传良出借给萧融公司的方式，2016年张传良再投资给萧融公司3483万元，萧融公司返还3100万元，两者扣减后的金额大于张传良的诉求270万元。而一审法院却认定张传良在合同签订后（2016年6月20日之后）向萧融公司投资，此系错误的。理由：1、双方合作经营是一个连续的过程，从银行流水中可以证明双方从未中断过。2、虽然《投资协议书》落款时间为2016年6月20日，但该协议书系双方2016年6月20日补签的，协议内容是双方2016年1月1日口头约定的协议，所以协议中会写到“合同签订后……”的内容。真实的意思表示为“张传良在2016年1月1日起应向萧融公司投资总额1000万元”，且萧融公司也在一审中没有提出反驳意见。3、根据协议书约定“萧融公司应每半年分红一次，6月30日前一次、12月底一次”，如果按一审的起算时间2016年6月20日到6月30日根本不可能是半年，唯一答案是从2016年1月1日起到2016年6月30日。因此，一审计算张传良从2016年6月20日投资的时间是错误的，应当从2016年1月1日起开始计算。关于分红。双方协议明确约定萧融公司应每半年分红一次，6月30前一次、12月底一次。张传良一审中也向法院提交了由萧融公司会计徐万香制作的利润表和对萧融公司财务审计的申请，完全能证明萧融公司的利润情况。萧融公司认为系张传良单方制作，不予认可，也没有提供相反的证据反驳，张传良认为该利润表应当视为萧融公司半年的利润所得。一审认定该证据系复印件，不符合证据的法定形式，不予认定的说法是错误的。退一步讲，如果双方对利润部分出现争议的情况，一审法院可以启动鉴定程序对萧融公司利润进行鉴定审计，但一审法院却置之不理。综上，请求二审支持张传良的上诉理由，依法予以改判。
萧融公司答辩称：一、双方并没有实际签订投资协议书。投资协议书中萧融公司印章是张传良偷盖的。萧融公司已经申请了证人出庭作证，证人是直接经手盖章的。证人会向法庭陈述盖章的整个过程。该投资协议书是虚假的。二、一审并没有查清楚双方真实地款项往来，也存在的重大的程序错误。一审法院将案外人李广达、朱华琴与张传良之间的往来款项视作萧融公司收取的款项，此在没有询问案外人的情况下就作出了该认定，程序上存在重大错误。总之，案涉投资协议书，双方根本就没有签订，所以根本就不存在投资款问题，也不存在分红的问题。
萧融公司上诉请求：原判决事实认定不清，适用法律错误。一、《投资协议书》内容并非萧融公司的意思表示，《投资协议书》中的萧融公司印章系被他人私自加盖，双方实际未形成投资关系。为证明公司公章系他人偷盖形成，萧融公司已于2016年9月8日向宁围镇派出所进行了报案处理，并已向公安机关详细说明公章被偷盖的情况。二、退一步讲，即使《投资协议书》中萧融公司盖章真实，一审关于往来款结算的判断也存在事实认定不清与法律程序错误的情况。李广达并非萧融公司实际控制人，其个人与萧融公司之间的钱款往来与本案无关。如前所述，《投资协议书》中萧融公司印章系偷盖而业，萧融公司不认可《投资协议书》内容。一审仅从《投资协议书》中确认李广达系实际控制人，缺少事实依据，该单一证据不能直接认定李广达为实际控制人。退一步讲，即使李广达系萧融公司的实际控制人，公司财产与李广达的个人财产也无任何关联。一审错误地适用法律程序直接导致本案事实认定不清。本案中，萧融公司与张传良系案件的双方当事人，其之间的往来款结算应作为认定事实的依据。若一审认定李广达、朱华琴系本案有关的当事人，应当追加其为被告或第三人参与本案的审理，而不是将张传良与李广达、朱华琴之间的往来款直接作为本案中的案件事实。一审未将李广达、朱华琴列为被告或第三人的情况下，认定李广达、朱华琴代理萧融公司收款的情况，可是未查清李广达、朱华琴代表萧融公司付款的情况，故一审在审查资金往来的过程已存在重大错误，存在严重的事实认定不清。一审法院将张传良汇给案外人李广达、朱华琴的款项均视为支付给萧融公司的款项并无事实及法律依据。（1）无论李广达是否为萧融公司的实际控制人，萧融公司与李广达是不同的民事主体，各自享有权利义务。据萧融公司向李广达、朱华琴了解，李广达与张传良系从2009年即开始资金业务往来，双方之间的往来款所依据的基础法律关系复杂，并非单一的借款。自萧融公司成立后，李广达即退出股东身份。之后，李广达仍与张传良之间存在资金往来，但已属不同的业务类型，更重要的是，各方主体的财产也相对独立，互不混同，更不存在代为收取款项的说法。况且，一审庭审过程中，萧融公司与张传良均从未明示或者说明李广达与朱华琴是代表萧融公司收取款项，张传良一审中亦未提供相应的证据证明系李广达、朱华琴代表萧融公司收取，此说法完全是一审法院的主观臆断，全凭猜测。（2）朱华琴作为萧融公司股东，从未与萧融公司的财产进行混同。朱华琴本人除了在萧融公司处进行了投资，亦在其他公司进行了投资。朱华琴与张传良之间的往来款项亦存在其他用途，而法院直接将张传良打款给朱华琴的所有款项全部视为是与萧融公司有关的款项，与事实完全不相符，也侵害了朱华琴其他相关方的权益。事实上，朱华琴与萧融公司并无任何的打款记录，何来代为收款一说。一审法院错误认定了萧融公司与张传良之间的往来款项。即使如一审法院的判断，在2016年1月1日，萧融公司在《投资协议书》中确认了530万元的投资款项，但一审法院认定从2016年1月1日起，萧融公司共计向张传良打款3155万元，而张传良共计向萧融公司打款3164万元，何来一审判决认定的2016年6月20日之后投入的214万元投资款。综上，一审在事实认定和法律适用上均存在严重错误，请求二审重新查明案件事实，依法改判。
张传良答辩称：一、本案投资协议书上萧融公司加盖了公章，此系萧融公司的真实民事行为。萧融公司对于公章加盖一事曾向公安机关报案，但到目前为止，公安机关也没有立案。也没有任何法院判决确认该私盖公章的事实，并作出相应的有罪判决。所以，萧融公司称张传良偷盖公章的上诉不能成立。二、关于萧融公司上诉称即使《投资协议书》中萧融公司盖章真实，一审法院关于往来款结算的判断也存在事实认定不清以及法律程序适用错误的问题。第一，李广达系《投资协议书》中双方确定的实际控制人。《投资协议书》中明确写明2016年1月1日之前张传良的投资金额是530万元，此是双方确认的。双方确认了张全良向实际控制人李广达以及原股东朱华琴的汇款情况，特别是双方确认了投资款530万元的事实。第二，本案原审法律程序完全正确。因为本案实际上是投资款的返还，以及解除投资协议以后的股权分红问题。所以，现在已经不是公司股东的李广达与本案没有关联性，也不代表公司。原审法院不把李广达作为当事人，程序没有任何问题。因为事实查明的需要，在双方已经通过《投资协议书》确认借款的情况下，原审将相关汇款事实审查了一下。本案是投资贷款协议纠纷，朱华琴不代表萧融公司，不是本案的利害关系人，原审不把朱华琴列为当事人也是完全正确的。一审法院将张传良汇给案外人李广达、朱华琴的款项视为支付给萧融公司，有事实和法律依据。最后，关于一审认定的款项。一审法院认定2016年6月20日以后张传良汇给萧融公司的款项是712万，萧融公司汇给张传良498万，两项扣减后是214万元，该计算是正确的。但张传良按照2016年的1月1日以后的转账情况计算，实际上远远超过214万。综上。萧融公司的上诉没有任何事实和法律依据，请求予以驳回。
张传良向一审法院起诉请求：1.萧融公司返还张传良投资款800万元；2.萧融公司支付张传良分红75万元（2016年1月1日至2016年6月30日期间的分红）；3.萧融公司承担自2016年7月15日起以875万元为基数计算至实际支付之日止（按月息2%计算，暂算至2016年9月14日为35万元）。
一审法院认定事实：2015年1月4日至6月8日期间，张传良向李广达转账787万元。2016年1月6日-4月27日期间，张传良向李广达转账269万元。2015年9月25日至12月31日期间，张传良向朱华琴转账8246000元。2015年7月13日至9月14日期间，张传良向萧融公司转账1697700元。2016年1月5日-8月4日期间，张传良向萧融公司转账3164万元。上述共计款项52143700元。2015年7月至9月期间，萧融公司向张传良转账145万元。2016年1月11日至7月29日期间，萧融公司向张传良转账3100万元。上述共计款项3245万元。2016年6月20日，张传良（甲方）与萧融公司（乙方）签订《投资协议书》1份，载明：乙方因资金短缺与甲方商量，要求甲方将2016年1月1日前借给乙方的530万元投资给乙方共同经营，甲乙双方就甲方投资乙方的事宜达成如下协议：甲乙双方一致确认将甲方于2016年1月1日前借给乙方的530万元借款于2016年1月1日起转为投资款投资到乙方账户内，之后乙方应在账户留有630万元资金（其中甲方投入530万元，乙方留有100万元）；甲方在合同签订后应向乙方投资总额1000万元，乙方在2016年1月1日前已投入530万到乙方账户内，经营过程中的流动资金由甲方负责调配，如调配到1000万元后甲方即履行完出资义务，如今后资金仍短缺，则需由甲方和乙方实际控制人李广达平均出资，2016年1月1日前的债权债务由乙方自行享受和承担；乙方实际控制人李广达负责公司的业务和管理，车辆贷款由乙方委托人朱华琴审核签字后，再交由甲方签字确认，甲方签字后才能放款；乙方的保险账户在2017年1月1日起由甲方监管，押金账户在2016年1月1日起由甲方监管，如押金账户资金超过100万元的，超过部分的资金甲乙双方确认乙方实际控制人李广达有使用权；甲乙双方约定，乙方应每半年分红一次，6月30日前一次、12月底一次，按甲方和乙方实际控制人李广达各50%的比例分红，如乙方未分红，则甲方有权单方面解除合同，乙方须15天之内无条件返还甲方全部投资款，逾期返还的则应承担2%月息等内容。另查明，萧融公司于2009年9月设立，股东为朱华琴、李广达、陈界峰、吴奇峰，朱华琴为法定代表人。2011年7月，萧融公司股东变更为朱华琴、陈界峰、黄汉云。目前，萧融公司的股东为黄汉云、朱华琴，法定代表人为黄汉云。
一审法院认为，争议焦点为：1.张传良是否已实际履行了2016年6月20日《投资协议书》中约定的主要合同义务？《投资协议书》中约定张传良需履行的主要合同义务为：1.张传良将其于2016年1月1日前借给萧融公司的530万元作为投资款投入萧融公司。根据原审法院认定的证据，张传良于2015年期间分别向李广达转账787万元，向朱华琴转账8246000元，向萧融公司转账1697700元，共计17813700元。《投资协议书》中确认李广达系萧融公司的实际负责人，而朱华琴系当时萧融公司的法定代表人和股东，因此张传良汇入李广达和朱华琴账户的款项应视为该两人代表萧融公司收取。萧融公司认可2015年期间转入张传良账户145万元，张传良自认2015年期间萧融公司转入其账户11507000元（包括李广达和朱华琴转入张传良账户的款项）。2015年期间，张传良支付给萧融公司的款项与萧融公司支付给张传良的款项扣减后的金额大于530万元。故可认定张传良已将2016年1月1日前借给萧融公司的530万元作为投资款投入萧融公司；2.张传良在合同签订后（即2016年6月20日之后）向萧融公司投资总额是否达到1000万元？据查，2016年6月20日之后，张传良向萧融公司转账712万元，萧融公司向张传良转账498万元，两项扣减后张传良多向萧融公司转账214万元。故可认定张传良在2016年6月20日之后又向萧融公司投入214万元投资款。综上，张传良实际向萧融公司投入投资款744万元。原审法院认为，张传良以借款转投资款的形式及直接再投资的方式向萧融公司投入投资款共计744万元系事实。按此金额，张传良至诉讼时止向萧融公司的投资额也未达到《投资协议书》约定的1000万元。虽然协议书中未约定张传良完成全部投资额1000万元的时间，但现张传良以起诉方式要求解除《投资协议书》，明显不再愿意履行出资义务。萧融公司答辩认为《投资协议书》并未成立生效，也根本不认可张传良向其投入了投资款，故萧融公司也无履行该协议书的意愿。鉴于双方均已明确表示不再履行《投资协议书》，故原审法院对张传良要求解除《投资协议书》的诉请依法予以准许。《投资协议书》解除后，萧融公司应向张传良返还投资款744万元。由于张传良投入的投资款未达到约定金额，且协议中约定的分红比例未经得萧融公司股东的认可，故对张传良要求萧融公司履行分红义务的诉请依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）项、第九十七条的规定，判决:一、在判决书生效之日解除张传良与杭州萧融担保有限公司2016年6月20日签订的《投资协议书》；二、在判决书生效之日杭州萧融担保有限公司返还张传良744万元；三、驳回张传良的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费75500元，财产保全申请费5000元，共计80500元，由张传良负担11620元，杭州萧融担保有限公司负担68880元。张传良于判决生效之日十五日内向原审法院申请退费；杭州萧融担保有限公司于判决生效之日起七日内向原审法院交纳应负担的诉讼费。
二审经查明，杭州市公安局萧山分局于2018年4月3日向萧融公司作出《立案告知书》，认为萧融公司被虚假诉讼一案符合刑事立案标准，已对该案立案侦查。
本院经审查认为：杭州市公安局萧山分局已对萧融公司被虚假诉讼案予以立案侦查。现该案尚在公安机关进一步侦查之中。因本案经济纠纷与公安机关侦查的案件有关，故应当先由公安机关处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条、《诉讼费用交纳办法》第八条第一款第（二）项之规定，裁定如下：
一、撤销杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初13414号民事判决；
二、驳回张传良的起诉。
一审案件受理费75500元，退还张传良，财产保全申请费5000元，由张传良负担。上诉人张传良预交的二审案件受理费75500元予以退还，上诉人杭州萧融担保有限公司预交的二审案件受理费75500元予以退还。
本裁定为终审裁定。
审判长 夏明贵
审判员 黄江平
审判员 陈 剑
二〇一八年四月二十三日
书记员 边佳宁
?PAGE?