辽宁省营口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽08民终712号
上诉人（原审原告）：中国三冶集团（营口）有限公司，住所地营口市鲅鱼。
法定代表人：张锡仁，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：张世杰，男，汉族，住辽宁省凌源市，该公司员工。
上诉人（原审被告）谢德宝，男，汉族，辽宁省鞍山市人，现住鞍山市。
委托诉讼代理人：刘宝昌，系营口开发区红海法律服务所法律工作者。
上诉人中国三冶集团（营口）有限公司因与上诉人谢德宝劳动争议纠纷一案，不服营口市鲅鱼圈区人民法院（2017）辽0804民初3066号判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案受理，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
中国三冶集团（营口）有限公司上诉请求：一、撤销原判或依法改判。二、依法解除被上诉人对双倍工资的支持。三、依法解除劳动合同经济补偿金的支持。四、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决“审理查明”部分认定：2008年7月1日被上诉人入职上诉人单位于2016年12月14日自动离职。其劳动关系已年满一年以上。根据最高人民法院下发的“全省劳动争议案件热点问题及解决方案”二项二条规定：按照《劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已经订立无固定期限劳动合同。因此，劳动者再以应当订立而未订立无固定期限劳动合同为由，请求支付二倍工资，不予支持。二、被上诉人在上诉人单位上班，是因为上诉人单位停产放假而被上诉人单方离职，不是上诉人予以解除关系，所以解除劳动关系的经济补偿金，不应支持。
谢德宝答辩称，上诉人[中国三冶集团(营口)有限公司]上诉无理,答辩人于2008年7月1日到上诉人处工作,于2016年12月14日被该单位无故解聘回家,根本不是自动离职。上诉人能及时给答辩人开工资,并且给上各种保险,答辩人不会辞职。另外,最高人民法院根本未有下发“全省劳动争议案件热点问题及解决方案”这方面法规或文件,上诉人理解《劳动合同法》第14条相关规定有误。二、从答辩人到上诉人处工作开始,该单位就从未有及时给答辩人开工资,总是一拖再拖,直至答辩人诉至仲裁机关。还有自从答辩人到上诉人单位工作,在上诉人与答辩人劳动关系存续期间,上诉人根本未有给答辩人缴纳社会保险。企业给劳动者必须缴纳社会保险,是法律强制性规定,但上诉人单位却公然违背这项规定,按着《劳动合同法》相关规定,劳动者也有权提出解除劳动关系,同时有权要求用人单位给付经济补偿金。所以一审法院判令上诉人给付答辩人经济补偿金未有过错。
谢德宝上诉请求：一、维持鲅鱼圈区人民法院(2017)辽0804民初3066号民事判决书中第第二项判决。二、改判鲅鱼圈区人民法院(2017)辽0804民初3066号民事判决书中第一项判决,请求改判原来的双倍工资20757.99元变为41396.63元。三、判令被上诉人给上诉人放假期间的工资4341元。四、判令被上诉人为上诉人补缴2008年7月至2016年12月的社会保险金企业承担部分,如补交不了保险,判令被上诉人以现金方式赔偿上诉人经济损失。五、上诉费由被上诉人承担。上诉理由：一、2008年7月1日上诉人与被上诉人建立劳动关系；2016年12月14日被上诉人单方解除劳动关系将上诉人解聘回家,在上诉人与被上诉人双方劳动关系存续期间,双方未有签劳动合同,被上诉人也未给上诉人缴纳社会保险。虽然上诉人2008年7月至2009年6月工资为22645元,但在上诉人被解聘前的12个月的平均工资为3763.33元,所以,被上诉人应给付上诉人的双倍工资为3763.33元×11个月=41396.63元,而不是20757.99元。二、根据《劳动合同法》第38条、第46条、第47条、第48条、第82条规定,用人单位和劳动者必须依法参加社会保险,缴纳社会保险金,被上诉人在上诉人工作期间未履行法定义务,未给上诉人缴纳社会保险,未及时足额给上诉人支付工资,故上诉人提出与其解除劳动关系,并要求给付双倍工资经济补偿金,交纳社会保险和失业保险,是有法律依据的。
谢德宝向一审法院起诉请求：一、请求依法撤销或改判营口经济技术开发区劳动人事争议委员会营开劳人仲字（2017）第224号仲裁裁决；二、请求依法解除原告对被告的双倍工资赔偿责任；三、请求依法撤销或改判被告放假期间的工资；四、请求依法撤销被告自动离职后经济补偿金的赔偿。
一审法院认定事实：被告于2008年7月1日与原告建立劳动关系，从事罐车司机工作。双方未签订书面劳动合同，原告未为被告缴纳社会保险。2008年原告以现金方式为被告发放工资，2009年以后以银行卡打卡形式向被告支付工资，当月支付上月工资。被告在原告处工作至2016年12月份。原告称被告自动离职，被告称是原告首先提出解除劳动关系。
另查，原告提供了一份2008年7月至2016年12月被告谢德宝的工资打卡明细，被告提供了2009年4月至2016年12月份的工资打卡明细，中间并无中断的现象。原告提供工资表明细中谢德宝2008年7月至2009年3月的工资总额为15216元。被告工资打卡记录上的2009年4月至6月的工资总额为7429元。被告离职前12个月的工资总额为45160元，月平均工资为3763.33元。
再查，被告向营口经济技术开发区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，该委于2017年6月13日作出营开劳人仲字（2017）第224号仲裁裁决书，裁决原告给付被告未签订劳动合同的双倍工资41396.63元；原告给付被告解除劳动关系的经济补偿金31988.31元；原告给付被告放假工资4341元；原告为被告补缴2008年7月至2016年7月期间的社会保险企业承担部分，个人承担部分被告自理，具体缴费标准由社会保险经办机构核准。
一审法院认为，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面合同的，应当向劳动者每月支付双倍的工资。原告自2008年7月至被告离职一直没有与其签订劳动合同，故应支付未签订劳动合同的双倍工资。因被告未提供2008年至2009年3月份的打卡记录，并同意按原告提供的工资明细计算，故2008年7月至2009年6月被告的工资总额为22645元，月平均工资为1887.09元。仲裁裁决给付被告11个月的双倍工资，被告并未提出异议，属于对自己相关权利的放弃，故仍按11个月的双倍工资计算，数额为20757.99元（1887.09元×11个月）。关于经济补偿金问题，原、被告均未提供证据证明是谁先提出解除劳动关系，但用人单位在劳动关系存续期间并未给劳动者缴纳社会保险，按照法律规定劳动者提出解除劳动关系，亦应当给付经济补偿金。由于被告在原告单位工作8年零5个月多一点，经济补偿金应按8.5年计算，离职前12个月平均工资为3763.33元，故经济补偿金为31988.31元。关于放假期间的工资，由于原、被告提供的工资明细及工资打卡记录中体现不出原告为季节性生产，有停工停产的周期，故不应支付给被告放假工资。关于仲裁裁决原告应为被告补缴社会保险费一节，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，不属于人民法院受案范围，本院不予受理。综上，原告的诉讼请求没有事实及法律依据，本院不予支持。营口经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决并无不当。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释第九十条之规定，判决：一、原告中国三冶集团（营口）有限公司于本判决生效后10日内给付被告谢德宝未签订劳动合同的双倍工资20757.99元。二、原告中国三冶集团（营口）有限公司于本判决生效后10日内给付被告谢德宝解除劳动合同经济补偿金31988.31元。三、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费10元，由原告承担。
本院二审期间，当事人没有提交新的证据，本院认定事实与一审一致。
本院认为，本案上诉主要争议焦点为中国三冶集团（营口）有限公司是否应支付未与谢德宝签订劳动合同期间的双倍工资，及解除劳动合同经济补偿金。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面合同的，应当向劳动者每月支付双倍的工资。三冶集团自2008年7月至谢德宝离职一直没有与其签订劳动合同，故应支付未签订劳动合同的双倍工资。三冶集团在劳动关系存续期间并未给谢德宝缴纳社会保险，按照法律规定谢德宝提出解除劳动关系，应当给付经济补偿金。三冶集团上诉理由不成立。谢德宝上诉称双倍工资基数应按照被解聘前12月的平均工资计算与法无据，上诉理由亦不成立。
综上，中国三冶集团（营口）有限公司与谢德宝的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费中国三冶集团（营口）有限公司与谢德宝各负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 崔 卿
审判员 盖国林
审判员 关春秋
二〇一八年四月十八日
书记员 翟健含