广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤04民终3042号上诉人（一审原告）：戴巍，女，汉族。委托诉讼代理人：吴景春，广东佰德律师事务所律师。被上诉人（一审被告）:珠海景石房地产开发有限公司。法定代表人：郭永明，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：周颖哲，女，汉族。委托诉讼代理人：朱华斌，男，汉族。上诉人戴巍因与被上诉人珠海景石房地产开发有限公司（以下简称景石公司）商品房预约合同纠纷一案，不服珠海市斗门区人民法院（2017）粤0403民初1510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人戴巍的委托诉讼代理人吴景春，被上诉人景石公司的委托诉讼代理人朱华斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。戴巍上诉请求：一、请求撤销（2017）粤0403民初1510号民事判决书，并将其发回重审，或在查清事实的基础上依法改判支持戴巍的一审诉讼请求;二、本案一、二审诉讼费由景石公司承担。事实和理由：一、景石公司违约在先，理应向戴巍返还双倍定金。（一）景石公司未能在《商品房临时买卖协议》（下称《临时协议》）约定的时间内与戴巍签订《商品房买卖合同》（下称《买卖合同》）及附件，显然构成违约。双方签订的《临时协议》在本质上属于预约合同，《临时协议》签订目的是为了正式签订《买卖合同》，而《买卖合同》提供方应为景石公司，因此签订《买卖合同》义务首先应由景石公司履行，且纵观《临时协议》，《买卖合同》合同的签订并没有前提条件。根据《临时协议》第二条第3款第（2）项约定，“乙方应在本协议签署后三日内与甲方签署《买卖合同》及附件”，景石公司在一审明确承认在《临时协议》签订后，一直没有与戴巍签订《买卖合同》，因此景石公司明显违约在先，戴巍要求景石公司返还双倍定金有事实和合同依据。（二）景石公司工作人员承诺能为戴巍成功办理按揭，其表见代理行为有效，而戴巍最终被告知无法办理按揭，则景石公司已然构成违约。2015年6月29日《临时协议》签订时，景石公司工作人员承诺全程为戴巍代为办理按揭贷款事宜，并且保证一定能为戴巍办理下来按揭，但最终戴巍在按约定提交按揭材料之后却在同年9月被笼统告知无法办理按揭，景石公司工作人员的承诺显然构成表见代理，根据《合同法》第四十九条，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。因此在景石公司工作人员无法完成承诺，其违约后果应由景石公司承担。二、一审法院认定戴巍违约理据不足，是事实认定错误。（一）景石公司为达到将涉案房产高价二卖目的而造成戴巍无法办理按揭的违约假象，一审法院认定因戴巍没有支付能力而无法办理按揭并最终违约，是事实认识错误。《临时协议》签订后，戴巍按约定向景石公司支付了2万元定金并提供了申请按揭贷款所需的材料。此后，按揭申请全程由景石公司的工作人员代为办理，戴巍并不知情，直至2015年9月上旬戴巍被告知无法办理按揭，而理由居然说是戴巍的银行流水作假。由于按揭申请全程由景石公司代为办理，期间戴巍并没收到任何关于按揭办理过程中的书面文件，究竟景石公司有无办理，戴巍并不知情。且戴巍已于2016年于肇庆亦购房一处，并成功办理了按揭，根据戴巍的偿还能力以及信用程度完全可以办理按揭贷款。《临时协议》签订时间为2015年6月，而戴巍收到无法办理按揭的通知是在2015年9月，这期间景石公司也一直逾期不与戴巍签订《买卖合同》，结合这期间两个多月的时间房价又有所升涨，景石公司工作人员实质上故意制造戴巍违约的假象从而实现其高价二卖涉案房屋的目的。（二）一审法院在庭审中没有尽释明义务，草率依据《诚丰新园客户特殊申请表》（下称《退房申请表》）中景石公司工作人员所写的退房理由，认定戴巍因无法办理按揭而违约，显然是错误的。戴巍在一审时明确表示《退房申请表》中申请理由不是其本人填写，在其签字时该处为空白，但一审法院既未查清事实，也未向负有举证责任的戴巍释明申请鉴定的权利和法律后果，就草率通过落款签名和表头的基本信息，武断退房申请理由为戴巍的意思表示并以此断定戴巍违约的事实，显然是荒谬的。（三）《临时协议》第二条第3款第（3）项约定明显加重了戴巍的违约责任并免除了景石公司的责任，且该约定并未被景石公司以合理方式提醒戴巍注意，该条款应属无效，因此不能作为戴巍违约的合同依据。根据《合同法》第三十九条的规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。另，根据《合同法解释（二）》第六条，提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容，在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明的，人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称“采取合理的方式”。景石公司作为格式条款提供方，在《临时协议》签订时，并未充分提醒景石公司关于《临时协议》第二条第3款第（3）项的规定，显然该条款无效，因此也不能作为认定戴巍违约的合同依据。综上所述，景石公司违约在先，而一审认定戴巍构成违约理据不足，故戴巍不服，依法提起上诉，请求二审法院查明事实，依法予以纠正。景石公司辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求法院驳回戴巍的上诉请求。戴巍向一审法院起诉请求：1、景石公司双倍返还定金40000元；2、景石公司返还代付房款5000元；3、景石公司支付利息（按银行贷款利率，以45000元为本金，从2016年1月19日起算）；4、诉讼费由景石公司承担。一审法院认定事实：戴巍、景石公司于2015年6月29日签订《商品房临时买卖协议》，约定戴巍认购景石公司开发的位于珠海市××区湖心路××单元××房，建筑面积145.44平方米，总价1021222元；戴巍在签订协议时支付定金20000元，于2015年7月6日前支付总房价30%的首期款（含定金），余款710000元由戴巍向银行申请按揭贷款，戴巍应在该协议签订后3日内与景石公司签署《商品房买卖合同》及附件，在协议签订后30日内办结按揭贷款申请手续，如在合同签订后30日内按揭申请未能取得银行的批准，则戴巍应在期满后7日内付清全部购余款，否则应承担逾期付款的违约责任；逾期超过十五天未能付清应付款或签署《商品房买卖合同》及附件，景石公司有权单方面解除协议，并将该商品房收回另行销售，同时景石公司有权选择没收戴巍已付定金或要求戴巍支付违约金，景石公司可在扣除戴巍定金或违约金后将戴巍已付的剩余房款退还戴巍。戴巍于同日通过刷卡方式向景石公司支付了定金20000元；向珠海市汇泰信息科技有限公司支付了团购咨询费5000元；于2015年7月29日通过刷卡方式向景石公司支付了房款31222元。戴巍自认景石公司于2015年9月上旬，通知其无法办妥银行按揭，要求戴巍一次性支付全额房款，戴巍没有支付。戴巍于2015年12月11日填写了《诚丰新园客户特殊申请表》，申请退房，申请理由是“银行不给予贷款，本人没办法一次性付款，特向贵司申请退房。”景石公司没收戴巍的定金20000元，于2016年1月5日向戴巍退还房款31222元，戴巍书写了收据。双方当庭确认于2015年12月11日解除上述协议。一审法院另查明，戴巍、景石公司于2015年6月29日签订《借款协议》，约定因戴巍资金不足，向景石公司借款用于支付涉案房产房款，景石公司不计利息借款260000元给戴巍，因戴巍原因导致未能成交该房产导致购房合同解除的，应同时按借款总额的20%计算向景石公司支付违约金。景石公司于2015年8月4日、同月9日分别开具了金额为260000元、51222元的购房发票。一审法院又查明，戴巍起诉时，将珠海市汇泰信息科技有限公司列为本案景石公司，在案件审理过程中，自愿撤回对该公司的起诉。景石公司当庭确认，珠海市汇泰信息科技有限公司是景石公司的代理商。一审法院认为：戴巍、景石公司在平等、自愿的基础上签订《商品房临时买卖协议》，没有违反法律、行政法规的规定，合法有效。戴巍、景石公司应当按照约定行使权利，履行义务。在本案庭审前，戴巍自愿撤回对珠海市汇泰信息科技有限公司的起诉，属其权利处分，不违反法律法规的规定，一审法院予以准许。关于景石公司应否向戴巍双倍返还定金40000元的问题。《商品房临时买卖协议》第二条第3款第（3）、（4）项约定：“（3）乙方（戴巍）已详尽阅读并确切理解贷款按揭银行发放按揭贷款的条件，如在本合同签订后30日内乙方的按揭申请未能取得银行的批准，则乙方应在期满后7日内付清全部购余款，否则，乙方应承担逾期付款的违约责任。……（4）在甲方（景石公司）发出付款通知7日内，乙方仍未付清余款或未补足首期完成银行按揭手续的，甲方给予乙方3日的宽限期。宽限期满后，乙方仍未全部履行的，甲方有权不另行通知随时解除本协议并没收乙方已付定金，……。”第四条第1款约定：“本协议生效后，若乙方未按第二条的约定的时间支付房款或签署《商品房买卖合同》及附件，每日按逾期应付房款的千分之一向甲方支付违约金；若逾期超过十五天未能付清应付款或签署《商品房买卖合同》及附件，甲方有权单方面解除本协议，并将该商品房收回另行销售，同时甲方有权选择没收乙方已付定金或要求乙方支付违约金。甲方可在扣除乙方定金或违约金后将乙方已支付的剩余房款退还乙方。若因乙方原因导致本协议解除或无法签订《商品房买卖合同》及附件的，甲方有权选择没收乙方已付定金并要求乙方支付违约金，甲方可在扣除乙方定金或违约金后将乙方的剩余房款退还乙方。”一审法院认为，房产交易属于金额较大的大宗交易，戴巍应在交易前了解清楚自身是否符合银行发放按揭贷款的条件；是否获得银行同意贷款，是银行根据申请人的个人征信、偿付能力等情况审批决定，上述约定明确了未获审批则戴巍需付清房款，故戴巍应当预见其无法获得银行贷款的可能性，并据此充分估量自身的支付能力、承担相应的后果。至于戴巍主张《诚丰新园客户特殊申请表》的申请理由不是其本人填写、当时是空白的问题，一审法院认为，戴巍确认其本人填写了表内的个人及房产信息，并在申请理由的落款处签名按捺指模，戴巍作为完全民事行为能力人，应承担其签名捺印的后果，无证据证明是景石公司的工作人员事后填写，且申请退房的理由是银行不给予贷款、戴巍没有能力一次性付款，该理由与本案查明的解除合同的原因相符，故对戴巍的主张不予支持。戴巍因未能办理银行按揭、自身支付能力不足而未按合同约定履行义务，应承担违约责任，无证据证明双方签订了《商品房买卖合同》及景石公司有违约行为，故戴巍无权要求景石公司双倍返还定金。关于景石公司应否向戴巍退还5000元的问题。珠海市汇泰信息科技有限公司是景石公司的代理商，珠海市汇泰信息科技有限公司于2015年6月29日向戴巍开具的收据，注明收到团购咨询费5000元。一审法院认为，无证据证明上述款项是景石公司收取的，亦并非购房款，该款项属于戴巍与珠海市汇泰信息科技有限公司之间的经济往来，故戴巍要求景石公司退还，无事实及法律依据，故不予支持。综上，戴巍要求景石公司双倍返还定金40000元、退还5000元及支付利息，理据不足，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十五条、第一百一十六条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，一审法院作出如下判决：驳回戴巍的诉讼请求。本案受理费463元，由戴巍负担。本院认为，上诉人戴巍上诉主张被上诉人景石公司未在《商品房临时买卖协议》约定的时间内与上诉人戴巍签订《商品房买卖合同》及附件，其行为构成违约，应双倍返还定金。为此，本院认为，根据双方《商品房临时买卖协议》第二条第3点第（2）项之约定，戴巍应在本协议签署后三日内与景石公司签订《商品房买卖合同》及附件，签订《商品房买卖合同》及附件是戴巍的合同义务，而戴巍并未举证证明是因为景石公司的原因未签订《商品房买卖合同》及附件，戴巍以此主张景石公司违约的理由没有事实依据，本院不予采纳。同时，本院认为，作为房屋买卖合同的买受人，其合同主要义务即支付购房款。而依据《商品房临时买卖协议》第二条第3款第（3）、（4）项以及第四条第1款之约定，如在本合同签订后30日内戴巍的按揭申请未能取得银行的批准，则戴巍应在期满后7日内付清全部购房余款。否则，戴巍应承担逾期付款的违约责任，景石公司有权选择没收戴巍已付定金或要求戴巍支付违约金。景石公司可在扣除定金或违约金后将戴巍已支付的剩余房款退还戴巍。诚如一审法院查明事实所示，戴巍于2015年9月上旬收到景石公司通知，告知其无法办妥银行按揭后，戴巍未按合同约定在七日内付清全部购房款，并于2015年12月11日向景石公司申请退房。因此，一审判决依据上述合同约定，认定戴巍行为构成违约，有事实及法律依据，本院予以维持。综上所述，戴巍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费463元，由上诉人戴巍负担。本判决为终审判决。审判长 陈 发审判员 朱文春审判员 杨卫星二〇一七年十二月二十一日书记员 苏婉婷