广东省惠州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤13民终103号
上诉人（原审被告、反诉原告）:惠州市建曙房地产开发有限公司，住所：惠阳区淡水镇星河路规划小区32-33。
法定代表人：张美丽。
委托诉讼代理人：梁小芳，该公司法务。
被上诉人（原审原告、反诉被告）:钟小玲，女，汉族，1978年10月10日出生，住址：广东省深圳市龙岗区，
委托诉讼代理人：何敏，广东鸿浩律师事务所律师。
上诉人惠州市建曙房地产开发有限公司因与被上诉人钟小玲商品房预售合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠阳区人民法院（2017）粤1303民初240号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
上诉人惠州市建曙房地产开发有限公司向本院提出上诉请求:1、请求二审法院撤销(2017)粤1303民初240号《民事判决书》依法驳回被上诉人的诉讼请求,支持上诉人的反诉请求。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:原审法院认定事实错误,导致判决错误,应当依法予以改判。一、原审法院认定涉案房屋被查封的情况前提下,被上诉人同意一次性支付尾款的,合同应当履行,也就是说,涉案房屋被查封并不必然导致合同履行不能,但是被上诉人却迟迟未支付购房尾款,其逾期支付购房款的行为已经构成违约,上诉人有权根据合同约定行使合同解除权。首先,根据双方签订的补充合同约定:“买受人选择按揭方式付款的,应当自行向银行办理按揭贷款手续,并督促按揭银行代买受人将剩余购房款按时支付至出卖人账户,因任何事由导致按揭银行在本合同第六条约定期限内未支付剩余购房款的或买受人与银行未能订立按揭贷款合同或银行批准的贷款金额少于合同约定贷款金额的,买受人都应在该约定期限内自行筹款一次性付清或自行筹款补足差额贷款部分,银行未按时放款、未能订立按揭贷款合同、银行批准的贷款金额少于合同约定贷款金额都不构成买受人逾期付款的免责理由”。其次,法院己认定房屋虽然被查封,但被上诉人同意以一次性支付尾款的,合同应当履行,也就是说,在涉案房屋被查封前期,被上诉人就可以一次性支付尾款的方式履行合同,然而被上诉人经上诉人多次催告,均未支付购房尾款,至今仍未履行支付购房尾款的义务,其行为己经构成严重违约,根据双方签订的合同约定,买受人逾期付款超过60天的,出卖人有权解除合同,要求被上诉人以房屋总价为基数,按万分之一每日的标准支付违约金,并要求被上诉人另行支付房款总价20%的违约金及上诉人因出卖商品房缴纳的各项税费等。上诉人己于2016年11月3日向被诉人发出解除《商品房买卖合同》告知函,解除合同告知函己送达被上诉人,因此,《商品房买卖合同》己解除。再次,福建省高院已经解除对涉案房屋的查封,虽然被上诉人表示愿意一次性支付购房尾款,但至今仍未主动履行支付购房尾款的义务,其行为己经构成违约,上诉人有权行使合同解除权。二、涉案房屋在建工程抵押及未办理预售合同登记备案手续和商品房预告登记手续并非导致被上诉人无法办理银行按揭贷款的原因,被上诉人未支付购房尾款存在主观过错,而非原审法院认定的过错在于上诉人。首先,上诉人在出售房屋时己经明确告知被上诉人涉案房屋以在建工程的方式抵押给银行,被上诉人知悉现状并同意受让房屋,被上诉人办理银行按揭贷款时,如征信及银行流水等符合贷款条件的,银行知会开发商该客户处于待放款状态,再由开发商进行注销抵押手续,然后银行审批放款。鉴于开发商与银行就涉案楼盘已经签订了最高额保证合同,就涉案楼盘客户贷款进行担保,因此银行无需等合同进行预告登记后进行放款,原审法院并未向有关银行调查具体流程,便主观臆断认定在没有办理登记备案的情况下,银行不能办理涉案房屋抵押权的预告登记,银行也放不了款,从而导致认定事实错误判决错误。其次,上诉人原审时己提交四位客户购房合同证明,同样是在建工程抵押的情况下,该四名客户均可成功办理按揭贷款后办理商品房抵押权预告登记手续(详见附表),因此在建工程抵押及未办理预售合同登记备案手续并非被上诉人未能办理按揭贷款手续的原因。再次,根据谁主张谁举证的原则,被上诉人主张其已经履行的办理银行按揭贷款义务,认为不能办理按揭贷款的原因在于上诉人,应当提供其申请办理银行按揭贷款的证据资料,但是被上诉人并未提供任何有关的证据资料证明其履行了相关的合同义务,因此应当承担举证不能的后果。综上,被上诉人未按合同约定办理银行按揭手续,在未能成功办理按揭手续的情况下,又拒绝以一次性付款方式支付购房余款,其行为已经构成严重违约,上诉人有权解除合同并要求被上诉人承担违约责任。三、上诉人已向被上诉人送达解除通知书,涉案合同已经解除,上诉人无需为被上诉人办理商品房预售合同登记备案手续和商品房预告登记手续。综上所述,涉案房屋被查封并不影响房屋的继续交易,且涉案房屋已经被解除查封,被上诉人至今仍未支付购房尾款的行为己经构成违约,上诉人有权根据合同约定解除合同并追究被上诉人的违约责任,请二审法院根据事实和法律,依法予以改判,驳回被上诉人的诉请请求,支持上诉人的反诉请求,以维护上诉人的合法杈益。
被上诉人钟小玲发表答辩意见：我们认为一审判决认定的事实清楚，证据充分,请求法庭驳回上诉人的诉请。说明两点事实:一、经一审法庭亲自到房管局调查核实,上诉人在与被上诉人签订合同时,房屋属于在建工程抵押状态,在签订合同上诉人需要履行为被上诉人办理合同预告登记的期限内,又再一次被福建省高院查封。随着案件审理期限的推移至本案二审开庭前,所有的房屋××已经被福建省高院解除了查封,因此上诉人的第一个观点不能成立,即房屋属于可以继续履行的确定状态。二、合同的网签备案是双方的约定,其在三十天内应当为被上诉人办理网签备案手续,网签备案是办理银行按揭的前提条件,如果最终需要银行同意贷款必须办理预购商品房抵押的预告登记,设立有效的抵押权,银行才会同意发放贷款,而被上诉人无法获得银行的最终贷款的主要原因就在于刚才所述其房屋一被抵押二被查封,过错全部在上诉人,就其当庭提交的由建设银行惠阳支行出具的退件情况说明,银行只说明其中的一个银行的流水不足情况,这个完全可以通过被上诉人在其他银行的流水加以更换补足,但推荐说明恰恰反正按揭并未进行实质性的受理阶段,上诉人并未将一被抵押二被查封的情况告知银行,而且一审庭审时法庭询问关于通知被上诉人办理按揭以及材料补足有无各种通知,上诉人并未向一审法庭提供任何有关已经向被上诉人进行通知和告知的义务。因此无论从合同订立后的房屋的被抵押查封的性质及上诉人后续的银行按揭的配合义务都没有履行。因此本案鉴于在系列案其中的四户当中已经与上诉人达成和解,而双方所争议的无非是一审的诉讼费,合同可以继续履行,请求法庭驳回其上诉请求,维持原判。
原审原告钟小玲提出起诉请求：一、判决确认原告与被告签订的《商品房买卖合同》合法有效；二、判决确认被告解除《商品房买卖合同》告知函不生效；三、依法判令在房屋解除查封后被告继续履行《商品房买卖合同》（房屋交易总价886000元）；四、依法判令在房屋解除查封后被告立即向惠阳区不动产登记局为原告办理商品房预售合同登记备案手续和商品房预告登记；五、本案诉讼费、担保费、保全费由被告承担。
原审被告惠州市建曙房地产开发有限公司提出反诉请求：一、请求法院判令反诉人与被反诉人签订的《商品房买卖合同》解除；二、判令被反诉人向反诉人支付违约金暂计212197元，其中违约金177200元为总房价886000元的20%，34997元以886000元为基数，按万分之一每日的标准，算至实际支付之日，暂计至2017年3月6日为34997元；三、本案诉讼费由被反诉人承担。
一审法院经审理查明，2016年1月4日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订《商品房买卖合同》，向被告（反诉原告）惠州市建曙房地产开发有限公司购买位于惠州市××区淡水土××地段××棕榈××商品房××套，建筑面积100.19平方米，房屋总价886000元。合同中对钟小玲、惠州市建曙房地产开发有限公司之间的权利义务进行了详细约定，原告（反诉被告）已于2016年1月4日支付了代办证费10122元、付清首期款236000元，定金5万元，余款60万元需要由原告（反诉被告）在合同签订之日起30日内办理完毕住房银行按揭手续。《商品房买卖合同》第二十四条约定“商品房预售的，自本合同生效之日起30天内，由出卖人向惠阳房产管理局申请登记备案”，经查在上述期限内，出卖人没有向惠阳房产管理局申请登记备案。《商品房买卖合同补充协议》第2条约定：买受人若选择本合同第六条第3种“其他方式”（按揭方式）付款的，买受人应当自行向银行办理按揭贷款手续，并督促按揭银行代买受人将剩余购房款按时支付至出卖人账户。因任何事由导致按揭银行在本合同第六条约定期限内未支付剩余购房款的或买受人与银行未能订立按揭贷款合同或银行批准的贷款金额少于合同约定贷款金额的，买受人都应在该约定期限内自行筹款一次性付清或自行筹款补足差额贷款部分，银行未按时放款，未能订立按揭合同、银行批准的贷款金额少于合同约定的金额都不构成买受人逾期付款的免责理由。《商品房买卖合同》第七条第2款约定“买受人逾期付款的，按逾期金额每天处万分之一的违约金，累计违约金额度不超过该商品房总价款的20%。买受人逾期付款超过60天的，出卖人有权随时解除合同，出卖人解除合同的，买受人应另行按该商品房总价款的20%向出卖人支付违约金并承担出卖人因出卖该商品房已缴纳的各项税费及办理合同解除手续所需的各种费用”。2016年2月1日，福建省高级人民法院作出（2016）闽民初3号《民事裁定书》，查封了上述房屋，后因被告（反诉原告）提出异议，福建省高级人民法院作出（2016）闽执异4号《执行裁定书》，确认查封时该房屋仍处于在建工程抵押状态，2016年2月26日，惠州市建曙房地产开发有限公司向惠州市惠阳区房产管理局申请注销抵押登记，现该房屋均已解除了银行抵押。2016年12月22日，被告（反诉原告）向原告（反诉被告）发出解除《商品房买卖合同》告知函。2017年3月1日，原告（反诉被告）向本院申请调查取证，要求确认上述事实，本院发函给“房产管理局”，证明原告（反诉被告）买受的房屋曾经于2014年11月24日进行了在建工程抵押登记，抵押权人为建行惠州市分行，注销登记时间为2016年2月26日。另查明：福建省高级人民法院作出的（2016）闽执异4号《执行裁定书》第4页已明确说明，“被保全查封之房产的处分权虽受到限制，但异议人建曙公司仍可向法院申请在法院的监督下进行交易，在将交易款项交至法院并达到保全限额5800万元（包括已冻结的银行存款）后，本院即可解除对所有不动产的保全措施”。原告（反诉被告）在代理词中明确表示：经原告（反诉被告）多方筹集资金，结合福建高院执行裁定书的要求，原告（反诉被告）同意被告当庭提出的继续交易方案，一次性将尾款付至查封法院以解封房屋，合同应当继续履行。
一审法院认为：2016年1月4日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订了正式的《商品房买卖合同》，向被告（反诉原告）惠州市建曙房地产开发有限公司购买位于惠州市××区淡水土××地段××棕榈××商品房××套，双方对上述合同的效力均不持异议，本院予以确认。但涉案的商品房从2014年11月24日至2016年2月26日一直处于在建工程抵押状态，抵押权人为建行惠州市分行。根据双方签订的《商品房买卖合同》第二十四条的约定“商品房预售的，自本合同生效之日起30天内，由出卖人向惠阳房产管理局申请登记备案”，经查在上述期限内，出卖人没有向惠阳房产管理局申请登记备案，应该说只要涉案的商品房处于在建工程抵押状态和没有向惠阳区房产管理局办理登记备案的情况下，原告（反诉被告）是办理不了预购商品房预告登记证明的，并导致原告（反诉被告）不能向银行办理预购商品房抵押权预告登记、银行也发放不了贷款，这些具有环环相扣的法定程序和办理按揭手续的步骤，都是由于被告（反诉原告）没有办理合同的登记备案导致的，也导致该房产最后被福建省高级人民法院查封，查封后，什么手续也办理不了了。本案中，虽然交易的房产因诉讼被福建省高级法院查封，但是原告（反诉被告）在诉讼中明确表示愿意一次性将尾款60万元付至查封法院以解封房屋，符合（2016）闽执异4号《执行裁定书》的要求和相关的法律规定，本案合同不存在履行不能的情况，被告（反诉原告）向原告（反诉被告）发出催告函单方要求解除合同，原告（反诉被告）不同意，原被告双方未达成合意解除合同，合同未解除，催告函自然未生效，也无须法院判决确认。本院认为各方应当按照合同约定，履行相关义务。双方的商品房买卖交易在惠阳房价迅速上涨的背景之下，双方签订合同后，均应按照诚实信用原则，遵守市场交易秩序，综上，对被告（反诉原告）要求判令反诉人与被反诉人签订的《商品房买卖合同》解除，判令被反诉人向反诉人支付违约金212197元的主张，本院不予支持。据此，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和《中华人民共和国民法通则》第四条的规定，判决如下：一、原告（反诉被告）钟小玲与被告（反诉原告）惠州市建曙房地产开发有限公司于2016年1月4日签订的《商品房买卖合同》合法有效。二、在《商品房买卖合同》中确认购买的房屋解除查封后，双方继续履行《商品房买卖合同》，被告（反诉原告）惠州市建曙房地产开发有限公司应立即向惠阳区不动产登记局为原告（反诉被告）钟小玲办理商品房预售合同登记备案手续和商品房预告登记。三、驳回原告（反诉被告）钟小玲的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）惠州市建曙房地产开发有限公司的诉讼请求。本案诉讼费6331元，反诉费7342元，保全费4950元，由被告（反诉原告）惠州市建曙房地产开发有限公司承担。
上诉人惠州市建曙房地产开发有限公司提交一组新证据：中国建设银行股份有限公司惠州惠阳支行个人贷款中心出具《关于“建曙棕榈园”楼宇按揭退件情况说明》，拟证明：涉案部分业主按揭未能审批通过的原因在于被上诉人。被上诉人钟小玲发表质证意见：认可该证据的真实性，不认可其合法性及关联性。第一点，被上诉人从未收到上诉人或银行的任何通知。第二点，从按揭退件可以看出银行只片面地收取了被上诉人的相关资料但里面并未反映收到上诉人的相关房产信息的说明，里面没有注明首付支付情况、合同备案情况及房屋在建工程抵押情况及后面的查封情况，因此我方不认可该证据的证明内容。
经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
本院认为，本案系商品房预售合同纠纷。根据当事人的上诉及答辩意见，本案的争议焦点是：违约责任的承担问题。上诉人称涉案房屋被查封并不必然导致合同履行不能，被上诉人无法办理银行按揭贷款，亦未支付购房尾款存在过错。依据双方签订的《商品房买卖合同》第二十四条约定“商品房预售的，自本合同生效之日起30天内，由出卖人向惠阳房产管理局申请登记备案”，在上述期限内，上诉人没有向惠阳房产管理局申请登记备案，后涉案房产被查封，导致被上诉人无法按照一般交易流程履行合同，虽然合同约定被上诉人需在签订合同之日起30日内办理银行按揭手续，但商品房预售的按揭手续需上诉人配合办理方可完成，上诉人称按揭未办理成功完全为被上诉人责任，没有事实依据。对于上诉人二审提交的《关于“建曙棕榈园”楼宇按揭退件情况说明》，仅能证明办理按揭的阶段性状况，被上诉人可通过完善资料或一次性支付尾款的方式继续履行合同，但后因涉案房屋被查封，对被上诉人顺利购房屋程序受到影响，在此情况下，基于一般的公众认识，被上诉人不敢一次性支付购房款符合常理，被上诉人未完成付款义务原因主要在于涉案房屋被查封。在本案诉讼过程中，涉案房屋已被福建省高院解除查封，合同具备了继续履行的条件，被上诉人应补交购房尾款，上诉人应协助被上诉人办理涉案房屋产权手续。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费7342元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 郭志文
审判员 蓝惠兰
审判员 于海砚
二〇一八年二月六日二十二〇一八年二月六日
法官助理曾嘉红
书记员黄慧