贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔02民终1602号上诉人（原审被告）：贵州皇博投资管理有限公司，住所地贵州省六盘水市钟山区派华新都17栋102室，组织机构代码证代码：56504262-X。法定代表人：徐飞军，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王光凤，系贵州矩墨律师事务所律师，执业证号：15202200411476078。委托诉讼代理人：蔡丹，系贵州祥紫律师事务所律师，执业证号：15202201011419503。上诉人（原审被告）：贵州贵安建设集团有限公司，住所地贵州省贵安新区湖潮乡集镇，组织机构代码证代码：70966312-7。法定代表人：胡关江，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王光凤，系贵州矩墨律师事务所律师，执业证号：15202200411476078。上诉人（原审被告）：贵阳公路桥梁工程有限公司六盘水丰茂分公司，住所地贵州省六盘水市钟山区城南路60号附2号，组织机构代码：58728378-2。法定代表人：龙道江，系该公司经理。委托诉讼代理人：王光凤，系贵州矩墨律师事务所律师，执业证号：15202200411476078。上诉人（原审被告）：六盘水新丰茂投资集团鑫文远劳务有限公司，住所地贵州省六盘水市钟山区荷泉路，统一社会信用代码：91520200599365363M。法定代表人：刘凯，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王光凤，系贵州矩墨律师事务所律师，执业证号：15202200411476078。被上诉人（原审原告）：李正举，男，1981年6月14日出生，水族，住贵州省水城县,委托诉讼代理人：秦博，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202200510828179。委托诉讼代理人：王岳，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202201410383233。原审被告：水城县交通运输局，住所地贵州省六盘水市水城县双水兴县路，统一社会信用代码：115202210094751176。法定代表人：段昌友，系该局局长。委托诉讼代理人：陈柯舟，系贵州祥紫律师事务所律师，执业证号：15202201510998853。上诉人贵州皇博投资管理有限公司（以下简称“皇博公司”）、贵州贵安建设集团有限公司（以下简称“贵安公司”）、贵阳公路桥梁工程有限公司六盘水丰茂分公司（以下简称“丰茂分公司”）、六盘水新丰茂投资集团鑫文远劳务有限公司（以下简称“鑫文远公司”）因与被上诉人李正举及原审被告水城县交通运输局（以下简称“交通局”）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2017）黔0221民初125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月9日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人皇博公司法定代表人徐飞军及其委托诉讼代理人王光凤、蔡丹，上诉人贵安公司、丰茂分公司、鑫文远公司的委托诉讼代理人王光凤，被上诉人李正举及其委托诉讼代理人秦博、王岳，原审被告交通局的委托诉讼代理人陈柯舟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。皇博公司、贵安公司、丰茂分公司、鑫文远公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项、第三项，改判上诉人不支付1311042元工程款给被上诉人李正举；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人李正举承担。上诉理由：一、上诉人皇博公司一审提交的付款证据分为两个部分，第一部分是结算表中已拨款的10028716元，第二部分是结算表中的余款（含保证金140万元）8593048元，已拨款和余款均有李正举书写的收条及相应的转款凭条为证，两笔款的收条、转款凭条无重复之处。上诉人皇博公司出示的证据合情合理的展现了整个付款的过程，本案案件复杂，证据众多，若人民法院认为需要启动审计程序查清付款情况，可以向当事人释明，上诉人愿意垫付审计费用，而不能简单以付款凭证体现的时间在结算时间之前而全盘否定上诉人皇博公司付清款项的事实，应当综合整个案件的实际情况，计算整个付款总额来判断。二、上诉人皇博公司已经支付完2014年4月23日结算表中的已拨款与余额款，一审中提交的证据已形成证据锁链可以证实该事实。1、上诉人皇博公司在庭审中出示的第二大组证据是4月23日结算时已拨款10028716元的付款明细及付款依据，被上诉人虽然提出异议，但通过皇博公司与被上诉人之间的结算表，被上诉人李正举已认可结算表中已拨款10028716元已收到。一审判决在认定案件事实上，虽然对极个别付款明细及付款依据不予认可，但对被上诉人已经收到10028716元工程款的事实是认可的，并且根据结算表中的余额款判决了上诉人应当支付的工程款。2、既然皇博公司及一审法院已经认可结算表中已拨款10028716元及被上诉人已经收到该笔工程款的事实，那么本案的争议在于结算表中的余额款8593048元是否收到。上诉人皇博公司出示的第三大组证据可以证实2014年4月23日结算表中的余额款8593048元被上诉人已经收到。被上诉人否认，认为写了收条未收到款项，但事实上被上诉人作为完全民事行为能力人，本科毕业，书写收条产生的法律后果其是明知的，如果没有收到款项，怎么可能书写如此大金额的收条。上诉人举证的第三组证据表明，皇博公司不是通过现金或转账的方式支付工程款，而是通过债权债务互相抵扣的方式来支付剩余工程款的。被上诉人向皇博公司借款720万元，有借条为据，该笔借款并未直接支付被上诉人，而是由皇博公司直接代被上诉人支付有关工程开支或由被上诉人委托的第三人黄显华代被上诉人支付有关工程开支。对于第三人的代付行为，被上诉人出示收款收据予以认可。上述工程开支与借款相抵后视为皇博公司已支付被上诉人工程余款，最后结算时加上应退还的保证金140万元皇博公司向被上诉人出具了713047的欠条。该713047元因为被上诉人李正举的施工班组郑开成向上诉人皇博公司借款70余万元，故该款未支付给被上诉人李正举。因此，皇博公司已经足额支付了被上诉人工程余额款8593048元，上诉人皇博公司所举证据已经形成完整的证据链。被上诉人在4月24日出具的四张收条合计金额与结算余额表中8593048元相一致就足以证明余额款是在已拨款结算之后，双方对于财务上的借款相抵后进行第二次结算，结算之后向上诉人皇博公司出具了8593048元的收条。并且从上诉人皇博公司提交的最后一组证据，借款合同与借条可以证实，在结算表后不久被上诉人向上诉人皇博公司借款100万元，该100万元约定了借款利率、借款用途等。如果真如被上诉人李正举所说，书写了余额款的收条但是未得到款，为何在之后拿100万时不顺理成章领取即可，而是重新向皇博公司再次出具借款合同与借条。3、上诉人提交的第四大组证据对被上诉人李正举书写余额款收条的原因进行了充分举证，合理说明了上诉人皇博公司付款的事实。4、上诉人提交的“2016年9月20日情况说明”对本案进行了总结说明。“2016年9月20日情况说明”有时任水城县副县长蔡盛周、交通局局长张茁的签名；交通局、水城县信访局的盖章。足以证明上诉人皇博公司已经不欠被上诉人工程进度款。三、一审判决认为皇博公司提交的各类付款凭证，要么是大额收据无银行汇款凭条印证，要么是付款凭证产生于双方结算之前。故不足以证明已付清李正举的工程款。这样的认定对皇博公司过于苛刻，而对于李正举却过于宽容。1、被上诉人李正举如何解释书写收条的原因，被上诉人李正举书写的收条时间跨度为二年，收条几十张，如果之前的收条上载明的金额李正举未收到，为何还继续给上诉人皇博公司书写收条。最后的余额款8593048元如果没有收到，为何分别书写收条给上诉人皇博公司。2、被上诉人李正举如何解释向黄显华出具的收条，如果黄显华经手的款项没有代被上诉人李正举付至工地开支，被上诉人怎么会向黄显华出具收条。3、被上诉人李正举为何不敢面对诉讼，多次诉讼均未出庭，说明害怕谎言被当庭揭穿，说明做了假不敢面对上诉人皇博公司的法定代表人与股东。4、哪个施工现场能够全部以转账支付工程款，现金支付与代为支付是施工现场的常态，本案中没有争议的事实也体现了现金支付或代为支付的现象。如：李正举认可的已收到的结算表中工程进度款10028716元同样有部分没有转款凭条，同样是基于李正举所写的收条来结算的；李正举向皇博公司借款100万元，同样是皇博公司代李正举支付给民工；李正举支付的140万元保证金也非李正举转账支付，如果依照一审法院的逻辑，上诉人皇博公司完全可以否认收到140万元保证金，反正李正举不能举出140万元的转款凭条。综上，皇博公司在一审中出示的证据是真实证据，所有证据形成完整证据链，充分证实上诉人已经付清工程款。被上诉人李正举二审辩称，一、本案经过几次审理，一审认定的案件事实非常清楚，2012年-2013年期间，上诉人皇博公司将案涉的公路等7条公路发包给被上诉人李正举进行施工，双方于2014年4月24日对7条公路进行结算，双方对结算表的三性均无异议，并且双方均将其作为证据在庭审中出示，该结算表明确双方对工程量进行确认，对所有工程款项进行结算，结算后皇博公司尚欠李正举的款项共计为8593048元，其中包括140万元的保证金，该工程通过结算后上诉人皇博公司以借款的方式向李正举支付了100万元款项，上述事实有双方提供的大量证据予以佐证，本案根本不存在上诉人所说的复杂性，实际上双方既然对结算表认可，上诉人皇博公司就应当提供证据证实结算后是否已向李正举支付结算表上所欠款项，上诉人皇博公司在之前提出款项付清的抗辩理由，是将收条和转款凭条证据分离开、重复计算，以达到其证明目的。但是，从整个工程款支付方式看出工程款支付是李正举向皇博公司先出具收条，通过皇博公司相关负责人核算签字审批再进行付款，并且所有的付款均通过银行转账支付，不存在现金支付。二、关于上诉人在上诉理由中提到的100万的借款问题，该笔借款在另案中已经作为工程款予以抵扣，同时，上诉人皇博公司又就该笔款向钟山区人民法院另案起诉主张借款，上诉人将同一笔款项进行重复抵扣和主张。结算以后上诉人皇博公司能否提供证据来证实尚欠的工程款已经付清，这是本案案要审理查清的事实。关于上诉人在上诉状中提到的140万元保证金，李正举是通过银行转账将140万元保证金转入皇博公司法人徐飞军的账户，该事实在一审已经出示过证据证实。三、上诉人在上诉状中说李正举不敢出庭面对诉讼的问题并不存在，在该案中，李正举和代理人按照人民法院通知的时间出庭应诉，并向法院核实委托书，开庭前皇博公司向法院撤回起诉，足以说明上诉人的上诉理由和事实不属实。原审被告交通局述称，由于不知情，不发表意见。李正举向一审法院起诉请求：1、确认原、被告签订的合同无效，被告支付原告工程款1965950元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年8月14日，被告交通局（作为甲方，系发包方）与被告丰茂分公司（作为乙方，系承包方）签订了《水城县通村油路（水泥路）改造工程总承包合同》（垫资模式，含通村油路（水泥路）项目表）一份，合同约定：“工程名称：本合同共涉及通村油路（水泥路）项目22个189.8公里（具体项目名称、住所地、建设里程见附表）；工程范围：全长189.8公里，路基有效宽度4.5米（路面宽度4.5），建设内容：路基、路面、排水及防护设施。具体以甲方提供的各个项目设计图纸的建设内容、建设标准和工程量清单为准；工程价款：本合同各个项目的建安工程费均按每公里不超过47.95万元的标准进行测算。实际工程价款（合同价）为：以六盘水市农村公路建设办公室批复的本合同各项目施工图设计预算中建安工程费进行加总，即为本合同的工程价款（合同价）。本合同执行以实际合格工程量为基础的总价合同，即经甲方监理组认可的实际发生的合格工程量为工程款支付依据；开工日期：2012年8月15日，竣工日期：2012年12月31日；工程质量的验收：本项目质量验收由甲方组织实施。验收的依据和标准为工程设计文件、工程施工合同及相关行业规范等。中间验收按照《六盘水市通村油路（水泥路）工程实施指导意见》、《水城县交通运输局通村油路（水泥路）改造工程建设管理办法（试行）》的有关规定执行，否则不能进入水泥路面施工；保证：甲乙双方在签定合同之日后，乙方在2012年9月15日前向甲方缴纳保证金（按每公里1万元标准测算）189.9万元，单个项目完工后，按照单个项目退还给乙方；支付方式:银行转账支付。具体支付方式：（1）本合同中的全部项目均由乙方先行垫资建设，项目在施工过程中，乙方可以向甲方申请拨付工程进度款，甲方每次按核准的工程量进度支付80%的工程进度款，项目完工后支付至总进度款的85%，审计结算完成后，支付总工程款的10%，总工程款剩余的5%作为该项目的工程质量保修金，质量缺陷责任期（一年）满后甲方将工程质量保修金（不计利息）拨付给乙方。由于是垫资项目，甲方有权不按乙方提交的工程进度资料拨付工程进度款，每次工程进度款支付的数额和时间由甲方自行确定，乙方不得干涉。（2）因特殊情况，不能在本合同工期完工的项目，由乙方向甲方提出申请，经甲方同意后可以延期完工。（3）因工程进度款拨付不及时，或项目未能在质量缺陷责任期（一年）内完成审计结算，致使乙方应得工程款（含工程质量保修金）出现拖欠情况，乙方有权向甲方索要经济补偿；工程结算：本项目由乙方提供工程竣工资料及工程竣工结算，由甲方先进行初审后，委托水城县审计局审计。如发生工程款审减情况的，审减所需审计费由乙方自行承担。”该合同还对双方权利义务、合同变更、解除和终止、违约责任等事项进行了约定。被告皇博公司作为被告丰茂分公司的合作方，出资与被告丰茂分公司共同修建上述工程，涉及债务共同承担。2012年8月16日，六盘水鑫文远劳务有限公司（作为甲方）与原告李正举（作为乙方）签订了《水城县通村油路（水泥路）改造工程劳务合同》，将上述工程中的“嘎泥至米箩坡”项目路段承包给李正举施工。合同约定：“工程范围：全长4.2公里，路面宽度4.5米（路基宽度4.5米），建设内容：路基、路面、排水及防护设施。具体以甲方提供的施工涉及图纸的工程量清单为准。建设标准及管理规定：按照《贵州省通村油路改造工程管理办法（试行）》、《六盘水市通村油路（水泥路）工程实施指导意见》、《水城县交通运输局通村油路（水泥路）改造工程建设管理办法（试行）》的有关技术标准和规定执行；施工指标：1、本项目按建安工程费每公里不超过47.95万元整（含上缴甲方17%的税费管理费）标准进行建安，具体以完成实物量为准决算。2、本合同执行以实际合格工程量为准的总价合同，即经业主单位和监理方认可的实际发生的合格工程量为工程款支付依据。3、乙方在签订合同时向甲方缴纳按综合费用50万／公里计算总合同价款10%的合同履约保证金；开工日期：2012年8月15日，竣工日期：2012年12月31日，质量为合格工程；工程施工要求和质量验收：1、路基工程实行全垫资工程施工，施工时间2012年8月15日至2012年9月29日，逾期不能完成的或路基工程验收不合格的，无条件清退出场，工程保证金、工程管理费不予退回。路面工程实行全垫资工程施工，施工时间2012年9月30日至2012年12月31日，逾期不能完成的或路基工程验收不合格的，按实际完成（经检查为合格工程的部分）工程量的70%计量，无条件清退出场，工程保证金、工程管理费不予退回。2、本项目质量验收由甲方组织实施。验收的依据为：工程设计文件、工程施工合同及相关行业规范等。路基工程未经甲方及业主单位验收合格的不能进入路面工程施工。路面工程的验收由相关部门钻孔检测混凝土路面的强度和深度，对强度和深度达不到设计要求的要处罚和扣减工程款，质量不合格的不予验收，并追究施工人员的责任。工程的最终验收以市农村公路建设办公室验收认可为准；支付方式：银行转账支付。本合同中的全部项目均由乙方先行垫资建设，各个项目经验收合格后支付工程款，具体支付方式为：（1）在本合同工期内完工并验收合格的单个项目，甲方组织验收合格后三十日内向乙方支付该项目总工程款的85%（不计利息），并扣除应上缴甲方的全部税费及管理费。审计结算完成后，支付总工程款的10%（不计利息），总工程款剩余的5%作为该项目的工程量保修金，质量缺陷责任期（一年）满后十日甲方将工程质量保修金（不计利息）拨付给乙方。根据县财政规定，为确保工程质量，工程用主要材料‘水泥’实行政府统一调配，按设计文件和政府统一采购价扣除水泥价款。乙方必须使用政府统一采购的水泥，完成政府财政配套计划。（2）因特殊情况，不能在本合同工期内完工的单个项目，由乙方提出申请，经甲方同意后可以延期完工，项目完工并经验收合格后，甲方在2013年12月31日前确定乙方支付一定比例的工程款（不计利息），支付比例和具体时间由甲方确定，剩余的工程款在2014年1月1日后支付，甲方向乙方支付利息，利息计算时间以2014年1月1日后支付的工程款之日为止，按月计息，计算基数为该项目在2014年1月1日后支付的工程款数额。总工程款的5%作为该项目的工程质量保修金，质量缺陷责任期（一年）满后十日内甲方将工程质量保修金（不计利息）拨付给乙方，如工程质量保修金未按期拨付，甲方自工程质量保修金应付之日起承担相应利息，利息的计算按上述既定方式进行。工程结算：本项目由乙方提供工程竣工结算，由水城县交通运输局进行初审后，委托水城县审计局审计。如发生工程款审减情况的，审计费由乙方自行承担。”该合同还对双方的权利义务、保证、合同的变更、解除和终止、违约责任进行了约定。同日，被告丰茂分公司又与原告就“嘎泥至米萝坡”通村水泥路改造项目签订了《水城县通村水泥路廉政合同》、《县通村水泥路安全合同》。原告在承建上述工程期间，与原告进行对接、履行《水城县通村油路（水泥路）改造工程劳务合同》（项目名称：“嘎泥至米箩坡”）的实际为被告皇博公司。2014年4月（原告主张结算日期为4月24日，皇博公司主张为4月23日），原告与皇博公司进行结算，原告与皇博公司法定代表人徐飞军均在《嘎泥至米箩坡公路结算单》、《李正举公路结算表》上签字，其中《李正举公路结算表》上还加盖了被告皇博公司的公章。《嘎泥至米箩坡公路结算单》内容为：施工队名称李正举，项目所在地顺场乡，项目名称嘎泥至米箩坡，完成里程4.1㎞，单价397985元，完成金额1631739元，按95%应付1550152元，扣5%质量保证金81587元，扣安保费用38950元，扣水泥款200160元，扣前期拨款0元，应付金额1311042元。《李正举公路结算表》上的内容除含《嘎泥至米箩坡公路结算单》的内容外，还包括李正举承建的“水塘至顺场”、“顺场至米萝坡”、“顺场至发德”、“木果至蒿枝”、“民主至跃进”、“新街至马场”等六条公路完成里程、项目单价、项目建设总工程款、应付工程款（95%）、扣5%质量保证金、扣除安保、扣除水泥款、扣已拨款、余款等方面的结算数据以及上述六条公路和“嘎泥至米箩坡”公路结算合计数，即七条公路完成里程共计56.311公里，项目建设总工程款共计21535098元，应付工程款（95%）共计20458343元，扣5%质量保证金共计1076755元，扣除安保共计534955元，扣除水泥款共计2701625元，扣已拨款共计10028716元，余款共计8593048元（含1400000元保证金），并备注5%的质量保证金在工程竣工验收后，无质量问题，审计有或无扣款据实一次性退还。另查明，贵阳公路桥梁工程有限公司系被告丰茂分公司的总公司，该公司于2015年12月23日将名称变更为被告贵安公司。六盘水鑫文远劳务有限公司于2013年3月14日将名称变更为被告鑫文远公司。本案争议的“嘎泥至米箩坡”公路工程虽未竣工验收审计，但已投入使用。被告交通局已向被告丰茂分公司拨付了“嘎泥至米箩坡”公路工程进度款125万元。一审法院认为，本案争议焦点有：被告交通局与被告丰茂分公司签订的《水城县通村油路（水泥路）改造工程总承包合同》是否有效；原告与六盘水鑫文远劳务有限公司签订的《水城县通村油路（水泥路）改造工程劳务合同》、与被告丰茂分公司签订的《水城县通村水泥路廉政合同》、《县通村水泥路安全合同》是否有效；被告皇博公司、被告交通局、被告贵安公司、被告丰茂分公司、被告鑫文远公司应否向原告承担支付工程款的责任。关于被告交通局与被告丰茂分公司签订的《水城县通村油路（水泥路）改造工程总承包合同》是否有效的问题，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”之规定，只有具有施工资质的单位才能成为建筑工程承包的适格主体。而丰茂分公司经营范围为“高速公路路基，一级标准以下公路和独立大桥工程的施工，8层以下18米跨度以下的建筑物，高度30米以下的构筑物的建筑施工、公路养护工程施工二类（甲级、乙级）、三类（甲级、乙级）、土地整理、复垦和开发。”故对于水城县通村油路（水泥路）改造工程，被告丰茂分公司具有施工资质，且其与交通局签订的《水城县通村油路（水泥路）改造工程总承包合同》系双方真实意思表示，双方签订的《水城县通村油路（水泥路）改造工程总承包合同》合法有效。关于原告与六盘水鑫文远劳务有限公司签订的《水城县通村油路（水泥路）改造工程劳务合同》、与被告丰茂分公司签订的《水城县通村水泥路廉政合同》、《县通村水泥路安全合同》是否有效的问题，虽然原告与六盘水鑫文远劳务有限公司签订的《水城县通村油路（水泥路）改造工程劳务合同》名为劳务合同，但根据该合同的内容可认定合同实为建设工程施工合同，而作为承包方的原告系自然人，不具备建筑施工企业所应具备的承包资质条件，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，原告与六盘水鑫文远劳务有限公司(该公司名称已变更为被告鑫文远公司)签订的《水城县通村油路（水泥路）改造工程劳务合同》、与被告丰茂分公司签订的《水城县通村水泥路廉政合同》、《县通村水泥路安全合同》均为无效合同。关于被告皇博公司、被告交通局、被告贵安公司、被告丰茂分公司、被告鑫文远公司应否向原告承担支付工程款责任的问题，虽然被告皇博公司辩称本案争议工程尚未竣工验收合格，该工程系改造工程也未竣工交付使用，但根据业主方即被告交通局的陈述本案争议工程虽未验收审计，但已在使用，并已拨付了相关工程款，故可认定本案争议工程已投入使用。关于被告皇博公司是否超额支付原告工程款的问题，虽然被告皇博公司提交了众多证据，但结合上述对证据的分析认定情况，皇博公司提交的各类付款凭证，要么是大额收据无银行汇款凭证印证（这不仅与公司财务制度不符，而且双方在合同中本身就专条专款约定了工程款支付方式为“银行转账支付”），要么是付款凭证产生于双方结算之前——即便如皇博公司主张结算日期为2014年4月23日，多数付款凭证也是产生于此之前，按照市场交易习惯，被告皇博公司与原告结算时理应在结算单中予以扣除，而对部分产生于2014年4月24日的票据，也不足以证实皇博公司在经结算的次日即将所欠包括本案工程在内的800余万元应付余额款支付给李正举，况且李正举坚持结算日期为2014年4月24日！故结合上述对证据的分析认证，皇博公司提供的证据不足以证明其已付清李正举工程款（包括140万元保证金）甚至超额支付的辩解主张。至于原告提出因原告及总承包、转包公司均无工程施工资质，本案争议工程涉及合同均属无效，故应按照《水城县通村油路（水泥路）改造工程总承包合同》中每公里47.95万元计算工程款，被告应支付原告工程款1965950元的诉称，认为，虽然原告与六盘水鑫文远劳务有限公司签订的《水城县通村油路（水泥路）改造工程劳务合同》属于无效合同，但是本案争议工程已投入使用，而且原告与被告皇博公司双方已经按照每公里397985元的单价对本案争议工程即“嘎泥至米箩坡”公路工程款进行了结算，并签署了《嘎泥至米箩坡公路结算单》、《李正举公路结算表》，故该结算单、结算表应系双方真实意思表示，双方应受此约束。虽然被告皇博公司提出结算表的产生系原告造成农民工上访所致，不是因工程竣工而结算的主张，但因其并未对该主张提供相关证据加以证明，故不予采信。按照《李正举公路结算表》上的“备注：5%的质量保证金在工程竣工验收后，无质量问题，审计有或无扣款据实一次性退还。”的约定，因原告未能提供证据证明本案争议工程已经完成审计，故其尚不具备要求被告支付本案争议工程所扣5%质量保证金的条件,同时，对安保费用的扣除，因在本案原二审审理中，皇博公司称安保费用系用于安装公路护栏，由皇博公司派人去安装，所需费用从应付李正举工程款中扣除。虽李正举对此称不清楚，但从结算单及结算表中可看出李正举对此予以认可，故对皇博公司该主张予以采信，李正举无权要求皇博公司支付已扣减的安保费用。因此，被告皇博公司应当按照《嘎泥至米箩坡公路结算单》、《李正举公路结算表》上结算的应付工程款金额1311042元向原告李正举承担支付责任，对原告提出按每公里47.95万元计算工程款的主张，不予支持。由于被告皇博公司称其与被告丰茂分公司之间系出资合作修路关系，所涉债务共同承担，被告丰茂分公司对该出资合作修路关系并未进行否认，且对所涉债务与被告皇博公司共同承担予以认可，故被告丰茂分公司应当对上述剩余工程款1311042元向原告承担连带支付责任。因被告丰茂分公司不具有独立法人资格，被告贵安公司作为被告丰茂分公司的总公司应对被告丰茂分公司的此项债务承担连带支付责任。虽然原告与六盘水鑫文远劳务有限公司签订了《水城县通村油路（水泥路）改造工程劳务合同》，但根据原告提供的证据《嘎泥至米箩坡公路结算单》、《李正举公路结算表》及被告皇博公司的辩称，给付原告工程款、与原告进行结算均系被告皇博公司，加之被告皇博公司也在庭审中表示本案争议工程，实际被告皇博公司也与原告履行了劳务合同的内容，故可认定六盘水鑫文远劳务有限公司并未实际参与本案争议工程的管理,而是由被告皇博公司与原告直接发生业务联系，该劳务合同系被告皇博公司借六盘水鑫文远劳务有限公司的公章及名义与原告所签订，根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十五条关于“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借人单位和借用人为共同诉讼人。”之规定，鉴于出借单位的六盘水鑫文远劳务有限公司已将名称变更为被告鑫文远公司，故被告鑫文远公司应当对被告皇博公司尚欠原告工程款1311042元向原告承担连带支付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，作为发包人的被告交通局只在欠付承包人被告丰茂分公司工程款范围内向原告承担责任，而按照被告交通局（甲方）与被告丰茂分公司（乙方）签订的《水城县通村油路（水泥路）改造工程总承包合同》中第九条第二款第（1）项“本合同中的全部项目均由乙方先行垫资建设，项目在施工过程中，乙方可以向甲方申请拨付工程进度款，甲方每次按核准的工程量进度支付80%的工程进度款，项目完工后支付至总进度款的85%，审计结算完成后，支付总工程款的10%，总工程款剩余的5%作为该项目的工程质量保修金，质量缺陷责任期（一年）满后甲方将工程质量保修金（不计利息）拨付给乙方。由于是垫资项目，甲方有权不按乙方提交的工程进度资料拨付工程进度款，每次工程进度款支付的数额和时间由甲方自行确定，乙方不得干涉。”和第九条第三款“工程结算：本项目乙方提供工程竣工资料及工程竣工结算，由甲方先进行初审后，委托水城县审计局审计。如发生工程款审减情况的，审减所需审计费由乙方自行承担。”的规定，可知被告交通局与被告丰茂分公司约定采取的是审计结算方式，故在审计结算之前无法确定工程款数额，加之原告也未提供证据证明被告交通局与被告丰茂分公司已结算及被告交通局欠付被告丰茂分公司工程款数额范围，因此，原告要求被告交通局向其支付工程款的请求不能成立，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第六十五条、第九十条之规定，作出如下判决：一、李正举与鑫文远公司签订的《水城县通村油路（水泥路）改造工程劳务合同》（项目名称：嘎泥至米箩坡）、与丰茂分公司签订的《水城县通村水泥路廉政合同》、《县通村水泥路安全合同》均无效；二、皇博公司于判决生效后十五日内向李正举支付工程款人民币1311042元；三、丰茂分公司、贵安公司、鑫文远公司对前项款项向李正举承担连带支付责任；四、驳回李正举的其他诉讼请求。案件受理费22494元，原告李正举负担7493元，被告皇博公司负担15001元。二审期间，上诉人皇博公司、贵安公司、丰茂分公司、鑫文远公司共同向本院提交以下证据：第一组证据：（2014）黔钟民初字第1970号案件（原告黄长庆诉被告李华、王朝晖等人民间借贷纠纷）卷宗材料第69页（2014年4月24日皇博公司出具的欠条）、70页及71页（六份收据）、第129页（庭审笔录），（2016）黔02民终719号案件（上诉人李华、王朝晖等人与被上诉人黄长庆保证合同纠纷）卷宗材料，（2016）黔0201民初3582号案件（原告黄长庆诉被告李华、王朝晖、李正举、王成劲、范存锐等人民间借贷纠纷）卷宗庭审笔录。用于证明：1、李正举等人因欠黄长庆款项，黄长庆向人民法院提起诉讼，钟山区人民法院以（2014）黔钟民初字第1970号案件作出判决，因被告不服提起上诉，（2016）黔02民终719号案裁定发回重审，（2016）黔0201民初3582号案重新作出判决；2、（2014）黔钟民初字第1970号案件卷宗材料第69页，用于证明上诉人皇博公司与被上诉人李正举之间于2014年4月24日结算后，上诉人皇博公司欠被上诉人李正举713047元（该欠条的形成包含了退保证金140万元而形成，但本案中被上诉人李正举并未主张保证金140万元），上诉人皇博公司向被上诉人李正举书写欠条，一审中上诉人皇博公司向人民法院提交了该证据，可以证明上诉人皇博公司一审举证的真实性；3、（2014）黔钟民初字第1970号案卷宗第70、71页，用于证明被上诉人实际已经收到余额款的事实；4、（2014）黔钟民初字第1970号案卷宗第129页正数第19行、20行，用于证明在该案中李正举将欠条等证据提供给其他被告作为证据使用；5、（2016）黔0201民初3582号案卷宗庭审笔录，用于证明发回重审后，李正举仍将欠条等证据提供给其他被告作为证据使用。被上诉人李正举质证认为，虽然通过三次审理，但是该案属于上诉阶段，基于该案还未生效，所以不应当将案件审理的事实作为证据使用；该组证据与本案没有关联性，在发回重审后该案虽然追加李正举参加诉讼，但是李正举到目前为止没有参与到案件诉讼里面提供相应的证据和陈述相应的事实，对该组证据证明的效力也有异议，该组证据达不到上诉人的证明目的；上诉人出示的部分证据，上诉人在原来的几次审理中已经作为证据出示了，所以，不属于本案新证据，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于新证据的认定条件。对第69页证据即欠条，不是原件没有李正举签字，第70页证据中720万元收据是徐飞军收到李正举还来借款720万元的收据，而不是李正举收到720万元，所有证据中并没有体现提交人为李正举，达不到上诉人的证明目的；另外，上诉人出示的证据中（2014）黔钟民初字第1970号案件第136页、（2016）黔0201民初3582号案件第107页判决书部分对证据认定为该组证据系复印件，与案件无关，三案中并没有将该份证据作为定案的依据。原审被告交通局质证无异议。第二组证据：（2014）黔钟民初字第1970号案件卷宗材料第68页（加盖皇博公司财务专用章的表格），用于证明结算表10028716元的支付明细；（2014）黔钟民初字第1970号案件卷宗材料第73页（标题为李正举借款共计：720万元手写的单据），用于证明李正举借款720万元的用途，两张表格中的各项数据互不冲突，足以证明结算表中余额款8593048元已经以债权债务相抵的方式支付给了李正举。被上诉人李正举质证认为，对该组证据三性均有异议，转账凭证系复印件，凭证上加盖了皇博公司的公章，上诉人说该组证据是李正举提供明显矛盾，总金额并不是10028716元，也不能体现付款人，对显示为李正举借款720万元的计算单的三性均有异议，上诉人皇博公司称李正举向徐飞军出示720万元借款，有20万元没有票据，同时向法庭陈述720万元的支付情况，该单据上显示的借款人等借条最基本的内容均无法体现；另外，显示为黄字的上诉人认为叫黄显华、显示为沙字的是砂石款，这种推理是没有事实和法律依据的，如果按照上诉状理解，向徐飞军借款720万元，又向黄显华借了大量款项，那上诉人皇博公司支付的款项应该高达几千万元，明显很多款项后面作了标注，并不是借款，而是利息，通过上诉人补充了两页证据，能够说明该证据中69页2014年4月24日的欠条也存在虚假情况，该证据与上诉人皇博公司原审向法院提交的证据不符，有人为进行添加。上诉人出示该证据主要证实结算表中的10028716元支付明细，但是该款项支付明细在双方认可确认的结算表里面已经明细的很清楚，并且上诉人皇博公司代理人当庭陈述720万元的借款李正举没有实际收到的，这就充分说明上诉人皇博公司所陈述的720万元借款是不属实的。原审被告交通局质证无异议。被上诉人李正举及原审被告交通局未向本院提交证据。二审期间，上诉人皇博公司向本院提交调取证据申请书，申请本院向贵州省水城县滥坝镇法律服务所法律工作者陈学贵调取陈学贵作为代理人，在（2014）黔钟民初字第1970号案件中提交的2014年4月24日由皇博公司出具给李正举的《欠条》、收款收据六份、结算过程清单（共九页）的原件。经本院与陈学贵联系，陈学贵向本院提供了当时向其提供证据的王成劲的联系方式，后本院就皇博公司申请本院调取的前述证据的获得方式等情况向王成劲作了询问笔录。上诉人皇博公司、贵安公司、丰茂分公司、鑫文远公司质证认为，对该份询问笔录无异议。被上诉人李正举质证认为，对王成劲证言的真实性有异议，王成劲陈述的事实不真实，王成劲陈述该证据是李正举提供，并且有原件，是通过核对原件后收的复印件，但客观的事实是涉案的欠条原件系上诉人皇博公司持有及保管，上诉人皇博公司在原一审和二审均提供证据的复印件当庭出示原件，所以证人的证言是不属实的。皇博公司并未代替李正举本人偿还过借款，虽然黄长庆起诉李正举等人民间借贷纠纷二审并未开庭，但通过一审判决支付本金100万元及相关利息可以佐证皇博公司并未履行代付义务，也能说明王成劲向法院所作陈述不属实。原审被告交通局质证认为，对该份笔录无异议。本院对证据的分析认定如下：（2014）黔钟民初字第1970号案件卷宗材料第69页2014年4月24日欠条、70页及71页由李正举出具的四份收据，（2016）黔02民终719号案件庭审笔录，（2016）黔0201民初3582号案件庭审笔录，与本院二审向王成劲所作的询问笔录相互印证，能够证实2014年4月24日皇博公司向李正举出具欠条等事实，本院予以采信；对上诉人提交的其余证据，与本案无关，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，对一审查明的事实予以确认。本院二审另查明，2014年4月24日，上诉人皇博公司向被上诉人李正举出具一份欠条，载明“今欠李正举顺场乡、木果乡、发耳乡境内公路工程款柒拾壹万叁仟零肆柒元整（￥713，047元整），此款待李正举与郑开成进行结算完毕后，再进行支付。”。本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人皇博公司、贵安公司、丰茂分公司、鑫文远公司是否应向李正举支付工程款人民币1311042元。首先，就案涉工程，皇博公司与李正举经结算确认了已拨款及余款，就余款部分李正举同时向皇博公司出具了收款收据，李正举主张出具了收款收据，但皇博公司并未向其支付余款。为证实已向李正举支付完余款的事实，一、二审中，皇博公司提交了大量的收款收据、转款凭条等付款凭证，但收款收据、转款凭条均产生于结算之前，从常理而言，结算应是对之前所付工程款的完整结算，也即皇博公司提交的付款凭证上记载的所有款项均应包含在已拨款中。但是，本案二审中，李正举、皇博公司均认可在支付工程款的操作流程上，系由李正举先出具收款收据，再由皇博公司审核后向李正举支付工程款或者为李正举向他人代付民工工资、材料款等；对于皇博公司提交的有李正举签名的收款收据，李正举不持异议，但其主张并未完全收到收款收据上的工程款，收款收据应附银行转账凭证予以印证，且收款收据等付款凭条产生于结算之前，故所有款项均已经包括在结算确认的已拨款中。对此问题，本院认为，第一，从李正举出具的收款收据的金额上看，除去2014年4月23日、4月24日其向皇博公司出具的总金额为8593048元的四张收款收据外，在双方结算之前，李正举向皇博公司出具的收款收据的总金额已经远远超过结算表中已拨款10028716元，这与李正举主张的皇博公司未向其支付本案工程款余款及其他工程余款8593048元不相符；而对于已拨款中银行转账和现金支付的金额分别为多少、双方进行结算的过程等关键事实李正举均不能作出明确、合理的解释或陈述。第二，关于工程款的支付方式，合同约定为银行转账支付，但李正举、皇博公司双方认可存在由皇博公司为李正举代付民工工资、材料款等款项的事实，而李正举对于皇博公司为其代付的款项是如何支付的称不清楚，对已拨的工程款亦不能提供证据证实均系银行转账支付，结合皇博公司存在代李正举支付民工工资的事实，可以印证皇博公司在支付工程款时有银行转账和现金支付两种方式，对李正举主张皇博公司支付工程款均以银行转账进行的理由，本院不予采信。对于皇博公司代付的款项，李正举主张皇博公司并未将收款收据上载明的款项代付完毕，但对此主张李正举未提交证据证实，且对于未代付的款项所对应的收款收据是哪一部分其同样不能作出明确说明。第三，从李正举出具收款收据的情况看，收款收据的时间跨度大、数量多、金额大小不一，作为完全民事行为能力人的李正举，对其出具的收款收据所涉工程款在皇博公司未全部支付完毕的前提下，其又陆续向皇博公司出具收款收据，明显与常理不符。第四，从本案李正举诉请的款项看，包含了5%的质保金，未包含140万的保证金，其关于未主张保证金的原因在本案二审中所作陈述前后矛盾；再结合（2017）黔02民终1604号案件看，李正举在诉讼中主动将皇博公司在“水塘至顺场”路段中多向其支付的1914499元工程款、结算后2014年5月8日其向皇博公司的100万元借款与其诉请的工程款进行抵扣，但对于大额的140万元保证金亦未提起诉讼，与常理不符，据此，本院认为，皇博公司关于保证金及工程款已经通过双方债权债务进行抵扣的方式向李正举支付的解释，更符合客观事实。其次，一、二审中，皇博公司均向法院提交了2014年4月24日向李正举出具的欠条，拟证明并不差欠李正举所诉请的工程款，对此欠条，李正举以欠条系复印件且无其本人签名为由进行否认。但本院注意到，在原告黄长庆诉被告李华、王朝晖、李正举、王成劲、范存锐等人民间借贷纠纷一案中，被告方提交的证据“2014年4月24日欠条、李正举公路结算表”与本案中皇博公司提交的2014年4月24日的欠条、李正举提交的李正举公路结算表完全一致，结合该案庭审笔录、王成劲向本院所作陈述“2014年4月24日欠条、李正举公路结算表等证据系李正举向其提供，证据有原件，系核对原件后收的复印件”，以及李正举在本院二审中陈述“与王成劲等人合伙修建公路，结算工程款时王成劲等人在场”，已形成完整证据锁链，能够证实李正举、皇博公司对案涉工程款进行结算后，双方就皇博公司应付李正举的工程款、李正举应付皇博公司的其他款项相抵扣后，经再次结算确认皇博公司差欠李正举工程款713047元，皇博公司为此向李正举出具欠条，欠条原件为李正举持有的事实。至于欠条上无李正举签名的问题，通常而言，欠条系作为债务人的欠款方向债权人出具，欠条必须由欠款方签名、盖章，但不必须由债权人签名，因此李正举的该理由不能成立。虽然该欠条载明皇博公司欠李正举顺场乡、木果乡、发耳乡境内公路工程款713047元未付，但是欠条同时也约定了此款待李正举与郑开成结算完后再进行支付，现李正举未提交证据证实约定的付款条件已经成就，故在本案中皇博公司不向李正举承担支付义务。基于皇博公司在本案中不向李正举承担支付义务，上诉人贵安公司、丰茂分公司、鑫文远公司亦不向李正举承担连带支付责任。综上所述，一审判决认定事实部分不清，适用法律错误，本院予以纠正。上诉人皇博公司、贵安公司、丰茂分公司、鑫文远公司的上诉请求成立，应予支持；依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持贵州省水城县人民法院（2017）黔0221民初125号民事判决第（一）项，即“李正举与鑫文远公司签订的《水城县通村油路（水泥路）改造工程劳务合同》（项目名称：嘎泥至米箩坡）、与丰茂分公司签订的《水城县通村水泥路廉政合同》、《县通村水泥路安全合同》均无效”；二、撤销贵州省水城县人民法院（2017）黔0221民初125号民事判决第（二）、（三）、（四）项，即“皇博公司于判决生效后十五日内向李正举支付工程款人民币1311042元”、“丰茂分公司、贵安公司、鑫文远公司对前项款项向李正举承担连带支付责任”、“驳回李正举的其他诉讼请求”；三、驳回被上诉人李正举的诉讼请求。一审案件受理费22494元，二审案件受理费16599元，合计39093元，由被上诉人李正举负担。本判决为终审判决。审判长  谭茶芬审判员  高良萍审判员  王秋红二〇一七年十月十七日书记员  安梦薇