重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝05民终6588号上诉人（本诉原告、反诉被告）:深圳市华鑫基业投资有限公司，住所地深圳市龙华新区观澜富坑社区同富裕工业区15号202，组织机构代码06798329-1。法定代表人：周琴，总经理。委托诉讼代理人：张晗,陕西标新律师事务所律师。被上诉人（本诉被告、反诉原告）：重庆中川建设有限公司，住所地重庆市荣昌区昌元街道莲花路50号4-1，统一社会信用代码91500226787492554W。法定代表人：邓成孝，董事长。委托诉讼代理人：石伟，重庆渝荣律师事务所律师。被上诉人（本诉被告）：重庆市星座房地产开发有限责任公司，住所地重庆市荣昌区昌元街道祥和二街20号2-1，注册号500226000009069。法定代表人：周训洪。委托诉讼代理人：黄前，男，该公司员工。上诉人深圳市华鑫基业投资有限公司（以下简称华鑫公司）因与被上诉人重庆中川建设有限公司（以下简称中川建司）、重庆市星座房地产开发有限责任公司（以下简称星座公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市荣昌区人民法院（2016）渝0153民初1586号号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华鑫公司上诉请求：1.撤销原审判决第三项、第四项、第五项；2.改判中川建司向华鑫公司支付违约金30万元；3.中川建司负担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。华鑫公司提供的薄壁方箱存在质量问题是依据石柱土家族自治县建设工程质量监督站检验所（以下简称石柱检验所）出具的《司法鉴定意见书》，该意见书程序违法，检材不公正，内容有重大瑕疵。前述《司法鉴定意见书》鉴定程序违法，该意见书并非石柱检验所本所鉴定出具，而是将鉴定事项转送至重庆市建设工程质量检验测试中心（以下简称重庆建工检测中心）鉴定，以石柱检验所名义出具意见书。在此之前重庆建工检测中心已经出具了两份意见书，违反了《重庆市司法鉴定条例》第三十六条、第四十六条的规定，鉴定程序违法。石柱检验所进行司法鉴定的检材不具有公正性，并非华鑫公司实际向中川建司提供的货物。《司法鉴定意见书》存在重大瑕疵，同一家鉴定机构出具三份不同的意见书，前后矛盾，不应作为定案依据。一审判决认定中川建司存在停工事实缺乏有效依据。一审判决认定中川建司存在388960.64元损失没有依据，合同的损失方应是华鑫公司，中川建司应赔偿华鑫公司的损失。中川建司辩称，一审判决正确，应予维持。星座公司辩称，一审判决正确，应予维持。华鑫公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令中川建司向华鑫公司支付货款175558元，违约金300000元，合计475558元；2、判令星座公司对上述债务中的货款175558元承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由中川建司承担。中川建司向一审法院提出反诉请求：1、判令华鑫公司向中川建司支付各项经济损失共计454559.64元，其中包括塔机租金26320元、钢管等零件租金88949.64元、项目部管理人员工资174710元、薄壁方箱整改费用107580元、工期延误57天的损失57000元；2、本案鉴定费25000元由华鑫公司承担；3、本案诉讼费由华鑫公司承担。原审法院认定事实：2015年9月21日，华鑫公司与中川建司、星座公司签订《薄壁方箱买卖合同》，中川建司作为甲方，华鑫公司作为乙方，合同主要内容如下：产品名称及数量。约定甲方向乙方购买HX高强复合薄壁方箱用于重庆市荣昌区“星座·祥和步行街旧城改造工程9-12#”工程，材质按样品（若样品质量不符合国家现行相关规范，则按国家现行相关规范执行），结算数量以甲方工地现场实际签收数量为准。质量要求及技术特性。HX高强复合薄壁方箱质量应符合JGJ∕T268-2012、JC∕T952-2014及国家现行相关标准、规范要求。HX高强复合薄壁方箱的出厂报告、合格证等资料必须随货同行。乙方的产品按规范要求进行检验，若不符合规范要求（以专业检测机构检测确定为准），因此对甲方或第三人造成的各种损失（包括但不限于窝工、停工造成的人工、机械费等损失，拆除后重新施工所造成的建筑材料、辅助材料、周转材料、人工、机械、管理费等损失；工期延误损失；其他相关损失等，其中工期延误损失按1000元∕天计算）由乙方负责赔偿。交货地点及验收。乙方到货时，甲方人员按照合同条款对产品数量进行清点并在乙方送货单上签字确认，甲方签字确认人（该签收仅对产品外观是否完好，资料是否齐全进行现场确认，不对产品质量和资料的真实性负责。产品质量和资料的真实性由乙方负责，产品质量必须符合行业标准、地方规定、国家标准并向甲方提供出厂报告、合格证等资料）。若产品在出厂或运输途中或者甲方人员签收前任何环节出现损坏，乙方必须无条件对产品进行更换。若乙方产品签收时不合格，乙方无条件将不合格产品清运出施工现场，一切费用和损失由乙方自行承担。对甲方已使用的乙方产品，若按规范要求检测不合格，乙方必须无条件对产品进行更换，并按二条第二项规定赔偿甲方损失，并将不合格产品或问题产品清运出施工现场，一切费用和损失由乙方自行承担。双方相关责任。甲方如发现乙方产品质量与本合同约定不符，甲方不予收货，由乙方另行换货，所产生的费用由乙方自行负责。因乙方产品供货不及时，或质量问题或乙方其他原因导致甲方工期延误，每延误一天，乙方按1000元向甲方支付违约金。本HX高强复合薄壁方箱为本工程空心楼盖的特殊产品，甲乙双方不得以任何非正当理由中止或终止合同，否则违约方应支付守约方违约金30万元。甲方同意在未按照合同约定支付乙方货款的情况下，由担保方星座公司直接向乙方代付所欠货款，担保方同意在甲方未按照合同约定支付乙方货款的情况下，代甲方向乙方支付所欠货款。合同尾部，中川建司在甲方加盖公章，华鑫公司在乙方加盖公章，星座公司在担保方加盖公章。签订合同后，华鑫公司于2015年12月至2016年1月期间向中川建司多次送货，货品总价值205558元，中川建司已支付30000元，尚欠货款175558元。2016年1月5日，重庆三峡涌洪工程建设监理有限公司第四监理部（以下简称监理部）向中川建司发出监理通知，通知载明：“经现场巡视发现，你项目使用的深圳华鑫基业投资有限公司生产的HX高强复合薄壁方箱无入渝备案手续，没有进行复检，且HX高强复合薄壁方箱存在密实度不够，顶面、底面强度不够等问题，在安装时破损严重，不符合施工要求，可能导致严重后果，故要求星座·祥和步行街旧城改造项目9—12#楼立即停工整改。”2016年1月10日，中川建司向华鑫公司发函，针对购买的HX高强复合薄壁方箱质量达不到要求一事，要求华鑫公司赔偿损失并解除买卖合同。2016年1月12日，华鑫公司向中川建司发出《关于继续履行合同的函》，称中川建司已接收并安装使用薄壁方箱，华鑫公司要求继续履行合同，若中川建司坚持终止合同，则及时协商赔偿事宜。2016年1月14日，中川建司向华鑫公司发出《复函》，重申因薄壁方箱的质量问题，要求华鑫公司赔偿中川建司因增加薄壁方箱强度采取措施所发生的人工、材料等费用并解除合同。2016年2月22日，中川建司向华鑫公司发函，称因两次发函后华鑫公司置之不理，再次要求华鑫公司接函后七天内派人协商处理合同解除的后续事宜。2016年3月5日，中川建司向监理部申请，将因薄壁方箱质量问题于2016年1月5日停工整改的项目复工。2016年3月6日，监理部同意中川建司于2016年3月6日复工。中川建司因薄壁方箱质量问题共计停工61天，中川建司按照停工57天的标准要求华鑫公司赔偿损失。关于高强薄壁方箱的质量检测情况，华鑫公司于2015年12月7日向重庆市建设工程质量检验测试中心（以下简称重庆建工检测中心）送检样品的检验报告结论为“该试样经检测，所检项目达到JGJ∕T268-2012标准规定的技术指标要求”。中川建司于2016年1月21日向重庆建工检测中心送检样品的检验报告结论为“该试样经检测，所检项目中单位面积重量、吸水率、顶面局部抗压荷载、底部局部抗压荷载未达到JG∕T352-2012标准规定的技术指标要求；其余项目达到JG∕T352-2012标准规定的技术指标要求。”经中川建司申请，该院委托石柱土家族自治县建设工程质量监督站检测所（简称石柱检测所）对HX高强度复合薄壁方箱样品进行质量检测，石柱检测所将鉴定事项送至重庆建工检测中心进行鉴定，检验结论为“该试样经检测，所检项目中放射性物质达到GB6566-2010标准规定的技术指标要求；48h浸泡后局部抗压荷载和自然吸水率未达到JGJ∕T268-2012标准规定的技术指标要求；其余项目达到JGJ∕T268-2012标准规定的技术指标要求；该试样经检测，所检项目中承载性能（顶面）和边长未达到JC∕T952-2014标准规定的技术指标要求；其余项目达到JC∕T952-2014标准规定的技术指标要求”。石柱检测所出具的鉴定意见为深圳市华鑫基业投资有限公司生产的“HX高强度复合薄壁方箱”不能达到合同约定的质量标准。庭审中，华鑫公司认为石柱检测所将鉴定事项转交检测，以及三份鉴定报告的主检人员中均有重庆建工检测中心同一主检人员的事实导致鉴定程序不合法，该份鉴定报告不应当作为证据使用。一审庭审中，华鑫公司为了证明因中川建司违约中止合同导致其产生的实际损失，举示了厂房租赁合同、租金收条、费用报销单等证据，证明其产生了厂房租金、原材料采购费、员工工资、差旅费等共计182182元。一审庭审中，中川建司为了证明因华鑫公司违约导致其产生的实际损失，举示了如下证据：塔机租赁合同、塔机租金转账凭证、收据证明2016年1-3月期间产生的塔机租金43680元，其中停工期间为26320元；钢管、钢模等租赁合同、收据证明停工期间零件租金每天为1560.52元，从2016年1月1日至2016年7月10日实际支付租金共计为249683.2元，其中停工期间损失为88949.64元；项目部管理人员工资表证明停工57天产生的人员工资超过了174710元；薄壁方箱整改合同、领条4张，证明整改薄壁方箱产生的费用产生了107580元，华鑫公司已支付98981元；鉴定费发票证明本案鉴定费用25000元。一审庭审中，华鑫公司、中川建司、星座公司均认可《薄壁方箱买卖合同》已于2016年1月14日解除。中川建司陈述因工程涉及大量拆迁安置问题，工期较紧，华鑫公司已经生产好了货物，且薄壁方箱的质量问题可以整改，故虽然中川建司于2016年1月10日就向华鑫公司发函称有质量问题，但依然持续收货至2016年1月19日。原审法院认为，华鑫公司与中川建司签订《薄壁方箱买卖合同》，在合同的履行过程中因薄壁方箱的质量问题产生争议，经双方协商后解除合同。解除合同后，合同已经履行的，根据履行情况和合同性质可以恢复原状、采取其他补救措施并有权要求赔偿损失。中川建司收到货物后已整改使用，无法退还货物，应当按照合同价格支付价款。华鑫公司要求中川建司支付货款175558元的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。双方对保证方式没有约定或者约定不明确的，应当按照连带责任保证承担保证责任。华鑫公司要求星座公司对货款175558元承担连带清偿责任的诉讼请求，该院予以支持。本案的争议焦点是华鑫公司提供的薄壁方箱的质量是否符合合同要求。华鑫公司认为石柱检测所出具的《司法鉴定意见书》因程序不合法，不应作为证据使用，但鉴定意见是由石柱检测所的司法鉴定人出具，并非重庆建工检测中心的人员出具，该院依法认定《司法鉴定意见书》程序合法，可作为证据使用。综合《司法鉴定意见书》、监理通知以及《薄壁方箱整改承包合同》，该院依法认定华鑫公司提供的薄壁方箱存在质量问题，不符合《薄壁方箱买卖合同》约定的质量要求，华鑫公司是违约方。因华鑫公司为违约方，华鑫公司要求中川建司支付违约金300000元的诉讼请求，不符合法律规定，该院不予支持。因华鑫公司违约，应当赔偿中川建司因薄壁方箱质量问题导致的实际损失。关于停工期间的实际损失，塔机租赁费用1月份租金17360元、2月份租金8960元、3月份租金17360元，停工期间塔机租赁费用为（17360元÷31天×27天）＋8960元＋（17360元÷31天×5天）=26880元，中川建司主张塔机租赁损失26320元，该院予以支持；钢管、钢模、扣件、顶托、套管等物品租赁费用截至2016年7月10日（共计160天）实际支付249683.2元，每天1560.52元，中川建司主张停工57天的租赁损失1560.52元×57天=88949.64元，该院予以支持；人员工资表上显示停工57天的损失超过了174710元，中川建司主张停工57天的管理人员工资损失174710元，该院予以支持；薄壁方箱整改费用支出98981元，中川建司主张整改损失107580元，该院不予支持，应当按照实际支出98981元计算损失。关于《薄壁方箱买卖合同》中约定的工期延误损失每天1000元，并非实际损失，该约定属于违约金条款，中川建司在庭审中放弃违约金选择了主张实际损失，对于中川建司主张的工期延误损失57000元，该院不予支持。综上，中川建司因华鑫公司违约产生的实际损失为塔机租金26320元，钢管、钢模、扣件、顶托、套管等物品租金88949.64元，薄壁方箱整改费用98981元，管理人员工资174710元，共计388960.64元，应当由华鑫公司赔偿。本案鉴定费用25000元，应当由违约方华鑫公司负担。综上，该院根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十一条、第一百一十三条、第一百三十条、第一百四十八条、第一百五十三条，《中华人民共和国担保法》第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、中川建司于判决生效之日起十五日内向华鑫公司支付货款175558元；二、星座公司对上述货款175558元承担连带清偿责任；三、华鑫公司于判决生效之日起十五日内向中川公司赔偿实际损失388960.64元；四、本案鉴定费25000元由华鑫公司负担；五、驳回华鑫公司的其他诉讼请求；六、驳回中川建司的其他诉讼请求。本诉案件受理费10378元，由中川建司负担。反诉案件受理费5189元，由华鑫公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、本案薄壁方箱是否存在质量问题；二、华鑫公司是否应向中川建司赔偿损失388960.64元。华鑫公司上诉称，石柱检验所出具的《司法鉴定意见书》，程序违法，检材不公正，内容有重大瑕疵。一审法院认定中川建司存在停工事实缺乏有效依据，一审法院认定中川建司存在388960.64元损失没有依据。对此本院认为，石柱检验所接受原审法院委托，对本案涉及的薄壁方箱质量问题进行司法鉴定，并出具《司法鉴定意见书》，该鉴定报告中虽然有重庆建工检测中心检测人员参与，但该鉴定意见书系以石柱检验所名义出具，石柱检验所本身具备司法鉴定资质，且华鑫公司不能证明其与中川建司分别委托重庆建工检测中心进行质量鉴定使用的检材，与石柱检验所进行司法鉴定所依据的检材相同。石柱检验所出具的《司法鉴定意见书》，鉴定程序合法，应作为证据采信。原审法院依据该《司法鉴定意见书》作出判决，适用法律并无不当。当事人对自己的诉讼请求所依据的事实应承担证明责任。中川建司举示的监理部监理通知、租赁合同等证据，足以证明因薄壁方箱质量问题导致工程停工并产生停工损失的事实，华鑫公司应向中川建司承担违约损害赔偿责任，原审法院判决华鑫公司向中川建司赔偿实际损失388960.64元，认定事实及适用法律正确。华鑫公司提出的上诉主张，本院不予支持。综上，华鑫公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10940元，由上诉人深圳市华鑫基业投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  夏东鹏审 判 员  章若微代理审判员  王雪飞二〇一七年十一月二十日书 记 员  刘 瑶