山东省威海经济技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）威经技区民初字第834号
原告：刘建民（公民身份号码3706331965********）。
委托诉讼代理人：吕寒冰、巩志艾，山东博实律师事务所律师。
被告：威海经济技术开发区桥头镇盘川夼村村民委员会，住所地威海经济技术开发区桥头镇盘川夼村。
法定代表人：吕福玲，该村村民委员会主任。
委托诉讼代理人：王准，山东东方未来律师事务所律师。
委托诉讼代理人：宋楠楠，山东健华律师事务所律师。
第三人：梁可竹（公民身份号码3706331961********）。
原告刘建民与被告威海经济技术开发区桥头镇盘川夼村村民委员会（以下简称盘川夼村委会）、第三人梁可竹财产损害赔偿纠纷一案，本院于2015年6月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原、被告及委托诉讼代理人、第三人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘建民向本院提出诉讼请求：1.将原告土地恢复原状，2.赔偿苹果树死亡损失222528.3元及2010年至2012年的预期收益损失140274.28元。事实和理由：2008年被告在原告承包经营的约2.96亩土地上游开采铁矿，堆积大量废砂。同年7、8月份下大雨后，大量废砂被雨水冲到了原告的承包地里，将原告所栽植的苹果树全部掩埋，无法清理，仅2009年就死亡100多棵，至2010年230棵苹果树全部死亡。其多次找被告几任村委会负责人要求解决未果，故诉至法院，请求处理。
被告盘川夼村委会辩称，1.被告于2008年将原告承包土地上游的土地出租给第三人梁可竹经营管理，并签订了租赁协议。第三人梁可竹采铁砂后，废砂流入原告的承包地里，第三人系侵权人。被告并未实施侵权行为，不应承担责任，不同意也不能将原告土地恢复原状。2.原告无证据证实流入原告承包地的废砂与原告苹果树的死亡存在因果关系，并且原告从事海产品捕捞工作，没有时间管理果园，否则原告完全可以自行清理淤砂，就不会造成果树的死亡。3.原告的诉讼请求已过诉讼时效。
第三人梁可竹述称，其没有与被告签订过土地租赁协议，也没有实际租赁过原告承包土地上游的土地，故不承担责任。
本院经审理认定事实如下：1998年桥头镇盘川夼村刘昌志、刘福玉等七户村民承包了位于村南水库边20亩口粮地。原告于1996年在该土地的北面下游承包了2.98亩经济田，承包期为10年，并栽种了苹果树，承包期满后，被告没有收回土地，由原告继续不定期承包。刘某乙于1998年至2014年任盘川夼村委会主任兼村党支部书记。2008年5月1日，被告在刘某乙主持下以每亩700元／年的价格承租上述刘昌志、刘福玉等七户村民承包的20亩土地挖铁砂，并由村会计刘佐文给村民发放了两年的租金。被告在组织刘海宁、刘某甲、刘某戊等人在该土地上挖铁砂过程中，挖出的废砂堆积在砂场西面的沟里。从2008年开始，每遇到下大雨，该堆废砂就冲刷淤积到下游原告承包土地里，造成地里苹果树因受涝和掩埋陆续死亡。2010年、2012年被告曾将部分废砂出售给案外人梁丙丽、梁洪政、宋建军。2015年6月25日，原告以多次要求被告赔偿苹果树损失无果为由诉来本院，请求处理。经被告申请，本院依法追加梁可竹作为本案第三人参加诉讼。
本案在审理过程中，原告提出鉴定申请，要求对该果园内苹果树的种类、树龄和价值及2010年至2012年的三年预期收益损失进行鉴定。本院依法委托辽宁省辽南果树司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2016年4月29日做出“辽果司法鉴定所［2016］果鉴字第02号”鉴定意见书，内容为：1.死亡苹果树的经济价值为222528.3元（已扣除正常管理条件下生产费用）；2.该树2010年、2011年、2012年预期纯收益为140274.28元。原告对该鉴定意见无异议；被告以该鉴定意见不能确定果树的具体死亡时间和死亡数量为由，对鉴定意见不认可，并申请鉴定人员出庭作证，后又撤回该申请。2016年8月19日本院组织原、被告到现场勘验，勘验结果为：原告受淤砂掩盖的承包土地面积为道东片1.42亩、道西片1.56亩，淤砂掩盖厚度约为40厘米，现场查看全部死亡的果树被杂草覆盖，无法查看具体的数量。原告的解释是果树被泥砂覆盖年久腐烂，无法看到死亡树的全貌。原告自愿撤回要求被告给付利息的诉讼请求。
原告为证实自己主张，申请证人刘某乙、刘某丙、刘某丁出庭作证。证人刘某乙证实：2008年春天盘川夼村做出对尖山丘掺糠砂地平整土地的决定，涉及20多亩土地；村委会没有钱平整，由于该地块含铁砂，就与第三人梁可竹签订协议，约定第三人每亩地给土地承包户700元，开采地里的铁砂，洗出来的砂归村委会所有，由村委会安排用来平整下游的低洼处；2008年发大水，平整地堆积的砂冲到下游原告的承包地中，并且淹过了原告栽种的苹果树，当年就造成100多棵苹果树死亡，后苹果树又陆续死亡；原告多次找证人要求处理，由于村里没钱一直没有处理，2013年原告又找证人要求处理，证人已经辞职，让其找现任书记处理。原告对该证人证言无异议；被告对该证人证言以证人与第三人有利害关系，证人在任期间曾受过党纪处分，并且也无法证实砂子持续流入原告承包地中的事实为由不予认可。
证人刘某丙出庭证实：2010年其和梁丙丽合伙到盘川夼村买砂，砂的位置在村南边水库西南方，由其交给盘川夼村委会20000元作为押金，并由盘川夼村委会于2010年6月2日给梁丙丽出具了“收糁康沙款”20000元的收款收据。原告对该证人证言无异议，被告对证人提交的收款收据无异议，但对证人证言以不能证明原告的损失为由不予认可。
证人刘某丁出庭证实：其承包的0.2亩口粮地在该村上述20亩砂场的北侧（南高北低），原告承包的果园紧挨着位于其土地北侧，6-7年前，由于下大雨，砂场流砂把其承包地和原告的承包地都淤了，造成其所种农作物死亡，不能继续耕种，原告所栽种的果树都涝死了；证人多次找老书记刘某乙解决，一直没有解决，后邱洪献任书记期间，盘川夼村委会一次性赔偿其经济损失2000余元。原告对该证人证言无异议，被告以该证言不能证明原告的损失与被告有关为由不予认可。
被告为证实自己的主张，申请证人刘某甲、刘某戊出庭作证。证人刘某甲出庭证实：刘某乙的哥哥刘海宁曾找其到盘川夼村砂场挖铁砂，提炼的废砂堆放在西面的沟里，下雨的时候废砂淤到下游原告的地里，埋了一些树，但不知道有没有死。证人刘某戊出庭证实：2008年3月，刘海宁找其给盘川夼村砂场看管机器采砂，开采出的废砂堆在砂场的下面，下大雨废砂会流到原告土地里，把土地淹了一部分，苹果树由于淤砂第一年还没死，第二年就死了。原、被告对该二证人证言均无异议。
被告向本院提交了一份署名刘某乙、梁可竹，盖有盘川夼村委会印章、落款时间为2008年5月1日的协议书一份，用以证实刘某乙以个人名义将涉案砂场出租给第三人梁可竹。第三人提出异议，称没有签署过该合同，也没有实际租赁该土地。被告申请对落款“梁可竹”上所捺手印进行指纹鉴定，本院依法委托山东永鼎司法鉴定中心做出“鲁永司鉴中心［2015］文鉴字第349号”鉴定意见书，内容为：涉案2008年5月1日《协议书》中落款乙方处“梁可竹”押名指印不是梁可竹本人十指所留。
本院认为，侵害民事权益，应当依法承担侵权责任；当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。证人刘某丙、刘某丁、刘某甲、刘某戊与本案无利害关系，对该四证人证言，本院依法予以采信。证人刘某乙系被告前任村委会主任、法定代表人，其证言与其他证人证言可以相互印证部分，本院依法予以采信。本案争议焦点为：一、开采涉案20亩砂场系刘某乙代表被告的职务行为还是刘某乙个人行为；二、流入原告果园的淤砂与其苹果树死亡有无因果关系；三、原告对其苹果树的死亡有无过错；四、原告苹果树合理经济损失数额；五、原告要求被告将原告承包地恢复原状的诉讼请求是否应支持；六、原告的诉讼请求是否已过诉讼时效。
关于争议焦点一，根据本案查明的事实，第一、由盘川夼村会计给付了涉案20亩地承包户租金，可以证实系盘川夼村委会给付的租金；第二、刘某乙组织人员开采砂场，开采出的废砂由盘川夼村委会进行出售，可以证实废砂归盘川夼村委会所有；第三、被告提交的“协议书”，虽然落款处“梁可竹”非其本人签字捺印，但落款处盖有盘川夼村委会印章和刘某乙签字。以上行为均发生在刘某乙在盘川夼村任负责人期间，故本院认定开采砂场系刘某乙代表盘川夼村委的职务行为。
关于争议焦点二、第一、砂场废砂淤积到下游与原告果园毗邻的刘某丁地里，造成农作物死亡，并且无法再耕种，为此盘川夼村委会对刘某丁进行了赔偿；第二、刘某丁、刘某乙及被告申请的证人刘某戊均证实由于淤砂不断淤积将原告承包果园内的苹果树逐渐淤死。故由于大量淤砂造成原告果园及刘某丁土地受侵害，并致受侵害土地无法进行耕种和管理，该侵害具有不可逆性，并且导致苹果树逐渐死亡，事实清楚，证据确实充分，本院依法予以认定。
关于争议焦点三、根据查明的事实，原告苹果树死亡是因被告采矿的废砂经雨水冲刷掩埋造成，并且被告对其他同样受损村民均予以了赔偿。并且，果树是地上附着物，不是动产，面对大量废砂的掩埋，原告只能被动接受，损害后果完全是因被告侵权行为造成，被告应对原告苹果树死亡承担赔偿责任。现并无充分证据证明原告对苹果树的死亡存在过错，故其不应承担责任。
关于争议焦点四、本院依法委托鉴定机构做出的鉴定意见，被告虽提出异议，并申请鉴定人员出庭作证，但其后又撤回该申请，故本院对该鉴定意见书确认为有效证据，对该鉴定意见关于果树及预期收益损失的计算方式本院依法予以采信。苹果树作为经济树木有较长的收益期，原、被告虽然对苹果树的具体死亡时间陈述不一致，但双方均认可在2012年前苹果树已全部死亡，至今已超过三年，原告苹果树的预期收益损失可以参照鉴定机构鉴定意见的计算方式确定。由于苹果树被废砂掩盖，无法确定具体棵数，鉴定机构在鉴定过程中没有实际清点死亡苹果树数量，只是从理论上测算出每亩土地上可栽植的苹果树数量，必然导致损失数额计算不准确。根据原告苹果树被被告采矿废砂掩埋死亡的客观事实，在原、被告均不能提供充分证据证明死亡苹果树数量的情况下，根据利益平衡原则，参照鉴定意见确定的损失计算标准，由被告赔偿死亡苹果树的直接经济损失222528.3元及三年预期收益损失140274.28元的60%为宜。
关于争议焦点五、经过现场勘验，原告承包的土地被被告开采的大量废砂掩埋，已不能恢复原状，并且该土地并非是原告以家庭方式承包的口粮地，而是以其他方式承包的经济田，双方签订的土地承包合同期限已届满，该土地的所有权属被告所有，被告明确表示不予恢复原状。故原告要求被告将土地恢复原状的诉讼请求，本院依法不予支持。
关于争议焦点六、根据证人刘某乙证言，在其任职期间，原告多次找其要求处理果树赔偿事宜，至原告起诉并未超过二年，故原告的诉讼请求未过诉讼时效。
综上所述，原告诉讼请求的合理部分，本院依法予以支持，其余部分不予支持。被告抗辩证据不足，本院依法不予认定。原告自愿撤回要求被告给付利息的诉讼请求，不违反法律规定，本院依法予以准许。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条第一款第（六）项、第二十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条之规定，判决如下：
一、被告盘川夼村委会赔偿原告刘建民苹果树经济损失133516.98元（222528.3元×60%）；
二、被告盘川夼村委会赔偿原告刘建民苹果树预期收益损失84164.57元（140274.28元×60%）；
三、驳回原告其它诉讼请求。
上述第一、二项合计，被告盘川夼村委会共应赔偿原告刘建民经济损失217681.55元，于本判决生效后十日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费减半收取3506元，由原告负担1402.4元、被告负担2103.6元；鉴定费15000元，由原告负担6000元、被告负担9000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。
审判员 孙 福 杰
二〇一六年八月十九日
书记员 王婷存在