山东省青岛市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2018）鲁02执复29号
复议申请人（被执行人）青岛某某实业有限公司。
法定代表人赵某某，总经理。
委托代理人王竑，山东沃德律师事务所律师。
委托代理人司源，山东沃德律师事务所实习律师。
申请执行人中国工商银行股份有限公司某某某某支行。
负责人王某某，行长。
委托代理人栾丕强，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。
委托代理人董颖新，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。
被执行人金某某，男，1962年生，汉族，住青岛市。
被执行人青岛长运汽车运输有限公司。
法定代表人余某某，经理。
复议申请人青岛某某实业有限公司不服青岛市市南区人民法院（2017）鲁0202执异字第xxx号执行裁定书，向本院申请复议，本院依法受理，并组成合议庭审查，现已审查终结。
青岛市市南区人民法院（下称执行法院）在执行申请执行人中国工商银行股份有限公司某某某某支行与被执行人金某某、青岛某某实业有限公司、青岛长运汽车运输有限公司借款合同纠纷一案中，于2017年6月16日作出（2004）南执字第xxxx号通知书，内容为：我院认为，你公司应当对上述25个案件中主债务承担全部清偿责任，为此，根据法律规定和生效判决书决定，继续执行被执行人青岛某某实业有限公司所有的位于青岛市李沧区重庆中路xxx号（单号）【房地产权证号为：青房地权市字第××号】房屋。
被执行人青岛某某实业有限公司不服，向执行法院提出异议称，申请执行人中国工商银行股份有限公司某某某某支行在案件诉讼期间明知抵押车辆的存在，却怠于行使担保物权，不向法院申请财产保全，查封、扣押借款人实际所有且控制的抵押车辆；在十年的执行过程中，明知生效判决判定其对抵押车辆享有优先受偿权，保证人对抵押车辆的担保以外的债权承担保证责任，却严重的失职和不作为，没有向法院申请采取强制措施，导致抵押车辆的价值随着使用年限的增加，价值不断的减少，直至消灭。在抵押车辆毫无价值后，才对保证人执行，严重损害了保证人的合法权益。依据法律规定依法应免除保证人的保证责任。为此，请求法院依法终结对青岛某某实业有限公司的执行。
申请执行人中国工商银行股份有限公司某某某某支行辩称，1、此异议不属于执行异议，法院应当依法裁定不予受理；2、生效的法律文书判令青岛某某实业有限公司承担连带清偿责任，根据法律规定及最高院生效案例，法院既可以执行已抵押财产，也有权执行连带责任人青岛某某实业有限公司的未设定抵押财产。
执行法院查明，2004年3月26日，执行法院作出（2003）南民初字第xxxx号民事判决书，判令：一、被告金某某于本判决生效后十日内归还原告中国工商银行青岛市分行营业部借款人民币92625元及截止到2003年8月5日的利息人民币473.58元、罚息人民币6807.43元。二、被告金某某于本判决生效后十日内支付原告中国工商银行青岛市分行营业部款项人民币92625元自2003年8月6日至本判决生效之日止的逾期付款利息，按每日万分之二点一计算。三、被告金某某于本判决生效后十日内支付原告中国工商银行青岛市分行营业部律师代理费人民币4596元。四、原告中国工商银行青岛市分行营业部在被告金某某不履行债务时，可就被告青岛长运汽车运输有限公司设定的抵押财产（鲁Ｂ×××××号牵引车、鲁B07**挂）以折价或者以拍卖、变卖后的价款优先受偿。五、被告青岛长运汽车运输有限公司、青岛某某实业有限公司对上述第一、二、三项债务的履行承担连带清偿责任。因被执行人未履行生效法律文书确定的还款义务，2004年10月28日，申请执行人中国工商银行股份有限公司某某某某支行向执行法院申请强制执行。本案在执行过程中未查询到鲁Ｂ×××××号牵引车、鲁Bxx**挂车辆的下落。
鲁Ｂ×××××号牵引车、鲁Bxx**挂车辆为大型汽车，所有权人为被执行人青岛长运汽车运输有限公司，鲁Ｂ×××××号牵引车辆初次登记日期2001年11月21日，现已注销；鲁Bxx**挂车辆初次登记日期2001年11月21日，现已注销。
另查明，中国工商银行青岛市分行营业部现名称变更为中国工商银行股份有限公司某某某某支行。
执行法院认为，抵押权是指债务人或第三人向债权人提供一定财产以担保债务的履行，在债务人不履行债务时，债权人有依照法律的规定以该财产折价或拍卖、变卖的价款优先受偿的权利，它是为了担保债务到期能够得到清偿而设定的。《中华人民共和国担保法》第五十八条规定：“抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十八条第二款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。”执行法院作出的（2003）南民初字第xxxx事判决书第四条判令申请执行人中国工商银行股份有限公司某某某某支行在被执行人金某某不履行债务时，可就被执行人青岛长运汽车运输有限公司设定的抵押财产（鲁Ｂ×××××号牵引车、鲁B07**挂）以折价或者以拍卖、变卖后的价款优先受偿；第五条判令被执行人青岛长运汽车运输有限公司、岛某某实业有限公司对上述第一、二、三项债务的履行承担连带清偿责任。本案中同一债权既有保证又有物的担保，物的担保即鲁Ｂ×××××号牵引车、鲁Bxx**挂车辆至今未发现下落，经向青岛市公安局车辆管理所查询鲁Ｂ×××××号牵引车、鲁Bxx**挂车辆现已注销，故担保物因不可抗力的原因而灭失，没有代位物，依据上述法律规定，被执行人青岛某某实业有限公司作为保证人应按照（2003）南民初字第21210号判决书承担保证责任。故执行法院于2017年6月16日做出的（2004）南执字第xxxx号通知书符合法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十七条规定人民法院裁定终结执行的情形为（一）申请人撤销申请的；（二）据以执行的法律文书被撤销的；（三）作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；（四）追索赡养费、抚养费、抚育费案件的权利人死亡的；（五）作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，有丧失劳动能力的；（六）人民法院认为应当终结执行的其他情形。青岛某某实业有限公司要求终结对其的执行没有事实依据和法律依据，故青岛某某实业有限公司所提出的异议理由不成立。青岛某某实业有限公司认为申请执行人中国工商银行股份有限公司某某某某支行在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值不断的减少，直至消灭，其应免除保证责任，该主张不属于执行异议审查的范围，执行法院不予处理。故执行法院作出（2017）鲁0202执异字第xxx号执行裁定，驳回青岛某某实业有限公司的执行异议。
复议申请人青岛某某实业有限公司不服，向本院复议称，1、申请执行人中国工商银行股份有限公司某某某某支行在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值不断减少，直至消灭，其应免除保证责任。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》中第七条的相关规定，青岛某某实业有限公司执行异议主张属于执行依据生效后的实体事由提出排除执行异议，符合执行异议审查的范围，法院应当依法处理；2、本案的情形属于应当终结执行的其他情形。青岛某某实业有限公司在生效判决作出后，应当承担保证责任，是没有异议的。但申请执行人在诉讼和执行过程中，明显怠于行使担保物权，致使担保物灭失，应视为其放弃物的担保，就应该免除青岛某某实业有限公司的保证责任，不应继续执行青岛某某实业有限公司。故请求本院依法撤销执行法院（2017）鲁0202执异字第xxx号执行裁定。
本院查明的事实与执行法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十八条的相关规定，被担保的债权既有第三人提供物的担保的，又有人的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。本案中，在（2003）南民初字第xxxx号民事判决发生法律效力后，申请执行人中国工商银行股份有限公司某某某某支行已经在法定期限内向执行法院申请执行，且本案中的抵押财产是动产，在抵押过程中并未转移给申请执行人占有，执行法院在执行过程中亦未能查询到抵押物的下落，复议申请人青岛某某实业有限公司无充分证据证明申请执行人有明显怠于行使担保物权，致使担保物的价值不断减少、毁损或灭失的故意，因此复议申请人青岛某某实业有限公司的复议理由不成立。
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项的规定，裁定如下：
驳回复议申请人青岛某某实业有限公司的复议申请，维持青岛市市南区人民法院（2017）鲁0202执异字第xxx号执行裁定。
本裁定为终审裁定。
审判长 马 英
审判员 焦兴凯
审判员 刁培峰
二〇一八年四月十一日
书记员 刘 佳