浙江省温州市鹿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0302刑初1342号
公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
被告人陈智健，男，汉族，1971年4月17日出生于温州市，汉族，高中文化，务工，住温州市鹿城区。因本案于2016年7月22日被抓获，同日被刑事拘留，2016年8月25日被取保候审，2017年1月16日继续被取保候审，2017年10月20日被本院决定逮捕。现羁押于温州市看守所。
辩护人孙继军，广东泽正律师事务所律师。
温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉〔2017〕1312号起诉书指控被告人陈智健犯挪用资金罪，于2017年10月16日向本院提起公诉。本院于同年10月20日立案，适用普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市鹿城区人民检察院指派检察员章某出庭支持公诉，被告人陈智健及辩护人孙继军到庭参加诉讼。现已审理终结。
温州市鹿城区人民检察院指控：
2015年12月至2016年2月，被告人陈智健在担任温州中诚贸易有限公司广州办事处负责人期间，未经公司法人代表谢某许可，利用职务便利，擅自挪用公司应收货款共人民币1285234元用于购置个人房产，至案发时均未上交公司。
案发后，被告人陈智健将其名下的广东省鹤山市松鹤新城31号1103房产作价人民币80万元抵给被害人谢某。
对于以上指控事实，公诉机关提供了相应的证据。据此，公诉机关认为：被告人陈智健身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金，数额较大、超过三个月未还，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，予以处罚。
被告人陈智健对罪名和部分事实提出异议：1、其未和温州中诚公司签订劳务合同，工资和社保均是由广州陆尔陆皮革商行负责，因此其不是温州中诚贸易有限公司的员工；2、其对挪用人民币1285234元的事实没有异议，但该资金属于广州陆尔陆皮革商行而非温州中诚公司，且其在商行有投资并享有商行的股份，其与谢某存有经济纠纷。
辩护人对被告人陈智健构成挪用资金罪的罪名和事实提出以下意见：1、广州陆尔陆皮革商行是由谢某投资成立并经工商管理部门登记的个体商户，财务独立核算、单独报税，与温州中诚贸易有限公司同属于谢某两个独立的投资项目，公诉机关仅以广州陆尔陆皮革商行在职员工和各经销商的证言认定广州陆尔陆皮革商行是温州中诚公司广州办事处，缺乏登记备案的法定程序条件和出资证明、利润上缴记录等相关佐证的证据支持；2、谢某于2007年私人聘请陈智健至广州做皮料生意，但没有约定以温州中诚公司名义聘请，且温州中诚公司是2009年4月30日成立，故不存在温州中诚公司聘请陈智健的问题，其次陈智健并未和温州中诚公司签署劳动合同，反而陈智健的工资、社保费均由广州陆尔陆皮革商行负责支付，公诉机关认定陈智健系温州中诚公司的员工缺乏法律依据和事实依据；3、广州陆尔陆皮革商行与经销商之间的经济来往没有相应的银行汇款信息记录佐证，且起诉书列举的转账记录均无法证明是支付给温州中诚公司的货款，因此证明广州陆尔陆皮革商行的货款收入是温州中诚公司的直接行为缺乏真实性、关联性；4、陈智健身为广州陆尔陆皮革商行的负责人，其挪用的资金全部为商行的货款收入，而该商行是个体工商户，不具有挪用资金的法定主体条件，故陈智健不构成挪用资金罪；5、谢某关于利润分配和负担坏账所制定的规章制度不合理，陈智健不但未能取得其和谢某约定好的10%利润分红，却还需承担高达80%的坏账，致使双方发生民事纠纷，造成陈智健利用管理财务的便利，私下支出120多万作为购房款和生活费；6、案发后，陈智健已经将其名下房产作价80万抵偿给谢某，并向谢某个人出具欠条。
经审理查明：
2015年12月始，被告人陈智健在担任温州中诚贸易有限公司广州办事处负责人期间，未经公司法人代表谢某许可，利用职务便利，擅自挪用公司应收货款用于购置个人房产和生活消费。截止2016年6月29日，挪用金额共计人民币1255234元，至案发时均未上交公司。
2016年6月底、7月底、8月底，仍有被害单位的经销商向被告人陈智健的银行账户汇入货款共计人民币3万元，被被告人陈智健挪为己用。
案发后，公安人员于2016年7月22日在广东省广州市越秀区矿泉派出所抓获被告人陈智健；被告人陈智健于2016年9月29日与被害单位达成一致意见，将其名下的广东省鹤山市松鹤新城31号1103房产作价人民币80万元抵给被害人谢某，用于归还公司资金。
至本案审理时，被告人陈智健尚未归还公司资金人民币485234元。
上述事实，有被告人陈智健的有罪供述、证人陈某1、陈某2、黄某、莫某、李某1、黎某、江某、赖某、郑某、李某2、冯某、邓某、梁某、李某3、蓝某、曹某、范某、曾某、张某、谭某、徐某心的证言、被害人谢某的陈述、现场照片、接受证据清单、证明、网上银行转账记录、商品房买卖合同、房屋产权证、欠款证明、欠条、财务明细表、银行卡交易明细清单、历史交易明细清单、企业法人营业执照、工资单、营业执照、情况说明、产品购销合同、福建增值税专用发票、信封、皮革产品出库清单、发货凭证、嫌犯临时寄押情况说明、抓获经过、归案情况说明、身份证明等证据证实，足以认定。
对于被告人陈智健及其辩护人的辩解、辩护意见，本院综合评判如下：
关于广州越秀区陆尔陆皮革商行是否属于温州中诚贸易有限公司广州办事处的问题。经查，首先，广州越秀区陆尔陆皮革商行（以下简称陆尔陆皮革商行）的工作人员即证人郑某的证言称，其和谢某达成合作协议，约定其以广州市越秀区站西路37号新濠畔鞋材皮革五金批发广场鸿运分场首层A1铺的店铺为经营场所，由温州市中诚贸易有限公司全额出资、负担盈亏，共同成立温州市中诚贸易有限公司广州办事处。为节约经营成本，故以其个人名义申报登记陆尔陆皮革商行，但实际上以温州市中诚贸易有限公司广州办事处名义对外经营。证人江某的证言亦称，其系温州市中诚贸易有限公司广州办事处的会计，为减少经营成本，同时也为了便于市场经营和为员工缴纳社保，办事处以郑某的个人名义注册陆尔陆皮革商行，但是对外以温州市中诚贸易有限公司广州办事处的名义（简称“广州中诚626”）开展业务，由温州中诚贸易有限公司安排产品货源、统一管理财务。同时，广州市越秀区站西路37号新濠畔鞋材皮革五金批发广场鸿运分场首层A1铺店铺照片证明，店铺标识为“中诚（626）皮业”，店内大堂挂有“中诚（陆尔陆）皮业”的宣传牌，基于对汉语言文字的一般理解，从“中诚（626）皮业”或“中诚（陆尔陆）皮业”的标识看，可以认定被告人所在的皮某是属于“中诚”的，括弧当中的“626”或“陆尔陆”只是对“中诚”的补充；其次，从供货商出具的相关证据分析，其中证人曾某、张某的证言称，其二人分别系泉州市正盛皮革制品有限公司的董事长、晋江源泰皮革有限公司的销售经理，其二人的公司均为温州中诚贸易有限公司提供皮革制品，并按照谢某的指示发货至温州及位于新濠畔鞋材皮革五金批发广场鸿运分场首层A1铺的温州中诚广州办事处。证人张某的证言亦称，其公司都会将出货清单放在信封里，并在信封上写明广州中诚陈智健，根据晋江源泰皮革有限公司出具的皮革产品出库清单表明，该公司分别于2015年12月25日、2015年12月28日、2016年1月7日、2016年1月8日销售皮革制品给广州中诚，且提供了印有“广州中诚陈智健137××××3738”的信封；再次，进货的销售商亦提供了相应的证据，亨隆盛鞋业、佛山市沙坪新凯鑫鞋厂、鹤山市伟达有限公司、鹤山市东旺鞋厂、鹤山市福龙鞋业有限公司、鹤山市锐旗鞋厂、鹤山市富盛鞋业有限公司、华飞龙鞋业、鹤山市沙坪镇东宇鞋厂、鹤山市沙坪镇亿旺鞋厂、鹤山市卓越名华鞋服有限公司、鹤山市雅瑶镇新斯维鞋厂、佛山市南海振怡佳鞋业有限公司、鹤山市沙坪镇新康鞋厂、鹤山市沙坪足名路鞋厂、佛山市凯胜鞋业有限公司等经销商出具的情况说明均表明，其公司于2016年1月间将各自的货款通过银行转账给温州中诚贸易有限公司广州办事处陈智健名下的银行卡。同时，证人冯某、邓某、梁某、李某3、蓝某、曹某的证言均称，其所在鞋厂与位于广州越秀区新濠畔鞋材皮革五金批发广场鸿运分场首层A1铺的温州中诚贸易有限公司广州办事处购买皮革原料，并在2016年1月间将各自鞋厂的购买原料货款通过银行转账给温州中诚贸易有限公司广州办事处负责人陈智健的银行卡内。证人冯某提所供购货清单，抬头署名为“广州中诚626”；最后，被告人陈智健曾于公安机关供述称，陆尔陆皮革商行确实为温州中诚贸易有限公司广州办事处，其担任办事处的负责人，并且与温州中诚贸易有限公司签署欠款证明，承认其挪用温州中诚贸易有限公司广州办事处的资金。
综上，本院认为，结合陆尔陆皮革商行内部工作人员、供货商和购货商等三方证人的证言等主观陈述，与陆尔陆皮革商行店铺招牌和发货、进货清单均带有“中诚”字样等客观证据可以相互印证，足以证实广州陆尔陆皮革商行依附于温州中诚贸易有限公司，对外以“广州中诚”的名义作为经营商号，开展业务活动，虽然欠缺登记备案的程序条件，但究其本质，不影响认定广州陆尔陆皮革商行为温州中诚贸易有限公司广州办事处。反观被告人陈智健就广州陆尔陆皮革商行是否为温州中诚贸易有限公司广州办事处的供述不稳定，前后反复、相互矛盾，且未能就其翻供作出合理解释，相关的辩解、辩护意见，均不予采纳。
2.关于被告人陈智健是否为温州中诚贸易有限公司员工及挪用的资金是否属于温州中诚贸易有限公司的问题。经查，被告人陈智健曾于公安机关供称，其为温州中诚贸易有限公司广州办事处负责人，经其与公司会计对账，签署欠款证明确认其挪用温州中诚贸易有限公司广州办事处的资金共计1285234元；证李某2飞的证言称，其系温州中诚贸易有限公司的财务经理，其公司广州办事处每个月的工资发放均是由广州办事处文员但婵制作每月每人的工资表，由办事处会江某连传真给其和公司董事谢某新审批同意后，再从陈智健的公卡银行账户中列支工资。依据查明的事实，广州陆尔陆皮革商行实质为温州中诚贸易有限公司广州办事处，即陈智健为温州中诚贸易有限公司广州办事处的负责人，广州陆尔陆皮革商行的经营状况、资金支配、工资发放均由温州中诚贸易有限公司负责，而陈智健身为温州中诚贸易有限公司工作人员，擅自挪用属于公司的资金，符合挪用资金罪的法定主体资格条件。反观被告人陈智健关于自己是否属于温州中诚有限公司员工、有无投资并享有股份、谢某新有无经济纠纷等供述，前后反复，相互矛盾，且未能就其翻供作出合理解释，故相关的辩解、辩护意见，均不予采纳。
3．关于被告人陈智健挪用的资金数额问题。经查，被告人陈智健对于挪用人民币1285234元的数额并无异议，同时陈智健将其名下位于广东省鹤山市松鹤新城31号1103房产以人民币80万折价抵扣挪用的款项，剩欠金额计人民币485234元。鉴于被告人陈智健于2016年9月29日已归还所挪用的资金人民币80万元，而挪用资金罪以“挪用资金，超过三个月未归还”为必备条件，因此依据有利于被告人原则，其已归还公司的资金优先归还近三个月的所挪资金款项，故从2016年6月29日至2016年9月29日汇入被告人陈智健银行卡的货款共计人民币3万元，不宜计入陈智健挪用资金的犯罪数额。综上，被告人陈智健共挪用温州中诚贸易有限公司资金共计人民币1255234元。公诉机关指控的犯罪数额不当，应予纠正。
本院认为，被告人陈智健身为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金，数额较大、超过三个月未还，其行为均已构成挪用资金罪，应予处罚。公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人陈智健当庭拒不认罪，认罪态度差，应酌情从重处罚；但考虑到其已退赔大部分违法所得返还被害单位，可酌情从轻处罚。辩护人就此提出对被告人陈智健从轻处罚的辩护意见，可予采纳。公诉机关建议判处被告人陈智健有期徒刑十个月至一年四个月的量刑建议，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈智健犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年二个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵35日。即自2017年10月20日起至2018年11月14日止。）
二、责令被告人陈智健继续退赔违法所得人民币485234元，返还被害单位温州中诚贸易有限公司。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
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审 判 长 戴 巧
人民陪审员 郭宝乐
人民陪审员 叶建武
二〇一七年十二月二十五日
书 记 员 陈炜杰
附：本判决所依据的法律条文
?第二百七十二条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。