山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）烟民一终字第598号
上诉人（原审被告）：烟台宇升电子有限公司。住所地：烟台经济技术开发区珠江路**号*号厂房。
法定代表人：孙靖茗，该公司董事长。
委托代理人：刘德玉，山东通世律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：许琳琳。
委托代理人：姜磊，山东鑫士铭律师事务所律师。
上诉人烟台宇升电子有限公司（以下简称宇升公司）因与被上诉人许琳琳劳动合同纠纷一案，不服烟台经济技术开发区人民法院（2014）开民一初字第102号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明，许琳琳于2012年3月1日到宇升公司工作，并与宇升公司签订了劳动合同，约定劳动合同期限自2012年3月1日至2014年2月28日，工作岗位为办公室从事文员工作，每周工作不超过40小时，每周日为休息日，月工资为1100.00元。在劳动合同所附的招用职工登记表中，载明许琳琳2009年至2011年12月在烟台福顺达工作。
2013年10月31日，宇升公司作出《关于许琳琳不能胜任宇升电子公司工作，解除劳动合同的通知》，列举了六条事由，其中第五条载明：“许琳琳上班期间公然在办公室内大声播放音乐，公司领导制止时态度恶劣，严重干扰公司正常的工作和生产秩序”。事由之后载明：“请许琳琳在收到该通知三日内办理辞职手续，解除与公司之间的劳动合同，交接工作，公司将按照有关规定为你办理劳动关系转移手续。否则后果自负”。宇升公司将该通知放置于许琳琳办公桌上，许琳琳已于当日收到，此后未再上班。
宇升公司认可许琳琳的2013年9月、10月工资未发放。许琳琳主张2013年9月、10月月基本工资为2100元。宇升公司不认可，提供了该公司2012年度和2013年度的工资表为证。
许琳琳主张提成工资13358.00元未发放。宇升公司不认可，主张许琳琳没有提成工资。
许琳琳主张宇升公司未支付加班工资10742.00元。宇升公司不认可，主张工资表可以证明加班工资已按月发放。
许琳琳2012年、2013年均未休带薪年休假。
许琳琳与宇升公司发生劳动争议后向烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认宇升公司非法解除劳动合同并责令宇升公司支付拖欠工资、未休带薪年休假工资、加班工资，办理解除劳动关系手续以及支付赔偿金。烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2014年1月13日作出烟开劳人仲案字（2013）第789号裁决书，裁决：“一、被申请人支付申请人2013年9月份、10月份工资3498.5元；二、被申请人支付申请人2013年1-10月带薪年休假工资为680.5元；三、被申请人支付申请人加班费差额1389.4元；上述款项限被申请人于本裁决书生效后十日内履行完毕；四、申请人应当按照双方约定，办理工作交接后，由被申请人出具解除或者终止劳动合同的证明，并协助办理人事档案和社会保险关系转移手续；五、驳回申请人的其他申诉请求。”许琳琳不服该裁决，于2014年2月8日诉至原审法院，请求确认宇升公司非法解除劳动合同，判令宇升公司支付拖欠工资17558.00元（包括提成工资13358.00元，2013年9、10月基本工资4200.00元）、支付赔偿金11272.00元（2012年11月至2013年10月月平均工资2818×4）、支付未休带薪年休假工资3886.00元、为许琳琳办理解除劳动关系手续、支付加班工资10742.00元。
原审法院依据劳动合同书、《关于许琳琳不能胜任宇升电子公司工作，解除劳动合同的通知》、裁决书及双方当事人陈述等认定上述事实。
原审法院认为，宇升公司以许琳琳有过错为由解除与许琳琳的劳动合同，应由宇升公司对许琳琳存在过错承担举证责任。在宇升公司作出的解除劳动合同通知书中，宇升公司列举了许琳琳的过错，除许琳琳在上班期间在办公室播放音乐宇升公司提供了视频作为证据外，其他未提供证据。该视频能够证明许琳琳在上班期间在办公室播放音乐，宇升公司其他工作人员进行过制止的事实，但宇升公司以此主张许琳琳已严重违反规章制度依据不足。宇升公司提供的规章制度制定于2013年，虽然已向包括许琳琳在内的职工进行了公示，但制定过程中未经过职工代表大会或者全体职工讨论，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，不能作为认定许琳琳严重违反规章制度、解除许琳琳劳动合同的依据。此外，宇升公司主张许琳琳上班期间与其他职工发生争执和打斗的事实，提供了单位监控录像为证。该录像有许琳琳与其他职工争执的内容，没有与其他职工打斗的内容，因该录像只有画面没有声音，无法认定争执的起因、经过和争执内容，无从认定许琳琳已严重违反规章制度，也不足以认定构成法定的解除合同的事由。故，宇升公司主张其依法解除与许琳琳的劳动合同证据不足，应依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定承担违法解除劳动合同的法律责任，按照解除或终止劳动合同经济补偿标准的二倍向许琳琳支付赔偿金。许琳琳在宇升公司工作一年零八个月，支付赔偿金的数额应为解除劳动合同前十二个月平均工资的两倍。
关于许琳琳主张的提成工资13358.00元，许琳琳提供了2012年2月至2013年10月的销售记录、名片及市场部管理规范制度等为证。原审法院认为，许琳琳主张其有销售业绩与双方劳动合同约定的许琳琳工作岗位存在矛盾，名片亦不足以认定许琳琳的工作岗位，且其提供的销售记录不仅没有宇升公司认可的相关证据，亦与其2012年3月才到宇升公司公司工作存在明显矛盾，故许琳琳主张提成工资证据不足，不予采信。
关于许琳琳主张的加班工资10742.00元，许琳琳提供劳动合同作为加班的证据，并主张宇升公司提供的2012年度和2013年度工资表也能证明加班的事实。原审法院认为，劳动合同虽约定周日为休息日，但同时约定每周工作不超过40小时，所以仅劳动合同不足以证明加班的事实。宇升公司认可有加班的事实，并提供工资表为证，许琳琳认可其真实性，予以采信。根据工资表，许琳琳2013年3月至2013年10月累计加班35天，已发放加班工资2289元（2013年9月份、10月份工资已含加班工资但未发放），但该加班工资是按月工资1240.00元（合同约定月工资未变更，但实际已按最低工资标准调整）的标准计算的，而烟台经济技术开发区的最低工资标准自2013年3月1日起已由每月1240.00元调整提高至每月1380.00元，宇升公司应补足差额1389.40元（包括宇升公司未发放的许琳琳2013年9月份、10月份加班工资应补足的部分）。另，根据宇升公司提供的工资表，解除劳动合同前12个月许琳琳的月平均工资为1850.00元，则宇升公司应支付许琳琳的违法解除劳动合同赔偿金为3700.00元。
关于许琳琳的2013年9月份、10月份工资，同上，根据工资表，分别为1836.00元、1662.50元（不包括按1380.00元标准计算应补足的加班工资）。许琳琳主张均应为2100元，不予采信。
关于许琳琳主张的2012年、2013年带薪年休假工资3886.00元，宇升公司没有证据证明已安排许琳琳休假，许琳琳依据《职工带薪年休假条例》的规定请求宇升公司支付年休假工资，于法有据，应予支持，但许琳琳计算有误。根据许琳琳的工作时间折算，许琳琳2012年度和2013年度均应休假4天，以月工资1850.00元为标准，扣除宇升公司已支付的工资，宇升公司还应支持年休假工资1360.90元。
关于许琳琳请求宇升公司办理人事档案和社会保险关系转移手续的问题，宇升公司既已解除了与许琳琳的劳动合同，应依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款的规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”，为许琳琳出具解除劳动合同的证明，并办理档案和社会保险关系转移手续。至于办理工作交接，并不是宇升公司履行上述义务的前提条件，且宇升公司未提供需要交接的工作内容，宇升公司应依法履行义务。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条、第三十九条、第四十七条、第五十条第一款和第二款、第八十七条及《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款之规定，原审法院于2014年5月6日判决如下：一、确认宇升公司违法解除与许琳琳的劳动合同。宇升公司于判决生效之日起十日内支付许琳琳违法解除劳动合同赔偿金3700.00元。二、宇升公司于判决生效之日起十日内支付许琳琳加班工资差额1389.40元（已包括2013年9月份、10月份应补足的加班工资）、2013年9月份工资1836.00元、2013年10月份工资1662.50元、2012年和2013年带薪年休假工资1360.90元，以上合计6248.80元。三、宇升公司于判决生效之日起十日内为许琳琳出具解除劳动合同的证明，并协助办理档案和社会保险关系转移手续。四、驳回许琳琳的其他诉讼请求。案件受理费10元减半收取5元，由宇升公司负担。
宣判后，上诉人宇升公司不服，向本院提出上诉称：1、被上诉人许琳琳工作时间播放音乐，严重破坏公司正常工作秩序和生产经营秩序，经公司领导多次制止，仍我行我素不予理睬，态度蛮横，并对领导拳打脚踢，如果对这种严重违反劳动纪律的行为不予以坚决惩处，公司就无法管理。原审认可许琳琳的行为，是对歪风邪气的支持，错误明显，请二审纠正。2、上诉人的公司规章制度在制定前听取了职工的意见，制定后广泛征求全体职工的意见，并组织全体职工进行学习，进行了公示，每名职工学习后签字表示认可。许琳琳也签字确认。该规章制度制定程序合法，内容符合劳动合同的规定。原审判决认定上诉人规章制度的制定没有经过职工代表大会或全体职工讨论的认定是没有事实依据的。3、原审认定被上诉人的带薪年休假工资为1360.9元是错误的，被上诉人带薪年休假工资是680.5元，请二审纠正。综上，请求二审法院依法撤销原审判决第一项，改判上诉人不承担违法解除劳动合同赔偿金3700元，被上诉人的带薪年休假工资是680.5元而不是1360.9元。
被上诉人许琳琳答辩称：1、上诉人宇升公司无法定理由书面通知解除与上诉人劳动合同，构成违法解除，应向上诉人支付赔偿金3700元。上诉人以被上诉人工作时间播放音乐、殴打公司领导、与其他职工斗殴，严重违反规章制度为由，书面通知上诉人解除劳动合同，但上诉人未举证证明上诉人存在殴打公司领导、与其他职工斗殴的行为。此外，上诉人规章制度中没有规定工作时间播放音乐属于严重违反公司规章制度的行为，且该规章制度制定于2013年，虽经公示但未经职工代表大会或全体职工讨论，不符合民主制定程序，依据《劳动合同法》第四条，不能作为认定被上诉人构成严重违反规章制度以及解除劳动合同的依据。故，上诉人无法定理由解除与上诉人的劳动合同，构成违法解除。2、上诉人没有安排被上诉人休2012年、2013年带薪年休假，应支付上述两年的未休带薪年休假工资1360.9元。被上诉人连续工作已满12个月以上，依法应享有带薪年休假，但上诉人未安排被上诉人休年休假，应向被上诉人支付2012年、2013年的未休年休假工资。综上，原审判决事实清楚，法律适用正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。
本院二审中，上诉人宇升公司提交职工代表选举大会会议纪要、2013年《规章制度》公示、职工代表大会决议，证明上诉人公司规章制度制定合法，因被上诉人严重违反公司规章制度，由职工代表大会决议解除与被上诉人的劳动合同。被上诉人许琳琳对上诉人提交的上述证据不予认可，主张被上诉人在上诉人工作期间，被上诉人从未参与职工代表选举程序，上诉人也不存在职工代表，从未召开过职工代表大会，并且上述证据均不是新证据，不能证明上诉人2013年规章制度是经民主程序制定的。
二审中，上诉人宇升公司认为被上诉人许琳琳违反《员工基本行为规范》第十三条“维护办公卫生，创造整洁、舒适的工作环境”、第十六条“禁止利用公司电脑从事与工作无关活动（包括看视频、玩游戏等）”、第十七条“禁止工作中随意串岗、打私人电话、将无关人员带入办公区”、第二十条“全体员工若有违反，公司将予以罚款或辞退，本制度由办公室负责监督执行”。被上诉人对此不予认可，认为该规章制度未经民主程序制定，不能作为解除劳动合同的依据，并且上述条款并没有将播放音乐作为严重违反规章制度的情形，该基本行为规范从内容看仅是对员工的一般性的倡导性的内容，而非对可能严重影响公司工作秩序的特定情形的规定。
本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等相关的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人宇升公司以被上诉人许琳琳有过错为由解除劳动合同，应由上诉人对被上诉人存在过错承担相应的举证责任。上诉人在其2013年10月31日作出的解除劳动合同通知书中，列举被上诉人存在六项事由，但在原审庭审中仅提供被上诉人在上班期间在办公室播放音乐的相关证据。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定：“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”上诉人宇升公司二审期间提交的职工代表选举大会会议纪要、2013年《规章制度》公示、职工代表大会决议等证据，不符合上述规定，不属于新的证据，并且被上诉人亦不予认可，本院不予采纳。上诉人公司规章制度虽然已经向包括被上诉人在内的职工进行公示，但是制定过程中没有经过职工代表大会或者全体职工讨论，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，不能作为认定被上诉人严重违反规章制度的依据。即使认定上诉人公司规章制度有效，上诉人认为被上诉人违反公司规章制度中的《员工基本行为规范》第十三条、第十六条、第十七条、第二十条，但是从上述具体条款内容来看，并没有规定员工不听从公司领导制止、上班期间在办公室播放音乐属于严重违反公司规章制度。本院认为，员工上班期间播放音乐确属不适当行为，公司可以对其采取有针对性的批评教育，但是不足以认定被上诉人严重违反公司规章制度，不符合法定的解除劳动合同条件。上诉人以此为由解除与被上诉人的劳动合同依据不足，按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七的规定，应承担违法解除劳动合同的法律责任。原审判决认定上诉人应支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金3700元正确，应予以维持。
关于带薪年休假工资。依据《职工带薪年休假条例》的第二条的规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”，被上诉人许琳琳2009年至2011年12月在烟台福顺达工作，2012年3月1日至2013年10月31日在上诉人处工作，其符合连续工作1年以上，依法应享受带薪年休假。依据《职工带薪年休假条例》第三条第一款的规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天”，被上诉人累计工作不满10年，其年休假为5天。根据被上诉人在上诉人处的工作时间折算，被上诉人2012年、2013年均应休假4天，共计8天。原审判决认定上诉人应支付被上诉人带薪年休假工资1360.90元正确，应予以维持。
综上，上诉人宇升公司的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予采纳。原审法院判决正确，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人烟台宇升电子有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨卫东
审判员 吴继辉
审判员 陈晓彦
二〇一四年七月一日
书记员 林重霄