江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宿中民终字第0009号
上诉人（一审被告）马远明。
上诉人（一审被告）张秀芹。
二上诉人共同委托代理人陈向东，江苏千秋律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）朱芝胜。
委托代理人王建。
被上诉人（一审被告）仝德跃。
委托代理人王振章。
被上诉人（一审被告）朱志利。
委托代理人吴洪涛，江苏西楚律师事务所律师。
上诉人马远明、张秀芹因与被上诉人朱芝胜、仝德跃、朱志利生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院（2013）宿豫皂民初字第0239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年12月23日立案受理后，依法组成合议庭于2014年2月21日公开开庭进行了审理，上诉人马远明及马远明、张秀芹的共同委托代理人陈向东，被上诉人朱芝胜的委托代理人王建，被上诉人仝德跃的委托代理人王振章，被上诉人朱志利的委托代理人吴洪涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2013年3月23日下午4时许，在仝德跃自建房屋工地上，因张秀芹操作吊车不当致吊装铁车滑落，击中正在屋面施工的朱芝胜并致其摔落地面受伤。事故发生后，朱芝胜被送至南京鼓楼医院集团宿迁市人民医院住院治疗59天，伤情诊断为特重度颅脑外伤、腰椎1-4横突骨折、左侧多发肋骨骨折、双肺挫伤、左侧血胸，出院医嘱：注意营养与护理，术后3个月内来院行颅骨修补，卧床休息并定期复查头颅及胸部CT等。朱芝胜住院期间及出院后合计花费医疗费198827.67元。朱芝胜与马远明、张秀芹、仝德跃、朱志利就赔偿事宜协商未果，因而成讼。
一审法院另查明，肇事吊车系马远明、张秀芹夫妻共同共有并经营，该二人均无吊车操作相应资质；朱志利无建筑施工相应资质。
一审法院再查明，事故发生后，张秀芹给付朱芝胜款46000元；朱志利给付朱芝胜款25000元。
一审法院经审理认为：公民的人身权利受法律保护。朱芝胜因此次事故所受的损害应获赔偿，赔偿的范围包括：医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费。根据当事人的陈述及法院查明的事实，现对相关费用说明如下：医疗费198827.67元；住院伙食补助费按照18元／天标准计算59天计1062元；营养费按照10元／天标准计算149天（住院期间59天＋出院后90天）计1490元；误工费按照农业在岗职工21683元／年标准计算149天（同上注解）计8851元；护理费按照农业在岗职工21683元／年标准计算149天（同上注解）计8851元；交通费600元。总计219681.67元。关于马远明、张秀芹、仝德跃、朱志利责任承担及方式：依据查明的事实，仝德跃家建房系采取包清工方式发包于朱志利承建，朱芝胜及肇事吊车均由朱志利联系并安排施工，该吊车为马远明、张秀芹夫妻共同共有并经营，马远明、张秀芹在明知二人均无吊车操作资质的情形下仍前往工地施工并造成原告受损害的事实，应当共同对朱芝胜的损害后果承担相应的赔偿责任；朱志利在明知马远明、张秀芹均无吊车操作资质的情形下安排其到工地施工，存在选任过错，应当与马远明、张秀芹承担连带赔偿责任；仝德跃作为工程发包人在明知朱志利无相应建筑施工资质的情况下仍将自家建房工程发包给朱志利施工，亦应与朱志利承当连带赔偿责任。另本次事故中，朱芝胜在施工现场尤其有吊车在进行危险作业的情形下，未佩戴相应的安全装备并尽到谨慎注意的义务，亦存在过错，应当适当减轻赔偿义务人10%的赔偿责任。一审法院遂作出判决：一、马远明、张秀芹于判决生效后十日内向朱芝胜赔偿126714元（已扣除马远明、张秀芹、朱志利给付的71000元）；二、朱志利、仝德跃对上述债务承担连带赔偿义务；三、驳回朱芝胜其他诉讼请求。案件受理费减半收取650元，由马远明、张秀芹、朱志利、仝德跃负担。
马远明、张秀芹不服一审判决，向本院上诉称：一、朱芝胜在施工中未佩戴安全装备和未尽到谨慎注意义务，本身存在过错，应承担本次事故中30%的比例责任；二、朱芝胜系朱志利雇佣，故朱芝胜在其被雇佣期间受伤，应当由雇主朱志利承担赔偿责任，马远明、张秀芹不应直接向朱芝胜承担赔偿责任；三、张秀芹与朱志利之间系雇佣关系，受朱志利的安排和指挥，并非独立的施工方，一审法院判决马远明、朱秀芹直接向朱芝胜承担赔偿责任无法律依据；四、仝德跃在本次事故中应当承担因选任过错而产生的按份责任；五、马远明并非直接侵权人，且目前国家并无具体规定操作农用吊车需要操作资质，故本次事故中马远明不应承担赔偿责任；六、马远明、张秀芹已向朱芝胜支付款为47000余元；七、一审法院认定朱芝胜的误工费和护理费数额不当。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判马远明、张秀芹不承担赔偿责任。
被上诉人朱芝胜答辩称：一、因朱芝胜所从事的工作系雇主朱志利安排，没有安全防护措施是朱志利的责任，朱芝胜并无过错；二、张秀芹与朱志利之间系承揽关系，张秀芹是直接侵权人，且肇事吊机系马远明、张秀芹夫妻共同共有并经营，故一审法院判决马远明、张秀芹共同承担赔偿责任符合法律规定；三、张秀芹向朱芝胜支付赔偿款为46000元，一审法院认定的误工费和护理费是正确的。
被上诉人仝德跃答辩称：同意朱芝胜的答辩意见。一、朱志利长期带人从事民房建设，肇事吊机系朱志利安排，本次事故的发生系因张秀芹操作不当导致的；二、朱芝利作为朱芝胜的雇主，应当承担赔偿责任；三、仝德跃家庭困难，不应承担连带责任，也不应承担赔偿责任。
被上诉人朱志利答辩称：一、朱志利与张秀芹之间不存在雇佣关系，张秀芹给他人造成的损害应由其自行承担，张秀芹是由仝德跃雇佣的，劳动报酬亦是由二者自行协商确定，朱志利仅是介绍人，并未从中获得利益，同时在朱志利与张秀芹在施工中的相互配合不是认定双方之间存在雇佣关系的法律依据；二、朱志利与朱芝胜之间系合伙关系，而并非雇佣关系，朱志利仅负责联系工程项目，盈利按照工种不同分配。
二审中，当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。
本案的争议焦点为：马远明、张秀芹是否为赔偿责任主体，赔偿责任如何确定。
本院认为，仝德跃将自己的民房通过包清工的方式发包给朱志利承建，仝德跃与朱志利之间形成承揽关系。朱志利带领朱芝胜从事农村民房建设，劳动报酬由朱志利从仝德跃处统一领取后，再由朱志利依据工种支付给朱芝胜，朱芝胜在施工过程中接受朱志利的指示从事劳务活动，故朱志利与朱芝胜之间成立雇佣关系，虽朱志利主张其与朱芝胜之间系合伙关系，但双方之间并没有合伙协议，朱志利亦未对此主张举证，本院不予支持。从公安机关的询问笔录及当事人的陈述来看，仝德跃在建设自己民房时候，曾自己联系吊机，后因该吊机不能使用，经朱志利介绍，马远明前往仝德跃家中商谈吊机使用费用，且该费用由仝德跃直接交付于马远明，朱志利并未从中获取差价，故马远明与仝德跃之间形成承揽关系。马远明在仝德跃家中施工两天后因其临时有事，便让妻子张秀芹前往工地操作吊机，吊机为马远明、张秀芹共同共有，张秀芹与马远明之间系共同承揽人。
张秀芹无吊车操作相应资质，且因其操作不当，导致料斗下滑到楼面将正在施工的朱芝胜击落，故张秀芹系直接侵权人，应和共同承揽人马远明一起对朱芝胜的损害承担赔偿责任。马远明、张秀芹主张已向朱芝胜赔付款项数额为47000余元，朱芝胜对此予以否认，称除去张秀芹已经赔付的46000元之外的1000余元不在本案主张的医疗费之内，故张秀芹称已赔付47000余元的主张，本院不予支持。马远明、张秀芹主张一审法院认定的误工费和营养费有误，但并未提供证据予以证明，故对该项主张，本院不予支持。仝德跃自建房屋，不属生产经营行为，但在建房中应当防范事故的发生。因此，选任具有资质的建设单位或建筑工匠和具备资质的专业人员进行施工是其应负的注意义务。本案中，仝德跃未审查马远明、张秀芹是否具备吊机操作相应资质，即选用该二人进行吊机操作，应承担选任过失责任，对马远明、张秀芹致朱芝胜损伤应承担相应的赔偿责任，本院酌定仝德跃承担20%的赔偿责任。朱志利系受害人朱芝胜的雇主，朱芝胜在从事雇佣活动中遭受人身损害，朱志利应当承担赔偿责任。朱芝胜在施工现场未戴安全帽亦未尽到谨慎注意的义务，存在过错，一审法院判决适当减轻赔偿义务人10%的赔偿责任并无不当。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。马远明、张秀芹、朱志利均为朱芝胜的赔偿义务人，朱芝胜有权同时向该三人主张权利，但因马远明、张秀芹系本案的直接侵权人，亦是本案的终局责任人，故朱志利在其承担赔偿责任之后，有权向马远明、张秀芹追偿。
综上，一审法院查明的基本事实清楚，但适用法律不当，依法应予纠正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销宿迁市宿豫区人民法院（2013）宿豫皂民初字第0239号民事判决。
二、马远明、张秀芹于本判决生效后十日内赔偿朱芝胜损失107777.17元（扣除已给付的46000元）；朱志利于本判决生效后十日内赔偿朱芝胜损失128777.17元（扣除已给付的25000元）；马远明、张秀芹或朱志利任何一方承担赔偿责任后，另一方的赔偿责任消灭。
三、仝德跃于本判决生效后十日内向朱芝胜赔偿43936.34元。
四、驳回朱芝胜的其他诉讼请求。
一审案件受理费650元，由马远明、张秀芹、朱志利负担520元，由仝德跃负担130元；二审案件受理费1300元，由马远明、张秀芹、朱志利负担1268元，仝德跃负担32元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹智勇
审 判 员 庄云扉
代理审判员 吴振环
二〇一四年三月十八日
书 记 员 胡 风
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