浙江省湖州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙05民终180号
上诉人（原审被告）：湖州吴兴钟氏善琏湖笔墨宝堂，经营地浙江省湖州市。
经营者：钟根凤，女，汉族，1959年6月15日出生，住浙江省湖州市南浔区。
委托诉讼代理人：沈金林，男，汉族，1957年11月22日出生，住浙江省湖州市南浔区，系实际负责人。
被上诉人（原审原告）：北京一得阁墨业有限责任公司，住所地北京市西城区南新华街25号。
法定代表人：王杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：徐雪晨，江苏鑫律联律师事务所律师。
上诉人湖州吴兴钟氏善琏湖笔墨宝堂（以下简称钟氏墨宝堂）因与被上诉人北京一得阁墨业有限责任公司（以下简称一得阁公司）商标权侵权纠纷一案，不服湖州市吴兴区人民法院（2017）浙0502民初6701号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，钟氏墨宝堂的委托诉讼代理人沈金林、一得阁公司的委托诉讼代理人徐雪晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
钟氏墨宝堂上诉请求：撤销一审判决，改判驳回一得阁公司的一审诉讼请求。事实与理由：1.一审法院在一得阁公司没有提供三年前包装的情况下就作出判决，没有查明事实；2.一得阁公司既然以消费者名义购买墨汁，如认定是假冒产品，就应根据消费者权益保护法来审判，一审适用法律错误；3.一得阁公司的起诉导致沈金林关店应诉，造成损失应予赔偿；4.钟氏墨宝堂规模小，卖不出几瓶墨汁，且该批墨汁都是案外人转让的；5.一得阁公司在全国维权数年索要高额赔偿，但未追究生产厂商责任，而查到生产厂商并不困难，显然是有意为之，甚至有合谋敛财嫌疑。
一得阁公司辩称，1.一得阁公司购买墨汁的行为并非为了自身消费，而是为维权进行的证据保全行为，一审适用商标法和商标法实施条例裁判并无不当。2.一审判决的赔偿金额在扣除维权费用4275元后，实际只有3725元，该金额完全合理。钟氏墨宝堂作为文房四宝的专营店，侵权所造成的商誉损害更为恶劣。3.一得阁公司并非以消费者名义打假，而是正当维权行为，钟氏墨宝堂提交的最高法院文件不适用于本案。4.一得阁公司并非仅对消费者维权，而是一直在寻找生产者，一得阁公司没有能力将假冒产品的生产者一网打尽不能说明没有进行相应的维权。
一得阁公司向一审法院起诉请求：1.判令钟氏墨宝堂立即停止销售侵犯一得阁公司第209837号、第1926226号注册商标专用权的商品；2.判令钟氏墨宝堂赔偿经济损失及合理费用20000元（其中公证费1000元、律师费3000元、差旅费265.46元、购买墨汁费用10元）；3.判令本案诉讼费用由钟氏墨宝堂承担。
一审法院认定事实：一得阁公司是第209837号“一得阁”、第1926226号“”图形文字商标的商标权人。第209837号“一得阁”商标核定使用商品为第16类墨块、墨汁，有效期自1984年6月30日续展至2024年6月29日。第1926226号“”图形文字商标核定使用商品为第16类胶水、毛笔、墨块、墨汁等，有效期自2002年12月28日续展至2022年12月27日。一得阁公司成立于1980年11月1日，经营范围为制造墨汁、墨块、销售文化用品等，获得的荣誉如下：1995年12月“一得阁”墨汁商标被北京市工商行政管理局认定为第二届北京市著名商标；2000年11月26日在第八届全国文房四宝艺术博览会上，一得阁公司的“一得阁牌書畫墨汁”被认定为中国文房四宝四大名墨；2008年6月，“一得阁墨块、墨汁”被北京市工商行政管理局认定为2007年度北京市著名商标；2010年4月第25届全国文房四宝艺术博览会上,“一得阁牌墨汁”经专家组推荐，被授予国之宝——中国十大名墨称号；2012年5月在第29届全国文房四宝艺术博览会上，“一得阁牌墨汁”经专家组推荐，被授予国之宝——中国十大名墨称号。2013年2月，一得阁公司被授予“2012年度文化用品知名品牌制造企业”证书；2014年5月，一得阁公司的“一得阁墨汁、云头艳墨汁、中华墨汁”被推荐为第一批北京老字号最具代表性产品；2014年7月3日一得阁公司获得中国质量检验协会颁发的“全国质量检验稳定合格产品”证书；2014年7月11日一得阁公司荣获中国质量检验协会颁发的“全国质量诚信优秀企业”证书；“一得阁”注册商标被商务部认定为“中华老字号”。
2016年12月8日，经一得阁公司代理人姜文梦的申请，江苏省南京市秦淮公证处的公证员王某与公证人员纪某与姜文梦一同来到位于湖州市××楼××号的悬挂“善琏湖笔墨宝堂”招牌的店铺，公证人员对该店铺门头进行了拍照，姜文梦以普通消费者身份在该店铺内购买了标有“一得阁墨汁”标识价格为10元的墨汁一瓶，消费后店铺提供了收款收据及名片，所购商品由公证人员带回拍照；店铺门头、收款收据、名片及商品照片附于公证书后，所购商品经公证人员封某交由申请人留存。公证处就上述过程出具了〔2016〕宁秦证经内字第34630号公证书。经公证程序所购商品外包装盒为黑色，正面有竖向的“一得阁墨汁”字样，正面下侧标有“北京一得阁墨业有限责任公司”字样，正面左上角所贴防伪码上有“”图标，包装盒翻盖处印有“”图标，墨汁瓶身上印有竖向的“一得阁墨汁”字样。被诉侵权商品的上述外观，除外包装盒颜色深浅外，其他标识均与一得阁公司生产的产品相同，但被诉侵权商品上防伪标签上记载的查询电话及网址与一得阁公司的查询电话、网址不同，该防伪码在一得阁公司网站上无相应信息。钟氏墨宝堂成立于2006年6月9日，经营范围为湖笔、墨、砚、宣纸、微刻、工艺品、绫绢零售、字画装裱服务。钟氏墨宝堂陈述其销售“一得阁”墨汁十年左右，每年销量不到50瓶，每瓶进价6.5元，售价10元。
另查明：一得阁公司为维权支出公证费1000元、律师费3000元、商品购买费10元、交通费265元。
一审法院认为：一得阁公司作为第209837号“一得阁”、第1926226号“”商标的商标权人，在商标有效期内，其注册商标专用权应受法律保护。本案中，被诉侵权产品的购买地点与钟氏墨宝堂经营地址相同，且购买时店铺出具了印有钟氏墨宝堂、善琏湖笔墨宝堂及沈金林姓名的名片，可以证明被诉侵权产品系钟氏墨宝堂所销售。第209837号、第1926226号商标的核定使用范围包括墨汁，被诉侵权产品也是墨汁，属于相同商品；被诉侵权产品上的“一得阁”、“”标识与一得阁公司的商标相同，且无证据证明被诉侵权产品系一得阁公司生产的产品，钟氏墨宝堂也未提供证据证明其销售商品来源合法，因此，钟氏墨宝堂销售被诉侵权商品的行为，已侵犯第209837号“一得阁”、第1926226号“”商标注册权，依法应承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。一得阁公司要求钟氏墨宝堂停止销售侵犯其商标注册权的商品，于法有据，予以支持。对于一得阁公司的经济损失及维权费用，根据钟氏墨宝堂侵权行为的情节、经营时间、市场利润、主观过错、因维权支出费用等因素酌情确定赔偿金额为8000元（含维权支出费用）。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十三条、第一百七十九条第一款第（一）项、第（八）项、第三款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条第一款之规定，判决如下：一、钟氏墨宝堂立即停止销售侵犯一得阁公司第209837号、第1926226号注册商标专用权商品的行为；二、钟氏墨宝堂于判决生效之日起十日内赔偿一得阁公司经济损失8000元；三、驳回一得阁公司的其他诉讼请求。案件受理费300元，减半收取150元，由一得阁公司负担90元，钟氏墨宝堂负担60元。
二审中，钟氏墨宝堂为证明其上诉主张，向本院提交手写货物清单一份、录音一段作为新的证据，认为该货物清单是案外人周洪力出具的库存产品清单、录音是周洪力与沈金林的通话录音，用以证明是周洪力将库存产品（包括案涉墨汁）盘给沈金林的；电话里周洪力称该墨汁是从一得阁公司进货的；从2012年周洪力将产品盘给沈金林后，后续的供货（包括墨汁）也是周洪力提供的。
一得阁公司质证认为，1.关于货物清单，必须经过供货方的合法签章，经查证属实或供货方认可才能说明货物的合法来源，该货物清单没有经过供货方的签字盖章不能证明合法来源。2.关于录音，因无法确认说话人的身份，故对该录音材料的真实性和证明目的不予认可，如果钟氏墨宝堂认为其销售的商品来源于一得阁公司应提供相应的票据作为证据。
本院认证认为，钟氏墨宝堂称向其盘货和供货的是“周洪力”（货物清单上的签名是“周浩理”），但没有提供关于“周洪力”的身份信息，因此无法确定货物清单上“周浩理”签名的真实性，也无法确定通话录音中的人就是“周洪力”或“周浩理”。因此，本院对该组证据不予采信，对其证明力不予确认。
一得阁公司二审中未向本院提交新的证据。
本院二审查明的事实与一审相同，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为，本案争议焦点是：一、钟氏墨宝堂有无侵犯注册商标专用权的行为，是否应承担侵权责任？二、一审适用法律是否有错误？三、一审确定的赔偿金额是否得当？
对争议焦点一，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的……”。第六十四条第二款规定，“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。由于双方当事人对钟氏墨宝堂出售了案涉墨汁这一事实均无异议，而该墨汁包装上印有与一得阁公司持有的第209837号、第1926226号商标相同的文字和图形，因此，确定钟氏墨宝堂是否构成侵权、是否应承担赔偿责任的关键在于两点：一是被诉侵权产品（案涉墨汁）是否是一得阁公司生产或授权生产的正品，二是钟氏墨宝堂是否可以证明所售墨汁是其合法取得并说明提供者。
第一，钟氏墨宝堂认为其出售的墨汁是正品，主要理由是认为在一审中一得阁公司称案涉墨汁外包装模仿的是三年前的旧版包装，但没有提供三年前的旧版包装来比对以验证真伪。对此，本院认为，首先，正品一得阁墨汁存在新版和旧版两个包装，若需比对应当与案涉墨汁生产时正品墨汁所使用的那个版本的包装进行比对。案涉墨汁出售于2016年12月且并未标注生产日期，也无其他证据可以证明案涉墨汁是“三年前”生产的，故钟氏墨宝堂要求必须与旧版包装进行比对的理由不充分。其次，经本院复查一审庭审记录，发现一审中一得阁公司认定案涉墨汁非正品的理由中涉及“三年前旧版”的部分，并非如钟氏墨宝堂所称系针对外包装本身，而是针对外包装上的防伪贴，即认为案涉墨汁的防伪贴与新版正品墨汁防伪贴不同，是模仿旧版正品墨汁防伪贴制作，而旧版正品墨汁的防伪贴已存在于一审第13号证据“〔2016〕宁秦证经内字第30780号公证书”中。经查，无论新版还是旧版的正品墨汁防伪贴，其上载明的防伪查询网址和电话，均与案涉墨汁防伪贴上的网址和电话不同，故不能认定案涉墨汁为正品。最后，一得阁公司还提出了其他关于案涉墨汁不是正品的理由，包括：墨汁瓶体尺寸、纹理、做工不同；正品墨汁瓶身上有防伪金属线；防伪二维码与正品墨汁不一致；正品墨汁有独特的香味。可见，除了墨汁的外包装，依据墨汁气味、防伪查询结果等也同样可以进行产品真伪的判别，而钟氏墨宝堂并未能提出足以反驳这些主张的证据。因此，本院对钟氏墨宝堂关于案涉墨汁是正品的上诉理由不予支持。
第二，商标法上的“合法取得”有其特定标准，即《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定的四种情形，分别是：“（一）有供货单位合法签章的货物和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形”。本案中，钟氏墨宝堂二审中称案涉墨汁是从案外人“周洪力”处盘得的，日后进货也是由“周洪力”供应的，但只提供了手写的货物清单和一段通话录音，并没有提供货款收据、进货合同、进货发票等证据予以证明。并且，钟氏墨宝堂虽称向其供货的是“周洪力”（货物清单上的签名是“周浩理”），但没有提供关于“周洪力”的身份信息，无法确定案涉墨汁的提供者身份。因此，本院认为，钟氏墨宝堂未能“证明该商品是自己合法取得并说明提供者”，故对其关于免除赔偿责任的上诉请求不予支持。
综上，钟氏墨宝堂未能举证证明其销售的“一得阁墨汁”是一得阁公司生产或授权生产的正品，或证明案涉墨汁是自己合法取得并提供明确的供货者，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于“……当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，钟氏墨宝堂应当承担不利后果。据此，本院认定其销售案涉墨汁的行为属于侵犯注册商标专用权的行为，应当承担停止销售侵权产品和赔偿损失的责任。
对争议焦点二，钟氏墨宝堂认为一审适用法律错误，主要是认为一得阁公司代理人购买案涉墨汁时是以消费者的身份，故应当适用消费者权益保护法，而不应当适用商标法。本院认为，一得阁公司代理人在购买墨汁时，虽然是以消费者的名义，但其购买的用途不是为了自身消费，而是为维护其商标权而采集和固定证据，故其身份不能认定为消费者。一得阁公司作为第209837号、第1926226号商标的商标权人，可以对涉嫌侵犯其商标权的行为提起商标权侵权之诉，一审法院未适用消费者权益保护法而依据商标法及其实施条例进行裁判，并无不当。
对争议焦点三，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，可以依次按照“权利人因被侵权所受到的实际损失”、“侵权人因侵权所获得的利益”、“注册商标许可使用费”这三个因素来确定赔偿金额，当上述三个因素自身都难以确定时，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿；同时规定，赔偿金额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，双方对赔偿数额无法达成一致意见，也都没有提供充分证据证明上述三个因素的具体金额，因此，一审法院可以根据侵权行为的情节酌定赔偿金额。考虑到钟氏墨宝堂出售“一得阁墨汁”的时间较长、经营范围集中于笔墨纸砚等文化产品、经营地点在湖州市主城区较为中心的地段等因素，另结合一得阁公司为本案维权已支付4275元费用等事实，本院认为一审判令钟氏墨宝堂赔偿8000元未超出法律允许的范围，应属合理。
另对钟氏墨宝堂关于其因应诉影响了经营，一得阁公司应对其损失予以赔偿的上诉理由，因缺乏法律依据，本院不予支持；对钟氏墨宝堂关于一得阁公司未打击侵权产品生产商，是有意为之甚至有合谋敛财嫌疑等上诉理由，因缺乏证据证明，且不属于法律规定的免除或减少侵权赔偿责任的情形，本院亦不予支持。
综上所述，钟氏墨宝堂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人湖州吴兴钟氏善琏湖笔墨宝堂负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱 莹
审判员 梁 帅
审判员 周辰晨
二〇一八年四月十八日
书记员 沈 燕