山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁16民终1509号上诉人（原审原告）：刘占平，男，1970年1月22日出生，汉族，住河北省邯郸市临漳县。上诉人（原审原告）：欧长凤，女，1968年8月15日出生，汉族，住河南省卫辉市。上诉人（原审原告）：芦富军,男，1974年11月19日出生，汉族，住河南省卫辉市。上诉人（原审原告）：白伟伟,男，1986年12月3日出生，汉族，住河北省邯郸市临漳县。上诉人（原审原告）：李玉中,男，1987年8月6日出生，汉族，住河北省邯郸市临漳县。上诉人（原审原告）：白帅杰,男，1992年5月17日出生，汉族，住河北省邯郸市临漳县。上诉人（原审原告）：白卫龙,男，1988年8月1日出生，汉族，住河北省邯郸市临漳县。上诉人（原审原告）：刘静宇,男，1993年1月4日出生，汉族，住河北省邯郸市临漳县。上诉人（原审原告）：刘会良,男，1966年3月19日出生，汉族，住河南省安阳市龙安区。上诉人（原审原告）：王玉生，男，1966年4月6日出生，汉族，住河南省安阳市龙安区。上诉人（原审原告）：王林池，男，1960年3月6日出生，汉族，住河南省安阳市龙安区。上诉人（原审原告）：刘新良,男，1959年7月15日出生，汉族，住河南省安阳市龙安区。上诉人（原审原告）：李国庆,男，1962年3月31日出生，汉族，住河南省安阳市龙安区。上诉人（原审原告）：李红磊,男，1989年10月18日出生，汉族，住河南省安阳市龙安区。上诉人（原审原告）：范刚峰,男，1994年2月2日出生，汉族，住河南省安阳市殷都区。上诉人（原审原告）：范晓杰,男，1994年2月23日出生，汉族，住河南省安阳市殷都区。上诉人（原审原告）：范周云,男，1994年7月3日出生，汉族，住河南省安阳市殷都区。上诉人（原审原告）：范艳龙,男，1993年10月9日出生，汉族，住河南省安阳市殷都区。上诉人（原审原告）：王爱献，男，1991年6月15日出生，汉族，住河北省邯郸市馆陶县。上诉人（原审原告）：张东阳,男，1981年7月14日出生，汉族，住河北省新乐市。上诉人（原审原告）：李枫,男，1981年9月22日出生，汉族，住河北省新乐市。上诉人（原审原告）：姚田岭，男，1986年9月16日出生，汉族，住河南省卫辉市。上诉人（原审原告）：段小刚，男，1989年12月29日出生，汉族，住河南省卫辉市。上诉人（原审原告）：刘文兰,男，1956年5月9日出生，汉族，住河南省卫辉市。上诉人（原审原告）：欧长亮，男，1974年7月28日出生，汉族，住河南省卫辉市。上诉人（原审原告）：白朋安,男，1991年4月9日出生，汉族，住河北省邯郸市临漳县。上诉人（原审原告）：王伟,男，1992年9月24日出生，汉族，住河南省安阳市龙安区。上诉人（原审原告）：尹凡,男，1993年1月9日出生，汉族，住河南省安阳市龙安区。上诉人（原审原告）：李斌,男，1978年2月8日出生，汉族，住河南省安阳市龙安区。上诉人（原审原告）：郭江明,男，1992年11月26日出生，汉族，住河南省安阳市龙安区。上诉人（原审原告）：郭建文,男，1994年3月19日出生，汉族，住河南省安阳市龙安区。上诉人（原审原告）：张文亮，男，1986年3月1日出生，汉族，住河南省安阳市龙安区。上诉人（原审原告）：董江永，男，1994年9月3日出生，汉族，住河南省安阳市殷都区。上诉人（原审原告）：刘旺只,男，1963年3月30日出生，汉族，住河南省安阳县。以上三十四位上诉人共同委托诉讼代理人：张建民，河北天汉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国机械工业第一建设有限公司。住所地：四川省德阳市东山北巷**号。法定代表人：陆建平，董事长。委托诉讼代理人：陈小甫，四川胡杨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安阳建力集团有限公司。住所地：河南省安阳市北关区人民大道东段路北。法定代表人：许金岭，董事长。委托诉讼代理人：裴风学，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：姬卫民，河南正义彰律师事务所律师。上诉人刘占平等三十四人因与被上诉人中国机械工业第一建设有限公司（以下简称中机一建公司）、安阳建力集团有限公司（以下简称安阳建力公司）劳动合同纠纷一案，不服无棣县人民法院（2015）棣民初字第1144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人刘占平等三十四人上诉请求：1.撤销无棣县人民法院（2015）棣民初字第1144号民事判决，依法改判确认上诉人与中国机械工业第一建设有限公司之间存在劳动合同关系，判令中国机械工业第一建设有限公司、安阳建力集团有限公司向上诉人支付工资；2.一、二审诉讼费由两被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人与中机一建公司之间存在事实劳动关系。2013年3月15日，中机一建公司安排三十四名上诉人在其承建的滨州北海新材料有限公司项目工地施工，其项目经理及技术管理人员在施工过程中对三十四名上诉人进行管理、监督和考核，三十四名上诉人的工资也是由中机一建公司发放，发放记录由三十四名上诉人签字后由中机一建公司交发包方滨州北海新材料有限公司留存。中机一建公司作为用工主体，掌握完整的工程相关资料，其向发包方滨州北海新材料有限公司提交完整有施工资质证明、工人名单及资质、工资支付凭证、工程进度表、施工日志、完工表等详细资料。被上诉人不认可事实劳动关系存在，未提交其持有的员工名册、考勤记录、工资支付凭证等证据，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发((2005)12号)》第2条之规定，举证不能的不利后果应由中机一建公司承担，即应当认定三十四名上诉人与中机一建公司之间存在事实劳动关系。在无棣县人民法院（2015）棣民初字第346,347,350,351等案件庭审中，我方申请调取中机一建公司向发包方滨州北海新材料有限公司提交的工人名单、考勤记录、工资发放凭证等证据，一审法院以发包不配合为由未调取，但该些证据中机一建公司也有保存，其不出示，应当承担举证不能的不利后果。2.本案不适用2011年第42号《全国民事审判工作会议纪要》第59条之规定，中机一建公司为规避用工主体责任，有意借用他人资质，但实际施工仍由中机一建公司进行，本案无违法转包、分包的事实，三十四名上诉人未受被上诉人安阳建力公司招用，与该公司不存在事实上的劳动关系。4.被上诉人安阳建力公司对三十四名上诉人承担连带偿还责任。一审中，被上诉人安阳建力公司申请的证人证明，张英俊、张海峰2013年3月15日开始施工后，于2013年5月25日借用安阳建力公司资质与被上诉人中机一建公司签订虚假的转包合同，安阳建力公司未参与施工，而三十四名上诉人在施工2个余月后，两被上诉人才签订虚假转包合同，安阳建力公司违法出借资质，应对三十四名上诉人承担连带偿还责任。三十四名上诉人与张英俊、张海峰之间不存在雇佣关系。被上诉人中机一建公司辩称，1.本案所涉的劳动争议己经由无棣县劳动人事争议仲裁委员会作出裁决且己发生法律效力，法院应裁定驳回上诉人的起诉。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条规定:当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼;期满不起诉的，裁决书发生法律效力。《最高人民法院关于人民法院对经劳动争议仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回起诉后劳动仲裁裁决从何时起生效的解释》第一条规定:当事人不服劳动争议仲裁裁决向人民法院起诉后又申请撤诉，经人民法院审查准予撤诉的，原仲裁裁决自人民法院裁定送达当事人之日起发生法律效力。《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》第26规定:劳动人事仲裁机构作出仲裁裁决，当事人在法定期限内未提起诉讼但再次申请仲裁，劳动人事仲裁机构作出不予受理裁决、决定或通知，当事人不服提起诉讼，经审查认为前后两次申请仲裁事项属于不同事项的，人民法院予以受理;经审查认为属于同一事项的，人民法院不予受理，已经受理的裁定驳回起诉。本案中，上诉人刘占平等28人因确认劳动关系并支付拖欠工资及未签订书面劳动合同补偿金为由，以中机一建公司为被申请人，向无棣县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年2月3日,无棣县劳动人事争议仲裁委员会作出棣劳人仲裁（2015）第2-29号裁决书，裁决驳回申请人的仲裁请求。后刘占平等28人不服，向无棣县人民法院提起诉讼，在诉讼中，刘占平等28人又撤回起诉，则无棣县劳动人事争议仲裁委员的棣劳人仲裁（2015）第2-29号裁决书即发生法律效力。刘文兰等20人因确认劳动关系并支付拖欠工资及未签订书面劳动合同补偿金为由，以中机一建公司、安阳建力集团有限公司为被申请人，向无棣县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2015年3月13日,无棣县劳动人事争议仲裁委员会作出棣劳人仲裁（2015）第30-49号裁定书，裁定驳回申请人的仲裁请求。在法律规定的期限内，申请人未向人民法院提起诉讼，该裁定书发生法律效力。在无棣县劳动人事争议仲裁委员的棣劳人仲裁（2015）第2-29号裁决书、（2015）第30-49号裁定书已发生法律效力的情况下，上诉人刘占平等三十四人又以相同的事实和仲裁请求申请仲裁，无棣县劳动人事争议仲裁委员以裁决驳回了刘占平等三十四人的仲裁请求。上诉人又提起诉讼，依照相关规定应驳回起诉。2.我方与上诉人之间不存在事实劳动关系，这一事实在己发生法律效力的无棣县劳动人事争议仲裁委员的棣劳人仲裁（2015）第2-29号裁决书、（2015）第30-49号裁定书中己得到确认。上诉人均系刘占平、张英俊、张海峰三人雇佣，中机一建公司将北海粉煤灰项目部分工程承包给安阳建力公司并未违反法律规定，系合法经营行为，安阳建力公司具备相应的资质，有独立的用工主体资格，因承包工程产生的法律责任也应由安阳建力公司承担。综上，原判决认定事实清楚，证据确凿，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人安阳建力公司辩称，1.上诉人王林池和王爱献未签名，应认定王林池和王爱献没有提出上诉。2.除刘占平外其余33名上诉人与刘占平、张英俊、张海峰是雇佣关系，而刘占平和张英俊、张海峰是合伙关系，由张英俊借用我方资质承包了中机一建公司的部分工程，该三人是实际施工人并分别雇佣人员进行施工。最高人民法院在《对最高人民法院第59条作出进一步释明的答复》中也明确表示同意第一种观点，即实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不在在劳动关系。2.上诉人上诉认可与我方不存在劳动关系，而且张英俊、张海峰的证言证实其己付清所雇佣人员的劳动报酬，上诉人主张拖欠工资无证据证实，与事实不符。因诉讼产生的差旅费用不应列入赔偿范围。我方从未承诺承担连带责任，上诉人要求我方承担连带责任无法律依据。刘占平等三十四人向一审法院起诉请求：1.请求确认原告与被告中机一建公司存在事实劳动关系；2.被告中机一建公司、安阳建力公司连带支付原告拖欠的工资及补偿金2956241.9元、差旅费4252.9元、惩罚性赔偿金356917元；3.诉讼费用由被告中机一建公司负担。一审法院查明：原告刘占平等三十四人向无棣县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与中机一建公司存在事实劳动关系，中机一建公司、安阳建力公司连带支付其拖欠的工资及补偿金共计2595072元。无棣县劳动人事争议仲裁委员会审理后，作出棣劳人仲案字（2015）第130-163号仲裁裁定书，以申请人已就申请事项向仲裁委提出过仲裁申请且已裁决为由，裁定驳回刘占平等三十四人的仲裁请求。原告刘占平等三十四人不服该裁定，向法院提起诉讼。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。事实劳动关系是指用人单位与劳动者没有订立书面劳动合同，但双方实际履行了劳动权利义务，而形成的劳动关系，其特征是劳动者为用人单位提供了劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位劳动纪律，获得了用人单位支付的劳动报酬，受到了用人单位的劳动保护等。原告刘占平等三十四人提供的证据不足以证实其为被告中机一建公司提供了劳动，中机一建公司为其支付劳动报酬，其提供的证据也不能证实与中机一建公司之间存在事实劳动关系，故，原告刘占平等三十四人请求确认其与被告中机一建公司存在事实劳动关系的诉讼请求不能成立，不予支持。由于原告刘占平等三十四人与被告中机一建公司之间不存在事实劳动关系，被告中机一建公司、安阳建力公司也就无需支付原告拖欠的工资、补偿金、差旅费和惩罚性赔偿金。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告刘占平、欧长凤、芦富军、白伟伟、李玉中、白帅杰、白卫龙、刘静宇、刘会良、王玉生、王林池、刘新良、李国庆、李红磊、范刚峰、范晓杰、范周云、范艳龙、王爱献、张东阳、李枫、姚田岭、段小刚、刘文兰、欧长亮、白朋安、王伟、尹凡、李斌、郭江明、郭建文、张文亮、董江永、刘旺只的诉讼请求。案件受理费10元，由原告刘占平、欧长凤、芦富军、白伟伟、李玉中、白帅杰、白卫龙、刘静宇、刘会良、王玉生、王林池、刘新良、李国庆、李红磊、范刚峰、范晓杰、范周云、范艳龙、王爱献、张东阳、李枫、姚田岭、段小刚、刘文兰、欧长亮、白朋安、王伟、尹凡、李斌、郭江明、郭建文、张文亮、董江永、刘旺只负担。二审中，被上诉人中机一建提交证据一：刘占平诉张海峰、张英俊一案的起诉状、举证通知书、传票各一份及该案诉讼证据两份，证明刘占平、张英俊、张海峰在涉案工程中系合伙关系；证据二：无棣县劳动仲裁（2014）第204号仲裁庭审笔录，该庭审笔录的裁决书案号为（2015）第2-29号，证明上诉人白伟伟由刘占平招用并发放工资，刘占平与白伟伟之间系雇佣关系。上诉人质证称，对证据一的真实性无异议，但该组证据与本案无关，对证据二真实性无异议，白伟伟等人系刘占平介绍到涉案工地务工，但不是刘占平雇佣；被上诉人安阳建力公司质证称，对证据一的真实性无异议，对证据二的真实性无异议，白伟伟不仅是经刘占平介绍工作，而且是刘占平安排工作和发放工资，而白伟伟是工人代表，所以除刘占平之外的三十三名上诉人和刘占平均是雇佣关系。本院认为，各方虽对证据一真实无异议，但该证据与本案无关联性，依法不予采信，证据二各方均无异议，对该证据予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人主张与中机一建公司之间存在事实劳动合同关系，但上诉人并未能提交初步证据予以证实。上诉人主张被上诉人中机一建公司应对其与上诉人之间不存在劳动合同关系进行举证，没有相应的法律依据，依法不予支持，上诉人应承担举证不能的法律后果。上诉人主张安阳建力公司应对拖欠工资承担连带责任，没有事实依据和法律依据，依法不予支持。经审查，上诉人王林池和王爱献在其向法院提交的上诉状中签字、按捺，依法应列该两人为本案上诉人。综上所述，上诉人刘占平等三十四人的上诉理由均不成立。原审判决认定事实清楚，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘占平、欧长凤、芦富军、白伟伟、李玉中、白帅杰、白卫龙、刘静宇、刘会良、王玉生、王林池、刘新良、李国庆、李红磊、范刚峰、范晓杰、范周云、范艳龙、王爱献、张东阳、李枫、姚田岭、段小刚、刘文兰、欧长亮、白朋安、王伟、尹凡、李斌、郭江明、郭建文、张文亮、董江永、刘旺只负担。本判决为终审判决。审判长 吴 琦审判员 鲁守芳审判员 邵佳宁二〇一七年九月十八日书记员 王 哲