河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）豫01民终7283号
上诉人（原审被告）：河南恒鹏建筑劳务有限公司。
法定代表人：刘东方，总经理。
委托诉讼代理人：吴磊松，河南银基律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：史振周。
委托诉讼代理人:刘林，大沧海律师事务所郑州分所律师。
委托诉讼代理人：高亚峰，大沧海律师事务所郑州分所律师。
被上诉人（原审被告）：马振藤。
原审被告：河南豫达建筑安装工程有限公司。
法定代表人：李小根，董事长。
上诉人河南恒鹏建筑劳务有限公司（以下简称恒鹏公司）因与被上诉人史振周、马振藤、河南豫达建筑安装工程有限公司（以下简称豫达公司）劳务合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0191民初20433号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人恒鹏公司的委托诉讼代理人吴磊松，被上诉人史振周的委托诉讼代理人刘林到庭参加诉讼。被上诉人马振藤与原审被告豫达公司经传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理本案现已审理终结。
上诉人恒鹏公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回被上诉人史振周对上诉人的诉讼请求，判令被上诉人马振藤对被上诉人史振周承担还款责任。或将本案发回重审。一、二审诉讼费用由史振周、马振藤承担。事实和理由：一审认定史振周为实际施工人、承包人错误，史振周实际是涉案工程的农民工。马振藤自认涉案工程是其与金忠意干的，史振周也称涉案工程是由马振藤、金忠意承包的。马振藤是实际施工人，应共同承担责任。涉案工程由上诉人发包给冯益建，冯益建与马振藤、金忠意之间的关系本案未查清，一审遗漏当事人。根据马振藤确认的施工量上诉人仅拖欠几万元的劳务费。即便上诉人应承担责任也仅应在拖欠劳务费范围内承担。
被上诉人史振周辩称，史振周确实是涉案工程的农民工，在上诉人承包的涉案工地干活。上诉人存在将承包的涉案工程违法分包的事实。上诉人未按时足额支付农民工工资，应当与包工头承担连带支付责任。豫达公司存在拖欠上诉人工程款的事实，应当在欠付工程款范围内承担连带支付责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
被上诉人马振藤未出庭亦未答辩。
原审被告豫达公司未出庭亦未答辩。
史振周向一审法院起诉请求：判令被告支付拖欠工资33500元。
一审法院认定事实：被告河南豫达建筑安装工程有限公司承包郑东尚庭小区涉案工程，被告河南豫达建筑安装工程有限公司将项目部分劳务工程分包给被告河南恒鹏建筑劳务有限公司，双方于2016年4月1日签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，载明：工程承包人豫达公司，劳务分包人恒鹏公司；工程名称郑东尚庭，分包范围劳务作业；劳务报酬采用固定劳务报酬计价，劳务报酬共计1100万元；采用固定劳务报酬方式支付劳务报酬，第一次支付时间为2016年6月，支付1000000元；全部工作完成，经工程承包人认可后14天内，劳务分包人向工程承包人递交完整的结算材料，双方按照合同约定的计价方式，进行劳务报酬的最终支付。合同落款处有豫达公司、恒鹏公司加盖公章予以确认。庭审中，被告豫达公司称其在2016年6月1日支付劳务公司100万元，施工期间由劳务公司垫资，工程完工后进行结算后支付剩余工程款。另被告河南豫达建筑安装工程有限公司提交劳务分包合同证明被告河南恒鹏建筑劳务有限公司将部分劳务分包给了冯益建。被告马振藤组织包括本案原告在内的众多劳务者进行施工。庭审中原告称冯益建虽然与恒鹏公司签订有建筑劳务分包合同及承诺书，但该分包合同并没有履行，实际是由马振藤及金忠意承包的。原告诉称工程结束后，与被告马振藤于2017年6月19日进行了结算，被告马振藤向原告出具工资证明一份，证明尚欠原告工资33500元未付。
一审法院认为，原告在涉案工地付出劳务，诉请劳务费于法有据，合理正当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》国办发（2016）1号第三条：全面落实企业对招用农民工的工资支付责任，督促各类企业严格依法将工资按月足额支付给农民工本人，严禁将工资发放给不具备用工主体资格的组织和个人。在工程建设领域，施工总承包企业（包括直接承包建设单位发包工程的专业承包企业，下同）对所承包工程项目的农民工工资支付负总责，分包企业（包括承包施工总承包企业发包工程的专业企业，下同）对所招用农民工的工资支付负直接责任，不得以工程款未到位等为由克扣或拖欠农民工工资，不得将合同应收工程款等经营风险转嫁给农民工。本案中，豫达公司总承包涉案工程，将部分劳务分包给恒鹏公司，合同总价款1100万元，根据合同约定第一次支付100万元，余款工程完工结算后付清，未约定工程进度付款事宜，庭审中豫达公司以未到合同约定结算时间为由认可双方仍未结算。原告经被告马振藤介绍在涉案工地施工，被告马振藤虽与原告进行过结算和付款，但其实际是受劳务公司安排组织包括原告在内的农民工进行劳动的实际施工人，故原告的劳务费应由分包涉案工程的具备法人资格的恒鹏公司承担直接责任。豫达公司将涉案劳务分包恒鹏公司，其作为涉案工程的总承包方，在涉案工程的施工活动中处于主导地位，对工程付款具有支配权，其与恒鹏公司合同总价款1100万元，已付100万元，双方至今仍未结算。农民工作为实际施工人员，其劳务费用应是合同价款的重要组成部分，根据日常生活经验法则，由承包方即豫达公司在恒鹏公司欠付原告劳务费范围内承担责任符合常理。被告恒鹏公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十三条第四项、参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决如下：一、被告河南恒鹏建筑劳务有限公司支付原告史振周劳务费33500元，于本判决生效后十日内付清。二、被告河南豫达建筑安装工程有限公司在被告河南恒鹏建筑劳务有限公司欠付原告史振周劳务费范围内承担责任。三、驳回原告史振周的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费638元，由被告河南恒鹏建筑劳务有限公司负担。
本本院二审期间，当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，劳社部〔2004〕22号《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。本案中，根据各方的陈述，可以认定涉案工程由豫达公司承包后分包给恒鹏公司，工程实际由马振藤等人承包，被上诉人是跟着马振藤干活的农民工。马振藤在一审庭审过程中认可存在欠付工资的情况并向被上诉人出具有欠付工资的字据。故马振藤应当承担支付工资的义务，根据上述法律规定，恒鹏公司将工程分包给不具备用工主体资格的个人，应当对马振藤拖欠的工资承担连带清偿责任。马振藤、上诉人及上诉人所提及的案外人之间的结算问题，另行处理。被上诉人马振藤与原审被告豫达公司经传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃不影响对本案的审理。综上，上诉人的上诉请求部分成立，对其上诉请求中的合理部分本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2017）豫0191民初20433号民事判决；
二、被上诉人马振藤于本判决生效后十日内支付被上诉人史振周劳务费33500元；
三、上诉人河南恒鹏建筑劳务有限公司对被上诉人马振藤的上述债务承担连带清偿责任；
四、原审被告河南豫达建筑安装工程有限公司在其欠付工程款范围内承担责任；
五、驳回被上诉人史振周的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费638元，由被上诉人马振藤、上诉人河南恒鹏建筑劳务有限公司负担；二审案件受理费638元，由被上诉人马振藤负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱 梅
审判员 钟 晓 奇
审判员 邵 晓 斐
二〇一八年六月二十六日
书记员 徐明（代）