广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤12民终129号
上诉人（原审被告）：于信彪，男，1962年6月7日出生，汉族，住广东省怀集县。
委托诉讼代理人：黎永桥，广东桥法律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：于棠子，男，1982年6月19日出生，汉族，住广东省怀集县。
委托诉讼代理人：黎永桥，广东桥法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：李某1，男，2004年8月1日出生，汉族，住广东省怀集县。
法定代理人：李某2（系李某1的父亲），住广东省怀集县。
法定代理人：黎某（系李某1的母亲），住广东省怀集县。
委托诉讼代理人：汤满意，广东集兴律师事务所律师。
上诉人于信彪、于棠子因与被上诉人李某1机动车交通事故责任纠纷一案，不服怀集县人民法院（2016）粤1224民初1085号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭不开庭进行了审理，现已审理终结。
于信彪、于棠子上诉请求：1.撤销一审判决的第一、第二项；2.改判于信彪、于棠子赔偿李某18266.61元。事实和理由：（一）一审判决认定因于信彪没有按协议履行，黎某才报警有误。因为，协议约定是一个星期结一次数，而3月4日还未到结数时间。李某1的父母因对协议反悔才报警。（二）一审判决错误适用《广东省高级人民法院广东省公安厅关于＜道路交通安全法＞施行后处理道路交通事故案件若干问题的意见》第20条。该条是根据当事人提供的证据难以认定责任或过错的，机动车与非机动车驾驭人或行人发生事故的，才推定机动车一方负全部责任。本案中，已有证据证明李灿枝未满12周岁，驾驶自行车，而且还违规载人。其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十二条第（一）项的规定，本案已有证据证实李灿枝有过错，按过错程度，起码其应负一半责任。（三）一审判决对协议的效力采取双重标准。对协议有利于李某1的约定（营养费5000元）认定有效，对协议没有约定的，也判由于信彪、于棠子负担。一审判决认为于信彪、于棠子在协议中承诺承担医疗费、后续治疗费、伙食费和营养费，就据此认为于信彪默示承担全部责任，缺乏依据。一审判决认为协议是经各方充分协商自愿达成，系真实意思表示，协议合法有效，但又认为李某1方在签订协议时，对伤势不能正确认知和预见，这是自相矛盾。即使未预见到残疾，这是李某1的法定代理人缔约过失。该协议是赔偿协议，并不是责任承担协议。
李某1辩称，（一）一审判决认定事实清楚。本案事故发生当日晚上11时许，李某1被送到怀集县人民医院进行抢救治疗，住院20天，于信彪、于棠子尚未支付医疗费用。于信彪、于棠子已违反了双方签订的《交通事故医疗费用协议书》的约定。（二）于信彪、于棠子对适用法律错误理解。本案中，未满12周岁的李灿枝驾驶自行车载人，并非导致本案事故发生的原因，不存在过错。据此，一审判决根据《广东省高级人民法院广东省公安厅关于＜道路交通安全法＞施行后处理交通事故案件若干问题的意见》第20条规定，认定于信彪、于棠子承担本案全部民事责任，并无不妥之处。（三）至于于信彪、于棠子提及“一审判决对协议的效力采取双重标准”，这是于信彪、于棠子对一审判决错误理解。《交通事故医疗费用协议书》所约定赔偿的项目与情势变更出现的残疾赔偿金、伤残鉴定费等项目并不冲突，一审判决对此予以支持，体现遵循公平原则。综上，应驳回于信彪、于棠子的上诉，维持原判。
李某1向一审法院起诉请求：1、判决于信彪赔偿损害赔偿款66141.44元给李某1；2、判令于棠子对于信彪损害赔偿款项负连带清偿责任；3、判令本案诉讼费由于信彪、于棠子承担。
一审法院认定事实：2016年2月29日，于信彪驾驶无号牌超标电动三轮车由冷坑于往冷坑镇田心村委会方向行驶，17时30分许，行驶至冷坑镇田心大桥路段时与李灿枝驾驶的自行车发生碰撞，造成自行车乘客李某1倒地受伤的道路交通事故。事故发生后双方当事人驾驶车辆离开现场。当天晚上，于信彪、于棠子把李某1送到怀集县人民医院治疗，并交付了100元检查费和800元住院押金。医院诊断为：1、左侧胫骨中下段完全性骨折；2、左小腿皮肤软组织挫擦伤。出院医嘱：1、注意休息，加强营养；2、如有不适及时就诊；专科医师指导下功能锻炼，避免过早下床活动，1个月后回院复诊。住院期间陪人2名。事故发生后，于信彪与李某1的父亲李某2签订了《交通事故医疗费用协议书》，主要内容为：于信彪承诺愿意承担李某1入院做手术医疗费用、住院期间每日伙食费80元；出院后于信彪需要承担医院出具后期治疗费用（包括康复后拆钢板费用）；医院催交医药费用，于信彪要第一时间缴交费用；所有医疗费用医院结账后医保报销归于信彪所有；出院后于信彪需补偿李某1营养费5000元。于棠子作为担保人在协议签名并按指模。由于于信彪没有按协议履行，李某1的母亲黎某于2016年3月4日报警，经交警调查，无法查清此事故的成因。李某1于2016年3月21日出院。花去医疗费6562.07元，医保报销3995.46元。2016年5月7日，李某1父亲李某2委托广东明镜司法鉴定所对李某1的伤残程度进行鉴定，同年5月30日，该所作出鉴定意见：被鉴定人李某1左胫骨中下段完全性骨折致左下肢丧失功能达10%以上，评定为十级伤残。
李某1家庭属农业户口性质，事故发生时在本村小学就读。
一审法院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷，双方争议的焦点是：1、本次交通事故的责任认定问题；2、李某1要求赔偿的项目和数额是否合理及责任承担问题。
关于本次交通事故的责任认定问题。经交警部门调查和检测，于信彪驾驶的电动三轮车超过国家规定电动车速度标准上限，因此，应认定于信彪驾驶的电动三轮车属于机动车。由于发生交通事故时双方没有及时报警，而是事发几天后才报警处理，致使交警部门无法勘查现场，交警部门事后根据现场勘查、调查取证、双方当事人供述、肇事车辆痕迹检验等证据均无法查清此事故的成因，无法确定交通事故责任，根据《广东省高级人民法院广东省公安厅关于<道路交通安全法>施行后处理道路交通事故案件若干问题的意见》第20条：“根据当事人提供的证据难以认定交通事故责任或当事人的过错的，人民法院可按如下规则确定当事人的民事责任：（1）机动车与机动车发生交通事故的，由事故各方承担同等民事责任；（2）机动车与非机动车驾驶人、行人发生交通事故的，由机动车方承担全部民事责任；……”的规定，于信彪驾驶的超标电动三轮车属机动车，其与李灿枝驾驶的自行车碰撞，致使李某1倒地受伤，根据上述规定，应由于信彪（机动车方）承担全部民事责任。另外，于信彪与李某1的法定代理人签订《交通事故医疗费用协议书》中承诺承担李某1全部的医疗费、后续治疗费、伙食费和营养费，应认定于信彪亦默示其承担全部责任，该协议经各方充分协商自愿达成，系真实意思表示，该协议合法有效。虽然于信彪抗辩称其是在受胁迫的情况下签订该协议，但没有提出确实充分的证据证明其在签协议遭受到胁迫，因此，一审法院对其抗辩主张不予采信。本次交通事故应由于信彪承担全部责任。
对赔偿的项目和数额问题。虽然双方协议时只约定医疗费、后续治疗费、住院伙食费、营养费由于信彪承担，但由于李某1这一方在签订赔偿调解协议时，对李某1的伤势程度不能正确认知和预见，并未将可能出现残疾的因素考虑在内，且协议书上并未对李某1的残疾赔偿金、伤残鉴定费用、护理费、交通费的赔偿项目达成赔偿协议，也即李某1在本案中的主张的上述赔偿项目与道路交通事故医疗费用协议书中所列项目并不冲突，若对没有达成协议的部分赔偿项目不予支持，则会显失公平，因此应对李某1的权利以予充分保护，对其主张的医疗费、护理费、住院伙食费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、营养费等赔偿项目，一审法院予以支持。由于李某1为未成年人，并不存在误工的情形，因此，对李某1误工费的请求一审法院不予支持。根据李某1的诉讼请求，结合本案的相关证据，一审法院认定李某1在本起事故中造成的损失项目和数额为：1、医疗费。根据李某1提供的医疗发票和用药清单，医疗费为6562.07元。由于双方约定医保报销部分归于于信彪、于棠子，因此，医保报销部分应在医疗费中扣除，根据《基本医疗保险本地住院医疗费结算单》显示，医保报销3995.46元，减去该部分，李某1的医疗费损失为2566.61元。2、住院伙食补助费。根据医院诊断证明书，李某1至2016年3月21日住院治疗20天，双方约定按每日80元支付，故对住院伙食补助费1600元（80元/天×20天）一审法院予以确认。3、护理费。李某1住院20天，住院期间陪人2人，李某1没有提供充分证据证明陪护人员实际减少的收入情况，故宜参照当地护工的通常劳务报酬标准计算，结合本地的实际情况，一审法院酌定以80元/天计付为宜。故护理费一审法院确认为3200元（80元/天×20天×2人）。4、残疾赔偿金。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。李某1属农村居民，其残疾赔偿金请求按12245.36元/年的标准计算无超过法律规定，一审法院予以准许。经鉴定，李某1为十级伤残，故一审法院确认残疾赔偿金为24490.72元（12245.36元/年×20年×10%）。5、鉴定费。李某1提供了鉴定费发票，金额为1800元，但李某1只请求1747.57元，这李某1在法律允许的范围内处分其民事权利和诉讼权利，一审法院予以准许。6、营养费。由于双方约定于信彪、于棠子支付营养费5000元给李某1，因此，一审法院对李某1请求营养费5000元的请求予以支持。7、交通费。李某1到肇庆对其伤情进行伤残，实确产生交通费，一审法院酌定交通费为200元。综上，李某1的损失总数额为38804.9元。
对责任的承担问题。因本次交通事故由于信彪承担全部责任，因此，于信彪对李某1的全部损失38804.9元承担赔偿责任。扣减于信彪已支付的900元，尚应承担37904.9元。由于于棠子在于信彪与李某1方签订协议时承诺对于信彪应承担的医疗费、住院伙食补助费、营养费承担担保责任。根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”的规定，于棠子作为担保人在协议上签名，并没有明确保证方式，依照上述法律规定，其应对于信彪应承担的李某1医疗费、住院伙食补助费、营养费合共9166.61元承担连带清偿责任。一审判决：一、限于信彪自该判决发生法律效力之日起十日内赔付交通事故损害赔偿款37904.9元给李某1；二、于棠子对于信彪上述赔偿款项中的9166.61元承担连带清偿责任；三、驳回李某1的其他诉讼请求。
二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。
另查明，李某1在二审期间明确表示放弃追究对李灿枝的责任
本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，一审法院案由定性正确，本院予以维持。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一审判决认定于信彪承担本次交通事故的全部责任是否正确。
于信彪驾驶无号牌超标电动三轮车，与李灿枝驾驶的自行车发生碰撞，造成自行车乘客李某1倒地受伤。事故发生后，于信彪作为成年人，没有保护现场，没有立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。于信彪存在主要过错，应承担主要责任。《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十二条的规定，在道路上驾驶自行车、三轮车必须年满12周岁。李灿枝未满12周岁就驾驶自行车，违反了上述规定，忽视行车安全，是导致本起事故发生的原因之一，李灿枝的监护人没有尽到合理看管李灿枝的义务，故应承担相应的责任。结合本案实际，本院认为于信彪应承担本次交通事故90%的责任，李灿枝的监护人应承担10%的责任。一审判决认定于信彪承担本次交通事故的全部责任不当，本院予以纠正。于信彪、于棠子认为李灿枝存在过错，应承担一定责任的主张合理部分，本院予以支持。
因李某1在一审提出起诉时，未提出要追究李灿枝的责任，二审期间，李某1又明确表示放弃追究对李灿枝的责任，这是其对自身民事权利的自由处分。综上，李某1的各项损失：医疗费2566.61元、住院伙食补助费1600元、护理费3200元、残疾赔偿金24490.72元、鉴定费1747.57元、营养费5000元、交通费200元，合计38804.9元。因于信彪、于棠子与李某1的父亲李某2签订的《交通事故医疗费用协议书》是双方真实意思表示，该协议书有效。按照《交通事故医疗费用协议书》约定，于信彪自愿承担李某1的医疗费、住院伙食补助费、营养费，故李某1的上述损失，应由于信彪赔偿（医疗费2566.61元+住院伙食补助费1600元+营养费5000元）+（护理费3200元+残疾赔偿金24490.72元+鉴定费1747.57元+交通费200元）×90%=35841.07元。扣减于信彪已支付的900元，于信彪仍应赔偿34941.07元给李某1。于棠子对于信彪应承担的李某1医疗费2566.61元、住院伙食补助费1600元、营养费5000元，合共9166.61元承担连带清偿责任。
综上所述，于信彪、于棠子的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销怀集县人民法院（2016）粤1224民初1085号民事判决第三项；
二、变更怀集县人民法院（2016）粤1224民初1085号民事判决第一项为：于信彪自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿34941.07元给李某1；
三、变更怀集县人民法院（2016）粤1224民初1085号民事判决第二项为：于棠子对于信彪应承担的其中9166.61元承担连带清偿责任；
四、驳回李某1的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费727元（李某1已预交），由李某1负担343元，于信彪负担384元。二审案件受理费541元（于信彪已预交），由李某1负担54元，于信彪负担487元。上述案件受理费应由给付义务人在履行给付义务时一并核算支付，法院不作收退。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴国红
审 判 员 梁新敏
代理审判员 黄春歌
二〇一七年四月十八日
书 记 员 陈智君