宋体黑体仿宋江苏省高级人民法院江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏民终字第0058号
上诉人（原审被告）杭州萧山凌飞环境绿化有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区宁围镇盈二村。
法定代表人俞张富，该公司董事长。
委托代理人张志华，该公司员工。
委托代理人曾诚，江苏当代国安律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张来富，住江苏省金湖县。
委托代理人莫树俊，金湖县建设法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）林厚才，住江苏省金湖县。
委托代理人莫树俊，金湖县建设法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）张碧卫，住江苏省金湖县。
委托代理人莫树俊，金湖县建设法律服务所法律工作者。
上诉人杭州萧山凌飞环境绿化有限公司（以下简称凌飞公司）因与被上诉人张来富、林厚才、张碧卫建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院（2013）淮中民初字第0096号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年4月17公开开庭进行了审理。上诉人凌飞公司委托代理人张志华、曾诚，被上诉人张来富、林厚才、张碧卫及其共同的委托代理人莫树俊，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2010年7月28日，案外人金湖县园林管理处与凌飞公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由凌飞公司承建金湖县荷花广场项目工程，工程内容为土方、景观、水电、花蕾安装、绿化施工。随后，凌飞公司将承建工程中的土方工程分包给张来富、林厚才、张碧卫。
2010年10月14日，凌飞公司金湖县荷花广场项目部（甲方）与张来富、林厚才、张碧卫（乙方）签订一份《土方承包合同》，约定工程内容为荷花广场土方回填（包括外购土方、运输至现场回填到位，按施工图纸要求进行土堆造型、平整）；工程结算单价为土方施工完成按总价13.8元／立方米结算，没有发票扣除0.5%的工程款，工程量计取，按双方现场实测高度计算；付款方式为工程施工过程中按工程总进度支付工程款20%，土方工程完工时再支付土方工程总价款的30%，剩余50%在荷花广场工程结束后一年内付清；工程工期，乙方必须按甲方的现场管理人员安排的工程进度按时完成。合同签订后，张来富、林厚才、张碧卫按约完成了相应工程施工。
2011年12月份，金湖县荷花广场项目工程质量通过了竣工验收。
2013年3月1日，金湖县审计局就荷花广场项目工程出具金审结报（2013）15号审计报告，经审计，驳岸土方工程中土（石）方回填工程量为6268.06立方米，挡土墙土方工程中土（石）方回填工程量为2766.25立方米，铺装下口回填土方中土（石）方回填工程量为211419.85立方米，金湖荷花广场［投标内］回填土工程量为346870.40立方米，合计567324.56立方米。
另查明，凌飞公司于2010年11月20日、2011年6月17日、2011年6月18日、2011年6月23日、2011年9月16日、2011年10月25日分别向林厚才支付荷花广场土方款250000元、200000元、500000元、200000元、100000元、200000元；凌飞公司于2011年1月22日向林厚才支付荷花广场土方款及破碎款500000元。2011年1月20日，凌飞公司通过浙江萧山农村合作银行宁围支行向林厚才支付工程款500000元。2012年1月21日，凌飞公司通过中国农业银行向林厚才付款49950元。2013年2月8日，凌飞公司通过中国农业银行向林厚才付款99975元。前述款项合计2599925元。
双方因给付工程款问题产生纠纷，张来富、林厚才、张碧卫于2013年4月23日向原审法院起诉，请求依法判令凌飞公司立即给付张来富、林厚才、张碧卫工程款6589933.50元，并由凌飞公司承担本案诉讼费用。
本案原审争议焦点为：一、张来富、林厚才、张碧卫施工完成的工程量应如何确定；二、凌飞公司已付土方回填工程款为多少。
原审法院认为，一、关于张来富、林厚才、张碧卫施工完成的工程量应如何确定问题。虽然双方约定工程量计取按现场实测高度计算，但是双方并未按此约定实测现场高度，审理中，双方一致同意以金湖县审计局金审结报（2013）15号审计报告中载明的土方回填工程量进行结算，原审法院予以确认。张来富、林厚才、张碧卫主张其所完成的土方回填工程包括驳岸土方工程、挡土墙土方工程、铺装下口回填土方和金湖荷花广场［投标内］回填土，并向原审法院申请证人朱某、潘某、孙某出庭作证，同时，还向原审法院提交了涉案工程监理单位金湖县工程建设监理有限公司出具的证明。证人朱某、潘某、孙某证言与金湖县工程建设监理有限公司出具的证明相互印证，基本上能够证明张来富、林厚才、张碧卫所施工土方回填工程包括驳岸土方工程中的土（石）方回填、挡土墙土方工程中的土（石）方回填、铺装下口土（石）方回填和金湖荷花广场［投标内］回填土，故予以采信。凌飞公司辩称张来富、林厚才、张碧卫所施工的工程仅为荷花广场植被回填土中的外购土方工程，并不包括驳岸土方工程、挡土墙土方工程、铺装下口回填土方等，并认为张来富、林厚才、张碧卫实际施工的工程量为303035.06立方米（即金湖荷花广场［投标内］回填土346870.40立方米-
驳岸土方工程中挖基础土方16618.20立方米-挡土墙土方工程中挖挡土墙基础土方4617.52立方米-挡土墙土方工程中挖淤泥12062.12立方米-
金湖荷花广场［投标内］清杂土10537.50立方米），并向原审法院提交了一组署名为庄震环或庄勇的机械作业工时单据，但该组证据的真实性、合法性、关联性均无法确定，张来富、林厚才、张碧卫亦不予认可，故对于凌飞公司的该项辩称，不予采信。凌飞公司辩称本案所涉土方回填与土石方回填存在区别，荷花广场土方工程并非张来富、林厚才、张碧卫独立完成，凌飞公司亦聘请挖机及购买材料用于土石方回填，对此向法院提交了凌飞公司委托代理人对庄勇、张尚勇等询问笔录及署名为涂桂军、张如平的证明，并提交了一组署名为涂桂军或张如平的挖机费用条据与一组购买土石方回填材料石子的部分收料单，因相关人员未出庭，所述内容无法核实，证据的真实性、合法性、关联性无法确定，张来富、林厚才、张碧卫亦均表示有异议，故对于凌飞公司的该项辩称，不予采信。参照金湖县审计局金审结报（2013）15号审计报告中载明的土方回填工程量567324.56立方米，结合双方约定的工程结算单价13.8元／立方米，张来富、林厚才、张碧卫所施工的土方回填工程总价款为7829078.90元，其未开票扣除0.5%的工程款，凌飞公司实际应付张来富、林厚才、张碧卫工程款7789933.50元。
二、关于凌飞公司已付土方回填工程款为多少问题。凌飞公司主张已向张来富、林厚才、张碧卫支付土方回填工程款2599925元，并向原审法院提交了一组十份付款凭证，张来富、林厚才、张碧卫对该组付款凭证的真实性无异议，但认为其中部分款项属于双方其他工程中的工程款，即其中的1229152元属于破碎项目工程款，130000元属于林厚才个人的机械款。因张来富、林厚才、张碧卫对此均未能提供相应证据予以证明，故原审法院确定凌飞公司已付张来富、林厚才、张碧卫土方回填工程款2599925元。对于金湖荷花广场破碎项目工程款及林厚才个人机械费用，当事人可待证据充分后另案主张。
综上所述，凌飞公司尚需支付张来富、林厚才、张碧卫涉案工程款5190008.50元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、凌飞公司在判决生效后七日内给付张来富、林厚才、张碧卫工程款5190008.50元；二、驳回张来富、林厚才、张碧卫的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57930元、保全费5000元，合计62930元，由张来富、林厚才、张碧卫负担13369元，由凌飞公司负担49561元。
宣判后，凌飞公司不服，向本院提起上诉称：凌飞公司与张来富、林厚才、张碧卫订立的《土方承包合同》载明的工程内容为荷花广场土方回填，该合同未涉及驳岸土方工程、挡土墙土方工程和铺装下口回填土方工程项目，更未涉及石方回填。金湖县审计局金审结报（2013）15号审计报告中将“驳岸土方工程”、“挡土墙土方工程”、“荷花广场绿化”和“铺装下口回填土方”分别列项进行审计，且该审计报告中的荷花广场绿化项下仅有回填土，并不含有石方回填。而该份报告的驳岸土方工程、挡土墙土方工程和铺装下口回填土方工程项下均为土（石）方回填，也即包含有石方回填。显然，荷花广场土方回填仅指荷花广场绿化所需的土方回填，并不包括其他工程。一审中，凌飞公司就自身完成驳岸土方工程、挡土墙土方工程和铺装下口土方工程的土（石）方回填的事实提供了多份证人证言、外购石块的领料单据以及因租用挖掘机施工所支付的机械租赁费凭据等证据材料，足以证明涉案工程中的部分土（石）方回填系由凌飞公司完成，张来富、林厚才、张碧卫仅完成其中的绿化所需土方回填，而非全部土（石）方回填。一审法院仅以相关人员未出庭为由一概不予采信，并以张来富、林厚才、张碧卫的部分证人证言与监理公司出具的证明相互印证为由，认定张来富、林厚才、张碧卫所提供证据基本上能够证明其施工土方回填工程包括驳岸土方工程中的土（石）方回填、挡土墙土方工程中的土（石）方回填、铺装下口土（石）方回填和金湖荷花广场［投标内］回填土，从而认定其所施工的土方回填工程总价款为7829078.90元，片面采信张来富、林厚才、张碧卫的主张，显失公正。一审判决关于张来富、林厚才、张碧卫施工完成工程量的事实认定错误，所作判决亦错误，请求撤销一审判决，查明事实后据实改判，并由张来富、林厚才、张碧卫承担一、二审全部诉讼费用。
张来富、林厚才、张碧卫辩称：凌飞公司一审提供的相关证据如机械作业清单、凌飞公司委托代理人对庄勇、张尚勇等做的询问笔录、证人涂桂军、张如平的证明及部分工程款收条、购买石子的部分收料单等，均不真实、不合法，亦与本案无关联性。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。应予维持。
对于原审查明的事实，张来富、林厚才、张碧卫无异议，凌飞公司提出原审判决书第3页倒数第5行所载的“三原告按约完成了相应工程施工”的陈述表述不清，其他无异议。对各方无异议的一审查明的事实，本院予以确认。
本院审理过程中，凌飞公司申请证人张某甲和张某乙出庭作证，以证明涉案工程中的部分土（石）方回填系由凌飞公司完成。张某甲出庭作证称：其是石料供应商，从2010年12月起向凌飞公司供应块石和碎石，供应了3至4个月，所供的材料一般用在挡土墙、临时道路和设施的垫层；知道工地上凌飞公司的庄勇、王伟在施工，也看到了张来富、林厚才、张碧卫；挖掘机正常情况是2台，有时增加至3至4台，其中2台挖掘机的老板分别是涂志军和朱正楼；不清楚土方回填与土石方回填的区别；对工地回填土的实际施工情况也不清楚。张某乙出庭作证称：其原为金湖县建设局副局长，当时经常到施工现场监督；驳岸做基础有土石方回填，景观不应当有土石方回填，铺桩可回填土石方也可以不回填，由施工现场决定，河道中的土是就地回填；涉案工程施工中，除主管单位监督外，工人监管则由园林管理处负责，园林管理处现场负责人为郑孝周、潘九军、朱厚凌；工程发包给凌飞公司的，听下属说存在分包，对于具体分包时间、范围、结算情况不清楚；对于工地上除凌飞公司之外是否存在其他施工单位或个人进行施工的情况也不清楚。
凌飞公司对证人证言的真实性无异议，认为两位证人的证言可以证明荷花广场项目土方回填和土石方回填有区别；凌飞公司在施工中投入了工程机械，其挖掘土时存在就地回填事实，该项目涉及石方回填部分由凌飞公司完成；凌飞公司一审中提供的相关挖掘机老板出具的收据是真实的。
张来富、林厚才、张碧卫对证人证言的真实性无异议，认为证人张某甲二审庭审时陈述与一审期间凌飞公司委托代理人对其所做笔录中的陈述不一致，其二审庭审时未陈述提供建筑垃圾，也未陈述提供石料用于回填，其二审中的陈述比较客观。证人张某乙的证言能证明张来富、林厚才、张碧卫提供的证人证言内容真实、合法。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：张来富、林厚才、张碧卫施工完成的工程量如何认定。
本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方对张来富、林厚才、张碧卫实际施工完成的涉案工程的工程量有争议。张来富、林厚才、张碧卫认为其实际施工完成了上述争议的所有工程，一审中申请证人朱某、潘某、孙某出庭作证，同时，还向原审法院提交了涉案工程监理单位金湖县工程建设监理有限公司出具的证明。证人朱某、潘某、孙某证言与金湖县工程建设监理有限公司出具的证明相互印证，能够证明张来富、林厚才、张碧卫所施工土方回填工程包括驳岸土方工程中的土（石）方回填、挡土墙土方工程中的土（石）方回填、铺装下口土（石）方回填和金湖荷花广场［投标内］回填土。凌飞公司认为该合同不包含驳岸土方工程、挡土墙土方工程和铺装下口回填土方工程项目，更不涉及石方回填，除荷花广场绿化所需土方回填是张来富、林厚才、张碧卫施工外，其他都系凌飞公司施工，张来富、林厚才、张碧卫实际只施工303035.06立方米。但其一审中未能提供充分证据证明其主张。原审法院根据双方的举证情况，认定张来富、林厚才、张碧卫施工完成了金湖县审计局金审结报（2013）15号审计报告中载明的土方回填工程量567324.56立方米，并无不当。二审中凌飞公司申请张某甲、张某乙出庭作证，张某甲、张某乙的证言经庭审质证，双方都认可真实性，本院予以采信，但从两位证人作证的内容看，两人均明确陈述对于荷花广场施工现场的具体施工情况不太清楚，哪些工程量由凌飞公司施工，哪些工程量由凌飞公司之外的张来富等人施工的相关情况亦不太清楚，故两位证人证言尚不能证明凌飞公司关于张来富、林厚才、张碧卫仅施工了荷花广场绿化所需土方回填，其他土石方回填系凌飞公司施工的主张。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，凌飞公司关于张来富、林厚才、张碧卫仅完成荷花广场的绿化所需土方回填，驳岸土方工程中的土（石）方回填、挡土墙土方工程中的土（石）方回填、铺装下口土（石）方回填由凌飞公司自身完成的上诉主张，未提供充分证据证明，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费48130.06元，由杭州萧山凌飞环境绿化有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘悦梅
代理审判员 薛爱娟
代理审判员 吴晓玲
二〇一四年五月十九日
书 记 员 闫 朋