文书内容江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏02民终4238号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司，住所地常州市和平北路11号。负责人：汪伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：王晓倩，江苏日月泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周二明，男，汉族，住无锡市惠山区。委托诉讼代理人：申浩，江苏万仕邦律师事务所律师。原审被告：余奀河，男，汉族，现住常州市武进区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司常州市分公司（以下简称人保常州公司）因与被上诉人周二明、原审被告余奀河机动车交通事故责任纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2016）苏0206民初6445号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保常州公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1、周二明曾于11年前因外伤致右髋臼骨折、耻骨骨折，鉴定人员未对其11年前外伤史进行调查，违反鉴定规则，故请求重新鉴定，并按新的鉴定结论计算残疾赔偿金。2、周怡滇在堰桥中学读书，说明智力没有问题，不能直接认定丧失劳动能力，无锡市劳动能力鉴定委员会不属于司法鉴定部门，其出具的材料不能作为证据，周怡滇的被抚养人生活费不应支持。3、周二明提供的营业执照等证据不足以证明其实际误工损失，其公司无需赔偿误工费。被上诉人周二明辩称：一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告余奀河辩称：认可一审判决。周二明向一审法院起诉请求：其因交通事故产生的各项损失（详见后文附表中周二明主张一栏），判令人保常州公司先在交强险内承担赔偿责任，再在商业三者险内承担70%的赔偿责任，不足部由余奀河承担赔偿责任。一审法院认定事实：2015年3月25日9时45分许，余奀河驾驶苏Ｄ×××××号小型轿车，行驶至堰桥镇××号门前路口时，与周二明持超过有效期的E型驾驶证驾驶未按规定进行安全技术检验的苏Ｂ×××××号普通二轮摩托车相撞，致周二明受伤、衣服及手机损坏、两车受损。经交警部门认定：余奀河负事故主要责任，周二明负事故次要责任。苏Ｄ×××××号小型轿车车主为余奀河，在人保常州公司投保了交强险、30万元商业三者险及不计免赔，事故发生在保险期间。事故后，周二明被送往医院抢救治疗，住院16天，共计花费医疗费32057.75元。余奀河为周二明垫付9500元。周二明父亲周荣海（1941年8月25日出生）、女儿周怡滇（曾用名周怡，1997年11月14日出生）、儿子周宇垚（2004年8月16日出生）。周怡滇为无锡市堰桥高级中学高中三年级学生，入学时间为2014年9月1日。一审中，法院应周二明申请，依法委托无锡中诚司法鉴定所对其伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定。2016年12月15日，无锡中诚司法鉴定所出具鉴定意见，载明：考虑其右髋关节原有病变情况，参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.10.10i之规定，其右下肢丧失功能10%以上宜评定为十级伤残；误工期270日，护理期120日，营养期120日为宜。经质证，人保常州公司认为：根据周二明入院记录（住院号201501438）记载，周二明“11年前因外伤致‘右髋臼骨折、耻骨骨折’，行保守治疗致‘右髋创伤性关节炎’，平时右髋活动明显受限，近年来加重，行走有疼痛”、“右股骨上段及髋臼骨质增生变明显，髋关节周围硬化，关节间隙狭窄”。根据周二明手术记录（住院号201501438）记载，周二明手术时，见“股骨头与髋臼已完全融合、股骨头活动度为0”。在本次事故前，周二明因患肢旧伤，其右髋关节已完全丧失功能，本次事故虽造成了同侧髋关节附近的骨折，但对于一个原本就没有活动能力的髋关节而言，本次事故不可能再加重其“活动受限”。因此，对鉴定机构给予周二明十级伤残鉴定结论有异议，申请鉴定人员出庭接受质询，并选择其他有资质的鉴定机构对周二明的伤情进行重新鉴定。法院依法通知鉴定人员陈胜泉出庭作证。人保常州公司就司法鉴定意见书向鉴定人员进行了发问。问：本次交通事故损伤是什么部位？答：右股骨粗隆间粉碎性骨折……。问：周二明11年前同一部位外伤史，鉴定时有没有借阅相关治疗档案？答：……法院委托本鉴定所对周二明因2015年3月25日交通事故受伤进行鉴定，法院委托材料有入院记录、手术记录、出院记录……，根据这些材料本鉴定所进行评审符合鉴定要求，足以对周二明本次事故的损伤进行鉴定。11年前的受伤史，法院提交的材料中没有记载。问：既往史记录、手术记录中相关重要信息为什么未记载于鉴定报告中？答：凡是法院提供的材料，我方都已详细的审阅、记载。问：手术记录中记载“股骨粗隆间骨折…股骨头与髋臼完全融合，股骨头活动度为0”，此检查情况说明什么问题？答：……在阅片报告中我们已经记载了右股骨粗隆间骨折，骨折分离……关节间隙狭窄。问：本次粗隆间骨折是否影响其活动度？对于周二明既往病史对本次外伤有多大关联度？是否存在因果关系？参与度如何评定？答：本次粗隆间骨折影响髋关节的活动度。既往病史有多大关联度及是否存在因果关系即参与度，法院未委托该事项的鉴定。本次鉴定我方已经对原来的损伤有所说明，鉴定报告第三页有记载。问：本次鉴定过程中，活动度鉴定数据是如何得出的？是否有相关现场检查照片作证？答：鉴定书第二页第二行“按照……检验”。我方都是根据规范要求有文字检验与拍摄照片（提供照片及检验记录）。问：鉴定报告中，单纯以活动度替代功能计算右下肢丧失功能约32%。贵所的依据是什么？答：根据司法部颁发的法医临床检验规范，我方既审阅了病历又对他体表的情况进行了检阅。问：就功能丧失32%的依据是什么？答：鉴定书第二页第四段“右髋关节活动度……右足足趾活动可”。六个方向和左右对比得出的数字。问：贵所评定原告构成十级伤残的合理性依据是什么？答：合理性依据是根据我们的检验结果，鉴定书第三页里面有记载，所以评定为十级伤残是合理的。根据评定标准，丧失10%以上低于25%为十级伤残，25%以上低于50%为九级伤残，正是考虑周二明以前受伤过所以才评定为十级。人保常州公司对鉴定人员证言的意见：照片不充分，没有提供六个方向活动度的明细，无法确定真实性。鉴定人员在对周二明鉴定过程中未认真履行职责，未对周二明11年前外伤史进行调查，违反鉴定规则。周二明11年前如何受伤不得而知，鉴定机构鉴定认为原来丧失活动度构成九级，且一面否认关联性一面又考虑参与度，不知如何检验出参与度。如果周二明原伤情已经构成九级伤残，本次伤情并未超过原伤情，不能对同一伤情进行再次赔偿。鉴于本案的特殊性及鉴定机构的疏忽，请求重新鉴定，并对原伤情参与度进行鉴定。对于人保常州公司的意见，鉴定人员陈胜泉补充意见：根据司法鉴定通则有关条款，记录可以采用笔记也可以采用拍照、摄像的方法，说的是“可以”而不是“必须”。对于11年前的旧伤，病历材料已经记载，鉴定机构在文证审查时无疏漏。手术记录上的“融合”是什么概念、医学上也没有“股骨头活动度”这个概念，所谓的“股骨头活动度0”无法理解。根据检验规范，我们对髋关节的活动度进行检验，并予以载明，不能把一个不符合医学规范的名称作为鉴定依据。司法鉴定意见书中并没有说11年前的旧伤构成九级伤残，亦无法查证。根据对六个方向的活动度及左右对比进行鉴定，未检验参与度，但考虑了原来的损伤。一审中，法院应周二明申请依法委托无锡市劳动能力鉴定委员会对周怡滇的劳动能力进行鉴定。2017年4月7日，无锡市劳动能力鉴定委员会出具鉴定结论通知书，对周怡滇的病残失能程度作出如下鉴定结论：符合完全丧失劳动能力。经质证，人保常州公司认为劳动能力鉴定委员会不属于司法鉴定部门，其出具的材料不能作为证据；未记载周怡滇相关资历、生活能力等情况，不符合司法鉴定书的规范。根据周二明提供的证据材料，周怡滇2014年9月在堰桥中学读书，说明智力没有问题，现实生活中，有思维能力、认知度并不影响劳动能力。周怡滇目前生活学习状况不明确，请求法院核实真实情况，并申请对劳动能力重新鉴定。一审法院认为：周二明因交通事故造成的损失核定如下：具体项目              周二明主张              人保常州公司意见              余奀河意见              法院认定                  1              医疗费              32057.75元              证据真实性无异议，金额无异议，但要扣10%非医保用药费用              同保险公司意见，但不同意扣非医保费用               32057.75元                  2              住院伙食补助费               20元×16天=320元              无异议              320元                  3              营养费               20元×120天      =2400元              期限无异议，标准为每天12元               18元×120天      =2160元                  4              护理费              60元×120天=7200元              无异议               7200元                  5              误工费              62277元÷365天×270天=46067.90元              证据真实性无异议，但对适用标准有异议；原告诉请超过每月3500元，应提供纳税证明、收入证明、劳动合同、工资清单；误工费应按实际损失主张，现有证据无法证明原告受伤后实际减少的收入；即使认可，不超过每天70元              46067.90元                  6              残疾赔偿金              40152元×20年×10%=80304元              标准无异议，伤残等级不予认可              80304元                  被扶养人生活费              周荣海5年、周怡滇20年、周宇垚6年；26433元×6年×10%+26433元×14年×10%÷2人=34362.90元              证据材料真实性无异议；对原告伤残不予认可，即使认可要考虑参与度；伤残未考虑参与度、劳动能力鉴定并非司法鉴定机构作出，不符合规范；待重新鉴定后再核实该损失               34362.90元                  7              精神损害抚慰金              5000元              不予认可，即使构成伤残，也应考虑责任               3500元                  8              交通费              1000元              认可200元              200元                  9              财产损失费              1900元              无照片及皮衣购买原始票据，应以补偿为主，评估报告不予认可；庭后补充提供证据亦不予认可              1900元                  10              评估费              300元              300元      关于无锡中诚司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，鉴定机构在鉴定过程中对周二明的髋关节活动度进行了检验，并根据鉴定材料记载考虑右髋关节原有病变情况，得出十级伤残的意见，该鉴定意见客观真实、合法有效，法院予以确认。人保常州公司要求重新鉴定的意见，因其提出的意见及提供的证据材料不足以推翻司法鉴定意见书，重新鉴定的理由不成立，法院不予准许。关于劳动能力鉴定结论通知书，无锡市劳动能力鉴定委员会系依法设立从事劳动能力鉴定的专门机构，其作出的劳动能力鉴定结论通知书合法有效，法院予以确认。人保常州公司认为劳动能力鉴定委员会非司法鉴定机构，行劳动能力鉴定不符合规范，并提供了常州市德安医院司法鉴定所涉及劳动能力鉴定的司法鉴定意见书及其司法鉴定许可证，认为应该由司法鉴定机构行劳动能力鉴定。法院认为，根据人保常州公司提供的常州市德安医院司法鉴定所的司法鉴定许可证，其鉴定业务范围为：法医临床鉴定（一般活体鉴定、听觉功能鉴定、视觉功能鉴定）、法医精神病鉴定、精神障碍司法鉴定。该司法鉴定机构并无劳动能力鉴定项目，可见并非所有需要鉴定的项目司法鉴定机构都能涵盖，应根据鉴定项目确定相应的机构、部门。人保常州公司提出重新鉴定的理由不成立，法院不予准许。人保常州公司要求扣除非医保用药费用，未提供证据，法院不予采信。关于误工费，周二明系无锡市二净净化设备厂投资人，其主张按行业标准计算误工费应予以支持。关于残疾赔偿金（含被扶养人生活费），该项主张正确，法院予以支持。关于财产损失费，周二明提供了在尼诺里拉服饰的购物计数单、发票及事故后手机、尼诺里拉皮衣损坏的照片，结合车物损失公估报告，足以证明损失情况，法院予以支持。关于评估费，系确定损失支出的合理费用，予以支持。上述合理损失合计208372.55元，先由人保常州公司在交强险限额内承担121900元，超出部分再在商业三者险内承担70%的赔偿责任即60530.79元，共计182430.79元。余奀河垫付款9500元周二明应予返还，该款可从赔偿款中直接支付给余奀河。据此，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国道路交通安全法》及相关行政法规和司法解释的规定，判决：一、人保常州公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿周二明182430.79元，其中172930.79元支付给周二明，9500元支付给余奀河；二、驳回周二明的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取686元、鉴定费2520元，合计3206元，由周二明负担7元，由人保常州公司负担3199元。鉴定人员出庭费800元，由人保常州公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，一、关于伤残鉴定问题。司法鉴定机构依法出具的鉴定意见具有证明效力。本案中，无锡中诚司法鉴定所对周二明所作的伤残鉴定系受一审法院依法委托进行，经核查，相关鉴定人员具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，所作鉴定结论有相应依据佐证，并不存在应当重新鉴定的情形，一审法院依据该鉴定意见书确定周二明构成十级伤残，并无不当。人保常州公司认为鉴定人员未对周二明11年前的外伤史进行调查，评定十级伤残依据不足。针对人保常州公司提出的异议，鉴定人员在一审中出庭作了答复，其答复详细明确，人保常州公司虽然仍不予认可，但并无证据推翻鉴定结论。故应当根据鉴定意见确定周二明构成十级伤残，相应的残疾赔偿金人保常州公司应予以赔偿。二、关于被抚养人生活费问题。一审法院应周二明申请依法委托无锡市劳动能力鉴定委员会对周怡滇的劳动能力进行鉴定，鉴定结论为完全丧失劳动能力。一审法院据此确定周怡滇需要抚养，并无不当。人保常州公司上诉认为无锡市劳动能力鉴定委员会不属于司法鉴定部门、其出具的材料不能作为证据，明显属于认识错误，本院不予采纳。三、关于误工费问题。周二明因交通事故误工270日已为鉴定意见确定，周二明提供的营业执照等相关证据足以证明其系无锡市二净净化设备厂投资人，一审按照相关行业标准计算周二明的误工费，并无不当。人保常州公司上诉认为周二明不存在误工损失，其公司无需赔偿误工费的意见，与事实不符，本院不予采纳。综上，人保常州公司的上诉请求和理由，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费1372元，由人保常州公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘晓伟审判员  杜伟建审判员  孙 宏二〇一七年十二月二十日书记员  翁 强