广东省梅州市中级人民法院
民事判决书
（2018）粤14民终74号
上诉人（原审被告）：冯仕良。
委托诉讼代理人：李国元，广东法强律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东油坑建材有限公司。。
法定代表人：邹军辉，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：黄诗林，广东诚优律师事务所律师。
上诉人冯仕良因与被上诉人广东油坑建材有限公司（以下简称油坑建材）工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省蕉岭县人民法院（2017）粤1427民初346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。
冯仕良上诉请求：1、撤销广东省蕉岭县人民法院（2017）粤1427民初346号民事判决第二项；2、改判油坑建材应支付冯仕良医疗费、停工留薪期工资、鉴定费共21718.15元；3、案件受理费由油坑建材负担。事实和理由：冯仕良对一审法院判令油坑建材支付冯仕良医疗费774.15元、鉴定费500元没有异议。冯仕良不服的是对停工留薪工资9600元的判决。一审法院认为冯仕良停工留薪期6个月，按冯仕良试用期月工资1600元×6个月=9600元，计付冯仕良的停工留薪工资。理由是：根据《广东省工伤保险条例》第六十六条第二项规定：“原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受伤前十二个月平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇”。因此，一审法院认为冯仕良试工第一天就发生工伤事故，应按当天的试工待遇为原工资福利待遇。事实上，一审法院已查明，冯仕良的试工期三个月的工资是1600元，三个月后的工资实际上每月有7000—10000元，因油坑建材否认，一审法院也难认定，只能按照《广东省工资支付条例》第44条规定，用人单位和劳动者都不能举证的，参照当地在岗职工平均工资水平。冯仕良是2016年2月26日发生工伤事故的，2016年3月、4月、5月三个月试用期工资1600元／月，6月份梅州市职工平均工资为3738元，7月、8月、9月三个月梅州市职工平均工资为4502元。冯仕良住院27天，出院医嘱全休6个月（共7个月），一审判决已计住院1个月1600元。冯仕良6个月停工留薪工资应该是（1600元/月×2个月+3738元／月+4502元/月×3个月）=20444元。根据《广东省工伤保险条例》第六十六条规定：工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。因此，一审法院没有以实际月数计算平均工资福利待遇，而是全部按冯仕良试用期月工资1600元计算，这种计算方法，不符合《广东省工伤保险条例》第六十六规定，此计算方法比实际月平均工资计算少了10844元。因一审法院未能正确地计算冯仕良停工留薪工资，损害了冯仕良的利益，因此，请求二审法院依法改判。
油坑建材辩称：一、冯仕良违反油坑建材的工作制度，在未入职的情况下，不听油坑建材工作人员的劝阻，擅自操作导致本次工伤事故，所以冯仕良在本次工伤事故中存在重大过错，应承担绝大部分责任。在本案中，冯仕良在油坑建材处面试后，在尚未和油坑建材建立劳动关系的情况下，未经油坑建材通知即擅自进入油坑建材的生产车间，严重违反油坑建材的制度和规范。在没有经过岗前培训和老员工指导的情况下，冯仕良自行进入车间企图作业，经油坑建材工作人员劝阻无效后导致本次工伤事故的发生。因此，冯仕良对本次工伤事故的发生存在重大过错，应当对损害结果至少承担70%以上的责任。二、冯仕良提出的停工留薪工资计算标准违背事实，于法无据。在本案中，冯仕良在面试时，双方已经对冯仕良的工资福利待遇约定为1600元/月，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”和第六十六条“原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位工作受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇”的规定，冯仕良在面试当天即发生工伤，与油坑建材并未签订书面劳动合同，其原工资福利待遇已经双方约定为1600元/月，以此为标准计算冯仕良的平均月缴工资是明确的。冯仕良停工留薪期经鉴定为6个月，故为1600元/月×6个月=9600元。因此，一审法院以1600元/月为标准计算冯仕良停工留薪工资符合事实和法律规定。综上，请求二审法院在查明事实的基础上，驳回上诉，维持原判。
油坑建材向一审法院起诉请求：1、撤销广东省蕉岭县劳动人事争议仲裁委员会作出的蕉劳人仲案非终字[2017]3号仲裁裁决；2、依法驳回冯仕良的仲裁请求；3、案件受理费由冯仕良负担。
一审法院查明，冯仕良于2016年2月26日到油坑建材处从事水泥搬运工种试工，在试工过程中不慎从车上摔下，当天被送至蕉岭县人民医院救治，于2016年3月24日出院。出院后，冯仕良曾多次到蕉岭县人民医院、梅州市人民医院门诊就诊。2016年6月8日广东省蕉岭县劳动人事争议仲裁委员会根据冯仕良提出的仲裁申请确认从2016年2月26日至今存在事实劳动关系，广东省蕉岭县劳动人事争议仲裁委员会作出蕉劳人仲案非终字[2016]19号仲裁裁决书，驳回冯仕良的仲裁请求。冯仕良不服仲裁裁决，于2016年6月17日向一审法院起诉，请求确认油坑建材与冯仕良存在劳动关系，一审法院作出(2016)粤1427民初319号民事判决书，确认冯仕良与油坑建材从2016年2月26日起存在劳动关系；油坑建材不服上诉，梅州市中级人民法院作出（2016）粤14民终899号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2017年1月10日，广东省蕉岭县人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定冯仕良所受的伤为工伤。2017年1月24日，广东省蕉岭县劳动能力鉴定委员会鉴定申请人劳动功能障碍等级为六级。双方对工伤赔偿费用未达成一致意见，冯仕良向广东省蕉岭县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，广东省蕉岭县劳动人事争议仲裁委员会于2017年3月28日作出蕉劳人仲案非终字[2017]1号仲裁裁决书。2017年3月16日，广东省蕉岭县劳动能力鉴定委员会鉴定冯仕良停工留薪期为2016年2月26日至2016年9月24日，冯仕良支付劳动能力鉴定费用共计500元。据此，冯仕良再次向广东省蕉岭县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求油坑建材支付如下工伤赔偿费用：1、医疗费774.15元；2、停工留薪期工资31062元[6个月×4502元＋27天×150元]；3、鉴定费600元。广东省蕉岭县劳动人事争议仲裁委员会于2017年4月17日作出蕉劳人仲案非终字[2017]3号仲裁裁决书。油坑建材不服，于2017年4月27日向一审法院提起诉讼并提出诉求。一审庭审中，油坑建材对蕉劳人仲案非终字[2017]3号仲裁裁决书的本委查明部分中“申请人于2016年2月26日入职被申请人处，从事水泥搬运一职”有异议，其他无异议；对本委认定部分无异议；冯仕良对蕉劳人仲案非终字[2017]3号仲裁裁决书中本委查明部分及本委认定部分无异议。
一审法院另查明，冯仕良在油坑建材处试工，双方未签订书面劳动合同，油坑建材亦未为冯仕良缴纳社会保险。冯仕良入职油坑建材的新水泥搬运工试用期为三个月，试用期间工资1400元/月，伙食补助200元/月，试用期满工资按件计算（1.06元/吨），伙食补助200元/月。冯仕良从受伤至今一直未再回油坑建材处就职，油坑建材亦未向冯仕良支付相应的劳动报酬。
一审法院认为，本案是工伤待遇保险纠纷。本案争议焦点如下：一、广东省蕉岭县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决是否程序违法的问题。蕉人社工认字[2017]1号《认定工伤决定书》是广东省蕉岭县人力资源和社会保障局作出的具体行政行为，该《认定工伤决定书》一经送达当事人便发生法律效力，故油坑建材主张该《认定工伤决定书》并未发生效力，广东省蕉岭县劳动人事争议仲裁委员会应中止审理而未中止，并作出蕉劳人仲案非终字[2017]1号仲裁裁决书程序违法的理由不足，不予采纳。二、冯仕良主张的停工留薪期是否已过一年仲裁时效问题。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”、第二款规定：“前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”冯仕良分别向广东省蕉岭县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁、向一审法院提起诉讼的行为是主张其权利、行使其请求权利救济的行为，符合仲裁时效重新计算的情形。故油坑建材主张冯仕良的停工留薪期已过一年仲裁时效的理由不成立，不予采纳。三、冯仕良在本次受伤中存在着重大过错，是否应当根据过错程度减轻油坑建材的赔偿责任的问题。根据《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第二十二条：“用人单位未给劳动者缴纳社会保险费，劳动者遭受工伤的，由于用人单位违反保护劳动者的法定义务，用人单位应参照相关社会工伤保险法规的标准承担劳动者的全部工伤待遇。”的规定，油坑建材主张冯仕良在本次受伤中存在着重大过错，应当根据过错程度减轻油坑建材的赔偿责任的理由不足，不予支持。四、关于怎样确认冯仕良原工资福利待遇的问题。根据《广东省工伤保险条例》第六十六条的规定：“本条例中下列用语的含义：……（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇”。本案中，冯仕良在油坑建材处试工第一天就发生工伤事故，冯仕良遭受事故伤害前双方未签订书面劳动合同，油坑建材亦未为冯仕良缴纳社会保险，理应按当天的试工待遇为原工资福利待遇；双方对冯仕良入职油坑建材的新水泥搬运工试用期为三个月，试用期间工资1400元/月，伙食补助200元/月均无异议，故冯仕良的原工资福利待遇为1600元/月。冯仕良因工伤损失经核定为：1、医疗费774.15元，是治疗冯仕良的费用，并且该费用未在蕉劳人仲案非终字[2017]1号仲裁裁决书提出，双方均无异议，予以确认；2、根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，冯仕良主张油坑建材支付停工留薪期工资的请求于法有据，予以支持。根据规定，工伤职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。根据广东省蕉岭县劳动能力鉴定委员会蕉劳鉴初字2017年7号初次鉴定（确认）结论书确认停工留薪期为2016年2月26日至2016年9月24日。因广东省蕉岭县人事争议仲裁委员会作出蕉劳人仲案非终字[2017]1号仲裁裁决书中已支持冯仕良住院期间27天的停工留薪期工资1600元，故油坑建材仍应向冯仕良支付6个月停工留薪期工资9600元（1600元/月×6个月）。3、鉴定费500元，是查明冯仕良的损失支付的必要、合理的费用，双方均无异议，予以确认。以上1-3项合计为10874.15元。因油坑建材未为冯仕良缴交工伤保险，故依法应由作为用人单位的油坑建材向冯仕良支付上述工伤保险待遇。据此，一审法院依照《广东省工伤保险条例》第二十六条、第五十七条第一款、第六十六条，《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第二十二条的规定，判决：一、驳回油坑建材的诉讼请求；二、油坑建材应于判决生效之日起十日内支付医疗费、停工留薪期工资、鉴定费合计人民币10874.15元给冯仕良。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为50元，由油坑建材负担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案属工伤保险待遇纠纷。本案二审争议焦点主要是：一审法院认定冯仕良的停工留薪期间工资按1600元/月计算是否正确。本案中，双方对冯仕良入职油坑建材的新水泥搬运工试用期为三个月，试用期间工资1400元/月，伙食补助200元/月均无异议，即冯仕良在事故发生前的原工资福利待遇为1600元/月。根据《广东省工伤保险条例》第六十六条“本条例中下列用语的含义：……（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇”的规定，由于冯仕良在油坑建材试用工第一天即发生工伤事故，油坑建材尚未为冯仕良缴纳工伤保险费，冯仕良亦未实际领取有工资，一审法院根据双方约定认定以冯仕良当天的试工待遇1600元/月为原工资福利待遇并无不当，应予维持。故，油坑建材仍应向冯仕良支付6个月停工留薪期工资9600元（1600元/月×6个月）。冯仕良上诉认为2016年3月、4月、5月三个月试用期工资按1600元／月计算，2016年6月份工资按梅州市职工平均工资3738元/月计算，2016年7月、8月、9月三个月工资按梅州市职工平均工资4502元/月计算，理由不充分，不予支持。
综上所述，上诉人冯仕良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人冯仕良负担。
本判决为终审判决。
审判长 叶自辉
审判员 幸庆迈
审判员 黄伟玲
二〇一八年三月十九日
书记员 侯敏婷