中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2014）民申字第1454号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：熊建祥。
委托代理人：吴晓琳，广东格林律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中电国华神木发电有限公司，住所地陕西省神木县店塔镇。
法定代表人：王建斌，该公司董事长。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：福建龙净设备安装有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区陵园路81号。
法定代表人：陈贵福，该公司董事长。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：福建龙净环保股份有限公司，住所地福建省龙岩市新罗区陵园路81号。
法定代表人：周苏华，该公司董事长。
二审被上诉人（一审第三人）：山东一箭建设有限公司，住所地山东省肥城市汶阳工业园。
法定代表人：刘华，该公司董事长。
再审申请人熊建祥为与被申请人中电国华神木发电有限公司（以下简称神木发电公司）、福建龙净环保股份有限公司（以下简称龙净环保公司）、福建龙净设备安装有限公司（以下简称龙净安装公司）、山东一箭建设有限公司（以下简称山东一箭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（以下简称陕西高院）（2013）陕民一终字第56号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
熊建祥申请再审称，（一）原判决认定基本事实缺乏证据证明。1、原判决认定熊建祥及其烟气脱硫安装施工队是以山东一箭公司的名义进行施工的主要证据有二：一是熊建祥得到的176.5万元工程款，是经由山东一箭公司分批转付；二是案涉工作联络单上均有熊建祥的签名，并加盖有山东一箭公司的公章。但案涉工作联系单上加盖的是“山东一箭公司神木项目部”章。该枚印章已经被确认是假章。实际上根本不存在“山东一箭公司神木项目部”。原判决据此主观推断出熊建祥是以山东一箭公司名义施工。2、原判决回避了龙净环保公司与龙净安装公司之间非法转包合同的法律后果，片面地强调龙净安装公司与山东一箭公司之间的违法分包法律后果，将实际施工人熊建祥强“摁”进龙净安装公司与山东一箭公司之间的违法分包合同中，适用该无效合同中的“合同约定价款”，框死实际施工人的工程款，罔顾该案涉项目的巨大工程量和工程价值。龙净环保公司与龙净安装公司之间是非法转包合同关系，因此，龙净安装公司没有权利将案涉项目再度转包给山东一箭公司，也没有权利在该违法转包合同中参与约定“结算总价为2813149元”。3、原判决认定实际施工人熊建祥在案涉工程中所应得的工程款，只能以《神木cds023项目安装施工合同》约定的价款，即结算总价2813149元予以确定，而不能参考神木发电公司与龙净环保公司签订的总价为4960万元的《中电国华神木发电有限公司（2×100mw机组）烟气脱硫项目总承包合同书》确认，也是没有证据证明的。首先，神木发电公司的案涉烟气脱硫安装施工项目，在《中电国华神木发电有限公司（2×100mw机组）烟气脱硫项目总承包工程合同》中，是最核心、最重要、工程量最烦杂的部分，有以下证据可以证实：神木发电公司的副总经理何振华在《座谈笔录》中承认：“……我们这个项目的主体就是安装……”，“……光复印费都得几万元，数量相当的大，都是一些大图纸，图纸70个项目，140份，每份图纸有数张，故复印起来是有一定难度的。”2010年1月8日熊建祥向榆林中院递交的律师《调查询问笔录》中刘文治、郭虾芳、陈生龙、胡永太、郭万盛、梅明华、云润平、李玉平、郄兵义等人的证言可以证实案涉“烟气脱硫安装施工”工程量的巨大，工程量价值巨大。原判决没有采信上述证人证言，而是参考龙净安装公司与山东一箭公司的合同价认定熊建祥应得工程款，是没有事实依据的。4、原判决认定熊建祥提交的100多施工人身份资料及各自的具体施工情况与案件无关，认定刘文治、郭虾芳等人的证言因与熊建祥有利害关系而不予采信也是缺乏证据证明的。
（二）原判决认定事实的主要证据是伪造的。原判决认定，熊建祥以山东一箭公司名义完成案涉工程施工是基于两个证据，一个是盖有“山东一箭公司神木项目部”章的工作联系单；二是上面盖有“山东一箭公司财务专用章”、“陈辉”私章、“周慧民”签名的龙净环保公司转付款凭据。以上两个证据，在历次开庭过程中，山东一箭公司均不予认可。又有肥城市公安局《证明》证实，该印章属于未经公安机关备案核准的假章。同样，龙净环保公司举证的数张转付款凭据上“山东一箭公司财务专用章”也有肥城市公安局的证明和印章备档资料可以证明该印章是假章。原判决据此涉嫌伪证的转付款凭据，即认定实际施工人熊建祥以山东一箭公司的名义施工，属于认定事实错误。
（三）原判决认定事实的主要证据未经质证。原判决认定了熊建祥是实际施工人这一事实，但是，对于认定这一事实的重要证据，如2010年1月6日上午熊建祥与神木发电公司副总经济师王副总、管理人员曹江涛的录音；1月7日上午，在神木县锦界镇的神华电厂，与当年负责案涉工程的工程师段世平的录音未组织质证。上述录音中，王副总经济师、曹江涛、段世平，均承认从未见过以山东一箭公司名义施工的安装队伍，也知道熊建祥施工队跟山东一箭公司之间没有任何隶属关系。神木发电公司只认龙净环保公司，把实际施工人熊建祥看作龙净环保公司烟气脱硫安装施工队。山东一箭公司从来没有向龙净环保公司、神木发电公司报送过资质，神木发电公司也不允许案涉工程转包、分包。跟对待录音证据的态度一样，针对以上何振华《座谈笔录》中关于实际施工人熊建祥属于龙净环保公司这一重要的证据，陕西高院并没有认真组织质证。
（四）审判组织的组成不合法、依法应当回避的审判人员没有回避。首先，（2012）榆中法民三初字第12号民事判决书，是生效判决。作出该判决的合议庭成员王燕，是（2010）榆中法民三初字第12号案件的书记员。而（2010）榆中法民三初字第12号案件，因为认定事实不清，证据不足，被发回重审。因此，王燕属于应当回避的审判人员，不应该在（2012）榆中法民三初字第12号案件中担任审判人员。其次，（2013）陕民一终字第56号案的审判长刘立革，同时也是（2011）陕民一终字第42号案的合议庭成员。按照相关规定，刘立革应该回避。
（五）原判决适用法律确有错误。其一，陕西高院对熊建祥证据的审核认定，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条的规定。熊建祥递交的以律师调查询问笔录形式出现的一系列证人证言，被简单否定。原判决对肥城市公安局《证明》内容，实际上予以否认，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条“国家机关依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证”的规定。不采信熊建祥提供的证人证言，违反了该司法解释第七十七条的规定，对于证人证言简单地全部否认，违反了该司法解释第七十八条的规定。其二，原判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，用龙净安装公司与山东一箭公司的“橡皮图章”合同框死熊建祥的工程款，属于适用法律错误。
综上，熊建祥依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项、第七项之规定申请再审。
根据熊建祥再审申请书中载明的申请再审理由及其所提供的证据，本院主要对以下问题进行了审查。
（一）原判决是否存在认定基本事实缺乏证据证明的问题。
本院认为，原判决认定熊建祥以山东一箭公司的名义进行施工并无不当。第一，在案涉项目的施工过程中，熊建祥及其施工队从未与神木发电公司、龙净环保公司、龙净安装公司、山东一箭公司签订过书面的建设工程施工合同。熊建祥主张其通过与龙净安装公司的项目经理之间的口头合同而承包案涉项目的安装工程，没有任何证据能够证实。第二，山东一箭公司承认其与龙净安装公司签订《神木cdso23项目安装施工合同》后，只完成了3万元的工程量，亦不主张其余工程款。熊建祥主张自己完成了案涉项目的安装工程，并请求发包方支付工程款，因此，从案涉安装工程施工的时间顺序上判断，熊建祥只能是接替山东一箭公司承包工程，在其既不具备施工资质，又未与向山东一箭公司发包工程的龙净安装公司签订合同的前提下，认定其以山东一箭公司的名义进行施工并与该公司之间存在实际上的转包合同关系合乎逻辑。第三，熊建祥已经取得的176.5万元工程款，均是通过山东一箭公司转付。显然，工程款的给付人龙净安装公司认为其应当向山东一箭公司付款而不认可工程承包人为熊建祥。第四，如果熊建祥是从龙净安装公司那里直接承包工程，则熊建祥作为证据向法院提交的工程联络单上，不应当允许加盖山东一箭公司项目部的公章，而不论该公章真假。熊建祥之所以对此不提异议，显然是无法以自己所带领的施工队的名义直接与龙净安装公司联系。综上，熊建祥主张其与龙净安装公司存在转包合同关系的主张因缺少证据支持而不能成立。由于山东一箭公司并无转包工程的权利，熊建祥及其施工队亦无安装工程施工资质，因此，原判决认定熊建祥以山东一箭公司的名义完成了龙净安装公司与山东一箭公司之间无效合同所确定的工程施工并无不当。至于龙净环保公司是否因不具备转包权而导致其向龙净安装公司转包案涉工程无效的问题，因与熊建祥是否为案涉安装工程的实际施工人和其是否应当取得工程款并无直接关系，故熊建祥以原判决回避龙净环保公司与龙净安装公司之间非法转包合同关系的法律后果为由申请再审的主张，本院不予支持。
原判决认定实际施工人熊建祥在案涉烟气脱硫安装工程中所应得的工程款，只能以《神木cds023项目安装施工合同》约定的价款，即结算总价2813149元予以确定，而不能参考神木发电公司与龙净环保公司签订的总价为4960万元的《中电国华神木发电有限公司（2×100mw机组）烟气脱硫项目总承包合同书》确认，并无不当。首先，根据合同相对性原理，神木发电公司与龙净环保公司之间的合同与熊建祥没有任何关系；其次，熊建祥是以山东一箭公司的名义施工，其与山东一箭公司之间存在事实上的合同转包关系，即使合同有效，其在洽商对案涉安装工程实际施工问题时所得到的有关工程款的允诺，不可能超过山东一箭公司自己承包工程所取得的工程款数额。因此，原判决参考《神木cds023项目安装施工合同》约定的价款，即结算总价2813149元确定熊建祥应得工程款的数额，并无不当。
原判决没有采纳刘文治、郭虾芳、陈生龙等人的证言认定熊建祥及其施工队所承建的安装工程的工程量，进而据此确认其所应得工程款数额并无不当。熊建祥无视国家有关建设工程领域的法律法规，在既不具备相应的施工资质，又未与任何单位签订建设工程施工合同的情况下即承接大型施工项目，对其行为应当给予否定性评价。其作为实际施工人所完成的工程量及其应得工程款的数额并非凭证人证言即可认定的事实。故其以陕西高院在认定案涉工程款时未采纳其所提供的证人证言为由申请再审的主张，本院不予支持。
（二）熊建祥有关原判决认定事实的主要证据是伪造的申请再审理由能否成立的问题。
本院认为，熊建祥提出原判决根据盖有“山东一箭公司神木项目部”章的工作联络单和龙净环保公司举证的数张转付款凭据上“山东一箭公司财务专用章”，即认定实际施工人熊建祥属于山东一箭公司错误的主张不能成立。因为仅凭上述两枚印章的真伪并不能决定熊建祥是否以山东一箭公司的名义施工，与山东一箭公司是否具有实际上的合同转包关系。原判决已经查明“山东一箭公司参与福建龙净神木及苹果铝安装项目投标时，提交的报价书及其资质文件。证明该公司对印章管理混乱，对外使用的印章基本没有一致的。因此，熊建祥及山东一箭公司有关印章不真实的说法不能否定山东一箭公司是本案分包人的事实。”可见，原判决认定以上基本事实并不是以上述两枚印章真实为前提的。熊建祥的上述再审理由不能成立。
（三）关于原判决认定事实的主要证据是否未经质证的问题。
陕西高院根据查明的案件事实，已经认定了熊建祥的实际施工人身份。但熊建祥仍然以该院对于其提交的用以证明自己实际施工人身份的主要证据没有组织质证为由申请再审。本院认为，熊建祥的该项再审申请理由不能成立。陕西高院在审理中认为已有证据足以认定熊建祥实际施工人的身份的情况下，无需对当事人就认定同一事实所举出的其他证据继续组织质证。所以，对熊建祥的该项再审申请理由，本院不予支持。
（四）关于是否存在审判组织的组成不合法、依法应当回避的审判人员没有回避的问题。
熊建祥首先提出一审的审判组织不合法。本院认为，当事人申请再审应当是针对生效判决提出。本案中，发生法律效力的是陕西高院（2013）陕民一终字第56号民事判决，因此，一审法院审判组织是否存在问题不应作为申请再审的主张提出。关于二审审判组织是否存在依法应当回避的人员没有回避的问题，本院认为，二审合议庭审判长刘立革曾是（2011）陕民一终字第42号案件的合议庭成员，该案被发回重审。重审后当事人再次上诉形成的（2013）陕民一终字第56号案件，是与（2011）陕民一终字第42号案件属于同一审级中的不同案件。刘立革在（2013）陕民一终字第56号案件中担任审判长，并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定必须回避的情形。故对于熊建祥的该项再审申请主张，本院不予支持。
（五）原判决适用法律是否确有错误的问题。
熊建祥认为原判决在适用法律上存在错误，主要集中在两点，一是陕西高院违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条、第七十七条、第七十八条之规定，没有采信熊建祥提供的证人证言和肥城市公安局《证明》内容。本院认为，熊建祥对上述司法解释的理解是错误的。陕西高院未采信熊建祥提供的证人证言不仅是因为证人与熊建祥有利害关系，而且，熊建祥提供的证人证言意欲证明案涉项目的工程量以及熊建祥与龙净环保公司存在事实上的合同关系均属于案件的基本事实，并非仅凭上述证人证言即可作出判断。熊建祥主张陕西高院未采信上述证人证言即属于适用法律错误的主张不能成立。熊建祥还提出，原判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，确认熊建祥应得工程款不能参照龙净环保公司总承包合同中“安装款450万元”、“技术服务费150万元”、“调试费70万元”等计算，属于适用法律错误，却没有就在这一问题上应当如何适用法律阐述理由，只是声称自己与龙净环保公司形成了事实上的合同关系，其主张没有任何事实和法律依据，本院不予支持。
综上，熊建祥的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项、第七项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回熊建祥的再审申请。
审 判 长 韩 玫
审 判 员 张新颖
代理审判员 肖 峰
二〇一四年十一月二十八日
书 记 员 王冬颖