甘肃省临夏回族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘29民终269号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司甘肃分公司。住所地：兰州市城关区甘肃联创科技孵化园综合楼*楼**楼**楼**楼。
负责人：冯征，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：高兵桃，甘肃泽锐律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：江某某，女，汉族，生于1967年2月16日，小学文化，农民，住甘肃省永靖县。
被上诉人（原审被告）：陈某某，男，汉族，生于1993年1月10日，大专文化，农民，住甘肃省永靖县。
上诉人中国平安财产保险股份有限公司甘肃分公司（以下简称平安财险甘肃分公司）因与被上诉人江某某、陈某某机动车交通事故责任纠纷一案，不服永靖县人民法院（2017）甘2923民初1654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
平安财险甘肃分公司上诉请求：1.撤销（2017）甘2923民初1654号民事判决第一项；2.改判残疾赔偿金为56524.6元、上诉人不承担第三者险的赔偿责任；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：一审将肇事人排除在外，遗漏了必须参加诉讼的当事人；一审判决上诉人在商业三者险内承担赔偿责任无事实依据、适用法律错误；一审判决上诉人在商业三者险内承担赔偿责任后再行追偿，无事实与法律依据且与判决其它内容矛盾；一审判决明显超出诉讼请求，适用法律错误；一审判决上诉人承担诉讼费无事实与法律依据。
被上诉人江某某、陈某某二审中均未答辩。
江某某向一审法院起诉请求：1.请求依法判令两被告连带赔偿医疗费等各项损失205183.4元;2.诉讼费用由两被告承担。
一审法院认定事实：2017年1月29日19时许，驾驶人陈某海借陈某某的×××号小型客车沿X381线自岘塬镇向三塬镇方向行驶至下塬村路段时，将在路中间的行人江某某撞伤后逃逸。江某某受伤后于2017年2月1日入住永靖县医院住院治疗13天，花去医疗费5348.42元；在临夏州人民医院做核磁共振，花去医疗费576.5元；2017年6月7日-2017年6月19日在兰大二院住院12天，花去医疗费49397.48元。江某某于2017年11月23日去临夏州医院做了一次核磁共振，花去医疗费1007元，以上合计金额56329.40元。其中借车驾驶人陈某海垫付了25000元，陈某某垫付了20000元。被告陈某某还垫付了原告在临夏中医院做两次核磁共振的费用，合计1726元。江某某住院期间由其女儿护理，其女儿为农民。2017年11月7日经江某某申请，委托甘肃政法学院司法鉴定中心对原告江某某的伤残等级、后续治疗费、误工期限、护理期限进行了鉴定。该中心于2017年11月12日作出甘政司2017（法临）鉴字第433号司法鉴定意见书，鉴定意见为：（一）被鉴定人右膝关节损伤，鉴定为10级伤残；左膝关节损伤，鉴定为10级伤残；（二）后续治疗费预评需人民币合计42865.4元；（三）误工150日，护理120日。该事故经永靖县公安局交通警察大队公交认字（2017）第00022号交通事故认定书认定：陈某海负此次事故的全部责任，江某某无责任。陈某海驾驶的×××号小型客车系借用被告陈某某的车辆，该车辆登记车主为被告陈某某。该车辆在被告平安财险甘肃分公司投保了机动车交通事故责任强制保险及机动车综合商业保险，即机动车第三者责任保险1000000元、车上人员责任险（司机）10000元、车上人员责任险（乘客）4座×1万元/座，以上三险种均投保了不计免赔险。保险期间为2016年10月1日0时起至2017年9月30日24时止，事故发生在保险期内。
一审法院认为：车辆驾驶人陈某海非本案必须的被告，对案外人陈某海承担的责任由被告平安财险甘肃分公司在交强险和商业第三者险的赔偿限额内予以赔付。被告平安财险甘肃分公司赔付后，在商业第三者险的赔偿限额内赔付的部分依照合同的约定可以向陈某海追偿。被告陈某某在借用车辆过程中没有过错，故在此次事故中没有过错，不承担责任。原告江某某在过马路时应当对自身的安全尽到注意的义务，而其在没有确认安全的情况下横穿马路致使自己被陈某海驾驶的车辆撞到，导致其身体损伤，该事故中驾驶人陈某海负主要责任，原告江某某负次要责任。原告的各项损失费用主张，合理部分予以支持、超出部分不予支持。综合认定为：医疗费合计58055.40元（其中被告陈某某垫付21726元，陈某海垫付25000元）、误工费17203元、护理费13763元、交通费800元、住院伙食补助费1000元、营养费250元、残疾赔偿金61663.20元、残疾辅助器具费1500元、后续治疗费42865.40元、鉴定费2200元、被赡养人生活费1497.40元，以上合计200799.40元。依照《中华人民共和国道路交通安全法》、第六十二条、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十二条一款、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：一、被告平安财险甘肃分公司在判决生效后20日内在交强险的残疾赔偿金项下赔偿原告误工费17203元、护理费13763元、交通费800元、残疾赔偿金应为61663.20元、被赡养人生活费1497.40元、鉴定费2200元,合计97126.6元；在医疗费项下赔偿原告医疗费10000元，其余原告的医疗费48055.40元、住院伙食补助费1000元、营养费250元、残疾辅助器具费1500元、后续治疗费42865.40元，合计93670.8元，由原告江某某承担10%即9367.08元，被告平安财险甘肃分公司承担90%即84303.72元；被告平安财险甘肃分公司承担后可以按双方合同的约定向陈某海追偿；关于被告陈某某垫付的医疗费21726元，陈某海垫付的医疗费25000元由原告江某某在执行时予以返还；二、驳回原告江某某的其他诉讼请求。案件受理费4428元，减半收取2214元，由原告江某某承担611元，被告平安财险甘肃分公司承担1603元。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实、证据与原审认定的一致。
本院认为，陈某海借陈某某的小型客车撞伤江某某后逃逸，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条”因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条”同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称”交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称”商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”的规定，江某某各项损失应由平安财险甘肃分公司在交强险赔偿限额内予以赔付。不足部分，由平安财险甘肃分公司根据保险合同予以赔偿。原审判决陈某某垫付的医疗费21726元，陈某海垫付的医疗费25000元由江某某在执行时予以返还，对案外人财产进行了处分，且超出一审原告诉讼请求范围，适用法律错误，应予纠正。
综上所述，上诉人平安财险甘肃分公司的部分上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律错误，判处不当，应予变更。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条、第十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持永靖县人民法院（2017）甘2923民初1654号民事判决第二项；
二、撤销永靖县人民法院（2017）甘2923民初1654号民事判决第一项；
三、变更永靖县人民法院（2017）甘2923民初1654号民事判决第一项为：平安财险甘肃分公司在本判决生效后15日内，在交强险的赔偿范围内，在残疾赔偿金项下赔偿误工费17203元、护理费13763元、交通费800元、残疾赔偿金61663.20元、被赡养人生活费1497.40元、鉴定费2200元,合计97126.6元；在医疗费项下赔偿原告医疗费10000元，以上共计107126.6元。江明清的其他损失，即医疗费48055.40元、住院伙食补助费1000元、营养费250元、残疾辅助器具费1500元、后续治疗费42865.40元，合计93670.8元，由江某某承担10%即9367.08元；剩余费用扣除陈某某垫付的21726元，陈某海垫付的25000元后，由平安财险甘肃分公司承担，即37577.72元；平安财险甘肃分公司承担后可以按双方合同的约定向陈某海另案追偿。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费4428元，减半收取2214元，由江某某负担611元，平安财险甘肃分公司负担1603元。二审案件受理费4428元，由平安财险甘肃分公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 马 军
审判员 陈 春
审判员 马玉龙
二〇一八年三月二十日
书记员 孟 滇