广东省珠海市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2013）珠中法行终字第123号
上诉人（原审原告）李伟常，男，汉族，1961年6月20日出生，身份证住址：广东省珠海市香洲区。
被上诉人（原审被告）珠海市食品药品监督管理局。住所地：广东省珠海市香洲区。
法定代表人唐本雄，局长。
委托代理人张杰，该局工作人员。
委托代理人张岩，广东大公威德律师事务所律师。
上诉人李伟常因诉被上诉人珠海市食品药品监督管理局（以下简称食药监管局）行政不作为一案，不服珠海市香洲区人民法院（2013）珠香法行初字第82号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审查明，2012年11月29日，李伟常向食药监管局递交信访件《举报书》，以其于2012年7月17日在珠海市金杏堂医药连锁有限公司康宁路分店购买的“冬虫夏草NO：118”一盒质量不合格为由，要求食药监管局查处。食药监管局接到举报后，于2012年12月12日派执法人员进入被举报人现场检查，并根据检查结果以及相关法律规定，于2012年12月20日作出《关于举报金杏堂销售冬虫夏草有关情况的函复》，并在2013年1月4日送达李伟长。2012年12月28日，珠海市监察局接到手机号为1581260****的电话举报，举报是关于吉大（香港永泰）珠海恒裕冬虫夏草有限公司上市流通的冬虫夏草存在质量等问题。珠海市监察局将举报信息转食药监管局处理。食药监管局于2013年1月14日派执法人员进入被举报单位进行现场检查，并根据检查结果于2013年1月15日回复珠海市监察局。2013年1月15日，食药监管局接到珠海市委、市政府信访局转交的有关李伟常信访件《关于市药监局“函复”问题的反映》（珠群访（2013）024号），内容是李伟常对2013年1月4日收到的食药监管局2012年12月20日所作《关于举报金杏堂销售冬虫夏草有关情况的函复》后，认为该答复内容不当。食药监管局于2013年1月25日再次以《关于李伟常举报金杏堂销售冬虫夏草有关情况的回复》回复珠海市信访局说明情况，并于2013年1月31日电话通知李伟常于次日到食药监管局处，进行当面解释，食药监管局于2013年3月1日作出《关于举报金杏堂、香港永泰冬虫夏草有关情况的回复》，并于2013年3月5日送达李伟常。李伟常不服《回复》，提起行政诉讼。认为食药监管局对李伟常的举报未认真履行其职责，属行政不作为，要求法院判令食药监管局履行职责。
原审认为，一、广东省机构编制委员会办公室《关于明确我省冬虫夏草部门监管职责的通知》（粤机编办（2012）246号），明确规定：“广东省不专门针对冬虫夏草实施经营许可，省食品药品监督管理局依法对上市流通的冬虫夏草的质量开展监督检查”。据此，李伟常举报涉及上市流通的冬虫夏草涉及质量问题，依规定应由食品药品监管部门处理。李伟常举报和投诉的内容和事由是认为食药监管局不作为，是属于食药监管局的职责范围，应由食药监管局依法作出处理。因此，本案不属于食药监管局所称的信访处理事项人民法院不予受理的情形。二、李伟常起诉食药监管局不作为缺乏事实依据。食药监管局在接到李伟常举报信和相关部门转办李伟常的举报后，按照法律规定和职责权限对李伟常的举报事项进行了调查，并依法进行处理和及时给予答复。具体为：食药监管局作出的《关于举报金杏堂销售冬虫夏草有关情况的函复》，内容已告知李伟常涉案冬虫夏草包装未标明批号及生产日期，不违反法律规定，并告知其对购买的冬虫夏草质量有疑问，可以到有资质的鉴定机构进行鉴定。因此，食药监管局已按法律规定和职责权限对李伟常的举报事项依法进行处理；至于李伟常对金杏堂销售冬虫夏草有关质量的质疑，应由李伟常申请质量鉴定，由有资质的鉴定机构进行鉴定得出结论，如确实存在质量问题，再由食药监管局依法依规进行处理。此外，现行法律法规没有将“接到举报，必须由食药监管局对举报的食品、药品进行鉴定或送检进行鉴定”作为一项法定义务加以规定，这也是充分考虑了社会现实，一是食药监管局缺乏相应的鉴定资质和专业技术，二是如果这样规定，国家财力物力也无法承受如此巨大的执法成本。再者，针对李伟常电话举报珠海恒裕（香港永泰）冬虫夏草有限公司有关冬虫夏草违法经营问题，食药监管局于2013年1月14日派执法人员进入珠海恒裕冬虫夏草有限公司（香港永泰）进行检查，制作了《现场检查笔录》并拍照，并根据检查结果复函珠海市监察局。对珠海市委、市政府信访部门转办李伟常举报香港永泰销售的冬虫夏草违法问题，食药监管局于2013年3月1日作出《关于举报金杏堂、香港永泰冬虫夏草有关情况的回复》，并于2013年3月5日送达李伟常。因珠海恒裕（香港永泰）冬虫夏草有限公司不属于药店，其经营的冬虫夏草，根据《药品管理法》第三十四条规定及粤机编办（2012）246号文件规定，不实行批号管理，珠海恒裕（香港永泰）冬虫夏草有限公司经营冬虫夏草不违反法律法规规定，除质量以外的问题，不属食药监管局监管。最后，李伟常电话举报的盒装燕窝问题，因燕窝没有列入《药典》，不属于药品，是可以作为食品食用的，属于食品流通环节，由工商行政监管，不属于食药监管局职责；食药监管局自行查处的珠海恒裕（香港永泰）冬虫夏草有限公司经营的“进口正官庄高丽参一批”，与李伟常的举报无关。综上，食药监管局针对李伟常的举报事项及相关部门转办李伟常投诉事项，均按照法律规定和职责权限对李伟常的举报事项进行了调查，并依法进行处理，已及时给予李伟常答复。食药监管局全面履行了自己的职责。李伟常起诉食药监管局不作为，没有事实和法律依据，不予采信。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（一）项之规定，原审法院判决驳回原告李伟常的诉讼请求。
李伟常不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判食药监管局依法全面认真履行职责。其上诉的主要理由如下：一、原审判决没有按事实定案，食药监管局不主动积极履行职责；二、缺乏证据，没依法全面认真用心审理和断案，包括无走程序受理、核实案件货值及最终处理结果；三、涉诉物缺乏合法证据，食药监管局与原审法院不认真审查；四、药品违法行为举报不通知支付李伟常奖励金就是食药监管局不作为及失职的事实和证据。请求法院依据《药品管理法》、《广东省查假伪劣商品违法行为条例》进行判决。
食药监管局称，食药监管局接到李伟常举报信和相关部门转办的投诉后，按照法律规定和职责权限，针对举报事项进入了被举报单位现场调查处理，调查程序以及处理程序符合法律规定，并及时对李伟常给予了回复，告知其目前国家没有对冬虫夏草列入批号管理，也告知其提出所购冬虫夏草的质量疑问，可以到有资质的鉴定机构进行鉴定。其中从被检查单位“珠海恒裕冬虫夏草有限公司（吉大香港永泰）”查获并处理的“进口正官庄高丽参”一批，因不属于李伟常举报范围，食药监管局对此事项的处理与李伟常的举报无关。故此，李伟常认为食药监管局在本案不作为没有事实依据，原审法院判决驳回其诉讼请求正确。
经审理，本院对原审查明的事实予以认定。
本院认为，本案是李伟常针对食药监管局不履行法定职责提起的行政诉讼。根据广东省机构编制委员会办公室《关于明确我省冬虫夏草部门监管职责的通知》规定“广东省不专门针对冬虫夏草实施经营许可，省食品药品监督管理局依法对上市流通的冬虫夏草的质量开展监督检查”。据此，对上市流通的冬虫夏草的质量监督，属于食药监管局的法定职责。
李伟常举报的是“珠海市金杏堂医药连锁有限公司康宁路分店”与“珠海恒裕冬虫夏草有限公司”违法销售“冬虫夏草”以及存在质量问题。“冬虫夏草”属于中药材，是药品的范畴，属于《药品管理法》所调整的范围。食药监管局在接到李伟常举报信后，依职权对李伟常的举报事项进行了调查，并派执法人员进入被举报人现场检查。经核实，“珠海市金杏堂医药连锁有限公司康宁路分店”销售的散装冬虫夏草货卡标示产地为青海，符合《药品管理法》第十九条第二款的规定。此外，“珠海市金杏堂医药连锁有限公司康宁路分店”还提供了其经营的冬虫夏草的验收入库单、供货商的销售清单及供货商资质证明复印件以及出库复核单，从证据显示，其销售的冬虫夏草经过复核质量是合格的，符合《广东省查处生产销售假冒伪劣商品违法行为条例》第八条第一款“生产者应当建立健全商品质量管理制度，销售者应当建立商品进货查验和索证索票制度、进销台帐制度，保证商品的质量”规定的要求。至于李伟常认为“珠海市金杏堂医药连锁有限公司康宁路分店”销售的冬虫夏草质量有问题，在举报时应提供相应证据先初步举证证明。由于目前中草药这方面的监管是相对较为薄弱的，人力物力均不足。目前我国未对中药材上市流通实施批号管理，广东省也规定“我省不专门针对冬虫夏草实施经营许可”，《药品管理法》第二十一条还规定，城乡集市贸易市场可以出售中药材。可见，在目前的体制下要求食药监管局对举报、投诉的中药材全部进行质量鉴定或送检是不现实的，况且法律、法规也没有在这方面作出规定，因此，有关质量问题应由举报人先做质量鉴定，再由食药监管部门进行处理比较符合目前的管理模式。本案中，食药监管局对于李伟常提出的冬虫夏草质量问题已经书面告知其到有资质的鉴定机构进行鉴定。此外，针对李伟常向珠海市监察局电话举报珠海恒裕（香港永泰）冬虫夏草有限公司有关冬虫夏草违法经营问题，食药监管局亦派员进入现场进行检查，制作了《现场检查笔录》并拍照，并根据检查结果复函珠海市监察局。对于珠海市委、市政府信访部门转办李伟常的信访件，食药监管局亦向转办单位作出了回复说明，同时再次向李伟常作出《关于举报金杏堂、香港永泰冬虫夏草有关情况的回复》。
综上所述，食药监管局针对李伟常举报的事项以及相关部门转办的事项，已经按照法律规定和职责权限进行了调查，并依法进行处理和及时给予答复，不存在行政不作为的问题，李伟常要求判令食药监管局履行法定职责，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币50元，由李伟常负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张一平
审 判 员 林 洁
代理审判员 陈 伟
二〇一四年一月二十四日
书 记 员 吴 岭