浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙民终字第15号上诉人（原审被告）：浙江凯博置业有限公司。住所地：浙江省安吉递铺镇穆王西路*******号。法定代表人：项华平，该公司董事长。委托诉讼代理人：顾全，男，1972年8月27日出生，汉族，该公司董事。委托诉讼代理人：卢锐飞，浙江天册律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：方正东亚信托有限责任公司。住所地：湖北省武汉市江汉区长江日报路**号投资大厦*****层。法定代表人：李胜利，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡祥甫，浙江金道律师事务所律师。委托诉讼代理人：李冰冰，浙江金道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江中铁房地产集团有限公司。住所地：浙江省杭州市上城区郭东园巷*号***********室。诉讼代表人：唐有凤，浙江中铁房地产集团有限公司管理人负责人。委托诉讼代理人：杨银德，浙江国圣律师事务所律师；委托诉讼代理人：张漫，浙江国圣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杭州中铁投资有限公司。住所地：浙江省杭州市上城区中山中路***号***室。法定代表人：徐潇俊。被上诉人（原审被告）：杭州田逸之星置业有限公司。住所地：浙江省杭州市下城区康宁街***号。法定代表人：张伟强。被上诉人（原审被告）：张晨晖，男，汉族，1985年4月14日出生，住浙江省杭州市下城区。被上诉人（原审被告）：金伟成，男，汉族，1962年6月17日出生，住浙江省杭州市西湖区。上诉人浙江凯博置业有限公司（以下简称凯博公司）因与被上诉人方正东亚信托有限责任公司（以下简称方正公司）、浙江中铁房地产集团有限公司（以下简称中铁房地产公司）、杭州中铁投资有限公司（以下简称中铁投资公司）、杭州田逸之星置业有限公司（以下简称田逸之星公司）、张伟强、张晨晖、金伟成合同纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2014）浙杭商初字第61号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月12日立案后，依法组成由审判员汤玲丽担任审判长，代理审判员钱晓红、樊清正参加评议的合议庭，于2016年4月7日、10月17日两次公开开庭进行了审理。上诉人凯博公司委托诉讼代理人顾全、卢锐飞，被上诉人方正公司委托诉讼代理人胡祥甫、李冰冰到庭参加诉讼，被上诉人中铁房地产公司委托诉讼代理人杨银德、李漫到庭参加10月17日第二次开庭诉讼。被上诉人中铁投资公司、田逸之星公司、张伟强、张晨晖、金伟成经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。凯博公司上诉请求：依法改判原审判决第六项，驳回方正公司对凯博公司的诉讼请求；判令凯博公司不承担相关诉讼费用。事实和理由：一、方正公司提供的所谓凯博公司《担保合同》，显示的印章不是凯博公司公开使用的公章和合法备案的公章，原审法院已经注意这个事实，但仅以中铁房地产公司有权在控股凯博公司期间刻制多枚公章并适使用，借此认可讼争担保合同的效力，显然事实尚未查清，适用法律有失偏颇。即使如一审法院观点，中铁房地产公司有权控制其控股凯博公司期间刻制第二枚公章并使用，但在中铁房地产公司于2013年9月13日将持有凯博公司90%的股权转让给上海锦辉投资服务有限公司后，即应该移交该枚公章或者销毁不得再行使用。本案担保合同的形成时间对于该担保是否合法有效具有决定性的作用。因方正公司不但巨额合同签署时间空白，质证时语焉不详，故意模糊这个细节。凯博公司要求一审法院审查该细节，一审法院仅以无法鉴定文件时间退回凯博公司鉴定申请。而若这枚私刻印章系2013年9月13日后刻制，担保合同上的印章中铁房地产公司在失去凯博公司控股权的情况下无权代表凯博公司。二、原审判决认为，凯博公司没有有力证据证明该枚公章是何时刻制，没有证明担保合同是何时形成，并鉴于中铁房地产公司出具的所谓用章证明，就认可方正公司的陈述，认定担保合同有效不当。首先，方正公司主张凯博公司承担担保责任，其负有对担保合同于2013年9月13日形成的证明责任。其次，安吉县公安局侦查我公司前员工张杰涉嫌职务侵占刑事案件中，曾询问过凯博公司法定代表人褚财富及其他工作人员涉及到方正公司提供的上述担保合同及法定代表人签署情况、用章情况、用章时间等，与本案的关键细节具有直接关系。凯博公司提出申请请求法院调取公安部门侦查到的与本案有关的材料，弥补民事案件尚未了解的情况。我公司撤回对褚财富的鉴定申请的原因就是拟调取公安部门侦查材料，在此明示的情况下凯博公司撤回笔迹鉴定申请。但原审法院不予核实，就凭漏洞百出的合同判决担保成立。三、方正公司提供的担保合同明确约定，保证合同需经过担保方法定代表人签名后方生效。褚财富在一审中当庭确认系仿冒，方正公司当庭也确认该担保合同不是面签，系由中铁房地产公司转交。四、就算原审法院不调取公安部门的材料，方正公司也没有证据证明该签名系褚财富本人所签，其作为金融机构疏忽并违反重大合同必须面签的规定，仅由第三方转交，其不属于善意第三人，存在重大过错，对合同的真伪和效力放弃审慎的核实义务。五、方正公司在一审庭审中，确认中铁房地产公司和方正公司磋商由谁来为贷款延期提供增信担保时，是于2013年9月双方才确认由凯博公司提供担保，而该时间正是中铁房地产公司将凯博公司90%股权转让给上海锦辉投资服务有限公司。在方正公司确认不是面签，系由中铁房地产公司单方缮制，而中铁房地产公司从未出庭，对形成时间和过程没有举证。凯博公司从未知晓参与担保合同的签订，方正公司提交的该合同不是凯博公司真实意思表示。六、本案所涉及的主贷款的第一次延期是2013年4月，与2013年9月相差甚远，而中铁房地产公司的证明中模糊表述在核准主贷款延期时形成了凯博公司的担保合同，是与中铁房地产公司有权行使控股股东权限期间形成的担保，但与庭审时系于2013年9月明确表述严重矛盾。七、方正公司在担保期限内对其他担保人都发出通知，并签署补充协议等，唯独没有向凯博公司发出通知或有任何沟通主张担保义务的文件或行为。请求：依法改判原审判决第六项，驳回方正公司对凯博公司的诉讼请求；判令凯博公司不承担相关诉讼费用。方正公司辩称：一、原审法院依据盖有凯博公司公章的保证合同，判令凯博公司承担担保责任并无不当。中铁房地产公司于2013年9月将其持有的凯博公司的90%股权转让，应移交刻制的公章或销毁不再使用。若保证合同在2013年9月13日后使用了中铁房地产公司担任凯博公司控股股东期间刻制的公章，凯博公司不应承担责任。这是对相关行为对股权转让双方当事人内部效力以及外部效力的误解。中铁房地产公司在2013年9月12日前是凯博公司唯一股东，在2013年9月13日后是持有凯博公司10%股权的股东。中铁房地产公司出具说明在保证合同上所盖公章为其受让全部股份以后刻制的公章，确认在本案保证合同签订时使用该公章，至于中铁房地产公司股权转让过程是否披露保证合同以及公章使用的事实与保证合同效力无关。二、凯博公司否认保证合同的真实性，应由其承担举证证明责任。凯博公司在一审提供了凯博公司的资产负债表，上面有中铁房地产公司的盖章、张伟强在行政领导人栏签字，证明中铁房地产公司转让90%股权后至少三个月后，中铁房地产公司的法定代表人仍然在凯博公司的资产负债表上签字，进一步确认中铁房地产公司仍在处理凯博公司的事务。凯博公司提出调查取证申请，原审法院认为不属于调查取证范围与本案缺乏关联性并无不当。三、凯博公司关于其不承担担保责任的其他上诉理由不成立。首先，没有证据否定褚财富签名的真实性，凯博公司当时唯一规定办理保证合同的签订事项，凯博公司认为褚财富签名不真实以及保证合同不生效不承担担保责任没有事实和法律依据。其次，方正公司在担保期间内，凯博公司以方正公司未在信托再次延期时征求其意见否定担保的真实性，没有事实和法律依据。请求依法驳回凯博公司的上诉，维持原判。中铁房地产公司没有意见。2014年8月15日，方正公司向原审法院起诉请求：1、田逸之星公司立即支付全部股权收益209872537元（暂算至2014年7月31日，此后按协议约定计至判决生效日）；2、中铁房地产公司、中铁投资公司对田逸之星公司立即补足股权收益的义务承担共同支付义务；3、中铁房地产公司、中铁投资公司、田逸之星公司承担律师费100万元；4、方正公司行使抵押权，对田逸之星公司提供土地使用权的抵押物（土地证号分别为：杭下国用【2010】第100077号和杭下国用【2010】第100078号）拍卖、变卖所得价款优先受偿；5、张伟强对中铁房地产公司、中铁投资公司、田逸之星公司应付的款项支付义务承担连带保证责任；6、凯博公司对中铁房地产公司、中铁投资公司、田逸之星公司应付的款项支付义务承担连带保证责任；7、张晨辉对中铁房地产公司、中铁投资公司、田逸之星公司应付的款项支付义务承担连带保证责任；8、金伟成对中铁房地产公司、中铁投资公司、田逸之星公司应付的款项支付义务承担连带保证责任；9、方正公司行使质权，对中铁投资公司拥有的田逸之星公司49%的股权拍卖变卖所得款项优先受偿。原审法院审理查明，一、方正公司诉状所述事实属实，予以确认。二、2011年4月27日，方正公司与田逸之星公司签订《抵押合同》两份，约定田逸之星公司将其所有的、土地证号分别为杭下国用【2010】第100077号、杭下国用【2010】第1000**号国有土地使用权为《收益支付协议》向下全部义务设定抵押担保，包括主合同项下的支付方的不足义务、违约金、手续费及实现债权等费用。同日，杭州市国土资源局出具了权利人为方正公司的杭土抵他项（2011）第045号、杭土抵他项（2011）第062号他项权证。三、2014年6月，方正公司与中铁投资公司签订《股权质押合同》一份，约定中铁投资公司以其持有的占田逸之星公司注册资本49%的股权向方正公司提供质押担保，担保范围为主债权本金贰亿元及违约金、损害赔偿金及实现债权和担保的费用等。6月10日，杭州市工商行政管理局下城分局出具了质权人为方正公司、出质股权数额为7840万元（万股）的（下）故股质登记设字（2014）第0013号《股权出质设立登记通知书》。四、方正公司提供的证据13，名称为《方正公司与凯博公司之保证合同》，编号为FBTC-2011-2-107-8，合同主要内容为：债权人方正公司作为“方正东亚·杭州田逸之星股权收益权投资单一资金信托”的受托人，与中铁房地产公司和中铁投资公司于2011年4月27日签订了《收益支付协议》，保证人凯博公司自愿为上述主合同项下主债务人的全部责任和义务提供连带责任保证担保，保证范围为主合同约定的债权人主债权本金、违约金、手续费、损害赔偿金和实现债权的费用（包括诉讼费、律师费等）。在该合同签署页债权人栏内加盖有“方正东亚信托有限责任公司”印章及“周全锋”三字，在保证人栏内加盖有“浙江凯博置业有限公司”印章及“褚财富”三字，但均没有签署落款时间。在合同第一页中载明：本《保证合同》由以下双方主体于2013年月日于中国武汉市江汉区签署。五、2015年1月19日，中铁房地产公司出具《关于凯博公司的情况说明》，内容为：我公司收购凯博公司后，2012年12月20日完成所有工商变更手续，但考虑到该公司成立时间较长，存在较大的隐形债务及债务担保风险，故刻取新章，该公章在2013年凯博公司为田逸之星项目信托贷款提供担保时曾在保证合同上使用，未进行工商备案手续，目前该公章已销毁。六、庭审中，凯博公司确认在2013年9月13日前中铁房地产公司持有凯博公司100%的股权。七、2014年7月31日，方正公司与浙江金道律师事务所签订《专项事务法律服务委托合同》一份，约定：方正公司委托金道律师事务所处理其与中铁房地产公司等合同纠纷一案诉讼代理（一审、二审、执行代理），律师费总额为100万元。同年8月19日，方正公司通过杭州银行向金道律师事务所支付律师费100万元。原审法院审理认为，方正公司方正公司主张凯博公司为保证人，应对中铁房地产公司、中铁投资公司、田逸之星公司的支付义务承担连带保证责任。凯博公司对此主张不予认可，抗辩称“方正公司提供的保证合同是虚假的，无效的”、“存在倒签”等，并主张其不应当承担担保责任。原审法院认为，虽方正公司方正公司提供的《保证合同》缺乏落款时间，合同内容中也仅标明年份，不能明确具体签署时间，而对法定代表人“褚财富”签名是否为其本人所签尚存在争议，但根据中铁房地产公司出具的《情况说明》可以认定，在保证合同上加盖的“浙江凯博置业有限公司”公章系中铁房地产公司在收购凯博公司后刻取的印章。该印章虽未在工商备案，但中铁房地产公司自2012年12月20日起已完成工商变更手续，成为持有凯博公司100%股权的唯一股东，故其刻取新章，并对外使用的行为应视为凯博公司的行为，对凯博公司具有约束力。目前，在凯博公司未能提供有效证据证明其主张的事实前提下，对方正公司方正公司提供的保证合同的真实性应予以认定，凯博公司应当依照合同约定承担相应保证责任。凯博公司提出的“中止本案审理，移送公安”之请求缺乏法律依据。本案中铁房地产公司、中铁投资公司田逸之星公司、张伟强、张晨晖、金伟成对方正公司方正公司主张的事实未提出抗辩意见，据此对方正公司方正公司与中铁房地产公司、中铁投资公司签订的《股权收益权转让合同》、《收益支付协议》、《补充协议》以及与田逸之星公司签订的《抵押合同》、与中铁投资公司签订《质押合同》、与张伟强、张晨辉、金伟成签订的《保证合同》以及田逸之星公司出具的《承诺书》、《同意函》等真实性均予以确认。上述协议、承诺均系各方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律、行政法规禁止性规定，其中《抵押合同》和《质押合同》中约定的抵押物及出资股权业已依照法律规定办理了登记手续，故上述合同均已成立并有效，缔约各方当事人应当依照合同约定履行义务，享有权利。根据业已查明的事实，田逸之星公司未按照相关协议履行足额支付股权收益的合同义务，中铁房地产公司、中铁投资公司、张伟强、凯博公司、张晨辉、金伟成亦未按照相关协议约定履行各自义务，均构成违约，各自应依照约定及承诺承担相应民事责任。方正公司提出的诉讼请求有事实依据和法律依据，予以支持。中铁房地产公司、中铁投资公司、田逸之星公司、张伟强、张晨辉、金伟成经合法传唤，未到庭参加诉讼，依法缺席审判。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十三条、第六十三条、第七十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，于2015年8月10日判决：一、田逸之星公司于判决生效后十日内支付给方正公司股权收益209872537元（已计算至2014年7月31日，次日后至生效判决确定的给付日止的股权收益按协议约定另行计算）。二、中铁房地产公司、中铁投资公司对田逸之星公司的上述股权收益支付义务承担共同支付责任。三、中铁房地产公司、中铁投资公司、田逸之星公司共同承担方正公司因本案诉讼而支付的律师费100万元，于判决生效后十日内支付给方正公司。四、如田逸之星公司、中铁房地产公司、中铁投资司未按时履行上述债务，方正公司有权对编号为杭土抵他项（2011）第045号、杭土抵他项（2011）第062号他项权证项下抵押物以折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。五、张伟强对上述田逸之星公司、中铁房地产公司、中铁投资公司应付款项承担连带保证责任。六、凯博公司对上述田逸之星公司、中铁房地产公司、中铁投资公司应付款项承担连带保证责任。七、张晨辉对上述田逸之星公司、中铁房地产公司、中铁投资公司应付款项承担连带保证责任。八、金伟成对上述田逸之星公司、中铁房地产公司、中铁投资公司应付款项承担连带保证责任。九、如田逸之星公司、中铁房地产公司、中铁投资公司未按时履行上述债务，方正公司有权对编号为（下）故股质登记设字（2014）第0013号《股权出质设立登记通知书》项下质物以折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1096163元，财产保全申请费5000元，合计1101163元，由田逸之星公司、中铁房地产公司、中铁投资公司共同负担，张伟强、凯博公司、张晨辉、金伟成负连带责任。二审举证期限届满前，凯博公司向本院提供二组证据材料：1.中铁投资公司工商登记资料（复印件）一套。证明杭州中铁环保工程开发有限公司的信托贷款是本案《股权收益权转让合同》项下信托公司的资金来源，但从杭州中铁环保工程开发有限公司的工商登记资料反映：1、2010年末杭州中铁环保工程开发有限公司的资产总额为631.9万元，利润为负104万元，产值为0，纳税为0；2、2011年末其资产总额为2358万元，利润为负112万元，产值68万元，纳税2.37万元，对外投资为0；3、2011年时的股东有张伟强、金伟成。上述工商登记情况表明，方正公司在《股权收益权转让合同》项下的2.5亿资金不可能为杭州中铁环保工程开发有限公司的信托资金，因此方正公司与杭州中铁环保工程开发有限公司之间的信托合同系虚假合同（即被上诉人在一审中提供的证据八、证据九），《股权收益权转让合同》项下的2.5亿资金来源无合法依据，该等合同均为无效合同。2.《保证合同》。证明褚财富的签字不是其所签系虚假。凯博公司在举证期限届满后又提供了五组证据，但未就逾期提供作出解释，也未在第二次开庭时作为证据提供。方正公司在第二次庭审中提供证据五组证据材料：1、协议书和股权回购协议书，系日易贸易有限公司与凯博公司、中铁房地产公司、张伟强作为当事人签订的，内容是日易贸易公司向凯博公司提供借款，中铁房地产公司和张伟强提供担保，作为该笔借款的担保，中铁房地产公司要把持有的凯博公司的股权转让给上海锦辉投资服务有限公司。2、股权回购协议书。是由上海锦辉投资服务有限公司与中铁房地产公司签订，内容是凯博公司还清日易公司的贷款本息以后，上海锦辉投资服务有限公司要把凯博公司的股权回售给中铁房地产公司。两份证据证明中铁房地产公司将凯博公司90%的股权转让给上海锦辉投资服务有限公司，事实上是对凯博公司的对外借款提供的担保。中铁房地产公司仍然负责凯博公司的生产经营，是事实上的股东。3、中铁房地产公司向凯博公司付款的凭证11张。时间都发生在股权转让之后。证明即使在股权转让之后，中铁房地产公司仍代凯博公司支付款项。印证了中铁房地产公司仍然是凯博公司股东的事实。4、凯博公司的支出报销单，支票领用单及款项支出审批表。证明张晨晖对凯博公司的对外支出进行实际审批。5、张伟强的情况说明。该情况说明陈述褚财富是中铁房地产公司派驻到凯博公司的法定代表人，系凯博公司挂名的法定代表人，凯博公司的经营等均由公司决策，必须由张晨晖审批，而本案的保证合同系由张晨晖交付给方正东亚公司的。方正公司对凯博公司提供证据质证认为，证据1形式上的真实性没有异议，但不能证明凯博公司证明的对象，与本案无关。中铁环保反映的资金和利润是否与公司实际情况相符无法证明，工商部门对于企业的年检是进行形式审查。该公司资产是多少、有关的投资有无在资产负债表中体现是中铁环保内部的事务，与本案交易的事实无关。中铁环保作为信托的委托人，已经把信托的款项交付给方正公司，方正公司在一审中已经提供了支付2.5亿万元去购买中铁房地产公司及中铁房地产公司在田逸之星公司股权相应的对价，凯博公司以委托人的资金没有合法来源来主张是没有依据的，而且款项支付的问题是信托合同的履行问题，与其效力无关。即使企业本身真的像上诉人所讲没有这个资金实力，法律也没有禁止其通过信托方式筹集资金，凯博公司以此主张合同无效是不成立。凯博公司对方正公司提供的证据材料质证认为：证据1、2真实性没有异议，关联性有异议，凯博公司系独立法人，公司股权情况对本案保证合同是否有效以及应否承担保证责任没有关联性。证明3，系复印件，证据的真实性无法确认。不能证明股份转让后中铁房地产公司仍然对凯博公司进行管理，且与案涉保证合同效力没有关联性。证据4，系复印件，真实性不能确认。公司的实际法律上的管理人应以公司章程和工商登记为准。证据5，张伟强系本案利害关系人，也是保证合同伪造者，虽经法院屡次通知拒绝到庭参加诉讼，该情况说明无论是形式还是内容的真实性怀疑，不具有证明效力。中铁房地产公司在第二次庭审质证认为：证据一、二、三的真实性和合法性均没有异议。因中铁房地产公司的法定代表人张伟强并不是十分配合管理人的工作，所以管理人并不是很了解情况，对关联性不发表意见。证据四，总共三页，2013年9月13日的支票领用单的真实性和合法性予以确认，对于其他的支票领用单，管理人无法进行核实，也无法向中铁房地产公司的法定代表人予以核实确认，故对该证据无法发表质证意见。证据五，系方正公司提供的当事人陈述，管理人不发表质证意见。中铁房地产公司在第二次庭审中提供三份证据：证据1杭州市上城区人民法院于2016年5月19日作出（2016）浙0102民破1号民事裁定。证据2杭州市上城区人民法院2016年7月4日作出（2016）浙0102民破1号之一决定书。证据3杭州市上城区人民法院2016年7月7日公告。证明中铁房地产公司已进入破产清算程序，并由管理人进行接管的事实。凯博公司、方正公司均质证认为，没有异议。本院对凯博公司提供的证据认证意见，方正公司对其真实性无异议，其证据效力予以确认，但与本案无关联性，其证明效力不予确认。对于方正公司提供的证据1.2，凯博公司及中铁房地产公司对其真实性无异议，故证据效力予以确认，证明效力结合其他证据综合予以认定。证据3.4，系复印件，且凯博公司对其真实性有异议，故其证据效力不予确认。证据5，属于当事人陈述，因张伟强未到庭参加诉讼，故其证明效力不予确认。对中铁房地产公司提供三份证据，各方当事人均无异议，故证明效力予以确认。凯博公司在举证期限届满前向本院申请对保证合同上凯博公司法定代表人褚财富签名的真实性进行司法鉴定；申请调取安吉县公安局就凯博公司张杰职务犯罪的侦查笔录（涉及凯博公司公章）等相关材料。方正公司在第二次庭审中向本院申请调取凯博公司2012-2014年度公司的股东会和董事会决议。本院对凯博公司鉴定申请予以同意，对其调查取证之申请，因与本案无关联性，不予准许。对于方正公司提出调取证据之申请，已超过二审举证期限，且对此也不能作出合理解释，故亦不予准许。本院依据凯博公司的申请，依法委托浙江汉博司法鉴定中心就案涉保证合同中褚财富签名是否系本人所签进行鉴定。浙江汉博司法鉴定中心于2016年7月13日出具了司法鉴定意见书。经庭审质证，凯博公司对鉴定报告的真实性、合法性、关联性没有异议。方正公司质证认为，真实性没有异议，但对鉴定结论依据的样本及鉴定结论有异议。鉴定的样本除了保证合同检材外，均由凯博公司提供，未提供存在第三方处的相应样本。褚财富本案在2016年7月4日当场书写的样本，由于与保证合同的时间相差近三年，且其与本案有利害关系，其有可能有意回避在保证合同字迹的书写习惯，故鉴定结论缺乏客观性。中铁房地产公司质证认为，对鉴定结论形式上的真实性、合法性予以确认，对于内容上的真实性不发表意见。本院认为，本院依法委托鉴定机构进行鉴定时，召集凯博公司、方正公司已就鉴定样本、鉴定检样进行质证，方正公司称就鉴定样本的真实性无法确认，由法院判断。对于褚财富当场签名样本予以确认。但其未要求本院调取褚财富在其他部门留存的相关样本。本院认为鉴定的样本均为原件，时间亦与案涉保证合同的时间相近，且部分样本抽取于原始会计年度凭证，故对于鉴定的样本予以确认。方正公司认为该鉴定结论缺乏客观性，但不能提供证据予以佐证。故对浙江汉博司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书的证明效力予以确认。本院经审理查明：一、方正公司与凯博公司签订的FBTC-2011-2-107-8《方正公司与凯博公司之保证合同》第8.1约定，本合同经法人保证人及债权人盖章及法定代表人或其授权代表签章后生效，直至债权人如期足额的实现债权为止。二、浙江汉博司法鉴定中心于2016年7月13日出具司法鉴定意见书，鉴定结论为：合同编号FBTC-2011-2-107-8《方正公司与凯博公司之保证合同》中保证人法定代表人或授权代表栏“褚财富”签名字迹不是褚财富所签。三、中铁房地产公司因不能清偿到期债务，债权人徐涛于2016年4月15日向杭州市上城区人民法院提出对中铁房地产公司进行破产清算的申请，杭州市上城区人民法院于2016年5月19日作出（2016）浙0102民破1号民事裁定，裁定受理徐涛对中铁房地产公司的破产清算申请，并于2016年7月4日作出（2016）浙0102号民1号之一决定书，指定浙江国圣律师事务所担任管理人。管理人于2016年7月29日接管了中铁房地产公司。四、二审期间，方正公司因中铁房地产公司已进入破产清算程序，请求确认方正公司对中铁房地产公司享有如下债权：包括股权收益（暂算至2014年7月31日为209872537元，次日后至判决确定的给付日的股权收益按合同约定另行计算至法院破产裁定日）和律师费用100万元，合计265705868.14元。其他事实与原判认定的一致。本院认为，根据凯博公司和方正公司的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、关于方正公司与凯博公司之保证合同的效力。凯博公司上诉认为，方正公司因不能举证证明其与方正公司签订的保证合同上盖具的公章时间在2013年9月13日前，即中铁房地产公司系凯博公司控股股东之时所盖具，且法定代表人栏内褚财富签名非其本人所签，该保证合同不是其真实意思表示，原判认定案涉保证合同有效并判令凯博公司承担连带责任错误。方正公司认为，中铁房地产公司系凯博公司控股股东，该合同系中铁房地产公司法定代表人张伟强和凯博公司实际控制人张晨晖办理的，公章经凯博公司唯一股东的中铁房地产公司确认所盖具，由张晨晖交给方正公司，且张晨晖有权代表凯博公司。经查，首先，方正公司与凯博公司签订的FBTC-2011-2-107-8《方正公司与凯博公司之保证合同》第8.1约定，本合同经法人保证人及债权人盖章及法定代表人或其授权代表签章后生效，直至债权人如期足额的实现债权为止。本案的保证人系法人，故保证合同生效的条件必须是法人盖章及法定代表人或其授权代表签章同时具备。其次，根据查明的事实，案涉保证合同签署期间，凯博公司的法定代表人工商登记载明为褚财富，即使按照方正公司主张的张晨晖系凯博公司的实际控制人，但因案涉保证合同双方约定由法定代表人签章作为生效条件，方正公司亦愿以该约定作为案涉保证合同生效必备条件。最后，根据浙江汉博司法鉴定中心于2016年7月13日出具文书司法鉴定书，鉴定结论为：合同编号FBTC-2011-2-107-8《方正公司与凯博公司之保证合同》中保证人法定代表人或授权代表栏“褚财富”签名字迹不是褚财富所签。现方正公司不能提供案涉保证合同期间的凯博公司法定代表人褚财富授权张晨晖或其他人进行签章的相应证据。故案涉保证合同未满足约定的生效条件，故案涉保证合同对凯博公司没有法律约束力。鉴于案涉的保证合同未生效，故凯博公司提出的保证合同签署的时间及公章是否在中铁房地产公司作为唯一控股的凯博公司期间所盖等已无实际意义，对此不再赘述。二、关于凯博公司应否对本案债务承担连带责任。方正公司与凯博公司签订的保证合同，约定为方正公司与中铁房地产公司和中铁投资公司于2011年4月27日签订的《收益支付协议》项下主债务人的全部责任和义务提供连带责任保证担保。但因凯博公司的法定代表人褚财富未在该保证合同签章，未满足双方约定保证合同生效条件，该保证合同未生效，不产生法律的拘束力。故方正公司主张凯博公司对中铁房地产公司和中铁投资公司的债务承担连带责任无相应的依据，凯博公司无需承担本案债务的连带责任。三、关于原判适用法律有无错误。原审法院根据一审查明的事实，援引《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十三条、第六十三条、第七十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，并不不当。鉴于二审存有新证据以及二审查明的新事实，方正公司与凯博公司的保证合同未生效，凯博公司无需承担本案债务的连带责任，不属于原审适用法律错误之情形。综上所述，凯博公司的上诉请求成立，予以支持。鉴于二审中存有新证据，致使原判认定事实部分不清，实体处理部分不当，应予以纠正。根据《中华人民共和国企业破产法》第十六条的规定，人民法院受理破产申请后，债务人不得再对个别债权人进行清偿，方正公司对中铁房地产公司享有的债权，应在本案生效判决后通过向中铁房地产公司管理人申报债权的方式在破产清算程序中获得清偿。二审期间，方正公司亦将其一审诉讼请求变更为确认方正公司对中铁房地产公司享有合计265705868.14元的债权，该债权系债务利息已计算至破产清算申请日的前一日。对此，本院予以确认。依照《中华人民共和国企业破产法》第十六条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百四十四条之规定，判决如下：一、维持杭州市中级人民法院（2014）浙杭商初字第61号民事判决第一项。二、撤销杭州市中级人民法院（2014）浙杭商初字第61号民事判决第六项。三、变更杭州市中级人民法院（2014）浙杭商初字第61号民事判决第二项为杭州中铁投资有限公司对杭州田逸之星置业有限公司的上述股权收益支付义务承担支付责任。四、变更杭州市中级人民法院（2014）浙杭商初字第61号民事判决第三项为杭州中铁投资有限公司、杭州田逸之星置业有限公司共同承担方正东亚信托有限责任公司因本案诉讼而支付的律师费100万元，于本判决生效后十日内支付给方正东亚信托有限责任公司。五、变更杭州市中级人民法院（2014）浙杭商初字第61号民事判决第四项为如杭州田逸之星置业有限公司、杭州中铁投资有限公司未按时履行上述债务，方正东亚信托有限责任公司有权对编号为杭土抵他项（2011）第045号、杭土抵他项（2011）第062号他项权证项下抵押物以折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。六、变更杭州市中级人民法院（2014）浙杭商初字第61号民事判决第五项为张伟强对上述杭州田逸之星置业有限公司、杭州中铁投资有限公司应付款项承担连带保证责任。七、变更杭州市中级人民法院（2014）浙杭商初字第61号民事判决第七项为张晨辉对上述杭州田逸之星置业有限公司、杭州中铁投资有限公司应付款项承担连带保证责任。八、变更杭州市中级人民法院（2014）浙杭商初字第61号民事判决第八项为金伟成对上述杭州田逸之星置业有限公司、杭州中铁投资有限公司应付款项承担连带保证责任。九、变更杭州市中级人民法院（2014）浙杭商初字第61号民事判决第九项为如杭州田逸之星置业有限公司、杭州中铁投资有限公司未按时履行上述债务，方正东亚信托有限责任公司有权对编号为（下）故股质登记设字（2014）第0013号《股权出质设立登记通知书》项下质物以折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。十、方正东亚信托有限责任公司对浙江中铁房地产集团有限公司享有265705868.14元的债权。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1096163元，财产保全申请费5000元，合计1101163元，由田逸之星公司、浙江中铁房地产集团有限公司、中铁投资公司共同负担，张伟强、张晨辉、金伟成负连带责任。二审案件受理费1096163元，鉴定费用237872元，均由方正东亚信托有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  汤玲丽代理审判员  钱晓红代理审判员  樊清正二〇一六年十一月二十五日书 记 员  陈小青·20·