山西省太原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋01民终1503号
上诉人（原审被告）：张明，男，1972年6月2日出生，汉族，内蒙古锡林郭勒盟锡林浩特市育才路桃林塔拉社区居民,住内蒙古锡林郭勒盟锡林浩特市。
委托诉讼代理人：郑伟，内蒙古合志律师事务所律师。
委托诉讼代理人：贾康杰，内蒙古合志律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蓝顿旭美食品有限公司,住所地山西省太原市工业承接区108国道县城往北10公里处。
法定代表人：郝旭，董事长。
委托诉讼代理人：白玉，山西弘韬律师事务所律师。
上诉人张明因与被上诉人蓝顿旭美食品有限公司买卖合同纠纷一案，不服山西省阳曲县人民法院（2017）晋0122民初465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭，审理了本案，上诉人张明的委托诉讼代理人郑伟、贾康杰与被上诉人蓝顿旭美食品有限公司的委托诉讼代理人白玉，到庭接受了询问。本案现已审理终结。
张明上诉请求：1、请求判决上诉人张明无须支付蓝顿旭美食品有限公司违约金680502元；2、本案一、二审诉讼费由蓝顿旭美食品有限公司承担。事实和理由：1、蓝顿旭美食品有限公司与丰源合作社签订的《商品马铃薯采购合同》部分条款无效；2、一审法院认定丰源合作社构成违约认定事实错误。
蓝顿旭美食品有限公司辩称，1、上诉人在一审时没有提出合同条款无效，不应当在二审提出；2、交货双方进行了质检，并在质检报告上签字，实质上上诉人提到的无效条款对本案没有影响。请求维持原判。
蓝顿旭美食品有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令正蓝旗上都镇阿日善图牧场丰源种植专业合作社（以下简称丰源合作社）返还预付款224941.6元，并承担违约责任赔偿原告2968440元；2、判令被告张明承担连带赔偿责任。3、请求判决被告承担本案诉讼费。
一审法院认定事实，2016年5月6日，原告蓝顿旭美食品有限公司（甲方）与丰源合作社（乙方）签订了《商品马铃薯采购合同》及附件。该合同中约定的主要内容为，原告蓝顿旭美食品有限公司向丰源合作社采购品种Innovator数量3000吨，该合同数以乙方送至甲方指定库房地磅的马铃薯过磅数量为准，送货时间为2016年9月5日至2016年9月30日，交货地点为甲方指定的马铃薯贮藏库房，马铃薯价格为1250元/吨。其中该合同第10.1条约定”如果乙方不能按照双方约定的时间和计划按时交付本合同约定的马铃薯吨数给甲方，则乙方构成违约，乙方应赔偿甲方由此遭受的损失，甲方有权在支付给乙方的马铃薯款项中扣除相应的违约金，此违约金包括：10.1.1如果乙方每少交售甲方1吨符合合同约定合格的马铃薯，乙方须赔偿给甲方每吨1000元赔偿金；......”。同日，被告张明与原告蓝顿旭美食品有限公司签订了《担保协议》，约定被告张明所担保的主债权为债务人在乙方办理主合同项下约定业务所形成的债权，担保的范围为若主合同债务人不能按照合同约定交付乙方马铃薯所产生的一切依照主合同产生的费用及利息、逾期利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金等，担保方式为连带责任保证，保证期间为自主合同约定的主债务履行期届满之日起两年。上述合同签订后，原告蓝顿旭美食品有限公司依约给丰源合作社支付了预付款1000000元。后丰源合作社向原告蓝顿旭美食品有限公司实际交付马铃薯731.66吨共计价款为775058.4元，其中符合《商品马铃薯采购合同》及附件要求的马铃薯31.56吨，不符合《商品马铃薯采购合同》及附件要求的马铃薯700.1吨。2017年6月2日，原告蓝顿旭美食品有限公司诉来我院，要求丰源合作社返还预付款224941.6元，并承担违约责任赔偿原告2968440元；被告张明承担连带赔偿责任；被告承担本案诉讼费。本案在审理过程中，原告蓝顿旭美食品有限公司申请撤回了对丰源合作社的起诉。认定以上事实的主要证据有原、被告当庭陈述及原告蓝顿旭美食品有限公司提供的《商品马铃薯采购合同》、《担保协议》、保证函、原料检测报告、告知函、律师函、公告、原告蓝顿旭美食品有限公司良好农业规范要求、原料供应规则、结算业务申请书在案为凭。
一审法院认为，原告蓝顿旭美食品有限公司与丰源合作社签订的《商品马铃薯采购合同》、与被告张明签订的《担保协议》是双方的真实意思表示，不违反法律规定，上述合同协议合法有效，原、被告双方均应依照上述合同协议约定内容履行各自的权利与义务。根据《商品马铃薯采购合同》约定，丰源合作社应向原告蓝顿旭美食品有限公司提供马铃薯数量为3000吨，但丰源合作社未按照合同约定全面履行义务，并给原告蓝顿旭美食品有限公司造成损失，丰源合作社行为已构成违约，应当按照双方签订的《商品马铃薯采购合同》约定支付原告蓝顿旭美食品有限公司违约金。在《商品马铃薯采购合同》实际履行中，原告蓝顿旭美食品有限公司预付丰源合作社马铃薯款1000000元，原告蓝顿旭美食品有限公司收到丰源合作社提供的马铃薯731.66吨共计价款775058.4元，双方在原料检测报告中对上述马铃薯数量及价款予以签字确认，且原告蓝顿旭美食品有限公司已使用了上述马铃薯，故原告蓝顿旭美食品有限公司要求丰源合作社返还预付款224941.6元的诉讼请求，符合法律规定，证据充分，本院予以支持。丰源合作社实际未向原告提供马铃薯为3000吨-731.66吨=2268.34吨。根据《商品马铃薯采购合同》第10.1.1条的约定，以及《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十九条的规定，本院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则酌情确定被告应当承担的违约金为2268.34吨×1000元×30%=680502元。原告蓝顿旭美食品有限公司撤回对丰源合作社的起诉，符合法律规定，本院予以支持。被告张明与原告蓝顿旭美食品有限公司签订有《担保协议》约定承担连带保证责任，且在庭审中被告张明主张愿意承担《商品马铃薯采购合同》的权利义务，被告张明的该项主张不违反法律规定，故被告张明应承担向原告蓝顿旭美食品有限公司支付预付款及违约金的民事责任。被告主张的原告未要求其继续履行合同及对原料检测报告不认可，因未提供证据予以证明，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百三十条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告张明在本判决生效后15日内返还原告蓝顿旭美食品有限公司预付款224941.6元。二、被告张明在本判决生效后15日内支付原告蓝顿旭美食品有限公司违约金680502元。三、驳回原告蓝顿旭美食品有限公司的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提供了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：张明提供的证据与上诉请求不具有关联性。
二审查明的事实与一审一致。本院予以确认。
本院认为，蓝顿旭美食品有限公司与张明签订的《担保协议》，是双方的真实意思表示，不违反法律规定，协议合法有效，本院予以确认。关于丰源合作社是否违约的问题。《合同法》规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任。本案中，蓝顿旭美食品有限公司与丰源合作社签订了《商品马铃薯采购合同》，该合同不属于格式合同，不存在无效条款，是双方当事人的真实意思表示，合法有效。丰源合作社未能依照合同履行义务，提供符合同质量和数量的产品，构成了违约，应当承担违约责任。
综上所述，张明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10605元，由上诉人张明负担。
本判决为终审判决。
审判长 米青山
审判员 张军红
审判员 王丰毅
二〇一八年三月二十六日
书记员 骆 丹