甘肃省天水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）天民三终字第12号
上诉人（原审被告、反诉原告）王娟，女，生于1977年12月24日，汉族，甘肃省兰州市人，天水铁路电缆厂职工，住天水市秦州区。
委托代理人桂剑云（系上诉人王娟母亲），女，天水铁路电缆厂第二中学退休职工，住址同上。
委托代理人周亚婷，甘肃昱晟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）曹鸿斌，男，生于1973年9月26日，汉族，陕西省西安市人，自由职业者，住天水市秦州区。
委托代理人吴志强，天水忠信律师事务所律师。
上诉人王娟与被上诉人曹鸿斌房屋买卖合同纠纷一案，不服天水市秦州区人民法院（2014）天秦民三初字第30号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人王娟及其委托代理人桂剑云、周亚婷，被上诉人曹鸿斌的委托代理人吴志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2008年9月22日，原告（反诉被告）曹鸿斌与被告（反诉原告）王娟经人介绍相识并协商签订了转让合同1份，约定：甲方（曹鸿斌）和乙方（王娟）自愿商定，乙方系天水铁路电缆厂职工，有权购买该厂25号住宅楼2101号住房，因25号住宅楼属职工个人全额集资建房，乙方确定不给自己集资购买该房，乙方自愿将以自己名义（名额）集资购买的权利转让给甲方购买25号楼2101号住房，甲方一次性给乙方名义转让费4万元。购房押金1万元由甲方支付和收回，由乙方代甲方交付售房单位。今后乙方不得以任何借口再向甲方索要经济补偿费，不得以任何借口围绕该房产生节外生枝的其他问题。甲乙双方必须遵守以下事项：一、甲方以乙方的集资名义交清25号楼2101号住房集资款（购房款）和购房押金及名义转让费总计人民币19.9万元。房屋建筑面积89.61平方米，该房属甲方全额出资购买，居住及房产权永久属甲方，该房建成后如产生面积和房款多退少补情况均归甲方所有，与乙方无关。二、初次该房产证由天水铁路电缆厂负责以乙方名义办理，乙方领到房产证后及时无偿转交甲方使用，由甲方及时给办证单位交清各项办证费用；乙方必须在最短的时间内过户该房产证给甲方，乙方应积极主动配合甲方办理过户手续，提供有效的办证必备证件，过户手续费由甲方全额承担，与乙方没有关系。三、甲方入住该房后每月所发生的水、电、暖、卫生费和物业管理等费用由甲方承担。四、若因建设单位天水铁路电缆厂收回该房产，乙方须全额退还甲方名义转让费和购房押金及该房产全额购买集资款。本合同同样具有法律效力若有甲乙双方任何一方违约反悔产生纠纷，则由违约方全额退赔所有购房集资款、名义转让费和购房押金外，并多赔付违约金15万元等内容。同年9月19日、22日、25日，曹鸿斌分别给付王娟购房押金1万元、房屋转让费4万元、房款14.9万元，上述款项共计19.9万元。2013年王娟告知曹鸿斌厂里要求再交付部分款项才能交付房屋，同年7月1日曹鸿斌给王娟又交付8.6万元购房款。至此，曹鸿斌共给付王娟28.5万元。2014年1月4日，王娟已取得天水市电缆厂家属院25号楼2101号房屋钥匙，但双方经过协商签订了《退房还款协议》1份，约定甲方（曹鸿斌）自愿将原乙方（王娟）的电缆厂家属院25号楼2101号房屋退回，乙方同意一次性退款38万元，房屋产权归乙方所有，限2014年1月25日交款于甲方，双方同意2008年原签合同作废。若逾期未付清房款，执行原合同，甲方再不付额外费用。协议签订后，当月17日，王娟通过电话告知曹鸿斌38万元准备好可以给付，曹鸿斌答复其在外出差。之后，王娟通过电话、短信等方式未能与曹鸿斌取得联系，最终38万元款项未能交付给曹鸿斌。后曹鸿斌诉至法院，要求处理。王娟随后又向原审法院提起反诉，要求处理。庭审中，曹鸿斌变更诉讼请求为：1．退还已给王娟交付的购房款28.5万元；2．赔偿损失（以市场评估价值为准）；3．支付违约金15万元。2014年8月5日，曹鸿斌向原审法院提出评估申请，要求对位于天水市秦州区坚家河电缆厂25号住宅楼2101号房屋按现在市场价值进行评估。原审法院于2014年8月20日委托兰州三信房地产评估有限公司对本案争议房屋进行评估，评估结果为天水市秦州区坚家河天缆家园4号院25号楼2单元2101室住宅用房在估价时点的市场价值为58.07万元，估价时点为2014年8月5日，评估单价为6480元／㎡，建筑面积89.61平方米。
原审法院认为：本案的焦点问题有两点。一是原告（反诉被告）和被告（反诉原告）签订的转让合同及退房还款协议的效力问题；二是损失赔偿问题。
首先，关于原告（反诉被告）和被告（反诉原告）签订的转让合同及退房还款协议的效力问题。本案争议的房屋系被告（反诉原告）在其工作单位的职工集资建房，单位集资合作建房是经济适用住房的组成部分，因此，单位集资建房应适用《经济适用住房管理办法》的相关规定。第一、原告（反诉被告）和被告（反诉原告）约定转让的实际是被告（反诉原告）的购房资格，购房资格存在一定的人身专属性，不能随意转让。因经济适用房是享受国家多项优惠政策的一种保障性住房，其用地实行行政划拨的方式，以微利价格向中低收入家庭出售，购买经济适用房实行申请、审批制度，所以其更注重对购房人资格的限制。而本案原告（反诉被告）不具备经济适用住房要求的购房资格，即无权购买，双方转让购房资格的行为应为无效。第二、双方签订的转让合同违反了经济适用房的法律法规。依照《经济适用住房管理办法》的有关规定，购买经济适用住房不满5年，不得直接上市交易；购买经济适用住房满5年，购房人上市转让经济适用住房的，应向政府交纳一定比例的土地收益等相关价款。综上，经济适用房的转让有严格的条件限制，购买人必须符合相关的条件并且在购买房屋后的一定年限内不得出售，随着经济适用房制度的不断完善，这些条件还将更加严格，对经济适用房在限制转让的年限内进行转让或将购房权私自转让给没有购房资格的人，该转让行为已经违反了我国关于购买经济适用住房的相关规定，扰乱了经济适用房的管理制度，客观上损害了社会公共利益，妨碍了其他符合购房条件人的购买权，因此原告（反诉被告）和被告（反诉原告）之间转让集资房的行为属于法律禁止的行为，双方签订的转让合同为无效合同。而退房还款协议是双方基于转让合同的基础签订的，因此基于无效合同签订的该协议亦为无效。
其次，关于损失赔偿问题。原告（反诉被告）和被告（反诉原告）签订的合同为无效合同，而造成该合同无效双方均有过错，双方应当根据各自过错大小，承担相应的责任。本案被告（反诉原告）在明知该争议房屋为单位职工集资建房，原告（反诉被告）也非本单位职工，按照规定不能上市交易，但仍将该房屋出让给原告（反诉被告），应承担其过错责任，其应给原告（反诉被告）返还购房押金1万元、房屋转让费4万元、购房款23.5万元等共计28.5万元。同时应以其过错责任赔偿原告（反诉被告）经济损失。本案原告（反诉被告）在受让本案争议房屋时，未尽到审查注意义务，又明知被告（反诉原告）转让的房屋属单位职工集资建房，因此原告（反诉被告）亦有过错，应承担其过错责任。该损失应以房屋差价损失即合同约定价格与房屋现在市场价之间的差额进行计算。本案争议房屋现在的市场价格经鉴定部门评估为58.07万元，合同约定价格与房屋现在市场价之间的差额为29.57万元。由被告（反诉原告）给原告（反诉被告）赔偿29.57万元的50%，即147850元，其余50％的损失由原告（反诉被告）自行承担。对于因鉴定产生的鉴定费用损失3500元，被告（反诉原告）承担1750元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（二）、（四）项、第五十八条、第七十九条（一）项、《经济适用住房管理办法》第三十条、第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、原告（反诉被告）曹鸿斌与被告（反诉原告）王娟签订的《转让合同》和《退房还款协议》无效；二、被告（反诉原告）王娟在本判决生效之日起10日内返还原告（反诉被告）曹鸿斌购房押金1万元、房屋转让费4万元、房款23.5万元等共计28.5万元；三、被告（反诉原告）王娟在本判决生效之日起10日内赔偿原告（反诉被告）曹鸿斌房屋损失147850元和鉴定费损失1750元，共计149600元；四、驳回原告（反诉被告）曹鸿斌和被告（反诉原告）王娟的其他诉讼请求。案件受理费4950元，其中本诉受理费3300元、反诉受理费1650元，因适用简易程序减半收取本诉受理费1650元、反诉受理费825元，共计2475元，由原告（反诉被告）、被告（反诉原告）各半负担。
宣判后，原审被告（反诉原告）王娟不服一审判决，向本院提起上诉。其上诉认为：1、一审判决违背事实，错误判决。本案中，上诉人与被上诉人在签订房屋转让合同后，因面积增加和建材涨价，集资单位要求补缴各种费用，曹鸿斌借此提出无理要求，要求退房，随后多次增加退房款数额，并拒绝接收王娟退还的房款，导致诉讼。本案完全是由于被上诉人曹鸿斌的过错导致合同无法履行，上诉人不应承担任何赔偿责任。2、一审判决采用的鉴定报告为无效证据。（1）鉴定程序违法导致鉴定结论无效；（2）鉴定报告中设定的鉴定条件没有成立导致鉴定结论无效；（3）本案争议的房屋性质限定了该房屋不可能按照商品房的价格升值，也不应采用产权明确的商品房作为参照。3、一审判决漠视弱者的合法民事权益，放纵违约方，违反法律公平公正原则。双方签订的退房还款协议已将转让集资房的行为予以纠正，转让并没有形成事实，当初上诉人只收了被上诉人4万元的转让费，一审法院却最后判决上诉人以商品房的市场价格来买回自己单位集资房，于法无据。4、上诉人在本案中没有任何过错，不应承担高额赔偿责任。被上诉人从一开始就知道是集资房而购买了该房屋，那就应当自己承担自己的过错，不应按照商品房的价格退房的理由。故上诉请求为：1、请求人民法院撤销一审判决，依法改判；2、请求由被上诉人承担违约金15万元；3、本案的一切诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人曹鸿斌答辩认为，一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明的事实除房地产估价报告与一审的认定不一致外，其余事实与一审基本一致。
上述事实，有上诉人王娟提交的转让合同、收款凭证、集资购房明细表、退房还款协议、存款凭条、证明、手机短信和被上诉人曹鸿斌提交的转让合同、收住房押金1万元的收款凭证、收条2份、缴款凭证1份、退房还款协议及双方当事人陈述等证据在卷证实，应作为认定案件事实的证据。
对于一审法院接受被上诉人曹鸿斌的申请委托鉴定机构作出的房地产估价报告，首先，由于该评估鉴定机构未进入涉案标的物屋内进行实地勘验评估；其次，该涉案房屋是天水铁路电缆厂的集资建房，购房人拥有的是有限产权，而评估报告设定的估价对象为完全产权状态；再次，该涉案房屋是单位集资建房，对土地所有权未明晰评估，而采用了市场比较法与其他商品房进行了比较得出了评估结论。因此，该评估报告结论存在瑕疵，应不予采信。
本院认为，虽然被上诉人曹鸿斌作为原审原告在一审时的诉讼请求第一项为确认双方签订的房屋转让合同有效并交付房屋，但通过审理查明的事实反映出，本案双方当事人在2008年签订了房屋转让合同，房屋直至2014年建成，在房屋交付前，即合同未实际履行完毕时，双方之间已协商一致达成了退房还款协议，使原房屋转让合同的权利义务归于消灭，原房屋转让合同已实际解除，故被上诉人曹鸿斌该项诉请已无实质意义，故其该项诉讼请求原审法院应予驳回。
本案的争议焦点主要是退房还款协议是否有效以及损失如何承担？该退房还款协议约定“甲方曹鸿斌自愿将乙方王娟的房屋退回，乙方同意一次性退款38万元整……”这38万元就包含房屋价款24.5万元及转让费4万元、其他因房屋价格上涨的损失9.5万元，该份合同是双方当事人的真实意思表示，且也未违反法律、行政法规强制性规定，亦不显失公平，应为有效协议。因此，双方应继续履行退房还款协议较为恰当。而原审法院忽视双方签订的退房还款协议，而又委托评估机构对房屋进行评估鉴定，而该鉴定报告在鉴定程序和实体结论中均存在瑕疵，原审法院以存在瑕疵的评估报告确定的房屋价格对损失进行判决，显属不当。
关于上诉人王娟上诉要求被上诉人曹鸿斌支付违约金15万元的请求，由于双方是自愿协商达成了退房还款协议，该退房还款协议已将原房屋转让合同予以了实际解除，因此，上诉人王娟再要求按原房屋转让合同执行，由曹鸿斌支付15万元违约金的请求不当，不予支持。
综上，原审判决认定事实不清，判处结果欠妥，上诉人的上诉请求部分成立，依法应予支持，据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持天水市秦州区人民法院（2014）天秦民三初字第30号民事判决第（四）项；
二、撤销天水市秦州区人民法院（2014）天秦民三初字第30号民事判决第（一）、（二）、（三）项；
三、由上诉人王娟给付被上诉人曹鸿斌退房款及损失38万元，判决生效后10日内履行；
四、驳回上诉人王娟的其他上诉请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费按原审判决执行，二审案件受理费4950元，由上诉人王娟负担2000元，被上诉人曹鸿斌负担2950元。
本判决为终审判决。
审 判 长 田 力
审 判 员 周俊英
代理审判员 张小莉
二〇一五年三月二十日
书 记 员 高 敏