浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙金民终字第1049号
上诉人（原审原告）赵樟松。
委托代理人（特别授权）李萍、陈宏彬。
上诉人（原审被告）义乌復元私立医院。
法定代表人王福元。
委托代理人（特别授权）楼纯彬。
上诉人赵樟松与上诉人义乌復元私立医院（以下简称復元医院）医疗损害责任纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2013）金义民初字第1754号民事判决，均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审原告赵樟松起诉称，其因患脑梗卧床，生活不能自理以致臀部皮肤破溃，于2012年10月27日到復元医院诊治，经诊断为“中风后遗症、褥疮”，但生命体征平稳，呼吸、心跳、血压、体温等均正常。復元医院将其收入烧伤科住院治疗。由于其不能自主进食，故一直采取鼻饲管进食。住院后，其诊治医生、护士多次要求更换胃管，说胃管用的时间太长容易引起食道感染等。2012年10月29日傍晚，护士给其更换新的鼻饲管，在插入过程中，由于失误，操作不当，先后插入两次，将鼻饲管误插入肺部。当时在场的其妻子曾向医护人员提出怀疑，医护人员坚持说插深没关系。其马上出现不正常症状，声音沙哑，病情加重。至晚上八点多，亲属全部来医院，并将其不正常反应告知医生、护士，但并未理睬。当晚九点左右，两名护士来给其喂牛奶时，其儿子还追问鼻饲管是否插错了，是否插入胃中，她们还坚持说没错。喂完牛奶至晚上十点钟，其病情加重，呼吸急促，已达病危状态，家属立即找医生查看，诊治的张医生听诊查检肺部后说左肺部有严重锣音，遂当即拔出胃管，当时发现胃管下端有15厘米左右长的血液，之后张医生又找其他几名医生会诊。由于病危，进行了插气管、吸氧等抢救，在给其插入气管后，用吸痰器又从气管中吸出大量带血液体。然后被转入ICU重症监护室，经再次诊断，其病情为左肺破、急性呼吸衰竭、吸入性肺炎。导致此结果的直接原因是“呼吸道误吸”，鉴于病情严重，復元医院给家属下达了“病危通知书”，且在重症监护室期间导致褥疮病情加重和导尿管引起尿路感染。其认为，復元医院的诊疗护理违反医疗操作规范，未尽到谨慎、合理的高度注意义务，错误将鼻饲管插入肺部，造成其肺部严重损伤并引起感染，具有重大过错，致使其长期住院治疗，造成了重大经济损失，其及家属遭受了极大的精神痛苦，復元医院非但不道歉，反而故意隐瞒、篡改相关病历。经义乌市医疗纠纷调解委员会调解，復元医院拒不赔偿。请求判令：復元医院赔偿赵樟松医疗费180712.87元、护理费276天×100元／天=27600元、住院伙食补助费276天×30元／天=8280元、营养费276天×87元／天=24012元、交通费276天×20元／天=5520元、后续治疗费20000元、精神损害抚慰金10000元，共计人民币276124.87元。第一次庭审中赵樟松变更诉请为：復元医院赔偿医疗费180712.87元、护理费276天×150元／天=41400元、住院伙食补助费276天×50元／天=13800元、营养费276天×72元／天=19872元、交通费276天×20元／天=5520元、后续治疗费20000元，精神损害抚慰金10000元，共计291304.87元。
原审被告復元医院答辩称，医院医疗行为是否存在过错应有证据证明。赵樟松把三次住院治疗的所有费用均纳入赔偿范围，包含了赵樟松本身患病原因造成的各种治疗费用，要求医院全部赔偿不合理，赵樟松应当证明復元医院存在什么过错导致哪些损失，復元医院赔偿由于过错造成扩大的损失。如审理认为復元医院应当赔偿部分经济损失的，由于赵樟松还有50918.49元的医疗费用尚未支付，要求抵扣。因正常出院费用要全部付清，但双方就鼻饲管问题纠缠不清，故只能先电脑系统中结算，由赵樟松一方出具欠条。关于左肺破还是左肺炎问题。病危通知书真实性无异议，应伟国主任写的左肺炎是初步诊断意见，不是最终诊断意见，初步诊断意见和最终诊断会有出入，病情具体如何应当以最终诊断结果为准。金华医学会的结论综合审查了全部病历，结合双方的陈述答辩意见，鉴定结论可靠。赵樟松申请重新鉴定依据不足。关于住院时间，2012年10月27日到2013年3月26日，2013年3月26日直接转入到2013年5月10日，2013年5月30日到2013年6月27日。费用结算日期是2013年6月27日，此后不构成医疗服务合同。因鼻饲管纠纷未解决，赵樟松一直在原来的病床上没有出去，復元医院未提供用药。
针对復元医院的答辩，赵樟松补充陈述称，其户口为农业户口。10月29日后的治疗费用与本案有关。其在復元医院三次住院总共花费医药费180712.87元，其中农保报销支付费用114835.84元，自己支付了14958.57元，尚欠50918.49元。尚欠的费用均由其自行承担，不能再报销了。为拿回医保卡报销，其2013年6月27日才打了欠条，其他字没签过。第三次治疗费用至今没报销。这些医疗费既有治疗褥疮和中风后遗症等原发疾病，也包括治疗因復元医院行为给其造成损害的费用。护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、后续治疗费、精神损害抚慰金是依据病历、法律规定及金华中院人身损害赔偿标准（城标）计算。交通费没有票据。关于住院时间。其因褥疮住院，一直未出院。2012年10月27日到2013年3月26日，2013年3月26日到2013年5月10日，2013年5月30日到2013年8月10日，5月10日到30日有空档是因为復元医院没记载。6月27日到8月12日其住在医院原来的床位上，期间接诊褥疮的医生出于人道来给其看过，没开药，也没出过诊断证明。6月27日出院手续没有办过，一直没有出院过的。8月12日后住在义乌市中医院，当时入院做CT显示肺部还是感染的。2011年的住院记录在本案中未涉及。其申请对2012年10月30日的病危通知单中“左肺破”，是“破”还是“炎”进行鉴定。其签收病危通知单时就知道是左肺破了。医生写的字比较潦草，其认为医学会工作人员能够认识是左肺破，医学会鉴定时向专家提出过这是左肺破，但专家没采信。2014年2月27日收到鉴定意见书后向医学会反映过，但医学会未给说明。
原审法院认定，2012年10月27日，赵樟松因主诉“久卧后臀部皮肤破溃1月”入住復元医院。入院诊断：褥疮伴感染。入院后给予使用气垫床，勤翻身、抗炎、换药、促使组织修复、营养支持及对症处理等治疗。10月29日下午插胃管，21时50分许鼻饲牛奶约80ml，22时20分患者突然呼吸困难，拔除胃管后呼吸未改善，请ICU科会诊后行气管插管，经家属同意转ICU科进一步治疗，入科诊断：褥疮伴感染、左下肺炎、吸入性肺炎？急性呼吸衰竭、低蛋白血症、脑梗塞后遗症。入科后予重症监护，告病危。2012年10月30日的病危通知单中初步诊断意见为褥疮伴感染、急性呼吸衰竭、左肺炎、脑梗塞后遗症。11月1日停呼吸机，4日拔除气管插管，6日转呼吸内科病房。2013年2月3日病危通知书初步诊断意见为肺部感染、呼吸衰竭、脑梗塞后遗症、褥疮，赵樟松家属注明：“2013年10月29日胃管误插气管引起肺部感染。”2013年3月26日出院。2013年3月26日至6月27日，赵樟松一直在復元医院住院接受治疗。2013年6月27日，赵樟松家属出具欠条一份，载明赵樟松2012年10月27日至2013年3月26日住院共欠復元医院50952.24元，先由復元医院垫付结算，待因鼻饲管误插纠纷解决后结算。2013年6月27日至2013年8月12日，赵樟松仍住復元医院病房，但復元医院未治疗，也未收取费用。赵樟松共入住復元医院289天，其中2013年6月27日至2013年8月12日的46天復元医院未向赵樟松提供诊疗服务。2013年8月16日，义乌市中医院CT诊断报告载明赵樟松“……2.两肺感染，……”。2014年1月15日，经復元医院申请，一审法院依法委托鉴定，金华市医学会出具金华医鉴（2014）02号《医疗损害技术鉴定书》一份，分析意见：“义乌復元私立医院诊疗过程中，……。医方病程记录、护理记录欠详细，护理过程中，护理评估有缺陷，饮食护理欠周全，存在过错。专家分析：医方在插胃管过程中，操作不熟练导致气道、食管有轻微黏膜损伤，致使拔出胃管有血迹。鼻饲牛奶约80ml，30分钟后，患者突然呼吸困难系胃内容物返流引起可能性大，该患者长期卧床，生活不能自理，吞咽功能差，容易引起食物返流，引起吸入性肺炎。”鉴定结论：“义乌復元私立医院的医疗行为存在医疗过错，医方的过错与患者损害后果存在因果关系，应承担次要责任。”医疗损害鉴定费4000元由復元医院预交。案件审理过程中，赵樟松申请对治疗肺部感染以及肺部感染加重造成损伤的医疗费、护理期限、营养期限、后续治疗费进行鉴定，后因鉴定机构金华广福司法鉴定所多次联系赵樟松交纳鉴定费及提供相关材料未果，鉴定机构将案卷退回该院。
另查明，2011年9月11日至2011年10月15日，赵樟松曾因“重症支气管炎”入住復元医院。2013年6月20日，双方经义乌市医疗纠纷人民调解委员会调解未果。2013年7月12日，赵樟松曾就本案提起诉讼，案号为（2013）金义民初字第1619号，后于2013年7月25日撤诉。庭审中，双方确认赵樟松在復元医院三次住院总共花费医药费180712.87元，其中农保报销支付费用114835.84元，赵樟松支付了14958.57元，尚欠50918.49元。尚欠的费用均为赵樟松自行承担的部分，不能再予报销。赵樟松承认其户籍为农业家庭户。
原审法院认为，公民、法人由于过错侵害他人身体造成伤害的，应当承担相应的赔偿责任。根据金华医鉴（2014）02号《医疗损害技术鉴定书》的鉴定结论，復元医院的医疗行为存在医疗过错，医方的过错与患者损害后果存在因果关系，应承担次要责任。根据赵樟松自身的身体状况及鉴定书中确定的復元医院过错程度，酌定由復元医院对赵樟松因此造成的合理损失承担30%的赔偿责任为宜。关于赵樟松的赔偿范围和合理数额认定问题。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用。根据庭审查明，赵樟松花费的医疗费为180712.87元。赵樟松诉请按城镇居民标准计算相关损失缺乏依据，故相关损失应按农村居民人均可支配收入计算。关于护理、伙食补助、营养等期限，考虑赵樟松入住义乌市中医院后两肺感染未愈，从2012年10月27日赵樟松入住復元医院到2013年8月12日实际离开，共289天，赵樟松主张按276天计算，系对自身权利的处分，予以支持，故护理费276天×150元／天=41400元，住院伙食补助费276天×30元／天=8280元、营养费276天×72元／天=19872元。交通费未提供凭据，不予支持。后续治疗费赵樟松未交纳鉴定费致鉴定未果，由其自行承担举证不能的法律后果。综上，赵樟松合理的损失范围为医疗费180712.87元＋护理费41400元＋住院伙食补助费8280元＋营养费19872元=250264.87元。由復元医院赔偿其中的30%即75079.46元。鉴于赵樟松尚欠復元医院医药费50918.49元，復元医院也主张抵扣，该款应予抵扣。精神损害抚慰金，考虑赵樟松所受的损害及復元医院的责任程度，酌定由復元医院赔偿精神损害抚慰金5000元。综上，赵樟松合理的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《中华人民共和国合同法》第九十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、义乌復元私立医院赔偿赵樟松医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费，共计250264.87元的30%，计75079.46元。二、义乌復元私立医院支付赵樟松精神损害抚慰金5000元。三、驳回赵樟松的其他诉讼请求。上述款项共计80079.46元，抵扣赵樟松拖欠的医药费共计50918.49元，义乌復元私立医院于判决生效之日起十日内支付赵樟松29160.97元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5670元，由赵樟松负担4111元，由义乌復元私立医院负担1559元。鉴定费4000元，由义乌復元私立医院负担。
宣判后，赵樟松向本院提起上诉称，一、一审依据金华医鉴（2014）02号《医疗损害技术鉴定书》结论，判决由復元医院承担30％赔偿责任，缺乏事实依据，申请法院委托浙江省医学会进行重新鉴定，由復元医院承担全部责任。理由：1、医院诊疗护理中违反医疗操作原则，未尽谨慎合理的高度注意义务，误将鼻饲管插入肺部。2、鉴定过程中，医院没有提供完整病程记录等，直接影响鉴定结论。3、鉴定结论中称“操作不熟练导致吸入性肺炎”与2012年10月30日病危通知单中诊断意见“左肺破”严重不符。4、一审未准许对医疗过错进行重新鉴定，剥夺了赵樟松的诉讼权利，也影响审判结果的公正。二、因復元医院医疗过错，给赵樟松及家属带来极大的精神痛苦，一审只支持精神损害抚慰金5000元，没有体现公平正义，应支持赵樟松10000元精神损害抚慰金的诉请。三、本案中，赵樟松主张“侵权之债”，而拖欠医药费属“合同之债”，性质不同，且復元医院未提起反诉，不能抵销。一审将赵樟松拖欠復元医院的医药费50918.49元抵扣，于法无据。综上，请求二审依法改判復元医院赔偿赵樟松各项经济损失291304.87元，承担本案的诉讼费用。针对復元医院的上诉意见，赵樟松答辩称，一、一审中赵樟松已提供三次住院病历及医院证明等证实损失范围，产生的医疗费用为180712.87元，三次住院时间为289天。復元医院对医疗费用以及其他费用的合理性提出异议，应承担举证责任。二、涉案医疗费用是由于医院的医疗过错所造成，“吸入型肺炎”是2012年10月29日插胃管导致肺破的损害后果。18万余元的医疗费用属于赵樟松损失范围，虽其中114835.84元已由农保机构报销，但该费用也应当由农保机构向赵樟松主张相应权利。三、赵樟松提供的三次住院病历证明实际住院天数是289天，一审按我方主张的276天计算，已减轻医院的赔偿责任。2012年10月29日因医院医疗过错行为导致赵樟松肺部感染，呼吸衰竭。2013年6月27日到8月12日期间仍有肺炎，而医院却不肯救治，故一审以我方主张的276天计算相应费用并无不当。四、关于赔偿责任以及承担比例问题。赵樟松已申请重新鉴定，医院应在本案中承担全部责任。
復元医院向本院提起上诉称，一、赵樟松未能举证证明其损失范围，且一审中申请损失范围鉴定后又因其未交纳鉴定费用而致鉴定不成，根据民事诉讼证据规则，赵樟松应承担不利的法律后果。二、一审将三次住院费用全部纳入损失范围错误。医疗费180712.87元属治疗赵樟松本身疾病在内的全部费用，并非由于医疗过错造成的损失。插胃管造成的损害发生在2012年10月27日至2013年3月26日的第一次住院期间，住院期间主要针对赵樟松自身疾病治疗，医疗过错造成的损害并不严重，只占极小一部分。且180712.87元医疗费中已由农保机构报销114835.84元，赵樟松仅承担了65877.06元，即使所有产生的医疗费用都是过错造成，114835.84元也应当认定为农保机构的损失，应由农保机构来主张相应权利。三、2013年6月27日至8月12日共46天系赵樟松为解决医疗纠纷而占用床位，一审按住院时间276天计算护理费、住院伙食费、营养费错误。四、医院过错行为表现为“护理记录欠详细，…插胃管过程中操作不熟练”等，一审判决復元医院承担30％比例的次要责任过于严重，希望二审在10％－20％范围内考虑。综上，一审认定事实不清，请求二审依法撤销原判，驳回赵樟松的诉讼请求。针对赵樟松的上诉意见，復元医院答辩称，一、关于责任承担问题，经法院委托，金华市医学会出具的鉴定结论认为，医院对赵樟松气道、食管的轻微损伤及“吸入型肺炎”承担次要责任。赵樟松年老体弱，正常生病与医院无关。二、一审判决精神损害抚慰金5000元已依据不足，没有赵樟松相关伤残等级鉴定，其要求10000元的精神抚慰金更加缺乏法律依据。三、抵销赵樟松拖欠医药费，符合合同法第九十九条规定。综上，赵樟松的上诉缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。
二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，一、经復元医院申请，一审法院委托金华市医学会对“復元医院为赵樟松治疗的医疗行为是否存在过错”、“医疗行为与损害后果间的因果关系及责任程度”进行鉴定，金华市医学会依法出具了金华医鉴（2014）02号《医疗损害技术鉴定书》。赵樟松未提供充分证据证明该鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定情形，故其要求重新鉴定之申请，本院不予支持。金华医鉴（2014）02号《医疗损害技术鉴定书》认为，復元医院的医疗行为存在医疗过错，对患者赵樟松的损害后果应承担次要责任。一审根据医疗过错程度及赵樟松的身体状况等，酌定由復元医院对赵樟松的合理损失承担30％的赔偿责任，并无不当。赵樟松、復元医院就此所提的相关上诉意见，不能成立，本院均不予采纳。二、赵樟松一审中提供住院病历、医疗票据等证实已实际产生医疗费用180712.87元，復元医院对该费用的合理性提出异议，却未提供相应证据予以证明，依法应承担举证不能的不利后果。另，赵樟松花费的医疗费中由农保报销支付114835.84元，此系赵樟松因具备农村医保参保人员身份而享有的权益，侵权人復元医院据此主张减轻自己的赔偿责任，于法无据。农保机构与赵樟松之间的追偿与本案不属同一法律关系，可另行处理。三、赵樟松的肺部感染直至2013年8月入住义乌市中医院时仍未痊愈，一审考虑实际住院天数为289天，酌情按赵樟松诉请的276天计算护理费、住院伙食补助费、营养费合理。四、一审根据侵权人的过错程度、损害后果等因素，确定由復元医院支付赵樟松精神损害抚慰金5000元，并无不当。赵樟松要求復元医院赔偿10000元精神损害抚慰金，依据不足。五、赵樟松因入住復元医院治疗，尚欠住院费用50918.49元，且该费用均为赵樟松应自行承担的部分，为解决纠纷，减少讼累，一审将復元医院应支付的赔偿款与前述费用相抵后，判决復元医院实际支付数额，符合法律规定。综上，赵樟松及復元医院的上诉请求不能成立，本院均不予支持。原判认定事实清楚，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5670元，由上诉人赵樟松与上诉人义乌復元私立医院各半负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡玲玲
审 判 员 黄良飞
审 判 员 钱 萍
二〇一四年九月一日
代书记员 何晓慧