安徽省亳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2011）亳刑终字第00238号
抗诉机关利辛县人民检察院
原审被告人刘荣国，男，1975年1月16日出生，汉族，农民，住宿州市雨桥区。2005年因犯诈骗罪被山东省枣庄市中区人民法院判处有期徒刑六年零六个月，2009年刑满释放。又因涉嫌犯诈骗罪于2010年12月24日被利辛县公安局刑事拘留，2011年1月27日被逮捕，现羁押于利辛县看守所。
原审被告人马飞标，男，1974年3月21日出生，汉族，农民，住宿州市细桥区。因涉嫌犯诈骗罪于2010年12月24日被利辛县公安局刑事拘留，2011年1月27日被逮捕，现羁押于利辛县看守所。
原审被告人刘雪芹，女，1977年11月5日出生，汉族，农民，住宿州市埇桥区，因涉嫌犯诈骗罪于2010年12月24日被利辛县公安局刑事拘留，2011年1月27日被逮捕，现羁押于利辛县看守所
原审被告人张端红，女，1964年6月4日出生，汉族，农民，住宿州市埇桥区，因涉嫌犯诈骗罪于2010年12月24日被利辛县公安局刑事拘留，2011年1月27日被逮捕，现羁押于利辛县看守所。
利辛县人民法院审理利辛县人民检察院指控原审被告人刘荣国、马飞标、刘雪芹、张端红犯盗窃罪一案，于2011年7月28日作出（2011）利刑初字第305号刑事判决，宣判后，利辛县人民检察院以原判认定罪名错误，量刑畸轻，漏判重要事项为由提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，安徽省亳州市人民检察院指派检察员袁玉萍出庭支持抗诉，原审被告人刘荣国、马飞标、刘雪芹、张端红到庭参加诉讼，现已审理终结。
原判认定：2010年9月至12月，被告人刘荣国、马飞标、刘雪芹、张端红窜至利辛县、蒙城县、徐州市沛县、丰县实施诈骗，刘荣国、马飞标冒充教育局负责人与被害人刘某、汪某甲、史某、阚某、张某签合同，并让上述被害人到指定银行办理存折及银行卡，后趁被害人不备将其卡调换，并让刘雪芹和张端红在银行偷看被害人的密码，被害人向卡内存钱后，刘雪芹和张端红将卡内现金取出，其中刘荣国、刘雪芹、张端红参与诈骗五起，其中既遂三起，涉案金额87100元，未遂两起，涉案金额95000元；马飞标参与诈骗四起，其中既遂两起，涉案金额62200元，未遂两起，涉案金额95000元。
原判认定上述事实的证据有：1、被告人刘荣国、马飞标、刘雪芹、张端红供述；2、被害人刘某的陈述、汪某乙陈述、张某陈述、阚某陈述、史某陈述；3、证人汪某甲证言、何灯峰证言；4、书证、辨认笔录扣押物品清单、沛县公安局新城派出所入住信息、户籍信息、银行证明、银行查询信息、利辛县公安局刑事侦查大队工作说明及抓获经过、银行卡、存折。
原审认为：被告人刘荣国、马飞标、刘雪芹、张端红的行为构成诈骗罪。被告人刘荣国系累犯，应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定，作出如下判决：被告人刘荣国犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金80000元；被告人马飞标犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金60000元；被告人刘雪芹犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金80000元；被告人张端红犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金80000元。
利辛县人民检察院抗诉认为：原判认定罪名错误，量刑畸轻，漏判重要事项。
亳州市人民检察院出庭检察员认为：被告人刘荣国、马飞标、刘雪芹、张端红的行为构成盗窃罪，原判漏判重要事项。
原审被告人刘荣国、马飞标、刘雪芹、张端红认为：原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当。抗诉理由不能成立，请求二审法院维持原判。
经审理查明：2010年9月至12月间，原审被告人刘荣国伙同马飞标、刘雪芹、张端红在利辛县、蒙城县、徐州市沛县、丰县共同实施盗窃，其中刘荣国、马飞标冒充教育局负责人与被害人签合同，并让被害人到指定银行办理存折及银行卡，后趁被害人不备将其卡调换，刘雪芹和张端红在银行偷看被害人的密码，被害人向其开卡的存折内存钱后，刘雪芹和张端红将卡内现金取出的方式实施盗窃，其中刘荣国、刘雪芹、张端红盗窃既遂87100元，马飞标盗窃既遂62200元，四原审被告人在利辛县实施的二起盗窃95000元未遂。具体犯罪事实如下：
1、2010年12月22日下午，原审被告人刘荣国到利辛县邵刘电焊车床门市部，冒充教育局工作人员以订购双人床为名与刘某商谈。次日上午，刘荣国再次到该门市部，要求刘某办理一张农村信用合作社存折及银行卡，在刘荣国带刘某到利辛县城关信用社办理存折（帐号10026138159210000000032）及银行卡（卡号62×××43）时，刘雪芹、张端红到该信用社以办理银行卡为由，乘机偷看刘某的开卡密码。刘荣国在商谈过程中，乘刘某不备将银行卡调包为卡号为62×××27的银行卡。马飞标冒充教育局工作人员携带假合同书，称刘某必须将50000元起动资金存入新办理存折内方能签订合同，刘某发觉被骗报案，马飞标等人盗窃未遂。
2、2010年12月22日上午，原审被告人刘荣国到利辛县九泰新钢钢材店，冒充蒙城县教育局工作人员以订购床为名与汪某甲商谈。23日上午及下午，刘荣国到该钢材店与汪某甲、汪某乙等人商谈，刘荣国带汪某甲、汪某乙等人到农村信用合作社，用汪某乙的身份证办理了新的存折（帐号10026608455810000000024）和银行卡（卡号62×××72），刘雪芹、张端红到该信用社乘机偷看汪某乙等人开卡密码。刘荣国以看卡为由在信用社门口将银行卡调包为刘某的银行卡，马飞标冒充蒙城县教育局工作人员携带假合同书，要求汪某乙、汪某甲在新办理的存折中存入起动资金45000元，以证明其经济实力才能签订合同。汪某甲准备向银行卡中汇钱时发现银行卡被调包，刘荣国等人盗窃未遂。
3、2010年9月25日上午7时许，原审被告人刘荣国到徐州市丰县工农北路泊市街24号永固装饰店中，谎称能帮史某介绍一批制作门窗的活，9月28日上午11时许，刘荣国约史某在丰县武装部旁边的邮政储蓄银行办存折和银行卡，在办理过程中，刘雪芹、张端红乘机偷看史某的开卡密码，后刘荣国带史某到丰县刘邦广场的东门处，张端红冒充工程项目的老板，称史某须在自己办理的存折内存入60000元现金以证明其有经济实力接此工程，并利用看存折和银行卡的机会将银行卡调包。史某将60000元现金存入存折内，刘雪芹将卡内的24900元现金取走，三人将赃款伙分。
4、2010年11月5日下午16时许，原审被告人刘荣国到徐州市沛县制作防盗窗的阚某的店中，谎称能帮助联系到制作塑钢窗户活。6日上午9时许，刘荣国又到阚某的店中，以签合同要有担保金为由，带阚某到沛县中国邮政储蓄银行办理一张新的银行卡和存折（账号60×××80），刘雪芹、张端红在该银行趁机偷看阚某的开卡密码，后刘荣国带阚某见马飞标，马飞标冒充该工程老板，利用看阚某办理的银行卡和存折的机会，将阚某的银行卡调包，并要求阐德俊在存折内打入50000元现金，以证明其有经济实力接此工程。阐德俊将50000元现金存入存折内，由于刘雪芹、张端红没有偷看到密码，刘荣国和马飞标问阚某密码，阚某将密码告知他们，后刘雪芹、张端红将卡内现金48200元取走，四人将赃款伙分。
5、2010年12月17日下午17时许，原审被告人马飞标到蒙城县张某租房处，冒充教育局工作人员，以订购床为名与张某商谈。次日上午9时许，马飞标以办卡打款为由，带张某到邮政储蓄所办理一张新的存折（帐号60×××22）和银行卡，刘雪芹、张端红到该信用社乘机偷看张某开卡密码。马飞标带张某见刘荣国签合同，刘荣国乘张某不备将银行卡调包后要求张某存40000元现金以证明其有经济实力，张某将16000元现金存入存折，刘雪芹、张端红将卡内14000元现金取走，后四人并将赃款平分。
认定上述事实的证据有：
（1）原审被告人刘荣国、马飞标、刘雪芹、张端红的供述证实，2010年9月至12月，刘荣国伙同马飞标、刘雪芹、张端红在利辛县、蒙城县、徐州市沛县、丰县实施盗窃，刘荣国、马飞标冒充教育局负责人与被害人签合同，并让被害人到指定银行办理存折及银行卡，后趁被害人不备将其卡调换，刘雪芹和张端红在银行偷看被害人的密码，被害人向其开卡的存折内存钱后，刘雪芹和张端红利用偷看到的密码将卡内的现金取出的方式实施盗窃，其中刘荣国、刘雪芹、张端红盗窃既遂87100元，马飞标盗窃既遂62200元，四被告人在利辛县实施的二起盗窃95000元未遂。
（2）被害人刘某的陈述及辨认笔录、被害人汪某乙陈述、证人汪某甲证言及辨认笔录证实，3、7号照片是以订购其店里床为名让其办理银行卡的人，3、7号照片上人分别系刘荣国、马飞标。
（3）被害人张某陈述及辨认笔录证实，9号照片马飞标是自称教育局王磊的人，2010年12月17日9时许，该人以订购其店里床为名让其办理银行卡，后其银行卡被调包，卡里14000元现金被取走。
（4）被害人阚某陈述及辨认笔录证实，3号照片上的人称能联系到制作塑钢窗户活，2010年11月6日上午9时许，该人以签合同要有担保金为由，让其办理邮政储蓄银行卡，后又带其见12号照片上的工程老板，后其卡内的48200元被取走，6号照片上的人就是监控录像显示取走其银行卡钱的人，3、6、12号照片上人分别系马飞标、刘荣国、张端红。
（5）被害人史某陈述及辨认笔录证实，3号照片上的刘荣国曾到其店中谎称能帮其介绍制作门窗的活，9月28日上午11时许，该人约其在丰县武装部旁边的邮政储蓄银行办存折和银行卡，后卡内24900元现金被取走。
（6）扣押物品清单、银行证明、银行查询信息、银行卡、存折证实，2010年9月至12月，刘荣国、马飞标、刘雪芹、张端红在利辛县、蒙城县、徐州市沛县、丰县实施诈骗的事实。
（7）户籍信息证实，刘荣国、马飞标、刘雪芹、张端红的年龄等基本情况。
（8）利辛县公安局刑事侦查大队工作说明及抓获经过证实，刘荣国、马飞标、刘雪芹、张端红于2010年12月23日下午16时许在利辛宾馆被抓获。
上述证据均经庭审举证、质证，本院予以确认。
对抗诉书及亳州市人民检察院出庭检查员的意见，经查，原审被告人刘荣国、马飞标、刘雪芹、张端红以签订业务合同为由，诱骗被害人办理存折及银行卡，通过掉包及偷窥方式，窃取被害人的银行卡和开卡密码后，在被害人不知情的情况下，以秘密方式转移、占有被害人的账户资金，符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪定罪处罚；又经查，原判对原审被告人刘荣国、马飞标、刘雪芹、张端红违法所得的财物未作处理，依法应予纠正。对相关抗诉意见予以支持。
对原审被告人刘荣国、马飞标、刘雪芹、张端红的辩解经查，原审被告人刘荣国、马飞标、刘雪芹、张端红以诈骗手段，通过秘密方式转移、占有被害人的财产，其行为构成盗窃罪，对其构成诈骗罪的辩解意见不予采纳。
本院认为：原审被告人刘荣国、马飞标、刘雪芹、张端红以非法占有为目的，采取秘密手段窃取他人财物，其中刘荣国、刘雪芹、张端红盗窃既遂87100元，马飞标盗窃既遂62200元，四被告人盗窃95000元未遂，系数额特别巨大，其行为均构成盗窃罪。根据各原审被告人犯罪的事实、性质、及对社会的危害程度等情节，案经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第五十二条、第六十四条、第六十五条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）（三）项之规定，判决如下：
一、撤销利辛县人民法院（2011）利刑初字第305号刑事判决的第一、二、三、四项，即被告人刘荣国犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元；被告人马飞标犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币六万元；被告人刘雪芹犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币八万元；被告人张端红犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币八万元。
二、原审被告人刘荣国犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年零六个月，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年12月24日起至2022年6月23日止）
三、原审被告人刘雪芹犯盗窃罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年12月24日起至2021年6月23日止）
四、原审被告人张端红犯盗窃罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年12月24日起至2021年6月23日止）
五、原审被告人马飞标犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币六万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年12月24日起至2020年12月23日止）
六、对原审被告人刘荣国、刘雪芹、张端红、马飞标违法所得予以追缴。
本判决为终审判决。
审 判 长 韦潇轶
代理审判员 邢丽侠
代理审判员 马 林
二〇一一年十一月十七日
书 记 员 赵昱昱
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项原判认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。
第（三）项原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
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