浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙06民终385号上诉人（原审原告）:浙ＸＸ都纺织印染有限公司，住所地：诸暨市陶朱街道王家湖路18号，统一社会信用代码：91330600747040983R。法定代表人：刘国荣。委托诉讼代理人（特别授权）：杨光明、王山，浙江正众律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：慎建富，男，1964年8月27日出生，汉族，住诸暨市。委托诉讼代理人（特别授权）：倪洛伟、刘佳伟，浙江浙杭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：凯翔集团有限公司，住所地：诸暨市草塔镇天元路228号。法定代表人：陈建明。上诉人浙ＸＸ都纺织印染有限公司（以下简称华都公司）因与被上诉人慎建富、凯翔集团有限公司（以下简称凯翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2016）浙0681民初14266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华都公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实错误。双方签订的合同中就工期推迟问题作了明确的约定。根据《建设工程施工合同》专用条款13.1的约定，双方约定了仅在因不可抗因素导致并由上诉人同意后的情况下工期可以延迟，其他情况工期不能延迟，而本案中工程逾期情况确实存在，上诉人从未同意被上诉人延长工期，且就是否同意延长工期问题被上诉人也未能提供相应的证据证明上诉人同意延长工期。故应由被上诉人承担工程逾期的相应责任。一审判决根据装修工程验收记录、工程项目设计变更联系单等认定“要求被告按期竣工根本不可能”显然错误。从一审被上诉人提交的装修工程验收记录、工程项目设计变更联系单等可以看出工期逾期这一事实。涉案工程的实际情况是因被上诉人未能按时完成施工才导致出现“在2010年7月25日前被告已将厂房交付给原告装饰装修，在2010年6月16日也即在合同约定竣工日期后一星期工程尚存在变更设计”，被上诉人主要承建的是涉案工程的基础打桩、土建、水电等工程，而从被上诉人交付装修的时间点看，该时间已超过了合同约定的竣工日期，也能从侧面反映出被上诉人逾期竣工的事实。而一审判决以上述证据倒推认定“要求被告按期竣工根本不可能”属逻辑错误。被上诉人一审提供的证据无法证明其可以延期完工的主张。施工合同已明确约定了工期。如需对工期进行调整，必须由施工方提出正当理由。对此由被上诉人负举证责任。为此，被上诉人一审时申请就设计变更对工期的影响进行鉴定，但鉴定机构审查后认为无法鉴定。而从一审提交的证据看，上诉人显然对工程逾期没有任何过错，故上诉人所提供的证据也无法证明其对逾期竣工没有责任，被上诉人在一审提出的抗辩理由均未被一审法院采纳，根据谁主张，谁举证的原则，也应当推定由被上诉人承担关于可以延期完工举证不能的责任。一审法院认为“案涉工程被告于2010年11月23日进行工程质量初验……之后未能通过竣工验收的主因是消防验收未能通过……其责任在原告”属严重错误。合同约定的工期届满日为2010年6月8日，而初步验收日期是在2010年11月23日，此时早已严重超过了合同约定的日期。本案中上诉人起诉违约金是从约定竣工日起至视为竣工日止计算的，而之后无法竣工验收的原因及由谁来承担责任的并非本案的审理范围。质量初验及消防验收都是竣工验收的一部分，并不能推导出涉案工期逾期及由谁来承担逾期责任。2、一审判决适用法律不当。如前所述，上诉人已依法向法院提交了相应的证据证明逾期完工的责任在于被上诉人，而被上诉人未向法院提交能够证明其所主张的工程逾期责任在上诉人、可以逾期完工等的证据材料，且被上诉人所提出的就设计变更对工期影响的鉴定申请，也因鉴定机构审查后认为无法鉴定而被退回。所以应当由被上诉人承担案涉工程逾期竣工及举证不能的相应责任。故一审判决以《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十九条之规定，判决驳回上诉人的诉请错误。一审判决书在第8页中，对于工程逾期254天予以确认，本案的争议焦点是对于延误工期的原因及责任。上诉人认为上诉人已经就上诉人的诉请提交了相应的证据，并且能够证明工程逾期的责任在于被上诉人。而被上诉人所提交的证据显然无法达到其证明目的---对逾期竣工无责任。因被上诉人未能按时竣工，且至今未能向上诉人提供完整有效的验收材料，案涉工程一直不能通过竣工验收，导致上诉人无法及时办理相关房屋产权证书，无法形成有效资产，对上诉人用不动产抵押融资等正常的生产经营造成了严重的影响，客观上确实给上诉人造成了较大的经济损失。故上诉人在一审时的诉请既有事实依据，又有法律依据，理应得到法院的支持，但一审法院却错误地驳回了上诉人一审的诉请。至于一审判决中所提到的被上诉人向上诉人邮寄竣工资料被退回一事，上诉人在此作简单说明:被上诉人向上诉人邮寄该材料时并未通知上诉人，上诉人在收到该材料后无法对其中资料的真实性、完整性予以确认，故上诉人将上述材料予以退回。该材料已在双方再审案件(2017)浙民申306号中由被上诉人向高院提出，但高院并未采纳其观点，且在另一案件(2017)浙0681立预121号中上诉人已签收该材料，而上诉人作为业主单位显然更加希望案涉工程早日竣工验收，故不存上诉人阻却条件成就的情况。被上诉人慎建富答辩称：1、华都公司的上诉理由不能成立。虽然合同约定“除人力不可抗因素由甲方签证允许工期延迟外，其他原因均不得推迟工期”，但如由于甲方原因所致则延误责任仍属甲方。一审认定整体工期延误254天，但认为责任不在于凯翔公司，并无认定事实错误。案涉工程内容包括基础打桩、土建、水电安装等，不包括底层砼地面、电梯设备购安、装饰装修以及总体附属工程(建筑物外墙1米以外的给水、排水、供电及消防室外消火栓系统等)等另行分包工程。案涉工程施工在先，另行分包工程施工在后，而只有全部施工完毕才能进行竣工验收。故不能简单以竣工验收时间来确定误工责任，一审认定事实清楚、证据充分。从慎建富提供的《建筑装饰装修分部工程验收记录》来看，1号、3号厂房的通过装饰装修分部的四方主体验收时间分别为2010年7月25日和2010年10月6日。故显然凯翔公司交付装饰装修的时间必然早于2010年7月25日，与约定竣工时间2010年6月8日相差不大。且慎建富也提供了大量设计变更联系单，证明施工过程中确实存在大量设计变更，必然影响工期。特别是其中2010年6月16日关于外墙面砖改漆真石漆的设计变更联系单，足以证明要求凯翔公司按期竣工根本不可能(即使慎建富在约定竣工日期前交工，也会因该设计变更而返工)。因此，凯翔公司不应当承担工期延误责任，一审认定事实清楚、证据充分。虽然装饰装修工程也由凯翔公司施工，但不属于案涉合同约定的施工范围。且在装饰装修工程验收后，本应同步完成的总体附属工程也由于华都公司未能及时安排而拖延未开工。此后才作为新增工程交由凯翔公司一并建设，故由于总体附属工程导致的整体竣工推迟的责任在于华都公司，一审认定正确。慎建富已经提供了充分的证据证明工期延误责任在于华都公司，具体在本节不做赘述。相反，华都公司作为原告，没有提供任何证据证明自己的主张，应当承担举证不能的风险。关于工期鉴定，绍兴明晨建设项目管理有限公司在接受一审司法鉴定委托后，认为无法确认具体时间而退回材料。工期责任鉴定本来就是司法实践、工程实践中的难点，绍兴明晨建设项目管理有限公司虽有司法鉴定资质，在未实际展开工作的情况下(未联系双方、未收取费用)即退回材料，实则是工作能力有限所致。慎建富提供的由高级工程师、中国注册造价工程师、中国建筑学会建筑经济分会工程法律专业委会委员、资深鉴定人(从事司法鉴定业务15年)闻继孙出具的《鉴定查核意见书》足以证明案涉工程的延误责任不在于凯翔公司。案涉工程最终无法通过验收的原因在于消防不能通过，消防不能通过的原因在于实际施工将厂房一楼的大开间分割成五个小空间，即施工中厂房设计存在变更。根据常理，没有华都公司的指令凯翔公司不可能擅自施工:(1)凯翔公司照图施工更为经济，增加隔断不仅增加工期而且增加成本，还要承担重做的风险，因此除非华都公司指令否则必然不会擅自施工;(2)监理单位全程在工地，增加隔断并非难以发现，如无华都公司指令而凯翔公司擅自施工，必然被监理单位阻止;(3)如无华都公司指令而凯翔公司擅自施工，则不会通过初验，华都公司更不会接受厂房。因此，一审认定最终不能竣工的责任在于华都公司正确。2、一审对于慎建富提出的部分工期迟延理由未能进行准确评析。《全国统一建筑安装工程工期定额》虽发布于2000年，但在案涉工程施工期间现行有效，且具有强制性。该定额在2016年系由于《建筑安装工程工期定额》发布而被替代，并非国家对工程工期不再强制规定，一审的理解有误。“百年大计、质量第一”，建设工程涉及千千万万人的生命、身体、健康和财产权益，其质量安全不容有失。任意压缩工期不尊重建设施工规律、对工程质量有害无益，法律、法规明令禁止。因此，任意压缩工期的约定属于典型的损害国家、集体、第三人利益的约定，且违反效力性强制性规定(建筑法第五十二条第一款、五十四条第一款，建设工程质量管理条例第十条第款、第五十六条第二项)，应属无效。2011年全国民事审判工作会议纪要第24条第二款、2015年全国民事审判工作会议纪要第43条，都规定任意压缩工期的约定无效。案涉合同压缩工期达49%之多，显然属于严重影响工程质量的任意压缩工期，一审对此未能准确评析。华都公司提出工期索赔的程序不符案涉合同通用条款第36.1条、第36.2条之约定，一审未进行评析。根据案涉合同专用条款47条第3项约定，采用承兑汇票支付工程款的，总额不应超过百分之十。而一审认为“合同中并未限定不能使用承兑汇票支付工程款”，显然不准确。华都公司实际支付的全部工程款1330万元中采用承兑汇票方式的有1022.8万元，占76.9%，故支付方式严重违约，严重破坏工程进度安排，从而导致工期延误。即使不考虑承兑汇票问题，慎建富提供的据以证明支付工程款节点的证据与合同约定的付款节点完全相符，一审也未能准确评析。涉案工程的全部十个支付节点均存在严重逾期，华都公司未按工程节点支付工程款事实清楚、证据充分，一审对此未能准确评析。3、退一步讲，涉案合同系华都公司与凯翔公司签订，合法有效并经生效判决确认。慎建富作为实际施工人，依据司法解释规定可以突破合同相对性直接起诉华都公司索要工程款，但并无法律规定华都公司可以突破合同相对性起诉慎建富，故华都公司的起诉无事实和法律依据。被上诉人凯翔公司未发表答辩意见。原审原告华都公司一审起诉请求判令：1.判令被告慎建富支付原告违约金127万元及赔偿其他经济损失300万元；2.被告凯翔公司对上述款项承担连带责任。一审法院认定事实：2009年9月25日，被告慎建富作为乙方被告凯翔公司的委托代表人，与甲方原告华都公司签订建设工程施工合同一份，双方约定被告凯翔公司承包华都公司发包的位于诸暨市陶朱街道王家湖路18号1#、3#厂房，工程内容包括基础打桩、土建、水电安装等（不包括底层砼地面和电梯设备购安），承包方式为包工包料，总建筑面积20296.80平方米；合同价款1577.06万元；开工日期2009年10月9日、竣工日期2010年6月8日；工程款在每幢房屋基础打桩完成并验收合格支付30万元，基础施工完成并验收合格支付150万元，一层锯齿形厂房结顶和三层楼部分的一层部分完成每幢支付130万元，二层完成时支付80万元；主体工程完成并验收合格时每幢支付130万元；工程验收合格且资料齐全时，甲方付到合同价款的95%，余款5%作为工程保修金，在保修期满二年且无质量问题时付清（不计付利息），保修时间从验收合格之日算起；除人力不可抗因素由甲方签证允许工期延迟外，其他原因均不得推迟，若推迟则每天罚款5000元等内容。合同补充条款约定：1、合同签订时，甲方已办好了建筑许可证。施工许可证由监理和乙方一起办理，费用由双方按规定支付，甲方（需要）支付的费用先由乙方垫付；2、合同签订后乙方应支付甲方履约保证金100万元（100万元保证金乙方已缴纳，其中70万元在7月20日缴纳，30万元从甲方原工程款中冲入），该保证金本金（不计息）在工程全部竣工并验收合格时一次性退还给乙方。工程施工合同订立后，被告慎建富与被告凯翔公司签订内部承包协议，由被告凯翔公司将上述工程内部承包给慎建富施工，约定在慎建富承包施工期间，依照总承包合同规定的应由凯翔公司承担的全部权利义务，均由慎建富实际享有和承担；凯翔公司按0.5%收取管理费，管理费在开具发票时收取。后被告慎建富组织人员设备进场施工。2011年1月12日，诸暨市建筑工程质量监督站出具诸暨市建设项目施工许可竣工验收告知单一份；2011年2月18日，原告将1#、3#厂房的钥匙全部移交给原告华都公司确定的承租户，由原告华都公司实际占有使用。原告华都公司已经支付工程款13300000元。2014年1月15日，被告慎建富以华都公司尚欠工程款为由诉至该院，在重审过程中，绍兴市中级人民法院补充查明，涉案厂房于2010年11月23日施工基本完成进行工程质量初验，监理单位于该日出具监理工程师告知单一份，要求施工单位进行整改。此后，凯翔公司于2011年11月20日以工程竣工报告形式提请建设单位进行竣工验收，监理单位出具工程质量监理评估报告综合评定合格，勘察单位出具工程勘察质量检查报告，华都公司与凯翔公司签订房屋建筑质量保修书。2012年2月15日就华都公司申请消防验收，消防大队出具《建设工程竣工验收消防违法通知书》，认定厂房结构布置与图纸不符，且不符合消防技术标准，评定为不合格。由于涉案工程原告已于2011年2月18日占有使用，绍兴市中级人民法院经审理后依法将该日视为工程竣工日，同时结合其他证据作出终审判决。判决生效后，慎建富仍不服判决，于2017年1月22日向浙江省高级人民法院申请再审。2017年4月11日浙江省高级人民法院作出民事裁定，驳回慎建富的再审请求。一审审理中，该院就工程施工期间设计变更对施工工期有无影响，委托绍兴明晨建设项目管理有限公司进行鉴定，鉴定机构审查后认为无法确认具体时间退回该院。2017年1月6日，被告慎建富的委托诉讼代理人倪洛伟在浙江省杭州市公证处公证下，将工程施工资料63份，以EMS邮政快递方式寄送给华都公司。华都公司收到后又退还给慎建富。一审法院认为：本案原、被告之间的法律关系及其效力，工程开工、竣工的时间已由生效的法律文书所确认，即原告与被告凯翔公司为工程承包关系，被告凯翔公司与慎建富之间为工程转包关系；原告与被告凯翔公司工程承包合同有效，被告凯翔公司与慎建富之间的内部转包合同实为工程转包属无效。开工日期为2009年10月9日、竣工日期为2012年2月18日。而根据合同的约定涉案工程施工日期为240天（至2010年6月8日），工程确延迟254天。对该延误工期的原因及责任，原、被告分歧较大，就该争议焦点该院分析认定如下：原告认为，按合同约定被告延误工期明确，应承担违约及赔偿责任。被告则认为，造成工期延误的责任在原告，主要是合同中约定的工期不合理，违反了法律法规的强制性规定，在施工中未按节点支付工程款及变更设计、施工许可证迟延办理、消防未通过验收等原因。该院认为，虽然涉案工程约定竣工时间为2010年6月8日，而视为通过竣工验收的时间为2011年2月18日，时间上有较大的差距，但不能简单的就此认定该时间段即为被告过错而延期的时间，因为工程竣工验收是对整个工程进行验收，除被告施工的工程外，还包含原告单列分包的工程，如底层砼地面和电梯设备购安、装饰装修工程，而原告单列分包的工程工序在后，其施工的起止时间不明，从被告慎建富提供的涉案厂房装饰装修工程验收记录显示，1号厂房在2010年7月25日通过装饰装修分部验收、3号厂房在2010年10月6日通过分部工程验收，也即在2010年7月25日前被告已将厂房交付给原告装饰装修、而装饰装修分部验收合格离合同约定的竣工时间已过4个多月（虽然装饰装修工程仍由凯翔公司施工，但不属本案所涉合同约定的施工范围）。再从被告慎建富提供的工程项目设计变更联系单（外墙面砖改为漆真石漆）看，在2010年6月16日也即在合同约定竣工日后一星期工程尚存在变更设计，要求被告按期竣工根本不可能。同时，根据业已查明的事实，涉案工程被告于2010年11月23日进行工程质量初验，之后只是针对初验中发现的问题进行整改，其整改的时间在实践中并不需太长，之后未能通过竣工验收的主因是消防未能通过，消防不能通过的原因，消防部门的通知书明确系厂房结构布置与图纸不符，且不符合消防技术标准，也即施工中厂房设计存在变更，其责任在原告。如系被告施工中擅自变更，原告不可能接收厂房并使用。综上，虽工程延期竣工验收事实，但从本案原、被告提供的证据，无法证明系被告主要过错所产生。本案所涉厂房工程于2011年2月18日交付给原告后，原告已实际在使用，无证据证明尚存在其他损失；况且，从被告提供的寄送竣工资料原告予以退回的行为，表明原告有阻却条件成就的嫌疑。故原告要求被告支付逾期竣工违约金及赔偿经济损失的请求，证据不足，该院不予支持。本案所涉工程系经过招投标程序后，原、被告才建立工程承包关系，对工程的工期被告在事前应有所了解，而被告抗辩所称工程合理工期计算所依据的《全国统一建筑安装工程工期定额》发布于2000年，随着建筑行业施工工艺的逐步提高，原有的计算标准只能作为参考，且事实上该工期定额标准已于2016年废止，因此，被告所称合同的工期约定违反法律、法规的强制性规定属于无效的意见，不予采纳。被告辩称，原告违法排放污水，系造成工期延误之一的意见，未提供充足的证据，该院不予采信。因双方在合同中并未限定不能使用承兑汇票支付工程款，被告提供的据以证明支付工程款节点的证据，与合同约定的付款节点部分不符，故对被告抗辩的因原告大量使用承兑汇票、未按节点足额支付工程款，也是造成工期延误的原因的意见，亦不予采信。虽建筑工程施工许可证延迟办理事实，但被告在施工过程中并未因该原因停工，因而被告主张的因建筑工程施工许可证迟延办理延误工期的理由不成立。由于工程竣工后，原、被告一直存在争议，故该院对被告抗辩的原告起诉已超过诉讼时效的意见，不予采纳。鉴于本案原告的诉讼请求被驳回，二被告间应如何承担责任，不再论述。被告凯翔公司经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，因本案事实已查清，予以缺席判决。据此，依照、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告浙ＸＸ都纺织印染有限公司的诉讼请求。本案受理费40960元，依法减半收取20480元，财产保全费5000元，合计诉讼费25480元，由原告浙ＸＸ都纺织印染有限公司负担。二审中，上诉人华都公司围绕上诉请求向本院提交了《工程资料查阅情况说明》、《建设工程委托监理合同》各一份。被上诉人慎建富、凯翔公司未向本院提交新的证据。本院组织双方当事人对证据进行了交换与质证。本院认为，上诉人于2016年11月27日向一审法院提起诉讼要求被上诉人赔偿相应损失，而该《工程资料查阅情况说明》为诸暨市正众律师事务所单方委托杭州市建筑工程监理有限公司于2017年7月29日出具，故本院对该组证据不予采信。本院经二审审理查明的事实与一审判决认定的一致。本院围绕当事人的上诉请求与理由审查认为，涉案《建设工程施工合同》专用条款13.1条约定：除人力不可抗因素由甲方签证允许工期延迟外，其他原因均不得推迟工期。若推迟工期则每天罚款伍千元。本案中，涉案工程约定竣工时间为2010年6月8日，视为通过竣工验收的时间为2011年2月18日，工期延迟254天，事实清楚。被上诉人并不能举证证明本案存在因人力不可抗因素由甲方签证允许工期延迟的情况，故上诉人要求被上诉人慎建富支付违约金符合合同约定。然，综合考量上诉人、被上诉人提交的多组证据及双方当庭作出的陈述，本院认为工期延迟254天的全部责任均由被上诉人慎建富承担并不妥当。首先，根据涉案工程合同，被上诉人的工程承包范围包括“基础打桩、土建、水电、消防设施、油漆（涂料）和塘渣回填等设计图内的全部工程（包括南立面涂料改为贴缸砖），但不包括底层砼地面和电梯设备购安。”根据施工顺序，被上诉人慎建富施工的工程在先，底层砼地面和电梯设备购安工程在后，虽然底层砼地面和电梯设备购安在实践中并不需要很长的工期，但竣工验收是对整体工程进行的验收，因此，仅根据整体工程的工期延误时间直接认定被上诉人慎建富施工工程的工期延误时间为254天不当。其次，涉案工程于2010年11月23日进行质量初验，之后针对初验中发现的问题进行整改，整改之后未能通过竣工验收的主要原因是因为厂房结构布置与图纸不符导致消防不能通过，而厂房结构布置变更的原因不能归责于被上诉人。再次，上诉人未按合同约定的节点足额支付工程款亦有可能导致工期延迟。因此，综合上述情况，本院基于公平原则及诚信原则对上诉人提出的违约金酌情调整至15万元。上诉人主张被上诉人凯翔集团有限公司对工程逾期违约金承担连带责任，本院予以支持。至于上诉人主张的其他经济损失，因涉案房屋上诉人确已在实际使用，其并未提供证据证明尚存在其他损失，且在本案起诉前，其确实存在向被上诉人退回工程施工资料的行为，故一审法院驳回上诉人要求被上诉人赔偿其他经济损失的诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人浙ＸＸ都纺织印染有限公司的上诉请求合理部分，本院依法予以支持，不合理部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省诸暨市人民法院（2016）浙0681民初14266号民事判决；二、被上诉人慎建富应支付上诉人浙ＸＸ都纺织印染有限公司工期逾期违约金15万元，该款项于本判决生效之日起十日内付清；三、被上诉人凯翔集团有限公司对上述工期逾期违约金承担连带清偿责任；三、驳回上诉人浙ＸＸ都纺织印染有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费减半收取20480元，财保费5000元，合计诉讼费25480元，由浙ＸＸ都纺织印染有限公司承担23988.2元，由慎建富、凯翔集团有限公司承担1491.8元。二审案件受理费40960元，由浙ＸＸ都纺织印染有限公司承担38561.88元，由慎建富、凯翔集团有限公司承担2398.12元。本判决为终审判决。审判长  赵启龙审判员  韦 玮审判员  姚 瑶二〇一八年五月二十八日书记员  余建维