内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）内08民终210号
上诉人（原审原告）：尚金元，男，1942年4月8日出生，蒙古族，职工，现住巴彦淖尔市，公民身份号码×××。
被上诉人（原审被告）：朱继英，女，1967年8月6日出生，汉族，个体，现住巴彦淖尔市，公民身份号码×××。
被上诉人（原审被告）：内蒙古广原房地产开发有限公司，住所地巴彦淖尔市临河区车站办胜利路东侧，组织机构代码70143XXXX。
法定代表人：张建，系公司总经理。
上诉人尚金元因与被上诉人朱继英、内蒙古广原房地产开发有限公司（下称广原公司）案外人执行异议纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院（2017）内0802民初436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月23日受理后，依法组成合议庭，于2018年3月14日公开开庭进行了审理。上诉人尚金元、被上诉人朱继英到庭参加诉讼，被上诉人广原公司法定代表人张建未到庭。本案现已审理终结。
尚金元上诉请求：1、撤销巴彦淖尔市临河区人民法院（2017）内0802民初436号民事判决，改判涉案二个商铺归上诉人所有，停止对涉案二商铺的执行；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实：被上诉人广原公司于2012年向上诉人借款100多万元，当时约定月利息2分，借款期限1年。到期后因公司资金紧张，不能按期偿还，一推再推。到2014年3月21日经双方协商将公司开发的位于杭锦后旗陕坝镇迎宾西路人民银行南广原静想居10号楼9号、10号商铺抵顶给上诉人，广原公司给上诉人出具了收款收据，双方签订商品房买卖合同，广原公司收回给我打的借条，到此交易完成。理由：一、根据最高法院指导性案例2016年第76号，房地产开发公司借他人的借款可以商品房抵顶，双方签订的合同应该是合法有效的，且合同双方无疑议，因此上诉人与广原公司签订的商品房买卖合同是合法的、有效的。二、上诉人虽然是以房抵顶，广原公司给我开了收款收据就视为足额交款买房。三、根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九”金钱债权执行中，买卖人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”的规定，上诉人具有合法有效的合同及收据，且在人民法院查封之前（我签合同是2014年3月21日，法院查封是在2014年10月24日）。该规定采用的是并列的三种情形，我认为只要能占住其中的一条，法院就应该支持，我占有二条，因此法院应该支持我的诉讼请求。四、原审法院说”原告尚金元及被告广原公司在庭审中均认可，该涉案商铺系被告广原公司用于抵顶原告借款的。故原告尚金元及被告广原公司虽签订了商品房买卖合同，但不存在商品房买卖的事实，故本案原告尚金元不属于商品房的消费者，不能对本案查封、拍卖的财产主张物权请求权”。什么是消费者，我认为商品心本就是消费品，买消费品的人就应该是消费者，上诉人应该是消费者，故其理由不成立。五、原审法院引用”物权法”第九条”不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”，上诉人认为本人的情形属于”但法律另有规定的除外。”情形。六，原审法院说”被告广原公司对借款事实予以认可，但无法提供公司账目予以佐证”。广原公司因销毁公司帐目，法定代表人被判刑，不能提供帐目，责任不在上诉人，不能以被告人的失误，损害上诉人的利益。况且，广原公司给上诉人出具的收款收据和商品房买卖合同上均有广原公司的公章，且法定代表人在开庭时均认可，这就足以认定该事实的真实性。七、原审法院认为我虽然有合同和收据，但未网签。网签是一种公示备案的形式，它不对合同的效力产生任何影响。我认为只以网签论是非是不科学的。八、我受雇于广原公司做法律雇问是劳务关系，我和广原公司经济往来是借贷关系，不能以我是雇员就怀疑我帮广原公司转移财产，而否定广原公司欠我的借款，以商品房抵顶的事实。况且，我有收据、合同，还有尚未抵顶的借款凭证佐证。
朱继英辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，请求驳回上诉，维持原判。
广原公司未答辩。
尚金元向一审法院起诉请求：1、确认位于杭锦后旗陕坝镇迎宾西路人民银行南广原静想居小区10号楼9号、10号商铺归原告所有；2、请求法院停止对位于杭锦后旗陕坝镇迎宾西路人民银行南广原静想居小区10号楼9号、10号商铺的执行。
一审法院认定事实：2014年3月21日，原告与被告广原公司签订《商品房买卖合同》两份，约定原告尚金元向被告广原公司购买位于杭锦后旗陕坝镇迎宾西路人民银行南广原静想居小区10号楼9号、10号楼商铺，约定分别为价款为179760元、303840元。同日，被告广原公司向原告出具收据两张。被告朱继英于2014年10月24日向本院提出诉前财产保全申请，本院于同日作出（2014）临民保字第299号民事裁定，裁定对广原公司开发的位于杭锦后旗陕坝镇迎宾西路人民银行南广原静想居小区包括原告尚金元提出的10号楼9号、10号商铺在内的50套房屋予以查封两年。2015年2月13日，本院就朱继英与广原房公司民间借贷纠纷一案作出（2014）临民初字第6769号民事判决，判决广原公司于判决生效后五日内返还原告朱继英借款3430000元，并承担利息。2016年4月28日，朱继英向本院申请执行。本院于2016年9月26日作出（2016）内0802执1537-1号民事裁定，裁定拍卖被执行人广原公司所有的位于杭锦后旗陕坝镇迎宾西路人民银行南广原静想居小区包括异议人提出的10号楼9号、10号商铺在内的41套房屋。庭审中，原告尚金元称其于2012年一次性给广原公司借款100多万元，之后广原公司还陆续向其借款。因为涉案商铺用于抵顶借款，所以当时并没有实际交付房款，只是双方签订商品房买卖合同并由广原公司出具收据之后过了一下帐，到现在账还没有全部结清，且自认涉案商铺至今未领钥匙，至于该商铺是否交工，是否具备办理网签的条件，其并不清楚。被告广原公司对借款事实予以认可，但无法提供公司账目予以佐证。被告朱继英对原告尚金元与被告广原公司之间房产抵顶借款的事实不予认可，并辩称其怀疑原告提供的商品房买卖合同和收据均是后来补签的，目的是帮助广原公司恶意转移财产。
一审法院认为，案外人执行异议之诉，是指案外人就执行标的物享有足以有效阻止强制执行的权利，在执行程序终结前，向执行法院对申请执行人提起的旨在阻止执行标的物的强制执行的诉讼。本案关键在于原告尚金元是否享有排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条”对案外人提出的排除执行异议，人民法院审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”及第二十九条”金钱债权执行中，买卖人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”的规定，该规定保护的是商品房消费者的物权请求权，原告尚金元虽提供两份商品房买卖合同及收款收据，但不能提供向被告广原公司交付房款的银行转款凭据。同时，原告尚金元及被告广原公司在庭审中均认可，该涉案商铺系被告广原公司用于抵顶原告借款的。故原告尚金元及被告广原公司虽签订了商品房买卖合同，但不存在商品房买卖的事实，故本案原告尚金元不属于商品房的消费者，不能对本案查封、拍卖的财产主张物权请求权，不能排除本案执行，其异议理由不成立。同时，根据《中华人民共和国物权法》第九条”不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”的规定，我国物权法对不动产物权变动以登记为生效要件。原告与被告广原公司至今未办理网签，也未办理产权变更登记，故其所有权依法仍属于开发商广原公司。综上，原告的请求缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决如下：驳回原告尚金元的诉讼请求。案件受理费100元，由原告尚金元负担。
二审期间，双方均无新证据提交。
经二审审理查明的事实与一审相同，本院予以确认。
另外，一审庭审笔录记载”原告：商品房买卖合同是我与被告公司签订的，当时没有给交付房款，是借款抵顶，出具收据过了一下帐，合同经办人是桂金平，收据也是桂金平出具的。门窗都安装上了，里面装修是自己的事情，钥匙公司里的人拿的了，我一直未领。”
本院认为，本案争议焦点：1、上诉人对执行标的位于杭锦后旗陕坝镇迎宾西路人民银行南广原静想居小区10号楼9号、10号楼商铺是否享有足以排除强制执行的民事权益；2、上诉人对执行标的位于杭锦后旗陕坝镇迎宾西路人民银行南广原静想居小区10号楼9号、10号楼商铺是否享有所有权。
1、根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条”被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”及《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第一条”在执行程序中，被执行人的财产被查封、扣押、冻结后，人民法院应当及时进行拍卖、变卖或者采取其他执行措施。”的规定，在上诉人对执行标的并未实际占有的情况下，应认定上诉人对执行标的位于杭锦后旗陕坝镇迎宾西路人民银行南广原静想居小区10号楼9号、10号楼商铺不享有足以排除强制执行的民事权益；
2、上诉人与广原公司签订《商品房买卖合同》，双方形成合同债权债务关系，上诉人基于该《商品房买卖合同》的履行，依法办理产权登记后可取得买卖标的物的所有权。上诉人依据该《商品房买卖合同》主张对买卖标的物享有所有权不能成立。
综上，上诉人尚金元的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费100元，由上诉人尚金元负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 宇
审判员 罗一民
审判员 付桂梅
二〇一八年三月十四日
书记员 邬竞夫