江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏09民终3993号上诉人（原审被告）：商志成，男，1972年5月17日出生，汉族，住建湖县。被上诉人（原审原告）：朱巨忠，男，1970年2月16日出生，汉族，住建湖县。委托诉讼代理人：吕旭东，建湖县建湖法律服务法律工作者。被上诉人（原审被告）：张荣之，男，1969年9月29日出生，汉族，住建湖县。原审被告：杨军昌，男，1967年1月17日出生，汉族，住建湖县。上诉人商志成因与被上诉人朱巨忠、张荣之、原审被告杨军昌提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省建湖县人民法院（2015）建民初字第00226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月31日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。商志成上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.朱巨忠受雇于张荣之，朱巨忠在原一审、二审及本次一审诉状和庭审中均自认受雇于张荣之，一审认定上诉人雇佣张荣之、朱巨忠缺乏事实依据。2.上诉人仅是铝合金门窗材料经营户，并非实际安装人，上诉人收取的仅是材料款，没有收取安装费。杨军昌家的门窗安装费是由杨军昌与张荣之结算，朱巨忠发生事故后，仍然是张荣之负责扫尾工作，直至安装结束。3.朱巨忠受伤后，张荣之向上诉人家人借款5000元用于朱巨忠治疗，证明朱巨忠是受雇于张荣之。4.一审判决朱巨忠承担30%的责任有失公允，应承担70%-80%的责任。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判。朱巨忠辩称，上诉人的上诉状请求，没有事实与法律依据，一审认定事实清楚，请求二审法院予以维持。张荣之与杨军昌未作答辩和述称。朱巨忠向一审法院起诉请求：判令三被告赔偿原告受伤所造成的损失医疗费27071.77元，住院伙食补助费558元，营养费864元，护理费8820元，误工费24000元，残疾赔偿金144253.20元，交通费1500元，合计207066.97元；诉讼费、鉴定费由三被告负担。一审法院认定事实：2012年5月，杨军昌与商志成口头约定，将家中阳台封闭装潢工作交给没有相应资质的商志成施工，价格以最后完成的工作量进行核算，每平方米支付145元，外加钢化玻璃每平方米支付10元。商志成提供装潢材料及设备，雇用朱巨忠和张荣之施工，以完成工作量核算，每平方米支付20元。2012年5月4日，朱巨忠在提供劳务过程中，从二楼的阳台上跌地受伤，被送至建湖县人民医院治疗，住院25天，花去医疗费23223.60元。2014年8月4日朱巨忠在建湖县人民医院行内固定取出术，住院6天，花去医疗费3848.17元。朱巨忠受伤后，张荣之给付5000元，商志成在重审时当庭表示该款是张荣之向商志成妻子所借，属于张荣之的。商志成支付朱巨忠交通费500元，垫付医疗费144元。杨军昌与商志成已结清上述阳台封闭装潢的费用。经一审法院委托，建湖县人民医院司法鉴定所对朱巨忠伤残程度，误工、护理、营养期限进行鉴定，2013年7月1日该所作出建湖县院司鉴所[2013]临鉴字第294号鉴定意见书，鉴定结论为：1、朱巨忠外伤致右下肢损伤已构成八级伤残，左下肢损伤已构成九级伤残。2、朱巨忠的误工期限以6个月为宜；护理期限以4个月为宜，人数1人；营养期限以3个月为宜。（含二次手术取内固定期间）在重审中，商志成申请重新鉴定，经一审法院准许，双方共同选择南京东南司法鉴定中心作为鉴定机构，该司法鉴定中心受一审法院委托对朱巨忠的伤残等级、误工期限、护理期限及营养期限进行了鉴定，于2015年11月25日作出东南司法鉴定中心[2015]法临鉴字第2535号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人朱巨忠右踝关节功能丧失50%以上构成人体损伤九级残疾，左踝关节功能丧失25%以上构成人体损伤十级残疾。2、建议被鉴定人朱巨忠的误工期限共计以8个月为宜，护理期限共计以4个月为宜，营养期限共计以3个月为宜。一审法院认为，朱巨忠在本案中因提供劳务受到损害，其赔偿责任应根据相关法律规定予以确定。本案的争议焦点是：一、是否准许对朱巨忠的损伤程度进行重新鉴定；二、原、被告之间构成何种法律关系及赔偿责任如何确认。一、关于是否重新鉴定的问题。朱巨忠提出是经过法院摇号确定的鉴定机构进行鉴定的，对鉴定结论表示认可。商志成提出朱巨忠在建湖县人民医院治疗，又在建湖县人民医院司法鉴定所进行鉴定，影响其独立、客观、公正，应当回避，作出的鉴定结论夸大伤残程度，也没有收到法院的摇号通知，请求重新鉴定。一审法院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定；“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定”。第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”。经查，朱巨忠申请鉴定经同意后，一审法院司法鉴定科通过邮寄的方式向双方当事人送达选择鉴定机构的通知书，商志成的邮件回执单上签名不是其本人所签，致其没有按时到法院参加选择鉴定机构，且商志成对在建湖县人民医院司法鉴定所鉴定及作出的鉴定结论存有异议。因此，对商志成提出的重新鉴定申请予以准许，对双方在重审中共同协商确定的南京东南司法鉴定中心作出的[2015]法临鉴字第2535号司法鉴定意见书，经庭审质证，予以认定，应作为本案认定事实的依据。二、原、被告之间是何种法律关系及赔偿责任如何确认的问题。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。杨军昌与商志成口头约定将自家阳台封闭装潢工作交由商志成承包施工，商志成用自己的材料按杨军昌的要求封闭阳台，施工结束后，杨军昌接受该制作成品并向商志成给付了相应报酬，双方形成的是承揽关系。朱巨忠和张荣之工作中地位平等，享受的报酬平等，以完成工作量核算，每平方米20元，由商志成支付，应认定朱巨忠与商志成之间形成的是劳务关系。商志成辩称将杨军昌家的铝合金装潢介绍给张荣之做，原告受雇于张荣之。仅有原告在诉状中所称，而张荣之、杨军昌均陈述装潢工作由商志成承揽并结算报酬。原告在庭审中陈述的事实是杨军昌将工程包给商志成，自己与张荣之都是提供劳务者。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。商志成未能提供相应证据证明自己的事实主张，故对其该项辩称不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”原告朱巨忠在被告商志成承揽的案涉装潢工作中提供劳务时跌地受伤，应由根据各自的过错承担相应的责任。朱巨忠施工时没有注意安全，自身存在一定过错，应减轻赔偿义务人30%的赔偿责任。由接受劳务的商志成承担50%的赔偿责任。杨军昌选任没有相应资质的商志成承揽案涉装潢工作，存有过失，应承担20%的赔偿责任。朱巨忠因提供劳务受伤造成的相关损失为：1、医疗费，朱巨忠主张医疗费27071.77元，其中23223.60元未提交发票原件，庭审质证时被告未予认可。根据最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第144条的规定：“医药治疗费的赔偿，一般应以所在地治疗医院的诊断证明和医药费、住院费的单据为凭”。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。”诉讼中，原告未能提交在建湖县人民医院治疗的医药费、住院费合计23223.60元相关单据及收款凭证，故对原告该项诉讼请求不予支持。原告举证后，可另行主张权利。对庭审中已提供发票的3992.17元医疗费予以认定。商志成辩称对原告提交发票的3848.17元医疗费应扣除10%非医保用药，其未能对原告提供的用药清单中属于非医保用药种类和名称进行举证，亦未提供医保部门出具的非医保用药种类、同类医保用药价格的相关审核意见，故对商志成该项辩称不予支持。2、住院伙食补助费，原告两次共住院31天，按18元/天标准计算，对原告主张住院伙食补助费558元予以支持。3、营养费，鉴定机构评定原告营养期限为3个月，按9元/天标准计算，营养费为810元。4、护理费，鉴定机构评定原告护理期限为4个月，1人护理，被告提出50元/天的标准较为合理，予以支持，护理费为6000元。5、误工费，鉴定机构评定原告误工期为8个月，原告无固定收入，标准可按94元/天计算，误工费为22560元。6、残疾赔偿金，根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。原告1970年2月16日出生，户籍所在地为建湖县近湖街道万福新村，并居住在建湖县城，2015年11月25日鉴定机构评定原告构成人损九级和十级两处残疾，残疾赔偿金应按江苏省上一年度城镇居民人均可支配收入计算，原告按34346元/年的标准主张权利，符合法律规定，予以支持。残疾赔偿金为34346元/年×20年×0.21（赔偿系数）＝144253.20元。7、交通费，原告主张1500元，酌情支持1000元。以上合计179173.37元。张荣之经合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理。一审法院遂判决：一、朱巨忠因提供劳务受伤造成的损失合计179173.37元，由商志成赔偿50%即89586.68元，扣减已垫付的费用（商志成应赔偿89586.68元，负担诉讼费用2029元，与垫付交通费500元、医疗费144元、鉴定费2464.50元相抵冲），商志成再赔偿88507.18元；由杨军昌赔偿20%即35834.67元；均于判决发生法律效力后十日内付清；二、驳回朱巨忠对张荣之的诉讼请求；三、驳回朱巨忠的其余诉讼请求。案件受理费1595元，鉴定费2464.50元（商志成预交），合计4059.50元，由朱巨忠负担1218.50元，商志成负担2029元（已在判决主文赔偿款中一并处理，无需另外履行），杨军昌负担812元。二审中，双方当事人均未向法庭提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同，对一审法院查明的事实本院予以确认。二审另查明，商志成在承接杨军昌家阳台封闭装潢业务前，还承接了杨军昌家附近几户业主的铝合金装潢业务，并且雇佣朱巨忠和张荣之做工。朱巨忠在一审中陈述“他为商志成提供劳务，他和张荣之一起跟商志成做工”；其在二审中陈述“他受伤后在医院治疗期间找商志成要钱，商志成将这个工程已经全部包给张荣之，所以他在诉状中陈述是商志成将工程接下来又包给张荣之，张荣之雇佣他施工；后来杨军昌告诉他这个工程全部包给商志成，与张荣之和朱巨忠没有关系，最后结算所有款项都是杨军昌结算给商志成，再由商志成按照每平方米20元左右结算给他和张荣之”。商志成在一审中陈述“朱巨忠为张荣之提供劳务，按每天100元领取工资”；其二审中陈述“他是做铝合金生意，有时候自己做业务，有时候把业务介绍给别人做，自己做业务按照140元-150元每平方米计算（包含材料费），介绍给别人只收取材料费；他把杨军昌的业务介绍给张荣之，他只收取不到一万元的材料钱，其他的费用是张荣之收取的，张荣之雇佣朱巨忠做工，朱巨忠受伤以后，张荣之又雇佣了另外一个工人把工做完了；结算的时候他和张荣之一起去找杨军昌，他拿材料款，张荣之拿其他利润”。杨军昌在原一审中陈述“与商志成约定每平方米145元，外加钢化玻璃每平方米10元，一共给了商志成12000多元”。本院认为，本案二审中双方当事人的争议焦点为：1.朱巨忠、张荣之、商志成之间的法律关系，即朱巨忠是为商志成还是张荣之提供劳务。2.一审法院确定的当事人的赔偿比例是否合理。关于当事人之间的法律关系。经查，涉案杨军昌家阳台封闭装潢业务是商志成从杨军昌处承接，朱巨忠和张荣之证明他们均受雇于商志成，朱巨忠还证实他和张荣之报酬的计算方式和标准均相同，商志成是从杨军昌处结算工程款再与他们结算，朱巨忠的陈述得到杨军昌陈述的印证。并且商志成亦认可张荣之和朱巨忠之前为其做工的事实。商志成关于其将该业务介绍给张荣之承接、张荣之直接与杨军昌结算工程款及张荣之雇佣朱巨忠做工的辩解，与朱巨忠、张荣之、杨军昌的陈述相悖，其提交的朱巨忠民事诉状中朱巨忠虽陈述受雇于杨军昌，但该陈述未得到张荣之认可，不构成民事诉讼证据规则中的“自认”，且朱巨忠已对其前后不一致陈述作出较为合理解释。商志成提交的建湖县公安局接处警登记表中虽记载张荣之雇佣朱巨忠做工，但该接处警登记表报警人不明，且缺少相关证据证明该事实存在；另张荣之向商志成家人借款5000元支付朱巨忠治疗费，亦不能证明朱巨忠受雇于张荣之。故本院对商志成的辩解不予采信，根据在卷证据，应当认定朱巨忠和张荣之均是为商志成提供劳务。关于当事人的赔偿比例。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”朱巨忠是在提供劳务工程中受到伤害，其有权要求接受劳务的商志成承担赔偿责任。但朱巨忠对其人身安全未尽到足够的注意义务，其对自身损失后果亦负有责任。杨军昌将家庭装潢交由缺乏装潢资质的商志成承接，其在选任承揽人中存在过错，应对朱巨忠的损失承担相应的赔偿责任。一审法院综合涉案事故发生的原因以及各当事人的过错程度，酌定商志成承担50%的赔偿责任、杨军昌承担20%的赔偿责任、朱巨忠自行负担30%的赔偿责任，比例分配合理，本院予以确认。综上所述，商志成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1595元，由上诉人商志成负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑 治代理审判员  刘圣磊代理审判员  姚海斌二〇一六年十二月五日书 记 员  孙 莉