湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终2642号
上诉人（原审被告）：武汉市中南汽车配件配套有限责任公司，住所地武汉经济技术开发区12C2地块经开万达B区第S5-1幢5层B1-10号房。
法定代表人：余祖国，该公司董事长。
委托代理人：周俊华，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：谢利芳。
委托代理人：耿婷，湖北敏讷律师事务所律师。
委托代理人：陈茜，湖北敏讷律师事务所实习律师。
上诉人武汉市中南汽车配件配套有限责任公司（以下简称中南汽配公司）因与被上诉人谢利芳商品房预约合同纠纷一案，不服湖北省武汉经济技术开发区人民法院（2015）鄂武经开民初字第01533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月20日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
2015年6月23日，谢利芳诉至一审法院，请求判令：1、确认谢利芳、中南汽配公司签订的《认购协议书》已解除；2、中南汽配公司向谢利芳返还房屋定金50，000元及逾期还款利息（从2015年5月26日至实际支付之日期间，以50，000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3、本案的诉讼费用中南汽配公司承担。
中南汽配公司辩称：1、谢利芳向答辩人交付50，000元定金的事实无异议；2、双方之间不存在《武汉市商品房买卖合同》（以下简称《买卖合同》）诸多条款未能达成一致的情形，《买卖合同》系合法有效的。谢利芳在向答辩人交付了定金后，中南汽配公司未联系到谢利芳，后谢利芳无故单方解除合同，同时，谢利芳未能提交证据证明在2015年4月3日具有交纳首付款的能力，其行为构成违约，应由其承担违约责任。答辩人不应返还定金。
一审法院经审理查明：谢利芳、中南汽配公司通过前期磋商，谢利芳向中南汽配公司交纳了20，000元的购房诚意金。其后，双方于2015年3月28日签订《认购协议书》，该协议约定谢利芳向中南汽配公司认购位于“汉阳国际小商品城”D栋壹层32号商铺，其建筑面积约为62.7平方米（最终面积以政府主管部门测绘数据为准）。商铺单价为3，500元／平方米，总房款为2，194，500元。在《认购协议书》签订之日起，谢利芳一次性向中南汽配公司支付定金50，000元整；在《认购协议书》签署之前，谢利芳向中南汽配公司交付的诚意金，该诚意金自谢利芳签署《认购协议书》之日起转变为定金。付款优惠折扣：银行按揭付款享受9.8折。谢利芳以银行按揭的方式付款，谢利芳于本协议签订之日起7日内，向中南汽配公司支付首付款1，071，010元，剩余房款1，060，000元在中南汽配公司要求的时间内向其指定的银行办理完毕按揭手续，按揭期限10年（具体按揭年限及额度以银行最终审批结果为准）。以按揭贷款方式付款的，在首期房款付清之日起7日内，凭中南汽配公司出具首期房款凭证和本《认购协议书》，与中南汽配公司签署《买卖合同》。谢利芳已交付的定金或者由诚意金转化的定金，有下列情形不予返还：1、谢利芳单方解除《认购协议书》的；2、谢利芳未按《认购协议书》约定的时间和金额付清房款或者首期房款的，视为谢利芳放弃购买商铺，单方解除《认购协议书》；3、谢利芳以贷款方式付款，但其贷款申请未获银行批准且又无法自筹与贷款金额等额的购房款支付给中南汽配公司的。中南汽配公司单方解除《认购协议书》的，向谢利芳双倍返还定金或者有诚意金转化的定金等内容。
上述合同签订当日，谢利芳向中南汽配公司交纳了30，000元的定金，基于谢利芳之前交纳20，000元的诚意金及本次交纳的定金，中南汽配公司向谢利芳出具50，000元定金的收据。
2015年4月3日，谢利芳前往中南汽配公司售楼部处就《认购协议书》中约定“汉阳国际小商品城”D栋壹层32号商铺签订《买卖合同》予以磋商。双方在磋商的过程中谢利芳主要针对中南汽配公司提供的《买卖合同》样本中第八条房屋面积差异的处理和第九条中水、电、天然气提出异议，该合同第八条约定：商品房交付后，产权登记面积与合同约定面积发生差异，双方同意按下列第2种方式进行处理：1、双方同意按以下原则处理，面积误差比绝对值在3%以内（含3%）的，据实结算房价款；面积误差比绝对值超出3%时，买受人有权退房等内容。2、该商品房单价不变，以产权登记面积据实结算房价款。3、商品房交付后。的内容；第九条：交房期限及条件，供电、给水、排水等设施按设计要求建成，并经有关行业单位认可达到正常使用条件。供电，房屋交付时，达到使用条件；供水，无；特别说明，因出卖方不向本合同中的房屋提供燃气，故房屋验收时无燃气专项验收。谢利芳要求按照第八条中第一项方式订立合同及通水、通天然气，而中南汽配公司对此表示无法更改此条款选项及通水和天然气。同时，谢利芳向中南汽配公司员工表示要求延期交付首付款，中南汽配公司员工向其表示代其向中南汽配公司申请后再予答复。双方就前述条款协商未果，未就《认购协议书》中确定的房产签订《买卖合同》。
2015年5月25日，谢利芳以合同中多个事项存在分歧为由向中南汽配公司邮寄了《解除认购协议书通知书》，要求自本协议送达中南汽配公司之日解除《认购协议书》和中南汽配公司向其返还50，000元的定金。2015年5月26日，中南汽配公司签收了前述通知书。其后，双方就定金50，000元返还协商无果，谢利芳遂诉至法院，请求依诉予判。
一审法院另查明：中南汽配公司在2014年12月17日取得本案所涉房产的武汉市商品房预售许可证，证书编号：武房开预售（2014）664号。
一审法院认为，《认购协议书》系谢利芳与中南汽配公司的真实意思表示、未违反国家法律、行政法规强制性规定，属合法有效，对当事人具有法律约束力。《认购协议书》系双方之间为签订《买卖合同》先行订立的预约合同。签订的目的在于签订《买卖合同》之前先行约明部分条款，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续商谈其他条款，直至《买卖合同》订立。《认购协议书》中主要内容为房屋指向、房屋每平米单价、房屋总价、违约责任及签订《买卖合同》和交付首付款的期间等内容。其中并未显明谢利芳已了解《买卖合同》项下的主要内容。谢利芳在《认购协议书》中确定的期间内前往中南汽配公司销售部商定《买卖合同》条款内容，由于各方基于各自的利益考量，无法就其他条款达成一致的意思表示，致使《买卖合同》不能订立，致使合同的目的不能实现，属于不可以归责于双方的原因，谢利芳主张解除《认购协议书》和返还定金的诉请，予以支持。由于谢利芳向中南汽配公司送达《解除认购协议书通知》，《认购协议书》自到达中南汽配公司处解除，即2015年5月26日双方签订的《认购协议书》解除。
谢利芳向中南汽配公司主张利息损失的诉请，由于双方未签订《买卖合同》属不可以归责于双方的原因，谢利芳要求中南汽配公司支付利息的诉请，不予支持。
中南汽配公司提出谢利芳在签订《认购协议书》时已了解《买卖合同》的内容并在交纳定金前即将《买卖合同》交付谢利芳、谢利芳未在《认购协议书》中确定的期限内磋商合同及谢利芳无支付首付款能力，定金不应予返还的抗辩理由。中南汽配公司未能提交证据证明谢利芳在与其签订《买卖合同》时，已了解《买卖合同》项下的主要内容及中南汽配公司在签订《认购协议书》前合理的期间内将《买卖合同》交付至谢利芳，其举证不能的法律后果，自行承担；谢利芳提供的录音证据中证实了其于2015年4月3日前往中南汽配公司磋商《买卖合同》的过程，虽然中南汽配公司对此提出异议，但未能提供反证予以反驳，其举证不能的法律后果，自行承担；谢利芳有无支付首付款并非双方签订《买卖合同》的前提，同时，在谢利芳提交的证据中证实，首付款可以申请延期支付。综上，中南汽配公司的前述抗辩理由，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条、第九十六条，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决：一、确认谢利芳与武汉市中南汽车配件配套有限责任公司于2015年3月28日签订的《认购协议书》自2015年5月26日解除；二、武汉市中南汽车配件配套有限责任公司于本判决生效之日起十日内向谢利芳返还定金人民币50，000元；三、驳回谢利芳的其他诉讼请求。如果武汉市中南汽车配件配套有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1，050元，减半收取人民币525元，由谢利芳负担人民币300元，武汉市中南汽车配件配套有限责任公司负担人民币225元。
判后，上诉人中南汽配公司不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决第一项，改判为谢利芳与武汉市中南汽车配件配套有限责任公司于2015年3月28日签订的《认购协议书》自2015年4月5日解除；二、撤销一审判决第二项，改判为驳回谢利芳返还5万元定金的诉讼请求；三、维持一审判决第三项。事实及理由：1、双方于2015年3月28日签订的《认购协议书》明确约定签订《认购协议书》之日起7日内谢利芳向中南汽配公司支付购房首付款，在首付房款付清之日起7日内，双方签订《买卖合同》。谢利芳未在《认购协议书》约定的时间内付清购房首付款，应视为放弃购买商铺，单方解除《认购协议书》，故《认购协议书》应视为谢利芳于2015年4月5日单方解除。2、谢利芳因自身原因导致《认购协议书》解除，双方未能签订《买卖合同》，根据《认购协议书》约定，中南汽配公司有权不予返还定金。
被上诉人谢利芳答辩请求驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：一审庭审中，谢利芳提交了谢利芳于2015年4月3日到中南汽配公司售楼处磋商支付案涉商铺首付款及签订《买卖合同》过程的现场录音，中南汽配公司质证后对该录音证据的真实性、关联性、合法性均持异议，认为该录音不能证明谢利芳的证明目的，且不认可谢利芳曾于2015年4月3日到售楼处磋商过签订《买卖合同》事宜。经一审法院释明，中南汽配公司明确表示对该录音证据不申请司法鉴定，一审法院经综合评判，对该录音证据的真实性予以认定。一审判决查明的其他事实属实。
本院认为：2015年3月28日，谢利芳与中南汽配公司签订的《认购协议书》是双方真实意思表示、内容亦未违反国家法律、行政法规强制性规定，属合法有效合同，对当事人具有法律约束力。《认购协议书》系双方之间为签订《买卖合同》先行订立的预约合同。签订的目的在于签订《买卖合同》之前先行约明部分条款，并约定后续商谈其他条款，直至《买卖合同》订立。2015年4月3日，谢利芳在《认购协议书》约定的期间内前往中南汽配公司售楼处磋商支付案涉商铺首付款及签订《买卖合同》，虽然中南汽配公司对谢利芳拟证明该事实的录音证据不予认可，但经一审法院释明，中南汽配公司明确表示对该录音证据不申请司法鉴定，一审法院经综合评判，对该录音证据的真实性予以认定有法律依据。双方在磋商过程中，基于各自的利益考量，无法就《买卖合同》其他条款达成一致，致使《买卖合同》未能订立，一审法院认为系属于不可以归责于双方的原因，并无不当。其后，谢利芳向中南汽配公司送达《解除认购协议书通知》，该通知于2015年5月26日到达中南汽配公司。故一审法院判决2015年5月26日双方签订的《认购协议书》解除、对谢利芳主张返还定金的诉请予以支持是正确的，中南汽配公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由武汉市中南汽车配件配套有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 安林锋
审判员 李斌成
审判员 骆朝辉
二〇一六年七月一日
书记员 饶诗敏