山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁01民终40号
上诉人（原审被告）：盛世芹，女，1965年1月3日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：李强，山东大正泰和律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈霞，山东大正泰和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：路洪昌，男，1965年6月19日出生，汉族，住济南市。
委托诉讼代理人：韩道春，山东瀛泉律师事务所律师。
原审被告：李仁平，男，1954年11月11日出生，汉族，住山东省济南市。
上诉人盛世芹因与被上诉人路洪昌及原审被告李仁平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2016）鲁0112民初7864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月2日立案后，依法组成合议庭不开庭审理了本案，现已审理终结。
盛世芹上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费用均由路洪昌承担。一、一审认定事实错误。一审认为路洪昌受雇于盛世芹从事建筑施工与事实不符，与路洪昌及盛世芹提供的证人证实的内容不符。1、本案事发在盛世芹父母的房屋翻建过程中。该事实一审当事人均予以认可，盛世芹提供的集体土地使用证载明土地使用权人是盛美羲，涉案房屋系盛世芹父母所有。2、本案的路洪昌受雇于盛世芹的父母，盛世芹与路洪昌是同学关系，也是在一起打工的工友关系。盛世芹父母房屋的翻建费用均是由盛世芹的父母出资。因盛世芹父母年龄较高，便让其大女儿即盛世芹帮忙找施工人员为其建房。盛世芹找到路洪昌等工友一起给父母家翻建房屋。上述事实，盛世芹提供的证人证实盛世芹叫路洪昌及其他工友一起给盛世芹父母去建房，盛世芹的母亲将施工人员的工资给盛世芹后，让盛世芹帮忙逐一给施工人员发放。路洪昌提供的证人也证实路洪昌并非受雇于盛世芹。3、盛世芹平时在劳务市场打零工，因是当地人，认识的人比较多，也比较热心，有的房主建房人时会让盛世芹帮忙叫其工友一起去给房主建房，工资是房主给他们发放，有时房主让盛世芹帮忙发放。该事实由盛世芹的证人证实他们和盛世芹系工友关系，有时一起去干活，给主家干活主家发钱，有时委托盛世芹发放。路洪昌提供证人证实路洪昌之前与盛世芹也在一起打工，路洪昌受伤后没法拿工资，是其到工地找到盛世芹拿到工资（路洪昌受伤之前房主所欠路洪昌的工资），工资是房主交给盛世芹的，盛芹世芹再转交给路洪昌，从而也看出盛世芹与路洪昌之间系工友关系，并非路洪昌受雇于盛世芹。另外，一审认定因楼板碎裂，路洪昌摔落受伤，与事实不符，当时路洪昌酒后站在一层房檐边撬楼板，垫在铁撬下面的砖碎裂，是路洪昌因站在不安全的地方、操作失误，摔落受伤。针对被扶养人生活费，庭审过程中，路洪昌并未提供证据（村委会证明）证实被扶养人的身份、其有几名扶养人及被扶养人已经丧失劳动能力又无其他生活来源。本案事故发生后，盛世芹父母为路洪昌垫付了部分费用，而一审认定是盛世芹垫付医疗费，与事实不符，认定事实错误。二、一审适用法律错误。一审适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条之规定，本案中路洪昌并非受雇于盛世芹，双方不存在劳务关系，仅是在一起打工的工友关系，因此一审适用法律错误。三、关于本案的事故责任问题。本案事发当天，路洪昌在自己明知高空作业的情况下喝酒后到房顶上施工。事发时，路洪昌站在房檐边翘楼板，自己操作失误摔伤，若路洪昌站到房檐里面即安全地方操作，本事故不会发生。因此路洪昌对本次事故的发生负有重大的过错，而一审仅判决路洪昌自行承担10%的责任，显失公平。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。
路洪昌辩称，2015年底路洪昌经人介绍跟随李仁平和盛世芹从事建房工作，路洪昌接受李仁平指示安排要求管理从事建房活动，李仁平指定建房场所，提供劳动工具和设备，盛世芹根据路洪昌的实际出勤天数按月支付劳务报酬，证人路某某证言证实路洪昌跟随李仁平从事建房活动，盛世芹按月发放工资；盛世芹的证人贾某某证实贾某某与路洪昌是工友，盛世芹找的贾某某干活，干了五六十天，不固定干活场所，盛世芹发工资；盛世芹的证人王某某证实其与路洪昌是工友，盛世芹除了找王某某给盛世芹母亲家建房外，还给其他房主家建房，盛世芹发工资；一审时盛世芹与李仁平答辩状均认可系由他们找的路洪昌等人去盛世芹母亲家去干活；2016年10月29日盛世芹给路洪昌出具的工资条足以证明双方形成了事实及法律意义上的雇佣关系；盛世芹的证人陈某某证实路洪昌受伤后才把所有工钱都给了路洪昌，路洪昌共拿了十几天的工资，除了给盛世芹母亲家干的五六天的工资外，还有2016年10月1日至10月5日给其他房主干活的工资。以上证据足以证明盛世芹和李仁平与路洪昌形成雇佣关系。针对盛世芹上诉的关于集体土地使用证的问题，盛世芹称土地使用证载明土地使用权人是盛美羲与本案没有关联，虽然房子系盛世芹母亲所有，但不能否认盛世芹和李仁平与路洪昌的雇佣关系。关于事故责任的陈述，路洪昌没有饮酒，受伤是因为撬楼板时砖碎裂导致摔在地上，路洪昌没有过错，应当由盛世芹和李仁平承担连带赔偿责任。请求查清事实，依法改判由盛世芹和李仁平承担连带赔偿责任。
李仁平述称，一审判决不正确，盛世芹受其父母委托给其建房，一审判决盛世芹承担赔偿责任不正确，应该由盛世芹的父母承担赔偿责任。李仁平没有雇佣路洪昌。
路洪昌向一审法院起诉请求：判令盛世芹、李仁平赔偿路洪昌医疗费220.5元、住院伙食补助费900元、交通费1000元，伤残赔偿金等待鉴定后追加。诉讼过程中，路洪昌变更诉讼请求为：1、判令李仁平、盛世芹赔偿路洪昌医疗费1957.5元，住院伙食补助费900元，交通费1000元，伤残赔偿金204072元，被抚养人生活费24719元，误工费36000元，护理费6900元，营养费3000元，鉴定费2000元、精神损害抚慰金5000元，以上共计285548.5元；2、后续治疗费待实际发生后另行主张；3、诉讼费等费用由李仁平、盛世芹承担。
一审法院认定事实，2016年10月11日下午,路洪昌为盛世芹的父母修建房屋期间，路洪昌站在一层房檐边撬楼板时，因楼板碎裂，路洪昌摔落受伤。随后，路洪昌被送往济南市第三人民医院住院治疗7天，后转入山东省立医院继续住院治疗2天，住院期间医疗费用18424.85元均为盛世芹之夫李福成支付。
审理期间，路洪昌对其伤残等级、误工时间、护理人数及护理期限、营养期限申请鉴定。一审法院依法委托山东银丰司法鉴定所进行鉴定。2017年5月2日，山东银丰司法鉴定所对原告伤情作出鉴定意见，结论为：1、路洪昌的伤情构成八级伤残；2、伤后护理期间为2个月，住院期间2人护理，出院后1人护理；3、伤后误工期限为6个月；4、伤后需加强营养2个月。原告路洪昌为此支出鉴定费2000元。
本案争议焦点为:路洪昌与李仁平、盛世芹是否存在雇佣关系？路洪昌主张，2015年年底，经亲戚路某某介绍，其开始跟着李仁平打工，为他人修建房屋，李仁平将钱给盛世芹，盛世芹再发给工人，李仁平在朱家桥有个放工具的办公室，每个月盛世芹一般在那里给其发工资。为证明其主张，路洪昌提供盛世芹为其出具的工资条一份，载明“路洪昌29天=19天×180=3420+140=3560+2000=5560元，加班6小时×20=120元，计5680元+电话50=5730元2016年10月29日”及证人路某某出庭作证。证人路某某作证称，是其介绍路洪昌到李仁平处干活的，其和路洪昌的工资都是一月一发，每个月5000元左右，从李仁平处领取现金后给李仁平签字，上班时间是李仁平定，工具也是李仁平提供，李仁平还时不常给工人开会强调安全；路洪昌受伤后没法拿工资，是其到工地找到盛世芹拿到工钱和条，钱是房主交给盛世芹的，其再转交给路洪昌。盛世芹主张其因在市场打零工，认识人多，有时村里人盖房子，会找她联系一些干活的人一起过来干，工钱是房主给，有时房主嫌麻烦就委托其把钱发给工人，其拿和工人一样的钱，不再另外拿钱。其给工人工资有时会借用被告李仁平的办公室，因为工人干完活也要回到朱家桥放工具，租赁李仁平设备也是主家委托其去办理，但其并不额外领工钱。为证明其主张，盛世芹提供证人贾某某、王某某、陈某某出庭作证。证人贾某某作证称，其与路洪昌、李仁平是一起干活的，给盛世芹干活，盛世芹给其发钱；到现在为止，其跟着盛世芹干了五、六十天了，每天150元，当天给钱，主家给钱的时候多，有时候也是盛世芹给钱，盛世芹是否拿的比其多，其不知道；事故发生时，其在现场，当时屋顶上有四个人，其与李亮（音）在南头，路洪昌和另一个人在北头，路洪昌站在楼板边上操作，站的位置不安全，应该站在房檐的北边、楼板上面，事发当天，主家提供了午饭和酒，其没有饮酒吃完饭就出去了，没有看见路洪昌是否喝了酒。证人王某某作证称，其与路洪昌、李仁平一起干活，是工友，都跟着盛世芹干活，盛世芹给发工资，钱是主家出，其不仅跟着盛世芹干她母亲家的活，也干过其他家，都是盛世芹叫去的，一般都是盛世芹去市场找工人，其在市场等活，盛世芹一共找了其1、2次，盛世芹安排一天干9个小时左右，给主家干活主家发钱，主家不在家时委托盛世芹发钱，如果人家不给其钱，其找盛世芹要，因为是盛世芹找其干活的；2016年10月份，盛世芹的父母家建房，是盛世芹叫其去的，路洪昌出事时其正在房檐下开吊车，路洪昌在房顶上撬楼板，当日中午主家提供了酒，其与路洪昌都喝了点，路洪昌喝了多少其不知道，当时没醉，路洪昌当时站在房檐边上，撬楼板时左手压在板上，砖碎了，一压掉下来了，路洪昌应该站在北边楼板上操作安全一点。证人陈某某作证称，其系盛世芹的母亲，2016年10月份，其老两口出资建房，盛世芹在外打工认识人多，故由其出资让盛世芹找人给其建房，路洪昌与盛世芹是同学，所以安排他们来建房子，每个人都干什么，怎么干都是他们自己分配，路洪昌受伤前就说工钱不用每天结，都是熟人，等所有活都干完了再给他就行，路洪昌受伤后，其房子继续建，建完后，其就把路洪昌受伤前干活的所有工钱都给盛世芹，由盛世芹转交路洪昌，工钱是按每天200元计算，其建房没有找过李仁平；路洪昌发生事故时其在现场，其在大门口胡同口看见路洪昌摔下来，路洪昌撬楼板时站在了房檐边上，应该站在北边已经盖好的楼板上就不会掉下来了，路洪昌当天中午喝酒了，是其提供的酒，工人愿意就可以喝，其没有劝酒。李仁平主张，其通过对外出租搅拌机等设备收取租金，不给其他人打工也没有成立工程队，其与盛世芹通过打工认识，其在朱家桥存放工具，盛世芹有时会在那里发工资，其只是让她用那个地方。
一审法院认为，根据双方当事人的陈述及盛世芹提供的证人贾某某、王某某的证言可以证明路洪昌受雇于盛世芹从事建筑施工，路洪昌是在施工过程中受伤，作为雇主的盛世芹应当承担责任。路洪昌虽主张其受雇于李仁平、盛世芹，但其提供的证人路某某的证言，不能充分证明其与李仁平存在雇佣关系，故其要求李仁平承担责任的主张，于法无据，一审法院不予支持。路洪昌在施工过程中未注意安全，饮酒后进行高处作业，对事故的发生存在过错，应减轻雇主盛世芹的赔偿责任。综上，路洪昌自行承担10%的责任，盛世芹承担90%的赔偿责任。
关于赔偿的范围和数额，一审法院认定如下：
1、医疗费。
路洪昌主张医疗费1957.5元，并提供了医疗费发票，一审法院予以确认。该费用由路洪昌负担195.75元，由盛世芹负担1761.75元。盛世芹垫付的18424.85元，应由路洪昌负担的1842.49元从盛世芹应当赔偿的金额中予以扣除。盛世芹虽主张其还垫付了检查费、药费700元，路洪昌对此不予认可，盛世芹亦未提交证据证明，一审法院对该部分垫付费用不予采信。
2、住院伙食补助费。
路洪昌主张按每日100元计算住院伙食补助费，盛世芹不同意支付，理由是住院期间均为盛世芹之夫为路洪昌买饭。路洪昌对此予以认可。一审法院认为，盛世芹已支付了路洪昌住院期间的伙食费，路洪昌该项诉请，一审法院不再支持。
3、营养费。
路洪昌主张营养费3000元，按照每天50元标准计算营养期限60天。李仁平、盛世芹不同意赔偿。
一审法院认为，司法鉴定意见书明确写明路洪昌的营养期限为60天，一审法院予以认可。路洪昌受伤后加强营养亦符合常情，但路洪昌主张按照每日50元计算过高，一审法院酌情按照每日30元计算，路洪昌的营养费数额为1800元（30元/天×60天）。该费用由路洪昌负担180元，由盛世芹负担1620元。
4、残疾赔偿金。
路洪昌主张按照2016年城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金为204072元。李仁平对计算标准无异议，一审法院予以确认。该费用由路洪昌承担20407.2元，盛世芹承担183664.8元。
5、被扶养人生活费。
路洪昌主张被扶养人生活费24719元，分别为路洪昌父亲路广登，1937年11月26日出生，计算5年；路洪昌母亲李登莲，1939年12月28日出生，计算5年；路洪昌女儿路秋月，1999年11月12日出生，计算1年；均依据上一年度城镇居民收入标准。路洪昌父母由包括路洪昌在内的子女3人共同扶养；女儿路秋月由路洪昌和其妻子李玉荣共同扶养。为证明其主张，路洪昌提供了村委会证明、户口本。李仁平、盛世芹主张根据路洪昌伤残等级，被扶养人生活费没有法律依据。
一审法院认为，被抚养人路广登、李登莲已超过60岁，可以视为已丧失劳动能力，路秋月未满18岁，故路洪昌要求赔偿上述三人的被扶养人生活费于法有据，一审法院予以支持。路洪昌主张以上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算被扶养人生活费24719元，于法有据，一审法院予以支持。该损失由路洪昌负担2471.9元，由盛世芹负担22247.1元。
6、精神损害抚慰金。
路洪昌主张精神损害抚慰金5000元。李仁平、盛世芹不同意赔偿。一审法院根据路洪昌的伤残等级，对路洪昌主张的精神损害抚慰金酌情认定为3000元。该费用由路洪昌负担300元，盛世芹负担2700元。
7、误工费。
路洪昌主张其受伤前从事建筑行业，日工资200元，计算6个月为36000元。李仁平、盛世芹主张应当按照2016年度山东省城镇居民人均收入标准计算误工费。一审法院认为，路洪昌未提交证据证明其受伤前三年的平均收入状况，其误工损失参照2016年度山东省城镇居民人均可支配收入标准计算为17006元（34012元/年÷12个月×6个月）。该费用由路洪昌负担1700.6元，盛世芹负担15305.4元。
8、护理费。
路洪昌主张伤后由其妻李玉荣、其子路志峰护理，护理人员均无固定收入，参照济南市普通护工标准每天100元计算护理费6900元。盛世芹主张住院期间系由其丈夫护理路洪昌。庭审中，双方达成一致，路洪昌自愿放弃住院期间的护理费。
一审法院认为，鉴定意见载明的路洪昌伤后护理时间为60日，住院期间需2人护理，出院后为1人护理，一审法院予以确认。路洪昌自愿放弃住院期间的护理费，不违反法律规定，一审法院予以确认。路洪昌主张按每日100元标准计算护理人员的护理费未超过法律规定，一审法院予以认可。一审法院确认路洪昌的护理费为5100元（100元/人/天×1人×51天）。该费用由路洪昌负担510元，盛世芹负担4590元。
9、交通费。
路洪昌主张交通费1000元，李仁平、盛世芹不同意赔偿。一审法院认为，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医等治疗实际发生的费用计算。庭审中，路洪昌认可其就医均为李仁平、盛世芹负责接送，其仅支出了一次门诊就医的交通费，因双方均未提交证据证明各自支出的交通费数额，一审法院根据路洪昌就医情况及过错程度，酌定由路洪昌自行承担其已支付的交通费，盛世芹承担其余交通费，双方不再互相找付。
据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：一、被告盛世芹赔偿原告路洪昌医疗费1761.75元。二、被告盛世芹赔偿原告路洪昌营养费1620元。三、被告盛世芹赔偿原告路洪昌残疾赔偿金205911.9元（含被抚养人生活费22247.1元）。四、被告盛世芹赔偿原告路洪昌精神损害抚慰金2700元。五、被告盛世芹赔偿原告路洪昌误工费15305.4元。六、被告盛世芹赔偿原告路洪昌护理费4590元。上述第一条到第六条所列款项合计231889.05元扣除被告盛世芹垫付的医疗费中应由原告路洪昌自行承担的1842.49元，余款230046.56元限被告盛世芹于判决生效之日起十日内支付。如果盛世芹未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。七、驳回原告路洪昌的其他诉讼请求。案件受理费2792元，原告路洪昌负担543元，被告盛世芹负担2249元。鉴定费2000元，由原告路洪昌负担200元，被告盛世芹负担1800元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。
盛世芹申请证人张某某出庭作证，张某某作证称：当时张某某和孙某某上楼板，该二人负责在底下挂钩，路洪昌在一楼顶接楼板，楼板上去已经落好了，吊车的吊钩还没有下来就听见一声响，有个人从楼顶掉下来了，张某某和孙某某就跑过去，一看掉下来的是路洪昌，于是就给他清理清理扶起他来，那时路洪昌身上酒气很浓，随后120就来了，是盛世芹的母亲管的饭；每天下午6点来钟盛世芹的母亲给发工资，因为她年龄大了，她把钱给盛世芹，盛世芹再一个一个的发，每次都这样。张某某干了五六天。盛世芹申请证人孙某某出庭作证，孙某某作证称，孙某某在市场上打零工，王某某介绍其给盛世芹的母亲干活的时候认识的路洪昌；路洪昌在上面接楼板，孙某某挂上楼板到旁边，听见上面有声响，路洪昌掉下来了，具体怎么掉下来的不知道，掉下人来孙某某才跑过去的，路洪昌有酒味，孙某某扶他到急救车上去的，孙某某是给盛世芹的母亲干活，每天一结，盛世芹的母亲拿出钱来让盛世芹给结，盛世芹也在那里干活。盛世芹对证人证言质证称，证人所陈述的作证意见真实客观，关于为谁建房以及雇主是谁，由谁出资交代的非常明白，并且证人还亲自参加了对伤者的救护，所以其证言可以采纳。路洪昌质证称，盛世芹申请的证人在一审时没有申请出庭作证，不是新的证据，不能作为证据使用；退一步讲，这两名证人都是零工短工，他的工资发放与路洪昌不一样，路洪昌的工资是按月发放，工资条能够证实；另外，该两名证人的证人证言不能证实盛世芹的主张，即盛世芹的建房是由其父母出资建房，按常理，建房肯定是由房主出资，但是房主出资并不意味着由房主发工资，路洪昌不认识张兆山，在建房时张兆山不在场。李仁平称，李仁平虽然不在现场干活，但相信这两个证人的证言是真实的。
本院认为，在案证据能够证明路洪昌受雇于盛世芹从事建筑施工，盛世芹关于其与路洪昌系工友关系并非雇佣关系的上诉理由未有足够的证据予以证实，一审对此认定正确。与路洪昌一起在盛世芹父母家建房的工友的证言证实，路洪昌中午饮酒后进行高处作业，在施工过程中未尽到应有的安全注意义务，根据当事人的陈述、过错程度及案情，本院酌定路洪昌应对自己的损害承担40%的责任，盛世芹承担60%的责任。一审对被扶养人的基本情况已查明，盛世芹关于被扶养人的异议未提供反驳证据予以证实。据此，盛世芹应赔偿路洪昌的各项费用应为：医疗费为1957.5元×60%＝1174.5元；营养为1800元×60%＝1080元；残疾赔偿金为204072元×60%＝122443.2元；被扶养人生活费为24719元×60%＝14831.4元；误工费为17006元×60%＝10203.6元；护理费为5100元×60%＝3060元。根据路洪昌的伤残程度及损害后果，本院酌定盛世芹应赔偿路洪昌精神损害抚慰金3000元。综上，盛世芹的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销济南市历城区人民法院（2016）鲁0112民初7864号民事判决；
二、上诉人盛世芹于赔偿被上诉人路洪昌医疗费1174.5元；营养1080元；残疾赔偿金122443.2元；被扶养人生活费14831.4元；误工费10203.6元；护理费为3060元；精神损害抚慰金3000元。以上费用共计155792.7元，扣除上诉人盛世芹垫付的医疗费中路洪昌应自行承担的18424.85元×40%＝7369.94元，余款147422.76元，限上诉人盛世芹于本判决生效之日起十日内支付；
三、驳回被上诉人路洪昌的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2792元，由上诉人盛世芹1351负担元，由被上诉人路洪昌负担1441元；二审案件受理费5584元，由上诉人盛世芹2702负担元，由被上诉人路洪昌负担2882元。
本判决为终审判决。
审判长 刘学宽
审判员 赵 雯
审判员 刘彦亭
二〇一八年三月二十日
书记员 杨 燕