河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫17民终4023号上诉人（原审被告）：董政委，男，1974年5月25日出生，住平舆县。委托诉讼代理人：刘凌，河南北纬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：麻军奇，男，1967年4月29日出生，住平舆县。委托诉讼代理人：蔡方，河南熙盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：李凯，河南熙盛律师事务所律师。原审被告：平舆县教育体育局。法定代表人：郭凤梅，该局局长。委托诉讼代理人：刘国庆，河南日月星律师事务所律师。上诉人董政委因与被上诉人麻军奇以及原审被告平舆县教育体育局建筑工程施工合同纠纷一案，不服平舆县人民法院（2017）豫1723民初2074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人董政委及其委托诉讼代理人刘凌，被上诉人麻君奇及其委托诉讼代理人蔡芳、李凯到庭参加诉讼。原审被告平舆县教育体育局委经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。董政伟上诉请求：撤销一审法院判决，并予改判。事实和理由：其仅欠工程款5027元，原审法院认定事实错误，予以纠正。麻军奇辩称，上诉人的上诉理由缺乏事实基础和法律依据。请求驳回上诉，维持原判。平舆县教育体育局未答辩。麻军奇向一审法院起诉请求：1、判令董政伟、平舆县教育体育局偿还拖欠的工程款31万元；2、判令董政委支付违约金2万元；诉讼费由董政伟承担。一审法院认定的事实：2013年11月1日平舆县教育体育局作为工程发包方，对十字路乡中心幼儿园项目进行公开招标，驻马店市金乐市政工程有限公司中标。同年12月27日，平舆县教育体育局与驻马店市金乐市政工程有限公司签署建设工程施工合同，将上述工程承包给驻马店市金乐市政工程有限公司，后驻马店市金乐市政工程有限公司又将该工程转包给董政委。2014年4月28日，麻军奇作为承包方（合同甲方）与董政委（作为发包方，合同乙方）签署建筑工程承包合同一份，由董政委将涉案工程即十字路乡中心幼儿园的主体工程包工不包料承包给麻军奇，合同主要内容如下：…2、图纸以内的工程乙方负责作为，图纸以为的工程甲方付加工时费；本工程为毛墙毛地外墙压光二层顶压光，没有瓦帽、地瓷砖、涂料、水电、防水沟、落水管），主包主体工程，内外墙抹灰、室内地坪抹灰拉毛或收光；3、承包价格及付款方式:包工不包料每平米260元每平，下完跟脚付总工程款的20%，一层主体结束付总工程款的30%，二层主体结束付总工程款的30%，余20%待工程竣工后20日内付清；4、施工要求，乙方施工必须按照施工要求进行，凡当时检查不符合要求部分应立即返工或修理，一旦主体结束后不准以任何理由扣工程款；…10、甲方按约定支付给乙方工钱，否则甲方应承担乙方的经济损失，乙方违约，应付对方贰万元违约金”。合同签署后麻军奇在施工过程中，平舆县教育体育局分阶段对麻军奇的施工工程质量进行验收，验收合格后拨付前一段工程的工程款。截止到2014年12月22日，涉案工程主体工程完工，平舆县教育体育局验收合格，依照合同约定共向驻马店市金乐政工程拨付工程款共计123万元。另查明，董政委已向麻军奇支付工程款共计157498元，现涉案主体工程已由原告交付给董政委。上述事实，有合同书、施工图纸、证人证言等在卷佐证，足以认定。一审法院认为：本案双方的争议焦点为董政委欠付麻军奇的工程款数额。关于工程款总数额，双方未进行核算，应参照双方所签署的施工合同约定的计算标准进行计算，即每平方建筑面积260元；关于建筑面积，麻军奇述称建筑面积为1798平方米，董政委辩称建筑面积为1770多平方米，双方均未能提供证据予以证明，则建筑面积以被告董政委自认的1770平方米为准，故工程款总数额为460200（1770×260）元。董政委辩称已经支付给麻奇40多万元，未能提供证据予以证明，应以麻军奇自认的董政委已支付157498元为准。故董政委尚欠付工程款302702（460200-157498）元。董政委辩称部分尾活系由其自己找工人所做，未能提供任何证据予以证明，结合麻军奇提供的证人证言，以及案涉主体工程已由平舆县教育体育局验收合格后并向工程中标单位驻马店市金乐市政工程公司拨付了工程款，且建设工程已由麻军奇交付给董政委的事实，本院对董政委的该辩解不予采纳。麻军奇主张董政伟依照双方签署的建设工程合同承担违约金，因麻军奇没有承包建筑工程的资质，故麻军奇与董政委签署的建筑施工合同无效，故麻军奇主张违约金没有事实根据，不予支持。麻军奇要求平舆县教育体育局支付工程款，没有事实根据及法律依据，不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：1、董政委于判决书生效后十日内支付给麻军奇工程款302702元。2、驳回麻军奇其他诉讼请求。案件受理费6250元，减半收取3125元，由董政委承担3100元，麻军奇承担25元。本院二审期间，上诉人提交下列证据：1、2015年2月11日的领条一份，记载“领条-领十字路幼儿园工资20000元正。姚国华、麻军奇”；2、2014年10月18日领条一份，记载“领十字路幼儿园工资20000元正。大写：贰万元整。麻军奇。”；3、2015年1月麻军奇出具10000收据一份；4、2015年2月11日收条一份，记载“收条-今收到振伟建房工钱（10000）正。大写：壹万元整。麻军奇”；5、2014年10月11日领条一份，记载：“领条-领建房工钱（20000）元正，大写贰万元整。麻军奇”；6、2014年11月22日领条一份，记载：“领条-今领建房工钱（30000）元正，大写：叁万元整。麻军奇”；7、2014年7月12日领条一份，记载：‘今领建房现金（93000元正）玖万叁仟园整。麻军奇”；8、2014年8月7日的收条一份，记载：“今收到建房工钱（10000元）正大写：壹万元整。麻军奇；9、2014年2月26日领条一份，记载：“今领现金（4500元）大写肆仟伍佰元整。麻军奇”；10、2014年7月8日欠条一份，记载：“欠条-今欠现金（7560元）大写柒仟伍佰陆拾园整。麻君奇”；11、2014年11月21日欠条一份，记载：“欠条-今欠工人款（1120元）大写一千一百二十园整。麻军奇”；12、2013年12月6日，“欠条-今借振伟现金五万陆仟肆佰元（56400元）以后顶工程款工人工资（建十字路乡中心幼儿园）借款人：麻军奇；13、2015年2月14日领款凭证一份，内容为“35人领款7万元，柒万元。麻军奇”，；14、姚玉臣等7人出具的收条，共计63056元；15、麻铁炯等六人等出具的证明。上诉人董政伟提交上述十五组证据，拟证明其已实际支付工程款455173元。被上诉人麻军奇发表质证意见称：1、对证据1、2、13予以认可；2、对证据3，董政委提供的是收据，不是原件，不应予以采信；3、对证据4、5、6、7、8的真实性予以认可，但认为上述款项涉及其承包董政伟的其他工程，不应予以抵扣；4、对证据9，因出具时间为2014年2月26日，发生在二人订立合同之前，且未注明所领现金用途，应不予抵扣；5、对证据10、11，与本案无关，应不予抵扣；6、对证据12，对该欠条的真实性有异议，且欠条的出具时间发生于订立合同前，应不予抵扣；7、对证据14、15，真实性有异议，且与本案无关，应不予抵扣。被上诉人麻军奇二审期间申请证人乔某等三人出庭，拟证明除了本案涉案工程，麻军奇还承包有董政伟的其他工程。上诉人董政伟发表质证意见称，该证人证言部分真实，麻军奇之前承包过曹庄幼儿园以及董政伟房屋的翻建工程，但是上述工程的工程款已经结清。对于双方当事人二审提交的证据，本院认定如下：一、对于上诉人提交的证据1、2以及13，被上诉人麻军奇不持异议，对上述证据予以采信；二、对于上诉人提交的证据3，被上诉人虽提出异议，但由于该收据上显示“十字路乡幼儿园”字样，麻军奇对该收据中其签字的真实性不持异议，对该收据，应予采信；三、对证据4、5、7、8，被上诉人对上述证据的真实性不持异议，但称上述款项涉及其承建的曹庄幼儿园以及董政伟房屋翻建工程的工程款，董政伟称上述工程的工程款均已结清，但未提供相关证据证明，证据4、5、7、8中所涉款项到底属于哪个工程，双方提供的现有证据均无法证明，故对该证据4、5、7、8不予采信；四、对于证据6，麻军奇对该证据真实性不持异议，且不涉及双方的其他工程，对该证据予以采信；五、对证据9、10、11、因缺乏其他证据印证，无法证明上述证据所涉金额系董政伟向麻军奇支付的工程款，故对证据9、10、11不予采信；六、对于证据12，由于该欠条显示是麻君奇向董政借款56400元，且出具时间发生在麻军奇与董政伟订立合同之前，麻军奇对该欠条的真实性又不予认可，故在本案中对该证据不予采信。七、对于证据14，系案外人所领取的款项，麻军奇不予认可，故不予采信；八、对于证据15，即麻铁炯等六人等出具的证明，由于证人未出庭接受质询，上述证明的真实性无法核实，故不予采信。综上，根据双方当事人提供的相关证据，本院能够认定，董政委共向麻军奇支付工程款150000元（即2015年2月11日的20000元，2014年10月18日的20000元，2015年1月的10000元，2014年11月22日的30000元以及2015年2月14日的70000元）。对于一审法院判决认定的事实予以确认。本院认为，本案系建设施工合同纠纷，麻君奇与董政委于2014年4月28日订立的《民工建筑工程承包合同》因麻军奇未取得相应的施工资质，违反了法律强制性规定，应为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”。麻军奇在合同签订后即组织人员进行施工，董政伟已接收麻军奇所完成的工程，并将该工程实际交付平舆县教育体育局验收使用。麻军奇有权要求董政伟支付相应的工程款。至于董政伟实际应付的工程款数额。该案中，双方当事人对一审法院认定的工程总价款460200元均不持异议，予以确认。结合二审期间，双方当事人提供的证据，能够认定董政伟已实际支付150000元工程款，但麻军奇一审期间自认其收到157498工程款，且其并未提起上诉，应视为对其自身权利的处分，本院予以认可，董政伟已支付的工程款按157498元计算。综上，董政伟仍欠302702元工程款未予支付。董政伟上诉称其已实际支付455173元，仅欠5027元工程款的理由缺乏证据，且与已查明的事实不符，不予支持。综上所述，董政伟的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院判决结果并无不当，应予维持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6250元，由上诉人董政伟负担。本判决为终审判决。审判长  张雪奎审判员  刘 涛审判员  郑志宏二〇一七年十一月二十日书记员  曾 克