浙江省金华市婺城区人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2018）浙0702刑初140号
公诉机关金华市婺城区人民检察院。
附带民事诉讼原告人卢某，男，1964年11月1日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。
被告人滕思华，男，1979年7月3日出生于金华市婺城区，汉族，文盲，农民，住浙江省金华市婺城区。曾因犯故意伤害罪，于2016年8月24日被本院判处有期徒刑1年，缓刑1年6个月。因本案，于2017年11月29日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，12月13日被依法逮捕，现押于金华市看守所。
辩护人余建平，金华市婺城区法律援助中心指派的浙江容海律师事务所律师。
附带民事诉讼被告人谢向丹，女，1983年7月4日出生，汉族，农民，住浙江省金华市婺城区。
委托诉讼代理人骆松美，金华市婺城区法律援助中心指派的浙江铭瑞律师事务所律师。
金华市婺城区人民检察院以婺检公诉刑诉（2018）124号起诉书指控被告人滕思华犯故意伤害罪，于2018年1月31日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人卢某向本院提起附带民事诉讼，于2018年2月26日申请对伤残程度等进行司法鉴定，本院依法委托金华精诚司法鉴定所鉴定，于3月13日完成鉴定。本院受理后，依法适用普通程序，依法组成合议庭，于3月15日公开开庭进行了合并审理。金华市婺城区人民检察院指派检察员周某出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人卢某、被告人滕思华及其辩护人余建平、附带民事诉讼被告人谢向丹及其委托诉讼代理人骆松美到庭参加诉讼。现已审理终结。
金华市婺城区人民检察院指控：被告人滕思华的妻子谢向丹曾经与被害人卢某有不正当男女关系，之后谢向丹断绝了与卢某的来往，但卢某仍然不断纠缠谢向丹，并称有钱在谢向丹处未归还要求归还。2017年10月7日22时许，被害人卢某来到滕思华家门口，骂谢向丹与滕思华，被告人滕思华就下楼打卢某，致使卢某右胸肋骨骨折。2017年11月27日，经金华市公安局法医鉴定，卢某所受伤势已经构成轻伤一级。公诉机关认为，被告人滕思华的行为构成故意伤害罪，针对上述指控，公诉机关提供了相关证据予以证实，提请本院依法判处。
附带民事诉讼原告人卢某提出，其被谢向丹持菜刀砍伤头部，滕思华跳起来用脚蹬伤右肋骨。因身无分文，无法住院，第二天回家养伤。诉讼请求：1.依法追究被告人滕思华的刑事责任；2.被告人滕思华、附带民事诉讼被告人谢向丹赔偿其五年误工费420000元、一年护理费74000元、半年营养费4200元、精神损害抚慰金50000元，合计548200元。向法庭提交的证据有：鉴定司法意见书、鉴定费及鉴定检查费发票等。
被告人滕思华对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有意见，对附带民事诉讼原告人提出的合理损失愿意赔偿。
辩护人余建平提出可以对被告人从轻处罚：（一）被害人对本案发生有重大过错，被告人之妻与被害人断绝不正当男女关系关系后，被害人不依不饶、反反复复散发传单、纠缠、用不堪入耳的侮辱语言叫骂，还致被告人之妻服农药自杀，经抢救后捡回半条命，付出昂贵的医药费，使贫困的家庭雪上加霜，给二个小孩造成无法弥补的伤害，被害人的重大过错行为是造成这起案件的直接因素，被告人表示自愿赔偿合理损失，可酌情从轻处罚。（二）本案系情感因素引起伤害案件，被告人也是受害人，深受被害人纠缠之苦，被告人在缓刑期间深知利害深浅，只想还一个正常的生活，没有预谋，为临时起意，被告人主观恶性和社会危害性较小，可在基准刑20%以下酌情从轻处罚。（三）被告人积极救治，真诚悔过，主动报警，曾去医院探望，有悔罪表现，已向公安机关交付赔偿款1000元。被告人家庭困难，但当庭表示将尽最大努力赔偿损失。望法庭考虑赔偿能力情况下，予以基准刑30%以下酌情从轻处罚。（四）被告人如实供述犯罪行为，属于从轻情节，当庭自愿认罪，悔改，酌情给予基准刑10%以下从轻处罚。（五）被告人家庭负担重，父母年事已高，孩子年幼，家庭社会责任重大，其妻因被害人行为丢了工作。
附带民事诉讼被告人谢向丹及其委托诉讼代理人答辩称，没有用菜刀砍过原告人，无需赔偿。
经审理查明：被告人滕思华之妻谢向丹曾与被害人卢某有不正当男女关系，后谢向丹与卢某断绝了来往，但卢某仍然不断通过拨打电话、发短信、到被告人村中或在路上张贴寻人启示、散发卡片等形式，将不正当男女关系、被告人之女姓名等公开，内容带有暧昧、恐吓、侮辱等性质的语言，并在晚上多次到被告人家门口叫骂谢向丹、被告人等方式纠缠谢向丹，自称有钱（未提供相应证据）在谢向丹处未归还要求归还。2016年下半年，谢向丹曾因卢某在村上散发卡片后喝了农药，经抢救而获救。
2017年10月7日22时许，被害人卢某来到滕思华家门口，敲门、叫骂谢向丹与滕思华，滕思华和谢向丹下楼后，谢向丹与卢某扯在一起，滕思华让谢向丹回家，冲上去打被害人，被害人摔倒后，滕思华用脚蹬被害人右胸致多发肋骨骨折。事后被告人向派出所交了1000元赔偿款。被害人卢某所受的右第2-11肋骨骨折经金华市公安局法医鉴定，构成轻伤一级。经金华精诚司法鉴定所鉴定，卢某的肋骨骨折伴畸形愈合构成九级伤残，建议误工时间120日，护理时间30日，营养时间30日，由此支付鉴定费用2143元。被告人归案后如实供述主要犯罪事实。
2017年11月29日，被告人滕思华被公安机关传唤归案。
上述事实，有公诉机关、附带民事诉讼原告人、被告人、附带民事诉讼被告人提供的并经庭审质证的下列证据、以及到庭当事人的陈述证实：
1.（2016）浙0702刑初981号刑事判决书1份证实，被告人滕思华曾因故意伤害罪于2016年8月24日被本院判处有期徒刑1年，缓刑1年6个月。
2.归案经过证实，被告人滕思华系传唤归案。
3.户籍信息证实，滕思华、卢某、谢向丹等相关人员信息。
4.卢某申请书证实，要求追究滕思华刑事责任。
5.村委会证明证实，被告人滕思华家庭情况及其平时对人忠实等表现，以及滕思华老婆交的异性朋友曾在村上发传单、名片等，晚上在村里乱叫扰乱村民睡觉，望量刑时予考虑。
6.病历复印件证实，卢某有头皮挫裂伤、多发肋骨骨折。
7.谢向丹手机通话记录证实，卢某用139××××3158手机号存在连续或多次拨打谢向丹手机情况，其中5日19:29:09-22:13:31，17次；20:55:07报警；6日0:28:57-00:44:28，4次；7日20:55:51-21:50:13，69次；1日09:01:47-09:50:59，4次；2日14:32:11-15:25:41，4次；6日21:29:11-21:31:00，3次；24日21:15:36-22:13:16，9次；25日21:06:43-22:09:36，10次；28日19:36:25-20:16:50，7次；30日12:48:42-18:25:50，3次。
8.卢某手机（139××××3158）发送到谢向丹手机的短信照片等证实，内容有“想你”“全村都知道你在外有姘头”“有脸每天和他父母住一个屋檐下”等信息。
9.现场勘验笔录及照片证实，案发现场在滕思华家门口，卢某头部受伤，倒地处有石块等杂物。
10.法医学人体损伤程度鉴定书证实，卢某右顶部5cm创口，右第2－11肋多根、多处骨折，肋骨损伤评定为轻伤一级。
11.卢某与谢向丹通话录音光盘证实，卢某有“拼得起，大家不要生活”“不知什么时候，把你干光”“让你活着，看着痛苦”“我不想活了，把你干掉”“想你”等带有威胁或暧昧等通话录音。
12.证人谢向丹2017年11月29日的陈述，其于2017年10月7日21时30分许回到家中换衣服时，听到卢某在楼下喊，下楼打开大门，卢某向家里走来，走下空基时摔倒了。滕思华让其上搂，其报了警。下楼看情况时，没走出家门被丈夫叫其回楼上。去接民警时，见卢某躺在地上，在喊“救命”。
13.证人滕某12017年12月12日的证言证实，案发晚上22时许，在家睡觉时，听见外面很吵，起来看到滕思华家门口水泥地上一男子躺在地上，闻到一股酒味，后脑勺上有血。谢向丹在二楼阳台上，滕思华在自家门口水泥地上。去年某一天，在村上看见很多红色名片，写着寻找谢向丹的内容。
14.证人滕某22017年12月12日的证言证实，其在2015年从朋友处了解到谢向丹与卢某之间有不正当男女关系，就劝说谢向丹，后来两人分开。2016年夏天，卢某到村里房子墙上贴了好多寻找谢向丹的寻人启示，内容大概：“谢向丹与我谈感情，说好和丈夫离婚，跟我结婚，现在找不到她人了，谁知道她的情况联系卢某”。过了一段日子，在马海地村路上往让长方向的路上撒了很多名片，大概写着：“谢向丹说好要和丈夫鸡窝离婚，带小孩跟我结婚”之类的话。有一次，谢向丹送小孩上学回家，卢某跟在后面不肯走，谢向丹向其求助。2016年下半年，卢某又到村上很多地方发了名片，还是写着谢向丹和卢某之间的感情问题，这次谢向丹喝了农药，经送白龙桥医院救了回来。
15.证人滕某32017年12月12日的证言证实，案发晚上睡觉时，有人喊救命，起来看见一男子躺在滕思华家门口的路上，头上有血。2016年下半年的一天，晚上睡觉时听到在骂滕思华老婆，是脏话，十几分钟才离开。
16.被害人卢某2017年10月12日的陈述，2017年10月7日22时许，其来到谢向丹家楼下敲门，朝楼上喊话，让谢向丹还钱，还有脏话等。谢向丹和她丈夫开门出来，谢向丹拿着一把菜刀砍了他后脑上，滕思华用拳打他，后被打倒在地上，后滕思华跳起来，用双脚踩在右胸上，还踩了右胸一脚、踢了后背一脚，后被邻居劝掉了。救护车送其到医院治疗，右肋骨断了。以前其和谢向丹有过男女关系，后来她跟其断掉关系，这次坐牢出来去向谢向丹拿回以前放在她那里3000元钱。
17.被告人滕思华的供述与辩解，2017年10月8日0时5分供述，10月7日晚22时许，其在家睡觉时，妻子回家正换好衣服，听见卢某在楼下敲门和喊话，骂“谢向丹不要脸，鸡合绿乌龟”等话达五六分钟，受不了就冲下楼出去，卢某见了，向后跑开，其上前推了他胸口一把，用脚踢了他身上一下，他就摔倒了地上喊“救命，被打死了。”就没再动手。10月5日接到卢某电话，说其妻欠他钱，后还到江南派出所解决，给他钱非要让其老婆去，并说不给钱，天天来找。11月27日、11月30日、12月13日供述，其一打开门，卢某就转身跑，没几步摔倒了，追上去从门口水泥地上跳下去，在卢某右胸上蹬了一脚，后被邻居拉住了。卢某头上伤不知怎么造成的。2018年1月26日在公诉机关询问时供述，在追过程中，卢某摔倒后，来不及停下来不小心一脚踢在他身上。
18.卢某向法庭提交的鉴定意见书及鉴定发票等证据证实，其右2-11肋骨骨折存在五处畸形愈合，构成九级伤残，建议误工时间120日，护理时间30日，营养时间30日，为此支出鉴定费用2143元。
19.滕思华向法庭提交的有关村委会的请求书等证据证实，滕思华老实忠厚，父母年迈，有二个小孩，家庭困难，卢某多次上门闹事，且经常半夜三更，影响滕思华一家日常生活，还影响到左邻右舍的日子。请求从轻判处。
20.谢向丹向法庭提交的有关微信红包记录，以证明其已归还卢某发的红包，卢某提出欠款非指该些款项，也没有收到转账，鉴于该项证据与本案缺乏关联性，对该证据的证明力不予确认。
上述证据，公诉机关、当事人、辩护人、委托诉讼代理人均未提出异议，本院综合予以确认。
本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为，被告人滕思华故意伤害他人身体健康，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关的指控成立，依法应予支持。被告人滕思华在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚并罚。
对辩护人余建平指出本案系情感因素引起伤害案件，起因系被告人之妻与被害人断绝不正当男女关系后，被害人反复散发传单、纠缠、侮辱叫骂，还导致被告人之妻服农药自杀等，是造成这起案件的直接因素，被害人的行为有重大过错，被告人可酌情从轻处罚。本院认为，被害人与被告人之妻发生不正当男女关系违反社会公德，被害人在被告人之妻与其断绝关系情况下，通过寻人启示、散发卡片、上门叫骂、电话恐吓等不当方式，纠缠被告人之妻，引发被告人之妻喝农药自杀，严重影响了他人正常的家庭生活，损害了他人名誉，也给社会带来不良影响，系不道德、违反公序良俗的行为，被害人的行为促使双方矛盾的进一步激化，对本案的发生存在明显过错，故对辩护人提出的该辩护意见，本院予以采纳，予以酌情从轻处罚。
对辩护人余建平提出的被告人归案后如实供述犯罪行为，主观恶性和社会危害性较小，当庭自愿认罪，表示悔改，可以从轻处罚的辩护意见。经查，被告人案发后首次询问时供述，“向前推了被害人胸口一把，用脚踢了被害人身上一下”等情况，已对致被害人肋骨骨折构成轻伤的主要犯罪事实作了供述，且被告人不知道头部损伤如何造成的供述并不影响本案的定性，故本院对辩护人提出的被告人系坦白、自愿认罪，有悔罪表现、犯罪没有预谋，系临时起意，可以酌情从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。
对辩护人余建平提出的被告人案发后主动报警、交给公安机关赔偿款一千元，在家庭困难情况下当庭表示尽力赔偿；被害人在本案中有重大过错，应自行承担部分损失，建议考虑从轻处罚的辩护意见。本院认为被告人虽有提交部分赔偿款、赔偿被害人合理损失的意愿，但被告人提交赔偿款不能满足于基本治疗所需、也未对被害人提起附带民事诉讼中所主张的损失作出赔偿，故对辩护人提出的该辩护意见不予采纳。本院认为被害人对本案发生存在过错，在民事赔偿中可适当减轻被告人的民事赔偿责任，对辩护人的该辩论意见予以采纳。
被害人卢某诉称其右顶部的创伤系被谢向丹用菜刀砍伤所致。谢向丹则辩称其没有用过刀，与被害人扯在一起，没有伤害被害人，被害人的伤可能是来之前就有的，或者摔倒时造成的。经查，金华市中医医院诊断被害人的头部损伤为挫裂伤，提示头部创伤不是锐器（如菜刀等）砍伤引起，且不能排除被害人在摔倒时形成，同时办案机关在现场勘验时也未发现菜刀等作案工具，被害人也未向法庭提交谢向丹有用菜刀砍伤头部、或造成其他伤害的相关证据，本院认为，根据现有证据，卢某主张其头部损伤系谢向丹所致的依据不足，不予认定。公民的合法权益受法律保护，谢向丹和滕思华对被害人到家楼下敲门、叫骂等行为，有权采取适当合理合法的方式排除或阻止非法侵害行为，谢向丹与被害人发生推扯且未造成身体受伤害，不负法律责任。对谢向丹回家后，滕思华致卢某右侧肋骨骨折的伤害行为系个人犯罪行为，非谢向丹和滕思华二人的共同实施的侵权行为，故谢向丹无需为滕思华的侵害行为所造成损害承担共同的赔偿责任。
本院认为，被告人滕思华的犯罪行为造成附带民事诉讼原告人卢某的经济损失依法应予赔偿，卢某的合法合理的诉讼请求，本院应予支持。附带民事诉讼原告人卢某要求赔偿精神损害抚慰金，于法无据，本院不予支持。在附带民事诉讼中，附带民事诉讼原告人卢某未提供相关损失的依据，本院根据金华精诚司法鉴定所出具的鉴定意见及有关人身损害赔偿规定，确定卢某的损失有：九级残疾赔偿金（38529元×20年×20%）154116元、误工费（120日×105.56元/日）12667.2元、护理费（30日×150元/日）4500元、营养费（30日×60元/日）1800元，以及鉴定费用2143元，合计损失175226.2元。鉴于卢某对本案发生存在过错，可依法减轻被告人滕思华的民事赔偿责任，酌情确定被告人滕思华承担70%的民事赔偿责任，合计赔偿损失122658.34元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条三款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三十六条第一款，《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第二条，《中华人民共和国侵权责任法》第四条第一款、第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第二十条第一款、第二款，第二十一条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：
一、被告人滕思华犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月，撤销本院（2016）浙0702刑初981号刑事判决书对被告人滕思华的缓刑执行部分，与原犯故意伤害罪判处的有期徒刑一年并罚，决定执行有期徒刑一年五个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2017年11月29日起至2019年4月28日止）。
二、由被告人滕思华赔偿附带民事诉讼原告人卢某残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、鉴定费等各项经济损失共计122658.34元，于本判决生效后十日内履行。
三、驳回附带民事诉讼原告人卢某的其他诉讼请求。
如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 包大进
人民陪审员 龙 霞
人民陪审员 俞旦星
二〇一八年四月二日
代书 记员 卢梦青