山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁02民终1679号
上诉人（原审被告）：景某1。
委托诉讼代理人：肖雪静，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘彦君，上海锦天城（青岛）律师事务所实习律师。
被上诉人（原审原告）：付某。
委托诉讼代理人：苑庆明，山东琴岛律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈彦敏，山东琴岛律师事务所律师。
上诉人景某1因与被上诉人付某继承纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初8221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月1日受理本案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭进行了审理。
景某1上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判。2、本案诉讼费、律师费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清。在被继承人患病严重需要他人天天照顾的一年时间中，都是上诉人一直在照顾，而被上诉人却无故拒不照顾被继承人，其并没有履行遗赠扶养协议中约定的扶养义务。尽管被上诉人在一审中提供了养老院收据、殡仪馆收据、医院收据及丧葬材料，以上均是被上诉人在被继承人去世时从养老院顺手拿走，也不能证明被上诉人已经尽到了遗赠扶养协议中约定的扶养义务。事实上，自签订协议后上诉人照顾被继承人众所周知，被上诉人并未履行生养死葬的义务。2016年5月9日，景某2在两位见证人及老年公寓的见证下，撤销了遗赠扶养协议，留下新的遗嘱，将所有财产留给了景某1。2、一审判决适用法律错误。一审判决适用《最高人民法院关于贯彻执行（继承法）若干问题的意见》第5条错误，应当适用该解释第56条。退一步讲，即便被继承人撤销之前遗赠扶养协议和新订立的遗嘱不被认可，法院也应通过案件审查，鉴于被上诉人未履行遗赠扶养协议中的义务，取消被上诉人接受遗产的权利。
付某辩称，一审判决认定遗赠扶养协议合法有效适用法律正确。上诉人上诉要求诉讼费、律师费由被上诉人承担没有事实和法律依据。请求驳回上诉、维持原判。
付某向一审法院起诉请求：1、青岛市市北区XXXXXXX回迁房屋（房屋面积51.75平方米，价值439875元）归原告付某所有；2、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告明确诉讼请求为要求将青岛市XXXXXXX房屋的拆迁权益判归原告所有。事实与理由：原告付某是被继承人景某2的保姆，被告景某1是被继承人的姐姐。景某2生前长期患病，一直依靠保姆付某照料，××费用也均是付某承担，因此，景某2生前立有遗赠扶养协议一份，载明去世后其名下坐落于青岛市市北区拆迁范围内XXXXXXX回迁房屋等所有财产归付某所有。2016年5月9日被继承人去世后，其唯一法定继承人景某1对协议的内容不予认可，不配合办理房屋过户手续。
一审法院认定事实如下：景某2与张某某系夫妻关系，未生育子女，二人于1997年经人民法院调解离婚，后景某2未再婚，并于2016年5月9日死亡。景某3、范某某是景某2的父母，该二人均先于景某2死亡。景某4、景某1、景某5系景某2的兄姐，景某4、景某5均先于景某2死亡。景某2生前于2010年与相关单位签订有《吉林路、泰山路改造项目住宅拆迁房屋补偿协议》一份（协议号：南XXX，选房顺序号：XXXX），载明景某2在拆迁范围内XXXXXXX有公有住宅一处，拆迁补偿方式为房屋补偿。现安置房屋尚未定位。庭审中，原告方提交2015年6月8日景某2作为遗赠人与付某订立的遗赠扶养协议一份并提交了订立遗赠扶养协议过程的视频等证据，该协议由朱某1执笔，并与朱某2一同见证了订立过程。协议的主要内容为：因景某2长期患病，身体衰弱，家中无人照料，长期以来依靠付某照顾，××费用均是付某承担，景某2愿意把自己所有财产赠与付某，付某保证悉心照顾，让景某2安享晚年。景某2生前的衣、食、住、行、医疗等全部费用均由付某承担，去世后由付某负责送终安葬，债务由付某清偿。证人朱某1、朱某2均出庭作证，证实了该协议的订立过程。被告景某1对上述协议中景某2签名的真实性有异议，经被告申请，法院委托青岛青大司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为协议中的签名是景某2书写。法院据此确认该遗赠扶养协议的真实性。原告还提交了景某2的养老院收据、殡仪馆收据、××、丧葬的材料等，以此证明原告尽到了遗赠扶养协议所约定的义务。被告对上述单据的真实性无异议，但被告认为原告未尽到对景某2的扶养义务，并为此提交了孙某M、赵某M、臧某M、刘某M、刘某M、刘某M、孙某M、李某M、吴某M、张某M、徐某的书面证明材料以及德馨老年护养院的协议书和证明、景某2的出院记录等。
一审法院认为，公民可以与扶养人签订遗赠扶养协议，由扶养人承担该公民生养死葬的义务，并享有接受该公民遗赠的权利。本案原告付某与景某2签订有遗赠扶养协议，约定由付某照顾景某2的日常生活，并承担景某2的日常生活开销及医疗费用，在景某2去世后亦由付某负责送终安葬，景某2将其所有的房产及其他家具、杂物等全部财产遗赠给付某。该协议系双方真实意思表示，协议内容亦不违反法律规定，合法有效。现被告认为原告未尽到对景某2的扶养义务，要求撤销该遗赠扶养协议。法院认为，遗赠扶养协议是在遗赠人与扶养人之间签订的，若因扶养人无正当理由不履行协议约定的义务，遗赠人有权要求解除协议。现遗赠人景某2已经去世，被告景某1要求解除该遗赠扶养协议没有法律依据，故法院对被告景某1的上述主张不予支持。关于被告景某1提出的“被继承人景某2在生命危急时刻，留下口头遗嘱，将其遗产留给被告景某1”的意见。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈继承法〉若干问题的意见》第5条规定：“被继承人生前与他人订有遗赠扶养协议，同时又立有遗嘱的，继承开始后，如果遗赠扶养协议与遗嘱没有抵触，遗产分别按协议和遗嘱处理；如果有抵触，按协议处理，与协议抵触的遗嘱全部或部分无效。”所以，即使被继承人景某2留有遗嘱，也应当按照遗赠扶养协议处理。据此，按照遗赠扶养协议的约定，案涉的景某2房屋应归付某所有，因该房屋拆迁后一直没有定位，故该房屋拆迁补偿协议的相关权益应由付某享有。判决：景某2生前签订的《吉林路、泰山路改造项目住宅拆迁房屋补偿协议》（协议号：南XXX，选房顺序号：XXXX）的相关权益由原告付某享有。
二审期间当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
上诉人提交以下证据：
1、2014年6月5日、2015年6月6日借条，证明景某2曾借朱某23万元，朱某2和景某2存在债权债务关系。2017年6月6日，市北法院第一次庭审笔录中，证人朱某1承认被继承人景某2曾借朱某25万元。2015年6月6日借条，系朱某2口述、由朱某1执笔，朱某2作为证人提交法庭。由此证明见证人与景某2存在债权债务关系，上诉人认为其双方存在重要利害关系，证人不符合见证要求，见证无效。
2、2014.12.29至2015.01.15《出院记录》、青岛市市北区阜新路街道西太平社区出具的《证明》，证明2014年12月29日至2015年1月15日，被继承人景某2因病住院17天。2014年11月1日至2015年4月30日5个月期间，均是景某1与景某2居住在青岛市市北区人民路28号6号楼1单元104户，2015年6月景某2出具遗赠扶养协议之前，景某2住院和生活也主要由其姐姐景某1陪伴照顾。
3、2015.06.13至2015.06.24出院记录、2015.08.04至2015.08.24出院记录、2015.10.16至2015.10.26出院记录。证明景某2第一次住院时对付某抱有很高期望值，甚至在住院病案首页联系人处同意填写”付某、配偶”。景某2第三次住院时已对付某完全失望，在第三次住院病历首页关系一栏中去掉”配偶”二字。
4、一审开庭笔录第8页复印件、2017年10月26日青岛市市北区德馨老年公寓出具的证明材料、居民死亡医学证明、居民死亡殡葬证。证明被继承人生前住院病历、医药报销凭证和养老费收据均系被付某的朋友朱某1、朱某2骗走。付某在景某2住院期间未支付医疗费，在景某2去世的时候，也未操办过后事。居民死亡医学证明、居民死亡殡葬证内容记载体现景某1名字，可以看出是景某1履行对景某2的生养死葬义务，后事是由景某1办理。
5、邹城市千泉街道东关社区居民委员会出具的情况说明。证明2015年12月28日至2016年3月18日3个月，景某2均由景某1和刘某M照顾其饮食起居，再无其他人照顾。
6、青岛市养老服务机构入住协议书、2017年5月4日青岛市市北区德馨老年养护院出具的证明。证明2016年04月，景某2在景某1陪护下，到青岛市市北区德馨老年养护院办理入住手续，所以在该协议书最后一页尚有景某1签字。景某2在养护院期间所有费用均由景某1交纳，且住院期间一直都由景某1陪同照顾，没有看见其他人。由此证明付某没有履行协议书中的照顾义务。
7、2016年12月6日青岛市市北区德馨老年养护院出具的见证证明、2017年6月7日证据材料说明。证明景某2最后遗言真实可靠。
8、申请证人徐某出庭作证。
被上诉人对上诉人提交的证据质证称，证据1中第一份、第二份借条没有写明是朱某2，只是写明朱船长。对证据2出院记录真实性没有异议，但是对证明内容有异议。证据2中社区证明对真实性无法确认，对其证明内容没有异议，从该证明的形式来说也不符合民事诉讼法关于单位出具相关证明的要求。除了应当有单位公章，还应当有单位负责人的签字，以及出具该证明的工作人员签字，对该证据不予认可。对证据3住院病案、出院记录真实性没有异议，但是对证明内容不予认可。全部的住院记录都在被上诉人处，被继承人所有的入院以及住院期间的照料等都是被上诉人来承担的。对证据4死亡医学证明真实性没有异议，庭审笔录的真实性没有异议，对老年公寓出具的证明材料真实性无法确认，证明内容不予认可，形式也不符合法律规定。对证据5真实性无法确认，该说明的内容也不予认可。形式上不符合法律规定。对证据6养老服务机构入住协议真实性无法确认，需要庭后落实。对证据7真实性不予认可，形式上不符合法律规定。
本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十五条的规定，“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。”上诉人提交的青岛市市北区阜新路街道西太平社区证明、邹城市千泉街道东关社区居民委员会情况说明因不符合法律规定的形式要件，本院不予采信。
本院认为，本案系继承纠纷，遗赠扶养协议是双方的法律行为，扶养人只有切实履行自己在协议中所规定的义务，才有取得遗赠的权利。本案中根据双方提交的证据，景某2住院病案中记载的联系人为付某，而在景某2的养老服务机构入住协议书、居民死亡医学证明（推断）书和死亡殡葬证中记载的家属姓名为景某1。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条的规定，“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；（三）原始证据的证明力一般大于传来证据；（四）直接证据的证明力一般大于间接证据；（五）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。”综合分析双方提交的证据，本院认为上诉人与被上诉人均履行了部分对景某2的扶养义务，被上诉人要求按照2015年6月8日的遗赠扶养协议取得景某2全部财产的请求本院不予支持。一审判决对此认定不当，本院予以纠正。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
变更山东青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初8221号民事判决为：景某5生前签订的《吉林路、泰山路改造项目住宅拆迁房屋补偿协议》（协议号：南XXX，选房顺序号：XXXX）的相关权益由景某1与付某各享有50%的份额。
一审案件受理费7510元，由付某负担。鉴定费6300元，由景某1负担。二审案件受理费7510元，由付某负担3755元，由景某1负担3755元。
审 判 长 刘 琰
审 判 员 牛珍平
审 判 员 袁金宏
二〇一八年四月二十五日
法官助理 赵玉霞
书 记 员 侯 钰
书 记 员 王媛媛