天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津02民终3981号
上诉人（原审被告）：天津吉顺达建筑机械租赁有限公司，住所地天津市津南区小站镇汉港公路155号西部矿业投资（天津）有限公司院内。
法定代表人：石占学，总经理。
委托诉讼代理人：张磊，天津秦天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘云飞，男，1986年1月27日出生，汉族，无职业，住辽宁省辽中县。
委托诉讼代理人：孙元国，天津行通律师事务所律师。
上诉人天津吉顺达建筑机械租赁有限公司因与被上诉人刘云飞劳动争议一案，不服天津市津南区人民法院（2018）津0112民初1637号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月16日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
天津吉顺达建筑机械租赁有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人与上诉人之间不存在劳动合同关系，更谈不上违法解除赔偿和加班工资以及工资问题。即使存在劳动关系，被上诉人应提供上诉人违法解除的证据。一审法院认定上诉人解除劳动合同系违法以及认定被上诉人工资为5500元和6500元属违法认定。
刘云飞辩称，不同意上诉人上诉请求，同意一审判决，要求驳回上诉，维持原判。
刘云飞向一审法院起诉请求：1、请求确认原告与被告自2014年11月18日起至2017年11月22日，双方存在事实劳动关系；2、判令被告支付原告未签书面合同二倍工资差额60500元；3、判令被告支付原告违法解除劳动合同双倍赔偿金33000元；4、判令被告支付原告双休日加班工资38436.7元；5、判令被告支付原告法定节假日加班工资4045元；6、判令被告支付原告2016年防暑降温费592元、2017年防暑降温费632元；7、判令被告支付拖欠原告的工资19982元；8、诉讼费用由被告负担。
一审法院认定事实：2017年9月30日8时许，原告在天津市滨海新区新城镇邓善沽村梁锦东苑工地施工时，在吊运设备过程中，钢丝绳旋转打到了原告面部。造成原告鼻骨骨折(双侧粉碎性、上颌骨额突、鼻颌缝分离)，面部开放性外伤。被告先后派人把原告送到塘沽第五中心医院和天津市天津医院治疗，共住院25天,天津市天津医院的住院病案中记载原告的工作单位及地址为：天津市吉顺达租赁公司。联系人姓名为石占学，电话137××××4699。2017年11月10日，原告向天津市东丽区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请：1、请求确认原告与被告之间存在事实劳动关系；2、被告支付原告未签书面合同二倍工资差额60500元；3、被告支付原告违法解除劳动合同双倍赔偿金16500元；4、被告支付原告双休日加班工资50754元；5、被告支付原告法定节假日加班工资8089元；6、被告支付原告2016年防暑降温费592元、2017年防暑降温费632元，小计1224元；7、被告支付拖欠原告的工资19982元。该委员会于当日作出了津东丽劳人仲不字[2017]第0214号不予受理通知书，以原告与被告无直接利害关系，不予受理。2017年11月13日，原告向天津市东丽区人民法院提起诉讼，该院于2017年12月14日出具了（2017）津0110民初8459号民事裁定书，裁定本案移送至一审法院审理，一审法院于2018年1月29日接收该移送案件并立案。为证明上述事实，原告向法庭提交了住院病历1份、仲裁申请书1份、不予受理通知书1份、住院收费票据2份、被告市场主体基本信息1份，以上证件被告认可真实性，法院予以确认。庭审中，法庭根据被告提供的被告处经理李树峰联系方式当庭拨打了182××××3298电话，李树峰陈述其是被告公司员工，原告在的工地干活，被告公司法定代表人为石占学，电话为137××××4699。法庭当庭拨打了137××××4699号电话，石占学陈述原告曾于2014年至2015年在被告处工作过，石宝利系其儿子，也在被告处工作，李树峰、李树明与石占学有亲属关系，被告公司会计叫李娜，是否拖欠原告工资需要核实。
被告对原告提交的其他证据均不认可。原告提交的借记卡转账明细系银行出具的，符合证据的真实性；原告提交的微信聊天记录、证人证言与被告法定代表人及李树峰的陈述可相互印证；原告提交的视频证据中出现了被告法定代表人石占学及经理李树峰，且与原告及原告家属协商原告受伤事宜，法院对于原告提交的上述证据的证明效力均予以确认。对以下事实亦予以确认：原告于2014年11月18日到被告处从事塔式起重机司机工作，每月工资5500元，工资每月发放三次，每次500元，根据原告需要可预支部分工资，其余工资年底一次性结清。自2017年9月起原告担任机长职务，每月工资6500元，自2017年9月30日原告发生事故后未再上班。
一审法院认为，劳动者依法享有获取劳动报酬的权利，劳动者与用人单位均应按照法律规定履行自己的义务。本案的争议焦点为：1、原、被告之间是否存在事实劳动关系；2、原告各项主张是否符合法律规定、计算是否正确。结合被告法定代表人的自认及原告提交的有效证据，可以认定原、被告之间存在事实劳动关系，针对原告的各项诉讼请求法院评析如下：(1)关于原、被告之间存在事实劳动关系的期间，被告法定代表人已陈述原告2014年至2015年在被告处工作，原告主张2017年11月8日被告电话通知其不用来上班了，被告虽不认可，但未提交相应的证据证明，故法院确认2014年11月18日至2017年11月8日期间原、被告双方存在事实劳动关系。(2)关于原告主张未签订书面劳动合同二倍工资的问题，原告于2014年11月18日入职被告处，被告应于1个月内与原告签订书面劳动合同，故被告应向原告支付2014年12月18日至2015年11月17日的未签劳动合同二倍工资，但截至原告2017年11月13日提出仲裁申请，原告的该项主张已经超过了仲裁时效，法院不予支持。(3)关于原告主张的违法解除劳动合同赔偿金问题，被告与原告解除劳动合同确系违法，应向原告支付解除劳动合同赔偿金，原告在被告处工作近3年，被告应按照原告解除劳动合同前12个月的平均工资为标准向原告支付6个月工资，计算应为(5500×10+6500×2)/12×3×2=34000元，原告主张33000元，法院予以支持。(4)对于原告主张的2016年4月至2017年10月的公休日加班费问题，原告提交的有效证据证明该期间原告确存在加班且向被告报备了出勤记录，被告作为用人单位不提交该期间的考勤记录，应承担举证不能的不利后果，由于原告自述及结合其住院治疗情况可知原告2017年10月并未出勤、2017年2月出勤8天、2017年7月出勤9天，其2017年2月、7月、10月不存在公休日加班的情况，故原告主张2016年4月至2017年1月、2017年3月至2017年6月、2017年8月至2017年9月每月公休日加班8天，法院予以支持，公休日加班费计算为(5500/21.75×8×15×2+6500/21.75×8×2)=65471.27元,原告主张38436.7元，法院予以支持。(5)对于原告主张的2016年、2017年法定节假日加班费问题，2016-2017年共计法定节假日22天，扣除原告主张已休的两个春节假日6天，及2017年中秋节、国庆假期4天，剩余应为12日，法定节假日加班费应为(5500/21.75×12×3)=9103.45元，原告主张4045元，法院予以支持。(6)关于原告主张2016年、2017年防暑降温费问题，被告公司未举证已发放该法定福利，故法院对原告主张的防暑降温费予以支持。(7)关于原告主张的拖欠工资问题，由于被告未能按照规定提交发放工资台账，且结合原告提交的银行流水明细可知，被告2017年2月至2017年11月发放工资情况为：0元、1000元、1500元、3500元、1500元、8500元、1500元、11500元、2000元、0元，故被告应支付原告拖欠工资15112元。被告抗辩与原告之间不存在劳动关系，但未提交相应证据，法院不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第三条、第三十六条、第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《工资支付暂行规定》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告刘云飞与被告天津吉顺达建筑机械租赁有限公司于2014年11月18日至2017年11月8日之间存在劳动关系；二、被告天津吉顺达建筑机械租赁有限公司于判决书生效之日起3日内支付被原告刘云飞违法解除劳动合同赔偿金33000元、2016年4月至2017年9月的公休日加班费38436.7元、2016年至2017年法定节假日加班费4045元、2016年至2017年防暑降温费1224元、2017年2月至2017年11月8日工资差额15112元，以上共计91817.7元；三、驳回原告刘云飞的其他诉讼请求。如被告天津吉顺达建筑机械租赁有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元。由被告天津吉顺达建筑机械租赁有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院查明的案件事实与原审法院查明的案件事实一致。
本院认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现上诉人主张与被上诉人之间不存在劳动关系，但经一审法院核实，上诉人的法定代表人及部门经理均认可被上诉人是上诉人员工，且被上诉人的工资系由上诉人的股东发放，故一审法院判决认定双方存在劳动关系是正确的。上诉人虽然在二审中提供了书面证据及证人证言，但该证人系上诉人的股东且与上诉人的法定代表人存在亲属关系，故该证人证言本院不予采信。上诉人提供的书面证据不能证明上诉人的证明目的，本院亦不予采用。关于上诉人是否违法解除劳动合同的问题，依据《中华人民共和国劳动合同法》规定：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。现上诉人既然否认双方存在劳动关系，当然不会为被上诉人出具书面证明。故被上诉人主张上诉人电话通知被上诉人不要上班更具高度盖然性，上诉人要求被上诉人应提供上诉人违法解除的证据，依据不足，本院不予支持。
综上所述，天津吉顺达建筑机械租赁有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人天津吉顺达建筑机械租赁有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 琳
审 判 员 王广利
审 判 员 李 铁
二〇一八年六月二十七日
法官助理 何日升
书 记 员 苏彦文