广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤02民终903号
上诉人（原审原告）：蔡拥晖，男，1971年2月14日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区。
委托诉讼代理人：罗程远，韶关市武江区江湾法律服务所法律服务工作者。
上诉人（原审被告）：深圳市衡威集装箱货运有限公司。住所地：广东省深圳市南山区东滨路濠盛商务中心815、816。
法定代表人：沈鸿，该公司经理。
委托诉讼代理人：肖永明，广东韶正律师事务所律师。
委托诉讼代理人：江美熔，广东韶正律师事务所律师。
上诉人蔡拥晖与上诉人深圳市衡威集装箱货运有限公司（以下简称衡威公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服韶关市曲江区人民法院（2016）粤0205民初1362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人蔡拥晖及其委托诉讼代理人罗程远、上诉人衡威公司的委托诉讼代理人江美熔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蔡拥晖上诉请求：1.撤销一审判决，由衡威公司承担蔡拥晖已支付的社会保险费9622.03元，衡威公司向蔡拥晖支付经济补偿金20000元。2.代理费5000元由衡威公司承担。事实和理由：衡威公司未依法为蔡拥晖缴纳社会保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”的规定，蔡拥晖可以解除与衡威公司的劳动合同，衡威公司必须给予蔡拥晖因离职而形成的经济补偿。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条“……用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”及《深圳市经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条和第五十八条的规定，衡威公司应全额支付保险费和经济补偿金给蔡拥晖。
衡威公司辩称，一、衡威公司不存在过错，无需向蔡拥晖支付养老保险费。蔡拥晖在入职衡威公司前就已在本地参加了基本养老保险，导致衡威公司无法为其在深圳市参加基本养老保险。衡威公司与蔡拥晖协商在当地继续参加基本养老保险，由衡威公司将其应承担的养老保险费以现金方式发放给蔡拥晖，衡威公司已以现金方式对蔡拥晖进行了补偿。二、社会保险不属于人民法院的受理范围，蔡拥晖要求衡威公司支付养老保险费，法院不应受理。三、一审法院不予支持蔡拥晖要求衡威公司支付经济补偿金的诉请，符合事实和法律规定。四、蔡拥晖要求衡威公司支付代理费没有法律依据。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条的规定，蔡拥晖在一审程序中并未提出支付代理费的诉求，却在二审程序中增加独立的诉讼请求，衡威公司不同意调解。另外，蔡拥晖根据《深圳市经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条“劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担。”的规定，请求衡威公司支付代理费不符合法律规定。本案中蔡拥晖并没有胜诉，蔡拥晖所聘请的也并非律师，其所支出的费用不能称为律师代理费。
衡威公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回蔡拥晖一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由蔡拥晖负担。事实和理由：一、衡威公司不存在过错，无需向蔡拥晖支付养老保险费。蔡拥晖在入职衡威公司前就已在本地参加了基本养老保险，导致衡威公司无法为其在深圳市参加基本养老保险。衡威公司与蔡拥晖协商在当地继续参加基本养老保险，由衡威公司将其应承担的养老保险费以现金方式发放给蔡拥晖，衡威公司已以现金方式对蔡拥晖进行了补偿。二、社会保险不属于人民法院的受理范围。
蔡拥晖辩称，一、衡威公司是深圳的货运公司，蔡拥晖适用《深圳市经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条的规定，符合法律规定。二、宪法规定，用人单位必须为劳动者购买养老保险，衡威公司没有为蔡拥晖购买养老保险，违反了法律规定。由于衡威公司没有为蔡拥晖购买养老保险，蔡拥晖唯有在当地韶关市曲江区社保中心购买了养老保险，共9622.03元，该费用应全部由衡威公司承担。三、蔡拥晖被衡威公司招聘为货运司机，其是24小时工作，虽然工资显示有12000元—13000元，但实际上已属于两个司机的工作量，一审法院对此事实认定清楚，但判决不公。
蔡拥晖向一审法院起诉请求：一、判决解除蔡拥晖与衡威公司于2014年8月签订的合同，衡威公司补偿蔡拥晖已缴养老保险费共9622.03元（从2014年8月至2016年7月止）；二、衡威公司支付工龄补偿金20000元（从2014年8月至2016年7月止）给蔡拥晖；三、衡威公司支付医疗费4797.93元（从2016年4月23日至4月30日住院7天）给蔡拥晖。诉讼期间，蔡拥晖放弃第三项诉讼请求，变更第一项诉讼请求标的为13778.35元。
一审法院认定事实：衡威公司是在深圳市市场监督管理局登记注册的有限责任公司，该公司在韶钢松山股份有限公司承接运输业务，运输业务发生于粤钢松山物流有限公司汽车厂内，接受粤钢松山物流有限公司派车调运。蔡拥晖与衡威公司于2014年8月3日签订《劳动合同》，任职货车司机，约定工资按提成工资计算，劳动期限从2014年8月3日至2016年8月2日止。2016年4月21日，蔡拥晖因个人原因未再返回衡威公司工作，并于2016年7月18日向韶关市曲江区劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，请求：一、解除与衡威公司2014年8月签订的劳动合同，衡威公司未购买社会保险应补偿蔡拥晖已缴费用共9622.03元（从2014年8月至2016年7月止）；二、工龄补偿金20000元（从2014年8月至2016年7月止）；三、医疗费4797.93元（从2016年4月23日至4月30日住院7天）。该仲裁院于2016年8月23日作出韶曲劳人仲案非终字〔2016〕104号仲裁裁决书，裁决：一、准予双方解除劳动关系；二、驳回蔡拥晖其他仲裁请求。蔡拥晖不服，向一审法院提起本案诉讼。
另查明，蔡拥晖于2007年9月建立社会保险关系，2013年8月起蔡拥晖个人缴交社会保险费，参保种类为养老保险和医疗保险，其中养老保险费单位应缴部分从2014年8月至2016年7月为6773.64元；2016年12月起由韶关市中一运输有限公司缴纳社会保险费。蔡拥晖与衡威公司建立劳动关系后，衡威公司为蔡拥晖在深圳市参保了除养老保险外的其他社会保险，缴费期间为2014年7月至2016年4月。
一审法院认为，蔡拥晖请求解除与衡威公司的劳动关系，衡威公司无异议，该院予以确认。本案双方争议的焦点，一是衡威公司应否向蔡拥晖支付社会保险费；二是蔡拥晖要求解除劳动合同，衡威公司应否向蔡拥晖支付经济补偿。关于焦点一，根据《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。”的规定，用人单位有依法为职工缴纳单位应付部分的基本养老保险费的义务，本案中，衡威公司没有为蔡拥晖缴纳单位应付部分的基本养老保险，而蔡拥晖缴纳了单位和个人应缴纳的基本养老保险费，即替单位履行了缴费义务，现蔡拥晖请求衡威公司返还本应由衡威公司支付的社会保险费，一审法院予以支持，衡威公司应缴纳蔡拥晖的基本养老保险费为6773.64元，衡威公司应返还给蔡拥晖，蔡拥晖诉请超过的部分，一审法院不予支持。关于焦点二，蔡拥晖请求解除与衡威公司的劳动关系，以《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”规定，请求衡威公司支付解除劳动合同的经济补偿，本案中，因蔡拥晖在入职衡威公司之前在本地参加了基本养老保险，衡威公司未为蔡拥晖在深圳市参加基本养老保险，不存在过错，根据《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条“用人单位和劳动者应当依法参加社会保险。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当依法要求用人单位缴纳；用人单位未在一个月内按规定缴纳的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当依法支付经济补偿。”的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者应当要求用人单位缴纳；用人单位未在一个月内按规定缴纳的，劳动者才可以解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿。本案中，蔡拥晖未举证证明要求衡威公司缴纳养老保险费，而衡威公司未在一个月内为其补缴，故蔡拥晖该项诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，于2017年2月28日作出判决：一、深圳市衡威集装箱货运有限公司应于判决生效后十日内支付养老保险费6773.64元给蔡拥晖；二、驳回蔡拥晖的其他诉讼请求。如果衡威公司未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由衡威公司负担。
本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。蔡拥晖提交了法律服务代理费复印件一份，主张蔡拥晖二审上诉支付的代理费用为5000元。衡威公司对该代理费支付票据的真实性无异议，但对合法性、关联性有异议，认为蔡拥晖要求衡威公司支付代理费不符合法律规定。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案是劳动争议纠纷。根据蔡拥晖和衡威公司的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：一、衡威公司应否向蔡拥晖支付2014年8月至2016年7月的养老保险费9622.03元；二、衡威公司应否向蔡拥晖支付解除劳动合同的经济补偿金20000元；三、蔡拥晖的二审代理费5000元应否由衡威公司负担。
一、关于衡威公司应否向蔡拥晖支付2014年8月至2016年7月的养老保险费9622.03元的问题。衡威公司虽然为蔡拥晖建立了社会保险关系，但衡威公司并未为蔡拥晖缴纳养老保险费，蔡拥晖垫付了衡威公司未缴纳的养老保险费后请求衡威公司支付，参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第1条第一款“用人单位为劳动者建立了社会保险关系，劳动者垫付用人单位未依法缴纳的社会保险费用后，请求用人单位返还的，作为劳动争议处理。”的规定，可作为劳动争议处理。蔡拥晖就该诉请已向劳动仲裁机构申请仲裁，蔡拥晖对仲裁裁决不服向一审法院起诉，一审法院作出处理于法有据。衡威公司提出蔡拥晖要求衡威公司支付养老保险费，法院不应受理的意见不成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。”的规定，用人单位有依法为职工缴纳单位应付部分的基本养老保险费的义务。本案中，衡威公司没有为蔡拥晖缴纳单位应付部分的基本养老保险，蔡拥晖缴纳了单位和个人应缴纳的基本养老保险费，即替单位履行了缴费义务。衡威公司提出曾与蔡拥晖协商蔡拥晖在韶关当地继续参加基本养老保险，并已以现金方式对蔡拥晖进行了补偿，但衡威公司未提交证据证明双方曾有此约定，也未提交证据证明衡威公司对蔡拥晖进行了补偿。蔡拥晖在一审时要求衡威公司向其支付养老保险费13778.35元，但税收完税证明显示，2014年8月1日至2016年7月31日蔡拥晖的养老保险费单位应缴部分为6773.64元，蔡拥晖上诉请求衡威公司支付养老保险费9622.03元，超出6773.64元的部分无事实依据，本院不予支持。一审法院判决衡威公司向蔡拥晖支付养老保险费6773.64元有事实和法律依据，本院予以认同。
二、关于衡威公司应否向蔡拥晖支付解除劳动合同的经济补偿金20000元的问题。蔡拥晖以衡威公司未依法为其缴纳社会保险费，其可以解除合同，衡威公司应支付经济补偿为由主张衡威公司应向其支付经济补偿金20000元。对于衡威公司为何没有为蔡拥晖在深圳市参加基本养老保险，双方各执一词。衡威公司称蔡拥晖在入职衡威公司前已在韶关市参加了基本养老保险，导致该公司无法为蔡拥晖在深圳市参加基本养老保险，衡威公司已以现金方式对蔡拥晖进行了补偿；蔡拥晖称已向衡威公司口头提示要为其购买基本养老保险，但衡威公司要求蔡拥晖自行处理，蔡拥晖遂在曲江区自己购买养老保险。根据查明事实，衡威公司于2014年7月起为蔡拥晖在深圳市参加了除养老保险外的其他社会保险，根据《〈深圳经济特区社会养老保险条例〉实施细则》第三条“参保人不得在两个以上统筹地区同时参加职工基本养老保险。”的规定，蔡拥晖不得在深圳市和韶关市同时参加职工基本养老保险，而蔡拥晖在入职衡威公司前已以个人名义在韶关市参加基本养老保险。同时参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第25条“用人单位与劳动者约定无需办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，应予支持。”的规定，本案中，蔡拥晖没有提交证据证明其要求解除与衡威公司劳动合同前曾向衡威公司提出办理基本养老保险手续及缴纳基本养老保险费的请求，且衡威公司对此亦不予认可，因此，蔡拥晖主张因衡威公司未依法缴纳社会保险费而解除劳动合同、衡威公司应支付经济补偿的依据不足。一审法院对蔡拥晖该项主张不予支持并无不当，本院予以维持。
三、关于蔡拥晖的二审代理费5000元应否由衡威公司负担的问题。由于蔡拥晖在二审上诉期间才提出代理费5000元的负担问题，属新增加的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，双方在二审审理期间无法对蔡拥晖的代理费5000元的问题达成协议，蔡拥晖可另行主张权利。
另外，蔡拥晖起诉时请求判决解除其与衡威公司的劳动合同，一审法院虽然已确认解除蔡拥晖与衡威公司的劳动关系，但未对此作出判决不当，本院予以纠正。
综上所述，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持韶关市曲江区人民法院（2016）粤0205民初1362号民事判决第一项；
二、撤销韶关市曲江区人民法院（2016）粤0205民初1362号民事判决第二项；
三、准予蔡拥晖与深圳市衡威集装箱货运有限公司解除劳动合同；
四、驳回蔡拥晖的其他诉讼请求。
如果深圳市衡威集装箱货运有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由深圳市衡威集装箱货运有限公司负担。蔡拥晖已向一审法院预交10元，一审法院应退回10元给蔡拥晖；深圳市衡威集装箱货运有限公司应向一审法院交纳10元。
二审案件受理费20元，由蔡拥晖和深圳市衡威集装箱货运有限公司各负担10元（双方均已向本院交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 刘 茜
审判员 黄颖红
审判员 梁晓芳
二〇一七年十一月九日
书记员 李 娟