浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终7224号上诉人（原审被告）：汪以琛，男，1990年6月12日出生，汉族，住杭州市富阳区。委托代理人：许淼顺，浙江秦望律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：倪增伟，男，1986年2月27日出生，汉族，住杭州市富阳区。委托代理人：岑建中，浙江富春江律师事务所律师。上诉人汪以琛因与被上诉人倪增伟民间借贷纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2016）浙0111民初2001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定如下事实：2016年1月8日，汪晓明向倪增伟出具借条一份，确认其向倪增伟借款180000元，并约定借款月利率为20‰，如逾期不还，由此产生的催讨费用含律师费、诉讼费、交通费等均由借款人承担。汪以琛对上述债务提供连带责任担保，并在该借条上“担保人”处签字确认。借条下方载明“收到现金人民币壹拾捌万元整”的字样，并捺有汪晓明的手印。倪增伟自认在借款交付时收到汪晓明支付的利息1000元。倪增伟在本案中支出律师代理费8000元。另查明，汪晓明现已死亡。原审法院审理认为：汪以琛为汪晓明向倪增伟借款180000元提供连带责任保证的事实，有倪增伟向该院提供的借条以及双方的当庭陈述为凭，系属真实，且系双方真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，保证合同关系合法有效。本案之争议焦点在于，案涉180000元借款倪增伟是否已交付给汪晓明。该院认为，借条是双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据。本案倪增伟提供的借条，有借款人及担保人就借款金额、归还时间、借款利率、担保责任等内容作出了明确约定，并注明已收到现金180000元，且汪以琛在庭审中也认可汪晓明向倪增伟有借款150000元，也在确认收到180000元的借条上作为担保人签字，其即应在确认的保证担保范围内承担相应的责任。汪以琛提供的录音材料，系双方对借款如何归还的自行协商过程，且该录音材料的内容并未能清晰地反映案涉借款时的真实情况，不足以推翻借条所确认的已收到180000元借款的事实。综上，案涉借款180000元应当认定为已交付。依照法律规定，借款利息不得预先在本金中扣除，故倪增伟在交付借款时收到的利息1000元依法应当视为归还本金，汪晓明向本案倪增伟实际借款金额为179000元。汪以琛辩称汪晓明已在2015年11月到12月间共归还过17500元，但倪增伟未予认可，且其陈述的微信支付即使真实，也是发生在借条出具之前，与本案没有关联性。关于倪增伟依约要求支付借款利息的主张，合法有据，该院予以支持，但计算基数该院予以调整为179000元。经核算，自2016年1月8日起至2016年3月4日止的利息为6682.67元。关于倪增伟要求支付律师费的主张，因该费用的承担已有约定，且倪增伟在本案中支出的律师代理费8000元符合有关律师服务的收费标准，故对该主张该院亦予以支持。综上，汪以琛按照其本人承诺，应当对汪晓明的上述债务承担连带清偿责任。倪增伟之诉请，合理部分，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第（二）项及《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条之规定，于2016年9月7日作出如下判决：一、汪以琛就汪晓明归还倪增伟借款179000元之债务承担连带清偿责任，于判决生效之日起十日内付清；二、汪以琛就汪晓明支付倪增伟借款利息6682.67元及自2016年3月11日起至借款实际还清日止，以本金179000元为基数，按月利率20‰计算的利息之债务承担连带清偿责任，于判决生效之日起十日内付清；三、汪以琛就汪晓明支付倪增伟律师费8000元之债务承担连带清偿责任，于判决生效之日起十日内付清；四、驳回倪增伟其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱义务，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4194元，保全费1494元，合计5688元，由倪增伟负担20元，由汪以琛负担5668元。上诉人汪以琛不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决对借款事实、借款金额认认定不清，对汪以琛提交的证据认定有误。一、事实方面：本案借款系汪晓明在2015年8月向倪增伟所借，借款金额为150000元，借款利息为每万元每十天支付500元，并已出具借条，且汪晓明在2015年11月至12月通过微信转账的方式向倪增伟支付利息17500元。后倪增伟担心汪晓明到时无法归还本息，要求汪晓明找人提供担保。对于上述事实，汪以琛当时并不知情，因汪以琛与汪晓明系好友，所以提供担保，且因汪晓明多次未归还利息，故将借款金额改为180000元即本案案涉款项。虽然倪增伟提交的借条载明“收到现金人民币壹拾捌万元整”字样，但是借款在签订借条时并没有当场交付。汪以琛在事后从汪晓明口中得知，上述借款一直都没有实际交付。合同法规定自然人之间的借款合同自贷款人提供借款时生效，故本案的借款合同并未生效。担保法规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。本案汪以琛在借条中保证条款下签字，系汪晓明与倪增伟串通，骗取汪以琛提供保证，保证人不承担保证责任。二、证据方面：汪以琛在一审中提供录音材料一份、微信支付交易详情七份。1.关于录音材料。首先，录音材料明确反映了本案借款存在两份借条，一份金额为18万元，另一份金额为15万元，系汪晓明向倪增伟借的同一笔借款，且借款的真实金额为15万元。另录音材料中倪增伟承诺汪以琛归还借款、利息等费用17万元后归还上述两份借条，而在一审庭审中，法庭要求倪增伟提供另一份15万元的借条时，称已将借条撕毁明显存在欺骗法庭的行为。其次，倪增伟在录音中明确出借款项系自己向他人按月息三分周转而来。汪晓明与倪增伟系他人介绍认识，在借款之前并不认识，如果按照本案借条所写明的月息两分收取利息，是不符合常理的，进一步证明了本案借款为假，骗取汪以琛保证是真。最后，录音材料即已明确本案借款真实金额为150000元，该笔借款又已签订借条，倪增伟应当以该份借条为依据主张债权。本案借条倪增伟既未真实履行，又存在骗取汪以琛保证的行为，故不能作为本案的依据。所以录音材料既能达到证明目的，又与本案存在关联性。2.关于微信转账凭证。首先，微信转账虽系复印件，但原审法院在庭审中并及时未要求汪以琛提供原件，现因汪晓明已经死亡，导致汪以琛取证越加困难。如按原审法院假设认为是真实的，应当对微信转账的出款账号与收款账号细查确认，一旦查明收款账号系倪增伟所有，而倪增伟在原审中称未收到过相应款项，就存在事实与陈述相互矛盾的行为。其次，上述微信转账时间发生在本案案涉借条签订时间前，汪晓明在本案借条签订之前就已经存在支付利息的行为，结合录音材料，进一步证明了本案案涉借条签订之前汪晓明就已经向倪增伟借款，所以微信转账记录与本案存在关联性。综上，请求二审法院依法驳回倪增伟的全部诉讼请求。被上诉人倪增伟在审理中答辩称：本案借款倪增伟于2016年1月8日向汪晓明交付，该事实由汪晓明签字确认，担保人汪以琛也签字确认，并不存在如汪以琛说的存在两笔借款的情况，原审中倪增伟已提交了相应的证据以及凭证。原审法院对汪以琛提交的录音材料的真实性予以认可，倪增伟仍然对该录音材料的三性持有异议，对真实性合法性关联性均有异议，该录音材料不能证明汪以琛在上诉中陈述的事实。提供证据原件是汪以琛的举证责任，其提供的微信记录系复印件，故倪增伟对其真实性有异议符合法律规定，应当由汪以琛承担举证不能的责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院除对原审法院认定的事实予以确认外，根据双方的谈话录音中倪增伟的自认，另查明：汪晓明向倪增伟借款15万元，就该笔借款其向倪增伟出具了二份借条，其中一份载明的借款金额为15万元，另一份即本案借条载明的借款金额为18万元。该15万元的借条仍由倪增伟持有。倪增伟称其出借给汪晓明的款项系其以月利率3%向他人拆借而来，倪增伟认可汪晓明支付过一万多元利息。本院认为：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款规定：“借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。对出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”根据已经查明的事实，本案18万元借条系当事人对前期15万元借款本息结算后将利息计入后期借款本金，由汪晓明重新出具，该借款合同在前述司法解释规定范围内的部分，应认定有效。本案借款金额应认定为15万元，月利率为2%。对倪增伟超出该范围的诉讼请求，本院不予支持。汪以琛为汪晓明结算后的债务提供保证，系其真实意思表示，对汪晓明生前的合法债务，汪以琛应当承担保证责任。汪以琛主张15万元的出借日期为2015年8月份，而倪增伟坚持否认存在15万元借条，和谈话录音中其自认的事实相互矛盾，有违诚信。因倪增伟拒不提供其持有的15万元借条，本院对汪以琛主张的借款日期予以采纳。虽汪以琛不能举证汪晓明已经支付的利息金额，但倪增伟自认汪晓明支付了一万多元利息，鉴于此，本院按月利率2%计算，酌情认定汪晓明于2016年1月8日再次出具借条之时，已经将2015年8月份至2016年1月8日的利息支付完毕。对剩余的借款本金15万元及自2016年1月9日起按月利率2%计算的利息，倪增伟有权要求汪以琛承担连带保证责任。综上，原审判决未正确认定债务数额，本院依法予以纠正，对汪以琛的部分上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条第二款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条的规定，判决如下：一、撤销杭州市富阳区人民法院（2016）浙0111民初2001号民事判决；二、汪以琛于本判决生效之日起十日内支付倪增伟15万元，并按月利率2%支付自2016年1月9日起至实际付清之日止的利息；三、汪以琛于本判决生效之日起十日内支付倪增伟律师费8000元；四、驳回倪增伟的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4194元，由倪增伟负担791元，汪以琛负担3403元；二审案件受理费4174元，由倪增伟负担769元，汪以琛负担3405元。本判决为终审判决。审 判 长  黄江平审 判 员  崔 丽代理审判员  朱晓阳二〇一七年六月九日书 记 员  周治平??