吉林省白山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉06民终430号上诉人（原审原告）：李敏，住白山市。委托诉讼代理人：孙云英，吉林郭新敏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李国仁，住白山市。被上诉人（原审被告）：张彬，住白山市。二被上诉人委托诉讼代理人：曲慧刚，吉林审航律师事务所律师。二被上诉人委托诉讼代理人：任成杰，吉林审航律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：正基卓岳集团有限公司。住所：白山市浑江大街***号*楼。法定代表人：王立君，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋永彬，吉林连星律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵芳媛，吉林连星律师事务所律师。上诉人李敏因与被上诉人李国仁、张彬、正基卓岳集团有限公司（以下简称正基卓岳公司）民间借贷纠纷一案，不服白山市浑江区人民法院（2017）吉0602民初1910号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。李敏上诉请求撤销原审判决第二项，改判李国仁、张彬与正基卓岳公司共同承担还款责任，上诉费由李国仁、张彬承担。主要理由为：一、正基卓岳公司向李敏借款400万元，李国仁和张彬出具保证书，约定借款人如不能如期归还，由二人承担还款责任。而一般保证是不能履行债务时，由保证人承担保证责任。“到期不能归还”与“不能履行债务”有本质区别，故李国仁和张彬对保证方式没有约定或约定不明，应承担连带保证责任。二、李敏于2014年-2016年期间向正基卓岳公司多次索要借款，2014年-2017年期间多次找李国仁和张彬要求偿还借款，李国仁于2014年10月20日还款50万元，因此，保证人的保证期间应从2014年10月21日起算3年的诉讼时效。李敏于2015年和2016年均向正基卓岳公司及李国仁、张彬主张过权利，李敏于2017年10月起诉，不超过诉讼时效，李国仁和张彬应承担保证责任。三、本案实质是正基卓岳公司拖欠中国工商银行股份有限公司白山分行（以下简称工行白山分行）贷款逾期未还，工行为了完成清收任务，李国仁和张彬找到李敏出借此款。李敏未与正基卓岳公司协商借款事宜，而是与李国仁、张彬协商借款事宜并将款汇至正基卓岳公司帐户，因此，李国仁和张彬应付连带还款义务。李国仁和张彬辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。正基卓岳公司辩称，本案实质系工行白山分行向李敏借款，只是借用正基卓岳公司的名义，应由该行偿还。李敏向原审法院起诉请求：1、判令正基卓岳公司给付借款385.6万元及利息，利息自2014年4月19日起按月息2分给付至借款还清之日止；2、李国仁和张彬承担连带保证责任；3、诉讼费由正基卓岳公司和李国仁、张彬承担。事实与理由：2013年10月30日，李敏与正基卓岳公司签订借款协议，正基卓岳公司向李敏借款400万元，借款期限为二个月，自2013年10月30日至2013年12月29日止，月息为三分六厘，同日，李国仁和张彬为该笔借款承担保证责任，并同意正基卓岳公司不能如期归还，由其二人负责用其他款项偿还。李敏于2013年10月30日向正基卓岳公司汇款3856000元（预先在本金中扣除一个月利息144000元），现正基卓岳公司仅偿还利息64.4万元。自2014年4月19日起至今未再偿还利息及本金。原审法院认定事实：2013年10月30日，正基卓岳公司（甲方）与李敏（乙方）签订借款协议书，协议约定：1、甲方向乙方借款人民币肆佰万元整￥4000000.00元。2、借款期限为二个月，自2013年10月30日至2013年12月29日止，月息为三分六厘，首付一个月利息。3、在借款期限内，乙方同意甲方不定时、不定额逐步偿还本金。4、违约责任：如果甲方不能按时全额偿还乙方借款，应承担违约金借款本金20%。5、此借款系信誉借款，甲方必须按协议约定按时按期偿还本金，如拖欠利息超过两个月或到期拒不偿还本金，乙方将诉诸法律，追究甲方法律刑责。……协议甲方处加盖正基卓岳公司公章，正基卓岳公司原法定代表人邹籍锋在甲方处签字并加盖了自己的个人印章，李敏在乙方处签字。同日，保证人李国仁、张彬出具《借款保证》,载明“借款人正基卓岳集团向李敏借款人民币肆佰万元整￥4000000.00元，于10月30日签订了借款合同并约定于2013年12月30日前归还。此借款如借款人不能如期归还，由工行市行公司部张彬和八道江支行李国仁负责用其他款项偿还。保证人：李国仁、张彬。2013年10月30日”。李国仁、张彬在该借款保证的保证人处签字。签订协议当日，正基卓岳公司为李敏出具收据一份，载明“收据，人民币肆佰万元整，2013年10月30日”。正基卓岳公司在该收据收款人处加盖公章。协议签订当日，李敏委托其亲属张秀英向正基卓岳公司实际汇款385.6万元。2013年12月25日，正基卓岳公司向李敏偿还14.4万元利息，2014年10月20日偿还利息50万元，合计偿还利息64.4万元。偿还上述利息至今，正基卓岳公司至今再未偿还过利息及借款本金。原审法院认为，合法的民间借贷法律关系应受法律保护。2013年10月30日李敏与正基卓岳公司签订借款协议约定借款金额400万元，但李敏向正基卓岳公司实际汇款385.6万元，李敏要求正基卓岳公司按照实际交付借款金额385.6万元及按照该借款金额计算利息的请求符合法律规定，应予支持。李敏自认正基卓岳公司已支付的利息64.4万元，是2014年4月18日前的利息，现李敏请求正基卓岳公司自2014年4月19日起，按照年利率24%的标准计算给付利息至欠款还清之日止，符合双方约定及法律规定，应予支持。从李国仁和张彬出具的《借款保证》内容“此借款如借款人不能如期归还，由……”可以认定保证合同约定正基卓岳公司不能履行债务时，由李国仁和张彬承担保证责任，该保证方式为一般保证，故李国仁和张彬的保证期间应为借款到期日2013年12月30日起计算六个月，即2013年12月30日起至2014年6月30日止。因在该保证期间内，李敏未对正基卓岳公司提起诉讼或申请仲裁，故李国仁和张彬免除保证人责任。现李敏于2017年11月1日提起本次诉讼，已经超过保证期间，故李敏要求李国仁和张彬承担保证责任的请求，不予支持。正基卓岳公司以原法定代表人邹籍锋在押，无法会见为由要求中止本案审理，但邹籍锋并非本案诉讼当事人，不影响本案事实的调查和审理，正基卓岳公司要求中止审理本案的请求没有法律依据，不予准许。正基卓岳公司主张李敏的诉讼请求已经超过诉讼时效，但通过正基卓岳公司于2014年10月20日向李敏给付50万元利息及证人崔某证明2015年、2016年期间其受李敏委托找到正基卓岳公司出纳员催款的事实可以认定，李敏在诉讼时效期间内向正基卓岳公司主张过权利，其每次主张权利均引起诉讼时效重新计算，故李敏于2017年10月10日提起本次诉讼，并不超过诉讼时效期间，正基卓岳公司以超过诉讼时效为由拒绝履行，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，原审法院判决：一、正基卓岳公司偿还李敏借款本金385.6万元及利息，利息从2014年4月19日起按照年利率24%的标准给付至还清之日止；二、驳回李敏的其他诉讼请求。案件受理费37648.00元减半收取，由正基卓岳公司负担18824.00元。本院审理期间，正基卓岳公司提交了李国仁和张彬于2012年12月12日出具的借条，借条内容为李国仁和张彬代表工行白山分行向正基卓岳公司借款以处理华兴煤炭贷款事宜，用以证明李敏所借款项实际是工行白山分行通过正基卓岳公司倒贷。李敏质证认为正基卓岳公司所借款项的实际使用人为工行白山分行，应与正基卓岳负连带偿还责任，李国仁和张彬代表银行借款，应承担连带保证责任。李国仁和张彬认为该证据不属新证据，不予质证。因该证据体现的是李国仁和张彬向正基卓岳公司借款420万元，不能直接证明该笔借款与本案正基卓岳公司向李敏借款是同一笔款项，本院对该证据不予采信。本院经审理查明事实与原审法院认定事实一致。本院认为，本案争议焦点问题一是李国仁和张彬提供保证的类型，二是李国仁和张彬应否承担保证责任。一、关于李国仁和张彬提供保证的方式。区分连带责任保证和一般保证的重要标志就是保证人是否享有先诉抗辩权，即债权人是否必须先行对主债务人主张权利并经强制执行仍不能得到清偿时，方能要求保证人承担保证责任。本案中李国仁和张彬在《借款保证》中承诺“此借款如借款人不能如期归还，由工行市行公司部张彬和八道江支行李国仁负责以其他款项偿还。”如单纯使用“不能”字样，则具有客观上债务人确无能力偿还借款的含义，此时保证人方承担保证责任可以认定为一般保证责任。但是，该“不能”字样是与“如期”结合在一起使用，则不能将其理解为确实无力偿还借款的客观能力的约定，仅是表明到期不能偿还即产生保证责任。因此，李国仁和张彬提供的是连带责任保证。二、关于李国仁和张彬应否承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，本案李国仁和张彬提供的保证未约定保证期间，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月，即从2013年12月30日起至2014年6月30日止。现李敏未能提供证据证明其于保证期间内向李国仁和张彬主张权利，故李国仁和张彬的保证责任得以免除。综上，李敏的上诉理由部分成立，原审判决认定李国仁和张彬提供的是一般保证属适用法律错误，但原审判决驳回李敏要求李国仁和张彬承担连带保证责任的诉讼请求的判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37648.00元，由李敏负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵希海审 判 员  马立清代理审判员  苏义君二〇一八年六月二十七日书 记 员  于 琦