鄂尔多斯市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）内06刑终141号
原公诉机关内蒙古自治区鄂尔多斯市达拉特旗人民检察院。
上诉人(原审被告人)刘根生，男，汉族，生于1952年5月16日，小学文化，系农民。2016年9月27日因涉嫌故意伤害罪被达拉特旗公安局刑事拘留，2016年9月30日经达拉特旗人民检察院批准由达拉特旗公安局执行逮捕。现羁押于达拉特旗看守所。
辩护人赵玉萍，内蒙古首佳律师事务所律师。
达拉特旗人民法院审理达拉特旗人民检察院以达检公诉刑诉（2016）第353号起诉书指控被告人刘根生犯故意伤害罪一案，于2017年6月9日作出（2016）内0621刑初356号刑事附带民事判决。原审被告人刘根生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年8月23日17时许，在达拉特旗王爱召镇宋五营子村张文华家大门口，被告人刘根生与被害人魏某因琐事发生纠纷后互相殴打，致魏某双侧鼻骨骨折、左颞骨粉碎性骨折。经达拉特旗公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定，魏某双侧鼻骨骨折构成轻伤二级、左颞部的损伤构成轻伤一级，损伤综合评定为轻伤一级。
附带民事诉讼原告人魏某在农村居住，其受伤后到达拉特旗人民医院住院治疗10天，在包头医学院第一附属医院住院治疗19天，共计支付医疗费38，834．63元。魏某经呼和浩特市第一医院司法鉴定所鉴定，左颞叶脑挫裂伤，左颞骨骨折恢复期，脑外伤后综合症，评定为十级伤残；误工90-180日，护理30-60日，营养30-60日，并花费鉴定费1，600元。
案发后，刘根生家属向魏某支付了医疗费3，200元。
上述事实由经本院庭审质证、认证的以下证据证实：
1、受案登记表、达拉特旗公安局案件审核审批记录、刘根生涉嫌故意伤害罪一案操作流程截图图片、关于刘根生涉嫌故意伤害罪一案中受案登记表受案时间笔误的情况说明、立案决定书证明，本案的案件来源及刘根生因涉嫌故意伤害罪于2016年9月27日被达拉特旗公安局立为刑事案件的事实。
2、达拉特旗公安局现场笔录及照片、关于刘根生涉嫌故意伤害罪一案中现场勘验的情况说明、DS四台一科所队系统截图证明，案发现场的基本情况。
3、证人马某的证言及同步录音录像证明，2016年8月23日17时许，在我们村张文华家大门外往北一点的地方，我和董某、刘根生、袁四老婆打扑克，中途过来魏某看我们打牌。魏某说”注意点”，刘根生因为这个和魏某吵起来，后两个人打了起来。当时刘根生嘴部看见流血，魏某也头面部流血。刘根生和魏某在打架之前没有伤，双方的伤是打架之后形成的事实。
4、证人吕某（别名吕三永旺）的证言及同步录音录像证明，2016年8月23日17时许，在我们村张文华家大门外往北一点的地方，我蹲在刘根生后面看马某、董某、刘根生、袁四老婆打扑克，魏某也看他们玩。在玩的过程中刘根生就和魏某相互打起来，我正好在中间，我就站起来拉他们两个人。拉开后，看见刘根生嘴部流血，魏某头面部和鼻子上流血的事实。
5、证人董某的证言及同步录音录像证明，2016年8月23日17时许，在张文华家大门外我和刘二凤、刘根生、马某四个人打扑克，魏某在看我们玩。在玩的过程中，刘根生和魏某就争吵起来，刘根生骂魏某，骂的很难听，然后，刘根生和魏某就相互撕扯在一起，互相揪着对方的衣服，我低头整扑克，没看清他们是怎么打的。拉开后看见刘根生嘴部流血，魏某是眼睛两侧、脸上和鼻子上流血。刘根生和魏某在打架之前身上没有明显外伤的事实。
6、证人刘某（别名刘二凤）的证言及同步录音录像证明，2016年8月23日17时许，在我们村张文华家大门外往北一点地方，我和董某、刘根生、马某打扑克。当时魏某说”打牌注意点”。刘根生听见就破口大骂魏某，当时骂的很难听，魏某也就和刘根生相互骂起来，我就站起来去厕所，等我从厕所回来后就看见刘根生和魏某脸上都有血。魏某和刘根生在打架之前都没有伤的事实。
7、证人窦某（别名窦喜蛆）的证言及同步录音录像证明，2016年8月23日16时许，具体时间记不清楚了，我在张文华家门口看他们打扑克，在这个过程中，魏某和刘根生不知道怎么吵起来，两个人相互打了起来，我就过去拉架。当时刘根生嘴部有血，魏某左脸上都是血的事实。
8、证人白某（别名白二雷）的证言及同步录音录像证明，2016年8月23日17时许，我去张文华家串门。当时刘根生在玩扑克，魏某看着，魏某说了一句”注意点”，刘根生就开始骂魏某，魏某也开始骂刘根生，开始两个人相互推搡并相互骂着，后来就打起来，被人拉开后，魏某一转身我就看见他的脸上都是血，刘根生的嘴上也是血的事实。
9、证人闫四小（别名闫四）的证言及同步录音录像证明，2016年8月23日16时许，在张文华家大门外，我在看马某、董某、刘根生、刘某打扑克，魏某也在看他们打牌。在玩的过程中，刘根生和魏某争吵起来，并且相互骂。骂的过程中，刘根生就用腿、胳膊推魏某，魏某一直蹲着，没有理会刘根生，后来吕某、窦喜蛆把他们拉开。拉开后，刘根生又过去用腿、胳膊推魏某，魏某还是没有理会刘根生，期间，李铁圪旦过去拉架，刘根生就把李铁圪旦甩在沙堆上，我过去拉架，我把刘根生推在他的电动车前，我看到刘根生从上衣兜里掏出电动车的钥匙，正准备走时，两个人相互骂着，突然，刘根生就扑过去用拿钥匙的手在魏某的头上打了一下，魏某站起来在刘根生的嘴上打了一拳，然后二人相互用拳头在对方的头上、脸上打。我看见魏某鼻子上流血，左侧太阳穴也有血，刘根生的嘴上有血的事实。
10、证人郭某（别名郭三和）的证言及同步录音录像证明，2016年8月23日大概下午快5点的时候，我去王爱召镇宋五营子村办点事，我就在张文华家大门口看一群人打扑克，当时刘根生和三个女的在打扑克，魏某看他们玩。期间，魏某说了一句”注意点”，刘根生就骂魏某，骂的很难听，开始魏某没有骂刘根生，被骂的逼在脸上，也开始骂刘根生，并相互推搡起来，我们把二人拉开，刘根生准备骑上电动车走，他们两个人还在相互骂着，刘根生又从电动车上下来，扑到魏某跟前，两个人打起来，两个人相互用拳头在对方的头面部和身上打，刘根生当时从电动车上下来，手里正好拿着他的电动车钥匙，打的过程中，钥匙扎了魏某一下，当时把魏某太阳穴处扎破了的事实。
11、被害人魏某的陈述及同步录音录像证明，2016年8月23日17时许，在张文华大门口，董某、马某、刘二凤、刘根生四个人在打扑克，刘二凤包牌，我说了一句注意点，刘根生就骂我，我也骂他了，刘根生就来到我的跟前，用腿和胳膊推我，被人拉开了。拉开后，刘根生骂我，我也骂刘根生，刘根生在我的鼻子上打了一拳，我用右手也在刘根生的嘴部打了一拳，刘根生不知道用什么东西在我的左太阳穴上扎了一下，我当时鼻口和左太阳穴上流血的事实。
12、被告人刘根生的供述及同步录音录像证明，2016年8月23日17时许，我和董某、闫四老婆、马某四人在张文华家门口打扑克，魏某在我的后面看见我的好牌，就说”注意点”，我就说魏某我们大小都耍点输赢，魏某就骂我。我站起来跟魏某撕扯在一起，魏某用拳头在我的嘴上打了一拳，就流出血了，我就还手用拳头朝魏某打过去，魏某当时在张文华家院墙跟前站着，我打过去的时候魏某躲的过程中，在张文华家的墙上碰了一下，后来被人拉开的事实。
13、达拉特旗公安司法鉴定中心（达）公（司）鉴（临法）字（2016）86号法医学人体损伤程度鉴定书、伤情照片证明，魏某双侧鼻骨骨折构成轻伤二级、左颞部的损伤构成轻伤一级，损伤综合评定为轻伤一级的事实。
14、违法犯罪记录查询情况说明证明，被告人刘根生无违法犯罪记录的事实。
15、刘根生归案情况说明证明，2016年9月27日达拉特旗公安局将此案转为刑事案件后，刘根生经传唤自行到公安机关接受询问的事实。
16、呼和浩特市第一医院司法鉴定所（2017）临鉴字第470号伤残等级、三期鉴定证明，（1）魏某左颞叶脑挫裂伤，左颞骨骨折恢复期，脑外伤后综合症，评定为十级伤残；（2）误工90-180日，护理30-60日，营养30-60日的事实。
17、附带民事诉讼原告人魏某的户口本、身份证复印件证明，魏某的身份情况。
18、达旗人民医院住院病案、包头医学院第一附属医院住院病案证明，证明魏某的伤情及住院治疗情况。
19、包头市医疗机构诊疗费用一日清单包头医学院第一附属医院住院费用明细清单、处方笺、门诊收费收据、住院费用汇总明细、包头医学院第一附属医院出院患者报销收据、内蒙古鄂尔多斯市医疗卫生行业门诊收费专用票据证明，魏某受伤后共计花费医疗费为38，834．63元的事实。
20、呼和浩特市第一医院门诊收费收据证明，魏某花费鉴定伤残费用为1，600元的事实。
21、被告人刘根生的常住人口基本信息，证实被告人刘根生已达到刑事责任年龄的事实。
原审法院认为，被告人刘根生故意非法损害他人身体健康，致人轻伤，侵犯了他人的人身健康权，其行为构成故意伤害罪（轻伤）。达拉特旗人民检察院指控的罪名成立。被告人刘根生赔偿了被害人魏某的部分经济损失，故酌情从轻处罚。被告人刘根生的故意伤害行为，造成附带民事诉讼原告人魏某的经济损失，应依法承担民事赔偿责任。对于附带民事诉讼原告人请求的住院伙食补助费2，900元、误工费17，800元、护理费6，806元、营养费6，000元、鉴定费1，600元的赔偿请求，本院予以支持。附带民事诉讼原告人请求医疗费39，575元，但是只有38，834．63元有医疗机构的正式票据，故本院确定医疗费38，834．63元；附带民事诉讼原告人请求交通费3，000元，附带民事诉讼原告人提供的票据与就医地点、时间不符，但其为治疗伤情确实支出了该项费用，可酌情判赔交通费500元。上述各项赔偿数额共计74，440．63元。因被告人刘根生已给付附带民事诉讼原告人医疗费3，200元，故还应给付71，240．63元。附带民事诉讼原告人请求的残疾赔偿金、陪护人员误工费、精神抚慰金，不符合法律规定，本院不予支持。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、第四十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条之规定，判决如下：一、被告人刘根生犯故意伤害罪判处有期徒刑一年十一个月。二、被告人刘根生应赔偿附带民事诉讼原告人魏某医疗费38，834．63元、住院伙食补助费2，900元、误工费17，800元、护理费6，806元、营养费6，000元、鉴定费1，600元、交通费500元，以上共计74，440．63元。被告人刘根生已给付附带民事诉讼原告人魏某3，200元，剩余71，240．63元赔偿款应于本判决生效之日起十日内给付。三、驳回附带民事诉讼原告人的其他诉讼请求。
宣判后，原审被告人刘根生不服，以原判认定其伤害他人的事实不清，证据不足，民事赔偿不合理为由提出上诉。
二审期间上诉人刘根生表示，认罪悔罪，并且愿意赔偿被害人的经济损失，请求对其从轻处罚。
其辩护人提出，上诉人的亲属主动向被害人赔偿经济损失，取得谅解，请求对上诉人刘根生从轻处罚的辩护意见。
经审理查明，一审认定上诉人刘根生故意伤害他人的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
认定上述事实的证据，在一审开庭时出示并质证，二审核实，原判所采信的证据来源合法，所证内容客观、真实，本院予以确认。
二审审理期间，经调解双方达成赔偿协议，即由上诉人刘根生赔偿被害人魏某各项经济损失共计50000元，被害人也出具了谅解书，请求对刘根生从轻处罚。
本院认为，上诉人刘根生故意非法损害他人身体健康，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪。同时上诉人刘根生的故意伤害行为，给被害人造成经济损失，应依法承担民事赔偿责任。二审期间，上诉人刘根生主动赔偿，并取得被害人的谅解，认罪悔罪，可对其从轻处罚。上诉人及其辩护人提出的上诉人主动赔偿，认罪悔罪，对上诉人从轻处罚的意见能够成立，予以采纳。原判附带民事判决部分，因按调解协议执行，故不再履行。原判认定事实清楚，定罪准确，因二审出现新的量刑情节，故对原案量刑予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，判决如下：
一、维持达拉特旗人民法院（2016）内0621刑初356号刑事附带民事判决第一项对刘根生的定罪部分，即被告人刘根生犯故意伤害罪。
二、撤销达拉特旗人民法院（2016）内0621刑初356号刑事附带民事判决第一项对刘根生的量刑部分，即判处有期徒刑一年十一个月。
三、上诉人刘根生犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月27日起至2017年9月26日止）
本判决为终审判决。
审判长 千乌云
审判员 刘银福
审判员 乔四厚
二〇一七年九月十九日
书记员 杨裕峰