河北省唐山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）唐民三终字第84号
上诉人（原审原告、反诉被告）唐山宏冶机械集团有限公司。
法定代表人张秀芳，职务董事长。
委托代理人白仲颖，该公司总经理。
委托代理人刘秀明，河北东明律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）江苏华宝建设工程有限公司。
法定代表人李永生，该公司董事长。
委托代理人刘爱国，男，该公司项目经理。
上诉人唐山宏冶机械集团有限公司（以下简称“唐山宏冶公司”）因建设工程合同纠纷一案，不服唐山市路南区人民法院（2013）南民初字第286号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：2012年7月8日，唐山宏冶公司（发包人）与江苏华宝建设工程有限公司（承包人、以下简称“江苏华宝公司”）分别签订《建设工程施工合同》和《施工合同补充协议》。《建设工程施工合同》约定，江苏华宝公司承建唐山宏冶公司新厂址建筑工程，包括职工餐厅、铆焊车间厂房、配电房、围墙、警卫室、施工临时建、室外龙门吊基础。开工日期2012年7月8日，竣工日期2012年10月。工程价款人民币1750万元。《施工合同补充协议》第一条第四项约定，工程包括新厂区未完工的配电房、警卫室、围墙、临建房、室外龙门吊基础工程的扫尾工程，按图和甲方要求施工，包括车间轨道及安装，但不包括起重机及安装；第一条第五项约定，本工程采取固定价款，一次性包干，工程总造价人民币1750万元，甲方现场前期所剩建材钢筋、水泥、砂石归甲方使用；总价不超过人民币1750万元，但是如果在施工过程中，甲方根据现场及以后生产需要，要求更改施工图，发生工程变更，先洽商订价后施工，在最终结算时一并结算给乙方；第二条第一项约定，工程禁止转包，否则甲方有权解除合同。两份合同还对付款方式、违约责任等事宜进行了约定。该工程未能按约定时间竣工，并于2012年11月1日全面停工。2013年2月4日，江苏华宝公司及江苏一箭工程有限公司无锡一分公司唐山项目部在唐山市路南区劳动监察大队的见证下出具保证书，承诺由唐山宏冶公司所垫付的部分农民工工资人民币67万元，在结算工程款时全额扣除并支付2%管理费。同日，江苏华宝公司及委托人刘爱国为唐山宏冶公司出具了借款人民币67万元的借条。因双方就工程进度、工程款等协商不成，形成本诉讼。
在诉讼中，唐山宏冶公司提出对已完成工程是否合格及修复不合格部分方案进行鉴定，唐山市路南区人民法院依法委托后，唐山市诚鉴建筑工程材料检测有限公司于2013年5月24日出具了《质量鉴定及修复方案报告书》，唐山宏冶公司为此支付鉴定费人民币48000元。之后，唐山市路南区人民法院依江苏华宝公司申请对其已完成工程量及修复不合格部分的费用进行了鉴定委托，2013年11月15日，唐山建友工程咨询有限公司出具了《工程造价鉴定报告》，认定被告己完成工程项目造价为人民币1994572.81元，不合格需修复部分造价为人民币920619.56元。因江苏华宝公司未按鉴定机关要求预交鉴定费用，唐山宏冶公司垫付鉴定费人民币6万元。唐山宏冶公司诉请：1、解除双方签订的《建设工程施工合同》和《施工合同补充协议》，被告撤出新厂区施工现场；2、判决被告自2012年10月28日起按每日2000元支付逾期完工违约金至撤场之日止；3、判决被告支付转包工程违约金17.5万元；4、被告交付与工程有关的全部施工资料、文件；5、被告承担诉讼费用。江苏华宝公司反诉诉请：1、解除双方签订的《建设工程施工合同》和《施工合同补充协议》；2、判决反诉被告支付已施工工程款；3、承担本诉与反诉费用。
原审法院认为，原告与被告签订的《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》系双方的真实意思表示，且不违反法律规定，双方应按合同严格履行。被告将所承包的工程以《工程项目内部承包责任书》的形式交由江苏一箭建设工程有限公司无锡一分公司唐山项目部承建，虽在承包责任书中约定为内部扩大劳务承包性质，但从该责任书的内容看，其性质实质应认定为转包。被告虽称原告提交的证据二十一、二十二为复印件不予认可．但在法庭询问时被告认可《工程项目内部承包责任书》的真实性，且有被告及江苏一箭无锡建设工程有限公司一分公司在处理农民工工资时共同出具的《保证书》等证据，足以证实被告将该工程予以转包的事实。被告的转包行为违反了法律规定及原、被告的约定，双方签订的《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》应予解除，被告亦应按约定承担相应违约责任。对被告已完成的工程量原告应在扣除修复不合格部分费用后，支付相应工程款。原告要求解除与被告签订的《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》，并由被告承担违法转包的违约金人民币17.5万元，有理据，予以支持。原告要求被告承担延期竣工违约金的主张，经查，被告虽违法将工程转包，但双方产生纠纷导致工程停工未能按期完工系多方面原因造成，并非被告单方原因，故原告此项主张，理据不足，不予支持。原告要求被告交付全部施工资料及文件有理据，予以支持。被告要求原告给付己完工工程款人民币300万元，经查，经过鉴定机关鉴定，被告已完成工程量造价为人民币994572.81元，扣除修复不合格部分费用，人民币920619.56元及原告已支付的人民67万元、管理费人民币1.34万元，剩余人民币390553.2元，冲抵被告所承担违约金人民币l7.5万元，其余人民币215553.25元应由原告予以支付。原告抗辩应在被告已完成工程量中扣除修复不合格部分费用，有鉴定报告的证实，予以支持。原告提出扣除被告拉走已捆扎钢筋款的抗辩，经查：原告提交了由被告委托的熊雪松签字的拉走钢筋出门票予以证实钢筋被拉走的事实，唐山建友工程咨询有限公司出具的《工程造价鉴定报告》证实了被拉走柱筋59.259吨，原告虽在庭审后提交了唐山建友工程咨询有限公司出具的《关于﹤工程造价鉴定报告﹥相关情况的说明》欲证明其主张，但认为原告所提交的证据仍无法证实被拉走钢筋的准确价值，因此，对此不予涉及，原告可待证据充足时，另行主张。原告提出被告应付原告钢筋、水泥、预埋铁、租用铲车、人工费用合计为人民币118728.72元的抗辩意见，经查，原、被告于2013年1月16日在《江苏华宝建设公司承建唐山宏冶机械集团有限公司新厂各项工程进度》中共同确认了被告使用原告钢材、水泥等物品的事实，但上述费用数额系原告单方计算，无法予以确认，原告可待理据充足时，另行主张。对于原告垫付的工程质量鉴定费人民币48000元，工作量鉴定费人民币60000元，合计人民币108000元，根据原、被告过错，酌情确定由原告承担人民币50000元，由被告承担人民币58000元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第九十四条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第五十一条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）唐山宏冶公司与被告（反诉原告）江苏华宝公司签订的《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》，限被告（反诉原告）江苏华宝公司于判决生效后七日内退场；二、原告（反诉被告）唐山宏冶公司于判决生效后七日内给付被告（反诉原告）江苏华宝公司工程款215553.25元；三、被告（反诉原告）江苏华宝公司于生效之日内，向原告（反诉被告）唐山宏冶公司交付与工程有关的全部施工资料、文件；四、驳回原告（反诉被告）唐山宏冶公司及被告（反诉原告）江苏华宝公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币6325元，由原告（反诉被告）唐山宏冶公司负担人民币3325元，由被告（反诉原告）江苏华宝公司负担人民币3000元；反诉案件受理费人民币15400元，由被告（反诉原告）江苏华宝公司负担1万元，由原告（反诉被告）唐山宏冶公司负担5400元；鉴定费人民币108000元，由原告（反诉被告）唐山宏冶公司负担5万元，由被告（反诉原告）江苏华宝公司负担人民币58000元。
判后，唐山宏冶公司不服上诉到本院。主要上诉理由：1、一审认定工程逾期完工系多方原因造成，非被上诉人单方原因造成缺乏事实依据，工程逾期完全是被上诉人违约转包和无力筹措资金及存在质量问题等原因造成，上诉人诉请逾期完工违约金应予支持；2、一审判决对已完工程中被截取钢筋价值另案处理于法无据，截取钢筋行为系被上诉人所为，截取钢筋对应的工程款和修复费用鉴定机构已明确说明，即使按照双方合同所附《项目用材清单》列明的钢材型号和单价也能计算出价值，故一审法院另案处理增加诉累；3、被上诉人使用上诉人的建材、人工、机械价值可以认定，上诉人使用的钢筋、水泥在《各项工程进度》已经明确，单价在《用材清单》亦列明，故该部分费用理应从工程款中扣除；4、一审案件受理费和鉴定费应全部由被上诉人负担。综上，上述费用已超出应支付工程款，上诉人无需支付任何工程款，请求撤销一审判决第二项，依法改判驳回被上诉人的反诉请求，并承担本案一、二审诉讼费及鉴定费。
被上诉人江苏华宝公司答辩认为：1、工程逾期的原因是双方在施工过程中产生重大分岐使工程停工，不是非法转包；2、工程质量不存在问题，司法鉴定机构鉴定质量不合格部分被上诉人不予认可；3、熊雪松擅自拉走截取钢筋的行为，并没有被上诉人公司授权，是其个人行为，熊雪松随着项目2012年11月底解散已经自动被解聘；4、上诉人主张使用其钢筋、水泥等，没有被上诉人公司确认，不予认可。
二审审理期间，上诉人唐山宏冶公司提交证据如下：证据一、2013年6月24日唐山市开平区人民法院（2013）开民初字第839号生效民事判决书。证明熊雪松是该整个工程的项目经理，已被该生效判决认定，并与上诉人提供的2012年10月12日被上诉人加盖公章的项目管理人员调整通知一致，故2013年6月时熊雪松仍是被上诉人项目经理，并非被上诉人所说熊雪松自动解聘。证据二、（2014）开民执字第49-1号执行裁定书，因被上诉人和刘爱国、熊雪松拒不履行证据一，已被开平区法院强制执行，直到该裁定作出时间2013年11月28日，熊雪松仍为被上诉人项目经理。证据三、唐山建友工程咨询有限公司出具的关于工程造价鉴定报告相关情况说明。证明已截取钢筋价值。被上诉人江苏华宝公司质证认为，对证据一、二的真实性没有异议，但和被上诉人无关，且熊雪松当时无业，在案件中熊雪松的身份是担保人，不是项目经理。证据三，一审已质证，对情况说明内容及计算依据没有异议，但系上诉人单方请求，不认可。经查，本院对上诉人唐山宏冶公司提交的上述证据予以采信。
二审查明：2013年11月15日，唐山建友工程咨询有限公司《工程造价鉴定报告》中载明：“铆焊车间柱承台以上已绑扎的所有柱筋全部被截断运走。2013年10月14日，我司经现场勘察确认，铆焊车间柱承台以下钢筋从根部全部被截断运走。经计算，被运走柱筋约59.259吨”。
2013年11月7日，唐山建友工程咨询有限公司向唐山市路南区人民法院出具《关于﹤工程造价鉴定报告﹥相关情况的说明》：“1、被截取的钢筋重量为59.259吨，钢筋材料费加制作费合计5076元／吨，钢筋拆除费358.19元／吨，钢筋除锈费641.39元／吨。…3、鉴于已完工程钢筋被截取，应从修复费用920619.56元减去钢筋拆除费和除锈费59234.11元，实际修复费用变为861385.45元”。
2013年1月16日，唐山宏冶公司与江苏华宝公司在《江苏华宝建设公司承建唐山宏冶机械集团有限公司新厂各项工程进度》（以下简称“各项工程进度”）中共同确认：“乙方使用甲方材料数量，1、∮8盘条，一捆半，合计3.135吨；2、∮12螺纹，121根，合计1.3吨；3、∮16螺纹，261根，合计2.948吨…6月19日-8月24日，用原工地库存水泥及宏冶在水泥厂库存水泥（标号P.SA32.5），合计61吨…”
2012年7月8日，唐山宏冶公司与江苏华宝公司签订的《建设工程施工合同》附件2即《宏冶机械集团有限公司新厂址工程项目用材清单》（以下简称“项目用材清单”）列明：“钢材10以内（三级）4300元／吨，20以内（三级）4300元／吨，水泥370元／吨”。
根据《各项工程进度》载明的数量及《项目用材清单》列明的钢材单价、水泥单价，可以计算出江苏华宝公司使用唐山宏冶公司钢筋价值40346元【即∮8钢筋价值3.135吨×4300元／吨＋∮12钢筋价值1.3吨×4300元／吨＋∮16钢筋价值4.948吨×4300元／吨】；使用水泥价值22570元【即610吨×370元／吨】。
根据《项目用材清单》列明的钢材最低价格4130元／吨计算，江苏华宝公司截取钢筋价值244739.67元【即59.259吨×4130元／吨】。
以上事实有《关于﹤工程造价鉴定报告﹥相关情况的说明》、《江苏华宝建设公司承建唐山宏冶机械集团有限公司新厂各项工程进度》、《宏冶机械集团有限公司新厂址工程项目用材清单》等证据予以证实。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为：上诉人唐山宏冶公司与被上诉人江苏华宝公司签订的《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应当按照合同严格履行各自义务。施工过程中由于双方产生纠纷导致工程停工，故未能按期完工系多方面原因造成，上诉人诉请的逾期完工违约金，一审法院予以驳回并无不妥。关于上诉人提出的扣除被上诉人拉走已截取钢筋的价值及被上诉人使用其钢筋、水泥费用的主张，因被上诉人拉走截取钢筋的事实、数量及使用钢筋、水泥的事实、数量均已明确，根据双方签订的《建设工程施工合同》所附《项目用材清单》列明的钢材型号对应的单价及水泥的价格，能够计算出被上诉人拉走已截取钢筋的价值及被上诉人使用上诉人钢筋、水泥的价值，故上诉人理据充足，应当从其应当支付的工程款中予以扣除。同时，对于已截取钢筋部分的拆除费、除锈费亦应从被上诉人需支付的修复费用中予以扣除。上述各项费用经过扣除与冲抵已超出上诉人需向被上诉人支付的工程款215553.25元，故被上诉人反诉支付工程款的诉讼请求应予以驳回。另关于被上诉人提出的熊雪松拉走截取钢筋的行为未经公司授权，是其个人行为，并已向公安机关报案等主张，因未提交充分证据证实，且被上诉人对于熊雪松曾系其公司项目经理的事实并无异议，故本院不予采信。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持唐山市路南区人民法院（2013）南民初字第286号民事判决第一项、第三项；
二、撤销唐山市路南区人民法院（2013）南民初字第286号民事判决第二项、第四项；
三、驳回唐山宏冶机械集团有限公司及江苏华宝建设工程有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费6325元，由唐山宏冶机械集团有限公司负担3325元，江苏华宝建设工程有限公司负担3000元；反诉案件受理费15400元，由江苏华宝建设工程有限公司负担；鉴定费108000元，由唐山宏冶机械集团有限公司负担5万元，江苏华宝建设工程有限公司负担58000元。二审案件受理费6148元，由江苏华宝建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 岩
审 判 员 甄 飞
代理审判员 刘蒙蒙
二〇一四年三月十五日
书 记 员 刘莎娜