广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终13027号上诉人（原审原告）：黄某，男，1938年10月20日出生，汉族，住所地广州市越秀区，委托代理人：陈品卓，广东君和政通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈某，男，1957年7月5日出生，汉族，住所地广州市越秀区，被上诉人（原审被告）：陈某，男，1965年8月28日出生，汉族，住所地广州市天河区，上述两被上诉人共同委托代理人：高亦镠，广东中粤云天律师事务所律师。原审第三人：广州市海珠区龙凤街二龙工业公司，地址广州市海珠区同福中路天庆里1号。法定代表人：王红薇，职务经理。原审第三人：广州市海珠区龙凤街道社区服务中心（广州市海珠区龙凤街道劳动和保障服务中心），地址广州市海珠区工业大道北龙安大街**号，机构代码：72989820—6。法定代表人：陈汉华，职务主任。上述两原审第三人的共同委托代理人：王泽，广东海云天律师事务所律师。上诉人黄某因与被上诉人陈某、陈某、原审第三人广州市海珠区龙凤街二龙工业公司（下称“二龙公司”）、广州市海珠区龙凤街道社区服务中心（下称“龙凤社区中心”）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院(2016)粤0105民初6351号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。黄某上诉请求：1、撤销（2016）粤0105民初6351号民事判决，发回重审。或依法改判被上诉人陈某、陈某连带退还上诉人投资款人民币950000元整，并赔偿自1994年3月15日起上述款项付清之日止的资金占用损失（按同期银行贷款利率平均年息6.6%暂计至起诉日止为1410750元）。事实与理由：一、一审立案案由错误，导致本案争议焦点错误，事实审理错误。1、本案为个人合伙纠纷，而不是合作开发房地产合同纠纷。本案上诉人黄某与被上诉人陈某、陈某，以及第三人之间纠纷基于黄某与陈某于1994年3月15日双方签订的《协议》产生。首先，《协议》内容明确“由珠江工业公司交电器材营业部名义经营的海珠区二龙街趣园一号房产项目双方商定股权比例分配如下…”该协议明确是上诉人与被上诉人三个自然人之间的合伙项目，该项目并非上诉人个人与珠江工业公司交电器材营业部直接产生合作开发房地产合同。其次，该协议中明确约定陈某与陈某共同享有双方约定55%的盈收权利，同比例承担亏损义务。第（三）一审仅以陈某为珠江工业公司交电器材营业部的法定代表人，就认为双方签订的《协议》是陈某代表珠江工业公司交电器材营业部的职务行为，没有事实依据。珠江工业公司交电器材营业部并没有在该协议中加盖公章，且珠江工业公司交电器材营业部并没有建设资质（以下详述），其与广州市海珠区华联房产服务公司签订的《合作改造厂房协议书》实际上是倒卖建设工程项目的一个非法合同、无效合同。珠江工业公司交电器材营业部本身就没有取得建设资格，也根本没有建设能力，××项目的建设始终没有得到龙凤街二龙工业公司的承认，二龙工业公司也没有就交电器材营业部对××进行建设的事实进行确认。因此，即使××项目最终建成，也是陈某个人行为所致。而陈某对外销售的房产，也并没有用交电器材部的名义，而是“广州白云珠江工业公司房产服务部”的名义。以上可以明显看出，××项目的所有行为都是陈某的个人行为，而不是代表交电器材营业部的职务行为。假如黄某直接与交电器材营业部发生法律关系，那么此后，转款也应当直接转入珠江工业公司交电器材营业部的账户内，完全没有必要在1994年3月18日将20万交由陈某的弟弟陈某任法定代表人的广州经济技术开发区宇超科技服务部收取，以及在1994年4月11日将75万元交由陈某的大哥陈洪任法定代表人的广州市名流房地产咨询服务公司名华服务部代收。可见，本案存在认定合同关系的当事人以及认定法律关系的错误，由此导致本案错误判决的根本原因。2、本案《协议》的性质，一审法院在没有查明的情况下草率判决，导致判决事实审理不明。双方争议的《协议》究竟是有效合同，还是无效合同，或仅仅如被上诉人代理人一审答辩时所称的一种合作意向？一审没有作出法律认定。即使一审认为陈某是代表广州白云珠江工业公司交电器材营业部与上诉人签订的《协议》，双方签订的是合作开发房地产合同，那么该合同在性质上究竟是有效合同还是无效合同，还是仅仅是合同意向？一审法院并没有对该事实和法律关系给予查明。“广州白云珠江工业公司交电器材营部”原先在白云区工商档案中无法查询，后被告提交资料显示该档案在越秀区工商局存档。上诉人在向越秀区工商局申请查档时得到的回复是无法查询。因此，上诉人在一审时申请法院调查。一审法院初次调查的结果依然是没有该档案。随着庭审的进行，被上诉人的代理人又向法庭提交了该企业的部分工商档案信息。一审法庭得到该信息后，才又补充调查，此时才确定该交电器材营业部的存在。既然，上诉人是以陈某为被告，被上诉人的代理人认为陈某的行为是职务行为，那么应当追加“广州白云珠江工业公司交电器材营业部”为被告，以确定陈某的行为是否是职务行为，这才符合事实逻辑。而上诉人在一审最终确定该企业确实存在的情况下，明确要求追加该交电器材营业部为共同被告，一审竟然在没有追加的情况下，就认定陈某的行为是职务行为，没有任何事实依据。其认定事实的程序严重违法。如果说一审既然不认定该交电器材部为陈某个人挂靠的集体企业，实属个人经营企业的性质，又认为陈某的个人行为是职务行为，那么在上诉人向法庭提出申请的情况下，就应当追加该交电器材营业部为被告，以便查明案情。即使一审法院认为该企业的工商档案已经注明该企业是注销状态，但该企业没有履行清算义务，就应当追加该清算义务人为被告。同时严格审查该企业的注销手续是否合法，该企业是否履行清算义务。无论如何，一审法院不能在事实不清的情况下，草率判决。另外，既然一审法院认为《协议》是上诉人与交电器材营业部之间产生的合作开发房地产合同纠纷，应当对该合同的性质作出明确的认定和释明。如果是有效合同，则按有效合同的处理办法，双方继续履行合同，或者合同解除。而如果是合同无效，则按无效处理的原则，双方返还及承担缔约过失责任。本案无论是合作也好，还是个人合伙也好，都存在无效的因素。第一，如果是个人合伙，对于房地产开发项目，双方没有承接房地产开发项目的能力和资质，该《协议》约定显然不能达到最终取得××改造房产的产权之目的，其55%和45%的股权分配比例及债务负担比例，显然不能落实；如果是黄某个人与珠江工业公司交电器材营业部合作，虽然该合作本身形式上不被法律禁止，但珠江工业公司交电器材营业部显然也没有房地产开发的资质，其双方约定的收益和负担不仅不能落实，该《协议》的约定明显违反《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释规定》第一条：“建设工程施工合同具有下某情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的不能最终落实。即使该《协议》的约定发生在合同法实施之前，但早在1992年4月3日建设部就有《关于印发（试行）的通知》，第十四条明确不得无证或越级承包工程。从以上规定可以看出，即使借用交电器材营业部的名义，上诉人与被上诉人之间的××项目均存在违法行为，该《协议》为无效合同。另外，根据当时适用的《经济合同法》第七条第三项：“代理人超越代理权限签订的合同或以被代理人的名义同自己或者同自己所代理的其他人签订的合同”无效之规定，即使一审认为陈某作为法定代表人代表珠江工业公司交电器材营业部签订《协议》，按照当时的经济合同法的明文规定，该代理行为是为自己和兄弟陈某的利益实施，显然该协议应当认定无效。第二、如果依被上诉人代理人辩称该《协议》仅仅为意向，也必须分清意向的双方当事人，以及意向协议的效力。本案中，无论是意向协议还是正式合同，其效力的认定都基于当时实施的法律、法规的规定。根据上述分析，即使是双方的一个意向，其意向也涉嫌违反法律规定，因此双方《协议》只能依无效合同处理。以上所述可知，一审既没有查清合同双方当事人，又没有查清合同的效力，草率下判，导致本案一审判决存在事实不清的问题。二、被上诉人收取上诉人95万元，有基本事实作为依据，一审无视证据不予认定，明显有失公允。1、上诉人有收据为证。在一审证据中，上诉人向法庭提交了三份收据原件，其中以陈某为法定代表人的企业（广州经济技术开发区宇超科技服务部）名义，为两被上诉人收取上诉人人民币20万元整。该收据虽然写：收到“东源摩配”的款项，但庭审作证，证人黄某1已经证明东源摩配是自己经营的公司，是为黄某代付款，而同时该收据明确写明了是：“收到趣园投资款”，此收据并非毫无关联的收款收据，而是明确写明“代收趣园项目”的收据。因此该收据，可以客观地证明陈某所掌握的广州经济开发区宇超科技服务部是代陈某和陈某收取了黄某20万元趣园项目的投资款。事实上，该收据的签写日期为1994年3月18日，是在上诉人黄某与被上诉人陈某签认《协议》之后三天的时间完成。正因为陈某是协议的当事人，其以自己的公司收取20万投资款时，没有注明“代收”字样。另外，还有两份收据均是陈洪为法定代表人的企业（广州市名流房地产咨询服务公司名华服务部）名义代收，该两份收据均为1994年4月11日金额分别是55万元和20万元。由于陈洪并未参与该项目，因此在该收据上明确写明“代收黄某2趣园投资”。该笔收款与上诉人和被上诉人签订协议的时间也不超过半个月。因此，该笔95万元的投资款显然是被上诉人陈某和陈某共同收取。2、上诉人在一审提供与陈某的谈话录音为证，陈某不否认收钱的事实。一审中，上诉人向法庭提供了黄某与陈某的谈话录音光盘，并且将该录音整理成文字，谈话录音可以清晰地证明陈某从未否认收取黄某的95万元投资款，只是辩称已经向黄某归还了部分钱。且不论陈某的辩称是否有事实依据，仅从谈话录音的事实逻辑出发，就能证明陈某是明确收过钱的，否则也就不存在已经向黄某退款一说了。即使被代理人辩称录音为被上诉人不知情的情况下所做的，该录音并不违反法律规定，可以清晰地证明被上诉人的意思表示。3、备忘录的签订更加证明被上诉人陈某收取了上诉人95万元投资款。本案被上诉人的代理人在一审时否认被上诉人陈某收取了95万元投资款，尽管这种否定是被上诉人代理人的答辩权利。但这种违背事实的否定，并不能改变事实的存在。否则，如果黄某没有进行投资，没有付款，陈某凭什么可以同意××项目剩余尚未卖出的房产在卖出后，双方仍按原约定的比例分享权利分担义务呢？如果说被上诉人的代理人辩称录音不知情不能采信，但该《备忘录》却是当事人双方面对面签署，其没有再否定的理由。这一明显的事实和逻辑一审在审理案件时视而不见，明显有失公允。综上所述，一审判决明显事实不清，基本法律关系未能查明，恳请贵院发回重审或在查明事实的基础上依法改判。陈某辩称：一审判决认定事实，适用法律正确，请求依法维持，驳回上诉人的上诉请求。答辩意见如下：1、陈某、黄某不存在合伙关系，陈某更是与本案无关。从陈某所代表的营业部与上诉人黄某签订的协议不符合合伙企业法规定，故不存在合伙关系。2、从上诉人提交协议看，协议内容虽然有提到陈某名字，但陈某没有在上面签字确认，也没有投资协议所述的房地产项目与上诉人从未谋面，故我方与对方不存在合伙关系。3、陈某签订的协议是陈某代表交电器材营业部签订的，交电器材是集体企业，他投资房地产在当时背景下没有任何问题，从交电器材营业部和海珠区华联房地产签订的合作改造厂房协议书可以看出，涉案房地产项目是两个企业法人之间和二龙街工业公司投资的房地产项目，房地产项目里面陈某是交电器材营业部的法定代表人，所以与上诉人签订协议是陈某的职务行为。4、上诉人认为交电器材营业部没有资格、能力投资涉案项目，从改造厂房协议书约定双方对于项目分工合作以及投资都进行约定，而项目也竣工了，并没有烂尾问题，何来没有资格没有能力投资项目，如上诉人认为交电器材营业部没有资格、能力投资，难道陈某个人有能力投资。5、本案上诉人起诉的是陈某、陈某个人，并没有起诉交电营业部或华联公司，所以在其起诉状强调交电营业部有无能力、资格投资房地产，我方认为已经超范围，我认为该问题是其与交电营业部的纠纷讨论看。6、一审判决没有就协议是否有效进行认定，我方与上诉人没有任何关系，所以一审法院对协议是否有效没有进行认定并无不妥。7、上诉人推断交电器材营业部是陈某个人所有没有证据证明，所以本案是上诉人与交电器材营业部的关系，与我方无关；对方套用司法解释认为合同无效，我认为其适用法律不当，从整个项目投资情况看，该房地产项目不管是交电器材营业部还是广州市海珠区龙凤街二龙工业公司都是发包方，建设单位和施工单位是两个概念，施工单位是承包方。经济合同法代理权限问题，对方认定陈某、陈某共同建设该项目，所以认为陈某与陈某在该项目有关系，认为陈某超过代理权，我方认为对方在事实和适用法律都错误，陈某不存在超越代理权限，因为与陈某无关。8、我方从来没有收到上诉人工程款项，对方提供的三份收据，其中一份盖有服务部的章，工商登记没有服务部，但有科技公司，无论是科技服务部还是科技公司都是陈某做法定代表人，都是集体企业，陈某仅仅是法定代表人。9、交电器材营业部已经解散了，陈某无权写备忘录和处置涉案房屋，所以备忘录必须要通过向交电器材营业部结算实现，而不是找陈某实现。10、陈某并不承认录音，而且陈某在录音说已经把钱还给上诉人。综上：上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。请二审法院依法予以驳回。二龙公司、龙凤社区中心共同述称：上诉请求与其无关，坚持一审答辩意见，同意原审判决。黄某向一审法院起诉请求：1、陈某、陈某共同为黄某办理广州市海珠区同福中路二龙街××第101号、第102号、第103号、第1××号房屋产权过户手续。第三人协助陈某、陈某为黄某办理上述房产的过户手续；2、若陈某、陈某无法为黄某办理上述房屋的过户手续，则请求解除黄某与陈某、陈某之间在1994年3月15日签订的投资协议，要求陈某、陈某连带退还黄某投资款950000元，以及赔偿黄某资金占用损失1410750元，陈某、陈某连带支付至所有本息付清之日止的资金占用损失（以950000元为基数，按历年平均年利率6.6%计算）；3、本案的诉讼费用由陈某、陈某承担。一审法院认定事实：黄某2与陈某于1994年3月12日签订《协议》，主要约定由珠江工业公司交电器材经营部名义经营海珠区二龙街趣园一号房产项目，经双方商定，股权比例分配如下：黄某2占45%，陈某、陈某共占55%，该项目发生的盈亏则按以上比例分配，今后如发展有新的项目（房地产方面）也按此比例分成。1994年3月15日，黄某2出具《授权委托书》，内容主要是：委托人黄某2现委托黄某为全权代表，委托人黄某2与陈某于1994年3月15日签订的《协议》关于由珠江工业公司交电器材经营部名义与黄某2双方经营的海珠区二龙街趣园一号房产项目中的全部权益和责任，从签订该《协议》日起（即从1994年3月15日起）即由受委托人黄某负责实施并负完全责任。1994年3月16日，广州市海珠区华联房产服务公司（甲方）与广州珠江工业公司交电器材营业部（乙方）签订《合作改造厂房协议书》，主要约定：双方经多次充分协商，就甲方与乙方合作原与广州市海珠区二龙街工业公司签订的位于同福中路二龙街趣园一号楼房《合作改造旧厂房协议书》的权益事宜达成以下协定：一、甲方将原同福中路二龙街趣园一号楼房及原《协议书》的全部内容归由乙方自主经营该项目，由于甲方在前期做了大量工作，乙方同意支付甲方原投资该项目的搬迁、补偿、改变使用性质等费用共8300000元，本项目的盈利或亏损及该项目全部内容归乙方所有，该项目发生的全部税费由乙方负责。等，陈某作为乙方法定代表人在落款签名。合同经广州市海珠区公证处以（94）穗海证经字第0630号《公证书》公证。1994年3月18日，广州经济技术开发区宇超科技发展部出具收据，记载收取东沅摩配趣园投资款200000元，经手人钟穗芳。1994年4月11日，广州市名流房地产咨询服务公司名华服务部分别出具二张收据，内容主要是收到代收黄某2趣园投资款550000元和200000元。经手人钟穗芳、出纳沈爱华。1994年4月19日，广州市海珠区华联房产服务公司出具委托书，委托广州白云珠江工业公司房产服务部（法定代表人陈某）为代理人，代为办理同福中路二龙街趣园1号房屋产权变更登记，有关征地拆迁，诉讼等事宜。查询时间为2016年6月16日的广州白云珠江工业公司房产服务部商事登记信息记载，广州白云珠江工业公司房产服务部是集体所有制，法定代表人陈某，主管部门白云珠江工业公司，注销状态，登记机关广州市工商行政管理局白云分局。查询时间为2016年9月14日的广州白云珠江工业公司交电器材营业部（移东山）商事登记信息记载，广州白云珠江工业公司交电器材营业部是集体所有制，法定代表人陈某，主管部门广州白云珠江工业公司，注销状态，登记机关广州市工商行政管理局白云分局。广州白云珠江工业公司交电器材营业部工商档案记载，广州白云珠江工业公司交电器材营业部在1990年7月27日申请重新登记，法定代表人陈某，申请开业报告申请人是广州白云珠江工业公司交电器材营业部。查询时间为2016年6月14日的广州市海珠区名流房地产咨询服务公司名华服务部的商事登记信息记载，广州市海珠区名流房地产咨询服务公司名华服务部是集体所有制企业，法定代表人陈洪，主管部门海珠区无主管企业管理办公室，注销状态，登记机关广州市工商行政管理局海珠分局。广州经济技术开发区智囊咨询公司《开业申请登记表》记载，广州经济技术开发区智囊咨询部，负责人李迪逊，集体所有，申请变更为广州经济技术开发区宇超科技发展公司，法定代表人为陈某，经营期限自1989年3月21日至1996年3月21日。2014年9月1日，黄某2与陈某签订《备忘录》，内容主要为：双方合建的龙凤街××工程，现剩余共十套（101号、102号、103号、105号、108号、1××号、802号、803号、804号、805号）房子尚未出售，经双方协商定，该10套房子为双方共有房产，拟统一销售，[（销售所得除用作缴纳土地滞纳金外）删除，没有签名]，其余仍按双方原协议股份配额（即陈某、陈某共占55%，黄某2占45%）分配，特此备忘。另一审法院（2015）穗海法民三初字第1867号案查明以下事实：广州市海珠区华联房产服务公司是经工商行政部门核准登记成立的集体所有制企业，营业期限从1990年12月10日至1998年12月31日，该公司经营范围包括房地产信息咨询等，法定代表人是王荣辉，该公司于1998年9月10日注销。另据工商档案资料记载，该公司于1998年8月12日填写了《企业申请注销登记注册书》，向工商部门申请歇业。据上述《企业申请注销登记注册书》记载，该公司的主管部门为广州市海珠区华侨企业服务公司，广州市海珠区华侨企业服务公司于1998年8月25日在该申请书第2页“有关部门签署意见”一栏写明“同意申请歇业，该企业如有债权债务发生，我公司负责督促其清理”，并加盖公章。王荣辉于1998年8月13日出具《债权债务承诺书》，承诺其愿承担该公司歇业前发生的债权债务。1993年11月，广州市海珠区二龙工业公司（甲方）与广州市海珠区华联房产服务公司（乙方）签订《关于合作改建厂房的协议书》，约定双方经协商，一致同意合作改造甲方属下的位于二龙街趣园一号的原裕华毛织厂厂房，并用房改形式安置海珠区政府属下单位的干部、职工（不包括挂靠企业）；甲方同意把原裕华毛织厂厂房进行改造成住宅楼，并同意把改造好的住宅楼用房改形式安置海珠区政府属下单位的干部、职工（具体安置的单位由乙方确定，但不超过三个单位）；乙方同意负责改造厂房的全部资金，并补偿560万元给甲方，甲方同意在安置区属单位干部、职工中所得收益全部归乙方；在合作改造厂房全部过程中，以及办理房改工作中，按规定所需交付环节的一切税收及费用，不管是甲方的还是乙方的，均由乙方负责支付，甲方一概不负责支付，另乙方还同意支付该房前期违章建筑的处理罚款；在本协议签订之日，乙方向甲方交付补偿金430万元，包括前期乙方已支付给甲方230万元的预付金；本协议签订之日起七天内，乙方向甲方再交付102万元补偿金，每延误一天罚该项金额的千分之五（5‰），如此类推；（第十条）如乙方提出不用房改办法而改用房屋交易办法处理时，甲方同意乙方一次性交付厂房转让费540万元，并通过正常的房屋交易渠道办理产权转移手续，直接转到乙方指定的使用户名下，所需的一切税收和费用不管是甲方或乙方的均由乙方负责支付，甲方一概不负责支付；等。1998年12月30日，广州市海珠区人民政府龙凤街道办事处发出海龙办〔1998〕32号《关于二龙街工业公司更名的通知》，其中载明：根据海珠区委海委发〔1998〕10号文精神。经海珠区委、区政府研究同意，我街由原来的二龙街、凤凰街合并取名为龙凤街。为此，我街属下的原广州市海珠区二龙工业公司现变更为广州市海珠区龙凤街二龙工业公司。2000年3月26日，广州市海珠区二龙工业公司出具《报告》，广州市公安局龙凤街派出所于2000年4月20日在该报告左下方加注“经查我所有关资料，原趣园1号原裕华毛织厂厂房改建为职工住宅后，现门牌号码为：××。特此证明。”，并加盖公章。广州市海珠区同福中路二龙街××房屋现登记在广州市海珠区龙凤街二龙工业公司名下，建筑面积3980.31平方米。2016年9月2日，黄某向一审法院提起本案诉讼。经一审法院向黄某释明，黄某撤回第一项诉讼请求，选择第二项诉讼请求，明确变更诉讼请求为：解除黄某与陈某、陈某之间在1994年3月15日签订的投资协议，要求陈某、陈某连带退还黄某投资款950000元，以及赔偿黄某资金占用损失1410750元，陈某、陈某连带支付至所有本息付清之日止的资金占用损失（以950000元为基数，按历年平均年利率6.6%计算），本案的诉讼费用由陈某、陈某承担。诉讼中，黄某申请证人黄某2出庭作证，证人黄某2陈述：1、黄某与陈某于1994年3月12日签订的《协议》是黄某借用本人名义所签，非本人亲笔签名，本人与陈某、陈某没有签过有关××房投资合作协议；2、本人原为东源摩托车配件店负责人，黄某通过本人负责的东源摩托车配件店于1994年3月18日转20万元到陈某负责的广州经济技术开发区宇超科技发展部，并于1994年4月11日分两次转入75万元到广州市名流房地产咨询服务公司名华服务部，三次转款合共95万元作为××投资款，并开具了收据，后本人已转交黄某；3、因为当时黄某的身份关系不方便，所以在与陈某、陈某合建趣园项目时，借用了本人身份，本人也开具给黄某《授权委托书》一份，2014年9月1日本人与陈某签订备忘录，约定我名下的权利义务由黄某享有和承担；4、本人从没有在陈某、陈某或两人负责的单位内拿走任何黄某的投资款或所谓分配利益。黄某为证明其主张，提供了以下的证据：1、黄某2与陈某于1994年3月12日签订的《协议》及2014年9月1日黄某2与陈某签订的《备忘录》；2、1994年3月15日黄某2委托黄某的《授权委托书》；3、《公证书》、广州市海珠区华联房产服务公司与珠江工业公司交电器材经营部签订的《合作改造厂房协议书》及《证明》；4、1994年4月11日，广州市名流房地产咨询服务公司名华服务部收到黄某2趣园投资款55万元、20万元的《收据》及名流公司名华服务部《商事登记信息》，陈洪与陈某、陈某是三兄弟，黄某向被告支付的投资款是通过陈洪支付的；5、1994年3月18日《收据》及宇超科技发展部《开业申请登记表》，证明广州经济技术开发区宇超科技发展部收取东沅摩配公司投资款20万元，广州市开发区智囊咨询公司的开业申请表，其中智囊咨询公司法定代表人变更为陈某，公司名称变更为广州经济技术开发区宇超科技发展公司，证明陈某收取黄某20万元的事实；6、《房地产权属证明书》及《不动产登记查册表》，证明第三人均取得房产权属证明书，如果本案需要被告分配给黄某四套房的情况下，应由第三人协助办理过户手续；7、2016年3月6日的录音笔录及光盘，证明被告承认收到黄某支付的95万元投资款款项的事实。8、组织机构代码截图；9、（2009）海民三初字第1702号民事判决书、（2015）穗海法民三初字第1867号民事判决书，证明陈某与华联公司和第三人有权利配合黄某办证的事实。经质证，陈某、陈某意见如下：关于证据1的协议书的真实性、合法性，不同意黄某要证明的内容，该协议书是黄某2与陈某代表的广州白云珠江工业公司交电器材经营部签订，该协议中的经营部是笔误，该协议只是一个意向书，不是正式的协议。该协议中只有陈某的签名，没有陈某的签名，对陈某没有法律约束力，陈某不是本案适格被告。对该备忘录的合法性有异议，因为广州白云珠江工业公司交电器材经营部已被撤销，陈某已经不是广州白云珠江工业公司交电器材经营部的法定代表人，是无效的备忘录，该备忘录中“销售所得才用作缴纳土地滞纳金外”被涂改了，缴纳土地滞纳金是需要的，另外，分配比例的问题，如果黄某与广州白云珠江工业公司交电器材经营部有合作关系，其最后能分得多少是牵涉到结算的问题，陈某不可能代表广州白云珠江工业公司交电器材经营部来给黄某分成。证据2证明黄某不是适格主体，其是受黄某2委托操作业务；对证据3的真实性、合法性、关联性没有异议，从该材料可以看出，广州白云珠江工业公司交电器材经营部的法定代表人是陈某，合作关系是广州白云珠江工业公司交电器材经营部与华联公司之间的关系，不是陈某的个人关系。证据3中授权委托书的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，公司名称写错了，应该是广州白云珠江工业公司交电器材经营部，该企业原来是在白云区登记，后来移送到越秀区，所以在白云区无法查到工商资料，所以不能证明没有该企业存在。对证据4的两份收据，认为与本案无关，收款人是名流房地产咨询服务公司名华服务部，既不是陈某、陈某，也不是广州白云珠江工业公司交电器材经营部，我方认为该两份收据与本案没有关联性，另外对方说陈洪与陈某、陈某是三兄弟，所以要承担连带责任，我方认为各人均是独立的成年人，各自管理的企业各具独立性，不应由我方承担责任。证据4的商事登记信息与本案没有关联性。证据5的收据是宇超科技发展部开具的收据，不是陈某、陈某收取的，陈某不是该发展部的法定代表人，而是广州经济技术开发区宇超科技发展公司的法定代表人，如果说广州经济技术开发区宇超科技发展公司与宇超发展部有关联，也与陈某无关，因为是集体的企业，黄某应向集体企业主张权利，该证据与我方无关，不同意黄某的证明内容。证据6的真实性、合法性、关联性没有异议，房屋欠土地出让金、滞纳金、利息，所以802、804两套房屋被查封。证据7的录音是不真实的，录音也没有经过我方的同意，我方没有承认收到黄某95万元，我方表示已归还几十万元给黄某是广州白云珠江工业公司交电器材经营部，黄某是有选择性地去择取，故对真实性、合法性、关联性不予确认。证据8只能证明两个公司之间的主体登记情况。证据9的真实性、合法性没有异议，但与本案无关。两第三人意见：涉案房屋登记在第三人广州市海珠区龙凤街二龙工业公司名下，对其他证据不清楚，黄某与陈某、陈某之间即使是实际投资人，我方只对华联公司房产经营部进行结算，涉案项目现在还没有进行结算，不同意过户的请求。陈某、陈某为证明其主张，提交了以下证据：广州白云珠江工业公司器材经营部的商事登记信息和开业登记情况，证明企业是集体企业，在1999年已注销，陈某只是法定代表人。黄某质证意见认为广州白云珠江工业公司器材经营部的工商档案没有被注销的材料，不确认该企业被注销。两第三人对该证据的真实性、合法性、关联性没有异议。一审法院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。证人黄某2出庭作证，证明黄某2与陈某于1994年3月12日签订的《协议》是黄某借用黄某2名义所签，其与陈某、陈某没有签订过有关××房投资合作协议，黄某通过黄某2负责的东源摩托车配件店于1994年3月18日转账20万元到陈某负责的广州经济技术开发区宇超科技发展部，并于1994年4月11日分两次转账75万元到广州市名流房地产咨询服务公司名华服务部，对约定黄某2名下的权利义务由黄某享有和承担，黄某2从没有在陈某、陈某或两人负责的单位内拿走任何黄某的投资款或所谓分配利益。故黄某对黄某2名下涉案合同的权利义务有权主张。根据广州市海珠区华联房产服务公司与广州珠江工业公司交电器材营业部签订的《合作改造厂房协议书》，广州市海珠区华联房产服务公司将原同福中路二龙街趣园一号楼房及原《协议书》的全部内容归由广州珠江工业公司交电器材营业部自主经营该项目。陈某是原广州白云珠江工业公司器材经营部的法定代表人，黄某2与陈某于1994年3月12日签订的《协议》约定，由珠江工业公司交电器材经营部名义经营海珠区二龙街趣园一号房产项目，陈某认为在该协议中签名是代表广州白云珠江工业公司器材经营部的职务行为的意见有理，一审法院予以采纳。黄某没有提供证据证明其与陈某、陈某在1994年3月15日有签订投资协议，即使黄某要求是解除黄某2与陈某于1994年3月12日签订的《协议》，时间是笔误，也应该是与广州白云珠江工业公司器材经营部的协议，其要求解除与陈某、陈某在1994年3月15日签订的投资协议，缺乏依据，一审法院不予支持，予以驳回。黄某通过黄某2、东源摩托车配件店于1994年3月18日转账到广州经济技术开发区宇超科技发展部的投资款200000元和1994年4月11日转账到广州市名流房地产咨询服务公司名华服务部的投资款750000元，收款人均不是陈某、陈某，且收款人广州经济技术开发区宇超科技发展部和广州市名流房地产咨询服务公司名华服务部也不是陈某、陈某经营的个体企业，黄某没有证据证明收款人广州经济技术开发区宇超科技发展部和广州市名流房地产咨询服务公司名华服务部代陈某、陈某收投资款，黄某要求陈某、陈某退还投资款和赔偿投资损失，理据不充分，一审法院不予支持，予以驳回。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第四十八条、第六十条第一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：驳回黄某的全部诉讼请求。本案受理费25686元，由黄某负担。二审期间，上诉人黄某提交企业法人（经营单位）年检报告书，拟证明广州经济技术开发区宇超科技发展部法定代表人为陈某。陈某代理人对此无异议。经审查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。本院认为，二审争议的焦点在于：1、本案合作协议是黄某与陈某等的个人合伙还是黄某与珠江工业公司交电器材营业部之间合作协议？2、双方的协议是否有效？对黄某请求返还投资款应否支持？关于本案合作协议，是陈某个人签订还是代表珠江工业公司交电器材营业部的职务行为的问题。黄某主张是其本人与陈某、陈某合伙投资，并按比例进行分成；陈某认为，其本人是代表珠江工业公司交电器材营业部签订合作协议。对此，本院认为，根据双方签订的《协议》“由珠江工业公司交电器材营业部名义经营的海珠区二龙街趣园一号房产项目双方商定股权比例分配如下：黄某2占45%，陈某、陈某共占55%…”。从该协议的文义来解释，是由黄某（黄某2名义）、陈某、陈某各占一定比例股权，并以珠江工业公司交电器材营业部名义对外经营，并无陈某代表公司与黄某签约的意思表示；该协议由黄某与陈某签名，并未加盖公司印章；此外，2014年9月1日，黄某与陈某签订《备忘录》，双方约定对投资项目的盈亏进行分配，而依一审查明事实，此时珠江工业公司交电器材营业部已注销，陈某辩称还是代表该营业部签署，难以自圆其说。综上，本案可认定黄某、陈某合伙并以珠江工业公司交电器材营业部名义对外经营的法律关系，对陈某辩称其是职务行为的意见不予采纳。关于黄某与陈某签订的合伙协议的效力及是否应返还投资款的问题。上诉人黄某一审诉称解除合同，二审又以合同无效为由请求返还投资款。陈某则认为合同未实际履行。对此，本院分析认定如下，关于合同效力，黄某与陈某签订的协议明确约定双方共同投资建设项目，共同承担项目盈亏，符合个人合伙法律特点。双方签订协议时的意思表示真实，并无违反相关法律、行政法规强制性规定，合法有效，黄某上诉辩称合同无效，于法无据。关于合同实际履行的事实，首先，根据查明的事实，双方于1994年签订合同之后，陈某参与了趣园房地产项目，之后黄某也实际分得使用了案涉部分房产，虽然陈某辩称是黄某擅自占用，但并未对黄某主张相关权利，其辩称不合情理，其次，从黄某提供的黄某与陈某的对话录音记录可知陈某并未否认收取黄某投资款的事实，仅是称黄某已收回投资收益等，此外，陈某与黄某所签署的备忘录载明在销售剩余十套房产后进行分配盈亏的事实更进一步证实了合同已实际履行。关于本案合同是否应解除的问题，从备忘录可知，双方自1994年协议投资趣园房地产项目，至2014年签署备忘录，双方协议已履行二十余年，趣园房地产项目已建成，双方协议内容已基本履行殆尽，处于清算阶段，投资的盈亏尚未结算，黄某请求返还投资款依据不足。本案陈某虽不认同个人作为合作主体，但亦认为黄某应根据《备忘录》向公司进行结算，本案双方对解除合同未达成合意，同时，依据双方在《备忘录》中约定剩余房产统一销售后，按协议比例分配盈亏的内容，双方对涉案房屋并未作出办理过户的约定，黄某以陈某无法办理××101、102、103、109房屋的过户为由，要求解除双方投资协议，不符合合同约定，综上，对其上诉请求不予支持。综上所述，上诉人黄某的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院予以驳回，原审判决在论述理由部分有误，但不影响案件处理结果，对一审判决予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25686元，由上诉人黄某负担。本判决为终审判决。审判长 何 佐审判员 柳玮玮审判员 李 焕二〇一七年十一月九日书记员 王日平冯镇辉