湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂28民终767号
上诉人（原审被告）：夏福成（原宣恩县珠山镇红武家具厂经营者），男，生于1945年6月5日，汉族，住湖北省宣恩县，
委托诉讼代理人：夏桂红，系夏福成之女。特别授权。
委托诉讼代理人：谭绍杨，湖北百嘉律师事务所律师。一般授权。
被上诉人（原审原告）：杨同元，男，生于1963年5月11日，侗族，住湖北省宣恩县，
委托诉讼代理人：黄再永，湖北宣明律师事务所律师。特别授权。
上诉人夏福成为与被上诉人杨同元劳动争议纠纷一案，不服宣恩县人民法院（2015）鄂宣恩民初字00048号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年3月20日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人夏福成上诉请求：l、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、一审程序违法。1、一审开庭审理过程中，被上诉人提交的恩施州劳动能力鉴定委员会的二份鉴定结论通知书，上诉人在庭审时才知悉，为此，根据《工伤保险条例》等法律法规规定，上诉人有权申请再次鉴定，休庭后，经申请人与湖北省劳动鉴定委员会电话联系，湖北省劳动鉴定委员会认为该二份鉴定结论作出已经长达三年多时间，要求上诉人依据《工伤保险条例》第28条规定进行复查鉴定，为此，上诉人遂向恩施州劳动能力鉴定委员会申请复查鉴定，恩施州劳动鉴定委员会已经受理，被上诉人已按照规定时间到恩施州中心医院进行了复查，上诉人也已按一审法院要求提供了恩施州劳动能力鉴定委员会受理复查的材料复印件以便裁定中止审理本案，但一审法院在恩施州劳动能力鉴定委员会尚未作出鉴定结论就直接作出判决，剥夺了上诉人的再次鉴定和复查鉴定权利，严重侵犯了上诉人的诉讼权利。如果一审法院认为此次复查鉴定不符合法律规定，也应告知上诉人，上诉人就不进行复查鉴定，而再找湖北省劳动鉴定委员会进行再次鉴定，严重剥夺了上诉人的诉讼权利。2、该鉴定结论明显不成立，依据《职工工伤与职业病致残等级》第i）九级17）一手食指2-3节缺失标准，经对被上诉人当庭查看，被上诉人的食指只有食指末节缺失，中指并未缺失，明显不构成九级伤残，一审法院在复查结论未作出时就采信该错误结论进行裁判不明不当，侵犯了上诉人的诉讼权利。二、一审法院判决上诉人支付护理费、检查费、交通费缺乏法律依据。根据《我国社会保险法》第38.39条及《工伤保险条例》规定，护理费、劳动能力检查费及交通费不属于工伤待遇的支付范围，我国法律法规只对经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费予以支付，但本案被上诉人提供劳动能力鉴定委员会的鉴定结论确认也不需要生活护理，因此，一审法院对判决支付护理费、检查费、交通费缺乏法律依据。三、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，其所受伤害依法不属于工伤。虽然恩施州中级法院判决维持被上诉人所受伤害属于工伤，但上诉人现就该终审判决在申诉中，该生效判决依据的关键证据（即对夏福成的调查笔录）属于宣恩县人社局伪造的，上诉人现己向当地纪委提出控告。综上所述，上诉人从宣恩县人社局受理该起案件以来，相关部门不尊重法律和事实，相互袒护，致使宣恩县人社局作出的工伤认定书的违法行为至今得不到纠正，严重损害了上诉人的合法权利，为此，特提起上诉，望依法判决。
被上诉人杨同元未提交书面答辩状。
原审原告杨同元一审诉讼请求：1.判令原、被告解除事实劳动关系；2.判令被告给原告支付工伤保险待遇93627元，其中住院伙食补助320元、护理费2065元、停工留薪期待遇8034元、一次性伤残补助金24102元、一次性工伤医疗补助金26780元、一次性伤残就业补助金32136元、劳动能力鉴定检查费150元、交通费40元。诉讼过程中，原告杨同元将第2项诉讼请求中的工伤保险待遇由93627元变更为140388.88元，其中住院伙食补助800元（住院16天×50元/天）、住院期间护理费3151.88元（住院16天×2016年度湖北省在岗职工年平均工资51415元÷12个月÷月计薪日21.75天）、停工留薪期待遇12853.75元（停工留薪期3个月×2016年度湖北省在岗职工年平均工资51415元÷12个月）、一次性伤残补助金38561.25元（9个月×2016年度湖北省在岗职工年平均工资51415元÷12个月）、一次性工伤医疗补助金38583元（10个月×恩施州上年度在岗职工工资46300元÷12个月）、一次性伤残就业补助金46300元（12个月×恩施州上年度在岗职工工资46300元÷12个月）、劳动能力鉴定检查费99元、交通费40元。
一审法院认定事实：被告夏福成系宣恩县镇红武家具厂经营者，其个体工商户营业执照载明其经营范围为成品家具加工销售，组成形式为个人经营，经营场所为珠山镇建设路56号。2014年2月26日，原告杨同元进宣恩县镇红武家具厂做木工，双方未签订书面劳动合同。原告杨同元工作的地点宣恩县镇红武家具厂，并由该厂提供材料及大型工具，其工资按件计算，一个月做工26至28天，有事需要向被告夏福成请假。2014年3月6日，被告夏福成为原告杨同元在中国人民财产保险股份有限公司宣恩支公司购买了《机动车驾驶人员意外伤害保险》。2014年3月26日，原告杨同元宣恩县镇红武家具厂从事木器加工时，右手食指被刨床刨断受伤，被告夏福成之子夏龙平随即将原告杨同元送往宣恩县人民医院救治，2014年4月11日出院，宣恩县人民医院诊断杨同元为右食指离断伤。2014年5月18日，原告杨同元委托其女儿杨俊向宣恩县人力资源和社会保障局申请工伤认定。宣恩县人力资源和社会保障局于2014年7月10日作出宣人社工认字[2014]21号认定工伤决定书，认定原告杨同元宣恩县镇红武家具厂加工木器时被刨床刨断右手食指所受伤害为工伤。2014年9月12日，原告杨同元向恩施州劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定和停工留薪期确认。2014年9月29日，恩施州劳动能力鉴定委员会作出工伤职工劳动能力鉴定结论通知书和工伤职工停工留薪期确认结论通知书，鉴定原告杨同元的劳动能力为伤残九级、工伤停工留薪期为三个月。2014年12月30日，原告杨同元向宣恩县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决宣恩县镇红武家具厂解除事实劳动关系，并裁宣恩县镇红武家具厂支付工伤待遇93627元。2015年1月5日，宣恩县劳动人事争议仲裁委员会作出宣劳人仲不字[2014]15号不予受理通知书，以用人单位认为杨同元与宣恩县劳动人事争议仲裁委员会存在利害关系为由不予受理。2015年1月8日，原告杨同元向法院提起本案诉讼，请求判如所请。
另查明，2015年1月23日宣恩县镇红武家具厂不服宣恩县人力资源和社会保障局作出的工伤认定向法院提起行政诉讼，请求撤销宣恩县人力资源和社会保障局作出的宣人社工认字[2014]21号认定工伤决定。2015年4月13日，宣恩县镇红武家具厂经营场所变更，工商行政管理部门为其办理了变更登记，变更登记后的营业执照载明其经营场所宣恩县镇工业园区和平制造产业园，组成形式为家庭经营。2015年4月22日，工商行政管理部门核准宣恩县镇红武家具厂注销登记。2015年7月8日，法院作出（2015）鄂宣恩行初字第00009号行政判决，驳回宣恩县镇红武家具厂的诉讼请求。宣恩县珠山镇红武家具厂不服宣恩县人民法院行政判决，向恩施州中级人民法院提出上诉。2015年12月5日，恩施州中级人民法院作出（2015）鄂恩施中行终字第00131号行政裁定，宣恩县镇红武家具厂已于2015年4月22日注销，丧失作为原告的主体资格为由，裁定撤销宣恩县人民法院行政判决并驳宣恩县镇红武家具厂的起诉。2016年4月21日，夏福成不服宣恩县人力资源和社会保障局作出的工伤认定向法院提起行政诉讼。因夏福成申请本院回避，恩施州中级人民法院裁定由来凤县人民法院管辖。2016年11月26日，来凤县人民法院作出（2016）鄂2827行初23号行政判决，驳回了夏福成要求撤销宣恩县人力资源和社会保障局作出的宣人社工认字[2014]21号认定工伤决定书的诉讼请求。夏福成不服来凤县人民法院行政判决，向恩施州中级人民法院提出上诉。2017年5月30日，恩施州中级人民法院作出（2017）鄂28行终31号行政判决，驳回夏福成上诉，维持原判。
一审法院认为，原告杨同元于2014年2月26日进入被告夏福成经营宣恩县镇红武家具厂做木工，双方形成劳动关系。2014年3月26日，原告杨同元宣恩县镇红武家具厂从事木器加工时，右手食指被刨床刨断受伤，宣恩县人力资源和社会保障局作出的生效认定工伤决定书已认定杨同元为因工受伤，恩施州劳动能力鉴定委员亦鉴定原告杨同元的劳动能力为伤残九级并确认其工伤停工留薪期为三个月，原告杨同元因此依法享有获得工伤保险待遇的权利。被告夏福成经营宣恩县镇红武家具厂未为原告杨同元申报工伤保险宣恩县镇红武家具厂已于2015年4月22日注销，被告夏福成作宣恩县镇红武家具厂的经营者应当依照法律规定向原告杨同元支付工伤保险待遇。被告夏福成辩称原告杨同元起诉时应以“珠山镇红武家具厂”为被告，以宣恩县镇红武家具厂”为被告属起诉主体错误，该抗辩理由与审理查明的事实不符，不予支持。原告杨同元停工留薪期满后未再返宣恩县镇红武家具厂工作，双方互未履行劳动权利义务，综合本案案情，确认原告杨同元宣恩县镇红武家具厂之间的劳动关系已于原告杨同元停工留薪期届满次日解除；由宣恩县镇红武家具厂已经注销，其经营者夏福成不具备用工主体资格，故对原告杨同元请求与被告夏福成解除事实劳动关系的诉讼请求，不予支持。
原告杨同元各项工伤保险待遇经计算如下：原告杨同元主张住院伙食补助费800元（50元/天×住院16天），高于本地社会保险经办机构的支付标准，参照本地社会保险经办机构支付标准宜认定为240元（15元/天×住院16天）；原告主张护理费3151.88元（住院16天×2016年度湖北省在岗职工年平均工资51415元÷12个月÷月计薪日21.75天），其计算标准缺乏依据，原告杨同元陈述护理人员系其女儿，为农村居民，原告杨同元未提交证据证实护理人员的收入情况，故应参照2013年度湖北省农林牧渔业在岗职工平均工资23693元进行计算，经计算为1038.60元（23693元/年÷365天×住院16天）；原告杨同元主张停工留薪期待遇12853.75元（停工留薪期3个月×2016年度湖北省在岗职工年平均工资51415元÷12个月），其计算标准缺乏依据，因原、被告均未提供原告杨同元的本人工资标准，应参照统筹地区恩施州2013年度全州在岗职工年平均工资32133元进行计算，经计算为8033.25元（32133元/年÷12个月×停工留薪期3个月）；原告杨同元主张一次性伤残补助金38561.25元（9个月×2016年度湖北省在岗职工年平均工资51415元÷12个月），其计算标准缺乏依据，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，九级伤残一次性伤残补助金为9个月的本人工资，因原、被告均未提供原告杨同元的本人工资标准，应参照统筹地区恩施州2013年度全州在岗职工年平均工资32133元进行计算，经计算为24099.75元（32133元/年÷12个月×9个月）；原告杨同元主张一次性工伤医疗补助金38583元（10个月×恩施州2016年度在岗职工工资46300元÷12个月），其计算月数和标准有误，根据2015年2月1日施行的修订后的《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条规定，九级伤残一次性工伤医疗补助金标准为8个月统筹地区上年度职工月平均工资，本案事故发生时间及解除劳动关系的时间均在2014年，故按照统筹地区恩施州2013年度全州在岗职工年平均工资32133元进行计算，原告杨同元的一次性工伤医疗补助金应为21422元（32133元/年÷12个月×8个月）；原告杨同元主张一次性伤残就业补助金46300元（12个月×恩施州上年度在岗职工工资46300元÷12个月），其计算标准有误，根据2015年2月1日施行的修订后的《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条规定，九级伤残一次性伤残就业补助金标准为12个月统筹地区上年度职工月平均工资，故按照统筹地区恩施州2013年度全州在岗职工年平均工资32133元进行计算，原告杨同元的一次性伤残就业补助金应为32133元（32133元/年÷12个月×12个月）；原告杨同元主张劳动能力鉴定检查费99元、交通费40元，系因劳动能力鉴定必然产生的费用，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第五十四条、第五十六条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十一条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《湖北省工伤保险实施办法》第三十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条之规定，判决：一、被告夏福成于判决生效后10日内向原告杨同元支付住院伙食补助费240元、护理费1038.60元、停工留薪期待遇8033.25元、一次性伤残补助金24099.75元、一次性工伤医疗补助金21422元、一次性伤残就业补助金32133元、劳动能力鉴定检查费99元、交通费40元，共计87105.6元。二、驳回原告杨同元的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告夏福成负担。
二审期间，上诉人夏福成向本院提交对雷国恩的询问笔录复印件和雷国恩的证明各一份，证明杨同元所述月工资4500元不真实，实际上工资按件计算。被上诉人认为对雷国恩的询问笔录在一审之前就已形成，不属于新证据；雷国恩的证明没有注明日期，无法确定，不应采信。被上诉人向本院提交恩施州劳动能力鉴定委员会《工伤职工劳动能力复查鉴定结论通知书》复印件1份，证明上诉人就被上诉人的伤残申请复查，经复查，被上诉人的伤残程度与原鉴定结果一致。上诉人认为被上诉人没有达到九级伤残程度，同时承认已经收到复查鉴定结论，没有向湖北省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定。本院认为，上诉人提交的对雷国恩的询问笔录和雷国恩的证明不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于新证据的规定，不属于二审期间的新证据，本院不予采信。被上诉人提交的《工伤职工劳动能力复查鉴定结论通知书》系在一审判决作出之后形成，来源合法，内容客观，与本案具有关联性，本院予以采信。
经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。
另查明，被上诉人杨同元的伤残经复查，仍为九级伤残。
本院认为，被上诉人杨同元在上诉人夏福成经营的宣恩县镇红武家具厂工作时受伤，经人力资源和社会保障部门的生效决定和人民法院的生效判决认定杨同元所受伤害为工伤，本案承担工伤责任的主体本宣恩县镇红武家具厂，但该家具厂已经注销，故由其经营者夏福成承担工伤责任。上诉人认为双方不存在劳动关系，被上诉人受伤不属于工伤的上诉理由不能成立，不予支持。
关于一审程序问题，上诉人上诉称一审在复查结论出来之前就作出判决，剥夺了上诉人复查鉴定和再次鉴定的权利，属于程序违法。但从一审庭审笔录和卷内材料看，一审已经告知上诉人若对伤残等级不服，可申请再次鉴定，但应在十五日内向法院提交再次鉴定申请的回复材料，但上诉人未在十五日内向法院提交相关材料，上诉人因自己原因未按法院规定时间主张权利，视为放弃，一审根据双方的陈述和所提供证据作出判决并无不当之处，上诉人认为一审程序违法的上诉理由不能成立，不予支持。
关于伤残等级问题。被上诉人杨同元的伤情经劳动能力鉴定部门鉴定为九级伤残，上诉人夏福成认为被上诉人杨同元伤情不构成九级伤残没有事实和法律依据，该上诉理由不能成立，不予支持。
关于护理费、检查费、交通费问题。被上诉人杨同元主张的护理费、检查费、交通费系其因治疗人身损害产生的实际费用，上诉人夏福成作为工伤责任主体应对上述费用承担赔付责任，上诉人认为一审支持护理费、检查费、交通费错误的上诉理由不能成立，不予支持。
综上，一审认定事实清楚，适用法律恰当，上诉人夏福成的上诉理由不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人夏福成负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘开平
审判员 段 斌
审判员 覃恩洲
二〇一八年四月二十八日
书记员 方天文