贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔27民终1053号上诉人（原审原告）：许绍江，男，1973年12月20日生，汉族，农民，住平塘县。委托代理人：李兴华，贵州合兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黔南州三利建设工程有限公司，住所地贵州省都匀市，组织机构代码216271766。法定代表人：董凌宇，该公司经理。原审第三人：平塘县者密镇人民政府，住所地平塘县者密镇。法定代表人：冉启勇，该镇镇长。上诉人许绍江因与被上诉人黔南州三利建设工程有限公司（以下简称“三利公司”）、原审第三人平塘县者密镇人民政府承揽合同纠纷一案，不服平塘县人民法院（2016）黔2727民初34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。许绍江上诉请求：1、撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉请；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要理由为：1、上诉人从未要求被上诉人替上诉人向他人垫付材料款及工人工资，但一审认定了被上诉人替上诉人向他人垫付材料款242041元及工人工资84967元这个事实，明显与事实不符；2、被上诉人支付给上诉人的245000元承揽劳务费系“平塘县平州镇人民政府冷库钢结构项目”的承揽劳务费，一审法院认定被上诉人支付的245000元系“四寨蔬菜基地项目（育苗中心）”的部分劳务费，与本案事实不符；3、一审法院在审理本案过程中有“开庭未通知上诉人的诉讼代理人参加”、“制作判决书后又组织开庭补证”、“判决后主动为一方调查取证”等程序严重违反法律规定，直接影响了本案的公平、公正审理，损害了上诉人的合法权益。总之，一审认定事实与程序方面违法，故适用法律必然错误。三利公司二审辩称：首先，自己与原审第三人签订合同承包建设“单体小棚”和“育苗中心”两个项目，之后自己将该两个项目以“包工包料”的形式承包给上诉人，上诉人仅完成了不到30%的工程量就不再做工了，自己只有重找工人、自己采购材料组织施工。购买材料花去242041元及支付工人工资84967元有相关票据予以证明。其次，自己支付给上诉人的245000元项目承揽费为上诉人所做“单体小棚”和“育苗中心”两个项目的劳务费，平塘县平州镇人民政府冷库钢结构项目的劳务费已有上诉人出具的收据可以证明支付完毕，故该245000元并非冷库钢结构项目的劳务费。总之，一审认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审判决驳回上诉，维持一审判决。原审第三人平塘县者密镇人民政府二审未作书面答辩。原审原告许绍江向一审法院起诉请求：被告按照合同约定向原告支付劳务费288000元。一审法院认定事实：2014年9月3日，第三人平塘县者密镇人民政府将平塘县者密镇四寨蔬菜产业化财政专项扶贫建设项目（单体小棚部分）安装工程承包给被告三利公司（被告三利公司的具体经办人是李振超、金炬、钟廷伟）。2014年12月24日，李振超代表三利公司又将该工程承包给无建筑资质证书和法人营业执照的许绍江，当日，被告三利公司代表人李振超与原告许绍江签定了承包合同，2014年12月24日至2015年8月24日期间，原告许绍江与被告三利公司存在建设承揽关系。原告许绍江承建了三利公司所承包的平塘县者密镇四寨蔬菜产业化财政专项扶贫建设项目（单体小棚部分）安装工程。2014年12月24日，因建设平塘县者密镇四寨蔬菜产业化财政专项扶贫建设项目（单体小棚部分）安装工程，三利公司代表人李振超（作为“甲方”）与许绍江（作为“乙方”）签订《合同书》1份，双方约定:“一、工程概况：……；3、预计施工面积9600平方米（单个8米×32米），按实际施工面积计算；二、工程项目及做法（详见附件4和施工图纸）；三、工程造价及付款方式:1、工程造价，育苗中心价格为人民币30元/平方米，预计总面积为9600平方米，预计总工程造价为人民币288000元，结算造价按实际施工面积计算；2、付款方式：合同签订后，乙方计划材料及人工进场，待材料及人工进场后甲方支付乙方工程总造价的30%作为工程材料及人工的进场预付款；工程结束后支付乙方工程总造价的40%；工程竣工验收结束后支付乙方工程总造价的25%，保留总造价的5%作为质保金，待质保期满后支付。四、工期及工期延误。经双方商定，工期从甲方完成场地平整开始计算，总工期为30天；2、如因甲方因素造成施工进度暂停（如水电问题，没有及时支付工程款等），工期顺延；如因下雨、停电、自然灾害等人力不可抗拒因素造成暂停，工期顺延。五、竣工验收。工程结束后，由甲方组织验收，验收标准按照国家验收规范及地方建设设计要求进行。如验收不合格，乙方必须进行整改或重建。六、双方责任及权利：1、甲方责任及权利；2、乙方责任及权利:七、质量及保修。八、工程量的增减变更及处理方式。”合同签订后，2015年2月16日，原告于当日组织工人进场施工。2015年3月25日、27日、28日，被告三利公司经办人金炬四次打款共计216400元到贵阳浩然科技有限公司的帐户上购置材料，2015年3月28日、29日贵阳浩然科技有限公司将材料运送到四寨原告承包的工程工地。2015年4月17日至2015年7月20日被告到平塘××××五金店购买材料共计25641元，原告按照合同约定完成“平塘县者密镇四寨蔬菜产业化财政专项扶贫建设项目（单体小棚部分）”，该项目于2015年8月24日经第三人平塘县者密镇人民政府（发包方）验收合格，并交付投入使用。事后，原告以被告尚欠原告工程款288000元未付，多次找被告协商未果为由，提起诉讼。一审另查明：被告三利公司自2015年1月23日至2016年1月4日期间先后支付原告的工程承包款245000元、材料款、运费22921元、25641元、216400元、工人工资45244元、39723元，共计594929元，已全部计入育苗中心部分工程的支付款即一审法院已立案受理且正在审理的（2016）黔2727民初37号案中，扣除（2016）黔2727民初37号案中原告承包育苗中心部分工程总造价322560元后，被告超支给原告款额为272369元。本案（单体小棚部分）工程总造价为288000元，扣除被告在（2016）黔2727民初37号案件中超支的272369元外，被告应给付原告本案工程劳务费15631元。一审法院认为，原告承建工程的所有人是第三人平塘县者密镇人民政府。被告三利公司与第三人平塘县者密镇人民政府承包后，原告与被告三利公司承建施工，被告三利公司的职工李振超代表被告三利公司与原告签订承包合同，工程款由被告三利公司直接支付，李振超是代被告三利公司履行的职务行为，故李振超的代理行为符合法律规定，应视为有效，李振超的代理行为产生的法律后果由被告三利公司承担，李振超个人不承担责任。原告基于与被告员工李振超签订的合同进行施工，在此情况下，原告与被告三利公司之间形成了承揽合同关系，原告完成了双方约定的工程量，但因双方未进行结算，原告以被告支付的工程款视为平舟镇白龙冷库的工程款，原告以被告未按合同约定对原告已完成的工程量支付工程款，故诉至法院要求被告支付工程款288000元，故对原告的诉讼请求，予以支持。但被告应在一审审理的（2016）黔2727民初37号案中被告超支给原告的272369元款项中扣除，不足部分15631元由被告支付给原告。被告主张原告承建（单体小棚部分）的工程材料费、工人工资是被告所支付，根据被告提供的购买材料和银行打款票据，一审法院在（2016）黔2727民初37号案中据实予以支持。被告辩称已全部支付清楚原告工程承包劳务费，但被告未能提供相关证据予以证明，不予采信。对于平舟镇白龙冷库的工程款是否支付的问题，因双方分歧较大，被告又坚持已支付完毕，在本案中不宜审理，双方应另行诉讼。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十三条之规定，判决:被告黔南州三利建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告许绍江工程承揽劳务费人民币贰拾捌万捌仟元(￥288000.00元)，扣除被告在（2016）黔2727民初37号案件中超支的劳务费人民币贰拾柒万贰仟叁佰陆拾玖元（￥272369.00元）后，被告黔南州三利建设工程有限公司应给付原告许绍江工程款人民币壹万伍仟陆佰叁拾壹元（￥15631.00元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条?之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币5620.00元，减半收取2810.00元，由原告许绍江承担1124.00元，由被告黔南州三利建设工程有限公司承担1686.00元。本院认为，综合双方当事人的诉辩请求及理由，本案二审的争议焦点主要是三利公司已付款项如何认定的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，当事人主张的事实，应负有证明责任。如举证不能，将承担不利的法律后果。许绍江承揽三利公司承建的“单体小棚”工程和本院审理的（2016）黔27民终1144号案件涉及的“育苗中心”工程，双方约定为包工包料，因劳务费引发纠纷后，诉讼中，三利公司举证证实其已向许绍江支付劳务费、工人工资及垫付的材料款等款项，已完成相应的举证责任。许绍江认为部分款项不实或为支付其他工程的款项，应当举证予以反驳。由于其未能就此提供相应的反驳证据，故对其关于否认上述已给付款项的主张，本院不予支持。如若三利公司将其与许绍江签订的案外工程的款项当作本案工程的款项支付，许绍江仍可在收集证据后，对案外工程的劳务费另行主张权利。一审本案于2016年3月3日开庭审理，之后，为查清案件事实，一审于2016年4月1日组织许绍江与三利公司就对三利公司支付的部分款项的支付凭证进行质证，一审根据质证情况对相关事实确认后，对案件进行宣判。虽然一审判决落款日期为2016年3月3日存在瑕疵，但并非存在未审先判情形。一审于2016年2月29日将上诉人代理人的出庭通知书送达给上诉人，开庭当日代理人已到庭参与诉讼，并不存在未通知上诉人的代理人到庭参与诉讼的情形。因此对上诉人关于一审存在未审先判及未通知上诉人的代理人到庭参与诉讼的程序违法行为的主张，本院不予采纳。另外，许绍江在二审中还主张一审法院存在未经当事人申请而就实体证据进行调取的情形，经查，三利公司在一审中已向一审法院提出《调查收集证据申请》，请求人民法院就该单位到贵阳浩然科技有限公司购买本案建设工程相关材料数量及支付材料款额等证据予以调取。故对上诉人的此项主张，因与事实不符，亦不予采纳。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5620元，由上诉人许绍江负担。本判决为终审判决。审判长  熊元伦审判员  蔡云飞审判员  王开恒二〇一六年十月八日书记员  李才福