山东省日照市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）日民一终字第529号
上诉人（原审原告）：彭贤相。
委托代理人：梁允江，山东世纪星律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：李为三。
委托代理人：孟雷，山东弘圣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：日照市恒瑞建设有限公司，住所地日照市枣庄路（日照市东港区秦楼街道西碌碡沟村西）。
法定代表人：孟凡彬，总经理。
委托代理人：胡彦玉，山东德与法律师事务所律师。
上诉人彭贤相、李为三因与被上诉人日照市恒瑞建设有限公司（以下简称恒瑞公司）劳务合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2013）东民一初字第4026号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：原日照市东港区金昌建筑安装工程有限公司（2009年4月27日变更为恒瑞公司）承建丰园新区4号住宅楼和滕家村3#住宅楼工程。李为三在恒瑞公司担任项目经理，技术职称系工程师。李为三作为乙方与甲方恒瑞公司于2006年4月12日签订工程施工合同书，约定：甲方将承建的丰园新区4#住宅楼工程项目交给乙方施工，工程施工方式是包工包料；开工日期为2005年12月10日，竣工日期为2006年6月1日；甲方提取工程总价款的16%（优良14%）为管理费，建设单位拨付的工程款扣除管理费后余款一次性拨付给乙方，由乙方自行支付工地人工费、材料费、租赁费、施工机械费等。另案当事人兰在文曾于2010年起诉要求李为三、恒瑞公司给付滕家村3号住宅楼人工费，原审法院作出（2010）东民一初字第1780号民事判决，认定涉案工程系由恒瑞公司承建，李为三系恒瑞建设公司驻工地的管理人员，李为三代表该公司进行施工和管理的行为系职务行为，其对外形成的债权债务应由恒瑞公司承受，判决恒瑞公司给付兰在文人工费74000元。该判决现已生效。恒瑞公司在该案中认可李为三为滕家村3号住宅楼工程项目的管理人员，但并非项目经理，其无权发放工资。丰园新区4号楼建设过程中，李为三联系彭贤相在该工程从事内墙抹灰及砌块等劳务，因滕家村3号住宅楼工程开工时间与丰园新区4号楼竣工时间接近，彭贤相继续在滕家村3号楼从事内墙抹灰及砌块等劳务。劳务过程中，由李为三从恒瑞公司支取款项后给付彭贤相劳务费。上述两工程完工后，经彭贤相与李为三结算，李为三于2009年5月18日给彭贤相出具证明一份，内容为“兹证明彭贤相在丰园新村4#楼、滕家村3#楼抹灰砌块工程量合款28279元，已付18279元，余款10000元，大写壹万元正。特此证明。恒瑞公司”。另工地管理人员王某某、牟某某亦在该证明上签字。彭贤相、李为三及证人王某某、牟某某均不能陈述彭贤相在两个工地具体的工程量、工程款、已支取的工程款及各自剩余款项，表示系两个工地工程量总结算给彭贤相出具的。彭贤相要求李为三、恒瑞公司承担送达费，李为三、恒瑞公司不予认可，彭贤相未提供证据证明。
原审认定上述事实的证据有当事人陈述，证明一份，原审法院（2010）东民一初字第1780号民事判决书，证人证言等。
原审法院认为：李为三承揽恒瑞公司承建的丰园新区4号楼工程，自行组织施工，因其不具备相关承揽工程资质，李为三与恒瑞公司签订的工程施工合同书无效，但李为三雇佣彭贤相从事劳务产生的债务，应当由李为三承担。李为三系恒瑞公司派驻其承建的滕家村3号住宅楼工地的管理人员，代表该公司进行施工和管理的行为系职务行为，其对外形成的债权债务应由恒瑞公司承受。恒瑞公司关于李为三在滕家村3号住宅楼工程与其存在承包关系的主张，未提供证据证明，该公司在原审法院（2010）东民一初字第1780号民事案件审理过程中认可李为三在工地从事管理工作，故李为三、恒瑞公司之间存在承包关系无事实依据，不予采信。彭贤相已按约定提供劳务，完成约定的工程量，李为三亦为彭贤相出具欠款证明，但由于李为三在结算过程中未将彭贤相的劳务费作出区分，彭贤相、李为三、恒瑞公司均不能提供证据证明彭贤相在丰园新区4号住宅楼和滕家村3号住宅楼工程中彭贤相具体的工程款和欠款数额，因李为三将彭贤相在两个工地的工程款混同，彭贤相亦未提出异议，导致两债务不能区分，无法确认恒瑞公司应承担的劳务费数额，故彭贤相要求恒瑞公司给付劳务费的主张，不予支持。李为三向彭贤相出具混同的工程欠款10000元，应当由李为三给付。彭贤相请求李为三支付利息，因彭贤相、李为三结算的时间为2009年5月18日，故李为三应自2009年5月18日起支付彭贤相利息，利率应按照中国人民银行同期贷款利率计算。彭贤相未提供证据证明彭贤相支出送达费，故彭贤相要求李为三承担送达费无事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，原审判决：一、李为三于判决书生效之日起五日内给付彭贤相劳务费10000元；二、李为三于判决书生效之日起五日内给付彭贤相利息（以本金10000元计算，自2009年5月18日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的履行期限履行之日止）；三、驳回彭贤相要求恒瑞公司给付劳务费及利息的诉讼请求；四、驳回彭贤相本案其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，由李为三负担。
上诉人彭贤相不服原审判决上诉称：一、恒瑞公司原审辩称其承建丰园新区4号楼和滕家村3号楼建设工程属实，但该工程已由李为三承揽，李为三挂靠在恒瑞公司，恒瑞公司只收取管理费，李为三系实际施工人。恒瑞公司的行为构成自认，原审未予认定错误。二、丰园新区工地工期在前且劳务费已累计付清，实际欠付的都是后期滕家村工地劳务费，原审认定两工地工程款混同错误。三、李为三系恒瑞公司项目经理，彭贤相有理由相信其组织施工、验收工程量并出具欠付劳务费证明的行为都是职务行为，原审判决仅李为三给付劳务费错误。请求撤销原审判决，改判恒瑞公司、李为三共同给付彭贤相劳务费1万元及利息。
上诉人李为三不服原审判决上诉称：一、李为三系恒瑞公司项目经理，其行为系职务行为，后果应由恒瑞公司承担。恒瑞公司原审辩称李为三挂靠恒瑞公司，工程实际施工人是李为三错误。二、李为三与恒瑞公司之间的丰园新区4号楼工程施工合同系内部承包合同，合同无效且签订时间与事实不符，双方也未实际按合同约定履行相关义务，且恒瑞公司与李为三无任何相关结算。三、虽然李为三和工地其他管理人员王某某、牟某某出具的是两个工地的劳务费，但丰园新区工地工期在前，劳务费已累计付清，实际欠付的都是后期工地的劳务费，不存在所谓工程款混同问题，且无论哪个工地劳务费均应由恒瑞公司给付。四、李为三代表恒瑞公司为彭贤相出具的欠付劳务费证明无利息约定，彭贤相诉前也未主张利息，原审判决给付利息无依据。请求改判恒瑞公司给付李为三给付劳务费1万元及利息。
被上诉人恒瑞公司答辩称：李为三自2006年开始挂靠恒瑞公司。丰园新区4号楼工程由李为三与恒瑞公司签订工程施工合同，恒瑞公司只收取管理费，工地的租赁费、材料费等全部由李为三承担。滕家村3号楼工程李为三不是项目经理，李为三也未提交证据证明其系该工程项目经理。李为三出具的欠款证明所证明事实不清，不能证明是恒瑞公司所欠劳务费。李为三也不是恒瑞公司的职工，其户口及各种保险等均不在恒瑞公司。请求维持原判。
本院经审理查明：李为三自2005年起成为恒瑞公司项目经理，但双方之间没有签订劳动合同。2006年3月在丰园新区4号楼工程施工过程中，恒瑞公司以已完成阁楼浇筑（主体已完成）为由向建设单位申请拨付工程款30万元。恒瑞公司在承包单位处加盖公章，李为三在项目经理处签字。同年4月12日，恒瑞公司与李为三签订的工程施工合同书还约定：李为三需遵守恒瑞公司的工资发放制度，按时向恒瑞公司申报工人工资单，由恒瑞公司统一审核后拨付发放并于该款拨付后五日内由恒瑞公司张榜公布于该工地。同年9月30日，建设单位日照市丰园装饰工程有限公司与施工单位恒瑞公司、供货方青岛新豪迈电缆有限公司签订一份关于丰园新区4号楼穿线工程的返工协议书，恒瑞公司在施工单位处加盖公章，李为三在施工单位下签字。2006年12月2日，孟凡尧作为经办人、李为三作为项目经理就丰园新区4号楼工人工资、质检费、材料费、木材作第二次报账，金额为485353.80元。2010年1月28日，恒瑞公司向市建委清欠办出具一份关于有关事项的说明，内容为李为三承建的岚山港1号、2号码头、丰园新区4号楼、滕家村3号楼系恒瑞公司外包工程项目经理，其中丰园新区项目合同总价153万元，李为三已支款130.88万元，岚山港项目合同总价83.9万元，李为三已支款61万元，滕家村项目合同总价365.90万元，李为三已支款4049254.2元，超支390254.2元。根据工程承包协议，项目经理承担项目工程的直接费用和间接费用（人工费等），税费由恒瑞公司承担。因以上工程尚未决算，故恒瑞公司不承担以上工程除税费以外的其它费用。
原审期间，证人王某某出庭作证称：滕家村3号楼工程，李为三是项目经理，王某某是施工员，牟某某是施工队长，汉吉清承包内墙抹灰和贴块，劳务费由恒瑞公司发放，李为三代为发放，因工地上迟迟不发劳务费，其和李为三、牟某某给工人出具了欠款证明；汉吉清领着八九个人干内墙抹灰，也穿插着贴块，工资大约每人每天110元；王某某是李为三找的，工资由李为三发放。证人牟某某出庭作证称：牟某某在丰园新区和滕家村两工地干施工队长，工地欠工人劳务费，其和李为三给工人出具欠款证明，汉吉清干的是包工，具体干了多少，其和李为三、王某某核实后，单据都上报给恒瑞公司了，其是李为三找的，工资每月2000多元，恒瑞公司是知道认可的。
上述事实有原审期间恒瑞公司提供的工程施工合同书、证人王某某和牟某某证言，二审期间李为三提供的资信证明、建造师成绩查询单、准考证、工程款支付申请表、报账明细、返工协议书、关于有关事项的说明以及当事人的陈述等证据予以证实。
本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：恒瑞公司承建日照市东港区丰园新区4号住宅楼和滕家村3#住宅楼工程，然后交由李为三组织施工。李为三系恒瑞公司项目经理，但其与恒瑞公司之间无劳动合同关系。从李为三与恒瑞公司签订的工程施工合同书来看，恒瑞公司承建丰园新区4号楼工程后，李为三以恒瑞公司名义组织施工，恒瑞公司对李为三仅收取一定比例的管理费。滕家村3号住宅楼工地，李为三没有与恒瑞公司签订施工合同，恒瑞公司主张李为三系其在施工现场派驻的管理人员，但恒瑞公司与李为三之间无劳动合同关系，除李为三外，恒瑞公司亦未在施工现场派驻自己的管理人员，对工程的施工活动进行组织管理。根据证人王某某、牟某某证言，结合证人与李为三共同出具的欠条，可以认定恒瑞公司对劳务费的支付进行某种程度的管理。李为三作为自然人，不具备施工资质，与恒瑞公司又不存在劳动合同关系，其以恒瑞公司名义进行施工，恒瑞公司与李为三之间成立挂靠法律关系。李为三雇佣彭贤相从事雇佣活动，彭贤相已按约定提供劳务，完成约定的工程量，李为三亦为彭贤相出具欠款证明，其应当给付彭贤相劳务费。恒瑞公司作为被挂靠人，对李为三不能清偿的部分应当承担连带清偿责任。彭贤相和李为三要求改判恒瑞公司承担责任的上诉请求成立，本院予以支持。原审认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、、最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第43条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持日照市东港区人民法院（2013）东民一初字第4026号民事判决第一、二、四项；
二、撤销日照市东港区人民法院（2013）东民一初字第4026号民事判决第三项即驳回彭贤相要求日照市恒瑞建设有限公司给付劳务费及利息的诉讼请求；
三、日照市恒瑞建设有限公司对李为三不能清偿的部分承担连带清偿责任。
二审案件受理费50元，由上诉人李为三负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨荣国
审 判 员 王林林
代理审判员 徐笑梅
二〇一四年十一月二十四日
书 记 员 赵小璐