广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第2247号
上诉人（原审原告）：覃林婷，女。
委托代理人：张有楷、廖明锋，广东协远律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：东莞胜美达（太平）电机有限公司。住所地：广东省东莞市虎门镇金洲村。组织机构代码证为61811833-4。
法定代表人：何健文，副总经理。
委托代理人：陈平，广东众达律师事务所律师。
委托代理人：范细仪，该公司员工。
上诉人覃林婷与东莞胜美达（太平）电机有限公司（以下简称“胜美达公司”）因劳动合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第二人民法院（2014）东二法虎民一初字第209判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、入职时间及职务：覃林婷于2009年7月17日入职胜美达公司，担任TPM部平衡作业员。
二、合同签订情况：双方已签订无固定期限书面劳动合同。合同中第二点约定覃林婷为生产部生产操作岗位作业员，工作地点为胜美达公司，第二点第（四）项载明“甲方（胜美达公司）在合同期内因生产经营需要或其他原因调整乙方（覃林婷）的工作岗位，或派乙方（覃林婷）到本合同约定以外的地点、单位工作的，应协商一致并按变更本合同办理……”
三、双方解除劳动合同关系的时间及原因：胜美达公司主张因长期发展规划及功能业务调整，拟计划将该公司前加工部门（TPM／TDM）的生产业务调至同属胜美达集团旗下的番禺旧水坑胜美达电子厂，拟撤销其前加工部门，故需要对该部门共计252人作出工作调动，并于2013年8月28日召开了TPM／TDM搬迁人员调动说明会，对调动方案说明如下：1.在自愿的前提下，将员工优先调动到番禺，薪资不变，工作年限连续计算。2.如不愿意调动到番禺，则在胜美达公司安排其他部门同类岗位，薪资不变，给予员工一个月的适应期。经了解沟通，截止2013年11月8日，包括覃林婷在内的97名员工不愿意调动到番禺工作，故胜美达公司将调动方案及人员安排报告东莞市人力资源局虎门分局，其中调动方案如下：1.在自愿的前提下，将员工优先调动到番禺，薪资不变，工作年限连续计算。2.如不愿意调动到番禺，则在胜美达公司安排其他部门同类岗位，薪资不变，给予员工一个月的适应期。3.若无法安排同类岗位，则与员工协商解除劳动关系，申请经济性裁员。预计的计划为申请经济性裁员36名，安排新岗位61名，其中将覃林婷调动至胜美达公司TB1部门，职位为平衡作业员。覃林婷第一次庭审时主张没有参加过调动说明会，且当时胜美达公司提出的方案是要不调去番禺工作，要不双方解除劳动关系，并没有提及同级岗位调动的问题。原审法院依照胜美达公司的调查取证申请，向东莞市人力资源局虎门分局调取了《来访人员登记表》，该表显示覃林婷于2013年11月20日就胜美达公司部门搬迁事宜到东莞市人力资源局虎门分局申诉，胜美达公司提出过“不愿随迁者要调动至合同外的部门”，覃林婷对该表的真实性予以确认，确认胜美达公司曾对其提出过调动到合同外的其他部门的方案，但主张胜美达公司未对新岗位工资水平与原岗位相当作出过说明。胜美达公司向原审法院提供了一份调动前后岗位说明，载明TPM部平衡作业员与TB1部平衡作业员无岗位差异，只是更换生产线，覃林婷以该岗位说明为胜美达公司单方制作为由不予确认。2013年11月16日，前加工部门搬迁完毕。胜美达公司于2013年11月18日张贴公告，公布覃林婷新岗位安排，并要求覃林婷于2013年11月18日8：30集合到新部门报到，同时提醒若2013年11月19日8：30前依然不前往新部门报到的，将视为旷工。胜美达公司主张包括覃林婷在内的10人分别于2013年11月19日、2013年11月25日、2013年11月26日正常打卡，但没有到新部门报到，只是闲坐而没有提供实质劳动，故胜美达公司就覃林婷上述三日怠工行为根据双方确认的《雇员手册》“附和罢工、怠工者，给予记过处分”的规定分别给予记过处分一次，共计记过三次。2013年11月26日，胜美达公司依据覃林婷确认的《雇员手册》中“记过达两次者，属于严重违反公司规章制度，解雇覃林婷，要求2013年11月27日办理离厂手续，结算全部工资，并将处理结果通知工会获得工会同意。覃林婷确认在上述期间正常打卡，但不确认存在怠工的事实。
四、离职前十二个月平均工资：覃林婷2012年12月至2013年11月的工资分别为：3119.85元、3057.76元、1993.34元（非正常出勤）、3193.37元、3527.39元、4081.39元、3914.56元、4126.58元、4059.77元、2482.45元（非正常出勤）、4330.07元、2289.66元。剔除覃林婷非正常上班的2013年2月、2013年9月工资，计算出覃林婷2012年12月至2013年11月期间的月平均工资为3570.04元。
五、仲裁情况：覃林婷向东莞市劳动人事争议仲裁院虎门仲裁庭提起仲裁，要求胜美达公司支付违法解除劳动关系的赔偿金38970元。该仲裁庭于2014年1月17日作出东劳人仲虎庭（2014）1号仲裁裁决书，裁决：一、胜美达公司支付覃林婷经济补偿金15440.49元；二、驳回覃林婷的其他申诉请求。
原审法院认定以上事实的证据，有覃林婷提供的仲裁裁决书、送达回证、劳动合同、通告、2013年度有薪年假状况一览表，胜美达公司提供的签到表、TPM／TDM搬迁人员调动说明会内容、有关集团业务调整而某部门人员调动的报告、TMP人员调动明细、有关TPM搬迁后人员调动安排的通告、TPM不愿意调动番禺工厂之人员新部门及岗位安排、2013年10月18日有关TPM搬迁后人员调动安排之报到提醒的通告、通告三份、会议记录、胜美达员工工作调整-
协调会议签到表、解除劳动合同通知书的《通告》、通知书、《雇员手册》确认书、住房公积金、奖惩制度、照片、调动前后岗位说明、平均工资清单及工资银行进账单、光盘以及庭审笔录等。
原审法院认为，覃林婷与胜美达公司双方已签订书面劳动合同，双方存在劳动合同关系，双方的争议受相关劳动法律、法规约束。现覃林婷、胜美达公司对双方劳动关系已经解除的事实均无异议，原审法院对此亦予以确认。本案的争议焦点为：胜美达公司应否支付覃林婷经济补偿。
用人单位调动劳动者工作岗位，应当符合以下情形：1.调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；2.调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；3.不具有侮辱性和惩罚性；4.无其他违反法律法规的情形。本案中，胜美达公司因长期发展规划及功能业务调整，将前加工部门（TPM／TDM）撤销，将覃林婷由TPM部平衡作业员调整为TB1部平衡作业员。对于该工作岗位调整的合法性，原审法院分析如下：首先，劳动合同中第二点约定覃林婷为生产部生产操作岗位作业员，第二点第（四）项载明“甲方（胜美达公司）在合同期内因生产经营需要或其他原因调整乙方（覃林婷）的工作岗位，或派乙方（覃林婷）到本合同约定以外的地点、单位工作的，应协商一致并按变更本合同办理……”，胜美达公司未提供证据证明TB1部平衡作业员为生产部生产操作岗位作业员，亦未就调整工作岗位与覃林婷协商达成一致，原审法院认定上述工作岗位调整违反了双方合同的约定；其次，胜美达公司虽主张调动说明会、交给东莞市人力资源局虎门分局的报告均注明调动方案为若员工不愿意调动到番禺，则在胜美达公司安排其他部门同类岗位，薪资不变，但调动说明会的会议内容没有经过覃林婷确认，胜美达公司亦未提供证据证明覃林婷知晓其交给东莞市人力资源局虎门分局的报告的内容，原审法院认定胜美达公司未就调整工作岗位后覃林婷的工资水平与原岗位基本相当作出过承诺和说明；因此，在双方就工作岗位调动存在争议的情况下，覃林婷有合理理由未到调整后的工作部门报到，因此胜美达公司以覃林婷未按时到新工作岗位报到，存在怠工行为，严重违反公司规章制度为由解除双方劳动关系，依据不足，同时，因为前加工部门（TPM／TDM）已撤销，双方劳动合同订立时所依据的客观情况已发生重大变化，覃林婷不同意到新工作岗位工作，即双方未能就变更劳动合同内容达成协议，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（三）项的规定，胜美达公司应向覃林婷支付经济补偿，结合覃林婷的入职时间、离职时间、离职前十二个月的平均工资，胜美达公司应支付覃林婷解除劳动关系的经济补偿金3570.04元×4.5＝16065.18元。覃林婷该诉请超出部分，原审法院不予支持。
原审法院遂依照前述所援引之法律以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、限胜美达公司于判决发生法律效力之日起五日内向覃林婷支付解除劳动关系的经济补偿金16065.18元；二、驳回覃林婷的其他诉讼请求；三、驳回胜美达公司的全部诉讼请求。本案一审受理费共计20元，由覃林婷、胜美达公司各自负担10元。
一审宣判后，覃林婷、胜美达公司均不服，分别向本院提起上诉。
覃林婷上诉称：覃林婷于2009年7月17日与胜美达公司签订劳动合同，入职胜美达公司工作，担任生产部生产操作岗位作业员一职，工号为T28864。2013年11月26日，胜美达公司非法解除与覃林婷之间的劳动关系，不让覃林婷留在胜美达公司继续上班。至此，覃林婷在胜美达公司工作4年4个月有余，被非法解除劳动关系之前的月平均工资为4330元。胜美达公司非法解除劳动关系的行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》等相关规定，严重侵害了覃林婷的合法权益，应该支付覃林婷非法解除劳动关系相应的赔偿金。请求：判令胜美达公司支付覃林婷非法解除劳动关系的赔偿金38970元，并由胜美达公司负担本案一、二审诉讼费。
胜美达公司亦上诉称：一、胜美达公司根据功能业务调整需要，将前加工部门迁往番禺，胜美达公司就覃林婷工作岗位安排情况在事前、事中和事后都有协商和告知，覃林婷是清楚知道胜美达公司的岗位安排的，该岗位安排是合法的，胜美达公司无需支付经济补偿金。二、胜美达公司对覃林婷岗位的安排不属于劳动合同变更，因此无需支付经济补偿金。三、覃林婷无正当理由消极怠工，甚至旷工，严重违反被告公司的规章制度，胜美达公司可依法解除劳动合同。请求撤销一审判决第一项、第三项，改判胜美达公司无需向覃林婷支付解除劳动合同的经济补偿金16065.18元，并由覃林婷负担本案一、二审诉讼费。
覃林婷答辩称：胜美达公司调整业务是集团内部调整业务而非公司内部调整，TDM部门是胜美达公司的前加工部门，属于胜美达公司生产流水线的前端，其他部门所需要的再加工产品均来自于TDM部门，该部门撤销后公司其他部门所需产品只能从番禺公司或其他公司调入。TDM部门是前工序部门，该部门员工对前工序生产机器设备依赖性及其紧密，不可分离。该部门被迁至番禺，该部门已被撤销，在公司其他部门不可能还有相同或类似岗位向本案劳动者提供。胜美达公司没有事实与法律依据，违法解除与劳动者的劳动合同关系。TDM部门撤销后，双方的劳动合同已无法实现，因客观条件已发生重大变化。
胜美达公司答辩称：覃林婷的上诉事实和理由不充分，胜美达公司没有非法解除与劳动者的劳动合同关系，是因为覃林婷不遵守用人单位的规章制度，消极怠工才导致用人单位与其解除劳动合同关系。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院仅对上诉人在上诉中提出的问题予以审查。双方二审主要的争议焦点为胜美达公司依法应否支付解除劳动关系的经济补偿。
胜美达公司因集团公司长期发展规划及功能业务调整，将该公司的部分生产业务调至番禺的胜美达集团旗下的电子厂，撤销案涉劳动者所在部门。因此，双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行；双方应当就变更劳动合同的变更进行协商。本案中，根据胜美达公司的举证，胜美达公司在覃林婷拒绝调动到番禺后，安排覃林婷到该公司其他部门工作；但没有证据显示，双方曾就该调动达成一致意见。而根据覃林婷等人向东莞市人力资源局虎门申诉时的《来访人员登记表》可知，覃林婷不同意胜美达公司的调动而到主管部门主张被迫解除劳动关系，覃林婷主张赔偿金缺乏依据。而胜美达公司未能继续为覃林婷提供劳动条件，故胜美达公司依法应当支付解除劳动关系的经济补偿金。
至于覃林婷离职前的月平均工资，原审法院根据双方确认的覃林婷的工资数额进行核算并无不当。
综上所述，覃林婷、胜美达公司的上诉理据不足，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费20元，由覃林婷、胜美达公司各负担10元（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 叶志超
代理审判员 王 聪
代理审判员 陈美苑
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 叶婉珍