江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏09民终4005号上诉人（原审原告）：东台市欣越纺织厂，住所地在东台市南沈灶镇兆丰居委会*组。负责人：祝联，该厂投资人。委托诉讼代理人：王小伟，该厂经理。上诉人（原审被告）：生育青，男，1973年12月16日出生，汉族，住东台市。委托诉讼代理人：生宏华，江苏陈爱平律师事务所律师。上诉人东台市欣越纺织厂（以下简称欣越纺织厂）因与上诉人生育青工伤保险待遇纠纷一案，双方均不服江苏省东台市人民法院（2017）苏0981民初2203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。欣越纺织厂上诉请求：撤销一审判决，依法改判欣越纺织厂向生育青支付各项工伤保险待遇赔偿共计28115.62元。事实和理由：生育青于2014年7月底至欣越纺织厂工作，欣越纺织厂每月向生育青支付的工资中包含社会保险补助200元／月，因此，应当按照生育青自己缴纳的社保费用、欣越纺织厂补助的费用以及应当缴纳的费用相应的比例计算、扣减欣越纺织厂应当向生育青支付的工伤保险待遇赔偿，其中一次性伤残补助金应为7451.73元，一次性工伤医疗补助金为12502.12元，一次性伤残就业补助金为6251.06元。另外，生育青住院天数为23天，因此，停工留薪期的期限也应当为23天。且生育青的平均工资应当按照单位平均社保缴费基数2299元/月确定。生育青在治疗期间是由欣越纺织厂提供车辆接送，且生育青没有提供交通费发票，故交通费不应当支持。生育青辩称，欣越纺织厂的上诉请求没有事实和法律依据。停工留薪期待遇应该依据职工停工留薪期限来计算。故请求驳回欣越纺织厂的上诉请求。生育青上诉请求：请求改判支持生育青各项工伤保险待遇赔偿共计77060元。生育青受伤前4个月的工资为3300元／月左右，因欣越纺织厂以现金形式发放工资，故生育青无法提供工资清单。欣越纺织厂系用人单位，负有保管工资表的义务，其应当提交证据证明生育青的工资标准，因欣越纺织厂未能提交证据证明生育青的工资标准，故应当承担举证不能的不利后果。因此，应当按照东台市上年度职工平均工资3434元／月计算生育青的各项工伤保险待遇金额。欣越纺织厂辩称，生育青于2014年7月底进入欣越纺织厂，8月份为学徒期。9月份的工资基本代表生育青进入欣越纺织厂后的真实工资。按照劳动法有关规定，如双方均无法提供生育青的工资标准，应当按照当年的平均收入计算。欣越纺织厂向一审法院起诉请求：判令欣越纺织厂支付生育青一次性伤残补助金10168.8元、一次性工伤医疗补助金15255.8元、一次性伤残就业补助金7627.9元；无需向生育青支付停工留薪工资、交通费。一审法院认定事实：2014年7月，生育青至欣越纺织厂从事清花挡车工工作，双方未签订书面劳动合同。2014年12月2日4时30分，生育青在欣越纺织厂生产车间清花车头小车皮带轮夹花时，不慎被皮带轮扎伤右手环、小指。事故发生当日，生育青至东台市中医院住院治疗，诊断为：“中：骨断，西：1.右手环指远节不全离断伤2.右手指环近节指骨骨折3.右手小指挫裂伤”，并行右手环、小指清创修复术及右手环指近节指骨切开复位内固定术，于2014年12月18日出院（住院16天），出院医嘱为定期复查，一周后拆线等。出院时，东台市中医院出具医疗证明书，该医疗证明书建议生育青休息1个月。生育青受伤后休息一个多月后至欣越纺织厂上班。2015年2月4日，生育青向欣越纺织厂借款2000元。2015年3月11日，生育青至东台市中医院住院治疗，行右手环指近节指骨取内固定术，于2015年3月16日出院（住院5天），出院医嘱为术后两周拆线，有情况门诊随诊。2015年4月，生育青到欣越纺织厂工作直至2016年年底。2015年7月1日，东台市人力资源和社会保障局作出东人社工认字[2015]第238号《认定工伤决定书》，认定生育青的受伤为工伤。2016年8月17日，盐城市劳动能力鉴定委员会作出盐劳工鉴通[2016]1257《盐城市劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定结论为：生育青致残程度鉴定为十级。2016年11月4日，盐城市劳动能力鉴定委员会作出盐劳工鉴通（复）[2016]148《盐城市劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定结论为：生育青致残程度鉴定为十级。2016年12月27日，生育青通过EMS向欣越纺织厂邮寄《劳动关系解除通知书》，通知书载明生育青于2017年1月提出终止双方间的劳动关系。2017年2月6日，生育青向东台市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求欣越纺织厂支付一次性伤残补助金23100元（7个月×3300元/月），一次性工伤医疗补助金30000元、一次性伤残就业补助金15000元、停工留薪期工资19800元（6个月×3300元/月）、住院期间护理费2300元（23天×100元/天）、伙食补助费460元（23天×20元/天）、交通费300元，合计90960元。2017年3月10日，东台市劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲案字[2017]38号仲裁裁决书，裁决欣越纺织厂于裁决书生效之日起10日内一次性支付给生育青一次性伤残补助金24038元、一次性工伤医疗补助金27000元、一次性伤残就业补助金13500元、停工留薪期工资10302元、住院期间护理费1610元、伙食费460元、交通费150元，合计77060元。扣除生育青向欣越纺织厂借款2000元，欣越纺织厂实际向生育青支付各项工伤保险待遇75060元。后欣越纺织厂不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。另查明，欣越纺织厂未为生育青缴纳工伤保险。事故发生后，双方就医疗费已经处理完毕。生育青20**年9月在欣越纺织厂领取的工资为2571元；对生育青领取的2014年8月、9月、10月、11月工资情况，欣越纺织厂认为该四月平均工资为2380元，而生育青认为该四月的平均工资为3300元，但双方均未能提供证据证明。一审法院认为，当事人的合法权益受法律保护。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”生育青的伤残等级为工伤十级，其应享受的工伤保险待遇包括：一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪工资、住院伙食补助费、护理费、交通费，由于欣越纺织厂未为生育青参加工伤保险，故欣越纺织厂应向生育青支付上列工伤保险待遇。关于生育青主张的各项工伤保险待遇的问题。1.一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，十级伤残为7个月的本人工资。《工伤保险条例》第六十四条规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。关于生育青本人工资数额问题。双方对生育青20**年9月领取工资2571元均无异议，故予以认可。对生育青20**年8月、10月、11月领取的工资，生育青称均是3400元左右，欣越纺织厂则认为2014年8月、9月、10月、11月的平均工资为2380元。《工资支付暂行规定》第六条规定用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。生育青于2017年2月申请仲裁，已经超出欣越纺织厂对2014年8月、10月、11月生育青领取工资的工资单的保存期限，故生育青应当要证明其2014年8月、10月、11月领取工资情况，现生育青未能提供证明证明，因2014年9月生育青领取工资2571元不低于统筹地区职工平均工资的60%，故对生育青因工作遭受事故伤害前4个月的本人平均工资认定为2571元/月，其一次性伤残补助金为17997元（2571元/月×7个月）。2.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。本案中，生育青受伤后又至欣越纺织厂工作，并于2016年12月底向欣越纺织厂提出解除劳动关系，欣越纺织厂应当向生育青支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据《江苏省实施办法》等的相关规定，支付给生育青的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金在基准标准基础上下浮10%，即生育青的一次性工伤医疗补助金为27000元、一次性伤残就业补助金13500元。3.停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条规定，工伤职工接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。本案中，生育青提供的就诊医院的医疗证明书仅能证明其住院后需休息1个月，结合其住院治疗期限及伤情，生育青的停工留薪期可认定为3个月，停工留薪期工资为7713元（2571元/月×3个月）。4.住院伙食补助费420元（住院21天×20元/天）。5.护理费。生育青主张其护理费标准为100元/天，未提供证据证明，依据有关标准，本院酌定为85元/天，护理费为1785元（21天×85元/天）。6.交通费。对交通费本院酌定为150元。以上费用合计68565元，应由欣越纺织厂负担，因欣越纺织厂要求一并处理生育青借款2000元，故欣越纺织厂在本案中仍应向生育青支付工伤保险待遇计66565元。对欣越纺织厂的其他诉讼请求，不予支持。综上，一审判决：一、东台市欣越纺织厂于判决生效之日起10日内向生育青支付一次性伤残补助金为17997元、一次性工伤医疗补助金27000元、一次性伤残就业补助金13500元、停工留薪期工资7713元、住院伙食补助费420元、护理费1785元、交通费150元，合计68565元，扣除生育青借款2000元，实际支付66565元；二、驳回东台市欣越纺织厂的其他诉讼请求。一审查明事实基本属实，本院依法予以认定。本案的争议焦点为：１、欣越纺织厂应当支付给生育青的各项工伤保险待遇赔偿是否须按照相应比例计算并扣减。2、生育青的停工留薪期应当如何确定。3、生育青的各项工伤保险赔偿待遇计算的月平均工资标准应当如何确定。本院认为：关于争议焦点1，《中华人民共和国社会保险法》第三十三条规定，职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。故为生育青缴纳工伤保险系欣越纺织厂的义务，生育青个人无须缴纳工伤保险。因此欣越纺织厂称，其每月向生育青发放的工资中已经包含社会保险补助，故应当按照相应比例扣减其应当承担的工伤保险待遇赔偿，没有法律依据。因欣越纺织厂没有按照《工伤保险条例》的规定为生育青缴纳工伤保险，其应当承担向生育青支付相应的工伤保险待遇损失。关于争议焦点2，《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期是职工因工作受伤需要暂停工作接受医疗的期间，不仅是指住院治疗的期间，还包括一定的恢复期间，一审法院依据生育青住院治疗的情况、医院出具的医疗证明书，结合生育青的伤情综合认定其停工留薪期为3个月，并无不妥。欣越纺织厂认为仅应当根据生育青住院期间确定停工留薪期为23天，没有事实和法律依据。关于争议焦点3，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。欣越纺织厂与生育青对于各自主张的工资标准均未提交充分证据予以证明，但双方对于生育青于2014年9月领取工资2571元均无异议，故一审法院根据该标准确定生育青一次性伤残补助金以及停工留薪期工资并无不妥，具有事实依据。综上所述，欣越纺织厂与生育青的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人东台市欣越纺织厂及生育青各自负担10元。本判决为终审判决。审判长  周瑞星审判员  史宏春审判员  王 珩二〇一七年十一月七日书记员  成 云