贵州省贵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔01民终725号
上诉人（原审原告）：张成铭，男，1958年8月17日出生，汉族，住贵州省贵阳市白云区。
被上诉人（原审被告）：贵阳合纵置业有限公司，住所地：贵阳市白云区南湖新区中环路189号。
法定代表人：冯隆陆，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨春龙，男，1976年2月5日出生，彝族，该公司工作人员，住贵州省贵阳市南明区。
上诉人张成铭因与被上诉人贵阳合纵置业有限公司（以下简称合纵置业）商品房销售合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市白云区人民法院（2017）黔0113民初2699号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
张成铭上诉请求：1、撤销原判，改判支持其一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原判决认定事实不清，适用法律错误。一审法院所作的（2015）白民初字第992号民事调解书只解决了上诉人支付的840180元首付款的违约金问题，而上诉人于2016年5月19日追加支付的340000元首付款，因被上诉人至今仍未交付房屋也一直处于违约状态，故被上诉人理应针对该部分追加首付款按照合同约定支付违约金。
被上诉人合纵置业答辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
张成铭向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付逾期交房违约金16150元（按首付款340000元的万分之一从2016年5月19日起计算至2017年9月26日止为16150元，并要求从2017年9月27日计算至实际交房为止）；2、诉讼费由被告承担。
一审法院查明：2014年9月26日，原告张成铭与被告合纵置业签订《商品房买卖合同》一份，约定：原告购买被告开发的位于贵阳市××××号利海·米兰春天二期3－4栋1层1－2号商铺，预售面积为117.71平方米，房屋单价为14734.54元平方米，房屋总价款为1680180元，买受人即原告应在合同签订之日向出卖人支付首付款1180180元，余款500000元以银行按揭方式支付。买受人应在接到出卖人即被告书面通知之日起3日内，将申请办理银行按揭贷款所需的全部资料提交给出卖人；在接到出卖人或者贷款人书面通知后3日内前往指定地点办理贷款相关手续，并按要求交清相关款项和费用。如买受人逾期履行上述义务的，按本合同第十条处理；出卖人应当在2015年7月30日前，将经验收合格的商品房交付买受人使用，出卖人如未按本合同规定的期限交房，逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。合同签订的当日，原告按照约定向被告交付了房屋首付款841080元（尚欠的首付款为340000元），但被告未在约定时间内交付房屋。为此，原告向法院提起诉讼，要求被告交付房屋，并承担违约金。2015年9月1日，一审法院以（2015）白民初字第992号民事调解书对该案进行了调解，双方达成了如下协议：一、被告贵阳合纵置业有限公司在2015年12月31日前将位于贵阳市××××号利海.米兰春天3－4栋1层2号商铺交付原告张成铭，违约金按已付房款人民币840180元的万分之一从2015年7月31日计算至实际交房为止，该违约金在2016年3月31日前支付；二、被告贵阳合纵置业有限公司在2015年12月31日前办理上述房屋备案登记手续，待被告贵阳合纵置业有限公司向原告张成铭提交贵阳市商品房预售合同备案登记表，原告张成铭积极配合被告贵阳合纵置业有限公司办理商品房按揭贷款手续。2016年5月19日，原告再次向被告交纳了首付款340000元，但被告仍未向原告交付房屋。2016年9月26日，贵阳市白云区建设局向被告颁发了《贵阳市建设工程备案表》，被告开发的房屋已经符合交付条件。审理中，被告虽称其通知过原告接收房屋，但被告未对该主张举证证明。由于原告多次要求被告交房未果，故原告诉来法院，请求判决支持如前诉讼请求。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更和解除合同。本案中，原、被告签订《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律的禁止性规定，属有效合同，应受法律保护。现原告已经向被告支付了购房首付款，被告应按照约定向原告交房房屋。由于被告未按约定向原告交付房屋，其行为已经构成违约，依法应承担相应的违约责任。按照双方签订的《商品房买卖合同》的约定，出卖人如未按本合同规定的期限交房，逾期超过90日后，买受人有权解除合同，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。从审理查明的事实表明，原告应于2014年9月26日向被告交纳的首付款为1180180元，但原告仅交纳了首付款840180元，尚欠的首付款340000元于2016年5月19日才向被告交纳，原告的行为本身已经违约，故原告主张被告的违约时间应当扣除原告自身违约的时间，即从2014年9月27日至2016年5月19日共600天，因此，原告主张从2016年5月19日起计算违约金至法院作出判决之日仅551天，与其本身违约的时间600天相比，尚差49天。现被告向原告交房的时间尚不确定，故无法确定被告是否需向原告支付违约金，因此，对原告的诉讼主张，理由不充分，法院不予支持。审理中，被告提出原告尚欠房款500000元的问题，应另案解决，本案不予处理。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，判决：驳回原告张成铭的诉讼请求。案件受理费204元，减半收取102元，由原告张成铭负担。
二审中，上诉人张成铭向本院提交了其与合纵置业于2014年9月26日签订的《商品房买卖合同》及预售合同备案登记表各一份，用以证明：其与合纵置业针对本案争议房屋先后签订过两份《商品房买卖合同》。2014年9月26日双方签订的《商品房买卖合同》中约定的首付款金额为840180元。2016年5月19日上诉人再次交纳340000元后，双方重新以倒签时间方式签订的《商品房买卖合同》中约定的首付款金额变更为1180180元。两份合同除首付及贷款金额外，其余内容一致。被上诉人合纵置业对上述证据材料及其证明内容均无异议。
另查明，本案双方当事人签订的《商品房买卖合同》第八条第3款约定：因出卖人的原因导致买受人未能获得贷款或获得贷款少于申请贷款数额的，买受人可以选择合同继续履行，具体付款方式和付款期限另行协商，并签订补充协议。再查明，上诉人张成铭依照合同约定应以银行按揭方式支付的500000元购房余款至今尚未支付。被上诉人合纵置业二审中自认张成铭按揭贷款无法办理是由于前两年的政策及其公司原因导致，现在已可以正常办理。本案其余事实与一审认定事实一致。
本院认为，根据上诉人张成铭二审提交的《商品房买卖合同》及预售合同备案登记表可以证明，其与合纵置业于2014年9月26日签订的《商品房买卖合同》中约定的首付款金额为840180元。后双方于2016年5月19日经协商将合同约定的首付款金额变更为1180180元，并另行签订《商品房买卖合同》。由此可见，本案所涉房屋首付款金额的变更和追加系双方当事人协商一致的行为，上诉人张成铭并不存在拖欠首付款的违约行为，一审法院对此认定事实不当，本院依法予以纠正。因被上诉人合纵置业未能在合同约定的期限内向上诉人交付房屋，也未能提交证据证明其在本案房屋达到交付条件后以合同约定的方式通知上诉人接收房屋，因此，依照合同约定，其理应按日向上诉人支付已交付房价款万分之一的违约金至房屋实际交付之日止。而本案中，上诉人张成铭于2016年5月19日依约追加支付的340000元首付款也理应据此获得相应的违约赔偿。因此，合纵置业应当自2016年5月19日起每日以340000元房款的万分之一为标准向张成铭支付逾期交房违约金至实际交房之日止。至于合纵置业提出的未交付房屋系由于张成铭尚欠500000元购房款未支付的抗辩理由，因二审中合纵置业自认张成铭按揭贷款无法办理是由于前两年的政策及其公司原因导致，因此，依照合同约定，上诉人张成铭并不存在逾期付款的违约行为。合纵置业无权以此为由拒绝或者顺延向其交付房屋。其可以根据合同约定就剩余房款的具体付款方式和付款期限与张成铭另行协商，或者通过另诉的方式解决。
综上所述，一审判决认定部分事实不清，本院在查明事实的基础上依法予以纠正，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市白云区人民法院（2017）黔0113民初2699号民事判决；
二、贵阳合纵置业有限公司于本判决生效之日起10日内向张成铭支付自2016年5月19日起每日以340000元房款的万分之一为标准的逾期交房违约金至实际交房之日止。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费204元，减半收取102元，由贵阳合纵置业有限公司负担。二审案件受理费204元，由贵阳合纵置业有限公司负担。
审判长 彭伦禹
审判员 唐有临
审判员 田 勇
二〇一八年三月十五日
书记员 万炫兵