浙江省东阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙0783民初10576号
原告：卢云海，男，1963年5月2日出生，汉族，住东阳市。
委托诉讼代理人：唐园，浙江良济律师事务所律师。
被告：马立华，男，1963年7月7日出生，汉族，住东阳市。
委托诉讼代理人：张骏平，浙江恒霁律师事务所律师。
原告卢云海为与被告马立华、第三人杨正华保证合同纠纷一案，于2017年8月3日诉来本院。本院于同日受理后，依法适用简易程序，在审理过程中，原告卢云海申请撤回对第三人杨正华的起诉，本院裁定予以准许。本案于2017年9月20日公开开庭进行审理，原告卢云海的的委托代理人唐园,被告马立华及其委托代理人张骏平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告卢云海起诉称，原告与案外人杨正华、被告马立华之间民间借贷一案，业已经东阳市人民法院（2015）东商初字第03596号民事判决书和金华市中级人民法院（2016）浙07民终422号民事判决书判决，现已发生法律效力。东阳市人民法院（2015）东商初字第03596号民事判决书判令：1、杨正华需归还卢云海借款本金90万元并支付利息（利息自2014年3月12日起按中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率的四倍计算至借款实际归还之日止，扣除已支付的利息10万元）；2、驳回卢云海的其他诉讼请求。原告不服一审判决，认为马立华应承担连带保证责任，故上诉至金华市中级人民法院，金华市中级人民法院经审理后做出了（2016）浙07民终422号民事判决书维持了原判，并释明“马立华虽以其房产提供抵押担保，但未办理抵押登记，抵押权未设立，故而抵押担保无效。卢云海上诉提出应抵押担保无效应由马立华承担全部赔偿责任的理由超出一审的诉讼请求范围，不应在本案中作出判处，双方可以另行处理”。根据《担保法》第5条第2款的规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《担保法》司法解释第七条规定，主合同有效而担保合同无效的，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任。被告马立华在借条上明确写明以其房产证和土地证提供抵押担保，但其明知提供抵押的房屋所有权和集体土地使用权证是法定禁止抵押的财产，但是仍利用原告抵押知识薄弱的事实，恶意地交付房屋所有权证和集体土地使用权证给原告作为“抵押物”造成抵押担保的假象，具有明显的欺诈成分，导致了抵押登记不能办理，抵押权不能设立，进而导致抵押担保无效。据此，原告认为被告应对杨正华向原告卢云海的借款本金90万元及相应利息承担连带赔偿责任，因此诉至法院，请求判令：1、被告对杨正华向原告卢云海的借款本金90万元及相应利息（利息自2014年3月12日起按中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率的四倍计算至实际归还之日止，扣除已经支付的利息10万元）承担连带赔偿责任；2、本案的诉讼费用由被告承担。
针对上述诉讼请求，原告卢云海在举证期限内向本院提供证据如下：
一、借条复印件一份，用以证明案外人杨正华向原告借款，被告提供担保的事实。
二、马立华的集体土地使用权证和房屋所有权证、（2015）东商初字第3596号民事判决书、庭审笔录、（2016）浙07民终422号民事判决书、庭审笔录各一份，用以证明被告马立华自愿以其房产提供担保，但该土地系集体所有不能抵押的事实。
被告马立华辩称，请求驳回原告诉讼请求。第一，被告已经将房产证、土地证都交付给了原告，故未办理登记的过错在原告。第二，原告从事资金借贷生意，更有义务去了解相应的法律知识，其称不知抵押应办理相应登记手续存在完全过错。第三，被告向原告提供了集体土地使用权证和房产证，原告予以认可并接受实际是认可了这种担保方式，故抵押无效的责任在原告。第四，本案杨正华明确写明由其提供机器一台和两栋房屋担保，原告自行放弃了该担保，故被告方可以免除担保责任。
被告马立华向本院提供以下证据材料：
一、浙江法院公开网拉出的民事判决书五份，用以证明原告有多笔款项出借，系发放贷款赚取利息的专业人士，对本案的一些基本法律认知应该是清楚的事实。
二、（2015）东商初字第3596号庭审笔录一份，用以证明本案抵押无效是原告认知错误导致未去办理抵押登记，而非起诉状中所称的“集体土地证禁止抵押”导致的。
对卢云海、马立华提供的证据，本院认证如下：
对卢云海提供的证据一、二，马立华对真实性均无异议，但认为无法达到卢云海主张的待证事实，无法证明被告存在隐瞒恶意及本案抵押无效是由马立华导致的的事实，本案抵押无效的原因是卢云海因自身认知错误而未办理抵押。本院认为原告的证据一、二能证明原告主张的事实，予以确认。对马立华提供的证据一，卢云海认为真实性无法确认，在民间借贷频发的大环境下，有纠纷成诉并不能证明原告是凭借款牟利的专业人员，更不能证明原告对法律的认知；对马立华提供的证据二，卢云海对真实性无异议，但对证明目的有异议，认为导致本案原告无法享受抵押权利的主要原因是被告提供的房产属于法定无法办理抵押登记的房产。本院认为，被告之证据一与本案无关联不予确认，被告之证据二与原告之证据二中的一审庭审笔录一致，本院已予确认，不再重复认证。被告的证明目的是否成立，本院在说理部分予以阐明。
本院经审理，认定事实如下：杨正华因资金周转之需向卢云海提出借款，卢云海要求杨正华提供必要的担保，经杨正华与马立华商议，马立华同意提供担保。杨正华于2014年3月12日向卢云海出具借条一份，载明杨正华因桩机经营缺少流动资金，向卢云海借款90万元整，借款期限为2014年3月12日至2014年8月11日，月利率2%，逾期则按每日0.2%计付违约金。借条的背面同时记载“2014年3月3日收现金30万元，2014年3月12日收现金20万元，2014年3月12日转款40万元”，上述记载内容均由杨正华签字确认。马立华在担保人处签名并注明“以本人房产证、土地证担保，256号证号04483220141-11”。同时，马立华将房产证、土地证交给卢云海持有，嗣后，双方未办理相应的房产土地抵押登记。后卢云海为了催讨债务，于2015年6月16日向东阳市人民法院起诉，要求杨正华归还借款本息并由马立华承担连带清偿责任。东阳市人民法院做出了（2015）东商初字第03596号民事判决，判令杨正华应归还卢云海借款本金90万元并支付相应利息，驳回了卢云海要求马立华承担连带清偿责任的诉请。原告不服一审判决，认为马立华应承担连带清偿责任，上诉至金华市中级人民法院，金华市中级人民法院经审理后做出了（2016）浙07民终422号民事判决书维持原判，并释明“马立华虽以其房产提供抵押担保，但未办理抵押登记，抵押权未设立，故而抵押担保无效。卢云海上诉提出应抵押担保无效应由马立华承担全部赔偿责任的理由超出一审的诉讼请求范围，不应在本案中作出判处，双方可以另行处理”。
另查明，涉案不动产是由马立华于2004年之前建造的坐落于东阳市的房产，房屋所有权人是马立华，原房产证号为：东房权证吴宁字第××号；该房产的土地证为《集体土地使用证》，原集体土地使用证号为：东阳市集用（2004）字第1-11号，土地所有集体，土地使用权人为马立华，使用权类型是批准拨用。因该房产属于集体土地即宅基地上建造的房屋，无法在行政机关办理抵押登记。2016年1月25日，被告马立华向行政机关挂失了上述房产证和土地证，并重新申请办理了产权证，证号为东房权证吴宁字第××号、第××号，房屋所有人变更为被告马立华和杨美珍共同共有。
本院认为，被告马立华为杨正华的借款向原告卢云海提供担保的行为客观上增强了杨正华与卢云海进行资金借贷交易的信用程度，降低了卢云海对资金出借安全风险的认知。双方未到房地产登记部门办理抵押登记手续且马立华提供抵押的房地产为集体性质，属不得抵押的财产。故对卢云海在本案中因杨正华清偿不能所形成的损失，原、被告双方均有过错，本院综合考虑双方的过错程度，酌定被告马立华应承担债务人杨正华不能清偿部分的二分之一的赔偿责任。本案中，原告卢云海诉讼请求的合理合法部分，本院予以支持；其余诉请部分，于法无据，予以驳回。被告马立华提出原告也存在过错的抗辩意见，予以采纳；其他抗辩意见，依据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十二条第二款、第一百七十三条，《中华人民共和国担保法》第五条第二款，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：
一、马立华对（2015）东商初字第03596号民事判决确定的债务人杨正华金钱给付义务不能清偿部分的二分之一（以坐落于东阳市的房产价值为限）向卢云海承担赔偿责任；
二、驳回卢云海的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费12800元，减半收取6400元，由原告卢云海负担3200元，由被告马立华负担3200元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审判员 华 锋
二〇一七年十一月一日
书记员 王旭天