广东省江门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤07民终2420号
上诉人（原审原告）：陈永乐，男，1973年11月27日出生，汉族，住开平市。
委托诉讼代理人：叶小雷，广东晟典律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：冯惠韶，男，1978年7月9日出生，汉族，住江门市蓬江区。
委托诉讼代理人：张学明，广东三良律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈杰文，广东三良律师事务所律师。
上诉人陈永乐因与被上诉人冯惠韶买卖合同纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2016）粤0783民初3789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉请求：一、撤销（2016）粤0783民初3789号判决；二、改判：1、判令冯惠韶立即向陈永乐退还货款415400元并赔偿利息损失（利息按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2016年10月1日起计算至所有款项全部清偿之日止，截止至2016年12月21日该利息为4439.59元）；2、判令将剩余存活龟苗退还至冯惠韶，因冯惠韶不及时取回龟苗导致龟苗在陈永乐处发生的死亡、病伤的风险由冯惠韶承担；3、判令冯惠韶向陈永乐赔偿龟苗在陈永乐处存放期间所发生的全部费用损失，包括人工费、词料费、病龟治疗费等，暂计为115772元；三、判令本案的一审、二审诉讼费由冯惠韶承担。事实与理由：陈永乐与冯惠韶口头约定由冯惠韶出卖31000只大小为20克的“安徽草龟”于给陈永乐，陈永乐共支付货款415400元后，2016年9月30日下午五时左右，冯惠韶将草龟运送至陈永乐处。经检验，该批次草龟仅3克左右，与所约定的质量、大小严重不符。同日下午六时，陈永乐即以电话通知被告要求其质量不符合约定要求冯惠韶将草龟拿回。10月2日，冯惠韶又来到陈永乐处对此事进行过协商。但冯惠韶拒绝收回草龟也不愿意退还货款。随后，该批次草龟发生病变、死亡。为防止发生更大的损失，陈永乐迫于无奈只能暂时先词饲养、照料该31000只草龟。依据《合同法》第一百四十八条的规定“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担”的规定，上述事实既有报警回执予以证实，也有陈永乐为避免损失扩大而为该批次草龟进行治疗的诊断记录。而一审法院竟认为冯惠韶一经将草龟运送至陈永乐处即视为检验，且无视陈永乐在起诉前就己经对该批次草龟进行多次诊疗的记录，认为在起诉时才提出该批次草龟存在病变的情况。故，一审判决认定事实严重不清，适用法律严重错误；故此陈永乐请求二审人民法院秉持公义，依法纠正一审判决的错误，支持陈永乐的各项上诉请求，维护陈永乐的合法权益。冯惠
冯惠韶辩称，冯惠韶卖给陈永乐的龟苗不存在货不对板的问题，包括重量，是平均重量，而且龟苗是草龟，陈永乐也已经验货，冯惠韶交付的是活口的动物，在陈永乐饲养过程中发生龟苗死亡等情况与冯惠韶没有关联。因为饲养动物都是存在一定风险的，且后来动物发生死亡等情况与饲养环境、喂养的饲料等都有很大关系，在冯惠韶交付时龟苗是好龟苗，没有病变，希望二审法院驳回陈永乐的上诉请求。
陈永乐向一审法院起诉请求：1、判令冯惠韶立即向陈永乐退还货款415400元并赔偿利息损失（利息按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2016年10月1日起计至所有款项全部清偿之日止，截至起诉之日，该利息金额计为4439.59元；2、判令将存活龟退还冯惠韶，因冯惠韶不及时取回龟苗导致龟苗在陈永乐处发生病伤、死亡的风险由冯惠韶承担；3、判令冯惠韶向陈永乐赔偿龟苗在陈永乐处存放期间所发生的费用损失，包括人工费、饲料费、病龟治疗费等，截至起诉之日，该损失计为115772元；4、本案诉讼费用由冯惠韶负担。
一审法院认定事实：2016年9月25日至30日，陈永乐与冯惠韶通过电话、微信、面谈等交流方式洽谈购买涉案龟苗的事宜。关于龟种、大小、价格冯惠韶向陈永乐发送信息表述为“头苗，20克左右了”、“韶哥，共31000只草龟苗，订金100000元，余款315400元。”陈永乐对冯惠韶的信息回应为“知道”。根据陈永乐与冯惠韶的短信内容中可以确认陈永乐根据冯惠韶提供的龟苗信息向冯惠韶购买龟苗31000只，每只约20克左右，每只为13.4元，龟苗款共计415400元。陈永乐先后于2016年9月29日支付货款100000元，于2016年9月30日支付货款315400元。陈永乐与冯惠韶就涉案买卖合同对龟苗的具体质量（除每只20克左右）、检验期间没有约定，陈永乐陈述其向冯惠韶购买的龟种为安徽草龟。冯惠韶于2016年9月30日将310000只龟苗送至陈永乐草龟养殖场处，陈永乐指派其经营钢构厂的厂长接收了涉案龟苗。陈永乐在收到龟苗的当天18时30分自己发现冯惠韶送来的龟苗不是“安徽草龟”，有部分龟重量不足20克，并于当天晚上向冯惠韶反馈部分龟苗体重过小的情况。冯惠韶于2016年10月2日前往陈永乐处，与陈永乐协商解决龟苗事宜并产生纠纷，但协商未果，于2016年10月2日20时向开平市蚬冈派出所报案，开平市蚬冈派出所分别对陈永乐、冯惠韶作了询问笔录。陈永乐在开平市蚬冈派出所的询问笔录中陈述“2016年9月30日18时30分我发现这批草龟的龟种有部分是其他龟种，不是‘安徽草龟’，有部分的龟重量也严重不足20克,我即时和‘韶哥仔’讲：‘我不要这批龟’”。冯惠韶在开平市蚬冈派出所的询问笔录中陈述“我就告知‘大哥乐’货不对板就应该拒收”，在关于“‘大哥乐’说的货不对板是指什么？”的问题中回答为“是指这些草龟个头小，并且有断尾。我看了一下，‘大哥乐’挑出来一千多只有个头小和断尾的草龟出来。”陈永乐认为冯惠韶交付的草龟认为存在的质量问题包括部分龟苗的龟种不是安徽草龟，大部分龟苗重量不足20克，且部分龟苗存在病变。冯惠韶认为没有约定为安徽草龟，仅约定为草龟，大小约定应按平均重量约每只20克，不是每只均为20克，且认为陈永乐对涉案龟苗为活口交易，根据交易习惯在交付时即验收，陈永乐主张的龟苗病变是其养殖期间可能出现的问题，与冯惠韶无关。冯惠韶同意就个头过小的龟苗退还5000元给陈永乐。陈永乐就涉案龟苗质量存问题与冯惠韶协商未果，遂成本案诉讼。
一审法院认为，本案属买卖合同纠纷。陈永乐向冯惠韶购买涉案龟苗31000只，陈永乐向冯惠韶支付龟苗款，冯惠韶向陈永乐交付了31000只龟苗。陈永乐与冯惠韶之间形成买卖合同关系是双方当事人真实意思表示，该买卖关系合法、有效，受法律保护。本案争议焦点为：涉案龟苗是否存在质量问题。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，陈永乐认为其向冯惠韶购买的龟苗龟种为安徽草龟，大小为约每只20克，对冯惠韶交付的龟苗认为存在的质量问题包括部分龟种不是安徽草龟，大部分龟苗重量不足20克，且部分龟苗存在病变。关于涉案龟苗龟种的问题。根据陈永乐提供的证据，陈永乐与冯惠韶在洽谈购买龟苗的过程对龟苗表述为“草龟苗”，陈永乐并没有提供证据证明其在向冯惠韶购买龟苗时约定的龟种为“安徽草龟”，一原审法院对陈永乐主张涉案龟苗的龟种为安徽草龟不予采纳。关于龟苗病变的问题。综合陈永乐与冯惠韶就涉案龟苗的买卖、以及协商质量过程中，陈永乐在收到冯惠韶交付的涉案龟苗的当天（2016年9月30日）即向冯惠韶提出龟苗质量问题，并于2016年10月2日在开平市蚬冈派出所询问笔录中陈述的质量问题为龟种和大小不符合约定，并没有提出存在龟苗病变的问题，陈永乐在向原审法院提起本案诉讼之日（2016年12月21日）才提出龟苗存在病变的情况。由于涉案龟苗买卖合同交易的标的物为活口动物交易，且饲养环境、饲养过程对龟苗的成活率存在客观的影响因素，未能排除龟苗在饲养的过程中出现病变，且陈永乐亦没有提供证据证明冯惠韶交付涉案的31000只龟苗，在交付时即有病变的情况，原审一审法院对陈永乐主张涉案龟苗质量存在病变情况不予采纳。关于龟苗大小的问题。冯惠韶认为涉案龟苗的大小约定应按平均重量约每只20克，不是每只均为20克，且认为陈永乐对涉案龟苗为活口交易，根据交易习惯在交付时即验收。陈永乐对证明涉案龟苗大小不符合约定的，除了提供于2016年10月2日在开平市蚬冈派出所询问笔录冯惠韶陈述的其“挑出一千多只个头小和断尾的草龟”外，没有其他证据予以证明。一原审法院认为，涉案买卖合同的标的物为龟苗，是活口动物，其大小不可能每一只均为每只20克。陈永乐在接收涉案龟苗验收中发现其购买的31000只有1000多只个头过小的，该比例也符合正常的活口动物买卖情况，符合常理。原审法院对陈永乐主张涉案龟苗大小不符合约定不予采纳。综上，冯惠韶交付给陈永乐的涉案龟苗没有证据证明不存在质量问题，陈永乐向冯惠韶主张的退还货款、赔偿利息及存放龟苗期间产生的经济损失等均没有事实依据，一原审法院对陈永乐的主张不予支持。冯惠韶同意就个头过小的龟苗退还5000元给陈永乐，是冯惠韶自主处分权的行使，一原审法院予以确认。经庭审调解，陈永乐、冯惠韶无法达成调解协议，一原审法院依法作出判决。综上所述，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、冯惠韶于本案判决生效之日起10天内退还5000元给陈永乐陈永乐；二、驳回陈永乐陈永乐其他诉讼请求。本案受理费9480元（陈永乐陈永乐已预缴纳），由陈永乐陈永乐负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，本案系买卖合同纠纷。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理……”的规定，本院二审中仅围绕陈永乐的上诉请求进行审查，对于各方当事人均未提出上诉的问题不予审查。
陈永乐上诉称冯惠韶交付的龟苗龟种、质量、大小均不符合其要求，要求向冯惠韶退货并要求冯惠韶退还货款及利息。本院认为，陈永乐虽然称其与冯惠韶口头约定龟种为安徽草龟，但其没有证据证明该主张，冯惠韶对此也予以否认。关于龟苗的重量问题，由于双方没有签订书面的买卖合同，本院结合本案的证据，只能证明双方洽谈购买龟苗时对龟种表述为“草龟苗”，并没有明确指明为安徽龟苗；对于龟苗的重量，双方没有明确约定，根据“谁主张，谁举证”的原则，陈永乐应当对其主张提供相关的证据予以证明，但除了冯惠韶于2016年10月2日在开平市蚬冈派出所询问笔录陈述的其“挑出一千多只个头小和断尾的草龟”外，没有其他证据予以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，陈永乐应当承担举证不能的不利后果，陈永乐的该项上诉请求没有事实依据，本院不予支持。
至于陈永乐认为龟苗存在质量问题，本院认为，龟苗属于活口动物，根据交易习惯在交付时应该当场验收，如存在质量问题，应当场拒收。陈永乐接收了涉案龟苗，也支付了余款，交付已经完毕。根据《中华人民共和国合同法》第一百四十二条“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的规定，涉案标的物龟苗在出卖人冯惠韶交付给陈永乐方之后，龟苗的所有风险应当由买受人陈永乐承担。因此，陈永乐上诉认为冯惠韶不及时取回龟苗导致龟苗在陈永乐处发生病伤、死亡的风险由冯惠韶承担的主张，没有法律依据，本院不予支持。
陈永乐上诉主张龟苗存放期间，冯惠韶应向其赔偿龟苗在其存放期间所发生的费用损失，包括人工费、饲料费、病龟治疗费等。本院认为，由于龟苗属于活口动物，其成活率与饲养环境、饲养方式、饲养过程等因素有着重要的关联。根据陈永乐在一审期间提供的证据，反映出在陈永乐接收涉案龟苗二十多天后，发现龟苗有病变、死亡情况，并因此支付了相关的治疗费用对龟苗进行治疗。但如上所述，在本案买卖交易交付完毕后，陈永乐作为买受人应对涉案标的物龟苗承担所有风险，故其主张的费用应当由自己承担。因此，陈永乐的该项上诉请求，没有法律依据，本院不予支持。
综上所述，陈永乐的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9480元，由上诉人陈永乐负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 梁宇俊
审 判 员 甄锦源
审 判 员 肖文文
二〇一七年十一月六日
法官助理 梁淑珍
书 记 员 沈 烨