江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终1984号
上诉人（原审原告）：南京宇热材料科技有限公司，住所地南京市秦淮区实辉巷10-1号。
法定代表人：朱孔军，南京宇热材料科技有限公司执行董事。
委托诉讼代理人：刘超，江苏巨楷律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：池江川，男，1968年5月25日生，朝鲜族，户籍地沈阳市和平区，现住南京市秦淮区。
上诉人南京宇热材料科技有限公司（以下简称宇热公司）因与被上诉人池江川追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2016）苏0104民初10506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宇热公司的委托诉讼代理人刘超与被上诉人池江川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人宇热公司上诉请求：依法改判宇热公司无需支付池江川违法解除劳动合同赔偿金126938元。事实和理由：池江川在宇热公司负责销售工作，但在三年多的时间内没有产生一笔销售，显然不能胜任工作。池江川主张其能够胜任工作，应当由其承担举证责任。宇热公司与池江川解除劳动合同符合法律规定。
被上诉人池江川辩称，池江川能够胜任工作，宇热公司从未有过调整岗位、培训和考核的过程，也没有履行提前30日通知的义务。请求驳回上诉，维持原判。
宇热公司向一审法院起诉请求：请求判决其不予支付池江川20**年5月份工资15934元，2016年6月1日至2016年7月26日期间的工资35888.68元及违法解除劳动合同赔偿金126938元。
一审法院认定事实：2013年5月25日，池江川入职宇热公司从事销售工作。双方签订了期限自2013年5月25日至2014年5月25日止的劳动合同，约定基本工资为2200元/月，绩效工资考核发放办法按池江川的业绩和宇热公司的相关规定考核确定。此后，双方未签订书面劳动合同，但确认为无固定期限劳动合同关系。2016年7月26日，宇热公司以池江川严重违反单位的规章制度及不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作为由，解除了与池江川的劳动关系。宇热公司发放池江川20**年5月工资2200元后，未再发放池江川工资。池江川向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求宇热公司支付经其违法解除劳动合同赔偿金及拖欠、克扣的工资。该仲裁委员会于2016年9月20日作出宁秦劳人仲案[2016]459号仲裁裁决：宇热公司一次性支付池江川20**年5月份工资15934元，2015年6月至2016年4月期间的工资99737元，2016年6月1日至2016年7月26日期间的工资35888.68元及违法解除劳动合同赔偿金126938元，对池江川的其他仲裁请求不予支持。宇热公司于2016年10月28日诉至法院。
一审中，宇热公司主张，宇热公司办公会议形成的纪要表明，池江川已同意解散公司管理层，其岗位自动调整成销售岗位，相应的报酬应按合同约定的2200元/月计算，因而不存在克扣池江川工资的情形。池江川认为双方对于岗位调整及薪水调整未达成一致意见，该会议纪要并未形成决议，对池江川不具法律效力，宇热公司应按原工资标准18134元/月进行计算。
宇热公司主张池江川在调整岗位后，不再为其提供劳动，并提供考勤表予以证明。池江川主张其在宇热公司工作直至被开除。宇热公司主张因池江川旷工达到三天以上，且不能胜任工作，故与其解除劳动合同。
一审法院认为，本案一审争议焦点为：宇热公司应否支付池江川违法解除劳动合同赔偿金及自2016年5月至7月的工资。
关于2016年5月至7月的工资，宇热公司及池江川均认可双方之间存在无固定期限劳动关系，宇热公司应当按照约定支付池江川劳动报酬，根据双方提供的邮件记录及银行交易明细，能够认定池江川在双方纠纷发生前的月平均工资为18134元，而在纠纷发生后的2016年5月至7月，宇热公司称调整了池江川岗位及工资，宇热公司提供的会议纪要中有池江川同意解散管理层的记载，但要求作出决议，而之后并无依据该会议纪要形成决议之类的文件，双方也未就调整岗位及待遇问题达成明确而一致的意见。宇热公司据此主张池江川同意解散管理层并将其调整为普通销售人员及每月工资由18134元调整为2200元的意见，与事实不符，不予采纳。池江川主张宇热公司克扣其工资，予以采纳，故宇热公司仍应按池江川此前的待遇发放相应的工资至双方劳动关系解除之日。宇热公司已发放池江川20**年5月工资2200元，还应发放其该月差额工资15934元（18134元-2200元）、6月工资18134元、7月工资15007元（18134元/月÷21.75天/月×18天）。
宇热公司提供的考勤表中并无池江川姓名，其也称池江川以前作为管理人员并不参加考勤，但岗位调整后应参加考勤。而本案已经认定宇热公司并未就调整岗位及工资与池江川达成一致意见，其所称的调整岗位及工资缺乏事实和法律依据，对池江川不产生效力。宇热公司也称以前对池江川不考勤，且根据池江川岗位性质，考勤通常情况下并不适用于该岗位的管理。其次，宇热公司虽称池江川未到岗工作，但仍发放池江川20**年5月全月工资，也与常理不符。此外，根据池江川所称其发现工资调整后即申请仲裁的事实和宇热公司要求与池江川于2016年8月1日前办理离职交接手续的事实，能够推定池江川工作至双方解除劳动合同前。故对于宇热公司所主张的池江川存在旷工的主张，不予支持。宇热公司除主张池江川存在旷工达到三天以上之外，还认为池江川不能胜任工作岗位，但所提交证据并不能予以证明，故不予支持。
根据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，宇热公司以池江川存在严重违反规章制度及不能胜任工作为由与其解除劳动合同。但提供的证据尚不足以证明池江川存在旷工行为，也未能提供证据证明池江川存在不能胜任工作情形，故宇热公司与池江川解除劳动合同的行为，缺乏事实和法律依据，构成违法解除，应承担相应的法律责任。因池江川于2013年5月25日入职，其离职前月平均工资为18134元，故宇热公司应支付池江川违法解除劳动合同赔偿金126938元（18134元/月×3.5月×2）。
综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、驳回南京宇热材料科技有限公司的诉讼请求；二、南京宇热材料科技有限公司于判决生效之日起10日内一次性支付池江川20**年5月工资差额15934元；三、南京宇热材料科技有限公司于判决生效之日起10日内一次性支付池江川20**年6月至7月工资33141元；四、南京宇热材料科技有限公司于判决生效之日起10日内一次性支付池江川20**年6月至2016年4月工资差额99737元；五、南京宇热材料科技有限公司于判决生效之日起10日内一次性支付池江川违法解除劳动合同赔偿金126938元；六、驳回池江川的其它诉讼请求。
本院二审期间，池江川提交2014年12月达成战略合作关系的照片，以证明其能够胜任工作。经质证，宇热公司对该照片的真实性没有异议，但认为该次战略合作未签订采购协议。宇热公司在二审中述称，池江川担任副总经理期间无需考勤，2016年5月以后，宇热公司告知池江川需要进行考勤，但没有提供相应的证据。
本院对一审查明的其他事实，依法予以确认。
以上事实，有劳动合同、银行打卡明细、解除劳动合同通知书、照片、会议纪要、南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会宁秦劳人仲案[2016]459号仲裁裁决书及当事人陈述等证据予以证实。
本院认为，本案二审的争议焦点为：宇热公司是否应当支付池江川违法解除劳动合同赔偿金及数额。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。经查，宇热公司提供的办公会会议纪要仅载明池江川同意解散管理层，且池江川当时提出需作出决议，在该会议纪要中也未载明系因池江川不能胜任工作导致管理层解散。宇热公司于本案一、二审中均未提供证据证明池江川此后仍然不能胜任工作。另外，即使池江川存在不能胜任工作的事实，宇热公司亦应按照上述法律规定的要求对其进行培训或者调整工作岗位，但宇热公司未提供证据证明其对池江川进行了培训或调整工作岗位。因此，宇热公司提供的证据不足以证明池江川存在不能胜任工作的情形。宇热公司在二审中述称池江川担任副总经理期间无需进行考勤，也没有提供证据证明其已告知池江川自2016年5月起其需进行考勤，其提供的考勤表中没有列明池江川的姓名，亦未经池江川签字确认，故其提供的证据不足以证明池江川存在旷工的事实。因此，宇热公司于本案一、二审中提供的相应证据，均不足以证明池江川存在不能胜任工作及旷工的事实，宇热公司上诉主张其据此与池江川解除劳动合同符合法律规定，证据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。因此，宇热公司依法应当向池江川支付相应的赔偿金。宇热公司上诉主张其无需支付池江川违法解除劳动合同赔偿金，证据不足，本院不予支持。
综上所述，宇热公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人宇热公司负担，本院免予收取。
本判决为终审判决。
审判长 崔 民
审判员 蔡晓文
审判员 王 熠
二〇一七年五月九日
书记员 莫欣欣