大连市沙河口区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沙民初字第5439号
原告刘庆鑫，住大连市。
被告国际商业机器全球服务（大连）有限公司，住所地大连高新技术产业园区。
法定代表人苏柯玛，总经理。
委托代理人叶佳媛，北京市易和律师事务所律师。
委托代理人吴颖萍，北京市易和律师事务所律师。
原告刘庆鑫与被告国际商业机器全球服务（大连）有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2015年12月17日受理后，依法组成合议庭，分别于2016年1月26日、3月2日公开开庭进行了审理。原告刘庆鑫、被告国际商业机器全球服务（大连）有限公司委托代理人叶佳媛均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告刘庆鑫诉称，2006年原告通过被告单位面试获得聘书，其中载明入职日期不晚于2006年8月28日，但因被告原告入职时间延期至2006年9月11日，延期期间工资未予支付。被告依靠销售工时盈利，通过设定高UT%（客户付费的工勤率）指标、冻结休假等方式提出加班要求，且不能安排另外休假。2015年9月30日被告收到原告整理发送的部分加班工时确认函亦无异议，但拒不支付加班工资。被告未通过任何方式告知单位实行不定时工作制。2015年9月21日至25日及9月28日均为已批准的假期，部门经理以业务需要为由单方面取消原告休假，以处理旷工等手段加以威胁，不另外安排在其他时间休假。原告与被告于2006年9月11日签订劳动合同书，后变更为无固定期限劳动合同，原告自2007年起担任项目经理，连续8年获得2+或1的绩效评价，2015年3月，被告单方面变更原告工作岗位，最终于2015年9月30日以不胜任工作为由与原告解除劳动合同关系。2015年5月，被告单位部门经理及管理层以多种手段胁迫原告主动离职未果。同年6月，被告直属经理多次以不同标准和理由指责原告没有达到所在级别的表现。原告要求出示标准，并逐条反驳和说明。被告直属经理邮件中亦存在内容与事实不符、口头沟通与书面沟通不符的情形。依据上述情况，原告诉至法院，请求判令：1、被告向原告支付2006年8月28日至2006年9月10日工资2629.06元；2、被告向原告支付2006年9月至2015年4月的加班工资116497.58元，并支付经济补偿金29124.4元；3、被告向原告支付应休未休年休假（包括年假、探亲假）工资3783.92元；4、撤销被告违法解除劳动合同的决定，要求被告继续履行与原告之间的劳动合同；5、被告按月平均工资13136.5元向原告支付2015年10月1日至恢复劳动关系之日的工资。
被告国际商业机器全球服务（大连）有限公司辩称，关于原告的第一项诉讼请求，原告与深圳公司大连分公司建立劳动关系的时间是2006年9月11日，在2006年8月28日至2006年9月10日期间是没有与被告建立劳动关系的，也没有提供任何劳动，因此原告主张这段期间的工资没有事实和法律依据。关于原告的第二项诉讼请求，原告在劳动合同中与被告约定执行的是不定时工作制，不定时工作制也是经过相关行政部门审核批准的，根据法律规定，不定时工作制不执行加班费的支付规定。公司的员工手册有规定，没有经公司审批自行延长工作时间的，不视为加班，因此原告主张加班费不能成立。关于经济补偿金一节，原告在劳动仲裁阶段没有提出该项请求，被告认为不应当受理。关于原告的第三项诉讼请求，原告确认了在该项诉请中包括了探亲假，探亲假不属于劳动争议受案范围，而且没有法律规定应当支付探亲假工资。2015年原告已休够了年休假，因此该项主张不应支持。关于原告的第四项诉讼请求，被告单位是基于原告不能胜任工作，经培训后仍无法胜任工作作出的解除劳动合同决定，合法有效。2015年上半年，被告单位对其进行评估时发现原告不能胜任工作，由此在2015年7月对原告进行了绩效改进计划，也就是培训计划，直到2015年9月培训完成后，被告单位对原告进行了两次测试，均与原告工作和培训内容相关。测试中，被告发现原告无法完成测试，证明其仍然不能胜任工作。同时，2015年3月原告主动退出当时的项目，此后被告一直根据其工作内容为其推荐其他项目，次数多达22次。在整个培训期间，公司也为其推荐了很多的项目，但均未获通过，亦证明其无法胜任工作。基于上述原因，被告作出解除决定，并予以送达，而且向其支付了补偿金。关于第五项诉讼请求，原告在劳动仲裁阶段没有提出该项主张，根据法律规定应不予受理。且被告与原告解除劳动合同关系是合法的，因此不同意原告的诉讼请求。
经审理查明，2006年7月19日，国际商业机器科技（深圳）有限公司大连分公司向原告刘庆鑫发送聘书，要求原告在2006年8月18日前签字并向公司返回拷贝，雇佣开始日不晚于2006年8月28日。原告于2006年9月11日收到上述聘书纸质版并签字。同日，原告入职国际商业机器科技（深圳）有限公司大连分公司，并与该公司签订劳动合同书，期限自2006年9月11日至2008年9月10日，岗位为IT专员。该劳动合同对于工作时间的约定为：“正常工作时间在甲方的职员手册中有详细规定，包括用餐时间及休息日等事项。甲方如需乙方加班，应按《劳动法》规定执行。”该份劳动合同还约定，劳动者应遵守“员工手册”等规则和条例，“员工手册”属于合同的一部分，与劳动合同中条款具有同等效力。2008年9月2日，原告与国际商业机器科技（深圳）有限公司大连分公司签订第二份劳动合同，合同期限自2008年9月11日至2011年9月11日，岗位为IT专员。该劳动合同约定，“根据国家相关法律规定，甲方员工根据工作性质及所负责任，实行不同的工作制。经有关部门批准实行不定时工作制的管理及专业技术人员的薪酬为责任制，员工可根据业务需要安排自己的工作时间。部分工作岗位将根据需要，经有关部门批准实行综合计算工时工作制。……乙方如需在正常工作时间以外加班，应事先取得部门经理的书面认可。特殊情况无法取得书面认可的情况下，乙方应在事后取得部门经理的书面确认，且每月加班不得超过36小时（只限标准工作时间制原告）。加班报酬将按照员工守则执行。”该劳动合同载明，“合同附件为本合同不可分割的一部分，与本合同的条款具有同等效力”，“乙方签署本合同即确认已收到并阅读本合同所有附件。”该劳动合同附件中包括了员工手册。2010年6月3日，原告与被告国际商业机器全球服务（大连）有限公司签订《劳动合同》补充协议，将上述劳动合同中的劳动期限变更为无固定期限。补充协议自2011年7月1日起生效。另查，被告国际商业机器全球服务（大连）有限公司成立于2010年3月24日，国际商业机器科技（深圳）有限公司大连分公司至今仍在存续期内。
2011年12月2日，被告公司就员工手册草案向员工征求意见，并要求员工如有意见，在2011年12月8日前提出。2011年12月5日，原告曾以电子邮件的形式向公司提出意见。2011年12月13日及2011年12月15日，被告单位召开了职工代表会议，讨论《员工手册》的制定事宜。2012年2月24日，被告单位将《员工手册》通过发送电子邮件的方式向全体员工公示。《员工手册》绩效管理制度部分规定：“IBM的员工个人绩效评估和管理系统成为个人业务承诺（PBC）制度。”“员工阶段性评估结果表明工作业绩明显下降，影响部门业绩或团队合作的或年度绩效考核不合格（PBC3或4，为年度绩效考核不合格）的员工，为不能胜任工作。公司将为该员工提供为期30天至90天的绩效改进计划（PerformanceImprovementPlan,PIP）的培训项目或调整员工工作岗位，帮助员工改善绩效。员工应积极配合公司的相应安排。如果经过绩效改进计划的培训或调整工作岗位后，员工仍然不能胜任工作，公司将有权依据《劳动合同法》的有关规定与员工解除劳动合同。”
2015年原告的PBC目标为个人产出利用率达到93.5%。2015年3月16日，原告通过邮件请求其直线经理苏长波批准原告退出其所在的项目。2015年6月，原告的阶段性PBC生产利用率经被告单位测算为43.3%，且多次项目面试没有通过，因此被告单位安排原告参加了PIP绩效改进计划，评估期为2015年7月27日至2015年8月31日，目的是帮助原告提高技能/能力水平和获得与总体规划工作相当的绩效。针对原告的本次绩效改进计划具体目标和要求为：1、提高生产利用率指标，准时参加面试，拿到参加项目的委任；2、提高技术技能，完成指定技术培训，并取得80以上的测试分数；3、提高沟通技能，完成指定培训，面试中得到有效沟通的评价；4、积极有效提高技能并按时汇报进度，进行出勤退勤报告，并提交每日、每周工作报告5、通过实现项目需求的联系，验证实战技能。按要求完成指定练习，练习成果能够实现要求功能，并且在功能实现完成度和品质上达到或接近同级别的开发人员水平。原告直线经理苏长波于2015年7月24日将相关培训资料、联机环境、培训账号及指导人信息通过邮件发送给原告。
2015年8月3日、8月19日、8月24日、8月31日、9月7日及9月14日，被告单位通过电话会议的形式对原告的培训进行阶段性总结，并提出建议和后续措施。在8月31日的会议中对原告8月26日的病假申请提出质疑，要求原告提供相应的证明。9月7日的会议中，再次要求原告提供医院诊疗证明。9月14日被告单位管理团队决定延长原告的绩效改进计划实施期间至2015年9月18日，目的是提供更多的面试机会以便原告进入项目，同时让原告完成未完成的学习任务及强化理解不够深入的学习任务。
2015年9月11日，被告安排原告进行了纸质答题测试，合格分数为80分，原告得分为42分（共50题答对21题）。2015年9月22日，被告单位电话会议中提出，在面试方面，有几个项目反馈，原告编程能力不足以满足项目需求，同时确认当天开始对原告进行实战项目练习，目的是提高原告的实战技能，且如果联系的成果能为项目所用，并表现受到认可的话，有机会加入这个项目。该实战练习的结果为未通过。
2015年9月30日，原告直线经理苏长波通过电子邮件通知原告，其PIP绩效改进计划失败，理由为：对于任务1，在培训期间，即使原告有9个项目机会，但仍未能通过全部项目，这意味着原告不能获得一个项目任务；对于任务2，原告的得分只有42分，远远低于预期的80分；对于任务5，原告甚至没有满足基本的功能要求，在练习任务中未通过测试。同日，被告单位通过电子邮件向原告发送了解除劳动合同通知书，通知原告于当日解除劳动合同关系，并向原告的多个地址邮寄了该解除劳动合同通知书。2015年10月，被告向原告支付经济补偿金144501.5元。
另查，2011年3月11日被告单位取得的准予行政许可决定书确定被告单位软件工程师、高级管理人员、研发人员、客户服务人员岗位实行不定时工作制，期限自2011年3月至2013年2月；2013年1月23日的准予行政许可决定书确定被告单位的咨询顾问、客户服务人员、设计研发人员、软件工程师和高级管理人员岗位实行不定时工作制，期限自2013年3月至2015年2月；2015年2月27日的准予行政许可决定书确定被告单位管理岗位、技术支持岗位、客户服务岗位实行不定时工作制，期限自2015年3月至2016年2月。2015年，原告已休带薪年休假13天。
2015年10月26日，原告向大连高新园区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.被告支付2006年8月28日至9月10日的工资2629.06元；2、被告支付2006年9月至2015年4月的加班工资113977.21元；3、被告支付2015年带薪年休假工资3623.87元；4、要求被告继续履行劳动合同。2015年12月14日，大连高新园区劳动人事争议仲裁委员会作出大高劳仲裁字[2015]第59号仲裁裁决书，裁决驳回原告的全部仲裁请求。原告对该仲裁裁决不服，向本院提起诉讼。
上述事实，有原告提供的起诉状、劳动仲裁裁决书、聘书，被告提供的劳动合同书、劳动合同补充协议、准许行政许可决定书、员工手册、公证书（包括电子邮件、会议纪要、签到表等）、支付凭证、快递单据及双方当事人当庭陈述笔录在案为凭，且经当庭质证和本院的审查，应予采信。
本院认为，关于原告刘庆鑫要求被告国际商业机器全球服务（大连）有限公司支付2006年8月28日至2006年9月10日工资的诉讼请求，因原告收到的聘书系国际商业机器科技（深圳）有限公司大连分公司作出，其与本案被告系两个独立的法人，因此原告不应向本案被告主张该项权利。此外，聘书虽然约定2006年8月28日入职，但在此期间原告并未提供劳动，双方劳动合同关系并未建立，故对于原告的该项诉讼请求本院不予支持。
关于原告要求被告支付2006年9月至2015年4月加班工资及经济补偿金的诉讼请求，因本案被告公司成立于2010年3月24日，双方签订补充协议生效时间为2011年7月1日，故可以认定原告于2011年7月1日自国际商业机器科技（深圳）有限公司大连分公司调入本案被告公司，在此之前的加班费不应向本案被告主张。关于2011年7月1日之后的加班费问题，原告仅提供了一系列电子邮件复制件欲以证明加班事实的存在，但被告对上述证据的真实性均予以否认，且在上述证据中并未体现原告的具体加班日期和天数。被告提交的三份准予行政许可决定书显示，2011年3月起，被告单位的技术、管理等岗位开始实行不定时工作制。原告2008年9月2日与国际商业机器科技（深圳）有限公司大连分公司签订第二份劳动合同中约定，“根据国家相关法律规定，甲方员工根据工作性质及所负责任，实行不同的工作制。经有关部门批准实行不定时工作制的管理及专业技术人员的薪酬为责任制，员工可根据业务需要安排自己的工作时间。部分工作岗位将根据需要，经有关部门批准实行综合计算工时工作制。”该合同约定内容除变更项外，一直延用至原告与本案被告建立劳动关系之后，因此原告在被告单位工作时执行不定时工作制有事实依据，依法不适用加班工资的规定，故对于原告的该项诉讼请求，本院不予支持。
关于原告要求被告支付2015年应休未休带薪年休假工资的诉讼请求，被告当庭提举了原告2015年已休带薪年休假统计表，列明原告已休带薪年休假的具体日期。虽然原告称2015年已休带薪年休假天数为6天，但对年休假日期表示记不清楚，亦无证据证明被告所列日期中存在正常工作的情形。此外，原告认可所主张的年休假中包括探亲假5天，年假1天。综合上述情况，本院采信被告提出的原告2015年已休带薪年休假13天的抗辩意见，该天数已超过原告主张的10天带薪年休假，因此对于原告的该项诉讼请求，本院不予支持。
关于被告与原告解除劳动合同是否系违法解除的问题，被告提举的包括原告绩效完成情况、培训过程、考核结果以及推荐工作情况等内容的电子邮件，均经过公证机关的公证，形式上合法有效，原告虽认为上述电子邮件保存于被告单位服务器中，存在被篡改的可能，但并未指出其中的不合理之处，也未提供相反证据予以反驳，且在仲裁阶段拒绝了仲裁庭提出的三方对电子证据输出进行现场验证的建议，因此对于该组证据的真实性，本院予以采信。
对于被告解除劳动合同行为是否符合法律规定的具体考量，首先，被告单位员工手册中规定，“IBM的员工个人绩效评估和管理系统成为个人业务承诺（PBC）制度。”“员工阶段性评估结果表明工作业绩明显下降，影响部门业绩或团队合作的或年度绩效考核不合格（PBC3或4，为年度绩效考核不合格）的员工，为不能胜任工作。公司将为该员工提供为期30天至90天的绩效改进计划（PerformanceImprovementPlan,PIP）的培训项目或调整员工工作岗位，帮助员工改善绩效。员工应积极配合公司的相应安排。如果经过绩效改进计划的培训或调整工作岗位后，员工仍然不能胜任工作，公司将有权依据《劳动合同法》的有关规定与员工解除劳动合同。”被告公司的《员工手册》系经过民主讨论，并向员工征求意见后所制定，原告本人亦曾在制定过程中提出建议，因此该《员工手册》合法有效，原告应予以遵守。其次，原告在2015年6月的业绩评估中，阶段性PBC生产利用率经被告单位测算为43.3%，远远低于其承诺的93.5%，因此被告单位依据《员工手册》的规定为原告提供绩效改进计划培训具有合理性。虽然原告主张93.5%的目标系被告制定，生产利用率的测算存在偏差，但并未提供证据予以反驳，且原告的生产利用率明显低于93.5%的目标，原告亦实际参加了后续的绩效改进计划培训，结合期间原告一直未通过面试进入项目组工作，故对于原告的主张本院不予支持，被告单位认定原告不胜任工作符合公司规定。第三，被告单位在2015年7月27日至9月18日期间为原告提供了绩效改进计划培训，将培训资料等以及详细的培训计划、培训目标和考核办法发送给原告。被告还进行了6次阶段性培训总结，对原告的培训情况提出建议和措施，因此可以认定被告单位已为原告提供了必要的培训。虽然原告提出自己的工作岗位为管理岗位，培训内容不符合原告的业务范围，但原告签订的两份劳动合同中均约定工作岗位为IT专员，且根据被告公司的业务性质，原告即使从事项目管理岗位，亦应掌握相应技术。最后，被告提供的证据显示，原告在经过绩效改进计划培训后，仍未达到胜任工作的标准。虽然原告提出被告所提举的纸质答题纸真实性提出异议，但并未申请司法鉴定，而且，被告提供的电子邮件显示，在培训期间，原告的直线经理数次向其他项目组推荐原告，均因原告不能胜任相应工作或原告不接受岗位条件等原因未果。从而也可证明被告为原告所提供培训内容的必要性。因此可以认定原告在经过绩效改进计划培训后仍未能达到胜任工作的标准。因此，被告与原告解除劳动合同符合法律规定，对于原告要求被告继续履行劳动合同并支付自2015年10月1日至恢复劳动关系之日工资的诉讼请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、《工资支付暂行规定》第十三条、《辽宁省工资支付规定》第二十一条,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
驳回原告刘庆鑫的诉讼请求。
案件受理费10元（原告已预付），由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。
审 判 长 杨诚诚
代理审判员 邹立鼎
代理审判员 郭 伟
二〇一六年五月十日
书 记 员 于 萍
附：
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
《工资支付暂行规定》
第十三条用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的１５０％支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的２００％支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的３００％支付劳动者工资。实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的１５０％、２００％、３００％支付其工资。经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。
《辽宁省工资支付规定》
第二十一条除实行不定时工作制的以外，用人单位安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应当按照下列标准支付劳动者加班工资：
（一）延长工作时间的,按照不低于劳动者本人小时工资基数的150%支付；
（二）休息日工作不能安排同等时间补休的，按照不低于劳动者本人日工资基数或者小时工资基数的200%支付；
（三）法定节假日工作的,按照不低于劳动者本人日工资基数或者小时工资基数的300%支付。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，负有举证责任的当事人承担不利后果。