江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏10民终246号上诉人（原审被告）：扬州汉文化建筑材料有限公司，住所地在高邮市送桥镇神居山村。法定代表人：何筱丽，总经理。委托诉讼代理人：张兴中，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯斌，男，1972年3月12日出生，汉族，住扬州市开发区。被上诉人（原审原告）田永富，男，1956年10月29日出生，汉族，户籍地地址扬州市邗江区，现住扬州市。委托诉讼代理人：李秋峰，江苏金星光律师事务所律师。原审被告：冯斌，男，1972年3月12日出生，汉族，住扬州市开发区。原审被告：吕仲银，男，1942年12月20日出生，汉族，住扬州市邗江区。委托诉讼代理人：袁亮，江苏擎天柱律师事务所律师。上诉人扬州汉文化建筑材料有限公司（以下简称汉文化公司）因与被上诉人田永富、原审被告冯斌、吕仲银民间借贷纠纷一案，不服扬州市邗江区人民法院（2015）邗民初字第2418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。汉文化公司向本院提出上诉请求：请求二审法院依法查清事实并依法予以改判。事实和理由：1、涉案民间借贷债务不是汉文化公司的单位债务。被上诉人提交的证据只能证实借款合意中借款人为冯春香，借条中并未加盖汉文化公司公章，故不能证实汉文化公司与被上诉人之间存在借贷关系。汉文化公司也没有收到被上诉人的借款，冯春香作为借款关系的当事人，已于2014年11月去世，其与被上诉人之间的借款关系是否发生，真实性无法确认。2、冯春香个人的行为并不能代表公司。冯春香在2010年11月底已退出汉文化公司经营，不仅将汉文化公司法定代表人变更为冯斌，且将自己所持有的所有股权转让给冯斌。冯春香既不是公司的法定代表人，也不是股东，很难掌握公司公章，更不具有代表公司与他人产生债务的能力与资格。3、即便冯春香系汉文化公司的实际控制人，其就有能力掌握公司公章并对外出具加盖公章的借条，而涉案借条仅是冯春香以个人名义出具的，故原审法院认定冯春香为汉文化公司的实际控制人也是与事实不相符的。被上诉人田永富答辩称，从汉文化公司股东及法定代表人的多次变更，以及冯斌的出资情况等相应证据能够证实冯春香系汉文化公司的实际控制人，冯春香出具借条的行为应当认定为职务行为。虽然冯春香在此笔借款发生时并不是汉文化公司的法定代表人，但法定代表人是冯春香的儿子冯斌，冯斌的全部出资500万元也是冯春香处取得，冯斌也不参加汉文化公司的管理和分红。故冯斌仅是名义上的法定代表人，汉文化公司的实际控制人仍是冯春香。被上诉人田永富已提交证据证明了款项交付，该事实不因冯春香的去世而无法确认。汉文化公司应当为借款承担偿还责任，请求二审法院维持原判。原审被告冯斌答辩称，同意上诉人汉文化公司的意见。原审被告吕仲银答辩称，冯春香作为汉文化公司的实际控制人向田永富借款事实清楚，但其中10万元的借款已由冯春香偿还，另外40万元的债务已过担保期限，吕仲银不应再承担担保责任。田永富原审诉称：1、汉文化公司偿还借款本金50万元及利息（以50万元为基数，自2015年6月23日起至实际还款之日止，按年利率18%计算）；2、冯斌对汉文化公司不能清偿的部分在其抽逃出资额范围内承担清偿责任；3、吕仲银对上述债务承担连带清偿责任。一审法院认为：根据田永富提供的证据及双方当事人的陈述，应认定田永富向冯春香支付借款本金50万元及冯春香于2014年10月初给付田永富10万元。本案争议焦点：1、冯春香给付田永富的10万元应认定为利息还是本金？2、汉文化公司是否应当承担还款责任及承担还款责任的数额？3、冯斌是否抽逃出资250万元？4、吕仲银的保证责任是否因原告未在保证期间内主张而免除？针对争议焦点1，田永富提供吕仲银陈述的录音：“我从借钱一直到陪老田要钱，以及我请律师这一段过程讲给你听，我们经常在一起洗澡。有时大家高兴去老冯处钓鱼，第三次去钓鱼时谈到借钱的事，且谈到混凝土厂还可以。我说当初老冯要我投资，借一部分钱，我已退休了现在哪有这么多钱，我问老田有没有资金，老田讲，钱我有一点呢，在银行没有到期。当时我们谈话老冯愣神了。时隔七、八个月，老冯问我，老田的钱到期吗，后我问老田，老田说“到期了，借钱可以，你要担保呢，我对老冯不太了解”。后来老冯再三找我，我就打电话给老田，老田找我签上名担保，就这样把钱借出去了。借款到期后，在富春茶社吃早茶，老田讲孩子要买车子要付一下40万元的利息，后来利息不知是什么时候付的。当时在富春茶社老田要把条子换一下，我说条子应该要换一下，等老冯回来。后来老冯去贵州一直没有回来。有一次在维扬路律师处，我与老田去咨询，准备打官司告状，跟老田跑东跑西，一直大家都在努力，承蒙老田情面，没有好意思直接要我给钱，只有在律师事务所一个女律师面前要我给钱，说老冯死掉了，你担保人跑不掉。到现在我没有赖这个账，白纸黑字写在这里，我怎么好赖账呢”。汉文化公司、冯斌对该录音质证认为，其不是录音的当事人，不好确认录音的真实性。吕仲银对该录音的真实性无异议，认为与本案无关联性。一审法院认为，借贷双方明确约定了利息，根据上述录音，可知吕仲银对田永富曾向冯春香主张过利息亦明知。田永富主张该10万元利息系以50万元为基数自借款之日起至起诉前一日止的利息，经计算，该利率未超过双方约定的年利率18%，现田永富陈述已还的10万元为利息，不违反法律规定及双方约定，应予支持。吕仲银主张偿还的10万元为本金，与查明的事实不符，不予采纳。田永富提供的工商行政管理局企业登记资料查询表、准予变更登记通知书、增资来源材料显示，2010年7月29日，汉文化公司的法定代表人为冯春香；冯春香、刘乃正、高少明系股东；公司实收资本500万元，其中冯春香认缴出资额500万元、实缴出资额为100万元，刘乃正认缴出资额250万元、实缴出资额50万元，高少明认缴出资额250万元，实缴出资额50万元；2011年4月15日，汉文化公司的法定代表人为冯春香；冯春香、刘乃正、陈德军系股东；公司实收资本500万元，其中冯春香认缴出资额500万元、实缴出资额为250万元，刘乃正认缴出资额250万元、实缴出资额125万元，陈德军认缴出资额250万元，实缴出资额125万元；2011年8月24日，汉文化公司的法定代表人为冯斌；冯斌、刘乃正、陈德军系股东；公司实收资本1000万元，其中刘乃正、陈德军认缴出资额、实缴出资额均为250万元，冯斌认缴出资额、实缴出资额均为500万元。冯斌出资的500万元中，有250万元系冯春香转让给冯斌，另250万元系冯春香从其本人的银行卡中取现用于公司增资；2013年11月6日，汉文化公司的法定代表人兼股东均为卜廷正，其实缴出资额1000万元；2013年12月31日，汉文化公司的法定代表人为冯春香；冯春香、刘乃正为股东，冯春香认缴出资额、实缴出资额均为750万元、刘乃正认缴出资额、实缴出资额均为250万元；2014年7月8日，汉文化公司的法定代表人为冯春香，冯春香与卜廷正系股东。汉文化公司、冯斌对该组证据的真实性予以认可，但认为冯春香出具借条时不是汉文化公司的法定代表人。田永富、汉文化公司均陈述冯春香于2014年11月份去世。田永富提供的2016年1月28日高邮市市场监督管理局邮市监罚（2015）01001号《行政处罚决定书》载明：汉文化公司于2013年11月6日向原高邮工商局申请办理股东、法定代表人和公司类型变更登记时，提交虚假的《股东会决议》和陈德军与卜廷正签订的《股权转让协议书》，取得公司登记的行为，违反了法律规定，决定撤销汉文化公司2013年11月6日、2013年12月31日和2014年7月8日三次变更登记。汉文化公司、冯斌对《行政处罚决定书》真实性认可，但认为与本案无关联性。关于40万元借款，田永富提供《借款合约》及转账凭条各一份。转账凭条显示2013年9月29日，田永富通过江苏省农村信用社向冯春香转账40万元。同年10月1日冯春香出具《借款合约》一份，载明：“扬州汉文化建筑材料有限公司董事长冯春香同志向田永富同志借款肆拾万元用于生产经营，现有几点保证如下：一、田永富同志借给本人肆拾万元款，使用时间为壹年，年利息为18%。二、借款时间为2013年10月1号起至2014年10月1号止。还款时间为2014年10月1日，平时不拿利息，到还款时连本、息一起结算。三、此借款必须按时结算归还，不能违信，还款后如再借用可商议决定。”一审法院认为，该笔借款虽发生于冯斌任汉文化公司的法定代表人期间，但2011年8月24日汉文化公司的法定代人由冯春香变更为冯斌，冯斌占公司50%的出资额是从冯斌的父亲冯春香处取得，冯斌未证明系有偿取得，且冯斌陈述其虽登记为公司的法定代表人，但从未参与公司管理及分红，故可以推定冯斌仅为名义上的法定代表人，公司实际控股人仍为冯春香。结合借条上载明的“扬州汉文化建筑材料有限公司董事长冯春香向田永富借款”，应当认定冯春香所借原告的该笔借款系用于汉文化公司经营，汉文化公司应对40万元借款承担还款责任。关于10万元借款，田永富提供《借款合约》及转账凭条各一份。2014年1月28日冯春香出具的《借款合约》载明：“本人冯春香因业务生产需要将向田永富同志借款壹拾万元整，使用时间为壹年，利息按月息18%计算。到时连同本金一起结算归还。”被告吕仲银作为担保方签字。转账凭条显示田永富通过江苏省农村信用社向冯春香转账10万元。一审法院认为，该笔10万元借款发生在2014年1月28日，该期间冯春香登记为汉文化公司的法定代表人，虽该登记后被登记机关撤销，但撤销登记发生在借贷关系形成之后，不能对抗善意的出借人。因借条上明确载明“因业务生产需要”借款，田永富要求汉文化公司承担还款责任，应予支持。针对争议焦点3，田永富提供的高邮市人民法院（2015）邮商初字第00014号《民事判决书》显示，高邮市人民法院审理的周晓静等人与汉文化公司、卜廷正、冯斌股东资格确认、股权转让纠纷一案中，汉文化公司、卜廷正、冯斌答辩称：汉文化公司为了申报企业资质，于2011年4月12日和2011年8月17日分别虚假增资300万元和500万元。该院根据汉文化公司、卜廷正、冯斌的申请，向中国农业银行扬州新区支行、中国农业银行扬州槐泗分理处调取的汉文化公司2011年4月、8月的流水账记录和转账支票存根。证据显示，2011年4月12日，陈德军、刘乃正、冯春香分别以现金缴入汉文化公司账上75万元、75万元和150万元用于增资。2011年4月13日，汉文化公司分别开出转账支票200万元和100万元，将300万元转入朱葛文银行卡。2011年8月17日，陈德军、刘乃正、冯斌分别以现金缴入汉文化公司账上125万元、125万元和250万元用于增资。2011年8月18日，汉文化公司以转账支票分别转出95万元、105万元和105万元，以现金支票49500元，共计3099500元存入公司会计李某的银行卡；2011年8月22日，汉文化公司以转账支票分别转出45万元、65万元，以现金支票提取49500元，共计1149500元存入李某银行卡；2011年8月23日，汉文化公司以转账支票分别转出35.2万元和35万元，又以现金支票提取部分现金，共计751000元存入公司会计李某的银行卡。汉文化公司、卜廷正、冯斌以此证据证明300万元和500万元增资因抽逃而成为虚假出资。该院认为，汉文化公司提供的证据能够证明公司存在抽逃出资的可能性。一审法院审理过程中，汉文化公司及冯斌均表示对第二次增资的500万元全部存入公司会计李某的目的不清楚。根据证人李某的陈述，其听从冯春香的指示，将该500万元转给案外人傅元珍（音）。一审法院认为，冯斌于2011年8月17日出资250万元用于汉文化公司增资，且于同年8月24日在扬州市高邮工商行政管理局办理变更登记，期间于2011年8月18日、8月22日、8月23日从公司账户全额转至汉文化公司会计李某的账户，且未能说明转出原因。冯斌的上述行为，符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定的“其他未经法定程序将出资抽回的行为”，应认定冯斌抽逃出资250万元。现请求冯斌在其抽逃出资的范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，应予支持。针对争议焦点4，根据法律规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案吕仲银为两笔债务提供担保，双方未约定担保期限，担保期限应视为六个月。一审法院认为，2014年1月28日的借款10万元，双方约定借期1年，截至田永富起诉之日，未超过六个月的担保期限，田永富要求吕仲银承担担保责任，符合法律规定，应予支持。为证明2013年10月1日借款40万元的担保期限，田永富申请证人梁某、陆某出庭作证。证人梁某的证言证实：其于2014年春节前去汉文化公司要钱时，看到田永富、吕仲银也一起去要钱的。证人陆某的证言证实：2015年2、3月份，其看见田永富对吕仲银说：“如果要不到钱，就要和你要。”根据田永富及证人梁某的陈述，可知吕仲银一直陪同原告去汉文化公司主张债权；根据证人陆某的证言，可知2015年2、3月份田永富曾对吕仲银说过“如果要不到钱，就和你要”。因田永富是通过吕仲银与冯春香相识并产生借贷关系的，田永富借钱后向吕仲银主张权利，亦符合常理。结合证人证言，可以认定田永富在担保期限届满前向吕仲银主张过权利。现田永富要求吕仲银对该笔债务承担担保责任，符合法律规定，亦应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，第二百一十条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、《中华人民共和国共和国担保法》第十九条、第二十六条之规定，判决：一、扬州汉文化建筑材料有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付田永富借款本金50万元及利息（以50万元为基数，自2015年6月23日起至实际还款之日止，按年利率18%计算）；二、吕仲银对上述债务承担连带还款责任；三、吕仲银承担保证责任后，有权向扬州汉文化建筑材料有限公司追偿；四、冯斌在其抽逃出资的250万元范围内对扬州汉文化建筑材料有限公司不能清偿的部分承担补充偿还责任。二审期间，上诉人汉文化公司、被上诉人田永富、原审被告冯斌、吕仲银均未提交新证据。本院二审查明：2013年9月29日，田永富向冯春香账户汇款40万元。2013年10月1日，田永富与冯春香签订了一份借款合约，内容约定：“扬州汉文化建筑材料有限公司董事长冯春香同志向田永富同志借款肆拾万元用于生产经营，现有几点保证如下：一、田永富同志借给本人肆拾万元款，使用时间为壹年，年利息为18%。二、借款时间为2013年10月1号起至2014年10月1号止。还款时间为2014年10月1日，平时不拿利息，到还款时连本、息一起结算。三、此借款必须按时结算，不能违信，还款后如再借用可商议决定。”田永富在同意出资方处签字，冯春香在借款人处签字，吕仲银在担保人处签字。2014年1月28日，田永富和冯春香再次签订了一份借款合约，约定：“本人冯春香因业务生产需要，特向田永富同志借款壹拾万元整，使用时间为壹年，利息按月息18%计算，到时连同本金一起结算归还。”田永富在同意出资方处签字，冯春香在借款人处签字，吕仲银在担保人处签字。当日田永富向冯春香账户汇款10万元。另查明：汉文化公司成立于2010年7月29日，公司法定代表人和股东变更情况如下：1、2010年7月29日，公司法定代表人系冯春香；冯春香、刘乃正、高少明系股东；公司实收资本500万元，其中冯春香认缴出资额500万元、实缴出资额为100万元，刘乃正认缴出资额250万元、实缴出资额50万元，高少明认缴出资额250万元，实缴出资额50万元。2、2011年4月15日，公司法定代表人系冯春香；冯春香、刘乃正、陈德军系股东；公司实收资本500万元，其中冯春香认缴出资额500万元、实缴出资额为250万元，刘乃正认缴出资额250万元、实缴出资额125万元，陈德军认缴出资额250万元，实缴出资额125万元。3、2011年8月24日，公司法定代表人变更为冯斌；冯斌、刘乃正、陈德军系股东；公司实收资本1000万元，其中刘乃正、陈德军认缴出资额、实缴出资额均为250万元，冯斌认缴出资额、实缴出资额均为500万元。冯斌出资的500万元中，有250万元系冯春香转让给冯斌，另250万元系冯春香从其本人的银行卡中取现用于公司增资。4、2013年11月6日，公司法定代表人兼股东均变更为卜廷正，其实缴出资额1000万元。5、2013年12月31日，公司法定代表人变更为冯春香；冯春香、刘乃正为股东，冯春香认缴出资额、实缴出资额均为750万元、刘乃正认缴出资额、实缴出资额均为250万元。6、2014年7月8日，汉文化公司的法定代表人系冯春香，冯春香、卜廷正为股东。7、2016年1月28日，高邮市市场监督管理局作出邮市监罚（2015）01001号《行政处罚决定书》，载明：汉文化公司于2013年11月6日向原高邮工商局申请办理股东、法定代表人和公司类型变更登记时，提交虚假的《股东会决议》和陈德军与卜廷正签订的《股权转让协议书》，取得公司登记的行为，违反了法律规定，决定撤销汉文化公司2013年11月6日、2013年12月31日和2014年7月8日三次变更登记。8、冯斌明确其没有参与汉文化公司管理，现汉文化公司的法定代表人何筱丽系冯斌母亲。汉文化公司在一审期间向法院递交了李广金、陈永君、陈永庆三人的书面证词，冯春香在贵州投资矿厂的账目明细等证据，证明冯春香对外借款系其个人投资矿厂所用。其中李广金的证词内容载明“老冯车祸死亡后，老冯家属委托我去处理贵州凯佐乡洞口石矿的善后事宜，从财务上发现，有向‘汉文化’借款，据陈会计讲，这个‘汉文化’是老冯跟槐泗那里的老朋友们借的钱，听他说过的有梁某，卞文明，田永富，曾国凤等几个，金额大概有好几百万”。账目明细中显示矿厂的投资款包括冯春香200万元，对外借款包括汉文化公司220万元以及相应的借款利息。二审期间汉文化公司委托诉讼代理人陈述，冯春香以汉文化公司的名义对外借款，并将借款投资到贵州矿厂。本案的争议焦点为：上诉人汉文化公司是否应当承担涉案两笔借款的清偿责任？本院认为：法律规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。债权人田永富主张汉文化公司偿还借款，其应当对借贷合意和款项交付承担举证责任。田永富提交了两张由其和冯春香共同签订的借款合约以及相应的汇款凭证证明其主张。汉文化公司认为涉案借款系冯春香个人的意思表示，其不应当偿还涉案借款，并提交了冯春香投资贵州矿厂的相关证据。对此本院认为，汉文化公司提交的证据不能证明涉案借款系冯春香个人借款，汉文化公司应当为涉案债务承担偿还责任，理由如下：1、从冯春香和汉文化公司的关系来看，汉文化公司最初系由冯春香设立的，从成立之初冯春香即为汉文化公司的法定代表人，占股比例也最大，后虽法定代表人变更为其子冯斌，但冯斌系从冯春香处无偿取得股权，冯斌虽登记为公司法定代表人，但其从未参与公司经营管理。一审法院根据汉文化公司股东及法定代表人变更、股东出资情况等多方面情况，认定冯春香在涉案借贷关系发生期间为汉文化公司实际控制人并无不当。2、涉案借款系冯春香以汉文化公司负责人的名义对外借款并用于汉文化公司的投资经营，田永富主张汉文化公司承担偿还责任符合法律规定。2013年10月1日，冯春香向田永富出具的借款合约中载明系汉文化公司董事长冯春香向田永富借款用于生产经营。2014年1月28日借条虽然没有再次明确冯春香与汉文化公司的关系，但在该借条出具期间，冯春香系经工商登记的汉文化公司法定代表人，虽该次登记因故被工商部门撤销，但该撤销登记系在2016年，在借条出具之时冯春香对外公示的身份仍为汉文化公司的法定代表人。汉文化公司二审期间也确认冯春香对外以汉文化公司的名义向田永富等人借款，并将该部分借款投资到贵州矿厂，该陈述亦与其提交的李广金等人的书面证词、贵州矿厂的账目明细相互印证。故冯春香以汉文化公司负责人的名义对外借款，并将借款用于汉文化公司的投资经营，汉文化公司对涉案借款应当承担偿还责任。另外，关于原审被告吕仲银认为其不应当承担担保责任、因吕仲银并未在法定的期限内对一审判决提起上诉，其相关的上诉权就已消灭。如赋予其对该部分的上诉权，则变相延长了法定的上诉期，给予了其额外的诉讼利益，不仅会破坏诉讼程序的安定性，也无疑对被上诉人不公。故本院对吕仲银该答辩理由不予理涉。综上所述，汉文化公司的上诉理由不能成立。一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，所作判决并无不当，应予维持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10288元，由上诉人汉文化公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  江厚良审 判 员  陈晓珺代理审判员  高济宁二〇一七年五月十五日书 记 员  尤 丽