山西省阳泉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋03民终471号
上诉人（原审被告）阳泉市燕龛煤炭有限责任公司，住所地阳泉市。
法定代表人李志强，董事长。
委托代理人史旭丽，山西众晨律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张狗来，男，1969年5月20日出生，汉族，现住阳泉市。
委托代理人程菲森，山西圣平律师事务所律师。
上诉人阳泉市燕龛煤炭有限责任公司因与被上诉人张狗来劳动争议一案，不服阳泉市郊区人民法院（2017）晋0311民初1083号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人阳泉市燕龛煤炭有限责任公司的委托代理人史旭丽、被上诉人张狗来的委托代理人程菲森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，原告张狗来为被告阳泉市燕龛煤炭有限责任公司井下采煤工。2016年3月22日21时11分许，原告在上班途中行至××县××街××转盘路段由南向北横过公路时被一辆由东向西行驶的轿车撞伤。根据平定县交警大队(2016)第98号《道路交通事认定书》认定：原告无责任。原告经平定县人民医院抢救，诊断为骨盆、右股骨、左外踝、右肩胛骨骨折、闭合性腹部损伤，脾破裂，大网膜破裂，胰尾受伤，右侧肺挫伤，右侧多发肋骨骨折，闭合性颅脑损伤，蛛网膜下腔出血，左侧基底节脑挫裂伤，脑室出血，右侧颞部皮肤软组织挫裂伤。2016年8月31日，阳泉市人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书（编号××），认定原告为工伤；同时确认原告停工留薪期为12个月（自2016年3月22日至2017年3月22日）。2017年2月3日，阳泉市劳动能力鉴定委员会鉴定原告为伤残六级。从受伤到现在，被告每月发给原告工资1495.04元，因被告未给付一次性伤残补助金等工伤待遇，原告向阳泉市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，阳泉市仲裁委于2017年11月17日作出不予受理通知书。另查明，被告在平定县人民法院审理的被告人时某某交通肇事一案中，出具了原告2015年10月至2016年3月应发月平均工资7346.99元的证明。
原判认为，原告上班途中被车撞伤，被阳泉市人力资源和社会保障局认定为工伤，原告依法应享受工伤保险待遇，被告作为用工单位，理应依法支付原告工伤保险相关待遇。l、关于一次性伤残补助金。原告为工伤伤残六级，伤前的月平均工资为7346.99元，按照《工伤保险条例》第三十六条第一款第一项的规定标准，计算十六个月，为117551元；2、关于医疗期间停工留薪期工资。阳泉市劳动人事争议仲裁委员会作出编号××工伤职工停工留薪期确认通知书，确定原告停工留薪期为十二个月，按照《工伤保险条例》第三十三条的规定，原工资福利待遇不变，由被告按照每月7346.99元，支付原告十二个月，为88163.88元。3、关于伤残鉴定后工资。按照《工伤保险条例》第三十六条第一款第二项的规定标准，被告应按月向原告发放伤残津贴，标准为：六级伤残为本人工资的60%，扣除个人缴纳的养老保险、医疗保险和失业保险后，为3559.12元，但被告每月支付原告仅1495.04元，少发2064.08元。至起诉之日8个月，为16512.64元。4、医药费76125.99元。本案为交通事故引发的工伤纠纷《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”在发生交通事故责任和工伤保险责任竞合的情况下，原告在获得交通事故责任赔偿时，按照工伤保险条例的规定，要求按照工伤保险责任赔偿，应予支持。以上共计298353.51元。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条第三款、第三十三条、第三十六条第一款第一、二项之规定，判决：被告阳泉市燕龛煤炭有限责任公司在判决生效后10日内支付原告张狗来一次性伤残补助金117551.00元、医疗期间停工留薪期工资88163.88元、伤残津贴（至起诉之日）16512.64元、工伤医药费76125.99元，共计298353.51元。案件受理费10元，由被告阳泉市燕龛煤炭有限责任公司承担。
一审判决送达后，阳泉市燕龛煤炭有限责任公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销（2017）晋0311民初1083号民事判决书中关于一次性伤残补助金、工伤医药费的内容，变更停工留薪期工资为60980.01元、伤残津贴为37512.81元，一、二审费用由被上诉人承担。上诉理由：1.一次性伤残补助金属于社保基金的支付范围，一审判决错误。根据《社会保险法》第38条、《工伤保险条例》第36条、《山西省实施<工伤保险条例>办法》第10条的规定，一次性伤残补助属于工伤保险基金的支付范围，只有用人单位未按规定缴纳工伤保险的情况下才由用人单位自行承担。一审中，上诉人已经提供阳泉市医疗保险管理中心的证明，证实被上诉人已经参加工伤保险。因此，一审法院判令用人单位承担一次性伤残补助是错误的。且2018年1月30日一次性伤残补助金已由工伤保险基金向被上诉人实际发放，数额是139623.36元。2.关于工伤医药费已经形成生效判决，一审法院重复支持被上诉人的请求属于判决错误。工伤医药费76125.99是经平定县人民法院（2016）晋0321刑初159号刑事附带民事判决书确认的数据，且该生效判决已经判令由肇事者支付。一审法院违反“一事不再审”原则重新判决由上诉人承担是错误的。且因第三人侵权发生工伤事故，被上诉人住院形成的只能是一个损失，是不能重复主张的。被上诉人可以选择向第三人主张，也可以申请工伤赔偿，但被上诉人选择了侵权赔偿，就不能再申请工伤赔偿。3.停工留薪期工资，一方面，期间计算错误，2017年2月伤残鉴定作出后，就应给付伤残津贴，不再计算停工留薪期工资，据此停工留薪期应为十个月十一天，按11个月计算；另一方面，停工留薪期内，上诉人一直有给被上诉人发放工资，应予扣除。4.伤残津贴也没有扣除上诉人发放给被上诉人的工资。
被上诉人辩称：1.一次性伤残补助金，都是单位向社保申请，办理有关手续后，由社保发放，单位领取后支付给个人，医药费也是这样。上诉人在2018年1月30日已将该款打到被上诉人的工资卡上，被上诉人认可。2.停工留薪期有阳泉市劳动鉴定委员会出具的《工伤职工停工留薪期确认书》认定被上诉人的停工留薪期为12个月，上诉人是否发放及发放多少工资，应提供银行流水证明。3.伤残津贴，上诉人也应提供银行流水证明应扣的已发工资金额。4.医药费被上诉人有票据证明，上诉人单位应处理报销医药费的事情。关于已生效的刑事附带民事判决，虽判决了该项医药费，但肇事者并未实际支付被上诉人。
经二审审理，本院对原审查明的基本事实予以确认。另二审中双方均认可一次性伤残补助金已发放给被上诉人。
二审庭审后，上诉人向法庭提供了被上诉人2016年1月-2017年12月的工资表：2016年1月3386.77元、2016年2月3205.14元、2016年3月5202.61元、2016年4月3843.95元、2016年5月3280.26元、2016年6月3455.57元、2016年7月2808.71元、2016年8月513.01元、2016年9月1163.41元、2016年10月917.01元、2016年11月701.41元、2016年12月1067.41元、2017年1月1264.01元、2017年2月1140.81元、2017年3月1224.41元、2017年4月1428.38元、2017年5月1651.6元、2017年6月1660.4元、2017年8月1250.3元、2017年9月1561.3元、2017年10月1561.3元、2017年11月1561.3元、2017年12月1561.3元，用以证明在被上诉人受伤后上诉人一直给其支付工资，该部分工资应在停工留薪期工资及伤残津贴中予以扣除。被上诉人质证称，对该工资发放情况表认可，但认为需扣除的工资仍应以平定县人民法院（2016）晋0321刑初159号刑事附带民事判决书确认的上诉人提供的被上诉人的工资证明中的月平均实发工资1495.04元为准，并提供平定县人民法院（2016）晋0321刑初159号刑事附带民事判决书复印件、上诉人在前述刑事附带民事案件审理中出具的张狗来工资“证明”复印件各一份以佐证其观点。
被上诉人提供平定县人民法院（2017）晋0321执33号执行裁定书，证明前述刑事附带民事判决确认的赔偿款已经终止执行，被告人时某某并未赔偿被上诉人医药费。上诉人质证称：1.对刑事附带民事判决书的真实性无异议，但该判决书明确医疗费是由被告人时某某承担；2.对“证明”的真实性也无异议，但该证明是在刑事附带民事案件审判过程中，上诉人照顾受害人利益出具的，工资数额与实际发放数额不一致，按照以事实为依据的原则，应当以实际发放的工资数额为准；3.对执行裁定书的真实性无异议，但是该执行裁定只是终结本次执行，并不妨碍以后继续对被告人执行，即使被告人没有履行能力，医疗费也应当由社会保险基金承担，不属于我公司支付的范围。
本院认为，根据《工伤保险条例》的规定，一次性伤残补助金由工伤保险基金支付，故原审判决由上诉人支付该项费用错误，二审中，双方当事人均认可该项费用已由保险基金实际发放给被上诉人，故本院对一次性伤残补助金不再予以裁判。根据《工伤保险条例》第三十三条第二款规定，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，享受伤残待遇。故被上诉人于2017年2月3日被认定为伤残六级后，即应停发原待遇，按照其相应的伤残等级享受伤残待遇，而不再领取停工留薪期工资，原审在被上诉人伤残等级评定后仍按原待遇判决支付停工留薪期工资，而非判决被上诉人享受伤残待遇错误，应予纠正。据此，被上诉人的停工留薪期工资从其受伤计算至伤残评定2016年4月至2017年1月，为7346.99元/月×10月＝73469.9元；伤残津贴从2017年2月伤残评定起计算至起诉之时为3559.12元/月×10月＝35591.2元。在此期间，被上诉人已领取的工资应予扣除，关于应扣除的数额，本院认为应以被上诉人实际所领取的工资为准，而非被上诉人所要求的以每月1495.04元计算，故应依据上诉人提供的工资表，扣除上诉人在上述期间实际发放给被上诉人的工资32054.55元，再行支付被上诉人77006.55元。关于医药费的支付问题，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款，职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。被上诉人提供的平定县人民法院所作的（2017）晋0321执33号执行裁定书可以证明第三人并未支付被上诉人医药费，因此被上诉人仍可主张医疗费用，但根据《工伤保险条例》的规定，治疗工伤所需费用应从工伤保险基金支付，故原审判决由上诉人支付被上诉人该费用错误，上诉人关于医药费不属于其支付范围的上诉理由成立，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销阳泉市郊区人民法院（2017）晋0311民初1083号民事判决；
二、阳泉市燕龛煤炭有限责任公司在判决生效后十日内支付张狗来所欠的停工留薪期工资及伤残津贴（至起诉之日）77006.55元；
三、驳回张狗来的其他诉讼请求。
如未按本判决确定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由阳泉市燕龛煤炭有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 郝连昱
审判员 张敏芳
审判员 郭严旻
二〇一八年五月十五日
书记员 任怀青