黑龙江省大庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑06民终616号
上诉人（原审原告）：闫乃涛，男，1982年12月5日出生，汉族，无职业，住黑龙江省林甸县。
委托诉讼代理人：叶玲，黑龙江龙跃律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：何晓东，男，1971年7月8日出生，汉族，工人，住大庆市大同区。
委托诉讼代理人：李欣旺，男，1975年12月13日出生，汉族，无职业，住黑龙江省大庆市大同区。
上诉人闫乃涛、何晓东不当得利纠纷一案，不服黑龙江省大庆市大同区人民法院（2017）黑0606民初1118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
闫乃涛上诉请求：1.撤销大庆市大同区人民法院作出的（2017)黑0606民初1118号民事判决书，依法改判被上诉人返还上诉人不当得利759,317.20元；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定本案案由为合伙纠纷是错误的。依据《最高人民法院关于民事案件案由的规定》，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。那么本案无论从上诉人提交的起诉状内容来看，还是从一审庭审笔录及提交的代理词内容来看，上诉人主张的都是不当得利返还。一审法院在毫无事实及法律依据的情况下，擅自变更上诉人与被上诉人之间的法律关系，认定上诉人与被上诉人之间是合伙关系纠纷，无视上诉人的诉讼主张，违反法律规定，剥夺上诉人的诉权。2.一审法院认定上诉人与被上诉人系合伙关系，合伙关系自2014年10月份起存续至今，是错误的。二、一审法院判决书中遗漏证人出庭作证情况属程序违法。
何晓东辩称，1.双方自2014年10月份开始合伙至今，该合伙关系是一直存在的，而闫乃涛没有提供任何双方散伙的证据，何晓东有权利扣留涉案购粮款，这是何晓东收回投资的行为；2.闫乃涛坚持以不当得利起诉，而本案经过几次法庭审理均认定为合伙纠纷，双方事实上也是一种合伙，不能用闫乃涛又和他人合伙来推翻其与何晓东的合伙关系，综上何晓东有权利扣留涉案购粮款；3.由于闫乃涛的诉求始终坚持不当得利，所以请求法院驳回闫乃涛的诉讼请求。
何晓东上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决并依法改判，判决上诉人不承担给付被上诉人229,658.60元；2.一审案件受理费3,445.86元由被上诉人承担；3.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法律在审理本案过程中，适用法律及认定事实均不正确。首先，被上诉人是以不当得利案由起诉上诉人的，在一审法院审理过程中，被上诉人始终坚持以这一案由诉讼，一审法院在庭审调查中应当向被上诉人释明本案案由应为合伙纠纷，如果经法庭释明，被上诉人仍坚持以不当得利诉讼，一审法院就应当依法驳回被上诉人的诉讼请求。因此，上诉人认为，一审法院以合伙纠纷做出判决属于适用法律的错误。其次，既然上诉人与被上诉人一直存在事实合伙关系，应当在对双方合伙经营期间的投入、产出及利润进行依法清算后，才能最终决定如何分配被上诉人诉称的这1,059,317.20元卖粮款。再次，由于双方的合伙关系自2014年10月至今一直存续，上诉人扣留的759,317.20元卖粮款属于收回自己投资款，并不是双方合伙期间的利润，上诉人对此759,317.20元卖粮款不负有返还的义务。
闫乃涛辩称，涉案10车粮发生的时间不在闫乃涛与何晓东合伙期间内，粮源及购粮款均与何晓东无关，何晓东无权扣留上述10车粮的粮款，闫乃涛与何晓东虽然曾经合作过，但不能说没有对以前的合伙进行清算就认定双方合伙关系一直存续，无论什么时间什么时候闫乃涛发生卖粮的行为产生粮款何晓东就要分一半，这理论是错误的没有法律依据，上述10车粮属闫乃涛个人所有，何晓东没有合法占有的依据，理应返还上述粮款。
闫乃涛向一审法院起诉请求：1.判令被告何晓东立即返还卖粮款759,317.20元；2.诉讼费由被告承担。
一审法院认定事实：2014年10月，原被告双方以口头协商形式约定合伙出售粮食，并约定被告何晓东出资，原告闫乃涛负责购粮，利润二人平均分配。2016年原告闫乃涛经被告何晓东同意，以被告何晓东名义向中央储备粮库林甸直属粮库大同区酒精厂出售粮食10车，运输司机带回票据9张，另一张由被告何晓东占有，卖粮款人民币1,059,317.20元，被告何晓东收取收粮款后向原告闫乃涛支付人民币30万元，余款人民币759,317.20元在被告何晓东处。
一审法院认为：原被告双方达成口头合伙协议，且至法庭辩论终结前双方一直未对合伙进行清算，可认定双方合伙关系自2014年10月存续至今。双方约定由被告出资，原告进行收购粮食，利润平均分配，符合《中华人民共和国民法通则》关于合伙的规定。一审法院围绕原告的诉讼请求进行审理，关于本案诉争的10车粮食系原被告基于合伙关系的信任进行售卖，关于原告闫乃涛是否与其他人另成立合伙关系，不影响原被告之间合伙关系的存在，对于原告闫乃涛诉称10车粮食系原告个人所有的主张一审法院不予支持。因被告何晓东未提交证据证实自己在合伙关系中的出资具体数额，故对被告的主张一审法院不予采信，被告将10车粮食的粮款全部占为己有抵扣投资的行为于法无据。对于涉案款项人民币1,059,317.20元属于售卖10车粮食后的既得利益，根据双方当事人约定及合伙关系的性质，原告闫乃涛负责收粮，风险二人共同负担，利益二人平均分配，被告应返还原告卖粮款的一半，即529,658.60元，扣除原告闫乃涛已支付被告何晓东的30万元，被告何晓东应向原告闫乃涛支付剩余的229,658.60元。关于原被告合伙期间的账务清算，原被告可另行诉讼解决，涉及到该笔卖粮款的，另行给付。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第50条、《中华人民共和国合同法》第三十六条、第六十条的规定，判决：一、被告何晓东在本判决生效后的10日内给付原告闫乃涛购粮款及收入共计229,658.60元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,393元，由原告闫乃涛负担8,047.14元，被告何晓东负担3,445.86元。
二审中，当事人没有提交新证据。但一审法院对证人出庭情况表述不完整，闫乃涛在一审中申请证人王某、李某、高某、郝某、杨某出庭作证，证明卖粮经过，系从闫乃涛处拉粮送到大同酒精厂，交给何晓东，以何晓东名义卖给酒精厂。本院认为，该五位证人所证实的情况需结合其他证据予以综合认定。本院查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，关于闫乃涛与何晓东合伙期间认定的问题。根据闫乃涛与何晓东一、二审中的陈述，可认定双方于2014年10月开始合伙经营粮食买卖，盈利与亏损由二人平均分配。关于该合伙关系是否解除双方存在争议，闫乃涛主张该合伙关系已于2015年3月解除，何晓东对此并不认可，根据谁主张谁举证的原则，闫乃涛对已解除合伙关系需承担举证责任，但闫乃涛未能提交证据证明双方合伙关系已解除，其对此应承担举证不能的责任。并且案涉粮食系闫乃涛在高利才处赊购的，没有实际支付粮款，然后由何晓东将粮卖给大同酒精厂，与闫乃涛陈述双方合伙期间的情况相一致，故本院认为何晓东取得案涉粮款时，其与闫乃涛仍是合伙关系。现双方均认可合伙期间的账目尚未结算，故无法认定案涉卖粮款应如何分配，可待双方合伙事项清算完毕后一起分配。故闫乃涛主张何晓东系不当得利，应返还2016年年初的卖粮款759,317.20元的请求与事实不符，本院对其主张暂不予支持，双方就合伙清算一事可另案主张。关于一审判决书中对证人出庭情况未予表述，本院对此予以纠正。
综上所述，上诉人闫乃涛、何晓东的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国合同法》第三十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销黑龙江省大庆市大同区人民法院（2017）黑0606民初1118号民事判决；
二、驳回原审原告闫乃涛的诉讼请求。
一审案件受理费11,393元，二审案件受理费13,894元，共计25,287元，由上诉人闫乃涛负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王东辉
审 判 员 赵 楠
审 判 员 王 丹
二〇一八年四月十七日
法官助理 陈欣欣
书 记 员 赵 爽
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事法通则》
第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。
第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。
合伙经营积累的财产，归合伙人共有。
《中华人民共和国合同法》
第三十六条法律、行政法规规定或才当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任当事人承担不利后果。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；