湖南省株洲市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）湘02刑终28号
原公诉机关湖南省株洲市芦淞区人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖磊，男，1982年10月13日出生，汉族，湖南省株洲市人，初中文化，无业，户籍地湖南省株洲市荷塘区。因犯贩卖毒品罪，于2009年4月9日被湖南省株洲市芦淞区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元；因犯贩卖毒品罪，于2011年6月27日被湖南省株洲市荷塘区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元，2013年2月8日减刑释放；因犯非法持有毒品罪，于2015年9月29日被株洲市芦淞区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元，2016年8月17日释放；现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年10月29日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押于醴陵市看守所。
上诉人（原审被告人）郭度，男，1983年2月13日出生，汉族，湖南省株洲市人，中专文化，无业，户籍地湖南省株洲市荷塘区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年10月29日被刑事拘留，同年12月1日被逮捕。现羁押于醴陵市看守所。
辩护人刘育峰，湖南弘一（株洲）律师事务所律师。
辩护人李某飞，湖南弘一律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马永胜，男，1975年4月3日出生，汉族，湖南省株洲市人，初中文化，无业，户籍地湖南省株洲市芦淞区；因犯诈骗罪，于2010年7月14日被湖南省株洲市中级人民法院判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币一万五千元；因犯容留他人吸毒罪，于2012年8月9日被湖南省株洲市天元区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金五千元，撤销原判缓刑，决定合并执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二万元，2014年1月7日释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2016年10月29日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于醴陵市看守所。
湖南省株洲市芦淞区人民法院审理湖南省株洲市芦淞区人民检察院指控被告人肖磊、郭度、马永胜犯贩卖毒品罪一案，于2017年11月27日作出（2017）湘0203刑初310号刑事判决。宣判后，被告人肖磊、郭度、马永胜不服，向本院提起上诉。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第一款（一）项之规定，决定开庭审理。并根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十四条之规定，于2018年2月9日通知湖南省株洲市人民检察院阅卷，该院于同年3月9日阅卷完毕，本院于2018年3月30日在醴陵市人民法院第二审判庭公开开庭审理了本案，湖南省株洲市人民检察院指派检察员毕婷婷出庭履行职务，上诉人肖磊、郭度、马永胜及郭度的辩护人李某飞到庭参加诉讼。现已审理终结。
湖南省株洲市芦淞区人民法院判决认定：
一、被告人肖磊贩卖毒品的事实
2016年10月初的一天晚上8时许，被告人肖磊在家中贩卖1粒甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”，计重0.093克）和一点甲基苯丙胺（冰毒）给吸毒人员张某某，获毒资200元。
2016年10月24日下午，被告人肖磊在家中贩卖50粒甲基苯丙胺片剂和10克甲基苯丙胺给被告人郭度，因之前欠了货，获毒资800元。
2016年10月27日15时左右，被告人肖磊在株洲市荷塘区钻石路一民房内以7000元价格贩卖甲基苯丙胺90克给被告人郭度。
2016年10月27日16时许，被告人肖磊在株洲市钻石路附近将2粒甲基苯丙胺片剂（计重0.186克）和一点甲基苯丙胺贩卖给吸毒人员周某某，获毒资100元。
2016年10月27日23时许，被告人肖磊被公安干警抓获，从其住处查获白色晶状物4袋，计重11.75克；红色圆状片剂407粒，计重38.02克。经株洲市公安局刑事科学技术研究所检验，从肖磊处查获的红色圆状片剂检出甲基苯丙胺、咖啡因成分，白色晶状物检出甲基苯丙胺成分。
综上，被告人肖磊贩卖甲基苯丙胺共计154.69克。
二、被告人郭度贩卖毒品的事实
2016年10月25日前后一天23时许，被告人郭度在株洲市芦淞区新天红东酒店负一楼以1900元的价格贩卖了10克甲基苯丙胺、30粒甲基苯丙胺片剂（计重2.79克)给被告人马永胜。
2016年10月27日14时，被告人郭度接到被告人马永胜的电话称要购买毒品，故从被告人肖磊处购得90克甲基苯丙胺，支付被告人肖磊6000元、还欠1000元。被告人郭度按照约定的地点与被告人马永胜交易时，被民警抓获，从其身上查获了40.9克白色晶状物，7.12克红色圆状片剂。经株洲市公安局刑事科学技术研究所检验，从郭度处查获的红色圆状片剂检出甲基苯丙胺成分，白色晶状物质检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。
郭度到案后，协助侦查人员抓获被告人肖磊。
综上，被告人郭度贩卖甲基苯丙胺共计109.91克。
三、被告人马永胜贩卖毒品的事实
2016年10月25日前后的一天23时许，被告人马永胜从被告人郭度处购买了10克甲基苯丙胺、30粒甲基苯丙胺片剂（计重2.79克)。2016年10月26日晚上，吸毒人员肖某某要购买2粒甲基苯丙胺片剂（计重0.186克）和0.6克甲基苯丙胺，马永胜与肖某某约定在株洲市芦淞区红港路凯旋名门门口交易，肖某某以微信转账的形式支付300元钱给被告人马永胜。
次日下午16时许，肖某某打电话称要购买500元的毒品，马永胜携带毒品到株洲市芦淞区新天红东酒店负一楼停车场，被民警抓获，从其身上查获了4小包白色晶状物和10粒红色圆状片剂，共计3.32克。经株洲市公安局刑事科学技术研究所检验，从马永胜处查获的红色圆状片剂检出甲基苯丙胺成分，白色晶状物质检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。
马永胜到案后，协助侦查人员抓获被告人郭度。
综上，被告人马永胜贩卖甲基苯丙胺12.79克。
上述事实有下列经过一审庭审查证属实的下列证据证明：1、抓获、破案经过；2、搜查笔录、扣押物品清单、毒品疑似物当面称量记录、毒品照片、毒品称量照片、物证检验报告、毒品收缴专用收据；3、辨认笔录；4、被告人肖磊、郭度、马永胜的供述与辩解；5、犯罪嫌疑人甘文涛的供述和辩解；6、证人张某某、周某某、肖某某的证言；7、人体尿样毒品现场检测报告书、行政处罚决定书；8、刑事判决书、释放证明书，证明：被告人肖磊、马永胜的前科情况以及释放时间；9、办案说明；10、人口信息。
该院认为，被告人肖磊、郭度、马永胜明知是毒品仍予以贩卖，其中肖磊、郭度贩卖甲基苯丙胺五十克以上，马永胜贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人肖磊、郭度、马永胜犯贩卖毒品罪的罪名成立。被告人肖磊曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，是累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人马永胜曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，是累犯，依法应当从重处罚。肖磊到案后能够如实供述自己的主要犯罪事实且在庭审中自愿全部认罪，依法可以从轻处罚。马永胜到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。郭度虽认罪，但是庭审中否认基本犯罪事实。郭度、马永胜到案后协助公安机关抓获其他被告人，均有立功情节，依法均可以减轻处罚。据此，判决：一、被告人肖磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收财产人民币八万元；二、被告人郭度犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币六万元；三、被告人马永胜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币四万元；四、对从被告人肖磊处扣押的毒品甲基苯丙胺十一点七五克、甲基苯丙胺片剂三十八点零二克；从被告人郭度处扣押的毒品甲基苯丙胺四十点九八克、甲基苯丙胺片剂七点一二克；从被告人马永胜处扣押的毒品甲基苯丙胺二点四二克、甲基苯丙胺片剂零点九克，均予以没收。对被告人肖磊犯罪所得毒资人民币八千一百元，被告人郭度犯罪所得毒资人民币一千九百元，被告人马永胜犯罪所得毒资人民币三百元，均予以继续追缴。
一审宣判后，肖磊、郭度、马永胜均不服，肖磊向本院提起上诉称：本案量刑过重，应考虑上诉人认罪态度好，从轻处罚。郭度向本院提起上诉称：郭度被公安机关抓获时查获的毒品数量为48.1克，只能算48.1克的贩卖数量。马永胜向本院提起上诉称：公安机关指使肖某某向马永胜购买毒品的目的是抓捕马永胜，双方未见面、没有真实购买意愿，故当场收缴的毒品不应计入贩卖毒品的数量；马永胜系吸毒人员，不应将从上线处购入的毒品全部计入贩卖毒品的数量，请求从轻处罚。
郭度的辩护人刘育峰、李某飞的辩护意见：1、认定郭度贩卖毒品的数量共计109.91克缺乏证据，2016年10月27日14时郭度与马永胜没有真实的毒品交易，郭度被公安机关抓获时查获的毒品数量为48.1克，该笔贩毒事实不应认定郭度贩毒数量为90克；2、郭度在侦查阶段的第一次笔录系非法证据，应予排除，被抓获的时间有矛盾，公安审讯的地点不明确。故请求二审法院从轻处罚，核减量刑。
出庭检察员的出庭意见：1、肖磊贩卖毒品154.69克，虽有坦白情节，但系累犯，一审量刑适当。2、郭度从肖磊处买进的毒品应作为郭度贩卖毒品的数量，对于有吸毒情节的贩毒人员，应当以其购买毒品的数量认定其贩卖的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。本案肖磊和郭度的供述相互印证，郭度从肖磊处购进90克毒品，也贩卖毒品给马永胜，系有吸毒情节的贩毒人员，一审法院以郭度买进的毒品数量认定为贩卖毒品的数量并无不当。关于郭度于2016年10月28日15时55分至17时的笔录讯问地点“株洲市公安局第一看守所”错误，公安机关已出具《办案说明》证明是笔误。郭度当庭供述其从未被关押在株洲市第一看守所，也没有刑讯逼供等违法情节，且犯罪事实与此次供述的事实一致。根据法律规定，讯问地点填写错误属于一个瑕疵证据，做出合理解释可以采用。故上诉人郭度的上诉理由均不成立。3、马永胜于2016年10月26日贩卖2粒麻古和0.6克甲基苯丙胺给肖某某，系有吸毒情节的贩毒人员，一审依法以其买进毒品的数量认定其贩卖毒品的数量并无不当。4、一审未认定从甘文涛处查获的肖磊所有的84.55克与30克甲基苯丙胺作为肖磊贩卖毒品的数量，故建议二审法院查明事实，依法作出裁判。
本案二审审理期间，上诉人郭度提出非法证据排除申请，二审庭审中郭度撤回该申请，本院予以准许。
本案二审查明的事实和证据与一审一致。
另查明，一审认定郭度于2016年10月28日0时许被抓获有误，实为马永胜为立功配合民警于2016年10月27日15时许将郭度抓获，郭度为立功配合民警于10月28日0时许将肖磊抓获。
本院认为，上诉人肖磊、郭度、马永胜明知是毒品仍予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，且肖磊、郭度贩卖甲基苯丙胺五十克以上，马永胜贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克。上诉人肖磊系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。到案后能够如实供述自己的主要犯罪事实且在庭审中自愿认罪，依法可以从轻处罚。上诉人郭度到案后协助公安机关抓获肖磊，有立功情节，依法可以从轻、减轻处罚。上诉人马永胜系累犯，依法应当从重处罚。到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚，且到案后协助公安机关抓获其他被告人，有立功情节，依法可以从轻、减轻处罚。肖磊上诉称量刑过重，考虑其认罪态度好，应从轻处罚的上诉理由。经查，一审已充分考虑其如实供述的量刑情节，其上诉称量刑过重不能成立，本院不予支持。郭度及其辩护人称认定郭度贩卖毒品的数量共计109.91克缺乏证据。经查，在本案中，郭度有两笔购进毒品及一笔卖出毒品的犯罪事实。对于该三笔贩毒事实，均有郭度及同案人肖磊、马永胜的供述相互印证，足以认定。原审根据不重复计算原则，对郭度的毒品数量计算为：1、两次从肖磊处分别购得10克、90克甲基苯丙胺；2、贩卖30粒甲基苯丙胺片剂（计重2.79克)给马永胜；3、被抓获时从其身上查获7.12克甲基苯丙胺片剂。对于郭度于2016年10月25日前后向马永胜卖出的10克甲基苯丙胺，因郭度在2016年10月24日从肖磊处购进毒品已计算毒品数量，故该10克不重复计算为郭度的贩卖毒品数量。对于郭度贩卖甲基苯丙胺片剂的计算，因其被抓获时查获的7.12克远多于其从肖磊处购进的50粒（4.5克），故一审以郭度向马永胜卖出的30粒（2.79克）以及被抓获时查获的7.12克计算数量，不再重复计算其从肖磊处购进的50粒（4.5克）。上述认定，符合客观实际。对于贩卖毒品的人，被抓获时从其身上收缴的毒品应当计入贩卖毒品的犯罪数量。故上诉人提出被查获的毒品数量不应计算到贩卖毒品数量中，应认定为非法持有毒品于法无据。本案对于认定郭度于2016年10月27日应马永胜要求购买90克甲基苯丙胺而被公安机关抓获的当次犯罪事实并未计入郭度的贩毒数量。故其辩护人认为该次不应当计入郭度贩卖数量的理由不成立，本院不予支持。郭度及其辩护人称郭度在侦查阶段的第一次讯问笔录系非法证据，被抓获的时间有矛盾，公安审讯的地点不明确。经查，郭度于2016年10月27日15时许被抓获。其在一、二审庭审中均明确其并未送入过株洲市第一看守所，并在二审庭审中撤回非法证据排除申请。其于侦查阶段所作的第一次讯问笔录中的审讯地点侦查人员错误填写为看守所属笔误。故该上诉理由和辩护意见本院不予支持。马永胜上诉称其未与肖某某见面、肖某某没有真实购买意愿，故当场收缴的毒品不应计入贩卖毒品的数量；其系吸毒人员，不应将从上线处购入的毒品全部计入贩卖毒品的数量。经查，马永胜于2016年10月25日从郭度处购进毒品后于次日向肖某某贩卖了少量毒品，对于马永胜的贩毒事实，有马永胜与郭度的供述相互印证，足以认定。对于毒品犯罪，出于贩卖目的而购进的数量应计入贩卖的数量，一审法院以马永胜购进毒品12.79克认定其贩卖数量而未重复计算其贩卖出去的数量，该认定符合法律规定，马永胜的上诉理由不能成立，本院不予支持。出庭检察员提出一审未将从甘文涛处查获的系肖磊所有的毒品数量计入肖磊在本案中的贩卖毒品数量，因公诉机关未对该笔贩卖数量提起公诉，一审法院未予处理并无不当，本院二审对此不作处理。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 韦曼辉
审判员 谭加云
审判员 包 佶
二〇一八年三月三十日
书记员 旷佳辉