江西省赣州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）赣07刑终356号
原公诉机关江西省兴国县人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾志林（绰号“蛇皮”），男，1977年10月9日出生于江西省兴国县，汉族，初中文化，农民，家住兴国县。曾因犯故意伤害罪、抢劫罪、敲诈勒索罪，于2004年12月30日被兴国县人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三千元，2012年1月18日刑满释放。现因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪及非法经营罪，于2016年6月12日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于兴国县看守所。
辩护人谢建民，江西国兴律师事务所律师。
江西省兴国县人民法院审理兴国县人民检察院指控原审被告人曾志林犯非法经营罪及掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2017年5月8日作出（2016）赣0732刑初188号刑事判决。原审被告人曾志林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：
一、非法经营罪
自2014年起，被告人曾志林在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，私自从兴国县高兴镇、方太乡等乡镇的具有烟草经营许可的商铺内收购香烟贩卖，从中赚取差价。截止到2016年6月，曾志林非法经营数额累计人民币998527.59元，非法获利人民币5万余元。具体事实如下：
（一）2015年5月至2016年6月间，曾志林多次向朱某贩卖香烟，销售金额累计人民币834621.1元。
（二）2016年初起，曾志林分多次向位于兴国县潋江镇兴国大道的“爱上葡萄酒”烟酒商行贩卖香烟，销售累计金额人民币69428元。
（三）2016年5月19日，曾志林向黎某贩卖了硬盒“中华”、红盒“利某”、蓝盒“利某”等香烟51条，价值人民币10975元。
（四）2016年6月10日及11日，被告人曾志林分两次将价值人民币5865元的香烟贩卖给了兴国县春兴酒业贸易有限公司。
原审认定上述事实的证据有：证人曾某、钟某1、朱某、钟某2、黎某的证言，扣押决定书、扣押清单及账本，《先行登记保存通知书》，中国工商银行交易明细及兴国县农村信用合作联社交易明细，烟草专卖局证明，记账凭据，买烟清单，涉案卷烟价格认定书，《鉴别检验报告》，以及被告人曾志林在侦查阶段及一审庭审中的供述等。
二、掩饰、隐瞒犯罪所得罪
2016年4月底5月初，被告人曾志林明知陈某（另案处理）持有的香烟系盗窃所得，仍多次予以收购，涉案价值共计人民币27616.7元。具体事实如下：
（一）2016年4月28日凌晨，陈某伙同赖某2、赖某1、古某1等人在兴国县烈士陵园附近通过砸车玻璃的方式从朱某的商务车内盗得各类香烟300余条。当日上午10时许，陈某通过电话联系曾志林，称抵债抵得部分香烟，想要卖给曾志林。曾志林表示会收后，陈某便将约5条硬盒“中华”香烟、3条软盒“中华”香烟、6条“芙蓉王”香烟送到曾志林家中。曾志林查看香烟的条码后发现送来的香烟并不是同一家商铺的，便追问陈某烟的来源，陈某见隐瞒不了便告诉曾志林烟是偷来的。随后，曾志林以4000元的价格收购了陈某送来的香烟。经鉴定，涉案香烟价值人民币4965元。
（二）当日，曾志林又从陈某手中收购了硬盒“中华”香烟5条、英文“中华”香烟2条、软盒“中华”香烟3条、“芙蓉王”香烟5条、白盒“黄鹤楼”香烟1条、硬盒“大前门”香烟100条、“牡丹”香烟25条、“金圣”香烟3条、红盒“赣烟”15条、蓝盒“赣烟”20条、“滕王阁”香烟6条、条装“阿里山”香烟8条、罐装“阿里山”香烟10条。之后，曾志林分多次支付给陈某烟款3900元左右。经鉴定，涉案香烟价值人民币16555.7元
（三）之后二三天内，曾志林又陆续在其家中收购了陈某的“中华”香烟及“芙蓉王”香烟10多条。
（四）约一个星期后，曾志林在兴国县火车站附近收购了陈某等人送来的16条硬盒“中华”香烟，并在随后几天陆续支付给陈某烟款5000余元。经鉴定，涉案香烟价值人民币6096元。
原审认定上述事实的证据有：证人朱某、赖某1、赖某2、古某1、刘某、吕某、陈某的证言，涉案物品价格鉴证结论书，以及被告人曾志林在侦查阶段及一审庭审中的供述等。
原审法院认为，被告人曾志林违反国家烟草专卖管理法律、法规，未经烟草行政主管部门许可，无证非法收购、贩卖香烟，情节特别严重，其行为构成非法经营罪；明知他人持有的香烟系盗窃所得，仍然低价予以收购，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。曾志林犯有二罪，依法应当数罪并罚。曾志林因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。曾志林多次掩饰、隐瞒犯罪所得，应酌情从重处罚。曾志林到案后如实供述掩饰、隐瞒犯罪所得的犯罪事实的行为构成坦白，如实供述公安机关尚未掌握的非法经营的犯罪事实的行为构成自首，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第三百一十二条、第六十九条、第六十五条、第六十七条、《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第三条第二款第（一）项、第四条之规定，作出如下判决：一、被告人曾志林犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十五万元；犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑六年，罚金人民币十五万五千元。二、继续追缴被告人曾志林的违法所得人民币五万元，上缴国库。三、扣押在案的“芙蓉王”香烟64条、“白沙·和天下”香烟18条、“金圣”香烟23条、硬盒“中华”香烟50条、软盒“中华”香烟45条、软盒“双喜”香烟25条、硬盒“双喜”香烟25条、软盒“双喜”经典香烟42条、硬盒“双喜”经典香烟25条、硬盒“大前门”香烟4条、“万宝路”黑冰香烟2条、“黄鹤楼1916”香烟1条共计299条，其中经检验为假冒注册商标且伪劣卷烟的硬盒“中华”香烟18条、“芙蓉王”香烟17条依法予以销毁；其余全部真品香烟予以没收，上缴国库。
曾志林上诉提出：1、他不知道陈某卖给他的烟是偷来的，他的行为不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。2、他非法经营罪有自首情节，请求二审在三年以下量刑。3、他送涉嫌寻衅滋事的古某2到派出所自首，应该认定他有立功表现。此外他还于2015年及2016年协助兴国县烟草专卖局查处了一宗假烟案和一宗外地烟案，也具有立功情节。
曾志林的辩护人提出的辩护意见内容同上。向本院提交了曾清华的调查笔录一份，用于证明曾志林非法经营事出有因。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原公诉机关向原审法院提供的相关证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经一审庭审质证，足以认定，本院予以确认。
一、关于曾志林是否明知所收购香烟系他人盗窃所得的问题。
经查，证人陈某证明他偷到烟后当天，他拿了部分烟到曾志林家卖给曾志林，并骗曾志林说烟是“阿路”家的，曾志林一看烟上的条码就说烟肯定不是“阿路”家的，他就告诉曾志林是偷了一辆车上的，曾志林就没说什么并同意收烟。证人肖某证明他与陈某是朋友关系，陈某告诉他把偷烟的事跟曾志林说了，曾志林同意买。当天中午他去曾志林家找陈某，他问陈某怎么知道别人车上有烟？陈某不说话，曾志林搭嘴说：“陈某偷的那个人，我都可能认识。”证人吕某证明曾志林是他的老板，他们一起收烟。陈某他们偷烟之前曾志林不清楚，后来陈某把烟卖给曾志林，曾志林就发现了是朱某的烟。曾志林供述，一开始陈某说这些烟是抵债来的，但是他看了一下条码发现这些烟不是同一家的，就追问陈某烟的来源，陈某知道瞒不下去了就告诉他烟是偷来的，他就以较低的价格收购了这些烟。
这些证人证言与曾志林在侦查阶段的供述可以相互印证，足以证实曾志林在第一次收购陈某送来的香烟时就明确知道陈某持有的香烟系盗窃所得。因此，曾志林及其辩护人提出曾志林不知道所购香烟系盗窃所得，曾志林的行为不构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的上诉和辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。
二、曾志林送涉嫌犯寻衅滋事罪的古某3到公安机关投案的行为是否构成立功的问题。
经查：根据最高人民法院《关于自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家或者社会的突出表现的，才能认定为具有立功表现。由此可见，立功的时间要求在被告人归案以后，并且得满足前述五种情形之一。暂且不论被告人曾志林送他人去自首的行为是否符合前述五种情形之一，单从曾志林送他人自首的时间是在其归案之前来看，就不符合“犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为”这一构成立功的前提要件。
关于曾志林及其辩护人提出曾志林还于2015年及2016年协助兴国县烟草专卖局查处了一宗假烟案和一宗外地烟案，也具有立功表现的问题。本案不但没有证据证明这一事实，况且曾志林所说时间是2015年及2016年也不符合“犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为”这一前提。因此曾志林及其辩护人提出曾志林具有立功表现的上诉和辩护意见不符合法律规定，不予采纳。
本院认为，上诉人曾志林违反国家烟草专卖管理法律、法规，未经烟草行政主管部门许可，无证非法收购、贩卖香烟，情节特别严重，其行为构成非法经营罪；明知他人持有的香烟系盗窃所得，仍然低价予以收购，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。曾志林犯有二罪，依法应当数罪并罚。曾志林因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。原审鉴于曾志林多次掩饰、隐瞒犯罪所得，到案后如实供述掩饰、隐瞒犯罪所得的犯罪事实的行为构成坦白，如实供述公安机关尚未掌握的非法经营的犯罪事实的行为构成自首，依法对其从轻处罚，以非法经营罪，掩饰、隐瞒犯罪所得罪对其所处刑罚属罪刑责相当。曾志林要求再从轻处罚的上诉意见，不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 曾小育
审 判 员 刘廷轩
代理审判员 黄丽月
二〇一七年七月十日
书 记 员 赖爱珍