辽宁省铁岭市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2013）铁刑二终字第00091号
抗诉机关（原公诉机关）铁岭市银州区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某，男，1977年12月4日出生，身份证号：XXXXXXXXXX********，汉族，中共党员，大学文化，辽宁省铁岭市人，铁岭市银州区某局四局局长，住铁岭市银州区康宁园小区XX号楼X单元XXX室。因涉嫌犯贪污罪，于2013年1月15日被刑事拘留，2013年1月23日被执行逮捕，现羁押于铁岭市看守所。
上诉人（原审被告人）任某某，男，1960年12月5日出生，身份证号：XXXXXXXXXX********，汉族，中共党员，高中文化，辽宁省铁岭市人，铁岭市银州区某乡某村党支部书记，住铁岭市银州区东辽海村X组XXX号。因涉嫌犯贪污罪于2013年1月15日被刑事拘留，2013年1月23日被执行逮捕，现羁押于铁岭市看守所。
辩护人闫某某，系辽宁某律师事务所律师。
原审被告人白某某，男，1969年10月3日出生，身份证号：XXXXXXXXXX********，汉族，中共党员，大学文化，铁岭市人，铁岭市银州区某管理委员会社会事业部部长，住铁岭市银州区岭东街市医院家属楼XX号X单元XXX室。因涉嫌犯贪污罪于2013年1月15日被取保候审。
辩护人路某，辽宁某律师事务所律师。
铁岭市银州区人民法院审理银州区人民检察院提起公诉的，指控被告人刘某、任某某、白某某犯贪污罪一案，于2013年8月1日作出（2013）铁银刑初字第00087号刑事判决，认定被告人刘某犯贪污罪，判处有期徒刑五年；被告人任某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年；被告人白某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。宣判后，银州区人民检察院以原判对三被告人的刑罚不当，量刑畸轻，适用法律错误，程序违法为由，提出抗诉。被告人刘某以原判定性不准，其不是主犯，量刑重；被告人任某某以原判未予认定自首不当，对其应适用缓刑，其辩护人提出相同的辨护意见；原审被告人白某某及其辩护人以原判定性不当为由，提出辩护意见。本院受理后，依法组成合议庭，于2013年10月21日公开开庭审理了本案，铁岭市人民检察院代理检察员仲明、杜长波出庭履行职务，上诉人（原审被告人）刘某、任某某及其辩护人闫某某，原审被告人白某某及其辩护人路某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2009年末至2010年间，时任银州区某区社会事业部部长的被告人刘某及时任银州区某区社会事业部副部长的被告人白某某在单位具体负责银州区某区征地拆迁补偿工作。2010年1月份，二被告人与被告人任某某（银州区某乡某村党支部书记）在银州区某村查看地上附着物时，被告人任某某和被告人刘某、白某某说道：“这天挺冷的，咱三个人整点补助费辛苦钱啊”。被告人刘某、白某某未反对。隔了几天，任某某、刘某、白某某三人在银州区某区办公室再次提到此事，任某某说村民任某某是他家的亲戚，能多做补偿款。刘某说“你看看任某某这家行不行？”，任某某说回去问一问。之后任某某分别和任某某、任某某说某区有些费用不好走帐，想从他们家的地上附着物中多报一些，二人同意，任某某答应给任某某2，000.00元好处费。任某某给刘某回电话说同意了。之后，白某某按刘某要求在任某某的补偿款中多做了99，240.00元变成419，240.00元，任某某的补偿款中多做了68，415.00元变成162，350.00元，并由任某某分别代替任某某、任某某在二人的地上附着物补偿款领取单上签字。补偿款由财政统一打入刘某个人名义的存折，再分立成被拆迁农户名下的存折，由刘某所在部门负责发放。2012年2月10日，刘某将任某某、任某某的补偿款存折领出财务室并清户后，按实际应得补偿款重新给二人开户，将多余的167，655.00元取出存入其父亲刘某某的存折里，回到自己家中取出现金70，000.00元，并找到被告人任某某，将任某某的存折及30，000.00元现金交给任某某，任某某说任某某的存折就让他本人去领。事后，任某某给了任某某好处费2，000.00元。晚上下班时，刘某、白某某一起开车回家，途中刘某在车上告诉白某某，给他的40，000.00元放在副驾驶手扣里面，是套出来的辛苦钱，不要告诉别人，白某某说：“没啥事吧”。刘某说：“应该没事”，剩余款97，655.00元由刘某占为己有。
上述事实，三被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有公诉机关提交的、经法庭质证、认证的下列证据予以证明，足以认定。1、证人任某某、任某某的证言，证明被告人任某某告知从二人的补偿款中多做一部分给园区作经费；2、被告人刘某、任某某、白某某的供述，证实三被告人用虚假报表套取补偿款的事实；3、干部任免审批表、银州区某区证明，证明刘某、白某某具有国家工作人员身份；4、龙山乡政府证明，证明被告人任某某任某村党支部书记；5、银州区某区情况说明、银行支付系统专用凭证、记账凭证、支票存根、刘某储蓄账户明细、取款凭条，证实地上附着物补偿款由财政拨入银州区某区再转入刘某个人账户，再分立成实际被补偿农户名下；6、地上附着物补偿款领取单，证实三被告人制作虚假报表并由任某某代替农户签字的事实；7、刘某父亲刘某某储蓄账户明细、存取款凭条，证实刘某取出套取的补偿款存入其父亲账户的事实；8、任某某、任某某储蓄账户明细、存取款凭条，证实二人名义的虚假补偿款被刘某领出后按实得补偿款从新立存折的事实；9、三被告人退赃收据，证实三被告人均已全部返赃；10、被告人户口证明，证实三被告人的身份情况。
原判认为：被告人刘某、任某某、白某某在银州区某区征用某村土地过程中利用职务上的便利骗取地上附作物补偿款167，655.00元，数额巨大，其行为均已构成贪污罪。公诉机关的指控成立，予以支持。刘某、任某某、白某某系共同犯罪。被告人刘某在该起贪污犯罪中起主要作用，系主犯。被告人任某某、白某某起次要作用，系从犯，应减轻处罚。被告人刘某、白某某在纪检部门找其谈话了解违纪问题时主动交代办案单位尚未掌握的全部犯罪事实，应认定为自首，应减轻处罚。被告人刘某、任某某、白某某当庭自愿认罪，并返还全部赃款，可酌情从轻处罚。据此，对被告人刘某依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条、第六十七条、第四十七条之规定，被告人任某某依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条、第二十七条、第四十七条规定，被告人白某某依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条、第二十七条，第六十七条、第四十七条，第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，判决被告人刘某犯贪污罪，判处有期徒刑五年；被告人任某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年；被告人白某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。宣判后，银州区人民检察院以原判对三被告人的刑罚不当，量刑畸轻，适用法律错误，程序违法为由，提出抗诉。被告人刘某以原判定性不准，其不是主犯，量刑重；被告人任某某以原判未予认定自首不当，对其应适用缓刑，其辩护人提出相同的辨护意见；原审被告人白某某及其辩护人以原判定性不当为由，提出辩护意见。
经审理查明，二审经公开开庭审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。二审期间上诉人未提供新的证据。检察机关将被告人刘某、白某某在银州区纪检委调查过程中的表现证明，当庭进行了质证，证明二被告人在接受调查过程中除调查组已掌握的违纪违法问题外，还主动交待了调查组末掌握的其他违纪违法行为，积枳退赔违纪违法所得，认错态度诚恳，符合自首情节。
本院认为，被告人刘某、白某某身为国家杌关工作人员，利用职务上的便利，骗取公共财物，数额巨大，其行为均已构成贪污罪。被告人任某某与身为国家机关工作人员的被告人刘某、白某某勾结，共同骗取公共财物，应以贪污罪的共犯论处。公诉机关的指控成立，予以支持。被告人刘某提出本案应定性为职务侵占罪的辩解意见，无事实和法律依据，本院不予采信。被告人刘某、任某某、白某某系共同犯罪。被告人刘某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人任某某、白某某在共同犯罪中起辅助、从属作用，系从犯，应减轻处罚。被告人刘某、白某某在罪行尚未被司法机关发觉，被有关组织盘问、教育后，主动交代了司法机关尚未掌握的犯罪事实，且认罪态度诚恳，应认定为自首，依法应从轻、减轻处罚。被告人刘某、任某某、白某某当庭自愿认罪，并积极主动返还全部赃款，可酌情从轻处罚。被告人白某某自愿认罪，有悔罪表现，对其适用缓刑不致危害社会。抗诉和上诉提出的理由及辩护意见，经审查认为，被告人刘某、白某某在银州区纪检委调查过程中的表现证明，经二审当庭进行质证，证明二被告人在接受调查过程中，除调查组已掌握的违纪、违法问题外，还主动交待了调查组未掌握的其他违纪、违法行为，积极退赔违纪、违法所得，认错态度诚恳，符合自首情节。抗诉的理由首先就是原审将此节事实未予当庭质证，即予认定，属程序违法，二审期间经公开开庭审理，检察机关对此节予以肯定，据此，原判对此节事实未予质证不当一节，二审经过庭审予以弥补，二审对一审认定其二被告人系自首合法。抗诉和上诉及辩护提出的其他理由和意见，经审查，没有事实和法律依据，故本院不予支持。原判定罪、量刑、适用法律准确。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一项之规定，裁定如下：
驳回抗诉和上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审 判 长 ：张栋松
审 判 员 ：朱存根
代理审判员 ：袁振尧
二〇一三年十一月十九日
书 记 员 ：张春日