黑龙江省牡丹江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑10民终476号
上诉人（原审被告）：黑龙江金盛基新材料科技有限公司，住所地黑龙江省穆棱市。
法定代表人：张秀艳，该公司监事。
委托诉讼代理人：朴永健，男，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）：孔纪申，男，1969年5月2日出生，汉族，住山东省巨野县万丰镇。
委托诉讼代理人：王超，黑龙江建纲律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：钱桂英，女，1970年1月15日出生，住黑龙江省鸡东县东海镇。
上诉人黑龙江金盛基新材料科技有限公司（以下简称金盛基公司）与被上诉人孔纪申，钱桂英建设工程施工合同纠纷一案，不服穆棱市人民法院(2018)黑1085民初1051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人金盛基公司的委托代理人朴永健，被上诉人孔纪申及其委托代理人王超到庭参加诉讼，被上诉人钱桂英经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金盛基公司上诉请求：1.请求撤销（2017）黑1085民初1051号民事判决，驳回被上诉人要求上诉人承担给付工程款的诉讼请求。2.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由如下：一审判决程序违法，认定事实不清，上诉人并不欠被上诉人人工费，上诉理由如下：一、程序违法。1.一审审理过程中，上诉人没有收到起诉书，开庭通知等法律文书，一审判决在没有通知上诉人的情况下，缺席开庭审理本案，程序违法。上诉人在接到判决后，与同案被告钱桂英联系，其也没有收到法院开庭的通知，在此情况下，法院审理程序严重违法，剥夺了上诉人的诉讼权利，造成开庭时，仅以被上诉人一方的陈述确定了本案的基本事实，造成一审判决认定事实错误。2.本案遗漏诉讼主体，本案涉及下城子亮剑工程与上诉人无关，此工程是鸡西市南方采钢板有限公司与政府签订的施工合同，并承包给被上诉人施工，上诉人并不是施工方，此工程发生的人工费与我公司无关，不应承担此工程发生的人工费，一审在审理时认定鸡西市南方采钢板有限公司属必要诉讼参与人，一审遗漏诉讼主体。二、一审判决上诉人给付工程人工费数额错误。1.一审依据钱桂英与上诉人签订的协议确定工程人工费错误，钱桂英是鸡西市南方采钢板有限公司法人，并不是我公司的法定代表人，其对个签订的合同对我公司不具有约束力，不能构成表见代理关系，一审认定钱桂英与我公司形成表见代理错误。2.我公司的厂房建设是由钱桂英承包给上诉人施工的，我公司并不是合同相对人，不应对工程人工费承担给付义务。3.我公司厂房建设尚没有完工厂房基础的人工费尚未确定，仅是一个估量的数额，一审判决仅以尚不确定的人工费数额作为判决标准明显不当。4.根据已付票据计算，并不欠工程款2792405元，一审认定人工费数额错误。
孔纪申辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
钱桂英经本院合法传唤，未到庭答辩。
孔纪申向一审法院起诉请求：1.要求二被告立即给付拖欠原告的工程款2888955元，并从2016年2月6日起按人民银行同期贷款利率计算给付至还清欠款之日的利息；2.本案诉讼费由二被告承担。
一审法院认定的事实：2015年5月11日黑龙江南方建筑钢构有限公司（以下简称南方钢构公司）向穆棱市劳动监察局出具的《关于孔纪申施工队承包南方钢构公司工程人工费的情况说明》确认：原告于2014年6月1日分包南方钢构公司承建的下城子“亮剑家具”工程并于2014年9月完工，南方钢构公司欠原告人工费1340000元。原告于2014年8月17日承建南方钢构公司自建厂房，南方钢构公司欠原告人工费约2000000元。截止2015年2月，南方钢构公司合计给付原告人工费2960000元，尚欠人工费38万元，并承诺南方钢构公司在2015年7月中旬支付原告孔纪申20万材料款。2015年10月19日，原告孔纪申和被告钱桂英签字确认“2014年南方钢构在下城子材料费明细”，确定原告垫付的材料费为2584700元，并注明“以上为南方钢构公司工程材料明细，计4个钢构厂房基础及一个办公楼总共材料款（1号厂房基础为约1700平方，2号产房基础为4080平方，3号厂房基础为7065拼房，4号厂房基础为约9040平方，办公楼为约3200平方）以上材料为孔纪申负责，在此项目以外材料由钱桂英负责，钱桂英同意在材料纯成本基础上按15%利润给孔纪申，钱桂英在贷款下来后把材料款全部给付孔纪申，特此证明”。2016年2月5日，被告钱桂英（甲方）与原告孔纪申（乙方）在穆棱市劳动监察局见证下签订协议书，内容为“一、甲方在2014年8月初在穆棱镇下城子工业园区建办公楼等项目，将工程以包工包料的方式发包给乙方。二、因甲方、乙方产生人工费纠纷，来到穆棱市劳动监察局协商解决。三、在2016年2月5日前甲方给付约320万元材料及人工费（以票据为准），2016年2月5日又给付乙方32万元人民币，经双方协商在此款付完后再拨付乙方48万元人民币，乙方不能以任何理由在向甲方索要人工费，拨付完毕后人工费全部结清。”
另查明，南方钢构公司欠原告下城子“亮剑家具”工程人工费1340000元且未拖欠材料费，南方钢构公司欠原告自建的4座厂房基础和办公楼的人工费约2000000元和材料成本费2584700元且被告钱桂英同意给付材料费成本15%的利润，以上人工费、材料费分别为3340000元和2972405元，合计工程款6312405元。截止2016年2月5日被告钱桂英给付了人工费和材料款合计3520000元，被告金盛基公司尚欠原告的工程款2792405元。
再查明，南方钢构公司设立于2014年7月4日，法定代表人为被告钱桂英。2015年4月3日南方钢构公司法定代表人变更登记为金淑玲，2015年8月20日南方钢构公司法定代表人变更登记为张秀艳。2016年1月8日南方钢构公司登记变更名称为“黑龙江金盛基新材料科技有限公司”，即被告金盛基公司。
一审法院认为，原告孔纪申以包工包料的方式施工建设了南方钢构公司在穆棱市才城子镇工业园区建办公楼等项目，虽然该施工行为不符合法律规定，但其作为实际施工人已按照约定完成工程施工，原告作为该工程的实际施工人要求按照结算凭证给付垫付工程款的行为不违反法律以及行政法规的禁止性规定。原告孔纪申持有在穆棱市劳动监察局协调下南方钢构公司出具的情况说明和原告与被告钱桂英签字确认材料明细以及原告与被告钱桂英签订的协议书，可以认定原告已实际完成工程建设，并由被告钱桂英确认垫付的材料款以及工程建设的计价方法，南方钢构公司应当及时按约定偿还原告垫付的工程款，南方钢构公司未偿还该工程款的行为属于违约。南方钢构公司变更登记为被告金盛基公司，其法人主体资格并未变更，被告金盛基公司应当对南方钢构公司经营期间所形成的债务承担给付义务，即被告金盛基公司应当偿还南方钢构公司拖欠原告的工程款。被告钱桂英与原告孔纪申达成施工合同时系南方钢构公司的法定代表人，南方钢构公司虽然依法变更了法定代表人以及公司名称，但被告钱桂英以负责人的身份与原告协商并确认相关债务，原告有足够理由相信被告钱桂英有代表被告金盛基公司的代理权，被告金盛基公司未提供证据证明原告明知被告钱桂英已非被告金盛基公司法定代表人以及高级管理人或原告在垫付人工费和材料费以及确认债权时存在主观过失，被告钱桂英对被告金盛基公司的代理行为有效，被告钱桂英以自己的名义对被告金盛基公司的债务与原告孔纪申确认材料明细以及签订协议书，没有注明是以被告金盛基公司法人代表人、高级管理人员或者其他代理人身份履行的职务行为，应当认定被告钱桂英与被告金盛基公司共同偿还该笔债务。被告钱桂英已经代表被告金盛基公司对拖欠原告的工程款做出确认并约定了计价方法，可以确定被告金盛基公司拖欠原告工程款为2792405元，故原告要求被告金盛基公司、钱桂英规定原告孔纪申工程款2792405元以及自2016年2月6日起按人民银行同期贷款利率计算给付至还清欠款之日的利息的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。被告金盛基公司、钱桂英无正当理由拒不到庭参加诉讼，由此产生的不利后果，由其自行负担。故判决如下：被告金盛基公司、钱桂英于本判决生效后十日内给付原告孔纪申材料款2792405元以及自2016年2月6日起按人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的履行之日届满时止的利息。案件受理费29140元，减半收取14570元，由被告金盛基公司、钱桂英负担。
本院二审期间，上诉人提供新证据。
证据一一组，1.2014年4月28日施工合同一份(提供原件)2.2014年6月26日协议书一份(提供原件)3.补充协议一份(提供复印件)，意在证明：被上诉人一审主张的人工费是施工亮剑工程组成的，亮剑工程是鸡西市南方彩钢板有限公司与穆棱经济开发区管委会及开发区投资公司签订的，因此被上诉人在施工亮剑工程中产生的人工费不应由上诉人承担。
被上诉人孔纪申质证认为，对该组证据真实性、合法性均有异议，该证据与本案无直接关系，签订主体为鸡西南方彩钢公司与穆棱市开发区签订，没有被上诉人签字确定，无法确定本案人工费具体数额，请求法庭不予采纳。
被上诉人钱桂英未到庭质证。
本院认为，上诉人的前身是南方钢构公司，其已于2015年5月11日向穆棱市领导自认其承建亮剑家具工程，被上诉人施工队分包了土建部分的人工，现其提供的证据无法确认该证据的真实性，对该组证据不予采信。
证据二一组，2014年7月23日收条一份（提供复印件，出示原件），2014年9月29日收条一份（提供复印件，出示原件），2014年9月4日收条一份（提供复印件，出示原件），意在证明：被上诉人一审主张的人工费与上诉人没有关联性，上诉人不应给付。
被上诉人孔纪申质证认为，对形式要件无异议，这笔人工费与本案无关，本案要求的上诉人给付被上诉人人工费，被上诉人在施工南方钢构的工程中已经将施工费支付完毕。
被上诉人钱桂英未到庭质证。
本院认为，该组证据无法证实已给付剩余工程款，对该组证据不予采信。
围绕上诉人请求，对当事人二审争议的事实，根据双方当事人的陈述，并结合一审、二审质证双方当事人的证据，本院二审认定的事实与一审认定的事实相符。
本院认为，金盛基公司的前身为南方钢构公司，其在2015年5月11日给穆棱市领导：“关于孔纪申施工队承包南方钢构公司工程人工费的情况说明”中明确说明南方钢构公司在承建下城子“亮剑家具”工程和我们自建厂房与办公楼工程项目中，孔纪申施工队分包了我们的土建部分的人工，该工程于2014年6月1日开始施工，同年9月结束，故应认定亮剑家具工程由金盛基公司进行承建。因钱桂英原系南方钢构公司的法定代表人，其与孔纪申口头达成了亮剑家具（土建）建设施工合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第五项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。本案中，孔纪申没有施工资质，其与钢构公司法定代表人钱桂英签订的口头合同为无效合同。现孔纪申施工的土建工程已交付使用，视其工程质量合格，孔纪申要求按双方约定工程价款、材料款给付其人工费及材料费，应予支持。一审法院判决由金盛基公司及钱桂英共同给付孔纪申2792405元材料款及利息并无不当。
关于上诉人金盛基公司上诉称一审程序违法及遗漏诉讼主体的问题。
因孔纪申在另案中即与金盛基公司劳务合同中向穆棱市人民法院提出诉讼，穆棱市人民法院于2017年5月2日立案，并向金盛基公司进行了送达，金盛基公司已收到了起诉状及相关法律诉讼文书，并填写了送达地址确认，后孔纪申撤回了起诉。孔纪申又重新提起诉讼，穆棱市人民法院于2017年8月4日立案，并按金盛基公司在另案中填写的送达地址确认书进行了邮寄送达。根据最高人民法院印发《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》的通知法发（2017）19号第七条三项的规定:“没有约定、当事人也未提交书面材料或者书面材料中未载明地址的，以一年内进行其它诉讼、仲裁案件中提供的地址为送达地址;……。”本案中，金盛基公司在孔纪申劳务合同中的送达地址确认书中未超过一年，造成金盛基公司没有收到本案的相关法律诉讼文书是其自己的责任，其应当承担相应的法律后果，其主张该案缺席判决不当没有法律依据，本院不予支持;对于其提出遗漏诉讼主体即鸡西市南方采钢板有限公司的问题。因金盛基公司的前身为南方钢构公司，其在2015年5月11日给穆棱市领导：“关于孔纪申施工队承包南方钢构公司工程人工费的情况说明”中明确说明南方钢构公司在承建下城子“亮剑家具”工程，不存在遗漏主体的问题，鸡西市南方采钢板有限公司与本案无关，金盛基公司主张遗漏诉讼主体也没有法律依据，本院也不予支持。
关于一审判决金盛基公司给付工程人工费数额错误的问题。
孔纪申在施工该工程中，南方钢构公司欠孔纪申人工费3340000元（自认为1340000元+2000000元），钱桂英同意材料成本费及材料费成本15%的利润费用为2972405元（2584700元+387705元利润），合计为6312405元，已给付孔纪申人工费和材料款为3520000元，尚欠2792405元，金盛基公司上诉称给付人工费数额错误没有依据，本院不予支持。
综上所述，金盛基公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费29140元，由上诉人金盛基公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周晓光
审 判 员 杜 敏
审 判 员 李冬梅
二〇一八年五月三十日
法官助理 周 禹
书 记 员 马妮莎