天津市第一中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）津01民终4054号上诉人（原审原告）：刘延康，男，1961年11月12日出生，汉族，无职业，住海南省海口市。委托诉讼代理人：王钢，北京市绅特律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金玉涛，男，1983年10月2日出生，汉族，无职业，住天津市宝坻区。上诉人刘延康因与被上诉人金玉涛委托理财合同纠纷一案，不服天津市宝坻区人民法院（2017）津0115民初9175号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年5月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘延康上诉请求：撤销（2017）津0115民初9175号民事裁定书并将本案发回重审，或依法改判金玉涛赔偿刘延康损失747247.14元、违约金1000000�事实及理由：一审法院认为“涉诉协议中账户资金的所有人分别为案外人梁伟平、孟洁……原告刘延康请求被告依据626/701协议进行赔偿，主体不适格”。刘延康认为一审法院对事实认定不清，法律适用错误。一审中，双方对账户中的金额原属于案外人梁伟平、孟洁的事实没有争议。实际情况是，上述二人在2013年委托海南瑞富投资有限公司（以下简称海南瑞富公司）对自己的自有资金进行理财并签订了书面协议。刘延康作为海南瑞富公司的法定代表人，同时作为梁伟平、孟洁的朋友，接受该委托后转委托金玉涛对账户进行操作，合作目的是共同盈利，且梁伟平、孟洁对上述事实并未提出任何异议。刘延康认为，在本案中刘延康仅仅与金玉涛形成了法律关系，金玉涛与梁伟平、孟洁之间不存在任何书面协议或者事实上的法律关系，梁伟平、孟洁无权向金玉涛主张任何权利，只有刘延康有权根据与金玉涛签订的书面协议，要求其承担责任。金玉涛辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原裁定。刘延康向一审法院起诉请求：金玉涛赔偿损失747247.14元、违约金100000元，合计847247.14元。一审法院认定事实：刘延康与案外人张娅（雅）学为海南瑞富投资有限公司（以下简称瑞富公司）的股东，刘延康系法定代表人。该公司的经营范围为投资咨询服务，资产管理，证券投资咨询等。2013年6月26日和2013年7月1日，作为甲方（委托方）的刘延康与作为乙方（受委托方）的金玉涛分别签订了两份《委托操盘协议书》。其中，2013年6月26日协议约定的主要内容：一、甲方自愿将参与天津贵金属交易所黄金、白银现货电子盘交易的资金全权委托乙方代理操作，金额为50万元，在天交所开立交易账户，资金账号为16×××11。二、在协议期限内，操作交易权由乙方全权掌控（包括买进、卖出…，甲方不得干涉），乙方在没有甲方的应允下，不准修改账号密码，甲方有权查询账户资金和交易情况。三、为控制风险提高收益，甲方不得随意打开账户查询，查询时必须通知乙方，由乙方安排查询时间点（注：黄金交易是24小时交易…）。四、在协议期限内，甲方不得擅自进行交易，如甲方擅自进行交易产生的收益，甲方应当将收益的款项支付乙方，如甲方擅自进行交易产生亏损，其亏损责任由甲方自行承担，乙方不负任何责任，甲方还将承担托管账户亏损的赔偿。五、在协议期限内，甲、乙双方同意按以下方式分享收益和承担风险。甲方出资50万元，包括盈利和佣金（手续费、仓息等），甲、乙各50%分配；若账户亏损20%以内甲、乙双方各承担50%，每两个�对账户所产生的利润或亏损进行核算，并且分配一次。六、在协议期限内，甲方投资资金虽然在甲方的银行账户托管，但甲方不得擅自挪用账户资金。如擅自挪用资金，甲方将无条件拿出总投资资金的5%赔偿乙方。七、对于乙方操作的交易清单，甲方有权核对。如乙方核对属实，应当在交易清单上签字后退还乙方，已备乙方建立健全客户档案资料。八、甲方所委托账户在任何委托交易时段本金出现20%以上的亏损时，乙方需立即平仓，甲方有权强行终止乙方的开仓权利…。如乙方操作失误超过20%以上亏损时，超出部分由乙方全部承担，甲方只承担亏损20%以内的50%，同时在第一时间通知甲方…。九、盈利与亏损结算：每两个月对账户进行核算，所产生的利润分别打入各自指定的银行账户；若亏损，乙方在20个工作日内及时向亏损部分50%打入甲方指�的银行账户内予以补偿，甲方应在收到补偿款当日作为入金处理，使账户恢复到原始资金额度。如未打入…。十、违约责任：1、在协议期内，如甲方擅自交易，造成的资金损失乙方不负任何责任，同时由于甲方违约，应向乙方支付违约金5万元；3、在协议期限内，如有一方违反协议的其他约定，则由违约方向守约方支付5万元违约金。十四、甲乙双方约定本协议期限为1年，从2013年6月26日起到2014年6月26日止。该合同还约定了其他条款。协议签订之日，该账户内期末权益（指资金数额）为500000元。2013年7月1日签订的协议约定的资金账号为16×××15、金额为1000000元、协议的期限从2013年7月1日起到2014年6月30日止。该协议除这些与2013年6月26日协议不同外，两份协议其他条款一致。协议签订之日，该账户内期末权益（指资金数额）为1000000元。协议签订后，即开始履�。2013年8月7日，因涉诉账户出现亏损，双方之间签订补充协议。该协议主要约定，根据2016年6月26日双方所签订的合同，本着将孟洁、梁伟平现有账户交易作出盈利的目的，签订补充合同：由于目前交易造成孟洁账户（注：2013年6月26日协议账户）亏损130256.33元（原账户50万），梁伟平账户（注：2013年7月1日协议账户）亏损287107.18元（原账户100万）。按2013年6月26日协议约定，亏损20%内由甲乙双方均担，超过20%的部分由乙方承担。现两账户均亏损超出合同约定的20%（梁伟平账户亏损超20%以上的部分为87107.18元，孟洁账户亏损超20%以上的部分为30256.33元），为了挽回亏损，调整交易思路，经协商决定，两账户从即日起由金玉涛、刘延康分析，张亚学下单，共同交易。从今日开始孟洁账户资金为369743.67元，梁伟平账户资金为712892.82元，作为甲乙双方共同交�的初始金额，在此金额交易基础上所造成的损失或盈利均由甲乙双方共同承担和分配。另外，刘延康在庭审后，提交的案外人梁伟平、孟洁分别与海南瑞富投资有限公司之间签订的《投资理财协议书》（复印件）显示：其中，该公司与梁伟平的协议主要约定：甲方（指梁伟平）委托乙方（指瑞富公司）进行理财；期限1年，期限2013年6月15日至2014年6月14日；甲方出资100万元；期末甲方20%收益，年收益按季结算；投资结束后本金全额退还给甲方；资金账号由甲方开设，银行卡和银行卡密码由甲方保管，交易系统、保证金密码由甲乙双方共同保管；甲方在交易时间期间不得随意打开账户查询，不得对账户交易；由于乙方的操作致使甲方在年终结算时不足年收益时，乙方保证退还本金，投资协议所规定的年收益部分，由乙方全额赔付甲方等；该公司与孟洁签�的《投资理财协议书》和梁伟平的基本相同。该两份合同复印件的首页虽均签有两案外人的名字，应签字的尾部的甲方处却均未签名，乙方处仅加盖瑞富公司公章、刘延康签名。刘延康提交的2018年2月11日代理意见认为：刘延康作为瑞富公司的法定代表人，同时作为梁伟平、孟洁的朋友，接受委托后转委托于金玉涛。一审法院认为，通过以上事实可以看出，涉诉协议中账户资金的所有人分别为案外人梁伟平、孟洁。刘延康在第一次庭审后提交的署名梁伟平、孟洁与瑞富投资有限公司之间签订的合同，因该两份合同涉及案外人，合同的形式要件欠缺，且是复印件，法院无法核实该两份合同的真实性。但从当事人双方之间签订的两份协议可以看出，刘延康与金玉涛之间形成委托关系。但前后两个委托合同因第一被委托人瑞富公司与第二个委托人刘延康不同，�未形成转委托关系。现有证据表明，双方之间签订涉诉合同中的账户资金的所有人应为案外人梁伟平、孟洁，而非刘延康。即使案外人梁伟平、孟洁与瑞富公司之间的委托合同成立，刘延康作为瑞富公司的法定代表人，现有证据并不能证明上述两案外人将损失赔偿的追索权利转让给瑞富公司，或者通过瑞富公司转让给刘延康。因此，若案外人梁伟平、孟洁因委托理财造成损失，账户亏损资金的请求权人应为上述两案外人。刘延康请求金玉涛依据涉案两协议进行赔偿，主体不适格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：“驳回原告刘延康的起诉”。二审中，当事人均未提交新的证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实，本院予以确认。另查明，根据刘延康提供的《投资理财协议书》复印件内容显示：梁伟平、孟洁分别作为甲方与刘延康作为乙方签订了100万和50万的《投资理财协议书》，根据该协议约定甲乙双方为委托理财关系，起止日期为2013年6月15日-2014年6月14日，在乙方管理甲方账户期间，双方遵守的规则为：“资金账号由甲方开设，银行卡和银行卡的密码由甲方保管，交易系统、保证金密码由双方共同保管，在协议期限内，无论哪一方都不得修改账号交易密码，如有修改必须事先通知对方”等内容。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在两审审理中，刘延康与金玉涛虽对双方之间存在的委托关系事实均表示无异议，但根据刘延康提供的案外人梁伟平、孟洁分别与其签订的《投资理财协议书》复印件显示的内容可以看出，案外人梁伟平、孟洁与刘延康亦为委托关系，且该委托关系涉及的款项与本案刘延康与金玉涛签订的上述2013年6月26日、2013年7月1日协议所涉及的款项一致。因该款项的所有人为案外人梁伟平、孟洁，现刘延康未能举证证明，案外人梁伟平、孟洁同意其将的涉案款项委托给金玉涛操盘管理。根据现有证据，刘延康并不能证明其接受上述两案外人委托后转委托金玉涛对账户进行操作，也未提供证据证明上述两案外人将主张损失赔偿的追索权利转让给海南瑞富公司或刘延康。基此，刘延康主张的转委托关系依法不能成立。一审法院认定上述两案外人与刘延康未形成转委托关系，是正确的，刘延康请求金玉涛依据涉案两协议进行赔偿，主体不适格。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律并无不妥，所做裁定正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十一条第一款之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  董丽莲代理审判员  陈 晨代理审判员  苗法礼二〇一八年五月二十八日法官 助理  周 昊书 记 员  张思雨附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经�阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……