湖南省湘潭市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘03民终417号
上诉人（一审被告）：湖南省湘潭矿业集团有限公司，住所地湖南省湘潭县谭家山镇土地庙社区。
法定代表人：龙正松，公司董事长。
管理人：湖南省湘潭矿业集团有限公司（破产）清算组，住所地湖南省湘潭市芙蓉东路三和大厦99号九楼。
代表人：涂湘明，（破产）清算组组长。
委托诉讼代理人：李文强，公司司法办主任。
委托诉讼代理人：胡青，湖南万和联合律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）:郭雨成。
委托诉讼代理人：唐冬秀（系郭雨成之妻）。
被上诉人（一审原告）:郭罗平（系郭雨成之子）。
上诉人湖南省湘潭矿业集团有限公司因与被上诉人郭雨成、郭罗平财产损害赔偿纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2016）湘0321民初1391号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人的上诉请求：撤销原判第一项，依法改判，并由被上诉人承担本案诉讼费及其他费用。事实与理由：一、被上诉人提交的《郭雨成家房屋价格评估的鉴定意见》与客观事实不符，一审采信的事实部分错误。被上诉人提供的土地庙街的房产证证实，该房屋系砖木结构，而鉴定意见认定该房屋系砖混结构，砖木结构与砖混结构的市场单价及使用年限均不相同。二、被上诉人共有四栋房屋，有两栋房屋在集体土地上，另有两栋房屋在土地庙街，属商品房，根据《湖南省实施<中华人民共和国土地管理法>办法》第三十二条规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，农村村民建住宅应当符合乡（镇）土地利用总体规划。每一户用地面积使用耕地不超过一百三十平方米，使用荒山荒地不超过二百一十平方米，使用其他土地不超过一百八十平方米。据此可知，被上诉人作为农村村民，只能拥有一处宅基地，且无论是何种性质用地最多不超过二百一十平方米，然被上诉人在跃进组有两处宅基地、土地面积达到300平方米，且无土地使用权证，故该二栋房屋属于违法建筑，不受法律保护，不应赔偿被上诉人的房屋损失186544元。三、一审判决认定被上诉人房屋受损与上诉人采煤行为之间存在因果关系错误，上诉人不应承担全部赔偿责任，自20世纪90年代以来，有数十家煤矿企业、小煤窑在被上诉人房屋所在地湘潭县谭家山镇开采煤矿，这些煤炭企业的开采行为均可能是造成被上诉人房屋受损的原因之一；一审法院未考虑被上诉人房屋使用年限、自身质量问题与房屋损害之间的因果关系，且同一法院对同类案件同类地段唐曼琴家房屋的损失划分了主次责任，而本案却判决上诉人承担全部责任。四、本案是财产损害赔偿纠纷，应适用侵权责任法第12、19、26条，而一审判决适用的是侵权责任法第73条，属法律适用错误。五、湘潭市中级人民法院（2015）潭中民破字第3-12号民事裁定已经裁定终结上诉人公司清算程序，故上诉人的主体不存在，已无财产可供执行，请求法院驳回被上诉人诉讼请求。
被上诉人答辩称：答辩人第一栋房屋是谭家山镇谭家山村跃进组的房屋，不是耕地；谭家山土地庙那处房屋是商品房，系湘煤集团确认的赔偿房，而且根据赔偿标准是最差的危房，重建价格可以按正常房屋价格重建后折算。
郭雨成、郭罗平一审诉讼请求：请求依法判决被告赔偿原告房屋损失487038元及鉴定费等费用共计523638元。
一审法院认定事实如下：被告建矿于1958年，在湘潭县谭家山镇经营煤矿开采、销售业务。2015年12月17日，湘潭市中级人民法院受理被告破产清算申请，破产程序尚未终结。两原告共有房屋两处，位于谭家山镇坪塘村跃进组房屋二栋：1、砖混结构（住宅）楼房及附加平房于2000年建造，建筑面积共计为281.4㎡；2、砖木结构平房于2008年建造，建筑面积159.3㎡。位于谭家山镇土地庙街房屋两栋：1、砖混结构两层楼房，面积194.16㎡；2、砖木结构平房，面积30.78㎡。两栋房屋均于1990年建造。原告坪塘村房屋位于被告采矿区范围，土地庙街房屋位于被告采矿区1000米的范围内，上述房屋在居住使用中出现地基沉降不均、墙体开裂等险情。2016年1月5日经湖南锦程司法鉴定中心对上述房屋建筑工程质量结构安全进行鉴定，鉴定意见为：1、位于坪塘村跃进组砖混结构住宅楼房及附加平房、砖木结构平房构成局部危房，评定房屋结构为C级；位于土地庙街砖混结构楼房、砖木结构平房构成整幢危房，评定房屋结构为D级。2、根据房屋现有危象，为防止意外事故发生，确保生命财产安全，建议将位于谭家山镇土地庙街砖混结构楼房、砖木结构平房拆除重建；将位于谭家山镇坪塘村跃进组砖混住宅楼及附加平房、砖木平房进行有效的加固或者拆除重建。2016年1月27日，该鉴定中心对上述房屋进行了重建价格和评估价格（重建价格×成新率）的鉴定，鉴定结论为：1、位于谭家山镇土地庙街房屋（共二栋）重建价格为396968元，评估价格为186544元。2、位于谭家山镇坪塘村跃进组房屋（共二栋）重建价格为419146元，评估价格为300494元。原告因房屋鉴定支付费用共计32000元。2016年7月原告诉至该院。
一审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条规定：“从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任”。本案原告的房屋位于被告的矿区开采范围内和附近，因被告的地下采矿行为，原告房屋出现地基沉降不均、墙体开裂等险情，其中位于谭家山镇土地庙街房屋受损严重，构成D级危房，原告对该损害的形成无故意或过失，被告应当对重建该部分房屋的损失承担赔偿责任。原告受损的D级房屋评估价格为186544元及相关鉴定费用16000元（32000元÷2），被告应予以赔偿。原告其他房屋（房屋结构为C级）应当进行有效加固，但其未能举证证明维修加固的损失费用，原告请求按照相关评估价格赔偿该部分房屋重建损失，缺乏充分的事实与理由，该院不予支持。被告辩称原告房屋受损与采矿行为之间没有证据证明存在因果关系，不应承担赔偿责任，该意见理由不能成立，该院不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条、第十九条，《中华人民共和国物权法》第三十七条之规定，判决：一、由被告湖南湘潭矿业集团有限公司在本判决生效后十日内支付原告郭雨成、郭罗平房屋损失及鉴定费用共计202544元；二、驳回原告郭雨成、郭罗平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9038元，由原告郭雨成、郭罗平负担5538元，被告湖南湘潭矿业集团有限公司负担3500元。
二审期间，上诉人向本院提交证据一份，湘潭市中级人民法院（2015）潭中民破字第3-12号民事裁定，拟证明上诉人的主体不存在，已无财产可供执行。
被上诉人质证称，上诉人破产应当公示，破产不免除其赔偿责任。
被上诉人未向本院提交证据。
本院认证认为，上诉人二审提交的证据的真实性予以认可，但不能达到其证明目的。
经审理查明，一审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为，一、湖南锦程司法鉴定中心鉴定意见（【2016】经鉴字第16号）对被上诉人所有的位于湘潭县谭家山镇土地庙街的房屋进行了详细的现场勘查，并详细说明如下：评估房屋前栋为两层砖混楼房，后为砖木结构平房，于1990年建造……根据委托方提供的资料，结合现场勘查情况：前栋两层砖混楼房中，一楼建筑面积为95.14㎡，二楼建筑面积99.02㎡，用途为商住两用；后栋砖木结构平房建筑面积为30.78㎡，住宅用途。被上诉人提交的房屋所有权证证实该房屋为砖木结构，但与实际情况不符，故一审法院采信湖南锦程司法鉴定中心鉴定意见并无不当。对于上诉人称一审法院采信鉴定意见存在错误的意见，本院不予采纳。
二、上诉人称被上诉人在湘潭县谭家山镇坪塘村跃进组有两处宅基地、土地面积达300平方米且无土地使用权证，该二栋房屋属违法建筑的意见，因与本案无关，故本院对上诉人的该上诉理由不予采纳。
三、上诉人称其他煤炭开采企业的开采行为对于被上诉人房屋损害结果存在因果关系，但未提交证据予以证实，故对于上诉人的该上诉意见，本院不予采纳。上诉人称被上诉人的房屋已实际使用多年，不能排除房屋自身存在质量问题，但未举证证实。况且，湖南锦程司法鉴定中心（【2016】经鉴字第16号）对涉案房屋作出的评估价格已然考虑了房屋使用年限、综合成新率等因素，故对于上诉人认为涉案房屋已被使用多年、自身存在质量问题的意见，本院不予采纳。同一法院对同类案件同类地段唐曼琴家房屋的损失划分了主次责任，因与本案处理并无关联，故对上诉人该上诉理由，本院不予采纳。
四、本案案由是财产损害赔偿纠纷，但造成损害结果发生的原因是地下挖掘活动，依法应适用《中华人民共和国侵权责任法》第七十三条的规定：从事高空、高压、地下挖掘活动或者使用高速轨道运输工具造成他人损害的，经营者应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的，不承担责任。被侵权人对损害的发生有过失的，可以减轻经营者的责任。因此，上诉人认为本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、十九条、二十六条而不应适用该法第七十三条的意见，不能成立，本院不予采纳。一审判决并未要求上诉人举证证明房屋受损结果与行为之间存在因果关系，只是认为：倘若上诉人主张其无需承担赔偿责任，则上诉人应举证证明其挖掘行为与被上诉人房屋受损之间没有因果关系。
五、因上诉人尚未被注销登记，即便上诉人公司已被法院裁定终结清算程序，上诉人也依然具备诉讼主体资格。上诉人是否有财产可供执行，并不影响本案审理。故对于上诉人称其无诉讼主体资格、无财产可供执行的意见，本院不予采纳。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费7652元，由上诉人湖南省湘潭矿业集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗 亮
代理审判员 周成锋
代理审判员 刘娇琳
二〇一七年四月二十八日
书 记 员 刘 欣
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。