重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝02民终962号
上诉人（原审被告）：洪俊光，男，1962年11月25日出生，土家族，户籍所在地重庆市万州区，经常居住地重庆市万州区。
委托诉讼代理人：熊成阳，重庆超祥律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈志惠，女，1963年9月11日出生，汉族，住重庆市万州区。
委托诉讼代理人：王斌，重庆利瑞律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：陶利华，男，1986年1月13日出生，汉族，住重庆市万州区。
上诉人洪俊光因与被上诉人陈志惠、陶利华民间借贷纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初6487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
洪俊光上诉请求：1.依法撤销重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初6487号民事判决书第二条：洪俊光对上述债务承担连带保证责任，查清事实后改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.借条上备注第5项载明：如到期不还，由担保人负责偿还，可以看出是被上诉人陶利华到期不能偿还被上诉人陈志惠的借款时，才由上诉人洪俊光负责偿还。依据《中华人民共和国担保法》第十七条的规定，上诉人洪俊光在本案中承担的保证责任应当是一般保证责任。2.上诉人洪俊光与被上诉人陈志惠没有约定保证期限，保证期间为债务履行期届满之日起六个月，即保证期间应当为2015年4月4日起至2015年10月3日止。在一审中被上诉人陈志惠没有向一审法院提交在2015年10月3日前，对被上诉人陶利华向法院提起过诉讼或向仲裁委员会申请过仲裁的证据，由此上诉人洪俊光的保证责任应当免除。二、一审法院将熊兴桥的证人证言作为本案定案依据是不正确的。熊兴桥证实上诉人洪俊光和其儿子一起到百安法律服务所去的，实际上上诉人洪俊光及其儿子根本没有到百安法律服务所去，上诉人洪俊光根本上也没有承认偿还被上诉人陈志惠借款一事，熊兴桥也没有证明与上诉人洪俊光通话时提到上诉人洪俊光承认愿意偿还被上诉人陈志惠借款的事。由此可以看出上诉人洪俊光在庭审中陈述的事实与熊兴桥证明的事实是相矛盾的，同时证人应当到庭作证而没有到庭作证。三、一审法院适用法律错误。本案中上诉人承担的是一般保证责任，应当适用《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十五条的规定，而一审法院错误适用《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条关于连带保证责任的规定进行判决。
陈志惠辩称：一、有关本案是一般保证还是连带保证的问题，陈志惠坚持认为本案是连带责任保证，理由如下：1.借条中批注的第5条，洪俊光在一审中一直否认这句话的真实性，认为是陈志惠事后补的，而现今又以这句话作为其支撑观点的依据，我认为上诉人方是没有事实依据的；2.到期不还的意思应当理解为债务届满应当偿还而没有偿还或者拒不偿还的情况，而不是《担保法》第17条所讲的债务人不能履行债务。前一种是强调主观的状态，《担保法》是强调客观的状态；3.在现在的司法实践中，都是将这种情况定义为连带保证的情况，除非在借条中明确约定是一般保证。二、有关在保证期内陈志惠是否向洪俊光主张过权利这一问题。一审法院认定陈志惠在有效的6个月内向洪俊光主张过权利，不仅仅是依据熊兴桥个人的证言，长航派出所的询问笔录也证明了在有效的保证期限内，陈志惠向公安报案主张过自己的权利，既然陈志惠向公安报案要求陶利华、洪俊光承担相应的责任，就应当按照常理，可以证明陈志惠向洪俊光主张过权利。并且在2015.4债务到期后，一行十多人包括洪俊光在内，去找陶利华追偿债务，在这期间中陈志惠都向洪俊光主张过保证责任的承担，一起去的人都可以证明这一事实，在一审中法官考虑到出庭作证人员过多才没有要求所有证人都出庭作证。洪俊光在一审中也承认熊兴桥给洪俊光打过电话，所以熊兴桥的证人证言也是可信的。
陶利华二审未到庭，亦未作答辩。
陈志惠向一审法院起诉请求：1.判令陶利华立即偿还借款本金31万元、违约金5万元及利息，利息从借款之日起按月息2分计算至付清时止；2.洪俊光对上述债务承担连带保证责任；3.案件受理费由陶利华承担。
一审法院认定事实：经洪俊光的介绍，陈志惠给陶利华借款，陶利华于2014年4月3日给陈志惠出具借条：“今借到陈志惠现金人民币310000.00元。大写叁拾壹万元整。借款人：陶利华。2014.4.3。注：1.借款时间1年（2014年4月3日至2015年4月2日）。2.借款人在一年内还清，一年内不能还清违约金50000.00元，大写：伍万元整。3.放款方如在一年内提前要回违约金5万元整。4.借款方用重庆市万州区分水民生家园住房叁套作为担保抵押。”洪俊光于同日作为担保人身份在借条上签名。双方口头约定利息标准为月息3分。2014年4月3日，陈志惠通过中国邮政储蓄银行向陶利华转账18万元，通过重庆农村商业银行向洪俊光转账5万元；当日，洪俊光通过重庆农村商业银行向陶利华转账53100元。洪俊光于2014年5月3日、2014年7月20日各偿还陈志惠利息6900元共13800元。2015年5月起，陈志惠向陶利华索要借款过程中，曾多次要求洪俊光偿还借款。2015年5月，重庆市万州区百安法律服务所法律工作者熊兴桥受陈志惠的委托，就本案诉争款项曾与洪俊光协商还款事宜。
一审法院认为，陶利华向陈志惠借款，有借条和银行转账凭证为证，陈志惠与陶利华的民间借贷关系成立，该院予以确认。双方应按合同约定全面履行义务。洪俊光作为担保人签字，应承担保证责任。双方的争议焦点集中在陈志惠向陶利华实际交付的借款本金金额、陶利华应偿还的借款本息金额和洪俊光是否应免除保证责任三个方面。该院以查明的案件事实为基础，结合证据及相关法律规定逐一评析如下：一、陈志惠向陶利华实际交付的借款本金金额。陈志惠通过银行转账向陶利华支付借款本金23万元，有中国邮政储蓄银行转帐凭单、重庆农村商业银行个人业务存款回单和客户付款回单为证，该院予以确认。洪俊光否认陈志惠以现金方式支付余借款本金8万元，陈志惠作为履行付款义务一方应承担确向陶利华、洪俊光交付现金8万元的举证责任。陈志惠提交的证据不能证实其向陶利华、洪俊光实际交付借款本金8万元这一事实。故该院认定陈志惠向陶利华实际交付的借款本金为23万元。二、陶利华应偿还的借款本息金额。借条中未明确约定利息，陶利华、洪俊光均认可双方口头约定利息标准为月息3分，与洪俊光通过重庆农村商业银行的客户付款回单中载明的“支利息”和“支利”能相互映证，按月息3分计算23万元借款本金的月息即6900元，与洪俊光实际支付的月利息金额完全吻合；洪俊光辩称将23万元以月息3分计算一年的利息82800元抹零后计入本金，该金额与借条中确认的借款金额基本一致，故该院认定双方口头约定利率为月息3分。但该利息标准过高，该院调整为年利率24%。洪俊光按月息3分即年利率36%支付两个月的利息，应予以扣除。陈志惠称该两笔6900元是偿还陈志惠与洪俊光之间的其他债务，但未提交证据证明该事实，该院不予采信。借条主文中明确约定借款期限一年，陶利华应在约定的还款期限内偿还借款本息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%的，超过部分的利息约定无效，借款人请求出借人返还已超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”，洪俊光代陶利华已按月利率3%即年利率36%支付的利息，不应返还；自2014年6月3日起未偿还的利息，按年利率24%计算。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。因本案中的利率标准已按年利率24%计算，故违约金在本案中不再计算。三、洪俊光是否应在本案中承担保证责任。洪俊光在借条中以担保人身份签名，其提供的担保应当是连带责任保证。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。双方未明确约定保证期间，双方确认借款期限一年，保证期间应自双方约定的债务履行期界满之日即2015年4月3日起六个月内。陈志惠应在2015年10月3日前要求洪俊光承担保证责任。洪俊光当庭认可熊兴桥因本案诉争款项曾与其联系，且陈志惠提交了证人证言，均可证实陈志惠在保证期间内曾要求洪俊光承担保证责任。故洪俊光仍应承担连带保证责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第二十九条、第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》九十条、第一百四十四条的规定，判决:一、陶利华在该判决生效后十日内偿还陈志惠借款本金23万元及利息，利息自2014年6月3日起按年利率24%计算至付清时止。二、洪俊光对上述债务承担连带保证责任。三、驳回陈志惠的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6700元，由陶利华承担4281元，陈志惠负担2419元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，对一审查明的案件事实，本院予以确认。
二审补充查明：2014年4月3日陶利华向陈志惠出具的借条中，备注：……5.如到期不还，由担保人负责偿还。洪俊光作为担保人在该项备注内容下方签名捺印。陈志惠在一审、二审中均主张该备注内容第5项系在场人向声洪征得其和洪俊光双方同意后所书写，再由洪俊光作为担保人签名捺印。洪俊光在一审中主张该备注内容第5项系陈志惠在其作为担保人签名捺印后自行添加，亦不认可该内容的真实性，二审中洪俊光认可该备注内容第5项系在场人向声洪征得其和陈志惠双方同意后所书写，再由其作为担保人签名捺印。
本院认为，本案二审争议的焦点为：1.洪俊光为陶利华向陈志惠借款提供保证担保的方式是一般保证还是连带责任保证；2.陈志惠是否在保证期间内向洪俊光主张了权利，洪俊光的保证责任是否免除。
洪俊光在陶利华向陈志惠出具的借条中以担保人的身份签名，表达其自愿为陶利华向陈志惠借款提供保证担保的意思表示，根据一审中洪俊光的抗辩主张，其签名捺印前并无借条中“如到期不还，由担保人负责偿还”的备注内容，一审法院适用《中华人民共和国担保法》第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任，认定洪俊光的保证方式为连带责任保证并无不当。现洪俊光在二审中认可该备注内容系在场人向声洪征得其和陈志惠双方同意后所书写，再由其作为担保人签名捺印，据此上诉主张其提供保证的方式为一般保证。本院经审查认为，借条中的备注内容“到期不还”指的是债务到期后债务人没有履行债务或者拒绝履行债务的情况，并不是对债务人客观上不能履行债务的约定，该“到期不还”的约定并不等同于《中华人民共和国担保法》第十七条中“不能履行债务”的约定，因此，本案属于双方当事人对保证方式约定不明的情况，仍应适用《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，认定洪俊光为陶利华向陈志惠借款提供保证担保的方式为连带责任保证。另，洪俊光上诉主张依据陈志惠向一审法院举示的向声洪的证实材料，向声洪证实出具借条当时双方的真实意思表示为“到期不能还款，由担保人负责偿还”，但向声洪的证实材料仅为其事后对整个借款情况的说明，并不单独针对保证方式的约定问题，其作为证人证言在书面证实材料中对到期不还和到期不能还款的理解差异不能对抗双方当事人在借条中的书面约定，且洪俊光自认借条中的备注内容书写在前，其作为担保人签名在后，若对保证方式的约定有异议，其完全可以指正修改后再行签名。
洪俊光作为连带责任保证人与债权人陈志惠未约定保证期间，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，债权人应在主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，本案中借条中约定的主债务履行期届满之日为2015年4月3日，陈志惠应在2015年10月3日前要求洪俊光承担连带保证责任，否则，洪俊光的保证责任免除。洪俊光上诉主张一审法院仅凭未出庭的熊兴桥的证人证言就认定陈志惠在保证期间内向其主张了权利，与陈志惠在一审举示的证据材料和客观事实不符。一审中，陈志惠除举示熊兴桥的证人证言外，还举示了众多出庭证人证言、长江航运公安局万州派出所的证明、询问笔录等有关证据，证明其在保证期间内一直在向洪俊光积极主张权利，且陈志惠也对熊兴桥未出庭作证的原因作出了合理解释。在熊兴桥证实其在2015年5月受陈志惠委托与洪俊光联系协商还款事宜的情况下，洪俊光在一审庭审中自认熊兴桥曾与其电话联系并询问借款担保的事情，但并未陈述熊兴桥是在保证期间届满后与其进行的电话联系，现洪俊光在二审中陈述熊兴桥是在保证期间届满后与其进行的电话联系，属于撤回对其不利的自认的行为，但并未举示能够推翻其不利陈述的证据予以证明，本院对其二审中前述陈述不予采信。因此，本院认定陈志惠在保证期间内向洪俊光主张了权利，洪俊光仍应承担连带保证责任。此外，洪俊光还主张一审法院已经限定第二次庭审为双方的最后举证期限，却允许了陈志惠在第三次庭审中举示证人证言，但洪俊光在一审中对第三次庭审证人出庭作证并未提出任何异议，且进行了质证程序，实际上陈志惠在第一次庭审中已经举示了这些证人的书面证言，出庭作证只是印证其所提交调查笔录的真实性。
综上所述，上诉人洪俊光的上诉理由均不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6337元，由上诉人洪俊光负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李学文
审 判 员 何 洪
代理审判员 胡玉婷
二〇一七年四月二十六日
书 记 员 陈俊颖