浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙07民终5049号上诉人（原审被告）：郑斌，男，1986年5月1日出生，汉族，住福建省平潭县。委托诉讼代理人：魏来，国浩律师（福州）事务所律师。被上诉人（原审原告）：周倩，男，1983年6月23日出生，汉族，住浙江省兰溪市。委托诉讼代理人：陈建军，浙江浙澜律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛黎艳，浙江浙澜律师事务所律师助理。原审被告：高海鸿，女，1988年1月27日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。原审被告：福建贤瑞投资有限公司，住所地福州市鼓楼区温泉街道东城边街39号恒宇国际2#楼5层06商务办公。法定代表人：郑斌。上诉人郑斌因与被上诉人周倩、原审被告福建贤瑞投资有限公司（以下简称贤瑞公司）、高海鸿合伙协议纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2017）浙0781民初939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。郑斌上诉请求：1.请求撤销浙江省兰溪市人民法院作出的（2017）浙0781民初939号民事判决，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人周倩对上诉人郑斌的全部诉请；2.请求判令被上诉人周倩承担本案的诉讼费用。上诉理由：一、被上诉人一审当庭增加诉讼请求，一审法院未依法重新指定举证期限，程序严重违法且侵害了上诉人及原审被告的基本诉讼权利。被上诉人在本案受理后申请追加原审被告高海鸿作为共同被告，一审法院予以准许，但被上诉人未依法对被告高海鸿提出诉讼请求。一审庭审开始时，经上诉人提请一审法庭释明，被上诉人当庭确认增加诉讼请求，要求高海鸿与郑斌共同承担合伙出资款的返还责任。被上诉人当庭增加诉讼请求后，上诉人立即提出本案应当重新指定举证期限，另行择期开庭，但一审法院认为被上诉人要求高海鸿与郑斌共同承担合伙出资款的返还责任，不属于增加、变更诉讼请求，并继续庭审程序。据此，被上诉人在庭审过程中要求高海鸿承担共同还款责任，系对高海鸿提出的实体权利主张，超出了原诉讼请求的范围，属于增加、变更诉讼请求，依法应当重新指定举证期限。二、被上诉人违约在先，上诉人可以行使先履行抗辩权，拒付合伙款项。根据《退款协议》第一条约定，浙Ｇ×××××的丰田牌汉兰达SUV机动车归上诉人所有。被上诉人应当协助上诉人将车牌号为浙Ｇ×××××的丰田牌汉兰达SUV机动车变更登记至上诉人名下并将车辆交付上诉人使用。鉴于《退款协议》未约定浙Ｇ×××××的丰田牌汉兰达SUV机动车的变更登记及交付使用期限，根据合同法第62条第四款的规定，上诉人可以随时要求周倩履行前述义务。《退款协议》签订后，上诉人已多次要求被上诉人交付车辆并办理权属变更登记手续，但被上诉人均未履行前述义务，已构成违约，根据合同法第67条的规定，上诉人可以享有先履行抗辩权，在被上诉人将浙Ｇ×××××的丰田牌汉兰达SUV机动车交付上诉人且办理权属变更登记前，上诉人可以拒付合伙款项。三、讼争合伙款项不是用于郑斌与高海鸿的必要生活，不属于夫妻共同债务，应当驳回被上诉人对原审被告高海鸿的全部诉请。讼争款项性质系郑斌与周倩的合伙款，属于经营性债权债务，未用于郑斌与高海鸿的必要生活，不是夫妻共同生活所负担的债务，被上诉人主张的合伙款不属于夫妻共同债务，应当驳回被上诉人对高海鸿的全部诉请。综上，一审判决程序严重违法，认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院将本案发回一审法院重审或查清事实后改判支持上诉人的全部诉请。周倩辩称，1.一审中不存在增加诉讼请求事实，原审中被上诉人在2017年3月3日向法院申请追加原审被告高海鸿，申请事实和理由是高海鸿和上诉人为夫妻关系，应当对其所形成债务按照夫妻共同债务处理。申请里面已经明确，本案上诉人应当履行义务，与高海鸿夫妻关系产生共同承担法律责任，且在一审中高海鸿也委托共同代理人参加诉讼，因此答辩期限已经超过法律规定期限，因此原审认定不存在增加诉讼请求事实。2.上诉人提出先履行抗辩权是不成立的，上诉人与被上诉人签订的协议只是约定被上诉人应当返还车辆，但双方并没有约定该车辆应当在什么时候返还，因此不存在协议中退还车辆应当先履行的义务。3.夫妻关系存续期间，进行生活及生产经营当中所产生债务应当视为夫妻共同债务。而原审上诉人及原审被告高海鸿都没有向法庭提交证明该案形成的债务是上诉人个人债务。上诉人没有相关证据证明是个人债务，认定为夫妻共同债务符合法律规定。贤瑞公司、高海鸿未作答辩。周倩向一审法院起诉请求：1.依法判令郑斌、高海鸿返还周倩的出资额3900000元，赔偿损失128748元（损失按月利率5%计算，已计算至2017年2月20日止，以后仍按此利率计算至实际履行之日止，未付部分按到期时间分段计算），合计人民币4028748元；2.本案诉讼费用及律师费186150元由郑斌、高海鸿承担；3.贤瑞公司对上述款项承担连带保证责任。一审法院认定事实：2016年8月29日，周倩（甲方1）与郑斌（甲方2）作为甲方、贤瑞公司作为乙方签订“协议书”，约定：周倩与郑斌共同出资并经营由贤瑞公司中标的中交第四公路工程局有限公司平罗高速PLTJ-9合同段项目中的钢材与水泥供应及项目合同约定的其他权利义务，该项目共投资900万元，其中周倩出资525万元，占项目50%的投资份额，周倩出资额中车牌号为浙Ｇ×××××的丰田汉兰达牌汽车（以下简称汉兰达汽车）作为实物折价30万元出资、车牌号为浙Ｇ×××××号东风日产牌逍客汽车（以下简称逍客汽车）作为实物折价15万元出资，这二辆汽车用于项目经营中的日常使用。郑斌出资375万元，占项目50%的投资份额。项目的收入与亏损按甲方各自的投资份额享有及承担，与乙方无关。协议书并约定将贤瑞公司在银行的账户作为甲方的共管账户用于项目经营中的收支。2016年12月1日，周倩、郑斌、贤瑞公司经协商一致，三方签订“退款协议”，约定周倩退出由贤瑞公司中标的中交四公局平罗高速公路PLTJ-9标段的钢材与水泥供应项目的合伙事宜，郑斌承诺分九期现金退回周倩出资额人民币525万元：2016年12月31日退还200万元、2017年1月30日前退还45万元、2017年2月28日至2017年8月30日每月底前均退还40万元。在项目中使用的汉兰达汽车归郑斌所有，逍客汽车归周倩所有。如郑斌未能按规定时间退款的，应承担周倩的损失，按延期天数以月利率5%计算损失，并承担追索投资款产生的包括诉讼费、律师代理费用等，协议也约定贤瑞公司对郑斌的退款提供担保，担保期间为期满后二年，担保范围为退还的本金利息及实现债权的费用等。签约后，贤瑞公司通过银行分五次转账已付款135万元：2017年1月6日付款40万元、1月25日付款50万、2月3日付款10万元、2月14日付款5万元、2月16日付款30万元。按照退款协议约定，郑斌在2017年1月30日前应退款245万元，余款逾期后周倩经催要无果，遂诉来本院，要求解决。本案中，周倩因实现债权花律师费186150元。另查明，郑斌和高海鸿于2008年7月15日办理结婚登记手续。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担赔偿损失的违约责任。当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。本案周倩与郑斌之间签订的协议，系双方的真实意思表示，且未违反法律的强制性规定，应认定该协议合法有效，郑斌及福建贤瑞投资有限公司均应依照协议内容履行。本案中周倩按协议约定进行了投资，并依约参与了合伙事务，后周倩提出退伙，并与郑斌、贤瑞公司签订了退款协议，按协议约定郑斌应返还周倩的出资款，但郑斌及贤瑞公司未按约定内容履行的行为已表明不愿履行合同义务，故应当对未返还的全部出资款项从违约之日起承担赔偿损失的违约责任。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因此，对周倩要求郑斌、高海鸿、贤瑞公司返还所欠全部合伙款、并赔偿损失的诉讼请求，予以支持。但本案中双方约定的损失赔偿标准过高，应予以调整，根据本案实际和目前市场上一般融资成本情况，损失赔偿标准以月利率2%计算为宜。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中“退款协议”只载明贤瑞公司为郑斌退款、利息支付及周倩为实现债权的费用提供保证，并未约定保证方式，故贤瑞公司对债务人郑斌的债务偿还承担连带保证责任。周倩的这一诉请，原审法院予以支持。根据司法解释有关规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿的除外。本案讼争的返还款项系郑斌、高海鸿夫妻关系存续期间所负的债务，属夫妻共同债务，高海鸿虽然辩解否认，但未提供证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果，因此，高海鸿与郑斌依法应共同偿还。周倩的这一诉请，于法相符，予以支持。另外，周倩与代理人在代理合同中只是约定代理人代理一、二审案件，至于周倩所付代理费用是一审的或一、二审如何摊负支付、二审什么程序应该支付律师费等并未作出约定，即便全是一审的律师代理费，周倩所支付代理费用，也未超过国家相关收费标准规定，况且本案也已经发生过二审程序。依据本案的实际情况，对律师费予以适当调整，酌定为人民币15万元。郑斌、高海鸿、贤瑞公司所辩周倩未履行汉兰达车辆过户手续，首先构成违约。原审法院认为，周倩作为合伙实物出资的汉兰达牌汽车已经交付，并已在合伙项目中使用。至于汽车是否需要过户到郑斌名下或什么时候过户等问题，“协议书”及“退款协议”中均未有约定，且周倩对该车辆应如何履行交付义务，郑斌、高海鸿、贤瑞公司也未能提供证据加以佐证，故郑斌的先履行抗辩权不成立，更无理由拒付退伙款项。郑斌、高海鸿、贤瑞公司的上述抗辩，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条、第二十一条《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：一、郑斌、高海鸿于本判决生效后十日内返还周倩合伙出资款3900000元及赔偿损失（损失按月利率2%从2017年1月1日起计算至实际履行之日止）；二、贤瑞公司对上述应返还的款项承担连带清偿责任；三、郑斌、高海鸿、贤瑞公司于判决生效后十日内赔偿周倩律师费人民币150000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19515元（已减半收取）、保全费5000元，合计24515元，由周倩负担2515元，郑斌、贤瑞公司、高海鸿负担22000元。二审中，当事人均没有提交新证据。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，从郑斌的上诉请求及事实、理由看，并结合周倩的答辩意见，本案的争议焦点为：1.一审法院的判决是否严重违反法定程序；2.郑斌所提的先履行抗辩权能否成立；3.涉案合伙款是否属于夫妻共同债务。关于争议焦点1，周倩于2017年3月3日向原审法院书面申请追加高海鸿为原审被告，申请书的事实及理由部分载明因郑斌和高海鸿系夫妻关系，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理，因此，高海鸿与本案具有直接法律上的利害关系，申请追加高海鸿为原审被告。从上述事实及理由看，周倩追加高海鸿的理由就是因本案的债务发生在郑斌和高海鸿的夫妻关系存续期间，应当按夫妻共同债务处理，高海鸿与郑斌承担共同责任。此后，贤瑞公司和高海鸿于2017年3月24日共同向原审法院提出管辖权异议，原审法院于同年3月28日裁定驳回贤瑞公司和高海鸿对管辖权提出的异议。2017年4月8日，贤瑞公司和高海鸿对管辖权裁定提出上诉，同年4月28日本院驳回上诉，维持原裁定。2017年6月7日，原审法院才进行开庭审理，已经超出法院指定的举证期限，故原审法院的审理并未剥夺当事人的举证权利，一审判决并未严重违反法定程序。至于争议焦点2，《退款协议》中载明汉兰达汽车归郑斌所有、逍客汽车归周倩所有，并没有约定协助登记过户的时间，且与郑斌履行退回周倩出资款的义务并没有先后顺序，故郑斌所提的先履行抗辩权不能成立，郑斌应按约退还出资款。关于争议焦点3，根据司法解释有关规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理，但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿的除外。本案讼争的返还出资款系郑斌、高海鸿夫妻关系存续期间所负的债务，高海鸿未举证证明债权人与债务人明确约定该债务为郑斌的个人债务，故应按夫妻共同债务处理。综上所述，郑斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39030元，由上诉人郑斌负担。本判决为终审判决。审 判 长 卢圣香审 判 员 吕 强审 判 员 陈荣飞二〇一七年十一月二十一日代书记员 蒋 丹??-10-???-9-?