辽宁省大连市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）辽02民终954号
上诉人(原审被告)：大连广泰房屋开发有限公司，住所地辽宁省大连市中山区武汉街73号5层502。
法定代表人：李道琪，该公司总经理。
委托诉讼代理人：康玉奇，辽宁东亚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：苗玉敏，辽宁东亚律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：大连市住房公积金管理中心，住所地辽宁省大连市中山区武汉街**号。
法定代理人：于保和，该中心主任。
委托诉讼代理人：王东，男，该中心副处长。
委托诉讼代理人：赵展，男，该中心科员。
原审被告：赵冬，女，1983年6月17日出生，汉族，公民身份号码×××，现羁押于沈阳女子监狱。
原审被告：赵旻光，男，1981年5月22日出生，汉族，公民身份号码×××，系中国船舶重工集团公司第七六0研究所工程师，住辽宁省大连市沙河口区。
上诉人大连广泰房屋开发有限公司（简称广泰公司）因与被上诉人大连市住房公积金管理中心（简称公积金中心）、原审被告赵冬、原审被告赵昱光借款合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2016）辽0202民初2868号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人广泰公司的委托诉讼代理人康玉奇、被上诉人公积金中心的委托诉讼代理人赵展到庭参加了诉讼。原审被告赵冬、赵昱光经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了本案，现已审理终结。
广泰公司上诉请求：撤销大连市中山区人民法院（2016）辽0202民初2868号民事判决，改判驳回被上诉人公积金中心对上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由:1、一审判决认定”原告按约于2011年8月31日向赵冬拨付全部贷款40万元”的事实错误，被上诉人公积金中心没有按照其与赵冬签订的个人住房抵押借款合同第五条的约定发放贷款，该合同第五条约定”房屋抵押登记手续办妥后5个工作日内发放贷款”，根据一审判决认定案涉房屋没有办妥房屋抵押登记手续的事实，可以得出公积金中心没有按照约定条件向赵冬发放贷款的结论。2、一审判决适用法律错误。一审判决认为”抵押权预告登记并非现实的抵押权......故不能就该房优先受偿”的观点正确，但是一审判决改变了案涉合同第五条的约定，在没有办理房屋抵押登记手续的情况下，公积金中心向赵冬发放贷款，实质是变更了案涉合同第五条的约定，上诉人与公积金中心签订的合作协议担保期间为自借款合同生效之日......至商�房办理抵押登记手续时止，可见公积金中心的上述行为扩大了上诉人的担保责任。根据担保法第二十四条的规定，上诉人不应当承担保证责任。3、按照案涉抵押借款合同第八条第一款第二项的约定，抵押登记由公积金中心招标确定的代理公司代为办理房屋抵押登记手续，若抵押物为期房，借款人应按照代理公司的要求在本合同签订时将商品房买卖合同正本和相关材料交至代理公司，将代办房屋所有权证（或房地产权证）、他项权证和抵押登记所需的应由借款人承担的税费交至代理公司或代理公司指定的银行账户，用于代办房屋所有权证及抵押登记手续，房屋所有权证和他项权证由公积金中心收执保管。根据本案事实公积金中心委托的代理公司至今没有办理抵押登记手续（不是指预登记手续），现其诉讼请求事项扩大了上诉人的责任，根据担保法第二十四条之规定�扩大部分不应当由上诉人承担，扩大的依据是物权法第一百七十六条、担保法第二十八条，上诉人应当承担补充责任，因此扩大部分的责任不应由上诉人承担。
被上诉人公积金中心辩称：1、我中心与借款人赵冬未对个人住房抵押借款合同进行变更，且严格按照借款合同约定发放贷款，一审判决认定我中心按约发放贷款的事实正确。根据《大连市个人住房公积金贷款管理办法实施细则》第四条的规定，我中心与广泰公司签订个人住房公积金贷款合作协议之后，购买商品房的借款人方可向我中心申请办理商品房贷款。合作协议约定，广泰公司为我中心向购买商品房的购房者发放的每一笔公积金贷款提供连带责任保证，保证期间自借款合同生效之日起至项目全部竣工，且借款人所购商品房屋所有权证下发并商品房抵押登记手续（房屋他项权证）办理完毕为止。我中心与广泰公司签订合作协议时，与赵冬的抵押借款合同尚未签订，对于尚未签订的合同进行变更无从谈起。我中心与赵冬签署抵押借款合同、办理预抵押登记手续之后，按约定发放贷款。2、抵押借款合同约定的”房屋抵押登记手续办妥”应理解为商品房抵押权预告登记办理完毕，不是广泰公司主张的房屋抵押权登记办理完毕，广泰公司的主张不符合合作协议签署的真实意思表示，且不符合金融机构办理商品房按揭贷款的商业惯例。3、合作协议是独立存在的，并非从合同。合作协议已明确约定广泰公司所担保的是我中心向美树日记二期商品房的购房人所发放的每一笔公积金贷款，并非仅案涉抵押借款合同，合作协议并非案涉抵押借款合同的从合同，是独立存在的，即使我中心在抵押权预告登记后进行放款被视为对抵押借款合同的变更，该变更也不影响合作协议有关广泰公司应承担相应保证责任的约定。4、担保法第二十四条与担保法解释第三十条存在矛盾之处，已被担保法解释第三十条所替代。我中心按照抵押借款合同的约定，在抵押权预告登记后进行放款，并未增加债务人负担，我中心要求广泰公司按照合作协议约定承担保证责任也没有增加其任何义务，故广泰公司仍应按照合作协议的约定承担保证责任。5、案涉借款合同是由三方签订并不是由我中心委托代理公司签订，我中心仅确定了代理公司，并未与代理公司有任何委托关系。我中心并没有扩大上诉人的担保责任，因为在我中心与上诉人的合作协议中，明确约定了在涉案房屋未办出他项权证时上诉人应承担连带保证责任，并没有对于该项约定的免责条款。
公积金中心向一审法院起诉请求：1、判令赵冬、赵旻光一次性偿还其全部�款本金255264.56元及至偿清日止的利息、罚息（暂计算至2016年4月5日的利息为17097.69元、罚息为111.17元），共计272473.42元；2、判令广泰公司对上述款项承担连带保证责任；3、确认公积金中心对赵旻光及赵冬的抵押房屋享有优先受偿权。
一审法院认定事实：赵冬与赵旻光系夫妻关系。2011年8月5日，公积金中心（甲方）与赵冬（丙方借款人）、赵旻光（丁方抵押人）共同签订编号为02201101201的《大连市住房公积金管理中心个人住房抵押借款合同》。合同约定：丙方向甲方借款人民币400000元，用于购买坐落于大连市甘区美树日记二期B3-1-7-1号房屋；借款期限为6年，即自2011年8月31日起至2017年8月30日止；贷款利率根据中国人民银行的有关规定，年利率为4.9%；还款方式为按月等额本息还款。合同还约定了贷款担保及违约责任：丁方以其所有的房屋为丙方的贷款向�方提供抵押担保，抵押担保范围为本合同项下的贷款本金及利息、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用（包括诉讼费用、律师费等），抵押担保的期限为本合同生效之日起直至本合同项下的贷款本息全部清偿为止；丙方未按合同约定按时偿还贷款本息，甲方按中国人民银行的有关规定对逾期贷款本息计收罚息。丙方连续四个月或累计六个月付款期未按时偿还贷款本息，甲方有权单方面宣布本合同项下的贷款全部提前到期，要求丙方立即偿还全部贷款本息或要求丁方承担抵押担保责任。同时，案涉房屋已在大连市房地产交易中心办理了预购商品房抵押权预告登记手续。2011年8月2日，公积金中心（甲方）与广泰公司（乙方）签订了《个人住房政策性贷款合作协议》，协议约定：乙方为甲方向上述商品房的购房人发放的每一笔公积金贷款提供连带责任保证。保证范围为甲方发放的贷款本金、利息、罚息、违约金、赔偿金及为实现债权所支出的费用；保证期限为借款合同生效之日起至项目全部竣工，且借款人所购商品房房屋所有权证下发并商品房抵押登记手续（房屋他项权利证）办理完毕为止。广泰公司已向赵冬、赵旻光交付房屋。上述合同签订后，公积金中心按约于2011年8月31日向赵冬拨付了全部贷款400000元。截至2016年4月5日，赵冬已拖欠公积金中心全部借款本金255264.56元，利息17097.69元、罚息111.17元。
一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。公积金中心与赵冬、赵旻光签订的《大连市住房公积金管理中心个人住房抵押借款合同》系各方的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，当属合法有效，双方之间的抵押借款合同关系依法成立。赵冬向公积金中心申请贷款，并同意接受与公积金中心所签订的合同中条�的约束，其在使用公积金中心提供的款项后，理应依约还款，否则需承担违约责任。赵旻光与赵冬系夫妻关系，理应对夫妻关系存续期间的共同债务承担共同清偿责任。截至2016年4月5日，赵冬、赵昱光拖欠公积金中心逾期本金255264.56元，利息17097.69元、罚息111.17元，已构成违约。故公积金中心要求赵冬、告赵旻光共同偿还借款本金255264.56元并支付截至2016年4月5日的利息17097.69元及罚息111.17元，共计272473.42元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，应予以支持；关于公积金中心要求赵冬、赵昱光共同支付自2016年4月6日至还清欠款之日止的借款利息、罚息的诉讼请求，与法有据，应予以支持；关于公积金中心要求确认对抵押房产享有优先受偿权一节，根据《物权法》等相关法律规定，预告登记后未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，�权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权。因此，作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权，故不能就该房屋优先受偿；关于公积金中心要求广泰公司承担连带保证责任一节，《个人住房政策性贷款合作协议》系双方真实意思表示，且已发生合同约定的违约情形，故应予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第三十三条、第五十三条之规定，判决：一、赵旻光、赵冬共同偿还公积金中心借款本金255264.56元，利息17097.69元、罚息111.17元；二、赵旻光、赵冬共同给付公积金中心自2016年4月6日起至款项实际付清之日止,按双方签订的《大连市住房公积金管理中心个人住房抵押借款合同》的约定共同给付公积金中心借款利息、罚息；上述款项，于本判决发生法律效力之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、广泰公司对赵旻光、赵冬应偿付公积金中心之款项承担连带保证责任。四、驳回公积金中心的其他诉讼请求。诉讼费7270元，由赵冬、赵旻光、广泰公司共同负担。
二审期间，广泰公司、公积金中心、赵冬、赵昱光均未向本院提交新证据。
双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。
本院经审理补充查明：案涉房屋（大连市甘井子区圣林南园8号7层1号，即抵押借款合同约定的大连市甘井子区美树日记二期B3-1-7-1号）办理抵押权预告登记的时间为2011年8月9日，公积金中心称案涉房屋至今未办理房屋产权证和抵押登记的原因是赵冬涉及刑事犯罪被羁押无法亲自到相关部门办理。赵冬自2012年11月30起未按约偿还公积金中心借款本息，公积金中心在本案中主张罚息的计付标准为合同约定利率上浮50%。
广泰公司和公积金中心均认可案涉《个人住房政策性贷款合作协议》第二条2中约定的”抵押登记手续（房屋他项权证）”是指案涉抵押房屋的正式抵押登记而非抵押权预告登记。
本院认为：公积金中心与赵冬、赵旻光签订的《大连市住房公积金管理中心个人住房抵�借款合同》、与广泰公司签订的《个人住房政策性贷款合作协议》均系双方当事人之间的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合同合法有效，对双方当事人具有法律约束力，双方均应遵照履行。合同签订后，公积金中心依约向赵冬放款40万元，而赵冬自2012年11月30起未依约按期偿还公积金中心借款本息，系违约行为，应承担违约责任。依据案涉借款合同的约定，借款人连续四个月或累计六个月付款期未按时偿还贷款本息，公积金中心有权单方面宣布本合同项下的贷款全部提前到期，要求借款人赵冬立即偿还全部贷款本息或要求赵旻光承担抵押担保责任；并有权按中国人民银行的有关规定对逾期贷款本息计收罚息，故公积金中心要求赵冬偿还案涉借款本息的诉讼请求，具有事实和法律依据，本院应予支持。一审鉴于赵旻光与赵冬系夫妻�系，应对夫妻关系存续期间的案涉共同债务承担共同清偿责任，故判令赵旻光与赵冬共同偿还公积金中心案涉借款本息，对此赵旻光予以认可并未提出上诉，本院对此判项应予维持。
一审判决对公积金中心主张对赵冬、赵旻光抵押的案涉房屋享有优先受偿权的诉讼请求未予支持，鉴于公积金中心对此并未提出异议并上诉，视为认可一审判决该判项，本院不予调整。
本案的焦点问题是广泰公司应否对赵冬、赵旻光应偿还公积金中心的案涉全部款项承担连带清偿责任。《中华人民共和国担保法》第二十八条规定：”同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：”被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期�务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”本案中公积金中心的案涉债权存在债务人自己提供的物的担保和广泰公司的人的担保两种担保方式，根据案涉合作协议的约定，广泰公司承担保证责任的保证期限为借款合同生效之日起至项目全部竣工，且借款人所购商品房房屋所有权证下发并商品房抵押登记手续（房屋他项权利证）办理完毕为止。双方当事人均认可前述”商品房抵押登记手续”是指正式的房屋抵押登记手续而非抵押权预告登记手续，则广�公司承担连带保证责任的期间并未超过，按照上述法律规定，公积金中心应当先就债务人提供的物的担保实现债权，广泰公司应对物的担保以外的债权承担保证责任，故一审判决广泰公司对赵冬、赵旻光的案涉全部债务承担连带保证责任不妥，本院应予更正。广泰公司辩称公积金中心违反合同约定，未在抵押借款合同第五条约定的”房屋抵押登记手续办妥后5个工作日内发放贷款”，因为案涉房屋的抵押登记手续至今未办妥，公积金中心实质是变更了抵押借款合同的该条约定，扩大了广泰公司的担保责任。根据本案现查明的事实，案涉房屋的抵押权预告登记的办理时间为2011年8月9日，合同约定的放款时间以借款凭证记载的2011年8月31日为准，双方均认可案涉房屋当时仅能办理抵押权预告登记而无法办理正式的房屋抵押登记，广泰公司也未能举�证明其他由其提供担保在公积金中心贷款的购房人得到公积金中心的贷款系在抵押房屋办理完毕正式抵押登记手续之后，故案涉抵押借款合同第五条约定的房屋抵押登记手续应认定为抵押权预告登记手续，公积金中心并未变更案涉抵押借款合同的约定，扩大广泰公司的担保责任，况公积金中心在与广泰公司的案涉合作协议中并未以前述借款合同第五条的内容作为广泰公司为案涉债务承担连带保证责任的前提条件，故广泰公司的相应辩解，本院不予采纳。案涉房屋现虽未办理房屋产权证明和房屋抵押登记，但根据公积金中心的陈述，在赵冬本人能够亲往相关部门办理时，案涉房屋产权证明和抵押登记均可办理，公积金中心的抵押优先受偿权届时可以实现。
综上，广泰公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实基本清楚，但适用法律不当，�院应予更正。依照《中华人民共和国共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百零八条、《中华人民共和国担保法》第二十八条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：
一、撤销大连市中山区人民法院（2016）辽0202民初2868号民事判决第四项；
二、维持大连市中山区人民法院（2016）辽0202民初2868号民事判决第一项、第二项；
三、变更大连市中山区人民法院（2016）辽0202民初2868号民事判决第三项为：上诉人大连广泰房屋开发有限公司对原审被告赵冬、赵旻光应偿付被上诉人大连市住房公积金管理中心的案涉款项在案涉抵押房产（�连市甘井子区圣林南园8号7层1号）不能清偿的范围内承担连带清偿责任，并有权在承担连带保证责任后向债务人赵冬、赵旻光追偿；
四、驳回被上诉人大连市住房公积金管理中心对案涉房产（大连市甘井子区圣林南园8号7层1号）享有优先受偿权的诉讼请求；
五、驳回被上诉人大连市住房公积金管理中心的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费7270元（含案件受理费5390元、财产保全费1880元）、二审案件受理费5390元，合计12660元，由原审被告赵冬、赵旻光共同负担10660元，上诉人大连广泰房屋开发有限公司负担2000元。
本判决为终审判决。
审判长 薛 辉
审判员 周欣宇
审判员 孙文英
二〇一八年三月十六日
书记员 张 宁