陕西省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）陕刑终44号
原公诉机关陕西省榆林市人民检察院
上诉人（原审被告人）乔怀云，男，1983年7月21日出生于陕西省神木县，汉族，小学文化，无业，住神木县神木镇开发路西中和堂子一巷*号。2016年2月14日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现羁押于神木县看守所。
指定辩护人窦涛涛，陕西文生律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李爱明，女，1989年12月14日出生于陕西省佳县，汉族，初中文化，农民，户籍地佳县朱家坬乡泥河沟村寨则上**号，住神木镇阳崖果园16排5号。2016年2月14日因涉嫌犯故意伤害罪被神木县公安局取保候审，同年10月13日被榆林市人民检察院取保候审，2016年11月3日被榆林市中级人民法院取保候审。
陕西省榆林市中级人民法院审理榆林市人民检察院指控被告人乔怀云、李爱明犯故意伤害罪一案，于二〇一七年九月二十五日作出（2016）陕08刑初75号刑事判决。宣判后，被告人乔怀云、李爱明提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2012年，被告人李爱明与武玉龙婚后育有一女武梦萱。2015年四五月间，李爱明与被告人乔怀云发展为情人关系。2016年2月10日，乔怀云登记神木县汇东商务宾馆8603房间后，李爱明带被害人武梦萱入住该房间。2016年2月13日15时许，乔怀云酒后到8603房间，因琐事与李爱明发生争吵，李爱明在武梦萱屁股、腿部打了几巴掌，乔怀云用电视遥控器在武梦萱屁股、腿部、背部打击数下，用拳头在武的头面部击打数下，用裤带在武的大腿抽打数下，后将皮带套在武的腰上向前拽，两次将武梦萱推倒在地。19时许，武梦萱昏迷，21时许，被送往神木县医院抢救，次日10时50分，经抢救无效死亡。经鉴定，武梦萱因遭受钝性外力作用致重型颅脑损伤、多发软组织挫伤引起呼吸循环衰竭而死亡。
另查明，附带民事原告人武玉龙与乔怀云家属达成11万赔偿协议，武玉龙对乔怀云表示谅解，亦对李爱明表示谅解。请求对乔怀云、李爱明从轻处罚。
依据上述事实，原审法院认为，被告人乔怀云、李爱明对被害人实施殴打，致被害人死亡，其行为均构成故意伤害罪。二被告人对幼童实施伤害，主观恶性大，后果严重，应从严处罚。在共同犯罪中，乔怀云起到主要作用，系主犯，李爱明起次要作用，系从犯。乔怀云认罪态度较好，积极赔偿被害人亲属经济损失并取得谅解，可对其酌情从轻处罚；李爱明取得被害人亲属谅解，可对其减轻处罚。关于李爱明的辩解理由及其辩护人的辩护意见，经查，乔怀云和李爱明因琐事发生争吵过程中，迁怒于被害人，先后对被害人实施殴打，李爱明作为被害人母亲，未予阻止，与乔怀云共同实施了伤害被害人的行为，主观故意明显，故其无罪之辩解及辩护观点不能成立，不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款之规定，以被告人乔怀云犯故意伤害罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；李爱明犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年
上诉人乔怀云辩称，原审判决量刑过重，请求对其从轻处罚。其辩护人提出了与乔怀云上诉理由相同的辩护意见
李爱明上诉提出，原审判决认定其犯故意伤害罪证据不足，她与乔怀云不构成共同犯罪，原审判决适用法律错误，请求改判其无罪。二审期间，李爱明表示认罪悔罪，请求依法对其适用缓刑。
经审理查明,原审判决认定乔怀云、李爱明故意伤害犯罪的事实、情节是清楚、正确的。有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：
1、受案登记表、立案决定书、抓获经过等证明，2016年2月13日23时，神木县医院急诊科大夫訾雄用号码为1862922****的急诊科公用手机报警称，神木县医院急诊科有一就诊儿童生命垂危，身上有多处伤痕，怀疑系被拐卖儿童，请求出警。民警迅即赶赴神木县医院，经调查，送孩子到医院的乔怀云、李爱明有重大作案嫌疑，随即在医院将二人抓获，并于2016年2月14日立案。经审讯，二人对犯罪事实供认不讳，案件告破。
2、证人訾雄（神木县医院急诊科医生）证明，2016年2月13日晚上9点多，神木县医院在汇东宾馆接到一名患者，患者系一小女孩，全身是伤，右侧大腿根部、臀部、小腿部大片淤青，颜面部有大小不等瘀斑和瘀点，剃掉头发后发现头顶、额头、颞部、枕部有八处出血点。他问陪同的那对男女孩子的伤是如何形成的，对方说是摔倒造成的，因不属碰伤，他们怀疑孩子是被拐骗的，就用值班室的移动电话报了警，那对男女在抢救室不知道他报案。
3、证人李丽（急诊科护士）证明，2016年2月13日晚上9点多，她在急诊科值班，接到接诊电话后他们赶到神木县汇东宾馆6楼靠东的一间房，房内有一对男女，床上有一个小女孩，头部有大面积淤青，将孩子接到医院时他们问孩子的伤是怎么回事，男子说孩子摔倒碰了。他们将孩子衣服脱下后发现全身是伤，额头部、颞枕部、头顶部发现多处出血点，右侧大腿根部，臀部，小腿部有大片淤青，会阴部有大片条状淤青，胸部、上腹部有大小不等的淤青。伤情可能是被人多次殴打形成，他们就用值班室电话报了警。
4、证人苏志祥（急诊科大夫）证明，2016年2月13日下午他值班，医院救护车接来一个叫武梦萱的小女孩，还跟着一男一女，小女孩送进抢救室时处于昏迷状态，头部、额部、颜面部有大小不等的损伤，呈淤青。将小孩衣服脱下后，孩子全身是伤，会阴部呈条索状淤青血印，右侧大腿有大面积淤青，右小腿部有多块大小不等的淤青，全身多处软组织损伤。他认为小女孩的伤是人为形成的。
5、证人乔云刚证明，2016年2月13日12时许，他和乔怀云、乔林军、高保利在饺子馆吃饭，三人喝了两瓶多白酒。15时许，他和乔怀云到汇东宾馆一房间，房内还有一个女子在给一个二三岁的小孩喂饭。他喝醉了，不记得是否有人殴打过小孩。
6、证人乔林军证明，2016年2月13日，乔怀云家暖气漏水，他去帮忙。12点多，他们去饺子馆吃饭喝酒，中途，乔怀云让李爱明送来500元。
7、证人任国程、任国相证明（汇东宾馆管理人员），2016年2月10日，乔怀云的身份证登记了603房间。2016年2月13日，603房间入住一对男女和一个小孩，小孩大约二三岁。当日16时许，因客人忘带房卡，去开门时，门口站着一男一女，未发现房内有异常。
8、汇东商务宾馆住宿登记单证明，2016年2月10日18时46分，乔怀云身份证登记汇东宾馆603房间，2016年2月14日离店。
9、神木县医院入院记录、死亡记录证明，武梦萱入院初步诊断：1、特重型闭合性颅脑损伤，右侧硬膜下出血，脑疝形成。2、头皮血肿。3、多处软组织损伤。4、呼吸衰竭。5、代谢性酸中毒。死亡原因：脑疝形成致中枢性呼吸、循环衰竭。
10、神木县公安局K6127220109992016020003号现场勘验检查笔录及照片证明，现场位于神木县兴神中路“汇东商务宾馆”，中心现场位于该宾馆6楼8603房间，房间门向南开，进入室内，门西侧为卫生间，卫生间内靠南侧墙上挂有小孩衣服一件，窗户下方靠东侧椅子上挂有红色小孩上衣一件，靠西椅子上有一黑色皮包（内装有乔怀云身份证及其他杂物）。靠南侧床上枕头下方留有女士内衣裤及白色小孩背心一件，床单上紧靠北侧边有14×18厘米污渍区（提取），床下沿处有一白色浴巾，一侧留有25×29厘米污渍区(提取)。床上被子上留有23×16厘米污渍区（提取），被子侧边留有30×22厘米疑似血迹区（提取）。床中部距床北侧边29厘米处床单上有1×1.5厘米范围疑似血迹（提取），该处南侧9厘米处床单上有30×29cm污渍区（提取），床西南角处有小孩线裤一条，床距北侧边28厘米，距东侧边25厘米处有电视遥控器一只（提取）。床头柜上有烟灰缸一只，内有香烟头5枚（提取）。
11、扣押、提取笔录及照片证明，2016年2月14日在乔怀云身上提取裤带一条，予以扣押。
12、辨认笔录及照片证明，（1）2016年9月5日，乔怀云经指认，确认从其身上提取的裤带系其殴打武梦萱时使用的裤带，案发现场提取的遥控器系其殴打武梦萱使用的遥控器；（2）2017年3月11日，任永虎（汇东商务宾馆经理）经混杂辨认，确认乔怀云和李爱明系2016年2月13日住在603室带着小孩的一对男女；（3）2017年3月10日，訾雄经混杂辨认，确认李爱明系2016年2月13日送被害人就诊的女子；（4）2017年3月10日，李丽经混杂辨认，确认乔怀云和李爱明系2016年2月13日送武梦萱就诊的一对男女。
13、西安交通大学西交司法鉴定中心[2013]病鉴字第34号法医病理司法鉴定意见证明，被害人武梦萱头部右侧额颞枕部有一长19.5厘米马蹄形手术切口，缝合29针，右侧顶结处有2处手术引流口，各缝合一针，右顶结节下有2.2×1.7厘米表皮剥脱。前额正中偏左2.0厘米处有一4.7×3.5厘米皮下出血，表面伴有4处片状表皮剥脱。前额偏右侧5.3厘米、右眉弓上4.0厘米处有一2.7×2.4厘米表皮剥脱伴皮下出血，右颞部有多处表皮损伤。右面颊10.0×7.8厘米范围内有多处条、点、片状表皮剥脱伴皮下出血，左侧面颊部有一2.5×1.4厘米皮下出血。脐上4.0厘米、前正中线偏右5.0厘米处有一3.4×0.2厘米线状擦伤；双侧腹股沟区均可见刺针孔痕；右侧会阴部有一5.2×3.1厘米皮下出血区;右大腿上段有两处大小分别为7.0×3.1厘米、5.5×3.1厘米皮下出血区，右小腿中段上有一4.7×3.1厘米皮下出血；双侧大腿和右小腿、双侧腹股沟可见散在点片状皮下出血；右侧臀部、右下肢左大腿部可见片状皮下出血，深达深层肌肉。颅脑检查：常规切开头皮，见前额广泛头皮下出血，深达骨膜，右侧颞肌手术性剥除，左侧颞肌出血，右颞骨有一2.8×2.8厘米手术骨窗。脑回增宽，脑沟变浅，脑沟内血管扩张、淤血；左侧额叶有一2.8×2.5×2.0厘米挫伤出血区，右侧额叶有一5.5×2.0×1.4厘米挫伤出血区，右侧额叶有一4.8×3.5×0.7厘米挫伤出血区。光镜下：双侧额叶、右侧颞叶蛛网膜下腔可见红细胞聚集，其下皮内脑组织结构破坏、组织间出血；全脑组织结构疏松，神经元胞体及脑内小血管周围间隙增宽。毒物分析：未检出毒物。分析说明，对武梦萱尸体进行系统法医学解剖检验并结合临床病例主要发现有：体表广泛软组织擦、挫伤；重型颅脑损伤-
硬脑膜下血肿清除术后，双恻额叶、右侧颞叶脑挫伤；其余脏器主要呈淤血、水肿等改变；没有疾病和中毒迹象。部分损伤（会阴部及右腿）有一定特征，分析致伤物呈长方形，宽3.1厘米左右。因死者头部接受过手术，原来的损伤形态已经破坏，难以判断致伤工具,但根据损伤分布于不同平面等特点，头部外伤不能用一次摔跌来解释。鉴定意见：武梦萱因遭受钝性外力作用致重型颅脑损伤、多发软组织挫伤引起呼吸循环衰竭而死亡。
14、陕西佰美法医司法鉴定所陕美法司[2016]毒鉴字第103号法医毒物司法鉴定检验意见证明，武梦萱心血中未检出吗啡、甲基苯丙胺类毒品；未检出巴比妥、地西泮、三唑仑、咪达唑仑类安眠镇静药物；未检出甲胺磷、对硫磷、甲拌磷类有机磷农药；未检出杀鼠药毒鼠强。武梦萱胃内容物中未检出吗啡、甲基苯丙胺类毒品；未检出巴比妥、地西泮、三唑仑、咪达唑仑类安眠镇静药物；未检出甲胺磷、对硫磷、甲拌磷类有机磷农药；未检出杀鼠药毒鼠强。
15、陕西省榆林市公安司法鉴定中心（榆）公（司法）鉴字[2016]281号法庭科学DNA鉴定意见证明，被子上提取的疑似血迹，检出人血，与武梦萱血样的STR分型结果一致，似然比率为1.08×1022。经检测，武玉龙、李爱明的STR基因分型结果与武梦萱的STR基因分型符合孟德尔遗传定律，采用公安部所提供的STR群体数据资料计算相对亲权机会为99.999999%。在排除同卵多胞胎和近亲的情况下，武玉龙和李爱明系武梦萱的生物学父母。
16、监控视频证明，2016年2月13日14时46分，乔怀云与一名男子进入房间，15时14分一男子离开房间，15时42分又一男子离开房间，16时15分一女子离开房间。16时26分乔怀云、李爱明在门口等待服务员开门，27分乔怀云取出自己携带的烟吸食，后二人进入房间。直至18点前没有人员再离开房间。
17、上诉人乔怀云供述，他是风水先生。2015年5月认识李爱明后发展为情人关系。2016年2月10日17时许，他给李爱明打电话让在神木县汇东商务宾馆订房，因李爱明未带身份证，他19时许到汇东宾馆登记了603房间。2016年2月13日12时许，他和乔云刚、乔林军、高宝利、乔连生等人在三鲜饺子馆吃饭，他喝了约6两白酒。15时许，他给李爱明带饭回到汇东宾馆603房间时，李给小孩喂饭，小孩坐在床上，他和李爱明因去年三鲜饺子馆老板的女儿给李爱明微信转账一事发生争执。这时小孩尿裤子，李爱明给孩子换裤子，并生气的用手在孩子屁股上打了几下，他也很生气拿起房间里的电视遥控器在孩子的屁股、腿部、背部打了四五下，半握着拳头在孩子头顶部打了三四下，用身上系的皮带头在孩子大腿部、屁股上打了三四下，然后用皮带套在孩子腰上，往前拽了一米的距离。他穿好衣服离开时，小孩靠床在地上站着，他顺便用右手在小孩左肩推了一把，小孩坐在地上，背靠在北边的床边，头部没碰到任何东西。期间李爱明没阻拦过他。然后他去三鲜饺子馆给李爱明打电话让来饺子店对质，随后李爱明过来，小孩独自留在宾馆房间。15时30分，他们回到房间又吵了起来，小孩从电脑柜旁走过来时，他比较生气将小孩一把推在地上，随后小孩自己站起来玩去了。19时左右，突然听到“咚”的一声，小孩平躺在房间靠电视柜和电脑柜的地上，头朝门，脚朝北面，他把小孩拉起来，李爱明安慰小孩，小孩不哭了，继续去玩。过了一会儿，他看见小孩在床上躺着，眼晴睁不大向上瞪，口吹气泡，他和李爱明叫孩子，没反应，他左手握着孩子的脚，右手拍打脚心，也没反应，又在小孩人中和肚子上按压，脸部、臀部和大腿部用力拍打，都没反应。他让李爱明打120，救护车赶到后将小孩送往县医院抢救。李爱明和他去说微信转账的事时离开过房间，再没有离开过，他也没有让李出去买烟和水。
18、上诉人李爱明供述，2012年，她与武玉龙结婚并育有一女武梦萱，她老公长期不管她和孩子。2015年4、5月，她和乔怀云认识后发展为情人关系，乔以神的名义对她进行威胁控制。2016年2月10日晚6、7点，乔怀云在汇东宾馆登记了603房间，她带女儿入住，13日9时许,乔怀云说家里下水道堵塞离开宾馆。11时许，她躺在床上看电视，女儿用脚踩她的头，拽她的头发，她生气就打了孩子腿部和臀部几巴掌。16时许，乔怀云打电话说其在汇东宾馆对面三鲜饺子馆吃饭没带钱，让她送500元，她送钱后回到宾馆。之后，乔怀云带着饭回到宾馆把坐在床上的武梦萱胳膊上拉起来，在腿部和屁股处打了两巴掌。她过去拉住不让逗孩子，乔说是在玩。乔把孩子抱在怀里，用巴掌在孩子前额拍了两下放在床上。她感觉这两下拍的不重。乔怀云提起她之前在三鲜饺子馆给老板微信转账300元的事,他们争执了几句，去三鲜饺子馆，老板把事情说清楚了，证明她没欺骗乔。后他们一起回到宾馆，因没带房卡，叫服务员开门。进入房间后乔怀云将孩子抱起来扔向空中，后再接住，反复了几次，她阻止后，乔怀云将孩子放在床头，在孩子前额处用手掌打了两下。接着她和女儿吃饭，饭后女儿眼睛一瞪一瞪的，乔怀云说孩子身上有邪，让她去卫生间开水龙头将邪气冲走，她进入卫生间后听见孩子大声吼叫，出来看见孩子大腿部和屁股上有淤青，乔怀云手里拿着裤带，说孩子邪去除了。过了一会，乔怀云让她去买烟和水，十分钟左右她回到房间，看见乔怀云拿着皮带吓唬让武梦萱在地上走，孩子走不快，乔怀云就拿皮带要打孩子，她去抢皮带没抢过来，乔怀云在孩子大腿处抽了两皮带，这次抽的比较厉害。乔怀云在床上坐着，孩子站在跟前，左前额有淤青，站不稳，后乔怀云将孩子抱在怀里，说他是如来佛给孩子治疗。那时孩子已经开始昏迷。乔怀云让她把孩子嘴掰开，又说去佳县白云山取药，她害怕打了120，120赶到后他们一起去了医院。孩子出事当天，房间里只有她和乔怀云两个人，她对孩子的死亡肯定有不可推卸的责任，她非常后悔，认罪悔罪，服从法院判决，毕竟是自己的亲生孩子。
以上证据，本院予以确认。
本院认为，上诉人乔怀云、李爱明殴打被害人，致人死亡，其行为均构成故意伤害罪。在共同犯罪中，乔怀云起主要作用，系主犯，依法应予从重处罚；李爱明起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚。乔怀云认罪态度较好，积极赔偿被害人亲属经济损失并取得谅解等情节，依法可对其从轻处罚；李爱明能够取得被害人亲属谅解，在本院审理期间认罪悔罪，可对其减轻处罚，经社区矫正机构评估，符合缓刑条件，依法可对其适用缓刑。对乔怀云上诉意见及其辩护人辩护意见，经查属实，乔怀云上诉意见成立，对其辩护人辩护意见予以采纳；对李爱明上诉意见，经查属实，予以支持。原审判决认定事实清楚，定罪准确。审判程序合法。惟量刑有重，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款、第七十三条第二款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销榆林市中级人民法院（2016）陕08刑初75号刑事判决；
二、上诉人乔怀云犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；
三、上诉人李爱明犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
本裁定为终审裁定。
审判长 王永林
审判员 巩 宏
审判员 马 云
二〇一八年五月二十七日
书记员 石晶晶