中华人民共和国
湖北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂民四终字第00099号
上诉人（一审被告）：哈尔滨合众置业发展有限公司。住所地：黑龙江省哈尔滨市道外区景阳街**号。
法定代表人：刘龙成，该公司董事长。
上诉人（一审被告）：黑�江安邦房地产开发有限公司。住所地：黑龙江省双鸭山市尖山区银苑小区（烟草公司3#）。
法定代表人：刘龙成，该公司董事长。
上诉人（一审被告）：刘龙成。
共同委托代理人：黄茜，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：陈根玉。
委托代理人：胡琼树，湖北晨睿律师事务所律师。
哈尔滨合众置业发展有限公司（以下简称“合众公司”）、黑龙江安邦房地产开发有限公司（以下简称“安邦公司”）、刘龙成因与陈根玉民间借贷纠纷一案，不服中华人民共和国湖北省汉江中级人民法院（2013）鄂汉江中民二初字第00039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月11日立案后，依法组成合议庭于2015年7月21日公开开庭审理了本案。上诉人合众公司、安邦公司及刘龙成的共同委托代理人黄茜，被上诉人陈根玉的委托代理人胡琼树到庭参加诉讼。经本院做调解工作无结果，本案现已审理终结。
陈根玉一审诉请法院判令合众公司、安邦公司、刘龙成（以下简称“合众公司等三人”）：1、归还陈根玉借款人民币（以下均为人民币）2000万元；2、按《借款协议》约定的利率支付利息及罚息；3、承担本案诉讼费用。
合众公司等三人共同辩称：陈根玉的第二项诉讼请求不明确；借款2000万元属实，但该笔借款已依2013年6月29日《资产项目抵还借款协议书》（以下简称“《抵款协议》”）与陈伟小的借款一并还清；土地使用权过户只是陈根玉的单方主张，双方并未约定。请求驳回陈根玉的诉讼请求。
一审法院查明：2012年8月28日，陈根玉与合众公司等三人签订一份于2012年12月20日生效的《借款协议》，约定由陈根玉借款2000万元给合众公司用于安邦公司继续开发位于黑龙江省双鸭山市“杜勒里花园”房地产项目的后期工程，合众公司、安邦公司同意按月利率3%计息，按月付息；如未在2012年年底前还清借款本息，加收罚息20%，安邦公司将“杜勒里花园”未开发的二期地块开发权交给陈根玉处置；合众公司愿用哈尔滨道外区景阳街33号的商城房地产担保，安邦公司、刘龙成对借款承担连带清偿责任；发生纠纷同意诉讼至湖北省汉江中级人民法院处理。《借款协议》签订后，陈根玉于2012年9月4日向合众公司在哈尔滨银行景阳支行12×××85账户上汇款2000万元，刘龙成为此出具2000万元的借据。
2013年6月29日，陈根玉之弟陈伟小因合众公司等三人向其所借之款未还，经陈根玉同意就上述借款一同与合众公司等三人签订一份《抵款协议》。协议的主要内容为借款从所借之日起按年利率20%计息�2013年6月30日止，合众公司等三人用安邦公司开发的“杜勒里花园”一期的部分地下车位、商服、住宅和未开发的二期房地产项目（项目地块面积约6220㎡，抵偿债务2000万元）抵偿债务等；如发生纠纷协商不成，抵偿陈根玉的债务恢复按《借款协议》执行。此后陈伟小与合众公司等三人又于2013年8月17日就落实《抵款协议》签订一份《资产担保“抵债项目”协议书》（以下简称《抵债协议》），进一步明确了各方相关的权利与义务。2013年9月11日，陈根玉、陈伟小致函合众公司等三人，要求将“杜勒里花园”二期地块的土地使用权在10个工作日内办理变更登记。因合众公司等三人不同意，陈根玉遂诉至一审法院，要求判令合众公司等三人偿还借款2000万元及利息等。
另查明，陈根玉以安邦公司名义将“杜勒里花园”一期的一个车位卖给他人后，于2013年9月7日出�给合众公司等三人抵款13万元的收据一张。“杜勒里花园”一期工程已经竣工，但至今未办理综合验收手续。因以物抵债产生争议，陈伟小等就《抵款协议》中所涉相应借款以民间借贷纠纷诉至一审法院，并与合众公司等三人于2014年8月14日分别达成调解协议，一审法院为此分别制发（2013）鄂汉江中民二初字第00038号、第00051号民事调解书。
一审法院认为：刘龙成为香港特别行政区居民，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国涉外民事关系法律适用法﹥若干问题的解释（一）》第十九条的规定，本案应参照涉外案件审理。本案系合同纠纷，陈根玉住所地在一审法院辖区，各方当事人书面协议选择陈根玉住所地人民法院管辖，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条、第二百五十九条之规定，一审法院对本案享有管辖权。陈根玉与合众公司等�人没有选择处理合同争议所适用的法律，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条关于适用的法律“当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，本案所涉民间借贷以及以物抵债行为发生在中国内地，故本案纠纷应适用与该民间借贷及以物抵债行为有最密切联系的内地法律。
《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，受法律保护。本案中，陈根玉与合众公司等三人共同签订的《借款协议》，系当事人的真实意思表示，陈根玉向合众公司汇款2000万元，款额进入合众公司账户以及刘龙成出具借据等予以确认，陈根玉与合众公司之间的借款合同关系依法成立，安邦公司、刘龙成在《借款协议》上订立对借款承担连带清偿责任的保证条款，连带共同保证关系亦因此而成立。陈根玉依约向合众公司提供借款2000万元后，合众公司应按约及时向陈根玉归还借款，安邦公司、刘龙成应按约共同对借款承担连带清偿责任。陈根玉诉请按《借款协议》中约定的借款利率计付利息，一审法院认为，《借款协议》中约定的借款利率为月利率3%，逾期加收罚息20%，违反国家有关借款利率不得超过中国人民银行同期贷款利率四倍的规定，不予全部支持；同时，考虑到《抵款协议》中约定的借款利率为年利率20%之因素，根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条关于“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握”的规定，一审法院酌定本案所涉借款按年利率20%计付利息。因此，截止2015年4月9日，本案的借款利息�1038万元，扣减陈根玉处置车位的抵债额13万元后，合众公司尚应支付借款本金2000万元及利息1025万元。
合众公司等三人辩称，陈根玉的借款已依《抵款协议》与陈伟小的借款一并还清；土地使用权过户只是陈根玉的单方主张，双方并未约定。一审法院认为，首先，陈根玉与合众公司等三人因未开发项目的建设用地使用权应否过户发生争议后，根据《抵款协议》的约定，陈根玉的借款应按《借款协议》执行。《抵款协议》中包括的借款，涉及陈伟小等的借款部分业经一审法院另案调解处理，只有陈根玉的借款一直未能达成协议，故合众等三人关于陈根玉的借款已依《抵款协议》与陈伟小的借款一并还清的主张不能成立。其次，合众公司等三人为解决陈根玉债务的问题，同陈伟小签订《抵款协议》约定以安邦公司名下未开发的房地产项目抵债，实际上是提供�设用地使用权，提前获取2000万元收益的行为，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，应认定为建设用地使用权转让行为。换言之，按《抵款协议》以未开发的房地产项目作价清偿的约定构成了代物清偿法律关系。代物清偿是以他种给付代替原定给付的清偿，代物清偿协议系实践性合同，应以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效条件，在新债务未履行完毕前，原债务并不消灭。根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。既然未开发项目的建设用地使用权仍在安邦公司名下，表明抵债标的物所有权未能转移，也就是说，《抵款协议》中抵偿所欠陈根玉债务的他种给付方式未能实际履行，陈根玉的债务没有得到清偿，故陈根玉与合众公司之间2000万元借贷债务并未消灭，陈根玉有权就2000万元借款及利息向合众公司等三人主张权利。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、合众公司于本判决生效后三十日内偿还陈根玉借款本金2000万元、利息1025万元及2015年4月9日之后的利息（按年利率20%计付利息，以借款本金2000万元，从2015年4月10日计算至实际给付之日）；二、安邦公司、刘龙成对合众公司的上述借款本息共同承担连带清偿责任；三、�回陈根玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费141800元，财产保全费5000元，合计146800元，由陈根玉负担5000元，合众公司等三人负担141800元。
合众公司等三人不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，依法改判。
主要事实与理由：一审认定陈根玉的债务没有得到清偿错误，合众公司等三人与陈根玉所签《抵款协议》中抵顶所欠陈根玉债务的他种给付方式已实际履行。1、根据《抵款协议》第二、三、四条约定，安邦公司只负责缴纳营业税，其他税费均应由陈根玉自行承担，所以陈根玉销售房屋后，安邦公司扣除营业税符合约定，并未违约。2、陈根玉称其要求办理土地使用权过户手续，安邦公司�对致使协议不能履行与事实不符。根据《抵款协议》第七、八条约定，二期土地抵偿陈根玉2000万元，但必须以安邦公司名义开发，安邦公司只提供开发所需手续及印章，不存在过户土地使用权问题，陈根玉要求过户是变更合同主要条款，安邦公司不同意并未违约。3、《抵款协议》合法有效，合众公司等三人已实际履行，不存在违约行为，所以未出现解除合同的事实理由。综上，一审法院在《抵款协议》未被认定无效或依法解除的情况下判决合众公司等三人给付陈根玉欠款及利息是错误的，请求二审查明事实，依法改判。
陈根玉答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体判决公正，应予维持。《抵款协议》履行过程中，为解决出现的纠纷，陈根玉与陈伟小于2013年9月11日致函合众公司等三人，要求将“杜勒里花园”二期待开发地块的土地使用权转移至陈根玉及陈伟小名下，因合众公司等三人不同意未果。2013年10月，黑龙江省高级人民法院因合众公司等三人另一债权人的诉求，作出（2013）黑高立保字第4号民事裁定，查封了《抵款协议》约定抵给陈根玉及陈伟小的部分住宅、商铺，致使《抵款协议》完全不能履行引起本案诉讼。合众公司等三人称其已实际履行《抵款协议》没有事实依据，其上诉理由不能成立，依法应予驳回，二审诉讼费用应由其承担。
二审过程中，合众公司等三人向本院提交了以下证据：
证据1、2013年6月29日《资产项目抵还借款协议书》（即《抵款协议》）复印件一份，以证明（1）协议第七条约定：“用杜勒里花园待开发的二期地块项目以2000万元抵偿给甲方（陈根玉）开发，等二期工程开发竣工完毕结算后，如果利润达到了3500万元，甲方承诺退还现金500万元给丙方�安邦公司）”；（2）第八条约定：“甲方（陈根玉）用安邦公司的名义开发杜勒里花园第二期，甲方（陈根玉）需要用丙方（安邦公司）印章，丙方（安邦公司）提供方便”；（3）第十一条约定：“以上协议双方自觉遵守，如发生纠纷协商解决，万一解决不成，双方同意恢复到2010年8月28日和2012年12月20日生效的协议书执行。”
证据2、《中华人民共和国建设用地规划许可证》（编号：地字第230502200800017号，发证日期：2012年10月16日）原件一份。
证据3、《中华人民共和国建设工程规划许可证》（编号：建字第2305022012000028号，发证日期：2012年10月26日）原件一份。
证据2、证据3用以共同证明案涉土地已办理开发相关证件。
陈根玉质证认为，合众公司等三人提交的3份证据都不是法律规定的新证据；对证据1的真实性无异议，不认可其证明目的，只能证明《抵款协议》的约定内容；证据2、3的真实性由二审法院认定，安邦公司负债累累，如果陈根玉以安邦公司名义投资开发，其他债权人可能将“杜勒里花园”二期房产作为安邦公司的财产予以查封，陈根玉的利益将会受损，所以要求合众公司等三人办理土地使用权过户手续，因此不认可该两份证据的合法性、关联性和证明目的。
本院认为，对于合众公司等三人提交的证据1，由于陈根玉认可其真实性，故对该证据的真实性予以确认，条文内容以协议约定为准；合众公司等三人提供了证据2、证据3的原件，故对该两份证据的真实性予以确认，该两份证据证明，安邦公司作为“杜勒里花园”二期工程用地单位，分别于2012年10月16日、2012年10月26日获得了相关建设用地规划许可和建设工程规划许可。
陈根玉未向本院提交证据。
一审查明的事实属实，本院予以确认。本院依职权调取了与本案相关的中华人民共和国湖北省汉江中级人民法院（2013）鄂汉江中民二初字第00038号案、（2013）鄂汉江中民二初字第00051号案两案卷宗。
本院进一步查明：1、2012年8月28日，合众公司等三人与陈伟小亦签订了一份《抵还借款协议书》。2、陈伟小与合众公司等三人在2013年6月29日签订的《抵款协议》第十一条约定：“……如发生纠纷协商解决，万一解决不成，双方同意恢复到2010年8月28日和2012年12月20日生效的协议书执行……”；第十二条约定：“陈根玉对本协议全部条款均予认可”。3、2013年8月17日，陈伟小与合众公司等三人签订《抵债协议》，末尾约定，该协议是2013年6月29日《抵款协议》的补充协议。4、2013年10月25日，陈伟小向一审法院起诉，要求合众公司等三人归还借款2900万元及利息；之�，各方当事人达成调解；2014年8月14日，一审法院作出（2013）鄂汉江中民二初字第00038号民事调解书。5、2013年12月12日，陈伟小、袁建平向一审法院起诉，要求合众公司等三人归还借款1170万元及利息；之后，各方当事人达成调解；2014年8月14日，一审法院作出（2013）鄂汉江中民二初字第00051号民事调解书。
本院认为：
由于刘龙成具有香港特别行政区居民身份，故本案具有涉港因素，属于涉港民商事案件，本案法律适用问题属于区际私法问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十九条的规定，本案法律适用问题参照适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》。本案为民间借贷纠纷，当事人在案涉借款合同中没有选择所适用的法律，参照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，本案应适用最能体现案涉借款合同特征的一方当事人经常居所地法律或与借款合同有最密切联系地的法律。由于案涉借款合同于内地签订，借款事实的发生地及作为还款担保物的房地产亦在内地，因此，内地与案涉借款合同具有最密切联系，本案应适用内地法律。
本案共涉及3份协议，分别是（1）2012年8月28日，陈根玉与合众公司等三人所签《借款协议》；（2）2013年6月29日，陈伟小与合众公司等三人所签《抵款协议》；（3）2013年8月17日，陈伟小与合众公司等三人所签《抵债协议》，按照协议约定，《抵债协议》为《抵款协议》的补充协议。上述协议皆为当事人的真实意思表示，且未违反内地法律、法规的禁止性规定，依法成立，合法有效，对当事人具有法律约束力，各方当事人应依约履行各自合同义务。陈根玉虽然没有在《抵�协议》上签字，不是协议一方当事人，但协议第十二条约定陈根玉对协议全部条款均予认可，且陈根玉正是认为因履行《抵款协议》发生纠纷，恢复履行《借款协议》，故可以认定陈根玉认可并接受《抵款协议》的全部条款，《抵款协议》对其具有约束力。
由于陈根玉主张《抵款协议》的履行发生纠纷，恢复履行《借款协议》，并依据《借款协议》向合众公司等三人主张2000万元债权；合众公司等三人抗辩认为其已实际履行《抵款协议》。因此，本案争议焦点集中于《抵款协议》项下涉及陈根玉2000万元债权部分的履行状况。
首先，《抵款协议》项下偿还2000万元的约定与《借款协议》所涉陈根玉2000万元债权系对应关系。尽管陈根玉二审庭审时述称，《抵款协议》整体处理6160万元债权，不能区分第七条约定的“杜勒里花园”二期地块项目抵偿2000�元是针对陈根玉或陈伟小的债权，但其一审诉状述称，对于《抵款协议》的内容，其同意合众公司等三人用“杜勒里花园”待开发的二期地块抵偿其借款，即其起诉时已确认，《抵款协议》关于抵偿2000万元的约定正是为解决《借款协议》所涉其2000万元债权，合众公司等三人二审中对此亦表示认同。因此，《抵款协议》中约定用“杜勒里花园”待开发的二期地块项目开发权抵偿的2000万元正是陈根玉对合众公司等三人享有的债权。
其次，《抵款协议》第七条约定，合众公司等三人同意用“杜勒里花园”待开发的二期地块项目以2000万元抵偿给陈伟小开发，等二期工程开发竣工完毕结算后，如果利润达到3500万元，陈伟小承诺退还现金500万元给安邦公司；第八条约定，陈伟小以安邦公司名义开发“杜勒里花园”二期，合众公司等三人对开发“杜勒里花园”一期�成的所有债权债务负责，陈伟小对二期开发期间的债权债务和一切法律责任及施工安全负全责。上述约定表明，合众公司等三人以“杜勒里花园”二期项目开发权抵偿2000万元债务，陈伟小通过开发“杜勒里花园”二期项目获取的收益来抵偿安邦公司所欠陈根玉2000万元债务；协议并未约定转移项目地块土地使用权，这实际上是一种合作开发，即一方提供土地，一方提供资金，双方合作开发。上述约定亦明确，合众公司等三人不承担“杜勒里花园”二期项目开发期间的风险，只在项目盈利达到3500万元时由陈伟小退还安邦公司现金500万元，即安邦公司作为提供土地使用权的一方，不承担风险，但享有固定开发收益。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承�经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”的规定，《抵款协议》的上述抵偿约定在性质上属于土地使用权转让合同，合众公司等三人依约应将“杜勒里花园”二期项目地块的土地使用权过户至陈伟小名下。但一审查明，陈根玉、陈伟小于2013年9月11日致函合众公司等三人，要求办理“杜勒里花园”二期地块土地使用权的变更登记，合众公司等三人不同意，因此，双方就案涉2000万元债务的抵偿问题产生了实质纠纷。陈伟小等案外人通过诉讼主张其在《抵款协议》项下债权亦证明协议履行出现了协商解决不成的纠纷。依据《抵款协议》第十一条“……如发生纠纷协商解决，万一解决不成，双方同意恢复到2010年8月28日和2012年12月20日生效的协议书执行……”的约定，应恢复履行《借款协议》，故陈根玉有权依据《借款协议》向合众公司等三人主张�权。
最后，《借款协议》同时约定了月息按3%计付和罚息20%。关于罚息，陈根玉在二审庭审中明确表示，其在一审时已放弃主张，本院认为，该放弃系当事人在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，本院予以确认。关于月息3%，换算为年利率36%（30‰×12），虽超过了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定的人民法院应予支持的年利率24%的上限，然一审按年利率20%计息，陈根玉对此并未提起上诉，本院视为其放弃超出按年利率20%计息的部分。
综上，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。合众公司等三人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原�。
二审案件受理费141800元，由上诉人哈尔滨合众置业发展有限公司、黑龙江安邦房地产开发有限公司、刘龙成共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郭载宇
审 判 员 陈 茁
代理审判员 余 俊
二〇一五年十二月二十二日
书 记 员 陈银华