浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙民终888号
上诉人（原审被告）：漯河市多利多食品有限公司，住所地河北省漯河市郾城区107国道孟平铁路立交桥北400米处。
法定代表人：赵春香，总经理。
委托诉讼代理人：林中华，男，该公司员工。
上诉人（原审被告）：宁海县力洋孔金雅烟酒店，住所地浙江省宁波市宁海县力洋镇力洋中路。
经营者：孔金雅，男，1979年10月27日出生，汉族，住浙江省宁海县。
委托诉讼代理人：杨贤界，浙江浙杭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭美云，浙江浙杭律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水市经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西。
法定代表人：姚奎章，董事长。
委托诉讼代理人：毛灵见，浙江利群律师事务所律师。
委托诉讼代理人：江宁，浙江利群律师事务所律师。
上诉人漯河市多利多食品有限公司（以下简称多利多公司）、宁海县力洋孔金雅烟酒店（以下简称孔金雅烟酒店）因与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，均不服浙江省宁波市中级人民法院（2017）浙02民初508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
多利多公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回养元公司的全部诉讼请求，并由养元公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：（一）一审判决违反法定程序。1.养元公司曾于2016年11月30日向四川省德阳市中级人民法院（以下简称德阳中院）起诉多利多公司且该案已被受理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十五条之规定，本案应移送至先立案的德阳中院审理。多利多公司在本案应诉的同时提交了答辩状和管辖权异议申请书，不能视为应诉答辩，一审法院不予审查于法无据。2.一审法院开庭时才告知合议庭组成人员，剥夺了多利多公司申请回避的权利。3.一审合议庭部分成员与养元公司代理人是否存在利害关系应予审查。（二）一审判决认定事实错误。1.一审法院认定多利多公司在被诉侵权商品上使用“六个石磨核桃”系商标性使用错误。多利多公司对上述标识的使用是描述性使用，特指产品包装内容物的主要原料。2.养元公司一审提交的荣传媒有限公司、天津电视广告有限公司的情况说明真实性存疑，该两公司与养元公司系利害关系人，且相关的广告合同中未明确涉及“六个核桃”字样，一审法院对上述证据予以认定错误。一审法院对多利多公司提交的证据均不予认定错误。3.一审法院认定涉案“六个核桃”为河北省著名商标错误。涉案“六个核桃”被认定为河北省著名商标是工商部门强行违规操作，应不予认定。养元公司获取的荣誉亦不应归属于涉案商标。4.一审法院认定植物蛋白饮料与植物饮料系同一种商品错误。（三）一审判决适用法律错误。被诉标识“六个石磨”核桃与“六个核桃”不构成近似商标，被诉侵权商品的装潢系多利多公司对自己外观设计专利权的合法使用，被诉侵权商品的手提袋装潢亦系植物蛋白饮料的惯常设计，均不构成不正当竞争。养元公司在“植物蛋白饮料”、“核桃乳”上的使用不能视为在涉案核定商品类别“植物饮料”上的使用，且不能证明其因侵权行为受到的损失，多利多公司不应承担赔偿责任。
孔金雅烟酒店上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：孔金雅烟酒店销售的被诉侵权商品不构成商标侵权和不正当竞争。被诉侵权商品具有合法来源，孔金雅烟酒店在采购时，认真核对了多利多公司“六个石磨”商标的合法性，已尽到合理注意义务，不应承担赔偿责任。
针对多利多公司的上诉请求，孔金雅烟酒店无异议，养元公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
针对孔金雅烟酒店的上诉请求，多利多公司无异议，养元公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
养元公司向一审法院起诉请求：1.判令多利多公司停止生产、销售侵犯养元公司第10833322号、第5127315号“六个核桃”注册商标专用权的商品的行为；2.判令多利多公司停止在其产品包装上使用与养元公司产品相似包装、装潢的不正当竞争行为；3.判令孔金雅烟酒店停止销售侵犯养元公司第10833322号、第5127315号“六个核桃”注册商标专用权的商品的行为；4.判令孔金雅烟酒店停止销售与养元公司产品相似包装、装潢的产品的行为；5.判令多利多公司赔偿经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计40万元；6.判令孔金雅烟酒店赔偿经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计10万元；7.判令多利多公司在《中国知识产权报》等媒体上刊登声明，消除影响。一审庭审中，养元公司明确第五项诉讼请求中赔偿金额针对的是多利多公司在浙江省范围内的生产、销售行为。
一审法院认定事实：养元公司于1997年9月24日成立，注册资本49500万元，经营范围为生产饮料（蛋白饮料）、生产罐头、核桃仁及机械设备的进出口、核桃仁预处理。养元公司为第10833322号、第5127315号“六个核桃”注册商标专用权人。第10833322号“六个核桃”注册商标核定使用的商品为第32类的植物饮料、无酒精饮料、乳清饮料、啤酒、杏仁乳（饮料）、花生乳（无酒精饮料）、乳酸饮料（果制品，非奶）、豆类饮料、水（饮料），注册有效期限自2013年11月7日至2023年11月6日。第5127315号“六个核桃”注册商标核定使用的商品为第32类的无酒精果汁、无酒精饮料、杏仁乳（饮料）、植物饮料、豆类饮料、水果饮料（不含酒精）、豆奶，注册有效期限自2009年6月28日至2019年6月27日。
2010年12月，中国诚信ＸＸ行活动委员会授予养元公司“诚信示范单位”荣誉证书。2011年起，养元公司对其生产的“六个核桃”核桃乳饮品，通过中央电视台、天津卫视等电视媒体陆续投放广告。2012年10月，中国广告协会、中国广告长城奖广告主奖组委会授予“养元六个核桃”品牌为2012年度“消费者信赖的知名品牌”称号。2012年12月，养元公司使用在无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”商标被河北省工商行政管理局认定为河北省著名商标，并于2015年6月5日被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。2013年4月，河北省质量奖评审委员会、河北省质量技术监督局联合认定养元、六个核桃商标的“植物蛋白饮料”为2012年河北省名牌产品。中国饮料工业协会证明2013年养元公司“六个核桃”品牌系列核桃乳产品在植物蛋白饮料行业中产销量排名前三，2014年“六个核桃”植物蛋白饮料产销量在全国同行业中排名第一。2013年4月17日《中国工商报》B4版刊登的河北省工商局公告中称：养元公司生产的“六个核桃”核桃乳饮品是河北省知名商品，在市场上享有较高知名度，为广大消费者所知悉，自2012年7月起启用新的包装装潢等内容，同时刊有“六个核桃”核桃乳饮品的外包装箱、饮品包装罐的图片。2016年10月，农业部颁发证书认定养元公司为农业产业化国家重点龙头企业。
养元公司在中央电视台、天津卫视等电视媒体投放的广告显示，养元公司“六个核桃”核桃乳饮品采用圆柱型金属易拉罐盛装，外包装为纸盒和手提袋。其中，易拉罐以蓝、白两色为主色调，附加企业商标、产品商标、背景图案等装潢元素。具体而言：1.处于正中位置的“六个核桃”四个白色大字以从上至下的顺序印在蓝色带状图案上，带状图案左侧以从上至下的方式并用较小字体印有“经常用脑多喝六个核桃”字样，其中除“脑”字为红色外，其余文字均为蓝色，带状图案右侧竖向排列印有蓝色“精品型植物蛋白饮料”和金色“核桃乳”的字样；2.红底白字且整体呈椭圆形的“养元”图文商标位于装潢的左上角；3.易拉罐的上部边缘横向印有一圈蓝色的带状图案，易拉罐主要视觉面的其余部分主要以乳白色为底色，较少部分以蓝色为底色，两者之间以波浪形线条作为界限；4.带状图案左侧有一个正在流淌奶液的核桃图案；5.带状图案右侧有代言人鲁豫的形象。整体而言，印制在易拉罐主要视觉面的装潢选择白色为主要底色，以蓝色为衬托，搭配核桃、奶液等图案，使得整体设计简洁、干净，直观地呈现出源于核桃的奶液蔓延一地的效果，醒目地提示消费者产品的主要原料为核桃，以此与“六个核桃”的产品名称以及“核桃乳”的产品种类相呼应。手提袋以蓝、红两色为主色调，附加企业商标“养元”图文、产品商标、飘带图案等装潢元素。具体而言：1.处于正中位置的产品商标“六个核桃”四个白色大字以从上至下的顺序印在蓝色带状图案上，带状图案左侧以从上至下的方式并用较小字体印有“经常用脑多喝六个核桃”字样；“养元”图文商标位于装潢的左上角；手提袋底部有呈现飘扬蔓延的蓝色飘带图案；蓝色飘带右侧有代言人鲁豫的形象；2.在处于侧面正中位置的“六个核桃”四个白色大字以从上至下的顺序印在蓝色带状图案上，带状图案左侧以从上至下的方式并用较小字体印有“经常用脑多喝六个核桃”字样；红底白字且整体呈椭圆形的“养元”图文商标位于装潢的左上角。整体而言，印制在手提袋主要视觉面的装潢选择红色为主要底色，以蓝色为衬托，搭配产品商标等图案，使得整体风格简洁、喜庆，直观地与“六个核桃”的产品相呼应。
第16028560号“六个石磨”注册商标，注册人为石家庄葫芦娃食品有限公司，核定使用的商品为第32类的啤酒、无酒精果汁饮料、乳清饮料、果汁、水（饮料）、苏打水、无酒精饮料、乳酸饮料（果制品，非奶）、植物饮料、米制饮料，注册有效期限自2016年3月7日至2026年3月6日。2016年4月1日，石家庄葫芦娃食品有限公司将第16028560号“六个石磨”注册商标独占许可给多利多公司，许可使用期限自2016年4月1日起至2018年3月31日止。
2016年9月19日，艾陶向国家知识产权局申请名称为包装箱（六个石磨核桃）的外观设计专利，并于2017年5月24日获得公告授权，专利号为ＺＬ20163047××××.5。2017年5月25日，艾陶将该外观设计专利权授权多利多公司使用。
2016年10月10日，多利多公司与孔金雅烟酒店签订产品经销合同。同年12月4日，多利多公司销售给孔金雅烟酒店3000箱“六个石磨核桃乳升级版”，并搭赠了350箱。同年12月19日，多利多公司开具了增值税发票，3000箱“六个石磨核桃乳升级版”的货值金额为70000元。孔金雅烟酒店提供的全国工业产品生产许可证显示，多利多公司生产的饮料（蛋白饮料类、其他饮料类）产品符合食品生产许可证发证条件，漯河市质量技术监督检验测试中心检验报告认为多利多公司送检的核桃乳（植物蛋白饮料）所检项目符合Q/LDS0001S-2015标准要求。
2016年12月9日，宁海县市场监督管理局接举报在核查中发现，孔金雅烟酒店正在销售商品和外包装上标注有“六个石磨核桃”图样的“六个石磨?”核桃乳。经查，孔金雅烟酒店分别于2016年11月上旬、12月4日，从多利多公司以23.3元/箱的价格，购进标注有“六个石磨核桃”图样的“六个石磨?”核桃乳（240ML*16）1000箱、3350箱（其中350箱为多利多公司赠品），标价38元/箱予以销售。至被查获时，孔金雅烟酒店已售出前述核桃乳927箱，库存3423箱，违法经营额165300元。宁海县市场监督管理局依法扣押商品和外包装上标注有“六个石磨核桃”图样的“六个石磨?”核桃乳3423箱。2017年2月4日，宁海县市场监督管理局作出宁市监处[2017]81号行政处罚决定书，对孔金雅烟酒店销售侵犯注册商标专用权的商品等违法行为作出处罚。孔金雅烟酒店对该处罚决定不服，向宁海县人民政府提出行政复议。2017年5月10日，宁海县人民政府作出宁政复中字[2017]4号中止行政复议审理通知书，认为因行政复议期间，养元公司向德阳中院起诉多利多公司侵犯“六个核桃”注册商标专用权纠纷一案，该案处理结果与行政复议案件存在法律上的利害关系，故决定中止该行政复议案件的审理。
经一审庭审拆封从宁海县市场监督管理局提取的涉案商品实物，该商品系采用圆柱型金属易拉罐盛装的饮料产品，产品外包装为纸盒和手提袋。在易拉罐、纸盒上印制的出品商信息以及手提袋上印制的制造商信息均显示为多利多公司，厂址信息与多利多公司工商登记的住所地信息一致。
易拉罐一侧为主要视觉面，位于主要视觉面右侧的区域印有产品名称、配料表、执行标准、生产日期、营养成分等规格信息，位于主要视觉面左侧的区域采用了与主要视觉面大致相同的设计，唯一区别在于没有产品介绍。在主要视觉面，易拉罐所附加的装潢具有产品文字、背景图案、产品介绍等元素。其中，主要产品文字印制于背景图案之上，并位于易拉罐主要视觉面的上侧，背景图案的核心部分位于易拉罐主要视觉面的下侧。具体而言：1.处于正中的“六个石磨核桃”六个白色大字以从上至下的顺序印在蓝色带状图案上，带状图案左侧以从上至下的方式并用较小字体印有竖向排列文字“古法石磨工艺”。其中“石磨”二字为金色，其余为蓝色。文字的左下方印有石磨的图案，并注有“石磨的更好喝”字样；带状图案右侧以从上至下方式印有蓝色“升级版植物蛋白饮料”和金色“核桃乳”字样；2.“六个石磨”商标位于主要视觉面的左上角；3.易拉罐上部边缘横向印有一圈蓝色的带状图案，易拉罐主要视觉面的其余部分主要以乳白色为底色，较少部分以蓝色为底色，两者之间以波浪形线条作为界限，蓝色界限有金色线条勾勒装饰；4.带状图案左侧有一个正在流出奶液的核桃图案；5.底部蓝色带状图案右侧有一个绿色叶片状图案，其上印有白色“低糖”二字。
外包装同样以蓝、白两色为主色调，以白色为背景色调，附加装潢元素为商标、易拉罐产品图案、飘带图案等。具体而言：1.在主要视觉面，产品名称“六个石磨核桃”以白色较大字体印在横向排列的蓝色带状图案上，其中“六个石磨”右上角有一个较小的注册商标标识“?”，下部从左至右印有金色较大字体“核桃乳”，蓝色较小字体“升级版”、蓝色小字体“植物蛋白饮料”的字样；易拉罐产品图案位于正中偏右，蓝色飘带图案作为易拉罐产品的背景，呈现蔓延的效果，飘带一侧边界有金色线条勾勒，同时带状图案左侧有一个绿色叶片状图案，其上印有白色“低糖”二字，易拉罐产品图案左侧有一个石磨的图形，并注有“石磨的更好喝”字样，易拉罐产品图案右侧印有蓝色“古法石磨工艺”字样，其中“石磨”二字为金色；2.在侧面，“六个石磨”商标位于左上侧，产品名称“六个石磨核桃”印在横向排列的蓝色带状图案上并位于正中偏右，蓝色带状图案左侧有一个石磨的图形，蓝色带状图案下部从左至右印有金色较大字体“核桃乳”、蓝色较小字体“升级版”、蓝色小字体“植物蛋白饮料”的字样；3.底面主要为产品的有关信息。
手提袋以蓝、红两色为主色调，附加“六个石磨”商标、“六个石磨核桃”产品名称、飘带图案、核桃图案等装潢元素。具体而言：1.在主要视觉面，处于正中位置的产品名称“六个石磨核桃”六个白色大字以从上至下的顺序印在蓝色带状图案之上，带状图案左侧以从上至下的方式并用较小字体印有“古法石磨工艺”字样，“六个石磨”商标位于主要视觉面的左上角，手提袋底部呈现飘扬蔓延的蓝色飘带图案，蓝色飘带图案用金色线条勾勒；蓝色飘带左侧有核桃流淌奶液的图案；2.在侧面，处于正中位置的“六个石磨核桃”六个白色大字以从上至下的顺序印在蓝色带状图案之上。
孔金雅烟酒店系个体工商户，成立于2004年4月15日，经营范围为预包装食品兼散装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）批发兼零售；卷烟、雪茄烟零售。多利多公司成立于2015年7月20日，注册资本为200万元，其工商登记的经营范围为饮料生产、销售。
一审法院另查明，该院于2017年4月26日向多利多公司邮寄送达了民事起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等诉讼材料；收件人地址与多利多公司的注册地址、多利多公司授权委托书中注明的公司地址一致。邮递查询单显示该份法院专递邮件于2017年4月30日投递并签收。该院2017年6月15日对本案进行公开开庭审理时，多利多公司当庭提出管辖权异议，并要求提交书面申请书。该院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。”《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条规定，被告应当在收到起诉状副本之日起十五日内提出答辩状。因此，多利多公司提出管辖异议的时间超过了法定期限。该院根据上述法律规定，当庭向多利多公司释明，对其管辖权异议不予审查。
一审法院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条的规定，“对法人或者其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。”在本案中，孔金雅烟酒店的住所地在该院辖区，且本案系侵害商标权及不正当竞争的知识产权案件，属于该院审理第一审民商事案件的范围。因此，该院对本案有管辖权。
结合本案养元公司的诉称和多利多公司、孔金雅烟酒店的答辩意见，本案的争议焦点在于：多利多公司生产、销售涉案商品的行为，是否构成对养元公司第5127315号、第10833322号注册商标专用权的侵害及不正当竞争；孔金雅烟酒店销售涉案商品的行为，是否构成对养元公司第5127315号、第10833322号注册商标专用权的侵害及不正当竞争；若侵权成立，多利多公司、孔金雅烟酒店民事责任的承担问题。
一、多利多公司的行为是否构成商标侵权及不正当竞争。
关于是否构成商标侵权。该院认为，养元公司依法享有第10833322号、第5127315号“六个核桃”注册商标，其注册商标专用权合法有效，应受法律保护。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与养元公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与养元公司注册商标的商品有特定的联系。本案中，涉案商品是植物蛋白饮料，与养元公司享有的第10833322号、第5127315号注册商标核定使用的植物饮料属于同一种商品。涉案商品上突出使用“六个石磨核桃”标识，属于商标性使用。与养元公司主张权利的第10833322号、第5127315号“六个核桃”注册商标相比较，其在“六个”和“核桃”之间增加了“石磨”二字，“石磨”二字仅仅起到修饰作用，并没有增加显著的区别特征。同时，结合涉案商品上所印“古法石磨工艺”、“石磨的更好喝”、“升级版核桃乳”广告语，容易使相关公众误认为涉案商品与养元公司存在某种特定联系，导致消费者产生混淆。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。养元公司关于多利多公司生产、销售的涉案商品侵犯其注册商标专用权的主张，予以支持。多利多公司关于“六个核桃”不应给予商标强保护、其使用“六个石磨”商标为正当使用、“六个石磨”与“六个核桃”不是近似商标，不易导致混淆等抗辩理由不能成立，不予支持。
关于是否构成不正当竞争。养元公司在本案中主张多利多公司生产、销售的涉案商品擅自使用养元公司知名商品“六个核桃”核桃乳的特有包装、装潢，构成不正当竞争。其中，养元公司明确其要求保护的包装、装潢为所提交证据中央电视台、天津卫视广告片中所呈现的“六个核桃”易拉罐及手提袋的包装、装潢。该院认为，判定多利多公司的行为是否构成不正当竞争行为，应首先判断养元公司主张的产品是否为知名商品，其包装、装潢是否为特有包装、装潢。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：“在中国境内具有一定市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的知名商品。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。养元公司应当对其商品的市场知名度负举证责任。”本案中，养元公司于2012年、2013年分别获得国家级、省级相关职能部门颁发的荣誉证书，其“六个核桃”核桃乳产品产销量位列植物蛋白饮料行业前列，2011年起养元公司在中央电视台、天津卫视等电视台进行广告宣传，证实养元公司的“六个核桃”核桃乳产品在行业内的知名程度，应当认定为《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）规定的“知名商品”。同时，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定：“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘特有的名称、包装、装潢’”。本案中，养元公司生产、销售的“六个核桃”核桃乳产品，经过长期使用和宣传，其产品的易拉罐、手提袋的装潢已能够起到区分商品来源的作用，属于法律意义上的特有装潢。但涉案产品所采用的圆柱型金属易拉罐、手提袋等是饮料行业领域内常见的盛装容器，其本身缺乏区别商品来源的显著特征，故不构成法律意义上的特有包装。综上，养元公司生产、销售的“六个核桃”核桃乳产品的装潢应当认定为《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的特有装潢，应受法律保护。通过对涉案商品与电视广告中的产品比较，可以发现二者均选择以产品商标、背景图案、核桃图案作为装潢的主要元素，且采用了基本相同的元素搭配方式。二者均选择以白色为底色，蓝色为衬托，以相似的“核桃”“奶液流淌”的背景图案突显核桃乳的产品主题，便于消费者识别商品。总体而言，涉案商品的装潢在整体风格以及呈现的主题上与养元公司产品是相同的。二者的主要区别在于产品名称、商标文字、广告语内容及代言人鲁豫形象的有无不同，但有区别的文字在具体摆放位置、排列方式以及文字大小等方面相近，如蓝色的“六个石磨”商标对应红色的“养元”商标，“古法石磨工艺”对应“经常用脑多喝六个核桃”等，至于鲁豫形象的有无系基于产品代言关系，故涉案商品的装潢是在养元公司产品之上进行了细节上的调整。此外，涉案商品的手提袋与养元公司产品的手提袋装潢的主要颜色、图案、布局构成近似，整体风格一致。综上所述，涉案商品与养元公司产品的装潢在整体风格、表现主题方面均相同，二者仅在细节上有区别，但这些细节区别并不会对装潢的整体形象带来显著性区别，可以认定二者在视觉上基本无差别，其装潢的近似不可避免地会产生误导公众的效果，使购买者误认为是养元公司的产品或与养元公司有特定联系，构成不正当竞争。多利多公司关于养元公司的“六个核桃”不是知名商品、不是特有的装潢等抗辩理由不能成立，不予支持。
二、孔金雅烟酒店的行为是否构成商标侵权及不正当竞争。
一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，孔金雅烟酒店作为核桃乳产品的销售商，不同于一般的终端零售超市，其两次从多利多公司购入涉案商品共计4350箱（其中350箱为多利多公司赠品），经营额高达165300元，理应具有辨识核桃乳行业中知名品牌的能力，并应尽到更高的审查注意义务。孔金雅烟酒店关于不知道是侵犯注册商标专用权的商品，不构成商标侵权的辩称不能成立。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项的规定：使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，构成不正当竞争。本案中，孔金雅烟酒店，作为较大型的经销商，销售的商品使用了与知名商品“六个核桃”核桃乳近似的装潢，且已向终端零售小超市售出了涉案核桃乳900余箱，其行为构成不正当竞争。
三、若侵权成立，多利多公司、孔金雅烟酒店民事责任的承担问题。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，承担民事责任的方式包括停止侵害、赔偿损失等方式。多利多公司在其生产、销售的产品上，孔金雅烟酒店在其销售的产品上使用“六个石磨核桃”标识的行为侵犯了养元公司第10833322号、第5127315号“六个核桃”注册商标专用权；同时，在涉案产品上使用与养元公司知名商品近似的装潢，又构成不正当竞争。养元公司诉请要求多利多公司、孔金雅烟酒店停止侵权行为、并赔偿相应经济损失，于法有据，予以支持。关于养元公司要求登报消除影响的诉讼请求，因商标专用权主要是财产权利，多利多公司、孔金雅烟酒店的消费群体相对集中，涉案销售规模影响有限，亦没有证据证明其行为对养元公司的商誉造成了需要公开消除影响的实际损害，故养元公司要求在《中国知识产权报》等媒体上刊登声明，消除影响的诉讼请求不予支持。关于赔偿数额，养元公司未能提供证据证明其因侵权行为遭受的损失，以及多利多公司、孔金雅烟酒店因侵权行为所获得的利益，亦无相应许可使用费作为参照，养元公司请求适用法定赔偿。该院综合考虑多利多公司行为的性质、养元公司主张赔偿的范围限于多利多公司在浙江省的侵权行为、孔金雅烟酒店的销售规模、养元公司商标的知名度等因素，以及多利多公司、孔金雅烟酒店的行为同时构成不正当竞争行为，共同造成了养元公司的经济损失，养元公司为制止侵权而聘请律师等事实，酌情确定多利多公司应承担损失赔偿数额20万元，孔金雅烟酒店承担赔偿数额2万元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条之规定，一审法院于2017年10月16日判决：一、多利多公司立即停止生产、销售侵害养元公司第10833322号、第5127315号“六个核桃”注册商标专用权商品的行为；二、多利多公司立即停止使用与养元公司于2012年、2013年在中央电视台、天津卫视广告宣传的“六个核桃”核桃乳饮品近似装潢的不正当竞争行为；三、孔金雅烟酒店立即停止销售侵害养元公司第10833322号、第5127315号“六个核桃”注册商标专用权商品的行为；四、孔金雅烟酒店立即停止销售与养元公司于2012年、2013年在中央电视台、天津卫视广告宣传的“六个核桃”核桃乳饮品近似装潢商品的行为；五、多利多公司于判决生效之日起十日内赔偿养元公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用共计20万元；六、孔金雅烟酒店于判决生效之日起十日内赔偿养元公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用共计2万元；七、驳回养元公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费8800元，由养元公司负担2464元，由多利多公司负担5280元、孔金雅烟酒店负担1056元。
二审期间，多利多公司向本院提交了以下证据：1.植物蛋白饮料国家标准；2.植物蛋白饮料核桃乳国家标准；3.植物饮料国家标准；4.河北省著名商标认定和保护条例；5.第10430357号商标详细信息；6.第10833322号商标驳回通知书。以上证据1-3拟证明植物饮料与植物蛋白饮料不是同一种商品。证据4拟证明河北省工商行政管理局认定第5127315号商标为河北省著名商标违反《河北省著名商标认定和保护条例》第八条“申请认定著名商标，应符合下列条件：该商标自核准注册之日起连续使用期满三年”的规定。证据5、6拟证明注册在同一类别上的商标可以认定不是同一商品以及商标不近似。
孔金雅烟酒店对上述证据无异议。养元公司质证认为，上述证据的真实性均无法确认，且与本案无关联，证据5所涉第10430357号商标已被无效，故证据5、6无法达到其证明目的。
养元公司向本院提交了以下证据：1.孔金雅与案外人王丽娟的结婚登记查询表；2.字号为“宁海县力洋雅宁副食品超市”的个体工商户登记查询表，该个体工商户的经营者系王丽娟；3.宁海县市场监督管理局对宁海县力洋雅宁副食品超市所作的现场笔录；4.宁海县力洋雅宁副食品超市的现场照片。以上证据拟证明孔金雅的妻子在其经营的店铺中同时销售养元公司的“六个核桃”植物蛋白饮料以及被诉侵权商品，故孔金雅对被诉侵权商品上“六个石磨核桃”文字标识以及该商品使用的包装装潢与养元公司主张的涉案商标及知名商品装潢构成近似在主观上是明知的。
多利多公司、孔金雅烟酒店质证认为，对证据1-3无异议，对证据4的真实性有异议，上述证据无法证明孔金雅在本案中的侵权故意，两个商品同时销售不会被认为混淆。
本院认为，对于多利多公司提交的证据，证据1-3不能作为判断商品是否相同或类似的依据。第5127315号商标于2009年6月28日获准注册，距河北省工商行政管理局认定河北省著名商标的时间（2012年12月）已满三年，故证据4亦不能达到其证明目的，不予认定。证据5系证据6商标部分驳回通知书中的引用商标，而证据6驳回涉案第10833322号商标申请的是“饮料制作配料”商品类别，与本案所涉商品植物蛋白饮料无关，故证据5、6与本案无关联，不予认定。对于养元公司提交的证据，证据1-4仅能证明孔金雅妻子经营店铺的情况，不能以此推定孔金雅在本案中侵权的主观故意，故上述证据与本案无关联，不予认定。
本院查明的事实与一审法院认定的一致。
本院认为，综合多利多公司、孔金雅烟酒店的上诉请求、理由，以及养元公司的答辩意见，本案二审的争议焦点在于：一、一审法院的程序是否合法；二、多利多公司、孔金雅烟酒店的被诉行为是否构成商标侵权和不正当竞争；三、孔金雅烟酒店提出的合法来源抗辩是否成立。
关于争议焦点一。
首先关于本案的管辖问题。经查，德阳中院在先立案的案件的被告和诉请与本案并不完全一致，故与本案不属于同一诉讼，多利多公司提出本案应移送审理的上诉理由不能成立。此外，一审法院早在2017年4月26日即向多利多公司寄送了民事起诉状副本、诉讼须知及权利义务告知书等诉讼材料，多利多公司亦于同月30日签收相关法律文书，但并未在答辩期内提出管辖权异议，故多利多公司就本案管辖提出的上诉理由不能成立。
其次，一审法院已经依法告知本案各方当事人合议庭成员的变更情况，多利多公司提出的一审法院剥夺其申请回避权利的主张与事实不符。
再次，多利多公司在没有提供任何证据的情况下，仅以一审审判长与养元公司代理人的姓氏一致、一审书记员与养元公司代理人的年龄相仿来推断两者可能有利害关系，纯属主观臆测，无事实和法律依据，就此提出的上诉理由本院不予支持。
关于争议焦点二。
首先，关于多利多公司的被诉行为是否构成商标侵权。养元公司依法享有第10833322号、第5127315号“六个核桃”注册商标，其注册商标专用权合法有效，应受法律保护。判断是否构成侵犯注册商标专用权，应判断被诉侵权商品或服务与注册商标核定使用的商品或服务是否相同或类似，并判断被诉侵权标识与该注册商标是否相同或近似，以及是否会造成相关公众的混淆或误认。就本案而言，多利多公司的被诉行为系在被诉侵权商品上突出使用“六个石磨核桃”标识，并销售该商品。本院认为，第一，认定商品是否相同应以相关公众对商品的一般认识综合判断。被诉侵权商品系核桃乳，与养元公司涉案商标核定使用的包括核桃乳在内的“无酒精饮料”、“植物饮料”等属于相同商品。多利多公司提出被诉侵权商品与“植物饮料”不是相同商品，以及养元公司在核桃乳上使用涉案商标不能视为在核定商品类别“植物饮料”上使用的主张均不能成立。第二，多利多公司在被诉侵权商品上突出使用“六个石磨核桃”标识，已能起到识别商品来源的作用，属于商标意义上的使用，其主张该使用系描述性使用不能成立。第三，涉案商标虽然固有显著性较弱，但养元公司经过多年的使用和宣传使涉案商标具有较高的知名度，获得了较强的显著性。被诉标识与涉案商标相比，主要在于前者增加了“石磨”二字，结合被诉侵权商品上“古法石磨工艺”,“石磨的更好喝”等描述，“石磨”更倾向是对商品制作工艺的描述，故被诉标识起到识别作用的仍然是“六个核桃”文字，被诉侵权标识与涉案商标构成近似。第四，多利多公司获得授权取得“六个石磨”商标使用权的时间晚于涉案商标被认定为驰名商标，应当知晓涉案商标的知名度，理应在核桃乳产品上规范使用“六个石磨”商标，但其在“六个石磨”后加入字体、大小、颜色均相同的“核桃”二字，使“六个石磨核桃”无间隔连续使用，并在被诉侵权商品的外包装上使用“升级版核桃乳”等用语，利用养元公司涉案商标已有知名度获得不当利益的主观恶意明显，客观上亦使相关公众误以为被诉侵权商品与养元公司涉案商标对应的“六个核桃”核桃乳来源相同，或在来源上具有其他特定联系，导致混淆误认。因此，多利多公司在与养元公司涉案商标核定使用的商品类别相同的商品中使用了与涉案商标近似的被诉侵权标识，足以造成相关公众的混淆和误认，构成商标侵权。多利多公司销售被诉侵权商品亦侵犯了养元公司的涉案商标专用权。
其次，关于多利多公司的被诉行为是否构成不正当竞争。养元公司主张多利多公司生产、销售的被诉侵权商品擅自使用其知名商品“六个核桃”核桃乳手提袋、易拉罐的包装装潢，构成不正当竞争。本院认为，第一，养元公司“六个核桃”核桃乳构成知名商品。综合考虑以下因素：1.“六个核桃”核桃乳饮品以其稳定的产品质量获得了良好的商业信誉。养元公司“六个核桃”商标先后被认定为河北省著名商标和驰名商标，“六个核桃”核桃乳饮品于2012年被河北省工商行政管理局认定为河北省知名商品。2.养元公司对该商品持续进行了广告宣传投入。2011年至2014年间，养元公司对“六个核桃”核桃乳饮品在中央电视台的综合、综艺、电视剧、新闻等频道以及天津卫视等电视媒体陆续投入大量广告。养元公司提交的广告代理合同与荣传媒有限公司、天津电视广告有限公司作出的情况说明可以相互印证，多利多公司上诉对其真实性提出异议，但未提出相应的证据予以反驳，就此提出的上诉理由不能成立。3.“六个核桃”核桃乳饮品具有较大的市场销售量。中国饮料工业协会认定，2013年养元公司“六个核桃”品牌系列核桃乳产品在植物蛋白饮料行业中产销量排名前三位，2014年养元公司“六个核桃”植物蛋白饮料产销量在全国同行业中排名第一位。4.“六个核桃”核桃乳饮品作为知名商品有受到法院生效裁判保护的记录。2017年4月7日本院在（2017）浙民终57、58号民事判决中认定养元公司“六个核桃”产品属于知名商品。以上事实证明养元公司“六个核桃”核桃乳饮品符合知名商品的认定条件。第二，养元公司“六个核桃”核桃乳饮品所使用的手提袋、罐体的装潢具有区别于其他同类产品的显著区别性特征。从手提袋的装潢来看，以红色为底，底部有两条蓝色飘带环绕，前后及两侧中间有镶有商标文字的蓝色竖轴设计，前后两面右下角有一短发女性肖像的设计。从罐体的装潢来看，同样以白色为底，上下部均有蓝色装饰横条，中间有镶有商标文字的蓝色竖轴设计，蓝色竖轴下方有飞溅的乳花图案，右下角有一短发女性肖像的设计。上述设计、色彩及其排列组合，构成显著的主体部分，形成特有的装潢风格。多利多公司虽主张上述手提袋设计系业内惯常设计，但没有提出有效证据证明，该主张不能成立。第三，被诉侵权商品的手提袋、易拉罐的装潢与养元公司“六个核桃”核桃乳饮品的装潢构成近似。如前所述，被诉侵权商品与“六个核桃”核桃乳饮品构成同类商品。被诉侵权商品的手提袋同样采用了红底、蓝色飘带、蓝色竖轴设计。虽然竖轴内的文字与养元公司“六个核桃”核桃乳饮品有所区别，但竖轴内文字同样采取了纵向排列结构，且文字近似。被诉侵权商品虽缺少了女性肖像设计，但二者整体设计要素和各要素之间的位置、比例关系基本相同，故上述区别并不影响二者手提袋装潢近似的认定。被诉侵权商品的罐体同样采用白底、上下部有装饰条、中间蓝色竖轴、飞溅乳花图案设计，区别在于竖轴内文字不同以及缺少了女性肖像。在主要设计要素的形状、布局、比例和组合关系均相同的情况下，上述区别不影响二者罐体装潢近似的认定。多利多公司对被诉侵权商品的包装箱享有外观设计专利权，不影响对被诉侵权商品手提袋和罐体的装潢构成侵权的认定。多利多公司擅自在被诉侵权商品上使用与养元公司“六个核桃”核桃乳手提袋、易拉罐近似的装潢，足以造成相关公众的混淆和误认，构成不正当竞争。
再次，关于孔金雅烟酒店销售被诉侵权商品的被诉行为是否构成商标侵权及不正当竞争。如前所述，被诉侵权商品构成对涉案商标专用权的侵害，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定，孔金雅烟酒店销售侵犯注册商标权的商品构成商标侵权。孔金雅烟酒店销售与养元公司“六个核桃”核桃乳手提袋、易拉罐相近似的装潢的商品，构成不正当竞争。
关于争议焦点三
本院认为，合法来源抗辩成立需符合两个条件：一是侵权商品的销售者、使用者的主观善意，二是侵权商品有合法来源。本案中，孔金雅烟酒店并非终端零售商，而是具有较大规模的饮料经销商，且知晓涉案商标的知名度，在此情况下仍销售被诉侵权商品，主观上难谓善意，一审法院认定其合法来源抗辩不成立并无不当。
综上，多利多公司、孔金雅烟酒店的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4600元，由漯河市多利多食品有限公司负担4300元，宁海县力洋孔金雅烟酒店负担300元。
本判决为终审判决。
审判长 王亦非
审判员 郭剑霞
审判员 陈 为
二〇一八年三月二十一日
书记员 张友财
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