黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑民终431号上诉人（一审被告、反诉原告）：双鸭山宏天房地产开发有限公司，住所地黑龙江省双鸭山市尖山区双福路1号。法定代表人：温鼎盛，董事长。委托代理人：张淑香，该公司经济部部长。委托代理人：张杨，黑龙江仁则律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：双鸭山市金力建筑安装有限公司，住所地黑龙江省双鸭山市尖山区九阳路68号。法定代表人：路良臣，董事长。委托代理人：赵学奎，黑龙江双峰律师事务所律师。上诉人双鸭山宏天房地产开发有限公司（以下简称宏天开发公司）因与被上诉人双鸭山市金力建筑安装有限责任公司（以下简称金力建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服双鸭山市中级人民法院（2014）双民初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宏天开发公司法定代表人温鼎盛及其委托诉讼代理人张淑香、张杨，被上诉人金力建筑公司法定代表人路良臣及其委托诉讼代理人赵学奎到庭参加诉讼。本院现已审理终结。宏天开发公司上诉请求：1、宏天开发公司不承担一审判决认定其给付的工程款9,684,050.62元及鉴定费、保全费；2、金力建筑公司应赔偿苯板脱落砸车损失15,000.00元。事实及理由：1、本案应以备案合同作为结算依据。因该合同是经招投标程序，且经建设行业行政主管部门备案，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，该备案的施工合同合法有效。该合同明确约定总价款为28,910,697.46元。一审法院认为该合同约定不明的理由不成立。2、司法鉴定程序及结论存在严重瑕疵，不能作为有效证据。（1）《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。一审期间，宏天开发公司不同意金力建筑公司申请造价鉴定，因备案施工合同明确约定了固定价为28,910,697.46元。（2）鉴定机构不具有专业性及错误理解人工价差。鉴定机构依据2009年7月22日双方签订《建设工程施工协议》（以下简称施工协议）的附件1，附件1是调差后人工费为40.03元，且金力建筑公司投标文件也是此数额，在长达二年施工过程中，金力建筑公司上报的14份月结表也是按40.03元计算。而鉴定机构错误理解，将人工费调整75.08元。鉴定机构仅提供《营业执照》，没有提供2015年3月27日作出鉴定报告时的有效资质。而在2015年6月16日又重新出具鉴定报告，同一司法鉴定不能出具两份报告，说明鉴定机构回避无资质的情况。3、金力建筑公司存在违约行为。（1）一审法院认定逾期竣工的原因是开工前未平整场地、未及时拨付工程进度款、工程量增加等原因，该认定无事实依据。（2）工程质量存在严重的问题。苯板脱落、墙体裂缝、层面漏水、窗台渗水等，严重影响宏天开发公司的声誉。（3）经2015年12月8日双方对帐，宏天开发公司已按施工合同约定的价款28,910,697.46元、已支付30,874,818.68元，已超付111%，故该公司不欠其工程款。4、一审法院只认定金力建筑公司同意承担的部分款项，不正确。一审时宏天开发公司举示了代金力建筑公司交纳水费102,000.00元、劳保统筹费500,000.00元、维修费313,301.00的收据。一审法院只认定金力建筑公司同意承担的部分，显失公允。另外，因苯板脱落砸坏业主汽车，宏天开发公司赔偿业主15,000.00元，业主出具了收据，金力建筑公司仅同意给付50,000.00元，一审法院也没有根据证据认定，而是以金力建筑公司同意的数额认定，明显错误。金力建筑公司辩称：1、备案施工合同约定的结算标准前后不一致，故只能通过鉴定确定工程总造价；2、一审法院委托的鉴定机构有工程造价资质，鉴定意见应作为依据。3、一审法院没有认定劳保统筹费，认定维修费、水费的50%正确。劳保统筹费是宏天开发公司给其本单位职工交纳的，金力建筑公司不应承担。水费发生的具体数额没有证据证实，考虑金力建筑公司施工用水，金力建筑公司可以承担50%，宏天开发公司要求金力建筑公司全部承担，无事实依据。宏天开发公司多次反复维修，选任的维修单位没有资质，金力建筑公司仅同意支付127,405.00元。金力建筑公司一审诉称：2009年9月2日，金力建筑公司与宏天开发公司签订施工合同，金力建筑公司为宏天开发公司施工双鸭山市帝景园小区二标段，该合同已备案。金力建筑公司施工后如期竣工，业主已入住。宏天开发公司尚欠金力建筑公司工程款未支付。请求法院委托有资质的鉴定机构进行工程造价鉴定。宏天开发公司在施工塑窗、外墙、水暖等工程时停工待料，影响金力建筑公司施工，给金力建筑公司造成窝工损失，宏天开发公司应予赔偿。请求判令宏天开发公司给付金力建筑公司工程款及利息10,000,000.00元，赔偿金力建筑公司窝工损失、延误施工人工费损失200,000.00元，诉讼费用由宏天开发公司承担。宏天开发公司反诉称：2009年，金力建筑公司承包了宏天开发公司建设的双鸭山市帝景园小区二标段工程，宏天开发公司陆续支付金力建筑公司工程款，但金力建筑公司至今尚欠宏天开发公司1,740,000.00元的发票没有开具。由于金力建筑公司施工工程存在质量问题，苯板掉落，将楼下的车辆砸坏，宏天开发公司赔偿车主15,000.00元，该款应由金力建筑公司承担。请求判令金力建筑公司向宏天开发公司开具1,740,000.00元的工程款发票，给付宏天开发公司垫付的赔偿款15,000.00元。诉讼费用由金力建筑公司承担。一审法院认定：2009年7月22日，双方当事人签订施工协议，协议主要内容：金力建筑公司承包施工宏天开发公司开发的帝景园第二分区工程，承包施工范围：9#楼11层面积约为5443平方米；10#楼18层面积约为12604平方米；6#楼5层面积约为2315.4平方米；地下车库3478平方米；其它配套（会馆、换热站、幼儿园）约为1500平方米，建筑物2米以内土建、给排水、采暖、电气（不含电业局施工部分、不含基础土方）、施工图范围内的一般装饰工程。开工日期：2009年6月8日，竣工验收日期：2010年10月15日，质量标准：合格；合同价款：32,000,000.00元，本条约定的合同价款仅为暂估价，即双方根据工程的情况暂时估计的价格，合同价款的最终确定，按照本协议第六条约定标准，根据双方最终确定的工程量确定，并以经双方确认的工程结算书确定的价款为准。本工程项目结算依据：施工图纸及有关技术资料、执行土建部分《黑龙江省建设工程预算定额双鸭山估价表（2002）》，《黑龙江省建设工程预算定额（高级装饰）》、安装部分《黑龙江安装工程预算定额（2000）》、2007年《黑龙江省建筑安装工程费用定额》、2007《黑龙江省建设工程预算定额补充定额项目单价》，其它部位执行现行相应定额。材料价格：除甲供材料外钢筋、水电金属管材、商砼、电线、水泥、砂子、碎石执行《哈尔滨造价信息》与《双鸭山市建设工程材料指导价》中没有的或者是有的价格与市场价相关超过10%的材料执行市场询价（按甲方控价进行结算，详见附件2）该附表是本协议的必要组成部分，与本协议具有同等法律效力，让利标准见附件1.因承包方自身原因导致的工程变更，其变更费用由承包方自行承担，承包方无权要求变更工程价款及顺延工期。施工用电、水费、排污费用由承包方承担，发包方代缴代扣。2009年9月2日，双方当事人签订《建设工程施工合同》，（以下简称施工合同）主要内容：金力建筑公司承建宏天开发公司开发的双鸭山市帝景园小区二标段工程，建筑规模25340.4平方米，结构：短肢剪力墙、框架砖混。承包范围：施工图纸内土建（装饰）、给排水、采暖、电气、通风、智能、装饰工程。开工日期：2009年8月10日，竣工日期：2010年11月15日。工程质量标准达到黑龙江省施工质量验收统一标准及国家建筑工程质量统一标准。合同价款：28,910,697.46元。合同价款的确定方式：50.2（1）（采用固定单价方式确定合同价款）；合同价款的调整因素包括：工程量的偏差；工程变更；物价变化引起合同价款的调整：物价涨落超过通用条款规定的幅度，应调整合同价款，调整方法约定如下：按通用条款51.8款执行。进度款以形象进度为准，具体为：1.发包人支付至已完工程进度的75%的工程款；2.承包人完成50%配套及装修工程，发包人支付至已完工程进度的75%的工程款。竣工结算按通用条款64.2款至64.7款的规定办理。工程量的偏差按实际工程量结算。在此合同的《通用条款》部分有关工程造价合同价款的确定方式第50.2项规定：合同价款在协议书中约定后，任何一方不得擅自改变。下列三种确定合同价款的方式，双方可在专用条款中约定采用其中的一种：（1）采用固定单价方式确定合同价款。执行《建设工程工程量清单计价规范》和黑龙江省关于工程量清单计价的有关规定；（2）采用固定总价方式确定合同价款。执行现行黑龙江省预算定额、费用定额及有关计价规定，或者执行《建设工程量清单计价规范》和黑龙江省关于工程量清单计价的有关规定（按照《黑龙江省实施细则》的规定，工期较短、技术不复杂、风险不大且合同总价在2,000,000.00元以内的工程，可以采用此方式）。（3）采用可调价格方式确定合同价款。执行现行黑龙江省预算定额、相应的费用定额及有关计价规定。合同价款的调整：51.1采用50.2（1）款方式确定合同价款的，合同价款的调整因素包括：（1）工程量的偏差；（2）工程变更；（3）法律、法规、国家有关政策及物价的变化；…51.2采用50.2（2）款方式确定合同价款的，双方在专用条款中约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，双方应当在专用条款中约定。包括以下调整因素：（1）工程变更；（2）法律、法规、国家有关政策及物价的变化；…《专用条款》部分有关工程造价的约定：50.2合同价款的确定方式50.2（1）；合同价款的调整：51.1合同价款的调整因素包括：工程量的偏差；工程变更；58、法律、法规、国家有关政策及物价的变化58.1物价变化引起合同价款的调整：物价涨落超过通用条款规定的幅度，应调整合同价款，调整方法约定如下：按通用条款51.8执行。此合同在建设主管部门备案。合同签订后，金力建筑公司进行了工程施工，因开工前场地平整未完成、天气因素影响、宏天开发公司未及时拨付进度款、工程量增加、转包分包工程等原因，致工程工期延后，金力建筑公司所施工工程于2011年6月末完工，2011年7月，宏天开发公司接收使用诉争工程。2010年8月17日、18日、21日，双鸭山市城市管理行政执法局向宏天开发公司分别下发《责令改正通知书》，以帝景园会馆、幼儿园等工程未办理相关手续为由，责令工程停工。2011年11月9日，黑龙江省旭正建设工程监理有限公司出具《帝景园项目工程工作函》，主要内容：金力建筑公司施工的6#、9#、10#楼、地下车库工程，现已交付使用，质量合格，相关内业资料齐全，具备工程竣工、结算条件。2011年11月24日，金力建筑公司、中地长泰建设公司双鸭山分公司、哈尔滨力达建筑安装有限公司向宏天开发公司出具《关于帝景园一、二、三区工程结算的建议》，主要内容：请召开工程结算会议，应邀请审查部门、施工企业、监理单位及相关人员参加，结算工作应执行2011年黑建造价12号文件。2011年11月20日、11月23日，金力建筑公司分别出具《说明》、《关于帝景园二区工程竣工期滞后原因的说明》，说明其所施工工程未能按合同约定工期完工，责任不在金力建筑公司，宏天开发公司无理由不结算工程款。监理单位黑龙江省旭正建设工程监理有限公司及监理李永芳在该两份说明上加盖公章及签名。2015年8月27日，双鸭山市建筑工程质量监督站出具《说明》：帝景园二区竣工备案资料已于2012年3月中旬上报市建筑工程质量监督站，但因该工程建设单位未组织竣工验收，未缴纳工程质量保证金，依据相关法律规定无法办理竣工验收备案相关手续。金力建筑公司所施工工程在质保期内出现质量缺陷，宏天开发公司找第三方维修发生维修费用，宏天开发公司主张发生款项总额为254,700.00元，应由金力建筑公司承担，金力建筑公司同意承担127,405.00元。宏天开发公司主张金力建筑公司施工工程出现苯板脱落砸环业主汽车，赔偿15,000.00元，此款应由金力建筑公司负担；金力建筑公司同意负担5,000.00元。宏天开发公司主张金力建筑公司施工期间发生用水费用102,000.00元，由宏天开发公司代付给自来水公司，此款应从工程款中扣除；金力建筑公司主张其单位只是宏天开发公司开发建设工程中的一个施工单位，宏天开发公司主张的费用并非其单位发生，只认可承担61,000.00元。宏天开发公司主张替金力建筑公司代缴社会保险费用500,000.00元，应从工程款中扣除；金力建筑公司认为其单位不欠该费用。本案在审理过程中，金力建筑公司申请对诉争工程造价进行司法鉴定。经该院委托，哈尔滨隆飞工程造价咨询有限公司（以下简称隆飞公司）于2015年3月27日作出哈隆飞鉴字（2015）第001号司法鉴定意见书，鉴定意见为：委托鉴定帝景园6、9、10#楼、地下车库、会馆，工程造价为41,123,631.61元。双方当事人对该鉴定意见均有异议，向该院及鉴定机构提交书面异议材料。隆飞公司经重新审核，于2015年6月16日再次作出哈隆飞鉴字（2015）第001号司法鉴定意见书，鉴定意见为：委托鉴定帝景园6、9、10#楼、地下车库、会馆，工程造价为40,397,274.30元。金力建筑公司现共收取宏天开发公司支付的工程款30,874,818.68元（含宏天开发公司给付350,000.00元影响施工进度赔偿款）。诉讼中，宏天开发公司变更诉讼请求，最终诉讼请求为要求金力建筑公司给付因车辆被砸而支出的赔偿款15,000.00元。一审法院认为：本案双方当事人签订的施工合同，系双方当事人出于真实意思表示而签订，且经建设行业行政主管部门备案，合法有效。金力建筑公司依据双方当事人签订的合同，进行了工程施工，现该工程已由宏天开发公司接收并使用，由此，宏天开发公司应向金力建筑公司支付工程价款。关于工程价款数额确定问题。双方当事人在合同第一部分《协议书》中约定的是固定总价，而在合同第三部分《专用条款》部分合同价款的确定方式中，双方约定按50.2（1）——固定单价方式确定合同价款，由此，双方对合同价款确定属约定不明确；双方签订的施工合同中《通用条款》部分有关合同价款的确定50.2（2）中规定：“采用固定总价方式确定合同价款。执行现行黑龙江省预算定额、费用定额及有关计价规定，或者执行《建设工程工程量清单计价规范》和黑龙江省关于工程量清单计价的有关规定（按照《黑龙江省实施细则》的规定，工期较短、技术不复杂、风险不大且合同总价在2,000,000.00元以内的工程，可以采用此方式）”，黑龙江省住房和城乡建设厅《关于发布二0一一年建筑安装等工程结算指导意见的通知》黑建造价（2011）12号规定：“十一、工程价款的调整及结算应按合同约定办理，合同未约定或约定不明确的，按照下列规定办理：1、国家有关法律、法规、规章和有关规定；2、国家、省建设行政主管部门发布的工程造价计价标准、计价办法等有关规定；3、补充协议、工程变更和现场签证以及经发、承包人认可的其他有效文件；4、其他可依据的资料。十三、本指导意见自2011年1月1日起执行，已经结算完毕的工程不再找补。”综上，本案中又因宏天开发公司原因导致工程工期延后，致人工费用、材料费用上涨等因素出现，故在双方当事人未能对工程造价达成一致意见的情况下，金力建筑公司提出对本案诉争工程造价进行司法鉴定的申请，该院予以准许。在建设工程施工合同工程造价鉴定工作中，对工程价款的确定，涉及按定额价和市场价确定价款问题。建设工程定额标准是建设主管部门根据本地建筑市场建筑成本的平均值确定的，是完成一定计量单位产品的人工、材料、机械和资金消费的规定额度，是政府指导价范畴，属于任意性规范而非强制性规范。定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，更接近建筑工程的实际造价成本。以市场价鉴定的结论更接近造价成本，更有利于保护当事人的利益。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（二）项规定，当事人就合同价款或者报酬约定不明确，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。本案所涉工程不属于政府定价，因此，以市场价作为合同履行的依据不仅更符合法律规定，而且对双方当事人更公平。由此，哈尔滨隆飞工程造价咨询有限公司参照相关市场价格作出司法鉴定意见书，在本案双方当事人没有足以反驳的相反证据和理由的情况下，应当作为定案依据。关于宏天开发公司主张的金力建筑公司应负担的相应款项问题。1、质保期内工程出现质量缺陷，维修所发生费用问题。宏天开发公司主张总额为254,700.00元的费用应由金力建筑公司负担；金力建筑公司同意承担127,405.00元费用。因宏天开发公司无充分证据证实其所主张的费用总额为合理的应由金力建筑公司所应承担的费用，故该院按金力建筑公司自认的数额为准确定该项费用；2、关于施工用水费用102,000.00元的处理问题。宏天开发公司主张金力建筑公司应承担施工期间用水费用102,000.00元；金力建筑公司认为此费用不是其公司一家所发生，不应由其全部承担，其只同意承担61,000.00元。因在金力建筑公司施工诉争工程期间，宏天开发公司所开发建设的工程非由金力建筑公司一家施工单位施工，宏天开发公司无充分证据证实该费用为金力建筑公司所应负担，故该院按金力建筑公司自认数额确定该诉争费用；3、关于社会保险费用500,000.00元的承担问题。宏天开发公司主张其替金力建筑公司代缴社会保险费用500,000.00元，此款应由金力建筑公司负担，从工程款总额中扣除；金力建筑公司认为其不欠该费用，且其施工期间非其一家施工单位，此款不应由其负担。鉴于宏天开发公司无充分证据佐证该款项为金力建筑公司所应承担，故对宏天开发公司该项诉求该院不予支持。以上诉争费用中金力建筑公司应承担费用总额为188,405.00元。金力建筑公司所施工工程总价款为40,397,274.30元，宏天开发公司已支付30,874,818.68元（其中含350,000.00元赔偿款，工程款应为30,524,818.68元），尚欠工程款9,872,455.62元，金力建筑公司应承担相关费用188,405.00元，宏天开发公司尚欠金力建筑公司工程款9,684,050.62元，宏天开发公司应给付此款，并应承担自2011年7月1日起逾期给付违约责任。关于宏天开发公司反诉主张的因苯板脱落砸坏业主汽车，发生赔偿费用的处理问题。宏天开发公司主张其因此赔偿业主15,000.00元，此款应由金力建筑公司承担；金力建筑公司同意承担5,000.00元。因宏天开发公司无充分证据证实该15,000.00元费用属合理的应由金力建筑公司承担的费用，故该院在金力建筑公司自认的数额范围内确定金力建筑公司承担此笔费用数额。综上所述，对金力建筑公司提出的由宏天开发公司给付工程款及逾期付款利息的主张，该院依法予以支持，对金力建筑公司提出的赔偿其窝工损失、延误施工人工费损失200,000.00元的主张，因其无充分证据证实该主张的事实成立，故对其该项主张该院不予支持。对宏天开发公司提出的赔偿费用处理问题，在金力建筑公司自认的数额范围内由金力建筑公司承担。判决：一、宏天开发公司给付金力建筑公司工程价款9,684,050.62元，并支付逾期付款利息（以9,684,050.62元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2011年7月1日起至给付完毕之日止）。上述款项于本判决生效之日起十五日内给付完毕；二、金力建筑公司给付宏天开发公司因苯板脱落致业主财产受损赔偿款5,000.00元。此款于本判决生效之日起十五日内给付完毕。本诉案件受理费81,800.00元，由宏天开发公司负担80,200.00元，金力建筑公司负担1,600.00元。反诉案件受理费175.00元，金力建筑公司负担75.00元，宏天开发公司负担100.00元。财产保全费5,000.00元，鉴定费100,000.00元，均由宏天开发公司负担。本院针对宏天开发公司上诉请求所涉及的事实查明如下：1、关于宏天开发公司上诉主张应以备案施工合同作为结算依据所涉及的事实。一审期间，在金力建筑公司举示的由其于2011年11月23日提交给宏天开发公司，并由监理人员签字、加盖监理公司印章的证据十二《关于帝景园二区工程竣工期滞后原因的说明》中记载，因场地未平整完，施工协议约定2009年6月8日开工，但实际开工时间为2009年6月27日。一审庭审时，金力建筑公司称，2009年6月对涉案工程开始施工，双方在2009年7月22日签订了施工协议。为了应付上级检查，双方进行了所谓的招投标，并于2009年9月2日签订了施工合同并进行了备案，该施工合同是虚假的。宏天开发公司称，2009年9月2日双方签订的施工合同是备案合同，按最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，应以备案的施工合同中约定的结算标准作为双方结算工程款的依据。2、关于宏天开发公司上诉主张人工费差价所涉及的事实：金力建筑公司《双鸭山市帝景小区二区工程投标文件》中的6号楼、9号楼、10号楼《单位工程费用计算表》记载：“人工费：Σ工日消耗量×人工单价（35.05元/工日）”、《单位工程人材机价差表》记载：“综合工日预算价35.05元市场价41.05差价6.00元”;双方签订施工协议附件1体现“人工费差价:土建、安装40.03元、装饰人工费为52.53元”；施工期间金力建筑公司陆续向宏天开发公司报送的不同月份的《工程预（结算）结算书》中的《单位工程人材机价差表》记载：“综合工日预算价35.05元市场价40.03元，差价4.98元”。宏天开发公司认为，施工协议附件1的“人工费差价:土建、安装人工费差价40.03元”就是指金力建筑公司投标文件中的“市场价41.05元”，在签订施工协议时宏天开发公司又让利1.02元，即市场价40.03元。且在施工期间金力建筑公司提交的月份进度结算表中体现市场价40.03元，人工费差价4.98元。因此，无论从金力建筑公司投标时明确“市场价41.05”，还是施工期间金力建筑公司向宏天开发公司提交的月份进度结算表中体现的40.03元。且按双鸭山市建设局“双建字[2008]152号关于下发2008年建筑安装等工程结算办法的通知”第二条第3项“省建设行政主管部门发布的人工单价与35.05元/工日人工价差，合同中没有约定的按照40.03元/工日(装饰：52.53元/工日)进行调整，取费基础为35.05元”规定，亦可体现，即使双方无约定，也是按40.03元/工日(装饰：52.53元/工日)取费。因此，鉴定机构视金力建筑公司投标时承诺的“综合工日预算价35.05元市场价41.05差价6.00元”及施工期间向宏天开发公司提交的月份进度结算表中的“综合工日预算价35.05元市场价40.03元，差价4.98元”与不顾，将双方约定的已包括预算价，即定额价35.05元在内的市场价，又重复加一次定额价35.05元，仅此项误算，就多计算工程总造价500余万元。金力建筑公司认为，涉案工程2011年竣工,按双鸭山文件规定,人工费低于80元/日工的，一律调增至80元/日工.鉴定机构计算人工费价差的标准是适当的。鉴定机构认为，按双方签订的施工协议附件1的约定：(1)土建、安装综合工日人工费=人工费+人工费差价=人工单价（35.05元/工日）+施工协议约定人工费差价40.03元=75.08元;(2)装饰综合工日人工费=人工费+人工费差价=人工单价（35.05元/工日）+施工协议约定人工费差价52.53元=87.58元。且上述综合工日人工费接近签订施工协议时，即2009年7月份的人工费市场价格。3、关于宏天开发公司上诉主张鉴定机构无鉴定资质所涉及的事实：2011年6月10日,黑龙江省建设工程造价管理总站在黑龙江工程造价信息网上公告《准予延续行政许可决定书——哈尔滨毕马威工程造咨询有限公司》，内容：“哈尔滨毕马威工程造价有限公司：你单位于2011年4月11日提出的工程造价乙级资质延续行政许可申请（黑建许受字（2011）第0989号），本机关已于2011年4月15日受理。经审查，符合建设部149号令……准予乙级资质延续。……有效期自2011年12月18日至2014年12月16日。”2014年11月20日，哈尔滨毕马威工程造价有限公司接受涉案工程的司法鉴定。2015年2月25日，哈尔滨毕马威工程造价有限公司更名为哈尔滨隆飞工程造价咨询有限公司（以下简称隆飞工程造价公司）。隆飞工程造价公司的《乙级资质证书》记载：暂定期一年，有效期2015年4月8日至2016年4月7日。2015年6月16日，隆飞工程造价公司作出涉案工程鉴定意见书。4、关于宏天开发公司上诉主张逾期竣工原因并非一审法院认定由宏天开发公司原因造成所涉及的事实：加盖监理公司公章、且由监理人员签字的《关于帝景园二区工程竣工期滞后原因的说明》中记载，2009年开工条件不具备，场地未平整完，致拖后开工19天。5、关于宏天开发公司上诉主张一审法院未全部扣除水费等相关的事实：（1）关于水费问题。双方签订的施工协议第二条工程承包范围中约定，9号楼面积约为5443㎡、10号楼面积约为12604㎡、6号楼面积约为2315.4㎡、地下车库面积约为3478㎡，其它配套面积约为1500㎡。（合计面积约25340.4㎡）第六条结算方式中的第12项约定，“施工用水费及排污费由乙方承担，甲方代扣，按建筑面积4元/㎡收取”。按上述施工协议约定，施工期间水费约101,361.60元（25340.4㎡×4元/㎡）。宏天开发公司帝景园工程小区中共涉及三个区域总面积为72991㎡。施工期间宏天开发公司共交纳水费310,000.00余万元。本案中宏天开发公司主张金力建筑公司支付水费102,000.00元。一审法院按金力建筑公司自认数额认定水费61,000.00元。（2）关于劳保统筹费问题。施工协议第七条付款方式中的第7项约定：“由甲方代缴的建筑行业社会保险基金……等费用在工程当期结算中分期扣回”。二审期间，宏天开发公司认为如果全部代金力建筑公司交纳劳保统筹费约950,000.00余元，目前仅交纳帝景小区三个区域的劳保统筹费500,000.00元。（3）关于维修费问题。本案审理期间，宏天开发公司举示维修费相关证据中体现维修协议、结算协议及银行付款凭证。（4）关于砸坏车主汽车赔偿费问题。金力建筑公司对其施工期间苯板脱落砸坏业主汽车的事实并不否认，在宏天开发公司赔偿业主15,000.00元后，业主出具了收据。本院认为，涉案工程系面向社会销售的大型商品住宅小区，关系到社会公共利益、公共安全的建设工程项目，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；……”国家发展计划委员会经国务院批准《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。”之规定，涉案工程必须进行招投标。而本案双方当事人未就涉案工程进行招投标的情形下，于2009年6月27日开工，2009年7月22日签订施工协议，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项之规定，双方当事人于2009年7月22日签订的施工协议因违反法律、法规效力性强制性规定，该施工协议无效。虽然，宏天开发公司于2009年8月对涉案工程进行招投标，双方当事人于2009年9月2日签订施工合同并备案，但签订该施工合同前，金力建筑公司已于2009年6月27日对涉案工程进行施工。因此，双方当事人的上述行为实为“先定后招”的“串标”行为。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、五十五条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项之规定，双方当事人于2009年9月2日签订施工合同亦违反法律、法规效力性强制性规定，该施工合同无效。一审法院认定双方签订的施工合同有效，系适用法律不当，本院予以纠正。关于宏天开发公司上诉主张以双方签订的备案合同中约定的结算标准作为双方结算工程款依据的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的以备案施工合同作为双方结算依据的前提是指双方经合法招投标后签订的合法有效的施工合同。而本案双方签订并备案的施工合同无效，故宏天开发公司该上诉主张，本院不予支持。关于宏天开发公司上诉主张一审法院不应对涉案工程进行司法鉴定的问题。虽然双方当事人分别签订的施工协议、施工合同均无效，但工程款结算标准应以双方当事人真实意思表示的结算内容作为结算标准。双方当事人于2009年9月2日签订的施工合同，是为了“应付上级检查”而进行“虚假”招投标后签订的施工合同，并非系双方当事人真实意思表示。故宏天开发公司上诉主张以备案的施工合同中约定的涉案工程总价作为双方结算的依据，本院不予支持。而之前双方签订的施工协议系双方真实意思表示。因此，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，虽然双方签订的施工协议无效，但涉案工程已经由宏天开发公司接收使用，金力建筑公司主张参照施工协议约定的结算标准支付工程价款的，应予支持。双方签订施工协议中约定工程总造价暂定32,000,000.00元，根据工程最终确定，并详细约定了定额结算标准、甲供材的价格等内容。故一审法院委托的鉴定机构按双方签订的施工协议中约定的结算标准进行司法鉴定，并无不当。关于宏天开发公司上诉主张一审法院认定人工差价费错误的问题。宏天开发公司与金力建筑公司协议附件1中约定的人工费差价,与签订该协议前金地公司投标文件中体现的人工费差价、签订该协议后金力建筑公司报送给宏天开发公司的月报表上记载的人工费差价不一致，属约定不明。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条规定，当事人就价款、报酬等合同内容约定不明，按照合同有关条款或者交易习惯亦不能确定的，“按照订立合同时履行地的市场价格履行”。一审期间，鉴定机构参考双方签订施工协议时的人工费市场价格，且该价格接近双方签订施工协议附件1约定的人工费综合价，符合上述法律规定。宏天开发公司上诉主张人工费综合价应按金力建筑公司投标时及施工期间月报表中记载人工费综合价计算，本院不予支持。关于宏天开发公司上诉主张鉴定机构无工程造资质的问题。本院认为，根据本院二审所查事实，一审法院委托隆飞工程造价公司对涉案工程进行工程造价鉴定及鉴定意见作出时，隆飞工程造价公司具备乙级工程造价资质。宏天开发公司上诉主张隆飞工程造价公司对涉案工程进行工程造价时无工程造价资质，与事实不符，本院不予支持。关于宏天开发公司上诉主张逾期竣工原因非其所造成的问题。因加盖监理公司公章、且由监理人员签字的《关于帝景园二区工程竣工期滞后原因的说明》中记载，2009年开工条件不具备，场地未平整完，致拖后开工19天。故一审法院认定逾期竣工原因之一为开工前未平整场地，并无不当。宏天开发公司该上诉主张，本院不予支持。关于宏天开发公司上诉主张超付工程款的问题。宏天开发公司上诉主张超付工程款111%，系以备案施工合同中记载的工程总价款作为依据，而备案的施工合同无效，故宏天开发公司该主张，本院不予支持。关于宏天开发公司上诉主张一审法院认定水费等相关费用不当的问题。1、关于水费问题。按双方签订的施工协议约定的单位面积水费标准，金力建筑公司应承担水费约101,361.60元。虽然宏天开发公司总计交纳帝景园三个工程区域水费310,000.00余万元，没有区分该三个区域的具体水费数额，但从涉案工程总面积占该三个区域总面积之比例，宏天开发公司主张代金力建筑公司交纳水费的数额接近该比例，故宏天开发公司主张代金力建筑公司交纳水费102,000.00元，应予部分支持,即二审调增此费用40,361.60元(施工协议约定的承担水费101,361.60元—一审法院已认定水费61,000.00元)。2、关于劳保统筹费问题。因宏天开发公司举示已交纳劳保统筹费的数额不足帝景小区三个区域的1/3，且未明确代金力建筑公司交纳劳保统筹费，故宏天开发公司主张其已交纳的500,000.00元劳保统筹费完全代金力建筑公司交纳，证据不足，本院不予认定。3、关于维修费问题。本案审理期间，宏天开发公司举示维修费相关证据中体现了维修协议、结算协议及银行付款凭证，金力建筑公司以宏天开发公司选择的维修单位没有资质为由，拒付另余下的维修费，本院不予支持,即二审调增此费用127,295.00元(宏天开发公司主张维修费254,700.00元-一审法院已认定的维修费127,405.00元）。4、关于砸坏业主汽车赔偿费问题。因金力建筑公司对其施工期间苯板脱落砸坏业主汽车的事实并不否认，且在宏天开发公司赔偿业主后，业主出具了15,000.00元收据。故一审法院认定金力建筑公司承担自认的5,000.00元赔偿费不当，本院予以纠正。即二审调增此费用10,000.00元（15,000.00元-一审法院已认定5,000.00元）。综上，一审法院认定基本事实清楚，但部分款项数额认定不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更双鸭山市中级人民法院（2014）双民初字第1号民事判决主文第一项：宏天开发公司于本判决送达之日起十五日内给付金力建筑公司工程款9,516,394.02元及利息（自2011年7月1日起至给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、变更双鸭山市中级人民法院（2014）双民初字第1号民事判决主文第二项：宏天开发公司于本判决送达之日起十五日内给付金力建筑公司因苯板脱落至业主财产受损赔偿款15,000.00元。三、驳回宏天开发公司的其他诉讼请求。二审案件受理费81,800.00元，由宏天开发公司负担78,860.00元，金力建筑公司负担2,940.00元。本判决为终审判决。审判长  王广厚审判员  王晓兵审判员  李艳梅二〇一八年一月三日书记员  丁 馨