安徽省铜陵市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖07民终587号上诉人（原审被告）：铜陵市丰润膨润土矿业有限公司，住所地安徽省铜陵市义安区钟鸣镇山坑村，统一社会信用代码913407217529779493。法定代表人：黄兴跃，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陆珂，安徽景旺律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黄兴跃，男，1961年11月16日出生，汉族，住浙江省安吉县。委托诉讼代理人：龚秀凤，安徽景旺律师事务所律师。委托诉讼代理人：庞国芳，安徽景旺律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：铜陵市义安区融资担保中心有限公司，住所地安徽省铜陵市义安区顺安镇顺风路295号，统一社会信用代码913407217233442880。法定代表人：钱玉林，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙红云，安徽沿江律师事务所律师。原审被告：铜陵晟王铁路装备股份有限公司，住所地安徽省铜陵市义安区金桥工业园，统一社会信用代码91340700664225296M。法定代表人：成衡，该公司总经理。原审被告：王安陵，男，1963年8月17日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。上诉人铜陵市丰润膨润土矿业有限公司、上诉人黄兴跃因与被上诉人铜陵市义安区融资担保中心有限公司、原审被告铜陵晟王铁路装备股份有限公司、原审被告王安陵追偿权纠纷一案，不服安徽省铜陵市义安区人民法院（2017）皖0706民初543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人铜陵市丰润膨润土矿业有限公司（以下简称丰润公司）的委托诉讼代理人陆珂，上诉人黄兴跃的委托诉讼代理人龚秀凤和庞国芳，被上诉人铜陵市义安区融资担保中心有限公司（以下简称融资担保公司）的委托诉讼代理人孙红云到庭参加诉讼，原审被告铜陵晟王铁路装备股份有限公司（以下简称晟王公司）和原审被告王安陵经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丰润公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回融资担保公司对丰润公司的诉讼请求；2、本案一、二审案件诉讼费用由融资担保公司承担。事实和理由：1、一审认定事实不清。一审一方面认定黄兴跃签名行为属于职务行为，企业法人对它的法定代表人的经营活动，应承担民事责任；另一方面又认为即使黄兴跃行为超越经营范围，不属于公司的经营活动，但担保本身不属于合同法司法解释一第十条但书规定的情形，故不能因此认定担保合同无效。同时，一方面认为黄兴跃作为法定代表人签名系职务行为，可以认定合同系当事人真实意思表示，合法有效；另一方面又称融资担保公司对黄兴跃超越权限的行为，法律推定其是善意的。丰润公司认为，首先，所谓职务行为，关键看是否属于职务范围，故法院应充分考察黄兴跃的行为是否属于职权范围，进而认定其签字行为系黄兴跃的个人行为还是职务行为。本案中，即便黄兴跃在编号2014第0193号《反担保保证合同》上签名时，融资担保公司知道黄兴跃系丰润公司的法定代表人，但依据《公司法》第十六条的规定，黄兴跃的行为系超越职务权限的行为，故其行为系个人行为而非职务行为。一审法院简单的认为，黄兴跃系丰润公司的法定代表人，则其签字行为即为职务行为，并由丰润公司承担其所谓的“经营活动”的民事责任，不具有合理性。其次，一审混淆了公司经营范围与公司民事权利范围的区别，公司经营范围系法律对公司权利能力的限制，亦构成对公司意思表示机关法定代表人职权的限定。丰润公司的经营范围并无提供担保一项，且非以担保为营业的公司对外提供担保极易使股东及公司债权人利益陷于高风险领域，故《公司法》要求此等事项须经董事会或股东会决议后方可实施。丰润公司亦不例外，其章程明确规定，对外担保须经股东会决议通过。故黄兴跃为其他公司提供担保的行为与丰润公司正常的经营完全无涉，显然不属于公司的经营活动，黄兴跃的行为系超越职权的行为，其在《反担保合同》上签名的行为并非公司的经营活动。2、一审适用法律不当。基于黄兴跃的行为系超越权限的行为，且其签字行为亦非公司的经营行为，故一审法院适用《民法通则》第43条，以“企业法人对他的法定代表人的经营活动，承担民事责任”为依据，判决丰润公司承担担保责任，显然适用法律不当。本案争议焦点是：黄兴跃作为法定代表人超越权限订立的合同，该代表行为是否有效。故本案应适用《合同法》第五十条以及最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第十一条的规定。融资担保公司作为政府批准设立的专业的担保机构，应当对法律规定的担保程序尽到基本的审查义务，但本案融资担保公司并未审查黄兴跃是否经过股东会或董事会决议批准担保，也未审查黄兴跃是否取得公司授权订立合同，甚至未要求丰润公司在《反担保保证合同》上加盖公章，因此，融资担保公司对于丰润公司法定代表人黄兴跃超越权限订立反担保合同的无效代表行为未尽到基本审查义务，不构成善意第三人，涉案担保行为应认定无效。一审法院一方面推定融资担保公司善意，认可了黄兴跃的行为系超越权限的行为，另一方面又适用《民法通则》第43条规定，认为丰润公司应承担黄兴跃作为法定代表人的经营活动的民事责任，认定事实与适用法律互相矛盾，适用法律明显不当。3、一审认定丰润公司在融资担保公司丧失物的优先受偿权的范围内不能免除担保责任的理由显失公允。一审认为，晟王公司违背诚信未办理抵押登记，不应视为被上诉人放弃物的担保，各保证人不能免除担保责任。各保证人责任负担的加重主要是因自己未尽到审慎义务所致。丰润公司认为，一审既已认定抵押合同合法有效，则抵押合同对晟王及被上诉人均具有法律约束力，虽抵押合同约定由晟王办理抵押物登记，但融资担保公司作为抵押合同的一方，至少具有催告与督促的义务。并且，作为专业的担保机构，融资担保公司应当具备基本的风险防范意识，在签订抵押合同前应对抵押物的情况作基本的了解。如融资担保公司签订抵押合同时已明知抵押物在先抵押的事实，则其主观上系恶意，骗取各保证人的担保；如其签订抵押合同时不知抵押物已在先抵押的事实，后因不能办理抵押登记时方知，则其不应再提供保证，或根据《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，让债务人提供其他物的担保等补救措施，而不应将所有风险转嫁给各保证人，甚至违背诚信原则，将不能办理抵押登记的事项未向各保证人通报。故本案中，正如一审所言，各保证人对于晟王提供物的担保应是知晓，且融资担保公司作为专业的担保机构，也应当知晓抵押担保具有法定的优先权，各保证人依法系在抵押担保范围以外承担责任。融资担保公司接受债务人提供的厂房作为物的担保，却又消极地不作为，既不对担保物进行基本的审查，也未在不能办理抵押登记时采取任何补救措施，改变了保证人作出保证的条件，加重了保证人的责任负担，即使保证人事后向融资担保公司核实抵押登记事项，也在合理期限内向融资担保公司提出不再提供担保的意见，融资担保公司亦不可能因此而解除保证人的保证责任，故保证人责任负担的加重并非因自身未尽到审慎义务所致，而系融资担保公司的行为所致。黄兴跃辩称，对丰润公司的上诉理由和事实没有异议。融资担保公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请二审法院依法驳回丰润公司的上诉请求，维持原判。1、黄兴跃系丰润公司的法定代表人，与融资担保公司签订的《反担保合同》的行为是职务行为，真实、合法、有效。黄兴跃未违反法律的禁止性规定，企业法人可以作为担保主体资格，丰润公司应当承担相应的民事责任。丰润公司的公司章程是内部管理规定，不能对抗善意第三人，丰润公司没有证据证明融资担保公司为恶意，且融资担保公司不是必须审查丰润公司的公司章程。黄兴跃有丰润公司90%的股权，其代表丰润公司签订担保合同，即使超越经营范围，但并未违反法律禁止性规定，不是必然无效。2、融资担保公司未与晟王公司办理抵押物登记，并不是融资担保公司消极怠于办理，放弃主债务人提供的物的抵押。晟王公司开始没有告知融资担保公司厂房已经抵押600万元的情形，在签订《反担保抵押合同》时，融资担保公司询问才知，再办理二次抵押没有实际意义，所以要求晟王公司提供其他保证人，晟王公司故让丰润公司和黄兴跃与融资担保公司签订《反担保保证合同》。且《反担保抵押合同》上未写上抵押标的，应为无效合同。丰润公司和黄兴跃也有权要求晟王公司办理抵押登记，但并没有行动。晟王公司、王安陵未作答辩。黄兴跃上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回融资担保公司对黄兴跃的诉讼请求；2、本案一、二审案件诉讼费用由融资担保公司承担。事实和理由：1、一审认定基本事实不清。依据民诉法司法解释第335条的规定，原判决认定的基本事实，是指用以确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对原判决结果有实质影响的事实。黄兴跃认为，一审对上述涉及民事权利义务的事实认定不清。所谓民事权利，是民法规范赋予当事人实现利益的可能性，所谓民事义务，是义务主体为满足权利主体的利益，应当为一定行为或不为一定行为的拘束力。本案中，抵押合同系晟王及融资担保公司之间签订，对双方均具有法律约束力，虽抵押合同约定由晟王办理抵押物登记，但融资担保公司作为抵押合同的一方，至少具有催告与督促的义务。各保证人并不是抵押合同的任何一方，对于抵押合同所约定的相关权利义务既无权享有，也无任何法定或约定义务。简而言之，黄兴跃对于案涉抵押物的登记不负有任何法定或约定义务。故一审以黄兴跃未在事后核实抵押事项或在合理期限内向融资担保公司提出不再提供担保为由，认定各保证人责任负担的加重主要是因自己未尽到审慎义务所致，系对本案涉及民事权利义务的基本事实认定不清，作出裁判时未正确确定各方的权利义务，进而无法清晰的认定各方应承担的法律后果，且该基本事实对原判决结果有实质性影响。2、一审判决显失公允。一审认定各保证人对于晟王提供物的担保应是知晓，但同时，融资担保公司作为专业的担保机构，也应当知晓抵押担保具有法定的优先权，各保证人依法系在抵押担保范围以外承担责任。融资担保公司接受债务人提供的厂房作为物的担保，却又消极地不作为，既不对担保物进行基本的审查，也未在不能办理抵押登记时采取任何补救措施，甚至在不能办理抵押登记时违背诚信原则未向各保证人通报，改变了保证人作出保证的条件，加重了保证人的责任负担，即使各保证人如一审所言，事后向融资担保公司核实抵押登记事项，也在合理期限内向融资担保公司提出不再提供担保的意见，融资担保公司亦不可能因此而解除各保证人的反担保责任，故各保证人责任负担的加重并非因自身未尽到审慎义务所致，而系融资担保公司的行为所致。丰润公司辩称，对黄兴跃的上诉理由和事实没有异议。融资担保公司辩称，与对丰润公司的答辩意见一致。晟王公司、王安陵未作答辩。融资担保公司向一审法院起诉请求：1、判令晟王公司、王安陵、丰润公司、黄兴跃立即连带支付融资担保公司代偿款5966964.42元，并赔偿融资担保公司利息损失（按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2016年3月29日计算至法院生效法律文书确定的履行期限届满之日），暂计算至起诉之日为224233.55元；2、晟王公司、王安陵、丰润公司、黄兴跃连带支付融资担保公司诉讼代理费178000元；3、本案的诉讼费用由晟王公司、王安陵、丰润公司、黄兴跃承担。一审法院认定事实：1、2014年1月29日晟王公司与融资担保公司签订的《反担保抵押合同》，因各方当事人对合同的真实性、合法性、关联性均无异议，根据《借款合同》、《委托担保协议》和该抵押合同订立目的及其他相关条款，法院推定《反担保抵押合同》所涉的抵押财产为晟王公司二期厂房2#楼（4143.69㎡）的房产，认定抵押合同成立。因抵押财产未办理抵押登记，抵押物权未设立。2、编号2014第0193号《反担保保证合同》虽未加盖丰润公司印章，但黄兴跃作为丰润公司法定代表人在合同上签名，可以认定该《反担保保证合同》系当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，对于该份合同的真实性、合法性、关联性予以确认，合同合法有效。3、晟王公司二期厂房2#楼（4143.69㎡）的房产已于2013年1月29日抵押给中国建设银行股份有限公司铜陵市分行（以下简称建行铜陵分行），抵押额600万元，抵押期限至2016年1月28日。4、关于本案诉讼代理费，融资担保公司庭后提交了安徽沿江律师事务所4月27开具的100000元和78000元的增值税发票复印件，经与原件核对无误，将原件退还融资担保公司记账。结合当事人当庭确认的委托代理合同、银行进账单，可以认定融资担保公司为本案诉讼支付了178000元代理费的事实。5、铜陵县融资担保中心有限公司因区划调整，2017年3月3日企业名称变更为铜陵市义安区融资担保中心有限公司。一审法院认为，融资担保公司与晟王公司签订的《委托担保协议》、《反担保抵押合同》，与王安陵、丰润公司、黄兴跃签订的《反担保保证合同》，与农商行金桥开发区支行签订的《保证合同》，农商行金桥开发区支行与晟王公司签订的《借款合同》，系各方真实意思表示，合法有效，各方应当按约履行义务。1、黄兴跃作为丰润公司法定代表人代表丰润公司与融资担保公司签订《反担保保证合同》（编号为2014第0193号）的行为，属于职务行为，企业法人对它的法定代表人的经营活动，应承担民事责任。丰润公司采用书面形式订立合同，合同虽未加盖公司印章，只有公司法定代表人的签字，但根据《中华人民共和国合同法》第三十二条关于“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的规定，已满足了合同成立条件之一，合同依法成立。丰润公司的公司章程虽然规定公司向其他企业投资或为他人提供担保由股东会决议，根据2005年修订的公司法第十六条第一款规定，公司向其他企业投资或为他人提供担保，依照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议，但，第一、该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效；第二、该规定是针对公司内部权限及运营的规定，系公司内部决议程序，不得约束第三人；第三、该条款系公司内部管理性规定，并非效力性强制性的规定；第四、依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全；由此可见，丰润公司未经股东会决议对外提供担保系违反公司内部管理性规定，并非效力性强制性的规定。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条关于“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定”的规定，在《中华人民共和国公司法》没有明确规定公司违反第十六条对外担保无效的情形下，丰润公司对外实施担保的效力应当确认为有效，丰润公司应当承担相应的担保责任。2、黄兴跃代表丰润公司对外担保是否涉及经营活动，《反担保保证合同》是否对丰润公司构成法律上的约束力。虽然《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定了企业法人仅对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任，但《中华人民共和国担保法》第七条关于“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人”的规定明确了企业法人可以作为担保主体的资格。公司作为法人主体的民事权利范围不仅仅局限于营业执照上的经营范围，公司同自然人主体一样享有基本的民事权利，包括对外提供担保的权利。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条关于“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”的规定，即使黄兴跃代表丰润公司对外订立担保合同超越经营范围，但担保本身不属于该条款但书规定的情形，人民法院不能因此认定合同无效，并且该担保对丰润公司构成法律上的约束力。3、融资担保公司在签订《反担保保证合同》虽未主动审查保证人丰润公司的股东会决议相关文件，但这并不是丰润公司对外提供担保的必要条件，没有违反法律的强制性规定，法院对于融资担保公司推定其为善意第三人。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十一条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，法律规定对于第三人的善意是由法律推定的，无须举证自己善意；如果公司主张第三人恶意，应对此负举证责任。黄兴跃在订立担保合同时的身份依然是丰润公司法定代表人，融资担保公司有理由相信其有权代表公司行使职权，丰润公司也未举证证明融资担保公司知道或者应当知道其超越权限。另外有限责任公司的公司章程不具有对世效力，它作为公司内部决议的书面载体，它的公开行为不构成第三人应当知道的证据。强加给第三人对公司章程的审查义务不具有可操作性和合理性，无疑是加重了第三人的责任义务，同时也是对交易的一种束缚。4、晟王公司违背诚实信用原则未办理抵押登记，致使《反担保抵押合同》合同目的不能实现，不应视为融资担保公司放弃物的担保，王安陵、丰润公司、黄兴跃不能免除担保责任。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十六条规定，抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。融资担保公司与晟王公司签订的《反担保抵押合同》，当事人对合同的真实性、合法性、关联性无异议。合同第八条虽未明示抵押财产，但根据合同订立的目的以及《委托担保协议》第十三条的约定，可以推定抵押财产以及被担保的主债权种类，本院认定抵押合同成立，合法有效。《反担保抵押合同》第四条第1项约定由晟王公司负责办理抵押物登记，而晟王公司并未办理抵押物登记，导致合同目的不能实现，系晟王公司违背诚实信用原则，应当承担赔偿责任。丰润公司、黄兴跃与融资担保公司同日分别签订《反担保保证合同》，合同订立的目的是为实现《委托担保协议》中的约定，因此各保证人对于晟王公司提供物的担保应是知晓。合同约定的生效条件并不是晟王公司办理抵押物的登记时生效，而是融资担保公司向金融机构出具《保证合同》生效时生效。虽然融资担保公司应当遵循诚实信用原则，将晟王公司因抵押物的瑕疵而不能办理抵押登记的事项向各保证人通报而未通报，但是丰润公司、黄兴跃对于晟王公司于合同签订后是否及时办理抵押物登记并未向融资担保公司核实，对晟王公司未办理抵押登记也并未在合理的期限内向融资担保公司提出不再提供担保的意见，因此各保证人责任负担的加重主要是因各保证人未尽到审慎义务所致。另约定的抵押物已被在先抵押，直至抵押合同订立后也未解押，系晟王公司的过错所致，融资担保公司因此无法先就该物的担保实现债权，转而直接向各保证人主张连带清偿，不能就此认定融资担保公司放弃物的担保。综上，丰润公司、黄兴跃在融资担保公司丧失物的优先受偿权的范围内不能免除担保责任。综上所述，融资担保公司在晟王公司于借款到期后未能依约还款的情况下，经农商行金桥开发区支行依据《保证合同》催告，即通过银行转账替晟王公司支付了借款本金500万元及利息966964.42元，应认定其承担了保证责任并有权向债务人晟王公司追偿，故融资担保公司要求晟王公司偿还代偿款及利息损失、支付其实现债权费用的请求，符合法律规定，法院予以支持。融资担保公司于《反担保抵押合同》签订后因抵押物上已在先设立了抵押权而无法先就该物的担保实现债权，融资担保公司丧失物的优先受偿权非因其主动放弃物的担保，法院认定融资担保公司在向晟王公司追偿的同时一并取得了要求其他保证人承担连带反担保保证责任的权利，故融资担保公司要求王安陵、丰润公司、黄兴跃承担连带清偿责任的请求，法院一并予以支持。融资担保公司因本案诉讼与安徽沿江律师事务所签订《委托代理合同》，实际支付诉讼代理费178000元，符合双方合同约定和安徽省律师服务收费标准，应予以认定。铜陵县融资担保中心有限公司企业名称变更为铜陵市义安区融资担保中心有限公司后，其权利和义务应由变更后的法人享有和承担。丰润公司抗辩编号为2014第0193号《反担保保证合同》无效以及因融资担保公司放弃物的担保，丰润公司不承担担保责任的意见和黄兴跃抗辩因融资担保公司放弃物的担保，不承担担保责任的意见，法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国担保法》第四条、第七条、第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告铜陵晟王铁路装备股份有限责任公司应于判决生效之日起十日内偿还原告铜陵市义安区融资担保中心有限公司代偿款5966964.42元，支付自代偿款代偿之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至起诉之日的利息损失224233.55元以及起诉日之后的利息损失（按中国人民银行同期同类贷款基准利率，以5966964.42元为基数，自2017年2月11日起计算至判决确定的履行期限届满之日止）、诉讼代理费用178000元；二、被告王安陵、铜陵市丰润膨润土矿业有限公司、黄兴跃对上述债务承担连带清偿责任，并在承担连带清偿责任后，有权向被告铜陵晟王铁路装备股份有限责任公司追偿。案件受理费56384元由被告铜陵晟王铁路装备股份有限责任公司、王安陵、铜陵市丰润膨润土矿业有限公司、黄兴跃负担。当事人所举的证据与一审相同，质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。本院对一审查明的事实予以确认。综合各方举证、质证及诉辩意见，本院归纳如下争议焦点：1、编号为2014第0193号、0194号《反担保保证合同》是否有效？2、黄兴跃和铜陵市丰润膨润土矿业有限公司是否应当承担保证责任？本院认为，黄兴跃作为丰润公司法定代表人代表丰润公司与融资担保公司签订《反担保保证合同》（编号为2014第0193号）的行为，属于职务行为，企业法人对它的法定代表人的经营活动，应承担民事责任。丰润公司采用书面形式订立合同，合同虽未加盖公司印章，只有公司法定代表人的签字，但根据《中华人民共和国合同法》第三十二条关于“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”的规定，已满足了合同成立条件之一，合同依法成立有效。丰润公司未经股东会决议对外提供担保系违反公司内部管理性规定，并非效力性强制性的规定。丰润公司对外实施担保的效力应当确认为有效，丰润公司应当承担相应的担保责任。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条关于“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”的规定，即使黄兴跃代表丰润公司对外订立担保合同超越经营范围，但担保本身不属于该条款但书规定的情形，人民法院不能因此认定合同无效，该担保对丰润公司构成法律上的约束力。同样，黄兴跃与融资担保公司签订的《反担保保证合同》（编号为2014第0194号）也是合法有效的。依据一审中提交的证据，可知编号为2014第0193号和编号为2014第0194号的两份《反担保保证合同》中均写明与《反担保保证合同》有关的合同或协议为：1921622014120008号《借款合同》、县保字2014第070号《委托担保协议》、县保字2014第053号《保证合同》。其中县保字2014第070号《委托担保协议》中写明以晟王公司二期厂房2#楼（4143.69㎡）的房产作反担保抵押。而在2014年1月29日晟王公司与融资担保公司签订的《反担保抵押合同》中却没有写明抵押物。融资担保公司在二审庭审中明确表示因抵押物在先抵押所剩价值无几，再办理二次抵押没有实际意义，故与晟王公司放弃抵押登记。但融资担保公司并未修改《委托担保协议》中关于抵押的约定，仍然与晟王公司签订《反担保抵押合同》，且融资担保公司未提供证据证明将抵押物在先抵押所剩价值无几的情况告知黄兴跃和丰润公司，故可以视为黄兴跃和丰润公司是在合理信赖抵押物担保的存在的情况下签订《反担保保证合同》的。因债务人提供的物的担保具有法定的优先权，融资担保公司应当知道保证人依法应是在抵押担保范围以外承担责任。融资担保公司接受晟王公司的厂房抵押，却因该厂房已在先抵押的事实，与晟王公司决定放弃抵押登记，改变了保证人作出保证的条件，加重了保证人的责任负担。丰润公司及黄兴跃关于其应当免除责任的上诉理由成立，本院予以支持。因王安陵在签订《反担保保证合同》时系晟王公司的法定代表人，应当明知抵押物的状况，故其在融资担保公司与晟王决定放弃抵押登记时仍作出保证应是其真实意思的表示。综上所述，丰润公司和黄兴跃的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国担保法》第二十四条、第二十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省铜陵市义安区人民法院（2017）皖0706民初543号民事判决第一项，即原审被告铜陵晟王铁路装备股份有限责任公司应于判决生效之日起十日内偿还被上诉人铜陵市义安区融资担保中心有限公司代偿款5966964.42元，支付自代偿款代偿之日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至起诉之日的利息损失224233.55元以及起诉日之后的利息损失（按中国人民银行同期同类贷款基准利率，以5966964.42元为基数，自2017年2月11日起计算至判决确定的履行期限届满之日止）、诉讼代理费用178000元；二、变更安徽省铜陵市义安区人民法院（2017）皖0706民初543号民事判决第二项为原审被告王安陵对上述债务承担连带清偿责任，并在承担连带清偿责任后，有权向原审被告铜陵晟王铁路装备股份有限责任公司追偿；三、驳回被上诉人铜陵市义安区融资担保中心有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费56384元，由原审被告铜陵晟王铁路装备股份有限责任公司、原审被告王安陵负担。二审案件受理费112768元，由原审被告铜陵晟王铁路装备股份有限责任公司、原审被告王安陵负担。本判决为终审判决。审判长  陈文胜审判员  珠 容审判员  戴瑞亭二〇一七年十一月一日书记员  罗 颖附本案所适用的法律条文：《中华人民共和国担保法》第二十四条债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。第二十八条同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。第一百九十四条抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。