广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤12民终2076号上诉人（原审原告）：谢昌程。委托诉讼代理人：林晶晶，广东端庆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：德庆县陶源陶瓷原料有限公司，住所地广东省德庆县永丰镇荔枝村委新地村小组石冲坑。法定代表人：区超源。委托诉讼代理人：禤青、陈海浪，广东网际律师事务所律师。上诉人谢昌程因与被上诉人德庆县陶源陶瓷原料有限公司（以下简称陶源公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省德庆县人民法院（2017）粤1226民初281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人谢昌程及其委托诉讼代理人林晶晶，被上诉人陶源公司的委托诉讼代理人禤青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢昌程上诉请求：1、撤销一审判决，改判陶源公司向谢昌程支付医疗费（不含陶源公司已付部分）47445.78元、住院伙食补助费（按出差伙食补助标准100元/天计算×住院天数129天）12900元、住院期间护理费23940元、停工留薪期间的工资（12个月×3850元/月本人工资）46200元、交通费9319元、住宿费480元、一次性伤残补助金（四级21个月本人工资×3850元/月）80850元，共计221134.78元，陶源公司从2017月1月1日起，以谢昌程每月工资3850元的75%比例，按月计发谢昌程伤残津贴2887.5元，直至谢昌程停止享受伤残津贴的法定情形出现为止。2、本案的诉讼费用由陶源公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，谢昌程是经过主治医生的医嘱而转院至北京医院进行治疗。谢昌程于2014年12月31日15时，在粗加工车间棍压机出料口处维修完输送带进行试机运行时，左手不慎被输送带卷入而受伤，即到肇庆市第一人民医院治疗。其后，转到南方医科大学南方医院、南方医科燕岭医院治疗，最后转至北京的同安骨科医院、清水潭医院、炮兵医院、仁和医院、空军医院、北京大学人民医院治疗。谢昌程在北京的同安骨科医院、清水潭医院、炮兵医院、仁和医院、空军医院、北京大学人民医院6所医院治疗是遵循医嘱由广东医院转至北京医院。经南方医科大学南方燕岭医院出院小结出院医嘱第4点：建议神经、肌腱移位等手术治疗，由于广东医疗条件有限，在医院及主治医生的建议下，谢昌程转至北京医院进行神经、肌腱移位等手术治疗，详见（广东燕岭医院第201600073号诊断证明书），明确写明“建议北京相关医院治疗”。陶源公司对谢昌程的转院是知道经过广东医院的医嘱建议的，还对谢昌程的北京医疗费先行垫付了8万元。对此，谢昌程转至北京医院治疗共产生医疗费127445.78元，陶源公司支付了8万元，证明陶源公司实际上已对谢昌程的转院治疗予以确认。因此，北京医院的剩余医疗费47445.78元，陶源公司应予承担。二、一审法院认定谢昌程每月的平均工资有误。谢昌程入职陶源公司单位后，其中9月份领取工资3603元，10月份领取工资4010元，11月份领取工资3937元，谢昌程工作期间平均每月工资为（3603+4010+3937）/3=3850元。据此，计付谢昌程的停工留薪期工资及一次性伤残补助金的基准应以3850元为基准计算。陶源公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回谢昌程的上诉，维持原判。谢昌程向一审法院起诉请求：1、解除谢昌程与陶源公司之间的劳动关系；2、陶源公司向谢昌程支付医疗费（不含陶源公司已付部分）47445.78元，住院伙食补助费（按出差伙食补助标准100元/天计算×住院天数129天）12900元，住院期间护理费23940元，停工留薪期间的工资（12个月×3850元/月本人工资）46200元，交通费9319元，住宿费480元，一次性伤残补助金（四级21个月本人工资×3850元/月）80850元，共计221134.78元；3、陶源公司从2017月1月1日起，以谢昌程每月工资3850元的75%比例，按月计发谢昌程伤残津贴2887.5元，直至谢昌程停止享受伤残津贴的法定情形出现为止；4、本案的诉讼费用由陶源公司承担。一审法院认定事实：2014年8月22日，谢昌程入职陶源公司，从事粗加工车间机修一职。2014年8月30日，陶源公司（甲方、用人单位）与谢昌程（乙方、劳动者）签订了一份《劳动合同》，约定：试用期从2014年8月22日起至2014年9月22日止，合同期限从2014年8月22日起至2015年8月30日止，乙方正常工作时间工资和试用期工资为1200元/月，合同期内，甲乙双方应依法参加社会保险；乙方患职业病、因工负伤或者因公死亡的，甲方应按《工伤保险条例》的规定办理。同日谢昌程递交《自购社保申请》作为合同附件，与合同具有同等效力，承诺“公司代缴社会保险金金额，每月以现金收取，本人自购社保，今后也不会向本公司提出此方面的要求。”即陶源公司没有为谢昌程办理包括工伤保险在内的社会保险登记手续，缴纳社保费。2014年12月31日15时，谢昌程在粗加工车间棍压机出料口处维修完输送带进行试机运行时，左手不慎被输送带卷入而受伤，即由公司车辆送至肇庆市端州区华佗医院看门诊，即日到肇庆市第一人民医院住院治疗，诊断为：1、左手压榨伤；2、左手第一指远、近节指骨骨折；3、左尺骨茎突骨折；4、左桡骨中上段骨折；5、左肱骨中段骨折；6、左胸多肋骨骨折；7、左肩胛骨骨折；8、左侧锁骨中段骨折；9、枢椎骨折；10、第7颈椎右侧椎板骨折；11、双肺肺挫伤；12、左侧胸腔积液；13、左侧臂丛神经损伤。2015年1月4日出院医嘱：1、建议转上级医院继续住院治疗。2015年1月4日至2015年1月27日、2015年1月28日至2015年5月28日，谢昌程先后在南方医科大学南方医院和广东燕岭医院住院治疗，均诊断为：1、全身多发骨折；2、左手压榨伤术后；3、左手第一指远、近节指骨骨折；4、左尺骨茎突骨折；5、左桡骨中上段骨折；6、左肱骨中段骨折；7、左胸多肋骨骨折；8、左肩胛骨骨折；9、左侧锁骨中段骨折；10、枢椎骨折；11、第7颈椎右侧椎板骨折；12、双肺肺挫伤；13、左侧胸腔积液；14、左侧臂丛神经损伤。谢昌程提供的广东燕岭医院《出院小结》“出院医嘱”和陶源公司提供的广东燕岭医院《出院通知书》“需休假天数及其他建议”及第201009258号《住院（门诊）诊断证明书》“处理意见”，均载明：“1、休息，加强营养，患肢被动加强功能锻炼；2、住院期间及出院休息期间陪护壹名；3、定期复查X片，骨折愈合后取出内固定；4、建议神经、肌腱移位等手术治疗；5、定期复查，不适随诊。”且《出院小结》和《出院通知书》均写明：“病人要求外院治疗。”签名医师均为“林传东”，时间均为2015年5月28日。其后谢昌程到北京同××骨科医院、北京××医院、北京大学人民医院、北京市仁和医院、第二炮兵总医院和空军航空医学研究院附属医院治疗，诊断为：1、左臂丛神经损伤；2、全身多发骨折术后。共住院129天，发生的费用如下：医疗费127445.78元，交通费9319元，住宿费480元；因生活不能自理，谢昌程向北京境洁洁保洁服务有限公司聘请护工，共支付护理费21960元。谢昌程在广东省内医院治疗期间所产生的医疗费、护理费和2000元伙食补助费，陶源公司已结清，双方无争议。2015年6月25日和10月31日陶源公司先后预付了谢昌程后续治疗费用70000元和10000元，合计80000元，医疗费尚余47445.78元未付。2015年12月3日，德庆县人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》（德人社工认[2015]48号），认定谢昌程此次所受伤害为工伤。2016年10月18日，肇庆市劳动能力鉴定委员会对谢昌程所受工伤作出肇劳鉴初字[2016]959号《初次鉴定（确认）结论书》，经鉴定：劳动功能障碍等级为肆级，生活自理障碍等级为不入级，确认停工留薪期为2014年12月31日至2015年12月31日。2017年1月4日，谢昌程以工伤为由，向德庆县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1、支付医疗费127445.78元；2、住院期间伙食营养费，住院278天×100元/天=27800元；3、住院期间护理费21960元另加11天家人护理费1980元；4、治疗期间交通费9319元；5、治疗期间住宿费480元；6、停工留薪工资46200元；7、一次性伤残补助金80850元；8、一次性伤残津贴935550元。2017年3月10日，德庆县劳动人事争议仲裁委员会作出德劳人仲案非终字[2017]3号仲裁裁决书，裁决：一、确认双方自2016年12月解除劳动关系；二、被申请人在本裁决生效之日起五日内，一次性支付申请人停工留薪期工资28560元、工伤住院护理费21960元、工伤住院伙食补助费8430元、四级伤残补助金44919元，以上四项合计103869元；三、从2017年1月1日起，每月支付申请人伤残津贴1604.25元，直至申请人停止享受伤残津贴的法定情形出现为止；四、驳回申请人的其他仲裁请求。谢昌程不服仲裁裁决，于2017年3月22日诉至该院。另查明，谢昌程2014年9月领取工资3603元，10月领取工资4010元，11月领取工资3937元，均包括社保补贴518元。自2015年1月至2016年12月，陶源公司每月向谢昌程支付工资1470元。一审法院认为：本案是劳动争议纠纷。谢昌程入职陶源公司工作，并签订了书面劳动合同，双方存在劳动合同关系。劳动者的合法权益受法律保护，有权依法享受工伤保险待遇。《广东省工伤保险条例》第五十七条第一款规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加或者未按时缴纳工伤保险费，职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准向职工支付费用。”陶源公司作为用人单位，没有依法为谢昌程参加工伤保险，故谢昌程的工伤保险待遇应当由陶源公司支付。谢昌程在广东医院治疗所发生的医疗费、护理费和2000元伙食补助费，陶源公司已结清，双方对此无争议。谢昌程请求解除与陶源公司之间的劳动关系，陶源公司亦无异议，根据《广东省工伤保险条例》第二十九条的规定，该院予以准许。根据谢昌程、陶源公司的诉辨意见，本案的争议焦点是：一、陶源公司应否承担谢昌程转院北京治疗的相关费用；二、谢昌程的原工资福利待遇和本人工资如何确定；三、谢昌程的工伤保险待遇如何确定。一、关于陶源公司应否承担谢昌程转院北京治疗的相关费用问题。《广东省工伤保险条例》第二十三条规定：“工伤职工因医疗条件所限需要转院治疗的，应当由签订服务协议的医疗机构提出，经报社会保险经办机构同意；因康复条件所限需要转院康复的，应当由工伤职工、用人单位或者签订服务协议的康复机构提出，经报社会保险经办机构同意。”谢昌程提供的广东燕岭医院《出院小结》和陶源公司提供的广东燕岭医院《出院通知书》及第201009258号《住院（门诊）诊断证明书》，均未提及因医疗条件所限需要转院治疗，且《出院小结》和《出院通知书》均写明“病人要求外院治疗”；谢昌程提供的广东燕岭医院第201600073号《住院（门诊）诊断证明书》虽写明“建议北京相关医院治疗”，但和其提供的该院《出院小结》内容不一致，该院不予采纳，故谢昌程转院北京治疗并不符合上述规定。谢昌程请求陶源公司支付医疗费47445.78元、交通费9319元、住宿费480元，理据不足，该院不予支持。二、关于谢昌程的原工资福利待遇和本人工资如何确定问题。谢昌程自2014年8月22日入职至2014年12月31日发生工伤期间，2014年9月领取工资3603元，10月领取工资4010元，11月领取工资3937元，根据《广东省工伤保险条例》第六十六条第（二）项，谢昌程的原工资福利待遇为（3603元＋4010元＋3937元）÷3＝3850元。陶源公司认为，根据《国家统计局关于工资总额组成的规定》第十一条“下列各项不列入工资总额的范围：……（二）有关劳动保险和职工福利方面的各项费用；……”的规定，平均月薪计算基数应在谢昌程主张3850元的基础上，减除社保补贴每月518元，平均月薪计算基数应为3332元，该院予以采纳，根据《广东省工伤保险条例》第六十六条第（一）项，谢昌程的本人工资应为3332元。三、关于谢昌程的工伤保险待遇如何确定问题。关于住院伙食补助费，《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款规定：“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。”《广东省财政厅关于印发的通知》（粤财行〔2014〕67号）第十四条规定：“伙食补助费是指对工作人员因公出差期间伙食费用给予的适当补偿，按出差自然（日历）天数实行定额包干，省内省外同一标准，每人每天100元。”谢昌程在广东省内医院住院治疗149天，伙食补助费为100元/天×住院天数149天-已付2000元=12900元。谢昌程请求陶源公司支付住院伙食补助费12900元，该院予以支持。关于护理费，《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款规定：“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”广东燕岭医院《出院小结》“出院医嘱”和《出院通知书》“需休假天数及其他建议”及第201009258号《住院（门诊）诊断证明书》“处理意见”均写明“住院期间及出院休息期间陪护壹名”，2015年6月4日至2015年8月11日、2015年9月14日至2015年11月4日，谢昌程两次在北京医院住院治疗，因生活不能自理，而陶源公司未派人护理，谢昌程向北京境洁洁保洁服务有限公司聘请护工，共花费21960元，因尚在停工留薪期内，故陶源公司应向谢昌程支付护理费21960元。2016年6月16日至2016年6月27日，谢昌程第三次在北京医院住院治疗，由家属护理，谢昌程据此要求陶源公司支付家人护理费1980元，因不在停工留薪期内，故该院不予支持。关于停工留薪期工资，《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款规定：“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。”谢昌程的停工留薪期为12个月，由于陶源公司自2015年1月至2015年12月每月向谢昌程支付工资1470元，故停工留薪期工资为12个月×（3332元/月-1470元/月）=22344元。关于一次性伤残补助金和伤残津贴，根据《广东省工伤保险条例》第二十九条，四级伤残的一次性伤残补助金和伤残津贴的支付标准分别为21个月的本人工资和本人工资的75%，故谢昌程的一次性伤残补助金为3332元×21个月=69972元，伤残津贴为3332元×75%=2499元。陶源公司从2017月1月1日起，每月向谢昌程支付伤残津贴2499元，直至谢昌程停止享受伤残津贴的法定情形出现为止。综上所述，谢昌程的诉请，合理部分，该院予以支持，不合理部分，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第（三）项，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《广东省工伤保险条例》第二条、第二十三条、第二十五条第二款、第二十六条、第二十九条、第四十三条第一款、第五十七条第一款、第六十六条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、解除谢昌程与陶源公司之间的劳动关系；二、陶源公司于该判决发生法律效力之日起十五天内支付谢昌程住院伙食补助费12900元、护理费21960元、停工留薪期工资22344元、一次性伤残补助金69972元；三、从2017月1月1日起，陶源公司每月向谢昌程支付伤残津贴2499元，直至其停止享受伤残津贴的法定情形出现为止；四、驳回谢昌程的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计5元，由陶源公司负担。本院二审期间，双方当事人均无提交证据。一审判决查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为：本案是劳动争议纠纷，综合当事人的上诉和答辩及查明的事实，二审争议的焦点是陶源公司应否承担谢昌程在北京治疗的相关费用及谢昌程的工资如何确定问题。本案中，谢昌程提供的广东燕岭医院《出院小结》和陶源公司提供的广东燕岭医院《出院通知书》及第201009258号《住院（门诊）诊断证明书》，均未提及因医疗条件所限需要转院治疗，且《出院小结》和《出院通知书》均写明“病人要求外院治疗”。而谢昌程提供的广东燕岭医院第201600073号《住院（门诊）诊断证明书》虽写明“建议北京相关医院治疗”，但和其提供的该院《出院小结》内容不一致，应不予采纳。谢昌程的工资应减除每月的社保补贴518元，为3332元。故一审法院根据双方的举证情况，采信有效证据，根据《广东省工伤保险条例》的相关规定，确定谢昌程的工资为3332元，认为谢昌程转院北京治疗并不符合法律规定，对谢昌程请求陶源公司承担其在北京治疗的相关费用不予支持并无不妥，本院予以维持。谢昌程认为陶源公司应承担其在北京治疗的相关费用及其工资应为3850元，但没有提供充分的证据支持其主张，其上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不予审查和处理。综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，实体处理恰当，本院予以维持。上诉人谢昌程的上诉请求，理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人谢昌程负担。本判决为终审判决。审 判 长  蔡红茂审 判 员  李小冬代理审判员  梁达明二〇一七年十二月十八日书 记 员  何桂好