湖南省永州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）湘11刑终295号
原公诉机关：湖南省东安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）：邓某勇，男，1976年9月26日出生，公民身份号码430XXXXXXX********，汉族，湖南省东安县人，大专文化，东安县畜牧水产局原工会主席，住湖南省东安县。因涉嫌犯贪污罪、受贿罪于2015年10月9日被湖南省东安县公安局刑事拘留，同月23日经湖南省永州市人民检察院批准逮捕，同日由湖南省东安县公安局执行逮捕。2016年6月24日被东安县人民法院取保候审。现在家。
辩护人：何智全，湖南湘律律师事务所律师。
湖南省东安县人民法院审理湖南省东安县人民检察院指控原审被告人邓某勇犯贪污罪、受贿罪一案，于二○一六年六月二十四日作出（2015）东法刑初字第329号刑事判决。原审被告人邓某勇不服，于2016年7月4日向本院提起上诉。东安县人民法院于同年8月3日移送案卷，本院于同月5日立案受理。湖南省永州市人民检察院于同年9月7日至10月12日借阅案卷。本院受理后，依法组成合议庭于2016年9月5日在本院刑事审判庭对原审被告人邓某勇进行了讯问，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
东安县人民法院审理查明,被告人邓某勇系东安县畜牧水产局工作人员，自2012年始担任县畜牧水产局联合工会主席，分管财务工作。利用职务之便，伙同他人共同贪污409,460元，非法接受他人贿赂3万元。具体犯罪事实如下：
一、贪污罪
2014年8月份，东安县财政局农业股工作人员胡某接到湖南省财政厅下发的《湖南省财政厅关于做好2014年农业科技推广项目申报工作的通知》后，将该消息告知了东安县畜牧水产局的分管领导雷某花（另案处理），并要求该局推荐一个项目参与评定。雷某花与唐某军(另案处理)经商量后，联系东安县舜皇养猪农民专业合作社的实际负责人黄某金（另案处理），合伙编制良种猪繁育人工授精技术推广项目，计划将该项目以合作社的名义申报，用李某春（另案处理）经营的顺甲种公猪站验收，双方协商将所得资金的30％拨付给合作社使用。后黄某金按照唐某军的安排，联系被告人邓某勇按照申报要求编制申报材料，尔后，黄某金在唐某军等人的协助下，按照申报程序，将该项目逐级上报至省财政厅参与评定。同年11月份，省财政厅将80万元的项目资金指标文件下发到东安县财政局。同年11月17日，黄某金陪同验收人员雷某花、邓某勇、胡某等人至顺甲种公猪站进行实地检查验收。次日，合作社出具书面报告，请求拨付项目资金80万元，县畜牧水产局签注“项目建设属实，请财政拨付资金”的意见并盖章。同年11月27日，东安县财政局将该项目资金80万元拨付至东安县舜皇养猪农民专业合作社账户。黄某金按照约定，将24万元的资金留在合作社账户并除去各种开支共计150,540元后，将剩余的409,460元项目资金按照唐某军的要求，全部转账至李某春的妻子唐某艳的账户内。同年农历11月份的一天，唐某军组织雷某花、邓某勇、黄某金、李某春等五人，在唐某军的办公室商定均分该笔项目资金。后邓某勇按照唐某军的安排，将该笔项目资金悉数取出，造表发放。其中被告人邓某勇和雷某花、唐某军、黄某金各分得82,000元，李某春分得81,460元。
2015年7月份，被告人邓某勇将分得的82,000元公款全部退至黄某金处。
二、受贿罪
李某春经营的东安县顺甲种公猪站在2013年获得120万元的生猪良种补贴款。2013年农历过年的一天，李某春为了感谢被告人邓某勇在拨付生猪良种补贴款时给予的便利，在邓某勇办公室将1万元现金送给了邓某勇。2014年农历过年前的一天，李某春为了感谢邓某勇在拨付2014年生猪良种补贴款时给予的便利，在邓某勇的办公室，将2万元现金送给了邓某勇。
2015年5月份的一天，邓某勇将李某春叫到办公室，将收受的3万元现金退还给了李某春。
2015年8月27日，被告人邓某勇主动到东安县人民检察院投案。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、户籍资料，证明邓某勇的身份情况。
2、关于卿某某等同志职务任免的通知，证明邓某勇系东安县畜牧水产局工会主席。
3、湖南省东安县畜牧水产局2011年至2015年目标管理岗位责任制，证明邓某勇的职责为协助领导争取项目资金，管理好资金。
4、关于印发《中央财政农业技术推广与服务补助资金管理办法》的通知，证明湖南省东安县畜牧水产局对该项资金有监管职责。
5、湖南省财政厅关于做好2014年农业科技推广项目申报工作的通知，证明农业科技推广项目申报的要求、标准等。
6、上级追加指标文件汇编，证明湖南省财政厅批复该项目资金为80万元。
7、良种猪繁育人工授精技术推广项目申报资料汇总，证明湖南省东安县财政局以东安县舜皇养猪农民专业合作社名义申报了良种猪繁育人工授精技术推广项目。
8、财务资料，证明湖南省东安县财政局将该项目资金80万元拨付到东安县舜皇养猪农民专业合作社账户。
9、转账及取款凭条，证明黄某金将结余的409,460元打到了唐某艳（李某春老婆）账户内，唐某艳于2015年2月17日取出了33万元。
10、开支及去向说明，证明80万元项目资金的使用情况，协会留用24万元，各项开支费用共150,540元，剩余409,460元。
11、发放表，证明邓某勇、唐某军、雷某花、李某春、黄某金各领取82,000元。
12、证人胡某的证言，证明东安县舜皇养猪农民专业合作社向湖南省财政厅申报良种猪繁育人工授精技术推广项目。2014年10月，省财政厅下达了该项目资金80万元指标的文件。项目资金指标文件下达后，县财政局与县畜牧水产局共同到东安县顺甲种公猪站进行了抽查。抽查后，县财政局根据县畜牧水产局出具的意见将该项目资金80万元拨付到东安县舜皇养猪农民专业合作社的账户上。
13、同案人唐某军的供述，证明他于2014年农历12月的一天与邓某勇、雷某花、李某春、黄某金等人在其办公室商量共同私分科技推广项目资金40多万元，后他分得8万多元，邓某勇、雷某花、李某春、黄某金也各分得8万多元。
14、同案人雷某花的供述，证明2014年农历12月的一天，她与唐某军、邓某勇、李某春、黄某金等人在唐某军办公室商量共同私分科技推广项目资金40多万元，后她分得8万余元。
15、同案人李某春的供述，证明他与唐某军、雷某花、邓某勇和黄某金共同私分了生猪人工授精科技推广项目资金40多万元，并供述为了得到国家对生猪良种而补贴项目资金，2013年农历12月、2014年农历12月，他分两次共送给唐某军32万元、雷某花5万元、邓某勇3万元。邓某勇将3万元退给了他。
16、同案人黄某金的供述，证明他以舜皇养猪合作社的名义申报农业科技推广项目，并在李某春的顺甲种公猪站实施，而后合作社分得了30%的经费，除去开支剩余的40万余元由唐某军、雷某花、邓某勇、李某春与他平分，邓某勇于2015年7月底将分得的8.2万元退给了他。
17、被告人邓某勇的供述，证明2014年农历12月的一天，雷某花与他和唐某军、李某春、黄某金等人商量共同私分科技推广项目资金40多万元。唐某艳取了32万多元给他。他和唐某军、雷某花、李某春、黄某金各分得8万余元。2015年7月，他将8.2万元退给了黄某金。还证明李某春于2013年、2014年过年前分两次送了3万元给他，2015年5月份的一天，他将李某春叫到办公室，将收受的3万元退还给了李某春。
东安县人民法院认为，被告人邓某勇身为国家机关工作人员，利用职务之便，伙同他人贪污公款409,460元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。本案系共同犯罪，邓某勇在共同犯罪中起了次要作用，系从犯。认定其贪污的数额应为共同私分的409,460元，故对辩护人的“对本案贪污金额应当认定为4.7万元”的辩护意见不予采纳。被告人邓某勇非法接受他人贿赂3万元，数额较大，其行为已构成受贿罪。鉴于邓某勇投案自首，如实供述自己的罪行，起诉前积极退出了全部赃款，及时挽回了损失，认罪态度好，确有悔罪表现，可减轻、从轻处罚；受贿罪情节显著轻微，可免除处罚。综上，对其宣告缓刑，没有再犯罪的危险，对所居住社区也没有重大不良影响。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款（二）项、第三款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十九条第一款，第三十七条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条之规定，判决：被告人邓某勇犯贪污罪判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元；犯受贿罪，免予刑事处罚，决定执行有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币十万元。
宣判后，邓某勇不服，上诉提出“李某春2014年春节前所送的2万元连同2013年春节所送的1万元，我已于2015年5月退还给了李某春，该2万元从收受到退还仅有两个多月的时间，应属及时退还，我的行为不构成受贿罪；我贪污所得的8.2万元应包含我编写项目申报书的劳务工资3.5万元，实际所得金额应为4.7万元，同时，我有投案自首、从犯等减轻情节，且积极退赃，请求二审法院从轻处罚”。邓某勇辩护人的辩护意见与邓某勇的上诉理由一致。
经二审审理查明的事实和证据，与一审认定的事实和证据一致，本院予以确认。另查明，黄某金与邓某勇在项目资料编制前约定项目编制费用为3.5万元。邓某勇在二审审理期间提供了1.36万元的编制费用开支票据，证明其在编制过程中垫付了编制费用。永州市人民检察院质证认为，该证据来源不明，与本案缺乏关联。
本院认为，上诉人（原审被告人）邓某勇身为国家机关工作人员，利用职务之便，伙同他人贪污公款409,460元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。同时邓某勇非法接受他人贿赂3万元，数额较大，其行为又构成受贿罪。邓某勇一人犯数罪，应数罪并罚。邓某勇在共同贪污犯罪中起了次要作用，系从犯，同时，邓某勇主动投案自首，如实供述自己的罪行，起诉前积极退出了全部赃款，认罪态度好，确有悔罪表现，可依法予以从轻、减轻处罚。邓某勇及其辩护人提出“李某春在2014年春节前所送的2万元连同2013年春节所送的1万元，邓某勇已于2015年5月退还给了李某春，该2万元从收受到退还仅有两个多月的时间，应属及时退还，邓某勇的行为不构成受贿罪”的理由和意见。经查，邓某勇收受李某春的3万元贿赂款，从收受到退还的时间看，其中的1万元达一年多时间，其中的2万元也已达到3个月左右的时间，同时，该退还行为与本单位其他人员被相关办案机关查处有一定联系，邓某勇的行为符合受贿罪的犯罪特征。故该意见和理由不能成立，本院不予采纳。邓某勇及其辩护人提出“邓某勇贪污所得的8.2万元应包含邓某勇编写项目申报书的劳务工资3.5万元，实际所得金额应为4.7万元，同时，邓某勇有投案自首、从犯等减轻情节，且积极退赃，请求二审法院从轻处罚”的理由和意见。经查，邓某勇与黄某金约定项目资料编制费3.5万元的事实清楚，证据确实充分，邓某勇在二审审理期间提供的1.36万元的编制费用开支票据，拟证明其在编制过程中垫付了编制费用，因该证据的来源不明，本院不予采信，考虑到黄某金与邓某勇协商确定项目编制时，项目编制环节属于项目申报的一个重要环节，当时的目的是为符合条件的东安县舜皇养猪农民专业合作社争取项目资金，并非为了贪污和私分，该编制行为与后来的私分行为没有关联，邓某勇虽在最后私分过程中提出扣减该费用未果，但项目编制的工作已经完成，费用已实际发生，根据有利于被告人的原则，该3.5万元虽不与邓某勇分得的8.2万元扣抵，但事实上减少了邓某勇的实得金额。因原判对该3.5万元编制费没有认定，属认定事实有误，本院在原判基础上依法对邓某勇予以从轻处罚。该理由和意见部分成立，本院予以部分支持。原审法院根据邓某勇犯受贿罪的性质、情节和社会危害程度，免予其刑事处罚，量刑适当，但原判对贪污罪的部分事实认定有误，应依法予以改判。考虑到邓某勇犯贪污罪情节轻微，本院依法对邓某勇免予刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款（二）项、第三款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十九条，第三十七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第二款，第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省东安县人民法院（2015）东法刑初字第329号刑事判决中对被告人邓某勇犯贪污罪的定罪部分和犯受贿罪的定罪量刑部分；
二、撤销湖南省东安县人民法院（2015）东法刑初字第329号刑事判决中对被告人邓某勇犯贪污罪的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）邓某勇犯贪污罪，免予刑事处罚；犯受贿罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判长 黄校军
审判员 伍希永
审判员 奉继松
二〇一六年十月二十八日
书记员 郝 洁
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
《中华人民共和国诉讼法》
第二百二十三条第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件。第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件，可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。