吉林省榆树市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）吉0182刑初318号
自诉人吉林省锦洋房地产开发有限公司（简称“锦洋房地产公司”）
法定代表人孙某，该公司总经理。
诉讼代理人李思维，吉林钟言宇德（吉林）律师事务所律师。
被告人黄平福，出生于吉林省榆树市，初中文化，住榆树市。因涉嫌犯合同诈骗罪，2015年2月9日被渑池县公安局刑事拘留，同年2月11日被榆树市公安局解回并刑事拘留，2015年3月9日被执行逮捕，2017年6月16日被取保候审，同年7月19日被解除取保候审。
辩护人沈大明，吉林鸿洋律师事务所律师。
吉林省榆树市人民检察院以榆检公刑刑诉（2015）392号起诉书指控被告人黄平福犯合同诈骗罪，于2015年10月20日向本院提起公诉。本院于2016年9月13日认为公诉机关指控黄平福犯合同诈骗罪不成立，涉嫌侵占罪，作出终止审理裁定。同日自诉人张凤凯向本院提起刑事自诉，我院经审查，认为符合自诉条件，同日予以立案，于2017年1月25日做出判决，被告人黄平福提出上诉，长春市中级人民法院裁定发回重审，本院于2017年5月15日立案重新审理，在审理过程中，自诉人张凤凯于2017年7月19日向本院提出撤诉申请，本院依法准许。自诉人锦洋房地产公司以被告人黄平福涉嫌犯侵占罪，于2017年8月2日向本院提起刑事自诉，本院于同年8月7日立案受理，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，自诉人锦洋房地产公司委托代理人李思维、被告人黄平福及其辩护人沈大明到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
自诉人吉林省锦洋房地产开发有限公司指控，自诉人为投标建设榆树市大曲酒厂西侧项目，委托被告人办理此项业务，被告人联系了中间人肖某后，称办理此项业务需经费50万元，自诉人指派单位临时工张凤凯借款50万元分两次汇给肖某，后因该项目未成，自诉人便委托被告人向肖某索要该款，被告人将此款要回后据为己有，拒不返还自诉人。
自诉人针对上述指控，提供了书证、被告人供述和辩解、证人证言、被害人陈述等证据，并认为被告人黄平福受委托、保管自诉人钱款，后非法占有拒不返还，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十条之规定，应当以侵占罪追究其刑事责任。并要求被告人退赔侵占自诉人的钱款人民币50万元及利息。
被告人黄平福及其辩护人辩称，自诉人锦洋房地产公司主体不适格，是他人冒用锦洋房地产公司名义起诉黄平福，同时被告人黄平福的行为不构成侵占罪，且也不构成其他犯罪，本案程序违法，应立即宣告黄平福无罪。
理由如下：1.涉案的50万元与锦洋房地产公司无关，系自然人直接将钱交付给案外人肖某，黄平福事后出据的欠据也不是针对锦洋房地产公司，在恰谈项目时不是公司行为。同时根据证据体现，系他人冒用该公司提起自诉，并且加盖作废的公章，且没有锦洋房地产公司法定代表人签字，故锦洋房地产公司不能做为本案自诉人提起自诉。
2.从法律规定上被告人黄平福的行为不构成侵占罪。被告人从未接受过公司的委托向肖某主张权利，也未代锦洋房地产公司保管过任何款项，货币是种类物，谁占有了货币谁就取得了货币的所有权，货币不能成为侵占罪的对象，侵占罪的犯罪客体是所有权，犯罪对象为特定物而非种类物。另外涉案50万元作为好处费，可能存在违法的成份，此款应予收缴。
3.本案程序违法，在没有新证据的情况下重新立案，违反了一事不再理的原则。请求法庭驳回自诉人的请求。
经审理查明，2012年2月份，自诉人吉林省锦洋房地产开发有限公司委托被告人黄平福运作榆树市大曲酒厂西侧开发建设项目，黄平福找到长春市的肖某，肖某联系到省部门领导后，黄平福、肖某找到锦洋房地产公司的实际经营人罗某称运作该项目需要给肖某提供好处费。2012年8月9日、11日，罗某指派该公司员工张凤凯与张某分两次汇给肖某人民币50万元，之后由黄平福出据了借据一枚，并标注系项目用款。后因工程项目未有进展，罗某委托黄平福向肖某索要该款，2013年4月至2014年2月间肖某妻子魏某通过银行转账和现金方式返还给黄平福50万元，黄平福将该款占为己有，拒不返还给锦洋房地产公司。
另查明，锦洋房地产公司于2008年12月9日成立，原股东为于洪敏、张某，实际经营人为罗某，2014年9月29日至今，公司股东变更为孙某、孙德龙，孙某为法定代表人。
上诉事实，有下列经庭审举证、质证的控辩双方提供的证据予以证实。
（一）书证
自诉人提供证据如下：
1.中国工商银行业务凭证2枚、交易明细证实，2012年8月9日、8月11日汇款人张某汇入肖某名、卡号×××人民币10万元和40万元。肖某给黄平福转款情况。
2.借据复印件证实，张凤凯提供的借款人黄平福，借款50万元，用于西部新区A地段办事用款（2012年8月11日）。
3.2015年2月12日魏某的证明证实，给黄平福汇款及给付现金共计50万元，除此与其无任何经济往来。
4.收条证实，魏某提供的2014年2月9日黄平福出据的收条，收到肖某让李某转给黄平福的5万元。
5.企业档案及变更登记情况证实，锦洋房地产公司在2008年注册，法定代表人为于洪敏，2013年12月份由于洪敏变更为贺传华，2014年1月份由贺传华变更为李雪峰，2014年9月份由李雪峰变更为孙某。
6.企业信息证实，吉林省锦洋房地产开发有限公司股东变更情况。
7.营业执照、身份证复印件、授权委托书、法人身份证明证实，锦洋房地产公司的性质等情况，孙某为公司法定代表人。
8.锦洋房地产公司情况说明证实，2014年9月29日公司股东变更为孙某、孙德龙，2012年8月份给付黄平福的50万元，系公司向张凤凯借取。
（二）证人证言
1.证人魏某证言，我是肖某的妻子，我和肖某没给黄平福的孩子办过上学的事，但是黄平福向我询问过孩子上学的事，他孩子的成绩没进线，什么都办不了，所以我们也没收过黄平福的钱。黄平福也没找我和肖某办过其他孩子上学的事，他也没给我和肖某拿过25万元钱。（向其出示银行提供的黄平福账号为×××的银行流水：2013年6月10日肖某6217000940003756476转入5万元，2013年6月17日肖某转入5万元，6月18日肖某转入5万元，6月28日转入5万元，8月3日肖某转入5万元，8月20日肖某转入5万元，8月22日肖某转入5万元，2014年3月6日由魏某×××转入5万元，以上这8笔共计40万元，这是怎么回事），肖某和我说：这钱是肖某帮黄平福办工程事的好处费共计50万元钱，事没办了给黄平福退的钱，这是40万元，还有5万元现金，黄平福给我出的收条（2014年2月9日），另外在工商银行肖某的卡给黄平福×××卡转款5万元（2013年4月7日），这50万元都退给黄平福了。除了给黄平福这50万元办工程事的好处费外，我和肖某与黄平福之间没有其他经济往来。肖某在教育部有没有亲属或朋友我不知道。黄平福应该到我家去过，但我没见过，他到我家来就是要这50万元的好处费，有一次他到我家楼下要钱说他穷困潦倒，要跑路了。我不知道肖某是否认识李国强书记。
2.证人罗某证言，我是吉林省锦洋房地产开发有限公司的法人。张凤凯是我侄子，张辉是我外甥，他们都是我公司的员工。2012年2月份，黄平福通过康志敏（2013年3月份死亡）找我说他能找人办理工程批件的事，黄平福和我协商说，办工程批件的钱由我出，工程下来后给黄平福一部分工程。我问他找谁办这事，黄平福说长春的朋友肖某。通过肖某找吉林省商业厅的魏立昌厅长，魏立昌厅长和我们榆树市市委李国强书记关系相当好，能帮助咱们把工程的批件办下来。我就让我侄子张凤凯和张辉筹钱具体办这事。2012年8月初，肖某来榆树在凯旋宾馆住了二三天，肖某和我说，人已经找到了，是长春的，省发改委主任老魏，老魏和李国强书记关系非常好，老魏以前总来榆树找人办事。但是得给人拿50万元钱的好处费。当时我没给他拿钱，肖某就走了。过了一周后，肖某领着长春的老魏一行几人到榆树来了，当时我安排张辉、张凤凯和黄平福一起到陶赖昭收费口去接的他们。事后我听黄平福说李国强书记安排吃的饭是在盛世之星，当时参加的有省里的老魏和李国强书记还有五棵树开发区的吴喜庆还有张辉参加了。吃完饭后，肖某、黄平福和张辉都到我办公室，黄平福和我说，领导答应了，得赶紧拿好处费50万元，给老魏20万元，给李国强30万元，钱送上去后就办手续。张辉和我说：长春的老魏来了，但在饭桌上没说办工程批件的事，后来是老魏和李国强单独说的。说的时候，张辉没在场。当天，魏立昌和李国强书记吃完饭后，老魏就回长春了。
2012年8月9日上午，黄平福和康志敏来找我，黄平福说：李国强答应了，得打个报告，找李国强签字。康志敏和黄平福拟的（原榆树市大曲酒厂西侧）的申请报告，我看完后盖的我单位的章。盖完章后我把报告交给黄平福，黄平福说找李国强签字。当天上午，黄平福就把带有李国强签字的申请报告（复印件）给我了，说这事成了，抓紧打钱，给完钱后好给咱们办手续。我就让张凤凯给肖某打了10万元钱，2012年8月11日又给肖某打了40万元。在给肖某打完这50万元后的当天，在榆树市凯旋酒店办公室，我和黄平福说：这事是你办的，人也是你找的，如果这事办不成，钱冲你要，然后黄平福给出的借据。给黄平福和肖某打完钱之后，我多次给黄平福和肖某打电话问这事什么时间能办好，黄平福说事正在办着得等等。后来我再给肖某打电话都是肖某媳妇接的，肖某媳妇说肖某不在家，我说：你告诉肖某如果事没办好钱还没退，我就报案了。后来再给黄平福、肖某打电话就联系不上了，我就知道我们被骗了，因为这事都是张凤凯和张辉经手的，我就让张凤凯和张辉到公安局报案了。当时在盛世之星吃饭是黄平福安排的，他不让我出头。我确认不了当天在盛世之星吃饭的就是李国强书记和长春的魏立昌，都是黄平福、肖某回来和我说的。我是看到申请报告上有李国强书记签字之后，我才告诉张凤凯和张某把钱给肖某打过去的。
罗某当庭证言，我与于洪敏是夫妻关系，锦洋房地产公司原来法定代表人是于洪敏，但公司一直由我管理，本次起诉孙某知情，2014年公司法定代表人变更为孙某。
3.证人张某证言，我在榆树市凯旋酒店做财务工作。我和张凤凯是朋友关系。张凤凯找我借钱说找肖某办榆树市大曲酒厂西侧土地开发的事情要给肖某五十万元的好处钱，他现在手里没钱找我借钱，我说我现在就十万现金，等两天我再借你四十万元，就这样，张凤凯和我一起到榆树市工商银行汇了十万现金给肖某，在2012年8月11日，张凤凯又找我一起到榆树市工商银行又汇了四十万元现金给肖某。汇完钱的小票我就都给张凤凯了，这钱是我借给张凤凯的，他当时给我出欠条了，后来还我了。
4.证人李某证言，我和肖某是同学。我是通过跟肖某来榆树办理房地产开发的事认识的黄平福，应该是在2010年认识的黄平福，我认识他以后，我个人和黄平福没有经济往来。黄平福从来没给我拿这钱让我给肖某，肖某给黄平福办理房地产开发项目的事，黄平福给肖某拿过多少钱我不知道。2014年正月，肖某让我给黄平福拿5万元现金，当时肖某说是退给黄平福的工程款，黄平福给我出了一个5万元钱的收条。
5.证人肖某证言，我和黄平福是2012年3、4月份认识的，黄平福找我给他办工程开发项目时和我说，榆树有一个工程开发项目，他要和他同学干，我事办完后给我400万，2012年4月份左右，黄平福找我，让我找人来榆树，和榆树领导见面并让榆树领导同意这个工程的事，就给我拿50万元，剩下的以后一起给，黄平福给我介绍罗某说是凯旋酒店的老板，我和魏立昌来榆树当天晚上，在歌厅的时候黄平福提出50万元准备好了，后来我接到了50万元，我没看是谁汇的，我以为是黄平福汇给我的，我把带有50万元钱的卡给我妻子魏某了，我出门用我嫂子王桂云名的银行卡，后来我让魏某把50万元转到王桂云卡里，当时这钱没用，我就把王桂云的卡给魏某了。黄平福后来找过我多次，催我给他办工程的事，我也找魏立昌问了。我收到这50万元后黄平福找过我很多次，每次都是和我说怎么办这个工程的事，我也是找魏立昌问这事。我没跟黄平福说过老魏给李国强调转工作，让他等着。2012年8、9月份，黄平福找我给他家孩子办上学的事，给我拿过2万元钱现金，后来升学的事没办成，2012年10月份，在长春市金安饭店一楼大厅，我把这2万元现金返给黄平福了，返这钱时就我和黄平福两人在场，除了这次，我没再给其他人办理过升学的事。在办理榆树这个工程开发项目的过程中，黄平福本人没给我拿过任何钱，在这期间，我也没向黄平福借过5万元。黄平福第一次向我要钱时，就是说退这50万元好处费，没有说过其他的钱。我没和黄平福说过这钱已经给领导了，没法要了，不行我给你出这钱。我拿到这50万元钱后，黄平福找我多次要钱，我就陆续给他汇钱，2014年春节前，在我家楼下，黄平福说活不下去了，还要打要杀的，我让李某给他拿了5万元现金，我当时让黄平福给我出50万元的条，但是他只出了5万元的条。从2013年4月7日到2014年3月6日，我共给黄平福55万元，其中50万元是工程款的好处费，5万元是黄平福找我办工程这事所花的费用。给完黄平福钱后，罗某找过我，是2013年春节前夕，黄平福找我要钱之前，罗某打电话找到我，往回要这50万元钱，后来我找黄平福，黄平福和我说他已经给罗某出了条，并把条给我看了，并说罗某再也不找我了。罗某给我打完电话后，我给黄平福打电话问他说是怎么回事，黄平福说这事得继续办，说罗某那已经安排完了，再不找你了，我也不知道罗某向我要这钱是为什么。罗某找我要钱之后，我认为这50万元是黄平福出的，因为黄平福和我说这事他承担，别人不会再找我了，后来也确实没其他人找我了。
运作吉林锦洋房地产开发有限公司开发事宜的50万元费用是黄平福和我联系，我给他提供的帐号他通过银行打给我的，一共分两笔。这笔钱我退给黄平福了，当时不知道是谁的钱，只知道是黄平福的，现在知道是锦洋房地产公司的，通过黄平福给我汇的钱。在办理此事前，我和黄平福之间，我妻子及近亲属都与黄平福没有任何经济往来。除了这50万元钱，黄平福没支付给我任何其他钱。在侦查机关我曾说这50万元中有10万元是给黄平福及其亲属办孩子上学的钱，以及请我吃饭的钱，不属实，当时确实有办孩子上学的事，但与这50万元没关系。
（三）被告人黄平福供述，榆树有个工程项目，我和罗某要干，我找我朋友肖某帮忙办这事，给肖某拿了50万元钱好处费，由于是我找肖某运作的，所以我给罗某出了借据，张凤凯是罗某公司的人。2010年，我通过朋友认识的吉林省机电公司的肖某处长。2011年，我找肖某和他说榆树有个工程你帮我运作这事，肖某答应了。因为我没有资金，我又和锦洋房地产公司的罗某说了这事，罗某也同意和我一起干这工程了，这事就一直在运作。2012年6、7月份，肖某和一个叫老魏（什么名我不知道）来榆树是我接的，肖某和我说这个人是省里领导。在这之前，老魏就和李国强联系了，李国强约老魏一起吃饭。然后他们就到榆树的盛世之星酒店吃饭，吃饭我没参加。我听肖某和张辉说，吃饭的人有肖某、老魏、姓张的主任、张辉（罗某的外甥）、李国强。我和肖某的朋友及肖某的司机和老魏的司机在凯旋宾馆吃完饭，老魏就走了，肖某没走，到榆树市凯旋宾馆（我在凯旋宾馆等着）和我说，这事成了，等给拿点钱。我问肖某得多少，肖某说50万元。我就和罗某说这事成了，李国强同意给你们干了，手续让张主任领着办，得给拿50万好处费。第二天，张凤凯向我要的肖某的卡号并给肖某汇了10万元钱。两天后我在凯旋宾馆，罗某找我让我给他出欠条，我出完借据后当天张凤凯又给肖某汇了40万元。这50万元是罗某让他的会计打到肖某的工商银行卡上的。肖某工商银行卡号是我提供的，卡号是肖某给我的。后来这事也一直没办成，我就找肖某，肖某就一直拖着，我就向肖某要钱，肖某也没给我，一直到现在。我给罗某出具借据是因为如果工程项目拿下来，这50万元钱我和罗某共同承担；如果项目不下来，罗某给肖某的50万元我是个证人，并且我得向肖某要钱给罗某。
另供述，在肖某给我批件前，我记得的是我给肖某15万元，是分两次给的，第一次是2010年我给肖某（付春名）汇了5万元，第二次是2010年6、7月份5万元现金我给肖某的司机李某了，第三次是2010年10月份左右，我让康志敏（已死亡）把5万元在榆树给肖某汇的，这些钱都是我自己拿的。因为事没办成，肖某给我25万元，这钱我自己留下了，因为在这之前，2010年7、8月份和2011年7、8月份，我找肖某给我办理我女儿上学的事（2万元现金在长春宾馆给的），给冯志（长春人）孩子办上学的事我给肖某汇10万元（肖某工行卡），卡号我记不清了，事都没办成，所以我就把这钱留下了。我没有冯志的联系方式，他是通过我二舅联系的，现在我和我二舅郭洪成也联系不上了。李某的手机号我也忘了。我拿出这27万元，肖某都没给我办事。我给肖某27万元我提供不出任何书证，我给肖某他们汇钱的卡号我都忘了，除了这27万元我没再拿什么钱了。肖某没能把我的事办了，我把50万元钱都要回来了。我都是向肖某要的。以上这50万元就是罗某找肖某办工程的好处费。这些钱都是我自己和我家用了，具体干什么用了我记不清了。肖某退给我的这50万元，我没返还给罗某。我到现在为止，我认为肖某就给我20多万，我合计这20多万就还我自己找肖某办事的钱都不够，所以我就没把钱给罗某。
再次供述，2012年8月9日申请报告上有“李国强”签字的批文是假的。手写的部分是我写的。这个批复写的“2012年8月9日”的日期是假的，真正申请报告的日期是2011年初。因为当时罗某总催我办这个项目的事，肖某那边没有任何动作，肖某说过完年一定来给运作这个事，当时罗某的总工康志敏给我出主意说罗某心小，办事急，总惦记这个事过不好年，我为了把这个事真正办成，让罗某放心，康志敏告诉我弄个假批件骗罗某。当时康志敏在另外一张纸上写的“经过对本公司的调查，符合政府的相关要求，同意将此项目交给贵公司。李国强（手写）”我在原申请报告（日期是2011年的）的基础上描的申请批复。我给罗某的是原件（带红章的），这个原件我直接交给罗某了，原件的具体日期我记不住了，应该是公安机关给我提供的复印件2012年8月9日之前1年多。到目前为止肖某不知道有这个申请批复的事。以上公安机关向我出示的申请报告不是我给罗某的申请报告，内容基本是一致的，但日期不一致。我给罗某的由我做的申请报告，肖某不知道，我第一次笔录中说到有李国强签字的批件，我就想看看罗某是怎么用这个批件告我诈骗的，所以我就说这个批件是肖某给我的，实际上是我自己做的，肖某根本不知道有批件这个事。没有肖某领魏老爷子来榆树，罗某不可能拿这50万元的好处费。当时罗某说，咱们公司现在钱紧张，就有10万元钱，先拿10万元。我第一次笔录中说我让肖某给我孩子和冯志孩子办上学的事，这事与本案无关，我不说了。肖某和魏某陆续给我打的50万元钱我认为是肖某还我我找他办事的钱，但是我没有证据，这50万元钱我只能说是我和罗某合伙找肖某办事的好处费。这50万元到我手让我花了，我也不知道都干什么花了。
被告人及辩护人提供的证据如下：
1.证人罗某证言，张凤凯向公安机关提供的带有“李国强”签字的申请报告是黄平福给我的复印件，原件在黄平福手里，他说留着去城建局办手续用，这个复印件日期我没改过，就是2012年8月9日。张凤凯到公安机关报案时我把复印件给他的，给肖某的50万元钱是我出的，黄平福是否给肖某另外拿过钱我不清楚，他也没和我说过。
2.证人肖某证言，2012年五六月份，黄平福通过北京的一个朋友找到我，和我说他想在榆树做房地产开发项目，让我给他找榆树市的领导，同意让他开发榆树的一块地干房地产。2012年8月份，我答应黄平福找魏立昌（省人大经委主任）给他办这个事。黄平福当时说只要我把魏立昌领到榆树和李国强书记见上面谈到工程这个事，就给我拿50万。之后招标时，如果他们中标再给拿400万元好处费，我和黄平福说这个事没有书面协议，只是口头约定的。2012年8月7日，我和魏立昌去榆树市，黄平福领着我们到榆树市向阳路南侧的一个地块，当时是黄平福给我和魏立昌介绍的这块地。吃完饭后，我和黄平福的同学到了榆树市凯旋酒店，黄平福给我介绍一个岁数挺大的，穿戴挺一般的，像包工头的男的，黄平福说这是他和他同学的老舅（我不知道叫什么），然后黄平福他同学在饭桌上说了李书记同意了，明天到城建局办手续，第二天我就走了。2012年8月8日，黄平福给我打电话向我要的银行卡卡号，说先给我汇10万元，第二天我接到10万元。又过了两天，2012年8月11日给我汇了40万元。黄平福在给我汇钱之前就说是他给我汇的，我当时也没查是谁给我汇的，就以为是黄平福给我汇的。（向其出示由张凤凯提供的银行回单两张，内容：工商银行，日期为2012年8月9日和2012年8月11日，户名：肖某，卡号为×××，汇款人：张某，汇款金额：10万元和40万元），这50万元转到我名的卡上后，我就把我名的卡给我妻子魏某了。我当时用的是我嫂子王桂云名的卡，我用钱时，我就让魏某给我把这50万元转到我持有的王桂云名的卡上。后来我没用这钱，我就把这卡给我妻子魏某了。我也没和她说这个是什么钱。后来黄平福向我要这50万，我就让我妻子把这50万陆续给黄平福了。
因为这个工程一直没启动，工程的事没有进展，黄平福又催我给他办事，我当时觉得黄平福没有能力干这个工程，我也和魏立昌说了这事榆树政府也没动作，咱们找的公司也没能力做这个项目。到2014年3月份，黄平福又来找我说办这事，我说这事不办理了，黄平福说你也办不了，就向我要这钱，我就让魏某把钱给黄平福陆续转过去了。这50万元在我妻子的账户上被我妻子用了，是我让她动这笔钱的，因为当时这个事还在运作中，所以我让她用了。在我收到这笔钱以前，我和黄平福没有说过这50万元我打算怎么处理。黄平福当时说：这事没办成，我也不办了，你就给我20万就行，之后我也不找你了，当时我就说我把给你孩子办上学的钱5万元和你找我办事请我们吃饭的钱5万元也都给你。我就让魏某给他转了30万元（分6笔，每笔5万元）。过了几个月后，黄平福给我打电话，说他在河南有困难，让我给他汇5万元，剩下的就不要了。我说既然给你那么多了，就都给你吧。我又给他转了5万元。到2014年春节，黄平福到我家找到我，和我说：“我都吃不上饭了，活不了了，要杀人了。你还得给我拿钱。”我和黄平福说之前给你拿35万，剩下的你不是说不要了吗，你怎么又来要钱。当时我就让我朋友李某给黄平福送去5万元，他给我出了5万元的收条。之后我看黄平福这人不怎么样，我就又给他汇了10万元钱。我记得我一共给了黄平福50万元，我给黄平福的50万元，其中有10万元是给他和他亲属办孩子上学的钱，还有他找我吃饭的钱，有40万元是好处费50万元里的钱。（向其出示由张凤凯提供的带有李国强签字的申请报告），我没见过这个申请报告，更没见过带有李国强书记签字的申请报告。黄平福没有通过李某给过我5万元出场费。到目前为止，给黄平福办工程项目的50万元好处费还差他10万元没给他，差这10万元是黄平福找我给他办工程项目的事还是孩子上学的事我也说不明白。
3.音频光盘一张证实，郭洪芹与孙某的电话录音，录音中体现孙某称在本案立案时，其不知情等情况。
4.经被告人申请，本院调取的证人孙某证言：
我是吉林省锦洋房地产开发有限公司法定代表人，公司是我于2014年9月份从于洪敏手里买的股权，现在公司股东是我和孙德龙，黄平福为运作项目，公司给他拿了50万元的事儿我知道，这钱在我接手公司后，已经被我们现在的公司接收了，向法院起诉黄平福是我们公司的行为，律师所提交的相关证据，都是我们公司授权的。
有一个女的（郭洪芹）曾给我打过电话，当时我不知道她是谁，在电话中我曾说本案不是我起诉的，这么说是因为他们总找我，我就是想赶紧把他们打发走了，所以才这么说的。
上述证据，经庭审举证、质证，被告人及辩护人对自诉人所提交的部分证据有异议，辩称罗某让张某给肖某汇款50万元，是罗某的个人行为，其不是公司法定代表人，与公司无关；肖某给被告人50万元，与罗某汇给肖某的50万元没有关系；证人肖某的证言前后矛盾，不应采信；自诉人提供的证实自诉人主体资格的授权委托书缺少法人签字，自诉书上的公章也已作废。孙某的证言与客观事实不符，不排除其作伪证的可能。
自诉人的代理人对被告方提供的罗某的证言无异议，但辩解罗某当时代表锦洋房地产公司；对肖某的证言有异议，辩解肖某的证言只有一份承认给黄平福的50万元中有10万元系办理孩子上学的钱，不应采信；对音频光盘有异议，辩解录音是违法取得，未经当事人同意，不能作为证据使用。
针对控辩双方的意见，结合本案的事实及证据，本院的评判意见如下：
1.关于本案的诉讼主体问题。
经查，在汇给肖某50万元的时候，公司法定代表人为于洪敏，与罗某系夫妻关系，罗某作为锦洋房地产公司的实际经营人，其代表公司，为了该公司开发工程项目，委托黄平福联系肖某，在黄平福的协调下，罗某指派员工张凤凯、张某汇款给肖某50万元，虽然均由自然人具体操作，但应系公司行为。2014年孙某任锦洋房地产公司的法定代表人，虽然法定代表人予以变更，公司并未分立、合并。经本院与孙某核实，其证实涉案的50万元已经被现在的公司接收，向法院起诉黄平福是公司的行为，是公司授权的。关于被告方提供的音频资料孙某在庭审中亦证实是因为不想让郭洪芹总找他，所以才称本案不是其起诉的，音频资料体现内容不真实，故对音频资料所记载内容，本院不予采纳。综上，根据现有证据证实，锦洋房地产公司应为本案的诉讼主体。
2.关于涉案50万元的认定问题。
经查，根据现有证据证实，罗某委托张凤凯、张某为了办理开发项目事宜，将50万元分二笔汇给肖某，并有黄平福出据的借据一枚。此节控辩双方均没有异议。在项目未有进展的情况下，肖某通过其妻子魏某将50万元返还给黄平福。肖某虽然曾称有10万元系给黄平福及亲属孩子办理上学的钱，但后来予以否认，其妻子魏某、证人付春、李某亦证实，肖某与黄平福之间无其他经济往来。故认定黄平福非法占有的50万元，系锦洋房地产公司的合法财产。
3.关于黄平福行为性质的认定问题。
经查，锦洋房地产公司指令张凤凯给肖某帐户汇款50万元，是基于黄平福联系的肖某。在项目始终没有进展的情况下，被害方索要该款时，因与肖某之间没有直接联系，而由黄平福出面与肖某多次联系，从事实上形成了一种委托关系，肖某给黄平福陆续返还的钱款在黄平福处，而黄平福未及时返还给锦洋房地产公司，且占为己有，黄平福称该款非涉案的50万元，而是其自己的钱。综上，体现了占有的非法性及拒不返还的事实，黄平福之行为符合侵占罪的构成要件。
4.关于本案的程序问题。
经查，本案源于公诉机关提起公诉的涉嫌合同诈骗犯罪案件，经我院对公诉案件开庭审理后，认为公诉机关指控合同诈骗罪不成立，涉嫌侵占罪，故我院建议公诉机关撤诉，公诉机关未作出撤诉决定。因侵占罪属于“绝对自诉”案件，至案发时止，被害人未正式向法院提起告诉，我院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，裁定终止公诉案件的审理，在程序上和实体上终结不当公诉的案件。但其并不影响被害人行使自诉权，在法律规定的追诉期内，被害人还可以就被告人的侵害行为向法院提起自诉，法院审查后可以就被害人的自诉另行立案审理。故本案在诉讼程序上的处理依法有据。被告方认为本案程序违法的辩护观点无事实和法律依据。
本院认为，被告人黄平福将代为保管的他人钱款非法占为己有，数额巨大，拒不退还，其行为构成侵占罪，对自诉人的指控予以支持，关于被告人及辩护人认为被告人黄平福不构成犯罪的辩护观点，依据不足，不予采纳。结合本案的具体情节，充分考虑控辩双方的意见，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十条一款三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人黄平福犯侵占罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决实际执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）
二、责令被告人黄平福退赔自诉人吉林省锦洋房地产开发有限公司人民币五十万元。
以上罚金及退赔款均于判决生效后立即缴纳、退赔。
如不服本判决，可自接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向吉林省长春市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 杨洪光
代理审判员 徐俊乾
人民陪审员 高 军
二〇一八年一月二十四日
书 记 员 范晗罡