浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙01民终247号
上诉人（原审被告）：杭州通信器材市场华信通信器材经营部，住所地浙江省杭州市拱墅区上塘路388号（杭州通信器材市场518号520号），经营者：程福存。
委托诉讼代理人：宋秋雪，浙江凯旺律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：广东欧珀移动通信有限公司，住所地广东省东莞市长安镇乌沙海滨路18号。
法定代表人：金乐亲，总经理。
委托诉讼代理人：张全军，广东红树律师事务所律师。
上诉人杭州通信器材市场华信通信器材经营部（以下简称华信经营部）因与被上诉人广东欧珀移动通信有限公司(以下简称欧珀公司)侵害商标权纠纷一案，不服浙江省杭州市拱墅区人民法院(2017)浙0105民初6063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
华信经营部上诉请求：撤销原判，发回重审或改判；一二审诉讼费用由欧珀公司承担。事实与理由：一、华信经营部无侵权故意，作为个体经营户无专业能力鉴别商品是否侵权，在自己认知范围内已进行了合理审查且有稳定合法的货源；二、涉案商品数量少且已处理，一审未考虑经营规模及销售情况。
欧珀公司辩称：华信经营部位于浙江省最大的专业通讯器材市场，于2001年9月4日注册，经营范围为批发零售通讯器材及配件，作为专业经营商不可能不知道欧珀公司品牌及其销售渠道、价格等，故显系恶意侵权；现场查扣的侵权商品按正品价格计算为9683元，涉及电源适配器、数据线、耳机等多个品类，且华信经营部2012年就曾因商标侵权被杭州市拱墅区人民法院判令停止侵权并承担赔偿责任。
一审法院认定事实：欧珀公司于2008年4月28日经国家工商行政管理总局商标局核准注册第4571222号“OPPO”商标，核定使用商品为第9类，包括计算机、手提电话、耳塞机、电源材料（电线、电缆）、电池、电池充电器等，注册有效期限自2008年4月28日至2018年4月27日止。欧珀公司于2015年5月21日经国家工商行政管理总局商标局核准注册第14220551A号“VOOC”商标，核定使用商品为第9类，包括稳压电源、传真机、便携式媒体播放器、扬声器音箱；数据线、电源材料（电线、电缆）、电源适配器、低压电源、电池、电池充电器，注册有效期限自2015年5月21日至2025年5月25日。2012年12月31日，国家工商行政管理总局商标局在商标异议案件中认定“OPPO”商标在手提电话、数字音乐播放器商品上为驰名商标。
2016年10月26日，杭州市拱墅区市场监督管理局根据举报线索，会同欧珀公司代理人上海泽润知识产权代理有限公司对程福存在通信市场518号520号的经营场所进行检查，发现当事人销售的标有“OPPOVOOC”商标的闪光数据线21件、手机充电器1只、闪光电源适配器23只、耳机123只，合计货值543元。经上海泽润知识产权代理有限公司出具鉴定报告，确认上述产品并非广东欧珀移动通信有限公司生产。杭州市拱墅区市场监督管理局于2017年1月17日作出杭拱市管大处字[2017]02号行政处罚决定书，责令停止商标侵权行为；没收侵权商品数据线、手机充电器、电源适配器、耳机共壹佰陆拾捌件；罚款人民币壹仟元整。
2012年9月20日，杭州市拱墅区人民法院作出（2012）杭拱知初字第197号民事判决书，判决程福存立即停止销售侵犯欧珀公司享有的注册号为第4571222号的“OPPO”注册商标专用权的侵权产品；程福存赔偿欧珀公司18400元。另查明，欧珀公司成立于2003年4月11日，注册资本肆亿伍仟玖佰贰拾陆万柒仟陆佰五拾肆元。华信经营部注册于2001年9月4日，系个体工商户，经营范围包括批发、零售通信器材及配件。欧珀公司为本案委托律师并支付律师费。
一审法院认为，欧珀公司系本案所涉第4571222号“OPPO”注册商标、第14220551A号“VOOC”注册商标专用权人，上述商标均在注册有效期内，其注册商标专用权应受法律保护。第4571222号“OPPO”注册商标核定使用商品包含耳塞机、电池充电器等，第14220551A号“VOOC”注册商标核定使用商品包含稳压电源、数据线、电源材料、电源适配器、电池、电池充电器等，华信经营部被杭州市拱墅区市场监督管理局查处的耳机、数据线、电源适配器、充电器等与欧珀公司注册商标核定使用商品相同。案涉产品外包装上标注的“OPPO”、“VOOC”标识具有区分、识别商品来源的作用，属于商标意义上的使用。且标注的“OPPO”、“VOOC”标识与欧珀公司的注册商标相同，容易导致相关消费者对商品来源产生误认和混淆。因此，华信经营部未经商标权人许可，在相同商品的外包装上使用与案涉注册商标相同商标的行为侵犯了欧珀公司注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。关于赔偿数额，由于根据现有证据无法查清欧珀公司因侵权所受损失或者华信经营部因侵权所获利益，因此在综合考虑注册商标的知名度和声誉、侵权行为的情节、华信经营部的经营范围、经营时间和地点、市场价格、主观过错及欧珀公司为维权支出费用等因素酌情本案的赔偿数额。一审法院注意到如下事实：（1）欧珀公司的商标注册时间较长，知名度较高；（2）华信经营部系个体经营户，注册时间较长；（3）案涉侵权产品类型较多、数量较大；（4）华信经营部存在重复侵权行为；（5）欧珀公司为本案委托律师并支付律师费。综上，一审法院依照依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第一项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条、第十七条之规定，判决如下：一、华信经营部立即停止销售侵害欧珀公司第4571222号、第14220551A号注册商标专用权的商品的行为；二、华信经营部于判决生效之日起十日内赔偿欧珀公司经济损失（含合理开支）4万元；三、驳回欧珀公司的其他诉讼请求。一审案件受理费3500元，由欧珀公司负担437元，由华信经营部负担3063元。
二审期间当事人未提交新证据。经审查，一审法院对证据和事实的认定正确，本院予以确认。
本院认为，华信经营部在其所销售的涉案商品外包装上使用与案涉注册商标相同的商标，其行为侵犯了欧珀公司涉案注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。关于华信经营部上诉所提合法来源抗辩，其未提供任何证据证明涉案商品具有合法来源，亦与其作为专业经营户的审查能力和注意义务相悖，故该免责抗辩不能成立。关于华信经营部当庭所提涉案商品未用于销售而仅用于赠送的辩解，本院认为亦无证据支持，且与常理不符，不予采信。
关于判赔金额，本院认为，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”欧珀公司包括律师费在内的维权费用应在合理限度内得到支持；华信经营部作为从业时间长的专业经营户，不仅应推定其具有充分的专业知识分辨涉案商品的真伪，而且其在2012年因相同情节商标侵权事实被判处承担法律责任的情况下，本案中再次侵权，足以认定其对侵权具有恶意；综上一审法院在综合考虑各因素的基础上，尤其是考虑到华信经营部的侵权恶意，适用法定赔偿酌情予以确定判赔金额，符合法律规定。
综上，华信经营部的上诉主张不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币800元，由上诉人杭州通信器材市场华信通信器材经营部负担。
本判决为终审判决。
审判长 潘才敏
审判员 王 昭
审判员 张书青
二〇一八年四月十六日
书记员 陈丽娜
?PAGE?
?PAGE?6?