浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙02民终744号上诉人（原审原告）：陈正东，男，1969年10月26日出生，汉族，住宁波市镇海区九龙。被上诉人（原审被告）：阿克苏诺贝尔化学品（宁波）有限公司。住所地：宁波市镇海区澥浦镇宁波石化经济技术开发区海天中路****号。法定代表人：刘喜鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋艳红，北京炜衡（宁波）律师事务所律师。上诉人陈正东因与被上诉人阿克苏诺贝尔化学品（宁波）有限公司（以下简称阿克苏公司）劳动合同纠纷一案，不服宁波市镇海区人民法院（2017）浙0211民初3889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月6日立案后，依法组成合议庭经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。陈正东上诉请求：撤销一审判决，改判支持陈正东在一审的诉讼请求，一、二审案件受理费由阿克苏公司负担。事实和理由：陈正东于1996年7月进入阿克苏公司，担任司机，每月8687元。2006年7月双方签订无固定期限劳动合同。2017年5月3日阿克苏公司以不设司机岗位为由，拟调陈正东至包装工岗位。陈正东认为在2012年8月体检时已经显示其不能从事包装岗位，阿克苏公司故意安排陈正东从事该工作，逼迫陈正东离开单位，且新岗位保底工资只有每月2000元，与原岗位工资相差很大，显然违背劳动合同法的相关规定。陈正东提出愿意从事仓库管理员和开铲车岗位，但阿克苏公司不同意。阿克苏公司不顾及陈正东身体情况和岗位收入减少情况，强行要求陈正东从事包装岗位与法律不符，陈正东请求阿克苏公司支付赔偿金是合法的。同时对年休假应当按照20天计算，一审认定不当。阿克苏公司辩称，陈正东的岗位是客观原因导致的，公司吸收合并导致撤销，不再存在司机岗位，公司的司机岗位全部外包。基于此原因，阿克苏公司多次与陈正东协商，无法按照陈正东要求提供其他岗位，陈正东不予接受，公司才按照法律规定，给予陈正东补偿之后才解除劳动合同。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。陈正东向一审法院起诉请求：1.阿克苏公司支付陈正东2017年未休年休假10天的工资报酬7988元（8687元/月÷21.75天×10天×2倍）；2.阿克苏公司支付陈正东违法解除劳动合同的赔偿金364854元（8687元/月×21个月×2倍）；上述两项扣除阿克苏公司已支付的191099.48元，还需支付181742.52元。一审法院认定事实：陈正东于1996年7月8日进入阿克苏诺贝尔过氧化物（宁波）有限公司工作（以下简称过氧化物公司）。2006年8月1日，陈正东与过氧化物公司签订无固定期限劳动合同，合同约定的工作岗位为司机。2016年，过氧化物公司决定与本案阿克苏公司吸收合并，协议合并后阿克苏公司存在，过氧化物公司注销。2017年4月，过氧化物公司的职工迁往阿克苏公司位于镇海石化区的多元化基地内工作。2017年5月3日，过氧化物公司的人事经理、行政主管、工会主席与陈正东就劳动合同的相关事项进行沟通，公司方提出因为阿克苏公司的多元化基地内一直采用车辆外包租赁的方式，没有司机岗位，劳动合同订立所依据的客观情况发生重大变化。公司提出可以提供生产部门的包装工岗位给陈正东，对此陈正东并不同意。2017年5月12日，过氧化物公司的人事经理、行政主管、工会主席再次与陈正东就劳动合同进行沟通，公司方再次提出司机岗位已经取消，可以为陈正东提供包装工的岗位，陈正东提出让公司安排其他岗位，并没有同意变更到包装工岗位。2017年6月2日，过氧化物公司向陈正东出具解除劳动合同通知，内容为因公司业务经营发展需要，公司整体搬迁至公司多元化基地，且不再设置司机岗位。公司分别于2017年5月3日、5月12日就此事与陈正东沟通，陈正东提出了调岗的范围和要求，公司根据陈正东的个人条件及岗位需要，调整陈正东至包装工岗位，对此陈正东表示不接受。2017年5月26日，公司第三次与陈正东沟通，陈正东仍明确表示不接受。根据《劳动合同法》及相关法律法规的规定，从2017年6月3日起公司解除陈正东的劳动合同。陈正东于2017年7月向镇海区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求阿克苏公司支付未休年休假工资8687元、违法解除劳动合同赔偿金364854元，被裁决驳回全部仲裁请求。另查明：在解除劳动合同后，过氧化物公司已经支付陈正东未休年休假工资4328.48元、2017年十三薪折算2942元、解除劳动合同的经济补偿金186771元、额外一个月的工资5884元。陈正东在2017年已经休年休假一天。一审法院认为，违法解除劳动合同赔偿金的立法目的是对用人单位违法解除劳动合同行为进行规制，防止用人单位随意解除劳动合同。用人单位有权根据自身经营情况、发展战略对相关部门或岗位进行科学合理的调整，这些调整应以精简高效为目标，以求企业在市场中获得更大发展，创造更高的效益。根据《劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，过氧化物公司与阿克苏公司因为企业经营作出合并的决定，是企业布局和发展的需要，这属于陈正东与过氧化物公司在签订劳动合同时并不存在的情况，过氧化物公司与陈正东解除劳动合同并不具有恶意和随意性。阿克苏公司采取租赁的方式用车，并且在阿克苏公司内部不设置司机的岗位，属于企业自主经营决定的范畴，应当予以尊重，并不能要求阿克苏公司为了接纳过氧化物公司的员工而另行设置司机岗位。因此，一审法院认为陈正东与过氧化物公司订立劳动合同时的客观情况已经发生重大变化，按照劳动合同约定的司机岗位已经无法履行。就变更劳动合同，过氧化物公司的工作人员多次与陈正东进行沟通，双方就变更劳动合同一直不能达成一致意见。在此情况下，过氧化物公司在征询工会意见后，于2017年6月2日作出解除劳动合同的决定，并且已经向陈正东支付补偿金19万余元。过氧化物公司解除劳动合同的行为不应定性为违法解除，对陈正东要求阿克苏公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求不予支持。陈正东与阿克苏公司于2017年6月3日解除劳动合同，2017年的带薪年休假天数为8天[153天（已过日历天数）÷365天×20天＝8.38天，不足一整天的不享受]。陈正东2017年的年休假已休一天，还有7天未休。陈正东在本案中主张的未休年休假工资金额未超过仲裁请求的金额，只是变化了计算方式，一审法院认为这并没有超过仲裁请求的范围。计算未休年休假工资报酬的日工资按照职工本人月工资除以月计薪天数21.75天进行计算，月工资指职工在用人单位支付未休年休假工资前12个月剔除加班工资后的月平均工资。阿克苏公司对陈正东计算的离职前十二个月平均工资为8687元无异议，阿克苏公司并没有提供工资表证明该工资中包含加班工资，故本院以月工资8687元为标准计算未休年休假工资。阿克苏公司应当支付陈正东的未休年休假工资为5591.63元（8687元÷21.75天×7天×2倍），阿克苏公司现在已经支付了4328.48元，阿克苏公司还需支付陈正东1263元。因陈正东从事的司机岗位并不属于接触职业病危害作业的岗位，并且陈正东也没有证据证明其属于疑似职业病病人，对于陈正东提出阿克苏公司在其离职前未进行职业病检查违法的主张，不予采纳。陈正东在庭审中提出阿克苏公司应发放70%的开工奖，没有经过仲裁前置程序，一审法院不予处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条、第十二条规定判决如下：一、阿克苏公司支付陈正东未休年休假工资差额1263元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回陈正东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，陈正东向本院提交以下证据材料：1.2012年体检报告复印件一份，证明其2004年在阿克苏公司的厂区生产部干过一年，后身体不适，因阿克苏公司原来驾驶员走掉才叫其做司机。2.公司合并通知书和工厂班车合并情况表，证明阿克苏公司合并之前，陈正东担任驾驶员，开班车。公司合并后，陈正东在新厂区个月班车。后阿克苏公司不让陈正东开班车了。经阿克苏公司质证认为，对证据1的真实性、关联性、合法性有异议。即使真实，2004年干过一年，与2012年体检报告没有关系，不能证明陈正东待证内容。证据2不是二审新的证据，公司合并通知书已经提供，班车合并情况是复印件，对真实性不予认可，不能证明陈正东待证内容。本院经审查后采纳阿克苏公司的质证意见，不予认定。二审中，陈正东对一审认定的年休假天数提出异议，认为应该按照20天计算。经本院审核，双方于2017年6月3日解除合同，2017年带薪年休假天数认定为8天，即8天[153天（已过日历天数）÷365天×20天＝8.38天，不足一整天的不享受],一审认定并无不当。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是阿克苏公司是否存在违法解除劳动合同的情形，陈正东关于阿克苏公司支付违法解除劳动合同赔偿金的主张能否成立。对此，本院认为，首先，根据查明的事实，陈正东于2006年8月1日与过氧化物公司签订过无固定期限劳动合同，其工作岗位为司机。2016年，阿克苏公司与过氧化物公司吸收合并。2017年4月过氧化物公司的职工迁往阿克苏公司基地内工作，因阿克苏公司的基地内一直采用车辆外包租赁的方式，没有司机岗位系事实；其次，2017年5月3日、5月12日、5月26日阿克苏公司的人事经理、行政主管、工会主席就陈正东的劳动合同相关事宜与陈正东进行多次沟通系事实，公司方提出因司机岗位取消，可以为陈正东安排包装工岗位，而陈正东提出让公司安排其他岗位，未同意变更到包装工岗位；再次，根据《劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，阿克苏公司因企业经营作出合并，陈正东与过氧化物公司订立劳动合同时的客观情况发生重大变化，双方就变更劳动合同一直不能达成一致意见。在此情况下，公司在征询工会意见后，才作出解除劳动合同的决定。综上，陈正东主张阿克苏公司存在违法解除劳动合同的事实本院难以认定，其请求阿克苏公司赔偿违法解除劳动合同赔偿金，本院难以支持。综上所述，陈正东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长 阎亚春审 判 员 倪春艳审 判 员 张 华二〇一八年四月八日代书记员 翁齐琪??2???1?