江西省吉安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）吉中刑一终字第00120号
原公诉机关江西省吉安县人民检察院。
上诉人（原审被告人）赖雄辉，个体户。2012年11月22日因犯滥伐林木罪被吉安县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金1万元。因涉嫌犯行贿罪于2014年4月29日被刑事拘留，同年5月14日被逮捕。现羁押于泰和县看守所。
辩护人刘夏香，江西庐陵律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）肖某甲，个体户。因涉嫌犯行贿罪于2014年4月29日被刑事拘留，同年5月14日被逮捕。现羁押于泰和县看守所。
上诉人（原审被告人）周云贵，绰号“老七”，个体户。1996年9月17日因犯盗窃罪被吉安县人民法院判处有期徒刑一年。2014年7月10日因涉嫌犯非法采矿罪被吉安市公安局刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于吉安县看守所。
辩护人周小丽，江西庐陵律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）肖福生，绰号“老六”，农民。1983年9月14日因犯抢劫罪被吉安县人民法院判处有期徒刑十二年。2014年7月10日因涉嫌犯非法采矿罪被吉安市公安局刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于吉安县看守所。
辩护人侯晋军，江西智桥律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）肖某乙，绰号“老六”，农民。2014年8月5日因涉嫌犯非法采矿罪被吉安市公安局取保候审，2015年3月17日经吉安县人民法院决定逮捕，同年3月23日被执行逮捕。现羁押于吉安县看守所。
江西省吉安县人民法院审理吉安县人民检察院指控原审被告人赖雄辉、肖某甲、周云贵、肖福生、肖某乙犯非法采矿罪、对非国家工作人员行贿罪一案，于二○一五年六月一日作出（2014）吉刑初字第181号刑事判决。原审被告人赖雄辉、肖某甲、周云贵、肖福生、肖某乙不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人赖雄辉、肖某甲、周云贵、肖福生、肖某乙以及听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、非法采矿罪
1、2012年10月，吉安市井冈山经济技术开发区街道办彭家村砂窟自然村居民安置点在平整土地过程中发现有白泥。获知此事后，被告人赖雄辉、肖某甲、周云贵、肖福生、肖某乙与同案人罗林华、刘逸（二人另案处理）决定到砂窟村合伙采挖白泥。为得到村干部支持，赖雄辉、肖某甲、周云贵等先邀集村干部刘某乙、文某等人合伙，未果后，又通过文某找到时任砂窟村理事会会长兼第九村小组组长的刘某丙及理事会其他成员，经过协商与砂窟村达成了买卖白泥的协议，约定由赖雄辉、肖某甲、周云贵等人以400元／车的价格（后增加到420元／车）采挖白泥。被告人赖雄辉、肖某甲、周云贵、肖福生、肖某乙及同案人罗林华、刘逸等人在未办理采矿许可证的情况下，自2012年10月底开始在砂窟村居民安置点开采白泥。被告人肖福生及雇请的肖小兵负责在现场监督和管理，肖某甲负责管钱管账，罗林华开铲车，其他股东会到现场查看情况。截至2013年1月底，被告人赖雄辉等人共非法采挖白泥609车，出售白泥获利后，按事先约定，除被告人赖雄辉及同案人梁志盛（2012年11月底加入，另案处理）各占两股外，其余合伙人各占一股，各合伙人按股份当天结算分红。经江西省地质矿产勘查开发局九○一地质大队现场勘查、取样、检验认定，被告人赖雄辉、肖某甲等人在砂窟自然村非法采挖的白泥为国家第三类非金属矿产资源-
陶瓷土。经江西省国土资源厅鉴定，赖雄辉等人在井冈山经济技术开发区砂窟开采点非法开采陶瓷土矿，造成矿产资源破坏57316.28吨，破坏价值为1948754元。2、2012年，被告人赖雄辉从罗某甲手中以13000元价格购买位于吉安市井冈山经济技术开发区西坑水库北面的一个青砖窑。同年8、9月份，被告人赖雄辉、周云贵与同案人罗林华、罗某乙等人在未取得采矿许可证的情况下，擅自在该地非法采挖白泥并销售获利。经江西省地质矿产勘查开发局九○一地质大队鉴定，被告人赖雄辉、周云贵等人非法采挖的白泥为国家第三类非金属矿产资源-
陶瓷土。经江西省国土资源厅鉴定，被告人赖雄辉、周云贵等人非法采挖陶瓷土造成矿产资源破坏13719.16吨，破坏价值为548766元。
二、对非国家工作人员行贿罪
在砂窟居民安置点采挖白泥之前，为获取村干部的支持，被告人赖雄辉、肖某甲、周云贵邀刘某乙到西坑水库边商谈好按500元／车（后增到550元／车）的标准给刘某乙、刘某丙、文某三人好处费，并请三人帮忙协调好街道办及村里的关系，不要阻止采挖白泥。其他股东对支付给刘某乙等人好处费之事实均知情并同意。2012年10月至2013年1月底，被告人肖某甲每天根据采挖的白泥车数结算好处费给刘某乙，再由刘某乙分配给刘某丙、文某。期间，共采挖白泥609车，送给刘某乙等人好处费共计330550元。
在非法采矿及行贿案立案侦查前，被告人赖雄辉、肖某甲、周云贵如实供述了自己非法开采白泥并暗中送钱给村干部的事实，侦查机关未对周云贵采取任何强制措施。吉安市公安局于2014年5月13日决定对砂窟村非法采矿案立案侦查，吉安县人民检察院于2014年7月20日决定对周云贵涉嫌行贿罪一案立案侦查。2014年7月9日晚，被告人肖福生被公安机关传唤到案，于次日协助侦查人员将周云贵抓获归案。2014年8月5日，被告人肖某乙主动到公安机关投案并如实供述了非法开采白泥并暗中送钱给村干部的事实。被告人肖某甲、周云贵、肖福生、肖某乙分别退缴赃款2万元、2万元、4万元、5.6万元。
上述事实，有相关证据证实。
原审法院认为，被告人赖雄辉、肖某甲、周云贵、肖福生、肖某乙违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪；同时为谋取不正当利益，给予村干部好处费，其行为均已构成对非国家工作人员行贿罪，依法应予数罪并罚。被告人赖雄辉在缓刑考验期内再犯新罪，依法应撤销缓刑，数罪并罚。被告人周云贵、肖福生有犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人肖某甲、赖雄辉、周云贵在侦查机关对非法采矿及行贿案立案侦查前即已到侦查机关如实供述了非法采矿及暗中给予村干部好处的事实，被告人肖某乙在公安机关对非法采矿案立案侦查后主动到案并如实供述了非法采矿及给予村干部好处的事实，四被告人之行为均构成自首，依法可减轻处罚。被告人肖福生经公安机关传唤到案后如实供述了非法采矿及行贿相关事实，并于2014年7月10日协助公安机关抓获同案犯周云贵，有立功表现，依法可减轻处罚。被告人肖某甲、周云贵、肖福生、肖某乙分别退缴非法所得2万元、2万元、4万元、5.6万元，可酌情从轻处罚。五被告人与其他同案人在共同犯罪中分工不同，但无明显主、从犯之分，属一般共同犯罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，第一百六十四条第一款、第四款，第二十五条第一款，第七十七条第一款，第六十九条，第六十七条，第六十八条，第六十四条之规定，判决：一、被告人赖雄辉犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币30万元；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑二年一个月；撤销吉安县人民法院（2012）吉刑初字第214号刑事判决以滥伐林木罪对被告人赖雄辉判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金1万元的缓刑部分，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币31万元。二、被告人肖某甲犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币30万元；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑二年一个月，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币30万元。三、被告人周云贵犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币30万元；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑二年三个月，决定执行有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币30万元。四、被告人肖福生犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币30万元；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑二年三个月，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币30万元。五、被告人肖某乙犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币30万元；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑二年一个月，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币30万元。六、追缴被告人的非法所得，由扣押机关上缴国库。
原审被告人赖雄辉上诉提出，1、本案的非法采矿行为与对非国家工作人员行贿行为有牵连关系，不应数罪并罚，只需择一重罪处罚；2、西坑水库开采点已以易承钢的名义被行政处罚65000元，故不应再对此开采点的非法采矿行为作刑事处罚，且要折抵罚金刑；3、原判量刑过重，请求从轻处罚。
原审被告人肖某甲上诉提出，1、本案的非法采矿行为与对非国家工作人员行贿行为有牵连关系，不应数罪并罚，只需择一重罪处罚；2、其参与的非法采矿行为不应认定为情节特别严重，原判量刑过重，请求从轻处罚。
原审被告人周云贵上诉及其辩护人辩护提出，1、本案的非法采矿行为与对非国家工作人员行贿行为有牵连关系，不应数罪并罚，只需择一重罪处罚；2、周云贵在共同犯罪中作用较小，应认定为从犯，原判量刑过重，请求从轻处罚。
原审被告人肖福生上诉及其辩护人辩护提出，1、肖福生从同案犯处获知的情况是刘某乙等人与其共同参与采挖白泥，其不知道是行贿，故其不构成对非国家工作人员行贿罪；2、肖福生在共同犯罪中属从属地位，且有立功、积极退赃等从轻处罚情节，原判量刑过重，请求从轻处罚。
原审被告人肖某乙上诉提出其有自首情节，并积极退赃，主动缴纳部分罚金，原判量刑过重，请求从轻处罚。
二审审理查明的事实和证据与原判认定的一致。有经一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：上诉人赖雄辉、肖某甲、周云贵、肖福生、肖某乙的供述，证人刘某甲、文某、刘某乙、刘某丙、刘某丁、刘某戊、刘某己、刘某庚、廖某、罗某甲、刘某辛、周某、罗某乙、罗林华等人的证言，征地协议书，井冈山经济技术开发区街道工委任职通知及井冈山经济技术开发区街道彭家村委会出具的证明，刘某乙登记的白泥车数凭证、取证笔录，收款收据、砂窟村2012年账务收支情况公布表，井冈山经济技术开发区彭家塘砂窟村居民点详细规划图及现场照片，指认现场照片，现场方位图，辨认笔录，江西省国土资源厅赣国土资函（2014）246号《关于肖某甲等人涉嫌非法采矿造成矿产资源破坏价值的鉴定结论》，江西省地质矿产勘查开发局九○一地质大队《矿种调查认定报告》，江西省核工业地质调查院《井冈山经济技术开发区西坑水库采区已开采资源量估算报告》，吉安市价格认证中心吉市价鉴字（2013）第033号《涉案财物价格鉴定结论书》、（2013）第033-1号《关于对“吉市价鉴字（2013）第033号涉案财物价格鉴定结论书”的补充鉴定结论书》，到案经过，归案情况说明，退缴非法所得的票据，刑事判决书，常住人口信息等，足以认定。
关于上诉人赖雄辉、肖某甲、周云贵及辩护人提出本案的非法采矿行为与对非国家工作人员行贿行为有牵连关系，不应数罪并罚，只需择一重罪处罚的意见。经查，尽管各上诉人实施对非国家工作人员行贿行为是为了达到非法采矿的目的，但对非国家工作人员行贿并非达到非法采矿目的的必要手段，二行为之间不存在手段行为与目的行为的牵连关系，故对该上诉及辩护意见不予采纳。关于上诉人赖雄辉提出西坑水库开采点已以易承钢的名义被行政处罚65000元，故不应再对此开采点的非法采矿行为作刑事处罚，且要折抵罚金刑的意见，经查，井冈山经济技术开发区综合执法局针对西坑水库北侧开采点、里塘山居民点的非法采矿行为，对易承钢作出过行政处罚，但该行政处罚的对象并非上诉人赖雄辉，故对该上诉意见不予采纳。关于上诉人肖某甲上诉提出其参与的非法采矿行为不应认定为情节特别严重的意见，经查，五上诉人在砂窟村非法采矿造成矿产资源破坏价值达1948754元，根据最高人民法院《关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，非法采矿造成矿产资源破坏价值数额在30万元以上的应认定为情节特别严重，故对该上诉意见不予采纳。上诉人周云贵提出其在共同犯罪中作用较小，应认定为从犯的意见，经查，本案中五上诉人在共同犯罪中只是分工不同，所起作用相当，无明显主、从犯之分，对该上诉意见不予采纳。上诉人肖福生上诉及其辩护人提出肖福生从同案犯处获知的情况是刘某乙等人与其共同参与采挖白泥，其不知道是行贿，故其不构成对非国家工作人员行贿罪的意见，经查，同案犯赖雄辉、肖某甲、周云贵均供述：“在算账分钱时告诉了其他股东给村干部好处费的事，其他股东都知道。”肖福生在一审庭审时供述：“是合伙做生意，他们（刘某乙等人）得暗股。谈好处费我没有参与，不知道，一直到分钱的时候才知道要给钱给村干部。”可见其辩解意见与同案犯的供述及其本人的供述均不符，不予采纳。五上诉人均提出原判量刑过重的意见，经查，原判根据各上诉人在共同犯罪中的作用大小并综合考虑各人的犯罪数额、前科、自首、立功、退赃、缴纳罚金等情节，对各上诉人作出的量刑，体现了罪刑相适应，并无不当，对该上诉意见不予采纳。
本院认为，上诉人赖雄辉、肖某甲、周云贵、肖福生、肖某乙违反国家矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节特别严重，其行为均已构成非法采矿罪；同时，各上诉人为谋取不正当利益，给予村干部好处费，其行为均已构成对非国家工作人员行贿罪，依法应予数罪并罚。上诉人赖雄辉在缓刑考验期内再犯新罪，依法应撤销缓刑，数罪并罚。上诉人周云贵、肖福生有犯罪前科，可酌情从重处罚。上诉人肖某甲、赖雄辉、周云贵、肖某乙有自首情节，上诉人肖福生认罪态度较好、有立功表现，依法均可减轻处罚。上诉人肖某甲、周云贵、肖福生、肖某乙分别退缴非法所得2万元、2万元、4万元、5.6万元，均可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 伍春辉
代理审判员 胡文君
代理审判员 李 健
二〇一五年九月八日
书 记 员 刘凯升