甘肃省庆阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘10民终230号
上诉人（原审被告）尚某某（基本情况略）。
委托代理人李杨，兰州精业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）高某某（基本情况略）。
委托代理人路秀芳，甘肃欣阳律师事务所律师。
上诉人尚某某因与被上诉人高某某离婚纠纷一案，不服庆阳市西峰区人民法院（2015）庆西民初字第1111号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，不公开开庭进行了审理，上诉人尚某某及其委托代理人李杨，被上诉人高某某及其委托代理人路秀芳均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，尚某某与高某某于2008年8月经人介绍认识，2010年1月14日在庆阳市西峰区民政局登记结婚，双方均系再婚。婚初关系尚可，后双方因琐事发生矛盾，尚某某于2012年5月起诉离婚，后撤诉。2012年1月13日尚某某生育孩子高某甲。2013年1月，尚某某再次起诉离婚，审理中，高某某对孩子是否系亲生申请鉴定，2013年5月17日，经第四军医大学法医物证司法鉴定所鉴定：高某甲不是高某某的亲生孩子。鉴定结论作出后，尚某某撤回起诉。2014年7月25日，尚某某再次起诉离婚，2014年10月23日经原审法院调解，双方当事人签署《离婚协议书》，关于夫妻共同财产，该《协议书》确定为：不动产为位于庆阳市西峰区弘化西路的面积为219.34平方米的综合楼一套，位于甘肃省白银市白银区天津路的住宅楼一套，面积为100.8平方米、兰州路面积为128.61平方米的商业用房一套，动产为甘M669**号福特全顺厢式货车一辆、甘MJ00**号奥迪Q5越野车一辆，库存商品、家中其他财产，尚某某名下有债务，双方共同在银行有贷款，关于上述财产及债务处理：1、尚某某一次性支付高某某2300000元；2、尚某某名下按揭的奥迪Q5越野车归高某某所有，从2014年11月份开始，尚某某按揭车辆贷款由高某某负责偿还，尚某某有义务协助高某某办理车辆过户手续；3、夫妻双方共有的不动产、除奥迪Q5越野车之外的全部动产归尚某某所有，双方共同在银行的贷款及尚某某名下的除奥迪汽车按揭贷款之外的其他所有债务均由尚某某负责清偿。协议签订后，尚某某未按协议到位民政部门办理离婚登记手续。另查明：甘MJ00**号奥迪Q5越野车尚某某于2014年底以315000元出售，位于甘肃省白银市白银区兰州路67号1幢1-07号的商业用房一套，尚某某于2015年6月23日以每平方米14800元共计1903000元出售给张宇靖；天津路7号4幢1单元102室住宅楼一套，尚某某于2015年8月以302400元出售给张鹏，2015年8月3日已过户至张鹏名下，上述财产在出售时高某某均不知道。位于庆阳市西峰区弘化西路市直机关小区北侧坐南向北商住综合楼一套，面积为219.34平方米，双方认可现价值2357905元，其他动产有甘M669**号福特全顺厢式货车一辆、布艺沙发一套，皮沙发一套、电冰箱一台、海尔全自动洗衣机一台、席梦思床二张、1.5米鱼缸一个、茶雕一套、茶艺家具一套，办公桌一张、老板椅一把，餐桌一张、货柜3台、23英寸彩色电视机一台、壁挂电脑一台、麻将机一台、密码柜一个，另外，双方有库存酒价值439800元，未收回债权600000元。共同债务：借金俊霞50000元及利息3000元未归还，借辛小军112000元未归还，在工商银行的贷款余额为1078794.44元，在瑞信村镇银行贷款450000元未归还。高某某于2015年4月3日起诉请求：1、离婚；2、给尚某某不分或少分夫妻共同财产；3、尚某某赔偿精神损害抚慰金200000元，支付非婚生子三年抚养费46521元。尚某某辩称：同意离婚，没有转移处置夫妻共同财产，其在创造夫妻共同财产时贡献大，应多分，不同意支付精神损害抚慰金及孩子抚养费。
高某某提供的证据为：1、《离婚协议书》一份，证实2014年10月23日双方除债务外有价值5000000元财产；2、谈话笔录二份及白银市隆申房地产开发有限公司出具的证明、白银市房管局的查档证明二份，证明双方婚后购置房产三处的事实；3、律师调查笔录一份，车辆登记证明一份，证明尚某某在诉讼期间处置位于甘肃省白银市的两套房产；4、尚某某记录的日常生活开支清单一份，5、庆阳市酒类生产审查意见表一份，证明双方日常生活中经济状况良好，无需举债；6、未收回债权票据复印件126页，证明双方有600000元债权；7、《四军大司鉴所（2013）物鉴字第198号法医学鉴定报告书》。
尚某某对上述证据1、3、4、5、6、7的真实性无异议，但对证明目的有异议，对证据2无异议，但认为白银的房产现已出售，不属夫妻共同财产。
尚某某提供的证据为：1、购房合同一份、借条、收条、银行业务回单等23份，证明其负债购买位于庆阳市西峰区弘化西路的商铺；2、条据26份，证明其为购买白银的房产举债25万余元；3、抵押贷款、归还银行贷款凭证、借条共30页，证明购买白银房产借款的事实；4、收条、借条、银行业务凭证共15份，证明卖房、卖车款全部用于归还借款；5、瑞信村镇银行借款条据、流水清单及工商银行庆阳分行交易记录一份、建设银行庆阳分行账单明细查询各一份，证明双方现有共同债务1617879.44元；6、借条一份，银行转账凭证二份，证明向瑞信村镇银行贷款用于归还贺成刚借款300000元，支付利息11900元；7、其他票据15份，证明其卖房后产生费用242140元，实际未收到合同中所述卖房价款；8、《离婚协议书》一份，证明共同有银行贷款及高某某名下没有债务；9、结婚证一份，证明双方系合法夫妻关系；10、（2015）庆西民初字第1057号判决书及（2015）庆西民初字第1242号判决各一份，证明有夫妻共同债务165000元。
高某某对上述证据5中的工商银行贷款及证据8、9无异议，对证据10的真实性无异议，对证明目的有异议，对其他证据无异议。
原审法院认为：高某某起诉离婚，尚某某同意，应准予离婚。关于双方夫妻共同财产，从有利今后生活角度进行合理分割，尚某某在诉讼期间处分的夫妻共同财产，因不能证明款项去处，应认定为其实际掌握的财产。共同债权，从有利收回债权的角度考虑应由尚某某享有。夫妻共同债务应共同承担。关于高某某要求尚某某赔偿其精神损害抚慰金的请求，符合《中华人民共和国婚姻法》及相关司法解释的规定，予以支持。关于高某某要求尚某某支付其为非婚生子付出的抚养费的请求，考虑到高某某无法定抚养义务，确实抚养了孩子的情况，尚某某应支付相应的抚养费。尚某某辩称其贡献大，应多分共同财产，因无法分清各自的贡献大小，其该项辩解意见不能成立。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十九条、第四十一条、第四十六条（二）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第二条、第二十八条、第二十九条第一款、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款之规定，判决：一、准予高某某与尚某某离婚；二、夫妻共同财产分割：位于庆阳市西峰区弘化西路市直机关小区北侧坐南向北商住综合楼一套及该楼房内的动产、价值439800元的存酒归高某某所有，尚某某处分的位于白银市的房产及奥迪越野车的所得、甘M669**号福特全顺货车一辆归尚小娟所有，600000元的债权由尚某某享有；三、夫妻共同债务1693794.44元，由高某某与尚某某各负责清偿846897.22元；四、尚某某赔偿高某某精神损害抚慰金100000元，给付高某某为非婚生子付出的抚养费20000元。上述第四项限本判决发生法律效力后10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9300元，由高某某负担4650元，尚某某负担4650元。
尚某某不服庆阳市西峰区人民法院上述民事判决，提出上诉称：1、上诉人为了购买白银的房产，到处拼凑借钱，甚至借高利贷，被上诉人未出资，一审对此末核实，也没有采纳上诉人提交的借款凭据。上诉人变卖了白银的房产，但变卖的钱款偿还了到期的贷款，并不是恶意转移财产，并非一审判决描述的不能证明款项去处。2、一审认定未收回的600000元债权，只依据了被上诉人提供的复印件，并未查证复印件的真伪，上诉人出示的票据的原件只有200000元左右。3、购买庆阳市西峰区弘化西路的商铺时，双方刚结婚两三个月，所有资金来源于上诉人的借款及抵押贷款，被上诉人未出资，有上诉人提供的房产抵押及还贷凭证证明。一审对这些情况未核实，将上述房产判决给被上诉人，导致上诉人失去生活来源，也无挡风遮雨的居所，让上诉人孤儿寡母何以生存。该商铺平均每月有二、三万元的净收入，一审未核实，没有作为家庭共同财产进行分割。4、一审认定双方共同债务为1693794.44元。但上诉人提交的瑞信银行的贷款1617879.44元、（2015）庆西民初字策1057号、1242号判决认定的165000元，三项相加共同债务应为1782879.44元，少认定89085元。5、被上诉人利用上诉人在婚姻中的过错方，指使上诉人向孩子的亲生父亲索要钱财，对被上诉人未造成精神损害，原审判决由上诉人赔偿损失及孩子扶养费不当。6、原审主审法官与被上诉人系多年朋友关系，应当自行回避，但未回避，违反了法定程序。上诉请求：1、撤销原判；2、重新核算上诉人与被上诉人婚姻存续期间的债权债务，分割家庭财产；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。
高君鸿答辩称：1、上诉人称购买白银市的房产，答辩人未出资，没有任何依据。上诉人出示了购买白银房产的借条以及银行凭证，但该证据来源不明。退一步讲，如果真的存在债务，其作为债务人，手握借条不符合常理。2、关于债权，经一审核算将近68万元，双方确认为60万元，上诉人在二审中对此否认没有证据。3、上诉人称购买庆阳市西峰区弘化西路尚阳酒行是其一人出资，毫无根据。4、关于共同债务。答辩人只认可工行贷款和借小什子李师的10万元。上诉人提交的其他凭证，答辩人从未见过，也从未曾听上诉人提起过，被上诉人不认可。5、上诉人非婚生子，给答辩人造成的损害不是区区钱财能弥补的，一审判决由上诉人进行赔偿、支付抚养费正确。6、上诉人说被上诉人与原审主审法官是朋友关系，毫无根据。
经二审庭审质证，尚某某对一审判决认定的基本事实无异议。高某某认为一审判决认定的瑞信村镇银行贷款450000元为夫妻共同债务不当，该债务属于尚某某的个人债务，对其他事实无异议。
二审中，尚某某提供的证据为：1、甘肃银行股份有限公司白银城建支行《贷款还款凭证》，内容为：“2013年7月29日，借款人尚某某，本次还款金额150万元”，用以证明尚某某在甘肃省白银市贷款购买房产、归还贷款的事实；2、左乾江起诉尚某某民事起诉状及庆阳市西峰区人民法院（2016）甘1002民初868号民事判决，该判决内容为：“被告尚某某归还左乾江借款本金86000元，利息6192元”，用于证明尚有夫妻共同债务一审未认定。高某某对上述证据均不认可。
高某某提供的证据为：中国工商银行庆阳分行个人贷款逾期归还凭证5张，用于证明庆阳市西峰区弘化西路的房屋按揭贷款自己归还剩余本息。尚某某认为高某某是一审判决之后，才归还该房屋按揭贷款的，之前其未归还。
本院认为，据一审判决，高某某分得庆阳市西峰区弘化西路市直机关小区北侧坐南向北商住综合楼一套，双方认可价值2357905元，存酒价值439800元，合计：2797705元，减除债务846897.22元，高某某分得的财产约1950807.78元。参照诉前当事人自愿签署的《离婚协议书》：尚某某应当向高某某支付2300000元，一审判决高某某分得的财产少于诉前双方协议分得的财产349192.22元，相对于双方协议，一审关于共同财产的分割并无不当。
关于尚某某称一审将双方唯一房屋判决给高君鸿，其无处居住的问题。在一审诉讼期间，尚某某未征得高某某同意，将双方所有的位于甘肃省白银市两处房产出售，责任在于上诉人，一审将现该处房产判决归于被上诉人并无不当。
关于共同债权，经一审主持双方当事人清算为60万元，应当以该清算的数额为准，尚某某称应当以其提供的证据20万元认定，无证据证实。
关于共同债务。上诉人在二审中提供的关于甘肃银行股份有限公司白银城建支行《贷款还款凭证》、民事起诉状及判决，不能证明其所称债务的用途及与本案诉争的关联性，且系其在一审中应当提供而未提供的证据，并参照双方诉前达成的《离婚协议书》：债务均由上诉人承担的约定，一审对双方共同债务的认定及各清偿846897.22元责任划分并无不当，双方当事人对划分责任未提出异议。上诉人认为还有债务应当列入共同债务的证据不足，该上诉理由不能成立。被上诉人对瑞信村镇银行贷款450000元及其他部分债务持有异议，但未提供证据证实，其异议不予考虑。但为明确共同债务的清偿责任，考虑到借款利息有延展等情况，中国工商银行庆阳分行借款余额1078794.44元，应当由尚某某向高某某支付231897.22元，该银行剩余借款本息由高某某清偿；其他借款及利息由尚某某清偿。
关于上诉人要求分配被上诉人经营商铺利润的问题。首先，上诉人称该商铺利润为月2至3万元无证据证实，且其在一审未提出该项要求，二审对其该诉求不予考虑。
关于一审判决的精神损害抚慰金及孩子抚养费问题。上诉人在婚姻关系存续期间所生的孩子，经司法鉴定与被上诉人不存在亲子关系，客观上对被上诉人造成了精神损害，上诉人应当对该损害给予一定的金钱抚慰，上诉人认为未造成精神损害，不应当赔偿的上诉理由不能成立。但一审确定的损害抚慰金数额过高，应当以5万元较为适宜。基于上述原因，上诉人应当向被上诉人支付共同生活期间孩子的抚养费，一审酌定2万元也比较合理。
上诉人在一审明确对主审法官不申请回避，其上诉认为该法官本应当回避的理由不能成立。
综上，原审判决认定事实基本清楚，对离婚及双方共同财产、孩子抚养费判处正确，但为明确共同债务的清偿责任，对该项予以调整。考虑到上诉人对被上诉人造成精神损害的程度，对该项项也予以调整。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、维持庆阳市西峰区人民法院（2015）庆西民初字第1111号民事判决第一、二项及诉讼费负担部分（即：一、准予高某某与尚某某离婚；二、夫妻共同财产分割：位于庆阳市西峰区弘化西路市直机关小区北侧坐南向北商住综合楼一套及该楼房内的动产、价值439800元的存酒归高某某所有，尚某某处分的位于白银市的房产及奥迪越野车的所得、甘M669**号福特全顺货车一辆归尚某某所有，600000元的债权由尚某某享有；案件受理费9300元，由高某某负担4650元，尚某某负担4650元）；
二、变更庆阳市西峰区人民法院（2015）庆西民初字第1111号民事判决第三项（即：夫妻共同债务1693794.44元，由高某某与尚某某各负责清偿846897.22元）为：夫妻共同债务，借金俊霞50000元及利息3000元，借辛小军112000元，在瑞信村镇银行贷款450000元，在中国工商银行分行贷款余额1078794.44元，合计1693794.44元。尚某某向高某某支付231897.22元，由高某某清偿中国工商银行庆阳分行剩余贷款本息；借金俊霞50000元及利息3000元，借辛小军112000元，在瑞信村镇银行贷款450000元及利息，由尚某某清偿。
三、变更庆阳市西峰区人民法院（2015）庆西民初字第1111号民事判决第四项（即：尚某某赔偿高某某精神损害抚慰金100000元，给付高某某为非婚生子付出的抚养费20000元）为：尚某某赔偿高某某精神损害抚慰金50000元，给付高某某为非婚生子付出的抚养费20000元。
上述有执行内容的款项，限本判决发生法律效力后10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费9300元，由高某某负担4650元，尚某某负担4650元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张责逆
代理审判员 卢小栋
代理审判员 赵 敏
二〇一六年五月十七日
书 记 员 杨 柳