浙江省绍兴市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙06刑终729号
原公诉机关诸暨市人民检察院。
上诉人(原审被告人)赵广，男，1992年8月24日出生，汉族，初中文化，住湖南省衡阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年2月28日被刑事拘留，同年3月21日变更为取保候审，2017年10月17日逮捕。现羁押于诸暨市看守所。
辩护人周铳，浙江卓颂律师事务所律师。
原审被告人高东革，男，1986年9月8日出生，汉族，大学文化，住山东省邹平县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年2月19日被刑事拘留，同年3月16日变更为取保候审。
原审被告人王国勇，男，1995年5月23日出生，汉族，大学在读，住江西省乐平市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月7日被刑事拘留，同年3月20日变更为取保候审。
原审被告人方杨旗，男，1995年1月24日出生，汉族，大学在读，住江西省乐平市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月10日被刑事拘留，同年3月21日变更为取保候审。
原审被告人颜诚勇，男，1997年2月2日出生，汉族，大学在读，住湖南省涟源市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月13日被刑事拘留，同年3月22日变更为取保候审。
原审被告人吴鸿全，男，1992年12月27日出生，汉族，初中文化，农民，住福建省石狮市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年2月20日被刑事拘留，同年3月10日变更为取保候审。
原审被告人卢培，男，1995年12月8日出生，汉族，高中文化，住广西壮族自治区陆川县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年2月28日被刑事拘留，同年3月15日变更为取保候审。
原审被告人李亦华，男，1987年2月10日出生，汉族，初中文化，住广西壮族自治县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年2月25日被刑事拘留，同年3月17日变更为取保候审。
原审被告人郑伟鑫，男，1993年9月25日出生，汉族，初中文化，住广东省汕头市潮阳区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年1月13日被取保候审。
原审被告人郑伟斌，男，1995年12月27日出生，汉族，小学文化，住广东省汕头市潮阳区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月3日被取保候审。
原审被告人刘荣，女，1990年8月9日出生，汉族，中专文化，农民，住江西省赣州市龙南县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月4日被刑事拘留，同年3月15日变更为取保候审。
诸暨市人民法院审理诸暨市人民检察院指控原审被告人高东革、王国勇、方杨旗、颜诚勇、吴鸿全、卢培、李亦华、郑伟鑫、郑伟斌、赵广、刘荣犯诈骗罪一案，于2017年10月20日作出（2017）浙0681刑初711号刑事判决。原审被告人赵广不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1.2015年3月至2016年1月，被告人高东革事先在自己的电脑上安装具有变更支付指向和支付金额功能的“涅槃重生”等钓鱼软件，以刷单为名，诱骗被害人远程操作该电脑使用银行卡支付刷单商品，共计骗取4万余元。
2.2015年7月至12月，被告人王国勇事先在自己的电脑上安装具有变更支付指向和支付金额功能的“涅槃重生”等钓鱼软件，以刷单为名，诱骗被害人远程操作该电脑使用银行卡支付刷单商品，共计骗取6.5万余元。在被告人王国勇利用钓鱼软件诈骗期间，被告人方杨旗（2015年7月开始参与）和颜诚勇（2015年9月开始参与）先后以提供QT刷单平台账号的形式协助被告人王国勇利用的钓鱼软件进行刷单诈骗，双方约定谁提供的账户诈骗成功就和谁平分非法获利。
3.2015年8月至2016年3月，被告人吴鸿全事先在自己的电脑上安装具有变更支付指向和支付金额功能的“帝卫”等钓鱼软件，以刷单为名，诱骗被害人远程操作该电脑使用银行卡支付刷单商品，共计骗取2.7万余元。
4.2015年4月至2016年1月，被告人卢培事先在自己的电脑上安装具有变更支付指向和支付金额功能的“帝卫”、“1.0.0.6”等钓鱼软件，以刷单为名，诱骗被害人远程操作该电脑使用银行卡支付刷单商品，共计骗取2.1万余元。
5.2015年4月至2016年6月，被告人李亦华事先在自己的电脑上安装具有变更支付指向和支付金额功能的“涅槃重生”等钓鱼软件，以刷单为名，诱骗被害人远程操作该电脑使用银行卡支付刷单商品，共计骗取4.7万余元。
6.2015年7月至2016年2月，被告人郑伟鑫、郑伟斌事先在自己的电脑上安装具有变更支付指向和支付金额功能的“涅槃重生”、“支付宝神探”等钓鱼软件，以刷单为名，诱骗被害人远程操作该电脑使用银行卡支付刷单商品，期间被告人郑伟鑫为被告人郑伟斌提供钓鱼软件和淘宝小号，被告人郑伟鑫共计骗取2.1万余元，被告人郑伟斌骗取9000余元。
2017年3月3日，被告人郑伟斌主动到公安机关投案，并如实供述了自己的主要犯罪事实。
7.2015年5月至12月，被告人赵广事先在自己的电脑上安装具有变更支付指向和支付金额功能的“涅槃重生”等钓鱼软件，以刷单为名，诱骗被害人远程操作该电脑使用银行卡支付刷单商品，共计骗取11万余元。
2017年2月27日，被告人赵广主动到公安机关投案，并如实供述了自己的主要犯罪事实。
8.2015年9月至2016年8月，被告人刘荣事先在自己的电脑上安装具有变更支付指向和支付金额功能的“蘑菇”、“断情”等钓鱼软件，以刷单为名，诱骗被害人远程操作该电脑使用银行卡支付刷单商品，共计骗取2.2万余元。
另查明，在公安机关处，被告人高东革退缴违法所得4万元，被告人王国勇退缴6万元，被告人方杨旗退缴4万元，被告人颜诚勇退缴1.8万元，被告人吴鸿全退缴3万元，被告人卢培退缴2万元，被告人李亦华退缴2万元，被告人郑伟鑫退缴2万元，被告人郑伟斌退缴1万元，被告人赵广退缴5万元、被告人刘荣退缴2万元。在本院被告人卢培退缴0.1万元，被告人李亦华退缴2.7万元，被告人郑伟鑫退缴0.1万元，被告人赵广退缴6万元，被告人刘荣退缴0.2万元。该事实均有相关票据证实，本院予以认定。公安机关从被告人高东革处扣押手机一个，从被告人王国勇处扣押笔记本电脑一台，从被告人吴鸿全处扣押电脑主机二台，手机一个。
原判确认了相应证据。
原审认为，被告人高东革、王国勇、方杨旗、颜诚勇、吴鸿全、卢培、李亦华、郑伟斌、郑伟鑫、赵广、刘荣以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其中，被告人高东革、王国勇、方杨旗、颜诚勇、李亦华、赵广系数额巨大，被告人吴鸿全系有其他严重情节，其余被告人为数额较大，其行为均构成诈骗罪，部分系共同犯罪。被告人郑伟斌、赵广犯罪后能自首，依法对被告人郑伟斌予以从轻处罚，对被告人赵广予以减轻处罚。其余被告人归案后均能如实供述主要犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人方杨旗、颜诚勇系从犯，依法予以减轻处罚。上述被告人均已退缴起诉书指控的全部违法所得，酌情予以从轻处罚。根据各被告人的犯罪情节、社会危害性、认罪悔罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人高东革犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币二万五千元；二、被告人王国勇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元；三、被告人方杨旗犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；四、被告人颜诚勇犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；五、被告人吴鸿全犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币一万五千元；六、被告人卢培犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万二千元；七、被告人李亦华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万七千元；八、被告人郑伟鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万二千元；九、被告人郑伟斌犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元；十、被告人赵广犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元；十一、被告人刘荣犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十一个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万三千元；十二、退缴在诸暨市公安局的违法所得：被告人高东革退缴的4万元，被告人王国勇、方杨旗、颜诚勇共计退缴违法所得中的6.5万元，被告人吴鸿全退缴的2.7万元，被告人卢培退缴的2万元，被告人李亦华退缴的2万元，被告人郑伟鑫退缴的2万元，被告人郑伟斌退缴的1万元，被告人赵广退缴的5万元、被告人刘荣退缴的2万元，依法查明被害人后予以发还，未能查明的，由扣押机关依法处理；对被告人王国勇、方杨旗、颜诚勇共计多退的5.3万元，被告人吴鸿全多退的0.3万元，被告人郑伟斌多退的0.1万元，依法由诸暨市公安局予以发还相应被告人；十三、退缴在本院的违法所得：被告人卢培退缴0.1万元，被告人李亦华退缴2.7万元，被告人郑伟鑫退缴0.1万元，被告人赵广退缴6万元，被告人刘荣退缴0.2万元，依法查明被害人后予以发还，未能查明的，由扣押机关依法处理；十四、公安机关从被告人高东革处扣押的手机一个，从被告人王国勇处扣押的笔记本电脑一台，从被告人吴鸿全处扣押的电脑主机二台，手机一个，依法作为犯罪工具予以没收，由公安机关依法处理。
上诉人赵广及其辩护人均提出：1、上诉人犯罪金额虽属数额巨大，但其自首、全额退赃，并积极缴纳罚金，相较同案其余被告人量刑过重。2、其系初犯、偶犯，有悔罪表现。请二审法院改判缓刑。
经审理查明，原判认定原审被告人高东革、王国勇、方杨旗、颜诚勇、吴鸿全、卢培、李亦华、郑伟斌、郑伟鑫、刘荣及上诉人赵广诈骗的犯罪事实清楚，有经原审庭审质证、认证的同案犯林中华、吴某等人的供述与辩解，抓获经过，扣押清单及照片，浙江省预收款票据，常住人口基本信息，被害人乐某、张某、程某等人的陈述，辨认笔录、提取笔录，支付宝账单数据、视频录像及各被告人的供述与辩解等证据予以证实，本院予以确认。
关于上诉人赵广及其辩护人均提出赵广有自首、退赃等从轻处罚的情节，原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，本院认为，上诉人赵广及其辩护人提出的量刑时应予考量的从轻情节，原判在量刑时均已考量，上诉人及辩护人提出再予从轻的上诉理由无事实及法律依据，本院不予支持。
本院认为，原判认定原审被告人高东革、王国勇、方杨旗、颜诚勇、吴鸿全、卢培、李亦华、郑伟斌、郑伟鑫、刘荣及上诉人赵广的犯罪事实清楚，适用法律正确，量刑时对各被告人的犯罪事实、社会危害性、悔罪表现等量刑情节均已予以考量，量刑适当。上诉人赵广及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 钱武生
审判员 马军乐
审判员 阮凤权
二〇一七年十二月十二日
书记员 顾梦娜