湖北省黄冈市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2018）鄂11刑终38号
原公诉机关湖北省蕲春县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）陈勇，男，1963年1月27日出生，户籍所在地蕲春县，经常居住地湖北省蕲春县。
上诉人（原审被告人）陈鹏，曾用名陈敦礼，男，1967年11月30日出生，汉族，高中文化，住湖北省蕲春县。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年5月8日被刑事拘留，同年5月20日被逮捕，现羁押于蕲春县看守所。
湖北省蕲春县人民法院审理湖北省蕲春县人民检察院指控原审被告人陈鹏犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人陈勇提起刑事附带民事诉讼一案，于二○一七年十二月二十九日作出（2017）鄂1126刑初355号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人陈鹏、原审附带民事诉讼原告人陈勇不服，提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取其他诉讼参与人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年10月4日中午，被告人陈鹏与被害人陈勇在蕲春县檀林镇陈某75组的一块菜地旁商量该菜地的归属，二人语言不和发生争执并发生揪打，在互殴过程中，陈勇受伤。经鉴定，陈勇的伤情构成轻伤一级。陈鹏案发后主动报警，经传唤到案，如实供述了犯罪事实。
另认定，被害人陈勇于2016年10月4日至2016年10月15日在蕲春县人民医院住院治疗，共支付医疗费9188.36元。经鉴定，被害人陈勇构成九级伤残，误工日评定为120天，护理日评定为60天。被害人陈勇提起附带民事诉讼，请求判令陈鹏赔偿医疗费10174.36元、住院伙食补助费600元、营养费240元、误工费15491.83元、护理费5371.56元、交通费2952元、残疾赔偿金117544元、鉴定费2200元，共计154573.75元。
本案在审理过程中，被告人陈鹏对被害人陈勇构成轻伤一级的法医司法鉴定意见有异议并申请重新鉴定，原审法院予以准许并依法组织重新鉴定，黄冈博林法医司法鉴定所接受原审法院委托后，于2017年12月20日作出黄博法医（2017）临鉴字第1031号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人陈勇遭受钝性暴力作用致双侧多发肋骨骨折，损伤程度评定为轻伤一级。
上述事实，有经庭审举证、质证、并经确认的下列证据证实，足以认定：
刑事部分证据
1.书证
（1）陈鹏的户籍信息，证实其身份情况及生于1967年11月30日，达到完全刑事责任年龄。
（2）陈鹏的到案经过，证实民警于2017年5月8日接到陈勇电话称陈鹏在家中，民警电话通知陈鹏到檀林派出所接受调查，后陈鹏于当日到檀林派出所。
（3）蕲春县檀林镇陈某7委会出具的说明，证实关于陈英村教学楼后菜地归属，该地块属村集体用地。
（4）调解笔录，证实该案于2016年12月13日经公安机关组织调解，未能达成一致意见。
2.证人证言
（1）证人陈某1（陈鹏外甥）的证言证实：2016年10月4日12时许，有人到我外婆家找我三舅陈鹏到屋外商量事情，大概过了二十分钟，我听到屋外很吵就出去看，看到我三舅在旁边的沟里躺着，鼻子被打出血了，有只眼睛也有血，跟他谈事的人在旁边站着骂，我就过去把我三舅照了相并将他扶起来，那个人看到我三舅有血就自已倒在地上并说：“被你们打死了。”我和细姨娘几个人将我三舅扶回家后打电话村干并报警，等派出所到现场处理后我就走了。我没看到他们动手，只看到结果。我没有与对方发生过肢体接触。
我在扶我三舅的过程中可能和陈勇发生过接触，但是并没有发生过冲撞。我到现场只将我三舅扶了起来并拍了几张照片就走了。我到时陈勇没有受伤，身上的衣服是一件白色的衣服还很干净。
（2）证人陈某2（陈鹏姐姐）的证言证实：2016年10月4日，我一家人到我弟弟陈鹏家，快到12点，我叫找陈鹏吃饭，听到屋头有声音就过去看，看到陈勇就跨在我弟陈鹏身上，用手掐他脖子，我就说：“你两个做么事打架？”我就上去想把陈勇拉开，但不知怎么搞的把我搞倒在地，我就喊：“打起来了，打起来了啊。”估计我儿子陈某1听到了就过来了，我儿子过来后把陈勇拉开了，将我弟扶起来，见我弟脸上是血就叫我扶着，他用手机拍了几张相片。陈勇就走到旁边坐着，然后还躺下装死。我和我儿子就扶着我弟到大门口坐着，给村干打电话后报警了。陈鹏脸上都是血，其他的我就没注意到，我没看到陈勇有什么外伤。
（3）证人陈某3（陈某7书记）的证言证实：2016年10月4日下午陈鹏老婆找到我说陈勇跟陈鹏打架，陈鹏被打伤了。我跟她去陈鹏家门口，陈鹏坐在门口，脸上有血，陈勇在陈鹏的屋后面，我当时没有去，等你们派出所来了，我才过去。陈勇躺在地上说：“我腰断了，站不起来，被陈鹏和他外甥把我推到沟里腰断了。”后来派出所找车将他送到医院去的。
（4）证人陈某4（陈鹏弟弟）的证言证实：当时我不在现场，是邻居打电话告诉我的，我才知道的，我回家看到陈鹏在家门口坐着，脸上都是血，书记也在那里。没过两分钟派出所也到了现场，我当时没有看到陈勇，后来才看到他坐在陈敦喜家门口。我到的时候，陈某3、我姐（陈某8、陈某9、陈某2）和姐夫哥（陈某10、胡某、陈某11）、外甥（陈某12、陈某1）在场。
（5）证人陈某5（陈勇外甥）的证言证实：我到现场时，我母舅陈勇在陈某7学校水沟边躺着，我当时叫了两声，他当时没有答应。后来我问他怎么在这里躺着，他就告诉我，他先他被陈鹏打了，又被陈鹏外甥打到这里了。我和村里的书记将陈勇拉起来扶着他到附近的平房门口坐了下来。在扶他的时候，他用手捂住肚子旁边咬着牙说，肚子旁边好疼，我扶他坐平房门口后，又去帮他找衣服和帽子，后来就找了一辆出租车，将他送到蕲春县医院去治疗。
（6）证人陈某6（陈某7治保主任）的证言证实：我曾用名陈某14，事发当天下午，陈鹏打电话我说被陈勇打了，我让他先找书记。后陈鹏弟弟陈某4找到派出所，我就和所里的人上去，当时书记已经到场，陈鹏当时坐在自家门口脸上有伤，陈勇在菜地里躺着说腰断了，站不起来。后来就找陈勇外甥陈某5找车将陈勇送到医院去了。当晚我问陈勇的老婆，她说结果没出来，第三天打电话给我说是肋骨骨折。后来在檀林医院看到陈鹏，陈鹏说脸上外伤，还有点尿血。他问我陈勇的情况我说还不清楚，应该没什么问题。
3.被害人陈勇的陈述证实：2016年10月4日下午1点左右，我到陈敦礼家找他到我家老屋后面的一块地，跟他说要将那块地还给我（三年前被陈敦礼的老婆讨去种菜）。当时他说：“这块地么样是你的了，你去把村里人找来。”我说：“这块地本来就是我的地，为么事要找村里。”我就将地里种的辣椒拔了2棵，陈敦礼就在我的胸口打了两拳头，将我打倒在地。我撑起来就和他扭打在一起。我问他：“这块地是不是你的？”他说：“我没有说这块地属于我的。”我说：“那就可以。”我们准备走时他外甥来了，走过来就将我推了一掌，将我推倒在身后的沟里，感觉到腰痛，我说：“我腰伤了”。陈敦礼的外甥说：“你还装死是吧？”又过来在我右边的肋骨上踢了两脚。我撑起来说：“你们讲不讲理啊。”我起来还没站稳，陈敦礼从左边过来打我两拳头，又将我打倒在地上，他们两个人都过来打我，我当时说：“我就躺在地上等到你们打。”他们两人不知谁说：“就是要打死你。”陈敦礼的外甥在旁边找了一个酒瓶准备打我但是被陈敦礼家其他亲戚吼住，随后他外甥就走了，我一直躺在地上没有力气起来，直到派出所和村干赶来，村干陈某3和我外甥陈某5将我架上车的，后来到医院去了。
我身上胸部、两边的肋骨还有腰部受伤。陈敦礼的鼻子上面有血，我们打时可能打到了他。陈敦礼的外甥将我推倒在沟里面时腰部被按伤了，右边肋骨被他踢伤，他用拳头也打了我的胸部。
4.湖北蕲春正路法医司法鉴定所（2016）法医临床鉴字QS-240号司法鉴定意见书，证实陈勇右侧5、7、8、11肋骨骨折，左侧3、5、6肋骨骨折，依据《人体损伤程度鉴定标准》第5.6.3.c条规定，陈勇为轻伤一级。
黄冈博林法医司法鉴定所黄博法医（2017）临鉴字第1031号司法鉴定意见书，证实该所会同影像学专家共同阅片所见右侧7、8、10、11肋骨及左侧2-6肋骨骨折。复查片见左侧第3、4、5、6肋及右侧第7、8、11肋骨仍可见骨质形态不规则，为骨折愈合塑形期改变，其主要损伤为右侧7、8、10、11肋骨及左侧2-6肋骨骨折，双肺挫伤，双侧胸腔少量积血，多处软组织损伤。损伤程度评定为轻伤一级。
5.被告人陈鹏的供述与辩解，供称：2016年10月4日上午12点多我在家准备吃饭，陈勇到我家说找我有点事要说，我和他就到学校教学楼后面我的菜地上。他说：“这块地是我的，我现在要，你要退出来。”我当时说：“这地是你的？应该不是你的，你叫村里来看是谁的。”我和陈勇理论了几句，陈勇就将我种的辣椒拔了几棵，我上前拉陈勇的手，边拉边说：“你要拔就等村干来拔，你不能拔。”他就用手肘子打在我的眼睛上，当时我一下子被打倒在地，我非常恼火，起来后就去抓他，他用手抓我的小便处，用另一只手推我，我当时疼得没抓住他就倒在地上，他也被带倒，扑向我身上。我勾住双腿护住小便处，膝盖顶在了陈勇的胸部上，不要他抓我小便处，陈勇便双手掐住我的脖子，我就使劲的用膝盖将他向上顶，想让他松手。当时声音比较大，我家里准备吃饭的人就出来找我，我姐陈某2就喊：“你们怎么打起来了。”边说边拉陈勇，但是她拉不动，是我外甥陈某1将陈勇拉开的，再将我拉起来。我外甥就用我的手机给我拍照，并提醒我打电话报警。那个时候陈勇就走到旁边的石头上坐着，等我打完电话他就躺在地上，我外甥就扶着我回家了，直到派出所和村干过来。
我当时眼睛和脸都伤了，陈勇扑在我身上时我用膝盖顶住他的胸口，他个子较大，我根本顶不起来，不知道顶了几下，我两只膝盖是顶在陈勇哪边胸口我不知道。我外甥没有用手和脚打陈勇，只是给我们拍照。陈勇的伤不是我造成的，我只是用膝盖顶住他胸口，其他的我没打。我没有直接打他，就是倒地的时候我弓起双脚防陈勇压我用双脚膝盖顶住了陈勇的胸口。我外甥陈某1来拉我时碰到过陈勇，但是没有动手打他。
附带民事部分证据
1.医疗费发票、交通费发票、鉴定费发票、住院病历、聘用合同、租房合同等书证；2.湖北蕲春正路法医司法鉴定所（2016）法医临床鉴字R-276号司法鉴定意见。
针对控辩双方争议的焦点问题，原判评判如下：
1.针对被告人陈鹏关于被害人的伤不是其造成的，不愿赔偿其损失的辩解意见。
经查，被告人陈鹏与被害人陈勇因菜地权属争议，导致相互揪打，在揪打过程中，陈鹏的膝盖与陈勇的胸部存在肢体接触，结合本案其他证据，被害人陈勇肋骨骨折构成轻伤的后果，系在互殴中形成，该事实予以认定。被告人陈鹏在与被害人陈勇互殴中，对损害后果持放任态度，应当承担刑事和附带民事责任。被告人上述辩解意见不予采纳。
2.针对被告人陈鹏辩护人关于陈鹏没有伤害故意，被害人陈勇的伤不排除其他原因所致的辩护意见。经查，本案被告人与被害人因菜地权属纠纷引发相互揪打，互殴故意明显，案发当时，无第三者参与殴打，结合被害人住院病历、鉴定意见等证据，被告人故意伤害的主观方面和客观方面均可认定。故辩护人该辩护意见不予采纳。
3.针对辩护人关于法医鉴定意见程序违法，内容不客观的辩护意见。经查，湖北蕲春正路法医司法鉴定所（2016）法医临床鉴字QS-240号司法鉴定意见，系该所接受公安机关委托，结合医院检查报告等客观证据和活体检验结果依法作出，该鉴定意见书有鉴定机构和鉴定人盖章，程序合法，内容真实。辩护人关于鉴定意见书必须鉴定人签字和盖章同时具备的意见，中华人民共和国司法部《司法鉴定程序通则》未作规定，故该辩护意见不予采纳。
4.针对辩护人关于陈勇对案件的发生有重大过错，且与被告人互相揪打，对自身的损伤应当承担责任的辩护意见。经查，被害人陈勇对争议的菜地未举证证明其享有合法承包经营权，与陈鹏发生争议时，处理方式不当，导致互相揪打，存在过错。辩护人的上述辩护意见予以采纳。
5.针对附带民事诉讼原告人陈勇提出的赔偿医疗费10174.36元、住院伙食补助费600元、营养费240元、误工费15491.83元、护理费5371.56元、交通费2952元、残疾赔偿金117544元、鉴定费2200元共计154573.75元的诉讼请求。经查，附带民事诉讼原告人陈勇所诉医疗费认定9188.36元，其他自购药品及其他费用不予支持；所诉住院伙食补助费600元、营养费240元、误工费15491.83元、护理费5371.56元予以支持；交通费可酌定支持2000元；所诉残疾赔偿金117544元及鉴定费2200元，不属附带民事诉讼的赔偿范围，不予支持。故其损失可确定为32891.75元。
原审人民法院认为，被告人陈鹏因民间纠纷，与他人发生揪打，在互殴过程中，致一人轻伤，其行为构成故意伤害罪。陈鹏主动到案，如实供述犯罪事实，属自首，其对事实性质的辩解，不影响自首的成立，依法可从轻或减轻处罚。附带民事诉讼原告人陈勇提出的诉讼请求，经依法审查,对其经济损失认定为32891.75元，因其在本案中存在过错，应当对该损失承担次要责任，被告人陈鹏应当承担主要赔偿责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条、《最高人民法院<关于适用中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告人陈鹏犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月。二、由被告人陈鹏赔偿附带民事诉讼原告人陈勇各项经济损失23024元。限本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。三、驳回附带民事诉讼原告人陈勇的其他诉讼请求。
上诉人（原审被告人）陈鹏上诉称：1、本案认定的事实不清楚，证据不充分，结论不具有唯一性。2、假设本案的犯罪成立，被害人对事情起因有过错，原判量刑偏重。3、民事部分赔偿数额过高。
在二审提审陈鹏时其辩称，对原判认定事实无异议，但对鉴定意见有异议，认为量刑偏重。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）陈勇上诉称：民事部分赔偿数额判决过低。
经审理查明，2016年10月4日中午，被告人陈鹏与被害人陈勇因蕲春县檀林镇陈某75组的一块菜地归属问题发生矛盾，后二人语言不和发生争执并揪打，在此过程中陈勇受伤。经鉴定，陈勇的伤情构成轻伤一级。案发后陈鹏主动报警，经传唤到案，如实供述了犯罪事实。
另认定，被害人陈勇于2016年10月4日至2016年10月15日在蕲春县人民医院住院治疗，共支付医疗费9188.36元。经鉴定，被害人陈勇构成九级伤残，误工日评定为120天，护理日评定为60天。被害人陈勇提起附带民事诉讼，请求判令陈鹏赔偿各项损失费用，共计154573.75元。
本案在审理过程中，被告人陈鹏对被害人陈勇构成轻伤一级的法医司法鉴定意见有异议并申请重新鉴定，原审法院予以准许并依法组织重新鉴定，黄冈博林法医司法鉴定所接受原审法院委托后，于2017年12月20日作出黄博法医（2017）临鉴字第1031号司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人陈勇遭受钝性暴力作用致双侧多发肋骨骨折，损伤程度评定为轻伤一级。
以上事实，有控辩双方提交，并经庭审质证、认证的书证、证人证言以及被害人陈勇的陈述、鉴定意见和被告人陈鹏的供述在卷佐证，足以认定，本院予以确认。
针对上诉人（原审被告人）陈鹏及上诉人（原审附带民事诉讼原告人）陈勇提出的上诉理由，根据本案的事实、证据及相关法律规定，评判如下：
1、关于上诉人陈鹏所提原判认定的事实是否清楚，证据是否充分的理由。
经查，根据公安机关侦查、公诉机关审查起诉及一审法院审理的在卷证据足以认定陈鹏与陈勇因菜地归属问题发生矛盾，双方在纠打过程中致陈勇受伤的事实。故陈鹏所提关于此节的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
2、关于上诉人陈鹏所提对鉴定意见有意见的理由。
经查，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十四条规定，对鉴定意见的审查与认定，原审法院采信的鉴定意见符合法律的规定，且该份鉴定意见在一审中质证、控辩双方均无异议，故陈鹏关于此节的辩解理由不能成立，本院不予采纳。
3、关于双方当事人上诉所提原判民事部分赔偿计算不当的理由。
经查，原判依据上诉人陈勇举证的医疗发票等证据材料，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百五十五条的规定，认定医疗费9188.36元、住院伙食补助费600元、营养费240元、误工费15491.83元、护理费5371.56元、交通费2000元并无不当，故原判认定陈勇的损失为32891.75元并无不当，双方当事人关于此节的上诉理由不能成立，本院不予采纳。
4、关于上诉人陈鹏所提原判量刑过重且被害人有过错的理由。
经查，被害人陈勇在本案的发生上有一定的过错，原判已经认定并在本案的处理上已予以考虑。《中华人民共和国刑法》第二百三十四条的规定，原判根据被告人陈鹏的犯罪事实和犯罪情节对其判处有期徒刑一年六个月符合法律规定。故上诉人陈鹏及其辩护人关于此节的辩护理由不能成立，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈鹏因民间纠纷，与他人发生揪打，在互殴过程中，致一人轻伤，其行为构成故意伤害罪。陈鹏主动到案，如实供述犯罪事实，属自首，依法可从轻或减轻处罚。陈鹏因其犯罪行为给被害人陈勇造成的经济损失，依法应当予以赔偿，原判附带民事部分认定赔偿数额正确，责任划分适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 张应利
审 判 员 童 琨
审 判 员 张 庆
二〇一八年四月十二日
法官助理 李笑笑
书 记 员 熊韵文