广东省佛山市三水区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤0607刑初24号
公诉机关佛山市三水区人民检察院。
被告人叶某甲，男，出生于广东省电白县，汉族，初中文化，无业，住广东省电白县。因涉嫌犯诈骗罪于2015年8月21日被刑事拘留，同年9月22日被逮捕。现羁押于佛山市三水区看守所。
辩护人卓国来，广东钟和律师事务所律师。
佛山市三水区人民检察院以佛三检刑诉（2016）1号起诉书指控被告人叶某甲犯诈骗罪，于2015年12月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市三水区人民检察院指派代理检察员黎运开出庭支持公诉，被告人叶某甲及辩护人卓国来到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，一、诈骗罪
2015年3月起，被告人叶某甲在明知“红某”（另案处理）等人实施电信诈骗的情况下，与其密谋由被告人叶某甲帮“红某”等人到银行取出被害人汇入的款项，并收取取款总额的4%作为好处。之后，“红某”将多张以他人名义开设的银行卡交给被告人叶某甲，并在银行卡收到诈骗款项后，立即以短信息等方式通知被告人叶某甲让其取钱。期间，被告人叶某甲先后持户名为“黄某”、“占某某”、“谢某”、“张某”等的银行卡在广州市、佛山市、茂名市等多地将下列被害人存入的款项取走，其中：
1.2015年3月23日，被害人吴某接到冒充学校领导称需要转账的电话后，信以为真，遂在江苏省扬州市邗江区汊河街道扬州大学扬子津校区内中国工商银行ATM机上转账3000元人民币至户名为“谢某”的中国工商银行账户内。
2.2015年6月16日，被害人邓某和接到冒充公司老板称需要转账的电话后，信以为真，遂在广东省佛山市三水区西南街道山水一品小区的中国建设银行ATM机上转账32000元人民币至户名为“黄某”的中国建设银行账户内。
3.2015年7月4日，被害人韩某接到冒充学校辅导员称需要转账的电话后，信以为真，遂在上海市宝山区上海大学校内的中国工商银行ATM机上转账6000元人民币至户名为“张某”的中国工商银行账户内。
4.2015年7月8日，被害人高某接到冒充学校校长称需要转账的电话后，信以为真，遂在内蒙古自治区呼和浩特市内蒙古医科大学学校院内的中国建设银行ATM机上转账20000元人民币至户名为“张某”的中国工商银行账户内。
5.2015年7月14日，被害人戴某乙接到冒充领导称需要转账的电话后，信以为真，遂在江苏省苏州市马某中国农业银行ATM机上转账20000元人民币至户名为“占某某”的中国农业银行账户内。
6.2015年7月17日，被害人熊某乙接到冒充公司领导称需要转账的电话后，信以为真，遂在上海市安远路793号中国农业银行ATM机上转账14900元人民币至户名为“占某某”的中国农业银行账户内。
二、妨害信用卡管理罪
在上述期间，“红某”先后多次将数十张以他人名义开设的银行卡交给被告人叶某甲用于作案。2015年8月21日，民警抓获被告人叶某甲时，当场从被告人叶某甲身上缴获45张银行卡。经查询，其中33张系以他人名义所开的银行卡。上述缴获的银行卡均是用于接收被害人被诈骗的款项。
据此，公诉机关以被告人叶某甲犯诈骗罪，建议判处二年以上三年以下有期徒刑，并处罚金；犯妨害信用卡管理罪，建议判处一年六个月以上二年六个月以下有期徒刑，并处罚金。
被告人叶某甲辩称其没有参与电信诈骗行为，不知道取的钱是诈骗所得；用于取款的信用卡不是其去办理的，不构成妨害信用卡管理罪。辩护人认为，（一）公诉机关指控的部分事实不清，证据不足。1、指控被告人叶某甲于2015年3月23日提取被害人吴某受骗存入的3000元。被告人叶某甲一直供述其2015年6月初（即端午节前十几天）才应茂名市麻岗镇人“红某”邀约帮忙提取银行卡的资金，也没有相关的监控视频、提款凭证、银行流水记录等证据印证。2、指控被告人叶某甲提取被害人韩某、高某、熊某乙被诈骗的财物。现有证据只能证明上述款项存入到叶某甲受指使保管的银行卡内，但缺乏提款的监控视频证实，不能仅凭被告人叶某甲的某一次供述和相关银行卡在被告人叶某甲手上保管就断定是叶某甲所为，亦不排除系其他同伙所为。综上，本案只应认定被告人叶某甲协助提取诈骗款2宗，涉案价值52000元。（二）被告人叶某甲的行为不应同时构成妨害信用卡管理罪。1、指控被告人叶某甲“非法持有他人信用卡”的事实不清，证据不足。本案所涉的“信用卡”实质上是借记卡，不具有透支功能。借记卡的持卡人（或称卡主）可以授权他人持有使用。公诉机关有义务提供证据排除借记卡的持卡人同意他人持有使用的合理疑点。2、指控被告人叶某甲构成诈骗罪和妨害信用卡管理罪不妥。本案被告人叶某甲持有他人信用卡，根本目的在于实施提取诈骗款，两个行为之间是手段行为与目的行为的关系，按牵连犯的刑法理论，应“从一重罪处断”。（三）量刑方面。被告人叶某甲属于“次要的实行犯”，应认定为从犯，且坦白认罪，又是初犯，应给予从轻、减轻处罚，建议对被告人叶某甲在一年以下有期徒刑量刑。
经审理查明，一、诈骗罪
2015年6月起，被告人叶某甲在明知“红某”（另案处理）等人实施电信诈骗的情况下，与其密谋由被告人叶某甲帮“红某”等人到银行取出被害人汇入的款项，并收取取款总额的4%作为好处。之后，“红某”将多张以他人名义开设的银行卡交给被告人叶某甲，并在银行卡收到诈骗款项后，立即以短信息等方式通知被告人叶某甲让其取钱。期间，被告人叶某甲先后持户名为“黄某”、“占某某”、“张某”等的银行卡在广州市、佛山市、茂名市等多地将下列被害人存入的款项取走，其中：
1.2015年6月16日，被害人邓某和接到冒充公司老板称需要转账的电话后，信以为真，遂在广东省佛山市三水区西南街道山水一品小区的中国建设银行ATM机上转账32000元人民币至户名为“黄某”的中国建设银行账户内。
2.2015年7月4日，被害人韩某接到冒充学校辅导员称需要转账的电话后，信以为真，遂在上海市宝山区上海大学校内的中国工商银行ATM机上转账6000元人民币至户名为“张某”的中国工商银行账户内。
3.2015年7月8日，被害人高某接到冒充学校校长称需要转账的电话后，信以为真，遂在内蒙古自治区呼和浩特市内蒙古医科大学学校院内的中国建设银行ATM机上转账20000元人民币至户名为“张某”的中国工商银行账户内。
4.2015年7月14日，被害人戴某乙接到冒充领导称需要转账的电话后，信以为真，遂在江苏省苏州市马某中国农业银行ATM机上转账20000元人民币至户名为“占某某”的中国农业银行账户内。
5.2015年7月17日，被害人熊某乙接到冒充公司领导称需要转账的电话后，信以为真，遂在上海市安远路793号中国农业银行ATM机上转账14900元人民币至户名为“占某某”的中国农业银行账户内。
二、妨害信用卡管理罪
2015年8月21日，民警抓获被告人叶某甲时，当场从被告人叶某甲身上缴获45张银行卡。其中，33张银行卡查询到银行开户资料或流水，均系以他人名义所开的银行卡；户名“张某”及账号62×××40，户名“占某某”及账号62×××78、62×××77的银行卡，分别用于接收上述被害人被诈骗的款项。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
（一）被害人陈述
1.被害人邓某和的陈述，主要内容：我在2015年6月15日被一个电话号码为182××××9282的人电话诈骗，6月16日在三水区西南街道山水一品的建设银行柜员机分两次转了32000元给对方。对方账号是62×××70，户名黄某，自己卡号是62×××06。
2.被害人韩某的陈述，主要内容：我在2015年7月4日被人电话诈骗，分两次在上海大学校区内ATM机上转账6000元给对方，对方账号是62×××40。
3.被害人高某的陈述，主要内容：我在2015年7月8日被人电话诈骗，在内蒙古呼和浩特市内蒙古医科大学学校院内的建设银行ATM机上转账给对方2万元，对方账号为62×××40，户名张某。
4.被害人戴某乙的陈述，主要内容：我在2015年7月14日被人电话诈骗，在江苏省苏州市马某农业银行ATM机上分两次共转账2万元给对方，对方账号是62×××78，户名占某某。
5.被害人熊某乙的陈述，主要内容：我在2015年7月17日被人电话诈骗，在上海市安远路793号农业银行ATM机上将15000元现金转给对方，对方账号是62×××77，户名占某某。
（二）物证
扣押决定书、扣押清单及拍照，主要内容：从叶某甲处扣押建设银行、工商银行等银行卡共计45张，其中包含户名张某的账号62×××40的银行卡一张，户名占某某的账号62×××78、62×××77各一张，其他为户名、账户不同或不详的银行卡；扣押手机2台（一台三星SM-A7000，一台灰色诺基亚1200）、钱包一个、背包一个。
（三）书证
1.户籍材料、前科查询材料，主要内容：被告人叶某甲的基本户籍材料。
2.抓获经过，主要内容：2015年8月21日16时30分许，公安人员在广州市番禺区二沙岛广东美术院内大门口处将被告人叶某甲抓获。
3.转账凭条及说明，主要内容：高某提供的自己在2015年7月8日转账2万元人民币给账号62×××40的交易凭条复印件；熊某乙提供的自己汇款给对方的交易凭条复印件，汇款金额为14900元。
4.公安机关调取的银行ATM机流水，主要内容：（1）账号62×××70的银行卡在中国建设银行广州大沙头支行ATM机的交易流水，2015年6月16日9时56分开始取款及转账。（2）账号62×××70的银行卡在建设银行番禺沙溪支行ATM机的交易流水，2015年6月10日10时04分开始取款。（3）账号62×××70的银行卡在建设银行南海平洲支行ATM机的交易流水，2015年6月24日10时23分开始取款。（4）账号62×××06（邓某和）、62×××70（黄某）、62×××18（张某）的银行交易流水及开户资料。其中账号62×××06（邓某和）在2015年6月16日分两次转账共计32000元人民币至账号62×××70（黄某）；账号62×××70（黄某）在2015年6月16日取款20000元，并将剩余的11900元转入账号62×××18（张某）；账号62×××18（张某）在2015年6月16日从62×××70（黄某）账户转入11900元，随后全部取出。（5）涉案的其中33张银行卡账户的开户资料及流水。33张银行卡开户名均非被告人叶某甲，其中包含被害人熊某乙、戴某乙、吴某、韩某、高某报案材料中所称的对方账号。上述账号中账号62×××85在2015年3月23日转入3000元（吴某案）；账号62×××40在2015年7月4日转入6000元（韩某案），2015年7月8日转入20000元（高某案）；账号62×××77在2015年7月17日转入14900元（熊某乙案）；账号62×××78在2015年7月14日存入20000元（戴某乙案）。
5.通话记录，主要内容：号码188××××9537（邓某和）的开户资料及通话清单，其中2015年6月16日多次与号码182××××9282通话，随后拨打110报警电话。
6.说明材料，主要内容：被告人叶某甲称自己每次都是接到上线电话后到就近的柜员机取钱，且其对广州不熟，无法辨认；被告人叶某甲称其携带的45张银行卡都是“红某”给他取钱的，不是他本人所有，经查询，上述银行卡均非叶某甲所有；公安机关对涉案的“红某”正在追查中。
7.受案登记表、立案决定书，主要内容：涉案被害人邓某和、吴某、韩某、高某、戴某乙、熊某乙报案及立案情况。
8.说明，主要内容：公安人员调取了相关银行的监控视频，并将视频存放于两个U盘中，由于技术问题无法刻录成光盘。
（四）视听资料、电子数据
1.取款视频、光碟一张，主要内容：2015年7月14日，被告人叶某甲在广东省茂名市电白县农村信用社取款的监控录像。
2.讯问光碟、光碟一张，主要内容：对被告人叶某甲于2015年8月21日进行讯问的同步录音录像。
3.手机检验报告、光盘一张，主要内容：对被告人叶某甲所使用的手机进行检验，并提取相应的通话、短信等记录。
（五）被告人的供述、辩解及辨认笔录
被告人叶某甲的供述、辩解及辨认笔录，主要内容：2015年6月初（端午节前十几天），我回到电白县麻岗镇，一名叫“红某”的朋友问我现在做什么工作，我说现在没有什么活干，“红某”就说可以介绍一份工作给我做，就是拿着银行卡到各大银行去取钱，按取款金额的4%计算提成。我觉得有利可图，便答应了。当晚，“红某”约我到电××国道旁，将一个装有约三四十张银行卡的卡本及一张电话卡给我，并叫我自己购买一台平价手机装上该电话卡与其单线联系。之后，我以90元的价格在电白购买了一台诺基亚手机并装上该卡回到广州番禺。两天后的10点钟左右，“红某”打电话给我说已经发了一个卡主姓名、所属银行、金额的信息给我，叫我持相应的银行卡到银行取款，于是我按手机信息到银行柜员机取款5000元。之后，“红某”陆陆续续发过来几个卡主信息、金额到那台手机上，合计取款约1万多元。当日14时许，我收到“红某”发过来的一个帐号，就将当天所取到的钱扣除提成后以现金方式存入其帐号内。之后，我一直按这种方式操作。端午节时，我回乡下过节，记得还在电白乡下取过一次款。端午节后的四五天，“红某”打电话约我到上××地方××国道旁），将原来的卡收回去，再重新交给我四十多张卡就离开了。我过完节后回到番禺，仍以之前的方式在广州番禺、市区各个银行柜员机取款直至被抓获。期间，我曾在广州市番禺区、越秀区、海珠区、佛山市南海区都取过款，其中在广州市越秀区大沙头建设银行柜员机取款32000元。我干了两个月的时间，共取款约30万元，得提成约1万多元，都用于日常生活花销了。据我所知，上述款项应该是我上线利用电话诈骗得来的，但具体上线是如何实施电话诈骗我就不知道了，“红某”也没有跟我提起过。我被抓时身上有我自己的一台白色的三星智能手机、一台黑色的诺基亚直板手机，还有四十五张各大银行的银行卡。叶某甲辨认了自己在ATM机上取款的视频截图，分别是2015年6月24日、6月16日、6月10日、7月14日取款的截图。
公诉机关指控被告人叶某甲参与第一宗诈骗犯罪，即诈骗被害人吴某财物的事实。经查，公诉机关所提供的证据中，被害人陈述、被告人叶某甲持有的信用卡，及银行账户流水等，均只能证实被告人叶某甲所持信用卡存入了被害人吴某被骗的钱款，而无其他证据证实被告人叶某甲在被害人吴某被骗钱款时即持有上述涉案信用卡，抑或使用涉案信用卡提款、转款，又或伙同“红某”共同参与骗取被害人吴某钱款等事实，故公诉机关的该项指控，证据不足，本院不予支持。辩护人对该项指控所提出的相关意见，本院予以采纳。
辩护人提出，公诉机关指控被告人叶某甲参与第三、四、六宗诈骗犯罪即提取被害人韩某、高某、熊某乙被诈骗财物的证据不足。经查，其一，被告人叶某甲对其自2015年6月初与“红某”事前合谋，并负责为“红某”提取所骗钱款、转款的事实予以供认；其二，公诉机关提供的被告人叶某甲于2015年6月10日、6月16日、6月24日、7月14日在银行柜员机进行提款、转款的视频，与被告人叶某甲供述参与犯罪的时间、经过等事实相互印证；其三，被告人叶某甲供述其开始持有涉案的信用卡的时间为2015年端午节后四五天（即6月26日左右），与上述各被害人被骗钱款的时间一致；其四，涉案上述各被害人被骗钱款均系存入被告人叶某甲所持有的信用卡账户，有上述各被害人陈述及相关银行账目的流水清单等证据佐证；其五，被告人叶某甲持有的信用卡账户的流水清单，与其供述的提款、转账等作案手段、过程等基本吻合。综上，公诉机关指控被告人叶某甲参与上述三宗诈骗犯罪，虽无被告人叶某甲提款、转款的相关监控视频等证据证实，但综合被告人叶某甲供述其持卡的时间，及所持信用卡账户与上述各被害人账户之间的银行往来流水账目等证据分析，足以认定被告人叶某甲参与了上述各宗诈骗犯罪，故辩护人的上述意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人叶某甲无视国家法律，明知他人实施诈骗犯罪而事前与他人进行通谋，并帮助他人接收、转移赃款，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人叶某甲非法持有他人信用卡，数量较大，其行为已构成妨害信用卡管理罪。公诉机关所控罪名成立，本院予以采纳。被告人叶某甲同时犯有数罪，依法应实行数罪并罚。被告人叶某甲辩称其没有参与电信诈骗行为，不知道取的钱是诈骗所得。经查，本案现有证据虽不能证实被告人叶某甲直接参与通过电话实施诈骗，但根据其本人供述并结合本案其他相关证据，足以证实其明知他人实施诈骗犯罪而予以帮助的事实，属于诈骗犯罪的共犯，故该辩解，本院不予采纳。被告人叶某甲辩称其用于取款的信用卡不是其去办理的，不构成妨害信用卡管理罪；辩护人认为被告人叶某甲持有信用卡的目的在于实施提取诈骗款，不应再以妨害信用卡管理罪追责。经查，根据公诉机关提供的33张信用卡开户资料，上述信用卡账户户主均非被告人叶某甲本人名字，亦非同一名字，被告人叶某甲持有他人信用卡的事实足可认定；被告人叶某甲持有他人信用卡用于作案，且有部分信用卡在其持有期间开户，均难以说明其持有行为合法；被告人叶某甲所持信用卡中仅有几张涉及本案诈骗犯罪，故持有其他信用卡的行为均属非法持有。综上，被告人叶某甲非法持有他人多张信用卡的行为，符合妨害信用卡管理罪的法律特征，依法应以妨害信用卡管理罪定罪处罚。被告人叶某甲及辩护人的上述意见，本院不予采纳。
被告人叶某甲帮助他人实施诈骗犯罪，在共同犯罪中起次要或辅助作用，属于从犯，本院依法对其所犯诈骗罪予以从轻处罚。被告人叶某甲归案后能如实供述自己的部分罪行，本院依法对该部分罪行予以从轻处罚。辩护人对上述情节所提出的辩护意见，本院予以采纳。公诉机关对被告人叶某甲所犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪所提出的量刑建议均偏重，本院不予采纳。随案移送的银行卡45张，属于本案证据，应作证据处理。
根据本案被告人犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一第一款第（二）项、第六十九条、第二十七条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人叶某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币3000元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。总和刑期有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币13000元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币13000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月21日起至2017年8月20日止。罚金自判决生效之日起30日内缴纳。）
二、随案移送的三星SM-A7000手机一台、诺基亚手机一台，予以没收上缴国库；钱包一个、背包一个，予以没收销毁。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审 判 长 戴 天
人民陪审员 陈耀辉
人民陪审员 钟学琨
二〇一六年三月二十四日
书 记 员 叶素贤