江苏省阜宁县人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0923民初1618号原告:孙德军，男，1973年2月5日出生，汉族，市民，住阜宁县。委托诉讼代理人：王亚洲，阜宁县开发区法律服务所法律工作者。被告:江苏盐城二建集团有限公司，住所地阜宁县阜城街道胜利北路。法定代表人：肖春虎，该公司董事长。委托诉讼代理人：许世闻，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：孙乃超，男，该公司工作人员。被告:江苏锦海置业发展有限公司，住所地阜宁县阜城街道崔湾居委会七组。法定代表人：邹洲，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢长春，江苏众想律师事务所律师。原告孙德军与被告江苏盐城二建集团有限公司（以下简称盐城二建公司）、江苏锦海置业发展有限公司（以下简称锦海置业公司）挂靠经营合同纠纷一案，本院于2017年3月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告孙德军及其委托诉讼代理人王亚洲，被告锦海置业公司的委托诉讼代理人卢长春到庭参加诉讼，被告盐城二建公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告孙德军向本院提出诉讼请求：1.判令被告盐城二建公司偿还原告欠款813万元及代理费、约定利息、违约金；2.判令被告锦海置业公司承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由被告负担。诉讼中，原告将诉讼请求第一项变更为：判令被告盐城二建公司偿还差欠原告工人工资813万元及算至2017年4月15日的利息86.91万元（自2017年4月16日起至还清之日止，按月利率2%计算利息）、代理费8.7万元、违约金203.25万元。事实与理由：2008年以来，原告挂靠在被告盐城二建公司大庆分公司从事建筑，承建多项建设工程，均已竣工。但因被告盐城二建公司欠案外人借款700万元未能履行，致本属于原告在大庆油田房地产开发有限责任公司的工程款863.0218万元被法院扣划。此外，被告盐城二建公司差欠原告工程款390.5817万元，合计1253.6035万元。经原告催要，盐城二建公司支付350万元，余款没有给付。2016年3月28日，二被告与原告达成还款协议，确认被告盐城二建公司差欠原告工人工资903万元，分四次还款，并约定了违约责任，被告锦海置业公司提供担保。签订还款协议后，盐城二建公司分别支付20万元、20万元、50万元，合计90万元，尚欠原告813万元未支付。二被告没有按照还款协议约定还款，构成违约，请求法院支持原告诉讼请求。被告盐城二建公司未作答辩。被告锦海置业公司辩称，1.关于欠款数额，被告盐城二建公司认为欠700多万元，而不是欠813万元。对于还款协议书确定的欠款数额原告应提供大庆市让胡路区人民法院扣划原告款项的相关凭据，以及被告盐城二建公司差欠原告工程款390.5817万元的相关凭据，以便被告锦海置业公司在承担责任以后行使追偿权，否则虽有还款协议，不足以证明本案欠款的实际数额。2.由于被告盐城二建公司欠原告工程款，暂时无力清偿，原告到被告锦海置业公司闹事，锦海置业公司被逼迫作出担保，该担保不成立，应予撤销。3.原告变更诉讼请求不具有合法性，对逾期付款的利息没有约定的或者约定不明的，根据相关规定，只能从逾期之日按年利率6%计算。本案原告按照月息2分计算逾期付款利息，又主张违约金，无法律依据。对于违约金和利息，当事人只能选其一，不可同时主张，因此原告要求支付利息和违约金应予以驳回。4、关于代理费的问题，原告应出具支付代理费的相关付款票据和税务发票，及江苏省司法厅和物价局关于法律服务所收费暂行办法，以便进一步审查原告是否支付了该费用，如果不能提供上述证据，视为原告没有支付该代理费。原告孙德军为证明其主张，提供的证据如下：证据一，2016年3月28日，原、被告签订的还款协议书一份。证明被告盐城二建公司差欠原告工人工资款及被告锦海置业公司提供担保的事实。证据二，黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2013）让执字第300号执行裁定书、协助扣划存款通知书各一份；（2013）让商初字第12号、15号民事调解书各一份，证明大庆市让胡路区人民法院扣划了本属于原告的在大庆油田房地产开发有限公司的工程款863.0218万元。证据三，2014年1月19日，被告盐城二建公司与原告的结算清单一份，证明被告盐城二建公司欠原告工程款390.581752万元。证据四，原告与阜宁县开发区法律服务所订立的委托合同一份，证明原告为本案诉讼与阜宁县开发区法律服务所签订了委托代理合同。证据五，中国银行交易清单、中国农业银行交易清单、中国农业银行转账业务客服回执、中国农业银行转账凭据、阜宁县开发区法律服务所开具的收据、金额8.7万元发票各一份。证明原告向阜宁县开发区法律服务所支付了代理费8.7万元。被告锦海置业公司对原告提供的上述证据质证意见如下：对证据一，真实性无异议，对合法性和关联性有异议。被告锦海置业公司提供担保是因闹事被迫形成的。证据一欠款数额，不能证明被告盐城二建公司欠原告款项，应结合其他证据进行认定。对证据二，因是复印件，不能证明法院扣划的是原告的资金。对证据三，因被告盐城二建公司没到庭，我方作为担保人，不知情。对证据四，真实性予以认可。对证据五，代理人应该提供省物价部门的收费依据，8.7万元代理费是汇给个人的，不能作为孙德军支付给法律服务所代理费的凭证。法律服务所出具的8.7万元收据，不是正规发票，该票据是税务部门代开的发票，代理费用不应由被告承担。被告盐城二建公司提供了该公司支付给孙德军款项情况明细表及相关付款凭证五份，证明还款协议签订后，该公司支付给孙德军款项计89.7万元。原告孙德军及被告锦海置业公司对被告盐城二建公司提供的付款相关证据无异议。被告锦海置业公司对其答辩主张未举证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告孙德军施工队在被告盐城二建公司所属大庆分公司从事建筑，承建明湖花园等多项建设工程，工程均已竣工。2014年1月19日，被告盐城二建公司与其所属大庆分公司孙德军的施工队结算工程款，形成“盐城二建公司与大庆孙德军队结算清单”，该清单为表格式，设项目名称、总进帐额（元）、已付款（元）、管理费（元）、其他（元）、欠款余额（元）、合计等栏目。其中项目名称显示有1.明湖花园工程，2.未来城4#楼工程，3.久隆商贸城工程，4.四总变工程，5.其他项目工程，6.奥林一期工程。欠款余额合计为390.581752万元。表格下方注：1、盐城二建公司共欠孙德军队工程款390.581752万元。2、明湖工程中盐城二建公司已收取开票的费用为85.768041万元，如实际开票的费用不足85.768041万元公司无需退还给孙德军队。3、如明湖工程还需开具发票，盐城二建公司需无偿提供开发票所需的有关手续（规费缴纳的票据）。表格下方左侧公司审核结算人栏有董亮签名，并签署“2014.1.19”；公司负责人栏有周林签名，并签署“元.19”；表格下方右侧结算认可人栏原告孙德军签名，同时签署“2014.1月19日”。2016年3月28日，被告盐城二建公司、被告锦海置业公司与原告孙德军订立“还款协议书”，协议内容如下：甲方：盐城二建公司（公司盖章），法定代表人（肖春虎盖“肖春虎印”方章）；乙方：孙德军。甲方盐城二建公司因拖欠乙方孙德军工程队施工的黑龙江省大庆市明湖花园居住区工程，工人工资共计903万元，经甲乙双方核实确认无异，现双方同意达成如下协议：一、甲方于2016年4月15日前支付给乙方现金50万元。二、如近期戴必淼占用甲方公司的资金的钱到位后，甲方第一时间支付给乙方150万元。三、甲方于2016年7月15日前增资到位后支付给乙方现金300万元，如增资扩股不到位，保底支付50万元（增资扩股到位补齐250万元）。四、剩余款甲方于2016年12月31日前全部以现金支付给乙方。如果甲方资金不足，以锦香花苑或锦海文峰小区19#、20#住宅楼，按房管局备案价网签过户给乙方，过户等产生的相关费用由甲方承担（如房屋因其他问题产生的一切责任和费用均由甲方承担）。过户网签的住宅楼位置楼号、单元、楼层乙方有自主调选权。五、还款协议双方确认签字后生效。如甲方违约，同意支付乙方所有损失费用包括因追要此款的诉讼费用、代理费及其他费用由甲方承担。并按照民间合法借贷贷款利息计算。并以剩余款作为违约部分款数作为利息补偿。六、本协议发生纠纷双方应积极协调，协调不成得由阜宁县人民法院裁决。甲方栏盖盐城二建公司公章；法定代表人或授权代表栏蒋字胜签名。乙方栏孙德军签名；担保方栏盖锦海置业公司公章，肖春峰签名；协议落款日期2016年3月28日。该日期上方加注“本还款协议第一条付款时间有出入，甲、乙双方协商可以适当延期付款，不作为违约论处。肖春虎2016.4.15”。2016年3月28日还款协议签订后，被告盐城二建公司支付给原告孙德军款项明细如下：2016年4月1日支付5万元，2016年6月1日支付20万元，2016年7月31日支付10万元，2016年8月2日支付10万元，2017年1月4日支付8万元，2017年1月27日支付36.7万元，合计89.7万元。被告盐城二建公司尚欠原告813.3万元（903万元减去89.7万元）工程款。被告锦海置业公司未按约履行保证义务。另查明，2017年3月1日，原告孙德军与阜宁县开发区法律服务所签订委托合同，原告委托阜宁县开发区法律服务所代理诉讼，约定代理费8.7万元。2017年４月1３日，阜宁县开发区法律服务所出具收据，收到原告支付的代理费8.7万元，税务部门代开金额8.7万元发票。本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，受法律保护。原告孙德军与被告盐城二建公司双方就已结算的工程款订立还款协议书，被告锦海置业公司提供担保，是当事人真实意思表示，不违反法律规定，当事人应依分期还款约定按时履行。被告盐城二建公司没有按约履行付款义务，仅支付原告孙德军工程款89.7万元，尚欠原告813.3万元，被告盐城二建公司应承担还款的民事责任。一、关于违约损失的问题。还款协议书对违约损失既约定“按民间合法借贷贷款利息计算”，又约定“以剩余款作为违约部分款数作为利息补偿”，其实都是对违约损失的约定。还款协议书欠款总额903万元，协议后仍然有813.3万元没有支付，按协议约定813.3万元即作为违约金，该约定显然不符合违约金相关法律规定。尽管原告仅主张其中的203.25万元违约金，但被告锦海置业公司提出异议，请求予以驳回。故对原告主张203.25万元违约金的请求，本院不予支持。被告锦海置业公司以双方对逾期付款的利息约定不明，只能从逾期之日按年利率6%计算利息的辩解意见，由于年利率6%标准远低于市场融资成本，有违公平原则。而且，该标准并不能实际反映当前市场融资成本，难以体现违约金的惩罚性甚至补偿性。考虑原、被告双方既约定违约损失计算方式，又约定以未付款数额作为利息补偿，结合本案还款协议书违约责任约定，原告主张以未付款813.3万元为基数，按照年利率24%计算违约损失，比较符合双方的意思表示，故本院予以采纳。还款协议书约定，“一、甲方于2016年4月15日前支付给乙方现金50万元。三、甲方于2016年7月15日前增资到位后支付乙方现金300万元，如增资扩股不到位，保底支付50万元”，被告盐城二建公司没有按约履行，对逾期履行部分款额及未履行款额，被告盐城二建公司应承担按照月利率2%计算的利息。还款协议书约定，“四、剩余款甲方于2016年12月31日前全部以现金支付给乙方”，该日期也是履行本协议届满期限，对被告盐城二建公司未履行的款额，应从2017年1月1日起，至实际还款之日止，以年利率24%计算利息。截止2017年1月27日利息损失合计为25.4639万元。还款协议书约定，“二、如近期戴必淼占用甲方公司的资金的钱到位后，甲方第一时间支付给乙方150万元”，该约定属附条件约定，若条件不成就无法计算未履行款额的利息，且付款具体期限不明，亦无证据证明所附条件已成就，故对原告主张该期还款数额的利息，本院不予支持。二、关于代理费问题。还款协议约定，如被告盐城二建公司违约，同意支付原告所有损失费用包括因追要此款的诉讼费用、代理费及其他费用由被告盐城二建公司承担。故原告向被告盐城二建公司主张为本案诉讼支付的诉讼代理费用8.7万元符合约定，也不违反相关法律规定，本院予以支持。三、关于被告锦海置业公司应否承担保证责任问题。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。还款协议书中，被告锦海置业公司在担保方栏盖锦海置业公司公章，肖春峰签名，被告锦海置业公司为被告盐城二建公司欠原告款项及违约损失等提供保证的事实应予认定。由于对保证方式没有约定，原告孙德军主张保证人锦海置业公司应对被告盐城二建公司欠原告款项及违约损失等承担连带保证责任，符合保证相关法律规定，本院予以支持。被告锦海置业公司提出原告到被告锦海置业公司闹事，锦海置业公司被逼迫作出担保，该担保不成立，应予撤销的抗辩，被告锦海置业公司对此抗辩未举证，故本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告江苏盐城二建集团有限公司支付原告孙德军工程款813.3万元及利息损失（利息损失计算方法：截止2017年1月27日利息损失25.4639万元，从2017年1月28日起至实际还款之日止，以813.3万元为基数，按年利率24%计算），限本判决生效后十日内履行完毕。二、被告江苏盐城二建集团有限公司支付原告孙德军本案诉讼代理费8.7万元，限本判决生效后十日内履行完毕。三、被告江苏锦海置业发展有限公司对被告江苏盐城二建集团有限公司上述一、二项判决确定的义务承担连带清偿责任。四、驳回原告孙德军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8.8511万元（原告孙德军已预交4.4255万元元，经批准予以缓交4.4256万元，待执行时缴清）及诉讼保全费0.5万元，由原告孙德军负担1.6180万元，被告江苏盐城二建集团有限公司负担7.7331万元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。审 判 长  薛为勇审 判 员  曹益武人民陪审员  周立稳二〇一七年十月九日书 记 员  秦 昊