山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）聊民一初字第79号原告广庆新材料科技有限公司，住所地：聊城市经济开发区东昌路与庐山路交叉路口。法定代表人傅蓓蕾，总经理。委托代理人李意，山东万航律师事务所律师。委托代理人甄天伦，山东万航律师事务所律师。被告山东华翔钢结构建筑工程有限公司，住所地：聊城市经济开发区燕山路6号。法定代表人郭桂华，董事长。委托代理人张振军，男，1977年3月22日出生，汉族，该公司工程部部长，住聊城市东昌府区。原告广庆新材料科技有限公司（以下简称广庆公司）诉被告山东华翔钢结构建筑工程有限公司（以下简称山东华翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告广庆公司的委托代理人李意、甄天伦到庭参加诉讼，被告山东华翔公司经本院依法传唤第一次开庭未到庭参加诉讼，第二次开庭山东华翔公司的委托代理人张振军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告广庆公司诉称，原被告分别于2010年5月21日、2012年5月25日签订两份建筑工程施工合同，约定由被告承建原告BOPP第一、第二车间工程。后双方于2014年1月26日就两车间工程结算事宜达成《工程结算协议》，双方确认被告已完工工程量共计32479951.09元，原告已经向被告支付工程款32843967.95元，扣留被告应当承担的税金损失、质量维修费用、手续办理费用后，经最终结算被告欠原告7887936.3元，结算协议同时约定被告必须在最终结算后30日内清偿原告欠款，否则原告可根据逾期天数按日千分之一向被告收取滞纳金。结算协议达成后，被告并未按照协议清偿欠款，故原告为维护自身合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，起诉至法院，请求判令被告：1、返还原告超付工程款364016.86元；2、赔偿原告税金、维修、消防验收和工程备案所造成的损失1391919.44元；3、因延期竣工支付原告违约金6132000元；4、以7887936.3元为基数按日千分之一支付原告自2014年2月27日起至欠款全部清偿之日的滞纳金；5、承担本案的全部诉讼费用。被告山东华翔公司辩称：原告广庆公司所诉不是事实。被告确实承建了原告厂区内的BOPP第一、第二车间工程，而且在实际的施工过程中，增加了大量工程量。至今，原告仍欠付答辩人工程款未付，直接导致答辩人欠付实际施工人大量工程款工人工资无法支付。原告提起诉讼所依据的原告与答辩人签订的《工程结算协议》，不是答辩人真实意思表示。答辩人是在原告许诺不再追究签署人其他个人债务的情形下签订的，出于此目的，配合原告为了不支付农民工工资而签订了该协议。所以，签署人以答辩人名义签署的结算协议实际与事实不符。这一点从该协议约定的由答辩人在最终结算后30日内清偿原告7887936.3元可以看出。众所周知，答辩人因经营不善，负债累累，所有资产均已抵债，早已无任何的偿付能力，而原告却在明知答辩人无偿付能力的情况下，要求答辩人在30日内支付，明显不是答辩人的真实意思表示。综上所述，原告依据该无效协议向答辩人主张款项，不应得到支持，应当依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明，2010年5月21日，聊城中塑塑业有限公司与被告山东华翔公司签订《建设工程施工合同》一份，约定聊城中塑塑业有限公司将本公司的BOPP1发包给山东华翔公司，约定合同价款17400000元，该合同第10条约定如被告在约定工期内不能按时竣工，正常工期超过30天内，每超工期一天罚款总额的万分之二，超正常工期30天以上，每超工期一天罚款总额的万分之十外，并承担因此给甲方造成的损失。2012年5月30日，原告广庆公司与被告山东华翔公司签订《建设工程施工合同》一份，约定广庆公司将本公司的BOPP第二车间发包给山东华翔公司进行施工，工程总价款为14700000元。合同第3条约定如山东华翔公司不能按期完工，每逾期一天赔偿广庆公司1万元的经济损失；合同第10条第2款约定如山东华翔公司存在工期拖延情况，需按照合同总价款的日万分之三承担违约责任。被告山东华翔公司对原告广庆公司称付款情况没有异议，有异议的是山东华翔公司借款1000000万元是否按付工程款，并陈述双方曾进行过结算，原告方尹晓东签的字，广庆公司尚欠山东华翔公司工程款2500000元左右。2014年1月26日，原告广庆公司与被告山东华翔公司签订《工程结算协议》一份，内容为：“甲方：广庆新材料科技有限公司乙方：山东华翔钢结构建筑工程有限公司鉴于：1、甲乙双方于2012年5月25日签订建筑工程施工合同（下称施工合同），乙方以包工包料的方式承建甲方第二车间工程；另外，乙方还承包了甲方第一车间施工工程及设备基础工程。2、在对第二车间施工过程中，因乙方流动资金紧张，施工过程中需要的材料款和部分施工工资支付不及时，造成了工期严重滞后，而甲方进口设备安装在即，如不采取补救措施将会给甲方带来不可估量的损失，因此甲方在与乙方协商后直接购买了部分二车间施工材料和直接支付了部分施工人员工资。甲、乙双方本着平等、自愿、互惠互利、诚实信用的原则，就乙方所承包甲方所有工程（包含变更增加的工程量）结算事宜，经充分友好协商，订立如下协议，以资共同恪守履行。第一条工程总价款双方确认，乙方所承包甲方包括第一车间、第二车间、设备基础在内的所有已完工工程（包含变更增加的工程量）款共计32479951.09元。第二条甲方已付工程款2.1至本协议签订之日止，甲方购买二车间施工材料所支出的费用和直接支付给部分施工人员的工资费用共计4513976.72元。2.2除本协议2.1条甲方直接支付的款项外，乙方还收到甲方支付的工程款项计28329991.23元。2.3因乙方以包工包料的方式承建甲方第一、第二车间工程，故对于本协议2.1条甲方已经支出的款项，视为乙方已经收到施工合同项下工程款，因此，甲方共向乙方支出工程款32843967.95元。第三条税金、质保金、消防验收、工程备案手续费扣留3.1合同履行过程中，甲方已如约支付了工程款，而乙方并没有履行开具同等数额发票的法定义务，双方确认至本协议签订之日止，乙方总计已开具发票额为10159585.16元，未开具发票额22320365.93元，工程税率4.22%，给甲方带来税金损失为941919.44元，该941919.44元由乙方进行赔偿，在工程款中予以扣留。3.2按照甲乙双方签订的施工合同，质保金均为工程总价款的5%，因施工完毕后工程多次发生漏雨、渗水等情况，乙方均没有履行质保义务，今后也没有能力继续履行质保义务，甲方自行维修已发生的费用为26万元，该26万元在工程款中予以扣除，今后发生的质量维修费用另行向乙方追要。3.3一车间工程施工完毕后，乙方也没有按照约定履行消防验收、工程备案的手续，致使甲方车间至今手续不齐全，给甲方带来极大不便，上述手续费用19万元将在工程款中予以扣留。第四条违约金扣留按照第一车间承包合同约定，乙方应在2010年8月5日竣工，实际竣工日期逾期300天，应赔偿甲方违约金1566000元；按照第二车间承包合同约定，乙方应在2012年9月30日竣工，截止目前为止二车间也没有完全竣工，按照逾期300天计算，乙方应赔偿甲方违约金及损失4566000元；上述款项甲方可在工程款中扣留。第五条工程最终结算甲乙双方经最终结算，乙方共欠甲方7887936.3元，乙方必须在最终结算后30日内返还甲方超付款项，否则甲方可根据逾期天数按日1%向乙方收取滞纳金。第六条其他6.1甲乙双方因本协议发生争执，可协商解决，协商不成向工程所在地法院提起诉讼。6.2本协议一式贰份，双方各执壹份，具有同等法律效力，自双方签字或盖章之日起生效。甲方：（盖章）广庆新材料科技有限公司（公章）委托代理人（签字）：乙方（盖章）：山东华翔钢结构建筑工程有限公司（公章）委托代理人（签字）：杭震诗签订时间：2014年1月26日”。被告山东华翔公司对该协议不予认可，认为内容严重违背事实。另查明，2011年8月11日，聊城中塑塑业有限公司变更为广庆新材料科技有限公司。经调阅山东省聊城市东昌府区人民法院（2013）聊东民初字第2518号卷宗，原告及涉案工程的实际施工人均认可涉案工程尚有1535030.68元的工程未完工。2012年9月10日的《一车间结算汇总表》显示一车间实际应付款为21016395.04元，上面有原告广庆公司的职员尹晓东的签名，广庆公司对该结算表不予认可，认为尹晓东只是本公司一名普通员工，没有确认工程量的权利。以上事实有原告提交的建设工程施工合同、《工程结算协议》、聊城市工商行政管理局出具的企业变更情况等以及当事人陈述在卷佐证。本院认为，本案争议焦点为：一、原告广庆公司是否超付被告山东华翔公司工程款364016.86元；二、被告山东华翔公司是否为原告广庆公司因税金、维修、消防验收和工程备案造成损失1391919.44元；三、涉案工程是否延期竣工，被告山东华翔公司是否应支付原告广庆公司违约金6132000元；四、原告广庆公司诉求的滞纳金应否得到支持。原告广庆公司与被告山东华翔公司签订《建设工程施工合同》，是双方当事人真实意思表示，且被告已按照合同进行了施工，双方形成建设工程施工合同关系。关于焦点一，原告广庆公司与被告山东华翔公司对于山东华翔公司承建的二车间的工程总价款14700000元没有异议，二车间未完成的工程量价款为1535030.68元，一车间的工程价款：合同约定是17400000元，有双方职员签名的《一车间结算汇总表》显示实际应付款为21016395.04元，在本案诉讼中，广庆公司主张已付涉案工程款为32843967.95元，山东华翔公司对付款数额没有异议，认为付款中的1000000元不是付的工程款，而是借款。本院认为广庆公司向山东华翔公司支付的1000000元虽然显示收款事由为借款，广庆公司称该笔款项系预支工程款，山东华翔公司未提交证据予以反驳，该1000000元应认定为支付的工程款。按合同约定总价款30564969.32元（14700000元+17400000元-1535030.68元），广庆公司已超付2278998.63元，按山东华翔公司认可的应付款34181364.36元（14700000元+21016395.04元-1535030.68元），广庆公司尚欠山东华翔公司1337396.41元。广庆公司现主张已超付工程款364016.86元仅提供山东华翔公司不予认可的《工程结算协议》，未提交其他证据予以佐证，本院认为证据不足，无法得到支持。广庆公司主张山东华翔公司应返还364016.86元，可待证据充分后再行主张。关于焦点二，原告广庆公司主张广庆公司因税金、维修、消防验收和工程备案造成损失1391919.44元。被告山东华翔公司不予认可，认为当时没有结算，无法提供发票；消防验收是因为不符合条件，无法备案；涉案工程开工前未进行正规招标，报建手续不全，无法进行验收，一直在等原告补办手续。广庆公司对该主张仅提供山东华翔公司不予认可的《工程结算协议》，未提供其他证据如造成损失的相关凭证等予以佐证，对其该项主张，本院无法予以支持。该项主张广庆公司待证据充分后可再行主张。关于焦点三，原告广庆公司主张涉案工程存在延期竣工的情形，证据是被告山东华翔公司不予认可的《工程结算协议》，计算违约金的标准在协议中有约定。被告山东华翔公司不予认可，认为涉案工程是存在逾期，是因为广庆公司的手续不齐全、工程变更、中间付款不及时等原因造成的。广庆公司主张山东华翔公司应支付其违约金6132000元，本院认为证据不足，无法予以支持。该项主张广庆公司待证据充分后亦可再行主张。鉴于广庆公司的上述主张本院无法予以支持，广庆公司诉求的滞纳金本院亦无法支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”综上，原告广庆公司主张双方于2014年1月26日就涉案两车间工程结算事宜达成《工程结算协议》，双方确认被告已完工工程量共计32479951.09元，原告已经向被告支付工程款32843967.95元，扣留被告应当承担的税金损失、质量维修费用、手续办理费用后，经最终结算被告欠原告7887936.3元，被告山东华翔公司不予认可，认为广庆公司仍欠山东华翔公司2500000元左右，双方曾进行过结算，广庆公司的尹晓东签的字，2014年1月26日的《工程结算协议》，内容严重违背事实，没有法人章认可，对该结算协议不予认可。原告广庆公司除提交双方于2014年1月26日就涉案两车间工程结算事宜达成的《工程结算协议》、付款情况的资料外，未提交其他证据与之相印证。原告广庆公司的诉讼主张证据不足，其可待有充分的证据后，另行主张权利。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告广庆新材料科技有限公司的诉讼请求。案件受理费67016元由原告广庆新材料科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费用，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  石 鑫审 判 员  郭召勇人民审判员  潘丽娟二〇一六年五月三十一日书 记 员  赵书青