四川省雅安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）川18民终613号
上诉人（原审被告）：自贡市第二建筑工程有限公司。住所地：四川省自贡市自流井区五星街***号。
法定代表人：张宝贵，系该公司董事长。
委托诉讼代理人：程泽均，男，1964年1月14日出生，该公司员工，住四川省自贡市。
委托诉讼代理人：邓云绮，四川宏宗律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：陈建忠，男，1957年3月10日出生，汉族，住四川省自贡市。
委托诉讼代理人：尧庆，四川富邑律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭红伟，四川宏宗律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陆凤祥，男，1953年3月1日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区。
被上诉人（原审被告）：梁厚谊，男，1964年5月19日出生，汉族，住四川省自贡市。
上诉人自贡市第二建筑工程有限公司（以下简称自贡二建司）、陈建忠因与被上诉人陆凤祥、梁厚谊买卖合同纠纷一案，不服四川省雅安市雨城区人民法院（2016）川1802民初221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人自贡二建司的委托诉讼代理人程泽均、邓云绮，上诉人陈建忠的委托诉讼代理人尧庆、郭红伟，被上诉人陆凤祥到庭参加诉讼。被上诉人梁厚谊经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
自贡二建司、陈建忠上诉请求：1.撤销四川省雅安市雨城区人民法院（2016）川1802民初221号民事判决；2.驳回陆凤祥一审的诉讼请求；3.本案的诉讼费用由陆凤祥承担。事实和理由：1.梁厚谊购买木材不是职务行为。根据省高院（2011）川民终字第378号民事判决书和《转委托书》，梁厚谊是工地的现场施工人员，负责技术、质量、安全、预（结）算、材料接收，证明梁厚谊没有采购建材的职权，其采购木材不是职务行为，属无权代理，且事后无自贡二建司和陈建忠的追认，付款责任不应由自贡二建司和陈建忠承担。本案购买合同的签订、履行、结算、付款及出具欠条均在梁厚谊和陆凤祥两人之间进行，根据合同的相对性，应由梁厚谊承担支付合同款的责任。2.梁厚谊购买木材的行为不构成表见代理。陆凤祥不能举证证明梁厚谊向其购买木材时存在合同书、公章、印鉴等客观表象形式要素，可以让人相信其有采购代理权。也不能证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权，因为仅凭梁厚谊自称有代理权而无任何表征其代理权的客观依据，属盲目轻信。而且陆凤祥也未向自贡二建司核查梁厚谊是否有代理权，存在明显过失。所以，依照最高院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定，陆凤祥不构成善意且无过失地相信行为人具有代理权。陆凤祥自认支付欠款和被催付款的人是梁厚谊，从未向自贡二建司或陈建忠主张过权利。陆凤祥的行为表明其是把梁厚谊作为合同相对人而不是其他公司或个人。陆凤祥从未向自贡二建司或陈建忠核查梁厚谊的所谓代理人身份或主张权利，自贡二建司对购买木材毫不知情，不可能表示反对。3.陆凤祥所举的证据不能证明诉讼时效中断，起诉已超过法定诉讼时效。根据梁厚谊出具的2张《欠条》，约定的还款时间分别为2008年11月30日和2008年12月31日，本案诉讼时效应当从该时间点起算，到本案第一次起诉（2012年12月）已经超过了4年的时间，超过了2年的法定诉讼时效。陆凤祥提交的银行转账记录不能证明梁厚谊支付欠款，进而引起诉讼时效的中断。该银行转账记录不是原件，无付款账号，无法确定转账支付的真实性，不能证明付款人是梁厚谊，也不能证明付的是木材款。所谓2011年1月31日梁厚谊最后一次付款，仅有证人张春雷的孤证，没有银行转账凭证、委托付款依据的佐证，不能以此孤证确定案件事实。所以，收到货款只有陆凤祥单方面的说法，现在证据不足以证明因收到货款而引发诉讼时效的中断，之后陆凤祥摧讨余款，也不足以证明该催讨的意思表示送达了欠款人（公证的录音不能证明接电话的人是梁厚谊）。因此，本案诉讼时效中断并不成立。4.梁厚谊和开发商雅安灯塔房地产有限公司单独结算工程款，梁厚谊有独立施工主体身份，有购买木材的客观需要。2009年4月27日梁厚谊与雅安灯塔房地产有限公司、陈建忠三方签订《合同》，表明陈建忠之前借160万元给梁厚谊用于工程施工，雅安灯塔房地产有限公司向梁厚谊支付160万元工程款。如果梁厚谊仅是陈建忠聘请的现场施工，则雅安灯塔房地产有限公司不可能向其支付工程款。梁厚谊因其承包的雅安灯塔房地产有限公司工程有购买木材的需要。5.本案应属欠款法律关系，根据《欠条》欠款人是梁厚谊，应由其承担还款责任。梁厚谊向陆凤祥出具的《欠条》起源于双方木材的买卖，是对之前买卖木材的总结算，《欠条》出具后，表明双方仅存在欠款法律关系，应由欠条载明的欠款人履行相应支付义务。综上，自贡二建司、陈建忠不是《定购木材合同》的合同主体，不应承担该合同的权利义务，本案也不构成表见代理，购买木材是梁厚谊的个人行为，且陆凤祥起诉超过法定诉讼时效。本案一审判决事实不清、证据不足，认定梁厚谊购买木材的行为是职务行为、构成表见代理，缺乏事实证据和法律依据。
陆凤祥辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。
梁厚谊辩称，陆凤祥与梁厚谊签订的木材买卖合同与自贡二建司、陈建忠无关。梁厚谊未通过张春雷转付款给陆凤祥。梁厚谊同意分期付款给陆凤祥。
陆凤祥向一审法院起诉请求：1.判决自贡二建司、陈建忠、梁厚谊立即连带支付陆凤祥木材款286000元，并支付逾期付款至款清之日止的违约金；2.本案诉讼费由自贡二建司、陈建忠、梁厚谊承担。
一审法院认定事实：陆凤祥系祥和木业加工厂业主。2008年8月9日，自贡二建司作为甲方与作为乙方的祥和木业加工厂签订了《定购木材合同》，合同约定：“1.甲方向乙方定购木材200立方米（香杉垫枋）单价每立方1250元×200立方米＝250000元。规格2-4米×4.5×9.5公分，其实际尺寸为4×9公分正负公差2毫米，允许3.8×8.8公分宽厚度。棱角不计，垫枋大面有一面上棱角即可。2.大板每张成本价加收3元手续费。乙方必须按甲方提供计划的10天内供货到现场。3.付款方式：乙方为甲方垫支40天，时间从每一次供货量计算。40天到期甲方必须一次性付清每一次的货款。如到期不付，木材按月每立方米计算加收未付清部分5％的违约金。大板按每月每张加收未付清部分0.2元违约金。”梁厚谊在甲方代表处签名，陆凤祥在乙方代表处签名。该合同未加盖自贡二建司印章。2008年11月2日，梁厚谊向陆凤祥出具欠条两张，其中一张载明的内容为“今欠到陆凤祥私人提供雅安魅力印象工程C栋木材款和大板款，贰拾叁万贰仟元整（232000.00），在2008年11月份内付清。”另一张欠条载明“今欠到陆凤祥私人提供雅安市魅力印象工程C栋木材和大板款，壹拾玖万肆仟元整（194000.00），此款在2008年12月内付清。”此后，陆凤祥截止2011年1月31日先后收到木材款共计140000元。
2007年8月26日，自贡二建司向雅安灯塔房地产有限公司出具《授权委托书》，载明“兹授权委托陈建忠同志为我公司承建贵公司雅安‘灯塔、魅力印象’B、C栋及商用裙楼工程的项目部负责人（经理），由该同志全权代表我公司实施本工程项目，所涉及与贵公司办理和处置的所有事宜（包括人、财、物）本公司均予以认可并承担一切责任”。同年9月8日，陈建忠向雅安灯塔房地产有限公司出具《转委托书》，载明“本人经授权委托为我公司在雅安市承建贵公司工程的项目部负责人（经理），全权代表公司实施所承建的工程项目。为使工程实施高效、有序、顺利的进行，本人转授权委托梁厚谊为本项目工程技术、质量、安全、预（结）算，材料接收三方面事宜与贵公司联系及办理的经办人，在授权范围内梁厚谊所经办事项本人认可有效。”
2009年4月27日，雅安灯塔房地产有限公司作为甲方、自贡二建司作为乙方、陈建忠作为丙方，签订了《终止<建设工程施工合同>协议书》，约定了解除甲、乙双方于2007年3月19日签订的《建设工程合同》以及于2007年8月22日签订的《建设工程施工合同》等内容。雅安灯塔房地产有限公司的法定代表人高四举在甲方处签名并加盖公司印章，自贡二建司法定代表人张宝贵在乙方处签名并加盖公司印章，陈建忠在丙方处签名。同日，高四举作为甲方与作为乙方的梁厚谊签订《协议》，该协议中载明“雅安灯塔魅力印象C幢的工程、裙楼工程，甲方的公司和自贡市第二建筑工程有限公司2007年3月19日签订的合同终止后，无论甲方采取什么方式，什么公司中标继续建设，乙方均是项目建设施工的实际负责人，故此协议不能以任何方式终止”，高四举在甲方处签名，梁厚谊在乙方处签名。
四川省高级人民法院在审理上诉人陈建忠、雅安灯塔房地产有限公司、被上诉人自贡二建司建设工程施工合同纠纷一案中作出（2011）川民终字第378号民事判决书，该判决书中确认了雅安灯塔房地产有限公司与自贡二建司签订《借款合同》、《建设工程合同》和《建设工程施工合同》中，陈建忠系实际出资人和利害关系人的事实；同时还确认了梁厚谊系陈建忠聘请的施工人员等事实。
2012年12月12日陆凤祥向本院提起诉讼，要求自贡二建司给付本案所涉木材款，2013年6月19日因证据不足，陆凤祥撤回起诉。
一审法院认为，本案争议焦点是梁厚谊以自贡二建司名义向陆凤祥订购木材行为的后果是否应由自贡二建司、陈建忠、梁厚谊三被告承担；陆凤祥的主张是否超过诉讼时效。
关于梁厚谊以自贡二建司名义向陆凤祥订购木材行为的后果是否应由自贡二建司、陈建忠、梁厚谊三被告承担的问题。结合本案审理查明事实分析，梁厚谊以自贡二建司的名义在向陆凤祥订购木材的过程中，陆凤祥有充分的理由相信梁厚谊有代理权。第一，梁厚谊是自贡二建司承建的本案案涉工程的施工人员，且自贡二建司的全权委托人陈建忠向发包方出具《转委托书》，委托梁厚谊负责案涉工程的相关事宜；第二，陆凤祥依据约定提供的木材用于了本案案涉工程项目；第三，自贡二建司、陈建忠等从未对梁厚谊以自贡二建司名义向陆凤祥订购木材用于本案案涉工程项目的行为表示反对；第四，陆凤祥提供木材的行为主观上是善意的且无过错。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以被告代理人名义订立合同的，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，虽陈建忠为梁厚谊出具的《转委托书》中没有明确具有购买材料的权限，但根据上述规定及事实分析，故梁厚谊以自贡二建司名义向陆凤祥订购木材的行为有效，其行为后果应由自贡二建司承担。从审理查明的事实看，陈建忠系本案案涉工程项目的实际出资人和利害关系人即实际施工人，理应承担上述债务。陆凤祥要求陈建忠承担责任的主张成立，应当支持。本案中，梁厚谊只是履行职务行为，故在本案中不承担责任。《定购木材合同》及《欠条》载明的内容，不违反法律法规的禁止性规定，当属有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。自贡二建司、陈建忠未及时向陆凤祥支付木材款的行为构成违约，理应承担相应的违约责任。自贡二建司、陈建忠辩解梁厚谊向陆凤祥订购木材的行为超越了代理权限，系梁厚谊个人行为，与己无关的意见，与查明的事实不符，对该辩解意见不予采纳。
关于陆凤祥的主张是否超过诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法通则》第一百四十条“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”陆凤祥按约定向自贡二建司承建的“魅力印象”工程项目提供木材后，陆续收回部分木材款，截止最后一次收款的日期是2011年1月31日，陆凤祥一直以各种方式催讨剩余木材款，且2012年12月曾向本院提起诉讼，其行为导致诉讼时效中断，因此陆凤祥的主张并未超过诉讼时效。自贡二建司、陈建忠主张陆凤祥起诉超过诉讼时效的答辩意见及理由不成立，对该意见不予采纳。
综上，陆凤祥的主张并未超过诉讼时效，陆凤祥要求自贡二建司、陈建忠支付木材款的请求成立，应当支持。关于陆凤祥主张逾期付款违约金的计算问题，因双方已经就欠款进行结算，欠款金额虽然明确，但不能对照合同约定区分出关于木材、大板的具体数额，因此无法准确计算出相应的违约金，对此予以酌情考虑。经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条一款、第一百零七条，《中华人民共和国民法通则》第一百四十条的规定，判决：一、自贡市第二建筑工程有限公司、陈建忠于判决发生法律效力之日起3日内支付陆凤祥木材款286000元；二、自贡市第二建筑工程有限公司、陈建忠于判决发生法律效力之日起3日内，按银行同期贷款利率向原告陆凤祥支付欠款286000元的利息，利息计算从2011年2月1日起至本金清偿完毕之日止。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5590元，由自贡市第二建筑工程有限公司、陈建忠负担。已预交的受理费5590元，由自贡市第二建筑工程有限公司、陈建忠在判决执行时一并给付陆凤祥。
二审查明，2011年12月4日，四川省高级人民法院作出（2011）川民终字第378号民事判决书认定陈建忠系没有资质的实际施工人借用有资质的自贡二建司名义进行施工。本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，梁厚谊非自贡二建司的执行工作任务的人员，梁厚谊购买木材行为不是职务行为。本案案涉工程项目系陈建忠挂靠自贡二建司承建；陈建忠出具的《转委托书》和四川省高级人民法院作出（2011）川民终字第378号民事判决书，能证明梁厚谊是本案案涉工程的施工人员；一审证据能证明陆凤祥依据约定提供的木材用于了本案案涉工程项目；自贡二建司未对梁厚谊以自贡二建司名义向陆凤祥订购木材用于本案案涉工程项目的行为表示反对。因此，虽然2008年8月9日《定购木材合同》无自贡二建司盖章，但基于上述事实，陆凤祥有理由相信梁厚谊的行为代表自贡二建司，梁厚谊的行为构成表见代理。梁厚谊以自贡二建司名义向陆凤祥订购木材的行为有效，其行为后果应由自贡二建司承担。挂靠自贡二建司的实际施工人陈建忠对上述债务应承担连带责任。《定购木材合同》及《欠条》有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。自贡二建司、陈建忠未及时向陆凤祥支付木材款的行为构成违约，理应承担相应的违约责任。故自贡二建司、陈建忠认为梁厚谊购买木材的行为不构成表见代理的上诉理由不成立。2011年1月31日梁厚谊最后一次付款，有证人张春雷的证明、一审法院调查张春雷的调查笔录、银行转账凭证复印件证明，自贡二建司否认该事实，但未提交相反证据，应认定2011年1月31日梁厚谊最后一次付款的事实存在，故自贡二建司、陈建忠主张陆凤祥起诉超过诉讼时效的上诉理由不成立。自贡二建司、陈建忠以2009年4月27日梁厚谊与雅安灯塔房地产有限公司、陈建忠三方签订《合同》主张本案案涉工程项目系梁厚谊承包的观点，与四川省高级人民法院作出（2011）川民终字第378号民事判决书认定本案案涉工程项目系陈建忠挂靠自贡二建司承建且梁厚谊系陈建忠聘请的施工人员的事实相矛盾，其主张不成立。
综上所述，自贡二建司、陈建忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5590元，由自贡市第二建筑工程有限公司、陈建忠负担。一审案件受理费按一审判决执行。
本判决为终审判决。
审判长 程冰梅
审判员 刘锡阳
审判员 刘 苿
二〇一七年九月十八日
书记员 刘 敏