山东省威海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁10刑终20号
原公诉机关山东省威海经济技术开发区人民检察院。
上诉人（原审被告人）孔某，威海宣扬数码科技有限公司职工。2015年5月18日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年6月24日被取保候审，2015年12月11日被逮捕。现羁押于山东省威海市看守所。
辩护人王宇新，山东海明达律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）刘某，威海宣扬数码科技有限公司职工。2015年5月18日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年6月2日被取保候审，2015年12月11日被逮捕。现羁押于山东省威海市看守所。
辩护人汪小燕，山东海明达律师事务所律师。
原审被告人田某，威海宣扬数码科技有限公司职工。2015年5月18日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年6月24日被逮捕，2015年12月22日被取保候审。
原审被告人白某，威海宣扬数码科技有限公司职工。2015年5月22日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年6月24日被逮捕，2015年12月22日被取保候审。
原审被告人冯某甲，威海宣扬数码科技有限公司职工。2015年5月24日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年6月24日被逮捕，2015年12月22日被取保候审。
原审被告人张某，威海宣扬数码科技有限公司职工。2015年8月5日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同月21日被逮捕，同年9月17日被取保候审。
山东省威海经济技术开发区人民法院审理威海经济技术开发区人民检察院指控原审被告人孔某、刘某、田某、白某、冯某甲、张某犯盗窃罪一案，于二○一五年九月十八日作出（2015）威经技区刑初字第190号刑事判决。原审被告人孔某、刘某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年10月至2015年4月，被告人孔某、刘某经事先预谋，由孔某负责从威海宣扬数码科技有限公司资材仓库窃取手机摄像头残次品，刘某将上述残次品直接或间接通过被告人白某、田某、张某、冯某甲从生产线上替换出相同数量的合格品，销赃给他人，从中牟利。其中被告人孔某、刘某参与盗窃数额为100560元；被告人田某参与盗窃数额为54480元；被告人白某参与盗窃数额为54252元；被告人冯某甲、张某参与盗窃数额为27240元。具体犯罪事实是：2014年10月下旬至11月中旬，被告人刘某、孔某、白某分工合作，盗窃公司G7102型手机摄像头900个。经鉴定，被盗赃物价值46080元；2015年3月至4月间，被告人刘某、孔某、田某、白某、冯某甲、张某采用上述同样手段，盗窃G355H型手机摄像头2000个。其中，被告人刘某、孔某、田某参与全部盗窃犯罪，赃物价值54480元；被告人冯某甲、张某分别参与盗窃1000个，赃物价值27240元；被告人白某参与盗窃300个，价值8172元。
2015年5月18日，被告人刘某到公安机关投案，如实供述了盗窃G355H型摄像头的事实，其余被告人均被抓获归案。被告人田某归案后，检举刘某等盗窃G7102型摄像头的事实。各被告人归案后，将赃物折款全部退还被害单位。被告人孔某退赃6300元，被告人刘某退赃50000元，被告人白某退赃26000元，被告人田某退赃13960元，被告人冯某甲退赃4300元。被告人张某在案件审理期间主动退缴犯罪所得4100元。
原审判决认定上述事实的证据是：
一、书证
1、到案经过，证实被告人刘某系自动投案，其余被告人均系被抓获归案。
2、身份证明，证实各被告人均已达刑事责任年龄。
3、公安机关出具的情况说明，证实被告人刘某有自首情节，被告人田某有立功情节。
4、扣押发还清单，证实各被告人的退赃情况。
二、证人证言
1、证人赵某证实，2014年10月左右的一天，被告人孔某向其索要摄像头不良品，其找到100多个交给孔某，孔说以后再还给她，但后来一直没还。
2、证人冯某乙证实，2015年5月份，该公司收到摄像头不良品率明显增多的反馈，遂进行盘点，发现不良品仓库里的G355H摄像头不良品少了3452个。2014年11月也收到过类似反馈，经盘点发现G7102摄像头不良品少了1536个，当时以为是电算与实物不符，没有追究。现在看来，应该是员工用不良品替换了良品。
三、被告人供述
1、被告人孔某供述，他在公司负责领料，和资材仓库的人员比较熟，能要到摄像头残次品。2015年3月份，刘某问他能不能弄点残次品，他就陆续从仓库里拿残次品给刘某，刘某再让田某从生产线上换出良品变卖，他从中分得4600元的好处。
2、被告人刘某供述，2014年10月份，孔某问他能不能找到摄像头不良品的销路，他通过QQ和深圳一个人建立了联系。孔某从不良品仓库里拿出不良品后，他找白某替换成良品，然后卖给深圳这个人。过了几天，田某找他说不良品替换都是田某干的，白某从中白拿钱，让他以后直接找田某换就行了，之后他就直接和田某联系。他一共交给白某350个左右的摄像头，交给田某1600多个。他一共卖了4万多元，分给孔某约1万元、白某3500元、田某16000元，自己分了1万多元。
3、被告人田某供述，2015年3月份，白某让他帮忙把摄像头不良品换成良品，每个给他5元钱，他就找张某和冯某甲去替换。后来他了解到白某的上线是刘某，刘某提议以后不通过白某了，直接和他合作，每个给他10元钱，他同意了。他总共从刘某处分得16000元左右，其中一半分给直接替换的工人了。
4、被告人白某供述，2014年10月下旬至11月中旬，刘某让他把G7102型摄像头不良品换成良品，他就替换出900个左右的良品交给刘某销售，刘一共给了他七八千元。2015年3月份，刘某又让他通过田某替换了300个G355H型摄像头，给了他3000元，他分给田某1600元。
5、被告人冯某甲供述，2015年3月初，田某找他帮忙从生产线上用不良品摄像头替换出良品，每个给他1元钱，他一共换了1000个左右，分得了2700元，后来他有事请假，再没有参与。
6、被告人张某供述，2015年3月20日左右，田某交给他一包摄像头不良品，让他打上不良品标签掺杂到不同的LOT里，田某再把相应数量的良品拿出来，通过这种方式一共换了1000个左右。
四、鉴定意见
威经技价鉴字（2015）18号鉴定结论书，证实被盗2900个摄像头价值共计100560元。
此外，被告人孔某当庭提交了一份谅解书，欲证实威海宣扬数码科技有限公司对其犯罪行为已经予以谅解，请求对其从轻处罚。但该谅解书仅有个人签字，没有威海宣扬数码科技有限公司印章，不具备形式要件，故不能证实系被害单位的真实意思表示，不能作为定案依据。
原审法院认为，被告人孔某、刘某、田某、白某、冯某甲、张某以非法占有为目的，采用秘密手段盗窃公私财物，其行为均已构成盗窃罪。其中，孔某、刘某盗窃数额巨大，田某、白某、张某、冯某甲盗窃数额较大。被告人孔某、刘某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人田某、白某、冯某甲、张某起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。被告人刘某自动投案，如实供述大部分犯罪事实，应认定为自首，依法可从轻处罚。被告人田某主动检举同案犯其余犯罪事实，有立功表现，依法可从轻处罚。各被告人归案后认罪态度较好，积极退赃或退缴违法所得，依法可从轻处罚。根据被告人田某、白某、冯某甲、张某的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条的规定，判决：被告人孔某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；被告人刘某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；被告人田某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；被告人白某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；被告人冯某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；被告人张某犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。
宣判后，被告人孔某以其没有向刘某提供G7102型摄像头残次品、系从犯、有立功表现以及已取得被害单位谅解为由，请求从轻处罚。其辩护人除以相同理由提出辩护意见外，还提出在原审法院审理的被告人朴永吉等人盗窃一案中，G7102型摄像头的鉴定价值是每个40余元，而在本案中鉴定价值为每个50余元，鉴定结果相差较大，不合理；孔某提供的G355H型摄像头都是残次品，不能按照合格品计算价值；请求对孔某宣告缓刑。
被告人刘某以其具有自首、退赃、当庭认罪等情节为由，请求从轻处罚。其辩护人除以相同理由提出辩护意见外，还提出本案G7102型摄像头的鉴定价值过高的辩护意见，并请求对刘某宣告缓刑。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。在二审审理过程中，上诉人孔某的辩护人提交威海宣扬数码科技有限公司工作人员王昌林出具的情况说明一份，据以证实上诉人有立功表现和已取得被害单位的谅解。上诉人孔某对该份材料未提出异议。
本院认为，上诉人孔某、刘某伙同原审被告人田某、白某、冯某甲、张某采用秘密手段窃取被害单位财物，其行为均已构成盗窃罪，且上诉人孔某、刘某盗窃数额巨大，原审被告人田某、白某、张某、冯某甲盗窃数额较大。在共同犯罪中，上诉人孔某、刘某起主要作用，均系主犯；原审被告人田某、白某、冯某甲、张某起次要作用，均系从犯，依法均应从轻处罚。上诉人孔某及其辩护人关于孔某系从犯的上诉理由和辩护意见，与事实不符，不予采纳。上诉人刘某自动投案，如实供述大部分犯罪事实，构成自首，依法可从轻处罚。原审被告人田某主动检举同案犯其余犯罪事实，有立功表现，依法可从轻处罚。上诉人孔某、刘某、原审被告人田某、白某、张某、冯某甲归案后认罪态度较好，积极退赃或退缴违法所得，依法均可从轻处罚。根据原审被告人田某、白某、冯某甲、张某的犯罪情节和归案后的表现，适用缓刑不致再危害社会，均可宣告缓刑。关于上诉人孔某及其辩护人提出的孔某没有向刘某提供G7102型摄像头残次品的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人刘某供述涉案G7102型摄像头残次品都是孔某提供给他的，对于该事实，孔某一审当庭亦无异议，明确表示认罪，其二审辩解一审期间其是受辩护人的诱导才当庭承认G7102型摄像头残次品是其提供的，没有证据证实，且该理由亦不能令人信服，其该上诉理由和辩护人的辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人孔某、刘某的辩护人提出的本案G7102型摄像头的鉴定价值与原审法院审理的被告人朴永吉盗窃一案中的G7102型摄像头的鉴定价值相差较大，本案G7102型摄像头的鉴定价值过高的辩护意见。经查，上诉人孔某、刘某盗窃被害单位威海宣扬数码科技有限公司G7102型摄像头的时间是2014年10月，朴永吉等人盗窃威海宣扬数码科技有限公司G7102型摄像头的时间是2015年5月，因两者的作案时间不同，鉴定基准日和鉴定标的在鉴定基准日的市场价格便不同，价格认证部门对本案G7102型摄像头价值进行的鉴定，程序合法，方法科学，鉴定结果合理，二辩护人关于价值鉴定过高的辩护意见不能成立。关于上诉人孔某的辩护人提出的孔某提供的G355H型摄像头都是残次品，不能按照合格品来计算价值的辩护意见。经查，上诉人孔某提供的G355H型摄像头虽然均为残次品，但其提供残次品的目的是为了伙同刘某等人以残次品置换出合格品销售谋利，故理应按其所盗合格品的数量来计算其盗窃价值，辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人孔某及其辩护人所提孔某案发前在发现被害单位内部有人盗窃摄像头的情况后，于2015年2月主动向被害单位负责人反映该情况，并积极协助被害单位进行调查，最终将偷窃者抓获，应认定孔某有立功表现的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人孔某在被害单位工作期间协助本单位追查偷窃者，不符合刑法第六十八条和相关司法解释规定的立功条件，不能认定为有立功表现，孔某及其辩护人的该上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人孔某及其辩护人提出的孔某案发后已取得被害单位谅解，请求对孔某从轻处罚的上诉理由和辩护意见。经查，被害单位案发后未出具任何材料对上诉人孔某的盗窃行为表示谅解，辩护人提交的王昌林出具的情况说明，未加盖被害单位印章，也没有被害单位主要负责人的签字，故该份情况说明仅系王昌林本人的意见，不能代表被害单位的意见，孔某及其辩护人关于孔某已取得被害单位谅解的意见没有证据证实，据此请求对孔某从轻处罚的上诉理由和辩护意见本院不予采纳。关于上诉人孔某、刘某的辩护人提出的应当对孔某、刘某宣告缓刑的辩护意见。经查，上诉人孔某、刘某盗窃次数多，盗窃数额巨大，且均在共同犯罪中起主要作用，依法不能对二上诉人适用缓刑，二辩护人的该项请求本院不予支持。上诉人刘某具有的自首、退赃、当庭认罪等情节，原审法院已予认定，并在量刑时给予了充分考虑，刘某及其辩护人现仍以上述情节和理由请求对刘某从轻处罚，本院不予支持。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 张丽娟
审判员 张燕妮
审判员 牛建军
二〇一六年三月十八日
书记员 张佳齐