景德镇市昌江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）赣0202刑初130号
公诉机关景德镇市昌江区人民检察院。
被告人冯俊，男，汉族，1990年6月30日出生，中专文化程度，无业，户籍所在地：江西省，家住珠山区。因涉嫌非法经营罪，于2016年11月19日被珠山区公安分局刑事拘留，同年12月16日被珠山区公安分局取保候审。
景德镇市昌江区人民检察院以景昌检公诉刑诉[2017]132号起诉书指控被告人冯俊犯非法经营罪，于2017年11月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年11月30日公开开庭审理了本案。景德镇市昌江区人民检察院指派检察员宋清根出庭支持公诉，被告人冯俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
景德镇市昌江区人民检察院指控：
被告人冯俊于2014年开始非法经营柴油生意，并用一辆车牌为赣Ｈ×××××的二手东风金卡汽车（现已报废），从景德镇石油公司历尧油库买油卖给江西建工洪源项目部（主要工地在昌江区与高新区）的相关单位从中赚取差价，其中：2014年9月冯俊收取江西省公路机械工程局100000元人民币柴油款；2015年7-10月冯俊分三次收职江西省公路工程有限公司269049元人民币柴油款；2016年1-2月冯俊分两次收取江西省建工集团有限责任公司376000元人民币柴油款。
2016年1月被告人冯俊更换了一辆车牌号为赣Ｈ×××××新配油车，2月份开始从景德镇市瓷源路揭建华私设油点处（无证）购买柴油，并将该柴油继续卖给省建工集团洪源项目部的相关单位和浮梁县寿安镇的市政恒昌沥青公司等其他单位。2016年2-11月被告人冯俊共支付给揭建华柴油款1717266元人民币（冯俊用李某1工行账号为62×××57支付给揭建华柴油款1197520元，用其建行账号为62×××94支付给揭建华柴油款519746元）。2016年5-9月，被告人冯俊分四次收取景德镇陶瓷文化创意新区工程项目经理部李某2共计462000元人民币柴油款；2016年8-11月，被告人冯俊销售给市政恒昌沥青公司柴油273200元人民币。10-11月，被告人冯俊分两次收取市政恒昌沥青公司柴油款100000元人民币，余款173200元被珠山公安分局追缴。
2014年8月-2016年11月，被告人冯俊累计销售给景德镇陶瓷文化创意新区工程项目经理部柴油总金额共计2110519元人民币，除上述金额外，其他销售柴油现金交易数额不详，案发后珠山公安分局扣押冯俊非法所得十万元人民币。经江西省石油产品质量监督检验站检测，被告人冯俊油罐车内的柴油液体样品检测结果为不合格。
公诉机关为认定上述事实，当庭出示了以下证据：1．油罐车和柴油等物证；2．情况说明、银行账单、身份信息等书证；3．证人证言；4．被告人的供述与辩解；5．检验报告等鉴定意见；6．辨认笔录等。
公诉机关认为，被告人冯俊违反国家规定，没有获得柴油经营许可，私人倒卖柴油从中赚取差价，扰乱市场秩序，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人冯俊对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，当庭自愿认罪。
经审理查明：被告人冯俊在没有获得柴油经营许可的条件下，于2014年开始私自倒卖柴油从中赚取差价，累计销售柴油总金额达人民币2383719元。具体事实如下：
1、2014年8月-2016年11月，被告人冯俊累计销售给景德镇陶瓷文化创意新区工程项目经理部柴油总金额合计2110519元人民币，具体结算单位是江西省公路机械工程局、江西省建工集团有限责任公司、江西省公路工程有限公司。
2、2016年8-11月，被告人冯俊销售给市政恒昌沥青公司柴油金额273200元人民币。
另查明，珠山公安分局于2016年12月15日扣押被告人冯俊非法所得款人民币10万元整，于2017年1月10日扣押被告人冯俊柴油款人民币17.32万元整。经江西省石油产品质量监督检验站检测，被告人冯俊油罐车内的柴油液体样品检测结果为不合格。
上述事实，有公诉机关向法庭宣读、出示，并经法庭质证的下列证据证实：
1、被告人冯俊的供述与辩解。
2、被告人揭建华（另案处理）的供述与辩解。
3、证人胡某、冯某、吴某1、帖军、吴某2、雷某、周某、邓某、李某1、严某1、姜某的陈述。
4、胡某、帖军、雷某、吴某1、吴某2、周某的辨认笔录。
5、扣押清单、送货单、银行流水单、结算单据、抓获经过。
6、景德镇市市场和质量监督管理局的证明、景德镇市商务局的证明、景德镇市石油公司的证明、江西省石油产品质量监督检验站的检测报告。
7、受案登记表、立案决定书、起诉意见书。
8、拘留法律文书、取保候审法律文书等相关证据。
证据来源合法，客观真实，本院均予以确认。
对于本案被告人冯俊是否构成非法经营罪的问题，本院评判如下：
《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（国务院令第412号）所附的《国务院决定对确需保留的行政审批项目设定行政许可的目录》第183项为“石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批”，实施机关为商务部。同时该《决定》还规定：国务院有关部门应当对实施本决定所列各项行政许可的条件等作出具体规定。因此，未许可经营成品油是违反国家规定无疑，但柴油是否系成品油范围。依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》规定，“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。另外，以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。商务部的《成品油市场管理办法》第三条第一款规定：国家对成品油经营实行许可证制度。第四条规定：本办法所称成品油是指汽油、煤油、柴油及其他符合国家产品质量标准、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。前述《决定》系国务院授权商务部对成品油实施行政许可条件作出规定，当然的包括成品油的具体对象、许可程序等。另外，国办发〔1999〕38号国务院办公厅转发国家经贸委等部门《关于清理整顿小炼油厂和规范原油成品油流通秩序的意见》中“国内各炼油厂生产的成品油(汽油、煤油、柴油，下同)要全部交由石油集团、石化集团的批发企业经营”。《国务院关于实施成品油价格和税费改革的通知》（国发〔2008〕37号）文件中“提高成品油消费税单位税额。汽油消费税单位税额每升提高0.8元，柴油消费税单位税额每升提高0.7元，其他成品油单位税额相应提高”。综上，一是国务院授权商务部规定了柴油属于成品油的范围，二是历来国务院发布的行政措施及国务院办公厅名义制发的文件也均规定柴油系成品油。因此，被告人冯俊未经国家有关部门的批准许可，非法经营柴油，确系违反了国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品；被告人冯俊非法经营柴油的行为，扰乱了成品油的市场秩序，情节严重，构成非法经营罪。
本院认为，被告人冯俊违反国家有关规定，未经许可经营柴油，累计销售柴油总金额达人民币2383719元，扰乱成品油的市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应当以非法经营罪追究其刑事责任。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。被告人冯俊如实供述罪行，当庭自愿认罪、悔罪，主动退缴违法所得，且系初犯，本院依法可以从轻处罚。根据被告人冯俊的犯罪事实、犯罪性质、情节、对社会的危害程度和悔罪表现，本院可对被告人冯俊适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：
被告人冯俊犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效之日起七日内一次性向本院交纳，上缴国库）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省景德镇市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 王军华
人民陪审员 汤双华
人民陪审员 罗金成
二〇一七年十二月二十九日
书 记 员 胡澍妮