福建省漳州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）漳刑终字第365号
原公诉机关福建省漳州市龙文区人民检察院。
上诉人（原审被告人）童国龙。因涉嫌犯合同诈骗罪于2012年5月29日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。
辩护人阙任政，福建泾渭明律师事务所律师。
原审被告人蔡某甲，男，1991年9月18日出生于福建省云霄县，汉族，大专文化，务工，住云霄县。因涉嫌犯诈骗罪于2011年12月8日被取保候审，2012年12月8日转监视居住；2015年3月6日被取保候审。
福建省漳州市龙文区人民法院审理福建省漳州市龙文区人民检察院指控原审被告人童国龙、蔡某甲犯合同诈骗罪一案，于2015年8月25日作出（2015）文刑初字第51号刑事判决，原审被告人童国龙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人童国龙、原审被告人蔡某甲，听取辩护人的意见后，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，2011年11月28日，被告人童国龙、蔡某甲和杨某等三人到厦门市海沧区新园路，被告人蔡某甲和女友杨某持被告人童国龙事先伪造的身份证、驾驶证向被害人黄某租赁闽D×××××号福克斯轿车一部。次日下午，被告人童国龙指使被告人蔡某甲冒充车主“黄某”的身份将闽D×××××号福克斯轿车以人民币50000元的价格抵押给周某。11月29日晚，黄某通过GPS定位找到被骗汽车并到公安机关报案。经鉴定，车牌号为闽D×××××福克斯轿车价值人民币109396元，案发后，该车已追还被害人黄某；被告人蔡某甲退赔周某人民币50000元并取得谅解。
原判认定事实的依据：
1、被害人黄某陈述，2011年11月28日傍晚，有一男一女到其租车行租车，男青年用身份证向其租赁一部闽D×××××号福克斯轿车，约定次日傍晚归还。29日傍晚5时许，男青年未归还汽车，其打电话联系，男青年说正在回厦门的路上。其通过电脑查询车辆的GPS数据发现车还在漳州，其觉得可疑，就通过系统将汽车的油电线路切断。当天22时许，其赶到漳州市大桥下找到车辆，并打电话报警，车辆被扣押在步文派出所。过了几天，其与厦门市公安局新阳派出所民警一起到步文派出所领回汽车。在租赁汽车时，男青年与其签订租车协议，但后来找不到租车协议，男青年使用的身份证是假的。并辨认出向其租车的男青年系被告人蔡某甲。
2.被害人周某陈述，2011年11月29日15时许，同村的周某甲打电话说有个朋友想将汽车抵押借钱，其要求看车。过后周某甲和“歪头”（陈某甲）、“龙的”、“黄某”（蔡某甲）一起到其家里。“黄某”说因赌博欠钱，要将车抵押借款4万元，并出示身份证、行驶证、机动车登记证明，其他三个人也都帮忙说话。其查看车辆和证件后，与“黄某”、“龙的”一起商量好同意借款5万元，并与“黄某”签订借款抵押合同书后，与“龙的”到银行取款，其从中抽走利息2500元，余下的47500元交给“龙的”，后他们四个人离开。当晚，真车主赶到并报警。其在漳州市第二职业学校找到蔡某甲，蔡某甲自愿跟其到步文派出所接受调查。蔡某甲已归还其5万元。并辨认出“龙的”系被告人童国龙。
3.证人陈某甲证实，2011年11月间，童国龙打电话要求帮忙联系抵押一部福克斯小车，其联系周某甲帮忙，约定第二天抵押车辆，但童国龙没有过来。到了第三天10时许，其与周某甲、童国龙和一个其不认识的年轻人一起开车到周某家里。年轻人将车辆以及行驶证、身份证等材料拿给周某，之后周某与年轻人签订合同，周某扣下一部分利息后将现金4万多元付给蔡某甲，其与周某甲的抽成也让周某从中抽下来，事后再拿，童国龙抽成多少不知道。第二天，周某打电话说抵押车辆的材料都是假的，真正的车主已经将车开走了，其没有拿到抽成。
4.证人蔡某乙证实，其外号“老仙”，与童国龙系朋友关系。其没有伪造行驶证和身份证给蔡某甲骗租小车，也没有联系童国龙帮忙抵押小车。蔡某甲出事后，有帮助蔡某甲联系周某协商处理。
5.证人杨某证实，其系蔡某甲的前女友。2011年11月底的一天，其开车载男友蔡某甲和一位叫“龙子”的男子一起到厦门租车。到了厦门在路边停车，“龙子”拿了证件和钱给蔡某甲。其看到有蔡某甲的驾驶证，觉得不对劲，因蔡某甲没有驾驶证。其和蔡某甲与车主签订租赁合同后，其三人开着两部车回到漳州。并辨认出被告人蔡某甲以及“龙子”系被告人童国龙。
6.证人陈某乙证实，其系黄某的朋友。2011年11月底，黄某说将一部车租给一男一女的年轻人，后来发现被骗，通过系统对车辆进行断油断电后赶到漳州找回汽车并报警。
7.借款抵押合同书、借条、委托书证实，2011年11月29日，被告人蔡某甲以“黄某”的姓名与周某签订以闽D×××××号汽车抵押借款5万元的合同并办理委托过户手续。
8.漳州市价格认证中心漳价认（2014）鉴458号价格鉴定结论意见书证实，闽D×××××号福克斯轿车的车主系黄某；经鉴定，该车价值人民币109396元。
9.厦门市公安局新阳派出所接处警详情、证明证实，2011年12月1日零点17分，黄某报警称被人用假身份证骗走一部福克斯轿车，该车已在漳州找到，该案由漳州市公安局步文派出所立案办理，新阳派出所未立案。
10.归案过程证实，周某于2011年12月2日报案称被人诈骗5万元。2011年12月7日，蔡某甲在周某的陪同下，主动由“漳州110”民警载到漳州市公安局步文派出所投案。2014年9月11日，在福建省未成年犯管教所服刑的童国龙被押回调查。
11.刑事判决书证实，被告人童国龙因犯合同诈骗罪，于2013年3月11日被厦门市思明区人民法院判处有期徒刑四年十个月，并处罚金五千元。
12.谅解书、收条证实，被告人蔡某甲退还周某人民币五万元并取得谅解。
13.办案说明证实，被告人童国龙、蔡某甲向被害人黄某租车以及向被害人周某抵押借款时所使用的假证件以及相关的通话记录等材料因时间太久，当事人以及侦查机关无法提供、调取。
14.被告人蔡某甲供述，2011年11月的一天，童国龙向其拿了照片。次日，童国龙叫其一起到厦门租车。其女友杨某开车载其和童国龙到厦门。童国龙拿给其假身份证、驾驶证和钱，其和杨某向车主租了一辆福克斯轿车，有签订租赁协议，后三个人开两部汽车回漳州。第二天中午，童国龙到学校载其，给其几本假证件，证件上贴着其照片，然后让人带路到周某家。周某看了车辆和假身份证、行驶证、机动车登记证后，童国龙让其以“黄某”的姓名与周某签订借款抵押合同书并出具借条、委托书，向周某借款5万元后离开。同年12月27日，周某到学校找其还钱，其自愿跟周某到派出所调查，后凑了5万元还给周某。并辨认出“龙的”系被告人童国龙。
15.被告人童国龙供述，2011年11月底的一天，其朋友“老仙”打电话说有一部福克斯小车要抵押借款，让其帮忙联系。其让正在一起泡茶的陈某甲帮忙联系。后来陈某甲联系到要抵押车辆的人，其转告“老仙”。第二天13时许，一个年轻人（蔡某甲）打电话说是抵押汽车的，其和陈某甲上车后到漳州大桥下排档城时，由陈某甲的朋友周某甲带路到周某家。蔡某甲说因赌博输钱，想借钱周转。周某看了蔡某甲的行驶证、身份证后，与蔡某甲签订借款合同、借条。签好后，周某开车载其和周某甲到银行取款，周某扣除利息后将剩下的钱交给周某甲。回到周某家，其与陈某甲、周某甲商量扣下一部分钱后将余款交给年轻人，后大家就回去。抵押后的第二天晚上，周某找其说抵押的车被真正的车主讨回去，要求将那个抵押车的人找出来，否则要其筹钱还给他。在介绍抵押车辆时，其知道蔡某甲是使用假的身份证抵押汽车，因为其帮忙介绍抵押车辆都是用这种方式，自己也曾用这种方式租车抵押给别人，后来被法院判刑。并辨认出“歪头”系陈某甲。
16.保管款收据证实，被告人蔡某甲向漳州市龙文区人民法院缴交款项人民币10000元。
以上证据，能相互印证，足以认定。
原判认为，被告人蔡某甲、童国龙以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，虚构事实骗取他人财物价值人民币109396元，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪，均系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。鉴于被诈骗的车辆已追还被害人，案发后，被告人蔡某甲已退赔被害人周某的经济损失，且当庭自愿认罪并积极缴纳罚金，依法可对被告人蔡某甲从轻处罚。被告人童国龙曾因犯合同诈骗罪被判处刑罚，刑罚执行完毕前发现漏罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第（五）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款以及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款的规定，判决：一、被告人童国龙犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，与前罪判处的有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币五千元数罪并罚，决定执行有期徒刑六年八个月，并处罚金人民币一万五千元。二、被告人蔡某甲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。
上诉人童国龙诉称，原判事实不清，证据不足。要求二审改判。其辩护人亦以相同的理由提出辩护意见。
经审理查明，原判认定上诉人童国龙、原审被告人蔡某甲犯合同诈骗罪的事实清楚，二审认定的事实、证据与一审相同。上述证据均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。
关于上诉人童国龙及其辩护人提出，原判事实不清，证据不足。要求二审改判的上诉理由和辩护意见。经查，原判认定上诉人童国龙、原审被告人蔡某甲犯合同诈骗罪的事实，有被害人黄某、周某等二人的陈述，证人陈某甲、蔡某乙、杨某、陈某乙的证言证实，还有借款抵押合同书、借条、委托书、价格鉴定结论意见书；原审被告人蔡某甲的供述以及上诉人童国龙的部分供述等证据证实。上诉人童国龙及其辩护人的上诉理由和辩护意见均没有事实和法律依据，不予采纳。
本院认为，上诉人童国龙、原审被告人蔡某甲以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，虚构事实骗取他人财物价值人民币109396元，数额巨大，其行为均已构成合同诈骗罪，均系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。鉴于被诈骗的车辆已追还被害人，案发后，被告人蔡某甲已退赔被害人周某的经济损失，且当庭自愿认罪并积极缴纳罚金，依法可对被告人蔡某甲从轻处罚。上诉人童国龙曾因犯合同诈骗罪被判处刑罚，刑罚执行完毕前发现漏罪，应数罪并罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人童国龙及其辩护人的上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）、（五）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条、第六十九条、第七十条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 郭昭容
代理审判员 杨 健
代理审判员 林秀美
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 曾少鹏
附相关的法律法规
《中华人民共和国刑法》
第二百二十四条有下列情形之一的，以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：
（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；
（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；
（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；
（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；
（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。
第二十五条
共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条
组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时缴纳。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻的；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》
第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定适用财产刑。
第二条人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。
对未成年人犯罪应当从轻或者减轻判处罚金，但罚金的最低数额不能少于五百元。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条
第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。