辽宁省葫芦岛市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）葫行终字第00002号
上诉人（原审被告）绥中县劳动和社会保障局。
法定代表人王汝刚，系该局局长。
委托代理人王洪达。
被上诉人（原审原告）张凤仪。
上诉人绥中县劳动和社会保障局因工伤认定一案，不服建昌县人民法院（2014）建行初字第00048号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行公开审理。上诉人绥中县劳动和社会保障局的委托代理人王洪达，被上诉人张凤仪均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审根据被告的举证并经庭审质证认定，原告张凤仪系绥中县化肥厂原料车间工人，1985年被诊断为Ⅰ期矽肺，1986年1月22日用人单位下发绥化字（1986）第1号文件对其待遇问题作出了相应的处理，2004年11月10日用人单位与张凤仪签订协议，解除了与张凤仪的劳动关系。2012年3月2日被葫芦岛疾病预防控制中心诊断为煤工尘肺贰期，2013年6月27日被诊断为煤工尘肺贰期。张凤仪曾于2012年3月8日、2012年7月和2013年11月16日分别以申请书、口头和信函的形式向被告绥中县劳动和社会保障局提出过工伤认定及鉴定申请，但绥中县劳动和社会保障局以张凤仪申请超过法定期限为由不予受理，2014年9月9日张凤仪以书面形式再次向绥中县劳动和社会保障局提出工伤认定申请，绥中县劳动和社会保障局于2014年9月12日出具《工伤认定申请不予受理决定书》。张凤仪认为该行为侵犯其合法权益，故诉至法院。
原审法院认为，根据《工伤保险条例》规定被告绥中县劳动和社会保障局是工伤保险的主管部门，本案原告张凤仪因患职业病要求被告给予工伤认定，属于被告的职权范围。原告1985年因患职业病用人单位以文件形式对其生活待遇、休养的生活补助、医疗费等问题进行了安排，足以证明原告是在劳动关系成立时患职业病的事实。2004年1月1日《工伤保险条例》施行，该条例第六十四条规定：本条例实施前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，要求按照条例的规定执行。按此规定原告属于尚未完成工伤认定的情形，用人单位应对原告患职业病的情况进行工伤认定申请，但用人单位没有提出申请。该条例第十七条的规定，工伤职工在被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可直接提出工伤认定申请，但用人单位在该期限届满前解除了与原告的劳动关系，客观上使原告丧失了申请工伤认定的资格，导致原告无法提出工伤认定申请，据此由原告承担对其不利的后果显失公平，被告以不存在劳动关系为由不予受理的理由不能成立。原告提出工伤认定申请，应认定该申请符合法律规定，被告应当给予完成工伤认定。被告提出的依据《辽宁省工伤保险实施办法》第十三条（二）的规定与原告情况不符，本院无法支持。依照《工伤保险条例》第十四条（四）、《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条（二）款1、2之规定，判决如下：一、撤销被告绥中县劳动和社会保障局于2014年9月12日为原告出具的《工伤认定申请不予受理决定书》；二、判令被告绥中县劳动和社会保障局于本判决生效之日起三个月内为原告作出工伤认定。案件受理费50元，由被告负担。
上诉人绥中县劳动和社会保障局上诉称，一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、一审认为被上诉人“属于尚未完成工伤认定的情形”，违背本案基本事实。被上诉人与用人单位绥中县化肥厂对被上诉人在1985年被诊断为一期矽肺是工伤，没有争议，被上诉人已按当时政策享受工伤待遇。被上诉人提交的1986年1月22日用人单位下发的绥化字（1986）第1号文件，充分证明上述事实。被上诉人与用人单位2004年11月10日签订的协议书第一条明确标明：企业报销工伤职工一次性解除劳动关系前发生的医疗费，双方签订协议明确认定被上诉人是工伤职工，一审判决却认为尚未完成工伤认定，没有事实依据；2、用人单位依据《葫芦岛市企业职工工伤保险暂行办法》的规定，与被上诉人协商，双方自愿签订的协议合法，符合《民法通则》和《合同法》的规定，一审判决认为显失公平没有法律依据，不是本案审理范围。二、一审判决适用法律错误，判决结果错误。判令为被上诉人作出工伤认定，没有事实和法律依据。工伤认定双方必须存在劳动关系，是最基本条件，被上诉人在十年前即与用人单位解除了劳动关系，依据协议领取工伤待遇。依据《工伤保险条例》第十八条“提出工伤认定申请应当提交与用人单位存在劳动关系的证明材料”，《辽宁省工伤保险实施办法》第十三条第二款“离退休人员或者超过法定退休年龄人员被用人单位聘用后，因工作造成事故伤害或者因现工作岗位性质患职业病的，劳动保障行政部门不予受理工伤认定申请”，被上诉人已超过法定退休年龄，与用人单位之间不存在劳动关系，上诉人作出不予受理决定有法律依据，应予维持。三、本案处理结果与用人单位有利害关系，一审没有通知用人单位作为第三人参加诉讼，属于遗漏当事人，严重违法法律程序，应发回重审。综上，请求依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人张凤仪答辩称，上诉人认为已经完成工伤认定没有证据证明。绥化字（1986）1号文件是厂方接到锦州市矽肺诊断小组一期矽肺的诊断书，对本人矽肺问题的处理意见，只是厂内文件，不是统筹地区社会保险行政部门作出的工伤认定证明书，不能证明完成工伤认定。没有伤残等级怎能享受工伤待遇。2004年11月10日，绥中县化肥厂单方面制订的协议书，本人在法庭上才看到，本人没有签字按印，应认定为无效。根据相关法律法规规定，解除职业病患者的劳动关系是违法无效的。《葫芦岛市企业职工工伤保险暂行办法》不是国家法律法规或者规范性文件，不能作为解除职业病患者劳动关系的法律依据，不能证明协议的合法性。本人1972年到绥中县化肥厂做临时工，工龄30年，从事有害身体健康工种13年，1985年诊断为一期矽肺，绥化字（1986）1号文件规定按“正式职工办理”，2000年达到退休年龄，厂方为啥不给办理退休，这是化肥厂、劳动局共同造成的后果，应承担责任。《辽宁省工伤保险实施办法》第十三条第二款的规定，与被上诉人的情况无关。被上诉人是在国营企业因工患职业病，合法权益应受到保护，上诉人不受理工伤认定申请，违反法律规定，请二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告向原审法院提交的证据材料有：1、工伤认定申请不予受理决定书送达回证；2、协议书；3、相关法律规定。以上证据用以证明被告作出具体行政行为的合法性。
原审原告向原审法院提交的证据材料有：1、2012、2013年的职业病诊断书；2、绥中县化肥厂文件。以上证据用以证明被告作出的具体行政行为没有事实和法律依据。
上述证据均己随案移送本院。
经庭审质证，本院对各方当事人提供证据的认证情况与原审一致。
本院根据本案有效证据认定的事实与原审一致。
本院认为，绥中县化肥厂下发的绥化字（1986）第1号文件，可以证明被上诉人张凤仪系在与绥中县化肥厂的劳动关系存续期间患职业病的事实。上诉人认为上述文件系用工单位视被上诉人为工伤职工，并领取了工伤待遇的凭据，此种主张与2004年1月1日起施行的《工伤保险条例》第六十四条的规定相违背。《辽宁省工伤保险实施办法》第十三条第（三）项的规定，系指离退休人员或者超过法定退休年龄的人员被用人单位再聘用后，因工作遭受事故伤害或者因现工作岗位性质患职业病的情形，与本案被上诉人的情形不符。上诉人据此作出本案不予受理决定，属适用法律法规错误。一审法院判决撤销正确。本案系被上诉人认为上诉人未正确履行法定职责提起行政诉讼的案件，而非被上诉人针对上诉人作出是否认定为工伤的决定提起诉讼，因此一审法院对当事人法律地位的处理亦并无不当。因行政诉讼系司法权对行政机关依法行使行政职权进行监督，而非代替行政机关行使行政职权，在具体行政行为存在撤销情形时，可以判决行政机关重新作出具体行政行为，故一审判决第二项表述不妥，应予纠正。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项，第五十四条第（二）项第1、2目的规定，判决如下：
一、维持建昌县人民法院（2014）建行初字第00048号行政判决第一项和诉讼费承担部分；
二、撤销建昌县人民法院（2014）建行初字第00048号行政判决第二项，改判为“判令上诉人绥中县劳动和社会保障局于本判决生效之日起三个月内对被上诉人张凤仪的工伤认定申请重新作出具体行政行为”。
二审案件受理费50.00元，由上诉人负担。
本判决为终审判决。
审判长 陈丽娟
审判员 孙 彬
审判员 刘久斌
二〇一五年二月六日
书记员 李 爽
本判决援引的相关法律条款：
一、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（二）原判决认定事实清楚，但适用法律、法规错误的，依法改判；”
二、《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1、主要证据不足的；2、适用法律、法规错误的；”
三、《工伤保险条例》（2004年1月1日）第六十四条“本条例自2004年1月1日起施行。本条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，按照本条例的规定执行。”