福建省莆田市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）闽03民再5号
上诉人（一审原告、一审反诉被告）陆文凤，男，1979年3月28日出生，汉族，农民，住所地福建省莆田市秀屿区。
委托诉讼代理人戴志军、董小燕，福建侬来律师事务所律师。
上诉人（一审被告、一审反诉原告）郑春腾，男，1962年1月3日出生，汉族，农民，住所地福建省莆田市秀屿区。
陆文凤与郑春腾承揽合同纠纷一案，莆田市秀屿区人民法院于2012年12月18日作出（2012）秀民初字第1789号民事判决，郑春腾不服向本院上诉，本院于2014年1月14日作出（2013）莆民终字第289号民事判决，已发生法律效力。郑春腾不服，向本院申请再审，本院于2014年10月16日作出（2014）莆民监字第14号民事裁定，由本院另行组成合议庭再审本案。本院于2015年5月4日作出（2015）莆民再终字第4号民事裁定，撤销本院（2013）莆民终字第289号民事判决及莆田市秀屿区人民法院（2012）秀民初字第1789号民事判决；本案发回莆田市秀屿区人民法院重审。上诉人陆文凤与上诉人郑春腾均不服莆田市秀屿区人民法院于2015年11月23日作出的（2015）秀民再初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，于2016年3月7日及2016年8月2日公开开庭审理了本案。上诉人郑春腾与上诉人陆文凤及其代理人戴志军、董小燕到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
秀屿区人民法院一审查明，陆文凤以包工包料形式承揽郑春腾家的铝合金窗、铝合金豪华门、铝合金幕墙等装璜。双方于2011年8月4日签订合同书，合同预算工程造价总金额约为98300元。另陆文凤为郑春腾安装铝合金门2个。郑春腾已支付给陆文凤45000元（包括定金10000元）。后郑春腾以装璜材料的质量、规格、工期、工艺不符合要求，拒不与陆文凤进行验收、结算。致讼争。审理期间，郑春腾向法院提起反诉，同时郑春腾申请法院对诉争工程中铝合金门窗、幕墙、平常墙的实际施工面积进行鉴定；对工程使用的玻璃厚度是否为5厘米进行现场测量、勘测。2015年8月21日福建方成司法鉴定中心出具《建筑工程鉴定意见书》一份，对郑春腾的鉴定要求作出了鉴定意见。
秀屿区人民法院一审认为，陆文凤与郑春腾建立承揽合同关系，双方当事人为此签订了合同书，该合同书系双方真实意思表示，且不违反法律规定，是合法有效的，双方均应当按该协议适当、全面履行义务。陆文凤请求郑春腾支付拖欠的工程款，但其承揽施工使用的玻璃材料未能符合合同约定的厚度，且玻璃材料在整个承揽合同中占有主要地位，本院综合考虑玻璃与相应边框的不可分性，认定陆文凤在承揽施工中存在违约，其要求郑春腾支付工程款的诉求本院不予支持。郑春腾认为陆文凤在施工中使用的玻璃材料不符合合同规定，其请求反诉被告对不符合约定厚度的玻璃进行重做，该请求有福建方成司法鉴定中心出具的《建筑工程鉴定意见书》为依据，本院予以支持；但其要求玻璃应使用钢化玻璃和修补幕墙漏水、裂痕等请求无证据支持，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款、第六十七条、第一百零七条、第二百六十二条，《最人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、驳回原告陆文凤对被告郑春腾的诉讼请求。二、反诉被告陆文凤应在本判决生效之日起三十日内对厚度不足5mm的玻璃予以更换。三、驳回反诉原告郑春腾对反诉被告陆文凤的其他反诉请求。
一审判决宣判后，陆文凤及郑春腾均不服，向本院提起上诉。
陆文凤上诉请求：1、依法撤销莆田市秀屿区人民法院（2015）秀民再初字第3号民事判决；2、依法改判郑春腾支付工程款59636元及两个铝合金门6400元及违约金（自2012年2月4日起以合同约定每日按未付款的2%支付违约金）；3、驳回郑春腾的反诉请求；4、判令由郑春腾承担诉讼费及鉴定费。理由与事实：一、一审法院认定事实错误。本案的合同书中并没有约定玻璃的厚度，所谓的“5+5”是指5系列的玻璃而非玻璃厚度是5毫米。二、一审法院认定法律错误。1、本案合同内容约定不明确应按照国家标准、行业标准履行。上诉人陆文凤在原审时已提供相关证据证明上诉人所安装的中空玻璃是符合国家标准的。2、2012年1月18日全部工程已装修完毕，七个月之后陆文凤向秀屿区人民法院起诉时，郑春腾为逃避责任才声称房子装修存在质量问题。3、陆文凤已按合同约定完成工作，郑春腾应支付相关报酬。三、关于一审法院判决所依据的《建筑工程鉴定意见书》，鉴定的玻璃厚度不准确，且鉴定内容错误，申请重新委托鉴定。
郑春腾辩称，双方确认的玻璃厚度是5毫米+5豪米中空镀膜，在之前的再审中双方也确认2012年5月6日玻璃窗的玻璃才安装完毕，2012年4月4日为合同超期之日，我家房子装修于2012年中秋节前两天才完成。双方签订的承揽加工合同为格式合同，上面的内容都是陆文凤填写的，我只是签了名，其中不足的部分，双方是口头约定，我还带陆文凤去邻居家看玻璃。2011年4月份时，陆文凤有到我家丈量窗户面积并制作施工图，我有在上面签字，现图在对方手里。2011年8月5日，我有拿1万元做为定金。
郑春腾上诉请求：1、更换、重做玻璃窗、平面幕墙和拱形幕墙的玻璃换成约定的5+5白玻加法国绿镀膜中空的钢化玻璃；2、修理幕墙与墙体之间的裂痕，玻璃窗等漏水；3、更换幕墙铝合金框不同心圆的铝合金框；4、如陆文凤拒不更换、修理重做，郑春腾可雇他人重做，一切费用由陆文凤承担，即玻璃窗44336元、平面幕墙19520元、拱形幕墙39769元、脚手架10000元、拆卸原玻璃工钱30000元，共计143697元，5、本案郑春腾垫付的诉讼费、鉴定费、鉴定人员差旅费共计52137元，由陆文凤承担，并判令立即返还给郑春腾，6、郑春腾反诉的诉讼费等一切费用由陆文凤承担；7、判决生效后，一个月内修理完毕。事实和理由：陆文凤与郑春腾双方签订的承揽加工合同，是一份格式条款的合同，由陆文凤提供并填写，根据法律规定，请陆文凤对其提供并填写的格式条款予以说明和举证；平面玻璃窗、平面幕墙、拱形幕墙的实际面积以福建方成司法鉴定结论为准，平面幕墙、拱形幕墙玻璃有钢化，平面玻璃窗、玻璃没有钢化，玻璃厚度不足5毫米，部分4.5毫米，部分4.8毫米，平面中空玻璃内漏水，拱形幕墙漏水，裂痕均是由陆文凤装潢造成的，陆文凤利用格式合同用欺诈手段，偷工减料，隐瞒事实，以次充好等欺骗手段应承担一切责任。
陆文凤答辩称，1、对方也以原审认定的部分事实错误提起上诉，足以证实原审对事实认定部分均有异议或者未查清。2、所谓双方口头约定钢化玻璃没有事实及证据支持，承揽合同未约定钢化玻璃四个字3、郑春腾上诉请求中超出一审诉讼范围之外的我方不愿意调解。请求驳回郑春腾的上诉请求。
本院二审期间，郑春腾申请由一审法院委托的福建方成司法鉴定中心的鉴定人员出庭接受询问。鉴定人(?http:?/??/?205.3.0.7?/?claw?/?ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=fnl&Id;=67&Gid;=121804155&ShowLink;=false&PreSelectId;=146833584&Page;=3&PageSize;=20&orderby;=0&SubSelectID;=undefined”\\\l”m_font_3#m_font_3?)蒋蔚蔚经通知出庭接受了询问。陆文凤对该鉴定意见及鉴定人(?http:?/??/?205.3.0.7?/?claw?/?ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=fnl&Id;=67&Gid;=121804155&ShowLink;=false&PreSelectId;=146833584&Page;=3&PageSize;=20&orderby;=0&SubSelectID;=undefined”\\\l”m_font_4#m_font_4?)出庭的回答均不认可，申请对玻璃的厚度及是否符合合同及国家规定进行重新鉴定，郑春腾表示同意。本院依法委托福建东南产品质量司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2016年4月20日作出退案函，确定：由于合同对涉案玻璃的公称厚度及偏差规定不详，对玻璃材质规定也不清，因此无法对涉案玻璃厚度是否符合合同及国家规定（GB15763.3-2009《建筑用安全玻璃第3部分：夹层玻璃》）进行鉴定。本所无法受理此案，现将案件及相关资料退回。
同时，郑春腾申请对漏水及裂痕成因进行鉴定。福建天泽司法鉴定所于2016年7月7日作出《莆田市郑春腾玻璃幕墙等司法鉴定意见书》（天泽司法鉴定[2016]建筑鉴字第060号）认定，玻璃窗、平面幕墙、拱形幕墙的玻璃与铝合金之间，铝框与铝框之间的漏水是由于被申请人（陆文凤）负责的装潢问题造成的；而玻璃幕墙与墙体之间裂痕是由于不同材料之间的热胀冷缩的形变不同，在玻璃幕墙与墙体交界缝隙处未有效填充相应材料及密封而造成的。陆文凤对该鉴定意见不服，申请鉴定人(?http:?/??/?205.3.0.7?/?claw?/?ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=fnl&Id;=67&Gid;=121804155&ShowLink;=false&PreSelectId;=146833584&Page;=3&PageSize;=20&orderby;=0&SubSelectID;=undefined”\\\l”m_font_2#m_font_2?)出庭接受询问，鉴定人(?http:?/??/?205.3.0.7?/?claw?/?ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=fnl&Id;=67&Gid;=121804155&ShowLink;=false&PreSelectId;=146833584&Page;=3&PageSize;=20&orderby;=0&SubSelectID;=undefined”\\\l”m_font_3#m_font_3?)李玲经通知出庭接受了询问。
郑春腾经质证认为，该份鉴定报告以及鉴定人员能够证明漏水与裂痕都是陆文凤的装潢问题造成的。陆文凤经质证认为，对鉴定报告的合法性无异议，但对鉴定报告所要证明的证明对象有异议，原因是工程在2012年就已完工，现已经过四年多时间，这段时间使用过程中有可能是郑春腾使用不当，或其它原因造成的，比如郑春腾房屋所在的位置是在海边等这些因素都没有在鉴定结论中考虑。对于裂痕成因鉴定结论，鉴定人员表示该裂痕并不是陆文凤装潢造成的，是因为材料之间热胀形成的，是由其它工程队完成的。本院经审查认为，福建天泽司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》符合本案委托事项的要求，来源合法，客观真实，鉴定人员出庭接受询问，本院对该鉴定报告予以采信。
双方对于一审查明的事实均没有异议，但陆文凤认为一审遗漏查明以下事实：1、一审法院未对所使用的建筑工程鉴定意见书是否合法进行查清，该鉴定书不能作为本案定案的依据。2、遗漏认定安装两个铝合金门2个的价格6400元。3、双方约定的“5+5”并非指5毫米，而是指中空5系列。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。对于双方当事人争议的事实，本院认定如下：
1、一审委托福建方成司法鉴定中心作出的《建筑工程鉴定意见书》，鉴定结论为：莆田市秀屿区忠门镇后坑村下卓122号房屋铝合金窗实际施工工程量（面积）为130.4㎡，玻璃幕墙实际施工工程量（面积）为71.4㎡，总施工工程量（面积）为201.8㎡；工程使用玻璃平均厚度：铝合金窗白玻璃为4.5㎜，法国绿镀膜玻璃为4.8㎜；幕墙玻璃为4.5㎜。陆文凤的委托诉讼代理人在一审中对该鉴定质证认为，鉴定人具有鉴定资格、鉴定方法符合法律规定，鉴定结论客观真实，对鉴定结论没有异议，郑春腾也表示同意该鉴定结论，现陆文凤在二审中对该鉴定结论提出异议，申请重新鉴定，但因约定不详鉴定机构予以退回，又无其他证据足以反驳，故一审委托福建方成司法鉴定中心作出的《建筑工程鉴定意见书》合法有效，可以作为本案定案的依据。
2、关于2个铝合金门，双方对于陆文凤为郑春腾安装2个铝合金门的事实均没有异议，但双方在合同中未明确约定价格，陆文凤在原审起诉状中请求郑春腾支付2个铝合金门的价值3168元，郑春腾未提出异议，现陆文凤在二审中在将2个铝合金门的价格更改为6400元，未提供相关证据予以证实，本院不予支持，2个铝合金门的价格应认定为3168元。
3、关于双方约定的“5+5”中空玻璃，陆文凤认为“5”指玻璃中空5系列，不是指厚度，但对其上述主张陆文凤未提供证据予以证实，本院不予认定。
综合双方当事人的上诉请求及答辩意见，并结合相关证据和事实，本院针对本案的焦点问题，分析如下：
1关于讼争房屋玻璃窗漏水及是否需要更换的问题。
郑春腾认为，玻璃窗漏水主要是由陆文凤装潢造成的，且铝合金窗、幕墙均未采用合同约定的厚度为5毫米的玻璃进行安装，应将玻璃更换为双方约定的“5+5”白玻璃法国绿镀膜中空的钢化玻璃，并对漏水处进行修复。
陆文凤认为，合同约定的“5”并不是指玻璃厚度5毫米，而是中空5系列的玻璃，即使是5毫米的意思，鉴定人员在庭审中也明确表示玻璃厚度是可以存在偏差的。玻璃漏水是因为玻璃胶不够饱满所致，玻璃胶可能会因为热胀冷缩等自然原因或使用年限而导致脱胶、裂痕的情况出现，不能直接断定是安装玻璃时未将胶打满。
本院认为，福建方成司法鉴定中心的鉴定人员在庭审中明确表示，玻璃根据国家标准是可以存在一定幅度的偏差，结合福建天泽司法鉴定所出具的《鉴定报告》，本案讼争房屋的玻璃窗和幕墙玻璃出现漏水的主要原因是铝合金窗框拼接处安装存在较大的错位和间隙及开启铝合金窗框曲率半径大于固定铝合金框的曲径，并不是玻璃本身质量问题造成的，且郑春腾也未对陆文凤提供的玻璃及时验收。考虑本案的实际情况，讼争房屋玻璃窗与玻璃幕墙总面积为201.8㎡，已全部安装完毕，并投入使用多年，全部予以更换不合理，根据两份《鉴定报告》，陆文凤所安装的玻璃确实存在一些瑕疵，应适当减少部分报酬作为赔偿。
二、关于陆文凤是否应当对讼争房屋拱形玻璃幕墙与墙体之间的裂痕进行修补的问题。
郑春腾认为，裂痕是因陆文凤在装潢时未有效处理造成的，陆文凤应当修补。陆文凤认为，裂痕与陆文凤的装潢无关，应是在陆文凤之后装修墙体的人员填充的。
本院认为，根据福建天泽鉴定所作出的《鉴定报告》，拱形玻璃幕墙与墙体之间的裂痕是由于在玻璃幕墙与墙体交界缝隙处未有效填充相应材料及密封而造成的，鉴定人员在庭审中表示，双方在合同中未明确约定的情况下，玻璃框与土建部分的缝隙填充一般由土建来做。经庭审查明，讼争房屋的墙体并非由陆文凤施工，且玻璃幕墙的铝框安装先于墙体施工，因此，拱形玻璃幕墙与墙体之间的裂痕并非陆文凤装潢不当造成的，郑春腾要求陆文凤对裂痕进行修补的诉讼请求，本院不予支持。
综上，郑春腾与陆文凤之间签订《合同书》，由此形成房屋装修承揽合同关系，作为承揽人的陆文凤应当交付质量合格的成果，作为定作人的郑春腾应当依约给付报酬。但根据福建方成司法鉴定中心与福建天泽鉴定所作出的《鉴定报告》，陆文凤提交的成果存在一定的瑕疵，郑春腾可以要求陆文凤承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。从本案的实际情况考虑，陆文凤交付的成果已完成并使用多年，郑春腾对于陆文凤提供的的玻璃未及时验收，双方未约定验收方式，无法对验收结果达成一致，由陆文凤修理、重做不利于纠纷的解决，故本院酌情认定减少郑春腾未支付报酬的50%作为赔偿。按照《鉴定报告》中实际工程面积与《合同书》约定的单价计算报酬的标准，工程实际造价为：130.4㎡×340元+46.41㎡×900元+24.99㎡×800元+3168元=109265元，扣除郑春腾已支付的45000元，即郑春腾应支付的报酬数额为64265元×50%=32132.5元。关于违约金的问题，陆文凤交付的成果存在瑕疵，郑春腾也未能依约给付报酬，双方均存在违约行为，违约责任互抵，本院对违约金不予认定。陆文凤及郑春腾的其他上诉理由，不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实正确，但处理不当，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销福建省莆田市秀屿区人民法院（2015）秀民再初字第3号民事判决；
二、郑春腾应在本判决生效之日起十日内支付给陆文凤报酬32132.5元；
三、驳回陆文凤的其他上诉请求；
四、驳回郑春腾的其他上诉请求。
本案二审案件受理费3492元，由郑春腾负担2880元，陆文凤负担612元，二审鉴定费24000元，由郑春腾负担12000元，陆文凤负担12000元，鉴定人员出庭费用4200元，由郑春腾负担2100元，陆文凤负担2100元；一审案件受理费1437元，由郑春腾负担925元，陆文凤负担512元，一审鉴定费25000元，由郑春腾负担12500元，陆文凤负担12500元。
本判决为终审判决。
审判长 王 寒
审判员 郑飞鹏
审判员 柯萍萍
二〇一七年三月十六日
书记员 韩美燕
《中华人民共和国合同法》
第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。
承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。
第二百六十二条承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。