广东省梅州市中级人民法院
民事判决书
（2018）粤14民终63号
上诉人（原审被告、反诉原告）：周玉清，男，汉族，1972年10月16日出生，住所地：五华县。
委托诉讼代理人：李月辉，广东博伦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：曾桓志，男，汉族，1979年10月3日出生，住所地：五华县。
委托诉讼代理人：朱木新，男，汉族，1963年4月12日出生，住所地：五华县，由五华县水寨镇七都村民委员会推荐的公民。
上诉人周玉清因与被上诉人曾桓志买卖合同纠纷一案，不服广东省五华县人民法院（2017）粤1424民初1626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人周玉清及其委托诉讼代理人李月辉，被上诉人曾桓志及其委托诉讼代理人朱木新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人周玉清上诉请求：1、依法改判上诉人不用向被上诉人返还31000元及利息，改判被上诉人即时向上诉人支付购机余额25000元及利息（利息从一审反诉之日即2017年9月28日起按银行同期同类贷款利率计至实际付清日止）；2、由被上诉人承担一、二审的全部诉讼费。事实和理由：一审法院对本案的客观事实认定错误，适用法律错误，导致本案错判。有充足的证据证明本案的买卖合同早已成立、生效，并且上诉人也履行了合同的全部义务，被上诉人也已分期履行了合同部分义务。被上诉人拒不向上诉人支付购机余款25000元，显然属于违约行为，给上诉人造成了损失，依法应当承担违约责任。3、一审法院对本案事实的认定错误。（1）本案是二手收割机买卖，被上诉人分4次向上诉人转款共31000元，而被上诉人应付的总价款才56000元。如果当时双方就涉诉收割机买卖相关事宜没有协商一致，显然被上诉人是不可能如此付款的。（2）被上诉人主张双方约定了等被上诉人回去后看收割机是否合适才决定成交，与客观事实不符，且应由被上诉人对此承担举证责任。（3）不是双方确定了买卖涉诉收割机，上诉人是不可能在涉诉收割机上专门为被上诉人加装遮阳篷和强力风扇的。（4）上诉人提供的手机通话记录与上诉人陈述及证人证言足以证明：被上诉人及其母亲多次与上诉人电话联络协商一致后，被上诉人才向上诉人支付购机款30000元及加装遮阳篷费用1000元；还有被上诉人在2017年6月20日接收涉诉收割机及钥匙后没有任何异议，从20日至22日练机三天，20日被上诉人接机后当日还与上诉人及阿毛三人去转水镇考察收割现场，三天期间被上诉人还自己购买收割机所用的汽油，自己停放收割机和保管钥匙，这三天晚上均由其堂姐（也是上诉人前妻）曾某招待其晚饭，第四天才突然以其患有痔疮无法干这种活为由，要求退机。（5）一审法院在审理中完全遗漏了本案证人证言，显然有违民诉法的相关规定。（6）上诉人家里另外二台收割机，与涉案收割机完全不同。其中一台是带有空调，另一台是新款大粮仓，两台的价值均在10万元以上，而涉诉收割机是小粮仓的。被上诉人在一审诉状陈述“当时被告（即上诉人）正好有一台待卖收割机”，上诉人从来没有说过有两部以上收割机可供被上诉人选择。被上诉人回来接收并学练涉诉收割机的三天期间，也从未提出过所接收收割机与约定的不一致。4、一审法院适用法律错误。（1）口头合同成立与否的判定标准与书面合同不同。本案中根据合同的履行情况以及洽谈的时间跨度、当事人间特殊的亲戚关系及交易习惯，足以认定双方就买卖涉案收割机一事已协商一致。被上诉人履行了合同的主要义务，上诉人也接受了，依法本案合同不但已成立且生效。上诉人也已完全履行了合同的全部义务。（2）一审法院以被上诉人在合同履行后反悔的行为作为依据来判断合同是否成立，完全混淆了合同成立与合同履行的关系，显然是错误的。
被上诉人曾桓志辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律准确，处理正确无误。一审法院根据一审原、被告诉辩的事实理由及相关证据，根据合同法有关规定及法律规定的举证规则，认定本案一审原、被告的买卖合同关系不成立，依法支持一审原告的诉请，驳回一审反诉原告（被告）的反诉请求，与情理法相符，是正确无误的。2、上诉人继续申请证人出庭作证，是民事诉讼法律所不允许的，请求二审法院不准许其申请。在本案一审阶段，上诉人已申请了证人曾某及周某出庭作证，显然属重复作证，也已超过了申请证人出庭作证的期限，而且上诉人这种举证不属于新证据，完全可以在一审进行举证（申请），所以上诉人在二审继续申请证人作证不符合民事诉讼法有关二审举证的规定，是法律不允许的。3、（1）上诉人认为被上诉人向上诉人四次付款不实，应当是以两种形式付款，一种是转账，另一种是微信。（2）被上诉人在看收割机之前，与上诉人所说的看机后是否合适才能成交是客观存在的，是符合民间交易习惯的。（3）被上诉人试机后觉得收割机并不合适，因双方无法协商解决，在第二天就向当地派出所报警，派出所也已经出警调解，但调解不成。（4）上诉人与被上诉人并没有约定本案买卖的收割机的牌子、型号等，所以被上诉人试机前，上诉人并没有确认加装遮阳篷的那部收割机就是卖给被上诉人的收割机。其余两部大粮仓收割机在10万元以上只是上诉人自己的说法，具体价钱被上诉人也不清楚。根据以上理由，被上诉人认为本案双方的买卖合同关系并不成立，一审判决是正确的。
曾桓志向一审法院起诉请求：判决周玉清立即返还曾桓志人民币31000元及从起诉之日至还清之日的利息（按月利率2%计），并由周玉清承担案件受理费。
周玉清向一审法院反诉请求：1、判令曾桓志即时向周玉清支付所欠购机款25000元及利息（利息从起诉之日起至按银行同期同类贷款利率计至实际付清之日止）；2、由曾桓志承担案件反诉费。
一审法院认定事实：曾桓志与周玉清口头约定购买一部二手收割机，总价款合计56000元，但对收割机的牌子、型号、规格，双方均无证据证明有约定。曾桓志于2017年6月3日通过银行转账20000元、2017年6月4日通过微信转账11000元合计31000元给周玉清。2017年6月下旬，曾桓志在周玉清××镇老家草坪试了小粮仓收割机，当时共有三部收割机一起停放在草坪上。试机后曾桓志将收割机停放回原处与其他两部收割机一起，也未拿走收割机钥匙。后曾桓志表示不再购买收割机，双方引发纠纷并报警处理，2017年9月11日曾桓志诉至一审法院要求周玉清返还31000元及利息，而周玉清于2017年9月28日反诉要求曾桓志支付剩余的25000元购机款及利息。
一审法院认为，本案属买卖合同纠纷，曾桓志与周玉清以口头形式订立合同，对于口头合同，首先应确认合同的真实性，即合同关系存在与否，这主要从当事人双方的举证中逐步得以求证。然后，围绕合同关系、运用证据规则，通过举证责任的分配，认定争议事实。口头合同的证明，主要包括合同的成立、生效和履行等环节。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款的规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”。因此，对于采取口头形式订立的合同，主张合同成立的一方当事人应当对口头承诺的事实承担举证责任。本案中，当事人双方对于口头合同的成立与否发生争议，曾桓志支付了部分收割机购买款后进行了试机，事后表示不购买，亦未接收收割机，因现场有三部收割机，本次买卖的收割机是否特定，双方又各执一词，根据上述证据规定的举证责任分配原则，主张口头买卖合同成立并生效的一方当事人周玉清应承担举证责任，其提交的两张相片尚不足以证明双方的买卖合同已成立并生效，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，周玉清应承担举证不能的不利后果，其收取的31000元应予返还，从而其反诉请求曾桓志继续支付剩余购机款25000元的主张，亦不予支持。关于曾桓志诉请的从起诉之日至还清之日按月利率2%计付利息的问题，于法无据，不予支持，但可参照民间借贷的有关规定，按照年利率6%计算从起诉之日至还清之日的资金占用期间的利息。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款之规定，作出判决：一、被告（反诉原告）周玉清于判决生效后十日内返还原告（反诉被告）曾桓志31000元及利息（从2017年9月11日起按年利率6%计至还清之日止）；二、驳回原告（反诉被告）曾桓志的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）周玉清的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费576元，减半收取计288元，反诉受理费425元，减半收取计212.5元，由被告（反诉原告）周玉清负担。
本院二审期间，周玉清提交如下证据：1、离婚证复印件，证明周玉清与曾某已经离婚；2、相关通话记录复印件，证明交易过程的前前后后；3、3部收割机的照片共4张，证明3部收割机的外型是完全不同的，其中2张照片是小粮仓收割机的照片。经质证，曾桓志认为：1、离婚证，对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，周玉清与一审出庭证人曾某与本案确实有利害关系，因他们是属于协议离婚，不是判决离婚；曾某与上诉人是离婚不离家，离婚后曾某仍住在周玉清的住房，双方有利害关系的。2、周玉清打印的手机号码的通话记录，不能证实通话的具体内容是什么。3、其中2张照片不是涉案收割机照片。对一审法院认定的事实本院予以确认。
本院认为，本案属买卖合同纠纷。根据上诉人周玉清的上诉请求和理由及被上诉人曾桓志的答辩意见，本案二审争议焦点问题是双方当事人口头约定的买卖合同是否成立。
买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付价款的合同。本案中，双方当事人对于口头买卖合同的成立与否发生争议。首先，曾桓志预付了部分款项后在周玉清××镇老家草坪对小粮仓收割机进行了试机，曾桓志试机后将收割机停放回原处，表示不购买该小粮仓收割机，也未拿走收割机钥匙，应认定为曾桓志未接收收割机，标的物所有权未发生转移。周玉清认为曾桓志在三天多时间内多次试机且还加油，认为曾桓志已接收收割机，标的物所有权已转移，与交易习惯不符。其次，由于现场有三部收割机，涉案买卖的收割机是否特定，双方各执一词，曾桓志试机前从未见过周玉清出卖的收割机，周玉清也未能提交证据证实其已将小粮仓收割机的照片给过曾桓志，因此，应认定为口头买卖合同的标的物不特定、不明确。第三，对价款，曾桓志认为双方曾约定是55000元，周玉清认为是56000元，其中1000元加装遮阳篷和风扇，故双方约定标的物价款也不是完全一致。据此，可认定双方对买卖收割机的主要条款未达成一致意见，收割机也未实际交付转移给曾桓志。因此，一审法院认定双方当事人口头约定的买卖合同未成立生效与事实相符。一审法院判决周玉清收取的31000元应予返还给曾桓志，并驳回其反诉请求曾桓志继续支付剩余购机款25000元的主张，并无不当。
综上所述，周玉清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1001元（已由上诉人周玉清预交），由上诉人周玉清负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄洪远
审 判 员 罗锡芳
代理审判员 黄基烽
二〇一八年三月七日
书 记 员 陈宏群