内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
p t ” > 民 事 判 决 书
（2017）内04民终5697号
上诉人（原审被告）：赤峰天德通建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市松山区福润园小区25号楼02032商厅。
法定代表人：许耀林，经理。
委托诉讼代理人：侴素梅，内蒙古奥星律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：张广会，男，1955年3月15日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市。
委托诉讼代理人：张宜轩，内蒙古红城律师事务所律师。
原审被告：王彬，男，1968年12月16日出生，汉族，职员，住内蒙古自治区赤峰市。
原审被告：张德成，男，1951年6月5日出生，汉族，职员，住内蒙古自治区赤峰市。
原审被告：吴永生，男，1961年1月22日出生，汉族，职员，住内蒙古自治区赤峰市。
上诉人赤峰天德通建筑工程有限公司（以下简称天德通公司）因与被上诉人张广会，原审被告王彬、张德成、吴永生买卖合同纠纷一案,不服内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院(2017)内0404民初2859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人天德通公司上诉请求:1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、本案诉讼主体不适格。天德通公司与被上诉人未订立任何合同，也无任何经济往来，因此与被上诉人之间不存在任何法律关系，不应被列为本案被告，更不应承担相应民事责任。2、依据合同相对性原则，被上诉人应该向与其签订合同的相对方主张权利。在本案中，虽然徐广立已经因交通事故身亡，然而从被上诉人与徐广立之间的账目可见，签订单据的双方主体是被上诉人张广会与已故的徐广立，且给付货款的人为徐广立，因此上诉人并不是该合同的签订主体，亦未履行该合同，并且在徐广立身亡后，其对涉案工程的所有债权债务由吴永生承继，因此上诉人不应承担连带责任。3、本案为买卖合同纠纷，并非建筑工程施工合同纠纷，因此上诉人不应承担任何给付责任。4、关于一审判决的利息问题，本案原告只是提交了59枚清单，未注明欠付货款的计算依据，因此一审判决按银行同期贷款利率的四倍计息，没有法律依据。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。
被上诉人张广会答辩称,请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。首先，被上诉人以上诉人作为被告之一进行诉讼，主体适格。上诉人在一审中自述其是被挂靠企业，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十四条明确规定：”以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”故上诉人作为本案的诉讼主体适格。其次，我方不认识徐广立及吴永生，供货时一直是张德成、王彬在我方库房提货或由我方送货至涉案的施工工地，张德成、王彬向我方陈述其二人是天德通公司员工，并以为工程项目供货名义向我方购货，且施工工地门口贴有明显的”项目承建人为天德通公司”的标识，城建局对该工程为上诉人承建这一事实亦有备案，我方有理由相信该工程是由上诉人承建的。再次，虽然上诉人称其是被挂靠企业，上诉人提交的项目工程挂靠协议中也约定了由挂靠方以其名义对外施工，但建筑法第二十六条有明确规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程。法律既已有明文禁止，说明挂靠行为是违法行为。且上诉人提交的《项目工程挂靠协议》的签订时间为2011年4月20日，而我方向其供货是在2010年10月至2011年1月，该协议载明的挂靠方吴永生在一审时也并未出庭，故该协议无法证明涉案工程不是上诉人承建，且该协议的真实性也无法确定。综上，请求二审法院维持原判。
原审被告王彬、张德成、吴永生未发表陈述意见。
一审时张广会提出诉讼请求:1、要求被告给付原告建材款183105.34元，并按银行同期贷款利率的4倍支付自2011年1月31日至建材款还清之日止的利息；2、被告承担本案诉讼费用。
一审判决查明,2010年，徐广立挂靠被告天德通公司承建了馨泰家园工程。在徐广立施工期间，原告自2010年10月14日至2011年1月12日向徐广立供应水管、钢钉、阀门等建材，由徐广立雇佣的人员张德成、王彬等人负责验收货物，原告供应的建材共合款290905.34元，被告王彬于2010年10月至2010年12月期间分六次给付原告建材款107800元，剩余183105.34元未付。后徐广立因交通事故身亡。2011年4月20日，被告天德通公司与被告吴永生签订了《项目工程挂靠协议》1份，约定被告吴永生挂靠被告天德通公司对馨泰家园进行施工，被告吴永生向被告天德通公司交纳一定数额的管理费，馨泰家园工程所有的债权、债务由被告吴永生承继，因该工程所发生的诉讼等各项费用由被告吴永生承担。此后，原告向几被告催款多次未果。2017年3月22日，原告诉至法院，诉请如前。
一审法院认为,徐广立挂靠被告天德通公司承建馨泰家园工程施工期间，原告向徐广立供应水管、钢钉、阀门等建材，徐广立欠原告建材款183105.34元未付。后徐广立因交通事故身亡，被告吴永生与被告天德通公司签订了《项目工程挂靠协议》，约定被告吴永生挂靠被告天德通公司对馨泰家园进行施工，被告吴永生向被告天德通公司交纳一定数额的管理费，馨泰家园工程所有的债权、债务由被告吴永生承继，因该工程所发生的诉讼等各项费用由被告吴永生承担。根据该协议，被告吴永生应承担给付原告建材款的义务。因被告吴永生怠于给付原告建材款，给原告造成利息损失，其应向原告支付利息，原告的利息请求符合法律规定，法院予以支持。被告天德通公司允许徐广立和被告吴永生挂靠其公司承建馨泰家园小区，并收取管理费，其应对此款承担连带给付责任。被告张德成、王彬系徐广立雇佣的工作人员，张德成、王彬其二人并未与原告形成买卖合同关系，原告要求其二人给付建材款的诉讼请求不能成立。综上所述，对原告的诉讼请求予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、被告吴永生于本判决生效后10日内给付原告张广会建材款183105.34元，并按中国人民银行同期贷款利率的4倍支付自2011年1月31日至建材款还清之日止的利息。二、被告赤峰天德通建筑工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回原告对被告张德成、王彬的诉讼请求。
本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致，二审直接予以确认。
本院认为,被上诉人张广会作为买卖合同的供货方，应当向与其有买卖合同关系的相对方主张权利，张广会主张张德成和王彬是以天德通公司的名义向其发货，其与天德通公司存在买卖合同关系，但张广会未与天德通公司签订过书面买卖合同，在其一审期间提举的销货清单上没有天德通公司的公章，天德通公司也不认可在销货清单上签字的人员系其工作人员，故销货清单不能证明张广会与天德通公司存在买卖合同关系。本案被上诉人张广会没有提交证据证明其与天德通公司之间存在直接的买卖合同关系，根据合同相对性原则，天德通公司不应承担还款责任。2017年10月1日起施行的《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定：连带责任，由法律规定或者当事人约定。一审法院判决由天德通公司承担连带给付责任没有法律依据，二审予以纠正。因一审法院判决吴永生承担直接责任，吴永生并未提出上诉，视为其服从一审判决，故对于一审判决吴永生承担责任的判项二审予以维持。综上,上诉人天德通公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下:
一、维持内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院(2017)内0404民初2859号民事判决中的第一、三项；
二、撤销内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院(2017)内0404民初2859号民事判决中的第二项;
三、驳回张广会对赤峰天德通建筑工程有限公司的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3964元,二审案件受理费3964元,公告费400元,计8328元,由吴永生负担。邮寄送达费100元,由赤峰天德通建筑工程有限公司、张广会、王彬、张德成、吴永生各负担20元。
本判决为终审判决。
审判长田丽丽
审判员其其格
审判员邓宏涛
二○一八年二月二十六日
书记员刘月