江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏08民终471号
上诉人（原审被告）：阜宁县市政工程有限公司。
法定代表人：郭为建，该公司经理。
委托诉讼代理人：朱爱军，北京盈科（南京）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：田立军。
被上诉人（原审原告）：王建銮。
两被上诉人共同委托诉讼代理人：李容森，盐城市亭湖区新洋法律服务所法律工作者。
原审被告：淮安经济技术开发区管理委员会。
法定代表人：周青，该管委会主任。
委托诉讼代理人：吴国雨，江苏六仁律师事务所律师。
原审第三人：刘兵。
上诉人阜宁县市政工程有限公司（以下简称阜宁市政公司）因与被上诉人田立军、王建銮、原审被告淮安经济技术开发区管理委员会（以下简称淮安开发区管委会）、原审第三人刘兵代位权纠纷一案，不服淮安经济技术开发区人民法院（2017）苏0891民初472号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日立案后，依法组成合议庭，于2018年4月10日公开开庭审理了本案，上诉人阜宁市政公司的委托诉讼代理人朱爱军、被上诉人田立军、王建銮共同委托诉讼代理人李容森、原审被告淮安开发区管委会的委托诉讼代理人吴国雨到庭参加诉讼，原审第三人刘兵经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
阜宁市政公司向本院提起上诉请求：1、判决撤销淮安经济技术开发区人民法院（2017）苏0891民初472号民事判决，改判驳回田立军、王建銮的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由田立军、王建銮负担。事实与理由：1、本案程序违法，一审法院采取错误的送达方式导致上诉人未能出庭参加庭审，直接导致错误判决；2、一审认定事实错误，上诉人从未与刘兵签订过承包合同，一审法官未对承包合同的原件进行审核。钱立贵从未签署过承诺书，涉案工程系上诉人与刘兵共同投入，因账目不规范、刘兵外出等原因导致上诉人与刘兵之间的账务未清理，刘兵对涉案工程虽有投入，但其不是实际施工人，即使原审第三人刘兵对上诉人享有到期债权，一审判决没有查明刘兵享有到期债权的具体数额，就判决上诉人向被上诉人田立军、王建銮偿还4173868元及利息无事实依据；3、向发包方直接追索是法律赋予实际施工人的权利，被上诉人田立军、王建銮不是涉案工程的实际施工人，其无权要求要求代位权；3、法律规定债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。上诉人不应承担诉讼费。
田立军、王建銮答辩称：1、上诉人对于事实部分的陈述，不符合事实；2、根据江苏省建设工程指南和最高人民法院有关规定淮安开发区管委会应当承担相应责任；3、关于送达问题，法院共六、七本判决书，上诉人只有一次参加庭审，并未提出送达问题。
淮安开发区管委会答辩称：1、被上诉人代为刘兵向淮安开发区管委会行使代位权无法律依据，建设工程司法解释第二十六条赋予实际施工人向发包人主张工程款的权利，该项请求权利具有专属性，因此被上诉人向上诉人行使代位权无法律依据；2、对于上诉人上诉状中提到的其他事实情况，我们请法庭审查。
刘兵未答辩。
田立军、王建銮向一审法院提起诉讼请求：请求判令淮安开发区管委会在欠付的到期工程款范围内给付原告人民币4173868元及逾期利息（从2015年5月20日起至实际支付之日，按照同期银行贷款利率两倍计算）。
一审法院经审理查明，原告田立军、王建銮诉第三人刘兵民间借贷纠纷一案，江苏省建湖县人民法院分别于2015年4月27日和2015年5月21日作出（2014）建民初字第01984号民事调解书、（2014）建民初字第01985号民事调解书，据两份调解书，第三人刘兵共欠原告田立军、王建銮借款414.7万元，两个案件受理费、保全费合计26868元。调解后第三人刘兵未按调解书履行。原告向建湖县人民法院申请执行，建湖县人民法院作出(2015)建执字第01244、01283号执行裁定书，依法对被执行人以阜宁县市政工程有限公司名义承建的淮安经济技术开发区淮洪路建设工程款385万元、40万元采取冻结强制措施，并分别依法向淮安开发区管委会送达冻结工程款385万元和40万元的执行裁定和协助执行通知书。截至起诉，刘兵未履行上述判决，原告债权未得到清偿。
一审另查明，2011年1月18日，被告阜宁县市政工程有限公司(发包人)与第三人刘兵(承包人)签订承包合同一份，约定：“甲、乙双方本着优势互补、共同发展的展望，基于协商一致、诚实信用、等价有偿的原则，就乙方承包工程事宜，签订协议；承包期限为自双方与建设单位签定的建设工程合同生效之日起，至工程保修理期届满之日止；甲方安排钱立贵作为该工程的分管领导，具体负责工程施工、安全、工期等事项的管理、督查及协调工作，根据乙方的要求，安排刘兵为该工程的项目经理，作为工程施工负责人，在乙方的组织管理下，按照各自的岗位职责，协助乙方开展工作，在施工过程中出现矛盾后，由分管领导进行协调，协调不成的，按分管领导的处理意见办理。”被告阜宁县市政工程有限公司签约代表为钱立贵。
2014年11月21日，钱立贵出具承诺书一份，载明：“现根据刘兵做工程欠债情况与工程款收支情况，确定刘兵在淮安做工程有余款3780万元(需支付税金210万元，沥青款70万元)，在镇江杨中做工程有工程款约5500万元(按最终审计结果扣除镇江欠款为准)到阜宁公司账上，由阜宁公司按2014年11月21日登记账务按比例支付给各借款人，……。”
一审再查明，2011年8月，被告淮安开发区管委会与被告阜宁市政公司签订一份《建设工程合同施工合同》，约定:被告淮安开发区管委会将淮洪路工程BT项目发包给被告市政公司施工，工程中标总价为71901192.01元。后来双方又签订了建设工程承发包安全管理协议、安全施工与文明现场协议书、工程建设项目廉政责任书，该施工合同上，刘兵作为被告阜宁市政公司签约代表人签字确认。
一审法院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。本案中，原告对刘兵的债权合法有效，且已经由法院生效文书确认，原告本次诉讼是否符合提起代位权诉讼的条件，关键是刘兵是否对被告阜宁市政公司及淮安开发区管委会享有到期债权。原告认为，刘兵系挂靠阜宁市政公司承建被告淮安开发区管委会发包的工程，刘兵系该工程的实际施工人，其直接享有对被告淮安开发区管委会的工程款请求权。被告开发区管委会认为，其合同相对人为阜宁市政公司，其不应当承担责任。一审法院认为，原告提供《承包合同》能够证明钱立贵作为阜宁市政公司代表人与刘兵签定承包合同，钱立贵系该承包合同所涉工程的分管领导，钱立贵出具承诺书的行为系履行职务行为，根据承诺书的内容及原告提供的相关证据，能够证明刘兵对被告阜宁市政公司享有到期债权。本案中，刘兵怠于行使其对被告阜宁市政公司的到期债权，使原告的到期债权难以得到实现，原告有权代位行使刘兵对被告阜宁市政公司债权，故对原告要求被告阜宁市政公司承担偿还4173868元的诉讼请求，予以支持。对于原告要求被告淮安开发区管委会在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求，不违反法律规定，亦予以支持。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条、第十九条、第二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告阜宁县市政工程有限公司在本判决生效后十日内向原告田立军、王建銮偿还4173868元及利息（以4173868元为基数，从2015年5月20日起按照中国人民银行同期贷款基准利率的2倍计算至实际给付之日）；二、被告淮安经济技术开发区管理委员会在欠付工程款的范围内对判决第一项确定的被告阜宁县市政工程有限公司的债务及应当承担的诉讼费用承担清偿责任。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40191元，公告费600元，合计40791元，由被告阜宁县市政工程有限公司负担。
二审审理中，被上诉人田立军、王建銮提供：1、一份建湖县人民法院（2015）建民初字第1268号民事判决书、建湖县人民法院（2015）建民初字第0422号民事判决书，证明刘兵借用阜宁市政公司资质做工程；2、（2016）苏0891民初字第2009号民事判决书，（2015）淮民初字第2024号民事判决书、本院（2016）苏08民终字1923号民事判书，证明刘兵与阜宁市政公司之间的关系；3、（2015）淮民初字第2024号民事判决书、本院（2016）苏08民终字1923号民事判决书证明刘兵是实际施工人；4、（2015）淮开民初字第3538号民事判决，证明刘兵与阜宁市政公司签订了一份承包合同；5、盐城市中院（2015）盐民初字第0038号民事调解书，调解款项就是钱立贵错钱给刘兵施工的。
上诉人质证认为：1、对建湖县（2015）建民初字第1268号、（2015）建民初字第0422号民事判决书，只有复印件没有原件，暂时不予确认真实性，庭后核对，如果是真实的，两份判决的判决结果都是驳回了阜宁市政公司的诉讼请求。两份判决认定上诉人与刘兵之间是挂靠的关系，我们认为这个事实对本案没有拘束力。本案中，应该根据法庭查明的事实来认定刘兵与阜宁市政公司之间的关系。阜宁市政公司与刘兵之间肯定不是挂靠关系，刘兵是阜宁市政公司职工，涉案工程上，阜宁市政公司和刘兵是共同投入的，双方在2015年签订过一分关于工程款分配确认书；2、关于（2016）苏0891民初字2009号判决书，我们没有收到应诉通知书，对判决也是不知情的。这份判决中谈到承诺书，该份承诺书是建湖县法院的判决认定，建湖县法院判决没有判阜宁市政公司承担责任，上诉人要求王建銮、田立军提供承诺书原件。关于判决书的问题，因为之前都不是我代理的，对真实性不确认，请法庭审核；3、对（2015）淮民初字第2024号民事判决，该份判决认定的数额，也不能认定钱是刘兵的；4、对于（2016）苏08民终字1923号民事判决质证意见同证据3质证意见；5、对于（2015）淮开民初字第3538号民事判决，因为开发区法院送达方面存在瑕疵，阜宁市政公司未收到应诉通知，对案件判决情况不清楚，后来了解情况之后正在申请再审；6、对盐城市中级人民法院（2015）盐民初字第0038号民事调解书，涉案工程阜宁市政公司与刘兵都有投入，不能证明工程款都是刘兵的。
淮安开发区管委会质证认为：1、建湖县（2015）建民初字第1268号、（2015）建民初字第0422号民事判决书，真实性不清楚，判决与本案无关联性；2、对（2016）苏0891民初字2009号判决书真实性不表异议，该案认定的事实是在上诉人和刘兵未实际参与庭审的情况下根据当时现有证据作出的判决，对本案没有参考性。案件中涉及淮安开发区管委会欠阜宁市政公司工程款金额，时至今日该笔工程款被法院多次执行，现在淮安开发区管委会是否尚欠阜宁市政公司工程款还在梳理中，还不清楚是否尚欠工程款；3、对（2015）淮民初字第2024号民事判决，该案认定的事实是在上诉人和刘兵未实际参与庭审的情况下根据当时现有证据作出的判决，对本案没有参考性，在该份判决书中法院查明的事实参照建湖县法院（2014）建民初字第1982号民间借贷判决书，该民间借贷判决书，刘兵与阜宁市政公司、淮安开发区管委会的工程做出了有关事实上的认定，我们认为对该部分的认定超出了法院审理民间借贷案件应该审查的范围，该份判决已经违反了法律期限，效力存疑；4、对于淮安中院（2016）苏08民终字1923号民事判决，该份判决之所以驳回淮安开发区管委会的上诉，是基于当时上诉人和被上诉人刘兵未参与庭审过程认定的事实，在此情况下淮安中院根据现存的证据材料作出的该份判决，与本案无类比性；5、对于（2015）淮开民初字第3538号民事判决质证意见同阜宁市政公司质证意见2、3；6、盐城市中级人民法院（2015）盐民初字第0038号民事调解书与本案无关联性。该份调解书第二页第五行有“刘兵在镇江、淮安等地有相应工程”，如果该陈述是事实，即使刘兵是淮安工程的实际施工人，被上诉人王建銮、田立军向淮安开发区管委会行使代位权也达不到法定程序。
第三人刘兵未予质证。
上诉人向法庭提供：1、阜宁县劳动和社会保障局出具的劳动保险手册及阜宁县2013年、2014年社会保险缴费基数及申报表，证明刘兵系单位职工；2、阜宁市政公司与刘兵签订的工程款分配协议书，确认3000多万元是阜宁市政公司投入的，证明刘兵与阜宁市政公司是共同投资合作的关系；3、阜宁市政公司与刘兵签订的劳动合同，证明刘兵与阜宁市政公司不是挂靠关系；4、银行转账单据若干，证明阜宁市政公司投资情况。
田立军、王建銮质证认为：1、对劳动保险手册的真实性无异议，保险从2010年7月交至2013年7月，正好三年时间，这三年正好在淮安施工。一般情况下，职工与用人单位签订一份保险合同以后，直到合同解除不需要重复签订；2、关于工程款分配协议书，是在盐城市中级法院调解后签订的，汇票和收条包含在该调解书中，对真实性不予认可；3、对劳动合同的真实性不予认可；4、刘兵在施工期间，阜宁市政公司以刘兵在建工程做抵押曾经向银行贷款过2000万元、3000万元，转账单可能就是贷款转账所致，零散的票据不能证明阜宁市政公司的投入。
开发区管委会质证认为：1、对上诉人提供证据的三性不表异议。在淮安工程施工期间刘兵是上诉人职工，基于该份新提交的证据，反映出以往的判决书认定存在误差；2、对于工程款协议书我们对真实性不认可。该协议书内容反映上诉人与刘兵涉及工程不止淮安开发区管委会这一处，因此被上诉人向淮安开发区管委会行使代位权是否正确存疑；3、对于上诉人提交的银行流水凭证，请法院依法审查，该凭证反映出上诉人和第三人之间存在多笔账目往来。淮安开发区管委会不清楚双方债权债务是否清楚，被上诉人行使代位权时，就上诉人与第三人之间的债权应当明确。
刘兵未质证。
二审经审理查明的事实与一审法院相同。
本院认为，一审法院于2017年3月8日公告送达上诉人开庭传票及起诉状，公告刊登在江苏商报上，上诉人上诉称一审法院未通知开庭，程序违法无事实依据，本院不予采纳。
根据法律规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。本案中，被上诉人田立军、王建銮对原审第三人刘兵的债权已经由法院生效文书确认，合法有效。涉案《承包合同》载明刘兵系涉案工程的项目经理，阜宁市政公司安排钱立贵作为该工程的领导与刘兵签定《承包合同》。上诉人上诉称《承包合同》系复印件，对真实性不予认可，但其未提供证据证明，钱立贵作为涉案工程的分管领导，其出具承诺书的行为系履行职务行为，根据承诺书的内容及田立军、王建銮提供的相关证据，能够证明刘兵对阜宁市政公司享有到期债权。上诉人主张刘兵对阜宁市政公司享有到期债权的数额不确定，阜宁市政公司不应承担偿还责任，但未提供证据证明，本院对其主张不予采纳。
刘兵怠于行使其对上诉人阜宁市政公司的到期债权，使田立军、王建銮的到期债权难以得到实现，田立军、王建銮有权代位行使刘兵对上诉人阜宁市政公司的债权，阜宁市政公司应在欠付刘兵到期工程款范围内向田立军、王建銮支付4173868元。淮安开发区管委会应在欠付的到期工程款范围内承担清偿责任。一审判决表述不当，应予纠正。上诉人主张其不应承担诉讼费无事实及法律依据，本院不予支持。
综上，一审判决有误，应予纠正。上诉人上诉理由不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销淮安经济技术开发区人民法院（2017）苏0891民初472号民事判决；
二、上诉人阜宁县市政工程有限公司于本判决生效后十日内在欠付刘兵到期工程款范围内向田立军、王建銮支付4173868元及利息（以4173868元为基数，从2015年5月20日起按照中国人民银行同期贷款基准利率的2倍计算至实际给付之日）；
三、原审被告淮安经济技术开发区管理委员会在欠付上诉人阜宁县市政工程有限公司的工程款范围内向田立军、王建銮承担清偿责任，数额以4173868元为限。
一审案件受理费40191元、公告费600元，合计40791元，由上诉人阜宁县市政工程有限公司负担；二审案件受理费40191元，由上诉人阜宁县市政工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 勇
审判员 蒋其举
审判员 孙 洁
二〇一八年四月二十八日
书记员 唐小捷