广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤13民终4066号上诉人（原审原告、反诉被告）：黄小斌。委托诉讼代理人：刘厚顺，广东泰伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢海兰，广东泰伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：唐惠斌。委托诉讼代理人：岳彩亭，广东达伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶青，广东达伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：袁喜鸿。委托诉讼代理人：岳彩亭，广东达伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶青，广东达伦律师事务所律师。原审第三人：惠州市惠城区湘湘情酒楼陈江大道分店。经营者：龙文齐。上诉人黄小斌因与被上诉人唐惠斌、袁喜鸿、原审第三人惠州市惠城区湘湘情酒楼陈江大道分店原审合伙协议纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法仲民初字第1348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄小斌委托诉讼代理人刘厚顺、被上诉人唐惠斌、袁喜鸿共同委托诉讼代理人岳彩亭、叶青到庭参与诉讼。原审第三人惠州市惠城区湘湘情酒楼陈江大道分店经合法传唤，未到庭参与诉讼。本案现已审理终结。上诉人黄小斌上诉请求：1、撤销(2015)惠城法仲民初字第1348号民事判决书，并在查明案件事实、正确适用法律的基础上，依法裁定将本案发回原审法院重新审理或直接改判为：依法确认上诉人与两被上诉人于2009年6月29日签订的《协议》中约定上诉人应享有的33．3％份额，并判令两被上诉人共同支付合伙期间(2011年11月至2015年12月)的剩余利润60万元给上诉人；2、本案一审、二审诉讼费由两被上诉人共同承担。事实和理由：一、一审法院确认：上诉人与两被上诉人于2009年6月29日签订的《协议》属三方真实意思表示，内容合法有效，应受法律保护，前述协议对三方当事人均具有法律约束力，三方当事人均应按该协议享有相应的权利和履行相应的义务。按照上诉人与两被上诉人签订的前述《协议》约定：上诉人占33.3％股份，由上诉人在上诉人、两被上诉人于2009年2月20日与惠州市惠城区陈江街道胜利村牛岭村民小组签订《土地租赁合同》(其中，上诉人与被上诉人唐惠斌共同支付了30万元租地押金。)生效之日起一年内带资兴建涉案楼房，即上诉人应于2010年2月20日前带资兴建涉案楼房并交付使用。2009年6月29日，上诉人与两被上诉人签订前述协议签订后，由上诉人之父非全额带资兴建涉案楼房，但两被上诉人认为资金压力太大，故上诉人与两被上诉人口头约定：由被上诉人唐惠斌另行寻找第三方全额带资兴建涉案楼房，并应按照前述协议约定应在2010年2月20日前完成交楼。于是，2009年8月13日，被上诉人唐惠斌与案外人江某就涉案楼房兴建工程签订了《工程承包合同书》，由案外人江某全额垫资兴建涉案楼房至2011年4月18日竣工验收并交付使用。据此分析，既然上诉人与两被上诉人签订的前述协议合法有效，按照协议约定，上诉人带资兴建涉案楼房的期限直至2010年2月20日，也就是说，上诉人并未违反协议关于履行带资兴建楼房义务的规定。只是在履行过程中，上诉人与两被上诉人就“由谁带资兴建涉案楼房？”的条款作出了口头变更，而协议的其他条款均未发生任何变更。这从“被上诉人唐惠斌于2009年8月13日与案外人江某签订了《工程承包合同书》、并收取了上诉人支付的关于涉案楼房的5万元投资款的两个行为”可以证实上诉人与两被上诉人作出了前述协议部分变更的具体事实。但一审法院在原审判决第8页中先是拙劣地认为“……上诉人未能举证证明变更协议后三方就各自投资款项多少、股权比例如何分配达成新的协议，……上诉人并未按《协议》约定履行带资兴建的义务。”又再错误地认为：“原告并未按《协议》约定履行带资兴建的义务，……三方签订的《协议》己无法实际履行，……”首先，从上述事实来看，前述协议约定的由上诉人带资兴建涉案楼房的履行期限尚未届满，况且系因两被上诉人考虑资金压力过大，才与上诉人协商变更由被上诉人唐惠斌寻找第三方全额带资兴建涉案楼房，那何来的一审法院认为上诉人不履行协议约定的带资兴建涉案楼房一说?其次，一审法院既然在判决中确认了上诉人与两被上诉人签订的《协议》内容合法有效，属三方真实意思表示，那么上诉人与两被上诉人仅对由谁带资兴建涉案楼房的条款作出了变更，并未对该协议的其他条款作出任何改变。也就是说，上诉人与两被上诉人仍应按照协议约定的股份比例及利润分配方案予以执行，但一审法院却认为既然变更由谁带资兴建涉案楼房的约定条款，则关于股权比例及如何分配的条款也应当达成新的书面协议方可执行，并由此作出认定前述协议已实际无法履行的谬论。再次，一审法院狭隘的认为：上诉人享有协议约定的33．3％股份的条件是上诉人必须带资兴建涉案楼房完工并交付使用，其实不然，上诉人与被上诉人唐惠斌于2009年2月20日从牛岭村小组承租了陈江五一大道繁华地段1000平方米的空地，并支付了30万元押金，租期为20年，这才是上诉人享有33．3％股份的先决条件。但一审法院却错误地认为上诉人与两被上诉人对部分条款的变更视为上诉人的违约行为，从而错误地认为协议己达到了解除的条件。但是，从上诉人与两被上诉人签订的协议来看，三方并来约定如“上诉人未履行带资兴建楼房的义务，两被上诉人具有解除合同的权利。”况且本案中上诉人并来违反协议约定。那何来的解除协议的条件呢?二、上诉人与两被上诉人就由谁带资兴建涉案楼房的条款作出变更后，上诉人支付了5万元投资款，也就是说上诉人已按照协议之约定实际履行了相应义务，那么，一审法院以上诉人违约为由解除前述《协议》缺乏事实和法律依据。从上诉人与两被上诉人签订的《协议》以及履行过程中对前述协议作出的部分变更来分析，其实，上诉人、两被上诉人承租了惠州市惠城区陈江街道胜利村牛岭村民小组的涉案土地后兴建涉案楼房而出租给第三方的合作项目，上诉人与两被上诉人无需实际投资，而是由第三方全额带资兴建(其实三方均希望负责寻找第三方带资兴建，因为谁找人带资建设就可从第三方中获取相关利益，上诉人在原审庭审过程中提交的被上诉人唐惠斌的录音资料可以证实：被上诉人对上诉人享有33.33％股份不持异议，只是对合伙期间的债务如垫资款等要求上诉人先支付完高利息、偿付完债务后继续合伙。)完工后出租给他人收取租金后偿还带资款。也就是说，上诉人与两被上诉人签订的《协议》及协议部分条款变更后，三方均无需实际出资和经营管理，而应待第三方兴建涉案楼房并交付使用后由三方共同出租给第三人，再收取租金来偿还垫资款等债务和分配利润。那么，一审法院为何认定上诉人未履行带资兴建楼房的义务，并错误的认为三方签订的《协议》己无法实际履行，从而解除该协议。但根据《协议》及三方变更的部分条款约定：由被上诉人唐惠斌寻找第三方带资兴建涉案楼房，也应在2010年2月20日前完工并交付使用，但从被上诉人在一审庭审中提交的租地《补充协议》第三条“因牛岭村民小组的原因，则兴建涉案房屋的期限延长至2011年10月31日。”之约定来分析，既然被上诉人寻找的第三方未能在2010年2月20日前完工并交付使用，按照协议约定，被上诉人唐惠斌也应属违约行为，但一审法院却认为被上诉人提交的前述《补充协议》能证实其并未违约，而又认定前述《补充协议》的情况下系上诉人违约。实际上，上诉人与两被上诉人仅是对由谁带资兴建涉案房屋作出了变更，以及与牛岭村关于兴建楼房的期限作出了变更，而三方均未违反协议约定。而一审法院违背案件事实作出认定上诉人违约的判决，难以让上诉人信服?又何以体现法律的公平与尊严?综上所述，一审法院在上诉人与两被上诉人就《协议》部分条款变更的情况下，却错误地否决了《协议》其他条款的法律效力，并在未查明案件事实的基础上，错误地认为系因上诉人未履行带资兴建楼房的义务而导致《协议》无法实际履行，从而判决解除该协议。被上诉人唐惠斌、袁喜鸿共同答辩称：一审认定事实清楚，法律适用正确。上诉人没有履行约定的义务，没有参与合伙，不存在合伙费用的问题，上诉人也未履行合伙中带资建设土地的义务，因此上诉人根本不是合伙人，也不符合合伙共担风险、共享权利的基本特征。原审原告黄小斌起诉请求：1、确认原告与两被告于2009年6月29日签订的《协议》中约定原告应享有的33.3%份额；2、两被告共同支付合伙期间（2011年11月至2015年12月）的剩余利润60万元给原告；3、本案诉讼费由两被告共同承担。原审反诉原告唐惠斌、袁喜鸿反诉请求：1、解除反诉人与被反诉人之间签订的《协议》；2、被反诉人赔偿两反诉人损失共1188000元；3、被反诉人承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2009年2月20日，惠州市惠城区陈江街道胜利村牛岭村民小组作为甲方与原告黄小斌、被告唐惠斌作为乙方签订了《土地租赁合同》，约定甲方将位于惠州市陈江街道××大道与××路交叉××牛岭村共约1000平方米的空地租赁给乙方建楼房（即“牛岭村综合楼”）作商业用途，租金及支付方式：租金分两期实行，前10年每年租金为人民币80000元，后10年每年为人民币100000元整，每年租金分四期付给甲方，每季度20000元整，后十年每季25000元整；租赁期限为20年，即从2010年9月1日起至2030年8月31日止；乙方在签订合同后须支付甲方押金300000元，楼房建好后由甲方无条件退还给乙方2500000元。2009年6月29日，原告黄小斌、被告唐惠斌、袁喜鸿签订了《协议》，约定三方共同承租位于惠州市陈江街道××大道与××路交叉××牛岭村共约1000平方米的空地建商业铺位（即“牛岭村综合楼”）出租，被告唐惠斌占股份43.333%，原告黄小斌占股份33.333%，被告袁喜鸿占股份23.333%；三方与牛岭村签订承包合同生效之日起施工由原告黄小斌带资兴建，实际面积按图计算，原告必须保证建筑质量，按牛岭村要求规划及图纸设计施工，同时要在一年内完成并可投入使用；投入使用后，商铺出租的租金收入先付给原告黄小斌带资建筑的承包款，每年给十个租金。处理股东内部一切事务必须经三方商议才能实行，不能各行其事自作主张；原告必须在协议的时间内完成，工程建筑在开工之日起，建筑时间为七个月，如没有在协议中的时间内完成工程，造成的经济损失由原告承担；在合作期间发生一切不可抗力自然灾害按股份比例承担损失。2015年12月18日，原告诉至原审法院，被告亦于2016年5月30日提起反诉，请求判如所请。另查一，被告提交的经原告确认的《工程承包合同书》显示，被告唐惠斌与案外人江某于2009年8月13日签订《工程承包合同书》，约定位于惠州市陈江街道××大道与××路交叉××牛岭村综合楼（三层封顶）基础工程、主体工程及装修工程交由案外人江某承建，承包方式：包工包料，总面积约3085平方米左右，合同价每平方造价850元，总造价2622250元，付款方式：本工程项目为带资工程，被告唐惠斌分期偿还江某工程款。被告提交的经原告确认的《更改基础工程施工协议书》显示，被告唐惠斌、案外人江某于2010年7月17日就牛岭村综合楼增加基础工程造价事宜签订了《更改基础工程施工协议书》，约定增加的工程由案外人江某全带资工程，结算增加的工程款偿还方式与双方签订的《工程承包合同书》约定的偿还带资工程款方式相同。原告称《协议》签订后，三方口头变更了协议约定的内容，由其带资兴建牛岭村综合楼变更为被告唐惠斌找第三方带资兴建，其为履行合同义务向被告唐惠斌支付了5万元投资款，为此，向原审法院提交了《收据》予以证明。该《收据》内容为：“2009年8月19日，今收到黄小斌牛岭村综合楼投资款50000元”；该《收据》“经手人”处有被告唐惠斌的签名。被告对原告上述所称的事实予以否认，但对《收据》的真实性予以认可，其辩称原告没有实际付款，该《收据》亦不能证明原告有实际投资及履行了《协议》的主要义务。另查二，被告为证明其遭受的租金损失1188000元向本院提交了《租赁合同》、租金收入明细表及收款收据。该合同显示，2011年4月1日，案外人冯孙喜、被告唐惠斌、袁喜鸿作为出租方，案外人龙文齐作为承租方，约定案外人龙文齐承租位于银湖路综合楼，租赁期限10年，即从2011年5月10日起至2020年5月9日止，第一年至第三年租金为66000元。另查三，本案在审理过程中，原告向本院提交了《会计司法鉴定申请书》、《工程造价鉴定申请书》，请求对其与两被告于2009年2月20日至2016年6月合伙期间的财务状况进行司法鉴定，对案涉综合楼进行工程造价，经审查，原告提出的上述申请，原审法院不予准许。另查四，被告唐惠斌、袁喜鸿在答辩期间向本院提出管辖权异议，原审法院于2016年1月8日作出（2015）惠城法仲民初字第1348-1号《民事裁定书》，裁定：驳回被告唐惠斌、袁喜鸿对本案管辖权提出的异议。被告唐惠斌、袁喜鸿不服上述裁定，上诉于广东省惠州市中级人民法院，该院于2016年3月15日作出（2016）粤13民辖终94号《民事裁定书》，裁定：驳回上诉，维持原裁定。一审法院判决：原告黄小斌、被告唐惠斌、袁喜鸿签订的《协议》，均系双方真实意思表示，内容合法有效，原审法院予以确认。双方当事人均应严格按照《协议》约定履行各自义务。原告称三方《协议》签订后口头变更了协议约定的内容其为此支付了投资款50000元，但未举证证明变更协议后三方就各自投资款项多少、股权比例如何分配达成新的协议，被告对此亦不予认可；从被告提交的经原告认可的《工程承包合同书》、《更改基础工程施工协议书》看，牛岭村综合楼实际由案外人江某带资兴建，原告并未按《协议》约定履行带资兴建的义务。故，在原告未能提供证据证明三方对协议内容另行作出了约定的情况下，其要求按照协议约定确认享有33.3%的份额及分配合伙利润，证据不足，原审法院不予支持。因原告并未按《协议》约定履行带资兴建的义务，牛岭村综合楼已由案外人江某带资兴建，三方签订的《协议》已无法实际履行，故，被告依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定请求解除双方签订的《协议》，具备相应的事实和法律依据，原审法院予以支持。对于被告主张的租金损失，被告为证明该项损失提交了《租赁合同》、租金收入明细表及收款收据，但上述证据只能证明牛岭村综合楼自2011年5月10日起至2020年5月9日止出租给龙文齐使用，第一年至第三年租金为66000元，与其主张的2009年10月1日至2011年3月31日期间的租金损失并没有直接关联，故，原告上述主张证据不足，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除反诉原告唐惠斌、袁喜鸿与反诉被告黄小斌于2009年6月29日签订的《协议》。二、驳回原告黄小斌的诉讼请求。三、驳回反诉原告唐惠斌、袁喜鸿的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费9900元，由原告黄小斌负担；反诉受理费减半收取为7746元，由反诉原告唐惠斌、袁喜鸿负担6000元，反诉被告黄小斌负担1746元。本院二审期间，上诉人黄小斌向法庭提交惠州仲恺高新区陈江街道胜利村牛岭村民小组出具的《证明》一份，拟证明涉案被上诉人于2011年9月14日将合伙期间涉案资金领回的事实。被上诉人唐惠斌、袁喜鸿共同质证称：对该证明三性均不予认可，理由是在2009年3月16日盖村委会已经向被上诉人唐惠斌出具了收据，在原审的时候也将该份证据提交了法庭。证明和收据是两个不同的概念，因为被上诉人唐惠斌将租赁场地的押金三十万元支付给该村委小组，该村委小组向被上诉人唐惠斌出具收据，而该证明只能证明上诉人与被上诉人一起参与的事实。而实际上土地租金、押金是由被上诉人支付的。另外，我方认为该证明与上诉人与被上诉人是否存在合伙没有关联性。我们对于村委会的证明中的盖章真实性存在怀疑，无法证明是该村委会经过合法程序加盖，应该让该村委会出庭作证。本院另查明，2009年2月20日《土地租赁合同》第六条约定，本合同双方签订之日起生效。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，上诉人黄小斌与被上诉人唐惠斌、袁喜鸿签订的《协议》约定各自的权益比例，以及上诉人黄小斌应履行的义务事宜，但对于被上诉人唐惠斌、袁喜鸿的出资，以及债务承担等事项并未约定，不符合个人合伙的全部法律特征，本案不属于合伙纠纷，仅为一般民商事合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：（一）、2009年6月29日《协议书》是否应当解除；（二）、上诉人黄小斌是否有权主张享有33.333%的份额及相应利润。关于2009年6月29日《协议书》是否应当解除的问题2009年6月29日《协议书》属于三方当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效，虽然不符合个人合伙协议的要素，但仍应作为处理三方争议的依据。根据《协议书》约定，上诉人黄小斌享有“股份”33.333%，对应需承担带资建设的义务，其履行义务的期限2009年2月20日《土地租赁合同》生效之日起一年内完成，建筑时间为7个月，即上诉人黄小斌履行义务的期限为2009年2月20日至2010年2月19日。实际履行中，上诉人黄小斌并未按照约定履行带资建设的义务，根据《中华人民共和国民法通则》第四条的规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，上诉人黄小斌未履行合同主义务，诉请仍按照《协议书》约定，享有“股份”33.333%不符合等价有偿的民事活动原则。同时，上诉人黄小斌诉请主张已经口头约定了变更，因此，《协议书》不再作为处理案涉三方权利义务的依据，原审法院予以解除《协议书》的处理结果正确，本院予以维持。关于上诉人黄小斌是否有权主张享有33.333%的份额及相应利润的问题。2009年8月13日被上诉人唐惠斌与案外人江某签订《工程承包合同书》，约定将案涉工程另行发包，此时《协议书》约定上诉人黄小斌履行合同义务的期限并未届满，被上诉人唐惠斌、袁喜鸿对此亦未进行催告上诉人黄小斌履行义务。被上诉人唐惠斌、袁喜鸿主张之后因上诉人黄小斌失踪无法联系，没有相关证据证明。结合《工程承包合同书》后，被上诉人唐惠斌于2009年8月19日收取上诉人黄小斌50000元综合楼投资款的事实，应采纳上诉人黄小斌的主张，案涉三方对上诉人黄小斌履行义务的方式进行了口头变更，形成了事实上的合同关系。但上诉人黄小斌主张以支付50000元投资款的方式，代替带资数百万建设的义务，仍享有33.333%的份额，二者相比较数额差异巨大，明显不符合常理，对于上诉人黄小斌诉请享有33.333%的份额，本院不予支持。因此，由于三方口头约定的具体内容，现有证据无法查明，上诉人黄小斌可另行主张。综上所述，上诉人黄小斌的上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院采纳被上诉人唐惠斌、袁喜鸿的抗辩主张，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条予以解除属于认定事实有误，本院予以纠正。但一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9900元，由上诉人黄小斌负担。本判决为终审判决。审判长 沈   巍审判员 陈 金 升审判员 刘 艳 妹二〇一七年三月二十九日书记员 詹颖（兼）林楚侨