浙江省金华市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙07民终2874号
上诉人（原审被告）：浙江德胜建设有限公司，住所地：义乌市后宅工业区城北路232号。
法定代表人：陈佩佩，董事长。
上诉人（原审被告）：陈佩佩，女，1968年1月26日出生，汉族，住义乌市。
二上诉人共同委托诉讼代理人：陈捷，国浩律师（杭州）事务所律师。
被上诉人（原审原告）：义乌浩盛建设有限公司，住所地：义乌市稠江街道总部经济园A6幢1506室。
法定代表人：龚谦富，执行董事。
委托诉讼代理人：鲍江云、陈欣，浙江冠森律师事务所律师。
上诉人浙江德胜建设有限公司、陈佩佩因与被上诉人义乌浩盛建设有限公司买卖合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初15555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
浙江德胜建设有限公司、陈佩佩的上诉请求：撤销原判，依法改判，本案诉讼费用由义乌浩盛建设有限公司承担。事实和理由：1、一审判决关于工程款的金额认定错误。因义乌浩盛建设有限公司在施工过程中没有进行沥青封层，应当扣减393288元。2、一审判决关于滞纳金的认定明显过高。一审判决滞纳金高达每天千分之一，月利高达3%，显然远远超出义乌浩盛建设有限公司的实际损失。一审法院之前判决一般按照同期贷款利率计算，即使按照民间借贷，法律最高也只支持月利2%。滞纳金每天千分之一是义乌浩盛建设有限公司在合同中提出的标准，因为经济形势及互保企业拖累等原因，浙江德胜建设有限公司、陈佩佩资金链紧张，在签订承诺书时处于被动劣势地位，只能按照义乌浩盛建设有限公司的要求签订，不能认为是对滞纳金有了充分的预计而自愿给付。关于实际损失的举证责任在于义乌浩盛建设有限公司，一审判决以浙江德胜建设有限公司、陈佩佩无法证明滞纳金过高为由，系举证责任分配错误。如果义乌浩盛建设有限公司无法证明其损失高达每天千分之一，法院应当就滞纳金予以调整降低。3、律师费全部由承担错误。律师费应当根据实际情况进行调整，义乌浩盛建设有限公司提供的律师费合同、发票与实际律师事务所不一致，新的律所也并未提供补充说明，法院对此应当不予认定。恳请二审法院依法查明事实，并支持浙江德胜建设有限公司、陈佩佩的上诉请求。
义乌浩盛建设有限公司辩称：1、涉案混凝土工程双方在合同中并没有约定需要对工程进行沥青封层施工，涉案合同的价格也不包含封层的价格。如果需要对封层进行施工，必然会在合同中注明，合同的价位也需要另外增加。沥青施工过程中全程都有浙江德胜建设有限公司方人员到场。如约定需要封层而不封层，其不可能不知情，也不可能不在当时提出封层要求。涉案工程以及工程款已经浙江德胜建设有限公司多次确认，不存在不按合同施工的问题。封层属于合同外的事项，浙江德胜建设有限公司、陈佩佩无权要求对涉案工程封层进行施工或扣除工程款，其应当按约支付剩余工程款。2、签订合同以及出具承诺书都系浙江德胜建设有限公司、陈佩佩的真实意思表示，不违反任何法律强制性规定，应当受到法律的尊重和保护。本案是建设工程施工合同与民间借贷利率无关，不受民间借贷的约束。3、本案义乌浩盛建设有限公司支付的律师费已经在浙江省律师收费标准的50%以下，并不存在过高的情形，不需要调整。委托律师的律师事务所不一致，是因为义乌浩盛建设有限公司委托律师并缴纳律师费时，鲍江云、陈欣在红太阳事务所执业，一审立案后至一审开庭前，两人的执业机构变更为浙江冠森律师事务所。因义乌浩盛建设有限公司已经在红太阳律师事务所支付了律师费，所以在冠森律师事务所没有另行收费。义乌浩盛建设有限公司委托鲍江云、陈欣在红太阳律师事务所支付的律师费就是为实现本案债权的律师费用。
义乌浩盛建设有限公司向一审法院起诉请求：1、由浙江德胜建设有限公司支付工程款1241744元及滞纳金（其中1208290元自2015年7月1日始按日利率千分之一计付滞纳金至实际履行完毕之日止，33454元自2015年8月18日始按日利率千分之一计付滞纳金至实际履行完毕之日止）；2、浙江德胜建设有限公司支付义乌浩盛建设有限公司为实现本案债权所支付的律师费26700元；3、陈佩佩为浙江德胜建设有限公司上述债务承担连带清偿责任。
一审法院认定事实：2015年3月16日，义乌浩盛建设有限公司（乙方）与浙江德胜建设有限公司（甲方）签订《委托生产、施工沥青混凝土合同书》一份，其中载明：“甲方施工的铁路义乌站综合交通枢纽过渡工程，面层为沥青混凝土路面，因甲方无生产沥青混凝土的机械设备和专业人员，特委托乙方生产和施工，为明确双方职责，现经协商订立合同条款如下：一、工程概况及单价：1、设计厚度11公分约为55000平方米，确保细粒式4公分，其余为粗粒式，单价为每平方米计人民币壹佰零肆点五元。（按综合单价950元/m3计）注：该单价包含设计中要求的喷洒透层乳化沥青。二、结算方法：以上单价均为扣除各种税费后净单价，不管沥青涨跌均为工期内的固定价，结算根据工程完工后双方代表实际丈量面积确认签字的工程量计算工程款。双方须在完工后15天内进行工程量确认并签字，逾期按分部分项工程费计算表中的工程量计算工程款。三、工程总造价：约为伍佰柒拾万元人民币。四、工期：本工程甲方要求乙方在2015年3月17日左右进场施工，2015年3月30日前完工。五、工程质量：符合设计要求达标。六、沥青品牌：按设计要求。七、工程款支付的面议条款共四条：1、2015年3月17日前付预付款计人民币壹佰伍拾万元。2、2015年3月20日前支付工程款计人民币壹佰叁拾伍万元。3、完工后15日内付工程款计人民币壹佰柒拾万元。4、余款在2015年6月30日前付清。八、双方职责：1、乙方进场前，甲方应提供坚实的通道，并将稳定层表面清理干净和确保乙方无障碍施工，否则，造成乙方误工或成品报废等，由甲方承担实际损失。2、本合同甲方须确保水泥稳定层符合设计标准的标高，并经相关部门认可后通知乙方进场施工，若因水泥稳定层厚度不均造成沥青路面厚度取芯不合格的，一切后果由甲方承担。若非稳定层造成的沥青压实度及弯沉试验不合格，一切责任由乙方承担。3、施工期间，甲方必须委派相关技术人员在现场指导和配合乙方施工，以确保工程质量和进度。4、乙方应确保安全施工，发生安全事故，责任由乙方负责（甲方原因造成除外）。5、本工程的试验资料（级配资料，混合料资料，取芯弯沉资料）均由甲方委托有资质的试验所进行，完工后的取芯工作乙方配合甲方完成，费用均由甲方承担。6、本工程质保期为二十四个月，自竣工验收之日起计算。7、质保期内路面发生质量问题，由乙方负责维修，若属于路基沉陷或非质量问题等原因造成的由甲方承担责任，乙方配合甲方维修费用按实计算。8、甲方支付乙方工程款按合同约定逾期一个月内的按月息壹分利计算，逾期一个月以上按每天千分之一的标准计算滞纳金。9、甲方指定吴功辉（电话646××8）为本工程施工面积确认、工地资料的签收等事项的签字代表人。10、在合同签订时，甲方须提供本工程的工程量清单复印件壹份，以供乙方准确计量和资料搜集。九、其它：1、本合同未尽事宜，由甲、乙双方协商解决。2、单方毁约，由毁约方承担赔付对方本合同总价的10%毁约金。3、合同实施过程中发生矛盾双方协商不成的，可寻求法律途径解决。（包括诉讼受理费、律师费、差旅费等费用。）4、合同双方代表签字、盖章后生效，一式二份每份二页，各执一份为证。”之后，义乌浩盛建设有限公司在2015年5月10日前施工完毕。2015年6月26日，浙江德胜建设有限公司向义乌浩盛建设有限公司出具《工程量确认书》一份，确认实际工程量为43620㎡。
2015年7月16日，义乌浩盛建设有限公司（乙方）又与浙江德胜建设有限公司（甲方）签订《委托生产、施工沥青混凝土合同书》一份，其中载明：“甲方施工的铁路义乌站综合交通枢纽排水管道迁改工程，面层为沥青混凝土路面，因甲方无生产沥青混凝土的机械设备和专业人员，特委托乙方生产和施工，为明确双方职责，现经协商订立合同条款如下：一、工程概况及单价：1、设计厚度5公分约为3000平方米，为细粒式。2、该工程按实际用料的吨位计价，每吨均为人民币伍佰叁拾元。二、结算方法：以上单价均为扣除各种税费后净单价，不管沥青涨跌均为工期内的固定价，结算根据工程施工后双方代表签字确认的随车出料单计算工程款。三、工程总造价：约为壹拾柒万元人民币。四、工期：本工程甲方要求乙方在2015年7月17日左右进场施工，2015年7月20日前完工。五、工程质量：符合设计要求达标。六、沥青品牌：按设计要求。七、工程款完工后壹个月内付清。八、双方职责：1、乙方进场前，甲方应提供坚实的通道，并将稳定层表面清理干净和确保乙方无障碍施工，否则，造成乙方误工或成品报废等，由甲方承担实际损失。2、本合同甲方须确保水泥稳定层符合设计标准的标高，并经相关部门认可后通知乙方进场施工，若因水泥稳定层厚度不均造成沥青路面厚度取芯不合格的，一切后果由甲方承担。3、施工期间，甲方必须委派相关技术人员在现场指导和配合乙方施工，以确保工程质量和进度。4、乙方应确保安全施工，发生安全事故，责任由乙方负责（甲方原因造成除外）。5、本工程的试验资料（级配资料，混合料资料，取芯、弯承资料）均由甲方委托有资质的试验所进行，完工后的取芯工作乙方配合甲方完成，费用均由甲方承担。6、本工程质保期为二十四个月，自完工之日起计算。7、质保期内路面发生质量问题，由乙方负责维修，若属于路基沉陷或非质量问题等原因造成的由甲方承担责任，乙方配合甲方维修，费用按实计算。8、甲方支付乙方工程款按合同约定逾期一个月内的按月息壹分利计算，逾期一个月以上按每天千分之一的标准计算滞纳金。9、甲方指定于新民为本工程来料确认、工地资料的签收等事项的签字代表人。10、在合同签订时，甲方须提供本工程的工程量清单复印件壹份，以供乙方准确计量和资料搜集。11、甲方有权对乙方的沥青重量进行抽查，误差不得超过2%。九、其它：1、本合同未尽事宜，由甲、乙双方协商解决。2、单方毁约，由毁约方承担赔付对方本合同总价的10%毁约金。3、合同实施过程中发生矛盾双方协商不成的，可寻求法律途径解决。（包括诉讼受理费、律师费、差旅费等费用。）4、合同双方代表签字、盖章后生效，一式二份每份二页，各执一份为证。”之后，义乌浩盛建设有限公司在2015年8月17日前施工完毕。2015年8月17日，浙江德胜建设有限公司向义乌浩盛建设有限公司出具《工程量确认书》一份，确认该工程共用沥青混凝土AC-10普通细集料251.8吨。后，浙江德胜建设有限公司对于上述二份合同所欠工程款向义乌浩盛建设有限公司出具《承诺书》各一份，分别载明：“本公司于2015年3月16日与义乌市浩盛混凝土有限公司签订的铁路义乌站综合交通枢纽过渡沥青混凝土生产、施工工程，已全部完工，总计工程款为人民币肆佰伍拾伍万捌仟贰佰玖拾元整，至今已付人民币叁佰叁拾伍万元整，尚欠工程余款人民币壹佰贰拾万捌仟贰佰玖拾元整，经核对，情况属实，现经双方协商，本公司承诺以上欠款分两次付清，第一次在2016年6月15日前支付人民币伍拾万元整，第二次在2016年7月15日前付清人民币柒拾万零捌仟贰佰玖拾元整，如逾期未付清，本公司愿意按照合同第八条约定自2015年6月30日开始计算滞纳金”；“本公司于2015年7月16日与义乌市浩盛混凝土有限公司签订的铁路义乌站综合交通枢纽排水管道迁改沥青混凝土生产、施工工程，已全部完工，总计工程款为人民币壹拾叁万叁仟肆佰伍拾肆元整，至今已付人民币壹拾万元整，尚欠工程余款人民币叁万叁仟肆佰伍拾肆元整，经核对，情况属实，现经双方协商，本公司承诺在2016年7月15日前付清全部工程欠款，如逾期未付清，本公司愿意按照合同第八条约定自2015年8月17日开始计算滞纳金”。陈佩佩以承诺人身份在二份《承诺书》上签名，表示“本人同意用个人财产担保”。嗣后，浙江德胜建设有限公司、陈佩佩均未支付上述所欠工程款。为此，义乌浩盛建设有限公司于2016年9月13日诉至一审法院，并花费律师费用26700元。
一审法院认为：义乌浩盛建设有限公司与浙江德胜建设有限公司签订的二份《委托生产、施工沥青混凝土合同书》均系双方当事人的真实意思表示，义乌浩盛建设有限公司已按约完成施工，浙江德胜建设有限公司应及时支付工程款。之后浙江德胜建设有限公司又出具了二份《承诺书》，根据载明的内容，浙江德胜建设有限公司共欠义乌浩盛建设有限公司工程款1241744元（1208290元＋33454元），由于未按照《承诺书》的约定支付工程款，应依约支付相应的滞纳金并承担义乌浩盛建设有限公司为实现债权所花费的律师费等费用。陈佩佩在二份《承诺书》中均表示“本人同意用个人财产担保”，但未明确约定保证担保方式，依法应按连带责任保证承担保证责任；由于对保证担保的范围没有约定，应对全部债务承担责任。义乌浩盛建设有限公司之诉合法有据，应予以支持。浙江德胜建设有限公司、陈佩佩辩称义乌浩盛建设有限公司主张涉及两个合同关系，应分别起诉，一审法院认为，案涉二份合同的当事人相同，且属同一类法律关系，义乌浩盛建设有限公司一并提起诉讼并不违反法律规定，应予以准许，对浙江德胜建设有限公司、陈佩佩的抗辩不予采信。关于滞纳金，义乌浩盛建设有限公司与浙江德胜建设有限公司签订的《委托生产、施工沥青混凝土合同书》中作了约定，之后，浙江德胜建设有限公司在《承诺书》中再次进行了确认，应认定浙江德胜建设有限公司对按合同约定的滞纳金条款计算滞纳金已有充分预计，现浙江德胜建设有限公司未提供证据证明存在滞纳金约定明显过高的情况，对浙江德胜建设有限公司、陈佩佩主张对滞纳金进行调整的抗辩亦不予采信。浙江德胜建设有限公司、陈佩佩辩称义乌浩盛建设有限公司施工的沥青混凝土工程存在质量问题，证据不足，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十四条、第二百七十九条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条的规定，判决：一、浙江德胜建设有限公司支付义乌浩盛建设有限公司工程款1241744元及滞纳金（其中工程款1208290元的滞纳金从2015年7月1日起算，工程款33454元的滞纳金从2015年8月18日起算；均按日利率千分之一计算至实际履行之日止）、律师费26700元，于判决生效后十日内履行完毕。二、陈佩佩对上述债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21118元，由浙江德胜建设有限公司、陈佩佩负担。
本院二审期间，浙江德胜建设有限公司、陈佩佩向法院提交工程造价分部分项工程费计算表一份，证明目的：本案所涉工程里的沥青封层未施工的事实。义乌浩盛建设有限公司质证认为，对该证据的真实性无异议，但对其关联性有异议，合同本来就约定封层不属于施工的内容，该证据与本案无关。本院认证意见：该证据不属于新证据，且不能达到其证明目的，本院不予采信。
本院对原审判决认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于：一审判决关于工程款金额、滞纳金及律师费的认定是否适当。关于工程款，浙江德胜建设有限公司、陈佩佩认为义乌浩盛建设有限公司没有就沥青封层施工应当扣减该部分工程款393288元，但双方签订的施工合同并未明确要求沥青封层，且双方在后续签订的承诺书中也并未提出扣减该部分工程款问题，浙江德胜建设有限公司、陈佩佩关于扣减工程款的主张不能成立。关于滞纳金问题，本案双方在施工合同中约定了逾期付款的按每天千分之一标准计算滞纳金，后续浙江德胜建设有限公司、陈佩佩在签订承诺书时又再次明确了逾期付款按施工合同约定计收滞纳金，该约定系双方真实意思表示，其作用在于督促债务人及时履行债务，并不违反法律规定，双方均应当遵守，浙江德胜建设有限公司、陈佩佩关于调整滞纳金的主张不能成立。关于律师费，双方在施工合同中明确约定了违约方承担实现债权的相关费用，至于委托律师的律师事务所不一致问题，系因义乌浩盛建设有限公司委托的律师在一审立案后至开庭前执业机构发生变化所致，浙江德胜建设有限公司、陈佩佩关于律师费的主张亦不能成立。综上所述，浙江德胜建设有限公司、陈佩佩的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费14824元，由上诉人浙江德胜建设有限公司、陈佩佩负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴 伟
审 判 员 高 耘
审 判 员 张淑英
二〇一七年九月八日
代书记员 张青青