天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）津02民终1526号
上诉人（原审被告）：张婷，女，1989年9月19日出生，汉族，天津广播电视台员工，住天津市南开区。
委托诉讼代理人：肖明，天津儒法律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张涛，男，1984年1月23日出生，汉族，天津津辉置业有限公司职员，住天津市红桥区。
委托诉讼代理人：刘波，天津律云律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：天津房天下房地产经纪有限公司，住所地天津市南开区鞍山西道286号和通大厦1507—1510单元。
法定代表人：徐瑞冬，经理。
上诉人张婷因与被上诉人张涛、天津房天下房地产经纪有限公司（以下简称“房天下”）房屋买卖合同纠纷一案，不服天津市红桥区人民法院（2016）津0106民初5189号民事判决，向天津市第一中级人民法院提起上诉。天津市高级人民法院（2017）津民辖50号民事裁定书，裁定：本案由天津市第二中级人民法院审理。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张婷的委托诉讼代理人肖明，被上诉人张涛及其委托诉讼代理人刘波到庭参加诉讼。被上诉人天津房天下房地产经纪有限公司经传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
上诉人张婷的上诉请求：1、请求依法撤销一审判决；2、依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，或将本案发回重审；3、本案的两审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：2016年4月初上诉人告知被上诉人不再出售房屋，而一审法院将2016年8月13日为合同解约的时点认定错误；一审法院认定的上诉人房屋所有权证取得时间有误；卢某的陈述前后存在矛盾，对上诉人不利的陈述不能作为认定事实的依据。一审法院认定证人卢某离职后的行为仍为职务行为属认定错误，证人证言是代表原审第三人的工作人员，其行为是第三人的职务行为，其诉讼地位为原审第三人地位，并不属于证人，不具备证人资格，一审认定其为证人有误；被上诉人只支付了定金，只有在被上诉人履行全部和大部分合同义务，才能适用违约金条款，合同属于预约阶段，只能适用定金罚则；一审法院审理程序违法，在一审审理期间张婷存在三名委托诉讼代理人违反法定程序。另鉴定程序存在违法。一审法院选定鉴定机构违法。本案诉讼费用收取不当，上诉要求支持其上诉请求。
被上诉人辩称，不同意上诉人的上诉请求，上诉人在上诉理由中所强调的4月份提出不再出售房屋的情形不属实，上诉人只是想涨价，并未提出实质解除请求。一审法院对证人卢某的证言的认定是正确的，且其所作陈述与客观事实并无偏差。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。
被上诉人房天下未出庭，亦未提交书面答辩意见。
张涛向一审法院起诉请求：1.被告继续履行房屋买卖合同，并配合原告办理过户手续；2.本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1.解除《房产交易合同》及《补充协议》；2.被告返还原告定金40000元；3.被告赔偿原告居间服务费9900元、综合保障服务费3960元、贷款服务费500元、评估费500元等相关费用共计14860元；4.被告赔偿原告房屋增值损失1800000元；5.本案诉讼费用、保全费用由被告承担。
一审法院认定事实：原告张涛与被告张婷经第三人房天下经纪人员卢某（以下简称“业务员卢某”）居间服务，于2015年12月26日签订《房产交易合同》及《补充协议》，约定原告以1980000元价格购买被告名下坐落天津市红桥区X房屋（不动产登记簿查询证明登记地址为万华里5-1-17045-1-1704），定金40000元，因房屋产权证尚未下发，双方约定于房屋产权证下发十日内到房管局签署《天津市房产买卖协议》。原告于签订合同当日给付被告定金40000元，除定金外剩余房款1940000元中，非以银行贷款形式支付的部分及定金作为首付款。同时，原告向第三人房天下支付居间服务费9900元、综合保障服务费3960元、贷款服务费500元、评估费500元。合同签订、履行过程中，原告及业务员卢某均就房屋买卖事宜与被告母亲沈丽娣联系协商。2016年3月，被告母亲向业务员卢某口头表示不再出售诉争房屋，但未向原告发出解除合同的通知。2016年6月8日，业务员卢某自第三人房天下处离职。2016年8月3日，原告在与被告母亲通话过程中，表示同意增加购房款，以便继续购买诉争房屋，被告母亲表示房价上涨太快，被告也需要在梅江购买房屋，如果原告只增加十万、八万购房款，被告不同意继续出售诉争房屋，除非按照以前所说增加500000元购房款，才可继续履行合同。2016年8月13日，业务员卢某接到原告电话，原告告知卢某其同意增加购房款500000元，要求就此签订补充协议，卢某电话询问被告，被告亦表示同意涨价500000元，并同意签订补充协议。当日，原、被告双方均到第三人房天下水游城门店签订补充协议，但原、被告到达后未直接会面，被告向业务员卢某表示不同意继续出售诉争房屋，卢某将被告意思表示告知原告，双方未再见面便相继离开。2016年8月30日，原告诉至一审法院，要求被告继续履行合同，被告于2016年11月7日庭审中表示不同意继续履行合同，原告变更诉讼请求，要求解除双方签订的《房产交易合同》及《补充协议》，被告返还原告定金40000元，并赔偿原告中介费、贷款服务费等相关费用共计14860元、房屋增值损失1800000元。
庭审中，原告表示被告未于2016年1月、3月通知其不再出售诉争房屋，2016年4月双方确曾会面，但系4月9日，双方在第三人房天下水游城门店进行过面谈，被告提出涨价，但没有提出具体涨价数额，只表示回去考虑；2016年6月被告向原告明确提出涨价500000元，原告当时未明确拒绝，只向被告表示再谈谈；业务员卢某虽然已于2016年6月8日离职，但原、被告所签合同系其经手且全程跟单，其组织双方见面协商合情合理；原告认为被告系于2016年8月13日明确向其表示不再出售房屋，故应当以该日作为被告违约的节点。
被告表示双方签订的《房产交易合同》系定金合同，即预约合同，尚未订立主合同，原告也仅完成了定金义务，房产证尚未下发，房产证下发后双方才能签订正式的《天津市房产买卖协议》，依据《担保法》解释，当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金，收受定金的一方拒绝订立主合同的，应当双倍返还定金，如果原、被告双方要解除合同，应按照约定处理；被告出卖诉争房屋系因需购买距离工作地点较近的房屋，原告除定金外不愿意多付房款给被告，导致被告梧桐公寓房屋交易失败，被告无房居住，被告不可能再继续出卖房屋，诉争房屋被查封，被告也在承担房价暴涨后的差价损失，被告也是受害者，如果再向原告承担巨额赔偿，被告不仅无力清偿，也对日后生活产生巨大困难，这种后果不应完全由同是受害者的被告承担，也不符合《天津高院关于依法妥善审理房屋买卖纠纷案件的通知》中一再强调的“妥善”处理精神；业务员卢某已于2016年6月8日离职，其在不具备房天下员工权限的情况下组织原、被告见面，涉嫌欺诈，侵犯了被告的合法权益，其证言不能作为证据使用；原、被告实际于2016年3月解约，4月2日告知原告，本案以原告主张的2016年8月13日作为被告明确表示不再出售房屋的节点，没有事实和法律依据，被告认为应当以2016年4月2日作为节点进行房屋市场价值的评估。
第三人表示原、被告于2015年12月26日签署《房产交易合同》，被告称转年4月份才下房本过户，2016年5月份被告拿到房本，要求涨价500000元，被告如何通知的无法核实了。第三人当时的业务员与原、被告电话沟通，后又于2016年5月份约双方于水游城门店协商、面谈，被告明确表示房子涨价不卖了，之后的情况业务员没有向代理人反馈。2017年3月1日，经一审法院询问第三人表示2017年1月13日庭审后其再次核实，业务员卢某系其公司负责原、被告房屋买卖合同的工作人员，故关于被告违约的情况，同意以卢某所述情况为准；关于卢某离职的情况，卢某确于2016年6月8日提出辞职申请，公司当日即批准其辞职，其相关邮箱、页面等于当日关闭；关于2016年8月13日卢某组织原、被告见面商谈房屋买卖合同事宜，根据行业传统，业务员负责的合同涉及到其利益，其辞职后仍跟进此单，第三人原则上不反对，且其他人也不了解该合同的情况，如果此单交易成功，第三人也会结清业务员所得收益。
经原告申请并提供担保，一审法院于2016年11月11日到天津市市区不动产登记事务中心（红桥部）查封了被告张婷名下的坐落天津市红桥区X房屋底档。
经原告申请，一审法院委托天津中量房地产土地评估有限责任公司，以2016年8月13日作为价值时点，对诉争房屋市场价值进行了评估。评估过程中，被告经一审法院传唤未到庭，其委托代理人吴兰杰代为选择鉴定机构并认可其选择结果，但被告代理人拒绝在笔录及选定专业机构确认书中签字确认，且在鉴定机构进行实地查勘时，拒绝配合注册房地产估价师进入估价对象内部查勘。天津中量房地产土地评估有限责任公司以估价对象内部状况满足正常使用为假设前提，出具了《房地产纠纷估价报告》，估价结果为3340000元。原告对该评估报告无异议。被告对该评估报告不予认可，意见如下：1.对于评估价值时点2016年8月13日的选取，系依据本案证人卢某的陈述，但证人已于2016年6月8日自第三人处离职，其于2016年8月13日组织原、被告双方见面，但双方并未实际见面，其行为涉嫌欺骗法庭；2.对于评估过程被告存有重大置疑，评估机构没有通知本案被告，鉴定过程全程没有让被告进行参与，也没有进行情况调查，且没有进入诉争房屋内部进行调查取证，被告认为评估程序违法。综上，被告对于上述评估报告不予认可。第三人表示对该报告真实性没有异议，其他听从法院判决。
经被告申请，一审法院委托天津市同章房地产土地评估有限公司，以2016年4月2日作为价值时点，对诉争房屋市场价值进行了评估，天津市同章房地产土地评估有限公司出具了《房地产估价报告》，估价结果为2474000元。原告对评估报告的真实性认可，但对关联性和证明目的不予认可，被告的违约时间节点不是2016年4月2日，以该时间点进行价值评估产生的结论不能作为本案的裁判依据。被告认为该评估报告依据的时间节点是结合本案证据认证的结果，但评估价格过高，2016年4月诉争房屋的价格在2200000元左右，其他没有异议。第三人表示对该报告真实性没有异议，其他听从法院判决。
一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人协商一致，可以变更合同。原告张涛与被告张婷经第三人房天下居间服务签订的《房产交易合同》及《补充协议》系双方真实的意思表示，合法有效，对双方均有约束力。合同签订、履行过程中，第三人均与被告母亲沈丽娣联系协商，且被告母亲沈丽娣亦多次代表被告与原告、第三人磋商房屋买卖事宜，故其向原告、第三人发表的意见应视为被告本人的真实意思表示。被告母亲沈丽娣虽于2016年3月即向第三人业务员卢某表示不再出售诉争房屋，但其时被告方不享有法定的单方解除合同的权利，且其未向原告作出该意思表示，故被告行为并不产生合同履行不能的法律后果，其后被告母亲又于2016年8月3日向原告作出涨价500000元即可继续履行合同的意思表示，双方更于2016年8月13日均向业务员卢某表示同意涨价500000元，虽然当日双方并未见面，但双方已就变更合同约定的购房价款达成一致意见，故8月13日被告再次向业务员卢某明确表示不再出售诉争房屋，卢某亦将该意思表示向原告传达后，被告行为即导致合同履行不能，构成根本违约，被告应当承担违约责任。原告于2016年11月7日庭审时明确提出解除合同，故双方签订的《房产交易合同》及《补充协议》于当日解除，被告应当返还原告定金40000元。关于被告主张其于2016年4月2日与原告见面正式告知原告不再出售诉争房屋，要求解除合同事宜，因被告未提供证据予以证实，不予采信。关于被告抗辩业务员卢某已于2016年6月8日辞职，其于2016年8月13日组织原、被告双方见面涉嫌欺诈，其证言不应作为证据使用一节，一审法院认为业务员卢某代表第三人为原、被告提供居间服务促成双方合同成立，并在合同履行过程中负责协调相关事宜，故在原、被告就合同履行过程无法形成一致意见时，应以该人员所述事实为准，其于辞职后再行组织原、被告协商合同履行事宜，仅起到联络协调的作用，并未参与双方决策，且第三人对此并未表示反对，亦对其所述事实表示认可，被告亦未提供其他证据予以反驳，故仅以离职不具备权限为由，否定卢某就合同履行过程所作陈述的真实性及合法性不妥，一审法院对被告抗辩意见不予采信。关于被告提出的原告除定金外不愿多付房款给被告，导致被告购买其他房屋失败，被告无法继续出售诉争房屋的主张，该理由不属于法定解除合同的情形，对其主张不予支持。
关于原告主张赔偿损失，当事人一方不履行合同义务给对方造成损失的，应当赔偿损失，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。原、被告签订合同后，房价上涨，被告的违约行为导致原告再购置相同地段的类似房屋必将支付更高的对价，故该部分差价应视为原告可得利益的损失，鉴于被告系于2016年8月13日向原告明确表示不再出售诉争房屋，原告主张以该价值时点诉争房屋的市场价值为依据计算差价，一审法院认为较为合理，据此诉争房屋价格上涨导致的差价应为1360000元（计算公式：3340000元-1980000元）。结合双方合同履行程度、违约方订立合同时对房屋涨跌情形的预见能力、当事人过错程度等因素，酌定被告赔偿原告差价损失680000元。除可得利益损失以外，原告还主张被告赔偿其因签订合同支出的居间服务费9900元、综合保障服务费3960元，因第三人房天下已经促成双方合同成立，完成其居间义务，故原告上述损失应由违约方承担，一审法院对原告主张予以支持。关于原告主张的贷款服务费500元、评估费500元，第三人同意返还原告，予以照准。关于被告提出的鉴定机构在评估过程中存在程序违法的主张，一审法院已告知被告评估过程中的权利义务，鉴定机构系原、被告通过抽签随机选定，并于原、被告共同确认的时间内到现场进行实地勘察，因被告未能配合鉴定机构进入诉争房屋进行查验，故相应的法律后果应由被告自行承担，被告主张评估程序违法缺乏依据，对其主张不予支持。关于被告主张的双方签订的合同系预约合同，原告仅履行了定金义务，被告违约仅需双倍返还定金一节，首先，原、被告签订的《房产交易合同》及《补充协议》主体明确，对买卖标的、价款、房产过户时间、价款支付方式、房产交付时间、违约责任等均已明确约定，具备正式买卖合同的构成要件，虽然该合同约定双方还需签订《天津市房产买卖协议》，但签订该协议系为办理所有权转移手续所需的格式合同，并不影响《房产交易合同》的效力，故双方签订的《房产交易合同》及《补充协议》并非预约合同；其次，根据法律规定，买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失，故对于被告上述抗辩意见，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第七十七条、第九十四条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：“一、原告张涛与被告张婷、第三人天津房天下房地产经纪有限公司于2015年12月26日签订的《房产交易合同》及《补充协议》于2016年11月7日解除；二、被告张婷于本判决生效之日起三十日内一次性返还原告张涛定金40000元；三、被告张婷于本判决生效之日起三十日内一次性赔偿原告张涛差价损失680000元、居间服务费9900元、综合保障服务费3960元，共计693860元；四、第三人天津房天下房地产经纪有限公司于本判决生效之日起三十日内一次性返还原告张涛贷款服务费500元、评估费500元，共计1000元；五、驳回原告张涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22260元，由原告张涛负担9260元，由被告张婷负担13000元。保全费5000元，由被告张婷负担。原告张涛申请评估费用10850元，由原告张涛负担。被告张婷申请评估费用8685元，由被告张婷负担”。
本院二审经审理查明的案件事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人与被上诉人自愿签订《房产交易合同》、《补充协议》，不违反法律。合同合法有效。当事人应本着诚信原则履行合同义务，在履行过程中，上诉人提出不能按照原约定价款进行房屋交易，期间双方进行了协商，对房屋价款未能达成新的合意。上诉人主张应以2016年4月2日作为价值评估时点一节，首先，上诉人虽主张其已于2017年4月初提出解除双方签订的买卖合同，但被上诉人对该事实不予认可，主张上诉人仅要求上涨价款并未表示不再继续履行合同。因上诉人并未就其主张之事实提供证据予以佐证，故对于上诉人所主张之该事实，本院难以采信。其次，即使上诉人确实于该时间点提出不在履行该合同的意思表示，但因被上诉人在合同履行期间并不存在违约行为，故上诉人在该时间点不享有法定或约定的合同解除权，其提出解除合同之意思表示并不产生合同解除之法律后果。故上诉人以该时间点作为评估的诉讼主张，依据不足，本院不予支持。现有证据能够证实上诉人在2017年8月13日表示不再履行合同，上诉人构成合同违约，一审法院以该时间作为房屋价格评估的时点并无不妥。此时房屋价格存在大幅上涨，鉴定确认了交易差价，被上诉人因上诉人的违约造成了实际的损失，且损失远超过定金约定，被上诉人诉讼选择违约金罚则，并不违反法律规定，上诉人主张只能适用定金罚则的主张不能成立。一审法院按照鉴定结论的房屋差价的50%认定为被上诉人损失亦无不妥。一审法院鉴定程序合法，诉讼程序未违反法律规定。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求本院不予支持。一审法院认定事实清楚，处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10869元，由上诉人张婷负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 包颖
审 判 员 王珊
代理审判员 郭鑫
二〇一八年三月三十日
书 记 员 陈玥