广东省中山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）中中法民六终字第480号
上诉人（原审原告）：中山市阜沙镇雅伦木业制品厂，住所广东省中山市。
投资人：林小虎，该公司总经理。
上诉人（原审原告）：林小虎，男，1975年11月1日出生，汉族，住江西省赣州市。
上列上诉人共同委托代理人：车维、朱颂华，广东翔宇律师事务所律师、实习律师。
被上诉人（原审被告）：包仁国，男，1957年11月1出生，汉族，现住湖南省石门县。
委托代理人：黄毅，中山市三角镇法律服务所法律工作者。
上诉人中山市阜沙镇雅伦木业制品厂（以下简称雅伦木业厂）、林小虎诉被上诉人包仁国劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院作出的（2014）中二法东民五初字第164号民事判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决查明：包仁国入职雅伦木业厂任喷漆工，双方于2010年2月26日签订期限为2010年2月26日至2015年2月25日劳动合同，合同约定：无试用期劳动合同、计件工资制，双方在劳动合同中还就工作内容及地点、工作时间及休息休假、社会保险、劳动保护及劳动条件、福利待遇、劳动合同终止与解除、违约责任等进行详尽约定。2013年11月初，雅伦木业厂计划对股权结构、企业架构、管理方式等进行重大调整，但对企业原有人员工作岗位、经济补偿等未作出合理安排。2013年11月25日，雅伦木业厂召集包仁国等人开早会布置工作调整等，包仁国当场向雅伦木业厂提出经济补偿金要求。双方协商未果，包仁国遂拨打110报警，劳动主管部门、公安机关及其他有关部门介入协调未果。包仁国于事发后未再回雅伦木业厂上班，并于2014年1月14日将雅伦木业厂、林小虎诉至中山市劳动争议仲裁委员会，请求裁决：1、雅伦木业厂、林小虎支付2013年10月、11月工资共计7682元；2、雅伦木业厂、林小虎按应付拖欠工资额100%的标准加付赔偿金7682元；3、确认雅伦木业厂、林小虎违法解除劳动合同关系，支付赔偿金47978元；4、雅伦木业厂、林小虎出具解除劳动合同后的相关证明及办理档案、住房公积金、社会保险关系等转移手续。2014年4月23日，中山市劳动争议仲裁委员会作出中劳仲案字（2014）152号仲裁裁决书，裁决雅伦木业厂、林小虎支付包仁国2013年10月及11月工资7682元、解除劳动关系赔偿47978元、办理相应的离职证明及档案、社保关系转移手续。雅伦木业厂、林小虎不服仲裁裁决，遂于2014年5月19日向原审提起诉讼，请求判决：1、雅伦木业厂、林小虎向包仁国支付2013年10月、11月工资数额为6774元；2、雅伦木业厂、林小虎无须支付包仁国解除劳动关系的赔偿金47978元。
2012年11月至2013年9月工资表签收表（每月2份）显示包仁国于上述期间每月领取工资包括基本工资、安全奖励、质量奖励、全勤奖励、资历奖励、职务津贴、补贴奖励、绩效考核、加班工资等项目，应发工资分别为4373元【加班工资2743元、基本工资1100元】、4525元【加班工资2925元、请假2天、基本工资1100元】、1955元【加班工资639元、请假17天、基本工资1100元】、1881元【加班工资1316元、请假18天、基本工资404元】、4135元【加班工资2475元、基本工资1100元】、3908元【加班工资2038元、基本工资1310元】、4731元【加班工资2891元、请假2天、基本工资1310元】、3768元【加班工资1898元、基本工资1310元】、3293元【加班工资1559元、请假6天、基本工资1310元】、2317元【加班工资752元、请假15天、基本工资1310元】、3388元【加班工资1518元、基本工资1310元】，上述工资签收单中未显示计时情况。双方确认2013年10月、11月包仁国未收取工资，雅伦木业厂提交其自制的工资单显示包仁国2013年10月、11月工资分别为3891元、2883元（扣除500元罚款后），包仁国对2013年10月工资数额3891元予以确认，但认为2013年11月工资为3791元。另，双方在仲裁时确认包仁国离职前12个月平均工资3427元。
雅伦木业厂、林小虎提交2013年7月1日至11月30日考勤记录以证明包仁国工资采取计时制及包仁国自2013年11月25日后离职，但考勤记录并无包仁国签名确认，且包仁国在原审庭审中不予认可。
另，雅伦木业厂、林小虎提交内部通知及雅伦木业厂工会委员会说明1份称因包仁国、蒋道霞因经济补偿金于2013年11月25日报警、煽动罢工等严重违反规章制度等，厂方给予计打过一次。包仁国提供2013年11月25日内部通知单则载明因包仁国、蒋道霞于2013年11月25日阻止早会并报警、带头罢工，导致公司严重经济损失及恶劣影响，给予记大过一次，并开除出厂。原审庭审中，双方对对方提交前述材料不予认可。
包仁国入职档案由梁燕敏、林小虎于2010年2月26日、2月28日签名，并无包仁国本人任何笔迹及签名，经理审批意见一栏载明“先试用一个月，再确认是否为正式员工”。蒋道霞流动人口计生服务证于2007年3月29日由中山市阜沙镇上南村民委员会计划生育办公室核发，填写工作单位为“亚轮”。
原审法院认为：双方对包仁国离职前12个月平均工资为3427元并无异议，原审法院予以确认。双方对劳动仲裁有关办理离职证明及档案、社保关系转移手续以及拖欠工资加付赔偿金的裁决并无异议，原审法院亦予以确认。依照双方提交的证据以及结合双方的陈述，本案争议焦点：1、包仁国的入职日期如何确定？2、包仁国2013年10月、11月工资数额如何核算？3、雅伦木业厂、林小虎是否应向包仁国支付解除劳动关系的赔偿金？
针对争议焦点1，劳动合同显示包仁国于2010年2月26日签订劳动合同，但劳动合同签订或生效时间并不能直接等同于包仁国入职时间，不能排除双方曾连续签订劳动合同。雅伦木业厂在仲裁时未能提交包仁国入职申请表，原审法院庭审中则提交入职申请表，但经原审法院核查证实入职申请表并无包仁国签名或笔迹，且入职申请表中关于是否设定试用期的内容与劳动合同的约定有明显不同，雅伦木业厂无法作出合理解释，故原审法院对雅伦木业厂有关包仁国入职时间的表述不予认可。雅伦木业厂有义务提供包仁国的入职资料，但该厂在庭审中提交真实性存疑的入职申请表，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，雅伦木业厂需承担举证不能的责任，原审法院认定包仁国于2007年2月26日入职。
针对争议焦点2，双方对雅伦木业厂应付包仁国2013年10月工资3891元并无异议，原审法院予以确认。雅伦木业厂现主张应以计时制核算包仁国2013年11月工资，但劳动合同已确定双方采取计件工资制，2012年11月至2013年9月的工资签收单证实包仁国每月基本工资与其出勤天数并不相关，每月所领取的加班工资超过或大体与其基本工资相当，显然，从双方劳动合同的约定以及工资实际计付等均可证实双方实际采取计件工资制。现因雅伦木业厂拒绝提交包仁国的计件单价以及2013年11月的计件数量，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，雅伦木业厂承担举证不能的不利后果，原审法院采信包仁国的主张，认定其2013年11月计件工资数额3791元。
针对争议焦点3，雅伦木业厂称因包仁国造谣、罢工等违规行为仅对其记大过一次，包仁国本人于2013年11月25日自动离职，包仁国则称雅伦木业厂违法解除劳动关系。原审法院认为，双方向原审法院提交的内部通知单、工会说明以及内部通知等均未经对方签名认可，现双方均当庭否认前述证据合法性、真实性以及关联性等，故前述证据均不能作为认定事实的单独依据。经原审法院核实，双方自2013年11月初因雅伦木业厂重大变革发生争议甚至报警求助，包仁国自2013年11月25日离开雅伦木业厂，雅伦木业厂未能证明包仁国本人要求解除劳动关系，亦未证明其已通知要求包仁国回厂上班，故原审法院有理由相信雅伦木业厂单方解除劳动关系。包仁国因应雅伦木业厂对股权结构、企业架构、管理方式等重大变革，于2013年11月25日早会时当场向雅伦木业厂提出经济补偿金请求并通知劳动部门、公安机关介入协调等并无不妥，雅伦木业厂认定包仁国严重违反规章制度给予处罚并无依据，故原审法院认定雅伦木业厂违法解除劳动合同。包仁国于2007年2月26日入职，于2013年11月25日被违法辞退，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，雅伦木业厂应支付违法解除劳动合同赔偿金47978元（3427元×7个月×2倍）。
林小虎是雅伦木业厂的投资人，若该厂的财产不足清偿前述债务，则林小虎应以其个人的其他财产予以清偿。
综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《广东省工资支付条例》第十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、驳回雅伦木业厂、林小虎的诉讼请求；二、雅伦木业厂于判决生效之日立即向包仁国支付2013年10月、11月工资7682元、违法解除劳动关系的赔偿金47978元，合计55660元；三、若雅伦木业厂财产不足清偿上述债务，则由林小虎以其个人其他财产予以清偿；四、雅伦木业厂于本判决生效之日即为包仁国出具解除劳动合同后的相关证明及办理档案、住房公积金、社会保险关系等转移手续。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取为5元，由雅伦木业厂、林小虎负担。2014年7月23日，原审法院作出（2014）中二法东民五初字第164-1号民事裁定：（2014）中二法东民五初字第164号民事判决第8页第七、八行中的“住房公积金、”删除，即雅伦木业厂于本判决生效之日即为包仁国出具解除劳动合同后的相关证明及办理档案、社会保险关系等转移手续。
上诉人雅伦木业厂、林小虎不服原审判决，向本院提起上诉称：一、请求二审法院批准上诉人的申请调查请求，判决上诉人无需向包仁国支付经济补偿金。上诉人只是对其公司内部结构及运作作出一定调整，并没有要与包仁国解除劳动合同意思表示。2013年11月25日早会上，包仁国造谣厂关闭，并罢工，后当地劳动部门工作人员、工业区管理领导、房东及派出所警察到工厂了解情况，该事件导致车间停工2小时，给上诉人的生产经营造成负面影响，考虑包仁国工作多年，只是给予包仁国“记大过”处分。上诉人原审申请法院到有关部门调查核实，未有批准，而该调查结果与本案处理结果密切，请求二审法院予以批准。二、原审判决要求上诉人支付包仁国2013年10月、11月工资数额为7682元是错误的，包仁国的工资是计时工资制，上诉人按照计时工资制核算包仁国的11月工资应当可信。三、原审判决包仁国的入职时间是2007年2月26日是错误的，上诉人已经提供劳动合同，入职登记资料并不是法律规定要求用人单位必须与劳动者签署的，如果没有入职登记资料，应当以劳动合同签订时间为准。四、原审判决上诉人违法解除劳动合同是错误的。包仁国提供的内部通知单，总经理的签名根本无法看出是什么字，上诉人申请笔迹鉴定仲裁委不准许，实属程序违法。原审认定上诉人违法解除与包仁国劳动合同关系是没有依据的。综上，请求撤销原审判决，支持上诉人的原审诉讼请求。
被上诉人包仁国答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。
本院经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，二审期间，本院向阜沙镇劳动部门工作人员就雅伦木业厂与包仁国劳动合同纠纷进行了调查，该劳动部门的反映，2013年11月25日，劳动部门工作人员接到通知到现场参与处理雅伦木业厂的纠纷，处理过程中，法定代表人林小虎回厂开会明确有要转型，但没有具体落实，即使落实也不会影响员工留用问题，会后大部分员工回去上班，但个别员工包括包仁国夫妇留下来继续与厂方沟通，劳动部门以及公安、工业总公司的人员就回去了。2013年12月3日包仁国向劳动部门反映雅伦木业厂开除他，要求解决工资与经济补偿金问题。后劳动部门的工作人员去雅伦木业厂进行调解，雅伦木业厂坚持包仁国夫妇违反厂纪厂规罢工，要开除包仁国夫妇，经劳动部门调解双方约定12月10日结算工资不再支付经济补偿金。后包仁国夫妇去结算工资，雅伦木业厂称其带头罢工要罚款1900多元，包仁国夫妇不同意，双方未能解决纠纷，后导致包仁国申请劳动争议仲裁。雅伦木业厂、林小虎对该本院上述调查笔录的真实性基本没有异议，但认为不是开除而是记大过处理，后经劳动部门协调改成记大过，罚款500元。包仁国对本院的调查笔录没有异议。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。关于雅伦木业厂是否违法解除与包仁国的劳动合同问题。根据本院对有关劳动部门的调查笔录，结合双方当事人的举证，可以认定2013年11月25日，包仁国因雅伦木业厂的经营运作变化发生争议并及时报警，虽然经有关部门协调处理，后雅伦木业厂仍然以包仁国罢工违法厂纪厂规为由开除包仁国，而雅伦木业厂主张未有开除包仁国仅是记大过处分，没有提供相应的证据推翻本院的调查笔录等证据材料。另雅伦木业厂虽然不确认包仁国提供的内部通知单的签名，但本院综合调查材料等其他证据足以认定包仁国被雅伦木业厂违法解除劳动合同关系的事实。因此，原审认定雅伦木业厂违法解除与包仁国劳动合同关系，处理正确，本院予以支持。关于包仁国的入职时间认定问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查”的规定，双方何时建立劳动关系，应以用工时间为标准，而不是以签订劳动合同时间为标准，入职时间应是用工之日。本案中，雅伦木业厂提供的入职申请表并无包仁国签名或笔迹，且入职申请表中关于是否设定试用期的内容与劳动合同的约定有明显不同，该证据不能证明包仁国入职时间；另雅伦木业厂提供的劳动合同不足以证明雅伦木业厂与包仁国建立劳动关系的时间，原审据此不采纳雅伦木业厂提交的劳动合同，并无不当，本院予以支持。关于包仁国的2013年11月工资数额认定问题。双方签订的劳动合同约定双方采取计件工资制，且从包仁国2012年11月至2013年9月的工资签收单与出勤天数比较，包仁国每月基本工资与其出勤天数并不相关，每月所领取的加班工资超过或大体与其基本工资相当，因此，原审从双方劳动合同的约定以及工资实际计付等认定双方实际采取计件工资制并无不妥，应予确认。而雅伦木业厂并没有提交包仁国的计件单价以及2013年11月的计件数量，雅伦木业厂对此应当承担举证不能的不利后果。由上可知，原审法院采信包仁国的主张，认定其2013年11月计件工资数额3791元，处理正确，本院予以支持。雅伦木业厂上诉主张应以计时制核算包仁国2013年11月工资，依据不足，本院对此不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人雅伦木业厂、林小虎的上诉理由不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人中山市阜沙镇雅伦木业制品厂、林小虎负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 瑄
审 判 员 梁艳凤
代理审判员 卢俊辉
二〇一四年十月二十一日
书 记 员 梁华乔