贵州省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔高民提字第16号
原审申请再审人（一审被告、二审上诉人）：贵阳二建工程建设股份有限公司。
原审被申请人（一审原告、二审被上诉人）：贵州美盈房地产开发有限公司。
原审申请再审人贵阳二建工程建设股份有限公司（以下简称二建公司）与原审被申请人贵州美盈房地产开发有限公司（以下简称美盈公司）返还原物纠纷一案，贵州省贵阳市云岩区人民法院于2012年5月30日作出（2012）云民三初字第207号民事判决。二建公司不服，向贵州省贵阳市中级人民法院提起上诉。贵州省贵阳市中级人民法院于2012年8月10日作出（2012）筑民终字第1595号民事判决。二建公司仍不服，向本院申请再审。本院于2013年12月17日作出（2013）黔高民申字第332号民事裁定，指令贵州省贵阳市中级人民法院再审本案。贵州省贵阳市中级人民法院于2014年4月4日作出（2014）筑民再终字第12号民事判决，已经发生法律效力。2015年6月2日，本院作出（2015）黔高立民监字第3号民事裁定，裁定提审本案。本院依法组成由严白担任审判长，与代理审判员周映、刘荟宇组成的合议庭，于2015年6月23日公开开庭审理了本案，书记员王筱婷担任记录。原审申请再审人二建公司，原审被申请人美盈公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年3月5日，美盈公司以二建公司为被告向贵州省贵阳市云岩区人民法院提起诉讼，请求判令：1、二建公司将位于贵阳市黔灵西路美盈广场金华楼二层建筑面积607.8平方米营业房交还美盈公司；2、二建公司赔偿美盈公司损失4753524.79元；3、案件受理费由二建公司承担。
贵州省贵阳市云岩区人民法院一审查明：本案涉诉房屋为商业用房，位于贵阳市黔灵西路金华楼二层，建筑面积607.8平方米，该房系美盈公司开发，二建公司承建，1999年8月竣工验收，属美盈公司所有。美盈公司因拖欠二建公司工程款，2000年2月29日，美盈公司将涉诉房屋抵押给二建公司。从2000年3月4日起至今，二建公司一直占用涉诉房屋。2002年3月8日，美盈公司与二建公司建设工程款纠纷案经贵阳市仲裁委员会（2002）筑仲裁字第04号裁决书裁决，美盈公司总计应支付二建公司工程款2858818.95元。裁决生效当月，二建公司向人民法院申请强制执行，但一直未执行到位。2010年12月15日，双方当事人达成协议，在结清金华楼、宝华楼工程款后，二建公司将涉诉房屋归还美盈公司。二建公司占用涉诉房屋期间曾租赁给他人使用。2004年至2011年期间，贵阳市住房保障和房产管理局出台贵阳市房屋租赁指导租金，公告金华楼所在地黔灵西路为贵阳市区域1次要街道，每平方米月租金为60.46元至95.01元不等。后因美盈公司要求二建公司交还房屋，二建公司不同意，遂产生纠纷。
贵州省贵阳市云岩区人民法院一审认为，当事人的合法权益受法律保护。对于美盈公司主张二建公司返还位于贵阳市黔灵西路美盈广场金华楼二层建筑面积607.8平方米营业房的诉求，由于该诉争房屋系美盈公司所有，二建公司占有该房的行为与担保法的规定不符，抵押担保未办理抵押登记未生效。美盈公司拖欠二建公司工程款属实，但该工程款纠纷已经生效法律文书裁决并已进入执行阶段，二建公司无权再继续占有美盈公司房屋，二建公司辩称拖欠工程款占用美盈公司房屋合法的理由不成立。二建公司占有美盈公司房屋的行为构成侵权，二建公司应承担侵权责任，将侵占房屋予以返还。对于美盈公司诉求判令二建公司赔偿损失4753524.79元的诉请，实际计算期限为2002年3月至2011年11月，二建公司认为美盈公司主张赔偿损失没有事实和法律依据，应驳回诉请的辩称不成立。因2002年3月贵阳市仲裁委已对工程款作出裁决并已进入执行程序，仅是债权能否实现的问题，二建公司不应再占用美盈公司房屋。由于美盈公司房屋被二建公司占用，必然会妨碍美盈公司行使物权，导致美盈公司损失。双方于2010年12月15日签订的《协议书》亦未约定二建公司可以不支付费用，因此，占用房屋不等于可以无偿使用，故二建公司应承担占用房屋对美盈公司造成的损失。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十九条“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算”之规定，对于美盈公司的损失，可参照贵阳市住房保障和房产管理局公布的《贵阳市房屋租赁指导租金》进行计算，计算时间应从2002年3月至2011年11月。对于2002年3月至2003年12月期间的损失，由于贵阳市住房保障和房产管理局未公布房屋租赁指导租金，故该期间的损失按2004年公布的租金指导价的90%计算为宜。美盈公司诉请被告赔偿应以实际核算的4693611元为准。
综上，一审法院判决：一、二建公司于本判决生效之日起15日内将位于贵阳市黔灵西路美盈广场金华楼二层建筑面积607.8平方米营业房交还美盈公司；二、二建公司于本判决生效之日起15日内赔偿美盈公司人民币4693611元。案件受理费22414元由二建公司负担22131元，美盈公司负担283元。
二建公司不服一审判决，向贵州省贵阳市中级人民法院提起上诉，请求二审法院撤销原判，依法予以改判。主要事实与理由：涉案房屋自始未交付美盈公司，二建公司基于双方的约定占用该房是维护自身合法利益的正当行为，一审认定二建公司该行为构成侵权属于认定事实错误。二建公司系正当占有房屋，双方并不存在租赁合同关系以及参照《贵阳市房屋租赁指导租金》标准执行租金的问题，且二建公司在占有、管理该房屋期间，并未租赁房屋产生经济效益。
贵州省贵阳市中级人民法院二审认为，公民、法人的合法权益受法律保护。关于二建公司占有涉诉房屋是否构成侵权的问题，因双方于2000年2月29日签订的协议书明确约定：美盈公司将该房交给二建公司用作抵押，由二建公司管理。且2010年12月15日双方再次签订协议，美盈公司表示同意涉诉房屋由二建公司使用，故二建公司占有涉诉房屋是基于双方的约定，一审认定二建公司该行为构成侵权不当，依法予以纠正。关于二建公司主张涉诉房屋未予交付、美盈公司并未取得该房所有权的问题，因本院已生效的（1999）黔高执字第58-2号裁定书确认：金华楼第二层房产属美盈公司所有。故对二建公司该主张，不予采信。关于二建公司是否应支付美盈公司损失的问题，从双方2010年12月15日签订的《协议书》内容来看，美盈公司曾作出同意涉诉房屋由二建公司使用的意思表示，协议书中未明确使用费的问题，但未作约定并不意味着可以无偿使用，根据民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿的原则，一审基于双方对使用费未予明确约定，参照贵阳市住房保障和房产管理局公布的贵阳市房屋租赁指导租金标准，计算出二建公司应支付美盈公司4693611元并无不妥，予以支持。
综上，贵州省贵阳市中级人民法院二审判决：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费22414元由二建公司负担22131元，美盈公司负担283元；二审案件受理费44828元，由二建公司负担。
二建公司不服二审判决，向本院申请再审。
本院于2013年12月17日以（2013）年黔高民申字第332号民事裁定，指令贵州省贵阳市中级人民法院再审本案。
贵州省贵阳市中级人民法院再审对原审查明的事实予以确认。
贵州省贵阳市中级人民法院再审另查明，2010年11月2日，杨敬德将金华楼二楼营业房一年的租金48万元转到美盈公司法定代表人王东的账户上，美盈公司于同日出具收条。2010年12月15日，王东将48万元转到二建公司张国仁的账户上，并由杨敬德在美盈公司2010年11月2日出具的收条上注明“此款480000元（肆拾捌万元整）人民币已转交张国仁”。另查明，美盈公司作为甲方与二建公司作为乙方于2000年2月9日签订的《协议书》第四条约定：“为确保甲方在2000年9月底以前付清所欠工程（款），甲方将宝华楼三楼830平米的商场、金华楼二楼600平米的商品房作抵押，每平方米按800元计价，仍由乙方管理。”
贵州省贵阳市中级人民法院再审认为：公民、法人的合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。本案涉诉房屋系美盈公司合法建造，该房屋属美盈公司所有，且该事实经生效的贵州省高级人民法院（1999）黔高执字第58-2号裁定书所确认，美盈公司的房屋所有权受法律保护。美盈公司与二建公司于2000年2月29日签订的《协议书》约定涉案房屋由二建公司占有，由于抵押不转移占有，质押只适用于动产，所以该约定不符合法律规定的担保物权形式。此外，双方于2010年12月15日签订的《协议书》也只是就何时归还房屋进行约定。两份《协议书》中均未明确二建公司可以无偿使用涉案房屋，故二建公司无偿占有该房屋既无法律上的依据，亦也无合同上的依据。二建公司主张，合同法规定，建设工程合同未作规定的，参照承揽合同的相关规定，所以应参照承揽合同关于留置权的规定，认定二建公司占有房屋是行使优先权的一种方式。由于《中华人民共和国合同法》第二百八十六条对建设工程承包人的优先受偿权进行了明确规定，二建公司可依此规定行使法定抵押权，但其未在法律规定的工程竣工后六个月内行使，且贵阳市仲裁委已于2002年3月对双方的工程款纠纷作出裁决并已进入执行程序，该权利消灭，二建公司主张的留置权，于法无据，不予支持。故二建公司不能以美盈公司拖欠工程款为由无偿使用美盈公司房屋。因涉案房屋是商业用房，具有较大的商业价值，美盈公司作为房屋所有权人，对该房屋享有收益的权利。因此，二建公司长期占有涉案房屋，必然影响美盈公司的收益权，应向美盈公司支付占有使用费用，原一、二审参照贵阳市住房保障和房产管理局公布的贵阳市房屋租赁指导租金标准从仲裁裁决书生效之日开始计算，二建公司应向美盈公司支付4693611元。该项判决并无不妥，予以维持。另，按照双方于2010年12月15日签订的协议，美盈公司将工程款结清后，二建公司将涉诉房屋归还，由于二建公司应支付的占有使用费4693611元已远超出美盈公司拖欠的工程款2858818.95元，故二建公司应将该房屋交还给美盈公司。
综上，贵州省贵阳市中级人民法院再审判决维持该院（2012）筑民终字第1595号民事判决。
2015年6月2日，本院作出（2015）黔高立民监字第3号民事裁定，裁定提审本案。
本院再审中，二建公司与美盈公司均坚持在原审中的诉辩意见。二建公司再审请求：撤销原一、二审判决；依法改判驳回美盈公司诉请；判令美盈公司承担本案的全部诉讼费用。主要事实与理由：1、双方2000年2月29日签订的协议明确约定本案的诉争房屋不交付，作抵押，每平方按800元计算，仍由二建公司管理；如美盈公司在2000年9月底以前未能全部付清尾款，二建公司有权将抵押的房产自行处理，另作他用，美盈公司无权干预。此期间房屋的占有、处分，均属二建公司。2、二建公司依《合同法》第286条规定的“建设工程优先权”有权占有涉诉房屋。因美盈公司未按时支付工程款，双方签订《协议书》，约定为保证美盈公司按时支付工程款，该条款中虽有抵押字样，但其实质系行使优先权的一种方式。3、二审判决虽然纠正侵权认定，但参照贵阳市房屋指导租金标准计算出的469万多元判决，缺乏法律依据。首先，二建公司是依约依法正当占有房屋，不存在租赁关系和参照执行租金的问题。其次，该“指导租金”明确注明是“指导”，不是实际市场租金价。不能据此推断为美盈公司所遭受的实际经济损失。最后，房屋竣工后，美盈公司一直未按约支付工程款，二建公司一直派人看守管理房屋，且持续遭受重大经济损失，并未租赁房屋产生经济效益。直至双方在2010年12月15日签订协议书后，二建公司才将房屋租出，产生收益，根本达不到指导租金标准。
美盈公司答辩称：原判决认定事实清楚，定性正确，应当维持。主要事实与理由：1、本案涉诉房屋属美盈公司所有，二建公司占有美盈公司房屋违法。首先，美盈公司与二建公司签订的抵押合同因未经登记而未生效。其次，美盈公司与二建公司之间的债权债务，已经由生效法律文书确定，且二建公司已申请执行，美盈公司与二建公司约定占有、处置房屋的事项已终止。2、二建公司无法律依据而占有美盈公司的房屋已损害美盈公司对房屋自由行使所有权，构成侵权。3、原判决参照《贵阳市房屋租赁指导租金》认定美盈公司损失客观公正，并无不妥。首先，二建公司的侵权行为，损害了美盈公司的收益权、使用权和处分权。其次，侵权法规定，侵害他人财产的，财产损失按照发生时的市场价格或者其他方式计算，《贵阳市房屋租赁指导租金》是政府部门针对贵阳市房屋租赁市场实际作出的，具有较强的公信力和权威性，更趋近于市场价。二建公司称替美盈公司看守房屋的理由不成立。
本院再审中，美盈公司提交以下证据，拟证明二建公司占有争议房屋期间，一直在出租使用房屋：
1、2014年7月11日，贵阳市公安局云岩区分局延中派出所出具《情况说明》一份，该证据内容为：贵阳云岩区黔灵西路金华楼二层2003年底开设“小贝壳网络”网吧，2007年转为“好运来游艺”电玩，2009年更名为“牛运来游艺”电玩至2012年底被查封。
2、2014年7月11日，云岩区延中社区服务中心出具《情况说明》一份，该证据内容为：贵阳云岩区黔灵西路金华楼二层2003年底开设“小贝壳网络”网吧，2007年转为“好运来游艺”电玩，2009年更名为“牛运来游艺”电玩至2012年。
3、2014年7月23日，贵阳市云岩区工商行政管理局出具《基本信息》一份，该证据主要内容为：贵阳云岩小贝壳计算机网络信息服务部，法定代表人，张华祥，企业住所黔灵西路60号，企业开始期限2004年2月26日。
4、2014年7月23日，云岩区文体广播电视局出具《网络文化经营许可证网AYY2003第021号》一份，该证据主要内容为：贵阳云岩小贝壳计算机网络信息服务部，法定代表人，张华祥，企业住所黔灵西路60号。
5、2014年7月11日，贵阳市公安局云岩区分局延中派出所出具《贵州省娱乐场所备案登记表》一份，该证据内容为：贵阳云岩牛运来游戏机室，负责人龙钢，经营地址贵阳市云岩区黔灵西路70号。
6、2014年7月13日，贵阳市公安局云岩区分局延中派出所出具《路线图》一份，该证据内容为：好运来游艺厅位于黔灵西路70号。
7、2014年7月13日，贵阳市公安局云岩区分局延中派出所出具《照片》一份，该证据内容为：牛运来游艺现状及位置。
8、2015年6月30日，云岩区工商行政管理局出具《租赁合同》一份，该证据内容为：张华祥从2003年12月2日至2008年12月1日租赁二建公司黔灵西路60号门市，月租金6000元。
9、云岩区工商行政管理局延安中路分局出具2011年4月25日《个体工商户换证登记审核表》一份，该证据主要内容为：贵阳云岩牛运来游戏机室，经营者龙钢，经营场所贵阳市云岩区黔灵西路70号。
10、贵阳市云岩区工商行政管理局出具2007年7月27日《卫生许可证》一份，该证据主要内容为：贵阳云岩牛运来游戏机室，法定代表人或业主龙钢，企业住所黔灵西路70号。
11、贵阳市云岩区工商行政管理局出具2007年11月29日《娱乐经营许可证》一份，该证据主要内容为：贵阳云岩牛运来游戏机室，法定代表人龙钢，企业住所贵阳市云岩区黔灵西路70号。
二建公司向本院提交《房屋租赁协议》一份，该证据内容为：2010年11月2日，龙钢、杨敬德承租张国仁位于贵阳市云岩区黔灵西路“金华楼”从事商业活动，租期从2010
年11月15日至2011年11月14日止，月租金4万元，拟证明杨敬德交48万元租金情况。
二建公司对美盈公司再审中提交的上述证据均不予认可，并对张华祥与二建公司2003年12月2日签订的《租赁合同》上其印章真实性提出质疑。本院认为，上述证据来源合法、真实有效，予以采信。《租赁合同》印章真实性与否，不影响认定二建公司从2003年12月至2012年底将其占有的金华楼二层营业房出租给他人使用的事实。截至到2011年11月，收张华祥（2003年12月2日至2008年12月1日）租金36万元，龙钢、杨敬德（2010年11月15日至2011年11月14日）租金48万元，共计租金84万元，另外根据上述材料综合判断，可以确认黔灵西路70号系黔灵西路60号更名而来，所在位置与本案诉争房屋所在位置一致。
本院再审查明的事实与原审基本一致。
本院另查明，2000年2月9日，美盈公司（甲方）与二建公司（乙方）签订协议，其中第六条约定“如甲方在2000年9月底以前未能全部付清尾款，乙方有权将甲方抵押的房产自行处理，另作他用，甲方无权干预，并应无条件提供相关的房产手续、资料。”2010年12月15日，美盈公司与张国仁签订协议，主要内容为“现甲方（美盈公司）在黔灵西路金华楼二层营业房577平方米，一直由乙方（张国仁）”使用，现甲乙双方经商定同意，甲方和乙方在金华楼、宝华楼工程款结清后，乙方把营业房归还甲方。”
2002年3月8日至今，美盈公司没有履行贵阳仲裁委员会（2002）筑仲裁字第04号裁决任何义务。
根据案件事实，结合双方当事人诉辩意见，归纳本案争议焦点是：1、二建公司占有美盈公司房屋是否合法；2、二建公司是否应当向美盈公司承担租金损失。
一、关于二建公司占有使用美盈公司房屋是否有合法依据的问题
本院认为，2000年2月9日，美盈公司与二建公司签订的协议主要包含了两个方面的内容：一是约定了美盈公司以在建工程为抵押物，作为欠二建公司工程款等担保；二是约定在债务结清之前，由二建公司管理（占有）该部分房屋。双方在协议签订以后虽然没有办理抵押登记，抵押权未生效，二建公司不能对约定抵押物行使抵押权，但双方在债务结清之前由二建公司管理（占有）房屋的约定并不是基于抵押权，而应视为对债务履行的一个独立约定，该约定系双方当事人真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，应属有效约定。且2010年12月15日双方再次签订协议，美盈公司表示同意将涉诉房屋在其没有还清工程款以前交由二建公司使用。二建公司占有美盈公司房屋完全是基于美盈公司拖欠其工程款一直未获清偿的缘故，并基于合同约定，其占有行为合法。
二、关于二建公司是否应当向美盈公司承担租金损失的问题
本院认为，虽然二建公司占有、使用美盈公司房屋合法，而且双方当事人也没有约定二建公司以使用或者收益抵偿工程款，但这并不意味着二建公司可以无偿使用争议房屋。因为，贵阳市仲裁委员会（2002）筑仲裁字第04号裁决书裁决美盈公司应向二建公司支付2858818.95元工程款并需承担逾期付款违约金利息等损失，该裁决对二建公司债权已经做出了保障和补偿。在该裁决生效以后，如果二建公司无偿使用案涉房屋，则二建公司获取双重补偿，对美盈公司有失公平，加之，双方未约定以租金抵偿工程款，故二建公司应当向美盈公司承担租金损失。
现有证据证明，从2003年12月2日起，二建公司将其占有的金华楼二层营业房出租给他人使用。截至到2011年11月，收张华祥租金36万元，龙钢、杨敬德48万元，共计租金84万元。该租金系二建公司实收租金，应当认定为美盈公司租金损失。此外，由于2009年、2010年二建公司也存在出租给他人使用的情况，二建公司应当向美盈公司承担此期间租金损失。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第二项“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”的规定，由于本案双方当事人没有对使用费予以明确，本院参照贵阳市住房保障和房产管理局公布的《贵阳市房屋租赁指导租金》确定的标准进行计算。具体损失为：2009年1月至2009年12月为607.8×65.16×12=475251元，2010年1月至2010年10月为607.8×93.03×10=565436元。以上租金损失共计1880687元（360000元＋480000元＋475251元＋565436元），应当由二建公司支付给美盈公司。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省贵阳市中级人民法院（2014）筑民再终字第12号、（2012）筑民终字第1595号民事判决；
二、维持贵州省贵阳市云岩区人民法院（2012）云民三初字第207号民事判决主文第一项，即贵阳二建工程建设股份有限公司于本判决生效之日起15日内将位于贵阳市黔灵西路美盈广场金华楼二层建筑面积607.8平方米营业房交还贵州美盈房地产开发有限公司；
三、变更贵州省贵阳市云岩区人民法院（2012）云民三初字第207号民事判决主文第二项为贵阳二建工程建设股份有限公司于本判决生效之日起15日内支付贵州美盈房地产开发有限公司人民币1880687元。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费22414元，二审案件受理费44828元，共计67242元，由贵阳二建工程建设股份有限公司负担26604元，贵州美盈房地产开发有限公司负担40638元。
本判决为终审判决。
审 判 长 严 白
代理审判员 周 映
代理审判员 刘荟宇七月十五日
书 记 员 王 筱 婷