杭州市下城区人民法院
行 政 判 决 书
（2014）杭下行初字第39号
原告沈小云。
委托代理人李斯浩。
委托代理人邬宏威。
被告杭州市下城区人民政府文晖街道办事处。
法定代表人傅丽华。
委托代理人卢晓倩。
委托代理人沈高飞。
原告沈小云不服被告杭州市下城区人民政府文晖街道办事处（以下简称文晖街道办事处）于2014年5月9日作出的《限期拆除违法建筑公告》，于2014年6月3日向本院提起诉讼。经原告补正，本院于2014年6月16日受理，并于6月20日向被告发送起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2014年8月8日公开开庭审理了本案。原告沈小云及其委托代理人李斯浩、邬宏威，被告文晖街道办事处委托代理人卢晓倩到庭参加诉讼。案经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。
2014年5月9日，被告文晖街道办事处作出《限期拆除违法建筑公告》认为，根据杭州市国土资源局下城分局（以下简称国土下城分局）执法认定，李某户实际占地约130平方米，实际建筑面积约450平方米，根据下土（私）字（2001）第2042号批准文件，李某户主房占地95平方米为合法用地，批建三层，主房建筑面积285平方米为合法建筑，其余未经批准，为非法占地，属于违法建筑。依据相关法律规定，对上述违法建筑物予以公告，限当事人自本公告送达之日起三日内自行拆除，逾期不拆除的，将依法强制拆除。
原告沈小云诉称，原告系杭州市下城区江南园XX号房屋所有权人。2014年5月9日被告派员在原告房屋外墙张贴案涉《限期拆除违法建筑公告》。事实上，原告的房屋在2001年前后建设，而《城乡规划法》系2008年颁布，对原告的房屋没有溯及力。被告依据下土（私）（2001）第2042号批准文件，作出被诉公告，明显属于适用法律错误。原告所在村、镇村民的房屋都是四楼，所在村领导房屋的前后都建起了二楼；况且杭州市很多农民的房屋都是五、六层的。若要拆违，村干部、党员应该带头先拆，给老百姓做榜样。被告选择性执法，有失公允。被告越权行政、滥用职权，适用法律错误、包庇村干部，选择性执法，严重侵害原告的合法权利。请求判令依法撤销杭州市下城区文晖街道拆除违法建筑领导小组办公室于2014年5月9日作出的《限制拆除违法建筑公告》。
原告沈小云向本院提交证据如下：
1、身份证、户口本、结婚证，证明原告的诉讼主体资格合法有效；
2、下城区村（居）民建设用房用地呈报表，证明原告房屋系合法批建的事实；
3、限期拆除违法建筑公告，证明被告存在违法的具体行政行为；
4、受案回执，证明被告在作出案涉拆违公告之前，已经对原告实施非法侵害的行为；
5、送达回证、文政信回（2014）（12）、（13）号关于沈小云申请政府信息公开的答复书，证明被告向原告送达案涉拆违公告的工作人员金某、梅某、董某无行政执法资格、行政执法证、入职关系，被告执法主体违法；
6、下国土公开（2014）第32号、33号信息公开告知书，证明被告办公用房主楼、围墙无用地审批手续；被告选择性执法，应当首先拆除自己承租的违法建筑；
7、杭州市下城区人民政府行政复议申请材料补正通知书，证明被告对辖区社区干部及亲属的违章建筑不予拆除；被告选择性执法，接到原告的依法行政申请书后，仍然拒不履责；
8、原告房屋被毁坏前、后的照片，
9、被告工作人员毁坏原告房屋的现场照片，
证据8、9证明被告非法破坏原告房屋、财产的事实；
10、关于政府信息公开申请书的答复、关于政府信息公开申请的函复，证明被告所属拆除违法建筑领导小组办公室无组织机构代码，被告的执法主体违法。
被告文晖街道办事处辩称，一、原告位于江南园XX号房屋存在违法建筑的事实清楚。原告房屋于2001年经下城区人民政府批准建房，根据下土（私）字（2001）第2042号《下城区村（居）民建房用地呈报表》，原告批建主房占地面积95平方米，三层，主房建筑285平方米。但国土下城分局调查发现李某户实际占地面积约130平方米，建筑面积约450平方米，远远超过审批面积。2013年11月13日国土下城分局认定原告房屋主房占地的95平方米为合法用地，主房面积的285平方米为合法建筑，其余未经批准，为非法用地，属违法建筑。二、被告有权对原告房屋违法建筑部分作出《限期拆除违法建筑公告》。2013年11月8日，被告拆违办发现江南园XX号房屋涉嫌违法建筑，将该情况通报国土下城分局，要求其对该房屋是否存在违法建筑予以认定并反馈意见。国土下城分局于2013年11月13日对原告房屋违法建筑作出认定。2014年5月9日，被告拆违办作出《限期拆除违法建筑公告》，同日送达原告。被告作出《限期拆除违法建筑公告》的具体行政行为证据充足，程序合法，符合法律、法规及相关文件的规定，应驳回原告全部诉讼请求。
被告未在法定举证期限内向本院提交其作出被诉具体行政行为的事实依据和法律依据。
原告提交的上述证据，经庭审质证，本院作如下确认：被告对原告提交的证据1证据三性无异议；对证据2的真实性、合法性无异议，对证明对象有异议，认为恰恰证明涉案房屋系违法建筑；对证据3真实性、合法性无异议，对证明对象有异议；对证据4中受案回执形式真实性无异议，但内容真实性无法确定，与本案没有关联；对证据5的真实性无法确认，对证明对象有异议，不存在被告执法主体违法的问题，送达回证与本案无关；对证据6、7、10的真实性无法确认，且证据与本案无关；对证据8、9证据三性有异议，认为不能反映照片的事发时间、过程，且通过技术手段可以进行处理，对真实性有异议，原告主张的内容不属于本案审理范围，与本案不具关联性。
本院认为，原告提交的证据1－3来源合法、客观真实，与本案待证事实相关，本院予以采信。原告提交的证据4、5、8、9的真实性本院予以采信。原告提交的证据6、7、10与本案不具关联性，本院不予采信。
经审理查明，李某与原告沈小云系夫妻关系。李某户位于杭州市下城区文晖街道江南园XX号房屋于2001年经下城区人民政府批准建房，根据下土（私）字（2001）第2042号下城区村（居）民建房用地呈报表，同意批准主房占地面积95平方米，三层，主房建筑面积共285平方米。国土下城分局认定李某户实际占地约130平方米，建筑面积约450平方米，其根据杭政函（2005）176号《杭州市人民政府关于进一步规范杭州市市区违法建筑查处工作的意见》的规定，认定该户主房占地的95平方米为合法用地，主房面积的285平方米为合法建筑，其余未经批准，为非法占地，属违法建筑”。2014年5月9日，被告拆违办作出案涉《限期拆除违法建筑公告》。
本院认为，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十六条规定：在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。被告应当在收到起诉状副本之日起十日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条规定：根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。被告因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由，不能在前款规定的期限内提供证据的，应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提出延期提供证据的书面申请。人民法院准许延期提供的，被告应当在正当事由消除后十日内提供证据。逾期提供的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。按照上述规定，被告未在法定期限内提供证据及答辩状，也没有按规定提出延期提供证据的书面申请，应当认定被告作出“限期拆除违法建筑公告”的具体行政行为没有证据、依据，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项之规定，判决如下：
撤销被告杭州市下城区人民政府文晖街道办事处于2014年5月9日作出的《限期拆除违法建筑公告》。
案件受理费人民币50元，由被告杭州市下城区人民政府文晖街道办事处负担。
如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省杭州市中级人民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费人民币50元至浙江省杭州市中级人民法院（开户行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；账号：12×××68。汇款时应同时注明一审案件案号）。在上诉期限届满之日起七日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 周培芳
审 判 员 徐 远
人民陪审员 倪 健
二〇一四年九月五日
书 记 员 胡 梁