浙江省宁波市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）浙02刑终789号
原公诉机关宁波市海曙区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张洋（化名“宋川”），男，1991年7月22日出生于江苏省洪泽县，汉族，大专文化，无业，住洪泽县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月28日被宁波市公安局海曙分局取保候审。2017年11月14日被宁波市海曙区人民法院决定逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。
原审被告人付永强（化名“胡小春”），男，1993年3月2日出生于重庆市酉阳县，土家族，中专文化，无业，住酉阳县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年1月4日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年1月18日被取保候审。2017年11月14日被宁波市海曙区人民法院决定逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。
原审被告人吴琪（化名“刘伟”），男，1992年8月15日出生于江苏省滨海县，汉族，高中文化，无业，住滨海县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月22日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被刑事拘留，2017年1月18日被取保候审。2017年11月14日被宁波市海曙区人民法院决定逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。
原审被告人巫锡彬，男，1993年8月26日出生于福建省宁化县，汉族，大专文化，无业，住浙江省宁波市海曙区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月22日被宁波市公安局海曙分局抓获，次日被刑事拘留，2017年1月18日被取保候审。
原审被告人宋福杰，男，1997年12月17日出生于湖南省桑植县，土家族，高中文化，无业，住桑植县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年2月9日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年3月10日被取保候审。
原审被告人杨晴晴，女，1994年8月18日出生于安徽省亳州市，汉族，初中文化，无业，住亳州市谯城区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月29日被宁波市公安局海曙分局取保候审。
原审被告人张丽美，女，1995年7月10日出生于浙江省衢州市，汉族，初中文化，务工，住浙江省泰顺县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月29日被宁波市公安局海曙分局取保候审。
原审被告人吴庐叶，女，1996年2月5日出生于江西省九江市，汉族，初中文化，无业，住九江市九江县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月29日被宁波市公安局海曙分局取保候审。
原审被告人章甬辉，男，1996年8月21日出生于浙江省新昌县，汉族，高中文化，无业，住新昌县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年12月30日被宁波市公安局海曙分局取保候审。
宁波市海曙区人民法院审理宁波市海曙区人民检察院指控原审被告人张洋、付永强、吴琪、杨晴晴、巫锡彬、张丽美、吴庐叶、章甬辉、宋福杰犯诈骗罪一案，依法适用简易程序，组成合议庭，于2017年11月17日作出（2017）浙0203刑初685号刑事判决。原审被告人张洋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张洋，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
2016年10月底，被告人张洋与马某2（另案处理）利用承包宁波市海曙钱港娱乐有限公司楼面的便利，与被告人吴琪、付永强事先商量，虚构“宁波酒店管理有限公司”，在未设置商务司机岗位的情况下，组织被告人杨晴晴、巫锡彬、张丽美、吴庐叶、章甬辉、宋福杰等人，用化名在“58同城网”、“赶集网”等网站上发布招聘商务司机的虚假信息，联系、接待应聘人员在宁波市海曙区宏通苑KTV、钱港会KTV等地参加所谓招工面试，并以应聘成功需收取押金、办理上岗证等为由，骗取应聘人员缴纳的各项费用，后又冒充客户虚假派单。至12月22日被查获，实际骗得王某2、程某、韩某、李某3等26名被害人共计人民币31650元。具体如下：
1.2016年11月10日，骗得被害人朱某1人民币900元。
2.2016年11月17日，骗得被害人陈某人民币1500元。
3.2016年11月18日，骗得被害人付永人民币1400元。
4.2016年11月18日，骗得被害人马某1人民币1400元。
5.2016年11月18日，骗得被害人朱某2人民币1400元。
6.2016年11月19日，骗得被害人王某1人民币1400元。案发前，退还王某1人民币1000元，王某1实际被骗取人民币400元。
7.2016年11月19日，骗得被害人王某2人民币1400元。
8.2016年11月19日，骗得被害人程某人民币1400元。案发前，退还程某人民币500元，程某实际被骗人民币900元。
9.2016年11月21日，骗得被害人赵某1人民币1400元。
10.2016年11月21日，骗得被害人俞某人民币1400元。
11.2016年11月22日，骗得被害人韩某人民币1400元。
12.2016年11月22日，骗得被害人范某人民币1400元。
13.2016年11月23日，骗得被害人张某1人民币1400元。
14.2016年11月24日，骗得被害人赵某2人民币1400元。
15.2016年11月25日至2016年11月30日期间，骗得被害人李某1人民币1400元。
16.2016年11月26日，骗得被害人华某人民币1400元。案发前，退还华某人民币500元，华某实际被骗取人民币900元。
17.2016年11月27日至2016年12月4日期间，骗得被害人李某3人民币1400元。
18.2016年11月28日，骗得被害人陶某1人民币1400元。案发前，退还陶某1人民币1200元，陶某1实际被骗取人民币200元。
19.2016年11月28日，骗得被害人周某人民币1400元。
20.2016年11月29日，骗得被害人盛某人民币1400元。案发前，退还盛某人民币1250元，盛某实际被骗取人民币150元。
21.2016年11月29日，骗得被害人曹某人民币1500元。
22.2016年11月29日至2016年12月1日期间，骗得被害人田某人民币1400元。
23.2016年11月份的一天，骗得被害人胡某1人民币1400元。
24.2016年11月底，骗得被害人张某2人民币1400元。
25.2016年12月5日至2016年12月10日期间，骗得被害人宋某1人民币1400元。
26.2016年12月7日，骗得被害人李某2人民币1400元。
案发后，涉案赃款已全部退还各被害人。
原判另查明，2016年12月28日至30日，被告人张洋、张丽美、杨晴晴、吴庐叶、章甬辉先后到白云派出所投案，并如实供述了各自的犯罪事实。
原审法院根据以上事实及相关法律规定，作出如下判决：一、被告人张洋犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；二、被告人付永强犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；三、被告人吴琪犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；四、被告人巫锡彬犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币八千元；五、被告人宋福杰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币八千元；六、被告人杨晴晴犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币八千元；七、被告人张丽美犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币八千元；八、被告人吴庐叶犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币八千元；九、被告人章甬辉犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币八千元。
上诉人张洋提出：1.原判认定本案系利用电信网络诈骗，属事实、定性错误，本案仅在网络上发布帖子，之后电话沟通，应当认定为普通诈骗，犯罪数额并非巨大。2.张洋等人的诈骗行为发生在最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》公布之前，原判适用该意见，违背从旧兼从轻的法律规定。3.张洋具有自首、退赃、初犯、偶犯等从轻情节，但原判量刑并未体现。4.张洋自首后，协助公安机关劝说付永强等人投案，其他同案犯虽未接受劝说投案，但该行为应当认定为具有立功表现，原判未认定，属事实认定错误。综上，请求二审法院依法改判。
经审理查明，原判认定上诉人张洋、原审被告人付永强、吴琪、杨晴晴、巫锡彬、张丽美、吴庐叶、章甬辉、宋福杰犯诈骗罪的事实，有被害人朱某1、陈某、付永、马某1、朱某2、王某1、王某2、程某、赵某1、俞某、韩某、张某3、赵某2、李某1、李某3、陶某2、周某、范某、盛某、曹某、田某、胡某1、张某2、宋某1、李某2、华某的陈述、证人陆某、马某2、伍某、高某、杨某、郭某、宋某2的证言、辨认笔录、搜查笔录、招聘信息截图、接受证据清单、聘用协议、扣押决定书、扣押清单、照片材料、笔记本、转账记录、存款凭条、IC卡、工作证复印件、收条、退赔名单、证明、情况说明、到案经过、抓获经过、户籍证明等证据证实。上诉人张洋、原审被告人付永强、吴琪、杨晴晴、巫锡彬、张丽美、吴庐叶、章甬辉、宋福杰亦有相关供述在案，所供与上述证据反映的情况相符。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由。经审理认为：1.上诉人张洋伙同他人在互联网上发布诈骗信息，原判以电信网络诈骗定性，认定犯罪数额巨大，并无不当。2.《最高人民法院最高人民检察院公安部关于电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》，并非司法解释，不涉及刑法溯及力的问题。3.张洋具有自首、退赔等从轻情节，原判已据实认定，并在量刑时已有从轻体现，所处刑罚适当。4.关于张洋提出其有立功表现的上诉理由。经查，根据公安机关出具的抓获经过、被告人供述，除主动投案的同案犯外，付永强等其余人员均系被公安机关抓获归案，并非张洋协助抓获，张洋的行为不符合立功的相关规定。综上，张洋的相关上诉理由，不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）张洋、原审被告人付永强、吴琪、巫锡彬、宋福杰、杨晴晴、张丽美、吴庐叶、章甬辉与他人合伙，以非法占有为目的，利用电信网络技术，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，张洋、付永强、吴琪起主要作用，均系主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚。巫锡彬、宋福杰、杨晴晴、张丽美、吴庐叶、章甬辉起次要作用，均系从犯，依法减轻处罚。张洋、杨晴晴、张丽美、吴庐叶、章甬辉有自首情节，依法可从轻处罚。付永强、吴琪、巫锡彬、宋福杰到案后能如实供述自己罪行，依法均可从轻处罚。涉案赃款已退清，对张洋等人均可酌情从轻处罚。巫锡彬、宋福杰、杨晴晴、张丽美、吴庐叶、章甬辉犯罪情节较轻，有悔罪表现，宣告缓刑没有再犯罪的危险，依法可宣告缓刑。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈 靖
审 判 员 王荷春
审 判 员 潘效国
二〇一七年十二月二十一日
代书记员 刘玉花