广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤01民终6150、6151号
上诉人[（2017）粤0112民初5079号原告、5284号被告]：曾兆强，男，1984年7月17日出生，汉族，住广东省东莞市。
委托诉讼代理人：蔡诗敏，广东金桥百信律师事务所律师。
委托诉讼代理人：叶鹏，广东金桥百信律师事务所律师。
被上诉人[（2017）粤0112民初5079号被告、5284号原告]：广州硕耐节能光电技术股份有限公司，住所地广州市黄埔区大沙地东319号自编保利黄埔大厦1幢1201房。
法定代表人：庄东宁，该公司董事长。
委托诉讼代理人：蔡若波，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何锦秀，北京市盈科（广州）律师事务所律师。
上诉人曾兆强因劳动争议纠纷两案，不服广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初5079、5284号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。
原审法院经审理认定事实如下：曾兆强于2016年5月24日入职广州硕耐节能光电技术有限公司，双方签订了期限从2016年5月24日起至2019年5月23日止的劳动合同，曾兆强的工作部门为公关部，职务为公关经理。合同中还约定双方需签订《竞业限制协议》，《竞业限制协议》中的条款作为劳动合同的补充条款，具有同等的约束效力。曾兆强与广州硕耐节能光电技术有限公司同时签订了《竞业限制协议》，协议载明：员工在公司工作期间能够接触、掌握公司及其关联公司的商业秘密；员工理解并确认，员工离职后从事与公司有竞争业务的工作，将会严重损害公司及其关联公司的经济利益或使公司及其关联公司处于非常不利的竞争地位。鉴于上述两点，双方在自愿、平等、协商一致的基础上订立本协议。协议第1.1规定：竞业限制期限为员工与公司任何一方与对方终止或解除劳动合同（不论终止或者解除的理由，亦不论终止或解除是否有理由）之日起的24个月内，员工不得自营或者为他人经营与公司竞争的业务；第1.2.1规定：富有竞业限制义务的员工不得为与公司业务有竞争关系的单位工作或任职；第1.3.1规定：与公司客户发生商业接触。该种商业接触包括为其提供信息、提供服务、收取订单、直接或间接转移公司业务的行为以及其他各种对公司业务产生或有可能产生不利影响的行为，不论是否获益；第1.3.2规定：直接或者间接在本协议第1.2条所列单位中拥有股份或利益、接受服务或者获取利益的规定；第1.3.3规定：员工本人或与他人合作直接参与生产、经营与公司有竞争关系的同类产品或业务；第1.3.5规定：向与公司有竞争关系的单位直接或间接提供任何形式的咨询服务、合作或劳务；第3.2条规定：竞业限制补偿金为员工离职前月平均工资的30%，公司按月支付，并代扣代缴个人所得税；第4.2规定：负有竞业限制义务的员工如违反本协议，应当一次性向公司支付违约金，违约金为本协议第3.2条约定的竞业限制补偿金总额的50倍，如果违约金不足弥补公司实际损失的，公司有权要求员工按照实际损失向公司承担赔偿责任。损失具体包括：第6.1条：公司由于员工违反竞业限制的行为所遭受的直接或间接的损失。第6.2条:公司为了调查、处理、纠正员工违反竞业限制的行为所付出的经济损失，包括但不限于律师费、诉讼费、评估费、调查取证费等。2016年6月28日，双方签订《劳动合同主体变更协议》，约定因公司发展需要，公司名称由广州硕耐节能光电技术有限公司变更为广州硕耐节能光电技术股份有限公司(以下简称硕耐公司)。
曾兆强入职时填写了员工登记表，表格载明曾兆强就职部门为公关部，录用职位为公关经理，联系电话136××××3566。曾兆强的配偶名叫张某玲，职业为无，工作单位信息为空白。双方确认曾兆强任职期间主要负责东莞万江地区的业务，其“钉钉”签到表显示，曾兆强2017年1月1日至3月7日间有117次签到记录，其中有82次的签到地点位于东莞市××街道。2017年3月10日曾兆强通过“钉钉”软件向硕耐公司发出离职申请，自愿辞去其在硕耐公司的工作，公司同意其辞职。曾兆强最后工作时间为2017年3月10日。
曾兆强的工资为底薪4000元/月+提成，在职期间的月平均工资为11429.81元。曾兆强2016年6月份提成7750元，2016年7月提成9500元，2016年8月提成18593元，2016年9月提成8833.33元，2016年10月提成25166.66元，2016年11月-12月提成为9125元，2017年1月份提成为0元，2017年2月份提成2760元，2017年3月份提成为0元。
硕耐公司已向曾兆强支付了2017年4月至10月的竞业限制补偿金合计27695.02元。
曾兆强主张其不属于竞业限制的范围，理由是其属于硕耐公司的外派销售人员，光伏发电就是去各处推广，以半买半送的形式来推广公司的业务，并不涉及公司的商业秘密或高级技术等需要保密的工作内容。在日常工作模式下，每一名销售人员都掌握所有的客户信息，不存在需要保密的情况。曾兆强为此提交了由李某、陈某坚、黄某宏出具的三份证人证言。证人证言显示三名证人均为硕耐公司公关经理，工作未涉及高层管理、客户资料和商业机密，三名证人均未出庭作证。对于证人证言，硕耐公司以三名证人均未出庭为由对证人证言的真实性不予确认。硕耐公司主张曾兆强属于竞业限制的范围，理由是双方签订的《竞业限制协议》明确约定曾兆强在公司工作期间能够接触、掌握公司及其关联公司的商业秘密。曾兆强确认《竞业限制协议》的真实性，但主张该协议是公司强迫其签订的，因此该协议无效，曾兆强未对其该项主张进行举证。硕耐公司主张曾兆强存在严重违反《竞业限制协议》的行为，并提交了对曾兆强朋友圈进行公证的公证书，广州市广州公证处于2017年4月24日对硕耐公司委托代理人廖某彬本人使用的186××××3893移动电话内存的朋友圈相关内容进行了保全证据公证。公证书显示，微信号为×××，绑定电话号码为136××××3566的微信账号在2017年3月26日至4月23日期间发布了多条朋友圈：1、3月26日的朋友圈所配文字为：因为专注，所以专业。配发图片第一张为广告图片，显示了“因能”、“打造精品光伏工程”、“居民屋顶太阳能发电系统专家”等字样。第六张照片也是广告图片，显示了“因能”、“打造精品光伏工程”、“广东因能光伏科技有限公司”等字样，其余图片为反映了在屋顶安装相关设备的情况；2、4月9日的朋友圈显示的地点为东莞平地山新村，所配文字为今天遇到位好老板，配发图片第三张显示一名穿着因能光伏字样上衣的工作人员在工作，第一张照片显示有清凉饮料和瓶装饮用水各一箱；3、4月23日的朋友圈所配文字为：“…在此发一则招聘兼职工作信息…我司现定于4月29日开业…上班地点高埗镇冼沙邮局旁因能光伏运维中心…”。所配图片第二张为开张优惠活动信息，活动地址与因能公司注册地址一致。曾兆强认可公证书合法性，但对真实性和关联性均不认可，否认该朋友圈系曾兆强使用，不排除是公司捏造的证据。
原审另查明：硕耐公司与其委托诉讼代理人蔡若波律师分别就本案劳动仲裁及一审阶段签订了两份民事委托代理合同，合同约定的律师代理费分别为15000元和10000元。硕耐公司为本案相关证据的公证事宜向广州公证处支付了公证费2000元。硕耐公司的经营范围为：电力工程设计服务；能源技术咨询；节能技术推广服务；能源管理服务；机电设备安装服务；灯具、装饰物品批发；电气设备批发；商品批发贸易；灯具零售；通信技术研究开发；技术服务；软件开发。
原审再查明：东莞市因能光伏科技有限公司（以下简称“因能公司”）的工商登记资料显示，该公司的住所地位于东莞市××街道共××社区沿河路××大厦××楼，成立日期为2017年1月18日，经营范围：研发、设计、安装及维护：光伏系统。该公司的唯一股东为张某玲，其还担任了公司的执行董事和经理职位，为公司的法定代表人，叶某娟为公司监事。信息表显示公司法定代表人、联络员、财务负责人均为张某玲，登记的移动电话均为136××××3566，与曾兆强入职时填写的其本人的联系电话一致。曾兆强在劳动仲裁时确认工商登记资料中的张某玲为其配偶，叶某娟是张某玲的母亲。根据国家企业信用信息公示系统（广东）显示，2017年7月20日，因能公司的法定代表人、股东、企业类型、注册资本等工商登记事项发生变更，其中法定代表人由张某玲变更为邱某军，公司股东中未见原股东张某玲，企业类型由有限责任公司（独资）变更为其他有限责任公司，注册资本由100万元变更为1000万元。2017年8月2日，因能公司的名称变更为广东茵能光伏科技有限公司。
因双方发生劳动争议，硕耐公司于2017年5月27日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，以曾兆强为被申请人，请求：1.曾兆强支付硕耐公司违反竞业限制协议违约金500000元；2.曾兆强继续履行竞业限制协议并注销因能公司；3.返还已向曾兆强支付的竞业限制补偿金7941元；4.曾兆强承担本案公证费用2000元、律师费15000元。该仲裁委员会于2017年8月8日作出穗劳人仲案字[2017]1258号裁决，裁决：1.本裁决生效之日起三日内，曾兆强向硕耐公司支付违反竞业限制违约金95292元；2.本裁决生效之日起三日内，曾兆强向硕耐公司返还竞业限制补偿金7941元；3.曾兆强继续履行竞业禁止协议；4.驳回硕耐公司的其他仲裁请求。曾兆强、硕耐公司均不服该仲裁结果，于法定期限内诉诸原审法院。
以上事实有当事人陈述及相关书证、仲裁裁决书等证据证实。
原审法院认为，曾兆强与硕耐公司之间签订了劳动合同，该合同是双方真实的意思表示，不违反法律法规的强制性规定，双方均应依约行使权利履行义务。
关于曾兆强是否属于竞业限制的范围。根据劳动合同的约定，双方将签订《竞业限制协议》，《竞业限制协议》中的条款作为劳动合同的补充条款，两者具有同等的约束效力。双方签订的《竞业限制协议》中明确载明员工在公司工作期间能够接触、掌握公司及其关联公司的商业秘密。虽然曾兆强主张该协议是公司强迫其签订的，但未能举证证明，原审法院不予采信。同时，结合曾兆强的工作性质，其在工作过程中必然能接触到公司的客户信息、商品的核心构成等机密，因此原审法院认定曾兆强属于《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定的其他负有保密义务的人员，属于竞业限制的范围。
关于曾兆强是否存在违反《竞业限制协议》的行为。因能公司的经营范围涉及光伏系统的研发、设计、安装及维护，与曾兆强在硕耐公司工作期间推广的光伏发电属于同类产品、同类业务。从曾兆强在“钉钉”软件的签到地点可以看出，曾兆强在硕耐公司派驻其到东莞期间的主要工作地点在东莞市××街道，与因能公司注册地址同属同一街道。因此，原审法院认定硕耐公司与因能公司在光伏发电方面存在明显的竞争关系。根据硕耐公司提交的因能公司工商内档资料，因能公司系由曾兆强的配偶张某玲独资发起设立，曾兆强主张其对配偶经营公司不知情，但因能公司法定代表人、联络员、财务负责人联系电话均与曾兆强入职硕耐公司所留的手机号一致，曾兆强的说法明显与事实不符，原审法院不予采信。对于曾兆强朋友圈公证书，曾兆强主张朋友圈内容是硕耐公司伪造的，但未举证证明。在本案中，公证书所涉朋友圈为136××××3566手机号所绑定的微信账号所发布，该手机号与曾兆强手机号一致，故原审法院认定公证书中的朋友圈内容均为曾兆强所发。曾兆强在硕耐公司的工作期间为2016年5月24日至2017年3月10日，根据因能公司工商内档资料和朋友圈公证书，曾兆强最早在2017年1月18日仍在职硕耐公司时即已开始为因能公司经营相关业务，且其自2017年1月起在硕耐公司的业绩大幅度下降至提成为“0元”完全不符合常理，并且在离职不到两个月时间内便已为因能公司进行了宣传、招聘和光伏项目的安装工作。由此可见，曾兆强在约定的竞业限制期限内为与硕耐公司存在直接竞争关系的因能公司从事了竞争业务，其行为严重违反了《竞业限制协议》。由于曾兆强的配偶张某玲于2017年7月退出了因能公司，因能公司在2017年8月更名，硕耐公司提交的证据不足以证明曾兆强于2017年7月后仍然存在违反《竞业限制协议》的行为，故原审法院认定曾兆强的竞业行为持续到2017年7月。
关于违反《竞业限制协议》的违约金标准。双方劳动关系终止后，硕耐公司依约向曾兆强支付了竞业限制补偿金，曾兆强却未依约履行竞业限制义务，其应当向硕耐公司支付相应的违约金，问题的核心在于硕耐公司主张的500000元违约金是否过高。劳动合同本质上属于平等主体的自然人与法人或其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，双方在协议中事先约定的违约金实际上就是对违约行为可能造成的损失进行预估所形成的合意，在一定程度上就反映了实际损失的大小，且该约定并未违反法律禁止性规定。同时，曾兆强出生于1984年，毕业于天津财经大学，在入职硕耐公司前有较为丰富的工作经历，且担任了一定的职位，在与硕耐公司签订《竞业限制协议》时理应充分认识到签约后的法律后果，如果曾兆强认为竞业限制协议约定的违约金过高，以其当时的年龄、学历和工作经历完全可以另谋出路，从而选择不签约或者不加入硕耐公司。故原审法院认定竞业限制协议中的违约金相关条款是双方真实的意思表示，对双方均有约束力。根据协议，员工违反协议的应当一次性向公司支付违约金，违约金为竞业限制补偿金总额的50倍。由于该条规定未对“竞业限制补偿金总额”进行明确，因每月的竞业限制补偿金金额不一致，故原审法院认定该总额指的是“已经领取的竞业限制补偿金总额”。曾兆强自2017年4月份至7月分别领取竞业限制补偿金3970.5元、3942元、3956元、3956.39元。其直至7月为止领取的竞业限制补偿金共为15824.89元，依照双方的约定曾兆强应向公司支付违约金为791244.5元（15824.89元×50倍）。由于硕耐公司主张的违约金为500000元，可视为其对自身权利的合法处分，原审法院予以确认。
关于竞业限制协议的继续履行问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第十条明确规定，曾兆强违反了竞业限制协议，在向硕耐公司支付违约金后，仍须按照约定继续履行竞业限制义务。
关于已支付竞业限制经济补偿金的返还。曾兆强的行为严重违反了竞业限制协议，但硕耐公司提交的证据不足以显示曾兆强在2017年8月之后仍然存在竞业行为，故原审法院支持硕耐公司要求曾兆强返还2017年7月前已经发放的补偿金的主张。曾兆强应当向硕耐公司返还竞业限制补偿金15824.89元，对于硕耐公司主张超出的部分原审法院不予支持。
关于硕耐公司为本案支付的公证费和律师费。双方签订的竞业限制协议第4.2条明确约定，员工如果违反协议应当一次性向公司支付违约金，只有在违约金不足以弥补公司实际损失的情况下，公司才有权要求员工按照实际损失向公司承担赔偿责任。在本案中，硕耐公司未举证证明其损失情况，现有证据亦不足以证明违约金不足以弥补其实际损失，故硕耐公司要求曾兆强支付公证费和律师费的主张于法无据，原审法院不予支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第十条之规定，判决如下：一、曾兆强于判决发生法律效力之日起十日内向广州硕耐节能光电技术股份有限公司支付违反竞业限制协议违约金500000元；二、曾兆强继续履行竞业限制协议；三、曾兆强于判决发生法律效力之日起十日内返还广州硕耐节能光电技术股份有限公司已支付的竞业限制经济补偿金15824.89元；四、驳回广州硕耐节能光电技术股份有限公司的其他诉讼请求；五、驳回曾兆强的全部诉讼请求。债务人如未在按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费共20元，由曾兆强负担。
判后，曾兆强不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定上诉人存在竟业行为，属于事实错误；二、原审认定事实不清，导致违约金数额过高，上诉人与被上诉人之间解除劳动合同的时间是2017年4月25日，竟业限制之日应自2017年4月25日开始计算，并且因能公司自2017年7月10日已经变更股东，自该日起该公司与上诉人无关；三、原审判决违约金过高，未依法进行调整，违反公平原则和诚实信用原则。故上诉请求：1、撤销原审判决，依法支持上诉人原审全部诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人负担。
被上诉人硕耐公司答辩称，不同意上诉人的上诉请求。
二审中，硕耐公司提供了一份向曾兆强发放竞业限制补偿金的记录，曾兆强无异议；曾兆强提供了如下证据：1、《股东转让出资协议》、《东莞市因能光伏科技有限公司决定》、《核准表更通知书》，用以证实其配偶于2017年7月10日已经将因能公司的股份转让给案外人周启星；2、东莞市因能光伏科技有限公司中国农业银行分户账、会计凭证和财务报表，用以证实因能公司在2017年7月10日之前一直处于亏损状态；3、户口本复印件和曾国贤治疗记录、医疗费单据，用以证实曾兆强父母年迈，其父亲患有重病，其经济压力巨大。硕耐公司对证据1、2的真实性、合法性和关联性不予确认，对证据3的关联性不予确认，但主张真实性、合法性由法院核实。
本院二审查明的其他事实与原审查明的一致。
本院认为：首先，结合双方原审中提供的证据，原审法院认定曾兆强违反了竞业限制协议，理据充分，本院予以确认。
其次，关于曾兆强违反竞业限制协议的期间。第一，曾兆强2017年3月10日向硕耐公司提出辞职后，虽然至2017年4月25日该公司才最终完成审批手续，但并无证据证实曾兆强自2017年3月10日之后继续向硕耐公司提供劳动。故双方劳动关系的解除时间应为2017年3月11日，而原审法院据此确定曾兆强违反竞业限制协议的开始时间，并无不当，本院予以支持。曾兆强主张以2017年4月25日作为双方劳动关系的解除之日，并以该时间作为计算其违反竞业限制协议的起点，依据不足，本院不予支持；第二，至于曾兆强违反竞业限制协议的终止时间，虽然曾兆强主张因能公司的股权变更协议签订于2017年7月10日，但该事项的工商登记变更完成于2017年7月20日。股权变更协议的效力仅发生于协议签订方之间，而工商登记事项的变更才具有社会公示效力，故原审法院以2017年7月20日作为曾兆强违反竞业限制协议的终止时间，理据充分，本院予以支持。故，结合上述时间节点的认定，原审法院最终以2017年4月至7月期间作为曾兆强违反竞业限制协议的期间，并判决曾兆强退还该期间已获取的竞业限制补偿金共计15824.89元，符合本案事实，本院予以维持。而自2017年8月，双方仍应继续履行竞业限制协议。
最后，关于违反竞业限制协议违约金的问题。违约金既有补偿性违约金，也有惩罚性违约金。但即使是惩罚性违约金，也应参考因违约方的违约行为所致守约方的损失情况、违约方的获利情况等予以确定，而非可完全脱离实际情况直接约定过高的数额。本案中，双方虽约定了较高数额的违反竞业限制协议的违约金，但硕耐公司对其因曾兆强违反该协议所致损失并未提供充分有效的证据，比如，基于曾兆强设立或参与设立因能公司，导致硕耐公司哪些业务受到影响，哪些客户流失，其业务收入减少到什么程度等，均属于硕耐公司可举证证实的且具有量化标准的内容，该公司却未能予以证实。故，在此种情况下，原审法院直接采信双方约定的违约金计算方法，并结合硕耐公司的诉讼请求，确定曾兆强需支付的违反竞业限制协议的违约金为500000元，明显过高，本院结合本案实际情况，酌定为250000元。
综上所述，原审认定事实清楚，但确定的违约金数额过高，导致判决不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初5079、5284号民事判决第二项、第三项、第四项；
二、撤销广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初5079、5284号民事判决第五项；
三、变更广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初5079、5284号民事判决第一项为：曾兆强于本判决发生法律效力之日起十日内向广州硕耐节能光电技术股份有限公司支付违反竞业限制协议违约金250000元。
两案二审案件受理费共20元，由上诉人曾兆强负担。
本判决为终审判决。
审判长 乔 营
审判员 年 亚
审判员 崔利平
二〇一八年五月三日
书记员 曾凡峰
杨琳