钟山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂1122刑初326号
公诉机关广西壮族自治区钟山县人民检察院。
被告人阮志宇(曾用名阮琦峰)，男，1986年9月27日出生于广西壮族自治区平乐县，汉族，初中文化，农民，住桂林市平乐县。因吸食毒品于2016年8月19日被钟山县公安局行政拘留十五日。2016年9月2日，因涉嫌犯非法持有毒品罪被钟山县公安局刑事拘留，同年9月13日因涉嫌犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被逮捕。现羁押于钟山县看守所。
辩护人吴金祏，广西创想律师事务所律师。
广西壮族自治区钟山县人民检察院以钟检诉刑诉[2016]316号起诉书指控被告人阮志宇犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，于2016年12月6日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，分别于2017年1月10日、6月21日、8月29日公开开庭审理了本案。钟山县人民检察院分别指派代检察员盘家斌、检察员黄正出庭支持公诉，被告人阮志宇及其辩护人吴金祏到庭参加诉讼。期间,经钟山县人民检察院建议,本案延期审理二次。现已审理终结。
广西壮族自治区钟山县人民检察院指控，2016年8月14日晚上9时许，被告人阮志宇在自家楼下把20克冰毒以每克85元的价格贩卖给钟某1。同年8月18日18时许，被告人阮志宇携带毒品途经钟山县时被公安民警查获，当场从其裤子口袋内搜出两包疑似毒品净重28.53克、麻古0.01克。经贺州市公安局物证鉴定所鉴定：现场扣押阮志宇持有的毒品均检出甲基苯丙胺。庭上，公诉人将起诉书指控的第二单被告人阮志宇犯非法持有毒品罪罪名变更为贩卖毒品罪。为证实指控的犯罪，公诉人在法庭上宣读了证人证言、鉴定结论、被告人的供述等证据，据此认为被告人阮志宇的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，构成贩卖毒品罪。提请本院依法判处。
被告人阮志宇对起诉书指控的第一单犯罪事实提出：其没有贩卖毒品的行为，只是帮别人联系，且没有从中牟利，不构成贩卖毒品罪。第二单其没有贩卖毒品的故意，且毒品系自己吸食，其行为不构成贩卖毒品罪，而是构成非法持有毒品罪。
辩护人对起诉书指控的犯罪事实提出：1.起诉书指控的第二单公安机关扣押阮志宇持有的冰毒净重28.53克、麻古净重0.01克程序违法，并不能证实扣押的上述毒品是阮志宇的；2.公诉机关指控被告人阮志宇犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪证据不足，阮志宇不构成犯罪。
经审理查明：
一、吸毒人员钟某1经电话联系阮志宇并约定好购买毒品后，于2016年8月14日晚9时许到了被告人阮志宇家的楼下，阮志宇将20克冰毒以每克85元或90元的价格贩卖给钟某1，钟某1通过支付宝转给阮志宇1400元毒资，尚欠阮志宇部分毒资。
上述事实，有以下证据予以证实：
1.钟某1的证言，证实2016年8月中旬，他经电话联系阮志宇购买毒品，并约定好90元每克的价钱后，叫阮志宇送20克冰毒到钟山，但阮志宇不愿意，他就叫阮志宇送到钟山县燕塘镇羊角山那里。后他到了羊角山，等了很久没有见到阮志宇就再次打电话给其，但阮志宇说不方便出来，让他到其家交易。当天晚上9点多钟，他到了阮志宇家的楼下，并以每克90元的价格向阮志宇购买了20克冰毒。之后，他通过支付宝转了1400元钱给阮志宇，尚欠400元，阮志宇还送了2、3克左右的冰毒给他。
2.支付宝转账截图，证实钟某1于2016年8月14日通过支付宝向阮志宇转账1400元的事实。
3.现场勘验检查笔录、示意图及照片，证实案发现场的方位及概貌等情况。
4.被告人阮志宇在侦查阶段的供述，证实他除了自己吸食毒品外，还到李某（绰号“老吖”）、“阿鸭”处购买冰毒卖给别的吸毒人员，从中赚点钱。2016年8月13日晚上，“兔三”打电话问他有没有毒品，他说没有，“兔三”就叫他帮找点毒品，后他知道李某处有毒品，就叫“兔三”到平乐县源头来，带其一起去拿毒品，“兔三”说没有空。8月14日，他到了李某处以85元钱一克的价钱帮“兔三”买了20克冰毒。晚上9点多钟，“兔三”到他家楼下拿货，他就从楼上用烟盒包着冰毒丢下去给“兔三”，他当时说是以90元钱一克的价钱卖给“兔三”的，但当晚“兔三”拿了毒品以后说没有那么贵，只是说给85元钱一克，后“兔三”通过支付宝转了1400元给他，说钱不够还差300元没有给他。他本来是想赚5元钱的差价，但因为以前他从“兔三”处购买过冰毒，在他没有钱的时候“兔三”又让他先欠着，而且“兔三”认为他以85元一克卖给其他已经从中赚了钱，他也想还“兔三”人情就没有和“兔三”讲价钱了。他还在给“兔三”的20克冰毒中扣了0.5克左右的冰毒给自己吸食。他卖冰毒给“兔三”是想赚点钱用于买冰毒自己吸食或者是从中克扣点冰毒自己吸食。
对被告人及辩护人提出此单某不构成贩卖毒品罪的意见。经查，证人钟某1的证言证实了其于2016年8月中旬通过电话联系阮志宇并约定好购买毒品的数量后到了阮志宇家，向阮志宇购买了20克毒品，且其当时已通过支付宝将大部分毒资给了阮志宇，钟某1的证言与阮志宇的供述及支付宝转账截图相互印证，且贩卖毒品罪的成立主观上并不要求贩毒者出售毒品时以牟利为构成要件，只要是贩卖毒品，即构成本罪。而在本案中，被告人阮志宇明知是毒品而予以贩卖，其行为符合贩卖毒品罪的构成要件。因此，综合全案证据，对被告人及辩护人的上述辩解，本院不予采纳。
二、2016年8月18日18时许，被告人阮志宇经钟某1电话联系需购买毒品后携带毒品到钟山，在途经钟山县时被公安机关查获，民警当场从其口袋内搜出三包疑似毒品净重共28.54克（两包冰毒28.53克、一包麻古0.01克），后予以扣押。经贺州市公安局物证鉴定所鉴定：从阮志宇处扣押的三包疑似毒品中均检出甲基苯丙胺。
上述事实，有以下证据予以证实：
1.戴丽梦的证言，证实2016年8月18日，老公阮志宇说带她上钟山玩，后她和阮志宇一起开车上钟山，在途经时被公安民警盘查，民警还从阮志宇的裤袋里搜出一个装有毒品的白色塑料袋。
2.钟某1的证言，证实2016年8月18日下午1点半钟左右，他打电话给“阿宇”让其送点冰毒给他，当时“阿宇”说没有那么快。到了4、5点左右，“阿宇”打电话给他说其刚刚从朋友处拿到冰毒回来，让他等其电话。后他将此情况告知民警，之后他们到了白沙井路段伏击守候“阿宇”，等了半个小时左右，“阿宇”路过，公安民警将“阿宇”抓获。这次他向“阿宇”提出需要购买20克冰毒。
3.抓捕视频，证实公安民警抓获阮志宇前表明了身份情况，并从其裤袋内查获三包疑似毒品及抓获阮志宇时地处维修路段等情况。
4.毒品称重过程及封装相片、扣押决定书、扣押物品清单，证实公安机关于2016年8月18日扣押了阮志宇持有的疑似毒品麻古净重0.01克，疑似冰毒净重28.53克等物品。
5.关于办理阮志宇贩卖毒品、非法持有毒品案的情况说明，证实公安民警在323国道一段正在维修的路段将阮志宇抓获，并从其身上查获疑似冰毒和麻古。由于抓获现场是国道公路且正在修路，道路实行单边通行，来往车辆密集，围观群众较多，为避免环境对抓捕带来不必要的危险，当下决定将阮志宇与缴获的毒品带至钟山县公安局。2016年8月18日19时许，阮志宇被传唤至钟山县公安局后，民警在办案区域内对阮志宇实行人身检查、尿液检测，之后当着阮志宇的面对从其身上扣押的毒品进行称重确认，至8月18日22时35分许开始对阮志宇进行调查询问。
6.贺州市公安局物证鉴定所检验报告及通知书，证实从阮志宇身上扣押的冰毒及麻古均检出甲基苯丙胺，并将该结论告知了阮志宇。
7.抓获经过、情况说明，证实公安民警根据线报于2016年8月18日18时许在钟山县将非法持有毒品的阮志宇抓获，并从其身上查获和扣押了疑似冰毒净重28.53克及疑似麻古净重0.01克。
8.现场勘验检查笔录、示意图及照片，证实案发现场位于钟山县，该路段的公路正在维修及允许单边通行等情况。
9.辨认笔录及照片，证实钟某1辨认出阮志宇就是绰号叫“阿宇”的男子；阮志宇辨认出钟某1就是绰号叫“兔三”的男子。
10.行政处罚决定书，证实2016年8月18日，民警抓获阮志宇后对其尿液进行检测，结果为甲基安非他明呈阳性，阮志宇被处以行政拘留十五日。
11.户籍证明，证实被告人阮志宇的出生年月日等基本信息。
12.被告人阮志宇的供述，证实2016年8月18日中午，他接到“兔三”的电话说要给回上次欠他的300元钱，并问他还有没有货，他说去拿就有了，“兔三”就说要20克，并叫他送到钟山县龟石路口。他叫“兔三”上源头或者到车桥头来拿，但“兔三”说没有车，叫他送，他不想到钟山县城，就叫“兔三”打车到车，“兔三”答应。下午5点钟左右，他驾驶小车途经钟山县燕塘镇323国道白沙井路段一处正在维修的公路时被公安民警拦住，并从其裤袋里查获用透明塑料袋装好并用白色纸巾包裹好的两包冰毒和一包麻古，两包冰毒的净重分别为10.7克、17.83克，麻古的净重为0.01克。他这次携带的冰毒和麻古都是自己用来吸食的，这次来钟山是找“兔三”还他300元钱的。
对辩护人庭上提出公安机关扣押阮志宇持有的冰毒净重28.53克及麻古净重0.01克程序违法，不能证实扣押的上述毒品是阮志宇所有的意见，经查，抓捕视频证实了公安民警抓获阮志宇时已表明身份，随即当场从阮志宇身上的裤袋内查获三小包疑似毒品并当场经阮志宇确认，且有抓获经过、情况说明及阮志宇的供述予以印证。被告人阮志宇被抓获后，民警将其与查获的三包疑似毒品一起带回公安机关，并当着阮志宇的面进行称重、封装，并取样送检，上述事实，有毒品称重过程及封装照片、扣押决定书、扣押物品清单、关于办理阮志宇贩卖毒品、非法持有毒品案的情况说明、贺州市公安局物证鉴定所检验报告和被告人阮志宇的供述等证据予以印证，证实了毒品的来源及检测出阮志宇持有的毒品含有甲基苯丙胺。根据《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》〈公禁毒（2016）511号〉第三条第二款的规定：毒品的提取、扣押、称量、取样、送检程序存在瑕疵，可能严重影响司法公正的，人民检察院、人民法院应当要求公安机关予以补正或者作出合理解释。经公安机关补正或者作出合理解释的，可以采用相关证据。本案中，公安机关在毒品的封装、扣押、提取、送检程序上存在瑕疵，但已经作出了合理解释。综上，公安机关扣押的毒品共28.54克系阮志宇所有。对辩护人提出的上述意见，本院不予采纳。
对被告人阮志宇提出此单扣押的毒品系用于自己吸食而非用于贩卖，其行为构成非法持有毒品罪而不构成贩卖毒品罪及辩护人提出此单某犯贩卖毒品罪证据不足，不构成犯罪的意见。经查，根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》〈（2015）129号〉（以下简称“《座谈会纪要》”）的规定“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。”此单事实中，只有被告人阮志宇供述2016年8月18日被查获的冰毒28.53克、麻古0.01克系自己吸食而非用于贩卖，而无其他证据予以印证。综上，结合《座谈会纪要》的相关规定，对本单事实应以贩卖毒品罪追究被告人阮志宇的刑事责任。对被告人及辩护人提出的上述意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人阮志宇明知是毒品而贩卖给他人吸食，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人阮志宇犯贩卖毒品罪罪名成立。被告人阮志宇贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，依法应处七年以上有期徒刑，并处罚金。被告人阮志宇具有吸毒情节，本院予以酌情从轻处罚。根据被告人阮志宇的犯罪性质、犯罪情节及悔罪表现等，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第五十四条、第五十五条、第五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人阮志宇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月2日起至2028年9月1日止）；剥夺政治权利二年；并处罚金人民币一万元（罚金在本判决生效之日起一个月内自动缴纳。逾期不缴纳的，强制缴纳）。
二、被告人阮志宇违法所得人民币1400元予以追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贺州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 何著文
审 判 员 廖美兰
人民陪审员 周君学
二〇一七年八月二十九日
书 记 员 于传凯