江苏省扬州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）苏10刑终96号
原公诉机关江苏省宝应县人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐志伟，男，1987年10月8日出生于江苏省宝应县，汉族，高中文化，无业，住宝应县（户籍所在地为宝应县）。曾因殴打他人，于2006年6月被宝应县公安局行政拘留十日并处罚款人民币五百元；因犯聚众斗殴罪，于2010年11月16日被江苏省建湖县人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年；因犯故意伤害罪，于2016年11月15日被宝应县人民法院判处有期徒刑六个月，刑期自2016年11月15日起至2017年5月14日止。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年10月9日被刑事拘留，同年10月20日被逮捕。现羁押于宝应县看守所。
原审被告人张强，男，1992年12月31日出生于江苏省宝应县，汉族，初中文化，无业，住宝应县。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年9月6日被刑事拘留，同年10月3日被取保候审,2018年2月6日经宝应县人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于宝应县看守所。
原审被告人沈红，男，1992年12月26日出生于江苏省宝应县，汉族，初中文化，无业，住宝应县。曾因犯聚众斗殴罪，于2014年4月1日被宝应县人民法院判处有期徒刑一年四个月。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年12月5日被刑事拘留，同年12月13日被取保候审，2018年2月6日经宝应县人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于宝应县看守所。
原审被告人卢健，男，1993年3月26日出生于江苏省宝应县，汉族，初中文化，无业，住宝应县（户籍所在地为宝应县）。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年11月17日被刑事拘留，同年12月1日被取保候审，2018年2月6日经宝应县人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于宝应县看守所。
原审被告人李正丰，男，1991年8月25日出生于江苏省宝应县，汉族，初中文化，无业，住宝应县（户籍所在地为宝应县）。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年12月6日被刑事拘留，同年12月13日被取保候审，2018年2月6日经宝应县人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于宝应县看守所。
原审被告人范振伟，男，1990年1月25日出生于山东省东明县，汉族，高中文化，无业，住宝应县（户籍所在地为山东省菏泽市东明县）。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年10月10日被取保候审，2018年2月6日经宝应县人民法院决定逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于宝应县看守所。
江苏省宝应县人民法院审理江苏省宝应县人民检察院起诉指控原审被告人徐志伟、张强、沈红、卢健、李正丰、范振伟犯聚众斗殴罪一案，于2018年2月6日作出（2018）苏1023刑初40号刑事判决。原审被告人徐志伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原判决认定：
2016年10月23日，被告人徐志伟因赌博与杨某1发生矛盾，双方约定在宝应县安宜镇一茶一座茶餐厅内见面。被告人徐志伟召集了被告人范振伟、关某兵（另案处理），并示意关某兵召集其他人，后关某兵召集了被告人张强，被告人张强召集了严某（另案处理），被告人卢健、李正丰听闻后一同前往，严某召集了被告人沈红。当日15时许，被告人徐志伟、张强、沈红、卢健、李正丰、范振伟等人与杨某1、杨某2、杨某3等人在宝应县一茶一座茶餐厅见面后发生了斗殴，其中，被告人张强、沈红、卢健、李正丰、范振伟等人对对方实施了殴打。经鉴定：杨某2外伤致多处软组织损伤综合评定为轻微伤；杨某3外伤致多处软组织挫伤综合评定为轻微伤；杨某1外伤致蛛网膜下腔出血评定为轻伤二级。
本案系他人报案而案发。被告人徐志伟、张强、范振伟主动投案并如实供述了犯罪事实，被告人沈红、卢健、李正丰被抓获归案后如实供述了犯罪事实。案发后，被告人徐志伟等人已赔偿了三被害人的经济损失，各被告人取得了三被害人的谅解。
上述事实，被告人徐志伟、张强、沈红、卢健、李正丰、范振伟及其辩护人在开庭审理过程中亦无异议，且有被告人徐志伟、张强、沈红、卢健、李正丰、范振伟供述，同案人严某、关某兵供述，被害人杨某1、杨某3、杨某2陈述，证人黄某、杨某4证言，辨认笔录及照片，监控视频截图，通话及短信记录，病历资料、法医学人体损伤程度鉴定书及伤情照片，收条及谅解书，情况说明，受案登记表，发破案经过、抓获经过及到案经过说明，在逃人员登记/撤销表，刑事判决书，户籍资料等证据证实。
原审人民法院认为：
被告人徐志伟、张强、沈红、卢健、李正丰、范振伟聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，其中，被告人徐志伟在聚众斗殴中起纠集作用，系首要分子；被告人张强、沈红、卢健、李正丰、范振伟在聚众斗殴中行为积极，系积极参加者。被告人徐志伟、张强、沈红、卢健、李正丰、范振伟系共同故意犯罪，并在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。被告人徐志伟、张强、范振伟主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法均予以从轻处罚。被告人沈红、卢健、李正丰归案后如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚。被告人徐志伟等人已赔偿了被害人的经济损失，各被告人均取得了被害人的谅解，均可酌情从轻处罚。被告人沈红曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法予以从重处罚。被告人徐志伟有前科劣迹，可酌情从重处罚。被告人徐志伟因犯故意伤害罪被判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依法实行数罪并罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一、三款，第六十五条第一款，第七十条，第六十九条第一款之规定，以聚众斗殴罪，判处被告人徐志伟有期徒刑一年二个月，与前罪故意伤害罪所处有期徒刑六个月并罚，决定执行有期徒刑一年七个月。以聚众斗殴罪，判处被告人张强有期徒刑十个月；判处被告人沈红有期徒刑一年；判处被告人卢健有期徒刑十个月；判处被告人李正丰有期徒刑十个月；判处被告人范振伟有期徒刑八个月。
上诉人徐志伟的上诉理由是：一审办案程序不当，开庭时没说数罪并罚，判刑时数罪并罚；量刑过重，数罪并罚减去的刑期过少。
本院二审查明的事实与原审判决认定的事实相同。据以定案的证据，均经原审人民法院庭审质证，证据来源合法，证明内容客观、真实，与本案具有关联性，且证据之间能够相互印证，足以证明案件事实，其证明效力本院亦予确认。
本院认为，上诉人徐志伟、原审被告人张强、沈红、卢健、李正丰、范振伟等人聚众斗殴，其中，上诉人徐志伟在聚众斗殴中起纠集作用，系首要分子；原审被告人张强、沈红、卢健、李正丰、范振伟在聚众斗殴中行为积极，系积极参加者，其行为均已构成聚众斗殴罪。徐志伟、张强、沈红、卢健、李正丰、范振伟系共同犯罪，并在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。徐志伟、范振伟主动投案并如实供述自己的罪行；张强归案情形可视为主动投案，归案后亦如实供述自己的罪行，三人均系自首，依法均可以从轻处罚。沈红、卢健、李正丰归案后如实供述犯罪事实，依法亦可以从轻处罚。徐志伟等人已赔偿了被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，均可酌情从轻处罚。沈红曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。徐志伟有前科劣迹，可酌情从重处罚。在徐志伟故意伤害案判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依法实行数罪并罚。
对于上诉人徐志伟的上诉理由，本院认为：
1、2016年11月15日宝应县人民法院对徐志伟故意伤害案作出判决，徐志伟故意伤害罪的刑期至2017年5月14日止；在此期间的2016年12月7日，宝应县公安局作出立案决定书，对徐志伟等人涉嫌聚众斗殴案立案侦查，此时即发现了上诉人徐志伟还有其他罪没有判决。由此可见，本案发现时间确在故意伤害罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前。虽然徐志伟等人聚众斗殴案于2018年2月6日作出判决时，徐志伟故意伤害罪的刑罚已经执行完毕，但是本案符合刑法第七十条规定情形，一审法院对其实行数罪并罚符合法律规定，并无不当。
2、徐志伟犯聚众斗殴罪被一审法院判处有期徒刑一年二个月，与故意伤害罪有期徒刑六个月并罚后，决定执行有期徒刑一年七个月。如果不实行并罚，徐志伟需服刑期为一年二个月，实行并罚后，徐志伟的实际需服刑期为一年一个月（扣除故意伤害罪已服刑期六个月），由此看来，实行并罚对上诉人是有利的，没有加重其刑罚。
3、一审实行数罪并罚后决定的刑期在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，符合法律规定。
综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人徐志伟提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 王珠林
审判员 居 平
审判员 张高峰
二〇一八年四月二十三日
书记员 孙 美