上海市闵行区人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2017）沪0112刑初430号
公诉机关上海市闵行区人民检察院。
附带民事诉讼原告人袁某某，男，1971年10月8日出生，汉族，户籍地安徽省。
诉讼代理人凌凌，上海中夏旭波律师事务所律师。
被告人马明明，男，1977年6月4日出生，汉族，户籍地安徽省。2007年12月因犯寻衅滋事罪被上海市徐汇区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。2016年8月26日，因涉嫌犯寻衅滋事罪被刑事拘留，同年9月30日被取保候审。2016年10月1日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年11月7日被逮捕，现羁押于上海市闵行区看守所。
辩护人蓝清、倪雨苗，浙江靖霖(上海)律师事务所律师。
上海市闵行区人民检察院以沪闵检诉刑诉[2017]440号起诉书指控被告人马明明犯故意伤害罪，于2017年3月17日向本院提起公诉，又于2017年6月15日，以沪闵检诉刑补诉[2017]1号补充起诉决定书指控被告人马明明犯开设赌场罪，向本院补充起诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人袁某某向本院提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，对刑事诉讼和附带民事诉讼进行了公开开庭审理。上海市闵行区人民检察院指派检察员胡某某出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人袁某某及其诉讼代理人凌凌、被告人马明明及其辩护人蓝清到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。
上海市闵行区人民检察院指控：
一、故意伤害
2016年6月间，被告人马明明为报复与其有经济纠纷的被害人袁某某，遂求助于项羽(已被判刑)，后项羽唆使姜军(已被判刑)纠集方博文、江王杰(均已被另案处理)等人伺机殴打袁某某。同年6月26日18时45分许，经多次踩点后，姜军、方博文、江王杰等人在上海市闵行区虹莘路XXX弄XXX号楼的一楼大厅内成功堵截袁某某，并持棍棒将袁殴打致伤。经鉴定，袁某某右内踝骨折，构成轻伤(一级)。
2016年8月26日，被告人马明明被公安机关抓获，其到案后辩称未实施上述行为。
为证实上述指控的事实，公诉机关当庭宣读和出示的证据有被害人袁某某的报案陈述及辨认笔录、同案犯项羽、姜军、方博文、江王杰的证言及辨认笔录、公安机关调取的《短信截图》，公安机关出具的《工作情况》，上海市公安局《验伤通知书》、上海市闵行区中心医院司法鉴定所出具的《鉴定意见书》，相关《刑事判决书》等。
二、开设赌场
2013年至2016年间，被告人马明明为谋取非法利益，向他人派发“百家乐”赌博网站网址，并提供赌博账号，为他人赌博接受投注，事后与参赌人员结算赌博资金。具体情况如下：
2013年7、8月间，被告人马明明为姚某某提供赌博网站网址、账号，并发放赌博资金额度供其参与赌博。姚某某先后使用该赌博账号参与“百家乐”赌博，并向被告人马明明支付赌博资金60万元(人民币，下同)。
2016年5月、6月间，被告人马明明为袁某某提供赌博网站网址、账号，并发放赌博资金额度供其参与赌博。袁某某先后使用该赌博账号参与“百家乐”赌博，输款35万元，后向被告人马明明支付赌博资金现金20万元。
2016年6月，被告人马明明为常某某提供赌博网站网址、账号，并发放赌博资金额度供其参与赌博。常某某使用该赌博账号参与“百家乐”赌博，并向被告人马明明支付赌博资金现金2.64万元。
2013年及2015年，被告人马明明又分别为李某某、施某某提供上述赌博网站网址，并控制赌博资金额度，供李某某、施某某参与赌博。2016年7月，其又为施某某提供赌博账户，在闵行区罗秀路XXX弄XXX号XXX室施某某经营的棋牌室供人赌博，并抽头渔利。
为证实上述指控的事实，公诉机关当庭宣读和出示的证据有证人袁某某、姚某某、常某某、施某某、李某某的陈述及部分辨认笔录，公安机关出具的《工作情况》，上海市公安局闵行分局的《搜查笔录》、银行账户往来信息、短信记录等。
综上，公诉机关认定被告人马明明的行为已构成故意伤害罪、开设赌场罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第三百零三条第二款、第六十九条之规定，予以判处。
附带民事诉讼原告人袁某某诉称，由于被告人马明明的伤害行为已给其造成经济损失，诉请法院：判令被告人马明明赔偿医疗费26,115.06元、鉴定费1,950元，后续治疗费10,000元、住院伙食补助费644元、残疾赔偿金105,924元、营养费3,000元、护理费5,475元、误工费60,000元、交通费2,300元、精神损害赔偿金85,000元，以上共计300,408.06元。同时提供了相关的医疗费单据、出院小结、司法鉴定意见书、鉴定费单据、电子客票、行程单、《企业法人营业执照》等证据。
针对故意伤害罪的指控，被告人马明明辩称其没有指使他人殴打过被害人袁某某，故不认罪。针对附带民事诉讼原告人袁某某的诉讼请求表示不予赔偿。
辩护人提出，本案在案证据不能证明马明明有求助于项羽殴打袁某某的行为，也不能证明袁某某所受的损伤构成轻伤以上伤情，故意伤害罪的指控不能成立。
针对开设赌场罪的指控，被告人马明明辩称其没有向任何人派发过赌博网站网址和账号，仅参与赌博，故不认罪。
辩护人提出，指控马明明犯开设赌场罪所依据的证据不充分，马明明不构成开设赌场罪。
经审理查明：
一、故意伤害事实
2016年6月间，被告人马明明为报复与其有经济纠纷的被害人袁某某而求助于项羽(已被判刑)，后项羽指使姜军(已被判刑)纠集方博文、江王杰(均已被判刑)等人伺机殴打袁某某。同年6月26日18时45分许，姜军、方博文、江王杰等人经多次踩点后，在上海市闵行区虹莘路XXX弄XXX号楼的一楼大厅内堵截被害人袁某某，并持棍棒将袁某某殴打致伤。经法医鉴定，被害人袁某某右内踝骨折，构成轻伤(一级)。
2016年8月26日，被告人马明明被公安机关抓获。
上述事实，有如下经当庭宣读和出示并经质证的证据予以证实，本院予以确认：
1、被害人袁某某的报案陈述及辨认笔录证实，袁某某与被告人马明明间因赌博有过经济纠纷。2016年6月26日18时许，袁某某在住所地闵行区虹莘路XXX弄XXX号楼一楼大厅内，不明原因遭三、四名不明身份的男子手持木棍殴打致伤。带头打人的男子上身穿蓝色衣服，头发不长不短等内容。
2、同案犯项羽的供述及辨认笔录证实，2016年6月，马明明和项羽聊起有一个叫“小于”的人因债务纠纷得罪马明明，欲教训他，因马明明是项羽的“大哥”，项羽答应帮马明明找人教训，马明明表示同意。之后，项羽与姜军说起此事，姜军表示让他来做，他有人，不过每个人需要几千元，项羽就答应了，并把马明明给的“小于”的个人信息和照片发给了姜军。后来，马明明给了项羽两个手机，里面有电话卡，项羽拿一个，另一个给了姜军，之后项羽和姜军就用这两个手机联系。2016年6月26日，姜军告诉项羽人已经教训了，用棒球棍打的。到了7月份，马明明对项羽说，打“小于”这件事一定要顶住，之后项羽就被警察抓了。
上述同案人均经项羽依法辨认后确认。
3、同案犯姜军的供述及辨认笔录证实，2016年6月20日左右，项羽指使姜军去教训一下“小于”，姜军又指使方博文纠集他人帮项羽出气，方博文又纠集江王杰等人至上海，由项羽安排吃住。项羽给自己和姜军各准备了一部手机及一张电话卡以相互联系，并把“小于”的照片、地址给了姜军，照片是从项羽XXXXXXXXXXX的手机里打印出来的。姜军等人在“小于”住处盯守多日，并伺机殴打“小于”。2016年6月26日，姜军、方博文、江王杰等人趁“小于”独自出行时对其实施了殴打。打完后，姜军还给了方博文等人每人二千元。
上述同案人均经姜军依法辨认后确认。
4、同案人方博文的供述及辨认笔录证实，姜军受“大哥”指挥，纠集方博文、江王杰等人，在某小区多次盯守某男子，并于2016年6月下旬某日在该小区电梯间对该名男子实施了殴打。
上述同案人均经方博文依法辨认后确认。
5、同案人江王杰的供述及辨认笔录证实，项羽为替他人出气殴打某男子，指使姜军纠集方博文、江王杰等人，并提供了该男子照片和住址给姜军。姜军准备了棍棒，与方博文、江王杰等人在某小区盯守该男子多日，待该男子独自出行时持棍棒对其实施了殴打。打完后姜军给了江王杰等人每人二千元。
上述同案人均经江王杰依法辨认后确认。
6、公安机关调取的《短信截图》证实，被告人马明明唆使他人殴打被害人袁某某致伤的事实。
7、公安机关出具的《工作情况》证实，本案案发及被告人马明明的到案经过。
8、上海市公安局《验伤通知书》、上海市闵行区中心医院司法鉴定所出具的《鉴定意见书》证实，被害人袁某某的伤势情况。
9、上海市闵行区人民法院出具的《刑事判决书》证实，同案犯项羽、姜军因本案被判刑的情况；上海市徐汇区人民法院出具的《刑事判决书》证实，被告人马明明的犯罪前科情况。
10、被告人马明明的供述证实，马明明曾给过袁某某赌博网站账号供袁某某赌博，输赢与马明明直接结算，袁某某使用马明明提供的账号赌博，并把账号内的钱全部输光后，袁某某不愿还钱给马明明，双方因此产生经济纠纷。
另查明：附带民事诉讼原告人袁某某因被告人马明明等人的伤害行为受伤，已支付医疗费26,715.06元；鉴定费1,950元。经法医鉴定，其因伤给予伤后休息150日、营养60日、护理60日，二期取内固定可另予休息30日、营养15日、护理15日。同案犯项羽已赔偿袁某某5万元。
上述事实，有附带民事诉讼原告人袁某某提供的医院病史材料、医疗费发票、鉴定费发票、复旦大学上海医学院司法鉴定中心法医临床司法鉴定意见书、收条、本院相关《刑事附带民事判决书》等证据予以证实，本院予以确认。
二、开设赌场事实
2013年至2016年间，被告人马明明为谋取非法利益，向他人派发境外“百家乐”赌博网站网址，并提供赌博账号，为他人赌博接受投注，事后与参赌人员结算赌资。具体情况如下：
2013年7、8月间，被告人马明明为姚某某提供赌博网站网址、账号，并发放赌博资金额度供其参与赌博。姚某某先后使用该赌博账号参与“百家乐”赌博，并向被告人马明明支付赌博资金。
2016年5月、6月间，被告人马明明为袁某某提供赌博网站网址、账号，并发放赌博资金额度供其参与赌博。袁某某先后使用该赌博账号参与“百家乐”赌博，在输款后，向被告人马明明支付赌博资金。
2016年6月，被告人马明明为常某某提供赌博网站网址、账号，并发放赌博资金额度供其参与赌博。常某某使用该赌博账号参与“百家乐”赌博，并向被告人马明明支付赌博资金。
另查，2013年及2015年，被告人马明明又分别为李某某、施某某提供上述赌博网站网址，并控制赌博资金额度，供李某某、施某某参与赌博。2016年7月，其又为施某某提供赌博账户，在上海市闵行区罗秀路XXX弄XXX号XXX室施某某经营的棋牌室供人赌博，并抽头渔利。
上述事实，有如下经当庭宣读和出示并经质证的证据予以证实，本院予以确认：
1、证人袁某某的证言证实，马明明通过短信发送赌博网站账号密码给袁某某，袁某某用马明明的账号赌博，然后和马明明结算输赢。不管袁某某输还是赢，马明明都在袁某某赌博的总数里面“抽水钱”，马明明可以控制袁某某每次玩网络“百家乐”的大小。
2、证人姚某某的证言证实，2013年7月，马明明通过短信方式发送网址和用户名、账号、密码给姚某某赌博。马明明可以修改账户信息和下注额度，姚某某有很多朋友都从马明明这边拿过账号。马明明还直接和姚某某及其他赌博的朋友结算钱。
3、证人常某某的证言证实，马明明给过常某某“百家乐”赌博网址和账号密码，这个账号有12个点的“退水”、“返利”，常某某玩了2次，输了26,400元。之后，马明明给了常某某他本人的银行卡号，常某某就将输的钱打到这张卡里。
4、证人施某某的证言证实，马明明曾打电话报给施某某赌博网站网址和一个限额2万的账号。施某某用这个账号进行赌博，输光了2万，后来马明明来问施某某收钱，施某某付现金给马明明，但没有全额给，还欠了一点钱。施某某跟马明明讲好要“码量”千分之八的返还，马明明表示同意，但因施某某都是输钱，所以这些码量的返还金额都在输掉的钱里直接扣除了。
5、证人李某某的证言证实，2014年左右，李某某第一次从马明明那里拿了1万元钱限额网络“百家乐”账号。之后，因李某某觉得限额太小，找马明明改成了2万的，账号还是原来的账号，李某某从马明明那拿到的账号“返利”是千分之十。
6、公安机关出具的《工作情况》证实，本案案发及被告人马明明的到案经过。
7、上海市公安局闵行分局的《搜查笔录》、银行账户往来信息、短信记录等证据证实，被告人马明明发放赌博网站网址、账户及收取赌资的具体情况。
关于被告人马明明是否存在故意伤害他人的行为，经过质证确认，首先，被告人马明明有伤害袁某某的动机。根据袁某某的陈述及被告人马明明的供述可以相互印证，案发前，袁某某欠被告人马明明赌债未还，双方因为赌博产生经济纠纷；其次，被告人马明明有指使他人对袁某某实施报复的行为。同案犯项羽、姜军的供述可以相互印证证实，项羽与袁某某并不认识，被告人马明明指使项羽对袁某某实施报复，发送袁某某照片、住址给项羽，并提供了两部用于专门联络的手机以躲避侦查；再次，被害人袁某某在与被告人马明明因赌博产生经济纠纷后不久，即在自己居住小区楼下遭多名不明身份男子无端殴打致伤。根据实施殴打袁某某的同案犯姜军、方博文、江王杰的供述，其三人与袁某某并不认识，方博文、江王杰均系受姜军纠集，姜军则受项羽指挥，结合项羽的证言，可以相互印证，形成完整证据锁链，证实袁某某被殴打致伤与被告人马明明的指使、授意有直接关系。对被告人马明明的辩解及辩护人的辩护意见，本院不予采信及采纳。
关于被告人马明明的行为是否属于开设赌场，经过质证确认，证人袁某某、姚某某、常某某、施某某、李某某均分别明确指认，被告人马明明曾向上述证人发放过境外赌博网站网址、账号、密码，用于赌博，赌博资金与被告人马明明直接结算。其中，证人姚某某的证言证明：“2013年7月，马明明通过短信方式发送网址和用户名、账号、密码给我。……，马明明可以修改账户信息和下注额度，我有很多朋友都从马明明这边拿过账号。……，马明明还直接和我及其他赌博的朋友结算钱”；证人袁某某的证言证明：“马明明通过短信发送赌博网站账号密码给我，我用他的账号赌博，然后和他结算输赢。……，不管我输还是赢，马明明都在我赌博的总数里面抽水钱，马明明可以控制我每把玩网络百家乐的大小”；证人常某某的证言证明：“马明明给过我百家乐赌博网址和账号密码，我玩了2次，输了26,400元，之后马明明给了我他本人的银行卡号，我就将输的钱打到这张卡里。……，这个账号有12个点的退水返利”；证人施某某的证言证明：“马明明打电话报给我赌博网站网址和一个限额2万的账号，我用这个账号进行赌博，输光了2万，后来马明明来问我收钱，我付现金给他，但没有全额给，还欠了一点钱。……，我跟马明明讲好要码量千分之八的返还，他同意的，但因我都是输钱，所以这些码量的返还金额都在输掉的钱里直接扣除了”；证人李某某的证言证明：“2014年左右，我第一次从马明明那里拿了1万元钱限额网络百家乐账号。之后，因我觉得限额太小，找马明明改成了2万的，账号还是原来的账号，我从马明明那拿到的账号返利是千分之十”。上述多名证人所提供的直接言词证据，对被告人马明明提供网络赌博账号密码的手段、方式，及马明明有修改赌博账号权限、按比例抽取码量反水等事实作了详细陈述，且吻合度较高，可以作为定案依据。同时结合相关银行账户往来信息、短信记录等证据，可以证实，被告人马明明利用互联网赌博网站为平台，提供网站账号密码及赌博资金结算服务，组织多人进行赌博活动，并从中抽头渔利的事实。根据有关司法解释规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有为赌博网站担任代理并接受投注等情节的，属于刑法规定的开设赌场行为。对被告人马明明的辩解及辩护人的辩护意见，本院不予采信及采纳。
本院认为，被告人马明明因与他人赌博产生经济纠纷后，指使他人故意伤害被害人身体，致一人轻伤(一级)，其行为已构成故意伤害罪，且属共同犯罪；此外，被告人马明明以营利为目的，利用互联网组织多人参与赌博活动，其行为又构成开设赌场罪，依法应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以确认。被告人马明明兼犯二罪，依法应予数罪并罚。
因被告人马明明的犯罪行为造成附带民事诉讼原告人袁某某的经济损失，依法应与其他共同致害人共同承担民事赔偿责任。关于附带民事诉讼原告人袁某某要求赔偿经济损失的请求，医疗费、住院伙食补助费、鉴定费有发票证实，应据实认定；误工费，按照上海市相关行业的平均工资标准，结合其休息6个月计算，确认其误工费35,371元，营养费及护理费，根据鉴定结论及相关标准分别确定为3,000元和2,250元，住院伙食补贴为140元，交通费结合就医、伤势鉴定等情况酌定1,000元，以上合计70,426.06元。精神损失费、残疾赔偿金不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围。后期治疗费可待实际发生后另行主张诉权。被害人已收到其他加害人的先期赔偿款5万元，应在上述赔偿总额中予以扣除。
综上所述，为保障公民的人身权利不受侵犯、维护正常的社会管理秩序，本院根据被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第三十六条第一款、第三百零三条第二款、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，判决如下：
一、被告人马明明犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月1日起至2019年2月23日止。罚金于本判决生效之日起三十日内如数缴纳。)
二、违法所得予以追缴。
三、被告人马明明与同案人方博文、江王杰共同赔偿附带民事诉讼原告人袁某某各项经济损失共计人民币二万零四百二十六元六分，于本判决生效后一个月内给付。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。通过本院书面上诉的，应将上诉状正、副本送(寄)往本院立案庭。
审 判 长 杨 超
人民陪审员 殷 健
人民陪审员 汪 清
二〇一七年十一月二十日
书 记 员 庞一超
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第三十六条由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并根据情况判处赔偿经济损失。
……
第三百零三条……
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
……
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、《中华人民共和国民法通则》
第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。