安徽省蚌埠市蚌山区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）皖0303刑初565号
公诉机关蚌埠市蚌山区人民检察院。
被告人沈剑,男，1973年6月1日出生于安徽省蚌埠市，汉族，大专文化，原系安徽方兴正元项目管理有限公司法定代表人，住蚌埠市蚌山区，因涉嫌犯诈骗罪，于2016年8月11日被蚌埠市公安局蚌山分局刑事拘留，同年9月14日被蚌埠市蚌山区人民检察院批准逮捕，同日被蚌埠市公安局蚌山分局执行逮捕。现羁押于蚌埠市第一看守所。
蚌埠市蚌山区人民检察院以蚌山检刑诉〔2017〕73号起诉书指控被告人沈剑犯诈骗罪，于2017年3月3日向本院提起公诉。本院经审查认为本案涉案金额特别巨大，可能判处无期徒刑，依法报请蚌埠市中级人民法院审判。2017年4月27日，蚌埠市中级人民法院作出不同意移送管辖决定书，本院依法适用普通程序，组成合议庭，分别于2017年7月13日、8月15日公开开庭进行了审理，于2017年8月15日作出（2017）皖0303刑初191号刑事判决，被告人沈剑不服判决，提起上诉，蚌埠市中级人民法院于2017年12月6日作出（2017）皖03刑终310号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2018年1月30日公开开庭审理了本案。蚌埠市蚌山区人民检察院指派检察员董某1出庭支持公诉，被告人沈剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
蚌埠市蚌山区人民检察院指控：2016年元月份，被告人沈剑以蚌埠烟厂异地搬迁工程项目为饵，在投标保证金已由上海二十冶公司交付完毕的情况下，对被害人宋某1和谎称上海二十冶公司还没交付投标保证金，需宋某1和交给自己450万投标保证金就能中标承揽该工程，宋某1和于2016年1月15日向徽商银行被告人沈剑指定的个人账户转账450万元投标保证金，沈剑收到450万元后将该笔资金自用。2016年3月，蚌埠烟厂异地搬迁工程项目已由上海二十冶公司中标，被告人沈剑在明知董某2于3月24日按照其本人提供的上海二十冶公司的账户转款3260万元履约保证金后欲承揽该工程的情况下，再次对被害人宋某1和谎称若想承揽该工程项目必须交付给上海二十冶公司履约保证金1200万元为欺骗手段，使被害人宋某1和于2016年3月25日、3月28日按照沈剑的要求转款1200万元，其中200万元按照沈剑要求转账至其朋友陆某账户用于偿还沈剑此前欠陆某的债务，余款转至沈剑个人账户上被沈剑还款及自用。
2016年3月31日，被告人沈剑与被害人宋某1和等人签订协议，约定沈剑负责继续完成大烟厂项目与中国二十治集团公司签署的《建设工程投标前合作协议》；沈剑同意将涉案项目的经营管理控制权与方某正元工程项目管理有限公司的股权一并转让给董、宋二人，股权转让价格为一元；沈剑负责在10日内归还宋某1和支付的1650万元至方某正元公司账户；工程完成后，宋、董再以一元价格将方某正元工程股权回转给沈剑等。但被告人沈剑并未按约定时间归还宋某1和钱款。
案发后，被告人沈剑退赔被害人宋某1和250万元。
针对上述指控，公诉机关向法院提供了报案材料、户籍证明、银行转账凭证等书证，证人证言，被害人陈述，被告人供述与辩解等证据材料。公诉机关认为，被告人沈剑虚构事实，隐瞒真相，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人沈剑辩称：450万元是何某主动汇给其的，1200万元是保函保证金，不是履约保证金。宋某1和转给其1650万元是事实，其主观上没有虚构事实和非法占有他人财物的故意，其与宋某1和是借款经济纠纷。《建设工程投标前合作协议》复印件是真实的，时间是倒签的。
经审理查明：2016年元月份，何某得知沈剑在协助中国二十冶集团有限公司（下称二十冶公司）办理安徽中烟工业有限责任公司蚌埠卷烟厂异地搬迁技术改造项目联合工房建筑工程总承包项目（下称烟厂异地搬迁项目）投标等事宜，便与沈剑商谈其想承建烟厂异地搬迁项目。沈剑明知900万元投标保证金由二十冶公司自己交纳，仍向何某谎称其与二十冶公司各交纳450万元投标保证金，想承揽该项目要交给其450万元投标保证金。何某将此事告诉宋某1和，宋某1和于2016年1月15日向被告人沈剑指定商银行账户转账450万元投标保证金，沈剑收到450万元后将该笔资金自用。
烟厂异地搬迁项目于2016年1月20日在蚌埠市公共资源交易中心开标，中标单位为中国二十冶集团有限公司。中标公示期为2016年1月25日，合同备案日期为2016年4月15日。
2016年3月，被告人沈剑在明知董某2于3月24日按照其提供的二十冶公司的账户转款3260万元履约保证金后欲承揽该工程的情况下，对宋某1和谎称若想承揽该工程项目必须交付给二十冶公司履约保证金1200万元，宋某1和分别于2016年3月25日、3月28日按照沈剑的要求转款1200万元，其中200万元转账至陆某账户，用于偿还沈剑此前欠陆某的债务，1000万元转入安徽方某正元项目管理有限公司账户，次日该1000万元转入沈剑个人账户上被沈剑自用。
2016年3月31日，被告人沈剑与被害人宋某1和等人签订一份《会议纪要》，约定沈剑负责继续完成大烟厂项目与中国二十治集团公司签署的《建设工程投标前合作协议》；沈剑同意将涉案项目的经营管理控制权与方某正元工程项目管理有限公司的股权一并转让给董、宋二人，股权转让价格为一元；沈剑负责在10日内归还宋某1和支付的1650万元至方某正元公司账户；工程完成后，宋、董再以一元价格将方某正元工程股权回转给沈剑等。但被告人沈剑并未按约定时间归还宋某1和钱款。
案发后，被告人沈剑退赔被害人宋某1和250万元。
上述事实有下列经过当庭举证、质证、查证属实的证据证实，本院予以确认：
1、受案登记表证明：2016年5月22日，被害人宋某1和报案称沈剑以交工程履约保证金为由诈骗其1200万元。
2、报案材料证明：2016年1月15日，沈剑以十二冶需要交纳投标保证金为由要求宋某1和向其指定的个人账户汇入450万元。2016年3月25日-28日期间，沈剑以十二冶需要向工程发包单位交纳履约保证金为由要求宋某1和向其指定的安徽省方某正元工程项目管理有限公司账户汇入1000万元，另向其指定的个人账户汇入200万元，共计1200万元。
3、到案经过证明：2016年8月11日，沈剑接公安机关电话通知后到案。
4、常住人口查询表证明：被告人沈剑的出生日期，具有完全刑事责任能力。
5、入所健康体检表证明：被告人沈剑入所时的身体状况。
6、中国二十冶集团有限公司出具的《证明》证明：沈剑个人与中国二十冶集团有限公司无财务往来。
7、中国二十冶集团有限公司文件（二十冶集人[2016]81号）证明：2016年3月23日，冯某被聘任为钢结构工程分公司经理。
8、《建设工程居间合同》证明：2016年1月18日，何某与沈剑签订《建设工程居间合同》，双方约定由沈剑负责就安徽中烟蚌埠卷烟厂异地技改项目施工总承包工程装饰装修全部工程项目提供有效信息，确保中国二十冶集团有限公司入围并协助投标等，何某支付沈剑1100万元投标费用，投标前设立共管账户，居间成功后一次性支付等。
9、《工程施工项目合作经营协议书》及《会议纪要》复印件证明：2016年1月18日，何某、刁某和宋某1和签订《工程施工项目合作经营协议书》，三方约定共同筹集投标所需资金，利润按约定分配等。1月21日三方又签订了一份会议纪要。
10、蚌埠市公共资源交易监督管理局出具的《关于招标项目情况的说明》证明：安徽中烟工业有限责任公司蚌埠卷烟厂异地搬迁技术改造项目联合工房建筑工程总承包（皖Ｃ-×××××-SH-
GC-Z-339）项目于2016年1月20日在蚌埠市公共资源交易中心开标，中标单位为中国二十冶集团有限公司，中标价为32593.1688万元，中标公示期为2016年1月25日，合同备案日期为2016年4月15日。
11、《会议纪要》证明：沈剑、董某2、宋某1和于2016年3月31日签订一份《会议纪要》，约定沈剑负责继续完成大烟厂项目与中国二十治集团公司签署的《建设工裎投标前合作协议》；沈剑同意将涉案项目的经营管理控制权与方某正元工程项目管理有限公司的股权一并转让给董某2、宋某1和二人，权重比例为董49%，宋51%，股权转让价格为一元，宋某1和名下权利包含刁某份额，由宋和刁自行约定；沈剑负责在10日内归还宋某1和支付的1650万元至方某正元公司账户；工程完成后，宋某1和、董某2将方某正元工程股权回转给沈剑，股权转让价格为一元等内容。
12、收条证明：2016年3月31日，沈剑将安徽方某正元工程项目管理有限公司的四枚公章和他的私人印章一枚交给宋某1和。
13、私营企业基本注册信息查询单证明：安徽方某正元工程项目管理有限公司的法定代表人是朱某，公司股东是朱某和朱志梅。
14、沈剑的徽商银行交易明细表、安徽方某正元工程项目管理有限公司的客户对账单、银行汇款凭证、金某的浦发银行客户对账单、宋某1和个人活期明细查询、企业活期明细查询证明：2016年1月15日，宋某1和通过安徽省和顺贸易有限公司向沈剑在徽商银行的个人账户转入保证金450万元；2016年3月25日，宋某1和向陆某账户汇入履约保证金200万元；2016年3月28日，宋某1和向安徽方某正元工程项目管理有限公司的账户汇入二十冶履约保证金1000万元；2016年3月29日，沈剑将上述1000万元转入自己的账户；2016年2月5日，金某将400万元汇给沈某，300万元汇给沈剑。2016年3月29日至4月1日，沈剑陆续汇给金某710万元。
15、中国二十冶集团有限公司记账凭证、中国建设银行网上银行电子回执三份证明：2016年1月29日，中国二十冶集团有限公司支付900万元的承包保证金；2016年3月31日，中国二十冶集团有限公司将32593168.80元的履约保证金转入安徽中烟工业有限责任公司账户；2016年3月24日，蚌埠汇通商贸有限公司将3260万元保证金汇入中国二十冶集团有限公司账户；2016年6月22日，中国二十冶集团有限公司将3310万元转入蚌埠汇通商贸有限公司。
16、中国农业银行进账单、蚌埠市公安局涉案资金统一收款单、蚌埠市公安局涉案资金统一付款单证明：2016年9月6日，沈建退出赃款250万元；2016年10月8日，公安机关将该款发还宋某1和。
17、徽商银行网上银行转账电子回单证明：2016年3月17日，马某转给周某523466元，用途为烟厂招标代理费。
18、扣押清单、发还清单及现金照片证明：公安机关扣押涉案4份合同，周某将523466元返还给马某。
19、证人董某2的证言证明：其想做安徽中烟工业有限公司蚌埠卷烟厂异地搬迁技术改造项目联合工房建筑工程施工这个项目。其找李某问相关情况，李某讲谁打工程保证金谁就能做。2016年3月24日，李某收到沈剑发的二十冶的账户，李某转发给其，让其把3260万元打到二十冶账户上，其就让汇通公司把钱汇入二十冶账户，其把汇款记录发给李某，李某又发给沈剑。2016年3月30日，李某带着其在一个会所和沈剑见的面，还有李某带来的另一个男的，那时其才知道宋某1和也给沈剑打钱了。其和宋某1和都想干这个工程，就相约一起找沈剑谈将他的公司转给两人，这样两人就能干这个工程了。2016年3月31日，三人谈了沈剑公司股权转让的事，形成会议纪要，三方都有签字。内容是其占公司股权49%，宋某1和占51%，股权转让价为一元。
20、证人李某的证言证明：烟厂工程项目是上海二十冶拿到的，但标书应该是蚌埠方某正元公司拿到的，方某正元公司法人代表是沈剑，他公司挂靠二十冶。董某2想做这个工程，找其帮忙。其打电话找沈剑谈这个事情，沈剑说他们要想干必须在3月24日前把履约保证金3260万打到二十治账户上。2016年3月24日9时许，沈剑把二十冶账户发给其，其转发给了董某2，董某2用她儿子闫峻汇通商贸有限公司打的钱并把打款凭证发给了沈剑。2016年1月中旬，何某与沈剑签了一份《建设工程居间合同》，若沈剑协助上海二十冶公司投标成功，并把这个项目工程让何某承建，何某就给沈剑居间费1100万元。当时招标工作还没有开始，何某为确保居间费的安全，这笔钱就转到金某的账户上。在谈居间费之前的一天，其、何某、沈剑、金某在沈剑办公室谈投标的事。沈剑讲投标前要交900万元投标保证金，其和上海二十冶公司各交了450万，何某想做这个工程就必须向他（沈剑）的账户转账450万。后来何某让宋某1和转账450万元给沈剑。
21、证人何某的证言证明：2016年1月15日，其、李某、金某在沈剑办公室，沈剑讲烟厂工程需要900万元投标保证金，他已经转给二十冶450万元，其想干这个工程，要向他账户转450万元，其让宋某1和转给沈剑450万元，450万元都是宋某1和的钱。2016年1月18日，其和沈剑签订过建设居间合同。主要内容是沈剑帮助上海二十冶在蚌埠卷烟厂异地搬迁项目投标成功并将该工程给其建设，其向沈剑支付1100万居间费用，钱是转到金某账户。后因其没有和二十冶签烟厂工程合同，1100万居间费用要退给其，金某讲他想借用这笔钱，其同意了。另外，沈剑以中标服务费名义让李某于2016年3月17日将523466元转给周某。其问过二十冶，他们已经把招标服务费打到蚌埠市招标局。李某找过周某，周某讲这笔钱是沈剑偿还欠他的钱。
22、证人金某的证言证明：2016年1月中旬，何某、李某和其在沈剑的办公室，沈剑讲他能把上海二十冶针对烟厂项目投标的事情协助招标成功，何某想干这个工程的话要付居间费。何某讲若能把上海二十冶招标的事情搞成功，并且让他能够从上海二十冶公司拿到工程做，他同意给居间费1100万元。沈剑就提出把1100万元居间费存放在其的账户上，后何某将1100万元转到其开的账户上。其知道他们签订了《建设工程居间合同》，谈了工程投标保证金事宜。二十冶中标后，经何某同意，其转给沈剑700万元，其中400万元转到沈剑弟弟沈某的账户。其得了400万元。后沈剑给其打电话讲他找不到何某了，还有3000多万的履约保证金需要交，他和何某的合同就终止了，他把居间费700万打给其。后沈剑在2016年3月29日至4月1日分四次往其浦发银行的账户上打了710万，多的10万应该是沈剑给其的好处费或者是利息。2016年4月15日，其跟何某讲了沈剑和他终止合同了，沈剑也把钱退回来了。何某同意其借用1100万元。
23、证人魏某的证言证明：其是二十冶公司派来在蚌埠市负责蚌埠市烟厂工程项目部的部门经理。蚌埠市烟厂工程项目的投标保证金是二十冶公司自己缴纳的900万元。履约保证金也是二十冶公司自己缴纳的。
24、证人冯某的证言证明：其是2016年3月21日调到钢结构分公司任经理的，不可能在2016年1月6日和沈剑签订《建设工程投标前合作协议》。
25、证人闻某的证言证明：其在二十冶集团公司市场部工作，负责市场营销。其部门和蚌埠市方某正元工程项目管理公司没有关系。其通过朋友认识的沈剑，朋友讲沈剑可以在二十冶针对蚌埠卷烟厂改造项目工程招标工作提供帮助，沈剑帮做一些商务分析。其单位投标前与沈剑没有签过协议，投标后不清楚。投标保证金900万元是二十冶集团公司缴纳的。中标后，履约保证金也是公司财务缴纳的，与沈剑没关系。在缴纳投标保证金前，沈剑没有和公司商量过保证金如何缴纳，也没有和其交涉过有关履约保证金的事宜。
26、证人周某的证言证明：2016年3月17日，马某给其转账523466元钱，沈剑讲是他向朋友借来用于还其198万元钱的利息。后李某找其讲这笔钱是沈剑跟他们说是中标服务费，他们才转的钱。其不知道沈剑用骗来的钱还其钱。沈剑在协助上海二十冶针对蚌埠烟厂异地搬迁工程项目事宜时，制作标书费用和招待上海二十冶人员费用都是其付的，大约用了2、3万元。
27、证人陆某的证言证明：2016年3月25日，其账户转入200万元，其不知道是履约保证金。沈剑没有告诉其钱的来源，这200万是沈剑还其的钱。
28、证人沈某的证言证明：其主要负责沈剑个人财务往来，按他要求发放或转账钱款。
29、证人马某的证言证明：2016年3月17日，李某让其转账523466元给周某。李某讲沈剑说这是招标代理费，转账给周某后，具体代理费的后续工作由周某负责办理。
30、被害人宋某1和的陈述证明：2016年1月，沈剑给其介绍了一个卷烟厂的工程，沈剑称承包工程需要投标保证金，于是其就在2016年1月18日左右向他个人银行卡上支付了450万元保证金，沈剑承诺开标后10日后退还。后期经向投标单位核实，并未收到此笔款项。2016年3月28日沈剑通知其工程中标了，让其交履约保证金1200万元，其就于2016年3月28日通过建行柜台分两笔向沈剑的安徽方某正元公司账户汇入1000万元，并通过网银向沈剑指定的个人账户汇入200万元。后期经了解沈剑未将该笔1200万元支付给中标单位。2016年3月29日，其得知董某2为了承揽该工程已经在沈剑的要求下于3月24日直接向二十冶公司账户汇入了3260万元履约保证金。2016年5月份就联系不上沈剑了。
31、被告人沈剑的供述与辩解证明：2016年3月，其以需向十二冶缴纳履约保证金1200万元为由，让宋某1和向其公司转款1000万元，转给陆某200万元。1000万元被其用掉了，200万元是还其欠陆某的钱。其知道针对蚌埠烟厂异地改造工程项目十二冶已经向招标局交了900万元，其又以交保证金名义让何某转给其450万元，后来其才知道这450万元是宋某1和转的，450万元被其用掉了。其共收到宋某1和1650万元。
本院认为：被告人沈剑以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财产，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控的事实存在，证据确实、充分，罪名成立，认定被告人沈剑虽然自动到案，但是否认具有非法占有的主观故意，不能构成自首的公诉意见，本院予以支持。被告人沈剑提出450万元是何某主动汇给其的，1200万元是保函保证金，不是履约保证金，其主观上没有虚构事实和非法占有他人财物的故意，与宋某1和是经济纠纷，其不构成诈骗罪的辩解意见。经查，被害人宋某1和的陈述、证人何某、李某、金某、董某2、魏某等人的证言、银行汇款凭证、对账单、客户对账单、银行交易明细表等书证、被告人沈剑在侦查期间的供述和辩解等证据证明被告人沈剑以烟厂工程需要900万元投标保证金，他已经转给二十冶450万元为由，何某想干这个工程，要向他账户转450万元，何某让宋某1和转给沈剑450万元，450万元是宋某1和的钱的事实。被告人沈剑在侦查期间的多次供述均称其要求宋某1和转给其的1200万元是履约保证金，被害人宋某1和陈述被告人沈剑让宋某1和转履约保证金1200万元，宋某1和转账凭证单上的附言为“二十冶履约保证金”，上述证据形成完整的证据链，被告人沈剑的辩解与查明的事实不符。虽然嗣后沈剑与宋某1和等人签订《会议纪要》，将宋某1和支付的1650万元作为该项目的投入资金，但此时被告人沈剑的诈骗行为已经完成，不能改变沈剑实施了诈骗行为的犯罪性质，故被告人沈剑的上述辩解意见不能成立，不予采纳。被告人沈剑提出其与二十冶公司签订的《建设工程投标前合作协议》复印件是真实的，时间是倒签的辩解意见。经查，《建设工程投标前合作协议》是复印件，证人冯某的证言其是2016年3月21日调到钢结构分公司任经理的，不可能在2016年1月6日和沈剑签订《建设工程投标前合作协议》，证人闻某的证言二十冶公司在投标前与沈剑没有签过协议，被告人沈剑在侦查期间的多次供述中均称其是在2016年1月6日与冯某签订的上述协议，故被告人沈剑的上述辩解意见不能成立，不予采纳。被告人沈剑能够退出部分赃款，可以酌情予以从轻处罚。被告人沈剑虽然在接到公安干警电话通知后主动到案，但是其不承认其具有非法占有他人财物的主观故意和以虚构事实的方法骗取他人财物的行为，不符合自首的构成要件。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人沈剑犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五十万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年8月11日起至2031年8月10日止。罚金于判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）
二、责令被告人沈剑退赔违法所得1400万元，返还被害人宋某1和。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省蚌埠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 张 勇
审 判 员 郭德峰
人民陪审员 王 萍
二〇一八年一月三十一日
书 记 员 蔡生生
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。