福建省宁德市中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2015）宁刑终字第321号
原公诉机关福建省霞浦县人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）陈伏康，男，1982年1月10日出生于福建省霞浦县，中专文化，个体经营户，住霞浦县。系本案被害人。
诉讼代理人杨锴，福建海坛律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）曾亮华，男，1970年9月8日出生于福建省霞浦县，汉族，小学文化，个体经营户，住霞浦县。因涉嫌犯故意伤害罪，2013年11月28日向霞浦县公安局投案，同日被霞浦县公安局取保候审，2014年1月20日被霞浦县人民检察院取保候审，同年9月30日被霞浦县人民法院取保候审。
辩护人暨诉讼代理人罗铃忠，福建韩诚律师事务所律师。
福建省霞浦县人民法院审理福建省霞浦县人民检察院起诉指控的原审被告人曾亮华犯故意伤害罪暨附带民事诉讼一案，福建省霞浦县人民法院于2015年9月14日作出（2014）霞刑初字第348号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人陈伏康、原审被告人曾亮华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，宁德市人民检察院指派代理检察员焦晶晶出庭履行职务。上诉人陈伏康及其诉讼代理人杨锴、上诉人曾亮华及其辩护人、诉讼代理人罗铃忠到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定
（一）刑事部分
2013年11月2日13时许，被告人曾亮华在霞浦县松城街道南洋新村南区157号因陈伏康在该房子一楼店铺安装广告牌超到其二楼墙体，与陈伏康发生口角纠纷并扭打，在陈伏康摔倒在地时，被告人曾亮华用脚踹陈伏康，致陈伏康左侧第8、9、10肋骨骨折、头皮挫伤、左腰背部、左肘部、左大腿软组织挫伤等伤。经霞浦县公安局法医学物证鉴定室人体损伤检验鉴定，被害人陈伏康的伤情为轻伤。
2013年11月28日，被告人曾亮华到霞浦县公安局松城派出所投案。案发后，被告人曾亮华向公安机关预交赔偿款人民币10000元。
上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据证实：证人黄某证言及辨认笔录；证人林某甲证言；证人林某乙证言及辨认笔录；证人汤某证言及辨认笔录；证人马某（曾亮华妻子）证言；被害人陈伏康陈述及辨认笔录；被告人曾亮华供述及辨认笔录；霞浦县公安局物证鉴定室法医学人体损伤检验鉴定书及相关疾病诊疗记录材料、伤情照片；户籍证明；霞浦县公安局出具的到案经过；中国工商银行现金存款凭证及霞浦县公安局关于曾亮华预交费用情况说明等。
（二）附带民事诉讼部分
附带民事诉讼原告人陈伏康系城镇居民，其因被告人曾亮华的故意伤害行为导致住院治疗，实际住院时间为45日，并经法医鉴定评定为十级伤残，其因此遭受的经济损失达人民币121318.88元，其中医疗费37854.88元、护理费5956元、误工费5575元、住院伙食补助费2250元、营养费1000元（酌定）、赔偿金66883元（含被抚养人生活费5251元）、交通住宿费1000元（酌定）、鉴定费800元。
上述事实，有下列经过庭审举质、质证的证据证实：营业执照、房屋所有权证；福建南方司法鉴定中心司法鉴定意见书、村委会证明、户口簿证实，附带民事诉讼原告人陈伏康的程度为十级伤残；霞浦县医院入、出院记录、病程记录、护理记录、体温表、王国华医师询问笔录、宁德市医院及福建省立医院诊疗记录；医疗费、鉴定费票据。
原判认为，被告人曾亮华因琐事而故意殴打他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。对于附带民事诉讼原告人陈伏康因被告人曾亮华的故意伤害行为所致的经济损失人民币121318.88元，被告人曾亮华应当承担赔偿责任。被告人曾亮华在案发后向公安机关预交赔偿款人民币10000元，可酌情从轻处罚。根据本案被告人犯罪的事实、性质、情节及其社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，判决：一、被告人曾亮华犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月。二、被告人曾亮华应于本判决生效之日起一个月内赔偿附带民事诉讼原告人陈伏康经济损失人民币121318.88元。
原审附带民事诉讼原告人陈伏康上诉认为原判在附带民事部分在医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助、营养费等方面判决有误。
其代理人同意上诉人的上诉意见并认为应当认定被害人陈伏康的营养费应认定为3万元、交通费认定为1万元。
原审被告人曾亮华上诉认为原判以人体损伤鉴定报告认定陈伏康轻伤属事实认定错误；其有自首情节，可从轻或减轻处罚；结合案件事实、危害程度及社会影响应对其适用缓刑；附带民事部分的营养费、赔偿金及被扶养人生活费、交通费、鉴定费等不应予以支持。
其辩护人及诉讼代理人认为一审采信的法医鉴定程序违法属非法证据，应予排除；原判依照法医鉴定认定被害人陈伏康为轻伤属事实认定错误；曾亮华有自首情节且被害人有过错，可从轻处罚，并对其适用缓刑；附带民事部分同意曾亮华的意见。
经审理查明
刑事部分
原判认定2013年11月2日13时许，被告人曾亮华在霞浦县松城街道南洋新村南区157号因广告牌安装问题与陈伏康发生口角纠纷并扭打，致陈伏康左侧第8、9、10肋骨骨折等伤的事实清楚，有经一审庭审质证的相关证据证实，本院予以确认。
关于上诉人曾亮华及其辩护人认为霞浦县公安局人体损伤鉴定程序违法，故不应采信而认定陈伏康的伤情为轻伤的意见，经查，霞浦县人民法院在一审期间向霞浦县医院、宁德市医院调取陈伏康的CT片并向相关主任医师、宁德市公安局法医问询，结合《人体损伤程度鉴定标准》两家医院的CT片显示的骨折伤情均可认定陈伏康的伤情为轻伤，本案中霞浦县公安局人体损伤程度鉴定存在程序瑕疵的情况已经得到上述证据的补正，足以认定被害人陈伏康的伤情为轻伤。上诉人及辩护人的该点辩解和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人曾亮华及其辩护人认为上诉人曾亮华的行为构成自首且被害人存在过错，应适用缓刑的意见，经查，上诉人曾亮华主动到案但其拒不承认陈伏康的轻伤系其造成的，不应认定为如实供述，其行为不能构成自首。对陈伏康挂广告牌侵权一事本可通过法律途径解决，但曾亮华对陈伏康实施殴打致陈伏康轻伤，不应认定被害人存在过错。上诉人及其辩护人的该点辩解和辩护意见不能成立，不予采纳。
附带民事部分
附带民事诉讼原告人陈伏康系城镇居民，其因被告人曾亮华的故意伤害行为导致住院治疗，实际住院时间为45日，并经法医鉴定评定为十级伤残，其因此遭受的经济损失达人民币116067.88元，其中医疗费37854.88元、护理费5956元、误工费5575元、住院伙食补助费2250元、营养费1000元（酌定）、赔偿金61632元、交通住宿费1000元（酌定）、鉴定费800元。相关事实有经一审庭审质证的相关证据证实，本院予以确认。
关于两上诉人及各自的代理人提出的原判在附带民事判决部分有误的意见，经查，原判依照陈伏康的出入院等记录计算实际住院时间为45日合理恰当并据此计算误工费、护理费、住院伙食补助费并根据医疗机构出具的治疗发票、鉴定机构的鉴定费票据，依据伤残等级计算的赔偿金、酌定的交通及住宿费、营养费合理。原判认定赔偿金66883元中含被抚养人生活费5251元但陈伏康未能证明其因被曾亮华殴打致轻伤而丧失劳动能力，判决曾亮华赔偿被抚养人生活费没有依据，应予扣除。上诉人曾亮华及其代理人关于原审判决中被抚养人生活费一项判处不当的意见予以采纳，两上诉人及各自代理人提出的其他意见，不予采纳。
本院认为，上诉人曾亮华因琐事故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。对于上诉人陈伏康因受伤害所致的经济损失人民币116067.88元，上诉人曾亮华应当承担赔偿责任。上诉人曾亮华在案发后向公安机关预交赔偿款人民币10000元，酌情予以从轻处罚。根据被告人曾亮华犯罪的事实、性质、情节及其社会危害性，不宜对其适用缓刑。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但民事判赔不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第三十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
维持霞浦县人民法院（2014）刑初字第号刑事附带民事判决第一项，即对被告人曾亮华定罪量刑的判决；
撤销霞浦县人民法院（2014）刑初字第号刑事附带民事判决第二项，即附带民事部分判决；
上诉人曾亮华应于本判决生效之日起一个月内赔偿上诉人陈伏康经济损失人民币116067.88元。
本判决为终审判决。
审 判 长 曾 鸣
代理审判员 李秀纯
代理审判员 蔡瑜俐
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 林志远
附相关法律、司法解释条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第三十六条由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。
承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。
《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成的，还应当赔偿生活辅助具费和赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括赔偿金、辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。
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