重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝五中法少民终字第05249号
上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司江津支公司，住所地重庆市江津区几江南干道紫荆商务大厦，组织机构代码90359726-6。
负责人田维智，总经理。
委托代理人韩洋友，重庆市江津区凯信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）肖某甲，男，汉族，2009年8月20日出生，住重庆市江津区。
法定代理人肖某乙，男，汉族，1985年11月30日出生，住重庆市江津区。
委托代理人左某某，男，汉族，1943年8月19日出生，住重庆市江津区。
委托代理人肖某丙，男，汉族，1957年9月19日出生，住重庆市江津区。
被上诉人（原审被告）毛有胜，男，汉族，1974年8月28日出生，住重庆市江津区。
被上诉人（原审被告）重庆宗雷物流有限公司，住所地重庆市江津区夏坝镇青江街2幢1-13号，组织机构代码69659587-3。
法定代表人吴宗雷，经理。
委托代理人刘朝平，重庆市江津维权法律服务所法律工作者。
上诉人中国人民财产保险股份有限公司江津支公司与被上诉人肖某甲、毛有胜、重庆宗雷物流有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，重庆市江津区人民法院于2014年8月21日作出（2013）津法民初字第08235号民事判决。中国人民财产保险股份有限公司江津支公司不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭于2014年11月20日审理了本案，上诉人中国人民财产保险股份有限公司江津支公司的委托代理人韩洋友、被上诉人肖某甲的委托代理人肖某丙、左某某、重庆宗雷物流有限公司的委托代理人刘朝平到庭参加了诉讼，被上诉人毛有胜经本院合法通知未到庭。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年1月14日7时55分许，毛有胜驾驶渝BJ＊＊**号重型货车，由夏坝往支坪方向行驶，当车行驶至仁屏路真武场望乡路路口时，刮撞由其行进方向右侧往左侧横过道路的行人杨某某、肖某甲，造成杨某某、肖某甲受伤的交通事故。此事故经江津区公安局交通巡逻警察支队事故认定书认定：毛有胜忽视行车安全，遇行人横过道路未及时避让，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第四十七条第二款“机动车行经没有交通信号的道路时，遇行人横过道路，应当避让”之规定，是造成事故的主要原因，负事故主要责任；杨某某横过道路时未注意观察，未在确保安全的情况下通过，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第七十五条“行人横过机动车道，应当从行人过街设施通过；没有行人过街设施的，应当从人行横道通过；没有人行横道的，应当观察来往车辆的情况，确认安全后直行通过，不得在车辆临近时突然加速横穿或中途倒退、折返”之规定，是造成事故的次要原因，负事故次要责任；肖某甲无违法行为和过错，不负事故责任。肖某甲受伤后，当即被送往重庆红岭医院住院治疗，其伤情被诊断为：1、右肘部离断伤；2、右肘关节囊损伤伴关节脱位；3、右上肢皮肤严重撕脱挤挫伤；4、右前臂近端动脉及尺、桡动脉损伤；5、右侧头静脉、贵要静脉、肘正中静脉损伤；6、右侧肌皮神经、前臂内侧皮神经损伤；7、右侧正中神经、尺神经、桡神经离断伤；8、右肱骨内、外侧髁开放性粉碎性骨折伴骨骺分离；9、右尺骨鹰嘴骨折伴骨骺分离；10、第一掌骨骨折基底部骨折；11、右拇指甲床损伤；12、右食指、中指皮肤软组织挫伤；13、右拇、食、中指屈指肌腱损伤；14、头面部外伤；15、肱二头肌、肱肌、肱桡肌、肱三头肌腱离断伤；16、右桡骨头脱位伴环状韧带损伤；17、失血性休克。经行右上臂远端截肢、右上臂扩创术、右上臂游离皮片移植术等多次手术，住院治疗至2013年3月26日出院（71天）。出院医嘱：1、注意休息，加强营养，建议暂休1个月；2、每月复查X片，了解断端骨质生长情况；3、每半年返院复查一次；4、不适随诊。住院期间由其母亲照顾和护理。住院期间的医疗费58289.23元由重庆宗雷物流有限公司全额垫付，同时还借支给肖某甲现金4000元。2013年5月，肖某甲起诉到法院后，经双方选定，由法院委托重庆法医验伤所对肖某甲的伤残等级、续医费、护理依赖程度进行鉴定。2013年6月24日，该所作出的鉴定意见为：肖某甲目前伤残等级属五级伤残；肖某甲右上臂下段以远缺失今后安装假肢时需作一次修整术，费用需人民币柒仟至壹万元；肖某甲右上臂下段以远缺失安装假肢费用需人民币贰万伍仟元至叁万元。由于儿童处于生长发育阶段，在18岁之前，每两年左右需更换一次，18岁以后，假肢使用年限5-7年；肖某甲目前无护理依赖，但住院期间需一人护理。审理中，鉴定人到庭接受了质询。肖某甲认为，鉴定时适用四川的标准，其鉴定依据明显不足，假肢费用标准过低，未鉴定假肢维修费，无护理依赖等，要求重新鉴定未被允许遂撤回起诉。嗣后，肖某甲以重庆昆德律师事务所的名义单方委托重庆市法医学会司法鉴定所对肖某甲的伤残等级、后期医疗费、残疾器具费用、护理依赖程度进行了鉴定。2013年11月4日，该所作出的鉴定意见为：肖某甲右上肢肘关节以上缺失属五级伤残；肖某甲右上肢残端修整费用每次约需人民币陆仟元，需行2-3次残端修整术；肖某甲安装右上肢假肢费用目前每次约需人民币叁万陆仟元，18周岁以前需2-3年更换一次，18周岁以后需5年更换一次，假肢每年的维修费用为该假肢价格的5%；肖某甲需部份护理依赖至18周岁。肖某甲于2013年11月再次起诉来院，请求按重庆法医学会鉴定所的鉴定意见进行计算赔偿。重庆宗雷物流有限公司、中国人民财产保险股份有限公司江津支公司对该鉴定意见提出异议，同时，中国人民财产保险股份有限公司江津支公司提出重新鉴定的申请。审理中，经该院通知重庆法医验伤所、重庆法医学会司法鉴定所的鉴定人员到庭接受质询，重庆法医验伤所鉴定人员以已接受过质询为由未到庭接受双方质询。重庆法医学会鉴定所鉴定人员到庭接受了质询，并对鉴定意见作出了补充说明：1、肖某甲的残端修整，是根据骨科专家的会诊意见，考虑儿童生长发育较快的实际情况而作出的需行2-3次残端修整术的意见；2、肖某甲配置的假肢型号属国产普及型，是根据假肢厂对伤残者进行诊断和个体评估后来确定的假肢价格，维修费没有包含在假肢费用内；3、肖某甲是否需护理依赖的问题：采用国标GB／T16180-2006的标准进行鉴定，肖某甲需要部分护理依赖至18周岁。采用中华人民共和国公安部下发的《中华人民共和国公共安全行业标准（GA／T800-2008）交通事故人身损害护理依赖程度评定》的标准进行鉴定，肖某甲仍需要部分护理依赖。重庆宗雷物流有限公司、中国人民财产保险股份有限公司江津支公司仍认为残端修整次数过多、假肢价格过高、安装假肢后不需要护理依赖，坚持应当采用重庆法医验伤所作出的鉴定意见。
一审另查明：肖某甲系农村居民户口。肖某甲于2009年8月出生后至今一直随父母、爷爷、奶奶居住在江津区支坪街道真武场362号的租赁房屋及新村居民点的房屋里，并在江津区仁沱幼儿园真武分园小班就读。渝BJ＊＊**号重型货车系重庆宗雷物流有限公司所有，该车在中国人民财产保险股份有限公司江津支公司投保了交强险和商业三者险。商业第三者责任险的保险金额为500000元，未购买不计免赔。其中作为保险合同内容之一的《机动车第三者责任保险条款》第九条第（一）项载明：保险人根据保险机动车一方在事故中所承担的责任比例，在符合赔偿规定的金额内实行事故责任免赔率：负次要责任的免赔5%，负同等责任的免赔10%；负主要责任的免赔15%，负全部责任的免赔20%。事故发生时尚在有效保险期内。毛有胜系重庆宗雷物流有限公司雇请的驾驶员，当天是在从事所雇请的工作中发生的交通事故。审理中，中国人民财产保险股份有限公司江津支公司提出本案医疗费应扣除非医保用药5242.15元，重庆宗雷物流有限公司表示无异议。此外，本次交通事故另一伤者杨某某书面表示，交强险和商业三者险均不作预留，全部赔偿给肖某甲。经该院释明，肖文俊表示对杨某某应承担的部分赔偿责任自愿放弃。肖某甲因交通事故受伤致残产生的损失有医疗费58628.23元、后续医疗费（6000元／次×3次）=18000元、住院伙食补助费（32元／天×71天）=2272元、住院护理费（25508元／年÷365天）×71天=4961.48元、定残后的护理费（25508元／年×14年×50%）=178556元、残疾赔偿金（25216元／年×20年×60%=302592元、假肢费（36000元／次×6次）=216000元、假肢维修费（36000元／年×20年×5%）=36000元、鉴定费2600元、交通费1000元、营养费2000元、精神损害抚慰金18000元，共计840609.71元。
一审法院认为，毛有胜驾驶机动车在道路上行驶时，忽视行车安全，遇行人横过道路未及时避让；杨某某横过道路时未注意观察，未在确保安全的情况下通过；双方的违法行为导致本次交通事故，公安交通管理部门认定毛有胜负事故主要责任，杨某某负事故次要责任，符合相关法律法规的规定，该院予以确认。关于两个鉴定机构作出的鉴定意见书，该院审查认为：重庆法医验伤所作出的鉴定意见虽系双方当事人选定的鉴定机构作出的，但假肢价格采用四川的标准，其鉴定的依据明显不足，对肖某甲的右上肢的残端修整次数、肖某甲安装假肢后是否需要护理依赖没有充分考虑其系儿童这一特点。重庆法医学会司法鉴定所作出的鉴定意见虽系肖某甲单方委托，但对肖某甲右上肢的残端修整次数采用了骨科专家的会诊意见，即儿童生长发育较快，残端处容易长出骨刺，所以在18周岁前需行2-3次修整术；对假肢价格，肖某甲配置的假肢型号属国产普及型，是根据假肢厂对伤残者进行诊断和个体评估后来确定的假肢型号和价格，维修费没有包含在假肢费用内；对肖某甲安装假肢后是否需护理依赖，参照公安部发布的（GA／T800-2008）标准评分为50分，即需部分护理依赖，也充分考虑了肖某甲系右手残、安装假肢后有逐渐适应的过程以及儿童需要人照顾等综合因素。因此，重庆法医学会司法鉴定所作出的鉴定意见依据较为充分，内容较为完整，残端修整次数及假肢价格较为合理，比较符合客观实际，故该院对该份鉴定意见予以采信。重庆法医学会司法鉴定所作出的鉴定意见，在参照和适用标准上仅有部分瑕疵，经过质询和部分补充鉴定得到了完善，没有重新鉴定的必要，因此，对中国人民财产保险股份有限江津支公司要求重新鉴定的意见，该院不予采纳。对肖某甲请求赔偿的医疗费双方无异议，中国人民财产保险股份有限江津支公司和重庆宗雷物流有限公司对核减的非基本医疗用药5242.15元达成一致意见，该院予以确认。肖某甲的后续医疗费即残端修整费用根据鉴定意见按三次计算应为18000元。住院伙食补助费，因肖某甲在重庆主城住院，应按每天32元的标准计算。肖某甲住院期间的护理费参照2012年度重庆市居民服务业（私营）从业人员年平均工资标准计算较为合理。对肖某甲是否需护理依赖的问题，重庆法医学会司法鉴定所在鉴定时无论是适用国标GB／T16180-2006的标准或是公安部的（GA／T800-2008）行业标准进行鉴定均为需要部分护理依赖至18周岁，实际护理依赖的年限应为14年，护理费以2012年度重庆市居民服务业（私营）从业人员年平均工资标准的50%计算为宜。肖某甲虽系农村居民户口，但在发生交通事故前已连续在城镇居住一年以上，并在城镇幼儿园上学，其残疾赔偿金应按城镇居民标准进行计算。肖某甲在一审法庭辩论终结前，请求残疾赔偿金的标准按2013年度城镇居民人均可支配收入的标准进行计算，符合相关规定，该院予以准许。肖某甲需安装的假肢属国产普及型，配置年限暂计算20年，18周岁前的年限为14年，按每3年更换一次计算应为4次，余2年再更换一次，计5次，18周岁以后需更换1次，总共应更换6次。安装假肢后必然会产生维修费，本次鉴定维修费没有包含在假肢费用内，应单独计算20年，每年的维修费为该假肢价格的5%。交通费酌情确认1000元。因肖某甲系右上肢毁损伤，造成失血性休克，且出院医嘱有加强营养的建议，该院对肖某甲请求的营养费酌情确认2000元。肖某甲因伤残进行鉴定产生的鉴定费，应当得到赔偿，但依保险合同约定，中国人民财产保险股份有限江津支公司不应承担。由于肖某甲小小年纪受伤致残，对今后的生活和工作将造成较大的影响，精神上带来较大的痛苦，根据本案的具体情况，该院对肖某甲请求赔偿的精神损害抚慰金18000元予以支持。综上，对肖某甲因伤致残产生的上述损失，首先由中国人民财产保险股份有限江津支公司在交强险限额内赔偿；不足部分，由中国人民财产保险股份有限江津支公司在商业三者险限额内进行赔偿，但该部分的免赔率为15%；仍有不足部份，由渝BJ＊＊**号重型货车的车主即毛有胜的雇主重庆宗雷物流有限公司与杨某某依据过错程度承担赔偿责任。该院根据双方的过错程度，确定对肖某甲超出交强险部分的损失，由重庆宗雷物流有限公司承担80%的赔偿责任，杨某某承担20%的责任。肖某甲自愿放弃杨某某应承担的赔偿责任，这是肖某甲对自己权利的处分，于法无悖，该院予以准许。此外，本次交通事故另一受伤者杨某某书面要求本案交强险和商业险限额不作预留，全部赔偿给肖某甲，不损害他人利益，该院亦予以准许。再有，重庆宗雷物流有限公司垫付的医疗费及借支给肖某甲的现金应在其赔偿额中扣除。具体赔偿内容为：中国人民财产保险股份有限江津支公司在交强险限额内赔偿肖某甲医疗费10000元、残疾赔偿金92000元、精神损害抚慰金18000元，共计120000元。其余损失720609.71元（840609.71元-120000元），由中国人民财产保险股份有限江津支公司在商业三者险限额内赔偿肖某甲（720609.71元×责任比例80%-非医保用药5242.15元-残疾赔偿金71245.62元）×（1-免赔率15%）=425000元；重庆宗雷物流有限公司赔偿肖某甲720609.71元×责任比例80%-商业三者险应赔425000元=151487.77元；肖某甲自行承担（840609.71-交强险120000元）×责任比例20%=144121.94元。重庆宗雷物流有限公司赔偿肖某甲的151487.77元扣除其垫付给肖某甲的医疗费及借支的现金计62289.23元后，实际还应赔偿肖某甲89198.54元。为了保护双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第二款，《中华人民共和国保险法》第六十五条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司江津支公司于判决生效后十五日内在交强险限额内赔偿肖某甲医疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计120000元。二、中国人民财产保险股份有限公司江津支公司于判决生效后十五日内在商业第三者责任险限额内赔偿肖某甲医疗费、后续医疗费、住院伙食补助费、住院护理费、定残后的护理费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、残疾辅助器具维修费、交通费、营养费共计425000元。三、重庆宗雷物流有限公司在判决生效后十五日内赔偿肖某甲医疗费、后续医疗费、住院伙食补助费、住院护理费、定残后的护理费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、残疾辅助器具维修费、交通费、营养费、鉴定费共计89198.54元。四、驳回肖某甲对毛有胜的诉讼请求。五、驳回肖某甲的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7175元，减半收取3587.50元，由重庆宗雷物流有限公司负担1841.20元，肖某甲负担1746.30元。
中国人民财产保险股份有限江津支公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：依法改判为上诉人不承担后续医疗费与定残后的护理费，肖某甲的伤残等级应按照农村标准主张。主要事实与理由：此案中两个机构作出的鉴定意见书，一个是由重庆市江津区人民法院委托重庆法医验伤所鉴定的，一个是由重庆昆德律师事务所委托重庆市法医学会司法鉴定所鉴定的。两个机构所作出的鉴定结论分歧较大，一审法院采用了肖某甲单方委托所作鉴定结论，鉴定未经过双方质证，同时与江津区法院委托鉴定的鉴定结论存在矛盾，采用此鉴定意见有失公正。
肖某甲答辩称：一审判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求，诉讼费用由上诉人承担。对于肖某甲的赔偿费用，按照相关规定，事发时肖某甲在城镇居住多年，认定为城镇居民是正确的。对于鉴定问题，鉴定意见是出自于重庆权威鉴定机构，作出的鉴定结论是正确的。对于后续医疗费问题和定残后的护理费问题，一审根据孩子受伤的实际情况计算的费用是合法合理的。
重庆宗雷物流有限公司答辩称：一审法院对两个鉴定结论的认定和采信存在矛盾，一审法院应按双方约定鉴定机构的鉴定意见为准。昆德律师事务所委托的重庆法医学会司法鉴定所的鉴定，没有通知双方当事人到场，不能予以认定。关于护理费问题，对于未成年人是否受伤，护理都是必要的，重庆法医学会鉴定所所说只要有一项符合护理标准就需要合理是不符合相关规定的。该方认为对于肖某甲的赔偿费用问题应当按照农村户口进行计算，因肖某甲的实际居住地是在农村集体土地性质的农村新村居民点，应当按照农村居民的标准计算。对于假肢维修费问题，意见同上诉人的意见一致。
毛有胜未作答辩。
二审查明的事实与一审一致。
本院认为，关于采信重庆法医验伤所还是重庆市法医学会司法鉴定所所作的鉴定意见问题，重庆法医验伤所的鉴定意见虽系双方共同委托所作鉴定，但该鉴定意见存在瑕疵，且该鉴定意见系另一案中的鉴定意见，故不应作为本案裁判的依据。重庆市法医学会司法鉴定所所作的鉴定意见一审经过庭审质证，可以作为裁判的依据。对于后续医疗费即肖某甲右上肢的残端修整费用问题，重庆法医学会司法鉴定所所作鉴定意见采用了骨科专家的会诊意见，亦充分考虑了儿童生长发育较快，残端处容易长出骨刺的实情，其鉴定意见依据充分，应予采信。关于护理问题，肖某甲所受伤为右上肢肘关节以上缺失；鉴定机构对残疾器具配置鉴定意见为国产普及型；鉴定机构参照公安部发布的（GA／T800-2008）标准评分为50分，即需部分护理依赖；结合肖某甲系未成年人等综合因素，一审法院主张护理费并无不当。关于伤残赔偿标准问题，一审中，肖某甲提交了当地派出所、居民小组和社区居委会出具的经常居住地证明以及肖某乙的个体工商户营业执照、仁沱幼儿园的证明，足以证明肖某甲在城镇连续居住一年以上，其伤残赔偿标准应按城镇居民标准计算。综上，中国人民财产保险股份有限江津支公司的上诉理由不能成立。一审法院程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3587.5元，由上诉人中国人民财产保险股份有限江津支公司负担。
本判决为终审判决。
本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。
审 判 长 林 杰
审 判 员 胡 军
代理审判员 张应洪
二〇一四年十二月十二日
书 记 员 王 菲