青海省果洛藏族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2014）果民二初字第5号原告班玛县交通和住房城乡建设局,所在地青海省果洛藏族自治州班玛县。法定代表人罗宏霖，该局局长。委托代理人李建福，北京市汉卓（西宁）律师事务所律师。被告重庆市渝万建设集团有限公司,所在地重庆市万州区。法定代表人刘锦云，该公司董事长。委托代理人赵攀，青海智凡律师事务所律师。委托代理人李广雄，青海智凡律师事务所律师。第三人青海首信建设工程有限公司，所在地青海省西宁市。法定代表人刘立军，该公司董事长。委托代理人柳克俭，青海夏都律师事务所律师。原告班玛县交通和住房城乡建设局(以下简称班玛县交通局)与被告重庆市渝万建设集团有限公司（以下简称渝万公司）、第三人青海首信建设工程有限公司（以下简称首信公司）建设工程施工合同纠纷一案，班玛县交通局于2014年11月17日向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。根据渝万公司的申请，2014年7月9日依法追加首信公司为本案第三人，同年10月29日中止审理；2016年6月15日因西宁市中级人民法院(2014)宁民一初字第152号民事案件审结,本案中止审理的事由解除,依法恢复审理并公开开庭进行了审理。在庭审中，班玛县交通局变更了诉讼请求。班玛县交通局法定代表人罗宏霖及委托代理人李建福、渝万公司委托代理人赵攀、李广雄，第三人首信公司的委托代理人柳克俭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。班玛县交通局诉称，2009年11月班玛县交通局就班玛县县城至知钦乡公路、知钦乡至年龙至翁沟(省界)公路工程在发布的招标公告中明确要求本工程不允许转包和违法分包。2009年11月22日渝万公司向班玛县交通局递交的投标文件中承诺不违法转包和非法分包中标工程，杜绝劳务合作由包工头包揽的现象，不借劳务分包之名，行工程分包之实；同年底，渝万公司被确定为班玛县县城至知钦乡公路、知钦乡至年龙至翁沟(省界)A合同段的中标人，2010年3月25日双方签订了《合同协议书》、《安全生产合同》及《廉政合同》，合同约定：双方应严格遵守党的政策和国家有关法律法规及交通部的有关规定，2010年5月渝万公司组织人员、设备进场施工，班玛县交通局按约如期向渝万公司设立的项目部支付工程款。施工期间，虽然施工质量不过关、安全不达标、施工技术力量、机械设备均达不到要求，但班玛县交通局并未意识到渝万公司已将工程整体转包，至2011年7月施工完成的工程量为11319000元，班玛县交通局已向渝万公司设立的项目部支付工程款10000000元，但施工单位以索要工程款为名多次哄闹班玛县交通局并殴打单位负责人，班玛县交通局支付2000000元后得知，2010年4月8日渝万公司与首信公司签订《项目管理责任书》将涉案工程转包给首信公司；同年4月9日首信公司又将涉案工程转包给肖怀国、未显章并签订了《公路工程项目部承包合同》，发生哄闹班玛县交通局并殴打单位负责人的并非渝万公司的施工人员，而是违法转包后的实际施工人肖怀国、未显章组织的施工人员；2011年11月肖怀国、未显章再次组织施工人员以拖欠农民工工资及机械租赁费为由向省信访办等部门上访，在班玛县政府清欠工作组的协调下，班玛县交通局垫付139万元用于支付农民工工资；2012年8月肖怀国、未显章又到青海省公路局上访要求退还履约保证金，为此班玛县交通局的工作人员多次往返于班玛县和西宁市之间产生食宿费和差旅费28384.04元，为应诉而支出律师费366152.1元，垫付农民工工资120000元，并导致班玛县交通局2012年度的所有新项目被取消；综上，渝万公司的行为不仅有悖于招投标公告的要求及投标文件中的承诺，也违反了合同约定，为维护自己的合法权益，请求：1、依法判令渝万公司承担违约责任并赔偿班玛县交通局的经济损失514536.14元；2、本案诉讼费由渝万公司承担。渝万公司辩称，果洛州班玛县县城至知钦乡公路、知钦乡至年龙至翁沟(省界)公路工程项目未经招投标程序，是首信公司借用渝万公司的资质承包后转包给肖怀国、未显章的，由肖怀国、未显章实际施工，对此班玛县交通局自始明知，工程款支付凭证上的签名均为“未显章”也可证实此事实；由于班玛县交通局未按约定支付工程进度款，导致肖怀国、未显章于2011年11月上访，渝万公司积极配合班玛县人民政府工作组协调解决，经各方努力，同年12月27日班玛县人民政府工作组、班玛县交通局、渝万公司和肖怀国、未显章签订《协议书》、《承诺书》，约定由班玛县人民政府工作组会同班玛县交通局筹资1390000元，渝万公司筹资2129000元，合计承3519000元，用于支付肖怀国、未显章拖欠的民工工资、机械费、材料费和其他合同所涉及的所有费用，肖怀国、未显章保证收到该款后不再上访，并确认双方的债权债务已结清，该款项付清后，就此事今后再出现经济纠纷和债权债务纠纷的，由班玛县人民政府监督解决，与渝万公司无关，且不能从渝万公司在该项目的工程款中扣除任何费用。同时班玛县交通局和渝万公司签订补充协议确认工程变更的工程量及工程总造价，该工程由渝万公司继续施工，协议签订后，渝万公司按约定支付了全部款项，并组织人员积极施工，但班玛县交通局对变更的工程量及工程总造价未确认。2012年8月肖怀国、未显章再次上访后，渝万公司明确建议班玛县交通局按照2011年12月27日签订的协议依法处理，但班玛县交通局一味迁就和纵容肖怀国、未显章的恶意讨薪行为，未依法处理。从以上事实证实，班玛县交通局主张的损失按照《承诺书》的内容，应当由班玛县人民政府承担，渝万公司不承担任何责任，请求法院驳回班玛县交通局全部诉讼请求。第三人首信公司未提出书面答辩，但在庭审中辩称，由于班玛县交通局撤销了第二项“依法判令渝万公司向班玛县交通局缴纳1000000元履约保证金”的诉讼请求，本案现与首信公司无关。经审理查明，2009年，青海省果洛州班玛县城至知钦、知钦至年龙翁沟公路A合同段项目，经班玛县交通局招标，渝万公司中标，2010年3月25日班玛县交通局与渝万公司签订《合同协议书》约定：A合同段K0+000-K27+000约27公里，技术标准四级，沥青表处和沙砾路面，合同总价24861941元。2010年3月15日首信公司将涉案工程转包给未显章并签订《公路工程承包合同》；2010年4月8日渝万公司与首信公司签订《项目管理责任书》，约定由重庆市渝万建设集团青海省西宁市工程项目部对青海省果洛州班玛县城至知钦乡A合同段项目施行目标管理,首信公司按工程总造价的2%上交综合管理费。施工期间，班玛县交通局向首信公司支付工程款10000000元，首信公司先后向未显章付款7800000元。2011年11月肖怀国、未显章组织施工人员以拖欠农民工工资及机械租赁费为由向省信访办等部门上访，同年12月27日班玛县交通局、渝万公司和肖怀国、未显章签订《协议书》、《承诺书》，由班玛县人民政府清欠工作组会同班玛县交通局筹资1390000元工程款，其中1270000元支付给渝万公司，120000元直接支付给肖怀国、未显章，渝万公司筹资2129000元工程款，合计3519000元，用于支付肖怀国、未显章拖欠的民工工资、机械租赁等所有费用，协议签订后，肖怀国、未显章向班玛县交通局、渝万公司确认并保证截止协议签订之日，涉案工程A标段产生或拖欠的费用已全部结清。至此，肖怀国、未显章共计取得工程款1131.9万元。2012年8月肖怀国、未显章再次上访要求退还履约保证金，为此班玛县交通局的工作人员多次往返于班玛县和西宁市之间产生食宿费和差旅费28384.04元，为应诉而支出律师费366152.1元。上述事实有中标通知书、合同协议书、《公路工程承包合同》、收条、承诺书、青海省高级人民法院（2013）青民一终字第6号民事判决书、青海省西宁市中级人民法院（2012）宁民一初字第76号民事判决书以及庭审笔录等证据在卷佐证。各方当事人对以上证据的真实性不持异议，本院予以确认。根据双方当事人的诉辩主张，对本案的争议焦点分析如下：一、关于班玛县交通局要求渝万公司承担违约责任并赔偿经济损失514536.14元的诉讼请求是否成立的问题。本院认为，根据庭审查明的事实和提交的证据证明，截止肖怀国、未显章组织民工上访时，首信公司截留了220万元工程款，班玛县交通局亦欠付渝万公司1390000元工程款，班玛县交通局提供的证据不能证明肖怀国、未显章上访的原因系班玛县交通局在按时足额支付工程款的情况下，是渝万公司违约转包和拖欠工程款导致的，因此，班玛县交通局认为渝万公司违法转包涉案工程导致民工上访，要求渝万公司赔偿差旅费、食宿费28384.04元的依据不足；班玛县交通局要求渝万公司支付律师费366152.1元一节，因双方在合同中没有约定，根据《民事诉讼法》的规定，当事人可以自己的名义参与全部的诉讼活动，没有强制要求当事人的诉讼行为必须由律师代理，因而律师费是当事人根据其自身的情况自主选择是否聘请律师而产生的，涉案工程产生的律师费用与渝万公司转包涉案工程之间不能产生必然的因果关系；班玛县交通局根据《三方协议》主张支付给肖怀国、未显章的120000元未计算在已支付给渝万公司的工程款中，属于造成的损失，要求渝万公司赔偿一节，因涉案工程未进行结算，班玛县交通局未提供证据证明120000元属于渝万公司违约转包而造成的损失，渝万公司认为包括在已支付的工程款中，根据《三方协议》证明内容，班玛县交通局支付给肖怀国、未显章的120000元系工程款，并不属于经济损失。综上，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，班玛县交通局要求渝万公司承担违约责任并赔偿经济损失514536.14元的诉讼请求缺乏证据证明和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告班玛县交通和住房城乡建设局要求渝万公司承担违约责任并赔偿经济损失514536.14元的诉讼请求。案件受理费17719元,由原告班玛县交通和住房城乡建设局承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人人数提出副本，上诉于青海省高级人民法院。审判长 叶  青审判员 洛 毛 吉审判员 索南卓玛二〇一六年六月三十日书记员 柳 青 青