江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第2699号
上诉人（原审被告）南京福尔玻纤织造厂，住所地南京市溧水区洪蓝镇蒲塘集镇。
负责人尹同发，南京福尔玻纤织造厂厂长。
委托代理人沈玮，江苏金鼎英杰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）夏和禄，男，汉族，1973年11月13日生。
委托代理人曹国勇，南京友诚律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）汤东平，男，汉族，1954年12月4日生，瓦工。
委托代理人王正顺，江苏方胜律师事务所律师。
委托代理人俞长华，江苏方胜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘义才，男，汉族，1968年11月28日生，农民。
被上诉人（原审被告）江苏一箭建设工程有限公司，住所地江苏省盐城市滨海县城中市中路104号。
法定代表人贾循国，江苏一箭建设工程有限公司总经理。
委托代理人赵鼎，江苏永润律师事务所律师。
上诉人南京福尔玻纤织造厂（以下简称福尔玻纤厂）、夏和禄因与被上诉人汤东平、刘义才、江苏一箭建设工程有限公司（以下简称江苏一箭公司）健康权纠纷一案，不服南京市溧水区人民法院（2013）溧洪民初字第334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年6月24日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人南京福尔玻纤织造厂的委托代理人沈玮、上诉人夏和禄及其委托代理人曹国勇和被上诉人汤东平的委托代理人俞长华、被上诉人江苏一箭公司的委托代理人赵鼎到庭参加诉讼，被上诉人刘义才经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年4月左右，经福尔玻纤厂厂长尹同发哥哥介绍，刘义才以包清工的方式承包了福尔玻纤厂位于南京市溧水区洪蓝镇蒲塘集镇的厂房拆除、扩建及新建行车厂房工程。在工程施工过程中，因刘义才没有建筑资质，福尔玻纤厂要求刘义才必须挂靠有资质的施工单位，刘义才便找到朋友“刘劲松”帮忙。“刘劲松”提供了盖有江苏一箭公司印章的资质证书复印件，福尔玻纤厂便与“刘劲松”签订了《建设工程施工合同》，合同载明：福尔玻纤厂（甲方）将其位于南京市溧水区洪蓝镇蒲塘集镇的厂房拆除、扩建及新建行车厂房工程发包给江苏一箭南京分公司（乙方）施工。合同价款按拆除及新建厂房面积每平方米120元计算，面积以实际测量为准。承包方式为包清工。乙方指定刘义才为本工程的项目经理。福尔玻纤厂在合同发包方处加盖了印章，“刘劲松”在承包方处加盖了“江苏一箭公司建设工程有限公司南京分公司”印章。刘义才承包涉案工程后，将瓦工部分分包给夏和禄。夏和禄组织了汤东平等人施工。
2012年8月19日上午9时左右，汤东平在为福尔玻纤厂厂房翻修屋顶时，屋顶突然坍塌，汤东平摔下受伤。汤东平当即被送往南京市溧水区人民医院治疗，当日又转至中国人民解放军第四五四医院，被诊断为高处坠落伤：腰1-4右侧横突骨折，腰5棘突骨，左下肺挫裂伤，左肘后皮肤挫裂伤，左侧4、6、8、11肋骨骨折等。汤东平住院治疗26天，期间医疗费用15877元已由福尔玻纤厂垫付。2013年10月21日，汤东平申请伤残等级鉴定，花费检查费484.5元、鉴定费1710元。经南京医科大学司法鉴定所司法鉴定，汤东平因外伤致腰3、4椎体横突骨折不愈合，构成十级伤残，伤后误工期限以150日为宜，伤后60日需他人护理并同时适当补充营养。
2012年11月14日，福尔玻纤厂（甲方）与刘义才（乙方）签订协议书，主要内容是：2012年4月16日，乙方以江苏一箭南京分公司名义与甲方签订了《建设工程施工合同》，甲乙双方同意自本协议签订之日起终止执行该份《建设工程施工合同》；自本协议签订之日起三日内，乙方将其所有设备撤离甲方工地；经甲乙双方商定，按原合同的价格将两栋厂房的实际面积1080㎡的45%结算给乙方，乙方在本年8月19日之前所有用工及机械设备欠款，由乙方自行负担，与甲方无关。2012年11月25日，福尔玻纤厂将工程尾款3500元付给刘义才，刘义才出具了收条。
另查明，事故发生后，经公安机关鉴定，加盖在案涉《建设工程施工合同》上的“江苏一箭建设工程有限公司南京分公司”印章系假章。江苏一箭公司称刘义才、“刘劲松”均不是江苏一箭公司的职工，在资质证书上加盖的印章系真实的。
再查明，汤东平承包的耕地于2007年被征用，属于失地农民。
2013年6月，汤东平向原审法院提起诉讼，请求判决福尔玻纤厂、刘义才、夏和禄连带赔偿汤东平各项损失共计90177.8元（医药费753.8元、住院伙食补助费520元、营养费720元、误工费16500元、护理费4470元、伤残赔偿金59354元、精神抚慰金5000元、鉴定费2360元、交通费500元）。在一审审理中，汤东平增加诉讼请求：医药费484.5元、误工费110元、鉴定费1710元、交通费74元。在一审审理期间，福尔玻纤厂申请追加江苏一箭公司作为本案原审被告。
原审法院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。刘义才承包福尔玻纤厂的厂房拆、建工程后，将工程瓦工部分分包给夏和禄，夏和禄组织了汤东平等人进行施工，并负责向汤东平等人发放劳动报酬，据此可以认定汤东平与夏和禄之间形成劳务关系。汤东平在翻修厂房屋顶时，钢结构屋顶突然坍塌，导致汤东平随屋顶一同摔下受伤，汤东平对其自身损害后果的发生没有过错，应由夏和禄承担全部的赔偿责任。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，福尔玻纤厂明知刘义才没有建筑资质，仍将厂房拆、建工程发包给刘义才，刘义才又将工程瓦工部分分包给没有相应资质的夏和禄，福尔玻纤厂与刘义才依法应当对夏和禄承担的赔偿义务负连带赔偿责任。
福尔玻纤厂辩称，江苏一箭公司将其资质证书原件提供给刘义才，使得福尔玻纤厂误以为是与江苏一箭公司签订《建设工程施工合同》，江苏一箭公司有明显过错，应承担连带赔偿责任。对此原审法院认为，首先，刘义才或“刘劲松”虽然向福尔玻纤厂提供了盖有江苏一箭公司公章的资质证书复印件，但不足以证明江苏一箭公司已将资质转让或出借给刘义才，或允许刘义才以江苏一箭公司名义承揽工程。其次，福尔玻纤厂主张的表见代理也不能成立。表见代理成立的主观要件必须是相对人善意无过失，如果相对人出于恶意，即明知他人为无权代理仍与其实施民事行为，或者相对人知道他人为无权代理却因过失而不知，并与其实施民事行为的，就失去了法律保护的必要。从本案的事实看，福尔玻纤厂事先即明知刘义才身份，在签订合同时对“刘劲松”的身份也未进行基本审核，福尔玻纤厂主观上有过错，本案不构成表见代理，因此江苏一箭公司不应承担相应的法律后果。福尔玻纤厂的该抗辩意见无事实和法律依据，不应支持。
对于汤东平的损失认定如下：医药费、鉴定费按实际支出分别是484.5元和1710元；住院伙食补助费以住院26天，按每天标准18元计算是612元；误工费以误工150天，按瓦工小工日平均工资80元计算是12000元；护理费以需护理天数60日，按每天60元标准计算是3600元；伤残赔偿金以上一年度江苏省城镇居民人均可支配收入29677元为赔偿标准，按赔偿2年计算是59354元；营养费酌定600元；精神抚慰金酌定5000元；交通费酌定300元。汤东平的实际损失为83660.5元。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，原审法院判决：一、夏和禄应于判决生效之日起十日内，赔偿汤东平经济损失人民币83660.5元；二、南京福尔玻纤织造厂、刘义才对夏和禄的上述赔偿义务承担连带清偿责任；三、驳回汤东平要求江苏一箭公司建设工程有限公司承担赔偿责任的诉讼请求；四、驳回汤东平的其他诉讼请求。
宣判后，福尔玻纤厂、夏和禄均不服该判决，向本院提起上诉，请求二审法院查明事实，依法改判。福尔玻纤厂上诉的主要事实与理由是：福尔玻纤厂是基于对江苏一箭公司的施工资质认可，才将涉案工程发包给江苏一箭南京分公司。江苏一箭公司将自己的资质证书出借给刘义才，使福尔玻纤厂足以相信福尔玻纤厂是与江苏一箭公司签订合同，江苏一箭公司存在明显过错，亦应承担相应责任。
上诉人夏和禄上诉的主要事实与理由是：原审判决认定刘义才将部分工程分包给没有资质的夏和禄施工，属于未查清事实，导致认定事实错误。本案的事实情况是，2012年4月，夏和禄得知刘义才承包了福尔波纤厂的工程，需要瓦工，瓦工劳动报酬按照每平方米72元结算。遂召集刘火生、夏和华、张仁华（己死亡）、汤东平等人一起为刘义才干活。夏和禄也是与大家同样干活，劳动报酬也与大家一样。夏和禄与刘火生、夏和华、张仁华等人都是同一个村的瓦工，平时也是谁得知哪里有瓦工活干，就召集大家一起去干。原审判决认定夏和禄为雇主，显然是错误的。夏和禄只是一个召集人，其没有在召集过程中另外获益。夏和禄所取得的劳动报酬与其他瓦工完全一样。原审法院判决其承担雇主责任，显然是不公平的。夏和禄只是一个普通的瓦工，靠体力劳动挣一点微薄的工资，妻子没有工作，子女正在上高中，经济条件相当差。原审法院在相关当事人未能提供书面合同的情况下，也未调查清楚相关当事人之间所形成的法律关系，进而判决夏和禄承担数十万元的赔偿责任，夏和禄倾家荡产也难以兑现。综上，原审判决认定事实错误，请求二审法院发回重审，或查清事实依法改判。
被上诉人汤东平答辩称：对原审判决查明的事实无异议，请求维持原判。
被上诉人江苏一箭公司答辩称：本案的施工合同不是在福尔玻纤厂和江苏一箭公司之间产生的，福尔玻纤厂没有尽到相应的审核义务，应该由其承担相应的责任，江苏一箭公司不应该承担任何责任，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人刘义才未予答辩。
经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，夏和禄提交夏和华、刘火生的书面情况说明一份，主要内容是：夏和禄知道刘义才承包了案涉工程后，就召集夏和华、刘火生等人去施工，刘义才按照每平方米72元结算劳动报酬，具体报酬由夏和禄与刘义才结算，夏和禄领来后，在扣除小工工资后平分。
二审中，本院依法通知尹同锥（系福尔玻纤厂厂长尹同发的哥哥）作为证人出庭作证，尹同锥到庭陈述的主要内容是：我与刘义才从2003年就认识，知道刘义才一直是做工程的。刘义才问我有没有工程做，我说有一个工程，福尔玻纤厂是我弟弟的。我问他有没有资质，我弟弟说一定要有资质，没有资质不能做，刘义才说有挂靠资质，他说挂靠在江苏一箭公司，我们说要和江苏一箭公司的人见面，然后江苏一箭公司的“刘劲松”和我们见面，还带了一套资质证书，我们看了资质证书，就和刘义才签订了协议，这个工程就承包给刘义才做了。
夏和禄二审到庭称：刘义才整体上先将工作分工交代给夏和禄，夏和禄再交代给工人，夏和禄偶尔不在工地的时候，刘义才就直接交代给工人。夏和禄从刘义才处领取了3万元左右，其中1万元发了小工工资，另外2万元作为工地生活费用掉了，还有几千元由几个大工分掉了。
另查明，刘义才在一审中称，我负责干木工，夏和禄是我找来的，我将瓦工包给他，我与夏和禄按照施工合同总额的60%结算，由我支付给夏和禄，我共给了夏和禄5万元左右。
以上事实，有南京市溧水区安全生产管理局的证明，尹同发、刘义才、夏和禄的谈话笔录，戴中道证言，《建设工程施工合同》，协议书，收条，企业资信证书，滨海县公安局治安警察大队的证明，出院小结，医药费发票，司法鉴定意见书，鉴定费收据，洪蓝镇傅家边村与洪蓝镇政府出具的证明、情况说明、证人证言以及当事人某
本院认为，本案二审争议焦点为：1、本案各方当事人之间的法律关系应当如何认定；2、本案各方当事人对于汤东平的损害后果是否应当承担赔偿责任以及如何承担。
关于争议焦点一即本案各方当事人之间的法律关系如何认定的问题。首先，对于福尔玻纤厂和江苏一箭公司、刘义才之间的法律关系如何认定。本院认为，福尔玻纤厂与刘义才之间系建设工程施工合同法律关系。主要理由分析认定如下：一、从建设工程施工合同来看，福尔玻纤厂虽与江苏一箭南京分公司签订了《建设工程施工合同》，但在《建设工程施工合同》上签章的江苏一箭南京分公司的印章是虚假的；二、从工程款的支付情况来看，建设单位应当将工程款直接支付给施工单位，但福尔玻纤厂案并未将涉工程款实际支付给江苏一箭公司，而是直接支付给了刘义才；三、从案涉工程施工合同的解除情况来看，在案涉工程事故发生后，福尔玻纤厂与刘义才解除合同，以此亦可认定福尔玻纤厂应当知道案涉工程施工合同的相对人是刘义才。因此，现有证据足以证明本案建设工程施工合同是刘义才以江苏一箭公司的名义与福尔玻纤厂签订的。
其次，对于汤东平和夏和禄、刘义才之间的法律关系如何认定。从二审中夏和禄本人到庭陈述的事实，并结合其它各方当事人的陈述。本院认为，汤东平和夏和禄、刘义才之间属于个人之间提供劳务的法律关系，提供劳务者是汤东平，夏和禄、刘义才是共同接受劳务者。主要理由分析认定如下：一、从施工现场工作分配安排来看，夏和禄和刘义才均在施工现场分配和安排汤东平等人工作；二、从现场施工人员生活费使用情况来看，亦是由夏和禄从刘义才处领取款项后用于现场施工人员的生活开支；从劳动报酬发放情况来看，刘义才在案涉事故发生后与福尔玻纤厂签订了解除协议书，刘义才从福尔玻纤厂领取了工程余款后，刘义才直接将部分工程余款交给夏和禄，夏和禄再向汤东平等人支付劳动报酬；三、从工作范围来看，夏和禄的工作范围是瓦工，其工作类型特定；四、从刘义才和夏和禄的关系来看，双方之间就人员召集、施工管理、工程款结算等未形成书面约定；五、一审中刘义才到庭而夏和禄本人未到庭，二审中夏和禄本人到庭而刘义才未到庭，刘义才与夏和禄未能就双方之间的法律关系当面对质。因此，现有证据可以证明夏和禄并非仅仅是召集人，而是与刘义才一起在施工现场起着指挥、安排和管理施工人员的作用，应当认定夏和禄与刘义才作为共同接受汤东平提供劳务的一方。夏和禄上诉称其劳动报酬与其它瓦工一样，并未在召集人员施工过程中另外获益，但该理由并不能否定其与刘义才共同接受汤东平提供劳务的事实，夏和禄与刘义才应当共同作为接受劳务的一方并依法向提供劳务者承担赔偿责任。对于夏和禄的上诉理由，本院依法不予采纳。
关于争议焦点二即本案各方当事人对于汤东平的损害后果是否应当承担赔偿责任以及如何承担的问题。首先，对于江苏一箭公司是否应当承担赔偿责任以及如何承担。本院认为，根据《侵权责任法》第六条的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，江苏一箭公司未能妥善保管盖有其公章的资质证书，在刘义才与福尔玻纤厂签订了建设工程施工合同时，刘义才向福尔玻纤厂提供了盖有江苏一箭公司真实公章的资质证书，使福尔玻纤厂误以为与江苏一箭公司签订了建设工程施工合同。因此，江苏一箭公司对于刘义才以江苏一箭南京分公司名义与福尔玻纤厂签订建设工程施工合同存有过错，与案涉工程事故的发生存有一定的因果关系，对于汤东平因此所遭受的损害后果应当承担与其过错相适应的赔偿责任，故本院酌定江苏一箭公司对于汤东平的损害后果承担10%的赔偿责任，江苏一箭公司应当赔偿汤东平8366元。
其次，对于刘义才、夏和禄是否应当承担责任以及如何承担。根据《侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，汤东平作为提供劳务一方对于案涉工程事故的发生并不存在过错，其不需自行承担责任。刘义才、夏和禄作为共同接受劳务一方对于汤东平因案涉工程事故所遭受的损害后果应当承担90%的赔偿责任，故刘义才与夏和禄应当共同赔偿汤东平75294.5元。
最后，对于福尔玻纤厂是否应当承担赔偿责任以及如何承担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，福尔玻纤厂明知刘义才没有建筑施工资质，仍将厂房拆、建工程发包给刘义才进行施工，没有相应资质的夏和禄又组织人员参与了案涉工程瓦工部分的施工，因此，福尔玻纤厂依法应当对刘义才与夏和禄承担的赔偿义务负连带赔偿责任。
综上，原审判决认定事实基本清楚，二审中证人尹同锥出庭作证，夏和禄本人亦在二审中到庭陈述相关事实，本院基于新证据认定的事实依法对各方当事人的责任予以调整。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十六条，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第二条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销南京市溧水区人民法院（2013）溧洪民初字第334号民事判决；
二、刘义才、夏和禄于本判决生效之日起十日内，赔偿汤东平经济损失75294.5元；
三、南京福尔玻纤织造厂对刘义才、夏和禄的上述赔偿义务承担连带清偿责任；
四、江苏一箭建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿汤东平经济损失8366元；
五、驳回汤东平的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费902元，由夏和禄负担270元，由刘义才负担270元，由南京福尔玻纤织造厂负担271元，由江苏一箭建设工程有限公司负担91元；二审案件受理费902元，由夏和禄负担270元，由刘义才负担270元，由南京福尔玻纤织造厂负担271元，由江苏一箭建设工程有限公司负担91元。
本判决为终审判决。
审 判 长 贡永红
代理审判员 王志坚
代理审判员 周家明
二〇一四年九月二十二日
书 记 员 陈思羽