山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终97号上诉人（原审原告）：李文清，男，1976年9月28日出生，汉族，住山东省东营市东营区。委托诉讼代理人：卜祥亭，山东诚正勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈超，山东诚正勤律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：东营融和村镇银行股份有限公司，住所地山东省东营市东三路218-1号。法定代表人：张睿，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡加强，山东鲁航律师事务所律师。委托诉讼代理人：张树杰，山东鲁航律师事务所律师。原审第三人：山东三源化工有限公司，住所地山东省利津县盐窝镇北岭工业园。法定代表人：李文三，该公司总经理。上诉人李文清因与被上诉人东营融和村镇银行股份有限公司（以下简称东营村镇银行）、山东三源化工有限公司（以下简称三源化工公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省东营市中级人民法院（2017）鲁05民初222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李文清及其委托诉讼代理人卜祥亭、陈超，被上诉人东营村镇银行的委托诉讼代理人张书杰，原审第三人三源化工公司的法定代表人李文三到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李文清上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2．一、二审诉讼费由东营村镇银行负担。事实和理由：第一，一审法院认定李文清与三源化工公司基础关系无法查实是错误的。李文清在庭审中提交了借条原件，质证过程中三源化工公司及负责人李文三认可了该借款是真实存在的，足以证明借款的真实性。该借条所涉金额较大的原因有三，其一，该借条是2005年至2014年李文三与三源化工公司所有往来借款的总借条，原先多份借条三源化工公司均已收回并销毁，这一事实在总借条中也予以载明，并且三源化工公司也认可这一是事实；其二，借款主要发生在2014年之前，因时间较长，调取当时交易明细比较困难，现一审认定证据不足，李文清将会尽最大努力调取银行柜台交易明细，在开庭时提交二审法院；其三，该笔借款其中有一部分为借款利息和三源化工公司在公司扩建过程中李文清承揽工程的工程款，该借条形成后原始的结账凭证也被三源化工公司一并收回。该借款的发生虽然没有银行转账凭证，但以上几个原因能够合理解释没有银行转账凭证的原因，加之三源化工公司认可该借款，两者相互印证，完全能够证明该借款的真实性。所以，一审法院认定李文清与三源化工公司的基础债权无法查实，不予认可该借款真实发生过是错误的。第二，一审法院认定李文清没有合法占有涉案场所及动产与事实不符。在庭审过程中李文清提交了证人季某、张某1、尚某三人的证人证言，证人季某出庭作证，证实2014年10月李文清雇佣三人在其租赁的三源化工公司工作，证人尚某负责维护公司外围安全并看守公司财物，证人张某2、季某协助李文清办理公司恢复生产的各项手续。李文清还提交了利津县盐窝镇政府安监办公室与李文清的往来邮件清单，以证实李文清占有涉案场所当地政府都已经认可，上级政府下达的与三源化工公司有关的指示、通知都向李文清传达，法院也可以到当地政府调查取证涉案场所是否由李文清合法占有使用，该证据能够与证人证言相互印证证明李文清已经合法占有涉案场所。另外，李文清租赁涉案场所期间，因三源化工公司的债务纠纷致使涉案场所多次遭到哄抢，并将李文清雇佣的工作人员打伤，李文清也因此向公安机关报警，二审中李文清将提交“出警证明”，进一步印证李文清合法占有使用涉案场所的事实。二、李文清已经于2015年1月10日取得涉案动产的所有权。2015年1月10日李文清与三源化工公司签订协议书将涉案动产抵顶了110万元的借款，该协议书系以物抵债协议，是我国法律允许的一种债权实现、债务消灭的方式，李文三庭审中提交的证据能够证明涉案动产已经合法占有。依照《中华人民共和国物权法》第二十五条之规定：动产物权设立和转让前，权利人已经合法占有该动产的，物权自法律行为生效时发生效力。即2015年1月10日三源化工公司以简易交付的方式将涉案动产的所有权移转给了李文清。综上，因一审判决认定事实不清等原因导致判决结果错误，请求二审法院支持李文清的上诉请求。东营村镇银行辩称，一、李文清的执行异议申请已经超过了法定期限，应当予以驳回。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条第一款的规定，案外人依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定提出异议的，应当在异议指向的执行标的执行终结之前提出。涉案标的位于利津县盐窝镇永馆路203号的土地［利国用（2013）第0369号］、仓库（利津字第20140213号）、办公楼（利津字第20140214号）及固定资产、设备（主要包括储油罐、压滤机、电机等机器设备）等资产，一审法院已经于2016年10月19日作出（2015）东执字第258号执行裁定书，裁定归东营村镇银行所有。依照《中华人民共和国物权法》第二十八条“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”的规定，东营村镇银行于2016年10月19日执行裁定书作出之日，即已经对上述涉案资产享有所有权，李文清的执行异议申请、权利申报申请已经超过法定期限，应当予以驳回。二、李文清没有证据证明第三人向其借款，因此其主张的以动产所有权、不动产租赁抵债不具有前提条件，因此是虚假的。1．李文清主张三源化工公司向其借款325万元，数额如此巨大，但是李文清却未能提供任何银行转账记录；其主张是将以前的借款做的汇总，也未能提供任何的证据予以证明，对325万元是如何计算得出的等等细节问题，也不能自圆其说，完全不符合常理。2．李文清主张借条中有一部分是工程款，但未能提供任何证据予以证明。同时李文清提交的借条中明确标明是借到的现金，而未有工程款的记载，李文清的这一主张与李文清提交的借条中的内容是相互矛盾的。3．根据借条的内容，是李文三借的款，而非是由三源化工公司借的款。李文三主张三源化工公司为其借款提供担保，由于李文三是三源化工公司的股东，占有该公司99.8014%的股权，依照《中华人民共和国公司法》第十六条第二款的规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。因此假使李文清向李文三借过款，由于三源化工公司的担保没有经过股东会决议，因此该担保是无效的，李文清无权主张以涉案动产所有权、不动产租赁抵债。4．本案李文清主张的其与三源化工公司之间的债权债务问题，由于涉及到东营村镇银行的利益，因此需要提供客观的证据证明其债权债务关系确实存在，否则不能仅凭两方的陈述就认定存在真实的债权债务关系。三、李文清没有证据证明，己在法院查封之前占有抵债的动产及租赁的不动产。1．李文清主张将上述资产抵债或租赁给李文清，没有进行登记备案，不能证明真实性。同时由于其没有进行登记备案，因此其无权对抗善意第三人，也就是无权对抗本案的执行。2．假使李文清真正的占有了涉案财产，那么经过这么多年必定会形成使用设备、费用支出、资金投入等客观证据，但是李文清未能提供任何的客观证据，明显与常理不符，显然其主张是虚假的。3．李文清提供的证人证言，证明其是三源化工公司的职工，而非李文清的职工，不能证明李文清己实际占有了涉案财产。证人陈述李文清是三源化工公司的老板，这与该公司的工商登记不相符合，三源化工公司的法定代表人是李文三，而非李文清，同时李文清也不是第二人的股东，因此证明证人证言是虚假的。4．李文清提交的邮箱发送文件、资格证等证据材料与本案不具有关联性，因此都不能证明李文清占有了涉案财产，更不能证明其在东营市中级人民法院查封涉案财产前，占有了涉案财产。5．对上述资产，东营村镇银行已于2015年1月22日进行了查封，在执行过程中于2017年1月份进行了续封，并进行了现场评估勘察以及三次拍卖。在上述查封、续封、评估、拍卖时，一审法院均依法进行了公告，并现场张贴了通知，李文清对此不会不知道，然而李文清一直不予提出异议，直至现在才提出异议，可见其主张的抵债及租赁是虚假的，李文清并未占有上述资产。6．在对上述资产进行评估时，一审法院以及鉴定机构均到现场进行了勘察并拍摄，除此之外一审法院在对上述资产进行查封、续封以及拍卖时，均由法官到现场张贴了通知，对上述资产李文清从未入驻或者占有、使用，李文清主张的已经交付了上述资产，完全是虚假的，纯粹是为了对抗本案的执行而伪造的。同时，由于李文清并未实际占有涉案财产，其主张“简易交付”没有事实及法律依据。四、李文清主张的以租赁抵偿借款，不能对抗一审法院的以物抵债裁定书。1．根据最高人民法院（2014）民申字第215号民事裁定书的意见，以租赁抵债的合同是债务人以其房屋使用权等抵偿欠款的合同之债，不同于出租人与承租人之间签订的房屋租赁合同，出租人与承租人之间为债权债务合同关系而非房屋租赁合同，因此不适用合同法规定的“买卖不破租赁”原则。另外排它性是物权的基本属性，即使承租人基于债权取得租赁物的使用权，由于没有进行他项权利登记，亦不能对抗租赁物购买人享有的物权。因此本案中李文清无权主张租赁权。2．《中华人民共和国合同法》规定的“买卖不破租赁”是为了保障承租人的居住权，是针对住宅所做的规定。而李文清所主张租赁权的房屋、车间、仓库，是用于办公或者生产的，并非是用于居住的住宅。因此即使东营村镇银行承租了上述房屋、车间、仓库，那么其也无权主张“买卖不破租赁”。综上所述，一审判决驳回李文清的诉讼请求，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法应当予以维持，李文清的上诉理由没有事实及法律依据，应当依法予以驳回。三源化工公司述称，同意李文清的上诉意见。李文清向一审法院起诉请求：1．确认其对三源化工公司名下位于利津县盐窝镇永馆路203号的办公楼、车间、仓库享有继续租赁的权利；2．确认利津县盐窝镇永馆路203号土地上的设备归其所有，包括：储油罐（500-600立方）10个、小储油罐（50立方）8个、二套调油设备及地上所有动产和附属物；3．停止对上述财产的强制执行；4．本案全部诉讼费用由三源化工公司负担。一审法院认定事实：东营村镇银行与三源化工公司、李文三等金融借款合同纠纷一案进入执行程序后，各被执行人未在人民法院指定的期间履行义务，被查封财产经过人民法院组织的拍卖、变卖程序均流拍后，一审法院做出（2015）东执字第258号执行裁定：将被执行人三源化工公司所有位于利津县盐窝镇永馆路203号土地［利国用（2013）第0369号］、仓库（利津字第20140213号）、办公楼（利津字第20140214号）及固定资产、设备（主要包括储油罐、压滤机、电机等机器设备）等资产过户到申请执行人东营村镇银行名下。李文清针对一审法院（2015）东执字第258号执行裁定提出书面异议，一审法院做出（2017）鲁05执异68号执行裁定驳回李文清的异议请求，并告知李文清如不服该裁定可以自裁定书送达之日起十五日内向一审法院提起诉讼。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，李文清主张因其对三源化工公司享有325万元的民间借贷债权而与其达成《以租金形式归还借款合同》，取得了对涉案场地的租赁权，但李文清提交的证据不能证实其所主张的基础债权即325万元借款已经实际发生，亦不能证实其已经依据有效合同合法占有了涉案场所及动产，对李文清要求确认其对涉案场所享有租赁权、对涉案动产享有所有权的诉讼请求不予支持。李文清对涉案财产不享有足以排除强制执行的民事权益，其要求停止执行的诉讼请求于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条第二款、第三百一十二条第二项之规定，判决：驳回李文清的诉讼请求。案件受理费8800元，由李文清负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李文清当庭提交两组证据：证据一、东营市利津县公安局盐窝派出所出具的出警证明1份及相关询问笔录3份，证明李文清在2015年3月15日即一审法院查封之前对涉案财产已经占有使用；证据二、自2016年4月起利津县盐窝镇安监办公室向李文清邮箱发送文件的页面截图复印件3张、邮件中的文件1份，证明三源化工公司由李文清实际控制。东营村镇银行质证称，对证据一的真实性无异议，对证明目的有异议，该证明及笔录是对报案人员以及被举报人员的笔录，并未经过公安机关以及司法机关的认定。同时该证据不能证明上李文清或承租或以物抵债取得涉案资产，举报人在举报时也未陈述涉案资产由实际占有。一审法院对涉案土地、房产的查封时间是2015年1月22日，是在报案人报案之前。对证据二的真实性及证明目的均有异议，该证据不符合证据的法定形式，同时时间都是在2016年之后，也不能证明李文清的证明目的。三源化工公司质证称，对两组证据无异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对李文三提交的证据一中的出警证明，与本案缺乏关联性，询问笔录系被询问人单方陈述，无法证明其对涉案财产占有使用的证明目的；对证据二，不符合证据的法定形式，亦无法证明其证明目；对以上两组证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为李文清对涉案财产是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，李文清主张其基于对三源化工公司的325万债权，通过签订《以租金形式归还借款合同》及《补充协议》对涉案办公楼、车间、仓库享有租赁权，通过签订《协议书》对涉案储油罐、小储油罐、二套调油设备及地上所有动产和附属物享有所有权，故而其对上述财产享有排除强制执行的民事权益。本院认为，李文清主张其对三源化工公司享有325万债权，仅提交三源化工公司法定代表人李文三出具的《借条》，一、二审均未提交相应的银行转账凭证，二审中关于工程款转化为借款的上诉主张亦无相应证据证明，其主张对三源化工享有325万元债权缺乏证据支持。在此情形下，李文清主张其作为债权人租赁涉案办公楼、车间、仓库，受让涉案储油罐等动产和附属物，仅凭利益关联方三源化工公司员工的证人证言，不符合证据法定形式的往来电子邮件截图，以及二审中业经质证不予采信的证据，无法证明其对涉案财产占有使用，即李文清无充分的证据证明《以租金形式归还借款合同》《补充协议》《协议书》已实际履行，其对涉案财产的租赁权和所有权不成立。故，李文清的要求对涉案财产排除强制执行的上诉请求缺乏事实和法律依据，不予支持。综上所述，李文清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由李文清负担。本判决为终审判决。审判长  岳彩林审判员  曹 毅审判员  张 磊二〇一八年三月十五日书记员  王晓燕