广东省广州市越秀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤0104刑初1393号
公诉机关广州市越秀区人民检察院。
被告人黄炽荣，男，1968年10月12日出生，汉族，文化程度高中，户籍地广东省广州市海珠区。2014年1月28日因犯诈骗罪被广州市天河区人民法院判处有期徒刑三年三个月，2016年6月17日刑满释放。因本案于2017年7月19日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月4日被逮捕。现被押于广州市越秀区看守所。
指派辩护人林在学，广东博浩律师事务所律师。
广州市越秀区人民检察院以越检刑诉[2017]1501号起诉书指控被告人黄炽荣犯诈骗罪，于2017年10月25日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市越秀区人民检察院指派检察员李晓雯出庭支持公诉，被告人黄炽荣及其辩护人林在学、被害人陈某1到庭参加诉讼。现已审理终结。
广州市越秀区人民检察院指控，2017年5月2日，被告人黄炽荣虚构广州市越秀区中山五路五月花商场5楼“百乐门”陈经理的身份，以自己餐厅需要供应商提供生鲜食材并需缴纳诚意金为由，骗取被害人吴某2万元人民币，在得知被害人报案后，被告人黄炽荣分两次向被害人归还上述2万元。2017年5月7日至5月19日，被告人黄炽荣虚构广州市越秀区中山五路五月花商场5楼“百乐门”黄经理的身份，以自己餐厅要更换供应商提供生鲜食材并需缴纳诚意金及借钱为由，骗取被害人陈某185000元人民币。公诉机关随案提供了相关的证据。认定被告人黄炽荣虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪。被告人黄炽荣是累犯，应当从重处罚。提请本院依法判处。
被告人黄炽荣对从被害人吴某处收到人民币2万元及从陈某1处收到人民币85000元的事实不持异议，但辩称他没有自称是五月花商场5楼“百乐门”的经理，且他是以急着用钱为由向吴某、陈某1借的钱，当时也约定还钱期限，另外吴某的钱他已全部还清，且他也给陈某1写了借条，故其行为不构成诈骗罪。
辩护人辩称第一宗事实对钱的性质双方的陈述不同，微信记录没有显示款项的性质，且被告人黄炽荣已经退还该款项；第二宗双方有借条，并没有其他证据证明该款项是诈骗款，因此公诉机关指控被告人黄炽荣的行为构成诈骗不充分，基于证据不足应以有利于被告人不应认定有罪。
经审理查明，一、2017年5月2日，被告人黄炽荣虚构广州市越秀区中山五路五月花商场5楼“百乐门”陈经理的身份，以自己餐厅需要供应商提供生鲜食材并需缴纳诚意金为由，在广州市越秀区中山五路五月花商场3楼小飞象葡式西餐厅店内，通过微信转账的方式，骗取被害人吴某人民币2万元，在得知被害人报案后，被告人黄炽荣分两次通过微信转账向被害人吴某退还人民币2万元。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证明：
1.被害人吴某的陈述：2017年5月2日16时，我接到朋友王文庆电话，称其有朋友在广东省广州市越秀区中山五路五月花广场5楼的百乐门当总经理，有生意介绍给我，并提供陈某2经理的手机给我。后我联系“陈总”在广东省广州市越秀区中山五路五月花广场3楼的小飞象葡式西餐厅店见面。对方通过微信发图片给我看，并问我这生鲜报价单价的价格表给我是否接受。由于对方报价比其他单位的高，我立马就决定与之达成这笔生意。对方要求我支付20000元人民币的诚意金。我看到对方开的货款单价很诱人就同意了，并通过微信转账20000元人民币给对方微信。后我怀疑被骗，于2017年5月3日来到五月花广场5楼百乐门店问前台服务员说“陈某2”在吗，并出示“陈某2”的电话给对方看，对方看后就说他们店里没有陈某2这个人也没有这个号码。我确定被骗，于是报警求助。2017年5月20日“陈某2”通过微信将10000元人民币转入我的微信账户。期间，经过多方沟通，2017年6月19日，“陈某2”再次通过微信将另外的10000元人民币转入我的微信账户内。被害人吴某辨认出“陈某2”就是被告人黄炽荣。
2.证人何某的证言：我任职广州市越秀区中山五路68号五月花广场5楼百乐门喜宴营运副总经理。百乐门喜宴全称叫广东百乐门喜宴酒楼有限公司。广州市越秀区中山五路68号五月花广场5楼百乐门喜宴没有陈某2经理，手机号码138××××3159不是我所属广州市越秀区中山五路68号五月花广场5楼百乐门喜宴员工的电话号码。
3.广州市公安局越秀区分局北京派出所出具的受案登记表证实，被害人吴某于2017年5月3日报案的情况。
4.案发地点“小飞象葡式西餐厅”的照片证实，案发现场的情况。
5.被害人吴某的微信转账截图证实，其转账20000元给被告人黄炽荣的情况。
6.被告人黄炽荣事后分两次各转回10000元（共20000元）给被害人吴某的微信转账记录截图证实，被告人黄炽荣将20000元退回被害人吴某的情况。
7.被害人吴某与被告人黄炽荣（自称“陈某2”）的微信联系记录证实，他们之间联系的情况。
8.移动电话通话记录证实，被告人黄炽荣与被害人吴某的通话情况。
9.被害人吴某的银行活期历史明细清单及账户历史明细清单证实，被害人吴某通过微信转账20000元的情况。
10.被告人黄炽荣提供给被害人吴某的生鲜报价单证实，被告人黄炽荣提供给被害人吴某的生鲜货品的报价。
11.现场勘验笔录证实，案发现场的情况。
12.被告人黄炽荣的供述证实，其从被害人吴某处通过微信转账收到20000元及事后通过微信转账将20000元还给被害人吴某的经过。
上述证据，来源合法，查证属实，予以采信。
二、2017年5月7日至5月19日，被告人黄炽荣虚构广州市越秀区中山五路五月花商场5楼“百乐门”黄经理的身份，在广东省广州市越秀区中山五路68路五月花广场三楼小飞象餐厅等地，以自己餐厅要更换供应商提供生鲜食材并需缴纳诚意金及借钱为由，通过转账及现金的形式，从被害人陈某1处骗得人民币85000元。得手后，被告人黄炽荣将赃款挥霍。
公安机关经侦查，于2017年7月19日将被告人黄炽荣抓获归案。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证明：
1.被害人陈某1的陈述及辨认照片笔录：2017年5月7日，我接到亲戚何燕芬的电话，称中山五路五月花广场百乐门喜宴酒楼需要冻品（菜、鸡、鹅、鸭等）。于是我致电过去，对方自称是百乐门喜宴采购部黄总经理，他单位的供应水果、冻品（鸡、鹅、鸭）由他来决定，现供货商想换人，问我是否有兴趣，我称先到场看看再讲并约定在五月花广场三楼小飞象餐厅等他，黄总经理与我见面时，通过微信发了一份关于蔬菜、猪肉、鸡、鹅、鸭冻品价钱表给我，我看完后，觉得有兴趣，黄总经理称有兴趣入场需要交押金45000元人民币。5月8日，我与太太及黄总经理到广州市白云区京溪路中国农业银行，通过柜台提取45000元人民币交给黄总经理，收钱后，黄总经理称6月1日可以进场，5月17日，黄总经理在电话中称有急事，需要向我借2万元人民币，四天后还钱，最后我同意借款，黄总经理通过微信发了一个收款账户，后我在广州市京溪路中国农业银行，将2万元人民币存入黄总经理提供的账户内，5月19日，我和黄总经理在天洲大厦二楼自助餐餐厅见面时，黄总经理称他爸爸有病，急需用钱，想向我借钱，十天后归还，最后我同意借2万元人民币。黄总经理收钱后，现场手写了一张借条，连同之前所交的押金的金额加起来共85000元人民币写在借条上，当时我也提出这样写不合理，但黄总经理称没有问题这样写可以的，最后内容是写黄炽荣向陈某1借款总额85000元人民币，并写明是通过银行转账及现金汇款的。之后黄总经理称会尽快给我入场。5月26日，我又接到黄总经理电话，再次以爸爸需要做手术向我借钱，我不同意，之后致电黄总经理要求还钱，但对方以不同借拖着不还，后黄总到6月29日见不到人且电话开始处于关机状态，于是我报警求助。
2.证人腾某的证言：2017年5月初，我听我老公说有个比较大型的酒家可以给我们做送货当供货商。5月8日，陈某1叫我去银行取45000元人民币出来交给对方做押金，后陈某1和那个自称百乐门采购部的经理黄总经理过来银行找我，我在银行里取出45000元人民币交给陈某1。5月17日，我在档口看档时，手机收到银行的取款短信说被取出40000元人民币，我就给陈某1打电话，问他是不是在银行取了钱，我老公说是，是取了钱给那个黄经理。直到5月底，我们都没有接到对方的供货通知，我老公就致电给对方问具体供货日期，对方叫我们再等等。过了6月1日再通知我们，于是我们又等到6月1日，联系对方后，对方还是要我们继续等。后来我老公觉得这事情不对劲就报警了。
3.广州市公安局越秀区分局北京派出所出具的受案登记表证实，被害人陈某1于2017年7月27日报案的情况。
4.腾某的银行明细清单及取款回单证实，其案发时在银行取款的情况。
5.被害人陈某1提供的银行存单证实，其案发时在银行存款20000元转账给被告人黄炽荣的情况。
6.被害人陈某1与被告人黄炽荣的微信联系记录证实，他们之间联系的情况。
7.被告人黄炽荣提供给被害人陈某1的价目表证实，被告人黄炽荣提供给被害人陈某1的生鲜货品的报价。
8.被告人黄炽荣于2017年5月19日所写的借条证实，其通过银行转账及现金从被害人人陈某1处收到85000元的经过。
9.现场勘验笔录证实，案发现场的情况。
10.被告人黄炽荣的前科处罚材料证实，其于2014年1月28日因犯诈骗罪被广州市天河区人民法院判处有期徒刑三年三个月，2016年6月17日刑满释放的情况。
11.广州市公安局瑞宝派出所出具的常住人口信息查询资料证实，被告人黄炽荣的身份情况。
12.广州市公安局越秀区分局北京派出所出具的到案说明、破案报告证实，被告人黄炽荣的归案经过。
13.被告人黄炽荣的供述证实，其从被害人陈某1处通过银行转账及现金收到85000元的经过。
上述证据，来源合法，查证属实，予以采信。
关于被告人黄炽荣辩称他没有自称是五月花商场5楼“百乐门”的经理，且他是以急着用钱为由向吴某、陈某1借钱，当时也约定还钱期限，另外吴某的钱他已全部还清，且他也给陈某1写了借条，故其行为不构成诈骗罪的意见，经查，对于吴某案，吴某证实被告人黄炽荣是自称广州市越秀区中山五路五月花商场5楼“百乐门”陈经理，并向其提供了生鲜货品的报价单以获得其信任，考虑到现查获了生鲜货品的报价单，且被告人黄炽荣借钱的解释不符合常理，而吴某的陈述能与报价单相关印证，形成证据链条，故被告人黄炽荣的相关辩解及辩护人的相关辩护意见本院不予支持。对于陈某1案，虽然被告人黄炽荣是向被害人陈某1出具的借条，且陈某1也承认有部分钱是被告人黄炽荣以借的名义向其取得，但综合本案，被告人黄炽荣是虚构事实，骗取被害人信任后，以借为名骗取被害人财物，并将钱将赃款挥霍，足以说明其虚构事实，非法占有被害人财物的事实，故被告人黄炽荣的相关辩解及辩护人的相关辩护意见本院不予支持。
本院认为，根据查明的事实和证据，被告人黄炽荣以非法占有为目的，虚构事实，骗取公私财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关的指控事实清楚，证据充分，罪名成立，应予支持。被告人黄炽荣曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。案发后，被告人黄炽荣向被害人吴某退出赃款，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人黄炽荣犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月19日起至2021年1月18日止。罚金应于本判决发生法律效力之次日起五日内向本院一次缴纳）。
二、责令被告人黄炽荣于本判决发生法律效力之次日起十日内退赔违法所得85000元给被害人陈东。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 梁国强
人民陪审员 黄小玲
人民陪审员 李燕琼
二〇一七年十二月二十六日
书 记 员 朱超龄