中华人民共和国江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏民终2106号上诉人（原审被告）：南京雷睿网络技术有限公司，住所地中华人民共和国江苏省南京市玄武区珠江路499号807室。法定代表人：唐玉红，该公司总经理。委托诉讼代理人：秦宜利，该公司员工。被上诉人（原审原告）：微软公司，住所地美国华盛顿州雷德蒙德市微软路1号。法定代表人：本杰明O.奥多夫（BenjaminO.Orndorff），该公司助理秘书。委托诉讼代理人：谷明亮，上海瀚元律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆怡雯，上海瀚元律师事务所律师。上诉人南京雷睿网络技术有限公司（以下简称雷睿公司）因与被上诉人微软公司侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服中华人民共和国江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民初2012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年1月17日公开开庭审理了本案。上诉人雷睿公司的委托诉讼代理人秦宜利、被上诉人微软公司的委托诉讼代理人谷明亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雷睿公司上诉请求：撤销一审判决第二项并依法改判在50万元以下确定赔偿数额，一、二审诉讼费用由微软公司负担。事实和理由：1.一审法院认定微软公司遭受损失的计算方式严重错误。雷睿公司是专业销售电脑的公司，不是销售软件的公司，微软公司不能证明购买雷睿公司电脑的用户必然会购买正版软件，且雷睿公司安装侵权软件并未收取费用，未获得明显的利润。2.即便计算方式合理，但一审法院认定雷睿公司的销售数量、安装侵权软件的数量均错误。（1）雷睿公司网店中记载的销售量并不真实，存在造假、刷单等现象，且一审法院认定的销售量中存在重复计算。（2）一审法院错误分配了举证责任，雷睿公司不能证明自己销售的电脑中未安装侵权软件这一消极事实，且即便销售的电脑中未配置正版软件，也不能推定出雷睿公司一定会安装侵权软件这一结论。微软公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决赔偿额合情合理，应予维持。关于雷睿公司涉嫌安装侵权软件数量，微软公司一审中提交的大量证据已经可以充分证明，一审法院计算出的赔偿额适当。微软公司向一审法院起诉，请求判令雷睿公司：1.立即停止侵犯其计算机软件著作权的行为，立即停止未经许可复制、安装及使用微软公司享有著作权的MicrosoftWindows系列操作系统软件的行为；2.赔偿微软公司经济损失500万元；3.承担为制止侵权行为所支出的合理费用231197元；4.承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、微软公司的主体资格、权利状况微软公司的助理秘书BenjaminO.Orndorff经微软公司董事会授权，作为微软公司的合法代表人，有权单独代表微软公司签署并递交与微软公司业务有关的合同、协议、表格及其他文件。BenjaminO.Orndorff授权谈瑞琼以微软公司的名义针对我国境内的任何个人或组织涉及微软公司知识产权的事宜全权提起或参与司法、行政或刑事程序，且有权转委托上述代理权限。谈瑞琼有权就微软公司诉讼事宜转授权他人代为办理。微软公司于2009年10月22日在美国首次出版Windows7，于2009年11月11日在美国版权局进行注册备案，注册号为TX7-009-361。微软公司于2012年10月26日在美国首次出版Windows8，于2012年11月6日在美国版权局进行注册备案，注册号为TX7-601-008。微软公司于2015年7月29日在美国首次出版Windows10Pro，于2015年7月30日在美国版权局进行注册备案，注册号为TX8-058-526。二、雷睿公司主体情况及被控侵权行为雷睿公司成立于2010年3月17日，注册资本51万元，经营范围为：网络技术开发及技术服务；计算机软硬件及配件的研发、维护及销售；计算机网络系统集成；网络工程施工；商务信息咨询；电脑配件、电脑设备及耗材、数码产品、网络设备、通讯产品及软件、五金交电、建材、办公用品、服装、鞋帽、化妆品销售。2015年11月3日，微软公司的委托代理人向上海市卢湾公证处申请保全证据公证，公证处公证员刘某工作人员冯莉于公证处现场监督徐琦潇使用公证处电脑和网络接口接入互联网进行操作，在“淘宝网”的“微星雷睿专卖店”店铺进行浏览、在线与卖家聊天、购买相关商品并支付货款，商品名称为“威龙MSI微星GE622QD-007XCN四核i7游戏笔记本电脑”，价格为7499元，收货地址为上海市黄浦区淮海中路街道马当路383号，客服对话显示涉案商品出厂不带系统，但可以免费安装win8系统。2015年11月10日，上海市卢湾公证处公证员刘某工作人员冯莉于公证处现场监督徐琦潇使用公证处电脑和网络接口接入互联网进行操作，在“淘宝网”打开用户名为“bobjovi912”的“我的淘宝”项下的“已买到的宝贝”，显示运单号为920981353377的物品的物流详情，该商品已经被签收。随后，上海市卢湾公证处公证员刘某工作人员冯莉于公证处现场监督徐琦潇对由顺丰速运承运的运单号为920981353377的物品进行查验，包裹面单显示“顺丰特惠安装WIN8”,寄件人显示为“微星雷睿”，包裹内为：微星GE622QD-007XCN-472GTX960M8G1TBDOS笔记本、雷技游戏鼠标微星笔记本专用、雷睿微星鼠标垫、笔记本15－17寸通用型键盘膜、笔记本专用15寸单肩包。当场将上述笔记本电脑开机显示“Windows8.1专业版，Windows已激活，产品ID：00261－50000－00000－AA989，2013MicrosoftCorpororation保留所有权利”。2015年12月14日，微软公司的委托代理人徐琦潇向上海市卢湾公证处申请保全证据公证，公证处公证员刘某工作人员冯莉于公证处现场监督徐琦潇使用公证处电脑和网络接口接入互联网进行操作，在“淘宝网”的“微星雷睿专卖店”店铺进行浏览、在线与卖家聊天、购买相关商品并支付货款，商品名称为“威龙MSI微星GE622QC-648XCN酷睿I5GTX960M手提游戏本电脑”，价格为6099元，后客服对话显示该款电脑无货，重新下单购买“威龙MSI微星GE622QC-264XCNI5GTX960M2G独显游戏本电脑”，价格为5799元，收货地址为上海市黄浦区淮海中路街道马当路383号，客服对话显示涉案商品可以免费安装win7旗舰版的系统。2015年12月22日，上海市卢湾公证处公证员刘某工作人员冯莉于公证处现场监督徐琦潇使用公证处电脑和网络接口接入互联网进行操作，在“淘宝网”打开用户名为“bobjovi912”的“我的淘宝”项下的“已买到的宝贝”，显示运单号为976308940307物品的物流详情，该商品已经被签收。随后，上海市卢湾公证处公证员刘某工作人员冯莉于公证处现场监督徐琦潇对由顺丰速运承运的运单号为976308940307的物品进行查验，包裹面单显示“备注：安装WIN7”,寄件人显示为“微星雷睿”，包裹内为：微星GE622QC-264XCN-42GTX960M8G1TBDOS笔记本、雷技游戏鼠标微星笔记本专用、雷睿微星鼠标垫、笔记本15－17寸通用型键盘膜、笔记本专用15寸单肩包。当场将上述笔记本电脑开机显示“驱动已经全部装好，不需要你另外装驱动；刚装好的系统，进桌面系统有可能要识别一下驱动，等几分钟识别好了会提示重启机器，重启后就可以正常使用。Windows已激活，产品ID：00426－OEM－8992662－00006”。打开电脑桌面的“已下载的软件安装包”项下的“办公软件”的“office2007”,显示“office2007:http://kuai.xunlei.com/d/AOOPMXRVUOCV?p=20395,产品密钥：KGFVY－7733B-8WCK9-KTG64-BC7D8”。2016年7月1日，微软公司委托代理人潘天一向上海市卢湾公证处申请保全证据公证，公证处公证员刘某工作人员冯莉于公证处现场监督潘天一使用公证处电脑和网络接口接入互联网进行操作，在“淘宝网”的“微星雷睿专卖店”店铺进行浏览、在线与卖家聊天、购买相关商品并支付货款，商品名称为“MSI微星威龙GE626QD-1077XCN酷睿四核i7游戏笔记本电脑”，价格分为两种，一种是标准配置的商品为6499元，另一种是“加装128G固态安装win10试用版系统”的商品为6899元，收货地址为上海市黄浦区淮海中路街道马当路430号4楼，客服对话显示涉案商品选择加装win10试用版系统，在激活之后就可以正常使用。2016年7月6日，上海市卢湾公证处公证员刘某工作人员冯莉于公证处现场监督潘天一使用公证处电脑和网络接口接入互联网进行操作，在“淘宝网”打开用户名为“buyitalllol”的“我的淘宝”项下的“已买到的宝贝”，显示运单号为606142795220物品的物流详情，该商品已经被签收。随后，上海市卢湾公证处公证员刘某工作人员冯莉于公证处现场监督潘天一对由顺丰速运承运的运单号为606142795220的物品进行查验，包裹面单上备注“安装WIN10”，寄件人显示为“微星雷睿”，包裹内为：微星GE626QD-1077XCN-67GTX960M8G1TBDOS笔记本、三星CM871A128G固态硬盘、爵蝎A1游戏鼠标、雷睿微星鼠标垫、笔记本15－17寸通用型键盘膜、微星竞技双肩包。当场将上述笔记本电脑开机显示“连接到Internet以激活Windows,产品ID：00330－80000－00000－AA670”。打开电脑桌面的“已下载的软件安装包”项下的“办公软件”的“office2007”,显示“office2007:http://kuai.xunlei.com/d/AOOPMXRVUOCV?p=20395,产品密钥：KGFVY－7733B-8WCK9-KTG64-BC7D8”。2016年3月29日，由微软（中国）有限公司出具鉴定书，证明：于2015年11月3日在淘宝网的“微星雷睿专卖店”店铺公证购买的威龙MSI微星GE622QD-007XCN四核I7游戏笔记本电脑预装了MicrosoftWindows8.1专业版操作系统软件，但没有相应的正版证明或经微软公司授权使用；于2015年12月14日在淘宝网的“微星雷睿专卖店”店铺公证购买的威龙MSI微星GE622QC-648XCN酷睿I5GTX960M手提游戏本电脑预装了MicrosoftWindows7旗舰版操作系统软件，但没有相应的正版证明或经微软公司授权使用；2016年8月12日，由微软（中国）有限公司出具鉴定书，证明：于2016年7月1日在淘宝网的“微星雷睿专卖店”店铺公证购买的MSI微星威龙GE626QD-1077XCN酷睿四核i7游戏笔记本电脑预装了MicrosoftWindows10专业版操作系统软件，但没有相应的正版证明或经微软公司授权使用。2016年3月29日，微软公司委托代理人徐琦潇向上海市卢湾公证处申请保全证据公证，公证处公证员刘某工作人员冯莉于公证处现场监督徐琦潇使用公证处电脑和网络接口接入互联网进行操作，在淘宝网的“微星雷睿专卖店”店铺中显示“本店所有商品”，共计总销量为1820台电脑。2016年8月30日，微软公司委托代理人曲会军向上海市卢湾公证处申请保全证据公证，公证处公证员刘某工作人员冯莉于公证处现场监督曲会军使用公证处电脑和网络接口接入互联网进行操作，在淘宝网的“微星雷睿专卖店”店铺中显示“全部宝贝”，共计总销量为4867台电脑。雷睿公司当庭认可经公证保全的涉案三台电脑均系其销售，其中两台电脑的操作系统软件是由雷睿公司从百度上下载的盗版涉案软件进行安装，另一台电脑的操作系统软件安装的是涉案软件的试用版，并没有激活。三、微软公司有关赔偿数额及合理费用的计算方法、依据及雷睿公司的意见微软公司请求赔偿数额的计算方式为被控侵权的电脑销售数量（其中去除可能存在的10％安装正版软件的电脑）乘以涉案正版软件的市场销售均价：5681台*（1930+1600+2100）/3＝5681台*1876元＝10657556元。微软公司提交了邮件、捷孚凯市场咨询（中国）有限公司（简称GFK公司）公司简介、GFK公司出具的电脑零售市场监督数据说明，用以证明在2016年MSI微星品牌电脑在大陆地区的WINDOWS预装率很低，平均不超过10%。微软公司综合考虑各种因素，请求赔偿的数额确定为5000000元。庭审中，雷睿公司都确认被控侵权的电脑中不能区分安装WIN7、WIN8、WIN10操作系统软件的数量。微软公司提交了（2010）沪东证经字第10525号公证书、供货合同以证明涉案的WIN7旗舰版操作系统软件售价为1930元；（2013）沪东证经字第3205、3210号公证书以证明涉案的WIN8操作系统软件售价为1650元；（2016）沪东证经字第7820、7821、7824号公证书，用以证明涉案的WIN10操作系统软件售价为1400元等。微软公司主张涉案正版软件的市场销售均价为（1930+1600+2100）/3＝1876元。微软公司为证明本案的合理费用支出，提供了购买涉案侵权商品的发票3张，共计20197元；公证费发票5张，共计11500元；律师费发票2张，共计20万元，共计231197元。雷睿公司对微软公司提供的被控侵权电脑的销售数量有异议，认为微软公司通过淘宝网上显示的销售数量来确定真实的销售数量不合理，雷睿公司存在网络销售刷单的情况；即便雷睿公司有销售电脑的行为，也不能证明其销售的每台电脑都预装有涉案的系统操作软件。雷睿公司对微软公司提供的证明MSI微星公司的WINDOWS预装率的证据也不认可，认为邮件的真实性不能确认，第三方GFK公司出具的数据真实性不能确认，且在2016年MSI微星与微软公司已经签订新的协议，雷睿公司销售的部分电脑是带有正版的操作系统软件。雷睿公司未举证证明其电脑的销售数量，也未举证证明其销售的电脑中有多少台预装了正版软件。雷睿公司对微软公司提供的销售价格有异议，认为相关合同签订的时间为2010、2012年，只能体现这两年的价格，不能体现本案发生的2015、2016年涉案软件的价格，并且相关购货合同的主体并非本案的当事人，体现出来的价格可能已经被中间商多次抬高，不认可与本案关联性。雷睿公司对微软公司主张的律师费、公证费均不认可，认为仅有发票而无对应的合同证明，故微软公司主张的合理费用过高，不应支持。雷睿公司提供了京东商城中第三方店铺上海微莘软件专营店、微软置越信息专卖店销售Windows软件的打印件，证明Windows软件的销售价格远远低于微软公司所谓的销售价格。微软公司经核实，述称其并未授权京东商城或上述两家第三方店铺销售微软操作系统软件。一审法院认为：一、雷睿公司涉案行为构成侵权《中华人民共和国著作权法》第二条第二款规定：外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。第三条第（八）项规定，计算机软件受我国著作权法保护。《计算机软件保护条例》第五条第三款规定：外国人、无国籍人的软件，依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权，受本条例保护。《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第五条规定，根据本公约得到保护作品的作者，在除作品起源国外的本联盟各成员国，就其作品享受各该国法律现今给予或今后给予其国民待遇的权利，以及本公约特别授予的权利。本案中，微软公司系美国企业法人，也是涉案计算机软件的著作权人，中、美两国均为《保护文学艺术作品伯尔尼公约》的成员国。根据上述规定，微软公司于美国发表并登记的涉案计算机软件著作权应当受我国法律保护。微软公司的委托代理人通过网络途径从雷睿公司开设的网店购买了涉案3台手提电脑。微软公司为此进行了公证证据保全。雷睿公司承认该网店系其注册开设，出售了涉案3台手提电脑，并开具了发票。因此，雷睿公司系涉案3台手提电脑的销售商。涉案3台手提电脑中分别安装了MicrosoftWindows不同版本的操作系统软件。雷睿公司承认所安装的软件下载于互联网，并非购买而来。因此，可以认为雷睿公司在涉案3台电脑中复制和发行了微软公司涉案计算机软件，未经微软公司许可，侵害了微软公司涉案计算机软件著作权。微软公司要求雷睿公司停止侵权、赔偿经济损失和维权合理费用等诉讼请求，有事实和法律依据，对此予以支持。二、关于赔偿数额及合理费用的确定《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《计算机软件保护条例》第十五条规定，侵犯软件著作权的赔偿数额，依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定确定。本案中，微软公司主张依据其实际损失即雷睿公司的实际销售数据乘以正版软件的价格来计算赔偿数额。一审法院认为，根据著作权法等相关法律的规定，微软公司可以根据具体情况自主选择具体的赔偿计算方法。本案中微软公司选择以其遭受实际损失主张赔偿有一定的事实和法律依据。首先，关于雷睿公司涉案网店销售相关手提电脑的数量。微软公司提供了网页公证保全证据予以证明，该网店中记载了具体的销售量。雷睿公司对该数量有异议，认为其中有刷单和重复计算的情况，但其未提供相关证据予以证明，且经核对该数量中并不存在重复计算的情况。该电脑销售数量产生于雷睿公司网店的记载，并非微软公司单方面制作，且有产品图片、型号、销售价格以及部分的买家评论等予以佐证，故对该销售数量予以确认。其次，关于所售手提电脑安装微软公司享有著作权之涉案软件的可能性问题。雷睿公司认为，即使能够证明相关销售数量的存在，也只能证明微软公司购买的涉案3台手提电脑中安装了相关软件，而不能证明该销售数量下的所有电脑中均安装了涉案软件，且在2016年MSI微星公司与微软公司已经签订新的协议，雷睿公司销售的部分电脑带有正版的操作系统软件。微软公司则认为，其只是在2016年7月和MSI微星公司订立了软件许可使用合同，该协议于2016年8月1日开始生效；且相关证据可以证明2016年之前MSI微星公司在全球销售的手提电脑中Windows系列正版软件预装率每月平均不超过10%，最多的一个月也仅为18%；其余大部分都没有安装。一审法院认为，其一，从微软公司所购买的涉案3台手提电脑看，其中均未安装正版Windows操作系统软件，而是安装了盗版软件，雷睿公司一审庭审中亦陈述所安装软件下载于互联网，没有取得微软公司的许可。其二，从购买人和雷睿公司工作人员在购销过程中的交谈看，购买人没有明确要求或者暗示安装涉案侵权软件，只是询问是否有操作系统软件，雷睿公司的答复是可以安装涉案侵权软件。除此之外，还存在雷睿公司主动询问是否需要安装操作系统软件，并表明可以安装涉案侵权软件的情形。其三，雷睿公司系涉案手提电脑的销售商，产品中是否安装了正版操作系统软件，其在购进相关产品时应该是知晓的，且可以通过合同、产品配置单等进行证明。在销售涉案产品过程中是否全部或者部分安装了涉案侵权软件，雷睿公司也是可以举证证明的。这些证据都在雷睿公司一方，但是其没有提交。其四，微软公司一审庭审中陈述其与MSI微星公司达成了合作协议，但是该协议系在2016年8月1日生效，而涉案相关产品的销售均发生在这之前。第五，微软公司提交的初步证据GFK公司的证明，虽然该证据系该公司单方面作出，是否得到MSI微星公司的同意或者帮助不得而知，但是从本案中雷睿公司安装盗版软件、微软公司和MSI微星公司达成新的许可使用协议等情况看，该证据至少可以证明在此之前MSI微星公司即涉案产品的生产商未就涉案操作系统软件的安装和使用与微软公司达成充分的许可使用协议。本案中，雷睿公司完全掌握了相关证据，其可以通过与MSI微星公司现实的沟通或者过去的交易文件等形成证据，证明其或者是产品生产商全部或者部分或者在某一具体数量下安装了正版软件或者涉案侵权软件。但是，雷睿公司只是简单地否定微软公司的主张，而不主动提供相关证据。其否定性陈述的法律效力不应得到过多的关注和认定。综合以上几个因素，一审法院认为，在所售手提电脑中，雷睿公司安装微软公司享有著作权的涉案软件的可能性很大，可以综合本案的具体情况确定一定的数量作为计算赔偿数额的依据。再次，关于免费安装所涉及侵权获利与微软公司实际损失问题。雷睿公司认为，其只是免费安装了涉案软件，并不存在侵权获利，也未给微软公司造成实际损失。其一，免费安装并不意味着没有给雷睿公司带来实际的经济利益。免费安装涉案操作系统软件不可避免地会给涉案产品带来一定的竞争优势，如销售价格、产品品质、增加对消费者需求的满足程度从而增加对购买行为的正面影响等。其二，免费安装并不意味着不会给微软公司造成损失。实际上，雷睿公司未经许可的免费安装行为截取了微软公司的相关市场及其因此获利的可能性，给微软公司造成了实际的经济损失。第四，关于涉案3款计算机软件正版价格和涉案侵权软件价格计算问题。微软公司提供了正版软件销售合同等证明其正版软件的价格。该合同及其项下的价格等是可以认定的，可以作为计算涉案侵权软件价格计算的基本依据和基础。另外，一方面在微软公司购得的涉案3台电脑中分别安装了不同版本的Windows系统，这也使得雷睿公司在所销售的相关电脑中可能安装不同版本的Windows系统软件，且具体版本和数量等情况无法查实；另一方面涉案3款正版软件存在版本上的更替、上市时间及其相关市场影响力不同等问题，因此在赔偿数额计算时需要对价格作适当调整。一审法院将综合考虑3款软件的形成时间、版本层级以及相关市场影响力等因素，在正版价格之下确定一个平均价格，作为计算赔偿的依据。第五，关于微软公司为制止侵权所支出费用的合理性问题。关于购买涉案侵权电脑的费用，有购买行为和购物发票予以证明。关于公证费用，有公证行为和公证费发票予以证明。上述两项费用系微软公司为本案诉讼所必要支出，且在合理范围之内，对此予以支持。关于律师费用，有发票予以证明，且本案微软公司实际委托了律师代理诉讼。一审法院将考虑委托律师参与维权的必要性、案件的难易程度、律师付出的实际工作量等予以酌情考虑。第六，关于微软公司选择的赔偿方式、计算方法与法定赔偿的关系问题。从前述分析看，不可否认的是，微软公司所选择的这种损害赔偿计算方式，其中侵权数量和价格并非是明确和具体的，也较为适合于使用法定赔偿方式确定赔偿责任。但是，雷睿公司在所售涉案手提电脑中安装涉案侵权软件的可能性和数量应为很大，结合微软公司涉案正版软件的销售价格等因素，雷睿公司的侵权行为给微软公司造成的经济损失应该超过法定赔偿确定的50万元上限。这就存在在如此情况下如何来确定赔偿责任的问题。一审法院认为，一方面相关事实表明这属于有证据证明因侵权行为所造成损失超过法定赔偿上限之情形，若沿用法定赔偿之计算方式确定赔偿数额必然使得微软公司遭受的经济损失无法得到充分的弥补；另一方面微软公司选择的计算方法中的侵权数量和可参考的价格等也是有相对较为确定的事实和法律依据的。因此，微软公司选择以其遭受的经济损失作为主张赔偿的计算方法有事实和法律依据，对此予以支持。另外，微软公司单独主张了为制止侵权所支出的合理费用，但是基于上述因素以及为了计算方便，将在确定具体赔偿数额时将该部分一并予以考虑。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第二条、第三条第（八）项、第十条第（五）项、第（六）项、第四十八条第一项、第四十九条，《计算机软件保护条例》第五条第三款、第八条第（四）项、第（五）项、第二十四条、第二十五条之规定，一审法院判决：一、雷睿公司自判决生效之日起立即停止侵犯微软公司计算机软件著作权的行为，立即停止其未经许可复制、发行微软公司享有著作权的MicrosoftWindows7、MicrosoftWindows8、MicrosoftWindows10计算机软件的行为；二、雷睿公司自判决生效之日起十五日内赔偿微软公司经济损失（包括为制止侵权行为所支出的合理费用）2000000元；三、驳回微软公司的其他诉讼请求。一审案件受理费48418元，由雷睿公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审另查明：微软公司2016年3月29日申请的（2016）沪卢证经字第1387号公证书中统计雷睿公司电脑总销量为1820台，2016年8月30日申请的（2016）沪卢证经字第4054号公证书中统计雷睿公司电脑总销量为4867台，其中1387号公证书中有“MSI/微星GL626QF-626XCN四核I5+GTX960M游戏笔记本电脑”等五种型号的375台电脑在4054号公证书中重复统计，故雷睿公司电脑销售数量为：1820+4867-375=6312台。一审庭审中，微软公司主张MicrosoftWindows7、MicrosoftWindows8、MicrosoftWindows10软件的销售价格分别为1930元、1600元、2100元，涉案软件的平均价格为（1930+1600+2100）/3＝1876元。一审法院查明的事实，均有相关证据证实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一审法院确定的损失计算方式和赔偿额是否适当。本院认为，在雷睿公司未提交任何相反证据的情形下，一审法院依据微软公司提交证据所确定的损失计算方式和赔偿额适当。首先，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。由此可知，法律规定的损失赔偿数额是以权利人的损失为依据，只有在权利人的损失难以计算时，才考虑侵权人的获利或者法定赔偿。本案中，虽然雷睿公司安装侵权软件数量和价格并非是明确和具体的，但是通过微软公司提交的多份公证书等证据，可以计算出雷睿公司销售电脑产品的大致数量及涉案Windows操作系统不同版本的平均价格。一审法院以此两数据为基础，计算得出雷睿公司的侵权行为可能给微软公司造成的损失，并对计算结果再进行酌定减少，该计算方式具有一定的事实和法律依据，并无明显不当。其次，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，关于雷睿公司销售电脑的数量问题。微软公司提交了（2016）沪卢证经字第1387号和（2016）沪卢证经字第4054号公证书，用以证明雷睿公司网店中显示的各型号计算机销售总量为6312台。雷睿公司虽抗辩其中存在刷单、重复计算等情形，但其仅是口头陈述，未提交任何可以证明其观点的证据。关于雷睿公司销售电脑中安装被控侵权软件比例的问题。微软公司经过三次公证购买，雷睿公司在三台笔记本电脑中均安装了被控侵权软件，结合GFK公司出具的电脑零售市场监督数据等证据，微软公司主张雷睿公司销售的电脑中安装被控侵权软件的比例达到90%，该主张有一定的事实依据。雷睿公司虽抗辩认为微软公司主张不能成立，但是其并未提交进货单、上一级经销商证明等可以证明其观点的证据。因此一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释的相关规定，以微软公司的相关主张为基础计算赔偿额，并无不当。最后，一审法院确定的赔偿额适当。如前所述，微软公司主张雷睿公司销售电脑6312台，其中90%即5681台安装有被控侵权软件，且被控侵权软件的平均售价为1876元/套，计算得出雷睿公司的侵权行为给微软公司造成的经济损失达1000余万元。雷睿公司虽不认可相关数据，但并未提交任何反证推翻微软公司的主张。在此情形下，一审法院确定200万元的赔偿额，仅为微软公司计算数额的五分之一，其中应已充分考虑了雷睿公司主张的销售电脑数量不准确、微软公司主张的被控侵权软件销售价格偏高等不确定因素。因此在雷睿公司未提交任何实质性证据的情形下，一审法院确定的200万元赔偿额是适当的。综上所述，雷睿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由南京雷睿网络技术有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李红建审 判 员 刘 莉审 判 员 史 蕾法官助理 顾正义二〇一八年三月二十六日书 记 员 黄晶焱