福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）闽06民终1038号
上诉人（原审被告）：福建建工集团有限责任公司，住所地:福建省福州市鼓楼区。
法定代表人：林秋美，该公司董事长。
委托诉讼代理人：章小燕，福建罡言律师事务所执业律师。
委托诉讼代理人：韩燕玲，福建罡言律师事务所执业律师。
被上诉人（原审原告）：董渊文，男，1969年12月10日出生，汉族，住福建省龙海市。
委托诉讼代理人：周剑锋，福建三和律师事务所执业律师。
上诉人福建建工集团有限责任公司因与被上诉人董渊文物权保护纠纷一案,不服福建省龙海市人民法院（201）闽0681民初1171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人福建建工集团有限责任公司的委托诉讼代理人章小燕、韩燕玲，被上诉人董渊文及其委托诉讼代理人周剑锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
福建建工集团有限责任公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回董渊文的一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费均由董渊文负担。事实和理由：1、根据2011年3月5日实施的《土地复垦条例》第十八条的规定，土地复垦费不是基于土地承包经营权而产生的债权，据此，董渊文不具备复垦费的请求权。2、福建建工集团有限责任公司与龙海市港尾镇沙坛村民委员会签订《土地租赁协议书》，且按约定履行完毕，其与董渊文不存在任何租赁合同关系，董渊文起诉福建建工集团有限责任公司违背了合同相对性原则。3、一审未当庭行使释明权，却引导董渊文变更诉讼请求为“支付复垦费”违反法定程序。福建智立司法鉴定所并不具备复垦费的鉴定资质，该所及鉴定人陆某属于应当回避而未回避的情形，又未经过法定鉴定程序，一审迳行委托福建智立司法鉴定所及鉴定人陆某进行复垦费鉴定，均属违反法定程序，影响鉴定的公正性，一审将鉴定意见书作为定案依据明显错误。
董渊文辩称，福建建工集团有限责任公司与董渊文达成口头协议，租赁董渊文享有承包经营权的土地，造成土地毁损无法复耕的事实清楚。一审委托的鉴定程序合法，鉴定所作出的鉴定意见书应作为本案的定案依据。一审认定事实清楚，适用法律正确。福建建工集团有限责任公司上诉无理，应予驳回，一审判决正确，应予维持。
董渊文向一审法院起诉请求：判令福建建工集团有限责任公司支付复垦费157998.35元；2、判令福建建工集团有限责任公司赔偿其经济损失2637.4元。
一审法院认定事实：2012年10月25日，福建建工集团有限责任公司下属机构福建建工集团总公司漳州招银疏港高速公路工程总承包部与龙海市港尾镇沙坛村村民委员会签订《土地租赁协议书》，约定福建建工集团有限责任公司租用龙海市沙坛村（K16+100-K16+280右侧）的土地用于漳州招银疏港高速公路A3项目部的A3-4工区的弃土场，租赁期限为2012年11月1日至2013年4月30日。董渊文承包经营的土地（0.74亩）位于被租赁土地其中。合同期限届满后，福建建工集团有限责任公司交还被租赁土地时，董渊文认为该讼争土地未复垦到可耕种状态与福建建工集团有限责任公司发生纠纷，遂诉至法院。诉讼前，董渊文自行委托福建智力司法鉴定所对被厦漳高速公路废弃土填埋造成不可耕作的农田经济损失进行鉴定。福建智力司法鉴定所以港尾镇农田统一产值标准确定产值并参照水稻管理水平估算其生产成本后出具鉴定意见书，鉴定意见为：1、位于龙海市港尾镇沙坛村厚丰自然村坑里座落在漳厦高速公路（K16+00
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K16+240左侧）路段的耕地面积为12.85亩。2、因废弃土堆均为砂石土，未恢复到耕地可耕作状态，三年无法耕种，造成经济损失45797.4元。董渊文根据该鉴定意见的每亩平均损失主张其三年无法耕种的经济损失2637.4元（1188*0.74*3）。诉讼中，经董渊文申请，依法委托福建智力司法鉴定所对位于枫林枢纽互通连接漳州招银疏港公路K16+00
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K16+240左侧的12.85亩董渊文土地的复垦费用进行鉴定。经鉴定机构现场勘验，鉴定现场废弃石块、沙石土填埋，高度最高点达20米，地面已平整，面上为沙石土、土壤质量差，目前杂草丛生。通过2010年11月20日的Google地球影像图可知，被沙石、石块等压占土地原种植果树等经济作物，鉴定机构通过对压占土地恢复至果树种植条件费用进行鉴定，出具的鉴定意见为：枫林枢纽互通连接漳州招银疏港公路K16+00
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K16+240左侧的12.85亩复垦总费用2732944.5元。董渊文同意不区分每亩土地具体土质情况及地上堆放垃圾的具体情况，根据鉴定出来每亩的平均复垦费用计算其复垦费用。
一审法院认为，福建建工集团有限责任公司租赁董渊文享有承包经营权的土地堆放弃土，在使用结束后理应将该土地恢复原状。福建建工集团有限责任公司并未将该土地复垦至可耕种状态，现董渊文基于其承包经营权主张福建建工集团有限责任公司支付土地复垦费，有鉴定机构出具的鉴定意见为依据，其合理部分予以支持。根据鉴定意见12.85亩土地总复垦费为2732944.5元，董渊文的承包合同书上载明的享有承包经营权的地块亩数为0.74亩，故其复垦费应确定为157383.57元（2732944.5/12.85*0.74），董渊文主张按照12.8亩计算每亩平均复垦费用没有事实依据。福建建工集团有限责任公司认为鉴定机构只按第一种复垦方案，未采用第二种方案进行评估，如根据第二种方案进行复垦费用更低；鉴定人员的执业类型是林业物证鉴定，本案应由农业物证鉴定资质的人员来鉴定，且其中一位鉴定人员曾参与董渊文自行委托的经济损失的鉴定，据此认为出具的鉴定意见不合理不合法，要求重新鉴定。福建建工集团有限责任公司并未举证第二种方案即其所陈述的可在高速公路上开个缺口的可行性，委托的鉴定事项也符合该鉴定机构的业务范围，且法律并无规定该情形下鉴定人员需回避，故福建建工集团有限责任公司提出对复垦费重新鉴定的申请不予准许。关于董渊文主张由福建建工集团有限责任公司赔偿其经济损失2637.4元的诉讼请求，董渊文该诉讼请求中经济损失的数额系依据其自行委托鉴定机构出具的农田经济损失的鉴定意见确定，而该鉴定意见是根据港尾镇农田统一产值标准确定产值并参照水稻管理水平估算其生产成本后估算得出经济损失。在委托的复垦费用的鉴定中，根据2010年11月20日的Google地球影像图可知，被沙石、石块等压占土地原种植果树等经济作物，故董渊文根据农田产值标准及种植水稻成本鉴定得出的经济损失不符合客观实际，该诉讼请求不予支持。关于福建建工集团有限责任公司认为董渊文提出诉讼请求已超过诉讼时效的抗辩，因董渊文系基于物权保护提出诉讼请求，不适用诉讼时效的规定，福建建工集团有限责任公司该抗辩不予采纳。依照《中华人民共和国物权法》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、福建建工集团有限责任公司福建建工集团有限责任公司于本案判决生效之日起二十日内支付董渊文董渊文复垦费157383.57元；二、驳回董渊文董渊文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3513元，由董渊文告董渊文负担71元，由福建建工集团有限责任公司福建建工集团有限责任公司负担3442元。
双方当事人均未提交新证据。
二审中，福建建工集团有限责任公司认为一审遗漏认定福建建工集团有限责任公司租赁的总亩数11.335亩，并认为其并没有租用董渊文的土地。对此，本院审查认为，福建建工集团有限责任公司在一审并未否认其租赁的土地包括董渊文承包地的事实。这与本院询问龙海市港尾镇沙坛村委会中，龙海市港尾镇沙坛村委会确认该村村民董渊文等12户村民与福建建工集团有限责任公司协商，福建建工集团有限责任公司租用董渊文等12户村民的承包地作为弃土用地，因福建建工集团有限责任公司的出账需要，才由龙海市港尾镇沙坛村委会代董渊文等12户村民与福建建工集团有限责任公司签订《土地租赁协议书》的事实相印证，福建建工集团有限责任公司认为其并没有租用董渊文土地的主张不能成立，不予采信。因一审已认定董渊文0.74亩土地在租赁给福建建工集团有限责任公司其中，故一审未认定福建建工集团有限责任公司租赁的总亩数并不影响本案的事实认定。
另查明，董渊文等12户村民与福建建工集团有限责任公司达成口头协议，董渊文等12户村民同意将其部分承包地出租给福建建工集团有限责任公司作为弃土用地，因福建建工集团有限责任公司的出账需要，才由龙海市港尾镇沙坛村委会代董渊文等12户村民与福建建工集团有限责任公司签订《土地租赁协议书》。认定该事实有本院依法询问龙海市港尾镇沙坛村委会的笔录为据，且与董渊文的陈述相一致，可以认定。
本院认为，福建建工集团有限责任公司租赁董渊文享有承包经营权的土地堆放弃土，在使用结束后理应将该土地恢复原状。福建建工集团有限责任公司并未将该土地复垦至可耕种状态。据此，董渊文作为物权保护权益人主张福建建工集团有限责任公司支付土地复垦费的主张有事实和法律依据。董渊文作为具有出租地经营权人主张复垦费属物权保护的权利，并不与《土地复垦条例》第十八条的规定相悖，据此，福建建工集团有限责任公司上诉认为董渊文不具备复垦费的请求权的主张不能成立，不予支持。从本院查明的事实可以证实，因福建建工集团有限责任公司的出账需要，才由龙海市港尾镇沙坛村委会代董渊文等12户村民与福建建工集团有限责任公司签订《土地租赁协议书》，因此，福建建工集团有限责任公司上诉认为其与龙海市港尾镇沙坛村民委员会签订《土地租赁协议书》，且按约定履行完毕，其与董渊文不存在任何租赁合同关系，董渊文起诉福建建工集团有限责任公司违背了合同相对性原则的主张亦不能成立，不予支持。一审引导董渊文变更诉讼请求，系为了当事人正确行使诉讼权利，属行使释明权，并不违反法律规定福建建工集团有限责任公司上诉认为一审未当庭行使释明权，却引导董渊文变更诉讼请求为“支付复垦费”违反法定程序的主张不能成立，不予支持。一审审理期间，经董渊文申请，依法委托具有鉴定资质的福建智立司法鉴定所对复垦费用进行鉴定，符合鉴定程序，该所作出的鉴定意见书经一审庭审质证，福建建工集团有限责任公司虽有异议，但未书面申请重新鉴定，一审将鉴定意见书作为本案定案依据并无不当。福建建工集团有限责任公司上诉提出福建智立司法鉴定所并不具备复垦费的鉴定资质，该所及鉴定人陆某属于应当回避而未回避的情形，又未经过法定鉴定程序，一审迳行委托福建智立司法鉴定所及鉴定人陆某进行复垦费鉴定，均属违反法定程序，影响鉴定的公正性，一审将鉴定意见书作为定案依据明显错误等主张均不能成立，均不予支持。
综上所述，福建建工集团有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3513元，由福建建工集团有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 叶小铭
审判员 陈春生
审判员 陈育生
二〇一八年五月十一日
书记员 马晓斌