甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）甘01民终1060号
上诉人（原审被告）川渝建设集团有限公司，住所地四川省华蓥市。
法定代表人：匡建明，该公司经理。
委托诉讼代理人：杨晓华，四川瀛络律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：兰州飞达工贸有限责任公司，住所地兰州市西固区。
法定代表人：蒋志勇，该公司总经理。
委托诉讼代理人：朱家柱，男，1982年11月30日出生，汉族，该公司职工，住兰州市安宁区。
委托诉讼代理人：蒋金标，男，1961年4月11日出生，汉族，该公司职工，住兰州市西固区。
原审被告刘某某。
原审被告何某。
上诉人川渝建设集团有限公司（以下称川渝公司）因与被上诉人兰州飞达工贸有限责任公司（以下称飞达公司）、原审被告刘某某、何某合同纠纷一案，不服兰州市西固区人民法院(2017)甘0104民初1626号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年4月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
川渝公司上诉请求：1.撤销兰州市西固区人民法院（2017）甘0104民初1626号民事判决书，改判驳回兰州飞达工贸有限责任公司对上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：飞达公司诉川渝公司及何某、刘某某建筑设备租赁合同纠纷一案，兰州市西固区人民法院作出（2017）甘0104民初1626号民事判决书，该判决认定川渝公司作为担保人，承担不能清偿部分50%的担保责任，川渝公司无提供担保的任何意思表示，且飞达公司在民事起诉状中也没有主张川渝公司是担保人，一审法院判决让川渝公司以担保人的身份承担责任并非原告所请求，故原审判决认定事实缺乏证据，同时适用法律错误，应当依法改判。
飞达公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告刘某某述称，上诉人川渝公司不讲诚信，川渝公司甘肃分公司泰达盛世豪庭工程项目部成立前先成立了甘肃分公司，何某是川渝公司甘肃分公司的经理，自己是其中的一个施工队，在川渝集团甘肃分公司泰达盛世豪庭工程项目部干活。一审判决的租金及滞纳金均按照约定计算，工程承包方是川渝公司甘肃分公司，2013年停工后川渝公司通知我们耐心等待，现川渝公司甘肃分公司还欠工钱，希望能够尽快开工。
原审被告何某未提出书面意见。
飞达公司向一审法院起诉请求：1.三被告向原告支付自2013年8月18日至2017年8月31日拖欠的租赁费830147.5元；2.三被告向原告立即返还租赁的6米钢管10428米，短管34089.2米或者赔偿租赁设备的折价款618839元；3.三被告向原告立即返还租赁的扣件17277只或者赔偿扣件折价款74291.1元；4.三被告向原告支付违约金249044.25元；5.本案诉讼费用由被告负担。
一审法院认定的事实：2013年8月1日，原、被告签订《建筑设备租赁合同》，合同约定，被告租用原告钢管、扣件等建筑器材，租金为钢管每米每天0.013元，扣件每套每天0.006元，每月结算一次，租赁物数量以乙方签收的提货单为准；如租赁物缺损，赔偿价格为钢管每米15元，扣件每套6.5元。2013年8月18日至10月26日被告先后六次从原告处租赁6米钢管10428米，短管34089.2米，扣件17277只。付款方式为：首次付款时间为租用的第四个月，租金每月结算一次，逾期每天加收租金总额的0.1%。自租赁之日起至今，被告未向原告支付过租金。被告租赁上述建筑器材至2013年底停工至今。截止2013年10月26日最后一批租赁物租赁时间，被告拖欠原告租金32187.40元。自2013年10月26日开始租金的计算为钢管每天44517.2×0.013元=578.7元，扣件租金为每天17277×0.006元=103.66元，至原告诉前合计拖欠1376天，减去每年冬季无法施工的时间即每年3个月按92天计，实际拖欠天数为1100天，合计拖欠782783元。租赁物6米钢管10428米，短管34089.2米，扣件17277只至今未予返还。被告刘某某明确本案所涉租赁器材全部都在工地。经原告多次催要，被告推脱至今，引发诉争。
一审法院认为，原、被告签订《建筑设备租赁合同》，是双方真实意思表示，原、被告形成租赁关系，均应严格按照合同约定履行各自义务。被告未按约定履行其义务，构成违约，原告有权随时主张权利。原告要求被告立即支付拖欠租金782783元，返还租赁物6米钢管10428米，短管34089.2米，扣件17277只的主张，事实清楚，证据充分，本院予以支持。如被告在本院指定的时间内未予返还，发生租赁物缺损，则按照双方合同约定的价格赔付，赔偿价格为钢管每米15元，扣件每套6.5元。关于违约金的问题，按照双方合同约定的逾期每天加收租金总额的0.1%，计算结果249044.25元远高于同期银行贷款利率，应予调整。审理中，查明从2013年底被告停工开始，原告就应以合法的方式要求被告返还租赁物并支付租金，原告对自己的权利没有及时采取尽可能的措施保护，原告向法庭提交的证据不能证明其积极主张权利，有怠于行使自己权利的因素存在，本院对原告要求支付滞纳金的诉请，酌情支持50000元。关于被告川渝公司承担连带保证责任的问题，本案原告和川渝公司甘肃分公司均应当知道企业法人的分支机构无权担保，双方仍然签订了担保合同，致使担保合同无效，原、被告均有过错，应按各自过错承担责任，审理中查明川渝公司甘肃分公司已被其实际设立的川渝公司注销，其责任应由川渝公司承担，本院确定被告川渝公司承担上述债务50%的责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十七条、第二百三十二条、《中华人民共和国担保法》第十条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十四条之规定，判决：一、被告刘某某于本判决生效后十日内给付原告兰州飞达工贸有限责任公司租赁费782783元及滞纳金50000元，共计832783元；二、被告刘某某于本判决生效后十日内返还原告兰州飞达工贸有限责任公司租赁物6米钢管10428米，短管34089.2米，扣件17277只；如逾期未能全部返还，未能返还部分的赔偿价格为钢管每米15元，扣件每套6.5元；三、被告川渝建设集团有限公司对本判决一、二项确定的给付返还或者赔偿义务承担50%的清偿责任；四、驳回原告对被告何某的诉讼请求；五、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费12661元（原告预交），原告兰州飞达工贸有限责任公司负担1773元，被告刘某某负担10888元，被告川渝建设集团有限公司对被告刘某某负担的10888元的一半即5444元承担责任。
二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审一致。二审另查明，租赁物所在的施工工程属甘肃泰达房地产公司开发，川渝公司承包。川渝公司甘肃分公司2013年5月31日成立，2016年10月30日注销，何某是川渝公司任命的川渝公司甘肃分公司的负责人。川渝建设集团有限公司甘肃分公司泰达盛世豪庭工程项目部因川渝公司承包了甘肃泰达房地产公司开发的项目而成立。
本院认为，依法成立的合同受法律保护。飞达公司与川渝公司甘肃分公司泰达盛世豪庭工程项目部签订了《建筑设备租赁合同》，川渝公司甘肃分公司作为担保人进行了担保，但其做出担保并没有向法庭提供川渝公司法人的书面授权，导致担保无效。对此，飞达公司作为债权人应当知道企业的分支机构未经法人书面授权，签订的担保合同无效，川渝公司甘肃分公司作为担保人明知未经法人授权而进行担保导致担保合同无效。对此双方均有过错，川渝公司甘肃分公司对外不能独立承担民事责任，且已经被川渝公司申请注销，川渝公司甘肃分公司所承担的民事责任应当由川渝公司承担。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效的，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。一审法院对此表述不当，应当予以纠正。
关于川渝公司上诉称飞达公司在民事诉状中没有主张川渝公司是担保人，一审法院判决承担担保责任不当的问题。经查，飞达公司诉讼请求川渝公司返还租赁物、给付租赁费、承担损失，一审法院审理后认定川渝公司应当承担担保责任，而不是直接给付责任，一审依据查明的事实判决川渝公司承担担保责任而不是直接责任正确。川渝公司的该上诉请求不成立，本院不予支持。
至于川渝公司认为担保责任已经超过保证期限的问题。三方签订的《建筑设备租赁合同》第四条约定”租借期限自2013年8月1日起至2014年5月1日止。......。超过期限则视为本合同期限的延续，乙方应当按实际使用天数向甲方交纳租金。”结合合同其他条款，该条款应当理解为未归还租赁物是对合同约定期限的延续。一审法院认定《建筑设备租赁合同》中的担保未超过担保期限正确。川渝公司提出主合同滞纳金计算不当的问题，实际承租人刘某某核实认为一审法院计算无误，川渝公司的辩解意见没有依据，本院不予采信。
综上所述，川渝公司的上诉请求部分成立，应当予以支持；一审判决认定主要事实清楚，适用法律正确。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持兰州市西固区人民法院(2017)甘0104民初1626号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项及案件受理费承担部分；
二、变更兰州市西固区人民法院(2017)甘0104民初1626号民事判决第三项为川渝建设集团有限公司对一审判决第一、二项确定的给付返还或者赔偿义务中刘某某不能清偿部分承担二分之一的清偿责任。
如未按本判决指定的日期履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10888元，川渝建设集团有限公司承担5888元，兰州飞达工贸有限责任公司承担5000元。
本判决为终审判决。
审判长 张秉德
审判员 王锡东
审判员 王 博
二〇一八年五月十六日
书记员 丁姝文
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