云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）红中刑二终字第84号
原公诉机关云南省泸西县人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某某，男，1981年10月7日生，汉族，云南省泸西县人，小学文化，农民。因犯赌博罪于2005年12月1日被泸西县人民法院判处有期徒刑八个月，2005年12月25日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪于2014年9月30日被刑事拘留，同年11月6日被逮捕。现羁押于泸西县看守所。
辩护人程兴春、程浩庚，云南兴春律师事务所律师。
云南省泸西县人民法院审理云南省泸西县人民检察院指控原审被告人陈某某犯非法经营罪一案，于二0一五年四月十三日作出（2015）泸刑初字第38号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某某不服，向本院提出上诉。本院于2015年5月11日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案主要事实清楚，决定对本案不开庭进行审理。在审理中，本院依法讯问了原审被告人陈某某，并征求了辩护人程兴春、程浩展的辩护意见。现已审理终结。
原判认定：2013年10月初，陈某某通过马某甲联系驾驶员马某乙（已判处）欲将农户家中的初烤烟叶运往元江方向评售。10月10日凌晨1时许，马某乙驾驶号牌为云G302**东风货车，到泸西县白水镇卫民村陈某某家路口装运好烟叶后，由陈某某开着租来的商务车在前面探路，从泸西县白水镇卫民村运往弥勒方向。当日凌晨3时许，马某乙驾驶的云G302**东风货车途经弥勒市城区红河卷烟厂附近路段时，被弥勒、泸西县烟草专卖局执法人员联合公安民警当场查获。经称量，马某乙所运输的烟叶净重7728公斤。经云南省发展和改革委员会价格认证中心鉴定，该批被查获的初烤烟叶价值人民币290727元。
原判根据上述事实和当庭举证、质证、认证的相关证据材料，认为陈某某违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，擅自提供运输便利条件，非法运输烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应依法惩处。陈某某帮助他人运输烟叶，只起次要辅助作用，系从犯，到案后能如实供述其犯罪事实并认罪，依法应当减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释）》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第六条之规定，作出判决：被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币20000元。罚金于判决生效后10日内缴纳。
宣判后，原审被告人陈某某不服，以“另案判处的同伙马某乙在本案中仍然是从犯和如实供述犯罪事实，积极缴纳罚金，只判处了有期徒刑八个月，而其与同伙马某乙相同事实、情节和法定减轻处罚条件的却被判处有期徒刑一年零四个月，原判量刑畸重”等为理由，向本院提出上诉，并要求二审撤销原判，对其进一步减轻判处相同的有期徒刑。辩护人程兴春、程浩庭除了为陈某某提出相同理由的辩护意见外，还认为：1、陈某某到案后能如实供述其犯罪事实，在二审期间其亲属尽力筹集资金积极交纳所判处的全部罚金，陈某某的认罪悔罪态度较好；2、结合陈某某在本案中系从犯、另案处理的同伙马某乙只判处了有期徒刑八个月，建议二审撤销原判，对陈某某进一步减轻处罚，改判为较轻的有期徒刑刑罚。
经审理查明，原判认定2013年10月10日凌晨3时许，陈某某在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖准运证的情况下，联系马某乙（已判处）驾驶其号牌为云G302**的东风货车，从泸西县白水镇卫民村帮助他人运输价值人民币290727元的初烤烟叶7728公斤欲往元江方向评售，当途经弥勒市城区红河卷烟厂附近路段时，被当场查获的事实清楚。
上述事实，有以下证据予以证实：
1、接受刑事案件登记表、立案决定书、传唤证、刑事拘留证，证实本案被查获的原因、时间、地点和主要经过；本案于2013年10月10日立案侦查；于2014年9月30日对陈某某进行刑事拘留；本案是根据群众举报而破获。
2、公安机关的抓获经过，证实2014年9月30日凌晨3时45分许，泸西县公安局白水派出所民警根据“110”指挥中心的指令，在泸西县中枢镇尚佳酒店529房间将潜逃在外的陈某某抓获归案。
3、同伙马某乙的供述和辨认笔录，证实2013年10月9日晚上，泸西县白水镇渔力村跑运输的马某甲用电话告知马某乙，有人会用电话与马某乙联系去白水镇阿路采村拉运烟叶。同月10日凌晨零时许后，一个叫“小永”的人就用电话叫马某乙去白水镇阿路采村拉运烟叶，马某乙驾驶车辆去到该村后，“小永”就叫在现场的10多人将烟叶装上车，并告诉马某乙一个联系电话和行车路线，叫马某乙按照电话指挥的时间、线路运输和行驶，“小永”还驾驶一辆商务车在前面探路，但马某乙驾驶着拉运烟叶的车辆经过弥勒卷烟厂路段时就被查获了；“小永”和其他村民说拉的远就给9000元的运费，拉的不远就给5000元的运费。经过马某乙对十二张不同的男人照片进行混合辨认后，确认第6号照片（陈某某）就是邀约和指挥其拉运烟叶的“小永”。
4、证人赵某甲的证言，证实2013年当地烟站收购烤烟结束后的一天晚上，赵某甲、马某丙和陈某某在一起打牌吹牛时，就说想把收剩的烤烟拉运到普坪那边烟站去卖掉。过了几天一个晚上，听说拉运烤烟的车来到村里了，赵某甲就和其他村民一道把各自剩余的烤烟装上车辆，并坐上陈某某驾驶的商务车在前面探路，还有其他烟主的村民也坐着微型面包车跟在大货车后面一起去销售。后来得知拉运烤烟的大货车被查扣在弥勒烟草专卖局，赵某甲和其他有烤烟的村民就去找烟草专卖局交涉，最后通过泸西烟草专卖局把查扣的烤烟按照登记的花名册烟主退还了各村民。
5、证人马某甲的证言，证实2013年10月10日中午，泸西县白JK针卫民村的陈某某主动打电话给马某甲，叫马某甲帮助找一辆拉货的大车，当时也没有说明是去拉烤烟，马某甲经过与马某乙联系答应去拉后，便将马某乙的电话知陈某某，由陈某某主动与马某乙联系拉货之事。后来马某乙他们在拉运烤烟途中被查获后，马某甲才知道所拉运的货物是初烤烟叶。
6、证人马某丁、王某某的证言，泸西县公安局的情况说明，分别证实在本案所查获的相关初烤烟叶中，马某丁家、王某某家均没有参与拉运和买卖，也没有被查获过初烤烟叶。只是2013年10月12日中午，是陈某某打电话叫王某某约着几个人一起到弥勒去办事，当时还以为是去找活干。去到弥勒烟草专卖局那里，才知道是去帮助要陈某某他们被查获的初炜烟叶。本案涉及的证人（烟农）陈某甲、赵波、马某戊、陈某乙、马某己、陈某丙、马某丙等人均称在外打工，无法联系和找到。
7、物证和物证指认照片，证实案发后，马某乙对其运输被查获的所有初烤烟叶进行了指认；还有被查获的初烤烟叶包装等特征情况。
8、过磅称量笔录，证实在见证人白某某的见证下，经对被查获的烟叶进行清点和称量，共有161包，净重7728公斤。
9、扣押物品决定书、扣押清单，发还物品清单、退还情况说明，证实2013年10月10日，被查获的云G302**号紫色、中型自卸货车一辆、初烤烟叶161包、7728公斤已被依法扣押；后云G302**号紫色、中型自卸货车一辆已经退还马某乙。被查获的初烤烟叶161包、7728公斤中有1700公斤属于当事人非法买卖购买烟叶，依法没收；其余烟叶属于烟求自产烟叶，已经依法按照登记名单退还各烟农。
10、云南省发展和改革委员会价格认证中心云发改价鉴
（2013）915号价格鉴定结论书、泸西县公安局的鉴定意见通知书，证实经云南省发改委价格认证中心进行价格鉴定，本案中被查获的7728公斤初烤烟叶，价值人民币290727元；泸西县公安局已于2014年12月22日将该鉴定意见通知了陈某某。
11、泸西县烟草专卖局出具的证明，证实马某乙从未到泸西县烟草专卖局办理过任何运输烟叶的相关手续。
12、云南省泸西县人民法院（2005）泸刑初字第140号、（2014）泸刑初字第15号刑事判决书，证实陈某某于2005年12月1日因犯赌博罪，被泸西县人民法院判处有期徒刑八个月，于2005年12月25日刑满释放；马某乙因犯非法经营罪，于2014年2月18日被泸西县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币20000元（已缴纳）
13、陈某某的供述，证实陈某某对一审所认定的犯罪事实供认不讳。同时，还供述被查获的初烤烟叶是本村村民马某申、陈某乙、马某丁、马某己、陈某丙、马某丙、赵某乙、陈某丁和姐姐陈某戊等人未被当地烟草公司收购剩余的，每家有300-500公斤左右，陈某某自家有1000多公斤，是大家商量想拉去元江县一带销售，经过马某丙事先联系后，案发当天晚上是陈某某主动联系和指使马某乙驾车来村里装运烟叶。在运输途中，陈某某驾驶着一辆租来的商务车在前面三公里左右探路。陈某某的供述与马某乙的供述、相关证人证言、查获物证、鉴定结论、情况说明等证据相印证。
14、公安机关的户口证明，证实陈某某生于1981年10月7日及其他自然情况。
上列证据，经过原审法院当庭举证、质证和认证，其来源和表现形式合法，内容客观真实，能相互印证，足以认定，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）陈某某无视国家法律，伙同他人在未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖准运证的情况下，擅自帮助他人运输、经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已成非法经营罪，依法应予以惩处。本案中，上诉人陈某某帮助他人非法运输、经营初烤烟叶，在犯罪中起次要辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。且到案后能如实供述其犯罪事实，并在二审期间积极缴纳原审法院所判处的全部罚金，认罪悔罪态度较好，在本案相关事实、情节发生变化的前提下，依法在原判的基础上可以进一步减轻处罚。上诉人陈某某、辩护人程兴春、程浩庭关于“上诉人陈某某在二审期间已经积极缴纳全部罚金，应与事实、情节相当的已被判刑的同伙马某乙平衡适用刑罚，原判对陈某某量刑过重，要求在原判基础上进一步减轻处罚”的上诉理由和辩护意见，合法成立，本院予以采纳；其余上诉理由和辩护意见，与本院审理查明的事实、证据和国家的相关法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。原判认定上诉人陈某某犯非法经营罪的主要事实清楚，证据确实、充分，定性准确。审判程序合法。但根据本案在二审期间事实、情节的变化情况，依法可以对上诉人陈某某进一步减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十七条、第六十七条第二款、第五十二条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释）》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二项之规定，判决如下：
上诉人（原审被告人）陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币20000元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年9月30日起至2015年7月29日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 邢亚明
审 判 员 何 俊
代理审判员 李亚眉
二〇一五年七月九日
书 记 员 廖 荣