江西省赣州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）赣07民终3867号
上诉人(原审被告)：福建省闽盛建设工程有限公司，住所地：福建省福州市永泰县樟城镇南湖花园A区60号。
法定代表人：兰应谷，系该公司执行董事。
委托诉讼代理人：余忠勇，福建大佳（平潭）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁飞，江西实创律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：王平，男，汉族，1961年12月6日生，住江西省吉安市吉水县。
被上诉人(原审原告)：曾青青，男，汉族，1978年2月9日生，住江西省吉安市吉水县。
二被上诉人共同委托诉讼代理人：桂峰，江西明理律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：肖芳枫，男，汉族，1971年8月22日生，住赣州经济技�开发区。
原审被告：福建闽盛建设工程有限公司赣州分公司，住所地：江西省赣州经济技术开发区金水路96号201室。
负责人：肖芳枫。
委托诉讼代理人：余忠勇，福建大佳（平潭）律师事务所律师。
上诉人福建省闽盛建设工程有限公司（以下简称“闽盛公司”）因与被上诉人曾青青、王平、肖芳枫及原审被告福建省闽盛建设工程有限公司赣州分公司（以下简称“闽盛公司赣州分公司”）挂靠经营合同纠纷一案，不服江西省赣州经济技术开发区人民法院（2016）赣0791民初154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结�
闽盛公司上诉请求：1、判令撤销江西省赣州经济技术开发区人民法院（2016）赣0791民初154号民事判决。2、依法改判驳回王平、曾青青对上诉人的全部诉讼请求。3、判令王平、曾青青承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定事实、适用法律错误，应撤销一审判决。1、一审法院认为，被上诉人与闽盛公司赣州分公司签订的《解除合同协议书》是双方对因挂靠施工产生的后续问题的处理方案，该协议系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方应按协议的约定全面履行，该事实认定错误。根据本案已查明的事实，可以确认肖芳枫私刻了闽盛公司赣州分公司公章，并用该私刻公章与王平、曾青青签订了《建设工程挂靠协议》、《解除合同协议书》。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条与《中华人民共和国合�法》第五十二条规定，此两份协议书均为无效合同，一审法院判决该两份协议有效是错误的，按月息2%支付利息也是错误的。2、一审法院认为，肖芳枫代表闽盛公司赣州分公司与被上诉人王平、曾青青签订相关合同是代表分公司履行职务的行为，闽盛公司赣州分公司不能据此否定肖芳枫代表分公司对外进行民事法律行为的效力。该事实认定错误。闽盛公司赣州分公司工商登记信息和营业执照显示的经营范围为“为隶属企业联系业务（从事以上经营项目国家法律、法规有专项规定的从其规定）”，没有对外签订合同的权利，该经营范围可从国家企业信用信息公示系统中查询得到，王平、曾青青没有尽到合理的审查义务，且王平、曾青青明知挂靠违法，还仍然进行挂靠施工，存在严重的过错，不是善意第三方，故肖芳枫用私刻的“福建闽盛建设工程有限公司赣州分公司”公章与王平签订《建设工程挂靠协议》、《解除合同协议书》的行为系个人行为，与闽盛公司、闽盛公司赣州分公司无关，两公司不应承担民事责任。3、一审法院认为，上诉人闽盛公司在肖芳枫负责闽盛公司赣州分公司期间，疏于管理，明显失职，存在重大过错，且该过错行为与王平因此遭到的经济损失之间具有因果关系，故王平、曾青青要求闽盛公司返还履约保证金的理由充分。该事实认定错误。闽盛公司赣州分公司的经营范围已明确，闽盛公司已尽到管理职责。根据闽盛公司与闽盛公司赣州分公司签订的《内部经营承包责任制合同》规定，肖芳枫使用公章需到闽盛公司办理手续。一审法院适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条、第五条第二款是错误的�本案应适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第一款的规定。王平、曾青青在本案中存在重大明显过错。王平、曾青青的过错行为使肖芳枫有机会使用私刻公章与其签订合同，导致被骗财物。闽盛公司对此财物损失不承担民事责任，王平、曾青青无权要求闽盛公司返还履约保证金。二、一审法院程序错误。1、一审法院不同意追加江西惠民新能源锂电池有限公司（以下简称惠民公司）、陈江新为本案第三人，程序严重违法。从证据上看，王平、曾青青付了一部分钱给惠民公司，王平、曾青青退出工程施工后，惠民公司是否将钱退还给王平、曾青青？惠民公司是否收到款项需要查清楚，惠民公司作为工程发包方与本案有利害关系，必须作为本案第三人参加诉讼。王平、曾青青诉称通过转账和现金方式支付给陈江新，�代闽盛公司赣州分公司垫付，如何垫付？代谁垫付？陈江新是否向闽盛公司赣州分公司支付235万款项？闽盛公司不知道是否有保证金，陈江新是否支付给惠民公司？陈江新与本案有利害关系，应当追加为本案第三人。2、肖芳枫涉嫌重大刑事犯罪，一审法院却不同意将案件移送给公安机关，程序严重违法。肖芳枫伪造印章的刑事案件公安机关已经侦查，本案已经不是简单的经济纠纷案件，而是刑事犯罪案件。一审法院应当裁定驳回王平、曾青青的起诉，将案件移送给公安机关处理。上诉人一审已提出申请，但一审法院并未同意。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，证据不足，程序违法，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持闽盛公司诉讼请求。
王平、曾青青辩称，1、根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款�《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，肖芳枫以分公司法定负责人身份，以分公司名义与王平、曾青青签订《建设工程挂靠协议》、《解除合同协议书》，其签字行为与加盖印章行为具有同等法律效力，也就是说，只要肖芳枫签字，协议就具有法律效力。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条、《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，即使两份协议无效，闽盛公司也应依约将案涉款项返还给王平、曾青青。解除合同协议书未违反法律强制性规定，应合法有效。2、闽盛公司要求王平、曾青青在签署协议前对闽盛公司做详细尽职调查，明显强人所难，与交易习惯不符，事实上，王平、曾青青在签约时已确认闽盛公司具备相应建筑资质及肖芳枫为分公司法定负责人，并确认闽盛公司已实际承包惠民公司厂房项目，王平、曾青青无明显过错。相反，闽盛公司明知肖芳枫没有施工团队，还任命其为赣州分公司负责人，并让分公司自行选定挂靠公司参与公司承接项目的施工，存在重大过错且过错在先。3、闽盛公司将赣州分公司承包给肖芳枫三年之久，才发现肖芳枫私刻公章，案发后就以工商登记和内部合同约定认为自己无过错，明显在推卸责任。结合本案王平、曾青青提供的《承诺书》、《收条》、《解除合同协议书》及双方提交的转账清单等凭证，就能证明案涉款项真实性，且肖芳枫未将案涉款项占为己有或用于其他犯罪，原审法院认定上诉人应返还被上诉人履约保证金及合同诚意金符合事实。4、闽盛公司申请惠民公司及陈江新作为本案第三人参加诉讼，实际上是申请证人出庭，原审法院驳回闽盛公司申请并无不妥。且本案在审理过程中，公安机关并未认定本案与肖芳枫涉嫌的犯罪有直接关联，也�函告一审法院移送案卷。因此一审法院据已查明事实认定本案属于经济纠纷并无不妥。综上，一审认定事实正确，适用法律正确，程序合法，请求驳回闽盛公司上诉请求。5、肖芳枫一审虽未到庭，但其提交了解冻《申请》，《申请》对陈江新的身份已经认可，对履约保证金也已确认收到。6、王平、曾青青在一审有提供转账明细、银行流水原件、闽盛公司提交四份凭证，证明在闽盛公司赣州分公司收到王平、曾青青钱的情况下，同期有转190万给惠民公司，所以账目非常清楚。
闽盛公司赣州分公司口头辩称：1、同意闽盛公司意见。经鉴定，分公司公章系肖芳枫自己私刻，肖芳枫与王平、曾青青签订合同等行为属于个人行为，分公司完全不知情。2、分公司虽有对公账户，但肖芳枫陈述，分公司的账户是肖芳枫利用其手中伪造分公司�公章，瞒着银行工作人员去开设的，开设该账户的情况总公司不清楚，故从分公司账户转账的行为也应当视为肖芳枫个人的犯罪行为。3、本案工程总价款达到5000多万，王平、曾青青不可能不知道分公司没有对外签订合同的权利，在此情况下，王平、曾青青方过错明显。
肖芳枫未发表答辩意见。
王平、曾青青向一审法院起诉请求：1、判令被告闽盛公司赣州分公司、闽盛公司立即退还原告履约保证金2000000元和合同诚意金350000元，计2350000元整（并按约定从2015年5月30日起按年利率24％计算利息，直至退还全部款项之日止）；到期利息280000元，总计2630000元整；2、判令被告肖芳枫对履约保证金中的400000元及利息（从2015年5月30日起按年利率24％计算利息，直至退还全部款项之日止）承担连带保证责任；3�本案诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实：2013年6月8日，被告肖芳枫由被告闽盛公司任命为赣州分公司负责人，6月21日，被告闽盛公司与被告肖芳枫签订《内部经营承包责任制合同》，双方约定：被告闽盛公司同意将闽盛公司赣州分公司承包给被告肖芳枫，由被告肖芳枫在2013年6月17日至2016年6月16日期间按照闽盛公司赣州分公司营业执照许可的范围内在赣州市范围内承接相关工程项目；分公司公章、财务专用章等有关证件均由被告闽盛公司保管，被告肖芳枫需要使用时到被告闽盛公司处办理相关盖章手续，否则发生一切责任由肖芳枫负责。2013年6月25日，被告闽盛公司在赣州设立分公司，并进行了工商登记，营业执照载明赣州分公司负责人为肖芳枫。2015年，原告王平、曾青青经案外人陈江新、刘名华介绍认识被告肖芳枫。两�告得知被告肖芳枫任负责人的闽盛公司赣州分公司已和惠民公司谈妥厂房及附属工程施工事宜，两原告要求对厂房及附属工程进行施工。2015年4月26日，原告王平与被告闽盛公司赣州分公司签订《建设工程挂靠协议》，双方约定由原告王平挂靠被告闽盛公司赣州分公司对惠民公司的厂房及附属工程进行施工。当日，惠民公司与闽盛公司赣州分公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：合同总造价5000万元整，签订合同后三天内，承建方应向发包方支付合同履约保证金200万元。被告肖芳枫以闽盛公司赣州分公司负责人的身份在合同上签字，并加盖被告闽盛公司赣州分公司公章，原告王平、曾青青以签约代表的身份在合同上签字。《建设工程施工合同》签订后，惠民公司向被告闽盛公司赣州分公司下发《进场施工通知书》，要求在2015年5月8日进场施工。从2015年3月24日�，原告王平向刘名华、陈江新的账户内先后汇款2150000元并支付了部分现金共计23500000元。从2015年4月26日起，由陈江新的账户先后向被告闽盛公司赣州分公司、肖芳枫账户汇入2130000元并支付了部分现金共计2350000元（其中350000元为原告向被告闽盛公司赣州分公司交付的诚意金），再由被告闽盛公司赣州分公司、肖芳枫代原告王平向惠民公司支付了2000000元履约保证金。2015年5月8日，因惠民公司无法正常开工，被告闽盛公司赣州分公司向原告曾青青出具了收条一张，载明：“今收到曾青青交来安远惠民锂电池有限公司厂房及市政工程项目保证金计贰佰万元整。”被告闽盛公司赣州分公司在收款单位栏下加盖了公章，被告肖芳枫也在收条上签字确认。2015年5月29日，被告闽盛公司赣州分公司负责人肖芳枫向原告出具《承诺书》承诺：对原告在惠民公司厂房项目的2000000元履约金由肖芳枫承担400000元于6月30日前归还。5月30日，被告闽盛公司赣州分公司与原告王平签订《解除合同协议书》，双方约定原告向惠民公司所缴纳的履约保证金2000000元由被告闽盛公司赣州分公司负责偿还，其中2015年7月27日前还1000000元、9月27日前再还1000000元，保证金未退还期间按3％的月利率计算利息；由第三人陈江新转交的350000元诚意金被告闽盛公司赣州分公司也应退还；事后，被告闽盛公司赣州分公司及肖芳枫未按约定还款，故原告方诉至法院，要求被告闽盛公司赣州分公司、福建省闽盛建设工程有限公司立即退还原告履约保证金2000000元和合同诚意金350000元，并按约定从2015年5月30日起按年利率24％计算利息，直至退还全部款项之日止，由被告肖芳枫对履约保证金中的400000元及利息承担连带保证责任、本案诉讼费用由被告承担。
一审法院另查明：被告闽盛公司认为原告所提交的《解除合同协议书》、《建设工程挂靠协议》所加盖被告闽盛公司赣州分公司印章系被告肖芳枫私刻，经签定：《解除合同协议书》、《建设工程挂靠协议》所加盖的“福建闽盛建设工程有限公司赣州分公司”的红色圆形印文与被告闽盛公司提交备案的“福建闽盛建设工程有限公司赣州分公司”的红色圆形印文是不相同的。
一审法院认为，原告方与被告闽盛公司赣州分公司签订的《解除合同协议书》，是双方对因挂靠施工产生的后续问题的处理方案，该协议系双方当事人的真实意思表示，协议合法有效，双方当事人应按协议的约定全面履行。原告王平经案外人陈江新分批以转账或现金方式向被告闽盛公司赣州分公司及其负责人肖芳枫账户支付了2350000元，用于向被告闽盛公司赣州分公司交付合同诚意金及向惠民公司交付履约保证金。根据原告方向一审法院提交《承诺书》、《收条》、《解除合同协议书》及转账流水清单等证据足以证明该事实。被告闽盛公司赣州分公司与原告王平双方约定按3％的月利率支付履约保证金的利息，该利率过高，超出法定范围部分无效，原告所主张按2％的月利率计算利息在合理范围内。故原告方要求被告退还履约保证金及支付相应利息的诉讼请求一审法院予以支持。被告闽盛公司主张《建设工程挂靠协议》和《解除合同协议书》上的闽盛公司赣州分公司的公章系未备案公章，且肖芳枫承认为私刻公章，故被告闽盛公司不应承担相应的民事责任。一审法院认为被告闽盛公司赣州分公司经合法设立登记，营业执照上所载明的负责人为被告�芳枫，原告方基于对肖芳枫为闽盛公司赣州分公司负责人身份的信赖，已尽到了合理的审查义务，且对肖芳枫私刻公章的行为并不知情，故肖芳枫代表闽盛公司赣州分公司与原告方签订相关合同是代表分公司履行职务的行为，被告闽盛公司不能据此否定肖芳枫代表分公司对外进行民事法律行为的效力。但被告肖芳枫个人在《承诺书》中承诺对其中400000元保证金承担返还责任，一审法院予以认可。被告闽盛公司虽与被告肖芳枫签订了《内部经营承包责任制合同》，但该合同是规范两被告之间的内部管理问题，不能对抗善意第三方的原告。被告闽盛公司赣州分公司不具有法人资格，不能独立承担民事责任，其应负的民事责任由设立该分公司的闽盛公司承担。被告闽盛公司提出其已向公安机关控告肖芳枫涉嫌私刻公章罪，要求中止审理本案。经法庭调查，被告闽盛公司�肖芳枫私刻公章，并以闽盛赣州公司名义与惠民公司签订建设工程施工合同及补充协议，与王平签订建设工程挂靠协议和解除合同协议书，明确表示不知情，直到被诉时才发现。依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”第五条第二款“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”一审法院认为：被告闽盛公司在肖芳枫负责闽盛公司赣州分公司期间，疏于管理，明显失职，存在重大过错，且该过错行为与王平因此遭到的经济损失之间具有因果关系；故原告方要求被告闽盛公司返还履约保证金的理由充分。被告闽盛公司要求追加惠民公司及陈江新为第三人，以查清案件事实，一审法院认为根据原告方所提交的证据足以查清原、被告之间经济往来的相关事实，被告闽盛公司与惠民公司之间的纠纷可另案主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条、第五条之规定，判决：一、被告福建省闽盛建设�程有限公司应于本判决生效后一个月内返还原告王平、曾青青履约保证金2000000元及合同诚意金350000元，共计人民币2350000元；二、被告福建省闽盛建设工程有限公司在向原告方返还2000000元履约保证金同时，应从2015年5月31日起按月利率2％计算利息，利随本清；三、被告肖芳枫对返还履约保证金中的400000元及利息承担连带清偿责任；四、驳回原告其他的诉讼请求。本案受理费27840元，财产保全费5000元，合计32840元，由被告福建省闽盛建设工程有限公司、肖芳枫承担。如果被告方未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审中，各方当事人均未向法庭提交新证据。
二审认定的事实与一审查明的�致。
本院认为，本案争议焦点为被上诉人肖芳枫使用私刻公章与被上诉人王平、曾青青签订的《建设工程挂靠协议》、《解除合同协议书》所产生的民事责任应否由上诉人闽盛公司、一审被告闽盛公司赣州分公司承担。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”首先，闽盛公司赣州分公司系合法成立的分公司，肖芳枫作为闽盛公司赣州分公司的负责人，也得到闽盛公司的认可和任命，肖芳枫的行为对外当然代表分公�。本案肖芳枫与王平、曾青青签订的《建设工程挂靠协议》、《解除合同协议书》中均有闽盛公司赣州分公司公章及肖芳枫签字，故该两份协议对肖芳枫及闽盛公司赣州分公司当然具有约束力。其次，案涉两份协议中加盖的闽盛公司赣州分公司的公章虽经鉴定，与闽盛公司赣州分公司在工商部门备案的公章不一致，肖芳枫也认可该公章系其私刻的公章，但从公章的外观形状来看，加盖在该两份协议中的闽盛公司赣州分公司的公章与工商局备案的公章在样式、编号上并不能明显区别，且本案现有证据并不能证明肖芳枫与王平、曾青青签订该两份协议时，王平、曾青青对该公章系肖芳枫私刻的公章是明知的，故作为合同相对方的王平、曾青青，在确认肖芳枫系闽盛公司赣州分公司负责人之后，签订该两份协议已尽到合理审查义务，并未存在重大过错。根据双方《解除合同协议书》的约定，闽盛公司赣州分公司并未按约定退还履约保证金，应承担违约责任。肖芳枫承诺由其个人退还其中的40万元，视为债务的加入，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，闽盛公司赣州分公司不具有独立的民事责任能力，其民事责任应由闽盛公司承担。一审判决由闽盛公司承担返还履约保证金235万元及利息，肖芳枫对其中的40万元履约保证金及利息承担连带责任处理妥当，应予维持。第三，协议签订之后，王平、曾青青也已按照约定支付了履约保证金235万元（包括35万元的诚意金）给肖芳枫，已履行了双方《建设工程挂靠协议》。本案属于建设工程挂靠合同纠纷，合同的主体是闽盛公司赣州分公司和王平、曾青青，本案的权利义务关系应围绕双方签订的《建设工程挂靠协议》的内容进行，惠民公司及陈江新均不是该挂靠协议的当事人，不属于本案必须追加的当事人，一审未将惠民公司及陈江新追加为第三人并无不妥，上诉人以此为由认为一审法院程序违法无法律依据。
此外，关于上诉人申请对本案终止审理的问题。本院认为，肖芳枫使用私刻的公章对外签订合同的责任承担问题，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”的规定，本案的民事责任的承担与涉嫌肖芳枫承担的刑事责任之间可以分开进行，本案的审理并不依赖于肖芳枫涉嫌的刑事案件的审理结果，故并不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项所列的情形，无需中止审理，上诉人该申请本院不予支持。
综上所述，闽盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费34880元，由福建省闽盛建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王阿婷
审 判 员 郑小兵
审 判 员 赖国东
二〇一八年二月二十六日
书 记 员 王 佳
代理书记员 张 虹