广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤13民初203号原告：庄伟，男，汉族，1971年8月22日生，户籍住址：福建省南平市延平区。委托代理人：陈振，广东日升律师事务所律师。被告一：王海雄，男，汉族，1976年4月23日生，户籍地址：广东省紫金县。被告二：黄秋玲，女，汉族，1977年10月28日生，户籍住址：广州市白云区。被告三：王海霞，女，汉族，1978年10月3日生，户籍住址：广东省紫金县。被告四：黄建光，男，汉族，1975年5月16日生，户籍住址：广东省大埔县。被告五：惠州市隆塬房地产代理有限公司，住所地：惠州市下埔路39号，组织机构代码证号：78297280-7。法定代表人：黄秋玲。被告六：深圳市华城融信实业有限公司，住所地：深圳市龙岗区龙城街道盛平社区盛龙花园（二期）11栋一层商铺103号，组织机构代码证号：55718646-3。法定代表人：王海雄。被告七：惠州市华荣酒店管理有限公司，住所地：惠州市下埔路39号，组织机构代码证号：66152814-4。法定代表人：黄秋玲。被告八：深圳市鑫广发贸易有限公司、住所地：深圳市龙岗区龙城街道龙西社区学园路桥头9栋第二层，组织机构代码证号：06144226-7。法定代表人：黄建光。被告九：惠州市腾飞盛世贸易有限公司、住所地：惠州市麦地南路33号雍逸园小区市场5层自编F单元（仅限办公），组织机构代码证号：08121796-4。法定代表人：黄建光。被告十：惠州市新发实业发展有限公司，住所：惠州市下埔路39号第17层c单元，组织机构代码证号：55360124-4。法定代表人：王海雄。被告十一：广东隆塬投资控股集团有限公司，住所地：惠州市下埔路39号19楼，组织机构代码证号：68446118-1。法定代表人：王海雄。被告十二：博罗县红中实业发展有限公司，住所地：博罗县罗阳镇商业东街鹏辉花园c栋7B，组织机构代码证号：L0623246-2。法定代表人：李思廉。委托代理人：翁石强，广东伟伦律师事务所律师。原告庄伟诉被告王海雄、黄秋玲、王海霞、黄建光、惠州市隆塬房地产代理有限公司、深圳市华城融信实业有限公司、惠州市华荣酒店管理有限公司、深圳市鑫广发贸易有限公司、惠州市腾飞盛世贸易有限公司、惠州市新发实业发展有限公司、广东隆塬投资控股集团有限公司、博罗县红中实业发展有限公司民间借贷一案，原告向惠城区法院起诉后，第一被告王海雄提出管辖权异议，经本院终审裁定将本案移送本院审理。本院于2016年5月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告庄伟的委托代理人陈振，被告博罗县红中实业发展有限公司的委托代理人翁石强到庭参加诉讼，被告王海雄、黄秋玲、王海霞、黄建光、惠州市隆塬房地产代理有限公司、深圳市华城融信实业有限公司、惠州市华荣酒店管理有限公司、深圳市鑫广发贸易有限公司、惠州市腾飞盛世贸易有限公司、惠州市新发实业发展有限公司、广东隆塬投资控股集团有限公司经本院合法传唤、未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原被告诉辩主张原告庄伟向本院提出诉讼请求：1、判决被告一偿还借款1890万元：2、判决被告一支付利息：1406160元（利息按月利率1.86%计算，自2014年7月起计算至款项付清之日止，暂计至2014年10月15日）：3、判决被告一支付违约金：3005100元，（违约金按每日3‰计算，自2014年8月24日起计算至款项还清之日止，暂计算至2014年10月15日）：4、判决被告十二博罗县红中实业发展有限公司将被告一支付的32873667元定金及利息交付给原告：5、本案诉讼费、代理费及其他费用由被告一承担：6、判决被告二、被告三、被告四、被告五、被告六、被告七、被告八、被告九、被告十、被告十一对被告一上述借款、利息及其他费用承担连带保证责任。事实和理由：一、2014年7月23日、7月24日，被告王海雄与原告庄伟签订了二份《借款合同》，双方约定借款金额为人民币490万元和1400万元，借款期限为1个月，借款利息为月息1.86%，利息从借款之日起计算。如果借款人未按照约定还本付息，除继续计算利息外，还应每日按未付本金的3‰计付违约金。2014年7月23日、7月24日，原告庄伟按照《借款合同》的约定，共支付了1，890万元人民币到被告王海雄指定收款人廖阳江先生账户，被告王海雄从该账户收到该借款后于2014年7月23、7月24日出具了两份借款《借据》。上述借款到期后，王海雄并未按照《借款合同》的约定还借款本息。《中华人民共和国民法通则》第108条规定：“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还”。因此，被告王海雄拒不偿还借款的行为违法。二、本案被告黄秋玲、王海霞、黄建光、惠州市隆塬房地产代理有限公司、深圳市华城融信实业有限公司、惠州市华荣酒店管理有限公司、深圳市鑫广发贸易有限公司、惠州市腾飞盛世贸易有限公司、惠州市新发实业发展有限公司、广东隆塬投资控股集团有限公司等十名被告为王海雄1890万借款出具了保证合同，愿为被告一王海雄上述借款承担连带保证责任。《担保法》第18条规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。由于被告一王海雄不履行到期债务，原告庄伟有权要求上述保证人在保证合同约定的保证范围内承担连带保证责任。三、2013年12月29日，被告十二博罗县红中实业发展有限公司与被告一王海雄签订《认购协议书》，将博罗县富力现代广场楼盘B1-B4栋裙楼商业、G3栋裙楼商业、G4、G5栋裙楼商业全部销售给被告一王海雄，并收取了被告一王海雄的定金32，873，667元。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同适用法律若干问题解释》规定：“开发商未取得预售许可证签订的售房协议（含认购书）是无效的：可以起诉要求确认签订的《认购协议书》无效，并要求开发商返还定金，赔偿利息”。由于被告十二博罗县红中实业发展有限公司解除与王海雄签订的《认购协议书》时，未取得该《认购协议书》项下商品房的预售许可证，按照法律规定，被告十二博罗县红中实业发展有限公司应将32，873，667元定金退还给王海雄。2014年10月4日，被告十二博罗县红中实业发展有限公司主动解除了与被告一王海雄签订的《认购协议书》，却没有将非法收取的定金退还给王海雄，而王海雄怠于收回已支付的定金。按照我国《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。因此，原告庄伟诉求被告十二博罗县红中实业发展有限公司将王海雄交付32，873，667元定金交付给原告。综上所述，上述被告的行为，严重损害了原告的合法利益，因此原告根据法律规定特向人民法院提起诉讼，请贵院依法判决被告一偿还1890元借款及利息，被告二至被告十一为被告一王海雄上述借款及利息承担连带保证责任。判决被告十二博罗县红中实业发展有限公司将被告一的32873667元定金及利息交付原告。本案诉讼费、代理费及其他相关费用由被告承担。原告庄伟对其陈述的事实提供如下证据：1、原告身份证复印件1份，证明原告的主体资格；2、被告一身份证复印件一份，证明被告一的主体资格；3、被告二、三、四身份证复印件各一份，证明被告二、三、四的主体资格；4、营业执照、组织机构代码证复印件，证明被告五至被告十一的主体资格；5、借款合同，证明被告一借款18,900,000元，被告二、三、四对被告一借款承担连带保证责任；6、贷款借据，证明被告一收到18,900,000元借款；7、保证合同，证明被告二至被告十一为被告一的18,900,000元借款承担连带保证责任；8、被告十二的营业执照、组织机构代码证，证明被告十二的主体资格；9、认购协议书，证明被告一向被告十二购买物业；10、收款凭证，证明被告十二向被告一非法收取购买物业的定金32,873,667元；11、解约通知书，证明：①被告十二解除与被告一签订的《认购协议书》，②被告十二应返还定金给被告一，③被告一怠于行使收回定金的权利，给原告造成重大经济损失。12、股东会决议，证明被告五至被告十一为被告一的14,000,000元借款提供连带责任担保。被告一至被告十一经本院合法传唤未到庭参加诉讼，未作出答辩。被告十二博罗县红中实业发展有限公司辩称：一、本案系民间借贷纠纷，而庄伟向红中公司主张权利系债权人代位权纠纷，这是不同的民事案由，也是不同的民事案件，本案中庄伟对红中公司的起诉不符合法定程序，应予驳回，另案处理。从(2014)惠城法立保字第692号《民事裁定书》、(2015)惠中法立民终字第463号《民事裁定书》等法律文书已经明确了本案的案由为民间借贷纠纷。不同的民事案由即是不同的民事案件，应当分别登记立案，这是民事立案的基本原则。在本案诉讼请求中，庄伟先以民间借贷纠纷的案由启动本案的诉讼程序（诉前财产保全），即以债权人身份向债务人王海雄主张民间借贷的债权，后又以债权人代位权纠纷的案由增加独立的诉讼请求，即以债权人身份向次债务人红中公司主张行使代位权，结合最高人民法院《民事案件案由规定》：十、合同纠纷68、债权人代位权纠纷89、借款合同纠纷(4)民间借贷纠纷，庄伟在本案以次债务人红中公司为被告，独立增加了与本案无关联的诉讼请求，违反了民事诉讼法的规定，不符合起诉的条件，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百零八条第三款的规定：“立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。”，因此人民法院应当驳回庄伟对红中公司的起诉，另案处理。二、在本案中，庄伟多次变更红中公司的诉讼主体身份，红中公司由诉前查封的案外人变成本案民间借贷纠纷的被告，惠州市惠城区人民法院立案程序违法，违反当事人的处分原则，允许庄伟更改民事起诉状，增加了独立的债权人代位权纠纷，其更加违反了最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》中第十四、十五条的规定。庄伟于2014年9月25日（注：红中公司于2014年9月30日行使合同解除权）申请诉前财产保全时是以民间借贷的案由启动立案程序的，红中公司为案外人，这是庄伟对诉讼权利的处分。2014年10月10日向惠州市惠城区人民法院提起诉讼时红中公司仍然为案外人，红中公司的主体诉讼身份发生悄然的变化是在听证会开庭后【开庭时间2014年11月5日，即得知《认购协议》解除后】，时间为2014年12月10日，当事人对立案时的起诉状进行了改动，增加了独立的诉讼请求，将红中公司列入了被告的行列，惠州市惠城区人民法院立案程序违法，允许庄伟更改民事起诉状，增加了独立的债权人代位权纠纷，这明显违反了最高院关于代位权纠纷的规定，具体条文如下：最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第十四条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。”第十五条规定：“债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合本解释第十三条的规定和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件的，应当立案受理；不符合本解释第十三条规定的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉。”根据以上规定，如庄伟确实需要独立主张债权人代位权权利，庄伟应当另行向博罗县人民法院提起独立的民事诉讼。三、庄伟多次变更诉讼请求，本案的诉讼标的额也多次发生变化，红中公司在此就庄伟缴纳的诉讼费用情况提出质疑，请求人民法院核查。根据《诉讼费用缴纳办法》第二条的规定：“当事人进行民事诉讼、行政诉讼，应当依照本办法缴纳诉讼费用”，对于庄伟以债权人代位权纠纷增加独立的诉讼请求，庄伟应当另行缴纳诉讼费用。庄伟变更诉讼请求前本案的诉讼标的额为23311260元，需缴纳的诉讼费为158356元，增加了独立的诉讼请求后，独立增加了32873667元的诉讼标的额，需另行缴纳的诉讼费为206168元，请求人民法院核查相关的缴纳诉讼费用情况。四、在王海雄根本违约的情况下，红中公司合法取得定金的所有权，无需返还。红中公司不是次债务人，是王海雄的债权人。红中公司与王海雄之间的《认购协议书》是就有关商铺签订《商品房买卖合同》及如何履行《商品房买卖合同》达成的一致共识，合法有效，红中公司收取王海雄的定金不属于购房款，是合法有效的债权担保。（一）《认购协议书》没有违反法律的强制性的规定，应当认定《认购协议书》有效。这不是普通的《商品房买卖合同》，就协议的内容而言，其是为商铺的整体出售达成的共识，协议有关商铺的出售是附条件性的，不是生效后即时进入有关《商品房买卖合同》的出售程序，是在符合法律规定条件下才逐步签订和履行相关商铺的《商品房买卖合同》，没有违反法律的强制性的规定，应当认定《认购协议书》有效。（二）收取王海雄定金是合法的，该款项不属于购房款无需返还。认购协议的签订，红中公司即负有禁止向王海雄及其指定第三方以外的人出售商铺的义务，红中公司享有收取定金的权利。王海雄向红中公司支付了款项32873667元，依据红中公司同王海雄之间签订的《认购协议》及《补充协议（一）》，该款项属于定金。依据《中华人民共和国担保法》第八十九条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权担保，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”王海雄支付的定金是履行《认购协议书》的担保，王海雄没有按照《认购协议书》及《补充协议（一）》的相关约定履行义务，该定金不能抵作价款，即该定金不能认定为是购房款，王海雄的行为已构成根本违约，双方之间的协议已经解除，红中公司无需返还该定金。综上所述，红中公司在本案中请求人民法院驳回庄伟对红中公司的起讼，另案处理债权人代位权纠纷。被告十二博罗县红中实业发展有限公司在诉讼中对其辩称的事实提供如下证据：1、营业执照，证明博罗县红中实业发展公司的主体资格；2、认购协议书、补充协议书（一），证明：①2014年1月29日，红中公司与王海雄签订了《认购协议书》，协议约定：王海雄整体认购红中公司开发的位于博罗富力现代广场B1-B4栋裙楼商业、D3-D5栋裙楼商业、G3栋裙楼商业、G4栋、D5栋物业商业。②2014年7月22日，红中公司与王海雄又签订了《补充协议（一）》。③认购协议书、补充协议（一）的权利义务内容。根据红中公司与王海雄的约定，红中公司享有解除合同的权利。④《补充协议（一）》确认有违约金的支付即表明王海雄在履行《认购协议书》的过程中存在违约行为；3、关于按时缴交违约金的函、催款通知函，证明：①红中公司遵循诚实信用原则，通知和催告王海雄履行主要债务和相关合同义务；②王海雄迟延履行主要债务的事实；4、解约通知书、邮寄单据相关及证明，证明经通知和催告，王海雄在合理期限内仍不履行主要债务，红中公司享有的约定和法定合同解除权已经成就，依法及时行使合同解除权利并通知王海雄；5、富力现代广场付款计划协议书，证明：①王海雄收到关于按时缴交违约金的函、催款通知函、解约通知书，认购协议书、补充协议书（一）已经解除。②王海雄经通知和催告后在合理期限内仍不履行主要债务的事实；6、（2014）惠城法立保字第692号民事裁定书，证明庄伟于2014年9月25日【注：红中公司于2014年9月30日行使合同解除权】申请诉前财产保全时是以民间借贷的案由启动立案程序的，红中公司为案外人；听证出庭通知书，证明2014年10月10日向惠州市惠城区人民法院提起诉讼时红中公司仍然为案外人；（2014）惠城法立保字第692号代理词，证明在听证庭审中，庄伟已经提及其同王海雄之间的纠纷已经提起民事诉讼，且明确表示并未将红中公司作为案件当事人，2014年11月24日提交的代理词也明确阐述“将依法提起代位权诉讼”；第一次变更的《民事起诉状》，证明红中公司的主体诉讼身份发生悄然的变化是在听证会开庭后（开庭时间2014年11月5日，即得知《认购协议》解除后），时间为2014年12月10日，当事人对立案时的起诉状进行了改动，增加了独立诉讼请求，将红中公司列入了被告的行列；第二次变更的《民事起诉状》，证明惠城区人民法院立案程序违法，允许庄伟更改民事起诉状，增加了独立的债权人代位权纠纷，这明显违反了最高院关于代位权纠纷的规定；7、博预许字第20***68号商品房预售许可证，证明该预售许可证为D1D2栋裙楼商业，于2013年8月19日取得预售许可证；博预许字第20***67号商品房预售许可证，证明该预售许可证为D3-D5栋裙楼商业，于2013年10月25日取得预售许可证；博预许字第20***89号商品房预售许可证，证明该预售许可证为G4栋裙楼商业，于2013年12月13日取得预售许可证；博预许字第20***92号商品房预售许可证、平面图，证明该预售许可证为B1-B3栋裙楼商业，于2014年10月24日取得预售许可证，B4为现房销售，不用办理相应预售许可证，G5属于B1-B4栋的裙楼（如平面图所示）；上述几组预售许可证并结合收取定金及相应房款的事实表明红中公司于2013年8月19日就已经逐渐取得《商品房预售许可证》，在2013年11月15日开始收取定金，收取的相应房款均是在取得相应预售许可的前提下。（原件已经给房产局收回去了）被告王海雄、黄秋玲、王海霞、黄建光、惠州市隆塬房地产代理有限公司、深圳市华城融信实业有限公司、惠州市华荣酒店管理有限公司、深圳市鑫广发贸易有限公司、惠州市腾飞盛世贸易有限公司、惠州市新发实业发展有限公司、广东隆塬投资控股集团有限公司未到庭应诉也未提交书面答辩意见及相关的证据材料。经庭审质证，被告十二博罗县红中实业有限公司对原告庄伟提交的证据1到证据4的三性无异议；对证据5、6、7、12的真实性、关联性、合法性及证明内容均不予认可，因为民间借贷的审理过程中需要根据借贷的发生、借款的来源、借款的交付方式等认定是否属于虚假诉讼，收款收据中的账户无法看出此案借款是否是王海雄本人借，是否是王海雄在使用此借款；对于证据8，我方不是本案适格被告主体；对于证据9，《认购协议书》及《补充协议（一）》均真实、合法、有效，但与本案没有关联；证据10，真实、合法、有效，但对其证明内容不予认可；证据11，真实、合法、有效，但与本案无关联，对其证明的内容的第一项予以认可，第二项、第三项不予认可。原告对被告十二提交的证据1的三性无异议；对证据2的真实性、关联性没有异议，对其合法性有异议，因为认购协议的效力应当结合商品房预售许可证进行认定，认购协议所涉及的房产包括B1-B4，D3-D5，G3-G5，而被告十二仅提供D3-D5栋，G4栋，其他的没有取得预售许可证，未取得预售许可证有关的认购协议应当是无效的；证据3没有原件，对其真实性不予认可，对其关联性无异议，对其合法性有异议，因为与认购协议有关的部分房产没有取得预售许可证，存在部分无效的情况；证据4的质证意见与证据2一致；证据5，对其真实性、关联性没有异议，合法性有异议，因为认购协议存在部分无效的情况；对证据6的真实性、合法性无异议，对其关联性和证明内容有异议，原告诉前保全中没有将被告十二作为被申请人并不表明在诉讼中不能将其列为被告，原告在诉前保全时王海雄与被告十二认购协议没有解除，在原告提起诉讼时才解除，正好表明代位权成立。本院查明事实根据原、被告提供的证据，本院查明如下事实：2014年7月23日，原告庄伟作为甲方，与被告（乙方）王海雄签订一份借款合同，约定王海雄向庄伟借款490万元，借款期限为1个月，自2014年7月23日起至2014年8月22日止，借款利率为月利率1.86%，本借款由黄秋玲、王海霞、黄建光、惠州市隆塬房地产代理有限公司、惠州市华荣酒店管理有限公司、深圳市鑫广发贸易有限公司提供不可撤销的连带保证责任，并另行签订保证合同。借款合同还约定王海雄委托庄伟将借款划入廖阳江在建行的账号31×××79内，被告王海雄应在合同签订之日起3日内支付当月贷款利息91140元。如逾期未还款，则按日3‰计收违约金，合同还指定了还款账号。2014年7月24日，庄伟、王海雄又签订一分《借款协议》，王海雄向庄伟借款1400万元，在签订合同3日内支付当月贷款利息260400元，其它条款均与7月23日借款合同的内容相同。2014年7月24日，原告庄伟按合同约定将490万元、1400万元汇入廖阳江在建行的31×××79账号内，王海雄分别于2014年7月23日、24日写下两张借据给庄伟，借据写明借到庄伟490万元及1400万元。7月23日、24日，被告二至被告十一与庄伟签订了《保证合同》，约定被告二至被告十一为两笔借款提供连带责任保证，保证期限为主债务履行期限届满后二年。借款后，被告一至被告十一一直未偿还借款。原告于2014年12月22日向惠城区法院起诉，因第一被告王海雄提出管辖权异议，经本院作出（2015）惠中法立民终字第463号民事裁定书，将本案移送本院审理。另查，2013年12月29日，博罗县红中实业发展有限公司（甲方）与王海雄（乙方）签订了一份《认购协议书》，协议约定：王海雄拟整体购买红中公司开发的位于博罗富力现代广场B1-B4栋裙楼商业、D3-D5栋裙楼商业、G3栋裙楼商业、G4栋、D5栋商业物业。该商品房建筑面积35729平方，双方约定均价为9200元∕平方，总房价328736671元，乙方已理解并知悉在签署本协议时，甲方尚未取得Ｂ1-Ｂ4栋、Ｇ3栋、Ｇ5栋商业物业预售证，乙方同意待取得预售许可证后再签署Ｂ1-Ｂ4栋、Ｇ3栋、Ｇ5栋商业物业的《商品房买卖合同》。该认购协议书还约定了房款分五期付款，并具体约定了每期付款的时间及数额。在《认购协议书》第三条双方的权利义务中约定：1.乙方应于Ｄ3-Ｄ5、Ｇ４栋签订本协议90天内，Ｂ1-Ｂ4、Ｇ3、Ｇ5各栋商业组团取得预售证后3个月内与甲方签订《商品房买卖合同》。乙方必须同时购买本协议所约定的全部物业，乙方才享有本协议的优惠价格。如乙方未能按时向甲方购买本协议约定的全部商品房并签署《商品房买卖合同》的，自本协议约定的第二天起至实际乙方购买及签署《商品房买卖合同》之日止，乙方按日向甲方支付应付房价款的万分之五的违约金，协议继续履行，逾期超过30日后，甲方有权解除本协议，乙方已支付的定金及房款甲方不予退还。2.双方同意，在乙方与甲方分批签署正式《商品房买卖合同》及相关补充协议时，甲方允许将其购买的该商品房整体范围内总建筑面积不超过48%且Ｇ４、Ｇ５栋建筑面积不超过48%的物业购房人变更为乙方指定的第三方。乙方变更前，应书面通知甲方，甲方确认后，应办理更名手续，由甲方与乙方指定的第三方签订〈商品房买卖合同〉及相关补充协议。Ｇ４栋、Ｄ3-Ｄ5栋从本协议生效之日起90天内，其它商品房取得预售证后3个月内，乙方未提出变更申请，则由乙方与甲方签订该批商品房的〈商品房买卖合同〉及相关补充协议。在乙方提出部分房产变更为乙方指定的第三方的情况下，乙方对第三方的支付义务承担连带保证责任。双方约定，如乙方或第三方使用银行贷款的，自〈商品房买卖合同〉签订后三个月内办妥按揭手续，如因乙方或第三方个人原因导致银行按揭款未获审批，应立即更改付款方式并直接支付给甲方，乙方并承担连带保证责任。银行同意放贷后，第三方的按揭款可视为乙方已按本合同约定履行了相应的付款义务。3.若乙方未能按照本买卖协议约定的期限将各期房款支付至甲方指定账号的，甲方有权要求乙方每日按未支付房价款0.05%的标准支付违约金，甲方应顺延后续合同义务，逾期超过120日的，有权解除本协议并由乙方向甲方支付本协议总金额20%的违约金，甲方有权另行处置该商品房，乙方已支付的定金及房款甲方不予退还。合同还约定本协议自双方签订且交付定金后生效。王海雄已按认购书的约定支付了总房款10%的款项32873667元（第一、第二期款）给红中公司作为定金，以上款项均转账支付，具体为2013年11月15日转账500万元，2013年12月3日转账160万元，2014年1月7日转账1200万元，2014年1月7日转账14271667元。2014年7月22日，红中公司与王海雄又签订了《补充协议（一）》，主要是对第三期付款进行了重新约定及对48%物业购房人变更为第三方签订商品房买卖合同及付款作了具体的约定，该《补充协议（一）》附件一为各商铺的销售价格表，约定王海雄需根据该价格表与第三方签订商品房买卖合同。根据《补充协议（一）》，王海雄需在签订之日起10个工作日内支付Ｄ3-Ｄ5、Ｇ４栋第三期款57092799元及违约金284670元，并签署〈商品房买卖合同〉。根据被告红中公司提供的证据三（仅有复印件，被告庭审时陈述因原件交给王海雄，公司只保留复印件），2014年8月4日，红中公司向王海雄发《关于按时缴交违约金的函》，要求王海雄在2014年8月6日将第三期房款57092799元及违约金2846700元打入其公司账号及签署《商品房买卖合同》。2014年8月26日，红中公司再发出《催款通知函》，称王海雄在8月1日具备支付第三期房款条件时，仅于2014年8月15日缴交了11159728元及违约金缴纳了1000000元，尚欠第三期房款45933071元及相应违约金，并要求王海雄尽快支付该款。2014年9月30日，红中公司向王海雄发出《解约通知书》，以王海雄未按协议约定付清购房款，已构成根本违约为由，函告解除双方的签订《认购协议书》及《补充协议（一）》，并要求王海雄支付相当于《认购协议书》总金额20%的违约金。2014年10月10日，王海雄在一份《富力现代广场付款计划协议书》上签名确认，该协议书上提到第三期房款57092799元，现已付13150148万元，剩余房款43942651元及相应的违约金，王海雄应在红中公司撤回解约通知书后分三期付清。经红中公司确认，共收到王海雄定金32873667元、购房款以协议书写明的数额为准即13150148元、违约金100万元。根据红中公司提供的预售许可证，《认购协议书》约定的商品房已取得预售许可或已是现房。2014年9月25日，原告庄伟以王海雄为被申请人，向惠城区法院提出诉前财产保全申请，惠城区人民法院于当日作出（2014）惠城法立保字第692号民事裁定书，裁定查封登记在红中公司名下但实际权利人为被申请人王海雄的位于惠州市博罗县××商业东街××力现代广场××层：Ｂ1-09、Ｂ1-10、Ｂ1-14、Ｂ1-15、Ｂ1-16、Ｂ1-17、Ｂ1-19、Ｂ1-20、Ｂ1-21号商铺。查封期限为二年，查封价值以2025万元为限。红中公司向惠城区人民法院提出复议，惠城区法院于2015年3月30日作出《关于驳回博罗县红中实业发展有限公司异议申请的通知》，驳回红中公司的异议。2016年9月25日，经原告申请，本院继续查封了上述房产。裁判理由及结果本院认为，原告庄伟与第一被告王海雄于2014年7月23日、24日签订的两份《借款协议》，约定王海雄两次共向庄伟借款1890万元，签订合同后的7月24日，原告庄伟将1890万元汇入协议指定的账号，故应认定庄伟与王海雄之间的借款协议成立并生效。按照借款协议的约定，借款期限为一个月，但根据原告提供证据，被告一至今分文未还，已违反协议约定，故原告起诉要求被告一还款理由充分，应予支持。按协议约定，借款月利率1.86%，如逾期未还款，则按日3‰计收违约金，由于以上约定总体已超过法律规定的上限，故对1890万元借款在借款期限一个月内应按合同约定的月利率1.86%支付利息，超过一个月部分按年利率24%支付利息。借款协议签订后，被告二至被告十一与原告签订了《保证合同》，被告二至被告十一均同意为被告一的借款承担连带保证责任，原告的起诉在合同约定的保证期间内，故对上述借款及利息被告二至被告十一应承担连带清偿责任。对于原告行使代位权要求红中公司承担责任问题，对于代位权的行使条件，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第十一条明确规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法，（二）债务人怠于行使其到期债权；对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，原告的债务人王海雄与红中公司之间存在合同关系，双方之间签订了《认购协议书》《补充协议（一）》，由王海雄向红中公司整体购买商铺，总价为328736671元，两份合同约定了付款的期限及违约责任，从目前提供的证据可以认定，王海雄在签订合同后向红中公司支付定金32873667元、购房款13150148元及违约金100万元，之后，虽经红中公司多次催款，王海雄未再付款，实际已违反双方合同约定。原告起诉行使代位权是认为王海雄与红中公司签订的《认购协议书》因未取得预售许可证应认定无效，红中公司应返还定金，但从目前的证据看，红中公司销售给王海雄的商铺均已办理预售许可或是现房，原告主张的合同无效的事由并不存在，而王海雄未按合同约定付款的事实存在。按《认购协议书》第三条第1点约定王海雄逾期付款超过30日，红中公司有权解除合同，王海雄已付的定金及房款不予退还。第三条第3点约定，逾期超过120日，红中公司有权解除协议并由王海雄支付总金额20%的违约金。红中公司在王海雄未按合同约定支付款项后，已向王海雄发出解除合同书，但双方至今未进行协商或结算，王海雄与红中公司的合同纠纷也未进入诉讼，故目前尚无法确定王海雄是否对红中公司享有债权，更遑论债权已到期。因此，原告起诉要求行使代位权尚不具备上述规定的条件，故原告对红中公司的起诉应予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十六条、判决如下：一、被告王海雄在本判决生效之日起30日内偿还1890万元及相应利息给原告庄伟，利息从2014年7月25日起以本金1890万元为基数计算，其中2014年7月25日起至2014年8月24日止的利息按月利率1.86%计付，从2014年8月25日起，利息按年利率24%计付至清偿之日止。二、被告黄秋玲、王海霞、黄建光、惠州市隆塬房地产代理有限公司、深圳市华城融信实业有限公司、惠州市华荣酒店管理有限公司、深圳市鑫广发贸易有限公司、惠州市腾飞盛世贸易有限公司、惠州市新发实业发展有限公司、广东隆塬投资控股集团有限公司对第一项判决承担连带清偿责任。三、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费158356元由被告负担，保全费5000元由原告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。审 判 长 郭  志  文审 判 员 蓝  惠  兰代理审判员 胡     江二〇一六年十二月二十九日法官 助理 兼书记员唐栩权附：相关裁判依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。《中华人民共和国合同法》第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《中华人民共和国担保法》第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。