内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）呼民终字第00159号
上诉人（原审被告）扎兰屯市泰达物资有限责任公司，住所地内蒙古自治区扎兰屯市。
法定代表人张安明，经理。
委托代理人付晓辉，内蒙古自治区扎兰屯市中央街胜利路法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）杨俊成，男，汉族，农民，现住内蒙古自治区扎兰屯市。
委托代理人富国忠，内蒙古自治区扎兰屯市法律援助中心律师。
原审被告白海江又名（白晓刚），男，蒙古族，无职业，现住内蒙古自治区扎兰屯市。
上诉人扎兰屯市泰达物资有限责任公司因与被上诉人杨俊成、原审被告白海江提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区扎兰屯市人民法院（2013）扎民初字第654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年3月8日受理本案，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二审民事程序的规定，依法组成由审判员栾雪担任审判长，审判员李光、傅玺发参加评议的合议庭，于2014年5月5日公开开庭审理了本案，上诉人扎兰屯市泰达物资有限责任公司的委托代理人付晓辉，被上诉人杨俊成及其委托代理人富国忠，原审被告白海江（白晓刚）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年4月19日7时许，被告白海江（白晓刚）派原告杨俊成到被告扎兰屯市泰达物资有限责任公司从车厢里往传送带上卸碱袋子时，传送带上的碱袋子从平头车坠落将原告砸伤，当即原告被救护车送往扎兰屯市医院住院治疗，经诊断原告受伤为右桡骨远端骨折、右髋臼骨折、右髌骨骨折，原告于2013年4月19日入住扎兰屯市人民医院治疗，于2013年5月30日好转出院，实际住院42天，支出医疗费16311.70元。原告经齐齐哈尔市安通司法鉴定中心鉴定，评定为八级伤残。另查明，被告扎兰屯市泰达物资有限责任公司的经营范围为货物装卸、场地租赁、仓储等。
原审法院认为，该案的争议焦点是：一、被告白海江（白晓刚）、被告扎兰屯市泰达物资有限责任公司与原告杨俊成之间为何种法律关系；二、原告杨俊成是否存在过错；三、原告杨俊成的损伤标准如何计算及是否合理。首先，原告等人虽与被告白海江（白晓刚）签订装卸协议，但被告白海江（白晓刚）在工资的收入上又是与原告杨俊成等人同工同酬，并未因此提取额外报酬或收益。因而，被告白海江（白晓刚）与原告等人并非雇佣关系。被告白海江（白晓刚）仅是原告等人从事装卸业务的召集人，二者与被告扎兰屯市泰达物资有限责任公司之间形成相同法律关系。被告白海江（白晓刚）组织原告等人共同从事装卸业务，每次装卸费用均由被告扎兰屯市泰达物资有限责任公司按吨数计价（每装卸一吨货物给付9元钱）给付被告白海江（白晓刚）等人，该特征与承揽合同关系的特征相吻合。因而被告白海江（白晓刚）、原告等人和被告扎兰屯市泰达物资有限责任之间构成承揽合同关系，被告扎兰屯市泰达物资有限责任公司为承揽合同中的定作人，被告白海江（白晓刚）与原告等人同为承揽人，被告白海江（白晓刚）不应对原告所受损伤承担赔偿责任。承揽人在从事承揽活动中受到伤害除定作人存有过错外，应由承揽人自行承担责任。本案中，被告扎兰屯市泰达物资有限责任公司虽为合同定作人，但其为原告等人提供从事装卸业务劳动场所，其应意识到工人从事装卸业务的风险性并进而采取相应防范措施，但其在类似事件不断发生的情况下疏于作为，具有主观过错，应对原告等人所受损伤承担相应的民事责任；第二，关于原告杨俊成是否存在过错的问题。被告白海江（白晓刚）在本案及其他案件中提供的证人出庭证实工人普遍存在违反操作流程、卸载袋装货物时愿意就近从低处拉拽之行为，同时本案证人亦能证实原告杨俊成在操作上存在失误。原告杨俊成在众多工人违规卸货、存在安全隐患的情形下，未尽合理注意义务，依然违规拉拽袋子，致使被砸伤，其对于自身损害的发生存在过失，应自行承担部分责任；第三，关于原告杨俊成的损伤标准如何计算及是否合理的问题，原告杨俊成虽然是农业户口，但其长期居住于扎兰屯市区，其主要经济收入来源也依赖于在城市打工维持家庭生活，因而对其损伤的赔偿标准使用城市标准既公平合理，又体现就高不就低的司法实践原则。据此，对于原告主张按城市居民标准计算赔偿损失，原审法院予以支持。原告的各项损失核定如下：1、医疗费，因有正规医院票据显示为6311.70元，原审法院对其予以确认；2、误工费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十条规定，参照《内蒙古自治区道路交通事故损害赔偿项目和计算办法》（以下简称《办法》）的规定，每日计算参照居民服务和其他服务业的平均工资标准，按居民服务业每天91.60元计算至定残的前一日，应为10534.00元（115天×91.60元／天）；3、护理费，按照《办法》居民服务业每天91.60元计算，应为3847.20元（42天×91.60元／天）；4、伙食补助费1680.00元（42天×40元／天）；5、原告要求给付营养费的诉讼请求，因未有医疗机构的意见，原审法院不予维护；6、残疾赔偿金，按照《办法》第五条：“自治区上一年城镇居民人均可支配收入”为23150.00元计算，应为138900.00元（23150元／年×20年×30%）；7、精神损害抚慰金9000.00元（30000元×30%）的请求符合法律规定，原审法院予以维护；8、被抚养人生活费，原告孩子抚养费为42520.80元（17717元／年×16年×30%÷2），原告主张其父母的扶养费，因未提供相应的证据予以证明，原审法院不予维护；9、鉴定费，票据认定为1190.00元。综上，原告的各项损失合计为213983.70元。综合考虑过错程度，原审法院酌定原告对于自己的损失承担50%的责任，被告扎兰屯市泰达物资有限责任公司对原告的损失承担50%的责任，即须向原告杨俊成赔偿106991.85元（213983.70元×50%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，经原审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告扎兰屯市泰达物资有限责任公司给付原告杨俊成赔偿款106991.85元，于本判决生效后十日内给付；二、驳回原告杨俊成对被告白海江（白晓刚）的诉讼请求；三、驳回原告杨俊成的其他诉讼请求。案件受理费910元，由被告扎兰屯市泰达物资有限责任公司负担405元，由原告杨俊成负担405元，于判决生效后十日内给付。
上诉人扎兰屯市泰达物资有限责任公司上诉称，一、上诉人在其所有的铁路专业线为内蒙古阜丰生物科技有限公司卸货，上诉人将卸货的工作任务交由原审被告白海江来完成，白海江雇佣被上诉人来完成工作。白海江与被上诉人签订的《装卸作业协议书》中也明确了双方的权利、义务关系。被上诉人在一审法院是以提供劳务者受害责任纠纷立案要求赔偿的，上诉人与被上诉人并没有劳务关系，而一审法院却判决上诉人对被上诉人进行赔偿是没有任何法律依据的，这样判决是“所判非所诉”，是错误的，请求二审法院给予纠正。二、在本案中，上诉人如果与被上诉人存在着承揽的法律关系，那么作为定作人的上诉人是严格按照装卸货物的工作规程来要求被上诉人的，从白海江的陈述及白海江与被上诉人签订的《装卸作业协议书》的内容能证明这一事实，一审法院也查清了被上诉人确定是违反了工作规程，卸装货物时就近从低处拉拽这一事实，这也是被上诉人在工作中受伤的主要原因，所以，被上诉人所受到的伤害是因自身过错所造成的，所花费的费用应由被上诉人自己承担。一审法院判决上诉人承担其费用的50%是错误的，请求二审法院给予纠正。三、上诉人认为一审法院判决赔偿的各项费用的具体数额是错误的，被上诉人在一审立案时向法院提交的是农业户籍，并且一直也居住在农村，在城镇中并没有经常居住地，在一审庭审时，被上诉人没有向法院提交其不在住所地居住的证据，更没有向法院提交其已经放弃务农，主要经济收入来源于城镇的证据，故此，根据最高人民法院民一庭（2005）民他字第25号《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用》的复函的规定，被上诉人应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中农村居民受到损害的赔偿标准来计算各项费用，而一审法院却按城镇居民受到损害的赔偿标准来计算是不符合法律规定的，请求二审法院给予纠正。综上，请求二审法院依法撤销（2013）扎民初字第654号民事判决，改判上诉人对被上诉人不承担赔偿责任，一、二审诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人杨俊成答辩称，一、一审法院判决为承揽关系没有理由，被上诉人都是打工的，属于劳务关系。二、2013年3月、4月连续发生三起事故，泰达公司在装卸方面应该进行管理，防止事故的发生，责任在泰达公司。白海刚及被上诉人工资都是泰达公司开的，与泰达公司属于雇员雇主关系，根据最高人民法院司法解释，雇员受到损害，雇主应承担赔偿责任。三、一审法院适用的城镇赔偿标准是正确的，被上诉人不是纯农民，不以种地为生，并居住在扎兰屯市区，以打工为生。四、一审法院按照人身损害赔偿相关规定判决上诉人承担50%的责任过低。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
原审被告白海江（白晓刚）答辩称，2012年11月17日被上诉人找到答辩人，主动要到其组织的装卸队干活，并且与我签订了书面协议，双方约定“如由于被上诉人违规作业而造成了人身伤亡，由被上诉人自己承担责任，不应由我承担责任，更不用上诉人承担责任”的条款。一审法院已经调查清楚，被上诉人受到的伤害是自己违规作业所造成的，所以被上诉人受到的伤害应由自己来承担责任，费用也应由自己承担。二、被上诉人在与答辩人签订协议后，又约定如果受伤了由保险公司来赔偿。
本院经审理查明，2012年11月17日原审被告白海江（白晓刚）与被上诉人杨俊成签订《装卸作业协议书》，具体内容为“甲方：白晓刚，乙方：杨俊成，甲方因有装卸作业的需要，乙方自行组织装卸作业，经双方协商达成如下协议：1、乙方须熟知《装卸工作安全操作规程》等规章制度，安全操作，严禁违章作业；2、乙方须有人身意外保险和医疗保险方面可参加装卸作业；3、乙方因违规作业造成的人身伤亡事故，后果自负；4、乙方应安全，按时完成装卸作业，因装卸作业获得劳动报酬由乙方平均分配，甲方不提取任何报酬；5、本次装卸作业具体事项为（空），报酬为（空）元，装卸作业完成即时给付，由乙方平均分配；本协议自双方签字后生效，本次装卸作业结束终止。”
上诉人扎兰屯市泰达物资有限责任公司按每装卸一吨货物9.00元来计算报酬，该报酬由原审被告白海江（白晓刚）统一领取，并与被上诉人杨俊成等工人平均分配。
2013年6月14日扎兰屯市劳动人事争议仲裁委员会下达了扎人社仲裁字（2013）第8号仲裁裁决书，裁决认定上诉人扎兰屯市泰达物资有限责任公司与被上诉人杨俊成之间不存在劳动关系。
2013年8月，扎兰屯市向阳办事处及扎兰屯市向阳派出所出具了杨俊成在其辖区内居住的证明。
另查明，上诉人扎兰屯市泰达物资有限责任公司的经营范围为煤炭销售、搬运装卸等事项。营业期限自2002年6月24日起至2032年6月23日止。
本院认为，本案二审争议焦点是，（一）上诉人与被上诉人、原审被告之间的法律关系应如何认定；（二）原审法院认定上诉人承担的赔偿金额及承担责任的比例是否适当。
（一）上诉人与被上诉人、原审被告之间的法律关系应如何认定。本院认为，原审被告虽然与被上诉人签订了《装卸作业协议书》，但该协议书的内容不具备雇佣合同的法律要件，即该协议书只是甲方告知乙方如需参加装卸作业，所应具备的条件，对于装卸作业的具体事项、工作地点、劳动报酬的具体数额及发放的方式并未约定，因而其性质是义务告知书，并不能因此协议书而认定原审被告与被上诉人存在雇佣关系。原审被告在提供劳务的过程中，并未从中牟取利益，而是与被上诉人平均分配由上诉人给付的装卸费，因此可以认定原审被告仅为被上诉人从事装卸作业的召集人，其不应对被上诉人所受损害承担赔偿责任。被上诉人及原审被告按照上诉人的要求完成装卸工作，上诉人按照装卸货物的吨数计价给付劳动报酬，符合承揽合同关系成立的客观要素，因此本院认为，上诉人与被上诉人及原审被告之间构成承揽合同关系。
（二）原审法院认定上诉人承担的赔偿金额及承担责任的比例是否适当。本院认为，上诉人为被上诉人提供从事装卸业务的劳动场所，其应意识到工人从事装卸业务的风险性进而采取防范措施，但上诉人疏于管理，具有主观过错，造成类似事故不断发生，应当承担相应的赔偿责任。上诉人主张被上诉人杨俊成是因违规作业造成了损害后果的发生，所受到伤害是因自身过错所造成的，因而被上诉人所花费的各项费用应由其本人承担的请求，本院不予支持。但被上诉人作为完全民事行为能力人，明知就近从低处拉拽袋子的行为可能会造成人身损害的发生，依然违规操作以致损害发生，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也没有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，应由被上诉人承担部分责任，原审法院认定责任比例适当，本院予以维护。关于原审被告主张在与被上诉人签订《装卸装卸作业协议书》的第三条明确约定，“乙方（被上诉人）因违规作业造成的人身伤亡事故，后果自负”，因此应由被上诉人自己承担损失的请求，依据《中华人民共和国合同法》第五十三条的规定，该合同中此免责条款无效，本院对原审被告的请求不予支持。上诉人主张原审法院依据城市居民标准计算被上诉人赔偿金额错误，本院认为扎兰屯市向阳办事处作为基层组织能够较为明确了解辖区内居民居住情况及生活状态，其出具的证明能够客观地体现被上诉人的基本情况，因此原审法院按城镇标准计算赔偿损失并无不当，本院予以维持。
综上，上诉人上诉主张不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2440.00元，由上诉人扎兰屯市泰达物资有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 栾 雪
审判员 傅玺发
审判员 李 光
二〇一四年五月二十六日
书记员 姜 楠
附：本案所依据的法律、法规
一、《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款（一）项、原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；