浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终3577号
上诉人（原审被告）：马闯，男，1980年4月12日出生，汉族，无固定职业，住浙江省宁波市鄞州区。
委托诉讼代理人：徐德林，浙江金汉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：蒋华芳，浙江金汉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ，男，1981年6月11日出生，汉族，无固定职业，住安徽省太和县。
委托诉讼代理人：朱丽颖，北京盈科（宁波）律师事务所律师。
原审第三人：宁波市鄞州建伟不动产经纪有限公司，住所地宁波市鄞州区天童南路381号。
法定代表人：陈建伍，该公司总经理。
上诉人马闯因与被上诉人ＸＸ及原审第三人宁波市鄞州建伟不动产经纪有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院于2017年9月18日作出的（2017）浙0212民初3324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
马闯上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、涉案房屋在2017年1月9日内没有按合同约定过户，是因被上诉人没有按照合同约定在2017年1月9日内将230000元交付给上诉人还贷，违约的是被上诉人而非上诉人。二、上诉人委托前妻取回房产证等资料，并没有委托其承诺在2月20日前继续履行合同，上诉人前妻承诺继续履行合同的行为对上诉人是无效的。三、即便法院认定上诉人同意继续履行合同，上诉人也没有违约，违约方仍是被上诉人。2月19日下午四时许，上诉人短信通知被上诉人及第三人督促被上诉人交付首付款，如在2月20日下班前再不支付首付款，上诉人则欲将涉案房屋卖于他人，但被上诉人没有将首付款付给上诉人且没有任何联系，被上诉人根本没有履行合同的诚意，事实上被上诉人也没有履行合同的能力。直至2月20日晚上，上诉人才与案外人签署房屋买卖合同，将涉案房屋出卖给了案外人，因此上诉人没有违约。
ＸＸ辩称：2017年1月9日是因为上诉人没有落实涉案房屋银行垫资方，所以没有达到同步过户条件，所以没有支付首付款。2017年1月19日上诉人委托赵曼向第三人借走房产证，同时出具收条，双方协商在2017年2月20日前支付首付款并进行过户，但是在期限届满前上诉人已经通知第三人和被上诉人不履行合同。在2017年2月20日上诉人与案外人另行签订房屋买卖合同，并在2017年3月6日将涉案的房屋产权转移登记在案外人名下，被上诉人认为上诉人在2017年2月20日期限届满前已经通过告知明确表示不履行合同，且将涉案房屋另行出售给案外人，导致上诉人与被上诉人之间的合同无法继续履行，被上诉人订立合同目的无法实现，上诉人行为明显违约，其理应承担违约责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
宁波市鄞州建伟不动产经纪有限公司述称：不是被上诉人没有按约定支付首付款造成违约，确实是因为上诉人的还贷垫资自己没有落实好所造成的，中介方为了保证被上诉人的利益，既然不能同步过户，只能重新约定时间。2月13日上诉人到垫资公司强制要求废除合同，导致没有办法继续履行。赵曼到其公司申请取房产证的时候，其已经电话向马闯确认过，马闯在电话里确定是授意赵曼取回房产证，合同继续到2月20日。
ＸＸ向一审法院起诉请求：一、解除原审原告与原审被告于2017年1月5日签订的《存量房屋买卖中介合同》；二、原审被告向原审原告双倍返还定金10万元；三、原审被告向原审原告赔偿可得利益损失12万元、律师代理费5000元。
一审法院认定事实：2017年1月5日，原、被告签订《存量房屋买卖中介合同》一份，约定被告将位于宁波市鄞州区高桥镇罗曼风情小区5幢14单元1407室的房屋出售给原告，房屋面积为127.05平方米，总价款为138万元，付款方式为：合同签订之日支付购房定金5万元，此定金可抵扣房款；2017年1月9日内支付首付款23万元，支付首付款日同步进行过户；余款110万元由原告委托中介方办理银行按揭贷款。上述合同签订后，原告于合同签订当日支付定金5万元给被告。2017年1月9日，因涉案房屋银行还贷资金未落实，原、被告双方未能办理同步过户手续，原告也未支付首付款。2017年1月19日，被告委托赵曼到第三人处将涉案房屋的房产证及土地证借走，并出具产证借条一份，承诺2017年2月20日前继续履行该合同。后被告通知原告及第三人不再履行合同。2017年2月20日，被告与案外人刘国权、朱爱芬及宁波市立得房地产股份有限公司签订《存量房屋买卖中介合同》一份，约定被告将涉案房屋出售给刘国权、朱爱芬，房款总价为1515000元。2017年3月6日，涉案房屋产权转移登记至案外人刘国权、朱爱芬名下。
2017年4月19日，原告向宁波市海曙区人民法院提起诉讼，要求确认被告与案外人刘国权、朱爱芬签订的《宁波市存量房买卖合同》无效，后该院于2017年5月19日作出判决，驳回了原告的诉讼请求，该判决已经生效。
以上事实由原告提供的《存量房屋买卖中介合同》、购房付款收条、产证借条、房屋查询打印件、宁波市海曙区人民法院浙02**民初2674号民事判决书等证据及原、被告、第三人的庭审陈述予以证实。
一审法院认为，原、被告签订的《存量房屋买卖中介合同》系双方真实、自愿的意思表示，且未违反法律、法规的强制性、效力性规定，应为合法、有效，双方均应按约履行。被告委托赵曼到第三人处出借权证时，承诺在2017年2月20日前继续履行合同，应视为对合同履行期限的变更，该承诺对被告具有与前述合同相同的约束力，被告应该依约履行。在双方约定的支付首付款期限届满之前，被告明确表示不履行合同，且将涉案房屋另行出售给案外人，致使原、被告双方签订的合同无法继续履行，显然存在违约。原告据此要求解除合同，符合法律规定，且被告亦表示同意，一审法院予以确认。对于原告要求被告双倍返还定金10万元的诉请，一审法院认为，原、被告双方在房屋买卖合同中约定如被告违约，需向原告双倍返还定金10万元，现被告违约，原告主张其双倍返还定金10万元符合双方合同约定，一审法院予以支持。因被告违约导致原告丧失在同时期同地段以138万元购买房屋的机会，原告以被告将涉案房屋另行出售给他人赚取差价135000元为依据，要求被告赔偿损失12万元。一审法院认为，原、被告在合同中约定涉案房屋总价款为138万元，由于被告违约，导致原告无法取得涉案房屋，现该地段房屋价格普遍上涨，被告理应向原告赔偿原告因房屋上涨的差价损失。对于损失金额，因原告已主张返还双倍定金，根据相关法律规定，定金和损失赔偿的总额不高于因违约造成的损失，故一审法院综合涉案合同的履行情况以及涉案房屋另行出售价格为1515000元的情况，酌情确定为85000元。对原告要求被告赔偿律师代理费用5000元的诉请，一审法院认为，原、被告双方在房屋买卖合同中约定如被告违约，需承担原告因要求被告履行义务而支付的律师费等费用，现被告违约，原告亦确有委托律师出庭，且原告主张的律师费并无过高情形，该主张符合双方合同约定，一审法院亦予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十五条，《最高人民法院关于审理买卖合同案件适用法律问题的解释》第二十八条的规定，判决如下：一、解除原告ＸＸ与被告马闯于2017年1月5日签订的《存量房屋买卖中介合同》；二、限被告马闯于一审判决生效后七日内向原告ＸＸ双倍返还定金100000元；三、限被告马闯于一审判决生效后七日内向原告ＸＸ赔偿房屋差价损失85000元；四、限被告马闯于一审判决生效后七日内向原告ＸＸ赔偿律师费5000元；五、驳回原告ＸＸ的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费4675元，减半收取2337.5元，由原告ＸＸ负担365元，被告马闯负担1972.5元。
二审中，马闯提交收信人为陈建武（即陈建伍）、落款为马闯的手机短信打印件一份，拟证明2017年2月19日下午短信催促被上诉人及第三人及时交付首付款，如果再不支付即将出售给第三方。陈建伍称，短信2月19日当日是收到过，其实上诉人已经在2月13日到垫资方将垫资合同强制收回并毁掉，在2月14日已经通知其不想继续履行合同。ＸＸ认为，按照时间该证据是2月19日形成的，不符合二审新证据规定；上诉人并没有拿出证据证明达到同步过户条件，同步过户条件不成立就没有支付首付款，2月19日第三人陈述上诉人已经将垫资的合同单方面撕毁，并且通知第三人和被上诉人无法继续履行合同，所以很明显是上诉人自己要求违约。本院认为，该短信并非二审新证据，从内容看是要表达中止合同的意思，不能证明上诉人拟证明的内容。
本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，赵曼到第三人处借走房产证、土地证时，承诺在2017年2月20日前继续履行合同，当时第三人曾打电话与上诉人确认该承诺。
本院认为，双方未于2017年1月9日履行合同，是因上诉人未落实涉案房屋银行还贷资金，责任不在被上诉人；综合有关证据可以确认，双方将履行合同的时间变更为2017年2月20日，故上诉人未于2017年1月9日前支付首付款并不违约。上诉人在2017年2月20日前通知被上诉人及第三人不再履行合同，并于2017年2月20日将涉案房屋另行出售给案外人，合同已无法履行，一审法院认定上诉人违约并无不当，上诉人应按合同约定赔偿被上诉人的损失。
综上所述，上诉人马闯的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2337.5元，由上诉人马闯负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 沈路峰
审 判 员 孙长虎
代理审判员 郑 辉
二〇一七年十二月十二日
书 记 员 杨丽丽
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