江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏07民终1283号上诉人（原审被告）：陈允国，男，汉族，1961年10月11日生，住江苏省江苏省东海县。委托诉讼代理人：张玉萍，江苏田湾（连云）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩仲利，男，汉族，1959年7月10日生，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：倪廷伟，江苏东方金牛律师事务所律师。上诉人陈允国因与被上诉人韩仲利建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院(2016)苏0722民初6054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案受理后，依法组成合议庭于2017年11月16日公开开庭审理了本案。上诉人陈允国及其委托诉讼代理人张玉萍，被上诉人韩仲利及其委托诉讼代理人倪廷伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈允国上诉请求：依法改判、驳回韩仲利的起诉或者驳回诉讼请求；韩仲利承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决程序违法。1、陈允国作为江苏铭铨建设工程有限公司（以下简称铭铨公司）员工，系代表铭铨公司履行职务行为。2、应当依法追加铭铨公司为被告或第三人。3、剥夺陈允国代表铭铨公司进行反诉的权利。陈允国在一审中的答辩已经属于反诉的内容，一审法院未尽到释明义务，剥夺了铭铨公司的反诉权利，二审法院应当依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定进行裁判。4、违反举证责任分配原则。二、一审判决认定事实不清。陈允国实际完成的工程量没有查清，合同相对方是个人还是单位没有查清。三、一审判决认定事实错误。一审法院认定收取保证金的对象错误，保证金是陈允国代表铭铨公司收取的，并入了铭铨公司的账户。四、陈允国是在被胁迫的情况下代表铭铨公司签字并付款的，不是真实意思表示，应当依法撤销。韩仲利亲笔书写在保证金中支付相关款项，表明其同意双方在结算时可以进行抵消，经过双方的细目进行核算抵消，韩仲利应当共支付铭铨公司9875.5元，陈允国有权提起反诉，并应当得到支持。被上诉人韩仲利答辩称，1、一审法院认定事实清楚、适用法律正确，审理程序合法，依法应当维持。2、陈允国的上诉无事实和法律依据，应当驳回，且其提出以其向二审法院提交的新上诉状为准，并提出新的上诉请求不符合相关法律规定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、第一百六十五条的规定，上诉状中的上诉请求和理由应当在一审判决送达之日起十五日内确定，不能随意更改，二审法院对陈允国提交的新上诉状应当不予审查。韩仲利向一审法院起诉请求：判令陈允国返还保证金12万元并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：韩仲利长期从事建筑行业，2015年11月9日，韩仲利承揽晶御二期18号楼的模板工程，并向陈允国缴纳12万元工程保证金，陈允国出具一份收据，内容如下：“收据交款单位：韩仲利收款方式：现金人民币：壹拾贰万元￥120000.00收款事由：保证金陈允国。”韩仲利、陈允国未就涉案模板工程签订书面合同，当事人对韩仲利组织实际施工无异议。一审法院另查明，2016年8月1日，韩仲利、陈允国及韩仲利下属施工班组（季玉良、苗克勇）分别签订结算清单，内容分别如下：一、清单1、有季玉良所包御府中央校区18#楼西单元东户模板，只干地下室粘灰面积共计1118㎡×20元/㎡合计贰万贰仟叁佰陆拾元正￥22360.002、清场费每人2000.00元，7人合计￥14000.00。共计给付季玉良叁万陆千叁佰陆拾元正￥36360.00韩仲利证明人：陈允国收款人：季玉良2016.8.1同意转付韩仲利2016.8.1。二、清单1、苗克勇木工组所干御府中央小区18#楼东单元粘灰面积共计2164㎡×20元/㎡合计43280.00元2、点工计52个工日×200元=10400元正3、包工12个人清场费2000元/人合计24000.00元总合计支付给苗克勇现金柒万柒仟陆百元正￥77600.00韩仲利苗克勇证明人：陈允国2016.8.1收到陈允国转款77600元同意转付：韩仲利2016.8.1。关于退场原因及结算清单工程量范围，韩仲利、陈允国双方各执一词；韩仲利称，实现交付12万元保证金，地下室工程快干完需要退还保证，陈允国找到韩仲利，称韩仲利组织施工人员少，不要韩仲利继续施工。上述结算清单很清楚，对已完成工程量进行标注，是对韩仲利施工已完成工程量的结算。陈允国称，韩仲利施工人员不足，影响工程进度，故要求韩仲利退场，并按照工程全额与韩仲利结算，并申请证人宋某、孙某到场作证，证人称韩仲利仅完成全部工程的30%，剩余70%由证人继续施工。一审法院再查明，韩仲利、陈允国清算退场后，2016年8月1日，陈允国作为发包方，将剩余工程发包给案外人宋某、孙某，并签订书面合同，加盖铭铨公司印章。一审法院还查明，韩仲利无相关建筑施工资质。在一审诉讼过程中，陈允国称当时收取韩仲利12万元保证金，铭铨公司会计不在，所以没有盖章，但是保证金已入账，一审法院释明陈允国庭后十日内提供保证金入账的证据，陈允国逾期未提供。一审法院认为，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质承揽建设工程，应当认定无效。本案中，当事人虽未签订书面合同，但是当事人对韩仲利实际组织施工无异议，因此涉案建设工程合同关系，应当认定无效。韩仲利为承揽建设工程合同，向陈允国缴纳12万元保证金，作为履行涉案工程义务的担保。根据《担保法》的相关规定，主合同无效，担保合同无效。故韩仲利缴纳的保证金12万元，因合同无效，应予返还。陈允国抗辩系代表铭铨公司履行职务行为，因双方没有签订书面合同，且陈允国个人收取保证金，未加盖公司印章，经一审法院释明，陈允国也未能提供将收取的保证金向公司财务入账的相关证据，故陈允国应当承担返还责任。韩仲利、陈允国及韩仲利下属施工班组签订的退场结算清单，明确标注已完成工程量及清场费用，应当认定为是对已完成工程量的结算，陈允国抗辩是对工程全额结算，包括未完成的工程，不符合常理和逻辑，韩仲利提供的证人证言，证明力较低，不及上述书面证据结算清单，且与涉案工程有一定利害关系，一审法院不予采信。故对于陈允国主张扣减超额支付的工程款，没有事实依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条之规定，一审法院判决：陈允国于判决生效后十日内返还韩仲利保证金12万元。一审案件受理费1350元，由陈允国负担。本院二审期间，上诉人陈允国依法提交下列证据：1、铭铨公司证明、营业执照、建筑企业资质证书、安全许可证、追加第三人申请书、追加被告申请书证据六份。证明1、陈允国作为一审被告不适格，应当依法驳回韩仲利的起诉；2、陈允国作为铭铨公司的股东、项目经理、员工，代表铭铨公司签字行为，系履行职务行为，应当依法追加铭铨公司作为被告参加诉讼；3、二审期间即便不能追加也应当追加其为第三人；4、根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十七条规定，公司系必须参加诉讼的当事人，一审程序中未参加诉讼的，依法应当发回重审；5、剥夺了陈允国代表铭铨公司进行反诉的权利；6、上述证据能够证明一审法院严重程序违法，请求驳回一审判决，发回重审。2、36060元中国银行转账凭证、记账凭证清单；77600元清单、中国银行转账凭证及记账凭证；记账凭证及5200元承诺；12万元保证金记账凭证、收据及中国银行客户回单；民事反诉状。证明1、韩仲利不是向陈允国交纳12万元保证金，而是向铭铨公司提交的；2、韩仲利同意相关费用从保证金中支付，即同意进行抵消和扣减，陈允国有权抵消，经过核算和两次抵消，韩仲利应当支付铭铨公司9875.5元，陈允国反诉及上诉请求应当予以支持；3、陈允国作为诉讼主体主体不适格，应当驳回对其起诉；4、二审法院应当驳回韩仲利的起诉或驳回其诉讼请求。3、季玉良、宋雷、孙仕学证人证言，证明1、陈允国在清单上写的是“证明人陈允国”，陈允国不是适格被告；2、该清单是韩仲利事先打好的，煽动带领20余名工人闹事的情况下陈允国代表铭铨公司被迫在清单上签字，但签字内容是证明人，非付款人、承诺人，公司也被迫支付了相关款项，该行为并非陈允国及公司的真实意思表示，应当依法撤销；3、韩仲利的两份清单是事先打好的，分别让季玉良、苗克勇签字，并不是实际的工程量，实际只完成了三分之一不到，却获得了全部工程款，应当返还；4、其他证明目的同证据1、2。被上诉人韩仲利对上诉人陈允国举证的质证认为，对证据1中的铭铨公司证明、营业执照、建筑企业资质证书、安全许可证真实性无异议，但与本案无关联性，证据1中的追加第三人申请书、追加被告申请书不属于证据，且是向二审法院申请追加第三人或被告，与法律规定不相符。证据2中相关转账凭证、记账凭证及清单，韩仲利予以认可，系实际计算工程量的结算凭证，对记账凭证及无关人员的承诺书因无原件不认可其真实性，对12万元保证金的记账凭证，陈允国未按一审法院要求的规定期限内提交以证明其主张，陈允国应当承担证据失权的责任。对证据3中季玉良的证言，因该证人多次作虚假陈述，在与陈允国代理人包括庭审中对工程量的结算以及支付方式都做了不同的表述；宋雷、孙仕学的存在虚假性，且与本案无关联性；证人证言及相关证人的笔录在关键问题上，前后表述不一致，请法庭不予采信。本院对上诉人陈允国举证的认证意见为，对证据1中的铭铨公司证明、营业执照、建筑企业资质证书、安全许可证的真实性予以确认，对证据1中的追加第三人申请书、追加被告申请书因不属于证据不予确认。对证据2中36060元中国银行转账凭证、2016年8月2日、8月8日记账凭证、两份清单、77600元中国银行转账凭证、2015年11月9日记账凭证、2015年11月9日收据、2015年11月9日中国银行转账凭证的真实性予以确认，对证据2中2016年7月19日扣减5200元的记账单因没有提供原件，对真实性不予确认。对证据3中的相关证人证言因前后陈述不一致，本院依法不予采信。本院经审理查明：一审法院查明的案件事实清楚，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：1、收取12万元保证金的主体应当如何认定；2、2016年8月1日的两张清单能否作为结算工程款的依据；3、本案是否存在程序违法。关于第一个争议焦点，本院认为，因陈允国与韩仲利就涉案工程并未签订书面合同，且向韩仲利出具12万元保证金收据的系陈允国个人，向季玉良、苗克勇出具清单的也是陈允国个人，现陈允国上诉主张其系代表铭铨公司的职务行为及是铭铨公司将涉案工程发包给韩仲利，但未能提供证据予以充分证明。故应认定认定涉案工程系陈允国个人发包给韩仲利，双方对保证金的退还未作出书面约定，现因陈允国、韩仲利已经结算退场，韩仲利依据陈允国出具的收取12万元保证金的收据向陈允国主张返还保证金并无不当。关于第二个争议焦点，本院认为，陈允国将涉案工程发包给韩仲利后，韩仲利组织季玉良、苗克勇进行施工，陈允国作为证明人对季玉良、苗克勇的工程款进行确认，陈允国上诉称其是被迫签订并付款的，但未能提供证据予以证明，本院对该上诉理由不予采信。陈允国还上诉称应当在12万元保证金中扣抵相关费用，但因其提供的证据原件中“从韩仲利保证金中支付”的字迹与其他字迹并非同一颜色笔所写，也不是韩仲利书写，韩仲利对抵扣一事也不予认可，故本院认为陈允国要求抵扣相关费用没有事实依据，本院依法不予支持。关于第三个争议焦点，本院认为，因涉案工程系陈允国发包给韩仲利，故陈允国上诉称应当追加铭铨公司为被告或第三人及剥夺了陈允国代表铭铨公司提起反诉权利等程序问题均无法律依据，本院依法不予支持。综上，上诉人陈允国的上诉请求和理由不成立，本院依法不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1350元，由上诉人陈允国负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 程 晨审判员 严伟晏审判员 吴雪莹二〇一七年十二月二十二日书记员 严梓菡法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。