陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终3547号上诉人（原审原告、反诉被告）陕西天石实业有限责任公司，住所地陕西省西安市未央区太华路北段谭家工业园区1号。法定代表人李桂珍，该公司董事长。委托代理人赵明海，陕西迎旭律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）四川省第四建筑工程公司，住所地四川省德阳市区云峰山路。法定代表人李登龙，该公司董事长。委托代理人原玉博，男，1983年11月2日出生，汉族，系该公司员工。委托代理人刘世国，男，1989年10月29日出生，汉族，系该公司员工。上诉人陕西天石实业有限责任公司（以下简称“陕西天石公司”）与上诉人四川省第四建筑工程公司（以下简称“四川四建公司”）买卖合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2016）陕0112民初7667号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2012年6月，陕西天石公司（乙方）与四川四建公司（甲方）签订《预拌商品混凝土供需合同》一份，约定：乙方向甲方承建的卓越熙郡3#、4#、5#楼及地下车库项目供应商砼，合同并对所供商砼强度等级、结算单价进行了明确约定。同时约定：甲乙双方共同依据国家现行的《预拌混凝土》技术标准及合同约定，对乙方供货到施工现场的混凝土数量、质量及浇筑时间等内容进行验收，并在乙方的发货单上签字确认；依据《预拌混凝土》的规定，按合同约定的单价和甲方现场验收签认的混凝土发货单载明的数量为准办理价款结算；每月25日至次月5日为甲乙双方结算日，双方结算上月供货量并签字盖章确认。甲方按月进度在次月15日前支付乙方已供货货款的75％，以此类推直至工程封顶，主体封顶之日起十个月内付清全部货款；浇筑混凝土前后，乙方应按要求向甲方提供与混凝土相关的技术质量资料；甲方未按合同约定给付价款的，自应付价款之日起按银行同期贷款利率向乙方支付所欠价款的利息；甲方未按合同约定履行其义务的，应按欠款额每日3‰向乙方支付违约金。合同落款处甲方委托代理人陈岳芳、现场联系人胡发奎在甲方栏签字。合同签订后，陕西天石公司即开始向四川四建公司供应项目所需商砼。原审庭审中，陕西天石公司称，自2012年6月至2015年1月，其陆续向四川四建公司供应商砼18720.2立方米，双方形成结算单24份，货款合计6437624.6元，四川四建公司已付240.2万元，尚欠4035624.6元，要求四川四建公司支付该笔货款。四川四建公司对陕西天石公司提交的2014年7月1日结算单(价款160720元)、2014年7月30日结算单(价款521794元)、2014年9月2日结算单(价款473328元)的真实性不予认可，称该三张结算单未经其盖章确认，亦未有其合同约定的委托代理人陈岳芳和现场联系人胡发奎的签字；对陕西天石公司提交的2014年12月5日结算单中“6号楼地辅热”的供货(价款10132元)不予认可，称其承建的卓越熙郡项目没有6号楼；对陕西天石公司提交的2012年9月30日和2013年11月1日两张结算单：称均有“3#楼21层墙柱、梁板、楼梯”的供货，陕西天石公司重复计算货款9390元；对陕西天石公司提交的2013年9月29日结算单，对“地面”供货(价款1112元)不能确定，要求陕西天石公司提供供货票据。除上述单据之外，四川四建公司对陕西天石公司提交的其余结算单的真实性均予以认可。四川四建公司称，经其核算，陕西天石公司供货金额为5261148.6元(6437624.6元-上述不认可结算单金额合计1176476元)，其已付240.2万元，尚欠陕西天石公司货款2859148.6元。并反诉要求陕西天石公司按合同约定提供相应楼层的开盘鉴定技术质量资料及税务发票。陕西天石公司对四川四建公司提出异议的结单不予认可，称2014年7月1日、7月30日、9月2日的结算单有四川四建公司员工及委托代理人陈岳芳的签字，2014年12月5日结算单中“6号楼地辅热”供货其确有供货，但其人员制作单据时将楼号打错，该部分供货的送货单，有四川四建公司方收货员江云富的签字，2012年9月30日和2013年11月1日两张结算单不存在重复部位供货，2013年9月29日的结算单中“地面”供货属实，四川四建公司在结算单上签字，其无需再提供供货单。就四川四建公司反诉要求其提供的相应楼层的开盘鉴定技术质量资料，其已向四川四建公司提交；四川四建公司反诉要求提供税务发票不在法院审理范围，且四川四建公司未向其付款，其无义务向四川四建公司提供发票。四川四建公司认可2014年7月1日、7月30日、9月2日三张结算单中其委托代理人陈岳芳签字的真实性，认可“6号楼地辅热”送货单中其收货员江云富签字的真实性。另陕西天石公司要求四川四建公司按合同约定支付违约金。陕西天石公司称，合同约定主体封顶10个月后四川四建公司需付清全部货款，其于2013年11月30日向四川四建公司交纳工程封顶礼金2000元，有四川四建公司出具的收据为证，故工程封顶时间为2013年11月30日，往后计算10个月，应从2014年9月30日作为违约金的起算点；合同约定以日计3‰计算违约金，其已自动下调至日计1‰标准计算，要求四川四建公司支付至实际给付之日。四川四建公司对此不予认可，称主体部分的地下车库顶板梁浇驻时间在2014年12月28日，有其提交的工程质量控制资料表为证，且陕西天石公司最后一笔供货在2015年1月26日，应以最后一笔供货时间往后计算10个月即2015年11月25日作为违约金的计算起点；另合同同时约定按银行同期贷款利率计算利息，以3‰计算违约金，但按银行同期贷款利率计息适用前提明确是其未按合同约定给付货款，而3‰的违约金条款适用前提并不明确，根据特殊优于一般的原则，应按银行同期贷款利率标准支付违约金。原审法院认为，陕西天石公司与四川四建公司签订的《预拌商品混凝土供需合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的规定，应为有效。合同签订后，陕西天石公司依约向四川四建公司供应了商砼，然四川四建公司至今未按合同约定向陕西天石公司付清全部货款，构成违约，应承担违约责任。本案争议的焦点在于，陕西天石公司供货的总金额为多少，陕西天石公司主张的欠款及违约金是否合法有据，四川四建公司应支付的数额，四川四建公司的反诉请求是否合法有据，应否得到支持。就陕西天石公司供货的总金额，陕西天石公司依据其提交的24份结算单统计供货总金额为6437624.6元，四川四建公司认可陕西天石公司提交的大部分结算单的真实性，仅对部分结算提出异议，其中2014年7月1日、7月30日、9月2日的三张结算单，四川四建公司不认可其真实性，但该三张结算单上有其委托代理人陈岳芳的签字，四川四建公司对陈岳芳的签字又表示认可，该三份结算单与四川四建公司无异议的其它结算单在形式上一致，原审法院对该部分供货真实性予以认可，四川四建公司的抗辩证据不足，原审法院不予采信；2014年12月5日结算单中关于“6号楼地辅热”供货，四川四建公司称工程不存在6号楼，不存在该部分供货，陕西天石公司称系制作单据时打印错误，并向法庭提交了该部分供货的送货单，四川四建公司对该送货单的真实性又表示认可，原审法院对该部分供货真实性予以采信；2012年9月30日和2013年11月1日两张结算单中“3#楼21层”供货明显非同一部分供货，陕西天石公司并未重复计算，且四川四建公司人员在结算单上签字确认，四川四建公司抗辩，证据不足，原审法院不予采信；2013年9月29日的结算单中“地面”供货双方已进行结算，四川四建公司认可该结算单的真实性，原审法院对该部分供货真实性予以采信。综上，原审法院对陕西天石公司提交的24份结算单的真实性予以认可，经核算，陕西天石公司向四川四建公司供货6437624.6元，四川四建公司已付240.2万元，还需向陕西天石公司支付货款4035624.6元。就陕西天石公司主张的违约金，合同约定自主体封顶之日10个月内付清全部货款，根据“谁主张、谁举证”的规则，陕西天石公司以四川四建公司收取其2000元工程礼金的时间作为工程封顶时间，四川四建公司对此不予认可，并向法庭提交工程质量控制资料表，该表中明确地下车库顶板梁的浇筑时间在2014年12月28日，综合双方提供的证据，四川四建公司提交的证据的证明力明显优于陕西天石公司，陕西天石公司仅凭四川四建公司收取2000元工程礼金的时间作为工程封顶时间，证据不足，不予采信，故违约金的起算应自2014年12月28日往后计算10个月即2015年l0月29日开始起算；就计算标准问题，合同同时约定利息及违约金条款，陕西天石公司选择适用违约金条款，是陕西天石公司的权利，但合同约定的计算标准过高，应予调整，应按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算。就四川四建公司要求陕西天石公司提供税务发票的诉请，在四川四建公司向陕西天石公司付清货款后，陕西天石公司应向四川四建公司开具发票，陕西天石公司若不开具发票，四川四建公司可依法向税务机关投诉，由税务机关依照税收法律法规处理，该请求不在法院受理民事诉讼范围，原审法院不予支持；关于四川四建公司要求陕西天石公司提供相应楼层的技术质量资料，合同明确约定陕西天石公司有向四川四建公司提供相关技术质量资料的义务，陕西天石公司称已向四川四建公司提供四川四建公司要求的技术质量资料，无证据支持，原审法院不予采信，陕西天石公司应向四川四建公司提供。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决，一、被告四川省第四建设工程公司于本判决生效后十日内向原告陕西天石实业有限责任公司支付货款4035624.6元。二、被告四川省第四建设工程公司于本判决生效后十日内向原告陕西天石实业有限责任公司支付违约金(自2015年10月29日计算至判决给付之日，以4035624.6元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍进行计算)。三、原告陕西天石实业有限责任公司于本判决生效后十日内向被告四川省第四建设工程公司提供卓越熙郡项目3#楼13层、14层、19—22层的开盘鉴定技术质量资料，4#楼8—10层、19—22层的开盘鉴定技术质量资料，5#号楼12—14层、20一24层开盘鉴定技术质量资料。四、驳回原告陕西天石实业有限责任公司的其余诉讼请求。五、驳回被告四川省第四建设工程公司的其余反诉请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费60594元(原告已预交)，由原告承担15754元，被告承担44840元，被告承担部分于上述付款时一并支付原告；反诉案件受理费1OO元(被告已预交)，由原告承担，于上述付款时一并支付被告。宣判后，陕西天石公司与四川四建公司均不服原审判决。陕西天石公司上诉称，一、原审判决认定的违约金起算点及计算标准错误。陕西天石公司与四川四建公司签订的《商品混凝土供需合同》第四条第5款约定，四川四建公司按照进度向陕西天石公司支付货款，主体封顶之日起十个月内付清全部货款，但在合同履行过程中，四川四建公司屡次违约，均未按照合同约定付款，陕西天石公司仅以主体封顶之日起十个月的次日即2014年9月30日作为违约金的起算点主张违约责任。原审中，陕西天石公司提供了四川四建公司垫付并扣除陕西天石公司工程封顶礼金的收据，用以证明工程主体封顶时间为2013年11月30日，但原审法院对此不予认定，却以主体封项后最后一次零星供货之日往后计算十个月作为违约金的起算点，既不符合当事人的真实意思表示和合同约定，也无事实和法律依据，明显错误。关于违约金数额问题，《商品混凝土供需合同》第六条“违约责任”条款中，同时约定了四川四建公司不按合同约定履行其义务，应当按照银行同期贷款利率支付所欠价款的利息和按照欠款额每日3‰的违约金，陕西天石公司在起诉时选择按照欠款额每日l‰的标准向四川四建公司主张违约责任，主动将违约金由3‰下调到了l‰，既符合双方的真实意思表示，也不违反法律的禁止性规定，一审法院直接判决四川四建公司以同期银行贷款利率四倍承担违约责任，违反了当事人意思自治原则和当事人诉请范围，毫无事实和法律依据，缺乏公正性。二、原审判决要求陕西天石公司提供工程鉴定资料无事实和法律依据。首先，四川四建公司在原审中未在法律规定的举证期限内提起反诉，无论举证期限如何确定，但举证期限应当在案件开庭审理日前届满，而四川四建公司在开庭当日提出反诉显然己超过提起反诉的法定期限；其次，从反诉的目的和功能来看，反诉在于吞并、抵消或削弱本诉请求，否则反诉与本诉就没有法律上的实际联系，便不构成反诉。本案中，四川四建公司关于要求提供工程鉴定资料请求，并不是支付货款的先决条件，不会吞并、抵消或削弱陕西天石公司的原审本诉请求，因此，该反诉请求与本诉请求不具有事实和法律上的关联性，不构成反诉，充其量就是一种抗辩理由。再次，陕西天石公司己实际交付了合同项下的全部商品混凝土资料，涉案项目以实际竣工验收并交付使用，如果陕西天石公司未提供商品混凝土资料，陕西天石公司供应的混凝土无法进入施工现场，涉案项目无法顺利竣工，更无法取得竣工验收，四川四建公司该请求的目的在于逃避、拖延履行货款支付义务。综上，陕西天石公司认为原审判决认定的违约金起算点及计算标准错误，判令陕西天石公司提供工程鉴定资料无事实和法律依据，请求：一、撤销西安市未央区人民法院(2016)陕0112民初7667号民事判决书第二项，依法改判四川四建公司自2014年9月30日至实际给付之日以4035624．6元为基数，按照日1‰的标准向陕西天石公司支付违约金；二、撤销西安市未央区人民法院(2016)陕0112民初7667号民事判决书第三项，依法改判驳回四川四建公司的全部反诉请求：三、判令本案一、二审案件受理费均由四川四建公司承担。四川四建公司答辩称，一、关于违约金的起算点，陕西天石公司主张的是整体工程封顶，但是工程质量控制质量表显示工程主体的地下车库顶板梁浇筑时间为2014年12月28日。对方所述工程完工时间与事实不符。二、陕西天石公司主张的主体工程封顶后，陕西天石公司仍有供货的事实。供货事实仍在继续，还未结算不能计算违约金。三、关于违约金的计算标准，一审中已经要求调整降低违约金至人民银行同期贷款利率。原审法院按照同期银行四倍计算，与本案合同的性质和案情不符。四、陕西天石公司未提交开盘技术质量鉴定资料及税务发票的依据，是导致其不能与工程方结算的重要原因之一。并且，出卖人拒不开具发票，导致买受人无法抵扣相应税款的损失。陕西天石公司的违约行为，应当作为裁量违约金的重要因素。四川四建公司上诉称，一、一审法院对结算单中关于“6号楼地辅热”供货单的真实性予以认可,认定事实不清,证据不足。首先，陕西天石公司仅凭一份内容记载有误、真实性关联性不能确定的证据证明供货事实错误。其次，送货单上的签字并不是合同约定的委托代理人或者现场联系人，即便该签字是真实的，也不具备确认送货事实的效力。综上，“6号楼地辅热”供货单相应的货款10132元应当予以扣除。二、一审法院判决四川四建公司按中国人民同期银行贷款利率的四倍支付陕西天石公司违约金系适用法律错误。首先，一审庭审中，四川四建公司认为案涉合同第六条第一款关于逾期支付货款“按银行同期贷款利率向乙方支付所欠价款的利息”的约定，是专门针对逾期支付货款违约责任的约定，具体明确，具有优先适用的效力；第二款关于违约金的约定是对其他一般违约责任的约定。本案一审法院应当按照合同适用该条第一款判令四川四建公司承担逾期支付货款的违约责任。其次，即便法院认为四川四建公司应当按照违约金条款承担逾期支付货款的违约责任，四川四建公司在一审中亦指出双方约定的违约金过高，主张按中国人民银行同期贷款利率计算资金占用损失，在实际损失的基础上调低违约金。一审法院对约定违约金过高的事实予以认可，但按照国人民同期银行贷款利率的四倍计算资金占用损失有失公允。三、一审法院判决驳回四川四建公司请求陕西天石公司开具全部货款相应税务发票的请求适用法律错误。陕西天石公司开具发票的行为同时受税法和合同法规范，既是陕西天石公司税法上的义务，同时也是其合同上附随义务，合同明确规定出卖人应向买受人交付发票等单证，四川四建公司诉请陕西天石公司开具发票属于民事受案范围。综上，请求：一、撤销原审判决第一项，依法改判四川四建公司向陕西天石公司支付货款4025492.6元；二、撤销原审判决第二项，依法改判四川四建公司向陕西天石公司支付利息(自2015年10月29日计算至判决给付之日，以4025492.6元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算)；三、撤销原审判决第五项，依法改判陕西天石公司向四川四建公司开具全部货款相应的税务发票(货款数额暂定为6427492.6元，以二审法院最终认定的数额为准)；四、本案的诉讼费用由陕西天石公司承担。陕西天石公司答辩称，一、原审判决认定事实清楚，关于四川四建公司所称“6号楼地辅热”供货单，该供货单只是对楼号打印错误，货物已经送至四川四建公司，四川四建公司已经签收，不能因送货单上打印错误拒付货物。原审对该供货单的认定是正确的。二、关于违约金的计算问题，原审判决对违约金的计算确实错误，陕西天石公司请求按照每日千分之一计算。按照合同约定四川四建公司违约，应当按照每日千分之三的标准向陕西天石公司承担违约责任，陕西天石公司在起诉的时候主动将违约金调整至每日千分之一符合法律规定。四川四建公司上诉所述第六条第二款优先适用的问题，陕西天石公司认为第六条第二款包含第一款，四川四建公司应当承担违约责任。三、四川四建公司要求开具发票，不是法院的受案范围。四、四川四建公司没有向陕西天石公司支付货款的情况下要求陕西天石公司开具发票与常理不符。如果四川四建公司支付货款后，陕西天石公司不开具发票，四川四建公司应当向税务机关请求，而不是向法院起诉。同时，工程封顶后的零星供货不能作为对抗双方合同约定违约金起算点的理由。经审理查明，原审法院查明大部分事实属实。本院另查明，庭审中，本院要求四川四建公司提供有建设单位、监理单位等多家单位共同确认的并在建设行政部门备案的主体工程封顶资料，四川四建公司未提交。关于技术资料的问题，双方约定，对技术资料的要求有根据工程进度需要，甲方（四川四建公司）应提前24小时向乙方（陕西天石公司）提供所需混凝土的标号，数量及工程浇筑部位、混凝土浇筑方式，并对技术质量要求交底。又约定浇筑混凝土前后，乙方（陕西天石公司）应向甲方（四川四建公司）提供与混凝土相关的技术质量资料。但双方没有开盘鉴定的技术资料的约定。本院认为，本案争议的焦点是：1、关于6号楼地辅热供货单（价款10132元）的真实性问题。2、违约金的标准和起算点。3、税票应否处理。4、开盘鉴定技术资料的诉讼请求是否应予支持。关于供货数额的问题，双方仅对结算单中涉及到6号楼地辅热的部分供货真实性有异议，四川四建公司没有6号楼工程，陕西天石公司承认“6号楼”系笔误，该份结算单上的工作人员签字与其他对账单上四川四建公司工作人员的签字系相同，一审期间四川四建公司对该结算单中涉及6号楼地辅热的供货单的真实性也予以认可，故对该供货单载明的供货价款10132元的真实性予以认定。关于违约金的问题，双方关于违约责任的约定有两项，第二项约定甲方（四川四建公司）未按约定履行其义务，应按欠款额每日3‰向乙方（陕西天石公司）支付违约金。四川四建公司没有按照约定期限支付货款，应当承担支付违约金的责任。陕西天石公司依据双方关于违约金的约定主张日1‰的违约金，一审法院已经调整降低至同期银行贷款利率的四倍，该标准不违反法律规定，本院予以确认。陕西天石公司上诉称该标准过低，请求按照1‰的标准给付；四川四建公司上诉称该标准过高，请求按照同期银行贷款利率的标准给付。本院对于双方当事人要求调整违约金标准的意见均不予采纳。关于违约金的起算点的问题，双方约定的违约金的起算点为工程封顶后十个月。工程封顶，指从开挖基础到房屋顶面屋盖完工，主体工程封顶，施工单位要向建设单位、监理单位，建筑质量检测单位提交相关资料并经上述各单位认可才能向建设行政部门报备，该证据对封顶时间的证明效力较高。因四川四建公司是工程的施工方，四川四建公司称陕西天石公司举证不足以证明主体封顶时间，其提供的地下车库浇筑资料亦不能证明主体工程封顶时间，应按法庭要求提供证明效力较高的在建设行政部门备案的主体工程封顶资料，由其承担工程主体封顶的举证责任。因四川四建公司未按法庭要求提供在建设行政部门备案的主体工程封顶资料，应由四川四建公司承担不利的法律后果。故本院依法采信陕西天石公司提供的证据，认定封顶时间为2013年11月30日，综上，一审对封顶时间认定有误，应予纠正。违约金的起算点应为封顶后的10个月即2014年9月30日。关于税票的问题，开具税票的问题属于行政法规调整的范围，不属于民事法律的调整范围，故一审不予处理符合法律规定。关于技术资料的问题，双方约定，对技术资料的要求根据工程进度需要，甲方（四川四建公司）应提前24小时向乙方（陕西天石公司）提供所需混凝土的标号，数量及工程浇筑部位、混凝土浇筑方式，并对技术质量要求交底。又约定浇筑混凝土前后，乙方（陕西天石公司）应向甲方（四川四建公司）提供与混凝土相关的技术质量资料。但双方没有关于开盘鉴定的技术资料的约定。故四川四建公司要求提供开盘鉴定的技术资料没有事实依据，对该请求不应支持。一审该判项应予纠正。综上，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”之规定，上诉人四川四建公司应当承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市未央区人民法院(2016)陕0112民初7667号民事判决第一项、第四项、第五项；二、撤销西安市未央区人民法院(2016)陕0112民初7667号民事判决第三项。三、变更西安市未央区人民法院(2016)陕0112民初7667号民事判决第二项为：四川省第四建设工程公司于本判决生效后十日内向陕西天石实业有限责任公司支付违约金(自2014年9月30日起计算至判决确定的给付之日，以4035624.6元为基数，按中国人民银行同期贷款利率的四倍进行计算)；如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费，上诉人陕西天石实业有限责任公司预交27107元，由陕西天石实业有限责任公司负担10000元，四川省第四建设工程公司负担17107元，上诉人四川省第四建设工程公司预交10130元，由四川省第四建设工程公司负担。本判决为终审判决。审判长  马延萍审判员  田丽娟审判员  马志超二〇一七年四月十三日书记员  张 洁