浙江省丽水市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2018）浙11行终3号
上诉人(原审原告)施谢珍，女，1963年12月14日出生，汉族，住缙云县。
委托代理人吴津，浙江汇时律师事务所律师。
委托代理人朱超，浙江汇时律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）缙云县住房和城乡建设局，住所地缙云县五云街道溪滨北路90号。
法定代表人郭以洪，局长。
出庭负责人应江强，副局长。
委托代理人王正，该局法制科科长。
委托代理人丁想，浙江民晖律师事务所律师。
上诉人施谢珍因被上诉人缙云县住房和城乡建设局不履行法定职责一案，不服青田县人民法院(2017)浙1121行初46号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。
原审法院经审理查明，2001年7月5日,施谢珍与朝晖新村商住房筹建办签订了认购坐落于缙云县××号一间两层的营业用房协议，认购编号为1号的营业房一间两层。2002年4月2日建设、施工单位向缙云县住房和城乡建设局提出对朝晖新村XX楼竣工验收申请，2002年7月26日缙云县住房和城乡建设局对包括争议的通道在内商住房完成质量通过综合评定。同月30日用户吕君丹与朝晖新村商住房筹建办签订了编号为XX号房屋认购协议，在认购协议尾部附有“住宅南边裙房平台面积约33㎡，使用权归乙方，所有权属公有,乙方负责平台维修”的内容。2003年3月18日缙云县住房和城乡建设局对工程违章部分进行处罚，后对违章部分补办了建设工程规划许可等相关手续。2003年6月16日施谢珍取得了缙房权证第××号房屋所有权证，同年8月18日吕君丹取得了缙房权证第××号房产所有权证。当时施谢珍并未就缙云县住房和城乡建设局工程验收行政行为合法性提出异议。后施谢珍入住使用中发现房屋顶层出现渗水现象，施谢珍认为房屋顶层一侧被他人打通并连接有一阳台通道，使原本设计为不上人的屋顶被他人使用，是导致出现渗水等问题的主要原因，施谢珍曾为此提起民事诉讼，并信访至缙云县信访局。生效民事判决确认吕君丹对朝晖路XX号房顶露台有使用权。2013年8月12日缙云县住房和城乡建设局在信访复字【2013】029号《信访事项处理意见》就吕君丹户在屋顶间的涉案过道等信访事项进行了答复，称：“吕君丹户南阳台与原告屋顶间的过道为合法建筑。”自2014年始施谢珍因对缙云县住房和城乡建设局信访复字【2013】029号《信访事项处理意见》不服提起行政诉讼，丽水市中级人民法院（2014）浙丽行终字第19号行政裁定书及（2014）浙丽行申字第15号驳回再审申请通知书中均认为涉案通道建于朝晖新村XX楼竣工验收前，与朝晖新村XX楼同时被验收。缙云县住房和城乡建设局对朝晖新村XX楼进行质量综合评定并通过综合验收。缙云县住房和城乡建设局对工程违章部分进行处理，已对涉案通道建筑的合法性进行了确认，视为合法。对该《信访事项处理意见》为信访答复，不具有可诉性。2015年7月10日，缙云县人民政府办公室印发缙政办发【2015】75号《关于印发〈缙云县住房和城乡建设局主要职责内设机构和人员编制规定〉的通知》明确了缙云县住房和城乡建设局只具有配合相关部门查处违法建筑案件职责。2016年8月18日，施谢珍又以同一事实向缙云县住房和城乡建设局提交书面《申请书》，要求缙云县住房和城乡建设局对该争议阳台通道在内的违法建筑进行查处，并要求作出处理决定。2017年4月施谢珍以缙云县住房和城乡建设局没有对其申请书作出处理决定，没有依法告知结果为由诉至法院。诉讼期间，缙云县住房和城乡建设局于2017年6月16日作出了《关于施谢珍、李金方申请事项的答复意见》并送达施谢珍，告知其现已不具备施谢珍要求其履行的行政职权。表示对施谢珍基于同一事实一再重复的请求不再答复。
原审法院认为，涉案的朝晖路XX号房顶露台已被人民法院生效判决书确认由他们享有合法使用权，其合理使用而添置的构筑物不应被行政机关确认为违法建筑。涉案通道是否违法建筑问题缙云县住房和城乡建设局根据施谢珍的投诉，曾于2013年8月12日作出信访复字（2013）029号《信访事项处理意见书》，该《意见书》已被生效人民法院判决确认为信访答复。根据国务院《信访条例》的规定，信访人对行政机关作出的信访事项处理意见不服的，可以向上级行政机关提出复查或复核。施谢珍就上述问题，于2016年8月17日再次要求缙云县住房和城乡建设局作出处理，缙云县住房和城乡建设局根据事实，可以作出改变或者不予改变的意见，但处理意见及救济途径应告知信访人。缙云县住房和城乡建设局没有及时告知应属不当。至于职权转移问题，缙云县人民政府于2016年12月30日予以公告执行。即使转移后，缙云县住房和城乡建设局也有告知或转送办理的义务。但施谢珍于2017年4月21日起诉至该院，要求判令被告履行不属于职权范围的职责，于法无据，该院不予支持。据此，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第三条第一款第（一）项、第（十）项之规定，裁定驳回施谢珍的起诉。
施谢珍上诉称：一、上诉人的起诉符合法律规定的起诉条件，一审适用法律错误。上诉人作为依法举报且具有利害关系的公民，针对明确的被告提出具体明确的诉讼请求，请求事项属于人民法院审查范围，一审适用兜底条款却未说明不符合起诉条件的内容，就此驳回起诉错误。二、本案争议焦点是被上诉人是否针对上诉人的举报依法处理并告知。本案应当审查的是2016年8月18日上诉人向被上诉人提交《申请书》而被上诉人未予处理的行政不作为行为，一审偏离审查重点，认定案涉房顶露台已被人民法院生效法律文书确定合法使用权，且不应被行政机关确定为违法建筑。上诉人认为，是否系违法建筑应当由职权机关依照法律法规和专业知识进行审查判断，上诉人向被上诉人举报，要求被上诉人审查是否系违法建筑，一审法院在职权机关尚未审查的情形下直接认定不属于违法建筑，显然将司法权代替行政权，违反行政法和行政诉讼法基本规定。三、上诉人此前的信访行为与本案举报行为不能混同，被上诉人应当对举报进行处理答复。信访事项不属于法律规定的举报行为，被上诉人作出的信访答复也不属于行政行为，不具有可诉性，但上诉人提出的举报应当与信访区分处理，本案不属于重复处理行为。被上诉人收到上诉人的举报材料后一直未予处理答复，上诉人对此有权提起诉讼。四、上诉人提出要求处理的诉讼请求，包括被上诉人依法处理或移送处理，具有法律依据和履行可能，应予支持。被上诉人辩称相应的职权已转移，系根据缙云县人民政府第1号公告，发布时间为2016年12月30日，上诉人提出举报的时间在前，在该时间点被上诉人的职权尚未移交，且公告明确职权转移前已立案未结案的案件，应由原业务主管部门行使职权，故案涉举报应由被上诉人处理。即使举报尚未立案，被上诉人也应将材料移交同级政府有关部门处理。一审认为上诉人要求被上诉人履行不属于职权范围的职责于法无据，系对处理进行限制性理解，限定为被上诉人自行处理，实际上被上诉人可以通过移交进行处理。上诉人既未处理也未移交告知，其行为属于不作为。综上，请求二审撤销原裁定，指令原审法院继续审理。
缙云县住房和城乡建设局答辩称：一、上诉人要求被上诉人作出处理的请求权基础不存在，没有事实依据。被上诉人在信访复字【2013】029号《信访事项处理意见》中已进行答复，认定案涉过道为合法建筑，且在已经生效的（2012）浙丽民终字第231号民事判决中也已确认第三人对案涉房顶露台有使用权。上诉人称本案诉讼的原因在于是否系违法建筑应由职权机关议案审查判断，该主张不能成立。二、从上诉人于2016年8月18日向被上诉人提交的《申请书》中的申请事项和上诉人在本案中提出的诉讼请求来看，上诉人的意思表示为要求有权机关处理决定，被上诉人已无相应执法权，无法作出上诉人要求的行为，不属于行政不作为。上诉人在一审中对于争议焦点并无异议，现提出一审争议焦点偏离审查重点没有依据。被上诉人在一审期间已履行告知义务，于2017年6月16日作出《关于施谢珍、李金方申请事项的答复意见》，告知其现已不具备其要求履行的行政职权，且对基于同一事实一再重复的请求不再答复。三、上诉人主张被上诉人在无职权的情形下应当移送同级人民政府其他部门处理，所依据的是已经作废的《建设领域违法违规行为举报管理办法》，而现行的《住房城乡建设领域违法违规行为举报管理办法》规定，对不属于住房城乡建设主管部门职责范围的举报不予受理，登记后予以存档。据此，被上诉人的处理符合法律规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原裁定。
关于本案是否符合起诉条件，本院经审理查明的事实与一审裁定认定的事实一致，本院予以确认。相关事实有丽水市中级人民法院（2012）浙丽民终字第231号民事判决书、（2013）浙丽民申字第45号民事裁定书、（2014）浙丽行终字第19号行政裁定书、（2014）浙丽行申字第15号驳回再审申请通知书及《申请书》等证据予以证实。
本院认为，争议阳台通道建于朝晖新村XX楼竣工验收前，被上诉人在验收当时已对包括争议阳台通道在内的建筑的合法性进行了确认，上诉人对验收确认合法有异议应当自知道或者应当知道作出该行政行为之日起二年内针对验收行为提起诉讼，而并非要求被上诉人重新作出履行认定争议阳台通道系违法建筑的职责,故被上诉人对上诉人的申请事项不予处理不会对上诉人的权利义务产生实际影响，不属于人民法院受案范围。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原裁定。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邹一峻
审 判 员 李月群
审 判 员 黄 维
二〇一八年二月二十六日
代书记员 叶 娃