江西省宜春市袁州区人民法院民 事 判 决 书（2017）赣0902民初352号原告（反诉被告）：江西艺元坊实业发展有限公司，住所地：江西省宜春市经济开发区。组织机构代码：05643828-X。法定代表人：蔡建刚，该公司董事长。委托代理人：徐学锋，男，该公司经理。委托代理人：陈小平，江西华展律师事务所律师。被告（反诉原告）：邓德友，男，1965年8月23日出生，汉族，江西省宜春市袁州区人，住宜春市袁州区。委托代理人：张文庚，江西省宜春市正中法律服务所法律工作者。原告（反诉被告）江西艺元坊实业发展有限公司（以下简称原告）与被告（反诉原告）邓德友（以下简称被告）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月22日立案受理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。审理过程中，被告于2017年5月18日提出反诉，并于2017年6月26日对是否依约完工申请司法鉴定。原告委托代理人徐学锋、陈小平，被告委托代理人张文庚均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求:1.判决被告按每天总工程款0.2%标准向原告支付从2016年11月26日起至工程完工日止的逾期违约金[暂计算到起诉之日为185961.3元（2417830×55×0.2%=265961.3元）-80000=185961.3元]；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年3月6日，原、被告签订《江西艺元坊实业发展有限公司新厂建设工程项目协议书》，就该工程项目双方的权利和义务都作了明确的约定，并经双方核算明确了总工程款2417830元。由于各种原因直到2016年11月7日该工程被告还未完工，给原告的生产和经营带来了一定的影响，经协商后，被告作出如下承诺“在2016年11月25日前全部完工，如未如期完工每拖延一天按总工程款的0.2%扣除工程款”。但是被告不遵守合同的约定，直今还未完工。为了维合法权益，现根据相关法律规定，特向法院提起诉讼。被告辩称及反诉诉讼请求：1.判令原告支付工程款161097元给被告；2.本案诉讼费及反诉费由原告承担。事实及理由：1.被告按合同约定按时完工。双方合同约定，该工程参照区温汤路边的江特机械厂房工程为样板、材料为基础，直接达到样板为止，被告于2005年3月份开始开工，因原告的资金不到位，致使工程拖延至2015年8月份才开始完工，被告完工后多次向原告申请验收，而原告却拒绝验收申请，并不是原告所说的工程直到2016年11月7日该工程未完工。2.关于2016年11月7日被告的承诺书，2016年11月7日被告作出承诺在2016年11月25日前全部完工，实际上工程早已完工只是有几处地方需要返工维修，被告作出承诺前工业园已对该厂房进行了断水断电，被告在克服断水断电的情况下进行维修。被告并没有违反该承诺，返工维修也是原告的原因，因工程完工后原告拖欠工业园区相关费用无力进行生产和经营，也没有派员工对该厂房的管理。3.原告至今拖欠被告工程款161097元。2016年7月29日、2016年8月1日及2016年9月14日，经原告核算工程款2452837元及还有未核实的工程款75960元，原告已付工程款2367700元，尚欠被告工程款161097元。这足以说明，该工程已经原告验收核算，并支付大部分的工程款，只是尚欠工程余款未付。综上，被告按合同约定施工，未按时完工是资金不到位，但被告已经在2016年8月份完工，并经核算已经支付了大部分工程款，只是尚有工程余款未结清。对被告的反诉，原告辩称：被告所说的事实不成立，没有合同约定，请求法院驳回被告的反诉诉请。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年2月6日，被告挂靠江西中盛建筑工程有限公司以其公司委托负责人的名义与原告签订一份《建设工程施工合同》。该合同主要约定：被告以包工包料的形式承包原告位于宜春市××区彬江工业园的新厂房建设；合同工期为2015年3月6日-2015年5月6日，工程总价款为2300000元；工程建设厂房570元/㎡，办公楼820元/㎡，以建筑面积计算，外墙油漆，内墙白色，最终以现场实际发生工程量为准；工程参照去温汤路边的江特机械厂房为样板，材料为基础，直接达到样板为止；工程主体框架完工，原告需按工程款30%付给被告，整个工程完工后，原告付被告20%，剩余的50%原告验收合格后一年内付清，如厂房验收后生锈，被告必须返工维修好，被告再付清余款，维修费被告自行承担；在施工中，原告如有更改，随时提出，更改费用由原告负责；厂房水电不在被告的施工内，由原告确认核算价格后补给被告施工，厂房的地面平整等一切由原告确认核算价格后补给被告施工，被告只负责混泥土地面，办公楼包含水电装修施工。签订上述协议后，被告按照约定开始对工程进行施工，原告亦依照约定给付工程款给被告。2016年8月3日，原、被告签订了一份《协议书》，该协议主要约定：被告承建原告的厂房车间办公楼、车间排水系统、围墙等附属工程，经双方于2016年8月3日最终核实，总工程款金额为2417830元，现全部核算完毕，无任何增减及补工程项目款，现因被告急需用钱，原告同意2016年8月3日再付被告工程进度款110000元，由于被告给原告建设的工程项目现在还未完工程验收，被告承诺在2016年8月30日前全部完工，包括不合格需要返工的返工到位，如被告在约定的时间不履行此协议，原告有权不再支付被告工程款，并有权直接扣除余款，并有权直接支付该项目建设的工人工资及材料款。2016年11月7日，被告向原告出具了一份《承诺书》。该承诺书主要内容为：经双方核算工程总工程款金额为2417830元，到目前为止工程因各种原因还未完工，被告承诺在2016年11月25日前全部完工，如未如期完工，每拖延一天按总工程款的0.2%扣除工程款。未完工包括但不限于：1.办公楼4个窗户缺玻璃；2.厂房缺窗户15块玻璃；3.办公楼与厂房之间少5个窗户玻璃；4.二楼、三楼卫生间门合不上；5.所有的地角线没完工；6.墙面仿瓷只做了仿瓷，还没打磨；7.厂房近19处漏水；8.外墙颜色没做完；9.地面开裂、不平等问题。另外，除承诺书上所列未完工事项外，审理过程中，原告未提供证据证明有其他施工事项未完工。此后，原、被告双方就工程是否完工及款项支付等发生争执。2017年6月26日，被告就2016年11月7日承诺还未完工的工程是否符合双方约定的参照江特机械厂厂房样板标准，已经完工，向本院提出司法鉴定申请。经双方当事人同意，本院相关职能部门依法委托第三方人员与原、被告双方一起到现场进行了勘查。现场勘查后，在对勘查材料质证过程中，原告确认只有墙体、地面仍存在差异，没有达到双方合同要求的标准，尚未完工，认为第三方人员陈述含糊，缺乏科学性，提出的意见只能作为参考。被告对第三方意见没有异议。勘查第三方对承诺外墙颜色没做完的意见：办公楼临街面上面的红色有几个平方有色差，可能是工人调色的时候油漆少了重新调色造成的，不是一次性调色的肯定出现色差，属正常范围；对地面开裂和不平问题的意见：地面开裂可能是施工面积过大，一次打地基没有打完，两次打地基出现的接口，地面不平可能是地面下沉和施工造成的，但具体也不知道具体原因；对于墙面仿瓷还没打磨问题的意见：原、被告在合同中约定是参照江特机械厂厂房工程样板为标准，江特采用的是钢化仿瓷，钢化仿瓷不需要打磨，目前市场上没有这种材料，几年前这种方式就淘汰了，原告新厂房采用的是普通仿瓷，如要刷乳胶漆就要打磨，是两种不同的施工方法，工艺工序也不同。综上，本院认为被告所施工的墙面仿瓷、颜色及部分地面等未达到江特机械厂房样板标准，与双方约定的样板标准存在差异，即被告未完成2016年11月7日作出的承诺，在2016年11月25日完工。另查明，原告新厂房尚未投入生产，因原告自身的原因，2016年11月已被相关部门停水停电。庭审中原告提供的银行电子转账回单、领条、工人收钱的收条等证据证明已支付给被告工程款2391560元，被告质证认为只收到236万多元，具体认为应以法院核对为准，经本院核对，确认原告支付给被告工程款金额为2391560元。结合前述经原、被告双方核算工程总工程款金额为2417830元，即原告还欠被告工程款金额为26270元。本院认为，被告挂靠公司与原告签订《建设工程施工合同》，虽系双方真实意思表示，但被告作为没有资质的施工人借用有资质的建筑施工企业名义，依法应认定为合同无效。根据法律规定合同无效自始不具有法律约束力，但建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然原、被告双方没有正式验收手续，但2016年8月3日双方进行了核算，且合同约定，工程主体框架完工，原告需按工程款30%付给被告，整个工程完工后，原告付被告20%，剩余的50%原告验收合格后一年内付清，如厂房验收后生锈，被告必须返工维修好，被告再付清余款，维修费被告自行承担。本案中，核算总工程款为2417830元，原告支付给被告工程款为2391560元，即支付工程款进度达到总工程款的98.9%，应当认定该工程已经验收合格，只是有部分工程需要返工维修。原告应参照合同约定支付26270元工程款给被告。但原、被告2016年8月3日签订的《协议书》及2016年11月7日被告作出的承诺书，均属真实意思表示，且均属被告对部分工程返工维修事项进行的单方承诺，该承诺不违反法律法规强制性规定，应属有效，对被告具有约束力。虽然原告尚欠被告26270元工程款，但被告在协议书及承诺书中均承诺在约定的时间不履行此协议，原告有权不再支付被告工程款，并有权直接扣除余款，尤其2016年11月日承诺在2016年11月25日前全部完工，如未如期完工，每拖延一天按总工程款的0.2%扣除工程款。至今，被告所施工的厂房部分返工维修工程仍未完工，原告有权自2016年11月25日起每拖延一天按总工程款的0.2%扣除被告所余工程款。经计算所扣除工程款金额已超过所欠工程款余额26270元，本院认为原告无需再支付工程款给被告，被告也无权主张原告支付工程款。故原告违约金的诉请，缺乏事实和法律依据，本院不予支持，被告要求原告支付剩余工程款的反诉请求，亦缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、《最高人民法院》第一条第（二）项、第二条、《中华人民共和国民法通则》第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下:一、驳回原告（反诉被告）江西艺元坊实业发展有限公司的诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）邓德友的反诉请求。案件受理费4019元，由原告（反诉被告）江西艺元坊实业发展有限公司承担，反诉费1761元，由被告（反诉原告）邓德友承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院（在递交上诉状之日起七日内，预交上诉费5780元，款汇至江西省宜春市中级人民法院,开户行：中国农业银行宜春经济开发区支行，账号：14×××07。如逾期未交纳，按自动撤回上诉处理）。审 判 长  易青洪人民陪审员  单锦林人民陪审员  晏丽峰二〇一七年七月二十八日代书 记员  王哲君