浙江省台州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙10民终328号上诉人（原审被告）：台州恒业建设工程有限公司。住所地：浙江省台州市君悦大厦*幢****室。法定代表人：施伟兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：姜志军，浙江时间律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨德武，男，1978年9月12日出生，汉族，户籍所在地安徽省定远县，现住浙江省天台县。委托诉讼代理人：张智能，浙江海贸律师事务所律师。原审被告：刘丹飞，女，1984年4月2日出生，汉族，户籍所在地浙江省临海市，现住浙江省天台县。上诉人台州恒业建设工程有限公司（以下简称恒业公司）因与被上诉人杨德武及原审被告刘丹飞建设工程合同纠纷一案，不服浙江省天台县人民法院（2017）浙1023民初5595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭，以庭询谈话方式审理了本案，现已审理终结。上诉人恒业公司上诉请求：撤销原审判决。事实和理由：1、上诉人认为一审判决认定刘丹飞系恒业公司在天台老年大学建设项目的实际施工人是没有充足的证据予以支持的。在杨德武提交的承诺声明书中确有刘丹飞自认为天台县老年大学建设项目的实际施工人，但这是自认，最关键的在于这是份承诺声明书，是杨德武所谓的对恒业公司的承诺，是承诺人对外承诺，而不是对他人行为的认定。被上诉人应对其承诺内容承担相应的义务，但不能对他人的行为包括刘丹飞的身份进行认定。结算单系原审被告刘丹飞个人所签，法律后果亦系应被告刘丹飞承担，同上诉人恒业公司无关。2、一审法院认为上诉人之后出具的承诺书实际是对原先承诺书约定的事项作出变更是错误的。一审法院没有充分的证据证明被上诉人提交的2017年1月21日承诺书系上诉人所出具，对于其所盖的项目部章和见证人林某是否确系恒业公司项目部印章和恒业公司人员，被上诉人有何证据证明？另外，第一份承诺书系被上诉人出具给恒业公司，而第二份承诺书如确系恒业公司出具，亦是上诉人对被上诉人的承诺。第二份承诺书有何权力修改、变更他人的承诺？如果第二份承诺书有效，那么两份承诺书亦均具有法律效力，第一份承诺书约定开挖出的土石方由被上诉人杨德武负责出售，货款直接支付至上诉人指定账户。被上诉人共出售了720900元的土石方款，截止今日，被上诉人未向上诉人付款，显属违约。上诉人恒业公司有权拒绝向被上诉人支付前述余款。3、另外，按照被上诉人提供的承诺声明书第4条约定，上诉人应在工程款到项目部账户后3个月内结算付清土石方开挖工程款和运输费用款项，但截止今日，业方（发包方）按照施工合同约定及工程进度，尚欠上诉人工程款四百万左右，付款条件不成就。一审法院对该条款亦没有进行审查。4、一审法院对于工程结算单中的点工和另补及另加费用亦没有进行审查，上诉人认为即使依据承诺声明书，工程的费用写得很明确。就是开挖土石方量按每立方人民币15元计价，另外每车按350支付运费，另再无其他费用。而工程结算单中，多出了点工和另补及另加费用。上诉人没有参与其双方结算，对结算单中的多出的金额有理由不予以支付。另外，承诺声明书中约定了承诺人应向上诉人出具相应工程发票，但截止今日，被上诉人没有开具相应发票，上诉人亦有权不支付工程款。被上诉人杨德武辩称，一、原审被告刘丹飞挂靠上诉人承包天台老年大学建设项目工程，系该工程的实际施工人。认定该事实的证据有：1、原审被告刘丹飞与被上诉人签订的协议书；2、上诉人、被上诉人、刘丹飞三方签订的承诺书，该承诺书实为三方就规范施工程序、提高工程质量及明确各方责任的合意契约，从内容和上诉人加盖公章的行为表明，该承诺书符合协议或合同的一般构成要件。上诉人忽略了该份承诺声明书其加盖公章的行为，这不属于刘丹飞的自认，而是承诺声明书中三方主体均认可的不争事实。二、一审中，上诉人对2017年1月21日承诺书是认可的，如果上诉人认为承诺书上所盖项目部的印章有问题，应当由上诉人承担举证责任。原审判决认定该承诺书是对原先约定的事实作出变更是正确的。该承诺书是对2016年11月23日结算单的认可，并承诺由上诉人负责支付。原审认定该份承诺书视为上诉人对被上诉人与刘丹飞之间债务清偿的加入正确。土石方的出售与本案无关，上诉人可另行主张或在原审中提出反诉。该承诺书已经明确上诉人拖欠被上诉人款项，现上诉人以业主尚欠工程款为由拒付所欠款项，理由是不能成立的。对于工程结算单中的点工和另补等事项是否支付问题。承诺声明书约定废料的运费、回填价格另行协商确定，能证明点工和另补的费用客观存在，并不存在上诉人所称的“无其他费用约定”。开挖土石方费用的结算行为发生在2016年11月23日，而上诉人承诺付款的时间为2017年1月21日，说明上诉人是认可结算单上的全部内容，上诉人以业主没有支付工程款为由拒付是没有依据的，与上诉人自己承诺的行为存在矛盾。请求驳回上诉，维持原判。杨德武向一审法院起诉请求：1、判令两被告共同支付原告工程款590000元及损失，损失按中国人民银行同期同类贷款利率自2017年5月31日起算至付清款项之日止；2、本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：被告刘丹飞挂靠被告恒业公司名下承包了案外人中共天台县委老干部局发包的天台县老年大学建设项目工程，被告恒业公司与案外人中共天台县委老干部局于2015年7月29日签订了建设工程施工合同。后被告刘丹飞将天台县老年大学工程中的基础土石方工程转包给原告杨德武，双方并于2015年8月4日签订协议书一份，协议约定被告刘丹飞将其承包的天台县老年大学建设项目基础土石方工程转包给原告杨德武开挖，开挖的土石方价格为每立方15元，具体的方量以实际测量为准；开挖的土石由原告出售，出售后按实际价款支付给被告刘丹飞，该价款双方按月结算支付；被告刘丹飞每车支付原告运费350元；废料部分的运费、回填价格由双方另行协商解决；同时，合同约定付款方式为挖土石部分工程款在建筑单位按施工进度划至项目部专用账户后，被告刘丹飞应在到帐后十个工作日内支付给原告，原告开挖工程完工后，余款被告刘丹飞应在工程款到项目部账户后十个工作日内结算付清；此外，合同还对双方的其他权利义务作了约定。原告杨德武及被告刘丹飞于2015年8月28日共同向被告台州恒业建设工程有限公司出具承诺书一份，承诺书中载明“鉴于本人刘丹飞为天台县老年大学建设项目的实际施工人，另鉴于本人杨德武为天台县老年大学建设项目基础土石方开挖工程项目的施工班组，为规范施工程序”，原告杨德武及被告刘丹飞均在该承诺书中签字，被告台州恒业建设工程有限公司亦在该承诺书中盖章确认。涉案土石方工程施工结束后，原告杨德武与被告刘丹飞于2016年11月23日进行结算，经双方确认，工程款合计136万元，原告已领取工程款75万元；结算单并载明“结算单以此张为准，以前一切单据作废，此帐双方皆认可”，原告杨德武与被告刘丹飞在结算单中签字确认。2017年1月21日，被告恒业公司出具承诺书一份，载明“天台老年大学挖机班组总账按最终与杨德武核定的方量结算，如有误差由杨德武负责，该班组机上人员账目待双方核清后，公司负责打款。春节前，机上人员暂付款项由公司直付，剩余款项于2017年5月30日前付清。暂付款30.4万元”，该承诺书并加盖了恒业公司天台县老年大学建设项目部的印章，被告刘丹飞亦在该承诺书中签字确认。被告恒业公司在出具承诺书前已实际支付原告杨德武75万元，出具承诺书后仅支付原告2万元。一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。本案涉案工程系被告刘丹飞挂靠被恒业公司名下承包，被告刘丹飞为本案天台县老年大学建设项目的实际施工人，两被告之间系挂靠关系。原告杨德武在明知被告刘丹飞系实际施工人的情况下，仍与其就土石方工程签订协议书，该协议书应为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据庭审查明的事实，原告与被告刘丹飞已就涉案土石方工程进行结算，结算后，被告刘丹飞尚欠原告61万元，故被告刘丹飞应对双方结算后的61万元承担相应的付款义务。在原告与被告刘丹飞结算后，被告恒业公司亦出具承诺书，承诺由其公司负责打款，并承诺春节前机上人员暂付款项30.4万元由公司直付，剩余款项于2017年5月30日前付清，该份承诺书应视为被告恒业公司对原告杨德武与被告刘丹飞之间债务清偿的加入，故被告恒业公司亦应对上述61万元承担共同还款的义务。因被告恒业公司在出具承诺书后已实际支付原告杨德武2万元，故被告刘丹飞及被告恒业公司尚需支付原告杨德武工程款59万元。因两被告未按约定支付相应的款项，对原告造成了一定的利息损失，故原告有权要求两被告自2017年5月31日起赔偿相应的利息损失，利息损失可按中国人民银行规定的银行同期同类贷款基准利率计算至款项付清之日止。至于被告恒业公司抗辩的工程实际施工系案外人朱朝兵，且被告仅是将涉案的土石方工程转包给朱朝兵，公司与被告刘丹飞之间不存在任何关系。一审法院认为，原告杨德武与被告刘丹飞向被告恒业公司出具的承诺书中载明被告刘丹飞系天台县老年大学建设项目的实际施工人，被告抗辩实际施工人并非被告刘丹飞，但未能提供其他有效的证据予以证明，故对被告公司的该抗辩，依法不予采纳。至于被告恒业公司抗辩的原告杨德武未按承诺书约定将出售土石方的款项汇入指定账户，故被告公司有权拒付工程款。一审法院认为，被告公司之后出具的承诺书实际上已对原先承诺书约定的事项作出变更，故被告公司仍应对涉案工程款承担相应的付款义务，故对于被告的该抗辩，亦不予采信。被告刘丹飞经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利。判决：限被告刘丹飞、台州恒业建设工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告杨德武工程款590000元，该款的利息损失从2017年5月31日起至实际履行完毕之日止按中国人民银行规定的银行同期同类贷款基准利率一并计付。如果未按本判决所指定的期间内履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费依法减半收取4920元，由被告刘丹飞、台州恒业建设工程有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，承诺声明书系原审被告刘丹飞、被上诉人杨德武作为承诺人向上诉人作出的承诺，承诺书约定了土石方由被上诉人承包开挖，以及工程量的单价、运费的金额及款项的支付时间、方式等，承诺声明书的内容包含了原审被告与被上诉人承包合同约定的内容。该承诺声明书经承诺人及被承诺人签名、盖章，实际上系上诉人对原审被告与被上诉人之间转包行为予以确认，承诺声明书明确原审被告刘丹飞系天台县老年大学建设工程项目的实际施工人，其以上诉人的名下承包了该工程。因而，刘丹飞作为实际施工人有权与被上诉人进行结算，该结算行为应当予以确认。双方进行结算时，工程已经结束，按照常理如果被上诉人尚欠上诉人土石方销售款，应当在结算价款中予以扣除。而且，在结算期间，上诉人陆续向被上诉人支付75万元，结合上诉人在2017年1月21日向被上诉人出具承诺书，其行为均表明上诉人对刘丹飞结算的金额是认可的，被上诉人并不拖欠上诉人款项，上诉人应当按承诺书约定的金额向被上诉人支付工程款。开具相应的发票是被上诉人的附随义务，上诉人支付款项后，可要求被上诉人开具税务发票，但上诉人不能以被上诉人未履行附随义务为由而行使履行合同主义务的抗辩权。故上诉人以被上诉人未开具发票及业主未支付进度款为由拒付欠款，其理由不能成立。综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉人主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9840元，由上诉人台州恒业建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 阮丹军审 判 员 王安安审 判 员 胡精华二〇一八年三月二十日代书记员 郭巧燕·??10?··??9?·