江苏省张家港市人民法院
民 事 判 决 书
（2014）张锦民初字第00591号
原告顾金法。
委托代理人顾海燕，女，1976年5月15日生，汉族。系顾金法女儿。
委托代理人张陆美，江苏开典律师事务所律师。
被告中国平安财产保险股份有限公司张家港支公司，住所地江苏省张家港市杨舍镇华昌路28号新鸿基大厦。
负责人程勇，该公司总经理。
委托代理人贾璨。
被告窦玉营。
被告卢忠。
原告顾金法诉被告中国平安财产保险股份有限公司张家港支公司（以下简称平安保险公司）、窦玉营、卢忠机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2014年8月29日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员杨建军独任审判，于2014年9月22日公开开庭进行了审理，原告顾金法的委托代理人顾海燕、张陆美、被告平安保险公司的委托代理人贾璨、被告窦玉营、卢忠均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告顾金法诉称：2013年11月2日，被告窦玉营驾驶苏E×××××小型轿车沿港城大道由南向北行驶至北二环路路口北侧掉头处时，该车右前侧与沿港城大道由北向南行驶至掉头处由西向东横穿道路原告驾驶的电动三轮车右侧相撞，致使原告受伤，车辆受损。事故车辆的车主为被告卢忠，该车在被告平安保险公司投保了交强险、商业险。为此，扣除被告窦玉营垫付的医疗费后，请求判令三被告再赔偿原告各项损失133174.5元，先由被告平安保险公司在交强险范围内先予赔偿，不足部分由被告平安保险公司在商业险范围内赔偿60%，仍有不足的，由被告窦玉营、卢忠赔偿；诉讼费由被告承担。
被告平安保险公司辩称：我公司同意在交强险、商业险范围内赔偿。对于原告的具体损失，将在质证时发表意见，鉴定费不属我公司赔偿范围。
被告窦玉营辩称：请法院依法判决。
被告卢忠辩称：请法院依法判决。
经审理查明，2013年11月2日0时55分许，窦玉营驾驶苏E×××××小型轿车沿港城大道由南向北行驶至北二环路路口北侧掉头处时，该车右前侧与沿港城大道由北向南行驶至掉头处由西向东横穿道路的顾金法驾驶的电动三轮车右侧相撞，致使顾金法受伤，两车损坏。经交警大队认定：在该起事故中，窦玉营、顾金法各承担同等责任。事故发生后，顾金法于2013年11月2日至同年12月3日在张家港市第一人民医院住院治疗，后又陆续到该院门诊检查治疗，平安保险公司、窦玉营分别垫付了10000元、33000元，因损失未得到赔偿，顾金法向本院提起诉讼。
另查明，苏E×××××小型轿车行驶证登记的所有人为卢忠，该车在平安保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）及商业第三者责任险（以下简称商业险），商业险责任限额为50万元且投保了不计免赔条款，保险期限均自2013年5月7日0时起至2014年5月6日24时止。
再查明，张家港市中医医院司法鉴定所受本院的委托，对顾金法的伤情进行了鉴定，并于2014年8月9日出具张中医司鉴所（2014）临鉴字第599号司法鉴定意见书，鉴定结论的内容为：顾金法颅脑外伤致日常活动能力轻度受限构成十级伤残；建议顾金法的误工时限为180日，营养时限为90日，护理时限为住院期间1人护理，出院后60日以内1人护理。顾金法支付了鉴定费2520元。
上述事实，有道路交通事故认定书、车辆行驶证、驾驶证、交强险保单、商业险保单、病历、出院记录、司法鉴定意见书、鉴定费发票、相关的户籍证明及庭审笔录等证据予以证实。
审理中对于被告窦玉营垫付的33000元，原告及被告窦玉营均同意在本案中一并结算。被告窦玉营、卢忠均表示对于原告的损失，被告平安保险公司在保险范围内赔偿后，仍有不足的，同意共同赔偿。
本院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民生命健康权的，作为交通事故的责任人应承担相应的民事责任。原告在2013年11月2日的交通事故中受伤，其主张赔偿的请求权是基于法律的规定，本院予以支持。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人员伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，同时投保交强险及商业险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应按下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。苏E×××××小型轿车在平安保险公司投保了交强险、商业险，现窦玉营驾驶该车辆在保险期间内发生交通事故，对于原告的损失，被告平安保险公司作为保险人应先在交强险责任限额122000元内赔偿；交强险不足以赔偿的损失部分，因被告窦玉营负事故的同等责任，原告要求被告平安保险公司在商业险范围内赔偿60%，未超过法律规定，应予准许；仍有不足的，因被告窦玉营、卢忠均同意共同赔偿，故应由被告窦玉营、卢忠赔偿60%；其余损失，由原告顾金法自行承担。原告及被告窦玉营均表示对于被告窦玉营垫付的费用，在本案中一并结算，应予准许。
审理中，双方确认了原告的如下损失：住院伙食补助费558元、营养费1080元、残疾赔偿金62473元、电动三轮车修理费1550元、鉴定费2520元，对于原告主张的其他损失，按有关规定认定如下：
1、医疗费。原告主张52232.53元（包括被告窦玉营垫付的3万元），提供了病历、医疗费发票、诊断证明书、出院记录、用费清单等证据，三被告对上述证据均无异议，但被告平安保险公司表示只在国家基本医疗保险范围内赔偿，其余部分由被告窦玉营、卢忠赔偿，被告窦玉营、卢忠均表示由法院依法判决。本院认为，原告的医疗费票据金额合计52310.53元（包括伙食费603.8元），其中的伙食费不属医疗费范畴，应当扣除，其他医疗费，结合病历等，均是本次交通事故受伤后治疗所需，均应由侵权方赔偿。因订立保险合同采用的是被告平安保险公司提供的格式条款，而根据法律规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或明确说明的，该条款不产生效力。是否履行了明确的说明义务，应由保险公司负举证责任，平安保险公司未能举证证明订立保险合同时已向投保人就理赔时应扣除非医保费用的条款尽到了明确说明义务，故被告平安保险公司提出其中的非医保费用，应由被告窦玉营、卢忠赔偿的抗辩意见，本院不予采纳。故本院认定医疗费为51706.73元。
2、护理费。原告主张9100元（100元／天＊91天），提供了支付护理费的收条2份，三被告均表示原告支付的护理费无护理协议和正式发票，不予认可，只认可按45元／天计算91天。本院认为，原告提供的收条，真实性无法确认，参照本地护工收入水平，结合原告住院时间及司法鉴定意见书，本院认定护理费为4550元（50元／天＊91天，以原告请求的天数为限）。
3、误工费。原告主张27600元（3450元＊6个月＋后续治疗后误工费3450元／月＊2个月），提供了张家港市鑫隆物业管理有限公司的工资表、原告与该公司签订的劳动合同书、诊断证明等证据，三被告均表示劳动合同是事故发生前三个月签订，原告却提供了前一年的工资表，相互矛盾，对劳动合同、工资表的真实性有异议。且据被告平安保险公司前期了解，原告从事的是泥瓦工，不在其所述单位工作，并已超过退休年龄，诊断证明也没有说明后续治疗的必要性，故不予认可误工费。本院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。事故发生前原告在张家港市鑫隆物业管理有限公司工作，有固定收入，事故发生后在误工时限内该公司未给原告发工资，可参照原告受伤前一年平均收入水平计算误工费，对于后续治疗后是否会产生误工费，目前尚无法确定，后续治疗后的误工费，本院不予支持。故本院认定误工费为20416.44元。（3450元／月＊12个月／365天＊180天）。
4、施救费。原主张100元，提供了施救费发票，三被告均表示认可50元。本院认为，施救费应按原告实际支出计算，根据发票金额，本院认定施救费为100元。
5、精神损害抚慰金。原告主张5000元，三被告均表示认可2000元。本院认为，原告在本次交通事故中受伤，给原告精神上造成了痛苦，综合考虑原告所受精神损害程度、本院所在地平均生活水平以及侵害的手段、场合、行为方式、原告对事故发生有一定过错等因素，依法酌定为3500元，在交强险中优先赔付。
6、交通费。原告主张800元，三被告均表示认可300元。本院认为，原告及其陪护人员因就医确需发生一定的交通费用，综合考虑就医地点、时间、人数等，本院酌情认定交通费为400元。
7、后续治疗费。原告主张10000元，提供了诊断证明书，三被告均表示不予认可。本院认为，后续治疗费目前尚未发生，无法确定具体金额，原告可在发生后另行主张。
综上，本院认定原告的损失为：医疗费51706.73元、住院伙食补助费558元、营养费1080元、护理费4550元、误工费20416.44元、残疾赔偿金62473元、精神损害抚慰金3500元、交通费400元、电动车修理费1550元、施救费100元、鉴定费2520元，合计148854.17元。由被告平安保险公司在交强险责任限额内赔偿102989.44元［医疗费用赔偿限额内10000元＋死亡伤残赔偿限额内91339.44元（含精神损害抚慰金3500元）＋财产损失赔偿限额内1650元］，在商业险范围内赔偿27518.84元（总损失148854.17元-102989.44元）＊60%，合计130508.28元，扣除已垫付的1万元，还应赔偿120508.28元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条及相关法律之规定，判决如下：
一、被告中国平安财产保险股份有限公司张家港支公司应赔偿原告顾金法因本次交通事故造成的损失120508.28元。
二、原告顾金法应返还被告窦玉营垫付的费用33000元。
综合上述第一、第二项，为履行方便，可由被告中国平安财产保险股份有限公司张家港支公司向原告顾金法支付87508.28元，向被告窦玉营支付33000元，均限于本判决生效后十日内履行。（如采用转帐方式支付，请汇入当事人指定帐号；或汇入张家港市人民法院，开户行：交通银行股份有限公司张家港分行，帐号：38×××60）。
三、驳回原告顾金法的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1066元减半收取533元，由原告顾金法负担145元，由被告窦玉营、卢忠负担388元，被告窦玉营、卢忠负担的部分原告已预交，本院不再退还，由上述两被告在本判决生效后十日内直接给付原告。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费（户名：苏州市中级人民法院，开户行：农业银行苏州工业园区支行营业部，账号：10×××99）。
审判员 杨建军
二〇一四年十一月十一日
书记员 丁亚韬