中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终4097号
上诉人（原审原告）喜来登国际有限责任公司，住所地美利坚合众国特拉华州。
法定代表人马歇尔·多纳特，副主席兼助理秘书长。
委托代理人赵刚，湖北楚韵律师事务所律师。
委托代理人王莹，北京市博圣律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人张丽娜，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人成都自豪药业有限公司，住所地中华人民共和国四川省成都市。
上诉人喜来登国际有限责任公司（简称喜来登公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2015）一中行（知）初字第1050号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月15日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
2014年2月11日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出商评�[2014]第4186号《关于第7240731号图形商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），裁定：第7240731号图形商标（简称被异议商标）予以核准注册。喜来登公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为，被异议商标与第166135号“S及图”商标（简称引证商标）未构成使用在类似商品上的近似商标，被异议商标注册未违反2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第二十八条规定。商标评审委员会认定被异议商标的申请注册未违反2001年商标法第十三条第二款的规定并无不当。被异议商标与“S及花环图”作品不相同，亦未构成实质性相似，故被诉裁定有关被异议商标的申请注册并未违反2001年商标法第三十一条所指“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”之情形正确。其它商标的申请、审查、核准情况以及是否与喜来登公司的“S及图”商标近似，或者是否侵犯喜来登公司“花环图”作品著作权等与本案不具有必然的联系，不能当然成为本案审理的依据。综上，被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序。喜来登公司的诉讼理由均缺乏事实及法律依据。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回喜来登公司的诉讼请求。
喜来登公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定，其主要上诉理由为：一、被异议商标与引证商标构成近似商标，依据2001年商标法第二十八条的规定，应不予核准注册；二、被异议商标与喜来登公司“S及花环图”、“花环图”作品几乎完全相同，其申请注册损害喜来登公司的在先著作权；三、“S及花环图”商标经过长�大量使用，构成驰名商标，被异议商标的申请注册违反2001年商标法第十三条第二款的规定。
商标评审委员会、成都自豪药业有限公司（简称自豪药业公司）服从原审判决。
经审理查明:
被异议商标由自豪药业公司于2009年3月9日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册。经商标局初步审定，指定使用在第30类的非医用营养液、非医用营养粉、非医用营养胶囊、食用蜂胶、非医用蜂王浆、茶、茶饮料、虫草鸡精、酵母、曲种商品上。
引证商标的注册人为喜来登国际知识产权有限责任公司，该商标申请日为1981年1月17日，核定使用在第30类的糖果、糖烘制食品上，专用期限至2022年11月29日。2010年使用在第43类“饭店”等服务上的“喜来登”商标被认定为驰名商标。
针对被异议商标，喜来登公�在异议期内提出异议申请。商标局裁定，对被异议商标予以核准注册。喜来登公司不服，向商标评审委员会提出复审，其主要理由为：一、喜来登公司的“S及花环图”已在中国多个类别注册，经过使用和宣传已具有极高的知名度，被异议商标是对喜来登公司主张驰名的“S及花环图”商标的抄袭和摹仿。二、被异议商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。三、被异议商标侵犯了喜来登公司的著作权。综上，喜来登公司依据2001年商标法第九条、第十三条第二款、第二十八条及第三十一条的规定，请求对被异议商标不予核准注册。
2014年2月11日，商标评审委员会作出被诉裁定，认定：被异议商标“S”及图形与引证商标的图形呼叫、外观及整体视觉等方面存在一定差别，未构成近似商标，且被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品不属于类似商品，故被异议商标与引证商标未违反2001年商标法第二十八条的规定。被异议商标与“S及花环图”未构成实质性近似，难以认定被异议商标的注册构成了2001年商标法第三十一条所指的损害他人在先著作权之情形。被异议商标与引证商标整体尚可区分，且被异议商标指定使用的“非医用营养液”等商品与申请人主张驰名的“S及图”商标核定使用的“饭店”等服务行业差异明显，被异议商标的注册和使用不易对公众产生误导。被异议商标的注册申请未违反2001年商标法第十三条第二款的规定。综上，商标评审委员会依据2001年商标法第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。
上述事实，有被异议商标档案、引证商标档案、商标异议复审申请书、当事人提交的证据材料、被诉裁定及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
本案适用2001年商标法进行审理。根据当事人的上诉主张，本案二审焦点在于：被异议商标的申请注册是否构成2001年商标法第二十八条、第十三条第二款、第三十一条关于“不得损害他人现有的在先权利”规定的情形。
2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。
本案中，被异议商标指定使用的非医用营养液、非医用营养粉等商品与引证商标核定使用的糖果、糖烘制食品�生产方式、销售渠道、消费群体等方面差异较大，不属于类似商品。被异议商标与引证商标虽然在图形部分具有相近要素，但被异议商标整体与引证商标尚有一定差异，相关公众在接触到被异议商标时可以将其与引证商标相区分，两商标使用在不相类似的商品上，不会造成相关公众对商品来源产生混淆误认，被异议商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标。喜来登公司主张被异议商标与引证商标构成2001年商标法第二十八条所指的近似商标理由不足，本院不予支持。
2001年商标法第十三条第二款的规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。该款规定了驰名商标可以在不相同或者不相类似的商品上实现跨�保护，但该保护的前提是对商标的驰名状态进行事实认定。同时，驰名商标的认定应当遵循个案认定、被动认定和按需认定的原则。在商标行政案件中，认定引证商标是否驰名，一般应以诉争商标申请日前的状态为准，并且要综合考虑相关公众对该商标的知晓程度、商标持续使用时间、宣传工作的持续时间、程度和地理范围、作为驰名商标受保护的记录等因素。
本案中，喜来登公司提交的用以证明其“S及图”商标通过其宣传使用已经具有较高知名度的证据，部分未显示形成时间、部分证据材料为其自行制作、部分为外文证据未经翻译及公证，其他证据亦不足以证明其“S及图”商标在被异议商标申请日之前在饭店等服务上在中国大陆地区已为相关公众广为知晓，达到驰名的程度。此外，被异议商标与“S及图”商标标志区别明显，未构成对该商标的复制、摹仿或者翻译。被异议商标指定使用的非医用营养液、非医用营养粉等商品与“S及图”商标核定使用的饭店等服务相差甚远，被异议商标与“S及图”商标并存使用，不易造成对公众的误导进而损害喜来登公司的利益。喜来登公司主张被异议商标的申请注册违反2001年商标法第十三条第二款的规定，依据不足，本院不予支持。
2001年商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
著作权是2001年商标法第三十一条保护的在先权利。判断被异议商标是否侵犯了喜来登公司对“S及花环图”美术作品的著作权，需要满足被异议商标图样与喜来登公司的美术作品构成实质性相似的要件。由于被异议商标图样与喜来登公司“S及花环图”美术作品在构图要素、整体外观上差�较大，未构成实质性相似。故被异议商标的申请注册并未损害喜来登公司的在先著作权。原审判决和被诉裁定对此认定正确。喜来登公司主张被异议商标的申请注册违反2001年商标法第三十一条的规定，依据不足，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。喜来登公司的上诉请求及上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由喜来登国际有限责任公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 晓 军
审 判 员 孔 庆 兵
代理审判员
蒋强
二〇一六年十二月九日
书 记 员 �赵静怡