贵州省毕节市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黔05民终404号
上诉人（原审原告）马永仓，男，1968年10月9日出生，回族，住威宁县。
上诉人（原审原告）谢菊，女，1972年7月6日出生，回族，住威宁县。
二上诉人的委托代理人（特别授权）刘翠，贵州草海律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）贵州黔蒙房地产开发有限公司。住所地：贵州省威宁县草海镇建设西路****号。统一社会信用代码：91520526580670974J。
法定代表人王长江，该公司董事长。
上诉人马永仓、谢菊因与被上诉人贵州黔蒙房地产开发有限公司（以下简称：黔蒙房开公司）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2017）黔0526民初4750号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审原告谢菊、马永仓诉称：2012年9月21日，二原告与被告黔蒙房开公司签订商品房买卖合同，由二原告购买被告开发的威宁草海火车站前房屋第9幢3单元2层5号商品房，总房款664218元。合同约定黔蒙房开公司应于2013年12月31日前向原告交付房屋产权证书。被告黔蒙房开公司违约，至今不办理相关房屋产权证书给原告，请求判令被告支付原告逾期办证违约金10000元，并判令被告支付原告自2013年12月31日起按银行同期贷款年利率上浮30%，支付迟延办理商品房转移登记有关产权证书的违约金至交付房屋产权证之日止。
原审被告黔蒙房开公司辩称：原告购买房屋的项目是与政府签订的BT模式合同，因为政府未按时拆迁，导致9号楼及停车场缓建，造成我公司无法及时为客户办理房屋产权的原因是政府的行为，我公司没有过错，不应当支付迟延办证违约金。我公司正在积极创造条件为客户办理房屋产权证。
原审经审理查明：被告黔蒙房开公司以出让方式取得位于威宁草海火车站前编号为WN-2012-CL-007、WN-2012-CL-008总面积为3449.9平方米的建设用地使用权，建设用地国有土地使用权批准文号合同编号为522427-2012-CR-0605、522427-2012-CR-0606，用于开发“黔蒙*天河时代广场”6-9＃楼，建设工程规划许可证号为建字第520000201207666，建筑工程施工许可证号：522427201207251901。办理商品房预售许可证号：（2002）商房预字第25号，施工合同约定的竣工日期2012年12月31日。2012年9月21日，原告谢菊、马永仓夫妇与被告黔蒙房开公司签订《商品房买卖合同》，合同编号:0010003，《商品房买卖合同》约定原告购买由被告开发的“黔蒙*天河时代广场”第9栋3单元2层5号商品房，房屋序号为9-3-2-5，房屋建筑面积56.14平方米，房屋总价款664218元。《商品房买卖合同》第十一条约定，出卖人（被告）于2013年3月31日前将验收合格的商品房交付买受人（原告）使用，第二十二条第三款约定，出卖人承诺在2013年12月31日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给买受人。出卖人不能在前款约定期限内办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照以下约定办理：1、约定日期起180日内，出卖人交付办理商品房转移登记的有关文书的，按已付房款的银行活期同期利率承担违约责任。2、约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记的有关文书的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已付房款的银行活期同期利率的违约金。合同签订后，原告按照合同约定交付了购房首付款334218元，向中国建设银行按揭贷款330000元付清了全部购房款。被告未在合同约定的2013年12月31日前将办理商品房转移登记的有关文书移交房屋产权登记部门，自2013年12月31日起至2017年11月30日止，被告违约47个月共计1410天。
原审认为：依法成立的合同具有法律约束力，双方当事人均应按照合同约定全面履行合同义务。原告谢菊、马永仓与被告黔蒙房开公司签订的商品房买卖合同合法有效，双方应按照合同约定履行义务。本案双方对被告逾期办证的事实均无异，被告逾期未办理相关产权证书，已经构成违约，应当承担继续履行合同、办理相关产权证书及支付违约金的违约责任。原告主张按照同期银行利率上浮30%计算违约金，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失３０％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。”之规定，违约金由低调高的前提条件是合同约定的违约金低于违约行为所造成的实际损失，且违约金的调整以实际损失为限。原告刘德菊、马永仓未提交证据证明双方约定的违约低于其实际损失，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之起规定，应由谢菊、马永仓承担举证不力的后果。故应按双方签订的合同约定的以原告所付房款按照银行活期利率年0.35%计算违约金，被告违约47个月共计1410天，违约金为（664218×0.35%）÷360日×1410日=9105.32元。被告黔蒙房开公司抗辩称违约行为是因政府违约未按时拆迁造成无事实和法律依据，其抗辩理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，原审判决：一、由被告贵州黔蒙房地产开发有限公司于判决生效后10日内支付原告谢菊、马永仓迟延办理房屋所有权登记证自2013年12月31日至2017年11月30日违约金9105.32元。二、由被告贵州黔蒙房地产开发有限公司按银行活期利率支付原告谢菊、马永仓迟延办理房屋所有权登记证违约金自2017年12月1日至房屋产权证交付之日止。三、驳回原告谢菊、马永仓的其他诉讼请求。案件受理费25元，由被告贵州黔蒙房地产开发有限公司负担。
宣判后，谢菊、马永仓不服，向本院提起上诉称：本案双方约定的违约金过低，应根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定予以调整。本案中，上诉人虽无证据证明自己的具体损失，但上诉人所购房屋系商铺，现在还无法出租，而据上诉人所知，一审在审理相关案件时，对开发商存在逾期办证违约行为时，均按银行同期贷款利率上浮30%对违约金予以调整。本案被上诉人逾期办证对上诉人造成的损失难以计算，被上诉人何时履行办理产权证书的义务无法确定，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款：“合同没有约定或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”之规定，上诉人请求调整违约金于法有据。综上，请求撤销原判，改判被上诉人按银行同期贷款年利率6.15%上浮30%支付上诉人逾期办证的违约金。上诉费用由上诉人承担。
被上诉人黔蒙房开公司二审未作答辩。
经审理查明：二审认定事实与原审认定无异。
本院认为：本案中，上诉人系以被上诉人逾期办证对其造成的损失难以计算为由，要求根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款之规定对双方约定的违约金数额进行调整。经查，上诉人要求调整违约金的理由不能成立，理由如下：首先，上诉人主张其损失难以计算的理由为案涉房屋为商铺，至今无法出租，且被上诉人何时履行办证义务不确定。但房屋的出租并不以办理产权证为要件，本案商铺是否能出租与商铺是否办理了产权证并无必然联系，即本案商铺未出租的损失与逾期办证造成的损失不具有同一性及关联性。上诉人与被上诉人约定的违约金计算方式系按日计算，明确个体，上诉人主张其损失难以计算的理由并不能成立。其次，对《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款如何理解适用也是正确处理本案的另一关键因素。根据法理，约定损害赔偿通常优先于法定损害赔偿，这是合同自由原则下的合同优先规则的具体反映，有约定的损害赔偿应首先执行约定的赔偿，只有在没有约定的情况下才能适用法定的损害赔偿。因此，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款关于参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约的规定，首先应是没有约定违约金，其次是实际损失额难以确定，只有这两种情况均具备的情况下，才参照适用。本案中，上诉人与被上诉人就逾期办证违约责任进行了明确约定，上诉人仅以本案被上诉人逾期办证对上诉人造成的损失难以计算为由，主张适用上述规定计算被上诉人应支付的违约金的理由不能成立。另，人民法院按银行同期贷款利率上浮30%对违约金予以调整通常是双方约定的违约金过高，当事人请求人民法院予以调低的情形，上诉人主张一审审理相关案件时均按银行同期贷款利率上浮30%对违约金予调整无事实依据，不予采纳。因上诉人未能举证证明双方约定的违约金低于造成的损失，其要求根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定对违约金予以调整的主张无事实依据，不予采纳。一审根据双方合同约定认定被上诉人应承担的违约金数额并无不当。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人马永仓、谢菊负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨孝春
审判员 王 云
审判员 罗 珣
二〇一八年三月二十日
书记员 高 进