河南省郑州市中原区人民法院民 事 判 决 书（2017）豫0102民初4915号原告：付金花，女，汉族，1978年9月26日出生，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：冯凤勤，河南金学苑律师事务所律师。被告：李莉敏，女，汉族，1979年9月28日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：黄红玲，河南世纪通律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙莹辉，河南世纪通律师事务所律师。第三人：河南中星房地产营销策划有限公司郑州第三分公司，住所地郑州市中原区。法定代表人：张连仲，该公司经理。委托诉讼代理人：褚壮，该公司员工。委托诉讼代理人：赵玉柱，该公司员工。原告付金花与被告李莉敏、第三人河南中星房地产营销策划有限公司郑州第三分公司房屋买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人冯凤勤，被告委托诉讼代理人黄红玲，第三人委托诉讼代理人褚壮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告向原告支付逾期履行义务违约金67万元；判令被告退还5万元定金、承担14000元中介费损失，共计734000元整；2.本案诉讼费、律师费8000元由被告承担。事实与理由：2016年8月22日，原告与被告、第三人三方签订了房屋买卖合同，合同约定被告将位于中原区XX的房产（合同书号0948XX）出售于原告，房产总价款为133万元；原告向被告支付定金5万元，原告承担佣金2.66万元。2016年8月28日，原告向被告支付了定金5万元，由第三人代为保管，并已支付第三人佣金1.4万元。原告积极催告被告及第三人依据房屋买卖合同的约定为其办理按揭贷款手续及过户手续，但被告一直推辞或置之不理，并表示房价上涨了不想卖了，拒绝履行房屋买卖合同的义务。为维护原告合法权益，故诉至法院形成本案诉讼。被告辩称，一、原告未按照合同约定于合同签订当日支付首付款，原告的行为构成根本性违约。《房屋买卖合同》第四条第二项约定：“原告应当在立契当日，付清首付款”，而原告时至今日仍未支付首付款，原告的行为已经构成了违约。二、根据本合同第五条约定，本合同的履行期限届满日为2017年1月31日。三、第三人未依照合同约定于2017年1月31日之前协助原被告办理房产证及办理过户完毕，导致合同目的无法实现。第三人的行为构成违约。《房屋买卖合同》第五条约定：“双方同意在本合同签订后房产证下发后65（若非因政策等或原被告双方原因，第三人保证于2017年1月31日前过户完毕）”，合同签订后被告积极配合办理房产证，但是截止到2017年1月31日第三人仍未帮助被告将房产证办理完毕导致房屋无法按期过户。此时第三人并未履行完毕合同约定的义务，第三人构成违约。四、原告主张的违约金没有法律依据，原告主张违约金过高不应当得到支持；本案合同中第九条第三款约定：每日按2‰计算违约金，折合成年利率为72%，远远超过法律规定。五、律师费因双方合同中未约定，不应当得到支持。综上所述，由于原告及第三人违约才导致《房屋买卖合同》在约定期限内无法实现，且被告并无违约行为，不应当承担违约责任。第三人陈述称，对原告起诉无意见。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认，并认定如下法律事实：2016年8月22日，原告（乙方）与被告（甲方）、第三人（丙方）签订《房屋买卖合同》，乙方购买甲方位于中原区XX的房产，买卖合同书号为094XX，建筑面积84.42平方米，总价款为133万元，乙方于本合同签订时支付定金5万元，该定金在办理完房产过户手续前由丙方保管，乙方支付佣金26600元，代办费1000元由乙方支付。付款方式按揭贷款，乙方应在立契当日，付清首付款（首付款等于本合同约定价格减去银行实际贷款），定金在冲抵首付款后转为物业交割保证金，该保证金由丙方保管，待物业交割完毕后，甲方凭买卖双方签字确认的交割完毕清单到丙方领取物业交割保证金，剩余房款由贷款银行向甲方支付。第五条规定，双方同意在签订本合同后房产证下发后65个工作日内（备注若非政策或甲乙双方原因，丙方保证于2017年1月31日前过户完毕），持本合同和相关证件到房屋管理部门立契并办理房产过户及相关手续或到相关部门办理相关手续。甲乙双方同意在甲方收到除物业交割保证金外的房款之次日对房屋及相关设施及相关费用进行交付、结清。甲方若违反本合同第五条的约定，视为其单方解除合同，应当双倍返还乙方交付的定金（原交丙方代为保管的定金，甲方无权收回，丙方有权将定金给付乙方），若甲、乙任何一方未按本合同约定履行相关义务，每逾一日，违约方应向守约方支付本合同约定总房款2‰违约金。合同还约定过完户给乙方交房，甲方保证该房产无抵押。2016年8月28日，原告向第三人支付定金5万元、佣金1.4万元，第三人分别出具了收据。涉案房屋于2017年3月27日办理了抵押登记，抵押权人为李娜，于2017年4月6日颁发了不动产证书。2017年5月，第三人工作人员褚壮与被告进行微信沟通房屋买卖履行情况，被告表示房屋不想出售了，第三人约定双方见面沟通，被告因其他事由未参与。第三人工作人员褚壮将情况通过微信方式告知原告。庭审中原、被告均同意解除房屋买卖合同。对有争议的证据，本院分析如下：1.关于原告提交的关于房屋差价损失方面的证据材料。原告提交的中原新城房价信息和本案第三人居间下签订的二手房买卖合同，因材料来源无法核实，且材料所显示的信息不能客观体现房屋的市场价值，对该两份材料本院不予采信。2.原告提交的存量房买卖合同不能确定来源和形成的时间，无法核实其真实性，且本案纠纷止损的时间与该份合同的形成时间无法核实是否一致，对该份合同本院不予采信。郑州市政务服务网公布的2016年8月郑州市住宅二手房成交均价为9233元/平方米，2017年5月郑州市住宅二手房成交均价为10218元/平方米。本院认为，原、被告及第三人之间签订的房屋买卖合同依法形成，受法律保护。合同签订后，原告按合同约定支付了购房定金5万元和佣金14000元，而被告并未在约定的期间内取得房屋不动产证书，未能协助原告办理按揭贷款申请、立契和过户手续，且在被告与第三人工作人员微信通话中也明确表示不同意继续出售房屋，综合认定系被告的原因致使本案合同不能继续履行，因原、被告均同意解除合同，被告应将定金5万元返还给原告，因该定金由第三人保管，第三人直接向原告返还（结合原告的陈述和赔偿清单，原告未选择适用定金罚则）。关于违约金和损失，本院分析如下：1.合同约定任何一方未按合同约定履行相关义务，每逾期一日，违约方向守约方支付约定总价款2‰的违约金，原告主张108天的违约金，经计算为287280元。2.房屋差价损失。在双方未协商差价损失、未对房屋市场价值申请评估的情况下，结合原告所付定金的比例及合同整体履行情况，本院参照郑州市政务服务网公布的均价作为房屋涨价损失的依据，因2017年5月，被告明确作出不同意卖房的意思表示，原告应当防止损失的进一步扩大，故应当以2017年5月作为止损时间。签订合同时的2016年8月郑州市住宅二手房成交均价为9233元/平方米，2017年5月郑州市住宅二手房成交均价为10218元/平方米，均价差价为985元，约定房屋建筑面积为84.42平方米，总差价为83153.7元。因违约金明显高于差价损失，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，本院将违约金调整为损失的1.3倍，即108099.81元，差价损失不再支持。关于佣金和律师费，1.4万元佣金系原告实际支出的费用，被告违约应当向原告赔偿；合同对律师费并未约定，且律师费非必然支付的费用，对该项主张，本院不予支持。关于被告的辩称，本院分析如下：合同约定立契当日付清首付款，在未申请按揭贷款和立契网签的情况下，不具备首付款的支付条件，故被告关于原告未支付首付款而违约的抗辩不成立；合同虽约定了第三人保证2017年1月31日前过户完毕，该约定系合同履行中的一个时间节点，非整个合同的履行期间，即便存在一定的履行期间，期间内未履行合同义务依然需要承担违约责任，另外如存在第三人违约致使合同履行受阻的情形，系被告与第三人之间居间合同调整的权利义务，不影响原、被告房屋买卖合同的权利义务，故被告以第三人的居间义务未履行对抗原告理由不成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、第三人河南中星房地产营销策划有限公司郑州第三分公司自本判决生效之日起十日内向原告付金花返还定金50000元；二、被告李莉敏自本判决生效之日起十日内向原告付金花支付违约金108099.81元，赔偿佣金损失14000元，共计122099.81元；三、驳回原告付金花的其他诉讼请求。如果未按本判决上述指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5610元（已减半收取），保全费4230元，共计9840元，由原告付金花负担7558元，由被告李莉敏负担2282元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于郑州市中级人民法院。审判员  刘煜伟二〇一七年九月十四日书记员  古沛君