四川省南充市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）川13民终1661号
上诉人（原审被告）：四川省宏耀置业有限公司，住所地：南部县蜀北大道西延线中华园1幢3楼。
法定代表人：董大春，总经理。
委托诉讼代理人：李洪友，四川纪明律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：上海二十冶建设有限公司，住所地：上海市宝山区牡丹江路1325号403室A座。
法定代表人：徐立，公司董事长。
委托诉讼代理人：廖茂元，四川智典律师事务所律师。
上诉人四川省宏耀置业有限公司（以下简称宏耀公司）因与被上诉人上海二十冶建设有限公司（以下简称二十冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省南部县人民法院（2016）川1321民初1443号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏耀公司委托诉讼代理人李洪友，被上诉人二十冶公司委托诉讼代理人廖茂元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
宏耀公司上诉请求：撤销一审判决第四项，即驳回50万元违约金的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定上诉人未及时提供施工图纸和未完成“三通一平”等合同约定条件而不能按期开工构成违约之认定与事实不符。二、一审适用法律错误。上诉人未有违约行为，不适用违约条款处理。根据合同法97条规定，合同解除的违约责任在本案中并未体现违约金，而是赔偿损失。同时对于缴付定金后尚未开工建设，双方约定了承担银行贷款利率3倍的利息，已充分补偿了被上诉人的损失，因此既适用违约金又适用赔偿损失，系双重计算损失，与民事补偿原则相冲突。
二十冶公司辨称，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，应予驳回。1、上诉人已构成违约，上诉人没有按照合同约定向被上诉人提供施工图纸，完成三通一平工作，没有办理开工许可证，被上诉人至今无法进行开工。同时，被上诉人将案涉工程重复发包。上诉人的行为构成违约，应当按合同约定支付合同总价1%的违约金。2、原审适用法律正确。本案因上诉人违约导致合同解除，约定按照商业银行利息3倍支付违约金，是补偿，不是赔偿，按总价1%支付违约金是对合同违约的赔偿。
二十冶公司向一审法院起诉请求：1、确认原、被告所签《建设工程施工合同》有效；2、部分解除《建设工程施工合同》即一期工程6、7号楼施工合同；3、被告立即返还原告一期工程履约保证金200万元，并按银行同期贷款利率3倍支付资金占用利息；4、被告按一期工程合同价款的1%向原告支付违约金，并赔偿原告各项损失约157767元；5、本案诉讼费和保全费由被告承担。
一审法院认定事实：2010年11月30日，宏耀公司通过拍卖取得了位于南部县南隆镇蜀北大道西延线2010－11号地块的使用权，并用于商住楼开发。2015年9月23日，二十冶公司与宏耀公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定：由发包人宏耀公司将位于四川省南部县蜀北大道西延线的四川南部宏耀·中华园发包给上海十三冶建设有限公司（现二十冶公司）承建；工程建筑面积约26万㎡，以竣工面积为准，先开一期工程6、7号楼，约4万平方米，承建方按图施工；一期计划进场日期2015年9月30日前（具体进场时间以经发包人批准的进场报告为准）；一期竣工日期2017年3月30日（以竣工验收报告为准），工期总日历天数约450日；签约合同价为人民币（大写）暂定叁亿元，一期工程6、7号楼（大写）暂定伍仟万元，合同价格形式采用预算结算合同。合同专用条款还约定：发包人向承包人提供图纸的期限为合同签订后15日内提供，包括8套施工蓝图（含电子文档），内容为设计施工图、地勘资料；发包人向承包人免费提供满足工程施工需要的场内道路和交通设施的约定“三通一平”；甲乙双方签订施工合同后七日内向发包人交纳一期工程履约保证金200万元（大写：贰佰万元整），二期工程履约保证金另行补充协议约定；因发包人原因造成在合同计划开工日期30天内一期工程6、7号楼不能正常开工，承包人有权单方解除本合同，发包人须按照本合同总价的1%支付违约金，由此造成的相应损失和责任由发包人承担，同时退还承包人向发包人交纳的履约保证金200万元，并按银行同期贷款利息的3倍向承包人补偿资金占用损失。合同签订后，2015年10月10日和14日，二十冶公司通过中国建设银行向宏耀公司的专用账户转款人民币1200000元和800000元，合计2000000元。此后，由于宏耀公司一直未完成工地的“三通一平”，也未向二十冶公司提供相应建筑图纸，宏耀公司一直未能进场开工。
另查明，2014年9月，宏耀公司将四川南部“中华园”一期6、7号楼工程发包给了四川省营山县建筑装饰有限公司，并签订了《南部县“中华园”6#、7#楼建设工程施工合同》，该合同至今尚未解除。
2016年4月22日，上海十三治建设有限公司变更为上海二十治建设有限公司。
一审法院认为，二十冶公司与宏耀公司签订的《建设工程施工合同》符合法律规定，且系双方的真实意思表示，并且宏耀公司在与二十冶公司签订合同时已经取得相应的土地使用权，虽宏耀公司抗辩二十冶公司所盖印章为合同专用章非公司公章，但二十冶公司对此章效力予以认可，故该合同约定有效，予以确认。另双方约定了因发包人原因造成在合同计划开工日期30天内一期工程6、7号楼不能正常开工，承包人有权单方解除本合同，发包人须按照本合同总价的1%支付违约金，现由于宏耀公司未及时向二十冶公司提供设计图纸，也未完成“三通一平”等合同约定的条件而导致二十冶公司不能如期入场对一期工程6、7号楼施工，根据合同约定，现二十冶公司要求解除关于《建设工程施工合同》中一期工程6、7号楼的部分并支付相应违约金，予以支持。虽宏耀公司抗辩合同总价系暂定，即违约金计算依据不明确，且合同解除了则不应支付违约金，但该违约金的约定系双方真实意思表示，且不违法法律、法规禁止性规定，而该暂定总价有双方的签字认可，视为宏耀公司对未履行合同约定的违约金计算标准的明确，对宏耀公司的抗辩不予支持。关于2000000元保证金，现由于宏耀公司的责任导致未能如期开工，现二十冶公司要求按照合同约定退还交纳的履约保证金2000000元及按合同约定计算（银行同期贷款利息的3倍）向承包人补偿保证金的资金占用损失的主张，予以支持。二十冶公司虽主张了157767元的损失并提供了系列票据予以佐证，但该系列票据不能直接证明二十冶公司所遭受的损失，故对该请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第三款、第十条第二款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认原告上海二十冶建设有限公司与被告四川宏耀置业有限公司签订的《建设工程施工合同》有效；二、对原告上海二十冶建设有限公司与被告四川宏耀置业有限公司签订的《建设工程施工合同》中一期工程6、7号楼部分的约定予以解除；三、被告四川宏耀置业有限公司在本判决生效之日起十日内向原告上海二十冶建设有限公司返还保证金2000000元并支付利息【利息计算标准：以本金2000000元为基数，从2015年11月14日起至本判决确定的本金给付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率（六个月期）的三倍计算利息。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止】；四、被告四川宏耀置业有限公司在本判决生效之日起十日内向原告上海二十冶建设有限公司支付500000元违约金【违约金计算标准：50000000元×1%】；五、驳回原告上海二十冶建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24062元、保全费5000元，共计29062元，由被告四川宏耀置业有限公司负担。
本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点是：宏耀公司是否存在违约行为以及违约责任的承担。
一、根据双方签订的《建设工程施工合同》第二条约定：“一期计划进场日期2015年9月30日（具体进场时间以发包人批准的进场报告为准”和合同专用条款第1.6.1条约定“发包人向承包人提供图纸期限：合同签订后15日内提供；发包人向承包人提供图纸数量：8套施工图；内容：设计施工图、地勘资料”。本案至今宏耀公司未按合同约定时间通知二十冶公司进场，亦未提供相关施工图，同时，宏耀公司将案涉6.7号楼工程在已发包给营山建筑装饰有限公司的情况下，又再次重复发包给二十冶公司，宏耀公司的行为已构成违约，依法应当承担相应的违约责任。宏耀公司上诉提出已提供电子版的施工图及一套纸质图纸，但是庭审中，宏耀公司自认没有证据证明提供了纸质图纸，并且，上海二十冶公司否认收到电子版的施工图，因此，宏耀公司主张提供施工图，无证据证明，本院不予支持。同时，宏耀公司主张，其他各幢具备施工条件，6、7号楼亦具备开工条件和未开工系市场不景气，难以保证工程款的支付而致双方损失，所以未催促开工的理由均不成立，本院不予支持。
二、本案合同专用条款7.5.3条约定，“因发包人原因造成在合同计划开工时期30天内一期工程6、7号楼不能正常开工，承包人有权单方解除合同，发包人须按照合同总价的1%支付违约金，由此造成的相应损失和责任由发包人承担，同时退还承包人向发包人交纳的履约保证金200万元，并按银行同期贷款利息的3倍补偿资金占用损失”。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”和最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十八条规定“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持”。本案中，双方在合同中既约定违约金，又约定赔偿资金占用损失。宏耀公司应赔偿的数额已超过了实际造成的损害数额。我国合同法规定违约金的性质是补偿性为主，惩罚性为辅，宏耀公司既承担违约金，又承担损害赔偿责任，此时承担的违约责任则具有惩罚性性质，不符合法律规定。宏耀公司按合同总价的1%支付违约金数额已高于二十冶公司的实际损失。因此，考虑本案实际情况，应由宏耀公司按合同总价的1%向二十冶公司支付违约金。二十冶公司同时主张按银行同期贷款利息的3倍补偿资金占用损失，不予支持。宏耀公司上诉认为本案合同解除的违约责任并未体现违约金，而是赔偿损失，理由不成立，本院不予支持。
综上所述，宏耀公司的部分上诉理由成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、维持四川省南部县人民法院（2016）川1321民初1443号民事判决第一、二、四项，即“一、确认原告上海二十冶建设有限公司与被告四川宏耀置业有限公司签订的《建设工程施工合同》有效；二、对原告上海二十冶建设有限公司与被告四川宏耀置业有限公司签订的《建设工程施工合同》中一期工程6、7号楼部分的约定予以解除；四、被告四川宏耀置业有限公司在本判决生效之日起十日内向原告上海二十冶建设有限公司支付500000元违约金（违约金计算标准：50000000元×1%）；
二、撤销四川省南部县人民法院（2016）川1321民初1443号民事判决第三、五项，即“三、被告四川宏耀置业有限公司在本判决生效之日起十日内向原告上海二十冶建设有限公司返还保证金2000000元并支付利息（利息计算标准：以本金2000000元为基数，从2015年11月14日起至本判决确定的本金给付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率（六个月期）的三倍计算利息。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）；五、驳回原告上海二十冶建设有限公司的其他诉讼请求”；
三、四川宏耀置业有限公司在本判决生效之日起十日内向上海二十冶建设有限公司返还保证金2000000元。
四、驳回上海二十冶建设有限公司主张按银行同期贷款利率3倍支付资金占用利息和赔偿损失157767元的其他诉讼请求。
如不按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间债务的利息。
一审案件受理费24062元，保全费5000元，共计29062元，由四川宏耀置业有限公司负担23262元，上海二十冶建设有限公司负担5800元；二审案件受理费8800元，由四川宏耀置业有限公司负担3000元，上海二十冶建设有限公司负担5800元。
本判决为终审判决。
审判长 杨辉
审判员 田娟
审判员 石炜
二〇一七年二月十七日
书记员 刘南