河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）焦民二终字第00299号
上诉人（原审被告）焦作市建筑安装工程公司。住所地：焦作市。
法定代表人张杨森，经理。
委托代理人师悦敏，该公司法律顾问。
被上诉人（原审原告）金江建设实业（河南）有限公司。住所地：焦作市。
法定代表人金吕凤，经理。
委托代理人赵同顺，该公司法务部主任。
委托代理人芦丽丽，女，1986年12月9日生，系该公司员工。
原审第三人杨宝红，又名杨保红，男，1969年6月24日生，住焦作市。
委托代理人刘清，河南正乾坤律师事务所律师。
原审第三人焦作凯莱大酒店有限公司。住所地：焦作市。
法定代表人谢建升，董事长。
委托代理人冯禾丰，河南达成律师事务所律师。
委托代理人崔锦，男，1944年11月18日生，系该公司财务总监。
上诉人焦作市建筑安装工程公司（以下简称焦作建安公司）因与被上诉人金江建设实业（河南）有限公司（以下简称金江实业公司）买卖合同纠纷一案，原审原告金江实业公司于2010年4月8日向山阳区人民法院起诉，请求1、被告支付原告混凝土款83671.8元；2、要求被告支付违约金133464.32元。3、本案诉讼费用由被告承担。该院于2011年7月26日作出（2010）山民初字第1179号民事判决。原、被告双方均不服，向本院提起上诉。本院以（2011）焦民二终字第472号民事裁定书发回重审。2012年3月5日，山阳区人民法院裁定本案中止诉讼。依原告金江实业公司申请，依法通知焦作凯莱大酒店有限公司（以下简称焦作凯莱大酒店）、杨宝红作为第三人参加诉讼。该院重新受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。并于2014年6月19日作出（2010）山民初字第1179-1号民事判决，焦作建安公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年7月16日受理后，依法组成合议庭，于同年7月29日公开开庭审理了本案。上诉人焦作建安公司的委托代理人师悦敏，被上诉人金江实业公司的委托代理人赵同顺，原审第三人杨宝红的委托代理人刘清，原审第三人焦作凯莱大酒店的委托代理人冯禾丰、崔锦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：一、2009年1月1日，金江实业公司与焦作市建筑安装工程公司凯莱大酒店配套综合楼项目部签订《焦作市建设工程商品混凝土销售合同》，合同约定：焦作建安公司承建的焦作凯莱大酒店配套综合楼所需商品混凝土由金江实业公司供应；金江实业公司结算负责人为严月仙、董粉，焦作建安公司结算负责人为董领头、王经霞；若单方违约，承担合同总价15%的违约金；结算付款方式为，按订货单数量预定货款，按月付款，次月5日前支付清上月供货全额货款。二、合同签订后，金江实业公司依约向焦作建安公司供总价值889762.15元商品混凝土，焦作建安公司陆续付款806090.8元，尚欠83671.8元未支付。三、2009年3月16日，焦作凯莱大酒店管理有限公司通过转账支票转给金江实业公司9万元。四、王经霞、王成德等以焦作建安公司名义与焦作凯莱大酒店进行相关结算并取款。五、焦作凯莱大酒店建设配套综合楼工程未办理相关审批手续，没有到有关机关备案，也没有与相关施工单位签订相关合同。焦作凯莱大酒店未按相关财务制度支付相关费用。
原审法院认为，项目部是法人为了某个项目而下设的项目管理部门，不具有独立法人资格，对外不必也无法承担民事责任，只在法人内部进行相对独立的经济核算。本属于无权代理，但因本人与无权代理人之间的关系，具有授予代理权的外观即所谓外表授权，致相对人信其有代理权而与其为法律行为，法律使发生与有权代理同样的法律效果。表见代理在于维护代理制度的信用与稳定，确保交易安全和善意第三人的合法利益，在于使个人静的安全与社会动的安全的协调，是诚实信用原则的体现。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。被告焦作建安公司对其没有凯莱大酒店配套综合楼项目部的抗辩主张负有举证责任，但其对此举证不能，其应对举证不能承担相应的不利后果。民事诉讼应当遵循诚实信用原则，其实质是公正与衡平。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。综上，本院认为，原告金江实业公司与焦作市建筑安装工程公司凯莱大酒店配套综合楼项目部签订的《焦作市建设工程商品混凝土销售合同》，对原告金江实业公司、被告焦作建安公司均具有约束力。被告焦作建安公司未依约付款，属于违约行为，应承担相应的违约责任。原告金江实业公司要求被告焦作建安公司支付混凝土款83671.8元及违约金133464.32元，理由正当，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款、第六十四条第一款之规定，判决：一、被告焦作市建筑安装工程公司于判决生效之日起十日内，支付原告金江建设实业（河南）有限公司混凝土款83671.8元及违约金133464.32元。二、驳回原告金江建设实业（河南）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4557元，由被告焦作市建筑安装工程公司承担。
焦作建安公司上诉称：一审认定事实错误，适用法律不当。一审认定的工程与上诉人没有任何关系。1、被上诉人在一审出示的合同和承诺书所加盖的公章不一致，明显不是一个单位，上诉人明确表示所指的工程和其无关，上诉人根本没有凯莱大酒店配套综合楼项目部这个单位，也没有承建凯莱大酒店配套综合楼工程，一审认定由上诉人承担责任没有任何理由。2、第三人杨宝红在原审是证人，其陈述是不应予以采纳，在被上诉人举证的合同和承诺书中杨宝红都是担保人，担保付款义务，被上诉人拿不到款有其承担责任，其和被上诉人有直接利害关系，其证言及陈述不应采信。3、法院利用职权取证的证据银行的进账单和转账支票和上诉人没有任何关系，一审认定系上诉人支付款没有任何道理。4、第三人焦作凯莱大酒店有限公司在开庭中明确表示凯莱大酒店配套综合楼工程发包给河南省未来置业有限公司，和上诉人没有关系，其举的证据中也没有上诉人任何手续。综上，该案所指的工程和上诉人没有任何关系，上诉人不应承担任何责任。请求1、撤销山阳区人民法院（2010）山民初字第1179-1号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案一切费用有被上诉人承担。
金江实业公司二审庭审中口头答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，上诉人就本案从我方起诉已近4年，而上诉人一直主张没有凯莱大酒店配套楼的工程，但是在这么长的时间内上诉人并未提供相关证据证明其主张。我们在原审中提供的证据可以充分证明凯莱大酒店配套楼的施工方就是上诉人。我们要求驳回上诉人的上诉，维持原判。
原审第三人杨宝红代理人意见：我方不答辩。
原审第三人凯莱大酒店代理人意见：我方的工程款已经付完，与上诉人和被上诉人无任何法律上的权利义务关系。
根据各方当事人的诉辩意见，本院确定本案的争议焦点为：一审判决上诉人支付被上诉人混凝土款及违约金是否正确。
针对上述争议焦点，上诉人焦作建安公司的代理人认为，1、上诉人从来没有凯莱大酒店项目工程部相关的任何工程，从一审到现在的证据均不显示我们接有该工程。2、第三人杨宝红从金江实业公司提供的证据来说他是担保人，但是金江实业公司并没有将其作为担保人参加诉讼而是第三人参加诉讼，其证言是没有效力的。3、从一审法院调取银行的进账单和转账支票来看，是凯莱大酒店支付给金江实业公司的款项，不是我公司支付金江实业公司款项。4、从一审凯莱大酒店举证的材料来看，所有的取款的手续都不是我公司的手续，也没有我公司的章。综上，该工程和我公司无关系，也不存在支付金江实业公司的混凝土款，并且被上诉人在开庭中所指认的人和我公司无关。
被上诉人金江实业公司代理人认为，一审判决上诉人支付被上诉人混凝土款及承担违约金是正确的，在2009年1月1日被上诉人与上诉人签订了混凝土供应合同，该合同加盖有焦作市建筑安装工程公司凯莱大酒店配套综合楼项目部的印章，而且在对外和其他合同中也加盖有此章，我们一审提供的上诉人与一个租赁公司签订的租赁协议上加盖的也是焦作市建筑安装有限公司凯莱大酒店配套综合楼项目部印章，上诉人至今没有任何证据推翻该项目部的印章。原审中第三人凯莱大酒店公司提供了原始的账单，该原始账单前几页是未来置业公司打的收到条，但是后面所有工程款均是被王成德领走了，并且凯莱大酒店在原审中曾说，该工程开始是承包给了未来置业，后来换其他公司施工。在凯莱大酒店提交的原始账单上，大部分账单上收款人是王成德，并且特别标注收款单位为建安公司，并且有一个账单是2010年6月28日的账单，该账单也是收到条，收款单位开始写的是王成德，后来划掉改为建安公司。杨宝红在本案签合同是担保人的身份签字，是上诉人建安公司的担保人，所以杨宝红的证言是真实的。违约金是上诉人和被上诉人签订合同时明确约定的违约金，一审法院判决的违约金就是依据双方约定的违约金来判决。综上，我们认为一审法院适用法律正确，判决正确。
原审第三人杨宝红代理人认为：1、本案原审是金江实业公司在2010年9月17日首次庭审中已经明确放弃对杨宝红担保人的诉讼权利，理由是超过诉讼时效。2、杨宝红是从事卖大沙的，大沙销售到金江实业公司，金江实业公司将混凝土送到凯莱工地，杨宝红的签字属实。3、一审判决因为不涉及杨宝红，我们不发表其他意见。
原审第三人凯莱大酒店代理人认为：我们的工程款已经付完，不应当将我们列为第三人，在法律上上诉人和被上诉人没有权利将我方列为第三人。
二审庭审中，各方当事人均未提交新证据。
本院审理查明的事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案系买卖合同纠纷案件，根据我国法律规定，此类纠纷案件采取谁主张谁举证的基本原则。金江公司举证证明与焦作建安公司所属项目部签订供货合同，且所供货物即混凝土亦用在其项目（凯莱大酒店配套综合楼）工程上，并有双方合同中指定的经办人王经霞签字认可的结算单为证。焦作建安公司否认自己承建和其授权的项目部承建该工程，其应提供证据证明，因其不能提供充分证据证明其主张，其应对举证不能承担相应的不利后果。焦作建安公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4557元，由焦作市建筑安装工程公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 贾文宇
审 判 员 司园春
代审判员 米新秀
二〇一四年十月十四日
书 记 员 于俊杰