福建省漳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）漳民初字第325号
原告华润混凝土（漳州）有限公司，住所地福建省漳州市龙文区郭坑工业区。
法定代表人周龙山，董事长。
委托代理人袁波，福建开元大同律师事务所律师。
被告东方建设集团有限公司，住所地浙江省诸暨市暨阳街道环城东路728号。
法定代表人郦国敏，董事长。
委托代理人俞志伟，福建上达律师事务所律师。
委托代理人姚宇光，男，汉族，1964年4月21日出生，东方建设集团有限公司员工，住福建省厦门市湖里区。
被告福建省泷澄建设集团有限公司，住所地福建省龙海市石码镇人民东路123号。
法定代表人陈海瑞，董事长。
委托代理人蔡柳生，福建闽隆律师事务所律师。
被告吴兴良，男，1963年10月23日出生，汉族，住福建省浦城县。
委托代理人林枫，女，1969年12月4日出生，汉族，住新疆喀什市，现住漳州市芗城区。
原告华润混凝土（漳州）有限公司（以下简称华润公司）与被告东方建设集团有限公司（以下简称东方公司）买卖合同纠纷一案，前由本院作出（2012）漳民初字第240号民事判决。宣判后，被告东方公司不服，向福建省高级人民法院提起上诉。福建省高级人民法院经审理以（2013）闽民终字第1002号民事裁定书裁定撤销原判，发回重审。发回后，本院依法重新组成合议庭进行审理。审理过程中，依被告东方公司的申请，本院追加了被告福建省泷澄建设集团有限公司（以下简称泷澄公司）、被告吴兴良参加诉讼。本案于2014年5月14日公开开庭审理了本案。原告华润公司的委托代理人袁波、被告东方公司的委托代理人俞志伟、姚宇光，被告泷澄公司的委托代理人蔡柳生，被告吴兴良的委托代理人林枫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告华润公司诉称，2011年8月29日，被告东方公司因承建漳州市海峡两岸农产品物流城（以下简称物流城）第17-22号、32号、33号楼，与原告签订《商品混凝土购销合同》（以下简称《购销合同》），由原告供应预拌混凝土。合同约定了双方的权利义务及违约责任。合同签订后，原告依约履行了供货义务，将预拌混凝土送至物流城第17-22号楼施工地点，但被告东方公司未依约支付货款，拖欠的金额为人民币3475008.5元（以下款项均指人民币）。为此，原告诉至法院，请求：1、判决解除原告与被告东方公司签订的合同编号为ZZCRC销字2011-020号的《购销合同》；2、判令被告东方公司立即支付拖欠的货款3475008.5元及逾期付款违约金（自2012年8月16日计至实际付清全部款项之日止，按日5‰计付）；3、判令被告东方公司承担本案律师费182437.95元。4、要求泷澄公司、吴兴良对上述款项承担连带清偿责任。
被告东方公司答辩称，东方公司虽与原告签订了混凝土《购销合同》，但并未实际承建合同所述物流城17-22号楼工程，也未接收原告的预拌混凝土，与原告的买卖关系不成立。原告所述工程的承建人为泷澄公司。泷澄公司又将工程承包给了案外人吴兴良。商品混凝土的受让方为泷澄公司。原告应当向泷澄公司和吴兴良追讨货款。请求依法驳回原告第二、三、四条诉讼请求，同意第一项诉讼请求，即解除《购销合同》。
被告泷澄公司答辩称，泷澄公司与原告间不存在买卖合同关系。泷澄公司是涉案物流城17-22号楼工程的总包单位，东方公司是分包施工人，其具有独立的民事主体资格，东方公司因工程施工需要向原告购买混凝土，应当支付相应的货款。原告诉求的货款与泷澄公司无关，泷澄公司不应承担支付货款的义务。
被告吴兴良答辩称，吴兴良是承建物流城17-22号楼的实际施工人，本案原告所诉的混凝土实际用于吴兴良施工的工程中，所欠的货款吴兴良同意如数支付，但违约金约定过高，且律师费不应该支付。
经审理查明，各方当事人对以下事实没有异议，本院予以确认：
2011年8月29日，东方公司（甲方）委托吴兴良与华润公司（乙方）签订了《购销合同》。合同约定：乙方按甲方的要求，将混凝土提供到物流城17-22号楼、32号楼、33号楼工程；合同还约定了混凝土的强度等级、单价、数量，预计混凝土40000立方米，实际供货量以甲方实际签收的乙方的送货单为准；混凝土货款每二个月结算一次，甲方在第三个月5日对账，第三个月15日内向乙方支付上二个月所供应混凝土货款的100%；甲方未按合同约定向乙方支付货款，每延迟1日应向乙方支付所拖欠货款5‰的违约金，并且乙方有权暂时停止供应产品；乙方实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、律师费等）由甲方承担。合同落款甲方盖章处盖有东方公司公章及法定代表人郦国敏私章，吴兴良在委托代理人处签字。
另查明，物流城03地块17-22号楼工程建设方为物流城发展有限公司（以下简称物流城公司），泷澄公司系该工程的施工总承包单位。2011年6月24日，吴兴良作为东方公司代表人与物流城公司、泷澄公司签订了《物流城03地块17-22#楼施工三方协议书》（以下简称《三方协议书》），约定了由东方公司分包03地块17-22#楼施工及三方的权利义务等。该协议书中有吴兴良的签名并盖有东方公司公章。同日，吴兴良作为东方公司代表人与泷澄公司签订《物流城03地块17-22#楼施工补充协议》（以下简称《施工补充协议》），约定由东方公司负责全面履行并承担泷澄公司与物流城公司签订的总承包合同和施工补充合同和《三方协议书》及双方往来书面材料规定的泷澄公司所有职责及合同条款权利义务。2011年7月4日，东方公司将保证金100万元汇入泷澄公司账户。2012年1月11日，泷澄公司将东方公司所交付的施工保证金100万元转还给东方公司。
本案诉讼过程中，东方公司主张由于其最终并未承建上述工程，与原告间的买卖合同未实际履行，不存在买卖关系，也从未向原告指定任何联系人，认为被告吴兴良向华润公司提供的“授权委托书”及“授权业务经办人联系卡”上东方公司的印章系伪造，并申请对印章真实性进行鉴定，2014年4月9日，东方公司向本院提出撤销司法鉴定申请书，申请撤销司法鉴定。本院依法终止鉴定程序。
上述事实，有原告华润公司提供的《购销合同》，被告东方公司提供的建筑工程施工许可证、施工许可公示、大额支付入账通知书，被告泷澄公司提供的东方公司汇保证金汇款凭证，原告华润公司、被告泷澄公司各自提供的《三方协议书》、《施工补充协议》等证据为证，各方当事人对上述证据的真实性、合法性均无异议，本院予以确认。
本案当事人对华润公司与东方公司签订的《购销合同》是否实际履行、华润公司提供的授权委托书及授权业务经办人联系卡两份证据上东方公司的印章是否真实、本案谁是买卖合同主体、华润公司主张债权的数额等事实存在争议，由于上述事实争议直接涉及各方确认的争议焦点，本院分别结合本案争议焦点一并分析认定。
本案争议焦点为：（一）本案买卖合同主体的认定及是否应予解除？（二）三被告对原告主张的债务应承担何责任？（三）华润公司主张所欠货款、违约金及律师代理费数额应如何认定？本院分别分析认定如下：
（一）本案买卖合同主体的认定及合同是否应予解除？
原告华润公司主张，东方公司委托吴兴良与华润公司签订《购销合同》及其补充协议，由代理人吴兴良盖章并加盖东方公司公章。并办理授权业务经办人联系卡及授权委托书，授权高静静、赖志强、谢志成为发货单签收人，授权赖志强、吴兴良为结算明细表签署人。原告依约履行了合同，将混凝土送至物流城17-22号楼工地，交接人为吴兴良等，货款确认单均为赖志强、吴兴良签收。东方公司与物流城公司、泷澄公司签订有《三方协议书》，东方公司辩称其未承建上述工程而否认其为购销合同主体理由不能成立。东方公司没有按时支付货款构成违约，要求解除合同。为此，原告提供《购销合同》及其补充协议、货款确认单、发票及付款凭证、授权委托书、授权业务经办人联系卡、东方公司收取货款发票收据等为证。
被告东方公司主张，东方公司确与原告签订了《购销合同》，但东方公司并未实际进行合同中约定工程的施工，未实际向原告订购过商品混凝土，双方不存在买卖关系。
被告泷澄公司主张，泷澄公司是涉案工程的总包单位，东方公司是分包施工人，且具有独立的民事主体资格，东方公司因工程施工需要向原告购买混凝土，依约应当支付相应的货款，泷澄公司与原告间不存在买卖合同关系。
被告吴兴良主张，其是物流城第17号-22号楼实际施工人，原告所诉的混凝土实际用于在该工程，原告主张所欠的货款3475008.5元没有异议，同意如数支付。
本院认为，东方公司委托吴兴良与华润公司签订《购销合同》的事实双方没有异议，应予确认。根据《购销合同》的落款签名及盖章上看，该合同的供方是华润公司且加盖公司公章，需方是东方公司加盖公司公章及法定代表人郦国敏私章，吴兴良在委托代理人处签名。双方签订的《购销合同补充协议》，吴兴良在代表人处签名，华润公司盖公章确认。因此，可以认定上述签订的购销合同的主体相对人是华润公司与东方公司，且可以认定吴兴良以东方公司代理人身份，以东方公司名义办理购销合同事宜的事实。东方公司主张签订合同后没有实际履行，且主张吴兴良向华润公司提供的授权委托书及授权业务经办人联系卡上东方公司的公章系伪造，并申请对印章真实性进行鉴定，但过后又向本院申请撤回鉴定申请，其对该两份证据的异议未能提出反驳证据，不能成立。上述两份证据真实性应予认定，应认定东方公司对履行合同具体事务进行了授权。东方公司对于其委托书及联系卡上指定的委托人签署的《购销合同补充协议》、货款确认单、收取货款发票收据等证据的否认与其前期授权行为不符，所提出的异议不能成立。
东方公司主张因未实际承建工程而未履行合同，但其在签订合同后从未向华润公司要求终止或解除合同，亦未通知华润公司吴兴良的代理权发生变化，华润公司依照吴兴良的要求，按《购销合同》的约定将商品混凝土送至合同约定的工程施工地点，交由东方公司“授权委托书”及“联系卡”指定的联系人吴兴良接收，已履行了合同约定交货义务。履行合同过程中，被告吴兴良已以东方公司名义已向原告付款计200万元，原告已开具客户名称为东方公司的发票。从上述合同的缔结时间、签字盖章情况、标的物的交付方式与地点等合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断，华润公司主张东方公司系本案《购销合同》相对人有事实及法律依据。东方公司否认其为《购销合同》的主体及合同未实际履行与事实不符。原告履行交货义务的情况下，被告东方公司未依约付款，原告要求解除合同，被告东方公司亦同意，《购销合同》应予以解除。
（二）三被告对原告主张的债务应承担何责任？
华润公司主张，泷澄公司、东方公司提供的《三方协议书》、《施工补充协议》等证据及吴兴良的陈述等，可确认泷澄公司是本案买卖混凝土物流城第17号-22号楼总承包单位，东方公司是分包单位。吴兴良是实际施工人，三方都应对所欠货款承担连带责任。
被告东方公司主张，东方公司不需为本案债务承担付款责任；物流城第17号-22号楼工程承建人为泷澄公司。泷澄公司将工程承包给了吴兴良。原告应向泷澄公司和吴兴良追讨货款。为此提交了吴兴良出具的情况说明、建筑工程施工许可证等施工材料、大额支付入账通知书等，欲证明泷澄公司将保证金退还，该工程的实际承建人为泷澄公司、吴兴良。
被告泷澄公司主张，泷澄公司确为物流城17-22号楼工程的总承包单位，东方公司是分包单位。双方与物流城公司签有《三方协议书》、《施工补充协议》。2012年1月因东方公司提出资金困难，泷澄公司见工程顺利进行，才先退给东方公司保证金。吴兴良挂靠在东方公司名下，东方公司应承担本案货款支付责任。泷澄公司未欠付工程款，泷澄公司将工程款付给东方公司的代表吴兴良并无不当。泷澄公司不应承担支付货款的义务。为此，泷澄公司举证《三方协议书》、《施工补充协议》、2011年7月4日东方公司汇入100万保证金的证明为据。
被告吴兴良认为，吴兴良是涉案工程的实际施工人，也是本案买卖货物的实际使用人，同意承担支付货款的责任。
本院认为，被告东方公司委托吴兴良联系承揽工程，与物流城公司、泷澄公司签订《三方协议书》、《施工补充协议》，《三方协议书》泷澄公司由其法定代表人陈海瑞签名，符合法定的形式要求，且泷澄公司、东方公司双方同日即签订《施工补充协议》，在《施工补充协议》中除法定代表人陈海瑞签名外还加盖了公司公章，诉讼中泷澄公司对该两份协议的签订及效力均没有异议。因此，东方公司仅以《三方协议书》上泷澄公司未盖章为由认为该协议及相关的补充协议未生效不能成立。泷澄公司与东方公司形成物流城17-22号楼工程分包关系应予认定。吴兴良承认其系物流城17-22号楼实际施工人，各方对此亦无异议，因此应认定吴兴良系该工程的实际施工人，与东方公司存在挂靠事实。本案的《购销合同》系挂靠人吴兴良在实际施工中以被挂靠单位东方公司的名义对外签订合同，由于相对人华润公司对于挂靠事实不明知，被挂靠人东方公司应承担连带民事责任。东方公司主张虽有签《三方协议书》及《施工补充协议》，但泷澄公司退回保证金，没有实际履行分包协议，但该主张泷澄公司不予认可。由于双方该争议涉及双方建设工程分包合同的履行，与本案买卖合同系不同法律关系，对双方就履行《三方协议书》及《施工补充协议》的争议本案不予认定，东方公司可另行主张权利。泷澄公司并非本案《购销合同》的相对方，华润公司要求泷澄公司对本案欠付的货款承担连带清偿责任缺乏事实及法律依据，其该主张不能成立。
（三）华润公司主张所欠货款、违约金及律师代理费数额如何认定的问题。
原告华润公司主张，合同签订后，原告依约履行了供货义务，但被告东方公司、吴兴良均未依约支付货款，拖欠的金额为3475008.5元，由此依合同约定还产生逾期付款违约金（自2012年8月16日计至实际付清全部款项之日止，按日5‰计付），另外还须承担本案律师费182437.95元。
被告东方公司、被告泷澄公司均认为不需为本案承担责任，对华润公司具体主张的金额没有具体提出异议。
被告吴兴良认为，所欠金额为3475008.5元无异议，但违约金按日5‰计付过高，应当予以调整，且律师费不应该支付。
本院认为，吴兴良在华润公司提供的货款确认单上签名确认：截止2012年7月31日，尚欠的混凝土货款为3475008.5元。各方对该欠款金额均无异议，应予确认。《购销合同》约定，未按合同约定支付货款，每延迟1日应向华润公司支付所拖欠货款5‰的违约金。华润公司要求自2012年8月21日确认欠款之日起计付违约金的请求有合同依据，但合同约定按日5‰计付违约金过高。被告吴兴良提出调整违约金的要求有理，应当予以调整。华润公司未对东方公司、吴兴良违约造成的损失进行举证。因此，违约金酌情调整为按中国人民银行同类贷款利率的130%计付。《购销合同》明确约定“乙方实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、律师费等）由甲方承担。”被告吴兴良认为不应承担本案律师费理由不能成立。但原告华润公司仅提供《代理合同》及《福建省律师服务收费管理暂行规定》作为依据，未提供付款凭证，不能证实其已实际支出律师费182437.95元，因此其要求被告负担律师费的请求证据不足，不予支持。
综上所述，本院认为，原告华润公司与被告东方公司于2011年8月29日签订的《购销合同》真实、合法、有效，双方均应依约履行。华润公司按《购销合同》约定将商品混凝土送至合同约定的工程施工地点交由东方公司指定人员接收，已履行了合同约定交货义务，吴兴良作为实际施工人、东方公司作为挂靠单位均未按期交付货款，原告华润混凝土公司请求解除合同，诉讼中被告东方公司、吴兴良亦同意解除合同，符合法律规定，华润公司该请求应予准许。本案《购销合同》的标的物混凝土实际使用人为被告吴兴良，其应承担返还尚欠货款的责任，《购销合同》系吴兴良以东方公司的名义与原告华润公司所签，且原告已尽到合理注意义务，东方公司应对吴兴良因本合同所负债务承担连带清偿责任。泷澄公司并非本案《购销合同》的相对方，亦非合同标的物的实际使用人，华润公司要求其一并承担本案欠付货款等的连带清偿责任没有法律依据。华润公司主张的尚欠的混凝土货款3475008.5元有吴兴良签名的对账单确认，各方对该事实亦无异议，可予以认定。华润公司主张自2012年8月21日确认欠款之日起计付违约金的请求有合同依据，但合同约定违约金过高，应当调整为参照中国人民银行同期同类贷款利率的130%计付。原告华润公司未提供证据证实其已实际支出律师费，因此其要求被告负担律师费182437.95元的请求证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、解除原告华润混凝土（漳州）有限公司与被告东方建设集团有限公司于2011年8月29日签订的《商品混凝土购销合同》；
二、被告吴兴良应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告华润混凝土（漳州）有限公司支付所欠混凝土货款3475008.5元，并自2012年8月16日至本判决确定的还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的130%计付逾期付款违约金。
三、被告东方建设集团有限公司对被告吴兴良上述债务负连带清偿责任。
四、驳回原告华润混凝土（漳州）有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费人民币40230元，由被告吴兴良负担34230元，原告华润混凝土（漳州）有限公司负担6000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。
审 判 长 王清芬
审 判 员 俞志凌
代理审判员 杨小红
二〇一四年十一月十八日
书 记 员 卢津津
主要法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》
第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。
第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。
前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。