重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终4140号上诉人（原审被告）：重庆市鸿英房地产开发有限公司，住所地重庆市北部新区红叶路8号锦上华庭17幢第二层，统一社会信用代码915000007530690102。法定代表人：陈珠成，董事长。委托诉讼代理人：刘波，重庆至立律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘庆红，女，1967年12月17日出生，汉族，住重庆市巫山县，委托诉讼代理人：黄伟，重庆鹏腾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭立新。委托诉讼代理人：黄伟，重庆鹏腾律师事务所律师。上诉人重庆市鸿英房地产开发有限公司（以下简称鸿英公司）因与被上诉人刘庆红、谭立新商品房预售合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初5524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鸿英公司的委托诉讼代理人刘波，被上诉人刘庆红、谭立新共同的委托诉讼代理人黄伟到庭参加了询问。本案现已审理终结。鸿英公司上诉请求：撤销原判第三项，依法改判从2015年4月1日至2015年4月15日期间的逾期交房违约金按照清水房鉴定标准进行计算，若该项请求不能支持，最多按照每日万分之一计算逾期交房违约金。事实和理由：承诺书上约定的每日万分之二或者万分之五的逾期交房违约金标准，不是鸿英公司的真实意思表示，仅仅是要约邀请，该承诺书并未成立。万分之二或万分之五分段计算违约金标准，已经远远超过刘庆红、谭立新的实际损失。根据最高院相关司法解释规定，鸿英公司主张以超过30%实际损失为限计算逾期交房违约金。从2015年4月1日至2015年4月15日期间的违约金，不应按照每日万分之五计算，最多按照每日万分之一进行计算。刘庆红、谭立新辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘庆红、谭立新向一审法院起诉请求：1.鸿英公司给付迟延交付房屋的违约金65134.40元；2.鸿英公司履行办理产权登记的义务并从2015年6月16日起至实际提交资料并取得土地房屋登记机构出具的登记受理单之日止按已付房款的日万分之二支付逾期办理产权登记违约金；3.鸿英公司向刘庆红、谭立新提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》；4.赔偿其他损失5000元；5.诉讼费由鸿英公司承担。一审法院认定事实：2012年6月17日，以鸿英公司为甲方，刘庆红、谭立新为乙方，签订《重庆市商品房买卖合同》一份，主要约定：甲方将重庆市北部新区泰山大道西段6号锦上华庭北区XXX出售给乙方，套内建筑面积100.36平方米，清水房、总成交价809123元，按揭付款；甲方应于2014年5月30日前依照国家和地方的有关规定，将已经进行建设工程竣工验收备案登记的商品房交付乙方使用，本商品房交付时应符合以下条件：本商品房已通过竣工验收备案登记，取得了《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》；第九条甲方逾期交房的违约责任：逾期超过60日乙方要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同约定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，甲方按日向乙方支付已付房价款万分之一的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向乙方支付违约金；第十三条关于办理产权登记的约定，预售商品房的，在本商品房实际交付使用之日起60日内，由甲乙双方向房屋所在地土地房屋登记机构提出办理本商品房《房地产权证》的申请，提交土地房屋登记机构规定的相关资料，并取得土地房屋登记机构出具的登记受理单，如因甲方的责任，未能按期向房屋所在地土地房屋登记机构提交办理本商品房《房地产权证》的申请，取得土地房屋登记机构出具的登记受理单的，逾期超过60日后，乙方要求继续履行合同的，合同继续履行，自约定提交资料并取得登记受理单之日起，至实际提交资料并取得登记受理单之日止，甲方按日向乙方支付已付房价款万分之二的违约金，并于甲方实际取得登记受理单之日起30日内向乙方支付违约金；合同附件5补充协议第六条约定，对本合同第十二条、第十三条、第十五条的补充说明：甲乙双方经协商，在商品房交付使用之日起90个工作日内，向房屋所在地房屋登记机构提出办理本商品房《房地产权证》的申请，提交土地房屋登记机构规定的相关资料，并取得土地房屋登记机构出具的受理单；第十九条约定，在本合同执行过程中，甲方对涉及乙方所购物业相关事宜的通知，将根据乙方所留通信地址采用挂号信、公告、特快专递等方式进行，并在该通知行为进行后的第七天开始，视为乙方已知晓。合同签订后刘庆红、谭立新向鸿英公司交纳了全部房款及相关税费。鸿英公司未能按照合同约定的交房时间向刘庆红、谭立新交房。2014年8月20日，鸿英公司向刘庆红、谭立新发出《逾期交房通知书》，载明：尊敬的业主，我司无法在合同约定的2014年5月30日如期交房，定于2014年10月30日交房，从2014年5月30日至2014年10月30日止，违约金按已付房款每日万分之一支付，如2014年10月30日因我司原因造成未接房，则从2014年10月31日至2014年12月30日止，违约金按已付房款每日万分之二支付，2014年12月31日后，违约金按已付房款每日万分之五支付。鸿英公司称已通知刘庆红、谭立新于2015年3月31日接房，但未举示证据佐证；刘庆红、谭立新称没有收到接房通知书，实际于2015年4月15日接房。在本案审理过程中，鸿英公司申请对案涉房屋2014年6月1日至2015年3月31日期间的租金市场价值进行鉴定。一审法院依法委托重庆华西资产评估房地产土地估价有限公司进行鉴定，鉴定结论为案涉房屋在2014年6月1日至2015年3月31日期间的租金为14102元。鸿英公司未举示鉴定费票据。一审法院认为，鸿英公司与刘庆红、谭立新签订的《重庆市商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容未违反有关法律法规的规定，合法有效，双方应按照合同全面履行。针对逾期交房违约金。按照合同约定，刘庆红、谭立新支付全部购房款，鸿英公司应在合同约定的交房之日2014年5月30日前向刘庆红、谭立新交付房屋，鸿英公司逾期交房，应该向刘庆红、谭立新支付逾期交房违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。本案中，鸿英公司向刘庆红、谭立新发出的《逾期交房通知书》得到刘庆红、谭立新的认可，应认定为双方对合同条款变更达成一致，属于双方约定内容。鸿英公司通过鉴定证明了案涉房屋在逾期交房期间的租金损失金额，刘庆红、谭立新未举示证据证明其除租金损失外还存在其他损失，应按照鉴定结果认定案涉房屋在逾期交房期间的损失为每月1410.20元。鸿英公司向刘庆红、谭立新承诺的按每日万分之二计算的违约金为809123元×0.2‰×30日=4854.70元/月，远高于实际损失的百分之一百三十，鸿英公司自认按照每日万分之一计算逾期交房违约金，一审法院予以认可。故鸿英公司应支付刘庆红、谭立新20**年5月31日至2015年3月31日的逾期交房违约金809123元×0.1‰×304天=24597.30元。2015年4月1日至2015年4月15日期间的租金鸿英公司未申请鉴定，无损失比照标准，应按照鸿英公司承诺的每日万分之五支付逾期交房违约金809123元×0.5‰×15天=6068.40元。故，鸿英公司应向刘庆红、谭立新支付逾期交房违约金共计30665.70元。针对办理房地产权证和逾期办理房地产权证的违约金。按照合同及补充协议的约定，刘庆红、谭立新与鸿英公司双方应在房屋实际交付使用之日起90个工作日内向房屋所在地土地房屋登记机构提出办理房地产权证的申请，提交土地房屋登记机构规定的相关资料，并取得土地房屋登记机构出具的登记受理单。刘庆红、谭立新于2015年4月15日接房，鸿英公司应在2015年8月20日前取得登记受理单，故刘庆红、谭立新要求鸿英公司协助办理案涉房屋房地产权证的诉讼请求一审法院予以支持。鸿英公司逾期办理房地产权证的还应向刘庆红、谭立新支付违约金，合同第十三条约定，如因甲方责任逾期超过60日未取得受理单的，鸿英公司应每日向刘庆红、谭立新按照已付房价款万分之二支付违约金，于甲方实际取得登记受理单30日内向乙方支付。现违约金的支付时间未成就，故刘庆红、谭立新要求鸿英公司支付逾期办理房地产权证违约金的诉讼请求一审法院不予支持。鸿英公司未举示证据证明在其向刘庆红、谭立新交付房屋时已同时交付了《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，故刘庆红、谭立新要求鸿英公司提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》的诉讼请求一审法院予以支持。刘庆红、谭立新未对其他损失举示证据佐证，故对刘庆红、谭立新要求鸿英公司赔偿其他损失5000元的诉讼请求一审法院不予支持。因鸿英公司未举示鉴定费票据，鉴定费金额无法确定，由鸿英公司自行负担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告重庆市鸿英房地产开发有限公司在本判决生效后立即协助原告刘庆红、谭立新办理重庆市北部新区泰山大道西段6号锦上华庭北区XXX号房屋产权登记；二、被告重庆市鸿英房地产开发有限公司在本判决生效后立即向原告刘庆红、谭立新交付《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》；三、被告重庆市鸿英房地产开发有限公司在本判决生效后立即支付原告刘庆红、谭立新逾期交房违约金30665.70元；四、驳回原告刘庆红、谭立新的其他诉讼请求。案件受理费1550元，由原告刘庆红、谭立新负担850元，被告重庆市鸿英房地产开发有限公司负担700元。二审中，当事人没有提交新证据。二审中，鸿英公司申请对涉案房屋在2015年4月1日至2015年4月15日期间的清水房租金进行鉴定，并以此作为计算鸿英公司逾期交房违约金的标准。刘庆红、谭立新认为，根据法律规定，鸿英公司应在一审举证期届满前提出鉴定申请，现申请鉴定的期限已过，应当驳回鸿英公司的鉴定申请。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应该提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。鸿英公司虽上诉称其承诺的每日万分之二或者万分之五的逾期交房违约金标准不是其真实意思表示，但并未举示证据，且鸿英公司在合同签订后向刘庆红、谭立新发出的《逾期交房通知书》已得到刘庆红、谭立新的认可，应认定为双方对合同条款变更达成一致，鸿英公司应按照该合同约定全面履行。鸿英公司的该项上诉意见因无证据佐证，且与本院查明的事实不符，故对该上诉意见本院不予采纳。对于鸿英公司提出的鉴定申请，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”鸿英公司未在本案一审指定的举证期限内提出该期间段的鉴定申请，在二审中再行提出不符合相关法律规定，故对鸿英公司的鉴定申请本院不予准许。对于从2015年4月1日至2015年4月15日期间的逾期交房违约金，鸿英公司虽认为原判计算的标准过高，但并未举证证明，应承担举证不能的法律后果。原判以合同约定的每日万分之五的标准计算鸿英公司在该期间内应当承担的逾期交房违约金并无不当，故鸿英公司的该项上诉意见不能成立，本院不予采纳。综上所述，鸿英公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费566.64元，由重庆市鸿英房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 颖审判员 赵文建审判员 陈娅梅二〇一七年八月二十一日书记员 廖婧伊