江苏省南京市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2018）苏01民终896号
上诉人（原审被告）：中国房地产开发集团有限公司，住所地北京市海淀区首体南路38号创景大厦8层。
法定代表人：耿忠强，该公司总经理。
委托诉讼代理人：樊久成，北京市中鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：南京枫嘉投资咨询有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区板桥街道振兴路39号。
法定代表人：曹阳，该公司总经理。
委托诉讼代理人：许文哲，江苏海越律师事务所律师。
原审被告：福建天诚集团实业有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市鼓楼区上海路160号。
主要负责人：刘六奇。
原审被告：福建天诚集团实业有限公司，住所地福建省厦门市思明区同安路2号天鹭大厦A幢6C。
法定代表人：陈建国。
原审被告：华联厦门房地产开发中心，住所地福建省厦门市华新路**号。
法定代表人：陈建国。
原审被告：南京富丽添实业发展有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区华侨路37号春风大厦25层C座。
法定代表人：陈伟卿。
原审被告：丰隆集团有限公司，住所地广东省深圳市福田区上步南路东南园路北佳兆业中心601五楼22号。
法定代表人：李海鸣。
上诉人中国房地产开发集团有限公司（以下简称中国房地产公司）因与被上诉人南京枫嘉投资咨询有限公司（以下简称枫嘉公司）、原审被告福建天诚集团实业有限公司南京分公司（以下简称福建天诚南京分公司）、福建天诚集团实业有限公司（以下简称福建天诚公司）、华联厦门房地产开发中心、南京富丽添实业发展有限公司（以下简称富丽添公司）、丰隆集团有限公司金融不良债权转让纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初12328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
中国房地产公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回枫嘉公司对上诉人的诉讼请求。事实及理由：一、中国房地产公司不是福建天诚公司股东，福建天诚公司的股东为中国天诚（集团）总公司和华联厦门房地产开发中心。根据公司法的规定，中国房地产公司不负有清算责任。二、一审法院以国家经贸委（1999）416号文件为依据，认为中国房地产公司取得对福建天诚公司的控制权（控股99%），进而认定中国房地产公司为清算义务人，是对该文件的错误解读，没有事实依据和法律依据。三、《中华人民共和国公证法》第三十条规定公证机构“应当自受理公证申请之日起十五个工作日内向当事人出具公证书”，枫嘉公司一审提交的《公证书》，不符合前述法律规定，一审法院依据不符合法律规定的公证，认定构成诉讼时效中断，没有法律依据。
枫嘉公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。一、中国天诚（集团）总公司原持有福建天诚公司99%的股份，国家经贸委（1999）416号文件将包括中国天诚（集团）总公司和债务人福建天诚公司99%的股权全部划归中国房地产公司所有，中国房地产公司成为福建天诚公司的实际控制人、应当承担清算义务。二、国家经贸委（1999）416号文件明确了将包括福建天诚公司在内的资产划归中国房地产公司使用管理，要求接收单位按照有关规定办理资产、财务、工商变更的手续，中国房地产公司辩称仅将中国天诚（集团）总公司划归中国房地产公司，与该文件要求不符。三、枫嘉公司通过公证邮寄的方式向债务人主张相关权利，符合法律规定，构成诉讼时效中断。
枫嘉公司向一审法院起诉请求：1.判令福建天诚南京分公司、福建天诚公司共同清偿借款本金20万元；2.判令中国房地产公司、华联厦门房地产开发中心对福建天诚南京分公司、福建天诚公司承担清算责任；3.判决富丽添公司、丰隆集团有限公司对上述债务承担连带担保责任；4.本案诉讼费用由前述各义务主体共同承担。
一审法院认定事实：1998年3月5日,福建天诚南京分公司与富丽添公司签订《委托代理进口合同》，约定富丽添公司委托福建天诚南京分公司代理进口电解铜，并通过银行对外开立信用证。福建天诚南京分公司、富丽添公司向中国农业银行南京市栖霞支行上海路分理处申请开立信用证，并提供由丰隆集团有限公司于1998年2月27日出具的《不可撤销担保书》，丰隆集团有限公司担保总金额为人民币6000万元。1998年3月5日、4月17日，银行分别为福建天诚南京分公司开具了二张编号为430LC980400105号、430LC980400189号，金额分别为358万美元、370万元美元的信用证。1998年3月6日、4月23日，中国农业银行栖霞支行与福建天诚南京分公司、富丽添公司分别签订二份《保证担保借款合同》，约定中国农业银行栖霞支行向福建天诚南京分公司发放信用证贷款，用途为进口电解铜，金额分别为375.418848万美元、370万美元，利率为月息千分之5.9375，借款期限分别自1998年3月9日起至1998年9月22日止和自1998年4月23日起至信用证到期日止，由富丽添公司作为保证人对上述债务承担连带保证责任。1998年3月9日、4月23日，中国农业银行南京市栖霞支行与福建天诚南京分公司分别签订二份《银行承兑协议》，约定开立的信用证经承兑银行承兑，福建天诚南京分公司保证于信用证到期日前将应付票据款足额交存承兑银行，如到期不能足额交存票款的，承兑银行对不足支付部分的票款转作福建天诚南京分公司的逾期贷款。信用证到期后，福建天诚南京分公司不能足额支付票款，由中国农业银行南京市栖霞支行垫付信用证项下本金518.79万美元，福建天诚南京分公司对该债务构成逾期贷款，后银行多次向福建天诚南京分公司、富丽添公司催要无果。2000年4月28日，中国农业银行南京市栖霞支行根据中国农业银行江苏省分行与中国长城资产管理公司南京办事处签订的《剥离收购不良资产协议书》，将案涉债权转让给中国长城资产管理公司南京办事处，并将债权转让、催收等事宜通知了债务人福建天诚南京分公司，该公司对转让债权本息金额予以确认。中国长城资产管理公司南京办事处接受债权后，分别于2002年1月27日、2003年11月18日、2005年11月16日、2006年11月30日、2008年11月27日、2010年10月22日、2012年10月18日，在报纸上刊登催收公告。2013年3月1日，中国长城资产管理公司南京办事处与枫嘉公司签订《债权转让协议》，将包括案涉债权在内的5834.4万元债权转让给枫嘉公司，并于2014年10月13日在江苏科技报发布联合公告通知债务人，2016年12月7日，经南京市高淳公证处公证，枫嘉公司将《债务催收及债权转让通知书》分别邮寄给福建天诚南京分公司、福建天诚公司、富丽添公司、丰隆集团有限公司。
一审另查明，福建天诚南京分公司系由福建天诚公司设立的分支机构，其于2004年12月29日被南京市工商行政管理局吊销营业执照。福建天诚公司成立于1995年8月18日，注册资本人民币1800万元，中国天诚（集团）总公司出资1764万元，占98%股权；华联厦门房地产开发中心出资36万元，占2%股权。营业期限自1995年8月18日至2005年8月17日止，该公司自2002年起未办理工商年检，现已被厦门市工商管理局列入经济异常名录中。富丽添公司成立于1997年12月11日，注册资本人民币1000万元，其中，陈伟卿出资700万元，占70%股权，潘奕出资300万元，占30%股权，营业期限自1997年12月11日至2007年12月10日，该公司于2002年8月2日被南京市工商行政管理局吊销营业执照。
一审还查明，1999年5月，国家经贸委以国经贸企改[1999]416号《关于北京远望工程建设公司等9家企业及其下属企业（含企业股权）划归中国房地产公司的批复》，将中国天诚（集团）总公司及其下属企业福建天诚公司划归中国房地产公司，其对福建天诚公司控股99%。该批复中明确要求按有关规定办理资产、财务关系划转和工商、税务等变更登记手续。
一审法院认为，债务应当清偿。本案中，福建天诚南京分公司与富丽添公司签订《委托代理进口合同》，中国农业银行南京市栖霞支行与福建天诚南京分公司、富丽添公司分别签订的《保证担保借款合同》，以及其后签订的《银行承兑协议》系各方当事人真实意思表示，不违反法律规定，均为有效。福建天诚南京分公司未能按《银行承兑协议》约定到期足额支付票款构成违约，应承担违约责任。根据《保证担保借款合同》以及《不可撤销担保书》，富丽添公司、丰隆集团有限公司对于上述债务应当承担连带保证责任。
2000年4月28日，中国农业银行南京市栖霞支行将案涉债务计人民币5834.4万元转让给中国长城资产管理公司南京办事处后，2013年3月1日，枫嘉公司与中国长城资产管理公司南京办事处订立《债权转让协议》，合法取得了上述债权。关于中国房地产公司辩称，案涉债务已超过诉讼时效，一审法院认为，案涉债务产生后，中国长城资产管理公司南京办事处在2002年至2012年期间，按年在报纸上公开向债务人发出催收公告，枫嘉公司在取得案涉债权后，也于2014年10月13日在江苏科技报发布联合公告通知债务人，并在2016年12月7日经南京市高淳公证处公证，将《债务催收及债权转让通知书》邮寄给福建天诚南京分公司、福建天诚公司、富丽添公司、丰隆集团有限公司，构成诉讼时效中断，对于中国房地产公司的上述辩称意见，一审法院不予采信。枫嘉公司就所取得案涉债权中的20万元要求福建天诚南京分公司、福建天诚公司予以偿还，并要求富丽添公司、丰隆集团有限公司对该债务承担连带偿还责任，于法有据，一审法院予以支持；福建天诚南京分公司、福建天诚公司、富丽添公司、丰隆集团有限公司经合法传唤未到庭，应视为放弃一审抗辩权利。
关于枫嘉公司主张中国房地产公司、华联厦门房地产开发中心对福建天诚南京分公司、福建天诚公司承担清算责任。一审法院认为，福建天诚公司自2002年起未办理工商年检，已被工商部门列入经济异常名录，现实际已处于停业状态，符合法律规定的公司解散的情形；福建天诚公司根据《关于北京远望工程建设公司等9家企业及其下属企业（含企业股权）划归中国房地产公司的批复》被划归中国房地产公司后，中国房地产公司虽未依照批复要求办理工商登记变更手续，但已取得对福建天诚公司的控制权（控股99%），因此，中国房地产公司应与另一股东华联厦门房地产开发中心一并成为清算义务人；福建天诚南京分公司虽是福建天诚公司的分支机构，但也系领取营业执照对外经营的主体，福建天诚南京分公司被吊销营业执照后，依法解散，应与福建天诚公司一并进行清算；作为债权人的枫嘉公司主张中国房地产公司、华联厦门房地产开发中心对福建天诚南京分公司、福建天诚公司承担清算责任，于法无悖，一审法院予以支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八十条，《中华人民共和国公司法》第一百八十一条第四项、第一百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、福建天诚公司、福建天诚南京分公司于判决生效之日起十日内偿还枫嘉公司20万元；二、富丽添公司、丰隆集团有限公司对上述债务承担连带还款责任；三、中国房地产公司、华联厦门房地产开发中心于判决生效之日起十日内对福建天诚公司、福建天诚南京分公司进行清算。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元、公告费600元，合计4900元，由福建天诚公司、福建天诚南京分公司共同承担（枫嘉公司已预交，由福建天诚公司、福建天诚南京分公司直接给付枫嘉公司）。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，枫嘉公司向本院提交申请，撤回对中国房地产公司、华联厦门房地产开发中心的起诉。
本院认为，《中华人民共和国公司法》第一百八十三条规定，公司因本法第一百八十条第（一）项、第（二）项、第（四）项、第（五）项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。对照前述法律规定，枫嘉公司主张债务人福建天诚公司、福建天诚南京分公司出现了依法应当解散的事由，中国房地产公司、华联厦门房地产开发中心作为福建天诚公司的股东逾期不成立清算组进行清算，其应依法向人民法院申请指定有关人员组成清算组对福建天诚公司、福建天诚南京分公司进行清算，而非提起民事诉讼，在诉讼程序中解决。一审法院对枫嘉公司要求中国房地产公司、华联厦门房地产开发中心进行清算的诉讼请求进行审理，并作出判决，与法律规定不符，系适用法律错误，本院予以纠正。中国房地产公司提出上诉后，枫嘉公司亦表示撤回对华联厦门房地产开发中心的起诉，本院一并予以处理。就本案中枫嘉公司的其他诉讼请求，本院另以判决形式作出处理。依照《中华人民共和国公司法》第一百八十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，裁定如下：
一、撤销江苏省南京市鼓楼区人民法院（2016）苏0106民初12328号民事判决第三项；
二、驳回南京枫嘉投资咨询有限公司对中国房地产开发集团有限公司、华联厦门房地产开发中心的起诉。
本裁定为终审裁定。
审判长 张晗庆
审判员 李 剑
审判员 张殿美
二〇一八年四月二十日
书记员 汤 燕