台州市椒江区人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）浙1002刑初137号
公诉机关台州市椒江区人民检察院。
被告人王敏，男，1982年7月24日出生于浙江省仙居县，汉族，大专文化，务农，户籍地仙居县。2017年4月18日因本案被台州市公安局开发区分局刑事拘留，同月28日被取保候审。
辩护人应金龙，浙江金舟律师事务所律师。
被告人王文华，男，1956年9月10日出生于浙江省仙居县，汉族，初中文化，个体工商户，户籍地仙居县，现住江苏省无锡市北塘区。2017年4月18日因本案被台州市公安局开发区分局刑事拘留，同月28日被取保候审。
辩护人李仲斌，浙江金舟律师事务所律师。
被告人林伟华，男，1983年4月24日出生于浙江省仙居县，汉族，中专文化，务农，户籍地仙居县。2017年4月12日因本案被台州市公安局开发区分局刑事拘留，同月28日被取保候审。
辩护人项晶，浙江鼎格律师事务所律师。
被告人方江，男，1987年1月2日出生于浙江省仙居县，汉族，高中文化，务农，住仙居县。2017年4月12日因本案被台州市公安局开发区分局刑事拘留，同月28日被取保候审。
辩护人李达淼，浙江海贸律师事务所律师。
被告人吴丽娟，女，1983年4月10日出生于福建省莆田市，汉族，初中文化，务农，住莆田市涵江区。2017年4月19日因本案被台州市公安局开发区分局刑事拘留，同月28日被取保候审。
辩护人黄厚福，福建佘云律师事务所律师。
被告人梁木金，女，1976年7月6日出生于福建省莆田市，汉族，初中文化，务农，住莆田市涵江区。2017年5月16日因本案被台州市公安局开发区分局刑事拘留，同年6月12日被取保候审。
辩护人林鑫、林亿宏，浙江台信律师事务所律师。
台州市椒江区人民检察院以台椒检公诉刑诉〔2017〕977号起诉书指控被告人王敏、王文华、林伟华、方江、吴丽娟、梁木金犯非法经营罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市椒江区人民检察院检察员丁建华、上列被告人及其辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。
经审理查明，2016年上半年，被告人王敏频繁出入澳门赌场参与赌博时，所带人民币需代换港币参赌，应反复代换支付手续费不少，王敏觉得有利可图，便纠集林伟华、王文华、方江经预谋，以出售港币牟利，接着，指使他人在椒江农村合作银行及仙居、江苏无锡等地的多家银行办出大量的银行卡，通过招商银行江苏省无锡分行开设账户，将资金经招商银行账户转入椒江农村合作银行等银行卡内，再将上述银行卡带至澳门，在澳门的ATM机里取出港币，由林伟华、王文华、方江出售，或指使被告人吴丽娟、梁木金出售获利。具体如下：
2017年1月17日至3月10日间，被告人王敏指使他人先后出售港币16939356元（折合2461583.688美元）；被告人林伟华受他人指使伙同他人先后出售港币12147657.5元（折合1766701.95美元）；被告人王文华受他人指使先后出售港币16670806元（折合2422698.573美元）；被告人方江受他人指使先后出售港币9187051.5元（折合1336431.529美元）；被告人吴丽娟受他人指使先后出售港币7980615元（折合1160970.02美元）；被告人梁木金受他人指使出售港币3589015元（折合521741.757美元）。期间，王敏、王文华共同获利84000元，林伟华、方江共同获利46250元，吴丽娟获利24000元，梁木金获利11000元。
同年4月11日，被告人林伟华、方江被抓获；同月17日，被告人王文华被抓获，王文华归案后规劝王敏投案；同日，被告人王敏到公安机关投案；同月19日，被告人吴丽娟被抓获；同年5月16日，被告人梁木金被抓获。归案后，上列被告人悉数退出违法所得。
上述事实，被告人王敏、林伟华、王文华、方江、吴丽娟、梁木金在开庭审理过程中亦无异议，且有证人应江某、王某、黄某、郑某的证言、出入境记录、线索移送表、开户情况表、银行交易明细、电子数据光盘1张、辨认笔录、到案经过、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人王敏、林伟华、王文华、方江、吴丽娟、梁木金未经外汇管理部门批准，在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇港币（折合美元），其中，王敏2461583.688美元，林伟华1766701.95美元，王文华2422698.573美元，方江1336431.529美元，吴丽娟1160970.02美元，属情节特别严重；梁木金521741.757美元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。关于各被告人在共同犯罪中所应负的罪责及地位、作用之问题，经查，被告人王敏在本案中提出犯意、纠集他人，被告人林伟华、王文华、方江、吴丽娟、梁木金听从被告人王敏的安排，又是共同犯罪的实行犯，在实施整个犯罪时相互合作，彼此配合，是直接导致犯罪实现的原因之一。综上，对各被告人在共同犯罪中所处的地位、对共同故意形成的作用、实际参与的程度、对整个犯罪所起的作用等进行具体分析的基础上，确认被告人王敏在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按其所参与的全部犯罪处罚，被告人林伟华、王文华、方江、吴丽娟、梁木金在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻或从轻处罚，但各被告人在从犯作用地位中的不同，将在量刑时予以考虑。被告人王敏自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，有退出违法所得情节，予以减轻处罚。被告人林伟华系从犯，归案后，如实供述自己的罪行，是坦白有退出违法所得情节，予以减轻处罚。被告人王文华系从犯，归案后如实供述自己的罪行，是坦白，还有规劝同案犯自首，具有立功表现，有退出违法所得情节，予以减轻处罚。被告人方江系从犯，归案后如实供述自己的罪行，是坦白，有退出违法所得情节，予以减轻处罚。被告人吴丽娟系从犯，归案后如实供述自己的罪行，是坦白，有退出违法所得情节，予以减轻处罚。被告人梁木金系从犯，归案后如实供述自己的罪行，是坦白，有退出违法所得情节，予以从轻处罚。被告人王敏要求从宽处理；其辩护人辩称被告人王敏系自首，有退出违法所得情节，请求减轻处罚，适用缓刑，审理认为，所辩属实，故对辩解和辩护意见予以采纳。被告人林伟华要求从宽处理；其辩护人辩称被告人林伟华系从犯，归案后如实供述自己的罪行，是坦白，已退出违法所得，请求减轻处罚，适用缓刑，还有规劝应江某等人自动投案情节，请求量刑时予以考虑。审理认为，所辩属实，故对辩解和辩护意见予以采纳。被告人王文华要求从宽处理；其辩护人辩称被告人王文华系从犯，归案后如实供述自己的罪行，是坦白，有立功表现，已退出违法所得，请求减轻处罚，适用缓刑。审理认为，所辩属实，故对辩解和辩护意见予以采纳。被告人方江要求从宽处理；其辩护人辩称被告人方江系从犯，归案后如实供述自己的罪行，是坦白，已退出违法所得，请求减轻处罚，适用缓刑，还有规劝应江某等人自动投案情节，请求量刑时予以考虑。审理认为，所辩属实，故对辩解和辩护意见予以采纳。被告人吴丽娟要求从宽处理；其辩护人辩称被告人吴丽娟系从犯，归案后如实供述自己的罪行，是坦白，已退出违法所得，请求减轻处罚，适用缓刑。审理认为，所辩属实，故对辩解和辩护意见予以采纳。被告人梁木金要求从宽处理；其辩护人辩称被告人梁木金系从犯，归案后如实供述自己的罪行，是坦白，已退出违法所得，请求从轻处罚，适用缓刑。审理认为，所辩属实，故对辩解和辩护意见予以采纳。究其犯罪情节和悔罪表现，宣告缓刑无再犯罪的危险，亦对所居住的社区无重大不良影响，故对被告人王敏、林伟华、王文华、方江、吴丽娟、梁木金予以适用缓刑。为了维护市场管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十八条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，判决如下：
一、被告人王敏犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十三万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
二、被告人林伟华犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金人民币十万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
三、被告人王文华犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币十万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
四、被告人方江犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币九万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
五、被告人吴丽娟犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币八万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
六、被告人梁木金犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。
七、已退出的违法所得，计人民币一十六万五千二百五十元予以没收，由扣押机关上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。
审 判 长 方匡能
人民陪审员 孙良明
人民陪审员 蔡仙花
二〇一八年三月十二日
书 记 员 周海燕
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附件：
本案判决所依据的法律条文
中华人民共和国刑法
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
……
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
……
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所在居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释
第五条……具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。