湖北省咸宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鄂咸宁中民终字第1105号
上诉人（原审被告）：陈大智，男，汉族，咸宁市人。
委托代理人：徐勇，湖北秋泽律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：曹会芳，女，汉族，咸宁市人，农民，系受害人周学兵之妻。
被上诉人（原审原告）：ＸＸ生，女，汉族，咸宁市人，农民，系受害人周学兵之母。
被上诉人（原审原告）：周静，女，汉族，咸宁市人，学生，系受害人周学兵之女。
被上诉人（原审原告）：周浩，男，汉族，咸宁市人，学生，系受害人周学兵之子。
被上诉人曹会芳、ＸＸ生、周静、周浩的委托代理人：何于华，湖北平合律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：樊启六，男，汉族，咸宁市人。
委托代理人：余勇，咸宁市咸安区马桥法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：石柱，男，汉族，咸宁市人。
被上诉人（原审被告）：石林本，男，汉族，咸宁市人。
被上诉人石柱、石林本的委托代理人：陈永东，湖北开成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗怡成，男，汉族，咸宁市人。
被上诉人（原审被告）：杨华山，男，汉族，咸宁市人。
被上诉人（原审被告）：李振华，男，汉族，咸宁市人。
上诉人陈大智因与被上诉人曹会芳、ＸＸ生、周静、周浩、樊启六、石柱、石林本、罗怡成、杨华山、李振华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省咸宁市咸安区人民法院（2015）鄂咸安民初字第00584号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审认定，2014年11月，樊启六欲在位于咸宁市咸安区原种场的二层私房基础上增建第三层，因樊启六年事已高，将建房事宜无偿委托给其亲家石林本，石林本将装模板工程承包给陈大智，陈大智雇请周学兵等人施工。2014年11月19日下午2时许，周学兵在施工时不慎踩断联结墙壁的木板，从三楼跌落至一层地面，经咸宁市第一人民医院抢救无效当日死亡。樊启六承担了抢救费7000元。事故发生后，四原告分别与樊启六、陈大智于同月20日、21日在当地人民调解委员会的协调下签订了赔偿协议：由樊启六、陈大智各先行赔付四原告100000元（陈大智实际给付60000元，另出具了40000元欠条），石柱为樊启六的后期应赔付责任承担担保责任，受害方的其余赔偿部分通过诉讼解决。原、被告多次协商，未能达成协议，四原告诉至一审法院，请求依法判处上述被告赔偿损失共计379190元。
同时查明，四原告及周学兵均系农业户口，周静在发生事故时虽已成人，但系高中三年级在校学生，与ＸＸ生、周浩同属于需要扶养的家庭成员。
对四原告因本次事故造成的损失，结合相关证据和法律规定认定如下：医疗费7000元、死亡赔偿金8867元／年20年=177340元、丧葬费38720元／年÷126=19360元、被扶养人生活费66330元（其中被扶养人ＸＸ生的生活费为：6280元／年÷365天3327天÷3=19080元；被扶养人周静的生活费为：15750元／年÷365天365天÷2=7875元；被扶养人周浩的生活费为：15750元／年÷365天1825÷2=39375元）、精神损害抚慰金30000元、交通费2000元，合计302030元。
一审认为，陈大智承包樊启六的房屋模板安装工程，雇请周学兵施工，双方形成雇佣关系。陈大智作为雇主，应为雇员提供符合安全生产条件的工作场所，并负有安全注意和安全保护义务。陈大智对周学兵的工作场所未采取安全保护措施，对事故的发生有一定的过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”之规定，陈大智对周学兵在雇佣活动中受到的人身损害应当承担赔偿责任，结合本案具体情况酌定承担55%的赔偿责任。
樊启六作为房屋的所有人和模板安装工程的发包人，应挑选具有相应资质条件的承包人，但其发包给没有资质的陈大智施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十二条“……建筑工程实行直接发包的，发包单位应将建筑工程发包给具有相应资质的条件的承包单位”之规定。樊启六在庭审中亦认可施工现场不具备安全生产条件，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，陈大智既无建筑行业相应资质，又无安全生产条件，樊启六具有选任过错，应承担35%的赔偿责任，还应对陈大智的赔偿数额负连带赔偿责任。
石柱在人民调解委员会的组织下与四原告签订担保协议，按照《中华人民共和国担保法》的规定，是本案的适格被告，对樊启六在本案中的赔偿义务承担连带责任。石林本接受樊启六委托无偿从事建房的发包和相关工作，不具备分包人的法律身份，双方为委托代理关系。依据我国《民法通则》的规定：被委托人在委托权限内，实施的委托行为由委托人承担法律责任，因此石林本在本案中不承担责任。罗怡成、杨华山、李振华虽在本次事故之前曾与陈大智有过合伙承包安装模板工程的行为，但本案中陈大智无证据证明上述三人与其是合伙关系。因此罗怡成、杨华山、李振华在本案中不承担责任。周学兵在雇佣活动中从事具有一定危险性的工作，没有注意自身安全保护，应承担相应责任。结合本案具体情况酌定由四原告自负10%的赔偿责任。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条并参照《湖北省2014年道路交通事故损害赔偿标准》之规定，判决：一、原告曹会芳、ＸＸ生、周静、周浩因周学兵死亡的各项损失302030元，由原告曹会芳、ＸＸ生、周静、周浩自行承担30203元；由被告樊启六赔偿105710.5元，被告樊启六已支付完毕；由被告陈大智赔偿166116.5元，扣减已支付的60000元，还应支付106116.5元。二、被告樊启六、石柱对被告陈大智应赔偿给原告曹会芳、ＸＸ生、周静、周浩的106116.5元承担连带责任。三、驳回原告曹会芳、ＸＸ生、周静、周浩的其他诉讼请求。以上一、二项限赔偿义务人在本判决生效后十五日内履行完毕。本案一审受理费1088元，由曹会芳、ＸＸ生、周静、周浩负担108元，由樊启六负担380元，由陈大智负担600元。
一审判决书送达后，陈大智不服，向本院提起上诉称：1.一审认定事实不清，证据不足。樊启六与石林本系亲家关系，一审法院仅凭樊启六及石林本的辩解及周大林的证言认定樊启六与石林本系无偿委托关系证据不足。石林本系多年来从事房屋建筑工程包工头，在樊启六增建第三层房屋工程中，所有的建筑机械设备、工具、模板都是由石林本提供，樊启六是将加层建筑工程交由石林本承建。石林本在施工中雇请陈大智、罗怡成、杨华山、李振华、周学兵五人安装模板，五人按石林本的要求及指示提供劳务，安装模板的报酬按34元／平方米与陈大智等五人结算，陈大智等五人按出工天数平均分配工钱。在此之前，陈大智等五人不认识樊启六，施工过程中均受石林本安排。一审认定陈大智承包樊启六的房屋建筑工程，雇请周学兵施工，并判决陈大智承担55%的责任没有事实和法律依据。陈大智、罗怡成、杨华山、李振华及周学兵五人与石林本之间系雇佣关系。2.樊启六在两层房屋基础上加建第三层，房屋高度超过了农村自建低层住宅的标准，没有取得施工许可证，属于违章建筑。樊启六明知建筑行为违法仍强行建房，并将该工程交给没有资质的石林本施工，具有过错。3.一审仅凭陈大智与原审原告签订的协议书来认定陈大智承担雇主责任依据不足，与事实不符。本案事故发生后，因为陈大智与周学兵既是亲戚又是工友，在当地派出所、司法所协调下，为化解矛盾、平息纠纷及对死者亲属的安慰，陈大智与原审原告签订了调解协议，从调解协议内容看，并不是陈大智认可在本案事故中应承担责任，而是预付，是需要责任人退还的。4一审已经认定原审原告均系农村居民，居住在农村，但在计算被扶养人生活费时，对周学兵的两个子女却适用城镇居民标准。且周学兵的被扶养人有数人，其年赔偿总额累计不应超过上年度人均年消费性支出。综上，一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审撤销原判，改判驳回原审原告对上诉人的诉讼请求或发回重审。
被上诉人曹会芳、ＸＸ生、周静、周浩辩称：1.一审判决认定周学兵有过错缺乏事实和法律依据，周学兵被邀约参与施工，是按照施工负责人和工程承包人的指示提供劳务，对施工场所的安全设施和管理缺陷不应承担过错责任，本案也无证据证明周学兵在提供劳务过程中有明显的不当行为，因此周学兵不应自负10%的责任。2.关于赔偿标准问题。一审对周学兵的死亡赔偿金按照农村居民标准计算错误。一审时答辩人提供了充分证据证明周学兵在事故发生前在咸宁市咸安区城区租房居住多年，主要以在城镇的建筑工地上做工的方式和其他方式获取生活来源，有来源于城镇的稳定收入，其一子一女均就读于城镇的学校。周学兵虽然为农村户口，但并非居住在农村，应当认定周学兵及其家人在城镇居住一年以上且有稳定的收入来源，对周学兵的死亡赔偿金及被扶养人生活费应按照城镇居民标准计算。3.关于赔偿义务人的确定。一审时答辩人提供了相关证据证明，樊启六建筑房屋，樊启六、石林本将安装模板的工作进行劳务分包。石林本原先从事过建筑行业，应作为安装模板工程的发包人承担责任，一审判决石林本不承担赔偿责任错误。综上，请求二审依法改判，确认周学兵在事故中无过错，其死亡赔偿金及被扶养人生活费按城镇居民标准计算，赔偿义务人均应依法承担责任。
被上诉人樊启六辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人石林本、石柱辩称：1.一审认定事实正确。石林本没有机械设备，建筑樊启六房屋的机械工具是石林本向其徒弟借用的。石林本以前从事过大型的建筑工程，但没有做过农村居民的民房。2.一审判决结果合理。石林本是受樊启六的委托管理建房事务，其从事委托事项的后果由樊启六承担，樊启六已经按一审判决承担了责任。3.被扶养人生活费应当按照法院查明的事实来判断确定。请求二审驳回上诉，维持原判。
被上诉人杨华山辩称：我只是一个打工者，不应承担责任。我也不认识樊启六。
被上诉人李振华辩称：对于一审判决我没有意见。我只是一个打工者，是陈大智叫我去做工的，当时口头说工钱是230元／天。樊启六、周学兵我都不认识。
被上诉人罗怡成辩称，我没有参与本案安装模板工程的施工，不应承担赔偿责任。
二审过程中，各方当事人均未向本院提交新的证据。
二审经审理查明，樊启六与石林本系亲家。樊启六的房屋位于咸宁市咸安区城镇规划范围内，原建有两层砖混结构楼房，本次施工是在两层基础上加建第三层。樊启六委托石林本代其管理加层建房事务。石林本在受委托建筑第三层房屋时将安装模板的工程按每平方米34元承包给陈大智。安装模板所用的全部材料均由樊启六提供，陈大智负责组织人员施工，双方未签订书面合同。因为该工程系加层，一、二层仍有人居住，施工时未搭建脚手架及防护网。陈大智与罗怡成、杨华山、李振华四人均从事安装模板工作，在本次工程施工前近两年时间内，四人合伙承接安装模板劳务约20余次，均实行同工同酬。在实际操作中，按习惯先由四人中的一人垫付伙食费，在安装模板完工结算工价后，以总工价减去伙食费或雇工工资等再除以总工作日得出每个工作日的工价，乘以各人的工作日就是每人应得的报酬。对之前的这种习惯做法陈大智、杨华山、李振华均无异议。周学兵系陈大智的内弟，未参与过陈大智、罗怡成、杨华山、李振华四人的合伙，本次施工其按天计取固定报酬。陈大智与石林本谈好安装模板的工价后，邀约杨华山、李振华共同施工，并按230元／天雇请周学兵和案外人罗某做工，罗怡成未参与本案安装模板工程的施工。施工第一天，陈大智、杨华山两人到场参与施工，第二、三天有陈大智、杨华山、李振华、周学兵及案外人罗某五人一起施工。在第三天即2014年11月19日下午施工过程中，因为施工现场未设置脚手架及防护网，周学兵从三楼外墙跌落到地面。2014年11月20日曹会芳作为受害人亲属代表与樊启六达成协议：由樊启六预付10万元赔偿款，签字后次日一次性支付（已给付10万元），受害人亲属将受害人安葬，其它不足部分赔偿款由受害方向法院起诉维权。2014年11月21日曹会芳与陈大智达成协议：由陈大智预付10万元赔偿款，签字之日当即支付（实际仅给付6万元），其它不足部分赔偿款由受害方向法院起诉维权。此预付赔偿款10万元在法院的判决书或调解书中多退少补。
另查明，本案事故发生前，周学兵的女儿周静在咸宁高级中学（在咸宁市咸安区城区）上高中。儿子周浩在咸宁市咸安区官埠桥张公中小学上寄宿制初中。
一审认定的其他事实正确，二审继续予以认定。
本案争议的焦点问题有：1.一审认定周学兵的被扶养人生活费是否合法有据？2.本案当事人之间的法律关系如何认定周学兵死亡造成的损失由谁承担民事赔偿责任？
本院认为，1.曹会芳、ＸＸ生、周静、周浩提供的证据不足以证明在本案事故发生前，周学兵在城镇连续居住一年以上且主要收入来源于城镇，故一审对周学兵的死亡赔偿金按农村居民标准计算，一审判决后曹会芳、ＸＸ生、周静、周浩未提出上诉，虽然曹会芳、ＸＸ生、周静、周浩在二审答辩中提出周学兵的死亡赔偿金应按城镇居民标准计算，但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。据此，二审对曹会芳、ＸＸ生、周静、周浩答辩中提出的请求不予审理。因周学兵的死亡赔偿金是按农村居民标准计算，其子女的被扶养人生活费来源于父母的劳动所得，也应按农村居民标准计算。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，周学兵死亡时，其母亲ＸＸ生已年满70周岁，应扶养10年；儿子周浩年满13周岁，应扶养5年；女儿周静已年满18周岁，不再计算被扶养人生活费。故被扶养人生活费应为6280元／年10年÷3人＋6280元／年5年÷2人=36633.33元。一审认定的被扶养人生活费有误，应予纠正。2.樊启六加建自住房屋，因年纪较大，委托石林本代为管理，双方系委托代理关系。《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一、二款规定：公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。石林本从事代理行为的法律后果由委托人樊启六承担。陈大智主张樊启六与石林本之间是承包关系，但未能提供证据证明，故对其该主张不予支持。陈大智与罗怡成、杨华山、李振华四人在本案事故之前近两年时间内，四人之中不论谁联系到安装模板的工程再邀约其他三人一起施工时，按习惯采取共同施工，同工同酬的方式，合伙施工约有20次。结合本案本案实际情况，可以认定陈大智、杨华山、李振华三人系合伙承揽本案工程，陈大智是该工程的联系人，樊启六与陈大智、杨华山、李振华三人之间是承揽关系，陈大智等三人是承揽人。周学兵是由陈大智召集而来，其劳动报酬是按230元／天从三合伙人承揽的工程款中支付。樊启六只与联系人陈大智约定报酬计算方式，并未直接与周学兵约定报酬，也不直接对周学兵进行管理，故不能认定樊启六是周学兵的雇主，应认定周学兵是陈大智、杨华山、李振华三人的雇员。《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第47条规定：全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。据此，陈大智、杨华山、李振华三合伙人对周学兵死亡造成的损失应共同承担责任，故本案受害人的损失除了樊启六承担的责任及其自负的责任之外的部分，应由陈大智、杨华山、李振华三人共同承担。故二审核定曹会芳、ＸＸ生、周静、周浩的损失有：医疗费7000元、死亡赔偿金177340元、丧葬费19360元、被扶养人生活费36633.33元、精神损害抚慰金30000元、交通费2000元，合计272333.33元。以上损失由曹会芳、ＸＸ生、周静、周浩自负10%的责任承担27233.33元，由樊启六承担35%的责任赔偿95316.67元，由陈大智、杨华山、李振华三人共同承担55%的责任赔偿149783.33元。
综上，上诉人陈大智的上诉理由部分成立，本院予以支持；其余上诉理由不能成立，依法不予支持。一审认定部分事实不清，适用法律有误，处理结果不当，本院予以纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条、《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第47条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省咸宁市咸安区人民法院（2015）鄂咸安民初字第00584号民事判决。
二、曹会芳、ＸＸ生、周静、周浩因周学兵死亡造成的损失272333.33元，由樊启六赔偿95316.67元（已给付）；由陈大智、杨华山、李振华共同赔偿149783.33元，扣减陈大智已赔偿的60000元，陈大智、杨华山、李振华还应赔偿89783.33元，樊启六、石柱对陈大智、杨华山、李振华还应赔偿的89783.33元负连带赔偿责任，限在本判决生效后10日内一次付清。
三、驳回曹会芳、ＸＸ生、周静、周浩的其他诉讼请求。
本案一审案件受理费1088元，由曹会芳、ＸＸ生、周静、周浩负担108元，由樊启六、石柱、陈大智、杨华山、李振华负担980元；二审案件受理费1088元，由曹会芳、ＸＸ生、周静、周浩负担108元，由樊启六、石柱、陈大智、杨华山、李振华负担980元。
本判决为终审判决。
审判长 何云泽
审判员 胡应文
审判员 陈继高
二〇一六年四月二十一日
书记员 章 婷
附：相关法律及司法解释条文
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第三百二十三条规定：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》
第47条全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；