浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）浙01民终284号
上诉人（原审被告）：杭州点邦生物科技有限公司，住所地：浙江省杭州经济技术开发区下沙街道益丰路161号4幢四层。
法定代表人：彭立。
被上诉人（原审原告）：上海美术电影制片厂有限公司，住所地：上海市静安区万航渡路618号。
法定代表人：钱建平，该公司执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：吴国斌，上海天闻世代（杭州）律师事务所律师。
原审被告：贵州吉大夫药房连锁有限公司，住所地：贵州省凯里市金桥路8号家合花园后一栋。
法定代表人：刘杰。
原审被告：浙江天猫网络有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道五常大道168号3号楼三层。
法定代表人：张勇，该公司董事长兼总经理。
上诉人杭州点邦生物科技有限公司（以下简称点邦公司）为与被上诉人上海美术电影制片厂有限公司（以下简称上海美影厂）、原审被告贵州吉大夫药房连锁有限公司（以下简称吉大夫公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）著作权侵权纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初14572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理，并于2018年3月28日组织双方进行了调查，点邦公司的法定代表人彭立、上海美影厂的委托诉讼代理人吴国斌到庭参加诉讼，吉大夫公司、天猫公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
点邦公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.撤销上海美影厂针对点邦公司提起的其余四次诉讼的判决，与本案合并审理。事实与理由：一、点邦公司对上海美影厂是否拥有孙悟空图像的著作权存疑，上海美影厂仅以几张手稿作为证据，证据不足，点邦公司认为上海美影厂对涉案图片无著作权。即所谓速达2011年8月10日手稿真实性问题存疑。二、点邦公司对侵权行为的发生不存在任何的主观过错。被控侵权图片系点邦公司支付费用委托第三方设计，在委托第三方时已尽到了提醒义务，并且在接到侵权投诉前不知道侵权存在；点邦公司在接到涉嫌侵权投诉后，第一时间对所有经销商的产品进行通知下架、召回，对公司库存产品进行全部销毁，并立即重新设计图片包装、印刷，对原包装进行了全部的更换。三、一审判决赔偿金额过高，上海美影厂已就点邦公司的五家经销商分别作为被告一、点邦公司作为被告二总计起诉了五次，此为恶意诉讼行为，且点邦公司的涉案产品全部获利不过几百元，一审判决点邦公司赔偿上海美影厂2万元实属量罚过重。
上海美影厂答辩称，其享有的涉案作品著作权权属明确，点邦公司生产并销售涉嫌侵权产品事实明确，一审判决认定事实清楚，判决赔偿金额合理，请求驳回上诉，维持原判。
天猫公司述称，一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。一、一审中因现有证据未能证明天猫公司存在明知或应知侵权行为存在而不采取措施的情形，故天猫公司不构成共同侵权，不承担本案的侵权责任，故一审法院未支持上海美影厂针对天猫公司的诉讼请求。二、1.本案中，天猫公司作为天猫网的网站经营者，是提供信息发布平台的网络服务提供者，仅为平台上进行销售的网络卖家提供技术服务，并非涉诉商品信息的发布者和涉诉商品的生产者、销售者，商铺销售和信息发布环节中的所有事宜均由卖家完成，天猫公司未实施侵权行为，依法不应承担侵权责任。同时，经工信部审核的《增值电信业务经营许可证》亦载明，天猫公司的经营业务种类也仅为互联网信息服务业务。2.天猫公司在收到一审诉讼材料前，并不知晓侵权信息的存在，对侵权行为的发生不存在主观过错。天猫网存在海量的经营者与商品、服务信息，而这些经营者及相关信息处于实时变化状态，天猫公司没有能力对每个经营者的营业活动及上架商品是否侵害他人专利权进行事前审查。3.天猫公司在事前已尽到注意义务。天猫公司要求所有平台信息发布者必须提交主体身份资料，尽到了对信息发布者身份审核的义务；同时，天猫公司在有关规则中均明确要求用户不得发布侵犯他人合法权益的商品信息，明确要求用户承诺不得发布侵犯他人知识产权的商品，尽到了事前提醒的注意义务。在事后及时删除、屏蔽了侵权商品链接并通知卖家已采取制止侵权的必要措施。
吉大夫公司未答辩。
上海美影厂向一审法院起诉请求：1.判令点邦公司、吉大夫公司、天猫公司立即停止侵犯上海美影厂著作权的行为；2.判令吉大夫公司、点邦公司赔偿上海美影厂经济损失及因制止侵权而支出的合理费用共计10万元；3.判令吉大夫公司、点邦公司对侵权行为在全国性媒体上公开道歉、消除影响；4.本案的诉讼费用由点邦公司、吉大夫公司、天猫公司承担。
一审法院认定事实：2011年8月10日，速达独立创作完成了“Q版孙悟空”美术作品，包含《Q版孙悟空（手绘版）》及《Q版孙悟空（彩绘版）》。2013年12月11日，上海美影厂（甲方）、南京璞若广告有限公司（乙方）、速达（丙方）签订《“Q版孙悟空”美术作品著作权转让协议》，约定三方确认，由丙方于2011年8月10日独创完成的“Q版孙悟空”属于丙方个人美术作品，其原始著作权归属于丙方速达所有。乙方与丙方确认，丙方已经将其在全球范围内享有的Q版孙悟空的全部著作权自2013年12月6日起永久性转让给乙方。乙方同意将其继受获得的Q版孙悟空的全部著作权（包括复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权以及著作权法规定的其他权利），自本协议签署之日起永久性转让给甲方。丙方确认对上述转让知悉且认可。上述《“Q版孙悟空”美术作品著作权转让协议》所附图样显示美术作品Q版孙悟空共计7幅，其中3幅为《Q版孙悟空（手绘版）》，4幅为《Q版孙悟空（彩绘版）》（见附件）。
2012年1月12日，上海美影厂的电影《大闹天宫3D》上映，在电影片尾处使用了多个Q版孙悟空形象。
2017年6月27日，上海美影厂的委托代理人登陆天猫网在天猫店铺“吉大夫大药房旗舰店”下单购买名称为“点邦成人婴幼儿感冒冷敷退热快贴物理降温小儿宝宝退烧贴冰袋WG”商品一件，页面显示该商品售价25元，月销量0，累计评论0，形成订单编号：27682242088591116，买家留言：开发票，发票抬头：上海右上角文化传媒有限公司。浙江省临安公证处证明上述操作系用户操作公证处取证专用电脑的过程。临安市公证处代收单号为443859090037的中通快递一件。2017年7月24日，临安市公证处的公证员及工作人员将上述快递拆封拍照，显示内含退热贴一盒，吉大夫大药房发货单一份，发票一张。为此，浙江省临安市公证处出具（2017）浙杭临证民字第8425号公证书（该公证书还涉及在另外四家店铺购物及四个快递包裹的拆封查验过程）。上海美影厂为上述公证支出公证费1457.50元。
当庭拆封公证实物，拆封后，显示内含6个包裹，上海美影厂确认快递单号为443859090037的中通快递包裹与本案相关，其他5个包裹与本案无关。拆封快递单号为443859090037的包裹，内含感冒退热快贴1盒，发票1份，发货单1张，其中发票显示开票单位为吉大夫公司，品名“点邦安贝齐退热贴感冒退热快贴”，数量1，金额25，发票抬头：上海右上角文化传媒有限公司；其中感冒退热快贴显示生产单位为点邦公司。
一审另查明，点邦公司确认涉案产品由其生产并提供给吉大夫公司。
一审再查明，Tmall.com（天猫网）由天猫公司运营。在天猫公司网站注册为用户均需同意天猫公司制定的服务协议，协议规定不得发布涉嫌侵犯他人知识产权或其它合法权益的商品或服务信息。天猫公司确认天猫店铺“吉大夫大药房旗舰店”由吉大夫公司注册并经营。天猫公司确认涉案商品链接已经不存在。
一审法院认为：根据上海美影厂提供的《Q版孙悟空（手绘版）》、《Q版孙悟空（彩绘版）》及《“Q版孙悟空”美术作品著作权转让协议》，可认定速达系“Q版孙悟空”美术作品的作者，根据该作品完成及发表日期，可以确定该作品尚在保护期内，上海美影厂继受取得涉案作品的著作权，其相应权利应受法律保护。点邦公司抗辩称速达并非涉案作品的作者，但未提供相反证据证明，一审法院不予采信。
点邦公司确认涉案产品由其生产，经比对，涉案产品外包装上使用的孙悟空形象与涉案美术作品在头部、服饰、身体形态特征基本一致，仅在表情、动作上存在细微差别。点邦公司以涉案作品为手持金箍棒，而被控侵权的形象为孙悟空手拿芭蕉扇为由主张两者不相似，一审法院认为，上述区别不影响二者在人物的主要特征上的一致，应认定构成实质性相似。综上，点邦公司未经上海美影厂许可，在涉案产品上使用涉案作品形象，侵犯了上海美影厂对涉案美术作品所享有的复制权，应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失的数额，一审法院将综合考虑涉案作品的知名度、点邦公司侵权行为的性质、主观过错程度确定，同时一审法院注意到：1.吉大夫公司销售的涉案产品售价25元，月销量为0；2.点邦公司为涉案产品的生产商；3.上海美影厂为本案维权支出公证费291.50元。上海美影厂同时主张吉大夫公司亦侵犯其复制权，但未提供相应证据证明，且点邦公司明确吉大夫公司销售的涉案产品系由其提供，故吉大夫公司无需承担赔偿责任。上海美影厂同时主张点邦公司、吉大夫公司赔礼道歉、消除影响，因赔偿道歉是侵犯人身权所应承担的责任形式，而上海美影厂仅享有涉案美术作品的著作权中的财产权，故其无权要求赔礼道歉。另外，上海美影厂也没有举证证明点邦公司的侵权行为对其造成何种不良影响，故其要求消除影响的诉请也无依据，一审法院不予支持。上海美影厂同时主张天猫公司构成帮助侵权，因涉案侵权情形并非显而易见，且上海美影厂也未向天猫公司投诉，因此，天猫公司不存在明知或应知侵权行为存在而不及时采取措施的情形，不构成帮助侵权。故对其针对天猫公司的诉请，一审法院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国著作权法》第十条、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、点邦公司停止生产侵犯上海美影厂涉案美术作品著作权的退热贴产品；二、点邦公司于一审判决生效之日起十日内赔偿上海美影厂经济损失（含合理费用）20000元；三、驳回上海美影厂的其他诉讼请求。如点邦公司未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由上海美影厂负担920元，由点邦公司负担1380元。
二审中，点邦公司向本院提交，1.关于孙悟空形象的网络打印件，证明涉案“Q版孙悟空”与已存在的多版孙悟空形象构成实质性相似，故速达及上海美影厂不享有“Q版孙悟空”的著作权。2.阿里旺旺聊天记录、订单详情、图标设计委托合同书、营业执照，证明点邦公司在接到投诉后立即要求各销售商将被控侵权产品下架，并对召回和库存的产品重新设计、更换包装，故其对侵权行为的发生不存在过错。3.退热贴成本及销售利润统计表、订单详情、销售订单、随货同行单、产品出库单，证明被控侵权产品全部获利仅为数百元。点邦公司还申请当庭对其在一审期间提交的证据阿里旺旺聊天记录、订单详情、营业执照真实性进行核实，以此证明委托他人设计被控侵权产品包装的事实。
对点邦公司提交的证据，上海美影厂质证后对证据一关联性及证明目的有异议，认为上海美影厂的Q版孙悟空形象与该份证据中的孙悟空形象有明显区别，具有独创性；对证据二认为点邦公司并未第一时间通知全部经销商下架被控侵权产品，即使点邦公司在接到投诉后下架、召回产品、重新设计包装，也不能免除其应当承担的侵权责任；对证据三认为仅能显示点邦公司采购部分原材料及部分销售事实，被控侵权产品的实际销量应更大，且销售订单管理中未能体现吉大夫公司的销售情况。另，上海美影厂对点邦公司一审提交的证据阿里旺旺聊天记录、订单详情、营业执照的真实性无异议。
上述证据经质证，本院认定如下：证据一不足以证明待证事实，本院对其证据效力不予确认，关于“Q版孙悟空”作品是否具有区别于公有领域和已有作品的独创性的问题，将在本院认为部分予以阐述；证据二不足以证明待证事实，首先该组证据中未能体现点邦公司要求吉大夫公司下架被控侵权产品的事实，其次下架、召回产品、重新设计包装的行为均为事后停止继续侵权的行为，不能证明点邦公司侵权时是否具有主观过错，故本院对其证据效力不予确认；证据三不足以证明待证事实，该组证据中成本及利润统计表中所载明的数据不能得到该组其他证据佐证，故本院对该组证据效力不予确认。对点邦公司一审提交的证据阿里旺旺聊天记录、订单详情、营业执照，上海美影厂虽认可其真实性，但该组证据不能证明点邦公司委托他人设计被控侵权产品包装的事实，故本院对其证据效力不予确认。
上海美影厂、吉大夫公司、天猫公司均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
本院认为，综合点邦公司的上诉请求、理由以及上海美影厂、天猫公司的答辩意见，本案二审争议焦点为：一、上海美影厂是否拥有“Q版孙悟空”作品的著作权；二、点邦公司的行为是否构成侵权；三、一审判决赔偿数额是否合理。
关于争议焦点一，经查，“Q版孙悟空”形象在保持公有领域及已有作品对孙悟空这一虚拟人物形象基本表达的基础上，加以独特的现代动漫创意，采用圆萌化艺术处理手法，使其更趋于圆萌可爱的小孙猴形象，具有区别于公有领域和已有作品的独创性表达元素，具有较高的独创性，应认定为新的美术作品。上海美影厂在一审中提交的美术作品底稿、《“Q版孙悟空”美术作品著作权转让协议》，证明速达为“Q版孙悟空”美术作品的作者，经其明确授权，上海美影厂继受取得“Q版孙悟空”美术作品全部著作财产权的事实。点邦公司虽提出速达并非“Q版孙悟空”美术作品的作者，但未提供相反证据证明，故对点邦公司认为上海美影厂没有“Q版孙悟空”美术作品著作权的上诉理由，本院不予采纳。
关于争议焦点二，被控侵权产品外包装上使用的孙悟空形象与“Q版孙悟空”美术作品对比，虽然两者在孙悟空手持的物品上有所差异，但由于两者在身材比例、人物体貌、服饰等主要特征方面基本相同，相同之处又恰体现了“Q版孙悟空”美术作品的独创性和显著性部分，故两者构成实质性相似。点邦公司未经上海美影厂的许可，在被控侵权产品的外包装上使用与“Q版孙悟空”美术作品实质性相似的形象，侵犯了上海美影厂对“Q版孙悟空”美术作品享有的复制权，应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。关于点邦公司提出其对侵权行为的发生不存在主观过错的上诉理由，经查，首先，点邦公司提交的证据不足以证明其被控侵权产品外包装上使用的孙悟空形象的创作来源；其次，将产品下架、重新包装系事后行为，不能证明侵权时是否具有主观过错；再次，著作权是一种绝对权，侵权行为不以行为人具有主观过错为构成要件。故对点邦公司提出其不构成侵权的相关上诉理由，本院不予采纳。
关于争议焦点三，一审法院在确定赔偿数额时，已考虑到点邦公司的侵权行为性质、主观过错程度、被控侵权产品的价格、销量等因素，适用法定赔偿酌情确定赔偿数额，并无不当。关于点邦公司提出上海美影厂因同一侵权产品以其作为被告起诉5次的上诉理由，经查，上海美影厂针对涉案侵权产品提起的5次诉讼中销售者均不同，故其主张点邦公司分别承担与各案销售者所售侵权产品相对应的生产责任，不属于重复诉讼。综上，点邦公司认为一审法院判赔数额过高的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。
综上所述，点邦公司的上诉请求均不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人杭州点邦生物科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 奕
审判员 徐 雁
审判员 黄斯蓓
二〇一八年四月二十八日
书记员 陈翀翊