湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘13民终813号
上诉人（原审原告）：刘卫华，男，1978年1月29日出生，汉族。
委托诉讼代理人李建永，湖南星奥律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）:李文华，男，1967年3月24日出生，汉族.
被上诉人（原审被告）:付元芬，女，1969年1月15日出生，汉族.
上诉人刘卫华因与被上诉人李文华、付元芬提供劳务者受害责任赔偿纠纷一案，不服娄底市娄星区人民法院(2016)湘1302民初2443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘卫华及其委托诉讼代理人李建永、被上诉人李文华、付元芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘卫华上诉请求：依法撤销一审判决第一项,改判被上诉人承担70%的主要责任；一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院没有弄清上诉人受伤真相，对事实经过的认定和事实成因分析是错误的。上诉人当时不是采取站立姿势进行彩瓦更换时脚底打滑摔下来，而是站立起来去提幼灰桶踩滑铺在彩瓦上的楼梯时从屋顶摔下，加之当时下雨，加重了上诉人摔下的受伤后果，故上诉人并未违反操作规程。同时，被上诉人没有提供给上诉人安全带，在农村铺瓦因条件所限也不可能系安全带。当时下了毛毛雨，光滑的彩瓦和铺在彩瓦上的楼梯更滑，提供劳务者的危险系数增加，被上诉人也没有提醒上诉人下屋。二、根据法律规定和司法实务经验，此类案的处理应当在过错原则的基础上考虑公平原则。被上诉人作为接受劳务者是劳务活动的组织者、指挥者和风险防控者，对提供劳务者的活动负有安全注意和劳动保护义务，应当承担主要责任。作为提供劳务者的上诉人存在对自己安全注意不够的过错，应承担次要责任。
李文华、付元芬辩称,一、一审法院对责任的划分公平公正，是对事实客观真实的反映。当时上诉人是站着盖瓦时摔下去的，并且在施工之前，房屋的两边都有安全带，上诉人上去之前，被上诉人多次强调要系上安全带，一起做事的工友也多次劝说要系上安全带，但是上诉人过于自信，坚持不系安全带。因此，上诉人违规操作，坚持不系安全带，过于自信，应当承担主要责任。二、一审法院认定上诉人的损失过大，对医药费的统计有遗漏。一审法院认定上诉人住院的天数为119天，而上诉人在住院40天后就已经离开了医院，只是没有办理出院手续，故伙食补助以及护理费只应当计算40天。一审法院认定被上诉人出的医药费总计49867.01元，实际被上诉人持有的医药费的票据有16张计51466元，加上在其他药房购药的费用累计有8000元左右，共计59466元。一审法院认定上诉人每天工资为200元不正确，实际上双方当时约定的是每天工资为180元，如果完成质量好，安全无事故，则多补20元一天。上诉人反复施工，质量不高，安全义务没有注意到，应当退还每天多补的20元。三、被上诉人支付给上诉人后续治疗费4000元，一审法院未予认定。四、上诉人多次上门无理取闹，损坏被上诉人财产，直接损失近2000元，请二审法院酌情予以考虑。
刘卫华向一审法院起诉请求：一、由两被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费共计149151.51元；二、本案诉讼费用由两被告承担。
一审法院认定事实：2014年12月，被告家自建房屋需要更换彩瓦，被告方遂找到案外人刘步林，因刘步林对更换彩瓦的技艺不精，被告便要求其叫个熟练的师傅，刘步林遂叫来原告刘卫华进行更换彩瓦的工作，口头约定200元一天的工钱，由被告方支付。商定之后，原告于2014年12月6日进场施工，同年12月9日，天降小雨，原告刘卫华在施工过程中，违反操作规程，未系安全带，采取站立的姿势进行彩瓦更换，因脚底打滑从屋顶摔下。受伤后，刘卫华被被告方送往娄底市中心医院治疗，住院119天。2016年5月13日，原告委托娄底市湘中司法鉴定中心就其伤残进行了鉴定，该所于当日出具的鉴定意见为：1、原告的损伤评定为玖级伤残；2、伤休时间从伤后共计八个月；3、2016年5月13日之前的医疗费用凭医院发票由处理部门审核支付，2016年5月14日始继续治疗费用限1万元使用；4、前期门诊及住院期间陪护一人；5、后期取内固定物期间需陪护一人半个月。后原告多次就赔偿事宜与被告李文华、付元芬协商，但协商无果，原告遂起诉至本院。庭审过程中，被告方对原告的伤残鉴定有异议，申请重新鉴定，后被告李文华未在规定的期限内缴纳鉴定费用，视为自动放弃重新鉴定申请。另查明，原告受伤后，两被告在原告刘卫华治疗过程中垫付了医疗费用46000元，此后被告方还支付了1400元生活费给原告。还查明，原告刘卫华的父亲刘耀明出生于1950年9月5日，其母亲严新林出生于1956年8月12日，其父母除生育了原告之外还有刘庄华、刘买华两个小孩。
一审法院认为，被告方因自家房屋需要更换彩瓦，遂通过案外人刘步林叫来原告进行施工提供劳务，并由被告方支付工钱，原告与两被告之间形成了事实上的雇佣关系。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。因此，原告刘卫华在从事更换彩瓦的雇佣活动中因劳务自己遭受人身损害，被告李文华、付元芬作为雇主受益人，对雇员在施工环境、施工设施等方面应尽到更高的安全保障义务，应当承担适当的赔偿责任。而本案中原告刘卫华作为完全民事行为能力人，又系长期从事瓦片更换的施工人员，其在明知天降小雨，屋顶湿滑的情况下，违反施工规程，不系上安全带，采取站立的姿势进行彩瓦更换，致使因脚底打滑摔伤，其本身未尽到自身合理的安全注意义务，系不按操作规程进行违规施工，在此次事故中有较大过错，故原告应对自身的损害后果承担主要的责任，结合本案案情，原告刘卫华以对自身的损害后果承担60%的责任，两被告对原告的损伤承担40%的责任为宜。关于原告的诉求，医疗费以本院认定的原告在娄底市中心医院治疗的医疗费用正规发票为准，共计49867.01元；残疾赔偿金，原告之伤经司法鉴定为玖级伤残，因原告系农村户籍，又无法证明其在城镇居住生活一年以上，因此，其残疾赔偿金应以2015-2016年度湖南省农村居民人均纯收入10060元作为计算标准，具体金额为40240（10060元/年×20年×20%=40240元）；误工费，因受害人无固定收入，亦未举证证明其最近三年的收入状况，考虑其长期从事建筑工作的情况，故参照湖南省建筑行业上一年度职工的平均工资计算，误工费为24000元（参照2015-2016年度建筑业职工平均工资收入38248元标准予以计算，38248元/年÷365天×240天=25149.37元），原告诉求24000元，以其诉求为准；护理费参照一般护工标准，112元/天，为15008元（112元/天×134天×1人=15008元）；后续治疗费为10000元，以鉴定意见为准；鉴定费为1200元；交通费，考虑原告从住所到娄底市中心医院就医的区间，再根据原告的伤情，酌情认定1000元；营养费，本院酌情认定2000元；住院伙食补助费为7140元（60元/天×119天=7140元）；被扶养人生活费21058元（9025元/年×（15年+20年）×20%÷3=21058元）；精神损害赔偿金，考虑到原告构成玖级伤残的实际情况，确实给其造成了比较严重的精神痛苦，因此本院酌定原告的精神损害抚慰金为6000元。综上，以上各项费用合计177513元，由两被告承担23605.2元（177513元×40%=71005.2元，品除被告方已经赔付的47400元，尚需支付23605.2元）。据此，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定之规定，判决如下：一、被告李文华、付元芬于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告刘卫华医疗费、误工费、护理费、后续治疗费、残疾赔偿金等共计23605.2元；二、驳回原告刘卫华的其他诉讼请求。案件受理费1050元，由原告刘卫华承担630元，被告李文华、付元芬承担420元。
二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决认定的本案当事人主体、基础法律关系（雇佣）、被上诉人为上诉人支付的生活费，以及上诉人的被扶养人情况，双方当事人没有异议，可以认定。二审法庭调查中，对上诉人的从业经历、涉案房屋情况作了补充调查，双方当事人没有异议，可以认定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
一、关于“安全带”问题。上诉人主张，被上诉人没有提供给上诉人安全带，在农村铺瓦因条件所限也不可能系安全带。被上诉人主张，被上诉人提供了安全带，且被上诉人、当时在现场参与施工的刘步林均提醒上诉人系上安全带并注意安全，但上诉人坚持不系安全带。对此，上诉人在一审法庭调查中自认“绳子在现场，但我没绑在身上”，且被上诉人举证证明了其主张。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。”据此，对被上诉人主张的事实，应予认定。
二、关于“站立姿势”问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外（第一款）。在作出判决前，当事人未能提供证据，或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果（第二款）。”本案中，上诉人在一审起诉状中主张的事实是：“原告提着灰桶，不慎脚下一滑，从屋顶滑了下来”。由于双方对“站立滑下”并无争议，所争者为站立是盖瓦还是提灰桶，故上诉人应对“提灰桶”举证加以证明。而在一、二审中，上诉人并未对此举证。被上诉人否定上诉人这一事实主张，本无需举证，但其在反驳对方时主张了“站立盖瓦”的事实，为此其申请证人出庭作证，且证人支持其事实主张。上诉人虽否定被上诉人的这一事实主张，却仍无证据证明自己的事实主张。因此，根据证据规则，应支持被上诉人的事实主张。
三、关于有关费用的异议问题。被上诉人在二审答辩中对伙食费、护理费、医药费、工资、被上诉人实际支付给上诉人的后续治疗费，以及上诉人多次上门催债给被上诉人造成的财产损失等提出了不同意见。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审理。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理（第一款）。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外（第二款）。”在本案中，上诉人对上述费用在上诉中没有提出请求；被上诉人没有提起上诉，仅在二审答辩提出异议，显然不属“上诉请求”的范畴，依法应不予审理。并且，经审查，本案一审判决并未违反法律禁止性规定，且该判决的内容只是涉及本案双方当事人之间的权利和义务，并不关涉国家利益、社会公共利益、他人合法权益，不具上述法律条款“但书”所指的例外情形。
基于以上分析，对当事人二审争议的事实及补充调查的事实认定如下：2014年12月9日下午，时值小雨，上诉人为被上诉人进行更换彩瓦的施工作业。被上诉人在施工现场设置了安全带，被上诉人及参与施工作业的刘步林均提醒上诉人系上安全带并注意安全。上诉人未系安全带，在站立更换瓦片作业时，从屋顶滑下致伤。另查明，上诉人从师学习建筑泥水工，从事这一行当二十余年，做过类似工程数十个。涉案房屋为二层楼房，屋顶距地面约8米。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系······提供劳务一方因劳务自己受到伤害的，根据双方当事人的过错承担相应的责任。”该条款明确了提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害的，适用过错责任，即根据提供劳务一方和接受劳务一方各自的过错承担相应的责任。对如何适用“过失相抵”，还需结合有关法律规定进行理解。《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害结果的发生也有过错的，可以减轻侵权人的赔偿责任。”
被上诉人作为接受劳务的一方，对上诉人为被上诉人提供劳务活动负有人身安全保障义务。在作业过程中，被上诉人设置了安全带，并提醒上诉人系上安全带，尽到了一定的安全注意义务。但是，事故当日下雨湿滑，且是高空作业，安全风险增加，被上诉人应对上诉人的劳务行为进行及时和有效的管理、监督与控制，其监管和防控不力，对事故发生具有过失。
上诉人从师学习建筑泥水工技艺，后又长期从事这一行当，应具此种专业作业安全防护的知识、技能和意识，尤其是在被上诉人设置了安全带并提醒安全注意的情况下，明知是高空作业且下雨湿滑，仍然不系安全带继续作业，以致踩滑摔伤，对其自身损害的发生具有过失。
综上所述，本案当事人构成劳务合同关系，作为接受劳务一方的被上诉人，有基于劳务合同关系而产生的特别义务，即应为对方提供合理的劳动条件和有效的安全保障，应对对方的劳务行为进行及时和有效的安全管控，其在行为的危险性程度和危险回避能力上相对提供劳务一方处于优越者地位，违反这种义务，则过失更重。并且，上诉人提供劳务亦是为被上诉人利益，被上诉人应承担相应风险。上诉人的行为构成过失，依法可以减轻被上诉人的赔偿责任。因此，应由被上诉人承担主要责任（60%），由上诉人承担次要责任（40%）。被上诉人承担的责任为：一审判决认定上诉人的各项损失为177513元，按60%计算为106507.8元，核减被上诉人已支付的47400元计59107.8元（177513×60%-47400=59107.8）；上诉人的其余损失由其自负。一审判决认定的事实清楚，但在适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条时，对双方责任主次划分不当，上诉人的上诉请求部分成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销娄底市娄星区人民法院（2016）湘1302民初2443号民事判决第一项及案件受理费负担部分。
二、由被上诉人李文华、付元芬于本判决生效之日起十日内共同支付上诉人刘卫华医疗费、误工费、护理费、后续治疗费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、营养费、住院伙食补助费、精神损害赔偿金、被扶养人生活费等共计59107.8；其余损失由上诉人刘卫华自负。
本案一审案件受理费1050元，由上诉人刘卫华负担420元，被上诉人李文华、付元芬负担630元；本案二审案件受理费100元，由上诉人刘卫华负担40元，被上诉人李文华、付元芬负担60元。
如未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 魏学锋
审 判 员 陈家傲
审 判 员 李 琛
二〇一七年七月十七日
代理书记员 廖 江
附有关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。