河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫17民终677号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司阜阳中心支公司，住所地安徽省阜阳开发区京九街道办事处一道河东路275号。负责人：于春生，该公司总经理。委托诉讼代理人：高健，安徽众豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：史省章，男，汉族，1977年7月4日出生，住河南省息县。被上诉人（原审被告）：李文，男，汉族，1980年4月5日出生，住安徽省界首市。被上诉人（原审被告）：界首市畅通物流运输有限公司，住所地安徽省界首市界陶路532号。法定代表人：赵子英，该公司经理。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司阜阳中心支公司（以下简称太平洋财险阜阳支公司）因与被上诉人史省章、李文、界首市畅通物流运输有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省新蔡县人民法院（2016）豫1729民初1925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人太平洋财险阜阳支公司的委托诉讼代理人高建、被上诉人史省章、李文到庭参加诉讼。被上诉人界首市畅通物流运输有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太平洋财险阜阳支公司上诉请求：请求撤销原审法院判决，改判其公司不承担停运损失，并对误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、二次手术期间住院伙食补助费、营养费等依法改判少赔偿108056.56元；二审诉讼费由史省章、李文、界首市畅通物流运输有限公司承担。事实和理由：1、停运损失系间接损失，根据保险合同约定其公司不应承担该费用；2、一审法院认定史省章误工时间240天错误，多判决其承担9613.56元；3、一审法院以鉴定意见确定二次手术期间误工费、护理费及营养费错误，多判决其承担10224元；4、一审时史省章未提供房产证及其在城镇生活居住的相关证据，一审法院以城镇标准计算残疾赔偿金错误；5、一审法院计算被扶养人生活费标准、年限及年赔偿总额时超过年赔偿总额。史省章辩称，一审判决证据确凿，请求予以维持。李文辩称，一审判决依据的事实清楚，证据充分，请求二审法院予以维持；其所驾驶的车辆为界首市畅通物流运输有限公司所有，其本人不是车主，车辆在太平洋财险阜阳支公司投保了交强险和商业险，各项损失应由保险公司承担；其本人是界首市畅通物流运输有限公司员工，并非车主，事故发生是履行职务所造成的，如要其承担保险外的责任，应由界首市畅通物流运输有限公司和实际车主承担；停运损失，根据最高法答复应由保险公司承担，投保时有不计免赔条款。界首市畅通物流运输有限公司未到庭，亦未做答辩。史省章向一审法院起诉请求：1.判令李文、界首市畅通物流运输有限公司、太平洋财险阜阳支公司赔偿其各项损失共计199277.1元；2.诉讼费由李文、界首市畅通物流运输有限公司、太平洋财险阜阳支公司承担。事实和理由：2016年1月20日20时许，李文驾驶皖Ｋ×××××号重型自卸货车沿G106线由北向南行驶，至新蔡县与息县界沟北50米公路处，与相对方向由其驾驶的豫Ａ×××××号重型自卸货车发生交通事故，致其受伤，双方车辆损坏。该事故经新蔡县公安局交通警察大队事故责任认定，李文负事故全部责任。其受伤后由新蔡县救护车送至息县人民医院进行救治。李文驾驶的车辆为界首市畅通物流运输有限公司所有，该车在太平洋财险阜阳支公司投保有交强险和商业三者险，此事故发生在保险期内。一审法院认定事实：2016年1月29日20时许，李文驾驶皖Ｋ×××××号重型自卸货车沿G106线由北向南行驶，至新蔡县与息县界沟北50米公路处，与相对方向由史省章驾驶豫Ａ×××××号重型自卸货车发生交通事故，致史省章受伤、双方车辆损坏。该事故经新蔡县公安局交通警察大队事故责任认定，李文负事故全部责任。界首市畅通物流运输有限公司系皖Ｋ×××××号重型自卸货车所有人（李文系公司司机），该车在太平洋财险阜阳支公司投保有交强险和商业三者险（保险责任限额50万元，且有不计免赔险），此事故发生在保险期内。事故后，史省章在息县人民医院住院治疗20天，花费医疗费14048.5元，被诊断为右胫腓骨骨折。史省章就住院治疗期间的医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费及车辆损失向一审法院起诉，一审法院已作出（2016）豫1729民初655号民事判决书，判决中国太平洋财产保险股份有限公司阜阳中心支公司赔偿其损失126442.3元（其中交强险限额内赔偿17070.8元，商业险限额内赔偿109371.5元），该判决已生效。史省章出院后为康复治疗购买轮椅及拐杖支付800元。史省章为此事故支付施救费3800元。2016年6月29日，史省章的损伤经信阳息州法医临床司法鉴定所进行伤残程度、误工、营养、护理期及后期医疗费用法医学评定，结论为：1.原告右侧胫腓骨骨折构成十级伤残，误工期180日，营养期90日，护理期90日；2.后二期手术（取内固定物）误工期60日，营养期30日，护理期30日；3.后期医疗费用预估为5000元。史省章为法医学评定支付评估费1993.5元。史省章系豫Ａ×××××号重型自卸货车实际所有人，该车因此事故造成停运，经驻马店市三和汽车鉴定评估有限公司营运损失评估为47560元，史省章为农业家庭户口，2007年3月史省章在息县棉麻公司购买住房一套，以此房居住在息县县城，并从事道路货物运输经营。史省章婚生有二子女（即女儿史文静生于2001年10月6日，子史洪波生于2005年10月22日），父亲史海一生于1954年7月25日，母亲史王氏生于1954年7月15日，史海一与史王氏夫妻共有三个子女。2015年河南省交通运输业职工平均工资为49426元/年，居民服务业和其他服务业为30482元/年，城镇居民人均可支配收入25576元/年，城镇居民人均消费性支出17154元/年。史省章向一审法院起诉要求赔偿转诊费、车辆停运损失、施救费、误工费、护理费、后期治疗费、二次手术的伙食补助费和营养费、残疾赔偿金、（含被抚养人生活费）、康复器具费、评估费、精神损害抚慰金、膏药费共计199277.1元。一审法院认为：李文、界首市畅通物流运输有限公司、太平洋财险阜阳支公司承认史省章的诉讼请求部分，不违反法律规定，予以支持。对于史省章请求的转诊费，虽提供有转诊医院证明，因该费用属交通费用，且在（2016）豫1729民初655号民事判决中已支持了交通费，史省章的该请求不应支持。关于太平洋财险阜阳支公司对史省章提供的信阳息州法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书有异议，因不申请重新鉴定，对该司法鉴定意见书应予采信。对于史省章请求的误工费和护理费，因司法鉴定意见书中误工期和护理期含有住院20天，应当扣除住院20天的误工费和护理费。对于史省章请求的膏药费，因无证据，不予支持。由于李文驾驶的车辆在太平洋财险阜阳支公司投保有交强险和商业三者险，事故发生在保险期内，且李文负事故全部责任，太平洋财险阜阳支公司应在交强险责任限额内负责赔偿，不足部分按保险合同约定在商业三者险责任限额内进行赔偿，但应扣除（2016）豫1729民初655号民事判决书中太平洋财险阜阳支公司已赔偿部分，仍不足部分由李文和界首市畅通物流运输有限公司连带承担。根据上述认定的事实，确定史省章因交通事故造成的损失具体为：车辆停运损失47560元，施救费3800元，误工费49426÷365×（180+60-20）=29790.2元，护理费30482÷365×（90+30-20）=8351元，后期治疗费5000元，住院伙食补助费50×30=1500元，营养费20×30=600元，残疾赔偿金为25576×20×10%+17154×（3+7）×10%÷2（被抚养人史文静、史洪波的生活费）+17154×（18+18）×10%÷3（被抚养人史海一、史王氏的生活费）=80313.8元，康复器具费800元，精神损害抚慰金5000元，评估费1993.5元，以上合计184708.5元。史省章的上述损失由太平洋财险阜阳支公司在交强险责任限额内负责赔偿104929.2元（即122000-17070.8=104929.2，其中含精神损害抚慰金5000元），除评估费外余额77785.8元由太平洋财险阜阳支公司在商业三者险责任限额内负责赔偿。鉴定费1993.5元由李文、界首市畅通物流运输有限公司连带承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，最高人民法院《关于道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、史省章因交通事故造成的损失共计184708.5元，由中国太平洋财产保险股份有限公司阜阳中心支公司赔偿182715元（其中交强险限额内赔偿104929.2元，商业三者险限额内赔偿77785.8元），李文和被告界首市畅通物流运输有限公司连带赔偿1993.5元，此项于判决生效后五日内履行清结；二、驳回史省章的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1496元，减半收取748元，由李文和界首市畅通物流运输有限公司连带承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。史省章提交其购房协议书一份及购房收据两张，证明其一直都在城镇居住生活，赔偿应当按照城镇标准赔偿。太平洋财险阜阳支公司质证认为，该证据不应当认定为新证据，其在一审应当提供而未提供，对证据效力有异议；该房屋买卖协议真实性有异议，没有房产证或者其他证据印证该协议书的真实性及签订人员的真实性；该两份收据均是刘晓帆交的，跟史省章没有关系。李文质证称，对该组证据真实性有异议，其一审未提供，不应作为城镇生活补偿标准。二审对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，李文驾驶皖Ｋ×××××号重型自卸货车与史省章驾驶豫Ａ×××××号重型自卸货车发生交通事故致史省章受伤，李文负事故全部责任，李文驾驶的车辆在太平洋财险阜阳支公司投保有交强险和商业三责险，本次事故发生在保险期间内，各方当事人对以上事实均无异议，予以确认。对于史省章请求的合理损失，太平洋财险阜阳支公司应在保险责任范围内承担相应赔偿责任。关于一审法院认定误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费及所依据的标准是否正确的问题。根据《最高人民法院》第十九条第二款规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定；器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉；但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。本案中，史省章因本次事故致伤需二次手术取出内固定物，其后期治疗费系经鉴定后确定必然发生的费用，一审法院对该费用予以支持并无不当。对于误工期、营养期、护理期的认定，信阳息州法医临床司法鉴定所出具鉴定意见认定史省章因本次事故受伤治疗期间的误工期180日、营养期90日、护理期90日合理，应予采信；但对于其今后二期手术（取内固定物）误工期60日、营养期30日、护理期30日的认定，因该项治疗尚未实际发生，史省章可待二期手术治疗后就实际发生的以上费用另行主张。一审法院未结合具体实际情况判决太平洋财险阜阳支公司支付二期手术期间误工费、营养费、护理费及住院伙食补助费不当，应予纠正。史省章虽为农业家庭户口，但其从事货物运输经营，结合其一、二审提交的购房协议、收款收据及居委会出具的证明等，一审法院依据城镇标准计算史省章相关损失并无不当。太平洋财险阜阳支公司上诉称一审法院计算被扶养人生活费超出年赔偿总额，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，经核实本案被扶养人有数人，太平洋财险阜阳支公司应承担的被扶养人生活费年赔偿总额不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额。结合一审法院认定的其他事实，史省章各项损失具体为：误工费应为21666.19元[49426元/年÷365天×（180天-20天）]，护理费应为5845.86元[30482元/年÷365天×（90天-20天）]，营养费应为1400元[20元×（90天-20天）]，另结合一审法院认定的车辆停运损失47560元，施救费3800元，后期治疗费5000元，残疾赔偿金（含被扶养人生活费）80313.8元，康复器具费800元，精神损害抚慰金5000元，以上共计171385.85元，由太平洋财险阜阳支公司在交强险责任限额内承担104929.2元（122000元-17070.8元），在商业三者险责任限额内承担66456.65元。评估费1993.5元，由李文、界首市畅通物流运输有限公司连带承担。关于太平洋财险阜阳支公司上诉提出其公司不应对停运损失承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容；对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，太平洋财险阜阳支公司一审提交的保险人告知书并未包含停运损失属间接损失其公司不承担保险责任的情形，不能证明其公司已就该免责条款向投保人履行了提示和明确说明义务，故该免责条款不产生效力，一审法院判决太平洋财险阜阳支公司对史省章的停运损失承担赔偿责任并无不当，太平洋财险阜阳支公司的该上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十一条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销河南省新蔡县人民法院（2016）豫1729民初1925号民事判决；二、限中国太平洋财产保险股份有限公司阜阳中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿史省章各项损失171385.85元；三、限李文、界首市畅通物流运输有限公司于本判决生效之日起十日内连带赔偿史省章1993.5元；四、驳回史省章的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1496元，减半收取748元，由李文和界首市畅通物流运输有限公司连带承担。二审案件受理费1040元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司阜阳中心支公司负担910元，由史省章负担130元。本判决为终审判决。审 判 长  刘瑞霞代理审判员  呼小伟代理审判员  刘 辉二〇一七年四月二十八日书 记 员  刘 园