新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）新32民终78号
上诉人（原审原告）：张开里，男，1988年5月出生，汉族，和田市昌盛建材厂员工，现住新疆和田市。
上诉人（原审原告）：张千里，男，1985年6月出生，汉族，个体工商户（和田市昌盛建材厂业主），现住新疆和田市。
上诉人（原审原告）：张修稳，男，1958年5月出生，汉族，和田市昌盛建材厂员工，现住新疆和田市。
以上两上诉人委托代理人：张开里（系上诉人张修稳的次子、上诉人张千里的弟弟）。
上诉人（原审被告）：陈亨杰，男，1960年1月出生，汉族，新疆昆鹏建筑工程有限责任公司项目经理，现住和田市。
委托代理人：艾则孜*伊敏，新疆吾康律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：新疆昆鹏建筑工程有限责任公司，住所地：策勒县多斯鲁克街8号。
法定代表人：买提肉孜*吐尔荪尼亚孜，该公司总经理。
上诉人张千里、张修稳、张开里与上诉人陈亨杰、新疆昆鹏建筑工程有限责任公司（以下简称昆鹏公司）承揽合同纠纷一案，均不服策勒县人民法院（2015）策民一初字第744号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月3日公开开庭审理了本案。上诉人张开里（兼上诉人张千里、张修稳的委托代理人）、上诉人陈亨杰及其委托代理人艾则孜*伊敏到庭参加了诉讼。上诉人昆鹏公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已缺席审理终结。
原审人民法院查明，被告昆鹏公司项目经理陈亨杰2007年承建策勒县金鑫小区2号楼窗户、策勒县教育局窗户、策勒县援疆干部周转楼苯板、洛浦县廉租房窗户、洛浦县工程苯板、砂浆等共计工程材料款1032396元；2011年原告制作安装被告方承建的策勒县廉租房工程20号、21号楼塑钢隔断完工后由被告方材料员唐顺全验收合格签字，计1424平方米，每平方米165元，共计234960元；2012年11月被告方将策勒县天津中学的外墙保温材料在原告处制作完成后由被告方收货员吴明全验收签字，共计材料款710900元；2013年8月23日被告方将策勒县天津一中的外墙保温材料在原告处制作完工后由被告方收货员吴明全验收合格后签字，同时购买网格布、铁丝网、铆钉等，共计工程材料款634000元；2013年9月25日原告张开里按照被告方项目经理陈亨杰要求制作苯板，将价值5556元的苯板运往被告工地。以上工程材料加工制作原被告共同结算2617812元，被告陈亨杰在总结算单和分项目结算单上分别签收确认。被告陈亨杰和原告交易的工程材料都是昆鹏公司承建的工程。原告张千里系张修稳长子，原告张开里系张修稳次子。
原审人民法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”的规定，原告按照被告陈亨杰要求，完成了相关工程的窗户、外墙保温、苯板、塑钢隔断等工作，并以工程结算单为依据要求被告给付报酬，原、被告构成承揽合同法律关系，属双方真实意思表示，合法有效。被告陈亨杰和原告张千里、张修稳、张开里都进行过有关工程的承包、购买材料、银行转账、进行工程材料结算，虽然张千里作为昌盛建材厂业主，但是昌盛建材厂实际上由原告张千里、张修稳、张开里共同经营，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》第五十九条第二款“营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”的规定，原告张千里、张修稳、张开里是适格的诉讼主体，对于被告陈亨杰关于原告诉讼主体不适格的辩解该院不予采纳。被告陈亨杰和原告张开里进行结算，被告陈亨杰2014年3月13日签收的总结算单2617812元，并未超过两年诉讼时效，而且被告陈亨杰也陆续给原告通过银行转账给付材料款，因此，对于被告陈亨杰关于原告起诉超过诉讼时效的辩解该院不予采纳。被告陈亨杰提交银行转账客户回单12张210万元，原告当庭承认这12张银行转账客户回单确实是被告打给原告的，但原告认为打的这些钱不是原告所诉的工程款，但未提出相应的证据予以证明，既然原告不能证明，就应该承担举证不能的法律后果。对被告陈亨杰提交的8张51万元的收款收据原告予以否认，8张收款收据有的没有收款人签字，有的进行了涂改，有的票面上写了银行转账账号，但却没有相应的银行打款票据予以佐证，被告也不能解释这8张收款收据的来源，被告作为付款方却开具收款收据也不符合交易习惯，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”、第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”的规定，因此，对于原告要求被告给付2617812元工程材料款的诉讼请求，该院对517812元予以支持。原告张开里与被告陈亨杰于2013年4月5日签订策勒县廉租房工程20号、21号楼塑钢隔断共计234960元的合同，但是该工程于2011年完工，合同约定的违约金是针对原、被告双方违约的约定，工程竣工日期和付款期限均不明确，因此，对原告主张的35261.82元违约金的诉讼请求该院不予支持。原告张开里和被告陈亨杰进行结算，应当由陈亨杰承担给付责任，由于结算单没有昆鹏公司盖章，陈亨杰作为昆鹏公司项目经理，代表的是昆鹏公司，而且被告陈亨杰从原告购买的材料以及原告承揽的工程都是昆鹏公司中标建设的工程，昆鹏公司应当承担连带责任，因此，对被告昆鹏公司不承担民事责任的辩解该院不予采纳。
原审人民法院遂判决：一、被告陈亨杰在该判决生效后10日内给付原告张千里、张修稳、张开里剩余工程材料款517812元；二、被告新疆昆鹏建筑工程有限责任公司对上述款项承担连带责任；三、驳回原告张千里、张修稳、张开里的其他诉讼请求。
上诉人张千里、张修稳、张开里上诉称：原审法院认定事实错误，原审法院认定的210万元银行汇款是陈亨杰现款现货和我方结算完毕的欠款。请求二审人民法院判决一审法院未支持的210万元以及违约金35261.82元。
上诉人陈亨杰辩称：2617812元欠款只剩7812元未支付。
上诉人陈亨杰上诉称：原审法院认定事实错误，2014年3月13日结算单上的2617812元欠款已经支付了261万。
上诉人张千里、张修稳、张开里上辩称：本案中2014年3月13日结算单上的2617812元欠款至今未支付。
上诉人昆鹏公司上诉称：本案和其无关，其不应承担连带清偿责任。
上诉人昆鹏公司未到庭，亦未向本院提交书面答辩意见。
本院二审审理期间上诉人陈亨杰提供以下证据：
1、张修稳2008年7月23日签收的№0677813收款收据现金3万元、张修稳2009年1月17日签收的№0583208收款收据现金2万元、张千里2010年2月4日签收的№9218832收款收据现金1万元、张修稳2011年4月27日№9218851收款收据现金10万元。用以证明以上共计16万元以现金的方式支付给了张修稳和张千里。
2、2015年1月29日由中国农业银行和田策勒县支行出具的：金穗借记卡明细对账单一份。用以证明2013年5月31日由陈亨杰的账号向张开里的账号汇款15万元。
3、2016年3月3日中国农业银行股份有限公司和田屯垦路支行出具证明一份。用以证明2011年7月11日由陈亨杰卡号通过网银转账到户名张千里：5807011000金额10万元，用途是材料款。
经上诉人张千里、张修稳、张开里质证，对以上三组证据的真实性予以认可，对的关联性不予认可，认为这是之前现款现货已经交易完毕的欠款，和本案无关。
4、张修稳2011年5月26日签收的№9148733收款收据现金5万元。用以证明该笔5万元现金支付给了张修稳。
经上诉人张千里、张修稳、张开里质证，对该证据的真实性不予认可，认为该收款收据上的“张修稳”的字样不是本人签署。
5、2011年9月7日№2043622收款收据5万元。用以证明此笔5万元通过策勒县信用社自动柜员机转账给了张千里。
经上诉人张千里、张修稳、张开里质证，其认为该票据日期有改动且没有银行的汇款凭证，故不予认可该证据的真实性。
本院对上诉人陈亨杰二审提供的证据认证认为，1、2、3号证据经上诉人张千里、张修稳、张开里质证认可其真实性，故本院对1、2、3号证据的真实性、合法性予以确认。因4号证据上“张修稳”的书写明显和其他收款收据上的书写存在较大的差异，故本院对该证据的真实性不予确认。因5号证据没有相应的信用社汇款凭证，故对该证据的真实性不予确认。
二审期间上诉人张修稳、张千里、张开里未提供新证据。
本院另查明，2008年7月23日至2011年4月27，陈亨杰以现金方式支付张修稳、张千里16万元。2011年7月11日由陈亨杰卡号通过网银转账到户名张千里：5807011000金额10万元，用途：材料款。2013年5月31日由陈亨杰的账号向张开里的账号汇款15万元。以上共计41万元。二审审理查明的其他事实与原审法院审理查明的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点为：一、陈亨杰已经支付的251万应否从结算单261.7812万元中扣除的问题；二、昆鹏公司应否承担连带清偿欠款责任的问题。
关于陈亨杰已经支付的251万应否从结算单261.7812万元中扣除的问题。本院认为，根据一审、二审陈亨杰提供的现有证据，能够证明其已经向张千里、张修稳、张开里支付了共计251万元相关款项的事实。而张千里、张修稳、张开里认为该款项是双方之前现款现货已经交易完毕，且和本案没有任何关联的事实。本院认为，上诉人张千里、张修稳、张开里并未提供证据证明其与上诉人陈亨杰之间有除本案承揽合同之外的其他法律关系，且以上251万元相关款项支付均发生在本案的合同履行期间。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本院对上诉人张千里、张修稳、张开里主张的251万元材料款是之前现款现货双方已经交易完毕，和结算单上261.7812万元没有任何关联的辩解意见不予支持。故陈亨杰已经支付的251万应从结算单261.7812万元中扣除，扣除后陈亨杰尚欠张千里、张修稳、张开里10.7812万元。关于上诉人张千里、张修稳、张开里主张的违约金的问题。本院认为，该违约金是基于上诉人张开里与上诉人陈亨杰于2013年4月5日签订和田市昌盛建材塑钢窗合同的约定，而2013年5月31日陈亨杰曾汇款给张开里15万元。因此，上诉人张千里、张修稳、张开里未能证明该合同的履行情况以及陈亨杰未支付该合同款项的事实，故本院不予支持上诉人张千里、张修稳、张开里主张的违约金请求。
关于昆鹏公司应否承担连带清偿欠款责任的问题。2007年至2013年期间，张千里、张开里向陈亨杰负责的工程或工地供应了塑钢窗、苯板等材料，陈亨杰于2008年7月23日至2013年9月17日陆续支付张千里、张开里、张修稳材料款共计251万元，陈亨杰系涉案工程的实际施工人，故陈亨杰负有继续支付直至结清张千里、张开里、张修稳材料款的义务。又涉案的策勒天津中学、策勒县天津一中、策勒县2011年廉租房工程20＃、21＃楼均系昆鹏公司承建，涉案的材料用在了昆鹏公司承建的工程上，又昆鹏公司经本院传票合法传唤，无正当理由拒不出庭的行为应视为昆鹏公司对一审判决其承担连带清偿责任无异议。故上述10.7812万元材料欠款应由陈亨杰和昆鹏公司连带支付。
综上，原审人民法院查明部分事实不清，处理不妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十四条、第一百四十三条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销策勒县人民法院（2015）策民一初字第744号民事判决；
二、陈亨杰于本判决生效后十日内向张千里、张修稳、张开里支付材料款107812元；
三、新疆昆鹏建筑工程有限责任公司对上述材料款的支付承担连带清偿责任；
四、驳回张千里、张修稳、张开里的其他诉讼请求。
若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费28024.60元，由张千里、张修稳、张开里共同负担25568.36元，由陈亨杰、新疆昆鹏建筑工程有限责任公司共同负担2456.24元；二审案件受理费合计41838元，由张千里、张修稳、张开里共同负担27947.52元，由陈亨杰、新疆昆鹏建筑工程有限责任公司共同负担9401.48元，按规定退还新疆昆鹏建筑工程有限责任公司4489.00元。
本判决为终审判决。
审 判 长 章 晓 萍
代理审判员 王 喆
代理审判员 玉素甫江*依力哈木
二〇一六年三月二十一日
书 记 员 田 虹