江苏省苏州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）苏中民终字第02857号
上诉人（原审被告）吴某。
委托代理人朱剑星，江苏卓华律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）冯某。
委托代理人李日钧，江苏新苏律师事务所律师。
委托代理人杨庆珍，江苏新苏律师事务所实习律师。
上诉人吴某因与被上诉人冯某离婚纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2014）园民初字第01370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，冯某与吴某于2000年经人介绍认识，××××年××月××日登记结婚，双方均系再婚，婚后未生育子女。双方婚后初期感情尚可，后因发生矛盾而分居、至今已有两年以上。
另查明，2012年8月27日，冯某向原审法院起诉离婚，后于同年11月撤诉。2013年5月，冯某又向原审法院起诉离婚，法院审理后于同年11月判决不准离婚。现冯某认为夫妻感情确已破裂，再无和好可能，遂于2014年6月第三次诉讼来院。
再查明，2011年8月，吴某曾提出离婚，并反映到居委会，居委会为双方进行了调解。
以上事实，有结婚证、身份证、民事判决书、离婚调解证明回执，东吴证券账户对账单，协议书及收据，房地产司法鉴定估价报告，接处警工作登记表，存取款明细及当事人的庭审陈述等证据经庭审质证予以证实。
经原审法院主持调解，双方对夫妻感情是否破裂、财产分割等均未能达成一致意见，致使调解不成。
原审原告冯某的诉讼请求为：1、双方离婚；2、依法分割夫妻共同财产；3、诉讼费用由吴某承担。
原审法院认为，本案争议焦点为：
一、夫妻感情是否破裂
冯某与吴某系自由恋爱缔结婚姻，共同生活多年，应认定具有一定的感情基础。但双方因家庭琐事逐渐产生矛盾，分居至今已满两年，期间经历了两次离婚诉讼仍未能和好。本案审理中，冯某的离婚态度坚决，吴某虽不同意离婚，但亦未能提出行之有效的改善夫妻关系的举措。原审法院认为，根据现有证据能够证实双方间夫妻感情确已破裂。
二、财产分割
（一）苏州市钱ＸＸ桥小商品市场三楼三区3201号营业房使用权。
根据冯某提交的协议书以及双方庭审中的陈述，原审法院查明事实为，2010年11月，吴某（乙方）与苏州市钱ＸＸ桥小商品市场有限公司（甲方）签订协议书，约定甲方向乙方提供苏州市钱ＸＸ桥小商品市场三楼三区3201号营业房20年使用权（自2011年3月1日起至2031年2月28日止），乙方向甲方预缴营业房20年租金计295760元。该295760元租金已于2010年11月22日支付给苏州市钱ＸＸ桥小商品市场有限公司。双方确认，该营业房目前仍处于协议书约定的由乙方委托甲方即苏州市钱ＸＸ桥小商品市场有限公司管理的状态。冯某提出其愿意持有该营业房，同时按照该营业房的价值补偿一半钱款给吴某；吴某认为该营业房存在不确定因素，不宜在本案中分割，但如果法院按照法律规定需要分割，则吴某不愿拿该营业房。
原审审理中，经当事人申请，原审法院依法委托苏州中博房地产估价咨询有限责任公司（以下简称鉴定机构）对上述营业房长期使用权价值进行评估，鉴定结论为：上述营业房协议租期至2031年2月28日止的长期使用权在2014年12月17日的公开市场价值为218232元。但在评估过程中，鉴定机构经实地勘察了解，得知上述营业房实际租期延长至2033年8月31日，故鉴定机构认为上述营业房使用权延期至2033年8月31日的营业房长期使用权市场价值估价结果为240462元。冯某对该鉴定报告予以认可，吴某认为鉴定价格过低。
原审法院认为，上述鉴定报告系由当事人申请后，法院按照相关程序依法委托具有资质的鉴定机构所出具的专业意见，故原审法院对该鉴定结论依法予以采信。结合双方是否愿意持有该营业房的意见，原审法院认定冯某享有该协议书中“乙方”项下的所有权利和义务，同时按照鉴定价值的一半补偿吴某相应钱款即120231元。
（二）冯某提交户名为吴某的东吴证券账户对账单一份，主张从2011年2月1日至2011年10月13日期间，吴某从该账户转出238000元（其中，2月1日转出49000元、7月6日转出100000元、7月18日转出34000元、8月8日转出13000元、9月7日转出10000元、10月12日转出20000元、10月13日转出12000元），该钱款应属于夫妻共同财产，要求各半分割。吴某对该证据真实性认可，但认为该钱款已全部用于家庭共同生活，其中，一部分做混凝土生意亏掉了，具体亏了多少金额记不清了；一部分被冯某的大哥骗了，当时冯某大哥骗其去广西南宁搞传销。前两项加起来一共大概20万左右。还有一部分是吴某看病用掉了。针对吴某的说法，冯某均不予认可。
经查，从冯某提交的东吴证券账户对账单来看，吴某于2月1日转出49000元后，又于2月9日转入49000元。故该49000元不应算入吴某总共转出的款项中。对于剩余转出的189000元，吴某虽辩称已经用于家庭共同生活，但在冯某予以否认，并指出吴某上述钱款的转出时间与吴某当年提出离婚的时间基本吻合的情况下，吴某对钱款用于家庭生活的说法未能进一步举证证实，故原审法院对吴某关于转出钱款的用途解释，碍难采信。原审法院参照江苏省城镇居民人均消费性支出等因素，酌情认定上述股票账户转出的189000元中扣除吴某从2011年7月至今的日常生活开支等费用后，余100000元应属本案夫妻共同财产分割范围。结合冯某诉请等因素，原审法院酌定该100000元在双方间各半分割，即吴某应向冯某支付50000元。
（三）吴某提交存取款明细，主张冯某在2013年6月1日从中国银行园区支行取走23100元。冯某对该证据真实性认可，但认为由于其身体不好，该钱款用于看病。原审法院参照江苏省城镇居民人均消费性支出等因素，酌情认定上述23100元均已用于冯某从2013年6月至今的日常生活开支等费用，故不再纳入夫妻共同财产分割范围。
（四）冯某提出双方共有的家用电器价值5000元，要求各半分割。因吴某予以否认，冯某也未能进一步举证证实家用电器的存在及相应价值，故原审法院对冯某该项主张不予采信。
（五）吴某提交本金为28万元的借条一张，主张该借款系双方的共同债务。原审法院认为，因该借条可能涉及案外人利益，故本案中不予理涉，双方可凭有效证据另案解决。
除以上共同财产和争议财产外，双方未提出其他夫妻共同财产需要分割。承上所述，冯某应补偿吴某120231元，吴某应支付冯某50000元，相互折抵后，冯某应支付吴某70231元。
据此，依据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：1、冯某与吴某离婚。2、吴某与苏州市钱ＸＸ桥小商品市场有限公司于2010年11月签订的针对苏州市钱ＸＸ桥小商品市场三楼三区3201号营业房的协议书中乙方项下的所有权利义务由冯某享有。3、冯某于判决生效之日起三十日内向吴某支付70231元。4、驳回冯某的其他诉讼请求。案件受理费942元、鉴定费2600元，合计3542元，由冯某与吴某各半负担1771元。
判决后，上诉人吴某不服原审法院民事判决，上诉称：1、双方未实际分居二年，夫妻感情未破裂；2、苏州市钱ＸＸ桥小商品市场三楼三区3201号营业房为承租房，现未出租价值无法确定；3、东吴证劵账户转出钱款已全部用于夫妻关系存续期间家庭共同生活，不能作为夫妻共同财产分割；4、冯某2013年6月1日从中国银行园区支行取走的23100元应认定为夫妻共同财产；5、其递交的本金为28万元的借条应认定夫妻共同债务；6、公安报警的冯某私下搬走的财产未分割。综上，请求撤销原判，依法改判或发回重审。
本院查明的事实与原审查明的事实一致。
本院认为，冯某与吴某婚后因家庭琐事逐渐产生矛盾，一审中双方均认可自2011年底起分居，至今已满两年，期间经历两次离婚诉讼仍未能和好，且冯某离婚态度坚决，吴某虽不同意离婚，但未能提出行之有效的改善夫妻关系的举措。原审法院根据现有证据认定双方间夫妻感情确已破裂并无不当。
关于苏州市钱ＸＸ桥小商品市场三楼三区3201号营业房的使用权。原审中经当事人申请，原审法院按照相关程序依法委托具有资质的鉴定机构出具了的鉴定报告。根据该鉴定结论结合双方是否愿意持有该营业房的意见，原审法院认定冯某享有该协议书中“乙方”项下的所有权利和义务，同时按照鉴定价值的一半补偿吴某相应钱款即120231元并无不当。
关于东吴证券账户转出款项。吴某称已经全部用于家庭共同生活，但冯某不予认可，且上述钱款的转出时间与吴某当年提出离婚的时间基本吻合，吴某对钱款用于家庭生活的主张未能进一步举证证实，故原审法院对吴某关于转出钱款已全部用于夫妻关系存续期间的家庭共同生活的主张不予采信并无不当。
关于冯某2013年6月1日从中国银行园区支行取走23100元。原审法院参照江苏省城镇居民人均消费性支出等因素，酌情认定上述23100元均已用于冯某从2013年6月至今的日常生活开支等费用，不再纳入夫妻共同财产分割范围并无不当。
关于吴某提交的本金为28万元的借条。因该借条可能涉及案外人利益，本院在本案中不予理涉。
吴某称本案中尚有冯某私下搬走的财产未予分割，但其提供的接警处工作登记表不足以证明冯某私下搬走财产及具体的财产构成，冯某对此亦不予认可，故原审法院不予理涉并无不当。
综上，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费942元，由上诉人吴某承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 文
审 判 员 朱婉清
代理审判员 王小丰
二〇一五年八月五日
书 记 员 包 芳