山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁06民终1776号上诉人（原审原告）：烟台鼎信建筑安装装饰有限公司，住所地烟台市芝罘区幸福中路158-6号。法定代表人：李宏伟，总经理。被上诉人（原审被告）：李佳烨，男，1971年3月8日出生，汉族，工人，住乳山市。委托诉讼代理人：王靖，山东绍元律师事务所律师。委托诉讼代理人：王鹏锐，山东绍元律师事务所律师。上诉人烟台鼎信建筑安装装饰有限公司（以下简称鼎信公司）因与被上诉人李佳烨劳动争议一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初3840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月12日立案后，依法组成合议庭庭进行了审理。本案现已审理终结。鼎信公司上诉请求：1.判令鼎信公司不支付李佳烨一次性伤残补助金42000元；2.判令鼎信公司不支付李佳烨一次性工伤医疗补助金17527；3.判令鼎信公司不支付李佳烨一次性伤残就业补助金35054元；4.判令鼎信公司不支付李佳烨经济补偿金3000元；5.判令李佳烨赔偿其因违章操作给鼎信公司造成的损失10万元；6.上诉费用由李佳烨承担。事实和理由：2014年3月，李佳烨到鼎信公司做劳务分包工程，并签订分包工程协议。至2014年9月中旬，鼎信公司在李佳烨施工的牟平百合苑（5、6、9、10#)13、9、8、12#楼工地上质量检查中发现李佳烨室内安装过程中不按规范施工，存在重大质量安全隐患，鼎信公司解散其员工，口头约定让李佳烨自己留下完成不合格工程整改以及后续工程验收直至交付工作，并允许李佳烨在人手不够时借调鼎信公司工作。同时约定李佳烨在工程验收交付之前期间没活时，借调到鼎信公司负责安装管理工作。李佳烨承包的牟平百合苑施工工程于2014年11月16日建设单位进行竣工验收并交付使用。2014年11月1日下午李佳烨在工地上违规操作，用8#圆钢拖井盖，野蛮施工，因用力过猛，致使圆钢拉直，将其晃入沟槽中，撞伤脚踝处。之后，鼎信公司积极履行救治义务，派车将李佳烨送到文登正骨医院治疗，经医院诊断，李佳烨脚踝侧边骨裂纹，经医生建议回家休养。采用保守治疗方法，一个月左右即可恢复。李佳烨及其家属也同意采用保守治疗方案，鼎信公司也已为其支付医院费1256.85元。之后，鼎信公司多次通过电话联系李佳烨，意图携其到文登正骨医院复诊，但李佳烨拒不接听电话，至此杳无音讯。直到2015年1月李佳烨才露面到鼎信公司进行录音。2015年4月双方在鼎信公司住所地达成工伤调解协议，由鼎信公司支付李佳烨三个月工资，并承担李佳烨全部医疗费用，李佳烨不再追究鼎信公司工伤责任。之后李佳烨向烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其行为违背诚实信用原则。一、在原审中，鼎信公司在最后庭审中已经告知法官提供的《关于临时试用工李佳烨的处理通知》为无效证据，并撤销此证据。理由是当时双方是借调关系，不存在劳动关系。并在2014年4月份与李佳烨已经达成口头和解协议。当时此证据也未告知李佳烨。二、在原审最后的庭审中，鼎信公司拿出《员工手册》一份向法官证实，如果双方有劳动关系的话，鼎信公司会与李佳烨签订劳动合同的同时发给他《员工手册》，而且应该有他领取《员工手册》的签字，而他没有《员工手册》和签字。所以应认定双方没有劳动关系。庭审后原审法官向鼎信公司索要了《员工手册》。原审法官在判决上用鼎信公司已经撤销的证据为依据，利用鼎信公司的《员工手册》佐证,做出有利于李佳烨的判决，故鼎信公司认为原审法官证据张冠李戴、颠倒事实、弄虚作假，对鼎信公司做出不公正的判决。综合上述，说明原审所做的判决不当，请求撤销原判决，给予依法改判，维护法律公正。李佳烨辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院维持。同时，鼎信公司的上诉请求中第5项在一审时其也未提出，不应得到支持。鼎信公司向一审法院起诉请求：判令鼎信公司不支付李佳烨一次性伤残补助金42000元、一次性工伤医疗补助金17527元、一次性伤残就业补助金35054元、经济补偿金3000元。一审法院认定事实：2015年10月22日，烟台市人力资源和社会保障局作出烟人社工伤案字[2015]01－0389号《认定工伤决定书》，载明：用人单位为鼎信公司；2014年11月1日16时左右，李佳烨在龙湖工地9号路安装天然气管道连接阀时，不慎摔伤左腿，伤后被送至牟平整骨医院、文登整骨医院治疗，诊断为：左胫骨远端骨折；李佳烨受到的事故伤害，属于工伤认定范围，认定为工伤。鼎信公司认可李佳烨受伤时从事的是鼎信公司安排的工作。2016年8月9日，烟台市劳动能力鉴定委员会作出烟劳鉴字[2016]第01－0231号《劳动能力鉴定结论书》，认定李佳烨劳动功能障碍程度为拾级，无生活自理障碍。2016年12月5日，山东省劳动能力鉴定委员会作出鲁劳鉴[2016]697号《再次鉴定结论书》，认定李佳烨劳动功能障碍程度为拾级，无生活自理障碍。2016年11月，李佳烨申诉至烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会，要求鼎信公司支付医疗费577.40元、解除劳动合同经济补偿金12000元、2014年11月至2015年7月停工留薪期工资54000元、护理费7886元、一次性伤残补助金42000元、一次性工伤医疗补助金19840元、一次性伤残就业补助金39680元。2017年3月20日，该委员会作出烟芝劳人仲案字（2016）第1254号裁决书，裁决鼎信公司支付李佳烨一次性伤残补助金42000元、一次性工伤医疗补助金17527元、一次性伤残就业补助金35054元、停工留薪期工资1500元、经济补偿金3000元、门诊医药费577.40元。鼎信公司不服，诉至一审法院。审理中，李佳烨自愿撤回要求鼎信公司支付停工留薪期间工资1500元的主张。鼎信公司主张，双方之间2014年9月前是承包关系，2014年9月至11月是互相借调关系；2014年9月中旬其公司发现李佳烨施工的工程存在重大施工隐患，要求其立刻整改，达到验收条件，并解散其人员、终止发包合同；后双方约定李佳烨已施工工程在年底前通过验收交付鼎信公司，在这期间由于李佳烨人员已经解散，在维修承包工程人员不够时，可借调鼎信公司员工，年底前李佳烨无维修活期间可借调到鼎信公司公司负责安装工作；李佳烨借调到鼎信公司按基本工资加福利费用为3500元，管理人员在岗职务工资为2500元。鼎信公司为支持其主张，向法院提供以下证据：1、落款时间为2016年11月3日的仲裁申请书复印件一份。鼎信公司主张，因李佳烨是2014年11月1日受伤，故已过仲裁时效。李佳烨认为不影响时效。2、落款时间为2014年4月的项目部内部工程承包协议书、李佳烨2014-2015年1月份工程结算款计算表、李佳烨2014年4月份、5月份工程进度款计算表、2014年10月、12月工资表（鼎信公司称系以工资形式支付工程款，载明月工资3500元，多人均为3500元）、2016年1月29日李佳烨出具的收到鼎信公司全部工程款证明一份，拟证明李佳烨不是鼎信公司职工，双方只是劳务分包关系。李佳烨认可2014年9月之前是承包关系，但主张9月以后李佳烨作为管理人员入职鼎信公司，每月工资为6000元。3、落款时间为2015年3月29日的《关于临时试用工李佳烨的处理通知》一份、《员工手册》一份。《通知》载明：李佳烨于2014年11月2日因本人违章操作，在工地上撞坏脚踝，因此给公司造成所有损失按70%承担，同时李佳烨自治疗期间至今，杳无音讯，公司多方面都联系不上，也未请假，故按旷工处理。鼎信公司主张，因李佳烨违反规章制度，故公司给予开除处理。鼎信公司认可未向李佳烨发放员工手册，未向李佳烨送达上述通知。李佳烨认为，通知没有给其送达，不发生法律效力；同时可以证明至解除之日双方仍存在劳动关系；对记载的李佳烨承担70%的责任不认可。4、2015年4月工资表一份，载明李佳烨收到10500元（3500×3）。鼎信公司主张，双方达成口头协议，由公司付给李佳烨三个月的基本工资，其他互不追究；李佳烨已领取了三个月的基本工资，该事情已经了结。李佳烨称该10500元系鼎信公司支付的部分停工留薪期工资，该证据并非双方之间关于工伤的赔偿协议。李佳烨主张其于2014年9月与鼎信公司建立劳动关系，被聘为鼎信公司的管理人员，月工资6000元。为证明其月工资为6000元，李佳烨提供了其与鼎信公司法定代表人的录音及视频资料。鼎信公司对真实性无异议。鼎信公司认为，李佳烨不在岗的工资是3500元，在岗工资为6000元，自2014年9月中旬至2014年11月1日期间内，李佳烨是借调到其单位工作，如果李佳烨有活还要去干自己的活，如果没活就在其公司从事管理工作，2014年11月1日李佳烨受伤时干的是其单位的活。2014年9月中旬至2014年11月1日原、李佳烨是相互借调关系，之前是承包关系。鼎信公司、李佳烨双方未签订书面劳动合同，鼎信公司未为李佳烨缴纳社会保险。李佳烨主张在劳动能力鉴定结论作出后口头提出终止劳动关系，但认可自2015年4月双方劳动关系终止。鼎信公司同意支付李佳烨门诊医疗费577.40元。另查，2014年烟台市职工年平均工资为52582元。一审法院认为，（一）李佳烨是在从事鼎信公司安排的工作时受伤，鼎信公司对此认可，并且烟台市人力资源和社会保障局也已经认定李佳烨受到的事故伤害为工伤，故鼎信公司再以双方系承包、互相借调关系为由拒绝承担工伤责任，于法无据，不予采纳。（二）鼎信公司未为李佳烨缴纳社会保险费，依据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”之规定，相关工伤保险待遇应由鼎信公司承担。（三）依据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……十级伤残为7个月的本人工资”之规定，鼎信公司应当支付李佳烨一次性伤残补助金。根据录音及鼎信公司的陈述，可以认定李佳烨在岗月工资为6000元（3500+2500），故鼎信公司应支付李佳烨一次性伤残补助金42000元（6000元×7）。（四）《山东省贯彻实施办法》第二十五条第二款规定：“工伤职工被鉴定为七级至十级伤残的，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同，以其解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金的具体标准为：十级4个月；一次性伤残就业补助金的具体标准为：十级8个月”。2015年3月29日，鼎信公司作出《关于临时试用工李佳烨的处理通知》，可以视为鼎信公司认可双方劳动关系存续至2015年3月，李佳烨认可双方劳动关系于2015年4月终止，故李佳烨按照2014年烟台市职工年平均工资52582元为标准要求鼎信公司支付一次性工伤医疗补助金17527元、一次性伤残就业补助金35054元，于法有据，予以支持。（五）鼎信公司未依法为李佳烨缴纳社会保险费，故李佳烨要求鼎信公司支付终止劳动关系经济补偿金3000元，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，予以支持。（六）鼎信公司同意支付李佳烨医疗费577.40元，予以照准。（七）李佳烨自愿撤回要求鼎信公司支付停工留薪期间工资1500元的主张，不违反法律规定，予以准许。综上所述，一审法院于2018年1月3日判决：一、烟台鼎信建筑安装装饰有限公司支付李佳烨一次性伤残补助金42000元；二、烟台鼎信建筑安装装饰有限公司支付李佳烨一次性工伤医疗补助金17527元；三、烟台鼎信建筑安装装饰有限公司支付李佳烨一次性伤残就业补助金35054元；四、烟台鼎信建筑安装装饰有限公司支付李佳烨经济补偿金3000元；五、烟台鼎信建筑安装装饰有限公司支付李佳烨医疗费577.40元；六、驳回李佳烨的其他仲裁请求。上述一至五项共计98158.40元，限烟台鼎信建筑安装装饰有限公司于本判决生效之日起10内日履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由烟台鼎信建筑安装装饰有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人鼎信公司提交以下证据：1.竣工验收签证书复印件，拟证明涉案工程竣工验收日期是2014年11月16日，李佳烨在我处发生工伤时间2014年11月1日是在双方工程承包合同有效期内，双方之间承包合同终止日期是在2014年11月16日以后，所以工伤发生之时双方之间不存在劳动关系，只存在工程承包合同关系，即李佳烨的工伤是在工程承包期间内发生的。2.鼎信公司与甲方承包的煤气管道承包安装协议原件，拟证明李佳烨干的涉案工程和验收报告是一致的。3.烟台市诚信燃气工程有限公司2018年5月4日出具的证明原件一份，内容是“兹证明烟台鼎信建筑安装装饰有限公司跟我公司长期签订烟台市天然气管道安装工程，为了便于工程管理，烟台鼎信建筑安装装饰有限公司在我公司简称十队，所施工工程以烟台市诚信燃气工程十队。特此证明”，拟证明：验收报告里的十队就是鼎信公司。被上诉人李佳烨对此质证意见：该三份证据均不属于二审中的新证据，该三份证据均系鼎信公司与案外第三人之间相应事务的证明，李佳烨无法确认真实性，并且该三份证据均无法证明鼎信公司的主张，与本案无关。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据双方当事人的陈述以及各自提供的其他证据，可以确认被上诉人李佳烨在上诉人鼎信公司工作时受伤，已被烟台市人力资源和社会保障局认定为工伤，鼎信公司没有为李佳烨缴纳社会保险费，依据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，鼎信公司应依法承担向李佳烨支付相关工伤保险待遇的责任。一审法院判令鼎信公司支付李佳烨一次性伤残补助金42000元、一次性工伤医疗补助金17527元、一次性伤残就业补助金35054元，事实清楚，并无不妥。鼎信公司未依法为李佳烨缴纳社会保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，一审法院判令鼎信公司支付李佳烨终止劳动关系经济补偿金3000元，亦无不当。鼎信公司上诉主张李佳烨发生工伤时双方之间存在工程承包合同关系，不是劳动关系，其不应向李佳烨支付工伤待遇及经济补偿金，与事实不符，亦于法无据，本院不予采纳。另外，因鼎信公司在一审中未提出主张请求判令李佳烨赔偿其因违章操作给鼎信公司造成的损失10万元，鼎信公司在二审中提出上述诉请，本院不予审理。综上所述，上诉人鼎信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人烟台鼎信建筑安装装饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  慈勤哲审判员  王家国审判员  陈晓彦二〇一八年五月十八日书记员  于红科