广西壮族自治区钦州市钦北区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）桂0703民初372号
原告：雷尔云，女，汉族，住钦州市钦北区。
委托诉讼代理人：邱粹红，钦州市钦北区法律援助中心律师。
被告：钦州市钦北区贵台中学，住所地钦州市钦北区贵台镇贵台市场新街。
法定代表人：陈创军，该校校长。
委托诉讼代理人：梁永发，广西金湾律师事务所律师。
原告雷尔云诉被告钦州市钦北区贵台中学（以下简称贵台中学）养老保险待遇纠纷一案，本院于2016年1月20日立案受理后，依法适用简易程序，于2016年3月2日公开开庭审理了本案，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2016年9月23日再次公开开庭审理了本案。原告雷尔云及其委托诉讼代理人邱粹红，被告贵台中学委托诉讼代理人梁永发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告雷尔云向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告因不帮原告补缴养老保险费而应支付原告的经济补偿金31070元。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：判令被告赔偿原告养老保险待遇损失39040元。事实和理由：其自2005年9月起受被告聘请从事饭堂工作至今，期间被告没有为其购买养老保险。2014年9月，其曾就购买保险一事与被告进行协商，无果。之后到钦州市钦北区人力资源和社会保障局（以下简称钦北区人社局）请求处理，该局于2014年12月11日作出钦北人社监令字（2014）11号劳动保障监察限期改正指令书，责令被告为其补缴社会保险费。被告收到该指令书没有执行。无奈之下，其向钦州市钦北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委以其已到退休年龄为由不予受理。其认为，其与被告构成劳动关系，被告没有为其购买养老保险，导致其退休后无法享受养老保险待遇，被告应赔偿其养老保险待遇损失。
被告贵台中学辩称，原告所述其在被告工作的事实属实，原告自2005年9月起在被告饭堂工作至今，期间没有为原告购买社会保险，但原告的诉讼请求没有法律依据。原告与被告没有签订劳动合同，双方的关系应为劳务关系，不应适用劳动关系法律规范，而应适用民法通则和合同法等法律规范。原告在被告提供劳务期间，被告一直正常支付原告工资，被告已经履行了义务，被告没有为原告购买养老保险等社会保险的义务。原告诉请的赔偿方法是没有法律依据的，即使是要赔偿原告10个月工资，也是应该按原告的工资标准进行赔偿。综上，请求驳回原告的诉讼请求。
本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
原告雷尔云自2005年9月起在被告贵台中学从事饭堂工作至今，双方没有签订劳动合同，被告亦没有为雷尔云购买养老保险。期间雷尔云的月工资为450元至1145元不等，从低到高递升。经查，2014年广西在岗职工年平均工资为46848元，雷尔云的历年实际工资均比历年广西在岗职工年平均工资低。2014年9月18日，雷尔云到钦北区人社局反映贵台中学没有为其缴纳社会保险并请求处理，钦北区人社局于2014年12月11日作出钦北人社监令字（2014）11号劳动保障监察限期改正指令书，责令贵台中学为雷尔云办理参保登记手续，并依法为雷尔云缴纳社会保险费用，具体数额以社会保险经办机构核定为准，并让贵台中学在接到指令书之日起7日内把改正情况及相关材料以书面形式报送钦北区人社局。2014年12月25日，钦北区人社局向雷尔云作出《关于解决社会保险问题的答复》，答复内容如下：关于雷尔云要求参加社会保险问题，应由贵台中学按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国社会保险法》的规定到钦北区社会保险事业局办理参保登记手续，参加社会保险所需费用单位缴纳部分由用人单位负责，个人应缴纳部分由个人自己解决。2014年12月26日，贵台中学收到劳动保障监察限期改正指令书，但却拒不执行。2015年11月12日，雷尔云向钦州市钦北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委当日以雷尔云已超过法定退休年龄为由作出钦北劳人仲不字（2015）第4号《不予受理案件通知书》不予受理该案。2016年1月20日，雷尔云向本院提起诉讼，请求判如所请。鉴于养老保险的政策性、专业性很强，审理中，本院特函请钦北区人社局根据原告的诉讼请求、本案事实以及相关政策对能否继续为雷尔云同志办理参保登记手续，并为其补缴社会保险费用进行核实。钦北区人社局于2016年9月20日向本院复函称：1、不能继续为雷尔云同志办理参保登记手续，并为其补缴社会保险费用；2、以雷尔云参加工作时间为2005年9月为条件计算，2014年1月达到法定退休年龄，工作期间按基数100%比例参保缴费的，其个人账户存额为21050元。
本案的争议焦点为：1、原、被告是劳动关系还是劳务关系；2、被告贵台中学应否赔偿雷尔云养老保险待遇损失；3、原告的损失是多少。
本院认为，一、关于原、被告是劳动关系还是劳务关系的问题。原告雷尔云自2005年9月起在被告贵台中学从事饭堂工作至今，期间被告贵台中学正常支付工资，虽然没有签订劳动合同，但双方已形成劳动关系，故自2005年9月贵台中学聘用雷尔云之日起双方即建立劳动关系。故原、被告是劳动关系，本案应适用关于劳动关系的法律规范。
二、关于被告贵台中学应否赔偿雷尔云养老保险待遇损失的问题。《中华人民共和国劳动法》第三条规定：“劳动者享受社会保险和福利的权利”，《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款规定：“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费”，第五十八条第一款：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记”，第六十条第一款：“用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人”，《社会保险费征缴暂行条例》第十二条规定：“缴费单位和缴费个人应当以货币形式全额缴纳社会保险费。缴费个人应当缴纳的社会保险费，由所在单位从其本人工资中代扣代缴。”，根据上述法律规定，用人单位和劳动者必须依法参加基本养老保险，基本养老保险费由用人单位和职工共同缴纳，其中用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，参加基本养老保险费所需单位应缴部分由用人单位缴纳，个人应当缴纳的部分，由所在单位从其本人工资中代扣代缴。也就是说，用人单位有为劳动者办理社会保险登记和缴纳保险费的义务。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”，根据该规定，因用人单位原因未为劳动者缴纳养老保险，且经社会保险经办机构审核确实不能补交或者继续缴纳养老保险费，造成劳动者在超过法定退休年龄后无法享受养老保险待遇的，劳动者有权要求用人单位赔偿养老保险待遇损失。在本案中，原、被告构成劳动关系，作为用人单位，贵台中学有依法为雷尔云办理参保登记手续，并为其补缴养老保险费用的义务，但是在雷尔云工作期间贵台中学既没有为原告雷尔云办理参保登记，也没有缴纳养老保险费，甚至在钦北区人社局作出责令其为雷尔云等人办理参保登记手续，并依法缴纳社会保险费用的行政处理后仍拒不执行，导致雷尔云退休后无法享受养老待遇，雷尔云无法在退休后享受养老待遇的过错在于被告，被告贵台中学依法应对原告的损失承担赔偿责任。综上，原告请求被告赔偿其养老保险待遇损失，有事实和法律依据，本院予以支持。三、关于原告的损失是多少的问题。根据《国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》（国发（2005）38号文件）第六条和参照《广西壮族自治区人民政府关于完善企业职工基本基本养老保险制度的决定》（桂政发﹤2006﹥54号文件）第五条规定，参加了城镇企业职工基本养老保险的职工，2006年1月1日后，参保人员达到国家法定退休年龄但缴费年限累计不满15年的，不发给基础养老金，其个人账户储存额一次性支付给本人，并终止基本养老保险关系。同时按照参保人员累计缴费年限计发一次性养老保险补贴，标准为缴费年限每满1年发给1个月本人退休时指数化月平均工资，不满一年的按月折算计发。其中本人指数化月平均工资=参保人员退休时全区上年度城镇单位在岗职工月平均工资×本人月平均缴费工资指数。本人月平均缴费工资指数是指参保人员缴费年限内历年缴费工资指数的算术平均值。缴费工资指数是指参保人员本人月实际缴费工资与上年度年全区城镇单位在岗职工月平均工资的比值。具体计算办法为：以参保缴费人员历年实际缴费工资基数分别对应除以上年度全区城镇单位在岗职工月平均工资，得出每年指数，其中2002年至参保缴费前一年职工月平均工资按全区职工月平均工资（包括机关、事业单位和企业在内的全部单位职工月平均工资的平均值）计算。实施个人缴费前按自治区政策规定计算的视同缴费年限的每年指数为1，实施个人缴费后至建立个人账户前计算的缴费工资指数低于1的按1计算，高于1的按实际计算。按照上述办法计算出参保人员每年的缴费工资指数后，将每年指数相加，除以计算指数的年数，即为参保人员的月平均缴费工资指数。按照上述规定，在正常参保的情况下，在达到法定退休年龄时，雷尔云虽然会因为缴费年限累计不满15年而不能领取基础养老金，但是雷尔云能从社会保险经办机构领取的待遇有其养老个人账户储存额余额21050元和一次性养老保险补贴。由于没有实际缴纳，故雷尔云养老个人账户储存额余额21050元不能作为损失进行主张。但是一次性养老保险补贴是因为没有缴纳基本养老保险导致不能领取，可以作为损失进行主张。从2005年9月至2014年1月达到法定退休年龄止，雷尔云在被告处工作的时间共计9年零5个月。根据上述指数化月平均工资的计算方法，结合雷尔云的历年实际工资均比历年广西在岗职工年平均工资低和2014年广西在岗职工年平均工资为46846元的事实，雷尔云指数化月平均工资为2014年广西在岗职工年平均工资为46846元÷12×1（雷尔云的月平均缴费工资指数）=3903.83元。因此按照上述规定的计算方法，雷尔云在正常参保的情况下在退休并终止基本养老保险关系时能领取的一次性养老保险补贴数额为36761.07元（3903.83元×（9＋5／12）﹦36761.07元）。现在由于被告没有为雷尔云缴纳养老保险，雷尔云在达到法定退休年龄时不能领取一次性养老保险补贴36761.07元，故雷尔云的损失本院确认为36761.07元。综上所述，被告贵台中学应赔偿原告养老保险待遇损失36761.07元，超过部分，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中人民共和国社会保险法》第十条第一款、第五十八条第一款、第六十条第一款，《社会保险费征缴暂行条例》第七条第一款、第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》（国发（2005）38号文件）第六条的规定，判决如下：
被告钦州市钦北区贵台中学应赔偿原告雷尔云养老保险待遇损失36761.07元。
上述债务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
案件受理费10元，由被告钦州市钦北区贵台中学负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提交副本，上诉于广西壮族自治区钦州市中级人民法院。
审 判 长 李钦城
人民陪审员 许 硕
人民陪审员 庞 萍
二〇一六年十月十日
书 记 员 龚雪玲
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第一百零六条
《中华人民共和国劳动法》
第三条劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。
《中华人民共和国劳动合同法》
第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
《中人民共和国社会保险法》
第十条
第五十八条
第六十条
公务员和参照无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，可以直接向社会保险费征收机构缴纳社会保险费。
公务员和参照
《社会保险费征缴暂行条例》
第七条
第十二条缴费单位和缴费个人应当以货币形式全额缴纳社会保险费。
缴费个人应当缴纳的社会保险费，由所在单位从其本人工资中代扣代缴。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》
第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。
《国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》（国发（2005）38号文件）
《《