广东省深圳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）深中法知刑终字第108号
原公诉机关：深圳市罗湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：王某甲，户籍所在地：福建省泉州市丰泽区，现暂住广东省深圳市罗湖区，因本案于2015年1月22日被深圳市公安局罗湖分局羁押，2015年1月23日被深圳市公安局罗湖分局刑事拘留，2015年2月17日被深圳市公安局罗湖分局逮捕，现羁押于深圳市罗湖区看守所。
委托辩护人：曾剑鹏，湖南阳邵律师事务所律师。
原审被告人：傅某，户籍所在地：福建省泉州市丰泽区，暂住广东省深圳市龙华区，因本案于2015年1月22日被深圳市公安局罗湖分局羁押，2015年1月23日被深圳市公安局罗湖分局刑事拘留，2015年2月17日被深圳市公安局罗湖分局逮捕，现已取保候审。
深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控王某甲、傅某假冒注册商标罪一案，已于二○一五年八月十八日作出（2015）深罗法知刑初字第54号刑事判决。宣判后，王某甲不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问王某甲，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
原审判决认定：第4214858号注册商标
的注册人为惠普发展公司，有限责任合伙企业（hewlett-
packarddevelopmentcompany，l.p.），注册有效期限自2007年8月7日至2017年8月6日止，核定使用商品为第2类，包括激光打印机墨盒、喷墨打印机墨盒等。
王某甲系珠海领略电子科技有限公司深圳办事处的总经理。从2014年11月开始，王某甲安排手下员工将其收购回来的旧墨盒进行加工翻新，并于2014年12月开始雇佣傅某负责销售，并许诺每月支付傅某人民币5000元及每销一套墨盒提成人民币10元。
2015年1月22日，公安机关接群众举报后，分别在深圳市罗湖区北京大厦507房及深圳市龙华新区观澜新田社区老村老围5号合兴苑将王某甲、傅某抓获。在深圳市罗湖区北京大厦507房缴获成品墨盒1986个（其中，型号为932xl的67个、型号为951xl的267个、型号为950xl的363个、型号为933xl的175个、型号为940xl的1108个、型号为920xl的6个）、半成品墨盒1325个、墨盒包装盒800个、墨盒标贴84470个、墨盒芯片85个、台式电脑主机3台。在傅某的车上查获成品墨盒72个（其中，型号为951xl的47个、型号为933xl的12个、型号为950xl的13个），笔记本电脑一台。后又在王某甲的住所，即深圳市罗湖区红桂路天元大厦9c查获墨盒包装盒1800个、墨盒内包装盒80000个、墨盒标贴865588个。
中国惠普有限公司出具《鉴定书》，内容为上述缴获的墨盒均非商标专用权人生产和销售，也非其授权生产和销售。
经比对，上述缴获的墨盒上使用的标识与第4214858号注册商标
构成相同。
深圳市价格认证中心接受深圳市公安局东门派出所的委托，对缴获的涉案商品进行了价格鉴定，并出具了深价鉴（2015）10447号及深价鉴（2015）10448号价格鉴定结论书。其中，深价鉴（2015）10447号鉴定书针对的是在王某甲所在公司及住所缴获的墨盒所做的鉴定，鉴定依据为被侵权产品的市场中间价格，结论为缴获墨盒的价值为人民币406180元。深价鉴（2015）10448号鉴定书针对的是在傅某的车上查获的墨盒所做的鉴定，鉴定依据为被侵权产品的市场中间价格，结论为缴获墨盒的价值为人民币13888元。上述两项合计为人民币420068元。
本案在事实方面的争议焦点在于：非法经营额的计算。首先，对于公诉机关已销售金额为人民币20万元的指控，公诉机关提交的证据仅有被告人供述，没有其他证据予以佐证，不足以证明已销售的数量及价格，对于该部分指控，不予采纳。对于现场缴获的墨盒的价值，已销售的侵权产品的价值按照实际销售的价格计算。未销售侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案中，虽然两被告人及辩护人辩解应按每套4个、每个人民币120-160元之间计算，该辩解仅有被告人供述，没有其他证据予以佐证，同时，辩护人提交的证据与本案也没有直接的关联性，因此，对于该辩解不予采纳。故本案应当按照被侵权产品的市场中间价格计算，据此，深圳市价格认证中心出具的深价鉴（2015）10447号及深价鉴（2015）10448号价格鉴定结论书可以作为本案侵权产品价值认定的依据，即非法经营额应为人民币420068元。
认定上述事实的证据有书证、物证、证人证言、被告人的供述、赃物照片、商标注册证及《价格鉴定结论书》等。
原审法院认为：王某甲、傅某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营额为人民币420068元，情节特别严重，两人行为均已构成假冒注册商标罪。公诉机关关于两人的行为构成假冒注册商标罪之指控，事实清楚，证据确实、充分，应予以支持。在共同犯罪中，王某甲负责收购旧墨盒，翻新等事宜，系主犯。傅某系受雇从事犯罪活动，起辅助作用，从事时间短，是从犯，依法应当减轻处罚，辩护人的辩护意见，与查明的事实相符的，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条之规定，判决：一、王某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币210000元，上缴国库（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年1月22日起至2018年1月21日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。二、傅某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元，上缴国库（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年1月22日起至2015年9月21日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。三、没收上述扣押的物品。
宣判后，王某甲不服一审判决，向本院提出上诉。其上诉提出改判并减轻处罚的意见，其上诉及辩护理由如下：一、一审查明事实不清。1、关于已销售侵权产品的价值。上诉人与傅某在公安机关均承认假冒墨盒已销售部分约1000套，以120-160元／套的价格销售，证人王某乙（上诉人公司生产主管）也证实在2014年11月至2015年1月期间，已销售产品约为750套-1000套。公诉机关在《起诉意见书》和《起诉书》中认定。但其未进一步侦查、调查上诉人销售假冒商品的实际平均价格。2、关于未销售侵权产品的价值。未销售的各种型号的假冒墨盒共计1986个，上诉人没有异议。墨盒是以套出售，4个一套，每一套售价人民币120-160元。未销售的产品1986个，496套，以每套平均人民币140元计算，则应为496套×140元／套=69510元，而不是深圳市价格认证中心鉴定的42万余元。二、一审法律适用不当。本案中，既然公安机关和公诉机关皆已查明并确认上诉人以“每套120元至160元不等的价格销售到广州市……”（见深罗刑诉（2015）1212号起诉书第2页），本案中未销售部分的产品价值也应按这个价格计算，即已经查清的侵权产品的实际销售的平均价格，每套120元至160元的平均价140元计算，而不应按深圳市价格认证中心的鉴定价格计算。
本院审理查明的上诉人王某甲、原审被告人傅某犯假冒注册商标罪犯罪事实与原审认定的犯罪事实一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，本院对原审采信的证据和认定的事实均予确认。
另查明，王某甲在公安机关讯问时多次稳定供述，其销售假冒
墨盒的价值约为人民币20万元，数量约为1000套（1套4个墨盒），单价为人民币120元-180元／套。同案犯傅某供述，对王某甲的销售金额不清楚。
本院认为，上诉人王某甲、原审被告人傅某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标
相同的商标，非法经营数额在二十五万元以上，情节特别严重，共同构成假冒注册商标罪。上诉人认罪，本院依法确认。王某甲、傅某在假冒注册商标的犯罪过程中，基于共同的犯罪故意，各自分工明确，相互联系、彼此配合，且犯罪行为与犯罪结果之间存在因果关系，已构成共同犯罪。其中，王某甲在共同犯罪中起主要作用，是本案的主犯；傅某在共同犯罪中起次要作用，是本案的从犯，依法比照主犯减轻处罚。
关于本案非法经营数额的认定。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售价格计算；制造、储存、运输和未销售的侵权产品价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价计算。非法经营数额包括：已销售的侵权产品价值、未销售的侵权产品价值。上诉人虽多次稳定供述，“销售假冒
墨盒的价值约为人民币20万元，数量约为1000套（1套4个墨盒），单价为人民币120元-180元／套”，但该部分事实仅有上诉人本人供述，在没有其他证据佐证的情况下，已销售侵权产品数量、价值等关键事实均无法查清，从而无法计算侵权产品的实际销售平均价格。鉴于本案现场查扣侵权产品没有标价也无法查清其实际销售平均价格，深圳市价格认证中心根据被侵权产品的不同型号，参考权利人提供的被侵权产品价格表，采用被侵权产品的市场中间价格计算侵权产品的价值，符合法律规定。一审法院依法采信《涉案财产价格鉴定结论书》，计得侵权产品价值，具有事实依据。上诉人对侵权产品数量无异议，但抗辩鉴定价格过高，缺乏事实依据，本院不予采纳。
关于本案的量刑是否恰当的问题。未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额在二十五万元以上，属于情节特别严重，应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。罚金按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。一审法院对其“判处有期徒刑三年，并处罚金人民币21万元”，符合法律规定。在二审审理期间，没有新的证据证实上诉人有新的法定或酌情减轻情节，因此，上诉人及辩护人请求减刑的意见，均缺乏法律以及事实依据，本院不予采纳。
综上，原判认定事实和适用法律正确、量刑适当，依法应予维持。上诉人及其辩护人所提意见于法无据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 钱 翠 华
代理审判员 潘 亮
代理审判员 黄 瑜 瑜
二〇一五年十月二十六日
书 记 员 杨淦（兼）
附法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。