山东省烟台市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁06刑终67号
原公诉机关山东省烟台市牟平区人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭文杰，男，1983年6月3日出生于甘肃省兰州市，汉族，大专文化，甘肃金色矿业有限责任公司总经理，户籍所在地及居住地甘肃省皋兰县兰州新区。2015年11月12日因涉嫌犯诈骗罪被成都市双流县公安局抓获，并临时寄押于双流县看守所，同年11月23日被甘肃省兰州市公安局金湾治安分局刑事拘留，同年11月30日被取保候审。2015年12月11日因涉嫌犯合同诈骗罪被山东省烟台市公安局牟平分局刑事拘留，2016年1月15日被逮捕。
辩护人马乐兵�甘肃诚信律师事务所律师。
山东省烟台市牟平区人民法院审理山东省烟台市牟平区人民检察院指控原审被告人彭文杰犯合同诈骗罪、诈骗罪一案，于二○一六年十二月九日作出（2016）鲁0612刑初180号刑事判决。原审被告人彭文杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年11月30日公开开庭审理了本案。山东省烟台市人民检察院指派检察员孔秀林出庭履行职务，上诉人彭文杰及其辩护人马乐兵到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，
（一）合同诈骗罪
2013年1月17日，被告人彭文杰以其弟弟彭某1的名义申请成立甘肃金色矿业有限责任公司（以下简称金色矿业公司），其任该公司总经理、实际经营者。2013年12月，被告人彭文杰明知金色矿业公司经营不善、无资金继续经营，仍隐瞒金色矿业公司经营状况，以金色�业公司名义分别与烟台市牟平区海德煤炭有限责任公司（以下简称海德公司）签订煤炭购销合同、与山东正浩能源有限公司（以下简称正浩公司）达成口头煤炭购销合同。2013年12月至2014年2月间，被告人彭文杰以非法占有为目的，在履行上述煤炭购销合同过程中，利用伪造的铁路货票，制造煤炭已起运的假象，骗取海德公司、正浩公司购煤款共计人民币4383820.82元。具体犯罪事实如下：
1、被告人彭文杰在经营金色矿业公司期间，明知该公司因外债多，无履行合同能力，仍隐瞒公司经营情况，于2013年12月4日，代表金色矿业公司与海德公司签订煤炭购销合同。合同约定金色矿业公司向海德公司供应煤炭8万吨，交货地点永州湘江纸业有限责任公司、湖南骏泰浆纸有限责任公司、岳阳林纸股份有限公司、重庆允能贸易有限公司，金色矿业公司对海德公司开出的结算单无异议后，每装完一列后，出具铁路货票，海德公司即付款80%。2013年12月，被告人彭文杰利用伪造的铁路货票，制造煤炭已起运的假象，骗取海德公司向金色矿业公司支付货款人民币600万元。至2014年2月被告人彭文杰用海德公司支付的货款购进煤炭向永州湘江纸业有限责任公司提供价值人民币3616179.18元的煤炭，余款人民币2383820.82元被被告人彭文杰用于偿还公司欠款或个人花销等。
2、被告人彭文杰在经营金色矿业公司期间，明知该公司因外债多，无履行合同能力，仍隐瞒公司经营情况，于2013年12月与正浩公司经理巩某口头达成购销煤炭合同，由金色矿业公司向重庆允能贸易公司供应煤炭。后被告人彭文杰采取伪造铁路货票的手段，制造煤炭已起运的假象，骗取正浩公司向金色矿业公司支付煤炭款人民币200万元，后被告人彭文杰一直未履行该合同。
上述事实，有经原审法院质证、采信并在判决书中逐一列明的证人陈某、彭某2、陶某、魏某1、焦某、彭某1、李某、巩某、柴某、魏某2、张某1、王某、孔某、杨某1、杨某2的证言，公安机关出具的受案登记表、立案决定书、破案经过、人口信息，兰州市城关区工商行政管理局出具的内资企业基本信息二份、公司设立登记申请书、金色矿业公司章程等材料，金色矿业公司与海德公司签订的煤炭购销合同、海德公司与正浩公司签订的煤炭购销合同、2013年12月12日正浩公司与日照瑞能贸易有限公司签订的煤炭买卖合同，中国建设银行网上银行电子回单三份、银行承兑汇票、收据复印件，2014年4月1日彭文杰给海德公司出具的承认书、2014年4月27日彭文杰出具的自述书两份、金色矿业公司出具的欠条、金色矿业公司、甘肃衍坤电子科技有限公司出具的还款计划、金色矿业公司、甘肃衍坤电子科技有限公司于2014年7月28日出具的确认书，被告人彭文杰提供给正浩公司巩某的兰州铁路局的货票33张、被告人彭文杰提供给海德公司的兰州铁路局的货票38张、嘉峪关货运中心瓜州货运营业室出具的证明、真实货票样本，兰州金轮实业有限公司提供的与金色矿业公司签订的买卖合同、银行收款凭证、中国人民银行支付系统专用凭证、兰州金轮实业有限公司收款凭证各三份、银行付款凭证、付款通知单、增值税专用发票复印件两份，兰州庆盛物业服务有限公司出具的收据二份，巩某提供的被告人彭文杰通过微信发送给巩某的货票照片一组，日照瑞能贸易有限公司提供的用户结算确认单二份、增值税专用发票20份复印件、预付款明细账、记账凭证、汇款单，正浩公司提供的中国农业银行转账支付凭证，公安机关出具的情况说明及查封、扣押清单、情况说明二份等书证，被告人彭文杰的供述及辩解等证据证实。
（二）诈骗罪
2015年3月10日，被告人彭文杰从兰州市安宁区安宁元通婚庆服务部租了一辆黑色雅阁牌轿车，车牌号甘A.KW2**。2015年7月29日，被告人彭文杰冒用车主白某的身份与买车人张某2签订车辆成交协议书，将所租用的安宁元通婚庆服务部的车辆卖给张某2，得赃款88000元。案发后，被告人彭文杰亲属替其将赃款退还给张某2，张某2对被告人的行为表示谅解。
上述事实，有经原审法院质证、采信并在判决书中逐一列明的被害人张某2的陈述，证人彭某1、姜某、白某的证言，公安机关出具的受案登记表、立案决定书、到案经过及情况说明，成都市双流县看守所出具的证明，兰州市公安局金湾治安分局出具的移送案件通知书，二手车交易市场车辆成交协议书，兰州恒天汽车服�部租车合同、甘Ａ×××××号车辆信息、行驶证复印件及照片，张某2出具的收条等书证，被告人彭文杰的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人彭文杰以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取隐瞒事实、伪造铁路货票等手段骗取对方当事人财物，数额特别巨大的行为构成合同诈骗罪；虚构事实骗取他人财物数额巨大的行为构成诈骗罪。被告人彭文杰犯数罪，依法应予数罪并罚。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第七十七条、第八十二条的规定，证人证言、讯问笔录有瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用。本案中侦查机关对相关有瑕疵的笔录已进行补正并作出解释，因此辩护人主张有瑕疵的笔录不能作为证据使用的辩护意见，理由不当，不予采纳。被告人彭文杰的诈骗行为虽发生在兰州市，但其主要犯�事实系合同诈骗，故兰州公安机关将被告人彭文杰涉嫌诈骗案移送烟台市公安局牟平分局侦查。辩护人主张被告人犯诈骗罪应由兰州市所属法院审理的辩护意见，理由不当，不予采纳。被告人彭文杰在侦查机关的供述与证人李某、巩某的证言及相关的书证相吻合，因此被告人彭文杰以其没有向李某、巩某提供虚假的铁路货票的辩解，不予采纳。被告人彭文杰对其经营的金色矿业公司无能力履行合同的情况很清楚，为与李某签订合同谎称货场的煤炭均是其公司的，以此取得李某、巩某的信任并签订购销合同；明知无款组织进货，采取伪造铁路货票的手段，给李某、巩某造成煤炭已起运的假象，骗取李某、巩某给付煤炭货款，且将部分货款用于偿还公司债务及用于个人花销，被告人的上述行为符合合同诈骗罪的主客观构成要件。被告人及其辩护人主张被告人的行为不构成合同诈骗罪的辩护意见，理由不当，不予采纳。被告人骗取货款后虽部分履行了与海德公司之间的合同义务，但该行为仍给海德公司造成238万余元的经济损失，因此辩护人主张被告人彭文杰已履行与海德公司签订的部分合同义务，本案系经济纠纷的辩护意见，理由不当，不予采纳。公安机关在侦查过程中发现被告人有其他犯罪的，应予侦查，因此辩护人主张被告人骗取正浩公司人民币200万元无受害人控告，侦查机关程序违法的辩护意见，理由不当，不予采纳。被告人在侦查机关承认其用伪造的铁路货票骗取正浩公司经理巩某给付的煤炭款200万元，且其明确表示没有履行与正浩公司之间购销煤炭合同的意思，因此被告人及其辩护人提出正浩公司给付的200万元是偿还欠款，被告人该行为不构成合同诈骗罪的辩护意见，理由不当，不予采纳。被告人彭文杰归案后能够如�供述其诈骗罪的犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。其亲属替其偿还被害人张某2被骗的款项，且被害人对被告人的行为予以谅解，可酌情予以从轻处罚。被告人彭文杰合同诈骗的违法所得依法应予退赔。综上，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第六十九条第一、三款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以被告人彭文杰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元，犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币十三万元；责令被告人彭文杰退赃违法所得人民币2383820.82元归还烟台市牟平区海德煤炭有限责任公司；退赔违法所得人民币200万元归还山东正浩能源有限公司。
宣判后，检察机关不抗诉，原审被告人彭文杰不服，提出上诉，请求撤销山�省烟台市牟平区人民法院（2016）鲁0612刑初180号刑事判决，将本案移送兰州市所属人民法院审理。理由是：1、原审判决认定上诉人构成合同诈骗罪错误。一是原审判决认定上诉人骗取海德公司煤炭款2383820.82元不能成立，该款并非上诉人个人使用，上诉人主观上不具有非法占有的目的，客观上上诉人及金色矿业公司从未实施以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物的行为，本案是一起经济纠纷，原审判决认定上诉人骗海德公司的证据不足。二是原审判决认定上诉人骗取正浩公司煤炭款200万元不能成立，该款并非上诉人用于个人使用，该起指控无受害人的控告，又未经侦查机关立案侦查，严重违背《刑事诉讼法》的规定，程序违法，本起是一起正常的经济纠纷，该起指控证据不足。2、本案严重程序违法，一是侦查机关对上诉人的讯问笔录仅有一名侦查人员签字，存在诱供情形，原审法院认为补正后合法，不能成立。二是原审判决依据的证人证言，无法确定系侦查人员询问取得。三是牟平区人民法院无权管辖上诉人犯诈骗罪，因上诉人所在地及犯罪所在地均不在烟台市牟平区，且上诉人涉嫌诈骗罪业经兰州市公安局侦查终结，理应移送兰州市所属人民检察院起诉并由兰州市所属人民法院审理。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序严重违法，故请求二审法院依法撤销原判，支持上诉人的上诉请求。
上诉人彭文杰的辩护人提出的辩护意见是：1、原审判决认定彭文杰合同诈骗正浩公司200万元和海德公司2383820.82元不能成立，认定上诉人犯合同诈骗罪不能成立。一是从主观方面看，上诉人彭文杰主观上不具有非法占有的目的，上诉人签订合同前及签订合同时没有非法占有对方财物的目的，签订合同后，积极履行合同，亦没有非法占有对方财物的目的。二是从客观方面看，上诉人从未实施以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人财物的行为，上诉人没有以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同，没有以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保，没有以没有实际履行能力，先以履行小额合同或者部分履行合同的方式，诈骗对方当事人继续签订和履行合同的行为，上诉人在合同不能履行的情况下，为被害人写下还款计划并打了欠条，并承诺返还煤款，不存在诱骗对方当事人继续签订和履行合同的可能，没有收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的行为，也不符合以其他方法骗取对方当事人财物的情形。三是原审判决认定上诉人犯合同诈骗罪证据不足，用以证明上诉人有罪的证据，最直接的是上诉人的供述和自述材料、�某和巩某的笔录、证人证言和汇款单及部分书证，上诉人的自述材料、还款计划、欠条及铁路货票不能作为定案的有效证据，因为该证据系巩某为了侵吞海德公司的货款所取得和伪造的证据，上诉人的供述不能作为认定上诉人有罪的证据，因为上诉人在侦查机关的供述是在受到侦查人员诱供、骗供的情况下，违背事实做出并在笔录上签字的。四是涉案的货款去向明确，金色矿业公司所收取的海德公司600万元货款，全部用于了组织货源。五是金色矿业公司与被害人之间的纠纷系民事合同纠纷，不能认定为合同诈骗。2、原审判决对上诉人犯诈骗罪量刑过重，应对其予以从轻处罚。
出庭检察员的意见是：1、关于本案的管辖问题，根据刑事诉讼法第24条规定，刑事案件由犯罪地人民法院管辖，根据刑诉法解释，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。本�中海德公司多笔预付款系在烟台市牟平区通过银行转账的方式转至彭文杰公司账户，因此，烟台市牟平区属于犯罪结果发生地，烟台市牟平区人民法院对本案有管辖权。2、关于本案的事实及罪名的认定问题。一审判决认定的第一笔合同诈骗罪罪名成立，因为，首先从签订的书面合同来看，合同约定先发货后支付部分预付款，而先发货的前提是彭文杰有足够的资金来组织货源，彭文杰同意这一合同条款也就默认其有组织货源的经济能力。李某、巩某的证言也证实二人在兰州考察期间，彭文杰通过带二人参观企业办公室、货站、旅游等方式向二人展示其经济实力，彭文杰关于告知李某其真实经济实力的辩解不能成立。上诉人彭文杰在没有履行合同能力的情况下，与李某签订煤炭购销合同的行为可以体现其非法占有的主观故意。其次，上诉人彭文杰在签订合同后违反合�约定，以虚假的铁路货票骗取李某预付款的行为，则符合合同诈骗罪的客观构成要件，已发货部分李某未收到煤炭非因彭文杰的原因，故一审起诉书中已将该部分数额扣除。第三，从赃款去向来看，虽然彭文杰利用部分预付款组织煤炭进行发货，但其并没有后期的履行合同能力，且其他款项亦被彭文杰个人使用，其在侦查阶段关于赃款的去向的陈述可以证实并非用于购买煤炭发货，其也没有能力进行归还。因此，对于一审判决书中认定彭文杰骗取海德公司煤炭款2383820.82元的事实应予以支持。2、一审判决认定的第二笔合同诈骗事实，请二审法院根据现有证据情况依法作出裁判。
经二审审理查明的上诉人彭文杰犯合同诈骗罪第一起犯罪事实和犯诈骗罪的事实、证据与一审相同。烟台市牟平区人民法院在一审判决书中列明的认定上诉人彭文杰犯合同诈骗罪第�起事实和犯诈骗罪事实的证据，本院予以确认。
另二审查明，上诉人彭文杰与正浩公司的巩某在与海德公司签订煤炭购销合同前的2013年1月至4月，存在煤炭买卖关系，双方的债权债务关系不清。
上述事实有经二审庭审质证、认证的下列证据证实：
1、二审庭审时辩护人提交的2013年1月5日，甘肃羲顺煤炭销售有限公司与正浩公司签订煤炭买卖合同一份及正浩公司出具的正浩公司开票信息一份；2013年3月7日，托运人为甘肃西部物流有限公司，收货人为永州湘江纸业有限公司的铁路运输货票38份，共发货38车2387吨；2013年3月8日至4月10日，托运人为甘肃西部物流有限公司，收货人为湖南骏泰浆纸有限公司的三次铁路运输货票144份，共发货144车9303吨等书证，证实彭文杰与正浩公司的巩某在2013年1月至4月间确实存在煤炭买卖关系。
2、二�庭审时出庭检察员提交的烟台市公安局牟平分局出具的关于提供法庭所需要证据材料的侦查工作情况说明一份、情况报告一份；李某询问笔录一份等书证，证实案发期间彭文杰二次发给湘江纸业的煤炭款结算环节均由巩某负责完成，彭文杰收到李某、巩某购煤货款后，部分款项下落和用途不明；二审期间侦查机关经电话联系巩某，该拒不接电话也无任何回复，其下落经多方查找均无果，无法核实2013年12月之前是否欠彭文杰的购煤款及具体数额，无法对金色矿业与正浩公司之间签订的合同中的相关印章进行鉴定，以确认该合同的真实性，无法分别出哪些铁路货票是用来骗取李某的，哪些是用来骗取巩某的。电话联系王某，显示为空号，其下落经多方查找无果，无法落实该用哪些账号收到过彭文杰打来的购煤款，无法落实2013年底之前，该是否欠彭文杰的煤炭、双方是�存在相互借用对方煤炭发货的情况；合同文本由彭文杰提供，签订时未作修改，李某最后一笔购煤款打给彭文杰后，迟迟不见煤炭发来，其就明确告诉彭文杰如发不来煤炭就马上退款，彭文杰当时也答应退款，但既未退款，也未发货。
上述事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
针对上诉人彭文杰提出的上诉理由及辩护人所提辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1、关于上诉人彭文杰骗取的海德公司购煤炭货款2383820.82元是否构成合同诈骗罪的问题。
经查，证人彭某2、陶某、魏某1、焦某等人的证言证实，金色矿业公司案发前业务不多且来要债的比较多。上诉人彭文杰在侦查阶段的供述亦承认其前后三次伪造铁路货票给巩某，并通过巩某通知李某打款的事实。上诉人彭文杰于2014年4月1日给海德公司出具的承认书，同年4月27日出具的自述书两份，同年4月29日金色矿业公司出具的欠海德公司煤炭款700万元的欠条、还款计划（甘肃衍坤电子科技有限公司承担无限连带偿还责任），同年7月28日、29日，金色矿业公司和担保单位甘肃衍坤电子科技有限公司出具确认书、还款计划等书证，证实上诉人彭文杰通过伪造的铁路运输货票骗取海德公司煤炭款的事实。证人巩某、李某证言证实的事实，与上诉人彭文杰的供述及相关书证相吻合。上述证据证实，上诉人彭文杰在其没有履行合同能力的情况下，通过带巩某、李某二人参观企业办公室、货站、旅游等方式向二人展示其经济实力，并采取伪造铁路货票的手段，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方财物的事实。其行为主观上具有非法占有的目的，客观上实施了在签订、履行合同过程中虚构事实、隐瞒真相，骗取对方财物的行为，因此，其骗取海德公司购煤炭货款2383820.82元的行为符合合同诈骗罪的主客观构成要件，应认定其构成合同诈骗罪。上诉人彭文杰骗取海德公司李某购煤炭款人民币600万元后，部分履行了合同，二次共发货人民币3616179.18元。李某的证言亦证实彭文杰二次真实发货后铁路货票的照片通过巩某转发到了其微信里，其知道彭文杰发了二列的煤炭。巩某的证言亦认可彭文杰发的二批煤炭是给海德公司李某的。由于巩某将二次真实发货的铁路货票给了日照瑞能贸易有限公司，货款由日照瑞能贸易有限公司结算，海德公司的李某没有收到货物及货款，系因巩某的原因，而非彭文杰的原因造成。因此，彭文杰已发货的货款应从合同诈骗数额中扣除。原审判决认定上诉人彭文杰合同诈骗海德公司李某煤炭货款2383820.82元，事实清楚，证据确实、充分。故上诉�彭文杰提出的该笔事实不能成立的上诉理由及其辩护人提出的与此相关的辩护意见，与事实不符，不能成立，本院不予采纳。
2、关于上诉人彭文杰骗取正浩公司巩某200万元是否构成合同诈骗罪的问题。
经查，日照瑞能贸易有限公司与正浩公司分别于2013年12月12日在日照、2014年1月1日在济南签订二份煤炭买卖合同，2013年12月13日日照瑞能贸易有限公司给正浩公司汇款200万元，后正浩公司分别于2013年12月16日、17日给金色矿业公司转款10万元、200万元。彭文杰履行部分合同的二次发货的铁路货票由彭文杰交给巩某，巩某后交给日照瑞能贸易有限公司进行了结算，日照瑞能贸易有限公司将多结算的货款返给了正浩公司。上诉人彭文杰曾供述，其曾给正浩公司巩某发煤炭约1000余万元，巩某尚欠其360余万元的货款，巩某证言亦证实彭文杰曾给其发过煤炭，�给彭文杰结算了货款，二人之间的账目不清，各说各的理。二审庭时辩护人提供的彭文杰发货的铁路运输货票间接证实了二人之间曾有煤炭买卖的事实。彭文杰在侦查阶段曾供述，其为了要回巩某欠其的货款，伪造了铁路货票让巩某转款200万元，巩某证言证实其转款200万元是为了让彭文杰发货，二人之间的供证不一致。现有证据证实，正浩公司转给金色矿业公司的200万元，是日照瑞能贸易有限公司转给正浩公司的购煤款，日照瑞能贸易有限公司真实收到了煤炭货物，二公司之间的合同已履行完毕，账目也已结清。原审判决认定该200万元系彭文杰合同诈骗巩某的事实不清，认定该事实的证据不足，依法应予纠正。故上诉人彭文杰关于该笔事实不能成立的上诉理由及其辩护人提出的与此相关的辩护意见，与事实相符，本院予以采纳。
3、关于上诉人彭文杰提�的本案严重程序违法的问题。
经查，原审法院第一次庭审时，被告人彭文杰的辩护人提出侦查机关办案人员所做的讯问笔录，存在侦查人员签字不符合法律规定的情形，相关讯问笔录不应作为证据使用，原审法院庭后进行了调查，后侦查机关出具了办案说明，原审法院在第二次庭审时，对侦查机关的办案说明进行了质证，原审法院对该问题进行了评判并在判决书中进行了列明。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第七十七条规定，证人证言的收集程序、方式有瑕疵，经补正或者作出合理解释的可以采用。第八十二条规定，讯问笔录有瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用，符合法律规定，侦查机关依法所取的证人证言及讯问笔录应当作为认定案件事实的依据。上诉人彭文杰及其辩护人在二审庭审时提出侦查机关办案人�存在诱供、逼供的情形，但上诉人及其辩护人并没有提供证据予以证实，且上诉人在侦查阶段的供述与相关证人证言及书证能够相互印证。故上诉人彭文杰提出的该上诉理由及辩护人与此相关的辩护意见，与事实不符，不能成立，本院不予采纳。
4、关于上诉人彭文杰提出的本案管辖问题。
经查，法律及相关司法解释规定，刑事案件由犯罪地人民法院管辖，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地，犯罪结果发生地包括犯罪对象被侵害地等。几个公安机关都有权管辖的刑事案件，由最初受理的公安机关管辖。必要时，可以由主要犯罪地的公安机关管辖。本案中海德公司有预付款在烟台市牟平区通过银行转账转至彭文杰的金色矿业公司账户内，因此烟台市牟平区属于犯罪结果发生地，烟台市牟平区人民法院对本案有管辖权。上诉人彭文杰虽然在兰州市涉嫌犯诈骗罪被立案，但其主要犯罪事实是涉嫌合同诈骗罪，兰州公安机关依法将彭文杰涉嫌犯诈骗罪案件移送烟台市公安局牟平分局一并侦查，符合法律规定。故上诉人的上诉理由于法相悖，不能成立，本院不予采纳。
5、关于辩护人提出的原审判决对上诉人犯诈骗罪量刑过重的问题。
经查，上诉人彭文杰对其犯诈骗罪的事实供认不讳，并有相关证人证言、书证相互佐证。案发后，上诉人彭文杰的亲属替其偿还了被害人损失，被害人对其予以谅解。原审判决已认定被告人彭文杰归案后能够如实供述其诈骗罪的犯罪事实，系坦白，可从轻处罚；其亲属替其偿还被害人张某2被骗的款项，且被害人对被告人的行为予以谅解，可酌情予以从轻处罚。二审不再重复认定，原审判决对其犯诈骗罪量刑适当。故辩护人提出的辩护意见不能成立，本院�予采纳。
本院认为，上诉人彭文杰以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构事实，隐瞒真相，采取伪造铁路货票等手段骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪；虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。原审判决认定上诉人彭文杰犯合同诈骗罪的第一起事实和犯诈骗罪的事实，即合同诈骗海德公司购买煤炭货款2383820.82元和诈骗张某2购车款88000元的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法予以维持。但认定上诉人彭文杰犯合同诈骗罪的第二起事实，即合同诈骗正浩公司购买煤炭货款200万元的事实不清，证据不足，依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项，第二百六十六条，第六十九条第一、三款，第六十七条第三款，第六十四条和�中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省烟台市牟平区人民法院（2016）鲁0612刑初180号刑事判决中第一项对被告人彭文杰犯合同诈骗罪的定罪、附加刑部分和犯诈骗罪的定罪、量刑和附加刑部分；决定并处附加刑部分及第二项责令被告人彭文杰退赃归还烟台市牟平区海德煤炭有限责任公司部分，即被告人彭文杰犯合同诈骗罪，并处罚金人民币十万元，犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元，决定并处罚金人民币十三万元，责令被告人彭文杰退赃违法所得人民币2383820.82元归还烟台市牟平区海德煤炭有限责任公司。
二、撤销山东省烟台市牟平区人民法院（2016）鲁0612刑初180号刑事判决中第一项对被告人彭文杰犯合同诈骗罪的量刑部分和决定执行刑期部分及第二项退赔违法所得人民币200万元归还山东正浩能源有限公司，即判处有期徒刑十一年，决定执行有期徒刑十三年，退赔违法所得人民币200万元归还山东正浩能源有限公司。
三、上诉人（原审被告人）彭文杰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元，犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币十三万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年12月11日起至2026年11月22日止，已扣除彭文杰先行羁押的19天。罚金于判决生效后十日内交纳。）
四、责令上诉人（原审被告人）彭文杰退赔违法所得人民币2383820.82元归还烟台市牟平区海德煤炭有限责任公司。
本判决为终审判决。
审判长 褚兴玉
审判员 梁科兴
审判员 王兴龙
二〇一八年一月十二日
书记员 祝 苹