宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）宁01民终3277号
上诉人（原审原告）：宁夏建昌建筑实业有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市高新区科技路6号。
法定代表人：桂静，该公司经理。
委托诉讼代理人：贺兴合，男，汉族，1960年1月1日出生，现住银川市，该公司项目经理。
委托诉讼代理人：贾佳，宁夏怀远律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：宁夏昊城房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区万寿路183号。
法定代表人：张京芃，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐红育，女，1959年12月19日出生，汉族，宁夏昊城房地产开发有限公司副总经理兼财务总监，住宁夏回族自治区银川市。
原审第三人：宁夏建昌建筑实业有限公司第六分公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区北塔东湖苑小区10-5号办公房。
负责人：杨浩，该公司经理。
上诉人宁夏建昌建筑实业有限公司（以下简称建昌公司）与上诉人宁夏昊城房地产开发有限公司（以下简称昊城公司）及原审第三人宁夏建昌建筑实业有限公司第六分公司（以下简称六分公司）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人建昌公司、上诉人昊城公司不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2016）宁0106民初4609号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。审理过程中，因变更承办人重新计算审理期限。双方当事人申请调解期限一个月，但未达成调解协议。本案现已审理终结。
建昌公司上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，改判昊城公司支付建昌公司工程款中劳动保障基金104399元、违约金557695.56元，共计662094.56元；2.本�一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认为在应付工程款中应将劳动保障基金扣除是错误的。双方在《解除协议》中并未有扣除劳动保障基金的约定。是否开具发票与劳动保障基金不挂钩，且劳动保障基金在工程完工后按照规定是要退还给建筑公司的。根据2017年8月1日施行的自治区住房和城乡建设厅、自治区财政厅发布的《宁夏建筑工程劳动保险费结余资金处置办法》【2017】34号文件（以下简称【2017】34号文件）的规定，政府不再收取劳动保险费。一审法院在应付工程款中将劳动保障基金扣除错误。二、一审法院适用法律错误。双方在《解除协议》中约定的违约金条款既未违反法律规定，也不属于双方约定的违约金过高的情形。一审法院无视法律规定，自行臆断将双方违约金降低，作出错误判决，恳请二审法院支持建昌公司的上诉请求。
昊城公司辩称：按当时银川市住建局劳保基金规定，我公司于2012年7月25日向银川市建筑行业管理处缴纳苏杭名苑21号楼项目劳保基金168423元，【2017】34号文件自2017年8月1日才施行，涉案工程项目不适用该文件。建昌公司提出的应按合同约定由我公司支付其违约金不能成立。真正违约方是建昌公司，我公司认为应由建昌公司支付我公司违约金。请求驳回建昌公司的上诉请求。
六分公司对建昌公司的上诉请求及事实与理由无异议。
昊城公司的上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判：一、昊城公司支付建昌公司工程款742300.82元【在一审判决基础上，应扣减以下款项：1.扣除建昌公司工程保修费：173999.88元；2.扣减昊城公司已支付给案外人白礼军施工工程款90000元；3.扣除昊城公司代付贺兴合的彩钢房款50000元；4.扣减建昌公司应补缴的劳保基金差额64024元】二、改判昊城公司不支付建昌公司违约金127538元，并由建昌公司支付昊城公司违约金127538元；三、建昌公司配合工程竣工验收，将全部施工资料移交到档案馆备案，以保护48户住户的权益。四、本案一、二审诉讼费由建昌公司支付。事实理由：一、一审法院在判决中未考虑建筑工程法特殊性规定。至今工程尚未交工，住户还未使用。工程在施工过程中各项目是否合格尚需建筑管理相关部门认定，保修费应从工程总造价中扣除。二、本案违约方为建昌公司而非昊城公司，应由建昌公司支付昊城公司违约金127538元。三、现场土建部分实际施工人白礼军领走的9万元及昊城公司支付贺兴合的彩钢房款50000元应予以扣减。三、我公司已向银川市建筑行业管理处缴纳21号楼的劳保基金168423元，一审法院判决扣除劳保基金104399元错误，建昌公司应将差额64024元补齐。四、被上诉人至今未将全部施工资料移交到档案馆备案，造成涉案工程至今尚未交付，四十八户住户不能使用。综上，请求依法驳回建昌公司的上诉请求，支持昊城公司的上诉请求。
建昌公司辩称：1.昊城公司要求从工程款中扣除工程保修费没有事实依据。2.一审法院就昊城公司支付我公司的违约金的认定本身就过低，双方《解除协议书》中约定的违约金符合法律规定，法院应当按照《协议书》的约定认定违约金。昊城公司要求我公司支付其违约金无事实及法律依据。3.案外人白礼军从昊城公司领取的90000元与本案无关，白礼军系昊城公司苏杭名苑另外一栋楼的实际施工人，其没有领取我公司工程款的资格。4.昊城公司主张的5万元的彩�房已结算过，包含在已付工程款内属于重复计算。5.关于劳保基金问题，根据宁建发【2017】34号文件第八条的规定，建筑施工企业已不再支持劳动保险金。6.建昌公司早已将工程资料移交给了昊城公司，有法院生效判决确认。综上，请求法院依法驳回昊城公司的上诉请求。
六分公司同意建昌公司的答辩意见。
建昌公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款1341250.7元、违约金770146.14元；2.本案诉讼费由被告承担。
一审法院审理查明：2012年6月20日，原告建昌公司与被告昊城公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告开发的”苏杭名苑21号住宅楼”施工图范围内的全部工程。合同签订后，原告建昌公司将该工程交由第�人六分公司实际施工。2013年10月22日，原、被告又签订了一份《协议书》，合意解除了上述施工合同，并约定自本协议签订之日起7日内，双方按照协议约定组织验收工程质量，并对资料和形象进度进行确认；原、被告共同委托有资质的工程造价咨询公司对已经确认合格的工程量进行决算；原告移交完毕，双方对工程造价咨询公司的鉴定结果认可后，被告分两次付清所欠原告工程款，但总体付款时间不能超过三个月。如未按该约定支付，被告按银行同期贷款利率四倍为标准计算违约金赔付原告。此外，双方还在协议上注明”乙方未向甲方开据过工程款发票，故甲方还应扣除乙方税金和劳动保障基金”。同年10月25日，原告建昌公司的工地负责人贺兴合出具《承诺书》一份，承诺同意由宁夏恒迈工程咨询有限公司对涉案工程进行决算并认可该公司所作出的结论。12月18日，被告昊城公司的工作人员雷小波给原告出具了《工程资料移交证明》，载明”工程资料（不包括安全资料）已交接完毕”。同年12月25日，原、被告又签订《苏杭名苑21#楼现场移交协议》一份，进一步明确了移交事实。后宁夏恒迈工程咨询有限公司受被告昊城公司委托对苏杭名苑21号住宅楼已完工程进行了竣工结算，并于2014年5月15日出具了恒迈报字[2014]第21号工程造价咨询报告书，审定涉案工程造价为3479997.63元，另注明”本工程税金按3.3485%计取，审定总价中不包括建设单位向劳保基金管理办公室缴纳的劳保基金”。现原告自认被告已支付工程款2138746.93元，因被告未清偿下剩工程款，其遂诉至法院，请求判如所请。
一审法院另查明，昊城公司于2015年8月19�在本院起诉建昌公司及其六分公司，要求该二被告移交”苏杭名苑21#”住宅楼工程合格的全部资料，并配合原告办理工程交工手续；支付违约金434077.85元”。经审理，本院依法作出（2015）金民初字第3135号民事判决，驳回了原告的诉讼请求。昊城公司上诉后，银川市中级人民法院依法作出（2016）宁01民终1242号民事判决，维持了原判决。
一审法院认为，原、被告间建立了合法的建设工程施工合同法律关系，在被告已经履行了部分施工义务且双方合意解除施工合同的情况下，原告应按照约定向被告支付相应的工程款。现双方均确认已施工部分的审定价为3479997.63元，但《协议书》中明确约定，”乙方未向甲方开据过工程款发票，故甲方还应扣除乙方税金和劳动保障基金”，且审定报告中也已注明”税金按3.3485%计取，审定总价中不包括建设单位向劳保基金管理办公室缴纳的劳保基金”，故上述审定价还应依约扣除税金116527元（3479997.63元×3.3485%）、劳动保障基金104399元（3479997.63元×3%）。综上，被告实际应付款3259071.63元（3479997.63元-116527元-104399元）。现原告自认被告已付款2138746.93元，被告辩称已付款3011252.24元，对此被告负有举证责任，但就此其仅向本院提交证据四一组予以佐证。该组证据均为复印件，其形式不符合法定要件，且原告亦不予认可，故本院就被告的辩解数额不予采纳。综上，在扣除已付款的情况下，被告昊城公司应向原告建昌公司支付工程款1120324.7元（3259071.63元-2138746.93元）。此外，原、被告还在《协议书》中约定，双方对工程造价咨询公司的鉴定结果认可后，被告分两次付清所欠原告工程款，但总体付款时间不能超过三个月。如未按该约定支付，被告按银行同期贷款利率四倍为标准计算违约金赔付原告。涉案工程的鉴定结果出具于2014年5月15日，但被告至今未向原告清偿工程款，现原告主张违约金，本院依法予以支持。考虑到双方约定的违约金过高，故本院酌定按照同期银行贷款利率5.6%的两倍予以支持，自鉴定结果出具后的三个月后即2014年8月15日起计算至原告主张的2016年8月26日，应为127538元（1120324.7元×5.6%÷365天×742天）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：被告宁夏昊城房地产开发有限公司于本判决书生效后十日内支付原告宁夏建昌建筑实业有限公司工程款1120324.7元、违约金127538元，共计1247862.7元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19429元，由被告宁夏昊城房地产开发有限公司负担。
本院二审期间，建昌公司提交以下证据：
证据一：宁夏回族自治区住房和城乡建设厅、宁夏回族自治区财政厅宁建发【2017】34号文件（复印件），证明建筑施工企业无需再缴纳劳动保险金，且该文件明确对历年缓缴、欠缴的劳动保险费由建设单位和施工企业协商解决。证据二：银川市金凤区人民法院（2014）金民商初字第9号民事判决书。证明法院生效判决确认建昌公司因涉案工程欠付货款按照日万分之五向供货商承担违约金，本案一审确定的违约金明显对建昌公司不公平。
昊城公司质证认为，按当时银川市住建局劳保基金规定，我公司于2012年7月25日向银川市建筑行业管理处缴纳苏杭名苑21号楼项目劳保基金168423元，苏杭名苑21号楼项目劳保基金不应适用宁建发【2017】34号文件。对建昌公司提交的证据二的真实性、合法性无异议，但对其关联性有异议，认为与本案无关。六分公司对上述证据无异义。
昊城公司提交以下证据：
证据一：《建设工程施工劳务承包合同》、信函一份（均为复印件）。证明六分公司分包给案外人白礼军苏杭名苑21号楼部分施工项目，昊城公司支付给白礼军的工程款90000应予以扣减。证据二：收条一份，证明建昌公司项目经理贺兴合本人同意50000元从涉案工程的工程款中扣除。证据三：劳保基金缴纳收据一张，证明昊城公司缴纳涉案工程的劳保基金168423元，而法院判决仅扣除104399元，应由建�公司将差额补齐。
建昌公司质证认为：对证据一《建设工程施工劳务承包合同》的真实性无异义，但对其证明目的不予认可。对给白礼军的付款不认可，昊城公司一审中提交的白礼军的三份收据中第一份是白礼军的个人借款，与建昌公司无关。第二、三份显示昊城公司给白龙的转账，转账凭证日期为2012年2、4月，而昊城与建昌公司签订的施工合同的日期是2012年6月20日，且合同约定的开工日期是2012年6月20日。故该款不应从应付建昌公司工程款中扣减。对信函的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。对证据二收条一份，因昊城公司与建昌公司签合同时昊城公司提出工地现场有现成的彩钢房，由建昌公司付费5万元使用至工程完工。但工程干到一半双方合同已解除，且彩钢房还在昊城公司手里。故该款不应扣减。对证据三的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，该份证据上没有显示是为涉案工程21号楼缴纳的相关内容。
六分公司质证认为，建昌公司与建昌六分公司没有授权给白礼军任何收支工程款的权限。劳保基金现已经规定取消，劳保基金已缴纳的，政府正在逐步退回。其他质证意见与建昌公司质证意见一致。
本院对上述证据，认证如下：
上诉人建昌公司提交的证据一系规范性文件，对其真实性、合法性、关联性予以确认，但对其证明目的不予确认。建昌公司提交的证据二与本案无关联性，不予采信。昊城公司提交的证据均不符合二审期间”新的证据”的规定，对其证明力，本院不予确认。
本院二审查明的事实与一审审理确认及查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。
本院认为，上诉人昊城公司与上诉人建昌公司于2012年6月20日签订《建设工程施工合同》，2013年10月22日建昌公司在履行了部分施工项目后双方签订《协议书》合意解除了上述施工合同，故昊城公司应按照《协议书》的约定向建昌公司支付工程款。现双方均确认已施工部分的审定价为3479997.63元，因《协议书》中明确约定，”乙方未向甲方开据过工程款发票，故甲方还应扣除乙方税金和劳动保障基金”，且审定报告中也已注明”税金按3.3485%计取，审定总价中不包括建设单位向劳保基金管理办公室缴纳的劳保基金”。昊城公司一审中亦未提交其缴纳劳动保险费的凭证，故一审法院依据2011年4月1日施行的《宁夏回�自治区建筑工程劳动保险费管理办法》第八条”劳动保险费统一按照建筑安装工程造价（税前）的百分之三收取”计算涉案工程劳动保险费，并无不当。建昌公司提出双方在《解除协议》中并未有扣除劳动保障基金的约定，且2017年8月1日施行的【2017】34号文件规定不再收取劳动保险费，一审法院在工程款中将劳动保障基金扣除错误。因建筑工程劳动保险费旨在敦促建筑企业、劳务分包企业依法为其聘用的劳动者办理基本养老、医疗、工伤等社会保险。建昌公司施工时间为2012年至2013年期间，依法应适用2011年4月1日施行的《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险费管理办法》的相关规定。故建昌公司的该上诉理由不成立，本院不予支持。昊城公司提出其向银川市建筑行业管理处实际缴纳21号楼的劳保基金为168423元，一审法院判决扣除劳保基金104399元错误，建昌公司应将差额64024元补齐，为证实其主张昊城公司虽在二审中提交了相关缴费凭证，但该缴费凭证中并未记载168423元劳保基金对应的工程项目，故对其上诉请求，本院亦不予支持。
关于昊城公司已付工程款问题。昊城公司主张其已支付给轻工包工头白礼军工程款90000元及昊城公司支付贺兴合的彩钢房款50000元应予扣减。昊城公司在一审中提交了白礼军的三份收据，其中两份显示昊城公司向名为”白龙”的转账，转账凭证日期为2012年2、4月，而昊城与建昌公司签订的施工合同的日期是2012年6月20日，且合同约定的开工日期是2012年6月20日。另一份收据显示支付白礼军的个人借款，故上述款项不应从应付建昌公司工程款中扣减。对支付贺兴合的彩钢房款50000元，根据建昌公司的陈述，该款系建昌公司支付昊城公司施工现场彩钢房的使用费，双方约定由建昌公司付费50000元使用至工程完工。但工程干到一半双方合同已解除，且彩钢房还在昊城公司手里，故该款不应扣减。对此，本院认为，因双方协商解除合同后该彩钢房由后续施工人员继续使用，且双方在解除协议中约定”甲方供乙方材料（含彩钢房及场地费用）按实际发生双方确认的工程款比例进行核量摊销”，昊城公司可向建昌公司主张其占有使用期间的费用故对昊城公司的主张，本院不予支持。
关于昊城公司提出应从工程总价款中扣除建昌公司工程保修费173999.88元的上诉请求。因昊城公司与建昌公司2013年10月22日签订的《协议书》约定”昊城公司、建昌公司、监理公司、工程项目部共同聘请质监站对已完成工程包括隐蔽工程的质量等进行签字确认，且双方共同委托有资质的工程造价咨询公司对已经确认合格的工程量进行决算”。双方解除合同后，后续工程由第三方施工，故昊城公司要求建昌公司全额支付涉案工程保修费，无事实及法律依据。本院不予支持。
关于违约金，双方签订的《协议书》中明确约定昊城公司分两次付清所欠建昌公司工程款，总体付款时间不能超过三个月。如未按该约定支付，昊城公司按银行同期贷款利率四倍为标准计算违约金赔付建昌公司。现昊城公司未按该约定支付，应承担违约金，一审判决确认由昊城公司向建昌公司支付违约金、并按照同期银行贷款利率5.6%的两倍予以调整，自鉴定结果出具后的三个月后即2014年8月15日起计算至建昌公司主张的2016年8月26日止计算为127538元，并无不当。因昊城公司在一审中并未就建昌公司�在违约行为及应向其支付违约金提出主张，故其要求改判昊城公司不支付建昌公司违约金127538元，并由建昌公司支付昊城公司违约金127538元的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。
关于昊城公司要求建昌公司配合工程竣工验收，移交全部施工资料到档案馆备案的上诉请求，因昊城公司在银川市金凤区人民法院（2015）金民初字第3135号民事案件中即提出该诉讼主张，且法院生效判决确认涉案工程实际施工人六分公司已将上述资料移交给昊城公司并据此驳回其诉讼请求。现昊城公司再次提出该主张，于法无据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第（一）款一项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16031元，由上诉人宁夏建昌建筑实业有限公司、宁夏昊城房地产开发有限公司各负担8015.50元。
本判决为终审判决。
审判长 高凤梅
审判员 刘煜姗
审判员 宁 丽
二〇一八年五月三十日
书记员 虎小琴
附:本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。
......
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
......
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。