河南省南阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）豫13民终4936号
上诉人（原审被告）：杜道术，男，1963年4月22日出生，汉族，住宛城区。
委托代理人：杨世华，河南博音律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：杜小栋（杜思东），男，1981年10月4日出生，汉族，住宛城区。
被上诉人（原审原告）：杜道见，男，1967年7月7日出生，汉族，住宛城区。
委托代理人：刘新旺、郭兴领，河南隆翔律师事务所律师。
上诉人杜道术、杜小栋因与被上诉人杜道见土地租赁合同纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）（2016）豫1302民初1690号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杜道术及其委托代理人杨世华、上诉人杜小栋、被上诉人杜道见及其委托代理人刘新旺、郭兴领到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
杜道术上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审；案件受理费由杜道见承担。事实和理由：1.一审认定事实不清。杜小栋之父杜道志2008年3月份将土地转租给张某和杜道术，至2016年5月已有9年之久，已得到原承包方默认同意，且未改变土地用途，属有效合同，合同解除应当及时。被上诉人的诉讼实属恶意诉讼，因其过错导致上诉人损失达5万元。2.土地转租协议的受租人是张某和杜道术，一审遗漏当事人张某。3.土地转租协议依法不为绝对无效，一审适用法律错误。
杜小栋上诉请求和理由同杜道术。
杜道见辩称，原审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。上诉人称2008年3月杜道志转租与事实不符。在一审中杜道志儿子杜小栋认可是杜道志将争议的土地转租给了杜道术，没转租给张某，杜道术在一审庭审中也承认是从杜道志手里转租过来的。
杜道见向一审法院起诉请求：1.依法判令确认杜道志与杜道术的转租行为无效；2.依法判令解除杜道见与杜小栋（杜思东）父亲杜道志订立的《土地租赁协议》，并判令杜小栋（杜思东）将该责任田返还杜道见。本案诉讼费用由杜小栋（杜思东）、杜道术承担。
一审法院认定事实：2007年10月11日，杜道见将自己位于312国道西侧责任田（约0.8亩）租赁给杜小栋（杜思东）父亲杜道志使用，同时订立《土地租赁协议》一份，双方均在协议上捺指印并由同村村民杜红卫从中见证。合同约定租赁期限为20年，自2007年10月11日起至2027年10月11日止，租金为2万元，一次性付清。后杜道志将该责任田转租给杜道术使用，2015年5月份杜道志因病去世。杜道见认为，杜道志未经其同意私自将从杜道见处租赁的责任田转租给杜道术，违反了相关法律规定，也侵害了杜道见对责任田的土地财产权益，遂诉至法院，请求法院依法判令杜小栋（杜思东）、杜道术中止对杜道见的侵权行为，并表示愿意退还剩余租期的土地租金。
一审法院认为，一、《农村土地承包经营权流转管理办法》第十三条之规定：“受让方将承包方以转包、出租方式流转的土地实行再流转，应当取得原承包方的同意。”同时《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。”因此杜小栋（杜思东）的父亲杜道志在未经杜道见允许的情况下私自将租用杜道见的土地转租给杜道术的行为，违反上述相关法律规定，侵犯了杜道见的合法权益。故对杜道见请求依法判令确认杜道志与杜道术的转租行为无效的请求，一审法院予以支持。二、杜小栋（杜思东）父亲杜道志未经原告同意私自将该土地转租给杜道术，属于违约行为，且违反相关法律规定，杜道见要求依法解除与杜道志之间的土地租赁合同并收回该土地的请求，一审法院予以支持。对杜道见自愿表示退还剩余租期的土地租金的意见，一审法院予以认可。三、杜道志虽已因病去世，但杜小栋（杜思东）为其合法继承人，理应依法履行其父亲生前与原告签订的《土地租赁协议》。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、被告杜小栋（杜思东）父亲杜道志与被告杜道术之间的转租合同无效；二、依法解除原告与被告杜小栋（杜思东）父亲杜道志之间的土地租赁合同，该租赁土地由被告杜小栋（杜思东）退还给原告。三、原告支付被告杜小栋（杜思东）剩余租期土地租金共计11000元。（自2016年10月11日起至2027年10月11日止，每年1000元）如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由原告杜道见负担。
本院二审期间，上诉人杜道术向本院提交以下证据：申请证人张某出庭作证，证明其与杜道术一起转租；提交建房用地协议一份，证明杜道见与杜道志签订的合同是绝卖，有违法过错；提交杜道志妻子温地芝书面证言一份，证明2008年3月转租时杜道见知晓并同意；提交杜道志缴纳违章建筑罚款凭据一份，租赁土地上垫土花费等书面证言及照片，证明杜道术、张某因此产生的损失。
杜道见针对杜道术提交的证据质证如下：对张某证言，认为是杜道术转租，张某在一审中没有以第三人身份参加诉讼，不符合参加诉讼的条件。对建房用地协议，认为是无效协议，也没有履行，已被土地租赁协议取代。对温地芝书面证言，认为其本人没有出庭作证，形式上不符合证据要求，不应认定。对罚款凭据及损失证言、照片，认为其损失是由于杜道志擅自转租造成的，与被上诉人无关。
本院认证认为：张某的证言与转租双方杜道志的儿子杜小栋、杜道术在一审庭审所述存在矛盾，不足以证明待证事实，故对该证据不予认定。建房用地协议并没有履行，后被杜道志与杜道见重新所签的土地租赁协议取代，无法实现其证明目的，对该证据不予认定。对温地芝书面证言，证人未出庭且与上诉人杜小栋存在利害关系，对该证据不予认定。对罚款凭据及损失证言、照片，与本案不具有关联性，对其不予认定。
本院二审经审理查明的事实与一审判决认定事实一致，本院依法予以确认。
本院认为，1.关于上诉人称土地租赁合同不应解除的问题。从杜道见和杜道志签订的土地租赁协议内容看，该合同符合农村土地租赁的要件，属于土地承包经营权出租合同，属于租赁合同的特别种类，亦适用《中华人民共和国合同法》中租赁合同的相关规定。《中华人民共和国合同法》第二百二十四条规定：“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”杜道志在承租后将租赁土地转租给杜道术，现有证据不能证明杜道志转租经过了杜道见的同意，故一审判决解除土地租赁合同并无不当。2.关于上诉人称一审遗漏当事人张某的问题。因转租并无书面合同，转租双方杜道志的儿子杜小栋、杜道术在参加一审诉讼中均未提及有其他受转租人，故张某是受转租人的依据不足。同时，即使张某是受转租人，其在该土地租赁合同纠纷中也无独立的请求权，不属必须参加本案诉讼的当事人，其所称的损失与本案不是同一法律关系，可向转租人杜道志的儿子杜小栋另行主张，故对该上诉理由本院不予支持。3.关于上诉人称土地转租协议并不绝对无效的问题。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条规定：“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：（一）平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途。”《农村土地承包经营权流转管理办法》第十三条规定：“受让方将承包方以转包、出租方式流转的土地实行再流转，应当取得原承包方的同意。”杜道志将其租用杜道见的土地转租给杜道术，未经杜道见同意，且杜道术在二审庭审中承认双方转租土地的目的是用于建房，其行为违反相关法律规定，故一审确认杜道志与杜道术的转租行为无效并无不当。
综上所述，杜道术、杜小栋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费200元，由杜道术负担100元，杜小栋负担100元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢国伟
审 判 员 肖新征
代理审判员 周 杰
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 张 洋