四川省泸州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）川05刑终10号
原公诉机关四川省叙永县人民检察院。
上诉人（原审被告人）梁某某，男，1966年1月31日出生于四川省叙永县，汉族，大专文化，叙永县公路运输管理所原副所长，户籍地叙永县，住叙永县。因犯挪用公款罪，于1995年5月20日被四川省叙永县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因本案于2014年7月12日被刑事拘留，同年7月25日被执行逮捕，2016年5月11日被取保候审。
辩护人邓朝耘，四川明炬律师事务所律师。
辩护人何胜岗，四川精汇律师事务所律师。
四川省叙永县人民法院审理四川省叙永县人民检察院指控原审被告人梁某某犯受贿罪一案，于2015年9月30日作出（2014）叙永刑初字第216号刑事判决。被告人梁某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省泸州市人民检察院指派检察员韩少华出庭履行职务，原审被告人梁某某及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：
1.刘某甲系经营泸州至福建长途客运车辆的老板。2014年春运结束后，刘某甲为感谢时任叙永县公路运输管理所副所长的被告人梁某某及该所副所长刘某乙（已判）和该所工作人员曾某某对其春运期间长途客运业务的关照，于2014年3、4月份的一天下午，在位于叙永县叙永镇小地名“水洞子”的运输管理所“打非办”办公楼下交与曾某某9万元，并告知曾某某该现金系送与被告人梁某某、刘某乙、曾某某三人，每人3万元。曾某某接到9万元后，将其中的3万元转送给被告人梁某某。
2.白某某系叙永川粤车辆服务中心的负责人，经营叙永到广东的长途客车。2013年春节期间的一天，白某某为感谢时任叙永县公路运输管理所副所长的被告人梁某某对叙永川粤车辆服务中心在客运车辆经营过程中的关照，以拜年的名义送被告人梁某某现金2万元。
3.张某某系四川省泸州市川泸永宁运业有限公司副总经理。大约2009年，被告人梁某某向张某某个人借款10万元。该借款的借条于2011年1月17日换写过一次，换写后的借条显示“双方约定借款金额为10万元，期限6个月，利息2%”。2014年4、5月份的一天，张某某在位于叙永县叙永镇小地名“水洞子”的该运管所“打非办”找到被告人梁某某，向被告人梁某某表示不用再归还该笔借款，并把10万元借款的借条退还给了被告人梁某某。被告人梁某某向张某某借款期间，向张某某支付了该借款的部分利息。大约2014年初，被告人梁某某给张某某26件“老窖精牌特曲”酒，价值3.9万元。张某某当庭陈述其返还借条给梁某某是因其与梁某某有多年的感情，梁某某帮其协调了客运车辆运营过程中的矛盾，且梁某某已给其26件酒，知道梁某某欠账太多也无力偿还等原因。
原判认定上述事实采纳的证据有：受理案件登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、户籍证明、叙交发（2011）76号文件、考核情况登记表、交通局介绍信、叙运管发（1993）23号、（2011）35号文件、被告人梁某某供述、同案人刘某乙供述、证人曾某某、刘某甲、白某某、张某某的证言、叙永县川粤车辆服务中心营业执照、税务登记证、组织机构代码证、川泸永宁（2012）2号文件、四川省泸州市川泸永宁运业有限公司营业执照道路运输经营许可证、组织机构代码证、叙永县人民法院（1994）叙刑初字第8号刑事判决书、到案情况说明。
原判认为，被告人梁某某身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人贿赂，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。关于指控被告人梁某某收受张某某10万元的事实。经查，被告人梁某某供述、证人张某某当庭证言，证明张某某返还被告人梁某某的借条有双方多年的感情，梁某某帮张某某所经营的公司协调客运车辆运营矛盾，且梁某某已拉了价值3.9万元的酒给张某某，向张某某支付了该借款的部分利息，张某某知晓梁某某欠账太多无力偿还等因素，故现有证据不能充分证明张某某返还被告人梁某某借条的行为是何种因素为主要因素，致无法认定被告人梁某某的该行为构成受贿。故叙永县人民检察院指控被告人梁某某的该起事实证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第六十四条之规定，判决：一、被告人梁某某犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产五千元；二、赃款予以追缴并上缴国库。
原审被告人梁某某上诉称：1.收受刘某甲的3万元，将其中1万元以补助名义发给所里的其他工作人员；另2万元以酒的形式退给了刘某甲。2.量刑过重，本案应适用《中华人民共和国刑法修正案（九）》。其辩护人意见与被告人意见一致。
出庭检察员的意见是：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法；上诉理由不能成立；新的量刑标准还未出台，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
1.2013年春节期间的一天，经营叙永到广东长途客车的叙永川粤车辆服务中心负责人白某某，为感谢时任叙永县公路运输管理所副所长的上诉人（原审被告人）梁某某对叙永川粤车辆服务中心在客运车辆经营过程中的关照，以拜年名义送梁某某现金2万元。
2.2014年春运结束后3、4月份一天下午，经营泸州至福建长途客运车辆的老板刘某甲为感谢时任叙永县公路运输管理所副所长的上诉人（原审被告人）梁某某及该所副所长刘某乙（已判）和该所工作人员曾某某对其春运期间长途客运业务的关照，在位于叙永县叙永镇小地名水洞子的运输管理所打非办办公楼下交与曾某某9万元，并告知曾某某该现金系送与原审被告人梁某某、刘某乙、曾某某三人，每人3万元。曾某某将其中的3万元转送给梁某某。
上述事实有经一审庭审质证、二审予以确认的下列证据证实：
1.受理案件登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、户籍证明等。证实本案案件来源、原审被告人梁某某被采取强制措施及个人基本情况。
2.叙交发（2011）76号文件、四川省机关事业单位技术工人申报技术等级岗位考核情况登记表、四川省叙永县交通局介绍信、叙运管（1993）23号文件、叙运管发（2011）35号文件。证实原审被告人梁某某工作简历情况，梁于2011年9月被任命为叙永县公路运输管理所副所长，并分管行政执法、出租办、客运管理、稽查中队、维稳。
3.证人曾某某的证言。证实2014年春运结束后大概三、四月份一天下午，刘某甲拿了9万元现金给曾，钱是用一个红色袋子装起的。刘说是给曾、梁某某、刘某乙的感谢费，一人3万元，并告诉曾，梁某某晓得这件事情。曾把钱数了一遍，看到是9万元，当时就退还了刘某甲3万元，因曾和刘某甲关系很好，不好收钱，曾只收了6万元，并答应转交给梁某某和刘某乙。过了下班时间，曾就开车到工商局宿舍家楼下，把刘某甲给的其中3万元拿给梁。过了几天，曾和刘某乙见了面，把3万元现金拿给刘某乙，告诉刘某乙这是刘某甲给他的感谢费，刘某乙就收下了这3万元。梁是打非办的负责人，刘某乙是运管所的副所长，也要查处非法营运车辆。由于春运期间的旅客多，刘某甲经营泸州到福建的客运车运力不足，想通过旅游包车来补充运力，如果打非办不让他们的旅游包车进叙永境内装人，而要严格按要求进客运站装人，刘某甲的旅游包车就不好装到旅客。
4.同案人刘某乙的供述。供认2014年春运，经营厦门至泸州客运车的刘某甲分别找到刘某乙、梁某某、曾某某，希望春运期间能调旅游车从事旅客运输的经营，刘某乙、梁某某、曾某某三人都默许了。春运期间运管所没有对刘某甲调旅游车从事客运的情况进行管理、打击。春运结束之后，刘某甲给了曾9万元表示对三人感谢，刘某甲把钱给曾后，告诉刘某乙已经把感谢的钱拿给曾了。曾在得钱后过了几天拿了3万元现金给刘某乙。
5.证人刘某甲的证言。证实其经营泸州到福建长途客运车辆。2014年春运结束后大概三、四月份的一天，刘开车到水洞子打非办办公室楼下拿了9万元现金给曾某某，一扎一万元，一共九扎，钱是用一个袋子装起的，刘说是送给曾、梁某某、刘某乙的。曾把钱数了一遍，看到是9万元，就退还刘某甲3万元，曾说与刘某甲关系这么好，曾的3万元不要，于是曾收下6万元。送钱是因想通过旅游包车来补充运力，与梁某某等人搞好关系，让刘某甲的旅游车在叙永境内装载旅客。刘某甲与曾某某、梁某某、刘某乙三人之间没有债权债务关系。
6.证人白某某的证言。证实白是叙永川粤车辆服务中心负责人，2013年春节期间与中心的负责人曹正伟商量后，由白出面以拜年的名义送了梁某某2万元感谢费，面额都是100元一张的，白拿钱给梁的时候说，给梁拜个年，梁当场就收下了。送钱给梁是因梁是叙永县运管所副所长，想搞好关系，希望梁在中心的经营过程中多关照，梁分管客源配载，梁在平时打击外地车辆非法在叙永装客等方面也确实提供了支持。
7.原审被告人梁某某的供述。供认2013年春节期间，川粤车辆服务中心负责人白某某到打非办办公室以拜年的名义送梁2万元感谢费，说拜个年，梁说谢谢后就收下了。白某某送钱因梁在打击黑车方面，维护了市场。2014年春运期间，经营泸州到福建的客运车老板刘某甲因运力不足，想通过旅游包车来补充运力，到叙永来找梁帮忙，后这个事情得到运管所同意。春运结束后一天，曾得到刘某甲钱后就到工商局宿舍梁的家楼下拿了3万元钱给梁，曾给梁说也拿了3万元给刘某乙。
8.叙永县川粤车辆服务中心合伙企业营业执照、组织机构代码证、税务登记证、四川省泸州宏运集团运输有限公司客车承包经营合同。证实川粤车辆服务中心的主体情况、刘某甲经营的泸州至厦门的客运车辆情况。
9.叙永县人民法院（1994）叙永刑初字第8号刑事判决书。
证实梁某某的前科情况。
10.到案情况说明。证实梁某某的归案情况。
本院认为，上诉人（原审被告人）梁某某作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。同案人刘某乙的供述、证人曾某某、刘某甲的证言、原审被告人梁某某的供述，均能证实梁非法收受刘某甲3万元的事实，梁某某辩解其中1万元发给其他人、后拉了价值2万元的酒给刘某甲的事实没有证据证实，且该辩解也不影响该笔受贿事实的成立，故梁某某及其辩护人的该辩解及辩护意见，本院不予采纳。因在二审期间《中华人民共和国刑法修正案（九）》及司法解释对受贿罪条文和量刑标准进行了修改，根据从旧兼从轻的原则，依法应当适用修正后的刑法及相关司法解释予以量刑；梁某某及其辩护人关于此问题的辩解及辩护意见成立，本院予以采纳。原判经审理查明并未认定梁某某受贿张某某10万元的事实，但将该笔事实列入审理查明事实部分，应予纠正。梁某某曾因犯挪用公款罪，受过刑事追究，可酌情从重处罚。综上，原判认定基本事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持四川省叙永县人民法院（2014）叙永刑初字第216号刑事判决的第二项，即赃款予以追缴并上缴国库；
二、撤销四川省叙永县人民法院（2014）叙永刑初字第216号刑事判决的第一项，即被告人梁某某犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处没收个人财产五千元；
三、上诉人（原审被告人）梁某某犯受贿罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币10万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即上诉人梁某某的刑期自2014年7月12日起至2016年5月11日止；罚金在判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 刚
审 判 员 程德朋
代理审判员 徐翻翻
二〇一六年五月二十三日
书 记 员 杜宏丽
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
……
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
……
第三百八十五条第一款国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。
第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
……
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
……
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在十万元以上犯罪数额二倍以下判处罚金。