江苏省徐州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）徐民终字第02510号
上诉人（原审被告）徐州市东南房地产开发有限公司，住所地睢宁县睢城镇文学北路供销糖烟酒公司门面楼二层B幢204室。
法定代表人陈辞，该公司总经理。
委托代理人孙晋林，江苏君赞律师事务所律师。
委托代理人刘梦林，江苏红杉树律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）仝泽峰，男，汉族，个体工商户。
被上诉人（原审被告）徐州汉韵环球建筑安装工程公司，住所地睢宁县睢城镇人民路人民大酒店楼上。
法定代表人赵希平，该公司总经理。
委托代理人邱雷，睢宁县群星法律服务所法律工作者。
上诉人徐州市东南房地产开发有限公司（以下简称东南房地产公司）与被上诉人仝泽峰、徐州汉韵环球建筑安装工程公司（原睢宁县建筑安装工程总公司以下简称汉韵安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服睢宁县人民法院（2013）睢民初字第02927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月4日立案受理后，依法组成合议庭并公开开庭进行了审理。上诉人东南房地产公司的委托代理人孙晋林、刘梦林，被上诉人仝泽峰，被上诉人汉韵安装公司的委托代理人邱雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，坐落于睢宁县睢城镇天虹大道南路东侧的金玉家园1、2、3、4号住宅楼工程由东南房地产公司开发建设，分别由实际施工人李九江、王存春、仝子珍及原告仝泽峰承建。在施工过程中，案外人李九江、王存春、仝子珍及仝泽峰与东南房地产公司协商，由仝泽峰等四人挂靠汉韵安装公司（原名称为睢宁县建筑安装总公司），并借用该公司的资质，中标东南房地产公司所开发建设的睢宁县金玉家园1-4号楼工程，中标的范围和内容为土建、门窗、水电安装。2007年1月18日东南房地产公司（甲方）与汉韵安装公司（乙方）签订了建设工程施工合同，双方在合同中对工程款的支付约定如下：“乙方给甲方建到包括车库三层。第三层主体完工后，按每层完成工程量的70%拨付工程款，主体工程封顶验收合格付至总工程量的85%，完工付至工程款的90%，主体工程项目竣工经主管部门验收合格后，由乙方提交结算书，其周期不得超过两个月。经审计后付款95%，留5%质量保修金壹年内付清。此项目工程质量保证金在工程全面竣工验收合格拾天内返还乙方。甲方必须按时支付工程款。如甲方未能按规定支付工程款，乙方有权对所建楼房按低于当时市场价格15%作价对外公开出售，冲抵当期应付的款额。乙方保证工程进度延续性”。
仝泽峰承建的3号楼工程于2006年11月1日开工，2007年3月份，该工程主体已全面竣工，因东南房地产公司未按其与仝泽峰所挂靠的汉韵安装公司签订的工程施工合同的约定足额拨付工程款，导致仝泽峰停工。2007年5月4日，东南房地产公司确认：仝泽峰的停工损失按照1623元／天计算，自2007年3月29日起至拨付工程款之日止。原告的停工损失为115233元（1623元／天×71天（2007年3月29日至2007年6月7日）］。
2007年8月20日，涉案金玉家园3号楼工程完工，2007年9月30日进行竣工验收。睢宁县建设工程质量监督站于2007年10月2日出具了建设工程质量监督报告，报告表明：单位工程所含分部工程的质量均验收合格。
2008年12月24日，东南房地产公司出具承诺书1份，确认金玉家园1-4号住宅楼工程总价款为13306133.54元。2008年12月26日，东南房地产公司出具金玉家园1-4号住宅楼工程款结算明细，载明金玉家园1-4号住宅楼工程宿迁审计结果总价款为13860555.77元，其中3号楼工程价款为3560108.87元；下浮4%后总价款为13306133.54元，其中3号楼工程价款为3417704.52元。
因东南房地产公司未能按照合同约定按期支付工程款，经过协商东南房地产公司同意将金玉家园3号楼4单元507室房产一处（建筑面积133.65㎡）及3号楼21号自行车库一个（建筑面积11.69㎡）以低于当时市场价格15%作价，折抵其所欠仝泽峰相应工程价款。2007年底，仝泽峰占有上述金玉家园3号楼4单元507室房产一处及3号楼21号自行车库，另占有上述金玉家园2号楼16号、58号、80号车库。后双方发生纠纷，东南房地产公司提起诉讼要求仝泽峰返还金玉家园3号楼4单元507室房屋及3号楼21号车库、2号楼16号、58号、80号车库，睢宁县人民法院于2012年5月16日作出（2011）睢民初字第0977号民事判决，判决仝泽峰将金玉家园2号楼16号、58号、80号车库返还给东南房地产公司，并驳回东南房地产公司对仝泽峰的其他诉讼请求，该案现已生效。2008年1月23日，涉案的金玉家园3号住宅楼销售价格为房屋1280元／㎡、自行车库900元／㎡、汽车库1300元／㎡。
后因东南房地产公司长期拖欠工程价款，上述实际施工人李九江、王存春、仝子珍及本案当事人仝泽峰以东南房地产公司涉嫌合同诈骗罪向睢宁县公安局报案。2011年3月3日上述金玉家园4号楼实际施工人仝子珍向汉韵安装公司出具承诺书1份，承诺金玉家园1#-4#楼（1#施工李九江、2#施工仝泽斌、3#施工仝泽峰、4#施工仝子珍）所产生的一切经济等问题由其负一切责任。2011年4月15日东南房地产公司作为甲方，汉韵安装公司作为乙方，东南房地产公司股东冯军，三方达成协议1份，其中约定“甲方东南房地产公司应付乙方汉韵安装公司1330万元，甲方已付1059万元，甲方尚欠乙方工程款271万元。因甲方公司经营管理不善，陷入僵局，现经各方友好协商，在诚实信用原则的基础上，达成和解协议如下：一、甲方给付乙方人民币203.25万元后，双方债权债务关系归于消灭，乙方不得再以任何理由向甲方主张任何权利。二、自本协议双方签字盖章生效之日起，由甲方股东夏颖、杨维忠、隐名股东陈传席先行给付人民币60万元，乙方出具收条；余款143.25万元尽快给付乙方，乙方出具203.25万元发票及271万元收条给甲方。三、冯军个人自愿承担乙方工程款271万元的25%的债务67.75万元，乙方同意该债权由冯军个人承担，该部分债务与甲方再无瓜葛。该条款由冯军在本协议上签字确认。四、乙方表示自收到人民币203.25万元之日，向公安机关书面请求：由于甲方双方的债权债务已经结清，给予谅解，请对甲方股东免予刑事处罚。五、若甲方不能按时给付乙方人民币203.25万元，乙方可以起诉甲方。六、本协议由各方签字盖章生效。甲、乙及冯军各执一份。”
协议签订后，仝子珍领取了工程款90万元，仝子珍支付给了仝泽峰15万元，庭审中仝泽峰否认委托仝子珍处理工程款问题，对于东南房地产公司与汉韵安装公司签订的协议书也不知情。
另查明，仝泽峰总计领取了工程款2232364元（其中2011年6、7月份从仝子珍处领取了15万元）；汉韵安装公司承认仝泽峰借用了其资质，但公司没有进行任何投资，也没有参与工程款的结算，公司签订2011年4月15日的协议时也没有征得仝泽峰同意及委托；在庭审中，仝泽峰放弃要求汉韵安装公司承担给付工程款的民事责任。
原审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。涉案的金玉家园1、2、3、4号住宅楼工程由东南房地产公司开发建设，并分别由案外人李九江、王存春、仝子珍、原告仝泽峰实际施工。李九江、王存春、仝泽峰、仝子珍挂靠被告汉韵安装公司，与被告东南房地产公司在2007年1月18日签订建设工程施工合同。上述建设工程施工合同系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十二条“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位”之规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，上述建设工程施工合同因违反上述法律的强制性规定而无效，自始没有法律约束力。
涉案工程已经通过验收并使用，虽然原告仝泽峰借用被告汉韵安装公司的资质与被告东南房地产公司签订的合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，鉴于建设工程施工合同具有特殊性，在原告仝泽峰已按上述建设工程施工合同完成金玉家园3号住宅楼工程，且经竣工验收合格的情形下，为衡平合同各方当事人的利益，采取参照合同约定结算工程价款的方式予以折价补偿为宜。原告仝泽峰施工的上述金玉家园3号住宅楼工程经被告东南房地产公司委托审计，总价款为3560108.87元，按双方约定下浮4%后，工程价款为3417704.52元，原告仝泽峰自愿按3417703元计算，系依法处分自己的民事权利，依法予以支持。原告仝泽峰主张停工损失115233元，系原告与被告东南房地产公司明确约定，是双方真实意思表示，并提供了索赔报审表、证人证言予以证明，法院予以支持。
虽然涉案工程为金玉家园1-4号楼，但实际施工人分别为李九江、王存春、本案原告仝泽峰、仝子珍，但四人不是共同或合伙承建1-4号楼工程，而是分别承建、分别结算。2011年4月15日，被告东南房地产公司作为甲方，被告汉韵安装公司作为乙方，被告东南房地产公司的股东冯军，三方达成协议1份，签订该协议主要是为了取得谅解、达到撤回刑事案件控告的目的。被告汉韵安装公司作为承包方放弃了部分工程款，并且也涉及到了债务的转移，既未取得实际施工人的委托授权，事后实际施工人也没有进行追认，故法院认为，该协议对本案原告仝泽峰并没有约束力，其有权单独向被告东南房地产公司主张拖欠的工程款。
被告东南房地产公司因未能及时按照合同约定支付工程款，原告仝泽峰依照合同约定并经被告东南房地产公司同意合法占有了3号楼4单元507室房产及21号车库，按上述建设工程施工合同之约定以低于当时市场价格15%作价，折抵其所欠原告仝泽峰相应工程价款。故该房产及车库应折抵其所欠原告仝泽峰相应的工程价款为154354.05元［133.65㎡×1280元／㎡×（1－15%）＋11.69㎡×900元／㎡×（1－15%）］。
综上，被告东南房地产公司尚欠原告仝泽峰工程价款为1146217.95元（3417703元＋停工损失115233元－已领取2232364元－房屋折抵154354.05元）。关于原告主张的工程欠款的利息，与法有据，依法予以支持。因原告仝泽峰在庭审中明确放弃要求被告汉韵安装公司承担民事责任，系原告对其权利的自由处分，依法予以支持。被告东南房地产公司未到庭参加诉讼，视为其放弃抗辩权利。遂判决：被告徐州市东南房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告仝泽峰工程价款1146217.95元及其利息{以176646.80元［（3417703元＋115233元）×5%］为本金，自2008年10月3日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至判决确定的履行之日止；2、以969571.15元（1146217.95元－176646.80元）为本金，自2007年10月3日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至判决确定的履行之日止。
上诉人东南房地产公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称，被上诉人仝泽峰不是涉案工程合同的相对方，其无权直接向上诉人主张工程款，2011年4月15日东南房地产公司与汉韵安装公司就涉案工程款达成的补充协议，应作为双方工程结算的依据。原审判决否定该协议的有效性侵犯上诉人权益，请求二审依法改判。
被上诉人仝泽峰答辩称，2011年4月15日东南房地产公司与汉韵安装公司就涉案工程款达成的补充协议是在为了解除上诉人股东刑事责任的特定条件下，在未取得被上诉人的授权下，由上诉人东南房地产公司与汉韵安装公司擅自达成的，该协议对于被上诉人仝泽峰不具有约束力。被上诉人作为涉案工程的实际施工人向上诉人主张其拖欠的工程款有事实根据及法律依据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
被上诉人汉韵安装公司答辩称，仝泽峰与另外三位涉案工程的实际施工人和汉韵安装公司存在挂靠关系，涉案工程与汉韵安装公司无关，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。
本案二审期间的争议焦点是：1、被上诉人仝泽峰是否有权向上诉人东南房地产公司主张涉案工程款；2、2011年4月15日东南房地产公司与汉韵安装公司就涉案工程款达成的补充协议，应否作为本案涉案工程的结算依据。
本院二审查明：2007年1月18日东南房地产公司（甲方）与汉韵安装公司（乙方）签订了建设工程施工合同，合同约定：由东南房地产公司将金玉家园1-4号住宅楼的土建、门窗、水电安装发包给汉韵公司承建。双方在合同中对工程款的支付约定如下：“乙方给甲方建到包括车库三层。第三层主体完工后，按每层完成工程量的70%拨付工程款，主体工程封顶验收合格付至总工程量的85%，完工付至工程款的90%，主体工程项目竣工经主管部门验收合格后，由乙方提交结算书，其周期不得超过两个月。经审计后付款95%，留5%质量保修金壹年内付清。此项目工程质量保证金在工程全面竣工验收合格拾天内返还乙方。甲方必须按时支付工程款。如甲方未能按规定支付工程款，乙方有权对所建楼房按低于当时市场价格15%作价对外公开出售，冲抵当期应付的款额。乙方保证工程进度延续性”。合同签订后，汉韵安装公司将1-4号楼分别交由李九江、王存春、仝泽峰、仝子珍承建，仝泽峰承建了涉案工程的3号楼工程。在原一审审理过程中，汉韵安装公司否认仝泽峰与其公司存在挂靠关系。仝泽峰也无证据证明与汉韵安装公司之间存在挂靠关系。
仝泽峰承建的3号楼主体工程于2007年3月竣工，因东南房地产公司未按与汉韵安装公司签订的工程施工合同的约定足额拨付工程款，导致仝泽峰停工。2007年5月4日，东南房地产公司确认：仝泽峰的停工损失按照1623元／天计算，自2007年3月29日起至拨付工程款之日止。原告的停工损失为115233元（1623元／天×71天（2007年3月29日至2007年6月7日）］。
2007年8月20日，涉案金玉家园3号楼工程完工，2007年9月30日进行竣工验收。睢宁县建设工程质量监督站于2007年10月2日出具了建设工程质量监督报告，报告表明：单位工程所含分部工程的质量均验收合格。
2008年12月24日，东南房地产公司出具承诺书1份，确认金玉家园1-4号住宅楼工程总价款为13306133.54元。2008年12月26日，东南房地产公司出具金玉家园1-4号住宅楼工程款结算明细，载明金玉家园1-4号住宅楼工程宿迁审计结果总价款为13860555.77元，其中3号楼工程价款为3560108.87元；下浮4%后总价款为13306133.54元，其中3号楼工程价款为3417704.52元。
因东南房地产公司未能按照合同约定按期支付工程款，经过协商东南房地产公司同意将金玉家园3号楼4单元507室房产一处（建筑面积133.65㎡）及3号楼21号自行车库一个（建筑面积11.69㎡）以低于当时市场价格15%作价，折抵其所欠仝泽峰相应工程价款。2007年底，仝泽峰占有上述金玉家园3号楼4单元507室房产一处及3号楼21号自行车库，另占有上述金玉家园2号楼16号、58号、80号车库。后双方发生纠纷，东南房地产公司提起诉讼要求仝泽峰返还金玉家园3号楼4单元507室房屋及3号楼21号车库、2号楼16号、58号、80号车库，睢宁县人民法院于2012年5月16日作出（2011）睢民初字第0977号民事判决，判决仝泽峰将金玉家园2号楼16号、58号、80号车库返还给东南房地产公司，并驳回东南房地产公司对仝泽峰的其他诉讼请求，该案现已生效。2008年1月23日，涉案的金玉家园3号住宅楼销售价格为房屋1280元／㎡、自行车库900元／㎡、汽车库1300元／㎡。
2011年4月15日东南房地产公司作为甲方，汉韵安装公司作为乙方，东南房地产公司股东冯军，三方达成协议1份，其中约定“甲方东南房地产公司应付乙方汉韵安装公司1330万元，甲方已付1059万元，甲方尚欠乙方工程款271万元。因甲方公司经营管理不善，陷入僵局，现经各方友好协商，在诚实信用原则的基础上，达成和解协议如下：一、甲方给付乙方人民币203.25万元后，双方债权债务关系归于消灭，乙方不得再以任何理由向甲方主张任何权利。二、自本协议双方签字盖章生效之日起，由甲方股东夏颖、杨维忠、隐名股东陈传席先行给付人民币60万元，乙方出具收条；余款143.25万元尽快给付乙方，乙方出具203.25万元发票及271万元收条给甲方。三、冯军个人自愿承担乙方工程款271万元的25%的债务67.75万元，乙方同意该债权由冯军个人承担，该部分债务与甲方再无瓜葛。该条款由冯军在本协议上签字确认。四、乙方表示自收到人民币203.25万元之日，向公安机关书面请求：由于甲方双方的债权债务已经结清，给予谅解，请对甲方股东免予刑事处罚。五、若甲方不能按时给付乙方人民币203.25万元，乙方可以起诉甲方。六、本协议由各方签字盖章生效。甲、乙及冯军各执一份。”
协议签订后，仝子珍于2011年4月15日领取了东南房地产公司支付给汉韵安装公司的60万元工程款，2011年7月1日领取了东南房地产公司支付给汉韵安装公司的工程款30万元合计90万元，仝子珍将其中的15万元支付给了仝泽峰，庭审中仝泽峰否认委托仝子珍处理工程款问题，对于东南房地产公司与汉韵安装公司签订的协议书也不知情。
另查明，仝泽峰总计领取了工程款2232364元（其中2011年6、7月份从仝子珍处领取了15万元）。
本院认为，仝泽峰作为涉案工程3号楼的实际施工人不能提供证据证明其与汉韵安装公司存在挂靠关系，且汉韵安装公司在原一审的答辩中明确否认与其存在挂靠关系，仝泽峰与汉韵安装公司之间应认定为非法分包关系。故汉韵安装公司应当对仝泽峰提起的涉案工程款承担给付义务，东南房地产公司作为发包方，只应在欠付汉韵安装公司工程款范围内对实际施工人仝泽峰承担连带责任。2011年4月15日东南房地产公司作为甲方，汉韵安装公司作为乙方，东南房地产公司股东冯军，三方达成的协议，其内容是对甲乙双方涉案工程工程款的最终结算，该结算的工程总价与东南房地产委托审计的工程总价相符，且仝泽峰也对于审计结果并不持异议。该协议系东南房地产公司与汉韵安装公司双方真实意思表示，故该协议应作为东南房地产公司与汉韵安装公司结算的依据。根据该结算协议约定，东南房地产公司给付汉韵安装公司2032500元后，双方债权债务关系归于消灭，乙方不得再以任何理由向甲方主张任何权利。协议签订后，东南房地产公司又给付汉韵公司欠付工程款90万元，故东南房地产公司尚欠汉韵安装公司工程款1132500元。东南房地产公司应在该欠款范围内对仝泽峰承担连带责任。根据原审认定的汉韵安装公司欠付仝泽峰的工程款数额为1146217.95元，本院确认东南房地产公司在欠付汉韵安装公司工程款1132500元范围内对实际施工人仝泽峰承担连带责任及承担相应利息。但鉴于汉韵安装公司所欠仝泽峰的工程款数额大于东南房地产公司所欠汉韵安装公司的工程款数额且仝泽峰主动放弃对分包人汉韵公司主张工程款的诉讼请求，故东南房地产公司可在欠付汉韵安装公司1132500元的范围内承担直接给付工程款及相应利息的义务，其在履行该付款义务后，不再向汉韵安装公司承担给付工程款的责任。
综上，原审判决认定仝泽峰与汉韵公司存在挂靠关系，又否认该协议的效力均无事实根据，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销睢宁县人民法院（2013）睢民初字第02927号民事判决；
二、上诉人徐州市东南房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人仝泽峰工程款1132500元及其利息（以1132500元为本金，自2011年4月16日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至判决确定的履行之日止）；
三，驳回被上诉人仝泽峰的其他诉讼请求。
义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费19111元，保全费5000元，由徐州市东南房地产开发有限公司负担23111元，仝泽峰负担1000元。二审案件受理费15115元，由仝泽峰负担（鉴于双方各自预交了一、二案件受理费，二者折抵后，由徐州市东南房地产开发有限公司将剩余款项随案款一并给付仝泽峰）。
本判决为终审判决。
审判长 廖伟巍
审判员 宋新河
审判员 赵明辉
二〇一四年九月二十五日
书记员 孙晓明