甘肃省林区中级法院
刑 事 裁 定 书
（2014）甘林刑终字第2号
原公诉机关白水江林区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张汉国，男，1963年1月6日出生，汉族，甘肃省会宁县人，大专文化，捕前系白龙江林业管理局迭部林业局阿夏林场副场长，住该场。未受过刑事处罚。因涉嫌犯贪污罪于2014年3月17日被刑事拘留，同年4月2日经甘肃省人民检察院批准逮捕，次日由甘肃省白龙江林区森林公安局执行逮捕。现羁押于白龙江林区森林公安局迭部分局看守所。
辩护人赵伟珺，北京齐致（兰州）律师事务所律师。
文县林区基层法院审理白水江林区人民检察院指控原审被告人张汉国犯贪污罪一案，于2014年8月13日作出（2014）文林刑初字第5号刑事判决。张汉国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。甘肃省人民检察院林区分院指派检察员梅成志出庭履行职务。上诉人张汉国及其辩护人赵伟珺到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年4月，迭部林业局下达给阿夏林场70亩育苗移床生产任务。阿夏林场由于林场苗圃自有原床苗不够，需要外购移床苗55.2亩。被告人张汉国作为阿夏林场场长，在购苗过程中，与给林场拨付苗木款的绿珠公司总经理张某某共同去迭部县旺藏乡卡坝路村，实地查看了村民阿某苗圃两年生云杉原床苗，商定外购苗木时以此苗木质量为标准，购苗价格每株不能高于0.22元。此后，被告人张汉国从八户村民处共购苗木5539172株，实际支付苗木款1015390元（阿某垫付定金10000元，未付）。被告人张汉国在给绿珠公司上报购买苗木价格时，一律按每株0.22元报账，从中骗取苗木款193227.84元。被告人在向村民购苗过程中，采取抽样计算方法计算苗木数量，其抽样时尽量抽取大把子的树苗，这样每把树苗数量就少，小树苗每把数量就多，从而多出苗木710828株，仍以每株0.22元的价格向绿珠公司报账，从中骗取苗木款156382.16元。以上两笔共计人民币349610元。
绿珠公司在验收阿夏林场外购苗木数量时，根据15%到20%的误差系数，最终核定了55.20亩移床苗，计云杉苗625万株，以每株0.22元收购，苗木款为1375000元。绿珠公司于2013年7月2日开具了外购苗木工程验收单，分两次拨付给阿夏林场苗木款共计1375000元。款到账后，张汉国安排出纳任某某将此款先后全部转入自己个人账户，由其向村民支付购苗款1015390元，将余款359610元（含应支付阿里垫付定金10000元）于2013年7月22日汇入其妻闫某某个人账户，用于装修房屋及家庭日常开支。
2013年11月，迭部林业局纪委根据举报对被告人张汉国进行调查之后，张汉国为了将购苗款平账，将骗取的苗木款349610元分为两笔，一笔是把从阿某处实际以每株0.20元购买苗木56.5万株、购苗款113000元，虚报为以每株0.22元购买苗木1275830株，购苗款为280683元，这样就多出苗木710828株，虚报在阿某名下，套取苗木款156382.16元；另一笔虚报苗木收购价格的差价款181927元，在支付给冷某某21508元运费之后，于2014年1月2日，安排杨某某将177683元打到阿某的账户上，之后又从阿某的账户上转入杨某某的账户167683元，在阿某卡上留下10000元作为归还由其垫付的定金，当日又由杨某某账户以退还多付购苗款名义转入绿珠公司账户160419元。2014年3月26日，检察机关从绿珠公司扣押赃款181927元。2014年4月24日，被告人张汉国妻子闫某某退缴赃款167683元。
认定上述事实，有公诉机关提交的购买苗木款支出明细、银行存取款凭证、银行卡交易明细、工行转账支票、进账单、个人业务凭证、电汇凭证、税务发票、领条、收款凭证、检察院扣押冻结款物清单，以及询问证人阿某、杨某某、冷某某、万某某、张某某、张某某、任某某、黄某某、桑某某、闫某某等人的询问笔录、被告人供述等证据证实。
原判认为，被告人张汉国身为国家工作人员，利用担任阿夏林场场长的职务便利，在购买苗木期间，以非法占有为目的，骗取苗木款349610元，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控的犯罪事实与罪名成立。被告人张汉国归案后认罪态度好，能如实供述自己的犯罪事实，且积极退缴全部赃款，可酌情从轻处罚；辩护人认为被告人张汉国犯罪后有自首情节，应从轻或者减轻处罚，经查明，被告人张汉国犯罪后并未主动投案，其自首不能成立，对辩护人的意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第九十三条第二款之规定，被告人张汉国犯贪污罪，判处有期徒刑十年零六个月；扣押于甘肃省人民检察院案款专户的赃款349610元予以没收，上缴国库。
宣判后，原审被告人张汉国上诉称：1、2013年11月，其被举报后，在接受迭部林业局纪委调查时，就主动将套取苗木差价款的犯罪事实以书面形式供述出来；2、2014年3月16日，上诉人接电话通知后即到检察机关接受询问，并作如实供述，符合自首的法律规定，应视为自动投案的情形；3、2014年3月17日，检察机关对其采取刑事拘留后，又如实供述了办案机关尚未掌握的老乡赠送的小苗子。据此，应当认定为自首，依法减轻处罚。但未提出新的证据。其辩护人以同样理由为其辩护，也未提出新的证据。
二审出庭的检察人员发表如下出庭意见：原判决认定上诉人张汉国犯贪污罪事实清楚，证据确凿，定性准确，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立，要求二审驳回上诉，维持原判。其理由是：根据我国刑法第六十七条第一款规定，犯罪以后自动投案，如实供述罪行的，是自首。构成自首应当符合“自动投案和如实供述罪行”两个要件。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问，未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。在本案中，虽然被告人张汉国如实供述了自己的部分犯罪事实，但就像上诉人在上诉状中所说是在接到检察机关传唤电话，按时到达指定区域，这是被动接受调查的。所以，被告人张汉国不存在主动投案的情况，不具有自首情节。
经审理查明，本案事实及证据除上诉人在8户村民处收购苗木数量存在计算有误外（原一审认定被告人在8户村民处收购苗木数量共计5539172株，经审理查明为5538696株，价款1025390元，从中套取苗木差价款193123.12元；多出苗木数量为711304株，骗取苗木款156486.88元。两项合计349610元）与一审相同。且证据已经原审当庭出示、宣读、质证，证据来源合法、内容客观真实，本院予以确认。
另查明，迭部林业局纪委于2013年11月5日接到管理局纪委转群众反映张汉国8个方面违纪问题的举报材料后，于11月6日-15日进行了调查，确认群众反映收购苗木虚高报价问题基本属实。在纪委调查期间，上诉人张汉国未作有罪供述，也无自动投案的行为，只在11月13日书写的《种苗公司拨137.5万元购苗木款》的说明中，承认赚取苗木差价款的问题，但隐瞒了多余苗木的事实。同时，在11月11日阿夏林场党政会议上，将套取的苗木差价款用于支付维修林场房屋工程款的问题作了说明。2013年12月4日，迭部林业局纪委调查后建议局党委，由纪检和组织部门对其诫勉谈话、本人作出深刻书面检讨，并建议将长出的苗木差价款160419元退回绿珠公司。2014年1月2日，张汉国安排杨某某和阿某倒账平账，由杨某某将160419元苗木差价款打入绿珠公司账户；2014年1月14日，迭部林业局党委研究决定，张汉国截留购苗款160419元，除支付杨某某维修旧房工程151490元外，余款8929元已用于其他开支。鉴于在组织调查期间，张汉国认错态度较好，主动将用于旧房改造及其他开支的160419元购苗结余款补交绿珠公司，决定免去场长职务，降为副场长。
2014年2月26日，甘肃省人民检察院林区分院接到群众举报后，于3月12日对出售苗木的相关村民进行了调查；3月16日，检察机关对张汉国进行了询问，3月17日对其进行刑事拘留和讯问，上诉人只交代了与此前在纪委调查时所交代的苗木差价款181928元的事实；2014年3月25日，上诉人向检察机关递交了《悔过书》，仍只承认通过讨价还价产生了18万余元的苗木差价款；2014年4月3日，检察机关对张汉国宣布逮捕，4月18日，上诉人书写了《交代材料》，才如实交代了多余苗木款156382.16元的犯罪事实。据此，上诉人在尚未受到检察机关调查询问时没有自动投案的行为，而是被动接受调查。
上述事实，有迭部林业局纪委调查报告、迭部林业局党委行政处理决定、张汉国书写的《种苗公司拨137.5万元购苗木款》的说明、《悔过书》和《交代材料》等在卷佐证并经法庭质证，上诉人及其辩护人均未提出异议。本院对此予以确认。
本院认为：上诉人张汉国作为国家工作人员，利用担任阿夏林场场长的职务便利，以非法占有为目的，在外购苗木期间，骗取苗木款349610元，其行为已构成贪污罪。上诉人张汉国归案后认罪态度较好，能如实供述自己的犯罪事实，且积极退缴全部赃款，具有从轻处罚的情节，原审法院据此已经对其从轻处罚。上诉人及辩护人提出上诉人具有自首情节的问题，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。在纪检监察机关采取调查措施期间交代罪行是否认定自首，同样应当按照刑法的规定为准。结合本案事实，上诉人在纪委调查期间，以及检察机关尚未对其进行谈话、讯问时，均无有自动投案行为，亦无新的事实和证据能够证实其有自动投案，而是被动接受调查，且交待的犯罪事实都是在司法机关逐步查证属实的基础上所作的供述。上诉人及其辩护人提出有自首情节的辩解、辩护意见没有事实和法律依据，不能成立。公诉人关于上诉人张汉国自首不能成立的意见，本院予以采纳。原审定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 邓六林
审判员 刘永祥
审判员 温存保
二〇一四年十一月二十日
书记员 张 磊