河北省张家口市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）冀07民终209号
上诉人（原审被告）：山西远为房地产开发有限公司，住所地大同市南郊区新旺乡先锋村御河西路东侧二层楼商铺。统一社会信用代码91140200676430334Y。
法定代表人：米发,该公司经理。
委托诉讼代理人：于昌莲，河北国器律师事务所律师。
委托诉讼代理人：池丽芳，河北国器律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：大同市南郊区鑫昌盛保温材料厂，住所地大同市平旺乡平旺村黑土坡，统一社会信用代码92140211MAOHK4UE8F。
经营者：张彦昌，男，1955年9月15日出生，汉族，住山西省大同市城区。
委托诉讼代理人：段晓敏，河北环北律师事务所律师。
上诉人山西远为房地产开发有限公司（以下简称远为公司）因与被上诉人大同市南郊区鑫昌盛保温材料厂（以下简称鑫昌盛材料厂）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省张北县人民法院（2017）冀0722民初1795号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人远为公司的委托诉讼代理人于昌莲、池丽芳，被上诉人鑫昌盛材料厂的经营者张彦昌、委托诉讼代理人段晓敏到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
远为公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、查清事实后依法改判，驳回鑫昌盛材料厂的诉讼请求。3、一、二审诉讼费由鑫昌盛材料厂承担。事实和理由：一、一审法院认定施工合同有效的判决违反法律规定。我国《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条明确规定，承包方没有取得建筑企业施工资质的建筑工程施工合同，应依据《合同法》第五十二条的规定确认无效。鑫昌盛材料厂没有建筑资质，签订建筑工程施工合同，其必然是违反法律规定，合同应被认定为无效。二、一审法院经审理认定鑫昌盛材料厂提交的内容缺陷白条证据为双方最终的确认单，既与事实不符，又违反民事证据规定。1、鑫昌盛材料厂的证据——白条中没有名称、没有双方的盖章和签字，没有曰期，内容虽然是1、2、3、8号楼平米数与单价及总价款，却没有写明是哪个小区。从形式和内容上看，此份证据不能算是一份直接证据，内容缺陷的地方较多。该证据证明证力不足，有瑕疵，不能单独、直接证明此为发包、承包双方的工程量和总价款确认单。在法律上，它是一份间接证据。2、事实上，鑫昌盛材料厂施工完毕后，工程质量问题不久即显现，双方为此争执了好几年，其一直要求鑫昌盛材料厂对质量不合格部分进行修复，但被拒绝，双方处于反复谈判过程中，一直没有依法进行过正规的工程总量和总价款的确认。3、一审庭审中，鑫昌盛材料厂向法庭仅仅提交了这惟一一份证明工程量和价款的证据。但鑫昌盛材料厂实际施工面积总数为21535平方米，而一审法院据这份白条认定的施工面积总数是28117平方米，施工面积相差6582平方米，差距悬殊。三、鑫昌盛材料厂自认的对其不利工程质量不合格的事实，一审法院视而不见，导致判决不公正。在一审庭审辩论中，鑫昌盛材料厂当庭陈述：“外墙保湿开裂与被告有直接关系，为赶工程进度，在不具备施工温度条件下施工。”可见，鑫昌盛材料厂对工程质量存在问题是自认的，根据我国《民事诉讼法》第九十二条之规定，在法庭审理中，一方对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无须举证证明。事实上，其因为外墙龟裂等质量问题进行维修，又开支421500元。四、鑫昌盛材料厂的原告主体不适格，一审法院应驳回其起诉而未驳回。鑫昌盛材料厂以“张彦昌”个人名义对外签订合同，却以个体工商户作原告起诉，没有法律依据，其原告资格不适格，一审法院理应驳回其起诉而未驳回。五、工程因存在质量问题，至今未进行竣工验收，未进行过工程款决算。根据其财务记载显示，已给付鑫昌盛材料厂工程款146700元。按合同量和单价款计算，应付鑫昌盛材料厂工程款1567901元，其因为工程质量不合格修复向他人支付修复费421500元。总计不欠工程款。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院撤销原判，查清事实后改判，驳回鑫昌盛材料厂的诉讼请求。
鑫昌盛材料厂称，一、关于合同无效问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条即使因承办人未取得建筑施工企业资质而导致建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。也就是说合同有效要按约定支付工程款，合同无效建设工程经竣工验收合格的，依然要支付工程款。而本案其施工完成的1、2、3、8号住宅楼，其中1号住宅楼在2011年11月30完成竣工验收;2、3、8号住宅楼在2011年12月31日完成竣工验收。所以说一审法院支持其按合同约定支付工程价款符合法律规定。二、关于远为公司项目经理张会洪出具的工程量的结算单，并不是没有名称、签字和日期，这三点全部具备。其完成的外保温工程竣工交付使用整体建筑工程都竣工验收完毕后，经再三催促，由案外的承包建设单位去丈量其完成的工程量，后张会洪亲自与承包建设单位反复去丈量测算其完成的工程量，最终经过远为公司测量结算出具了工程量的结算单。结算单清楚的记载其完成的工程量，有张北县银街家仪园工程部张会洪的亲笔签字，出具时间是2013年12月30日，结算单有名称“外墙保温工程量”。虽没有公司签章，但张会洪的签字确认代表公司行为。三、关于工程款及工程单价及完成工程量。关于工程约定单价，双方均认可协议约定，有工程单价有完成的工程量结算单，工程总价款2193165.78元，这个是确定的。在完工后远为公司先后支付工程款共计1463000元，剩余工程款并不是因工程质量有问题也不因为施工面积总数与结算单不一致而拒绝支付，远为公司只是要求其到施工现场找工程项目部来结算，每次来张会洪都会支付三万、五万。四、关于工程质量问题。1、其在一审中从未自认工程量不合格。双方签订的协议约定的质保期是三年。在质保期间，仅有一次且其已及时修复，余期内远为公司再没有提出质量问题。远为公司单方委托作出的鉴定意见书也能反映出在质保期内，其完成的外保温工程没有任何质量问题。2、该鉴定报告第四点分析说明中关于其提供的XPA板、玻纤网格布、聚合物粘结砂浆、外墙弹性柔性腻子、外墙涂料检验报告都显示合格。同时鉴定报告也分析，造成墙面龟裂多，与秋春季雨水渗入冻胀有直接原因，也与温度变化风压均有关系。五、关于主体问题。1、两份施工合同协议书的条款内容是除了质保期不同都是一样的。审理本案为准的协议质保期是三年，另一份保质期是一年，我们同意以远为公司拿出来的为准，且工程的确是张彦昌完成的。2、鑫昌盛材料厂是个体工商户。其起诉时注明了字号同时注明了经营者的基本信息符合法律规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判。
鑫昌盛材料厂向一审法院起诉请求：1.要求远为公司支付工程款730165.78元，并按照银行同期贷款利率的四倍支付利息；2.诉讼费，保全费由远为公司承担。
一审法院认定事实：1、关于原告主体资格。就同一工程内容，远为公司分别与鑫昌盛材料厂及张彦昌签订了两份施工合同，而鑫昌盛材料厂系个体工商户，其经营者是张彦昌，因此鑫昌盛材料厂作为原告起诉并无不当。2、关于工程量及工程价款。工程结束后，远为公司工程部的经理张会洪为鑫昌盛材料厂出具工程量清单，虽没有远为公司的签章或第三方的见证，但远为公司的工程部经理是代表远为公司对工程进行管理，工程结束后其出具的清单应当作为双方的结算依据。双方对工程单价无异议，因此工程总价款为2193165.78元。3、关于工程质量。由于远为公司提供的河北建筑工程司法鉴定中心的鉴定报告非诉讼中通过法庭统一对外委托，系远为公司单方委托形成的，不具有合法性，鑫昌盛材料厂不认可，不能作为其待证依据。4、关于已付款。远为公司主张已付1467000元，无证据佐证，应以鑫昌盛材料厂认可的1463000元为准。5、关于竣工交付时间。双方陈述一致为2011年11月竣工交付使用。
一审法院认为，鑫昌盛材料厂与远为公司所签订的关于外墙保温及整体涂料的施工合同，系双方的真实意思表示，不违反相关法律及行政法规的规定，为有效合同。鑫昌盛材料厂完成施工任务并交付使用后，远为公司履行了大部分付款义务，因此鑫昌盛材料厂主张给付欠付工程款，理由成立，远为公司应继续履行付款责任。远为公司未及时履行付款义务，鑫昌盛材料厂主张计算延期利息，应予支持，但其主张按照银行同期贷款利率的四倍计算无法律依据，应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定执行，即双方未有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。双方对付款时间没有约定，应自远为公司工程部经理张会洪出具工程量之日的次日起算，即2013年12月31日。
综上，对鑫昌盛材料厂主张予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：山西远为房地产开发有限公司于本判决生效之日起五日内给付大同市南郊区鑫昌盛保温材料厂工程款730165.78元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息标准自2013年12月31日起支付逾期利息，至履行之日止。案件受理费11102元，减半收取计5551元，保全费4171元，由山西远为房地产开发有限公司负担。
二审中，远为公司提交证据如下：1、张北县人民法院（2016）冀0722民初1107号民事调解书，拟证明张会洪因与远为公司产生纠纷，张会洪出具的工程量不能排除系产生矛盾之后书写，真实性存在疑问。2、支付工程款明细及支付凭证，拟证明已支付鑫昌盛材料厂1465000元。3、鑫晶盛材料厂经营者张彦昌签字的施工面积单据、廊坊市华仁建筑工程项目管理有限公司2018年12月30日出具工程量决算表，拟证明鑫昌盛材料厂据以起诉的证据工程量清单中的外墙面积应包含颗粒砂浆的面积。4、张家口亚柯建筑设计有限公司出具的证明、案涉工程设计图纸，拟证明鑫昌盛材料厂完成的工程量少于鑫昌盛材料厂提供的证据中所记载的工程量。5、涉案银街家仪园工程维修协议、维修工程量确认单，拟证明案涉工程存在质量问题，维修费用172600元。6、廊坊市华仁建筑工程项目管理有限公司于2018年12月30日出具的的《建设工程决算书》，拟证明颗粒砂浆保温工程造价39.73元。7、银街家仪园的监理工程师关汉臣出庭证言，拟证明2010年颗粒砂浆每平米35-40元之间，外墙保温每平米80元左右，2012年涉案工程发现质量问题。
经质证，鑫昌盛材料厂对远为公司提供的证据1的关联性不予认可，张会洪出具的工程量清单是2013年出具的，发生争议是2016年。对证据2不予认可，其实际收到的工程款是1463000元，对证据3、4不予认可，张彦昌出具的工程清单与张会洪签字确认的清单一致，远为公司提交的工程图纸系建筑图纸，并非外墙保温工程施工图纸，并不能准确计算外墙保温工程面积，外墙保温工程还存在卷边、折边的面积，无法依据图纸的数据计算。对证据5、6、7不予认可，质量问题的意见同答辩意见，证人是远为公司雇佣的监理，证明效力低，作为监理人员不清楚竣工时间，证人证言的真实不予认可。
本院经评议，对远为公司提供的证据认定如下：证据1，因张会洪与远为公司发生争议的时间是2016年，工程量清单的签字确认时间是2013年，且无其他证据证明工程量清单出具的时间在张会洪与远为公司发生争议之后，故对该证据不予采信。证据2，此且证据中部分系张彦昌签名收取，部分并非张彦昌签名，张彦昌对此证据亦不予认可，故对该证据不予采信。证据3、4，张家口亚柯建筑设计有限公司出具的证明、廊坊市华仁建筑工程项目管理有限公司出具的工程量决算表的面积与张彦昌出具的工程面积清单、张会洪签字确认的面积不一致，远为公司提交的工程图纸系建筑图纸，此图纸与外墙保温工程施工中是否存在不一致，无法证明，且远为公司亦未提供其他准确测量案涉工程施工面积的证据，因此应以张会洪签字确认的工程量面积清单为准。证据5，该维修工程协议签订于2016年，已过鑫昌盛材料厂与远为公司协议约定的三年质保期，故该证据与本案不具有关联性，不予采信。证据6、7，颗粒砂浆的价格，双方并未在协议中单独约定，仅约定了综合单价，故对此证据不予采信。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，鑫昌盛材料厂与远为公司签订外墙保温及整体涂料的施工合同后，完成了施工。远为公司张北县银街家仪园工程部负责人张会洪于2013年12月30日签字确认了案涉工程的外墙保温工程量清单。远为公司主张该工程量清单中的面积小于实际施工面积，且挤塑板保温面积应包含颗粒砂浆面积。从双方提供的证据看，远为公司的工程负责人张会洪已在2013年对工程量进行了确认，工程量清单中所列的内容并未注明二者系包含关系，且挤塑板与颗粒砂浆的用途并不一致，远为公司亦无其他证据证明二者属包含关系，故不能认定二者系包含关系。关于工程单价问题，因双方协议中约定的单价为综合单价，并未单独就挤塑板、颗粒砂浆进行约定，故以协议约定的综合单价计算并无不当。远为公司虽主张鑫昌盛材料厂施工的工程存在质量问题，但该主张所依据的证据均已超过双方协议约定的质量保证期，故对远为公司的该主张不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，远为公司的上诉理由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11102元，由上诉人山西远为房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 姜建龙
审判员 成 进
审判员 姜 兵
二〇一八年四月十日
书记员 李媛丽