江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏民终1802号
上诉人（原审原告）张智森，男，1974年7月19日出生，台湾居民，住台湾地区台北县。
委托诉讼代理人：戴珏、李笑颖，江苏彦圣律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：殳燕萍，女，1978年9月29日生，汉族，住江苏省常州市武进区，系原个体工商户武进区郑陆牛杯杯奶茶店经营者。
委托诉讼代理人：赵凌，江苏张林芳律师事务所律师。
上诉人张智森因与被上诉人殳燕萍侵害商标权纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院（2016）苏04民初246号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年12月14日公开开庭审理了本案。上诉人张智森的委托诉讼代理人戴珏、李笑颖，被上诉人殳燕萍的委托诉讼代理人赵凌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张智森上诉请求：1.撤销江苏省常州市中级人民法院（2016）苏04民初246号民事判决，改判支持张智森一审的全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由殳燕萍承担。事实与理由：1.原审判决认定殳燕萍在“牛杯杯”常州代理商的代理有效期内，使用涉案注册商标不侵犯张智森的商标专用权，缺乏事实和法律依据。2.张智森已提供证据证明殳燕萍在2016年4月仍在持续侵权，虽然郑陆奶茶店于2016年6月24日注销工商登记，但并不意味着殳燕萍已经停止涉嫌侵权的经营行为，殳燕萍应提供证据证明其已经停止经营，原审法院仅凭殳燕萍关于郑陆奶茶店停止经营的口头表述即将“是否停止侵权”的举证责任转移给张智森，明显违背了《中华人民共和国民事诉讼法》关于举证责任的分配原则及规定。3.原判决关于侵权赔偿事实认定错误、适用法律不当，有失公正。
殳燕萍二审答辩称：殳燕萍已于2016年4月停止经营，6月注销郑陆奶茶店营业执照，2016年8月初在一审开庭时张智森取证，没有发现殳燕萍继续经营。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
张智森向一审法院提出诉讼请求：1.判令殳燕萍立即停止使用“牛杯杯”、“milko”商标，停止销售侵权产品并销毁产品宣传资料、店面招牌、产品外包装等所有带有该注册商标字样的物品；2.请求判令殳燕萍赔偿张智森经济损失414000元；3.判令殳燕萍赔偿张智森为制止侵权支付的合理开支18335元；4.本案的诉讼费用由殳燕萍承担。事实和理由：张智森系“牛杯杯”、“milko”商标的注册人，殳燕萍未经张智森许可，在其门店招牌、产品外包装、产品的买卖收据及宣传资料上公开使用张智森的上述注册商标，且所使用的商品与注册商标核准的商品类别相同。2016年3月25日，张智森就此事委托律师向殳燕萍发出律师函，要求其立即停止侵权行为，并与张智森协商赔偿事宜。但殳燕萍未作任何回复，且侵权行为仍在继续。殳燕萍的行为已经严重侵犯了张智森的注册商标专用权。张智森在2016年12月15日一审庭审中明确放弃对第11000410号“牛杯杯”、第11000407号“milko”、第11000415号“milko”商标的权利主张。
殳燕萍一审辩称：1.本案中与殳燕萍经营项目有关的商标只有“牛杯杯”字样的部分商标，其他商标与殳燕萍的经营范围没有关系。2.殳燕萍使用“牛杯杯”字号及招牌的行为经过了合法授权，殳燕萍经营的原郑陆奶茶店是与“牛杯杯”品牌的常州总代理签订合同后依法开设的。3.张智森起诉的经济损失没有事实依据。4.殳燕萍经营的原奶茶店主体已经不存在，该店于2016年5月已经实际歇业，于2016年6月24日注销了营业执照，原址也没有奶茶店继续经营；牛杯杯品牌常州总代理厉洁菡及其他地区的总代理因与南京牛杯杯食品有限公司（以下简称牛杯杯公司）区域代理合同纠纷以张智森及牛杯杯公司股东为被告向南京市中级人民法院提起了三起清算纠纷诉讼，该三起诉讼与本案事实有重大关联，本案应以上述三起诉讼的结果作为依据，故本案应中止审理。
一审法院认定事实如下：
张智森经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第11000416号“牛杯杯”、第11000414号“牛杯杯”、第11000413号“牛杯杯”、第11000412号“牛杯杯”文字商标，注册有效期限均为2013年9月28日至2023年9月27日。其中，第11000416号注册商标核定使用商品为第29类，包括奶茶（以奶为主）、牛奶饮料（以牛奶为主的）、牛奶制品、奶昔、酸奶、火腿、鱼子酱、水果蜜饯、食用油脂、精制坚果仁；第11000414号注册商标核定使用商品为第30类，包括巧克力饮料、含牛奶的巧克力饮料、茶饮料、巧克力、燕窝梨膏、糕点、谷粉制食品、谷类制品、豆浆、冰淇淋；第11000413号商标核定使用商品类别为第32类，包括奶茶（非奶为主）、乳酸饮料（果制品、非奶）、啤酒、水（饮料）、柠檬水、豆类饮料、植物饮料、绿豆饮料、汽水、饮料香精；第11000412号商标核定使用服务项目为第43类，包括咖啡馆、饭店、餐馆、自助餐馆、酒吧服务、流动饮食供应、茶馆、柜台出租、养老院、出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿。
2014年6月26日，江苏省南京市钟山公证处公证人员随同张智森的代理人周海云前往常州市迎宾南路1号2幢-10号旁边的一家“牛杯杯饮品”字样的奶茶店，公证人员进入该奶茶店以9元的价格购买了一杯饮品，取得一张收银小票，并对该奶茶店的外部、内部情况进行了拍照。江苏省南京市钟山公证处对上述公证过程出具了（2014）宁钟证经内字第1835号公证书。
根据上述公证书所附照片显示，上述奶茶店的门头招牌标有“牛杯杯”、“牛杯杯饮品”字样，奶茶杯的杯盖和塑封奶茶杯的塑料纸上均标有“牛杯杯”字样，奶茶杯杯身上均标有“牛杯杯饮品”及“牛杯杯杯杯牛”字样。
2016年3月25日，张智森通过代理人戴珏律师向郑陆奶茶店（殳燕萍）邮寄律师函，主要内容为：张智森系“牛杯杯”等商标的所有人，享有商标专用权。张智森发现殳燕萍所经营的郑陆奶茶店在未经其许可的情况下在同类商品上使用其上述商标。对于该事实，张智森已办理了公证取证。同时要求停止侵权并与张智森或其律师联系协商赔偿事宜。该邮件于2016年3月26日由单位收发章签收。同年4月3日，张智森的代理人李笑颖在郑陆奶茶店对该店内外环境进行拍照，发现该店在经营中仍使用涉案被控侵权标识。4月5日，张智森通过代理人戴珏律师再次向殳燕萍发送律师函。该邮件于2016年4月8日由本人签收。
张智森曾系牛杯杯公司法定代表人，牛杯杯公司成立于2009年9月10日，于2015年2月10日注销。张智森在庭审中称其授权牛杯杯公司使用涉案商标，且牛杯杯公司有权授权他人使用涉案商标，双方没有书面的合同，是口头授权，授权期限自牛杯杯公司设立起至其注销之日止。
牛杯杯公司（甲方）与厉洁菡（乙方）签订一份《牛杯杯品牌常州区域代理合同书》，该合同约定：鉴于甲方拥有“牛杯杯”商标的所有权，并在奶茶店经营领域，以相关的生产技术、管理方式为基础创设牛杯杯连锁经营体系，且愿意在本合同预定的条件下向乙方授予品牌江苏省常州市代理权；乙方同意按照甲方制定的“牛杯杯”连锁经营体系的统一形象和经营理念，并根据本合同约定的条款，设立“牛杯杯”饮品加盟店。乙方选取设立加盟店需要甲方的同意。第2条第3项约定：乙方推广、发展、开设其牛杯杯品牌店都须签定品牌加盟合同书；其品牌加盟合同书都须甲方盖章认同才算生效，如未经甲方书面认同在其区域开设牛杯杯品牌店均视为违约。第5条第1项约定：本合同期限为三年，品牌使用费为三年一次，从2012年7月19日到2015年12月31日，双方可根据本合同相应条款提起终止或续期。第29条第2项约定：为了获得牛杯杯经营体系的商业机会，经协商后决定，乙方应在本合同签定时向甲方支付人民币30万元区域代理费；第3项约定：乙方在其代理区域发展所有直营店与加盟店所产生之加盟费、管理费等，在50万内为代理商所有，超过50万则为每1000元完税后利润提出500元汇入总部指定账号（加盟店另外缴交1万元履约保证金不在此内）。
2014年3月11日，厉洁菡（甲方）与殳燕萍（乙方），双方签订《加盟协议》一份，协议第二条约定：甲方拥有“牛杯杯”品牌在常州的代理权，同意乙方在本合同期间使用甲方开发、完善的品牌经营技术资产，在规定××常州市郑陆地区开设、经营“牛杯杯”饮品加盟店一家。第三条第1项约定：甲方承诺在本合同执行期间，乙方可以使用品牌商标、服务标志及表示这些标志、记号、样式、标签、宣传资料和招牌。第八条第1项约定：本协议签订当日，乙方向甲方一次性支付加盟费、管理费、培训费共计3万元，作为乙方履行本加盟协议的基础。第九条第1项约定：作为合同签订后甲方与乙方之间发生债务及乙方严格执行合同的担保，乙方须在本合同签约当天向甲方预交保证金1万元。第十三条第1项约定：本合同期限共2年，从2014年4月10日起至2016年4月10日止。
厉洁菡出庭作证称殳燕萍与其签订《加盟协议》后向厉洁菡支付了3万元加盟费和1万元保证金。1万元保证金现已经退还。厉洁菡还称：其在常州发展的所有加盟店都是通过打电话给张智森口头告知，张智森也是口头答复同意的，没有书面答复，也没有牛杯杯公司的盖章；在与殳燕萍签订《加盟协议》前，给殳燕萍看过其与牛杯杯公司的《牛杯杯品牌常州区域代理合同书》，从而证明自己的代理商身份，但并未就其代理期限向殳燕萍作特别说明。因张智森口头上一直答应其续约，其也相信自己能够继续代理“牛杯杯”品牌，故其发展加盟商时出现了加盟期限长于《牛杯杯品牌常州区域代理合同书》中约定的代理期限的情况，其对牛杯杯公司的注销情况原来并不知情，直至2016年准备去南京起诉张智森时才知情。张智森对此不予认可，称双方自2013年即发生矛盾，双方不可能续约，事实上也没有续约；并称厉洁菡在常州开设的、经过牛杯杯公司许可的加盟店都会在其加盟协议上加盖牛杯杯公司的公章，但并未提供相关证据。殳燕萍认可自己签订《加盟协议》前看过上述《牛杯杯品牌常州区域代理合同书》，但称厉洁菡并未明确说明代理合同的期限，其也未注意其中的代理期限条款，其主观没有超期经营的恶意。
一审另查明，殳燕萍作为经营者的个体工商户郑陆奶茶店于2014年3月13日开立，于2016年6月24日注销工商登记，经营地址为常州市武进区郑陆镇迎宾南路1号02幢10号。殳燕萍在庭审中称郑陆奶茶店在2016年5月实际歇业。
张智森与江苏彦圣律师事务所签订《委托代理合同》一份，约定江苏彦圣律师事务所接受张智森的委托，指派律师戴珏在张智森与殳燕萍商标侵权纠纷一案中担任代理人，代理费为17000元。张智森主张其为本案另支出了公证费1000元、取证消费25元、律师函邮寄费20元。
此外，就涉案商标权，张智森以不同的被告向一审起诉4件案件（含本案在内），张智森主张其为该4件案件共同支出打印复印费、差旅费等费用，4件案件分摊后在本案中主张290元。
一审确定本案的争议焦点：1.殳燕萍是否有权使用涉案商标，其涉案行为是否侵犯了张智森涉案注册商标专用权；2.如构成侵权，侵权赔偿数额的确定。
一审法院认为：
厉洁菡等人在南京市中级人民法院提起的三起清算纠纷诉讼，系因双方之间的区域代理合同引起，与本案殳燕萍涉嫌商标侵权系不同的纠纷，本案的处理并不以该三起清算纠纷的审理结果为依据，本案无需中止审理。
一、关于争议焦点1
经国家工商行政管理总局商标局核准注册，张智森依法享有“牛杯杯”注册商标专用权，该注册商标受法律保护，任何单位或个人未经商标注册权人或者其他权利人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标、销售侵犯注册商标专用权的商品，均属于侵犯注册商标专用权的行为，依法应承担相应的法律责任。
涉案区域代理合同虽约定厉洁菡发展加盟商须经牛杯杯公司书面同意，但此系牛杯杯公司与厉洁菡之间的约定，该条款也非涉案区域代理合同书的主要条款，殳燕萍对此并无特别注意义务，是否经过牛杯杯公司的书面认同，也是厉洁菡作为合同当事人应当向牛杯杯公司履行的合同义务。殳燕萍基于厉洁菡有代理权限而与其签订加盟协议并支付加盟费用，实际建立了加盟合同关系，并且张智森于2014年公证保全时已明知郑陆奶茶店使用涉案注册商标，也未提出异议。故在厉洁菡的代理期限有效期内，殳燕萍依据加盟协议使用涉案商标，不侵犯张智森的涉案商标专用权。
但另一方面，殳燕萍在与厉洁菡订立加盟协议时，已经看过厉洁菡与牛杯杯公司签订的区域代理合同，而代理期限是区域代理合同书的主要条款、基本条款，殳燕萍应当注意到厉洁菡的代理期限至2015年12月31日止。殳燕萍在厉洁菡的代理期限到期后，未确认厉洁菡是否继续取得代理权，也未取得商标注册人即张智森的许可，而继续在其经营活动中使用涉案注册商标，侵害了张智森对第11000416号、第11000414号、第11000413号及第11000412号“牛杯杯”商标依法享有的注册商标专用权，对此应承担相应的民事责任。
因殳燕萍与厉洁菡签订的加盟协议至2016年4月10日止，殳燕萍称郑陆奶茶店2016年5月已停止经营，于2016年6月24日注销工商登记，并提供了注销登记的证据。一审法院认为应由张智森举证证明侵权行为还在持续，因张智森没有证据证明殳燕萍在郑陆奶茶店注销后仍在继续使用涉案商标，故张智森要求殳燕萍停止使用涉案商标，停止销售侵权产品及销毁相关宣传资料、产品外包装等物品的请求缺乏依据，一审法院不予支持。
二、关于争议焦点2
《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权所支付的合理开支。
本案中，张智森请求参照商标许可使用费的倍数确定本案的赔偿数额。张智森主张其通过牛杯杯公司或南京万津屋餐饮管理有限公司对外签订《商标授权使用合同》而授权案外人使用涉案商标，故以该些合同中约定的商标使用费作为参照依据。对此，一审法院认为，张智森提交的牛杯杯公司或南京万津屋餐饮管理有限公司与案外人之间的《商标授权使用合同》的真实性及是否真实履行无法确认，且按照合同内容，上述合同中约定的商标使用费系三年的费用，该商标使用费除了使用“牛杯杯”商标的费用，还包括提供店面的内部与外部设计、产品配方、管理方式的指导等方面的费用，以上述合同中约定的商标使用费的倍数确定本案的赔偿数额也不合理。
本案中，张智森未能提供充分的证据证明其因涉案商标被侵权所受到的实际损失，亦未能提供证据证明殳燕萍因侵权获得的利益，一审法院依法适用法定赔偿。综合考虑涉案注册商标的声誉、殳燕萍侵权的持续时间、过错程度、经营规模，参考涉案牛杯杯品牌常州地区区域代理合同书中对区域代理费的约定，常州地区区域代理商厉洁菡与殳燕萍签订的加盟协议中的加盟费以及张智森为制止侵权支出的合理费用等因素，尤其考虑到：1.殳燕萍与厉洁菡签订的加盟协议约定加盟费为两年3万元，即每年为15000元，殳燕萍已实际支付了加盟费；2.厉洁菡取得牛杯杯品牌常州地区代理权费用为三年30万元；3.殳燕萍系与牛杯杯品牌常州代理商厉洁菡签订加盟协议后使用涉案注册商标标识，仅因其超过区域代理商的代理期限继续使用涉案注册商标而侵权，其主观过错程度不大；4.殳燕萍超过区域代理商的代理期限使用涉案商标的时间较短。一审法院依法确定殳燕萍赔偿张智森经济损失（含为制止侵权支出的合理开支）共计9000元。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第一项、第六十三条第一、三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、殳燕萍于判决生效之日起十日内赔偿张智森经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计9000元；二、驳回张智森的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7785元，由张智森负担4785元，由殳燕萍负担3000元。张智森已预交的案件受理费3000元，不再退还，由殳燕萍于判决生效之日起十日内将其应负担的案件受理费3000元直接支付给张智森。
根据双方当事人的上诉理由及答辩意见，二审归纳本案的争议焦点为：1.殳燕萍在“牛杯杯”常州代理商厉洁菡的代理有效期内使用涉案注册商标是否侵害张智森的涉案商标专用权；2.在郑陆奶茶店注销工商登记后，殳燕萍是否停止侵权行为的举证责任应由哪一方承担；3.一审判决的赔偿数额是否适当。
二审中双方当事人均未提交新证据。一审判决认定的事实均有相应证据印证，本院依法予以确认。
本院认为：
一、在厉洁菡代理涉案商标的有效期内，殳燕萍依据加盟协议使用涉案商标，并不侵害张智森的涉案商标专用权
张智森确认其授权牛杯杯公司使用涉案注册商标，牛杯杯公司有权授权他人使用涉案商标。厉洁菡经与牛杯杯公司签订代理合同取得“牛杯杯”品牌在常州地区的代理权，有权开设加盟店。涉案区域代理合同虽约定厉洁菡发展加盟商须经牛杯杯公司书面认同，但此系牛杯杯公司与厉洁菡之间的约定，是否报经牛杯杯公司书面认同，是厉洁菡作为区域代理合同当事人应当履行的合同义务，对殳燕萍并不具有约束力。且该条款亦非涉案区域代理合同的主要条款，殳燕萍对此并无特别注意义务。殳燕萍基于厉洁菡具有涉案注册商标代理权限而与之签订加盟协议，并支付加盟费用，其已与牛杯杯公司实际建立加盟合同关系，且张智森于2014年公证保全时已明知郑陆奶茶店使用涉案注册商标，也未提出异议。故一审法院认定在厉洁菡代理权有效期内，殳燕萍依据加盟协议使用涉案商标，并不侵害张智森的涉案商标专用权，并无不当。
二、在郑陆奶茶店注销后，殳燕萍是否仍有侵权行为的举证责任应由张智森承担
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审期间，殳燕萍提供了相关证据证明郑陆奶茶店已于2016年6月24日注销工商登记，而张智森提供的证据仅能证明郑陆奶茶店在2016年4月仍有侵权行为。张智森如主张在郑陆奶茶店注销后，殳燕萍仍有侵权行为，其应提供相应的证据予以证明。因此，一审法院认为应由张智森承担殳燕萍是否仍有侵权行为的举证责任符合法律规定，并无不当。
三、一审判决殳燕萍赔偿数额并无不当
本案中，张智森请求按照牛杯杯公司授权案外人使用涉案注册商标的使用费13.8万元为参照，并按该使用费3倍计算殳燕萍赔偿数额。对此，本院认为，牛杯杯公司与案外人约定收取的费用，不仅仅包括案外人使用涉案商标的费用，还包括案外人使用店面设计、产品配方、管理方式等与特许经营相关资源的对价，而且约定的是三年使用费，同时牛杯杯公司与案外人签订的涉案商标授权使用合同是否属实以及是否履行又无法确认，故一审法院未采纳张智森关于按照牛杯杯公司授权使用涉案商标使用费的3倍计算赔偿数额的请求，并无不当。
鉴于张智森未能提供相应的证据证明其因殳燕萍涉案侵权行为所受到的具体损失或殳燕萍因侵权所获得的利益，一审法院根据涉案侵权行为的情节，即综合考虑涉案注册商标的声誉、涉案被控侵权行为的持续时间、侵权人的主观过错程度、经营规模，同时参考涉案《牛杯杯品牌常州区域代理合同书》中约定的区域代理费、厉洁菡与殳燕萍签订《加盟协议》中约定的加盟费以及张智森为制止侵权支出的合理费用等因素，确定本案的赔偿数额为9000元并无不当。
综上，张智森的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7785元，由张智森负担。
本判决为终审判决。
审判长 宋 峰
审判员 刘 莉
审判员 史 蕾
二〇一八年四月三日
书记员 黄晶焱