山东省德州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）德中民终字第1013号
上诉人（原审被告）：山东通力路桥工程有限公司，住所地：平原县龙门经济技术开发西区。
法定代表人：俞峰，经理。
委托代理人：胡波，山东九公律师事务所律师。
委托代理人：陈雷。
被上诉人（原审原告）：高凤亭。
委托代理人：张金武，山东忆兴律师事务所律师。
原审被告：德州市公路管理局。
法定代表人：赵传峰，局长。
委托代理人：王川，德州市公路管理局职工。
上诉人山东通力路桥工程有限公司因地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（201４）平民初字第1132号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2014年3月8日德州市公安局交通警察支队、德州市公路管理局发布封路公告，2014年3月8日至2014年10月30日S318临沂至平原及恩城至武城段改建工程，因施工建设封路。原告所住王凤楼镇刘帽头村位于S318公路北并紧邻公路。2014年9月11日原告骑三轮车沿被告施工建设的S318省道由东向西至刘帽头村路口向村内拐弯行进过程中，由于新修路面坡度过大，致使原告三轮车翻倒造成原告受伤，原告受伤后，入住山东省医科大学附属医院住院治疗18天，平原县龙门医院住院治疗28天，共花医疗费93899.14元。2014年12月8日张金武委托德州恒信法医司法鉴定中心对原告的伤残等级、护理期限及护理人数、营养期限进行鉴定。鉴定意见为：高凤亭左腕关节所受伤评定为十级伤残；左髋关节所受伤评定为十级伤残。护理时间为150日，住院期间需两人护理，出院后需一人护理。营养期限为90日。鉴定费1400元。护理人员为原告之子张怀军、张胜军。张怀军在平原伟豪工贸有限公司工作，月工资2100元。张胜军在平原县明星建筑安装工程有限公司机修车间职工，月工资3000元。另查明，事故路口无禁行，限行、警示标志，也没有任何防护措施。2014年度农村居民人均纯收入10620元。以上事实，有证人证言、勘验笔录、鉴定报告、病历、医药费单据及原、被告当庭陈述等证实且记录在案并经当庭质证。
原审法院认为，被告进行道路改建施工，对不具备通行条件的道路应当进行封闭，或在危险地段设置禁行、限行标志和安全警示标志，被告在施工时因改造后的路面增高，交叉路口没有进行相应处理，存在重大安全隐患，是导致原告受伤的主要原因，其应当承担赔偿责任。但被告在通行时没有尽到注意观察的义务，亦应承担一定的责任，原被告的责任比例以3：7为宜。原告主张的赔偿项目有：医疗费：93899.14元；残疾赔偿金11469.6元(10620×(20-11)X12%）；护理费23893.3元（住院期间（张胜军）100元／天×46天=4600元、（张怀军）93.3元／天×46天=4293.3元；出院后（张胜军）100元／天×150天=15000元））；伙食补助费4600元（100元／天×46天）；营养费：2700元；鉴定费：1400元，共计137962.04元，被告承担70%，为96573.43元，精神抚慰金原审法院酌定为1000元为宜。据此，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、二十六条之规定，判决如下：被告山东通力路桥工程有限公司在判决生效后三日内赔偿原告高凤亭医疗费、残疾赔偿金、护理费、伙食补助费、营养费、鉴定费、精神抚慰金共计97573.43元。如未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费2354元，由原告负担969元，被告山东通力路桥工程有限公司负担2264元。
上诉人山东通力路桥工程有限公司上诉称，一、一审法院认定事实有误。1、被上诉人所谓发生事故的发生地点证据不足，事实不清。首先，被上诉人诉称自己其在回家的途中，行走至村东头到与318县道路口时，由于上诉人（被告）施工路口建设不符合国家标准，存在安全隐患，又没设立警示禁行标志，导致原告骑行的三轮车侧翻，原告摔伤，原告……。原告陈述前后矛盾，前边是行走至村东头，后边又称骑行。其次，原告提供的两位证人说法前后矛盾，两位证人之间证言相互矛盾。证人张某甲说“高风亭在我前面，到了村口（右拐）下公路（S318）时，公路(S318)时，从公路下坡的半截，刚拐到那个小弯去，三轮下侧翻了，我看到她摔倒那里了，我扶她，已经受伤了，我看到……”。到上诉人代理人问“你刚才说，你看到高风亭倒在哪里了？证人答我看见时已经侧翻了，没有看见摔倒过程”。后来审判长又问，你看到高凤亭的时候，她是已经倒了还是没倒？她说已经倒了。一人倒的落点离着公路好像有半米。证人一会说看见了，一会说没看到，前后说法不一，相互矛盾。而证人张某乙出庭时则说看到高风亭骑车下了坡以后，在半截里摔倒了，这与证人张某甲所说的下公路(S315)时。从公路下坡的半截侧翻了，很明显两位证人所得地点不是同一地点。作为本村的村民，几乎天天进出村，行走在此，应该很清楚公路的下坡半截和下了坡以后在半截不是同一地点，表述不会出现异议或差错。对此，从证人后来表述的倒地落点是下来公路5米到7米之间这个地方，或约6、7米这个地方。明显看出，证人张某甲说的公路的半米和证人张某乙说的5-7米有着明显差异。另外，证人张某乙声称自己在距离被上诉人10米到20米之间是看到了清楚的被上诉人的左车后脚好像点了一下，车就翻了，试想证人也是在骑电动车，并且是在10米之外居然还可看到被上诉人的三轮车颠了一下，实在是过于“专注了吧”。2、一审法院要求上诉人施工中封闭或设置禁行、限行和安全明显标志与《公路法》规定相抵触。按照《公路法>第三十二条的规定，改建公路时，施工单位应当在施工路段两端设置明显的施工标志、安全标志。这里要求的是在施工路段的两端，而不是整个公路都要设置。对于还正在施工中的工程工地要求完全封闭，是不现实的，要求在所谓的危险路段设置禁行、限行标志和安全警示是把工地看成公共道路来要求，因而认识错误，路面的增高是施工中的设计规范，至于交义路口的处理还不到当时施工的该阶段，一审法院要求明显不合理，按照一审法院的要求，上诉人根本不能进行施工。3、一审法院声称上诉人没有封闭或没置禁行、限行和安全明显标志，在施工时因改造后路面增高，交叉路口没有进行相应处理，存在重大安全隐患实在是夸大其词，其目的就是增加上诉人的责任。事故隐患分为一般事故隐患和重大事故隐患（重大事故隐患分为一、二、三级）。根据安监总局令第16号《安全生产事故隐患排查治理暂行规定》第一章第三条的规定：一般事故隐患，是指危害和整改难度较小，发现后能够立即整改排除的隐患。一级重大事故隐患足指……三级重大事故隐患是指可能造成10人以下死亡，或者10人以上50人以下重伤（包括急性工业中毒，下同），或者1000万元以上5000万元以下直接经济损失，且整改难度较大，需局部停产停业，经过一定时间整改治理方能排除的隐忠。显然，被上诉人的摔伤不能称其为重大安全隐患。根本不应作为安全事故来处理。4、被上诉人的护理人员工资情况不真实。一审时，被上诉人提供了护理人员张怀军和和张胜军的工资证明，上诉人认为，作为建筑公司的工资现都是通过银行交易完成的，因此，被上诉人应该提交工资银行卡交易证明，方能证实工资发放的真实性，否则是不真实的。因此，被上诉人提供的上述证据不能作为护理人员的误工情况证明。二、即使该处发生了该事故，也是由被上诉人过错造成的。生活在附近的村民，应该对施工中的公共公路及其乡村道路状况特别了解，尤其是在所谓事故地点当时没有任何人施工，被上诉人在离家出门时应该从该处走的，所以，对该处的施工状况不言而喻，在其赶集离开村庄时为什么没有出事，回来时却出现了事故呢，显然是被上诉人自己疏忽大意，没有注意安全，才发生了该事故的。三、一审法院程序错误。一审时，被上诉人的两位证人出庭，意图证明事故的发生和上诉人的责任，但两位证人证词矛盾百出，根本不能证实被上诉人所说的事实。但一审法院却为了让两位生活在这里的本村居民的证言相互吻合起来，就在庭后带领两位证人指认所谓的现场。试想，这种情况下能说不到“一起吗”。显然，一审法院的所谓指认现场的行为明显在偏袒被上诉人一方，眼见证人证言无法证明被上诉人所说事实，就有意识地让两位证人串通作证，一审法院的该行为明显不符合民事诉讼法有关的证据规则。四、一审法院适用法律错误。一审法院在审理该案时定的案由是公共道路妨碍通行损害责任纠纷，该案的前提条件是公共道路上的施工，才可以适用《侵权责任法》第八十九条的规定，即在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任。但通过法庭审理，我们可以认定，一审法院所说的所谓事故地点实际是上诉人的施工工地，还不能称其为公共道路。一审时，上诉人一方提供的《大众日报》封路公告及其在平原县东一环交叉路口（所修路段的起点）封路照片足以证实本案所说的省道398线实际是在施工中，该公路根本没有交付使用。既然该道路是在施工中，算不上公共道路，而且上诉人是施工单位，没有堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品，怎么适用该条规定来承担责任呢？综上所述，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，认定上诉人有过错没有任何依据，判决错误。为此，特提出上诉，请求二审法院依法撤销(2014)平民初字第1132号民事判决，判决驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用又被上诉人承担。
被上诉人高凤亭答辩称，一审判决认定事实正确，被上诉人在事故地点发生事故事实清楚，证人所处的位置对事物的感知能力及记忆的差异，对事故细节的描述存在差异恰恰是证人证言可靠的表现，上诉人没有相反证据予以推反，应依法予以认定；公路法第22条并不是免除上诉人责任的依据，根据公路法第23条，修复的公路只能验收合格后才能使用，本案被上诉人施工的公路没有经过验收，不具备通行条件，对路口的处理不符合安全规范，也没有采取任何警示限行的措施，其过错明显，应承担过错责任；原审程序合法，证人经现场指认，已经当庭通知了上诉人，上诉人不予到场是对自己权利的处分；原审法院适用法律正确，原审中没有引用侵权责任法第89条的规定适用法律正确。如引用该条，上诉人应承担全部责任。综上，一审判决正确，适用法律正确。依法驳回上诉。
原审被告德州市公路管理局经合法传唤未到庭参加诉讼。
二审查明事实与一审判决认定事实一致。
本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题有三个：一、原审法院程序是否合法；二、原审法院关于上诉人承担赔偿责任及赔偿数额的认定是否正确；三、原审判决适用法律是否正确。
关于第一个争议的焦点问题，原审法院程序是否合法。原审中，证人张某甲和张某乙出庭作证，对事故发生时现场情况作出描述，因个体及对事物认知的差异，对距离的判断和描述可能会有所不同，原审法院为查明事实，在勘验现场时，要求证人指认现场，可以更加明确的认定案件事实，该指认现场的行为亦不违反法律规定，因此，原审程序合法。
关于第二个争议的焦点问题，原审法院关于上诉人承担赔偿责任及赔偿数额的认定是否正确。上诉人主张其刊登了封路公告并在施工路段起始点进行封路，但施工道路长达三四十公里，道路穿过多个村庄，道路两侧的村民为生产和生活，有横穿施工路段的需要。而该施工路段与其他道路交汇处并没有进行封路或尽到提示义务，因此，被上诉人高凤亭依生活经验和常识判断，施工公路应当是可以安全通过的。施工方仅仅刊登广告，并不能保证所有人都能够知晓，不能免除其损害赔偿责任。关于护理人员的工资，原审中被上诉人提交了两位护理人员的工资表和停发工资证明，工资表有单位盖章和负责人签字，但工资停发证明上仅有单位盖章，没有法定代表人或者经办人的签字，上诉人对该证据亦不认可，本院对该证据不予采信。从工资表可以看出，两位护理人员的主要收入来源为非农业收入，因此，本院酌情按照城镇居民人均可支配收入对护理费进行调整。参照一审法庭辩论终结前上一年度城镇居民人均可支配收入28264元计算。因原审中主张护理人员张怀军的月工资为2100元，低于城镇居民人均可支配收入，本案中护理费按照月工资2100元予以保护。护理人员张胜军护理费按照城镇居民人均可支配收入计算。张胜军护理费为78.5元/天×196天=15386元，张怀军护理费为70元/天×46天=3220元，护理费共计18606元。
关于第三个争议的焦点问题，原审判决适用法律是否正确。关于案由的问题，因本案并非系允许通行道路上发生的事故，而是在道路改建施工过程中发生人身损害，原审确定案由为公共道路妨碍通行损害责任纠纷不当，本案案由应为因地面施工、地下设施损害责任纠纷。关于适用法律，原审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，为侵害他人造成损害后赔偿的费用及责任减轻的情形。本案亦为侵权损害责任项下的一种类型。原审法院适用法律并无不当。
综上所述，上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持，原审判决部分不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、变更（2014）平民初字第1132号民事判决为：山东通力路桥工程有限公司在判决生效后十日内赔偿高凤亭医疗费、残疾赔偿金、护理费、伙食补助费、营养费、鉴定费、精神抚慰金93872.32元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2354元，由高凤亭负担207元，山东通力路桥工程有限公司负担2147元；二审案件受理费2240元，高凤亭负担93元，山东通力路桥工程有限公司负担2147元。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔书江
审 判 员 王玉敏
代理审判员 宋兆源
二〇一六年五月二十七日
书 记 员 许晓东