上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2018）沪73民终53号
上诉人(原审原告)：华彦军，男，1986年7月20日出生，汉族，户籍地河南省。
被上诉人(原审被告)：刘伟，男，1978年12月15日出生，汉族，户籍地上海市浦东新区。
上诉人华彦军因与被上诉人刘伟著作权侵权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2017)沪0115民初39469号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月10日立案后，依法组成合议庭，于同年2月28日公开开庭进行了审理。上诉人华彦军、被上诉人刘伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人华彦军上诉请求：1.撤销上海市浦东新区人民法院(2017)沪0115民初39469号民事判决第二、第三项；2.改判第二、第三项判决为被上诉人立即自行拆除涉案图纸载明范围内南北庭院等全部石材；被上诉人赔偿上诉人著作权侵权经济损失人民币18,827元(以下币种均为人民币)；被上诉人赔偿上诉人为制止侵权行为的合理开支3,800元。审理中，华彦军变更第二项上诉请求为改判第二、第三项判决为被上诉人赔偿上诉人经济损失18,827元及合理开支3,800元。事实与理由：一、一审法院认定事实不够全面，关于上诉人的实际损失认定事实错误。本案中，上诉人并非只是装饰装修设计人员，而是提供设计方案图纸、材料委托采购及加工、工程施工等一体化服务的石材承包商。上诉人出具涉案图纸目的并不是通过图纸向被上诉人收取设计费用，而在于通过承接并完成罗山路XXX弄XXX号别墅南、北两处庭院(以下简称涉案庭院)石材供货及施工工程，取得相应预期利润。而被上诉人的涉案行为使得上诉人涉案图纸所承载的工程利润丧失。一审法院关于上诉人以合同履行的预期可得利益为依据主张侵权损害赔偿无事实依据的认定是错误的。二、一审法院适用法律不当，未按照法律规定计算上诉人侵权赔偿额。法定赔偿只有在实际损失和侵权获利无法查明才适用，但本案上诉人提供的证据能够证明其实际损失为18,827元，因此，应按照该实际损失确定赔偿数额。三、上诉人为制止被上诉人的侵权行为，查阅相关法律规定，按照诉讼程序和要求起草递交诉状，收集准备证据并参加庭审，导致上诉人工作时间大为减少，一审法院驳回上诉人误工费诉请不当。
被上诉人刘伟辩称，不同意上诉人的上诉请求。其没有侵害上诉人的著作权，涉案庭院装修总共花费2万元，上诉人主张经济损失18,827元没有事实和法律依据。
华彦军向一审法院提出诉讼请求：1.判令刘伟赔偿华彦军著作权侵权经济损失1万元；2.判令刘伟自行拆除已安装之侵权花园石材；3.判令刘伟赔偿华彦军因提起诉讼而产生的一切损失。一审诉讼过程中，华彦军变更第一项诉请为请求判令刘伟赔偿华彦军著作权侵权经济损失18,827元，变更第三项诉请为请求判令刘伟赔偿华彦军误工费3,000元、交通费340元、停车费120元、打印费632元、委托律师调取刘伟身份信息费用500元、邮寄快递费用60元，合计4,652元。
一审法院认定事实如下：
2016年12月，刘伟为装修涉案庭院而与华彦军口头达成花园石材供货意向，由华彦军向刘伟提供涉案庭院石材及安装事宜，华彦军应刘伟要求设计庭院石材装修方案。2016年12月29日，华彦军将最终形成的“南庭院方案一”“南庭院方案二”“北庭院石材”3份设计图纸的pdf电子稿通过微信发送给刘伟。随后，华彦军针对上述方案提出报价和成本核算单，包括石材物料和铺装人工费等共计62,982元。此后，由于华彦军、刘伟双方未能就合同价款达成一致意见，刘伟另行购买了石材并请案外人对涉案庭院进行了石材铺装。
经比对，涉案庭院中的南庭院阳光房和花园的地面，北庭院小门及庭院内人行步道、车库通道、入户玄关等处石材的整体布局及局部细节、铺装方式等分别同华彦军设计的“南庭院方案二”、“北庭院石材”图纸一致，所采用石材的品种、颜色、尺寸规格等与华彦军的庭院石材成本核算单也大体相同。
华彦军提供相应票据以证明其为本案调查取证支付了92号车用汽油加油费340元，快递费60元，惠普墨盒、照片纸购买费632元，停车费120元，律师咨询费500元。
另查明，华彦军、刘伟因罗山路XXX弄XXX号别墅室内装修所需石材另行签订了《石材订货合同》，又因该合同履行发生纠纷而诉至上海市浦东新区人民法院[案号：(2017)沪0115民初45662号]，后双方达成和解协议。本案系因该别墅的室外花园(南、北两处庭院)地面装修所需石材的设计、施工而产生的纠纷，华彦军、刘伟一致确认本案纠纷未包含在前案诉讼中一并解决。
根据华彦军、刘伟的诉辩意见及一审法院查明的事实，本案的争议焦点主要包括：一、涉案庭院石材设计方案是否构成作品；二、涉案庭院石材设计方案的著作权归属；三、刘伟的行为是否构成著作权侵权；四、关于民事责任的承担。
一、涉案庭院石材设计方案是否构成作品
著作权法规定的作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，包括图形作品等；图形作品是指为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图以及反映地理现象、说明事物原理或者结构的地图、示意图等作品。本案中，涉案庭院石材设计方案为3张黑白图纸，系为铺设石材而特地设计，华彦军通过点、线、面等绘制元素，具体描绘了涉案庭院不同区域铺设的石材材质、尺寸，较为形象地说明了庭院的外观形状、内部布局，为庭院实际铺设石材提供了有效指引。上述图纸体现了一定的科学、严谨的美感，具有一定的独创性。同时，由于华彦军的报价单和成本核算单载明了铺设石材所需各物料的名称以及大部分材料的材质、形状、规格、数量等内容，故可认定华彦军的报价单和成本核算单系对涉案庭院石材设计方案的文字说明，为依照该设计方案进行施工提供了数据等相关支持。因此，一审法院认定涉案的3张庭院石材设计方案构成图形作品。刘伟关于涉案图纸缺乏独创性和艺术美感，不属于作品的意见，无事实和法律依据，一审法院不予采纳。
二、涉案庭院石材设计方案的著作权归属
《中华人民共和国著作权法》(以下简称著作权法)第十一条规定，著作权属于作者，创作作品的公民是作者。创作是指直接产生作品的智力活动，为他人创作进行组织工作、提供咨询意见、物质条件或者进行其他辅助工作的，不视为创作。本案中，涉案庭院石材设计方案系华彦军接受刘伟委托，按照刘伟要求设计、修改、几易其稿而成，且华彦军持有该设计图纸的原始文件，故可认定涉案作品由华彦军创作完成。涉案作品虽由刘伟委托华彦军创作完成，在创作过程中刘伟也提供了很多建议和意见，但因华彦军、刘伟未约定涉案作品的著作权归属，根据著作权法第十七条规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定；合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。故涉案作品的著作权应归属受托人即华彦军所有。
三、刘伟的行为是否构成著作权侵权
根据著作权法的规定，未经著作权人许可，擅自使用其作品，如无法定许可等情形的，构成侵权。刘伟涉案庭院的地面用不同颜色、大小、质地的石材拼接、铺装而成，富有美感，具有一定的独创性，可以认定为建筑作品。在案证据显示，刘伟涉案庭院地面铺设的石材与华彦军主张权利的设计图纸在石材的铺设位置、石材品种和尺寸规格等方面基本一致，故可以认定两者构成实质性相似。鉴于刘伟已承认在涉案庭院的石材铺设之前曾收到华彦军发送的设计图纸，故可以认定刘伟实际接触过华彦军的设计图纸。刘伟未经著作权人即华彦军的许可，在涉案庭院的装修中按照华彦军的设计图纸委托案外人进行施工，达到了对设计图纸“从平面到立体”的再现复制，刘伟的该种行为侵害了华彦军对其设计图纸所享有的复制权，构成著作权侵权。刘伟关于其通过口述指导案外人进行施工的抗辩理由，无事实依据，一审法院不予采信。
华彦军还主张刘伟侵犯其对设计图纸所享有的发表权、署名权和修改权等著作人身权。根据著作权法的规定，发表权，即决定作品是否公之于众的权利；署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利；修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利。本案中，华彦军并无证据证明刘伟在涉案庭院施工之外将华彦军设计图纸公之于众，也未能证明刘伟对设计图纸进行了修改或授权他人修改，故对华彦军发表权和修改权的主张，一审法院难以支持。著作权法意义上作者的署名，只能针对作者本人的作品，现华彦军并无证据证明刘伟在使用涉案设计图纸的过程中有将该些图纸署他人姓名或公开发表时不表明华彦军身份等侵害华彦军署名权的情形，且根据本案已查明的事实，刘伟对涉案设计图纸的使用仅为“从平面到立体”的复制，要求刘伟在家庭住宅的装饰装潢中标明设计者的姓名，既与常理不符，也无法律依据，故对华彦军署名权的主张，一审法院难以支持。
四、关于民事责任的承担
关于停止侵权的民事责任。如前所述，刘伟未经华彦军许可，将刘伟的涉案作品使用于涉案庭院的地面装潢中，侵害了华彦军的作品复制权，依法应当停止侵权，故刘伟应当拆除罗山路XXX弄XXX号别墅南、北两处庭院中按照华彦军涉案设计图纸铺设的石材。
关于赔偿经济损失的民事责任。华彦军按照涉案庭院石材供货和安装合同履行完毕可能获取的预期利益主张经济损失18,827元，并提供了自行制作的报价单及成本核算单。刘伟对上述报价及成本核算均不认可。一审法院认为，本案为著作权侵权之诉而非合同违约之诉，华彦军以合同履行的预期可得利益为依据主张侵权损害赔偿，无事实和法律依据，一审法院难以支持。根据著作权法的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。因华彦军提交的证据难以确定华彦军的实际损失或者刘伟的违法所得，故一审法院根据刘伟侵权行为的情节，综合考虑以下因素，依法酌定赔偿额为3000元：一是刘伟以购买石材为由获得了华彦军为其特地设计的设计图纸，但在石材订货合同未能顺利缔结的情况下，依然按照设计图纸另行购买石材并组织案外人进行施工，刘伟在主观上具有侵权恶意，过错较大。二是刘伟侵权行为实施的范围仅限于其私人庭院中，侵权影响较小。三是华彦军为创作涉案作品付出了一定的智力劳动和经济成本，但涉案作品所涉庭院面积较小、结构简单，且作品的科学、严谨之美感尚未达到较高程度，独创性较低。四是参照同类作品设计费用等。
关于赔偿合理开支的民事责任。根据著作权法第四十九条规定，侵害著作权的，赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。华彦军参考律师费收费标准主张误工费3000元，因华彦军并未聘请律师，亦未提供相应误工证明，该项主张并无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于华彦军主张的委托律师调取刘伟身份信息所支付调查费的500元，双方均确认该笔费用在(2017)沪0115民初45662号案中已经发生，收据原件亦在前案中提交，华彦军、刘伟双方就前案已经达成和解协议，华彦军在本案中又重复主张该笔费用，于法无据，一审法院不予支持。关于汽车加油费340元，停车费120元，快递费60元，惠普墨盒、照片纸购买费632元，因华彦军提交的票据不能证实上述费用均系本案诉讼而发生，且即便如华彦军所述上述费用为维权而发生，也不能证明汽车加油费、停车费、快递费、墨盒和照片纸等物料尽数用于本案诉讼，故要求刘伟全额承担上述费用有悖情理，鉴于华彦军为本案诉讼确有进行调查和收集取证等行为，一审法院酌情支持800元。
综上，一审法院依照著作权法第十条第一款第五项、第十一条第一款、第二款、第十七条、第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第十二项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十五条第一款、第二款、第二十六条的规定，判决：一、刘伟应于判决生效之日立即停止实施侵害华彦军著作权的行为；二、刘伟应于判决生效之日起十日内赔偿华彦军经济损失3,000元和为制止侵权而支付的合理开支800元，共计3,800元;三、驳回华彦军的其余诉讼请求。一审案件受理费386元，由刘伟负担。
二审中，当事人未提交新证据。
本院经审理查明，一审法院事实认定属实，本院予以确认。
本院认为，根据双方当事人在二审期间的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于：一审判决确定的经济损失和合理费用是否恰当。
华彦军表示，其作为建筑材料经销商，不是依靠设计来盈利，而是通过售卖、承接安装石材等一体化服务盈利。由于刘伟未经其许可，擅自使用了其设计的图纸进行施工，造成其无法利用图纸取得应有的利益，故应按照图纸施工应得利润18,827元确定赔偿数额。法定赔偿只有在实际损失和侵权获利无法确定的情况下适用，一审法院在能够确定实际损失的情况下，直接适用法定赔偿，系适用法律不当。同时，其为制止侵权行为付出的合理开支应包括误工费，其主张3,000元误工费有事实依据，应得到赔偿。刘伟则坚持，其没有侵害华彦军的著作权以及华彦军主张实际损失的数额没有依据的观点。
本院认为，根据著作权法第四十九条规定，侵害著作权的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿。而实际损失是已经发生的损失，并不包括预期可得利益。因此，一审法院所作华彦军以合同履行的预期可得利益为依据主张侵权损害赔偿，无事实和法律依据的认定，并无不当，本院予以维持。侵害著作权的，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。但华彦军虽主张误工费，却并未提交相关证据证明其因制止涉案侵权行为已经实际产生了误工费用，故一审法院驳回其该主张，并无不当，本院予以维持。由于华彦军提交的证据不能证明其实际损失以及刘伟的违法所得，一审法院根据刘伟侵权的主观过错、侵权的性质、后果、涉案作品的具体内容并结合同类作品的市场价格以及华彦军为本案诉讼进行调查取证的情况，酌情确定经济损失和合理费用的数额，于法有据，本院予以维持。
关于刘伟提出的其没有实施侵害著作权的行为，不应承担赔偿责任的抗辩，本院认为，首先，刘伟对本案的判决未提出上诉，故其主张不属于二审审理范围。其次，在案证据能够证明刘伟实际接触了涉案设计图，且涉案庭院地面石材的铺设与涉案设计图构成了实质性相似，故一审法院认定刘伟侵害了华彦军对涉案设计图享有的复制权，构成著作权侵权，并据此判决刘伟承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，并无不当。
综上所述，华彦军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币271元，由上诉人华彦军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 韡
审 判 员 吴盈喆
代理审判员 岳琦亩
二〇一八年三月三十日
书 记 员 朱丽娜
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……。