广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤06民终331号
上诉人（原审原告）：李澄清，男，汉族，1974年2月4日出生，住湖南省衡阳县。
被上诉人（原审被告）：佛山市德方纳米科技有限公司，住所地广东省佛山市高明区。
法定代表人：吉学文，董事长。
委托诉讼代理人：钟翠婷，女，汉族，1987年5月8日出生，住广东省佛山市高明区，该公司员工。
委托诉讼代理人：梁永彦，男，汉族，1991年3月17日出生，住广东省佛山市高明区，该公司员工。
上诉人李澄清因与被上诉人佛山市德方纳米科技有限公司（以下简称德方公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2017）粤0608民初3090号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《广东省工资支付条例》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七条的规定，判决：“一、被告佛山市德方纳米科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付经济赔偿金差额427.66元给原告李澄清；二、驳回原告李澄清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，本院同意当事人免交。”
上诉人李澄清不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院只采信德方公司提交的工资条，忽略李澄清提供的银行流水工资发放记录。且原审法院仅凭工资发放金额及德方公司提交的工资条，就认定德方公司在2017年1月、2月各放假半个月的事实，存在偏袒之嫌。原审判决提到定期发放的公司福利属于工资的组成部分，即年终奖和其他节假日发放的福利也属于周期发放。根据我方提交的工资银行流水显示，有年终奖发放记录，即平均每月134元，另外端午、五一、中秋、国庆、元旦、春节、生日等发放100元现金及其他价值100元的物品及购物卡，也应该属于周期性发放，德方公司提供的宿舍、食堂及为李澄清购买社会保险、住房公积金是事实。二、原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，认定李澄清没有提供劳动行政部门责令德方公司限期支付的整改指令书和未履行该指令书的证据，判决驳回李澄清关于要求德方公司加付赔偿金的诉讼请求。李澄清就本案纠纷产生后，多次向劳动行政部门求助，并得到劳动局对本案事实的认同或者请求的认可，并向劳动部门请求德方公司支付赔偿金，故原审判决对此处理错误，李澄清不应也无法提交责令限期整改的指令书。综上，请求：撤销原审判决，改判德方公司向李澄清支付违法解除劳动关系赔偿金差额3830.34元及因逾期不支付违法解除劳动关系赔偿金而应加付赔偿金12684.88元。
针对上诉人李澄清的上诉，被上诉人德方公司答辩称：一、关于违法解除劳动合同赔偿金差额问题。德方公司已向李澄清支付违法解除劳动合同赔偿金8426.88元，且一审结束后也向李澄清支付了赔偿金差额427.66元。德方公司不同意向李澄清支付违法解除劳动合同赔偿金差额3830.34元及加付赔偿金12684.88元。其他答辩意见与一审答辩意见一致。
双方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据材料。
经审查，本院除对原审判决查明的事实予以确认外，在二审庭审过程中，李澄清确认在一审结束后收到德方公司支付的违法解除劳动关系赔偿金差额427.66元。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。综合双方当事人的诉辩、举证及查明的事实，本案的主要争议焦点是：1.德方公司应否向李澄清支付违法解除劳动关系赔偿金差额3830.34元；2.德方公司应否向李澄清加付赔偿金12684.88元。
首先，关于德方公司应否向李澄清支付违法解除劳动关系赔偿金差额3830.34元的问题。原审判决认定德方公司系违法解除与李澄清的劳动关系并应支付赔偿金，双方对此均未提起上诉，视为服判，本院对此予以确认。李澄清上诉主张计算其离职前十二个月平均工资，应加上年终奖（转为现金约每月134元）、节假日发放的100元现金、实物及购物卡（转为现金约每月100元）、公司提供的免费宿舍、食堂的补贴（转为现金约为每月600元）、社会保险费和住房公积金公司承担部分。对此，第一，根据《广东省工资支付条例》第六十二条规定，工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等；但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金，人力资源社会保障部门和安全生产监察行政部门规定的劳动保护费用，按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖，丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬性的收入。本案中，李澄清主张的实物、购物卡、免费宿舍、食堂、社会保险费和住房公积金公司负担部分均不属于上述法律规定的工资范围，本院不予支持。第二，关于节假日发放现金及年终奖的问题。德方公司确认元旦、端午节、中秋节有向李澄清发放100元现金，本院对此予以确认。而对于其他节假日的现金发放情况，因李澄清并未提交相应证据予以证明，应由其承担举证不能的不利后果，本院不予支持。至于年终奖，根据李澄清提交的银行转账明细及德方公司在二审法庭调查阶段中的确认可知，德方公司于2017年1月及3月分别向李澄清支付两笔年终双薪，合计1076元。第三，关于计算李澄清月工资标准应否剔除2017年1月、2月工资的问题。李澄清上诉主张其在2017年1月和2月各放假半个月，该两个月的工资应予剔除。根据双方无异议的工资条可以看出，即使存在李澄清主张其在2017年1月和2月各放假半个月的事实，但上述两个月德方公司不仅向李澄清发放了放假期间的工资，且基本工资（全额发放）、津贴、绩效工资、补贴、全勤奖均有发放，故李澄清认为计算其离职前工资标准时应剔除2017年1月和2月工资的主张，本院不予支持。综上，因节假日发放的100元现金及年终双薪1076元属于上述法律规定的工资类型，应纳入计算劳动者月平均工资的基数之中，原审法院对此处理错误，本院依法予以纠正。经核算，李澄清离职前十二个月的工资标准为（剔除2016年4月工资）[(4717+80+4270+80+4191+80+4488+80+4672+80+5620+80+3959+80+4727+80+3600+80+3267+80+4309+80）÷11个月+（100×3+1076）÷12个月］＝4541.94元，故德方公司需向李澄清支付违法解除劳动关系的赔偿金9083.88元（4541.94元×2），扣减德方公司在仲裁后已支付的8426.88元，以及一审后已支付的427.66元，德方公司还需向李澄清支付赔偿金差额229.34元。
其次，关于德方公司是否应向李澄清加付赔偿金12684.88元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位拖欠劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付。即劳动者应先向劳动行政部门提出主张，由劳动行政部门责令用人单位限期支付，劳动行政部门责令后用人单位没有按照期限支付的，劳动者可以向人民法院提起诉讼，也就是说用人单位没有按照限期支付的通知支付的，才适用该惩罚条款。对于劳动行政部门已经责令用人单位限期支付劳动报酬而用人单位未支付的事实，劳动者负有举证责任。本案中，李澄清并未举证证明存在劳动行政部门已经责令德方公司限期支付违法解除劳动关系赔偿金而德方公司未支付的事实，故对于李澄清要求德方公司支付未支付违法解除劳动关系赔偿金而应加付赔偿金的请求，本院依法不予支持，原审判决对此处理正确，应予维持。
综上，李澄清上诉请求部分成立。本院依照《广东省工资支付条例》第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：
一、撤销广东省佛山市高明区人民法院（2017）粤0608民初3090号民事判决第二项；
二、变更广东省佛山市高明区人民法院（2017）粤0608民初3090号民事判决第一项为：佛山市德方纳米科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向李澄清支付赔偿金差额229.34元；
三、驳回李澄清的其他诉讼请求。
当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5元已予以免交。二审案件受理费10元，由上诉人李澄清负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴行政
审 判 员 黄雪鹄
审 判 员 黄健晖
二〇一八年四月三日
法官助理 杜 杰
书 记 员 钟秀婷