广西壮族自治区来宾市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）桂13民终342号
上诉人（原审被告）：浙江中建建材科技有限公司。住所地：浙江省杭州市滨江区六和路***号海创基地*楼*楼B1。
法定代表人：邵俊，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王毅军，男，该公司职员。
委托诉讼代理人：张舟潇，男，该公司职员。
被上诉人（原审原告）：武宣县第二建筑公司。住所地：广西武宣县武宣镇城北路*****号。
法定代表人：苏任新，该公司总经理。
委托诉讼代理人：周英明，男，该公司项目经理。
委托诉讼代理人：覃炳飞，广西仙城律师事务所律师。
上诉人浙江中建建材科技有限公司（以下简称浙江中建公司）因与被上诉人武宣县第二建筑公司（以下简称武宣二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服武宣县人民法院（2017）桂1323民初1626号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，认为案件基本事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
浙江中建公司上诉请求：1.撤销武宣县人民法院（2017）桂1323民初1626号民事判决，驳回被上诉人诉请；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决对事实认定存在多处错误。1.认定被上诉人承建的工程项目已交付建设单位使用缺乏证据证明；2.回避了被上诉人违约交付工程的事实；3.对于王毅军向周英明转账40000元的性质认定错误；4.认定“被告未能提供原告有必须完成而未完成的工程量及价款的证据，以及逾期履行合同的相关证据”没有事实依据；5.在被上诉人承认有部分工程未按合同完成，且上诉人提交证据证明被上诉人违约的情况下，判决支持被上诉人诉请，违反了民事诉讼法相关规定和双方举证责任分配原则。二、一审判决适用法律明显不当。1.一审判决回避了被上诉人在工程量、工期违约，未按合同全面履行的情况下，无视上诉人作为发包方应有的后履行抗辩权，适用《合同法》第六十条判决被上诉人单方全面履行合同，适用法律不当；2.以“交付使用”替代合同约定的“竣工验收”没有法律依据。3.该院（2017）桂1323民初276号民事判决与本案基础法律事实、案由、诉请性质相同，但对举证责任的分配、事实的认定和法律适用存在明显的不一致和不公平。三、一审判决以交付使用为依据，而不论交付数量、质量好坏、是否逾期等核心要素，要求支付合同全款，违反法理和生活常识。综上，请求二审法院支持上诉请求。
武宣二建公司辩称，一、本案双方虽没有正式结算，但工程款共计2275643元双方已经认可，且一审法院（2017）桂1323民初276号和来宾市中级人民法院（2017）桂13民终503号民事判决也已确认总工程款为2275643元，上诉人只支付被上诉人工程款2046000元，尚欠229643元未付。二、王毅军转给周英明的40000元是个人之间的交易，本案是公司对公司的关系，钱没有进公司的账户，不予认可是支付工程款。三、上诉人主张被上诉人没有提交验收报告，没有按合同约定完成工程量及逾期履行合同，但上诉人没有提供充分的证据支撑其主张，请求法院不予采信。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。
武宣二建公司向一审法院起诉请求：判令被告浙江中建建材科技有限公司支付原告工程款229643元。
一审法院认定事实：2014年10月14日，原告与被告签订《武宣骨料生产线土建工程施工合同》，被告将其承建的位于广西武宣县的华润水泥（武宣）有限公司矿山的骨料生产线土建工程发包给原告，采用固定总价包干，总价为2040000元。2016年1月11日，双方签订补充协议，约定土建增加项内容及增加款总额160000元。2016年3月15日，双方再次确认土建部分增加项内容及费用68700元。2016年5月15日，双方又确认土建部分增加项内容及费用6943元。以上工程款合计2275643元。原告所承建的该项工程已交付建设单位华润水泥（武宣）有限公司使用，被告也确认该工程已交付使用。该工程交付使用至今，建设单位华润水泥（武宣）有限公司未见提出工程质量方面的问题，至今被告只付了原告工程款2046000元，尚有工程款229643元未支付。庭审中，被告提出以王毅军个人名义转账给周英明的40000元应属于支付原告的工程款，但是原告予以否认，原告认为这40000元是个人之间的交易，钱没有进入公司账户，原告不予认可。
一审法院认为，原、被告之间订立的建设工程施工合同和补充协议，双方均以认可，该合同合法、有效，双方应按照约定全面履行自己的义务。本案工程款总计2275643元，双方均以认可，但是原告建设的工程交付使用至今，被告只支付原告工程款2046000元，尚有工程款229643元未支付。被告主张以王毅军个人名义转账给周英明的40000元应属于支付原告的工程款，但是原告认为这40000元是个人之间的交易，钱没有进入公司账户，原告不予认可，由于双方说法不一，故不予采纳。被告称原告没有按照约定向被告提交验收报告，没有按照合同施工，尚有工程量未完成，以及逾期履行合同，在支付工程款时应给予扣款，被告方不再欠原告的工程款，请求法院驳回原告的诉讼请求。由于被告未能提供原告有必须完成而未完成的工程量及价款的证据，以及逾期履行合同的相关证据等，其理由不充分，不予采纳。原告要求被告支付工程款229643元，有事实和法律依据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百八十六条规定，判决：被告浙江中建建材科技有限公司于本判决生效后二十日内支付原告武宣县第二建筑公司工程款229643元。案件受理费4744元，由被告浙江中建建材科技有限公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。经审理，本院确认下列争议事实：上诉人提出的未完成工程主要涉及三项，即1.钢仓安装；2.卸料平台地面硬化；3.西面护坡只做了一面，另一面没做。被上诉人述称，钢仓安装因为工期紧，被上诉人按照业主和浙江中建公司项目经理赵金亮要求先把混凝土浇筑好，然后装好模板，绑好钢筋，对方才叫另一个施工队将寸板装上去。装上后因为寸板和混凝土之间有空隙，上诉人又用混凝土浇筑进去才完工。卸料平台地面硬化按设计要求是做15公分厚C20水泥硬化，但因为需要承载的碎石很重，车也重，压上去就可能碎了，最后三方决定更改方案，将基础挖深至50公分，全部用石料填平，被上诉人也已完工。西面护坡也是经三方商量后，在北边做了一个5米高的挡土墙，另一面护坡就不需要做了，以替代之前的方案。对被上诉人所述情况，上诉人除对卸料平台地面硬化更改方案没有异议外，对另两项施工均持异议，认为只有口头说明，没有任何书面证据。本院认为，对施工方案进行更改，一般需要各方进行沟通协商，施工人通常也不会未经许可擅自作出施工方案调整，且上述更改完成后，业主、上诉人现场项目经理并未提出异议，整个工程也已交付使用。因此，对上述三项争议施工应确认已按要求完工。关于王毅军转给周英明的40000元，上诉人认可是王毅军个人补偿给周英明的，不再主张。关于工程逾期问题，被上诉人称是按照业主要求暂时未做，主要是25米平台的硬化和护坡，因为要留出一定时间压实后才能做。关于工程交付使用时间，上诉人称是2015年10月，被上诉人称为2015年5月。经本院调取一审法院（2017）桂1323民初276号民事案卷中对华润水泥（武宣）有限公司项目经理梁世飞的询问笔录，梁世飞证实整个工程在2015年5月开始使用，土建方面没有问题，达到生产要求。
除上述事实外，二审查明的其他事实与一审查明事实相同，本院予以确认。
本院认为，本案涉及事实认定、合同违约、法律适用等问题的争议，结合当事人提供的证据及一、二审查明的事实，本院评析如下：
一、关于事实认定问题。上诉人提出的三项未完工程、王毅军转给周英明的40000元，在前述查明部分已确认三项工程按要求完成施工，王毅军转给周英明的40000元属于个人补偿款，上诉人也不再主张，本院予以确认。上诉人提出被上诉人承建的工程项目已交付建设单位使用缺乏证据证明问题，在二审调查中双方当事人均认可工程已交付使用，仅对交付具体时间存在不同表述。由于工程归属业主，故可以业主方所述的2015年5月作为交付使用时间。对于双方当事人认可的事实，无须再举证证明。综上，上诉人关于一审认定事实错误的主张不能成立，本院不予采纳。
二、关于合同违约问题。上诉人主张的被上诉人违约履行合同包括未完工程和逾期交付两方面。未完工程即上述三项更改施工工程，本院已确认被上诉人按要求完工，且工程已交付使用，各方均未提出异议，上诉人也未提交证据证明建设单位（业主）对上述更改工程工程量及工程款作了相应扣减，故本院对上诉人的该项违约主张不予确认。关于逾期交付，案涉工程双方合同约定工期为90天，即从2014年10月15日至2015年1月15日止。实际工程交付使用是2015年5月。根据当事人提供的证据证明，在工程施工过程中，土建部分存在多处多次修改及增加施工项目（双方已确认增加工程价款），双方往来沟通、施工、确认工程量及价款均需要时间；同时，被上诉人提出业主要求平台硬化和护坡需要留出一定时间压实后再施工，也具有合理性。因此，扣除上述合理工期后，被上诉人并无明显逾期交付。基于此，本院对上诉人的该项主张亦不予采纳。
三、关于法律适用问题。上诉人主张，交付使用不能代替竣工验收，被上诉人仅凭交付使用请求支付工程款没有法律依据。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。据此，本案工程已由建设单位于2015年5月接收使用至今，应视为工程已经竣工，被上诉人请求支付工程款符合法律规定。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4744元，由上诉人浙江中建建材科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 潘志斌
审判员 马翠柳
审判员 覃奇明
二〇一八年五月三十日
书记员 王若琪