广东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）粤民终1922号
上诉人（原审被告）：广州市黄埔区新高宝工艺玻璃有限公司，住所地广东省广州市黄埔区茅岗坑田村北（原粮食局米面加工厂之二）。
法定代表人：林鲜艳，总经理。
委托诉讼代理人：林在学，广东博浩律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：郑州恒昊玻璃技术有限公司，住所地河南省郑州经济技术开发区第二十二大街121号。
法定代表人：李金钟，董事长。
委托诉讼代理人：刘志伟，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。
上诉人广州市黄埔区新高宝工艺玻璃有限公司（以下简称新高宝公司）因与郑州恒昊玻璃技术有限公司（以下简称恒昊公司）侵害外观设计专利权纠纷一案,不服广州知识产权法院(2015)粤知法专民初字第1467号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。新高宝公司委托诉讼代理人林在学，恒昊公司委托诉讼代理人刘志伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
新高宝公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回恒昊公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由恒昊公司负担。事实和理由：1.侵权比对应将本案专利与被诉侵权产品实物对比，一审只比对公证书的图片而未比对实物。2.被诉侵权设计与本案专利不构成近似，未侵害本案专利权。被诉侵权设计与恒昊公司ZL200630301650.6“玉帘”外观设计专利实质相同，新高宝公司的销售的是与该专利完全相同的产品，与本案专利差别显著。恒昊公司将二者均申请为专利，表明恒昊公司也认为二者差别显著。且该专利为本案专利的抵触申请，本案专利不符合法定授权条件，被诉侵权产品实施抵触申请不构成对本案专利权的侵害。3.本案侵权系白云分公司所为。一审遗漏了白云分公司参加诉讼，违反《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第一百七十一条的规定，属严重违反法定程序，依法应当发回重审。一审法院剥夺白云分公司的诉权，架空了分公司可以作为诉讼当事人并可以对外承担法律义务的法律规定，适用法律错误。新高宝公司只应对分公司的债务承担补充责任。4.一审判赔数额过高。被诉侵权产品才花费491元，利润甚微。
恒昊公司辩称，产品实物在公证处封存后由恒昊公司拿回郑州。恒昊公司虽未向法庭出示实物，但公证书所附图片清晰，可以进行比对。恒昊公司ZL200630301650.6“玉帘”外观设计专利不是本案专利的抵触申请，当时的专利法没有规定抵触申请，新高宝公司的抵触申请抗辩不成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，判赔合理，请求维持原判。
2015年7月16日，恒昊公司向一审法院起诉请求判令新高宝公司：1.停止制造、销售、许诺销售侵权产品；2.赔偿恒昊公司经济损失及合理支出合计20万元；3.承担本案的诉讼费用。
一审法院经审理查明：恒昊公司是专利号为ZL200730100815.8，名称为“玻璃（新玉帘）”外观设计专利的专利权人。该专利申请日为2007年4月5日，授权公告日为2008年2月27日，最近一次缴纳年费的时间为2016年3月22日。该专利授权公告图片如下：
恒昊公司为证明新高宝公司的侵权事实，提交了广东省广州市萝岗区公证处（2014）粤广萝岗第5719号公证书及公证购买的实物为证。该公证书记载该公证处公证人员随恒昊公司委托代理人于2014年8月14日来到位于广州市白云区良田镇金盆村金盆中路12号的“新高宝工艺玻璃有限公司”购买了玻璃共17块，取得单号为XOUT011107的《送货单》、编号为0025271的《收据》、《中国银联POS签购单》、“曾美丽”名片各一张，《新高宝·产品选购手册2013》两本，《高档装饰艺术玻璃板材1000余项国家专利产品》一本，公证人员对相关门面、门牌等进行拍照。购买结束后，上述人员一行将上述所购买的商品运至位于从化市的一家小工厂，恒昊公司委托代理人对其中的一块玻璃切割出两小块，公证人员对切割所得的小块玻璃进行封存、拍照后，将该封存物交恒昊公司委托代理人保管。购买及运输过程均由公证人员现场监督，与公证书相粘连的《送货单》等物品的复印件与前述物品原件内容相符。上述《收据》盖有“广州新高宝玻璃经营部收据专用章”，《中国银联POS签购单》上显示的商户名称是新高宝公司、“曾美丽”名片显示其为“广州新高宝工艺玻璃有限公司”区域客服，《新高宝·产品选购手册2013》介绍“广州（市）新高宝工艺玻璃有限公司”是专业从事高中档工艺装饰玻璃研发、销售的高薪技术企业，在2006年、2008年在国内行业协会举办的中国艺术玻璃评比活动中获奖，2012年度被评选为“中国十大玻璃品牌”等。上述名片和宣传册介绍的地址是上述购买地址，即“广州市白云区良田镇金盆村金盆中路12号”。公证书显示被诉侵权产品图片如下：
新高宝公司对恒昊公司上述证据的真实性无异议，但认为上述销售地址是白云分公司的地址，其不是销售主体，因此恒昊公司诉讼对象错误，为此新高宝公司提交了白云分公司的营业执照为证。该证据显示白云分公司的机构类型是“有限责任公司分公司（自然人独资）”（××），负责人是“林鲜艳”，成立于2010年11月30日，经营范围是非金属矿物制品业。恒昊公司对新高宝公司该证据无异议，但认为《中国银联POS签购单》上显示的商户名称是新高宝公司，可推断上述购买地址就是新高宝公司的实际经营地址。
庭审中，恒昊公司请求以公证书显示的被诉侵权产品图片与专利授权图片进行比对。经比对，恒昊公司认为被诉侵权设计与其专利相同。新高宝公司比对后认为恒昊公司专利类似于日常生活中竹席的（麻将块的竹席）排列方式，设计简单，没有通透性，被诉侵权设计呈现多层次，凹凸感明显，列与列之间填充了琐碎散乱的极小的几何图形，构成类似于隔离带的样式，结论是认为两者区别显著。恒昊公司又指出公证书所附的宣传册第15页上方的图片可证明新高宝公司实施了许诺销售侵权产品的行为，双方关于该图片展示的外观设计的比对意见与被诉侵权设计相同。
新高宝公司提出现有设计抗辩，提交了公开日为2007年10月17日、专利号为ZL200630301650.6、名称为“玻璃（玉帘）”的外观设计专利文献资料为证。恒昊公司对该证据的真实性无异议。
本案中，恒昊公司请求法院酌定赔偿数额。恒昊公司称为本案及一审法院受理其起诉新高宝公司侵犯其另一专利权的案件[(2015)粤知法专民初字第1468号]共同支出购买产品费用11029元、公证费1650元、装运费1800元、照片打印费90元，上述维权合理费用应在两案分摊后由新高宝公司赔偿，并提供了相关单据为证。新高宝公司认为恒昊公司就涉案产品仅仅花费491元，即使包括公证费等费用，恒昊公司总支出不超过2000元，认为即使构成侵权，恒昊公司主张20万元赔偿额明显不合理。
新高宝公司成立于2009年1月22日，机构类型是企业法人，法定代表人“林鲜艳”，注册资本50万元，经营范围是玻璃工艺制品制造等。
一审法院认为：恒昊公司是专利号为ZL200730100815.8、名称为“玻璃（新玉帘）”外观设计专利的专利权人，其合法权益应受法律保护。任何单位或者个人未经许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售其专利产品。
恒昊公司提供的公证书真实、合法与本案有关联性，应予采纳。根据公证书的内容，涉案的销售单据及当事人的陈述等证据，可证实位于广州市白云区良田镇金盆村金盆中路12号的“广州（市）新高宝工艺玻璃有限公司”门店销售了被诉侵权产品。再结合公证书所附的宣传册的内容，可确认该“广州（市）新高宝工艺玻璃有限公司”亦实施了生产和许诺销售被诉侵权产品的行为。至于上述被诉侵权行为的实施主体，考虑到：①涉案销售收据公章显示销售主体是“广州新高宝玻璃经营部”；②《中国银联POS签购单》显示的商户名称（收款单位）是新高宝公司；③涉案名片显示和宣传册介绍的是“广州（市）新高宝工艺玻璃有限公司”，而新高宝公司将其全称省略“黄埔区”三字，对外自称“广州（市）新高宝工艺玻璃有限公司”符合生活常识；④新高宝公司与白云分公司存在总公司与分公司的关系，新高宝公司登记的经营场所在黄埔区，为远离市区的非商业地段，其借用下属公司经营场所作为销售门店存在较大合理性；⑤相对于白云分公司，新高宝公司的成立时间、经营范围及规模等与宣传册的内容更能吻合，故一审法院认为尽管销售被诉侵权产品的地址与新高宝公司登记的营业地址不符，但上述证据可相互印证，所形成证据链均指向上述“广州（市）新高宝工艺玻璃有限公司”实即新高宝公司。新高宝公司称被诉侵权行为的实施者系其白云分公司仅基于涉案销售地址是白云分公司的注册经营场所，鉴于新高宝公司该证据为孤证，未能形成优势证据，故一审法院对新高宝公司自辩被诉侵权产品实系白云分公司销售，其非本案适格被诉主体，未实施被诉侵权行为的意见不予采纳。恒昊公司指控新高宝公司生产、许诺销售和销售了被诉侵权产品有事实依据。
依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款之规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。本案中，涉案专利为外观设计专利，被诉侵权产品与专利产品为同类产品。经比对，被诉侵权设计与涉案专利在图案的整体风格，线条的断裂和间隔比例等细节方面都高度相似，考虑到玻璃工艺装饰的有限设计空间，一审法院认为该两设计在整体视觉无实质性差异，应认定为相同。恒昊公司主张被诉侵权设计落入了其涉案专利的保护范围事实依据充分，新高宝公司认为不相同也不近似的辩解意见不能成立。
《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定：本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。恒昊公司涉案专利申请日为2007年4月5日，新高宝公司作为现有设计证据提交的ZL200630301650.6专利的公开日为2007年10月17日，迟于恒昊公司涉案专利的申请日，故该比对文件公开的设计不属于上述法律规定的现有设计，新高宝公司该抗辩意见不符合上述法律规定，一审法院不予采纳。另外，该比对文件所示图案与恒昊公司专利设计差距较大，新高宝公司称恒昊公司专利设计属于惯常设计没有事实依据，亦不予采纳。综上所述，新高宝公司未经专利权人许可，为生产经营目的实施涉案专利，生产、许诺销售、销售了侵犯恒昊公司专利权的产品。恒昊公司诉请其立即停止侵权行为、赔偿经济损失合法有据，依法应予支持。
关于赔偿数额。恒昊公司未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或新高宝公司因侵权所获得的利益，请求在法定赔偿的范围内酌定赔偿数额。一审法院综合考虑涉案专利的类型，被控侵权产品的销售价格，新高宝公司侵权行为涉及生产、许诺销售和销售，新高宝公司的生产经营规模，恒昊公司专利剩余的有效期，以及本案与(2015)粤知法专民初字第1468号的关系等因素，酌定新高宝公司应赔偿恒昊公司经济损失30000元（已含恒昊公司合理维权费用支出）。恒昊公司诉讼请求超出上述数额的部分，一审法院予以驳回。
综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定,一审法院判决:新高宝公司于判决发生法律效力之日起停止生产、销售、许诺销售侵害恒昊公司专利号为ZL200730100815.8、名称为“玻璃（新玉帘）”外观设计专利权的产品；二、新高宝公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿恒昊公司经济损失30000元；三、驳回恒昊公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费4300元，由恒昊公司负担1828元，新高宝公司负担2472元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条和《最高人民法院关于知识产权法院案件管辖等有关问题的通知》第六条的规定，本案需要强制执行的，由广州市中级人民法院或者被执行的财产所在地中级人民法院执行。
本院二审期间，新高宝公司为支持其上诉主张，向本院提交专利权人梁勇名称为“玻璃（线条）”、专利号为CN200430038731.2的外观设计专利，主张被诉侵权产品实施的是现有设计。恒昊公司质证认为该现有设计与被诉侵权产品的外观不相近似，认为被诉侵权设计是麻将块竹席形状无规则排列，而现有设计是连续没有断开形状，线条是以7条线一组的规则排列。本院认证认为，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十二条规定，对于被诉侵权人主张的现有设计抗辩，人民法院应当依照专利申请日时施行的专利法界定现有设计。本案专利申请日为2007年4月5日，当时施行的是2000年修订的专利法，依据2000年修订的专利法第二十三条的规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。新高宝公司提交的该专利公告日在2004年11月17日，虽时间上符合现有设计的要求，但是其线条横向平行排列，连续未断开，规则、整齐，与被诉侵权设计纵向块状排列、不规则的外观设计差别显著，二者不相同也不相近似，其不符合现有设计抗辩的实质要件，不能证明新高宝公司实施的是该现有设计，本院不予采信为认定案件事实的依据。
新高宝公司二审中提出一审判决书第五页第二段第三行至第七行：“被告比对后认为原告专利……没有通透性，被诉侵权设计……区别显著”存在错误，一审判决将新高宝公司对本案专利的外观设计特征与被诉侵权产品的外观设计弄反，应为：“被告比对后认为被诉侵权设计……具有通透性，本案专利……区别显著”。经核对一审庭审笔录，新高宝公司所述属实。
本院经审理查明，一审查明的其他事实属实，本院予以确认。
恒昊公司ZL200630301650.6“玻璃（玉帘）”外观设计专利申请日为2006年11月29日，公告日为2007年10月17日，因未缴纳年费，2014年1月22日被公告专利权终止，权利终止日期为2012年11月29日。该专利产品为单元图案，四方连续，无限定边界，省略其它视图，主视图如下：
广州市黄埔区新高宝工艺玻璃有限公司白云分公司，成立于2010年11月30日，营业场所为广东省广州市白云区良田镇金盆村三社金盆中路上横葫芦岭前（自编一号），负责人为林鲜艳。新高宝公司一审庭审中陈述被诉侵权产品的销售地址是其白云分公司的地址。新高宝公司在本案一审、二审中均坚持认为被诉侵权产品系该分公司销售，应由分公司承担责任。恒昊公司未书面提出追加白云分公司为被告的请求，在一审庭审中，恒昊公司当庭提出追加白云分公司为被告，一审当庭裁决不同意追加。
本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。恒昊公司为本案外观设计专利权人，本案外观设计专利为有效专利，依法应受法律保护。综合新高宝公司的上诉意见，本案二审争议的焦点是：1.一审未予追加白云分公司为当事人是否构成程序违法应予发回重审；2.被诉侵权产品是否落入本案专利权保护范围；3.一审判赔数额是否合理。
关于一审未予追加白云分公司为当事人是否构成程序违法应予发回重审的问题。民事诉讼法第四十八条第一款规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十二条规定，民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括依法成立并领取营业执照的法人的分支机构等。据此，依法成立并领取营业执照的法人的分支机构可以作为民事诉讼的当事人，能够以自己的名义向人民法院起诉或应诉，独立行使诉讼权利，履行诉讼义务。民事诉讼法未要求依法成立并领取营业执照的法人的分支机构必须作为民事诉讼的当事人，从而赋予了原告选择的权利。是否起诉依法成立并领取营业执照的法人的分支机构是原告的权利而非义务，原告也据此承担相应的诉讼风险。审判实践中，法人的分支机构如果有较强的偿付能力，或者是有特殊的法律规定的，应当以分支机构为被告，而不以法人为被告。因此，如无特殊的法律规定，显然原告在选择被告时，将依法成立并领取营业执照的法人分支机构和法人均列为被告可最大限度保障自己的诉讼利益，同时也便于人民法院查清案情，区分二者的内外责任。一审法院在恒昊公司当庭提出追加白云分公司为被告的情况下，应尊重恒昊公司的处分权。法律并未要求民事诉讼主体必须为最终的民事责任主体，民事诉讼主体是否应当承担民事责任，是建立在经审理查明的案件事实的基础上确定的。因此，一审法院未予追加白云分公司为本案被告，存在不妥。但鉴于恒昊公司并未对此提出上诉，且即使被诉侵权行为系白云分公司所为，白云分公司作为领取营业执照的法人分支机构毕竟不是独立的民事责任主体，在其财产不足以单独承担民事责任时，仍应由新高宝公司代其承担民事责任。本案公证购买被诉侵权产品的地址与白云分公司的营业场所并不一致，公证获取的证据所载明的市场主体名称与白云分公司也并不一致，本案证据并不能确凿无疑证明被诉侵权行为是白云分公司所为。因此，一审从诉讼效率和实质公平角度考虑，未予追加白云分公司为被告，尚未构成严重违反法定程序需要发回重审的法定事由。据此，对于新高宝公司该上诉理由，本院不予支持。
关于被诉侵权产品是否落入本案专利权保护范围的问题。新高宝公司二审提出被诉侵权产品与本案专利不构成近似，其实施的是“抵触申请”即恒昊公司ZL200630301650.6“玻璃（玉帘）”外观设计专利。对此，本院认为，专利法第二十三条规定，授予专利权的外观设计，应当没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。由于抵触申请能够破坏对比专利设计的新颖性，并可能导致在后申请的专利不能获得授权，故在被诉侵权人以实施抵触申请中的现有设计主张其不构成侵权时，应该被允许，并可以参照现有设计的审查判断标准予以评判。外观设计的抵触申请是现行专利法的规定，本案专利申请时对于外观设计专利并无“抵触申请”的法律规定，对于2009年10月1日以前申请的外观设计专利，并不会因为存在“抵触申请”而被宣告无效。但是，本案存在以下特殊情形：首先，虽然恒昊公司未能在本案中提供被诉侵权产品实物以供比对，但鉴于被诉产品图案四方连续，无限定边界，为单元图案，其外观设计特征体现在主视图中，恒昊公司提供了产品的主视图以供比对，经比对，被诉侵权设计与该在先申请并无差异，二者构成相同外观设计。本案专利图案、线条层次多、繁复，被诉侵权设计相对简单，被诉侵权产品外观设计与本案专利外观设计并不相同。其次，恒昊公司该“抵触申请”ZL200630301650.6“玻璃（玉帘）”外观设计专利因未缴纳年费，专利权于2012年11月29日终止，本案被诉侵权产品购买于2014年8月14日，在恒昊公司放弃该外观设计专利权近两年之后。恒昊公司该在先申请在获得授权后恒昊公司又放弃了专利权，在被诉侵权行为发生时，恒昊公司已经对该在先申请不享有专利权。再次，恒昊公司对该在先申请享有的专利权作不予交纳年费的民事处分，放弃其本可以享有的外观设计权利，若本案仍然认定被诉侵权设计与本案外观设计近似，无疑将恒昊公司已经放弃的外观设计专利又纳入本案专利权保护范围，实际变相地、不合理地扩大本案专利权的保护范围，于专利权人，有违诚实信用原则，于社会公众，将损害其信赖利益，造成不公。本案应当认定被诉侵权产品与本案专利外观设计不相近似，新高宝公司不侵权抗辩成立，无需承担侵权责任。一审法院认定被诉侵权产品的外观设计与上诉人新高宝公司提供的该在先申请的外观设计差距较大，并据此认定上诉人新高宝公司提出的不侵权抗辩不成立错误，应予纠正。新高宝公司该项上诉请求成立，本院予以支持。对于新高宝公司提出一审判决赔偿数额过高的问题，由于新高宝公司不侵权抗辩成立，无需承担侵权责任，本院对上述问题不再予以审查。
需要指出的是，一审法院将被诉侵权设计与本案授权设计进行对比后，认为二者高度近似，整体视觉效果无实质性差异，理应得出两者近似的结论，但却将二者认定为相同错误，前后矛盾。针对新高宝公司的现有设计抗辩，一审法院未将其与被诉侵权设计进行比对，而是将其与本案专利进行比对，比对对象错误。此外，本案专利是否属于惯常设计不是人民法院审理专利民事纠纷的职权范围，一审法院主动将专利确权事项进行审查于法无据，同时也违背了不告不理的民事诉讼原则，本院一并予以纠正。
综上所述，一审判决认定事实部分不清，适用法律不当，应当予以纠正，依照《中华人民共和国专利法》第六十二条、最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销广州知识产权法院(2015)粤知法专民初字第1467号民事判决；
二、驳回郑州恒昊玻璃技术有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费4300元，二审案件受理费550元，均由郑州恒昊玻璃技术有限公司负担。广州市黄埔区新高宝工艺玻璃有限公司已经预交二审案件受理费550元，由郑州恒昊玻璃技术有限公司在履行本判决时迳付给广州市黄埔区新高宝工艺玻璃有限公司，本院不再予以清退。
本判决为终审判决。
审 判 长 王晓明
审 判 员 欧丽华
审 判 员 岳利浩
二〇一七年二月十日
法官助理 张绪春
书 记 员 严思敏