浙江省仙居县人民法院
行 政 判 决 书
（2013）台仙行初字第8号
原告陈仁炉，农民。
委托代理人陈森法。
委托代理人王甫春，浙江全力律师事务所律师。
被告临海市城市管理行政执法局（以下简称行政执法局），住所地临海市东方大道8号（第25层）。
法定代表人徐明堂，该局局长。
委托代理人虞徽、余瑶琼，该局工作人员。
第三人陈美珍等九人（名单附后）。
第三人暨诉讼代表人陈美珍。
第三人暨诉讼代表人杨玉英。
第三人暨诉讼代表人张海渔。
委托代理人王明娥。
九位第三人共同的委托代理人戴远德，浙江日中天律师事务所律师。
原告陈仁炉不服被告行政执法局作出的规划行政处罚行为，向台州市中级人民法院提起行政诉讼。2013年2月28日，该院作出（2013）浙台行辖字第12号行政裁定，指定由本院管辖。本院于2013年3月13日受理后，于2013年3月19日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因陈美珍等九人与本案被诉具体行政行为有法律上的利害关系，经陈美珍等九人申请，本院依法准许其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2013年4月23日公开开庭审理了本案。原告陈仁炉的委托代理人陈森法、王甫春，被告行政执法局的委托代理人虞徽、余瑶琼、第三人暨诉讼代表人陈美珍、杨玉英，第三人张海渔的委托代理人王明娥、九位第三人的委托代理人戴远德到庭参加诉讼。2013年6月4日，因协调案件等需要，本院裁定本案中止诉讼。本案于2013年9月3日恢复诉讼，现已审理终结。
被告行政执法局于2012年12月26日对原告陈仁炉作出临城执法罚字（2012-A）第301号《行政处罚决定书》称，“经查实，当事人在古城街道鲤山路54号原有房屋二间三层，第一至三层长11.80米，宽7.55米，第二至三层南阳台长1.40米、宽7.55米，屋顶为二面坡顶，计建筑面积277.77平方米。2012年3月18日，当事人将原房屋拆除后，于2012年4月18日至2012年10月8日期间，未取得《建设工程规划许可证》，擅自重新建设房屋二间四层，第一至三层长14.12米，宽7.61米；第二层南阳台长1.48米，宽7.61米；第四层（平顶）南面长10.0米，宽7.61米，北边为坡顶；第四层南边檐口披雨板长1.90米，宽7.61米。共计建筑面积404.09平方米。混合结构。构成无法采取改正措施消除影响事实”。被告认为，“当事人陈仁炉的上述行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《浙江省城乡规划条例》第三十六条的规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《浙江省城乡规划条例》第五十九条的规定，决定如下：责令拆除：一、第二层南阳台长1.48米，宽7.61米；二、第四层（平顶）南面长10.0米，宽7.61米及北边坡顶全部建筑物；三、第四层南边檐口披雨板长1.90米，宽7.61米。并处以人民币贰万元的罚款”。被告于2013年3月26日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：一、《行政处罚决定书》。二、文书送达回证及留置送达的视频资料。三、《立案审批表》。四、《现场检查（勘查）笔录》三份。五、《现场（草图）》二份。六、《责令停止违法（章）行为通知书》。七、现场照片。八、《集体土地建设用地使用证》。九、《房屋所有权证》。十、《居民身份证》。十一、《调查（询问）笔录》三份。十二、《告知笔录》。十三、《证明》。十四、案件调查终结报告及行政处罚审批表。十五、《行政复议申请书》、控告材料。十六、《行政复议决定书》。十七、《浙江省城乡规划条例》、《浙江省城镇建设工程竣工规划核实管理办法》。十八、《强制执行事先催告书》。十九、《关于陈仁炉违法建设调查情况的报告》。
原告陈仁炉诉称，原告所有的、位于古城街道鲤山路54号的二间三层房屋建于1981年，而陈美珍等八位第三人居住的回浦中学集资房位于该房北面，建于1987年；第三人郑林娇居住的房屋位于该房南面，相距约20米。2012年4月18日至2012年10月8日期间，原告因该房破损影响正常生活，所在村没有城乡规划无法办理拆建手续等故，将该房拆掉重建。重建的二间房屋的高度没有超过原有房屋的高度，房顶北面仍然是坡顶；西边的空弄，北边的道路以及东面的道路与原来一样；南边的阳台及披雨板在原告的天井范围，均没有对第三人产生影响。原告重建的房屋与第三人不存在相邻权，第三人的诉讼主体不适格。被告行政执法局对原告作出的处罚存在着主要证据不足，违反法定程序，违背公正、公平原则等情形。请求依法撤销被告在2012年12月26日作出的临城执法罚字（2012-A）第301号《行政处罚决定书》。
原告向本院提供的证据和依据有：一、《行政处罚决定书》。二、照片五张。三、村委会《证明》。
被告行政执法局辩称，原告在拆除原有房屋后重新建设新房的过程中，未申请办理建设工程规划许可证，事实也未取得该许可证，属擅自进行建设的违法行为。原告在拆除旧房建设新房过程中并未按原尺寸进行建设，其建筑面积超出原建筑面积126.32平方米。因此引发相邻纠纷，导致邻里矛盾。原告称“重建后的房屋总高度与原有的二间三层房屋一致”等说法，是不实事求是的。被告之所以对原告作出拆除和罚款的处罚决定，是因为原告的建设行为属于《浙江省城乡规划条例》第五十九条第二款第㈠、第㈣项规定的“无法采取改正措施消除影响的情形”。计算依据主要是《浙江省城镇建设工程竣工规划核实管理办法》第十三条、第十五条第二款等规定。被告作出的行政处罚决定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，量罚适当，请予维持。
第三人陈美珍、杨玉英等九人述称，原告未取得《建设工程规划许可证》，未办手续建房是无可质疑的事实。原告原来的房屋是三层，违法建设的房屋是四层，明显是增加了高度。原告的违法、违章建筑超出了合理的误差范围，构成了法定的无法采取改正措施消除影响的违法事实。原告的违法、违章建筑，严重影响了第三人的通风、日照、采光、通行。原告的违法建设行为，违反了我国的城乡规划法和《浙江省城乡规划条例》的相关规定，属于未取得建设工程规划许可证进行建设、无法采取改正措施消除影响的情形，应当限期拆除。原告的起诉理由不能成立，应依法驳回其诉讼请求。被告对原告作出的临城执法罚字（2012-A）第301号行政处罚决定，证据确凿、充分，符合法定程序，适用法律、法规正确，处罚得当，依法应当予以维持。
第三人向本院提供的证据和依据有：一、《关于对陈仁炉非法建房的控告》。二、《报告》。三、《关于对陈仁炉、陈仁正建房的几点要求》。四、浙建稽举查（2012）028号《关于转查办投诉信件的函》。五、浙江省人民政府《关于在全省开展“三改一拆”三年行动的通知》等二文、及新闻报道。六、照片。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：原、被告提供的第1组证据，能证明被诉具体行政行为的存在。被告提交第3组至第7组、第11、14、18组证据，拟证明被告对原告的建房行为作出立案、现场检查、责令停止建设、调查和实施处罚等行为，原告和第三人对这些基本事实没有实质性异议、或者不持异议，本院予以确认。原告和第三人对被告的第8至第10组证据无异议，这些证据可作定案依据。原告虽对被告第2组证据中的留置送达时间、对第12组证据告知笔录中的部分内容有异议，但未提交有关证据、未申请鉴定以证明其主张，故原告的有关异议不能成立，上述证据具有关联性，应予确认。被告的第13组证据、原告的第3组证据村委会证明中的北边墙体有无升高、原告房屋所在的区域有无详细规划等问题，有待被告调查。被告提交的第15、16组证据，能证明第三人提出复议申请、向有关机关提出投诉、复议机关作出复议决定的事实。被告的第19组证据、第三人的第4组、第5组证据中的新闻报道部分，与被诉具体行政行为是否合法缺乏关联性。原告的第2组、第三人的第6组证据照片，虽能证明原告房屋的形状，但各方的证明对象有待被告调查。第三人提供的第1至第3组证据，是投诉材料。被告的第17组、第三人的第5组材料，均系规范性文件。
根据上述予以采信的证据和当事人在庭审中确认的无争议事实，本院认定以下事实：
经审理查明，原告陈仁炉系临海市古城街道后山村村民。该村所在的地方属临海市的城市规划区。原告在该区域的鲤山路54号处有二间东南朝向的三层楼房，该楼房有1992年颁发的《集体土地建设用地使用证》、《房屋所有权证》。第三人郑林娇、其他八位第三人居住的房屋、套房分别在原告房屋的南面、北面。2012年3月起，原告因其房屋破损等故，将该房拆除重建。同年4月19日，被告行政执法局接到原告涉嫌违法建房的举报后经查，决定予以立案并对原告作出《责令停止违法（章）行为通知书》。之后，原告未停止建房行为。第三人则向有关部门投诉，并于同年8月18日具书向临海市人民政府申请行政复议，请求责令被告“履行法定职责拆除陈仁炉鲤山路52号违章建筑”。同年8月27日，被告对原告的建房行为继续进行调查。同年10月8日，临海市人民政府作出临政复决字（2012）20号行政复议决定，“责令被申请人临海市城市管理行政执法局在15日内对陈仁炉违反城乡规划的行为完全履行查处职责”。同日，被告的调查人员对原告的建房行为再次进行调查，告知原告拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知其依法享有陈述、申辩和听证的权利；但未告知原告提出听证要求的期限等内容，也未征求其是否要求听证的意见，原告的“陈述、申辩内容如下：要求从轻处罚”。同年10月12日，被告的调查人员制作案件调查终结报告，对原告的建房行为提出处罚建议；同年10月17日，经被告的职能科室的审核，被告的负责人对调查结果进行审查，作出“同意”的意见。被告于同年12月26日制作本案的行政处罚决定书，并于2013年1月4日送达原告。原告不服，提起行政诉讼并申请暂缓执行该处罚决定。同年3月27日，本院裁定“在本案诉讼期间，停止执行被告临海市城市管理行政执法局于2012年12月26日作出的临城执法罚字（2012—A）第301号行政处罚决定”。
本院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条等的规定，被告行政执法局作为临海市城市综合管理行政执法部门，对该市城市规划区内发生的、未取得建设工程规划许可证、或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为，具有行政管理职责，有权作出本案的行政处罚决定。原告陈仁炉不服被告作出的行政处罚决定，有权提起行政诉讼。原告已拆除的房屋具有集体土地建设用地使用证、房屋所有权证，故被告在作出处理决定前，应当查清该房屋的建设工程规划许可证、以及涉案房屋的高度等有关情况。被告未查清这些情况就认定原告重建的房屋“构成无法采取改正措施消除影响事实”，属于认定事实不清，主要证据不足。《浙江省城乡规划条例》第五十九条共有四款、第二款共有五项。被告在援引该条对原告作出处罚决定时，未指明适用的是哪款哪项，该情形属于适用法律、法规错误。被告的调查人员未经有关机构核审、决定，就将拟作出的行政处罚决定告知原告，该行为违反《建设行政处罚程序暂行规定》第十三、十四条等规定；在告知原告享有听证权利时，未告知其提出听证要求的期限等内容，又违反《浙江省行政处罚听证程序实施办法》第十二条第一款第㈢项的规定。据此，应当认定被诉具体行政行为违反法定程序。综上，被诉具体行政行为具有违法性，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第㈡项第1、2、3目的规定，判决如下：
一、撤销被告临海市城市管理行政执法局2012年12月26日作出临城执法罚字（2012-A）第301号行政处罚决定的具体行政行为。
二、责令被告临海市城市管理行政执法局在本判决生效之日起六十日内重新作出具体行政行为。
案件受理费50元，由被告临海市城市管理行政执法局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于台州市中级人民法院。（在递交上诉状后七日内，交纳上诉案件受理费50元，逾期不交按自动撤回上诉处理。款汇：台州市财政局；开户行：台州市农行；帐号：19-900001040000225089001）
审 判 长 茅伟霖
人民陪审员 蒋朝旺
人民陪审员 俞树标
二〇一三年九月三日
代理书记员 潘 征
附录：
一、其他六位第三人的名单：
第三人郑林娇，女，1976年4月7日出生，汉族，住临海市邵家渡街道塘上村1-46B号。
第三人陈志敏，女，1938年9月18日出生，汉族，住临海市古城街道鲤山路50号102室。
第三人杜国兴，男，1959年3月11日出生，汉族，住临海市古城街道鲤山路50号402室。
第三人李薇娜，女，1962年4月15日出生，汉族，住临海市古城街道鲤山路50号302室。
第三人周文良，男，1969年2月28日出生，汉族，住临海市古城街道鲤山路50号101室。
第三人叶杨，男，1951年11月5日出生，汉族，住临海市古城街道鲤山路50号401室。
二、有关规范性文件的规定：
A、《中华人民共和国行政处罚法》
“第十六条国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”
B、《中华人民共和国行政诉讼法》
第五十四条第㈡项第1、2、3目的规定：“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：㈡具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：⒈主要证据不足的；⒉适用法律、法规错误的；⒊违反法定程序的；”
C、《浙江省城乡规划条例》
“第五十九条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。
有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：
㈠超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）且超出合理误差范围的；
㈡超过建设工程规划许可证确定的建筑高度且超出合理误差范围的；
㈢侵占城市道路、消防通道、广场、公共绿地等公共设施、公共场所用地的；
㈣在已竣工验收的建设工程用地范围内或者利用建设工程擅自新建、搭建建筑物、构筑物的；
㈤其他无法采取改正措施消除影响的情形。
前款第一项和第二项规定的合理误差范围的标准由省人民政府城乡规划主管部门制定。
本条第一款规定的违法收入按照该建设工程的销售平均单价或者市场评估单价与违法建设面积的乘积确定；建设工程造价按照有违法建设情形的单项工程造价确定，其中房屋建筑工程按照单体建筑物工程造价确定。”
D、《建设行政处罚程序暂行规定》
“第十三条案件调查终结，执法人员应当出具书面案件调查终结报告。
调查终结报告的内容包括：当事人的基本情况、违法事实、处罚依据、处罚建议等。
第十四条调查终结报告连同案件材料，由执法人员提交执法机关的法制工作机构，由法制工作机构会同有关单位进行书面核审。”
E、《浙江省行政处罚听证程序实施办法》
“第十二条行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人有听证的权利。告知的内容应当包括：
㈠当事人的姓名或者名称；
㈡当事人的违法事实、将要作出的行政处罚、处罚理由和依据；
㈢当事人的听证权利、提出听证要求的期限和听证组织机关。
听证告知书必须盖有行政机关的印章。听证告知书依照民事诉讼法规定的送达方式送达。
情况特殊的，可以口头告知，但应当由当事人签名予以确认。”