浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭民终字第817号
上诉人（原审原告）：马永标。
被上诉人（原审被告）：杭州克柔姆色谱科技有限公司。
法定代表人：李聪。
委托代理人：陈志健，浙江新台州（杭州）律师事务所律师。
上诉人马永标因与被上诉人杭州克柔姆色谱科技有限公司（以下简称克柔姆公司）劳动争议纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2014）杭西民初字第1908号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，马永标于2012年11月1日进入克柔姆公司，双方签订《员工试用期协议书》，双方约定试用期为两个月，岗位暂定销售，试用期综合工资每月3000元。2013年1月1日，双方签订《员工实习期协议书》，再次约定试用期三个月，岗位暂定销售，试用期综合工资每月3000元。2013年4月1日，双方签订《协议书》，又约定实习期三个月，岗位暂定销售，试用期综合工资每月3000元。2014年1月，双方补签《劳动合同》，合同有效期为一年，自2013年7月1日至2014年7月30日止，克柔姆公司安排马永标在销售部门从事工作，马永标离开克柔姆公司后，两年内不准从事相关工作。双方约定马永标工资包括每月底薪3000元、餐补每日10元（按出勤天数计发）及业务提成、补贴。2014年3月1日起，马永标开始未至克柔姆公司处工作。2014年4月2日，克柔姆公司向马永标出具《解除劳动合同通知书》，载明因“马永标因个人原因从3月1日起未出勤上班工作”，克柔姆公司自2014年3月1日起解除双方的劳动关系。马永标在职期间，克柔姆公司未安排其休年休假，未为其缴纳2012年11月至2013年6月、2014年2月至3月的社会保险。马永标后向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。该委于2014年8月7日作出西劳人仲案字（2014）第355号仲裁裁决书。马永标、克柔姆公司对该裁决均不服，分别于2014年8月20日、8月25日诉至原审法院。马永标起诉要求判决：一、撤销克柔姆公司作出的违法解除劳动合同的决定，恢复马永标与克柔姆公司之间的劳动关系，并且按每月6907.24元补发自2014年3月1日停发工资之日至判决之日期间的工资损失，及加付应得工资收入25%的赔偿费用；二、克柔姆公司依法为马永标补缴自2012年11月1日至判决之日期间未交部分社保；三、克柔姆公司支付因未按规定缴纳社保而造成马永标不能正常领取失业保险金的损失总额二倍的赔偿金7920元；四、克柔姆公司支付因未按规定缴纳社保而造成马永标890.23元的医疗费不能正常享受医保的损失；五、克柔姆公司支付拖欠的公交补贴1600元及25%的经济补偿金400元；六、克柔姆公司支付拖欠的共计30天双休日出差加班工资19054.45元及25%的经济补偿金4763.61元；七、克柔姆公司支付拖欠的共计9天的未休年休假的工资报酬5716.26元及25%的经济补偿金1429.06元；八、克柔姆公司支付2013年4月1日至2014年2月28日期间应当签订无固定期限劳动合同而未签订的二倍工资中的不足部分75979.64元；九、克柔姆公司支付2014年3月1日至判决之日期间的竞业限制补偿金20121.80元；十、克柔姆公司承担本案的诉讼费用。克柔姆公司起诉要求判决：一、克柔姆公司不需支付马永标失业保险金7056元、2013年未休年休假工资3175.74元、竞业限制补偿金6216.52元；二、克柔姆公司不需为马永标补缴2012年11月至2013年6月、2014年2月到3月期间的社会保险。
原审法院认为，第一，关于马永标要求撤销克柔姆公司解除劳动合同决定的诉讼请求。马永标主张因2014年3月2日克柔姆公司法人代表妻子口头通知其2014年3月起无需至克柔姆公司上班，故克柔姆公司违法解除了双方劳动关系。但是根据马永标提供的数份通话录音内容来看，马永标已开始为固定相关事实而通过录音方式收集证据，被录音的对象很可能并不知晓该通话被录音，故被录音对象的陈述应当更符合客观事实。在马永标提供的其与孙君和克柔姆公司法定代表人之间的通话录音中，被录音对象均否认了其曾通知马永标无需再来上班，因此，马永标无证据证明系克柔姆公司提出与其解除劳动合同。马永标自2014年3月起就未至克柔姆公司处上班，克柔姆公司据此于2014年4月2日向马永标出具的《解除劳动合同通知书》，证明因马永标自2014年3月起自克柔姆公司处自动离职，双方劳动关系自2014年3月1日起解除。《解除劳动合同通知书》系基于马永标以自动离职的行为表明其欲与克柔姆公司解除劳动关系后，克柔姆公司表示同意与马永标解除劳动关系而出具的，而非克柔姆公司主动做出的与马永标解除劳动关系的决定。因此，马永标、克柔姆公司间的劳动关系在2014年3月1日因马永标自动离职而解除，对于马永标要求的撤销克柔姆公司解除劳动合同决定、继续履行劳动合同的诉讼请求，原审法院不予支持。马永标、克柔姆公司自2014年3月起劳动关系已解除，马永标要求克柔姆公司补发2014年3月之后的工资、补缴2014年3月起的社会保险的诉讼请求，缺乏事实依据，原审法院不予支持。第二，关于马永标要求克柔姆公司补缴社会保险的诉讼请求。马永标、克柔姆公司自2012年11月1日起建立劳动关系，克柔姆公司应当自此开始为马永标缴纳社保。克柔姆公司辩称双方于2013年7月1日前签订的并非劳动合同，双方之间所建立的系雇佣关系。但根据马永标、克柔姆公司于2013年7月前所签订的三份协议中的约定以及克柔姆公司提供的考勤记录，克柔姆公司的各项规章制度均适用于马永标，克柔姆公司也对马永标进行考勤管理，显然双方之间自用工之日起所建立的系劳动关系，马永标、克柔姆公司之间所签订的三份协议均属于有固定期限的劳动合同。故原审法院对克柔姆公司的上述辩称不予采信，克柔姆公司应当为马永标补缴2012年11月至2013年6月、2014年2月的社会保险。第三、关于马永标主张的失业保险待遇损失和医药费损失。劳动者可以享受失业保险待遇的前提是劳动者非因本人意愿中断就业，但本案马永标、克柔姆公司之间的劳动关系解除的原因系马永标自动离职，不属于可以享受失业保险待遇的失业人员，故其要求克柔姆公司赔偿其失业保险待遇损失的诉讼请求，原审法院不予支持。马永标自费支出的医疗费890.23元尚未达到医保报销的标准，故原审法院对马永标主张克柔姆公司赔偿其医疗费损失的诉讼请求，不予支持。第四、关于马永标主张的公交补贴。马永标未能提供证据证明克柔姆公司应当每月向马永标支付公交补贴，因此马永标要求克柔姆公司支付公交补贴缺乏依据，原审法院不予支持。第五、关于马永标主张的加班工资。马永标对克柔姆公司提供的考勤记录中2012年12月至2013年7月19日间的考勤记录没有异议，经统计，马永标于上述期间内合计加班11天。马永标另行提供的证据可以证明其于2013年10月26日加班1天，原审法院亦对马永标主张的该加班事实予以认定。对于马永标主张其另有加班18天，缺乏相应证据予以证明，原审法院对该项事实不予采信。因此，克柔姆公司应当支付马永标加班费3310.3元（3000÷21.75×12×2）。第六、关于马永标主张的未休年休假工资。马永标每月固定发放的工资为底薪3000元及餐补，原审法院根据马永标出勤情况以及业绩提成发放数额计算马永标离职前12个月月平均工资为5059.5［（3170＋3210＋3230＋3190＋3250＋3220＋3190＋3070＋3130＋3080＋21124.45＋3298.71＋4550.33）÷12］。根据马永标在克柔姆公司处的工作时间，马永标共享有5天年休假，克柔姆公司应当向马永标支付未休年休假工资2326.2元（5059.5÷21.75×5×2）。第七，关于马永标主张的2013年4月1日至2014年2月28日期间未签订无固定期限劳动合同的双倍工资不足部分。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条的规定，除劳动者和用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。本案中，马永标与克柔姆公司于2012年11月1日、2013年1月1日连续订立两次固定期限劳动合同，双方签订的劳动合同约定的期限于2013年3月30日届满。根据上述法律规定，在劳动者提出订立无固定期限劳动合同的要求后，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。但本案中，马永标没有证据证明其曾经要求与克柔姆公司订立无固定期限劳动合同，相反在克柔姆公司要求与马永标签订固定期限劳动合同时，马永标并未表示反对，且与克柔姆公司又两次续签固定期限劳动合同，可见在满足签订无固定期限劳动合同的条件时，马永标、克柔姆公司仍续签固定期限劳动合同系双方协商一致的真实意思表示，应当予以确认。现马永标主张要求克柔姆公司支付2013年5月1日至2014年2月28日期间未签订无固定期限劳动合同的二倍工资不足部分的诉讼请求，缺乏依据，原审法院不予支持。第八，关于马永标主张的竞业限制补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条的规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。马永标在克柔姆公司处从事销售工作，不属于法律规定的可受竞业限制的员工范围。即便马永标与克柔姆公司之间签订的劳动合同中有关于竞业限制的条款，马永标、克柔姆公司之间关于竞业限制的约定也属无效，故马永标要求克柔姆公司支付竞业限制补偿金的诉讼请求，缺乏依据，原审法院不予支持。第九，关于马永标主张的未付劳动报酬、加班工资等加付赔偿金。劳动者曾就用人单位欠付劳动报酬等向劳动行政部门投诉，且劳动行政部门已责令用人单位限期支付上述欠付的劳动报酬等，而用人单位仍未按期支付的，劳动者有权向用人单位主张加付赔偿金。但本案马永标无证据证明劳动行政部门已责令克柔姆公司支付欠付的劳动报酬等，故原审法院对马永标主张的加付赔偿金均不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、第四十五条、第七十二条《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条、《浙江省失业保险条例》第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杭州克柔姆色谱科技有限公司支付马永标加班工资3310.3元、未休年休假工资2326.2，合计5636.5元，该款于判决生效之日起十日内付清；二、杭州克柔姆色谱科技有限公司于判决生效之日起三十日内为马永标补缴2012年11月至2013年6月、2014年2月期间的养老保险和医疗保险（具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定），个人应负担部分由个人自行缴纳；三、驳回马永标的其他诉讼请求。本案免收案件受理费。
宣判后，马永标不服，向本院提起上诉称：原审法院的认定证据不足，事实错误，而且很多重要的事实和证据都根本没有做调查、分析和认定，适用法律不当，因而作出了错误的判决。原审法院只对马永标提交证据的真实性进行了确认，却根本没有确认和认定其证据是否被采信，显然不妥，有失法律的严谨。一、原审法院认定马永标系自动离职，克柔姆公司并非违法解除与马永标的劳动关系，完全不符合客观事实，也未对证据进行全面、细致调查，仅凭主观臆断与猜测作出判断。对于录音，克柔姆公司相关工作人员早有防范之心，对录音也有戒备，其谈话语气和用词都非常谨慎，不可能完全不知情。在录音中克柔姆公司并未否认其已经辞退马永标的事实，原审法院仅凭推断及克柔姆公司单方陈述来作出判断，是错误的。事实是克柔姆公司先辞退了马永标，之后为了弥补错误才伪造了解除劳动合同通知书。二、鉴于克柔姆公司违法解除与马永标的劳动关系，且未为马永明缴纳全部的社保，根据《浙江省失业保险条例》的规定，克柔姆公司应当赔偿马永标失业保险金损失总额的二倍7920元。三、医疗保险确实有1000元以内不能保险的规定，但是因克柔姆公司的过错，造成马永标890.23元医疗费无法计入医保范围，马永标需多支付该笔费用的实际损失，克柔姆公司应当予以赔偿。四、原审判决未支持马永标要求克柔姆公司支付公交补贴，是错误的。克柔姆公司所有员工都有公交补贴每月100元，克柔姆公司也承认，根本无需提供票据加以证明。五、原审判决克柔姆公司支付马永标加班费3310.3元，未经仔细核查，是错误的。马永标双休日实际加班天数应为30天。加班费工资计算基数错误，马永标的月平均工资应为6907.24元，并非原审法院所认定的3000元。六、原审判决关于未休年休假工资的认定是错误的。工资基数认定错误，马永标每月平均工资应为6907.24元，其应享受的年休假天数应为9天。七、关于马永标主张的未签订书面劳动合同双倍工资差额的问题，原审法院认定事实错误。原审法院虽然认定了双方已经连续两次签订固定期限劳动合同，马永标已经符合签订无固定期限劳动合同的条件，但是对未签订无固定期限劳动合同的原因和责任认定错误，没有依法让克柔姆公司承担举证责任，没有事实依据和充分证据证明。克柔姆公司就该事宜未尽到法定的书面告知义务，且其要求马永标签订的完全是格式化、只反映克柔姆公司单方面意愿的、完全违背马永标真实意思的固定期限劳动合同，马永标已经多次明确表示拒绝，未签订书面无固定期限劳动合同的责任完全在克柔姆公司。原审法院在该问题的适用法律上，也是错误的。八、原审判决未支持马永标提出的竞业限制补偿金，是错误的。马永标实际上系克柔姆公司销售经理，应属于高级管理人员范围，当然属于保密员工范围。而且克柔姆公司系科技型企业，对技术保密性要求很高，每个员工都签订保密协议，承担保密责任。马永标的岗位必须了解技术。同时，双方签订的劳动合同中明确了竞业限制条款。故克柔姆公司理应支付马永标竞业限制补偿金。九、关于马永标主张的相关款项25%的赔偿费用，原审法院认为马永标的该相关请求未经劳动行政部门责令克柔姆公司支付，故该笔费用不予支持，明显适用法律错误。综上，请求二审依法查明事实，在维持原审判决要求克柔姆公司为马永标补缴2012年11月至2013年6月、2014年2月的社会保险这一内容的前提下，撤销原审判决其他内容，依法改判：一、撤销克柔姆公司作出的违法解除劳动合同的决定，恢复马永标与克柔姆公司之间的劳动关系，并且按每月6907.24元补发自2014年3月1日停发工资之日至恢复劳动关系之日期间的工资损失，及加付应得工资收入25%的赔偿费用；二、克柔姆公司依法为马永标补缴自2012年11月1日至劳动关系恢复之日期间未交部分社保；三、克柔姆公司支付因未按规定缴纳社保而造成马永标不能正常领取失业保险金的损失总额二倍的赔偿金7920元；四、克柔姆公司支付因未按规定缴纳社保而造成马永标890.23元的医疗费不能正常享受医保的损失；五、克柔姆公司支付拖欠的公交补贴1600元及25%的经济补偿金400元；六、克柔姆公司支付拖欠的共计30天双休日出差加班工资19054.45元及25%的经济补偿金4763.61元；七、克柔姆公司支付拖欠的共计9天的未休年休假的工资报酬5716.26元及25%的经济补偿金1429.06元；八、克柔姆公司支付2013年4月1日至2014年2月28日期间应当签订无固定期限劳动合同而未签订的二倍工资中的不足部分75979.64元；九、克柔姆公司支付2014年3月1日至判决之日期间的竞业限制补偿金；十、克柔姆公司承担本案的诉讼费用。
被上诉人克柔姆公司辩称认为：一、马永标虚构事实，混淆是非，各项上诉请求于法无据。1、马永标于2014年3月1日开始便擅自旷工离职，克柔姆公司在马永标连续旷工达一个月的情况下，解除劳动合同，因此，在马永标未给克柔姆公司提供劳动的情况下，却主张工资报酬，缺乏事实和法律依据。2、马永标请求克柔姆公司缴纳2012年11月1日至裁决之日期间的社保诉求不成立。马永标多次推脱、拒绝与克柔姆公司签订劳动合同，拒绝缴纳保险，在双方未签订书面劳动合同期间，双方之间不存在劳动关系，克柔姆公司无法为马永标缴纳社会保险，该责任在马永标。2014年2月7日至18日，马永标旷工11天，自3月1日后马永标便不再来公司上班，故在马永标连续旷工的情况下，克柔姆公司解除劳动关系，故马永标自其离职之日起的社保也无须缴纳。3、马永标请求支付失业保险金的赔偿请求不成立。马永标系主动旷工离职，不符合失业保险金的支付条件。4、马永标主张的医药费尚未达到医保报销标准，因此其请求支付医疗费，缺乏依据。5、克柔姆公司的制度要求员工可以凭借当月的公交卡充值票据或公交票据进行报销，如果未发生的，则不予报销，因此并不存在克柔姆公司拖欠马永标公交补贴的问题。6、马永标不存在双休日加班的事实，其主张加班费缺乏依据，克柔姆公司无须支付加班费。7、马永标请求克柔姆公司支付拖欠的年休假工资报酬没有事实和法律依据。8、马永标要求克柔姆公司支付无固定期限劳动合同的双倍工资的请求不成立。马永标一直拒绝签订正式劳动合同，在克柔姆公司的多次催促下，才签订了一年的劳动合同，双方根本不存在签订书面无固定期限劳动合同的基础。9、马永标要求克柔姆公司支付竞业限制补偿金的诉求不成立。双方并未约定合法有效的竞业限制条款，马永标也不符合支付竞业限制补偿金的条件，故克柔姆公司无须支付。二、马永标虚构事实，隐瞒真相，其事实理由陈述多与事实不符。1、马永标陈述公交补贴100元与事实不符。2、马永标陈述签订四份劳动合同与事实不符。3、马永标一再要求克柔姆公司出具解除劳动合同通知且不到单位上班，充分说明其主动离职的事实，马永标提供的录音证据恰恰证明其主动不到单位上班的事实。4、马永标的工资基数应为3000元。三、克柔姆公司发出解除劳动合同通知书，合法有据。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回马永标的上诉请求。
上诉人马永标在二审期间未提交新的证据。
被上诉人克柔姆公司在二审期间提交出差报销单和发票一组，欲证明2014年3月4日克柔姆公司法定代表人出差在外地，马永标上诉陈述的其改天到公司与克柔姆公司法定代表人交涉的相关内容是虚构的。马永标对该组证据中的火车票的真实性予以认可，对其他证据不予认可。本院经审查后认为，该组证据与本案争议的相关内容缺乏关联性，对其证明效力，本院不予确认。
原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。
本院认为，关于本案争议的克柔姆公司是否违法解除与马永标之间劳动关系的问题，马永标自2014年3月1日起未至克柔姆公司上班的事实是清楚的，虽然马永标主张其未上班的原因是克柔姆公司法定代表人妻子孙君电话通知其无需再上班，克柔姆公司从该时起即违法解除了双方之间的劳动关系，但克柔姆公司对该事实予以否认，而马永标提供的录音内容中亦无法反映出该事实存在。相反，从克柔姆公司提供的《解除劳动合同通知书》中可以看出，克柔姆公司系以马永标从2014年3月1起未出勤上班工作为由解除双方之间的劳动关系。故马永标的该主张，依据不足，本院不予采信。基于上述分析，原审法院认定案涉劳动关系因马永标自动离职而解除，并无不当。原审判决据此驳回马永标提出的要求恢复劳动关系、克柔姆公司支付2014年3月之后的工资、补缴2014年3月以后的社会保险以及失业保险待遇损失，具有事实和法律依据。马永标的该相关诉请，本院不予支持。关于马永标主张的2013年4月1日至2014年2月28日期间未签订无固定期限劳动合同的双倍工资不足部分的请求，根据审理查明，自马永标2012年11月1日入职克柔姆公司后，双方连续签订《员工试用期协议书》、《员工实习期协议书》、《协议书》及《劳动合同》，从该一系列协议书的内容来看，劳动法律关系的基本权利义务内容均已经体现，原审法院认定该系列协议书实质系劳动合同，并无不当。故本案双方当事人在已经符合签订无固定期限劳动合同条件的情况下，仍两次选择签订固定期限劳动合同，未违反法律、法规的禁止性规定，应当认定为系双方当事人的真实意思表示。马永标主张认为签订固定期限劳动合同系受胁迫所为，缺乏有效证据加以证明，本院不予采信。据此，马永标所提该项主张，依据不足，本院不予支持。关于马永标主张的原审认定加班费及未休年休假工资数额错误的上诉理由，因马永标未充分举证证明其月工资标准为6907.24元及加班时间为30天、年休假天数应为9天等基本事实，应当承担举证不能的不利法律后果，原审法院的该相关判决内容，并无不当。关于马永标主张的竞业限制补偿金问题，马永标主张其系克柔姆公司销售经理，系高级管理人员，应属于保密员工范围，但双方签订的一系列劳动合同中并未约定马永标系销售经理职务，马永标也未充分举证证明其实际履职内容系销售经理以及销售员属于保密人员范围的相关规定，而双方合同中有关竞业限制条款也因违反法律、法规的规定应认定为无效，故原审法院认定其不属于支付竞业限制补偿金的主体，并无不当。关于马永标主张的公交补贴、医疗费损失、因未支付劳动报酬等加付的赔偿金等相关诉请，均缺乏事实和法律依据，本院一并不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人马永标负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一五年五月六日
书 记 员 吴梦姣