浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙商提字第117号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：高金妹。
委托代理人：陈银銮。
委托代理人：徐云良，温州市经济法律服务所法律工作者。
被申请人（一审被告、二审上诉人）：温州市长城建设监理有限公司。住所地：浙江省温州市温州大道金宇商务楼*层西首。
法定代表人：吴肖峰，该公司总经理。
被申请人（一审被告）：浙江建昊建筑工程有限公司。住所地：浙江省温州市龙湾区永中街道镇南商厦*号楼****室。
法定代表人：章吉波，该公司董事长。
一审被告：温州市长城建设监理有限公司苍南分公司。住所地：浙江省苍南县灵溪镇大门菜市街**号*楼。
负责人：蔡祖爱，该公司经理。
再审申请人高金妹因与被申请人温州市长城建设监理有限公司（以下简称长城公司）、浙江建昊建筑有限公司（以下简称建昊公司）及一审被告温州市长城建设监理有限公司苍南分公司（以下简称长城苍南公司）租赁合同纠纷一案，不服浙江省温州市中级人民法院（2013）浙温商终字第490号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年3月13日作出（2015）浙民申字第13号民事裁定书提审了本案。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月28日公开开庭进行了审理。再审申请人高金妹的委托代理人陈银銮、徐云良到庭参加诉讼。被申请人长城公司、一审被告长城苍南公司经本院传票传唤，被申请人建昊公司经本院公告送达开庭传票，均无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
高金妹于2012年9月20日向温州市瓯海区人民法院诉请判令：一、解除高金妹与长城苍南公司签订的《钢管扣件租赁合同》；二、长城苍南公司、长城公司共同向高金妹支付租金（2012年8月31日前的租金为151236.43元，另按扣件0.007元／天·只，套管0.012元／天·条，从2012年9月1日起计算至实际返还租赁物之日止），违约金（按租金151236.43元的每日1％，从起诉之日起计算至实际支付之日止）；三、长城苍南公司、长城公司共同返还高金妹十字扣15826只，活动扣6740只，接头扣4759只，30-40cm套管61条，40-50cm套管96条，50-60cm套管22条；若上述租赁物缺损，则按十字扣按6.5元／只，活动扣和接头扣7元／只，30-40cm套管11元／条，40-50cm套管13元／条，50-60cm套管15元／条进行赔偿；四、建昊公司对上列上述租金承担连带清偿责任。诉讼过程中，高金妹变更请求为：一、解除高金妹与长城公司签订的《钢管扣件租赁合同》；二、长城公司向高金妹支付租金（2012年8月31日前的租金151236.43元；另按扣件0.007元／天·只，套管0.012元／天·条，从2012年9月1日起计算至实际返还租赁物之日止），违约金（按租金151236.43元的每日1％，从起诉之日起计算至实际支付之日止）；三、长城公司返还高金妹十字扣15826只，活动扣6740只，接头扣4759只，30-40cm套管61条，40-50cm套管96条，50-60cm套管22条；若上述租赁物缺失，则按十字扣按6.5元／只，活动扣和接头扣7元／只，30-40cm套管11元／条，40-50cm套管13元／条，50-60cm套管15元／条进行赔偿；四、建昊公司对上列上述租金承担连带清偿责任。该院在诉讼中裁定准许高金妹撤回对长城苍南公司的起诉。
长城公司一审中答辩称：一、高金妹提供的租赁合同，未经长城公司盖章或法定代表人签名，长城公司与高金妹间不存在租赁合同关系，应裁定驳回对长城公司的起诉；二、本案租赁合同及结算凭证，是李云章以个人名义签字的，长城公司毫不知情。
建昊公司一审中答辩称：支付协议是针对浙江宏茂皮业有限公司厂房项目的钢管租金，与本案《钢管扣件租赁合同》没有关联
温州市瓯海区人民法院一审查明：高金妹为温州市瓯海仙岩瑞鑫脚手架出租店业主。建昊公司原为河北建昊建筑工程有限公司。2010年9月2日，长城公司向高金妹租用钢管和扣件等物，并签订《钢管扣件租赁合同》。合同约定：1.钢管租价为2.67元／吨·天，扣件租价为0.007元／只·天，20-60cm套管租价为0.012元／条·天，每月5日结付租金；2.租期为不定期；3.违约金按每日拖欠租金额的1％；4.租赁物如有缺损的，其中十字扣按6.5元／只，活动扣和接头扣按7元／只，钢管按每吨260米，每米按20元进行赔偿。嗣后，高金妹按约向长城公司提供了钢管及扣件等。同年12月20日，建昊公司自愿对上述租金的支付提供担保，并签署《关于浙江宏茂皮业有限公司厂房项目钢管租金支付协议》。2012年9月3日，经双方结算，截止2012年8月31日，长城公司尚欠原告租金151236.43元，继续留租的租赁物为：十字扣15826只，共计价值102869元；活动扣6740只，共计价值47180元；接头扣4759只，共计价值33313元；30-40cm套管61条，共计价值671元；40-50cm套管96条，共计价值1248元，50-60cm套管22条，共计价值330元。此后，长城公司没有支付租金和返还上述租赁物，建昊公司亦未履行担保义务。
温州市瓯海区人民法院一审认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。现高金妹请求解除其与长城公司签订的《钢管和扣件租赁合同》。本案为不定期租赁，双方当事人均可以随时解除合同，故高金妹的该请求予以支持。合同解除后，长城公司仍有义务向高金妹支付合同解除前按约应当支付而未支付的租金，并应向高金妹返还租赁物，同时应向高金妹承担合同解除后实际占用租赁物期间的租金损失，该租金损失可参照双方约定租金计算。关于高金妹主张的违约金，违约金具有以补偿为主、惩罚为辅性质，虽然双方约定长城公司违约后应每日1%向高金妹支付违约金，但是鉴于该院已支持了高金妹的租金损失，且长城公司的违约行为又未造成高金妹其他重大经济损失，故根据诚实信用原则、公平原则，酌定每月按长城公司拖欠租金的2%计算。建昊公司自愿为长城公司向高金妹支付的租金提供保证，其意思表示真实，合法有效，应当依法履行保证义务。该院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十二条、第二百二十六条、第二百三十二条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十条的规定，于2012年12月20日判决：一、解除高金妹与长城公司于2010年9月2日签订的《钢管扣件租赁合同》；二、长城公司于判决生效之日起十日内向高金妹支付租金151236.43元及违约金（按每月2%，从2012年9月20日起计算至实际履行之日止）；三、长城公司于判决生效之日起十日内向高金妹返还十字扣15826只，活动扣6740只，接头扣4759只，30-40cm套管61条，40-50cm套管96条，50-60cm套管22条，并赔偿租金损失（扣件0.007元／天·只，套管0.012元／天·条，从2012年9月1日起计算至实际返还租赁物之日止）。若上述租赁物缺损的，则按十字扣6.5元／只，活动扣和接头扣7元／只，30-40cm套管11元／条，40-50cm套管13元／条，50-60cm套管15元／条进行赔偿；四、建昊公司对上述第二项中的租金承担连带责任保证；五、驳回高金妹的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6353元，减半收取3176.5元，由被告长城公司负担。
宣判后，长城公司不服一审法院上述民事判决，向温州市中级人民法院提出上诉称：一、李云章以长城公司苍南县工程项目监理部的名义与高金妹签订的钢管扣件租赁合同，既非职务行为，也非表见代理，是李云章的个人行为。本公司是专业从事工程监理的公司，并未从事工程施工。涉案合同标的即钢管、扣件等，主要是用于建筑施工。李云章租赁钢管等行为，根本不属于本公司的经营范围。二、一审判决认定的租金数额、租赁物数额均是错误的。由于未追加李云章为当事人，致使以下事实未能认定：1、2012年9月3日，李云章与高金妹进行租金汇总时，遗漏了同年5月10日、7月20日、7月23日已经退还的部分钢管、套管、扣件等。2、同年10月30日，即在双方最终结算之后，李云章又向高金妹退还钢管5.769吨，十字扣873个，接头664个，卡扣60个。3、高金妹先后于2010年12月7日、同年12月18日、11月26日三次共收取李云章押金6万元，应该在租金中予以扣除。三、一审判决违反法定程序。1、一审未追加李云章为被告或第三人参加诉讼，致使案件重要事实无法查清。2、高金妹先后提供两份内容相同的租赁合同，并不能排除其与李云章恶意串通。前一份租赁合同是高金妹起诉时的重要证据，已经各方质证，一审法院未征求本公司的意见即同意高金妹对此关键证据予以替换并以此变更诉讼请求，明显不合程序。第一份合同上的长城苍南公司章经质证是假的，这表明高金妹伪造重要证据。要求撤销原判，改判驳回高金妹对长城公司的诉讼请求或依法发回重审。
高金妹二审答辩称：一、双方的租赁合同关系成立，李云章的行为构成表见代理，原判认定事实清楚。长城公司苍南县工程项目监理部与高金妹于2010年9月2日签订了《钢管扣件租赁合同》，有高金妹一审提供的补充证据《钢管扣件租赁合同》和《确认书》为证。长城公司的代理人也承认该印章是真实的。李云章以承租方代表人身份在合同和确认书上签名并加盖承租方印章，有理由相信李云章往后的接收租赁物与结算行为是代表长城公司的苍南县工程项目部监理部的。监理部不具有法人资格，其后果依法应由长城公司承担。作为监理单位长城公司完全可以承租脚手架材料（钢管扣件）。至于长城公司承租钢管和扣件作何用途，是另外的法律关系，不是本案的审理范围。二、一审判决认定的租金及实物数额正确。长城公司上诉称租金汇总时遗漏部分，高金妹在一审中提供的《租赁物往来及租金汇总清单》就已经计算在内。2012年10月30日李云章退还的实物与李云章前期支付的60000元，因高金妹与李云章还有其他帐尚未结清，不在本案的审理范围。三、一审程序合法。发生租赁合同的主体是长城公司而不是李云章，一审法院没有支持长城公司要求追加李云章为共同被告的申请符合事实和法律规定。高金妹在一审指定的举证期限内举出盖有长城公司苍南县工程项目监理部印章的租赁合同并无违反程序规定。长城公司称印章作假，那也是长城公司承租方在作假，而不是高金妹作假。要求驳回上诉，维持原判。
温州市中级人民法院二审经审理认定：本案所涉浙江宏茂皮业有限公司厂房工程项目由河北建昊建筑工程有限公司（系原审被告建昊公司前身）中标承建，长城公司苍南分公司系该工程项目的监理单位。据建昊公司陈述该工程项目后包给案外人李云章等合伙人承建。李云章在被长城苍南公司聘用期间持长城公司的营业执照和资质证书于2010年9月2日以长城公司名义与高金妹签订了一份《钢管扣件租赁合同》，在合同承租方一栏盖上“长城公司苍南县工程项目监理部”印章。李云章于2012年9月3日与高金妹进行一次租赁物往来及租金汇总结算。该院对上述合同约定的内容和2012年9月3日的结算结果及建昊公司自愿对租金作保证的事实与原审判决认定的事实一致。
温州市中级人民法院二审认为：李云章以长城公司苍南县工程项目监理部的名义与高金妹签订租赁合同既非职务行为，也非构成对长城公司的表见代理，属于李云章的个人行为。理由：一、长城公司的主要经营项目是建设工程的监理，法定职责是根据相关规定对承包单位在施工质量、建设工期、资金使用等方面实施监督。李云章持长城公司的营业执照和资质证书与高金妹签订租赁合同，并盖上长城公司苍南县工程项目监理部印章，该监理部系长城公司内设部门，对外不产生法律效力，李云章授权范围局限于上诉人的经营范围，租赁钢管和扣件等不属于长城公司的经营范围之内，李云章与高金妹签订租赁合同已超越代理权。高金妹也无证据证明长城公司对李云章超越代理行为予以追认的事实。二、我国合同法第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”该条款对表见代理合同效力作了规定。在本案中，如果李云章的行为构成表见代理，必须具备两个条件：1、李云章没有获得长城公司的授权。2、高金妹作为合同相对人在主观上必须是善意、无过失的。本案虽然满足构成表见代理的第一个条件，但是并不满足构成表见代理的第二个条件。因为高金妹在诉讼中称租赁物用在建昊公司承建的浙江宏茂皮业有限公司厂房工地，李云章也有参与工程建设。李云章既是监理单位的人员，又参与工程建设，在工程建设中属于违规操作，作为经营钢管、扣件出租多年的高金妹在李云章持长城公司营业执照和资质证书与其签订租赁合同时应当知道李云章超越与监理业务有关的代理权，显然，其主观上非善意。故李云章的行为既非职务行为，也不构成表见代理，本案租赁合同产生的民事责任应当由行为人李云章承担。长城公司上诉称“李云章以长城公司苍南县工程项目监理部的名义与被上诉人签订的钢管扣件租赁合同，既非职务行为，也非表见代理，是李云章的个人行为”的理由成立，予以支持。由于主合同的民事责任者是案外人，长城公司关于租金数额、租赁物数额问题不能在本案中解决，高金妹应当另行向案外人进行主张。至于关于一审程序违法的二个问题，该院认为，李云章不是原审必要共同诉讼当事人，况且，一审法院关于是否同意追加李云章为共同被告征求过高金妹的意见，高金妹表示不同意，故长城公司关于追加李云章为原审当事人的上诉理由不能成立。长城公司又称高金妹在一审用后提供的租赁合同替换了先提供的租赁合同，这应当属于诉讼中的正常举证行为，不过原审判决书中对该方面的举证情况和采信结果未予详细表述，在法律文书的制作上不规范，但并不构成程序违法。综上，由于一审判决事实不清，导致处理结果不当，应予改判。建昊公司作为保证人虽然没有上诉，但是保证合同从属于主合同，随着主合同的成立而成立。既然对高金妹关于主合同的诉讼请求应予驳回，故对其保证合同的诉讼请求也应当予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销温州市瓯海区人民法院（2012）温瓯梧商初字第618号民事判决；二、驳回高金妹的一审诉讼请求。一审案件受理费6353元，减半收取3176.5元；二审案件受理费6353元，均由高金妹负担。
高金妹申请再审称：（一）二审对本案涉案租赁合同主体及李云章的行为性质认定错误。（1）本案是高金妹与长城公司苍南县工程项目监理部发生租赁合同关系，并非二审认定的李云章个人以苍南工程监理部名义与高金妹签订合同。（2）长城公司苍南县工程项目监理部承租钢管超经营范围并不必然导致租赁合同无效，合同签订并交付钢管后，钢管受承租方长城公司苍南县工程监理部控制，高金妹交付钢管后才知道李云章代表长城公司苍南县工程项目监理部参与施工，高金妹向长城公司苍南县工程项目监理部出租钢管主观上自始至终是善意且无过失的，有大量证据证明李云章系长城公司的员工，案涉租赁中李云章的行为对长城公司构成表见代理。即使按二审所述长城公司苍南县工程项目监理部签订合同对外不产生法律效力，按合同法第五十八条合同无效的处理规则与物权法有关物权排他性的特征，长城公司对高金妹也应负有返还租赁物与支付租金的义务。（二）二审对建昊公司担保行为的处置不符合担保法及其司法解释的有关规定，建昊公司对租金151236.43元负有担保支付义务。首先，二审认为保证合同不成立不符合事实，经三方协商建昊公司向高金妹出具关于浙江宏茂皮业有限公司厂房项目钢管租金支付协议且已履行部分合同义务支付部分租金，追认了其法定代表人章吉波签订的保证合同。其次，根据担保法第五条规定，本案合同即使无效或不成立，保证人建昊公司也存在过错，也应承担相应的民事责任。高金妹依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。请求撤销温州市中级人民法院（2013）浙温商终字第490号民事判决，改判支持高金妹的一审诉请。
长城公司再审审查阶段提交意见称：（一）李云章以长城公司苍南县工程项目监理部的名义与高金妹签订钢管扣件租赁合同，是其个人行为，既非职务行为，也非表见代理。长城公司主要经营项目是建设工程的监理，法定职责是根据相关规定对承包单位在施工质量、建设工期、资金使用等方面实施监督。李云章持长城公司的营业执照、资质证书复印件与高金妹签订租赁合同，并加盖长城公司苍南县工程项目监理部印章，该监理部系内设部门，对外不产生法律效力，租赁钢管和扣件等不属于长城公司经营范围，李云章与高金妹签订租赁合同已经超越代理权。（二）李云章从未获得长城公司的授权与他人签订租赁合同，高金妹作为合同相对人在主观上不具有善意且无过失之情形，不应由长城公司承担责任。李云章与高金妹签订租赁合同，长城公司不知情，也从未授权李云章签订租赁合同，亦未从中获取任何利益，况且，长城公司对此从未予以追认。李云章本人在二审审理过程中已经向长城公司出具书面的情况说明予以承认。案涉合同标的即钢管、扣件等，主要用于建筑施工。高金妹自认李云章也有参与工程建设，建昊公司也承认该工程项目后包给案外人李云章等合伙人承建。李云章既是监理单位的人员，又参与工程建设，在工程建设中属于违规操作，作为经营钢管、扣件出租多年的高金妹，应当知道李云章超越与监理业务有关的代理权，显然主观上非善意且无过失。（三）根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的规定，综合前述各种因素分析可知，高金妹主观上不属于善意无过失，李云章的行为不能构成表见代理。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回高金妹的再审申请。
长城苍南公司再审审查阶段提交意见称：一审诉讼中，高金妹曾经提交长城苍南公司与高金妹签订的租赁合同，但该合同中长城苍南公司的印章系伪造，在指出后，高金妹被迫撤回对长城苍南公司的起诉，并经一审法院裁定予以准许。其余意见与长城公司第一、二点意见相同。
再审中各方当事人均无新证据材料提供。
本院认为，本案的争点在于李云章的行为是否构成表见代理及长城公司应否承担款项支付责任。经查，案涉浙江宏茂皮业有限公司厂房工程项目由建昊公司前身河北建昊建筑工程有限公司中标承建，长城苍南公司系该工程项目的监理单位。长城公司在一审庭审时明确案外人李云章系其设立的苍南公司项目部监理并领取报酬。据建昊公司在一审庭审时陈述该工程项目后包给李云章等合伙人承建。李云章在被长城苍南公司聘用期间持长城公司的营业执照和资质证书于2010年9月2日以长城公司名义与高金妹签订了案涉《钢管扣件租赁合同》，在合同承租方一栏盖上“长城公司苍南县工程项目监理部”印章。长城公司的主要经营项目是建设工程的监理，法定职责是根据相关规定对承包单位在施工质量、建设工期、资金使用等方面实施监督。李云章承包案涉工程并与高金妹签订案涉租赁合同显然超越其作为工程监理人员的职责。在李云章既非长城公司法定代表人，其签订案涉租赁合同的行为也未得到长城公司的授权和追认的情形下，仅凭其持有的长城公司营业执照和监理章不足以认定李云章的行为代表长城公司；作为经营钢管、扣件出租业务多年的高金妹在李云章持长城公司营业执照和监理章与其签订租赁合同时应当知道李云章超越与监理业务有关的代理权，其行为无法证明其系出于善意。故二审判决认定李云章的行为系个人行为，不构成表见代理有其合理性。二审法院据此驳回高金妹对长城公司的诉请并无不当。相应地，二审法院对建昊公司担保行为的认定也符合相关法律规定。
综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确。高金妹的再审请求缺乏依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二百零七条、第一百四十四条之规定，判决如下：
维持温州市中级人民法院（2013）浙温商终字第490号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 范启其
审 判 员 王 丽
代理审判员 余之悠
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 王雅倩