上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）沪01民终8933号
上诉人（原审被告）：上海汉珀实业有限公司，住所地上海市金山区枫泾镇环东一路65弄2号2294室。法定代表人：施佳祥，执行董事。委托诉讼代理人：刘战尧，北京盈科（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗水华，男，1978年2月27日出生，汉族，住安徽省安庆市宿松县洲头乡。委托诉讼代理人：罗兴，上海市华诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王志童，上海市华诚律师事务所律师。上诉人上海汉珀实业有限公司（以下简称汉珀公司）因与被上诉人罗水华联营合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院（2015）金民二（商）初字第1999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月11日立案后，依法组成合议庭，于同年8月31日公开开庭进行了审理。上诉人汉珀公司的法定代表人施佳祥及委托诉讼代理人刘战尧，被上诉人罗水华的委托诉讼代理人王志童到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汉珀公司上诉请求：请求本院依法撤销一审判决，改判驳回罗水华的一审全部诉讼请求。事实和理由：第一，关于剩余项目收益款。首先，根据2014年7月9日《协议书》的约定，汉珀公司支付剩余项目收益款的前提条件是汉珀公司收到业主方支付的工程款。目前，业主方仅于2014年4月24日向汉珀公司支付852,756.8元，后续款项并未支付。因此，罗水华向汉珀公司主张剩余项目收益款的条件尚未成就。其次，汉珀公司对2014年2月12日《协议书》的真实性不予认可。即便存在该《协议书》，双方已于同年7月9日通过签订新的《协议书》对双方收益、违约金等事项作出重大变更。新《协议书》约定，共同收益双方各占50%。收益是指来自企业间交易的已实现收入减去相应成本、费用、税金后的差额。因此，一审法院直接将项目结算金额1,365,538.14元分割一半作为罗水华应得的项目收益款存在常识性错误，并未将相应成本、费用、税金予以扣除。第二，关于项目出资款。汉珀公司对罗水华出示的2014年7月9日《对账单》载明的出资金额并未直接认可，而是注明“工程内容属实，单价和工程量待核实”。一审法院直接认定《对账单》载明的金额是罗水华的单方出资金额存在重大疏忽。同时，一审法院对汉珀公司的出资金额并未查实。第三，关于逾期付款违约金。根据2014年7月9日《协议书》的约定，汉珀公司支付逾期付款违约金的前提条件是汉珀公司收到业主方支付的工程款后，未及时向罗水华支付。目前，业主方仅于2014年4月24日向汉珀公司支付852,756.8元，后续款项并未支付。因此，罗水华向汉珀公司主张逾期付款违约金的条件尚未成就。罗水华辩称，其不同意汉珀公司的上诉请求。在业主方支付首笔工程款852,756.8元之后，汉珀公司采取拒不与业主方结算的态度。由于罗水华多次向汉珀公司讨要，汉珀公司于2014年7月9日在《对账单》上签字并又与罗水华签订《协议书》。罗水华能够提供有效的出资证明，而汉珀公司没有提交任何出资证明。汉珀公司的行为构成违约。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。罗水华向一审法院起诉请求：一、汉珀公司支付罗水华项目收益1,030,452.91元；二、汉珀公司支付罗水华此项目中汉珀公司应负担的出资250,000元；三、汉珀公司支付上述款项自2014年7月9日至实际偿清之日止，按照每日0.5%的标准计算的逾期付款违约金。一审审理期间，罗水华申请变更诉讼请求金额，其中第一项变更为682,769.07元，第二项变更为378,527.5元，第三项违约金的计算基数变更为426,378.4元。一审法院认定事实：双方当事人于2014年2月12日签订《协议书》一份，约定以下事项：1、双方各出资一半，承接江苏常州金地3#地块格林郡售楼处室内精装修和金地天际改造施工项目；2、利润双方五五分成，汉珀公司有不透明开支费用的，需罗水华知晓，经双方共同商定后方可使用，否则视为无效费用；3、汉珀公司负责上层关系维护，罗水华负责人员施工和部分材料的选购；4、项目收入每笔资金双方五五分，结算资金在项目交由常州XX公司验收使用后，两个月内全部结算给罗水华，罗水华不承担任何资金风险，汉珀公司如逾期支付，则需按月息2%赔付罗水华直至清算完成；5、汉珀公司最低保证罗水华收益率不低于总价的10%。汉珀公司与项目业主常州A有限公司（以下简称A公司）于同日签订项目施工合同，合同约定售楼处精装修工程的总价为1,065,946元。后罗水华亦按约组织人员施工并采购了部分施工材料。双方于2014年7月9日签订《对账单》一份，该《对账单》罗列了罗水华出资的项目内容（包含采购的材料及支付人工工资等）以及对应金额，合计为757,055元，汉珀公司代理人施佳祥在上面签字确认，并同时注明“工程内容属实，单价和工程量待核实”。同日，双方又签订《协议书》一份，约定以下新的内容：1、双方应对各自出资（包含人工和材料及办公、管理费用）情况进行核对，必要时可通过第三方进行审核；2、双方核对好出资内容后于十个工作日内计算出资金额，于结算完毕后三日内补齐对方出资金额；3、汉珀公司在收到金地工程款后，应于当日与罗水华结算并及时支付，汉珀公司如违约，应当支付汉珀公司每日合同金额的0.5%作为违约金。在项目施工过程中，汉珀公司应业主要求多次对施工图纸进行变更，产生了额外的施工费用。后项目完工并交付业主验收通过。A公司已于2014年4月24日支付汉珀公司工程款852,756.8元，汉珀公司则于2014年4月28日支付罗水华担任法定代表人及股东的上海B有限公司（以下简称B公司）支票一份，金额为350,000元，用途注明为工程款。此后汉珀公司既没有与A公司进行尾款的结算，也未向罗水华支付项目所得利润、分担罗水华的出资。一审法院另认定，1、除本案所涉项目外，之前双方还曾合作英国学校项目，双方就该项目未签订书面合同，罗水华认可汉珀公司已经支付其该项目的部分工程款。2、A公司于一审审理期间（2016年4月7日）出具情况说明，证实售楼处精装修项目由汉珀公司承接，并已结算完成，结算金额为1,365,538.14元。3、罗水华系案外人B公司的法定代表人及股东。4、涉案售楼处精装修项目于2014年4月份已经业主验收通过。一审法院认为，综合双方当事人的诉辩意见以及举证情况，本案的争议焦点可归纳为：1、汉珀公司支付B公司的350,000元是否应计入本案所涉金地项目中汉珀公司所支付罗水华的收益；2、涉案项目罗水华要求汉珀公司分担出资的金额应确定为多少。首先，因涉案工程项目对外系由汉珀公司承接，罗水华与A公司并不发生直接联系，基于合同的相对性，罗水华对项目的最终结算金额并无从得知，亦无法直接取得相关证据，更无法越过汉珀公司直接向A公司主张相关款项，故在汉珀公司怠于履行与业主结算项目尾款的情况下，即使汉珀公司尚未取得全部工程款，罗水华仍有权向汉珀公司主张相应的收益及出资。现因在一审审理过程中，案外人A公司向一审法院出具了情况说明，证实了售楼处精装修工程项目的结算金额为1,365,538.14元，虽汉珀公司对此不予认可，但其对在合同金额106万余元的基础上还有额外费用的事实予以认可，且其也无法提供任何证据证明该份情况说明存在不实之处，故一审法院对此金额应予确认。因双方当事人所签订的协议明确约定项目每笔收入均为五五分，故罗水华请求汉珀公司支付项目收益款682,769.07元有合同依据。其次，关于第一个争议焦点。双方对之前存在英国学校项目合作的事实均无异议，但罗水华未能充分举证证明在该项目中汉珀公司理应支付罗水华的工程款总计应为多少，且双方对该项目下汉珀公司已支付金额亦存在争议，故罗水华称涉案350,000元系支付的英国学校项目缺乏必要依据。同时，虽该350,000元的支付对象为B公司而非罗水华个人，但罗水华也自认系因汉珀公司付款方式为支票，罗水华为了兑现票据款的方便，自行添加了B公司的抬头，且从该350,000元支付的时间及金额看，其发生于A公司支付汉珀公司工程款852,756.8元后的几天内，也可以间接印证该款项更符合支付金地项目的收益款。另外，罗水华如在汉珀公司尚欠其在前项目款350,000元的情况下，其与汉珀公司再次合作金地项目，且垫付了巨额出资的可能性也甚小。罗水华如认为英国学校项目尚未结清，可另行依法向汉珀公司主张，本案对此不作处理。综上，罗水华要求汉珀公司支付的项目收益款应扣除该350,000元，剩余应支付收益款为332,769.07元。再次，关于第二个争议焦点。罗水华认可汉珀公司在涉案项目中亦有出资，但汉珀公司对具体金额却并无充分证据加以证明，其自行制作的出资《对账单》未经罗水华确认，也无相应的凭证，一审法院对此不予认定，其出资部分可依法另行向罗水华主张。关于罗水华的出资，虽汉珀公司代理人在《对账单》中注明“工程内容属实，单价和工程量待核实”，但汉珀公司也并未提供证据证明该《对账单》中所罗列的费用金额有不实的成分，且其中很多项费用并无法通过司法鉴定解决，故在汉珀公司确认了工程内容的前提下，一审法院对罗水华主张的出资费用予以认定。故根据双方协议约定，汉珀公司对此应承担378,527.5元。最后，关于违约金的计算。因双方于2014年7月9日所签订的协议约定汉珀公司在收到金地工程款后，应于当日与罗水华结算并及时支付，汉珀公司如违约，应当支付罗水华每日合同金额的0.5%作为违约金。因A公司已支付的工程款852,756.8元发生在此约定之前，且汉珀公司已及时支付罗水华应得收益款350,000元，故罗水华诉请以A公司已付款金额的一半为基数，主张逾期付款违约金，没有事实依据，一审法院不予支持。但因本案中罗水华主张的违约金计算基数并未超过法院查明汉珀公司欠罗水华的所有未结款项，故一审法院可按罗水华主张的基数予以计算。同时，双方于2014年2月12日所签订的协议约定项目收入每笔资金双方五五分，结算资金在项目交由常州XX公司验收使用后，两个月内全部结算给罗水华，如逾期支付，则需按月息2%赔付罗水华直至清算完成。一审法院认为两处约定并不矛盾，汉珀公司理应在项目竣工验收后两个月内支付罗水华全部结算款项，而不论汉珀公司与A公司之间的结算情况。根据查明的验收日期，汉珀公司理应在2014年6月底支付罗水华全部结算款，罗水华自愿自2014年7月9日起计算相应违约金，与法不悖，一审法院予以支持。因汉珀公司在2014年7月9日后至今尚未收取A公司剩余工程款，故罗水华诉请按每日合同金额的0.5%作为违约金没有事实依据，其可要求按在先约定的月息2%计算相应违约金。综上，一审法院判决如下：一、汉珀公司应于判决生效之日起十日内支付罗水华剩余项目收益款332,769.07元；二、汉珀公司应于判决生效之日起十日内支付罗水华垫付的项目出资款378,527.5元；三、汉珀公司应于判决生效之日起十日内支付罗水华以426,378.4元为基数，自2014年7月9日起至判决生效之日止，按照月息2%计算的逾期付款违约金。一审案件受理费25,277.9元、财产保全费5,000元，合计30,277.9元，由罗水华负担13,651.9元，由汉珀公司负担16,626元。本院二审期间，汉珀公司围绕上诉请求依法提交了新证据。第一组证据是常州市公安局新北分局三井派出所《接处警工作登记表》一份，以证明汉珀公司与罗水华在2014年7月9日签订的《协议书》是双方之间唯一的一份书面协议；第二组证据是汉珀公司与A公司在2016年5月4日签订的《工程结算协议书》一份，以证明汉珀公司与A公司就工程款进行了结算，数额为1,365,538.14元；第三组证据是《2016年8月份进度款报审通知书》两份，以证明A公司同意支付第二笔工程款共计444,504.43元。罗水华质证认为，对第一组证据的真实性没有异议，但认为该证据无法证明2014年7月9日《协议书》是双方之间唯一的书面协议；对第二组证据的真实性无法确认；对第三组证据的真实性、合法性没有异议，但认为汉珀公司并未积极履行与业主方结算的义务。本院认定如下：第一组证据不属于二审期间新证据，且无法证明2014年7月9日《协议书》是双方之间唯一的书面协议，本院不予采信；第二组和第三组证据属于二审期间新证据，具有真实性、合法性和关联性，本院均予以采信。罗水华未依法提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另认定如下事实：2016年5月4日，汉珀公司与A公司签订《工程结算协议书》，双方确认常州飞龙生活区3#地块售楼处精装修工程的最终审定结算造价是1,365,538.14元。2016年8月26日，A公司同意向汉珀公司支付第二笔工程款共计444,504.43元。本院认为，本案的争议焦点主要有三个：一是2014年2月12日《协议书》是否具有真实性；二是双方在涉案工程项目中的出资金额各是多少；三是罗水华向汉珀公司主张剩余项目收益款的条件是否成就。对于争议焦点一，本院认为，尽管汉珀公司认为2014年2月12日《协议书》上该公司的公章系罗水华利用工作之便私自加盖，并非其真实意思表示，但汉珀公司对此并未提供充分证据予以证明。因此，该《协议书》系汉珀公司与罗水华的真实意思表示，合法有效。对于争议焦点二，本院认为，关于汉珀公司的出资金额，汉珀公司在一审期间为证明其出资金额，向一审法院提交了一份自行制作的《对账单》。据该《对账单》显示，汉珀公司的出资金额为809,504.39元。对此，罗水华不予认可。而在二审期间，汉珀公司口头表示其出资金额为560,000余元，且无任何凭证与之对应。可见，汉珀公司对其究竟出资金额是多少始终无法向法院提供充分证据予以证明，且其说法在一、二审期间相互矛盾，两者数额相差很大。因此，一审法院对汉珀公司的出资金额不予认定，且认为汉珀公司就其出资部分可依法另行向罗水华主张并无不当。关于罗水华的出资金额，罗水华向一审法院提交了2014年7月9日《对账单》。汉珀公司的代理人施佳祥在《对账单》上签字。尽管施佳祥在《对账单》上注明“工程内容属实，单价和工程量待核实”，但汉珀公司并未提供证据证明该《对账单》中所罗列的金额有不实之处，故在汉珀公司确认工程内容的前提下，一审法院对罗水华主张的出资金额予以认定并无不当。关于争议焦点三，本院认为，尽管2014年7月9日《协议书》约定汉珀公司是在收到A公司支付的工程款后向罗水华及时支付，但汉珀公司存在怠于向A公司主张结算工程项目尾款的情况，不诚信、不正当地阻止其向罗水华付款的条件成就。首先，汉珀公司没有提供充分证据证明其于2014年4月24日至本案一审立案日即2015年11月26日曾向A公司积极主张结算工程项目尾款。其次，据汉珀公司在本院二审期间提交的第二组证据显示，汉珀公司与A公司在2016年3月22日就完成了工程合同结算，汉珀公司于同年5月4日在协议上盖章。这说明，至少在2016年5月4日，汉珀公司就已经同意1,365,538.14元的结算金额。因此，A公司于2016年4月7日出具的《情况说明》是属实的。但是，汉珀公司在一审期间以及在向本院提交的上诉状中仍然对该《情况说明》所涉的结算金额不予认可（一审法院的结案日期为2016年6月20日）。因涉案工程项目系由汉珀公司对外承接，罗水华基于合同相对性原则无法直接向A公司主张工程款。因此，在汉珀公司怠于与A公司结算工程项目尾款，不诚信、不正当地阻止付款条件成就的情况下，本院视为汉珀公司向罗水华支付工程款的条件已经成就，即使汉珀公司尚未取得全部工程款，罗水华仍有权向汉珀公司主张应当归其所有的部分工程款。同时，罗水华据此主张违约金并无不当。综上所述，汉珀公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,912.96元，由上诉人上海汉珀实业有限公司负担。本判决为终审判决。
审判长 王 峥
审判员 朱国华
审判员 韩朝炜
二〇一六年九月二十八日
书记员 李 点
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。