重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渝二中法民终字第02159号上诉人(原审原告)河南省大道路业有限公司，住所地河南省郑州市金水区农科路38号，组织机构代码27174026-2。法定代表人李煜焱，董事长。被上诉人(原审被告)蔡仁富，男，1958年11月21日生，汉族。上诉人河南省大道路业有限公司与被上诉人蔡仁富劳动争议一案，重庆市巫山县人民法院作出(2015)山法民初字第02510号民事判决，河南省大道路业有限公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院审理查明，河南省大道路业有限公司依法登记成立。2013年8月28日，以河南省大道路业有限公司为甲方，蔡仁富为乙方，签订《用工协议书》，按协议约定，甲方安排乙方为奉节至巫山高速公路日常养护工，从事该岗位职责范围内的工作，劳动报酬为1500.00元/月，本协议自2013年9月1日起至2014年8月31日。被告按约定从事原告安排的工作，原告未给被告参加工伤保险。2014年3月20日下午5点多钟，蔡仁富在巫山骡坪至奉节县夔门高速公路段桃树垭左隧道内维修隧洞顶部时，从4米高的脚手架上摔倒在地面，致使左侧肋骨、肩胛等部位受伤。2014年5月7日经巫山县人民医院诊断为：1.左侧7-9肋骨骨折；2.左肩胛骨骨折；3.胸椎退变；4.腰椎退变。蔡仁富在巫山县人民医院住院治疗48天，医疗费原告已支付。2014年12月8日，巫山县人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》（巫山人社认伤决字[2014]476号），认定蔡仁富的受伤为工伤。2015年5月15日，巫山县劳动鉴定委员会作出《工伤职工劳动能力初次鉴定结论书》（山劳初鉴字[2015]47号），鉴定蔡仁富的受伤伤残等级为九级。2015年6月30日，蔡仁富向巫山县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，2015年8月5日，巫山县劳动人事争议仲裁委员会作出山劳人仲案字（2015）第201号仲裁裁决书，裁决：一、河南省大道路业有限公司支付蔡仁富停工留薪期工资9000元、一次性伤残补助金22960.80元、一次性工伤医疗补助金18952元、一次性伤残就业补助金12792.60元、住院伙食补助费384元、护理费2880元、鉴定费400元。二、蔡仁富的其他请求不予支持。另查明，对于被告主张的护理费2880元、交通费550元、鉴定费400元、检查费110元，原告无异议。一审法院认为，根据《工伤保险条例》规定，企业职工和个体工商户的雇工，均有按条例规定享受工伤保险待遇的权利。被告依法取得了营业执照，为合法的用工主体。原告安排被告从事奉节至巫山高速公路日常养护工作，双方建立了劳动关系。被告在劳动过程中受伤，被巫山县人力资源和社会保障局认定为工伤并鉴定为九级伤残，被告要求与原告解除劳动关系，符合法律规定，该院予以支持。原告没有为被告参加工伤保险，被告要求原告支付其相应的工伤保险待遇，符合法律规定，该院予以支持。原告主张原、被告之间不存在劳动关系，不应向被告支付工伤保险待遇，未向该院提交证据予以证明其主张，其理由不能成立，该院不予支持。对于被告的工资问题，双方签订的协议约定被告每月工资为1500元，该工资低于本市2013年度职工社平工资的60%，故其本人工资按照2013年度职工社平工资的60%，即2551元计算其相关待遇，根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》S42（试行）之规定，被告的停工留薪期应为6个月，故被告的停工留薪期工资应为2551元/月×6个月=15306元。因被告的伤残等级为九级，其主张一次性伤残补助金为2551元/月×9个月=22959元。对于被告应享有的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，应按解除劳动关系之日的本市上一年度的职工社平工资进行计算，原告于2015年6月申请仲裁，该院以申请仲裁的时间作为双方解除劳动关系的时间，故应按本市2014年度重庆市职工月平均工资标准计算，根据《工伤保险条例》第三十七条、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条之规定，原告应享受的一次性工伤医疗补助金为4738元/月×4个月=18952元。因解除劳动关系时被告已年满56周岁，距法定退休年龄3年以上不足4年，其应享有的一次性伤残就业补助金为4738元/月×9个月×30%=12792.60元,对于被告主张的超额部分，该院不予支持。对于被告主张的生活津贴，该院认为，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条之规定，对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇，因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。因本案被告所提供的证据不足以证明其停工留薪期满后因为工伤不能从事工作，对其主张的生活津贴的理由不能成立，该院不予采纳。对于被告主张的住院伙食补助费384元，该院认为，根据重庆市人力资源和社会保障局关于《工伤保险条例》（修订）实施有关政策问题的通知第四条的规定，被告主张的住院伙食补助费48天×8元/天=384元符合规定，该院予以支持。对于被告主张的护理费2880元、交通费550元、鉴定费400元、检查费110元，原告均无异议，该院予以确认。对于被告主张的再次手术医疗费，因被告未向该院提交证据予以证实，该院不予支持。综上，依照《工伤保险条例》第二条第二款、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条、《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条、第三十二条、第三十六条、第五十四条第一款、《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》4（试行）S42、《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条之规定，判决：一、解除原告河南省大道路业有限公司与被告蔡仁富之间的劳动关系。二、由原告河南省大道路业有限公司于本判决生效后十日内支付被告蔡仁富的停工留薪期工资15306元、一次性伤残补助金22959元、一次性工伤医疗补助金18952元、一次性伤残就业补助金12792.6元、住院伙食补助费384元、护理费2880元、交通费550元、鉴定费400元、检查费110元，合计74333.60元。案件受理费10元，减半收取5元，由原告河南省大道路业有限公司负担。一审宣判后，河南省大道路业有限公司对该判决不服，向本院提起上诉。请求：撤销原判，依法改判驳回蔡仁富对上诉人的全部请求。事实和理由：一审法院程序违法，认定事实错误。1、一审法院未依法向上诉人送达开庭传票，致使上诉人公司的律师无法及时出庭，而是由上诉人公司的工作人员临时当代理人，无法维护上诉人的权益。2、上诉人未承包重庆高速公路的养护工程，与被上诉人蔡仁富不存在劳动关系，一审法院对此认定事实错误。蔡仁富辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果准确，请求驳回上诉，维持原判。二审中，双方当事人均无证据推翻一审判决认定的案件事实，本院对一审查明的事实依法予以确认。根据以上事实、双方当事人在庭审中的陈述，针对上诉人的上诉理由，本院综合评判如下：本院认为，本案由一审法院适用简易程序定于2015年9月14日进行开庭审理，上诉人的工作人员王维刚作为其公司委托代理人符合法律规定，且王维刚也准时到庭参与庭审，依法行使了诉讼权利，因此，一审法院不存在程序违法的问题。本案中，被上诉人一方提供的与上诉人之间于2013年8月18日所签订的《用工协议书》，证明了双方当事人之间存在劳动关系的事实，对此，上诉人并无证据予以反驳，故上诉人主张与被上诉人之间不存在劳动关系的理由不能成立。综上，一审法院的判决正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费10元，由上诉人河南省大道路业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 程 杨审判员 黄文革审判员 李 斌二〇一五年十二月十七日书记员 柯 进