辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽01民终509号上诉人(原审原告）:孟宪余。委托诉讼代理人:陈淑云，上诉人孟宪余妻子。被上诉人（原审被告）:沈阳市起重电器厂，住所地沈阳市铁西区。投资人:孟宪利，该厂厂长。委托诉讼代理人:袁赫男，辽宁腾达律师事务所律师。上诉人孟宪余因与被上诉人沈阳市起重电器厂劳动争议纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2016）辽0106民初7676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭,开庭对本案进行了审理。上诉人孟宪余及其委托诉讼代理人陈淑云、被上诉人委托诉讼代理人袁赫男到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孟宪余上诉请求：请求维持一审判决第一项。依法改判：一、支付拖欠76小时加班费380元及两个月工资3000元；二、支付上诉人垫付的养老保险费21,495.64元；三、支付39.5个月经济补偿金112,852元及加付赔偿金116,232元;四、支付放假回家待工生活费35,984元。事实与理由：被上诉人对不存在拖欠上诉人加班费和拖欠2个月工资的事实负举证责任，被上诉人应返还上诉人垫付的养老保险费，一审判决以一事不再理的原则不予支持是错误的。经济补偿金应为2857元×39.5个月=112,852元。关于下岗待工的生活费不能因企业转制不给。沈阳市起重电器厂辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决。2010年2月，上诉人因家远不到被上诉人处上班，与被上诉人解除劳动关系，上诉人未举证证明其再到被上诉人处上班及加班的事实，而且该主张已超过诉讼时效。关于上诉人主张的养老保险，一审法院已作有生效判决，该案在执行过程中。工伤保险和失业保险问题不属于人民法院的受案范围。上诉人因个人原因提出解除劳动合同，不符合领取经济补偿金的规定，加付赔偿金无任何法律依据。上诉人主张的生活费不符合法律规定领取的条件。孟宪余向一审法院起诉请求:请求判决沈阳市起重电器厂支付无故拖欠2个月工资3000元和76小时加班费380元；支付孟宪余垫付沈阳市起重电器厂依法缴纳的养老保险、工伤保险、失业保险共计28,928元；支付经济补偿金117,137元和加付赔偿金120,517元；支付孟宪余放假回家待工生活费35,984元；诉讼费由沈阳市起重电器厂承担。一审法院经审理查明：孟宪余于1979年到沈阳市起重电器厂工作。1998年，沈阳市起重电器厂转制，由现任法定代表人孟宪利担任厂长。根据当时签署的《沈阳起重电器厂产权交易合同书》《企业职工安置意见》以及沈阳市起重电器厂与孟宪余等在职不在岗职工签署的协议书等文书的约定，沈阳市起重电器厂承诺为孟宪余等在职不在岗的职工补齐所欠的养老保险金、并为其办理医疗保险，保证孟宪余等职工享有国家和政府规定的各种权利。2007年6月28日，孟宪余因未缴纳养老保险、医疗保险起沈阳市起重电器厂至一审法院。2007年11月3日，一审法院作出（2007）沈铁西民一权字第1840号民事判决，判决沈阳市起重电器厂立即为孟宪余补交从拖欠时起至履行时止的养老保险费企业应承担部分，孟宪余个人应交部分由孟宪余承担，由沈阳市起重电器厂共同缴纳（具体数额按养老保险部门出具的比例为准）、按照沈阳市医疗保险政策办理城镇职工基本医疗保险。该判决已经生效，并由孟宪余申请执行。2010年1月15日，孟宪余向沈阳市起重电器厂缴纳养老、工伤、失业保险费共计48,300元，其中企业应承担部分25,212.04元（养老保险企业应承担部分为21,495.64元、失业保险企业应承担部分为1953.90元、工伤保险企业应承担部分为1762.50元）；2010年1月18日，孟宪余又向沈阳市起重电器厂缴纳工伤、失业保险费共计6468元，其中企业应承担部分3716.40元。2010年1月27日，双方签订劳动合同，劳动合同期限为2008年1月1日至210年12月31日，工资标准为每月1400元。2010年2月，双方协商一致解除劳动合同，沈阳市起重电器厂为孟宪余办理解除劳动合同及档案移交手续，孟宪余领取了两年的失业金。之后，孟宪余以个体灵活就业人员身份缴纳社会保险，并于2014年10月办理退休。孟宪余曾向沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求沈阳市起重电器厂支付两个月工资3000元和加班费380元；支付个人垫付养老保险、工伤保险、失业保险共计25,212元；支付经补偿金117,137元和加付赔偿金60,259元；支付放假回家待工生活费58,064元。2016年7月29日，仲裁委员会不予受理。孟宪余不服，来一审法院提起民事诉讼。上述事实有孟宪余、沈阳市起重电器厂陈述，孟宪余提供的沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书、劳动合同书、铁西区工业局处理意见、来访证明、专用收款收据存根、孟宪余补缴保险明细表、税收缴款书、沈阳市起重电器厂提供的解除劳动合同证明存根、拖管档案回执、调整企业退休时人员基本养老金明细表等证据在卷佐证，一审法院予以确认。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于孟宪余要求沈阳市起重电器厂支付拖欠两个月工资和加班费的诉讼请求，孟宪余主张拖欠工资及加班费的期间为2010年4月、5月，而孟宪余自认于2010年2月与沈阳市起重电器厂协商一致解除了劳动合同，其又未提供证据证明上述期间拖欠工资及存在加班的事实，孟宪余应承担举证不能的法律后果，对其上述主张，一审法院不予支持。关于孟宪余要求沈阳市起重电器厂支付因拖欠工资及加班费加付赔偿金的诉讼请求，因一审法院对孟宪余主张沈阳市起重电器厂拖欠工资及加班费的事实不予认定，对其据此主张的加付赔偿金，因没有事实依据，一审法院不予支持。关于孟宪余要求沈阳市起重电器厂返还垫付养老保险、工伤保险、失业保险的诉讼请求，对于垫付的养老保险部分，因孟宪余曾就欠缴养老保险起诉至一审法院，一审法院已经做出生效判决，并由孟宪余申请执行，现孟宪余再次主张该项请求，违反“一事不再理”的法律原则，一审法院予以驳回；对于垫付的工伤保险、失业保险部分，根据《中华人民共和国劳动法》第三条规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利”、第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。沈阳市起重电器厂作为用人单位，在与劳动者劳动关系存续期间，应按照法律规定及时足额为职工缴纳基本社会保险。孟宪余为沈阳市起重电器厂垫付了失业、工伤保险单位承担部分7432.80元（1953.90元+1762.50元+3716.40元），现孟宪余主张予以返还，一审法院予以支持。关于孟宪余要求沈阳市起重电器厂支付经济补偿金的诉讼请求，双方于2010年2月协商一致解除劳动合同，孟宪余、沈阳市起重电器厂双方均主张系对方提出解除劳动合同，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。现沈阳市起重电器厂作为用人单位提供的证据不足证明系孟宪余提出解除劳动合同，其应承担举证不能法律后果，结合孟宪余领取失业金的事实，一审法院认定，系沈阳市起重电器厂提出解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项规定，沈阳市起重电器厂应支付解除劳动合同经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定，经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。孟宪余主张其离职时工资标准为每月1500元，但未提供任何证据。沈阳市起重电器厂主张孟宪余离职时工资标准为每月1400元，且与劳动合同中约定数额一致。因孟宪余主张上述工资期间已经超过法律规定相关财务制度保存期限，应由孟宪余承担举证不能的法律后果，一审法院认定孟宪余离职前平均工资为1400元。则孟宪余主张的解除劳动合同经济补偿金为20,300元[1400元/月×（12个月+2.5个月）]。关于孟宪余要求沈阳市起重电器厂支付1998年至2008年放假回家待工生活费的诉讼请求，《国有企业富余职工安置规定》第八条规定：经企业职工代表大会讨论同意并报企业行政主管部门备案，企业可以对职工实行有限期的放假。职工放假期间，由企业发给生活费。本案中沈阳市起重电器厂于1998年转制为个人独资企业。故对孟宪余支付上述期间生活费的诉讼请求，因缺乏法律依据，一审法院不予支持。对于沈阳市起重电器厂主张孟宪余上述请求已经超过仲裁时效的辩论意见，孟宪余在庭审过程中，提供了从2010年至2016年多份上访、信访材料，上述材料应视为向有关部门请求权利救济，均能够引起仲裁时效的中断，故对沈阳市起重电器厂的辩论意见，一审法院不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第三条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第九十七条第三款之规定，判决：一、沈阳市起重电器厂于本判决生效之日起十日内返还孟宪余垫付工伤保险、失业保险企业承担部分7432.80元；二、沈阳市起重电器厂于本判决生效之日起十日内支付孟宪余解除劳动合同经济补偿金20,300元；如果未按本判决指定的期间履行给付金额义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回孟宪余其他诉讼请求。案件受理费10元，由沈阳市起重电器厂承担。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：关于上诉人要求被上诉人支付拖欠的76小时加班费380元及两个月工资3000元的请求。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人对其加班的事实及被上诉人拖欠其工资的事实，未提供有效证据加以证实，故对上诉人的此项上诉请求，本院不予支持。关于上诉人要求被上诉人返还其垫付的养老保险费21,495.64元的请求。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。本案中，因上诉人曾就欠缴养老保险起诉至一审法院，一审法院已经作出生效判决，上诉人再次主张该项请求，一审法院予以驳回并无不当，故对上诉人的此项上诉请求，本院不予支持。关于上诉人要求被上诉人支付39.5个月经济补偿金112,852元及加付赔偿金116,232元的请求。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定，经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，上诉人于1979年8月到被上诉人处工作，2010年2月双方解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起施行，2008年1月1日前的经济补偿金应按《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定进行计算，2008年1月1日后的经济补偿金应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定进行计算。一审判决被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金为20,300元[1400元/月×（12个月+2.5个月）]，并无不当。关于上诉人要求支付加付赔偿金，无事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人要求被上诉人支付放假回家待工生活费35,984元的请求。《国有企业富余职工安置规定》第八条规定：经企业职工代表大会讨论同意并报企业行政主管部门备案，企业可以对职工实行有限期的放假。职工放假期间，由企业发给生活费。本案中被上诉人系个人独资企业，上诉人不符合领取放假期间生活费的条件，故对上诉人的此项上诉请求，本院不予支持。综上所述，孟宪余的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人孟宪余负担。本判决为终审判决。审 判 长  王银华审 判 员  丁广昱代理审判员  李元旬二〇一七年三月十七日书 记 员  谢 媛