浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终1433号
上诉人（原审原告）：天津安驾商务咨询服务有限公司杭州分公司。营业场所：浙江省杭州市下城区东新路910号。
负责人：林惠金，总经理。
委托代理人：寇金旺、刘珏，该分公司职员。
被上诉人（原审被告）：康磊，男，1978年12月8日出生，汉族，住杭州市余杭区。
委托代理人：朱长英，北京隆安（杭州）律师事务所律师。
上诉人天津安驾商务咨询服务有限公司杭州分公司（以下简称安驾公司杭州分公司）因与被上诉人康磊劳动争议一案，不服杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2014年11月26日，安驾公司杭州分公司与康磊签订固定期限劳动合同，约定康磊根据安驾公司杭州分公司工作需要，担任驾驶员岗位工作，劳动合同期限自2014年11月26日起至2017年11月25日，试用期为3个月；安驾公司杭州分公司每月15日为康磊发放上月工资，实行先工作后付薪，基本工资为每月2500元，试用期基本工资为2000元；等。同日，康磊领取了安驾公司杭州分公司发放的《神州专车驾驶员管理手册》，该手册第一部分中载明对“驾驶员使用公司车辆有异动情况（无订单情况下）、响应率低于70%或消极怠工”的违规、违纪行为的处罚标准为解除劳务用工关系；勤奋奖为激励机制，如员工满足“服务评分平均达到4.7分”、“响应率平均达到70%”的基本服务标准，安驾公司杭州分公司公司将依据综合情况发放勤奋奖，勤奋奖=勤奋奖金基数×表现系数，其中基数为3000元，表现系数根据月“计奖营业额”排名确定，排名全城前30%（含）的，表现系数为1.4，排名全城后30%（含）的，表现系数为0.6，其他为1.0。2015年8月28日，安驾公司杭州分公司以康磊于2015年8月份消极怠工为由，依据《神州专车驾驶员管理（服务）手册》处罚规定，与康磊解除劳动关系。2015年9月17日，康磊向下城区仲裁委提出仲裁申请，要求安驾公司杭州分公司支付违法解除合同赔偿金、加班工资及被克扣的工资。2015年12月30日，下城区仲裁委作出下劳人仲案字[2015]第321号仲裁裁决书，裁决安驾公司杭州分公司支付康磊违法解除合同赔偿金12733元、补发加班工资19558.87元、支付被克扣工资2400元。康磊对该仲裁裁决无异议，安驾公司杭州分公司不服该裁决，于2016年1月14日诉至原审法院，请求判决：1、判决安驾公司杭州分公司不予支付康磊违法解除合同赔偿金12733元；2、判决安驾公司杭州分公司不予支付康磊加班工资19558.87元；3、判决安驾公司杭州分公司不予支付康磊2400元；4、请求判决由康磊承担本案诉讼费用。
原审法院另查明，（1）2014年12月至2015年3月，康磊的工资组成为基本工资+超工时费+超时提成+节假日加班+奖金；2015年4月至2015年8月，康磊的工资组成为基本工资+勤奋奖+加班薪资+其他奖金。
（2）仲裁裁决查明，康磊工资组成为基本工资+加班工资（1000元）+奖金。勤奋奖金基数为3000元/月，发放需满足每月工作26天，每天上线时长大于11小时，发放金额按月“计奖营业额”排名情况发放：排名全城前30%发放金额为3000元/月＊1.4（基数）、排名全城后30%发放金额为3000元/月＊0.6（基数）、其余发放3000元/月＊1.0（基数）。康磊在2014年12月至2015年8月期间应工作时间为1496小时，实际工作时间2656.31小时，其中双休日加班时间423.28小时，法定节假日加班时间93.63小时，安驾公司杭州分公司已支付加班费10497.56元（不含2015年4月份前发放的超时提成和2015年4月份后发放的勤奋奖）。对于仲裁裁决查明的以上事实，康磊均无异议，安驾公司杭州分公司仅对康磊工资组成、勤奋奖发放条件不认可，且认为工作时间不等于在线时间，对于仲裁查明的其他事实均无异议。故该院确认：康磊在2014年12月至2015年8月期间应工作时间为1496小时，实际工作时间2656.31小时，其中双休日加班时间423.28小时，法定节假日加班时间93.63小时，安驾公司杭州分公司已支付加班费10497.56元（不含2015年4月份前发放的超时提成和2015年4月份后发放的勤奋奖）的事实。
（3）在原审第二次庭审过程中安驾公司杭州分公司确认：工资表中2015年4月份之前所发放的超时提成与2015年4月份之后所发放的勤奋奖性质一致。
原审法院认为，关于勤奋奖是否等同于加班费问题。安驾公司杭州分公司认为勤奋奖的性质为加班费，安驾公司杭州分公司已足额发放加班费，对此康磊不予认可。结合本案实际情况，该院认为勤奋奖不是加班费，理由如下：首先，勤奋奖与加班费的计算方法、发放条件完全不同。根据安驾公司杭州分公司提供的《神州专车驾驶员管理手册》对勤奋奖的约定，勤奋奖是一种激励机制，其发放条件需满足服务评分平均达4.7分、响应率达70%，且发放的金额计算方法为勤奋奖基数乘以表现系数，而表现系数又根据月“计奖营业额”排名来定，并无约定勤奋奖与加班费不可兼得。而加班费的发放仅根据员工的加班时间及工资确定。其次，从安驾公司杭州分公司在仲裁阶段提交的康磊工资清单看，康磊的工资结构在2015年4月份之前除基本工资及奖金外，还有超工时费、节假日加班费及超时提成；2015年4月份之后除基本工资及奖金外，还有勤奋奖、加班薪资。那么康磊的工资结构中已经含了超工时费、节假日加班费或者加班薪资，工资清单无法直接证明勤奋奖就是加班费。再次，安驾公司杭州分公司主张其提供的《驾驶员薪酬政策简介》和《薪酬管理办法》均规定延时加班费与勤奋奖不兼得，但该两份公司规章制度直接涉及劳动者切身利益，安驾公司杭州分公司既未提供证据证明该两份规章制度已经过民主程序制定，也未提供有效证据证明该两份规章制度经过有效的公示或告知程序，故该两份规章制度对劳动者不能适用。综上，安驾公司杭州分公司不能证明勤奋奖就是加班费，故在计算安驾公司杭州分公司已支付的加班费中，不应将勤奋奖计算在内。鉴于安驾公司杭州分公司自认2015年4月份之前发的超时提成与之后的勤奋奖性质一致，故超时提成也不属于加班费，不应计算在已支付的加班费之中。故本案中康磊在2014年12月至2015年8月期间应工作时间为1496小时，实际工作时间2656.31小时，其中双休日加班时间423.28小时，法定节假日加班时间93.63小时，安驾公司杭州分公司已支付加班费10497.56元，安驾公司杭州分公司应支付给康磊的加班费合计为（1656.31-1496-423.28-93.63）小时×21.55元/小时+423.28小时×28.74元/小时+93.63小时×43元/小时=30056.43元，扣除安驾公司杭州分公司已支付的10497.56元，安驾公司杭州分公司还应支付康磊加班费19558.87元，故对于安驾公司杭州分公司主张不予支付康磊加班工资19558.87元的诉讼请求，该院不予支持。关于在线时间是否等于工作时间的问题，安驾公司杭州分公司认为驾驶员的工作时间不等于在线时间，安驾公司杭州分公司这一观点混淆了乘客需要的服务和安驾公司杭州分公司为了提供这种服务要求驾驶员进行的工作。对于安驾公司杭州分公司的业务来说，保持一个驾驶员在线非常重要，以便能够对用车订单及时响应。故驾驶员的在线时间与工作时间应该是一致的。关于安驾公司杭州分公司是否需要支付违法解除合同赔偿金问题，安驾公司杭州分公司认为其解除合同是依据康磊存在异动及消极怠工情形，故依据《神州专车驾驶员管理手册》的处罚标准，解除与康磊的劳动关系。该院认为，虽然该手册中有关于异动、消极怠工情形属于解除劳务用工关系的处罚标准的相关内容，但对异动、消极怠工的认定标准并未作出明确约定。安驾公司杭州分公司仅凭“神州租车VPN管理系统”中康磊在2015年8月份的上线时间认为康磊存在消极怠工情形，依据不足。现安驾公司杭州分公司未能举证证明康磊严重违反公司规章制度，故对安驾公司杭州分公司要求不予支付康磊违法解除合同赔偿金的诉请，该院不予支持。关于违法解除合同赔偿金的标准，根据康磊提供的银行历史明细查询打印清单及安驾公司杭州分公司在仲裁阶段的工资清单，康磊在2014年12月至2015年7月间的实际工资总收入为50984.79元，平均每个月工资收入为6373.1元（因2015年1月及8月上班时间非整月，未计算在内），故安驾公司杭州分公司应支付康磊违法解除合同赔偿金12746.2元。因康磊对仲裁裁决安驾公司杭州分公司支付违法解除合同赔偿金12733元没有意见，该院确认安驾公司杭州分公司支付康磊违法解除合同赔偿金12733元。关于安驾公司杭州分公司是否需要支付康磊被克扣的工资问题。鉴于安驾公司杭州分公司无法举证证明勤奋奖等同于加班工资，勤奋奖应属于驾驶员的劳动报酬。仲裁裁决因康磊当月出勤天数不足，安驾公司杭州分公司不予支付康磊2015年6月、8月被克扣的勤奋奖，康磊对仲裁裁决未提出异议，该院予以确认。安驾公司杭州分公司以康磊在2015年5月份、7月份的营业额排名为全城后30%为由，克扣其两个月勤奋奖共计2400元，对此康磊有异议，且安驾公司杭州分公司未提供证据证明全城月计奖营业额排名情况，应承担举证不能的不利后果，故对安驾公司杭州分公司要求不予支付克扣工资2400元的诉请，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2017年1月13日判决：一、天津安驾商务咨询服务有限公司杭州分公司于判决生效后十日内支付康磊违法解除合同赔偿金12733元；二、天津安驾商务咨询服务有限公司杭州分公司于判决生效后十日内支付康磊加班工资19558.87元；三、天津安驾商务咨询服务有限公司杭州分公司于本判决生效后十日内支付康磊被克扣工资2400元；四、驳回天津安驾商务咨询服务有限公司杭州分公司的全部诉讼请求。如果天津安驾商务咨询服务有限公司杭州分公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由天津安驾商务咨询服务有限公司杭州分公司负担。
宣判后，安驾公司杭州分公司不服，向本院提起上诉称：一、双方签订的劳动合同约定的基本工资为2500元，工资单亦可体现，安驾公司杭州分公司不存在克扣工资的情形。二、康磊的薪资结构是：基本工资+延时加班费（勤奋奖）+周末及节假日加班费+其他奖金。且入职时已告知康磊，康磊签字确认签收。康磊入职时，安驾公司杭州分公司还进行了新员工培训，其在充分了解单位的薪酬后签订劳动合同。（一）双方签订的劳动合同中约定安驾公司杭州分公司采取综合工时制，基本工资为每月2500元，而实际康磊领取的工资为6000元左右。每月安驾公司杭州分公司向康磊支付的工资中除了包括合同约定基本工资外，还包括勤奋奖和周末及节假日加班费。而勤奋奖属于安驾公司杭州分公司为驾驶员在工作日超出八小时工作时间支付的劳动报酬，因此具有延时加班费的性质。而周末及节假日加班费属于驾驶员在休息日工作支付的劳动报酬，故安驾公司杭州分公司已经足额支付康磊加班费，不存在拖欠加班费的情形。（二）工作日的延时加班费之所以以勤奋奖的形式支付而不是按上线时间来计算是因为司机的在线时长不等于实际工作时长。由于安驾公司杭州分公司为新兴行业，康磊的工作工具车辆及工作手机由康磊个人保管，且康磊可以登录账号后通过各种虚假手段躲避订单，消极怠工。因此，上线时间不等于工作时间。且安驾公司杭州分公司以此计算的最低加班工资金额（勤奋奖0.6倍系数为1800元），实际高于法定标准计算金额。因此安驾公司杭州分公司已经足额甚至高于实际支付康磊加班工资。（三）周末及节假日加班费分别以1.5倍和3倍基本工资的形式已经支付给康磊，工资单中已经予以体现。三、康磊在职期间存在严重违反公司规章制度行为，2015年8月存在严重消极怠工行为，经直属人员沟通无效，安驾公司杭州分公司不得已与其解除劳动合同。综上，原审法院事实认定不清，请求二审法院依法改判，支持安驾公司杭州分公司一审中的全部诉讼请求。
被上诉人康磊答辩称：一、双方签订的劳动合同为安驾公司杭州分公司提供的格式文本，劳动合同中将月基本工资约定为2500元，其目的是为降低社保缴纳基数，从而达到降低用工成本。康磊提交的工资卡（“银行活期历史明细查询打印清单”）也证实应发的工资远高于2500元。二、安驾公司杭州分公司上诉称康磊的薪资结构是基本工资+延时加班费（勤奋奖）+周末及节假日加班费+其他奖金，且已告知康磊，康磊是在充分了解单位的薪酬后签署的劳动合同，与事实不符。1、安驾公司杭州分公司在仲裁阶段提交的康磊的工资单上列的“勤奋奖”后没有“延时费”这三个字，安驾公司杭州分公司在一审诉讼过程中另行伪造工资单，即在“勤奋奖”后加了“（延时费）”内容。勤奋奖不等于加班费，勤奋奖与加班费的计算方式不同。勤奋奖需要结合响应率、营业额等业绩指标，显然与加班费不能等同。三、安驾公司杭州分公司主张“司机的上线时长不等于实际工作时长”，按照该逻辑，只有车上载客的时间才属于实际工作时间。但实际上，司机一旦进入公司管理系统后，就需要进入工作状态，等待公司派单、随时准备接驾；在收到系统的派单后，司机需要赶到乘客所在位置；将乘客送往目的地后，需要返回别处；司机将汽车送去洗车、加油；司机开车在路上等待派单等等情形都属于工作时间。另外，需要说明的是，在双方履行劳动合同期间，安驾公司杭州分公司尚未获得综合计时制的审批。四、安驾公司杭州分公司未能提交有效证据证明康磊存在严重违反公司规章制度的行为，其单方作出解除劳动合同的行为构成违法解除。《神州专车驾驶员管理手册》未经民主、公示程序，对康磊不能发生效力。退一步讲，即使该手册是有效的，手册仅规定了消极怠工、异动属于安驾公司杭州分公司单方解除劳动关系的依据，但手册对异动、消极怠工的认定标准并未作出明确规定。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，安驾公司杭州分公司向本院提交2015年4月-10月全城营业额以及排名清单一份，以证明安驾公司杭州分公司按照公司规定已经足额发放了勤奋奖，并未克扣工资。康磊认为，从形成时间看，该证据并非二审新证据，且真实性无法确认，作为严重影响劳动者权益的文件，安驾公司杭州分公司从未向劳动者公示或者告知，且到目前为止，其仍未向劳动者告知具体的营业额，而该营业额影响到劳动者奖金的发放，劳动者有权知道。本院认为，康磊的异议成立，本院对该证据不予确认。
康磊未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：安驾公司杭州分公司以《驾驶员薪酬政策简介》和《薪酬管理办法》两份规章制度为据主张延时加班费与勤奋奖不兼得，但该两份公司规章制度直接涉及劳动者切身利益，安驾公司杭州分公司既未提供证据证明该两份规章制度已经过民主程序制定，也未提供有效证据证明该两份规章制度经过有效的公示或告知程序，故原审法院认定该两份规章制度对劳动者不能适用。而安驾公司杭州分公司并未提交充分有效的证据证明勤奋奖即为加班费。原审法院结合康磊职业特性，认定在线时间即为工作时间，尚属合理。继而原审法院据此认定康磊的加班时间，并认定安驾公司杭州分公司应支付康磊加班工资19558.87元，并无不当。因安驾公司杭州分公司未提交充分有效的证据证明康磊在全城月计奖营业额的排名情况，应承担举证不能的不利后果，原审法院认定其支付康磊2015年5月、7月份被克扣的工资2400元，亦无不当。安驾公司杭州分公司依据“神州租车VPN管理系统”中康磊在2015年6月份的上线时间认为康磊存在异动、消极怠工情形，但康磊对安驾公司杭州分公司统计的在线时间未予认可，且《神州专车驾驶员管理手册》对异动、消极怠工的认定标准并未作出明确约定。因此，原审法院认定安驾公司杭州分公司解除劳动合同的依据不足，进而认定其应支付康磊违法解除劳动合同赔偿金，亦无不当。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由天津安驾商务咨询服务有限公司杭州分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 盛 峰
代理审判员 毕克来
二〇一七年四月十三日
书 记 员 姚丽萍