广东省佛山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）粤06民终2767号
上诉人（原审被告）：佛山市南海区桂城芙蓉坊美肤美体专门店，住所地广东省佛山市南海区。
经营者：卢红晖，总经理。
上诉人（原审被告）：卢红晖，女，汉族，1974年12月16日出生，住广东省佛山市南海区。
以上两上诉人共同委托诉讼代理人：郑颖欣，广东豪盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄红灯，女，壮族，1973年11月16日出生，住广东省德庆县。
委托诉讼代理人：谭彩仪，广东南天明律师事务所律师。
上诉人佛山市南海区桂城芙蓉坊美肤美体专门店（以下简称芙蓉坊专门店）、卢红晖因与被上诉人黄红灯劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初17824号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。
原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、确认原告黄红灯自2015年3月2日起与被告佛山市南海区桂城芙蓉坊美肤美体专门店成立无固定期限劳动合同关系。二、被告佛山市南海区桂城芙蓉坊美肤美体专门店应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2015年7月19日至2017年7月18日期间的高温津贴900元予原告黄红灯。三、被告佛山市南海区桂城芙蓉坊美肤美体专门店应于本判决发生法律效力之日起十日内支付违法解除劳动关系的赔偿金25977.56元予原告黄红灯。四、被告佛山市南海区桂城芙蓉坊美肤美体专门店应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2017年7月的工资差额15.49元予原告黄红灯。五、被告佛山市南海区桂城芙蓉坊美肤美体专门店应于本判决发生法律效力之日起十日内支付食品及日用品费用397元予原告黄红灯。六、被告佛山市南海区桂城芙蓉坊美肤美体专门店应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2016年健康证办证费用110元予原告黄红灯。七、被告卢红晖应对被告佛山市南海区桂城芙蓉坊美肤美体专门店承担的上述债务承担连带清偿责任。八、驳回原告黄红灯的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免交案件受理费。”
芙蓉坊专门店和卢红晖不服上述判决，向本院提起上诉，其上诉请求：1.请求依法判决撤销原审判决；2.请求查清事实并依法改判驳回黄红灯的全部诉讼请求；3.本案第一、二审全部诉讼费用由黄红灯承担。事实和理由：芙蓉坊专门店与黄红灯不存在管理与被管理的关系，更不存在任何劳动合同关系。一、黄红灯自营餐饮，其工作时间不受芙蓉坊专门店工作时间的限制，黄红灯的服务对象也并非芙蓉坊专门店。黄红灯是由余某等人自发去联系订餐的，芙蓉坊专门店并没有授意员工去做此事。因为芙蓉坊专门店不包餐，员工订餐的选择权完全在员工的手上。余某等人具体到哪一家外卖地点订餐，是以怎样的方式订餐，芙蓉坊专门店无权过问，也无需过问。据余某在仲裁庭中出庭作证证言可知，黄红灯所有时间都能自由支配，除了给余某等人做订餐外，黄红灯也跟余某说过其平时每天上下午还要去隔壁店和其他地方做钟点工搞卫生，而且还帮一两个家庭搞卫生。如果黄红灯是芙蓉坊专门店的员工，黄红灯必须按照芙蓉坊专门店的上班时间来工作，而不是自由地同时到几个企业及家庭工作。黄红灯的工作性质就是个体户，自营餐饮及家政服务。本案中，黄红灯并非为芙蓉坊专门店服务，其服务对象是余某等所有订餐的人员或一些家政对象。二、黄红灯工作的地点不是芙蓉坊专门店的营业地。芙蓉坊专门店为美容美体行业，营业地点在佛山市南海大道北92号，芙蓉坊专门店无需向客人提供餐食，也不包员工的伙食，因此芙蓉坊专门店无需设立厨房。而黄红灯的煮饭地点是其和余某等人合租的桂城街道天佑六路X号X幢XXX房，并非芙蓉坊专门店的营业场所。芙蓉坊专门店不仅不向员工提供餐食，同时也不提供宿舍。一审法院只凭租金是由余某个人账户出的，且该账户与支付给黄红灯餐费的账户一致就认为房屋租金是芙蓉坊专门店给的，认定错误。余某名下的工商银行4428账号，是在余某个人名下，其可以使用该账号来消费、网购、买菜、甚至租房、订餐等，从账户流水中可以看出余某上述账户的交易对象中也有多家网络交易平台消费记录，证明余某将该账户也用于日常生活支出。一审法院在本案中忽略了一个关键的证据，租房合同的主体是余某，而实际上XXX房是余某与其他同事合租，与芙蓉坊专门店无关。余某是完全民事行为能力人，难道其就不能去租房、去订餐。一审法院直接将余某所有个人的行为都认定为芙蓉坊专门店的行为，一审法院的裁判不能让人信服；且一审法院对证据的采信是凭心证，完全脱离事实本身。导致认定黄红灯的工作地点错误。三、3700元不是芙蓉坊专门店向黄红灯发放。从一审庭审及证人余某的陈述，找黄红灯订餐是余某及其他人私下的行为。3700元的性质应认定为订餐的预付费用。余某名下的账户流水中根本没有显示“工资”、“办公费用”项目，一审法院不能就此断定为“工资”。诚如芙蓉坊专门店上面陈述，余某的账户在其私人名下，其可以做所有消费、交易，且余某账户内的款项根本不是来源于芙蓉坊专门店，芙蓉坊专门店也从没授意余某向黄红灯转账。因此，从上述账户交易流水来看，根本不能证明3700元是芙蓉坊专门店发放的，一审法院对此认定错误。四、黄红灯一审时并没有提供录音的原始证据，根本不能证实录音的真实性。黄红灯在一审中根本没有提供录音的原始文件，仅有录音光盘，同时，其提供的录音不能证明通话的对象，黄红灯完全可以通过重新编排通话内容或篡改通话内容来达到其证明内容。芙蓉坊专门店对黄红灯提供的录音真实性、合法性、关联性均不予认可。黄红灯完全可以为了本案的诉讼，与任何人进行电话录音。一审法院在根本没有要求黄红灯提供录音原始载体及原始文件情况下，仅就芙蓉坊专门店不申请声音鉴定就以此认定芙蓉坊专门店需承担不利后果是认定错误。五、一审法院认定电动车为芙蓉坊专门店的车辆错误。电动车是余某购买的，其可以借给任何人使用，这是余某的个人行为或其与黄红灯之间的友好关系，但与芙蓉坊专门店无关。且即使余某的电动车借予黄红灯去送餐，从天佑六路到送餐地点只有10分钟车程，不能推测出一审法院认定的“原告大多时间均在使用该车辆”。且黄红灯根本不能证明录音的真实存在，一审法院仅以此推定电动车是芙蓉坊专门店的车辆错误。综上所述，黄红灯自由支配自己的时间，从黄红灯的工作时间和服务对象来看，其除了自营餐饮外，还从事多处家政服务；从黄红灯的工作地点来看，黄红灯根本不在芙蓉坊专门店的经营地点工作。因此，芙蓉坊专门店对黄红灯没有任何管理权，芙蓉坊专门店与黄红灯不存在管理和被管理的关系，不存在任何劳动合同关系。因此，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。故上诉请求二审法院在查明本案全部事实的基础上撤销一审判决，依法进行改判。
黄红灯答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应依法驳回芙蓉坊专门店、卢红晖的全部上诉请求。一、芙蓉坊专门店、卢红晖关于芙蓉坊专门店与黄红灯不存在管理与被管理的关系，更不存在任何劳动合同关系的主张没有事实和法律依据，应依法驳回。黄红灯从没有自营餐饮，且自2014年3月3日入职芙蓉坊专门店从事厨师工作以来，兢兢业业、勤勤恳恳，从没有到其它企业及家庭工作。二、黄红灯负责员工的伙食工作，包括买菜、做饭、清洁、送餐给员工等，其中黄红灯做饭的地点是在芙蓉坊专门店免费为员工提供的宿舍内。芙蓉坊专门店、卢红晖声称该宿舍是余某租赁的，由余某向其他同事收取租金，但芙蓉坊专门店、卢红晖从没有提交余某在固定日期向固定人员收取固定租金的证据，且余某已婚有自己的家庭，还与其他员工共同居住与常理不符。三、芙蓉坊专门店、卢红晖既声称黄红灯是由余某等人自发去联系订餐的，是余某及其他人私下的行为，又称3700元的性质应认定为订餐的预付费用，明显自相矛盾。如黄红灯真的是由余某与其他人聘请订餐的，则表明订餐人员是有流动性、不固定的，订餐人数随时会有变化，余某在此情况下仍每月私自预付黄红灯订餐费用3700元明显与常理不符。余某每月向黄红灯转账的3700元是芙蓉坊专门店支付给黄红灯的基本工资。余某是芙蓉坊专门店的财务和办公室主任，负责发放芙蓉坊专门店所有员工的工资。从余某名下银行账户的流水可知，余某在向芙蓉坊专门店的其他员工发放工资时也从没有备注显示“工资”、“办公费用”项目，且卢红晖不定期向该账户转账款项，特別是固定在工资发放日前向该账户转账大笔款项，因此芙蓉坊专门店、卢红晖称余某账户内的款项不是来源于芙蓉坊专门店、卢红晖与事实完全不符。芙蓉坊专门店的员工不止黄红灯一人，如卢红晖、芙蓉坊专门店认为余某向黄红灯发放的并不是工资，卢红晖、芙蓉坊专门店应提交通过芙蓉坊专门店银行公账向其他员工发放工资且注明为“工资”的银行流水，卢红晖、芙蓉坊专门店的行为与其说法完全不一致。四、黄红灯与芙蓉坊专门店员工李某、卢红晖配偶丁某等人的电话通话客观真实，没有对通话录音进行重新编排或篡改，录音时长与语音清单显示的时长一致。卢红晖、芙蓉坊专门店如怀疑电话录音的真实性，可在一审时申请鉴定或申请李某、丁某等人出庭对质，卢红晖、芙蓉坊专门店拒绝申请鉴定的行为证明芙蓉坊专门店、卢红晖认可该电话录音。五、黄红灯要为员工做午餐和晚餐两餐饭菜，包括买菜、送餐等，因此，芙蓉坊专门店为黄红灯配置了电动车。如电动车属于余某个人所有及黄红灯不是芙蓉坊专门店的员工，为何卢红晖的配偶丁某要求黄红灯归还车辆，否则将在黄红灯的工资中扣减车辆的费用。卢红晖、芙蓉坊专门店的说法与其行为自相矛盾。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，卢红晖、芙蓉坊专门店提起上诉没有任何事实和法律依据，恳请二审法院依法驳回卢红晖、芙蓉坊专门店的全部上诉请求。黄红灯在二审庭审中补充答辩意见如下：1.卢红晖、芙蓉坊专门店称余某与其他同事聘请黄红灯订餐但余某在微信语音里明确是芙蓉坊专门店解雇、辞退黄红灯，故卢红晖、芙蓉坊专门店及余某的说法相矛盾。2.卢红晖、芙蓉坊专门店称余某与黄红灯合租402房，但卢红晖、芙蓉坊专门店并无提供余某收取其他人租金的证据。
二审期间，卢红晖、芙蓉坊专门店提交余某与刘某转账的中国工商银行电子回单七份、余某与徐某、王某、梁某微信聊天记录各一份，拟证明余某与同事刘某、徐某、王某、梁某（余某上述同事均在黄红灯一审举证的证据12出现）合租南海桂城街道七街区天佑六路X号X幢XXX房;余某每月通过转账、微信、现金等方式收集合租人员的订餐费、租金分担、水电费等的事实;上述证据能够与余某在庭审中的证言相一致，证实XXX房是余某与同事合租，该房并非芙蓉坊专门店承租,是余某等人的私人行为，与芙蓉坊专门店无关。
黄红灯质证称：1.对证据的合法性、关联性、真实性均不予确认，该组证据已过举证期限，且从证据表面内容来看仅有四人名字。但余某每月向黄红灯转账的3700元基本工资还有7000元的买菜费用合计一万多元。该证据显示2016年10月27日转账1246元，2016年11月20日转账1518元，2017年3月24日转账1347元，2017年5月24日转账780元，2017年6月8日转账1400元，从转账时间、金额上看，并无固定时间、金额，若这些费用是订餐，转账时间及金额应是固定的。但芙蓉坊专门店提供的是部分时间，并无提供完整的转账记录及无注明名目。2.徐某（顾问）已离职，只是提供2015年8月19日转账1100元，2015年10月7日转账1688元，均无注明名目；王某（店长）的转账记录无固定时间、金额且无注明名目，所谓订餐费用与常理不符；梁某宿舍水电费，并无说明是租金，2016年8月31日转账1600元注明是学费，这些都不能证明余某收取了其他人的租金。从芙蓉坊专门店的社保记录可看出，其为多人购买社保，工资发放日为包含在黄红灯在内发放工资，黄红灯认为如芙蓉坊专门店主张为订餐费则应提交全部员工的转账记录，故该转账记录与订餐、租金无关。
二审期间,黄红灯向法庭提交以下证据：一、芙蓉坊专门店招聘信息，拟证明芙蓉坊专门店所发布的招聘信息留的是李某的电话158××××0425，李某是芙蓉坊专门店的员工；二、接收凭证，拟证明李某签收黄红灯交还的宿舍钥匙及电动车钥匙。
芙蓉坊专门店、卢红晖质证称：对证据一的真实性不予确认，李某不是芙蓉坊专门店的员工。对证据二的真实性、合法性、关联性均不予确认，李某并非芙蓉坊专门店员工，且接收凭证上的时间与黄红灯陈述的离职时间不一致。对所谓住宿地方，芙蓉坊专门店认为是黄红灯与余某等人私自承租，与卢红晖、芙蓉坊专门店无关，黄红灯交接的钥匙也非芙蓉坊专门店的钥匙。
本院认证，1.对于卢红晖、芙蓉坊专门店提交的上述证据材料由于其内容未能证明来往款项的性质，不能证明与本案具有关联性，不能证明待证事实。2.对于黄红灯提交的上述证据材料，其中接收凭证出示了原件核对，虽然卢红晖、芙蓉坊专门店不确认其真实性，也否认李某是其员工；但经查证据材料中涉及到的李某在余某用于支付芙蓉坊专门店员工工资和费用的银行流水中多次显示有李某，社会保险参保证明也显示芙蓉坊专门店为李某参保。本院确认该证据的真实性和关联性，应作为本案的定案依据。
经审理，原审判决认定的事实正确，本院予以确认。
本院认为：本案系劳动合同纠纷。归纳双方当事人的观点，本案二审仍存在下列争议焦点。
一、关于黄红灯与芙蓉坊专门店之间是否存在劳动关系的问题。
本院认同原审判决对于该争议的认定和论述理由。从现有证据证实：一、据余某在仲裁的证言和其工商银行流水账清单显示的内容，表明余某是负责芙蓉坊专门店发放员工工资、支付经营费用的职员。余某每月均以其尾号4428的银行账户向黄红灯转账两笔款项，款项分别为3700元左右及6000元至7000元左右不等。而该账户银行流水显示余某每月也同样是通过该账户向芙蓉坊专门店的多名员工转账发放工资和费用。在银行流水账单中显示包括有经营者卢红晖、卢红晖的配偶丁某及李某等。二、黄红灯煮饭的地点，有证据证实在2016年1月至2017年8月期间由余某向房东梁某萍转账支付房屋租金，且转账的银行账户与其每月转账发放工人工资的银行账号为上述同一账户；芙蓉坊专门店辩称是余某个人行为向房东梁某萍租赁房屋，但其并没有确凿证据可证明该主张。三、黄红灯每天送餐用的电动车余某证言称由其购买，而余某同样未能举证证明是其个人出资购买电动车；据黄红灯提交的其于2017年8月6日与卢红晖的配偶丁某的通话录音，在该录音中，丁某提出过让黄红灯归还车辆，否则将在黄红灯的工资中扣减车辆的费用，说明车辆实为芙蓉坊专门店；而据黄红灯二审提交的接收凭证，证明李某签收了黄红灯交还的宿舍钥匙及电动车钥匙，佐证了通话录音的内容，印证宿舍及电动车实应为芙蓉坊专门店租赁和购买，而非余某的个人行为。四、诉讼中，芙蓉坊专门店也确认黄红灯每天为芙蓉坊专门店的员工做两餐饭菜；余某每月向黄红灯转账的款项金额与黄红灯陈述工资金额每月3700元和买菜费用相符合。而卢红晖、芙蓉坊专门店辨称是余某等个人行为租房、购买电动车，聘请黄红灯为其煮饭的主张与常理不合。
综合上述事实，原审法院认定黄红灯与芙蓉坊专门店之间存在劳动关系证据充分，应予确认。卢红晖和芙蓉坊专门店的主张与事实不符不予采信。由于芙蓉坊专门店作为用人单位对劳动者具有管理的义务，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”诉讼中，芙蓉坊专门店未能提供黄红灯入职的相关登记资料以备审查，应承担举证不能的不利后果，故原审法院对黄红灯主张其于2014年3月3日入职芙蓉坊专门店工作予以采信正确。又因芙蓉坊专门店在黄红灯工作期间未与黄红灯签订书面的劳动合同。黄红灯于2014年3月3日入职，至2015年3月2日工作满一年，故从2015年3月2日起应视为与芙蓉坊专门店订立了无固定期限劳动合同。故此黄红灯请求从2015年3月2日起与芙蓉坊专门店成立无固定期限劳动合同关系有事实和法律依据，应予以支持。
二、关于应否支付解除劳动关系赔偿金的问题。
黄红灯主张芙蓉坊专门店于2017年7月18日通过行政人员李某违法辞退黄红灯。就此黄红灯提供了其于2017年7月19日与李某的通话录音。卢红晖和芙蓉坊专门店对该通话录音不予确认，辩称李某不是其公司的职员。经查，芙蓉坊专门店已与李某建立了社会保险关系，且根据余某名下在中国工商银行的账户流水明细显示，余某每月向员工转账工资的转账人员名单中有李某的名字，故原审法院采信黄红灯认为李某是芙蓉坊专门店员工的主张正确。又因卢红晖和芙蓉坊专门店不申请对通话录音进行鉴定，也没有提供相反的证据予以反驳，故原审法院对该段通话录音予以采信正确。根据该通话录音显示，芙蓉坊专门店确实通过李某通知黄红灯解除劳动关系，解除劳动关系的理由为：第一，黄红灯和另一名员工整天在吵，吵到影响工作；第二，其他员工反映伙食问题。由于芙蓉坊专门店未能举证证明其依据该两点解除与黄红灯之间劳动关系的法律依据，故芙蓉坊专门店解除与黄红灯之间的劳动关系不符合法律规定，黄红灯主张芙蓉坊专门店存在违法解除双方之间劳动关系的行为有事实和法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，芙蓉坊专门店依法应向黄红灯支付解除劳动关系赔偿金。
黄红灯离职前12个月的平均工资为3711.08元[（3700元+3700元+3700元+3700元+3700元+3700元+3453元+3330元+3700元+3700元+3700元+3700元+高温津贴部分150元/月×5个月）÷12个月]。黄红灯在芙蓉坊专门店工作的年限已满3年，未满3年半（2014年3月3日入职至2017年7月18日解除劳动关系），故芙蓉坊专门店应向黄红灯支付违法解除劳动关系的赔偿金25977.56元（3711.08元×3.5个月×2）。原审判决正确，本院予以维持。
三、至于高温津贴900元、2017年7月份的工资差额15.49元、垫付的食品及日用品费用387元、垫付的健康证办证费用110元问题，原审判决正确，本院予以维持，不再赘述。
芙蓉坊专门店为卢红晖登记经营个体工商户，卢红晖作为芙蓉坊专门店的登记经营者，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条的规定，卢红晖应以其个人财产对芙蓉坊专门店的债务承担无限责任。故卢红晖应对芙蓉坊专门店承担的债务承担连带清偿责任。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当。芙蓉坊专门店和卢红晖上诉缺乏依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由上诉人佛山市南海区桂城芙蓉坊美肤美体专门店、卢红晖负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔景诚
审 判 员 林义学
审 判 员 周 芹
二〇一八年五月二十八日
法官助理 李敏娜
书 记 员 郭倩怡