河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫16民终212号上诉人（原审被告）：邹华领，又名邹捷，男，1973年12月15日出生，汉族，住沈丘县。委托诉讼代理人：普刘杰，河南裕恒律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告）：付彩，女，1977年2月2日出生，汉族，住沈丘县。委托诉讼代理人：邱坤，河南众望律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人邹华领因与被上诉人付彩民间借贷纠纷一案，不服河南省沈丘县人民法院（2017）豫1624民初3918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人邹华领及其委托诉讼代理人普刘杰，被上诉人付彩的委托诉讼代理人邱坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人邹华领上诉请求：请求二审法院在查明事实的基础上依法改判或发回重审。事实和理由：一、原告主张的借条尚未生效。一审已经查明被上诉人付彩系我前妻付春喜一母的同胞姐姐。我与付春喜2010年结婚，2015年8月25日签订离婚协议，2016年8月17日登记离婚，所谓的借条就发生在2013年12月31日我和付春喜婚姻关系存续期间。付春喜之所以让我书写借条，是因为她姐姐付彩自称有人向她借钱，她不愿意借给人家，让我写个借条说钱被我借走应付他人，其实我根本就没有见到过她一分钱。一审中，被上诉人当庭表示，她妹妹挨打受气，一生气就在她家居住，证明被上诉人对我和她妹妹的情况是非常了解的，早在签订离婚协议之前就知道被告夫妻感情已经彻底破裂。假如我真的借了她10万元钱，她明知她妹妹挨打受气要和我离婚，一定向我或向妹妹索要。况且2016年8月17日付春喜和我订立的离婚协议清楚载明双方无债务纠纷，至2016年8月17日二人登记离婚中间相隔近一年之久。其当庭称付春喜说过，把付彩的钱还够了就离开。即使付春喜真的拿了她的钱在签订离婚协议前也一定还了该“借款”，只是因姐妹关系付春喜没有收回“借条”而已。一审开庭时付春喜一直在场并时而发言，会彩不把她妹妹列为共同被告，证明她们姐妹恶意串通虚假诉讼一审判决我一人还款实属错误。二、被上诉人主张的借条并未生效。最高人民法院关于审理民间借贷纠纷适用法律若干问题的解释第九条规定：具有下列情形之一的可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账，网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时：证明在以现金支付的情况下，如果不能证明借款人已经收到了借款，借款合同自然属于尚未生效的合同，而不具有法律约束力。本案中，原告虽出具一张借条，但庭审中问道，以什么方式支付的这笔钱时，原告回答“我陆陆续续分数次借给他的，被告在2013年12月31日出具的借条，每次借的现金有2万元，有1万元。”并说“我丈夫在上海开车，有时候给我寄回来的钱我都取出来借给邹捷了，大多在邹捷本人找我借钱，有时我妹妹说缺钱，邹捷找我借钱也借了。”既然原告说是她把她丈夫寄给她的钱取出来借给被告的，银行一定有汇款或取款记录，到开户行调取并不困难。按照民事诉讼证据的规定，应当由原告举证证明。遗憾的是，原告没有提供任何证据证明是什么时候、分数次到底分多少次、每次给好寄回来多少钱、又取出来多少，在什么情况借给上诉人的，每次是2万、1万或是2千，连最起码的汇、借款时间、金额都说记不清，且未能提供其丈夫给她汇款，她在银行取款及相关任何证据显属举证不能。依据最高人民法院关于审理民间借贷纠纷适用法律若干问题的解释第九条：自然人之间的借款合同以现金支付的，自借款式收到借款时生效的规定证明，借款合同目的的实现在于能够取得对于所借款项控制权。而上诉人根本没有见到过所谓借款，当然无法实现取得所借款项控制权这一合同目的。因所谓10万元借条尚未达已将款项将付给借款人的法定生效条件，达不到原告已经交付被告10万元现金的证据证明目的，依据《民事诉讼证据规定》第二条和司法解释第九条第一项的规定，该所谓借条属于尚未生效的合同。原告举证不能应当承担不利的后果。一审判令由上诉人还款的事实不清，证据不足，有悖法律规定，且违反婚姻法关于夫妻应共同承担债务的规定，遗漏当事人，判决明显错误。三、起诉已经超过诉讼时效有效期间。被上诉人一审诉称：自2011年起分数次，每次2万、1万，到2013年12月31日才出具“借条”，证明该“借条”是应被上诉人的要求补写的。既然是补写的借条，证明付彩已经知道或应当知道其权利受到了侵害。因为发生在2013年诉讼时效应当依据《民法通则》第135条的规定，诉讼时效期间应当自借条出具时间的第二天，2014年1月1日起开始计算，至2016年1月2日诉讼时效期间届满，被上诉人2017年10月25日起诉已经超过诉讼时效期间一年十个月零二十四天失去了胜诉权。退一万步讲，即便是依照《民法总则》三年的诉讼时效期间计算，也超过诉讼时效有效期间10个月零24天失去了胜诉权。综上所述，被上诉人虽提供一张借条，但借条发生在我与其妹妹与上诉人的夫妻关系存续期间，被上诉人既没有提供证据证明10万元借款的出处，更不能证明已经把所谓的10万元借款交付到上诉人手中，所谓借款合同依法尚未生效，其主张由上诉人还款因没有法律依据，无法得到支持。付彩称借款发生在2011至2013年之间，陆陆续续每次2万、1万，2013年12月31日才出具借条的，证明原告已经知道或应当知道其权利受到侵害，诉讼时效期间应当自2014年元月1日开始计算，原告2017年10月25日起诉已经超过诉讼时效有效期间，失去了胜诉权。一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。被上诉人付彩辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。理由是：（1）上诉人是完全民事行为能力人，对事物的认知有一定的见解和识别，出具欠条是其真实意思表示，并未受到胁迫；（2）上诉人出具的借条并没有约定还款期限，依据合同法的规定，履行期限应当是债权人主张债务之日起开始计算，本案中主张的时间为2017年11月1日，所以并未超过三年的诉讼时效。付彩向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还借款100000元及利息；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告付彩是被告邹华领前妻付春喜的三姐，邹华领与付春喜夫妻关系存续期间曾经共同经营地板砖生意，此期间被告多次向原告借款，2013年12月31日被告邹华领（又名邹捷）向原告付彩出具借条，借条内容为：今借付彩人民币壹拾万元整（100000.00），借条签名为邹捷。2015年8月25日被告与付春喜签订离婚协议，双方离婚，离婚协议约定：双方自愿离婚，双方无子女纠纷，无财产纠纷、无债权债务纠纷，如有纠纷后果自负。被告与付春喜离婚后，原告向被告要求为其送地板砖用于家庭装修，用借款抵部分货款，被告拒绝送货，为此原告提起诉讼。一审法院认为，原告要求被告归还借款，提供有被告出具的借条证实，原告虽然未能提供付款凭证，但能够说明100，000元借款是其妹妹付春喜与被告邹华领夫妻关系存续期间零星所借，2013年12月31日出具的总借条。被告是完全民事行为能力人，出具借条应当是其真实意思表示，被告对此行为应当承担民事责任。原告要求被告归还借款100，000元，予以支持；因对支付利息没有约定，故原告要求被告支付利息，不予支持。被告辩称从未向原告借款，即便有借款其前妻付春喜也已经归还完毕，该辩称理由无证据证实，不予采信；被告辩称原告长达4年之久不向被告主张权利，已经超过诉讼时效，因被告出具的借条没有约定还款期限，根据《中华人民共和国合同法》的规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人可以随时要求履行。原告在被告离婚后曾要求被告为其送地板砖用于家庭装修，用借款抵部分货款，也说明原告表达了主张权利的意思表示。被告与原告妹妹付春喜离婚时间是2015年8月25日，在被告与付春喜婚姻关系存续期间，原告未主张还款是基于亲情。被告离婚后，自原告要求被告向其出卖地板砖用借款抵部分货款被拒绝时起，至原告起诉之日2017年11月1日，未超过三年诉讼时效。因此被告该辩称理由本院亦不予采纳。被告辩称即便借款属实也应由付春喜承担还款责任，因原告未向付春喜主张权利，不予支持。如果被告认为借款属于和付春喜夫妻关系存续期间产生并用于家庭共同经营，被告可另行向付春喜行使追偿权。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项，第二百零六条、第二百一十一条第一款、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，判决：被告邹华领于本判决生效后10日内向原告付彩偿还借款100000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1150元，由被告邹华领负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据，二审审理查明：付彩是邹华领前妻付春喜的三姐，邹华领与付春喜夫妻关系存续期间曾经共同经营地板砖生意。2013年12月31日，邹华领（又名邹捷）向付彩出具借条，借条内容为：今借付彩人民币壹拾万元整（100000.00），借条签名为邹捷。2015年8月25日邹华领与付春喜签订离婚协议，双方离婚，离婚协议约定：双方自愿离婚，双方无子女纠纷，无财产纠纷、无债权债务纠纷，如有纠纷后果自负。邹华领与付春喜离婚后，付彩向邹华领要求为其送地板砖用于家庭装修，用借款抵部分货款，邹华领拒绝送货。本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。上诉人邹华领对被上诉人付彩提交的10万元借条是其亲笔书写的事实无异议。争议的焦点是上诉人邹华领是否实际收到10万元借款。上诉人邹华领上诉称被上诉人付彩主张的10万元借条并未生效，邹华领并未实际收到10万借款，经查，付彩在一审庭审及二审庭审中称10万元借款是通过现金形式，分多次交付给邹华领，但是没有说明现金交易的时间、地点、是否有在场人等，也没有提供证据证实邹华领实际收到了10万元借款。综上所述，上诉人邹华领的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一、二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省沈丘县人民法院（2017）豫1624民初3918号民事判决；二、驳回被上诉人付彩的诉讼请求。二审案件受理费2300元，由被上诉人付彩负担。本判决为终审判决。审判长  胡江涛审判员  曹纪峰审判员  田亚美二〇一八年一月二十九日书记员  卢小玉