浙江省高级人民法院行 政 裁 定 书（2015）浙行终字第341号上诉人（原审原告）江苏大方广告有限公司。住所地：江苏省江阴经济开发区靖江园区通江路**号。法定代表人方骥宏，董事长。被上诉人（原审被告）桐乡市人民政府。住所地：桐乡市振兴东路600号。法定代表人盛勇军，市长。委托代理人彭卫开，桐乡市交通运输局副局长。委托代理人祝丹华，浙江国毅律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）桐乡市屠甸镇人民政府。住所地：桐乡市屠甸镇东大街1号。法定代表人蒋娟芬，镇长。委托代理人徐国强，桐乡市屠甸镇人民政府工作人员。被上诉人（原审第三人）桐乡市高桥镇人民政府。住所地：桐乡市高桥镇高架路。法定代表人沈建良，镇长。江苏大方广告有限公司诉桐乡市人民政府城建行政强制及行政赔偿一案，嘉兴市中级人民法院于2015年6月27日作出（2015）浙嘉行初字第4号行政判决。江苏大方广告有限公司不服，向本院提出上诉。本院于2015年8月31日立案受理后依法组成合议庭,并于同年11月18日公开开庭审理了本案。上诉人江苏大方广告有限公司法定代表人方骥宏，被上诉人桐乡市人民政府委托代理人彭卫开、祝丹华，被上诉人桐乡市屠甸镇人民政府副镇长陈哲峰及其委托代理人徐国强，被上诉人桐乡市高桥镇人民政府副镇长涂荣辉到庭参加诉讼。经最高人民法院批准，本案依法延长了审理期限。经本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。原审法院审理查明：大方公司于2006年6月21日与桐乡市屠甸镇联星村村民委员会签订合作开发高速公路沿线广告牌协议，约定大方公司租赁屠甸镇联星村土地建造广告牌2座。2006年7月20日大方公司与丁正荣签订委托制作合同，委托丁正荣制作广告牌两座。大方公司于2006年12月30日与靖江市大方实业有限公司签订广告牌转让协议，约定将位于沪杭高速公路桩号为K129+000米和K129+600米处的两座广告牌转让给大方公司。嘉兴市公路边“三改一拆”工作领导小组办公室在2014年8月9日《嘉兴日报》上发布《嘉兴市高速公路沿线户外广告设施整治通告》，要求嘉兴市行政区域内未经依法审批擅自设置的违法广告设施应当自通告发布之日起40日内自行拆除。逾期不拆除的，将由相关部门依法强制拆除。桐乡市高速公路沿线广告专项整治领导小组办公室于2014年9月1日向大方公司发出桐乡限拆[2014]第28号《责令限期拆除通知书》。通知书载明：大方公司在桐乡市境内高速公路用地以外200米范围内设置户外广告设施的行为，违反了《土地管理法》、《公路法》、《浙江省城乡规划条例》、《浙江省城镇规划建设管理条例》等法律法规关于土地使用及地面建筑物的规定，属于违法行为。依据相关法律法规和《浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见》的规定，责令你单位于2014年9月25日之前停止违法行为，自行拆除违法设施（违法地面构筑物）。逾期未拆除的，将依法予以强制拆除。屠甸镇政府委托第三方于2014年9月21日、9月25日将原告的2座广告牌拆除。高桥镇政府委托第三方于2014年9月24日将原告的2座广告牌拆除。原审法院认为，根据查明的事实，桐乡市人民政府仅向原告作出《责令限期拆除通知书》，并未实施或参与拆除原告广告牌的行为。原告的广告牌系由屠甸镇政府和高桥镇政府拆除，原告要求确认强制拆除广告牌行为违法应以屠甸镇政府和高桥镇政府为被告。诉讼中，经释明原告坚持不同意追加或变更高桥镇政府和屠甸镇政府为被告，屠甸镇政府和高桥镇政府作为第三人参加诉讼。因此，原告主张桐乡市人民政府拆除广告牌并要求其进行赔偿证据不足，依照《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回原告江苏大方广告有限公司要求确认桐乡市人民政府强制拆除原告广告牌违法并进行赔偿的诉讼请求。江苏大方广告有限公司上诉称：被上诉人于2014年9月1日向申请人发出桐乡限拆[2014]第28号《责令限期拆除通知书》，屠甸镇及高桥镇受被上诉人的委托，对申请人的广告牌实施了强制拆除，为了表明这次拆除行为为被上诉人的具体行政行为，参与拆除的施工人员还佩戴了“桐乡市人民政府工程队”的胸卡，拆除过程中相关政府人员均有在场，广告牌拆除后上诉人认为拆除广告牌的具体行政行为是被上诉人作出的，并对被上诉人进行了信访，被上诉人在信访答复中告知，这不是信访受理范围，同时并未否认该具体行政行为是其作出的。上诉人认为，本案中被上诉人早在2014年9月1日就对上诉人的广告牌进行了查处：即下发了《责令限期拆除通知书》。从第三人高桥镇人民政府、屠甸镇人民政府的通话录音中来看，其明知上诉人已收到被上诉人的通知，且第三人从未向申请人送达过任何法律文书，因此该行为只能是委托行为。同时第三人是被上诉人的下属行政部门，本案中被上诉人作出的《责令限期拆除通知书》与上诉人的广告牌被拆本身具备因果关系，而一审法院将上诉人的各项证据进行分割认定进而否定了上诉人的意见和主张，一审法院认定第三人实施了具体行政行为既无法律依据又无事实依据。因此，本案的被诉主体只能是被上诉人，与第三人无关。本案中，被上诉人为了逃避自身的违法责任，将拆除行为推给第三人的用意明显，而一审法院为了维护被上诉人在事实方面做了不客观的认定，判决后一审法院也拒绝上诉人的答疑请求，同时拒绝上诉人复印庭审笔录，以上种种行为足见该判决歪曲了客观事实，且不公正，为此，请求依法撤销(2015)浙嘉行初字第4号行政判决书；确认“强制拆除”上诉人广告牌的具体行政行为违法，并赔偿上诉人四块广告牌损失160万元。桐乡市人民政府答辩称：被答辩人在高速公路上架设广告设施未办理相关用地手续和规划手续，该行为本身不具有合法性，属于“三改一拆”的范围，应当予以拆除广告设施。根据《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款、第四十四条第一款、第六十三条等的规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地（第四十三条第一款）；建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续（第四十四条第一款）；农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设（第六十三条）。被答辩人虽在桐乡市高桥镇龙南村辖区和屠甸镇联星村辖区内建造了广告牌，但是并未办理任何用地手续（一审中桐乡市国土资源局提供的《情况说明》可以证明），违反了《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，属于非法占有土地。另外，根据《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十条等的规定：“村镇新建、扩建、改建任何建筑物、构筑物，应当安排在村镇规划区内。新建项目确需安排在村镇规划区外的，其选址必须由县级以上村镇建设行政管理部门会同土地管理等有关行政管理部门确定，并按照本条例规定的程序办理规划建设审批和用地审批手续。严禁未批先建”。被答辩人在桐乡市高桥镇龙南村辖区和屠甸镇联星村辖区内建造的广告牌，未办理任何规划审批手续（一审中桐乡市住房和城乡规划建设局提供的《情况说明》可以证明），属于违法建设。综上，被答辩人搭建的广告牌不仅非法占用土地，而且属于违法建筑，属于“三改一拆”行动应当处理的违法建筑范围，其本身不具有合法性，应当予以拆除。二、被答辩人与村委会签订的协议违反法律的强制性规定，是无效合同。根据《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续（第四十四条第一款）；农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设（第六十三条）。本案中，屠甸镇联星村和高桥镇龙南村的村委会擅自与被答辩人签订协议，将农用地出租用于建造广告牌，已经符合《合同法》第五十二条中“违反法律、行政法规的强制性规定”，属于应当认定无效合同情形。三、答辩人并未实施强制拆除广告牌的行为，要求答辩人赔偿没有依据。答辩人仅向被答辩人作出《责令限期拆除通知书》，并未实施或参与拆除被答辩人广告牌的行为，被答辩人的广告牌系由屠甸镇政府和高桥镇政府拆除（一审中，屠甸镇政府和高桥镇政府已经认可），被答辩人要求答辩人赔偿其损失没有依据。四、被答辩人的起诉已经超过诉讼时效，诉求不应得到支持。新《行政诉讼法》于2015年5月1日起开始实施，新《行政诉讼法》实施前，原《行政诉讼法》第三十九条规定“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出”。本案中，被答辩人称广告牌拆除的的时间是在2014年9月25日、9月21日、9月24日，而嘉兴市中级人民法院受理的时间是在2014年12月29日，已经超过三个月。虽本案判决是在新《行政诉讼法》实施后，但根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十六条第一款的规定“2015年5月1日前起诉期限尚未届满的，适用修改后的行政诉讼法关于起诉期限的规定”，本案的起诉期限在2014年12月25日已经届满。综上，被答辩人的起诉已经超过了三个月的诉讼时效，诉求不应得到支持。综上，答辩人认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。桐乡市屠甸镇人民政府、高桥镇人民政府在法定期限内未提交答辩意见，庭审时答辩称：系被原审法院追加为第三人参加诉讼；均实施了强制拆除上诉人涉案广告牌行为；被拆除的广告牌均设置在各自行政区划范围内，且均未办理过用地审批和规划许可手续，亦未进行过相关登记，属于未批先建的违法构筑物，根据《浙江省违法建筑处置规定》的有关规定，其有权对行政区域内的违法建筑进行处置，并可以强制拆除。原审期间各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。庭审时，各方当事人围绕着上诉人的起诉是否超过法定起诉期限，上诉人请求确认被上诉人桐乡市人民政府强制拆除其涉案广告牌行为违法并请求行政赔偿是否具备事实和法律依据的审理重点，进行了质证、辩论。本院认为，本案系上诉人江苏大方广告有限公司针对被上诉人桐乡市人民政府强制拆除其涉案广告牌提起的确认违法及行政赔偿之诉。原审法院受理后查明，上诉人的涉案广告牌虽于2014年9月21日和9月25日即被相关部门强制拆除，但现有证据尚不能证明在强制拆除之时或者其后，相关部门已经告知上诉人依法享有的诉权及起诉期限，故上诉人于2014年12月29日提起本案诉讼，并未超过《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第四十一条第一款规定的起诉期限。上诉人系以桐乡市人民政府为被告提起的诉讼，原审法院经审查后认为该被告不适格，遂告知上诉人变更被告为桐乡市屠甸镇人民政府和高桥镇人民政府，但上诉人拒绝变更。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第一款第（三）项规定，错列被告且拒绝变更的，已经立案的，应当裁定驳回起诉。原审法院未能依照上述规定裁定驳回上诉人的起诉，却错误地追加该两镇人民政府为原审第三人参加诉讼，并作出驳回上诉人诉讼请求之判决等均存在错误，依法应予纠正。被上诉人嘉兴市桐乡市人民政府的负责人未依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款规定出庭应诉，本院依法予以指正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（二）项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销嘉兴市中级人民法院（2015）浙嘉行初字第4号行政判决；二、驳回江苏大方广告有限公司的起诉。本裁定为终审裁定。审 判 长  惠 忆审 判 员  唐维琳代理审判员  蔡成杯二〇一六年四月二十五日书 记 员  徐一菁??1?·??9?·