北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）京02民终1385号
上诉人（原审原告）：张伟，男，1983年8月5日出生。
被上诉人（原审被告）：宋树森，男，1971年7月24日出生。
上诉人张伟因与被上诉人宋树森农村建房施工合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2017）京0111民初15830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
张伟上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项；改判支持其一审诉讼请求；上诉费由宋树森承担。事实和理由：我在一审中没有请求解除与宋树森签订的《良各庄三区47号院建房协议书》，一审判决解除《良各庄三区47号院建房协议书》违反相关法律规定；介绍我与宋树森认识的中间人代红梅可以作证《良各庄三区47号院建房协议书》约定的工期为140天，一审认定施工协议对施工工期未作出明确约定是错误的；涉案房屋的实际建筑面积是435.6平方米，大门过道及院门口雨棚的面积不应包含在建筑面积内，一审认定房屋建筑面积是464平方米与事实不符；对于房屋质量的鉴定依据，我在与一审法官的私下沟通中要求按照北京市现行标准进行鉴定，但鉴定机构却因无法确定鉴定依据未对房屋质量问题做出鉴定结论，我要求按照北京市现行标准对房屋质量问题进行重新鉴定。
宋树森辩称，同意一审判决，不同意张伟的上诉请求。
张伟向一审法院起诉请求：1.要求宋树森返还张伟工程款3.6万元；2.要求宋树森给付张伟违约金10万元；3.要求宋树森支付未完成工程量评估费用5000元；4.要求宋树森负担修复主体外墙渗漏雨的费用；5.要求宋树森支付改造费用1万元；6.要求宋树森负担修复屋顶及大檐渗漏雨的费用；7.要求宋树森将基础拆除，按约定重新施工；8.要求宋树森支付因修复质量问题不明所产生的鉴定评估费用（未做评估）；9.诉讼费由宋树森承担。
一审法院认定事实：2015年3月，张伟经人介绍找到宋树森，双方约定由宋树森承建张伟位于北京市房山区47号院的房屋，双方于2015年3月13日签订《良各庄三区47号院建房协议书》，协议甲方为张伟，乙方为宋树森，协议约定：“一、工程内容：施工测量、放线，基础工程，主体结构、内外砌墙砖，地梁、圈梁、组合柱，矩形梁、模板，门厅雨罩，协助预制楼板的吊装，外墙水泥抹光及前脸外墙墙砖，内墙抹灰及厨房、卫生间墙砖，所有房间垫层地砖，屋面抹灰，保温、找平层、保护层；挑檐抹灰，门厅雨罩装修，中小型机械、脚手架、生产工具等。二、质量要求：合格，发现质量问题双方协商尽快解决。三、工程造价：建筑平米包干，330元/m2计算，暂估拾伍万元整（小写：150000元），工程竣工按实际建筑平米计算。四、付款方式：基础工程完成支付叁万元，一层结构封顶支付肆万元，二层结构封顶支付肆万元，内外装修完成支付叁万元，余款三月后结清（没有重大质量问题）。五、工期要求：天。其他事项：甲方款项不到位、乙方有权停工，乙方施工人员不到位、延误工期，每延一天罚款200元。施工期间发生安全事故由乙方承担全部责任。合同签字后生效、一式两份、甲乙双方各一份。未尽事宜、甲方双方协商解决。”其中协议书第五项工期要求，双方存在争议，根据张伟提交的协议，工期要求为140天，根据宋树森提交的协议，工期要求处并未填写内容。协议达成后，宋树森开始组织人员进行施工，张伟在宋树森施工过程中先后支付工程款合计12.84万元。后双方因施工质量等问题发生争议，张伟于2015年6月要求宋树森停止施工至今。
在本案审理过程中，经张伟申请，法院委托北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心对涉案房屋存在的质量问题进行鉴定，委托北京中必达资产评估有限责任公司对涉案房屋未完成工程量价格进行评估。其中，对于涉案房屋的质量问题，2017年4月10日，北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具鉴定说明函，以需委托人明确鉴定依据以及鉴定工作不具有可操作性为由，要求协调明确，方可继续鉴定。2017年7月27日，该中心再次出具鉴定说明函，以该中心无法确认委托人委托鉴定的依据，因此无法对涉案房屋存在的质量问题作出评价，并给出鉴定意见。
对于涉案房屋未完成工程量价格，北京中必达资产评估有限责任公司于2017年7月20日出具《北京市房山区人民法院委托评估的位于房山区47号房屋未完成工程量价格评估报告》，评估结果为：截至评估基准日2017年6月15日，我公司受北京市房山区人民法院的委托对位于房山区47号房屋未完成工程量价格进行了评估，评估价值为46000元（详见评估明细表）。对于该评估报告，宋树森对该评估明细表中第1项（一、二层地面未铺地砖）、第8项（楼梯铺砖）、第19项（外墙贴砖）提出异议，认为上述三项评估值过高。对此，北京中必达资产评估有限责任公司于2017年10月19日作出答复，上述评估的依据是根据2012年北京市建设工程计价依据-
房屋建筑与装饰工程预算定额及2017年6月北京建设工程造价信息测算确定的。
在本案第一次庭审中，张伟向法院提交双方于2015年3月13日签订《良各庄三区47号院建房协议书》，证明双方约定的协议内容，该协议书载明工期为140天。提交收据原件7张，证明张伟给付宋树森建房款共计13万元。宋树森提交《良各庄三区47号院建房协议书》，该协议书未载明工期，其余部分与张伟提交的协议书一致。宋树森提交工人工资记录原件，证明张伟尚欠其人工费8.8万元。在本案第二次庭审中，双方均认可张伟给付宋树森工程款12.84万元。对于房屋建筑面积，经双方协商一致认定为464平方米。张伟另向法庭提交录音录像光盘及良各庄村委会证明等证据，证明宋树森的工程存在质量问题。
一审法院认为：张伟与宋树森签订的《良各庄三区47号院建房协议书》系当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效。在合同履行过程中，因双方当事人就房屋质量问题产生争议，张伟要求宋树森返还未完成工程款并赔偿损失，宋树森在工程停工后至今仍未继续开工，结合本案实际情况，法院认为双方均以其行为表明无继续履行合同的意向，继续履行合同已无可能，故双方关于合同的权利义务已经终止。现张伟要求宋树森返还未完成工程款，法院根据双方的约定及司法评估意见，确定北京市房山区47号房屋的工程款总量为153120元，未完成工程量为46000元，涉案房屋已完成工程量应为107120元。现张伟已给付宋树森工程款12.84万元，宋树森应将张伟多给付的工程款予以返还。张伟以宋树森建设的房屋存在质量问题且延误工期为由要求宋树森承担违约责任，因施工协议对施工工期未作出明确约定，且该工程系张伟首先要求宋树森停工，司法鉴定机构对工程质量亦不能做出结论。故对于张伟该项诉讼请求法院不予支持。张伟的其他诉讼请求，于法无据，法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条、第九十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院于2017年11月判决：一、解除张伟与宋树森签订的《良各庄三区47号院建房协议书》；二、宋树森于本判决生效后十日内返还张伟工程款二万一千二百八十元；三、驳回张伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审期间，张伟申请代红梅出庭作证。代红梅陈述：我是干工程造价结算的，与张伟及宋树森的朋友都认识，是我介绍宋树森给张伟建房。张伟与宋树森签订的协议一式两份，双方协商的工期是140天，质量标准为北京现行标准，当时协议内容由我填写，只写了一份。宋树森认可协议由代红梅填写，但认为张伟所持协议上的工期是后填的，不认可代红梅关于工期的证言。张伟为证明其因改造路面支付了一万元，提交了北京市房山区周口店镇良各庄村村民委员会出具的证明，载明：梁各庄村张伟建房施工过程中，因未测量，打好的混凝土路北低南高，水倒流，未解决此问题，只好另请施工队破路测量，重新打道，施工费用共计一万元整。宋树森不认可村委会证明的真实性及证明目的，认为张伟改造路面与其建房无关。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，张伟与宋树森签订的《良各庄三区47号院建房协议书》，性质为农村房屋建设，系当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。根据查明的事实，在合同履行过程中，因双方当事人就房屋质量问题产生争议，宋树森并未完成全部工程量，经过评估确定未完成工程量价格为46000元，因此，一审法院参照评估确定的未完成工程的价格，判决宋树森返还张伟工程款21280元，并无不当，本院予以确认。关于张伟提出的工期问题，虽然在二审中张伟一方证人出庭作证拟证明约定了工期，但是，宋树森提供的合同文件上没有约定工期，该证言不并能作为单独定案的依据，对张伟提出的延误工期赔偿违约金等损失的请求，本院不予支持。关于房屋质量问题，张伟在一审提出要求对房屋质量进行鉴定，因为双方在合同中约定的质量标准为合格，对于质量鉴定所采用的技术标准双方未能达成一致，鉴定单位表示无法鉴定。二审中，张伟提出按照北京市现行标准对房屋进行质量鉴定，宋树森不同意按照此标准鉴定。本院考虑到本案所涉工程为农村房屋建设工程，双方在合同中对于工程建设采用的技术标准没有约定，加之该工程并未完工，因此，二审仍然存在因双方鉴定标准达不成一致鉴定单位无法鉴定的情形。故本院对张伟提出的因房屋质量问题要求宋树森进行赔偿的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。
综上，张伟提出的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3220元，由张伟负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 霍翠玲
审 判 员 王金龙
审 判 员 刘丽杰
二〇一八年四月二十六日
法官助理 刘慧超
书 记 员 胡 月
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