广东省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤刑终1515号
原公诉机关广东省珠海市人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖健，男，汉族，初中文化，1985年10月17日出生，户籍地湖南省安乡县，因本案于2015年7月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现押于珠海市第一看守所。
辩护人邓坤君、陈小博，广东华杨律师事务所律师。
原审被告人张姣，男，汉族，中专文化，1984年10月23日出生，户籍地湖南省安乡县，因本案于2015年7月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕。2017年10月9日被取保候审。
原审被告人严红武，男，1985年11月20日出生，汉族，初中文化，户籍地湖南省安乡县，因本案于2015年7月19日被羁押并被刑事拘留，同年8月17日被逮捕，2017年7月18日被取保候审。
原审被告人何敏，男，1978年12月10日出生，汉族，初中文化，户籍地湖南省安乡县，因本案于2015年7月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月17日被逮捕，2017年1月9日被取保候审。
原审被告人肖杨，男，1995年1月15日出生，汉族，小学文化，户籍地湖南省汉寿县，因本案于2015年7月14日被羁押并被刑事拘留，同年8月17日被逮捕，2016年12月13日被取保候审。
原审被告人张桂，男，1982年12月27日出生，汉族，初中文化，户籍地湖南省安乡县，因本案于2015年7月17日被羁押并被拘留，同年8月17日被逮捕，2016年12月16日被取保候审。
广东省珠海市中级人民法院审理广东省珠海市人民检察院指控原审被告人廖健犯故意伤害罪、原审被告人张姣、严红武、何敏、肖杨、张桂犯寻衅滋事罪、原审附带民事诉讼原告人陈某2、彭某提起附带民事诉讼一案，于2016年12月5日作出（2016）粤04刑初35号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人廖健、张姣不服，提出上诉。本院于2017年3月23日作出（2017）粤刑终228号刑事附带民事裁定书，撤销原判，发回本院重新审理。广东省珠海市中级人民法院于2017年9月11日作出（2017）粤04刑初89号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人廖健不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，提讯上诉人廖健，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。
原判认定：2015年7月3日，被告人张姣、严红武、何敏、廖健、肖杨、张桂和李文先（另案处理）等人在本市香洲区南屏镇环屏一路52号附近的巷子内喝酒。其间，张姣在给其控制的站街女友李某1送粥时，发现陈某4、陈某1等人与李某1发生口角，张姣制止后回去继续喝酒。不久张姣和严红武分别携带伸缩棍、玻璃啤酒瓶来到环屏路一街56号附近，此时陈某4、陈某1等人坐上三轮车正欲离开，严红武将手中啤酒瓶砸向陈某4、陈某1等人乘坐的三轮车，双方进而发生冲突、打斗。随后，肖杨手持铁棍与何敏、廖健、张桂及李某3等人先后来到现场，并参与打架。其间，廖健持铁棍砸被害人陈某1头部，致陈某1倒地；何敏用铁棍砸坏对方三轮车。被害人陈某1经送医院抢救无效死亡。经鉴定，被害人陈某1系颅脑外伤导致中枢功能衰竭而死亡。
2015年7月10日，何敏在佛山南海区被抓获后，于同日协助公安机关抓获张姣；同月11日至19日，廖健、肖杨、张桂、严红武先后到公安机关投案。
原审判决认定上述事实有书证、证人证言、现场勘验笔录及照片、鉴定意见、视听资料、被告人供述等证据证实。
原审法院认为，被告人廖健故意伤害他人身体，并致一人死亡，其行为构成故意伤害罪；被告人张姣、严红武、何敏、肖杨、张桂随意殴打他人，其行为均构成寻衅滋事罪。被告人严红武、肖杨自动投案，并如实供述罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人何敏协助公安机关抓获同案犯，是立功，可以从轻处罚。被告人张姣、何敏当庭如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人廖健、张姣、严红武、肖杨向被害人家属赔偿了经济损失并取得被害人家属谅解，酌情从轻处罚。各被告人在承担刑事责任的同时，还应赔偿附带民事诉讼原告人的经济损失。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二百九十三条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第三十六条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条的规定，判决如下：
一、被告人廖健犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年。
二、被告人张姣犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年三个月。
三、被告人严红武犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。
四、被告人何敏犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。
五、被告人肖杨犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年五个月。
六、被告人张桂犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年五个月。
七、被告人廖健、张姣、严红武、何敏、肖杨、张桂共同赔偿附带民事诉讼原告人陈某2、彭某经济损失人民币122,258元，并负连带责任。
八、驳回附带民事诉讼原告人陈某2、彭某的其他诉讼请求。
上诉人廖健上诉提出，请求二审法院依法予以改判。理由：1.一审认定的事实不清，证据不足，上诉人廖健仅用伸缩棍接触过被害人陈某1的后脑勺，并未击打过被害人其他部位，不能排除其他同案人致被害人陈某1死亡的可能性。2.廖健在用伸缩棍接触被害人之前被害人已经受到他人重击倒地。3.一审重审时关于上诉人廖健的行为定性错误，系有罪推定。4.廖健应当认定为自首，依法应从轻、减轻处罚。4.廖健家属已赔偿被害人家属全部损失，且已得到对方谅解，依法可从轻处罚。
其辩护人辩护提出，请求二审法院依法予以改判。理由：1.一审认定上诉人廖健犯故意伤害罪的事实不清，证据不足，违背了疑罪从无、疑罪从轻原则。2.一审认定廖健“故意伤害他人身体，并致一人死亡”的事实不清，证据不足。3.廖健仅击打过一次被害人后脑勺的事实和结论是唯一的。3.本案存在多处疑点未查清，不能排除其他同案人伤害被害人的可能性。
二审经审理查明，2015年7月3日3时许，上诉人廖健、原审被告人张姣、严红武、何敏、肖杨、张桂和李文先（另案处理）等人在珠海市香洲区南屏镇环屏一路52号附近的巷子内喝酒。其间，张姣在给其控制的站街女友李某1送粥时，发现陈某4、陈某1等人与李某1发生口角，张姣制止后回去继续喝酒。不久张姣和严红武分别携带伸缩棍、玻璃啤酒瓶来到环屏路一街56号附近，此时陈某4、陈某1等人坐上三轮车正欲离开，严红武将手中啤酒瓶砸向陈某4、陈某1等人乘坐的三轮车，双方进而发生冲突、打斗。随后，肖杨手持铁棍与何敏、廖健、张桂及李某3等人先后来到现场，并参与打架。其间，廖健持伸缩棍击打了被害人陈某1头部，何敏用铁棍砸坏对方三轮车。被害人陈某1经送医院抢救无效死亡。经鉴定，被害人陈某1系颅脑外伤导致中枢功能衰竭而死亡。
2015年7月10日，何敏在佛山南海区被抓获后，于同日协助公安机关抓获张姣；同月11日至19日，廖健、肖杨、张桂、严红武先后到公安机关投案。
上述事实有经一审法庭庭审质证并予以采信的下列证据证实：
1.受案登记表及立案决定书、抓获经过证实，2015年7月3日事主陈某3报案称，其与陈某1、陈某4、陈某6、陈某7、陈某5等人从中山十四村送陈某4、陈某6回南屏，到南屏环屏路一街56号附近小巷时，无故被从小巷中冲出来的六七名男子持铁水管殴打，导致其和陈某4、陈某6、陈某1不同程度受伤，其中陈某1在拱北医院重症救护室进行治疗。公安机关于同月5日决定立案侦查。同月10日，公安民警在佛山南海里水镇里水市场门口将何敏抓获，后在何敏的带领指引下，将张姣抓获。次日，廖健到珠海市公安局南屏派出所投案；同月14日肖杨投案；同月17日张桂投案；同月19日严红武投案。
2.现场勘验检查笔录、现场照片证实，案发现场附近的楼房方位情况和现场摄像头的情况。
3.搜查证、搜查笔录、扣押清单证实，2015年7月4日公安人员对何敏的住处珠海市香洲区南屏环屏一街70号306房进行搜查，在该户出租屋的电脑台上发现伸缩棍一条。
4.南方医科大学司法鉴定中心[2015]病鉴字第126号法医病理鉴定意见书证实，陈某1系颅脑外伤导致中枢功能衰竭而死亡。
5.现场监控录像的情况说明及照片证实，各原审被告人及上诉人廖健对案发现现场监控录像的辨认情况。
6.视听资料证实案发的相关情况：（1）2015年7月3日凌晨3时13分至16分的录像截图；（2）好运住宿的监控录像。
7.证人李某1证言证实，2015年7月3日3时许，我在南屏环屏路三街一小巷口站街招嫖，而张姣就在小巷附近喝酒，此时有五六名男子推着一辆三轮车过来，其中有两个人来到我旁边，当时我闻到他们身上有酒气，其中一个男子走到我身边，问我卖淫一次多少，我说100元10分钟，那名男子听完之后就用手摸我的腰部，我就叫他不要摸我的腰并扯开他的手。刚好张姣给我送粥过来，对那名男子说不要乱来，说完张姣就离开。后那男子又过来与我谈价格。这时张姣和“小武”（即被告人严红武）从巷子里走出来，我看见“小武”拿着一个玻璃啤酒瓶走在前面，然后朝三轮车的方向扔了过去，我听到很大声的玻璃瓶碎裂声音，正准备要上去劝他们时，张姣、“小武”就与对方打起来了，我就躲到巷子的拐弯处，看见“健婆”（即被告人廖健）、何敏、肖杨、张桂、“水富”都陆续出来去帮张姣他们打架，我看见肖杨手中拿着一根东西。我没看清楚他们是怎样动手的，不过看见对方的人被我们这边的人追着打，何敏不知从哪里拿了一条铁棍就往三轮车那里砸，此时我就看见对方的一名男子倒在地上，而“健婆”还打了那名倒地的男子一下，但他手中有没有拿着东西去打，我没看清。大家都停手后，我们这边的人就叫对方赶快走，对方把倒地的那名男子扶上三轮车后离开了。
事后张姣跟我说，他拿着那根伸缩棍打了对方的手臂。事后我也听到张姣他们说，“健婆”承认把那名男子打倒在地。
经混杂照片辨认，李某1辨认出张姣、严红武、张桂、廖健、肖杨、何敏，辨认出“水富”是在逃的李某3，并辨认了现场监控录像，指认了作案现场。
8.证人陈某3证言证实，2015年7月3日2时许，我和陈某1、陈某4、陈某6、陈某5、陈某7吃完宵夜后乘三轮摩托车来到南屏。在南屏环屏路一街56号附近小巷里，一名招嫖的女子向我们招手，问我们要不要玩一下，问了价钱后，我们五人一起坐陈某5的三轮车离开小巷。三轮车刚起步，就听到“砰”的一声，有人扔酒瓶，在车后面有啤酒瓶的碎片。接着有一伙人冲过来打我们，我被两名男子殴打，其中一人用钢管将我打倒在地。当时情况比较混乱，我看到陈某1被打倒在地之后，仍然有人继续用脚踢陈某1，陈某1是脸朝地倒在地上的，在他倒地的头部位置地上有一摊血。整个过程持续几分钟，这伙人才让我们离开。于是我们把陈某1抬上三轮车，然后120救护车赶到，并送陈某1到珠海市第二人民医院救治。我看到现场有两名男子手持钢管，听陈某6说有名手持伸缩铁棍的男子追着他打。
陈某3辨认出张姣是手持钢管对其殴打的人。
9.证人陈某4证言证实，2015年7月3日凌晨，我和陈某5、陈某6、陈某1、陈某3六人乘坐陈某5驾驶的三轮车到南屏一条小巷，陈某5发现这条路不通，我们下了车，我看见陈某1和陈某3和一名站在路边的女子聊天，之后我们六人上了车。忽然听到车后有一声很大的玻璃瓶和地面接触的声音，我们下车查看情况，我见到几名男子冲向我们，其中有人手上拿着有工具，见到我们就打。我见到陈某1和一名男子正面对着，该男子用手上的铁棍敲打陈某1的后脑，陈某1一下子就头朝下倒在地上，用铁棍殴打陈某1的男子还继续用铁棍殴打陈某1的头，还有其他人就围着陈某1拳打脚踢。我自己也被人用拳头打了几拳头部和颈部。我和陈某5哀求对方不要打了，对方才停手，后我们扶着陈某1上三轮车离开现场。陈某1至少被两人殴打，其中一人拿着铁棍敲了陈某1的头部，还有一个是用脚踢陈某1的背部。我还看到陈某6被几名男子追逐。
10.证人陈某5证言证实，2015年7月3日凌晨2时许，我下车后见到陈某1已经被人打倒在地，在陈某1已经脸朝地倒在那里的情况下，有一个人还拿着铁棍超陈某1的后脑打了一棍。陈某3想过去拉开打陈某1的那个人，也被其他两个人拉到一边殴打，被打伤左边大腿。我看到陈某1头部受伤流血，120救护车来后，我们就将陈某1送去医院。
11.证人陈某6证言证实，2015年7月3日凌晨，我和陈某5、陈某3、陈某4、陈某7和陈某1六个人驾驶由陈某5驾驶的三轮车来到南屏镇靠近步行街的地方，其间我在车上睡着了。后我听到车尾的方向很吵，还听到有玻璃掉在地下的声音，看到车尾方向有两人追上来，其中一个人手上还拿着一条伸缩棍。我见到对方好像要打架，就拿起一张放在车上的塑料凳，对方拿伸缩棍的人就用棍向我打来，我的下巴和额头分别被他击中，我拿着塑料凳挡开，但还是被他打了几下。我往其他小巷逃跑，拿伸缩棍的人追我跑了不到两分钟就没有再追了。过了约2分钟，我见没有什么动静了，就又回到之前打架的地方，见到陈某1已经被抬上三轮车，后我们就送陈某1离开现场。
12.证人陈某7证言证实，2015年7月3日凌晨，我和陈某1等六人喝完酒后乘坐陈某5驾驶的三轮车到南屏环屏路一街，有卖淫女过来招嫖，我们称不需要并准备离开，后有两名男子向我们扔啤酒瓶，还过来打我们，其中一名男子手中还拿有水管一样的东西。在殴斗过程中，我转身看到陈某1头部被之前两名男子中拿伸缩棍的男子打了一棍，陈某1立刻倒在地上，后那名男子对着倒在地上的陈某1的头部又打了一棍，陈某1被对方打的头部流血，我就叫对方不要打了。我听陈某3说他大腿被打了一棍，陈某6说他的头部被打。
13.证人黄某证言证实，其通过视频辨认出张姣、张桂、肖杨、何敏、严红武。
14.证人李某2证言证实，其通过视频辨认出张姣、张桂、肖杨、何敏，并辨认出“肥仔”是严红武。
15.证人陈某2（被害人陈某1父亲）证言证实，我听说陈某1于2015年7月3日凌晨3时许在南屏附近被人打伤，后于2015年7月4日被确认死亡。
16.珠海市拱北口岸公安司法鉴定中心出具的珠拱公司伤鉴字[2015]583号鉴定文书证实，伤者陈某3所受损伤为轻微伤。
17.珠海市拱北口岸公安司法鉴定中心出具的珠拱公司伤鉴字[2015]582号鉴定文书证实，伤者陈某4所受损伤未达轻微伤。
18.珠海市拱北口岸公安司法鉴定中心出具的珠拱公司伤鉴字[2015]584号鉴定文书证实，伤者陈某6体表未见损伤。
19.珠海市公安司法鉴定中心出具的珠公司法物鉴字[2015]297号鉴定文书证实：①不排除陈某2血样是死者陈某1肋软骨检验的亲生父亲；②送检的黑柄伸缩棍前端擦拭物和棍柄擦拭物，PCR检验未检出有效基因型。
20.张姣、廖健、严红武、何敏、肖杨、张桂的户籍证明材料，证实各被告人的身份情况。
21.被害人陈某1的身份证明、住院病历和死亡记录，证实被害人的身份证信息和家庭成员情况及死亡情况。
22.原审被告人张姣供述称，2015年7月3日凌晨3时许，李某1在南屏镇环屏一路52号附近的巷子里拉客招嫖，而我和几个老乡严红武、何敏、廖健、张桂一起在附近边吃喝边看着她。我打包一碗粥拿给李某1，这时我看见一名男子用双手搂住李某1的腰部，这男子脸上很红，估计喝了酒，还有几个男的站在旁边，我就对着那个搂着李某1的男子说了句：“别乱搞”，那名男子就松开手站在旁边，也没有说什么话，我于是回去巷子另一边继续跟严红武他们喝酒。大概过了十几分钟，我担心那个醉酒男子会不会缠着李某1，于是对严红武他们说要过去看看李某1的情况怎么样，叫他们不用跟过来。接着我就往李某1的方向走，而此时严红武拿了一个玻璃啤酒瓶跟在我后面，我从一个房屋的围墙上拿出一把伸缩棍。我和严红武走到李某1那儿时，刚才搂着李某1的男子和站在旁边的几个男子骑着三轮车准备离开，严红武问我是不是这帮人，我说是，严红武把玻璃啤酒瓶朝对方扔过去，但没有扔中，对方的人就从三轮车上下来，走向我们这边问我们想干嘛，严红武就走过去跟对方争吵起来，互相推撞，接着严红武打了对方一巴掌，双方就打起来了，我就拿着伸缩棍在面前甩，紧接着何敏、廖健、张桂、肖杨、“水富”都来了，肖杨手中还拿着一条铁棍。我拿伸缩棍打到了对方的手臂，因为场面较为混乱，我没看清楚其他人怎么打，不过何敏、廖健、张桂、肖杨以及“水富”肯定都有动手。我看见何敏拿了肖杨的铁棍砸对方的三轮车，廖健从我手上抢过伸缩棍，走到我右前方大概一米处，已经有个人脸朝下趴在地上，廖健就用我的伸缩棍往这个人的后脑勺敲了一下。事后我听廖健说，当时倒在地上的那名男子打了他一拳，而肖杨说过打架时，廖健也拿过他的铁棍去打架。
经混杂照片辨认，张姣辨认出廖健、张桂、严红武、肖杨、何敏的照片，并辩认了现场监控录像、指认了作案现场。
23.原审被告人严红武供述称，2015年7月3日凌晨，我与张姣、廖健、何敏、张桂以及“水富”在南屏镇环屏路一街附近的巷子里喝酒聊天，这时我听到张姣的电话响，他接听电话后就说过去看看，于是我就拿着玻璃啤酒瓶跟在张姣的后面。我和张姣来到张姣的女朋友站街的地方，在离我们十米左右有几名男子骑着一辆三轮车，张姣对他们喊站住，我就把玻璃啤酒瓶往三轮车的方向扔过去，但没砸到他们，对方的人就停下来。我和张姣向对方走过去，这时我看见张姣手中拿着一根伸缩棍，张姣用手推了一下对方其中一名男子，说“想干嘛”，对方几名男子就跟我们俩争吵推撞，最后双方打起来。我用拳头打了对方其中一名男子，此时何敏、张桂、“水富”、廖健都已经来到现场，不过我没有留意他们有没有动手，我只顾着跟对方打架，后来何敏不知从哪里拿出一条铁棍砸了对方三轮车的车头灯，双方就没有动手了。在我后面有人叫不要再打了，之后我转身发现我后面有一名男子倒在地上，也看见肖杨在现场，我就叫对方的人离开，说完我自己转身就走了，接着张姣、廖健、何敏、张桂、肖杨、“水富”也陆续跟在后面离开，至于对方的人是怎样离开的我不清楚。
后来打完架后，我们回到之前喝酒的巷子里，廖健就说他过去的时候，对方那名男子就打了他，他拿一条棍子敲了对方的头部，对方就倒在地上了。
经混杂照片辨认，严红武通过照片混杂辨认出张姣、张桂、廖健、肖杨、何敏，并辨认了现场监控录像，指认了作案现场。
24.原审被告人何敏供述称，2015年7月3日凌晨，我女朋友兰春宜和其他一些卖淫女就在珠海南屏镇环屏路一街附近站街招嫖，而我和张姣、严红武、廖健、张桂、“水富”等人买了些花生、啤酒在她们附近吃喝。其间，张姣说要过去看一下，而严红武拿着一个空的玻璃啤酒瓶跟在张姣后面，接着廖健也跟在严红武后面一起过去。后来我听到张姣那边有酒瓶打碎的声音，于是我和张桂、“水富”就往张姣的方向走过去。当我来到张姣所在位置时，看见张姣拿着一条伸缩棍，肖杨手中拿着一条铁棍站在一辆电动三轮车旁，而电动三轮车不远处，有几个男的扶起一名倒地的男子，于是我从肖杨手中拿过铁棍，把电动三轮车的车头灯砸了，然后我推了对方一名男子叫他滚，接着我们就停止打架返回刚才喝酒的地方。事后我们就跑到中山躲藏。
后来我听肖杨说，对方有一名男子打了廖健一拳，廖健就抢过肖杨手中的铁棍把对方打了。而廖健也说过他被对方打了一拳。
经混杂照片辨认，何敏辨认出李某1、张姣、张桂、廖健、肖杨、严红武的照片，辨认出“水富”是在逃的李某3，并辨认了现场监控录像、指认了作案现场。
25.原审被告人肖杨供述称，2015年7月3日凌晨，我女朋友顾雪莲在环屏路一街附近站街招嫖卖淫，我在附近的巷子里玩手机，而张姣、廖健、严红武、张桂、“水富”、何敏在另外一边喝酒。后来我听到不远处有玻璃瓶砸碎的声音，又听到张姣、严红武在那边大声喊“你们别走，想干嘛！”，我想那边可能发生了状况，而我身边刚好有一条铁棍，于是我就拿起了那条铁棍向张姣那边走过去，这时我看见张姣、廖健、严红武、张桂、“水富”、何敏都已经在现场，而张姣的女朋友“西西”（李某1）也站在旁边，对方也有五六个人，其中好像有一两个人从一辆电动三轮车上跳下来，张姣就对他们说想怎么样，对方就说我们这边想干吗，说着就动手打起来，三轮车跳下来那个人从旁边拿了胶凳砸，但没有砸到我们的人，而张姣、廖健、严红武就半包围那名男子，严红武就动手打那名男子，可能那名男子被打了很生气，他就动手打了一拳过去，打到廖健的脸上，廖健就从我手中抢过铁棍，而当时那名男子还在跟严红武扭打在一起，廖健拿起铁棍朝那名男子的后脑打了一棍，那个人马上倒在地上，脸朝地，然后我又看见何敏拿着一条铁棍去追对方另外一名男子，但没有追到，之后他就拿铁棍将对方的电动三轮车的车灯砸了。我没有动手打对方，但我拿过棍子吓唬对方，要他们离开。最后我走到张姣旁边，看见刚才倒地的那名男子头部流了很多血，我就叫对方的人赶快走，对方把倒地的那名男子抬上三轮车就离开了。我们这边的人就走回原处，在回去的路上，我从何敏那里拿回铁棍，放在一户人家的窗户上留着用。之后我就叫上顾雪莲一起回出租屋休息，张姣他们就继续在那边喝酒。到了白天的时候，大家离开了珠海。
经混杂照片辨认，肖杨辨认出李某1、张姣、严红武、张桂、廖健、何敏的照片，辨认出“水富”是在逃的李某3，并辨认了现场监控录像、指认了作案现场。
26.原审被告人张桂供述称，2015年7月3日2时许，我经过珠海南屏镇环屏路一街时，见到张姣、“水富”（李某3）在巷子里聊天，我们彼此都认识，于是张姣去买了一些啤酒、花生在巷子那里和我们一起喝酒，接着何敏、廖健、严红武陆续来到我们这里一起聊天、喝酒，而张姣说去打包一份田螺回来，顺便给他的女朋友打包个粥，他打包田螺回来之后，过了不久，好像张姣接了一个电话，之后他就说他女朋友那边有点事，需要过去看一下，叫我们不用跟他一起过去。张姣在去他女朋友那边时，严红武也跟着过去了，但我当时没有留意到严红武是否有带什么东西过去，只是事情发生之后，严红武说过他拿了一个玻璃啤酒瓶跟张姣过去，并用来扔对方，但没有砸中。在张姣、严红武离开后半分钟，我们就听到张姣、严红武那边有吵闹的声音，不过没听清楚他们在吵什么，于是我和何敏、“水富”就往张姣的方向走过去，而廖健可能走另外一条巷子去张姣那边，这时我们看见有一名男子向我们这边跑，但那名男子看见我们时就转身逃跑，我和何敏、“水富”就去追那名男子，我们认为这名男子应该是跟张姣那边发生的事情有关，就想把那名男子抓住，不过那名男子往另外一条巷子逃跑，我们没有再追，而是直接来到张姣那边现场，这时我和张姣、严红武、廖健、肖杨、何敏、“水富”都全部在现场，我看见肖杨手中拿着一根像是铁棍的东西，对方大概有四五名男子，其中有一名男子倒在地上，但双方已经没有动手。这时何敏不知从哪里拿出一根铁棍，把对方那边的一辆三轮车的车灯砸烂，并叫对方离开，然后对方就把倒地那名男子抬上三轮车就离开，接着我和张姣、廖健、严红武、“水富”、何敏就回来原来的地方继续喝酒。喝酒的时候，廖健说对方的那名倒地男子很牛，还敢还手打他，他一下子把对方打倒在地了，但他没有说用什么东西把对方打倒在地的。后我们把剩余的酒喝完后就各自离开了。事后我知道自己被公安机关上网追逃，就主动到派出所投案自首。
经混杂照片辨认，张桂辨认出李某1、张姣、严红武、张桂、廖健、肖杨、何敏的照片，辨认出“水富”是在逃的李某3，并辨认了现场监控录像、指认了作案现场。
27.上诉人廖健供述称，2015年7月3日3时许，我与张姣等人正在吃喝时，张姣说有人调戏他女朋友，他要过去看一下，他说完就离开了，严红武拿着一个玻璃啤酒瓶跟在张姣后边。大概过了两三分钟，我听见不远处有吵闹声，但我听不出谁在那边吵，何敏叫我们一起过去看一下。然后我与何敏、张桂、“水富”四人就往吵闹声那边走，走到半路时，看见有人从那边跑过来，何敏、张桂、“水富”就去追那名男子，我继续走向吵闹声那边。我到时，看见张姣手中拿着一根伸缩棍与严红武站在一起，而对方有五六名男子，他们在互相推撞，那时候还没有发生打架，我上前拉开对方两名男子，然后对其中一名男子说不要再搞事，而此时我看见何敏、张桂、“水富”以及肖杨都来到现场，其中肖杨手中还拿着一根钢管，何敏、张桂、“水富”就站在我对面，肖杨站在严红武的旁边，而我站在严红武的另一边，张姣就在我的左前方，之后我对面那名男子什么话都没有说，就直接打了我嘴角一拳，我去抢张姣手中的伸缩棍后，就看见打我的那名男子倒在地上，脸部是朝地面，我就用伸缩棍接触那名男子后脑说：“你还打我啊”。然后我看见何敏在砸对方的三轮车，再之后张姣、严红武就叫对方的人离开，对方的人就把倒地的那名男子抬上三轮车离开了，而我与张姣、严红武、何敏、张桂、“水富”回到原来喝酒的地方。大概过了有一个小时，我们才各自离开回到住处。后大家离开珠海，到中山躲藏。7月11日下午我到南屏派出所投案了。
经混杂照片辨认，廖健辨认出李某1、张姣、张桂、严红武、肖杨、何敏的照片，辨认出“水富”就是在逃的李某3，并辨认了现场监控录像，指认了作案现场。
对于上诉人廖健上诉及其辩护人辩护提出的意见，经查证并综合评议如下：（一）现有证据足以证实廖健的行为已构成故意伤害罪。1.同案人张姣供述被害人脸朝下趴在地上后，廖健从其手上抢过伸缩棍并用其伸缩棍往被害人的后脑勺敲了一下。2.同案人肖杨供述可能被害人动手打了廖健一拳，廖健从其手中抢过铁棍，朝被害人的后脑打了一棍，被害人马上脸朝地倒在地上。3.同案人严红武、张桂均供述，事后廖健自己说因被害人打了他，廖健就将被害人打倒在地；严红武供述当时廖健说是拿一条棍子敲了对方的头部，对方就倒地了；张桂供述廖健当时没有说用什么东西把对方打倒在地的。4.同案人何敏也供述称其事后听肖杨说廖健在被打了一拳后，廖健就抢过肖杨手中的铁棍把被害人打了。5.证人陈某4证言证实其见到一名男子用铁棍将被害人击倒在地，后该男子还继续用铁棍殴打陈某1的头；证人陈某7的证言证实被害人是被人用伸缩棍击倒在地的，后该名男子对着倒地的被害人头部又打了一棍；证人陈某5证实被害人倒地后，还有一个人用铁棍击打了被害人的后脑。6.上诉人廖健在一审重审时当庭以及二审提审时均供认了在被害人倒地后其持伸缩棍击打过被害人的后脑勺。7.鉴定意见证实被害人陈某1最终因颅脑外伤导致中枢功能衰竭而死亡。综上，现有证据足以证实被害人倒地后，廖健持伸缩棍击打被害人头部的犯罪事实，廖健的行为已构成故意伤害罪。
（二）案发当天现场总共就一根铁棍和一根伸缩棍，上诉人廖健、原审被告人张姣、肖某、何敏在打斗过程中均拿过涉案的铁棍或伸缩棍，其中，廖健持伸缩棍击打了被害人头部，何敏持铁棍打砸过对方的三轮车。关于本案是否存在其他同案人击打过被害人的问题：1.本案现有证据只有肖杨供述亲眼所见是廖健从其手中抢过铁棍将被害人殴打倒地的，廖健归案后一直否认从肖杨处抢过铁棍的事实，廖健只承认拿过张姣的伸缩棍打过被害人；另外还有严红武、张桂二人的传来证据，二人事后听廖健说廖健将被害人打倒在地；张姣供述被害人倒地后廖健从其手中抢过伸缩棍殴打了被害人的后脑勺。关于是否是廖健将被害人击倒的事实，现有证据只有肖杨是目击证人，而肖杨与廖健存在利害关系，存在转嫁责任的可能性，且现有证据无法证明廖健从肖杨手中抢过铁棍的事实，而严红武、张桂二人的证言是传来证据，证明力本来就弱。2.证人陈某4证言证实其见一名男子用铁棍将被害人击倒在地，后该男子还继续用铁棍殴打陈某1的头；证人陈某7的证言证实被害人是被人用伸缩棍击倒在地的，后该名男子对着倒地的被害人又打了一棍；证人陈某5证实被害人倒地后，还有一个人用铁棍击打了被害人的后脑。证人均未能指认出任何一个被告人，且陈某4、陈某5供述对方是用铁棍殴打被害人的，而陈某7供述对方是用伸缩棍殴打被害人的，证人证言存在不一致之处，且不能确定地指认出被告人。因此，本案不排除张姣、肖某、何敏持工具击打了被害人的可能性，但现有在案证据不足以证实张姣、肖某、何敏有持铁棍或伸缩棍殴打过被害人，原判根据本案的实际情况，对张姣、肖某、何敏等人犯罪行为的定罪准确，量刑也适当。
（三）上诉人廖健归案后在侦查阶段和第一次一审庭审时均否认持伸缩棍击打过被害人，在发回重审后的庭审以及二审提审时才供认击打被害人的犯罪事实，不属于最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（法释[1998]8号）第一条规定的“在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首”的情形，因此，廖健虽然自动投案，但投案后没有如实供述自己的罪行，不属于自首。
（四）根据本案的事实、性质、情节和对社会的危害程度，在充分考虑廖健认罪态度、积极赔偿被害人家属经济损失并取得被害人家属谅解等情节的基础上，原判对廖健的定罪准确，量刑适当。
本院认为，上诉人廖健因琐事即持伸缩棍击打他人头部，故意伤害他人身体，并造成一人死亡的严重后果，其行为已构成故意伤害罪。原审被告人张姣、严红武、何敏、肖杨、张桂随意殴打他人，其行为均构成寻衅滋事罪。原审被告人严红武、肖杨自动投案，并如实供述罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人何敏协助公安机关抓获同案犯，是立功，可以从轻处罚。原审被告人张姣、何敏当庭如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人廖健、原审被告人张姣、严红武、肖杨向被害人家属赔偿了经济损失并取得被害人家属谅解，酌情从轻处罚。原判认定主要事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人廖健上诉及其辩护人辩护所提本案不排除其他同案人伤害被害人可能性的意见，经查与现有证据相符，本院予以采纳，但上诉人廖健上诉及其辩护人辩护所提的一审认定事实不清，证据不足，要求改判的意见，经查与法律规定不符，不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百九十三条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李 兵
审 判 员 向玉生
审 判 员 马建兵
二〇一八年一月三十日
法官助理 王东宇
书 记 员 曾银苑
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：
(一)随意殴打他人，情节恶劣的;
(二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的;
(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的;
(四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。
纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。
最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。…（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。…犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。