上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0115民初23770号原告：杭州边锋网络技术有限公司，住所地浙江省杭州市。法定代表人：张雪南，董事长。委托诉讼代理人：张玲娜，上海市协力律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶韬，上海市协力律师事务所律师。被告：张妙龙，男，1989年6月24日生，汉族，户籍地江西省南昌市。委托诉讼代理人：叶文楠，上海肃澜律师事务所律师。原告杭州边锋网络技术有限公司诉被告张妙龙、第三人上海熊猫互娱文化有限公司演出合同纠纷一案，本院于2017年3月30日立案后，依法适用简易程序，后转为普通程序，公开开庭进行了审理。审理中，原告申请撤回对第三人上海熊猫互娱文化有限公司的起诉，本院经口头裁定予以准许。原告杭州边锋网络技术有限公司的委托诉讼代理人张玲娜、陶韬，被告张妙龙及其委托诉讼代理人叶文楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杭州边锋网络技术有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告构成《游戏主播独家合作协议》(合同编号：BF-151009-1292A)根本性违约；2、判令被告向原告支付违约金人民币(以下币种相同)156万元；3、判令被告返还原告支付的合作费用371,590.28元，及物质支持费3,069,000元；4、案件受理费由被告承担。审理中，原告明确诉请为：1、要求解除原、被告于2015年9月1日签订的《游戏主播独家合作协议》；2、判令被告支付违约金156万元；3、判令被告返还原告已支付的合作费用及礼物分成共计371,590.28元，物质支持费3,069,000元；4、案件受理费由被告承担。事实和理由：2015年9月1日，原、被告于上海市浦东新区博霞路XXX号签订《游戏主播独家合作协议》(以下简称“协议”)，合作期限自2015年9月1日至2017年8月31日止。协议约定：协议生效之日起被告即成为原告独家签约的游戏主播；原告享有被告工作成果的全部知识产权(包括但不限于著作权、商标权等知识产权以及相关的一切衍生权利)、所有权及相关权益；被告在协议有效期限内进行的游戏主播事项(包括但不限于进行与游戏直播视频、游戏录播视频、游戏外音频相关的事项)都属于被告与原告的独家合作。在未得到原告事先书面同意的前提下，不得在第三方竞争平台上从事任何与游戏相关的直播互动、同时推流、发布协议游戏视频等行为。2016年11月7日起，原告发现被告在其新浪微博中发表了转移直播平台的言论，并附有新直播平台链接，同时，在第三人的网站中，原告也发现了被告的直播房间。经原告后台记录查证，被告最后一次在原告平台直播的时间为2016年9月15日。至起诉之日止，被告仍在第三人的直播平台进行游戏直播。综上所述，被告构成了严重违约，给原告造成了严重的经济损失。被告张妙龙辩称，同意解除原、被告于2015年9月1日签订的《游戏主播独家合作协议》。不同意原告的其余诉请。理由如下：1、合作期间，原告故意减少被告工资，并克扣工资多月不发(2016年8月的工资在11月发放)，并意图逼迫被告签署不平等“降薪协议”。嗣后，更是根据“补充协议”约定的2万元/月计算薪资，故原告违约在先，被告系先履行抗辩权。2、原、被告的联系人“星霁七”系原告的表见代理人，其未明确反对被告离开原告平台，且明示被告2015年9月1日协议已解除。3、被告履行协议期间共计收到37万元左右的酬劳，因原告要求降薪才导致被告违约。原、被告非劳动关系，应系劳务关系。本院经审理认定事实如下：2015年9月1日，原告(甲方)与被告(乙方、网络名称为完美猫、对应英文Perfect_Cat)于上海市浦东新区博霞路XXX号签订《游戏主播独家合作协议》一份，约定：“甲方为互动娱乐平台的运营商，乙方为游戏主播(或称“游戏解说员”)，甲方愿意利用其自身优势为乙方进行推广宣传，扶持乙方进行游戏主播业务；乙方愿意成为甲方独家签约游戏主播，与甲方进行深度合作等。合作内容中约定，本协议生效之日起乙方即成为甲方独家签约的游戏主播，甲方为乙方作为甲方独家签约的游戏主播提供物质条件支持，甲乙双方一致确认甲方提供的物质支持的总价值不低于人民币100万元等。协议期限中约定，本协议合作期限为2年，合作期限为2015年9月1日至2017年8月31日止；双方一致同意合作期限内乙方不得就合作期限届满后的游戏主播业务与任何第三方进行任何形式的签约，且乙方应及时向甲方披露第三方的要约条款，否则视为乙方根本违约，乙方应按本协议9.4调约定承担违约金，且甲方有权立即中止或解除、终止本协议，或要求乙方按同等条件立即进行续约。合作费用中约定，合作期限内甲方应支付给乙方的合作费用，按月结算，结算标准为人民币27,000元/月(大写：[贰万柒仟]元(按月结算)，乙方有效解说时间以甲方数据为准，根据乙方完成本协议下合作事项的数量及质量，甲方可以在下月应支付给乙方的合作费用中扣减相应费用，乙方同意由甲方自行决定扣除的数额，且不会就此提出任何异议；甲方书面确认合作期限内乙方完成本协议下合作事项符合甲方要求后，每月15日前由甲乙双方共同指定的第三方【浙江商旅企业服务股份有限公司及其关联公司】将上月合作费用支付至乙方指定帐户，该账户由乙方指定，由于该账户原因导致乙方收款延迟等后果由乙方自行承担，乙方指定账户收款后，即视为甲方完成付款义务，乙方指定账户信息如下：户名：张妙龙，银行账户：XXXXXXXXXXXXXXXXXXX，开户行：建设银行南昌市青云谱区建东分理处；甲方不负责为乙方交纳任何社会保险金等。甲方的权利义务中约定，甲方将通过各种媒体或甲方认为的合理方式宣传乙方，尽可能的提高乙方在游戏主播行业内的知名度，使乙方获得更多游戏玩家的关注，但本协议之签署不代表甲方向乙方做出任何宣传效果之承诺；甲方将为乙方在甲方平台安排推广资源推广协议游戏视频、协议游戏音频，并对乙方在甲方平台创建的个人频道进行宣传等。乙方的权利义务中约定，在合作期限内，乙方作为甲方独家签约的游戏主播，应确保每月至少20天，每月总计至少150小时在甲方平台进行[DOTA2]游戏的游戏直播(双方可另行协商调整)；观看乙方直播的用户的当月平均在线人数不得低于4,000人；非经甲方事先书面同意，乙方不得在任何场合以任何形式(包括但不限于文字、口播、视频贴片等)提及第三方竞争平台的相关信息；乙方在本协议有效期限内进行的游戏主播事项(包括但不限于进行与游戏直播视频、游戏录播视频、游戏外音频相关的事项)都属于乙方与甲方的独家合作，在未得到甲方事先书面同意的前提下，不得在第三方竞争平台上从事任何与游戏相关的直播互动、同时推流、发布协议游戏视频、协议游戏音频或其余类似行为；未经甲方事先书面同意，乙方不得委托第三方处理本协议下事务，不得与第三方签署任何与本协议下事务相关的协议，此外乙方在未经甲方书面允许的情况下不得将自己的名称(包括但不限于乙方推广用名、真实姓名、笔名、网名、曾用名以及任何代表乙方身份的文字符号)、肖像(包括真人肖像及卡通肖像等)、游戏产出相关内容(包括但不限于文字、视频、音频)授予第三方使用。违约责任中约定，乙方擅自解除本协议(乙方构成根本违约，造成本协议目的无法实现、协议无法继续履行，经甲方书面通知后十五个工作日内仍未改正的，视为乙方擅自解约)，应按甲方要求按以下一种或几种方式承担违约责任：(1)应一次性向甲方支付解约金人民币100万元(大写：[壹佰万]元)；(2)向甲方返还甲方已支付的全部合作费用；(3)向甲方支付全部乙方违约所得收益；(4)造成甲方与第三方发生争议或被相关部门处罚的，还应赔偿甲方为处理该等争议支出的全部费用(包括但不限于甲方向第三方支付的赔偿金、和解金、律师费等)和政府罚款；(5)向甲方支付甲方按第2.2条提供的全部物质支持费用；(6)甲方还有其他损失的，乙方还应赔偿损失等。协议的中止、终止中约定，协议中止期间，甲方暂停向乙方支付任何费用，双方暂停履行2.2条及7.1条约定的合作事项，但本协议下其他条款仍然有效且对双方均有约束力；中止事由消除后，双方应继续履行本协议中止时未履行的部分，本协议有效期相应顺延；乙方严重违约或多次违反本协议约定(包括但不限于本协议第五条约定的陈述与保证义务、第七条约定的乙方义务、第八条约定的保密义务)，或乙方以消极、不作为等不符合甲方要求的方式履行本协议约定的(即使未构成违约)，甲方有权通知乙方中止本协议直至乙方更正且甲方认可乙方的更正行为，本协议自甲方通知之日中止，甲、乙双方可以协商解除本协议。非劳动关系中约定，甲、乙双方仅为本协议下合作事项签订本协议，双方之间并不因协议的签订而产生任何劳动、雇佣等关系，乙方不受甲方公司制度的约束，甲方除向乙方支付本协议约定的费用外，不向乙方支付其他任何费用等。适用法律与争议之解决中约定，如争议未能以前述方式在开始协商后30日内解决，则应将有关争议向合同签订地上海市浦东新区有管辖权的人民法院提起诉讼等。其他条款中约定，除非本协议另有明确约定，需要发往协议各方的通知将必须是书面形式，并且如果按照以下的地址、电子邮箱或传真号码或者另一方书面通知发送方发送的地址、电子邮箱或传真号码发送给另一方将被认为是完全履行了发送和接收的责任：(1)如果人工寄送，需要接收确认；(2)如果使用电子邮箱或传真，需要接收确认；(3)在由包括顺丰快递等知名的快递公司或者邮政快递等寄送后的五个工作日后。甲方：杭州边锋网络技术有限公司，地址：杭州市西斗门路XXX号天堂软件园E幢11楼，联系人：周晓强，电话：XXXXX****XX，电邮：zhouxiaoqiang@bianfeng.com；乙方：张妙龙，地址：江西省南昌市青云谱区施尧路XXX号XXX栋XXX单元601户，联系人：张妙龙，电话：XXXXX****XX，电邮：XXXXXXXXX@qq.com。”《游戏主播独家合作协议》附件《物质支持表》中约定：“甲(即原告)、乙(即被告)双方一致确认甲方在合作期间将为乙方提供推广宣传及软硬件支持。现双方一致确认甲方将按以下标准为乙方进行物质支持：战旗首页推荐位、价格6,000元/次、宣传安排10次、总价60,000元；战旗游戏分类主播推荐、价格5,000元/次、宣传安排10次、总价50,000元等。主推：主播推荐，普推：平台推荐。如果乙方对甲方为乙方提供的物质支持的执行情况存在异议，应在每月15日以前以书面形式向甲方提出，否则视为乙方认可甲方已按照约定提供该等物质支持等。”自2016年10月31日起，被告停止在原告平台处进行游戏直播。2016年11月7日，被告通过微博昭告其将至第三方竞争平台进行游戏直播。2016年11月9日，被告至第三方竞争平台进行游戏直播。另查明，原告向被告支付了2015年9月至2016年9月的合作费用共计330,500元(其中，2016年8月、9月的合作费用系在2016年10月底支付的)。原告向被告支付了2015年10月至2016年10月礼物分成共计41,090.28元。本院认为，原、被告签订的《游戏主播独家合作协议》系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。现原告主张解除合同，被告亦表同意，因双方意思一致，本院予以准许。原告主张被告违约，因被告承诺作为游戏主播与原告进行独家合作在先，故其于2016年11月9日起在其他同类平台进行游戏直播的行为构成违约，应承担相应的违约责任。被告关于原告未按约支付2016年10月报酬的抗辩，因双方所约定原告支付报酬的义务履行期限为次月15日前，被告通过微博昭告其将至其他同类平台信息时，原告之义务履行期限并未界至；并且即便原告发生逾期支付，被告亦不因此当然取得解约权，故对被告抗辩，本院不予采信。至于被告辩称，原、被告的联系人“星霁七”系原告的表见代理人，其未明确反对被告离开原告平台，且明示被告2015年9月1日协议已解除，无事实与法律依据，本院不予采纳。至于被告抗辩，原、被告之间为劳务关系。本院认为，根据双方合同约定的行为模式、利益分配、风险承担方式来看，均体现为合同主体之间为共同目标形成的合作关系，而非劳务、劳动和雇佣关系，故对被告抗辩不予采信。至于原告主张的违约金、费用返还、物质支持费用的赔偿，其依据皆在于合同违约责任约定。因此，该三项诉请实质为双方约定的违约责任的计算方法。现原告主张约定过高，请求调整，本院将以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，调整确定被告应承担违约金330,000元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，判决如下：一、解除原告杭州边锋网络技术有限公司与被告张妙龙于2015年9月1日签订的《游戏主播独家合作协议》；二、被告张妙龙应于本判决生效之日起十日内支付原告杭州边锋网络技术有限公司违约金330,000元；三、驳回原告杭州边锋网络技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46,804元，诉讼保全费5,000元，共计51,804元，由原告杭州边锋网络技术有限公司负担40,554元，被告张妙龙负担11,250元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  张春华代理审判员  孙 杰人民陪审员  褚凤英二〇一八年一月十日书 记 员  杨 云附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。