上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）沪01民终3843号
上诉人（原审被告）：伍昌保，男，1976年7月17日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖市无为县。
委托诉讼代理人：司家龙，上海星图律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈娟，女，1968年8月13日出生，汉族，户籍地安徽省明光市。
委托诉讼代理人：李璇，上海君莅律师事务所律师。
上诉人伍昌保因与被上诉人陈娟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2017）沪0112民初23817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案受理后，依法组成合议庭于2018年4月24日公开开庭进行了审理。上诉人伍昌保及其委托诉讼代理人司家龙、被上诉人陈娟的委托诉讼代理人李璇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
伍昌保上诉请求：撤销原判，发回重审或者改判驳回陈娟的原审诉讼请求。事实和理由：原审审理程序错误，本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，但原审法院在法律适用上纠正陈娟的意见后却不适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，反而适用《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于雇主责任的条款。陈娟没有证据证明其是在工作场所工作时间因提供劳务而受伤，事实上，陈娟是在离开后又不知何故返还厨房，此时厨房已经结束工作。陈娟倒地受伤后，伍昌保出于人道主义将其送医，从就诊的时间推算其受伤时间是在中午休息时。即便伍昌保承担侵权责任，但陈娟未穿着工作服、防滑靴、没有开灯的行为足以证明其自身具有重大过错，应当承担主要责任，原审法院确定的赔偿责任比例显失公平。
陈娟辩称，原审法院适用法律正确，程序合法。根据证人证言可知，当天14点30分仍有客人在，陈娟是洗碗工，其在此时仍在工作中，受伤地点也是在厨房，伍昌保所谓的休息时间不能作为抗辩理由。因为天气闷热，陈娟确未穿工作靴，故也承担部分责任。因为厨房存在安全隐患，才导致陈娟受伤。陈娟不同意伍昌保的上诉请求，要求维持原判。
陈娟向一审法院起诉请求：判令伍昌保赔偿陈娟医疗费30,750.58元、残疾赔偿金230,768元、误工费21,000元、护理费5,400元、营养费3,000元、精神损害抚慰金10,000元、交通费200元、住院伙食补助费120元、鉴定费2,400元、律师费10,000元。
一审法院审理查明，陈娟与伍昌保系雇佣关系。2016年12月1日，陈娟在伍昌保场所工作时，因地滑摔倒，致陈娟受伤。陈娟为治疗伤情花费医疗费（含伍昌保垫付，并已扣除伙食费）共30,172.58元。2017年6月30日，华东政法大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，认定被鉴定人陈娟因滑倒摔伤致左侧股骨颈完全性骨折伴移位，现左髋关节活动受限，评定九级伤残，酌情给予伤后休息180日，营养60日，护理120日；择期行内固定拆除术，酌情给予休息30日，营养15日，护理15日。
一审另查明，事故发生后，伍昌保曾垫付陈娟医疗费30,000元、并支付陈娟现金5,000元。
一审诉讼中，伍昌保申请了其员工耿某1、耿某2、马某、杜某到庭作证，均称下午14时-16时是休息时间。其中耿某1、耿某2称，事发日14时曾看到陈娟离开。马某称，当日14时20分最后一个客人走后，其在14时30分左右进厨房时看到陈娟蹲在冰柜旁，之后离开，再次下楼时听杜某说陈娟受伤了。杜某称，其当日14时30分听马某说陈娟在厨房没走，就去问陈娟，陈娟向其表示其摔伤了。
一审法院认为，本案中，陈娟系伍昌保之雇员，伍昌保系陈娟之雇主。现陈娟在从事雇佣活动中遭受人身损害，伍昌保作为雇主应当承担赔偿责任，然陈娟对自身在工作时的安全亦应具有相应的审慎义务，对于工作场所地面湿滑更应谨慎小心，故其行为本身存有过失，陈娟亦应为该事故之发生所致损害承担一定的责任，具体责任比例，根据查明之事实及陈娟之过错，酌情确定为陈娟自负10%的赔偿责任，伍昌保对陈娟损害承担90%的赔偿责任。至于伍昌保关于陈娟受伤时系中午休息时间故其不应承担责任之抗辩意见，一审法院认为，陈娟受伤之地点系伍昌保厨房、陈娟在伍昌保处工作时受伤理应由伍昌保承担赔偿责任，无论当时其他人是否在午休均不影响伍昌保之责任承担，故对伍昌保上述抗辩意见未予采纳。
关于陈娟的各项损失：对于医疗费30,172.58元，系陈娟因本起事故受伤所需治疗而产生的费用，故应计入赔偿范围；对于住院伙食费，根据陈娟住院天数确定为120元；对于营养费（含内固定拆除术后），根据陈娟受伤程度及鉴定意见确定为2,250元；对于护理费（含内固定拆除术后），根据鉴定所确定的期限，确定为5,400元；对于误工费（含内固定拆除术后），根据鉴定所确定的休息期间及陈娟收入情况，酌情确定陈娟误工费损失为21,000元；对于残疾赔偿金，陈娟现提供之证据不足以证明其已于事发前在本市城镇居住满1年且主要收入来源于城镇，故根据陈娟之伤残等级及户籍情况，确定残疾赔偿金为102,080元；对于交通费，根据陈娟治疗的情况及实际需要等因素，酌定交通费为200元；陈娟因本次事故遭受了肉体和精神上的痛苦，其主张的精神损害抚慰金的请求应予支持，具体金额结合本案的实际情况酌定为9,000元；对于鉴定费、律师费系陈娟通过诉讼解决本纠纷的实际支出，对此予以认定，但对于律师费金额，予以调整。
综上，一审法院确认陈娟的损失有：医疗费30,172.58元、住院伙食补助费120元、营养费2,250元、护理费5,400元、误工费21,000元、残疾赔偿金102,080元、交通费200元、精神损害抚慰金9,000元、鉴定费2,400元、律师费5,000元。上述损失由伍昌保赔偿陈娟精神损害抚慰金9,000元、律师费5,000元，并按90%的比例赔偿陈娟医疗费、住院伙食补助费、误工费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费计147,260.32元，合计161,260.32元。鉴于伍昌保事发后已垫付医疗费30,000元、并支付陈娟现金5,000元，故伍昌保实际还应赔偿陈娟126,260.32元。对于伍昌保主张的超出上述金额的垫付部分，因无证据予以证明，故难以采信。对于陈娟主张的5,000元中4,000元系工资，亦未提供证据，亦难采信。
一审法院审理后，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条,最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条的规定，于2017年12月4日作出判决：伍昌保于判决生效之日起十日内赔偿陈娟126,260.32元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计3,002.61元，由陈娟负担1,802.61元，伍昌保负担1,200元。
本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院认为，根据伍昌保提供的证人证言可以确认，事发当天的最后一个客人是在14时20分许离开，故陈娟在该时间点后洗碗以完成其本职工作，符合一般规律，伍昌保关于14时之后即为所有工作人员休息时间，陈娟在休息时间致伤则不属于雇主责任之辩解无事实和法律依据。根据在案证据和当事人的陈述，可以确认陈娟作为伍昌保雇佣的员工，其损害是在工作时间、工作地点发生，作为雇主的伍昌保依法应承担相应责任。陈娟对自身工作时的安全亦有相应注意义务，其在工作时未着防滑靴以致摔倒，其本身也有过失，原审法院根据陈娟之过错确定其对损害后果承担10%的责任无明显不当，本院可予认可。伍昌保对各项损失的具体金额没有异议，本院予以确认。经审核，原审法院适用的法律无不当，伍昌保关于原审审理程序违法的意见，不予采纳。
综上所述，伍昌保的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币2,825.21元，由上诉人伍昌保负担。
本判决为终审判决。
审判长 唐春雷
审判员 寻增荣
审判员 潘春霞
二〇一八年六月十三日
书记员 郭 葭
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。