安徽省宿州市埇桥区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖1302民初5542号
原告：郭露露，女，汉族，1980年12月5日出生，住宿州市。
委托诉讼代理人：康新龙，受宿州市法律援助中心指派的宿州市法律援助中心律师。
被告：安徽达驰电力建设有限公司，住所地安徽省宿州市经济开发区外环一路南侧。
法定代表人：王卫宏，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：霍怀知，安徽君光律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王飞燕，安徽君光律师事务所实习律师。
原告郭露露与被告安徽达驰电力建设有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2017年6月14日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告郭露露及其委托诉讼代理人康新龙、被告委托诉讼代理人霍怀知、王飞燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
郭露露向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告支付原告非法解除劳动合同的经济赔偿金155689.5元；2.依法判决被告支付拖欠原告的提成工资27713.6元并支付25%的经济补偿金6928.4元，法定节假日加班工资31782.14元，年休假工资33786.41元；3.依法判决被告归还原告的电工证、材料员证、机电工程师证；4.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告自2005年3月开始在安徽华盛中天科技有限公司上班，2007年1月安徽华盛中天科技有限公司开始缴纳社保。2011年7月，安徽华盛中天科技有限公司被安徽达驰电力建设有限公司收购，从2005年原告与被告存在事实上的劳动合同关系。2014年9月30日原告与被告签订了书面劳动合同，劳动合同期限一年。合同期满后，被告未与原告再签订书面劳动合同，但双方仍保持劳动关系。劳动合同期限内被告安排原告等与员工代售首钢、环宇、金园等房产，约定基本工资2021元每月，绩效工资根据销售业绩，售房业务提成工资根据不同楼盘按销售金额的1-2.5%提成，跟单费1000元每单，每月平均工资约6104元。原告自入职以来，兢兢业业为被告认真工作，2016年销售16套。2017年原告被评为优秀员工。2017年1月24日原告收到被告要求与原告签订合作协议的短信。2017年2月8日再次收到关于公司停岗改制通知文件（达驰办[2017]02号），要求与原告签订合作协议，事实上是解除与原告的劳动关系。2月17日原告到公司上班，被告单方停止对原告考勤记录，2017年2月22日，原告再次收到被告于2017年2月8日红头文件（达驰办[2017]05号）红头文件，“关于2016年度绩效考核通报的决定”对原告的停岗停薪。被告于2017年3月停发原告工资，原告的各项社会保险费用被告到社保局给予申请办理暂停参保，事实被告采取非法手段已与原告解除劳动关系。在这期间原告多次提出与被告签订书面的劳动合同，或者要求被告出具与原告解除劳动关系证明书，并支付原告依法应有的经济补偿并及时结清被告拖欠原告的售房业务提成工资27713.6元，被告不但不与原告签订书面劳动合同，也不出具解除劳动合同关系证明书。仲裁委认定2011年7月，原告入职被告处工作，事实上原告与被告2005年就存在劳动关系。仲裁委认定2016年被告按照公司考核规定，对原告考核，考核结果为D级，此认定事实片面。仲裁委认定因涉及房地产销售款结算问题，被告先后在2017年1月23日以短信形式、2017年2月8日以微信形式、2017年2月22日以《情况通报》形式多次通知原告完成销售额的交接工作，此认定与事实不符。原告法定节假日工资31223元，被告应当依法支付。被告应当依法支付原告年休假工资12376.7元而非仲裁委认定的1843元。被告实际拖欠元高工资27713.6元，不是仲裁委认定的14970元。
安徽达驰电力建设有限公司辩称，原告要求被告支付解除劳动合同的经济补偿金130779.5元及法定节假日加班工资无事实依据，对要求被告支付拖欠的提成工资、年休假工资数额有异议。理由如下：第一，原、被告之间无正式解除劳动合同的事实；第二，即使被解除劳动合同也不符合支付经济赔偿金的法定条件，郭露露在公司履职期间有严重违规行为；第三，被告对仲裁委认定的拖欠数字14970元是认可的，对金园房产的提成款未进行销售款交接，且原告在此笔销售款的回笼上消极怠工，其中一半的销售款公司直接收回，原告无权对该部分房款要求提成，金色家园B2号楼1504室跟单费1000元无事实根据；第四，支付法定节假日加班工资无事实依据；第五，支付年休假工资12376.6元大部分于法无据，仲裁书认定的1843元是合法的；第六，要求归还电工证、材料员证、机电工程师证违背双方约定不应支持。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实本院认定如下：2011年7月，原告郭露露入职被告安徽达驰电力建设有限公司工作，双方签订了劳动合同。2015年9月30日，劳动合同到期，双方未续签合同，原告继续在被告处负责销售房屋的工作，被告向原告发放基本工资、绩效及售房提成。2017年2月8日被告向公司各部门下发达驰办【2017】02号关于公司停岗改制的通知，载明接到会议通知的同志（包括原告）与公司进行业务结算，该部分同志工资发放至2017年1月30日，所有结算于2017年2月11日签订结算完毕，公司重新签订合作协议。2017年2月，被告停发原告工资。2017年3月24日，被告暂停为原告缴纳社会保险费。
郭露露向宿州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，申请事项：1.依法裁决被申请人补发申请人拖欠工资27713.6元（含绩效工资）、节假日加班工资27310元、年休假工资24827.58元；2.依法裁决被申请人支付申请人未签劳动合同双倍工资24827.58元；3.依法裁决被申请人支付申请人经济补偿金61043元。2017年6月6日，宿州市劳动人事争议仲裁委员会作出[2017]宿劳人仲字105号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人在裁决书生效之日起十个工作日内支付申请人拖欠工资14970元；二、被申请人在本裁决生效后十个工作日内支付申请人郭露露未休年休工资1843元；三、驳回申请人其他申诉请求。2017年6月14日，郭露露不服该仲裁裁决，提起诉讼。
本院认为，被告于2017年2月8日向公司各部门下发达驰办【2017】02号关于公司停岗改制的通知，载明包括原告在内的部分工作人员进行业务结算，该部分同志的工资发放至2017年1月30日，所有结算于2017年2月11日前签订结算完毕，公司重新签订合作协议。原告称被告下发该通知的行为系事实解除劳动关系的行为，被告称其并未与原告解除劳动关系，被告一直与原告进行业务结算，且原告在2017年3月份提出劳动仲裁，原、被告间业务结算和另行签订协议的事暂时停止，原、被告的劳动关系仍然存续。综合考虑在达驰办【2017】02号通知下发后被告仍然于2017年3月17日向原告支付了2017年2月份的工资，并为原告缴纳社会保险费至2017年3月24日，且于2017年3月2日被告处的财务人员陈娇娇在原告销售金园B6号楼1101室房屋的提成工资审批单上签字，原、被告仍然在业务结算中，对原告提出的被告非法解除劳动关系的主张，本院不予认定。对原告提出要求被告支付非法解除劳动关系的经济赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。
关于原告要求被告支付拖欠工资27713.6元的问题，被告当庭对其中的14970元表示认可，对于其中6400元的工资审批单有被告处财务人员的签字，对该拖欠数额，本院予以确认，由于原告在会议记录中认可了被告应向其支付首钢两套房屋的提成费用4000元，对原告主张的拖欠9343.7元的提成数额，本院不予认定，由于原告未提供证据证明原告提供了相应劳动，对原告主张的被告拖欠1000元跟单费的事实，本院不予确认，综上所述，对原告要求被告支付拖欠工资27713.6元的诉讼请求，本院予以部分支持，对超过21370元的部分，本院不予支持。关于原告要求被告支付拖欠工资25%的经济补偿金6928.4元的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于原告要求被告支付法定节假日加班工资31782.14元的诉讼请求，由于原告未举证证明加班事实的存在，且原告岗位特殊系销售人员，故，对该请求，本院不予支持。
关于原告要求被告支付年休假工资33786.41元的诉讼请求，由于被告未提供原告已休年休假的证据，故对该请求，本院予以支持。原告的工资由基本工资、绩效工资和售房提成工资组成。原告主张其自2017年3月份至2018年2月份的每月的基本工资分别为1857元、1857元、1857元、1857元、1871元、1821元、1821元、1821元、1821元、1821元、1821元、2021元共计22246元，2016年3月份绩效工资900元、2016年5月份绩效工资400元、2016年7月份绩效工资1000元、2016年8月份绩效工资600元、2016年9月份绩效工资600元、2016年12月份绩效工资1200元共计4700元，上述两项合计26946元，被告均予以认可，对26946元的数额本院予以认定。原告主张其2016年3月份6套房屋介绍费22000元，被告提供2016年2月29日审批单证明22000元的介绍费系原告2月份的提成工资，原告不予认可，结合当月发放的工资系劳动者上个月提供劳动的对价报酬的行业惯例，本院推定22000元的介绍费系原告2016年3月前的提成工资。原告主张2016年4月份的提成工资8800元、2016年7月份提成工资4000元、2016年8月提成工资5185元、2016年9月提成工资1000元，被告提供的审批单对4月份的提成工资7800元、7月份的提成工资4000元、9月份的提成工资1000元予以认可，由于被告未提供证据证明其向原告支付了环宇3号楼3002室的跟单费1000元，本院对原告主张4月份的提成工资8800元的事实予以确认。原告提供银行明细证明被告5月份向其转账支付了5800元的提成工资，8月份向其转账支付了5185元的提成工资，本院对原告主张的5月份的提成工资5800元及8月份的提成工资5185元的事实予以确认。原告主张2016年11月份被告拖欠其提成工资6970元、2017年2月份拖欠其提成工资6400元，被告当庭认可拖欠的6970元，原告又提供了2017年3月2日审批单中有被告处财务人员对6400元的签字认可，对上述两笔数额，本院予以确认。综上所述，原告自2016年3月份至2017年2月份的提成工资数额合计为38155元。原告2016年3月份至2017年2月份的月平均工资为5425元{（26946＋38155）÷12=5425}。原告主张自2005年3月份开始计算在被告处工作的年限，但未提供证据证明2005年3月份至2011年6月份，原、被告存在劳动关系，故对原告主张自2005年3月份开始与被告存在劳动关系的事实，本院不予确认。根据原告在被告处工作年限不足10年，每年的年休假应为5天的标准，原告在2015年、2016年的应休未休年休假共计10天。原告在2017年应休的年休假不足1天（59÷365×5=0.8），不予计算。被告应当向原告支付的应休未休年休假工资为7483元（5425÷21.75×10×300%=7483）。
关于原告要求被告支付被告归还原告电工证、材料员证、机电工程师证的问题，由于原告在仲裁时未提出该项请求，且该诉讼请求与本案劳动争议系可分的，原告应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
关于原告要求被告支付双倍工资的问题，由于被告于2012年7月1日与原告补签了劳动合同，2014年9月30日又续签了劳动合同，且2015年9月30日劳动合同期满后，原告仍然在被告处负责售房工作，被告仍然向原告发放工资并缴纳社会保险费，应视为对原劳动合同的继续履行，故，对该请求，本院不予支持。
依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
一、被告安徽达驰电力建设有限公司于本判决生效后十五日内向原告郭露露支付拖欠工资21370元。
二、被告安徽达驰电力建设有限公司于本判决生效后十五日内向原告郭露露支付应休未休年休假工资7483元。
三、驳回原告郭露露的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的上述期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，由被告安徽达驰电力建设有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。
审 判 长 李 培
人民陪审员 庄志勇
人民陪审员 冯西廷
二〇一七年十二月六日
书 记 员 任旭东