广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤04刑终125号
原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄知未，男，1979年12月1日出生，土家族，中专文化，户籍地重庆市黔江区，因本案于2017年3月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第一看守所。
上诉人（原审被告人）谭运娇，女，1974年4月4日出生，汉族，文盲，户籍地湖南省茶陵县，因本案于2017年3月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第一看守所。
上诉人（原审被告人）王桂斌，男，1966年8月9日出生，汉族，高中文化，户籍地湖南省衡南县，因本案于2017年3月10日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月17日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第一看守所。
辩护人徐丽华，广东诚迅达律师事务所律师。
广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人黄知未、谭运娇、王桂斌犯开设赌场罪一案，于2018年1月31日作出（2017）粤0402刑初722号刑事判决。原审被告人黄知未、谭运娇、王桂斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料、讯问上诉人黄知未、谭运娇、王桂斌，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。在本案审理过程中，上诉人黄知未、谭运娇申请撤回上诉。现已审理终结。
原判决认定，2016年5月20日，徐中仁（在逃）纠集被告人黄知未、谭运娇、王桂斌等人在珠海市香洲区夏湾路280号40-41号铺成立鑫鸿棋牌室，其中徐某是该棋牌室的老板和法人代表，被告人黄知未、谭运娇、王桂斌等人以各种形式合股出资，李某任收银员，杨某2、吴某1等人为服务人员。同年6月1日，鑫鸿棋牌室正式营业，在经营过程中，徐某等人以非法营利为目的，为赌客提供自动麻将机赌博场所，购置并改装了11台自动麻将机，规定了以“百变红中”的方式自由进行麻将赌博，同时制定了赌客必须以现金或者微信支付的方式兑换筹码并充值抽水卡的规则，从中渔利。2017年3月10日15时许，公安机关在珠海市香洲区夏湾路280号40-41号铺鑫鸿棋牌室进行例行检查时查获被告人黄知未、谭运娇及李某、吴某1、杨某1、何某、张某、周某等35人，收缴赌资人民币8,870元、葡币2,100元和港币6,000元。同日，被告人王桂斌到公安机关投案。经统计，2016年6月1日至2017年3月10日间，被告人黄知未、谭运娇、王桂斌伙同徐中仁在经营珠海市香洲区夏湾路280号40-41号铺赌场过程中，收受的抽水钱款共计人民币4,349,040元。
上述事实，有下列经原审法院庭审举证、质证，并查证属实的证据予以证实：1.被告人黄知未的供述与辩解；2.被告人谭运娇的供述与辩解；3.被告人王桂斌的供述与辩解；4.证人杨某2的证言；5.证人李某的证言；6.证人吴某1的证言；7.证人杨某1的证言；8.证人何某的证言；9.证人张某的证言；10.证人周某的证言；11.证人刘某的证言；12.证人吴某2的证言；13.证人梁某的证言；14.扣押决定书、扣押笔录及扣押清单；15.抓获经过；16.户籍资料；17.公安行政处罚决定书；18.调取证据通知书及银行交易流水；19.接受证据清单及房屋租赁合同；20.现场照片等。
根据上述事实和证据，原审法院认为被告人黄知未、谭运娇、王桂斌以营利为目的，伙同他人开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。被告人黄知未归案后如实供述客观事实，依法可以从轻处罚。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人黄知未犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三十万元；二、被告人谭运娇犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四十万元；三、被告人王桂斌犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四十万元；四、扣押在案的供犯罪所用的赌资及赌具（详见扣押清单），予以没收。
针对原判决，上诉人王桂斌及其辩护人提出如下上诉理由和辩护意见：一、原判决未认定王桂斌有自首情节，系认定不当；二、王桂某徐某无法归还所欠装修款2万元，在徐某提议将2万元转为赌场入股款时，王桂斌才成为赌场股东，王桂斌的股东身份与徐某直接投资开设赌场有本质区别；三、王桂斌未实际获利，在案证据无法证实徐某通过银行转帐给王桂斌的款项为分红款；四、王桂斌未参与赌场的管理和经营，在共同犯罪中所起作用较小，是从犯。综上，原判决量刑过重，请求二审法院依法改判，对王桂斌从轻处罚并适用缓刑。
经审理查明，原判决认定事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人王桂斌提出的上诉理由，本院结合在案证据综合评判如下：
一、关于上诉人王桂斌及其辩护人提出王桂某徐某无法归还所欠装修款2万元，在徐某提议将2万元转为赌场入股款时，王桂斌才成为赌场股东，王桂斌的股东身份与徐某直接投资开设赌场有本质区别的上诉理由和辩护意见。
经查，第一，王桂斌在一审期间已提出相同的辩解和辩护意见，原判决认定限于徐某尚未归案的客观原因，对王桂斌具体如何入股的事实无法完全查清，根据“存疑有利于被告人”的原则，对于王桂斌提出其入股鑫鸿棋牌室的经过予以采信。原判决已根据刑事诉讼证据认定规则，作出对王桂斌有利的认定，现王桂斌及其辩护人再以此为由提出上诉，本院不予采纳。第二，原审被告人黄知未、谭运娇的供述、证人李某的证言均证实王桂斌是鑫鸿棋牌室的股东之一，且几乎每天都在棋牌室，王桂斌亦供述公安机关在棋牌室扣押的账本中有一本写着“斌哥”的是其自已的，有时其朋友在棋牌室打牌身上钱不够，就以其名义向棋牌室借款，归还后在账本上划掉。在案证据可以证实，王桂斌作为鑫鸿棋牌室的股东之一，虽未参与棋牌室的具体运营管理，但其股东身份明确，且其因股东身份而享有的权利与同案人并无实质区别，故对王桂斌及其辩护人围绕该节内容提出的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
二、关于上诉人王桂斌及其辩护人提出王桂斌未实际获利，在案证据无法证实徐某通过银行转帐给王桂斌的款项为分红款的上诉理由和辩护意见。
经查，银行流水证实2016年8月17日至2017年3月10日期间，王桂斌收到徐某的银行转款人民币303,000元，但王桂斌在侦查、审查起诉阶段、第一次、第二次法庭审理时均未提及此节内容。直至经调取银行流水证实徐某与王桂斌之间存在上述经济往来，王桂斌才辩解上述转款中一部分是徐某让其帮忙买东西，一部分是徐某向其借款，但该辩解与王桂斌供称因徐某无法归还所欠装修款2万元，在徐某提议将2万元转为赌场入股款时，王桂斌才成为赌场股东，其去棋牌室只是喝茶，看看徐某的生意如何，是否有钱归还之间相互矛盾。徐某在不足七个月的时间内向王桂斌转款30余万元，却无能力偿还装修欠款2万元，明显不合情理。故原判决根据刑事诉讼证据认定规则，对于王桂斌提出其入股鑫鸿棋牌室的经过予以采信，并得出现有证据虽无法认定王桂斌所获得具体分红款数额，但对于王桂斌从鑫鸿棋牌室获得水钱收入的基本事实可以认定的结论，并无不当。此外，银行流水还证实，在徐某向王桂斌转款的当日，徐某还多次向谭运娇的账户转入相同金额的款项，间接印证王桂斌从鑫鸿棋牌室获得水钱收入的基本事实。对王桂斌及其辩护人围绕该节内容提出的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
三、关于上诉人王桂斌及其辩护人围绕量刑提出的上诉理由和辩护意见。
经查，第一，要成立自首，必须同时符合两个条件，一是犯罪以后自动投案；二是如实供述自己的罪行。在案证据证实王桂斌系经公安机关电话传唤后主动到案，符合犯罪以后自动投案的条件，但王桂斌归案后对自己的主要犯罪事实避重就轻，不符合如实供述自己罪行的成立条件，故王桂斌不能认定为自首，原判决结论正确。第二，在案证据证实，王桂斌虽未参与赌场的经营管理，但其与黄知未、谭运娇以不同方式入股，均为鑫鸿棋牌室的股东，王桂斌在共同犯罪中所起作用并非次要或辅助作用，应认定为主犯，原判决结论正确。第三、根据我国刑法规定，开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。本案中，王桂斌伙同他人开设赌场，赌场非法获利四百余万元，王桂斌的行为已构成开设赌场罪，且属“情节严重”，应在前述“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的法定刑幅度内量刑。原判决认定王桂斌主动到案，一定程度上节约了司法资源，并考虑王桂斌相较徐某而言，作用相对较小等情节，判处其有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四十万元，量刑并无不当，王桂斌犯罪情节并非较轻，不符合适用缓刑的条件，故不宜对其适用缓刑。对上诉人王桂斌及其辩护人围绕量刑所提上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人黄知未、谭运娇的撤诉申请，符合法律规定，依法予以准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款的规定，裁定如下：
一、准许上诉人黄知未、谭运娇撤回上诉。
二、驳回上诉人王桂斌的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 谢志刚
审判员 汤薇乔
审判员 李 莉
二〇一八年三月二十日
书记员 李 靖
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。