湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘01民终289号
上诉人（原审原告）：彭小昕，男，1972年4月8日出生，汉族，住长沙市望城区。
委托诉讼代理人：李丽明，湖南鸿明律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：长沙玫瑰园房地产开发有限公司，住所地长沙市望城区月亮岛街道黄狮岭社区玫瑰园营销中心。
法定代表人：关建辉，总经理。
委托诉讼代理人：周石文，广东南方福瑞德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：巢颖怡，广东南方福瑞德律师事务所实习律师。
上诉人彭小昕与上诉人长沙玫瑰园房地产开发有限公司（以下简称玫瑰园公司）房屋买卖合同纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市望城区人民法院（2016）湘0112民初2627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人彭小昕上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；本案一、二审诉讼费用由玫瑰园公司承担。事实和理由：一审法院不认定玫瑰园公司在售房时向彭小昕宣传并允诺社区七为绿化用地，系认定事实错误。从常理推断和证据分析，两份宣传册的制作时间应是2007-2008年。至于未标明制作时间，是玫瑰园公司为了在长时间内重复使用，不应由彭小昕举证证明。而且该宣传册已被生效行政判决书确认真实合法，彭小昕无需再举证证明制作时间、来源及取得时间。玫瑰园公司如果不认可派发了涉案宣传资料，应当提供有效反证。
玫瑰园公司辩称，彭小昕提交的两份宣传资料不能证明我方在销售房屋时实施了欺诈行为。因为彭小昕没有证据证明证据的来源及取得时间，而且从宣读册内容来看，并没有平面图、价格、交房时间及装修标准等楼书必备的内容，只属于要约邀请，明显不属于要约。事实上，我方在销售过程中有一个沙盘，沙盘上标明社区七的用途并没有标明是绿化用地。
上诉人玫瑰园公司上诉请求：1、纠正一审判决中关于彭小昕于2015年1月9日提起行政诉讼构成本案诉讼时效中断的错误认定，认定彭小昕本案提起的民事诉讼已过法定诉讼时效期间；2、纠正一审判决中以“社区七现在并未按照规划修建9层、16层高楼，彭小昕所主张的损失没有实际发生”作为驳回彭小昕要求赔偿房屋差价5万元的诉讼请求的错误理由；3、维持一审判决主文。事实和理由：一、社区七自2006年1月起一直规划为商住用地，故本案的诉讼时效期间早在2010年4月9日，即自2008年4月10日涉案《商品房买卖合同》签订后两年就已届满。二、一审法院认定彭小昕2015年1月9日提起行政诉讼构成本案诉讼时效中断，属认定事实及适用法律错误。因为本案诉讼时效期间早在2010年4月9日就已届满，根本谈不上中断，而且彭小昕2015年1月9日提起的行政诉讼并未向玫瑰园公司主张任何民事权利，并不属于本案诉讼时效中断的法定事由，加之本案民事诉讼并不需要以先行提起确认94号批复违法并撤销的行政诉讼作为条件。三、在彭小昕未提交证据证明玫瑰园公司在售房时向其宣传并允诺社区七为绿地用地，且事实上玫瑰园公司并未作出允诺的情况下，无论社区七是否建成，彭小昕均不存在所谓的差价损失。
彭小昕辩称，一审法院关于本案是否超过诉讼时效的认定正确。彭小昕提起的行政诉讼属于导致诉讼时效中断的事由，故没有超过两年的诉讼时效。本案的焦点是是否存在欺诈行为，以及欺诈行为之下是否存在损失，而至今天为止，玫瑰园公司并未修建高楼，因此一审法院对此的认定也是对的。
彭小昕向一审法院起诉请求：1、玫瑰园公司赔偿彭小昕损失50000元；2、玫瑰园公司依照“绿化用地”的允诺，继续履行；3、玫瑰园公司承担本案评估鉴定费用；4、玫瑰园公司承担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：玫瑰园公司系长沙玫瑰园小区的开发商。2008年4月10日，彭小昕购买玫瑰园公司开发的长沙玫瑰园小区一期35幢1107房，该房屋建筑面积150.35㎡（房屋所有权证所载的房屋建筑面积为149.68㎡），单价4607.6元/㎡。长沙玫瑰园小区的社区七位于彭小昕所购买的房屋的南面，自2006年1月就已规划为商住用地，拟建高层商业用房和住宅。因长沙市人民政府“汉长沙王陵考古遗址公园”规划建设的需要，政府要求收回长沙玫瑰园项目部分用地，导致长沙玫瑰园用地面积减少，原有规划格局被打破。2013年4月28日，玫瑰园公司向长沙市望城区城乡规划局（后更名为长沙市城乡规划局望城区分局）提交《关于请求批准玫瑰园小区规划修改方案的申请报告》等相关材料。后经三次优化调整，2014年6月20日，长沙市望城区城乡规划局作出望规批【2014】94号批复，对长沙玫瑰园住宅小区规划修改方案进行了批复。经修改后的小区规划方案中，社区七的规划不变，仍为商住用地。2015年1月9日，彭小昕及长沙玫瑰园小区的另外5位业主向一审法院提起行政诉讼，请求确认长沙市望城区城乡规划局望规批【2014】94号《关于玫瑰园住宅小区规划修改方案的批复》违法并予以撤销。一审法院于2015年6月15日作出（2015）望行初字第00008号行政判决书，判决驳回彭小昕及另外5位业主的诉讼请求。社区七现修建售楼部、临时样板房等临时建筑并搭建部分广告牌。
关于彭小昕购房时，玫瑰园公司是否向彭小昕宣传并允诺长沙玫瑰园小区社区七为绿化用地。彭小昕提交了《玫瑰园地产系列楼盘精选》及《泊岸，绽放---
长沙玫瑰园<生活指南>》宣传册、《玫瑰园项目规划方案修改座谈会业主代表意见》等证据，拟证明玫瑰园公司售房时向彭小昕宣传并允诺社区七为绿化用地。玫瑰园公司对《玫瑰园地产系列楼盘精选》及《泊岸，绽放
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长沙玫瑰园<生活指南>》宣传册的三性均有异议，认为玫瑰园公司没有向彭小昕发放该两份宣传册、彭小昕也未提交有效证据证明该两份宣传册系彭小昕购房时从玫瑰园公司处获得；对《玫瑰园项目规划方案修改座谈会业主代表意见》的关联性有异议，认为该意见仅是长沙市望城区城乡规划局归纳业主的意见，而不是认可业主的意见。因此该三份证据不能达到彭小昕的证明目的。因两份宣传册没有注明制作时间，且彭小昕也未提交有效证据证明该两份宣传册的来源及取得时间，该两份证据不能达到彭小昕的证明目的，不予认定；《玫瑰园项目规划方案修改座谈会业主代表意见》仅是业主的单方意见，且玫瑰园公司有异议，不予认定。同时，彭小昕、玫瑰园公司签订的商品房买卖合同中也未明确约定社区七的规划为绿化用地，因此该三份证据均不能达到彭小昕的证明目的，不能证明在彭小昕买房时，玫瑰园公司对其宣传并允诺长沙玫瑰园小区社区七为绿化用地的事实。
关于彭小昕是否遭受房屋价差5万元损失的问题。彭小昕提交了其与玫瑰园公司签订的关于35栋1107房的商品房买卖合同、案外人柏细平与玫瑰园公司签订的关于27栋1301房的商品房买卖合同、空间示意图、玫瑰园项目规划总平面图、关于社区七现修建了售楼部、临时样板房等临时建筑的照片等证据，并提交了委托评估机构对其所购买的长沙玫瑰园小区一期35栋1107房在社区七分别为绿化用地与商住高楼时的房屋价格差进行鉴定的申请书，拟证明彭小昕所购买的房屋在社区七分别为绿化用地与商住用地的情况下，存在价差损失。彭小昕对玫瑰园公司提交的上述证据的真实性无异议，对关联性均有异议，并认为玫瑰园公司的鉴定申请不应准许。关于彭小昕申请鉴定的问题，因长沙玫瑰园小区社区七在2006年1月已规划为商住用地，而彭小昕没有提交有效证据证明玫瑰园公司在售房时对其宣传并允诺长沙玫瑰园小区社区七为绿化用地，如果准许彭小昕申请鉴定，则会扩大损失；同时，社区七现在没有修建商住高楼，损害没有实际发生，因此对彭小昕的鉴定申请不予准许。因彭小昕与柏细平所购房屋的时间、位置等均不同，价格有差别也符合情理，因此该两份合同不能达到彭小昕的证明目的，不予认定。社区七现在虽然修建售楼部、临时样板房等临时建筑，但因彭小昕起诉的事实、理由及申请鉴定的理由均是社区七分别为绿化用地与商住用地时对彭小昕所购买房屋造成了价差损失，而非社区七分别为绿化用地与现在修建临时建筑对彭小昕所购买房屋造成了价差损失，因此彭小昕提交的上述照片虽然真实，但与本案没有关联性，不能达到彭小昕的证明目的，不予认定。综上，彭小昕提交的上述证据均不能达到彭小昕的证明目的，不能证明彭小昕已经遭受了房屋价差5万元损失。
关于彭小昕何时知道社区七的规划为商住用地而不是绿化用地的问题。彭小昕提交了长沙市城乡规划局望城区分局望归函【2014】135号答复、快递单等证据，拟证明彭小昕直到2014年10月11日收到长沙市城乡规划局望城区分局望归函【2014】135号答复，才知道社区七在2006年1月就已规划为商住用地，而非玫瑰园公司所宣传的社区七为绿化用地。玫瑰园公司对该组证据有异议，认为根据彭小昕提交的《玫瑰园项目规划方案修改座谈会业主代表意见》，彭小昕参加了2014年4月11日长沙市望城区城乡规划局组织召开的座谈会，说明彭小昕最迟在2014年4月11日就已经知道社区七的规划为商住用地而非绿化用地的事实。根据彭小昕提交的《玫瑰园项目规划方案修改座谈会业主代表意见》，该份座谈会记录上有彭小昕的签名，并记载了业主要求将社区七修改为社区公园、绿化用地的意见，说明彭小昕最迟在2014年4月11日就已经知道社区七的规划为商住用地而非绿化用地的事实。对玫瑰园公司的质证意见予以采信，对彭小昕的该组证据不予认定。
一审法院认为，本案的争议焦点如下：
一、关于彭小昕的起诉是否超过诉讼时效。
虽然彭小昕最迟于2014年4月11日就已经知道社区七的规划为商住用地而非绿化用地，但因彭小昕及其他5位业主于2015年1月9日提起行政诉讼，请求确认望规批【2014】94号《关于玫瑰园小区规划修改方案的批复》（该批复涉及社区七的规划）违法并予以撤销，实际也是在请求人民法院保护其民事权利。因此，本案诉讼时效从2015年1月9日起中断，并应从2015年1月9日起，重新计算诉讼时效期间。彭小昕于2016年9月6日向一审法院提起民事诉讼并未超过两年的诉讼时效。
二、玫瑰园公司应否赔偿彭小昕房屋价差损失并继续履行社区七为绿化用地的允诺。
当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。彭小昕未能提供有效证据证明玫瑰园公司在售房时向其宣传并允诺社区七为绿化用地，况且社区七在2006年1月已规划为商住用地，因此，彭小昕要求玫瑰园公司继续履行社区七为绿化用地的允诺的诉讼请求，没有事实依据，不予支持。彭小昕认为社区七的规划分别为绿化用地和商住用地时，彭小昕所购买房屋存在价差损失5万元，并要求玫瑰园公司赔偿该价差损失。因彭小昕未提交有效证据证明玫瑰园公司在售房时向其宣传并允诺社区七为绿化用地，而社区七虽然在2006年1月就已规划为商住用地，但社区七现在并未按照规划修建高楼，彭小昕所主张的损失没有实际发生。因此，彭小昕要求玫瑰园公司赔偿其房屋价差损失5万元的诉讼请求，亦不予支持。
综上，彭小昕的诉讼请求应予驳回。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条的规定，判决：驳回彭小昕的诉讼请求。案件受理费1050元，减半收取525元，由彭小昕负担。
本院二审补充查明：1、长沙市城乡规划局望城区分局分别于2013年11月5日-15日、2014年1月15日-25日在望城区城乡规划局门户网站、望城区人民政府门户网站和望城电视台新闻频道以及长沙玫瑰园二期时代倾城广告栏对长沙玫瑰园住宅小区规划修改方案进行了公示，并附有2010年审批通过的规划总图及拟修改总图。2、彭小昕等业主于2015年1月9日提起的行政诉讼仅请求确认望规批【2014】94号《关于玫瑰园小区规划修改方案的批复》违法并予以撤销，而该批复中已明确社区七的规划并未变更。3、一审法院对彭小昕提交的《玫瑰园地产系列楼盘精选》、《泊岸，绽放
---长沙玫瑰园<生活指南>》宣传册认定不当。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，首先，根据彭小昕提交的两份关于长沙玫瑰园楼盘的宣传手册，涉案长沙玫瑰园楼盘社区七的规划为绿化用地，且该宣传对彭小昕与玫瑰园公司签订《商品房买卖合同》及确定房屋购买价格有较大影响，故应视为是玫瑰园公司的允诺。玫瑰园公司抗辩称上述宣传手册并非系其所发布，然综合该宣传手册的形式、内容，且玫瑰园公司未提供其在销售涉案楼盘时所制作的宣传资料予以反驳，故彭小昕称上述宣传手册系由玫瑰园公司所发布的概然性较高，本院予以采信。其次，彭小昕要求玫瑰园公司继续履行社区七为绿化用地的允诺，并赔偿当社区七的规划分别为绿化用地和商住用地时，其所购买房屋存在的价差损失5万元，但因社区七至今并未按照规划修建商住楼，彭小昕所主张的损失没有实际发生，故一审法院驳回彭小昕的上述诉讼请求并无不当，本院予以维持。第三，长沙市城乡规划局望城区分局于2013年11月和2014年1月公示有长沙玫瑰园楼盘2010年审批通过的规划总图，且于2014年4月11日召开了业主代表座谈会，彭小昕亦参加了该座谈会，故彭小昕至迟于2014年4月11日就应当知道社区七的原有规划为商住用地。彭小昕主张其与其他业主于2015年1月9日提起的行政诉讼可导致本案诉讼时效的中断。然，彭小昕等业主提起的该行政诉讼仅请求确认望规批【2014】94号《关于玫瑰园小区规划修改方案的批复》违法并予以撤销，并未就社区七主张任何权利，且该批复中已明确社区七的规划并未变更，即使该批复被撤销，亦不会改变社区七的原有规划，故彭小昕提起上述行政诉讼并不导致本案民事诉讼时效的中断。
综上所述，一审判决认定事实和适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人彭小昕和上诉人长沙玫瑰园房地产开发有限公司各负担525元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 凯
审 判 员 王 勇
代理审判员 金新贵
二〇一七年三月十日
书 记 员 王 倩