江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏02民终4766号上诉人（原审原告）：华仁建设集团有限公司，住所地宜兴市周铁镇分水人民路147号。法定代表人：谢峻峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：乔强、王洪亮，江苏拓鸿律师事务所律师。上诉人（原审被告）：无锡市滨湖区雪浪街道滨湖社区居民委员会，住所地无锡市滨湖区锦溪路100号。负责人：陶沁锋，该居民委员会主任。委托诉讼代理人：陆敏菊、陈燕，江苏倍思特律师事务所律师。上诉人华仁建设集团有限公司（以下简称华仁公司）因与无锡市滨湖区雪浪街道滨湖社区居民委员会（以下简称滨湖社区）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2016）苏0211民初2431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。华仁公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判滨湖社区支付工程款11655485.56元及利息。事实和理由：1、一审争议的付款差额5381107.3元不属于滨湖社区的付款，双方明确付款应以转账支票形式支付，如采取其他形式支付需有华仁公司的委托书或书面同意。该争议付款是滨湖社区以承兑汇票、本票、现金及向项目经理杨建明个人转账的方式进行，在没有得到华仁公司的追认情况下，不能作为已付款。2、争议付款的真实性存疑，现金收条的款项是否实际支付、个人账户是否与杨建明有关无法确认。3、杨建明还以其他公司的名义与滨湖社区有工程关系，滨湖社区支付给杨建明的款项无法区分系支付涉案还是其他工程的款项。滨湖社区二审辩称：1、后一份备案合同是无效合同，所以约定的付款方式也是无效，且事后双方在实际履行过程中已经变更了支付方式，事实上都是由杨建明签收，所以付款约定已对双方没有约束。2、即便华仁公司就付款发了函件，但其也没有同意按照函件要求履行，且杨建明签收的5381107.3元均是在2013年11月21日之前。3、华仁公司并没有提供杨建明收款是代表案外其他公司签收的证据，所以华仁公司的上诉理由不成立。滨湖社区上诉请求：撤销一审判决，驳回华仁公司的诉讼请求。事实和理由：1、涉案工程并非必须招投标工程，双方一致确认执行前一份合同，后一份合同仅是用于备案，而在招投标前已经确定华仁公司施工，故华仁公司的中标及后一份备案合同均无效。建设工程司法解释第21条是指必须进行招投标的工程且备案的中标合同有效，所以对本案不适用。2、已付款共计1842319.4元，故其已经超付了336522.4元。3、虽然施工合同系其与华仁公司签订，但六家单位也在合同上签字盖章，明确是为该六家单位建房，建房款也由该六家单位按各自的份额支付，其实际是受该六家单位委托，故本案被告应为该六家单位。华仁公司二审辩称：1、对于是以前一份合同还是后一份合同为准，其认可一审判决所阐述的理由，应当以经过备案且签署在后的合同为准，即该工程的合同价款应当是23797570.66元。2、关于工程款实际支付金额，详见其上诉理由，应当按照121420851元计算。3、对于被告主体身份，合同中没有出现过所谓6家单位的盖章确认，该上诉理由不成立。华仁公司一审诉请：滨湖社区支付工程款12842314.9元，并支付该款自起诉之日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。事实与理由：双方于2011年签订《建筑工程施工合同》，约定华仁公司承揽滨湖社区的拆迁企业安置用房工程，工程地点位于胡埭工业安置区西拓区，施工内容为图纸范围内的土建及基本的水电安装工程。后其按约履行合同义务。2013年5月18日，相关工程通过竣工验收。其向滨湖社区提交了竣工结算报告及结算资料，但滨湖社区拖延对工程造价进行审计结算。根据合同约定，滨湖社区应在收到竣工结算报告及资料28天内进行核算或提出修改意见。逾期从29天起按银行同期贷款利率支付利息。现合同约定决算价为23797571元，截止至2016年3月1日，滨湖社区共支付工程款12092085.1元。尚余工程款11705486元未支付。滨湖社区一审辩称：工程价款为固定总价17186670元，其从未收到华仁公司的结算资料，故不认可华仁公司主张的工程价款。另除华仁公司自认收到的款项外，其另支付6431107.3元，该款应作为工程价款。一审法院经审理查明确定如下事实：2011年9月20日，华仁公司中标滨湖社区拆迁企业安置用房（机械车间四幢），通知书载明：中标范围：施工图纸范围内的土建（含钢结构）、安装工程。中标价23797571元，中标工期180天。项目负责人杨建明。2011年9月30日，华仁公司出具《合同说明》载明：滨湖社区投资兴建的拆迁企业安置用房（机械车间四幢）工程，由华仁公司承建。工程中标价为23797571元，该价格及合同仅作为办理工程手续用。实际施工合同价格为17186670元，并以此价格结算。2011年10月8日，华仁公司与滨湖社区签订《建设工程施工合同》（以下简称10.8合同），约定：工程名称：拆迁安置用房。地点：无锡市胡埭工业园区陆藕路与胡阳路。工程内容：图纸范围内的土建及基本的水电安装工程。承包范围生产车间，办公楼。开工日期2011年10月8日，竣工日期2012年5月18日。合同公司工期总日历天数220天。合同价款17186670元（备注：开标后经双方协商，最终价以此价格为准）。专用条款：项目经理杨建明。建设行政主管部门要求停工、监理工程师同意即不可抗力原因造成停工的，工期顺延；除此之外由承包人原因造成的停工，工期不顺延，费用不增加，因此造成的工期延误，承包人每天按合同价款的0.08%向发包人支付违约金。最高限额为合同价的10%。合同价款和支付：17186670元，具体如下：单层14390平方米*894.4元为1287.0415万元；二层3831.7平方米*850元为325.6945万元；办公楼1278.3平方米*800元为102.264万元；增加单层41平方米*894.4元为3.667万元。该价款不包含门卫、牛腿及图纸上未明确的国家强制性的内容，现场签证、设计变更。合同价款为固定总价。2011年10月28日，华仁公司又与滨湖社区签订《建设工程施工合同》(以下简称10.28合同)，载明：发包人：滨湖社区，承包人华仁公司。工程名称拆迁企业安置用房（机械车间四幢），工程地点：胡埭工业安置区西拓区（C3-B地块），工程内容图纸范围内的土建及基本的水电安装工程。开工日期2011年10月18日（具体以开工报告为准），竣工日期2012年4月15日，合同工期总天数180天。合同价款23797570.66元。通用条款约定：开工及延期开工，承包人应按照约定的开工日期开工，不能按时开工的，自不迟于协议书约定的开工日期前7天，以书面形式提出延期开工理由和要求。工程师应当在接到延期开工申请后的48小时内以书面形式答复。工程师接到申请后48小时不答复，视为同意顺延。工程师不同意或承包人未在规定时间内提出延期开工的，不予顺延。工期延误：因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：1、发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；2、发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；4、设计变更和工程量增加；5、一周内非因承包人援引停水、电、气造成停工超过8小时；工程竣工，承包人必须按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工。合同价款与支付，固定价格合同，双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款约定。竣工验收与结算，工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。发包人在收到竣工报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。发包人收到承包人送交的竣工报告后28天内不组织验收，或验收14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。工程竣工验收通过。承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日。发包人收到承包人竣工验收报告后28天内不组织验收，从第29天起支付违约金。专用条款:发包人向承包人提供施工图六套。项目经理：杨建明。合同价款采用固定单价合同确定。合同价款中包含的风险范围：承包人已充分考虑工程建设周期内（工程开工至竣工验收通过）市场价格等因素的波动风险。工程量确认：承包人向工程师提交已完工工程量报告的时间为每月25日提交工程量报告，由监理工程师、发包人代表及审计工程师进行审核。工程师一般应在7天内通知承包人进行工程量核对，予以认可，上述工程量确认仅作为考核承包人完成计划目标和支付进度款的参考资料，不作为任何有关任何工程竣工结算的依据。工程款（进度款）支付：承包人提交工程量报告，发包人核实后于次月上旬前支付工程进度款，支付额为完成工程量（含设计变更工程量）的60%，工程完工经验收合格，付至合同总价的70%,结算结束后承包人开具发票，付至工程审定价的80%，审计满一年付至工程总价的95%，余款作为质保金，保修期满无质量问题，一年内付清余款，发包人不承担截止至该支付期限前工程款的利息。本工程涉及的承包人承包范围的费用均以转账支票的形式支付给华仁公司无锡分公司，并填写好华仁公司无锡分公司。用其他方式支付时必须有承包人的委托书，否则承包人不承担任何责任和损失。质保期：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限。屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年。装修工程二年。给排水管道工程为二年。供热与供冷系统为二个采暖期、供冷期。10.28合同业经备案。后华仁公司进行施工，2013年5月18日，涉案工程均通过竣工验收并交付使用。华仁公司即对涉案工程自行委托审计，审定造价为24934427.79元。2013年11月20日，华仁公司向滨湖社区送达函，载明：公司于2013年1月20日曾发函给你单位，要求你单位支付由我公司承建的“胡埭工业安置区西拓区（C3-B地块）拆迁企业安置用房（机械车间四幢）”工程款，均应以转账支票予以支付。如采用其他方式（如：银行承兑汇票）支付的需经我公司的书面同意，否则，我公司不承担由此产生的后果。滨湖社区于次日签收。另查明：滨湖社区曾与无锡神州通用设备有限公司（以下简称通用公司）、无锡市南泉新达化工容器装备厂（以下简称新达厂）、无锡市南泉医药化工容器制造厂（以下简称南泉制造厂）、无锡市南泉开明机械制造有限公司（以下简称开明公司）、无锡市中南照明器材有限公司（以下简称中南公司）、无锡市华达石化装备有限公司（以下简称华达公司）签订《协议》，载明：关于胡埭工业园原以滨湖社区立项购买土地，属下列六家厂建造厂房，现土地已分割为六家厂（公司）制造，应造房工程合同是华仁建设集团有限公司无锡分公司（以下简称华仁无锡分公司）与滨湖社区签订，所以工程发票开与滨湖社区，具体如下：神州公司776288.12元；新达厂3699775.68元；南泉制造厂2923578.95元；开明公司4108948.18元；中南公司3007100元，华达公司2625000元。总造价17140690.93元。2012年11月12日、2012年12月20日，华仁无锡分公司向滨湖社区开具金额为250万元、600万元，结算项目为拆迁企业安置用房的建筑业发票。2013年6月3日，华仁无锡分公司分别向滨湖社区开具金额为3007100元、结算项目为中南公司厂房，金额为2625000元，结算项目为华达公司厂房的建筑业发票二份。上述发票载明的付款方均为滨湖社区。再查明：杨建明为华仁公司员工，华仁公司自2002年2月至2013年12月期间，为杨建明缴纳社会保险。2015年5月，中南公司法定代表人陈保仁向法院提起诉讼，要求华仁公司、杨建明共同归还借款1440000元及利息。事实与理由：2011年10月8日，华仁公司与滨湖社区签订建设工程施工合同一份，约定由华仁公司承包该项目，并任命杨建明为该项目部经理，后杨建明至2013年6月28日共向其借款1125000元，杨建明于2014年1月17日补写借条一份，确认结欠原告1440000元（其中包含自借款之日起的利息）。在案件审理过程中，陈保仁为证明其主张，向法院提交杨建明于2012年4月27日、2012年12月10日、2012年12月26日、2013年6月28日签收的承兑汇票金额计750000元，2013年1月17日以银行转账方式给付杨建明300000元等证据。后陈保仁于2015年10月10日向法院撤回诉讼。一审中，华仁公司、滨湖社区一致确认已付工程款为11992085.1元。该部分款项系2011年10月至2015年2月间由杨建明直接签收承兑汇票、本票，滨湖社区直接银行转账华仁公司等方式支付。滨湖社区陈述此外其另行支付给杨建明的6431107.3元，并提供对应收款凭据,华仁公司对其中2013年6月28日收取的15万元予以认可。法院审查该部分凭据，该部分款项系2012年4月至2013年11月间由杨建明直接签收承兑汇票、接受银行转账，领取现金方式。其中包括现金部分569200元，中南公司法定代表人陈保仁诉华仁公司、杨建明民间借贷纠纷诉讼所涉900000元（2012年4月27日、2012年12月10日、2012年12月26、2013年1月17日）。以上事实，有华仁公司、滨湖社区提供的《建设工程施工合同》、《合同说明》、付款凭证、社保缴费明细、发票等证据及当事人陈述在卷佐证。一审法院认为：法律、行政法规规定必须进行招投标的建设工程，当事人实际履行的建设工程施工合同和备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为工程价款的结算根据；法律、行政法规虽未规定必须进行招投标的建设工程，但当事人依法履行了招投标手续的，当事人实际履行的建设工程施工合同和中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算依据。本案所涉工程虽非必须进行招投标项目，但现滨湖社区依法履行了招投标手续，鉴于招标投标法所保护的不仅是当事人自身的利益，更是对社会招投标市场的规范，事关不特定投标人利益的保护，涉及市场竞争秩序的维护，因此，只要根据招标投标法进行的招投标并因此签订的合同均应受该法约束，当事人不得在此之外签订其他合同。现华仁公司与滨湖社区先后签订10.8合同、10.28合同，10.28合同系双方最后的意思表示，且为备案的中标合同，对双方具有法律上的约束力。应以此作为结算依据。现工程已竣工并使用，华仁公司自行完成审计。现华仁公司以10.28合同约定的23797570.66元作为结算依据，滨湖社区又未提供证据证明案涉工程实际结算价款，据此，法院认定华仁公司该主张更符合客观真实。关于已付工程款，除华仁公司与滨湖社区一致认可的12142085.1元，滨湖社区还辩称其还向杨建明支付6281107.3元，并提供对应证据，经法院综合审查该部分付款依据，可以确认该部分款项无论是给付方式、支付期间等均与华仁公司自认部分存在重大契合，同时，滨湖社区基于杨建明作为华仁公司员工又任案涉工程项目经理的身份，及华仁公司实际认可的由杨建明签收承兑汇票等惯例，直接向杨建明支付工程价款，并无不当。故法院在华仁公司未提供任何证据证明杨建明领取款项不实等情形下，认定该部分款项为支付工程款。但应扣除中南公司法定代表人基于案涉工程向华仁公司、杨建明主张民间借贷部分的款项900000元。综上，滨湖社区尚结欠华仁公司工程价款6274378.26元。华仁公司诉请中的合理部分，法院予以支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十一条、第二百八十六条，《最高人民法院》第十六条一款、第二十一条之规定，作出判决：一、滨湖社区于判决生效后五日内支付华仁公司工程款6274378.26元，并偿付该款自2016年4月22日起至给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。二、驳回华仁公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费107722元，由华仁公司承担53861元，由滨湖社区承担53861元。双方对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。二审中，滨湖社区另提供一份10.8合同，与一审中的10.8合同内容一致，只是落款处有6家单位的盖章，证明涉案合同的主体是该6家单位。华仁公司质证认为：1、该份证据在一审中未予出示提交，不符合新证据的规定。2、该证据中所谓合同下方空白处签字人员身份其并不知悉，其持有的该正式合同上没有6家单位的盖章，可以说明系签署后自行加盖的，与本案无关。同时，华仁公司和滨湖社区明确：10.28合同上并无说明此份合同仅作为备案之用，此后双方也未作过这样的意思表示。华仁公司表示：1、中标之后双方还存在阶段性的协商，所以会有《合同说明》和10.8合同，但最终是以10.28合同为准；2、对于一审有争议的6431107.3元付款，其认可其中的15万元，另有90万元已被一审认定与本案无关，所以有争议的款项为5381107.3元。以上事实，有10.8合同及当事人陈述予以证实。本案二审的争议焦点为：一、滨湖社区是否为本案的适格被告；二、两份合同的效力如何认定，应以哪份合同作为结算依据；三、杨建明领取的5381107.3元能否认定为已付款。关于争议焦点一，本院认为：涉案工程的招标系以滨湖社区的名义进行，施工合同是由滨湖社区与华仁公司签订，工程款发票也是开给滨湖社区，故应当认定滨湖社区系华仁公司的合同相对方，是本案的适格被告。虽然二审中滨湖社区提供的另一份10.8合同上有6家单位的盖章，但协议书抬头处的发包人仍是滨湖社区，滨湖社区也在落款的发包人处盖章，且此后备案的10.28合同也是滨湖社区与华仁公司签订，进一步说明了滨湖社区系合同相对方的身份。关于争议焦点二，本院认为：招标投标法规定，在我国境内进行的招标投标活动均适用该法。因此，即便涉案工程不属于强制招投标范围，但因进行了招投标程序，也应按照招标投标法的相关规定执行。按照法律规定，当事人就同一工程另行订立的施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本案中，备案的10.28合同与招投标确定的中标价一致，为备案的中标合同，符合法律规定，应为合法有效。而10.8合同的价款与中标价相差较大，构成实质性内容的变更，违反了法律规定，应为无效。虽然10.8合同约定最终以此价格为准，但双方此后又签订了10.28合同，应当认定10.28合同系双方最终的意思表示。因此，本案应当以10.28合同作为结算依据，一审对此认定并无不当。关于争议焦点三，本院认为：对于有争议的5381107.3元，虽然10.28合同约定款项需支付至华仁公司，但从双方无争议的11992085.1元付款来看，双方存在并认可了以项目经理杨建明签收、领款的方式，故双方以其实际履行行为变更了合同约定的付款方式。虽然2013年11月20日华仁公司向滨湖社区发函进一步明确了付款方式，但该5381107.3元的付款均发生在2012年4月至2013年11月，并不受华仁公司所发函件的约束。考虑到杨建明作为项目经理的特殊身份，实际履行中也采用了由杨建明直接签收、领取款项的方式，且与华仁公司认可的11992085.1元付款也发生在同一期限，故该5381107.3元作为涉案工程的已付款具有高度盖然性。在华仁公司没有提供其他充分反证的情况下，一审作此认定，亦无不当。综上，华仁公司和滨湖社区的上诉意见均缺乏依据，本院均不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费107722元，由华仁公司和滨湖社区各负担53861元。本判决为终审判决。审判长  吕杰明审判员  王静静审判员  景 鑫二〇一七年十二月十八日书记员  程夫栎