湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终2981号
上诉人（原审原告）：武汉市交通物流能源服务有限公司。住所地：湖北省武汉市硚口区利北二村祥和公寓*号楼*层*号。
法定代表人：孙信友，该公司总经理。
委托代理人：鄢玮，湖北民本律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：湖北鹏程建设工程有限公司。住所地：湖北省孝感市开发区七垸村天河路特*号。
法定代表人：胡浩浩，该公司总经理。
委托代理人：胡友清，湖北自强律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：徐全心。
上诉人武汉市交通物流能源服务有限公司（以下简称交通物流公司）为与被上诉人湖北鹏程建设工程有限公司（以下简称鹏程公司）、徐全心买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2015）鄂硚口民二初字第1053号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
交通物流公司在原审中诉称，2012年开始，交通物流公司向鹏程公司销售柴油。依据交通物流公司与鹏程公司签订的《柴油供应合同》，交通物流公司向鹏程公司供应0#柴油并约定了双方的权利义务。同时，徐全心对鹏程公司的债务承担连带责任。经双方对账确认，截止到2013年9月30日，鹏程公司尚欠交通物流公司货款人民币696521元（以下币种均为人民币）。2013年9月30日后，交通物流公司继续向鹏程公司供货985323.8元，鹏程公司累计回款1224345.8元，鹏程公司尚欠交通物流公司货款457499元。故交通物流公司诉至法院，请求判令：一、鹏程公司立即向交通物流公司支付货款457499元；二、鹏程公司向交通物流公司支付违约金510666.87元（截止到起诉时）；三、鹏程公司支付违约金，以457499元为本金，比照同期银行贷款利率的三倍，从起诉之日计算到实际付清时止；四、徐全心对上述债务承担连带清偿责任；五、诉讼费用由徐全心与鹏程公司承担。庭前，经双方对账，双方确认鹏程公司尚欠交通物流公司货款357499元。故交通物流公司在庭审变更诉讼请求，将第一项诉请货款本金变更为357499元；第二项违约金变更为474666.87元；第三项诉请变更为以357499元为本金，比照同期银行贷款利率的三倍，从起诉之日计算至全部货款付清之日止。第四项和第五项诉请不变。
鹏程公司在原审中辩称，对于第一项诉讼请求没有异议，所欠的货款金额为357499元；对第二、第三项诉讼请求有异议，没有具体的计算公式及计算的起止时间，双方几次合同中约定三倍的银行利息是以什么金额为准，到底哪一笔款项对应哪一个合同，没有分清。各个合同里面还有垫资的款项，合同中也没有约定垫资款应该怎么计算。因此对于交通物流公司的诉请二及诉请三不予认可。另外徐全心的行为属于职务行为，保证期间为六个月，也已经届满。
鹏程公司当庭未提交证据。
徐全心未到庭答辩，也未提交任何证据。
原审法院查明，2012年11月1日，交通物流公司与鹏程公司签订一份《柴油供应合同》，双方约定交通物流公司向鹏程公司提供0#柴油。合同期限从2012年11月1日至2013年10月30日。价格以配送时每升低于国家发改委规定的湖北市场零售价格0.05元为计算依据，配送服务费由交通物流公司负担。结算方式为合同签订后，由交通物流公司首先采购价值100000元的柴油给鹏程公司作垫资使用，超过100000元以上的油款，交通物流公司每送至一万升油时，鹏程公司应在当日结清油款。若鹏程公司当日未能付清油款，交通物流公司有权停止供应柴油并终止合同且鹏程公司还应当按同期银行贷款利率的三倍向交通物流公司支付所欠款利息（含垫资100000元的利息）直至本息结清为止。关于100000元垫资款，鹏程公司应当在合同期满或合同终止后十天内付清，如逾期则按同期银行贷款利率的三倍支付利息直至本息付清时止。关于违约责任，双方另约定，任何一方违约，除合同中已经约定的责任外，还按交通物流公司已供应给鹏程公司柴油总价款的百分之十支付违约金。上述合同签订后，徐全心与交通物流公司的法定代表人孙信友签订了一份《补充协议》，徐全心同意对2012年11月1日所签的《柴油供应合同》中鹏程公司应付的柴油价款和配送服务费以及利息和违约责任承担无限连带责任。2013年11月1日，交通物流公司与鹏程公司再次签订一份《柴油供应合同》，双方约定交通物流公司向鹏程公司供应0#柴油。合同期限从2013年11月1日至2014年1月30日。柴油价格以配送时每升高于国家发改委规定的湖北市场零售价格0.05元为计算依据。双方另外约定了50000元垫资款，其他关于结算以及违约责任的约定与2012年11月1日签订的《柴油供应合同》一致。徐全心作为保证人，同意对上述合同履行期间的货款和违约金等承担连带保证责任。嗣后，徐全心与交通物流公司签订了一份《补充协议》，双方约定《柴油供应合同》的期限更改为2013年11月1日至2014年12月1日，其他条款不变。截止到2013年9月30日，鹏程公司共计欠款696521元。2013年9月30日之后至2014年12月26日期间，交通物流公司累计向鹏程公司供货985323.8元。2013年9月30日之后，鹏程公司合计向交通物流公司支付了1324345.8元货款。因此，截止到庭审时，鹏程公司尚欠交通物流公司货款357499元（货款中已经包含了垫资款）。现交通物流公司诉至法院，请求判如所请。
原审法院认为，本案系买卖合同纠纷。交通物流公司与鹏程公司签订的《柴油供应合同》及补充协议系出于双方真实意思表示，内容未违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。交通物流公司依照合同约定履行了供货义务，鹏程公司未按时支付货款，已构成违约。经双方对账，一致确认鹏程公司尚欠交通物流公司货款357499元。因此，交通物流公司要求鹏程公司支付货款357499元的诉讼请求成立，予以支持。关于违约金问题，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。交通物流公司主张的违约金过高，法院适当予以降低，酌定按照未付款的30%计算，即357499元×30%=107249.7元。关于交通物流公司要求徐全心承担连带责任的诉请，根据《中华人民共和国担保法》第二十六规定，“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，对于徐全心承担保证责任的期间并未约定，因此徐全心的保证期间为六个月，从2014年12月26日即交通物流公司最后一次供货的时间开始起算。交通物流公司起诉的时间是2015年11月24日，已经超过了六个月的保证期间，因此其要求徐全心承担连带责任的诉讼请求不成立，不予支持。综上，交通物流公司的诉讼请求部分成立，有理部分予以支持。徐全心经法院依法传唤，未到庭参加诉讼，依法应当由其自行承担不利的法律后果。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院缺席判决：一、鹏程公司于判决生效后十日内，一次性向交通物流公司支付货款357499元及违约金107249.7元，两项合计464748.7元。二、驳回交通物流公司其他诉讼请求。案件受理费12092元，由鹏程公司负担8271元，交通物流公司负担3821元（该费用交通物流公司已垫付，由鹏程公司在支付上述款项时一并付清）。
交通物流公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求改判鹏程公司向其支付货款357499元及违约金357499元；并以357499元为基数按照同期银行贷款利率的三倍支付违约金直至货款付清为止，徐全心对上述债务承担连带责任，本案受理费由鹏程公司与徐全心负担。其理由为：1、交通物流公司与徐全心、鹏程公司约定“按照同期银行贷款利率的三倍支付违约金”是双方真实意思表示且不违反法律规定。徐全心、鹏程公司因违约产生的违约金远远高于交通物流公司的诉请，交通物流公司要求徐全心、鹏程公司按照不高于欠款金额支付违约金的诉请已经充分考虑到公平原则。原审按照欠款金额的30%判决其支付违约金显失公平。2、徐全心作为担保人多次书面承诺对鹏程公司的债务承担连带担保责任，担保期间直至债务清偿为止。原审判决以超过保证期间为由免除徐全心的保证责任，属认定事实不清适用法律不当。3、交通物流公司在原审中的第三项诉请是双方真实意思表示，不违反法律规定，应予支持。
鹏程公司答辩认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，徐全心是否过了保证期间由法院判定，请求驳回上诉，维持原判。
徐全心未予答辩。
本院查明：交通物流公司起诉的时间为2015年11月24日。交通物流公司在原审中的第二项诉请为：判令鹏程公司支付截止起诉时已经产生的违约金474666.87元。双方最后约定的合同期限至2014年12月1日到期后，再未另行签订合同，但交通物流公司仍然向鹏程公司供货，最后一次供货时间为2014年12月26日，2015年1月12日至2015年1月14日，双方对最后一笔供货进行了结算。本院对原审查明的其他事实予以确认。
本院认为：综合当事人的诉辩内容，本案争议的焦点为：一、鹏程公司向交通物流公司支付截止本案起诉时已经产生的违约金应是多少；二、交通物流公司主张鹏程公司支付从起诉之日至债务全部清偿为止的违约金是否应予支持；三、徐全心是否应承担连带清偿责任。
一、鹏程公司向交通物流公司支付截止本案起诉时已经产生的违约金应是多少的问题。从本案查明的事实看，双方最后约定的合同期限至2014年12月1日到期后，再未另行签订合同，但交通物流公司仍然向鹏程公司供货，双方于2015年1月对最后一次供货进行结算后，鹏程公司未及时向交通物流公司支付货款，其尚未支付的货款既包括双方在《柴油供应合同》及《补偿协议》履行期间应支付的款项，也包括双方没有签订合同时交通物流公司供货后鹏程公司应支付的款项。虽然双方在《柴油供应合同》及《补充协议》中对逾期支付货款的违约金进行了约定，但是在本案审理过程中，交通物流公司并未举证证明各方已经就何时达到壹万升油、何时应结清货款、违约金应是多少等进行了确认，鹏程公司在原审中抗辩认为交通物流公司单方计算的违约金数额过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条的规定，当事人以约定的违约金过分高于造成的损失，可以通过反诉或者抗辩的形式请求人民法院予以适当减少，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量并作出裁决。在交通物流公司未证明其实际损失、鹏程公司抗辩违约金过高的情况下，本院按照双方最后确认差欠的货款357499元的30%，计算截止本案起诉时已经产生的违约金为107249.7元。对交通物流公司超出此部分的诉请因没有事实与法律依据，本院不予支持。
二、交通物流公司主张鹏程公司支付从起诉之日（2015年11月24日）至债务全部清偿为止的违约金是否应予支持。鹏程公司未及时向交通物流公司支付货款的行为已经构成违约，且自交通物流公司主张权利时至现在，其违约行为依然存在。对交通物流公司主张鹏程公司按照同期银行贷款利率的三倍支付从起诉之日起至债务全部清偿为止的违约金诉请，符合法律规定，原审法院未予以处理，有所不当，本院予以纠正，但因交通物流公司主张的起诉之日当天的违约金已经在其第1项诉请中进行了计算，此项诉请中不应再重复计算，故对交通物流公司的该项上诉请求，本院认为应由鹏程公司以357499元为本金、按照中国人民银行同期贷款利率的三倍向交通物流公司支付违约金，从2015年11月25日起计算至债务全部清偿为止。
三、徐全心是否应承担连带清偿责任。徐全心虽与交通物流公司约定了保证责任，但并未明确约定保证期间，原审法院根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，判决驳回交通物流公司要求徐全心承担连带清偿责任的诉请正确，本院予以维持。
综上，交通物流公司对原审法院判决鹏程公司向其支付货款本金357499元没有异议，本院对此项予以维持。交通物流公司的部分上诉理由成立，其部分上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销湖北省武汉市硚口区人民法院（2015）鄂硚口民二初字第1053号民事判决。
二、湖北鹏程建设工程有限公司于本判决生效后十日内一次性向武汉市交通物流能源服务有限公司支付货款357499元及截止本案起诉时已经产生的违约金107249.7元。
三、湖北鹏程建设工程有限公司于本判决生效后十日内一次性向武汉市交通物流能源服务有限公司支付自2015年11月25日起以357499元为本金、按照中国人民银行同期贷款利率的三倍计算至债务全部清偿为止的违约金。
四、驳回武汉市交通物流能源服务有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费12092元，由湖北鹏程建设工程有限公司负担8876.5元，武汉市交通物流能源服务有限公司负担3215.5元。二审案件受理费5054元，由湖北鹏程建设工程有限公司负担3537.8元，由武汉市交通物流能源服务有限公司负担1516.2元。上述费用武汉市交通物流能源服务有限公司已垫付，由湖北鹏程建设工程有限公司在支付上述款项时一并付清。
本判决为终审判决。
审判长 陈蔚红
审判员 吴建铭
审判员 赵 鹏
二〇一六年八月二日
书记员 刘诗皓