广东省珠海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）粤04刑终90号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李宗军，男，1979年4月8日出生，汉族，高中文化，户籍地广东省阳江市阳东区。因犯故意伤害罪于2010年11月23日被阳江市江城区人民法院判处有期徒刑十一个月，2010年12月13日刑满释放。因本案于2016年3月2日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。
原审被告人陈世洋，男，1981年10月18日出生，汉族，中专文化，户籍地广东省汕头市潮南区。因本案于2016年3月2日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月10日被取保候审。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人李宗军犯运送他人偷越边境罪、原审被告人陈世洋犯偷越边境罪一案，于2016年12月12日作出（2016）粤0402刑初1605号刑事判决。原审被告人李宗军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料并讯问上诉人李宗军，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判决认定，2016年1月30日，被告人陈世洋在一名陌生男子的安排下，从澳门乘船偷越边境回珠海，在途经澳门机场附近海域时被当场查获，当日因偷越边境被珠海市公安局香洲分局给予行政拘留五日的处罚。
2016年3月2日17时许，被告人李宗军在一名叫“阿成”(另案处理）的男子的安排下，从珠海市渔女附近一处海边驾驶一艘木船接载被告人陈世洋和秦某1、许某、李某、万某、周某、余某、戴某、秦某2、杨某、林某（均已另案处理）前往澳门。当天21时30分许，在途经澳门机场附近海域时，被执勤干警当场抓获。
上述事实，被告人李宗军、陈世洋在原审开庭审理过程中无异议，并有经原审庭审举证、质证等程序查证属实的证人秦某1、许某、李某、万某、周某、余某、戴某、秦某2、杨某、林某的证言及辨认笔录，抓获经过，扣押笔录，扣押决定书及扣押清单，现场示意图，刑事判决书及释放证明，行政处罚决定书及执行回执，户籍资料、证明等书证材料，物证照片等证据证实。
根据以上事实和证据，原审法院认为被告人李宗军运送他人偷越边境，且运送人数众多，其行为构成运送他人偷越边境罪。被告人陈世洋因偷越边境被行政处罚以后一年内又偷越边境，情节严重，其行为构成偷越边境罪。被告人李宗军有犯罪前科，予以从重处罚。被告人李宗军、陈世洋归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。根据被告人陈世洋的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会，依法可以宣告缓刑。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百二十一条第一款第（一）项、第三百二十二条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人李宗军犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万五千元；二、被告人陈世洋犯偷越边境罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元；三、扣押在案的作案工具“三无”木船一艘，予以没收。
针对以上判决，上诉人李宗军提出，1.其是被“阿成”骗去开船，且仅开了一次，“阿成”只是口头承诺其抵消之前其向“阿成”的借款人民币一千元，除此之外其未获得任何酬劳，主观上并无以此营利的目的，对于“阿成”的安排和获利亦不知情，是从犯；2.其归案后主动交代“阿成”的电话、车牌、住址等个人信息，协助公安机关抓获“阿成”，有立功表现。请求对其从轻处罚。
本院经审理查明的事实与原判决一致，对原判决认定的事实、采信的证据，本院予以确认。
关于上诉人李宗军所提其系从犯的上诉理由，经查，上诉人李宗军虽是运送行为的具体实施者，但从其供述可知，其是受一名叫“阿成”的男子指使和安排实施犯罪行为，供犯罪所用的船只也是由“阿成”提供，“阿成”仅是承诺完成运送后无需上诉人李宗军偿还欠款人民币一千元，而未再向上诉人李宗军支付报酬，但陈世洋等偷渡人员陈述其等交给组织者的偷渡费用从人民币5500元到6500元不等，可见，上诉人李宗军从中获利较少，基于此，可以认定上诉人李宗军在运送他人偷越边境的共同犯罪中起次要作用，系从犯，可以减轻处罚。对上诉人李宗军所提该上诉意见予以采纳。
关于上诉人李宗军所提其有立功情节的上诉理由，经查，上诉人李宗军主动交代“阿成”的电话、车牌、住址等个人信息，系其应当如实交代的共同犯罪中同案犯的基本信息，不属于协助公安机关抓获同案犯，不构成立功。对上诉人李宗军所提该上诉理由不予采纳。
本院认为，原判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法对原审被告人陈世洋量刑适当，唯未认定上诉人李宗军系从犯，致量刑过重，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十一条第一款第（一）项、第三百二十二条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第四条、第五条第（二）项、第（五）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402刑初1605号刑事判决的第一项中对上诉人李宗军的定罪部分，以及第二项、第三项；
二、撤销珠海市香洲区人民法院（2016）粤0402刑初1605号刑事判决的第一项中对上诉人李宗军的量刑部分；
三、上诉人李宗军犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年3月2日起至2019年9月1日止；罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 麦永明
审判员 李晓琦
审判员 侯静晶
二〇一七年三月十六日
书记员 巫仕林
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百二十一条运送他人偷越国（边）境的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）多次实施运送行为或者运送人数众多的；
（二）所使用的船只、车辆等交通工具不具备必要的安全条件，足以造成严重后果的；
（三）违法所得数额巨大的；
（四）有其他特别严重情节的。
在运送他人偷越国（边）境中造成被运送人重伤、死亡，或者以暴力、威胁方法抗拒检查的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
犯前两款罪，对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。
第三百二十二条违反国（边）境管理法规，偷越国（边）境，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下,但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下,但是不能少于一年。
缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》
第四条运送他人偷越国（边）境人数在10人以上的，应当认定为刑法第三百二十一条第一款第（一）项规定的“人数众多”；违法所得数额在20万元以上的，应当认定为刑法第三百二十一条第一款第（三）项规定的“违法所得数额巨大”。
第五条偷越国（边）境，具有下列情节之一的，应当认定为刑法第三百二十二条规定的“情节严重”：
（一）在境外实施损害国家利益行为的；
（二）偷越国（边）境3次以上或者3人以上结伙偷越国（边）境的；
（三）拉拢、引诱他人一起偷越国（边）境的；
（四）勾结境外组织、人员偷越国（边）境的；
（五）因偷越国（边）境被行政处罚后1年内又偷越国（边）境的；
（六）其他情节严重的情形。