安徽省滁州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）滁民一终字第01827号
上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地江苏省南京市建邺区。
负责人：原廷会，该公司总经理。
委托代理人：许高顺，安徽皖和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：杜超，男，1991年2月15日出生，汉族，挖掘机驾驶员，户籍地安徽省全椒县，经常居住地安徽省全椒县。
委托代理人：孙章，安徽衡远律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：汤宇，男，1990年5月14日出生，汉族，自由职业，住安徽省全椒县。
杜超诉汤宇、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称平安保险江苏分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，安徽省全椒县人民法院于2014年6月27日作出（2014）全民一初字第00692号民事判决。平安保险江苏分公司不服，向本院提起上诉。本院经审理，于2014年12月25日作出（2014）滁民一终字第01214号民事裁定，撤销原判，发回重审。安徽省全椒县人民法院经重审，于2015年10月10日作出（2015）全民一初字第00432号民事判决。平安保险江苏分公司仍不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：2013年6月26日0时28分，汤宇驾驶苏9VQ**号小型客车行驶至全椒县襄河镇吴敬梓路大转盘路段时，与杜超驾驶的皖M×××××号摩托车发生碰撞，造成两车受损，杜超受伤的交通事故。事故发生后，杜超先后被送往全椒县人民医院、南京军区总医院救治，合计住院47天（其中在全椒县人民医院住院15天，在南京军区总院住院32天），用去医疗费93535元。诉讼前，杜超的伤残等级及“三期”经安徽天正司法鉴定中心鉴定为：左膝关节功能障碍构成九级伤残；误工期240日、营养期60天、护理期90天。杜超支付鉴定费1600元。事故发生后，汤宇垫付给杜超7000元及摩托车修理费860元。事故责任经全椒县公安局交通警察大队事故认定书认定，汤宇负全部责任，杜超无责任。审理中，平安保险江苏分公司申请对杜超的伤残程度进行重新鉴定，原审法院依法委托安徽新莱蒂克司法鉴定中心进行司法鉴定。该鉴定中心于2015年5月25日出具鉴定意见：杜超因交通事故遗留左下肢功能部分丧失，构成十级伤残。杜超起诉后至本次委托鉴定期间，杜超又支出医疗费970.55元。
另查明：苏9VQ**号小型客车系汤宇所有，该车在平安保险江苏分公司投保了交强险和20万元不计免赔的商业三者险，本起事故发生在保险期限内。本起交通事故发生时杜超已在全椒县襄河镇预制厂宿舍居住一年以上，从事挖掘机驾驶工作，且属失地农民。
原审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。公民因生命、健康遭受侵害，赔偿权利人有权请求赔偿义务人赔偿其遭受的损失。全椒县公安局交通警察大队事故认定书认定汤宇负全部责任，杜超无责任，该证据合法有效，予以采信。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款规定，因苏9VQ**号小型客车在平安保险江苏分公司投保了交强险和商业三者险，故杜超要求平安保险江苏分公司在保险范围内进行赔偿的请求，予以支持。不足部分由汤宇承担赔偿责任。
杜超提供了襄河镇人民政府及襄河镇万寿社区居民委员会证明、全椒县六镇镇人民政府及六镇镇大殷村村委会证明、全椒县金辉房产中介服务部证明、挖掘机买卖合同及发票、证人证言拟证明其误工费及残疾赔偿金应分别按建筑业及城镇居民标准计算，二被告对此虽有异议，但未能提供任何证据予以反驳，故对该两项主张予以支持，对二被告的抗辩意见不予采信。平安保险江苏分公司提出法院对鉴定机构的选择、鉴定时间及地点没有通知其公司属程序违法的辩解意见，与查明的事实不符，不予采信。平安保险江苏分公司出具的调查报告、现场视频光盘，拟证明杜超不构成伤残，因平安财险江苏分公司不具有鉴定资质，其单方制作的调查报告、现场视频光盘证明目的，不予采信。
杜超因交通事故产生的各项损失为：（1）关于医疗费，杜超提供了出院记录、用药清单、医疗费发票等证据予以证明，平安保险江苏分公司提出扣除非医保用药，对杜超单方鉴定后新增的医疗费不认可，但其未提供证据证明哪些属于非医保用药，也未申请鉴定，对于新增的医疗费不认可也未提供法律依据，故不予采信。对杜超重复计算的224元医疗费予以扣除，确认杜超医疗费为94505.55元（93535元＋970.55元）；（2）关于营养费，根据鉴定意见，确定营养期为60天，计算为2440元（50元／天×32天＋30元／天×28天）；（3）关于住院伙食补助费，核算为2050元（30元／天×15天＋50元／天×32天），前三项合计98995.55元；（4）关于误工费，根据鉴定意见误工期确定为240天，误工费标准根据杜超的工作性质，参照受诉法院所在地相同或者相近行业（建筑业）2014年度职工的平均工资，核算误工费为31319.67元（47632元／年÷365天／年×240天）；（5）关于护理费，根据鉴定意见护理期确定为90天，标准参照2014年度安徽省居民服务和其他服务业平均工资，计算为9387元（104.30元／天×90天）；（6）关于交通费，杜超四次住院，结合其住院就诊的地点、次数、天数，酌定为1500元；（7）关于残疾赔偿金，根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。杜超，1991年2月15日出生，经鉴定构成十级伤残，杜超虽为农村户口，但在事故发生时已在城镇居住、工作一年以上，且属失地农民，可参照镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金，计算为49678元（24839元／年×20年×10%）；（8）关于精神损害抚慰金，杜超因本起交通事故造成十级伤残，给其身体和精神造成了一定伤害且其无过错，酌定为7000元；（9）关于摩托车维修费，根据汤宇提供了修理费发票，确认为860元；（10）关于鉴定费1600元，有鉴定费发票佐证。综上，杜超的损失合计为200340.22元。
对于杜超各项损失，平安保险江苏分公司在交强险医疗费用赔偿限额范围内赔偿杜超医疗费、营养费、住院伙食补助费损失合计10000元；在死亡伤残赔偿限额范围内赔偿杜超误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金损失合计98884.67元；在财产损失赔偿限额范围内赔偿杜超因本起交通事故造成的车损费860元。超出交强险部分的损失为90595.55元，扣除鉴定费1600元后，由平安保险江苏分公司在商业三者险范围内赔偿88995.55元。平安保险江苏分公司在交强险和商业三者险范围内赔偿杜超各项损失198740.22元（10000元＋98884.67元＋860元＋88995.55元）。鉴定费1600元，根据商业三者险合同的约定，平安保险江苏分公司不承担，应由汤宇承担。汤宇已垫付给杜超7860元，扣除1600元赔偿款，下剩6260元，在保险公司理赔时，由杜超返还给汤宇。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款，《最高人民法院﹤关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹥》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院﹤关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释﹥》第十条第一款之规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司在机动车交通事故责任强制保险及第三者商业责任险限额范围内赔偿原告杜超因本起机动车交通事故造成的各项损失合计198740.22元，于本判决生效之日起十日内一次性付清；二、保险公司理赔时，扣除被告汤宇承担鉴定费损失1600元，原告杜超返还被告汤宇垫付款6260元（该款从保险公司理赔款中扣除）；三、驳回原告杜超其它诉讼请求。案件受理费1566元，由被告汤宇负担1200元，由原告杜超负担366元。
平安保险江苏分公司上诉称：一、杜超伤残等级的鉴定报告不具有客观性，程序严重违法，不构成十级伤残，不能作为认定案件事实的依据，具体理由：1、一审法院何时安排的鉴定，其不知晓，程序严重违法；2、杜超提供的出院记录记载左膝无明显疼痛，活动无明显受限，并且对杜超鉴定报告所记载的伤情与涉案交通事故的关联性持有异议，鉴定机构也未作排除；3、其提交的杜超伤残情况的调查报告及现场视频应当作为杜超伤后关节活动是否受限及受限大小的依据，一审法院未提交鉴定机构，显然不合理；4、杜超提交鉴定机构的病例材料没有经过质证，真实性、合法性无法确定，是否与交通事故具有关联性无从知晓；5、杜超在鉴定时未通知其到场，现场检验及实际恢复情况无法确定，且杜超在实际鉴定过程中明显存在伪装情形；6、杜超的半月板仅仅是部分切除，且已行半月板修整术，与鉴定报告中分析说明项下记载的“被鉴定人杜超左胫骨平台骨折、左膝内侧半月板损伤经过多次手述治疗后，现半月板被切除……”完全不吻合；7、杜超的胫骨平台骨折内固定尚在位，鉴定时机不成熟，鉴定结论也不具有客观性。二、杜超没有提供证据证实在城镇有稳定的收入来源，杜超的残疾赔偿金应按农村标准计算。三、杜超没有提供相关单位证明、操作许可证，一审判决杜超的误工费按照建筑行业标准计算依据不足。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。
杜超辩称：一、平安保险江苏分公司为了达到拖延时间的目的，既不按法院规定的时间到庭选择鉴定机构也不按法院的通知较快缴纳鉴定费用，本案鉴定报告是通过一审法院选择确定的，鉴定报告应当作为定案依据。二、杜超在一审中提供了充分的证据证明在城镇居住、生活，并且有稳定收入，符合城镇居民的标准。综上，平安保险江苏分公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。
汤宇未进行答辩。
各方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，本院认证意见与一审一致。
本院查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实，本院予以确认。
本院认为：综合上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩情况，本案二审争议焦点为：1、本案杜超的伤残等级鉴定意见能否作认定案件事实的依据；2、杜超的残疾赔偿金是按照城镇居民人均可支配收入标准计算，还是按照农村居民人均纯收入标准计算；3、杜超的误工费标准应当如何认定。
关于争议焦点1，平安保险江苏分公司申请对杜超的伤残等级重新鉴定，一审法院允许后，通知双方当事人选定鉴定机构，在平安保险江苏分公司缺席的情况下依法确定安徽新莱克司法鉴定中心为伤残等级鉴定机构，一审法院委托鉴定程序合法。平安保险江苏分公司提出其对鉴定不知晓，程序违法的上诉理由缺乏依据，不能成立，本院不予支持。其还提出杜超在鉴定时未通知其到场，杜超在实际鉴定过程中明显存在伪装情形的上诉理由，因缺乏证据证明，本院不予采信。安徽新莱克司法鉴定中心接受委托后，指派具有鉴定资格的鉴定人员对杜超的伤残等级进行鉴定，鉴定人员审阅了杜超的病历资料，并依据《法医临床检验规范》对杜超进行了体格检查，根据检验计算证实杜超的左膝关节功能丧失17.9%，已达10%以上，并评定为十级伤残。平安保险江苏分公司上诉提出杜超提供的出院记录记载左膝无明显疼痛，活动无明显受限，此项记载并未明确杜超左膝关节活动度不受限，因此，不能作为否定鉴定意见的依据。其上诉还提出杜超鉴定报告所记载的伤情与涉案交通事故的关联性持有异议，鉴定机构也未作排除。经查，鉴定报告明确杜超左胫骨平台内侧撕脱性骨折、左膝内侧半月板撕裂伤等伤情与本次交通事故有因果关系，且该伤情与杜超的病历资料记载也相一致，其提出该项上诉理由不能成立，本院不予采信。本案杜超伤残等级鉴定意见依据充分，平安保险江苏分公司提交的杜超伤残情况的调查报告及现场视频对鉴定意见不构成影响，因此，平安保险江苏分公司提出一审法院未向鉴定机构提交调查报告及现场视频不合理的上诉理由不能成立，本院不予采信。平安保险江苏分公司上诉提出鉴定报告中分析说明项下记载的“被鉴定人杜超左胫骨平台骨折、左膝内侧半月板损伤经过多次手述治疗后，现半月板被切除……”，与杜超的实际情况完全不吻合，经查，本案鉴定报告分析说明项中并没有平安保险江苏分公司所称的记载内容，因此，其提出的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。本案杜超伤残鉴定意见中明确杜超临床症状和体征已基本稳定，因此，杜超进行伤残等级鉴定时机成熟。平安保险江苏分公司提出杜超鉴定时机不成熟的上诉理由不能成立，本院不予采信。综上，平安保险江苏分公司依据上述上诉理由提出的杜超不构成十级伤残，本案伤残等级鉴定报告不能作为认定案件事实依据的上诉主张不能成立，本院不予支持。本案杜超的伤残等级鉴定意见能够作认定案件事实的依据，一审法院予以采信并无不当，本院应予维持。
关于争议焦点2，农村居民在城镇连续居住、生活满一年以上，在城镇有相对固定的工作和收入，其残疾赔偿金应按城镇居民的收入标准计算。本案杜超所举挖掘机买卖合同及发票复印件、襄河镇人民政府及襄河镇万寿社区居民委员会证明等证据已达民事诉讼证据证明标准，能够证实杜超在城镇长期居住、生活，并有相对稳定的工作和收入，其残疾赔偿金应当按照城镇居民人均可支配收入标准计算。平安保险江苏分公司提出杜超没有提供证据证实在城镇有稳定的收入来源的上诉主张不能成立，本院不予支持。
关于争议焦点3，杜超的误工费标准应根据“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”进行认定。本案杜超没有举证证明其固定收入状况及最近三年的平均收入状况，故其误工费标准应参照其从事的相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算。杜超提供挖掘机买卖合同、发票复印件及证人证言等证据能够证明其从事挖掘机工作，一审法院参照建筑业职工平均工资计算其误工费并无不当，本院应予维持。平安保险江苏分公司提出杜超没有提供相关单位证明、操作许可证，一审判决杜超的误工费按照建筑行业标准计算依据不足的上诉主张不能成立，本院不予支持。
综上，平安保险江苏分公司提出的上诉主张及理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1294元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 司金虎
代理审判员 刘 勇
代理审判员 苏春琴
二〇一六年二月三日
书 记 员 周 杨
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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