广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤02民终1861号
上诉人（原审原告、反诉被告）：龚文昌，男，1980年3月21日出生，汉族，住广东省乳源瑶族自治县。
委托诉讼代理人：黎小平，广东宜方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告、反诉原告）：龚庆洪，男，1982年7月20日出生，汉族，住广东省乳源瑶族自治县。
委托诉讼代理人：梁子龙，广东众同信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：上饶市兴达物流有限公司。住所地：江西省上饶市信州区庆丰路***号。
法定代表人：余奀忠，系该公司经理。
上诉人龚文昌因与被上诉人龚庆洪、上饶市兴达物流有限公司（以下简称兴达公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服乳源瑶族自治县人民法院（2017）粤0232民初223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月2日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人龚文昌及其委托诉讼代理人黎小平、被上诉人龚庆洪及其委托诉讼代理人梁子龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
龚文昌上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判龚庆洪、兴达公司连带赔偿龚文昌353606.49元；二、一、二审诉讼费用由龚庆洪、兴达公司负担。事实和理由：一、龚庆洪提交的《协议》依法不能作为本案裁判的有效证据，一审法院根据该《协议》驳回龚文昌的诉讼请求错误，请求二审法院依法予以纠正。本案是提供劳务者受害责任纠纷，龚庆洪提交的《协议》在该案中应当认定为一份证据，而且该证据不应当被采纳，理由如下：1.《协议》显失公平。《协议》中约定龚文昌的赔偿金额是317000元，而龚文昌的各项损失共计518117.69元，《协议》约定的赔偿金额与龚文昌依法应当得到的赔偿金额明显差别巨大，因此《协议》客观上显失公平。2.《协议》存在争议。《协议》约定不明，《协议》只列明治疗费(包括后续治疗费)、营养费、陪护费、误工费这几个项目，龚庆洪已经向龚文昌垫付，不得以此再向龚庆洪、兴达公司提出经济赔偿或者补偿。也就是说，龚文昌无权再主张权利的仅限于龚庆洪已经垫付部分或者是上述项目，其余未明确的项目仍有主张的权利。《协议》中并没有列明伤残赔偿金、被抚养人生活费等伤残赔偿项目，所以，该《协议》并没有明确龚文昌因伤残产生的损失也一并放弃。实际上对于龚文昌而言，作为一个普通群众，签订《协议》时是无法预见伤残这一巨大损失的。因此，《协议》存在明显瑕疵。《协议》签订时龚文昌的大部分损失并没有实际产生。2015年4月22日签订《协议》，之后龚文昌第二次住院，出院后经鉴定才确定伤残等级为九级，该份《协议》无法包含当时没有实际产生的损失。龚文昌脑部受伤，伤情严重，《协议》签订时龚文昌仍在治疗过程中，庭审也查明签订《协议》时龚文昌头脑尚未清醒。且签订《协议》时龚庆洪、兴达公司欺骗龚文昌以后的费用会继续支付。龚庆洪、兴达公司在协议签订后支付龚文昌l万元，充分证明《协议》的本意并非就本次事故一次性了结。3.《协议》没有全面履行。虽然《协议》写明龚文昌的治疗费(包括后续治疗费)、营养费、陪护费、误工费等合计297000元，龚庆洪已向龚文昌垫付。但是根据庭审调查情况，龚庆洪亲自承认297000元没有全部支付给龚文昌。实际支付给龚文昌的费用只有第一次住院期间医疗费134571.2元，第二次住院医疗费l万元及部分生活费。按照龚庆洪的说法，297000元包含了龚庆洪垫付给第三人的损害路产赔偿费、白云石赔偿款、车辆维修费等各项费用。可见，《协议》约定的金额龚庆洪大部分没有履行。二、龚文昌不存在重大过失情形，龚文昌的损失应当由龚庆洪、兴达公司承担。本案中龚文昌是雇员，龚庆洪是雇主，龚文昌受龚庆洪的指示和管理。龚庆洪从龚文昌的职务行为中获得了经济利益，就应当承担相应的经营风险，龚庆洪从事道路运输经营业务，交通事故应当属于其正常经营风险，交通事故产生的损失应当由龚庆洪承担。而且龚文昌属于弱势群体，立法本意应当体现以人为本，保护劳动者的合法权益。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，龚庆洪应承担无过错责任，不管龚文昌是否存在过失或者重大过失，龚庆洪均应对龚文昌的全部损失承担全部责任。兴达公司明知龚庆洪没有相关资质仍然放任其挂靠，而且兴达公司对龚庆洪聘请司机开车也是应当明知的。兴达公司与龚庆洪相互配合导致了本案的发生，属于共同侵权。应当对龚文昌的损失承担连带赔偿责任。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查清事实后依法支持龚文昌的诉请请求。
龚庆洪辩称，请求二审法院驳回龚文昌的上诉请求。一、本案中，龚文昌与龚庆洪之间的法律关系为劳务关系，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》予以调整。雇佣和劳务本质上没有根本性区别，都是公民之间形成的用工关系，只是《中华人民共和国侵权责任法》实施以后，法律调整公民个人之间形成用工关系中所发生的侵权行为的责任归属已经发生了变化，根据新法优于旧法适用的原则，在《中华人民共和国侵权责任法》实施后，原《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中关于雇佣关系中所产生的侵权责任与《中华人民共和国侵权责任法》有冲突的部分不应当再适用，尤其是雇主的无过错责任已经被《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”所代替，适用的过错责任，即提供劳务者在提供劳务过程中受伤的，应当根据提供劳务方与接受劳务方的各自过错承担责任。龚庆洪聘请龚文昌开车是事实，属于公民个人之间形成的用工关系，龚文昌在提供劳务工程中受伤的，应当根据双方的过错承担责任。而造成本次事故的过错在于龚文昌，龚庆洪并没有过错。二、本次事故系龚文昌自身过错造成的，故应当由其承担事故责任，包括自身以及造成他人的损失。从交警部门作出的《道路交通事故认定书》可见，造成本次事故的原因在于龚文昌自己驾驶车辆未按照操作规范安全驾驶造成，而龚庆洪作为提供车辆一方，提供的是安全的、符合交通法律法规要求的合格车辆，因此对龚文昌的受伤，全部过错在于龚文昌，龚庆洪并没有过错，龚庆洪无需对龚文昌的受伤承担任何责任。龚文昌认为《道路交通事故认定书》所作出的事故责任分担并不等同于民事行为的重大过失，显然是偷换概念，《道路交通事故认定书》是事故发生的成因分析以及事故当事人的责任划分，是认定事故当事人对事故发生是否存有过错的重要证据，该认定书已经很清楚指出事故的发生完全是因为龚文昌未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，并没有指出事故发生系车辆不符合技术要求所造成，而且事发时路况良好，唯一的解释就是龚文昌个人的过错造成了本次的事故。三、双方已经就龚文昌受伤的事故处理达成了《协议》，该《协议》是双方真实意思表示，对双方均有约束力。1.事故发生后，龚庆洪已经支付了龚文昌的医疗费、营养费、陪护费、误工费等共计297000元。对于该事实双方已经在《协议》中予以确认，另外双方还约定龚庆洪再支付龚文昌20000元，双方互不追究责任，包括龚庆洪的车辆损失、龚文昌的其他人身损失。从该《协议》可见，龚庆洪已经支付了龚文昌297000元，该费用的内容包括了“医疗费、营养费、陪护费、误工费等”，从用“等”来涵盖了龚文昌所有的人身损害赔付内容，这完全符合语法，即对未罗列的项目用“等”字来涵盖了。2.该《协议》没有违反法律强制性规定，也不存在显失公平的问题。因为，在本次事故中龚庆洪有巨额的车辆损失，包括车辆贬损、车辆维修、车辆停运等损失，该损失本应当由事故责任人龚文昌承担，龚庆洪还支付了本应当由侵权人龚文昌赔偿案外人成义娣的人身损害损失，但考虑到龚文昌并不富裕，且在工作中受伤，故龚庆洪在支付了巨额的医疗费、营养费等费用后，再补偿龚文昌部分费用后，双方就此了结该事故。所以，《协议》是双方充分协商，考虑了双方的损失和过错后作出的约定，合法有效，双方均应当遵守，故龚文昌现罔顾双方之间的《协议》向龚庆洪提出本案之请求，缺乏事实和法律依据。由于龚文昌不顾事实，执意否定《协议》的效力，龚庆洪才在一审时提起了反诉要求其赔偿龚庆洪的车辆损失、货损、停运损失和赔偿第三人的损失。现一审法院已经确认了《协议》效力的情况下，龚庆洪也认可，才没有上诉，如果龚文昌否定《协议》效力的话，龚文昌也应当赔偿其过错行为造成龚庆洪的损失，请二审法院予以考虑。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，龚文昌应当承担事故所造成的全部损失，而双方已经签订了《协议》就事故的处理达成了一致意见，该《协议》合法有效，公平合理，龚文昌违背该《协议》主张本案之诉请，缺乏事实和法律依据，故请求二审法院驳回其上诉请求。
兴达公司经本院传唤未到庭参加诉讼，也未提交书面的答辩意见。
龚文昌向一审法院起诉请求：1.判令龚庆洪、兴达公司连带赔偿龚文昌各项损失合计333621.09元（已扣除龚庆洪支付的164571.20元）；2.本案诉讼费由龚庆洪、兴达公司负担。一审辩论终结前，龚文昌变更第一项诉讼请求为：判令龚庆洪、兴达公司连带赔偿龚文昌各项损失合计353606.49元（已扣除龚庆洪支付的164571.20元）。
龚庆洪向一审法院反诉请求：1.判令龚文昌赔偿龚庆洪财产损失207061.2元；2.反诉费用由龚文昌负担。
一审法院认定事实:龚文昌于2013年5月起被龚庆洪雇佣驾驶车辆半年后辞职，随后龚文昌再次于2014年年初被龚庆洪雇佣驾驶车辆。2014年3月16日10时00分，龚文昌驾驶赣Ｅ×××××重型自卸货车装载石子从翁源铁龙镇往马坝方向行驶，行至G106线2258KM+700M时，翻侧在道路左边碰撞到推人力手推车的行人成义娣，造成龚文昌和行人成义娣受伤和车辆损坏及公路设施损坏的道路交通事故。事故经韶关市公安局交通警察支队市区三大队处理，该大队于2014年3月18日对涉案事故作出了韶公交认字[2013]第非B003号《道路交通事故认定书》，认定：1.龚文昌负事故的全部责任。2.成义娣无责任。事故发生后，龚文昌于当日被送往粤北人民医院住院治疗148天，由龚庆洪为其支付医疗费用，于2014年8月11日出院，出院医嘱载明：“全休2周，注意休息，不适时随诊，1个月后复查，住院期间陪护1人”。2015年5月20日，龚文昌再次前往粤北人民医院住院治疗71天，用去医疗费20373.23元，于2015年7月29日出院，出院医嘱载明：“平素注意头部愈合伤口护理，加强营养，随诊。”2016年8月29日，龚文昌在粤北人民医院做CT检查，用去医疗费494元；2016年10月27日，龚文昌委托广东北江法医临床司法鉴定所对其伤病关系及伤残程度进行鉴定，该鉴定所于2016年11月16日作出了广北司鉴所[2016]临鉴字第516号《鉴定意见书》，鉴定结论为：（一）龚文昌的损伤与本次道路交通事故存在直接因果关系。（二）龚文昌左额颞顶部开颅血肿清除及去骨瓣减压术后评定为Ⅸ（九）级伤残。
另查明：龚庆洪于2014年4月8日根据韶关市曲江公路局于2014年3月16日作出的韶曲路赔[2014]字第8号《公路赔（补）偿通知书》的要求，缴纳了损坏路产赔偿费6405元。2014年11月3日，龚庆洪赔偿了韶关市曲江区国强实业发展有限公司白云石赔偿款3450元。2014年11月21日，龚庆洪对其车辆进行了维修。2015年4月22日，龚文昌（乙方）与龚庆洪（甲方）就涉案事故签订了一份《协议》，该《协议》载明：“甲、乙双方经友好平等协商，就2014年3月16日g106线2258KM+770M处所发生的交通事故达成以下协议：一、甲方雇请乙方为事故车辆赣Ｅ×××××驾驶员。根据韶关市公安局交通警察支队市区三大队作出的《道路交通事故认定书》[韶公交认字（2013）第非B003号]认定：乙方的驾驶行为是造成事故的全部过错。乙方的驾驶行为存在重大过错，造成行人受伤以及财产损失。甲方放弃追究由于乙方过错行为造成的经济损失；二、交通事故后，乙方的治疗费（包括后续治疗费）、营养费、陪护费、误工费等合计人民币（约￥：297000）元，甲方已向乙方垫付。乙方不得以此再向甲方提出经济赔偿或者补偿；三、基于人道主义精神，甲方一次性向乙方支付人民币贰万（￥：20000）元。该协议双方签字后生效甲方：龚庆洪（签名）乙方：龚月润（签名捺印）龚文昌（签名捺印）”。同日，龚文昌出具了一张《收条》给龚庆洪，该《收条》载明：“今收到龚庆洪补偿款人民币贰万元整（￥：20000）收款人龚文昌（签名捺印）2015年4月22日”。
再查明：龚月润（1955年5月5日出生）与黄连英（1955年10月3日出生）共育有三个子女，分别为：龚文昌（1980年3月21日出生）、龚文娟（1981年12月3日出生）、龚文吉（1983年8月12日出生）。龚文昌与其前妻生育了两个子女，分别为：龚婉玲（2004年7月12日出生）、龚瑞奇（2010年2月28日出生）。龚文昌驾驶的涉案赣Ｅ×××××重型自卸货车的登记所有人为兴达公司，实际所有人为龚庆洪。该车于中国人寿财产保险股份有限公司宜春市中心支公司购买了机动车第三者责任强制保险（保单号：805072013360983001117）及第三者责任商业保险（保单号：805072013360933000999）。
一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。关于本案本诉是否已过诉讼时效的问题。龚文昌最后一次复查时间为2016年8月29日，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条第一项、第一百三十七条之规定，涉案纠纷的诉讼时效可计至2017年8月29日，现龚文昌于2017年3月16日向该院提起诉讼符合法律规定，并未超过诉讼时效期间，该院对兴达公司关于诉讼时效的辩解理由不予采纳。
关于龚文昌请求龚庆洪、兴达公司赔偿问题，由于龚文昌与龚庆洪已达成了赔偿协议，根据《中华人民共和国合同法》第四条的规定，每一个公民均有自由订立合同的权利。交通事故发生后，龚文昌与龚庆洪就上述赔偿问题达成协议，应视为双方处置自己权利义务以解决赔偿争端的契约，一经签订即具有法律约束力。而根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款之规定，合同双方应按照约定全面履行自己的义务。本案中，龚文昌称涉案《协议》的签订存在欺诈、显失公平的情形，但其提供的证据不足以证明龚庆洪存在故意告知其虚假情况或者故意隐瞒真实情况的情形，从涉案《协议》的内容来看，该《协议》并不存在明显违反公平、等价有偿原则的情况，且龚文昌未提供其他证据对其辩解理由加以证明，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，该院对龚文昌的关于涉案《协议》存在欺诈、显失公平的情形的抗辩不予采纳。涉案《协议》系龚庆洪与龚文昌的真实意思表示，并不存在欺诈、胁迫等违反法律法规的情形，且龚文昌及其父亲龚月润均在涉案《协议》上签名捺印，故该院对涉案《协议》予以认可，根据《中华人民共和国合同法》第八条之规定，涉案《协议》对龚文昌及龚庆洪均具备法律约束力，双方应按照约定权利履行自己的义务，故根据《协议》中“乙方不得以此再向甲方提出经济赔偿或补偿”的约定，该院对龚文昌的诉讼请求不予支持，根据《协议》中“甲方放弃追究由于乙方过错行为造成的经济损失”的约定，该院对龚庆洪的反诉请求不予支持。
兴达公司经该院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃法律赋予的抗辩权利，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，该院依法作缺席判决。
据此，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百三十六条、第一百三十七条、《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款之规定于2017年7月19日作出了（2017）粤0232民初223号民事判决：一、驳回龚文昌的诉讼请求。二、驳回龚庆洪的反诉请求。本案受理费6304元，由龚文昌负担；反诉费2203元，由龚庆洪负担。
二审中，当事人没有提交新的证据。双方当事人对一审查明的事实没有争议，本院予以确认。
本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。由于本案当事人中只有龚文昌提起上诉，根据民事诉讼当事人意思自治原则，并依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，本院只围绕龚文昌的上诉请求进行审理。根据本案当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、龚文昌与龚庆洪之间是何种法律关系。二、龚文昌与龚庆洪签订的《协议》是否显失公平。三、龚文昌主张的各项赔偿项目能否支持。四、兴达公司应否承担连带责任。
关于龚文昌与龚庆洪之间是何种法律关系的问题。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，此处的“劳务关系”与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条规定的“雇佣关系”在含义上无本质区别。根据新法优于旧法的基本原则，在《中华人民共和国侵权责任法》已对这一特定问题作出规定后，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对同一问题的规定不应再继续适用。龚庆洪雇请龚文昌驾驶车辆运输货物，两人之间的关系符合上述规定的个人之间形成劳务关系的情形，因此对于龚庆洪主张双方形成劳务关系并应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的主张，本院予以采纳。对于双方各自的过错责任问题，本案虽然是由于龚文昌发生交通事故所引起，但发生事故时龚文昌是受龚庆洪的指示驾驶车辆运输货物，运输的车辆、路线、物品均是由龚庆洪安排，龚文昌在提供劳务的过程中所遭受的损害应由接受劳务的一方承担责任。考虑到龚文昌在该交通事故中是承担全部责任，故龚文昌对于该次事故的损害后果亦应承担一定的责任。
关于龚文昌与龚庆洪签订的《协议》是否显失公平的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十四条：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。……”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”的规定，由于龚文昌与龚庆洪签订《协议》时龚文昌并没有进行伤残鉴定，《协议》中也没有约定包含伤残赔偿金等相关费用，龚文昌和龚庆洪在订立合同时均无法预见后续可能发生的费用。因此，不属于订立合同时显失公平的情形，但在龚文昌进行伤残鉴定后，签订《协议》时的客观情况已经发生了重大变化，如果仅按照《协议》约定的内容履行，对龚文昌明显不公平，龚文昌要求龚庆洪支付超出《协议》约定范围的赔偿项目及数额依法有据，但具体数额应根据双方的过错责任进行划分。
关于龚文昌主张的各项赔偿项目能否支持的问题。关于龚文昌主张的医疗费、营养费、误工费、护理费等项目已在《协议》中进行了约定，本院不再进行调整。对于住院伙食补助费21900元、残疾赔偿金53441.6元、精神损害抚慰金10000元、被扶养人生活费28127.6元、19985.4元、伤残鉴定费2000元、交通费3000元等项目合计138454.6元，双方在《协议》中未作约定，且各项数额均未超过法律规定的范围，本院予以采纳。如上所述，由于龚文昌在本案中亦应承担一定的责任，故本院酌情认定龚庆洪仍应支付100000元赔偿款给龚文昌。
关于兴达公司应否承担连带责任的问题。虽然龚庆洪主张其与兴达公司是挂靠关系，但龚文昌是由龚庆洪雇请，并由龚庆洪安排工作、发放工资，事故车辆也是由龚庆洪占用、使用和支配，龚文昌主张兴达公司承担连带责任，没有充分的法律依据，本院不予支持。
综上所述，龚文昌的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条规定，判决如下：
一、维持乳源瑶族自治县人民法院（2017）粤0232民初223号民事判决第二项；
二、撤销乳源瑶族自治县人民法院（2017）粤0232民初223号民事判决第一项；
三、龚庆洪应于本判决生效之日起三十日内支付100000元赔偿款给龚文昌；
四、驳回龚文昌的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6304元、反诉费2203元，由龚文昌负担4539元，龚庆洪负担3968元。龚文昌已向一审法院交纳6304元，一审法院应退还1765元给龚文昌。龚庆洪应向一审法院交纳1765元。
二审案件受理费6304元，由龚文昌负担4539元，龚庆洪负担1765元。龚文昌应向本院交纳4539元，龚庆洪应向本院交纳1765元。
本判决为终审判决。
审判长 刘 斌
审判员 刘 茜
审判员 黄颖红
二〇一八年二月二日
书记员 江伟炜