浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙01民终3108号
上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州鸿远化工有限公司（原杭州鸿远测控技术有限公司）。住所地：浙江省杭州市上城区邮电路**号***室。
法定代表人：车焕淼，董事长。
委托代理人（特别授权代理）：杨洋、于程，浙ＸＸ浙律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州杭重工程机械有限公司。住所地：浙江省临安市青山湖街道王家山路*号。
法定代表人：方江波，董事长。
委托代理人（特别授权代理）：胡斌、周建平，浙江杭天信律师事务所律师。
上诉人杭州鸿远化工有限公司（以下简称鸿远公司）因与被上诉人杭州杭重工程机械有限公司（以下简称杭重公司）承揽合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院(2015)杭上商初字第2429号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年5月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：2013年6月19日，鸿远公司（甲方）与杭重公司（乙方）订立《试验台机械系统制造合同书》一份，由杭重公司承担鸿远公司提交设计图纸的试验台机械系统（1套）的制造任务，约定：（1）费用及付款方式。甲方向乙方提供总费用850000元整。付款方式为原则上预付款共计275500元整；项目机械部分调试完成后，付总金额的30%，共计234500元整；出厂时付总金额的30%，共计255000元整；质保金为10%，计85000元整，质保期1年。（2）进度要求及保证措施。若甲方未能按时付款和提交图纸，则对乙方所要求的所有期限顺延。若乙方未能在8月25日前提交全部系统，则甲方将在所提供的费用中每天扣除千分之五，如果提前完成，奖励每天千分之五；延期超期天数大于五天时，乙方应承担由此引起的其他违约责任。（3）验收的标准和方式。预验收在乙方所在地进行，在乙方完成装配机机械调试达到本合同和图纸的要求，以乙方人员为主，甲方人员现场查看。预验收时间为8月10日。终验收在乙方所在地进行，由甲方人员经过总调试后符合设计要求，双方在终验收报告上签字。（4）技术内容、形式和要求。乙方对生产过程制定生产计划，并按此计划执行，同时提供给甲方。甲方按此计划节点，对乙方加工过程进行复核。此外，该合同还约定了“应达到的技术指标和参数”、保密等内容。双方确认，鸿远公司于2014年3月5日提走了案涉设备。杭重公司加工期间，鸿远公司曾于2013年8月2日向杭重公司发送图纸更改通知函，要求增加登高平台、制动缸支架等，并于2013年12月18日通过电子邮件，要求杭重公司在加工时增加螺孔沉孔。2015年10月29日，杭重公司诉至原审法院，请求判令：1、鸿远公司支付质保金85000元并支付逾期付款利息5041元（从2014年7月31日开始计算，暂计算至起诉之日2015年10月8日，计算标准为同期银行贷款利率）。2、本案的诉讼费、财产保全费由鸿远公司承担。本案审理过程中，杭重公司明确，第1项诉讼请求中的逾期付款利息仅指2014年7月31日至2015年10月8日期间的逾期利息，并放弃对2015年10月9日起至质保金付清之日止的逾期利息的主张。诉讼中，鸿远公司以杭重公司制造的设备存在严重质量问题，至今未通过终验构成违约，并给鸿远公司造成严重经济损失为由提起反诉，请求判令：1、杭重公司向鸿远公司支付违约金394400元（从2013年8月26日起暂计至2014年12月9日，2014年12月9日以后的违约金应计算至终验报告出具之日止）。2、杭重公司承担本案诉讼费用。
原审法院认为：（一）关于鸿远公司是否应当支付质保金的问题。本案系承揽合同纠纷，鸿远公司委托杭重公司加工试验台机械系统，双方在合同中约定了85000元质量保证金，并约定质量保证期为一年。杭重公司主张，至本案起诉时，质量保证期已过，鸿远公司应当支付质保金。鸿远公司则主张，根据合同约定，终验收应在杭重公司处进行，并应由鸿远公司的工作人员进行总调试，且双方应在验收报告上签字。案涉设备至今未经验收，故质量保证期尚未起算。然而，根据合同法第二百六十一条之规定，定作人应当验收工作成果，即检验并受领工作成果。虽然合同约定终验收应在杭重公司进行，并应由鸿远公司的工作人员进行总调试，且双方应在验收报告上签字，但从本案实际情况看，鸿远化工公司于2014年3月5日直接提走设备并在常州莱克斯诺工厂进行安装调试，系以其行为改变了合同约定的验收方式，故质量保证期于2014年3月5日已经起算。鸿远公司又提出，案涉设备存在严重质量问题，其有权拒付质保金，但其并未提交证据证明其在质量保证期内（2014年3月5日至2015年3月5日）以书面形式向杭重公司提出过质量异议，故应视为案涉设备的质量符合合同要求。因此，鸿远公司拒付质保金的抗辩不能成立，其应当向杭重公司支付质保金，并应支付自2015年3月6日起至2015年10月8日止按人民银行同期贷款利率计算的逾期利息2554元。（二）关于鸿远公司能否向杭重公司主张延期交货违约金的问题。当事人对其主张有责任提交证据。鸿远公司主张，杭重公司未能在2013年8月25日前提交全部系统，应当根据合同约定承担相应的延期交货的违约责任。杭重公司则抗辩称，其并未违约，由于鸿远公司一再变更图纸和发送新图纸，才导致杭重公司未能在合同约定的日期交货。经该院审理查明，鸿远公司确曾两次变更图纸，增加加工工程量。而根据双方合同约定，若定作人未能按时提交图纸，则对承揽人所要求的所有期限顺延。故鸿远公司还应进一步举证证明，逾期交货的原因系杭重公司加工不当。但鸿远公司提交的双方之间的往来邮件内容并不能反映出其变更图纸的原因在于杭重公司加工错误。鸿远公司亦未提交其他证据证实其该项主张，应当承担举证不能的不利后果。此外，根据合同有关在项目机械部分调试完成、设备出厂时支付相应比例的款项的付款约定，鸿远公司已经支付了90%的款项，且在本案诉讼前，鸿远公司并未明确在书面函件中对杭重公司未在2013年8月25日前交货提出异议，并要求杭重公司支付相应违约金。综合上述情况，该院对鸿远公司要求杭重公司支付延期交货违约金的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第二款、第一百七十四条、第二百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、鸿远公司于判决生效之日起十日内向杭重公司支付质量保证金85000元，并支付自2015年3月6日起至2015年10月8日止的逾期利息2554元。二、驳回杭重公司的其他诉讼请求。三、驳回鸿远公司的反诉请求。如鸿远公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2051元，减半收取1025.5元，由鸿远公司负担997.2元，杭重公司负担28.3元。反诉案件受理费7216元，减半收取3608元，由鸿远公司负担。
宣判后，鸿远公司不服，向本院提出上诉称：一、一审法院认为鸿远公司应当支付质保金，并承担逾期利息错误。一审法院以鸿远公司于“2014年3月5日直接提走设备并在常州莱克斯诺工程进行安装调试”为由，认定鸿远公司系以其行为改变了合同约定设备安装调试及验收的地点，并以此直接推定质保期于2014年3月5日就开始计算错误。根据法律规定和合同约定，质保期的计算应从验收合格之日起算。本案中，对于安装调试、验收地点发生变更，是经过双方协商一致认可的，否则鸿远公司无法独自提走设备。一审法院则以合同法261条规定：“定做人应当验收工作成果，即检验并受领工作成果”为由，简单免除杭重公司交付设备并通过验收的义务。但鸿远公司认为：安装调试、验收地点的变更并不能推定鸿远公司已经受领了工作成果。合同法261条的原文是“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”也就是说，定做人验收工作成果必须以承揽人完成工作，并交付工作成果，提交必要技术资料和有关质量证明为前提。且双方合同第一条也有类似约定，然而事实上杭重公司在法庭中也自认，上述所谓技术资料和有关质量证明杭重公司从未提交，案涉设备根本未经过验收，甚至连调试都未进行。因此，如一审法院认为本案适用第261条，那么是否至少应当建立在杭重公司已经向鸿远公司递交技术资料、质量证明以及工作成果的基础上，但事实上一审法院并未查明或要求杭重公司对此进行举证，当然杭重公司称设备已经调试验收，但从头至尾都未提交与验收、调试相关的资料，显然不符合常理，即其根本无法进行举证。因此，一审法院适用法律时，忽略了适用前提，免除了杭重公司的举证责任，且以安装调试、验收地点变更简单推定鸿远公司已经接收设备存在重大纰漏，应当予以纠正。另鉴于本案设备尚未进行最终验收，也没有书面的验收报告，故本案所涉支付质保金的起算时间尚未开始计算，故鸿远公司无需向杭重公司支付质保金及逾期利息。二、一审法院认为杭重公司无需向鸿远公司承担延期交货的违约责任，缺乏事实及法律依据。本案所涉定作合同明确约定，杭重公司应当在2013年8月25日提交全部系统，但事实上由于工期拖延过久，鸿远公司出于无奈，勉强于2014年3月5日提走设备，并要求在设备使用现场直接进行安装调试并进行验收。且截至2014年3月5日，案涉设备确实未经过安装调试和验收，杭重公司也从未向鸿远公司递交过调试相关或验收相关的材料。因此，从时间上来看，本案设备交付存在延期是不争的事实。那么在此情况下，只有杭重公司充分举证其系因鸿远公司原因导致工期延误，且延误至2014年3月5日尚不能安装调试并进行验收，才能免除其延期交货的责任。本案中，虽然杭重公司举证了部分往来邮件，涉及了两次图纸变更，接下去的工作安排等，但鸿远公司认为该部分的变更大部分原因是杭重公司的加工失误、前期工期拖延所必然导致，且部分变更是杭重公司加工零件失误后所给出补救方案，鸿远公司也是在无奈之下才予以采纳。但无论如何，杭重公司递交的上述证据均不足以证明，工期延误原因是鸿远公司单方面导致，更无法证明应当扣减或免责的延期天数。原审法院在分配举证责任时发生严重错误，认为“鸿远公司还应进一步举证证明，逾期交货的原因系杭重公司加工不当。但鸿远公司提交的双方之间的往来邮件内容并不能反映出其变更图纸的原因在于杭重公司加工错误。鸿远公司亦未提交其他证据证实其该项主张，应当承担举证不能的不利后果。”事实上，鸿远公司递交上述证据只是为了解释并说明事实真相，至于延期交货应当免责本来就是杭重公司的举证责任，法院应当审查杭重公司递交的证据能否证明其责任可以免除，如若可以免除，又应当免除多少，真正应当承担举证不能责任的应是杭重公司。原审法院不仅未予查明，甚至还以鸿远公司已经支付90%款项，未曾提书面异议要求违约金等，反证杭重公司不存在延期交货或需向鸿远公司承担违约责任的情形，如此推论显然不符合逻辑且有悖于事实的。由此可见，原审法院在审查该问题时，在举证责任的分配上存在重大纰漏，忽略了本案真正的争议焦点及待证事实，从而导致错判。况且，根据《浙江省高级人民法院关于规范民商事案件中法官释明的若干规定（试行）》第四条，对于举证责任的分配，应当释明且应记录在案。即使一审法院在双方进行多次辩论后，认为该举证责任应由鸿远公司承担，也应依法向鸿远公司进行释明。现一审法院对如此重要的举证责任分配不进行任何的说明，并直接在判决书中要求鸿远公司承担本应由杭重公司举证的内容及后果，该“空降判决”实际上剥夺了鸿远公司正常的抗辩权利，侵害了鸿远公司的诉讼权益，不仅适用法律错误且程序违法。综上所述，杭重公司定制的机器设备未能进行有效的验收，并且延迟交货应当承担违约责任，并从机器设备验收合格之日起计算保质期。一审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，程序违法。现上诉请求：一、撤销（2015）杭上商初字第2429号民事判决书，依法改判驳回杭重公司的诉讼请求，支持鸿远公司的反诉请求或发回重审；2、由杭重公司承担本案一、二审诉讼费用。
杭重公司答辩称：一、原审法院认定事实清楚，适用法律准确。鸿远公司应当向杭重公司支付质保金和逾期利息。1.鸿远公司于2014年3月5日直接提走设备至其客户常州莱克斯诺工厂进行安装调试并使用，其以实际行为改变了合同约定的验收方式。同时根据《合同法》第二百六十一条规定，定作人应当验收工作成果，即检验并受领工作成果，鸿远公司在支付完毕90%的设备加工款项后提走了设备，该行为完全可以确认鸿远公司对质量无异议且接收了设备，杭重公司已经完全履行了全部交付义务。故质量保证期应当于2014年3月5日开始起算。2.鸿远公司在质量保证期间，从未以任何书面或者口头的方式向杭重公司提出或者主张相关质量问题，其在一审时也未能向法院提交证据予以佐证其主张过质量异议。且在其提走设备后至一审提出反诉时，早已过了一年的质保期。故设备根本不存在任何质量问题。3.鸿远公司在一审提交的其客户验收并接收使用设备的事实亦能证明杭重公司加工制作的设备不存在质量问题。二、杭重公司不存在逾期交货的违约行为，一审判决驳回鸿远公司要求杭重公司支付延期交货违约金正确，应当予以维持。1.虽然案涉合同约定8月25日鸿远公司应当提交全部系统，但合同同时约定，若定作人未能按时提交图纸，则对承揽人所要求的所有期限顺延。一审中，鸿远公司也认可了加工期间其于2013年8月2日向杭重公司发送图纸更改通知函，要求增加登高平台、制动缸支架等，于2013年12月18日通过电子邮件，要求杭重公司增加螺孔沉孔的事实，故一审法院对该事实予以确认完全正确，而实际上，鸿远公司变更图纸的行为远远不止这两次。所以根据合同约定，杭重公司交货期限据此顺延合法有据。2.在一审中，鸿远公司也认可在8月25日后，鸿远公司仍不断再向杭重公司通过电子邮件发送工作计划安排以及承认相关配件提供不到位的事实，这也充分印证了导致本案合同项下设备未能在2013年8月25日交货的原因在于鸿远公司不断变更图纸，并逾期提供必不可少的配件行为导致。双方实际也已经以自身的行为对原合同约定的交货期进行了变更，且变更后的交货日期也未明确，杭重公司根据鸿远公司提供的图纸及配件完成加工后交付设备并不违反合同约定，已经完全履行了合同义务。3.另，鸿远公司在一审中也并未能举证证明其不断变更图纸的原因在于杭重公司加工过错。杭重公司作为承揽人，只能按照定作人鸿远公司交付的图纸进行加工制造，而提供图纸以及变更图纸均是鸿远公司单方的权利及义务。同时，鸿远公司在一审诉讼前，从未以任何形式对杭重公司未能在8月25日前交货提出异议并要求支付违约金。故该主张显然不能得到支持。综上，本案鸿远公司不但提走了案涉设备并支付了90%的款项，而且在本案诉讼前从未向杭重公司以任何形式主张关于质量问题及所谓延期交货的违约责任，更加能够证实设备根本没有质量问题，杭重公司不存在违约行为。一审认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。
二审期间，鸿远公司向本院提交电子邮件两组（第一组是杭重公司网名为“改革开放”的员工发给鸿远公司网名为“啊铄”的工程师，该工程师又转发给了鸿远公司的法定代表人车焕淼；第二组是杭重公司网名为“改革开放”的员工发给鸿远公司网名为“啊铄”的工程师）。第一组电子邮件拟证明：2013年7月20日，由杭重公司发给鸿远公司的清单显示大部分施工零件除了本身是成品的外基本处于未到料、初加工或者是首次焊接状态，即实际设备没有真正开始精加工，而杭重公司提交的鸿远公司变更的图纸都是涉及细节的尺寸，属于精加工，即鸿远公司在2013年7月30日之前对精加工部分进行图纸变更并不会实际影响产品的制作工期。第二组电子邮件拟证明：杭重公司于2013年7月27日、8月12向鸿远公司就工程进度发送文件，其承诺几乎所有的零件安装、装别、精加工均可在2013年8月底之前完工。以上证据经质证，杭重公司认为第一组电子邮件是鸿远公司的内部邮件往来，对真实性不予认可，不能证明欲证事实；对第二组电子邮件，经查公司网名为“改革开放”员工的电子邮箱，未查询到该两份邮件，对真实性有异议，即使是真实的，则鸿远公司于2013年8月2日、12月18日又对图纸进行了变更，故导致杭重公司不能按约定交货的原因仍在鸿远公司，故该证据不能达到证明目的。本院认为，杭重公司的质证意见成立，对以上证据均不予确认。
杭重公司向本院提交电子邮件一组（系鸿远公司网名为“清颜”的工程师同杭重公司网名为“改革开放”的员工之间的邮件往来），拟证明：鸿远公司分别在2013年6月25日、6月26日、7月2日、7月11日、7月15日、7月16日、7月18日、7月19日、7月23日（全部系在合同约定的8月25日提交全部系统之前）更改图纸并发送给杭重公司的事实，且每份变更的图纸上均有鸿远公司盖章和法定代表人车焕淼与工程师林后铄的签字确认，同时每份图纸更改通知函上的通知单编号从HYJS130601-130614是连续完整的。2、鸿远公司在短时间变更如此之多的图纸，必然导致杭重公司的制作任务的变更和增加，依据合同约定工期可以顺延。以上证据经质证，鸿远公司对真实性无法确认，因该往来邮件的QQ邮箱系公司之前已离职员工的，对关联性也有异议，因所有修改时间均发生在杭重公司材料采购或零件粗加工阶段，而要求修改的部分实际在精加工中才会涉及，故最终不会影响工期。本院认为，该份证据的真实性无法核实，故不予确认。
二审期间，鸿远公司申请对因改变图纸导致案涉工程需要延期的具体天数进行司法鉴定。本院认为，根据本案实际情况，该申请鉴定的事项对于证明案件事实无意义，故不予准许。
经审理，本院二审查明事实与一审认定事实一致。
本院认为：根据双方签订《试验台机械系统制造合同书》中的约定，终验收在杭重公司所在地进行，由鸿远公司人员经过总调试后符合设计要求，双方在终验收报告上签字。但在合同履行过程中，鸿远公司于2014年3月5日直接提走设备在常州莱克斯诺工厂进行安装调试并实际使用，故原审认定双方以行为改变了合同约定的验收方式符合本案实际情况。另根据《试验台机械系统制造合同书》中付款方式的约定，鸿远公司已在项目机械部分调试完成、设备出厂时支付相应比例的款项，共计支付了90%的设备加工款，仅余案涉质保金85000元未付，在提走设备后的质量保证期内（2014年3月5日至2015年3月5日），鸿远公司并未以书面形式向杭重公司提出过质量异议，且在本案诉讼之前，鸿远公司亦未明确在书面函件中提出质量异议，故原审判决鸿远公司向杭重公司支付质保金85000元并无不当。关于杭重公司有无存在逾期交货的违约行为。虽然案涉合同约定杭重公司应于2013年8月25日前提交全部系统，但合同同时约定，若鸿远公司未能按时提交图纸，则对杭重公司所要求的所有期限顺延。经查明，鸿远公司曾于2013年8月2日向杭重公司发送图纸更改通知函，要求增加登高平台、制动缸支架等，于2013年12月18日通过电子邮件要求杭重公司增加螺孔沉孔，故杭重公司交货期限顺延理由成立。而在鸿远公司于2014年3月5日提走设备及支付设备加工款时并未提及逾期交货的问题，在本案诉讼之前，鸿远公司亦未以逾期交货为由要求杭重公司支付相应违约金，故原审对鸿远公司要求杭重公司支付延期交货违约金的反诉请求不予支持亦无不当。综上，原审法院认定事实清楚，实体处理正确，适用法律正确。鸿远公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9267元，由上诉人杭州鸿远化工有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 袁 正 茂
审 判 员 夏 明 贵
代理审判员 王杨沁如
二〇一六年七月八日
书 记 员 边 佳 宁