黑龙江省佳木斯市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）佳民终字第43号
上诉人（原审被告）邢某甲，山东省日照市人。
委托代理人邢相艳（系上诉儿），女，山东市人。
委托代理人张永强。
被上诉人（原审原告）邢某乙，山东省日照市人。
被上诉人（原审原告）邢某丙，山东省日照市人，现住抚远县。
被上诉人（原审原告）邢某丁，山东省日照市人，现住佳木斯市。
三被上诉人委托代理人张伟德，现住黑龙江省佳木斯市。
上诉人邢某甲与被上诉人邢某乙、邢某丙、邢某丁遗嘱继承纠纷一案，抚远县人民法院于2014年11月13日作出（2012）抚民初字第98号民事判决。宣判后，被告邢某甲不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭于2015年4月7日公开开庭进行了审理。上诉人邢某甲的委托代理人邢相艳、张永强与被上诉人邢某乙、邢某丁及三被上诉人的委托代理人张伟德到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审原告邢某乙、邢某丙、邢某丁诉称：三原告的父母婚后生育四个儿女，长子邢某甲、长女邢某乙、次女邢某丙、三女邢某丁，现三原告的父母已病故，被继承人邢绍池生前有位于黑龙江省抚远县抚远镇新区六委的房屋（有照房屋面积35平方米、无照房屋面积17平方米）一所，后被抚远县建华房地产开发有限公司动迁，产权调换给邢少池68平方米回迁楼房。此后，合同被被告邢某甲拿走，现回迁给邢绍池澳景园小区17#3单元202室房屋，面积72.52平方米。现因三原告与被告发生遗产纠纷，请求法院判决被告分别给付三原告人民币47500元，诉讼费用由被告承担。
原审被告邢某甲辩称：三原告起诉我是告错人了，被告父亲邢少池的回迁房屋是给了他唯一的孙子邢相煜，被告身为长子，父亲邢少池什么事情都和我说，被告父亲住院前立下了遗嘱，把回迁房屋给了邢相煜是不会改变的，对于三原告所写的养老和继承协议的合法性、真实性存在异议，请法院做笔迹或指纹鉴定，邢少池是在2011年11月1日住院，当时八十四岁，身体日渐恶化，已不能自理，神志不清，意识模糊，不能写什么协议或签字。请求法院对事实调查清楚，对三原告的无理诉求，被告有遗嘱为证，请求法院以事实为依据、以法律为准绳，还事实以清白。
原审法院认定，原、被告双方系兄妹关系，其父邢少池于2011年11月15日死亡，死者生前在抚远县抚远镇新区六委拥有一处私有独立产权的砖木结构住宅，产权面积33平方米，另有无产权的房屋面积16平方米，2011年5月3日被抚远县建华房地产开发有限公司拆迁，根据双方所签订的拆迁补偿安置协议书，抚远县建华房地产开发有限公司于2011年5月10日在其所开发的抚远县澳景园小区17号楼二单元202室安置一处68平方米的楼房。因该回迁楼房建筑面积超出68平方米，超出部分由被告邢某甲按照每平方2800元的价格补足给开发商，此楼房现由被告邢某甲的儿子邢相煜居住。本案在诉讼期间，原告向本院提交养老和继承协议一份、赠与合同一份，被告向本院提交遗嘱一份。
原审法院认为：本案在审理中，依据双方提交的证据，结合审理查明的案件事实及当事人的相关诉请，本案案由应定为遗嘱继承纠纷。原告向本院提交的2011年11月4日的养老继承协议，三原告不能证实该证据是由其父亲与其签定，本院不予认定，被告向本院提交的2011年10月17日的遗嘱，被告称为代书遗嘱由代书人李铁代书，本案在庭审中李铁并未出庭证实由其代书，被告提供的在场证人苏某某称并未看到李铁代书，被告提供的在场证人曲某甲，并未看到遗嘱人邢少池在遗嘱上签字及捺印，因此被告不能证实其提交的遗嘱由李铁代书，也不能证实在场人在场，不能证实遗嘱人邢少池签字的真实性，因此该遗嘱不具备代书遗嘱的法定要件，本院不予认定。被告于2012年5月21日向本院提交申请书，要求对原告所举证的“赠与合同”进行笔迹鉴定，在西南政法大学司法鉴定中心鉴定过程中，因申请人未能提供鉴定所需的比对样本，在西南政法大学司法鉴定中心样本库中亦未筛选出与检材字迹、检材指印条件一致的样本字迹与指印，故被西南政法大学司法鉴定中心作退案处理。三原告在庭审中提交的2011年11月10日的赠与合同，经庭审质证，在场证人史某某出庭证实，该赠与合同由其代书后打印，遗嘱人邢少池看后签字，与在场证人孙某甲出庭证实的内容一致，是遗嘱人邢少池生前对自己的财产的真实、合法、有效处分，符合代书遗嘱的法定要件，应认定该赠与合同为代书遗嘱，本院予以认定。因庭审中双方当事人对作为遗产的68平方米楼房每平方米2800元的市场价格均无异议，且三原告诉请中对赠与合同以外并无其他现金主张。按照“赠与合同”的约定，回迁房屋由遗嘱人邢少池的四个子女平均分配。但作为遗产的房屋在回迁过程中，超出回迁安置面积部分已由被告按照每平方米2800元的价格支付给抚远县建华房地产开发有限责任公司。且该房屋现由被告的子女邢相煜居住，无法按照房屋面积平均分配，该房屋应为被告邢某甲所有，由邢某甲按照每平方米2800元的市场价格，分别支付给三原告相应建筑面积房屋的价款，对三原告的诉讼请求，予以支持。依据《中华人民共和国继承法》第十六条第二款、第十七条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、位于黑龙江省抚远县抚远镇澳景园小区17#2单元202室住宅楼其中作为遗产的68平方米房屋产权归被告邢某甲所有。二、被告邢某甲于本判决生效之日起五日内分别给付原告邢某乙47500元、邢某丁47500元、邢某丙47500元。案件受理费3150元由被告负担。
宣判后，被告邢某甲不服，向本院提起上诉。要求撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费和司法鉴定实际支出费用由被上诉人承担。其上诉理由是：1、被继承人邢少池将争议房屋给了他孙子邢相煜，房屋也是邢相煜在居住，其与本案有利害关系，应当追加为本案当事人。2、三被上诉人提交的2011年11月10日邢少池的赠与合同、证人史某某、孙某乙的。此时距邢少池去世仅四天，邢少池无法正确表达思想，更无法签遗嘱。原审无法鉴定的责任应由被上诉人承担，被上诉人提交的养老和继承协议就是假的，上诉人从未见过证人来某某。3、上诉人提交的遗嘱是邢少池住院之前具备正确表达自己意思和立遗嘱能力时形成的，有证人苏某某、曲某乙证实了由邢少池出具的事实。4、原判不应按每平方米2800元确定房屋价款，抚远县同地段商品房低于此价格。5、原判决不应将被上诉人提交的赠与合同确定为遗嘱，不符合代书遗嘱的形式要件。
被上诉人邢某乙、邢某丙、邢某丁辩称，原审判决正确，应予维持。1、原审法院并未认定邢少池将争议房屋给了他孙子邢相煜，邢相煜居住该房屋并未改变房屋的所有权，上诉人要求邢相煜参加诉讼的理由不成立。2、房屋价格是一审庭审中上诉人认可的，原审按此判决正确。3、原审将赠与合同认定为遗嘱是正确的，有二个证人加某某证实，内容符合代书遗嘱要件。上诉人所举遗嘱的证人称并未见到代书人，也没有看到立遗嘱人签字，不具有法律效力。4、二次鉴定不能鉴定是上诉人的责任，即使被上诉人的赠与合同不具有法律效力，也无法证明上诉人所举的遗嘱具有法律效力。
二审期间，上诉人邢某甲为证明自己的主张，向本院提交了刑少池户口本及低保存折、栾忠海证言及邢少池的遗嘱各1份。证明被上诉人在一审中提供的赠与合同和刑少池身份信息不一致，赠与合同的见证人的见证事实是虚假的，邢少池遗嘱由邢相煜继承争议房屋。三被上诉人向本院提交了栾忠海证言1份，证明栾忠海见证了签遗嘱的过程。经审查，本院认为，可以认定邢少池户口信息与公安机关登记信息有不一致之处，栾中海未出庭，无法证实其证言的真实性，原审时上诉人并未提到有邢少池去世前一天的遗嘱，邢少池也未将遗嘱交给邢相煜，无法认定其真实性，亦无法认定是邢少池的真实意思表示。经审理，本院对原审认定的事实予以确认。
本院认为：本案的争议焦点为上诉人提交的遗嘱与三被上诉人提交的赠与合同的效力问题。三被上诉人提交的赠与合同有二位在场证人的见证，上诉人要求笔迹鉴定，未能提供所需的检材，鉴定部门作退案处理，无法否定其真实性。而上诉人提交的2011年10月27日的遗嘱在场证人并未见到代书及邢少池签字捺印过程，提交的2011年11月14日的遗嘱原审时上诉人并未提到有邢少池去世前一天的遗嘱，邢少池也未将遗嘱交给邢相煜，无法认定其真实性，无法认定邢少池立遗嘱将争议房屋由邢相煜继承的意思表示，故上诉人提出邢相煜应当参加本案诉讼，争议房屋由邢相煜继承的上诉理由不成立。原审时上诉人认可争议房屋的市场价格为每平方米2800元，二审时提出价格高于同地段商品房价格本院不予支持。综上，原审在认定事实及适用法律上并无不当，对上诉人邢某甲的上诉请求本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉费3150元，由上诉人邢某甲承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 郑玉祥
审 判 员 韩国斌
代理审判员 金爱武
二〇一五年四月十四日
书 记 员 蒋婧玮