广西壮族自治区南宁市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）桂01刑终130号
原公诉机关南宁市青秀区人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖彬，女，1982年11月28日出生于广西壮族自治区南宁市，瑶族，大学本科文化，中国农业银行广西区分行营业部营业室原总经理，住南宁市青秀区。因涉嫌犯受贿罪、贪污罪，于2015年12月19日被刑事拘留，2016年1月1日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。
辩护人毛廷麒，广西桂三力律师事务所律师。
辩护人马清文，广西欣源律师事务所律师。
原审被告人周探梅，女，1975年1月28日出生于广西广西壮族自治区邕宁县，壮族，大学本科文化，中国农业银行广西区分行营业部营业室原副总经理，案发前任农行广西区分行营业部南宁市古城路支行副行长，户籍地址：南宁市青秀区，住南宁市青秀区。因涉嫌犯贪污罪，于2016年1月19日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月4日被逮捕。2017年9月18日被取保候审。现取保候审中。
原审被告人韦彩芹，女，1978年10月13日出生于广西壮族自治区南宁市，汉族，大学本科文化，中国农业银行广西区分行营业部营业室原会计，案发前任农行广西区分行营业部营业室综合管理部经理，户籍地址：南宁市青秀区，住南宁市青秀区。因涉嫌犯贪污罪，于2016年1月19日被抓获，次日被刑事拘留，同月27日被取保候审。现取保候审中。
南宁市青秀区人民法院审理南宁市青秀区人民检察院指控原审被告人廖彬犯受贿罪、贪污罪，原审被告人周探梅、韦彩芹犯贪污罪一案，于2017年12月20日作出（2016）桂0103刑初702号刑事判决。原审被告人廖彬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员张昊、代检察员何忠顺出庭履行职务，上诉人廖彬及其辩护人毛廷麒、马清文、原审被告人周探梅、韦彩芹到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、非国家工作人员受贿事实
中国农业银行股份有限公司广西区分行营业部（下称农行广西区分行营业部）是中国农业银行股份有限公司广西区分行（下称农行广西区分行，国有控股、上市公司）的分支机构，在农行南宁地区分行、南宁市分行、原广西分行营业部合并的基础上于1998年10月成立，营业部党委延续南宁市分行党委。2012年8月，农行广西区分行营业部成立内设部门营业室。被告人廖彬与农行广西区分行营业部签订劳动合同，并经中共农行广西区分行营业部委员会下文聘任为营业室总经理。2012年至2014年期间，广西鼎鑫矿业有限公司（下称鼎鑫公司）实际控制人陈华以该公司的名义先后向农行广西区分行营业部营业室贷款2400万元，廖彬作为营业室总经理，为陈某办理贷款提供便利，并以贺礼的名义收取陈某35万元人民币。具体事实：
1.2012年底，廖彬被聘任为农行广西区分行营业部营业室总经理后，陈某为搞好与廖彬的关系，以祝贺廖彬升职为由，在廖彬办公室内将现金5万元送给廖彬。
2.2013年3月，陈华以鼎鑫公司的名义向农行广西区分行营业部营业室申请流动资金贷款2000万元，营业室于3月12日、3月15日向某公司共计放款1800万元。同年7月，鼎鑫公司再次向营业室申请贷款600万元，营业室于7月22日向某公司放款600万元。陈某为表示感谢，于同年10月以祝贺廖彬结婚的名义向廖彬个人北部湾银行账户转入30万元。
二、职务侵占事实
2014年，被告人廖彬任农行广西区营业部营业室总经理，被告人周探梅任农行广西区营业部营业室副总经理，被告人韦彩芹任农行广西区营业部营业室综合管理部经理。同年11月至12月份，为支付因营销维护客户而产生的不能直接在营业室账上列支的费用，按廖彬的要求，周探梅授意韦彩芹通过采取虚开商场购物发票报账的方式将营业部下拨给营业室的营销费用套取出来，并由韦彩芹存入其特意为保管此款项而开设的户名为“陆日晨”的北部湾银行账户内（账号10×××11）。同年12月29日、12月31日，周探梅、韦彩芹通过上述方式，将共计456744元存入“陆日晨”的北部湾银行账户内。至2015年1月，因廖彬、周探梅要调离营业室，为避免上述帐外小金库被发现，经廖彬、周探梅商量后决定由廖彬、周探梅、韦彩芹三人将小金库内剩余的20万元进行私分，后韦彩芹将上述账户内的钱款取出，廖彬分得10万元、周探梅分得6万元、韦彩芹分得4万元。
另查明，2015年12月17日，忻城县人民检察院根据广西壮族自治区人民检察院、来宾市人民检察院的指定，将涉嫌受贿的廖彬依法传唤到案，次日对廖彬进行立案侦查。后办案机关依法冻结廖彬在北部湾银行账户10×××57内450000元。2016年1月19日，忻城县人民检察院根据广西壮族自治区人民检察院、来宾市人民检察院的指定，对周探梅、韦彩芹涉嫌贪污进行立案侦查，并于同日依法传唤周探梅、韦彩芹到案。后忻城县人民检察院从周探梅处扣押60000元，从韦彩芹处扣押40000元。本案审理中，廖彬于2017年9月22日将450000元交至南宁市青秀区人民法院账户。
原判认定上述事实的证据有：指定管辖决定书、立案决定书、户籍证明、到案经过、组织机构代码证、任命文件、党委会议纪要、贷款审批材料、银行流水、扣押决定书、协助冻结存款通知书、证人证言、被告人供述、司法会计鉴定意见等。
原审法院认为，被告人廖彬身为公司工作人员，在担任农行广西区分行营业部营业室总经理期间，明知陈某所控制公司在其任职单位有申请贷款的情况，收受陈某给予共计35万元，为陈某所控制公司的申请贷款事宜提供帮助，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。被告人廖彬、周探梅、韦彩芹身为公司工作人员，利用职务上的便利，通过虚开发票的方式将公司资金套取后存入“小金库”，后将“小金库”的剩余资金20万进行私分，非法占有，其三人的行为均已构成职务侵占罪。被告人廖彬一人犯数罪，应数罪并罚。被告人廖彬、周探梅、韦彩芹均能如实供述关键犯罪事实，自愿认罪，依法从轻处罚。三被告人均积极全部退赃，酌情从轻处罚。鉴于被告人韦彩芹积极全部退赃，确有悔罪表现，且宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，决定对韦彩芹适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百八十四条第一款、第一百六十三条第一款、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第十二条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条之规定，作出如下判决：一、被告人廖彬犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年八个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年八个月；合并执行有期徒刑二年六个月。二、被告人周探梅犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年八个月。三、被告人韦彩芹犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。四、被告人周探梅退缴在案的违法所得人民币六万元，依法退还中国农业银行广西区分行营业部。五、被告人韦彩芹退缴在案的违法所得人民币四万元，依法退还中国农业银行广西区分行营业部。六、被告人廖彬退至本院的违法所得人民币四十五万元，其中人民币三十五万元依法予以没收，上缴国库；人民币十万元依法退还中国农业银行广西区分行营业部。
廖彬上诉称：陈某是农业银行老员工，其收受陈某的35万元是人情往来，且是正常履职为办理贷款，其没有必要受贿；营销费用小金库中有10万元是收回先前垫付的营销费用，不属于侵占行为，韦彩芹所分4万元缺乏证据支持，其中还有14573元是其报账的营销费用。故一审认定事实有误，其全部退赃，一审量刑过重，请求二审法院依法改判。
辩护人提出：陈某送给廖彬的35万元是几年前就承诺的结婚贺礼，与陈某贷款、廖彬的职权无关，且贷款发放在前，送礼在后，不符合受贿的犯罪特征，该行为不构成非国家工作人员受贿罪；一审认定职务侵占罪的数额错误，有证据证明的数额不应超过145427元，缺乏证据证明韦彩芹已经分到4万元，廖彬尚未报账的14573元也应扣除，该部分犯罪是廖彬主动供述，构成自首。因此，一审认定事实不清，请求二审法院查明事实，作出公正判决。
南宁市人民检察院认为：1、在案流水反映廖彬与陈某平时并无经济往来，35万元是发生在廖彬任农行经营室经理之后，结合双方的供述，该笔钱款的往来不符合廖彬所辩解的礼金性质；2、三被告人在侦查阶段的供述与司法会计鉴定等证据共同证实了职务侵占20万元的事实，个人要垫付营销费用的说法没有证据支持，辩护人所提交的银行流水与本案不具有关联性，不能证明韦彩芹没有分到4万元；3、廖彬归案后主动交代其职务侵占的事实，构成自首，一审量刑也体现了对其从轻的处罚。因此，一审认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实与原判相同，原判认定本案事实的证据经庭审举证、质证，证据来源合法，内容真实、客观并具有关联性，本院予以确认。
对于辩护人在二审期间提交的韦彩芹中国农业银行卡交易明细清单一份，与本案没有关联性，本院不予采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）廖彬身为银行工作人员，在金融业务活动中非法收受他人财物35万元，为他人谋取利益，其行为已构成非国家工作人员受贿罪；其伙同原审被告人周探梅、韦彩芹利用职务上的便利，通过虚开发票的方式将银行资金非法占为己有，数额较大，三人的行为均已构成职务侵占罪。廖彬归案后主动交代办案机关尚未掌握的职务侵占罪事实，依法以自首论。对于廖彬及其辩护人提出廖彬收受陈某财物是正常人情往来，不构成受贿，一审认定职务侵占数额错误的上诉理由和辩护意见，经查，该上诉理由和辩护意见涉及观点在一审已经提出，原判作了充分正确评判，本院不再赘述，对一审的评判予以确认，故上诉人廖彬及其辩护人所提该项意见不成立，本院不予采纳。辩护人提出职务侵占部分构成自首的意见，本院予以采纳，但一审对廖彬的刑罚已充分考虑其犯罪事实、性质及情节，量刑在法定幅度内，因此，对一审的定罪量刑，本院予以维持。南宁市人民检察院意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 丘 毅
审 判 员 高 怀
代理审判员 谢李章
二〇一八年四月二十三日
书 记 员 陈桂飞