大连市沙河口区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）沙刑初字第628号
公诉机关大连市沙河口区人民检察院。
被告�付某，住大连市中山区。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年11月12日经大连市公安局沙河口分局决定被刑事拘留，同年12月18日经该分局决定被取保候审，2014年12月18日经该分局决定被监视居住，2015年6月18日经大连市沙河口区人民检察院决定被取保候审。
辩护人姜万鹏，辽宁和轩律师事务所律师。
被告人彭某某，住大连市中山区。因涉嫌犯非法经营罪，于2013年11月12日经大连市公安局沙河口分局决定被刑事拘留，同年12月18日经该分局决定被取保候审，2014年12月18日经该分局决定被监视居住，2015年6月18日经大连市沙河口区人民检察院决定被取保候审。
大连市沙河口区人民检察院以沙检诉刑诉（2015）510号起诉书指控被告人付某、彭某某犯非法经营罪，于2015年9月17日向本院提起公诉，本院于当日立案并依法组成合议庭，于2015年11月11日、12月14日公开开庭审理了本案。大连市沙河口区人民检察院指派代理检察员付薇薇、检察员张盈出庭支持公诉，被告人付某及其辩护人姜万鹏、被告人彭某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，被告人付某、彭某某于2013年8月至2013年11月间，在大连市沙河口区天兴罗斯福大厦A座2213房间内，以收取手续费、虚构交易的方式，使用商户名为北京捷奥通物流有限公司（辽宁）、大连市金州区站前街道星辰通讯部、沈阳市鑫晟水果食品超市水果食品零售兼批发、安力家电、派特服装厂销售点终端机（POS机）5台，为自己和他人非法套现共计人民币2305192元。为证明二被告人的上述犯罪事实，公诉机关出示了证人证言、被告人的供述和辩解、书证等相关证据。公诉机关认为，被告人付某、彭某某的行为构成非法经营罪，二被告人系共同犯罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款之规定处罚。
被告人付某、彭某某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，但对公诉机关指控的犯罪数额有异议，提出证人张某、何某某、王某某未在二被告人的经营场所刷卡套现，二被告人不认识此三位证人。被告人付某的辩护人提出：1、公诉机关指控被告人付某犯罪数额有误，认为证人张某、何某某、王某某所涉款项应从犯罪数额中扣除，原因是证人张某称其未到过被告人经营地点套现，且称套现行为系其丈夫所为，卷宗中无其丈夫证言；证人何某某称其在甘井子区太子桥建材市场套现，但无证据证明被告人付某在甘井子区建材市场有经营场所；证人王某某的证言没有确定套现地点，且证人王某某称套现过程中有人跑腿服务，而被告人付某从未雇佣过他人，且证据中无上述三位证人的辨认�录，故认为公诉机关指控此三名证人所涉套现金额系被告人付某所为证据不足。2、一个商户可以申领多部POS机，商户代码并非POS机唯一甄别码，故不应凭借商户代码认定犯罪数额。3、被告人付某系初犯，认罪态度好，建议从轻处罚。
经审理查明，被告人付某、彭某某于2013年8月至2013年11月间，在大连市沙河口区天兴罗斯福大厦A座2213房间内，以收取手续费、虚构交易的方式，使用商户名为北京捷奥通物流有限公司（辽宁）、大连市金州区站前街道星辰通讯部、沈阳市鑫晟水果食品超市水果食品零售兼批发、安力家电、派特服装厂销售点终端机（POS机）5台，为自己和他人非法套现共计人民币1557532元。
被告人付某、彭某某违法所得人民币2万元已退缴。
认定上述事实的证据如下：
1、证人于某的证言，证实2013年10月31日其在报纸上看到广告，至沙河口区罗斯福A座2213号，利用建设银行信用卡在POS机上套取现金人民币2000元，交给被告人手续费人民币100元。
2、证人李某的证言，证实2013年8月9日其在微信上看到广告，至沙河口区罗斯福大厦A座2213房间用广发银行信用卡在POS机上套现人民币4.5万元，用平安银行信用卡套现人民币4.5万元，一共套现人民币9万元，按照刷卡金额的1.2%收取手续费，共计人民币1080元，其将手续费现金交给被告人付某和彭某某，套取的人民币9万元打入其银行储蓄卡中。
3、证人李某某的证言，证实2013年8月份其看到小卡片广告，5次到沙河口区罗斯福大厦A座2213房间在POS机上用信用卡套取现金。其于2013年8月29日、2013年10月3日和2013年10月15日分别用光大银行信用卡套现人民币4.5万元、4.8万元和4.6万元，于2013年9月1日和2013年11月3日分别用广发银行信用卡�现人民币10万元和15万元，5次共计人民币38.9万元。被告人付某和彭某某按照1%的比例收取手续费人民币3900元。
4、证人张某的证言，证实其未曾到沙河口区罗斯福大厦A座2213房间套现过，2013年10月24日其丈夫拿着其光大银行信用卡套现过一次，金额是人民币35480元，对方直接给的现金，按照刷卡金额的1.2%收取手续费，共收取手续费人民币480元。
5、证人何某某的证言，证实其未曾到沙河口区罗斯福大厦A座2213室套现过，其于2013年8月6日、2013年11月4日在甘井子区太子桥建材市场买材料共计消费人民币129160元，于2013年9月4日、2013年9月9日在甘井子区太子桥建材市场套现共计人民币92200元，钱打到其储蓄卡中，共收取手续费人民币100元，直接从刷卡金额中扣除。其记不清楚帮其套现的人的外貌。
6、证人王某某的证言，证实其曾用广发银�的信用卡在很多地方套现。其通过小卡片广告上的电话联系对方，双方约定好地点，对方让其在某个地方等候，商量好套现的数额和收取的费用，其把银行卡的密码交给对方，其在原地等待，过几分钟后对方把银行卡给其送回来。其使用北京捷奥通物流有限公司（辽宁）POS机套现17次，金额是人民币621480元。手续费是套现金额的1%，对方直接从卡中扣除手续费。因为刷卡套现时其都是跟跑腿的联系，故其不知道操作套现的地点和帮其套现的人的外貌。
7、被告人付某的供述，证实其与妻子被告人彭某某在沙河口区罗斯福大厦A座2213房间帮人套现。两人使用网上购买的每台人民币2000元共计5台P**机，商户名称分别是北京捷奥通物流有限公司（辽宁）、大连市金州区站前街道星辰通讯部、沈阳市鑫晟水果食品超市水果食品零售兼批发、安力家电和派特服装厂�通过虚构交易的方式，把钱刷到其POS机账户中，扣除刷卡金额的1%的手续费，将套取的钱交给客户，完成一次套现。POS机买到手之后共给40余位客户刷卡套现，营利人民币2万余元。其本人共有6张信用卡，都在上述POS机中套现过，其中广发银行信用卡共刷卡套现人民币56400元，中信银行信用卡共刷卡套现人民币79050元，交通银行信用卡共刷卡套现人民币29100元，兴业银行信用卡共刷卡套现人民币183220元，平安银行信用卡共刷卡套现人民币155900元，招商银行信用卡共刷卡套现人民币187272元，以上6张信用卡共计刷卡套现人民币690942元。其用被告人彭某某的民生银行卡于2013年10月2日在派特服装厂POS机上消费37800元，李某曾于2013年8月9日在其经营场所套现过，按照刷卡金额的1.2%收取手续费共计人民币1080元。
8、被告人彭某某的供述，证实2013年4月底其租赁沙�口区罗斯福大厦A座2213号写字间为办公室，于2013年6月至10月底通过互联网购买POS机进行刷卡套现，商户名称分别是北京捷奥通物流有限公司（辽宁）、大连市金州区站前街道星辰通讯部、沈阳市鑫晟水果食品超市水果食品零售兼批发、安力家电和派特服装厂。其本人共用3张信用卡在POS机上套现，其中建设银行信用卡共刷卡套现人民币48000元，中信银行信用卡共刷卡套现人民币79400元，光大银行信用卡共刷卡套现人民币220390元，3张信用卡共计刷卡套现人民币347790元。李某曾于2013年8月9日在经营场所套现人民币9万元，收取手续费人民币1000元左右。每次套现都没有实际交易，收取客户刷卡金额的1%左右作为手续费，至今赚取人民币2万元左右。
9、辨认笔录，证实证人李某、李某某辨认出帮其套现的人为被告人付某和彭某某。
10、被告人付某、彭某�信用卡交易明细，证实被告人付某、彭某某利用涉案的5台P**机刷卡套现数额明细。
11、证人李某、李某某等人信用卡交易明细，证实证人李某等人利用涉案的5台P**刷卡套现数额明细。
12、扣押决定书，证实案涉5台P**机已被公安机关扣押。
13、情况说明，证实涉案的POS机为银行机构第三方合作单位负责发放，在大连的银联等相关部门查询不出发放POS机的第三方机构，故无法确认商户代码与POS机的唯一指向性。
14、其他证据，案件来源、抓获经过、二被告人的常住人口基本信息表等。
上述证据，经庭审举证、质证，能相互印证，足以认定。
本院认为，被告人付某、彭某某违反国家法律规定，以虚构交易的方式，使用销售点终端机刷卡套现，其行为扰乱了国家正常的金融秩序，情节严重，构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，犯罪数额应予调整。对二被告人应予刑罚处罚。二被告人系共同犯罪。被告人付某、彭某某到案后如实供述犯罪事实、自愿认罪，主动退缴违法所得，缴纳罚金，故予以从轻处罚。鉴于二被告人确有悔罪表现，不致再危害社会，可适用缓刑。被告人付某的辩护人提出被告人付某系初犯，认罪态度好，建议从轻处罚的辩护意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。
被告人付某、彭某某及辩护人提出，证人张某、何某某、王某某未在二被告人经营场所沙河口区罗斯福A座2213号房间套现，故所涉款项应从犯罪数额中扣除，经查，证人张某称其未曾到沙河口区罗斯福A座2213室刷卡套现，套现行为系其丈夫所为，卷宗中无其丈夫证言，证人何某某称其在甘井子区太子桥建材市场刷卡套现，但无证据证明被告人付某、彭某某在甘井子区建材市场�经营场所，证人王某某称其只与跑腿人员接触，不知具体操作套现的地点，而被告人付某、彭某某称两人只有沙河口区罗斯福A座2213室一个经营场所，且未曾雇佣过其他人员，三位证人都没有对被告人付某和彭某某进行辨认，故公诉机关指控上述三位证人所涉套现行为系二被告人所为证据不足，本院不予认定。被告人付某的辩护人还提出一个商户可以申领多部POS机，商户代码并非POS机唯一甄别码，故不应凭借商户代码认定犯罪数额的辩护意见，经查，被告人付某、彭某某的POS机为银行机构第三方合作单位负责发放，在大连的银联等相关部门无法查询发放POS机的第三方机构，无法确认商户代码与POS机的唯一指向性，故该辩护意见有事实依据，本院予以采纳。
综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第五十二条、�六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、被告人付某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币2万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、被告人彭某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币2万元（已缴纳）。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省大连市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 郑文龙
代理审判员 于 秀
人民陪审员 魏丽娟
二〇一五年十二月十四日
书 记 员 姜正则
附：《中华人民共和国刑法》相关条款
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务。
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，�是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。