广东省阳江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤17民终1151号
上诉人(原审原告）：林卓凡，男，1952年6月25日出生，汉族，住广东省阳江市高新区。
上诉人（原审原告）：林爱琼，女，1952年1月2日出生，汉族，住广东省阳江市高新区。
上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：柳显画，男，1969年6月9日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。系阳江高新区平冈镇村头村民委员会推荐的公民。
被上诉人�原审被告）：林卓廉，男，1951年11月30日出生，汉族，住广东省阳江市阳东区。
被上诉人（原审被告）：梁丽，女，1950年8月28日出生，汉族，住广东省阳江市阳东区。
被上诉人（原审被告）：林向，男，1972年11月9日出生，汉族，住广东省阳江市阳东区。
被上诉人（原审被告）：林胜，男，1980年3月12日出生，汉族，住广东省阳江市阳东区。
上述四被上诉人的共同委托诉讼代理人：冯曲，男，1951年12月10日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。系阳江高新区平冈镇村头村民委员会推荐的公民。
上诉人林卓凡、林爱琼因与被上诉人林卓廉、梁丽、林向、林胜农村土地承包合同纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院（2017）粤1702民初1722号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明：1984年农村实行第一轮土地承包责任制时林卓凡代表家庭向阳江市江城区平冈镇乙村丙经济合作社（以下简称村头村经济合作社）承包责任田。1999年12月第二轮农村土地延长承包时，村头村经济合作社根据中办发［1997］16号文件精神，与本经济合作社农户签订延长农村土地承包合同书，土地承包期在原来1984年第一轮土地承包责任制的基础上再延长30年，即承包期限从1999年12月至2029年12月。1999年12月30日，村头村经济合作社盖章确认将林卓凡代表家庭所承包土地延长30年，并签订了《阳江市江城区延长农村土地承包期合同书》，延长承包期限从1999年12月至2029年12月。
2007年2月26日，林卓凡、林爱琼及其儿子林喜任、林志深与林卓廉、梁丽、林向、林胜签订《农村土地承包协议》，约定：“那达村林卓凡的土地全部过户给林卓廉承包，从2007年1月1日开始至2029年12月30日止，在承包期间一切税费由林卓廉负责，与林卓凡无关。以上协议，双方签名为准。附加土地承包经营权证书和合同书已全部交给林卓廉接管。协议一式二份。见证人林逊威”。同日，林卓凡将涉案土地的《土地承包经营权证书》（№00×××24）和《阳江市江城区延长农村土地承包期合同书》交给林卓廉，并在《土地承包经营权证书》（№00×××24）“发包方签名”处载明“林卓凡的土地全部过户给林卓廉管。见证人：林逊威”；在《阳江市江城区延长农村土地承包期合同书》空白处载明：“林卓凡承包的土地全部过户给林卓廉接管。见证人：林逊威”。
2007年3月26日，林卓凡、林爱琼与林卓廉签订《土地承包转让协议书》，约定：“现那达村三队原土地承包户林凡因承包本队2.81亩（贰点捌壹亩），期限从1999年12月至2029年12月，原承包土地证鉴证编号《2000平土鉴字第M×5》，现承包方因某种原因同意将本户承包的2.81亩土地给本村林卓廉承包（本户已居住阳江，户口不在本村），承包期限按中办发[1997]16号文件精神，土地承包期在原来的基础上再延长三十年，经双方协商，同意订立转让协议书。一、原承包方林凡放弃此合同承包权，在承包期内不负责国家的土地税费任务和土地承包补偿享受。二、现承包方林卓廉负责履行本土地承包合同义务，负责缴交国家有关土地承包税费任务，有权享受国家的土地补偿。三、原承包方转让的2.81亩土地，包括生产队所分的责任田，此合同转让三份，双方一份，生产队一份，双方不得反悔。原承包人：林卓凡、林爱琼（签名并捺手印）；现承包人：林卓廉（签名）；发包方代表：林卓焕（签名），并加盖“平冈镇乙村委会丙经济合作社”公章；经见人：林逊威（�名）”。后来，双方因涉案土地租金发生争议，林卓凡、林爱琼遂诉至原审法院，请求林卓廉、梁丽、林向、林胜共同支付拖欠位于平冈镇乙村委会丙村土地承包租金8430元（2.81亩×300元/亩/年×10年）给林卓凡、林爱琼。一审庭审中，林卓凡、林爱琼主张其将涉案土地转包给林卓廉、梁丽、林向、林胜承包时双方口头约定承包租金按300元/亩/年计算。林卓廉、梁丽、林向、林胜对此不予认可。
原审认为：根据“谁主张，谁举证”原则，林卓凡、林爱琼主张其将涉案土地转包给林卓廉、梁丽、林向、林胜承包时双方口头约定承包租金按300元/亩/年计算，故林卓廉、梁丽、林向、林胜应支付承包租金给林卓凡、林爱琼，但林卓凡、林爱琼未能提供证据支持其主张的事实，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九�条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，林卓凡、林爱琼对其举证不能应承担不利的法律后果。故此，林卓凡、林爱琼请求林卓廉、梁丽、林向、林胜支付从2007年3月26日起至2017年5月24日止共10年承包土地租金，理据不足，不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决：驳回林卓凡、林爱琼的诉讼请求。一审案件受理费70元，由林卓凡、林爱琼负担。
林卓凡、林爱琼不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审认定事实不清。原审已查明1984年农村实行第一轮土地承包责任制和1999年12月第二轮农村土地延长承包时，讼争土地的承包经营权属于林卓凡、林爱琼，也查明双方于2007年2月26日签订《农村土地承包协议》、2007年3月26日签订《土地承包转让协议书》，但原审没有查明林卓廉一家人已于1990年迁移到阳江市江城区金鸡甲路居住，即设区的中级城市居住，户口性质已从农村户口改为城市户口，即林卓廉、梁丽、林向、林胜等人不再是那达村集体经济组织成员，不再具有承包土地经营权的资格。事实上，第二轮土地延长承包时，林卓廉、梁丽、林向、林胜已丧失获得土地承包经营权的资格。2007年2月26日、3月26日双方分别签订《农村土地承包协议》和《土地承包转让协议书》时，没有经过村集体经济组织成员按法定程序开会通过，也没有经过镇政府和农业行政主管部门批准。林卓凡、林爱琼实际上是转包（出租）土地给林卓廉、梁丽、林向、林胜经营使用，不是转让，土地的承包经营权仍属林卓凡、林爱琼。二、原审适用法律错误。原审首先应根据查明的事实，认定讼争土地的承包经营权仍属林卓凡、林爱琼，再根据合同法规定的情势变更原则，判令林卓廉、梁丽、林向、林胜按现市场价格支付租金给林卓凡、林爱琼，而不能因合同没书面约定租金问题，错误地依据“谁主张，谁举证”的民事诉讼证据规则驳回林卓凡、林爱琼的诉讼请求。原审没有查清案件事实，也没有进行实体审理，仅依据证据规则进行审判，不符合审判活动的严谨性、公平公正性和权威性，应依法纠正。综上，请求二审撤销原判，认定讼争土地的承包经营权仍属林卓凡、林爱琼，改判林卓廉、梁丽、林向、林胜共同支付拖欠的土地承包租金8430元（2.71亩×300元/亩×10年）给林卓凡、林爱琼。
林卓廉、梁丽、林向、林胜答辩称：2007年2月26日，�村头村委会干部林逊威在场见证下，双方签订《农村土地承包协议》，该协议内容为：“那达村林卓凡的土地全部过户给林卓廉承包，从二00七年1月1日开始至二0二九年十二月三十日止，在承包期间一切税费，由林卓廉负责，与林卓凡无关。以上协议，双方签名为准”。2007年3月26日，在村头村委会干部林逊威和那达村经济合作社代表林卓焕在场见证下，双方再次签订《土地承包转让协议书》，该协议书内容为：“现那达村三队原土地承包户林凡因承包本队2.81亩（贰点捌壹亩），期限从1999年12月至2029年12月，原承包土地证鉴证编号《2000年平土鉴字第NP×5》，现承包方因某种原因，同意将本户承包的2.81亩土地给本村林卓廉承包（本户已居住阳江，户口不在本村）承包期限按中办发[1997]16号文精神，土地承包期在原来的基础上再延长三十年。经双方协商，同意订立转让�议书。一、原承包方林凡放弃此合同承包权，在承包期内不负责国家的土地税费任务和土地承包补偿享受。现承包方林卓廉负责履行本土地承包合同义务，负责缴交国家有关土地承包税费任务，有权享有国家的土地补偿。二、原承包方转让的2.81亩土地，包括生产队所分的责任田，此合同转让三份双方一份，生产队一份，双方不得反悔”。发包方村头村委会那达经济合作社在双方签订的《土地承包转让协议书》上盖章同意。上述证据证实，林卓凡、林爱琼以及其儿子林喜任、林仕深（即原承包方）于2007年2月26日、2007年3月26日与林卓廉签订《土地承包转让协议书》，放弃了其全部土地承包经营权。自签订该协议之日起，林卓凡、林爱琼与发包方那达村经济合作社对涉案土地的承包关系已经终止。林卓凡、林爱琼当时已经全部放弃了其对上述涉案土地的承包经营权，�经发包方那达村经济合作社同意，其请求判令林卓廉、梁丽、林向、林胜按现市场价格支付租金，理据不足，不应支持。原审处理正确，应予维持。
本院经审理查明,原审查明的基本事实清楚、属实，本院予以确认。
另查明：林卓廉、梁丽、林向、林胜已于1990年将户口迁入阳江市江城区，属自理口粮户口，并在阳江市江城区金鸡甲路居住。
本院认为，本案是农村土地承包合同纠纷，争议的焦点为：一、谁对讼争的土地拥有承包经营权；二、林卓廉、梁丽、林向、林胜应否支付转包费给林卓凡、林爱琼。
关于争议焦点一，林卓凡、林爱琼于1984年以家庭承包的方式取得讼争土地的承包经营权，1999年12月第二轮农村土地延长承包时，又与发包方签订延长农村土地承包合同书，承包期限延长30年。虽然林卓凡、林爱琼与林卓廉等人于2007年签订《农村土地承包协议》和《土地承包转让协议书》，约定将讼争土地的承包经营权转让给林卓廉，但根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十一条“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止”之规定，林卓廉一家已将户口迁入阳江市江城区，已非农村集体经济组织成员，不属于从事农业生产经营的农户，且没有与发包方那达经济合作社签订承包合同，确立新的承包关系，林卓廉等四人并未取得本案讼争土地的承包经营权，该土地的承包经营权仍由林卓凡、林爱琼享有。故双方的土地承包经营权流转应属转包性质。
关于争议焦点二，双方签订《农村土�承包协议》和《土地承包转让协议书》时，国家已经免征收农业税，林卓凡、林爱琼并未在协议中约定林卓廉等人要支付转包费或土地租金，即无偿给林卓廉等人耕种，这是其对自己权利的处分。现林卓凡、林爱琼请求林卓廉、梁丽、林向、林胜支付2007年3月26日至2017年5月24日止共10年的承包土地租金8430元，理据不足，不予采纳。
综上所述，原审处理正确，林卓凡、林爱琼上诉请求支付租金，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人林卓凡、林爱琼负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 龙 飘
审 判 员 司徒达国
审 判 员 姜 玉 华
二〇一七年十一月二十二日
法官助理 陈 欢 欢
书 记 员 詹 礼 迪