湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终885号上诉人（原审被告）：任桂运，女，1962年4月22日出生，汉族，武汉市人，武汉童装厂退休职工，住武汉市东西湖区，委托诉讼代理人：施琼，湖北哲思律师事务所律师。委托诉讼代理人：许泽兰，湖北哲思律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陈刚，男，1974年11月15日出生，汉族，武汉市人，武汉格林物业职员，户籍住所地武汉市江汉区，现住武汉市东西湖区，委托诉讼代理人：王富友，湖北创智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王富胜，男，1958年8月7日出生，汉族，安徽省安庆市人，住武汉市东西湖区，上诉人任桂运因与被上诉人陈刚、王富胜民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2015）鄂东西湖民初字第02078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，本院依法组成由审判员白瑞、张海鹏、杨玲参加的合议庭，于2017年5月15日公开开庭审理了本案。上诉人任桂运及其委托诉讼代理人施琼、许泽兰，被上诉人陈刚及其委托诉讼代理人王富友到庭参加了诉讼。被上诉人王富胜经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。任桂运上诉请求：1、撤销武汉市东西湖区人民法院作出的（2015）鄂东西湖民初字02078号民事判决书，并依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人的管辖异议申请一审法院不予审查是程序违法。本案中上诉人与被上诉人王胜富的户籍所在地为武汉市江岸区中山大道679号3楼，且被上诉人陈刚与被上诉人王胜富也没有约定管辖法院，上诉人认为东西湖区法院对本案没有管辖权，本案应移交江岸区人民法院审理。依据《民事诉讼法》第一百二十七条：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。”一审法院对上诉人及被上诉人王胜富进行了公告送达，上诉人曾于2016年7月13日，向原审法院提交管辖权异议的申请，但一审法院不但拒绝接收上诉人提交的管辖异议申请也不愿意给做笔录，变相剥夺了上诉人的法定权利。一审法院不予受理上诉人管辖异议的申请属程序违法。二、本案中涉及借款72,939元本金来源的真实性以及是否实际履行并未查明，一审判定的事实不清、证据不足。上诉人曾在庭审中就72,939元本金来源的真实性以及是否实际履行提出异议，被上诉人陈刚庭审中对本金来源解释是：“王富胜向其分多次借款，有的是其直接现金给付，有的是其将银行卡给王富胜取用。”在债务人王富胜本人缺席的情况下，且被上诉人陈刚除了一张打印借条外，也未能提交实际给付的证据以及资金来源的银行流水等相关证据，一审法院并未就被上诉人陈刚提出现金给付以及银行卡取用相关证据做进一步审查核实，且回避资金来源真实性，便仅仅依据一张借条既认定借贷关系发生并成立，径相判定被上诉人王富胜向被上诉人陈刚返还借款72,939元。三、被上诉人王富胜借款并未用于夫妻共同生活，其借款是在上诉人离家出走期间且在向法院提出离婚诉讼之后，一审法院判定该借款为夫妻共同债务属法律适用错误。夫妻共同承担对外债务基础是夫妻一方将所借款项用于夫妻共同生活，否则不能做为共同债务认定。被上诉人王富胜的该笔借款是在上诉人离家出走期间并向法院提出离婚申请之后产生的。上诉人自2013年9月与被上诉人王富胜吵架离家，于2013年10月12日向武汉市东西湖区法院提出离婚申请。在法院受理离婚案件期间，被上诉人王富胜在上诉人不知情的情况下，于2013年11月25日向被上诉人陈刚借款且用于招标经营。被上诉人王富胜借款的目的是用于经营，并非夫妻共同生活。上诉人离家期间凭己劳动工资生活，被上诉人王富胜的该项借款未用于夫妻共同生活，而且该借款的经营所得也未用于夫妻共同生活。上诉人与被上诉人王富胜没有共同举债的合意，也没有分享债务所带来的利益，根据《婚姻法》第四十一条“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。”及《最高人民法院民一庭关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务性质如何认定的答复》“如果举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活，则其不承担偿还责任。”一审法院判定该款项由上诉人与被上诉人王富胜共同偿还属法律适用错误。四、违约金应由违约责任人承担而非上诉人承担。本借款由被上诉人王富胜个人名义出借，与上诉人无关，应属其个人债务，偿还债务的义务应归于被上诉人王富胜，由于被上诉人王富胜未能按约定还款，其是违约责任人，违约责任也应由其承担与上诉人无关。基于上述事实和理由，上诉人根据《民事诉讼法》的相关规定，请求贵院撤销原审判决，依法改判或发回重审。陈刚辩称：涉案借款是王富胜与任桂运夫妻关系存续期间发生的，且有王富胜向我出具的借条予以证实，任桂运应与王富胜一起共同承担还款责任。虽然王富胜与任桂运的户籍所在地为武汉市江岸区，但其夫妻两人一直居住在武汉市东西湖区，且借款发生地也是在东西湖区，故任桂运上诉称东西湖区人民法院对此案没有管辖权的理由不成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。王富胜未到庭答辩。陈刚向一审法院起诉请求：1、判令王富胜、任桂运共同向陈刚偿还借款72,939元；2、判令王富胜、任桂运共同支付2013年11月25日至2013年12月30日期间的借款利息584元；3、判令王富胜、任桂运共同支付违约金20,000元；4、案件的诉讼费用由王富胜、任桂运共同承担。一审法院认定事实：陈刚、王富胜系朋友关系。任桂运与王富胜于1987年2月11日登记结婚，2001年1月28日协议离婚；2005年8月2日再次登记结婚，2006年3月28日再次协议离婚；2011年10月31日又登记结婚，2013年10月12日任桂运向法院提起离婚之诉，法院于2013年12月24日作出（2013）鄂东西湖民初字第01393号民事判决，不准任桂运与王富胜离婚；2014年10月17日，任桂运与王富胜协议离婚。2013年5月，王富胜以经营周转为由向陈刚借款，至2013年11月26日，王富胜向陈刚出具打印借条，载明：“今因王富胜急需资金，特向陈刚借到现金人民币柒万贰仟玖佰叁拾玖万元（小写：￥72939元整）。借款期限自2013年11月25日至2013年12月30日（共1个月），利率为每月1.25%，约定每月30日结还当月利率，全部本息于2013年12月25日还清。如不能按期足额归还本息，借款人应向出借人支付违约金人民币2万整，即（小写20000元）。并且承担出借人实现债权的费用（诉讼费、律师代理费、差旅费、公证费及其他实际支出的费用）。注：1、本借条同时为借款人收讫借款的法律凭证；2、为避免不必要的争执，特立此条为凭据，具有法律依据和效律。”王富胜作为借款人在借条上签字捺印确认。陈刚持借条诉讼至一审法院，要求如诉称。因王富胜未到庭参加诉讼，案件不能调解。另查明，王富胜与任桂运2014年10月17日的离婚协议上载明：“二、财产分割：位于武汉市东西湖区金银湖马池路北环湖路东汀香水榭6栋3单元101室房产，系女方婚前房产，离婚后归女方所有。三、债务偿还：由东西湖区民事法庭判决的共同债务总计6.6万元，由于是在女方毫不知情的情况下所发生的，所有男方承担42800元整，女方承担13200元整，其他债务各自名下的债务由各自偿还。”2014年起，王富胜、任桂运系法院多起民间借贷纠纷案件的被告。一审法院认为：借条、借据是反映当事人借贷关系的直接证据，证明效力较高，一般不轻易否定。王富胜作为成年人，应当知道出具借条的法律后果。涉案借条虽系打印件，论效力不及手写件，但案件并无其他可推翻该借条的其他证据，在此情况下，对于涉案借条予以采信。借条所载明的金额一般认定为本金，对于陈刚诉请王富胜偿还借款72,939元，一审法院予以支持。借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。涉案约定借款利率为月利率1.25%（即年利率15%）在法律规定的范围内，现陈刚诉请王富胜支付2013年11月25日至2013年12月30日期间的利息584元，并无不妥，一审法院予以支持。出借人与借款人未约定逾期利息但约定了违约金，出借人可以主张违约金，但超过年利率24%的部分，不予支持。此案借条未载明逾期利息，双方约定违约金20,000元。现陈刚主张王富胜支付违约金，一审法院予以支持。自借款逾期之日至陈刚提起诉讼之日，违约金20,000元以借款72,939元为本金计算，不超过年利率24%。对于陈刚诉请的违约金20,000元一审法院予以支持。但至王富胜、任桂运协议离婚的2014年10月17日（290天），违约金的数额最高应为13,908元（72,939元×24%×290天÷365天），王富胜、任桂运离婚以后的违约金6,092元（20,000元-13,908元）系王富胜的个人债务。最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理；但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。涉案的债务发生于王富胜、任桂运夫妻关系存续期间，该期间虽王富胜与任桂运处于离婚诉讼阶段，但无证据证实借款时该债务已明确约定为王富胜的个人债务，且未有王富胜、任桂运约定的婚姻关系存续期间的所得财产归各自所有，陈刚知道该约定的情形。涉案债务应当按照最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定认定为两被告的夫妻共同债务。王富胜与任桂运的离婚协议不能对抗第三人，如任桂运承担清偿责任后，可凭离婚协议对王富胜另行主张权利。综上，王富胜、任桂运应予偿还陈刚借款72,939元、2013年11月25日至2013年12月30日期间的利息584元、2013年12月31日至2014年10月17日的违约金13,908元，王富胜支付陈刚违约金6,092元。王富胜经法院合法传唤未到庭参加诉讼，依法可缺席审判。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第二百零六条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十六条、第三十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、王富胜、任桂运共同偿还陈刚借款人民币72,939元，于此判决生效后十五日内履行；二、王富胜、任桂运共同向陈刚支付利息人民币584元（2013年11月25日至2013年12月30日），于此判决生效后十五日内履行；三、王富胜、任桂运共同向陈刚支付违约金人民币13,908元（2013年12月31日至2014年10月17日），于此判决生效后十五日内履行；四、王富胜向陈刚支付违约金人民币6,092元，于此判决生效后十五日内履行；五、驳回陈刚的其他诉讼请求。如果未按此判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,138元（陈刚已预交），两次公告费650元，共计2,788元，由王富胜负担。二审审理期间，上诉人任桂运对一审查明：1、“陈刚、王富胜系朋友关系。”2、“2013年5月，王富胜以经营周转为由向陈刚借款，”3、“今因王富胜急需资金，特向陈刚借到现金人民币柒万贰仟玖佰叁拾玖万元（小写：￥72939元整）”的事实有异议，认为：1、二十年前陈刚与王富胜是同事，双方仅是同事关系，并不是朋友关系。2、任桂运对借款之事不知晓，且一审认定此事实无依据。3、陈刚未提交证据证实其已实际向王富胜履行了出借义务。对上诉人任桂运有异议的事实，被上诉人陈刚当庭陈述：被上诉人王富胜于2013年3月至11月间多次向其借款且未予偿还，2013年11月26日的“借条”是经双方对账后由被上诉人王富胜出具的，而“借条”中的借款金额72,939元是对账后的欠款数额。二审中，上诉人任桂运未提交新的证据，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案中，被上诉人王富胜未到庭，而能证实被上诉人陈刚与被上诉人王富胜之间存有借款关系的只有“借条”。从查明的事实看，涉案借款发生期间被上诉人王富胜正在做生意，其存在因资金周转而借款的情形；且“借条”中的借款金额不是整数，与被上诉人陈刚当庭陈述“该金额是被上诉人王富胜多次借款未还清，经双方对账后确认的欠款数额”的事实相吻合；而审理中上诉人任桂运仅是对“借条”中的借款金额存疑，对“借条”中“王富胜”的签名并未提出异议；且上诉人任桂运对涉案借款72,939元是否实际履行存疑，亦未举证予以反驳。综上，本院确认被上诉人陈刚与被上诉人王富胜的借款关系成立。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，因涉案借款发生在上诉人任桂运与被上诉人王富胜夫妻关系存续期间，虽然被上诉人王富胜与上诉人任桂运在该期间处于离婚诉讼阶段，但上诉人任桂运未举证证实借款时涉案借款已明确约定为被上诉人王富胜的个人债务，以及举证证实涉案借款没有用于家庭生活，对此，上诉人任桂运依法应该承担举证不能的法律后果。因上诉人任桂运上诉称涉案借款不属于夫妻共同债务，其不应对该借款及“借条”中约定的违约金承担还款责任的理由于法无据，故本院依法不予支持。本案一审审理期间，由于上诉人任桂运未在法律规定的期限内提出管辖异议，故一审对其逾期提出的此申请未予受理并无不当。综上所述，上诉人任桂运的上诉理由不成立，应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2138元，由上诉人任桂运负担。本判决为终审判决。审判长 白 瑞审判员 杨 玲审判员 张海鹏二〇一七年五月二十三日书记员 熊 柳