湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2014）鄂恩施中刑终字第00051号
原公诉机关恩施市人民检察院。
上诉人（原审被告人）林天飞，退休工人。因犯诈骗罪，2010年12月20日被上海警方抓获，同年12月24日被刑事拘留，2011年1月18日转逮捕，2011年11月23日被辽宁省葫芦岛市连山区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金40万元，2011年11月28日释放。因涉嫌犯合同诈骗罪，2013年7月12日被上海市宝山公安分局抓获，同年7月19日转恩施市公安局刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于恩施市看守所。
辩护人邹湘萼，湖北夷水律师事务所律师。
原审被告人刘某，退休工人。因犯诈骗罪，2010年12月13日被刑事拘留，2011年1月18日转逮捕，2011年11月23日被辽宁省葫芦岛市连山区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金40万元，2011年11月28日释放。因涉嫌犯合同诈骗罪，2013年7月19日被安徽省宿州市埇桥公安分局抓获，同年7月25日转恩施市公安局刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现羁押于恩施市看守所。
原审附带民事诉讼原告人周某，湖北黎明路桥投资有限公司总经理。
恩施市人民法院审理恩施市人民检察院指控原审被告人林天飞、刘某犯诈骗罪暨原审附带民事诉讼原告人周某提起附带民事诉讼一案，于2014年1月20日作出（2013）鄂恩施刑初字第00341号刑事附带民事判决。一审宣判后，原审被告人林天飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。
原判认定：
一、刑事部分
2010年8月，被告人林天飞、刘某以美国泛美投资银行集团中方代表的身份，骗取了湖北黎明路桥投资有限公司总经理周某的信任，周某为争取到恩施城市建设的奖励提成，便引荐林天飞、刘某为恩施城市建设投资有限公司的恩施市火车站片区等建设项目融资，林天飞、刘某谎称可以融资5亿元人民币。2010年8月底，林天飞、刘某、周某等人来到恩施市洽谈融资事宜，双方签订关于此次融资活动的《操作责任协议书》，约定双方各支付20万元人民币作为融资活动的保证金，林天飞、刘某据此收取周某人民币8万元。随后，林天飞以投资不符合条件为由，拒签融资协议，周某遂收回保证金8万元。2010年10月14日，周某表示已按林天飞、刘某的要求完备了资料，林天飞、刘某再次来到武汉与周某汇合，双方签订了关于此次融资事宜的《补充协议书》，并在林天飞、刘某要求支付保证金的情况下，周某支付给林天飞人民币2万元，约定余下8万元保证金于次日前往恩施时支付，并由刘某出具了日期为2010年11月15日金额为10万元的前期操作费用的收条。次日上午，周某给林天飞8万元，并与林天飞、刘某等人前往恩施市。到恩施市后，林天飞借口资料不全、利息需要重新调整等为由，拒签融资协议。2010年11月16日，刘某称母亲病重先行离开。17日中午，林天飞趁午休与周某等人分开之机逃离恩施，随后与周某失去联系。
另查明，被告人林天飞的亲属于2011年12月4日代为向周某退还资金人民币5万元。
上述事实，有以下证据证实：
1、被害人陈述
被害人周某2013年6月20日报案称，证实2010年，经朋友介绍认识了刘某和林天飞，两人答应融资5个亿。同年11月14日晚上，我在武汉小天鹅宾馆按事前约定支付了10万元保证金，刘某出具了10万元收条。此前还给林、刘两人支付了2万元的其他费用、开支了交通食宿费3.7万元，共计15.7万元。受骗后，我和朋友任建军于12月4日赶到上海林天飞家中追回损失5万元，12月7日到安徽宿州刘某家中，但未见到刘某本人。
附：（1）周某2013年6月20日向恩施市公安局递交的《林天飞、刘某经济犯罪举报》材料一份；（2）周某身份证（男，生于1956年12月30日，住武汉市江汉区常青一垸31号）复印件一份。
2、书证
书证一：
（1）《财政担保融资申请》一份。证明恩施城市建设投资有限公司关于恩施市区“红旗大桥及连接线工程等四个打捆项目”所需资金5.47亿人民币。
（2）（恩施）市政府（2009）79号《关于支付湖北黎明路桥投资公司服务费专题会议纪要》一份。
（3）《人民政府财政担保函》一份。甲方恩施城市建设投资有限公司、乙方湖北黎明路桥投资有限公司，于2010年3月18日联合签订的《项目合作建设协议书》。
（4）恩施城市建设投资公司拟于2010年8月9日向美国泛美国际银行投资集团提交的《贷款申请书》、《恩施市4个基础建设项目概况表》各一份。
（5）恩施市城市建设投资公司2010年8月25日《恩施城市建设投资公司直接授权书》一份。证明了恩施城市建设投资公司的法定代表人。
（6）恩施城市建设投资公司2010年8月25日对湖北黎明路桥投资公司的《承诺书》一份。
（7）恩施市住房和城乡建设局2010年11月9日恩市建字（2010）89号《关于火车站至龙凤集镇道路改造工程的授权书》文件一份。证明该局已全权授权恩施城市建设投资公司对火车站至龙凤集镇道路改造工程有管理权。
（8）《融资协作责任协议书》一份。内容：甲方恩施城市建设投资公司与乙方美国泛美国际银行投资集团，为开发恩施火车站至龙凤集镇道路改造工程项目，双方同意以财政担保的方式，拟于2010年11月15日签订融资3.2亿人民币的项目资金。
书证二：
（1）湖北黎明路桥投资有限公司（私营），法定代表人周某的《企业法人执照》复印件一份。
（2）2010年11月14日《补充协议书》一份。甲方代表周某、乙方代表林天飞。
（3）《融资协作责任协议书》一份。甲方恩施市城投公司、乙方美国泛美国际银行投资集团，双方拟于2010年11月15日签订。
（4）拟签的《操作责任协议书》一份。项目代表林天飞、资金代表周某。
（5）刘某于2010年11月15日出具收到周某10万元的《收条》一份。
书证三：
（1）任建军持有并提交的由周某2013年7月30日向其出具的134400元《借条》一份。
（2）周某2011年12月4日给丛树芬（林天飞之妻）出具的《协议书》一份，证明周某收到林天飞家人给付的5万元。
书证四：
（1）恩施市公安局经侦大队《接受刑事案件登记表》。记载了报案人周某于2013年6月20日上午11时报案，称其被林天飞、刘某骗取10万元现金，构成犯罪。
（2）林天飞、刘某的身份信息（林天飞，男，1948年11月10日出生于福建省莆田市，系上海市钢管厂退休职工，住上海市宝山区海滨八村46号102室；刘某，男，1951年12月30日出生于安徽省宿州市，住宿州市埇桥区育苗巷1栋3单元6号）。
（3）上海市宝山公安分局吴淞码头治安派出所出具的《工作情况》。证实2013年7月12日21时10分在宝山区海滨八村46号102室，将网逃人员林天飞抓获。
（4）安徽省宿州市公安分局南关派出所出具的《抓获经过》。证明2013年7月19日20时许，在康居苑小区56栋105室将刘某抓获。
（5）恩施市公安局《拘留证》。证明林天飞被刑事拘留的时间为2013年7月19日上午8时、刘某被刑事拘留的时间为2013年7月25日上午9时。
（6）恩施市公安局《逮捕证》。证明林天飞、刘某逮捕时间均为2013年8月23日16时。
（7）辨认笔录、照片一组。恩施市公安局经侦大队组织辨认人周某，于2013年7月9日10时11分、10时34分对犯罪嫌疑人进行辨认的辨认笔录、照片一组。周某从一组编号1-10号不同免冠照片中指认出8号（林天飞）人员叫林天飞，从另一组编号1-10号不同免冠照片中指认出2号（刘某）人员叫刘某。
3、二被告人之前因诈骗罪被判刑的相关证据
（1）《带帽存款协议书》一份。证明2010年5月8日被告人林天飞代表甲方美国泛美投资银行集团，与乙方吉林省天鸿农业有限公司签订融资15亿人民币，以帮助乙方建设《年产4千吨大豆肽干粉》。林天飞、刘某以此骗取乙方前期操作费7万元。
（2）张瑾（男，63岁，个体户，吉林省长春市人，住长春市宽城区新月花园。系从广香之夫）2010年6月19日11时37分向吉林省长春市公安局报案。证实林天飞、刘某等人自称系美国泛美银行集团代表人，以能为从广香的公司融资为名，于2010年4月骗取从广香人民币7万元。同年5月，刘某以重新介绍其他投资项目为名，单独骗取从广香1万元。在金街商务宾馆7楼，林天飞还拿出美国泛美银行集团委托书、资金证明和林天飞的身份证让我看过。
（3）曹拾（男，37岁，辽宁省葫芦岛市人，葫芦岛市杨家杖子开发区经济发展局局长）2010年12月12日16时30分、12月31日11时40分证言证实，因我们开发区有项目急需招商引资，当时经人介绍认识了刘某，刘某称自己是美国泛美投资银行集团的先期代表，他先负责审核项目，另一个代表林天飞负责签订合同和划转资金。刘某先在葫芦岛市发改委审核了我们开发区的项目后，说符合他们的投资条件，并给林天飞打电话。今年12月5日，林天飞坐火车到了沈阳，是我和刘某开车去接的。第二天回葫芦岛市以后，我陪同他们又一起到开发区重新审核了资料和批件，他们出示了一张塑封的美国泛美投资银行集团的授权委托书和一份资金证明，只让我们看了一下就收起了。之前刘某称他的一个战友需要接济，在我手上拿了2万元，后来他们以“前期操作费”又骗走了10万元，另外的开支是交通食宿费，前后共骗走我们20多万元。
（4）林天飞2010年12月22日在上海市黄浦区看守所供述，在葫芦岛杨家杖子开发区诈骗10万元的前期操作费之前，我伪造了“美国泛美投资银行集团”的授权书和资金证明，与刘某是以美国投资集团中方代表的身份出现的，得手后我逃到了北京，并将上述伪造的两样证件烧毁了，我与刘某事前分过工，他作为我的代表先去谈，然后我再作为投资方去与对方见面谈，再将谈好的资金拿走。
（5）刘某2010年12月13日在葫芦岛市杨家杖子开发区派出所供述，我与林天飞是在一次酒宴聚会上认识的，当时听别人说他是美国投资集团的中方代表，他的授权书和资金证明我都看到了的。
（6）辽宁省葫芦岛市连山区人民法院（2011）连刑初字第00380号《刑事判决书》一份。该判决认定，被告人林天飞、刘某于2010年4月和同年12月，自称系美国泛美投资银行集团的中国代理，以为吉林天鸿农业公司《年产4千吨大豆肽干粉》项目融资为名，骗取该公司法人代表从广香现金7万元。林天飞分得6万元、刘某分得1万元；以为葫芦岛市杨家杖子开发区投资项目融资为名，骗取前期操作费10万元。林天飞分得7万元、刘某分得3万元。被告人刘某还于2010年5月骗取从广香1万元，于同年12月骗取杨家杖子开发区发展局曹拾2万元。被告人林天飞、刘某以虚构事实骗取公私财物，数额巨大，均构成诈骗罪。鉴于二被告人在法庭上主动认罪，退回全部赃款，确有悔罪表现；林天飞积极缴纳罚金。均可酌情从轻处罚，考虑二被告人不致于危害社会，可判处缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十二条等项规定，以被告人林天飞、刘某犯诈骗罪，分别判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金40万元。
（7）《全国违法犯罪人员信息资料库》一份。记载了林天飞因诈骗，2010年12月24日入所，经葫芦岛市连山区人民法院判处缓刑，2011年11月28日出所；刘某因诈骗，2010年12月13日入所，经葫芦岛市连山区人民法院判处缓刑，2011年11月28日出所等信息资料。
4、证人证言
（1）万某（恩施城市建设投资公司总经理）2013年7月5日9时42分证言证实，恩施市的城市建设实际上是政府的一个融资平台，法人是市长，我是公司总经理，只负责日常运作。周某是招商引资时认识的，他是普遍撒网，是2009年还是2010年他被投资方给骗了，我还与两位自称是美国泛美国际银行投资集团的中方代表见过面，在双方要签合同的时候对方没了踪影。
（2）任师国2013年9月2日自书“情况反映”证实，我与周某系好友。（2010年11月）13号至15号，将刘某和林天飞接住到武汉小天鹅宾馆，期间我们一直在一起。周某14号给林天飞2万元时我在场，当时刘某出具了10万元的收条，15日上午任建军交给林天飞8万元，由我将林天飞、刘某、周某和任建军送到天河机场，（11月）17号听周某打电话说林天飞携款逃跑了。附：任师国身份信息（男，生于1964年3月28日，河南省固县人，住武汉市江汉区建设大道）。
（3）任建军（河南省固县人，在武汉市汉正街从事个体经商）2013年7月30日8时48分证言证实，周某是我小爷任师国的朋友。2010年11月份，周某要我为他准备35万元现金，说恩施有一个工程要融资，要先交10万元保证金，美国公司的中方代表才会来融资。林天飞是第二天（11月14日）坐飞机到的武汉，晚上住小天鹅宾馆，当晚只给了林天飞2万元，在场人有周某、刘某、林天飞、我和我小爷任师国，由刘某出具的10万元收条，第二天（11月15日）9点多钟又才把另外8万元交给了林天飞，然后我们四人乘飞机到恩施。11月16日早上，刘某自称母亲病危先走了，11月17日中饭后，我和周某、林天飞准备下午去城投公司签订合同时，林天飞趁机跑了，手机也关机了。12月4日，我和周某到上海找到林天飞的家，要求他退钱，并待在他家里不走。次日，林天飞趁倒垃圾跑了，最后他妻子和他大儿子只退了5万元，还要我们写了手续，不然就不退。12月7日我们又赶到安徽宿州，没有找到刘某。周某共找借我134400元，其中付现金10万元，其余的是生活、住宿和机票。附：任建军身份证（男，1968年12月18日，住河南省固始县城关国营农场）复印件一份。
5、被告人供述和辩解
（1）林天飞供词
①林天飞（2013年7月12日21时56分在上海市吴淞码头派出所）供述，2010年8、9月，我应刘姓朋友的邀请到湖北省恩施市看一个项目，项目是在我住的宾馆房间谈的，我参加谈了的，但我没有收对方的钱，我住了两天就回家了。
②林天飞（2013年7月19日8时31分在恩施市经侦大队）供述，我因诈骗罪于2010年12月被葫芦岛市连山区法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。2010年8月，我经朋友刘某介绍，认识了武汉的周某，因周某要给恩施的一个项目引资5亿元，当时拟定过《操作责任协议书》和《融资协作协议书》，并于同年9月与刘某、周某先后到过恩施，周某给了我10万元，我出了收据，由于对方不能按我们的条件签合同，我在长城酒店将此款退回，周某给我买了回上海的机票。过了20天左右，刘某又给我讲周某想做，说条件已经成熟，具备了签约条件，通过几次电话联系以后，我到了武汉，并与周某签订了一份《补充协议书》，于第二天（11月15日）一起到了恩施，有我和刘某、周某及另外一个人，我们又对《融资协作协议书》进行了修改，将合同上的年息由4.6%改为5%，听刘某说他收了周某的钱，但刘某没有说收了多少。11月16日，刘某说他母亲病了，就走了。11月17日，我见周某派人守着我寸步不离，我以换宾馆的名义也走了。刘某没有给我分钱。我没有自称我是美国泛美投资公司的，我也没有美国泛美公司的授权。我是准备以上海耕耘投资管理公司的名义投资，法人叫陶祝云，是我朋友，我相信我有履约能力，若不能履约我愿负赔偿责任。周某于2012年4月到我家里拿走了5万元，签有承诺书。
③林天飞（2013年8月13日10时在恩施市经侦大队）供述，我没有拿周某的钱，给周某5万元是因为他不走，他说他为此花了不少钱，钱是我老婆和我大儿子给他的。
④被告人林天飞2013年8月13日亲笔“自述”。内容，本人无诈骗故意和行为。
⑤被告人林天飞（2013年8月24日11时在恩施市经侦大队）供述，我没有诈骗，也没有拿周某的钱，到恩施的费用是周某出的，第二次回程是我自己出的。我认为刘某、周某及其朋友是一起的，他们之间很熟悉。在辽宁的两起案件，我均是以我林天飞的个人名义出现的，没有以美国泛美投资公司的名义出现。
（2）刘某供词
①刘某（2013年7月19日20时34分在宿州市公安局南关派出所）供述，2010年10月，我因诈骗罪被辽宁省葫芦岛市连山区法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。2010年8月，因湖北黎明路桥投资公司需要资金找到我，我介绍林天飞帮忙融资，之后我就回老家了，他们之间怎么谈的我不清楚。
②刘某（2013年7月25日9时在恩施市经侦大队）供述，我认识上海的林天飞是2009年，是上海的朋友介绍的，说林天飞是美国泛美银行投资集团的中方代表，林天飞也是这样自称的，他还给我出示了对方给他的授权书。他提出的投资条件是：一是高科技、能源和交通项目；二是他的资金要存放在银行的一级分行；三是需要资金的一方先要交10万元的保证金。之后我的战友介绍我认识了武汉的周某，听周某说恩施需要4、5个亿，我就将他介绍给林天飞，林天飞答应可以来投资，并通过电话双方约谈的差不多了，我于2010年8月与周某先在武汉见面，然后到恩施。第二天林天飞乘飞机到恩施，住在军分区的宾馆，林天飞提出要给保证金，不然没法谈，后来给了8万元。然后我们三人去恩施城投公司，在与恩施城投公司老总谈的过程中，得知这个项目已经有人在做，林天飞就说不投了，说项目达不到要求，并且也不退这8万元钱，经我们做工作最后才退，当天林天飞就乘飞机走了，我也坐火车回到了安徽宿州。两个多月后，周某又给我打电话，说条件具备了，我又给林天飞打电话，林天飞、周某于11月14日在武汉签订了一个补充协议。当晚，周某给了林天飞10万元，由我写的10万元的收条。日期是2010年11月15日。第二天我和林天飞、周某以及他的一个朋友乘飞机到了恩施，然后就到城投公司找总经理，因总经理说上级要下来检查，约我们第二天面谈，由于我家打来电话说我母亲病重，我当天没有买到机票，就买了第二天（11月17日）的机票，当晚住在机场附近的一个小宾馆，于第二天走了。11月17日还是18日，我接到周某的电话，说林天飞跑了，他又问我人在哪里，我说我在老家，接着我又给林天飞打电话，问他为什么要跑，他说项目方违约，我就再没有说什么了。
自从林天飞说恩施的项目没有做成，原因在恩施项目方以后，我心里就半信半疑，为了看他究竟有没有钱，我又给他介绍了一个项目，是我通过葫芦岛市工作的一个战友给林天飞介绍了杨家杖子开发区的项目，林天飞表示能做，并提供了合同范本等资料，通过我传给了项目方，项目方的一个区长表示可以做。12月12日，林天飞到葫芦岛市与我见面以后，我找他要了3万元。我要钱的目的是，我介绍了好几次，平时也在跑，我也花销了的，我知道他在恩施拿了别人的钱。
在葫芦岛谈项目时，林天飞仍以美国泛美国际银行投资集团公司的中方代表与对方谈，葫芦岛市交了10万元保证金后，林天飞趁机携款逃跑了，并且给我打电话要我赶快脱身，这时我便知道他的身份是假的了，我跑到锦州后接到战友的电话，战友叫我不要跑，越跑罪越大，我在锦州被抓后，他们要我给林天飞打电话，林天飞不回去，说是对方的责任，后来他也被抓了，最后我们各被判了刑，于2011年11月28日被释放。葫芦岛市这次我没有分到钱，在杨家杖子之前我分到的3万元被杨家杖子开发区经侦大队收缴了。
与周某汇合以后的交通、机票、食宿费都是周某负担的。
③刘某（2013年8月24日9时40分在恩施市经侦大队）供述，我对犯合同诈骗罪逮捕我没有异议。林天飞的美国投资公司中方代表的身份，开始我也相信，并且他给我看过资金证明和授权书。我曾先后为他介绍过五处，其中三处骗到了保证金，第一处是吉林天鸿农业公司；第二处是恩施；第三处是葫芦岛市杨家杖子开发区。第一处和第三处已经判决，我没有冒充自己是美国投资公司的中方代表，我只负责联系，再由林天飞与对方谈投资。给周某出具的10万元条子是我写的，是分两次付的钱，头天在武汉宾馆给了几万，钱是林天飞收的，给钱时有林天飞、我、周某及他的两个朋友共五个人在场。第二天出发前又给了几万，也是给到林天飞手上的。至于周某另外给没给2万元我不知道，再就是前后到恩施去了两趟，周某为此花了2万元左右的差旅、食宿费。
二、民事部分
原审查明，附带民事诉讼原告人周某为争取二被告人到恩施融资，于同年8月底和11月中旬两次邀请二被告人到恩施考察、签约，除按约定支付二被告人前期操作费10万元外，属于本案合理开支的交通食宿费共有23191元（机票费9826元、客运及火车票1918元、餐饮费票据4288元、住宿费票据4340元、去二被告人居住地追讨损失支出2819元）。
上述事实，有以下证据证实：
1、刘某出具的10万元收条原件一份；
2、交通食宿费34855元（机票11622元、客车和火车票4198元、餐饮票8576元、住宿票7240元、追讨损失3219元）。
原审法院认为，被告人林天飞、刘某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，结伙骗取他人钱财，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，二被告人应当承担刑事责任，对造成被害人的经济损失应当予以赔偿。被告人及其辩护人提出，林天飞只是起到介绍融资的作用，没有欺骗故意，也没有收取被害人的钱财，指控的证据不足，其行为不构成犯罪；刘某没有冒充国外公司的代表，自己是介绍人，只想从中收取介绍费等辩解意见，与本院查明的事实不符，且有悖于《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条关于“对一切案件的判处都要重证据，……，没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚”的规定。为此，上述辩解意见均不予采信。二被告人在共同犯罪中虽有分工，但刘某所起的作用相对较小。由于本案系葫芦岛市连山区法院（2011）连刑初字第00380号刑事判决期间遗漏的罪行，因此，应撤销该刑事判决，适用数罪并罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第七十条、第六十九条、第四十七条、第三十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条、第五十三条和最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》法释（2012）21号第四百五十七条的规定，作出如下判决：一、撤销辽宁省葫芦岛市连山区法院（2011）连刑初字第00380号关于被告人林天飞、刘某有期徒刑三年的缓刑部分。二、被告人林天飞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10万元；与原犯诈骗罪判处的有期徒刑三年，并处罚金人民币40万元合并后，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币50万元。被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元；与原犯诈骗罪判处的有期徒刑三年，并处罚金人民币40万元合并后，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币50万元。三、责令被告人林天飞、刘某共同退赔附带民事诉讼原告人周某现金人民币10万元（含林天飞家人代为退赔的5万元）。四、由被告人林天飞、刘某共同赔偿附带民事诉讼原告人周某经济损失23191元。五、驳回附带民事诉讼原告人周某的其他诉讼请求。
一审宣判后，原审被告人林天飞以其既没有虚构事实，也没有非法占有，其行为不构成犯罪为由提出上诉。
其辩护人认为上诉人林天飞的行为不构成犯罪，且年老多病，不适宜关押，恳请从轻处罚。
经二审审查，原判认定上诉人林天飞伙同原审被告人刘某共同诈骗被害人周某钱财的事实清楚，证据合法有效，内容客观真实，并能相互印证，本院予以确认。
关于林天飞上诉认为其既没有虚构事实，也没有非法占有，因此其行为不构成犯罪的上诉理由，经审查，该案卷内有证人万某等多名证人的证言、书证、二原审被告人之前因犯诈骗罪被判刑的相关证据及同案被告人刘某的供词予以证实，足以认定，其行为构成犯罪。故其此项上诉理由不能成立，本院不予支持。
其辩护人认为上诉人林天飞的行为不构成犯罪，且年老多病，不适合关押，请求酌情考虑从轻处罚。经审查，上诉人林天飞以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，结伙骗取他人钱财，数额巨大，其行为符合诈骗罪的法定构成要件。原判事实清楚，证据确实充分，足以认定。因此，其辩护人所提该项辩护意见不能成立，本院不予支持。其辩护人提出林天飞年老多病，确实不适合关押，请求从轻处罚，缺乏事实依据和法律依据，本院亦不予支持。
本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴任荣
审 判 员 宋祖军
代理审判员 滕 辉
二〇一四年六月六日
书 记 员 李 敏