陕西省宝鸡市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）陕03刑终108号
原公诉机关凤翔县人民检察院。
上诉人（原审被告人）辛高锋，曾用名赵志龙，绰号“高娃”，男，1990年11月11日出生，住凤翔县。2017年8月26日因涉嫌犯聚众斗殴罪被凤翔县公安局刑事拘留，同年9月15日被逮捕，现羁押于凤翔县看守所。
辩护人冯丽娟，陕西秦雍律师事务所律师。
原审被告人高小建，曾用名高建，男，1984年9月9日出生，住凤翔县。2009年因犯抢劫罪被凤翔县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2017年8月19日因涉嫌犯聚众斗殴罪被凤翔县公安局刑事拘留，同年9月15日被逮捕，现羁押于岐山县看守所。
凤翔县人民法院审理凤翔县人民检察院指控原审被告人高小建、辛高锋犯聚众斗殴罪一案，于2018年3月12日作出(2018)陕0322刑初2号刑事判决，宣判后，原审被告人辛高锋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2015年11月11日晚，赵某1和朋友到凤翔县海之林KTV唱歌结束后，在下电梯时遇见被告人辛高锋和高某，后因言语不和发生争执，赵某1被辛高锋和高某殴打。事后，赵某1将此事告知被告人高小建，高小建又联系赵某（另处）出面解决此事。2016年1月18日晚，赵某、高小建和辛高锋等人约在海之林说事，期间双方发生争执，赵某即和被告人辛高锋电话约架。当晚，赵某纠集张帅、辛某（另处）、刘某（另处）、宋某（另处）、宋某1、杨某（另处）、王某（另处）、张某（另处）、柳某（另处）辛某1、梁某（另处）和被告人高小建等二十余人在凤翔县西区聚集，赵某向到场人员分发砍刀、洋镐把、钢管等工具并组织到场人员乘车到达凤翔高速公路入口，与被告人辛高锋、任某（另处）纠集的刘某1（另处）、高某（另处）、冉龙、辛小鹏（另处）、任某1（另处）、张伟等二十余人发生斗殴，期间致王某和冉龙受伤。经鉴定，王某左侧顶枕部遭受锐器砍伤致头皮裂创及颅骨骨折，属轻伤二级。
另查，2017年8月18日，被告人高小建到凤翔县公安局投案自首。
据此，原审法院认为，被告人高小建、辛高锋分别纠集多人持械斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，公诉机关指控罪名成立。被告人高小建在聚众斗殴中虽是犯意的提起者，但实施斗殴的人员主要由他人纠集而来，他只是积极参加者，作用相对较小，是从犯，应当减轻处罚。被告人高小建案发后主动投案，是自首，可以从轻处罚。被告人辛高锋辩称其有自首情节，经查，其是被公安机关直接抓获到案的，故对其辩解意见不予采信，但其到案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（四）项、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一、三款之规定，以被告人辛高锋犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；被告人高小建犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。
原审被告人辛高锋上诉提出，原审法院对本案认定部分事实错误，适用法律不当，其系从犯，对他量刑过重，请求二审法院依法对他从轻处罚。其辩护人以同样理由辩称。
经审理查明，原审判决认定原审被告人高小建、辛高锋犯聚众斗殴罪的事实清楚，有以下证据证实：
1、受案登记表、立案决定书、抓捕破案经过证实，案件的来源及侦破情况。
2、常住人口查询单，证实被告人及证人的身份情况。
3、辨认笔录及拍照证实，①经高小建、辛高锋分别辨认，对方和赵某均是参与聚众斗殴的人，斗殴的地点是凤翔县高速路口斜对面金诺轮胎门前空地。②经赵某辨认，辛某、王某、张某、刘某、宋某、辛某1均是他联系来参与斗殴的；高小建是联系他说事的人；张帅是高小建联系来参与斗殴的人；杨某是张帅联系来参与斗殴的人。斗殴的地点是凤翔县高速路口斜对面金诺轮胎门前空地。③经辛某、张某辨认，斗殴的地点是凤翔县高速路口斜对面金诺轮胎门前空地。且辛某辨认出辛小鹏即是参与斗殴的对方成员之一，辛小鹏负责为对方人员放哨。④经赵某1辨认，辛高锋和高小建就是电话约定在凤翔高速路口处打架的人。
4、证人赵某证言证实，2016年1月的一天，高小建打电话让他去海之林KTV帮忙和辛高锋说事。后因赔偿数额未达成一致，对方提出要打架，他就给辛某打电话让叫些人来海之林门口。一会，辛某开车拉着张某、辛某1、王某过来，车上拉着关公刀、短刀等工具。他们几人就坐车往西区走，经电话联系，辛高锋又让往高速路口走，他感觉对方叫人多，又叫来刘某。后听得对方可能叫的人多，高小建给张帅打电话让叫人帮忙打架，他也给宋某打电话让叫几个人来西区。他们再次返回西区时，张帅开车拉着杨某来了，宋某叫的柳某几个人开着车也来了，张帅从车里拿出砍刀、洋镐把等工具，在场的人都拿上了工具。当晚22时许，高小建联系辛高锋后他们所有人开车去高速路口，在高速路口东面立交桥下时看见辛高锋一伙人在路口对面的一处空地处，对方有十几个人，手里都拿着工具。他们一停车，车上的人就拿着工具冲过去打对方，辛某1、张某、王某等人冲在最前面，他拿着洋镐把在队伍中间，打了几下对方的人就跑了，这时看见王某头被打伤，对方的一个小伙也被砍伤躺在地上，他们就将王某和那小伙搀扶上车送到医院。那小伙简单包扎了一下自己离开，王某在县医院住院治疗。
5、证人辛某证言证实，2016年1月份一天，赵某打电话让他去海之林KTV，他开车上拉着两把关公刀、一个洋镐把，到了后见到赵某和三个人在一起，赵某让他把张某、张金辉叫来，他打电话后张某过来了。接着他开车拉着赵某、高小建、辛某1、张某、王某去高速路口，因现场没人就返回县城西区，途中赵某打电话叫来刘某。回到西区后等了十几分钟，赵某让他开车拉着大家又去高速路口，在那辛某1发现了一个认识的小伙，赵某对那小伙盘问后说对方可能叫的人多，后他们又返回县城西区，赵某就打电话叫人，陆续来了有两、三辆车，有二十多人，他认识的有宋某、张帅。张帅来时开着车，车上装着砍刀、钢管、洋镐把，赵某让把工具给来的人分发了后大家就都各自上车了，他们一伙人就朝高速路口去，车队绕进一个村子，从高速路口西面出来，赵某叫车队关闭车灯，沿路边慢慢开。他看见高速路口北的空地上停着五、六辆车，周围站着十几个人，手里都拿着钢管、关公刀、砍刀等，赵某让车上的人下来去打对方，他驾驶车辆到前边路口处掉头折回时看见对方人跑光了，双方各有一人受伤，他就开车拉着对方受伤的人去医院。赵某提供了一两把砍刀和两把军刺，赵某和高小建拿着军刺，其余工具是张帅带来的。
6、证人刘某证言证实，2015年冬季一天晚上，他接到赵某的电话，让他帮忙叫人打架，他就联系了宋某1，二人开车一起去西区，接着又来了两辆车，车上都坐着人。一辆面包车辛某开着，赵某在车上坐着，车上放着洋镐把和砍刀，他的车上坐进来赵某的两个朋友，手里也拿着砍刀，后他们的车跟在赵某的车后面一起去高速路口，到高速路口时他们将车停在路边，对方有十几个人站在路边，赵某就带着他们来的二十多个人拿着家伙冲过去打对方的人，场面很混乱，对方打不过他们就四散跑了，对方的一个小伙被打伤坐在地上，他们这边也有一个人受伤。后赵某安排将受伤的两个人拉到县医院，他和宋某1就开车回去了。
7、证人张某证言证实，2016年1月一天晚，辛某开车接上他到海之林KTV，当时车上有辛某1、王某，车上放着两把军刺、一把短刀、一把关公刀。到了海之林门口后赵某和高小建也上了车。赵某说“对方是辛高锋，把我伙计打了，辛高锋还要找人打架哩，等会到了你们就打。”辛某开车把人拉到西区，又从赵某的车上取了两把洋镐把，各人手里都拿上工具后就开车去高速路口，到了后没见对方的人，经高小建、赵某与对方过电话联系后赵某说对方可能人多。他们从高速路口返回县城西区时碰见刘某坐车赶来，回到西区，赵某和高小建就打电话叫人，后来陆续到西区集合的人有张帅、刘敏等人，张帅开的车拉着几个人和一些工具，来的人手里都拿上了打架用的工具。一行四、五辆车一起往高速路口走，张帅的车在最前面，赵某让车队关闭车灯，沿路边慢慢开，赵某说“对方都在路边哩，等会看到对方就过去打”。车队走到高速路口时他看见对方在路北的一处空地那，停着四、五辆车，有十几个人，手里都拿着短刀、关公刀等，他们就拿着家伙直接下车，赵某说了一声“打”，他们二十多个人就冲过去打对方的人，他和王某拿着洋镐把，辛某1拿着关公刀，还有五、六个小伙冲在最前边，对方有七、八个人被打跑了，辛某1拿着关公刀在追对方一个小伙时用刀在小伙身上砍了一下，这小伙就倒地上了，他们追着对方打了一会返回现场时看见王某头部受伤在地上躺着，他们把王某搀回车上，赵某叫他把对方受伤的小伙送往医院，在医院给那小伙包扎了一下后那小伙就离开了。
8、证人杨某证言证实，2016年1月一天晚上，他和张帅在一起喝酒，后张帅开车把他拉到西区，一会，来了三、四辆车，下来十几个人，有赵某、高小建、辛某等，他在车上坐着等了一会后这些车就一起往凤翔县高速路口走，他喝的有点多就在车上睡着了，只感觉车一直在开，后听有人说下车哩，他才醒来，发现车开到了县医院，他下车后就离开了。张帅是高小建打电话叫的，刘某和辛某是赵某叫的。
9、证人柳某证言证实，2016年1月18日晚，他和梁某在一起，赵某给他打电话让去县城西区，他和梁某就开车往去走，途中宋某给他打电话说赵某让他也去西区。他到了后看到那里已停了四辆车。赵某说是有人给他伙计找事，等会要去高速路口打架，然后辛某从一辆面包车里拿出几把刀，赵某就给大家把刀分发了，这时宋某也来了。他和宋某就坐梁某的车跟着车队一起往高速路口走，快到路口时，辛某等人将一个小伙拉到车上，接着车队又回到西区，赵某让这个小伙给打架的对方打电话问了情况后车队又往高速路口走。在高速路口北，看见对方大概有二十多人，手里都拿着长刀，他们将车停下后，赵某拿着刀领着他们边喊叫着边冲了上去，两方人就在空地上打了起来，他和宋某没有跟着过去，一会，对方的人就都坐车跑了。这时他和宋某过去，看见王某头部受伤在流血，对方一个小伙躺在地上，全身是血，赵某叫别的人先回，他和辛某等人将受伤的人送去了医院。
10、证人王某证言证实，2016年1月的一天晚上9点多，辛某1给他打电话并开车来接他到海之林KTV帮忙要账，来时高小建在车上坐着，到了之后看见张某、辛某还有四、五个不认识的人。一个叫“赵师”的人打电话问对方往哪走，随后他们就上了辛某的面包车，车上有三把关公刀个一个洋镐把。“赵师”从他自己的车上拿了三把砍刀放在辛某的车上，“赵师”自己怀里揣着一把军刺。到高速路口后发现没人车又返回县城，在西区“赵师”在电话中和对方吵在一起，紧接着，“赵师”又打电话叫来十几个人，人到齐后他们一行人开车往高速路口走，在高速路口，他看见对方有十几个人，手里拿着刀、洋镐把等工具。“赵师”从车上拿出很多刀和洋镐把给大家分发，后车队绕进一个村子从高速路口西面出来，下车时辛某1让他往后面站，他们一下车就和对方的人打在一起，还没等他反应过来，头就被人砍了一刀，有人就把他搀到车上拉到凤翔县医院了。住院期间高小建负担了所有的费用，出院后高小建给了他5000元。
11、证人宋某证言证实，2015年冬季一天晚上，赵某给他打电话叫往西区走，帮忙到凤翔高速路口打架。他到时“亮娃”、梁某和柳某等十几个人已经在那。赵某从“亮娃”车上取下两把短刀，分给他和柳某，他跟柳某坐在梁某的车上，赵某安排好车队朝高速路口走，途中，赵某来到他乘坐的车跟前说，对方有五个车，在高速路口正对面的空地处，有二十个人左右。快到对方跟前时赵某让关闭车灯，慢慢开到对方跟前，他乘坐的车还没停稳，前边几辆车上的人拿着家伙就冲过去了，赵某拿着一把大刀在前边冲过去打对方，他和柳某拿着短刀走在后边，他看见对方的人瞬间就被冲散了。等他俩到现场时对方人已经跑光了，他们这边有一个人用手捂着流血的的头，对方的一个小伙坐在地上，头破了也在流血。赵某让把受伤的人拉上往医院送，梁某开车过来拉上他和柳某回县城了。
12、证人梁某证言证实，2016年1月18日晚他和柳某在一起，赵某给柳某打电话让到西区，到了后看见那已经停了四辆车，有十几个人，柳某就下车和赵某说话，后来柳某和宋某手里拿着一把刀坐到他的车上，说去高速路口。他就跟着前面的车一起往高速路口走，后来跟着车队从一个村子里面一直绕到高速路口的西面，对方停了很多车在高速路口对面的空地，大概有二十人，手里都拿着长刀，车一停下，赵某就领着人冲了上去打对方。他在车上坐着，过了几分钟柳某和宋某返回车上后他们就开车回县城了。
13、证人赵某1证言证实，2015年11月11日晚，他被辛高锋打伤。过了几天，他打电话让高小建帮忙处理自己被打的事情。2016年1月一天，高小建打电话说叫来了辛高锋，让他到海之林KTV说事，去时高小建、赵某和辛高锋都在包间，辛高锋还带了几个人也在里面。双方在说赔偿数额时辛高锋和赵某骂在一起，他要接辛高锋赔的800元高小建不让他接。辛高锋一伙人就离开了。他接着给辛高锋打电话问事情怎么了，辛高锋让他往凤翔高速路口走，这时高小建接过电话和辛高锋说话，二人在电话里骂了起来，辛高锋让高小建和赵某去高速路口，打完电话后高小建和赵某一起就走了，他就回家了。
14、证人任某证言证实，2016年1月的一天晚上，辛高锋给他打电话叫他帮忙。后他就叫上刘某1、任某1、张伟四人一起到了海之林KTV，去时辛高锋已经在包间里，里面还有五、六个人，后说事的双方不欢而散，他们就下楼在车里说话，对方给辛高锋打电话时双方在电话里吵在一起。后他们几个把车开到西区，期间对方不停地给辛高锋打电话，他就接上电话，对方说“我是凤翔文璋”，他当时很生气，就说找的就是凤翔文璋，后来对方和他们约定在高速路口打架。辛高锋让刘某1给冉龙电话让叫人打架，辛高锋在电话里让冉龙叫些人并带上打架的工具。过了半个小时左右，他们在高速路口等上冉龙，又和冉龙一起到长青镇马道口等来冉龙联系来的人。11点多，叫来的人到齐了，大概有十几个人，他们就把车开到高速路口对面一个修车的店门口，他和辛高锋、刘某1、冉龙下车在那里等对方，一会儿，对方的车就从高速路西边开过来，车一到他们跟前就从车上冲下来二、三十个小伙，手里都拿着刀、洋镐把，一过来就把他们打散了，他们这边车上其他人没来得及下车就跑了，他就追上刘某1坐的出租车回千阳县了。
15、证人任某1证言证实，2016年1月的一天，他开车拉着任某和张伟、刘某1四人从千阳到凤翔的一家KTV的包间，进去后才知道是辛高锋叫任某来的。辛高锋正在和凤翔的两个人说事。约半个小时后，辛高锋叫他们走，他们就下楼，在他开车往回走时，辛高锋和对方在电话中发生争吵。后辛高锋给任某说对方要打架，问看能不能叫些人，刘某1就给冉龙打电话让叫些人来打架。等叫来的人都到齐后他们就开车到了高速路口，将车停在路北的修车行附近，一共有十几个人，别人都下车了，他坐在车里，一会儿，一群人拿着洋镐把、刀向他们这边冲了过来，一来就把他车窗玻璃砸了，他就开车跑了。
16、证人刘某1证言证实，2016年1月一天晚上8点多，任某、任某1、张伟叫他去凤翔吃饭，几人坐车来到凤翔的一家KTV，见到辛高锋，辛高锋说自己与凤翔一伙人发生点矛盾，叫他们几个帮忙和对方说事，因没有说下结果辛高锋带他们就离开了。他们在开车离开途中对方不停地给辛高锋打电话，电话里要说事，后来任某接上对方的电话，和一个叫赵某的人骂在一起，对方让他们在高速路口等着。辛高锋就让任某找人来帮忙打架，任某问他能不能找下人，他就拨通冉龙电话，辛高锋和冉龙在电话里联系好叫人打架的事。过了一、两个小时后叫来的人聚集齐了，他们开车到高速路口对面的一个修车店门口停下。他没有下车，坐在冉龙来时乘坐的出租车上，任某、辛高锋、刘某1、冉龙四人和冉龙叫来的七、八个人站在外面等对方，一会，和他们这一方约架的赵某一伙人突然从高速路口西边开车过来，车一到他们跟前就从车上冲下来二、三十个小伙，手里拿着刀、洋镐把等，他们这边的人也提着钢管、砍刀向对方那冲去，由于对方人多，他们这边一下子被打散了，他就叫司机开车跑，任某从后面追来坐上车他俩就回千阳了。
17、证人高某证言证实，2015年年底一天，他和辛高锋去海之林KTV唱歌，期间碰见辛高锋的一个朋友，他二人被邀请过去喝了几瓶啤酒，后在一起坐电梯下楼时辛高锋和那个朋友发生争吵，后他俩人和对方打在一起。
18、陕西省凤翔县公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书证实，参与斗殴的王某在斗殴过程中受伤，伤情经鉴定为左侧顶枕部遭受锐器砍伤致头皮裂创及颅骨骨折，属轻伤二级。
19、被告人高小建供述证实，因赵某1与辛高锋发生纠纷，赵某1打电话叫他出面说事。2016年1月一天，他叫来赵某帮忙，双方约在凤翔县海之林KTV说事，辛高锋答应给赵某1800元了事，他因觉得钱少未让赵某1同意，他们这一方便离开。在KTV楼下，赵某把所带的军刺给了他，赵某联系来的王某、辛某、张某、“公鸡”等人也已经在楼下等着，他就给辛高锋打电话继续问怎么处理与赵某1打架一事，双方电话中发生争吵，赵某接过电话也与辛高锋发生争吵，后在电话中约好在凤翔县高速路口打架。当时辛某的车上就放着“关公刀”、洋镐把等工具，他们几人就乘坐辛某驾驶的面包车前往高速路口，因未看见辛高锋等人，他就打电话问辛高锋人在哪，在他们返回凤翔县西区时，赵某叫来的另一车人也到了西区，后两车又再次去了高速路口，在那附近碰见一个辛某认识的小伙，这个小伙说是辛高锋派来打探情况的，赵某就说“人家肯定叫人哩，咱们叫人吧”，他打电话给张帅让到西区来，赵某也打电话叫人，在西区，赵某叫来了十来个人，辛某把他车上放的“家伙”分发后还不够，张帅也开着车过来了，车上放了几把短刀，没有拿到的人拿到短刀。后赵某和他组织好车队赶往高速路口，途中张帅去看了对方的情况，说对方来了四、五个车，有二十来个人，在高速路口对面的空地处。赵某就安排车队从庞家务的村庄绕一圈，后车队离对方不远处停下，车上的人拿着工具冲上去就打对方，他也拿着军刺往跟前跑，对方还没反应过来就被打散了，他到跟前时，对方一个小伙躺在地上，头上破了，王某也受伤了，他们去的人就坐车回县城了，他就和赵某把受伤的两个人送到医院。王某在县医院住院治疗，他支付了住院期间的医疗费及护理费外还给了5000元的营养费。
20、被告人辛高锋供述证实，2015年年底一天，他和朋友高某在海之林KTV唱歌时与赵某1发生打架，过了几天，高小建打电话叫他说处理赵某1被打一事，双方未能达成一致。后他就打电话给赵某，赵某让他去海之林KTV。他到海之林开好房子，又叫来任某，任某来时带着刘某1。过了一会，高小建、赵某、赵某1等几个人也来了，双方因赔偿数额未能达成一致，他就和任某等人下楼在车里商量事，这时高小建给他打电话让当晚要把事情处理了，赵某接过电话说“要拿20000元了事，如不给就是你的事”，他就说没有20000元，要打就打来，任某接过电话后与赵某在电话里吵了起来，任某给赵某说要打架就来打，赵某说往西区走。于是他和任某开车往西区走，途中任某说从千阳叫几个人过来，后他和任某开车去高速路口接千阳来的人，来了4个人。后来得知赵某来了有二、三十人在西区找他，任某又打电话从宝鸡叫来一伙人来凤翔帮忙打架。期间，高小建不停打电话问他在哪，他就让往高速路口走。然后他给辛小鹏打电话让到高速路口打探情况，当晚11点多，从宝鸡来的十多个人也到了，他们这边大约十、六七个人就开车到高速路口对面修车店门前等对方的人。宝鸡来的人的车上放有刀、洋镐把等工具。过了一会，对方开着三辆车从路西面过来，车在路边一停，车上下来二、三十人，拿着长刀、洋镐把、钢管等朝他们这边冲过来，他们这边有几个人下车取出工具就和对方的人打在一起，没拿到工具的几个人被对方打跑了，他也就跟着跑了。事后得知冉龙受伤，对方一个人也受伤。冉龙住院的花费他全部承担了，大约给了10000元。他给了任某5000元用于感谢当晚参与打架的人了。
21、凤翔县公安局证明证实，被告人高小建于2017年8月18日到凤翔县公安局刑侦大队投案自首。
22、刑事判决书证实，被告人高小建因犯抢劫罪于2010年4月16日被本院判处有期徒刑三年、缓刑三年，并处罚金3000元。
以上证据，来源合法，内容真实，证据间能相互印证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）辛高锋和原审被告人高小建分别纠集多人持械斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，应当依法惩处。原审被告人高小建在聚众斗殴中，系从犯，应当依法减轻处罚。且案发后能主动投案，有自首情节，可以依法从轻处罚。上诉人（原审被告人）辛高锋到案后能如实供述自己的罪行，可以依法从轻处罚。对原审被告人辛高锋上诉提出，原审法院对本案认定部分事实错误，适用法律不当，他系从犯，有自首情节，对他量刑过重，请求二审法院依法对他从轻处罚及辩护人以同样理由辩称的意见和理由，经查，原审被告人辛高锋的犯罪事实，有他在公安机关供述和原审被告人高小建供述，证人证言等证据在案证实。原审法院依法所作出的判决并无不当，故上诉意见和理由不能成立，本院不予采信。原审判决定性准确，判处适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 齐国胜
审 判 员 廖晓刚
代理审判员 王乖明
二〇一八年五月二十八日
书 记 员 董晓君