江苏省南通市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏06民终18号
上诉人（原审原告）：田佳鑫，女，1997年2月12日生，汉族，住如东县，现住如东县。
委托诉讼代理人：李晓晴（系上诉人田佳鑫母亲），女，1972年1月16日生，汉族，住如东县。
委托诉讼代理人：陆新华，江苏钟山明镜（南通）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：刘明山，男，1970年1月5日生，汉族，住如东县。
被上诉人（原审被告）：朱小梅，女，1972年5月1日生，汉族，住如东县。
原审第三人：何海燕，男，1975年9月6日生，汉族，住如东县。
上诉人田佳鑫因与被上诉人刘明山、朱小梅，原审第三人何海燕确认合同无效纠纷一案，不服如东县人民法院（2015）东民初字第01808号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
田佳鑫上诉请求：撤销一审判决，改判支持田佳鑫的全部诉讼请求。事实和理由：借款抵押合同中明确约定朱小梅为出借人、抵押权人，不能因为何海燕与朱小梅系夫妻关系而将案涉合同项下朱小梅的借款义务与何海燕的前期债权混同，只要朱小梅未按照合同约定提供合同项下的借款给刘明山，借款合同就未生效。刘明山就其与何海燕之间的借款情况前后曾有多次自相矛盾的陈述，刘明山在与何海燕矛盾初期在公安机关的多份询问笔录可信度极高，但一审法院仅以法院找其谈话的笔录就认定其与何海燕之间在2012年9月27日之前的帐已结清、且2002万元的债务仍存在，不能成立。关于所谓2002万元的组成，一审法院采纳刘明山与何海燕的陈述，包括从2012年9月28日到2013年4月23日期间的多笔往来，但在此期间刘明山曾向何海燕还款1165万元，刘明山、朱小梅为了满足借款抵押合同的生效条件刻意拼凑2000万元的借款数额，否则按正常的借款关系无法计算出2000万元的数额。至于刘明山、朱小梅所言双方另有债务不能成立，即便刘明山与何海燕之间有其他借款，也与案涉借款抵押合同无关。一审判决对刘明山与何海燕之间的往来情况未予全面审查，刘明山与何海燕、何海建（何海燕之弟）、张慧（何海建之妻）之间存在大额经济往来，刘明山与何海燕之间的2000万元借款不是事实，是双方恶意串通的结果。田佳鑫一审申请追加张慧为第三人参加诉讼，一审法院拒不理会，程序违法。总之，朱小梅未按借款抵押合同履行出借款项义务，作为主合同的借款合同未履行，作为从合同的担保合同当然未生效。
被上诉人刘明山辩称，一审判决认定事实正确。
被上诉人朱小梅辩称，刘明山到其家里借了好几次钱，刘明山说用房子来抵押，本来过户在何海燕名下，因当时是朱小梅和刘明山去的，何海燕没去，抵押只能本人才能办，所以只能办在朱小梅名下。
原审第三人何海燕辩称，一审判决认定事实正确，除了案涉2002万元外，刘明山在2012年9月28日至2013年4月24日期间另向何海燕借款接近1000万元，有银行打款有现金，基本还掉了。田佳鑫上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
田佳鑫向一审法院起诉请求：1、请求依法确认刘明山与朱小梅于2013年4月25日签订的《借款抵押合同》未生效及涉约从合同中的“担保条款”无效；2、判令刘明山与朱小梅办理涉案房产撤销抵押登记手续。一审审理过程中，田佳鑫变更诉讼请求为：1、请求确认刘明山与朱小梅于2013年4月25日签订的《借款抵押合同》中相关担保条款所涉的××、××两套房产（价值5461506元）的抵押约定因主合同未履行而无效；2、判令刘明山与朱小梅立即办理涉案担保物（位于××镇××城××路××号××幢××、××两套房产）的撤销抵押登记手续。
一审法院认定以下事实：刘明山系南通庆堂春医药有限公司的负责人，从事药品经营。何海燕与朱小梅系夫妻关系。因经营周转需要，刘明山与朱小梅的丈夫何海燕多年来存在借贷业务往来。双方确认截止2012年9月27日经结算，此前刘明山向何海燕的借款本息全部结清。2012年9月28日刘明山向何海燕借款940万元，何海燕分别从建设银行、农业银行、工商银行将三笔款项350万元、470万元和120万元转入刘明山的账户。2013年2月7日，刘明山向何海燕借款200万元，2013年4月23日刘明山向何海燕借款60万元，2013年4月24日刘明山向何海燕借款802万元，何海燕从工商银行分四次将四笔款项357万元、287万元、153万元和5万元转入刘明山的账户。上述刘明山向何海燕借款合计2002万元，刘明山将所借款项一部分用于经营周转，一部分用于提前归还所购房产的按揭贷款和缴纳购房契税、办证费用。
刘明山于2013年4月24日提前归还所购商品房贷款后，于当日办理了所购房屋的产权登记。分别为××镇××城××路××号××幢××（产权证号××）、××（产权证号××）、××（产权证号××）、××（产权证号××）。房屋登记所有权人为刘明山，规划用途为商业。
2013年4月24日，刘明山（借款人，甲方）与朱小梅（抵押权人，乙方）、刘明山（抵押人，丙方）签订“借款抵押合同”，合同约定，甲方向乙方借款2000万元，用于公司经营。借款期限为24个月，自2013年4月25日至2015年4月24日，乙方自2013年4月25日向甲方提供本合同项下的资金，交付方式为银行转账。甲、乙双方约定，上述借款的利息为年息10%。双方约定，甲方向乙方借款必须向乙方提供房产抵押作为履行还款义务的担保。抵押房产的具体状况为：所有权人：刘明山，座落：××路××号楼××幢，所有权证号：××、××、××、××，建筑面积600.49平方米，价值2000万元。合同约定，乙方必须保证于2013年4月25日向甲方提供合同项下的借款。合同还对其他相关事项进行了约定。合同分别由甲方刘明山，乙方朱小梅，丙方刘明山签字。签订合同的日期：2013年4月25日。审理中，刘明山与朱小梅对落款时间为2013年4月25日的“借款抵押合同”签订的实际日期是2013年4月24日均无异议，该借款抵押合同朱小梅应履行的出借义务已由朱小梅丈夫即本案第三人何海燕在借款抵押合同订立前履行。田佳鑫陈述其提供的落款时间为2013年4月25日的借款抵押合同复印件系来源于如东县行政审批中心。
2013年4月24日，刘明山将上述抵押房产办理他项权登记，如东县城乡和住房建设局颁发如东房他证掘港字第1310**号他项权证书，他项权证书载明：房屋他项权利人朱小梅，房屋所有权人刘明山，房屋所有权证号××××、××××、××××、××××。房屋座落××镇××城××路××号××幢××、××、××、××。他项权利种类个人抵押登记。债权数额2000万元，登记时间2013年4月24日。
2013年4月24日，刘明山向朱小梅、何海燕出具借条一份，内容：今借到朱小梅、何海燕合计人民币贰仟万元整（详见打印凭条）借期两年，年息10%，特此借条。本人用商业用房（黄海西路详见房产证、土地证）作抵押，他项权证已办。刘明山与朱小梅一致确认，“借款抵押合同”所涉借款系此前何海燕经手向刘明山出借的2002万元其中的2000万元。
田佳鑫的法定代理人李晓晴与刘明山原有医药业务和经济来往。田佳鑫的法定代理人陈述双方曾于2012年达成口头协议，刘明山将向开发商购买的房屋（案涉房产其中的××、××）出售给田佳鑫，并约定将刘明山此前向田佳鑫法定代理人的借款转为购房款。后田佳鑫方通过卡卡转账、开具银行承兑汇票、支付现金等方式给付购房款。2013年1月28日，田佳鑫（乙方）与刘明山、冯莉（甲方）签订房屋买卖协议一份，协议的下述条款约定：一、甲方自愿将坐落于如东县××镇××路××号××（东向西第六间上下两层），建筑面积为200.3平方米的房屋出售给乙方。房屋的土地使用权取得方式为出让。二、甲、乙双方商定房屋的成交价格为5461506元。上述购房款乙方于签订本协议时一次性付清。三、乙方在付清上述购房款后（即签订本协议时），该房屋的使用权归乙方所有。协议还对其他事项进行了约定。协议由甲方刘明山、冯莉，乙方田佳鑫及其法定代理人李晓晴签字。刘明山于2013年1月28日出具收到房款5461506元的收条一份。2013年4月24日，田佳鑫、刘明山双方办理书面交接手续，明确：2013年1月28日双方签订房屋买卖协议，开发商已将该商品房交付给甲方，现甲方将合同项下的房屋交付给乙方，乙方予以接受。需要说明：甲方现未领取产权证，待领证后协助乙方办理过户手续。交付人和接收人分别由刘明山和李晓晴签字。2013年4月24日，刘明山办理了涉案房产产权登记，刘明山原向开发商购买的××镇××路××号××（东向西第六间上下两层）分别登记为××镇××城××路××号××幢××室和××室。此后，田佳鑫方要求刘明山协助办理房产过户手续，因刘明山将涉案房屋为其债务设定了抵押，未能办理房产过户手续。为此，田佳鑫于2013年10月17日提起诉讼，请求判令刘明山协助办理××镇××城××路××号××幢××房屋的过户手续。审理中田佳鑫增加诉讼请求，要求判令刘明山协助田佳鑫办理××镇××城××路××号××幢××室、××室房屋的过户手续。在该案审理过程中，田佳鑫于2014年4月3日以刘明山、朱小梅为被告，提起本案之诉，请求1、依法确认刘明山与朱小梅于2013年4月25日签订的《借款抵押合同》中，相关“担保条款”所涉××、××两套房产（价值5461506元）的抵押约定，因涉案主合同未履行而无效；2、判令刘明山与朱小梅立即办理涉案担保物（位于××镇××城××路××号××幢××、××两套房产）的撤销登记手续。由于本案的诉讼，该案中止审理。
在本案审理过程中，田佳鑫举证了刘明山与何海燕、何海建、张慧之间资金来往的银行交易记录，以此证明刘明山还款数额已远远超出其借款金额。其中2012年9月28日之后还款680万元。朱小梅认为，2012年9月27日之前与刘明山的借款已结清，刘明山也已认可，此前的借款与本案没有关系。至于2012年9月28日之后刘明山的部分还款不在借条借款范围内，除此2002万元外刘明山还向何海燕进行了借款，其中有一次借款现金70万元，2012年12月1日借款300万元，通过农业银行转账。朱小梅提供了刘明山现金借款的视频和照片、银行转账凭条。刘明山确认至2013年4月24日欠何海燕2002万元，2012年9月28日之后的还款不在该款范围内，另外还有借款。
在一审法院（2014）东民初字第560号案件审理中田佳鑫出具了数份署名为刘明山的“情况说明”，“情况说明”的内容与第一、二次庭审中刘明山的陈述相矛盾。为查清本案事实，庭后一审法院通知刘明山就此进行了谈话核实。刘明山陈述，2012年9月27日之前其与何海燕的帐已结过，帐已结清，2002万元的债务仍然存在，有此债务才办理的房产抵押，因为两方面都是债权人，怕得罪任何一方，所以前后出现矛盾，以本次谈话内容为准。刘明山表示，本次陈述为其真实意思表示，是客观真实的。
一审法院（2014）东民初字第560号案件于2015年1月4日作出一审判决，驳回田佳鑫的诉讼请求。田佳鑫不服该判决，向本院提起上诉，经二审审理，于2015年8月14日作出（2015）通中民终字第01032号民事裁定，裁定撤销（2014）东民初字第560号民事判决，发回一审法院重审。重审过程中，田佳鑫变更诉讼请求为：1、请求确认刘明山与朱小梅于2013年4月25日签订的《借款抵押合同》中相关担保条款所涉的106-3、203-1两套房产（价值5461506元）的抵押约定因主合同未履行而无效；2、判令刘明山与朱小梅立即办理涉案担保物（位于××镇××城××路××号××幢××、××两套房产）的撤销抵押登记手续。
一审法院认为，抵押系担保的一种方式，抵押权与其担保的债权同时存在，债权存在是设定抵押权的前提。本案中，刘明山曾向何海燕借款2002万元是事实，有朱小梅提供的银行打款凭条可以证实。对此，刘明山也不持异议，予以确认。因朱小梅与何海燕系夫妻关系，朱小梅与何海燕系该债权的共同债权人，朱小梅可以作为该债权的抵押权人。为保障该债权的实现，2013年4月24日，刘明山与朱小梅签订借款抵押合同，刘明山以其所有的如东县黄海西路的案涉房屋为该债务中的2000万元提供担保，并于当日办理了抵押登记，领取了他项权证书。同日，刘明山向朱小梅、何海燕出具借到2000万元的借条一份。田佳鑫认为，刘明山与朱小梅所签订的借款抵押合同所指“合同项下”的借款未履行，一审法院认为，田佳鑫的陈述与事实不符。1、刘明山还清房贷、办理房屋产权登记与刘明山与朱小梅办理房屋抵押登记、办理他项权登记均为同一日2013年4月24日，虽作为办理抵押登记备案的借款抵押合同落款“签订日期：2013年4月25日”，但实际签订日期应为2013年4月24日，与办理房屋他项权登记日期一致。2、刘明山出具的借条明确载明，其所借的2000万元用其本人的案涉房产作抵押，并注明“他项权证已办”。证明设定抵押权的债权系已经出借的2000万元。3、刘明山与朱小梅在庭审中一致确认办理抵押登记的债权即为何海燕自2012年9月28日至2013年4月24日向刘明山提供的借款。因此，所有的证据都明确借款抵押合同“合同项下”的借款为签订合同前所已提供的借款，而并非签订合同后再向刘明山出借2000万元资金。因刘明山与朱小梅签订借款抵押合同时使用的是格式合同，使用的是规范用语，双方的本意是为前述已经出借的2000万元设定抵押担保。田佳鑫将借款抵押合同进行孤立，与借条内容、办理抵押登记等事实进行隔离，故产生了借款合同未履行交付，不生效，继而得出作为借款合同从合同的借款抵押合同未生效的结论，显然与本案实际不符。2013年4月23日、24日刘明山向何海燕借款，2013年4月24日归还房贷、办理房屋产权登记、抵押登记是相互联系、连贯性的行为，并不互相孤立。故田佳鑫诉称借款抵押合同“合同项下”的借款未履行的理由不能成立。关于刘明山与何海燕在2012年9月28日之前发生的借贷往来，因朱小梅提供的银行转账凭条证实，刘明山所出具借条的借款并非此前借款本息的结转，且办理抵押登记的债权发生在2012年9月28日之后，再加上2012年9月28日之前的借贷关系涉及案外第三人，在本案中无法查清。田佳鑫称涉案借款系长期滚动结算的结果，无证据证实，难以采信。关于田佳鑫称2012年9月27日后，刘明山归还了何海燕680万元借款，对此还款金额，朱小梅未予确认，认为系涉案借款以外的借款，刘明山也确认系案涉2000万元借款以外借款的还款。一审法院认为，不管该还款是否真实，与本案借款是否存在关联，都不能否定刘明山与朱小梅间所签订的借款抵押合同的效力。抵押担保合同并不因为部分债务履行而归于无效。更何况刘明山与朱小梅一致确认涉案债权债务仍然存在。田佳鑫认为刘明山与朱小梅恶意串通，损害其合法权益，未能提供证据证明，本案中无法查证，不能认定刘明山与朱小梅及第三人间存在恶意串通的情形。债权人要求债务人为其债务提供抵押担保是债权人的权利，至于抵押权登记在一个或者两个债权人名下，是债权人内部的问题，债权人有权选择，法律并无强制性规定，第三人更无权干涉。案涉借款抵押合同的权利人朱小梅、何海燕系夫妻关系，对夫妻共同财产权利设定抵押，以一方名义办理抵押权人登记，不违反相关法律法规。综上，刘明山与朱小梅所签订的借款抵押合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，且合同所涉借款已实际履行交付，故该借款抵押合同合法有效。田佳鑫所称事实和理由均不能成立，其诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国民法通则》第五条之规定精神，一审判决：驳回田佳鑫的诉讼请求。案件受理费50111元，由田佳鑫负担。
经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
二审中，刘明山与何海燕均陈述，除案涉2002万元外，刘明山在2012年9月28日至2013年4月24日期间还曾向何海燕借款1000万元左右，其中包括在南京银行何海燕借给刘明山的300万元现金，并口头约定了利息。何海燕陈述，该部分款项有的通过银行打款给刘明山，有的现金交付，刘明山还款是通过银行转账还的，已结清，故部分借款证据未保存。刘明山借钱是向何海燕朱小梅夫妻俩借的，他项权证之所以没写何海燕的名字是因为其当时没去，何海燕认可其借给刘明山的钱作为朱小梅借给刘明山的钱。
本院认为，虽然刘明山与朱小梅签订的案涉借款抵押合同约定的出借人为朱小梅，但刘明山与朱小梅一致确认借款抵押合同所涉借款系此前朱小梅丈夫何海燕经手向刘明山出借的2002万元中的2000万元，何海燕对此也予以确认，故朱小梅已履行了借款抵押合同约定的付款义务，借款合同已生效，且签订借款合同的当天双方就办理了以诉争房产作抵押的他项权登记手续，故作为从合同的担保合同亦随之生效。刘明山与何海燕之间的2000万元借款有银行汇款凭证为据，田佳鑫主张刘明山与何海燕之间的2000万元借款系双方恶意串通无证据证实，本院不予采信。虽然刘明山在2012年9月28日至2013年4月24日期间亦曾转账给何海燕部分款项，但双方均确认系双方其他借款，且已结清，与案涉2000万元无关，朱小梅及何海燕亦就此提供了相关证据，故刘明山与何海燕所述属实的盖然性较大，即便刘明山与何海燕之间无其他借款，亦不能据此否定借款抵押合同及相关担保条款的效力。田佳鑫申请追加张慧为第三人参加诉讼，但其并无充分证据证明张慧为必须参加诉讼的当事人或与本案有利害关系，一审法院未予准许并无不当。综上，田佳鑫的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50111元，由上诉人田佳鑫负担。
本判决为终审判决。
审判长 金 玮
审判员 吕 敏
审判员 杜太光
二〇一七年七月十七日
书记员 王 璐