贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔06民终448号上诉人（一审被告）贵州宏科建设工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区狮峰路。法定代表人余小明，系该公司经理。委托代理人胡光辉，贵州驰铭律师事务所律师。委托代理人冯远，贵州驰铭律师事务所律师。被上诉人（一审原告）谢小东，男，1978年2月1日出生，苗族，贵州省思南县人，个体建筑户，住铜仁市思南县。委托代理人谭森，黔东律师事务所律师。代理权限，特别授权。一审被告周福友，男，1958年7月21日出生�侗族，贵州省铜仁市人，系碧江区城市管理局退休职工，住铜仁市碧江区。一审被告贵州省铜仁市武陵房地产开发有限公司，住所地铜仁市碧江区锦江北路53号附1号。法定代表人杨通禄，系该公司总经理。上诉人贵州宏科建设工程有限公司（下称“宏科公司”）因与被上诉人谢小东、一审被告周福友、一审被告贵州省铜仁市武陵房地产开发有限公司（下称“武陵公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服铜仁市碧江区人民法院于2016年3月10日作出的（2016）黔0602民初135号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院查明，2013年12月25日，原告谢小东与被告周福友签订《主体工程承包合同协议书》，约定周福友将从被告武陵公司处转包来的位于碧江区清水大道碧江区九龙�区五号楼主体工程转包给原告，约定每平方米造价为300元（含扫地出门及施工安全措施费用），工程面积以房产局测量的测绘面积为准，预留保质金按总工程的2%扣除。由于周福友要求原告全额垫资修建完毕，并经周福友与武陵公司从业主方拨付到工程款后，才支付原告工程款。据此，按照周福友的要求，原告与周福友于2013年12月25日签订《借款垫资合同》，约定原告全额垫资每平方米在前述合同基础上另加700元。同时，为了弥补原告垫资的利息损失，周福友与原告在合同中又明确约定，周福友自愿以每平方米200元作为利息损失，以支付工程款的形式支付给原告，即原告与被告周福友将涉案工程以化整为零的形式，以两份合同方式明确将涉案工程转包给原告，实际单价为每平方米1200元。合同签订后，原告按约定进场施工，已全额垫资按约定修建完工，并已经竣工验收合格备案，经房产测绘中心依法测绘面积形成测绘报告。原告已于2015年7月21日、同年9月7日将涉案工程的车库、房屋交付武陵公司、被告宏科公司使用。但验收时，主管部门认为铝合金不符合环保安全要求，要求武陵公司改用安装塑钢窗。根据周福友与武陵公司的通知和要求，原告将已安装完毕的铝合金拆卸后，重新安装塑钢窗。另查明，被告周福友向原告谢小东已支付工程款1196万元，尚欠97.76万元。涉案工程门窗返工费用为24.18万元。还查明，被告周福友与被告宏科公司之间系委托代理关系。宏科公司授权周福友为涉案工程项目的管理人，代宏科公司管理该工程的承建。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条之规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价�的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”、第二百七十二条：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单元将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”，被告武陵公司与被告宏科公司经协议将位于碧江区清水大道碧江区九龙小区五号楼工程发包给宏科公司，再由宏科公司分包给原告谢小东承建，整个过程依法成立建设工程施工合同法律关系。案涉工程经原告承建，并于2015年7月21日、同年9月7日将案涉工程的车库、房屋交付武陵公司、宏科公司，二被告已经接收并未提出异议，因此，案涉工程已由原告交付武陵公司、宏科公司，并经验收合格。根据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”，被告周福友已向原告谢小东支付工程款1196万元，尚欠97.76万元，扣除2%的预留保质金（1196万元+97.76万元）×2%＝25.8752万元，应支付97.76万元-25.8752万元＝71.8848万元。周福友应当按照双方签订的协议履行，还应支付原告工程款71.8848万元，故对原告该部分主张予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十五条之规定：“因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工程条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用”，因案涉工程安装的铝合金窗不符合环保要求，原告根据周福友与武陵公司的通知和要求，将已安装完毕的铝合金拆卸后，重新安装塑钢窗，因此产生了返工费用24.18万元。该返工费用应由宏科公司承担，对原告谢小东主张宏科公司承担重新安装塑钢窗的费用24.18万元，予以支持。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条之规定：“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代�人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理”，周福友与宏科公司之间系委托代理关系。宏科公司授权周福友为案涉工程项目的管理人，因此，周福友的行为应视为宏科公司的行为，宏科公司应对周福友的行为承担责任。因而，宏科公司应支付谢小东工程款71.8848万元及返工费用24.18万元，合计96.0648万元。对于谢小东主张被告支付1219400元工程欠款的逾期同期商业银行贷款利息（从2015年7月21日该工程已交付使用之日起至欠款付清之日止），原告将案涉工程的房屋交付被告使用时间应为2015年9月7日，应以该时间为最后交付结束时间，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定�理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息”，由于原、被告在签订合同时未约定工程欠款利息，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因此，对原告该部分主张，应按照从2015年9月8日起，以960648元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，原告谢小东主张武陵公司违法转包给宏科公司、武陵公司拖欠宏科公司工程款、周福友阻止证人作证，妨碍民事诉讼以及周福友、宏科公司主张原告应支付相关工程税费，因原、被告未出示相关证据材料或�示证据材料不能达到原、被告的证明目的，同时又无其他证据与之相佐证，对原、被告以上主张，不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九、第二百七十二条、第二百八十五条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：宏科公司于本判决生效之日起十日内支付谢小东工程款人民币960648元及利息（利息以人民币960648元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2015年9月8日起至付清之日时止。）驳回谢小东的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取人民币7887.30元，由谢小东承担人民币2590.64元，宏科公司承担人民币5296.66元。一审宣判后，一审被告宏科公�不服，提起上诉。其上诉理由是，一审被告周福友是案涉工程的联系担保人，其与被上诉人谢小东和一审被告武陵公司签订《工程施工合同》，承建本案工程。因谢小东没有施工资质，周福友才找到上诉人签订内容基本相同《工程施工合同》，目的是谢小东、周福友挂靠上诉人施工，且工程税费由周福友承担。2013年12月25日，周福友、谢小东与上诉人约定交纳总工程款1%的管理费，并签订《主体工程承包合同协议书》，由谢小东负责承建。一审法院判决的工程款未扣除税费740680元（13017216元×5.69%）和管理费13万元不当。上诉人提交《建筑施工图设计说明》证实双方约定房屋安装塑钢窗，且谢小东、周福友和武陵公司对此也无异议，故重新安装塑钢窗的费用不应当由上诉人承担。据此，按合同约定，上诉人已超付工程款73463元。一审认定事实错误，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。一审被告周福友提出的二审答辩意见与上诉人宏科公司的上诉理由一致。经审理查明，本院二审对一审法院查明的事实，予以确认。另查明，上诉人宏科公司在一审庭审中认可，一审被告周福友是宏科公司的项目负责人。被上诉人谢小东与周福友签订的《主体工程承包合同协议书》第九条约定，门窗工程：整栋房屋铝合金规格要求76材料厚度为1厘米，玻璃按图纸总说明。…。谢小东在一审庭审中对宏科公司出示的《建筑施工图设计说明》的真实性未提出异议，但谢小东认为该图未经住建局审查，不具合法性和关联性。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，上诉人宏科公司提出，被上诉人谢小东、一审被告周福友是挂靠上诉人对本案工程施工。双方口头约定管理费�总工程款的1%，本案工程款应扣除税费和管理费的上诉理由，因宏科公司对此未提供证据证实。相反，宏科公司在一审庭审中已认可，周福友是其项目负责人。同时，在周福友与谢小东签订的《主体工程承包合同协议书》中对税费也未约定。根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条第二款的规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因此，宏科公司认为本案欠付工程款应扣除税费和管理费的理由不成立，不予支持。关于上诉人宏科公司提出，其在一审中提交《建筑施工图设计说明》证实双方约定房屋安装塑钢窗，谢小东、周福友、武陵公司对此也无异议，故重新安装塑钢窗的费用不应当由上诉人承担的上诉理由，从查明的事�看，谢小东在一审庭审中认为该《建筑施工图设计说明》未经住建局审查，不具有合法性和关联性，即谢小东对此并非不持异议。由于该《建筑施工图设计说明》是否为本案施工合同附件，宏科公司未提供充分证据，予以证实。而谢小东与周福友签订的《主体工程承包合同协议书》第九条约定，门窗工程：整栋房屋铝合金规格要求76材料厚度为1厘米，玻璃按图纸总说明。…。因此，对本案工程门窗材料的认定为合同约定的铝合金。由此，重新安装的塑钢窗的费用，应由宏科公司承担。故该上诉理由不成立，不予支持。综上，被上诉人谢小东虽然没有建筑施工资质，但其对本案工程的建设施工，已经竣工验收合格，并结算交付。一审法院按本案合同约定，支持谢小东的工程款及利息并无不当。上诉人宏科公司所提上诉理由均不成立，不予支持。一审法院认�基本事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理结果得当，应予维持。根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币15774.60元，由上诉人贵州宏科建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  柳文辉审判员  欧根昌审判员  熊亚飞二〇一六年六月二十七日书记员  石 黎