江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）苏13民终1072号
上诉人（原审被告）：沭阳维尼健身管理有限公司，住所地沭阳县沭城迎宾大道130号。
法定代表人：于广法，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张雷，江苏衡上律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：宿迁市九天装饰工程有限公司，住所地沭阳县上海花园2号楼一层13号商铺。
法定代表人：耿江船，该公司总经理。
委托诉讼代理人：张洪流，江苏沂淮律师事务所律师。
上诉人沭阳维尼健身管理有限公司（以下简称维尼公司）因与被上诉人宿迁市九天装饰工程有限公司（以下简称九天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2017）苏1322民初17333号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
维尼公司向本院提出上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判支持维尼公司反诉请求，并驳回九天公司的诉讼请求。事实和理由是：1.张某的证言不能作为证据使用；2.关于涉案合同的价款，该价款包括游泳池，游泳池是健身房不可分割的部分；3.对涉案工程中涉及的工程签证单不予认可，因为在此期间张某已被除名，无权再涉足装修工程的事务；4.工程交付时间的认定不正确；5.维尼公司的反诉请求有事实和法律依据，九天公司施工过程中存在严重的质量问题及工程进度滞后影响了会所的如期开业。
九天公司辩称，1.游泳池工程不属于九天公司的施工范围；2.维尼公司已于2017年2月22日前使用涉案工程，现又以工程存在质量问题主张权利不符合法律规定，其主张的法律关系与本案不是同一法律关系，其主张没有事实依据；综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，维尼公司上诉理由不成立，请求驳回，维持原判。
九天装饰公司向一审法院提出诉讼请求：一、请求判决维尼公司给付九天公司工程款431249.1元及利息（以431249.1元为基数，自2017年3月8日起按年利率6%计算至还清之日止）；二、由维尼公司承担本案诉讼费用。
维尼公司向一审法院提出反诉请求：请求法院判决九天公司赔偿损失（待鉴定后确定）。
经审理查明：2016年11月1日，维尼公司经注册成立，注册成立时公司股东为于广法及张晓虎。2017年1月19日，维尼公司股东由于广法、张晓虎变更为李秀荣、于广法。2017年3月2日，维尼公司股东由李秀荣、于广法变更为王安全、于广法。
2016年11月12日，维尼公司与九天公司签订《建筑装饰工程施工合同》一份，合同内容为：“……；发包方：张晓虎维尼健身（以下甲方），承包方:宿迁市九天装饰工程有限公司（以下乙方），按照《中华人民共和国经济合同法》和《建筑安装工程承包合同条例》结合本工程具体情况，双方达成如下协议。第一条工程概况。1.1、工程名称：维尼健身。1.2、工程地点:沭阳迎宾大道130号。1.3、承包范围：承包。1.4、承包方法：包工包料。1.5、工期：本工程工期自2016年11月13日开工，于2017年2月22日竣工。1.6、工程质量：行业标准合格。1.7、合同价款（人民币）：壹佰万元整。……。6.2、本合同生效后，甲方分＿次按下表约定支付工程款，尾款竣工结算时一次结清。2016.11.27日拨款25%，￥25万，工程到年底前（阶段），拨款25%，25万，工程结束后三个月内拨款50%，50万。……。注：实际工程量以报价单为基准，增减双方协议后制定。”
2016年11月16日，双方签订《工程签证单》一份，载明“因甲方要求，健身会所五楼隔墙、墙面粉刷单价如下：20㎝轻质隔墙：85.00元/㎡,墙面水泥砂浆粉刷：18.00元/㎡,24㎝多孔砖砌墙：120.00元/㎡,原有墙体拆除：20.00元/㎡,竣工决算以实际工程量计算”等内容。维尼公司已向九天公司支付工程款合计72万元。
庭审中，维尼公司自认于2017年5月7日试营业。
一审法院认为，九天公司具有室内外装饰装潢工程施工的资质，其与维尼公司签订的《建筑装饰工程施工合同》合法、有效，予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，维尼公司庭审中自认于2017年5月7日试营业，同时在反诉状中明确陈述涉案工程于2017年2月22日交付使用。故九天公司要求维尼公司支付工程款有事实及法律依据，予以支持。
关于涉案工程价款如何确定的问题。双方签订的《建筑装饰工程施工合同》明确约定合同价款为100万元，九天公司主张合同约定价款为1005672元，一审法院认为九天公司提供的综合单价表所载明的数额系双方在签订合同前由制定的工程报价，作为双方洽谈合同的依据，具体数额应以双方正式签订的《建筑装饰工程施工合同》中所载明的数额为准。故一审法院依法认定合同价款为100万元。关于九天公司主张增加部分工程量的问题。双方签订的《建筑装饰工程施工合同》中明确注明“实际工程量以报价单为基准，增减双方协议后制定”等内容，九天公司提供的《工程签证单》上仅仅载明因“甲方要求，健身会所五楼隔墙、墙面粉刷单价如下：20㎝轻质隔墙：85.00元/㎡,墙面水泥砂浆粉刷：18.00元/㎡,24㎝多孔砖砌墙：120.00元/㎡,原有墙体拆除：20.00元/㎡,竣工决算以实际工程量计算”等内容。故依法认定上述《工程签证单》上载明的施工项目为合同外增加项目。九天公司还主张存在其他增加项目，虽然证人张某陈述存在增加项目，但具体哪些项目并不记得。同时，双方签订的《建筑装饰工程施工合同》中明确注明“实际工程量以报价单为基准，增减双方协议后制定”等内容，可以认定如存在增加工程项目的情况双方应协议后制定书面材料，而九天公司并未提供证据予以佐证，故对九天公司自行制作的《宿迁市九天装饰工程有限公司决算表》中载明的增加项目除“轻质隔墙、多孔砖墙体、墙面水泥砂浆粉刷”外，其他增加项目不予确认。维尼公司辩称游泳池工程系合同约定的施工项目，但双方签订的《建筑装饰工程施工合同》中施工范围并不包括游泳池的施工，同时证人张某亦证实游泳池工程并非合同约定的施工范围及九天公司提交的综合单价表中也没有关于游泳池的工程报价，故对维尼公司的该辩解理由，不予采信。综上，九天公司主张的工程款总额确定为106.91万元。关于九天公司主张的利息问题。维尼公司在反诉状中自认涉案工程于2017年2月22日竣工交付使用，九天公司并未提供证据证实涉案工程早于2017年2月22日竣工交付使用，故一审法院依法认定涉案工程竣工交付使用的时间为2017年2月22日。根据合同约定的付款进度，故九天公司主张的利息应自2017年5月22日起开始计算。
关于维尼公司的反诉问题。本诉中，因九天公司依据涉案工程已竣工验收并交付使用为由要求维尼公司支付剩余工程款的本诉请求与维尼健身公司依据涉案工程在使用过程中存在质量问题为由，要求九天公司赔偿相应损失的反诉请求系基于不同的法律关系，故维尼公司在本案中提出的请求不构成反诉，本案中不宜一并处理。维尼公司可另案主张。
综上，九天公司的诉讼请求部分有事实及法律依据，予以部分支持。调解不成，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、沭阳维尼健身管理有限公司于判决发生法律效力之日起十五日内向宿迁市九天装饰工程有限公司支付工程款349100元及利息（以349100元为基数，自2017年5月22日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回九天公司的其他诉讼请求。案件受理费7770元，已减半收取3885元，由沭阳维尼健身管理有限公司负担3000元，由宿迁市九天装饰工程有限公司负担885元。
二审中维尼公司提供一份施工图纸，图纸中含有游泳池设计图，证明涉案工程包含游泳池工程。
九天公司质证意见：对图纸真实性没有异议，但该图纸包含游泳池和更衣室，还有其他设施没有包含在双方施工的范围内，从当时签订合同时的工程量清单、施工合同和张某的证人证言相互印证，足以证明维尼公司主张的游泳池不在本案的施工范围内。
二审中本院调取张某发送给九天公司法定代表人耿江船的邮箱记录，该邮件由于时间超期，无法查阅邮件详细内容，仅显示第39.40.40维尼健身泳池立面图（一）、（二）、（三）。
维尼公司对该证据质证意见：对该电子数据真实性、关联性、合法性均不认可。
九天公司对该证据质证意见：真实性认可，该邮件是双方在签订施工合同前，通过邮箱进行联系。因施工图中只有游泳池的立面图，无主体结构图、无施工位置，不符合施工条件，且无法核算游泳池的全部工程量，因此签订合同时并未对游泳池报价。
本院认证意见：结合本案其他证据对上述两份证据再综合予以认定。
二审中本院经审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。
经双方当事人确认，本案的争议焦点为：1.涉案的工程款数额如何确定，即是否应当扣除游泳池的工程费用；2.维尼公司的反诉请求有无事实和法律依据。
关于第一个争议焦点。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方在签订的建筑装饰工程施工合同第1.3条明确约定承包范围为：承包（清单范围内），同时在合同尾页最后备注：“实际工程量以报价单为基准，增减双方协议后制定”，故双方在签订涉案合同时工程量清单（报价单）应已经制作完成并作为双方所签合同中承包范围的依据。现九天公司陈述该清单即是“工程量清单综合单价表”，该清单系在签订合同之前依据图纸及市场和人工价格计算出来的，而维尼公司陈述该清单系到一审起诉时才见到，维尼公司该主张与合同约定不符，九天公司的陈述更符合合同约定，本院对九天公司该陈述予以采信。涉案工程在施工时维尼公司现场施工负责人系张某，同时张某也是合同签订时维尼公司的代表。张某亦出庭作证签订合同时即存在该工程量清单及涉案工程不包含游泳池，结合该清单的范围亦不包含游泳池，维尼公司虽主张不应采信张某证言但并未能提供证据予以反驳，故本院对九天公司在涉案工程中不包含游泳池的辩论主张予以支持。维尼公司在二审中虽提供图纸，以及本院调取的邮件中亦包含游泳池的文件，但双方签订合同并非依据图纸或邮件，而是依据清单，故该两份证据达不到维尼公司的证明目的，本院对该证据不予采信。综上，结合本案一、二审证据，本院对维尼公司提出的涉案工程中包含游泳池的上诉主张不予支持。
另对于张某的证人证言问题，一审法院结合张某的职务行为及合同签订时的身份对张某的证言予以采信并无不当，且维尼公司也无证据证实张某作虚假陈述，故本院对一审的该认定予以支持。对工程签证单有双方签字认可，维尼公司虽主张不应认可，但亦未能举证证明该签证单系虚假，故对该工程签证单所载明的工程量应予以认定。对涉案工程交付时间一审法院依据维尼公司自认时间确定应予支持。
关于第二个争议焦点。本案中维尼公司反诉请求九天公司赔偿损失，该诉讼请求与九天公司主张工程款并非同一法律关系，维尼公司对该诉讼请求可另行主张，对维尼公司该上诉请求本院不予支持。
综上所述，维尼公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7769元，由上诉人沭阳维尼健身管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 黄亚非
审判员 陈泽环
审判员 朱 海
二〇一八年五月二十九日
书记员 陈 莹