湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）湘01刑终222号
原公诉机关长沙市芙蓉区人民检察院。
上诉人（原审被告人）廖良光，男，1957年12月12日出生于湖南省长沙市，汉族，初中文化，系湖南韶龙投资管理有限公司业务负责人，住湖南省长沙市芙蓉区。2006年6月因犯故意伤害罪被长沙市开福区人民法院判处有期徒刑六个月,缓刑一年。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2016年4月26日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。
原审被告人蔡庆国，女，1964年8月26日出生于湖南省长沙市，汉族，初中文化，系湖南韶龙投资管理有限公司业务部经理，住湖南省长沙市芙蓉区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2016年4月26日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月2日被逮捕。现羁押于长沙市第四看守所。
长沙市芙蓉区人民法院审理长沙市芙蓉区人民检察院指控原审被告人廖良光、蔡庆国犯非法吸收公众存款罪一案，于二○一八年一月十二日作出（2017）湘0102刑初64号刑事判决。原审被告人廖良光不服，提出上诉。本院于2018年3月12日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年5月,湖南腾龙科技集团有限公司法定代表人、董事长董某1(已起诉)成立湖南韶某投资管理有限公司(以下简称“韶某公司”)（法定代表人为董某1哥哥董某2），并于2014年6月25日核准登记，住所地在长沙市雨花区万家丽中路一段469号圭水大厦1005房，后搬迁至长沙市芙蓉区五一路人瑞潇湘国际1614-1618房。经由董某1妻姐张某的介绍，董某1认识了被告人廖良光、蔡庆国夫妇。董某1与廖良光、蔡庆国商定由廖良光、蔡庆国以韶某公司为平台，帮助董某1集资，集资款的24%作为廖、蔡某成，集资产生的费用均包含在该提成中，其余集资款归董某1，董某1负责还本付息及韶某公司的日常开支。被告人廖良光是韶某公司集资业务的负责人，被告人蔡庆国是廖良光领导下的业务团队经理。
2014年6月至2015年2月期间，被告人廖良光在被告人蔡庆国的帮助下，违反国家金融管理法律的规定，以湖南腾龙公司扩大生产经营规模需要周转资金为名，以韶某公司作为集资平台，承诺月息2%并在一定期限内还本付息，通过散发传单、开茶话会、实地考察等方式，向社会公开宣传，非法向社会公众吸收存款。经司法鉴定机构依据韶某公司会计人员周某编制的“现金流水账”和“现金日记账”统计，韶某公司共向237人吸收存款2280万元（含蔡庆国本人集资款30万元），支付本金234.7万元，未归还本金2045.3万元，支付利息170.5097万元，支付返点金额68.093万元，资金收支差额1806.6973万元。
2016年4月26日，被告人廖良光、蔡庆国在其家中长沙市芙蓉区八一桥社区黄土塘责任区桐荫里51号804室被公安机关抓获。经中国银行业监督委员会湖南监管局证实，该局未对湖南韶某公司及法人董某2颁发过《金融许可证》。
原审判决据以认定上述事实的证据有：证人证言、书证、鉴定意见及被告人廖良光、蔡庆国的供述和辩解等。
原审法院认为，被告人廖良光、蔡庆国伙同他人违反国家金融管理法律法规，未经国家有关部门批准，向社会不特定公众非法吸收公众存款人民币2280万元，其行为构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大。《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后。以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”湖南韶某投资管理有限公司设立以后即以非法吸收公众存款为主要活动，截止案发未从事与经营范围有关的经营活动。因此，本案依法不应以单位犯罪论处，而应认定为个人犯罪。在共同犯罪中，被告人廖良光作为公司集资业务的主要负责人，全面负责公司集资的日常管理和经营，在非法吸收公众存款犯罪中起主要作用，应认定为主犯。被告人蔡庆国在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚。被告人廖良光、蔡庆国到案后对其主要的犯罪事实如实供述，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条,第六十四条，第六十七条第三款，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项之规定，原审法院判决：一、被告人廖良光犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人蔡庆国犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；三、责令被告人廖良光、蔡庆国返还集资参与人的集资款。
原审被告人廖良光上诉提出：1、原审判决认定其非法吸收公众存款金额的事实不清；2、本案应认定为单位犯罪；3、原审判决对其量刑过重；4、原审判决其返还全部应退还的集资款不当。
经审理查明，原审判决认定上诉人廖良光、原审被告人蔡庆国犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，本院予以确认。
证明上述事实的证据有：
（1）证人黄某、刘某1、陈某等人的陈述；湖南韶某投资管理有限公司借款协议书、借据、红利支付明细表等书证证明，韶某公司以湖南腾龙公司扩大生产经营规模需要周转资金为名，以韶某公司作为集资平台，承诺月息2%并在一定期限内还本付息，通过散发传单、开茶话会、实地考察等方式，向社会公开宣传，非法向社会公众吸收存款。
（2）证人董某1、周某、张某、付某的证言证明，上诉人廖良光、原审被告人蔡庆国以韶某公司为平台，帮助董某1集资，集资款的24%作为廖、蔡某成，集资产生的费用均包含在该提成中，其余集资款归董某1，董某1负责还本付息及韶某公司的日常开支；廖良光是韶某公司集资业务的负责人，蔡庆国是廖良光领导下的业务团队经理。
（3）证人周某的证言及其编制的“现金流水账”和“现金日记账”；湖南省天勤司法鉴定所鉴定人李某、刘某3具的湘天勤鉴字[2017]第108号司法鉴定意见书证明，韶某公司共向237人吸收存款2280万元，支付本金234.7万元，未归还本金2045.3万元，支付利息170.5097万元，支付返点金额68.093万元，资金收支差额1806.6973万元。
（4）湖南韶某投资管理有限公司营业执照、企业注册登记资料、组织机构代码证、开户许可证、信用代码证，证人向某的证言证明，2014年5月,董某1成立湖南韶某投资管理有限公司，并于2014年6月25日核准登记，住所地长沙市雨花区万家丽中路一段469号圭水大厦1005房，后搬迁至长沙市芙蓉区五一路人瑞潇湘国际1614-1618房。
（5）中国银行业监督管理委员会湖南监管局出具的《关于回复湖南韶某投资管理有限公司是否具有吸收公众存款资质的函》证明，湖南银监局未向湖南韶某投资管理有限公司审批发放《金融许可证》。该公司无在湖南省办理吸收公众存款业务资格。
（6）湘乡市人民检察院湘乡检公诉刑诉[2016]24号起诉书证明，董某1因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被公诉机关提起公诉。
（7）长沙市公安局芙蓉分局五里牌派出所民警出具的抓获经过材料。
（8）上诉人廖良光、原审被告人蔡庆国的户籍证明材料及廖良光的前科证明材料。
（9）上诉人廖良光、原审被告人蔡庆国的供述，二人对上述非法吸收公众存款的事实均有供述，供述的内容相互吻合，且与上述证据能相互印证。
本院认为，上诉人廖良光、原审被告人蔡庆国伙同他人违反国家金融管理法律法规，未经国家有关部门批准，向社会不特定公众非法吸收公众存款2280万元，其行为均已构成非法吸收公众存款罪，且犯罪数额巨大。在共同犯罪中，上诉人廖良光起主要作用，系主犯；原审被告人蔡庆国起次要作用，系从犯，可从轻处罚。上诉人廖良光、原审被告人蔡庆国到案后如实供述了主要的犯罪事实，可从轻处罚。对于上诉人廖良光提出原审判决认定其非法吸收公众存款金额的事实不清的上诉理由，经查，上诉人廖良光、蔡庆国、同案犯董某1的供述，证人周某的证言，集资参与人的证言，均证实韶某公司的集资款均交由公司会计周某，由周某统一登记保管，故周某编制的“现金流水账”和“现金日记账”具有客观性、真实性，并且经司法鉴定，因此原审判决认定廖良光、蔡庆国非法吸收公众存款犯罪金额的事实足以认定，故该上诉理由不能成立，应不予采纳。对于上诉人廖良光提出本案应认定为单位犯罪的上诉理由，经查，韶某公司设立以后即以非法吸收公众存款为主要活动，根据相关司法解释的规定不应以单位犯罪论处，而应按自然人犯罪的规定定罪处罚，故该上诉理由不能成立，应不予采纳。对于上诉人廖良光提出原审判决对其量刑过重的上诉理由，经查，原审判决根据其犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度等，对其量刑并无不当，故该上诉理由不能成立，应不予采纳。对于上诉人廖良光提出原审判决其返还全部应退还的集资款不当的上诉理由，经查缺乏事实和法律依据，应不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 唐雪平
审判员 韩德民
审判员 刘 舸
二〇一八年四月十日
书记员 黄雅婧
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。