浙江省杭州市西湖区人民法院民 事 判 决 书（2016）浙0106民初5号原告：杭州边锋网络技术有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区西斗门路3号天堂软件园B幢2楼B座、2楼C座、3楼C座。法定代表人：蒋国兴，董事长。委托诉讼代理人：邹晓晨，北京炜衡（上海）律师事务所律师。被告：北京新网数码信息技术有限公司上海第一分公司，住所地：上海市堡镇工业区（崇明县堡镇大通路529号—7室）。法定代表人：陈鸣飞，总经理。委托诉讼代理人：吕行，男，该公司员工。被告：北京新网数码信息技术有限公司，住所地：北京市海淀区中关村南大街5号理工科技大厦1206室。法定代表人：陈鸣飞，总经理。委托诉讼代理人：吕行，男，该公司员工。委托诉讼代理人：冯海云，男，该公司员工。原告杭州边锋网络技术有限公司（以下简称边锋公司）与被告北京新网数码信息技术有限公司上海第一分公司（以下简称新网上海公司）、北京新网数码信息技术有限公司（以下简称新网公司）网络域名合同纠纷一案，本院于2016年1月4日立案后，依法适用简易程序，于2016年3月9日第一次公开开庭审理，原告边锋公司的委托诉讼代理人邹晓晨与两被告的共同委托诉讼代理人吕行到庭参加诉讼，于2017年12月6日第二次公开开庭审理，原告边锋公司的委托诉讼代理人邹晓晨、两被告的共同委托诉讼代理人吕行及被告新网公司的另一位委托诉讼代理人冯海云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告边锋公司向本院提出诉讼请求，请求判令两被告：1.返还46.com域名至原告边锋公司代理账户；2.承担本案诉讼费用。事实和理由：2012年3月1日，原告边锋公司与被告新网上海公司签订《销售代理合同书》，约定在被告新网上海公司保证服务系统安全可靠的基础上，由原告边锋公司代理销售被告新网上海公司产品，包括域名类产品及服务类产品，并通过其在被告新网上海公司处开设的代理账户agent135903进行域名的存储和管理。2014年7月23日，原告边锋公司将46.com域名转入代理账户agent135903中，被告新网上海公司亦发送了域名成功转移的邮件通知。原告边锋公司于2015年1月19日通过whois查询发现46.com域名信息异常，注册商显示为ENOM.INC。同日，原告边锋公司登录代理账户查询，后台显示46.com域名一切正常。原告边锋公司致电被告新网上海公司要求查询后台记录，得知46.com域名已于2014年11月13日从被告新网上海公司后台转出，在此期间，原告边锋公司未收到被告新网上海公司发送的任何关于域名管理权或域名注册者变更的邮件通知，原告边锋公司对上述域名转移完全不知情。原告边锋公司要求被告新网上海公司尽快返还域名至其代理账户并提供相关数据，均遭拒绝。根据合同约定，被告新网上海公司负有保证原告边锋公司账户内域名在非经原告边锋公司同意的情况下不得擅自转出的义务，以及负有保证域名服务系统安全可靠运行的义务。域名相关信息修改以及域名转移皆需要经过被告新网上海公司的同意，被告新网上海公司在不审查且未向原告边锋公司证实的情况下就擅自同意变更并转出，直接导致原告边锋公司丧失了案涉域名的管理权和控制权。被告新网上海公司的上述行为已构成违约，依法应承担违约责任。因被告新网上海公司为被告新网公司的分公司，且被告新网公司实际控制、运营新网域名服务系统，故被告新网公司应对被告新网上海公司的违约行为承担连带责任。两被告辩称：一、原告边锋公司代理域名业务主要提供网络域名注册服务，并协助客户维护域名。注册人会通过域名的“转移密码”处分或管理域名，未经注册人的授权和确认，任何人都不能改变域名状态。原告边锋公司和两被告均无权直接管理域名，不具有管理义务和职能。域名的任何转移或信息更改均在管理后台自动生成电子日志记录，但46.com域名被转出未生成任何电子日志信息，经技术人员分析确定系遭受黑客攻击。根据合同约定，黑客攻击属于不可抗力情形，因此造成的服务中断，双方互不承担责任。域名被盗后，两被告积极配合原告边锋公司采取了域名锁定等必要措施，挽回其损失。案涉域名转入两被告平台后未选择任何安全保护性服务，两被告只提供符合行业标准的一般性安全保护服务。两被告对域名被盗不存在故意或重大过失。二、46.com域名的注册商虽曾为两被告，但现已变更为ENOM.INC。两被告曾与ENOM.INC沟通多次，由于原告边锋公司与两被告均无法提供确凿证据证明域名未经注册人许可非法转出，且两被告并非域名权利人，故ENOM.INC不予返还。原告边锋公司要求两被告返还域名，两被告无法实现。三、2015年1月22日，46.com域名已被杭州市公安局西湖区分局涉嫌盗窃罪立案【杭公（西）立字[2015]第600号】。综上，原告边锋公司要求两被告返还域名，缺乏事实和法律依据，请求法院驳回原告边锋公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认证如下：原告边锋公司提交的证据1、《销售代理合同书》，原件，与本案有关，本院予以认定；2、电子邮件、（2015）浙杭西证民字第2467、18016、2829号公证书，两被告对客观展示的内容无异议，本院予以认定。两被告提交的（2015）浙杭钱证外字第337号，原件，本院予以认定。经被告新网公司申请，本院委托浙江省科技咨询中心对46.com域名从被告新网公司域名管理平台被转出至ENOM.INC的具体手段和原因，是否系黑客攻击进行鉴定。2017年9月29日，浙江省科技咨询中心出具鉴定报告。原告边锋公司对鉴定报告无异议。两被告提出异议如下：1、浙江省科技咨询中心未取得司法鉴定许可证，其鉴定人员未取得司法鉴定执业证，故浙江省科技咨询中心及其鉴定人员不具备司法鉴定资格；2、鉴定报告记载鉴定人员有三名，其中一名鉴定人员未全程参加会议，故鉴定程序违法；3、对鉴定结论中的“被告新网公司的域名管理平台存在缺陷”有异议。针对两被告的第1点异议，本院认为，根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第二条第一款规定，国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。本案司法鉴定业务不属于该规定的类项。浙江省高级人民法院于2004年10月20日下达了关于公布入册省级鉴定人名册的机构和个人名单的通知，其中包括了浙江省科技咨询中心。因此，两被告以浙江省科技咨询中心未取得司法鉴定许可证及鉴定人员未取得司法鉴定执业证为由认为鉴定机构和鉴定人员不具备资质条件，没有法律依据。针对第2点异议，鉴定人员接受质询时陈述，所谓会议为现场提取鉴定材料，的确有一名鉴定人员晚到半小时左右，但其他两名鉴定人员全程在场。原告边锋公司陈述其当时全程在场，鉴定人员的陈述属实。本院认为，根据《司法鉴定程序通则》第二十四条规定，司法鉴定人现场提取鉴定材料应当由不少于二名司法鉴定机构的工作人员进行。本案司法鉴定人员在现场提取鉴定材料时，虽有一名鉴定人员未全程参与，但已有两位鉴定人员全程在场，符合该规定的要求。针对第3点异议，本文将在事实部分阐述。综上，本院对鉴定报告予以采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年3月1日，原告边锋公司和被告新网上海公司签订《销售代理合同书》，其中约定：本合同书旨在明确原告边锋公司作为被告新网上海公司互联网基础服务产品代理商的过程中，双方产生的权利、义务以及相关的法律事务条款的约定；本合同书的正文及其附件均需合作双方签字（盖章）后生效；不可抗力是指在本合同期限内发生的不可预见（或者虽可预见，但其发生或后果不可避免）、非任何一方所能控制且使任何一方无法完全履行本合同的地震、台风、火灾、水灾、战争、罢工、暴动、黑客攻击、电信部门技术管制或任何其他自然或人为造成的灾难；域名管理权是指对域名进行操作的权利（不含过户），如abc.com在agent1下进行管理，即agent1对域名abc.com具有管理权，当域名所在代理或会员发生了改变，该域名的管理权也随之改变。合作产品为域名类产品：包括国内、国际英文域名及中文域名（含简体、繁体），服务类产品：网站寄存产品、电子邮箱产品、主机租用托管、虚拟应用类产品；被告新网上海公司授权原告边锋公司代理销售其产品，合作正式启动后，被告新网上海公司将根据营销平台中原告边锋公司的销售状况对原告边锋公司的代理级别进行调整；原告边锋公司、被告新网上海公司合作时间为两年，即2012年3月1日起至2014年2月28日止，协议到期后，双方无异议则自动续约；原告边锋公司在经营代理被告新网上海公司业务时，可以使用“新网数码签约代理商”的名义开展业务活动；原告边锋公司对其在被告新网上海公司注册的域名类产品拥有其管理权，即原告边锋公司拥有其名下注册的各类域名的域名管理密码，各服务类产品的使用管理密码，此管理密码是否下发给原告边锋公司自有客户，由原告边锋公司自行决定；原告边锋公司作为被告新网上海公司产品的销售代理商，而并非被告新网上海公司的代理人；原告边锋公司不得以被告新网上海公司名义面对第三人、对外签署合同，以及以被告新网上海公司名义从事任何经济行为，原告边锋公司应与客户直接签订合同，全部合同权利义务由原告边锋公司独立承担，并向客户提供必要的服务和技术支持，解答客户提出的各种问题；被告新网上海公司负责域名服务产品服务系统安全可靠的运行；被告新网上海公司负责域名服务产品服务系统的正常运行，为原告边锋公司发展的客户提供相关的技术支持，提供各类服务产品知识的免费培训；被告新网上海公司负责制定相关的资费标准和服务标准；被告新网上海公司为原告边锋公司开具国家规定的税务发票；被告新网上海公司在收到原告边锋公司代理预付款及其他附件要求的相关法律文书后三个工作日内为原告边锋公司开通代理业务平台服务；因国家政策法规调整、自然灾害等不可抗力造成的服务中断，双方互不承担责任；原告边锋公司于本合同签订之日起十个工作日内向被告新网上海公司一次性支付代理预付款5000元，被告新网上海公司应于收到款项之日起一个工作日内将款项汇入原告边锋公司在被告新网上海公司处开设的代理账户：agent135903中，并于两个工作日内向原告边锋公司开具正规发票。2012年3月7日，原告边锋公司向其账户agent135903充值6200元。2014年7月23日，原告边锋公司将46.com域名转入被告新网上海公司的域名管理平台，由其代理账户agent135903进行管理。2015年1月19日发现，46.com域名从被告新网上海公司转出至ENOM.INC。46.com域名为上饶市云网科技有限公司于1998年8月7日注册。现whois查询注册商变更为ENOM.INC，域名信息设置了隐藏。原告边锋公司和两被告确认上饶市云网科技有限公司未转移过域名。经被告新网公司申请，本院委托浙江省科技咨询中心对46.com域名从被告新网公司域名管理平台被转出至ENOM.INC的具体手段和原因，是否系黑客攻击进行鉴定。2017年9月29日，浙江省科技咨询中心出具鉴定报告，作出鉴定意见：46.com域名是通过非正常手段转移出去的，由内部技术人员或外部黑客所为，转移46.com域名使用了邮箱ｃｈｉ×××＠ｇｍａｉｌ.ｃｏｍ，该邮箱持有人与46.com域名非正常转移有密切关系，被告新网公司的域名管理平台存在缺陷。此外载明根据被告新网公司提供的资料显示，2014年11月6日，“wwestchinane”向被告新网公司发送主题为“给你们提个醒，有人不断从你们的那里转移数字域名”邮件一封，内容为：给你们提个醒，有人不断从你们的那里转移数字域名，3位，4位，如果有域名转出，直接拒绝吧，顺便查查这个ip的操作日志：125.186.28.83，你们会有惊喜的。两被告对鉴定结论中的“被告新网公司的域名管理平台存在缺陷”有异议。鉴定人员接受质询时陈述，由于案涉域名转移的日志记录不全，域名操作的ip地址显示Guangzhou，而原告边锋公司在杭州，且有一封发给被告新网公司的提醒邮件，内容：给你们提个醒，有人不断从你们的那里转移数字域名……，综上得出被告新网公司的域名管理平台存在缺陷。2015年1月23日，杭州市公安局西湖区分局决定对原告46.com域名被盗立案侦查【杭公（西）立字[2015]第600号】，后于2016年7月6日因没有犯罪事实，报案人主动申请撤案，决定撤销该案【杭公（西）撤案字[2016]第9号】。本院认为，原告边锋公司与被告新网上海公司签订的《销售代理合同书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。原告边锋公司应按合同约定的期限向被告新网上海公司支付代理预付款，被告新网上海公司应按约授权原告边锋公司代理销售域名等产品，并保障域名服务产品服务系统安全可靠正常的运行且提供相关的技术支持。现原告边锋公司已按约支付代理预付款，被告新网上海公司已按约授权原告边锋公司代理销售域名等产品。本案的争议焦点为两被告应否对原告边锋公司代理账户内的案涉域名被转移至其他注册商承担违约责任。根据鉴定结论，案涉域名系通过非正常手段转移出去，且曾有一封邮件提醒两被告有人在不断转移数字域名。因被告新网上海公司在本案中未提交证据证明其当时采取了必要措施来防止域名的非正常转移，可以认定其未尽到使域名管理平台安全可靠运行的保障义务，被告新网上海公司对此应承担相应违约责任。鉴于案涉域名于2015年1月19日发现被非正常转移至ENOM.INC，注册商已变更，至今已近三年之久，原告边锋公司要求两被告返还域名至其代理账户，两被告事实上不能履行，经本院释明，原告边锋公司仍坚持其诉讼请求，本院不予支持。原告边锋公司可另行起诉要求两被告承担其他违约责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十条第（一）项规定，判决如下：驳回杭州边锋网络技术有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取450元，由杭州边锋网络技术有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审判员  潘素哲二○一七年十二月二十五无书记员  龚 濛