广东省广州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）穗中法民一终字第4604号
上诉人（原审被告）：唐文潮，男，1973年10月13日出生，汉族，住湖南省衡山县。
委托代理人：王顺义，男，1951年6月4日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区，系唐文潮所在村委推荐人员。
被上诉人（原审原告）：屈孝平，男，1963年1月4日出生，汉族，住湖南省衡阳县。
委托代理人：游迪明，广东一迪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：何艳明，女，1966年12月15日出生，汉族，住广州市海珠区。
被上诉人（原审被告）：陈友平，男，1969年7月25日出生，汉族，住湖南省衡阳县。
上诉人唐文潮因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2013）穗番法石民初字第64号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：屈孝平在广州市番禺区南村附近从事建筑劳务。2012年6月份，唐文潮与何艳明签订了装修合同，由何艳明将其座落在广州市番禺区南村镇华南碧桂园内一栋别墅加层建筑工程（第三层房屋上加一层）发包给唐文潮。唐文潮承建该工程后，通过陈友平雇请屈孝平等人进行施工。2012年9月4日17时许，屈孝平在工地四楼跌落，双脚等部位受伤。当日，唐文潮将屈孝平送至南方医科大学南方医院住院治疗，屈孝平的伤势经诊断为：双侧跟骨粉碎性骨折；脾脏挫裂伤伴大量腹腔积液；双下肺创伤性湿肺并少量胸腔积液；腰部外伤等，屈孝平于2012年10月5日出院，出院时的疾病诊断证明书住院期间前十天两人陪护，后一人陪护并建议二期手术费约15000元（以实际发生为准），另要避免负重三个月。屈孝平共花医疗费66537.5元，已由唐文潮、何艳明共同支付。2012年10月30日，屈孝平的伤势经广东珠江法医临床司法鉴定所鉴定为工伤事故8级伤残，鉴定费840元。双方因赔偿未能达成一致意见，屈孝平遂提起本案诉讼。唐文潮认为其已将工程转包给陈友平故申请原审法院追加陈友平做为共同被告。
另查明，唐文潮承包该工程时不具备相应资质，也不具备安全生产条件。屈孝平父亲屈福田生于1935年12月2日，母亲已故，另有兄弟各一人均已成年，儿女三人亦已满十八周岁。
庭审中，唐文潮主张在入院前支付1429.1元，住院后交10000元定金，交给屈孝平家属两次现金5000元共10000元，通过银行转帐5000元给屈孝平家属，另还给2000元现金屈孝平家属，交给安监站40000元，其中有3000元是代何艳明转交，扣减该3000元后，已付赔偿款65400元，并提供住院收费等单据予以证实。对此，屈孝平确认收到唐文潮40000元，也确认医疗费全是由唐文潮及何艳明垫付，但认为医疗费66537.5元其中有10000元是其收何艳明的，对此屈孝平未能提供何任证据证实。对何艳明已付13000元，双方当事人均无异议。
由于广东珠江法医临床司法鉴定所对屈孝平的伤势是以工伤事故标准进行评估，唐文潮认为不符合法律规定，特申请对屈孝平重新进行伤残鉴定。经原审法院摇珠选定广东恒鑫司法鉴定所为司法鉴定机构，2013年7月23日，该鉴定机构出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：屈孝平的伤残等级为2个九级伤残。上述鉴定费用为1800元。该费用由唐文潮垫付。
上述事实有证人证言、安全生产行政执法询问笔录、出院记录、疾病证明书、病历、收费收据、借条发票联以及开庭笔录等予以证实。
屈孝平在原审诉称：屈孝平在广州市番禺区南村附近从事建筑劳务。2012年3月起，何艳明将其座落在广州市番禺区南村镇华南碧桂园内一栋别墅加层建筑工程（第三层房屋上加一层）发包给唐文潮。唐文潮承建该工程期间雇请屈孝平等人为其做工，给予屈孝平每天劳动报酬200元。2012年9月4日17时许，屈孝平在何艳明房屋四楼劳动时摔倒，双脚等部位受伤。当即，唐文潮将屈孝平送至南方医科大学南方医院住院治疗，屈孝平的伤势经诊断为：双侧跟骨粉碎性骨折；脾脏挫裂伤伴大量腹腔积液；双下肺创伤性湿肺并少量胸腔积液；腰部外伤等，屈孝平于2012年10月5日出院。屈孝平共花医疗费7万余元，已由唐文潮、何艳明共同支付。2012年10月30日，屈孝平的伤势经广东珠江法医临床司法鉴定所鉴定为工伤事故8级伤残，花鉴定费800元。另查，唐文潮承包该工程时不具备相应资质，也不具备安全生产条件。屈孝平现有父亲屈福田（78岁）需要屈孝平三兄弟共同赡养。综上，屈孝平在从事雇佣活动中遭受人身损害，唐文潮作为雇主应当承担赔偿责任。何艳明明知唐文潮不具备相应资质和安全生产条件仍将房屋建筑工程承包给他，应对屈孝平的损害承担连带赔偿责任。为维护屈孝平的合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院判令如下：1、判令唐文潮赔偿屈孝平后续治疗费、护理费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等各项损失共计120693元（其中：1、后续康复治疗费15000元；2、护理费40天×70元／天=2800元；3、住院伙食补助费30元×50元／天=1500元；4、误工费90天×200元／天=18000元；5、残疾赔偿金59593元；6、精神损害抚慰金20000元；7、鉴定费：800元；8、交通费：3000元），由何艳明承担连带赔偿责任；2、本案诉讼费由唐文潮、何艳明共同负担。
唐文潮在原审辩称，1、该工程后续泥水工程我已分包给陈友平，生产、安全等管理均由陈友平负责，陈友平是第一责任人；2、屈孝平明知自己没有上岗证，不具备有该工作的上岗资格，由于缺乏安全生产知识，不按操作程序作业，该事故安全属于自己所造成的；3、屈孝平是由陈友平雇请来工作的，同我没有直接的关系；4、屈孝平提供的损失清单中有几项要求不合理。护理费的标准超出番禺区开支的标准，应为40天乘以50元／天。误工费应当按照农村人均年纯收入9371.7元标准从2012年9月5日至定残前一日2012年10月29日共计54天。精神损失抚慰金的要求不符合国家关于精神损害抚慰金的支付范围，所以屈孝平的要求缺乏法律依据。根据侵权责任法的有关规定，该事故的责任应当由屈孝平、房主、二包头陈友平，及我共同承担。
何艳明在原审辩称，1、屈孝平称“2012年3月起，何艳明将其座落在……发包给唐文潮”其描述与事实不符。事实是我们将碧桂园三层楼高的房子装修工程委托给唐文潮，我们的房子（13街9号）只有三层，合同签订时间为2012年6月1日，2012年6月9日才开始进场施工。而2012年3月起，只是邻居（13街6号）的房子委托唐文潮搞装修；2、屈孝平称“屈孝平在四楼劳动时摔倒”其描述与事实不符，事实是我们的房子没有四楼；3、屈孝平称“2012年5月30日，屈孝平的伤势经广东珠江法医临床司法鉴定所鉴定为工伤事故8级伤残”其描述与事实不符，事实是我们的房子在2012年6月9日才开始进场施工；4、能够在我们小区从事装修工作的，应该是具备建筑装修资质的工程队，小区管理处才允许进入施工。唐文潮已经在我们小区进行装修工程多年，先后装修过10多间房子，所以我们才没有深入查证其资质；5、唐文潮接受委托后，理应包工包料，安全地组织施工，有效有序稳妥地完成装修工作，并对装修过程的装修质量和人员安全负责；6、唐文潮组织来进行装修施工的人员，应该做好自身保护措施，遵守国家相关的安全要求，具备相关的上岗资质，在劳动中做到“不伤害别人、不伤害自己、不被别人伤害”。民事起诉是一件严肃又严谨的事，但从屈孝平起诉状短短的几行字里，已出现多处与事实不符的描述，我更不能理解屈孝平为何会从三楼跌下来，因为我的三楼有宽敞的阳台和1.2米高的围栏。本人觉得做事如此粗心的屈孝平应该负主要责任。这事件的发生，对于仍然要居住在这房子的我们一直造成极大的困扰，我们也是受害者；7、尽管我认为不应该为此事负上责任，也没有亲眼看见屈孝平从三楼跌下来，但听说此事件后，出于人道主义考虑，在2012年9月5日马上将3000元通过唐文潮代转交屈孝平支付医疗费，2012年9月16日再交10000元给屈孝平的女儿屈金贵支付医药费。我合共支付了13000元。综上，这事故的责任不应该由我负责。请求驳回屈孝平的无理诉求。
陈友平在原审辩称，我只是打工的，与屈孝平不存在雇佣关系，因此我不应列为本案的被告。
原审法院认为，当事人对自己提出的主张所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持，但对方当事人认可的除外。何艳明将加建工程发包给没有施工资质的唐文潮施工，双方形成承揽合同关系。陈友平称其没有承包工程，反而是以每天200元的价格受雇于唐文潮，同时为唐文潮联系了两个老乡即屈孝平及证人杨某一起进行施工，证人杨某在南村镇安全办的询问笔录所陈述与被告陈友平一致，虽唐文潮辩称其已将工程转包给陈友平，但其未能提供有效的证据以予证实，且其在南村镇安全办的询问笔录陈述其与陈友平是雇佣关系，其陈述与证人杨某及陈友平、屈孝平所陈述互相吻合，故原审法院认为唐文潮提出已将工程转包陈友平的主张不成立。唐文潮通陈友平的介绍雇佣了屈孝平等人施工，屈孝平与唐文潮之间形成雇佣关系，从屈孝平、陈友平等人的华南碧桂园业主装修工人出入卡的记载“装修负责人唐文潮”亦可印证屈孝平等人长时间为唐文潮承包的工程进行施工。唐文潮主张屈孝平在施工工程中存在过错，应承担相应责任，但未能提供证据予以证实，因此，对唐文潮的上述主张，原审法院不予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”根据上述法律规定，在雇佣合同关系中，唐文潮雇请屈孝平做工，屈孝平在施工过程中受伤，且自身没有过重大过错，唐文潮应当承担全部赔偿责任。在承揽合同关系中，何艳明未严格审查承揽人即唐文潮是否具有施工资质，其在选任承揽人上存在过错，应承担相应的赔偿责任。结合本案实际情况，原审法院酌定何艳明对屈孝平的全部损失在40%范围内与唐文潮承担连带赔偿责任。因陈友平与屈孝平无关法律上的权利义务关系，无需就屈孝平的伤害承担责任。
关于屈孝平损失的项目和数额问题。根据屈孝平请求赔偿的项目和数额，依照相关法律规定，确认屈孝平的损失如下：1、医疗费：广东省医疗机构门（急）诊、住院收费收据、病历等证据证实医疗费共66537.5元，各方均不持异议，且确认已由唐文潮、何艳明支付，屈孝平不再主张，仅主张二期取内固定手术费15000元，原审法院认为二期手术费15000元虽尚未发生，但体内固定物取出是必然发生的，唐文潮亦予确认，为避免诉累，对屈孝平主张医嘱预算手术费15000元予以支持；2、误工费：因为屈孝平未能提供充分证据证明其受伤前的固定工资为200元／天，故屈孝平的工资标准应根据2013年度建筑业国有职工年平均工资标准计算38565元／年；屈孝平住一个月，医嘱证明避免负重三个月，在庭审时各方确认误工费计算90天，原审法院予以许准，依此计算屈孝平的误工应为38565元／年÷365天／年×90天＝9509元，屈孝平主张的超出部分，原审法院不予支持；3、护理费：在屈孝平住院前十天护理人员为两人，后二十天护理人员为一人，屈孝平主张参照广州市同等级别护工报酬70元／天计算，护理费应为2800元，原审法院予以支持；4、交通费屈孝平主张3000元，虽无相关发票予以证实，但结合屈孝平治疗需要，原审法院酌定为1000元；5、住院伙食补助费：屈孝平住院30天，其要求按照50元／天的标准计算符合法律规定，故对屈孝平主张1500元，原审法院予以支持；6、残疾赔偿金：屈孝平被鉴定为两个九级伤残，原审法院酌情调整赔偿比例为23%，在庭审过程中双方当事人均同意以上一年度农村居民人均纯收入计算，则残疾赔偿金为9371.7元／年×20年×23%＝43109.82元，屈孝平主张残疾赔偿金的超出部分，原审法院不予支持。扶养费：对屈孝平父亲有扶养义务的有三人，其父亲已满75周岁，计算5年，按上一年度农村居民人均年生活消费支出标准计算，即6725.6元／年×5年×23%÷3＝2578.15元；8、精神损害赔偿抚慰金，屈孝平主张20000元符合法律规定，原审法院予以支持；9、鉴定费1800元，因屈孝平进行的伤残鉴定的费用为1800元，有正式发票证实，原审法院予以确认。以上九项合计163834.47元。
关于已支付赔偿款问题：对何艳明已付13000元，双方当事人均无异议，原审法院予确认。唐文潮认为其共付屈孝平68400元，扣减何艳明的3000元后，余款65400元应属其已支付的赔偿款项，但其仅提供由其持有的住院收费等单据共计66537.5元予以证实其主张，因此，原审法院确认唐文潮已支付赔偿款为66537.5元－3000元=63537.5元。对于屈孝平认为医疗费66537.5元其中有10000元是其收到何艳明的赔偿款后交给医院的，但屈孝平未能提供何任证据证实，依民事诉讼证据规则，屈孝平应承担举证不能的后果，原审法院不支持屈孝平该主张。综上，何艳明已付赔偿费13000元，唐文潮已付赔偿费63537.5元，鉴定费1800元，合计78337.5元。
综上所述，唐文潮还应赔偿屈孝平163834.47元－78337.5元=85496.97元，何艳明在总赔偿金额163834.47元的40%即65533.79元范围内对唐文潮应赔偿款承担连带赔偿责任，何艳明已付13000元，扣减后余款52533.79元。
原审法院根据《中华人民共和国民法通则﹤javascript：SLC（2780，0）﹥》第九十八条﹤javascript：SLC（2780，98）﹥，《中华人民共和国侵权责任法﹤javascript：SLC（125300，0）﹥》第二条﹤javascript：SLC（125300，2）﹥、第三条﹤javascript：SLC（125300，3）﹥、第十六条﹤javascript：SLC（125300，16）﹥、第二十二条﹤javascript：SLC（125300，22）﹥，最高人民法院关于《审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释﹤javascript：SLC（51002，0）﹥》第十条、第十一条﹤javascript：SLC（51002，11）﹥、第十七条﹤javascript：SLC（51002，17）﹥第一、二款、第十八条、第十九条﹤javascript：SLC（51002，19）﹥、第二十条﹤javascript：SLC（51002，20）﹥、第二十一条﹤javascript：SLC（51002，22）﹥、第二十二条﹤javascript：SLC（51002，22）﹥、第二十三条﹤javascript：SLC（51002，22）﹥、第二十五条﹤javascript：SLC（51002，25）﹥，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释﹤javascript：SLC（34937，0）﹥》第八条﹤javascript：SLC（34937，8）﹥，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定﹤javascript：SLC（38083，0）﹥》第二条﹤javascript：SLC（38083，9）﹥之规定，作出如下判决：一、唐文潮于判决发生法律效力之日起十五日内赔偿85496.97元给屈孝平；二、何艳明在唐文潮应赔偿款项85496.97元的52533.79元范围内和唐文潮承担连带责任；三、驳回屈孝平的其他诉讼请求。一审案件受理费2050元，由唐文潮负担。如果赔偿义务未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
判后，唐文潮不服原审判决，向本院提起上诉称，一、唐文潮已经将涉案部分工程转包给陈友平，屈孝平受其雇佣，陈友平与屈孝平形成雇佣关系。1、屈孝平和证人杨俭是陈友平雇请，工资也是陈友平发放，陈友平与屈孝平、杨俭形成事实上的雇佣关系。2、根据工程装修结算单，可以充分证明唐文潮与陈友平存有长期合作承揽工程关系。3、根据陈友平在番禺区南村镇安全巡视中队所做笔录，陈友平、屈孝平和杨俭相互之间的证言证实他们之间是朋友亲戚关系，原审法院认定唐文潮提出已将工程转包给陈友平的主张不成立，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二款规定。二、屈孝平明知自己不具备从事建筑工程项目工程的资格，而从事建筑工程工作，且受伤的原因是自己下楼不小心所致，应承担相应的责任。三、原审法院在计算屈孝平损害赔偿时，使用法律不当有误。1、误工费，由于屈孝平是农村户口，原审中无法提供在事故发生地居住一年以上的证明以及工资收入证明，误工费按照上一年度建筑行业的平均工资计算没有法律依据。误工费计算应为9371.7元÷365天×54天=1386.5元。2、住院期间的护理费，原审法院按照70元／天没有依据，应按照50元／天计算。3、交通费，屈孝平并未提供交通费的证据，原审判决1000元明显偏袒屈孝平，400元足够。4、残疾赔偿金，屈孝平被评定为两个九级伤残等级，按照法律规定只能按照最高的九级伤残计算，原审按照9.3级计算明显错误，应计算为9371.1元×20年×20%=37486.8元。5、被抚养人的生活费，只能计算为6735.6元×5年×20%÷3=2241.86元。6、精神损害抚慰金，既然原审法院计算了屈孝平的残疾赔偿金，再支持精神损害抚慰金20000元没有法律依据。屈孝平的各项人身损害赔偿费用为医疗费81537.5元，误工费1386.5元，护理费2000元，交通费400元，住院期间生活补助费1500元，残疾赔偿金37486.8元，被抚养人生活费2241.86元，合计128352.66元。唐文潮上诉请求：1、撤销原审判决；2、改判屈孝平受伤后的各项损失共计人民币128352.26元，由唐文潮、屈孝平、陈友平、何艳明四人共同承担；3、一、二审诉讼费用由唐文潮、屈孝平、陈友平、何艳明四人共同承担。唐文潮在二审庭审中明确其上诉请求第二项为：唐文潮最多承担128352.26元的30%责任，即承担赔偿38505元的责任。
屈孝平答辩称，同意原审判决，请求驳回上诉，维持原判。
何艳明、陈友平经本院传票送达未到庭应诉，也未提交书面答辩意见。
本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为承责主体的认定和唐文潮应承担的赔偿金额的问题。
关于本案承责主体认定的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定，当事人有权在法律规定的范围内处理自己的民事权利和诉讼权利。屈孝平作为本案受伤者，其有权向本案唐文潮、陈友平和何艳明主张权利。但屈孝平在本案中未向陈友平主张权利，属于其自身合法行使民事权利和诉讼权利，本院对此予以确认。至于何艳明应承担的赔偿金额，在原审法院确定何艳明应承担本案40%的赔偿责任后，何艳明作为责任承担者，屈孝平作为权利主张者，二人均未对此提出上诉，视为何艳明和屈孝平对原审法院判定赔偿份额的认可，本院对此予以确认。因此，唐文潮上诉主张陈友平承担本案赔偿责任缺乏法律依据，同理，在何艳明与屈孝平均未提出上诉的情况下，唐文潮上诉主张何艳明要与其和屈孝平、陈友平共同承担128352.26元缺乏法律依据。
至于唐文潮应承担的责任份额，本院认定如下：唐文潮与何艳明存在承揽合同关系，唐文潮并无施工资质，屈孝平在唐文潮承揽工程的施工地点因施工而受伤，根据在涉案地点一同施工的案外人杨俭、陈友平在番禺区安全生产监督管理局所做的询问笔录以及陈友平、屈孝平的陈述，并结合屈孝平受伤事实，本院可以认定屈孝平与唐文潮之间形成雇佣关系。唐文潮主张陈友平与屈孝平存在雇佣关系，应对此承担举证责任。根据唐文潮在其向番禺区安全生产监督管理局所做询问笔录中陈述“问：你与陈友平有没有签订分包合同？答：没有签订合同，只是按惯例口头协议做事”，由此可见，唐文潮并无任何书面证据可以证实其与陈友平签订过与涉案工程有关的工程分包合同。另，至于唐文潮提出的其与陈友平有长期的合作承揽工程关系的主张，该主张并不能直接证明在本案中屈孝平是与陈友平存在雇佣关系。原审法院对唐文潮与屈孝平之间法律关系、法律责任的认定和分析正确，论述充分，本院不再赘述，对此予以确认。
关于各项赔偿数额的认定问题，关于误工费的问题，屈孝平从事建筑行业，因此，原审法院按照2013年度建筑业国有职工年平均工资标准计算误工费，并无不当，本院予以确认。关于残疾赔偿金和被抚养人生活费的计算问题，屈孝平的伤情经鉴定为2个九级伤残，因此原审法院将计算系数确认为23%亦无不当，关于残疾赔偿金和被抚养人生活费计算正确，本院予以确认。关于交通费用和精神损害抚慰金的问题，原审法院所作判决并未违反法律规定，本院予以确认。
综上所述，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费455元，由上诉人唐文潮承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈瑞晖
审 判 员 崔利平
代理审判员 印 强
二〇一四年九月十二日
书 记 员 黄笑芬