湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂01民终2656号
上诉人（原审被告）：武汉市碧桂园凤凰酒店有限公司，住所地：武汉市汉南区东荆街船头山1号。
法定代表人：梁裕尤，该公司总经理。
委托代理人：刘强，该公司员工。
委托代理人：杨诗炳，该公司员工。
被上诉人：陈颖
委托代理人：陈守兵。
委托代理人：魏守波，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：武汉市第一商业学校，住所地：武汉市江岸区江汉北路106号。
法定代表人：查筠，该校校长。
委托代理人：李宗根，湖北多能律师事务所律师。
委托代理人：陶晶，湖北多能律师事务所律师。
上诉人武汉市碧桂园凤凰酒店有限公司（以下简称凤凰酒店）为与被上诉人陈颖、武汉市第一商业学校（以下简称商业学校）健康权纠纷一案，不服武汉市汉南区人民法院（2015）鄂汉南民一初字第00047号民事判决，向本院提起上诉。本院2016年5月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明，陈颖和案外人刘妍系商业学校2012级西餐专业学生。2014年5月7日，商业学校与陈颖签订《学生顶岗实习安排协议书》，约定：商业学校有责任根据学校教学计划和实践性教学安排及时为陈颖联系并落实用人单位，有责任及时组织实习动员教育、实习安全教育……实习期间做好整个协调、沟通、巡视指导工作。……实习期间，陈颖享有劳动报酬和劳动保护权利，如发生工伤事故有依法获得赔偿的权利。商业学校为陈颖购买了学生实习责任保险。2014年5月11日，陈颖的父亲陈守兵在协议上签字，表示认可协议约定的权利和义务。
2014年5月13日，经刘妍推荐并征得商业学校同意，陈颖与凤凰酒店双方签订《实习协议书》，约定陈颖自愿到凤凰酒店实习，期限自2014年5月13日起至2015年5月14日止；实习期间，凤凰酒店支付陈颖生活补贴每月1500元，实习期合格后将给予转正；实习期间，凤凰酒店为陈颖提供住宿，不提供社会保险，若因工伤、残、亡，待遇按国家有关法律法规的规定执行。
2014年6月2日5时30分许，陈颖从凤凰酒店安排的宿舍前往上班，途中沿马影河大道由东向西，至忠商超市路段处，遭从身后同向行驶的无号牌正三轮摩托车撞伤，肇事者逃逸。陈颖受伤后，被送往同济医院救治，住院146天，用去门诊费、住院医疗费合计223063.93元，其中，商业学校支付医疗费8万元，凤凰酒店支付医疗费87054.74元，支付住宿费、交通费6766.7元，凤凰酒店合计支付费用93821.44元，余下医疗费由陈颖自付。2014年12月31日，经湖北正泰律师事务所委托，湖北中真司法鉴定所对陈颖伤势出具鉴定意见书：陈颖损伤程度属八级；后期康复费用预计6千元；护理时间180日，误工休息时间365日（均从伤后计算）。
原审法院另查明，陈颖系农业家庭户口。
原审法院认为，陈颖与商业学校签订的《学生顶岗实习安排协议书》，以及陈颖通过同班同学刘妍推荐并征得商业学校同意，与凤凰酒店签订《实习协议书》，合法有效，除应受法律约束外，还应受到教育部、财政部发布的《中等职业学校学生实习管理办法》及《教育部办公厅关于应对企业技工荒进一步做好中等职业学校学生实习工作的通知》有关规定，学校及相关企业“应当为学生实习提供必要的实习条件和安全健康的实习劳动环境”。2014年6月2日5时30分许，陈颖在上班必经途中被正三轮摩托车撞伤。对于陈颖在此次上班途中所受之伤害，各方承担责任及理由如下：
商业学校作为陈颖实习期间的间接管理人，应就陈颖在实习中的安全防范和权益依法提供必要保障。商业学校虽无法直接支配陈颖的工作与住宿，但其作为职业教育机构应当清楚学生参与实习工作的危险性，其应当通过对学生的安全教育以及与企业的沟通协商，控制和防范风险。然而，商业学校在清楚陈颖属限制民事行为能力人，凤凰酒店安排陈颖的住宿与实习场所有一定距离的情况下，未通过加强对学生的安全教育以及与企业明确等方式加以防范，放任陈颖在上班途中危险性的存在，因此，商业学校未尽到其防范督促职责。考虑到商业学校无法直接支配陈颖工作、住宿等因素。故商业学校对陈颖所受之损害应当承担40%的责任。鉴于商业学校为陈颖购买了学生实习责任保险，商业学校向陈颖赔偿后在保险限额范围可向保险公司行使追偿权。
凤凰酒店系陈颖实习期间的直接管理人，对陈颖如何从事实习工作能够支配和安排，并能够对工作和住宿过程实施监督和管理。陈颖虽为实习生但其所从事劳动客观上为凤凰酒店创造经济利益，陈颖仍然享有劳动保护的权利，综合考量支配与被支配的地位、劳动所创造经济利益的归属，凤凰酒店应当承担的劳动保护以及劳动风险控制与防范的职责和义务。故凤凰酒店对陈颖所受之损害应承担60%的责任。
根据相关统计数据和法律规定及陈颖的诉求，陈颖的各项损失计算如下：1、医疗费依票据认定为223063.93元；2、后期医疗费：认定为6000元；3、住院伙食补助费：2920元；4、护理费：10800元；5、误工费：误工时间从受伤之日起计算至定残前一日为208天，根据陈颖与凤凰酒店签订的实习协议，酌情计算为10400元；6、残疾赔偿金：陈颖虽系农村户口，但其系商业学校在校注册学生，陈颖到凤凰酒店实习，属教学活动内容的延伸和扩展，而商业学校所在地位于武汉市中心城区，应适用武汉市城镇居民人均可支配收入计算其残疾赔偿金为137436元；7、法医鉴定费：依票据计算为4400元，；8、交通费：根据陈颖住院时间及鉴定路线次数，配情认定1500元。综上，陈颖的经济损失总额计算405439.93元。按比例承担，凤凰酒店应赔偿其损失为405439.93元×60%=243263.96元，扣除诉前支付的各项费用93821.44元，还应赔偿149442.52元。商业学校应赔偿其损失为405439.93元×40%=162175.97元，扣除诉前支付的医疗费用8万元，还应赔偿82175.97元。依照《中华人民共和民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条之规定，判决：一、武汉市第一商业学校还应赔偿陈颖各项经济损失合计82175.97元；二、武汉市碧桂园凤凰酒店有限公司还应赔偿陈颖各项经济损失合计149442.52元；三、上述给付款项均于判决生效之日起十日内一次性付清；四、驳回陈颖其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7547元，武汉市第一商业学校负担3018.8元，武汉市碧桂园凤凰酒店有限公司负担当4528.2元。
宣判后，凤凰酒店不服，向本院提起上诉称：1、陈颖受伤以后，碧桂园还向其发了10360元生活费，应当在赔偿总额中冲抵。2、陈颖是实习生，没有误工费，一审认定误工费10400元没有依据。3、加害者是逃逸的三轮车司机，不能归责于上诉人，上诉人应该承担的只是补充责任。4、一审开庭传票写的案由是教育机构责任纠纷，开庭时的案由却是健康权纠纷，程序违法。
陈颖答辩称：1、本案存在责任竞合，被侵权人有权择一主张；2、因为肇事方逃逸，所以选择由上诉人及商业学校承担安保责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。
商业学校答辩称：陈颖在实习期间的安保义务主要在实习机构，学校应承担的是补充责任。对一审责任划分及判决没有异议。
本院认为，关于上诉人的第一点上诉理由，被上诉人陈颖承认伤后收到过上诉人的生活费10360元，由于该费用实际上具有工钱的性质，只有正常上班，支付才有依据，而陈颖受伤以后未再在酒店上班，所以再支付这笔钱没有依据，应该予以冲减。关于上诉人的第二点上诉理由，由于陈颖与上诉人所签订的协议使实习生在实习期间具有双重身份的性质，既是工作又是实习，酒店每月支付的费用本质上具有工钱性质，如果陈颖不受伤，这笔收入不会减少，所以一审按误工处理，并无不当。关于上诉人的第三点上诉理由，本案的起因虽然是交通肇事，但在肇事者逃逸尚未破案的情况下，由有责任的他人承担相应的责任，符合侵权损害赔偿的追责规则，这并不妨害在今后找到肇事人以后，上诉人行使追偿权。关于上诉人的第四点上诉理由，由于本案的被告既有学校也有非学校，案由由最先的教育机构责任纠纷变更为健康权纠纷，并无不妥，不存在程序违法。
综上所述，原审判决部分事实认定有误，上诉人上诉的部分请求有理，本院予以支持，上诉中没有道理的部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持汉市汉南区人民法院（2015）鄂汉南民一初字第00047号民事判决第一、三、四项；
二、变更武汉市汉南区人民法院（2015）鄂汉南民一初字第00047号民事判决第二项为：武汉市碧桂园凤凰酒店有限公司还应赔偿陈颖139082.52元；
二审案件受理费7547元，由武汉市碧桂园凤凰酒店有限公司负担7024元，陈颖负担523元。
一审案件受理费7547元，由武汉市第一商业学校负担3019元，武汉市碧桂园凤凰酒店有限公司负担4335元，陈颖负担193元。
本判决为终审判决。
审判长 童新
审判员 潘捷
审判员 万军
二〇一六年五月三十一日
书记员 胡庭