河南省安阳市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2018）豫05行终76号
上诉人（原审原告）安阳市文峰区重庆家富富侨足浴保健安阳店，住所地安阳市文峰区万达广场***号楼*单元。
法定代表人张利军，个体工商户。
委托代理人高新，河南鼎维律�事务所律师。
被上诉人（原审被告）安阳市工商行政管理局文峰分局，住所地安阳市文峰区辉府胡同5号。
法定代表人陈勇，局长。
出庭副职负责人聂卫东，副局长。
委托代理人吕爱琴，安阳市工商行政管理局文峰分局工作人员。
委托代理人常慧，河南兴邺律师事务所律师。
上诉人安阳市文峰区重庆家富富侨足浴保健安阳店(以下简称家富富侨安阳店）诉被上诉人安阳市工商行政管理局文峰分局（以下简称文峰工商分局）行政处罚一案，不服安阳县人民法院（2017）豫0522行初117号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明:2017年8月28日，文峰工商分局对家富富侨安阳店作出安文工商处字（2017）368号行政处罚，认定：家富富侨安阳店于2016�5月13日开始在文峰区万达广场经营足浴服务，为提高品牌形象，该店在安阳市文峰区万达广场写字楼SOHOA座大门外发布了内容为：“家富富侨，源自重庆，养生保健第一品牌，A座5楼，3288888”的广告。并且还在安阳市文峰区万达广场写字楼SOHOA座电梯内发布了内容为：“重庆家富富侨（万达店），中国足浴第一品牌，重庆家富富侨健康产业服务有限公司以‘传承千年精髓、缔造中华健康之道’为宗旨，汲取传统中医理论精粹。经过多年的实践、创造和完善，独创了‘家富富侨’保健守法，形成独居特色的足浴保健品牌公司。本店是全国连锁，一流手法，一流服务，低廉价格，充分让您体验帝王般的享受。传承千年文化精髓，缔造中华健康之道，24小时营业，地址：万达广场SOHOA座5号楼，电话：0372-328****”的广告。以上违法事实有以下证据证明：证据（一）当事人注册信息及负责人身份证复印件一份，证明当事人的主体身份。证据（二）2017年3月27日询问通知书（安文工商询字〔2017〕036号）一份及照片一张，证明执法人员通知当事人接受询问、协助调查。证据（三）2017年4月12日询问通知书（安文工商询字〔2017〕062号）一份及视频一个，证明执法人员通知当事人接受询问、协助调查。证据（四）证据收集通知书（安文工商证收字〔2017〕325号）一份，证明执法人员通知当事人提供相关证据材料。证据（五）2017年5月16日询问通知书（安文工商询字〔2017〕072号）一份，证明执法人员通知万达广场写字楼物业管理公司协助调查。证据（六）当事人广告照片两张，证明当事人发布绝对化用语广告的事实。针对以上违法事实，执法人员于2017年8月14日向家富富侨安阳店送达了安文工商听告字（2017）330号行政处罚听证告知书，家富富侨安阳店�法定期限内未提出听证。据此，文峰工商分局认为：家富富侨安阳店发布含有“第一品牌”广告的行为违反了《中华人民共和国广告法》第九条第一款“广告不得有下列情形：（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。”的规定，应对其违法行为依法作出行政处罚。文峰工商分局遂依据《中华人民共和国广告法》第五十七条：有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处以二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情�的广告的之规定，根据当事人的违法事实、性质、情节、社会危害程度和相关证据，认为违法行为较轻，经研究决定责令家富富侨安阳店停止发布广告，对该店罚款200000元，上缴国库。家富富侨安阳店对此不服提起行政诉讼。审理中，家富富侨安阳店对文峰工商分局查处的广告发布行为不予认可，文峰工商分局认为家富富侨安阳店的上述违法行为事实清楚，并提供了企业基本信息查询单一份，经营者身份证复印件、询问通知书及照片、证据收集通知书、照片等证据证明其作出处罚的合法性。
原审法院认为：根据《中华人民共和国广告法》第六条第二款规定，文峰工商分局作为县级以上地方工商行政管理部门，依法享有对本行政区域内的广告进行监督管理的职权。本案中，文峰工商分局根据家富富侨安阳店注册信息及负责人身份证复印件、询问通知书及照片、证据收集通知书、照片等证据，能够证明家富富侨安阳店存在《中华人民共和国广告法》第九条第一款第三项规定的违法行为。文峰工商分局据此对家富富侨安阳店作出的处罚决定事实清楚、证据充分、适用法律恰当。审理中，家富富侨安阳店虽主张其不存在上述违法行为，但未提供相关证据予以证明，故家富富侨安阳店主张不成立，不予支持。综上，原审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回家富富侨安阳店的诉讼请求。案件受理费50元，由家富富侨安阳店负担。
上诉人家富富侨安阳店上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误。主要理由是：一、原审判决认为“原告虽主张其不存在违法行为，但未提供相关证据予以证明，故原告主张不成立”的内容，违反了行政诉讼案件应当由被告负举证责任的规定。二、文峰工商分局作出的被诉行政处罚决定程序违法。（一）文峰工商分局送达程序不合法。家富富侨安阳店为个体工商户，经营者是张利军。文峰工商分局作为注册登记机关保存有家富富侨安阳店的相关信息。但从文峰工商分局提交的证据看，所有应当向经营者送达和应当由其签字的手续上，没有一个让家富富侨安阳店盖章或张利军的签字，都是与案件无关人员的签字。签字人不能证明自己的身份且也没有张利军的授权委托。（二）文峰工商分局的行政处罚听证告知书也没有家富富侨安阳店盖章或张利军的签字，并将陈述申辩权利限定为收到通知书之日起三个工作日内，剥夺了家富富侨安阳店申请听证、陈述、申辩的权利。三、文峰工商分局认定家富富侨安阳店发布绝对化用语广告证据不足，事实不清，适用法律错误。从2016年5月31日《工商总局关于公布政策性文件清理结果的公告》看，工商总局对“第一品牌”这一广告用语态度并不认为其涉嫌绝对化用语，不包含在不当使用的情形内。文峰工商分局所作出的处罚认定的事实是对《中华人民共和国广告法》第九条第一款第三项的扩大解释，属于适用法律错误。从文峰工商分局提交的两张照片等证据看，不能证明广告经营者、广告发布者、广告主等重要当事人是谁、如何进行约定等案件事实。几次重大复杂案件集体讨论笔录中记载的时间相互矛盾。请求：一、撤销原审判决；二、撤销安文工商处字（2017）368号行政处罚决定或者发回重审。
被上诉人文峰工商分局答辩称：文峰工商分局对家富富侨安阳店作出的安文工商处字（2017）368号行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，程序合法。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。三次询问通知书其中两次送达给家富富侨安阳店主管，第二次、第三次送达询问通知书和送达听证告知书时都说负责人把公章和营业执照带走了，由送达视频为证，并未剥夺家富富侨安阳店的听证权、申辩权和陈述权。文峰工商分局根据调查的证据能够证明家富富侨安阳店违法事实存在。《工商总局关于公布政策性文件清理结果的公告》虽对“第一品牌”的广告用语予以废止，但只是从立法技术进行规定，该用语仍属于国家禁止使用范围。文峰工商分局作出本案行政处罚决定后，家富富侨安阳店已经纠正原有广告内容。家富富侨安阳店的上诉理由不成立。请求：驳回上诉，维持原判。
经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为：一、关于家富富侨安阳店主张文峰工商分局在行政执法过程中送达相关文书不合法问题。经查文峰工商分局提交的相关送达材料可以证明案涉询问通知书、证据收集通知书、行政处罚听证告知书等，文峰工商分局送达时虽无法定代表人签字，但均由家富富侨安阳店工作人员在该店场所进行签收，送达符合规定。《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条第一款第一项规定，当事人要求听证的，应当在行政机关告知后3日内提出。该期限属于法律规定，家富富侨安阳店主张文峰工商分局送达程序违法及告知其听证限期为三个工作日而剥夺其听证、申辩陈述权的理由不能成立。二、关于家富富侨安阳店主张被诉行政处罚决定认定事实不清，证据不足，适用法律错误问题。从文峰工商分局提交的照片等证据看，该局认定家富富侨安阳店的广告内容存在禁止性用语，该局依据《中华人民共和国广告法》第五十七条第一项规定对家富富侨安阳店作出的行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确。三、在行政诉讼中，被诉行政行为系法律行为的案件，被告负有对其所作出的行政行为举证的责任和义务，但并不排除原告对自己的主张提供证据。家富富侨安阳店认为原审法院让其负举证责任的理由不能成立。综上，家富富侨安阳店上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人安阳市文峰区重庆家富富侨足浴保健安阳店负担。
本判决为终审判决。
审判长 程晓丽
审判员 崔永清
审判员 袁武明
二〇一八年四月二日
书记员 乔浩震