浙江省余姚市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙0281刑初1485号
公诉机关浙江省余姚市人民检察院。
被告人陈常骋，男，1954年4月22日出生于浙江省余姚市，汉族，小学文化，无业，住余姚市。因裸露生殖器于2015年4月9日被余姚市公安局处行政拘留十日；因伤害他人于2015年4月9日被余姚市公安局处行政拘留十日，并处罚款二百元。现因涉嫌犯猥亵儿童罪于2017年9月25日被余姚市公安局刑事拘留，同月30日被依法逮捕。现羁押于余姚市看守所。
辩护人叶黎波、陈洁锋，浙江阳明律师事务所律师。
余姚市人民检察院以余检未检刑诉（2017）75号起诉书指控被告人陈常骋犯猥亵儿童罪，于2017年12月8日向本院提起公诉。本院于同日立案，适用简易程序，因有不宜适用简易程序的情形出现，依法转为普通程序，并组成合议庭，因本案案情涉及个人隐私，依法不公开开庭审理了本案。余姚市人民检察院检察员胡某、被告人陈常骋、辩护人叶黎波到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2017年9月17日14时许，被告人陈常骋在本市凤山街道胜一村西楼老年活动室外空地（靠近胜一村西楼73号大门旁边）的石板上，强行拉被害人朱某1（女，5周岁）与朱某2（女，4周岁）的手触碰自己的阴茎，并强行用手摸两被害人的阴部及臀部，对两被害人实施猥亵。2017年9月24日，被告人陈常骋在本市凤山街道胜一村村委会附近被本市公安民警抓获归案。案发后，被告人陈常骋家属已对两被害人进行赔偿，并取得了两被害人的谅解。为证明上述事实，公诉机关提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人陈常骋在公共场所当众猥亵不满十四周岁的儿童，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第三款，应当以猥亵儿童罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人陈常骋的辩解意见是：1.朱某1主动来摸了其的阴茎，且其只摸到了朱某1的肚子位置，没有摸阴部和臀部；2.其没有摸朱某2；3.事发当时附近是没有人的。
被告人陈常骋的辩护人的辩护意见是：1.公诉机关指控被告人陈常骋有猥亵儿童的加重情节，即指控公共场所当众猥亵，证据不足，不应认定。理由是：（1）案发地即本市凤山街道胜一村西楼老年活动室外空地是否为公共场所，仅有证人楼某证言，证据不足；（2）当众猥亵须有除被告人、被害人之外的其他多人在场，且实际看到，但本案中仅有被告人在批捕阶段所作一次供述到“当时旁边有三、四人在健身器材旁边晒垃圾，但因为旁边有一辆电动三轮车，看不到我的”，故仅有被告人的一次供述，证据不足；2.公诉机关指控被告人陈常骋猥亵方式为“触碰”，说明被告人陈常骋犯罪情节较轻；3.案发后，被告人陈常骋家属对两被害人进行了赔偿，取得了两被害人及家属的谅解。综上，建议法庭对被告人陈常骋在五年以下量刑且从轻处罚。
经审理查明：2017年9月17日14时许，被告人陈常骋在本市凤山街道胜一村西楼老年活动室外空地（靠近胜一村西楼73号大门旁边）的石板上，强行拉被害人朱某1（女，5周岁）与朱某2（女，4周岁）的手触碰自己的阴茎，并强行用手摸两被害人的阴部及臀部，对两被害人实施猥亵。
同月24日，被告人陈常骋在本市凤山街道胜一村村委会附近被本市公安民警抓获归案。案发后，被告人陈常骋家属已对两被害人进行赔偿，并取得了两被害人及其家属的谅解。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证，本院予以确认的下列证据证明：
1.书证：（1）照片，证实案发地即本市凤山街道胜一村西楼老年活动室外空地的事实；（2）谅解书及收条，证实案发后，被告人陈常骋与两被害人家属达成赔偿协议，一次性支付两被害人家属人民币5万元，两被害人家属对被告人陈常骋表示谅解的事实；（3）“抓获经过”，证实2017年9月24日，被告人陈常骋在本市凤山街道胜一村村委会附近被本市公安民警抓获归案的事实；（4）人口信息，证实被告人陈常骋及两被害人的出生年月等身份信息的事实；（5）行政处罚决定书，证实被告人陈常骋于2015年4月9日因多次向小学生裸露生殖器被余姚市公安局处行政拘留十日，因伤害他人被余姚市公安局处行政拘留十日并处罚款二百元的事实。
2.证人证言：（1）证人李某证言，系被害人奶奶，证实2017年9月17日下午15时许，孙女朱某1、朱某2告诉其有个老头露“鸡鸡”，还拉两人的手去摸“鸡鸡”，当天没有找到那个老头，同月24日，两个孙女又看到那个老头并指认，其与两个儿子追踪并报警，把被告人陈常骋抓获的事实；（2）证人朱某3证言，系朱某2父亲，证实2017年9月17日下午15时许，其女儿朱某2及侄女朱某1告诉其，坐在门口公园石头上的老头拉其两人的手摸“鸡鸡”，还摸其两人的屁屁，当天没有追上那个老头，同月24日，其女儿朱某2及侄女朱某1又看到那个老头并指认，其等人追踪并报警，把被告人陈常骋抓获的事实；（3）证人朱某4证言，系朱某1父亲，证实9月17日下午，其母亲及弟弟朱某3告诉其，其女儿被一个老头欺负了，后寻找那个老头未果，同月24日下午，朱某3打电话给其称找到那个老头了，其骑电瓶车在村庄靠近冶山路的村道上遇到其母亲并指认那个老头，其追踪，后朱某3带着民警过来把被告人陈常骋抓获的事实；（4）证人楼某证言，系本市凤山街道胜一村西楼老年活动室的管理人员，证实老年活动室门口的空地上有健身器材，活动室附近住了很多外地人，经常带小孩到这块空地上玩的，平时小孩子放学后比较热闹的，周末玩的人也挺多的，老年人有时也去健身器材那里锻练的事实。
3.被害人陈述：被害人朱某1、朱某2陈述，证实2017年9月14日14时许，其两人在本市凤山街道胜一村西楼老年活动室门口的空地上玩，有个老爷爷坐在边上的石头上，叫其两人过去，快走到时那个老爷爷拉住其两人的手带到他坐着的石头的地方，当时老爷爷的裤子拉链是拉开的，“鸡鸡”露在外面，老爷爷拉其两人的手去摸“鸡鸡”，其两人不愿意，那个老爷爷更用力的拉其两人并把其两人的手放在“鸡鸡”上，又用手隔着内裤摸其两人的屁屁，摸了几下其两人跑开了，当时周围没有其他人，只有其两人和那个老爷爷，回家后其告诉奶奶，奶奶和朱某3追出去时那个老爷爷已经跑了，同月24日又看到了这个老爷爷，屁屁就是其尿尿的地方的事实。
4.勘验、检查、辨认笔录：辨认笔录及照片说明，证实经两被害人辨认，被告人陈常骋系对其实施猥亵的人；经证人李某、朱某3辨认，被告人陈常骋系对两被害人实施猥亵的人；经证人朱某4辨认，被告人陈常骋系其母亲叫其尾随并最后被其兄弟俩抓住的老头；经被告人陈常骋辨认，本市凤山街道胜一村西楼老年活动室外的空地系其实施猥亵的地点的事实。
5.被告人供述：被告人陈常骋在公安侦查阶段作过四次有罪供述，基本一致，证实2017年9月14日14时许，其散步经过本市凤山街道胜一村西楼，在路边小便时遇到三个小女孩，其裸露自己的生殖器给小女孩看，三个小女孩走开后其行至胜一村西楼老年活动室空地旁边的超市附近，当时有五、六个10岁左右的小孩，其又裸露自己的生殖器给小孩们看，小孩们看到后跑开了；后其在空地那边的健身器附近的一块石头上坐下，旁边有两个小女孩，其又裸露自己的生殖器，用手拉两个小女孩的手想叫两个小女孩摸其阴茎，两个小女孩说脏把手抽回去了，后其想摸两个小女孩的下体，伸手隔着裤子摸到其中大一点的那个女孩的下体生殖器的位置时，小女孩跑开了，两个小女孩大概4、5岁的样子，当时其和小女孩周围是没有人的事实。
针对庭审中公诉人的公诉意见、被告人及其辩护人的辩解、辩护意见，本院概述和评判如下：
1.关于公诉机关指控被告人陈常骋在公共场所当众猥亵儿童的事实。经查，根据相关法律规定，在公共场所当众猥亵儿童应有除被告人、被害人之外的其他多人在场，但本案中仅有被告人陈常骋在批捕阶段所作一次供述称案发当时旁边有3、4人但也应该看不到其，被告人陈常骋在侦查阶段所作四次笔录及庭审中均称案发当时旁边是没有人的；两被害人陈述亦均表示案发当时附近没有人；且对案发当时是否有其他多人在场并无其他证人证言等证据予以印证。故认为，认定被告人陈常骋在公共场所当众猥亵儿童证据不足，本院不予认定。被告人陈常骋的辩护人提出的上述意见，本院予以采纳。
2.关于被告人陈常骋提出系朱某1主动来摸了其的阴茎，其只摸到了朱某1的肚子位置、没有摸阴部和臀部，且其没有摸朱某2的意见。经查，被告人陈常骋以强行拉两被害人的手触碰自己的阴茎，并强行用手摸两被害人的阴部及臀部，对两被害人实施猥亵的事实，有两被害人的陈述，与被告人陈常骋曾在侦查阶段所作供述，细节基本一致，足以认定。故被告人陈常骋提出的上述意见，本院不予采纳。
本院认为，被告人陈常骋猥亵未满十四周岁的儿童，其行为已构成猥亵儿童罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人陈常骋猥亵儿童，依法应从重处罚。案发后，被告人陈常骋家属对两被害人进行了赔偿，并取得了两被害人及家属的谅解，酌情可以从轻处罚。辩护人就上述理由提出对被告人陈常骋从轻处罚的意见，本院予以采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第三款之规定，判决如下：
被告人陈常骋犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑二年二个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月24日起至2019年11月23日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄宁幸
人民陪审员 叶厥翔
人民陪审员 魏忠坤
二〇一八年四月十六日
代书 记员 俞 红