广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）粤03民终15455号
上诉人（原审原告）：深圳X辰实业有限公司。
法定代表人：李某生,董事长。
委托诉讼代理人：张某炜，北京市XX律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈某胜，北京市XX律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：X粮地产集团深圳房地产开发有限公司。
法定代表人：李某扬，董事长。
委托诉讼代理人：黄某霞，XX（深圳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：麦某冰，XX（深圳）律师事务所实习律师。
上诉人深圳X辰实业有限公司（以下简称X辰公司）与被上诉人X粮地产集团深圳房地产开发有限公司（以下简称X粮公司）居间合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初1118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行审理。本案现已审理终结。
X辰公司不服原审判决，上诉请求本院撤销原判，改判支持X辰公司的一审诉讼请求。主要理由是：一、一审认定X辰公司与X粮公司之间的居间合同法律关系不成立存在明显错误。1.居间合同成立是以双方对居间服务达成一致作为认定标准，而不应以双方对居间费用达成一致作为认定标准。合同法第四百二十六条规定：“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。”由此可见，居间合同的成立是以委托人与居间人对居间服务达成一致作为认定标准，而不应以双方对居间费用达成一致作为认定标准。居间人促成合同成立的，即使双方对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，应由双方补充协商确定或由法院依法认定，但这不影响合同的成立。本案中，自X辰公司于2013年6月9日向X粮公司法定代表人周某发邮件推荐深圳市光明新区公明XX城市更新项目(以下简称XX项目)开始，X辰公司一直向X粮公司明确提出是为其有偿居间服务，X粮公司对X辰公司作为其居间人的身份和需要付费是明知的，为此以委托人身份向X辰公司发出居间要约，又以口头、邮件、电话、会议等方式对X辰公司下达工作指令，X辰公司也一一执行并妥善处理，并最终促成X粮公司与XX集团下属的XX电器(深圳)有限公司和深圳XX置业有限公司(以下合称XX公司)就“光明新区公明XX项目”签订合同，达成交易。X辰公司和X粮公司双方之间的居间合同法律关系已经成立。2.即使以双方对居间费用达成一致作为居间合同成立的认定标准，X辰公司与X粮公司之间的居间合同也已成立。3.X粮公司也确认X辰公司受其委托进行居间，并肯定了X辰公司的居间作用，双方之间居间合同已成立。二、X辰公司为X粮公司提供了含金量极高的媒介居间服务，无论是按双方约定还是按法律规定，X粮公司都应支付X辰公司不低于成交价2.5%的居间服务费。X辰公司提出的按成交价2.25%收费不是新要约，而是因X粮公司与XX公司签约后不守信付款而被迫提出的解决方案。三、双方在往来邮件中涉及的X粮公司相关人员的行为是职务代理行为，其行为当然代表X粮公司，且由X粮公司以行为的方式进行确认。
X粮公司辩称：一、X辰公司与X粮公司之间的居间法律关系不成立，一审判决认定双方的居间合同关系不成立，事实清楚，依法应予以维持。二、X辰公司是以XX公司受托人及顾问方身份参与X粮公司与XX公司之间的“光明新区公明XX项目”交易，其系受XX公司委托提供居间服务，并以其提供的居间服务获得了足额的报酬，从交易复杂程度及X辰公司在交易中所起的作用来看，XX公司向X辰公司支付的居间服务费也已远超政府指导价格和市场惯例。三、双方往来邮件中X粮公司工作人员的行为不构成表见代理和“默示”。故请求本院驳回上诉，维持原判。
X辰公司的一审诉讼请求：1.请求X粮公司立即支付X辰公司居间咨询服务费本金41250000元及相关利息(利息按中国人民银行同期贷款利率，从2013年12月28日起计至X粮公司付清款项之日止，暂计至2016年1月13日止为4903135元)，二者暂计共46153135元；2.本案诉讼费由X粮公司承担。
一审法院查明：X辰公司诉称，2013年年中，XX公司就XX项目拟引进合作方，X辰公司主张自2013年6月份至2014年8月份公司总经理石某通过电子邮件将XX项目推荐给X粮公司，双方对XX项目进行沟通。X辰公司为证明其主张，提供以下证据：1.2013年6月9日电子邮件。X辰公司向X粮公司法定代表人兼董事长周某发送主题为“深圳X辰公司提供（深圳光明新区公明新XX项目旧改项目转让简介）”的邮件，附件为19.57M的项目转让简介PPT文件，向X粮公司推荐上述项目，并介绍该项目的相关情况。同日，X辰公司向X粮公司总经理曹某发送邮件，附项目转让简介PPT文件，询问X粮公司就涉案项目何时安排与XX公司沟通。2.2013年6月26日电子邮件。X粮公司战略发展部周某向X辰公司发送主题为“关于公明XX项目有关事宜的沟通”邮件，抄送X粮公司战略发展部副总经理叶某华、战略发展部王某璋、郑某增。周某回复邮件咨询X辰公司XX项目的相关政府批复文件及交易地点的问题，要求X辰公司与XX方面沟通，并询问X辰公司“关于该项目咨询顾问服务收费方面，贵司初步的报价为多少（大约占交易对价总额的比例）”，该邮件抄送叶某华、王某璋。X辰公司随即邮件回复X粮公司上述人员，承诺按要求落实相关事项，并告知X粮公司咨询顾问服务费的报价未确定，待后几日通知。同日，X辰公司向XX公司方面黄某发送邮件，并抄送X粮公司，沟通项目事宜，提出账务及缴税的意见。3.2013年7月1日电子邮件。X辰公司向X粮公司战略发展部副总经理叶某华、战略发展部周某、王某璋、郑某增发送主题为“关于公明XX项目有关事宜的沟通”的邮件，抄送XX黄某总监，就周某提出的问题与XX公司进行了沟通并将XX项目的相关资料交给X粮公司。4.2013年7月2日电子邮件。显示X辰公司向X粮公司总经理曹某、叶某华发送主题为“关于深圳公明XX项目成本入账问题”的邮件，并抄送X粮公司刘某、周某、王某璋、郑某增等人，告知已就XX项目的交易成本、税务问题与XX方面、相关部门沟通，向X粮公司提出了三个解决方案。另有此前X辰公司与深圳XX国际资产评估有限公司、XX方面就该事宜的沟通邮件。5.2013年7月9日电子邮件。X辰公司向X粮公司郑某增、叶某华、杨某敏（X粮公司副总经理、战略发展部总经理）、曹某发送主题为“关于项目实施主体转移等问题的汇报”的邮件，并抄送刘某、XX黄某等人，对实施主体、补偿款、征税、交易方式、交易价格等情况进行汇报，并告知X粮公司，XX方面已将价格由原20亿元降低，交易对价为17.5亿元，另需付保证金4600万元，邮件附有评估机构对项目估值的初步参考意见。6.2013年8月9日电子邮件。X辰公司向X粮公司法定代表人周某发送，汇报关于XX项目的相关问题。7.2013年8月16日电子邮件。X粮公司郑某增向X辰公司发送“与XX洽谈会议纪要
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草稿”，其中附件的“会议纪要”显示2013年8月16日10时至11时30分，X辰公司、X粮公司及XX集团均派出相关人员就XX项目进行洽谈。8.2013年8月22日电子邮件。X粮公司战略发展部陈某向X辰公司发送《XX地块沟通函》，主要内容为X粮公司请X辰公司与XX方面就项目报价、支付节点、安居房销售问题与XX方沟通。9.《关于为X粮地产受让XX项目提供居间服务和咨询顾问服务收取费用的说明》。记载2013年8月23日，X辰公司书面告知X粮公司“经过我司提供的居间服务和咨询顾问服务，倘若贵司及/或与贵司有关联的公司与XX签订了项目的合作协议，则视为我司已促成贵司与XX公司合作协议的成立”，并列明计收费用的理由，包括为X粮公司推荐项目、协商价格、提出交易方式变更等，提出“鉴于我司为贵司提供的上述服务及为贵司创造的价值，我司认为，按照交易对价的2.5%的比例向贵司收取居间服务费用和咨询顾问服务费用是合理合法的”。同日，郑某增在上述说明中签注“原件已收”并签名。10.照片。X辰公司称2013年8月30日，X粮公司高层人员在X辰公司安排与陪同下实地考察XX项目。11.2013年9月1日、2日电子邮件。X粮公司郑某增向X辰公司发送主题为“XX项目合作协议”的邮件，要求X辰公司审阅修改完善XX项目合作协议的草稿，后X辰公司进行了修改和建议。12.2013年9月15日、9月17日电子邮件。X粮公司郑某增向X辰公司发送主题为“XX项目搬迁补偿协议”的邮件，并抄送曹某、杨某敏、李某（X粮公司法律部总经理）、赵某强（X粮公司法律部人员），要求X辰公司审阅后转发XX方面。后X辰公司发送给XX方面，进行沟通。13.2013年10月10日电子邮件。X粮公司郑某增向X辰公司发送邮件，要求修改项目合作协议部分条款。X辰公司转发XX方面。随后，X辰公司向X粮公司郑某增、杨某敏、曹某发送主题为“关于协议条款和签约进度”的邮件，并抄送XX方面、X粮公司财务部及法律部，就协议的更改、签约进度进行沟通。同日，X辰公司将上述邮件转发X粮公司法定代表人周某。14.2013年10月15日电子邮件。X辰公司发送给X粮公司陈某俊（X粮公司财务部总经理）、李某、杨某敏、曹某（X粮公司总经理）主题“20131015深圳X辰起草（X粮-
居间服务合同）”的邮件，其中包含附件“深圳X辰起草（X粮-居间服务合同）”及“深圳X辰起草（X粮-
工程顾问及技术服务协议）”。邮件主要内容为X粮公司现已与XX公司同意就《深圳市光明新区公明XX项目》签订合作协议，X辰公司明确提出按照项目交易总对价的2.5%收取相关服务费用，并要求X粮公司在与XX公司签订合作协议的同时，与X辰公司签订《居间服务合同》及《工程顾问和技术咨询协议》。15.“X粮”《深圳市光明新区XX城市更新项目可行性研究报告》（一级评审稿2013年8月）、《会议纪要》、《X粮置地深圳公司光明新区XX城市更新项目二级评审汇报材料2013年9月》、《X粮地产（集团）股份有限公司专题会议纪要》、《X粮置地深圳公司光明新区XX城市更新项目三级评审汇报材料2013年9月》、《X粮置地有限公司办公会议纪要》。上述证据无相关签章。其中《深圳市光明新区XX城市更新项目可行性研究报告》记载成本包括支付XX方16.54亿、支付X辰公司项目咨询服务费为总收购价款的2.5%约4135万，合计16.9亿。《会议纪要》记载2013年8月29日，曹某主持光明XX项目可研项目报告一级评审会会议，会议同意通过一级评审。其后几份文件均提及交易对价16.9亿。16.2013年10月15日电子邮件。X粮公司郑某增发邮件给X辰公司，告知“目前我司已完成合作协议内部管理审批，周某总已签字”，催促X辰公司协调与XX公司签约的时间、地点问题，并抄送曹某、杨某敏、李某、陈某俊等人。17.2013年10月16日电子邮件。X辰公司发送给郑某增、杨某敏、曹某及财务部、法律部，X辰公司就昨日X粮公司与XX方面签约发生的分歧与X粮公司进行沟通，请X粮公司先行审阅即将发送给XX方面的邮件。18.《深圳市光明新区公明XX项目合作协议》、《X粮地产（集团）股份有限公司关于与XX电器（深圳）有限公司签订合作协议的公告》、X粮地产（集团）股份有限公司网页、照片。上述证据显示2013年10月21日，X粮公司与XX公司签订关于XX某地块城市更新项目实施主体变更为X粮公司的合同，X粮公司支付XX方面补偿款16.5亿元。X辰公司总经理石某参与签约过程。19.2013年10月29日电子邮件。X粮公司郑某增发送给X辰公司“三方会议纪要（第一次）稿，记录了XX项目三方联系会议情况，明确三方工作小组成员，并指定XX方面黄某、X粮地产公司郑某增通过X辰公司对接相关工作。20.2013年11月29日电子邮件。X辰公司发送给X粮公司陈某俊、李某、杨某敏、曹某。X辰公司主张因X粮公司需探讨款项的支付方式和走内部审批程序的原因，至今未安排与X辰公司签订居间服务和咨询顾问服务合同，但X粮公司已与X辰公司达成共识和口头约定，将尽快签订居间服务和咨询顾问服务合同，并按照XX项目搬迁补偿款总金额16.5亿元的2.5%比例计算费用，催促X粮公司签订居间服务和咨询顾问服务合同。21.《深圳X辰实业有限公司关于要求尽快签订XX项目居间服务和咨询顾问合同的函》（深圳X辰函字20131201）。显示X辰公司再次催促X粮公司尽快安排签订居间服务和咨询顾问服务合同，要求按照16.5亿元的2.5%比例计算费用。空白处有叶某端签收，并标注“收到此份文件，共2页。2013年12月11日”。22、2014年6月30日电子邮件。X辰公司催促X粮公司（赵博士、李总、陈总、杨总、张总、曹总）尽快签订服务合同，并同意在双方拟定好服务合同条款并具备签约条件时，按照拆迁补偿协议总金额2.25％的比例收取服务报酬。23.《光明新区城市建设局关于公明XX电器片区（XX电器地块）城市更新项目实施主体的确认书》及照片。显示2014年7月14日，光明新区城市建设局向X粮地产（深圳）实业有限公司核发XX地块城市更新项目实施主体确认书。24.2014年8月19日、8月20日电子邮件。显示XX方、X粮方、X辰公司三方就城市更新项目多次沟通相关问题，X粮公司的战略发展部杨某敏、郑某增、陈某，财务部副总经理徐某彬，法律部李某，X粮公司副总经理张某松、总经理曹某均收到三方会议纪要等文件。25.《建设用地规划许可证》及照片。显示2014年11月7日，X粮地产（深圳）实业有限公司取得涉案地块的建设用地规划许可证。26.《深圳X辰实业有限公司关于要求尽快签订XX项目居间服务和咨询顾问服务合同及支付相关费用的函》（深圳X辰函字20141124）。在函中，X辰公司主张X粮公司于2014年7月获得项目实施主体确认书，于2014年11月获得项目的用地规划许可证，该项目的7号、8号地块，XX方面早已交付X粮公司，剩下的9号地块，现已搬迁清场，随时可交付X粮公司，再次催促X粮公司签订居间服务和咨询顾问服务合同并支付相关费用，X辰公司同意按16.5亿元的2.25％比例计算服务费用。空白处有X粮公司办公室工作人员叶某端签字，并标注“已收此文。2014年11月26日”。27.《关于深圳公司与X辰公司就公明XX项目签订居间服务合同并支付相应费用事宜的报告（2015年2月2日）》、《关于与深圳X辰实业有限公司签订居间和咨询服务顾问服务合同的请示（2015年2月9日）》。上述文件无相关签名或盖章。上述文件陈述X辰公司为X粮公司提供居间服务的过程，建议以不高于拆迁补偿款总金额2.25％的价款（约3712.5万元）与X辰公司签订居间合同并支付，其中的请示以“深圳公司”的名义向“韩总”、“周总”报告，并记载2013年8月23日X辰公司提出居间服务费计收标准，“我司以项目获取存在较大不确定性且需集团进行审批为由未给予X辰公司正式答复。2013年8月至10月，我司将居间服务费（计算标准为拆迁补偿协议总金额的2.5％）计入公明XX项目可研报告的获取成本当中，该可研报告通过我司及集团一、二、三级评审”；2013年10月21日签订合作协议，因考虑到项目交易方式等大量工作仍需沟通，暂未与X辰公司签订合同；在项目推进期间，该司以居间费过高为由与X辰公司进行数十次谈判，2014年6月30日，X辰公司同意降低收费为总金额的2.25％。28.2015年11月2日会议摘要记录。该记录无相关人员签章。记载该日X辰公司与X粮公司就居间服务召开协商会议，双方发表意见，X粮公司确认X辰公司的居间咨询服务，但未签订合同，已达成交易，不符合程序，周某同意支付不超过3000万元费用，X辰公司未同意。29.深圳X辰实业有限公司工商内档资料。显示石某任X辰公司总经理一职。30.推动XX项目合作协议的签订会议安排（9月5日）。无相关人员签章。31.XX项目合作协议签署会议安排（10月21日），记载与会各方人员及活动内容。无相关人员签章。32.2013年11月13日、11月25日电子邮件。11月13日X粮公司郑某增发送给X辰公司邮件，附件为“关于向X辰公司支付中介费用的请示20131121.docx”，该请示函记载“鉴于X辰公司在我司获取XX项目中为我司提供了颇有成效的工作及将为我司提供有经济价值的服务，深圳公司现申请与X辰公司就居间费用和咨询顾问服务费用事宜签订合同”，关于居间费用、比例及咨询顾问服务费用总额均未标注。11月25日，X辰公司邮件回复X粮公司李某，继续催促X粮公司法律部向上级领导反映，促使尽快签订书面合同。X辰公司提交的上述证据中电子邮件除证据2中X辰公司回复邮件、证据30、证据31未公证，其他邮件均已进行公证，X辰公司当庭展示全部邮件的电子载体。X辰公司主张证据15、27均系X粮公司总经理曹某交给X辰公司，X粮公司予以否认。另，X辰公司所发邮件使用了X粮公司名称、“X粮深圳”、“X粮置地”等名称，X粮公司亦使用了X粮公司名称、“X粮地产”、“X粮置地深圳公司”等名称。“X粮地产”、“X粮置地深圳公司”的名称无工商登记信息。X粮公司对X辰公司提交的上述证据中出现的周某、陈某、郑某增、曹某、李某、杨某敏、叶某端的身份予以确认，并称周某、陈某、郑某增、曹某、杨某敏已离职或调离，但未说明具体时间。X粮公司承认与X辰公司通过电子邮件往来。X粮公司辩称X辰公司是作为XX方的委托代理人与X粮公司联系，代表XX方向X粮公司提供XX项目信息，X粮公司与X辰公司未建立居间合同关系。X粮公司提供以下证据：1.《光明新区城市建设局关于公明XX电器片区（XX电器地块）城市更新项目实施主体的确认书》、深圳市建设用地规划许可证（深规土许GM-
XX号），记载2013年6月28日深圳市光明新区城市建设局向深圳XX置业有限公司核发公明XX电器片区（XX电器地块）城市更新项目实施主体的确认书。2.X粮公司内部管理制度的材料，包括《深圳公司合同评审管理规定（试行）》及《深圳公司合同授权表》，深圳公司财务部资金管理办法。记载X粮地产公司合同需授权、审批，以及资金支付审批权限和流程。X粮公司主张公司关于咨询、审计、法律服务合同，标的超过10万元应报集团职能部门审批，对于咨询类业务超过300万元应报集团审批。3.《深圳市光明新区公明XX项目合作协议》。与X辰公司提交的证据18一致，记载X粮公司与XX方面就XX项目签订合作协议。4.X辰公司工商登记信息。X辰公司2014年4月29日变更登记前经营范围包括电子产品的批发、进出口及相关配套业务（不涉及国营贸易管理商品，涉及配额、许可证管理及其它专项规定管理的商品，按国家有关规定办理申请）；投资咨询、策划；高新技术、新产品开发、经济信息咨询。变更后为电子产品的批发、进出口及相关配套业务（不涉及国营贸易管理商品，涉及配额、许可证管理及其它专项规定管理的商品，按国家有关规定办理申请）；房地产经纪、房地产投资咨询、策划；高新技术、新产品开发、经济信息咨询。5.往来电子邮件。（1）2013年10月29日邮件，石某发送给XX公司黄总监，抄送郑某增、杨某敏、曹某、张修权、徐某彬、赵某强、陈某等的主题为“转发：关于处理XX项目地价缴纳通知事宜”的邮件。显示石某与XX公司方面对项目地价进行沟通，因实施主体还在XX公司方面，要求XX公司方面出面落实。（2）2013年11月6日邮件，记载石某发送给XX公司黄总监，抄送郑某增、杨某敏等的主题为“转发“关于设计合同承接三方协议及尽职调查资料清单事宜”的邮件。（3）2013年11月13日邮件，郑某增发送给石某，抄送曹某等人，请求X辰公司尽快落实安排联席会议工作。（4）2013年11月18日邮件，郑某增发送给石某，抄送曹某等人，请求X辰公司与XX方面沟通提供X粮公司所需材料。6.（1）《项目居间服务合同》。系2013年10月21日X辰公司与XX电器（深圳）有限公司签订，记载X辰公司受该公司委托，向有实力和品牌的第三方或其控股设立的项目公司推荐案涉的XX项目，并向该公司提供项目居间服务，以促成项目合作协议或合同的签订；居间服务费用为XX项目的合作或转让总交易价款的1%，最高不超过1650万元；该公司与项目合作方签订合作协议并收到交易价款后，支付居间服务费；X辰公司促成签订合作协议的，因居间服务而发生的日常费用由X辰公司承担，X辰公司未促成签订合作协议的，因居间服务而发生的日常费用及必要费用也由X辰公司承担。（2）《专项事务咨询顾问服务合同》。系2013年10月22日X辰公司与XX电器（深圳）有限公司签订，记载鉴于XX电器（深圳）有限公司已于2013年10月21日与X粮地产集团深圳房地产开发有限公司签订了《深圳市光明新区公明XX项目合作协议》，X辰公司向该公司提供专项事务咨询顾问服务，该公司支付专项事务咨询顾问服务费3350万元；该公司与项目合作方签订合作协议并收到交易价款后，支付服务费；因服务而发生的日常费用由X辰公司承担。X辰公司对证据1
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4没有异议。对证据5、6均不认可，X粮公司内部管理制度对外不具有约束力。对证据7没有异议。对证据8证明对象不认可，X辰公司经营范围变更前具有投资咨询、经济信息咨询经营范围，其提供的居间咨询服务没有超过经营范围；根据合同法司法解释一第10条规定，除国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的之外，超出经营范围签订的合同也是有效合同。对证据9
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11，X粮公司提供邮件与当庭电脑展示的内容不同，X粮公司只提供了部分的邮件内容，但X辰公司认可这些邮件是X粮公司与X辰公司交易过程中发生的。诉讼中，X辰公司确认XX电器（深圳）有限公司向其支付了5000万元居间服务费。
一审法院认为：一、X辰公司、X粮公司之间没有签订任何文本形式的合同。X辰公司主张的居间服务成果是X粮公司与案外第三人（即XX公司）之间城市更新项目最终以16.5亿元价格成交，并于2013年10月21日签订了《深圳市光明新区公明XX项目合作协议》，相关合作协议已实际履行。X粮公司提交由X辰公司与XX公司于2013年10日22日签订的《项目居间服务合同》和《专项事务咨询顾问服务合同》，约定X辰公司接受XX公司委托，为“光明新区公明XX项目”寻找合作方并提供居间服务，XX公司向X辰公司支付1650万元“居间服务费”和3350万元“咨询顾问服务费”。庭审中，X辰公司确认已收取XX公司支付的居间费用5000万元。二、X辰公司、X粮公司之间的居间法律关系不成立。理由是：1.合同是当事人关于债权债务关系的合意,“当事人意思表示真实”是合同的成立要件，当事人意思表示一致，合同即告成立。本案中，X辰公司、X粮公司之间没有签订任何文本形式的合同。X辰公司主张双方成立居间合同提交的主要证据均为双方当事人之间的往来电子邮件。电子邮件往来发生的起止时间自2013年6月至2014年8月，而这一时间段跨越了X辰公司主张的居间服务成果完成（2013年10月21日）及其与XX公司签订居间合同（2013年10月22日）的时间。发送和接收邮件的当事人为X辰公司总经理石某姗，接收X辰公司邮件和回复的X粮公司人员包括有：法定代表人兼董事长周某、副总经理杨某敏，战略发展部周某、叶某华、王某璋、郑某增等人。X辰公司提交的电子邮件中，以居间服务成果完成时间（2013年10月22日）之前和之后两部分，其中：证据第1-8、11-14、16、17共14项为居间服务成果完成时间之前（含完成之时）的部分，证据第19、22、24、32为居间服务成果完成时间之后的部分；往来电子邮件内容是关于对X粮公司与第三方（即XX）项目合作事宜的咨询和询价等方面，X粮公司方面在“光明新区公明XX项目”达成交易的前后时间并没有承诺和确认对X辰公司提出按交易项目成交价“2.5%”或“2.25%”支付居间服务费或报酬。2.关于X辰公司是否提供了居间服务的问题。X辰公司、X粮公司之间的邮件往来的内容以及X粮公司和案外人XX公司签订合同之时，X辰公司以居间人身份参与其中，证明X辰公司为X粮公司和案外第三人XX公司之间的“光明新区公明XX项目”交易提供了居间服务。X辰公司因此与XX公司签订《项目居间服务合同》和《专项事务咨询顾问服务合同》，该二份合同明确XX公司为委托人，是承担支付居间费用义务的一方，XX公司也依约向X辰公司支付了“光明新区公明XX项目”相当于成交价格16.5亿元3%的居间服务费5000万元。提供居间服务可以向受托的一方或者双方收取费用或报酬，但X辰公司促成“光明新区公明XX项目”达成交易（签订合同）时并未与X粮公司达成合意，也未按交易项目成交价支付“2.5%”或“2.25%”支付的居间服务费的承诺表示。3.关于双方往来邮件中X粮公司工作人员是否构成表见代理和“默示”的问题。表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后签订了合同，如果相对人有理由相信其有代理权，那么相对人就可以向本人主张该合同的效力，要求本人承担合同中所规定的义务，受合同的约束。于本案来说，居间合同的标的是居间人进行居间活动的结果，即《深圳市光明新区公明XX项目合作协议》。X辰公司是居间人，X粮公司和XX公司是“光明新区公明XX项目”交易的两方，居间人的活动也只有交易双方之间游走和包括电子邮件往来的方式沟通，“光明新区公明XX项目”运作资金逾17亿元，按X辰公司主张按成交价2.5%或2.25%计算，居间费逾4000万元属公司一项重大决策，X辰公司、X粮公司均是法人主体，在X粮公司没有明确授权的情形下，X粮公司多个工作人员接收X辰公司发送的邮件或向X辰公司咨询相关项目问题甚至询价的行为，并不当然可以认定不确定的工作人员获得X粮公司授权与X辰公司进行议价和订立合同，或构成表见代理进而“默示”同意支付X辰公司2.5%或2.25%居间费。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第一条第一款规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应认定合同成立，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”该规定对合同的主要条款予以明确规定，即合同成立必须具备以下条款：当事人、标的和数量。综上，X辰公司对居间“光明新区公明XX项目”向X粮公司发出要约收取居间费用，但X粮公司并未承诺给付，X辰公司与X粮公司意思表示并未一致，订约当事人并未就合同的主要条款达成合意，X辰公司主张双方之间的居间合同关系不成立，其主张按成交价16.5亿的2.5%计收居间服务费的诉求应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第十二条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第一条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：驳回X辰公司的诉讼请求。一审案件受理费272566元，由X辰公司负担。
二审中，X辰公司向本院提交了“深圳X辰与X粮置地就解决XX电器城市更新项目居间咨询服务费用事宜会谈录音”的视听资料及相应的记载文本，用以证明：1.双方当事人于2015年11月2日以会议方式研究涉案居间费用事宜，X粮公司再次确认X辰公司向其提供了质量较高的居间服务；2.X粮公司确认其相关工作人员当面将涉案评审报告交付X辰公司，但因未签居间合同，X粮公司只能支付不超过3000万元的居间费；3.佐证X辰公司向一审法院提交的证据待证的事实属实。X粮公司对该视听资料的合法性和真实性无异议，对其关联性不予认可，具体主张如下：第一，X粮公司与会人员并没有认可双方已就成立居间合同关系达成合意，也从未认可和接受X辰公司提出的报价；第二，从文字稿中记录的“石某”、“曹某”二人所说的内容来看，X辰公司非常清楚双方往来邮件中X粮公司工作人员是没有得到X粮公司授权与其进行议价和订立合同。第三，纵观视听资料，根本没有X辰公司所称的“X粮公司确认按成交价2.5%支付居间费已通过'一、二、三级评审'并且X粮公司当面将报告交给了X辰公司”之类的内容。X辰公司“石某”在会议中有提到了一、二、三级评审，称：“一级评审资料是从曹总办公室得到的，上面有写支付X辰公司居间费用”，但这只是石某的单方陈述，并没有得到X粮公司与会人员的认可和确定；第四，“周某”在会议中提出的居间费用“不能突破3000万”只是其个人为了解决双方之间的争议而提的调解建议和方案，是想以友好的方式尽快解决问题而作出的妥协和退让。另外，X粮公司与会人员在会议上对X辰公司工作的认可和感谢之类的言辞，也是为了促成双方达成和解而作出的妥协。根据民事诉讼法司法解释的规定，X粮公司与会人员在会议中所作的妥协，不能成为在本案二审诉讼中对其不利的依据。而且，“周某”也在会议上明确表示其提出的“不能突破3000万”必须以“X粮向X辰公司支付居间费用有法律依据”为前提，在满足这个前提下，其个人建议双方以“不能突破3000万”的金额来协商和解方案，如果X辰公司同意这个方案，他再向上级请示，由公司开专门的三级评审会议来讨论这个和解方案是否可行。因此，不能简单的以“周某”在会议上提出过“不能突破3000万”的建议，就认定X粮公司同意向X辰公司支付不超过3000万元的居间费，进而推导出此前双方已就成立居间合同关系以及支付居间费用达成合意。
本院认为：首先，在该视听资料中，X粮公司与会人员均无关于认可涉案居间合同关系已成立的陈述，反而是多人陈述：“……居间合同是有非常严格的要求的……应该在一开始就签，包括金额都要固定下来……现在要签这个合同，这个站在法律的角度来看，真的是一个最大的问题……”“……但这个金额一直没有最终确认过……”故该份视听资料不能证明双方当事人已就或曾就涉案居间合同事宜达成合意；其次，关于X粮公司曹某将涉案评审报告交付X辰公司的情形，系X辰公司人员的单方陈述，并未得到曹某的认可；再次，X粮公司周某虽然提出居间费用不能突破3000万元的建议，但其也明确表示要在“法律上对居间合作方面法律法规问题再摸一摸”，还提到“居间费用得严格按照决策程序进行，必须经过一级、二级、三级评审再到决策，该方案如果X辰公司同意的话，还得向上请示，开专门的三级评审会议，最后才能确定”，故不能因此认定X粮公司已认可须支付3000万元居间费。综上，该视听资料不能证实X辰公司所主张的待证事实，缺乏证据关联性，本院不予采信。
二审中，X粮公司向本院提交了《X粮置地合同评审表》，用以证明其曾对涉案项目进行内部评审，但未涉及X辰公司所述的居间合同事宜。X辰公司对该评审表的真实性、关联性不予认可。本院认为，该评审表并未涉及居间合同事宜，与本案缺乏关联性，本院不予采信。
本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是X辰公司所诉的涉案居间合同是否成立。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条第（一）项的规定，由于双方当事人未以书面形式订立居间合同，故作为主张居间合同法律关系存在的X辰公司应就双方当事人曾就居间费金额或计付方式等主要合同条款达成合意举证。X辰公司向一审法院提交的双方往来电子邮件文本、一系列书面报告及相关材料均不能证明X粮公司对X辰公司就居间费用事宜发出的要约作出明确承诺；X辰公司提交的载有居间费用的评审稿，并无X粮公司的签章确认，且X粮公司对此不予认可，故该证据材料因缺乏真实性而未获采信；X辰公司向本院提交的视听资料，上已述及，因缺乏关联性而未获采信，故X辰公司并未向法院提交充分证据证明双方曾就居间费金额或计付方式等主要合同条款达成合意，应承担举证不能的不利后果。
虽然双方当事人均认可X辰公司确为X粮公司与案外人XX公司就相关项目的合作提供了居间服务，但X辰公司与XX公司就相关居间服务签订了居间合同且XX公司已向X辰公司支付5000万元居间费，故在无证据证明X粮公司与X辰公司已就居间费金额或计付方式达成合意的情形下，X粮公司关于X辰公司提供的居间服务系X辰公司与XX公司之间的居间合同所涉事项的主张具有合理性，X辰公司关于因其已在事实上提供了居间服务、故能够推定其与X粮公司之间存在居间合同关系的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，X辰公司的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费272566元，由深圳X辰实业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 刘 茹
审判员 范 志 勇
审判员 李 兴 旺
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二〇一七年十二月七日
书记员 成琳（兼）
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》
第一条当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》
第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：
（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；
（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。