江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终7570号上诉人（原审被告）：南京宇扬置业有限公司，住所地南京市六合区横梁镇兴镇路23-8号。破产管理人：江苏永衡昭辉律师事务所，住所地南京市珠江路***号。负责人：唐俊华，江苏永衡昭辉律师事务所主任。委托诉讼代理人：杜海燕，江苏永衡昭辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺礼周，江苏永衡昭辉律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：曹芳，女，1974年1月10日生，汉族，住南京市六合区。上诉人南京宇扬置业有限公司（以下简称宇扬公司）因与被上诉人曹芳劳动争议一案，不服南京市六合区人民法院于2017年7月14日作出的（2017）苏0116民初1004号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宇扬公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判宇扬公司向曹芳按2011年4月宇扬公司28名员工人均工资6047.46元/月的标准支付经济补偿金。事实与理由：（一）曹芳2016年工资发放系绕开监管账户的私自发放。2015年11月20日，横梁街道、宇扬公司及南京市瓜埠建筑安装工程有限公司（以下简称瓜埠建筑公司）三方，在横梁街道会议室就借款处理达成会议纪要。该会议纪要第一条：瓜埠建筑公司还款伍拾叁万元整（计53万），用于发放留守人员工资。会议纪要求有监管方横梁街道代表盖章签字。根据监管精神，该53万元还款应转入监管账户并由监管账户下发至实际留守人。实际上，该53万元还款直接转账进入会计孙晓丽个人账户。从被上诉人提供的工资发放银行流水来看，会计孙晓丽于2016年2月、3月用622324011003620637账号转款给被上诉人，2016年4月5日用6217770000798938账号转款给被上诉人，2016年5月9日用6228480393095528914账号转款给被上诉人。上述绕开监管及随意支出宇扬公司财产的行为，明显违背监管精神，背离监管初衷。（二)曹芳2011年8月至2012年1月工资的发放，非经宇扬公司账户及监管账户支出，其发放数额及程序不具有合法性，一审法院对此事实未进一步查清。2011年8月起，宇扬公司因担保集团公司被债权人起诉，便陷于不正常经营状态，随后宇扬公司账户被法院查封，工资无法发出。2011年9月22日，横梁街道开立第一个监管账户，该账户自开户日至2012年1月17日未交易发生。即宇扬公司账户未支付曹芳2011年8月至2012年1月的工资，具体情况不明。且该期间工资数额从2011年7月及7月之前的工资数额7513.87元增加至21060元，没有依据不具有合法性。曹芳2016年工资发放绕开监管的情况下，一审法院没有进一步查清曹芳2016年之前的工资发放，特别是2011年1月至2012年1月之间工资发放情况。（三）曹芳2011年7月及7月前的月工资为7513.87元左右，曹芳未提供证据证明其工资待遇增加，也不提供其2011年8月之前的工资发放银行流水佐证，对于曹芳现在的工资数额，宇扬公司不予认可。（四）宇扬公司已举证证明被上诉人工资为7513.87元/月左右，计算经济补偿金应按该工资标准计算，一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款的规定错误。（五）《企业破产法》第二条规定，企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。《企业破产法》第一百一十三条规定，破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。《企业破产法》第三十六条规定，债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二十四条规定，债务人有企业破产法第二条第一款规定的情形时，债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权获取的以下收入，人民法院应当认定为企业破产法第三十六条规定的非正常收入：（一）绩效奖金；（二）普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入；（三）其他非正常收入。2011年8月，宇扬公司就存在《企业破产法》规定第二条规定的情形。曹芳的工资收入正好在2011年8月没有依据、没有证据证明合法翻倍增加，应属于《企业破产法》第三十六条规定的非正常收入。被上诉人作为公司副总经理，其在宇扬公司具备破产情形下的收入显然不符合上述法律规定，其请求的补偿金根据不符合上述法律规定情况下的收入计算，不具有合法性。综上所述，一审法院有认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院撤销一审判决，改判支持宇扬公司的上诉请求。曹芳辩称，（一）2011年1月始，宇扬集团统一给每个公司、分公司加工资，今天我方提交2011年1月至8月期间正常经营期间员工的工资明细，工资是与2011年8月后的工资标准一致。2011年8月30日宇扬集团出现问题，宇扬公司确受牵连，但经营正常，曹芳的工资是正常调整的。（二）2016年7月，曹芳确实一次性拿了三个月工资，此后，宇扬公司不正常经营了，宇扬公司没有款项入账，其就没有领取工资，有款项入账才可以拿工资，需要看账面上的账目数额来确定。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人宇扬公司的上诉，维持原判。曹芳向一审法院起诉请求：1、宇扬公司支付其经济补偿金70000元（按照2016年社会平均工资的3倍计算，乘以3.5年工作年限；2、宇扬公司支付拖欠的2016年12月工资4000元。一审法院经审理查明：2016年11月3日，苏州恒丰进出口有限公司以不能清偿到期债务为由向一审法院申请对宇扬公司进行破产清算。2016年12月12日，一审法院作出（2016）苏0116破2号民事裁定书，裁定受理苏州恒丰进出口有限公司对宇扬公司的破产清算申请。同日，一审法院经摇号随机选择，指定江苏永衡昭辉律师事务所担任宇扬公司管理人。2015年11月20日，横梁街道、宇扬公司及南京市瓜埠建筑安装工程有限公司（以下简称瓜埠建筑公司）三方，在横梁街道会议室就借款处理达成一致意见，其中第一条为：瓜埠建筑公司还款伍拾叁万元整（计53万元），用于发放留守人员工资。2015年12月31日，孙晓丽向瓜埠建筑公司出具宇扬公司收据，该收据载明瓜埠建筑公司通过转账方式将53万元汇给了孙晓丽。2014年7月28日，曹芳收到宇扬公司2014年6月工资，共计现金21060元。2015年7月31日，曹芳收到宇扬公司2015年7月工资，共计现金21060元。2016年2月2日，曹芳收到宇扬公司2016年1月工资，共计现金21060元。2017年2月9日，曹芳向南京市六合区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同日，该仲裁委以被诉主体已吊销为由，决定不予受理，并作出宁六劳人仲不字（2017）第34号不予受理通知书。曹芳不服，遂向一审法院提起诉讼。一审法院判决理由和结果本案争议焦点为：宇扬公司应当向曹芳支付的经济补偿金数额。一审法院认为，《江苏省工资支付条例》第五十一条规定，用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿金的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿金的年限最高不超过十二年。本案中，宇扬公司不能提供与曹芳终止劳动关系前12个月的工资数额，而曹芳提供的2014年7月28日、2015年7月31日、2016年2月2日的三份收条，都载明收到宇扬公司支付的工资为21060元，宇扬公司对该收条真实性亦予以认可。根据曹芳提供的2015年11月至2016年3月期间的江苏紫金农村商业银行股份有限公司六城支行银行卡账户明细、以及2016年4月至2016年12月期间的中国农业银行银行卡交易明细清单，曹芳2016年1月至2016年11月的月平均工资高于2015年南京市城镇非私营单位从业人员平均工资的三倍（78946元÷12个月×3倍=19736.5元）。双方当事人对计算经济补偿金的工作年限没有异议，一审法院依法予以确认。因此，宇扬公司应当向曹芳支付经济补偿金的数额为69077.75元（19736.5元×3.5个月）。另外，曹芳要求宇扬公司支付拖欠的2016年12月工资4000元，因该项诉讼请求未经过仲裁前置程序，一审法院不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条，《江苏省工资支付条例》第五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、南京宇扬置业有限公司于判决生效之日起十日内向曹芳支付经济补偿金69077.75元；二、驳回曹芳的其他诉讼请求。二审审理中，当事人对一审法院查明的事实不持异议，本院予以确认。二审中，被上诉人提交2011年1月至8月期间曹芳和费林芬的工资流水，证明一审法院认定的离职前十二个月的月平均工资与2011年8月前的工资标准是一样的。上诉人对该份证据的真实性、关联性不持异议。上诉人提交2011年4月绩效分数统计表（1页）、2011年5月28日宇扬通报（1页）、宇扬公司2011年4月工资明细及工资明细附表（2页），2011年5月工资明细及工资明细附表（2页）、2011年5月考勤（1页），证明因高管有两份工资表，之前宇扬公司没有找到，故宇扬公司对被上诉人的工资数额认可。因现在宇扬公司已经破产，经测算宇扬公司员工人均工资为6047.76元，根据《企业破产法》第一百一十三条规定，破产企业员工主张的经济补偿金的工资基数应当按照破产企业员工人均工资计算。被上诉人质证意见：2013年12月30日前，宇扬公司有28名员工，其中有7人销售员，还有销售提成，提成在另外的账册中，提成是三四个月发放一次。2013年12月30日始，宇扬公司只有孙晓丽、费林芬和曹芳三人，2014年年头其他员工都已经被辞退，对上诉人所计算的企业员工人均工资数额不认可。本院另查明，宇扬公司认可曹芳离职前十二个月的实发工资为21060元。宇扬公司已支付曹芳2013年11月12日前的解除劳动合同经济补偿金。曹芳本案中主张的经济补偿金从2013年12月起计算。以上事实有银行流水、工资明细、调解书，当事人陈述等证据予以证实。本案二审的争议焦点为：曹芳所主张经济补偿金的计算标准。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据已查明的事实，曹芳其离职前十二个月的月工资为21060元，宇扬公司亦予以认可。结合曹芳的工作年限，一审法院判决宇扬公司支付曹芳经济补偿金69077.75元，符合法律规定，本院予以维持。据已查明的事实，2013年11月前曹芳与宇扬公司之间的经济补偿已支付完毕，即曹芳与宇扬公司之间的劳动关系已解除。2013年12月，曹芳重新入职宇扬公司，双方未签订书面劳动合同，宇扬公司未提供聘任决定或聘任书证明曹芳是宇扬公司高级管理人员，且一审法院于2016年12月12日作出裁定受理苏州恒存在进出口有限公司对宇扬公司的破产清算申请，现宇扬公司主张应按2011年4月宇扬公司28名员工的人均工资计算曹芳从2013年12月起的经济补偿金，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上，宇扬公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。因宇扬公司已进入破产程序，故一审法院判决宇扬公司支付曹芳经济补偿金有误，应予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持南京市六合区人民法院（2017）苏0116民初1004号民事判决第二项。二、变更南京市六合区人民法院（2017）苏0116民初1004号民事判决第一项为：南京宇扬置业有限公司尚欠曹芳经济补偿金69077.75元。三、驳回上诉人南京宇扬置业有限公司的上诉请求。一审案件受理费10元，由南京宇扬置业有限公司负担（曹芳已垫付，南京宇扬置业有限公司在给付上述款项时一并给付）。二审案件受理费10元，免收。本判决为终审判决。审判长 刘 干审判员 王晓燕审判员 雒继周二〇一七年十一月三日书记员 顾 欢