宁夏回族自治区固原市中级人民法院
p t ” > 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
（2017）宁04刑终130号
上诉人（原审自诉人暨附带民事诉讼原告人）于某甲，男，1982年8月23日出生于宁夏回族自治区泾源县，回族，大学文化，住泾源县。
原审被告人马某甲，男，1978年7月2日出生于宁夏回族自治区泾源县,回族,初中文化，农民,公民身份号码×××，住泾源县。
宁夏回族自治区泾源县人民法院审理原审自诉人暨附带民事诉讼原告人于某甲指控原审被告人马某甲犯故意伤害罪并赔偿经济损失一案，于2017年10月9日作出（2017）宁0424刑初17号刑事附带民事判决。宣判后，原审自诉人暨附带民事诉讼原告人于某甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年12月7日公开开庭审理了本案。上诉人于某甲、原审被告人马某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，被告人马某甲的妹妹马某某系自诉人于某甲的前妻。马某某与于某甲于2015年12月1日经泾源县人民法院调解离婚，并对夫妻共同财产及共同债务、子女抚养一并进行了处理。双方离婚后自诉人多次到被告人马某甲妹妹马某某的单位要求解决离婚时未解决的夫妻共同债务问题。2017年3月6日12时许，自诉人于某甲与其姐夫于某乙、兰文生（于某甲雇的司机）在马某某的工作单位要求协商离婚时未解决的共同债务问题时，马某某叫来其哥即被告人马某甲，被告人马某甲与自诉人于某甲及其姐夫发生争吵并厮打，被告人马某甲在自诉人于某甲右腿部踏一脚，造成自诉人于某甲右腿骨折。当日于某甲入住泾源县人民医院，3天后转银川国龙医院治疗，共住院19天，花医疗费33116.3元。经医院诊断右胫骨平台骨折，右侧髁间嵴骨折。于某甲的伤情于2017年3月29日经鉴定为轻伤一级，需后续治疗费1万元，2017年5月19日鉴定为十级伤残。2017年8月1日经宁夏医科大学法医司法鉴定中心鉴定，自诉人于某甲右胫骨平台骨折，累及关节面构成”轻伤一级”；右膝关节功能丧失程度构成十级伤残。造成自诉人于某甲医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、抚养费、鉴定费的经济损失。
原审判决认为，自诉人于某甲与被告人马某甲因自诉人与被告人马某甲妹妹离婚时未解决的夫妻共同债务之事发生争吵并厮打，被告人马某甲在自诉人于某甲右腿部踏一脚，致自诉人于某甲右胫骨平台骨折，右侧髁间嵴骨折。经固原正源司法鉴定所鉴定为轻伤一级。被告人马某甲的行为已构成故意伤害罪，自诉人于某甲指控被告人马某甲犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立。自诉人于某甲要求被告人马某甲赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、抚养费、鉴定费、后续治疗费的诉讼请求成立，依法予以支持。由被告人马某甲在法律规定的标准和范围内予以赔偿，超出法律规定标准和范围的不予支持。对自诉人于某甲请求的交通费结合提供的证据及看病实际情况酌情确定为2000元。对自诉人于某甲请求的营养费，结合其伤情及残疾程度酌情确定为1500元；后续治疗费用根据固原正源司法鉴定所鉴定意见确定为1万元。自诉人请求的残疾生活补助费不符合法律规定，不予支持。自诉人住院治疗肛周脓肿所花费用与本案无关，故请求的该费用不予支持。自诉人于某甲与被告人马某甲妹妹马某某已经经本院调解处理离婚，债权债务已经处理。若有未处理的夫妻共同债务双方协商解决不成，自诉人应寻找组织或依法定程序解决，而不应多次到其前妻单位闹事。本案因婚姻家庭矛盾引发以及自诉人在案件发生的起因上有过错，故对被告人马某甲可从轻处罚，亦可适当减轻其民事赔偿责任。根据被告人马某甲犯罪的事实、犯罪的性质、情节及社会危害性，对其可依法适用缓刑。被告人马某甲及其辩护人的辩护意见不符合本案事实和法律规定，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第三十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，<最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释>第一百五十五条第一款、第二款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款之规定，判决：一、被告人马某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年；二、由被告人马某甲赔偿附带民事诉讼原告人于某甲医疗费33116.3元，误工费12185.11元，护理费2038.13元，住院伙食补助费1900元，交通费2000元，鉴定费1600元，营养费1500元，抚养费20882.29元，后续治疗费10000元，共计85221.83元的90%，即76700元，于判决生效后十日内一次性付清。
上诉人于某甲提出的上诉理由是，原判认定事实清楚，但判决错误。1.马某甲没有任何悔罪表现，也未得到上诉人谅解，原判对马某甲适用宣告缓刑不符合法律规定。原审认定因上诉人过错，对马某甲适用缓刑不符合本案事实。2.原判民事赔偿部分计算错误。上诉人误工费计算标准错误，上诉人系旅游业分支机构的负责人，应按照在岗职工平均工资计算；原判确定上诉人的交通费为2000元不符合本案的实际；上诉人行为并没有过错，原判判令上诉人承担10%的责任错误。
在二审庭审中，原审被告人马某甲自愿认罪，认为原审认定事实及判决正确，愿意依法赔偿上诉人于某甲的各项经济损失。请求二审维持原判。
经二审审理查明，原判认定原审被告人马某甲故意伤害及给上诉人于某甲造成经济损失的事实清楚，有经一审开庭质证、认证的下列证据证实：
1．受案登记表、马某甲违法犯罪记录查询、户籍证明，证明马某甲的基本情况及无违法犯罪记录。2017年3月6日泾源县公安机关将该案立为行政案件。
2.证人于某乙的证言，证明2017年3月6日，其与于某甲去找马某某协商马某某在其名下贷的5万元贷款如何偿还时，马某甲来在其嘴部打一拳，将其打倒，于某甲在拉架过程中马某甲在于某甲右腿膝盖处踏一脚，当天于某甲就到泾源县医院看病，拍片子显示右腿骨折。
3.证人兰文生的证言，证明2017年3月6日10时许，于某甲叫其开车拉他去工商局找他前妻马某某说5万元贷款的事，于某甲与马某某两人说的过程中就吵在了一起，被人拉开了，马某某让于某甲十二点之后再来。12时其与于某甲及于某甲姐夫又去工商局找马某某了，马某某就把自己锁在办公室，后马某甲就来了骂于某甲，于某甲的姐夫与马某甲发生撕扯，其将两人拉开，两人继续对骂，马某甲在于某甲姐夫嘴部打一拳，于某甲姐夫就躺倒在地上了，于某甲一看马某甲将其姐夫打了，就往马某甲跟前一走，马某甲在于某甲右腿上踏了一脚，于某甲就坐在地上再没有起来。
4.证人马某某的证言，证明2017年3月6日10时许，于某甲和于某乙，还有一个小伙子来找她处理家庭经济纠纷，她对于某甲说她单位有事到下班了再处理，直到11时45分她回到单位，于某甲等人还在，她害怕于某甲打她，她就在单位二楼没有下来，给马某甲打电话让接一下她，马某甲来后与于某甲、于某乙吵了起来。她在二楼窗子看见于某甲、于某乙在院子追打马某甲，于某甲在打马某甲的过程中自己摔倒在地上。
5.证人伍某某的证言，证明2017年3月6日，于某甲与马某甲打架他在现场，但他没有看见，等他看见时于某甲说他的腿已经断了。
6.上诉人于某甲的陈述，证明2017年3月6日上午，他和于某乙、兰文生来到泾源县市场管理局找马某某解决债务问题，因马某某检查工作，12时他们又到她单位找她时，马某甲就来了。这时于某乙和兰文生也来到院子，于某乙与马某甲撕打到一起，他在两人中间，马某甲用拳头打他，他左手一挡，马某甲向他的右腿踏了一脚，他就坐在地上起不来了。
7.原审被告人马某甲供述，证明2017年3月6日12时许，马某某叫他到泾源县市场管理局来把她接一下，他开车到泾源县市场管理局院子，看到于某甲和他姐夫在，他到于某甲跟前说，你再不要到我妹子单位闹事，你再闹我对你不客气，这时于某甲姐夫扑到他跟前抓住他的衣领，让他还钱，他推了一下于某甲的姐夫，于某甲的姐夫在他鼻子上打了一拳，他们就在院子追着打他，在追打的过程中他也把于某甲和他姐夫在鼻子上打了几拳，于某甲在用脚踢他的过程中自己摔倒在地上。
8.泾源县人民医院入院证、病历、疾病诊断证明、出院证，宁夏国龙医院入院证、住院病历、出院小结，证明于某甲的伤情经诊断为右胫骨平台骨折，右胫骨髁间嵴骨折，于2017年3月6日至同年3月25日在泾源县人民医院、银川市国龙医院住院治疗。
9.固原市正源司法鉴定所鉴定意见书，宁夏医科大学法医司法鉴定中心鉴定意见书、鉴定费发票，证明于某甲的伤情于2017年3月29日经固原正源司法鉴定所鉴定为轻伤一级。同年4月20日经该所鉴定需后续治疗费1万元。同年5月19日经该所鉴定为十级伤残，共花鉴定费1600元。同年8月1日，宁夏医科大学法医司法鉴定中心对于某甲的伤情进行了重新鉴定，结论为于某甲右胫骨平台骨折，累及关节面构成”轻伤一级”；右膝关节功能丧失程度构成十级伤残。
10.医疗费票据、交通费票据，证明于某甲花医疗费33111.3元、交通费864.5元。
11.营业执照、导游证复印件，证明于某甲的从业情况。
上述证据，来源形式合法，内容客观真实，能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人马某甲故意伤害他人身体健康，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪。应依法予以惩处。原审被告人马某甲在一审判决后积极交纳全部赔偿款，在二审开庭期间认罪、悔罪，依法可以从轻处罚。原审被告人马某甲的犯罪行为给上诉人造成的经济损失应依法予以赔偿。关于上诉人于某甲提出对原审被告人马某甲适用缓刑错误的上诉理由，经查，原审被告人马某甲能积极交纳赔偿款，认罪、悔罪，且经泾源县社区矫正适用前调查评估，认为对马某甲宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以适用社区矫正。原审被告人马某甲符合宣告缓刑的条件，可以适用缓刑。因此，上诉人于某甲该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人于某甲上诉认为民事部分赔偿少的上诉理由，经查，上诉人于某甲在一审审理过程中没有提供充分证据证明其实际减少的收入或者近三年的平均收入状况，二审期间亦未提供新的有效证据，原审依据于某甲提供的其从事旅游行业的证据，参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算上诉人于某甲的误工费是正确的；对上诉人于某甲提出的租车费问题，因其所提供证明租车费用的白条收据非正规票据收据，不符合证据的三性，原审未予以认定，亦属正确。对于上诉人于某甲于2017年3月30日至4月3日在银川市国龙医院就医的事实，因其接受治疗的病情与马某甲故意伤害所致伤情并无关联，故由此产生的交通费及其他费用应自行承担。马某甲只承担上诉人于某甲2017年3月8日至3月25日期间到银川国龙医院治疗伤情所产生的交通费及其他相关费用。原审结合上诉人于某甲的伤情及到外地就医情况，酌情确定交通费2000元，符合实际情况。关于上诉人于某甲提出其没有过错，不应当承担10%的责任的上诉理由，经查，上诉人于某甲在其前妻马某某所在单位与马某某协商解决婚前共同债务问题时二人发生纠纷，后上诉人于某甲被玛丽艳叫来的原审被告人马某甲殴打致轻伤，在此过程中上诉人于某甲并无过错，故二审对原审法院关于自诉人于某甲应当承担10%的责任的认定予以更正，上诉人于某甲该上诉理由成立，本院予以采纳。对上诉人于某甲要求赔偿残疾生活补助费40万元的诉讼请求，因不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，其诉讼请求本院不予支持。根据本案事实和证据，上诉人于某甲的经济损失应为：医疗费33111.30元、误工费12185.11元、护理费2038.13元、住院伙食补助费1900元、交通费2000元、鉴定费1600元、营养费1500元、后续治疗费10000元，共计64334.54元。原审在计算上诉人的经济损失时，将抚养费20882.29元计算在内，于法无据，应予去除，但原审被告人马某甲在二审庭审时，表示愿意赔偿原审判决确认的赔偿款，二审予以确认。原判认定上诉人马某甲犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。审判程序合法。但原判适用《中华人民共和国侵权责任法》第十六条不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长赵军万
审判员王继红
代理审判员陈继国
二○一七年十二月十一日
书记员曹维强
附：本裁定适用的相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件。经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；