河南省周口市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）豫16刑终99号
原公诉机关周口市川汇区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈东亮，男，1981年6月15日生于河南省柘城县，汉族，初中文化，住柘城县。因涉嫌合同诈骗罪于2014年12月22日被南昌市公安局西湖分局刑事侦察大队抓获，羁押于当地派出所。2014年12月25日被周口市公安局刑事拘留，因涉嫌合同诈骗犯罪于2015年2月1日被执行逮捕。
辩护人岳卫中，河南昌浩律师事务所律师。
周口市川汇区人民法院审理周口市川汇区人民检察院指控的被告人陈东亮犯合同诈骗罪一案，于2017年12月27日作出（2017）豫1602刑初546号刑事判决。宣判后，被告人陈东亮不服判决，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，查阅了本案的卷宗材料，讯问了被告人，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。
原判认定：2016年9月20日，被告人陈东亮以承建河南省省委党校家属院项目为由，与被害人谢某、冯某2签订了合作协议，该协议约定，河南省省委党校家属院前期需投入200万元作为项目启动资金，由冯某2筹集，与对方合同签订及后续具体事宜操作由谢某郑州建安建筑工程有限公司商丘分公司负责。谢某、冯某2分别在2016年9月20日、21日将200万元汇入陈东亮账户，陈东亮在收到谢某和冯某2交来的200万元保证金后，并没有将这200万元钱交给高某用于其所说的河南省委党校家属院的工程，而是在收到该笔款后当天下午将这200万元用于自己的恩赐公司。在谢某向陈东亮询问省委党校工程的进展情况时，陈东亮又伪造了河南省文苑置业有限公司向郑州建安工程建筑有限公司的中标通知书。在被害人发现受骗后向陈东亮追要该款时，陈东亮向谢某出具了一张借条，内容为:今借谢某现金肆佰万元整（4000000），订于2014年1月25日还清，如果不还，将河南南湖水世界假日酒店管理有限公司过户谢某，并将柘城谷水春天剩余房屋约2700平方给谢某，谢某有权拍卖。后陈东亮失去联系。
上述事实，有下列证据证实：
1.书证
（1）抓获经过。2014年12月22日在南昌市将陈东亮抓获。
（2）公安机关出具的情况说明。内容为抓获经过。
（3）在逃人员登记信息表。姓名陈东亮。
（4）户籍证明。
（5）合作协议，甲方谢某、乙方冯某2、丙方陈东亮。协议内容河南省省委党校家属院项目前期需投入200万元作为项目启动资金。项目启动资金200万元由冯某2负责筹集，若项目后续需要注资，由三方共同商议承担。启动资金200万元利息按日千分之一支付，每月6万元，由乙方先为垫付。项目拨款时，所垫付利息从工程款中扣除归还乙方。2013年9月20日。
（6）陈东亮出具的时间为2013年9月19日的借条。借谢某二百万元人民币，利息3分。
（7）中标通知书。河南省文苑置业有限公司于2013年11月24日通知郑州建安工程建筑有限公司在省委党校生活区的投标中中标。有陈东亮认可的签名。该复印件上有陈东亮的签名，并说明该复印件是其出具的。与其在公安机关的供述相吻合。该中标通知书系被告人陈东亮伪造。
（8）谢某提交的恩赐公司及陈东亮出具的借条复印件。借谢某四百万元，定于2014年1月25日还清，如果不还，将河南南湖水世界假日酒店管理有限公司过户给谢某，并将柘城谷水春天剩余房屋，约2700平分给谢某。谢某有权拍卖。附件1：河南南湖水世界假日酒店管理有限公司复印件；附件2：柘城谷水春天开发手续复印件。
（9）张某提供的向陈东亮转款23万元的凭条。
(10)冯某1向陈东亮转款177万元的凭条。
(11)、河南省文苑置业有限公司财务部出具的证明。内容为文苑置业有限公司文苑花园项目主体工程招标报名中，没有郑州建安工程建筑有限公司，该公司也没有缴纳500万元信誉保证金。及其公司提供的供鉴定用的印模。
(12)、河南省文苑置业有限公司文苑花园项目报名名单。共有19家报名单位，没有郑州建安工程建筑有限公司。
（13）谷水春天建设用地规划许可证。建设单位商丘市鼎鑫房地产开发有限公司。
企业法人营业执照，南湖水世界假日酒店管理有限公司，法定代表人陈东亮，注册资本、实收资本一百万元。
（14）谢某提供的商品房买卖合同。法定代表人刘坤。买受人谢某。
谢某提供的商丘鼎鑫房地产开发有限公司收到谢某谷水春天购房款3372046元的收条。
（15）于某提供的商品房买卖合同。出卖人鼎鑫公司。法定代表人刘坤。买受人陈某，谷水春天1幢1单元602。
(16)省委党校出具的证明，该校无商洪亮这个人。
2、证人证言
（1）证人刘某证言：证明陈东亮没有参与建设谷水春天小区的建设，也没有参与股份，
（2）证人陈某证言：
证明其直接在谷水春天小区的售楼部交了全款后签订的购房合同。和我签订购房合同的是刘某，他是谷水春天小区的售房人员。
（3）证人袁某的证言：
我任文苑置业有限公司的办公室主任。中标通知书应有招投标公司发。这张中标通知书上面的章因为是复印件，我看不出来是不是我们公司的印章。我不认识陈东亮，他也没有在我们这承包工程。省委党校据我了解没有叫商洪亮的人。
（4）证人张某证言：
我丈夫冯某2和他的朋友谢某被一个叫陈东亮的人骗了200万元，其中23万元是我打给陈东亮的。我的建设银行的卡号是：62×××55，陈东亮的卡号是：62×××47。
（5）证人冯某1证言：
我哥冯某2和谢某被一个叫陈东亮的人骗了200万元，他们被骗取的钱里有我借给他们的177万元。给陈东亮打钱的凭证我保留着，我的账号是：62×××02，我的是建设银行卡，陈东亮的账号是：62×××47，他的什么卡，我不知道。
（6）证人田某证言：
河南省党校生活区（文苑花园）项目工程中没有郑州建安工程有限公司参与招标。不认识商丘市柘城县一个叫陈东亮的人。文苑花园项目如果中标了中标通知书是由招标公司和业主共同盖章确认后，由招标公司发出。文苑花园项目中标公司共两家公司中标，一个是河南六建建筑集团有限公司，一个是河北建工集团有限公司。
3.被害人陈述
（1）被害人谢某陈述：
我和我的朋友冯某2被叫陈东亮的男子合伙干工程诈骗现金200万，其中我和冯某2每人100万元。我们是2013年9月20日被骗的，当天是在商丘市北海路的建设银行给陈东亮汇的款。签过协议后，在2013年9月20日在商丘市北海路与归德路西200米路北的建设银行转账汇给陈东亮账户177万，第二天又在同一个建行通过银行转账23万元，汇过钱之后过了有十几天陈东这拿过来一张500万元保证金的收据，上边还有该工程开发商“河南省文苑置业有限公司”的公章，让我看了一下，又拿走了，在9月底10月初，具体时间我记不清了，陈东亮拿着这个工程的投标书到我公司盖章。在2013年11月24日那天陈东亮又到我公司来，当时拿了河南省文苑置业有限公司的中标通知书原件，他让我看时对我说过不了几天就能和我公司签合同了，2014年年前一定让我公司时场干活。我当时想把原件留下，但陈东亮说原件得拿回去存档，只给我了一份复印件。再后来我就一直催陈东亮啥时候能签合同。但是陈东亮一直往后推，一直到2014年元月份都没有签合同。我当时非法着急，就去了陈东亮说的郑州市河南省委党校家属院工程地址去看看，发现该工程已经开工了，我们才知道上当了。我们就给陈东这联系，但陈东亮就不和我们见面，我们给他打电话，陈东亮还骗我们说马上就让我们签合同，说省委党校的人会给我们联系签合同的事，过了几天果然有一个自称是省委党校后勤处工作人员的男子给我打电话说让我当个星期四去郑州去签合同，但通过朋友查询了这个电话号码，这个号码的用户叫商洪亮，通过打听，这个商洪这根本不是省委党校的人。我当时想见到陈东亮当面揭穿他看他怎么说，刚开始打手机他还是不接，后来打了多次后陈东亮接了手机，我就给陈东亮说让他回来商量一下签合同的事。2014年1月15日陈东亮回到商丘了，当时见面后他仍然说还能让我们签合同、干工程的话。我和冯某2就给他说我们已经调查过了，你说的工程已经开工了，到底是怎么回事，你给说清楚。我们一这说，陈东这就承认了他说接工程、让我们交保证金的事都是假的，我们又问他我们汇给他的200万元工程保证金哪去了，他说这些钱他自己用了，并说愿意在2014年1月25日之前把骗我们的钱给我们退回来，要是不能按期把钱退给俺，他说他还有房产、公司可以过户给俺。当时我听他说后就想只要能把钱退给俺就管，因为在俺汇给他200万元工程保证金后，陈东亮还以个人借款的名义从我和冯某2处借了100多万，我就想加上利息让他给俺打一个400万元的借条，陈东亮也表示同意，当时我们就让他按签合同的日期打了一张400万元的借条。但是陈东亮离开后到2014年1月20日打电话又不通了，我们找到他家，他家里也没人，一直到现在都找不到人，所以我们就来报警了。
（2）被害人冯某2陈述：
我和谢某是朋友关系，我们俩之间没有啥矛盾，2013年9月份的时候谢某说要投资一个房地产项目，让我投钱，我就跟着他投了100万，结果我和谢某每人被骗100万元。
在2014年1月15号，我和谢某看见陈东亮了，陈东亮没有办法了，说是骗我们的钱，钱他没有用在省委党校的工程上，而是被他自己花了，并承诺1月25前把钱还给我们，我和谢某就让陈东亮走了，结果陈东亮走后，手机也关机了，人也找不着了，我就让谢某去报案了。陈东亮的朋友高某我和谢某没有见过，高某出没出资我们也不知道。我和陈东亮见过7、8面，我认得他。
4.被告人陈东亮供述与辩解
2013年6月份，我与谢某合伙承接河南省委党校家属院工程，收取谢某200万元，当时我给谢某写的是个借条。当时郑州一个朋友叫高某，他的弟弟叫高腾伟，高腾伟承接河南省委党校家属院工程，他们兄弟一起干。因为我和高某是合伙人，所以家属院工程也有我一份。当时投标时要交500万元的保证金，高某提出让我拿200万元，我当时没有钱，就找谢某商量让他出200万元，将来工程有他一部分，由他施工干活。后来谢某分两次打入我个人卡中200万元。我后来把这200万元交与恩赐公司使用了，有一部分投入到南湖水世界假日酒店的经营上面了，有一部分归还我的个人借款了，具体都是多少我说不清楚，归还个人借款我给。谢某给我拿的200万元不交工程保证金是因为我认为高某供事太精明，害怕给他供事吃了亏，所以我收到200万元款后当天下午就使用了一大部分，后来剩下的没有几天就使用完了，没有把钱给高某去交保证金。当时恩赐公司急需用款，就把款转给其他人用于公司的正常经营了。当时想着等其他款到了再还给谢某，因为我毕竟给他写的是个借据，还有明确的利息，不会有什么大的问题。没有想到公司一直筹不到款项，所以一直没有把二百万元给谢某。至于说为什么给谢某一份家中标通知书的事情，是因为谢某把钱给我回去后我用于公司的其它项目了，谢某又催问省委党校家属院建筑工程项目很急，我当时出于应付谢某，自己做了份假中标通知书复印件给他，以拖延一下时间，等我们公司款到位了再还给他，可后来一直没有款还给他。你们让我看的谢某提交公安机关的借条（向其出示借条复印件，金额400万元，日期2013年9月19日，借款人，陈东亮），此份借条是我向谢某出具的，内容也是我书写的。以上400万元的借款谢某没有给我一分钱。就没有这么回事情。他没有借给你400万元钱，我给他写400万元的借条是因为谢某殴打我，我承受不了了，就按照他的要求给他出具了刚才你们让我看的那份借条，实际没有得到一分钱。因为我以前借他的200万元，当时没有能力还给他，他就殴打我，逼迫我给他写了以上400万元的欠条。
6.辨认笔录
冯某2辨认出陈东亮。
田某没有辨认出陈东亮。
7、周口市公安局犯罪侦查支队出具的情况说明。证明通过陈东亮的律师（岳律师）提供的证人高某的联系方式未能联系上高某，经多方努力联系上高某后，高某不配合，导致对高某的取证无法进行。
上述证据已经庭审质证，取证程序合法，内容客观真实，互相印证，形成了完整的证据链条。
周口市川汇区人民法院认为，被告人陈东亮以非法占有为目的在与谢某签订协议过程中虚构事实，在收受对方当事人给付的钱款后用于自己的恩赐公司，承诺还款后逃匿，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。遂判决如下：
一、被告人陈东亮犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币50000元。
二、被告人陈东亮骗取的被害人的财产应予返还。
上诉人陈东亮上诉称：没有虚构事实，200万元应当定性为民间借贷行为，量刑过重。其辩护人辩护意见：一审事实不清，定性错误，民事欺诈不同于刑事诈骗，一审裁决不公，涉嫌放纵犯罪。
经审理查明，二审查明的事实和证据与一审相同。且原审证据来源合法，事实清楚，足以认定，本院予以确认。经查，上诉人陈东亮或者高某没有承接河南省党校家属院工程，上诉人陈东亮收取被害人谢某、冯某2200万元之后，当天下午即将该款挪为他用，没有用于向谢某、冯某2承诺的河南省党校家属院的工程，当被害人其催促工程事宜时，上诉人陈东亮向谢某、冯某2二人出具伪造的中标通知书，进一步掩盖其诈骗的事实，当催促其还款时上诉人陈东亮与被害人失去联系，上诉人陈东亮具有明显的非法占有目的。对于上诉人陈东亮出具400万元的借条与本案合同诈骗200万元的事实不属本案审理范围。综上，上诉人陈东亮及其辩护人辩护意见人不构成合同诈骗的理由不能成立。在二审期间上诉人及其辩护人未提供新证据。
本院认为，上诉人陈东亮以非法占有为目的在与他人签订协议过程中虚构事实，在收受对方当事人给付的钱款后用于自己的公司，承诺还款后逃匿，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人陈东亮及其辩护人辩护意见人不构成合同诈骗的理由不能成立，不予支持。上诉人陈东亮上诉称量刑重的理由成立，予以采纳。原审程序合法，定性准确，适用法律正确，但量刑偏重。根据《中华人民共和国刑法》二百二十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持周口市川汇区人民法院（2017）豫1602刑初546号刑事判决中第一项中对被告人陈东亮的定罪部分和第二项，即对被告人陈东亮骗取的被害人的财产应予返还；
二、撤销周口市川汇区人民法院（2017）豫1602刑初546号刑事判决中第一项中对被告人陈东亮的量刑部分；
三、上诉人（原审被告人）陈东亮犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币50000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年12月22日起至2025年12月21日止。罚金于判决生效之后三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 刘中根
审 判 员 张福友
代理审判员 魏尚伟
二〇一八年二月八日
书 记 员 马清源