杭州市上城区人民法院
民 事 判 决 书
（2016）浙0102民初1486号
原告：汤于业，男，1985年9月14日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。
委托代理人：童卫华，浙江星韵律师事务所律师。
被告：陶仁政，男，1975年8月22日出生，汉族，住安徽省临泉县。
委托代理人：陈忠华，浙江浙浩律师事务所律师。
原告汤于业诉被告陶仁政建设工程分包合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员孙丽独任审判，于2016年5月10日公开开庭进行了审理。原告汤于业的委托代理人童卫华、被告陶仁政及其委托代理人陈忠华到庭。本案现已审理终结。
原告汤于业起诉称：2012年9月16日，原、被告签订杭州新侨饭店外立面改造工程石材干挂劳务承包合同一份，约定被告承包原告杭州新侨饭店外立面改造工程的石材干挂劳务工程，合同暂定价1040000元，合同总工期100天；原材料和原告提供的半成品经被告签收的材料造成施工破损、报废、破碎、断错，保管遗失被偷价值数额不得超过本合同暂定总价的1%，包括被告人员所领用使用的货物；超过本合同总价的1%以上时应由被告承担费用；若由被告因素造成的延期开工、中途停工、误工、等工、窝工等，由于被告工作中没有做到本合同内容引起的原告损失，由被告承担全部赔偿；被告承包人本人为现场负责人必须常驻现场，进行上下班打卡记工不得无故缺勤，与班组人员同步出勤上班，缺勤不到一天按500元/天扣除，在工程款进度款扣除罚没等。同时还对其他违约责任作出了约定。合同生效后，被告进场施工。但被告进场施工以来长期不常驻现场进行施工管理导致原告管理人员管理成本增加、施工进度严重滞后，并且在施工过程中多次被检查出安全事故及施工质量事故隐患，余款材料和原告提供的半成品损害远远超过合同约定的不得超过合同暂定总价1%的限定。原告多次口头或书面催促被告增加人员、改善管理，以使施工进度、施工质量和材料损耗达到合同约定的标准，但被告一直未予纠正。2013年8月，被告见明显无法按期完工，便开始制造各种事端。2013年8月22日，被告擅自全部停工，2013年8月23日、25日、26日、28日更是以拉闸停电、强占施工场所等方式阻碍原告正常施工，造成原告重大损失。后经当地派出所和劳动部门调解，原告与被告核对了被告已完工的工程量和工程款，原告按实际进度工程量结清了70%的工程款，被告退场，并保证不再闹事。被告退场后，原告组织其他工人进行施工。现杭州新侨饭店外立面改造工程已完工，原告多次要求被告进行结算，被告未予配合。本案经法院委托司法鉴定机构进行了鉴定，鉴定结论为：1、被告未按照合同要求妥善保管、使用已领石材、胶水等材料造成的损耗费用为222586元；2、被告无故停工、闹事造成的损失费用为24750元（停工窝工人工费损失为23040元，吊篮租赁损失费为1710元）；3、因监理、业主要求返工整改、原告整改修复的损失费用为17705元；4、被告施工过程中电焊焊接火花灼伤玻璃更换费用65881元。另外，尚有5、更换电火花灼伤玻璃人工搬运费用50000元；6、被告未常驻现场进行施工管理造成的罚款92000元。被告总共给原告造成损失472922元，扣除5%质保金、扣除已领进度款，余款还有330222.1元，两项折抵，被告还需支付原告142699.9元。同时，司法鉴定费用15600元应由被告承担。为此，原告诉至法院，请求判令：1、被告支付原告材料损耗、误工窝工、返工整改、未常驻工地现场管理违约金等各项费用及损失赔偿472922元，抵扣被告未验收合格工程余款330222.1元后，被告实际应支付原告142699.9元；2、被告承担司法鉴定费用15600元；3、本案诉讼费用由被告承担。
被告陶仁政答辩称：针对原告上述陈述，被告分别答辩如下：1、关于石材损耗的问题，被告拿到的石材与最终上墙的石材误差在1%以内。被告未退场时，原告已经请了另外的班组进场施工，鉴定结论中没有对因果关系进行鉴定，仅鉴定了损耗量，即使有损耗，也无法区分是哪个班组造成的。即使有损耗，也应当按照成本价来计算，不应当按照市场价计算。2、关于无故闹事造成窝工的问题，实际情况是原告拒绝按时支付被告施工人员的报酬，被告工人为了维护自身合法权益，为了讨要工资。3、因乙方施工质量要求返工整改的问题，也是不符合实际的，被告已经及时改正。4、焊接火花灼伤玻璃的问题，有好几个班组在同时施工，也要用到电焊，完全有可能也会灼伤玻璃，不一定就是被告造成的，另外，关于玻璃损坏的价值问题，原告是按照市场价计算的，被告也到现场看过，到目前为止，也没有更换，故被告认为即使有损耗需要更换也要等实际更换后出具相应票据才可以得到支持。5、关于更换玻璃的人工费问题，被告认为玻璃并未更换，且计算方式被告不予认可。6、关于被告未驻现场造成罚款的问题，被告是没有资质的，故双方之间的合同是无效的，不应当按照合同的约定计算罚款，且被告并不如原告所陈述没有常驻现场，被告是尽到了管理义务的。7、关于保证金的问题，时间已经经过了两年，不应当再扣除保证金。综上，请求法院酌情认定，依法判决。
为证明上述事实，原告向本院提供了如下证据：
1、石材干挂劳务承包合同一份，证明合同约定的内容。
2、结算单、承诺书各一份，证明被告工程款、已领进度款等事实。
3、施工联系单，石材加工发货单，异型石材厂发货单，工具、材料领用单，工程定额一组，证明被告未按合同要求妥善保管、使用已领材料造成的损失；被告未常驻现场管理等事实。
4、出警单、8月份人工费计算支付单、吊篮安装使用登记表、吊篮租赁合同一组，证明被告无故停工、闹事造成损失的事实。
5、石材幕墙每月完成工程量明细表、工程量完成情况申报表、工程质量整改维修人工清单明细、新侨饭店外立面改造工程初验前应解决的若干问题及附件、照片一组，证明被告施工质量存在问题，监理、业主要求返工整改，被告未能及时整改，原告派人整改所产生的劳务费用。
6、石材幕墙施工钢架焊接电焊灼伤玻璃更换费用预算清单、承诺报告、施工质量安全隐患检查整改单、施工质量安全隐患检查处罚单、监理工程师通知单、新侨饭店项目部通知一组，证明被告施工过程中电焊焊接花火灼伤玻璃更换费用。
7、（后期）石材班组签收石材清单及发货单一组，证明被告未按合同要求妥善保管、使用已领材料造成的损失。
8、照片一组，证明原告材料损耗现场情况（部分）。
9、2013年2月工资发放单一份，证明陶仁朋系被告人员，主要是说明上一次原告举证的编号为87、88的两份发货单签字人员系被告人员。
10、验收记录一份，证明工程已经验收合格。
11、幕墙工程安装、分包施工协议一份；
12、杭州新侨饭店外立面改造工程建设工程施工合同一份。证据11、12，共同证明工程承包、分包情况等。
13、光盘二份（视频及照片，分别摄制于2013年6月10日和2013年8月26日），证明现场材料损耗及原告损失情况。
14、工程造价咨询报告书一份，证明涉案工程的结算审核情况。
15、鉴定费发票一份，证明原告为申请鉴定，花费15600元的事实。
经庭审质证，本院对原告提供的证据，认证如下：
证据1，被告对真实性、合法性、关联性无异议。证据2，对结算单真实性、合法性、关联性无异议，承诺书的真实性、合法性无异议，对证明对象有异议，认为被告在承诺书中表达的是被告已经付清了工人工资，不是原告已经付给了被告，而是被告垫付的。证据3，对真实性无异议，签字都是认可的，合法性无法确认，对关联性、证明对象有异议，认为被告实际挂的石材有8000平方米，考虑到有些石材可能位置不对，在结算时，被告作出了妥协，确认施工的石材是7500平方米；对编号为87、88的两份材料被告不认可，看不清楚是谁签的字。证据4，对出警单的真实性、合法性、关联性均无异议；对8月份人工费计算支付单、吊篮安装使用登记表、吊篮租赁合同真实性、合法性、关联性均不认可，认为系原告单方面制作，没有被告签字。证据5，对真实性、合法性、关联性均不予确认，认为系原告单方面提供，没有被告的签字。证据6，其中编号为226的材料上有陶宇的签字，但陶宇仅负责该整改单上所列的第2、3项，对于这两项被告是认可的；对该组证据中的其他证据，均系原告单方提供，被告对真实性、合法性、关联性均不予认可。证据7，对真实性、合法性、关联性均有异议，认为并不是被告施工的，是后期的石材班组施工的。证据8，对真实性、合法性、关联性均有异议，认为无法显示时间，且从照片来看，应当是正常损耗。证据9，对真实性、合法性无异议，对关联性有异议。证据10，对真实性、合法性、关联性无异议。证据11、12，对真实性、合法性、关联性不予认可，认为被告并不是合同相对方，对此不了解。证据13，对2013年6月10日的照片、视频，真实性无异议，对证明对象有异议，认为均是正常切割损耗，不是人为损耗，且只是正常的施工安排，不能成立原告的证明目的；对2013年8月26日的照片、视频，真实性无异议，对证明对象有异议，认为被告并不是无故闹事，而是因为原告没有按时支付工资。证据14，对真实性、合法性、关联性无异议。证据15，对真实性、合法性、关联性无异议，对证明对象有异议，认为系原告单方面申请鉴定，应当由原告自行承担鉴定费用。
本院认为，原告提供的证据1、证据2中结算单、证据4中的出警单、证据10、证据14、证据15，被告对三性均无异议，本院予以认定。证据2中承诺书、证据3（除编号为87、88的两份发货单外）、证据6中编号为226的施工质量安全隐患检查整改单、证据9、证据13，被告对真实性均无异议，故本院对真实性予以认定，对待证事实综合全案予以考虑。证据3中编号为87、88的两份发货单、证据4中其他证据、证据5、证据6中其他证据、证据7、证据8、证据11、证据12，被告对真实性均有异议，本院综合全案予以考虑。
为证明自己的主张，被告向本院提供了如下证据：
1、照片一组，证明2013年8月27日、2014年8月4日现场还有一些石材遗留，不是损耗。
2、申请法院调取的劳动保障监察调查（询问）笔录一份，证明原告没有按时支付工资，故被告正常追讨薪酬的情况。
经庭审质证，本院对被告提供的证据，认证如下：
被告提供的证据1，对真实性、合法性、关联性均有异议，且认为不能证明被告的证明对象。证据2，对真实性无异议，对证明对象有异议，认为因为此份笔录的被调查人是被告，对其内容不予认可，认为不能成立其证明目的。
本院认为，被告提供的证据1，原告对真实性有异议，本院综合全案予以考虑。证据2，原告对真实性无异议，故本院对真实性予以认定，对待证对象综合全案予以考虑。
审理中，根据原告的申请，本院已委托浙江韦宁工程审计咨询有限公司进行了鉴定，该公司出具浙韦工审（2015）第251号鉴定报告书一份，原告对真实性、合法性无异议，但认为鉴定报告没有考虑烧伤玻璃大部分为屋顶超大玻璃且均在高空，室内电梯无法运载，全部需要人工从楼梯间搬运至屋顶等因素，额外需要人工费用50000元左右，拆装成本评估过低；全部损失、费用以及本次鉴定费用15600元应由被告承担。被告对真实性无异议，但对鉴定机构的计算标准有异议，对石材单价有异议，认为应当按照石材成本价计算，不应当按照带利润的价格作为计算依据。
本院认为，原、被告对该鉴定报告书的真实性无异议，且该鉴定报告书系有资质的鉴定机构作出的，故本院予以认定。
根据上述有效证据及双方当事人的陈述，本院确认事实如下：2012年7月11日，案外人杭州新侨饭店（以下简称新侨饭店）与案外人浙江中海建工装修有限公司（以下简称中海公司）签订新侨饭店外立面改造工程施工合同一份，约定新侨饭店将其外立面（幕墙）改造工程，全部发包给中海公司施工，工程价款11152580元等事项。该合同签订后，中海公司将外立面改造的一部分工程转包给原告进行施工。同年9月16日，原告以其经营的杭州萧山于业节能门窗安装队名义（系原告开办的个体工商户）与被告签订杭州新侨饭店外立面改造工程石材干挂劳务合同一份，约定由原告将其承包的部分外立面改造工程中的石材干挂劳务工程分包给被告进行施工，暂估面积8000平方米，工期为100天，工作内容为责任卸货、订单规格验收、搬运、堆放、签收、保管、安装等完工竣工全部工作内容；工程暂定价1040000元，最终总价以实际完工面积乘以单价得出；原材料和原告提供的半成品经原告签收的材料造成施工、报废、破碎、断错、保管遗失被偷价值数额费用不得超过合同暂定总价的1%，包括被告人员所领用使用的货物，超过合同总价的1%以上时应由被告承担费用，当月发生当月进度款中扣除；被告本人为现场负责人必须常驻现场，进行上下班打卡不得无故缺勤，缺勤不到一天按500元/天扣除，在工程进度款扣除罚没；若由被告因素造成的延期开工、中途停工、误工、等工、窝工等，由于被告工作中没有做到合同内容引起的原告损失，由被告全部赔偿，原告有权在工程款中扣除；同时约定了工程款付款方式、验收、保修期为5年、双方责任、安全责任等有关事项。该合同签订后，被告于同年9月20日开工。施工过程中，由于双方对工程进度节点、工程进度款的支付、工程质量、整改等问题发生争议，遂于2013年8月28日进行了结算，结算被告完成工程价款为1021500元，原告已支付479350元，该结算完成后，原告于当日又支付被告工程款235385元。被告亦于当日退场，该工程后由原告自行组织班组施工完成。审理中，双方当事人确认剩余未付工程款为306315元及被告另行完成的钢架工程款78904.8元，共计385219.8元（含5%质保金）。新侨饭店外立面改造工程后于2013年9月30日竣工验收，已交付使用。
另查明，根据原告申请，本院依法委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司，对相关工程量及价款进行了司法鉴定，该鉴定机构于2015年12月29日出具了浙韦工审（2015）第251号鉴定报告，所得鉴定意见为：1、被告未按照合同要求妥善保管、使用已领石材、胶水等材料造成的损耗费用为222586元；2、被告无故停工、闹事造成的损失费用为24750元（停工窝工人工费损失为23040元，吊篮租赁损失费为1710元）；3、因监理、业主要求返工整改、原告整改修复的损失费用为17705元；4、被告施工过程中电焊焊接火花灼伤玻璃更换费用65881元。同时，该鉴定报告书对“鉴定人员无法判断外墙花岗岩平板损耗量是否由被告一个施工班组造成”、“鉴定人员无法判断玻璃灼伤是哪个施工班组造成”等事项作出了说明。
现原告诉至本院要求被告赔偿相应损失。审理中，双方当事人均同意未支付工程价款可以在原告第一项诉讼请求的损失中抵扣。
本院认为，原、被告订立杭州新侨饭店外立面改造工程石材干挂劳务合同系双方真实的意思表示，但由于被告并不具备相应的施工资质，该合同违反法律禁止性规定，应属无效。因被告施工的工程已经通过竣工验收，当事人可请求参照合同的约定支付相应价款。本案中，被告施工中途退场，双方当事人遂进行了结算，并在审理过程中一致确认未结清的工程余款为385219.8元（含5%的保证金），本院予以采信。
现双方当事人争议的焦点有：一、被告未按照合同要求妥善保管、使用已领石材、胶水等材料造成的损耗费用。参照涉案合同约定：“原材料和原告提供的半成品经原告签收的材料造成施工、报废、破碎、断错、保管遗失被偷价值数额费用不得超过合同暂定总价的1%，包括被告人员所领用使用的货物，超过合同总价的1%以上时应由被告承担费用，当月发生当月进度款中扣除”，鉴定结论认定上述损耗费用为222586元，但又说明了“由于超越委托要求与鉴定范围，且缺乏施工记录无法调查，鉴定人员无法判断外墙花岗岩平板损耗量是否由被告一个施工班组造成”，因被告施工中途退场和原告另行组织班组完成剩余工程量的事实确实存在，在缺乏施工记录、无法查明的情况下，本院结合原、被告的自认，酌定上述损耗费用为155810元。
二、被告无故停工、闹事造成的损失费用。参照合同约定：“若由被告因素造成的延期开工、中途停工、误工、等工、窝工等，由于被告工作中没有做到合同内容引起的原告损失，由被告全部赔偿，原告有权在工程款中扣除”，鉴定结论认定上述损失费用为24750元（停工窝工人工费损失为23040元，吊篮租赁损失费为1710元），本院认为，从双方当事人提供的接警单、劳动保障监察调查（询问）笔录等证据来看，被告停工窝工的事实确实存在，但造成被告停工窝工的原因系原告未按时支付工程进度款，同时被告催讨的方式亦不当，对此双方均有责任，本院酌定造成的损失由双方各半负担，即上述损失费用为12375元。
三、因监理、业主要求返工整改、原告整改修复的损失费用、和被告施工过程中电焊焊接火花灼伤玻璃更换费用、更换灼伤玻璃人工搬运费用50000元。参照合同约定的5年保修期规定，鉴定结论认定上述损失费用为17705元、更换费用为65581元，但又说明了“鉴定人员无法判断玻璃灼伤是哪个施工班组造成”，因被告施工中途退场、原告另行组织班组完成剩余工程量及多家班组在相同部位施工的事实确实存在，在缺乏施工记录、无法查明的情况下，本院结合原、被告的自认，酌定上述损失费用为12394元、玻璃更换费用为45907元。原告主张的更换灼伤玻璃人工搬运费用50000元，未有任何证据证明，故对此主张，本院不予采信。
四、被告未常驻现场进行施工管理造成的罚款92000元。参照合同约定“被告本人为现场负责人必须常驻现场，进行上下班打卡不得无故缺勤，缺勤不到一天按500元/天扣除，在工程进度款扣除罚没”，本院认为，原告并未提供被告上下班打卡记录，其以被告未在发货单签字的日期作为被告不在场的依据不足，自行承担举证不能的法律后果，故对此主张，本院不予采信。
综上，被告应承担的费用共计为226486元（155810元+12375元+12394元+45907元）。因剩余未付工程款为385219.8元，在扣除5%保证金和抵扣上述费用后，原告尚需支付被告工程余款，故原告相应的诉讼请求，本院不予支持。关于鉴定费的问题，原告已经预付，被告应依法承担合理部分，本院酌定为被告负担10920元。由于鉴定费不包含在双方当事人庭审中认可的抵扣范围内，故本院予以判处。关于工程余款的问题，被告未在本案中提出反诉，可另行起诉解决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告陶仁政应于本判决生效之日起10日内支付原告汤于业鉴定费10920元。
二、驳回原告汤于业的其他诉讼请求。
预收案件受理费9026元，实际收取1577元，由原告汤于业负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状一份，并按对方当事人人数提供副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知。
审判员 孙丽
二〇一六年七月二十日
书记员 王燕