安徽省合肥市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）合刑终字第00442号
抗诉机关安徽省肥西县人民检察院。
原审被告人周某，男。因犯开设赌场罪于2014年4月11日被肥西县人民法院判处管制一年，并处罚金一万二千元，刑期自2014年4月25日至2015年3月7日止。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年8月1日被肥西县公安局刑事拘留，同年8月14日被该局取保候审，2015年8月18日经肥西县人民法院决定逮捕，同年8月19日被肥西县公安局执行逮捕。因羁押期限届满被本院于2015年11月4日取保候审。
安徽省肥西县人民法院审理肥西县人民检察院指控原审被告人周某犯开设赌场罪一案，于2015年9月21日作出（2015）肥西刑初字第00279号刑事判决。宣判后，安徽省肥西县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月17日公开开庭审理了本案。合肥市人民检察院检察员黄莉出庭支持抗诉，原审被告人周某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2014年7月26日至同年7月31日期间，被告人周某在肥西县桃花镇顺和家园华山路小吃街一集装箱内开设“残疾人电玩”游戏机室，摆放具有上分、退币、加分等荧屏计分功能的“海洋之星”、“攻占钱线”、“YULECHAOREN”赌博机供他人赌博，从中非法获利。
2014年7月31日晚，该游戏机室被肥西县公安局民警当场查获。
上述事实，有以下证据证实：
1、书证
户籍证明，证实被告人周某出生于1985年9月10日，已达完全负刑事责任年龄。
（2）归案经过，证实2014年7月31日22时许，被告人周某在赌博机房附近被公安民警抓获归案，次日被刑事拘留。
（3）刑事判决书，证实被告人周某因犯开设赌场罪于2014年4月11日被肥西县人民法院判处管制一年，并处罚金一万二千元。
（4）扣押决定书、扣押清单等，证实侦查机关从现场查获、扣押赌博机等情况。
2、现场勘验检笔录、照片等，证实案发现场查获的位置及赌博机等情况。
3、证人证言
（1）证人张敬伟、虞静的证言，证实周某在肥西县桃花镇顺和家园华山路开设的“残疾人电玩”游戏室，内有“海洋之星”、“攻占钱线”等具有上分、退币功能的赌博机。
（2）证人岳会荣的证言，证实周某开设的“残疾人电玩”游戏室内有“海洋之星”、“攻占钱线”等具有上分、退币功能的赌博机。
4、被告人周某的供述和辩解，证实2014年7月31日晚，侦查机关查获的“残疾人电玩”游戏室，他有该室的钥匙并将电玩室机器通上电，叫隔壁大排档老板妹妹岳会荣帮他看着，教她上分、退币、收钱等。
原判认为：被告人周某以非法营利为目的，为他人赌博提供场所、赌具，设定赌博方式，从中非法获利，其行为已构成开设赌场罪。被告人周某提出其没有开设赌场的犯罪故意，经查，被告人周某在游戏室内通电摆放“海洋之星”、“攻占钱线”等具有上分、退币功能的赌博机，供他人赌博被当场查获，其辩称没有开设赌场的犯罪故意，理由不足，不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，判决：被告人周某犯开设赌场罪，判处拘役三个月，并处罚金一千元。
安徽省肥西县人民检察院抗诉意见认为：原审被告人周某因开设赌场罪于2014年4月11日被肥西县人民法院判处管制一年，后其又因涉嫌犯开设赌场罪于同年8月1日被肥西县公安局刑事拘留时，前罪所判管制刑罚尚未执行完毕。原判仅对新罪作出判决，对前罪尚未执行完毕管制刑罚与新罪未并罚，属适用法律错误。
合肥市人民检察院出庭认为原判对原审被告人周某适用法律错误，理由为：1、原审法院（2015）肥西刑初字第00279号刑事判决中忽略原审被告人被判处管制一年的前罪，仅执行该院所判处新罪拘役三个月的刑罚，该刑罚执行违反相关法律规定；2、原判对前罪尚未执行完毕管制刑罚与新罪未以“分别执行原则”进行并科处罚。
经审理查明：原审被告人周某于2014年7月26日至同年7月31日期间，在肥西县桃花镇顺和家园华山路处开设“残疾人电玩”游戏机室，摆放“海洋之星”、“攻占钱线”、“YULECHAOREN”共计五台赌博机，供他人赌博，从中非法获利的事实，以及原审被告人周某因犯开设赌场罪于2014年4月11日被一审法院以（2014）肥西刑初字第00140号刑事判决，判处管制一年，并处罚金一万二千元（罚金已缴纳），刑期自2014年4月25日至2015年3月7日止；原审被告人周某又因涉嫌犯开设赌场罪于2014年8月1日被肥西县公安局刑事拘留；2015年9月21日原审被告人周某因开设赌场罪被判处拘役三个月，并处罚金一千元（罚金未缴纳），于2015年11月4日拘役刑罚执行完毕的事实，有经一审、二审查明的证据证实，本院予以确认。
本院认为：原审被告人周某犯开设赌场罪的事实清楚，证据充分。关于抗诉机关及合肥市人民检察院认为原判仅对新罪作出判决，对前罪尚未执行完毕管制刑罚与新罪未并罚之意见，经查，原审法院（2015）肥西刑初字第00279号刑事判决中确实存在忽略原审被告人周某被判处管制一年的前罪，且对前罪尚未执行完毕管制刑罚与新罪未并罚的情形，违反了相关法律规定，应予纠正。故抗诉机关及合肥市人民检察院此意见予以支持。关于合肥市人民检察院认为原判对前罪尚未执行完毕的管制刑罚与新罪应并科处罚的意见，经查：1981年7月27日发布的法研字［81］第18号《最高人民法院关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或有期徒刑应如何执行的问题的批复》规定：“由于管制和拘役、有期徒刑不属于同一刑，执行的方法也不同，如何按照并罚的原则决定执行的刑罚，在刑法中尚无具体规定，因此，仍可按照本院1957年2月26日法研字第3540号复函的意见办理。即在对新罪所判处的有期徒刑或者拘役执行完毕后，再执行前罪所没有执行完毕的管制。”该批复规定的在该情形下是“可按照”，并非“应当按照”法研字第3540号复函的意见办理，且作为司法解释的该批复属任意性法律规范，并非强制性法律规范。加之，原审被告人周某前罪犯开设赌场罪已作为本次入罪情节予以评价。综上，鉴于本案当时刑法尚无具体规定，依据从旧兼从轻的原则应作出有利于被告人的裁决，宜采取“吸收原则”，不宜采取“并科原则”，即在对新罪所判处的拘役执行完毕后，不再执行前罪所没有执行完毕的管制。故合肥市人民检察院此意见不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分。审判程序合法。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第十二条第一款、第六十九条、第七十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省肥西县人民法院（2015）肥西刑初字第00279号刑事判决，即被告人周某犯开设赌场罪，判处拘役三个月，并处罚金一千元。
二、原审被告人周某犯开设赌场罪，判处拘役三个月，并处罚金一千元，与前罪犯开设赌场罪判处管制一年，并处罚金一万二千元中尚未执行完毕的管制七个月零六天并罚，决定执行拘役三个月，并处罚金一千元。
（罚金于本判决生效后五日内缴纳。）
三、涉案扣押的“海洋之星”赌博机一台、“攻占钱线”赌博机二台、“YULECHAOREN”赌博机二台及赌博机上分钥匙四把，依法予以没收。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡宏林
代理审判员 汪 蕾
代理审判员 董雪美
二〇一五年十一月十八日
书 记 员 金琬莹
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第一款中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（二）项原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；