安徽省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）皖刑终字第00349号
原公诉机关安徽省六安市人民检察院。
上诉人（原审被告人）江芬，绰号“老女人”，女，汉族，1981年3月3日出生于安徽省霍山县，初中文化，个体户，住霍山县。2014年11月16日被霍山县公安局抓获，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月22日被逮捕；现羁押于六安市看守所。
辩护人王敏，安徽晟成律师事务所律师。
原审被告人张庆疆，绰号“老鬼”，男，汉族，1966年4月4日出生，初中文化，无业，户籍地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州，住湖北省武汉市汉阳区。因犯容留他人吸毒罪于2012年9月4日被判处有期徒刑八个月，罚金一千元，同年12月8日被释放。2014年11月16日被霍山县公安局抓获，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月22日被逮捕；现羁押于霍山县看守所。
安徽省六安市中级人民法院审理六安市人民检察院指控原审被告人张庆疆、江芬犯贩卖毒品罪一案，于2015年9月6日作出（2015）六刑初字第00017号刑事判决。宣判后，原审被告人江芬不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见后，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：
一、被告人江芬�2014年7月起，多次向吸毒人员金某、魏某某、刘某某、张某、梁某等人贩卖甲基苯丙胺（冰毒）。
认定上述事实的证据有：
1、辨认笔录证实：魏某某依法辨认出江芬；刘某某依法辨认出江芬；张某依法辨认出“老女人”就是江芬；梁某依法辨认出“老女人”就是江芬。
2、户名江芬、卡号130929050122＊＊＊＊546的工商银行账户交易明细证实，梁某于2014年9月22日向该卡汇款1600元。
3、证人证言
（1）金某的证言：其从一个叫“老女人”的人手中拿过货，她在霍山经营着一家饭店，饭店就在县医院对面。具体拿过几次记不住了。
（2）张某甲的证言：金某在“老女人”，也就是江芬手中买过冰毒，具体多少她不清楚。
（3）魏某某的证言：自2014年7月起，他从江芬手中买过大概十几次毒品。
（4）刘某某的证言：从2014年的8月至11月期间，他从县医院对面的一个饭店老板娘那买过二十多次冰毒，估计有四十克左右。老板娘姓江。
（5）张某的证言：从2014年10月开始，他从“老女人”，即江芬处购买四五次冰毒，一共4克左右，都是在县医院对面江芬的一土菜馆里现金交易的。
（6）梁某的证言：从2014年9月起，他从江芬处购买了五次冰毒，大约十几克。江芬在县医院对面开了一家土菜馆，每次都是在她的饭店里交易的。其中一次在9月底交易后，通过支付宝转给江芬1600元，1300元是还之前买冰毒欠的300元和借江芬的1000元。
4、被告人江芬供称金某、梁某从她手中拿货比较多。
二、2014年10至11月，被告人张庆疆三次向被告人江芬贩卖甲基苯丙胺。具体事实如下：
（一）2014年10月8日，张庆疆从武汉乘坐客车到六安，�中与江芬约好，由江安排出租车来接。后江芬花300元让霍山县出租车司机高某某开车到高速公路姚李出口接张庆疆，在该出口，张庆疆将用动车垃圾袋包裹的30克甲基苯丙胺交由高某某带至霍山交给江芬。
（二）2014年11月初，张庆疆从武汉乘坐客车到六安市区，再从六安市区坐出租车到霍山县江芬处，将50克甲基苯丙胺以7500元的价格卖给江芬。
（三）2014年11月16日中午，张庆疆从武汉乘坐客车到六安市区，再坐出租车到六安市李某甲租住处，将随身携带的甲基苯丙胺留了4.02克给李某甲吸食，剩余的93.12克甲基苯丙胺分装在两个“黄鹤楼”烟盒内。当日下午，江芬安排高某某开车到六安市与张庆疆联系拿毒品。20时许，张庆疆在准备将毒品交给高某某时，被公安机关抓获，当场查获93.12克甲基苯丙胺。
认定上述事实的证据有：
1、抓获经过证实，2014年11月16日，张庆疆、江芬被抓获归案。
2、物证：随案移送卡号622953810630＊＊＊＊314的安徽省信用联社卡一张、现金2600元、小自封包装袋26个、玻璃制“锅”一个、软管两个、电子秤一个、三星手机两部、中兴手机一部、苹果手机一部、手表一只。
3、扣押清单、返还清单证实：2014年11月16日，霍山县公安局从张庆疆处扣押苹果手机一部、黑色三星手机一部、手表一只；从江芬处扣押黑色三星手机一部、中兴手机一部、电子秤一个、小自封包装袋26个、软管两个、“锅”一个。次日，从高某某处扣押卡号622953810630＊＊＊＊314的安徽省农村信用社卡一张、姚李到霍山高速及霍山到姚李高速的发票两张。
4、两张高速公路收费发票证实，2014年10月8日，高某某驾车从高速往返于霍山与姚李之间。
5、勘验笔录及现场示意图、照片证实，2014年11月16日，霍山县公安局对六安市金安区一小区进行现场勘查，现场提取硬盒“黄鹤楼”牌香烟两包，烟盒外层有透明胶布密封。
6、称量笔录及称量录音录像证实，经称量，抓获张庆疆时现场查获的两包“黄鹤楼”烟盒包装的疑似冰毒毒品净重93.12克。从李某甲家中查获的一小袋疑似冰毒毒品净重4.02克。
7、鉴定意见及《办案说明》证实：霍山县公安局称量时将现场查获的两盒“黄鹤楼”烟盒包装的疑似毒品在全程录音录像下分装成四袋，送交六安市公安局刑事科学技术室作鉴定。经鉴定，上述检材均检出甲基苯丙胺成分。从李某甲家中查获的一小袋疑似毒品，经鉴定，也检出甲基苯丙胺成分。
8、辨认笔录证实：张庆疆依法辨认出江芬；江芬依法辨认出“老鬼”就是张庆疆；高某某依法辨认出张庆疆、江芬。
9、户名杜某、卡号62122532020＊＊＊＊194的工商银行账户交易明细证实，江芬于2014年11月13日向该卡汇入7000元，次日又汇入5000元。
10、户名江芬、卡号622953810630＊＊＊＊314的安徽省农村信用社账户交易明细证实，该卡被扣押时内有现金2600余元，后于2014年11月19日被取出2600元。
11、湖北省武汉市汉阳区人民法院（2012）鄂汉阳刑初字第00394号刑事判决书证实：张庆疆于2012年9月4日，因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金一千元；刑期于2012年10月8日止。
12、证人证言
（1）高某某的证言：他是开出租车的，共送过张庆疆三次。第一次是在2014年10月8日，当时江芬还叫他带了两盒饭给张庆疆，在姚李高速出口处，张庆疆将一个长方形的白色纸袋放在他车副驾驶座位上，后他开车回霍山将纸袋交给江芬，江芬给他300元车费。第二次送张庆疆是从江芬的饭店送到六安火车站。最后一次是2014年11月16日晚上七点左右，江芬让他到六安接个人，并给他一张农村信用社卡（卡号622953810630＊＊＊＊314）和一个电话号码，叫他到六安打那个号码，见面后把卡给对方，江芬没有告诉他卡的密码，也没有说卡里有多少钱。快到城南时，他打江芬给的号码，对方讲在淠史杭大桥前面六安大市场边上的小区，他开到那附近打电话就没人接了，后来警察就来了。
（2）李某甲的证言：她租住在六安市金安区一小区。2014年11月16日中午，她打电话给“老鬼”说失恋了，心情不好，让他带点毒品来吸，他答应了。晚上大约六七点的时候，“老鬼”到她家，当时宋某也在，“老鬼”手中拿了一个男士手包，他将手包放在沙发上，从衣服里拿出一个烟盒，从烟盒里倒出一大团子冰毒放在梳妆盒里，她知道是留给自己玩的。后“老鬼”找她要胶布，并用胶布将装冰毒的烟盒封起来，后他接了个电话说有朋友找他拿东西，就拿着封好的烟盒出去了。
（3）宋某的证言：2014年11月16日，“老鬼”来到她和李某甲的住处，“老鬼”和李某甲说是给人送东西的，后“老鬼”讲下楼去见一个人就出去了。
13、被告人供述和辩解
（1）张庆疆对指控其贩卖毒品的事实没有异议，并证实第二次与江芬进行毒品交易是2014年11月初，江芬打电话让他送点货，次日，他将50克冰毒从武汉送到霍山江芬处。他将50克冰毒给江芬后，因自己吸食的没有了，又从江芬处借走了10克。这次江芬给他打了几千块钱。第三次是11月16日，江芬打电话来说要货，有多少就带多少，后他带着90多克冰毒从武汉坐车到六安，打车到李某甲住的小区，没过两分钟，接到一个电话说是�租车司机，问他在哪里。后他把身上带的冰毒拿出来留一点给李某甲玩，剩余的装在两个“黄鹤楼”烟盒里，用透明胶带缠好，然后把烟盒装在口袋里就出门了。快到小区门口时，几个人把他围住，他看情况不对就把两个烟盒随手丢在地上，这两烟盒冰毒后来经称量净重93.12克。卖给江芬的冰毒是他从武汉一个叫“卢哥”的人手中购买的。他和江芬交易时，每次都是江芬把钱打到户名“杜某”的工商银行卡里。江芬最后一次打给他的12000元中有7000元是用来买冰毒的，还有5000元是还借款。
（2）江芬对指控她从张庆疆处第一、二次购买冰毒的事实没有异议，但辩解称第二次交易是在2014年11月初，“老鬼”打电话问她可要货，她说要。过了两天，“老鬼”来到她饭店，说带了50克冰毒，后“老鬼”又讲晚上到六安去玩，从中拿走了10克。这次她给了5000元，还欠2500元。第三次交易，她于11月13日跟“老鬼”联系要货，并于当天汇了7000元，次日汇了5000元到户名杜某、卡号621225320200＊＊＊＊942的工商银行卡上。后“老鬼”于16日打电话说下午到六安车站，她把“老鬼”的手机号码及一张安徽省农村信用社的卡给了出租车司机高某某，让司机把卡给“老鬼”，并把东西带回来。一个多小时后，她在霍山被抓获。她辩称打给“老鬼”的12000元中只有2000元是用来买毒品的，另10000元是还之前的借款，加上让司机带去的卡中的2000元，这次她只买4000元的毒品，她不清楚“老鬼”会给多少。
公安机关对两人的讯问过程均全程录音录像。
证明本案的其他证据有：
1、现场检测报告书证实，经检测，张庆疆、江芬的检测样本均呈阳性。
2、户籍证明证实张庆疆、江芬的身份信息。
上述证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。
一审法院认为：被告人张庆疆、江芬违反国家毒品管理法规，明知是毒品而进行贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪，应依法惩处。其中，张庆疆贩卖甲基苯丙胺173.12克；江芬贩卖甲基苯丙胺173.12克，但江芬对其所贩卖毒品中的93.12克甲基苯丙胺构成犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。张庆疆因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的犯罪，系累犯，应当从重处罚。张庆疆自愿认罪，如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款，第二十三条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第五十九条，第四十七条，第六十四条的规定，判决：一、被告人张庆疆犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产六万元。二、被告人江芬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产五万元。三、对被告人张庆疆、江芬的违法所得予以追缴；作案工具电子秤、手机、自封包装袋、银行卡，及查获的毒品、吸毒工具、毒资2600元等予以没收。
江芬上诉及其辩护人辩护主要提出：一审判决认定事实错误，江芬并没有贩卖毒品给魏某某等人，只是与他们在一起吸食毒品；在与张庆疆的第二次交易中，张庆疆只给了40克甲基苯丙胺给江芬，没有50克；另外，认定最后一起交易的93.12克甲基苯丙胺为犯罪未遂错误，仅属购买毒品未遂。江芬与张庆疆应当构成共同犯罪，江芬的地位较轻，起次要、辅助作用，应属于从犯。江芬归案后认罪态度好，系初犯。综上，原判对江芬量刑过重，请二审法院对其从轻或减轻处罚。
经审理查明：原判认定上诉人江�、原审被告人张庆疆贩卖毒品的事实证据均已经一审庭审质证属实。在二审期间，上诉人、原审被告人及辩护人均未提出新的证据，故对一审法院判决所列证据，本院予以确认。
对江芬的上诉理由及其辩护人的辩护意见。经查：原判认定江芬贩卖毒品给魏某某等多名吸毒人员的事实，不仅有其在公安机关的供述，还有吸毒人员的证言能够印证，且吸毒人员也均准确地辨认出了江芬，应属事实清楚。在张庆疆与江芬的第二次毒品交易中，张庆疆按照约定将50克甲基苯丙胺带至霍山，交付给了江芬，江也支付了毒资，虽然事后张庆疆借走了10克甲基苯丙胺，但两人关于50克毒品的交易过程已经完成，因此原判认定该起毒品交易数量准确。江芬长期贩卖毒品，其为贩卖毒品所购买的毒品依法应当认定为贩卖毒品的数量，鉴于在第三起毒品交易中，江芬尚未实际取�该笔毒品，原判认定该笔交易为犯罪未遂应属适用法律正确。张庆疆与江芬系毒品犯罪的上下线，两人在毒品交易中系买卖关系，不属于共同犯罪，因此无需区分主从犯。综上，对江芬及其辩护人提出的上述辩解意见均不予采纳。
本院认为：上诉人江芬、原审被告人张庆疆为谋取非法利益，违反国家毒品管制法规，贩卖毒品，其行为均构成贩卖毒品罪。其中，张庆疆贩卖甲基苯丙胺173.12克；江芬贩卖甲基苯丙胺173.12克，但其中的93.12克甲基苯丙胺因其意志以外的原因未能交付，应属犯罪未遂，对此可从轻处罚。张庆疆因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的犯罪，系累犯，依法应当从重处罚；但其在归案后自愿认罪，如实供述犯罪事实，依法又可酌情从轻处罚。江芬归案后虽能如实供述主要犯罪事实，但其贩�毒品数量大，原判已对其就低量刑，故对其及辩护人提出从轻、减轻处罚的意见也不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 王晓繁
代理审判员 宋兴林
代理审判员 徐海红
二〇一五年十一月十七日
书 记 员 阮静静
附本案适用的相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；