四川省绵阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）绵刑终字第235号
原公诉机关北川羌族自治县人民检察院。
上诉人（原审被告人）白玉洁，男，1987年4月10日出生，汉族，四川省彭山县人，初中文化，无业。因本案于2014年11月11日被刑事拘留，2014年12月16日被逮捕。现羁押于北川羌族自治县看守所。
上诉人（原审被告人）吴兰，女，1986年8月17日出生，汉族，四川省安县人，专科文化，居民。因本案于2014年11月11日被刑事拘留，2014年12月16日被逮捕。现羁押于绵阳市看守所。
原审被告人肖某曦，女，1993年6月6日出生，汉族，四川省安县人，高中文化，居民。因本案于2014年11月11日被刑事拘留，2014年11月17日被取保候审，2015年5月27日被逮捕，现羁押于绵阳市看守所。
北川羌族自治县人民法院审理北川羌族自治县人民检察院指控原审被告人白玉洁、吴兰犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，原审被告人肖某曦犯贩卖毒品罪一案，于2015年6月12日作出（2015）北刑初字第23号刑事判决。原审被告人白玉洁、吴兰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月18日公开开庭审理了本案。四川省绵阳市人民检察院指派代理检察员巩小华出庭履行职务。上诉人白玉洁、吴兰及原审被告人肖某曦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判查明：被告人白玉洁与被告人吴兰原系夫妻关系，2012年4月17日生育一女，2013年8月8日协议离婚，离婚后双方仍居住在北川羌族自治县安昌镇小北街1号601室。2013年6月至2014年11月期间，被告人白玉洁在绵阳购买含甲基苯丙胺的毒品后，伙同被告人吴兰多次在北川羌族自治县安昌镇等地贩卖，并容留陶某某、被告人肖某曦在位于北川羌族自治县安昌镇小北街1号601室的住处吸食毒品，具体事实如下：
1、2014年11月初，被告人白玉洁、吴兰在位于北川羌族自治县安昌镇小北街1号601室的家中，以人民币200元的价格向吸毒人员陶某某贩卖含甲基苯丙胺的毒品0.3克，后容留陶某某、肖某曦在该房屋内吸食。
2、2014年6月至11月，被告人白玉洁、吴兰在位于北川羌族自治县安昌镇小北街1号601室的家中，分3次以人民币300元的价格向被告人肖某曦贩卖含甲基苯丙胺的毒品0.3克，并容留被告人肖某曦在该房屋内吸食。
3、2014年10月期间，被告人白玉洁、吴兰分3次以人民币600元的价格向吸毒人员周某某贩卖含甲基苯丙胺的毒品0.9克，并由被告人肖某曦负责运送并交易。
4、2014年11月上旬，被告人白玉洁、吴兰以人民币200元的价格向吸毒人员周某某贩卖含甲基苯丙胺的毒品0.3克。
2014年6月至11月，被告人白玉洁、吴兰多次容留肖某曦在二人位于北川羌族自治县安昌镇小北街1号601室的家中吸食毒品。
2014年11月10日，公安机关在被告人白玉洁、吴兰居住的北川羌族自治县安昌镇小北街1号601室，抓获被告人白玉洁。并从该房屋内查获含甲基苯丙胺的毒品（冰毒）4袋共计0.6克，电子秤1个及大量的吸食毒品工具。随后，民警在安昌镇“易网天下网吧”抓获被告人吴兰，在吴兰随身携带的手袋内查获含甲基苯丙胺的毒品1袋，重0.3克。后民警在安昌镇东风路南段20号抓获被告人肖某曦，在肖某曦的手包内查获含甲基苯丙胺的毒品2袋共计0.5克。
被告人肖某曦在2011年3月16日因吸食毒品被安县公安局行政拘留五日，因被告人肖某曦系未成年人，作出行政拘留不执行处罚的决定。
上述事实，有经庭审质证的下列证据:
（一）物证：电子称1个、红包16个、透明塑料封口袋65个、工具盒1个（内装吸管、塑料小瓢）、锡箔纸1卷，证实被告人白玉洁、吴兰、肖某曦贩卖毒品的工具。
（二）书证
1.接受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、取保候审决定书、释放证明，证实案发时间及对被告人采取强制措施的情况。
2.抓获及到案经过，证实公安机关抓获三被告人的情况。
3.检查笔录、当场称量记录及照件、扣押物品清单，证实公安机关于2014年11月10日抓获三被告人，查获含甲基苯丙胺的毒品、塑料封口袋、电子称、红包等物品，进行当场称重，并对相关物品予以扣押。
4.陶某某、李某、周某某的尿液现场检测记录报告及照件，证实陶某某、李某、周某某系吸毒人员。
5.常住人口信息，证实三被告人的身份信息。
6.三被告人的通话记录清单、被告人吴兰的支付宝转账说明，证实三被告人参与贩卖毒品的事实。
7、三被告人的前科说明，证实被告人白玉洁、吴兰无违法犯罪前科，被告人肖某曦在2011年3月16日因吸食毒品被安县公安局行政拘留五日，因其系未成年人，遂作出行政拘留不执行处罚的决定。
（三）证人证言
1.证人刘某的证言，证实2014年10月9日，他在被告人白玉洁、吴兰的住处以人民币100元购买冰毒自己吸食及和三被告人一起吸食过冰毒。
2.证人周某某的证言，证实通过朋友介绍在被告人吴兰处购买甲基苯丙胺，并由被告人白玉洁、肖某曦负责送，购买的毒品都用于自己吸食。他共在被告人白玉洁、吴兰处购买甲基苯丙胺约8次，其中2014年10月底以人民币200元的价格购买一次，2014年10月上旬以人民币200元的价格购买两次，2014年国庆节购买一次，2014年11月上旬以人民币200元的价格购买一次。
3.证人陶某某的证言，证实她曾多次从被告人白玉洁、吴兰处购买甲基苯丙胺用于自己吸食。2014年11月3日，她在被告人吴兰的住处购买人民币200元的甲基苯丙胺，并在其住处和三被告人一起吸食完毕。
4.证人李某的证言，证实2014年10月的一天，他和周某某一起联系被告人吴兰购买毒品。
（四）被告人白玉洁、肖某曦的供述和辩解，与证人证言相印证，证实被告人白玉洁、吴兰向涉案证人贩卖毒品及多次容留陶某某、被告人肖某曦吸食毒品并指使被告人肖某曦贩卖毒品的事实经过，另证实，被告人白玉洁从绵阳购买毒品后，将毒品分成小包和大包，其中，小包售价100元，每包0.1克，大包售价200元，每包0.3克。
（五）鉴定意见
1.绵阳市公安局物证鉴定所[绵公物鉴理字（2014）393号]理化检验报告，证实经鉴定机构鉴定，送检的在被告人白玉洁住处查获的白色晶体状物、白色粉末状物，被告人吴兰、肖某曦查获的白色晶体状物中检出甲基本丙胺。
2.现场尿检报告，证实公安机关挡获被告人白玉洁、吴兰、肖某曦后,经对其尿液检测呈阳性。
原判认为：被告人白玉洁、吴兰、肖某曦违反国家毒品管制法规，非法多次贩卖含甲基苯丙胺的毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，被告人白玉洁、吴兰多次容留他人在其住处吸食甲基苯丙胺，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人白玉洁、吴兰犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人白玉洁、吴兰多次向多人贩卖毒品，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚，但被告人白玉洁在贩卖毒品过程中的作用相对较大，在量刑时予以考虑。被告人肖某曦受被告人白玉洁、吴兰的指使参与贩卖毒品，起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人白玉洁、肖某曦归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十四条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项之规定，判决：一、被告人白玉洁犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币六千元，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，数罪并罚，总和刑期有期徒刑五年八个月，并处罚金人民币八千元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币八千元；二、被告人吴兰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四千元，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元，数罪并罚，总和刑期有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。三、被告人肖某曦犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。
上诉人白玉洁提出以下上诉理由：指控其贩卖毒品的数量的证据不足；收缴的毒品未作纯度鉴定；查获的毒品数量不应计入贩卖的数量；无容留他人吸食毒品的犯罪动机和目的，应适用牵连犯法则以贩卖毒品罪一罪予以认定；系初犯，认罪态度好，原判量刑过重，请求改判并适用缓刑。
上诉人吴兰提出以下上诉理由：对原判认定的事实和证据不持异议，但认为量刑过重，请求改判。
二审经审理查明的事实和证据与一审认定的一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人白玉洁、吴兰，原审被告人肖某曦违反国家毒品管制法规，多次贩卖含甲基苯丙胺的毒品，情节严重，均已构成贩卖毒品罪。上诉人白玉洁、吴兰多次容留他人在其住所吸食含甲基苯丙胺的毒品，均已构成容留他人吸毒罪。上诉人白玉洁、吴兰犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人白玉洁、吴兰多次向多人贩卖毒品，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，原审被告人肖某曦受上诉人白玉洁、吴兰的指使参与贩卖毒品，起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。上诉人白玉洁、原审被告人肖某曦归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。经查，认定上诉人白玉洁贩卖毒品数量的证据有证人证言、被告人供述等证据证实，可以确认；依照现有的审理毒品犯罪的相关规定，除可能判处死刑的毒品案件外，毒品的纯度鉴定非必要证据；依照《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的相关规定，以贩养吸的被告人被查获的毒品数量应认定为其贩卖毒品的数量，量刑时考虑吸食毒品情节予以酌情处理；上诉人白玉洁、吴兰多次为原审被告人肖某曦及吸毒人员陶某某提供场所吸食毒品，该行为满足容留他人吸毒罪的犯罪构成要件要求，上诉人白玉洁、吴兰贩卖毒品的行为并不必然产生购毒人员在其住所这一特定场所吸食毒品的结果，故两个犯罪行为并不存在原因与结果或手段与目的的牵连关系，应予单独评价。故上诉人白玉洁所持指控其贩卖毒品的数量的证据不足；收缴的毒品未作纯度鉴定；查获的毒品数量不应计入贩卖的数量；无容留他人吸食毒品的犯罪动机和目的，应适用牵连犯法则以贩卖毒品罪一罪予以认定的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判定罪和适用法律正确，审判程序合法，上诉人白玉洁、吴兰多次向多人贩卖毒品，依照《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》的规定，向多人贩卖毒品或者多次贩卖毒品属《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款规定的“情节严重”的情形，依法应当在三年至七年有期徒刑范围内量刑，故原判量刑并无不当，上诉人白玉洁、吴兰所持原审量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 蒋明文
审判员 周 坚
审判员 刘 蕾
二〇一五年八月二十七日
书记员 甘 霖