福建省漳州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）闽06刑终90号
原公诉机关福建省南靖县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某甲，男，1983年11月26日出生于福建省南靖县，汉族，初中文化，农民，住福建省南靖县。因涉嫌非法经营于2014年12月17日被取保候审，2015年12月11日被逮捕。现羁押于南靖县看守所。
辩护人黄长江，福建大易律师事务所律师。
福建省南靖县人民法院审理福建省南靖县人民检察院指控原审被告人吴某甲犯非法经营罪一案，于2015年12月11日作出（2015）靖刑初字第262号刑事判决。原审被告人吴某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。漳州市人民检察院指派检察员陈东炳、代理检察员许芳芳出庭履行职务。上诉人吴某甲及其辩护人黄长江等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）2011年10月间，吴某甲、钟某甲（另案被告人，均已判刑）等人在南靖县龙山镇金杉村蜘蛛垵的桉树园山地、金杉村上杉组顶古山竹园设立制假窝点进行非法加工烟草专卖品。被告人吴某甲受吴某甲雇请负责为制假点望风，获利人民币6000元。该制假烟窝点生产20多天，于2011年11月24日被南靖县公安局查获，现场缴获YJ14-22型卷接烟机1台套、半成品假烟90件、烟丝150包、盘纸110盘、滤咀棒75件、水松纸35盘、发电机1套等物品，经鉴定，上述物品中烟草专卖品价值合计人民币1063496元。
（二）2011年12月至2012年1月间，被告人吴某甲受吴某甲雇请，参与吴某甲、钟某甲和许某甲、方某甲（另案被告人，均已判刑）等人在漳州市华安县高安镇三洋村阙潭湾非法加工烟草专卖品，吴某甲负责在龙山镇至华安县的高龙线上望风，并先后三次受吴某乙指派驾驶货车从加工点旁边仓库运载3车制假原辅材料烟梗到加工点，后又一次从加工点运载加工好的烟梗片到龙山东爱村下寨庵边仓库。该非法加工窝点于2012年1月4日开始生产，当月12日被华安县公安局查获，现场缴获土制切丝机2台、高炉1台、滚筒1个、打叶机1台套、发电机2台、烟梗丝10650公斤、烟梗46000斤等物品，经鉴定，上述物品中烟草专卖品价值合计人民币149700元。
（三）2012年2月至3月，被告人吴某甲受吴某甲雇请，参与方某甲、吴某甲、钟某甲、许某甲等人在南靖县龙山镇棠溪村十八层溪山上参与非法加工烟草专卖品，吴某甲先后三次受吴某乙指派驾驶面包车从山上加工点把加工好的烟丝运载到龙山镇三龙加油站交给云霄老板派来的驾驶员。该非法加工窝点于2012年2月26日开始生产，同年3月3日被南靖县公安局查获，南靖县公安局还在龙山镇东爱村下寨庵边、龙山镇东盘水泥厂查获用于储存透明薄膜袋、烟丝、烟梗的仓库。现场缴获切丝机1台、高炉1台、滚筒1个、打叶机2台套、发电机组1台套、振槽1个、烟叶90捆、烟丝27袋、烟梗556包等物品，经鉴定，上述物品中烟草专卖品价值合计人民币243821元。
综上，被告人吴某甲参与非法经营数额合计人民币1457017元。2014年12月17日，吴某甲主动到南靖县公安局投案，并向该局退缴违法所得人民币6000元。在一审期间，吴某甲预缴相关款项人民币30000元。
原判认定上述事实的依据有：证人张某、吴某乙、吴某丙、钟某、郑某、廖某等人的证言，南靖县公安局的户籍证明、投案证明书、无违法犯罪记录证明、现场勘查笔录、现场图、现场照片、扣押物品清单等，南靖县价格认证中心价格鉴定结论书、南靖县烟草专卖局出具的情况说明、南靖县人民法院的（2012）××刑初字第××号刑事判决书、（2013）××刑初字第××号刑事判决书、（2015）××刑初字第××号刑事判决书、标的款票据和扣押物品清单，同案犯庄建雄、许某甲的辨认笔录，同案犯吴某甲、许某甲、方某甲、钟某甲、张立群、ＸＸ强、吴某乙、林镇平、卓瑞东及被告人吴某甲的供述等。
原判认为，被告人吴某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，参与非法经营烟草专卖品，数额合计人民币1457017元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。吴某甲在共同犯罪中，起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；犯罪后能主动投案，并如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚；归案后能积极退缴违法所得人民币6000元、预缴案件相关款项，具有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。吴某甲先后三次参与非法经营，主观恶性较深。综合考虑吴某甲犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，遂依法判决：一、被告人吴某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。二、被告人吴某甲违法所得人民币六千元予以追缴，上缴国库。
上诉人吴某甲对一审认定的事实和证据没有异议，但上诉提出，其是打工的，是从犯，又主动投案自首、退缴违法所得并预交罚金，检举揭发他人犯罪行为在二审期间查证属实，有立功表现，要求从宽处理，适用缓刑。
上诉人吴某甲的辩护人以相同理由提出辩护意见，并向法庭提交南靖县公安局森林分局靖城森林派出所出具的吴某甲举报他人无证滥伐桉树的查证情况以及南靖县司法局龙山司法所、龙山镇金杉村民委员会出具的书面材料各一份。
漳州市人民检察院出庭检察员当庭出示了依法调取的公安机关的受案登记表、立案决定书、案件说明、证明以及侦查机关对吴某甲、黄某甲、黄某乙、余某甲、余某乙的询问笔录等材料，发表出庭意见认为，原审认定事实清楚，证据确实、充分；现有证据可以认定上诉人吴某甲构成立功，请法庭依法裁判。
经审理查明，原判认定上诉人吴某甲受人雇请参与非法经营烟草专卖品的事实清楚，证据确实、充分。原判据以定案的证据均经原审法庭举证、质证，查证属实，能相互印证，并在原审判决书中逐项列明，本院予以确认。
二审另查明，上诉人吴某甲于2015年10月21日向南靖县靖城林业站举报南靖县靖城镇沥阳村余某乙、余某甲无办理采伐证滥伐桉树的情况，经林业部门查实，系南靖县山城镇人黄某甲向余某甲、余某乙等人受让桉树林木后未办理采伐许可证而砍伐，经委托鉴定，被伐桉树量已达刑事立案标准，现已对黄某甲刑事立案。该事实有出庭检察员当庭举证的公安机关受案登记表、立案决定书和案件说明、证明材料以及相关当事人吴某甲、黄某甲、余某甲、黄某乙、余某乙的询问笔录等证据证实，与辩护人当庭提交的南靖县公安局森林分局靖城森林派出所出具的证明及一审审理时已经法庭举证、质证的靖城林业站的情况反应材料、林业行政处罚立案登记表和南靖县公安局森林分局的证明材料等相互印证。
本院认为，上诉人吴某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，受雇请参与非法经营烟草专卖品，数额共计人民币1457017元，其行为已构成非法经营罪，情节特别严重。吴某甲在共同犯罪中，起辅助作用，系从犯；犯罪后能主动投案，并如实供述犯罪事实，是自首；归案后能积极退缴违法所得、预缴案件相关款项，原判综合考虑对其减轻处罚，量刑并无不当；鉴于其在一审期间举报他人犯罪，在二审期间经查证属实，为侦破其他案件提供重要线索，具有立功表现，依法可以从轻处罚，二审在量刑上予以体现，但不宜适用缓刑。故对上诉人吴某甲及其辩护人要求从宽处理的意见部分予以采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。定罪准确，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第一项、第五条、第六条、第九条第一款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：
一、维持福建省南靖县人民法院（2015）靖刑初字第262号刑事判决第一项中对被告人吴某甲定罪部分及第二项追缴其违法所得的判决；
二、撤销福建省南靖县人民法院（2015）靖刑初字第262号刑事判决第一项中对被告人吴某甲量刑部分的判决；
三、上诉人（原审被告人）吴某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月11日起至2016年12月10日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李 祥
代理审判员 杨 健
代理审判员 林秀美
二〇一六年三月二十二日
书 记 员 曾少鹏
附相关法律法规条文：
《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。
未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：
（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；
（二）非法经营卷烟二十万支以上的；
（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：
（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。
第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。