甘肃省兰州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）甘01民终3785号
上诉人（原审原告）牟列梅，女，1964年9月18日出生，汉族，住甘肃省陇西县。
被上诉人（原审被告）甘肃省第三人民医院，地址兰州市城关区段家滩***号。
法定代表人：李兴勇，系该医院院长。
委托诉讼代理人：吴小潘，系甘肃合睿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）定西市人民医院，地址甘肃省定西市安定区城关镇镇龙路***号。
法定代表人：李如尧，系该医院院长。
委托诉讼代理人：芮敏，系甘肃元成彤律师事务所律师。
委托诉讼代理人：郭佳栋，系甘肃元成彤律师事务所律师。
上诉人牟列梅因与被上诉人甘肃省第三人民医院（以下简称省三院）及定西市人民医院（以下简称定西市医院）医疗损害责任纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2014）城民拱初字第403号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。
牟列梅的上诉请求：1、撤销（2014）城民拱初字第403号民事判决书；2、改判支持上诉人牟列梅一审提出的全部诉讼请求；3、本案诉讼费用由省三院及定西市医院负担。事实和理由：上诉人认为一审判决认定事实不清，证据采信不当，适用法律错误，程序严重违法(未审先判)，判决结果不公正。一、一审判决错误适用法律规定，对当事人的举证责任分配明显不当；是导致本案一审判决结果错误的最主要原因。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：”患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”另《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第四条......(八)项规定：”因医疗行为引起的侵权诉讼，山医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”本案一审中，同属2014年5月8日食物中毒人李玉芳、李风莲两份司法鉴定意见书足以证明两被上诉人的诊疗行为存在过错，至此，上诉人作为原告的举证责任已经履行，如果被上诉人对证据提出异议，一审法院应要求其承担反驳证据的举证义务，如其不能提供则应由其承担举证不能的不利后果，而不应仅以被上诉人的口头否定和法官的主观理解就直接否定上诉人的证据。甚至将该举证不能的后果转嫁给上诉人来承担。更重要的是一审法官在审理时告知上诉人”被告要求只做李玉芳、李凤莲两个人的鉴定定全部，其他人不做了”，为什么2年后又要求原告提供材料?原告全部原件材料递交法庭，根据法律规定、举证责任不在上诉人。法庭对作出的决定出尔反尔，先同意被上诉人请求两个人做鉴定，然后对鉴定结论在对被上诉人有利时定全盘，而对被上诉人不利时就否定：再次以职权要求鉴定，为什么ll个人的鉴定只作2个?是对其他9人的《集天鉴定意见书》中的鉴定意见不执异议?还是一审法官从一开始就在与被上诉人串通、亵渎法律、坑害上诉人?二、一审审判程序严重违法。三、本案主审法官组织没有资格的人员张小莉组成合议庭，严重违法。综上，请求二审法院查明事实依法予以改判，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人省三院及定西市医院服从原审判决，请求予以维持。
牟列梅向一审法院起诉请求：1、判令被告共同赔偿其各项损失合计l8835.63元(其中医疗费5139.33元、护理费2618.2元、误工费2618.2元、营养费1900元、住院伙食补助费1520元、交通及住宿费2222元、鉴定费1500元、复印费317元、精神抚慰金1000元)；2．本案诉讼费及鉴定费用由被告承担。
一审法院认定事实：2014年5月8日，原告参加同村村民的婚宴，在”吴三饭馆”就餐后出现腹痛、腹泻等症状，遂自行服用感冒药。2014年5月20日，原告至被告定西市医院处门诊就诊，初步诊断为急性食源性疾病。2014年5月22日，原告至被告省三院处就诊，经诊断为胃多发溃疡(A2-Sl)、浅表性胃炎、神经性头痛，入院后给予”注射用奥美拉唑40㎎，iv，qd”、”奥美拉唑”抑酸、保护胃黏膜、”替普瑞酮胶囊”抗溃疡、促进溃疡愈合，”头痛宁胶囊l.2g，po，tid”改善头痛症状及能量支持等治疗。原告住院治疗15天，于2014年6月6日出院。陇西县食品药品监督管理局于2014年5月23日作出陇食药监发[2014]99号《陇西县食品药品监督管理局关于通安驿镇疑似食物中毒调查处理情况的报告》，报告载明：经陇西县食品药品监督管理局于2014年5月12日调查了解，2014年5月8日，通安驿镇通安驿村西街社董乾出嫁女儿，在本镇”吴三饭馆”设酒席招待村民220人左右，聚餐当晚有2人出现呕吐、腹泻症状，于5月10日、ll日在通安卫生院住院治疗，其中1人已出院，14日、l6日分别有2人以急性胃肠炎在定西市医院住院治疗。5月20日，该局派2名执法人员和5名通安驿镇干部陪同聚餐的91人在定西市医院门诊化验检查。经检查，91人未检出与食物中毒有关的异常指标，初步诊断部分为心因性反应，其中2人自己要求留院观察，其余人员没有明显症状，均已回家。依据住院病人的诊断病例(均为胃肠疾病)及91人的门诊化验结果，排除集体就餐食物中毒；陇西县食品药品监督管理局、陇西县公安局及陇西县通安驿镇人民政府于2014年6月20日作出陇食药监函【2014】12号《关于通安驿镇通安驿村何龙等反映疑似食物中毒有关问题的答复》，该答复除载明上述陇食药监发【2014】99号报告记载的内容外，还载明：根据省信访局的安排于5月31日引导21名聚餐上访人员到甘肃省疾控中心进行体检，化验检查指标正常，排除食物中毒。根据部分群众要求，于6月7日组织干部对所有参加当天宴席的群众逐户了解情况，并联系县医院专家带医务人员在通安中心卫生院对群众进行检查和病因解释说明，于6月12日又邀请市人民医院2名专家在通安中心卫生院对群众进行会诊，对10名住院群众通过检查，未检出与食物中毒有关的异常指标，初步诊断为病窦综合症、甲亢、脑供血不足等，在门诊检查的群众，没有发现神经系统损毁的阳性特征，初步诊断与心理刺激有关；按照定西市委、市政府的安排，2014年8月18日下午，由定西市食品安全委员会牵头，该市卫生局组织市第一人民医院、市疾控中心5名副主任医师(检验师)以上专家，对陇西县通安驿镇疑似食物中毒相关资料及陇西县《关于对通安驿镇疑似食物中毒事故的评定报告》进行复核评定，并于2014年8月19日作出《陇西县通安驿镇疑似食物中毒情况复核评定报告》，评定结果1．从流行病学调查角度出发，没有病人和食物的标本检验结果支持，无法证明为食物中毒；2.从病人主诉、事件处置时间判断，不符合群体性食物中毒特征；3.从发病时间、症状特点判断，构不成食物中毒事件；4．绝大多数主诉为同一症状，若为食物中毒事件，应当有重症病例出现，诊断食物中毒依据不足；5．所有证据材料不能证明该事件与5月8日聚餐有关。经专家讨论，判定食物中毒证据不足，不能确定为食物中毒事件，同意陇西县评定结论；2014年8月25日，定西市食品安全委员会办公室作出定食安办【2014】17号《关于对陇西县通安驿镇群众反映疑似食物中毒情况复核评定结果的通知》，通知载明：按照市委、市政府的安排部署，市食品安全委员会办公室根据《中华人民共和国国家标准食物中毒诊断标准及技术处理总则》(GBl4938-94)的要求，积极协调市卫生局抽调5名具有副主任医师(检验师)及以上职称的专家对陇西县通安驿镇群众反映的疑似食物中毒情况进行了全面复核，经各位专家认真复核、讨论，判定食物中毒证据不足，不能确定为食物中毒事件，同意陇西县评定结果。经委托，甘肃集天司法鉴定所于2014年9月25日出具【2014】甘集天司鉴字第A269号司法医学鉴定意见书，认为被鉴定人牟列梅具备聚众就餐并在短期内集体发病的流行性病学特征，牟列梅临床表现与神经性食物中毒相符，但是，由于实验室检查，如收集吐泻物、可疑的残存食物及排泄物进行细菌培养或进行毒素检查项目缺如，导致牟列梅食物中毒不能确诊。由于省三院及定西市医院未行细菌培养、肉毒杆菌检测及毒素检查，导致被鉴定人食物中毒诊断既不能确诊，也不能排除。故此，牟列梅不能确诊为食物中毒与省三院及定西市医院的诊疗行为有关。省三院及定西市医院对牟列梅所患疾病不能明确诊断，也就无从谈起对症及特效治疗。故此，可以明确，省三院及定西市医院对牟列梅的诊疗行为存在过错。省三院及定西市医院若有条件进行细菌培养、毒素检查应进行该项目的检查，因为流行病学资料及临床表现提示了若要确诊必须进行该项目检查，若无条件进行该项目检查应送检有条件的医院或疾病预防控制机构进行检测。综上，形成如下鉴定意见：l.牟列梅临床上不能诊断为食物中毒；2．牟列梅不能确诊为食物中毒，与定西市人民医院的诊疗行为有关，定西市人民医院的诊疗行为存在过错；3.牟列梅不能确诊为食物中毒，与甘肃省第三人民医院的诊疗行为有关，甘肃省第三人民医院的诊疗行为存在过错。本案在审理中，因被告省三院及定西市医院对甘肃集天司法鉴定所出具的司法医学鉴定意见书有异议并申请重新鉴定，一审法院依法委托后，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心于2017年7月6日向一审法院发出退卷函，退卷函载明：贵单位委托本中心对被鉴定人李俊花、焦彩莲、张小红、高淑萍、贾金花、牟列梅、蒋国秀、徐玉英、孙泽语进行法医学鉴定一案，本中心于2017年4月9日收到送件材料并当面告知鉴定材料不全，需尽快补充。本中心至今未收到补充材料及相关回复。经研究认为，目前鉴定材料不够充分，依据《司法鉴定程序通则》第十五条(二)之规定，决定不予受理本案鉴定委托，现予退卷。
一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。由此可知，医疗损害责任纠纷一般适用过错责任原则。医疗损害责任的构成要件包括医疗机构及其医务人员对患者的诊疗行为存在过错、有过错的诊疗行为致患者身体受到损害。本案中，涉及被告省三院及定西市医院的诊疗行为是否存在过错的证据是【2014】甘集天司鉴字第A269号司法医学鉴定意见书。该鉴定意见书是原告在起诉前单方委托形成的，被告省三院及定西市医院对此有异议。该鉴定意见书认为省三院及定西市医院未行细菌培养、肉毒杆菌检测及毒素检查，导致牟列梅食物中毒诊断既不能确诊，也不能排除，省三院及定西市人民医院的诊疗行为存在过错，但未说明省三院及定西市医院应当进行细菌培养、肉毒杆菌检测、毒素检查的法律、法规及规范性文件依据，而事实上，原告在定西市医院就诊时距食入可疑食物已经12天，在省三院就诊时已经14天，期间，原告还有自行服药的事实。在无法采集原告最初的吐泻物、排泄物及食入的可疑食物并且在原告有其他用药史的情况下，要求两被告完成上述检查过于苛刻，而简单地凭借被告未进行上述检查认定两被告的诊疗行为存在过错有失公平。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条一款(八)项规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。本案原告认为被告的诊疗行为存在过错致其身体受到损害，在上述法律规定由医疗机构承担部分举证责任的情况下，原告仍应当完成自己的举证责任，即举证证明身体受到损害。原告无有效证据证明有损害后果存在，依据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条一款(八)项及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告牟列梅的诉讼请求。案件受理费500元，由原告牟列梅承担。
经本院二审审理查明，原审判决查明的本案基本事实清楚，予以确认。
本院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：”患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”及《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：”患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。”本案中，上诉人主张其在被上诉人省三院及定西市医院接受诊疗过程中受到损害的主要证据为甘肃集天司法鉴定所于2014年9月25日出具【2014】甘集天司鉴字第A269号司法医学鉴定意见书。该鉴定意见认为由于省三院及定西市医院存在未进行细菌培养、肉毒杆菌检测及毒素检查等诊疗行为的缺失，从而导致上诉人是否为食物中毒既不能确诊，也不能排除，进而认定不能确诊为食物中毒与省三院及定西市医院的诊疗行为有关，省三院及定西市医院的诊疗行为存在过错。该鉴定意见书是上诉人在起诉前单方委托形成的，省三院及定西市医院对此有异议。该鉴定意见书虽指出了省三院及定西市医院的诊疗行为存在一定过错。但鉴定意见书不能作为案件责任分配的唯一依据，法院通常是按证据对待，并有权进一步审核认定，而不应简单机械地采纳鉴定意见。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：”对医疗机构及其医务人员的过错，应当依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范进行认定，可以综合考虑患者病情的紧急情况、患者个体差异、当地的医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素。”该项规定反映了司法实践在认定医疗机构过错时要综合考量。结合本案的事实，上诉人在定西市医院就诊时距食入可疑食物已经12天，在省三院就诊时已经14天，期间还有自行服药的事实。在无法采集最初的吐泻物、排泄物及食入的可疑食物并且在上诉人有其他用药史的情况下，严格要求两被上诉人完成细菌培养、肉毒杆菌检测及毒素检查过于苛刻。鉴于上述鉴定意见书未说明省三院及定西市医院应当进行细菌培养、肉毒杆菌检测及毒素检查的法律、法规及规范性文件依据，且亦未说明省三院及定西市医院具体的诊疗行为存在过错，简单地仅以省三院及定西市医院未进行上述检查即认为其存在过错有失公平。同时本案上诉人也无有效证据证明有损害后果存在，应承担举证不能的不利后果。故本院对上诉人依据鉴定意见认为两被上诉人的诊疗行为有过错并受到损害要求赔偿之上诉主张不予支持。一审判决驳回其诉讼请求正确。另一审判决对本案举证责任的分配符合法律规定。在前述司法鉴定意见存在上述问题的情况下，又加之上诉人对李玉芳、李凤莲的司法鉴定意见明确表示不同意参照后，一审法院再行委托进行司法鉴定的行为符合法律规定，审判程序并不存在严重违法。
综上所述，上诉人牟列梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费500元，由上诉人牟列梅负担。
本判决为终审判决。
审判长 张建军
审判员 冯 诚
审判员 邵云和
二〇一八年五月八日
书记员 夏菁菁
??
??
??
??
1