上海市第一中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）沪一中刑初字第136号
公诉机关上海市人民检察院第一分院。
被告人何海波。
辩护人何农、刘芬，上海金英律师事务所律师（上海市法律援助中心指派）。
上海市人民检察院第一分院以沪检一分诉刑诉（2015）131号起诉书指控被告人何海波犯诈骗罪，于2015年8月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于同年9月25日进行了公开开庭审理。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员顾佳出庭支持公诉。被告人何海波及本院通过上海市法律援助中心指定的辩护人何农、刘芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上海市人民检察院第一分院起诉指控：被告人何海波受＊＊＊（以下简称为上海人才公司）派遣，在中国××银行上海凯旋支行（以下简称为××凯旋支行）××四村金融便利店（以下简称为××××金融店）担任零售辅助营销员。2014年9月1日至2015年2月17日，何海波在××××金融店工作期间，向前来咨询理财业务的被害人陈××、范××、杨××、季××谎称××银行有高利率理财产品出售，诱骗各被害人出资购买，并以代办购买手续为由，利用店内的ATM机或POS机，将被害人提供的现金或银行卡内资金共计人民币580余万元（以下所涉币种相同）直接转入自己的××银行帐户内，后用于赌博等违法活动，无法归还。认定上述事实的主要证据如下：被害人陈××、范××、杨××、季××的陈述，证人张×、黄×、熊××的证言，银行帐户明细清单、收款凭条、出入境记录等物证、书证以及何海波的供述。据此，公诉机关认为：何海波以非法占有为目的，采用虚构事实的方法诈骗他人钱款580余万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定追究刑事责任。
被告人何海波和辩护人对于起诉指控的事实和证据没有异议，但认为何海波的行为不构成诈骗罪而构成职务侵占罪。
经审理查明：
2014年初，被告人何海波由上海人才公司派遣至××凯旋支行下属位于本市徐汇区宛平南路＊＊＊弄＊＊＊号××××金融店担任零售辅助营销员，主要负责银行相关业务及产品的咨询服务、客户信息记录和整理、协助营销等工作。
2014年8月左右，被告人何海波起意诈骗客户钱款。自同年9月1日起，何海波在向被害人陈××、季××、杨××、范××介绍××银行理财产品时谎称该行有高利率理财产品出售，诱使被害人同意出资购买。尔后，何海波利用被害人不熟悉自助购买理财产品操作的弱点，趁帮助被害人操作之际，通过店内ATM机或POS机将被害人提供的现金或银行卡内资金直接存入、转帐至其本人号码分别为＊＊＊3、＊＊＊6的××银行帐户内，并向部分被害人出具主要内容为客户姓名和利率等的打印凭证，用以蒙骗被害人。至2015年2月17日，何海波采用上述方式共计骗得582万余元。期间，何海波将上述钱款主要用于赌博和高档消费，至案发挥霍殆尽。
2015年3月4日，被告人何海波被扭送至公安机关。
上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
一、下列证据证实被告人何海波的劳动关系、职权范围等事实：
1.××银行上海分行与上海人才公司签订的《商务合作协议》证实：上海人才公司向××银行上海分行提供零售辅助营销岗外包服务，具体内容包括：为社区网点周边的客户提供银行相关业务员及产品的咨询服务、记录社区网点周边客户信息并整理登记成册、宣传小微、小区借款产品及配套综合产品销售等。
2.证人熊××、黄×的证言证实：××××金融店主要从事该行金融宣传、服务咨询、理财业务推广等金融辅助业务，不从事现金业务。证人黄×的证言进一步证实：××××金融店配备1个正式员工和两个外聘人员。理财产品销售实际上是客户自助操作。员工主要是介绍并指导客户操作。同时，因为介绍推广的均是3级风险以下的理财产品，故均是无纸化操作，不打印凭证。如客户需要凭证要至支行查询、打印。何海波经授权可以操作店内POS机，但由于他无法直接接收验证码，故需要通过正式员工接收后再转发给他。
二、被害人陈××、季××、杨××、范××的陈述和辨认笔录证实：他们各自在向被告人何海波咨询购买理财产品时，因误信何海波而将现金或者银行卡交由何海波用于购买所谓的理财产品。范××陈述称自己曾收到何海波支付的1，100元利息款。
三、查获的部分记载客户姓名、利率等基本信息的书面凭证印证了上述部分事实。
四、查获的户名分别为被告人何海波、被害人杨××、季××、范××、郑xx的银行账户交易明细证实：上述被害人银行帐户向户名为何海波的银行帐户转帐情况和户名为何海波的银行帐户直接收款等事实，与上述被害人陈述等能相印证。
五、查获的户名为被告人何海波的银行帐户交易明细证实：何海波将所得资金用于支付给他人、至香港和澳门赌博和购买高档珠宝。上述境外消费的事实与查获的证实何海波于2014年9月20日至2015年2月22日共计12次出境至香港、澳门的出入境记录能相吻合。
六、证人熊××的证言和《受案登记表》等证实：被告人何海波的到案经过。
七、被告人何海波对于上述事实供认不讳。
本院认为：被告人何海波受派遣至××××金融店担任零售辅助营销员，在客户咨询理财产品时虚构××银行有高利率理财产品的事实，并利用客户不熟悉自助购买理财产品操作的弱点，借帮助操作之际将客户资金582万余元直接存入或划入自己银行帐户内，其行为已构成《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定的诈骗罪，系数额特别巨大，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。何海波虽能主动供述涉案事实，但其大肆挥霍犯罪所得，拒不交代部分赃款去向，且无退赃情节，故依法应予严惩。公诉机关起诉指控的罪名成立，应予支持。
关于辩方所提被告人何海波的行为不构成诈骗罪而构成职务侵占罪的辩护意见。本院认为：首先，无论是××凯旋支行还是××××金融店，均未作为理财产品的销售方与被害人形成买卖法律关系。其次，何海波作为被派遣至××××金融店从事辅助销售的人员，其本身并非××银行工作人员。何海波所实施的行为不仅超出其本身辅助销售理财产品的职权范围，而且系利用工作便利。再次，涉案资金客观上进入了××银行资金系统，本案用工单位和用人单位各自因存在管理不当承担了相应赔偿责任，但上述事实并不影响本案定性。综上所述，何海波的行为不构成职务侵占罪。上述辩护意见不予采纳。
为维护社会主义法制，保障公民合法财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人何海波犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币六十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，即自2015年3月4日起至2028年3月3日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴付。）
二、追缴被告人何海波违法所得人民币五百八十二万八千元，不足部分责令退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 胡洪春
审 判 员 吴循敏
人民陪审员 闻富国
二〇一五年十一月二十三日
书 记 员 黄思嘉
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条
诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
二、《中华人民共和国刑法》第五十六条
对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。
独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。
三、《中华人民共和国刑法》第六十七条
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
四、《中华人民共和国刑法》第六十四条
犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。