贵州省毕节市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）黔05刑终99号
原公诉机关贵州省黔西县人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨军，男，1983年10月18日出生，汉族，贵州省黔西县人，大学文化，原黔西县金兰镇党委副书记、政法委书记，曾任黔西县新仁乡科技副乡长，住贵州省黔西县。因涉嫌犯贪污罪于2017年5月26日被黔西县公安局刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押于黔西县看守所。
辩护人蒋蓉，贵州卓蓉律师事务所律师。
贵州省黔西县人民法院审理贵州省黔西县人民检察院指控原审被告人杨军犯贪污罪、挪用公款罪一案，于2017年12月28日作出（2017）黔0522刑初279号刑事判决。原审被告人杨军不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、贪污
被告人杨军在担任黔西县新仁乡科技副乡长并负责长井村和文化村工作期间，利用其分管交通、一事一议、生态文明家园建设、代管国土分局的职务便利，采取收支不入账的方式，侵吞长井村出卖铝矿石价款、文化煤矿征地补偿款、长井村生态文明家园建设帮扶资金、文化村“两个硬化”项目水泥折价款、长井至桶井通村公路工程保证金、贵黔高速公路施工方对文化村的捐款等共计231200元，具体犯罪事实如下：
（一）2013年11月，被告人杨军在负责长井村工作期间，利用其经手长井村铝矿石出售款150000元的职务便利，采取收支不入账的方式，将其中的30000元侵吞后用于个人消费。
（二）2014年，被告人杨军代管新仁乡国土分局工作，并负责文化煤矿修建运煤公路征地事宜。2014年4月30日，文化煤矿支付给文化村250000元征地补偿款并汇入杨军个人账户，杨军遂采取收支不入账的方式，将其中的50000元侵吞后用于个人消费。2017年4月19日，杨军在文化村村委会的催问下将该50000元归还。
（三）2015年2月，被告人杨军在负责文化村工作期间，仁慕村包村领导方某将该村修建通村公路时，向文化村借用的“两个硬化”项目160吨水泥折价款51200元汇入杨军个人账户，杨军遂采取收支不入账的方式，将该款侵吞后用于个人消费。
（四）2014年11月26日，被告人杨军在负责长井村工作期间，安排该村驻村干部王某从新仁乡财政分局借支生态文明家园建设帮扶资金20000元，后杨军采取收支不入账的方式，将该20000元侵吞后用于个人消费。
（五）2015年8月，被告人杨军利用其分管“一事一议”工作和负责长井村通村公路修建工作的职务便利，采取收支不入账的方式，将桶井至长井通村公路施工方刘某1缴纳的60000元工程保证金侵吞用于个人消费。
（六）2015年，被告人杨军在负责文化村工作期间，利用其经手贵黔高速施工方捐助给文化村20000元办公经费的职务便利，采取收支不入账的方式，将该款侵吞后用于个人消费。2017年5月4日，杨军获悉有群众向纪检部门反映该笔捐款去向不明后，遂将该款归还。
另查明，被告人杨军在审理过程中向本院退缴赃款110000元。
原判认定上述事实的证据有公诉机关提供的中国共产党黔西县委员会县干任〔2012〕53号、〔2016〕32号、〔2016〕29号、〔2016〕81号、〔2016〕91号文件，中共新仁苗族乡委员会乡发〔2013〕8号、〔2014〕1号、〔2014〕29号、〔2015〕2号）、〔2015〕35号、〔2015〕47号文件，中共黔西县纪律检查委员会案件线索移送函、黔西县人民检察院立案决定书，被告人杨军的供述、自书材料、悔过书，证人许某1均、黄某1、许某2、杨某1、黄某2、邓某、方某、王某、杨某2、吴某、刘某1、谢某证言，所欠农户资金统计表，长井村铝矿山遗留问题处理确认书、会议记录及收条，黔西县新仁乡文化煤矿营业执照及情况说明，新仁乡文化煤矿银行存款日记账、中国工商银行业务回单、杨军银行账户流水记录，文化村2014年兴修大关皂角树-
文化煤矿油路占地补偿、砍伐林木果树及需迁坟补偿情况清册，个人账户明细账查询单、新仁乡信用社（银行）进账单、新仁财政分局辅助明细账、借款单及银行账户流水清单，新仁乡政府会议记录，文化村现金日记账、长井村村委生活消费开支明细、务工承头协议书，中共黔西县新仁苗族乡委员会乡党纪〔2015〕55号党政联席会议纪要、新仁乡2015年度上半年各村工作经费发放清册、文化村收入台账，黔西县财政局黔县财〔2017〕19号文件、情况说明，文化村办公费用报销台账和收入台账、长井村和文化村现金日记账、黔西县纪委情况说明等，被告人杨军的辩护人提交的证人胡某、曾某1、曾某2的证言，长井村委会汽油发票、办公用品发票，长井村、文化村相机发票，赃款收据等。
二、挪用公款
2015年8月，被告人杨军担任新仁乡科技副乡长，负责新仁乡“一事一议”通村公路修建和砂石场整合工作期间，利用其保管新仁乡通村水泥路建设进度款250000元的职务便利，将该款中的180000元用于个人收购邱某和刘某2的砂石场。当月22日，被告人杨军支付邱、刘二人砂石场收购价款共计425600元。2015年9月21日，杨军以770000元的价格将其收购的上述砂石场转让给李某，后杨军归还其挪用的公款180000元。
另查明，被告人杨军因涉嫌贪污犯罪在接受调查过程中，主动供述司法机关还未掌握的本人挪用公款罪行。
原判认定上述事实的证据有公诉机关提供的被告人杨军的供述，证人刘某2、邱某、李某、何某、周某、郭某的证言，黔西县新仁苗族乡人民政府新政呈〔2015〕46号文件、新仁乡砂石资源开发整合实施方案，黔西县矿产资源整合工作领导小组办公室黔县资源整合办字〔2016〕8号文件，黔西县人民政府黔政函〔2016〕72号文件，黔西鑫荣砂石贸易有限公司（整合）砂石土资源整合合同、营业执照、公司章程，非煤矿山矿权收购协议，新仁财政分局辅助明细账、借款单，银行账户流水记录、储蓄业务凭证，情况说明，户籍信息等。
原审法院认为，被告人杨军身为国家工作人员，利用其担任新仁乡科技副乡长并负责长井村和文化村工作等的职务便利，采取侵吞的手段非法占有公共财物共计231200元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，构成贪污罪，应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产；被告人杨军利用其担任新仁乡科技副乡长的职务便利，挪用公款共计180000元归个人使用和进行营利活动，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十四条之规定，构成挪用公款罪，应当判处五年以下有期徒刑或者拘役。被告人杨军一人犯数罪，依法应数罪并罚。被告人杨军因涉嫌贪污犯罪在接受调查过程中，主动供述司法机关还未掌握的本人挪用公款罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人杨军归案后如实供述其贪污罪行，可从轻处罚；鉴于被告人杨军退缴贪污所得赃款180000元，且在案发前将挪用的公款180000元全部退还，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。对被告人杨军及其辩护人提出杨军将长井村铝矿石出售款30000元、生态文明家园建设帮扶资金20000元及刘某1缴纳的工程保证金60000元用于支付办公经费、装修电商门头工程、村委会生活开支及村委会聘用人员曾某2、曾某1工资等；其侵吞文化煤矿征地补偿款50000元和贵黔高速施工方捐款20000元，因已归还，应构成挪用公款罪的辩护意见，经查，根据被告人杨军的供述、证人杨某1、杨某2、吴某等的证言、长井村和文化村现金日记账等证据，证实了被告人杨军收取了铝矿石出售款、征地补偿款、工程保证金等款项后，未列入长井村和文化村的账户，而是私自将上述款项侵吞、占为己有，该贪污行为已经既遂，后被告人杨军对该款项的处置不影响对其犯罪行为的认定，上述辩护意见与庭审查明的事实不符，不予采纳；对被告人杨军提出其向纪委检举、揭发他人犯罪行为，有立功表现的辩护意见，因未查证属实，不予采纳；对被告人杨军辩护人提出指控杨军贪污刘某1缴纳的工程保证金60000元的事实，因杨军供述刘某1从其处拿走2000元，故该笔贪污数额应认定为58000元的辩护意见，经查，根据被告人杨军的供述和证人刘某1、谢某的证言，证实了杨军侵吞该工程保证金60000元的事实，上述证据间相互印证，能形成证据锁链，故对该辩护意见不予采纳；其余辩护意见，经查属实，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第二项、第三百八十四条、第六十九条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第九十三条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第六条第一款、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人杨军犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑八个月。总和刑期有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币二十万元。决定合并执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二十万元。二、对被告人杨军退缴的赃款110000元予以没收，上缴国库。三、对被告人杨军贪污所得赃款51200元继续追缴，返还被害单位。
上诉人杨军上诉称，一审法院认定事实错误，一审法院认定2013年11月上诉人在负责长井村工作期间，利用经手长井村铝矿石出售款150000元的职务便利，采取收支不入帐的方式，将其中的30000元侵吞用于个人消费。事实是15万元铝矿石出售款支付了120000元工人工资后剩余30000元，因当时村委会财会不规范，暂时保管在上诉人手中，后来村主任杨某2在上诉人处领了17500元用于村集体开支，上诉人又支付了长井村电商门面装修费7200元，购买办公用品花去5704.50元，铝矿石出售款剩余的30000元已全部用于长井村集体开支。一审法院认定2014年11月26日，上诉人在负责长井村工作期间，安排该村驻村干部王某从新仁乡财政分局借支生态文明家园建设帮扶资金20000元后，上诉人采取收支不入帐的方式，将该20000元侵吞用于个人消费。事实是上诉人安排驻村干部王某领取20000元帮扶资金后交给上诉人保管，后来上诉人为村购买了办公用品支付了4000元，办公加油支付了5902元，支付文化村文化信息服务员曾某1、曾某2工资12000元，共计支付了21902元，上诉人还垫资1902元。
杨军的辩护人提出，一、上诉人杨军将长井村出售矿石款剩余的30000元存入个人账户是因为长井村没有公账户，且没有完善的财会制度，很多用于长井村集体的开支都是从杨军个人账户上通过，就连挪用公款的180000元都是乡财政所打到杨军的个人账户上后杨军从自己账户上挪用的，这就证明剩余的这30000元虽然存在杨军的户头，并不能证明他在主观上具有非法占有的目的。其次，杨军按当时村集体讨论决定全部用于集体开支，在客观上杨军也没有非法占有用于个人消费。二、20000元的生态文明家园建设帮扶资金王某从乡财政所领出后确实交给了上诉人杨军，但杨军并没有用于个人消费，不管从客观上还是主观上都不符合贪污罪犯罪构成的规定。三、在认定杨军贪污数额中，其中有70000元是在杨军贪污罪案发前，还未双规就主动上交给村里的，这较之那些案发后才上交赃款的相比情节要轻得多。综上所述，一审法院认定的金额有误，从而导致量刑过重，望二审法院予以改判，在有期徒刑一年半以下量刑。
经审理查明，原判认定杨军犯贪污罪、挪用公款罪的事实清楚，证据确实充分，认定事实的证据均经一审当庭举证、质证，证据来源合法，内容客观真实。在二审期间，上诉人未提出新的证据。本院对一审认定的事实及证据予以确认。
本院认为，上诉人杨军身为国家工作人员，其利用职务上的便利，采取收入不入账的方式侵吞公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪；利用职务上的便利挪用公款数额较大，进行营利活动，其行为已构成挪用公款罪。上诉人杨军一人犯数罪，依法应数罪并罚。对上诉人杨军及其辩护人所提出售矿石所剩30000元及从新仁乡财政分局借支的20000元生态文明家园建设帮扶资金已用于装修电商门面、购买办公用品、支付聘用人员工资等集体开支，村委没有公账户及完善的财会制度，原判认定事实错误等意见，经查，案发时黔西县新仁乡长井村、文化村虽然未开立公共资金账户，没有完善的财会制度，但均有专人负责村委会资金账目管理，上诉人杨军收取长井村铝矿石出售款、生态文明家园建设帮扶资金等款项后，未将该款项收入列入村委会集体账目之中，其存在侵吞公共财物的犯罪故意，并实施了侵吞行为，已构成贪污罪，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条“国家工作人员出于贪污、受贿的故意，非法占有公共财物、收受他人财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪、受贿罪的认定”的规定，事后上诉人杨军虽将部分款项用于村集体开支，但该行为系对贪污所得赃款的处置行为，并不影响对其犯罪行为的认定，故对该意见不予采纳。上诉人杨军归案后如实供述其贪污罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚；主动供述司法机关还未掌握的挪用公款罪行，具有自首情节，依法可以从轻减或轻处罚处罚；主动退缴部分赃款，可酌情从轻处罚。原判对上诉人杨军所犯贪污罪、挪用公款罪均已从轻处罚，所作量刑适当。原判认定上诉人杨军犯贪污罪、挪用公款罪的事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李安洪
审判员 谢 建
审判员 朱绪慜
二〇一八年三月二十九日
书记员 唐 东