舟山市定海区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）浙0902刑初535号
公诉机关舟山市定海区人民检察院。
被告人余伟标，男，1988年8月16日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省安溪县，暂住福建省漳浦县。曾因犯诈骗罪于2011年3月3日被判处有期徒刑一年三个月，2012年1月14日刑满释放。现因涉嫌开设赌场罪于2016年3月27日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。
辩护人张国斌，北京大成（舟山）律师事务所律师。
被告人余贵中，男，1982年8月19日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省安溪县，暂住福建省漳浦县。曾因犯诈骗罪于2009年10月16日被判处有期徒刑五年，2013年2月6日刑满释放。现因开设赌场罪于2016年3月27日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。
辩护人沈晨翔，浙江震舟律师事务所律师。
舟山市定海区人民检察院以舟定检公诉刑诉[2016]545号起诉书指控被告人余伟标、余贵中犯开设赌场罪、诈骗罪，于2016年12月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。舟山市定海区人民检察院指派检察员金某出庭支持公诉。被告人余伟标、余贵中及辩护人张国斌、沈晨翔到庭参加了诉讼。舟山市定海区人民检察院于2017年3月20日向本院提出延期审理一个�，于4月19日恢复审理。现已审理终结。
舟山市定海区人民检察院指控：2015年9月，被告人余伟标、余贵中经过商量后，共同出资获取“申博太阳城”赌博网站的代理权限（代理账号为“yu2124”）,并租用福建省漳浦县绥安镇石斋花园7幢402室作为工作室，通过推广该网站，纠集赌博人员来网站进行现金充值、下注赌博，并从赌博人员输掉的赌注中抽成盈利。经公安机关对“申博太阳城”赌博网站远程勘验发现，2015年12月1日至2016年3月26日期间，该账号内共接受赌资累计价值人民币9213972元。2016年3月13日，被告人余伟标、余贵中在赌博人员俞某向其咨询“申博太阳城”赌博网站VIP会员申请事宜时，虚构申请VIP会员需要交押金以及手续费的事实，先后3次骗取被害人俞某共计人民币17万元。公诉机关以被告人供述、被害人陈述、证人证言、书证、勘验、检查、辨认�录等证据证明上述事实。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十九条之规定，应当以开设赌场罪、诈骗罪追究被告人余伟标、余贵中刑事责任，属共同犯罪，且应数罪并罚。被告人余伟标、余贵中在有期徒刑刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，是累犯，应当从重处罚。提请本院予以判处。
被告人余伟标辩解：起诉书指控开设赌场一节犯罪事实，其不属于赌场工作人员，赌客输赢和其无关，其和余贵中只是代卖游戏币，应认定为赌博罪，且接受赌资金额没有9213972元。诈骗一节犯罪事实，其没有骗取俞某，系总部要求收取的押金，其对该钱没有处置权力，按规定月底退还给俞某。其行为不构成诈骗罪。
被告人余贵中辩解：起诉书指控开设赌场一节犯罪事实，对接受赌资金额有异议；就诈骗一节犯罪事实，其和余伟标是按照网站开通会员的程序操作，17万元也和俞某商量好的，月底会还给他，其没有诈骗故意，故其行为不应认定为诈骗罪。
被告人余伟标辩护人辩称：就开设赌场一节犯罪事实，不应以9213972元计算赌资，不应认定为情节严重，被告人余伟标作为代理，应认定为从犯。就诈骗一节犯罪事实，被告人余伟标不具有非法占有的目的，其行为不构成诈骗罪。
被告人余贵中辩护人辩称：起诉指控被告人余贵中开设赌场一节事实，对定性无异议，但认定接受赌资金额9213972元依据不足，不属于情节严重；诈骗一节事实，起诉书指控被告人余贵中虚构申请VIP会员需要交押金以及手续费的事实证据不足，被告人余贵中主观上没有非法占有的故意，其行为不�成诈骗罪；即使被告人余贵中的行为构成诈骗罪，其系从犯，且已退出全部赃款，要求对其从轻处罚。
经审理查明：一、关于开设赌场的事实
2015年9月，被告人余伟标、余贵中经过商量后，共同出资人民币20万元获取了“申博太阳城”赌博网站的代理权限（代理账号为“yu2124”）,并在租住的福建省漳浦县绥安镇石斋花园7幢402室内，通过推广该网站，纠集赌博人员来网站进行现金充值、下注赌博，从赌博人员输掉的赌注中抽成盈利。
经公安机关对“申博太阳城”赌博网站远程勘验发现，“yu2124”账号内设有大量下级账号。2015年12月1日至2016年3月26日期间，该账号内共接受赌客累计下注人民币9213972元，赢输金额累计人民币175814元。
二、关于诈骗的事实
2016年3月13日，被告人余伟标、余贵中在赌博人员俞某向其咨询“申�太阳城”赌博网站VIP会员申请事宜时，虚构申请VIP会员需要交押金以及手续费的事实，先后3次骗取被害人俞某共计人民币17万元。
证明上述事实的证据如下：
（1）证人（被害人）俞某证言、陈述证明：其从2016年2月7日在网址为××的赌博网站上进行赌博，其通过向用户名为王某1的支付宝账号和对方提供的开户名为刘治平的建设银行账户转账从而获取该赌博网站上的筹码，进行赌博。3月13日晚，其向客服询问反水问题事宜时，对方告知其通过做会员可以提升反水率，但申请会员必须先交押金。其听取各种等级会员介绍后，选择交10万元押金申请白金会员，对方称其将钱汇入他们指定的账户待审核成功后最多半个小时就会把钱还给其。并让其在次日早上9点之前汇入，因为系统要维护。次日早上8时4、50分，其通过ATM机转账将钱汇入对方指定的刘治平建设银行账户，并告知对方。1、2分钟后，对方联系其称做黄金会员需要15万元，让其再汇5万元。大概9点超过1、2分钟左右，其又将5万元钱汇到对方账户并通知对方。对方说现在系统维护，要退钱也要到下午4、5点。到了下午4点，其又电话联系对方，对方就称现在很忙。4点半左右的时候，对方联系其称，做会员还需要2万元钱的手续费，而且这个手续费也是可以退的，叫其在5点前汇进，并说5点之前可以退钱给其，超过5点的话就要到明天，最晚24小时。其就又去凑钱了，等其将2万元汇进的时候大概超过5点1、2分钟，对方便称要等到明天。次日，其多次电话催促，未果。大约3点左右，对方联系其称会员已经办好，可以退钱给其，先联系一下财务。之后便告诉其，说财务开了一张20万元的转账支票，让其再汇3万元，把20万的转账支票一起汇给其。其就让对方直接转17万好了。对方称公司开支票都是整数。其便让他们先将20万元转给其，其取钱后再把3万元转给他们。对方说公司有规定，不能这么操作。其就跟对方说不要做会员了，让他们把押金退给其。对方称现在已经做账做好了，退钱要等月底。其觉得肯定是被骗了，就报案。
（2）证人苏某1证言证明：2016年3月，余贵中联系其让其到漳浦县帮他忙，并承诺会支付每个月3500元的工资给其。其到漳浦县后，余贵中和余伟标便安排其通过QQ聊天，发送赌博网站给QQ联系人，吸引客源到赌博网站上玩，该网址名称叫申博。其知道余贵中和余伟标是开赌博网站的，具体怎么操作，其不清楚。
（3）证人林某1证言证明：其于2015年5月，将石斋花园7号楼402室出租给一个叫王某1的人，两名年轻男子拿着王某1的身份证和其签的租房协议，租期从2015年5月15日至2016年5月15日。
（4）证人苏某2、徐某证言证明：二人分别系余贵中、余伟标妻子，一共凑了6万元赃款，希望退给被害人并取得被害人的谅解。
（5）房屋租赁协议证明：王某1向林某1承租林某1石斋花园7号楼402室的房屋。租期从2015年5月15日至2016年5月15日。租赁协议上附有王某1的身份证复印件。
（6）现场勘验检查工作记录证明：2016年3月27日凌晨4时，公安机关在漳浦县被告人，同时查获四台笔记本电脑，其中一台电脑正处于开机状态，经余贵中当场确认，开机电脑系作案电脑之一，办案民警对该开机的电脑开始进行现场勘查，点击电脑正登陆的支付宝账号835×××＠ｑｑ.ｃｏｍ。对该支付宝账号所有交易记录逐一导出。提取电脑登陆的赌博网站管理平台数据；提取三网通网站电子数据，通过该三网通工具向特定的手机发送赌博网站的信息。
（7）搜�笔录、物证、扣押清单、扣押决定书证明：侦查人员对石斋花园7幢402室进行了搜查发现扣押笔记本电脑4台、手机7部、短信群发器1部、银行卡、网银U盾以及对应的开卡身份证3套（分别为贺某、何某、王某2的银行卡各一张及上述三人身份证）、建行E路通一只，上述物品已予以扣押。从余贵中处扣押人民币95830元。
（8）远程勘验工作记录、固定电子证据清单、勘验检查照片记录表证明：公安机关对××网站中账号为“yu2124”的电子数据进行远程勘验，并对提取的相关电子证据进行固定。通过系统统计，从2015年12月1日至2016年3月26日，余贵中、余伟标经营的代理账户中的下注金额为9213972元，赢输金额累计人民币175814元。公安机关对http://www.sbvip0.com网站进行远程勘验，侦查人员通过向申博太阳城的其他代理询问申请VIP会员的相关事宜，被告知申请会员无需押金和手续费，只是和存款与洗码量有关。
（9）申博太阳城网站截图证明：申博太阳城赌博网站的VIP会员只需要申请者满足相应的要求并通过电子邮件提出申请，即可办理。而相关条件主要为单笔存款额和每月有效洗码量。
（10）中国建设银行的明细账单证明：俞某自2016年2月起向刘治平尾号为7194的建设银行卡陆续进行交易往来。2016年3月14日向该账户汇款三次，分别为10万、5万元、2万元，共计汇款17万元。这些钱汇入后不久通过第三方快捷支付转出。2015年8月，该建行账户与王某1之间亦有转账记录。
（11）王某1（账号835×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）支付宝付款凭证、支付宝账单、情况说明证明：该支付宝账号从2015年至2016年3月的账单，每天均有大量流水交易数额发生。2016年3月14日、15日，前后有17万元从建设银行（转账金额和时间与上述建设银行明细账单对应）转入该支付宝账户。几分钟后资金被转至何某银行账户20000元、贺某银行账户20000元、王某2银行账户30000元及吴荔颉、邓某凌银行账户。待最后一笔5万元汇入后，一天后，该笔资金中的2万元被返回刘治平的建设银行卡。
（12）支付宝账号聊天记录截图证明：俞某与账户名字为王某1的支付宝聊天记录显示，该账号先要求俞某支付押金，并承诺升级会员的押金只需在15分钟左右就可以拿回，强调没有手续费。在俞某汇钱后就以最后一笔钱汇入时间太晚为由表示会员升级失败，并以退款需要公司审批为由一直拖延还款。并且在被害人俞某汇钱后某第三天，仍向俞某索要3万元，并称没钱可以向朋友借一下，退款办好后马上还回去就可以了。
（13）户籍证明及抓获经过证明：二被告人身份情况及到案经过。
（14）刑事判决书、刑满释放证明书证明：二被告人系累犯。
（15）谅解书证明证明：俞某已收到赃款17万元，并对余伟标、余贵中的行为表示谅解。
（16）被告人余伟标供述及辩解证明：其和余贵中于2015年9月申请做“申博太阳城”赌博网站的代理。12月批下来正式营业。网站设备包括四台电脑、几个手机、U盾、身份证是总部在审核过程邮寄过来，寄到他们暂租的漳浦县绥安镇花园7号楼402室。手机寄来的时候已经绑定支付宝账号，该手机已被扣押。他们对该支付宝账户只能进行查询，而不能进行转账、提现、消费。他们在赌博网站的权限就是跟客服联系，客服要上下分，其就跟网站在线客服联系，客服会帮他们操作。上下分就是赌博人员输赢之后，充钱或者取钱，他们的分数相应的增加或者减少。余贵中负责白天，其负责晚上，就等客户联系他们，他们就联系在线客服。主要负责处理会员开通和上下分。苏某1过来就是帮他们聊QQ，招客人来玩。俞某是网站注册玩家，为了提高返点，想加VIP会员，因为总部规定办理会员需要交押金，其就叫俞某交押金15万元，俞某通过支付宝将钱转至他们的支付宝。另外其还要求对方汇了2万元手续费。但后来俞某的会员因为各种原因没有办理成功，但按照规定要等月底才能退钱。其和俞某的联系是通过支付宝进行聊天的。俞某汇来的17万元，他们没有动用过。
（17）被告人余贵中供述及辩解证明：2015年9月，其和余伟标经商量后决定给“申博太阳城”赌博网站做代理，他们和总部取得联系后，两人一人出了10万元作为押金，总部往他们的暂住地即漳浦县绥安镇花园7号楼402室（该房系他们在5月份时使用王某1的身份所租）寄了电脑、手机卡、银行卡、U盾、身份证等物。支付宝账户也是菲律�总部提供给他们使用。他们代理的赌博网站的网址是××。代理账号是yu2124。他们通过代理账号进入网站后台给玩家上下分，开通普通会员。玩家通过代理在网站注册会员后，然后通过代理把钱转至代理的支付宝和银行账户，之后会获得相应分数，然后就可以在网站里赌博。分数和钱是一比一。他们通过玩家赌博后对玩家输了的钱抽取10%作为获利，然后一人一半。俞某是网站注册玩家，他想要申请高级会员，需交付押金，就往他们提供的刘治平银行账户先后汇了17万元，最后2万元是其以手续费名义收取，这些钱被转至支付宝、微信里面，有些被他们取出来用作广告和网站推广。交押金的事情具体是余伟标和俞某谈的，最后2万元手续费其让俞某在5点之前汇来，但俞某汇来的钱超过5点，所以其就告诉俞某会员办不成，俞某要申请退款，其就说等菲律宾总部月底结算后退给他。
上述证据经当庭质证，就开设赌场一节事实的证据，二被告人及辩护人均辩解、辩称公诉机关以投注金额来认定赌资不准确，投注金额中不仅反复计算，且网站有充值送彩金活动，且投注现金和游戏币兑换比例并非均是1:1。本院经审查上述证据后认为，该赌博网站“yu2124”账号提取的投注金额项下数字即9213972元，系参赌人员利用二被告人无偿提供的虚拟点数，经多次反复投注滚动叠加的数字，参赌人员每次赌博时并没有实际投入赌资，存在重复计算问题，且没有兼顾网站赠送银子和投注现金和游戏币兑换比例等情况，不能真实客观反映涉案赌资数额，结合本案其他事实和证据，公诉机关以此认定为赌资金额从而指控二被告人开设赌场罪的行为属于情节严重，本院不予支持。就诈骗一节事实的证据，二被告人均辩解该17万元系俞某申请该赌博网站VIP会员所需押金及手续费，总部规定到月底会退给俞，他们没有实施诈骗。被告人余伟标辩护人辩称被告人余伟标主观上并没有占有该笔款项的故意，其行为不构成诈骗；被告人余贵中辩护人辩称，起诉指控被告人余贵中虚构申请VIP会员需要交押金及手续费的事实证据不足，余贵中主观上没有非法占有的故意。本院经审查上述证据后综合分析如下，1、被害人俞某陈述和二被告人使用的王某1支付宝账号与俞某的聊天记录相互印证，聊天记录中提及加入会员升级要求支付押金，并承诺押金只需15分钟即可拿回并强调没有手续费，待俞某汇钱之后就称超时升级失败，并称公司拖延还款，最后以公司制度为由继续向俞某要钱。该聊天内容和被害人俞某陈述相符，证明二被告人以升级会员为由向俞某收取押金、手续费共17万元的过程，会员升级失败后又以菲律宾总部的一些�章制度拖延向俞某还款。但二被告人自己对俞某申请会员失败的原因以及汇款后钱款去向均供述不一，亦不能作出合理解释。而事实上，该支付宝账号交易记录证明，俞某先后汇入17万元后，资金在几分钟内就被转出至多个银行账户，其中7万元汇入何某、贺某、王某2账户，公安机关在抓获二被告人时从二被告人处扣押上述三人的银行卡、身份证等物，即该部分钱款已实际掌握在二被告人手中。2、关于涉案支付宝账号是否由二被告人支配并使用。二被告人在辩解中均提到该支付宝账号由赌博网站总部菲律宾一方提供，该支付宝绑定的手机、涉案的银行卡、身份证也均由菲方寄给他们。被告人余伟标辩解该支付宝账号由菲方控制，他们只能进行查询，不能操作取款。本院认为，二被告人的上述辩解均不符合客观事实。理由如下：公安机关抓获二被告人时发现他们正在使用的电脑，发现电脑正登陆的支付宝账号系涉案支付宝账号，支付宝账号用户名为王某1。关于王某1的身份，二被告人均提到王某1身份证系菲方寄送给他们，而事实上，二被告人在建立赌博网站之前已使用王某1身份向林某2租用房屋。结合支付宝账号的本身特有属性以及上述支付宝账户交易记录，可以证明该支付宝账号由二被告人支配并使用，且俞某转入的资金亦由二被告人转移至其他账户。综上可见，二被告人以菲方制度为由需月底结算才能将钱退还被害人俞某纯属虚构，结合本案其他证据能够证明二被告人非法占有目的明显，虚构赌博网站需交付押金及手续费向俞某骗取钱款的事实。对二被告人及辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。上述证据来源合法，足以证明上述事实，本院予以确认。
对于本案所涉非法证据排除，二被告人及辩护人提出二被告人于2016年3月29日所作的有罪供述系非法证据，要求排除。被告人余贵中及其辩护人还要求排除被告人余贵中于2016年4月13日所作的重复性有罪供述。二被告人在审查起诉阶段供述相互印证，证明2016年3月29日，公安机关在讯问余贵中过程中，将余伟标带至余贵中的审讯室，并让余伟标告诉其被打得受不了已经承认诈骗的事实，要求余贵中也予以承认。本院要求公诉机关提供公安机关当晚的审讯录音录像，但公诉机关无法提供，仅提供二被告人的入所健康及伤情检查登记表，证明二被告人于3月29日入看守所经检查体表无伤势。本院经综合分析认为，二被告人提出的非法证据排除事由直指公安机关在当日讯问过程中存在非法方法迫使二被告人违背意愿作出供述，使法庭对该二份被告人供述收集程序的合法性产生合理怀疑，公诉机关未能提供当日的公安机关的审讯录音录�，侦查人员亦不能作出合理解释，本院认为不能排除公安机关存在以非法方法收集证据的情形，故本院对二被告人的该两份有罪供述以及被告人余贵中在2016年4月13日所作的重复性有罪供述予以排除。
本院认为：被告人余伟标、余贵中采用虚构事实、隐瞒真相的方法，共同骗取他人财物，数额巨大，二被告人的行为均已构成诈骗罪；同时二被告人又共同为赌博网站担任代理，接受投注，二被告人的行为又构成开设赌场罪，均属共同犯罪，应数罪并罚。公诉机关起诉指控的罪名成立。被告人余伟标提出其行为构成赌博罪而非开设赌场罪的辩解，与法律规定不符，本院不予采纳。被告人余贵中辩护人提出被告人余贵中在共同犯罪中系从犯的辩护意见与本院查明的事实及法律规定不符，本院不予采纳。被告人余伟标、余贵中在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再�应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。鉴于赃款已被追回，对二被告人所犯诈骗罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人余伟标犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元（此款限判决生效后一个月内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一六年三月二十七日起至二0二三年三月二十六日止。）
二、被告人余贵中犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚�人民币一万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币二万元（此款限判决生效后一个月内缴纳）。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一六年三月二十七日起至二0二三年三月二十六日止。）
三、移送本院的电脑、手机等作案工具，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省舟山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
（此页无正文）
审 判 长 顾凌晓
人民陪审员 杨振威
人民陪审员 陈 缨
二〇一七年七月十日
书 记 员 徐明青
本案引用的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第三百零三条以营利为目的�聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。