河南省濮阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）豫09刑终115号
抗诉机关范县人民检察院。
原审附带民事诉讼原告人李某1，女，1988年1月8日出生，汉族，农民，现住范县。
委托代理人牛某，男，1991年11月13日出生，住范县。
委托代理人李某2，男，1975年10月10日出生，住址河南省台前县。
上诉人（原审被告人）葛某，男，1981年6月30日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地河南省濮阳市范县，捕前住范县。因涉嫌犯抢劫罪，2016年9月3日被范县公安局刑事拘留，因涉嫌犯寻衅滋事罪，2016年9月30日经范县人民检察院未批准逮捕次日被范县公安局取保候审。2017年1月3日经本院决定被范县公安局执行逮捕。
辩护人盛福忠，河南忠义律师事务所律师。
原审被告人白宗国，男，1976年7月9日出生，汉族，文盲，农民，户籍所在地濮阳市范县，捕前住该村。因犯寻衅滋事罪、强奸罪，1999年1月25日被范县人民法院数罪并罚决定执行十二年有期徒刑。因犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，2011年4月27日被范县人民法院判处有期徒刑二年，罚金10000元，2011年11月7日刑满释放。因涉嫌犯抢劫罪，于2016年9月3日被范县公安局刑事拘留，因涉嫌犯寻衅滋事罪，同月30日经范县人民检察院批准，次日被范县公安局执行逮捕。
原审被告人李某3，男，1978年9月3日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地范县，捕前住该村。因涉嫌犯盗窃罪，2016年9月2日被山东省郓城县公安局指定居所监视居住，同年9月4日被郓城县公安局刑事拘留，同年10月12日经山东省郓城县人民检察院批准次日被郓城县公安局执行逮捕。
原审被告人于某，男，1975年10月5日出生，汉族，高中文化，农民，户籍所在地范县，捕前住该村。因犯寻衅滋事罪、强奸罪，2006年3月22日被濮阳市中级人民法院数罪并罚决定执行十年有期徒刑，2013年7月21日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，2016年9月2日被山东省郓城县公安局指定居所监视居住，同年9月4日被郓城县公安局刑事拘留，同年10月12日经郓城县人民检察院批准次日被郓城县公安局执行逮捕。
范县人民法院审理范县人民检察院指控原审被告人白宗国犯抢劫罪、强奸罪、盗窃罪，原审被告人葛某犯抢劫罪一案，于2017年3月21日作出（2017）豫0926刑初19号刑事判决。原审被告人葛某不服，提出上诉，范县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。濮阳市人民检察院指派检察员程元杰、宋世锋出庭支持抗诉。原审被告人白宗国、葛某及其辩护人盛福忠到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、抢劫罪、强奸罪
2014年11月18日17时30分许，被告人葛某驾驶摩托车驮着携带“铁插栓”的被告人白宗国，行至范县高码头镇寇庄东黄河大堤处时，白宗国令葛某将驾驶电动车的被害人李某1逼停。白宗国用“铁插栓”殴打李某1头部，拖拽李某1至大堤下面，抢走李某141元现金，并将李某1求救的手机一部抢走。被告人白宗国在殴打李某1的过程中，脱去李某1的短裤，掀起李某1的上衣，解掉自己的的腰带欲性侵李某1时，因手机一直响个不停而未得逞。后白宗国将所抢手机交给葛某，次日葛某将手机抛至池塘。
另查明，被害人李某1的伤情构成轻伤二级，被害人为治疗伤情共支付医疗费用5864元。
认定上述事实的证据有：1、受案登记表、范县价格认证中心价格认定书、范县张庄乡中心卫生院入院记录及花费证明、范县高码头乡大丁庄村丁连营卫生室证明、范县公安局搜查证明、搜查笔录、扣押物品清单、搜查照片、白宗国对作案工具及作案现场的指认照片；2、证人牛某、徐某1证言；3、被害人李某1陈述；4、被告人白宗国、葛某的供述；5、濮阳市公安局物证鉴定、范县公安局物证鉴定室法医学人体损伤程度鉴定书及告知笔录等证据。上述证据相互印证，形成完整的证据链条，予以认定。
二、盗窃罪
（一）2016年5月16日下午，被告人白宗国、李某3驾驶摩托车窜至山东省郓城县黄集乡，由李某3望风，白宗国采取撬门别锁之手段，窜入许某、秦某1家中，盗窃许某现金2200元、秦某1现金300元。
（二）2016年5月25日下午，被告人白宗国、李某3驾驶摩托车窜至山东省郓城县黄集乡，由李某3望风，白宗国采取撬门别锁之手段，窜入秦某2、赵某家中，将秦某2家中1100元及收藏的两张1分纸币、赵某家中4200元和两个银簪子盗走。
白宗国将所盗财物分给李某3现金100元。
认定上述事实的证据有：1、郓城县公安局现场勘验材料；2、被害人许某、秦某1、秦某2、赵某陈述；3、被告人白宗国、李某3的供述与辩解等证据。上述证据相互印证，形成完整的证据链条，予以认定。
三、盗窃罪、抢劫罪
2016年5月26日下午，被告人白宗国、李某3、于某驾驶摩托车跑至山东省郓城县侯咽集镇，由李某3、于某望风，白宗国将邢庄村徐某2家、邢某家大门撬开，将徐某2家2000元现金及一条金项链和一块袁大头银元盗走，盗窃邢某家时，因被人发现未得逞；后白宗国又将何堂村苗某家、苑某家、吴某家大门撬开，将苗某家3200元、苑某家100元、吴某家300元及一条金项链盗走。盗窃吴某家时被吴某发现，白宗国持铁棍相威胁，并亮出水果刀将村民杨某吓退。
白宗国将所盗财物分给李某3、于某各100余元。
认定上述事实的证据有：1、郓城县公安局现场勘验材料，被害人徐某2、邢某、苗某、苑某、吴某的陈述2、证人杨某证言；3、被告人白宗国、于某、李某3的供述与辩解；4、郓城县价格认证中心价格书等证据。上述证据相互印证，形成完整的证据链条，予以认定。
此外，公诉机关还出示宣读了被告人免冠正面照片及户籍证明，被告人白宗国、葛某、于某、李某3的有无前科证明，河南省范县人民法院（1999）范刑初字第3号刑事判决书，山东省聊城市中级人民法院（2011）聊刑二初字第6号刑事判决书，山东省聊城市中级人民法院释放通知书，河南省范县人民法院（2006）范刑初字第0053号刑事判决书，河南省内黄监狱罪犯释放证明，郓城县公安局刑警队破案经过，范县公安局刑警大队立、破案经过，郓城县公安局关于于某、李某3强制措施的情况说明，郓城县公安局情况说明，辨认笔录，指认作案现场光盘五张等证据，经庭审质证，本院予以确认。
根据上述事实和证据，范县人民法院认为，被告人白宗国、葛某当场使用暴力、胁迫的方法，强行抢走他人财物，其行为已构成抢劫罪；被告人白宗国入户盗窃后为窝藏赃物、抗拒抓捕当场使用暴力相威胁，其行为构成抢劫罪；被告人白宗国违背妇女意志，强行与其发生性关系，因意志以外的原因未得逞，其行为构成强奸罪（未遂）；被告人白宗国、于某、李某3以非法占有为目的，入户窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，并系共同犯罪。公诉机关指控的罪名均成立，本院予以支持。被告人白宗国、葛某的犯罪行为，给附带民事诉讼原告人造成的经济损失应予赔偿，并，并互负连带责任。在共同犯罪中被告人白宗国起主要作用，系主犯，且系累犯，应从重处罚；白宗国在强奸她人及盗窃邢某家时，因意志以外原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。关于被告人白宗国辩称，其没有强奸被害人的故意及盗窃数额不属实的辩解意见。经查，被告人白宗国在抢劫过程中强行脱掉被害人衣裤，解开自己的腰带，该行为足以证实其有强奸的故意；盗窃案件中的被害人如实陈述了家中所失财物，故对白宗国的该项辩解意见，本院不予采信。被告人葛某、李某3、于某在与白宗国共同犯罪过程中，系从犯，根据其在共同犯罪中的所起的地位、作用及是否实施犯罪行为，应当从轻处罚；于某辩称其本人不知是盗窃，公安机关对其有殴打行为的辩解意见，经查，白宗国伙同其实施盗窃的过程中，于某为白宗国望风，协助白宗国实施盗窃，足以认定，公安机关的殴打行为未有证据证实，故对于某的该项辩解意见，本院不予采纳。葛某、李某3能够认罪、悔罪，可酌情予以从轻处罚。根据被告人白宗国、葛某、于某、李某3犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二百六十三条、第二百六十四条、第二百六十九条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第五十二条、第六十七条第三款、第六十九条《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告人白宗国犯抢劫罪，判处有期徒刑九年，并处罚金10000元，犯强奸罪，判处有期徒刑三年，犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金20000元；二、被告人葛某犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金4000元；三、被告人李某3犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元；四、被告人于某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金4000元；五、被告人白宗国、葛某连带赔偿附带民事诉讼原告人李某15864元。限判决生效后十日内付清;六、驳回附带民事诉讼原告人的其他诉讼请求。
抗诉机关抗诉理由：本案被告人白宗国系暴力型跨省流窜入户作案的累犯；其一次抢劫时致人轻伤二级；在盗窃山东省郓城县侯咽集镇何堂村被害人吴某家时在户内被发现，白宗国为窝藏赃物、抗拒抓捕当场使用凶器威胁被害人，根据《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款“对于入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者暴力相威胁的行为，应认定为入户抢劫”的法律规定，对其应适用十年以上有期徒刑的刑罚。一审法院对犯两次抢劫的白宗国，判处有期徒刑九年，法律适用错误，量刑明显不当。特提出抗诉。
原审被告人白宗国无异议。
上诉人葛某上诉称：其在共同犯罪中起次要作用，系从犯；量刑重。
其辩护人辩称：葛某在共同犯罪中起次要作用，系从犯；葛某亲属赔偿被害人李某2医疗费等15000元，取得了被害人谅解，应从轻处罚。
原审被告人于合元无异议。
原审被告人于某无异议。
二审审理查明的事实与原判一致，原判认定的证据经一审、二审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。二审审理期间，被告人葛某亲属赔偿被害人李某2医疗费等15000元，取得了被害人谅解。
本院认为，原审被告人白宗国、葛某当场使用暴力、胁迫的方法，强行抢走他人财物，其行为已构成抢劫罪；被告人白宗国入户盗窃后为窝藏赃物、抗拒抓捕当场使用暴力相威胁，其行为构成抢劫罪；被告人白宗国违背妇女意志，强行与其发生性关系，因意志以外的原因未得逞，其行为构成强奸罪（未遂）；被告人白宗国、于某、李某3以非法占有为目的，入户窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，并系共同犯罪。在共同犯罪中被告人白宗国起主要作用，系主犯，且系累犯，应从重处罚；白宗国在强奸她人及盗窃邢某家时，因意志以外原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人白宗国、葛某的犯罪行为，给附带民事诉讼原告人造成的经济损失应予赔偿，并，并互负连带责任。
关于抗诉机关的抗诉意见，经查，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十九条第二款规定，犯盗窃罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照第二百六十三条抢劫罪定罪处罚。根据《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定，“对于入户盗窃，因被发现而当场使用暴力或者暴力相威胁的行为，应认定为入户抢劫”。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（一）项规定，入户抢劫的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。白宗国具有一次入户抢劫的情形，一审法院对其判处有期徒刑九年，属于法律适用错误，故公诉机关抗诉意见成立，本院予以采纳。
关于上诉人葛某上诉及其辩护人的辩解意见，经查，葛某只是驾驶摩托车迫使被害人停下来，并未对被害人实施暴力或者以暴力相威胁，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯；且二审审理期间，葛某亲属赔偿被害人李某2医疗费等损失15000元，取得了被害人谅解，对其可从轻处罚，故该上诉及辩护理由成立，本院予以采纳。原判认定事实正确，但适用法律错误，量刑不当，应当予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二百六十三条、第二百六十四条、第二百六十九条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条、第五十二条、第六十九条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持范县人民法院（2017）豫0926刑初19号刑事附带民事判决的第（三）（四）（五）（六）项，即被告人李某3犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金五千元；被告人于某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金四千元；被告人白宗国、葛某连带赔偿附带民事诉讼原告人李某15864元；驳回附带民事诉讼原告人的其他诉讼请求。
二、撤销范县人民法院（2017）豫0926刑初19号刑事附带民事判决的第（一）（二）项，即被告人白宗国犯抢劫罪，判处有期徒刑九年，并处罚金一万元，犯强奸罪，判处有期徒刑三年，犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金二万元；被告人葛某犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金四千元。
三、被告人白宗国犯抢劫罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金一万元；犯强奸罪，判处有期徒刑三年；犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金二万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月3日起至2033年9月2日止。）
四、被告人葛某犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金四千元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的28日已折抵，即自2017年1月3日起至2019年12月6日止。）
以上所判罚金限自本判决生效后十日内缴纳。
本判决为终审判决。
审判长 张衍春
审判员 文 艺
审判员 崔树峰
二〇一七年六月二十九日
书记员 李晓龙