江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣03民终666号上诉人（原审原告）：陈金初，男，1946年12月25日出生，汉族，务农，住莲花县。委托诉讼代理人：陈清锋，男，1976年1月16日出生，系陈金初之长子。委托诉讼代理人：朱松林，萍乡市莲花县六市法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司萍乡市中心支公司，住所地萍乡市安源区跃进北路28号，统一社会信用代码91360300672428421E。负责人：陈文良，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨丽，该公司员工。被上诉人（原审被告）：廖永发，男，1974年4月4日出生，汉族，务农，住莲花县。上诉人陈金初因与上诉人中国人寿财产保险股份有限公司萍乡市中心支公司（以下简称“人寿财险萍乡支公司”）、被上诉人廖永发机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省莲花县人民法院（2017）赣0321民初328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈金初及其委托诉讼代理人朱松林、陈清锋，上诉人人寿财险萍乡支公司的委托诉讼代理人杨丽，被上诉人廖永发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈金初上诉请求：撤销原审判决第一、二项，改判人寿财险萍乡支公司赔偿精神损害抚慰金、残疾赔偿金、误工费、护理费、住宿费、交通费、鉴定费、被抚养人生活费合计105794.36元给陈金初。廖永发赔偿诊疗费、后续治疗费、营养费合计25673.9元的60％计币15404.34元给陈金初。事实与理由：1、上诉人在事故发生时的年龄是69岁零3个月18天，残疾赔偿金应当是12138元/年×（20-9）×20％=26703.6元。2、上诉人从事故发生的2016年4月13日到定残日前一天2017年4月20日，共373天，另赴长沙做伤残检查误工5天、南昌鉴定9天，总共误工时间为387天，减去第一次判决理赔的87天，剩余误工期为300天。且上诉人提供了相应的证据可以证实其事故发生前的收入情况，一审判决未支持误工费明显不当。3、一审判决认定上诉人之妻陈晚娇不是被抚养人，没有事实和法律依据。上诉人夫妻两人相依为命，陈晚娇没有劳动能力，依靠上诉人抚养，且上诉人的子女家庭困难，生活拮据，无法对父母尽抚养义务。4、一审判决按居民服务、修理和其他服务业就业人员平均工资31010元计算护理费没有法律依据，应按104天和52137元/年的标准计算护理费为14855.36元。5、江西省实施《中华人民共和国道路交通安全法》第六十七条(二）：非机动车驾驶人、行人一方负同等责任的，机动车一方承担60％的赔偿责任，故上诉人与廖永发付同等责任，廖永发应承担60％的责任。人寿财险萍乡支公司、廖永发辩称，一审判决处理误工费及残疾赔偿金、被抚养人生活费符合客观事实，上诉人陈金初的上诉理由不充分，请求驳回上诉。人寿财险萍乡支公司上诉请求：撤销原审判决第一项，改判上诉人在交强险承担32594.4元，核减一审判决金额12170.7元。事实与理由：1、一审判决计算护理费没有依据。莲花县人民法院（2017）赣0321民初94号民事判决已经判决上诉人赔偿陈金初护理费（护理天数为121天），其护理费已经得到了赔偿，不应该重复计算。2、鉴定费3335元不应该由上诉人承担。根据保险合同的约定，鉴定费属于保险合同约定的不予理赔的范围。陈金初辩称，1、莲花县人民法院（2017）赣0321民初94号民事判决中确定的陈金初的护理天数为75天，其余护理天数是陈晚娇的，是根据住院天数及伤情认定的，而本案一审判决是根据鉴定结论和陪护人护理陈金初长沙检查、诊断和南昌检查、鉴定的天数及伤残认定确定的护理费，不是重复计算。2、鉴定费3335元是为了查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的损失程度所支付的必要的、合理的费用，应由保险公司承担。廖永发辩称，同意人寿财险萍乡支公司的上诉意见。陈金初起诉请求：判令人寿财险萍乡支公司、廖永发一次性赔偿交通事故使陈金初构成九级伤残的损失:外出检查费、后续治疗费、误工费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、鉴定费、交通费、住宿费、伙食费等损失，共计124521.26元，先由人寿财险萍乡支公司在交强险责任限额内赔偿，不足部分由廖永发赔偿60%。2、承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年4月13日，廖永发驾驶赣Ｊ×××××轻型普通货车由莲花县六市乡开往莲花县城，19时49分许，行驶至319国道莲花县坊楼镇邮政局门口路段时，与从公路左侧往右侧横过公路由陈金初驾驶的电动车（车后搭乘陈晚娇）碰撞，造成陈金初和陈晚娇受伤及赣Ｊ×××××轻型普通货车、电动车两车受损的交通事故。事发后，陈金初即被送往莲花县人民医院治疗，于5月6日出院。后陈金初于2016年5月18日再次入莲花县人民医院治疗，2016年7月8日出院。陈金初此次出院医嘱载明：1、注意休息，避免外伤及剧烈活动；2、继续服用阿托伐他汀片，定期复查头颅CT及MRI；3、有情况随时返院复查。陈金初两次住院治疗时间合计75天，共花费医疗费22216.93元。2016年4月27日，莲花县交警大队对该事故作出认定：当事人廖永发、陈金初两人交通违法情节相当，应各负此次事故的同等责任，当事人陈晚娇不负此次事故责任。经查，赣Ｊ×××××轻型普通货车在人寿财险萍乡支公司投保了交强险，保险期间为：2015年7月22日至2016年7月21日。陈金初夫妻于2017年2月22日向法院提起诉讼，人寿财险萍乡支公司按判决书确定义务在交强险责任限额内已赔偿陈金初、陈晚娇医疗费用10000元、电动摩托车损失960元、其他损失17514元，合计28474元。第一次诉讼终结后，陈金初头昏、头痛不止、右肩部刺痛活动时受限，为此赴中南大学湘雅医院作CT和MRI检查，2017年4月13日检查结果:1、右侧肩袖损伤，右肱骨头骨髓水肿，右肩关节及关节囊积液。2、脑内多发腔隙梗塞灶，重度脑白质疏松症，脑萎缩。医生告之陈金初右侧肩袖损伤严重，必须手术治疗，陈金初考虑经济困难，暂不住院手术，待理赔后再行手术。2017年4月21日，经江西铭志司法鉴定中心鉴定，结论为:1、被鉴定人陈金初右上肢损伤评定为九级伤残，颜面瘢痕的伤残等级评为九级伤残，颅内损伤的伤残等级评定为十级伤残。2、误工期为180天，护理期90天，营养期90天。6月7日南昌大学第一附属医院专家意见:可考虑行右肩袖损伤肩袖修补术，费用约贰万至叁万元左右。6月15日江西求实司法鉴定中心鉴定意见:被鉴定人陈金初右肩袖损伤可考虑行右肩袖修补术，费用约人民币贰万至叁万元。一审法院认为，廖永发违反道路交通安全法发生交通事故，造成陈金初身体损伤，并负事故同等责任，其行为已构成侵权，依法应承担侵权责任。赣Ｊ×××××轻型普通货车在人寿财险萍乡支公司投保了交强险，陈金初诉请先由人寿财险萍乡支公司按照法律规定和保险合同约定赔偿其损失于法有据，予以支持。陈金初得到交强险赔偿后的剩余合理损失由廖永发承担50%的赔偿责任。陈金初未举证证明护理人员收入，故护理期内的护理费及长沙检查、南昌鉴定陪护人员的工资应按居民服务、修理和其它服务业就业人员年平均工资31010元计算，后续治疗费酌情认定21000元。陈金初事发时年近70周岁，诉请误工费证据不足，不予支持；其妻陈晚娇不是被抚养人，主张被抚养人生活费，不予支持。根据法律相关规定，认定陈金初的合理损失如下：1、诊疗费2873.9元；2、鉴定费3335元；3、营养费1800元（90天×20元/天）；4、住宿费等其它费用2045元；5、护理费(90+14)天×(31010÷365)元∕天=8835.7元；6、交通费701元；7、后续治疗费21000元；8、精神损害抚慰金8000元；9、残疾赔偿金12138元∕年×（20-11）×20%=21848.4元。合计70439元。一审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，判决：一、由人寿财保萍乡支公司在交强险伤残责任限额内赔偿精神损害赔偿金、残疾赔偿金、护理费、住宿费、交通费、鉴定费六项损失合计44765.1元给陈金初。二、由廖永发赔偿损失（含诊疗费、后续治疗费、营养费）25673.9元的50%计币12837元给陈金初。上述判决内容在判决生效后七日内付清。三、驳回陈金初的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2790元，由陈金初承担1158元，由廖永发承担1632元。在二审指定的举证期限内，上诉人陈金初提交了深圳市美丽江南餐饮管理有限公司营业执照复印件一张。拟证明陈金初在事故发生前在深圳打工，有相关收入。人寿财险萍乡支公司、廖永发对该证据的真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，不能达到陈金初的证明目的。本院经审查认为，仅根据公司营业执照不能证明陈金初在深圳打工以及收入情况，该证据不能实现陈金初的证明目的，本院不予认定。在二审指定的举证期限内，上诉人人寿财险萍乡支公司，被上诉人廖永发未提交二审程序中的新证据。二审经开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案系一起机动车交通事故责任纠纷，当事人对上诉人陈金初因交通事故受损及交通事故责任认定无异议，本院予以确认。本案争议的是残疾赔偿金、误工费、被扶养人生活费、护理费的计算问题，以及鉴定费的承担主体和被上诉人廖永发的责任承担比例问题。关于上诉人陈金初提出的残疾赔偿金的问题。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。陈金初出生于1946年12月，而江西铭志司法鉴定中心认定陈金初构成伤残等级的鉴定结论出具时间为2017年4月21日，此时陈金初已年满70周岁，其提出残疾赔偿金应当按12138元/年×（20-9）×20％的标准予以计算的主张不能成立，其残疾赔偿金应为24276元【12138元/年×（20-10）×20％】,一审判决按12138元/年×（20-11）×20％的标准计算残疾赔偿金不当，本院予以纠正。关于上诉人陈金初提出的误工费的问题。陈金初系农业户口，在交通事故发生时已年满69周岁，在我国目前农村养老保险和保障制度还不完善的情况下，其需以自己的劳动来维持自己的生活，在其因交通事故受伤而无法从事劳动时，应对其误工损失予以考虑。其提供了相应单位的证明来主张误工收入，但相应证明并未有单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，且仅根据该证明无法证实陈金初在交通事故前的收入情况和误工损失，在其以劳力劳动获得相应收入的情形下，其已年满69周岁，其能承受的劳动强度和时间相较于青壮年较低，且结合陈金初第一次诉讼时，莲花县人民法院（2017）赣0321民初94号民事判决已经认定陈金初误工损失为50元/天的情况，本院认定陈金初的误工损失为50元/天，司法鉴定已认定陈金初误工期为180天，对其提出的误工期为300天的主张不予支持，故其误工损失为9000元（50元/天×180天），一审判决未计算误工费不当，本院予以纠正。关于上诉人陈金初提出的被扶养人生活费的问题。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。本案中，陈晚娇明显不属于未成年人，而上诉人陈金初亦未提供有效证据证明陈晚娇属于丧失劳动能力又无其他生活来源的情形，且子女并不能因家庭经济问题而不履行对父母的赡养扶助义务，故一审判决对上诉人陈金初主张的被扶养人生活费不予支持并无不当，本院予以支持。关于上诉人陈金初提出的廖永发责任承担比例的问题。《江西省实施办法》第六十七条规定“…（二）非机动车驾驶人、行人一方负同等责任的，机动车一方承担百分之六十的赔偿责任；…”。本案中，上诉人驾驶电动车与驾驶轻型普通货车的廖永发发生交通事故，交警部门认定双方负同等责任，因此，廖永发一方应承担百分之六十的赔偿责任，一审判决认定廖永发承担百分之五十的赔偿责任不当，本院予以纠正。关于上诉人人寿财险萍乡支公司和陈金初提出的护理费的问题。护理费是指生活需要特殊照顾或无法自理的人需要他人护理而支出的费用。虽然上诉人陈金初在莲花县人民法院（2017)赣0321民初94号案件中对护理费进行了主张，且获得了相应赔偿，但该案中并未确定陈金初的伤残等级，其护理期限亦系根据其住院时间而予以认定，而之后陈金初因伤情问题而再次进行检查并确定了伤残等级，其构成两处九级伤残、一处十级伤残，并在鉴定过程中明确了护理期限为90天，该鉴定的护理期限与上诉人陈金初第一次主张的护理期限属不同的时期，并不存在重复计算的问题，故上诉人人寿财险萍乡支公司认为护理费不应予以计算的主张不能成立，本院不予支持。而护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。上诉人陈金初未提供证据证明护理人员的收入，一审判决按照居民服务、修理和其他服务行业就业人员年平均工资31010元的标准计算护理费并无不当，上诉人陈金初要求按52137元/年的标准计算护理费的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于上诉人人寿财险萍乡支公司提出的鉴定费的问题。《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条约定：“下列损失和费用，交强险不负责赔偿和垫付：（一）因受害人故意造成的交通事故的损失；（二）被保险人所有的财产及被保险机动车上的财产遭受的损失；（三）被保险机动车发生交通事故，致使受害人停业、停驶、停电、停水、停气、停产、通讯或者网络中断、数据丢失、电压变化等造成的损失以及受害人财产因市场价格变动造成的贬值、修理后因价值降低造成的损失等其他各种间接损失；（四）因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用。”其中，第（四）项约定的“其他相关费用”并未明确包括伤残鉴定费，而《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。本案中，上诉人陈金初的伤残鉴定行为是为了维护自身的合法利益，明确权利和责任，使诉讼顺利进行，其鉴定结果也与肇事者的违法行为有因果关系，其进行的是有根据、有必要的鉴定，由此支付的相关费用理应由上诉人人寿财险萍乡支公司承担。因此，上诉人人寿财险萍乡支公司提出不应承担鉴定费的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，陈金初的各项损失为，1、诊疗费2873.9元；2、鉴定费3335元；3、营养费1800元；4、住宿费等其它费用2045元；5、护理费8835.7元；6、交通费701元；7、后续治疗费21000元；8、精神损害抚慰金8000元；9、残疾赔偿金24276元；10、误工费9000元。以上合计81866.6元。上诉人人寿财险萍乡支公司应承担的费用为56192.7元（鉴定费3335元、住宿费等其它费用2045元、护理费8835.7元、交通费701元、精神损害抚慰金8000元、残疾赔偿金24276元、误工费9000元）。被上诉人廖永发应承担的费用为15404.34元【(诊疗费2873.9元＋营养费1800元＋后续治疗费21000元)×60％】。上诉人陈金初的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。上诉人人寿财险萍乡支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定人寿财险萍乡支公司和廖永发应承担的赔偿金额不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：维持江西省莲花县人民法院（2017）赣0321民初328号民事判决第三项，即“驳回陈金初的其他诉讼请求”。变更江西省莲花县人民法院（2017）赣0321民初328号民事判决第一项，即由“由人寿财保萍乡支公司在交强险伤残责任限额内赔偿精神损害赔偿金、残疾赔偿金、护理费、住宿费、交通费、鉴定费六项损失合计44765.1元给陈金初”变更为“由中国人寿财产保险股份有限公司萍乡市中心支公司在交强险伤残责任限额内赔偿56192.7元给陈金初”。变更江西省莲花县人民法院（2017）赣0321民初328号民事判决第二项，即由“由廖永发赔偿损失（含诊疗费、后续治疗费、营养费）25673.9元的50%计币12837元给陈金初”变更为“由廖永发赔偿15404.34元给陈金初”。上述款项在本判决生效后七日内付清。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2790元、二审案件受理费1174元，共计3964元。由陈金初承担2020元，廖永发承担1732元，中国人寿财产保险股份有限公司萍乡市中心支公司承担212元。本判决为终审判决。审判长 吴      彪审判员 易康审判员严林伟二〇一七年十二月二十一日书记员 易   丽   娟