中华人民共和国
福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）泉民初字第145号
原告：高方凯，男，1981年8月23日出生，汉族，现住福建省厦门市。
委托代理人：黄琪聪、黄文艺，福建竞得律师事务所律师。
被告：郑依清，男，1962年4月18日出生，香港特别行政区居民，现住福建省泉州市鲤城区。
被告：林天福，男，1962年8月21日出生，香港特别行政区居民，现住福建省晋江市。
以上两被告共同委托代理人：黄桦清，福建致一律师事务所律师。
以上两被告共同委托代理人：蔡红，福建致一律师事务所实习律师。
被告：泉州市华泉房地产开发有限公司。住所地：福建省泉州市泉港区驿峰路北侧华泉小区。组织机构代码：74636371－3。
法定代表人：曾剑通，公司董事长。
委托代理人：李小明，福建佳汇律师事务所律师。
委托代理人：李爱华，福建佳汇律师事务所实习律师。
第三人：李福忠，男，1978年2月2日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。
委托代理人：魏云勇，男，1984年4月8日出生，汉族，住福建省古田县。
第三人：王荣凉，男，1984年10月17日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。
原告高方凯因与被告郑依清、林天福、泉州市华泉房地产开发有限公司（以下简称华泉公司）以及第三人李福忠、王荣凉股权转让纠纷一案，于2011年3月7日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年5月10日和2011年5月31日两次公开开庭进行了审理。原告的委托代理人黄琪聪，被告郑依清、林天福的共同委托代理人黄桦清、蔡红，被告华泉公司的委托代理人李小明、李爱华，第三人李福忠及其委托代理人魏云勇、第三人王荣凉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2010年上半年，原告与被告经多次协商，一致同意被告将位于泉州市泉港区海关大楼西侧的“华泉小区”房�产项目，以总价5058万元转让给原告。按照被告的要求，原告及第三人李福忠与被告于2010年8月21日，以签订《股权转让协议》的方式，对“项目”转让中的相关事宜作出明确约定。原告向第三人王荣凉筹集资金，于签订协议当日即向被告支付了定金200万元。此后，原告出于“安全”考虑，到工商、土地管理部门咨询，得到的答复是：这份协议无法办理股权变更登记，而且这份名为股权转让，实为房地产项目转让的所谓“股权转让协议”是一份无效协议。鉴于此，原告立即联系被告，被告却一直不予答复。请求法院依法判令：1、确认原告与被告郑依清、林天福签订的《股权转让协议》无效；2、三被告共同返还原告所给付的定金贰佰万元及其利息（利息自2010年8月21日起算至归还之日止，按同�银行贷款利率计算）；3、由被告承担本案诉讼费。
被告郑依清、林天福辩称：原告的诉求没有任何事实和法律依据，应当予以驳回。1、本案的《股权转让协议》合法有效，是各方的真实意思表示，且已经部分实际履行。协议签订后，在办理股权转让工商变更登记过程中，原告及李福忠出具一份书面《承诺书》给答辩人，委托林仪、郑荣不作为代理人代为持有华泉公司的股权，并要求答辩人与林仪、郑荣不另签订一份报送工商部门版本的《股权转让协议》，少报股权转让款，且承诺以2010年8月21日签订的《股权转让协议》为准，不以任何理由要求确认该协议无效、未生效，不要求撤销、变更该协议。之后，被告积极办理股权转让的审批手续，并于2010年9月16日获泉州市对外贸易经济合作局批复核准同意。2、原告诉求返还200万定金及利息的诉求没有事实及法律依据，应予以驳回。答辩人在履行《股权转让协议》过程中不存在任何的违约行为，而是原告违约，未按照约定期限支付股权转让款，原告应承担违约责任，且不得请求返还定金。
被告华泉公司辩称：1、答辩人并非本案适格被告，原告起诉答辩人属于滥用诉权；2、答辩人出具的收条是应原告要求代股权转让人出具，该行为并未改变200万元是股权转让协议定金的性质，答辩人与该200万元没有实质关联；3、原告认为答辩人的股权是不能转让的，这是违背客观事实的，原告违反协议导致协议解除后，答辩人的股权已转让给他人，并已办理完工商登记手续；4、股权转让协议依法有效，原告违约后，起诉答辩人及其余两被告是违反诚信原则的，应驳回原告的诉讼请求。
第三人李福忠、王荣凉未陈述意见。
原告高方凯向本院提供如下证据：1、身份证、户籍信息、营业执照、代码证、批准证书，以证明原、被告及第三人的基本情况。2、2010年8月21日的《股权转让协议》，以证明原、被告签订协议书的事实。3、收条、存款回单，以证明原告支付定金200万元的事实。4、照片，以证明案涉土地的现状。
被告郑依清、林天福向本院提供如下证据：1、2010年8月21日的《股权转让协议书》，以证明2010年8月21日原告及李福忠与被告签订股权转让协议，并在协议第七条明确约定双方的违约责任。2、《承诺书》，以证明签订报送工商部门版本的《股权转让协议》的情况及原告承诺的内容。3、2010年8月31日《股权转让协议书》，以证明应原告及李福忠的要求，郑依清、林天福、林祥伟与�仪、郑荣不签订股权转让协议的情况。4、投资者决议、董事会决议，以证明被告转让公司的股权经过投资者、董事会决议通过，程序合法。5、清算报告、股东会确认书，以证明经公司董事会清算，截止2010年8月31日华泉公司共有资产890万元，净资产890万，清算报告经公司股东会审议确认。6、申请报告，以证明2010年8月31日华泉公司向外经贸局申请股权转让事项。7、泉港外【2010】50号文件，以证明泉港区对外贸易经济合作局就华泉公司股权转让事项向泉州市外经贸局请示。8、泉外经贸审【2010】120号文件，以证明2010年9月16日泉州市对外经贸经济合作局即批准了原投资人林祥伟、郑依清、林天福将其持有的华泉公司100%的股权分别转让给林仪、郑荣不，公司的企业类型由外资企业变更为内资企业的事实。9、外贸投资企业批准证书注销回执，以证明2010年9月17日华泉公司因股权转让变更为内资企业的事实。10、律师函、邮件详情单，以证明原告与李福忠未能依照双方签订的《股权转让协议》履行付款义务，两被告及林祥伟于2010年10月20日委托律师发律师函督促其前来履约的事实。11、律师函、邮件详情单，以证明原告与李福忠未能依照双方签订的《股权转让协议》履行付款义务，两被告及林祥伟于2010年10月20日委托律师致函林仪、郑荣不，请其督促高方凯、李福忠前来履约的事实。12、律师函、邮件详情单，以证明由于原告与李福忠未能在第一份《律师催告函》指定的期限内履行付款义务，两被告及林祥伟于2010年11月23日委托律师发律师函通知解除2010年8月21日的《股权转让协议》，并追究其违约责任。13、录音（三份）、通话详单，以证明两被告及林祥伟多次让工作人员何春兰与原告及李福忠联系，告知外经委已于2010年9月16日颁发了批文，催告他们按《股权转让协议书》的约定履行付款义务，但原告及李福忠均找各种理由推托的事实。14、协议书，以证明由于原告拒不继续履行支付转让股权款义务，两被告及林祥伟与林仪、郑荣不于2010年11月10日签订协议，终止双方于2010年8月31日签订的《股权转让协议书》。15、声明书，以证明2010年11月10日林仪、郑荣不声明终止《股权转让协议》，放弃作为股权受让方的所有权利及协议产生的所有针对两被告及林祥伟的权利。16、泉港外【2010】52号文、泉外经贸审【2010】153号文，以证明泉州市对外贸易经济合作局于2010年12月29日批准同意华泉公司的股权由原投资者林祥伟、郑依清及林天福转让给郑剑锋和郑志锋。
被告华泉公司未向本院提供证据。
第三人李福忠、王荣凉亦未向本院提供�据。
原告向本院提出调查取证申请，本院依法调取了泉港【2004】合Z010号国有土地使用权出让合同一份。
经庭审举证、质证，双方当事人对以下事实无争议，本院依法予以确认：1、2010年8月21日原告高方凯、第三人李福忠与被告郑依清、林天福签订了一份《股权转让协议书》；2、2010年8月21日，原告支付了200万元定金给股权出让人，并由被告华泉公司代为出具收条；3、2010年8月31日原告高方凯、第三人李福忠委托林仪、郑荣不与被告郑依清、林天福和另一股东林祥伟签订了另一份报送审批部门版本的《股权转让协议》，同日原告高方凯与李福忠出具了一份书面《承诺书》给股权出让人郑依清、林天福和林祥伟；4、2010年8月31日的《股权转让协议》获得了外经委的批复，并且领取了新的批准证书。
本案争议的焦点问题是：1、被告华泉公司是否适格？2、2010年8月21日的股权转让协议是否合法有效？3、被告是否应当返还定金200万元？本院针对上述焦点问题逐一分析、认定如下：
1、被告华泉公司是否适格？
原告高方凯认为，200万的款项是由华泉公司收取，华泉公司是股权所在的主体，其作为被告是适格的。被告华泉公司认为，华泉公司并非本案适格主体，华泉公司不是本案股权转让合同的当事人，其出具收条的行为是代理行为，200万元的款项是汇入股权出让人账户而非华泉公司账户，且该事实已得到本案其他当事人的认可，是法庭归纳的无争议事实。原告在明知上述事实情况下仍将华泉公司列为被告是滥用诉权行为。
本�认为，原告根据华泉公司出具给其的收条，将华泉公司列为本案被告，在程序上是允许的。但从实体上看，本案为股权转让纠纷，华泉公司并非股权转让合同的当事人，且庭审中原告亦确认华泉公司出具收条的行为系代表股权转让方所为，定金实际是由股权转让方收取，故原告请求华泉公司承担还款责任没有法律依据。
2、2010年8月21日的股权转让协议是否合法有效？
原告高方凯认为，2010年8月21日的《股权转让协议》无效。根据相关条例，外资企业进行股权转让必须经过外经贸委的批准，而本案诉争合同并未经外经贸委批准，因而无效。且诉争协议上无出让人林祥伟的签字，林祥伟的有关签字只是针对890万元版本的协议，而不是针对本案5080万元版本的协议。诉争协议的内容大部分是涉及土地使�权的转让，作为转让的土地必须达到投资总额25%的要求，而目前土地的状况并未达到这一要求。协议中的约定内容是违法的，根据税法规定，转让所得必须进行纳税，且土地违反开发期限也不得转让，故协议的有关约定是损害国家利益的，应属无效。被告郑依清、林天福认为，诉争的2010年8月21日的协议是双方真实意思的表示，未违反法律强制性规定，属合法有效，双方均应当按照协议约定履行各自的义务。诉争协议未报批原因在于原告出具承诺书，要求被告与原告委托的林仪、郑荣不签订另一份股权转让合同，该合同报批且获准。林祥伟未在诉争协议上签字是因其当时在外地，但根据证据体现其是知晓和同意该股权转让事宜的，且其后续行为也是在签订本案协议的基础上进行的。本案诉争的是股权转让，原告以土地转让存在问题为由主张股权转让无效不能成�。被告华泉公司认为，本案的股权转让协议合法有效。协议双方主体适格，林祥伟在办理股权转让审批手续中也进行了签字，且协议取得外经委的批准；协议内容合法，虽个别条款违法但并不影响合同本身的成立，且责任在于原告为了规避相关的法律规定，原告的有关诉称是颠倒事实；协议签订程序合法，事实上股权转让方最终也将该股权成功转让，不存在原告所称的违法行为；原告起诉主张股权转让协议无效与其自身的承诺相矛盾，其主张不能成立；本案诉争的是股权转让协议，原告以土地使用权转让的相关规定来否定本案协议的效力显属错误。
本院认为，本案诉争的是股权转让协议的效力及其责任承担问题，原告主张的有关土地转让的限制性法律条款并不适用于本案股权转让问题。本案股权转让协议是否有效，应从协议的主体是否适格、意思表示真实与否以及是否符合法律法规的强制性规定三方面进行认定。根据2010年8月21日的《股权转让协议》，股权出让人郑依清、林天福与受让人高方凯、李福忠就股权转让事宜已达成一致意见，另一股权持有人林祥伟虽未在该协议上签名，但根据原告出具给被告郑依清、林天福和林祥伟三人的《承诺书》以及林祥伟签字确认的《投资者决议》、《董事会决议》和2010年8月31日的《股权转让协议》，林祥伟对该股权转让事宜是知晓且同意的，故应认定该协议是股权出让方郑依请、林天福、林祥伟与受让方高方凯、李福忠的真实意思表示。后根据原告出具给郑依清、林天福和林祥伟三人的《承诺书》的体现，原告要求在办理该股权转让审批登记手续时就股权名义受让人和股权转让价格两个事项进行更改，但有关双方的权利、义务仍以2010年8月21日的《股权转让协议》为准。因此，双方于2010年8月31日签订了另一版本的《股权转让协议》，且该协议报经审批机关审批同意，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条和最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条第一款的规定，2010年8月31日的《股权转让协议》为合法有效。虽然上述两份协议在股权转让价格上存有差别，但就协议的实质即股权转让行为本身包括出让和受让、股权转让的份额以及企业性质由外资转为内资的问题两份协议是一致的，这些实质性内容正是我国外资审批制度的实质和目的之所在，故根据最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第二条第一款“当事人就外商投资企业相关事项达成的补充协议对已获批准的合同不构成重大或实质性变更的，人民法院不应以未经外商投资企业审批机关批准为由认定该补充协议未生效”规定的精神，且结合原告出具给股权出让方的《承诺书》内容，作为股权出让方和受让方真实意思表示的2010年8月21日的《股权转让协议》亦应认定为合法有效，且两份协议中有关价款的确定和权利、义务及责任的承担应以2010年8月21日的《股权转让协议》为准。
3、被告是否应当返还定金200万元？
原告高方凯认为，2010年8月21日的合同为无效合同，主合同无效，担保合同亦应无效，故被告应当返还原告定金200万元。被告郑依请、林天福认为，诉争的协议合法有效，双方应当按照协议的约定履行各自的义务，原告未按约定支付股权转让款，构成违约，依法应当承担违约责任，无权请求退还定金。被告华泉公司认为，由于原告违反2010年8月21日的《股权转让协议》，被告郑依清和林天福有权不予返还定金。
本院认为，根据原、被告双方签订的2010年8月21日的《股权转让协议》第五条第1款的约定，原告应在协议取得外经委审批后的3日内再支付800万元并提供余款的连带保证人。本案股权转让已于2010年9月16日取得外经委的审批，同意公司由外资企业转为内资企业，而原告却未依照协议的上述约定按期支付股权转让款，其行为显然构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定以及双方协议第七条第4款“乙方未如期履行协议第五条约定的付款义务，则甲方对乙方已支付的转让款不予返还，协议即时终止”的约定，原告无权请求返还200万元的定金。
经审理查明：2010年8月21日，原告高方凯、第三人李福忠与被告郑依清、林天福签订了一份《股权转让协议书》，协议书就股权转让的份额、价格，转让款的支付时间和方式以及违约责任和纠纷解决方式等作出明确约定，其中协议第五条第1款约定：“乙方在本协议签订之日支付定金200万元（定金抵作转让款），在甲方取得外经委批准公司由外资企业转为内资企业之日起3日内再支付800万元并提供经甲方认可的保证人….”，第七条第4款约定：“乙方未如期履行协议第五条约定的付款义务，则甲方对乙方已支付的转让款不予返还，本协议即时终止，乙方还应赔偿甲方所受损失”，第九条约定：“本协议壹式贰份，甲方收到定金后生效……在办理股权转让外经委、工商变更登记手续时，双方得按外经委、工商局认可的�本签订股权转让款为890万元的股权转让合同且双方得对外保密，外经委、工商局版本的股权转让合同与本协议冲突之处，以本协议为准。”协议签订当日，原告依约支付了200万元定金至被告郑依清账户，并由被告华泉公司代为出具收条。此后，为办理股权转让审批登记手续之需，原告高方凯和第三人李福忠委托林仪和郑荣不作为名义上的股权持有人，并委托其与被告郑依清、林天福及公司另一股东林祥伟于2010年8月31日签订了另一份《股权转让协议》。原告及李福忠于同日出具了一份《承诺书》给股权出让人即郑依清、林天福和林祥伟三人，确认委托持有股权和要求股权出让人配合签订报送工商版本的协议并少报股权转让款事宜，并承诺两份协议不一致时，以2010年8月21日的协议为准，并会严格履行该协议。期间，郑依清、林天福和林祥伟作为华泉公司�三方股东和董事会成员，就股权转让事宜形成投资者决议、董事会决议，且均在决议上签字确认。嗣后，华泉公司将2010年8月31日的《股权转让协议》报送审批部门，并于2010年9月16日获准同意，华泉公司将原外商投资企业批准证书缴交。此后，被告郑依清等股权出让人通过电话、信件等方式催促原告及第三人李福忠按约履行付款义务，但原告均未予履行。被告郑依清等股权出让人因催讨未果，遂通过邮寄律师函的形式告知原告高方凯及第三人李福忠解除双方的股权转让协议。
另查明，2010年12月29日，华泉公司的原股东郑依清、林天福、林祥伟三人将华泉公司的全部股权转让给案外人郑剑锋和郑志锋，并取得泉州市外经贸局的审批同意，华泉公司由外资企业变更为内资企业，并领取新的营业执照。
以上事实有原告提供的2010年8月21日《股权转让协议》、收条、存款回单，被告郑依清、林天福提供的2010年8月31日《股权转让协议书》、承诺书、投资者决议、董事会决议、申请报告、泉港外【2010】50号文、泉外经贸审【2010】120号文、外贸投资企业批准证书注销回执、律师函、邮件详情单、录音、泉港外【2010】52号文、泉外经贸审【2010】153号文等证据予以证实，本院依法予以确认。
综上所述，本院认为：本案系原告高方凯与被告郑依清、林天福、华泉公司及第三人李福忠、王荣凉之间因股权转让而产生的纠纷，被告郑依清、林天福系香港特别行政区居民，本案属涉港商事案件，应参照涉外案件审理。庭审时，双方当事人根据《涉外民事关系法律适用法》第三条的规定，协议选择中华人民共和国法律作为本案的准据法。
本案原告高方凯、第三人李福忠与被告郑依清、林天福之间的股权转让合同关系，主体适格，意思表示真实，且不违反法律和行政法规的强制性规定，并就合同的实质性内容依法取得审批部门的批准，依法应认定为合法有效，各方当事人均应按照合同约定严格履行合同义务。被告郑依清、林天福在收取合同定金200万元后，根据合同的约定及时履行合同报批义务，原告高方凯却未能按照合同约定的期限履行付款义务，其行为已构成违约，根据双方合同的约定及《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，原告并无权要求返还定金。且根据双方协议第七条第4款“乙方未如期履行协议第五条约定的付款义务，则甲方对乙方已支付的转让款不予返还，本协议即时终止，乙方还应赔偿甲方所受损失”的约定，被告郑依清、林天福在催促原告履约未果的情况下，以邮寄律师函的形式催告解除双方协议，本案的股权转让协议亦已解除。原告请求确认双方的股权转让协议无效，经本院对协议效力的释明后，原告仍坚持协议为无效的主张，故对原告确认协议无效及返还定金的请求本院均予驳回。被告郑依清、林天福、华泉公司关于本案协议为有效、原告违约而无权请求返还定金的抗辩有理有据，本院予以采纳。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第九十三条、第一百一十五条，《中华人民共和国中外合资经营企业法(?javascript:SLC(4656,0)?)》第三条，最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第一条第一款、第二条第一款的规定，判决如下：
驳回原告高方凯的诉讼请求。
本案案件受理费22800元，由原告高方凯负担。
如不服本判决，原告高方凯、被告泉州市华泉房地产开发有限公司可在判决书送达之日起十五日内，被告郑依清、林天福可在判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。
审 判 长 丰 兰
审 判 员 吴智家
代理审判员 郑玲玲
二〇一一年六月十七日
书 记 员 林东杰
附：
1法律条文
《中华人民共和国合同法》
第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。
第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。
第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法(?javascript:SLC(12418,0)?)》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。
《中华人民共和国中外合资经营企业法(?javascript:SLC(4656,0)?)》
第三条合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经济贸易主管部门（以下称审查批准机关）审查批准。
最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》
第一条第一款当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。
第二条第一款当事人就外商投资企业相关事项达成的补充协议对已获批准的合同不构成重大或实质性变更的，人民法院不应以未经外商投资企业审批机关批准为由认定该补充协议未生效。
二、执行申请提示：
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十五条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。