新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）兵八民二终字第64号
上诉人（原审原告）：管国太，男，1960年10月18日出生。
委托代理人：李雄，新疆天众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：罗天军，男，1968年3月1日出生。
委托代理人：吴恒军，新疆新鑫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：石河子北泉建筑安装工程有限责任公司。住所地：石河子市北泉镇6小区***栋。
法定代表人：黄传峰。
委托代理人：安文江，新疆君正律师事务所律师。
上诉人管国太与被上诉人罗天军、石河子北泉建筑安装工程有限责任公司（以下简称北泉建安公司）合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2013）石民初字第2830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月10日受理后，依法组成由审判员孙铭徽担任审判长，代理审判员杨书钢、赵春华参加的合议庭，于同2014年3月10日公开开庭进行了审理。上诉人管国太及其委托代理人李雄、被上诉人罗天军的委托代理人吴恒军、被上诉人北泉建安公司的委托代理人安文江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年8月1日，新疆天盛源房地产开发有限公司石河子开发区分公司(下称天盛源石河子分公司)作为发包人与被告北泉建安公司(承包人)签订协议书一份，约定由被告北泉建安公司承建天盛源石河子分公司开发的石河子市56小区景盛园二期1号、3号住宅楼的土建、水、电、暖工程。被告罗天军系该住宅楼工程项目的实际承包人。石河子市56小区景盛园二期住宅楼工程施工过程中，被告罗天军将景盛园二期1号楼的电照工程交由原告管国太施工完成。原告完成电照施工任务后，未进行工程决算。后原告与被告罗天军就给付电照工程款发生纠纷，遂起诉。案件审理过程中，原告提出其主张的274285元工程款系其自行按包工包料计算方式进行估算，计算公式为：55元／平方米×4987平方米；被告罗天军称4987.55平方米系图纸面积，原告实际完成的任务数额应当实地测绘。
原审庭审中，原告提供了电照分包合同书复印件一份、材料收据、发货清单9张、景盛园二期1号楼电气材料表1份等证据。电照分包合同书主要内容为“一、工程概况：1、工程名称：景盛园小区二期1号住宅楼。2、工程地点：石河子市东六路56号小区……5、安装分包工程造价以竣工决算为准。二、承包范围：线管预埋、管内穿线、面板、插座、配电箱、灯具安装、现场临时。三、承包形式：包工包料，按总包合同取费标准，产值划乙方……五、付款与结算：…2、结算：以建设单位最终认可的结算为准……九、材料采购：采购的材料必须是三证齐全的合格产品，严禁把不合格的材料用到工程上，以确保工程质量……甲方：罗天军乙方：管国太2008年8月20日”。9张材料收据、发货清单的出具日期为2007年9月8日至2008年7月28日期间，购货单位均记载为“景盛园小区二期一号”。原告提出电照分包合同书(复印件)系2008年8月20日与被告罗天军签订的包工包料的电照分包合同，合同签订后被告罗天军只给其提供了复印件，9张材料收据、发货清单记载了原告提供的部分电照材料，景盛园二期1号楼电气材料表系其按电照施工图纸自行计算统计。二被告对电照分包合同书(复印件)的真实性不认可。被告罗天军提出曾于2007年8、9月份签订过一份包工包料电照施工合同，后由于甲方(建设方)不同意包工包料方式发包电照工程，遂从原告处收回该合同书并撕掉。二被告对原告提供的9张材料收据、发货清单和电气材料表亦不认可，二被告提出本案所涉电照工程材料均系甲方提供、原告不能证实材料收据、发货清单中记载的材料是否用到了本案所涉电照工程中。庭审中，原告管国太陈述没有证据证实电气材料表中材料都系其提供。
原审庭审中，被告罗天军提供了2008年8月18日石河子景盛园1号、3号楼电气材料送货单l张(金额为13344元)，2008年8月26日至9月9日材料领料单7张，电工工资收据、收条11张(金额共计42780元)、借条1张(金额200元)，以上证据均有“管国太”字样的签名。原告管国太对2008年8月18日1张电气材料送货单以及2008年8月26日至9月9日7张材料领料单的真实性没有异议，认可上述材料系其从被告罗天军处领取；原告提出11张收条、1张借条中有1张借条(金额为530元)非其本人签名，认可其余10张收条、1张借条的真实性，认可从被告罗天军处领取了42250元。庭审中，被告罗天军还提供了2008年9月12日被告北泉建安公司给建设方天盛源石河子分公司出具的材料费收据2张(金额合计237884元)，被告罗天军称该2张收据系建设方天盛源石河子分公司提供电气材料的证据；原告对该2张收据的真实性不认可，认为不能证明两笔材料系用于景盛园二期1号楼电照工程；被告北泉建安公司对2张收据的真实性没有异议，称2份收据与该公司财务账目记载一致。
原告于2013年7月24日向原审法院提起诉讼称：2007年7月，被告北泉建安公司项目经理罗天军将石河子市56小区景盛园二期1号住宅楼电照工程交由原告施工，承包方式为包工包料，约定由被告北泉建安公司支付工程款。2008年8月20日，原告与被告罗天军签订电照承包合同一份，约定以工程造价竣工决算支付费用。原告按约履行了义务，二被告至今未支付工程款。原告无奈诉至法院，请求判令二被告支付工程款274285元，并由二被告承担案件诉讼费用。
被告罗天军辩称：原告主张包工包料方式承包工程不属实，被告罗天军仅将本案所涉电照工程的劳务分包给了原告。2007年8月，被告罗天军与原告签订了包工包料承包该电照工程的合同，但工程建设单位为保证工程质量不同意包工包料分包该工程，被告罗天军就与原告解除了分包合同书。实际施工过程中，原告仅提供了穿线管，除此外的其他材料全都是建设方天盛源石河子分公司提供。原告在施工过程中从工地拿材料从不打条子。被告罗天军已给付原告劳务费42980元，超额支付了劳务费。综上，请求驳回原告对被告罗天军的诉讼请求。
被告北泉建安公司辩称：原告陈述的情况不符合事实。我公司承建的石河子市56小区景盛园二期1号楼工程，被告罗天军系该工程的实际承包人，原告与罗天军签订合同我公司不知情。原告所述由我公司支付工程款不符合事实。被告罗天军与我公司签订有工程项目承包责任书和承诺书，均约定罗天军不能单独对外签订协议、出具结算凭证，否则由其本人承担责任。本案所涉工程项目早已完工，我公司与罗天军的相关款项结算和财务流转已经结束，如有相应的对外债务应由罗天军自己承担。综上，请求法庭驳回原告要求我公司承担民事责任的诉讼请求。
原审法院审理认为：被告北泉建安公司承建天盛源石河子分公司开发的石河子市56小区景盛园二期1号、3号住宅楼工程后，由该工程项目实际承包人罗天军将景盛园二期l号楼电照工程分包给原告管国太，应认定原告管国太与被告北泉建安公司建立了电照工程分包合同。由于原告管国太所提供的电照分包合同书系复印件，且二被告均不予认可，故该证据法院不予采信，原告管国太认为其与被告罗天军签订了包工包料电照合同书的主张不能成立。庭审中原告管国太自认于2008年8月18日从被告罗天军处收到的景盛园1号、3号楼电气材料(金额为l3344元)，于2008年8月26日至9月9日7次从被告罗天军处领取材料，以及于施工期间从被告罗天军处领取工资、借款共计42250元，以上事实反映出原告所述原、被告系包工包料合同关系证据不足。综上，原告管国太认为其与被告北泉建安公司系包工包料的电照分包合同关系不能成立，原告要求被告北泉建安公司按包工包料方式给其支付工程款的诉讼主张没有事实依据，该项诉讼请求法院不予支持。由于被告罗天军系本案所涉工程项目的实际承包人，罗天军将景盛园二期1号楼电照工程分包给原告系代表北泉建安公司作出的职务行为，罗天军并非电照分包合同的相对方，不应承担支付工程款的合同责任，故原告管国太要求被告罗天军给付工程款的诉讼请求法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：
一、驳回原告管国太要求被告罗天军承担民事责任的诉讼请求；
二、驳回原告管国太要求被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司给付工程款274285元的诉讼请求。
案件受理费5414元，邮寄送达费90元，合计5504元，法院院长批准免予交纳。
上诉人管国太不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清。根据石河子市人民法院637号案件材料可知，被上诉人罗天军承认电照分包合同书复印件上的签名是其本人签名，并对于本案诉争工程是上诉人施工的事实及工程建筑面积没有异议，同时根据证人李××佐证合同中第八条至第十条约定内容是由其书写，可证明该份合同真实存在，因此上诉人以包工包料的形式完成诉争工程。被上诉人提供工资收据、收条、借条和材料送货单可以证明，上诉人从被上诉人处支取少量金额必须打条签字才能支取，被上诉人在原审中的证人出庭作证也证实上诉人领取材料均有相应的书面领取记录，但在原审法院庭审中没有核实总的工程量，也没有核实涉案工程工程款，仅因上诉人从被上诉人罗天军处领取少量工程材料就认定上诉人包工包料合同关系证据不足，侵害了上诉人的合法权益。二、原审法院认定被上诉人罗天军为本案诉争工程的实际承包人，也认定了本案诉争工程项目由被上诉人罗天军交由上诉人管国太施工，那么被上诉人罗天军属独立的民事主体与上诉人签订了分包合同，应认定被上诉人罗天军为本案的合同相对方，同时原审法院对上诉人提交的合同书复印件予以认定，显然被上诉人罗天军的行为并不是职务行为，二被上诉人应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》笫二十六条承担责任。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”上诉人向原审法院提交景盛园二期1号楼电照工程的人工费用及材料费用进行鉴定的申请符合法律规定，原审法院以无法鉴定驳回没有法律依据，上诉人在实际承包工程中因被上诉人怠于支付工程款导致资金紧张，领用了被上诉人40000元材料，这些材料不可能完成诉争工程，被上诉人认为上诉人领用材料没有签单与其提供部分材料领用单存在矛盾，违背逻辑。请求撤销原判决第一、第二项，依法改判，支持上诉人原审诉讼请求。
被上诉人罗天军辩称：一、被上诉人罗天军仅将本案电照工程的劳务承包给了上诉人管国太，上诉人领取电照材料的收据和领取42250元工资的收条足以证明该事实。二、上诉人在一审中提供与被上诉人罗天军签订电照分包合同书的复印件不符合签订合同的习惯和常理。被上诉人罗天军主张因发包方天盛源石河子分公司不同意分包工程而收回了上诉人持有的合同的事实成立，被上诉人罗天军与上诉人协商同意解除了包工包料的施工合同。三、被上诉人罗天军系被上诉人北泉建安公司的项目经理，将涉案工程劳务分包给上诉人系职务行为。原审判决认定事实清楚，应当予以维持。
被上诉人北泉建安公司未作书面陈述，在庭审中口头辩称：上诉人管国太对包工包料完成该电照工程应承担举证责任，原审中上诉人不能提供合同原件，提供的复印件没有获得两被上诉人的认可，被上诉人罗天军当庭陈述该复印件是合同解除后留下的复印件，并不是上诉人与被上诉人罗天军之间真实法律关系的表现，上诉人不能提供相应证据应承担举证不能的后果。上诉人认为被上诉人罗天军是实际承包人，我方也提供了与被上诉人罗天军的承包合同，我方认可上诉人的这一意见。原审法院没有准许上诉人鉴定，虽然原审上诉人提出了鉴定申请，因上诉人提供的证据达不到鉴定条件，一审法院未核准其申请符合法律规定。我们认为上诉人的三点上诉意见均不成立，请求依法驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：双方当事人对原审法院查明“二被告对原告提供的9张材料收据、发货清单和电气材料表亦不认可”的事实有异议外，对其他事实均无异议，本院予以确认。另查明：两被上诉人在原审和本次庭审中对上诉人原审中提供的9张材料收据、发货清单和电气材料表的真实性和关联性均不予认可。被上诉人罗天军在原审书面答辩状中陈述穿线管由其提供，原审判决被上诉人罗天军辩称中记载的“原告仅提供了穿线管”有误，应纠正为“被告罗天军提供了穿线管”。被上诉人罗天军在原审提供自2007年12月22日至2009年1月23日的10张上诉人签字确认的收据及收条上载明收到的是工资或生活费。2007年8月10日被上诉人北泉建安公司与被上诉人罗天军签订《景盛园二期1#、3#住宅楼工程项目管理承包责任书》开头的内容为“……经公司研究决定，……确定委派罗天军项目经理为1#、3#住宅楼工程项目管理承包人。”
本院认为：根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：一、被上诉人罗天军是否系景盛园二期1号、3号住宅楼工程的实际施工人；二、上诉人管国太主张被上诉人罗天军、北泉建安公司给付工程款274285元是否有事实及法律依据。
关于焦点一，2007年8月7日天盛源石河子分公司将景盛园二期1号、3号住宅楼发包给被上诉人北泉建安公司。2007年8月10日被上诉人北泉建安公司与被上诉人罗天军签订《景盛园二期1#、3#住宅楼工程项目管理承包责任书》，该责任书开头载明被上诉人罗天军为该工程的项目经理，由此可见，该责任书仅对被上诉人北泉建安公司与罗天军具有约束力，对外仍以被上诉人北泉建安公司名义从事施工活动，被上诉人罗天军作为项目经理对外履行的是职务行为，并非该工程的实际施工人，故对上诉人和被上诉人北泉建安公司认为被上诉人罗天军系该工程实际施工人的主张不予支持。
关于焦点二，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；……”2008年8月20日上诉人与被上诉人罗天军签订的电照分包合同书系复印件，两被上诉人均不予认可，因该合同为复印件，无法与原件核对，本院对该合同的真实性不予确认；上诉人提供的9张材料收据、发货清单因其未提供证据证实9张材料收据、发货清单上的材料已用在景盛园二期1号楼，本院对该组证据的关联性不予确认。上诉人提供以上两组证据不足以证实其以包工包料形式分包了景盛园二期1号楼电照工程。如上诉人包工包料完成的该电照工程，则景盛园二期1号楼的电照材料应由上诉人提供，而上诉人自2008年8月18日至2008年9月11日七次从被上诉人罗天军处领取电照材料，故上诉人主张其包工包料完成该电照工程与事实不符，本院对上诉人的该主张不予支持。结合被上诉人罗天军提供的自2007年12月22日至2009年1月23日上诉人给其出具的10张收条及收据中载明收到的系工资或生活费可以看出，被上诉人将景盛园二期1号楼电照工程的劳务分包给上诉人的事实清楚，本院对被上诉人罗天军将该电照工程的劳务分包给上诉人的事实予以确认。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人提供的证据不足以证明其包工包料完成了景盛园二期1号楼电照工程，且上诉人也未提供其具体完成的工作量及劳务费未结清的证据，故其应承担举证不能的不利后果。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费3000元（上诉人已预交），由上诉人管国太负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙铭徽
代理审判员 杨书钢
代理审判员 赵春华
二〇一四年三月十四日
书 记 员 李帅印