辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2017）辽02民终9014号
上诉人(原审被告)：大连振发房地产开发有限公司。
法定代表人：姜涛，该公司总经理。
委托诉讼代理人：腾凡，辽宁伯宁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：蔡英伟，住大连市中山区。
委托诉讼代理人：刘慧，辽宁启成律师事务所律师。
上诉人大连振发房地产开发有限公司因与被上诉人蔡英伟追索劳动报酬纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2017）辽0202民初1994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月19日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
大连振发房地产开发有限公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判与仲裁裁决结果一致或发回重审。事实和理由：一、一审法院关于是否解除劳动关系的事实部分认定不清。一审判决书中，并未对2015年10月以后被上诉人是否上班进行查明。单位向员工支付工资的前提是员工到单位上班，向单位提供劳动。如果只要签订劳动合同而不用上班也能拿工资，是违背劳动法基本理念的。本案中，上诉人2015年10月以电话、邮寄、公告的方式要求被上诉人到单位打卡、上班，但是被上诉人拒不到单位打卡、上班。上诉人已经穷尽了各种通知方式，但是被上诉人仍然拒不上班，直至一审开庭，甚至目前为止，被上诉人也未打过一次卡。被上诉人自2015年10月起旷工已经超过3天，严重违反规章制度，上诉人根据规章制度与被上诉人解除劳动合同，电话、邮寄、公告通知其来办理劳动关系解除手续，被上诉人仍然不来办理。实际上，被上诉人与上诉人的劳动关系早在2015年10月底就已经解除。在2016年5月31日出具的委托手续中，虽有上诉人的盖章，但是该委托手续不能证明被上诉人与上诉人之间存在实质劳动关系。一审法院以盖章的文件简单推断双方之间存在劳动关系，是不正确的。一审法院不应片面且过分保护劳动者的地位，损害用人企业的利益，二审法院应予纠正。二、一审法院关于被上诉人带薪年假工资的计算方式不正确。首先，基数不是2789元和2249元，而是劳动合同中约定的工资数额。其次，计算倍数不正确，不是乘以三倍，根据人力资源社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意未安排或者少安排职工年休假，应按其日工资收入的300%支付未休年休假工资。但其中包含了正常上班期间的工资收入。减除正常上班的100%，另行支付的实际上是200%。最后，应休天数也不正确。《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。蔡英伟的应休天数不应笼统的统计为15天，而是应根据实际情况分段计算。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，故请求撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审，维护上诉人的合法权益。事实与理由同上诉状内容。
蔡英伟不同意上诉人的上诉请求，辩称双方之间的劳动关系至今没有解除，上诉人尽管曾经向被上诉人发放过欲解除劳动合同的通知，但是没有与被上诉人办理正式的解除劳动合同相关手续，因此双方劳动关系仍然处于存续状态，上诉人应当依法向被上诉人发放工资和相关福利待遇。被上诉人蔡英伟在荣泰街6号工作至16年3月21日，由于上诉人原来的股东田玲带领一些人非法占领了该办公地点，并将被上诉人及其他两名员工驱逐出办公室，从而导致被上诉人和其他员工无法正常到办公室工作。2015年10月，被上诉人始终在荣泰街6号工作，上诉人的所谓电话邮寄告知，均不是事实。且上诉人单位在2016年3月21日前，从来没有过打卡的相关管理制度，被上诉人根本不存在旷工的行为。对上诉状第二点关于带薪年休假的计算，服从一审判决的认定，应该按照2789元认定。被上诉人蔡英伟由于工作年限超过20年，所以年休假应该享受15天。关于上诉人上诉状中的另行支付200%的请求予以认可。上诉人单位的所谓规章制度并没有提供证据证明该规章制度经过法定民主程序和公示程序，对被上诉人不能生效。
蔡英伟向一审法院起诉请求：1.被告支付拖欠的工资52991元及25%拖欠工资的经济补偿金13248元（2015年8月至2017年2月）；2.被告支付2015年度、2016年度未休带薪年休假工资11538元。
一审法院认定事实：原告与被告签订无固定期限劳动合同，期限自2008年1月1日起。合同约定原告在综合办公室岗位，从事法律顾问等办公室工作，工作地点为大连市中山区荣泰街6号，月工资标准为1540元。2011年1月1日，月工资标准变更为2540元。被告当庭认可原告实际月工资为2789元。2015年10月16日，被告向原告邮寄到大连市中山区荣泰街6号上班的通知，被拒收。2015年10月27日，被告登报通知原告三日内到公司上班。2015年10月30日被告向原告邮寄解除劳动合同通知，被拒收。2015年11月3日，被告登报通知原告到公司办理劳动合同手续。2015年8月起，被告未向原告发放工资，未安排原告休年休假，也未支付带薪年休假工资。原告工作年限已经超过20年。2016年5月31日，在被告与案外人的诉讼程序中，被告认可原告系其公司员工，授权其以公司员工身份作为该公司委托诉讼代理人参加诉讼。
2017年2月27日大连市劳动人事争议仲裁委员会作出大劳人仲裁字［2016］第2095号仲裁裁决书，裁决：1、被告大连振发房地产开发有限公司向原告蔡英伟支付2015年8月至10月的工资8367元及25％的经济补偿金2092元。2、被告大连振发房地产开发有限公司向原告蔡英伟支付2015年带薪休假工资2920元。
另查：被告成立于1993年，原名为大连市房屋建设开发总公司第九分公司，1994年更名为大连房地产发展集团荣发房地产开发有限公司，2002年变更为大连振发房地产开发有限公司。
一审法院认为，劳动者享有取得劳动报酬的权利，用人单位应当至少每月向劳动者支付一次工资。原告与被告签订有无固定期限劳动合同，期限自2008年1月1日起。虽然被告于2015年10月30日向原告邮寄解除劳动合同通知，于2015年11月3日登报通知原告到公司办理劳动合同相关手续，被告的该系列行为应属其欲与原告解除劳动合同关系的意思表示，但本案中，被告在向原告发出解除劳动合同关系的通知后，未与原告将解除劳动合同关系的手续办理完毕，并于2016年5月31日，在被告与案外人的诉讼程序中，被告仍认可原告系其公司员工，授权其以公司员工身份作为该公司委托诉讼代理人参加诉讼，即原告仍为被告员工并为被告经办实际工作。关于被告所称原告旷工已达到解除劳动合同条件的事实，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，被告负有举证责任，其未当庭举证，应承担相应的不利后果。被告当庭认可自2015年8月未向原告发放过任何形式的工资。综上，原告主张被告应向其支付2015年8月至2017年4月工资及经济补偿金的请求有事实和法律依据，应予支持。原告工作年限已经超过20年，应享受每年15天带薪年休假，2015年、2016年被告未安排原告休年休假，也未支付带薪年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，对原告要求被告支付2015年、2016年未休带薪年休假工资的诉讼请求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发［1994］481号）第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，一审法院判决如下：一、被告大连振发房地产开发有限公司支付原告蔡英伟2015年8月至2017年4月的工资58569元及相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金14642.25元。二、被告大连振发房地产开发有限公司支付原告蔡英伟2015年、2016年未休带薪年休假工资11538元。上述款项，于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费10元，由被告大连振发房地产开发有限公司负担。
本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，根据上诉人一审提供的2015年10月16日、10月30日其向被上诉人寄送的邮政特快专递（EMS）以及2015年10月27日、11月3日其以登报方式向被上诉人发送的通知可以确定，至迟在2015年11月3日，上诉人向被上诉人发出了解除劳动合同关系的通知，由于被上诉人否认该通知发生劳动关系解除的法律效果，因此，对于单方解除劳动合同的事由客观存在，应当由上诉人承担证明责任。根据上诉人提供的《解除劳动合同通知》的记载，上诉人系以被上诉人在2015年10月份连续旷工超过3天，因此对被上诉人予以辞退，但上诉人并无其他证据可以证实被上诉人在该期间旷工的事实存在。上诉人发送特快专递以及登报通知的行为本身并不足以合理推论出被上诉人在该期间并未工作。在被上诉人否认旷工事实的情况下，结合被上诉人在2016年3月24日向上诉人的法定代表人张艳娟发送的短信和电子邮件，以及2016年3月28日上诉人以被上诉人系上诉人单位员工的身份委托其代理被上诉人与大连世晟建筑工程有限公司、大连诚瑞建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案等事实，可以确定上诉人向被上诉人发出的解除合同通知并不发生合同解除的法律效果，双方间劳动合同关系继续存在，上诉人应当向被上诉人支付工资。一审法院关于上诉人应当给付被上诉人的工资以及经济补偿金的判决内容正确，本院予以维持。
关于带薪年休假工资的计算问题，由于在计算上诉人应当给付被上诉人的工资中并未扣除带薪年休假工资的基数，因此，一审法院再以日工资的三倍计算带薪年休假公司错误，应当按照两倍的标准计算。被上诉人在上诉人公司工作已经超过二十年，应当享受每年15天带薪年休假，上诉人主张的分段计算，没有法律依据，本院不予支持。综上，被上诉人2015年和2016年未休带薪年休假工资金额应当为7693.80元。
综上所述，大连振发房地产开发有限公司的上诉请求部分成立，本案应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：
一、维持大连市中山区人民法院（2017）辽0202民初1994号民事判决第一项。
二、变更大连市中山区人民法院（2017）辽0202民初1994号民事判决第二项为”大连振发房地产开发有限公司支付蔡英伟2015年、2016年未休带薪年休假工资7693.80元”。
一、二审案件受理费20元（蔡英伟、大连振发房地产开发有限公司各预交10元），由大连振发房地产开发有限公司负担负担15元，蔡英伟负担5元。
本判决为终审判决。
审判长董凯
审判员吕瑛
审判员刘畅
二〇一八年三月五日
书记员王亮