浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终1647号上诉人（原审被告）：卢志宇，男，1976年8月18日出生，汉族，无固定职业，住宁波市鄞州区。委托诉讼代理人：傅雷，浙江导司律师事务所律师。委托诉讼代理人：张奇，浙江导司律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宁波市江东盛业酒店管理有限公司。住所地：宁波市鄞州区江东南路***号。法定代表人：戴莹，该公司总经理。委托诉讼代理人：李军飞，浙江浙甬律师事务所律师。原审被告：李方平，男，1981年1月26日出生，汉族，住宁波市海曙区。上诉人卢志宇因与被上诉人宁波市江东盛业酒店管理有限公司（以下简称盛业公司）、原审被告李方平房屋租赁合同纠纷一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2016）浙0212民初5558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人卢志宇上诉请求：撤销原判第三项，依法发回重审或改判上诉人卢志宇在93756.48元欠付租金范围内承担连带清偿责任，并有权在承担责任后向原审被告李方平追偿，并由被上诉人盛业公司负担本案一、二审案件受理费。事实和理由：一、被上诉人盛业公司提供了两份《租赁合同补充协议书》，但其中的部分约定与事实不符。实际未承租期间支付的并非租金，应系违约金，对于该部分违约金，上诉人卢志宇不应承担担保责任。首先，2016年1月12日的补充协议中约定，对于3楼租金，原审被告李方平应支付至2016年2月底。但根据该协议，被上诉人盛业公司与原审被告李方平已于2016年1月12日中止了3楼的租赁关系，且于同日退回了该部分房屋，并由被上诉人盛业公司对外出租。因此，在2016年1月12日至2016年2月29日期间，不可能产生租金。其次，2016年4月26日的补充协议中约定，对于2楼租金，原审被告李方平应支付至2016年6月30日。但根据该补充协议，被上诉人盛业公司与原审被告李方平已于2016年4月26日中止了2楼的租赁关系，故2016年4月26日至2016年6月30日期间，不可能产生租金，实系房屋占有使用费。上诉人卢志宇无需承担担保责任；二、一审法院对合同解除相关事实的认定有误。1.因原审被告李方平存在逾期支付租金的行为，故被上诉人盛业公司以发送短信的方式行使解除权。涉案租赁协议应于通知送达之日起解除，即于2016年5月12日起解除。由此，自该日起至2016年5月30日止的租金不属于担保范围。2.一审法院已认定原审被告李方平收到解除合同的短信通知，又以被上诉人盛业公司另行出租给第三方的时间作为解除时间，自相矛盾；三、上诉人卢志宇担保的范围仅为租金，一审法院对担保范围认定不当。违约金、房屋占有使用费及利息不属于担保范围之内；四、一审法院认定的违约金过高。在被上诉人盛业公司无法举证证明实际损失的情况下，且剩余租金仅为45万元，亦无空置损失产生，另外，一审法院已按照月利率2%计算利息损失，故被上诉人盛业公司并无损失产生。一审法院认定违约金为10万元，显属过高；五、一审法院对于保证金的抵扣顺序认定不当。涉案押金实系违约押金，即对违约行为的担保，其担保范围仅为逾期支付的租金。结合上诉人卢志宇对租金提供担保的事实，根据《中华人民共和国担保法》第二十八条之规定，既有保证又有物的担保的，保证人仅对物的担保以外承担保证责任。也即应当在欠付租金中优先扣除相应押金，剩余租金由上诉人卢志宇承担担保责任；六、一审法院适用法律不当。被上诉人盛业公司答辩称：一、一审判决并未加重上诉人卢志宇的担保责任。根据约定，截至2016年5月30日，原审被告李方平拖欠租金582758元。即使占有使用费不属于担保范围，但在被上诉人盛业公司处的押金应优先扣除因违约而需承担的责任。一审判决的数额并未超过上诉人卢志宇应当承担的范围；二、涉案两份补充协议中的日期是因原审被告李方平中途退出而约定的日期，并非违约金。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审被告李方平未予陈述。原审原告盛业公司向一审法院起诉请求：1.原审被告李方平支付原审原告租金512798元（计算至2016年5月30日）、利息62453元（暂计算至2016年5月30日，要求按月利率2%继续计算至原审被告李方平履行付款义务之日止）、律师费15000元；2.原审被告卢志宇对原审被告李方平的上述付款义务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2015年5月17日，原告盛业公司与被告李方平签订《房屋租赁协议》一份，约定：原告盛业公司将位于宁波市鄞州区古林镇薛家南路33号天玮大厦内2至4楼总建筑面积约3000平方米的场地出租给被告李方平使用；租赁期限自2015年7月17日起至2025年6月30日止；年租金为1600000元，每月结算一次，先付后用，被告李方平应提前一个月支付租金；被告李方平向原告盛业公司交纳押金400000元，合同终止时退还；如被告李方平拖欠租金累计达2个月以上的，原告盛业公司可以自然终止合同、收回房屋；租赁合同期满终止时，如被告李方平逾期不搬迁，原告盛业公司有权向人民法院起诉申请执行，由此产生的律师费、诉讼费、交通费、保全费均由被告李方平承担，并应赔偿原告盛业公司因此造成的所有损失等等。2016年1月12日，原告盛业公司与被告李方平签订《租赁合同补充协议书》一份，约定：双方一致同意终止3楼房屋的租赁，被告李方平于2016年1月12日退回3楼房屋，继续租赁2楼和4楼。被告李方平应支付3楼房屋租金至2016年2月底，租金支付按原租赁合同约定按实支付；原租赁合同约定的2015年度租金1600000元改为1050000元，原约定押金400000元改为270000元。2016年4月26日，原告盛业公司与被告李方平再次签订《租赁合同补充协议书》一份，约定：双方一致同意终止2楼房屋的租赁，被告李方平于2016年6月30日退回2楼房屋，继续租赁4楼。被告李方平应支付2楼房屋租金至2016年6月30日，租金支付按原租赁合同约定按实支付。被告李方平应在2016年5月4日前付清2016年6月30日之前所欠租金以及应付利息；原租赁合同约定的2015年度租金1050000元改为450000元；本协议生效后，如被告李方平再次违约支付租金，原告盛业公司有权直接收回房屋；本协议生效后，如一方违约，违约方应支付违约金200000元，还应承担守约方的律师费等费用支出。上述协议签订后，被告李方平分别于2015年8月4日、同年9月30日、同年12月31日向原告盛业公司支付了266666元、99700元、300000元，原告盛业公司自愿将上述款项抵冲被告李方平所欠的房屋租金。因被告李方平仍拖欠租金，原告盛业公司于2016年5月12日向被告李方平发送手机短信，告知被告李方平原告盛业公司决定收回租赁房屋，并要求被告李方平在7日内返还房屋。但被告李方平未予回复。后原告盛业公司将出租给被告李方平的4楼房屋另行出租给了他人，租赁期限自2016年6月1日起算。原告盛业公司尚有被告李方平交纳的保证金270000元未予退还，原告盛业公司主张将其中的200000元抵冲违约金，将其中的70000元抵冲被告李方平所欠的房屋租金。2016年1月30日，原、被告签订《担保协议》一份，约定：因被告李方平长期拖欠房租费，现三方约定拖欠房租费按月利率2%计算利息，被告卢志宇提供保证担保。原、被告未约定被告卢志宇提供保证担保的保证方式。另查明，原告盛业公司为本案诉讼支付了律师费15000元。一审法院经审理认为，被告李方平向原告盛业公司承租房屋，但未按约定支付租金，应承担违约责任。被告李方平拖欠原告盛业公司租金的数额已符合双方约定的原告盛业有权解除合同收回房屋的条件，原告盛业公司已短信通知被告李方平收回房屋，且自2016年6月1日起将涉诉房屋另行出租给了他人，故本案应认定原告盛业公司已实际于2016年6月1日解除了与被告李方平之间的租赁合同并收回了出租房屋。所以，原告盛业公司主张计算至2016年5月30日被告李方平仍拖欠其租金582798元，符合双方合同约定，该院予以认定。根据原告盛业公司与被告李方平约定的支付租金的数额、时间以及利率标准，暂计算至2016年5月31日，被告李方平应支付给原告盛业公司的利息为62020元，该院对原告盛业公司多主张的利息不予支持。2016年6月1日以后的利息应以未支付租金为基数，按月利率2%继续计算至被告李方平履行付款义务之日止。原告盛业公司主张被告李方平支付违约金200000元，因被告李方平已违约，应向原告盛业公司支付违约金，但在双方对租赁合同进行变更后年租金仅剩余450000元，原告盛业公司也已在2016年6月1日实际收回了房屋并出租给了他人，且该院保护了原告盛业公司主张的利息损失，故现原告盛业公司主张200000元的违约金过高，该院认为以调整为100000元为宜。在原告盛业公司收回租赁房屋时，尚有被告李方平交纳的保证金270000元未予退还，双方未对保证金的用途作出明确约定，根据有关法律规定，该保证金应先抵冲被告李方平应向原告盛业公司支付的违约金100000元、2016年5月31日前已产生的利息62020元，余款107980元用于抵冲租金。故被告李方平还应向原告盛业公司支付租金474818元。原告盛业公司主张的律师费15000元，符合双方约定及法律规定，该院予以支持。被告卢志宇对被告李方平欠付原告盛业公司的租金及利息承担保证责任，因双方未约定保证方式，故应按连带责任保证承担连带清偿责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第一百零五条之规定，作出如下判决：一、限被告李方平于判决生效后五日内支付原告宁波市江东盛业酒店管理有限公司租金474818元，并按月利率2%支付自2016年6月1日起计算至被告李方平履行上述付款义务之日止的利息；二、限被告李方平于判决生效后五日内支付原告宁波市江东盛业酒店管理有限公司律师费15000元；三、被告卢志宇对上述判决第一项确定的被告李方平的付款义务承担连带清偿责任，并有权在承担责任后向被告李方平追偿；四、驳回原告宁波市江东盛业酒店管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费9703元，由原告宁波市江东盛业酒店管理有限公司负担1651元，由被告李方平负担8052元（被告卢志宇对其中的7805元承担连带责任）。公告费400元，由被告李方平负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。另查明，2016年1月30日的《担保协议》中载明，丙方（即上诉人卢志宇）作为乙方（即原审被告李方平）同甲方（即被上诉人盛业公司）的租金担保方。本院认为，关于涉案房屋租赁合同关系的解除时间，根据被上诉人盛业公司与原审被告李方平在2016年4月26日的《租赁合同补充协议书》第三条中的约定，本协议生效后，若乙方（即原审被告李方平）再次违约支付租金，甲方（即被上诉人盛业公司）有权直接收回房屋。在实际履约过程中，基于原审被告李方平存在逾期支付租金的行为，被上诉人盛业公司曾于2016年5月12日以短信形式告知原审被告李方平收回房屋。据短信显示，该信息实际于同日送达。据此，双方当事人之间的房屋租赁合同关系应自通知到达时即2016年5月12日解除。一审法院以被上诉人盛业公司另行出租的时间作为双方当事人之间的房屋租赁合同关系的解除时间，应属不当，本院对此依法予以纠正。基于双方当事人约定的租金标准，截至上述解除日，原审被告李方平累计欠付的租金数额应为530298元。关于上诉人卢志宇的担保范围，根据《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款之规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。而三方当事人在《担保协议》中明确约定，上诉人卢志宇系被上诉人盛业公司与原审被告李方平之间租金的担保方。由此，上诉人卢志宇承担担保责任的范围仅以租金为限。基于涉案房屋租赁合同关系的解除时间，上诉人卢志宇仅应对原审被告李方平在2016年5月12日前欠付的530298元租金承担连带保证责任。虽上诉人卢志宇诉称自2016年1月12日起至2016年2月29日止产生的3楼房屋租金及自2016年4月26日起至2016年5月12日止产生的2楼房屋租金实系违约金，并主张对该部分款项不予承担担保责任，但其承诺提供担保时被上诉人盛业公司与原审被告李方平已就3楼房屋所涉租金的计算时间作出明确约定，而2楼房屋所涉租赁关系解除时间为2016年5月12日，该日之前的费用仍属于租金的范畴，因此，上诉人卢志宇之上述主张缺乏事实依据，本院不予支持。关于涉案押金的抵扣方式，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》?第二十一条之规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。现被上诉人盛业公司处尚有原审被告李方平交纳的270000元押金，依法该笔押金应依序用于抵充律师费、欠付的利息与租金。首先，针对实现债权的有关费用，结合一审法院认定的事实，被上诉人盛业公司为本案诉讼实际支出律师费15000元，上述押金抵充该项费用后尚余255000元。其次，针对利息，涉案《担保协议》中载明，拖欠房租费利息按月2%计算，每月结算利息拖欠按复利计算。据此可得，截至2016年5月12日，原审被告李方平因欠付租金所需支付的利息共计55040元。上述押金抵充该部分利息后尚余199960元。再次，针对租金，结合上文已作出的认定，直至涉案房屋租赁合同关系于2016年5月12日解除，原审被告李方平累计欠付的租金数额为530298元。上述199960元押金抵充部分租金后，上诉人卢志宇应在330338元租金范围内承担连带付款义务。最后，针对违约金，依据《?最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》?第二十一条之规定，当债务人的给付不足以清偿全部债务时，违约金并不在优先抵充之列。由此，一审法院酌情调减违约金后在押金范围内先行抵充100000元款项，于法无据，应属不当，本院对此亦作出相应的纠正。综上所述，上诉人卢志宇的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》?第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持宁波市鄞州区人民法院（2016）浙0212民初5558号民事判决第二项；二、撤销宁波市鄞州区人民法院（2016）浙0212民初5558号民事判决第一、三、四项；三、原审被告李方平应于本判决生效后五日内向被上诉人宁波市江东盛业酒店管理有限公司支付租金330338元，并按月利率2%的标准支付自2016年5月13日起至实际履行之日止的利息；四、上诉人卢志宇在上述判决第一项确定的原审被告李方平应支付的330338元租金范围内承担连带清偿责任，并有权在承担责任后向原审被告李方平追偿；五、驳回被上诉人宁波市江东盛业酒店管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费9703元，由被上诉人宁波市江东盛业酒店管理有限公司负担284元，由原审被告李方平负担9419元（上诉人卢志宇对其中的7564元承担连带责任）。公告费400元，由原审被告李方平负担；二审案件受理费7016元，由上诉人卢志宇负担4356元，被上诉人宁波市江东盛业酒店管理有限公司负担2660元。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  马金平审 判 员  赵保法代理审判员  郑 辉二〇一七年八月十六日书 记 员  潘芬芬??12???13?