云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云25民终1648号
上诉人（原审被告）：云南同兴建筑实业（集团）有限公司。住所地：昆明市关上南路**号。
负责人：张琨，职务：副董事长。
委托诉讼代理人：李勒都，云南谣光律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：陆继建，男，1976年5月5日生，汉族，农民，住云南省宣威市。
委托诉讼代理人：郑红飞、云南大贵律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
委托诉讼代理人：胡美，云南大贵律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：包继董，男，1984年1月15日生，汉族�农民，住云南省宣威市。
原审被告：云南石锁高速公路有限公司。住所地：昆明市经开区云大西路**号创业大厦*楼*******室。
法定代表人：龚东升，职务：董事长。
原审被告：赛银，男，1977年6月26日生，汉族，农民，住云南省宣威市。
原审被告：云南九瑞投资有限公司。住所地：昆明市经开区经开路*号科技创新园******室。
法定代表人：陈桂凤，职务：总经理。
上诉人云南同兴建筑实业（集团）有限公司（以下简称“同兴公司”）与被上诉人陆继建、包继董及原审被告云南石锁高速公路有限公司（以下简称“石锁高速公路公司”）、赛银、云南九瑞投资有限公司（以下简称“九瑞投资公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省弥勒市人民法院（2016）云2504民初2856号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
同兴公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人陆继建的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.被上诉人陆继建不是本案适格的当事人。上诉人在本案中是分包人，上诉人分包后将工程转包给被上诉人包继董，后包继董与陆继建签订协议，该协议符合承揽合同的实质要件和形式要件，陆继建属于该工程的承揽人，不是提供劳务的施工人；2.上诉人将工程转包给包继董属于违法转包，但是上诉人已经按照约定向包继董付清了工程款，根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定和合同相对性的原则，上诉人无需再向其他单位和个人承担付款义务；3.被上诉人陆继建提供的结算清单和欠款说明书真实性无法确定，一审在包继董�出庭质证的情况下以此为定案依据，严重损害了上诉人的合法权益。根据证据规则，结算清单和欠款说明书系自然人出具的证据，出具证据者未出庭参加诉讼，不能作为定案依据。
被上诉人陆继建辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人包继董二审未作答辩。
原审被告赛银、石锁高速公路公司、九瑞投资公司二审未作陈述。
陆继建向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告向其支付工程劳务费69506元；2.判令被告按中国人民银行同期贷款利率向其支付上述费用自本案起诉之日起至被告付清款项之日止的迟延支付损失；3.案件受理费由被告承担。
一审法院认定事实：被告石锁高速公路公司系从事石林至锁龙寺高速公路及其附属设施的建设、经营、管理的有限责任公�。被告九瑞投资公司系从事项目投资及对所投资的项目进行管理，国内贸易、物资供销，房地产开发及经营的有限责任公司。被告同兴公司系从事工业与民用建筑工程施工总承包二级（按许可证经营），农副产品种植、销售，日用品批发、零售的非自然人出资的有限责任公司。2011年11月8日，云南石锁高速公路建设指挥部作为甲方、中建四局第五建筑工程有限公司云南石锁高速公路项目经理部作为乙方、云南同兴建筑实业（集团）有限公司作为丙方，三方共同签订《云南石锁高速公路沿线设施及房建业主指定分包合同协议书》，约定由甲方作为云南石林至锁龙寺高速公路建设工程项目的建设单位，指定丙方作为指定分包商，在总承包方乙方的总承包管理下，进行停车区、服务区工程的分包施工。甲方承担对丙方支付工程款项的责任；乙方组织强有力的管理团队，在�工现场对丙方进行严格的总包管理；丙方负责对石林服务区、蓑衣山停车区、弥勒服务区、竹园停车区的工程建设。三方对相关事宜及权利、义务进行了约定。合同签订后，被告同兴公司将蓑衣山停车区的服务楼、配电房、水泵房主体及装修等工程分包给被告包继董负责施工。被告包继董将该蓑衣山停车区的配电房、公厕、服务楼、水泵房的内外墙和屋顶抹灰、防水等工程分包给原告，其中屋顶抹灰、防水包工不包料，其余部分包工包料，并约定了相关单价。后原告即组织人员进行施工。经与被告赛银结算，共欠原告工程款106006元，尚欠69506元未予支付，原告遂起诉来院。
审理中，原告与被告石锁高速公路公司、同兴公司确认本案涉及的蓑衣山服务区实际为蓑衣山停车区。被告赛银是包继董雇佣的工地管理人，现蓑衣山停车区由被告九瑞投资公司管理使�。一审法院依法追加同兴公司为本案被告，原告明确要求由被告同兴公司与其他四被告共同承担支付劳务费及迟延支付损失的责任。原告、被告云南石锁高速公路公司、被告同兴公司均认为中建四局第五建筑工程有限公司云南石锁高速公路项目经理部与本案无关，不要求追加其为本案被告。
另查明，原告陆继建不具有建筑施工企业资质。云南石锁高速公路建设指挥部系被告石锁高速公路公司的下属机构，不具有独立的法人资格。中建四局第五建筑工程有限公司云南石锁高速公路项目经理部不具有独立的法人资格。被告同兴公司的法定代表人张同兴已死亡，现该公司未变更法定代表人，该公司主要负责人为副董事长张琨。
一审法院认为，（一）关于案由的问题。建设工程施工合同纠纷是指当事人就达成的为完成建设工程的建筑、安装等行为，双�明确相互权利义务的合同产生权利义务的纠纷。本案中，原告提供的不仅仅是劳务，还对蓑衣山停车区的配电房、公厕、服务楼、水泵房的内外墙进行了施工，方式为包工包料，本案符合建设工程施工合同的法律特征，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷；（二）关于原告主张由五被告支付工程款69506元的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”的规定，原告与作为被告包继董工地管理人的赛银口头达成的施工协议，系违法分包给没有施工资质的施工人，违反了法律的强制性规定，故该协议无效。但蓑衣山停车区已交由被告九瑞投资公司管理使用，视为该工程已完工并实际交付，故应依照约定支付工程价款。原告陆继建主张由五被告支付劳务费69506元的诉讼请求，由于被告包继董将配电房、公厕、服务楼等工程分包给原告，其对拖欠的工程款应承担直接责任；被告同兴公司作为施工承包人，其将所承包的工程再次分包给被告包继董，违反了法律的强制性规定，故被告同兴公司对所承包工程项目的工程款承担连带支付责任；被告石锁高速公路公司系该工程的发包人，其未提交证据证明已向被告同兴公司支付清工程款，且庭审中其认可对被告同兴公司的工程款部分未予支付，故其应在欠付被告同兴公司的工程价款范围内对实际施工人承担责任；被告赛银因其系包继董的工地管理人，其不是合同的相对人，被告九瑞投资公司不是本案适格的被告，故其不应承担支付责任；（三）关于原告主张由五被告按中国人民银行同期贷款利率向其支付上述费用自本案起诉之日起至被告付清款项之日止的迟延支付损失的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，支持由被告包继董向原告支付迟延支付的利息损失，但该计息期间与《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条相重复，故支持由被告包继董支付原告自起诉之日，即2016年10月26日起至判决确定的履行期限届满之日止的利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；被告同兴公司对迟延支付的利息损失亦承担支付责任；被告石锁高速公路公司在欠付被告同兴公司的工程价款范围内承担支付责任；被告九瑞投资公司、赛银不承担支付利息的责任；（四）关于被告的答辩是否成立的问题。被告石锁高速公路公司关于其与原告不存在合同关系，不应承担责任的辩解，无事实及法律依据，该辩解不能成立。被告同兴公司关于其与被告包继董已结算清工程款的辩解，因其未提交充分的证据予以证明，该辩解不能成立。被告九瑞投资公司关于其不是本案适格被告的辩解，有事实及法律依据，该辩解成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决“一、由被告包继董于判决生效�日起三日内一次性支付原告陆继建工程款69506元，并支付自2016年10月26日起至判决确定的履行期限届满之日止的迟延支付损失（按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、由被告云南同兴建筑实业（集团）有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、由被告云南石锁高速公路有限公司对上述债务在欠付被告云南同兴建筑实业（集团）有限公司的工程价款范围内对原告陆继建承担支付责任；四、驳回原告陆继建的其他诉讼请求。案件受理费1538元，由被告云南石锁高速公路有限公司、包继董、云南同兴建筑实业（集团）有限公司负担。”
二审中，上诉人提交《收条》、《收据》、《云南同兴建筑实业（集团）有限公司石锁项目部结算单》复印件各一份，欲证实蓑衣山停车区的工程款除扣除保证金外已经全部支付完毕。
经质证，被上诉人陆继建�为，上诉人提交的证据系复印件，且内容与一审认定事实相互矛盾，一审认定的未付工程款是400多万元，故对其真实性、合法性、关联性不予认可。
本院认为，上诉人提供的《收条》、《云南同兴建筑实业（集团）有限公司石锁项目部结算单》上载明的已结清款项的内容与《收据》上载明的收取工程款的内容在时间上相互矛盾，不能达到其证明目的，本院不予采信。
二审审理查明的事实与一审查明事实一致。
综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：上诉人应否在本案中承担连带清偿责任。
本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的�释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人同兴公司作为工程承包人，与云南石锁高速公路建设指挥部、中建四局第五建筑工程有限公司云南石锁高速公路项目经理部签订《云南石锁高速公路沿线设施及房建业主指定分包合同协议书》，协议约定其负责对石林服务区、蓑衣山停车区、弥勒服务区、竹园停车区的工程建设。合同签订后，上诉人同兴公司将�衣山停车区的服务楼、配电房、水泵房主体及装修等工程分包给无施工资质的包继董负责施工，违反了法律的禁止性规定，属于违法分包。后包继董又将该工地的配电房、公厕、服务楼、水泵房的内外墙和屋顶抹灰、防水等工程分包给无施工资质的实际施工人即被上诉人陆继建，其中屋顶抹灰、防水包工不包料，其余部分包工包料，现因包继董拖欠陆继建工程款，陆继建向上诉人同兴公司与包继董主张权利，一审法院判决上诉人与包继董对拖欠陆继建的劳务费承担连带清偿责任并无不当，本院予以支持。上诉人认为被上诉人陆继建提供的结算清单和欠款说明书真实性无法确定，其未提供相应证据予以证实，应承担举证不能的不利后果。上诉人主张其已经向包继董支付完毕所有工程款，不应再承担连带赔偿责任，但其承担连带责任的依据并非以是否支付完毕工程款为依据，而是基于其违法分包的事实，故对其主张，本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1538元，由上诉人云南同兴建筑实业（集团）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 赵绕全
审判员 甘 峰
审判员 焦 艳
二〇一七年十二月五日
书记员 黄雪银