河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）周民终字第2436号上诉人(原审被告)河南省公路工程局集团有限公司（原河南省交通公路工程局）。法定代表人刘前进，公司董事长。委托代理人冯金山、杜振军，河南大正律师事务所律师。被上诉人(原审原告)杨树仁，男，1944年5月5日出生，汉族，住河南省开封县。被上诉人(原审原告)高殿兴，男，1945年10月17日出生，汉族，住河南省郾城县。被上诉人(原审原告)王新华（曾用名王狗），男，1971年2月18日出生，汉族，住河南省淮阳县。被上诉人(原审原告)徐刚，男，1977年6月15日出生，汉族，住河南省沈丘县。被上诉人(原审原告)赵建刚，男，1970年2月19日出生，汉族，住河南省沈丘县。被上诉人(原审原告)侯国红，男，1970年8月17日出生，汉族，住河南省沈丘县。被上诉人(原审原告)王士清，男，1969年1月12日出生，汉族，住河南省沈丘县。上述七被上诉人共同委托代理人李思增，男，汉族，1948年8月20日出生，住河南省鹿邑县。被上诉人(原审原告)王新红，女，1968年5月7日出生，汉族，住河南省沈丘县。原审被告韩斌，男，1961年8月17日出生，汉族，住湖北省红安县。上诉人河南省公路工程局集团有限公司（以下简称河南公路工程公司）因与被上诉人杨树仁、高殿兴、王新华、徐刚、赵建刚、侯国红、王士清、王新红、原审被告韩斌合同纠纷一案，河南省沈丘县人民法院于2003年8月26日作出（2002）沈民初字第146号民事判决。河南公路工程公司不服，向本院提起上诉。本院审理后，于2004年3月15日作出（2004）周民终字第83号民事判决，变更了沈丘县人民法院（2002）沈民初字第146号民事判决。判决生效后，河南公路工程公司向河南省高级人民法院申诉。2007年12月11日，河南省高级人民法院作出（2006）豫法立民字第353号民事裁定，指令本院对该案进行再审。本院经再审，于2013年2月20日作出（2009）周民再字第24号民事裁定，撤销了（2004）周民终字第83号民事判决和沈丘县人民法院（2002）沈民初字第146号民事判决，发回沈丘县人民法院重审。沈丘县人民法院另行组成合议庭，于2015年6月17日作出（2013）沈民初字第1215号民事判决。河南公路工程公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河南公路工程公司的委托代理人杜振军，被上诉人杨树仁、王新华及七人的共同委托代理人李思增到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被上诉人王新红、原审被告韩斌经依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审审理查明：2000年周口至沈丘高速公路（宁洛高速沈丘段）开工建设，河南公路工程集团公司，当时为“河南省交通公路工程局”，其下属的第二工程处经投标得到了第8标段公路工程，为了组织施工，设立了第8标段项目经理部。开封县杜良乡马尾村第五组农民按照俊经人介绍，揽到第八标段2.293公里的公路土方工程，因其不懂工程，也提供不了公路工程施工所需的资质证明，且无资金投入，经与韩斌协商，将工程交给韩斌具体施工。2001年3月28日按照俊与韩斌签订协议书。协议约定：1、按照俊（甲方）代表其合伙人（史锦堂、孙林奇、安北康）和韩斌（乙方）签订协议，该协议生效后，其合伙人如有异议，甲方自行解决。2、甲方必须负责乙方和周沈高速公路第8标段项目经理部签订工程合同，合同内容包括土方、涵通和该标段的小型预制件制作安装等。3、甲方负责乙方和项目部的协调工作，并保证工程计量款按时足额到位，提取计量款时必须甲乙双方共同参与。4、甲方不得干预乙方工作，如违反协议给乙方造成的一切损失甲方负担。5、乙方必须按项目部和监理部的要求进行施工，如乙方未按规程施工造成的损失，由乙方承担。6、乙方负责给史锦堂、孙林奇、安北康安排工作，工资为每月1000元，三人必须服从乙方管理，按照俊协助指导乙方工作，工资每月1500元。7、施工长和工人由乙方聘请，工资待遇每天26元，生活费自行负责，工作方式以计时计件为主，以日工为辅。8、甲方工长和工人由乙方聘请使用，并由乙方管理和调配，甲乙双方工长有权辞退不服从管理的工人。9、乙方领到工程计量款后，必须按所付款项的同等比例发放工人工资。10、甲方工人如有违法乱纪行为，造成的后果自行承担。2001年3月30日按照俊与韩斌又签订一份协议书，该协议约定，1、按照俊（甲方）按所作工程总造价的2%提取介绍费。2、按项目部工程款付给韩斌（乙方）款项的2%比例由按照俊直接提取。3、工程完成后，质保金押乙方款项，由按照俊负责帮助收回此款。4、按照俊1号协议工资基础上每月增加1500元。5、项目协调、催款办事费用由乙方承担。6、按照俊每月在工地工作时间不得少于半个月。协议签订后，按照俊并未按照协议促成韩斌与8标项目部签订分包合同，8标项目部也未拨付任何先期费用，韩斌在此情况下坚持筹资组织施工，韩斌找到通过按照俊认识的杨树仁和在开封至商丘高速公路施工时认识的王新红协商，由杨树仁出资100000元、王新红出资162846元，交给韩斌，韩斌以8标段项目部第三工程队名义开展施工。韩斌从湖北家乡带几十名民工修筑涵洞，让王新红负责路基填土方，还聘用了技术员，并让8标段项目部委派的交通监理工程师、技术员在施工队监督工程质量，检测工程进度等。施工期间韩斌租赁高殿兴、王士清、王新华压路机、推土机、挖掘机等，购买侯国红、赵建刚、徐刚的柴油、砂石等材料。在施工过程中，韩斌因原来在开封进行工程施工时涉嫌经济问题于2001年4月20日被开封县公安局带走审查。韩斌离开工地后，由王新红在工地填土方施工。王新红多次找项目部要求领取工程款，项目部均以应由按照俊领取为由拒绝。2001年5月26日、6月5日按照俊向王新红出具二次委托书，项目部经理张晓军让王新红两次领取工程款80000元。因工程款的领取王新红与按照俊在项目部多次发生争吵，施工于2001年6月24日停止。项目部以王新红是当地人为由让其施工人员撤出工地，2001年8月18日下余工程交给新乡人张明亮施工。2001年7月30日、7月31日8标项目部与按照俊结算部分计量款：便道硬化结算计量款34395元；路基土方计量款325292.31元;填前碾压计量款45004.11元、涵洞通道工程款194134.4元。合计598825.82元，并分别制作结算单，由项目部经理张晓军、主管经理田亚林、计算梁柯和按照俊在各个结算单上签字。2001年8月18日，河南公路工程公司8标项目部向按照俊支付工程款667275.5元，按照俊出具收款收据二份：（1）号码为0247287的收款收据，收款金额为652775.5元，经手人按照俊，分3张转帐支票转出，其中金额为339945.10元的转帐支票收款人是李朝二（按照俊），金额为263056.40元的转帐支票收款人是吴伟（按照俊），金额为49774元的转帐支票收款人是按照俊；（2）号码为0247289的收款收据，收款金额为14500元，经手人安昭俊，由1张支票转出，转帐支票收款人是杜运明（按照俊），合计金额667275.5元。由按照俊委托王新红两次领取工程款80000元，总计8标项目部支付工程款747275.5元。后韩斌回到工地，将自己所出具的及自己离开工地后安排他人出具的每项欠款手续与杨树仁等人结算，根据韩斌陈述证实：欠杨树仁投资款10万元；欠王新红投资款162846元、劳务费、电费、材料、机械垫支款256805元，合计419651元；欠高殿兴机械租金58000元；欠王新华机械租金122000元；欠侯国红柴油款37565元；欠赵建刚材料款31844元；欠徐刚材料款、劳务费计款47100元；欠王士清机械租金、劳务费计款36700元；合计852860元。2003年1月15日河南公路工程公司带领按照俊到河南省公证处，按照俊向公证处递交了“关于我承包周沈高速公路八标段劳务施工的情况证明”。河南省公证处于2003年1月16日作出（2003）豫证经字第0270号公证书，公证书列明了按照俊证明的4项工程量及价款：在2000年11月底至2001年6月底施工期间，主要完成以下工程量:(1)土方36431.09方，计款327879.81元；（2）三通道基础194134.30元；（3）填前碾压90008.22方，计款45004.11元；（4）施工便道2.293公里，计款34395元。上述工程量于2001年7月底经项目经理部技术员梁柯、值班负责人田亚林和项目经理张晓军，按照事先约定的单价已经办理完结算手续，工程款于2001年8月得到了支付，主要用于支付施工费用、材料费和机械费。另外，除拌合楼前的便道处理、路基的坑塘处理和其他路基的部分土方正在办理结算外，与项目经理部不存在其他任何经济纠纷。该公证书记载的土方工程计量款合计为601413.22元。杨树仁、王新红、高殿兴、王新华、侯国红、赵建刚、徐刚、王士清根据韩斌认可的欠款额，扣除王新红已领取的80000元工程款，下余772860元款，要求8标项目部支付，8标项目部以与杨树仁等人以及韩斌没有合同关系为由拒绝支付。韩斌以未与8标项目部结算工程款，无能力付款为由也拒绝支付。为此杨树仁等人以河南省公路工程局集团有限公司及韩斌为被告于2002年8月29日向沈丘县人民法院提起诉讼。该院于2003年8月26日作出（2002）沈民初字第146号民事判决书，判决河南省公路工程公司（原河南省交通公路工程局）于判决生效后十日内，代韩斌向杨树仁等人支付拖欠的工程款772860元。河南公路工程公司提出上诉，周口市中级人民法院作出（2004）周民终字第83号民事判决书，变更原审判决为：韩斌与河南省交通公路工程局连带清偿杨树仁等人工程款772860元，判决生效后，杨树仁等人向该院申请执行，沈丘县人民法院于2004年7月13日作出（2004）沈执字第1881号民事裁定书，将河南省公路工程公司（原河南省交通公路工程局）叶集至信阳高速公路控制工程项目经营部在中国工商银行信阳分行龙城支行的存款815245元划拨至沈丘县人民法院执行庭账户。后执行款被王新红领走。在本次诉讼中，王新红未在杨树仁、高殿兴、王新华、徐刚、赵建刚、侯国红、王士清7人委托代理人李思增的授权委托书上签名。原审法院认为：河南公路工程公司作为周沈（周口至沈丘）高速公路第8标段的承包人，无视合同法第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，将该标段土方等工程口头允诺让无施工资格的自然人按照俊施工，按照俊又将违法分包的工程转让给韩斌，让韩斌实际施工，虽与韩斌签订书面协议，但均属无效合同。韩斌带领工人在8标项目部工地进行施工，河南公路工程公司下属的8标项目部是明知的，且8标项目部并派技术员在该工地指导施工，说明8标项目部认可了韩斌在该工地的实际施工行为。韩斌是该工地的实际施工人，项目部应该向韩斌结算工程款。且在按照俊与韩斌签订的协议中，按照俊也同意由韩斌领取工程款。河南公路工程公司在明知韩斌是实际施工人的情况下，不向韩斌结算工程款，致韩斌无能力向杨树仁等人履行义务，杨树仁等人的债权不能实现。河南公路工程公司将工程款通过按照俊支付给其他人，属于支付对象错误，存在一定过错，对多支付的工程款责任自负。杨树仁等人将资金投入交给韩斌、将机械设备租赁给施工队、向施工队供应材料、提供劳务等，均由韩斌出具手续，欠款数额均得到韩斌的认可，属于杨树仁等人与韩斌基于借款、租赁、买卖以及提供劳务产生的债权债务关系，韩斌应该按照自己出具的有关手续和承诺，按照与按照俊签订协议的约定，根据施工队完成的工作量及时向8标项目部结算工程款，然后向杨树仁等人履行支付各项欠款义务。而韩斌以与河南公路工程公司未结算工程款为由拒绝支付，又不积极向分包人河南公路工程公司主张权利，属于怠于行使自己的权利。根据合同法的规定，杨树仁等人向承包人河南公路工程公司主张权利，属于行使代位权。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条的规定：杨树仁等人作为债权人与债务人韩斌之间的债权是合法的，因为杨树仁等人和韩斌均认可双方之间债权债务关系的真实性；韩斌作为债务人不积极向8标项目部结算工程款，也未采取诉讼等有效措施向河南公路工程公司主张权利，致使杨树仁等人的权益受到损害；8标项目部已经撤离，高速公路也已通车，韩斌作为债务人对河南公路工程公司的债权已经到期。故杨树仁等人行使代位权符合法律规定，法院予以支持。但应在河南公路工程公司对该土方工程应结算的工程款范围内承担责任。王新红经法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃。在杨树仁等人请求的772860元欠款额中，应扣除王新红在诉状中主张的“工程投资款162846元，劳务费、电费、材料款、机械垫付资金计款256805元，合计419651元，减去在施工期间王新红已领取的80000元，即339651元的请求数额视为王新红撤回起诉。故河南公路工程公司应向除王新红之外的杨树仁等七人支付433209元。该金额未超过河南公路工程公司自认的经过河南省公证处公证的土方工程计量款601413.22元。杨树仁等七人请求为索要欠款支出的差旅费等，由于没有提交相应证据，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第七十三条、第二百七十二条第三款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条、第十三条、第十九条、第二十条的规定，判决：河南公路工程公司向杨树仁、高殿兴、王新华、徐刚、赵建刚、侯国红、王士清支付欠款433209元（其中杨树仁100000元、高殿兴58000元、王新华122000元、徐刚47100元、赵建刚31844元、侯国红37565元、王士清36700元），于判决生效之日起10日内履行完毕。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12738元，由河南公路工程公司承担7798元，王新红承担4940元，公告费700元，由杨树仁等七人承担。上诉人河南公路工程公司不服原判上诉称：1.按照俊是公路工程局认可的工程承包商，按照俊与韩斌之间签订的转包协议违反法律的禁止性规定，应当认为无效；2.一审法院判决公路工程局支付杨树仁等七人投资款和工资没有事实依据和法律依据；3.一审庭审查明的证据证明，公路工程局已经全部付清8标承包人按照俊的工程款747275.5元。一审中，公路工程局向法庭提交了第五组证据“周沈交通公路8标项目经理部付款一览表”及工商银行转账存根和收款收据；4.一审法院将本案作为代位权纠纷于法无据、程序错误；5.杨树仁等七人共同委托代理人李思增没有代理权。被上诉人杨树仁等七人答辩称：一审判决于法有据，于理相合，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。本院经审理查明的事实与原审审理查明的事实一致。本院认为：当事人对于自己提出诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案是建设工程合同纠纷案件，双方争议焦点主要有三点：一、关于上诉人与杨树仁等八被上诉人之间的法律关系应如何认定。本案上诉人是周沈高速公路第8标段的承包人，将该标段土方等工程口头承诺交由按照俊施工。按照俊与韩斌签订书面协议将工程转让给韩斌，未经上诉人许可，上诉人认定的工程承包人是按照俊，从工程款的领取、工程结算均与按照俊进行，可以予以认定。因上诉人与按照俊形成的口头承诺、按照俊与韩斌签订的书面协议均违反国家法律的禁止性规定，均属无效合同。杨树仁等八人向韩斌交付投资款及提供劳务，与韩斌形成了劳务关系，杨树仁等八人在该工程投入资金及提供劳务所形成的债权债务，应由合同相对人韩斌承担相应的法律责任。二、原审认定被上诉人行使代位权有无法律依据。杨树仁等八人在本案工程的几次诉讼中，均以韩斌和上诉人为共同被告，要求偿付相关款项，在诉讼请求中，没有明确主张以代位权提起诉讼。原审法院认定被上诉人行使代位权不符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十三条、第十四条关于行使代位权的条件及有关管辖权的相关规定，本院予以纠正。三、原审判决上诉人支付杨树仁等七人投资款和工资有无事实和法律依据。本案上诉人将8标工程土方等工程交由按照俊施工，王新红两次从上诉人处领取8万元工程款皆由按照俊给上诉人出具的领款手续，上诉人提供的公证书、结算单、付款手续均证明上诉人认可的工程承包商是按照俊，上诉人已根据工程决算向按照俊支付了8标工程的全部工程款。韩斌不是8标工程的合法承包商，杨树仁等八人与韩斌形成的债权债务没有上诉人方的签字认可，且杨树仁等八人没有提供与上诉人有劳务关系形成债权债务的相关证据。杨树仁等八人要求上诉人支付投资款及相关款项证据不足，本院不予支持。杨树仁等八人与韩斌形成的债权债务，经韩斌予以确认，杨树仁等八人未得到相关款项，根据合同相对性原则，该债权债务应由韩斌承担。原审判决认定原告王新红无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为放弃自己的诉讼权利，对涉及王新红的诉讼请求部分应予扣除，因王新红未提起上诉，对涉及王新红部分的诉请本院不予审查。在杨树仁等八人请求的772860元欠款额中，扣除王新红在诉状中主张的“工程投资款162846元，劳务费、电费、材料款、机械垫付资金计款256805元，合计419651元，减去在施工期间王新红已领取的80000元。故韩斌应向除王新红之外的杨树仁等七人支付433209元。综上，上诉人上诉理由成立，本院予以支持。原审认定事实错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销沈丘县人民法院（2013）沈民初字第1215号民事判决；二、韩斌向杨树仁、高殿兴、王新华、徐刚、赵建刚、侯国红、王士清支付欠款433209元（其中杨树仁100000元、高殿兴58000元、王新华122000元、徐刚47100元、赵建刚31844元、侯国红37565元、王士清36700元）。于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回杨树仁等七人的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12738元，由韩斌承担7798元，王新红承担4940元，公告费700元，由杨树仁等七人承担；二审案件受理费7799元，由韩斌承担；河南省公路工程局集团有限公司预交的案件受理费7799元，予以退回。本判决为终审判决。审判长  李水安审判员  安西超审判员  智卫东二〇一六年一月十一日书记员  刘星巍