湖北省宜昌市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鄂05民终981号
上诉人（原审原告）:鲍同强，男，1972年4月24日出生，汉族，户籍地湖北省宜昌市西陵区，住上海市普陀区。23
委托诉讼代理人：王更生，湖北诚业律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：熊双双，女，1985年10月20日出生，汉族，户籍地湖北省宜都市。
委托诉讼代理人：徐开琼（熊双双母亲），女，汉族，1962年11月23日出生，户籍地湖北省宜都市，住宜都市。112310
被上诉人（原审被告）：欧阳述华，男，1978年5月22日出生，汉族，住宜昌市猇亭区。
委托诉讼代理人：杨成呈，湖北陈守邦律师事务所律师。
上诉人鲍同强因与被上诉人熊双双、欧阳述华民间借贷纠纷一案，不服宜昌市猇亭区人民法院（2017）鄂0505民初287号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
鲍同强上诉请求：撤销一审判决，支持鲍同强的诉讼请求。事实和理由：1.对于一审认定的鲍同强向熊双双的借款金额总额为128.15万元，一审法院以鲍同强实际向熊双双转款的银行流水为依据，鲍同强并无异议；但一审认定熊双双在与欧阳述华婚姻关系存续期间的借款96.15万元，不是其夫妻共同债务，属认定事实不清，没有正确的适用法律。2.婚姻法的立法本意，对于夫妻关系存续期间发生的债权及债务，采用推定的方法确认为是夫妻共同债权及共同债务，这一点从婚姻法司法解释第24条规定可以明确看出来：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。一审判决却认为，本案中熊双双出具的借条，借款合同，对账单，因为没有欧阳述华的签名且当庭否认，因此，将其作为本案债权不是夫妻共同债务的一个事实和理由，一审判决明显违反了显而易见的“对夫妻关系存续期间夫妻一方发生的债务按夫妻共同债务”处理的法律规定。3.法律上“应该知道”，应指基于法律的明确规定或普通人的生活常识，一审法院认定借款人鲍同强应该知道其借款不是用于家庭生活或投资，并无法律规定或常识基础；况且法庭查明的借款借条上熊双双的借款每次都有明确的理由，一审视而不见。4.婚姻法解释第24条明确规定，证明按照夫妻共同债务处理的为一方个人债务的举证责任在夫妻一方，一审法院置明确的法律规定于不顾，却要求借款方提供证据证实其借款用于家庭生活才认定为夫妻共同债务，否则就要承担举证不能的责任，这是明显的故意错误的适用法律，加重一方当事人的举证义务。5.熊双双将借款转入他人账户或取出现金的事实不能当然得出其未将借款用于家庭生活的结论。5.熊双双与欧阳述华本是夫妻关系，其双方银行账户之间的往来，是夫妻之间处理夫妻共同财产的最明显的证据。至于双方的往来是否持平，并不影响认定双方是在处理共同财产，从证据方面来分析，可以证实其夫妻双方财务不是独立的。6.首先应依照法律的明确规定，将本案涉及的借款推定为夫妻共同债务；其次，由夫妻一方即欧阳述华举证证实婚姻法司法解释二第24条规定的两种除外的情形；除此两种除外的情形外，都应按照夫妻共同债务处理。法律规定可以不按夫妻共同债务处理的情形有二种:（1）夫妻一方能够证明债权人于债务人明确约定为个人债务的；（2）夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。本案中，欧阳述华并未提供上述可以证明除外两种情形的相关证据，仅仅抗辩其借款并未用于夫妻共同生活或投资，或是提供其双方的银行流水往来情况，不是法律规定的抗辩理由。一审法院不按法律的规定适用，而以“本院无法认定案涉借款系用于夫妻共同家庭生活或投资”为理由，认定本案借款不属于夫妻共同债务，属错误适用法律。
欧阳述华辩称：1.一审认定事实清楚，一审查明借款流向的证据证明熊双双借款后转给第三人，没有转给欧阳述华，熊双双借款没有用于家庭生活，也没有用于共同投资经营，不是夫妻共同借款。2.一审适用法律正确，应当由鲍同强举证证明熊双双借款用于夫妻共同生活，共同投资，借款有双方共同合意，鲍同强未举证证明上述借款用于夫妻共同生活、共同投资经营、双方共同合意投资借款。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
熊双双辩称：熊双双现在无法偿还，熊双双家长也没有能力偿还，熊双双借款用于赌博。鲍同强明知熊双双借钱是用于赌博，还将钱借给熊双双，熊双双没有工作，还有一个小孩要抚养。熊双双嫁给欧阳述华时，欧阳述华还不知道熊双双在外有这么多的借款，如果欧阳述华知道熊双双在外有这么多的借款，欧阳述华肯定也不会与熊双双结婚。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
鲍同强向一审法院提起诉讼请求：1.判令熊双双偿还鲍同强借款本金141.8万元，并按银行同期贷款利率的四倍支付利息损失至清偿之日止；2.判令欧阳述华对上述债务承担连带清偿责任；3.由熊双双、欧阳述华共同承担诉讼费。
一审法院认定事实：（一）关于熊双双与鲍同强之间借款及还款情况的事实。
2011年熊双双随家人到新疆宜化公司开餐馆时与时任新疆宜化公司部门负责人的鲍同强相识。自2011年至2014年9月21日期间，熊双双先后数次向鲍同强借款，并给鲍同强出具借据8份，分别约定了还款期限及逾期利息等事项，另有2笔仅有转账记录，无借款手续。2015年4月24日，鲍同强与熊双双进行了对账。具体情况如下：
1.2012年2月17日，熊双双与鲍同强签订《个人借款合同》，约定熊双双向鲍同强借款29万元，借款期限一年，期限内不计利息，还款日期为2013年2月16日，逾期按日息1%支付利息。该借款合同约定所借款项系鲍同强累积转账给熊双双的29万元。
2.2013年11月20日，熊双双因准备在猇亭购买七里新村二区的门面房装修后开餐馆给鲍同强出具借条一份，约定借款70万元，还款日期为2014年11月20日，期限内不计利息，逾期按300元/日支付利息；熊双双自愿用该门面房及鄂Ｅ×××××号私家车做质押担保。该借条约定款项鲍同强在2013年11月15日分别转账给熊双双25.6万元、4万元，2013年11月20日转账给熊双双17.6万元，合计支付47.2万元，余款未付。
3.2014年1月21日，熊双双因准备在猇亭承租或者购买一处门面装修后开汽车美容店给鲍同强出具借条一份，约定借款18万元，还款日期为2014年7月20日，期限内不计利息，逾期按200元/日支付利息；熊双双自愿用该门面房及鄂Ｅ×××××号私家车做质押担保。鲍同强在2014年1月21日转账给熊双双12.6万元，余款未付。
4.2014年3月26日，熊双双因准备在猇亭承租或者购买一处门面装修后开汽车美容店给鲍同强出具借条一份，约定向鲍同强借款9万元，还款日期为2014年5月25日，期限内不计利息，逾期按100元/日支付利息;熊双双自愿用现有住房及鄂Ｅ×××××号私家车做质押担保。鲍同强在2014年3月26日转账给熊双双8万元，余款未付。
5.2014年4月2日，熊双双因准备在猇亭承租或者购买一处门面装修后开汽车美容店给鲍同强出具借条一份，约定向鲍同强借款12万元，还款日期为2014年6月1日，期限内不计利息，逾期按120元/日支付利息；熊双双自愿用现有住房及鄂Ｅ×××××号私家车做质押担保。鲍同强在2014年4月2日转账给熊双双10万元，余款未付。
6.2014年5月17日，熊双双因准备在猇亭购买一处门面装修后开汽车美容店给鲍同强出具借条一份，约定向鲍同强借款15万元，还款日期为2014年7月16日，期限内不计利息，逾期按150元/日支付利息；熊双双自愿用现有住房及鄂Ｅ×××××号私家车做质押担保。鲍同强在2014年5月17日分别转账给熊双双5万元、5万元、3万元共13万元，余款未付。
7.2014年6月7日，熊双双因准备在猇亭购买一处门面装修后开汽车美容店给鲍同强出具借条一份，约定向鲍同强借款1.8万元，还款日期为2014年7月7日，期限内不计利息，逾期按月息3%支付利息。该借条约定借款实际为鲍同强2014年6月18日转账给熊双双的1.5万元，余款未付。
8.2014年6月13日，熊双双在5月17日的借条下增加借款内容，约定向鲍同强借款4万元，双方未约定借款期限及逾期利息。该借条约定款项实为鲍同强2014年6月7日转账给熊双双的4万元。鲍同强认可该笔借款与熊双双在对账单上归入了2014年5月17日的借款中。
9.2014年4月9日，鲍同强向熊双双账户转款2万元，熊双双没有出具借条。鲍同强确认该笔借款在对账单上归入了2014年6月7日的借款中。
10.2014年9月21日，鲍同强向熊双双账户转款1万元，熊双双没有出具借条。鲍同强确认该笔借款在对账单上归入了2014年6月7日的借款中。
上述借款合同及借条约定借款数额合计为158.8万元，鲍同强实际向熊双双转款128.3万元。鲍同强于2015年4月24日自制一份借款对账单，该对账单上载明了借款、还款及逾期利息的具体数额，鲍同强与熊双双在对账单上均有签名，但对账单上的借款数额（161.8万元）与借款合同及借条上的借款数额（158.8万元）及实际转款数额（128.3万元）存有差异。鲍同强当庭确认未支付部分是预先扣除的利息，实际借款数额即为转账部分；除第一份《个人借款合同》外，其余借款均系熊双双回到宜昌后打电话向自己所借，自己人在外地，均是通过银行转账给熊双双的；借条是事后自己回到宜昌打印好请熊双双补签字的，质押手续均未办理。借款到期后，熊双双均未依约偿还。双方在对账单上确认：熊双双已经归还借款20万元，其中第一笔2012年2月17日的借款29万元已还17万元，尚欠12万元；第七笔2014年6月7日借款4.8万元（现金0.3万元、转账4.5万元），系2014年4月9日借款2万元、9月21日借款1万元及6月7日借条约定的借款1.8万元的汇总数据，2014年5月9日熊双双通过转账还款3万元，还欠1.5万元。
另查明，除对账单上载明的熊双双已还款20万元外，第七笔2014年6月7日借款借条上载明熊双双另外还归还了现金0.15万元。2013年4月21日16时59分，自熊双双尾号为3755的建行卡向鲍同强尾号为0124的建行卡转账3万元，鲍同强不认可该款为归还本案起诉的欠款，认为是归还的其他欠款；双方在对账单上未将该笔计入已还款项。
（二）关于熊双双借款资金流向的事实。
根据鲍同强、熊双双的银行流水，熊双双自鲍同强处借款的资金流向情况为：
1.2013年11月15日11时50分，鲍同强转账给熊双双25.6万元，熊双双于当日12时37分转款给李志宝25万元，账户余额为6007元；16时53分，鲍同强转账给熊双双4万元，熊双双在17:05分转给杨泽平4.15万元。
2.2013年11月20日10时57分，鲍同强向熊双双转款17.6万元，熊双双自当日11时42分至11时52分，分别通过ATM机转账1.5万元、2万元，转账支取9万元，取现5万元，无对方姓名及账户显示。
3.2014年1月21日19时18分，鲍同强向熊双双转款12.6万元（收款后熊双双账户余额178717元），熊双双在20时01分转给刘强10万元，在次日12时16分转给陈凤鸣2万元，14时08分转给朱艳4.9万元。
4.2014年3月26日16时59分，鲍同强向熊双双转款8万元，熊双双账户余额82146元；熊双双在当日17时01分转款给刘强2万元，17时04分转款给欧阳述华5.7万元。
5.2014年4月2日9时54分，鲍同强转款给熊双双10万元，熊双双在15时30分转款给杨林10万元。
6.2014年4月9日9时18分，鲍同强转款给熊双双2万元，熊双双于19时05分转款给陈丽明2.12万元。
7.2014年5月17日10时24分、28分、34分，鲍同强分别转款给熊双双5万元、5万元、3万元，熊双双于当日10时47分转款给李志宝3万元，12时48分转款给朱艳10万元。
8.2014年6月7日20时52分，鲍同强转款给熊双双4万元，熊双双于20时56分转款给杨林3万元，6月8日14时13分转款给熊开清0.6万元。
9.2014年6月18日17时16分，鲍同强转款给熊双双1.5万元，熊双双于17时29分转款给彭禹泽0.8万元，17时40分转款给李志宝0.6万元。
10.2014年9月21日8时06分，鲍同强转款给熊双双1万元（转款后熊双双账户余额为15008元），熊双双在11时08分分六次从ATM机每次取款2500元共取款1.5万元。
（三）熊双双与欧阳述华身份关系及资金往来情况的事实。
1.熊双双与欧阳述华于2013年5月20日登记结婚，于2014年3月15日生有一子，后因熊双双痴迷赌博并欠债.欧阳述华对家庭不忠，导致双方感情破裂，欧阳述华向一审法院起诉要求离婚。2015年8月13日，一审法院以（2015）鄂猇亭民初字第00395号民事判决，准予欧阳述华与熊双双离婚。该案判决中，查明婚后添置的夫妻共同财产为5600元的家电，双方提及的共同债权债务未涉及到欠鲍同强的借款。
2.熊双双在离婚案件及本案中，承认与欧阳述华各自经济独立，其曾借欧阳述华信用卡套现，后通过银行转账还给欧阳述华，并曾向欧阳述华多次借钱，离婚时尚欠欧阳述华二十多万元。
3.熊双双与欧阳述华建行卡资金往来情况：2013年4月17日至2014年11月5日期间，双方有资金往来，其中欧阳述华向熊双双转账139900元，熊双双向欧阳述华转账245910元（含2013年11月15日王文杰转给熊双双、熊双双于同月17日和18日各转给欧阳述华的各5万元）。
还查明，熊双双在收到鲍同强转款后随即转出的各收款人的账户与欧阳述华账户之间无资金往来，与熊双双之间资金往来较多。
（四）与本案相关的其他事实。
2013年3月16日，熊双双因赌博曾被公安机关行政拘留，现场收缴赌资约13万元。婚姻关系存续期间，熊双双因赌博欠债20万元被起诉，欧阳述华替熊双双偿还部分款项后对方撤诉，欧阳述华对熊双双赌博行为进行过劝阻但无效。欧阳述华对涉案借款不知情，鲍同强当庭承认借款时未与欧阳述华接触过，起诉前只找过熊双双及其父母催讨过借款，从未向欧阳述华主张过债权。
一审法院认为，熊双双自2011年至2014年期间向鲍同强借款，有熊双双给鲍同强出具的借条.双方签字的对账单及银行流水载明的转账记录在卷佐证，事实清楚，证据充分，足以认定，双方之间存在民间借贷法律关系。2015年4月24日，鲍同强与熊双双对所借款项对账后于2015年7月23日向一审法院起诉，未超过诉讼时效期间。本案争议的主要焦点是：1.欠款数额如何确定？2.借款合同是否有效？3.逾期利息如何计算？4.熊双双所借款项是否为熊双双与欧阳述华的夫妻共同债务？对此，评判如下：
1.关于欠款数额问题。虽然熊双双出具借条约定的借款数额为158.8万元，但鲍同强实际转账给熊双双128.3万元，其余款项作为利息预先扣除未予支付，依照《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条之规定，应以鲍同强实际出借给熊双双的128.3万元作为借款本金。熊双双关于2014年3月26日和4月2日因在家坐月子实际不可能借款的答辩意见无证据证实，且与转账记录不符，该意见不予采纳。关于还款数额，鲍同强及熊双双均未提及2013年4月21日熊双双转给鲍同强的3万元为归还的本案借款，该3万元依法不能作为熊双双偿还本案所涉借款，故熊双双已经归还数额为20.15万元。熊双双向鲍同强借款128.3万元，已经归还20.15万元，尚欠本金108.15万元。熊双双关于2012年所借29万元已经还清.另偿还借款20余万元的答辩意见无证据证实，不予采纳。
2.关于借款合同效力问题。虽然欧阳述华提供了2013年3月16日熊双双因赌博被公安机关治安拘留的处罚决定书、与熊双双的短信截图及（2015）鄂猇亭民初字第00395号民事判决书，均证实熊双双有赌博行为，熊双双亦在本案中陈述所借款项均用于赌博，且鲍同强在未查明熊双双借款用途的情况下即连续大额出借款项与常情不符，但不足以证实鲍同强向熊双双转款时明知熊双双用于赌博而出借。即使熊双双将所借款项用于赌博，现有证据仅能证实鲍同强借款时有谋取高息的意图，不足以认定鲍同强在借款时事先知道或应当知道熊双双借款用途的非法性，故认定借款合同无效的证据不足。鲍同强与熊双双之间的借款合同系双方当事人真实意思表示，除逾期利息外，其余内容不违反法律及行政法规的禁止性规定，为有效协议。熊双双未依约还款，应承担违约责任，偿还本息。
3.关于逾期还款利息问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。本案中鲍同强与熊双双对逾期利率的约定，明显超过了法律规定的上限，超过部分的约定应为无效。根据上述司法解释规定，本案鲍同强主张的逾期年利率只能按24%计算。各笔借款在双方约定的还款日期次日起分别计算逾期利息，2016年6月13日借条借款4万元未约定还款时间，只能从双方对账次日起计算逾期利息。
4.关于熊双双所借款项是否为熊双双与欧阳述华夫妻共同债务的问题。熊双双婚前借款29万元尚欠12万元，应为熊双双婚前个人债务。熊双双在婚后借款99.3万元尚欠96.15万元，该债务虽然发生在熊双双与欧阳述华夫妻关系存续期间，但借条、借款合同及对账单上没有欧阳述华的签名，欧阳述华对该债务不知情并当庭否认为夫妻共同债务，鲍同强也承认起诉前并没有向欧阳述华要求过还款，显示鲍同强认可该债务为熊双双的个人债务。其次，除第一笔借款外，熊双双从2013年11月至2014年6月向鲍同强借款数次，基本上每个月都在向鲍同强借款且数额较大，鲍同强应当明知熊双双向其借款的真实用途并非用于家庭共同生活或投资，且鲍同强并未提供证据证明熊双双将该借款用于家庭共同生活或投资，鲍同强对此应承担举证不能的法律后果。第三，熊双双并无固定职业，其婚后亦未添置大件家庭共同财产，从熊双双借款后的资金流向看，熊双双基本上在借款到账当天即全部转入他人账户或者自行取出，资金流向清晰，显示未用于家庭共同生活或者共同投资；而纵观熊双双及欧阳述华的银行流水，熊双双与转入人之间资金往来频繁且相对固定，转入人与欧阳述华之间并无资金往来，亦显示熊双双借款并非用于家庭生活或者投资。只是目前双方均未提供证据证实转入人的身份，尚不能确定借款是否用于赌博或者高利贷等非法用途。第四，熊双双与欧阳述华之间虽然有资金往来，但资金往来并不频繁且数额不大，扣除熊双双收到王文杰转款10万元后转给欧阳述华的10万元，双方通过建行卡转账的资金往来基本持平；除2014年3月26日熊双双转给欧阳述华的5.7万元外，熊双双与欧阳述华其余资金来源均与本案所涉借款无交集，不能证实熊双双与欧阳述华资金混同，亦不能证实欧阳述华是借款的受益人。第五，2014年3月26日熊双双转给欧阳述华的5.7万元虽然资金来源于熊双双向鲍同强的借款8万元，但欧阳述华随即转入其信用卡，与熊双双及欧阳述华陈述的熊双双借欧阳述华信用卡刷卡过几天将钱还给欧阳述华的陈述基本一致，亦证实该笔借款的受益人是熊双双而非欧阳述华，不能据此认定该5.7万元借款为夫妻共同债务。故，结合本案借款的数额、期限、借款发生的原因、用途以及各方当事人的陈述和举证、质证意见，无法认定案涉借款系用于熊双双与欧阳述华共同的家庭生活或共同投资，熊双双向鲍同强的借款不属于熊双双与欧阳述华的夫妻共同债务。鲍同强在明知熊双双无固定职业.可能无偿还能力的情况下向熊双双连续、大额出借资金而疏于审查,应承担相应的法律风险，其关于欧阳述华应就熊双双借款本息承担连带清偿责任的主张难以支持。
基于前述理由，一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十七条、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、熊双双于判决生效后十日内，向鲍同强偿还借款本金108.15万元及利息（利息分段计算：其中以12万元为基数从2013年2月17日起、以47.2万元为基数从2014年11月21日起、以12.6万元为基数从2014年7月21日起.以8万元为基数从2014年5月26日起、以10万元为基数从2014年6月2日起、以13万元为基数从2014年7月17日起、以1.35万元为基数从2014年7月8日起、以4万元为基数从2015年4月25日起，分别按年利率24%计算至本判决确定的给付之日止）。二、驳回鲍同强的其他诉讼请求。
一审判决同时决定，一审案件受理费21050元、公告费900元，合计21950元，由熊双双负担16955元，由鲍同强负担7095元（鲍同强已经预交案件受理费10525元、公告费900元）。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。
本院认为：从现已查明的事实来看，熊双双婚后向鲍同强的借款并未用于其与欧阳述华共同的家庭生活或共同投资，且结合该时期借款的特征，如借款频率高，基本每月都有且数额较大，且连续借款时前次借款基本都存在尚未清偿情形，向鲍同强出具的借条上载明的理由也基本一致，基本都是以准备购买门面装修开汽车美容店（开餐馆）为由，但显然与客观情况完全不符且为事后补签借条，以及熊双双存在赌博恶习，鲍同强向熊双双借款从未接触过欧阳述华，在诉讼前亦从未找过欧阳述华催讨借款等，一审法院有理由相信鲍同强向熊双双借款时，对于涉案借款系熊双双自用而非用于家庭共同生活或投资为明知，且在明知熊双双无固定职业、可能无偿还能力的情况下向熊双双连续、大额出借资金，亦应当承担相应的法律风险。基于前述认知，鲍同强主张涉案债务应认定为夫妻共同债务，一审法院据此认为鲍同强此情形下负有相应的举证责任，否则应当承担举证不能的法律后果具有事实和法律依据，本院予以维持。
综上所述，鲍同强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16334元，由鲍同强负担。
本判决为终审判决。
审判长 朱红洲
审判员 刘 俊
审判员 聂丽华
二〇一八年五月二十三日
书记员 张 娟