江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏08民终2257号上诉人（原审被告）：安徽亿华建设工程有限责任公司。法定代表人：ＸＸ华，该公司董事长。委托诉讼代理人：许光耀，安徽亚星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周兆凯。委托诉讼代理人：姜凤中，涟水县正平法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张从波。委托诉讼代理人：朱素英（系张从波妻子）。原审被告：宿州瑶海农机大市场开发有限公司。法定代表人：管志红，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋辉，安徽三联律师事务所律师。委托诉讼代理人：臧恒辉，安徽三联律师事务所律师。上诉人安徽亿华建筑工程有限责任公司（以下简称亿华公司）与被上诉人周兆凯、被上诉人张从波、原审被告宿州瑶海农机大市场开发有限公司（以下简称瑶海公司）追索劳动报酬纠纷一案，不服涟水县人民法院（2017）苏0826民初3403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。亿华公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人周兆凯在一审中的诉讼请求；2、因诉讼发生的费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审认定周兆凯于2014年春天随张从波到瑶海公司开发的工地做工无事实依据。从一审被上诉人提供的证据看，仅有一张张从波认可的工资表，而没有考勤表、往返车票等，张从波与周兆凯存在雇佣关系，有着直接的利害关系，且张从波的工资表没有形成时间、工程名称等，明显存在虚假诉讼嫌疑，根据合同相对性，周兆凯与张从波之间的结算，对亿华公司并不发生效力。2、一审认定亿华公司又将部分劳务工程分包给张从波不是事实。根据一审中上诉人提供的证据，所反映的是李某与上诉人系包工包料的分包合同关系，李某又与汪海波签订劳务分包协议，工程结束后，李某与张从波进行了结算，已结清了与张从波的工程款。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院判决上诉人对张从波的债务承担连带责任无法律依据。如果是张从波自己家建房，对所欠工资款也要亿华公司承担吗？一审法院将周兆凯视为最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释第26条规定的“实际施工人”，而本案周兆凯系农民工并不属于“实际施工人”，农民工的工资与“实际施工人”的诉求是完全不同的，故一审判决错误。2、本案应定为债权债务纠纷，被上诉人提供的是张从波向其出具的所欠工资表，故本案应按债权债务纠纷进行审理。3、根据2015年全国民事审判工作会议纪要第62条规定“对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持”。既然上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，就不存在追索劳动报酬，本案案由系追索劳动报酬，那么就应当适用仲裁前置。此外，一审法院将淮安市中级人民法院（2016）苏08民终2862号民事调解书，作为本案认定事实依据错误。依据法律规定：当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据。另，周兆凯对亿华公司的起诉已过法律规定的诉讼时效。综上，一审法院在认定事实和适用法律方面均存在错误，请求二审法院支持上诉人诉请。被上诉人周兆凯答辩称，1、不存在虚假诉讼；2、亿华公司将工程发包给张从波施工属实，所有工人都是在张从波手下做事；3、张从波制作的工资表由其本人签字认可，所记的账与工人的工资相吻合；4、淮安中院的调解书，可证明所欠张从波工程款并没有结清这一事实，综上，一审法院依据法律规定，判决由上诉人承担连带责任正确，请求二审维持。被上诉人张从波答辩称，张从波从亿华公司以每平方米340元价承包部分工程的劳务，还有一些增加的工程量并未结算，结算的工程量钱也未付清，嵇孝军、刘成亮、周兆凯三人都是跟着张从波干活的，欠他们工资属实。原审被告瑶海公司答辩称，同意上诉人的上诉意见，我公司将工程发包给亿华公司，按工程进度，工程款均已支付，嵇孝军、刘成亮、周兆凯等人不是我公司雇佣的人员，是否是亿华公司招用，我方不清楚。周兆凯向一审法院起诉请求：要求被告给付原告工资款35080元。一审法院认定事实：原告于2014年春天跟随被告张从波到瑶海公司开发的中国宿州·深圳家居产业园商贸区工地上做工。被告瑶海公司将商贸区的工程发包给亿华公司，被告亿华公司又将部分劳务工程发包给被告张从波，张从波即组织原告等工人进行实际施工。工程结束后，经原告与被告张从波结算，被告张从波共计欠原告工资款35080元，并制作了欠原告等15名工人2014年1－9月份工资表，总额为291413元，被告张从波于2014年12月30日在该工资表上签名确认。之后，被告张从波一直没有给付。原告多次索要，三被告之间互相推诿，拒不支付原告工资款，原告遂诉至一审法院。上述事实，有原、被告在庭审中的陈述，原告提供的被告张从波签名确认的2014年1－9月份工资表，被告瑶海公司提供的施工合同补充协议、(2016)苏0826民初1042号民事判决书、(2016)苏08民终2862号民事调解书，被告亿华公司提供的劳务分包协议、工程款结算单、证人李某证言等证据证实，予以采信。一审法院认为，债务应当清偿，劳动者的劳动报酬依法应当及时支付。本案中，原告等人在被告张从波承包的工地上做工，工程结束后，经过结算，被告张从波欠原告工资款35080元，由被告张从波签名确认，故对原告要求被告张从波给付工资款35080元的诉讼请求予以支持。关于原告要求被告亿华公司给付工资款的问题。一审法院认为，被告亿华公司将工程分包给不具有资质的个人，对实际施工人所欠工人工资款，依据有关法律规定，应承担连带给付责任。据此，对原告要求被告亿华公司对被告张从波所欠原告工资款承担连带给付责任的诉讼请求予以支持。关于原告要求被告瑶海公司给付所欠工资款的问题。一审法院认为，被告瑶海公司将工程发包给亿华公司，亿华公司又将部分工程违法分包给张从波。根据相关法律规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付工程款范围内承担连带责任。据此，被告瑶海公司只在欠付亿华公司工程款范围内对原告工资款承担连带给付责任。被告亿华公司辩称，涉案工程系亿华公司分包给李某施工的，亿华公司与张从波之间没有合同关系，亿华公司不存在支付原告劳动报酬的情况，若张从波个人欠原告的工资款，原告应当向张从波主张权利。对此，一审法院认为，被告亿华公司在规定期限内未能提供其与李某的分包合同，一审法院在审理(2016)苏0826民初1042号案件中，已查明被告张从波在中国宿州·深圳家居产业园商贸区分包亿华公司部分工程的事实，并得到(2016)苏08民终2862号民事调解书确认，亿华公司将部分工程违法分包给张从波，依法应当对张从波所欠原告工资款承担连带给付责任。被告亿华公司认为，本案为追索劳动报酬纠纷，应当适用仲裁前置，而原告未申请劳动仲裁，应当驳回原告起诉。对此，一审法院认为，本案是一起普通的民事案件，不是劳动争议纠纷，不存在劳动仲裁前置问题。被告亿华公司辩称，张从波与原告是雇佣关系，所谓工资存在虚假或恶意串通的可能性，不能排除张从波用虚假的欠条试图转嫁损失给两被告公司，原告对亿华公司的起诉已超过了诉讼时效。对此，一审法院认为，被告亿华公司怀疑所欠原告工资存在虚假，未提供相关足够证据证明，被告张从波在工资表上未约定给付期限，在起诉前原告曾多次向被告索要，原告的起诉不存在已经超过诉讼时效的问题。调解未果，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决:一、被告张从波在判决生效后20日内给付原告周兆凯工资款35080元，被告安徽亿华建筑工程有限责任公司对上述债务承担连带给付责任。二、被告宿州瑶海农机大市场开发有限公司在欠付工程款范围内对被告张从波上述债务承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取526元，由原告周兆凯负担187元，被告张从波、瑶海公司、亿华公司负担339元。二审中，被上诉人周兆凯为证明其在瑶海公司开发的中国宿州·深圳家居产业园商贸区工地上做工，向本院提供了2014年由嵇孝军记录的工人出勤记录、工人所做工程的内容、在工程地点（宿州）购买的灯头、刀口条、剪刀等工程及生活所需。上诉人亿华公司质证意见：不能排除被上诉人在其他工地做工时做的考勤表，然后在抬头处写上涉案工地名称，对该考勤表真实性不予认可。施工记录本与考勤记录的本子不一致，无法判断施工记录本与本案有关联性。工地上的生活开支也与本案不具关联性。被上诉人张从波质证意见，对以上证据均予以认可。原审被告瑶海公司质证意见，同意亿华公司的质证意见。二审另查明，亿华公司主张，在其承建中国宿州·深圳家居产业园商贸区工程后，将工程以包工包料的方式分包给李某（无建设工程施工资质），后李某又与汪海波签订了劳务分包协议，工程结束后，李某与张从波对工程进行了结算，工程款已全部结清，并提供了工程款结算单和张从波写的承诺书。李某在一审中向上诉人出具证明并到庭作证。其称，李某将该项目的119、127、128、135、142号楼的劳务、设备、模板分包给张从波，2017年2月经结算后，已支付给张从波了，现不欠张从波工程款。张从波则认为，对工程款进行结算属实，但并未履行。对一审法院认定的其他案件事实，经本院审查，予以确认。本院认为，关于周兆凯是否在涉案工地做工以及张从波制作的欠工人工资表的真实性如何认定问题。诉讼中，周兆凯主张随张从波去中国宿州·深圳家居产业园商贸区工地做工，提供了由张从波制作并认可的工资表，合计共欠嵇孝军、周兆凯等15名工人工资291413元，二审中，又提供了施工记录本、部分考勤记录和在宿州当地购买的一些工程及生活所需用品，且张从波对此不表异议。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。诉讼中，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的事实，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，亿华公司否认周兆凯等人在涉案工地做工和欠其工资的事实，证人李某对张从波承包涉案工程部分劳务的事实不表异议，作为上诉人并未举证证明，涉案工程的劳务工程量不是周兆凯等人完成，也无证据证明张从波与刘成亮存在恶意串通、虚假诉讼、损害其利益，应承担举证不能的法律后果。故本院对张从波尚欠周兆凯工资款35080元的事实予以确认。关于上诉人亿华公司在本案中应否承担连带责任以及本案是否适用劳动仲裁前置问题。根据劳动和社会保障部2005年5月25日下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定：“建筑施工、矿山企业等用工单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本案中，亿华公司在承建该项目工程后，将该工程采用包工包料方式分包给不具有施工资质的李某，虽然，张从波与亿华公司之间无合同关系，但该工程部分劳务系由张从波带人施工，而周兆凯等人在提供劳动后，并未获得报酬，依据法律规定，实际施工人和具有用工主体资格的单位应为共同被告。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中的“承担用工主体责任”，其实质并不是确认农民工与具备用工资格的单位之间存在劳动关系，而是对农民工特殊保护的一种替代性责任。即在建筑领域提供劳动的农民工，在提供劳动后不能获得报酬时，由具有用工主体资格的单位承担给付义务，这是因为农民工已经分布在国民经济各个行业，是推动我国经济社会发展的重要力量，作为农民工付出了劳动，具备用工主体的单位就有责任向劳动者支付报酬。且根据【劳社部发（2004）22号】关于印发《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》的通知第7条规定：企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。上诉人亿华公司将涉案工程分包给他人后，因监管不力，且违反劳动和社会保障部相关规定，未将工程款直接发放给农民工，据此，一审法院根据事实和法律，判决由其承担连带责任并无不当。但一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，判决由瑶海公司在欠付工程款范围内对张从波上述债务承担连带责任属适用法律不当。鉴于瑶海公司对该项判决予以服从，并未提出上诉，故本院对一审法院第二项判决不作变更。另外，上诉人亿华公司称周兆凯起诉已过法律规定的诉讼时效，本院认为，因张从波制作的欠工人工资表中，并未约定给付时间，故上诉人称本案已过诉讼时效的理由，不能成立。综上所述，亿华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费1052元，由上诉人亿华公司负担。本判决为终审判决。审判长  张勇审判员  孙洁审判员  孙坚二〇一七年十月三十日书记员  张琦