湖南省衡阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）衡中法刑二终字第115号
原公诉机关湖南省耒阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）伍某某，男，绰号“激光”，1981年10月19日出生。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年9月3日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现羁押于耒阳市看守所。
辩护人刘仁儒，湖南惠湘律师事务所律师。
原审被告人龚建军，男，1990年8月1日出生。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2013年9月3日被事拘留，同年9月30日被逮捕，现羁押于耒阳市看守所。
湖南省耒阳市人民法院审理湖南省耒阳市人民检察院指控原审被告人伍某某、龚建军犯贩卖毒品罪一案，于二〇一四年二月二十一日作出（2013）耒刑一初字第476号刑事判决。原审被告人伍某某不服，提出上诉。本院于2014年5月15日受理后，依法组成合议庭，同月21日至同年6月20日，衡阳市人民检察院调卷查阅。同年6月24日，公开开庭审理了本案。衡阳市人民检察院指派检察员曾琴出庭履行职务，原审被告人伍某某及其辩护人刘仁儒、原审被告人龚建军等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2013年8月中旬至2013年9月2日，被告人龚建军先后6次卖给被告人伍某某和吸毒人员曹某某毒品，共计约4.2克。在龚建军身上查获1.66克甲基苯丙胺。
2013年8月的一天，吸毒人员资某某（绰号“小脑壳”）从被告人伍某某处购得200元的毒品。
2013年9月3日13时，资某某打电话给伍某某，要到伍某某的住处取200元的毒品，资某某在去的路上被耒阳市公安局民警抓获。耒阳市公安局在伍某某的住处缴获两包红色药丸，一瓶白色晶状物。经衡阳市公安局刑事科学技术研究所鉴定，红色药丸中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分，净重9.74克；白色晶状物检出甲基苯丙胺成分，净重0.98克。
上述事实，原判以有被告人伍某某和龚建军的供述；证人谷某某、曹某某、资某某、胡某某等人的证言；抓获经过；扣押决定书；现场勘查检查笔录；刑事科学技术研究所理化鉴定书等证据证实。原判据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四款、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项之规定，认定被告人伍某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元；被告人龚建军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二千元。
上诉人伍某某称，原判认定部分事实不清，证据不足，在上诉人住处查获的毒品系他人“呆子”存放，原判认定为上诉人贩卖毒品数量不当。上诉人只贩卖一次200元的毒品，原判对上诉人量刑过重。请求二审法院查明事实，依法改判。其辩护人持与上诉理由相同的意见。
原审被告人龚建军没有提出具体的辩护意见。
检察机关认为，对于在伍某某住处查获的毒品系谁所有的事实需要进一步查清，建议本案发回重审。
经审理查明，上诉人伍某某与原审被告人龚建军均系吸毒人员，为了获取毒资，采取以贩养吸。龚建军从毒贩张洋、“老谢”（基本情况不详）手中购得毒品后卖给吸毒人员曹某某和伍某某等人。伍某某从龚建军和“呆子”处购得毒品后又卖给吸毒人员资某某。具体事实如下：
（一）原审被告人龚建军贩卖毒品事实
1、2013年8月中旬的一天下午，伍某某打电话给龚建军，要龚带上200元的冰毒和“麻古”等毒品去打牌。接电话后，龚建军带了200元的毒品（约0.7克的冰毒和半粒麻古）来到107国道五里牌一个汽修厂，把毒品交给伍某某。伍某某与龚建军、谷姣文打牌时，付了200元毒资给龚建军。
2、2013年8月30日，伍某某打电话给龚建军，要龚建军带200元的冰毒和“麻古”等毒品到耒阳市华天酒店去打牌。接电话后，龚建军带了200元的毒品来到华天酒店，把毒品交给伍某某，把毒品交给伍某某。伍某某与龚建军、谷姣文打牌时，付了200元毒资给龚建军。随后，三人一起吸食了该毒品。
3、2013年8月19日15时许，吸毒人员曹某某打电话给龚建军，要龚建军送300元毒品到耒阳市神龙新世界对面。接电话后，龚建军带上300元的毒品（约0.7克的冰毒和麻古）打车送给了曹某某，交易时曹付了200元，余款100元几天后付清。
4、2013年8月23日晚，吸毒人员曹某某打电话给龚建军要买300元毒品。接电话后，龚建军带上300元的冰毒送到耒阳市的“餐谋天下”附近，把毒品交给曹某某，曹付给龚建军300元。
5、2013年8月24日晚，吸毒人员曹某某打电话给龚建军，要龚建军送300元毒品到耒阳市杜甫公园，龚建军带了200元的冰毒送到杜甫公园交给曹某某，曹付给龚建军200元。
6、2013年8月28日晚上，吸毒人员曹某某打电话给龚建军送300元冰毒和“麻古”到耒阳市神龙新世界大酒店。接电话后，龚建军带了200元冰毒送到约定地点交给曹某某，曹付了200元给龚建军。
2013年9月2日20时许，抓获龚建军时，从其身上缴获2包白色晶状物。经鉴定，缴获的白色晶状物检出甲基苯丙胺成分，净重1.66克。
（二）上诉人伍某某贩卖毒品事实。
2013年8月份的一天下午，吸毒人员资某某（绰号“小脑壳”）打电话给伍某某，要买200元的毒品（冰毒和麻古），伍某某要资某某到耒阳市人民医院对面其居住房子附近取货。资某某来到伍某某的住处附近后，伍某某交给资某某200元的麻古和冰毒，资某某付给伍某某100元毒资，余款100元未付。
上述事实，有以下经庭审查证属实的证据证实：
1、衡阳市公安局刑事科学技术研究所衡公物鉴（理化）字（2013）657号理化鉴定书、湖南省毒品收缴专用收据，证明从龚建军身上查获的白色晶状物中，检出甲基苯丙胺毒品成分，净重1.66克。
2、证人谷某某的证言，证明2013年8月中旬，他和“激光”（指伍某某）两人各出100元，在耒阳市珀金翰107国道旁边从龚建军手里购买了200元钱毒品。2013年8月30日晚上，“激光”打电话叫他去华天宾馆和龚建军打牌，他们三个人就在房间里打字牌，从打牌赢得钱抽了200元钱从龚建军那买毒品，三个人一边打牌一边吸食毒品麻古。
3、证人曹某某的证言、通话记录，证明2013年8月期间，他先后从龚建军的手中购买了4次毒品。
4、证人资某某的证言、通话记录、辨认笔录，证明他从伍某某那里买过2次毒品，第一次是在2013年8月份某一天，他打电话联系伍某某在人民医院正对面卖给他200元的毒品麻古和冰毒。第二次就是2013年9月3日，但没买成就被公安民警抓获了。并从公安民警出示的10张男子照片中辨认出编号为10号照片的伍某某就是卖给他毒品的“激光”。
5、证人胡某某的证言，证明2013年9月2日中午，他和伍某某在龚建军的家里（实际是伍某某的租住房）吸食了毒品。
6、证人匡某某的证言，证明大约2013年9月1日或2日（具体时间记不清了）中午，他在伍某某住处看见一个人拿了一个“和天下”烟盒放在伍某某房间内，但烟盒里是什么东西他不清楚。
7、抓获经过，证明龚建军、伍某某于2013年9月2日20时许，被耒阳市公安局民警口头传唤到派出所接受调查，查出二人贩卖毒品的事实。
8、扣押决定书、扣押物品文件清单，证明在伍某某住处查获并扣押了白色晶状物一瓶，红色颗粒状2包；在龚建军身上扣查获并扣押了白色晶体2包。
9、现场勘查检查工作记录，证明从龚建军身上搜出白色晶体2包，从伍某某的家中搜出白色晶体物1瓶，红色颗粒状2包。
10、原审被告人龚建军的供述和通话记录，证明他系吸毒人员。从2013年8月中旬到8月30日，分别通过与伍某某、曹某某等人电话联系，他先后2次分别在107国道、华天酒店卖毒品冰毒、麻古给被告人伍某某；先后4次分别在耒阳市神龙新世界、餐谋天下酒店、杜甫公园卖毒品冰毒、麻古给曹某某。
11、上诉人伍某某的供述、通话详单辨认笔录，证明他系吸毒人员。分别通过与龚建军、资某某电话联系，2013年8月中旬的一天晚上，他和谷某某在107国道边在龚建军手中买了200元钱毒品麻古和冰毒；2013年8月30日晚上，他在华天大酒店从龚建军手里买了200元钱的毒品麻古和冰毒，毒品是他和谷某某、龚建军三人在打牌的时候吸食完了，200元钱是打牌时抽的。2013年8月份的一天下午，他在人民医院对面他租住的房子附近卖给“小脑壳”200元钱的麻古，“小脑壳”只给了他100元钱。2013年9月3日13时许，“小脑壳”打他电话要200元钱毒品麻古，但“小脑壳”到人民医院对面的时候被公安民警抓获。2013年9月2日中午，“呆子”因为有事，将一个和天下的烟盒给他说放在他这里，里面装了毒品冰毒和麻古以及吸毒工具。当时，匡某某在他房间看见“呆子”将烟盒放在他房间里。“呆子”走后，胡某某来到他家，也在他家吸食了毒品。辨认笔录，证明他卖毒品给“小脑壳”的人就是资某某。
12、身份证明，证明龚建军与伍某某的身份及年龄情况。
本院认为，上诉人伍某某与原审被告人龚建军为了获取利益，违反国家毒品管理规定，采取以贩养吸，非法买卖毒品甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪。原判定罪准确。上诉人伍某某及其辩护人对伍某某贩卖毒品的基本事实不持异议，但提出从伍某某居住的房间里查获烟盒里的毒品系他人存放的，不应认定为上诉人贩卖毒品数量。经查，在抓获伍某某的第二天，侦查机关在伍某某居住的房间里查获了一个“和天下”烟盒里毒品10.72克，伍某某对此称该毒品是一个叫“呆子”吸毒人员存放在其处的，证人匡某某在一、二审均当庭证明伍某某房间里的“和天下”烟盒其亲眼所见是他人（匡某某不认识“呆子”）存放的，且尚没有其他证据足以推翻匡某某的证言。伍某某的供述与匡某某的证言能相互印证，认定查获的毒品为伍某某贩卖毒品数量依据不足。故上诉人伍某某提出不应将在其住处查获的毒品认定为其贩卖数量的理由成立，本院予以采纳。伍某某于2013年9月2日20时许已经被公安机关抓获，原判认定伍某某同月3日13时许，贩卖毒品给资某某200元毒品的事实不当有悖常理，不排除为犯意的引诱，不应认定为犯罪。
上诉人伍某某贩卖毒品一次，约0.7克。原审被告人龚建军贩卖毒品6次，共计约6克。龚建军到案后如实供述其犯罪事实，具有坦白情节，对其可以从轻处罚。综上，原判认定原审被告人龚建军贩卖毒品事实清楚，证据确实，认定上诉人伍某某部分贩卖毒品事实清楚，部分证据确实，程序合法，适用法律基本正确，对龚建军量刑适当，对伍某某量刑不当。据此，对上诉人伍某某适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定；对原审被告人龚建军适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第六十七条及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（四）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，判决如下：
一、维持湖南省耒阳市人民法院（2013）耒刑一初字第476号刑事判决第二项对原审被告人龚建军的定罪量刑和第一项对上诉人伍某某的定罪部分；
二、撤销湖南省耒阳市人民法院（2013）耒刑一初字第476号刑事判决第一项对上诉人伍某某的量刑部分；
三、上诉人伍某某犯贩卖毒品罪，判处有期二年，并处罚金五千元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年9月3日起至2015年9月2日止）。
本判决为终审判决。
审判长 匡梓精
审判员 陈 红
审判员 李雁宾
二〇一四年八月一日
书记员 汤晓兰
附：本案法律适用
《中华人民共和国刑法》
第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
第三款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
第四款走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内1次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》
第三条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：
（四）向多人贩毒或者多次贩毒的；