广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤06刑终195号
原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）鲁勇，男，1991年4月1日出生，汉族，初中文化，个体经营者,户籍所在地湖北省天门市。因本案于2017年7月17日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
辩护人王怡，广东厚生律师事务所律师。
原审被告人朱思晴，女，1992年10月1日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地湖北省天门市。因本案于2017年7月17日被羁押，同日被刑事拘留，同年8月23日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人鲁勇犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪，原审被告人朱思晴犯诈骗罪一案，于2018年1月8日作出（2018）粤0605刑初51号刑事判决。原审被告人鲁勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人鲁勇自2017年5月开始，利用微信号“hy505404”(昵称：琳琳妹儿）发布虚假招嫖信息，然后与妻子被告人朱思晴一起充当客服人员，通过微信以及电话（131××××6007、136××××9457、138××××4710)联系嫖客后，以预付款及交付保证金为借口，骗取被害人通过微信红包或者转账的方式支付嫖资，待对方没能等到卖淫女上门而要求退款时，又以要补足一定金额才可以退款等籍口骗取多名被害人款项。具体如下：
2017年5月17日，被告人鲁勇、朱思晴利用上述方法，骗取正在佛山市南海区大沥镇黄岐某酒店入住的被害人周某15700元。
同年6月17日，被告人鲁勇、朱思晴利用上述方法，骗取被害人郭某1600元。
同月30日，被告人鲁勇、朱思晴利用上述方法，骗取在河南省浦阳市华龙区某宾馆入住的被害人孙某12300元。
同年7月5日，被告人鲁勇、朱思晴利用上述方法，骗取在江西瑞昌市某宾馆入住的被害人田某5000元。
同月13日，被告人鲁勇、朱思晴利用上述方法，骗取了在深圳市某宾馆入住的被害人徐某及黄某6000元。
同日，被告人鲁勇、朱思晴利用上述方法，骗取内蒙古鄂尔多斯伊霍洛旗札萨克镇某宾馆入住的被害人王某2500元。
同月17日，民警经侦查后在湖北省天门市干驿镇古睛滩居委会龙镇观小区二楼的房间抓获被告人鲁勇、朱思晴，当场起获作案用手机14部、电话卡5张，赃款现金26066元，鲁勇持有的用户名非鲁勇、朱思睛的银行卡共26张，从朱思晴处起获用于记录招嫖电话对话内容的笔记本一本。
经鉴定，上述起获的书写招嫖电话对话内容的笔记本的书写笔迹与被告人朱思晴笔迹一致。
原审法院认为，被告人鲁勇、朱思晴以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪；鲁勇还非法持有他人信用卡，数量较大，其行为还构成妨害信用卡管理罪。鲁勇、朱思晴利用电信网络技术手段对不特定多数人实施诈骗，酌情从重处罚。在诈骗的共同犯罪中，鲁勇起主要作用，是主犯，依法按照其参与的全部犯罪处罚；朱思晴起次要作用，是从犯，依法从轻处罚。鲁勇、朱思晴归案后均如实供述自己的罪行，且赃款已全部起回，依法从轻处罚。鲁勇在判决宣告以前一人犯数罪，依法实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一第一款第（二）项、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人鲁勇犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三万元。
二、被告人朱思晴犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元。
三、起获的赃款23100元（已扣减抵缴罚金部分），发还被害人周某15700元、郭某1600元、孙某12300元、田某5000元、徐某及黄某6000元、王某2500元；作案工具手机14部，予以没收，上缴国库；银行卡26张、电话卡5张、笔记本1本，予以没收并销毁。
宣判后，原审被告人鲁勇提出上诉称：1.其于6月通过手机联系别人后于6月17日从别人手中购买到涉案手机及“hy505404”微信号实施诈骗行为，原判认定其于2017年5月17日诈骗正在佛山市南海区大沥镇某酒店入住的被害人周某15700元错误；2.原审认定其用微信号“hy505404”发布招嫖信息错误，其只是使用该微信号接收被害人的红包；3.其行为不构成妨害信用卡管理秩序罪；4.其是初犯、赃款已退还，家中有小孩要抚养，原审量刑过重。
上诉人鲁勇的辩护人提出如下辩护意见：1.本案是诈骗罪与妨害信用卡管理罪的想象竞合犯，应择一重罪处罚；2.原审判决认定上诉人鲁勇诈骗被害人周某1人民币5700元证据不足；3.上诉人鲁勇归案后如实供述罪行，且赃款已全额追回，原审量刑过重。
经审理查明，原审判决认定上诉人鲁勇犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪，原审被告人朱思晴犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人鲁勇及其辩护人提出原审认定鲁勇骗取被害人周某1人民币5700元证据不足的上诉意见，经查，被害人周某1报案陈述了被骗经过并向侦查机关提供了微信转账记录，同时证实犯罪分子使用了手机号码131××××6007对其实施了诈骗。上诉人鲁勇被抓获时侦查人员从其住处起获了该手机号码。通话记录证实手机号131××××6007自2017年5月1日开始余额变更，自当月17日开始每天均有密集通话记录，当月30日、6月2日、6月8日、6月9日、7月11日，该手机号均有被害人周某1呼叫的多条通话记录，通话记录与被害人周某1的陈述及转账记录能够相互印证。上诉人鲁勇提出该手机号码是其6月份才从他人处购买与手机密集通话记录不符，且无法提供相关购买记录和凭证。现有证据足以证实上诉人鲁勇对被害人周某1实施了诈骗行为。该上诉意见及辩护意见与查明事实不符，不予采纳。
对于上诉人鲁勇提出其没有通过微信号“hy505404”发布虚假招嫖信息的上诉意见，经查，根据电子证据提取记录证实，该微信号有向被害人孙某2、黄某发送虚假招嫖信息及接收被害人嫖资的记录。该上诉意见与查明事实不符，不予采纳。
对于上诉人鲁勇提出其不构成妨害信用卡管理罪及其辩护人提出本案属想象竞合，应择一重罪处罚的上诉意见，经查，侦查人员从上诉人鲁勇处查扣到他人的信用卡26张，鲁勇无法作出合理解释和提供合法来源，其中只有一张用于提取诈骗款项，尚有数量较大的其他他人信用卡并非用于提取本案诈骗款项，故其非法持有上述其他他人信用卡行为与诈骗行为间，不存在吸收与被吸收关系，鲁勇的行为分别构成诈骗罪、妨害信用卡管理罪，故对鲁勇应予数罪并罚，原审认定并无不当。该上诉意见及辩护意见与法律规定不符，不予采纳。
本院认为，上诉人鲁勇、原审被告人朱思晴以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪；鲁勇还非法持有他人信用卡，数量较大，其行为还构成妨害信用卡管理罪。上诉人鲁勇一人犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人鲁勇、原审被告人朱思晴利用电信网络技术手段对不特定多数人实施诈骗，酌情从重处罚。在诈骗的共同犯罪中，上诉人鲁勇起主要作用，是主犯，依法按照其参与的全部犯罪处罚；原审被告人朱思晴起次要作用，是从犯，依法从轻处罚。上诉人鲁勇、原审被告人朱思晴归案后均如实供述自己的罪行，且赃款已全部起回，依法从轻处罚。对于上诉人鲁勇及其辩护人提出原审量刑过重的上诉意见及辩护意见，经查，原审根据其犯罪事实、情节和对社会的危害程度，在法定量刑幅度内对其作出的量刑适当。该上诉意见及辩护意见理据不足，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 周 劲
审判员 张华伟
审判员 黄志庆
二〇一八年二月十一日
书记员 庞健敏
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。