浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙温民终字第1955号
上诉人（原审被告）：浙江万喜精密铸造有限公司。
法定代表人：林芳梅。
委托代理人：吴成情，浙江光正大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：何江菲，曾用名何江飞。
法定代理人：何长春。
法定代理人：田茂霞。
委托代理人：陈文俊，浙江井朗律师事务所律师。
原审被告：湖口县顺达运输有限公司。
法定代表人：蔡建银。
原审被告：中国太平洋财产保险股份有限公司文成支公司。
代表人：周丽萍。
委托代理人：杨立坚。
上诉人浙江万喜精密铸造有限公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2014）温瑞民初字第4051号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人，本案事实已经核查清楚，合议庭决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2012年8月15日05时05分许，何长春驾驶皖P×××××号低速自卸货车从瑞安驶往文成方向，行至56省道34KM+600M地段时，因车辆前轮爆胎驶入对向车道与被告尹国宏驾驶的赣G×××××号中型自卸货车发生碰撞，造成尹国宏、原告何长春、田茂霞、何江成、何江菲等五人受伤及两车不同程度受损的道路交通事故。2012年8月20日，该起事故经瑞安市公安局交通警察大队认定，原告何长春承担事故的主要责任，尹国宏承担事故的次要责任，田茂霞、何江成、何江菲不承担事故责任。事发当天，原告何江菲即被送往瑞安市人民医院治疗，经初步诊断为：左股骨折，头面软组织挫伤，肠麻痹，尿路感染、尿潴留。原告何江菲在该院住院20天，于2012年9月5日转院到温州医学院附属第二医院继续治疗，出院情况与初步诊断基本一致。2012年9月6日，原告何江菲在温州医学院附属第二医院住院4天，进行颈椎脱位治疗。2012年9月10日，原告何江菲办理出院手续，当天又入住该院治疗，行颈后路复位植骨融合内固定术，并于同年10月12日出院。2012年11月1日，原告何江菲第三次入住温州医学院附属第二医院进行康复治疗，并于2012年11月26日出院。2013年2月25日，原告何江菲因左股骨骨折术后骨性愈合进行拆内固定术入住瑞安市人民医院，并于2013年2月28日出院。期间，原告何江菲共住院84天。2013年10月18日，原告何江菲经温州医学院司法鉴定中心鉴定，意见为已构成道路交通事故一级伤残，护理期限为373天、营养期限为105天，护理依赖为大部分护理依赖。事故发生后，原告何江菲从瑞安市公安局交警大队马屿中队领取（林芳梅押金）5000元。
另查明，原告何江菲为城镇家庭户口，事发前原告何江菲随父亲何长春和母亲田茂霞在温州生活。尹国宏系被告万喜铸造公司雇佣的驾驶员，发生事故时为被告万喜铸造公司送货。赣G×××××号中型自卸货车的登记所有人和挂靠单位均为被告顺达运输公司，该车在被告太平洋财产保险公司投保了交通事故责任强制保险“以下简称交强险”和限额30万元的商业第三者责任险“以下简称商业三者险”，未投保不计免赔险。根据商业三者险条款约定，保险车辆驾驶人负事故次要责任的，事故责任免赔率为5%。本起交通事故发生在保险期限内。事发时尹国宏具有相应的驾驶资格。
何长春、田茂霞、何江成赔偿三案业以温瑞民初字第4052号、温瑞民初字第4083号、温瑞民初字第4053号立案受理，经核实何长春、田茂霞、何江成在本起事故中的损失分别为24668.76元、197488.98元、1484.68元。
原判认为，本起交通事故的事故认定书是公安机关通过对现场的勘查、技术分析、结合当事人的询问笔录以及现场勘验笔录等，分析查明交通事故的基本事实、形成原因和当事人的责任，而出具的法律文书，被告太平洋财产保险公司在答辩时无异议，在质证时提出异议，且亦未提供相反证据予以推翻，故对该事故认定书关于事故责任的认定予以确认。根据尹国宏和何长春在本起事故中所负的责任，并结合双方驾驶车辆均是机动车，酌情认定由尹国宏和何长春各承担30%、70%的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。尹国宏为被告万喜铸造公司雇佣的驾驶员，发生事故时正在执行职务，可认定其为职务行为，故尹国宏造成原告何江菲的损失应由被告万喜铸造公司予以承担。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条的规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金；造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。原告何江菲的经济损失，核定如下：医疗费，依据原告提供的票据，原告诉请76734.84元（已扣除重复计算的住院期间伙食费），予以支持，被告太平洋财产保险公司提出剔除非医保药费，无法律依据，不予采纳。住院伙食补助费，原告诉请30元/天×84天=2520元，予以支持。营养费，原告受伤后通过日常饮食已不能满足受损机体对营养的需求，根据其营养期限为105天的鉴定结论，并结合本案的实际情况，原告诉请按40元/天计算予以准许，为4200元。护理费，因原告未提供证据证明其实际支出护理费数额，根据原告护理人员的鉴定结论，并结合其伤势情况，参照2013年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资44513元的标准，其住院护理费为45488.63元（44513元/年÷365天×373天）；定残后的护理，根据鉴定结论原告护理依赖为大部分护理依赖，根据原告的年龄、健康状况等因素出院后的护理期限暂定为10年为宜，若到时还需要护理，原告可再另行主张，故原告今后10年的护理费为356104元（44513元/年×10年×80%）。残疾赔偿金，原告的伤势构成一个一级伤残，按2013年度城镇居民人均可支配收入37851元/年计算，为757020元（37851元/年×20年）。精神损害抚慰金，结合此次事故给原告造成的伤害，酌情支持50000元。交通费，原告多次转院治疗，确需支出较多的交通费，原告诉请3000元，予以支持。鉴定费1760元，由赔偿义务人按责任比例承担。综上，应支持原告何江菲因本起交通事故造成的损失总额为1296827.47元。
根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车“交强险”和“商业三者险”的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。原告何江菲选择优先赔偿精神损害，故物质损害赔偿不足部分由商业三者险予以赔偿。因本起交通事故同时造成原告何江菲、何长春、田茂霞和何江成等人受伤，何长春、田茂霞和何江成同意由原告何江菲在交强险和商业三者险限额范围内先予赔满。除为田茂霞预留精神抚慰金5000元之外，原告何江菲的上述损失，先由被告太平洋财产保险公司在交强险限额范围内赔付原告何江菲115000元〔医疗分项项下10000元，伤残分项项下105000元（已包括精神抚慰金50000元）〕，余款1181827.47元。被告太平洋财产保险公司根据保险合同约定，肇事车辆未投保不计免赔险，且驾驶员承担事故的次要责任，被告太平洋财产保险公司在商业三者险范围内享有5%免赔率，被告太平洋财产保险公司在商业三者险限额285000元范围内予以赔付。超出部分按责任比例由被告万喜铸造公司予以承担，即为69548.24元〔（1296827.47元-115000元）×30%-285000元〕。原告何江菲从交警大队领取5000元，应予以扣减，故被告万喜铸造公司还需赔付原告何江菲64548.24元。根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。被告顺达运输公司系肇事车辆挂靠单位，对机动车的运行享有运行支配和运行利益，故应对被告万喜铸造公司的赔偿义务负连带责任。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》第九条规定：保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。保险人在订立合同时应当向投保人作出足以引起注意的提示，并对该条款的内容作出明确说明，否则该条款对投保人不产生效力。被告太平洋财产保险公司并无证据证明在订立合同时已向原告明确说明格式合同中免责条款的内容，该免责条款无效，故被告太平洋财产保险公司以被告未提供肇事车辆营运证和驾驶员服务资格证以及肇事车辆行驶证逾期年检为由拒绝赔付商业险的抗辩意见，不予采纳。
据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条至第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司文成支公司于本判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险和商业三者险范围内赔偿原告何江菲400000元；二、被告浙江万喜精密铸造有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告何江菲64548.24元；三、被告湖口县顺达运输有限公司对被告浙江万喜精密铸造有限公司的上述赔偿义务负连带责任；四、驳回原告何江菲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10644元，由原告何江菲负担2376元，由被告浙江万喜精密铸造有限公司、湖口县顺达运输有限公司负担8268元。
宣判后，浙江万喜精密铸造有限公司不服，提起上诉称，1、原判认定尹国宏为上诉人雇佣的驾驶员、发生事故时正在执行职务是错误的。肇事车辆赣G×××××号货车登记在原审被告湖口县顺达运输有限公司名下，实际所有人为上诉人法定代表人林芳梅的亲戚，驾驶员尹国宏也是经林芳梅介绍受雇于林芳梅的亲戚，故此车辆并非由上诉人所有，尹国宏与上诉人也不存在雇佣关系，原判判决上诉人承担侵权责任没有法律依据。2、原判按照城镇居民标准支持被上诉人何江菲20年残疾赔偿金错误。根据法律规定，残疾赔偿金是为补偿受害人遭受人身损害以后而减少的收入。本案中，被上诉人受伤时仅2周岁，根本没有实际收入，不存在实际收入减少，因此本无需赔偿被上诉人残疾赔偿金。但鉴于被上诉人受伤的事实，可以农村居民标准予以酌情补偿。3、原判以2013年浙江省在岗职工平均工资计算定残后的护理费标准过高，且计算期限过长。护理属服务行业，应该按照2013年浙江省居民服务业27718元/年的标准进行计算，且考虑到不确定因素，暂计算5年为宜。综上，原判认定部分事实错误，请求二审法院撤销原判，依法予以改判，案件受理费由被上诉人负担。
何江菲答辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
中国太平洋财产保险股份有限公司文成支公司答辩称其对上诉请求和理由没有意见。
湖口县顺达运输有限公司没有进行答辩。
二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。
本院认为，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。肇事车辆赣G×××××号货车虽然登记在原审被告湖口县顺达运输有限公司名下，但上诉人浙江万喜精密铸造有限公司承认该车系挂靠在湖口县顺达运输有限公司名下，而公司法定代表人林芳梅在公安机关向其询问时陈述其系公司总经理，也是赣G×××××号货车实际车主，该车由公司在使用，其雇佣尹国宏为公司运货。这与尹国宏在事故发生时所作的关于肇事车辆实际由浙江万喜精密铸造有限公司所有，其当时正为该公司运输货物的陈述一致。原判采信上述言词证据认定尹国宏系上诉人雇佣的驾驶员，发生事故时正在履行公司职务符合本案事实。上诉人上诉称尹国宏由林芳梅亲戚雇佣、事故发生时正为林芳梅亲戚运输货物，但其并没有提供相关证据证明该主张，故本院不予支持。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。本案中，被上诉人何江菲因事故致一级伤残，势必使其丧失劳动能力，原判根据司法解释、被上诉人的具体伤情以及其系城镇家庭户籍等情形，确定以城镇居民标准计付残疾赔偿金20年符合法律规定。上诉人以被上诉人受伤时才2周岁，不存在实际收入减少为由提出的无需支付残疾赔偿金的上诉意见，缺乏法律依据，本院不予支持。被上诉人受伤严重，但从治疗情况看，目前并至于有生命危险存在，原判根据被上诉人健康状况、年龄等暂定护理期限为10年并无不当，且以浙江省全社会单位在岗职工年平均工资计算定残后的护理费亦符合相关司法解释。上诉人上诉称护理期限过长、护理费标准计算错误的上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费8200元，由上诉人浙江万喜精密铸造有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李 佩
审 判 员 郑明岳
代理审判员 黄百隆
二〇一五年九月八日
代书 记员 赵 斌