江苏省淮安市淮安区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0803民初202号原告（反诉被告）：陈东升，男，1969年2月11日生，汉族，住淮安市淮安区。委托诉讼代理人：邵军，江苏大业天平律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯小飞，江苏沁心律师事务所律师。被告（反诉原告）：江苏中磊建设集团有限公司，住所地淮安市淮安区运河嘉苑7号楼。法定代表人：宣永灿，该公司董事长。委托诉讼代理人：王金发，江苏山阳律师事务所律师。第三人：淮安市中瀚国际劳务有限公司，住所地淮安市淮安区西长街运河嘉苑7号楼17-6号房。法定代表人：宣伟锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨海滔，江苏光剑律师事务所律师。第三人：倪志玲，女，1970年2月3日生，汉族，住淮安市淮安区。委托诉讼代理人：刘文军，江苏大业天平律师事务所律师。第三人：蒋剑，男，1975年9月5日生，汉族，住淮安市淮安区。原告陈东升诉被告江苏中磊建设集团有限公司（以下简称中磊公司）、第三人淮安市中瀚国际劳务有限公司（以下简称中瀚公司）、倪志玲、蒋剑，反诉原告中磊公司与反诉被告陈东升民间借贷纠纷一案，本院于2017年1月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈东升及其委托诉讼代理人冯小飞，被告中磊公司的法定代表人及其委托诉讼代理人王金发、第三人中瀚公司的委托诉讼代理人杨海滔、第三人倪志玲的委托诉讼代理人刘文军、第三人蒋剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈东升向本院提出诉讼请求：1、请求被告归还原告借款300万元及承担利息（自2014年12月2日起至实际给付之日止，按本金300万元及月利率2%计算）；2、要求对被告所有的位于淮安区运河嘉苑的17-7、8、9、10号房屋折价或者拍卖、变卖所得价款在300万元范围内优先受偿；3、被告承担原告实现债权费用1万元；4、被告承担本案诉讼费。事实和理由：2014年9月26日，被告中磊公司向原告借款300万元，并将其名下四套房产（位于本区运河嘉苑17-7、8、9、10号）抵押给原告，双方签订了房地产抵押合同并办理了抵押登记手续，抵押期限2014年9月26日—2014年11月25日。抵押期限届满后，经被告要求，原告同意将300万元继续出借给被告中磊公司使用，双方于2014年12月1日重新订立房地产抵押合同并办理了新的抵押登记手续，期限为2014年12月1日—2015年12月1日，作为被告中磊公司按期归还原告借款本金及支付利息、实现抵押权的费用等债权得到清偿的担保。现经原告多次催要，被告中磊公司拒不归还借款。被告中磊公司辩称，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。理由：1、原告虽然与被告于2014年12月1日签订了《借款协议书》及《房地产抵押合同》，但原告没有履行给付被告借款义务，被告没有收到协议约定的借款；2、双方签订协议，只是表明原告在被告提供抵押的情况下，双方达成了借款意向，但不能反映原告已经向被告支付借款；3、原告提起诉讼，没有借条（据）汇款凭证等证据证明支付事实，也说明原告事实上违反双方的约定，没有向被告支付借款。第三人中瀚公司系被告中磊公司的独立子公司，对原告及第三人汇入第三人中瀚公司的款项无异议，但应当由第三人中瀚公司归还，与被告中磊公司无关。第三人倪志玲陈述汇入被告中磊公司账户的钱71万元及汇入第三人中瀚公司账上的95万元，合计166万元，是事实。该166万元不全是第三人倪志玲的，其中汇入中瀚公司的有陈东升的10万元和蒋剑的30万元，其余的应为倪志玲汇入的。但倪志玲在此后向被告中磊公司的法定代表人宣永灿陈述该166万元总汇款中有130万元系第三人蒋剑出借的，之后被告中磊公司的法定代表人宣永灿对此130万元已经出具借据给第三人蒋剑，余款应该视为原告陈东升与第三人中瀚公司之间的债务及被告中磊公司与第三人倪志玲之间的债务。第三人中瀚公司陈述，第三人中瀚公司与被告中磊公司是关联企业，原告所陈述的汇入中瀚公司的总账数额计算错误，应为95万元，但与原告发生关系的只有10万元。该10万元借款是因中瀚公司与被告中磊仅仅是业务上的关联，中瀚公司作为劳务企业向被告中磊公司输送劳务工人，因被告中磊公司资金没有及时到位，中瀚公司又发生资金困难，在向被告中磊公司讨要资金发放工人工资，被告中磊公司法定代表人同意为中瀚公司进行融资，在此情况下原告将10万元汇入中瀚公司，对此10万元认可，且同意偿还。对于其他账目由我公司法定代表人与其他人已经结算清楚，对于其他的借款合同以及他项权证与我公司无关。第三人倪志玲陈述，原、被告诉争的借款全是从本人卡上转入被告中磊公司及第三人中瀚公司账上的，具体数额合计166万元。因为被告中磊公司及第三人中瀚公司在2014年8月30日前合计欠本人886万元，故剩余的134万元冲抵了被告中磊公司及第三人中瀚公司欠本人134万元欠款，剩余的134万元本人没有支付给被告中磊公司。本人与被告中磊公司及第三人中翰公司之间没有结算票据，但是有往来账。第三人蒋剑和原告也有直接将钱打入被告中磊公司及第三人中瀚公司账上，具体数额不清楚。第三人蒋剑陈述，2014年9月25日，原告让我汇款30万元进第三人中瀚公司账上，还让本人分两次将合计40万元汇入第三人倪志玲账上的。反诉原告中磊公司向本院提出反诉请求：请求法院依法解除于2014年12月1日签订的《借款合同》及《房地产抵押合同》，并判决反诉被告配合撤销房屋抵押登记。事实和理由，反诉被告在借款协议约定的期限内没有履行支付借款义务，双方签订合同的目的没有实现，依据《合同法》第九十四条规定反诉原告可以解除合同。反诉被告陈东升辩称，2014年12月1日，原、被告之间签订的借款协议及房地产抵押协议合法有效，反诉被告也实际借款给反诉原告中磊公司，故反诉原告中磊公司的诉请没有事实及法律依据，请求予以驳回。本院经审理认定事实如下：自2014年9月19日起至2014年9月30日期间，第三人倪志玲多次以现金及转账方式给付被告中磊公司及第三人中瀚公司136万元。2014年9月26日，原告向第三人中瀚公司转账10万元。2014年9月28日，第三人蒋剑向第三人中瀚公司转账30万元。2014年9月26日，原、被告签订《借款合同》一份，约定被告向原告借款300万元，借款期限为2014年9月26日至2014年11月25日。同日，被告中磊公司与原告签订《房地产抵押合同》一份，约定将被告中磊公司所有的位于淮安市淮安区运河嘉苑17-7、8、9、10房屋抵押给原告，债权金额为300万元，期限为2014年9月26日至2014年11月25日。2014年12月1日，原、被告经过结算，双方重新签订《借款合同》，主要内容为：原告贷给被告叁佰万元，于2014年12月1日前交付；贷款利率为月息贰分；借款期限为2014年12月1日至2015年12月1日；还款日期和方式为2015年12月1日及现金；合同于2014年12月1日生效。同日，原、被告签订《房地产抵押合同》，合同约定，为确保债务人被告中磊公司于2014年12月1日起至2015年12月1日止向原告发生的债权额叁佰万元的主合同履行，将被告所有的位于淮安市淮安区运河嘉苑17-7号、17-8号、17-9号、17-10号房屋抵押给原告，并办理了四份他项权证（他项权证号分别为淮房他证六珠字第××号、C1406059号、C1406060号、C1406061号），债权金额为300万元。后被告中磊公司未及时偿还原告借款。另查明，被告中磊公司与第三人倪志玲及第三人倪志玲与第三人蒋剑之间均有经济往来。上述事实，有原、被告及第三人的陈述，原告提供的《借款合同》原件、《房地产抵押合同》复印件、房地产抵押清单复印件、淮安区房屋登记申请书、房产证复印件、他项权证复印件、淮安市房屋登记审核表复印件、第三人蒋剑的中国农业银行记账凭证、原告的中国建设银行活期账户明细查询表，被告中磊公司提交的2014年9月26日的《借款合同》复印件、还款证明复印件、第三人倪志玲与被告中磊公司法定代表人宣永灿的借条复印件、被告中磊公司法定代表人宣永灿与第三人蒋剑的借条复印件，第三人倪志玲的银行交易明细复印件，第三人蒋剑提交的第三人倪志玲出具给第三人蒋剑的借条及其中国农业银行交易明细清单等证据在卷，经庭审质证，本院予以确认。本案争议焦点一、原、被告签订的借款合同是否履行。本案中，原、被告对2014年9月26日及2014年12月1日签订的《借款合同》及《房地产抵押合同》真实性不持异议，且其内容真实、来源合法、与本案诉争的事实相关联，故该两份《借款合同》及《房地产抵押合同》真实有效。原告提交的2014年12月1日的《借款合同》上约定给付借款期间为2014年12月1日前。同时，被告中磊公司对其与第三人中瀚公司在2014年9月26日左右收到原告及第三人倪志玲、蒋剑合计166万元的借款事实无异议。庭审中，被告中磊公司虽然提交了原告在2014年12月1日出具的还款证明，但被告中磊公司没有提交证明证据其在2014年12月1日前已经偿还原告全部借款的事实。综上所述，本院结合两份《借款合同》、《房地产抵押合同》的签订时间、还款证明的时间及原、被告的当庭陈述，可以认定原、被告于2014年12月1日签订的《借款合同》及《房地产抵押合同》是对原、被告之间于2014年9月26日签订的《借款合同》及《房地产抵押合同》借款到期后经双方结算后重新出具的。故被告中磊公司主张原告没有履行给付被告中磊公司借款义务，无事实及法律依据，本院不予采信。本案争议焦点二、被告中磊公司是否应当对第三人中瀚公司欠原告及第三人倪志玲、蒋剑欠款承担清偿责任。被告中磊公司辩称的第三人中瀚公司与原告及第三人倪志玲、蒋剑之间的经济往来与被告中磊公司无关。庭审中，被告中磊公司陈述第三人中瀚公司系其子公司，第三人中瀚公司也认可其与被告中磊公司系关联企业。被告中磊公司陈述其与第三人中瀚公司合计收到的166万元，该166万元借款已由被告中磊公司的法定代表人宣永灿向第三人蒋剑履行了130万元的还款义务。第三人中瀚公司陈述，原告支付10万元的理由是因被告中磊公司资金没有及时到位，第三人中瀚公司又发生资金困难，在向被告中磊公司讨要资金发放工人工资，被告中磊公司法定代表人同意为中瀚公司进行融资。本院认为，如被告中磊公司不应对第三人中瀚公司欠原告及第三人倪志玲、蒋剑的借款承担清偿责任的话，被告中磊公司就不应认为被告中磊公司及第三人中瀚公司合计借款166万元已由被告中磊公司的法定代表人宣永灿偿还给第三人蒋剑130万元。反之，结合原、被告及第三人当庭陈述，且第三人中瀚公司系被告中磊公司的子公司，并有业务往来的事实，可推定出被告中磊公司对第三人中瀚公司欠原告及第三人倪志玲、蒋剑的借款承担清偿责任。故被告中磊公司辩称及第三人中瀚公司的陈述，本院不予采信。本案争议焦点三、关于本案借款金额的认定。原告主张第三人倪志玲受被告中磊公司委托对外进行借款。原告于2014年9月26日签订《借款合同》及《抵押合同》前后，原告及第三人蒋剑共计向被告中磊公司及第三人中瀚公司及第三人倪志玲账户打款166万元，加上原告前期通过倪志玲借给被告中磊公司的，共计300万元。被告中磊公司辩称，第三人倪志玲与被告中磊公司之间有多笔债权债务发生，以倪志玲名义汇入被告中磊公司的款项与本案原告无关，以第三人蒋剑等名义汇入中瀚公司的款项与被告公司无关，也与原告无关。第三人倪志玲陈述，原、被告诉争的借款全是从本人卡上转入被告中磊公司及第三人中瀚公司账上的，具体数额合计166万元。因为被告中磊公司及第三人中瀚公司在2014年8月30日前合计欠本人886万元，故剩余的134万元冲抵了被告中磊公司及第三人中瀚公司欠本人134万元欠款，剩余的134万元本人没有支付给被告中磊公司。本院认为，借款金额应按照实际发生的借款数额计算。原告通过其转账方式及指示第三人倪志玲、蒋剑给付借款方式合计向被告中磊公司及第三人中瀚公司给付借款合计166万元。第三人倪志玲对其给付被告中磊公司及第三人中瀚公司的款项系原告支付给被告中磊公司及第三人中瀚公司的借款予以认可，但剩余的134万元冲抵了被告中磊公司及第三人中瀚公司欠其134万元欠款，故未支付给被告中磊公司。原告未提交证据证明被告中磊公司对第三人倪志玲未支付的134万元予以认可。故本院认定，原告实际支付被告中磊公司及第三人中瀚公司的借款为166万元。故原告主张被告中磊公司偿还借款300万元不当，被告中磊公司应当偿还原告借款166万元，对原告主张借款超出166万元的部分不予支持。本案争议焦点四、被告中磊公司的法定代表人宣永灿偿还给第三人蒋剑130万元是否为偿还166万元的借款。被告中磊公司辩，该166万元不全是第三人倪志玲的，其中汇入中瀚公司的有陈东升的10万元和蒋剑的30万元，其余的应为倪志玲汇入的。但第三人倪志玲在此后向被告中磊公司的法定代表人宣永灿陈述该166万元总汇款中有130万元系第三人蒋剑出借的，之后被告中磊公司的法定代表人宣永灿对此130万元已经出具借据给第三人蒋剑，余款应该视为原告陈东升与第三人中瀚公司之间的债务及被告中磊公司与第三人倪志玲之间的债务。本院认为，被告与第三人倪志玲及第三人倪志玲与第三人蒋剑之间均有其他经济往来，被告中磊公司也未提交其他证据足以证明被告中磊公司法定代表人给付第三人蒋剑的130万元系偿还原告的166万元借款，且第三人倪志玲、蒋剑对被告中磊公司给辩称均不予认可。同时，被告中磊公司对其与原告签订《借款合同》的事实予以知晓，其在未取得原告认可的情况下给付第三人蒋剑130万元说是用于偿还原告欠款与常理不符。综上所述，本院对被告中磊公司该辩称不予支持。原告主张被告中磊公司承担按本金300万元及月利率2%计算自2014年12月2日起至实际给付之日止利息。借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。因原、被告于2014年12月1日签订《借款合同》约定月息按月利率2%计算，故原告主张被告中磊公司按月利率2%支付自2014年12月2日至实际给付之日止的利息，符合法律规定，本院予以支持。原告主张对被告所有的位于淮安区运河嘉苑的17-7、8、9、10号房屋折价或者拍卖、变卖所得价款在300万元范围内优先受偿。被告中磊公司辩称因原告未按合同履行给付借款，故请求依法解除于2014年12月1日签订的《借款合同》及《房地产抵押合同》，并判决原告配合撤销房屋抵押登记。本院认为，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。被告中磊公司为担保债务的履行，将其所有的位于淮安市淮安区运河嘉苑17-7号、17-8号、17-9号、17-10号房屋抵押给原告，并办理了四份他项权证（他项权证号分别为淮房他证六珠字第××号、C1406059号、C1406060号、C1406061号），债权金额为300万元，符合法律规定，本院予以确认。现被告中磊公司未能及时偿还原告借款166万元，故原告有权对被告中磊公司所有的位于淮安市淮安区运河嘉苑17-7号、17-8号、17-9号、17-10号房屋拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。被告中磊公司该反诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。原告主张被告中磊公司承担原告实现债权费用1万元。因原、被告对原告实现债权产生的费用未有约定，故本院对原告该诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十九条、第一百八十条、第一百九十五条规定，判决如下：一、被告江苏中磊建设集团有限公司于本判决生效后十日内偿还原告陈东升借款本金166万元及利息（自2014年12月2日起至实际给付之日止，按月利率2%计算）；二、原告陈东升对被告江苏中磊建设集团有限公司所有的位于淮安市淮安区运河嘉苑17-7号、17-8号、17-9号、17-10号房屋拍卖、变卖价款在300万元范围内优先受偿；三、驳回原告陈东升其他诉讼请求；四、驳回反诉原告江苏中磊建设集团有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件本诉受理费45360元，由原告陈东升负担16860元，被告江苏中磊建设集团有限公司负担28500元。反诉受理费30800元，减半收取计15400元，由被告江苏中磊建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长 李 扬人民陪审员 叶 波人民陪审员 孙继春二〇一八年一月八日书 记 员 任 蕾附法律条文：一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义。第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。第二百一十一条自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。二、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。三、《中华人民共和国物权法》第一百七十条担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。第一百七十九条为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。