湖南省长沙市芙蓉区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）芙民初字第1019号
原告长沙市芙蓉区琳卡化妆品经营部。
经营者文露。
委托代理人蒋刚。
委托代理人杨群。
被告何赛。
委托代理人王曾云。
委托代理人张杰。
原告长沙市芙蓉区琳卡化妆品经营部（以下简称琳卡经营部）因与被告何赛发生劳动争议纠纷，于2015年3月11日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法适用普通程序，组成由审判员谭方担任审判长，人民陪审员苏麟、李则云参加评议的合议庭，并分别于2015年5月27日、2015年6月10日两次公开开庭进行了审理。书记员蒋明慧担任庭审记录。原告琳卡经营部的委托代理人杨群、被告何赛及委托代理人王曾云、张杰到庭参加了诉讼。双方于2015年5月27日向本院申请三个月庭外和解期限，但无法达成和解。本案现已审理终结。
原告琳卡经营部诉称：2012年3月12日琳卡经营部聘请何赛担任美容导师，并签订书面劳动合同，合同期限至2015年8月21日止。2013年9月23日，何赛因公出差期间于常德市鼎城区发生交通事故，入院治疗直至2013年10月23日出院。经长沙市人力资源和社会保障局（以下简称长沙人社局）和湖南省劳动能力鉴定委员会（以下简称省劳鉴委员会）认定和鉴定，何赛构成工伤，伤残等级为玖级。何赛出院后，琳卡经营部批准了何赛请病假15天的申请。病假期满后，何赛一直消极怠工，未经请假连续旷工8天，且存在扰乱琳卡经营部经营秩序的行为，琳卡经营部依据《人事行政管理制度》的相关规定，于2013年11月21日对何赛作出开除决定，合法解除了与何赛之间的劳动合同，依法无需向何赛支付赔偿金和一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。何赛因工作遭受事故伤害前12个月的月平均工资为1992.6元，根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项的规定，琳卡经营部应向何赛支付的一次性伤残补助金为17933.4元。2013年9月23日至2013年11月7日期间（共计46日）为何赛履行了请假手续的病假期间，琳卡经营部应依法向何赛支付该停工期间的工资。因琳卡经营部已向何赛支付了9月份工资，故只需继续支付2013年10月1日至2013年11月7日停工期间的工资，即为2467元。何赛在住院治疗后，身体好转，具备自理能力，无需护理，且何赛未提供医院或省劳鉴委员会出具的需要护理的证明，琳卡经营部无需向何赛支付其住院期间的护理费。琳卡经营部不服长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会就何赛提起的劳动仲裁申请所作出的芙劳人仲案字（2014）第277号裁决的第一、二、三、四项裁决结论，而在法定期间内向法院提起诉讼，请求依法判令：一、琳卡经营部无需向何赛支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金；二、琳卡经营部应向何赛支付一次性伤残补助金17933.4元；三、琳卡经营部应向何赛支付停工留薪工资2467元；四、琳卡经营部无需向何赛支付住院护理费；五、琳卡经营部无需向何赛支付赔偿金。六、本案的诉讼费由何赛承担。
被告何赛辩称：1、何赛在2013年9月23日因公出差期间发生交通事故，经长沙人社局认定为工伤，经省劳鉴委员会鉴定为玖级伤残，何赛依法享有《工伤保险条例》第三十七条和《湖南省实施﹤工伤保险条例办法﹥》第二十六条规定的相关待遇，且琳卡经营部发放工资形式多样，何赛的工资无法确定，也未为何赛购买社会保险，琳卡经营部应按照2013年在岗职工月平均工资3658元的标准依法向何赛支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金共计91450元。2、根据《工伤保险条例》的相关规定，何赛系工伤，治疗期间（共计住院30天）属于停工留薪期间，琳卡经营部应按照原工资福利待遇向何赛支付该期间的工资7316元（3658元／月＊2个月）。3、琳卡经营部应向何赛支付住院期间护理费3600元（120元／天＊30天）、住院期间的伙食费1050元（35元／天＊30天）和交通费用200元。4、琳卡经营部应向何赛支付工伤鉴定费用1406元。5、琳卡经营部在何赛因工伤治疗期间违法解除与何赛的劳动合同关系，何赛在琳卡经营部工作1年7个月，依据《中华人民共和国劳动合同法》规定，琳卡经营部应当支付4个月的赔偿金14632元（3658元／月＊2＊2）。6、何赛不承担本案的诉讼费。
经审理查明：2012年3月12日何赛进入琳卡经营部从事美容导师工作，双方签订了书面《劳动合同》，合同中约定：合同期限为2012年8月22日至2015年8月21日止；工资不低于1000元／月（如果低于当地最低工资标准，按当地最低工资标准），试用期工资为1000元／月；琳卡经营部根据企业的经营状况和依法制定的工资分配办法调整何赛的工资，何赛在六十日内未提出异议的视为同意；琳卡经营部和何赛按照国家和省、市有关规定，参加社会保险，缴纳社会保险费，何赛依法享受相应的社会保险福利待遇；琳卡经营部依法制定的各项规章制度和劳动纪律要告知何赛，何赛要予以遵守并服从管理。劳动合同签订后，琳卡经营部未依法为何赛缴纳社会保险费，并以现金、银行转账等多种方式向何赛发放工资，每月的工资数额不等。2013年9月23日，何赛在常德市鼎城区出差时发生交通事故，并于2013年9月24日至2013年10月23日间住院治疗，共计住院30天。2013年10月23日，长沙人社局经诊断作出长人社工伤认字（2014）005号《认定工伤决定书》，认定何赛此次事故伤害构成工伤。2013年10月23日，何赛以因工伤车祸，需回家康复治疗为由，向琳卡经营部提交《员工请假申请单》，申请休病假15天，从2013年10月23日起至2013年11月7日止，并在其中写明了“医嘱2013年11月8日复查耳鼻喉科、脑伤需要时间修复，医生嘱咐骨折愈合需若干月……”等内容，对此申请，琳卡经营部予以批准。2014年11月3日，省劳鉴委员会对何赛再次进行伤残等级鉴定而作出劳再鉴14110317号《劳动能力再次鉴定结论书》，再次认定何赛构成玖级伤残。琳卡经营部根据其提交的工资表、《人事行政管理制度》、声明、证人廖宁波、陆海龙共同出具的《证明》、证人廖宁波出庭作证的证言和考勤记录，主张何赛在11月内累计旷工8天，存在扰乱公司经营秩序行为，于2013年11月21日，琳卡经营部经研究决定，以“公司员工何赛因在2013年11月20日打卡上班期间态度消极，言词过激，扰乱正常办公秩序，损坏公司名誉。此种行为给公司造成严重的不良影响”、违反《人事行政管理制度》相关规定为由，对何赛作出开除决定。琳卡经营部主张何赛被开除前12个月的月平均工资为1992.6元，何赛则主张其工资构成为基本工资＋业绩提成＋出差补助＋食宿＋话补，每月的工资收入无法确定，被开除前12个月的月平均工资应按2013年在岗职工月平均工资3658元计算，对此双方存在较大分歧。
另查明，2013年度长沙市社会平均工资为3350元／月。何赛申请劳动能力鉴定费为1406元。
何赛在琳卡经营部对其作出开除决定后，曾因一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残补助金、赔偿金、停工留薪工资等争议向长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决：一、琳卡经营部支付何赛一次性伤残就业补助金32919.75元、一次性医疗补助金29262元、一次性就业补助金29262元；二、琳卡经营部支付何赛2个月停工留薪期工资7315.5元；三、琳卡经营部支付何赛住院护理费3600元以及住院伙食补助费1050元和交通费2000元；四、琳卡经营部支付何赛工伤鉴定费1600元；五、琳卡经营部支付开除何赛赔偿金14631元。对此，长沙市芙蓉区劳动人事争议仲裁委员会于2015年2月29日作出芙劳人仲案字（2014）第277号仲裁裁决，裁决如下：一、琳卡经营部支付何赛一次性伤残补助金21145.5元、一次性伤残就业补助金18796元和一次性工伤医疗补助金18796元；二、琳卡经营部支付何赛停工留薪期工资4699元；三、琳卡经营部支付何赛住院护理费1386元和住院伙食补助费1050元；四、琳卡经营部支付何赛工伤鉴定费1406元；五、琳卡经营部支付何赛违法解除劳动关系的赔偿金9398元；六、驳回何赛的其他仲裁请求。以上合计为76676.5元。
以上事实，有劳动合同、员工请假申请单、病历记录、医药费收据、工资单、考勤记录、工资卡活期存款明细对账单、认定工伤决定书、劳动能力再次鉴定结论书、人事行政管理制度、声明、开除通知、芙劳人仲案字（2014）第277号仲裁裁决及当事人陈述等经庭审举证、质证的证据佐证，足以认定。
本院认为：琳卡经营部与何赛之间具有劳动关系。何赛在琳卡经营部因公出差期间受到的事故伤害已被长沙人社局认定为工伤，被省劳鉴委员会再次鉴定确认为玖级伤残，琳卡经营部未依法给何赛缴纳社会保险费用，琳卡经营部应当依据工伤保险待遇项目和标准向何赛支付相关费用。因琳卡经营部与何赛对月平均工资计算标准分歧较大，且双方均未提供证据证明各自的主张，故本院确认何赛的工资总额应剔除出差餐补、电话费和社会保险补助部分，经核算，何赛的月平均工资应当为2349.5元。何赛从2013年9月23日事故发生之日至2013年11月21日被开除之日期间依法属于停工留薪期，琳卡经营部依法应向何赛按照原工资福利发放工资，且何赛依法享受工伤医疗待遇，琳卡经营部还应承担何赛住院期间产生的住院护理费、伙食费和交通费。依据月平均工资2349.5元的工资标准核算何赛的工伤待遇及停工留薪期工资分别为：一次性伤残补助金21145.5元（2349.5元／月＊9）、一次性工伤医疗补助金18796元（2349.5元／月＊8）、一次性伤残就业补助金18796元（2349.5元／月＊8）；停工留薪期工资4699元（2349.5元／月＊2）。
另外，何赛从2013年9月24日至2013年10月23日期间住院，共计住院30天，有医院出具的病历为证，本院予以确认。何赛所受伤害属于需要护理的情形，按照最低护理程度标准和长沙市上年度职工月平均工资3350元（即154元／天）为基数进行核算，何赛护理费应为1386元（154元／天＊30天＊30%）；住院伙食补助费，由所在单位按照本单位因公出差伙食补助标准的70%予以补助，参照长沙市伙食费补贴标准50元／天，核算何赛的主要伙食补助费应为1050元（50元／天＊70%＊30天）；何赛主张的交通费，因无法律依据，本院不予支持。就琳卡经营部以何赛在工伤后工作期间的一些行为给公司造成严重的不良影响为由解除其与何赛之间的劳动合同关系不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，且琳卡经营部提交的《人事行政管理制度》和声明无法证明其已将该制度向何赛明确予以告知，故琳卡经营部的该行为属于违法解除劳动合同，依法应当向何赛支付赔偿金。何赛从2012年3月13日至2013年11月21日在琳卡经营部工作，共计工作1年7个月，琳卡经营部应向何赛支付的赔偿金为9398元（2349.5元＊2＊2）。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，根据《工伤保险条例》第三十条第一、四款、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条第二款，《湖南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》第八条第一款、第二十二条、第二十六条、第三十七条，中华人民共和国劳动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第53条的规定，判决如下：
一、原告长沙市芙蓉区琳卡化妆品经营部经营者文露向被告何赛支付一次性伤残补助金21145.5元和一次性伤残就业补助金18796元；
二、原告长沙市芙蓉区琳卡化妆品经营部经营者文露向被告何赛支付一次性工伤医疗补助金18796元；
三、原告长沙市芙蓉区琳卡化妆品经营部经营者文露向被告何赛支付停工留薪期工资4699元；
四、原告长沙市芙蓉区琳卡化妆品经营部经营者文露向被告何赛支付住院护理费1386元和住院伙食补助费1050元；
五、原告长沙市芙蓉区琳卡化妆品经营部经营者文露向被告何赛支付违法解除劳动关系的赔偿金9398元；
六、原告长沙市芙蓉区琳卡化妆品经营部经营者文露向被告何赛支付工伤鉴定费1406元；
上述义务，原告长沙市芙蓉区琳卡化妆品经营部经营者文露应于本判决生效后十日内履行完毕，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
七、驳回原告长沙市芙蓉区琳卡化妆品经营部经营者文露的其他诉讼请求。
本案案件受理费10元，本院予以免收。
如不服本判决，可于本判决送达之日起十五日内，通过本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于
湖南省长沙市中级人民法院。
审 判 长 谭 方
人民陪审员 苏 麟
人民陪审员 魏建莲
二〇一五年九月十五日
书 记 员 蒋明慧
附：判决书引用法律条文原文
《中华人民共和国劳动法》
第七十九条劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行政法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
《工伤保险条例》
第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十四条工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。
生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。
依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。
中华人民共和国劳动部《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》
第53条劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。“工资”是劳动者劳动收入的主要组成部分。劳动者的以下劳动收入不属于工资范围：
（1）单位支付给劳动者个人的社会保险福利费用，如丧葬抚恤救济费、生活困难补助费、计划生育补贴等；
（2）劳动保护方面的费用，如用人单位支付给劳动者的工作服、解毒剂、清凉饮料费用等；
（3）按规定未列入工资总额的各种劳动报酬及其他劳动收入，如根据国家规定发放的创造发明奖、国家星火奖、自然科学奖、科学技术进步奖、合理化建议和技术改进奖、中华技能大奖等，以及稿费、讲课费、翻译费等。
《湖南省实施﹤工伤保险条例﹥办法》
第八条用人单位应按照经办机构确定的缴费数额按时足额缴纳工伤保险费。
难以按照职工工资总额缴纳工伤保险费的行业和企业，经统筹地区社会保险行政部门核定，可以按照国务院社会保险行政部门规定的缴费办法缴纳工伤保险费。
第二十二条用人单位已经参加工伤保险的，工伤职工劳动能力鉴定费用从工伤保险基金支付。用人单位未参加工伤保险或者未按时足额缴纳工伤保险费的，工伤职工的劳动能力鉴定费用由用人单位承担。
应工伤职工或者其近亲属、所在单位申请进行的劳动能力再次鉴定或者复查鉴定，结论高于原鉴定等级的，鉴定费用从工伤保险基金支付；结论低于原鉴定结论或者与原鉴定结论相同的，鉴定费用由申请人承担。
劳动能力鉴定收费标准由省人民政府价格主管部门会同财政部门制定。
第二十六条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，按照《条例》第三十七条的规定，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金。
劳动（聘用）合同期满终止劳动关系，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。
一次性工伤医疗补助金的具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资；一次性伤残就业补助金具体标准是：七级伤残为15个月的本人工资，八级伤残为10个月的本人工资，九级伤残为8个月的本人工资，十级伤残为6个月的本人工资。
终止劳动关系或者解除劳动（聘用）合同时，工伤职工本人工资低于本统筹地区上年度职工平均工资60%的，按本统筹地区上年度职工平均工资的60%计算和支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。
第三十七条用人单位未参加工伤保险或者无故停缴工伤保险费，其职工受到事故伤害或者患职业病的，经统筹地区社会保险行政部门认定工伤后，由用人单位依据《条例》和本办法规定的工伤保险待遇项目和标准承担职工的工伤保险责任。
用人单位参加工伤保险后未按规定足额缴纳工伤保险费，造成职工工伤保险待遇损失的，由用人单位补足差额。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。