山西省临汾市尧都区人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）晋1002民初1051号
原告（被告）：张丽芳，女，汉族，1980年10月15日出生，住临汾市。
委托诉讼代理人:李欣，山西德辩律师事务所律师。
被告（原告）：山西正元盛邦制药有限公司，住所地临汾市尧庙旅游开发区。
法定代表人：刘振东，经理。
委托诉讼代理人：陈岱，该公司职员。
委托诉讼代理人：杨晓勇，该公司职员。
原告张丽芳与被告山西正元盛邦制药有限公司（以下简称正元盛邦公司）劳动争议纠纷两案，本院分别于2018年2月27日、2月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了合并审理。原告张丽芳及其委托诉讼代理人李欣、被告委托诉讼代理人陈岱、杨晓勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告张丽芳向本院提出诉讼请求：1、判令原告与被告解除劳动关系;2、判令被告向原告支付解除劳动关系经济补偿金49000元；3、判令被告向原告支付因未签订劳动合同二倍工资差额38500元；4、判令被告补发拖欠原告的工资73500元并加付100%的赔偿金；5、判令被告向原告补发2016、2017年度绩效工资16800元并加付100%的赔偿金；6、判令被告支付原告自2007年至2008年度风险保证金900元;7、判令被告替原告补缴从2004年3月至2008年4月期间的社会保险费用或支付75000元赔偿金；8、判令被告向原告支付失业保险金损失7200元;9、本案诉讼费由被告承担。事实与理由:原告于2004年3月到被告处工作,起诉前任市场支持部经理职务,月工资3500元。自原告到被告处工作至今,被告从未与原告签订劳动合同,并且被告于2008年4月才开始为原告缴纳社会保险。2017年9月至11月,被告已拖欠原告工资10500元,以及2016至2017年度绩效工资16800元,并扣发2007年至2008年度风险保证金900元。原告与被告多次协商无果,为维护自己的合法权益,原告无奈向临汾市劳动争议仲裁委员会(以下简称仲裁委)申请仲裁。仲裁委于2018年2月11日做出临市劳仲裁字(2018)第4号仲裁裁决书,该裁决书裁决错误，缺乏事实和法律依据,具体如下:1、关于经济补偿金问题，裁决书认定原告自2004年3月至2017年11月在被告处工作,原告已工作十三年零九个月,应补偿14个月工资,仲裁委却裁决补偿13个月工资,明显错误；2、关于双倍工资差额问题，根据《劳动合同法》规定,被告未与原告签订书面劳动合同,应支付11个月双倍工资。仲裁委裁决被告支付7个月工资,裁决错误；3、关于补发工资问题，被告于2015年10月至2016年2月、2016年7月至2017年4月、2017年9月至2018年2月期间未向原告发放工资,应按原告正常工资发放标准补发,并加付100%的赔偿金。仲裁委裁决2017年9月、10月按3267元标准补发,11月份的工资按70%标准补发,裁决错误；4、关于绩效工资问题，原告向仲裁庭提交了被告2008年主管级员工绩效工作发放表及证人证言,证明了被告存在绩效工资政策及2016、2017年度绩效工资未发放的基本事实,且该发放标准由被告保存应由被告提供,被告未提供相应证据。仲裁委未裁决被告向原告支付绩效工资,及加付100%的赔偿金,裁决错误；5、风险保证金问题，裁决书认为被告应向原告退还保证金900元,但是却没有裁决被告向原告支付该保证金,裁决错误；6、关于未缴纳社会保险费及造成的经济损失问题，被告没有替原告缴纳社会保险是不争的事实,原告是在申请劳动仲裁时才得知被告未缴纳,并且该违法事实造成的损害一直在持续,仲裁委以原告提出的诉求超过申请仲裁时效为由不予支持,裁决错误；7、失业保险问题，因未缴纳2004年3月至2008年4月期间的社保,势必导致原告少领失业保险金7200元,被告应当向原告赔偿该损失。综上,被告应支付原告各项赔偿费用351200元。现诉诸贵院,望判如所请。
被告正元盛邦公司向本院提出诉讼请求（并辩称）：1、判令被告无需按照临市劳仲裁字(2018)第4号仲裁裁决书裁决第2项内容向原告支付解除劳动关系经济补偿金42471元;2、判令被告无需按照临市劳仲裁字(2018)第4号仲裁裁决书裁决第3项内容向原告补发工资8821元；3、判令被告无需按照临市劳仲裁字(2018)第4号仲裁裁决书裁决第4项内容向原告支付二倍工资差额21890元;4、本案诉讼费用由原告承担。事实与理由：被告前身为国营企业临汾中药厂,2004年4月改制后经工商注册成立了被告主体。原告为原临汾中药厂临时工,在改制完成后为被告提供临时性、辅助性的劳务服务。2008年4月,原告转为正式员工同被告建立劳动关系,并于2008年8月转正。自2016年6月起原告出现无故长期不到岗工作的情况。2017年10月双方对工作内容和岗位协商后,原告申请调岗,但原告不仅没来进行工作交接正常到新岗位开展工作,也未履行请假手续。2017年11月30日,原告提起劳动争议仲裁。2018年2月11日,临汾市劳动争议仲裁委员会作出临市劳仲裁字(2018)第4号仲裁裁决书,对原、被告之间劳动争议问题作出裁决。被告于2018年2月13日收到该裁决书。裁决书第2项内容要求被告因未及时支付工资，向原告支付解除劳动关系经济补偿金42471元；第3项内容要求被告向原告补发工资8821元；第4项内容要求被告因来签订劳动合同，向原告支付二倍工资差额21890元。被告认为,临市劳仲裁字(2018)第4号仲载裁决书第2项,第3项,第4项裁决事项缺乏事实和法律依据。首先,原告2017年9月后未正常工作,亦未进行工作内容的汇报和交接,导致被告无从确认实际发放工资金额,且原告申请调整的岗位为计件计酬,被告不存在欠发工资应予补发进而需要支付经济补偿金的情形。同时,在原告旷工期间,被告无义务按照70%工资标准向其支付生活费。其次,自2008年同原告建立劳动关系开始即为其缴纳社会保险,在2008年至2017年十年期间,根据山西省和临汾市的社会保险管理实践,原、被告之间没有书面劳动合同的情况下是无法完成社保缴纳手续的。虽然被告因营销团队工作交接问题暂未找到原告书面合同,但是通过日常经验法则和正常推理即可得知原、被告之间没有书面合同之说不成立。再次,规定未签订或不能提供书面劳动合同需承担双倍工资差额的法律《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日生效实施。原告可请求的双倍工资差额发生于2008年5月-2009年3月期间,此后其劳动合同即应视为无固定期限劳动合同。原告对该期间双倍工资差额具有请求权,但现已远远超过时效。最后,在计算原告双倍工资差额时,裁决依据为原告2017年的收入,同请求权产生时间有明显差距。该种计算方法不仅缺乏法律依据,而且暗含限制用人单位提高劳动者收入的错误导向。
被告正元盛邦公司辩称，我公司前身为国营企业临汾中药厂,2004年4月改制后经工商注册成立了被告单位。原告为原临汾中药厂临时工,伴随改制完成后为我公司提供临时性、辅助性的劳务服务。2004年至2008年3月期间,申请人和我公司之间建立劳务关系,我公司按照临时工标准制作工资表并向原告发放。原告于2008年4月转为正式员工同我公司建立劳动关系,并于2008年8月经考核转正。2016年6月起,原告出现无故长期不到岗工作的情况,持续到2017年1月,我公司拟做出开除辞退决定,后经与原告直接领导沟通,且考虑到原告此前工作表现较好,因此2017年5月发文明确其工作内容未予辞退。2017年9月,为扭转经营、销售的被动局面,我公司内部在工商机关完成了股权结构、高级管理人员的变更手续,管理体系的结构、要求都出现了一定程度的调整。在过渡期内,原告填写异动申请表,经批准后应到新岗位开始工作,遗憾的是,原告不仅未进行工作交接正常到新岗位开展工作,也未完成请假手续。基于此，我公司根据劳动纪律和规章制度做出终止劳动关系的决定。
原告对被告的请求辩称，1、被告称:“原告为原临汾中药厂临时工,在改制完成后为原告提供临时性、辅助性的劳动服务。2008年4月转为正式员工同原告建立劳动关系,并于2008年转正。”这完全是颠倒黑白。原告于2004年3月入职临汾中药厂(2004年4月份改制更名为山西正元盛邦制药有限公司)当时是经被告正式招聘的。原告进入该公司后就职于营销中心(任市场支持部销售内勤一职),全面负责各项事务,而不是被告所说的临时性、辅助性的劳动服务。由于原告在2004年3月至2008年4月期间工作中表现突出,得到了上级领导(总经理兼营销总监:岳晓燕)的认可,于2008年4月被公司提拔为市场支持部经理一直任职至今,而不是被告所说的转为正式员工。2、被告称:“自2016年6月起,被告出现无故长期不到岗工作的情况”,被告的说法让原告非常寒心。由于原告工作认真负责,长期加班,经常忙的连喝水的时间都没有,长期以往导致答辩人患上膀胱癌,不得已才请假就医,多次进行放、化疗治疗。同日时,原告也向被告申请了病假,根本不是被告所说的无故不到岗工作。3、被告称:“2017年10月,双方对工作内容和岗位协商后,原告申请调岗,但原告不仅没来进行工作交接正常到新岗位开展工作,也未履行请假手续”,真实情况是:2017年被告进行股权及法定代表人变更之后,公司出现管理混乱的局面原告从未申请调岗,一直在原工作岗位工作,也不存在不进行工作交接到新岗位开展工作的情况,更没有未经请假就不上班。4、被告称:“原告申请调整的工作岗位为计件计酬,被告不存在欠发工资，及应予补发进而需要支付经济补偿金的情形”这更是无稽之谈,原告从未申请调整工作岗位,原告的职务是市场支持部经理,工资是按月发放年底还有绩效工资,根本不存在计件计酬的情况,被告应当补发工资并支付经济赔偿金。5、被告称:“原告对该期间双倍工资差额具有请求权,但已远远超过时效”。原告对被告的这一观点不认同。劳动合同法第八十二条明确规定:用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。法律条文表述的是支付二倍工资而不是赔偿,那么因拖欠工资发生的劳动争议,无论是根据《劳动争议仲裁调解法》第27条,还是《最高人民法院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第1条的规定来说原告的请求均没有超过法律规定的诉讼时效。综上,被告违反劳动法律法规,不与原告签订书面劳动合同,不向原告支付劳动报酬,也没有给原告缴纳2004年3月至2008年4月期间的社会保险,被告应当依法向原告支付解除劳动关系经济补偿金、全额补发拖欠的工资、以及支付因未与原告签订书面劳动合同的二倍工资差额。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对本案事实，本院查明如下：原告张丽芳于2004年3月通过公司招聘的形式进入原临汾中药厂工作。随后临汾中药厂转制成为被告公司，被告公司于2004年4月26日正式成立。原临汾中药厂的员工愿意继续留下来的继续到被告公司上班。原告作为原临汾中药厂的员工也继续在被告公司工作，担任该公司市场支持部销售内勤。2008年4月被任命为市场支持部经理。2007-2008年被告扣除原告900元作为该职务的风险保证金。2015年10月至2016年2月原告因患膀胱癌离岗治疗。被告未向原告发放2015年10月至2016年2月，2016年7月至2017年4月的工资。2017年5月原告回到工作岗位继续工作。2017年10月被告将原告由市场支持部经理调整至制剂车间包浆工。2017年11月开始原告未到岗工作。被告欠发原告2017年9月、10月工资。2016年至2017年的绩效工资未予发放。
另查明，2017年5月至2017年8月，原告在被告处工作期间，实际发放工资情况为：3445.13元、3045.25元、3072.88元、3506.2元。
再查明，原告进入被告公司工作后，被告未与原告签订书面劳动合同。2017年11月30日原告向山西省临汾市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁期间被告于2017年12月15日对原告作出按自动离职处理的决定。2018年2月11日仲裁委作出临市劳仲裁字（2018）第4号仲裁裁决书，裁决：1、双方劳动关系予以解除；2、被申请人（本案被告）支付申请人（本案原告）解除劳动关系经济补偿金42471元；3、被申请人补发申请人工资8821元；4、被申请人支付申请人二倍工资差额21890元；5、驳回申请人的其他诉求。原、被告对该裁决均不服，均诉至我院。
以上事实，有原告和被告的陈述、证人证言、工资流水、薪酬确认单、工资表、考勤表等证据在案佐证。
本院认为，一、劳动关系的认定，被告在庭审中主张2008年4月前原告与被告之间系劳务关系，对此本院认为被告系由原临汾中药厂转制而来，原告2004年3月开始就在该公司开始工作，因此双方之间构成事实的劳动关系。被告应就双方之间存在劳务关系提供证据予以证明，但在庭审中，被告仅提供了2004年6月、7月和10月的《临时工工资发放花名册》，该花名册不能证明原告与被告之间存在劳务关系的约定，故对被告的该主张本院不予支持。本院认定，原、被告之间存在劳动关系。
二、对于双方是否解除劳动合同的认定，庭审中被告提供了2017年12月15日的一份《通知》，证明公司已按照规程对原告作出自动离职的处理。本院认为，被告未与原告签订书面劳动合同，在未与原告进行协商的情况下，单方调整原告的工作岗位，致使双方产生分歧。被告也无法证明《通知》送达给了原告，因此被告主张原告应按“自动离职”处理的主张，本院不予支持。由于被告未按时给原告发放2017年9月和10月的工资，故本院认为应以原告申请劳动仲裁解除劳动关系的时间为双方实际解除劳动关系的时间，即2017年11月30日。
三、对未签订书面劳动合同支付双倍工资差额的认定，依据《劳动合同法(?http:?/??/?www.66law.cn?/?tiaoli?/?3.aspx””劳动合同法””_blank?)》第十四条第三款和《劳动合同法实施条例(?http:?/??/?www.66law.cn?/?tiaoli?/?82.aspx””劳动合同法实施条例””_blank?)》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，视为双方已订立无固定期限劳动合同。因此，未订立书面劳动合同情形下二倍工资的支付最长不超过11个月。而对于二倍工资仲裁时效的问题，根据《劳动合同法》第八十二条所称的“二倍工资”中加付的一倍工资并不属于劳动报酬，劳动者申请仲裁的时效为一年。用人单位自用工之日起超过一个月未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者要求用人单位支付二倍工资的，仲裁时效应从用人单位与其补订劳动合同之日或者视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。本案中，2005年4月起就应视为双方已签订了无固定期限的劳动合同。自此时间计算，原告的请求已超过仲裁时效，故原告的该主张本院不予支持。
四、对原告主张的经济补偿金的认定，根据《劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：(一)劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”因此被告应向原告支付经济补偿金。原告自2004年3月至2017年11月在被告处工作，工作时间为13年8个月，按照《劳动合同法》第四十七条的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”按此计算，本案应按照14个月向原告支付补偿。原告离职前一年的平均工资3267元，故被告应向原告支付经济补偿金的数额为45738元。
五、对拖欠工资及赔偿金的认定，原告主张2015年10月至2016年2月，2016年7月至2017年4月及2017年9月至2018年2月被告未向原告足额发放工资。本院认为，原告2015年9月因患病开始入院治疗。原告于2015年10月至2016年2月，2016年7月至2017年4月治疗疾病，未到岗工作。根据劳动部印发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第59条规定：“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％。”而被告以原告未请假及公司规定医疗期无工资为由未向原告发放医疗期工资的做法错误，应予补发。根据劳动部印发的《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条：“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：㈠实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。㈡实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。”和第四条：“医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算；六个月的按十二个月内累计病休时间计算；九个月的按十五个月内累计病休时间计算；十二个月的按十八个月内累计病休时间计算；十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算；二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。”原告在被告单位工作已超10年，医疗期应为12个月，自2015年9月至2016年8月，累计病假时间应为18个月，自2015年10月至2017年3月，在此期间原告累计请假已超过12个月，故本院按照12个月计算原告医疗期间的工资。2015年山西省临汾市的最低工资标准为1520元，故被告应补发原告医疗期工资为14592元。对于补发2017年9月和10月工资，该两个月工资按照原告离职前一年的平均工资3267元计算为6534元。庭审中，被告称原告未按规定办理请假手续，应属于旷工。本院认为，原告患重大疫病确需治疗，我国的劳动法也给予需要医疗的劳动者相应的保障，被告不能以其内部规定侵犯劳动者的合法权利，故被告的辩解本院不予采信。对于2017年9月和10月的工资，被告提供了两份签到表，但该表格无单位印章及负责人签字，原告对此也予以否认，故本院对该两份签到表真实性不予认定。对于是否发放工资的举证责任应由被告承担，被告未提供真实有效的发放工资记录，故本院视为其未发放工资。综上，被告应补发原告工资的总数为21126元。
对于原告主张赔偿金一节，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。”之规定，劳动者请求用人单位支付劳动报酬额外经济补偿金应满足法律规定的前提条件，即由劳动行政部门责令限期支付而用人单位未在规定期限内履行。原告没有证实劳动部门责令用人单位支付劳动报酬而用人单位未在劳动部门规定的期限内支付劳动报酬的违法情形，故原告的请求没有事实和法律依据，本院不予支持。
六、对于原告主张的绩效工资的认定，庭审中原告提供了《2008年主管级员工绩效工作发放表》，该表格可以认定原告被任命为市场支部经理后，其薪资结构中含有绩效工资，标准为其工资的20%。对此被告也予以认可。原告主张2016年和2017年的绩效工资，2016年工资的数据在被告处应留存，但被告庭审中称未统计，庭后也未向法庭递交。因此，2016年和2017年原告工资本院参照山西省城镇非私营单位制造业就业人员年平均工资42314元和48800元为基数计算，由于此期间原告因病有未到岗工作期间，故本院对绩效工资计算如下：1、2016年期间，2016年1月和2月为医疗期，两月工资为2432元；2016年3月至2016年6月，按照行业平均工资计算，为14104.7元；2016年7月至2016年12月为医疗期，工资为7296元，故2016年工资合计23832.7元，20%的绩效工资应为4766.5元。2、2017年期间，2017年1月医疗期工资为1216元；2017年2月至4月已过了法律规定的医疗期，原告也未到岗工作，工资不予计算；2017年5月至2017年8月按照行业平均工资计算为16266.7元；2017年9月至12月已过了法律规定的医疗期，原告也未到岗工作，工资不予计算，故2017年工资合计17482.7元，20%的绩效工资应为3496.5元。以上绩效工资合计8263元。
七、对于原告主张的风险保证金的认定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定，用人单位不得要求劳动者提供担保或以其他名义向劳动者收取财物。本案中，被告收取原告保证金900元的行为违反法律的强制性规定，故被告应退还原告缴纳的900元风险保证金。
八、对于原告主张要求被告补缴社会保险费用（含失业保险金）一节，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、第八十六条，《社会保险费征缴暂行条例》第十条、第十三条之规定，社会保险费征缴属于行政职权，劳动者与用人单位因欠缴社保费或拒缴社保费发生争议，根据该条例，应由社会保险经办机构依法强制征缴，这种争议并非单纯的劳动者与用人单位之间的劳动争议，应属于行政管理范畴，故本院认为原告的该主张，不属于劳动争议的受理范围。
综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第七条、第九条、第十条、第十四条、第三十条、第三十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条、第八十六条，《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第59条、《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，判决如下：
一、解除张丽芳与山西正元盛邦制药有限公司的劳动关系；
二、山西正元盛邦制药有限公司支付张丽芳经济补偿金45738元。
三、山西正元盛邦制药有限公司补发张丽芳工资21126元。
四、山西正元盛邦制药有限公司支付张丽芳绩效工资8263元。
五、山西正元盛邦制药有限公司退还张丽芳风险保证金900元。
六、驳回山西正元盛邦制药有限公司和张丽芳的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，被告（原告）山西正元盛邦制药有限公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费20元，由被告（原告）山西正元盛邦制药有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于临汾市中级人民法院。
审判长张浩
人民陪审员张晶
人民陪审员梁辉
二O一八年六月十五日
书记员陈宇乐