新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）新01民终784号
上诉人（原审原告）:ＸＸ。
委托诉讼代理人：吕国定，新疆赛天律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王亚如，新疆赛天律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市汇富金典职业技能培训学校，住所地乌鲁木齐市建设路234号成基大厦。
负责人：杜辉，乌鲁木齐市汇富金典职业技能培训学校校长。
委托诉讼代理人：张民，乌鲁木齐市天山区中信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：杜辉。
委托诉讼代理人：董占勇，乌鲁木齐市天山区中信法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：左厚冰。
委托诉讼代理人：董占勇，乌鲁木齐市天山区中信法律服务所法律工作者。
上诉人ＸＸ、乌鲁木齐市汇富金典职业技能培训学校因与被上诉人左厚冰、杜辉合伙协议纠纷一案，不服乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2017）新0105民初1185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人ＸＸ的委托诉讼代理人王亚如、乌鲁木齐市汇富金典职业技能培训学校委托诉讼代理人张民，被上诉人左厚冰及左厚冰、杜辉共同委托诉讼代理人董占勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
ＸＸ上诉请求：1．请求依法判令乌鲁木齐市支付ＸＸ应分配利润59万元；2．请求判令被上诉人杜辉、左厚冰承担连带责任；3．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，证据不足。乌鲁木齐市将228,400元做了冲红，但为什么做了冲红乌鲁木齐市没有相应票据印证。原审法院在被上诉人举证不能的情况下减去228,400元不当。驳回上诉人对被上诉人左厚冰、杜辉的诉求没有道理也缺乏事实及法律依据。本案系合伙之诉，被上诉人左厚冰、杜辉系合伙人之一，杜辉是该校校长，又是该校财务主管及出纳，全部收入均打入被上诉人杜辉的个人账户，所有的资金由被上诉人杜辉任意支配使用，被上诉人左厚冰系杜辉的妹夫。杜辉、左厚冰系学校的经营人和实际控制人，应当在本案中承担连带责任。
被上诉人左厚冰、杜辉共同答辩称：我们不应当承担连带责任，我们是股东，要求我们承担连带责任没有任何法律依据。
上诉人乌鲁木齐市汇富金典职业技能培训学校上诉并答辩称：审计报告已经被乌鲁木齐市中级人民法院裁定不予采信，一审法院依然依据审计报告判决学校给付ＸＸ503,825.30元利润没有事实及法律依据。要求杜辉、左厚冰承担连带责任没有依据。ＸＸ的诉讼请求并不明确，没有明确指出对哪一年的利润进行分配。请求乌鲁木齐市中级人民法院查明事实，撤销一审判决第一项，依法改判驳回ＸＸ的一审诉求。事实和理由：一审判决程序有误。本案系发回重审案件，原审所依据的财务审计报告由于审计程序中存在问题和审计结论不确定已被二审法院裁定不予采信。被上诉人在本案发回重审后于2017年7月26日提交新的民事起诉状，追加学校为被告，并变更诉讼请求，仅要求分红并未明确起止时间。原审法院在审理中即未要求ＸＸ对诉讼请求明确，也未对学校已经停止营业的实际状况进行查明。原审法院错误的将已经被乌鲁木齐市中级人民法院裁定不予采信的审计报告作为依据并对所谓2010年9月至2014年12月累计利润进行认定并判决分红，属于严重违反程序。一审认定事实有误。一审法院不顾上诉人提交的财务凭证，未对乌鲁木齐市实际运行成本予以扣减，未对债务及亏损状况审核确定的情况下主观臆断有争议的成本金额不应作为成本计算，由此认定2010年9月至2014年12月累计利润1,399,514.73元,并作出利润分配的错误判决，无任何事实及法律依据。
上诉人ＸＸ针对上诉人乌鲁木齐市的上诉请求答辩称：一审审判程序合法。一审判决依据的审计报告是在法院的主持下委托乌鲁木齐市中级人民法院摇号鉴定。鉴定的凭证是报经税务机关进行审计的真实凭证，一审鉴定人员也到庭作证。
被上诉人左厚冰、杜辉共同答辩称，同意上诉人乌鲁木齐市的上诉请求。
ＸＸ向一审法院起诉请求：判令乌鲁木齐市、杜辉、左厚冰按照ＸＸ出资比例予以分红。
一审法院认定事实：2010年6月21日，ＸＸ与杜辉、左厚冰、李莉、鄢志强五人共同出资合伙设立了乌鲁木齐市。未订立合伙协议，制定了学校章程，确定杜辉为法定代表人.开办资金30万元，其中杜辉、李莉各出资7.5万元，各占25%；ＸＸ出资6万元占20%；鄢志强、左厚冰各出资4.5万元，各占15%。学校章程第二十七条规定：经费必须用于章程规定的业务范围和事业的发展。如果办学有结余的情况下，出资人可以取得合理回报；办学结余是指学校扣除办学成本等形式的年度净收益，扣除社会捐赠、国家资助的财产，并依法从年度净收益中按不低于10%的比例预留发展资金以及按照国家有关规定提取其他必须费用后的余额；学校提取的发展基金，用于学校的建设、维护和教学设备的添置与更新。2010年8月3日，全体合伙人达成协议，规定：由于要股份转让，收入尚未结回，无法及时分配；分配日为对应款项到账一个月内；分配依据是结算收入减去此期间此项目全部对应成本后的余额产生的基本利润为依据。2010年8月3日，全体合伙人形成股份转让协议，同意将挂于股东李莉和鄢志强名下的股份（李莉25%，鄢志强15%）划回垫资股东杜辉和ＸＸ名下，各自受让20%。转让方没有实缴资金，均属于现有受让股东垫资，不存在实际资金转付。2010年10月8日，全体合伙人形成股东会决议，同意股东李莉和鄢志强名下的股份（李莉25%，鄢志强15%）转让给股东杜辉和ＸＸ，各受让20%。股份转让后，ＸＸ的出资比例变为40%，杜辉的出资比例变为45%，左厚冰的出资比例仍为15%。
在原审案件审理中，ＸＸ申请乌鲁木齐市水磨沟区人民法院委托财务审计机构对乌鲁木齐市的财务状况、收支、盈余进行司法会计鉴定。乌鲁木齐市水磨沟区人民法院经乌鲁木齐市中级人民法院依法委托新疆天山有限责任会计事务所（下称鉴定所）进行鉴定。鉴定所作出新天会鉴字（2015）第050号司法会计鉴定意见书，鉴定情况：1．主营业务收入，2010年9月至2014年12月，鉴定所确认累计收入为2,399,336元。ＸＸ确认金额2,627,736元与鉴定所确认收入差额为228,400元（差异原因：2013年4月08＃凭证、2013年9月05＃凭证“主营业务收入”两项合计228,400元，2013年10月07＃凭证“主营业务收入”冲红字228400元）;2．主营业务成本，2010年9月至2014年12月，鉴定所确认金额为226,287.8元。被告确认金额891,089.9元与鉴定所确认金额差额为664,802.1元（差异原因：无盘点表、无发放记录、以发票直接冲费用等）;3．主营业务税金及附加，2010年9月至2014年12月，鉴定所确认金额为80,516.48元。双方当事人均确认;4．管理费用，2010年9月至2014年12月，鉴定所确认金额690,888.71元。被告确认金额1,615,112.16元与鉴定所确认金额差额为924,223.45元（差异原因：无发放明细记录、以发票直接冲费用等）;5．财务费用，2010年9月至2014年12月，鉴定所确认金额2,128.28元。双方当事人均确认。鉴定意见：利润总额＝2,399,336元-226,287.8元-80,516.48元-690,888.71元-2,128.28元-经法院裁定而予以确认的成本费用。
ＸＸ基于鉴定意见书中鉴定所确认收入与ＸＸ确认收入差额228,400元的情况，申请乌鲁木齐市水磨沟区人民法院对中国农业银行阿勒泰分行（下称阿勒泰农行）2013年理财规划师培训情况予以查证。乌鲁木齐市水磨沟区人民法院向阿勒泰农行发询证函。阿勒泰农行复函无法确认该笔费用是否实际发生，且乌鲁木齐市汇富金典职业技能培训学校未向乌鲁木齐市水磨沟区人民法院提供相应发票证实其费用实际发生。故不应计算在业务收入中。案件审理过程中，乌鲁木齐市水磨沟区人民法院依法传唤新疆天山有限责任会计事务所参与涉案审计报告的工作人员对双方当事人有争议的财务凭证发表专业意见。该事务所工作人员表示双方有争议的成本金额为1,589,025.55元，因上述费用无法确认是否实际发生、不符合会计准则总的配比原则，并且违反了税法的规定，发票的数量有失真实性，故认为不应作为成本计算。据此，乌鲁木齐市2010年9月至2014年12月，累计利润额应为：1,399,514.73元（2,399,336元-226,287.8元-80,516.48元-690,888.71元-2,128.28元）。
一审法院认为，ＸＸ与杜辉、左厚冰共同出资30万元设立乌鲁木齐市，ＸＸ出资12万元占40%，杜辉出资13.5万元占45%，左厚冰出资4.5万元占15%。2010年9月至2014年12月经营期间乌鲁木齐市利润额为1,399,514.73元，未给ＸＸ分配的事实存在。庭审辩论终结前，ＸＸ自愿申请撤回第一项“判令三被告与ＸＸ对合伙的学校进行清算，判令ＸＸ退伙”及第三项“判令三被告给ＸＸ退还12万元合伙投资款”的诉讼请求，是在法律允许的范围内对自己的权利所作的处分，不违反法律规定，乌鲁木齐市水磨沟区人民法院予以准许。乌鲁木齐市章程第二十七条规定：经费必须用于章程规定的业务范围和事业的发展。如果办学有结余的情况下，出资人可以取得合理回报；办学结余是指学校扣除办学成本等形式的年度净收益，扣除社会捐赠、国家资助的财产，并依法从年度净收益中按不低于10%的比例预留发展资金以及按照国家有关规定提取其他必须费用后的余额；学校提取的发展基金，用于学校的建设、维护和教学设备的添置与更新。据此，学校利润1,399,514.73元的10%即139,951.47元留作发展资金，剩余利润1,259,563.26元应当按照出资比例分配，ＸＸ应分得利润503,825.30元（1,259,563.26元×40%）。据此，ＸＸ要求乌鲁木齐市分配股金红利的诉讼请求，有事实和法律依据，乌鲁木齐市水磨沟区人民法院根据查明事实，支持503,825.30元。本案中，分配股金红利的权利义务承担人应是乌鲁木齐市，而并非由作为合伙人的杜辉、左厚冰承担。故驳回ＸＸ要求杜辉、左厚冰分配股金红利的诉讼请求。
综上所述，依照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第一款之规定，判决如下：一、乌鲁木齐市支付ＸＸ应分配利润503,825.30元。（1,259,563.26元×出资比例40%）二、驳回ＸＸ对杜辉、左厚冰的全部诉讼请求。
二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人ＸＸ与上诉人杜辉、左厚冰共同出资30万元设立乌鲁木齐市，ＸＸ出资12万元占40%股份，杜辉出资13.5万元占45%股份、左厚冰出资4.5元占15%股份，且乌鲁木齐市2010年创立至2014年本案纠纷发生时，上诉人ＸＸ未获得任何收益是本案的基本事实。本案一审法院通过对双方提供证据中不合规范部分财务记账凭据的合法排除，并根据第三方专业机构对乌鲁木齐市财务账目的审计意见及相关鉴定人员出庭接受质证情况，最终综合全案证据对2010年9月至2014年12月期间乌鲁木齐市开办后的财务状况、收支及盈余事实进行确认，本院认为，一审法院认定事实并无不当。故对上诉人ＸＸ、乌鲁木齐市上诉认为，一审法院认定本案乌鲁木齐市财务收支及盈余事实有误的上诉理由，本院均不予采纳。本案上诉人ＸＸ所提供的证据并不能证明，上诉人乌鲁木齐市涉及与第三方机构发生了进行培训的事实且亦收取了相应的培训费用228，400元，故对上诉人ＸＸ主张对此费用进行分配的上诉请求，本院不予支持。另，被上诉人杜辉、左厚冰系乌鲁木齐市的合伙投资人，在乌鲁木齐市并未解散也未进行清算的情形下，作为学校合伙投资人的上诉人ＸＸ主张合伙投资人杜辉、左厚冰对盈余利益承担连带给付责任无事实及法律依据。本案系发回重审案件，上诉人ＸＸ系2014年首次提起诉讼主张并在一审重审时并未变更盈余分配权益请求标的，一审法院也是根据截止2014年12月学校的财务支出盈余状况进行的认定，并不存在上诉人乌鲁木齐市认为，上诉人ＸＸ对盈余分配期间诉请不明确的情形。因此，对上诉人乌鲁木齐市认为上诉人ＸＸ存在诉讼请求不确定的理由，本院亦不予采纳。
综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
ＸＸ已交的二审案件受理费2,084元，由ＸＸ负担；乌鲁木齐市已交的二审案件受理费10,922.25元，由乌鲁木齐市负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蔡联
审 判 员 王宏
代理审判员 潘涛
二〇一八年五月十四日
书 记 员 张睿