福建省莆田市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）闽03刑终54号
原公诉机关仙游县人民检察院。
上诉人（原审被告人）阮成喜，男，1975年7月6日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化，农民，住福建省仙游县，曾因犯抢劫罪，于2001年被仙游县人民法院判处有期徒刑十一年，2008年5月21日刑满释放。现因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2016年11月30日�仙游县公安局刑事拘留，2017年1月7日变更为取保候审，同年5月27日由仙游县公安局执行逮捕。现羁押在仙游县看守所。
仙游县人民法院审理仙游县人民检察院指控原审被告人阮成喜犯寻衅滋事罪一案，于2017年11月27日作出（2017）闽0322刑初888号刑事判决。原审被告人阮成喜不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2016年4月29日0时许，被告人阮成喜纠集同案人陈某4（已判刑）、胡某（2002年5月6日出生）、陈某5（2000年6月13日出生）、王某、阮某3（均已判刑）等人前往郊尾镇义洪饭店301包间闹事。同案人陈某4等人持啤酒瓶对被害人蔡某和苏某进行殴打，被害人蔡某逃出包厢，同案人阮某3、王某、胡某、陈某5在山中娱乐城附近追上被害人蔡某并对其继续殴打。经莆田市公安局法医学鉴定，被害人蔡某、苏某的损伤程度均为轻微伤。
另查明，被告人阮成喜因本案于2016年11月30日向仙游县公安局投案，同日被仙游县公安局刑事拘留，2017年1月7日变更为取保候审，期间共被羁押了39日。
认定依据：
1、户籍证明，证实被告人阮成喜的身份情况。
2、到案经过、拘留证、取保候审决定书、释放通知书、释放证明书、逮捕决定书、逮捕证，证实被告人阮成喜因本案被采取强制措施的情况。
3、违法犯罪经历查询情况表、（2001）仙刑初字第98号刑事判决书、罪犯档案资料，证实被告人阮成喜曾因犯抢�罪于2001年6月27日被仙游县人民法院判处有期徒刑十一年，后于2008年5月21日刑满释放。
4、（2016）闽0322刑初643号刑事判决书、（2017）闽0322刑初417号刑事附带民事判决书、（2017）闽0322刑初651号刑事附带民事判决书、仙公（郊尾）行罚决字【2017】00032号行政处罚决定书、行政处罚告知笔录，证实同案人陈某4、王某、阮某3因本案被判刑以及同案人胡某因本案被行政处罚的情况。
5、证人熊某证言，证实2016年4月28日晚上23时左右，义洪饭店老板让其到301包间陪两个30岁左右的男人喝酒。24时许，陈某4在包间门口看了一下。过了五六分钟，一伙年轻人冲到包间内用手和啤酒瓶殴打包间里的两个男人。
6、证人阮某1证言，证实2016年4月28日8时许，蔡某和苏某在其经营的义洪饭店301包间唱歌喝酒。凌晨12时30分左右，陈某4到301包间看了一下。过了两三分钟，一伙年轻人冲到包间内用手和酒瓶殴打蔡某和苏某。之后蔡某打电话报警。
7、证人张某证言，证实2016年4月29日凌晨0时许，其在义洪饭店遇到蔡某和苏某。二人让其到301包间喝酒。刚坐下就有一伙年轻人冲进来殴打蔡某和苏某。
8、证人阮某2、陈某1、陈某2证言，证实2016年4月28日晚上18时许，其三人与阮成喜在义洪饭店209包间喝酒，期间一个外号叫“孩子”的年轻人到包间敬酒。后来听说当晚有两个人在饭店被一伙年轻人殴打。
9、证人陈某3证言，证实2016年4月29日凌晨0时许，陈某4和一伙年轻人冲进其经营的义洪饭店301包间无故殴打在包间内喝酒的蔡�和苏某。
10、被害人蔡某陈述，证实2016年4月28日晚上，其与苏某还有两个女的在义洪饭店301包间喝酒，22时30分左右，一个年轻人推开房门说找人。到了凌晨0时左右，有五六个年轻人冲进来拿酒瓶和拳头殴打其二人。其趁机跑出包间并报警，跑到山中大厦的时候又被追上用拳头和砖头殴打。
11、被害人苏某陈述，证实2016年4月28日晚上，其与蔡某还有两个女的在义洪饭店301包间喝酒，22时30分左右，一个年轻人推开房门说找人。凌晨0时左右，有五六个年轻人冲进来拿酒瓶砸向蔡某，蔡某被砸流血后跑出包间。那伙年轻人又用酒瓶和拳头殴打其。
12、被告人阮成喜供述，2016年4月28日晚上，其与陈某1、陈某2、阮某2在义洪饭店209房间喝酒。陈某4来敬酒后说要去找女友小倩，让其知道的话告诉他。后来其听说小倩在301房间上班就打电话告诉陈某4。29日0时许，其买单时遇到陈某4和五六个年轻人，其叫陈某4一个人上去看。陈某4下来后让其他人上去。后来就听到楼上有人打架，其跑到301包间看到陈某4和五六年轻人拿酒瓶殴打包间里的年轻人。
13、同案人陈某4供述，2016年4月28日21时，阮成喜打电话让其到义洪饭店209包间敬酒，其打完通关后没找到小倩就回山中娱乐城618包间喝酒。29日凌晨0时许，阮成喜打电话说小敏和小倩在义洪饭店301包间，让其过去看一下，并叫其把包间里的几个人一起带过去。到了饭店，阮成喜让其先上去看。看完后其跟阮成喜说小敏不在包间里，要和其他人一起回山中娱乐城继续喝酒。但阮成喜不肯，仍叫其几人到包间闹事，最后双方互吵还动手打起来。
14、同案人王某、阮某3、陈某5供述，2016年4月28日晚，其三人与陈某4、胡某、辜育兴在山中大厦唱歌喝酒。24时许，陈某4接到“啊喜哥”的电话，叫大家到义洪饭店喝酒。其几人在饭店门口的巷子遇到“啊喜哥”，他让陈某4先去301包间看看，其他人在巷子里等。“啊喜哥”说等下陈某4打谁大家就跟着打谁。后来陈某4下来叫大家上去，王某第一个踹门进去，接着其几人与陈某4、胡某跟着进去，陈某4和包间里的男子互骂还用手打了对方一个人，被打的人还手打陈某4，陈某4用啤酒瓶砸对方的头，其几人也跟着打包间内的两个人。
15、莆田市公安局物证鉴定所莆公物鉴（仙法临）字【2016】0556号、0557号鉴定书，证实经莆田市公安局物证鉴定所鉴定，被害人苏某、蔡某的损失程度均为轻微伤。
16、辨认笔录、被辨认人照片及身份情况说明，证实同案人陈某4、陈某5、王某、阮某3辨认出指使其殴打蔡某和苏某的是被告人阮成喜。
17、监控视频光盘及其截图、接受证据材料清单、工作说明，证实案发现场监控来源及现场情况。
原判认为，被告人阮成喜纠集同案人持械随意殴打他人，致二人轻微伤，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪，系共同犯罪。被告人阮成喜具有前科情节，可酌情从重处罚。被告人阮成喜虽然能主动投案，但并未如实供述主要犯罪事实，不能认定为自首，鉴于其能当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人阮成喜已羁押的39日予以折抵刑期。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三�第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十一条之规定，判决：被告人阮成喜犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。
上诉人阮成喜上诉理由，其没有纠集陈某4等人殴打二被害人。
经审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人阮成喜指使同案人持械随意殴打他人，致二人轻微伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，系共同犯罪。上诉人阮成喜有前科，在庭审时自愿认罪，可酌情从重、从轻处罚，原判量刑适当。被告人阮成喜上诉称其未纠集他人殴打二被害人。经查，根据同案犯陈某4、王某、阮某3、同案人陈某5供述，分别证实上诉人阮成喜拨打陈某4手机让其带人到义洪饭店，并在现场指使、指认王某、阮某3、陈某5跟随陈某4闯进包厢殴打二被害人和追打逃出包厢的被害人蔡某。上诉人阮成喜上诉理由与事实不符，不能成立，不予采纳。原判定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本判决为终审判决。
审判长 蔡庆明
审判员 王晋平
审判员 刘爱兵
二〇一八年二月九日
书记员 吴黎丽
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百�十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。