浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙杭商终字第3156号
上诉人（原审原告）：杭州市拱墅区乐友建材经营部。经营地址：浙江省杭州市拱墅区莫干山路***号墅园大楼402。经营者：金贤芳。
委托代理人：金美荣，系金贤芳丈夫。
委托代理人：沈海江，浙江世元律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：浙江耀林工程劳务有限公司。住所地：浙江省德清县武康镇云岫南路*****号。
法定代表人：李耀林，董事长。
委托代理人：姚杰，浙江莫干山律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：浙江振升建设有限公司。住所地：德清县钟管镇工业区。
法定代表人：沈雪年，董事长。
委托代理人：管建强，浙江莫干山律师事务所律师。
上诉人杭州市拱墅区乐友建材经营部（以下简称乐友经营部）、浙江耀林工程劳务有限公司（以下简称耀林公司）、浙江振升建设有限公司（以下简称振升公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服浙江省杭州市拱墅区人民法院（2015）杭拱商初字第1993号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年12月14日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2016年1月27日进行了调查。乐友经营部的委托代理人金美荣、沈海江，耀林公司的委托代理人姚杰，振升公司的委托代理人管建强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年4月15日，乐友经营部与耀林公司、振升公司签订《钢管扣件租赁合同》一份（以下称合同一），约定耀林公司因振升公司秋北安置小区工程需要，向乐友经营部租赁钢管扣件，合同约定：承租方向出租方租赁钢管2000吨（暂定），扣件30万只（暂定），根据出租方的备货情况发货，实际数量以出租方发货单为准。钢管扣件为搭配租赁，即每租一吨钢管，需扣件不少于150只；承租方约自2014年4月15日开始租赁，租赁时间为12个月；租赁时间不满30天得按30天计算租费，30天以上按实际租赁天数计算租费。钢管租金以每天每米0.006元（人民币，下同）、扣件租金为每天每只0.0045元、套管的租金与赔偿价格与扣件相同；租金结算方法为每月结算一次，即每月结清付清。运输及装卸由承租方负责；归还时钢管数量短缺按每米20元、扣件按每只6.5元赔偿。承租方应按时支付租金等款项，承租方逾期支付租费的，每日按欠付总金额的0.1%支付违约金，出租方同时有权终止合同；合同指定陈根龙、周航、袁红军中任何一人签收有效；振升公司为承租方履行本合同提供担保，担保期限为承租方租赁物全部归还与租金全部付清时止。
同日，乐友经营部与耀林公司还签订《钢管扣件租赁合同》一份（以下称合同二），约定向乐友经营部租赁钢管3000吨（暂定）、扣件45万只（暂定），除振升公司不为该合同履行提供担保的内容不一致外，合同约定的其他内容与合同一一致。
后，乐友经营部依约向耀林公司交付钢管等租赁物，其中2014年4月15日至2014年5月5日期间的发货单上载明租赁单位为耀林公司，期间交付租赁物数量合计：钢管281254.3米，扣件196340只，套管1950只。2014年5月11日至2014年6月26日期间乐友经营部提交的发货单上载明租用单位为耀林公司（振升公司秋北安置小区），数量合计：钢管92308.2米、扣件62110只、套管3875只。2014年11月3日起，耀林公司陆续归还部分租赁物，其中载明租用单位为耀林公司（秋北安置小区）的收货单收到归还扣件39196只。截至2015年5月31日，耀林公司尚欠乐友经营部钢管232599.2米、扣件200999只、套管5813只未归还，其中涉及秋北安置小区项目未归还租赁物数量为：钢管92308.2米、扣件22914只、套管3875只。
原审法院认为：本案各方对案涉两份《钢管扣件租赁合同》上加盖的印章的真实性并无异议，乐友经营部主张耀林公司提交的合同并未实际履行，但根据乐友经营部提交的发货单租赁单位的内容记载及相应的租费单的相关内容，部分发货单载明的租赁单位名称为“耀林公司（振升公司秋北安置小区）”，部分发货单载明的租赁单位名称为“耀林公司”或“耀林公司（李耀林）”，耀林公司盖章确认的租费单上承租单位亦分别为“耀林公司”及“耀林公司（振升公司秋北安置小区）”，相应租赁物数量及租费金额也与发货单上记载的租赁单位名称相对应，结合本案乐友经营部与耀林公司、振升公司签订的《钢管扣件租赁合同》明确约定承租方因振升公司秋北安置小区需要向出租方租赁钢管、扣件，乐友经营部主张耀林公司提交的租赁合同未实际履行，与其提交发货单上租赁单位的内容及租费单分开结算的相关内容不相一致，原审法院对其相应主张不予采信。
乐友经营部与耀林公司对乐友经营部交付的租赁物数量及耀林公司归还的租赁物数量不持异议，根据双方提交的证据，截止2015年6月2日，耀林公司尚有钢管232599.2米，扣件200999只、套管5813只未归还，故原审法院对乐友经营部主张耀林公司归还钢管232599.2米、扣件200999只、套管5813只，如不能归还则按钢管每米20元、扣件、套管每只6.5元折价赔偿诉请予以支持。根据双方租赁合同约定的租金计算标准，截止2015年6月2日，耀林公司尚欠乐友经营部租金等计1299179.13元，故原审法院对乐友经营部主张耀林公司支付租金的相应诉请予以支持。耀林公司逾期支付租金，应承担相应的违约责任，但合同约定的按欠付总金额日千分之一支付违约金过分高于乐友经营部实际损失，原审法院依法调整为按欠付总金额月息2%计付违约金，暂计算至2015年6月2日为170394.22元。
振升公司为涉及秋北安置小区的钢管扣件租赁合同提供担保，应依约承担担保责任，根据乐友经营部及耀林公司提供的证据，截止2015年6月2日，涉及秋北安置小区的钢管扣件租赁合同项下尚有钢管92308.2米、扣件22914只、套管3875只未归还，故振升公司应对耀林公司归还乐友经营部钢管92308.2米、扣件22914只、套管3875只，如不能归还则按钢管每米20元、扣件、套管每只6.5元折价赔偿承担连带责任。根据租赁合同约定的租金及违约金计算标准，截止2015年6月2日，涉及秋北安置小区的钢管扣件租赁合同项下，耀林公司尚欠租金325579.6元、违约金35172.16元，振升公司应在相应范围内对耀林公司欠付租金及违约金承担连带责任。
综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百三十二条、第二百三十五条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、耀林公司于判决生效之日起十日内支付乐友经营部租金等1299179.13元、违约金170394.22元（租金、违约金暂计算至2015年6月2日，后续租金按合同约定标准计算至租赁物实际返还之日止，违约金按月息2%计算至租金实际付清之日止）；二、耀林公司于判决生效之日起十日内返还乐友经营部钢管232599.2米、扣件200999只、套管5813只（如不能按期返还，则按钢管每米20元、扣件、套管每只6.5元折价赔偿）；三、振升公司对判决第一项耀林公司应付的租金325579.6元、违约金35172.16元承担连带偿还责任（相应租金、违约金均暂计算至2015年6月2日，后续租金按合同约定标准计算至租赁物返还之日止，违约金按月息2%计算至租金实际付清之日止）；四、振升公司对判决第二项耀林公司应返还的租赁物钢管92308.2米、扣件22914只、套管3875只（如不能按期返还，则按钢管每米20元、扣件、套管每只6.5元折价赔偿）承担连带责任；五、驳回乐友经营部的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费65648元，财产保全费5000元，合计70748元，由乐友经营部负担1688元，耀林公司负担69060元，振升公司对耀林公司负担部分在30853元范围内承担连带责任。
宣判后，乐友经营部不服提起上诉，要求：撤销原判第三、四、五项判决，改判振升公司对耀林公司本案中所应承担的全部债务承担连带责任。其上诉所依据的具体事实与理由如下：原审法院认定乐友经营部与耀林公司签订并履行了两份合同有误，事实上乐友经营部与耀林公司仅履行了一份合同，具体理由如下：（一）从合同的签订过程来看，首先，耀林公司因秋北安置房工程需要使用钢管及扣件，与乐友经营部进行洽谈，双方于2014年4月15日签订了合同二，耀林公司的法人李耀林及罗燕作为担保。乐友经营部拿到该份合同后，发现不是由事先双方谈好的施工单位作为履行担保人，因质疑李耀林及罗燕个人的担保能力，故要求振升公司出具担保。经李耀林与振升公司沟通，重新签订合同一。乐友经营部要求李耀林撕毁合同二，李耀林说已经销毁。其次，两份合同的区别在于钢管及扣件的数量：合同二中钢管为3000吨，扣件45万只；合同一中钢管为2000吨，扣件为30万只。数量差异是因为振升公司提出在该项目中只需要使用2000吨钢管及30万只扣件。再次，两份合同的租期均自2014年４月15日开始，租赁时间12个月。而乐友经营部没有能力同时供应5000吨钢管及75万只扣件，故不可能同时签订两份供货合同。（二）从合同的履行过程来看，首先，标注“耀林公司”的发货清单和标注“耀林公司（振升公司秋北安置小区）”的发货清单中没有出现交叉发货、同时发货的情况，所有清单记载相连贯，可见双方只履行了一份合同。其次，乐友经营部共提供了1400余吨的钢管，25万余只扣件，没有超过合同一约定的数量及担保范围。再次，乐友经营部对自行制作的租费单及发料单进行区分的原因在于：乐友经营部有两个合伙人，对租金需分开结算，为方便起见在发货及结算时都进行内部区分。耀林公司、振升公司认为2014年４月15日至2014年5月5日的发货是在履行合同二，2014年5月11日至2014年6月26日的发货是在履行合同一并不属实。最后，如果在两个合同均有履行，则其总标的为钢管5000吨、扣件75万只。而实际上耀林公司却仅租了钢管约1400吨，扣件约24万只，不足前述数量的三分之一。由此可以反证双方仅履行了一份合同。（三）从乐友经营部工作人员与耀林公司法定代表人李耀林的通话录音内容可见，乐友经营部与耀林公司仅履行了合同一，李耀林明确地回答还有800多吨钢管在振升公司工地。综上，请求查清事实，依法改判。
针对乐友经营部的上诉，耀林公司答辩称：原审判决认定乐友经营部与耀林公司之间签订并履行两份合同正确，应当驳回乐友经营部的上诉。
针对乐友经营部的上诉，振升公司答辩称：（一）乐友经营部关于双方之间仅履行了一份合同的主张缺少相应证据支持，亦与常理不符。本案存在两份租赁合同之事实有充分证据予以证实，原审法院认定无误。（二）合同一所涉租赁物基本已经还清，乐友经营部否认包宏俊的身份与事实不符。综上，乐友经营部的上诉请求及上诉理由均不能成立，应当予以驳回。
耀林公司不服原审判决提起上诉，要求：撤销原判，改判耀林公司返还乐友经营部钢管232599.2米，扣件186286只，套管5813只，并对租金作相应扣减；本案一、二审案件受理费由乐友经营部承担。其上诉所依据的具体事实与理由如下：（一）本案中乐友经营部存在过错。耀林公司与乐友经营部于2014年4月15日签订两份《钢管扣件租赁合同》，而乐友经营部在原审中谎称只履行一份合同。从2014年11月起，乐友经营部将两份独立合同混同在一张租费单上进行结算，并要求耀林公司盖章确认，耀林公司认为与事实不符，不予确认。后耀林公司多次催促乐友经营部分开结算，乐友经营部均拒绝。（二）原审判决认定租赁物返还数量错误，并导致租金计算错误。耀林公司就秋北安置小区项目租赁材料实际已归还钢管94806.2米（超出2498米）、扣件51614只，套管12只，尚余扣件10496只、套管3863只未还。另一租赁合同已归还钢管46157.1米、扣件20550只。耀林公司尚余钢管232599.2米、扣件186286只、套管5813只未归还，所欠租金为1294244.52元（至2015年6月2日）。综上，原审判决认定事实不清，请求撤销原判，依法改判。
针对耀林公司的上诉，乐友经营部答辩称：原审程序中，三方当事人对已还租赁物数量均已确认，原审判决依此作出判决无误。耀林公司的上诉请求与事实不符，不能成立，应予以驳回。
针对耀林公司的上诉，振升公司未发表答辩意见。
振升公司不服原审判决提起上诉，要求：撤销原判第三项、第四项，改判振升公司仅对租金225379.64元（计算至2015年6月30日）及扣件10496只、套管3863只承担偿还责任；一、二审诉讼费用由乐友经营部承担。其上诉所依据的具体事实与理由如下：乐友经营部与耀林公司同日签订两份《钢管扣件租赁合同》，振升公司仅对合同一提供担保。而该合同所涉租赁物耀林公司已基本归还振升公司。首先，耀林公司在原审中对此已予以认可，亦有《钢管、扣件收货单》予以证实。其次，乐友经营部提交的发货单、收货单中多出载明“本单为出租方装、卸及运输”、“驾驶员：包宏俊”等内容；乐友经营部与耀林公司结算的租费单中也有结算运费记载；振升公司在原审中提交的证据——短信记录（振升公司秋北安置小区工程负责人和驾驶员包宏俊之间的短信记录）的内容基本上与《钢管扣件发货单》及《钢管扣件收货单》的日期、数量相一致。由此可见，包宏俊实际是乐友经营部派遣的运输工作人员，归还租赁物的运输是由乐友经营部负责，并由包宏俊向振升公司收取代耀林公司垫付的运费、出具运费收条。综上，请求改判支持振升公司的上诉请求。
针对振升公司的上诉，乐友经营部答辩称：原审判决振升公司承担保证责任之数值本身错误，乐友经营部和耀林公司只履行了合同一，因而振升公司的担保责任应当及于耀林公司所欠全部租赁物、租金和违约金。耀林公司尚未归还的900余吨钢管还在振升公司工地，振升公司陈述不实，其上诉请求应予以驳回。
针对振升公司的上诉，耀林公司未发表答辩意见。
二审中，乐友经营部、耀林公司、振升公司均未提交证据材料。
本院查明的事实与原审判决查明的事实一致。
二审另查明：合同一开头部分写明“承租方因振升公司秋北安置小区工程需要，向出租方租赁钢管、扣件。根据《中华人民共和国经济合同法》和有关规定，……”；合同二开头部分为：“根据《中华人民共和国经济合同法》和有关规定，……”。合同一第六条的内容为：“六、租赁物发货、归还和使用地点：1、发货及归还地点：出租方指定场地。2、承租方钢管、扣件使用地点：振升公司秋北安置小区项目部内”；合同二第六条的内容为：“六、租赁物发货、归还：1、发货及归还地点：出租方指定场地”。合同一第七条中约定由振升公司为承租方履行合同作连带责任担保；合同二约定由李耀林、罗燕为承租方履行合同作连带责任担保。除上述区别及原审法院所认定区别外，合同一与合同二其他内容一致。
乐友经营部向原审法院提交的“租费单”中，承租单位标注为“耀林公司”的部分所标注合同编号均为：HT1405040001，承租单位标注为“耀林公司（振升公司秋北安置小区）”的部分所标注合同编号均为：HT1405200001。
除原审法院所认定部分外，就合同二项下所涉租赁物，耀林公司还另于2014年11月20日向乐友经营部归还了扣件3只，于2015年3月29日向乐友经营部归还了扣件14710只。
根据双方当事人的上诉请求及答辩意见，本案的争议焦点为：（一）原审判决关于乐友经营部与耀林公司实际履行了合同二的认定是否正确；（二）原审判决对耀林公司尚欠租赁物数量及所欠租金、违约金金额的认定是否正确；（三）原审判决对振升公司应承担担保责任范围的认定是否正确。
关于争议焦点（一），首先，乐友经营部主张合同一系在合同二作废的基础上更换担保人重新签订，但合同一与合同二系于同日签订，而两份合同在开头部分、租赁物数量、承租方使用租赁物地点、担保人等处均不相同。因而乐友经营部的该项主张有悖常理，本院不予采信。在乐友经营部未提交充分证据证明合同二已经解除、终止的情形下，应当认定合同二为有效合同。本院注意到：合同一明确约定耀林公司使用租赁物的地点为振升公司秋北安置小区，而合同二中未作此约定。其次，乐友经营部所提交发货单证据中，部分在租用单位处记载“耀林公司”或“耀林公司（李耀林）”，另一部分在租用单位处记载“耀林公司（振升公司秋北安置小区）”。再次，乐友经营部所提交“租费单”中同样将承租单位区分为“耀林公司”和“耀林公司（振升公司秋北安置小区）”两种，并分别对应两个合同编号。最后，在耀林公司提交的“收货单”证据中，亦同样将租用单位区分为“耀林公司”和“耀林公司（振升公司秋北安置小区）”两类。结合上述事实，本院认为应当认定合同一和合同二均已实际履行。
关于争议焦点（二），经本院核实，原审法院关于耀林公司已还钢管、套管总量的认定无误，但关于扣件已还数量少计14713只，存在不当，本院予以纠正。该部分扣件应从耀林公司租赁物返还责任中予以扣除。
在扣除该14713只扣件所对应租金后，即使按耀林公司在其上诉理由中自认所欠租金金额（1294244.52元），耀林公司截止2015年5月31日应支付的租金总额仍超出乐友经营部在原审诉讼请求中所主张金额，故对乐友经营部原审关于租金的诉讼请求应予以全额支持。原审判决所确定租金总额超出了乐友经营部原审诉讼请求，存在不当，本院予以纠正。
关于违约金，因原审法院对上述发生于2014年11月20和2015年3月29日的租赁物返还未予确认，故在计算违约金时对因该两次返还所导致的租金总额变化亦未予考虑，存在不当，应予纠正。经审查，原审法院对耀林公司应承担的违约金多计164元，本院予以扣除。
耀林公司在原审期间对尚欠租赁物数量不持异议，在二审期间否认原审陈述，导致本案一、二审认定事实发生变化，耀林公司应自负其上诉部分二审案件受理费。
关于争议焦点（三），原审法院根据发货单、租费单、收货单等证据中关于承租单位的不同记载方式，结合其他证据认定乐友经营部和耀林公司对合同一与合同二均为实际履行，并在此基础上对两份合同的具体履行情况分别进行认定并无不当。原审法院关于合同一项下尚欠租赁物数量及应付租金、违约金金额的认定正确，振升公司自愿为合同一项下耀林公司义务提供连带责任担保，应承担连带责任。振升公司虽主张耀林公司所返还合同一项下的租赁物数量大于原审法院所认定数量，但是缺乏足够证据支持，本院对其该项上诉主张不予支持。
综上，乐友经营部和振升公司的上诉请求及理由不能成立，本院不予采信。耀林公司的上诉请求和理由部分成立，本院对原审判决予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销浙江省杭州市拱墅区人民法院（2015）杭拱商初字第1993号民事判决；
二、浙江耀林工程劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付杭州市拱墅区乐友建材经营部租金1197038.29元、违约金170230.22元（租金、违约金暂计算至2015年6月2日，后续租金按合同约定标准计算至租赁物实际返还之日止，违约金按月息2%计算至租金实际付清之日止）；
三、浙江耀林工程劳务有限公司于本判决生效之日起十日内返还杭州市拱墅区乐友建材经营部钢管232599.2米、扣件186286只、套管5813只（如不能按期返还，则按钢管每米20元，扣件、套管每只6.5元折价赔偿）；
四、浙江振升建设有限公司对本判决第二项浙江耀林工程劳务有限公司应付的租金325579.6元、违约金35172.16元承担连带偿还责任（相应租金、违约金均暂计算至2015年6月2日，后续租金按合同约定标准计算至租赁物返还之日止，违约金按月息2%计算至租金实际付清之日止）；
五、浙江振升建设有限公司对本判决第三项浙江耀林工程劳务有限公司应返还的租赁物钢管92308.2米、扣件22914只、套管3875只（如不能按期返还，则按钢管每米20元，扣件、套管每只6.5元折价赔偿）承担连带责任；
六、驳回杭州市拱墅区乐友建材经营部的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费65648元，财产保全费5000元，合计70748元，由杭州市拱墅区乐友建材经营部承担1700元，浙江耀林工程劳务有限公司承担69048元，浙江振升建设有限公司对浙江耀林工程劳务有限公司承担部分在30853元范围内承担连带责任。杭州市拱墅区乐友建材经营部上诉部分二审案件受理费45895元，由其自行承担；浙江耀林工程劳务有限公司上诉部分案件受理费2191元，由其自行承担；浙江振升建设有限公司上诉部分案件受理费23299元，由其自行承担。
各上诉人所预缴二审案件受理费中多缴部分于本判决书生效之日起十五日内来本院办理退费手续；少缴部分于本判决书生效之日起十日内向本院补交（本院开户银行：工商银行湖滨支行；户名：浙江省杭州市中级人民法院；帐号：12×××68）。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐鸣卉
代理审判员 张书青
代理审判员 夏文杰
二〇一六年三月一日
书 记 员 张 帆
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