浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙民提字第69号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：宣建耀。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：濮素娟。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：建德雅居房地产开发有限公司。
诉讼代表人：建德雅居房地产开发有限公司管理人。
委托代理人：郎白、张松梅，浙江君安世纪律师事务所律师。
再审申请人宣建耀、濮素娟因与被申请人建德雅居房地产开发有限公司（以下简称雅居公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服杭州市中级人民法院（2014）浙杭民终字第1085号民事判决，向本院申请再审。本院经审查，于2015年7月1日作出（2015）浙民申字第643号民事裁定，决定本案由本院提审。本院2015年7月21日再审立案后，依法组成合议庭，于同年8月26日公开开庭审理了本案。宣建耀，雅居公司委托代理人郎白、张松梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
建德市人民法院一审查明：2012年6月，邓志华、陈红燕作为借款人、雅居公司作为担保方与作为出借人的赵银刚、宣建耀签订《担保借款协议》一份，约定赵银刚、宣建耀借给邓志华、陈红燕人民币1000万元，其中500万元的借款期间为2012年6月6日至2012年12月6日；另500万元的借款期间为2012年7月6日至2013年1月6日；借款人以担保方雅居公司开发的雅居西湖三期27套房产以定价3折（网下）、雅居西湖三期共11套房产以定价7折（网上备案）的条件签订商品房购买合同（预售）作为借款条件给出借人，借款人不能如期还款，借款人先以个人资产偿还借款，如有不足，以担保方雅居公司房产按已签订合同价格的条件过户给出借人予以补足；借款人保证在合同规定的期限内按期还本付息，否则出借人有权处置抵押物等。2012年6月5日，邓志华、陈红燕作为借款人、雅居公司作为担保方与作为出借人的赵银刚、宣建耀签订《补充协议》一份，约定借款人提供的抵押房产雅居西湖三期共11套房产按定价7折签订网上备案的预购房协议（协议总价共计约人民币500万元）。所有的上述房产按照每套1万元定金于签订之日三天内支付，剩余房款于270天内支付（剩余房款以未归还借款支付）的条件签订商品房买卖合同（预售合同）；借款人同意先以个人资产偿还借款，如有不足，以担保方雅居公司房产以已签订合同的条件过户给出借人或其指定人予以补足；借款人承诺借款逾期90天仍未能归还借款，借款人无条件将上述房产按目前协议价销售并在政策允许过户的情况下过户给出借人；出借人承诺在借款人归还借款的情况下，无条件在借款人还款10个工作日内撤销上述预售合同；出借人同意借款人销售抵押房产等。2012年6月5日，雅居公司与宣建耀、濮素娟签订11份商品房买卖合同，其内容分别为：编号2012预1107086号的合同约定房屋价款为516600元；合同编号2012预1107112-1107116号的5份合同约定的房屋价款均各为466150元；合同编号2012预1107117-1107119的三份合同约定房屋价款均各为406000元；合同编号为1107120-1170121号的二份合同约定房屋价款均各为467514元，上述11份合同约定的房屋价款合计5000378元，付款期限均为2013年3月6日。合同签订后，赵银刚与宣建耀向邓志华、陈红燕履行了借款交付义务，并支付雅居公司11万元，雅居公司于2012年6月6日向宣建耀开具了11份票面金额合计为11万元的商品房销售发票。2013年3月28日，雅居公司出具《确认书》一份，确认本案所涉11套商品房购房款抵偿邓志华、陈红燕所欠债务4890378元。2013年4月1日，雅居公司向宣建耀开具商品房销售发票11份，票面金额合计4890378元。另查明，雅居公司与宣建耀、濮素娟未就本案所涉的11份商品房买卖合同项下的11套商品房办理预告登记。再查明，一审法院于2013年7月2日作出（2013）杭建商破（预）字第2号民事裁定，受理了雅居公司破产清算一案，并指定浙江君安世纪律师事务所为管理人。2013年9月18日，雅居公司起诉至一审法院，请求确认其与宣建耀、濮素娟签订的11份《浙江省商品房买卖合同》无效。
一审法院认为：一、从《担保借款协议》和《补充协议》的内容看，邓志华、陈红燕与赵银刚、宣建耀达成的是借款合意，雅居公司与赵银刚、宣建耀达成的为担保合意，即雅居公司作为借款合同的担保方，以将其开发的雅居西湖三期11套商品房销售给出借人的形式为邓志华、陈红燕的借款提供担保，在邓志华、陈红燕未能如期还款的情况下，雅居公司将11套商品房过户给出借人，并以购房款抵偿欠款。因此，雅居公司与宣建耀、濮素娟签订的11份商品房买卖协议，非双方就买卖商品房达成的真实合意，而是属于担保方与出借人在债务履行期届满前，变相约定将担保财产归出借人所有。该行为符合流质契约的要件，应当确认无效。二、让与担保为债务人或第三人以担保债务履行为目的，将担保标的物的权利预先转移给债权人，由双方约定于债务清偿后，将担保标的物返还给债务人或第三人；于债务不履行时，债权人得就该担保标的物优先受偿的一种担保方式。本案中雅居公司与宣建耀、濮素娟虽签订了商品房买卖合同并备案，但未办理预告登记，宣建耀、濮素娟并不因此享有物权请求权，不符合让与担保的要件。由于我国并未确立让与担保的法律制度，因此，即使本案所涉11份商品房买卖合同符合让与担保要件，根据物权法定原则，宣建耀、濮素娟基于让与担保而取得商品房所有权也不符合法律规定，亦应当确认无效。综上，雅居公司提出的要求确认其与宣建耀、濮素娟签订的11份商品房买卖合同无效的诉讼请求，有事实和法律依据，依法予以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条，《中华人民共和国担保法》第二条，《中华人民共和国物权法》第二条第三款、第五条、第六条、第一百八十六条之规定，于2014年2月24日作出（2013）杭建民初字第1072号民事判决：建德市雅居房地产开发有限公司与宣建耀、濮素娟于2012年6月5日签订的合同编号分别为：2012预1107086号、1107112号、1107113号、1107114号、1107115号、1107116号、1107117号、1107118号、1107119号、1107120号、1107121号《浙江省商品房买卖合同》无效。案件受理费减半收取40元，由宣建耀、濮素娟负担。
宣建耀、濮素娟不服一审判决，向杭州市中级人民法院提起上诉称：一、一审判决认定“雅居公司与宣建耀、濮素娟签订的11份商品房买卖协议，非双方就买卖商品房达成的真实合意”，没有事实依据。1.2012年6月5日，宣建耀、濮素娟与雅居公司签订案涉11套房产的商品房买卖合同，合同约定付款方式为合同签订之日起三日内支付购房首付款1万元，余款于2013年3月6日前付清。双方签订商品房买卖合同后，雅居公司向建德市房地产管理处办理了预售登记备案，宣建耀、濮素娟也按约支付首付款，并于2013年3月28日支付了全部剩余房款。商品房买卖合同是双方的真实意思表示，且已履行合同约定的付款义务，预售合同也经当地房地产管理部门登记备案。2.在2013年3月28日，雅居公司出具确认书，同意将案涉11套商品房剩余购房款抵偿邓志华、陈红燕所欠债务4890378元，并开具购房款发票，上述债务抵偿没有违反法律规定，且已经江干区人民法院生效判决认定，雅居公司的上述行为充分证明签订并履行商品房买卖合同是双方真实意思表示。二、一审判决认定雅居公司与宣建耀、濮素娟签订商品房买卖协议的行为符合流质契约的要件，应当确认无效，该认定明显有误。1.2012年6月5日，借款人邓志华、陈红燕与出借人赵银刚、宣建耀、担保方雅居公司三方签订《担保借款协议》，根据该协议的约定，雅居公司以定价7折（网上备案）的条件签订商品房买卖合同作为借款条件。2.《担保借款协议》约定雅居公司作为担保方，但雅居公司与出借人之间并不是抵押担保关系。根据物权法第一百七十九条的规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。抵押不仅不转移对抵押物的占有，更不转移抵押物的所有权。宣建耀、濮素娟与雅居公司签订商品房买卖合同是为了获得这11套商品房的所有权，即使雅居公司以签订商品房买卖合同方式提供担保，但并非抵押担保。一审判决也未认定双方系抵押担保关系，但一审判决以签订商品房买卖协议的行为符合流质契约的要件为由，适用物权法第一百八十六条的规定认定购房合同无效，认定事实不清且适用法律错误。3.一审判决对《补充协议》审核认定错误，该《补充协议》系复印件，且宣建耀、濮素娟对该证据的真实性不予确认，该证据不应采信。三、即使雅居公司与宣建耀、濮素娟以签订商品房买卖合同的方式提供担保，该种担保方式符合让与担保的特征，一审判决认定商品房买卖合同无效是错误的。1.让与担保是指债务人或第三人以担保债务履行为目的，将担保标的物的权利预先转移给债权人，由双方约定于债务清偿后，将担保标的物返还于债务人或第三人；于债务不履行时，债权人得就该担保标的物优先受偿的一种担保方式。本案中，即使雅居公司与宣建耀、濮素娟以签订商品房买卖合同的方式提供担保，该种担保方式符合让与担保的特征，双方签订的商品房买卖合同不存在合同法第五十二条规定的情形，应为有效合同。2.即使雅居公司以签订商品房买卖合同的方式提供担保，借款期限届满后，雅居公司于2013年3月28日出具确认书，同意将本案所涉11套商品房剩余购房款抵偿邓志华、陈红燕所欠债务，雅居公司已履行担保责任并开具商品房销售发票，双方签订的商品房买卖合同应当继续履行。3.预告登记并不是当事人签订商品房买卖合同的必备程序，也不影响当事人在满足条件后进行不动产登记。因此，是否进行预告登记，不影响商品房买卖合同的效力。综上，请求撤销一审判决，改判驳回雅居公司的诉讼请求。
雅居公司答辩称：一审判决正确，宣建耀、濮素娟的上诉理由不能成立。一、在邓志华、陈红燕与赵银刚、宣建耀签订的担保协议和补充协议中明确雅居公司提供的担保物即本案11套房屋为抵押物。二、同时各方在担保借款协议及补充协议中明确约定如有不足以担保方的房产以签订合同价格的条件过户给出借人或出借人指定人予以补足。这事实上是非常典型的留抵条款。本案双方对11套房产的定价是市场价格的七折。三、雅居公司应赵银刚、宣建耀要求于2013年3月28日出具的确认书是对留抵条款的履行。四、不认定这种行为无效将使雅居公司遭受明显不正当的损失。五、雅居公司称本案符合让与担保，对此一审判决已作出明确的说明，雅居公司不再赘述。其他意见同一审意见及辩论意见。
二审中，宣建耀、濮素娟与雅居公司均无新证据提供。
二审法院经审理查明的事实与一审一致。
二审法院认为：借款人邓志华、陈红燕、出借人赵银刚、宣建耀、担保人雅居公司于2012年6月签订的《担保借款协议》及三方于2012年6月5日签订的《补充协议》，均述及雅居公司以其开发的西湖三期11套房产以定价7折的条件签订商品房买卖合同作为借款担保，借款人先以个人资产偿还借款，如有不足，以雅居公司房产已签订合同的条件过户给出借人予以补足，由此可知宣建耀、濮素娟与雅居公司于2012年6月5日就11套房产签订的商品房买卖合同其真实意思在于为借款合同提供担保，案涉商品房买卖合同非双方当事人的真实意思表示。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十二条之规定，设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同，本案中宣建耀、濮素娟以签订商品房买卖合同形式为借款合同提供担保不符合法律规定的担保方式，此种担保方式回避了法定的抵押担保的登记公示制度，可能损害第三人的权利，一审法院认定该合同无效正确。宣建耀、濮素娟上诉还认为以订立商品房买卖合同的方式提供担保，符合让与担保的特征，应认定有效，《中华人民共和国物权法》亦未对让与担保作出规定，宣建耀、濮素娟以合同构成让与担保为由主张合同有效缺乏法律依据，二审法院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由宣建耀、濮素娟负担。
宣建耀、濮素娟不服二审判决，向本院申请再审称：一、二审判决认为“宣建耀、濮素娟与雅居公司于2012年6月5日就11套房产签订的商品房买卖合同其真实意思表示在于为借款合同提供担保，涉案商品房买卖合同非双方当事人的真实意思表示”，错误。1.2012年6月5日，宣建耀、濮素娟与雅居公司签订案涉11套房产的商品房买卖合同，合同约定付款方式为合同签订之日起三日内支付购房首付款1万元，余款于2013年3月6日前付清。双方签订商品房买卖合同后，雅居公司向建德市房地产管理处办理了预售登记备案，宣建耀、濮素娟也按约支付首付款，并于2013年3月28日支付了全部剩余房款。商品房买卖合同是双方真实意思表示，已履行合同约定的付款义务，预售合同也经当地房地产管理部门登记备案。2.2013年3月28日，雅居公司出具确认书，同意将案涉11套商品房剩余购房款抵偿邓志华、陈红燕所欠债务4890378元，并开具购房款发票，上述债务抵偿没有违反法律规定，且已经江干区人民法院生效判决认定，雅居公司的上述行为充分证明签订并履行商品房买卖合同是双方真实意思表示。3.二审判决对《补充协议》审核认定错误，宣建耀、濮素娟对该证据的真实性不予确认。二、二审法院简单地以物权法对让与担保没有规定，认为宣建耀、濮素娟以本案合同构成让与担保主张合同有效缺乏法律依据，明显错误。让与担保是指债务人或第三人以担保债务履行为目的，将担保标的物的权利预先转移给债权人，由双方约定于债务清偿后，将担保标的物返还于债务人或第三人；于债务不履行时，债权人得就该担保标的物优先受偿的一种担保方式。本案中，即使双方以签订商品房买卖合同方式提供担保，该种担保方式也符合让与担保的特征，双方签订的商品房买卖合同不存在合同法第五十二条规定的情形，应为有效合同。综上，请求撤销二审判决，改判驳回雅居公司的一审诉讼请求。
雅居公司答辩称：一、宣建耀、濮素娟两点再审理由均不能成立。签订案涉11套房产的商品房买卖合同真实意思在于为借款提供担保，而非成立真实的房屋买卖合同关系。本案也不构成让与担保，让与担保的构成要件之一是转移担保标的物的权利，而案涉房产仅仅是网签备案，且没有办理预告登记，物权没有转移。鉴于以上原因，不存在宣建耀、濮素娟主张的2013年3月28日以房款抵偿借款的适用基础。且这一抵偿行为同时违反了企业破产法规定的不得个别清偿的规定，属于可撤销行为。二、虽然宣建耀、濮素娟提交了最高人民法院的公报案例，但最高人民法院对类似纠纷有不同的案例。而且该公报案例并非根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》发布的指导性案例，不具有参照适用的效力。三、根据物权法、担保法规定的物权法定和禁止流押的规定、形成诉讼时的司法观点以及破产程序的公平清偿等方面分析，案涉房屋买卖合同应认定无效。从本案形成诉讼至今的司法解释及司法观点分析，也应认定合同无效。1.本案借款合同因借款人邓志华被判处非法吸收公众存款罪而无效，根据担保法的规定，为借款提供担保的房屋买卖合同作为从合同也当然无效。最高人民法院、最高人民检察院、公安部共同颁布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，人民法院在审理民事案件中，发现有非法集资嫌疑的，应当裁定驳回起诉，并及时将有关材料移送公安机关或检察机关。最新发布的法释（2015）18号《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》又重申并再次明确，涉嫌非法集资的民间借贷案件应当驳回起诉。案涉民间借贷金额已为刑事判决确认为非法集资金额，并判决责令邓志华退赔。宣建耀、濮素娟应通过刑事退赔程序收回借款，不存在以履行商品房买卖合同再获清偿的适用基础。2.新司法解释明确了本案应当按照民间借贷关系审理，终结了原来一直存在争议的法律关系认定问题。3.对宣建耀、濮素娟借款的受偿顺序的说明。退一步讲，假设本案借款人不涉及集资类犯罪，即按照新司法解释的规定，本案宣建耀、濮素娟可以申请拍卖案涉11套房产以偿还债务。但在雅居公司破产清算的情形下，对拍卖所得价款的受偿顺序，宣建耀、濮素娟应当排在支付破产费用、共益债务、清偿优先债权之后，即应当以支付和清偿上述费用和债务后的余额清偿宣建耀、濮素娟的借款担保债务。综上，请求驳回宣建耀、濮素娟的再审申请，维持二审判决。
再审中，雅居公司向本院提交了（2014）杭建刑初字第391号刑事判决书及（2015）浙杭刑终字第418号刑事裁定书，拟证明宣建耀、赵银刚与邓志华之间的借款已被刑事判决认定构成非法吸收公众存款罪，并判决由邓志华向宣建耀、赵银刚退赔580万元。宣建耀质证对证据真实性无异议，但认为该刑事案件处理过程中从未向其做过调查，所作刑事判决与江干区人民法院（2013）杭江商初字第1106号民事判决存在矛盾。宣建耀一方原本就打算购买案涉11套房产，在借款到期后，双方作出确认并出具了购房发票。本院对上述两份裁判文书的真实性予以确认，但借款人邓志华的犯罪行为，并不必然导致借款合同及担保合同无效。
宣建耀、濮素娟在再审中未提交证据材料。
经审核各方当事人在原审提出并经庭审质证的证据、再审证据及各方所作陈述内容，本院对一、二审查明的事实予以确认。
本院认为：借款人邓志华、陈红燕，出借人赵银刚、宣建耀，担保人雅居公司于2012年6月签订的《担保借款协议》约定，借款人以雅居公司目前开发的雅居西湖三期27套房产以定价3折（网下）、雅居西湖三期11套房产以定价7折（网上备案）的条件签订商品房购买合同（预售）作为出借款项的条件，借款人不能偿还借款时，同意先以个人资产偿还借款，如有不足，由担保人雅居公司用开发的房产以已签订合同价格的条件过户给出借人或出借人指定人予以补足。据此，宣建耀、濮素娟与雅居公司于2012年6月5日就讼争11套房产签订的商品房买卖合同其真实目的在于为借款合同提供担保，而非通常意义上的商品房买卖。宣建耀、濮素娟提出商品房买卖合同系双方真实意思表示，理由不能成立。宣建耀、濮素娟还提出，即使雅居公司与宣建耀、濮素娟以签订商品房买卖合同的方式提供担保，该种担保方式符合让与担保的特征，亦属有效。根据担保法原理，让与担保是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人，而使担保权人在不超过担保之目的范围内，于债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或者第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物优先受偿的非典型担保物权。但就目前法律规定来说，我国法律尚未对让与担保作出规定。而《中华人民共和国物权法》第一百七十二条规定，设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。因此，本案宣建耀、濮素娟与雅居公司以签订商品房买卖合同形式为借款合同提供担保，违反上述物权法定原则，原审判决据此确认双方所签订的11份商品房买卖合同无效，符合法律规定。
综上，宣建耀、濮素娟提出的再审请求和理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
维持杭州市中级人民法院（2014）浙杭民终字第1085号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 俞晓辉
代理审判员 张玉环
代理审判员 魏恒婕
二〇一五年九月二十四日
书 记 员 周颖芳