安徽省芜湖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）皖02民终289号
上诉人（一审被告）：芜湖茂林建设工程有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江区清水街道怡园小区4幢401室，组织机构代码证号××。
法定代表人：周茂林，该公司总经理。
委托代理人：程莉丽，安徽纬纶律师事务所律师。
委托代理人：钱玉洁，安徽纬纶律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：茆振军。
委托代理人：汪爱华，安徽银佳律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：安徽机电职业技术学院，住所地安徽省芜湖市弋江区文津西路，组织机构代码证号××。
法定代表人：姚本先，该院院长。
委托代理人：刘虹，安徽纬纶律师事务所律师。
上诉人芜湖茂林建设工程有限公司（以下简称茂林公司）因与被上诉人茆振军、安徽机电职业技术学院（以下简称机电学院）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院于2015年11月25日作出的（2015）弋民一初字第01142号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年3月10日公开开庭审理了本案。上诉人茂林公司的法定代表人周茂林、委托代理人钱玉洁，被上诉人茆振军的委托代理人汪爱华，被上诉人机电学院的委托代理人刘虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明：2012年12月20日，茂林公司下属机电学院项目部负责人张业兵（又名张叶斌）与茆振军签订《安装工程施工合同》一份，将“安徽机电职业技术学培训中心楼及泵房安装工程”中的水电、安装、消防项目分包给茆振军施工。工程自2012年12月20日开工至2013年8月31日竣工。协议对承包范围、承包方式、承包单价、质量要求、付款方式均作出明确约定。根据2015年4月30日《天职（北京）国际工程项目管理有限公司》出具的“安徽机电职业技术学院培训中心楼工程结算审核报告”载明：“本工程施工单位为芜湖茂林建设工程以下公司；开工时间为2013年3月31日，竣工时间为2014年元月31日，工程经验收合格。”机电学院、茂林公司均在《工程造价审核定案表》上加盖单位印章，张业兵也进行签字确认。茆振军根据工程决算，其施工的工程总价为3258365元，张业兵代表茂林公司仅支付部分工程款，尚欠茆振军工程款674500元。茆振军多次索要无果，故诉至法院，请求判决：一、茂林公司立即给付茆振军工程款人民币674500元，并自2015年2月1日起，按银行同期贷款利率支付按逾期付款利息；二、机电学院对茂林公司的上述欠款承担连带清偿责任；三、判令茂林公司承担本案诉讼费用。
一审法院另查明：机电学院与茂林公司签订《建设工程施工合同》的时间为2012年12月31日，约定竣工时间为2013年9月30日。2013年元月15日，张业兵与茂林公司签订《项目工程施工内部承包合同》一份，张业兵系该项目的负责人。张业兵笔名“张叶斌”，为同一个人。另，本案在受理后，根据茆振军的申请，于2015年9月7日采取保全措施，扣留冻结茂林公司在机电学院的工程款70万元。机电学院拒不协助，并于2015年10月23日，擅自向茂林公司支付工程款29万元。
一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护，双方当事人均应当遵守。根据庭审查明，张业兵系茂林公司“安徽机电职业技术学培训中心楼及泵房安装工程”项目的负责人，张业兵属于履行职务行为，其法律后果应由茂林公司承担。“安徽机电职业技术学培训中心楼及泵房安装工程”于2014年1月31日通过验收，并交付使用。茆振军主张工程款674500元，有其提供的《安装工程施工合同》、《结算审核报告》、银行流水以及当事人陈述予以证实，应予确认。茆振军不具备建设工程施工资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”以及“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”的规定，茂林公司与茆振军之间的转包行为违反了法律强制性规定，该《安装工程施工合同》属无效合同。茆振军作为实际施工人，完成了合同约定的工程项目，并通过验收交付使用。根据司法解释，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，茂林公司应当在差欠茆振军工程款范围内承担责任。现茆振军要求茂林公司给付工程款，符合法律规定，依法应予支持。茂林公司辩称，“该工程系张业兵挂靠被告茂林公司施工。张业兵冒用被告茂林公司的名义对外进行业务，原告应该向张业兵主张权利。”该辩解意见与法相悖，应不予采信。机电学院辩称，机电学院发包给茂林公司承建的培训楼工程，至今尚未验收合格；机电学院已经支付了1821万元的工程款，没有欠付工程款。现查明，涉案工程于2014年1月31日通过验收，机电学院已实际使用。上述辩解意见与事实不符，应不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、茂林公司于判决生效之日起十日内给付茆振军工程款674500元；逾期付款利息从2015年2月1日起，至判决确定给付之日止，按照中国人民银行一年期贷款利率计算；二、机电学院在欠付工程款范围内承担还款责任；三、驳回茆振军其他诉讼请求。案件受理费减半收取为5373元，由茂林公司负担。
茂林公司不服该判决，向本院提起上诉称：一、茆振军提交的施工合同中约定的工程造价约为243万元，若上下略有浮动也属正常。但茆振军起诉认为工程造价为3258365元，超出合同基价828365元，且没有任何签证、签单和工程量变更补充协议，显然不合常理。二、茂林公司与机电学院是2012年12月31日签订建设工程施工合同，之后即2013年1月15日，茂林公司才与张业兵签订内部承包合同，但茆振军与张业兵早在2012年12月20日就签订了建设工程施工合同。茆振军与张业兵之间的合同，与茂林公司和机电学院之间的合同没有关联性。三、茆振军与张业兵之间的合同，早于茂林公司与机电学院之间的合同，在2013年1月15日之前，茆振军的工程量不能纳入后面的工程量计价。从一审庭审中茆振军自认的情况看，案涉工程款已付清。四、茆振军与张业兵之间的合同没有加盖茂林公司的印章，张业兵既无代理权的表象，茆振军也不具有善意且无过失，不构成表见代理，根据合同相对性原则，本案应是茆振军与张业兵之间的纠纷，与茂林公司无关。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回茆振军对茂林公司的诉讼请求。
茆振军在二审庭审中辩称：1、茆振军是案涉工程项目的实际施工人，有权利主张工程款。2、双方订立的施工合同明确约定243万是暂定工程款，实际工程造价应以核算为准。3、茂林公司与张业兵签订合同的时间无法核实，与张业兵和茆振军2012年12月20日签订的合同不矛盾。4、张业兵有权和实际施工人茆振军签订合同。5、工程款清单已经对10%管理费进行扣减，不应重复扣减。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，茂林公司向本院提交一份新证据，即芜湖市公安局鸠江分局的立案告知书，证明茂林公司因张业兵在芜湖的工程项目中存在伪造印章的行为向芜湖市公安局鸠江分局报案，该局已于2015年9月29日受理。茆振军对该证据质证认为：茂林公司举报的是伪造印章行为，与本案所涉工程项目没有关联性，茆振军在一审中提交的证据除了审计报告没有其他加盖茂林公司印章的证据，而审计报告中茂林公司的印章是被其认可的。机电学院对该证据质证认为：该证据与机电学院无关。本院对该证据认证认为：茂林公司举报的是张业兵伪造印章的行为，而本案中茆振军提交的《安装工程施工合同》中仅有张业兵本人的签名，没有加盖涉案工程项目部的印章，且茂林公司并未提供其他证据证明张业兵涉嫌的伪造印章犯罪行为与本案审理的建设工程合同纠纷之间存在关联性，故该证据不应作为本案的定案根据。本院二审认定的事实与一审一致。
本院认为：一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。但是，挂靠人和被挂靠人对外承担民事责任的形式为连带责任，故当事人如只主张挂靠人或者只主张被挂靠人独立承担责任的，人民法院仅应列挂靠人或被挂靠人一方为当事人。本案中，依据茂林公司提交的证据，可认定张业兵系挂靠茂林公司承建机电学院培训中心楼工程，然茆振军仅主张茂林公司独立承担责任，故一审法院判决茂林公司独立承担责任并无不当。虽然茂林公司与张业兵订立内部承包合同的时间在茆振军与张业兵订立《安装工程施工合同》的时间之后，但两者相隔时间不长，且内部承包合同的内容表明茂林公司已认可张业兵挂靠该公司承建案涉工程，故茂林公司关于《安装工程施工合同》与其无关的上诉观点应不予采纳。二、虽然茆振军与张业兵订立的《安装工程施工合同》中约定工程造价约243万元，但根据茆振军在一审中提供的案涉工程的结算审核报告以及茂林公司已支付2583865元工程款的事实，一审判决认定案涉工程的造价为3258365元并无不当。综上，茂林公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10545元，由上诉人芜湖茂林建设工程有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪 智
代理审判员 蒋 磊
代理审判员 丁大慧
二〇一六年八月二日
书 记 员 王文娟
附：本案适用法律条款
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。