江西省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）赣民终86号
上诉人（原审被告，反诉原告）：中国中铁航空港建设集团有限公司杭州分公司，住所地：浙江省杭州市萧山区经济技术开发区通惠北路2号三层。
法定代表人：代华，该公司总经理。
委托诉讼代理人：唐秀山，该公司法律顾问。
委托诉讼代理人：樊小东，该公司员工。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：甘肃路达隧道建筑工程有限责任公司，住所地：甘肃省兰州市城关区北滨河东路246号欧洲阳光城602室。
法定代表人：游天杰，该公司总经理。
委托诉讼代理人：林如海，北京中银（福州）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：雷芳芳，北京中银（福州）律师事务所实习律师。
上诉人中国中铁航空港建设集团有限公司杭州分公司（下称中铁公司）因与被上诉人甘肃路达隧道建筑工程有限责任公司（下称路达公司）铁路修建合同纠纷一案，不服江西省南昌铁路运输中级法院（2016）赣71民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月7日公开开庭进行了审理。上诉人中铁公司委托诉讼代理人唐秀山、樊小东，被上诉人路达公司的委托诉讼代理人林如海、雷芳芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中铁公司上诉请求：依法撤销原审判决，将本案发回重审；案件一审、二审诉讼费用由路达公司负担。
事实和理由如下：（一）一审判决未查明超耗材料款金额并从工程造价中扣除，与双方约定不符，属认定事实不清。
根据双方签订的《建筑工程劳务分包合同》中关于结算的约定，工程最终造价应当是扣除主料超设计用料部分价款后的金额。计算主料超设计用料部分价款，既然是双方合同约定的结算原则，就应当是造价鉴定必须的组成部分，鉴定机构当然要对其进行鉴定，无须中铁公司另行提出鉴定申请。中铁公司在反诉请求中，明确要求路达公司承担超耗材料款1516881.13元，并且提供了中铁第四勘察设计院集团有限公司设计用量表等相关证据加以证明。但一审法院未将上述相关证据作为鉴定检材，以致鉴定意见书遗漏超耗材料款。鉴定意见不完整，一审法院依赖不完整的鉴定意见所作出的判决也就对相关事实未能查清。
（二）作为定案依据的鉴定意见还存在诸多错漏之处。
1、鉴定意见存在明显的计算错误，曹家源Ⅲ级围岩开挖数为1995.45方，鉴定意见错算为6119方，超出4123.55方，按单价68.7元计算，错误增加工程量283287.89元。
2、由于各种围岩的合同单价、调整单价不同，导致变更设计部分的开挖数量需要华赣中心分围岩、类别进行统计，正负数量绝不能累加计算，但鉴定意见仅仅是简单进行累计，错误增加工程造价。经统计，与鉴定意见相差59145.30元。
3、关于明洞（洞口段）开挖工程数量，两座隧道共涉及到3段明洞，每段长度17米，共计51延米，鉴定机构按照Ⅴb围岩全断面进行计算开挖量：断面面积146.05×51延米=7448方；根据两座隧道洞口地形图分析，鉴定机构计算数量偏大一半之多。再分析单价，隧道明洞（所处位置完全在隧道洞外）开挖与挖路基的施工工序一样，原设计图纸也明确说明采用明挖法施工，挖掘机直接开挖即可，无需支护及其他措施，后期也未见任何施工变更设计，而江西华赣鉴定中心（下称华赣中心）是按照Ⅴb围岩的单价进行套用，合同价68元/方，调整价7.82元/方。显然，洞口段数量鉴定错误，也绝不能套用Ⅴb围岩的单价进行计算，应按照上述全断面开挖量数量的一半计算，即7448方÷2=3724方，单价按照（向莆路基）开挖土方6.8元/方计算，计价结果为3724方×6.8元/方=25323.2元。而华赣中心按照7448方×（合同价68元/方+调整价7.82元/方）=564707.36元，中间相差564707.36-25323.3=539384.16元。
4、关于喷射混凝土，华赣中心鉴定说明的第3条、第4条自相矛盾，根据第4条中“喷射混凝土增加调整单价30元/m3；衬砌混凝土浇筑增加调整单价为40元/m3；”。华赣中心在计算时，对喷射混凝土同时按照170元/方（附件二）、150元/方（附件三）进行两次提价。上诉人核算为只能按照150元/方进行计价，故保留附件三中喷射混凝土相关数据，附件二中481499为错误增加项。
5、因工程中沟槽预制盖板、曹家源出口洞门、两座隧道铺底及检查井，路达公司并没有施工，工程数量需扣除47万元（详细工程数量见其他施工队现场施工验收单），而鉴定意见书中未扣除此部分工程量。
综上，鉴定意见书错误增加路达公司工程造价为：283287.88+59145.30+539384.16+481499+470000=1833316.35元。错误增加的工程造价经核减后，中铁公司未支付的剩余工程款（未抵扣超耗材料款、漏扣材料款）应为862236.65元（计算方法：23877723-1833316.35-15108000-6074170=862236.65）。
（三）中铁公司反诉要求对漏扣的材料款399867.83元从工程价款中扣除，并提供了全部结算单等证据加以证明，但一审法院对此未予查清和扣除。
（四）中铁公司已支付劳务工程款12381109.04元，按税率3％涉及税款371433.27元，路达公司未开具分文发票。依法取得发票是上诉人的权利，完全可通过民事诉讼予以维护，但一审判决对于中铁公司要求路达公司开具发票或按照税率扣减相应税款的诉讼请求未支持，适用法律错误。
综合第（二）、（三）、（四）项，中铁公司在一审反诉中诉请返还金额在二审中调整为：1516881.13元+399867.83元+371433.27元=2288182.23元。中铁公司请求二审法院判决路达公司返还中铁公司1425945.58元（2288182.23元-862236.65元=1425945.58）。
路达公司答辩称：（一）、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本案并不存在超耗材料，即便存在超耗材料，也应当由中铁公司承担。根据劳务分包合同的约定：主料超设计用料部分，由乙方承担，经双方确认后，按照甲方规定的材料价格在乙方费用中扣除。因此，超耗材料款应当在工程总造价的基础上，经双方确认后扣除。中铁公司提供超耗材料的证据系单方制作的，并未经过其确认，更何况中铁公司在施工期间从未提出超耗材料的问题，所以不能在鉴定造价中直接扣除。即便本案真实存在超耗材料，双方无法进行确认，也应当向法院申请鉴定。本案的工程性质系劳务分包，也即乙方按照甲方指令施工，甲方提供材料，乙方提供劳务，获取报酬。因此对诉争工程的造价鉴定内容为劳务，不包括材料的鉴定，若需对超耗材料进行鉴定应当向法院申请。中铁公司应当在申请鉴定时提供符合证据规则予以采信的检材，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《江西省高级人民法院关于民事案件对外委托司法鉴定工作的指导意见》相关规定，人民法院应当组织对鉴定材料进行质证。对有异议的证据，应进行审查，确定是否作为鉴定的材料。路达公司是按照中铁公司的指示施工，即便本案真实存在超耗材料，那么中铁公司也应当按照合同约定支付诉争工程超耗材料部分的劳务费。
（二)、中铁公司认为鉴定意见存在计算错误，无事实依据和法律依据。
1、关于曹家源III级围岩开挖数量以及变更设计部分的开挖数量系路达公司单方计算，并无计算依据，且未在鉴定意见的异议期内提出，也未在庭审过程中提出。
2、关于曹家源1#洞口、头家堡一号隧道1#、2#洞口的工程造价（指明洞），（1）中铁公司未在鉴定意见的异议期内、庭审过程中提出异议，却在上诉状补充意见中主张减少539384.16元，自相矛盾。（2）关于明洞（洞口段）开挖工程数量，原设计图纸虽说明采用明挖法施工，同时明确明洞围岩级别为Vb，但并未见斜切式洞口设计图，故该段应当按围岩级别Vb进行计量。
3、关于喷射混凝土、衬砌混凝土浇筑单价调整问题。（1）中铁公司未在鉴定意见的异议期内和庭审过程中提出，却在上诉状补充意见中主张应当减少481499元，已超过上诉期。鉴定报告附件二中的单价喷射混凝土单价170元/立方米，依据每期的结算资料对比合同价的造价调整；而附件三中的造价调整是依据结算单资料第12次结算（结算单编号：路达-12），隧道开挖Ⅱ级围岩增加调整单价12.71元/m3,隧道开挖Ⅲ级围岩增加调整单价4.7元/m3,隧道开挖Ⅳ级围岩增加调整单价3.87元/m3,隧道开挖Ⅳ级围岩增加调整单价3.87元/m3,隧道开挖Ⅴ级围岩增加调整单价7.82元/m3；喷射混凝土增加调整单价30元/m3；衬砌混凝土浇筑增加调整单价40元m3；仰拱、底板、填充增加调整单价35元m3，进行调整的单价，是两个不同的内容，不相矛盾。
4、关于沟槽预制盖板等路达公司没有施工的问题。中铁公司提供的《工程数量验收明细表》不是新证据，且系其单方制作，不受法律保护。中铁公司在鉴定笔录中认可工程是由路达公司完成，并已经对鉴定材料和鉴定范围作出明确的约定，应以当时提交的鉴定材料为准。
(三)、中铁公司认为一审法院未查明漏扣材料款，无事实依据。
1、根据路达公司一审庭后就相关事实所作的《情况说明》可知，除“锚固砂浆、工字钢、方木”以外，甲供材料款5873812.72元由路达公司承担，应当予以扣除。在诉争工程中，路达公司未使用锚固砂浆，锚固砂浆并未计算劳务费，因此锚固砂浆不应扣除；案涉合同约定工字钢、方木不属于甲供材料，不应扣除；一审法院对上述事实予以确认并按合同约定已作出相应扣除正确。
2、关于鉴定意见中采用中铁公司提交的《结算单》的单价系路达公司与中铁公司一致同意参照结算单中单价，作为造价鉴定的单价标准之一，且《结算单》也未涉及漏扣材料款。当事人的该约定符合法律规定，原审法院予以确认正确。
(四)、一审法院适用法律正确。按照我国《税收管理法》和《发票管理办法》的规定，税务机关是发票的主管机关，负责发票管理工作，对拒不开具发票的行为，由税务部门依照税收法律法规处理。同时《发票管理办法》还规定，对拒不开具发票的义务人，税务机关可责令开票义务人限期改正和处以罚款。拒绝开具发票行为属于税收征收管理行政法律关系，不属于人民法院受理民事诉讼的范畴。按照《增值税暂行条例》第十九条规定，增值税纳税义务发生时间是销售货物或应税劳务，为收讫销售款项或索取销售款项票据的当天，也就是说中铁公司索取发票需从支付劳务费之日起三年内应向路达公司提出，显然本项诉请已过诉讼时效，不受法律保护。
(五)、本案立案直至判决历时一年之久，路达公司在整个诉讼过程中已作出极大让步，放弃误工补偿费6551719元（曹家源误工补偿费2658954元，头家堡隧道误工补偿费3892765元）。
路达公司向法院起诉请求：1、判令中铁公司立即向其支付劳务工程款和材料费共计6410458元并支付利息（自起诉之日起即2016年8月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息）；2、判令中铁公司向其支付误工补偿费6551719元并支付利息（利息自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息）；3、判令中铁公司承担本案全部诉讼费用。
中铁公司反诉请求：1、判令路达公司返还超付的劳务分包工程款2726890.96元（其中：超付工程款810142元、漏扣材料款399867.83元、超耗材料款1516881.13元）；2、判令路达公司以上述返还款为基数，按商业银行同期贷款利率标准自反诉之日（2016年11月11日）起至实际清偿完毕之日止的相应利息（起诉时暂计100000元）；3、判令路达公司开具数额为12381109.04元的劳务工程税务发票，如其拒绝，则按3%的税率向中铁公司支付税款371433.27元。4、判令路达公司承担全部诉讼费用。
一审法院查明：2009年1月17日，中铁三局一公司向莆铁路JX-4B标经理部作为甲方，将其项目部管段内向莆铁路DK193+703-DK194+618、DK197+019-DK197+708中的曹家源、头家堡1#隧道工程开挖部分分包给路达公司（乙方）施工。双方在《建筑工程劳务分包合同》（合同编号：隧道-11）中约定：一、承包方式：（单价包干，包括工费、三项料、小型机具、主材限耗）；二、承包范围和内容：……2、承包内容：1）、开挖，2）、出碴，3）、锚杆制作安装，4）、钢支撑制作安装，5）、喷射混凝土，6）、钢筋制作安装等；……五、合同价款:1、承包单价详见附件1（承包项目及单价表），本单价综合包括了乙方完成该工序合同作业内容的全部费用（包括工费、劳务人员相关社会保险费用、三项料和小型机具费用、临建费用、施工过程出现的坍塌、塌方处理的所有费用、安全措施费以及国家规定的各项费用等其他直接和间接费等），单价包干，不做任何调整；……六、材料、机具、电力供应：1、乙方负责小型施工机具的配置及使用维护保养等，机具清单详见附件2（乙方主要自备机械设备表），2、乙方负责三项料、组合模板及其他零星材料供应、费用自负，单价已含。详见附件5（乙方负责材料表）。其中：火工品、焊条、锚固剂、锚固砂浆原材料等构成工程实体的材料由甲方供应，费用乙方承担，单价已含；……七、乙方权利和责任：……18、对于地方干扰、雨期影响、监理原因、工程变更、地质影响、超前地质预报、征地拆迁及图纸到位情况等原因造成乙方停机误工由乙方自行调配劳力、设备，费用已在单价中综合考虑……九、1、计量时间：每月25日，由甲乙双方共同按承包项目逐项对乙方本月实际完成的、符合设计图纸和规范及质量验收标准要求的工程数量（包括变更设计部分）进行验收，经双方负责人签字确认后，作为承包费用支付的依据。每季应进行一次清算。2、计量原则：1）开挖机出碴运输工程量均按设计图断面方量及实际施工长度计量……十、结算及支付方式：1、根据每月签认的计量单和承包单价计算承包费，甲方支付乙方结算价款的75%。完成本施工段的所有工程数量后，工程质量合格、各项资料齐全、累计支付结算价款的80%。待工程全部竣工，经业主验收达到合格标准后，根据业主资金拨付比例支付剩余款项，最终支付到工程价款的95%。以总额的5%作为乙方对该工程的质保金，财务支付时扣除，缺陷责任期满，乙方施工部分无质量缺陷，待业主支付甲方后无息返还乙方……4、主材超设计用料部分的费用由乙方承担，经双方确认后，按照甲方规定的材料价格在乙方费用中扣除。除此之外，双方还对工程工期、质量、其他权利义务、安全、环保、文明施工、违约责任、纠纷解决方法等以具体条款或合同附件形式进行了约定。2009年5月6日，中铁三局一公司向莆铁路JX-4B标经理部作为甲方，再次将其项目部管段内向莆铁路DK193+703-DK194+618、DK197+019-DK197+708中的曹家源、头家堡1#隧道工程衬砌部分分包给路达公司（乙方）施工。双方在《建筑工程劳务分包合同》(合同编号：隧道-12)中约定：……二、承包范围和承包内容：……2、承包内容：1）衬砌；2）拱顶压浆；3）盖板预制安装等。详见本合同附件1：承包项目及单价表。九、……2、计量原则：1）衬砌工程量按照设计断面规定数量及实际完成长度计量。2）衬砌工程砼按设计数量供应，超出该数量部分的砼，按甲方核定的单价由乙方承担费用，费用从每月计价款中扣除。每次领料时甲乙双方均以书面形式办理领取手续。甲方核定的单价为砼原材料及拌合运输费用。3）衬砌工程砼超额用料部分的确定方法：在衬砌施工前，由甲方组织、乙方参与，利用隧道断面测量仪器（以甲方提供为准）现场勘察计算，确定衬砌砼的工程量，甲方依此数量供应砼……十、结算及支付方式：……4、主材超设计用料部分的费用由乙方承担……除此之外，双方对承包方式、合同价款、工程工期、质量、其他权利义务、安全、环保、文明施工、违约责任、纠纷解决方法等，作了与合同编号为隧道-11相同或相似的约定。
路达公司于2008年8月进场施工。施工期间，中铁公司按照合同约定的计量时间要求，就路达公司施工的两隧道工程开挖部分共编制了12份《结算单》，路达公司在落款时间为2009年4月25日、5月25日、6月25日、7月25日、8月25日、9月25日、10月25日的《结算单》上签字或盖章确认，因路达公司对中铁公司核算的其他5份《结算单》的中途计价款存在争议，拒绝确认；就两隧道工程衬砌部分共编制了15份《结算单》，路达公司除在落款时间为2009年5月25日、6月25日、7月25日、8月25日、9月25日、10月25日的《结算单》上签字或盖章确认外，同样以对中铁公司核算的其他9份《结算单》的中途计价款存在争议为由，拒绝签认。2012年8月，路达公司完成施工并退场。涉案工程于2013年9月26日通车。退场后，路达公司就涉案工程多次要求与中铁公司进行末次结算，因协商无果，向一审法院起诉，要求判如所请。诉讼过程中，中铁公司提出反诉请求。涉案工程缺陷责任期满，中铁公司未主张涉案工程存在质量缺陷。
另查明，路达公司于2017年2月13日提交书面材料，确认已收到中铁公司支付的工程款15108000元，另提出除应扣除锚固砂浆、工字钢、方木、火工品差额（59417元）外，自认在涉案工程中已领取“甲供乙付”材料款5873812.72元。中铁公司对路达公司上述关于“甲供乙付”材料款中应扣除火工品差额59417元的事实予以认可。
经路达公司申请、中铁公司同意，一审法院于2017年7月17日委托双方共同选定的鉴定机构江西华赣司法鉴定中心（以下简称华赣中心）对涉案工程造价进行鉴定，选送检材由双方确定，且均经举证、质证。2017年9月19日，针对华赣中心出具的《鉴定意见（初稿）》，一审法院对外委托部门专门组织华赣中心鉴定人员与双方当事人座谈，听取双方当事人对《鉴定意见（初稿）》提出的异议。2017年9月29日，路达公司提交书面材料，确认“曹家源、头家堡1#隧道洞内加洞外的出碴运距均在1.5KM范围内”。之后，在一审法院对外委托部门指定的期限内（2017年10月25日前），中铁公司提交五份有关其与第三方结算的材料，主张应从《鉴定意见（初稿）》中扣减相应工程量。2017年10月31日，华赣中心向一审法院提交华赣司造鉴字[2017]第31号《工程造价鉴定意见书》，该意见书就涉案工程造价的“鉴定依据”、“鉴定方法”、“鉴定过程及基本情况”、“鉴定说明”、“特别事项说明”等分项进行了分析说明，并就前期双方当事人对《鉴定意见（初稿）》提出的异议专门附页予以答复。该意见书确认涉案工程造价为23877723元。路达公司为本案工程造价鉴定，已先行垫付鉴定费150000元。3）路达公司以无法提交自购材料的证据为由，在起诉金额中扣减自购材料款合计2299752元（曹家源自购材料817202元+自搅混凝土264728元+头家堡隧道自购材料868438元+自搅混凝土349384元）。
再查明，中铁三局一公司更名为中铁航空港集团第三工程有限公司，2012年4月18日，中国中铁航空港建设集团第三工程有限公司杭甬（杭长）客专项目部、向莆铁路项目部、德上高速公路项目部与中国中铁航空港建设集团第一工程有限公司沪杭高铁项目部、黔江通道项目部合并为中国中铁航空港建设集团有限公司杭州分公司。
一审法院认为：涉案两份《建筑工程劳务分包合同》是双方当事人真实意思的表示，对双方均有法律拘束力。
对本诉争议部分的分析和认定：
（一）关于涉案工程造价款的认定问题。
路达公司对自己提出的关于中铁公司尚欠其工程款的诉讼请求所依据的是单方编制的涉案两隧道工程量汇总表，中铁公司对自己提出的关于已超付路达公司工程款的反诉请求所依据的是双方未全部签认的涉案两隧道所有开挖或衬砌部分的《结算单》，以上证据，均不能证明各自的事实主张，本均应承担举证不能的后果。本案审理期间，经双方同意，共同选定华赣中心对涉案工程造价进行鉴定；华赣中心出具正式《工程造价鉴定意见书》前，已分别听取了双方当事人提出的异议，《工程造价鉴定意见书》中就鉴定依据、方法、过程、基本情况及其他事项进行了分析说明，亦就双方当事人对《鉴定意见》（初稿）的异议专门附页予以答复。《工程造价鉴定意见书》理应成为判断涉案工程造价的主要依据。涉案工程造价对外委托鉴定前，中铁公司承认涉案工程系由路达公司施工有在卷笔录佐证，加之涉案工程鉴定材料（包括施工范围、工程单价及单价参考依据）、鉴定事项均由双方确定，故中铁公司有关涉案工程存在第三方施工、未鉴定超耗材料、未按合同约定的计量原则鉴定，《工程造价鉴定意见书》中应扣减工程量、超耗材料的主张不能成立。鉴于路达公司对《工程造价鉴定意见书》没有异议，中铁公司没有足以反驳的相反证据和理由，一审法院对《工程造价鉴定意见书》有关涉案两隧道工程造价合计为23877723元的鉴定意见予以采纳，作为认定涉案工程款的最终结算依据。
（二）关于“甲供已付”材料款的金额认定问题。
依据涉案“甲供已付”的合同约定，路达公司应当偿还中铁公司“甲供”款或从其工程款中扣除。路达公司为抗辩中铁公司有关“甲供乙付”款6474037.83元的事实主张，虽对中铁公司提交的关联证据《材料发（售）料单》部分签字人员不予认可、对《曹家源、头家堡1#隧道应扣材料款明细表》提出系单方制作、真实性存疑等异议，但经其庭外核对后，已向一审法院提交书面材料，声明除“锚固砂浆、工字钢、方木、火工品差额（59417元）”合计600225.11元（6474037.83元-5873812.72元）应予扣除外，承认乙方因涉案工程已从被告处领取“甲供”材料款5873812.72元。案件审理中，中铁公司对路达公司关于“甲供”材料款中应扣除火工品差额59417元的事实主张予以认可。上述双方认可的事实，一审法院均予以确认。对双方关于“锚固砂浆、工字钢、方木”款的争议。1、“锚固砂浆”款部分。中铁公司系按涉案两隧道的“设计量”计算，该“设计量”没有出具单位铁四院的签字或盖章，诉讼中，既未提供路达公司已实际领取“锚固砂浆”并使用在涉案工程中的证据，也未应本院要求，在指定期限内核实并提交相关补充证据材料；2、“工字钢”、“方木”款部分。经查，涉案两份合同中，工程施工细项清晰，在“甲供乙付”材料中并不涵盖“方木”和“工字钢”。故中铁公司有关“甲供乙付”材料中包含“锚固砂浆”、“工字钢”、“方木”款的主张，缺乏事实依据，不予支持。一审法院确认涉案中铁公司“甲供”材料款金额为5873812.72元。
（三）关于中铁公司是否承担路达公司误工补偿费的问题。
路达公司所主张的误工补偿费实质上是工程签证问题。工程签证是指在施工合同履行过程中，承发包双方根据合同的约定，就费用补偿、工期顺延以及因各种原因造成的损失赔偿达成的补充协议。经查，涉案合同已约定单价综合包括了路达公司完成合同作业内容的全部费用，且约定“对于地方干扰、雨期影响、监理原因、工程变更、地质影响、超前地质预报、征地拆迁及图纸到位情况等原因造成路达公司停机误工由路达公司自行调配劳力、设备，费用已在单价中综合考虑”。虽路达公司所提交的多份停工、停电记录及计日签证单等材料，在一定程度上能够证明涉案两隧道施工期间,其因接受检查、施工期间停电等原因，存在停工、误工情况，但以上证据尚不能证明在涉案合同约定之外，其与中铁公司就误工补偿另行达成了一致。路达公司有关中铁公司应承担其误工补偿费的主张，证据不足，相关诉请，亦不予支持。
综上，中铁公司还应向路达公司支付剩余工程款2895910.28元（23877723元-15108000元-5873812.72元），并自2016年8月25日（路达公司起诉之日）起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。
对反诉争议部分的分析与认定：
（一）关于超付工程款810142元、漏扣材料款399867.83元的认定问题。中铁公司以诉前双方并未全部签认的《结算单》所涉及的两隧道工程开累结算额14297858元，与路达公司已收款15108000元的差额810142元（15108000元-14297858元），作为请求路达公司返还超付工程款的依据；以乙方单方确认的涉案两隧道工程开累已扣材料款6074170元作为减项计算差额，作为请求路达公司返还漏扣材料款399867.83元的依据，缺乏事实基础。因本诉已认定中铁公司仍应支付路达公司剩余工程款2895910.28元，故中铁公司关于要求路达公司返还超付工程款及漏扣材料的诉请，亦与事实不符，不予支持。
（二）关于超耗材料款1516881.13元的认定问题。中铁公司为主张路达公司材料超耗，所提交的一份标注为铁四院出具的设计用量表，没有铁四院的签字或盖章，证据缺乏三性，且路达公司不予认可；其二，涉案合同虽约定主材超设计用料部分的费用由乙方（原告）承担，但还约定按照甲方规定的材料价格扣除乙方费用时，应经“双方确认”，中铁公司不能提交经双方确认的证据材料。故中铁公司关于要求路达公司返还超耗材料款的主张，缺乏事实依据，其相关诉请，不予支持。
（三）关于涉案工程款发票或代扣税款的问题。涉案合同中，双方当事人对应税劳务发票的开具及营业税的代扣代缴并无约定，且中铁公司亦未提交其已就涉案工程纳税及已替路达公司代缴的凭证。如确因路达公司因税原因造成中铁公司实际损失，可待实际损失发生后另行解决。中铁公司要求路达公司开具工程款发票或按税率3%扣减相应税款的诉请，不予支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第一款、第二款规定，判决：1、中铁公司于本判决生效之日起十五日内向路达公司支付剩余工程款2895910.28元及利息（利息自2016年8月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际支付之日时止）；2、驳回路达公司的其他诉讼请求；3、驳回中铁公司的反诉请求；一审案件受理费本诉部分99573元（路达公司已预交），由路达公司负担77327元，由中铁公司负担22246元；反诉部分16193元（中铁公司已预交），由中铁公司负担。鉴定费150000元（路达公司已垫付），由路达公司负担116488元，由中铁公司负担33512元。
本院二审期间，中铁公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。
中铁公司为证明其上诉主张，向本院提交以下新证据：
1、代扣税一览表，证明案涉工程税费已由工程业主代扣代缴，根据合同约定，该部分费用应计算在合同中，税率为3.53%，暂按已付工程款计算需扣费用533312.4元；
2、路达公司未施工（需扣除）工程内容统计表、验工计价单一组，证明案涉工程有部分非路达公司施工完成，路达公司未施工工程量需扣除；
3、监理单位出具的《证明》，证明两座隧道沟槽预制盖板、曹家源出口洞门、两座隧道底板、仰拱填充及中心检查井（包含上述工程的钢筋制作及安装）均系路达公司未施工部分，涉及工程量471939.72元应扣除。
质证时，路达公司对证据1、2、3三性均有异议，不予认可。本院认为：证据1系单方制作的代扣税一览表，不予确认。证据2、3将结合其他证据作出确认。
对中铁公司在一审中提交的《曹家源、头家堡1#隧道材料发（售）料单明细表》和《材料发（售）料单》，证明路达公司在案涉曹家源领取599.53吨钢筋、头家堡1号隧道领取钢筋702.168吨的证据，路达公司仅认可林友发签收的发料单。经查，林友发签收的发料单中钢筋数量为曹家源40.674吨；头家堡1号隧道584.689吨，而曹家源、头家堡1号隧道实际用钢筋546.181吨、542.088吨（均包括耗损），合计1088.269吨。显然，实际使用钢筋数量与林友发签收领取的钢筋数量差异较大，且路达公司并未提交证据证明自购钢筋数量，故本院确认中铁公司提交上述证据的证明效力，即确认路达公司在曹家源领取钢筋599.53吨，头家堡1#隧道领取钢筋702.168吨，合计共领取钢筋1301.698吨。
对中铁公司关于鉴定内容的上诉，本院要求华赣中心重新核算。华赣中心给予回复，主要内容为：1、关于曹家源Ⅲ级围岩工程数量相差4123.55立方米问题，确实存在输入数据错误，为此建筑工程劳务分包造价应减少283287.89元；2、关于围岩变更合同单价问题，确需按围岩、类别进行统计，为此建筑工程劳务分包造价减少59145.3元；3、关于明洞开挖工程数量问题，华赣中心给予了二次回复，第二次回复系鉴定人员再次与设计人员沟通后所作。针对第二次回复，本院组织双方质证，中铁公司予以认可，路达公司认为明洞是其采用浅孔爆破形式开挖，但并未提交相关证据佐证。本院认为华赣中心的第二次回复更符合设计要求和客观事实并予以采纳，即确认：曹家源明挖洞口挖石方为7181立方米，回填石方175立方米，头家堡隧道明挖洞口挖石方3604立方米，回填石方346立方米，合计11306立方米（7181+175+3604+346=11306），经套用施工期间执行的《路基隧道铁路工程预算定额》、材料信息价格分析挖，运1KM以内，单价为8.82元/立方米，考虑到应扣除总包管理费及税金，建议按预算单价的10%计算，则明挖隧道洞口土方的费用为11306*8.82*90%=89747.03元，较之前计算建筑工程劳务分包造价874807.36减少785060.33元；4、关于喷射混凝土、衬砌混凝土浇筑单价调整问题，鉴定报告造价附件二中的喷射混凝土单价170元/立方米，依据每期的结算资料对比合同价的造价调整，而附件三中的造价调整是依据结算单资料第12次结算（结算单编号：路达-12），隧道开挖Ⅱ级围岩增加调整单价12.71元/立方米，隧道开挖Ⅲ级围岩增加调整单价4.7元/立方米，隧道开挖Ⅳ级围岩增加调整单价3.87元/立方米，隧道开挖Ⅴ级围岩增加调整单价,7.82元/立方米；喷射混凝土增加调整单价30元/立方米；衬砌混凝土浇筑增加调整单价40元；仰拱、底板、填充增加调整单价35元/立方米，进行单价调整，内容不同也不相矛盾。
二审中，中铁公司放弃关于喷射混凝土、衬砌混凝土浇筑单价调整和要求返还漏扣材料款的上诉请求。
双方对中铁公司已支付工程分包费15108000元没有异议，予以确认。
本院经审理查明：2018年3月5日监理单位北京铁研建设监理有限责任公司向莆铁路JXJL-5标监理部出具一份《证明》，主要内容是：我单位负责中铁三局一公司向莆铁路JX-4B标整个标段的监理任务，其中曹家源、头家堡1号隧道在我公司监理范围内。两座隧道所有的沟槽预制盖板、曹家源出口洞门、两座隧道全部的底板、仰拱填充及中心检查井（包含上述工程的钢筋制作及安装），路达公司对以上项目没有施工便提前退场，以上的工程项目是由中铁三局一公司向莆铁路JX-4B标项目部另择其他劳动队伍施工完毕的。该《证明》总监理徐志勇签字认可。
华赣中心是对案涉整个工程量进行鉴定，其中包含中铁公司上诉路达公司未施工部分项目（即沟槽预制盖板、曹家源出洞门、两座隧道铺底及检查井等）的工程量。
二审法院查明的其他事实与一审法院查明的其他事实相同。
本案争议焦点是：1、超耗材料款是否应从工程造价中扣除，如应该，扣除多少；2、华赣中心出具的鉴定意见是否准确，如不准确，应为多少；3、案涉工程是否有路达公司未施工部分，如有，未施工工程量多少；4、路达公司是否应开具工程款发票或扣减相应税款。
本院认为：中铁公司在二审中放弃关于喷射混凝土、衬砌混凝土浇筑单价调整及返还漏扣材料款的上诉请求系其自行处分诉讼权利行为，不违反法律规定，本院予以准许。
一、关于超耗材料款是否应从工程造价中扣除，如应该，扣除多少问题。
案涉《建筑工程劳务分包合同》中第十条第4款虽约定主料超设计用料需经双方确认，有路达公司支付。但在实际施工过程中，因双方发生纠纷，路达公司提前退场，双方并未对超耗材料进行确认。而现有证据证明有钢筋超耗材料存在，路达公司对此也认可，且中铁公司在一审中已提出反诉，本院认为应予以审查。因路达公司没有提交证据证明其自购了钢筋，故本案钢筋超耗材料应该是路达公司领取钢筋数量减去实际使用钢筋数量，即：1301.698吨-1088.269吨=213.429吨，每吨按照合同约定单价3435元计算，钢筋超耗材料款为733128.615元，该超耗材料款应由路达公司支付，中铁公司要求钢筋超耗材料款由路达公司支付的上诉理由，有事实和合同依据，应予支持。
二、关于华赣中心出具的鉴定意见是否准确问题（关于开挖数量是否出错、明洞开挖工程数量及计算标准、喷射混泥土如何计算等）。
中铁公司上诉对华赣中心出具的鉴定意见部分内容提出异议。本院经审查认为：1、关于曹家源Ⅲ级围岩工程数量相差4123.55立方米问题，华赣中心确实存在输入数据错误，应予更正，为此建筑工程劳务分包造价应减少283287.89元；2、关于围岩变更合同单价问题，确需按围岩、类别进行统计，正负数量不能累计计算，建筑工程劳务分包造价为此应减少59145.3元；3、关于明洞开挖工程数量的问题。曹家源明挖洞口挖土方为7181立方米，回填土方175立方米，头家堡隧道明挖洞口挖土方为3604立方米，回填土方346立方米，合计11306立方米，土方运输起步为1.0公里以内，经套用相关铁路工程预算定额并采用施工期间的材料价格分析挖、运1KM、石方单价为8.82元/立方米计算，考虑应扣除的总包管理费等，明洞开挖工程量为89747.03元，较之前鉴定的建筑工程劳务分包造价减少785060.33元；4、关于喷射混凝土、衬砌混凝土浇筑单价调整以及关于返还漏扣材料款的问题，因中铁公司已经放弃该上诉主张，本院不再审查。
三、关于案涉工程是否有路达公司未施工部分，若有，未施工工程量多少问题。
中铁公司向法院提交了其与他人的工程计算统计表、工程数量验收明细表以及案涉工程监理单位出具的《证明》，证明曹家源、头家堡1号两隧道所有的沟槽预制盖板、曹家源出口洞门、两座隧道全部的底板、仰拱填充及中心检查井项目路达公司未施工以及未施工部分工程量为471939.72元。而路达公司至今未提交任何证据证明该部分工程系其施工，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第七十条关于“当事人提出的证据，对方当事人提出异议，但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其效力”的规定，本院确认中铁公司提交的上述证据的证明效力，也即确认上述证据能够证明曹家源、头家堡1号两隧道的沟槽预制盖板、曹家源出口洞门、两座隧道全部的底板、仰拱填充及中心检查井项目并非由路达公司施工以及该未施工部分工程量为471939.72元。华赣中心出具的鉴定意见为案涉工程的全部工程量，其中包括路达公司上述未施工部分工程量，为此建筑工程劳务分包造价应扣减该471939.72元。
双方对中铁公司已支付工程款15108000元没有异议，故中铁公司应支付的剩余工程款为1296477.04元（计算方法：23877723元-15108000元-5873812.72元-283287.89元-59145.3元-785060.33元-471939.72元=1296477.04元）。
四、关于中铁公司要求开具工程发票或扣减相应税款的诉请问题。
本案签订的《建筑工程劳务分包合同》第五条约定：承包单价详见附件1（承包项目及单价表），本单价综合包括了乙方（指路达公司）完成该工序合同作业内容的全部费用（包括工费、劳务人员相关社会保险费用、三项料和小型机具费用、临建费用、施工过程出现的坍塌、塌方处理的所有费用、安全措施费以及国家规定的各项费用等其他直接和间接费等），单价包干，不做任何调整。显然，国家规定的各项费用应包括税款。中铁公司已支付了部分工程款是不争的事实，但却无充分证据证明其已向税务部门缴纳了税款，故中铁公司要求路达公司扣减相应税款的诉请不能得到支持，但其要求路达公司开具相应的工程款发票符合法律规定，应予支持。
综上，中铁公司的上诉请求部分成立，予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销江西省南昌铁路运输中级法院（2016）赣71民初6号民事判决。
二、中国中铁航空港建设集团有限公司杭州分公司在本判决生效之日起十五日内向甘肃路达隧道建筑工程有限责任公司支付剩余工程款1296477.04元及利息（利息自2016年8月25日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；
三、甘肃路达隧道建筑工程有限责任公司在本判决生效之日起十五日内向中国中铁航空港建设集团有限公司杭州分公司支付超耗材料款733128.615元及利息（利息自2016年11月11日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。
四、甘肃路达隧道建筑工程有限责任公司在本判决生效之日起十五日内向中国中铁航空港建设集团有限公司杭州分公司开具工程款发票。
五、驳回甘肃路达隧道建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。
六、驳回中国中铁航空港建设集团有限公司杭州分公司其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费本诉部分99573元，反诉部分16193元，鉴定费150000元，二审案件受理费42520.01元，合计308286.01元，由中国中铁航空港建设集团有限公司杭州分公司承担215800元，甘肃路达隧道建筑工程有限责任公司承担92486.01元。
本判决为终审判决。
审判长 赵建艳
审判员 汪娣娣
审判员 周 辉
二〇一八年五月二日
书记员 李源源
附：本案适用的有关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
……