湖南省郴州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘10民终306号上诉人（原审原告）：彭翠良，女，1970年3月12日出生，汉族。委托诉讼代理人：颜昌辉，郴州市天剑法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：郴州广成电子有限公司。法定代表人：林永宏，该公司经理。委托诉讼代理人：马海波，男，郴州广成电子有限公司人事部经理。委托诉讼代理人：龚筱标，湖南志浩律师事务所律师。上诉人彭翠良因与被上诉人郴州广成电子有限公司（以下简称“广成公司”）劳动争议一案，不服湖南省桂阳县人民法院（2017）湘1021民初1818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人彭翠良及其委托诉讼代理人颜昌辉，被上诉人广成公司的委托诉讼代理人马海波、龚筱标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彭翠良上诉请求：撤销一审判决，改判广成公司支付彭翠良因违法解除劳动关系的赔偿金44,346.6元。事实和理由：一、广成公司对彭翠良作出的《关于与员工解除劳动合同的通知书》属打击报复的恶劣行为。彭翠良于2011年8月4日与广成公司签订《劳动合同》时只签订了一年，合同期满后未续签，彭翠良在广成公司工作的老职工，没有任何违法违纪行为。广成公司一直未为彭翠良购买社会保险，彭翠良多次向广成公司反映未果。为维护合法权益，彭翠良等十多名职工向桂阳县劳动监察部门投诉，广成公司责令彭翠良撤回投诉，彭翠良不同意。为此，广成公司才作出《关于与员工解除劳动合同的通知书》。一审法院对以上事实未予查实。二、彭翠良于2017年6月4日、5日两天时间都请了假，广成公司批准了一天，有6月份广成公司发的工资条为据。按双方劳动合同约定，连续旷工两天才能解除合同。彭翠良没有连续旷工两天的事实，广成公司单方解除劳动合同是错误的，一审法院未查实该事实。三、根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国侵权责任法》等相关法律规定，广成公司因违法解除劳动合同关系，应双倍赔偿彭翠良经济损失。广成公司辩称，一、彭翠良的诉称与事实不符。广成公司依法解除与彭翠良的劳动关系，不存在打击报复行为。双方签订的《劳动合同》明确约定了劳动纪律要求，彭翠良作为劳动者应严格遵守法律及广成公司的各项规章制度，公司制度与劳动合同具有同等法律效力。《劳动合同》第八条第九项明确了劳动合同解除的情形，劳动者严重违反广成公司劳动纪律或规章制度的，广成公司可以解除劳动合同。广成公司为彭翠良等人补缴了社会保险。彭翠良认为其为广成公司贡献大，获得少，常在其他同事面前散布消极言论，为获得非法利益蛊惑煽动工人甚至组织罢工。2017年4月以来，彭翠良消极怠工，故意将广成公司的原材料耗费，每个月报废材料的金额达上万元，不良产品数量剧增，不良率严重超过《绕线现场品质管理办法》所规定的2%。彭翠良消极怠工的变相罢工行为使生产线后面工序无法正常生产，造成广成公司资源极大浪费，经济损失达10余万元。因此，广成公司不得不依法解除劳动关系。二、一审法院认定事实清楚。《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》规定了用人单位解除劳动合同的事项。彭翠良故意违反广成公司管理制度，连续旷工两天，严重违反了法律法规及广成公司的管理制度。且彭翠良故意损坏广成公司原材料的行为，给广成公司造成了重大损失。为了更好管理，广成公司依法向桂阳县工业园管委会、管委会工会及相关部门汇报情况，经工会同意而解除劳动合同，解除劳动合同后再次向管委会工会汇报情况。桂阳县劳动人事争议仲裁委员会认可广成公司解除劳动关系合法。三、一审法院适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。彭翠良向一审法院起诉请求：1、请求判令广成公司支付未与彭翠良签订书面劳动合同的工资27,100.7元；2、请求判令广成公司支付彭翠良欠发的加班工资71,279.4元；3、请求判令广成公司支付彭翠良因违法解除劳动关系的赔偿金44,346.6元（按2463.7元／月计）；4、诉讼费由广成公司承担。一审法院认定事实：2009年5月20日，广成公司与彭翠良签订书面劳动合同，约定合同期限为一年，工资为底薪加计件提成。合同约定“无正当理由连续旷工两日或在一个月内累计旷工达三日（含）以上者，甲方（广成公司）可以解除劳动合同”。合同期满后，彭翠良一直在广成公司从事同种工作直至2017年6月7日，期间双方未再签订书面劳动合同。2017年5月19日，彭翠良与曹满姣、刘美英、侯海英、李小花、彭翠良、彭国花、欧阳菁、曾海兰、王春梅、邱七音11人到桂阳县人力资源和社会保障局劳动保障监察大队，投诉广成公司没有给彭翠良等人购买失业保险、医疗保险和支付加班工资。之后彭翠良在工作中的产品不良率远超过平均数。2017年6月4日、6月5日彭翠良未经请假未上班。2017年6月6日广成公司以彭翠良于2017年6月3日下午、6月4日全天、6月5日全天未经请假，擅自离岗，违反了相关法律法规和公司管理制度为由，认为彭翠良已自动离职，于2017年6月7日解除与彭翠良及刘美英、曹满姣、李三花、侯海英、彭国花、欧阳菁、曾海兰劳动关系。彭翠良于2017年7月26日提起劳动仲裁，要求广成公司支付加班工资171,204.4元，带薪年休假工资16,050元，违法解除劳动关系的赔偿金46,530元，支付彭翠良失业保险金17,500元，广成公司提起反诉，要求确认其与彭翠良解除劳动关系，裁定彭翠良赔偿广成公司经济损失130,560元。桂阳劳动仲裁委员会出具桂劳人仲案字（2017）第49号仲裁裁决书，裁决驳回彭翠良和广成公司的诉求。彭翠良因此诉讼到法院。一审法院认为，本案争议焦点是：1、能否支持彭翠良未签订书面劳动合同的双倍工资；2、能否支持彭翠良的加班工资；3、广成公司解除与彭翠良的劳动关系是否违法。对于第一个问题，能否支持彭翠良未签订书面劳动合同的双倍工资。经审查，该项诉请未在仲裁阶段提出，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会仲裁”。本案中，该项诉请属独立的劳动争议，彭翠良应当先向劳动争议仲裁委员会提出，故对该项诉请不予支持。对于第二个问题，能否支持彭翠良的加班工资。处理劳动争议案件，要做到保障劳动者合法权益与维持用人单位的生存发展并重，在依法维护劳动者合法权益的同时，还要促进用人单位的生存发展。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定“劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时的工时制度。”第三十七条规定“对实行计件工作的劳动者，用人单位应当根据本法第三十六条规定的工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。”本案广成公司提交的员工出勤明细表显示彭翠良有节假日上班的情形。双方均认可彭翠良的工资系底薪加计件提成，《工资支付暂行规定》第十三条第二款规定“实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150％、200％、300％支付其工资”，因此，彭翠良主张广成公司支付加班工资，必须满足以下条件：一、彭翠良加班时间是在完成计件定额任务后；二、彭翠良加班时间是由用人单位安排延长工作时间的。现彭翠良加班并不符合上述两个条件，因此，彭翠良主张广成公司支付加班工资没有事实和法律依据，不予支持。对于第三个问题，广成公司解除与彭翠良的劳动关系是否违法。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同，减少劳动报酬，计算劳动工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。我国《全国年节及纪念日放假办法》规定，端午节放假时间为1天，即农历端午节当日。《员工出勤明细表》的电子数据显示，彭翠良从2017年5月28日、29日、30日均在休假，其中5月28日为周日，5月29日为周一，5月30日为2017年端午节，根据广成公司的工作惯例，5月29日为工作日，为使员工能连续休假，广成公司进行调休，安排5月29日休息，2017年6月4日上班。现彭翠良和其他7名员工于2017年6月4日、6月5日未经请假不上班，应当预计自己的行为会给流水作业的广成公司带来严重后果，广成公司以彭翠良擅自离岗为由解除与彭翠良的劳动关系，并经过了单位工会同意，将处理情况进行了公示，程序合法，故彭翠良要求广成公司支付经济赔偿金，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审法院判决：“驳回原告彭翠良的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告负担。”本院二审期间，彭翠良向本院提交了一份证据：1、彭翠良2017年6月份的工资条，拟证明彭翠良于2016年6月5日请假一天，广成公司批假8小时并且扣工资43元，彭翠良不具备连续旷工两天的事实。广成公司质证认为，对该证据的真实性无异议，证明方向有异议。广成公司的制度规定请假应填写请假卡且经公司主管签字，该工资条并不能证明彭翠良是哪一天请假，扣的是哪一天的工资，请假是否得到批准。广成公司调班有书面的申请单，在一审中已提交。彭翠良在广成公司工作八、九年，以往请假都有记录。广成公司向本院提交了二份证据：2、U盘视频资料，拟证明彭翠良严重违反管理制度，煽动工人罢工。彭翠良还存在其他违反违章制度的行为，同时能证明6月3日下午彭翠良没有请假自行离岗；3、考勤记录，拟证明彭翠良连续旷工两天。彭翠良质证认为，对视频资料的真实性无异议，合法性有异议，视频中的时间为下班时间，与本案旷工两天没有关联性，该份证据已经在劳动仲裁阶段提供了，不是新证据。对考勤记录不认可。6月4日、6月5日彭翠良是口头请假的，之前也存在过口头请假的情况，对工资的发放并没有影响。针对上述证据，本院认证为，证据1六月份的工资条虽然载明了请假时数8小时、扣款43元，但因广成公司发放工资的各项栏目中没有旷工时数和旷工扣款这两项，该请假时数亦可能是旷工时数，故该证据在没有请假条等其他相关证据佐证的情况下并不能单独证实彭翠良在六月份进行了请假。证据2因双方对其真实性无异议，本院对其真实性予以认定，虽然彭翠良在视频中讲了一些对公司不满的话，但并不能证实彭翠良就存在煽动罢工的行为，该视频并未拍摄2017年6月3日下午的全部情况，不能证实2017年6月3日下午彭翠良擅自离岗，故对该证据不予采信。证据3考勤记录系打印件，未注明来源，没有彭翠良的签字认可，故该证据并不能单独证实彭翠良旷工的事实。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系劳动争议。二审争议焦点为：广成公司解除与彭翠良的劳动关系是否合法及其是否应当支付违法解除劳动关系的经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度；……”。本案上诉人彭翠良主张其没有连续旷工两天（2017年6月4日、6月5日），广成公司以此为由解除劳动合同违法。本院认为，根据广成公司的工作时间惯例，星期六和星期天为休息日。2017年5月28日为周日、5月29日为周一、5月30日为端午节，为了使员工能连续休假，广成公司将工作日5月29日进行调休，安排该日休息、6月4日（星期天）上班，《员工出勤明细表》的电子数据也证实了5月29日彭翠良在休假。2017年6月4日、6月5日彭翠良未去上班，主张这两天都请了假，并在二审中提供了2017年6月份的工资条，但该工资条只能直接证明工资的发放情况，在没有其他证据的佐证下并不能单独证明彭翠良进行了请假，由于彭翠良并未提供请假条等其他相关证据予以佐证，广成公司亦予以了否认，其应当承担举证不能的法律后果，故彭翠良认为2017年6月4日和6月5日其进行了请假的主张证据不足，本院不予支持。广成公司的规章制度规定：“员工连续旷工两天，广成公司可以解除劳动合同”。彭翠良连续旷工两天的行为给流水作业的广成公司造成了重大损害，系严重违反广成公司的规章制度，广成公司以此为由解除与彭翠良的劳动关系于法有据。彭翠良另认为其2017年6月5日系应劳动监察部门的要求到劳动监察部门反映情况，首先该主张并没有证据证明，其次，即使是到劳动监察部门反映情况，亦无证据证实必须花整整一天。故一审认定广成公司合法解除与彭翠良的劳动关系并无不当。因广成公司系合法解除与彭翠良的劳动关系，故彭翠良认为广成公司应当支付违法解除劳动关系的赔偿金的主张，无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人彭翠良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院已予免收。本判决为终审判决。审 判 长  刘 军审 判 员  许素萍审 判 员  黄ＸＸ二〇一八年四月二日法官助理  龙旭力书 记 员  何佳娴附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。