云南省昆明市官渡区人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）云0111刑初618号
公诉机关昆明市官渡区人民检察院。
被告人董光华，男，因涉嫌犯非法经营罪，于2016年3月5日被刑事拘留，同年4月4日被执行逮捕，现羁押于昆明市盘龙区第一看守所。
辩护人刘文向，云南云典律师事务所律师。
昆明市官渡区人民检察院以官检公一科刑诉（2016）612号起诉书指控被告人董光华犯非法经营罪，于2016年6月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2016年7月13日在本院第十一法庭公开开庭审理了本案。昆明市官渡区人民检察院指派代理检察员叶青、书记员王鹏出席法庭支持公诉，被告人董光华及其辩护人刘文向到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关起诉指控：被告人董光华通过互联网“烟悦网”联系购买卷烟，利用物流公司将卷烟运到昆明等地贩卖。2016年3月5日，董光华在昆明市官渡区西庄和顺汽车维修中心门口取货和交易卷烟时被公安民警抓获。同时在和顺汽车维修中心门口的地上和一辆X的车上查获用绿色编织袋和标有”YY“等字样的纸箱做外包装的卷烟，经清点，共有84mm专供出口软珍品云烟1520条。经检验，涉案卷烟均为真品卷烟，经鉴定，共价值349,600元。
公诉机关认为，被告人董光华违反国家规定，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。
针对以上指控，公诉人当庭出示或宣读了以下证据予以质证证明：
1.户口证明，证实被告人董光华的身份信息与起诉书所列一致。
2.被告人董光华的供述及辩解，证实其自2015年国庆节开始通过“烟悦网”在网上买烟，案发前几天，其通过该网站联系到卖家购买了1500条卷烟进行贩卖，谈好的购买价为120元/条，运费为1元/条，故其购买价格为121元/条。案发当时，其将所购买的卷烟下货在案发地“和顺汽修”，并通知了欲向其购买卷烟的陈某某等人到该地拿烟，陈某某向其购买了150条卷烟，对其销售价格系每条125元，陈某某的烟刚装到车上就被抓获了，还没有付款。其认为涉案卷烟230元/条的鉴定价格过高，向公安机关申请重新鉴定，公安机关经审查后认为董光华申请重新鉴定的理由不充分，故驳回其重新鉴定申请。
3.现场指认笔录及照片，证实被告人董光华指认作案现场位于官渡区官渡古镇云秀路西庄建材城旁“和顺汽车维修中心”。
4.证人陈某某的证言，证实其曾多次向被告人董光华购买卷烟，此次系董光华通知他到案发地和顺汽修拿所购买的香烟。其此次向董光华购买了3件（150条）卷烟，董光华以每条125元的价格出售给他，货款还没有付，正在将烟装到其车上的过程中就被公安机关查获了。
5.辨认笔录及照片，证实证人陈某某辨认出本案被告人董光华系向其出售卷烟的男子。
6.证人刘某某的证言证实，案发当晚，公安机关在其所开的和顺汽修店内及车上所查获的卷烟均系董光华放在该处的。
7.辨认笔录及照片证实，证人刘某某辨认出本案被告人董光华系在其店铺内存放卷烟的男子。
8.证人李某某的证言，证实其系被告人董光华的妻子，董光华所开的X富康车系李某某名下所有，其不知道董光华是否干过什么违法犯罪的事情。
9.搜查证、搜查笔录、现场检查笔录、清点笔录，证实民警对“和顺汽修”店内、店门口及停放在旁边的X的车辆进行搜查，经搜查及清点，共查获一个品牌涉案卷烟1520条。并在现场抓获该批卷烟货主董光华，董光华无法出具该批卷烟的人和合法有效手续，侦查人员将以上涉案卷烟暂扣处理。
10.提取笔录，证实民警在查获的一个品牌1520条涉案卷烟中，提取5条样品送云南省烟草质量监督监测站检验卷烟真伪。
11.扣押清单及仓库入库单，证实昆明市公安局便衣侦查分局将被告人董光华所持有的专供出口软珍云烟1520条进行扣押并入库。
12.云南省烟草质量监督检测站出具的检验报告，证实本案中查获的涉案卷烟云烟（软珍品出口）经抽样检验，系真品卷烟。
13.昆明市价格监测和成本调查监审局出具的价格认定结论书，证实按照省烟草专卖局公布过的卷烟最新建议零售指导价格进行认定，涉案1520条卷烟鉴定价格为1520×230=349,600元。
14.情况说明，证实被告人董光华未曾取得过昆明市或辖区各县烟草专卖核发的《烟草专卖零售许可证》，在昆明辖区范围内不具有烟草专卖品零售业务资格。
15.举报记录表，证实2016年3月4日，烟草专卖局接群众举报称车牌为X的车准备拉大量卷烟到“和顺汽修”店内存放销售。
16.查获经过，证实昆明市公安局便衣侦查分局接到烟草专卖局转来的群众举报线索，后经伏击守候于2016年3月5日2时发现“和顺汽修”门口有人从X车辆上搬运货物，形迹可疑，民警上前展开查缉，当场抓获本案被告人董光华。并查处涉案卷烟1520条。
针对以上指控证据，本院依法组织了庭审质证，在庭审过程中，被告人董光华表示对公诉机关起诉指控的犯罪事实及非法经营罪的罪名无异议，但对涉案卷烟的鉴定价格有意见，认为鉴定价格过高。辩护人为被告人董光华作有罪、罪轻辩护，提出如下辩护意见：首先，本案的涉案卷烟数量应当认定为董光华所购买的1500条，因查获的其他20条系卖家赠送给被告人的，不应作为定案的依据；其次，根据相关法律规定，非法经营的物品能够查清销售价格的，应当按照销售价格计算价值，本案中涉案卷烟的销售价值为125元，故涉案价值应当认定为181,500元；再次，被告人董光华在本案中构成自首；最后，涉案卷烟未流入社会，未造成严重后果。
本院认为，经庭审举证、质证，公诉机关当庭宣读或出示的指控证据均系公安机关依照法定程序收集而来，来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，系本案合法、有效证据，本院予以确认。关于控辩双方争议的本案涉案卷烟的价值问题，本院认为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定：“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算……”综合公诉机关当庭出示本案证据中的被告人供述及辩解与证人证言之间能够相互印证，证实被告人董光华对涉案卷烟的销售价格为125元/条，故本院认为，应当按照已查清的销售价格计算涉案卷烟的价值即本案的非法经营数额。综上，本院对辩护人的该辩护意见予以采纳。另关于辩护人提出的本案中涉案卷烟的数量应当认定为董光华所购买的1500条，剩余20条系卖家所赠送，不能作为定案依据的辩护意见，本院认为，首先，辩护人的该辩护意见提出的依据除被告人董光华的供述外，无其他相应证据予以证实；其次，本案证据中的搜查笔录、清点笔录、扣押清单等证据能够证实公安机关现场查获的涉案卷烟为1520条，且该1520条香烟均系被告人董光华所有，故认定本案涉案香烟的数量为1520条的证据确实充分，对辩护人的该辩护意见本院不予采纳。综上，被告人董光华在本案中的非法经营数额应当认定为190,000元（1520条×125元/条）。
据此，本院确认以下案件事实为本案的案件法律事实：
被告人董光华通过互联网联系购买卷烟，利用物流将卷烟运到昆明进行贩卖。2016年3月5日，公安民警根据线索在昆明市官渡区西庄和顺汽车维修中心门口将正在取货和交易卷烟的被告人董光华抓获。同时，在和顺汽车维修中心店内、店门口和一辆X的车上查获用绿色编织袋和标有”YY“等字样的纸箱做外包装的卷烟，经清点，共有84mm规格云烟（软珍品出口）1520条。经检验，涉案卷烟均为真品卷烟，共价值190,000元。
本院认为，被告人董光华违反国家规定，未经许可经营专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以确认。
对辩护人提出的本案涉案物品未流入社会，未造成严重后果的辩护意见，本院认为，被告人董光华违反国家烟草专卖管理法律法规，在流通领域进行烟草专卖品买卖，非法经营数额在五万元以上，其行为已经侵犯了刑法所保护的客体即国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度，扰乱了市场秩序，情节严重，构成非法经营罪的既遂。据此，本院对辩护人的该辩护意见不予采纳。另对辩护人提出的被告人董光华在本案中构成自首的辩护意见，本院认为，综合全案证据可以证实，公安民警系根据线索将被告人董光华抓获，并现场查获涉案物品，故被告人董光华在本案中不具有自动投案的行为，依法不能认定其在本案中构成自首。鉴于被告人董光华在到案后能够如实供述自己的罪行，可认定其具有坦白情节，依法可对其从轻处罚。
据此，本院根据被告人董光华的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
一、被告人董光华犯非法经营罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金二十万元。
（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月5日起至2019年9月4日止；罚金须于判决生效后90日内缴纳）。
二、扣押在案的涉案云烟（软珍品出口）1520条予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向云南省昆明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 朱 超
人民陪审员 杨兰婷
人民陪审员 谢春梅
二〇一六年八月三十日
书 记 员 李仲学