广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）南刑初字第142号
公诉机关广西壮族自治区柳州市柳南区人民检察院。
被告人李仲贤，绰号“白脸”。曾因犯诈骗罪、盗窃罪，于2010年11月16日被广州市海珠区人民法院判处有期徒刑一年三个月，2011年6月17日刑满释放；又因犯诈骗罪，于2013年8月15日被广州市白云区人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金一千元，2013年10月24日刑满释放；现因涉嫌犯诈骗罪于2014年12月8日被柳州市公安局柳南分局刑事拘留，2015年1月13日被柳州市公安局柳南分局逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。
指定辩护�姚定英，广西银正律师事务所律师。
监护人阳巧玲。
被告人周树光，绰号“老瘦”。因涉嫌犯诈骗罪于2014年12月9日被柳州市公安局柳南分局刑事拘留，2015年1月13日被柳州市公安局柳南分局逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。
辩护人周国庆，广西鱼峰律师事务所律师。
广西壮族自治区柳州市柳南区人民检察院以柳南检公诉刑诉（2015）100号起诉书指控被告人李仲贤、周树光犯盗窃罪，于2015年3月20日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。本院经审查后，认为本案不宜适用简易程序，于2015年4月13日转为普通程序进行审理。由于对××鉴定意见书有异议，被告人李仲贤的监护人及被告人李仲贤本人先后提出重新鉴定申请。本院将本案移送至柳州市中级人民法院司法鉴定中心，由该司法鉴定中心依法委托鉴定机构予以重新鉴定后将案件移送回本院。本院依法组成合议庭，分别于2015年7月6日、2015年8月5日两次公开开庭审理此案。柳州市柳南区人民检察院依法指派检察员郁凡、代理检察员林红出庭支持公诉，被告人李忠贤及其监护人阳巧玲、指定辩护人姚定英，被告人周树光及其辩护人周国庆，被害人邬某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
广西壮族自治区柳州市柳南区人民检察院指控：被告人李仲贤、周树光于2014年11月10日在柳州市柳南区柳邕路一区2号农村信用社旁的小区内，骗取被害人何某银行卡密码，后将被害人银行卡盗走，从该银行卡内取走人民币15000元；2014年11月21日，二被告人又采取同样方法盗窃了被害人邬某人民币58000元，及一台价值人民币1540元的苹果牌手机。公诉机关就指控的事实提供了书证、被害人陈述、辨认笔录、鉴定意见、视听资料、被告人供述及辩解等证据，并认为被告人李仲贤、周树光以非法占�为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，应当以盗窃罪追究被告人李仲贤、周树光的刑事责任。被告人李仲贤曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。提请本院依法惩处。
被告人李仲贤对公诉机关所指控的事实及罪名无异议，但对××鉴定意见书所出具的结论有异议，并认为××患者，应当从轻、减轻处罚。
被告人李仲贤的监护人阳巧玲对××鉴定意见书所出具的结论有异议。其当庭提交了柳州银行股份有限公司三角地支行个人客户挂失业务申请书及银行业务机打通用凭证等两项证据，以此证明被告人李仲贤在该行开有账户，其在自己平时经常办理业务的银行取盗窃所得赃款的行为非意识正常人所为，××人，在作案时是意识不清的，请求对其从轻处罚。
被告人李仲贤的辩护人对公诉机关的指控无异议，但对××鉴定意见书有异议，并提出被害人在本案中存在过错，被告人李仲贤如实供述罪行，其又是××患者，以此请求对其从轻处罚。
被告人周树光对公诉机关指控的事实及罪名无异议，希望对其从轻处罚。
被告人周树光的辩护人对公诉机关指控被告人周树光犯盗窃罪无异议，但对公诉机关指控的盗窃的金额有异议，认为手机是诈骗所得，并非盗窃所得，不应计入盗窃数额中，而手机的价值未达到构成诈骗罪的“数额较大”的标准，不构成诈骗罪。同时，辩护人提出被告人周树光属于主犯中作用较小的，并能如实供述罪行，建议对其减轻处罚。
本院经审理查明：
1、2014年11月10日9时30分许，被告人李仲贤、周树光经预谋后，在柳州市柳南区柳邕路一区2号农村信用社内，以被害人何某为作案对象，先由李仲贤走过何某身旁，将事先准备好的一扎钱（外面由1张100元面额人民币包裹，内有93张1元面额旧版人民币）扔在地上，并将钱捡起来，让何某不要声张，又以将捡到的钱分一部分给何某为由将何某带至农村信用社旁的小区内。此时，周树光扮作失主，上前询问李仲贤是否捡到钱，又以钱被李仲贤和何某捡到为由，要求对两人银行卡进行查询来骗取何某卡号为62×××76的农村信用社卡的密码。然后在周树光检查何某随身物品以分散何某注意力之时，李仲贤将何某的农村信用社卡盗走。随后李仲贤、周树光借机逃脱，并迅速拿盗窃所得农村信用社卡到柳州市柳南区柳邕路航惠路口的建设银行ATM机分三次共计取走何某卡内人民币15000元。事后、李仲贤、周树光将该款平分后挥霍一空。
2、2014年11月21日12时许，被告人李仲贤伙同周树光到柳州市柳南区潭中西�的农业银行门前，以被害人邬某为作案对象，使用上述相同的方法，骗得邬某卡号为62×××99的柳州银行卡密码，之后李仲贤趁邬某不备盗取了其柳州银行卡。李仲贤还借口打电话，从邬某手中取得其一台价值人民币1540元的苹果牌手机，并让被害人邬某在一旁等，而李仲贤与周树光则趁机离开。随后二被告人一同来到柳州市柳北区北雀路黄村菜市对面交通银行，周树光使用此银行卡在该银行柜员机取走被害人邬某卡内人民币18000元；之后二被告人又来柳州市柳北区八一路天龙大酒店对面柳州银行（即柳州银行股份有限公司三角地支行），李仲贤使用此银行卡在柜台取款，取走被害人邬某卡内人民币40000元。李仲贤、周树光将盗得的58000元平分后挥霍一空；手机分给周树光，其进行销赃后得钱也已挥霍。
2014年12月8日19时10分，公安人员在柳州市火车南站站台上将被告人李仲贤、周树光抓获归案。
上述事实有下列证据证实：
1、到案经过，证实2014年12月8日19时10分，公安人员在柳州市火车南站站台上将涉嫌诈骗的被告人李仲贤、周树光抓获归案。
2、被害人何某的陈述，证实2014年11月10日，被害人何某到柳州市柳邕路农村信用社办理业务时，一名男子从其身边走过掉了一袋东西，之后从其身后走过一名男子（经查系被告人李仲贤）捡起之前那名男子掉的东西，在其身边打开，里面差不多有八千多元人民币，该男子提出要和何某分钱。之后另一名男子（经查系被告人周树光）走过来问他们二人是否捡到钱，要检查其包包和银行卡，其就把卡号为62×××76的农村信用社卡给他，他拿了卡后打了个查询电话，问其要密码，其告诉他。他知道银行卡密码后，突然翻其包包，其将包包打开给他看里面没有钱，他就突然伸手摸其衣服口袋，摸不到东西，他说要去看农村信用社监控录像就走了，在其身边捡得钱的男子也走了。后来何某发现银行卡没有得回来，就马上查该账号的资金情况，发现银行卡中15000元被取走了，是在柳邕路名都大酒店旁的建设银行的柜员机取的。
3、被害人邬某的陈述，证实2014年11月21日12时许，被害人邬某在柳州市柳南区潭中西路农业银行取完钱后，在银行门口看见前面有一个中年男子的上衣口袋有一沓钱掉了出来，另外一个男子（经查系被告人李仲贤）跟在后面捡起钱。其刚想喊那个掉钱的男子，捡钱的男子就把其拉住，提出要和其分钱。捡钱的男子把钱放进他的背包里，然后把背包挂在邬某身上，两个人一起走到520宾馆门口的时候，掉钱的男子（经查系被告人周树光）追了上来，问他们是不是捡了八千元钱。捡钱的男子说没有捡到，还从身上拿了一张绿色的卡给掉钱的男子，�后说了一串密码，掉钱的男子接过卡后就拿起手机说要打电话问银行。查询过捡钱男子的卡后，又问邬某要银行卡和密码进行查询。然后捡钱的男子借口打电话，从其手上把手机拿走，叫其在富丽嘉园那边等他，他等下就过来找其。邬某在富丽嘉园旁边的一家糖烟店等了十几分钟，捡钱那名男子都没有回来，其意识到上当了，就去柳州银行查其账户，发现被人取走了58000元，分别是在柳州银行三角地支行柜台被取了40000元，在一个不知道地址的自动柜员机被取走了18000元。
4、辨认笔录及照片，证实被告人周树光、李仲贤对作案地点、取款现场辨认、确认的情况；二被告人相互进行指认、确认的情况；被害人何某、邬某对二被告人进行指认，确认的情况。
5、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、被扣押物品的照片等，证实2014年12月9日，公安机关在见证人的见证下，从被告人李仲贤处提取并扣押了其作案时所使用的一扎钱，共为一百元人民币一张、一元人民币九十三张。
6、银行对账单，证实被害人何某卡号为62×××76的农村信用社卡于2014年11月10日被分三次共取走人民币15000元；被害人邬某卡号为62×××99的柳州银行卡于2014年11月21日被分九次每次取2000元，共取了18000元，后一次性取了40000元。
7、银行监控录像、天网监控录像，证实被告人李仲贤、周树光作案时以及作案后到银行取款的情况。
8、价格鉴定结论书及鉴定结论告知书，证实被害人邬某被骗的苹果牌手机经估价鉴定，价值人民币1540元，该鉴定结论已告知被告人及被害人双方。
9、广西脑科医院司法鉴定所司法鉴定意见书、鉴定聘请书、鉴定意见通知书、鉴定机构许可证、鉴定人员执业证书、广西脑科医院司法鉴定所业务不予受理通知书、南宁市第五人民医院司法�定所《关于退回对李仲贤重新司法鉴定委托的函》，证实2014年12月29日。广西脑科医院司法鉴定所出具××鉴定意见书，对被告人李仲贤作出如下鉴定意见：1、医学诊断：有××分裂症，缓解期；2、刑事责任能力评定：被鉴定人李仲贤在本案具有完全刑事责任能力；3.受审能力评定：被鉴定人李仲贤目前具有诉讼能力。在本案审理期间，被告人李仲贤的监护人阳巧玲向本院提出重新鉴定申请，并要求由广西脑科医院司法鉴定所重新进行鉴定。广西脑科医院司法鉴定所于2015年6月8日出具鉴定业务不予受理通知书，对重新鉴定不予受理，建议另请其他有资质的鉴定所进行重新鉴定。后被告人李仲贤本人提出重新鉴定申请，南宁市第五人民医院司法鉴定所于2015年7月17日出具《关于退回对李仲贤重新司法鉴定委托的函》，认为：一、原司法鉴定人潘某等均具有××”鉴定执业�格；二、广西脑科医院司法鉴定所具有××鉴定”资质，所做的鉴定内容未超出其登记的业务范围组织鉴定；三、申请方未证明广西脑科医院司法鉴定所及相关鉴定人有应当按规定回避而没有回避的情况；四、被鉴定人监护人对原鉴定意见存有异议，并未能提供被鉴定人在案发时存在××障碍方面新的证据。综合以上理由，根据《司法鉴定通则》第二十九条，该院司法鉴定所不予受理对李仲贤的司法鉴定委托。
10、柳州市第一看守所入所健康检查表，证实被告人李仲贤、周树光到柳州市第一看守所时的身体健康情况，均符合羁押条件。
11、被告人李仲贤的前科材料、情况说明，证实被告人李仲贤曾因犯诈骗罪、盗窃罪，于2010年11月16日被广州市海珠区人民法院判处有期徒刑一年三个月，2011年6月17日刑满释放；又因犯诈骗罪，于2013年8月15日被广州市白云区人民法院判�有期徒刑十个月，并处罚金一千元，2013年10月24日刑满释放。被告人周树光的前科材料问题，公安机关经过多方查找，现因年代久远，其前科材料未有保留存底，故无法提供。
12、被告人李仲贤、周树光的身份证明，证实被告人李仲贤、周树光的身份情况，二被告人均已达到刑事责任年龄。
13、被告人李仲贤的供述，证实一天早上9时许，李仲贤和“老瘦”（经查系被告人周树光）相约来到柳州市柳邕路农贸市场对面的农村信用社，在信用社内寻找实施诈骗的目标。大堂内一个30多岁的女子（经查系被害人何某）正在填写单子存钱，李仲贤就走过去在她面前假装掉下一扎钱，并当着她的面捡起来，接着“老瘦”就走上来问李仲贤是否捡到钱，李仲贤说没有，“老瘦”就离开了。李仲贤就和该女子说分钱给她，叫她一起走出农村信用社门口右拐进入一个小区里，这时�老瘦”又跟上来要检查李仲贤和该女子的随身物品，在检查完后，又要检查李仲贤的银行卡，李仲贤把银行卡和密码给“老瘦”查询，其实就是装样子。“老瘦”检查完后就接着查询该女子的银行卡，借此套取了她的银行卡密码。接着李仲贤趁该女子不注意将她的银行卡偷走，再以和“老瘦”对证为由趁机脱身离开。之后李仲贤和“老瘦”一起到一家建设银行的柜员机，“老瘦”用该女子银行卡取钱，一共取了15000元，二被告人将该款平分，钱已花完了。还有一次是一天中午，李仲贤打电话给“老瘦”约他一起丢包骗钱。二人一同来到柳南区四桥头一家农业银行门口，看到一个40多岁的女子（经查系被害人邬某）在银行柜员机取钱出来，李仲贤就走到该女子面前将事先准备好的一扎钱丢在地上，然后和被告人周树光以同样的手法骗取被害人邬某的银行卡密码，再盗�被害人邬某的银行卡，并用该银行卡支取了其账户内共58000元。二被告人将该款平分，钱已花完。在该次作案过程中，被告人李仲贤还以打电话为由，从被害人邬某处取得一部苹果牌手机，李仲贤叫邬某在一旁等他，之后便借机脱身离开。该手机给被告人周树光。
14、被告人周树光的供述，证实被告人周树光与“白脸”（经查系被告人李仲贤）在柳州市柳南区农贸市场附近的一家银行骗了一个30多岁的女子（经查系被害人何某）。“白脸”将事先准备好的一扎钱丢在地上并捡起来，那女子看到了，“白脸”就示意该女子不要声张，并许诺分钱，然后将该女子骗到旁边的小区进行分钱。周树光一直跟着，看见他们进小区就上前质问“白脸”和那名女子是否捡到钱，并查看他们的随身物品，随身物品没有，就以他们二人将钱存入银行卡为由要查询银行卡。“白脸”先拿出银行卡并告诉密码来配合，周树光假装打电话查询，然后又要查询那名女子的银行卡，让她拿出银行卡并说出密码。周树光假装查询，“白脸”就将银行卡放入其事先准备好的包，让该女子拿着，同时周树光又要求翻看那女子的口袋来转移那女子的注意力，“白脸”趁机将那女子的银行卡盗走。最后二人以对质为由，借机脱身。脱身后马上拿那女子的银行卡到附近的一家银行的取款机取走该卡内人民币15000元，然后到“白脸”家平分这笔钱。周树光分到的钱已花完。还有一次，被告人周树光、“白脸”用同样的方法在柳州市柳南区壶西大桥旁一家银行前骗了一个四五十岁的女子，并用偷得的那名女子的银行卡取走了人民币58000元。二人平分该款，钱已被花光。而且在这一次作案过程中，“白脸”问该名女子要手机来打电话，叫她在一边等，过一下打电话给“白脸”。二人借机脱身后，这台手机就给周树光了，周树光卖了手机，得钱也已花光。
上述证据均经庭审质证，本院予以采用。
广西脑科医院司法鉴定所出具的关于被告人李仲贤的××鉴定意见书，是由具有××鉴定资质的机构中具备鉴定执业资格的司法鉴定人员作出，鉴定过程合法，未出现鉴定机构和相关鉴定人员有应当按规定回避而没有回避的情况。被告人李仲贤及其监护人对该鉴定意见存有异议，但并未能提供其在案发时存在××障碍方面新的证据，重新鉴定机构也未作出与该鉴定意见不一致的意见。故综合以上理由，广西脑科医院司法鉴定所出具的关于被告人李仲贤的××鉴定意见书，足以作为证据采用，该意见书所作出的鉴定意见本院予以采信。
被告人李仲贤的监护人阳巧玲提交的柳州银行股份有限公司三角地支行个人客户挂失业务申请书及银行业务机打通用凭证等两项证据，该证据能证实被告人李仲贤在该银行开立了账户，但其监护人以此证明身为××人的李仲贤在作案时是意识不清的理由不够充分，故对该意见不予采纳。
本院认为，被告人李仲贤、周树光以非法占有为目的，秘密窃取他人数额巨大的财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，构成盗窃罪。公诉机关指控被告人周树光、李仲贤犯盗窃罪成立。在第2起作案中，被告人李仲贤、周树光虚构借手机打电话的事由骗取被害人邬某手机的行为，不符合盗窃罪构成中“秘密窃取”的特征，故该手机的价值不应计入二人盗窃犯罪的数额。被告人李仲贤、周树光上述骗取手机的行为系诈骗行为，造成被害人损失属实，但因诈骗的数额未达“数额较大”的标准，不构成诈骗罪。被告人周树光的辩护人提出该手机属于诈骗所得，手机所价值的金额应从盗窃的犯罪数额中扣除的意见本院予以采纳。在共同犯罪中，被告人周树光、李仲贤事先预谋，事中分工协作、积极配合，事后共享利益，二被告人对整个犯罪的顺利实施都起主要作用，且作用相当、缺一不可，故被告人李仲贤、周树光均为主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。对被告人周树光的辩护人提出被告人周树光虽是主犯但作用较小的意见不予采纳。被告人李仲贤曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上的刑罚，在刑罚执行完毕五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人李仲贤、周树光归案后如实供述罪行，依法可以从轻处罚。被告人李仲贤的辩护人提出被告人李仲贤如实供述罪行的意见，有事实及法律依据，本院予以采纳，但对辩护人提出被害人因心存贪念以致案件的产生，被害人存在过错的意见本院不能认同。本案中二�告人事先已有犯罪的意图和计划，并处心积虑地设计了一场骗局诱惑他人，本案被害人并非二被告人犯意的引诱者，二被告人之所以顺利得逞只因被害人对犯罪行为的分辨能力低，但这不能成为认定被害人存在过错的理由，故对被告人李仲贤的辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。据此，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人李仲贤犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑�自2014年12月8日起至2019年6月7日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
二、被告人周树光犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2014年12月8日起至2018年6月7日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）
三、责令被告人李仲贤、周树光共同退赔被害人何某某经济损失人民币一万五千元；退赔被害人邬某某经济损失人民币五万九千五百四十元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向柳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审 判 长 廖晶莹
人民陪审员 黄柳明
人民陪审员 杨 玲
二〇一五年八月�二日
书 记 员 阙 欣
附录：本判决援引的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百六十四条：盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
第十三条：一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危�不大的，不认为是犯罪。
第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十六条第一款、第四款：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十五条第一款：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定�自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条：诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。
各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院�以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。