浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙民终字第15号
上诉人（原审被告）：浙江浙大数码港科技有限公司。住所地：浙江省杭州市经济技术开发区19号大街218号。
法定代表人：姚暨荣，董事长。
委托代理人：王琳、李天佑，海南上哲律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：林汝友，男，汉族，1968年6月2日出生，住浙江省泰顺县。
委托代理人：马宏利、赵秋红，浙江智仁律师事务所律师。
原审第三人：广泰建设集团有限公司。住所地：浙江省温州市泰顺县罗阳镇泰寿路9号。
法定代表人：曾仁佩，董事长。
委托代理人：曾仁林，该公司副董事长。
委托代理人：卢明芳，该公司副总经理。
上诉人浙江浙大数码港科技有限公司（以下简称数码港公司）为与被上诉人林汝友、原审第三人广泰建设集团有限公司（以下简称广泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2014）浙杭民初字第6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月17日立案受理后，依法组成合议庭，于同年9月16日公开开庭审理了本案。上诉人数码港公司的法定代表人姚暨荣及其委托代理人王琳、李天佑，被上诉人林汝友及其委托代理人马宏利、赵秋红，原审第三人广泰公司的委托代理人卢明芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：
一、关于案涉工程基本情况和各方主体关系的事实。
案涉工程名称为数码港公司出口软件工程，工程地点在下沙经济技术开发区。2010年7月15日，林汝友控股的龙昊公司作为协议甲方、数码港公司作为协议丙方、案外人浙江数码港信息技术有限公司、浙江浙大高新科技开发有限公司作为协议乙方就数码港公司在建的案涉工程项目签订了《关于数码港公司的合作协议》，协议宗旨为甲、乙方利用自身的综合优势解决下沙项目面临的后续施工和追加资金融入问题。后因情况发生变化，龙昊公司和数码港公司于2011年8月25日签订了终止合作的协议书。在该协议书中明确涉及到施工进度款支付时间以及和施工合同有关人工补差费和工程款支付条件的变更。
2010年8月18日，数码港公司作为发包人、广泰公司作为承包人就案涉工程签订了《建设工程施工合同》，合同约定由广泰公司自筹资金承包案涉工程的土建、安装（除桩基工程外），工程总建筑面积为164226.6平方米，合同价款为24000万元。开工日期为2010年9月28日，竣工日期为2012年10月28日。2010年8月24日，林汝友与广泰公司签订了《广泰公司建设工程项目管理目标责任书》，明确约定林汝友负责案涉工程的一切施工事务，包括参与签订施工合同（补充协议等）、组建项目经理部，向广泰公司按合同总造价的1.5%上缴管理费等。
案涉工程于2011年12月25日起处于停工状态，已完成主体工程约13万平方米。2013年12月31日，数码港公司与广泰公司签订了《建设工程施工合同解除协议书》，约定双方原签订的施工合同于2013年12月30日解除，同时解除广泰公司项目部与数码港公司签订的所有补充协议。上述解除协议签订后，2014年1月16日，对已经施工完成的主体工程通过了五方主体验收，现案涉工程所处的土地以及在建工程已由下沙经济技术开发区土地整理中心收回。2014年1月26日，在案涉施工合同解除后的后续事务处理阶段，广泰公司出具授权委托书，明确林汝友为案涉工程的实际施工人。2014年5月26日，广泰公司又出具授权委托书给数码港公司并抄送下沙经济技术开发区管委会，明确授权曾仁林代表广泰公司处理数码港公司项目部有关事宜，此前关于林汝友的委托书即日作废。
广泰公司在庭审中明确，案涉施工合同解除协议书以及相关工程造价结算协议书上虽有广泰公司公章，但广泰公司对协议内容不作审查，对内容进行审查的是林作进。广泰公司亦陈述该公司与案涉工程相关的银行帐号由林汝友控制，其对相关往来帐目不清楚。
林作进在2010年8月9日至2013年10月24日期间为龙昊公司股东，林作进和林汝友均不是广泰公司员工。
二、关于案涉工程价款结算依据的相关事实。
2013年12月31日，数码港公司与广泰公司在《建设工程施工合同解除协议书》第一条约定：”双方同意将施工工程的实际支出费用作为案涉工程施工项目的结算依据。该工程款包括工程造价款、管理费、税费、停工误工损失等一切和数码港工程施工有关的费用”（详见附件《结算及支付协议书》）。附件《结算及支付协议书》约定，截止2013年12月31日，案涉工程结算造价为人民币：11688.76万元（包括停工损失、利息、税金、管理费）。……协议签订后，案涉工程项目部尚欠外单位材料款、人工工资全部由数码港公司代为支付。
2014年1月27日，数码港公司与广泰公司签订的结算协议书中载有以下内容：1、工程总造价款为185000000元（一次性包干），该工程总价款包括管理费、税费、停工误工损失等一切和工程施工有关的费用。工程款结清后双方无任何经济纠纷，也无需第三方进行工程审计和结算。2、双方于2010年8月25日至2014年1月27日期间签订的所有有关案涉工程的施工联系单、补充协议、相关承诺书等全部作废。3、2014年春节前数码港公司支付广泰公司工程款26920000元整，余款于2014年4月30日前结清。数码港公司未在约定的时间支付工程款，每延迟一天按3%支付违约金。
2014年1月28日，数码港公司与广泰公司签订的结算协议书中明确以下内容：1、工程总造价款为122000000元（一次性包干），该工程总价款包括管理费、税费、停工误工损失等一切和工程施工有关的费用。工程款结清后双方无任何经济纠纷，也无需第三方进行工程审计和结算。2、双方于2010年8月25日至2014年1月25日期间签订的所有有关案涉工程的施工联系单、补充协议、相关承诺书等全部作废。同日，数码港公司出具了情况说明，表明为减轻双方负担，双方签订了一份造价为122000000元的结算协议书，用于工程开票及上交管理税费使用，不作为结算依据。双方实际工程造价结算价为185000000元。
2014年7月30日，本案立案受理后，数码港公司法定代表人姚暨荣出具情况说明，表明2014年1月28日所签定的结算协议所确定的工程造价不够支付外面所欠的款项，并承诺广泰公司在本工程外面所牵涉钢筋材料款以及利息，广泰公司的管理费、税金，林汝友的个人垫资部分金额及利息，曾仁林的借款以及利息全部由数码港公司法定代表人承担支付。
另林汝友提供的工程联系单查明，仅数码港公司法定代表人姚暨荣认可的有明确数额的应付工程进度款有129381000元（包括2011年5月26日26866875元，2011年6月25日18637500元，2011年8月25日支付83876625元，该款不含其法定代表人签字表明要据实结算的其他一些工程联系单）。
三、关于已付工程款的相关事实。
2014年1月27日，数码港公司与广泰公司在结算协议书明确，双方确认截止到2014年1月27日已付工程款为72000000元。
2014年1月27日以后，数码港公司主张其又支付了以下四笔工程款：1、2014年1月30日支付广泰公司3729万元（数码港公司自认该款项中有1100万元为归还林汝友的投资款，林汝友对收到该款项的事实无异议）；2、2014年1月30日支付给曾仁林100万元（林汝友认为与案涉工程款无关）；3、2014年6月3日支付广泰公司1200万元（数码港公司自认该款项中有500万为归还林汝友的投资款，林汝友对收到该款项的事实无异议）；4、2014年9月30日支付曾仁林200万元（林汝友认为与案涉工程款无关）。鉴于支付给曾仁林的两笔款项，相关证据无法体现系属工程款，该院对该两笔款项不计入已付工程款。支付给广泰公司的两笔款项，林汝友对收到款项的事实无异议，扣除数码港公司自认的归还给林汝友个人的投资款1600万元，该院确认在2014年1月27日以后，数码港公司支付的工程款数额为3329万元。截止到2014年4月30日，数码港公司已付工程款数额为9829万元。截止到2014年6月3日，数码港公司已付工程款数额为10529万元。
2014年7月15日，林汝友向原审法院起诉称：2010年8月，林汝友以广泰公司名义与数码港公司签订《建设工程施工合同》，约定由广泰公司承建浙江浙大数码港出口软件用房工程，施工合同约定了双方的权利义务，林汝友作为该工程项目的实际施工人负责案涉工程的施工，现经林汝友组织施工的工程主体已经验收合格。2013年12月31日，由于数码港公司资金问题，经过协商，将签订的《建设工程施工合同》予以解除，之后双方对工程造价进行了结算，最终确认工程总造价为185000000元整。按照约定，数码港公司应在2014年4月30日前结清工程款，但从建设工程施工合同解除至今已半年，数码港公司未能按照协议约定全额支付工程款，仍有人民币79710000元的工程款尚未支付。同时，数码港公司未按照约定支付工程款已构成违约，应承担违约责任。
林汝友与广泰公司签订了《广泰建设集团有限公司建设工程项目管理目标责任书》，约定林汝友负责该项目的实际施工，对工程质量、安全生产、人员安排、工期索赔等一切损失和责任均由林汝友承担，林汝友按照约定比例向广泰公司缴纳管理费。此外，林汝友亦非广泰公司的员工，实为该工程的实际施工人。在该工程的施工过程中，因数码港公司未能按照约定支付工程进度款，施工所需资金都由林汝友自行筹集垫付，广泰公司并未在资金、技术、设备、人力上对林汝友给予任何支持。同时，广泰公司作为名义上的施工方怠于向数码港公司主张权利，导致林汝友因该工程欠付的大额材料款、人工费无法支付，遭受诉讼，并引发工人的严重不满。综上，请求判令：1、数码港公司支付林汝友工程款人民币79710000元；2、数码港公司支付林汝友违约金2814135元（暂计算至2014年7月6日，2014年7月7日至实际付清之日的违约金另行计算。违约金的计算标准为日万分之五）；3、本案诉讼费由数码港公司承担。
数码港公司答辩称：一、林汝友主体资格不适格，应裁定驳回其起诉。理由：1、数码港公司作为工程发包方与广泰公司签订了《建设工程施工合同》，该合同系数码港公司与广泰公司签订并经备案，该施工合同合法有效，合同签订时不存在林汝友借用广泰公司资质挂靠施工的情况。2、林汝友非案涉工程的实际施工人。广泰公司承包了该工程后与林汝友签订了内部承包合同，约定由林汝友对该工程的经济责任进行盈亏自负的内部承包。林汝友只是广泰公司内部经济核算的承包主体，广泰公司为此组建了项目经理部对其经济责任予以单独核算考核，且广泰公司也为项目经理部配备了包括项目经理、技术负责人、安全员等必要的施工技术、安全管理人员并进行了正式任职任命，另在财务上对林汝友予以了资金支持。因此，广泰公司与林汝友间系合法的内部承包关系，林汝友在与数码港公司施工及经济来往中皆是以广泰公司的名义依广泰公司授权进行，数码港公司从未与林汝友个人名义就该工程进行洽商或结算。3、本案林汝友起诉所依据的结算协议系数码港公司与广泰公司之间的结算，与林汝友个人无关。从合同相对性来讲，有权依该结算协议向数码港公司主张工程款的主体只能是协议的相对方即广泰公司，林汝友只能依其与广泰公司之间的内部承包协议另行结算。事实上，数码港公司与广泰公司间的结算协议和林汝友与广泰公司间依内部承包合同约定的结算并非同一法律关系，且结算的口径不一致。因此，林汝友直接以数码港公司与广泰公司间达成的结算协议为请求权基础没有事实依据。数码港公司与广泰公司间的施工合同及结算协议（指数码港公司提供的结算价为1.22亿的结算协议）均合法有效，该合同与协议均非与林汝友本人达成，因此，林汝友无权依数码港公司与广泰公司间的结算协议向数码港公司主张权利，应驳回其起诉。二、退一步讲，即便林汝友认为其系实际施工人有权依数码港公司与广泰公司间达成的结算协议为据向数码港公司主张权利，但其提供的结算价为1.85亿的协议书不具有客观性，也并非数码港公司与广泰公司间关于该工程造价的真实意思表示，因此不能据此结算价主张工程欠款，该工程的结算价应以1.22亿为准。理由：1、涉案工程的施工合同于2013年12月31日经数码港公司与广泰公司协商解除，解除协议书中明确同意将该工程的实际支出费用作为项目结算依据，并另有附件详细说明了结算价为11688.76万元，并对尚需支付的款项名目和金额予以罗列，该附件是对结算原则的真实表达。2、在解除协议书及附件的基础上，经数码港公司与广泰公司协商于2014年1月28日签订了结算价为1.22亿元的协议书。该协议书系双方真实的意思表示，应以此为准。3、林汝友提供的结算价为1.85亿元的协议书不具有客观性也非双方的真实意思表示请求法院不予采信。4、数码港公司已经支付的款项为1.162亿元，余款58万元尚未支付。违约金按照林汝友的标准计算过高，请求法院依法予以调低。综上，请求驳回林汝友起诉，或查明事实后依法驳回其超出欠款金额的诉讼请求。
原审第三人广泰公司答辩称：有权向数码港公司主张工程款的主体应当是广泰公司，而非林汝友。广泰公司于2010年8月18日与数码港公司签订《建设工程施工合同》，项目经理为王潮淋，工程于2010年10月26日开工，但由于数码港公司后续资金无法跟进，广泰公司于2013年12月31日与数码港公司签订了《建设工程施工合同解除协议书》，并承诺：由数码港公司自行处理该工程尚未支付的材料款，并就工程款的支付问题，广泰公司已与数码港公司进行了磋商，促使数码港公司按照协议的约定支付未付工程款，在本案的诉讼时效届满之前，广泰公司并未怠于向数码港公司主张权利，且若数码港公司未按约定支付剩余工程款，广泰公司将会在诉讼时效届满前依法提起诉讼。林汝友与广泰公司之间系内部承包关系，双方所签订的《建设工程项目管理目标责任书》中已有了明确约定。综上，涉案工程款权利主张主体应为广泰公司，林汝友无权主张，至于林汝友与广泰公司之间的权利义务，则可以由双方签订的《建设工程项目管理目标责任书》进行处理。请求驳回林汝友的起诉。
原审法院认为：本案的争议焦点是：一、林汝友是否为案涉工程的实际施工人，其是否有权直接向数码港公司主张工程款；二、案涉工程款应以哪一份结算协议为依据；三、数码港公司已付工程款数额的认定以及未完成支付义务的违约责任的承担。
关于争议焦点一：该院认为，虽然签订案涉施工合同的主体是数码港公司和广泰公司，但是审查合同签订、履行、结算等具体情况，该施工合同实质为林汝友借用广泰公司的名义与数码港公司所签，实际发生工程发包和承包关系的是数码港公司和林汝友。具体理由如下：一、在案涉施工合同签订之前，林汝友控股的龙昊公司与数码港公司之间即签订有关于案涉地块的合作开发协议，即林汝友先于广泰公司接触到案涉工程，并且该合作开发协议是在案涉施工合同履行一年后才解除，解除合作协议中明确涉及到施工进度款和人工费以及工程款支付条件变更等内容，表明数码港公司明确知晓林汝友与案涉工程的关联。二、在本案诉讼过程中，广泰公司虽然否认林汝友的实际施工人身份，但其质证意见表明，广泰公司对施工合同的解除协议以及相关结算协议的内容均不作审查，对内容进行审查的是林作进，林作进系代表林汝友对相关内容进行审查。并且，2014年1月26日，案涉施工合同解除后的后续事务处理阶段，广泰公司出具了授权委托书，明确林汝友的身份为实际施工人。三、林汝友与广泰公司所签的《内部目标责任书》表明其有权参与广泰公司与数码港公司之间施工合同的签订，广泰公司认可林汝友实际控制与案涉工程相关的广泰公司帐户，案涉工程前期材料款、人工工资均由林汝友个人支付。四、本案一审立案后，2014年7月30日，数码港公司法定代表人出具的《情况说明》表明数码港公司也明确知晓林汝友为案涉工程垫资的事实。
林汝友为个人，属没有资质的实际施工人，其借用广泰公司名义与数码港公司签订的《建设工程施工合同》无效，但案涉主体工程已经通过验收合格，林汝友有权请求发包人数码港公司支付工程款。故本案林汝友主体资格适格，数码港公司要求驳回起诉的理由不成立，该院不予采纳。
关于争议焦点二：案涉施工合同解除后，对于已完成工程的结算造价，林汝友以广泰公司名义与数码港公司之间签订了两份价款不一致的结算协议：其中2014年1月27日签订的结算协议约定的总造价为1.85亿元，2014年1月28日签订的结算协议约定的总造价为1.22亿元。虽然1.22亿元的结算协议签订在后，但是该院认为应以1.85亿元的结算协议作为双方的结算依据，理由如下：一、1.22亿元结算协议签订的同日，数码港公司出具了情况说明，表明1.22亿元的结算协议是为了用于工程开票及上交管理税费使用，不作为结算依据，双方实际工程造价结算价为1.85亿元。二、仅数码港公司法定代表人认可的部分有明确数额的应付工程进度款有129381000元，已经超过1.22亿元。三、2014年7月30日，数码港公司法定代表人出具情况说明，仍表明2014年1月28日结算协议所确定的工程造价不够支付外面所欠的款项，并承诺广泰公司在本工程外面所牵涉钢筋材料款以及利息，广泰公司的管理费、税金，林汝友的个人垫资部分金额及利息，曾仁林的借款以及利息全部由数码港公司法定代表人承担支付。数码港公司辩称应以1.22亿元为结算依据，1.85亿元不是双方真实意思表达，无有效证据证明，且与相关证据矛盾，该院不予采纳。
故本案林汝友与数码港公司之间的结算价应为1.85亿元，工程款支付时间和相关违约责任也适用2014年1月27日协议的约定。
关于争议焦点三：该院经审理查明，2014年1月27日，数码港公司与广泰公司在结算协议书中确认截止到2014年1月27日已付工程款为72000000元。2014年1月27日以后，数码港公司支付的工程款数额为3329万元。其中截止到2014年4月30日，数码港公司已付工程款数额为9829万元，截止到2014年6月3日，数码港公司已付工程款数额为10529万元。双方2014年1月27日所签结算协议中明确所有工程款的结清日期为2014年4月30日，每延迟一天按3%支付违约金，林汝友实际请求按照日万分之五的标准计算违约金，数码港公司认为林汝友实际请求的违约金标准仍过高，请求予以调低。该院结合数码港公司违约给林汝友造成的损失主要为资金被占用损失以及双方之间纠纷实质，酌定按照银行同期同类贷款利率按照约定支付时间段分段计算。经计算，2014年4月30日至2014年6月3日，数码港公司应付违约金数额为458599.56元（以8671万元为本金），2014年6月4日至2014年7月6日的违约金为396778.67元（以7971万元为本金），此后的违约金以7971万元为本金，按照银行同期同类贷款利率计算。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、浙江浙大数码港科技有限公司于判决生效之日起十日内支付林汝友尚欠工程款79710000元。二、浙江浙大数码港科技有限公司于判决生效之日起十日内支付林汝友逾期付款违约金855378.23元（违约金计算至2014年7月6日，2014年7月7日至实际付清之日止的违约金以79710000元为本金，按照银行同期同类贷款利率计算）。三、驳回林汝友其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币454421元，由浙江浙大数码港科技有限公司负担444627元，林汝友负担9794元。
数码港公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定被上诉人林汝友有权按上诉人数码港公司与第三人广泰公司间的施工合同进行结算并直接向上诉人主张，是错误的。林汝友起诉所依据的结算协议系数码港公司与广泰公司之间的结算，与林汝友个人无关。从合同相对性来讲，有权依该结算协议向数码港公司主张工程款的主体只能是协议的相对方即广泰公司，林汝友只能依其与广泰公司之间的内部承包协议另行结算。即使林汝友存在借用广泰公司资质签订施工合同而导致合同无效的情况，有权参照该施工合同约定向数码港公司提出主张的也应当是广泰公司而非林汝友个人。
二、退一步讲，即使林汝友有权依据结算协议直接主张，一审判决认定数码港公司与林汝友之间结算造价应适用2014年1月27日造价为1.85亿元的结算协议书，属于认定事实错误。结算价为1.85亿元的协议书不具有客观性，也并非数码港公司与广泰公司间关于该工程造价的真实意思表示，因此不能据此结算工程欠款，该工程的结算价应以1.22亿元为准。1、涉案工程的施工合同于2013年12月31日解除时，解除协议书中明确同意将该工程的实际支出费用作为项目结算依据，并另有附件详细说明了结算价为11688.76万元，对尚需支付的款项名目和金额予以罗列，该附件是对结算原则的真实表达，且更接近于上诉人从案涉工程的接收方即杭州市经济技术开发区管理委员会处取得的工程对价。2、在解除协议书及附件的基础上，双方于2014年1月28日签订了结算价为1.22亿元的协议书。该协议书系双方的真实意思表示，应以此为准。3、2014年1月28日签订的结算价为1.22亿元的协议书中有项目部的印章和项目执行人林作进的签字确认，这更符合双方协商确定工程造价的流程，如果该协议仅仅为了用于备案使用，则仅需加盖广泰公司印章即可而无需加盖项目部印章。相反，2014年1月27日造价为1.85亿元的结算协议书却没有项目部的印章，这不符合常理。因此，上诉人有足够理由怀疑林汝友提供的结算协议书系采用欺骗等非法手段取得，应排除适用。对此，上诉人已经向有关机关报案。
三、2014年1月28日数码港公司与广泰公司签订的1.22亿元协议书确定，截止到2014年1月28日，数码港公司已经支付工程款7200万元。然而上诉人经整理付款凭证发现，截止到2014年1月28日，实际支付工程款的数额为75428909.96元，也就是原确认数额中漏算了3428909.96元。原审对该部分款项未予认定，是错误的。一审判决认定上诉人支付给曾仁林的两笔款项（2014年1月30日的100万元、2014年9月20日的20万元）共计120万元不属于工程款，系认定事实错误。数码港公司支付给曾仁林的两笔款项系代替林汝友归还其向曾仁林的借款，林汝友向曾仁林借款时曾要求从数码港公司支付的工程款中扣除并支付给曾仁林。现林汝友并未归还曾仁林该笔借款，则上诉人支付给曾仁林的该笔款项应从上诉人应付其工程款中抵扣即视为已付工程款。
据此，数码港公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人林汝友的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人林汝友承担。
林汝友答辩称：一、一审法院判决被上诉人按照数码港公司与广泰公司之间的施工合同进行结算，并直接向数码港公司主张工程款完全有事实和法律依据。被上诉人作为涉案工程的实际施工人，在建设工程施工合同无效但工程验收合格的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，有权向作为发包人的上诉人主张权利，上诉人应在欠付工程款的范围内对林汝友承担责任。二、一审法院判决涉案工程按照1.85亿元造价进行结算符合客观事实，是正确的。1、根据2014年1月27日协议书的约定，案涉工程总造价款为人民币壹亿捌仟伍佰万元整（一次性包干），该工程总价款包括乙方管理费、税费、停工误工损失等一切与涉案工程施工有关的费用。该协议系双方真实意思表示，并不违反法律法规强制性规定，且双方已按协议内容进行了适当履行，故应当按照该协议书载明的总造价进行结算。2、关于上诉人数码港公司提供的2014年1月28日协议书，根据2014年1月28日上诉人方的情况说明记载，该协议书仅是用于工程开票及上交管理费使用，不作为结算依据。根据被上诉人方编制的涉案工程已签证工程量结算书记载，数码港公司法定代表人姚暨荣已签字确认的应付工程进度款就有129381000元，该金额仅是林汝友完成工程量的75％的进度款，折算成100％的进度款应当为172508000元。加之其它已签证工程款、停工补偿款、利息索赔等，合计造价应当为2.45亿元左右，这足以证明案涉工程造价根本不可能是1.22亿元。此外，在数码港公司收到本案起诉书副本后，数码港公司要求被上诉人撤诉并表示仍按原约定执行，即开票按1.22亿元，实际结算按1.85亿元。为使被上诉人放心，数码港公司法定代表人姚暨荣出具了情况说明。被上诉人考虑到上诉人经常出尔反尔，仍坚持要求按诉讼途径解决。总之，1.22亿元的协议书完全违背事实，而1.85亿元的协议书才是双方的真实意思表示。三、一审法院认定上诉人支付给曾仁林的两笔款项不予认可为工程款是正确的。首先，被上诉人与曾仁林之间的借款属于另案法律关系，与本案无关。其次，被上诉人从来没有授权或要求上诉人替被上诉人向曾仁林归还借款。此外，据被上诉人了解，上诉人与曾仁林之间本来就存在资金往来。综上，请求二审法院依法维持一审判决。
广泰公司答辩称：本案中有权结算和有权向上诉人数码港公司主张工程款的只有广泰公司，林汝友主体不适格。鉴于本案工程款存在重大争议，应由双方再行据实确认或者以委托鉴定审计结果为准，工程款应由上诉人支付给广泰公司。综上请求法院撤销一审判决，驳回被上诉人在原审中的诉讼请求，或者改判由上诉人直接向第三人支付工程款。
二审中，上诉人数码港公司提供了以下证据：
证据一，广泰公司与第三方或广泰项目部与第三方签订的《商品混凝土买卖合同》、《钢筋班劳务承包合同》、《架子工劳务承包合同》、《建设工程检测合同》、《租赁合同》、《木工班劳务承包合同》、《建筑机械设备租赁合同》、《土方开挖协议书》、《桩头凿（破）分包协议》，以上证据结合原审已提交的相关合同、协议书等，拟证明在数码港公司与广泰公司《建设工程施工合同》履行期间，涉及项目验收、费用调整、资金使用、合同解除及工程款结算等重大事项所形成的文件均由数码港公司与广泰公司签署。
证据二，广泰公司工商登记材料。结合曾仁林参与工程项目施工的其它证据，拟证明广泰公司实际参与了施工合同履行的全过程，项目部在广泰公司的组织和监管之下进行施工。
证据三，杭州经济技术开发区法院（2013）杭经开商初字第539号《民事调解书》。拟证明广泰公司是应诉并承担民事责任的主体，林汝友只是委托代理人。
证据四，温州市中级人民法院（2015）浙温商终字第48号《民事判决书》，拟证明合作协议中止后，龙昊公司3000万元投资款已经转为借款，并由法院另案处理，该投资款不是林汝友的垫资款。
证据五，浙江众诚房地产评估事务所有限公司作出的杭众评（2013）0816号《评估报告》、数码港工程工地现状的照片。拟证明施工合同总价款暂定2.4亿元，桩基工程是由案外人八达公司施工，广泰公司仅完成地下室、水电的部分工作，按照市场价估算，其完成的工程造价为1.1亿余元，说明2014年1月27日1.85亿元协议书及2014年1月28日《情况说明》不符合实际也不具有真实性。
证据六，2014年1月27日数码港公司与杭州市经济技术开发区土地整理中心签订的《土地及在建工程资产转让协议》，拟证明数码港项目转让价格为21300万元，其中：土地转让价款为原出让价值705.26万元；在建工程转让价格为20595万元，包括了建安成本、工程勘察设计费、工程前期费用、管理费、投资利息及利润。
证据七，数码港公司工商登记资料、2005年至2011年纳税资料、申请立项的《关于同意浙江浙大数码港出口软件工程项目建议书兼可行性研究报告的批复》，及数码港公司前期勘探费、设计费、规费、项目管理费等凭证。拟证明数码港公司成立以来，所开展的唯一业务就是数码港项目，投入土地出让费用705.26万元、其它费用成本约1300万元，至今未有任何收益回报。
证据八，浙江省高级人民法院（2010）浙民终字第56号《民事调解书》、数码港公司向八达公司的付款凭证。拟证明数码港工程前期桩基工程由八达公司承建，依据生效法律文书，数码港公司已经实际向其支付工程款31116151.35元及利息400万元。
证据九，《关于数码港项目实际投资的利息成本的说明》，拟证明截止2014年1月30日开发区土地整理中心支付第一期土地款之前，数码港公司实际投资的利息成本近3000万元。
证据十，数码港公司2014年5月5日交纳12141000元营业税凭证。拟证明该公司依据《土地及在建工程资产转让协议》办理土地及在建项目权属变更时缴纳营业税1214万元。
证据十一，2014年7月30日广泰公司项目部《情况说明》。结合2014年7月30日姚暨荣《情况说明》，拟证明数码港公司对超出其认可的1.22亿元结算款项之外的实际支出承诺承担责任，而在林汝友2014年7月15日提起本案诉讼之后，广泰公司依然认为数码港公司已经基本付清工程结算款，不认可1.85亿元的协议书作为结算依据。
证据十二，曾仁林的通话录音、《关于要求对林汝友诉讼诈骗提起抗诉并移交公安机关立案查处的申请报告》。拟证明曾仁林承认1.85亿元协议书是伪造的，他也存有盖有数码港公司公章的空白纸张。
证据十三，2014年6月3日开发区土地整理中心支付第二阶段转让款的凭证。拟证明2014年1月23日的1.6亿元协议书不是为了真实履行，2014年6月3日《补充协议》是其延续，都是为了向政府申请第二期转让款。在2014年6月3日《补充协议》提交当天就收到了第二期转让款。
证据十四，2010年9月至2014年1月28日《数码港公司支付工程款一览表》。拟证明截止2014年1月28日数码港公司已经实际支付的工程款数额是75428909.96元。
证据十五，曾仁林向林汝友、林作进转款5485000元的银行凭证，2013年12月1日曾仁林与广泰项目部签订的《借款协议书》、数码港公司向曾仁林付款的银行凭证。拟证明2014年1月28日之后，数码港公司直接向广泰公司付款3449万元；数码港公司向曾仁林支付的120万元款项是偿还广泰项目部工程欠款，应计入工程款。
证据十六，广泰公司的证明，拟证明曾仁林系广泰公司派驻数码港项目部的管理人员。
林汝友对上诉人提供的证据质证认为：对于证据一，不属于新证据。真实性没有异议，这些都是项目部签的，是林汝友本人主导下签订的，更加印证了林汝友是实际施工人的身份。对于证据二，真实性没有异议。案涉工程实际施工至2011年12月25日，而曾仁林在2013年6月13日之后才成为广泰公司董事，之前其因是该公司董事长的亲戚，项目部曾聘其来做财务出纳，工资都是项目部发的。该证据不能证明项目部是在广泰公司组织和监管下进行施工。对于证据三，调解书确定的那笔款项是广泰公司接到林汝友的指令之后才支付的，故不能证明工程是广泰公司施工的。对于证据四，该判决书的相关情况是，在龙昊公司与数码港公司合作期间，龙昊公司投入3000万元。合作协议解除后，该笔投资款转为给姚暨荣的借款，后来该笔资金用来支付工程款，因此案涉工程的启动资金还是来自于林汝友，说明林汝友为该工程投入了资金。对于证据五，真实性无法确认。这是以收购为目的的评估，而不是涉案工程的结算依据。该评估的项目价值2.0595亿元，扣除桩基工程3100万元之外的土建工程款，与林汝友主张的1.85亿元基本吻合。鉴于对方工程是亏本的，林汝友实际上也让掉了利息损失、停工窝工损失等。对于证据六，真实性没有异议，载明的金额21300万元是认可的，但与本案涉及工程款的结算没有关联性。对于证据七、八、九、十，真实性无法核实，这些关于上诉人多年来的运作费用和成本，与案涉的工程施工结算没有直接关联性。对于证据十一，证据三性均不予认可。该情况说明中所用的项目部印章，仅是用于银行开具项目部账户及向银行申请支取现金使用，且该印章一直由曾仁林保管。该情况说明落款时间为2014年7月30日，也即一审立案后即已经存在，但在原审中却从未提及，故认为系事后补签制作的虚假证据，意图损害被上诉人的合法权益。对于证据十二，对录音的三性均不予认可，这是恶意串通并受姚暨荣引导的，意在损害实际施工人利益的谈话，反映的内容也不具有真实性。对于申请报告，有关部门对于上诉人的报案已经作了审查，均认为不构成犯罪，未予立案，杭州中院才对本案继续审理并作出判决的。对于证据十三，真实性没有异议，但事情的实际经过是，根据下沙管委会收购项目需要提供结算协议的要求，2014年1月23日林汝友与上诉人法定代表人姚暨荣经过谈判，同意暂按1.6亿签订结算协议（未包括停工误工损失、税金、管理费及利息等），故当日又签署了《补充协议》，明确双方尽快进行结算。后来经过双方对账协商确认，2014年1月27日才达成1.85亿元的协议（包括停工损失、税金、管理费等一切与施工有关的费用）。对于证据十四，该表格系上诉人单方制作，三性均不予认可。一审时在法院的主持下，双方已经对过账，应以双方对账及一审法院认可的金额为准。对于证据十五，认为该《借款协议书》是伪造的，其它真实性无异议。曾仁林与项目部之间存在借款关系，与本案无关，应当另案处理。对于证据十六，真实性没有异议，内容与事实不符。曾仁林是项目部财务部聘用的，工资是项目部发的。
广泰公司对上诉人提供的证据质证认为：除对数码港公司前期及数年间相关成本情况不太清楚外，其它证据的真实性没有异议。曾仁林是广泰公司股东、副董事长，其行为是代表公司的职务行为。而且广泰公司对数码港公司的项目有派驻现场的项目经理王潮淋，对该项目有监管并参与了全过程。
被上诉人林汝友提供了以下证据：
证据一，钢材采购合同、采购钢材清单、钢材送货单。拟证明涉案工程施工所需的钢材均为被上诉人林汝友采购，被上诉人是实际施工人，而广泰公司仅作为签证单位签字。
证据二，工程联系单30页，拟证明涉案工程的设计调整、变更联系单是设计方交给被上诉人实施，变更联系单等都是由被上诉人聘用的管理人员签署，而且涉案工程的技术联系单、变更联系单、索赔联系单等工程资料原件均由被上诉人持有，也表明被上诉人是实际施工人。
证据三，杭州地铁一号线工程下沙延伸段3标文汇路站附属结构施工用地报告及附图。拟证明因杭州地铁一号线下沙延伸段3标文汇路站附属结构施工用地需要，欲拆除被上诉人施工工地临时房，被上诉人作为施工方在施工方案上签字同意配合地铁施工，说明涉案工地中只有被上诉人林汝友才有权决定是否配合以及如何配合地铁施工。
证据四，广泰公司工商登记信息。拟证明曾仁林是从2013年6月13日成为广泰公司的股东、董事，并非如上诉人及原审第三人所言自2010年8月开始就是广泰公司董事，因此曾仁林在被上诉人工地领取工资期间，并非系原审第三人委派至工地人员。
证据五，工期延误说明。上诉人承认因资金不到位，工程从2011年8月处于非正常施工状态，2011年底开始全部停工，造成被上诉人损失。上诉人同意对被上诉人的工期延误进行补偿。
证据六，2014年1月23日《结算及支付协议书》及”关于《结算及支付协议书》的补充协议”。拟证明：2013年下沙管委会最终明确按照成本价回收项目。在涉案工程评估价格出来后，根据管委会要求，2013年12月31日签订了施工合同解除协议。后数码港公司利用曾仁林保管公章的便利，与其串通签署了1.168亿（包括停工损失、利息、税金、管理费）的结算协议。林汝友知道后，对该结算协议坚决否认，并制止将之提交管委会备案。2014年1月23日林汝友与上诉人法定代表人姚暨荣经过谈判，同意暂按1.6亿签订结算协议（未包括停工误工损失、税金、管理费及利息等），故当日双方又签署了《补充协议》，明确了1.6亿协议签署目的，并约定双方尽快进行结算。后来经过双方对账协商确认，2014年1月27日双方才达成1.85亿元的协议。
证据七，2014年1月20日情况说明、关于杭州龙昊实业投资有限公司相关事宜说明。拟证明上诉人与被上诉人在2014年1月20日、2014年1月25日还在就涉案工程款事宜进行磋商、对账，故双方不可能在2013年12月31日达成1.168亿的结算协议。该1.168亿结算协议是曾仁林利用保管广泰公司公章的便利与上诉人串通私自做出的，被上诉人不知情，也从未认可过该结算协议。
数码港公司对被上诉人提供的证据质证认为：对于证据一，合同原件上的时间是改过的，认可是2011年4月。对合同、采购清单、送货单的真实性有异议。合同购货方写明是广泰公司数码港项目部，采购清单抬头、货单收货单位上面均写明是下沙广泰或广泰项目部，可以证明采购主体是广泰公司，不是林汝友。对于证据二，部分工程联系单没有原件核对，其它均认可真实性。工程联系单落款盖章的都是广泰公司数码港项目部，而非林汝友，因此反而说明实际施工的是广泰公司而不是林汝友个人。对于证据三，真实性予以认可，但这些临时建筑是原来施工的八达公司所建，而且该报告出具时间是在停工两年多以后，是因为林汝友强行占据工地而影响地铁项目施工。该证据不能证明林汝友是实际施工人。对于证据四，真实性予以认可，但根据广泰公司出具的说明，证明曾仁林是广泰公司派驻到案涉项目部的人员。而且对方也提到数码港公司利用曾仁林保管公章的便利等等，也说明曾仁林掌管公章，是广泰公司派驻参与项目管理的。对于证据五，真实性予以认可，该说明确认了停工事实，但不能证明数码港公司同意赔偿。对于证据六，真实性没有异议，但林汝友对该证据的说明不符合事实，解除协议书与这份协议书都有广泰公司盖章，具有相同的效力。林汝友不是该协议书的签订主体，对协议形成过程的说明没有依据。对于证据七，真实性予以认可，这是数码港公司与龙昊公司基于合作关系对款项的说明，与本案施工合同及结算均没有关系。
广泰公司对被上诉人提供的证据质证认为：钢材合同是真实的，材料员是承包人在当地聘请的，不是公司派过来的。广泰公司法定代表人让曾仁林去案涉工程项目参与管理。
原审第三人广泰公司提供如下证据：证据一，杭州经济技术开发区法院（2013）杭经开商初字第539号《民事调解书》，拟证明广泰公司参与了数码港工程施工建设全过程，诉讼发生时也是广泰公司出面应诉处理纠纷。证据二，2014年7月30日情况说明，拟证明广泰公司及其项目部结清了全部工程款（尚欠钢筋款506万元和木工工资92万元）。证据三，《钢筋班劳务承包合同》、《架子工劳务承包合同》、《建设工程检测合同》、《租赁合同》、《木工班劳务承包合同》、《泥工班劳务承包合同》、《建筑机械设备租赁合同》、《电工班劳务承包合同》、《土方开挖协议书》、《桩头凿（破）分包协议》，拟证明所有材料商、设备商、人工班组的分包协议均由广泰公司签署，广泰公司是项目的合法承包商，林汝友不过是广泰公司内部承包人，其行为产生的责任应由广泰公司承担。
数码港公司对原审第三人提供的证据质证认为：这些证据上诉人均已经提供，对真实性和证明目的均无异议。
林汝友对原审第三人提供的证据质证认为：同被上诉人对上诉人提供相同证据的质证意见。案涉工程的相关合同都是林汝友或者林作进作代表签订的，所有的班组长都是林汝友叫的，相应的费用也是林汝友付的。
对于各方当事人提供的证据材料，本院认证如下：关于上诉人数码港公司提交的证据：证据一至证据六、证据十六，真实性予以确认，关联性结合其它相关事实进行认定。证据七至证据十，因数码港公司多年来项目运作的相关费用与案涉的工程施工结算没有直接关联性，故对这些证据在本案中的证明效力不予确认。证据十一，不符合二审中新证据的条件，对其证明效力不予确认。证据十二，通话录音的真实性不能确认，且曾仁林所述内容与其在一审中的陈述相矛盾，有关部门对于上诉人的举报亦无审查结论，故不能作为二审新证据使用，本院对其证明效力不予确认。证据十三，真实性予以确认，关联性结合其它相关事实进行认定。证据十四，系上诉人单方形成的材料，对其证明效力不予确认。证据十五，真实性予以确认，可结合工程款支付的其它证据认定其关联性。关于被上诉人林汝友提交的证据，真实性均予以确认，关联性结合其它相关证据和事实进行认定。关于原审第三人广泰公司提交的证据，证据一，真实性予以确认，关联性结合其它事实进行认定。证据二，不符合二审中新证据的条件，对其证明效力不予确认。证据三，将结合其它事实认定其关联性。
根据上诉人数码港公司的申请，本院向下沙经济技术开发区劳动监察大队调取了2014年6月20日对林作进的询问笔录一份。数码港公司质证认为，从笔录中林作进的陈述看，除了木工工资外，其他的人工（民工）工资全部付清了，也可以证明2014年7月30日林作进所书写的情况说明内容是真实的，并据此推断1.16亿元的结算协议书是基于真实的结算行为所产生，对各方都具有约束力。林汝友质证认为，按照我们双方与班组约定的没有争议部分金额都已经支付了，但是对于存在争议的部分、停工误工损失等还没有结算清楚。而且笔录中仅仅指的是木工班组费用，并不包括其它班组的费用。广泰公司质证认为，公司代表曾仁林2013年3月从工程里退出，但是民工工资方面的问题还是过问的，林作进口头跟我们说过民工工资都已经付清了。本院认为，该笔录与本案争议没有直接的关联性，对其在本案中的证明效力不予确认。
根据上诉人数码港公司的申请，本院委托浙江汉博司法鉴定中心对林汝友提交的两份结算款额为1.85亿元协议书原件中的骑缝章是否为浙江浙大数码港科技有限公司、广泰建设集团有限公司的真实印章及其上姚暨荣的签字是否为其本人亲笔笔迹进行了鉴定。该中心出具浙江汉博〔2016〕文鉴字第48号鉴定意见书为：1、无标称时间的《协议书》及标称时间为”2014.1.27”的《协议书》上盖有的”浙江浙大数码港科技有限公司”骑缝印文与该印文样本是同一枚印章所盖印。2、无标称时间的《协议书》及标称时间为”2014.1.27”的《协议书》上盖有的”广泰建设集团有限公司3303290000501”骑缝印文与该印文样本是同一枚印章所盖印。3、无标称时间的《协议书》及标称时间为”2014.1.27”的《协议书》上甲方落款处”姚暨荣”签名字迹均系姚暨荣所写。上诉人数码港公司质证认为，对鉴定意见无异议，但现在广泰公司否认进行过1.85亿元的结算，林汝友委派的项目负责人林作进也承认该协议作假，故不能排除该《协议书》是通过其它方式造假的可能性。被上诉人林汝友质证认为，对鉴定意见无异议，本案决算应当按照该协议记载的金额为准。原审第三人广泰公司对鉴定意见无异议。鉴于各方当事人对该鉴定意见本身均无异议，本院对其证明效力予以确认。
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