浙江省高级人民法院行 政 判 决 书（2016）浙行终4号上诉人（原审原告）卢子贵，男，1942年6月12日出生，汉族，居民，住东阳市。委托代理人陈从荣、周禹翔，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）东阳市人民政府。住所地：东阳市江北行政中心。法定代表人朱建军，市长。委托代理人华利民，东阳市人民政府工作人员。委托代理人许洪钟，浙江良济律师事务所律师。卢子贵诉东阳市人民政府不履行土地行政审批法定职责一案，金华市中级人民法院于2015年11月17日作出（2015）浙金行初字第100号行政判决。卢子贵不服，向本院提出上诉。本院于2016年1月5日立案受理后依法组成合议庭，并于2016年3月11日公开开庭审理了本案。上诉人卢子贵及其委托代理人陈从荣，被上诉人东阳市人民政府的委托代理人华利民、许洪钟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：原告卢子贵系东阳市吴宁街道卢三经济合作社村民，原告2015年4月20日向被告邮寄《申请报告》，认为被告在审批宅基地时对原告旧房的庭院未作审批，要求被告对原告遗漏的庭院面积履行审批手续。东阳市人民政府收到后转交东阳市国土资源局处理。2015年5月13日东阳市国土资源局作出《告知书》，依据信访程序对卢子贵的《申请报告》作出答复。原审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款的规定：农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。故东阳市人民政府具有审批农村住宅用地的法定职权，是适格的被告。根据《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十六条第一款规定：农村村民建造住宅用地，应当向户口所在地的村民委员会或者农村集体经济组织提出书面申请，经村民委员会或者农村集体经济组织讨论通过并予以公布，乡（镇）人民政府审核，报县级人民政府批准。因此，被告负有审批义务的前提是原告已向集体经济组织提出申请，并且完成了法律法规规定的讨论、公布、审核等法定程序。本案中，原告于2015年4月20日直接向被告东阳市人民政府邮寄《申请报告》要求审批农村住宅用地，不符合法律规定。原告所提交的吴宁街道卢三经济合作社于2005年6月24日作出的《申请报告》不是法定的审批文件，且在原告本次申请之前作出，在该报告中亦未明确对原告本次用地审批申请是否同意，不能证明原告申请已经法律规定的集体经济组织讨论、乡镇人民政府审核等法定程序。原告的申请不符合被告履行法定职责的条件。综上，本案中被告不存在应履行而未履行法定职责的情形，原告诉讼请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告卢子贵的诉讼请求。卢子贵上诉称：一、上诉人的申请符合被上诉人规定的审批流程，且已履行了相关法定程序。1、东阳市吴宁街道卢三经济合作社根据落款时间为2005年6月24日向上级部门提交的申请报告中，卢三经济合作社作为所在村集体经济组织，承认在1989年因洪灾整体拆建申报过程中存在老宅少报的事实，要求上级部门对申报不实的事项予以纠正，为上诉人办理补报审批手续。作为乡镇人民政府的东阳市吴宁街道办事处在该《申请报告》中签署了“同意按规定办理补办手续”的意见，最终该申请报告提交给了被上诉人的职能部门东阳市国土资源局，因此，作为所在村集体经济组织和乡镇一级人民政府均履行了讨论决定、审核同意等必要的审批程序，完全符合《浙江省实施办法》第三十六条第一款的所规定的程序性要求。2、同样，就上诉人的老宅审批面积不足的问题，卢三经济合作社于2008年7月1日再次向上级部门提交了一份报告，要求对上诉人分得的小爷爷卢金山遗留的一间房屋和原老屋面积186平方米，已批得149平方米还可批得一间，以上合计可批2间，恳请国土部门给予审批屋基二间，吴宁街道办事处在该报告上签署“情况属实，请给予审批”的意见，东阳市国土资源局在该报告上签署“经7月25日局长办公会研究决定，同意批二间”的意见，最终依据该报告被上诉人于2011年作出了同意审批二间宅基地给上诉人的行政行为。这次的审批程序与卢三经济合作社在2005年6月24日所完成的审批流程是一致的，这表明被上诉人一直按照上述审批流程办理用地审批事项。既然2005年6月24日提交的申请报告与2008年7月1日提交的报告所遵循的是同一审批流程，原审法院无视被上诉人的实际审批流程和审批要求，反而以《浙江省实施办法》第三十六条第一款之规定要求上诉人履行相关法定程序，这是对上诉人的无理苛求。3、既然被上诉人一直按照上述流程办理用地审批事项，上诉人己在2005年6月24日提交了对遗漏面积审批的申请，但此后被上诉人一直未对该申请履行审批义务。2015年4月20日上诉人向被上诉人邮寄《申请报告》，只是要求被上诉人对之前应审批而未审批的事项履行法定职责，故被上诉人行政不作为的事实清楚。二、被上诉人应通过补办审批手续对前次行政审批的错误自行纠正。1、原东阳市吴宁镇卢三大队因全村村民住宅遭受洪灾，根据东阳市人民政府发布的东政发(1989)91号文件决定对本村全部住宅实行整体拆除重建，吴宁镇卢三大队因上诉人一家远在新疆工作，家中只有年迈父母居住的事实，伪造了上诉人全家的身份、姓名，以虚假的人员信息向被上诉人申请农村私人建房用地审批，而且申报面积远少于老宅实际占地面积，庭院面积完全被遗漏。被上诉人在上述审批过程中，未履行审查核实的法定义务，导致行政审批的内容完全虚假，致使上诉人的权利受损。2、2004年上诉人回乡后才发现审批表虚假的情况，多次向被上诉人及其职能部门要求予以纠正并补足老宅的建筑面积。后又发现，根据1990年《东阳市土地管理实施细则（试行）》第41条第4款之规定：“单家或亲兄弟叔伯二家或三家所有封闭式的庭院计算占地面积。单家使用的空地计算占地面积。”上诉人的老宅庭院应计算占地面积，被上诉人在审批时遗漏了庭院面积，属于不当审批。上诉人再次于2014年向被告的土管职能部门反映，要求被告立即纠正虚假审批和遗漏审批的情况，被上诉人直至2015年1月才同意纠正虚假审批档案，但对遗漏的庭院面积被上诉人以无法再办理审批手续为由拒绝办理。3、正是因为被告未尽到法定的审核义务，导致遗漏了庭院的审批事项，根据《中华人民共和国土地登记规则》第七十一条的规定：土地登记后，发现错登或者漏登的，土地管理部门应当办理更正登记；利害关系人也可以申请更正登记。《浙江省实施办法》第五条：土地行政主管部门因工作失误导致土地权属登记不当的，应当予以更正。造成损失的，应当予以赔偿。故上诉人有权要求被告对遗漏审批事项予以更正。而《浙江省实施办法》第三十六条第一款规定的农村村民建造住宅用地是指农村村民新建或重建住宅，二者是完全不同的。综上，由于被上诉人在1990年对上诉人的农村住宅审批时，未尽到审查核实的义务，致使上诉人的庭院面积被遗漏。而上诉人已通过卢三经济合作社向上级部门提交了补报用地审批的申请，但被上诉人一直怠于履行法定职责，导致上诉人的庭院面积至今未能落实，权利受损，故被上诉人行政不作为的事实清楚，原审判决认定事实证据不足，适用法律不当，故上诉人恳请二审法院依法撤销原审判决，发回重审或依法改判。东阳市人民政府在法定期限内未提交答辩意见，庭审时答辩称：卢子贵要审批农村住宅用地，应先向所在的卢三经济合作社提出申请，讨论通过张榜公布后，再逐级上报审批，而不能直接要求被上诉人审批，被上诉人不存在不履行法定职责的行为。卢子贵户2002年10月14日经批准登记国有土地使用权面积149.6平方米，2011年5月10日卢子贵户家庭人口4人，现有住房一处5间，面积为140.6平方米，要求审批建筑面积两间65.7平方米，经卢三经济合作社讨论通过、国土所初审、东阳市国土据审核，2011年6月29日被上诉人同意使用建设用地两间，面积65.7平方米。2013年12月27日经批准登记国有土地使用权面积115.34平方米，其中，划拨65.7平方米，出让49.64平方米（庭院42.44平方米）。2014年1月25日卢子贵及妻子将上述房地产转让给案外人卢贯全，即使按照卢子贵原有祖房，合计220平方米，现已批215.3平方米，不可能再报批。根据东阳市土地管理实施细则规定，非农业户口在原地有住房，按原面积拆迁，但原面积超过最高额，按照最高额。卢子贵提出要求庭院按占地再批屋基，根据土地管理政策已无法办理审批手续。因此，金华市中级人民法院判决驳回卢子贵的诉请并无不当。卢子贵上诉理由不能成立，请二审法院判决驳回上诉，维持原判。原审期间各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。庭审时，双方当事人围绕被上诉人东阳市人民政府是否存在不履行土地行政审批法定职责之情形的审理重点进行了质证、辩论。经审查，本院对原审认定的案件事实予以确认。本院认为，本案系因上诉人卢子贵认为被上诉人东阳市人民政府不履行宅基地审批法定职责而提起的诉讼。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定，农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准。《浙江省实施办法》第三十六条第一款规定，农村村民建造住宅用地，应当向户口所在地的村民委员会或者农村集体经济组织提出书面申请，经村民委员会或者农村集体经济组织讨论通过并予以公布，乡（镇）人民政府审核，报县级人民政府批准。本案中，上诉人于2015年4月20日向东阳市人民政府办公室投寄要求被上诉人对其遗漏的庭院面积履行审批手续的《申请报告》后，申请报告被转由该市国土资源局处理，针对该局作出的《告知书》，上诉人提起本案诉讼。但纵观上诉人《申请报告》所附的土地房产所有证存根证明二份、1989年和1998年农村建房用地审批表四份、卢三经济合作社申请报告一份等申请材料，并不符合上述法律规定的申请审批宅基地的前置条件，且相关证据材料亦已经丧失其时效性。故原审法院认定被上诉人不存在应履行而未履行法定职责的情形，据此判决驳回上诉人的诉讼请求，并无不当。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，依法应予维持。上诉人提出的上诉理由均缺乏事实和法律依据，本院不予采信。被上诉人东阳市人民政府的负责人未能依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三条第三款规定出庭应诉，本院依法予以指正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人卢子贵负担。本判决为终审判决。审 判 长  惠 忆审 判 员  唐维琳代理审判员  蔡成杯二〇一六年三月十四日书 记 员  徐一菁