辽宁省沈阳市沈河区人民法院
行 政 判 决 书
（2015）沈河行初字第00007号
原告：艾立仁，无职业。
委托代理人：艾新茹，大通证券职员。
被告：沈阳市卫生和计划生育委员会，住所地：沈阳市和平区北七马路13号。
法定代表人：陶庆才，该单位主任。
委托代理人：张默，该单位工作人员。
委托代理人：潘勇，该单位工作人员。
第三人：沈阳中大骨科医院，住所地：沈阳市铁西区重工南街**号。
法定代表人：孙立杨，该单位院长。
委托代理人：邢洪涛，该单位工作人员。
委托代理人：赵家驹，该单位工作人员。
原告艾立仁不服被告沈阳市卫生和计划生育委员会不予处罚答复意见一案，于2014年12月22日向本院提起行政诉讼。本院于当日受理后，于2014年12月26日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2015年2月6日公开开庭审理了本案。原告艾立仁的委托代理人艾新茹，被告沈阳市卫生和计划生育委员会的委托代理人张默、潘勇，第三人沈阳中大骨科医院的委托代理人邢洪涛、赵家驹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告沈阳市卫生和计划生育委员会于2014年9月30日作出答复意见，主要内容为：中大骨科医院制定了《骨科手术分级目录》。院方授权吴红林医师“可主持一、二级手术，在上级医师指导下可主持部分三级手术”。吴红林医师拥有执业医师证书和医师资格证书，具备执业资质。患者艾立仁于2013年3月6日所行手术在院方《骨科手术分级目录》中属于二级手术。××患者艾立仁所做手术的级别相对应，不存在越级手术的问题。对你提出的“请求对吴红林医师及中大骨科医院因‘越级手术’进行行政处罚”的问题，我委不予处罚。
原告艾立仁诉称，2014年3月，原告因被告未正确履行行政职责，对多次投诉举报的第三人沈阳中大骨科医院的违法行为未进行查处，将被告诉讼至法院。2014年9月16日，沈阳市中院判决被告对原告的举报重新作出具体行政行为。判决生效后，原告代理人要求被告就中院的判决依法正确履行法定职责。但是，原告于2014年10月6日收到的答复依然错误违法，故再次诉至法院，请求法院根据事实与法律规定，撤销被告于2014年9月30日作出的行政答复，并责令其重新正确履行查处涉案医院及医生违法行为的职责。原告向本院提供以下证据：1、（2014）沈中行终字第356号行政判决书，证明判决书中明确确认第三人没有相关的手术分级，且被告对此答复的事实没有向法院提交相应的事实证据，也认定其证据不足已经败诉，被告提供的关于分级和授权的证据是其滥用职权而出示的假证、伪证；2、沈阳市中级人民法院的庭审笔录，证明第三人在原告投诉期间从未制定相关的分级，也没有严格按照国家的法律法规进行医院的医疗管理和诊疗；3、（2014）沈中民一终字第2549号民事判决书，证明第三人因为病历缺失和涂改病历对原告的医疗损害负全部赔偿责任；4、铁西法院审理医疗纠纷民事案件的第二次庭审笔录，证明第三人医院吴红林医师没有技术等级证明；5、最高人民法院发布关于行政不作为十大案例九，证明原告诉被告行政不作为案，被最高法院定为典型案例，评析写明被告经过调查发现涉案的医院没有建立分级制度，就应当责令涉案医院改正。第三人没有按照国家的法律法规严格管理医院和医生，没有制定和健全分级制度，因此越级手术的事实是必然存在的，被告没有正确履行行政职责；6、2015年1月23日沈阳日报B7版刊登的《患者投诉医院越级手术，主管部门答复“没越级”。法院判：市卫计委不履职》（电子版），证明被告在处理医患纠纷中没有依法中立的履行职责，而是偏袒了私人医院的一方；7、卫生部手术分级目录2013年版（网络截图），证明对原告所行的手术是三级手术。
被告沈阳市卫生和计划生育委员会辩称，原告于2014年3月24日将被告诉至沈阳市和平区人民法院，要求对其“举报投诉沈阳中大骨科越级手术的违法行为正确履行行政职责，依法作出行政行为”。和平区人民法院于2014年5月29日下达（2014）沈和行初字第00085号《行政判决书》，驳回原告的诉讼请求。原告不服，上诉至沈阳市中级人民法院，市中院作出（2014）沈中行终字第356号《行政判决书》，认定原审法院认定事实不清，适用法律错误，撤销一审判决，责令被告重新作出具体行政行为。之后被告针对原告提出的有关“中大骨科医院及相关医师越级手术问题”，根据（2014）沈中行终字第356号《行政判决书》意见，做出了具体行政行为，履行了行政职责。中大骨科医院制定了《骨科手术分级目录》。院方授权吴红林医师“可主持一、二级手术，在上级医师指导下可主持部分三级手术”。吴红林医师拥有执业医师证书和医师资格证书，具有执业资质。患者艾立仁于2013年3月6日所行手术在院方《骨科手术分级目录》中属于二级手术。××患者艾立仁所做手术的级别相对应，符合相关规定。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告在法定期限内向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据：1、沈阳中大骨科医院营业执照副本，证明第三人有骨科专业的资质；2、2012年11月沈阳中大骨科医院骨科手术分级目录二级手术部分，证明第三人已经建立手术分级目录；3、临床应用能力技术审核表（吴红林医师），证明第三人完成对吴红林医师手术权限的审核工作；4、吴红林医师医师资格证书复印件及注册医师证书复印件，证明吴红林医师具有医师从业资质；5、卫办医政发（2012）94号卫生部办公厅关于印发医疗机构手术分级管理办法（试行）的通知，证明国家对医疗机构手术管理的规范性文件；6、医疗纠纷投诉调查报告，证明被告对原告投诉进行了调查并核实相关情况。
第三人沈阳中大骨科医院述称，一、根据卫生部《医疗机构手术分级管理办法（试行）》的第二章第六条“医疗机构应当建立健全手术分级管理工作制度，建立手术准入制度。”的文件规定，第三人已于2012年11月建立了本院的手术分级管理，同时也说明医疗机构有制定本机构手术分级管理的权限。二、根据卫生部2011年版手术分级目录的骨科手术分级目录（征求意见稿）以及结合本院的具体情况制定的本院手术分级目录，胫腓骨骨折切开复位内固定手术属于二级手术。三、《医疗机构手术分级管理办法（试行）》第十六条规定：“医疗机构应当根据手术级别、专业特点、医师实际被聘任的专业技术岗位和手术技能，组织本机构专家组对医师进行临床应用能力技术审核，审核合格后授予相应的手术权限。”第三人按照上述文件要求，组织本院的专家组对每位外科医师都进行了临床应用能力技术审核，并授予了相应的手术权限。四、吴红林医师从事外科临床工作20余年，1999年5月取得医师资格证书，于2010年转入第三人医院继续从事临床外科工作。吴红林医师为高年资住院医师，多年从事外科临床医疗工作，到院后工作称职，经专家组考核，准予主持二级手术。综上所述，第三人已经依据相关文件于2012年制定了本院的手术分级管理制度，而原告的胫腓骨骨折切开复位内固定手术是吴医生手术权限范围内的手术，无越级手术问题。同时，也说明了2015年1月23日沈阳日报法制生活版所刊载的文章中述“医院没有手术分级制度和吴医生越级手术”的报道与事实不符。第三人向本院提供以下证据：1、原告住院病案首页，证明手术当时医院已建立了手术分级制度；2、临床应用能力技术审核表；3、沈阳中大骨科医院骨科手术分级目录（二级部分）；4、吴红林医师资格证、执业证复印件，2-4号证据证明第三人在原告手术时已经建立了手术分级目录，且吴红林医师对原告的胫腓骨骨折切开复位内固定手术具有手术权限。
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：原告提供的1-2号证据真实性、合法性予以确认，但仅能证明被告在沈阳市中院审理的履行法定职责案件中，针对第三人存在手术分级目录的调查认定，未提交相应的事实证据，对该部分证明目的本院予以采信。原告提供的3-6号证据，仅对真实性予以确认。原告提供的7号证据真实性、合法性予以确认，但仅能证明原告所行的手术在卫生部2013年版手术分级目录（征求意见稿）中，被认定为三级手术。被告提供的1、3-4、6号证据，能够实现其证明目的，本院予以采信。被告提供的2号证据，不能实现证明目的，本院不予采信。被告提供的5号证据系规章，不能直接作为证据使用，故不予认证。第三人提供的1-3号证据，不能实现证明目的，本院不予采信。第三人提供的4号证据，仅对真实性予以确认。
经审理查明，2013年3月2日，原告艾立仁因右小腿闭合骨折就诊于第三人沈阳中大骨科医院，术后产生医疗纠纷。2013年5月至12月期间，原告多次就第三人医院吴红林医师越级手术等多项问题向被告沈阳市卫生和计划生育委员会提出举报与投诉。2014年2月19日，被告医政工作人员通过电话答复原告其举报的事实不能成立。原告不服，以被告不履行法定职责为由，向沈阳市和平区人民法院提起行政诉讼。该院作出（2014）沈和行初字第85号行政判决书，认为原告未提供证据证明其曾向被告提出过对手术医院及医生进行行政处罚的申请，其主张不成立，判决驳回原告的诉讼请求。原告不服，上诉至沈阳市中级人民法院，该院于2014年9月11日作出（2014）沈中行终字第356号行政判决书，撤销一审判决，并责令被告对原告的举报申请重新作出具体行政行为。故被告再次组织调查，于2014年9月30日作出不予处罚答复意见。原告不服，起诉来院。
本院认为，《医疗机构管理条例》第五条第二款“县级以上地方人民政府卫生行政部门负责本行政区域内医疗机构的监督管理工作。”及《医疗机构手术分级管理办法（试行）》第五条第二款“县级以上地方卫生行政部门负责本行政区域内医疗机构手术分级管理工作的监督管理。”。被告作为县级以上地方人民政府卫生行政部门，具有对本行政区域内医疗机构监督管理的法定职权。
《医疗机构手术分级管理办法（试行）》第六条规定：“医疗机构应当建立健全手术分级管理工作制度，建立手术准入制度，严格执行手术部位标记和手术安全核查制度，由医务部门负责日常管理工作。”根据上述条款规定，医疗机构应当建立健全手术分级制度。但被告在本次诉讼中提交的第三人手术分级目录并没有制定当时的会议纪要、没有以文件形式下发各部门或手术医生、也没有在院内公示、张贴，更没有到被告处上报、备案，并未以他人知晓的方式对外公布，不能证明第三人在原告2013年3月6日所行手术当时已经建立了手术分级制度。因此，被告对于第三人不予处罚的答复认定事实不清，证据不足，应予撤销。诉讼中，被告于2015年4月17日对第三人重新作出一份行政处罚决定书，对第三人医院在诊疗过程中存在的问题责令立即改正，给予警告处罚。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：…（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；…”因此，应当确认被告于2014年9月30日作出的不予处罚答复意见违法。
依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（二）项之规定，判决如下：
确认被告沈阳市卫生和计划生育委员会于2014年9月30日作出的答复意见违法。
诉讼费五十元，由被告沈阳市卫生和计划生育委员会负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。
审 判 长 邹红黎
代理审判员 佟 殊
人民陪审员 刘永灿
二〇一五年六月三日
书 记 员 崔 悦