广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤12民终940号上诉人（原审被告）：苏某，女，1970年9月26日出生，香港居民，住香港特别行政区。委托诉讼代理人：黄锦萍，广东圣禾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张水有，男，1949年8月20日出生，汉族，住四会市。委托诉讼代理人：黄景川，广东祥麟律师事务所律师。原审被告：张梓莹，女，1997年4月8日出生，香港居民，住香港特别行政区。原审被告：张某，女，2003年3月7日出生，香港居民，住香港特别行政区。法定代理人：苏某，女，1970年9月26日出生，香港居民，住香港，系张某的母亲。上诉人苏某因与被上诉人张水有、原审被告张梓莹、张某合伙协议纠纷一案，不服四会市人民法院（2014）肇四法民一初字第1005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月3日立案后组成合议庭审理了本案，现已审理终结。苏某上诉请求：1.依法撤销四会市人民法院（2014）肇四法民一初字第1005号民事判决，改判驳回张水有的诉讼请求；2.判令本案一、二审诉讼费由张水有承担。事实和理由：1.一审遗漏了诉讼当事人，钟志伟应作为本案第三人参加诉讼。从张绍荣生前与张水有的诉讼中的陈述及苏某在一审中提交张绍荣生前与钟志伟及其妻子张敏（张敏系张水有之女）的通话录音可知，钟志伟是实际合伙人，也是张水有提交的《欠据》真正权利人，应当作为本案第三人参加诉讼，一审程序不当。2.苏某向一审法院申请调取四会市公安局治安大队出入境管理中队张绍荣所作的《询问笔录》中的签名作为鉴定样本，完成了举证责任，一审法院未依职权前往调取，属于程序不当，严重影响本案实体处理。3.一审对张水有的出资能力、合伙情况等事实认定不清，仅凭孤证《欠据》认定案情，属于避重就轻。4.张绍荣与苏某的财产是分开的，在张绍荣犯罪被判刑后两人夫妻感情破裂，苏某对张绍荣的债务情况不知情，而且张绍荣的债务并非用于夫妻共同生活支出，不属于夫妻共同债务，一审判令苏某返还货款属于适用法律错误。张水有辩称：1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。2.一审不存在程序不当的问题。3.张绍荣于2012年10月8日申请去香港定居，苏某陈述其与张绍荣感情破裂与事实不符。张水有向一审法院起诉请求：1.张绍荣和苏某立即连带清偿215000元欠款本金及利息（欠款利息自起诉之日起按银行同期贷款利率计至清偿欠款之日止）给张水有；2.张绍荣和苏某负担本案的全部诉讼费用。诉讼中，张水有变更诉讼请为：1.苏某立即清偿195000元欠款本金及利息（欠款利息自起诉之日起按银行同期贷款利率计至清偿欠款之日止），张梓莹、张某在继承张绍荣的遗产份额范围内对苏某的上述欠款本金及利息负连带清偿责任；2.苏某、张梓莹、张某负担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：张绍荣与苏某是夫妻关系，二人于1996年6月24日在原四会市城中区人民政府办理结婚登记手续，并分别在1997年4月8日生育大女儿张梓莹，2003年3月7日生育小女儿张某。2012年10月18日，张绍荣向张水有出具《欠据》，确认双方在2012年6月18日共同出资合伙经营荣盛兴旺菜馆，总投资金额为580000元，由于张水有提出退伙，荣盛兴旺菜馆由张绍荣独自经营，从2012年10月18日起荣盛兴旺菜馆的内债、外债及饭店的一切相关事项与张水有无任何关系，双方并约定张绍荣退还295000元给张水有，现还100000元，余款195000元在两年半还清（即2015年4月18日），在30个月期限内张水有不得随意要求张绍荣还款。2013年8月30日，张绍荣经申请获得批准以夫妻团聚为由迁往香港定居。2014年5月4日，张绍荣在四会市因病死亡。另查明：张绍荣在2012年12月12日在四会市工商行政管理局登记成立四会市荣盛兴旺菜馆，该菜馆为个体工商户，并于2014年6月10日因经营不善注销。张水有于2013年10月30日就本案的合伙协议纠纷向该院起诉张绍荣，该院立案受理后，张水有于2014年1月17日以双方和解为由向该院申请撤回起诉，该院依法作出（2013）肇四法民一初字第737号民事裁定，准许张水有撤回起诉。诉讼中，苏某主张《欠据》上“张绍荣”的签名不是张绍荣本人所签，向该院申请对该签名的真实性进行鉴定，并以张绍荣于2012年10月8日在四会市公安局治安大队出入境管理中队所作的《询问笔录》上的签名作为比对样本，该院依法委托广东天正司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2015年12月25日向该院出具《说明》，载明：“因贵单位本次委托的样本不清晰无可比性，故无法出具鉴定意见。”经该院依法释明，苏某在指定期限内没有向该院提交其他比对样本，因此鉴定无法进行。一审法院认为，张水有与张绍荣合伙经营荣盛兴旺菜馆而形成的债权债务关系合法有效，受法律保护。张绍荣和张水有双方对张水有的退伙达成书面协议，即由张绍荣向张水有出具《欠据》，双方应按照《欠据》的约定来履行。苏某主张《欠据》上“张绍荣”的签名不是张绍荣所写，但没有按照规定提供张绍荣签名的比对材料导致鉴定无法进行，应承担举证不能的不利后果，该院对其主张不予采纳。根据张绍荣向张水有出具的《欠据》约定，“张绍荣退还张水有人民币295000元整（贰拾玖万伍仟元整）现还人民币100000元整（壹拾万元整）余款人民币195000元整（壹拾玖万伍仟元整）在两年半退还清（即是2015年4月18日）”，张绍荣应退还合伙款295000元给张水有，并在立据时支付100000元给张水有。张水有主张该欠据是张绍荣单方所立，张绍荣实际上仅支付了80000元，但张水有作为债权人在收到该欠据时没有提出异议，也没有提供其他证据证明张绍荣所归还的款项仅为80000元，而且仅依据张绍荣出具的《欠据》来主张权利，应视为其认可《欠据》的内容，因此，该院认定张绍荣已退还的合伙款为100000元，张绍荣仍欠张水有的合伙款为195000元。由于本案债务发生在苏某与张绍荣婚姻关系存续期间，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”的约定，苏某没有提供证据证明张水有和张绍荣约定本案债务为张绍荣的个人债务或者存在婚姻法第十九条第三款规定的情形，因此该债务应为夫妻共同债务；又因张绍荣已死亡，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十六条“夫或妻一方死亡的，生存一方应对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任”的规定，苏某作为张绍荣的妻子，应对张绍荣欠张水有的债务承担连带清偿责任。虽然张水有和张绍荣约定还款期限是至2015年4月18日止，但因张绍荣已于2014年5月4日死亡，且至本案开庭时已经超过约定的还款期限，故张水有要求苏某退还合伙款195000元的诉求，理据充分，该院予以支持；由于苏某逾期没有退还合伙款给张水有，已构成违约，张水有主张苏某按银行同期贷款利率支付利息，没有违反法律规定，但逾期还款利息应从约定的还款期限届满次日即2015年4月19日起开始计算，按照中国人民银行同期一至三年（含三年）期贷款利率计至还清合伙款之日止。《中华人民共和国继承法》第三十三条第一款规定，“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。”张梓莹、张某作为张绍荣的法定继承人，没有明确表示放弃继承权，因此应在继承张绍荣遗产范围内对张绍荣的上述欠款本息承担偿还责任。另外，苏某主张本案欠款属于案外人钟志伟所有，要求追加钟志伟为本案第三人，但是经该院向钟志伟调查，其明确表示本案欠款属于张水有所有，不同意参加本案诉讼；又因《欠据》已明确约定张水有系债权人，苏某没有提供其他证据证实其主张，因此苏某要求追加钟志伟为本案第三人的理据不足，该院不予准许。张梓莹、张某经该院依法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃抗辩权利，该院依法进行缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国继承法》第三十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、第二十六条的规定，判决：一、苏某应自该判决生效之日起十日内向张水有退还合伙款195000元，并从2015年4月19日起按照中国人民银行同期一至三年（含三年）期贷款利率支付利息直至还清合伙款之日止。二、张梓莹、张某应在继承张绍荣遗产范围内对第一判项的欠款本息承担偿还责任。三、驳回张水有的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4525元，公告费260元，合共4785元，由张水有负担421元，苏某、张梓莹、张某负担4364元。二审中，当事人没有提交新证据，本院对《欠据》是否由张绍荣出具不予确认，对一审查明的其他事实予以认可。本院认为，本案是合伙协议纠纷。根据当事人的上诉、答辩和陈述以及查明的事实，本案二审争议的焦点是：张绍荣与张水有之间是否存在合伙关系。在本案中，张水有凭借《欠据》主张其与张绍荣之间存在合伙关系，进而要求张绍荣的妻子苏某及子女偿还欠据上写明的欠款，但苏某不认可该证据的真实性，并向一审法院申请鉴定，一审法院委托的鉴定机构因鉴定样本不清晰无可比性而未得出鉴定意见，在张绍荣去世的情况下该份证据的真实性无法确认。张水有诉称其于2012年6月18日出资295000元与张绍荣合伙经营菜馆，但没有提供书面的合伙协议予以证实，也没有对其交付295000元现金给张绍荣的情形作出合理描述，亦未要求张绍荣出具收到该款的书面凭证，不符合常理，经本院释明后其也未提供证明其具有支付上述款项经济能力的证据，应承担相应的法律后果。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。”的规定，鉴于张绍荣提供的《欠据》真伪不明，且缺乏相应证据佐证，不宜单独作为认定事实的根据，本院依据现有证据不能认定张水有与张绍荣之间存在合伙关系，张水有向苏某及其子女主张偿还欠款的理由不成立，不能得到支持。一审未就张水有向张绍荣支付合伙费用的凭证、方式等事实进一步查证，就直接以《欠据》为依据判定张绍荣与张水有之间存在合伙关系以及张绍荣对张水有负有合伙债务，属认定事实错误，二审予以纠正。对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。综上所述，苏某的上诉请求理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销四会市人民法院（2014）肇四法民一初字第1005号民事判决。二、驳回张水有的诉讼请求。一审案件受理费4525元，公告费260元，合计4785元，二审案件受理费4525元，均由被上诉人张水有负担。本判决为终审判决。审 判 长  张秀丽代理审判员  覃争义代理审判员  黄国涛二〇一七年二月十一日书 记 员  赵崇轩