成都高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2016）川0191民初12354号原告：王正芳，女，汉族，1967年1月19日出生，住成都市武侯区。委托诉讼代理人：卜志伟，四川法奥律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚进军，四川法奥律师事务所律师。被告：成都交投城市停车管理有限公司。住所地：成都市高新区盛和一路**号城南天府大厦**楼。法定代表人：吴世安，公司董事长。委托诉讼代理人：方延龙，四川达民律师事务所律师。委托诉讼代理人：王瑗，四川达民律师事务所律师。原告王正芳诉被告成都交投城市停车管理有限公司(以下简称成都交投公司)劳动争议纠纷一案，本院于2016年10月28日立案受理后，依法适用简易程序，由本院代理审判员周航独任审判。后因被告成都交投公司于2016年11月10日向本院提出管辖权异议，本院2016年12月1日作出民事裁定驳回了被告的管辖权异议申请。后被告成都交投公司不服该管辖权异议裁定提起上诉，成都中级人民法院于2017年1月10日作出终审裁定驳回上诉，维持了原裁定。上述管辖权异议处理完毕后，本院于2017年2月27日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人姚进军、被告的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，原、被告双方于2010年建立了劳动关系，并签署了劳动合同，约定原告在被告处从事车辆管理员工作，被告标准工时工作制。在合同履行过程中，被告实行二休一(工作二天休息一天)的工时制度，每天工作时间长达11小时，原告的工作时间超过法定工时，被告从未支付加班加点工资报酬。原告于2011年至2016年期间应休25天年休假却未休，被告亦未支付年休假报酬。由于仲裁委逾期未作出仲裁裁决，现诉至法院，请求人民法院判令：一、被告支付原告2010年5月至2016年5月期间的加班工资64705.14元；二、被告支付原告2011年至2016年年休假工资报酬4873.56元；三、被告支付原告2010年5月至2016年5月的经济补偿金12720元；四、被告支付原告2016年2月至2016年5拖欠的劳动报酬5840.4元；五、被告支付原告实现权益的律师费2000元；六、被告承担本案诉讼费用。被告辩称：原告2016年10月8日提起诉讼，2015年10月以前的诉讼请求已过仲裁时效，不应支持。原告主张的加班工资应举证证明加班的事实的存在。2016年原告累计休病假超过三个月，不应当在享受当年的年休假。原告违反规章制度，被告依法解除劳动关系，不应支付经济补偿。原告2016年2月的工资已经发放，2016年5月原告并未上满一个月，2016年2、3、4、5月期间原告因请病假，被告依法执行病假工资待遇，并不违反法律规定。原告不应承担原告的律师费。本院经审理查明以下事实：一、原告于2010年5月入职被告成都交投停车公司从事车场管理员工作。2015年1月1日，原告与被告签订了自2015年1月1日起至2017年1月19日止的无固定期限劳动合同。合同约定原告从事车场管理员工作，被告安排原告执行标准工时工作制，原告月工资为1400元。劳动合同第八条还约定：经甲方(即被告)同意安排乙方(即原告)加班的，甲方应当按照国家规定向乙方支付加班费，若对工资计算有异议的，乙方应当在每月工资结算后3日内书面提出异议，否则视为对甲方计算当月工资(包括但不限于基本工资、加班费、岗位津贴)无异议。劳动合同第十五条约定：乙方有下列情形之一的，甲方可以解除本合同：……；(二)严重违反甲方制定的《成都交投城市停车管理有限公司临时占道停车场管理员管理规定》中的规定的。二、被告交投停车公司制定的《成都交投城市停车管理有限公司临时占道停车场管理员管理规定》第四十三条第六款规定：当月迟到5次以上，一年累计旷工达3天的，视为严重违反公司管理制度，公司予以开除。三、2016年1月29日，原告王正芳因胃部不适到成都双楠医院治疗，成都双楠医院于2016年1月29日出具病情证明书，载明诊断为“胃体溃疡并发出血”。2016年2月20日，成都武侯成双医院出具病情证明书，载明原告因“胃溃疡出血”，建议清淡饮食、建议休息一月。后王正芳向被告交投停车公司提出了病假申请，要求于2016年1月29日至2016年5月1日期间休病假，被告同意了原告的病假申请。原告王正芳的病假于2016年5月1日休完后，经被告交投停车公司通知后没有到岗上班。2016年5月23日，被告成都交投停车公司做出成交停车(2016)第43号《关于给予王正芳、廖素华等二十五人开除处分的通知》，以王正芳“一年内累计旷工达3天”，按照《临时占道停车场管理员管理规定》之规定给予开除处分，解除劳动合同。四、经本院审核原告王正芳的银行工资流水记录，原告王正芳的各月工资均分为多次发放。原告王正芳于2016年1月29日休病假前的12个月的工资发放情况为：2015年2月发放2023.87元、2015年3月发放1870.08元、2015年4月发放1579.31元、2015年5月发放2063.62元、2015年6月发放2001.71元、2015年7月发放2223.6元、2015年8月发放2182.01元、2015年9月发放1905.98元、2015年10月发放2261.56元、2015年11月发放2090.61元、2015年12月发放2399.75元、2016年1月发放2827.3元，以上十二个月平均工资为2119.1元。五、经本院审核原告王正芳的银行工资流水记录，原告王正芳休病假自2016年1月29日休病假之后的工资发放情况为：2016年2月份发放659.9元、2016年3月份发放859.9元、2016年4月份发放659.9元。六、从原告的社保缴存记录来看，原告的初次参保为2007年2月1日。其中2016年2月份-5月份期间每月的社会保险个人缴纳部分为232.6元(养老保险个人缴纳部分168元+医疗保险个人缴纳部分51.68元+失业保险个人缴纳部分12.92元)。七、就本案所涉劳动争议事项，原告作为申请人于2016年7月11日向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，成都市劳动人事争议仲裁委员会于2016年9月27日做出《超期未审结案件证明》，载明该案至今未作出仲裁裁决，当事人可以根据《劳动争议调解仲裁法》第43条之规定，就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。原告持该《超期未审结案件证明》向本院提起诉讼，诉请如前。以上事实有原告提交的《工商注册信息表》、《劳动合同》、《城镇职工社保缴费信息表》、《银行转账凭证》、《仲裁申请书》、《超期未审结案件证明》，被告提交的《劳动合同》、《员工离职审批表》、《员工奖惩通知单》、《开除通知》、《临时占道停车场管理员管理规定》、《请假条》等证据及当事人陈述在案佐证。结合查明的事实及双方的诉辩主张，本院对原告的各项诉讼主张评判如下：关于原告要求被告支付其2010年5月至2016年5月期间的延长工作时间的加班工资64705.14元的主张。本院认为，原、被告双方于《劳动合同》第八条中约定：经甲方(即被告)同意安排乙方(即原告)加班的，甲方应当按照国家规定向乙方支付加班费，若对工资计算有异议的，乙方应当在每月工资结算后3日内书面提出异议，否则视为对甲方计算当月工资(包括但不限于基本工资、加班费、岗位津贴)无异议。于本案中，首先，从本案查明的事实来看，被告通过银行转账向原告发放工资时均是在发放了劳动合同约定月工资金额之后，另有多次发放其他工资的情况。如：于2015年3月份向原告王正芳发放2015年2月份工资时，在其中一次转账发放工资1555元的基础上，又分别通过转帐向原告支付了50元、100元、500元的其他工资，由于被告称其在劳动合同约定工资之外另行计算并支付了原告加班工资的陈述与银行转账工资发放记录能相互印证，故本院予以采信。其次，双方约定的月工资为1400元，但被告每月向原告的实付工资在扣除社会保险个人缴纳部分后仍超出劳动合同约定工资，且双方于劳动合同中约定：被告同意安排原告加班的，被告应当按照国家规定向原告支付加班费，若对工资计算有异议的，原告应当在每月工资结算后3日内书面提出异议，否则视为对被告计算当月工资(包括但不限于基本工资、加班费、岗位津贴)无异议。从双方的约定可见，由于原告在每月领取工资后对加班工资均未提出书面异议，故原告对被告每月所发放的加班工资系予以认可，被告并无拖欠原告加班工资的事实存在，故本院对原告的该项主张不予支持。关于原告要求被告支付其2011年至2016年未休年休假工资报酬4873.56元的主张。本院认为，结合本案查明的事实，原告于2016年7月11日申请仲裁，且年休假工资是在年度内安排，未休年休假工资系对应整年计算，故其于2015年1月1日之前的未休年休假主张已超过仲裁时效。原告于2016年1月29日至2016年5月1日期间休病假，其休病假已累计达3个月以上，依据《职工带薪年休假条例》第四条之规定：职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（三）累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的。故由于原告于2016年度的休病假已超过3个月，其不享受于2016年度的年休假，但享受2015年度全年的年休假。依据《职工带薪年休假条例》第三条之规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。结合原告的社会保险缴存记录中所载明的参工时间，其于2015年度的工作年限未满10年，故其应享受5天年休假。由于被告交投停车公司未举证证明其于2015年度安排原告享受了年休假，应当向原告支付年休假工资974.3元(2119.1元÷21.75天×5天×200%)。关于原告要求被告支付其2010年5月至2016年5月的经济补偿金12720元的主张。于本案中，原告主张被告解除劳动关系的行为既不合法，也违反了法定解除程序，故要求被告支付经济补偿金。本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。由此可见，违法解除劳动合同的赔偿金其本质系二倍经济补偿金。故原告以被告违法解除劳动合同为由主张经济补偿金，本院应审查被告解除原告劳动关系的行为在理由依据及解除程序上是否系违法解除。首先，从被告解除原告劳动合同的理由依据来看，双方于劳动合同第十五条中约定：乙方有下列情形之一的，甲方可以解除本合同：……；(二)严重违反甲方制定的《成都交投城市停车管理有限公司临时占道停车场管理员管理规定》中的规定的。由此可见，原、被告双方于签订劳动合同之时就已告知原告上述管理规定，且双方于劳动合同中已约定明确，原告违反《临时占道停车场管理员管理规定》的，被告有权解除劳动合同。由于原告王正芳的病假于2016年5月1日休完后没有到岗上班，直至2016年5月23日被告做出开除通知时，确已累计旷工3天以上，故被告解除原告劳动关系的符合劳动合同法第三十九条，且有事实依据。其次，从解除程序来看，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条之规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条之规定：建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。于本案中，被告于本案法庭辩论终结前未举证证明其已履行通知工会的程序，故被告的解除程序违法。综上，被告解除原告劳动关系有事实及规章依据，但解除程序违法，属于违法解除劳动合同。但鉴于原告仅主张经济补偿金，且违法解除劳动合同赔偿金其实质是解除劳动合同经济补偿金的二倍，故在本案已查明系被告于解除程序上系违法解除原告劳动合同的情况下，本院对原告仅主张经济补偿金的诉讼主张予以支持。原告于2010年5月入职，于2016年5月23日解除劳动关系。但由于原告于起诉状中仅主张6个月的经济补偿金，故被告应支付原告经济补偿金12714.6元(2119.1元/月×6个月)。关于原告要求被告支付其2016年2月至2016年5月拖欠的劳动报酬5840.4元的主张。本院认为，依据《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十九条之规定：职工患病或非因工负伤治疗期间，××救济费，××救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80％。于本案中，依据上述法律规定，原告于2016年2月至2016年5月病假期间，被告应向原告支付的病假工资为1200元(包含社会保险个人缴纳部分)，但从查明的事实来看，被告于该期间实际向原告支付的工资情况为：2016年2月份892.5元(659.9元+232.6元)，少发307.5元(1200元-892.5元)；2016年3月份1092.5元(859.9元+232.6元)，少发107.5元(1200元-1092.5元)；2016年4月份892.5元(659.9元+232.6元)，少发307.5元(1200元-892.5元)。以上2016年2月-4月期间合计少发722.5元(307.5元+107.5元+307.5元)，对于2016年5月份，由于原告于5月1日病假后并未到岗上班，即未向被告提供劳动，属于旷工行为，故其主张的2016年5月份的工资，本院不予支持。综上，被告应支付原告病假工资差额部分722.5元。关于原告所主张的律师费，并非劳动争议的法定赔偿项目，且该主张未经仲裁前置程序，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十三条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《职工带薪年休假条例》第三条、第四条，《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决如下：一、被告成都交投城市停车管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王正芳未休年休假工资974.3元；二、被告成都交投城市停车管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王正芳经济补偿金12714.6元；三、被告成都交投城市停车管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王正芳病假工资722.5元；四、驳回原告王正芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告成都交投城市停车管理有限公司负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。审判员  周航二〇一七年三月十三日书记员  邓益