河北省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）冀民三终字第98号
上诉人（原审被告）：保定建业集团有限公司。住所地：河北省保定市北市区东风路*号。组织机构代码证代码：10600066-6。
法定代表人：张兰柱，该公司董事长。
委托代理人：马亚军，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：唐山市安泰电气有限公司。住所地：河北省唐山市丰南区经济开发区迎宾路西侧。组织机构代码证代码：77773474-0。
法定代表人：段文歌，该公司总经理。
委托代理人：伍瑞宏，该公司经理。
委托代理人：刘泽民，该公司员工。
上诉人保定建业集团有限公司（以下简称建业公司）因与被上诉人唐山市安泰电气有限公司（以下简称安泰公司）擅自使用他人企业名称、姓名纠纷一案，不服河北省秦皇岛市中级人民法院（2015）秦民初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月19日受理后，依法组成合议庭于2015年11月10日公开开庭审理了本案。上诉人建业公司的委托代理人马亚军，被上诉人安泰公司的委托代理人伍瑞宏、刘泽民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
安泰公司在原审中诉称：2013年9月9日，我公司在京哈高速公路卢龙服务区发现三台标有我公司名称但并非我公司生产的箱式电气设备，之后我公司将此情况报告给秦皇岛市卢龙县工商行政管理局要求查处。9月10日，该局对涉案设备查封并展开调查，并查明涉案设备系被告冒用安泰公司厂名运至京哈高速公路卢龙服务区并实施安装的，随后对建业公司做出了行政处罚决定。2014年1月3日，建业公司就该行政处罚向秦皇岛市卢龙县人民法院提起行政诉讼，该院驳回了建业公司的诉请。建业公司提起上诉，秦皇岛市中级人民法院驳回上诉，维持原判。建业公司的行为严重侵害了我公司的合法权益，影响了我公司的声誉并给公司带来了严重的经济损失。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件适用法律若干问题的解释》等相关规定，请求法院判决：1、被告赔偿原告各项经济损失共计318109元，其中交通费3000元；2、诉讼费由被告承担。
建业公司在原审时辩称：1、我公司的行为并未违反《反不正当竞争法》及相关法律。首先，原被告之间并不存在竞争关系，被告是箱式电气设备的使用者，双方的关系应为厂家和消费者的关系，并不存在竞争关系。我公司所购买的设备系他人伪造安泰公司的设备生产所致，并非我公司伪造。在我公司与案外人交易过程中，我公司恰恰是最大的受害者。因此，安泰公司认为我公司与其之间存在竞争关系是错误的。其次，我公司并不存在法律规定的侵权行为。我公司不存在《反不正当竞争法》第五条规定的行为，使用的箱式电气设备为案外人伪造，假冒安泰公司的商标也是案外人假冒，并非我公司实施的侵权行为。因此，安泰公司若追究侵害商标权责任，应当起诉实际侵权人，并非我公司。2、安泰公司主张的赔偿数额没有法律依据。首先，依据我国法律规定，原告要求被告赔偿损失应对损失的数额承担举证责任。若原告以被告所获得利益来计算自身的损失，则应当提交被告所获得利益的相关证据加以证明。若原告既不能提交自己所受损失的证据，也不能证明被告所获得的利润，则应由其承担举证不能的法律后果。其次，我公司在本案中实际未获得任何利益，相反，本案中遭受损失最大的是我公司，安泰公司主张由我公司承担责任于理不通。3、若安泰公司依据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）的有关规定起诉我公司，我公司更不应承担法律责任。首先，我公司未实施《商标法》第五十七条规定的侵权行为，侵犯安泰公司权利的另有其人。其次，即便是我公司的行为被认定为销售行为，根据《商标法》第六十四条第二款规定，通过我公司调取的工商部门所做的笔录也可以看出，我公司使用的产品为通过合法途径取得，侵犯注册商标权的商品为案外人制造。根据法律规定，我公司不应承担侵权责任。
原审法院经审理查明，安泰公司于2005年8月2日经河北省唐山市丰南区工商行政管理局登记注册成立，主要经营范围为高、中、低电器成套装置，动力照明配电设备制造等项目。2013年9月9日，安泰公司在京哈高速公路卢龙服务区发现三台标有其公司名称但并非其公司生产的箱式电气设备，随即将此情况报告给河北省卢龙县工商行政管理局要求查处。该局查明，涉案设备系建业公司用安泰公司厂名运至京哈高速公路卢龙服务区并实施安装，于是对建业公司做出了卢工商（2013）12号行政处罚决定书。卢龙县工商行政管理局在行政处罚决定中认为：“保定建业集团作为建筑商在卢龙服务区的维修改造工程中，将购进的箱式电气设备作为所施工工程的一部分，其行为不是消费环节的使用，而是经营性、营利性的使用，其性质与销售相同……”。2014年1月3日，建业公司就该行政处罚决定向卢龙县人民法院提起行政诉讼，该院做出（2014）卢行初字第21号行政判决，驳回了建业公司的诉讼请求。建业公司提起上诉，秦皇岛市中级人民法院做出（2014）秦行终字第77号行政判决维持原判。建业公司仍不服，向卢龙县人民法院提出对（2014）卢行初字第21号行政判决的再审申请，该院于2015年3月19日做出（2015）卢行监字第1号驳回申请再审通知书，驳回建业公司的再审申请。现安泰公司将建业公司诉至法院，提出上述请求。
另查明：建业公司与冒用安泰公司企业名称的供方签订的购销合同显示，建业公司订购设备为ZBW-315型号l台、ZBW-630型号1台、XGW型号1台，总价款51万元。
原审法院认为：安泰公司经唐山市丰南区工商行政管理局登记注册成立，其企业名称依法应受到保护。安泰公司在诉讼中提交的证据2，即（2014）秦行终字第27号行政判决书已发生法律效力，该判决书确认了建业公司在为京哈高速公路卢龙服务区安装工程施工中，以工程施工为目的，采购了三台冒用安泰公司企业名称的箱式电气设备，其行为被卢龙县工商局做出的卢工商（2013）12号行政处罚决定书处罚，且该行政处罚决定书经行政诉讼已发生法律效力的事实。《反不正当竞争法》第五条第（三）项规定，“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人商品。”建业公司以工程施工为目的，采购了三台冒用安泰公司企业名称的箱式电气设备，其行为属经营性销售行为已被生效的（2014）秦行终字第27号行政判决书所确认，故建业公司的行为构成了《反不正当竞争法》第五条第（三）项规定的不正当竞争行为，侵害了安泰公司的合法利益。《反不正当竞争法》第二十条第一款规定，“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”建业公司提交的证据3，为其与使用安泰公司企业名称的供方签订的购销合同，该合同显示其订购设备为ZBW-315型号1台、ZBW-360型号1台、XGW型号1台。而安泰公司在诉讼中提交了证据3，即报价单、二份合同、十一张发票，以证明建业公司侵权给安泰公司造成的损失。该组证据中的报价单、合同及发票，均系其他单位采购安泰公司ZBW-315型号、ZBW-630型号、环网柜设备的销售资料，其中安泰公司生产的ZBW-315型号设备的不含税价格为236752元／台、ZBW-630型号设备的不含税价格为161110元／台。由于安泰公司未提供其生产的XGW型号设备销售价格及ZBW-315型号、ZBW-630型号、XGW型号设备的成本计算情况，法院综合安泰公司举证情况并考虑建业公司实施不正当竞争行为的性质、时间及危害情况，并综合考虑安泰公司因调查侵权行为支付的合理费用，酌定安泰公司的损失为50000元为宜。综上，依照《反不正当竞争法》第五条第（三）项、第二十条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款之规定，判决如下：被告保定建业集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告唐山市安泰电气有限公司经济损失人民币50000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6372元，由原告负担3186元，被告负担3186元。
上诉人建业公司不服原审法院做出的上诉民事判决，向本院提出上诉。请求：1、撤销原审判决，依法改判。2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决适用法律错误。首先，上诉人与被上诉人之间并不存在竞争关系，上诉人所购买的设备系他人伪造被上诉人的设备生产所致，并非上诉人自己伪造，认定上诉人与被上诉人之间存在竞争关系是错误的。其次，上诉人并不存在《反不正当竞争法》第五条规定的侵权行为。使用的箱变设备系案外人伪造，并非上诉人实施的侵权行为，被上诉人应当起诉实际侵权人。二、原审判决认定事实不清。上诉人在与设备卖方张晟文签订合同中，要求其提供了相关证照、资质文件，已尽到普通经营者的注意义务。直至工商机关介入，上诉人并不知道涉案设备违法，不存在己经知道或者应该知道仍然购买或使用等主观故意（擅自）的情形，此点在卢龙县工商行政管理局询问笔录中已相当明确。卢龙县工商行政管理局认定上诉人在履行与业主单位合同中采购的设备，属于经营性销售行为并对上诉人进行处罚一案，上诉人提请行政诉讼在经过一审、二审和两次再审后己经向省高院提请申诉，目前正在立案审理中。行政诉讼一审、二审法院均忽视了所依据的法律条款中两个最关键的字“擅自”。故上诉人认为判决是错误的，此案原审法院在庭审中已完全了解案件实情，却以行政诉讼判决为依据支持被上诉人的诉讼请求于法无据，属于不尊重案件客观事实，请二审法院对本案公正裁决。
被上诉人安泰公司答辩称：1.我方认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确。2.上诉人擅自使用他人企业名称时，有严重的故意或过错行为。首先上诉人使用他人企业名称的合同标的很大，在签订时就应该去实体企业去考察，严格审查营业执照等资质。但是在屡次庭审中，上诉人都承认没有看过我方的营业执照正本和副本。其次，上诉人在履行合同的过程中打了部分货款，根本就没有打到合法的账户上面。再次，因为我方没有收到货款，所以没有给上诉人出具发票，这些上诉人都是明知的，上诉人和其他冒用企业名称的人是合谋的、共同商量进行的侵权行为，假冒的被上诉人的公章明显是假的。所以说我方认为原审判决是正确的，上诉人的上诉理由不成立。
本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。
另查明，卢龙县工商行政管理局在查办本案涉案设备的执法过程中，形成的系列询问笔录记录了以下内容：2013年7月初，建业公司的工作人员侯建华通过熟人关系找到曾经在安泰公司工作过的张晟文，询问购买3套电气成套设备事宜。在双方洽谈过程中，张晟文向建业公司出示了《唐山市安泰电气有限公司资质文件》复印件，里面有安泰公司联系电话及各类资质证明文书（复印件）。张晟文又联系其他人生产被控侵权产品，并由其他人私刻了安泰公司印章加盖到《工矿产品购销合同》上，交到张晟文手里。张晟文以安泰公司名义与建业公司签订了《工矿产品购销合同》。之后，其他人在河北省唐山市丰南区的依乐箱体厂生产了涉案设备并运至高速公路卢龙服务区。建业公司安装完被控侵权设备后，按照《唐山市安泰电气有限公司资质文件》复印件中记载的电话号码向安泰公司索要设备资质文件，以便用于向相关部门备案时，得知设备为他人假冒生产的产品。
安泰公司随即向卢龙县工商行政管理局举报该假冒其企业名称的行为，该局于2013年12月6日作出卢工商处字（2013）12号行政处罚决定书，没收建业公司购买的三台假冒设备，罚款四十万元。
本院认为，根据诉辩双方的陈述意见，本院确定双方争议的焦点为：一、原审判决适用法律是否错误二、建业公司的行为是否构成擅自使用？双方当事人对本院归纳的上述焦点无异议。
本院认为，第一、原审判决适用法律是否错误的问题。
《反不正当竞争法》第五条第（三）项“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人商品”中的“擅自使用”，是指假冒他人企业名称生产侵权产品的行为，并不包含使用或者销售侵权产品的行为。本案中，建业公司并未制造被控侵权设备，即不属于“擅自使用他人的企业名称”的生产者，其不具有不正当竞争的主体资格。因此，原审法院依据《反不正当竞争法》的上述规定，认定建业公司构成不正当竞争行为有误，应予纠正。
第二、建业公司的行为是否构成擅自使用。
本案主要争议的问题在于，建业公司的行为是否符合《反不正当竞争法》第五条第（三）项“擅自使用他人企业名称”的规定。
从建业集团签订《工矿产品购销合同》的过程来看，其通过第三人向曾在安泰公司工作过的张晟文联系购买配电设备事宜，并审查了张晟文提交的安泰公司相关资质的复印件。其并不知晓合同上安泰公司的公章是伪造的事实，其认为该设备就是安泰公司产生，没有“引人误认为”该设备是安泰公司生产的目的。安泰公司也无证据证明建业公司以其他方式参与、授意了被控侵权设备的生产，构成共同侵权的情节。且原审法院认定建业公司构成不正当竞争行为的主要依据，是该院作出的（2014）秦行终字第27号行政判决。该判决认定建业公司在承包高速公路卢龙服务区的维修改造工程中，使用被控侵权设备的行为属于经营性销售，也未认定建业公司具有擅自使用安泰公司企业名称的生产行为。在此情况下，建业公司的行为无论属于使用被控侵权设备，还是经营性销售被控侵权设备，均不属于《反不正当竞争法》第五条“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）假冒他人的注册商标；（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。”明确列明的四种不正当竞争行为的范围。故原审法院将经营性销售认定为擅自使用他人企业名称的不正当竞争，缺乏法律依据。
需要说明的是，考虑到原审法院做出的（2014）秦行终字第27号行政判决已发生法律效力，且建业公司行为的性质对本案适用法律及事实认定又不产生影响，故本院对建业公司的行为属于何种性质不予评价。
综上所述，建业公司关于原审判决适用法律错误，认定事实不清的上诉理由，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销河北省秦皇岛市中级人民法院（2015）秦民初字第3号民事判决；
二、驳回被上诉人唐山市安泰电气有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费6372元、二审案件受理费1050元，均由安泰公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张晓梅
审 判 员 张守军
代理审判员 崔 普
二〇一五年十二月一日
书 记 员 祁立肖