辽宁省大连市中级人民法院
p t ; ” > 民 事 判 决 书
（2018）辽02民终2612号
上诉人（原审被告、反诉原告）：孙毅。
委托诉讼代理人：邢鹏，辽宁聿海律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）：空军大连周水子离职干部休养所。
负责人：周国军，该所所长。
委托诉讼代理人：李贤杰，辽宁景从律师事务所律师。
上诉人孙毅因与被上诉人空军大连周水子离职干部休养所（以下简称”干休所”）房屋租赁合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初7854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
孙毅上诉请求：撤销原审判决，依法发回重审。事实和理由：1.原审程序违法。上诉人在原审庭审时已申请司法鉴定，并在开庭后另行提交关于建房成本的书面鉴定申请，但原审未予鉴定。2.原审判决认定双方合同到期是错误的。原审片面认为双方补充协议中关于续约的约定只是优先权的约定，忽视了双方签订该协议时的真实意思表示。通过上诉期间的调查，从被上诉人原领导吴所长处得知在签订合同前双方实际上已经约定了十年的租赁期限，该约定在被上诉人的党委会记录上有体现，该份证据能够充分说明双方签订的合同及补充协议中对于租赁期限的约定实际是十年。之所以租赁合同签订六年，补充协议约定四年，是因为部队有政策，租赁合同不允�签十年，只能分开签。吴所长也证实了上诉人孙毅承租的案涉房屋实际上是孙毅以前开的顺发饭店，在2009年因干休所开发被拆迁，当时没有给孙毅补偿，双方协商一致同意由孙毅自行筹集资金承建案涉房屋，并且同意最少使用十年，以此来补偿因原饭店拆迁及孙毅出资建房的损失。
干休所辩称，不同意上诉人的上诉请求，服从原审判决。
干休所向一审法院起诉请求：1.判令被告腾退租用原告的房屋；2.被告向原告支付拖欠租金人民币12.5万元及违约金3万元，并以起诉之日起至被告还清租金之日止，按日万分之三向原告支付违约金。
孙毅向一审法院反诉请求：1.反诉被告返还人民币62.5万元；2.判令反诉被告赔偿经营损失（以审计结果为准）。
一审法院认定事实：2011年6月18日，原告作为出租方（甲方）与被告作为承租方（乙方）签订《军队房地产租赁合同》，约定：甲方将坐落在辽宁省大连市甘井子区迎客路七号（郭东街路旁十个门市房）的房屋建筑面积400平方米出租给乙方使用。乙方已对甲方所要出租的房产做了充分的了解，愿意承租该房产。租赁用途为商业综合服务。租赁期限自2011年7月1日至2017年6月30日止。房地产年租金为人民币12.5万元，租金按半年结算。乙方必须在租赁期满时将所承租的房地产及按本合同约定权属归甲方所有的全部财产完好无损的无条件交还甲方，需要继续承租该房地产的，应当在租赁期满前三个月提出，经甲方同意，重新签订租赁合同，办理有关报批手续。甲方因军事及地方城市规划建�需要提前终止合同的，必须经军队房地产管理部门核实并出具书面意见，乙方应当自接到甲方通知之日起一个月无条件的将所承租的房地产及按本合同约定权属归甲方的全部财产交还给甲方，甲方按乙方实际使用时间计收租金。因不可抗力（含政府行为，国家和军队政策法规重大调整等）造成合同无法履行的，甲乙双方均不承担责任。乙方逾期交付房地产租金及有关费用，每逾期一日，甲方按滞交经费总额的千分之三向乙方加收违约金。其中附加条款载明：此十个公建房为乙方2010年10月出资承建，所有费用均由乙方负责解决，甲方以租金形式偿还建房费用。考虑到乙方建房投资金额较大，故该合同期满后，在该合同同等条件下，乙方可以再续租四年。合同期满后，因乙方出全资建房，故乙方有权优先承租，如甲方租给新的承租方，乙方所产生的装修等设施费用由�的承租方按年限比例合理的进行补偿。案涉合同签订后，原告向被告交付了案涉房屋，被告按约向原告支付了自2011年7月1日至2016年6月30日的租金共计62.5万元。2010年8月，原告曾在《关于我所郭东街路旁门市房建造报告》中作出批示：同意以建代租的形式改造工程。
一审法院认为，本案为房屋租赁合同纠纷。原、被告双方签订的《军队房地产租赁合同》合法有效，双方均应按约履行义务。
对于原告的诉讼请求。1.自2011年7月1日起，被告一直占有使用案涉房屋，理应按约全额支付租金，现被告仅支付租金至2016年6月30日，故原告主张被告支付2016年7月1日至2017年6月30日的租金12.5万元并无不当。案涉合同于2017年6月30日终止，被告至今尚欠租金未付，故应按约支付相应的违约金，原告主张自起诉之日即2017年8月24日起按照日万分之三计算至付清之日止，不违反法律规定且不超过双方合同约定，故一审法院对原告该项诉请予以支持。2.案涉房屋归原告所有，原告对案涉房屋依法享有占有、使用、收益和处分的权利。被告于2011年7月1日至2017年6月30日期间承租案涉房屋，现租赁期限届满，被告仍旧占有、使用案涉房屋，缺乏事实及法律依据，故应予腾退，一审法院对原告该项诉请依法予以支持。
对于反诉原告的反诉请求。1.反诉原告认为，合同附加条款中载明的”甲方以租金形式偿还建房费用”意味着完全免除其租赁期间的租金；反诉被告认为，案涉房屋以每年12.5万元的租金出租给反诉原告，远远低于市场价，且允许反诉原告转租，就是以租金形式给反诉原告补偿。该节分歧的产生系双方当事人对合同条款理解不同，一审法院认为，首先，尽管合同附加条款与建造报告中均有”以建代租”的意思表示，但并不能据此得出”以建代全部租金”的结论；其次，结合实际情况来看，反诉原告在2011年7月至2016年6月均按约支付了租金，对于以上行为，反诉原告以”没仔细看合同，没注意到补充条款第一条约定”为由，认为不应按照每年12.5元支付租金有悖常理；最后，如果双方当事人在签约时有”以建代全部租金”的合意，其在合同条款中约定每年租金12.5万元的用意，反诉原告未能做出有说服力的解释。因此，反诉原告主张反诉被告返还已付租金62.5万元缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。2.尽管合同附加条款约定”本合同期满后，在本合同同等条件下，乙方可以再续租四年”、”合同期满后，因乙方出全资建房，故乙方有权优先承租”，但合同条款中亦约定了”乙方必须在租赁期满时将所承租的房地产及按本合同约定权属归甲方所有的全部财产完好无损的无条件交还甲方，需要继续承租该房地产的，应当在租赁期满前三个月提出，经甲方同意，重新签订租赁合同”，通过上述条款可知，反诉原告只有合同期满后的优先承租权，该优先权需要”经甲方同意”，双方才能重新签订租赁合同。也就是说，继续签订租赁合同需要双方当事人在案涉合同届满后达成继续租赁的新的合意，而不必然由反诉原告继续承租使用四年，因此反诉原告主张反诉被告赔偿未来四年的经营损失缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。故反诉原告申请对经营损失进行司法鉴定并无必要，一审法院不予准许。综上，一审法院依据《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十九条，《中华人民共和国合同法�第八条、第六十条、第一百零七条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）孙毅自判决生效之日起二十日内将大连市甘井子区迎客路七号（郭东街路旁十个门市房）的房屋（建筑面积400平方米）腾退给原告（反诉被告）空军大连周水子离职干部休养所。二、被告（反诉原告）孙毅自判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）空军大连周水子离职干部休养所租金人民币12.5万元及违约金（以12.5万元为基数，自2017年8月24日起按照日万分之三计算至付清之日止）。三、驳回被告（反诉原告）孙毅的反诉请求。
本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是双方约定的租赁合同期限是六年还是十年。上诉人孙毅主张双方达成口头协议约定租赁期限为十年，但由于当时的部队政策不允许签十年，故双方签订的租赁合同为六年，补充协议约定四年。虽然依照《中华人民共和国合同法》第十条，合同有书面形式、口头形式和其他形式，但本案双方对口头约定的合同内容无法达成一致意见的情况下，应以双�签订的书面租赁合同所约定的内容为准。双方签订的《军队房地产租赁合同》明确约定”租赁期限为2011年7月1日至2017年6月30日止。......考虑到孙毅建房投资金额较大，合同期满后，在合同同等条件下，孙毅可以再续租四年。合同期满后，因孙毅出全资建房，故其有权优先承租，如干休所租给新的承租方，孙毅所产生的装修等设施费用由新的承租方按年限比例合理的进行补偿。”首先，该租赁合同并未约定十年的租期；其次，该合同对六年期满后的承租权明确约定孙毅只是享有优先承租权，且关于干休所转租他人的情况下由新承租方对孙毅进行补偿的约定表明，双方并未约定期满后干休所必须按照同等条件将案涉房屋继续租赁给孙毅且期限为四年，故上诉人孙毅关于双方实际上已经约定了十年租赁期限的上诉主张，没有事实依据，本院不予采信。现案涉房屋因部队政策原因需收回，并非转租新的承租方。原审在双方签订的租赁合同约定的六年租期届满的情况下判决孙毅腾退并按照约定支付欠缴租金12.5万元，并无不当，但本案违约金的计算应以12.5万元为基数，自2017年8月24日起按照日万分之三计算至判决确定的给付之日止，原审认定违约金计算至付清之日止不当，本院予以纠正。由于孙毅原审反诉干休所赔偿未来四年的经营损失缺乏事实及法律依据，原审判决认为孙毅关于对经营损失进行司法鉴定的申请并无必要而未予准许，并无不当。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初7854号民事判决第一项、第三项；
二、变更大连市甘井子区人民法院（2017）辽0211民初7854号民事判决第二项为：孙毅自本判决生效之日起十日内给付空�大连周水子离职干部休养所租金人民币12.5万元及违约金（以12.5万元为基数，自2017年8月24日起按照日万分之三计算至本判决确定的给付之日止）；
三、驳回空军大连周水子离职干部休养所原审其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2900元（上诉人已预交），由上诉人孙毅负担。
本判决为终审判决。
审判长霍宏
审判员张钱
审判员王亮
二〇一八年四�十二日
书记员王丽秋