广东省佛山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2017）粤06刑终1010号
原公诉机关佛山市南海区人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔺湖，男，1988年10月25日出生于四川省古蔺县，汉族，小学文化，农民，住古蔺县。因犯抢夺罪于2013年12月18日被广州市白云区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元。因涉嫌诈骗于2015年5月15日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕，2016年3月14日被取保候审。因涉嫌非法持有毒品于2017年2月27日被羁押，次日因吸毒被行政拘留十五日，同年3月15日被刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
原审被告人陈锋（自报名），男，1979年9月12日出生于河南省澧县，汉族，初中文化，农民，住澧县。因本案于2017年2月27日被羁押，次日因吸毒被行政拘留十五日，同年3月15日被刑事拘留，同年4月21日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。
佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人蔺湖犯非法持有毒品罪、诈骗罪、原审被告人陈锋犯非法持有毒品罪一案，于2017年9月4日作出(2017)粤0605刑初1990号刑事判决。原审被告人蔺湖不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷及讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，
（一）2017年2月27日18时许，民警在佛山市南海区里水镇里广路永润广场肯德基门口查获被告人陈锋、蔺湖及吸毒人员杜某（另作处理），并当场在陈锋外套右侧口袋内起获蓝色芙蓉王烟盒1个，内有冰毒1包，重48.14克；在其左前裤袋内起获8小包冰毒，共重4.82克；19个空蓝色塑料密封袋。在蔺湖左前侧裤袋起获冰毒2小包，重1.47克。经审查查明，陈锋身上起获的蓝色芙蓉王烟盒内的48.14克毒品是蔺湖所有，暂时交由陈锋保管。
综上，被告人蔺湖持有的毒品数量为49.61克，被告人陈锋持有的毒品数量为52.96克，经检验，上述起获的物品均检出甲基苯丙胺成分。
原判认定上述事实的证据如下：
1.证人杜某的证言及辨认笔录，反映：2017年2月27日15时许，我通过微信联系老乡蔺湖，问他在哪里，他说在广州市白云区石井的一个公寓。随后我打车去了那个公寓找蔺湖，蔺湖把我接到了那个公寓的一个房间内。我当时跟蔺湖说要买100元的冰毒，蔺湖也没有说他有还是没有，只是说他朋友一会就过来了。大概十分钟左右，他的一个朋友进入了房间，蔺湖对他朋友说“拿点东西给我朋友”，蔺湖的朋友就从裤袋内掏出了一堆小袋装的冰毒，然后拿了其中一小袋给我，随后又把剩下的冰毒放回了裤袋内。随后我们三人在房间里待了几分钟，蔺湖就说要去佛山玩，还让我跟着一起去，我也没事做，就跟着一起去了。我们乘坐出租车去到佛山南海区里水镇永润广场对面的一个小公园内。在公园内，他们好像是在等人，蔺湖的朋友一直使用微信与人联系着。期间，蔺湖的朋友对蔺湖说：“你把烟盒给我。”蔺湖听后也没有说什么，从左侧上衣口袋内拿出了一个蓝色的芙蓉王烟盒递给了蔺湖的朋友，蔺湖的朋友接过烟盒后直接装进了上衣口袋。我们在公园内等了一会后，没有等到人，蔺湖的朋友说去公园对面的永润广场，我们三人就过去了。可刚过去就被民警抓了。
证人杜某辨认出被告人蔺湖就是其老乡，被告人陈锋就是拿毒品给其的蔺湖的朋友。
2.公安机关出具的抓获经过、起赃经过、检查笔录、称量及取样笔录、扣押物品清单、案发现场勘查记录，反映：2017年2月27日18时许，民警在佛山市南海区里水镇永润广场肯德基门前抓获被告人陈锋、蔺湖及吸毒人员杜某，当场从陈锋外套右侧口袋起获蓝色芙蓉王烟盒1个，内有疑似毒品的物品1包（经称量，净重48.14克），在其左前裤袋内起获疑似毒品的物品8小包（4包透明塑料密封袋包装、4包蓝色塑料密封袋包装，经称量，净重为4.82克）、19个空蓝色塑料密封袋；从蔺湖的左前侧裤袋起获疑似毒品的物品2小包（经称量，净重1.47克）；从杜某处起获疑似毒品的物品1包（经称量，净重0.2克）。
上述物品均已予以扣押，此外还分别扣押了被告人陈锋、蔺湖持有的手机各一台。
3.理化检验鉴定报告，反映：经检验，从杜某及被告人陈锋、蔺某1上起获的送检物品均含有甲基苯丙胺成分。
4.现场检测报告书，反映：被告人陈锋、蔺湖的尿液检测呈甲基苯丙胺阳性。
5.微信语音聊天记录（提取自被告人陈锋手机并由陈锋口头复述的录像）及文字整理内容，反映：
（1）2017年2月27日在陈锋与“小四川”（蔺湖）的聊天记录中：
小四川：现在来酒店，跟我去你老乡那里。
陈锋：你让我去吗？我还没吃饭，让我吃点东西。
小四川：你老乡有没有发信息给你？
陈锋：没有，没有。上次他让我给他找东西，我没有给他找，他对我意见大得要死，恨不得杀了我。
小四川：没事，你不用见他，你在车上等我就行了。
陈锋：你记着，通过他，你可以认识很多洲村那边的人。
小四川：那你搞快点，搞快点。我知道，我知道。
陈锋：OK，OK。
小四川：你身上有假东西没？
陈锋：啥假东西啊？小四川，我跟你讲，你说这话我就不爱听了，我身上哪里有什么假东西啊？
小四川：加点假的在里面。我知道加一点点。
……
陈锋：哪个房间？
小四川：2**。
……
小四川：我今天给你的支付宝，你有没有转钱进去？
陈锋：没有，没有。
（2）2017年2月27日在陈锋与“阿斌”的聊天记录中：
阿斌：谢谢，兄弟。
陈锋：谢就不用谢了，如果可以的话，你拿到货了或收到货了，把上次的路费补给我。
阿斌：好，兄弟，这个我懂。这个我亏不了兄弟。
陈锋：你在哪里？我们到了。你过来，到你以前那个公园来，他手上有东西，不可能到处乱跑。你来了没有？
阿斌：我在洲村。
陈锋：我知道你在洲村，我跟小四川在你以前住的那个公园那里。我过来就是拿你上次欠我的路费。
阿斌：我在永润广场。
陈锋：你不需要在永润广场，你过来，我们在路上就可以碰到了。你快点过来。
阿斌：吃饭。
陈锋：吃饭啊。别人在等你，你先把事情搞了，你再吃饭。你不用东搞西搞的，先办成事，不是开玩笑的。
阿斌：过来一起吃。
陈锋：我吃过了，你先过来公园这里，把事搞了。
……
陈锋：你现在转钱给小四川，我到永润广场给你送东西。
阿斌：过来我这里行不？
陈锋：好，好，我一边走，你可以赚钱的，东西在我手上。
……
陈锋：你跟小四川谈好了是吧。东西是真的，我见到了，是够的，不要紧。
……
阿斌：在哪里？
陈锋：我在肯德基门口外面的桌子那里。
6.被告人蔺湖在侦查阶段的供述及辨认笔录，供称：我没有贩卖毒品，被抓的时候我身上有两小包冰毒，是向陈锋买的。2017年2月27日15时左右，我坐摩的到广州市白云区石井镇张村一旅馆内找陈锋，当时，还有陈锋的一个朋友也在那里，房间茶几上还摆放着冰毒。陈锋就拿出吸管等工具给我，我吸了几口冰毒，完事后就向陈锋买了两小包冰毒，并当场给了陈锋300元钱。交易后我就想离开了，陈锋就说一起到南海里水玩，我当时也没事做，就答应了。随后我们三人打了一辆出租车去了南海区里水镇永润广场对面的一个小公园内。我们在公园里坐了一会，坐在石凳上聊天的时候，陈锋给了我一个烟盒，我还以为他要给我烟抽，我就打开了，打开后看到里面像是一袋冰毒，我把袋子拉出烟盒看了一下，问陈锋“是真的冰毒吗”，他说是真的，我问他给我干什么，他说让我拿着，我说不拿，就又把烟盒丢给了陈锋。过了一会，陈锋说要去永润广场，我们就往永润广场肯德基方向走，当我们走到肯德基门口的时候就被民警抓获了。
被告人蔺湖辨认了被告人陈锋，并指认了从其身上起获的两小包冰毒。
7.被告人陈锋在侦查阶段的供述及辨认笔录，供称：2017年2月27日中午，以前认识的一名老乡“阿斌”申请加我微信，我添加了他后，他问我有没有“东西”，我当时明白他所说的“这个东西”的意思就是毒品，我说我没有，要找别人问一下，随后，我把“小四川”的微信推荐给了他，让他们添加微信聊。过了两个小时左右，“小四川”发微信给我，问我在哪里，让我过去陪他给“阿斌”送货，我开始不想去，但是“小四川”一再要求我去，我就答应了。随后，我按照“小四川”给我发的地址去到白云区石井三贤宾馆228房找“小四川”。我去到时，还有一名“小四川”的朋友在那里。我当时问“小四川”跟“阿斌”谈得怎么样了，他说差不多了，随后从上衣内口袋内掏出一个袋子，里面装着八小袋冰毒，还有一些空袋子，跟我说“阿斌”要一些小袋，让我装着，我也没有说什么就装进左侧裤袋里了。然后我们三人就一起从石井打车去南海区里水镇洲村公园。我们去到公园时大概是17时许。我们三人在公园石凳上坐了一会，在聊天的时候，我看到“小四川”拿着一个蓝色的芙蓉王烟盒，我开始以为是烟，就伸手去拿，还跟“小四川”开玩笑说:“抽这么好的烟啊？”他听后就笑着说：“你拿去抽啊。”我拿到手时感觉烟盒很重，且看到“小四川”在笑，我就明白里面是毒品，于是我就没有打开烟盒。“小四川”就说让我拿着烟盒，我说了句“好”，然后就把烟盒揣进了右侧上衣口袋内。这时，“小四川”说“阿斌”把见面地点改在对面的永润广场了，让我们赶快过去，接着我们就一起过去永润广场的肯德基门前，刚到那里几分钟就被民警抓了。
我没有向“小四川”买过毒品，我以前跟“小四川”一起吸过毒，听他说有毒品卖。我介绍“阿斌”向“小四川”买毒品没有说过好处的问题，但我自己想可以从“小四川”那里吸点免费的冰毒。我明知是毒品还要帮“小四川”带那个装着冰毒的烟盒是因为我也没想那么多，就是想讨好一下“小四川”吧，以后拿点毒品方便一点。
我介绍“小四川”和“阿斌”交易毒品都是通过微信，没有打电话，我复述了微信聊天内容，并由民警进行了录音录像。之前是“小四川”与“阿斌”联系的，后来到了里水洲村公园后，“小四川”的手机没电了，所以就由我来联系了。我右侧上衣口袋内用蓝色的芙蓉王烟盒装着的冰毒和左侧裤袋内装着的8小包冰毒被已经被民警扣押了，民警当着我的面进行了称重，但是具体重量我忘记了，大概是50克左右。
被告人陈锋辨认出被告人蔺湖就是“小四川”，此外还辨认出杜某就是和其一起被抓的“小四川”的朋友，指认了起获的毒品。
（二）自2015年1月份开始，黄某、崔某、冀中兵三人（均另作处理）合伙冒充中国联通工作人员，在人流较多的市场摆摊，以抽奖活动的方式对他人实施诈骗，并雇用陈某及被告人蔺湖等人当托，具体事实如下：
1.2015年3月29日上午，黄振军、崔昌望、冀中兵伙同被告人蔺湖等人到广州市白云区大朗村菜市场，以上述方法诈骗被害人闵某现金11500元。闵某发现抽奖卡有问题，在抢夺抽奖卡的过程中与冀中兵发生冲突，冀中兵将闵某手指咬伤。
2.同日晚上，黄振军、崔昌望、冀中兵伙同被告人蔺湖等人到佛山市高明区荷城街道三洲社区铁岗村市场，以上述方法诈骗被害人戴某、荆某现金4000元。被害人被骗后发现并叫群众帮忙抓捕，该伙将抓捕群众打伤后逃脱。
3.同月31日晚上，黄某、崔某、冀中兵伙同被告人蔺湖等人到佛山市南海区丹灶镇金某沙某广场，以上述方法诈骗被害人石某现金3000元。
原判认定上述事实的证据有：物证、书证、证人章某等人的证言，被害人闵某等人的陈述，同案人冀中兵等人的供述，被告人蔺湖的供述，鉴定意见，勘验、检查、辨认笔录，视听资料等。
另认定，被告人蔺某2涉嫌诈骗归案后协助公安机关抓捕了同案人冀中兵、林某清。该事实有公安机关出具的抓获经过予以证实。
根据以上事实和证据，原审法院认为被告人蔺湖非法持有毒品甲基苯丙胺十克以上不满五十克，被告人陈锋非法持有毒品甲基苯丙胺五十克以上，其行为均已构成非法持有毒品罪；蔺湖还以非法占有为目的，伙同他人骗取他人财物，数额较大，其行为还构成诈骗罪。蔺湖在非法持有毒品的共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法按照其参与的全部犯罪处罚；陈锋在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。蔺湖在诈骗的共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法从轻处罚。蔺某2涉嫌诈骗归案后协助公安机关抓捕同案犯，有立功表现，依法就该罪对其从轻处罚。陈锋归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。蔺湖曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。蔺湖在判决宣告以前一人犯数罪，依法实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第二百六十六条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人蔺湖犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币四千元。决定执行有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币三万四千元。
二、被告人陈锋犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。
三、起获的毒品甲基苯丙胺54.43克，予以没收并销毁；手机2台，予以没收，上缴国库。
上诉人蔺湖上诉称，他对其犯诈骗罪的定罪量刑均无意见。对于原判认定其犯非法持有毒品罪，其提出陈锋身上烟盒里的毒品不是他的，他不是主犯。
经审理查明，原审判决认定上诉人蔺湖、原审被告人陈锋犯非法持有毒品罪、上诉人蔺湖犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，并经原审法庭质证、认证，本院经审核后均予以确认。
上诉人蔺湖提出陈锋身上烟盒里的48.14克甲基苯丙胺不是他的。经查，同案人陈锋供称该部分毒品是蔺湖交给他保管的，其供述有证人杜某的证言、微信聊天记录予以佐证，而蔺湖称该部分毒品是陈锋交给他的无其他证据予以印证，不予采纳。上诉人蔺湖提出的此项上诉理由据理不足，不予支持。
本院认为，上诉人蔺湖非法持有毒品甲基苯丙胺49.61克，被告人陈锋非法持有毒品甲基苯丙胺52.96克，其行为均已构成非法持有毒品罪；蔺湖还以非法占有为目的，伙同他人骗取他人财物，数额较大，其行为还构成诈骗罪。蔺湖在非法持有毒品的共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法按照其参与的全部犯罪处罚；陈锋在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法减轻处罚。蔺湖在诈骗的共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法从轻处罚。蔺某2涉嫌诈骗归案后协助公安机关抓捕同案犯，有立功表现，依法对其从轻处罚。陈锋归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。蔺湖曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。蔺湖在判决宣告以前一人犯数罪，依法实行数罪并罚。上诉人蔺湖上诉称他在非法持有毒品犯罪中不是主犯的上诉意见据理不足，不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 邱卫玲
审 判 员 陈海平
代理审判员 李寿桥
二〇一七年十月二十五日
书 记 员 周朋飞
附相关法律法规：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。