安徽省滁州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2013）滁刑终字第00262号
原公诉机关安徽省滁州市琅琊区人民检察院。
上诉人（原审被告人）许涛，男，1961年1月20日出生于安徽省宿州市，汉族，初中文化，原系滁州市建科建设监理有限公司法定代表人.因涉嫌犯贪污罪于2013年6月17日被滁州市琅琊区人民检察院取保候审。2013年11月7日被滁州市琅琊区人民法院决定逮捕，次日由滁州市公安局琅琊分局执行。现羁押于滁州市看守所。
辩护人田曙春，安徽曙春律师事务所律师。
安徽省滁州市琅琊区人民法院审理滁州市琅琊区人民检察院指控被告人许涛犯贪污罪一案，于2013年11月14日作出（2013）琅刑初字第00212号刑事判决。宣判后，许涛提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。滁州市人民检察院指派代理检察员张丽出庭履行职务，被告人许涛及其辩护人田曙春到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：被告人许涛与陈玉高在滁州市建设监理公司改制期间，通过陈玉高隐瞒债权方式共同贪污国家财产债权299668.29元，其中已结算271388.45元，尚有28279.84元未结算。
原判根据证人证言、被告人供述、滁州市建设监理公司国有资产转让材料、监理合同、监理工程项目清单及监理费用结算情况等证据确认上述事实后认为：被告人许涛伙同国家工作人员，利用国家工作人员职务上的便利，骗取公款299668.29元，其行为已构成贪污罪。其中尚有28279.84元未结算，系犯罪未遂。鉴于许涛具有从犯、自首、退清全部赃款等情节，依法减轻处罚。认定被告人许涛犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产三万元；违法所得予以追缴。
上诉人许涛提出：其主观上没有贪污的共同故意，客观上没有实施贪污的行为，其不构成贪污罪。
辩护人提出：一审认定许涛犯贪污罪，事实不清、证据不足，许涛不构成贪污罪。
出庭履行职务的检察人员提出：一审认定被告人许涛犯贪污罪定性准确，证据充分。鉴于二审期间，被告人许涛贪污数额出现变化，请二审法院结合查明的事实，依法判处。
经审理查明：2009年3月16日，原滁州市建设监理公司向滁州市建设委员会申请企业改制，同年4月24日，滁州市建设委员会向滁州市人民政府国有资产监督管理委员会转报原滁州市建设监理公司申请企业改制的申请。同年5月8日，滁州市人民政府国有资产监督管理委员会发函同意原滁州市建设监理公司改制，并要求将改制方案上报。原滁州市建设监理公司成立了以陈玉高任副组长等人组成的改制小组。同年10月10日，滁州市人民政府国有资产监督管理委员会批准了该公司的改制转让方案。方案规定，原滁州市建设监理公司的债权债务不纳入资产转让的范围，归滁州市建设委员会所有。
在改制过程中，陈玉高（已判决）故意将滁州市建设监理公司部分监理费债权合同隐瞒下来。此后，在与上诉人许涛商谈合伙竞买过程中，陈玉高将其隐瞒部分监理费债权合同的事告知许涛，并与许涛合谋待成功竞拍后，将上述隐瞒的债权纳入新公司，且于2009年12月31日，许涛与陈玉高、孟某某三人签订了关于竞拍成功后分配股权的协议。
2010年1月8日，上诉人许涛和陈玉高通过竞拍取得了滁州市建设监理公司转让的国有资产。同年1月25日，滁州市建设监理公司将证照、公章等移交给许涛。后许、陈二人产生分歧，许涛在2010年3月变更成立了滁州市建科建设监理有限公司。同年4月20日，经过商谈，陈玉高决定退出与许涛的合作，陈玉高将隐瞒的债权和改制后新承揽的监理工程业务合在一起，从中计算30％的利润，由陈玉高、许涛各分得15％，许涛先期支付给了陈玉高53.5万元利润分成款。
对于陈玉高隐瞒并转让给许涛的原滁州市建设监理公司的债权合同，其中城东工业园拆迁安置小区12#、18#、19#项目、创业苑小区5#、6#、13#、14#项目、水银庄拆迁安置小区6#、7#、10#、11#、12#项目、发格尔汽车有限公司1#厂房及综合楼项目、龙华寺灌浆洞人防工程项目、紫薇南路道路改造项目、中学路工程等项目在2010年1月25日正式向许涛办理滁州市建设监理公司的交接手续前均已完工。按照滁州市建设监理公司的转让方案，这部分债权应属于滁州市建委所有。
经司法鉴定，上述债权共计368355.72元，其中2010年1月25日以前结算监理费10万元。2010年1月25日以后，该债权由陈玉高或许涛安排实际结算271388.45元。
另查明，2011年8月，上诉人许涛到滁州市琅琊区人民检察院对陈玉高提出控告，后经滁州市琅琊区人民检察院联系，许涛在检察院主动交代了其与陈玉高将隐瞒的国有产权纳入新公司结算的事实；案发后，许涛退出赃款271388.45元。
上述事实，有以下证据予以证实：
一、书证
1、工商材料，证实滁州市建科建设监理有限公司及滁州市建设监理公司的工商登记情况。
2、审计报告、转让方案、资产评估报告书、如实上报未结算工程通知、国有产权转让公告、国有股权竞买协议、滁州市建设监理公司移交清单、固定资产及存货交接清单、公司产权交接手续的会议记录、移交手续的证明、滁州市建委与许涛就审计报告中涉及到的债权债务进行协商的情况及处理协议，证实滁州市建设监理公司国有产权转让情况。
3、监理工程项目清单，证实由陈玉高提供的原滁州市建设监理公司和改制后滁州市建科建设监理公司承接的监理项目。
4、监理合同、监理费用凭证材料及监理费财务资料，证实监理费的结算情况。
5、孟某某、陈玉高及许涛签订的竞拍的协议书、许涛、陈玉高、陈某甲订的两份协议、陈某乙出具的收条、滁州市琅琊区人民法院审判笔录、滁州市建委向滁州市建设监理公司相关人员发放工资的资料，证实陈玉高与许涛经调解签订协议。
6、破案经过，证实案件侦查过程中许涛积极配合调查，认罪态度较好，在举报同案犯陈玉高的过程中也主动如实供述自己参与共同犯罪的事实，且查证属实，应对许涛以自首论，依法应当从轻或者减轻处罚。
7、退赃材料，证实被告人许涛退出赃款271388.45元。
8、身份证明材料，证实许涛的身份情况。
二、鉴定意见
滁州市人民检察院滁检技鉴（2014）9号检验报告，证实城东工业园拆迁安置小区12#、18#、19#项目监理费76883.02元、创业苑小区5#、6#、13#、14#项目监理费85342.67元、水银庄拆迁安置小区6#、7#、10#、11#、12#项目监理费94141.58元、发格尔汽车有限公司1#厂房及综合楼项目监理费13000元、龙华寺灌浆洞人防工程项目监理费10000元、紫薇南路道路改造项目监理费48988.45元、中学路工程项目监理费40000元，共计368355.72元。其中2010年1月25日以前结算监理费10万元。2010年1月25日以后，实际结算监理费271388.45元。
三、证人证言
1、陈玉高证言，证实在滁州市建设监理公司改制过程中，其与陈龙礼、丁中付、陈惠川将公司账面上没有记载的部分市政工程监理合同和房建工程监理合同隐瞒下来，没有移交审计及资产评估。隐瞒的合同由其保管，后告知许涛其隐瞒下来的没纳入评估的债权约290万元，并向许涛分析了合理的竞拍价位，许涛因为有利可图，与其合作参与竞拍，并签了相关协议。竞拍成功后二人产生分歧，2010年4月20日经陈德舟调解，其将隐瞒的未结清的监理合同和公司改制后新发生业务所订立的合同按照最低利润30%计算，其应分得53.5万元，和许涛订立了协议，约定许涛补偿其147万元，其将上述合同及公章等移交给许涛。
2、丁某某证言，证实在改制过程中其与陈某丙、陈玉高、陈某丁商量将部分监理合同隐瞒下来，没有移交审计及资产评估，这些合同一直由陈玉高保管。
3、陈某丙证言，证实在审计前陈某丁、丁某某、陈玉高和其商量从公司的房建监理费债权中剔除一部分待以后处理，这些合同均未移交给审计及资产评估单位。
4、陈某丁证言，证实原滁州市建设监理公司改制时共进行了两次审计，二次审计时其安排陈玉高、陈某丙去做整理移交工作，其没进行审核，不清楚这些未提交审计的债权合同后来怎么处理的。这些合同由陈玉高保管。
5、宋某某、王某丙、王某丁证言，证实上述工程监理费的结算情况。
6、童某某、何某某、张某某证言，证实滁州市建委已要求滁州市建设监理公司将所有债权债务上报给建委。
7、陈某甲证言，证实经调解，许涛支付147万元给陈玉高，陈玉高退出公司，其根据谈判内容起草了一份协议。
8、冯某某证言，证实滁州市建科建设监理有限公司对上述工程监理费的结算情况。
9、孟某某证言，证实经调解，许涛给其20万元违约金。
四、被告人供述
许涛供述证实，2009年，其决定和陈玉高合作参与滁州市建设监理公司的产权竞拍。陈玉高告诉其滁州市建设监理公司有一部分总额大约是数百万元的债权在其手里没有参加评估，公司现有办公楼、现代车、账上100多万元现金以及公司资质，加上未评估的债权，竞拍300多万元是不会吃亏的。2010年1月初，其和陈玉高成功竞拍，陈玉高出资70万元，其出资300多万元。2010年1月25日办理了交接手续，取得了滁州市建设监理公司的产权。公司改制后其和陈玉高发生分歧，2010年3月，其将公司改名为滁州市建科监理有限公司，2010年4月经陈德舟协调，陈玉高同意要一些补偿费，放弃参与滁州市建科监理公司的经营，陈玉高提出在监理工程项目中按最低利润30%计算，陈拿其中的一半，其表示同意。陈玉高将隐瞒下来的属于滁州市建设监理公司的债权及改制后陈玉高接手的新业务所订立的合同进行统计，应分给陈53.5万元，另外还有20万元违约金、70万元出资及3.5万元利息，其共给陈玉高147万元。同时陈玉高将上述合同、公章等移交给其，其先后结算了上述工程的监理费。
本院认为：上诉人许涛伙同国家工作人员，利用国家工作人员职务上的便利，骗取公款268355.72元，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。鉴于许涛在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且有自首情节，依法减轻处罚；许涛退清全部赃款，酌情从轻处罚。对于上诉人及辩护人提出的一审认定许涛犯贪污罪，事实不清、证据不足，许涛主观上没有贪污的共同故意，客观上没有实施贪污的行为，不构成贪污罪的意见，因与查明的事实及法律规定不符，不予采纳。综上，一审判决认定许涛犯贪污罪证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。唯二审期间量刑事实出现新证据，贪污数额出现变动，依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持滁州市琅琊区人民法院（2013）琅刑初字第00212号刑事判决第二项，即对许涛违法所得予以追缴；
二、撤销滁州市琅琊区人民法院（2013）琅刑初字第00212号刑事判决第一项，即被告人许涛犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产三万元；
三、上诉人许涛犯贪污罪，判处有期徒刑五年十个月，并处没收财产三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年11月8至2019年9月7日止；没收财产三万元已缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李文业
代理审判员 张 伟
代理审判员 陈 丽
二〇一四年六月四日
书 记 员 黄 坤
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。