浙江省衢州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙08民终640号
上诉人（原审原告）：衢州市浩诗贸易有限公司。住所地：浙江省衢州市柯城区建新路***号*幢*楼。
法定代表人：何光明，董事长。
委托诉讼代理人：杨杰辉，浙江浙凯律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：衢州东方商厦有限公司。住所地：浙江省衢州市柯城区上街**号。
法定代表人：毛春燕，董事长。
委托诉讼代理人：陈信国，浙江天赞律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘美双，浙江天赞律师事务所律师。
上诉人衢州市浩诗贸易有限公司（以下简称浩诗公司）因与被上诉人衢州东方商厦有限公司（以下简称东方商厦）买卖合同纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2016)浙0802民初5383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
浩诗公司上诉请求：撤销原审判决，查清事实后，判令被上诉人向上诉人支付货款共计人民币886479.2元，赔偿上诉人损失106377.50元（按年利6%计算两年），一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误，被上诉人的领班汪庆代表被上诉人与上诉人交易，完全是其有权代理的职务行为。本案所涉货款系被上诉人领班汪庆代表被上诉人所做的直送批发业务，其特点是采购端的商品不进入批发商的库存，直接由中间的批发商给其客户，从中间批发商的角度划分，该业务可分为采购端和批发端，上诉人与被上诉人的交易属于批发端。根据上诉人举证的被上诉人岗位说明书《编号S058领班》的第7条规定，在直送批发业务中，领班汪庆可以代表被上诉人从上诉人处直接采购商品，代表被上诉人验货收货后直接发给客户，客户签收后，汪庆两天内补填商品要货单，补打一票通采购定单和一票通直送验收单。上述规定，明确赋予了汪庆以个人签名代表被上诉人交易的权限。被上诉人在2014年12月10日约束其领班汪庆的职权，本案所涉交易均发生在该日期之前，且领班汪庆的行为完全符合岗位职责的规定。因此，只要站在中立的立场，可以确认本案被上诉人领班汪庆与上诉人的交易明显是其职务行为。一审法院根据上诉人收到汪庆代表被上诉人所交的20万元现金款，认定本案所涉交易系汪庆个人行为实属断章取义。本案所涉货物均发给了第三人，汪庆取得的对价都以现金的方式交给了被上诉人，本案实质是被上诉人因管理不善，造成汪庆在批发端违规违法，从而向合规的采购端供应商转嫁损失。2.一审法院严重背离公正立场，违反法定程序，存在未审先判的可能。3.本案诉请的金额，根据证据规则上诉人已经完成对所诉金额的举证。另外，一审法院判决对事实认定站不住脚。一审认为汪庆是无权代理，是机械的根据经销采购合同认定的。一审认定汪庆支付货款，实际上汪庆代理被上诉方支付的货款，我们找到一份收条，证明货款不是汪庆个人的钱。汪庆的行为是有权代理的职务行为，至少也是表见代理。汪庆是日化部领班，日化部所有的进货和销售都是其管理的，有签字的权力。根据楼昔芳的交易可以看出交易习惯。以公司名义订货，货款的大部分也是给公司，是得到东方商厦认可的。领班职责里有先发货再由领班补打单据的。
东方商厦辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。1.汪庆无权代理被上诉人接收案涉货物及在上诉人销售单上签字、结算货款。2.汪庆接收本案所涉货物及在销售单上签字，与上诉人结算货款的行为，系其个人行为。3.被上诉人未向上诉人采购本案争议的货物，更未收到货物，上诉人无权要求被上诉人支付货款。上诉人作为一审原告，对于汪庆的行为是不清楚的，对诉讼的法律关系是不明确的，到底是有权代理还是表见代理的事实是不清楚的。一审中已经强调过，认定有权代理缺乏事实与法律依据。上诉人补充意见是个人对事实的演绎与理解，没有依据予以证实。汪庆与楼昔芳的交易经生效法律文书已经认定为个人行为，本案不存在违反法定程序的情形。请求二审法院驳回上诉维持原判。
浩诗公司向一审法院起诉请求：判令被告支付原告货款886479.2元，并赔偿原告损失106377.5元。
一审法院认定事实：2014年、2015年、2016年期间，原告浩诗公司均和被告东方商厦签订《经销采购合同》，约定供应商合作经营方式为经销。原告作为供应商，被告从原告处采购日化商品，通过东方商厦的门店进行销售。2014年双方经销采购合同约定，本协议涉及品牌宝洁、强生、大宝、黑人、云南白药等。在规定的有效期内，供应商提供的商品经衢州东方商厦采购部审定同意后，进入衢州东方商厦连锁超市销售。合同对商品定货方式约定：需方通过供应链系统或其他方式向供方订货。供方收到订单后，应积极组织货源，根据需方指定的商品品种，数量、规格，凭需方送货单的规定，在指定日期和时间送货到指定地点。供方在每月10号之前提交以发票、发票销货清单、付款明细清单作为结算依据。如延期交纳发票，则应付日相应延后。结算流程：每月6-13日为场内（超市）供应商对账期，各供应商在对账期内将上月最后一天所有验收单、退货单、进价调整单等，按金额大小顺序排列、分税率汇总好张数，含税金额，无税金额，送交财务分管会计对账。逾期未送财务对账的，视作自动放弃对账。一律转下月对账期核对。
2014年10月至11月期间，原告浩诗公司开具销售单五份，分别是：2014年10月30日黑人牙膏500箱，金额183600元，2014年11月1日黑人牙膏500箱，金额183600元，2014年11月26日佳洁士200G1000箱，金额177840元，2014年11月27日黑人牙膏400箱，金额144000元，2014年11月27日汰渍全效洗衣皂3000箱，金额264600元。上述五份销售单共计953640元。五份销售单均由汪庆签字。2014年12月25日汪庆向原告出具说明一份，内容为“衢州浩诗财务东方大宗劳保未打回单金额共计986000元在12月29日前回款870000元，余额于1月5日前打回单特此说明汪庆2014.12.25日”。庭审中，原告明确上述日化用品系汪庆个人在原告仓库签收。
另查明，汪庆系被告员工，2013年1月1日开始担任被告所属总店超市的日化部领班，全面负责超市内日化用品的经营销售。其岗位职责包括订货管理、库存管理、销售管理等方面。2014年12月10日被东方商厦约束职权。2016年6月20人，汪庆因犯合同诈骗罪被法院判处有期徒刑四年十个月，并处罚金80000元。根据刑事判决书认定事实：为提升个人销售业绩，被告人汪庆违反东方公司规定，多次将超市日化用品大批量低价销售给楼昔芳（个体工商户，义乌市千铭日化用品商行经营者），双方均通过口头约定，采用货到付款的方式进行交易，并均由楼昔芳在收货后将货款汇入汪庆的个人银行账户，汪庆再于次月将货款汇入东方公司银行账户。期间，被告人汪庆擅自将其低价出售日化品所造成的1744580.08元货款亏空，以欠款形式虚挂于中国人寿保险股份有限公司衢州分公司、浙江明旺乳业有限公司等16家与东方公司有购销协议的公司或者单位名下，直至2014年12月被东方公司发现。后汪庆即被公司责令限期上缴拖欠货款，并于同年12月10日被公司约束职权，在货款未按规定到位前，汪庆不允许再单独签授批发业务。被告人汪庆为填补其所造成的东方公司亏空货款，向楼昔芳隐瞒其已经被公司停止职务的情况，虚构东方公司有一批低价日化用品需要出售的事实，多次向楼昔芳推销，并谎称根据公司最新规定必须先付款再发货，楼昔芳信以为真，与汪庆达成口头合同，并于2014年12月26日、27日、28日分三次将共计600000元货款汇入汪庆的个人银行账户。汪庆得款后即与被害人楼昔芳中断联系，且始终未发货，而是将楼昔芳预付货款中的353834.36元分两次汇入东方公司银行账户填补亏空货款，又取现118000元用于偿还其欠其他日化品经销商的货款，账户内的141600元已在其被抓获归案后由公安机关依法扣押。2016年6月20日，汪庆以合同诈骗罪被判处有期徒刑四年十个月，并处罚金80000元。
原告业务主管余云峰于2015年2月1日在公安机关的询问笔录中陈述，其职务是公司业务主管，主要负责衢州地区日化品的批发销售，于2013年11月和汪庆认识。公司每年会和东方商厦签订供货合同，供应东方商厦下属超市的日化用品。东方商厦需要货，会由日化部领班联系余云峰订货，余云峰按照订货量向厂家进行订货。日化部领班在原告销售单上签字确认后东方商厦会向原告开具收验审核单，原告凭收验审核单到东方商厦财务进行结账。宝洁、强生、大宝等日化品牌是十天结一次帐，其他日化品牌是一个月结一次帐。双方之间的交易都是通过对公账户。2014年9月之前双方的货款均结清。到10月份总额为1062400元的货款，被告支付781960.8元，欠280439.2元。根据汪庆授意，2014年11月发货770040元，2014年12月发货36000元。汪庆于2014年12月23日、2014年12月27日各支付100000元货款。
一审法院认为，根据双方的诉辩主张，案件的争议焦点是原告浩诗公司与被告东方商厦之间是否成立涉案日化产品的买卖合同，汪庆的行为是否代表东方商厦、汪庆有无代理权。
首先，原告主张汪庆系有权代理的职务行为是否成立。根据原、被告签订的《经销采购合同》约定，双方的交易流程包含定货、供货、验收、结算等。合同第一条即明确规定，在规定的有效期内，供应商提供的商品，经东方商厦采购部审定同意后，进入东方商厦连锁超市销售。即原告所供商品，需经被告采购部审核。同时，合同对商品定货约定，供方收到订单后，凭需方送货单的规定，在指定日期和时间送货到指定地点。对结算方式和结算流程中约定，双方以验收单、退货单等进行结算。庭审查明，案涉日化用品由汪庆向原告定货后，系汪庆个人到原告处签收，与合同约定的供货及验收方式不相符。汪庆系被告东方商厦所属总店超市的日化部领班，根据其岗位职责的范围，有权代表被告向原告定货。但收货、验收、结算等权利未得到公司的授权。原告主张案涉日化用品系商品直送，可以由汪庆代表公司到原告处提货。该主张显然与合同约定的内容不相符，原告也未提交相应的证据证明双方有关于商品直送的约定。在合同对双方的交付方式作了约定的情况下，双方都应按照合同约定履行各自的义务。对超出合同范围之外的交易方式，在被告未予以确认及追认的情形下，不能对被告产生约束力。故原告主张汪庆系有权代理的职务行为，依据不足。
其次，关于汪庆是否构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后以被代理人的名义签订合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。根据最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四条规定，表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。原、被告提交的证据可以证实，双方大部分交易流程均系被告收到原告货物经验收后向原告出具验收单，原告凭验收单到被告财务进行结账，款项均系通过双方公司账户支付。被告主张在双方的交易过程中，存在被告事后开具验收单的情形。法院认为，在双方的交易过程中，被告的确存在补开验收单的情形，但被告补开验收单的行为即对部分交易中汪庆超越代理权行为的追认。原告在结算之前均持有被告开具的验收单。在双方的交易习惯中，不存在原告仅凭汪庆签字的销售单即可结算的情形。且案涉的日化用品，根据原告公司业务主管余云峰的陈述，汪庆在2014年12月期间个人向原告支付了部分货款，与合同约定的款项支付方式及双方交易习惯均不相符。故原告提交的证据不足以证明其作为供应商在交易发生时已尽到合理注意义务，且有足够理由相信汪庆具有代理权。故汪庆的行为不能构成表见代理。
综上，原、被之间并未成立涉案日化用品的买卖合同关系，汪庆的行为对被告不具有约束力，原告诉请要求被告支付货款的请求无事实及法律依据，法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告衢州市浩诗贸易有限公司的诉讼请求。案件受理费13729元，由原告衢州市浩诗贸易有限公司负担，于判决生效之日缴纳。
二审中，上诉人提交余云峰签名落款时间为2014年12月27日《收条》一份，是东方大宗劳保款10万元，拟证明没有与汪庆有私人交易，是公司的货款。被上诉人质证认为，不属于新证据，不能作为定案依据，不具客观真实性、合法性、关联性。是余云峰个人书写的，不能确定真实性，更不能实现上诉人的证明目的。不能证实是公司的行为，余云峰个人收条是能证实余云峰与汪庆个人之间的交易。在一审公安笔录中也能证实个人直接的交易情况。收条应该在汪庆手上，但现在在上诉人手中，收条来源不具有合法性，不符合常理。
被上诉人提交以下证据：1.《关于“海信采购订单与直送验收单时间倒置”的说明》，拟证明先有采购订单才能生成验收单，出现验收单与采购单时间倒置的原因是由于采购订单和验收单分别存储在不同的数据库中，不能以时间倒置来推断补办手续。2.衢州中院（2017）浙08民终433号民事判决书，拟证明以下事实：根据判决书认定，汪庆将货物出售给楼昔芳的行为均系汪庆个人行为，因此，汪庆为出售给楼昔芳货物而向上诉人进行的采购行为，也是汪庆的个人行为。3.柯城区法院（2017）浙0802民初639号民事判决书，拟证明汪庆支付给被上诉人的货款系汪庆个人将被上诉人公司货物低价销售给楼昔芳后，楼昔芳支付给汪庆个人的货款，并不是本案所涉货物产生的货款。上诉人质证认为，说明不符合证据的形式，说明不存在补打单的行为，不仅仅时间倒置不合理，同一天不可能完成订货、发货、验货等一系列行为。楼昔芳的案子与本案事实完全不一样，上诉人与被上诉人有多年的交易往来，一直存在公对公的交易，两种情况不一样。
本院认为，上诉人提交的收条以及被上诉人提交的《说明》，涉及案外人签名或者盖章，真实性难以认定，且不属于二审中新的证据，本院不予认可。被上诉人提交的民事判决书，本院对其真实性予以认可。
经审理，本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，汪庆系被上诉人公司领班，根据岗位职责规定，其有权向供应商定货，但收货、验收、结算等权利未有公司授权。本案诉争货物系汪庆定货后，自行到上诉人公司签收，该交付方式与双方合同约定不符，也未得到被上诉人公司授权或者追认，原审法院认为上诉人主张的有权代理职务行为依据不足，并无不当。本案诉争货物的收货、结算和货款支付等与合同约定及双方交易习惯不相符，但上诉人未尽谨慎注意义务，其主张汪庆的行为构成表见代理，依据不足。上诉人主张原审程序违法，依据不足，本院亦不予支持。楼昔芳与被上诉人买卖合同纠纷案件民事判决认定汪庆的行为不属于履行职务的有权代理行为，也不构成表见代理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，现上诉人要求被上诉人支付货款并赔偿损失，依据不足。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13729元，由上诉人衢州市浩诗贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
审 判 员 郑日知
审 判 员 郑尹秋
二〇一七年八月十四日
代书记员 刘丽娜