湖北省鄂州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂07民初14号原告：湖北东俊工程劳务有限公司，住所地：湖北省黄冈市浠水县清泉镇沿河大道27号。法定代表人：马济德，该公司总经理。委托代理人：蔡林林，湖北文海律师事务所律师（代理权限为一般代理）。被告：肖杰，男，汉族，1991年4月3日出生，湖北省黄石市人，住黄石市西塞山区。委托代理人：李景珍，湖北吴都律师事务所律师（代理权限为特别授权代理）。第三人：鄂州曼晶置业有限公司，住所地：鄂州市滨湖南路市住房公积金管理中心办公室七楼。法定代表人：詹右铭，该公司总经理。委托代理人：周钢，该公司副总经理（代理权限为一般代理）。原告湖北东俊工程劳务有限公司（以下简称东俊公司）诉被告肖杰，第三人鄂州曼晶置业有限公司（以下简称曼晶公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2017年2月25日立案受理后，依法组成合议庭，于同年4月6日公开开庭审理了本案。原告东俊公司的法定代表人马济德及委托代理人蔡林林，被告肖杰的委托代理人李景珍，第三人曼晶公司的委托代理人周钢到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。东俊公司诉称：东俊公司（乙方）与曼晶公司（甲方）于2015年7月18日签订《协议书》一份，约定：“甲方提供临街商铺项目的土地使用权，由乙方出资兴建，商铺建成后，甲方分得1-6号商铺，乙方分得7-20号商铺；甲方将其分得的1-6号商铺以总价650万元抵偿给乙方作为甲方抵付乙方欠款；甲方应在商铺建成后五年内负责为乙方办理产权手续”。案涉商铺建成后，因曼晶公司未履行（2016）鄂07民初1号民事调解书确定的义务，肖杰向人民法院申请强制执行，人民法院查封了案涉商铺，将其当作曼晶公司的财产予以执行。东俊公司向执行法院提起执行异议后，执行法院作出（2016）鄂07执异19号民事裁定，驳回了东俊公司的执行异议。东俊公司不服前述执行裁定，认为该裁定书认定事实不清，适用法律错误，案涉商铺由东俊公司建设，依据协议书的约定，该商铺系东俊公司的合法财产，肖杰无权向人民法院申请强制执行案涉商铺，东俊公司为维护自身合法权益，遂向人民法院提起诉讼，请求判令：一、停止对位于鄂州曼晶国际广场1、2号楼架空层约1633.76㎡的房产强制执行，并解除查封扣押；二、由肖杰承担本案诉讼费用。东俊公司为支持其诉讼请求及理由，在举证期限内向本院申请证人官大红、田某出庭作证并提交如下证据：证据一、（2016）鄂07执异字19号民事裁定书、东俊公司营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明。拟证明东俊公司主体资格适格，提起本案诉讼符合法律规定。证据二、《协议书》、《新建门面房担保协议》。拟证明案涉临街商铺系东俊公司与曼晶公司合作开发项目，曼晶公司依据协议书约定已将分配的商铺全部抵作工程款并在五年内负责办理产权手续，肖杰对商铺不享有任何经济利益。证据三、《建设工程承包合同》、商铺设计图纸、官大红身份证明及授权委托书。拟证明案涉商铺系东俊公司施工建设。证据四、调查笔录、书证、视听资料、商铺工程款支付明细、结算协议、补充协议、结算书及官大红、田某证人证言。拟证明案涉商铺系东俊公司承包给田某施工建设，工程款全部由东俊公司承担与支付。肖杰在答辩期内未向本院提交答辩状，庭审时辩称：一、肖杰诉曼晶公司建筑施工合同纠纷一案，鄂州市梁子湖区人民法院于2013年9月26日作出（2013）鄂梁子湖民初字第00134号民事调解书，确认了肖杰对曼晶国际广场1、2号住宅楼项目享有优先受偿权，案涉临街商铺系曼晶国际广场1、2号住宅楼主体工程的一部分，故东俊公司与曼晶公司签订就该部分财产处置的合同不得对抗肖杰。二、东俊公司与曼晶公司签订协议后，因案涉临街商铺没有规划手续，不能办理产权证，东俊公司迟迟不愿意进行施工，因此导致曼晶国际广场1、2号住宅楼迟迟不能办理竣工验收，最终曼晶公司要求肖杰继续垫资完成包括案涉商铺的所有附属工程的施工，肖杰遂委托田某组织施工，并向其提供了施工图纸及部分工程款，肖杰才是案涉商铺的实际施工人。三、东俊公司与曼晶公司签订的协议书真实目的是以物抵债，该行为侵犯了肖杰的合法权益，不应得到法律保护。即使东俊公司是案涉商铺的实际施工人，但也仅仅拥有对商铺工程款的结算权，而不是主张其拥有所有权。综上，东俊公司的诉请不符合法律规定，请求人民法院依法判决驳回其全部诉讼请求。肖杰为支持其抗辩主张，在举证期限内向本院提交如下证据：证据一、肖杰身份证。拟证明肖杰诉讼主体适格。证据二、（2013）鄂梁子湖民初字第00134号民事调解书。拟证明肖杰对曼晶国际广场1、2号楼住宅楼房屋享有优先受偿权。证据三、工程款结算协议书、住宅房屋抵偿清单。拟证明曼晶公司已将曼晶国际广场1、2号楼352套住宅房屋抵偿肖杰1.36亿元工程款。证据四、黄石市秋源景观工程设计咨询有限公司证明及营业执照、临街商铺图纸。拟证明案涉商铺施工图纸系肖杰委托他人设计。证据五、付款凭证、领款单及证明。拟证明肖杰将曼晶国际广场1、2号楼包括案涉商铺的附属工程委托田某施工，并支付工程款90余万元。证据六、曼晶公司及田某出具的证明。拟证明东俊公司仅与曼晶公司签订施工合同，并未实际进行施工，案涉商铺的施工图纸及工程款均是肖杰提供给田某。证据七、现场施工人员签名确认的施工图纸。拟证明现场施工各方负责人对案涉商铺的施工量进行确认的凭证，确认人不包括东俊公司。证据八、工程竣工验收备案证明、规划条件核实证明、审批表、土地证及宗地图。拟证明案涉商铺土地包含在曼晶国际广场1、2号住宅楼土地范围之内，该商铺属于住宅楼附属工程范围，未纳入合法的规划验收范围。证据九、（2016）鄂07执异19号、（2016）鄂07执异20号执行裁定书。拟证明曼晶公司与东俊公司签订协议书的目的是为了抵偿债务。证据十、（2016）鄂07民初1号民事调解书。拟证明曼晶公司下欠肖杰5600万元工程款未付。曼晶公司庭审时述称：案涉商铺的土地使用权登记在曼晶公司名下，我公司有权进行处置，由于我公司对原、被告均负有债务，希望能协商处理，故请求人民法院在查明事实基础上依法判决。曼晶公司在举证期限内未向本院提交证据。经庭审质证，肖杰对东俊公司提交的证据一无异议，对证据二中协议书的真实性有异议，该协议书内容来看是以物抵债协议，不符合法律规定，对证据三中设计图纸真实性无异议，但认为该图纸系肖杰提供，其他的真实性有异议，系东俊公司与他人之间发生的合同关系，肖杰对此不清楚，对证据四的真实性有异议，均是东俊公司单方面制作，达不到其证明目的。曼晶公司除对东俊公司提交的证据四表示不清楚外，其他的证据均无异议。东俊公司对肖杰提交的证据一无异议，对证据二、三、四、八、九、十的真实性无异议，但认为证据二、三中调解书确认的优先受偿权仅限于主体工程，抵偿工程款范围不包括案涉商铺，证据四中设计图纸是曼晶公司委托设计的，证据八只能证明曼晶国际广场1、2号楼已竣工验收，不能证明曼晶公司委托肖杰对附属工程进行了施工建设，案涉商铺应属曼晶公司所有，其承诺五年内办理好规划手续，证据九不能证明东俊公司与曼晶公司存在债权债务关系，证据十与本案无关，证据五不能证明肖杰向田某支付的工程款包含案涉商铺的工程款，田某为肖杰施工的是其他工程，证据六的两份证明不能证明东俊公司未施工建设案涉商铺，田某与东俊公司签订了施工合同，东俊公司是实际施工人，证据七显示的施工现场图纸不是案涉商铺所在位置，不能达成其证明目的。曼晶公司对肖杰提交的证据一、二、三、八、九的真实性无异议，对证据四、五、六、七、十表示不清楚。本院对上述无异议的证据依法予以采信，针对有争议的证据，本院认为，东俊公司提交的证据二中的协议书系其与曼晶公司签订的有关以物抵债的协议，担保协议约定的是案涉商铺由东俊公司进行建设，前述协议不足以证明东俊公司能够拥有合法的产权，故本院对该证据用以证明东俊公司对案涉商铺拥有排他性权利的证明目的不予采信，证据三、四反映了东俊公司委托田某对案涉商铺进行施工并支付了部分工程款的事实，本院对前述证据依法予以采信。肖杰提交的证据二、三、九、十客观反映了肖杰与曼晶公司发生的债权债务关系及执行依据，本院对前述证据依法予以采信，证据四、五、六、八反映的是肖杰委托田某对曼晶国际广场1、2号楼附属工程进行施工并支付工程款的事实，该工程款亦有部分用于案涉商铺，故本院对前述证据部分予以采信，证据七不足以证明施工图纸对应的是案涉商铺，故本院对该证据依法不予采信。经审理查明：肖杰诉曼晶公司建设工程价款优先受偿权纠纷一案，鄂州市梁子湖区人民法院于2013年9月26日作出（2013）鄂梁子湖民初字第00134号民事调解书，该调解书确认：肖杰对曼晶公司开发的鄂州曼晶国际广场项目1号、2号两栋住宅楼房屋的建设工程价款享有优先受偿权。该民事调解书生效后，肖杰（乙方）与曼晶公司（甲方）于2013年12月30日签订《工程款结算协议书》，约定：甲方将曼晶国际广场1、2号楼共计352套住宅房屋抵偿乙方1.36亿元工程价款；乙方有权以甲方名义对外销售，销售款全部归乙方所有；现因甲方房屋未竣工验收，甲方应于2014年6月30日前向买受人交付房屋，故甲方承诺：如甲方于2015年6月30日前仍不能办理竣工验收或有其他影响乙方房屋正常销售情形的，甲方于2015年10月30日前支付工程款2800万元，2016年4月30日前支付工程款2800万元，即每半年向乙方支付2800万元工程款，如此类推直至所有工程款支付完毕，甲方支付完乙方所有工程款后，乙方未销售的房屋退还给甲方。该结算协议签订后，肖杰依约销售了部分房屋。2015年7月18日，东俊公司（乙方）与曼晶公司（甲方）签订《协议书》一份，约定：甲方拥有位于鄂州市滨湖东路与滨湖××路交汇处的占地面积约为1400平方米的土地使用权和与之相关的项目开发权，乙方愿意和甲方合作开发上述部分项目，项目名为临街商铺；甲方提供该项目的土地使用权，使用面积1200平方米（具体四界范围以甲方提供的施工图纸为准），具体规划、设计由甲方确定，由乙方出资兴建；乙方负责商铺的建造施工，承担在建造过程中的一切安全风险，并在本协议签订后的四个月内负责完成建造工作；临街商铺建成后，甲方分得1-6号商铺，乙方分得7-20号商铺，甲方将分得的1-6号商铺以总价650万元抵偿给乙方作为甲方抵付乙方欠款，甲方应在商铺建成后五年内负责为乙方办理所有商铺的产权手续。2015年8月7日，东俊公司（乙方）与曼晶公司（甲方）及鄂州雄俊房地产开发有限公司（丙方）签订《鄂州曼晶酒店宿舍楼后新建门面房担保协议》，约定：甲方提供土地合法手续，乙方负责按照甲方与乙方签订的其他合同条款及甲方提供的施工图纸按时完成施工任务，丙方负责门面房完工后的水电接通及门面大门开通，费用由乙方承担；甲方与乙方签订的协议书将丙方建曼晶酒店商品房后侧临街面空场（面积约1600平方米）用于建设临街商铺，丙方不得主张用地权利，并且不承担一切与甲方因土地纠纷产生的经济费用，乙方不承担此项产生的任何费用。前述协议签订后，曼晶公司委托鄂州雄俊房地产开发有限公司就临街商铺设计了施工图纸，东俊公司取得施工图纸后，依据其委托代理人官大红与田某于2015年7月8日签订的《建筑工程承包合同》约定，将该工程交由田某进行施工建设。田某于2015年7月10日进场施工，后因东俊公司没有及时支付工程进度款，导致工程停工20日。停工期间，鄂州雄俊房地产开发有限公司因曼晶国际广场1、2号楼工程竣工验收需要，遂向田某承诺，要求其继续将临街商铺施工完毕，如东俊公司不支付工程款，则由鄂州雄俊房地产开发有限公司予以支付。田某同时还为鄂州雄俊房地产开发有限公司就曼晶国际广场1、2号楼部分附属工程进行施工。临街商铺于2015年11月上旬施工完毕，田某遂向东俊公司及鄂州雄俊房地产开发有限公司要求支付工程款，东俊公司陆续支付了55万元，鄂州雄俊房地产开发有限公司支付工程款30万元及其他附属工程款共计90余万元。嗣后，田某（乙方）向东俊公司（甲方）提交了造价为1，691，892.69元的《工程预结算书》，并于2017年3月22日签订《临街商铺工程结算协议》，约定：乙方提供结算书后，待甲方审核确认后，扣除已支付的工程款再据实结算；工程款结算按承包合同约定进行处理，即门面抵付工程总价款50%（按照6000元/㎡结算），其余50%工程款按承包合同约定结算与支付；工程款未结清时，乙方可暂时占有工程总价款50%的临街商铺，到时再按承包合同约定据实结算。同年3月27日，双方又签订《临街商铺工程结算补充协议》，约定：现将临街商铺的铺位以抵偿方式偿还乙方建设工程款，双方以西向东抵偿，抵偿的面积约为142㎡，由西向东四档及与西面相邻的三间小铺面，具体以实际结算为准，按多退少补据实结算。在此期间，因曼晶公司未按2013年12月30日签订《工程款结算协议书》的约定履行相关义务，肖杰遂于2016年1月4日向本院提起诉讼，本院于2016年1月11日作出（2016）鄂07民初1号民事调解书，确认：一、曼晶公司同意履行2013年12月30日与肖杰签订的《工程款结算协议书》第四项确定的“2015年10月30日前支付肖杰工程款2800万元，2016年4月30日前支付肖杰工程款2800万元”的款项，前述款项合计5600万元；二、曼晶公司于2016年1月20日前支付肖杰工程款1000万元、2016年2月20日前支付肖杰工程款1000万元、2016年3月20日前支付肖杰工程款1000万元、2016年4月20日前支付肖杰工程款1000万元、2016年5月20日前支付肖杰工程款1000万元、2016年6月20日前支付肖杰工程款600万元；三、曼晶公司未按期足额履行前述还款义务，则视为肖杰全部债权到期，有权申请法院强制执行。前述调解书生效后，曼晶公司未按调解书确认的内容履行还款义务，肖杰遂于2016年3月9日向本院提出强制执行申请，本院于2016年4月21日作出（2016）鄂07执14号执行裁定书，裁定：冻结、划拨曼晶公司银行存款56，123，400.00元或查封其他同等价值财产。2016年8月31日，本院查封了曼晶公司开发的曼晶国际广场1、2号楼住宅楼架空层约1633.76㎡的房产。东俊公司认为查封的房产系其所有，遂向本院提出执行异议称：依据其与曼晶公司2015年7月18日签订的协议书约定，东俊公司已将临街商铺建成，曼晶公司已将商铺抵偿，该协议已变成房屋买卖关系，东俊公司已占有该商铺，故法院应当中止执行，解除查封。本院经审查认为，东俊公司提出的异议所主张的事实无充分的证据加以佐证，故于2017年1月5日作出（2016）鄂07执异19号执行裁定书，驳回了东俊公司提出的执行异议。东俊公司遂向本院提起案外人执行异议之诉，请求判如所请。另查明：案涉临街商铺原设计规划用途为曼晶国际广场1、2号楼防护墙，后曼晶公司未经规划审批擅自变更用于建设成临街商铺，该临街商铺至今未办理房产权证登记且空置。本院认为：东俊公司提起案外人执行异议之诉，必须对执行标的享有足以有效阻却强制执行的权利及对案涉临街商铺是否拥有合法权利承担举证责任。本案中，东俊公司认为依据其与曼晶公司2015年7月18日签订的协议书而对案涉临街商铺拥有合法权益，但从该协议书约定的内容分析，曼晶公司将其拥有的土地使用权交由东俊公司建设临街商铺，建成后由东俊公司分得7-20号商铺，曼晶公司将其分得的1-6号商铺以总价650万元抵偿给东俊公司作为债务抵销，曼晶公司在提供了土地使用权后却对临街商铺不享有任何权利不符合合作开发的性质，且曼晶公司认可其对东俊公司及肖杰均负有债务，故该协议书实属以物抵债协议。东俊公司提交的证据仅能证明其是案涉临街商铺的建设方，而案涉临街商铺由谁出资兴建并不代表出资人即拥有所有权，且东俊公司与曼晶公司均明知案涉临街商铺未经规划审批，无法办理房产权利登记，故东俊公司在本案提交的证据并不足以证明其对曼晶公司拥有合法有效的债权，以物抵债协议有可能损害其他债权人的合法利益。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第（一）项:“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断”之规定，案涉临街商铺的土地使用权至今仍登记在曼晶公司名下，且未办理房产权证登记，肖杰与曼晶公司之间的债权债务业经本院作出的（2016）鄂07民初1号民事调解书所确认，肖杰在曼晶公司不履行还款义务时申请强制执行，本院执行部门依据生效法律文书对曼晶公司名下财产采取强制执行措施并无不当。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”之规定，东俊公司在本案提交的证据不足以证明其对案涉临街商铺享有合法有效的物权，应承担举证不能的不利后果。综上，东俊公司的诉请无事实根据及法律依据，其仅凭以物抵债协议不能产生阻却强制执行的权利，本院对东俊公司的诉请依法不予支持。本案经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第（二）项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回原告东俊公司的诉讼请求。案件受理费57，000.00元由原告东俊公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省高级人民法院，开户银行：中国农业银行武汉市东湖支行，户名：湖北省财政厅非税收入财政专户，账号：05×××69-1。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审判长 邹 围审判员 宋光亮陪审员 章政军二〇一七年六月十二日书记员 张婉莹