.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院p t ” > 刑 事 判 决 书（2017）宁0105刑初216号公诉机关宁夏回族自治区银川市西夏区人民检察院。被告人王波，男，1975年8月10日出生于宁夏灵武市，公民身份号码×××，回族，大学文化，住银川市。因涉嫌犯徇私舞弊不移交刑事案件罪经银川市西夏区人民检察院决定立案侦查，于2017年7月28日被依法取保候审。2017年9月18日经本院决定被取保候审。辩护人冯震，宁夏宁人律师事务所律师。被告人于辉，曾用名于嘉垚，男，1985年3月17日出生于甘肃省灵台县，公民身份号码×××，汉族，大学文化，住银川市。因涉嫌犯徇私舞弊不移交刑事案件罪经银川市西夏区人民检察院决定立案侦查，于2017年7月28日被依法取保候审。2017年9月18日经本院决定被取保候审。辩护人王应权，宁夏大远律师事务所律师。银川市西夏区人民检察院以银西检公诉刑诉（2017）208号起诉书指控被告人王波、于辉犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，于2017年9月18日向本院提起公诉。本院于2017年9月18日立案，并依法组成合议庭，于2017年11月17日公开开庭审理了本案。银川市西夏区人民检察院指派检察员李艳春出庭支持公诉，被告人王波及其辩护人冯震、被告人于辉及其辩护人王应权到庭参加了诉讼。期间退回补充侦查一次。本案现已审理终结。银川市西夏区人民检察院指控，2012年5月、10月，银川市国土资源局先后发现银川市某某砂石厂非法采矿的线索，指派被告人王波、于辉调查。王波、于辉在行政执法中发现该厂采矿证已到期，属无证开采。被告人王波、于辉明知该厂的非法采矿行为已达到刑事案件立案标准，但慑于白某某家族的势力，担心今后在工作中会对自己产生不利影响，故对该案仅做出行政处罚决定而未移交公安机关，致使银川市某某砂石厂在2014年至2015年期间又连续四次因无证、越界开采被行政处罚。2015年12月4日银川市公安局以银川市某某砂石厂法定代表人白某某以涉嫌非法采矿罪立案侦查。据此，指控二被告人的行为均已构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，二被告人具有坦白情节，提出对其均判处三年有期徒刑以下的量刑建议，并当庭出示相应证据支持指控。在开庭审理中，被告人王波辩称：”2012年5月的11号行政处罚未达到刑事立案的标准，2012年10月的24号行政处罚我们没有是否构成犯罪移交公安的权利，而且和后面的几次行政处罚没有必然的因果关系。”辩护人的辩护意见是：一、案件事实及定性部分，1.请求法庭重视被告人王波对本案证据材料所发表的质证意见及辩解；2.公诉机关指控二被告人罪名成立的事实及理由存在诸多疑问：（1）二被告人不存在徇私舞弊的行为。公诉机关认定犯罪的主要理由一是二被告人畏惧白氏家族的势力，担心对自己今后的工作和前途不利，害怕打击报复，充其量只能将其归属于内心起因或动机因素；二是案件最终没有移交公安机关的结果，可见公诉机关没有指控二被告人所谓徇私舞弊的任何证据，二被告人作为案件调查环节的承办人，在客观上没有符合徇私舞弊的任何一种行为。（2）二被告人没有资格和义务向公安机关移交案件。2014年之前案件移交资格、义务和程序适用的是《行政执法执行移交涉嫌犯罪案件的规定》，对于应当移送的案件，组成专案组负责，并报正职负责人审批，逾期不移交的，由同级政府或上一级机关责令移交。由此可见，对于行政机关移交刑事案件不仅规定了前置程序，而且区分情况规定了相应的处罚原则、范围和对象，案件的移交是行政机关向司法机关的移交，不是个人行为，二被告人是否提出移交案件的建议，实际上与单位是否作出移交案件决定没有必然的联系。（3）本案的侦查、提起公诉没有相关法律依据。本案的立案时间为2017年7月28日，但是在2017年4月27日《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）的补充规定》：”开采的矿产品价值或造成矿产资源破坏的价值在10万至30万元以上”为入罪起点，对于（2012）第11号行政处罚案件，没有证据证实其符合”旧法”5万至10万元的标准，不属于应当移交案件的范畴，对于（2012）第24号行政处罚案件，违法所得数额为140300元，超过了”旧法”的入刑标准，但”新法”的入刑标准尚未确定。（四）白某某与银川市某某砂石厂2014年至2015年四次行政处罚，与其最终给国家造成巨大损失与二被告人无关。辩护人提交的宁夏国土资源厅、监察厅、公安厅2012年11月1日发布施行了整改通知，有关部门没有对此次某某砂石厂构成犯罪问题和行政执法单位及责任人不移交刑事案件进行有效监督，而且包括某某砂石厂在内的被重点整治的企业不仅没有停止非法开采活动，而且变本加厉。辩护人提交的被告人王波历年来的获奖情况也从一个侧面反映了单位让王波、于辉参与办理某某砂石厂的案件的原因，在此过程中二被告人虽然内心有所担忧和畏惧，但是没有因此因私废公。综上，银川市兰山砂石厂一系列违法甚至犯罪行为，不能单纯归罪于国土资源部门和二被告人，辩护人建议检察机关依法撤回起诉。二、量刑部分，对公诉机关提出的量刑建议表示尊重，同时公诉机关遗漏了自首情节不够妥当，仍然建议检察机关依法撤回起诉。当庭提交了证人张某甲、屈某某等证人的证言，宁国土资发[2012]467号关于对贺兰山东麓非法开采矿产资源问题进行整改的通知文件、关于银西贺兰山东麓地区两家企业越界开采矿产资源情况的报告、获奖证书等证据。被告人于辉辩称：”2012年5月的11号行政处罚未达到刑事立案的标准，2012年10月的24号行政处罚我们有调查、取证、处罚的建议权，没有是否构成犯罪移交公安机关的权利，后面的行政处罚与我们无关。”辩护人的辩护意见是：被告人于辉的行为不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，公安机关依法应当撤回起诉。一、二被告人在两起行政执法案件中没有徇私舞弊情节，没有虚构、伪造行政案件事实，也没有隐瞒违法情节，如实制作案卷并向市局案件专题会议移交，由专题会议最终决定且现有证据可以证实两次行政执法案件均在专题会议进行了讨论决定；二、第24号行政处罚案件当中，在提交会议之前二人商议要在专题会议中建议移交公安机关。于辉并没有参会，只是负责和王波将案件向专题会议进行了移交，至于最终如何决定于辉不知情。而且目前宁夏没有在最高检、最高法备案过构成非法采矿罪的认定标准，认定构成犯罪的法律依据不足；三、辩护人认为”不移交”不能局限于不向司法机关移交，由于行政执法机关一般采取行政首长负责制，某一项具体行政执法事项的完成往往需要经过承办人员、部分负责人、单位领导等逐级上报，结合本案最终移交专题会议决议。如果”不移交”理解为仅向司法机关不移交，则犯罪主体大多为行政执法机关正职负责人或主持工作的负责人，无疑大大缩小了本罪的适用范围；四、第11号行政处罚案件不构成刑事犯罪。结合本案实际，根据从旧兼从轻原则，该次行政处罚不构成刑事犯罪；五、2014年至2015年的四次行政处罚与二被告人无关，且2012年的两次行政处罚不必然会导致后面四次行政处罚的发生。综上，被告人于辉的行为不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，建议公诉机关依法撤回起诉。当庭提交了宁国土资发[2012]467号关于对贺兰山东麓非法开采矿产资源问题进行整改的通知文件、关于银西贺兰山东麓地区两家企业越界开采矿产资源情况的报告等证据。经审理查明，2012年5月、10月，银川市国土资源局先后发现银川市某某砂石厂非法采矿的线索，指派被告人王波、于辉调查。王波、于辉在行政执法中发现该厂采矿证已到期，属无证开采。被告人王波、于辉明知该厂的非法采矿行为已达到刑事案件立案标准，但慑于白某某家族的势力，担心今后在工作中会对自己产生不利影响，故对该案仅做出行政处罚决定而未移交公安机关。2015年12月4日银川市公安局以银川市某某砂石厂法定代表人白某某以涉嫌非法采矿罪立案侦查。上述事实，有公诉机关提交的并经法庭公开质证、认证的下列证据予以证实：1.户籍信息，证实二被告人作案时均达到完全刑事责任年龄。2.交办案件线索通知书、立案决定书，证实本线索由银川市人民检察院于2016年3月17日交办银川市西夏区检察院办理，并于2017年7月28日对王波、于辉以涉嫌徇私舞弊不移交刑事案件罪立案侦查。3.调取证据通知书、调取证据清单、《关于对银川市某某砂石厂历年行政处罚情况的说明》，证实2012年至2015年共对银川市某某砂石厂进行行政处罚6次。2012年5月、2012年11月、2014年7月这三次行政处罚的三宗案件中，银川市国土资源执法监察支队严格按照国土资源部规定的办案流程办理，并作出行政处罚。因当时没有对会议纪要的硬性规定，造成会议纪要缺失。审议会议上，法律顾问也参加了审核。2016年以前办理的违法采矿案件都没有移交司法机关。近年该局向公安机关移交了几宗违法采矿案件，因两个部门对涉刑违法采矿行为的构成条件认识不同，公安机关均以不构成立案条件为由予以退回。2012年9月银川市检察院建立两法衔接平台，要求所有行政处罚案件都要录入该平台，随后该局将行政处罚案件在该平台录入，该平台应对案件的处罚进行监督审查。4.调取证据通知书、调取证据清单、《国土资源执法监察办案程序》、国土资源部文件文件号为国土资发【2007】181号关于《查处国土资源违法案件法律文书的格式》的通知，证实银川市国土资源局执法人员办理行政处罚案件的流程，其中行政处罚决定作出前需要经”领导集体审议”；2007年7月30日国土资源部印发《查处国土资源违法案件法律文书格式》（试行）的通知，该文件目录第13号为《涉嫌违法犯罪案件移送书》。5.调取证据通知书、调取证据清单、2012年度王波、于辉公务员年度考核表、干部履历表、参照公务员法管理机关工作人员登记表、主任科员以下非领导职务人员确定职务备案表、2015年干部任免审批表、2011年王波工勤人员年度考核登记表、《自治区国土资源行政处罚自由裁量权参照执行标准（试行）2011年》、文件号为宁国土资发【2010】4号关于印发《宁夏回族自治区国土资源执法监察巡查工作暂行办法（2010年）》的通知、《宁夏回族自治区国土资源厅国土资源执法监察巡查工作考核办法》、宁国土资发【2007】132号宁夏回族自治区国土资源厅文件复印件《宁夏回族自治区国土资源执法监察总队机构编制方案》，证实2012年王波、于辉均在银川市国土资源执法监察支队工作，系国家公务员；《暂行办法》规定：巡查主要责任人对所负责巡查区域负有主要责任，巡查直接责任人对所负责巡查区域负有直接责任，具体实施责任区域内的巡查工作，及时发现和制止违法行为，并做好巡查记录。对拒不停止或已形成违法事实需要追究法律责任的违法行为，应及时向主要责任人员报告情况，并报有行政处罚权的国土资源行政主管部门立案查处。巡查人员督促违法当事人立即停止、改正违法行为，跟踪检查整改情况。违法行为依法应当追究法律责任的，巡查人员应责令当事人停止违法行为，并在初步核实后2个工作日填报《动态巡查违法行为报告表》，经巡查主要责任人审核和巡查实施主体负责人签署意见后，报有行政处罚权的国土资源行政主管部门立案查处。涉嫌构成犯罪的，应当依法移送司法机关依法追究刑事责任”；宁夏回族自治区宁夏回族自治区地市××队的主要职责有：承担权限范围内的土地、矿产资源违法案件的调查、取证、现场勘验工作，向本级国土资源行政主管部门提交调查报告、处理意见并负责行政处罚决定的执行。根据工作需要，配合纪检、监察部门和司法机关对土地、矿产违法行为的责任人实施责任追究。6.起诉书、王某某工作笔记复印件，证实银川市西夏区人民检察院于2016年7月27日对银川市某某砂石厂及法定代表人白某某以非法采矿罪提起公诉。王某某笔记记录”某某砂石厂罚款10万元，没收140300元及2100立方米，即行政处罚决定提交过会议讨论，上会时间是2012年12月17日”、”2012年12月17日市局会议讨论银川市某某砂石厂的案件情况及处罚决定，在会上办案人员没有提出将该案移交公安机关，也没有人提出要移交，会议也没有讨论。关于处罚决定的时间为11月13日，而会议时间为12月17日的原因记不清楚。”7.关于复印材料的函、调取证据通知书、调取证据清单、白某某非法采矿案的卷宗，证实银川市国土资源局2012年5月至2015年6月对银川市某某砂石厂六次行政处罚分别是银国土行处字（2012）第11号、第24号，银国土行处字（2014）第14号、银国土行处字（2015）第13号、第25号、第26号行政处罚的经过，其中2015年3次行政处罚有会议纪要。8.银川市某某砂石厂非法采矿案中涉案砂石（毛料）的价格认定结论，证实银川市某某砂石厂1998年至2015年非法开采、超界开采的涉案砂石（毛料），共1881.89万立方米，经鉴定金额为人民币6586.62万元。9.关于对某某砂石厂有关情况的说明，证实为了改善采矿区环境，根据相关规定，要求采矿权人在采矿权到期后，按照《矿山地质环境保护与恢复治理方案》，对所采区域进行治理。2015年7月，国土资源局向某某砂石厂下发通知，要求其对开采范围进行恢复治理，并对恢复治理的标准、要求进行了规定。10.《宁夏银川市西夏区镇北堡某某砂石厂非法采矿造成建筑用砂矿产资源破坏勘测报告》矿产资源储备评审备案证明、宁夏回族自治区矿产资源储备评审中心《宁夏银川市西夏区镇北堡某某砂石厂非法采矿造成建筑用砂矿产资源破坏勘测报告》评审意见书、宁夏银川市西夏区镇北堡某某砂石厂非法采矿造成建筑用砂矿产资源破坏勘测报告、勘测报告附件、银川市某某砂石厂申请采矿证各项材料、采矿许可证等材料、鉴定意见通知书、宁国土资函（2016）70号关于对某某砂石厂非法采矿价值鉴定的函、宁国土监函（2016）12号关于《宁夏银川市西夏区镇北堡某某砂石厂非法采矿造成建筑用砂矿产资源破坏勘测报告》名称的说明，证实经宁夏回族自治区国土资源调查监测院勘测，某某砂石厂1998-2015年非法开采建筑用砂1881.89万立方米，非法开采建筑用砂造成矿产资源破坏的价值约6586.62万元。通过收集兰山砂石厂及周边1998年以来的各期采矿证、1999年航摄的1：1万地形图，对某某砂石厂采矿权人、分承包人及其他相关人员指认，经银川市国土资源局核实的某某砂石厂实际开采范围进行了测量。利用1999年、2015年两期地形图建立了数字地面模型（DTM），同时生成三角网文件，估算某某砂石厂开采区原砂挖放量为2429.42万立方米，扣减去该范围内某某砂石厂及其他采矿权的合法开采量及覆盖层方量，得出某某砂石厂1998-2015年非法开采建筑用砂1881.89万立方米，比较与其相邻的宁夏某砂石有限公司砂石厂不同时期砂石单价的算术平均值，估算某某砂石厂里面非法开采建筑用砂造成矿产资源破坏的价值约6586.62万元。宁夏回族自治区国土资源厅经审查《宁夏银川市西夏区镇北堡某某砂石厂非法采矿造成建筑用砂矿产资源破坏勘测报告》，同意予以备案的证明；宁夏回族自治区矿产资源储备评审中心评审通过《宁夏银川市西夏区镇北堡某某砂石厂非法采矿造成建筑用砂矿产资源破坏勘测报告》的事实。11.证人罗某某的证言，证实其系银川市国土资源执法监察支队工作人员。在上班一个月后，于辉拿着（2012）第24号立案呈批表让自己签字，这个案件是于辉办理的，自己的执法证件在2013年5月才办了下来，之前一直没有执法权。通常行政处罚案件必须先在支队进行讨论，然后再拿到局里进行讨论，支队会审记录2013年才开始有。12.证人李某甲的证言，证实其系银川某某砂石厂办公室主任。银川市国土局对某某砂石厂的6次处罚都是其办理的。有时市国土局的工作人员检查工作期间会安排便餐，自己陪同在镇北堡的”同心园”就餐。没有给执法人员送过礼以及其他宴请。于辉、段某某、沙某某都是市国土局执法人员，其与他们很熟，与王波不熟。13.证人王某某的证言，证实其系自治区国土资源厅执法监察总队银川支队副队长。（2012）11号与（2012）24号行政处罚案件的卷宗内的文书签名为其所写，两案承办人是王波和于辉。两案在支队会议上没有讨论，支队讨论案件制度是支队长张某甲2012年11月5日提出要求后才形成。但是，这两个案件其记得应该上过市局案件专题会审会议，为什么没有会议纪要说不清。14.证人屈某某的证言，证实其系银川市国土资源局副局长。2012年对银川市某某砂石厂进行行政处罚卷宗内的签名系自己所写。这两起案件的承办人是王波、于辉。2012年6月及11月两次对银川市某某砂石厂行政处罚应该是上了市局的案件专题会审会议的，不清楚为什么没有会议纪要，会议肯定是上了的。2012年11月对银川市某某砂石厂进行处罚时，办案人员仅提出行政处罚的意见，没有提出移交公安机关，开会时我们没有深究，市局专题会议没有讨论要移交公安的事情。其认为移交的标准应为30万元的事实。2012年分管矿产资源管理，张某甲是主管局长，他应该对2012年两次行政处罚案件负责，其只是在他不在的时候作为B岗替他签下文书以及行政处罚的流程。行政处罚决定必须在银川市国土局案件专题会审会议讨论定出结果后才能签发。15.证人张某乙的证言，证实其系银川市国土资源局综合处法治监察室负责人。（2012）11号与24号行政处罚案件的卷宗内的文书签名为自己所写及自己的工作职责。在文书上签名的目的就是让签名的这些部门及领导进行把关，看办案人立案、结案是否符合要求与法律规定，处罚决定的结果与程序是否符合法律规定。2012年对银川市某某砂石厂进行行政处罚的案件是否上过局务会讨论记不清楚了，在自己的笔记中也没有记录这起案件上会的情况。办案人王波与于辉当时的意见就是行政处罚，没有提出移交公安机关，因自己对移交标准不清楚，学习不到位，故而也没有提出纠正意见以及办案的流程。2012年时，行政处罚的案件是否必须上局务会，其记不清了。16.证人沙某某的证言，证实其系区国土资源厅执法监察总队银川支队副支队长。2012年8月到银川市××队长，2012年时支队对案件讨论没有严格的规定，直到2014年才正式规定的。自己在签署王波、于辉办理银川市某某砂石厂案件的行政处罚决定的文书时没有提出异议。王波在办理银川市某某砂石厂案件翻阅绿皮书时说了句”这个案子好像应该够刑事标准了”，但他在报告中没有说明，自己不清楚是否上过支队会议，也不清楚是否上过市局会议，但是其想应该是上过市局会议的。对于行政处罚案件必须上市局案件会议讨论，因为支队只有建议权，市局才有决定权，只有上会讨论后才能正式形成决定，所以这个案件应该是上过市局案件讨论会的。听到王波说这具案件应该够刑事标准了，其没有问过王波，因为其想最终的决定是市局会议讨论的结果，其以为是市局会议讨论决定要进行行政处罚。其一直以为没有达到移交公安机关的标准，所以也没提出移交的意见。在办理完这个案件后才知道标准是10万元的事实。17.证人白某某的证言，证实其系银川市某某砂石厂法定代表人。自1998年到2015年11月开办银川市某某砂石厂，期间被银川市国土局以无证、越界开采处罚过4、5次，砂石厂都履行了处罚决定，没有提出异议。开厂期间没有给市国土局的相关人员送过礼，有时在他们检查工作后会安排便饭，有时他们也不吃，一般都是李某乙陪同。其和国土局和几个副局长都认识，如张某甲、屈某某等，他们经常下去检查，慢慢就熟悉起来了。18.证人张某甲证言，证实其系银川市国土资源局副局长。在（2012）第11、24号、（2014）14号、（2015）第13、25、26号案卷材料（共6案）中的法律文书上签名为自己所写。办案人员分别为王波、于辉、段某某和马某某。在案件讨论时都同意办案人员对银川市某某砂石厂进行行政处罚的意见，在会上没有提出要将案件移送公安机关办理，没有先例，也不清楚什么情况下移交公安机关以及办案的流程。案件专审会的参加人员有：办案人员、支队领导、法规科科长、三区分局的局长、监察室主任、还有其。最终的处罚决定以会议记录为准。19.证人马某某证言，证实其系银川市国土资源局执法监察支队工作人员，参与了对某某砂石厂的3次处罚。（2015）第13、25、26号三本卷宗是其与段某某一起办的案件，当时自己与段某某根据《矿产资源法》与《自治区矿产管理条例》作出的行政处罚意见，先经过支队会讨论，然后市局会议讨论，在会上没有讨论将案件移交公安机关的事项，大家一致同意承办人意见。在支队会上研究了对兰山砂石厂的处理意见，但是支队的违法案件会审记录没有记录是否移送公安机关。支队再将拟处理意见上报市局行政处罚专题会议研究，最终的处罚结果是银川市国土资源局作出来的。20.证人段某某证言，证实其系银川市国土资源局执法监察支队工作人员，参与办理银川市某某砂石厂行政处罚的案件一共是4件，2014年7月1次，2015年4月1次,6月2次，自己与马某某是办案人，处罚决定都是办案人提出意见，然后上市局专题会议讨论，最后以会议纪要的形式决定处罚内容。如果需要移交公安机关的案件应当通过市局会议研究决定的事实。21.证人杨某某证言，证实其系银川市矿产资源管理所所长，银川市某某砂石厂的开采证在2012年3月到期，当时在工作中发现银川市某某砂石厂无证开采后就将线索转给市国土资源局执法队处理的事实。22.证人石某某证言，证实2014年12月调至银川市国土资源局执法监察支队工作。其共参与3次对某某砂石厂的行政处罚，即2015年第13、25、26号卷宗。有两起案件非法收入都超过5万元，没有移送公安机关处理，是因为支队会上提出了是否构成犯罪，是否移交，没有形成统一的意见，其就决定把案件报到局里，让局里最终决定是否构成犯罪，是否移交公安机关。23.白某某非法采矿案中的证人李某乙、张某甲、屈某某、石某某、杨某某、张某乙、马某某、沙某某、段某某、于辉、王某某、王波、白某某的证言，证实的内容与上述证人证言证实的内容一致。24.被告人王波的供述，证实2012年5月17日，银川市国土资源监察支队收到宁夏自治区国土资源厅交办关于国土资源部矿产遥感监测疑似图斑的案件线索，该图斑显示银川市某某砂石厂存在疑似非法开采矿产资源的行为。后银川市国土资源监察支队指派执法人员其与于辉前往调查处理，经调查发现该厂存在超期开发的违法事实，并向该企业下达了行政处罚决定书，要求该厂停止开采并处罚款5万元。但未对违法开采造成的损失进行测量和价格评估，也未对违法所得进行罚没。2012年8月银川市国土资源监察支队在巡查过程中发现某某砂石厂仍存在违法开发的行为，2012年10月29日再次指派其与于辉前往调查处理，经调查发现已加工生产成品水洗砂方量为9353立方米，其中已销售7253立方米，剩余2100立方米，违法所得价值140300元。随后银川市国土资源局对该厂下达行政处罚决定书，将违法所得及剩余未销售水洗砂予以没收，并处罚款10万元。但基于白某某与白雪山之间的兄弟关系，担心自己将其涉嫌违法犯罪的案件线索进行移送而影响个人工作的原因，因而未将已涉嫌非法采矿罪的案件线索移交公安机关的事实。第一次没有违法所得，当时知道立案标准，其认为没有达到刑事案件立案标准，上会时没有提出移交建议；第二次知道移交标准，也发现达到移交公安机关的标准了，会上提出已经达到移交公安机关的标准了，参会的人说不移交，因律师说30万元才够标准；是否移交公安机关由局里会议决定，自己决定不了，但没有会议纪要。25.被告人于辉的供述，证实2012年5月17日银川市国土资源监察支队收到宁夏自治区国土资源厅交办关于国土资源部矿产遥感监测疑似图斑的案件线索，该图斑显示银川市某某砂石厂存在疑似非法开采矿产资源的行为。后银川市国土资源监察支队指派其与王波前往调查处理，经调查发现该厂存在超期开发的违法事实，并向该企业下发了行政处罚决定书，要求该厂停止开采并处罚款5万元。但未对违法开采造成的损失进行测量和价格评估，也未对违法所得进行罚没。2012年8月银川市国土资源监察支队在巡查过程中发现某某砂石厂仍存在违法开发的行为，2012年10月29日再次指派王波和其前往调查处理，经调查发现已加工生产成品水洗砂方量为9353立方米，其中已销售7253立方米，剩余2100立方米，违法所得价值140300元。随后银川市国土资源局对该厂下发了行政处罚决定书，将违法所得及剩余未销售水洗砂予以没收，并处罚款10万元。其在明知银川市某某砂石厂已涉嫌违法犯罪的情况下，但摄于白某某家族的势力，担心在工作中对自己产生不利影响，未要求将案件移送公安机关的事实。我们做出的决定要经过逐级审批，是否作为刑事案件移交要以单位名义，我们没有决定权，只有建议权。第一次没有违法所得，第二次根据询问和现场堆放的水洗砂进行了估算，觉得140300元的违法所得可信，就根据这个数额进行了处罚。第一次时，不知道移交公安机关的标准，同时只有非法采矿行为，没有违法所得，不需要移交，是否移交不是我们定的，需要由局里定。第二次处罚，听王波说他也在会上提出了是否移交公安机关的问题，律师说30万元够罪，会议决定不移交的，如果不是会议决定的，不能盖章。每一次行政处罚必须上会，两次都是王波参会。本院认为，被告人王波、于辉身为国家行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交的刑事案件未依法履行职责，以罚代刑放纵非法采矿人员继续实施违法活动，造成国家矿产资源严重损失，二被告人的行为均已构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。公诉机关指控二被告人犯徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪事实及罪名成立，予以支持。提出的量刑建议有事实和法律依据，予以采纳。二被告人到案后如实供述了自己的犯罪事实，可以从轻处罚。二被告人的犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。二被告人的辩护人关于二被告人的行为不构成犯罪，建议公诉机关撤回起诉的辩护意见，不予采纳。被告人王波的辩护人关于公诉机关遗漏了王波具有自首情节的辩护意见，经查，侦查机关是在已经掌握了被告人的犯罪事实后将其传唤到案，被告人不构成主动投案，不应认定为自首，该辩护意见不予采纳。本院为维护国家机关的正常管理活动，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第四百零二条、第三十七条、第六十七条第三款、第九十三条第一款之规定，判决如下：一、被告人王波犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，免予刑事处罚；二、被告人于辉犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，免予刑事处罚。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向银川市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本五份。审判员郑鼎丽人民陪审员张辉人民陪审员王伏荣二〇一八年三月六日书记员祁帅附本案判决所适用的法律依据《中华人民共和国刑法》第四百零二条行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的嫌疑人，被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。