河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）郑民再初字第157号
申请再审人（一审被告）姚向东，男，汉族，1979年6月10日出生。
委托代理人王宗隆，北京德恒（郑州）律师事务所律师。
委托代理人钱幸军，北京德恒（郑州）律师事务所实习律师。
被申请人（一审原告）李好义，男，汉族，1949年4月23日出生。
申请再审人姚向东与被申请人李好义侵犯实用新型专利权纠纷一案，本院于2010年4月26日作出（2008）郑民三初字第330号民事判决，已经发生法律效力。姚向东不服向本院申请再审，本院于2013年8月9日作出（2013）郑民申字第175号民事裁定，本案由本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。姚向东及其委托代理人王宗隆、钱幸军到庭参加诉讼，李好义经传票合法传唤未到庭。本案现已审理终结。
李好义起诉称：其于2006年3月27日就一种“花生点播机用的变速装置”向国家知识产权局申请了实用新型专利，2007年3月14日获得授权，专利号为ZL200620031301.1。专利产品投放市场后深受用户的欢迎，而个体户张德林（厂名是正阳县恒塬机械厂，产品上打的是河南省正阳县宏达机械有限公司）擅自制造专利侵权产品，给其造成了较大经济损失。其向法院起诉张德林后，张德林主动找其要求协商，双方达成和解协议，张德林保证侵权产品在2008年春节前生产销售完毕，以后不再生产，其向法院提出撤诉。但张德林并未按协议履行，而是把张德林原来经营的企业字号正阳县宏达机械有限公司和正阳县恒塬机械厂改成了正阳县正宏机械厂，把“金不换”商标改成了“金田地”。经营地址也搬迁了，并更换了工商执照，姚向东为业主。2007年张德林共生产专利侵权产品2000台，其中夏季1400台，秋季340台，2008年更多。侵权产品的利润很高，按2000台计算，张德林、姚向东的违法所得也在20万元以上。因此请求法院判令姚向东：1、立即停止生产、销售侵权产品的行为；2、赔偿经济损失21万元。
李好义为支持其诉讼请求提交下列证据：
第一组：1、实用新型专利证书；2、专利年费收据；3、专利说明书；4、专利复审委员会维持专利权有效通知书、无效宣告请求审查决定；5、北京市第一中级人民法院行政裁定书。该组证据证明李好义对“花生玉米点播机用的变速装置”享有专利权，该专利权现仍处合法有效状态。
姚向东对该组证据的真实性无异议。
第二组：1、（2008）正证民字第115号公证书；2、被控侵权产品实物；3、被控侵权产品代销点的照片。该组证据证明姚向东制造、销售了侵权产品，其销售量较大。
姚向东对证据1、2的真实性无异议，对证据3的部分照片有异议，仅认可钟培全、鲁卫东、吴刚、李井林、付志刚、张永亮、刘小伟、李艳彬、李玉梅、张建立、史留舟代销过被控侵权产品。
第三组：1、协议书；2、河南省郑州市中级人民法院民事裁定书；3、送货、收货凭证；4、录音资料。该组证据证明其曾因张德林侵犯其专利权诉至法院，双方达成和解协议，张德林承诺不再生产侵权产品后，又以姚向东名义注册正阳县正宏机械厂，继续生产专利侵权产品，且销售规模很大。
姚向东对证据1、2、3的真实性无异议，但认为其注册成立的正阳县正宏机械厂与张德林无关，张德林只是其工厂的业务员。对证据4的真实性有异议，不认可是录音当事人的声音。
第四组：《河南省汝南县和孝镇农机厂企业标准》，该组证据证明李好义于2002年之后制造的花生、玉米点播机均执行2002年的企业标准。
姚向东对该组证据的真实性无异议，但认为李好义专利产品说明书上印制有该企业标准，说明李好义于2002年就已制造涉案专利产品。
姚向东答辩称：1、其与张德林无任何关系。李好义所诉张德林变更厂址、字号、商标、业主与事实不符，“金田地”是其的注册商标，不存在张德林在背后指挥其生产、销售被控侵权产品的事实。2、其在2005年就已生产销售了涉案产品，因此享有先用权。专利产品当地很早就有，李好义先将产品申请了专利，因此涉案专利在申请日之前已经丧失新颖性。综上，请求驳回李好义的诉讼请求。
姚向东为支持其答辩理由提交如下证据：
第一组：1、《花生、玉米点播机使用说明书》；2、（2008）正证民字第219号公证书；3、（2008）正证民字第221号公证书。该组证据证明李好义在其专利申请日之前就已公开制造、销售专利产品。
李好义对该组证据的真实性无异议，但认为《花生、玉米点播机使用说明书》不是2002年印制的。证人未出庭作证，因此公证书所附的证人证言不应采信。
第二组：3份图纸。该组证据证明其于2006年就已制造、销售专利产品，因此其对涉案专利享有先用权。
李好义对该组证据的真实性有异议，认为3份图纸不是2006年初绘制的，且图纸的绘制单位也不是姚向东或正阳县正宏机械厂，图中并不显示涉案专利的技术特征，因此不能证明姚向东享有先用权。
一审查明，2006年3月27日，李好义就“花生玉米点播机用的变速装置”向国家知识产权局申请实用新型专利，国家知识产权局于2007年3月14日授予专利权，专利号为ZL200620031301.1。该专利的独立权利要求为：一种花生玉米点播机用的变速装置，其特征在于：外壳内装有齿轮轴和传动轴，齿轮轴上装有变速齿轮，传动轴上装有离合器及传动链轮，离合器的离合过度齿轮同变速齿轮相啮合，离合器上装有伸出外壳的挡位手柄，与挡位手柄相应侧外壳上有档位槽。2009年3月18日，李好义交纳涉案专利年费135元。
2008年5月30日，李好义委托赖留喜向河南省正阳县公证处申请保全证据。公证处人员与赖留喜来到正阳县新阮店乡建材农机门市部，赖留喜以普通消费者的名义购买了一台金田地牌播种机，并取得《证明》一张。公证处对所购物品进行了拍照，并予以封存。正阳县公证处对购买过程出具（2008）正证民字第115号公证书予以确认。赖留喜购买被控侵权物品支出780元。
公证处封存的播种机标牌上印有正阳县正宏机械厂，该机变速装置的技术特征为：外壳内装有齿轮轴和传动轴，齿轮轴上装有变速齿轮，传动轴上装有离合器及传动链轮，离合器的离合过度齿轮同变速齿轮相啮合，离合器上装有伸出外壳的挡位手柄，与挡位手柄相应侧外壳上有档位槽。
2008年6月18日，李好义以姚向东侵犯专利权为由诉至本院。姚向东在提交答辩状期间向专利复审委员会提交了无效宣告请求书，本院于2008年9月中止本案诉讼。2009年4月28日，专利复审委员会做出维持专利权有效的决定。姚向东不服专利复审委员会决定向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。北京市第一中级人民法院于2009年10月22日公开开庭审理，姚向东经法院依法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。2009年12月9日，北京市第一中级人民法院作出（2009）一中行初字第2081号行政裁定书，按姚向东撤回起诉处理。
2008年9月，姚向东向河南省正阳县公证处申请保全证人证言。公证处人员与姚向东委托代理人张德林、齐新民于2008年9月22日分别到李胜利、魏根生家中，对李胜利、魏根生各自购买的5行花生专用变速装置点播机进行了拍照。公证处人员对李胜利、魏根生进行了询问并制作了证明材料，李胜利、魏根生签名予以确认。河南省正阳县公证处对上述保全证据过程出具（2008）正证民字第219号公证书予以确认，公证书中附随李胜利、魏根生购买点播机的票据。
公证处在李胜利、魏根生家拍摄的点播机照片均显示该产品是由汝南县和孝农机厂生产的。李好义认可照片所反映的技术特征与其专利必要技术特征相同。公证处所附第3563153、3563177号2份商业发票显示开票日期分别为2005年3月6日和2005年3月17日，货号为5A#，品名规格是点播机，单价为660元。李胜利、魏根生出具的证言材料载明，李胜利于2005年3月6日、魏根生于2005年3月17日分别在正阳县东关车辆厂对面尚梅农机门市部购买1台5行花生点播机，单价660元，生产厂家为汝南和孝农机厂，产品具有档位调速装置。
2008年9月24日，尚梅在河南省正阳县公证处公证员杨辉面前出具证言材料，其中载明，尚梅在正阳县真阳镇东关经营一农机门市部，其于1998年至2007年与蒋峰开始销售汝南县和孝农机厂生产的5行多功能花生、玉米点播机，该机具有6个档位变速装置，其功能一直没有变动。李胜利、魏根生在尚梅门市部曾购买该种点播机。河南省正阳县公证处出具（2008）正证民字第221号公证书对上述证言材料予以确认。
姚向东在专利复审委员会无效宣告程序中曾将（2008）正证民字第219号、221号公证书作为涉案专利丧失新颖性的证据。
另查明：1、汝南县和孝农机厂经营性质为个体工商户，李好义系其业主。2007年8月10日，李好义与张德林达成协议，张德林在协议书中保证其于2008年春节后不再生产涉案专利产品。
2、姚向东于2008年2月28日注册成立正阳县正宏机械厂，该厂经营性质为个体工商户，业主是姚向东。姚向东在庭审中认可，其于2008年开始生产被控侵权产品，每年生产二、三百台，一台销售价格760元或740元。这期间钟培全、鲁卫东、吴刚、李井林、付志刚、张永亮、刘小伟、李艳彬、李玉梅、张建立、史留舟代销过姚向东生产的被控侵权产品。张德林于2008年起在姚向东经营的正阳县正宏机械厂担任业务员。
3、姚向东在庭审中提交3份图纸，证明其对涉案专利享有先用权。3份图纸的封页显示图纸的绘制单位为正阳县宏达机械公司，时间为2006年1月、2月，其中1份图纸的设计人为张德林。3份图纸并未显示花生点播机中变速装置的结构特征。
4、李好义印制的2BH-5A（B.3）型系列多功能花生、玉米点播机使用说明书中载明执行标准：Q1412826BA31-2002。其中下种量的使用与调整说明，花生：每亩下种量10公斤挂④，12公斤挂⑤，14公斤挂⑥。李好义认可不同种量挂档不同指的就是花生玉米点播机中的变速装置。姚向东认为，执行标准中“2002”即证明该说明书于2002年印制，因此涉案专利产品在2002年便公开销售。李好义认为执行标准中“2002”是指其于2002年制定的企业标准。李好义提交《河南省汝南县和孝镇农机厂企业标准》，该标准于2002年11月实施，主要是针对花生玉米点播机的配用动力、外形尺寸、可调行距、播种深度、工作效率制定的参数标准，并未涉及到点播机的变速装置。
一审认为，关于李好义在其专利申请日之前是否制造销售专利产品。姚向东提交的（2008）正证民字第219号、221号公证书证明李好义在其专利申请日之前就已公开制造销售专利产品。姚向东需要证明2个事实支持其主张：1、李胜利、魏根生购买点播机的时间早于涉案专利申请日；2、李胜利、魏根生购买花生玉米点播机变速装置的技术特征与涉案专利的必要技术特征相同。姚向东提交的李胜利、魏根生以及尚梅出具的证言欲证明李胜利、魏根生购买点播机的时间早于涉案专利申请之日。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条、第六十九条第（五）项的规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。无正当理由未出庭作证的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据。李胜利、魏根生以及尚梅均未到庭作证，也未向本院说明其不能到庭作证的正当理由，因此3人出具的证明材料，本院不予采信。公证书所附票据的出具时间，其真实性李好义不认可，且2份票据记载的事项仅为“5A#”、“点播机”，没有点播机的品牌、生产厂商，不能与照片中反映的花生玉米点播机产生对应关系。因此姚向东提交的2份公证书不能形成完整的证据链证明第1个事实，其主张李好义在其专利申请日之前就已公开制造销售专利产品，本院不予认定。
姚向东提交的《多功能花生、玉米点播机使用说明书》载有涉案专利保护的变速装置，说明书记载该机的执行标准为Q1412826BA31-2002。姚向东认为该说明书于2002年印制，即李好义于2002年就已生产销售涉案专利产品。李好义提交《河南省汝南县和孝镇农机厂企业标准》，该标准于2002年制定，并未涉及到点播机的变速装置。由于说明书没有显示印制时间，因此说明书中的“2002”只能证明涉案专利产品的各项参数是执行2002年李好义制定的企业标准。姚向东主张李好义于2002年就已制造销售涉案专利产品的事实，本院不予认定。
综上，姚向东主张涉案专利在申请日之前就已公开的事实，因证据不足，一审不予采信。李好义依法对“花生玉米点播机用的变速装置”享有专利权，其在专利有效期内按时交纳了年费，该专利权应受法律保护。任何单位和个人未经专利权人许可，都不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。
关于姚向东制造销售的播种机是否侵犯了李好义的专利权。将姚向东制造销售的被控侵权产品的技术特征与李好义专利独立权利要求保护的必要技术特征进行对比，姚向东制造销售的被控侵权产品的技术特征完全覆盖了涉案专利的必要技术特征，落入李好义专利权的保护范围。姚向东辩称其对涉案专利享有先用权。先用权是被控侵权人在专利申请日之前已制造出相同产品、相同方法或者已经作好制造、使用相同产品的准备，在专利权人获得授权后，有仅在原有范围内继续制造、使用的权利。姚向东提交的3份图纸绘制单位为正阳县宏达机械公司，而不是姚向东经营的正阳县正宏机械厂，且3份图纸并不反映涉案专利的技术特征，因此姚向东不能证明其于涉案专利申请日之前就已制造出专利产品，其辩称享有先用权的理由不能成立，本院不予采纳。姚向东未经李好义许可，制造、销售专利产品，侵犯了李好义的专利权，因此李好义请求姚向东停止侵权、赔偿损失的理由成立，本院予以支持。
关于赔偿损失的数额。姚向东与张德林均是独立的民事行为主体，姚向东只对自己的侵权行为承担民事责任。涉案侵权行为的时间应当从姚向东成立正阳县正宏机械厂时起算。根据最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条的规定，被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，又没有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。本案中，李好义没有提交其因姚向东侵权所受到的损失数额或姚向东因侵权所获得利益数额的证据。本院参考姚向东侵权行为的时间、姚向东自认的侵权产品的代销范围、销售价格、年销售量、涉案专利在花生玉米点播机中的专利价值，将赔偿数额酌定为15万元。综上，依照2000年8月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议第二次修正的《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十六条第一款、第五十七条、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条之规定，判决：一、被告姚向东立即停止制造、销售侵犯原告李好义实用新型专利权（专利号为ZL200620031301.1）产品的行为；二、被告姚向东应于本判决生效之日起十日内赔偿原告李好义经济损失十五万元；三、驳回原告李好义的其他诉讼请求。一审案件受理费4450元，由原告李好义负担450元，被告姚向东负担4000元。
姚向东提起上诉，在规定的期限内其未交纳二审案件受理费，按自动撤回上诉处理，原一审判决即发生法律效力。
申请再审人姚向东再审称：其提交的新证据中华人民共和国知识产权局专利复审委员会于2012年10月25日作出《无效宣告请求审查决定书（第19404号）》，宣告第200620031301.1号实用新型的权利要求1无效，其被控侵权产品的变速装置并没有该专利权利要求2所说的弹簧拉杆、拉簧及松紧轮技术特征，其被控侵权产品的变速齿轮为4个齿轮，与该专利权利要求3所说的大小不同直径的6个变速齿轮技术特征不相同，数据和速率也不同，因此其涉案被控侵权产品对李好义实用新型专利不构成侵权。请求撤销原审判决，依法改判。
被申请人李好义再审未到庭答辩。
本院再审经审理查明，中华人民共和国知识产权局专利复审委员会于2012年10月25日作出《无效宣告请求审查决定书（第19404号）》，宣告第200620031301.1号实用新型的权利要求1无效，在权利要求2-3的基础上继续维持该专利有效。其他事实与原审一致。
本院再审认为，专利权部分无效，是对权利要求做限制性修改，缩小原权利要求的保护范围。李好义该专利的权利要求1被宣告无效后，应将姚向东制造销售的被控侵权产品的技术特征与李好义该专利有效部分权利要求2和权利要求3所保护的技术特征进行对比。
该专利权利要求2是在权利要求1即一种花生玉米点播机用的变速装置的基础上进一步限定，其特征在于，所说的外壳上装弹簧拉杆、弹簧拉杆经拉杆上的固定体及外壳上的固定体装有拉簧，在壳体外弹簧拉杆上装有松紧轮。经对比，该专利权利要求1已被宣告无效，姚向东制造销售的被控侵权产品没有该专利权利要求2所说的外壳上装有弹簧拉杆、拉簧及松紧轮的技术特征。
该专利权利要求3是在权利要求1即一种花生玉米点播机用的变速装置的基础上进一步限定，其特征在于，所说的变速齿轮为大小不同直径的6个齿轮依次叠装在一起构成，与点播机地轮轴上的大或小齿轮相配合构成12级调速。经对比，该专利权利要求1已被宣告无效，姚向东制造销售的被控侵权产品的变速齿轮为大小不同直径的4个齿轮，与该专利权利要求3所说的6个变速齿轮技术特征不相同，在调速数据及速率上亦不相同。
综上，姚向东制造销售的被控侵权产品的技术特征没有全面覆盖涉案专利权利要求的全部技术特征，因此姚向东称其被控侵权产品对李好义的专利权不构成侵权的再审理由成立，本院予以支持。依照2000年8月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议第二次修正的《中华人民共和国专利法》第五十六条第一款、依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
撤销本院（2008）郑民三初字第330号民事判决；
驳回李好义的诉讼请求。
一审案件受理费4450元，由李好义负担。
如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状一式八份，上诉于河南省高级人民法院，逾期视为放弃上诉。
审判长 杨彦浩
审判员 范艳宏
审判员 付大文
二〇一四年十二月十一日
书记员 李 丹