江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终3968号上诉人（原审被告）：南京润欣食品贸易有限公司，住所地江苏省南京市江宁区东麒路农副产品物流中心肉类市场A区一栋170号。法定代表人：李定富，该公司总经理。委托诉讼代理人：张杰，北京市盈科（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：江志武，北京市盈科（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘静，女，1981年11月2日出生，汉族，户籍地江苏省南京市雨花台区，现住江苏省南京市雨花台区。委托诉讼代理人：潘超，江苏蔚蓝律师事务所律师。原审第三人：王学勇，男，1978年10月26日出生，汉族，住广东省电白县。上诉人南京润欣食品贸易有限公司（以下简称润欣食品公司）因与被上诉人刘静、原审第三人王学勇劳动争议一案，不服南京市江宁区人民法院于2017年2月14日作出的（2016）苏0115民初6690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人润欣食品公司上诉请求：请求撤销一审判决第一项，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1.一审法院在审理查明中认定“刘静提交其与李定富的电话录音资料。可以证明刘静于2016年2月13日接到解除劳动合同关系的电话通知”，系错误的认定。上诉人并没有在该日期通知被上诉人解除劳动关系，该日期是被上诉人打电话给上诉人，告知其被解雇的事情，且被上诉人也在电话里说了“不是你喊我上班就能上班的，你现在不在这，他们现在说了算”，足以说明当时被上诉人已经不是上诉人员工的事实；2.上诉人与被上诉人解除劳动关系的时间是2015年10月份，双方系协商一致解除劳动关系的。上诉人将金叶花园宁供超市转租给他人经营时，因被上诉人与新的经营者达成用工协议，继续在原地点上班，但在原地点上班不代表其用工主体没有变更，被上诉人在一审法院也陈述，其在2015年10月之后，就没有将营业款汇给上诉人，店面的营业款由新的经营者收取，其工资也由新的经营者发放。若当时双方没有达成解除劳动关系的一致意见，被上诉人就不可能留在原店面继续为新的经营者提供劳动，并获得劳动报酬；3.被上诉人系被金叶花园宁供超市的经营者即原审第三人王学勇解雇，其与王学勇之间存在用工关系，该事实从被上诉人的录音材料及报警记录中均能反映，另上诉人从原审第三人王学勇处得知，在被上诉人多次去店里闹事后，王学勇也给予了其补偿款。综上，一审判决存在事实认定及法律适用错误，上诉人并没有违法解除与上诉人的劳动关系，不应支付其赔偿金。被上诉人刘静辩称：2016年2月13日被上诉人接到电话通知，之后就未能再回上诉人单位工作，一审将该日认定为解除日期是正确的。双方从未在2015年10月协商一致解除劳动关系，上诉人也没有给过被上诉人任何经济补偿金，上诉人一审也没有提供证据证明双方协商解除了劳动关系。被上诉人与第三人不存在劳动关系，也从未从第三人处获得过任何经济补偿。综上，请求驳回上诉，维持原判。刘静向一审法院提出诉讼请求：要求润欣食品公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金16000元（4000元/月×2个月×2）、补缴2014年4月至2016年2月的社会保险。一审法院认定事实：刘静进入润欣食品公司经营的雨花台区的金叶花园宁供超市从事店长工作，工资以现金形式发放，双方未签订书面劳动合同，润欣食品公司未为刘静缴纳社会保险。2016年2月18日，南京市公安局雨花台分局雨花台经济开发区派出所接王学勇报警，《接处警工作登记表》记载：经了解，王学勇经营宁供超市，年前辞退刘静，今天刘静找王学勇要一个说法。同年3月21日，南京市公安局江宁分局上坊派出所接警，《接处警记录》记载：经了解，刘静2014年6月至2015年10月间，就李定富在雨花台××路××号金叶花园宁供超市上班，李于2015年10月份将宁供超市转租给他人经营，后他人又转租王学勇经营，刘静在期间继续留职，直到2月12日左右被现任的经营业主王学勇辞退（电话通知不要来上班了），现刘静找到李定富讨要说法，要求李定富给予失业补偿，为此双方发生纠纷。2016年6月1日，刘静向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称江宁仲裁委）申请，要求润欣食品公司支付其经济补偿金、补缴社保。江宁仲裁委以不符合受理条件为由作出宁宁劳人仲不受字（2016）第342号不予受理通知书。刘静于法定期限内诉至一审法院。一审法院另查明，2016年3月21日，刘静曾向南京市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称南京仲裁委）申请，要求江苏宁供农产品展示展销有限公司（以下简称宁供公司）支付其违法解除劳动合同赔偿金，并要求补缴社会保险。南京仲裁委作出宁劳人仲案（2016）554号仲裁裁决对刘静的仲裁申请不予支持。该裁决的审理查明部分为：2013年7月，刘静进入宁供公司运营岗位工作，双方签订了期限为2013年7月1日至2016年6月30日的劳动合同，2014年4月12日，因宁供公司内部调整，刘静与宁供公司协商一致解除了劳动关系，双方约定：劳动合同终止时间为2014年4月15日，宁供公司支付刘静经济补偿金1800元。对于有争议的证据，双方质证意见及一审法院认定如下：1.刘静提交2015年4月起至2016年1月止的银行账户明细清单、2015年4月的银行汇款凭证、凭条，证明其在此期间一直以向润欣食品公司法定代表人李定富账户汇款的方式，将超市的营业款上交李定富，证明其与润欣食品公司的劳动关系为2014年4月起。润欣食品公司对证据的真实性认可，其于2014年6、7月份才接手超市，其与刘静的劳动关系终止时间为该明细上的最后一次汇款即2015年9月30日，之后刘静未再汇款，证明2015年10月起刘静与他人存在劳动关系。因双方对证据的真实性无异议，故一审法院对该证据的真实性予以认定，可以作为确认刘静与润欣食品公司存在事实劳动关系及入职时间的依据。2.刘静提交其与李定富的电话录音资料，证明2016年2月13日王学勇电话通知其不用上班另谋职业后，其立即给润欣食品公司的法定代表人李定富打电话，寻求原因，其与润欣食品公司存在劳动关系，而非与王学勇存在劳动合同关系。润欣食品公司对该证据的真实性无异议，认为是王学勇解除了刘静的劳动关系，进而证明王学勇与刘静存在劳动关系。因双方对证据的真实性无异议，故一审法院对该证据的真实性予以认定，可以证明刘静于2016年2月13日接到解除劳动合同关系的电话通知。3.润欣食品公司提交宁供公司（甲方）与润欣食品公司（乙方）签订的《联营协议》，约定甲方在金叶花园门店为乙方提供经营货架或场地，期限自2015年4月1日起至2016年3月31日。刘静对证据的真实性认可。因双方对证据的真实性认可，故一审法院认定该证据，可以确认润欣食品公司经营金叶花园门店的期限。4.润欣食品公司提交与江苏天鲜惠电子商务有限公司签订的《联营协议》（期限为2014年6月1日—2017年5月30日），以及其分别与董现标（租期2015年10月20日—2017年10月19日）、与王学勇（租期2015年11月10日—2016年11月9日）签订的《租赁合同》，证明其于2014年6、7月实际经营超市后，又更换了经营者，其与刘静自2015年10月后已不存在劳动关系，2015年11月起刘静与王学勇存在劳动关系。刘静对上述证据的真实性不予认可，认为3份协议的时间已超过润欣食品公司与宁供公司的联营协议期限，自相矛盾，且转租行为应属无效，转租的个人亦无用工主体资格，违反了法律规定，其仍与润欣食品公司存在事实劳动关系。因上述证据为润欣食品公司单方提供，且存在不合理的情形，对不合理的情形没有做出合理解释，润欣食品公司亦未提供其他证据加以印证，故对该组证据的真实性一审法院不予采信。一审审理中，一审法院依据润欣食品公司请求，追加王学勇为本案第三人，但王学勇经一审法院传票传唤，未到庭陈述。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。刘静主张与润欣食品公司存在劳动关系，期限自2014年4月至2016年2月，润欣食品公司认可双方曾存在劳动关系至2015年9月，故对刘静入职时间、离职时间、工资数额，应由润欣食品公司承担举证责任，润欣食品公司不提供证据或证据不足，应承担不利的后果。首先，双方对入职时间、离职时间说法不一，刘静主张入职时间为2014年4月，润欣食品公司对刘静主张的入职时间未与认可，但自述2014年5、6月份开始实际经营雨花台区的金叶花园宁供超市，因未能提供充分的证据，故对刘静主张的入职时间，一审法院予以确认；润欣食品公司认为应以2015年9月30日刘静最后一次向李定富汇营业款时间为双方劳动关系终止时间，润欣食品公司应就终止或解除劳动关系承担举证责任，润欣食品公司主张2015年10月份后刘静与王学勇存在劳动关系，证据不足，故不能证明刘静与他方存在劳动关系。因刘静主张2016年2月13日润欣食品公司以电话通知的方式解除与其的劳动关系，提供了《接处警记录》、录音资料，故对刘静主张2016年2月13日为润欣食品公司与其解除劳动关系的时间一审法院予以支持。其次，对于刘静解除前十二个月的平均月工资数额，因双方确认为现金形式发放，但对数额不能确认一致，润欣食品公司应负有举证责任，润欣食品公司未提供证据，故对刘静主张解除前十二个月平均月工资为4000元，一审法院予以确认。最后，对于2016年2月13日，润欣食品公司对解除与刘静的劳动合同关系没有提供证明其解除符合法律规定的证据，故属于违法解除，对刘静主张违法解除赔偿金16000元（4000元/月×2个月×2）的请求，一审法院予以支持。补缴社会保险不属人民法院审理劳动争议案件的受理范围，故一审法院不予理涉。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，一审判决：一、润欣食品公司支付刘静赔偿金16000元，于判决发生法律效力之日起10日内付清；二、驳回刘静其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，予以免收。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，且对一审法院认定的事实不持异议，本院予以确认。上诉人润欣食品公司认为《接处警工作登记表》中记载的事实是原审第三人承认了其实际经营超市，上诉人的法定代表人于2015年10月将超市转租他人经营，后他人又转租给原审第三人经营，被上诉人一直留下工作，并且是原审第三人辞退了被上诉人。被上诉人刘静认为《接处警工作登记表》记载的事实不等同于法院对事实的认定，应以法院认定的事实为准。本案二审争议焦点为：2015年10月以后上诉人润欣食品公司与被上诉人刘静是否存在劳动关系，也即双方解除劳动关系的时间和原因。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第（二）项规定，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，上诉人认可与被上诉人之间于2015年4月到10月存在劳动关系，但认为劳动关系已于2015年10月解除。上诉人认为银行账户明细清单、银行汇款凭条凭证可以证明2015年10月以后被上诉人没有向上诉人的法定代表人汇过款，被上诉人已经不受上诉人的管理和支配了；并认为提供的租赁合同可以证明超市已经转租给原审第三人，并由原审第三人为被上诉人发放工资。本院认为，银行账户明细清单、银行汇款凭条凭证只能证明2015年10月以后的营业款不再由被上诉人汇给上诉人，并不能证明被上诉人不再受上诉人管理和支配；上诉人提供的证据不能证明其与被上诉人在2015年10月已解除劳动关系，亦无法证明原审第三人与被上诉人之间存在劳动合同关系，被上诉人在上诉人处工作期间，工资一直是现金形式发放，上诉人认为2015年10月以后被上诉人的工资是由原审第三人发放，证据不足。且原审第三人作为自然人并无用工主体资格。因此，一审法院认为上诉人主张2015年10月份后被上诉人与原审第三人存在劳动关系证据不足，并无不当。上诉人无正当理由解除与被上诉人的劳动关系，属于违法解除。一审法院对刘静主张的违法解除赔偿金16000元（4000元/月×2个月×2）的请求予以支持，适用法律正确。综上所述，上诉人润欣食品公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  陈传胜审判员  毕艳红审判员  吴晓静二〇一七年八月二十二日书记员  尹 琪