云南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）云民终1119号
上诉人（原审原告）：中国有色金属工业第十四冶金建设公司。住所地：云南省昆明市五华区西站**号。
法定代表人：李劲松，该公司董事长。
委托诉讼代理人：陈辉、许传中，北京市尚公（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
被上诉人（原审被告）：建水华琛房地产开发有限公司。住所地：云南省建水县临安镇建水大道雅居快捷式酒店*楼。
法定代表人：罗跃斌，华琛公司董事长。
委托诉讼代理人：潘海涛，云南锡都律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。
委托诉讼代理人：殷学勇，男，汉族，1977年6月23日生，住云南省建水县。系该公司副经理。代理权限：特别授权代理。
上诉人中国有色金属工业第十四冶金建设公司（以下简称十四冶公司）因与被上诉人建水华琛房地产开发有限公司（以下简称华琛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2017）云25民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月6日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月13日公开开庭审理了本案。上诉人十四冶公司的委托诉讼代理人陈辉、许传中，被上诉人华琛公司经公告送达开庭传票，其委托诉讼代理人潘海涛、殷学勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
上诉人十四冶公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持十四冶公司一审的全部诉讼请求。事实和理由为：1.华琛公司欠付十四冶公司工程款，导致涉案工程已无法继续施工，华琛公司的行为构成违约，十四冶公司请求解除合同于法有据。2.对于十四冶公司已完工程，双方已经过结算，华琛公司应当支付工程款及利息。华琛公司若认为工程质量不合格而不应当付款，应由华琛公司承担举证责任。3.因华琛公司未按约支付工程进度款，导致停工窝工，相应损失应当由华琛公司承担。4.由于华琛公司未按约支付工程进度款，双方达成《关于西门古镇项目讨薪纠纷的调解协议》，而之后华琛公司仍未按约支付工程进度款，应当按《关于西门古镇项目讨薪纠纷的调解协议》的约定承担逾期付款违约金400万元。5.十四冶公司主张优先受偿权并未超过法律规定的期限，应当予以支持。
被上诉人华琛公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回十四冶公司的上诉，维持一审判决。
十四冶公司一审诉讼请求：1.判令解除双方签订的《建设工程施工合同》；2.判令华琛公司支付十四冶公司工程款人民币26784192.40元；3.判令华琛公司支付十四冶公司停工、窝工损失人民币11806286.21元；4.判令华琛公司支付十四冶公司逾期支付工程款26784192.40元的利息（按银行同期贷款年利率6％计算，2016年6月22日至2017年1月13日期间的利息为663466.76元，以及直至还清工程款时的利息）；5.确认十四冶公司对建设工程价款享有优先受偿权；6.判令华琛公司承担本案案件受理费、诉讼保全费、保全保险费及律师代理费。7.判令华琛公司支付十四冶公司违约金（罚款）4000000元。
一审法院认定事实：2013年9月29日，十四冶公司为承包人，华琛公司为发包人，双方签订《建设工程施工合同》，主要约定：华琛公司将建水西门古镇住宅工程项目发包给十四冶公司施工；开工日期以发包人或监理工程师开工令为准，竣工日期2015年1月1日；合同价款采用可调价格，按（03版）《云南省建设工程预算定额》及相关文件计算工程造价，共同确认工程造价后作为最终结算价，合同价款按23.3条双方约定的结算方法调整；除此以外，还约定了进度款的支付、竣工验收、竣工结算、违约责任等。之后，双方签订《建水西门古镇住宅工程项目补充协议书》，主要约定：工程价款，单价按1000元/㎡计算，总价款约为110000000元，按（03版）《云南省建设工程预算定额》及相关文件计算工程造价，共同确认工程造价后作为最终结算价（具体价格以实际结算为准）。在履行合同及协议过程中，双方发生纠纷，2015年1月22日，在建水县矛盾纠纷大调处中心主持下，双方达成《关于西门古镇项目讨薪纠纷的调解协议》明确：本次拖欠工程款事故由建设单位自身资金不足造成，并约定了给付工程款的具体金额和时间等以及其他内容。该调解协议签订后双方未实际履行。2016年12月23日，双方对十四冶公司已完成的建水西门古镇住宅工程项目进行结算，其中：1、住宅工程结算价39946896.26元；2、住宅楼安装工程结算价1400034.27元；3、临时施工道路土夹石回填结算价300027.42元；4、展示区景观工程结算价7088464.67元；以上价款合计48735422.62元。十四冶公司、华琛公司及第三方湖北楚兴工程造价咨询有限公司均在以上四份《建筑安装工程竣工结算审核明细表》上签字和盖章。一审中双方确认：华琛公司已经支付给十四冶公司的工程款合计为21951230.22元；十四冶公司已完工程工程款结算为48735422.62元。在双方对已完工程进行结算后，涉按建水西门古镇住宅工程项目未完成工程部分处于停工状态至今，对于已完成的工程，至今双方没有经竣工、验收和交付，也没有交付业主使用。
关于双方签订的《建设工程施工合同》是否应当解除的问题。一审法院认为，该合同出自双方真实意思表示，其内容不违反法律禁止性规定，也不损害国家利益、社会公共利益和他人利益，应为有效合同。合同既为有效，双方就应当严格履行，十四冶主张因华琛公司未按约定支付工程进度款，已构成违约，请求解除合同；华琛公司则主张未按约定支付工程进度款，责任在十四冶公司，十四冶公司逾期交付工程，至今不能交付符合交付条件的工程，请求继续履行合同。一方面，根据双方签订的合同及双方对已完成工程量进行的结算，十四冶公司已完工程的价款合计为48735422.62元，华琛公司已经支付给十四冶公司的工程款合计为21951230.22元，付款占已完工程价款的45.04%，华琛公司付款数额未达到合同约定的工程进度款支付比例75%，已构成违约；另一方面，合同约定工程竣工日期为2015年1月1日，但庭审中双方确认至今涉案工程十四冶公司仅完成了一部分，且对所完成的工程双方至今未经竣工验收、交付，十四冶公司的行为已构成违约。双方在履行合同过程中均存在违约行为，在双方不能协商一致解除合同的情况下，根据双方在合同中的约定：“发包人承担违约责任，赔偿因其违约给承包人造成的经济损失，顺延延误工期；承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失；一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同。”在发生违约的情况下，双方签订的合同没有约定解除，而是约定赔偿损失后继续履行合同。同时，十四冶公司请求解除合同不符合《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款关于约定解除的法律规定，不符合该法第九十四条关于法定解除的法律规定，且该法第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因此十四冶公司请求解除合同，不符合法律规定。本案审理过程中，华琛公司辩解已完工程存在质量问题，但不在本案中请求解决，考虑到双方履行合同的情况，一审法院多次提出建议，建议双方对已完工程先行竣工验收和交付，再来考虑本案的处理，但最终无果。综上，鉴于本案的实际情况，双方签订的《建设工程施工合同》不宜解除，双方应当继续履行。
关于十四冶公司请求华琛公司支付工程款26784192.40元及利息，支付停工、窝工损失ll806286.21元，支付违约金(罚款)4000000元，并对工程价款享有优先受偿权的请求是否成立的问题。本案中，十四冶公司请求解除双方签订的《建设工程施工合同》后，按双方签订的结算明细表，扣除华琛公司已经支付的工程款，由华琛公司支付剩余工程款26784192.40元及利息。一审法院认为，第一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。”第三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”本案中，双方签订《建设工程施工合同》后，整个建水西门古镇住宅工程项目至今未经竣工验收，十四冶公司所完成的也仅是合同约定的其中一部分，且对十四冶公司所完成的工程，至今同样未经竣工验收、交付，依据上述规定，如果解除履行双方签订的《建设工程施工合同》，并对已经完成的建设工程价款进行支付，法定条件是十四冶公司所完成工程其质量必须合格，对于工程质量不合格的，通过修复和竣工验收合格后，方可支付工程款，而本案中十四冶公司所完成的工程，其质量是否合格，工程至今未经竣工验收、交付，在此情况下，双方没有证据证明工程质量合格。综上，十四冶公司的该项请求，不予支持。第二，十四冶公司请求华琛公司支付停工、窝工损失ll806286.21元，支付违约金(罚款)4000000元，并对工程价款享有优先受偿权。首先，停工、窝工损失ll806286.21元为十四冶公司单方计算，在华琛公司不予确认的情况下，十四冶公司应当列举充分证据予以证实；其次，在履行合同过程中，双方均存在违约行为，并且十四冶公司主张按《关于西门古镇项目讨薪纠纷的调解协议》约定计算并支付违约金4000000元，但庭审中双方确认华琛公司最后一次付款时间是2016年6月21日，证实在调解协议签订后华琛公司存在付款行为，因此十四冶公司的该项请求不予支持；第三，十四冶公司主张对工程价款享有优先受偿权，根据最高人民法院法释（2002）16号批复，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，一方面涉案工程至今未经竣工验收，无法计算优先权期间，另一方面合同约定的竣工时间为2015年1月1日，至十四冶公司起诉时已经超过六个月期限。综上，一审法院对十四冶公司的该项请求不予支持。
综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款、第十条第一款，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：“驳回原告中国有色金属工业第十四冶金建设公司的诉讼请求。本案案件受理费258070元、诉讼保全费5000元由原告中国有色金属工业第十四冶金建设公司承担。”
二审中，被上诉人华琛公司无证据提交，上诉人十四冶公司提交了三组证据。第一组：（2017）云25民初143、144、145号案件公告。第二组：本案公告、公告费收据。上述两组证据欲证明华琛公司已不具备继续履行合同的能力，且其拖延债务逃避诉讼，导致人民法院只能通过公告送达相关法律文书，本案的公告费应由华琛公司承担。第三组：发票，欲证明因华琛公司未按约支付进度款，导致十四冶公司产生机械设备租赁费与停工损失6324385.07元。
华琛公司质证认为：对第一组、第二组证据的真实性、合法性认可，关联性认可，但不能以此得出华琛公司不具备履行能力及不诚信。对第三组证据的真实性认可，关联性不认可，无法确定相关费用是否与涉案工程相关。
庭后，华琛公司提交了一组补充证据：2016年10月21日-26日施工质量及工程量统计汇总，欲证明十四冶公司施工的工程存在质量问题，故支付工程款的条件不成就。
十四冶公司质证认为：对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，该组证据为扫描件，无原件可供核对，真实性无法确认。且该此工程质量汇总发生在结算之前，至结算时十四冶公司已经将瑕疵整改完成，不存在工程质量不合格而不应付款的问题。
本院认为，对于十四冶公司提交的第一组证据，与本案不具有关联性，本院不予采信。对于十四冶公司提交的第二组证据，系因本案二审开庭前华琛公司下落不明，十四冶公司办理公告产生的费用，华琛公司亦认可该组证据的真实性，故本院予以采信。对于十四冶公司提交的第三组证据，因发票载明的付款时间与十四冶公司主张的停工时间无法对应，故本院不予采信。对于华琛公司庭后提交的补充证据，首先，该组证据无原件可供核对。其次，工程质量汇总时间发生在结算之前，不能证明结算时相应工程存在质量问题。再次，该组证据仅列明质量问题或瑕疵，未得出工程质量不合格的结论。综上，本院对该组证据不予采信。
综合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题是：1.涉案《建设工程施工合同》应否解除。2.华琛公司应否向十四冶公司支付工程款26784192.40元及利息、停工窝工损失11806286.21元、逾期付款违约金400万元。3.十四冶公司主张的优先受偿权是否成立。4.十四冶公司主张的担保费及律师费应否得到支持。
关于涉案《建设工程施工合同》应否解除的问题。本院认为，双方于2015年1月22日达成《关于西门古镇项目讨薪纠纷的调解协议》的原因系施工过程中华琛公司不能按期支付工程进度款。且在2016年12月23日结算后，华琛公司至今亦欠付工程结算款。据此，华琛公司的行为已构成违约。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；……”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；……”。依据上述法律规定，涉案合同满足法定解除的条件，对于十四冶公司要求解除合同的诉讼请求，本院予以支持。
关于华琛公司应否向十四冶公司支付工程款26784192.40元及利息的问题。本案中，华琛公司辩称，十四冶公司施工的工程质量不合格，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第三款规定，对于十四冶公司主张支付工程款的诉讼请求应不予支持。因案涉工程未竣工，华琛公司未能举证证明十四冶公司施工的工程质量不合格，其应承担举证不利的法律后果，且本案中华琛公司既未对工程质量问题提出反诉，也不申请工程质量鉴定。综上，华琛公司的该项抗辩不能成立，华琛公司应当向十四冶公司支付工程款。对于华琛公司就涉案工程尚欠十四冶公司工程款26784192.40元，双方均无异议，本院对此予以确认。对于工程款利息，涉案工程至今既未交付也未进行竣工结算，故本院按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”之规定，从十四冶公司起诉之日即2017年1月17日起算，计算至款项付清之日。因双方对欠付工程款利息标准无约定，故本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
关于十四冶公司主张的逾期付款违约金400万元应否支持的问题。本院认为，因合同履行过程中华琛公司未按约支付进度款，经建水县矛盾纠纷大调处中心调处，双方于2015年1月22日达成《关于西门古镇项目讨薪纠纷的调解协议》。按照该协议约定，华琛公司应当于2015年1月22日支付给十四冶公司500万元，于2015年1月27日支付500万元，于2015年2月12日支付1500万元，每延误一笔，华琛公司应承担200万元的违约金。该调解协议签订后，华琛公司仅按约支付了2015年1月22日的500万元，之后两笔款项均未按约支付，构成违约，应承担该两笔款项延期支付的违约金400万元。华琛公司辩称《关于西门古镇项目讨薪纠纷的调解协议》系其法定代表人罗跃斌受胁迫签订的，对此，其未提交证据予以证明，故华琛公司的该项抗辩不能成立。
关于十四冶公司主张的停工窝工损失11806286.21元应否支持的问题。本院认为，首先，按照双方签订的《建设工程施工合同》通用条款第36.2条约定，发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失的，承包人应在索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知。本案二审中，十四冶公司承认其未按照合同约定的程序进行过索赔，其该项主张不符合合同约定。其次，十四冶公司主张涉案工程停工两次，分别为2014年12月13日至2015年10月16日以及2016年1月31日至今，而十四冶公司提交的停工损失相应票据，时间都在2017年1月之后，与其主张的停工时间段无法对应。综上，十四冶公司主张的停工损失11806286.21元缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于十四冶公司主张的优先受偿权是否成立的问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”在华琛公司欠付工程款的情形下，十四冶公司有权主张就涉案工程折价或者拍卖的价款优先受偿。对于华琛公司辩称十四冶公司起诉主张优先受偿权的时间已经超过《建设工程施工合同》约定的竣工日期六个月，其优先受偿权不能成立的观点，本院认为，本案中由于华琛公司违约，本院二审支持十四冶公司关于解除《建设工程施工合同》的诉讼请求，由于解除合同的时间已经超出了合同约定的竣工日期，故十四冶公司行使优先受偿权的期限应当自合同解除之日即本判决作出之日起算。据此，十四冶公司主张优先受偿权并未超过法律规定期限，本院予以支持。
关于十四冶公司主张的担保费及律师费应否得到支持的问题。本案中，十四冶公司提出，其在本案中申请财产保全，向中国太平洋财产保险股份有限公司支付了担保费117761.84元，此外还发生了律师费50000元，上述两笔款项属于实现债权的费用，应当判决由华琛公司承担。对此，本院认为，双方对于实现债权的费用并无书面约定，且该两项费用并非必须发生的费用，故十四冶公司要求华琛公司承担担保费及律师费缺乏合同依据，本院不予支持。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2017）云25民初54号民事判决；
二、解除建水华琛房地产开发有限公司与中国有色金属工业第十四冶金建设公司于2013年9月29日签订的《建设工程施工合同》；
三、由建水华琛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向中国有色金属工业第十四冶金建设公司支付工程款26784192.40元及利息（利息自2017年1月17日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；
四、由建水华琛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向中国有色金属工业第十四冶金建设公司支付违约金4000000元；
五、中国有色金属工业第十四冶金建设公司在工程款26784192.40元的范围内就其施工的案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；
六、驳回中国有色金属工业第十四冶金建设公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费258070元，由中国有色金属工业第十四冶金建设公司负担64517.50元，由建水华琛房地产开发有限公司负担193552.50元。保全费5000元，由建水华琛房地产开发有限公司负担。二审案件受理费258070元，由中国有色金属工业第十四冶金建设公司负担64517.50元，由建水华琛房地产开发有限公司负担193552.50元。公告费260元，由建水华琛房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院申请执行。
审 判 长 马艳玲
审 判 员 杨 聪
审 判 员 刘 希
二〇一八年四月二十八日
法官助理 赵思远
书 记 员 熊 悦