湖北省公安县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）鄂公安刑初字第00108号
公诉机关公安县人民检察院。
被告人刘绍忠，2005年至2013年，任北京城建地铁地基公司工程有限承发包分公司宜昌项目部经理、城建地铁地基公司第一项目管理分公司副经理兼宜昌项目部经理，因涉嫌行贿罪于2013年6月8日由公安县人民检察院决定刑事拘留，2013年6月21日由公安县人民检察院拘传，次日由公安县公安局执行刑事拘留，2013年7月5日，荆州市人民检察院决定对其予以逮捕，2013年7月9日由公安县公安局依法执行。现羁押于公安县看守所。
辩护人王新泉，湖北诚智成律师事务所律师。
辩护人赵必和，河南豫和律师事务所律师。
被告人舒某，原北京城建地铁地基市政工程有限公司第一项目管理分公司副总工程师、宜昌分公司总工程师。2013年10月28日，公安县人民检察院以其涉嫌贪污罪决定对其刑事拘留，2013年11月11日由公安县公安局依法执行，2013年11月28日，公安县人民检察院决定对其取保候审。
辩护人童德安，湖北霞环律师事务所律师。
公安县人民检察院以公检公诉刑诉（2014）79号起诉书指控被告人刘绍忠犯行贿罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪；被告人舒某犯职务侵占罪，于2014年8月1日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，于2014年8月16日第一次公开开庭审理了本案，2014年9月18日公诉机关以本案需要补充侦查申请延期审理一个月，2014年10月10日公诉机关第二次申请延期审理，014年11月19日本院第二次公开开庭审理本案。公安县人民检察院指派检察员黄发兴出庭支持公诉，被告人刘绍忠及其辩护人王新泉、赵必和；被告人舒某及其辩护人童德安到庭参加诉讼。现已审理终结。
公安县人民检察院指控，被告人刘绍忠为谋取不正当利益，给国家工作人员行贿17万元；利用职务之便，采取收入不上帐、虚报开支的手段，侵占公司资金62万元；利用职务之便，非法收受他人财物40万元。被告人舒某利用职务上的便利，采取收入不上帐的手段，侵吞公司资金39253.03元。具体犯罪事实分述如下：
（一）行贿罪
1、2009年1月的一天晚上，被告人刘绍忠为了在工程建设中得到宜昌市城市建设投资开发有限公司副总经理颜某（已判刑）的关照，以给其拜年为由，将事先装有2万元现金和水果的袋子送给了颜某。
2、2010年2月的一天晚上，被告人刘绍忠以给其拜年为由。将装有5万元现金和水果的袋子送给了颜某。
3、2012年春节前的一天晚上，刘绍忠为了感谢颜某在宜昌市明珠路市政工程建设项目上对自己的帮助，刘绍忠将事先装有10万元现金和腊肉香肠的纸盒送给颜某。
针对上述指控公诉机关当庭提交了，有关书证；证人颜某、刘绍文等人的证言；被告人刘绍忠的供述及辩解；有关银行材料的电子数据等证据证实。
（二）职务侵占罪
1、2006年底，被告人刘绍忠将本项目部的一套水稳拌合设备以32万元的价格出售给朱某甲，并要求朱某甲将设备款支付给被告人舒某。2007年初至2010年8月9日，朱某甲将32万设备款全部支付给了舒某。2007年3月23日，刘绍忠要舒某用所收的设备款为其支付了其在宜昌市白沙路8号泰江置业白沙路小区所购的19号楼1001室部分购房款133959元，2007年7月3日，舒某交给刘绍忠一张有余额146787.97元的银行卡，其余39253.03元设备款被舒某所得。
2、2007年10月15日、2008年4月17日，被告人刘绍忠，以支付变压器报装费的名义，在公司财务套取现金32万元。后实际支付宜昌市窑湾乡沙河村变压器租用费2万元，其余30万元被其占为己有。
针对上述指控公诉机关当庭提交了有关书证；证人陈某、朱某甲等人的证言；被告人刘绍忠、舒某的供述与辩解；有关银行资料的电子数据等证据证实。
（三）非国家工作人员受贿罪
2008年5月严某与时任北京城建地铁地基公司经理助理兼宜昌分公司经理的被告人刘绍忠商量，要求借用该公司资质，承接宜昌董家冲排水、八一路、柏林路市政工程。后经协商，北京城建地铁地基公司同意了严某的要求。2008年5月16日，严某以北京环宇环保设备有限公司法人代表的名义与北京城建地铁地基市政工程公司签订工程合作协议。工程中标后，严某在工程施工过程中，因资金周转不灵等原因，严重影响了工程进度，北京城建地铁地基市政工程公司担心工程不能顺利完工，影响本公司在宜昌的声誉，准备收回该工程自行组织施工，严某不想放弃承包到手的工程，请求刘绍忠不要收回对这个工程的承包，并私下对刘绍忠承诺工程完工后，将工程利润的一半分给刘绍忠，刘绍忠对此予以默认，在刘绍忠的关照和支持下，严某于2009年6月将工程顺利完工，2010年6月28日，严某为感谢刘绍忠的关照和支持，以分工程利润的名义，安排妻子蒙某通过银行给刘绍忠转款40万元人民币。
针对上述指控公诉机关当庭提交了有关书证；证人严某、蒙某等人的证言；被告人刘绍忠的供述及辩解；有关电子数据等证据证实。
公诉机关认为，被告人刘绍忠为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，利用职务之便，采取收入不上帐、虚报开支的手段，侵占公司资金，利用职务之便，非法收受他人财物，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条、第二百七十一条、第一百六十三条，应当以行贿罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪追究其刑事责任；被告人舒某利用职务上的便利，采取收入不上帐的手段，侵吞公司资金，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。
被告人刘绍忠对起诉指控的行贿、职务侵占的基本事实不持异议，对起诉指控的非国家工作人员受贿辩解系过账资金，自己没有收取好处费；被告人舒某对起诉指控犯职务侵占的犯罪事实不持异议。
被告人刘绍忠的辩护人提出，被告人刘绍忠行贿系单位行贿；需报冒领62万元应当认定为项目部小金库资金，被告人没有主观占有的故意；起诉指控非国家工作人员受贿罪的事实不清，证据不足。且被告人交待了侦查机关尚未掌握的犯罪事实，应认定为自首。被告人舒某的辩护人提出，舒某在共同犯罪中系从犯，归案后认罪态度好，退清全部赃款，希望法庭对其免于刑事处罚。
经审理查明：一、行贿的事实
1、2009年1月的一天晚上，被告人刘绍忠为了在工程建设中得到宜昌市城市建设投资开发有限公司副总经理颜某（已判刑）的关照，打电话给颜某，说买了一些水果，给其拜年，二人约好在宜昌市体育场路山庄花园小区门口见面。见面后，刘绍忠将事先装有2万元现金和水果的袋子送给了颜某。颜某收受后，将2万元现金存入了宜昌市商业银行其自己的银行卡上。
2、2010年2月的一天晚上，被告人刘绍忠为了感谢颜某在工程建设中的关照，打电话给颜某，说买了一些水果，给其拜年。二人约好在宜昌市体育场路山庄花园小区门口见面。见面后，刘绍忠将事先装有5万元现金和水果的袋子送给了颜某，颜某收受后，将上述5万元现金部分存入其自己的银行卡上，部分用于了日常开支。
3、2012年春节前的一天晚上，刘绍忠为了感谢颜某在宜昌市明珠路市政工程建设项目上对自己的帮助，打电话给颜某说买了一些腊肉香肠给其拜年，并约好在宜昌市夷陵大道虹桥国际小区门口见面。见面后，刘绍忠将事先装有10万元现金和腊肉香肠的纸盒送给颜某。颜某回家后，发现腊肉香肠的纸盒的胶带封口被动过，并在盒内发现现金10万元，随后打电话给刘绍忠要求退还，刘绍忠称自己已走远。后颜某将上述10万元人民币据为己有，并用于家庭及个人开支。
认定上述事实的证据如下：
1、有关书证及身份证明；
2、证人颜某供述：我分3次收受了刘绍忠17万元；
3、刘绍文（刘绍忠二哥）证言：刘绍忠2012年春节前找我拿过10万元现金。与刘绍忠供述相互印证，证明给颜某行贿10万元资金来源。
4、（2014）鄂公安刑初字第00038号刑事判决书；
5、有关银行材料的电子数据。
6、被告人刘绍忠的供述及辩解；
二、职务侵占罪的事实
1、2006年底，时任北京城建中南土木工程集团有限公司城建地铁地基公司第一项目管理分公司副经理兼宜昌项目部经理的被告人刘绍忠将本项目部的一套水稳拌合设备以32万元的价格出售给宜昌砼富工贸有限公司的朱某甲，并要求朱某甲将设备款支付给时任北京城建中南土木工程集团有限公司城建地铁地基公司第一项目管理分公司副总工程师的被告人舒某。2007年初至2010年8月9日，朱某甲将32万设备款全部支付给了舒某。2007年3月23日，刘绍忠要舒某用所收的设备款为其支付了其在宜昌市白沙路8号泰江置业白沙路小区所购的19号楼1001室部分购房款133959元，2007年7月3日，舒某交给刘绍忠一张有余额146787.97元的银行卡，其余39253.03元设备款被舒某所得。
2、2007年10月15日、2008年4月17日，时任北京城建地铁地基公司经理助理兼宜昌分公司经理的被告人刘绍忠，利用职务之便，以支付变压器报装费的名义，在公司财务领取现金支票20万元、12万元，共套取现金32万元。后实际支付宜昌市窑湾乡沙河村变压器租用费2万元，其余30万元被其占为己有。
认定上述事实的证据如下：
1、证人朱某甲（宜昌砼富工贸有限公司法人代表）证实，2006年底以35万的价格向刘绍忠购买了一台水稳设备（包含运费和拆装费3万元），后陆续将钱给了舒某的事实；与证人朱某乙（宜昌砼富工贸有限公司出纳）证词印证；
2、宜昌市泰江置业有限公司与被告人刘绍忠签订的商品房买卖合同及账单。证实被告人刘绍忠购房的事实。
3、相关银行转账资料和记账凭证；
4、证人陈某（宜昌市窑湾乡沙河村原村主任）证实被告人刘绍忠2万元租用该村变压器的事实。
5、证人高某（北京城建道桥建设集团有限公司宜昌项目部会计）的证实，刘绍忠以支付变压器报装费的名义，在公司财务上二次领取现金支票20万元、12万元，共支取现金32万元。
6、刘绍忠在公司以支付变压器报装费32万元的财务凭证。
7、被告人刘绍忠、舒某的供述与辩解；
三、非国家工作人员受贿的事实
2008年3、4月间，严某（另案处理）以北京地基工程公司的资质中标承建宜昌市董家冲排水、八一路、柏临路改造工程。
在施工过程中，严某因资金不足，且与北京地基工程公司担任副总工程师的舒某不和，产生矛盾，影响了工程进度。北京地基工程公司为维护本公司利益，计划收回该工程的施工权。严某不想放弃施工权，遂找该公司宜昌项目部经理被告人刘绍忠帮忙。刘绍忠将自己的施工设备及公司项目部的部分设备也投入该工程的施工，在得到刘绍忠的支持后，工程顺利完工。
2010年6月12日中铁四局集团公司转款30万元到蒙某管理的项目部银行账户上；6月24日又转入35万元。2010年6月28日严某安排蒙某从银行账户上转款40万元给了被告人刘绍忠。
上述事实有下列经庭审举证、质证的证据予以证实；
1、北京地基工程公司出具的关于刘绍忠、舒某的身份证明。证实刘绍忠自2006年11月22日起任北京地基工程公司第一项目管理分公司副经理兼宜昌项目部经理；舒某任第一项目管理分公司副总工程师。
2、证人朱某丙（北京地基工程公司董事长、党委书记）的证言，证实严某为承接宜昌市董家冲排水、八一路、柏临路改造工程借用北京地基工程公司资质的事实。
3、证人蒙某的证词证实，严某承建宜昌市董家冲排水、八一路、柏临路改造工程中自己担任出纳，主要负责管理工程款，被告人刘绍忠任项目经理。
4、证人舒某证实，严某承建宜昌市董家冲排水、八一路、柏临路改造工程中与自己有矛盾。被告人刘绍忠对严某比较关照。同时证实被告人刘绍忠有两台摊铺机、两台双钢轮压路机、两台装卸机等设备放在工地自己搞私活的事实。
5、北京地基工程公司与宜昌重点办、北京清环宇环保设备有限公司签订的合同及营业执照、中标通知书，证实严某借用资质承接工程，北京地基工程公司收取3.3%的管理费的事实。
6、蒙某提交的记账单及相关银行转账凭条，证实2010年6月12日中铁四局集团公司转款30万元到蒙某管理的项目部银行账户上；6月24日又转入35万元。2010年6月28日转款40万元给了被告人刘绍忠的事实。
7、公安县人民检察院补充侦查材料；蒙某的证词；蒙某的结算清单及相关汇款凭条证实，应付刘绍忠162.5万元，实际支付218万元，多付刘绍忠55.5万元，但蒙某没有说明原因。
8、严某的供述，证实自己与刘绍忠系合作关系，40万转账是中铁四局借用账号的过渡资金，自己与刘绍忠也有许多私人借款。
9、被告人刘绍忠的供述证实，自己在担任承建宜昌市董家冲排水、八一路、柏临路改造工程项目经理时，自己也从中干点私活，给严某以关照的事实；同时也证实在2010年6月28日蒙某从银行账户上转款40万元给自己。
综上，被告人刘绍忠为谋取不正当利益，给国家工作人员行贿17万元，利用职务之便，采取收入不上帐、虚报开支的手段，侵占公司资金62万元，其中被告人舒某利用职务上的便利，采取收入不上帐的手段，与被告人刘绍忠共同侵吞公司资金32万元（被告人舒某实际占有39253.03元）。
本院认为，被告人刘绍忠为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，其行为已构成行贿罪；被告人刘绍忠、舒某利用职务之便，采取收入不上帐、虚报开支的手段，侵占公司资金，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人刘绍忠犯行贿罪、职务侵占罪；被告人舒某犯职务侵占罪的罪名成立；被告人刘绍忠的辩护人提出应以单位行贿追究责任。经查，被告人刘绍忠在宜昌地区以单位和借用其它公司名义实际是私人承接了诸多工程，其对颜某行贿目的明确，希望颜在其所有承接的工程中与关照，并非简单的为单位利益向颜某行贿，辩护人的该意见不予采纳；被告人刘绍忠及其辩护人提出需报冒领62万元应当认定为项目部小金库资金的辩解，没有证据支持，公司账目显示该62万元已经由被告人刘绍忠实际占有、支配，该意见不予支持；被告人舒某的辩护人提出，舒某在共同犯罪中系从犯，归案后认罪态度好，退清全部赃款，希望法庭对其免于刑事处罚。该案系共同犯罪，二被告人均应对共同侵占的数额负责，但被告人舒某在职务上服从于被告人刘绍忠，在分赃时舒某所得赃款也明显少于刘绍忠，辩护人认为被告人舒某系从犯的意见予以采纳，同时被告人已退清全部赃款，应当对其减轻处罚，但侵占数额巨大，不宜适用免刑。被告人刘绍忠的辩护人提出刘绍忠具有自首情节，庭审后与侦查机关核实，公安县人民检察院反贪污贿赂局出具书面说明证实，指控的向颜某行贿17万元和收受严某贿赂的事实系侦查机关在立案前没有掌握的；职务侵占罪是否具有自首情节，办案机关移送案件时没有予以说明和提供书面依据，开庭审理中被告人刘绍忠的辩护人提交法庭的关于刘绍忠有自首情节的证据不够充分。
公诉机关以被告人刘绍忠利用职务之便，非法收受他人财物，以非国家工作人员受贿罪的指控。该指控尚存在诸多事实未能查清，一、2010年6月12日、6月24日中铁四局集团公司两次转款65万元到蒙某管理的项目部银行账户上，中铁四局与该项目部是否有业务往来？没有相应的证据证实。二、公诉机关以蒙某提供的结算付款明细为主要证据，但该明细上均无严某和刘绍忠等人的签字认可，且明细反映的应付款与公诉机关提交的银行转款凭证不能完全吻合，该明细表笔迹交错，所载项目的完整性、全面性无法判断；三、公诉机关认为严某在工程施工过程中，因资金周转不灵等原因，影响了工程进度，北京地基工程公司准备收回该工程的施工权，严某不想放弃承包到手的工程，请求刘绍忠不要收回对这个工程的承包，并私下对刘绍忠承诺工程完工后，将工程利润的一半分给刘绍忠。后在刘绍忠出人力、物力支持下，工程于2009年6月顺利完工，严某给刘绍忠分利润40万元。但刘绍忠以公司和自有设备为该工程出人力、物力参与工程施工的事实客观存在，公司投入的人力物力及刘绍忠本人投入的人力、物力，公诉机关提交的证据难以分清。四、公诉机关在起诉书中以蒙某的笔记本记账、笔录和银行转款认定，被告人刘绍忠受贿40万。但在第二次开庭所列证据显示是55.5万，公诉机关以结算清单及相关汇款凭条证实，应付刘绍忠162.5万元，实际支付218万元，多付刘绍忠55.5万元，来印证其指控，但严某与刘绍忠均辩解二人之间有借款行为，虽然该工程属于北京地基工程公司承接，但实际施工系严某，且北京地基工程公司收取了3.3%的管理费，更何况工程项目部并没有完整的财务账目，认定55.5万元中哪些是受贿款，哪些是借款、哪些是应给付的工程款和材料款的事实不清证据不足，不具有唯一性和排他性情况。被告人刘绍忠犯非国家工作人员受贿罪的指控罪名不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第二款、第六十九条第一款、第二十七条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：
一、被告人刘绍忠犯行贿罪，判处有期徒刑一年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；决定执行有期徒刑五年六个月；
二、被告人舒某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
（被告人刘绍忠的刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月21日起至2018年12月20日止）。
（被告人舒某的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 政
人民陪审员 曹万春
人民陪审员 呙玉莹
二〇一四年十二月二十六日
书 记 员 李 涛
速 录 员 杜小曼
注：该案二审改判