山东省东营市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）鲁05民终72号
上诉人（原审被告）:山东高速齐鲁建设集团公司东营分公司，住所地东营市�营区西二路和烟台路交叉口。
负责人：石磊，经理。
委托诉讼代理人：庞国栋，山东齐鲁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯天舒，山东齐鲁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：山东胜利油田胜利建筑安装有限公司，住所地东营市东营区东二路胜大工业园内，统一社会信用代码91370500164720493Ｒ。
法定代表人：李守全，总经理。
委托诉讼代理人：扈中乾，山东正义之光律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张楠楠，山东正义之光律师事务所律师。
原审被告：山东高速齐鲁建设�团有限公司，住所地山东省济南市历下区燕子山路29号，统一社会信用代码91370000163048463Ｘ。
法定代表人：傅柏先，总经理。
委托诉讼代理人：庞国栋，山东齐鲁律师事务所律师。
委托诉讼代理人：冯天舒，山东齐鲁律师事务所律师。
上诉人山东高速齐鲁建设集团公司东营分公司（以下简称山东高速齐鲁东营公司）因与被上诉人山东胜利油田胜利建筑安装有限公司（以下简称胜利建安公司）、山东高速齐鲁建设集团有限公司（以下简称山东高速齐鲁公司）买卖合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2017）鲁0502民初2244号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人山东高速齐鲁东营公司上诉请求：1、撤销东营市东营区人民法院（2017)鲁0502民初2244号民事判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人和原审被告的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，依法应予纠正。一、一审判决关于上诉人欠付7086170元货款的事实认定错误，上诉人不存在欠付货款的事实。（一）关于货款总额。一审判决认定案涉合同货款总额为7086170元错误。根据一审查明事实，被上诉人提交的证据不能证明案涉合同货款总额为7086170元，被上诉人主张的2015年12月至2016年10月的货款521509元根本不存在。一审认定案涉工程在2015年12月20日已经封顶，上诉人在2016年3、4月份已经达到付款条件，足以说明2015年12月份之后没有产生供货及货款，也就不存在521509元的货款。上诉人从未认可张峰、陈涛、刘萍系上诉人的工作人员，也从未认可其签字的内容。而对于上述人员的身份，可能有无限种可能，这种可能性变成唯一性需要证据和证明过程，而该证明责任在被上诉人，其没有证据证明，法院没有权利更没有义务为其证明。上诉人主张已付款7086170元，并不能反向证明货款总额，一审判决逻辑不成立。应付款和已付款是本案应当查明的两个基本事实，况且上诉人已经阐明本案可能存在超付款项的情形，本案货款总额应为6564661元，而非7086170元，上诉人保留向被上诉人追索超付款项的权利。（二）关于已付款数额。上诉人一审中提交的8张收据，共计货款7086170元，被上诉人对真实性认可。收款收据作为收付款的凭据，足以证实已付款数额为7086170元。一审法院却依据合同约定挂账和交易习惯、证明责任角度对该证据予以否认，实属错误。一审�院在上诉人提交了8张收据证明先付款后开具收据交易原则的情况下，仍然认定“山东高速齐鲁东营公司仍应进一步举证证实付款的具体情况，山东高速齐鲁东营公司仅提供上述8张收据抗辩已全部支付货款，证据不足”。上诉人提交的收据完全能够证明付款的事实，上诉人的证明责任已经履行。二、原审判决举证责任分配错误，属适用法律错误，致认定事实错误，应予纠正。本案的证明责任比较简单，一是被上诉人应证明应付合同价款数额，二是上诉人证明已付款数额。但一审判决明显不公，完全颠倒了举证责任的分配。关于合同价款的数额，被上诉人提交的证据未能证明货款数额为7086170元，但一审竟然以倒推、反证的逻辑方式，认定上诉人提交的收据数额能够证明货款数额，却又不认可收据的证明力。关于已付款的数额，如前所述上诉�提交的收款收据，一审查明交易顺序为先付款后出具收据的情况下，完全能够证明已付款的数额。但一审却以上诉人挂账一般系以被上诉人先行开具收据作为此后付款的依据为由，加重上诉人的举证责任，认定上诉人证据不足，显属错误。三、一审判决关于违约金的认定和判决错误，应予纠正。一审已经认定案涉工程在2015年12月20日已经封顶，上诉人在2016年3、4月达到付款条件，足以说明2015年12月份之后没有产生供货及货款，也就不存在521509元的货款。进一步讲，如果存在该货款，被上诉人主张的521509元的货款是履行的什么合同，最起码不是案涉合同，那又依据什么计算违约金？最起码不应当按案涉合同计算违约金，因案涉合同约定工程主体封顶三个月即为合同最后履行时限。四、一审判决认定原审被告山东高速齐鲁公司共同承担责任错误。上诉人是依法设立的领取营业执照的分支机构，且是案涉合同的主体，上诉人可以独立承担相应的合同义务，亦有能力承担。且在本案中，上诉人不具有偿付义务和其他责任，原审被告山东高速齐鲁公司不应当承担任何责任。综上，请求二审法院查明事实依法判决，支持上诉人的上诉请求。
被上诉人胜利建安公司答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，判决得当。上诉人的上诉请求不能成立，应当驳回上诉，维持原判。一、一审法院认定上诉人尚欠货款金额为786170元，属于认定事实正确。1、上诉人主张2015年12月20日封顶之后不再产生供货及货款的观点不能成立。从提交的对账单可以证实，2015年12月至2016年10月15日发生的项目为屋面防水层、地面垫层、塔吊底座、地下配电室、车库等施工所用的商砼，供货金额共计521509元。并非住宅楼封顶项目�全部完工了，就不需要商砼了。因此，上诉人主张封顶后不再产生供货及货款的观点不能成立。2、一审法院认定欠款数额正确。询证函确认欠款5864661元的截止日期为2015年11月30日，双方对该数额没有异议并盖章确认。2015年12月至2016年10月15日所供商砼货款数额为521509元。因此，自对账之日至2016年10月15日，双方认可的货款数额为6386170元，扣除期间支付的560万元，尚欠款786170元。一审法院认定数额正确，从双方提交的证据能够证明。二、被上诉人一审提交的证据能够证明张峰代表上诉人。上诉人对被上诉人发出的询证函认可，该询证函确认的货款系依据张峰签字的对账单作出的。后张峰又在询证函之后的对账单上签字，与在对账单上签字的其他人有交叉签字，足以说明张峰有权代表上诉人，其签字行为产生的法律责任应当由上诉人承担。上诉人在上诉状中指责一审法院“没有权利更没有义务帮其证明”，是上诉人的错误理解。一审判决并没有对张峰身份予以表述，即使认定了张峰的身份，也是一审法院查明事实、还原事实、还当事人公正的职责所在，这才能够体现法院居中裁判的作用。通过上诉人一审提交的收据体现的数额和上诉人主张的数额完全吻合这一事实，也可以看出张峰签字代表上诉人。根据上诉人一审自认的事实，根本不用确认张峰的身份就能判断出上诉人欠款的事实。上诉人对张峰身份的否认并无实际意义，亦违背诚实信用原则。三、先挂账后付款符合双方约定以及交易习惯。上诉人的观点不能成立。1、首先上诉人称2014年6月开始发生业务，2015年9月3日才开具第一张收据、第一次付款的陈述错误，一审庭审中被上诉人并没有这么说，一审判决亦未认定，上诉人出示的8张收据第一张是2015�9月3日开具的，其实在此之前双方早已发生业务，上诉人也已支付部分货款。由于双方在2015年11月30日进行了对账，截止到该日的欠款没有争议。因此，对2015年11月30日之前的业务往来无需探讨、举证，双方争议的是在该日期之后的供货、付款、欠款情况。2、上诉人认为先付款后开收据，收据能代表已付款的观点错误。首先，截至2015年11月30日，上诉人已经欠款达5864661元，在该日之后，上诉人无论如何付款，只要付款数达不到这个数额，都是处于一种欠款的状态，更何况在该日期之后还有新的业务发生。其次，被上诉人陈述的几个月付款的情况，其实是财务记账的需要才记在这个月的，并不是真实的发生时间，这从承兑汇票的出票日期可以看出，如被上诉人陈述2016年1月收款三笔共计170万，其中就包含出票日期为2016年2月1日的票号为27353775号承兑汇票，1月份就收到2�份为出票日期的承兑汇票是不可能发生的，其他月份也有这种情况。因此，被上诉人一审陈述的只是单位记账时间，并不代表在该日期实际收到货款。因此，上诉人的这一观点不能成立。四、关于举证责任分配，上诉人的观点错误。被上诉人举证证明了欠款数额，上诉人对于已经付清货款的主张，属于提出的新主张，应当按照“谁主张谁举证”的原则，对具体的付款时间、方式、数额负有举证责任。在其举证不能的情况下，一审法院对事实的认定符合建筑行业的交易习惯，认定其举证不能而承担责任，符合法律规定。五、一审判决上诉人承担违约责任符合双方的约定及法律的规定。六、上诉人主张原审被告山东高速齐鲁公司不承担责任的观点错误。首先，上诉人认为自身不承担责任，原审被告山东高速齐鲁公司亦不承担责任的观点错误，�假设的前提不存在。其次，山东高速齐鲁公司认为上诉人系分公司，可以独立承担合同义务，无需山东高速齐鲁公司承担责任，是对公司法及相关解释的理解错误。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应当依法予以驳回。
原审被告山东高速齐鲁公司述称，同意上诉人的上诉请求及事实和理由。
胜利建安公司向一审法院起诉请求：1、判令山东高速齐鲁东营公司、山东高速齐鲁公司支付商砼款786170元，支付迟延履行金165881元（自2016年11月1日计算至2017年5月31日），共计952051元，并判令山东高速齐鲁东营公司、山东高速齐鲁公司支付迟延履行金至货款付清之日止；2、诉讼费、保全费、公告费由山东高速齐鲁东营公司、山东高速齐鲁公司负担。
一审法院审理认定以�事实：2014年6月28日，山东高速齐鲁东营公司作为购货单位即甲方、胜利建安公司作为供货单位即乙方签订《预拌混凝土销售合同》（以下简称《销售合同》），工程名称为山东高速理想之城，《销售合同》对胜利建安公司供应混凝土的强度等级、方量、单价进行了约定，合同约定胜利建安公司供应混凝土的总方量约30000方，总价款9060000元，按实际发生量结算；搅拌车送货到山东高速齐鲁东营公司施工现场，如需泵送，泵送费另加25元／方；胜利建安公司的供货量按山东高速齐鲁东营公司签字的送货单上的混凝土数量作为结算依据，每次山东高速齐鲁东营公司所需混凝土方量如与实送方量有较大误差（超过双方订可的±2%），山东高速齐鲁东营公司有权要求进行过磅，然后根据商砼容重比确定方量，如确有误差，双方当场协商处理，由胜利建安公司�责误差方量；合同约定的付款方式为每月20日挂账，从6月28日开始Ｄ北区前期垫资三个月，在第四个月10日前付累计应收账款的80%,以后按照施工总包合同中约定的付款方式，每月20日挂账，待建设单位拨款后结清上月挂账金额的80%，每月支付一次，余款在Ｄ北区工程封顶后3个月内付清；合同对胜利建安公司、山东高速齐鲁东营公司的责任进行了约定，若山东高速齐鲁东营公司未按合同约定付款，胜利建安公司有权自山东高速齐鲁东营公司应付款之日起停止供应混凝土，因停止供货造成的损失由山东高速齐鲁东营公司承担，且山东高速齐鲁东营公司每天应按所欠款总额的0.1%向胜利建安公司支付迟延履行金。合同签订后，胜利建安公司按约定履行了供货义务。
2015年11月30日，胜利建安公司向山东高速齐鲁东营公司发出企业询证函，载明截至2015年11月30日，胜利建安公司对山东高速齐鲁东营公司应收账款为5864661元，本函仅为复核账目之用，并非催款结算，若款项在上述日期之后已经付清，仍请及时函复为盼，山东高速齐鲁东营公司在询证函上加盖印章。
胜利建安公司根据合同约定向山东高速齐鲁东营公司供货的Ｄ北区工程，在案涉工程向东营市档案馆备案材料显示的是四号地块北区，该工程主体的验收时间最晚的是2015年12月20日，单体验收的时间是2016年10月20日，可以证实Ｄ北区的案涉工程在2015年12月20日前已封顶，山东高速齐鲁东营公司在2016年3、4月达到付款条件。
胜利建安公司认可山东高速齐鲁东营公司自2016年1月至2017年1月期间共支付货款560万元，其中2016年1月份支付170万元；2016年5月份支付100万元；2016年8月份支付60万元；2017年1月12日支付30万元；2017年1月25日支付200万元。
山东高速齐鲁东营公司主张先后分8笔支付胜利建安公司货款共计7086170元，主要以银行承兑汇票支付，也包括部分现金支付。胜利建安公司给山东高速齐鲁东营公司出具收款收据并加盖财务专用章，其中2015年9月3日支付20万元、2015年9月30日支付50万元、2016年2月3日支付150万元、20万元、2016年6月23日支付100万元、2016年9月12日支付60万元、2016年12月27日支付130万元、2017年1月20日支付1786170元，山东高速齐鲁东营公司认为欠付胜利建安公司的货款已结清且可能超付，山东高速齐鲁东营公司会另案向胜利建安公司主张权利。胜利建安公司对该组证据的真实性无异议，认为2015年9月3日、2015年9月20日支付的70万元在2015年11月30日双方共同确认的询证函之前，该两笔货款已结算完毕；另外的六笔付款共6386170元，扣除胜利建安公司认可山东高速齐鲁东营公司已支付的560万元，山东高速齐鲁东营公司尚欠胜利建安公司786170元未付；同时，胜利建安公司认为因合同约定先挂账后付款，故山东高速齐鲁东营公司仅依据胜利建安公司出具的上述8张收款收据抗辩已经支付完毕全部货款，证据不足。
胜利建安公司陈述其请求山东高速齐鲁东营公司、山东高速齐鲁公司支付商砼款786170元的计算依据是：经胜利建安公司与山东高速齐鲁东营公司对账确认，截至2015年11月30日，山东高速齐鲁东营公司欠付胜利建安公司货款5864661元；胜利建安公司在2015年12月至2016年10月15日期间又向山东高速齐鲁东营公司供应商砼计款521509元；截至2016年10月15日，山东高速齐鲁东营公司共欠胜利建安公司货款6386170元，减去山东高速齐鲁东营公司在2016年1月至2017年1月期间的已付的560万元，山东高速齐鲁东营公司尚欠胜利建安公司货款786170元。
胜利建安公司请求的迟延履行金是自2016年11月1日起至2017年5月31日止，按每天0.1%计算，胜利建安公司主张165881.87元，并请求支付至实际付款之日。
一审法院认为，本案的争议焦点是胜利建安公司请求山东高速齐鲁东营公司支付货款786170元能否得到支持。山东高速齐鲁公司对案涉货款应否承担付款责任。胜利建安公司与山东高速齐鲁东营公司签订的案涉《销售合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同约定全面履行。
一审法院认为，胜利建安公司陈述山东高速齐鲁东营公司仍欠其商砼款786170元，依据是其向�东高速齐鲁东营公司发出的询证函载明，截至2015年11月30日应付账款5864661元，加上在2015年12月至2016年10月15日期间向山东高速齐鲁东营公司供应商砼计款521509元，共计6386170元，扣除胜利建安公司认可的山东高速齐鲁东营公司在2016年2月至2017年1月期间已支付的560万元，尚欠786170元未付。山东高速齐鲁东营公司对张峰签字同意挂账的货款521509元不认可，并主张已全部支付胜利建安公司货款7086170元，不再欠付款项，山东高速齐鲁东营公司抗辩已付货款总额7086170元与胜利建安公司诉求的总额是相符的，但山东高速齐鲁东营公司并未举证证实已支付胜利建安公司7086170元货款是如何计算、或如何与胜利建安公司履行并结算的，山东高速齐鲁东营公司的该项抗辩实质上反向、间接确认了胜利建安公司主张的在2015年12月至2016年10月15日期间又供应商砼计款521509元的事实，山东高�齐鲁东营公司对询证函以及胜利建安公司主张的上述供应混凝土521509元货款的抗辩理由，一审法院不予采纳。胜利建安公司与山东高速齐鲁东营公司存在争议的其他事实系山东高速齐鲁东营公司是否按胜利建安公司出具的8张收款收据全部支付7086170元货款。山东高速齐鲁东营公司抗辩已全部支付7086170元货款的证据仅是胜利建安公司出具的8张收款收据，8张收款收据的金额为7086170元，山东高速齐鲁东营公司并未举证或明确说明是如何向胜利建安公司履行付款义务的，比如付款的时间、付款的金额、付款的方式是银行承兑汇票、银行转账或其他方式等；胜利建安公司对8张收款收据的真实性无异议，但认为该收款收据系根据合同约定预先开具，由山东高速齐鲁东营公司先作挂账处理，而后再支付货款。胜利建安公司主张山东高速齐鲁东营公司收到收款收据后已先后以银�承兑汇票的方式支付了其中的6300000元，尚欠786170元未付。关于该争议，一审法院认为，案涉《销售合同》第五条对付款方式进行了明确约定，即每月20日挂账，从6月28日开始Ｄ北区前期垫资三个月，在第四个月10日前付累计应收账款的80%,以后按照施工总包合同中约定的付款方式，每月20日挂账，待建设单位拨款后结清上月挂账金额的80%，每月支付一次，余款在Ｄ北区工程封顶后3个月内付清；虽然该合同并未详细约定山东高速齐鲁东营公司每月20日挂账时主要依据什么，但根据交易习惯或行业惯例，山东高速齐鲁东营公司挂账一般系以胜利建安公司先行开具收款收据或发票且作为此后付款的依据，该证据能够认定胜利建安公司与山东高速齐鲁东营公司对如何付款有明确约定，且胜利建安公司对已收到山东高速齐鲁东营公司支付的560万元的时间、金额、付款方式进行了明确说明；山东高速齐鲁东营公司对抗辩已全部支付胜利建安公司货款7086170元负有举证责任，山东高速齐鲁东营公司仅概括陈述收到且已按胜利建安公司出具的上述8张收款收据支付7086170元货款，在胜利建安公司否认的情况下，山东高速齐鲁东营公司应进一步举证证实付款的具体情况，山东高速齐鲁东营公司仅提供8张收款收据抗辩已全部支付货款，证据不足，其抗辩理由，一审法院不予采纳。胜利建安公司请求山东高速齐鲁东营公司支付剩余的货款786170元，综合对上述证据的分析，一审法院予以支持。关于山东高速齐鲁东营公司的付款条件，胜利建安公司提供的相关证据能够证实其主张，一审法院予以支持。关于胜利建安公司请求的迟延履行金，实质系山东高速齐鲁东营公司违约应承担的违约责任。根据合同约定，山东高速齐鲁东营公司未按约定付款，应按每天所欠款总额的0.1%支付迟延履行金，并主张自2016年11月1日起至2017年5月31日的迟延履行金165881元，胜利建安公司请求的金额过高，一审法院酌情支持109000元，超出部分，一审法院不予支持。胜利建安公司请求自2017年6月1日起至实际付清之日止的迟延履行金，一审法院仅支持以786170元为基数，按年利率24%计算的部分，超出部分，一审法院不予支持。关于山东高速齐鲁公司的民事责任，因山东高速齐鲁东营公司系山东高速齐鲁公司设立的不具有独立法人资格的分支机构，胜利建安公司请求山东高速齐鲁公司与山东高速齐鲁东营公司共同承担民事责任，不违反法律规定，一审法院依法予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、山东高速齐鲁建设集团有限公司、山东高速齐鲁建设集团公司东营分公司于判决生效之日起十日内支付胜利油田胜利建筑安装公司货款786170元及截至2017年5月31日的迟延履行金109000元，合计895170元，并支付自2017年6月1日起至付清之日止的迟延履行金（以786170元为基数，按年利率24%计算）；二、驳回胜利油田胜利建筑安装公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13321元，减半收取6661元，由胜利油田胜利建筑安装公司负担398元，山东高速齐鲁建设集团有限公司、山东高速齐鲁建设集团公司东营分公司负担6263元。
二审期间，被上诉人提交以下证据：
证据1、改制信息1份，证明：被上诉人名称变更为山东胜利油田胜利建筑安装有限公司。
证据2、承兑汇票（复印件）3份，证明：上诉人一审中陈述2016年1月份支付的170万元货款，实际上是被上诉人记账的需要，并非该时间收到的承兑汇票。
上诉人、原审被告对上述证据的真实性无异议，对证据2的证明目的有异议，3张承兑汇票的出票日期均在2016年2月3日前，并且在一审中被上诉人对相关情况作了说明，能够证实3张承兑汇票的背书转让发生在2016年2月之前，能够证实先付款后开具收据的事实。
本院对上述证据的真实性予以确认，对所证明的事实结合全案予以认定。
上诉人山东高速齐鲁东营公司、�审被告山东高速齐鲁公司均未提交证据。
二审查明，胜利油田胜利建筑安装公司于2017年11月24日变更为山东胜利油田胜利建筑安装有限公司。
二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，本案争议的主要焦点是上诉人山东高速齐鲁东营公司与被上诉人胜利建安公司之间的欠款数额。
上诉人山东高速齐鲁东营公司与被上诉人胜利建安公司于2014年6月28日签订的《商品混凝土供货合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应按合同约定履行。关于上诉人主张依据被上诉人开具的收据已经付清全部货款的上诉理由，本院认为，根据买卖合同的交易惯例，经常会出现先付款后开具收据或先开具收据后付款的情况。在此种情况下，付款方应当提供付款的相关证据予以证实。本案中，被上诉人认可上诉人于2015年11月30日前向其支付货款70万元，2015年11月30日后向其支付货款560万元。上诉人并未提交其付清全部货款的相关证据，其该上诉理由证据不足，本院不予支持。从上诉人提交的被上诉人向其开具的收据能够认定，被上诉人在上诉人处挂账的货款总额为7086170元，减去上诉人于2015年11月30日前向被上诉人支付的70万元，再减去被上诉人认可的上诉人于2015年11月30日后向其支付的货款560万元，上诉人所欠被上诉人货款数额应为786170元。关于上诉人主张的违约金问题，因上诉人逾期支付货款，构成违约，根据合同约定应当支付违约金。因被上诉人依据合同约定主张的违约金过高，一审法院酌情调整按年利率24%计算并无不当。
关于上诉人主张的山东高速齐鲁公司不应当承担民事责任的上诉主张，本院认为，山东高速齐鲁东营公司系山东高速齐鲁公司设立的不具有独立法人资格的分支机构，山东高速齐鲁公司应当对其分支机构的民事行为承担相应的责任。被上诉人主张山东高速齐鲁公司对涉案货款承担民事责任，不违反法律规定，应予支持。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
综上所述，上诉人山东高速齐鲁东营公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13321元，由上诉人山东高速齐鲁建设集团公司东营分公司、原审被告山东高速齐鲁建设集团有限公司共同负担。
本判决为终审判决。
审判长 隋美玲
审判员 李万海
审判员 郭芳芳
二〇一八年五月七日
书记员 白 雪