中华人民共和国
浙江省杭州市西湖区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）杭西民初字第1315号
原告：杭州杭雅建筑装饰工程有限公司。
法定代表人：查显刚。
委托代理人：李兴汉（特别授权代理）。
被告：白勇（BAIYONG）。
委托代理人：周金喜（特别授权代理）。
原告杭州杭雅建筑装饰工程有限公司（以下简称原告）诉被告白勇（BAIYONG）（以下简称被告）装饰装修合同纠纷一案，本院于2014年6月19日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年7月29日公开开庭进行了审理。原告委托代理人李兴汉，被告白勇（BAIYONG）及其委托代理人周金喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2012年1月15日，原、被告双方经协商就房屋装饰装修达成协议，约定由原告为被告就坐落在杭州市余杭区西溪海的住宅进行装饰装修，工期6个月，从2012年2月8日开工至2012年8月8日止，工程总造价人民币708000元。双方并约定在合同生效后，甲、乙双方应履行合同规定的各项条款，不得擅自变更或解除，否则违约方将付给对方工程预算总造价的百分之十的违约金，并承担因此造成的其他经济损失。合同订立后，原告即依约展开前期准备工作，并多次催促被告按约定支付首期工程款，但被告至今都未能按合同履行。被告的行为属于单方擅自解除合同，典型的违约行为，按双方所订合同关于违约责任条款的约定，被告应向原告支付违约金人民币70800元。现原告提起诉讼，请求判令：1、被告支�违约金人民币70800元；2、被告承担本案诉讼费用。
被告辩称：一、被告与原告之间确实存在房屋装修合同关系，并为此曾先行签订过设计协议。被告分别于2011年9月16日支付设计费人民币5000元，同年11月28日支付设计费人民币10000元。2012年1月15日双方签订装修合同后，被告于同年4月1日支付装修工程款人民币49999元。二、根据双方之间的装修合同，被告应在签订合同后支付款项，并没有具体约定付款时间，而被告在2012年4月1日支付给原告人民币49999元，可以视为首期工程款的支付。此前原告没有向被告催讨款项的证据，对被告支付的款项也没有提出异议，并已经进场开工，可以理解为双方对首期工程款的支付时间事实上进行了变更。三、原告也没有证据证明被告擅自解除合同。四、被告并没有违约，原告没有按照约定施工，并且在收到原告支付的工程款人民币49999元�擅自停工，实际是原告违约。综上，请求法院查明事实，驳回原告的全部诉讼请求。
原告为证明其主张，提供了以下证据：
1、住宅装饰装修施工合同，证明原、被告双方存在的权利义务关系。
2、装修工程预算费率表，证明：（1）原告作为装修公司为履行双方签订的装修合同做了必要的准备工作，进行了前期投入；（2）双方通过协商达成了共同意愿。
3、装修工程利润表，证明原告在正常履行合同后可获得利润人民币217000余元。
被告为证明自己的主张，向本院提交以下证据：
1、2011年9月16日的设计协议，证明原、被告正式签订设计协议，设计费为人民币50000元，并约定如果由原告施工，则设计费为15000元。原告已收到被告支付的设计费人民币5000元。
2、2011年11月28日的设计协议，证明原告收到被告支付的设计费人民币10000元。
3、住宅装饰装修施工合同，证�原、被告就装修正式签订了合作协议，双方关于权利义务的约定。
4、付款清单，证明被告已经支付给原告人民币49999元。
5、照片及装修广告（于2014年4月21日拍摄），证明原告收到被告支付的首期工程款49999元后已经到现场施工，2012年3、4月份被告进场施工不久即将被告房屋内的管道砸了一个大洞。
上述证据，经庭审质证。对于原告提交的证据，被告质证认为，证据1，没有异议。证据2，对真实性没有异议，对关联性有异议，该预算表属于设计协议的附件，并不是作为装修合同的附件。证据3，三性有异议，这是原告内部的材料，根据现在的经济形势，不可能有如此高的利润，而且在签订合同时原告也未向被告提起过利润。对于被告提交的证据，原告质证认为，证据1、2，对真实性、合法性没有异议，对关联性有异议，与本案无关，本案争议的是装修合同的违约问题；2份设计协议也约定得很清楚，如果设计施工都由原告完成，被告才享有优惠，但目前优惠的条件并没有成就。证据3、4，真实性没有异议，但不能证明被告多支付了15000元，就变更了合同的数额，被告支付的是设计费，与争议的装修合同没有联系。证据5，有异议，不能证明照片中的洞是在被告房子中，也无法证明该洞是原告施工造成，不能排除该房子以前就存在这个洞。
本院认为，对于原告提交的证据，证据1、2的真实性被告无异议，本院确认其真实性。证据3系被告自行制作，证明力不足，本院不予认定。对于被告提交的证据，证据1、2、3、4的真实性原告无异议，本院确认其真实性。对于证据5中的施工广告，结合原告确曾到装修房屋现场进行过准备工作的事实，本院确认其证据效力；至于照片，原告否认系其施工造成破坏，被告也无其他证据佐证，该证据本院不予认定。
根据上述证据的分析、认定，结合当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：
2011年9月16日，原、被告签订《设计协议》一份，约定原告为被告设计房屋装修方案，设计费为人民币50000元；如果装修工程由原告施工，则设计费按人民币15000元计算，并由被告支付设计定金人民币5000元。随后，被告向原告的工作人员支付了人民币5000元，被告并于2011年11月28日又向被告的工作人员支付人民币10000元。
2012年1月15日，原、被告在杭州市签订《杭州市住宅装饰装修施工合同》，约定：甲方（委托方）为被告，乙方（施工方）为原告；甲方装修住房系合法居住，装饰施工地点为杭州市余杭区西溪海6-1号；承包方式为部分承包，工期6个月，从2012年2月8日开工至2012年8月8日竣工；工程总价款人民币708000元，合同签订后，甲方支付总价款的30%计人民币212400元；隐蔽工程、水、电验收合格后，甲方支付总价款的50%计人民币354000元；油漆进场前，甲方支付总价款的15%计人民币106200元；尾款5%甲方应在本工程竣工验收合格后1年内一次付清；甲方应在开工前1天向乙方进行现场交底，乙方应对甲方进行施工图纸或做法说明的现场交底，拟定方案和进度计划，交甲方审定；甲、乙双方应履行合同所规定的各项条款，不得擅自变更或解除，否则违约方将付给对方工程预算总造价的10%的违约金，并承担因此造成的其他经济损失等内容。
装修合同签订后，被告即将装修房屋交付给了原告。2012年2月10日，原告派施工人员进场，做施工准备、进行标记。2012年2月12日，原告的施工人员离开施工房屋（被告则认为原告的施工人员于2012年4月底离开）。2012年4月1日，被告向原告支付人民币49999元（原告认为该款项系用于支付设计费）。此后，双方就支付�项、施工进度问题曾有联系，但未达成新的协议，合同履行处于停滞状态。2014年4月14日，原告向杭州市余杭区人民法院起诉。因被告提出管辖权异议，该院于2014年5月13日裁定将该案移送本院处理。本院审理中，被告表示其已经收回装修房屋，并表示本案装修合同可以终止履行。原告也表示装修合同可予解除或终止履行。
本院认为：一、被告白勇（BAIYONG）系挪威王国国籍，本案为涉外民事诉讼。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”。原、被告在案件审理中未选择本案纠纷适用的法律。因为本案合同的签订地、履行地以及原告住所地和被告现在实际居住地都在中华人民共和国境内，故此，本院适用中华人民共和国法律处理本案纠纷。
二、关于本案的处理，原告以被告违约为由要求被告支付违约金人民币70800元。根据本院查明的事实，原、被告之间曾先后签订设计合同和装修合同。对于双方之间的设计合同，根据约定，被告实际应支付设计费人民币15000元，被告已经分两次支付了该款项，双方均已履行。至于装修合同，原告应从2012年2月8日起施工至2012年8月8日竣工；被告则应分期支付工程价款。但是原告并未在此期间完成其合同义务，而是仅仅在开始阶段做了施工准备，并未实际施工；另一方面，被告也仅在合同签订后支付了人民币49999元，未及时足额支付其应当支付的第一期款项人民币212400元。双方均未按合同约定及时全面履行各自的义务。《中华人民共和国合同法》第六十六条规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时�行；一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求；一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。据此，比较双方各自履行合同的实际情况，在被告已经支付了工程价款人民币49999元的情况下，原告要求被告支付违约金人民币70800元的诉讼请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条之规定，判决如下：
驳回杭州杭雅建筑装饰工程有限公司的诉讼请求。
案件受理费人民币1570元，由杭州杭雅建筑装饰工程有限公司负担。
如不服本判决，杭州杭雅建筑装饰工程有限公司可在判决书送达之日起十五日内，白勇（BAIYONG）可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并�交上诉案件受理费（开户银行：工商银行湖滨分理处，账号：12×××68，户名：浙江省杭州市中级人民法院）。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。上诉期满后七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 吕凤祥
人民陪审员 王 伟
人民陪审员 狄建华
二〇一四年十月三十一日
书 记 员 顾 燕