上海铁路运输法院
刑 事 判 决 书
（2018）沪7101刑初53号
公诉机关上海铁路运输检察院。
被告人陶某，男，1979年9月11日出生，汉族，住上海市。
辩护人张恒，上海睿道律师事务所律师。
上海铁路运输检察院以沪铁检诉刑诉〔2018〕65号起诉书指控被告人陶某犯贪污罪向本院提起公诉。按照上海铁路运输中级法院管辖指定，本院于2018年2月13日受理立案，依法适用简易程序并组成合议庭，于同年3月16日公开开庭审理了本案。上海铁路运输检察院指派代理检察员黄某2出庭支持公诉，被告人陶某及其辩护人张恒到庭参加了诉讼。现已审理终结。
经审理查明，中铁上海设计院集团有限公司(以下简称“中铁上海设计院”)系中国铁建股份有限公司独资设立的国家出资公司。被告人陶某于2012年7月至案发期间，担任中铁上海设计院线路站场设计处(以下简称“线站处”)经营计划部部长，负责经营计划部全面工作，并根据处领导的安排，管理线站处账外资金的筹措和保管，是国家出资企业从事公务的人员。
2015年至2016年期间，被告人陶某等人经线站处主要领导的同意，以中铁上海设计院名义与付某某实际经营的上海杉思地理信息工程技术有限公司(以下简称“上海杉思公司”)先后订立2份虚假测绘合同、1份虚假技术咨询合同以及6份虚增合同价款的技术咨询合同，套取本单位公款。上海杉思公司在扣除相关税费和管理费后，陆续将套现的公款交给被告人陶某，形成线站处账外资金。2016年底，被告人陶某利用管理线站处账外资金的职务便利，采用收款不入账的方式，私自截留并侵吞中铁上海设计院通过上海杉思公司套取的账外资金共计人民币85,680元(以下币种均为人民币)用于个人消费。
2014年8月中铁上海设计院与江苏省交通规划设计院股份有限公司(以下简称“江苏交通规划院”)组成的联合体与南京市交通运输局签订建设工程勘察设计合同，共同承担南京港龙潭港区铁路专用线工程可行性研究项目。
2015年被告人陶某伙同其分管领导黄承轲(线站处副处长另案处理)，利用各自的职务便利，在代表中铁上海设计院与时任江苏交通规划院铁路设计所所长黄1洽谈上述项目联合体设计费分配协议期间，以线站处需要账外资金为由，共同商定129万元的可行性研究费中，中铁上海设计院应得40%的份额计51.6万元，但分配协议上只记载45.6万元，余款60,000元，以虚假报销套现的形式支付给中铁上海设计院。2016年2月22日江苏交通规划院按照约定将差额60,075元(陶某提供给江苏交通规划院的三张报销发票金额为60,075元)转至由陶某控制的案外人张某1农业银行账户内。上述账外资金到账后，陶某根据黄承轲指示将30,000元转账至黄妻余燕的招商银行账户内，余款30,075元陶某予以侵吞。
2017年8月17日，上海铁路运输检察院在调查其他案件的过程中，被告人陶某主动交代了上述贪污事实。另查明，被告人陶某前述所得115,755元现已退出。
上述事实，被告人陶某在开庭审理过程中均无异议，并有公诉机关提供且经庭审质证属实的中国铁道建筑总公司、中国铁建股份有限公司、中铁上海设计院和上海杉思公司工商登记资料，陶某户籍资料、劳动合同、院长办公会会议记录和中铁上海设计院人力资源处、行政办公室出具的说明、《关于陶某同志职务聘任的通知》及干部任免审批表、中铁上海设计院线站处管理工作手册；同案人黄承轲的供述，证人李某某、付某某、罗某、张某1、茅某某、黄1、张某2的证言；中铁上海设计院与上海杉思公司订立的三份虚假合同、六份虚高合同、情况说明、银行流水明细、对账单及陶某管理的线站处账外资金明细账册；《南京港龙潭港区铁路专用线工程可行性研究建设工程勘察设计合同》，项目委托电话记录，《南京港龙潭港区铁路专用线工程可行性研究联合体设计费分配协议》；增值税专用发票，《扣押财物清单》，《司法鉴定意见书》，陶某归案情况说明等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人陶某身为国家出资公司中从事公务的人员，单独或者伙同他人利用职务上的便利，侵吞公款数额较大，其行为已构成贪污罪，起诉书指控的事实清楚、证据确实，所定罪名成立，本院应当支持。被告人陶某在共同贪污犯罪中其次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人陶某犯罪后能自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚；陶某归案以后退出了全部赃款且预先缴纳了罚金，真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，可依法从轻处罚。辩护人相关的辩护意见本院酌情采纳。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第九十三条第二款，第三百八十二条，第三百八十三条第一款第(一)项、第三款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第十九条第一款和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：
一、被告人陶某犯贪污罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币十万元(已预缴)；
(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)
二、退出的赃款发还被害单位。
陶某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海铁路运输中级法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 王战资
审判员 龚 静
审判员 江 涛
二〇一八年三月十六日
书记员 冷思伦
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
……
第九十三条……
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)……
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚;有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
……
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
……
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
(一)犯罪情节较轻;
(二)有悔罪表现;
(三)没有再犯罪的危险;
(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
……
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条……
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
……
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
……
第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。
……
三、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
……
犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。
……