黑龙江省哈尔滨市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）黑01民终508号
上诉人（原审被告）：黑龙江曼哈顿房地产开发有限公司双城第二分公司，住所地哈尔滨市双城区和平街生资商务楼。
主要负责人：江廷军,该分公司总经理
委托诉讼代理人：郎书文，黑龙江中实律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张学强，男，1985年7月5日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市双城区。
被上诉人（原审原告）：刘丽娜，女，1986年4月16日出生，汉族，无固定职业，住哈尔滨市双城区。
委托诉讼代理人：杨燕奎，上海市光明律师事务所律师。
原审被告：黑龙江曼哈顿房地产开发有限公司，住所地哈尔滨市道里区兆麟街71号。
法定代表人：江亭良，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李金铭，男，1967年10月29日出生，汉族，该公司行政总监，住哈尔滨市道里区。
上诉人黑龙江曼哈顿房地产开发有限公司双城第二分公司（以下简称双城第二分公司）因与被上诉人张学强、刘丽娜，原审被告黑龙江曼哈顿房地产开发有限公司（以下简称曼哈顿公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市双城区人民法院（2017）黑0113民初273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人双城第二分公司委托诉讼代理人郎书文，被上诉人张学强、刘丽娜及其委托诉讼代理人杨燕奎，原审被告曼哈顿公司委托诉讼代理人李金铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
双城第二分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判继续履行合同或发回重审。事实和理由：一、一审判决存在遗漏第三人、张学强、刘丽娜变更诉讼请求违法等程序问题。一审庭审时已查清，涉案商铺系案外人黑龙江曼哈顿房地产开发有限公司双城分公司（以下简称双城分公司），原始所有权人系双城分公司。双城第二分公司与张学强、刘丽娜签订的《认购书》的效力需要通过案外人双城分公司追认方能确认。双城分公司应为本案有独立请求权的第三人。一审法院在查清上述事实后，应依法追加双城分公司为本案第三人参加诉讼。二、一审判决认定事实存在遗漏。一审没有确认张学强、刘丽娜从未申请过办理贷款的事实。三、一审判决存在适用法律错误的问题：1.涉案《商铺买断经营使用权合同》是双方真实的意思表示，不具备法定的解除条件。双城第二分公司与张学强、刘丽娜签订的《认购书》和《商铺买断经营使用权合同》之间构成预约合同和本约合同的关系。双方对具体交易细则的约定应以《商铺买断经营使用权合同》为准。《商铺买断经营使用权合同》是对双城第二分公司已经合法拥有的经营使用权的转让，并非租赁合同，该转让合同是双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。合同签订后，张学强、刘丽娜支付了全部使用权转让金，双城第二分公司依约向张学强、刘丽娜交付的商铺使用权。因此，无论从合同的名称、合同的目的还是合同约定的履行标的来看，双方当事人均无不动产租赁的意思表示，亦无违反法律规定之处，一审法院适用法律错误。2.一审判决认定涉案合同对贷款事宜约定不明，并适用《合同法》第六十一条推定双城第二分公司有义务联系或指定商业银行属于适用法律错误。涉案合同明确约定了申请办理贷款的主体是张学强、刘丽娜，亦明确约定了双城第二分公司仅有配合义务。且涉案合同系商铺经营权的买断，不是商品房买卖，一审判决按商品房买卖的交易管理进行推定属于明显的适用法律错误。3.一审判决在张学强、刘丽娜未履行催告义务的情况下判决解除合同属于适用法律错误。即便法院认为双城第二分公司存在违约，但依据《合同法》第九十五条之规定，张学强、刘丽娜行使法定解除权应当依法进行催告。但直至一审判决时，张学强、刘丽娜仍然不进行催告，反而是对双城第二分公司要求其尽快履行合同办理货款的要求置之不理。在没有经过催告的情况下一审法院判决解除合同属于适用法律错误。综上，一审判决存在程序违法、法律适用错误的问题，双城第二分公司请求法院支持全部上诉请求。
张学强、刘丽娜辩称，一审法院事实认定清楚、适用法律正确，请求驳回双城第二分公司的上诉请求。1.根据合同相对性原则，张学强、刘丽娜与双城第二分公司签订的合同是合同双方当事人与双城分公司不具有合同关系，因此不同意追加双城分公司作为第三人。2.原审事实和证据可以证明张学强、刘丽娜与双城第二分公司签订的属于房屋买卖合同，2015年双城第二分公司以书面承诺和口头承诺的方式表示同意为张学强、刘丽娜办理商铺的产权证，并且在合同中约定张学强、刘丽娜可以按揭贷款，但因该商铺的产权证无法办理导致张学强、刘丽娜无法进行贷款。就按揭事宜和办理产权事宜，张学强、刘丽娜与双城第二分公司经过多次长时间协商沟通交涉，双城第二分公司都未履行自己的义务，因此双城第二分公司构成违约，张学强、刘丽娜有权进行解除。
曼哈顿公司述称，同意双城第二分公司的意见，要求追加第三人。
张学强、刘丽娜向一审法院起诉请求：1.解除与双城第二分公司签订的买断经营权合同及租赁管理协议；2.要求双城第二分公司、曼哈顿公司返还预付商铺价款170,556元和代收租金25,344元、赔偿损20,500元并按照中国人民银行同期贷款利率的四倍支付利息。
一审法院认定事实：曼哈顿公司在原双城市设立了两个分公司即：双城分公司和双城第二分公司。张学强、刘丽娜所购买的商铺属于曼哈顿新世界购物广场项目，其建设单位系双城分公司,销售单位系双城第二分公司。曼哈顿新世界购物广场项目于2016年6月25日取得商品房预售许可证：预售总建筑面积51509.91平方米、预售范围为-1至4层（其中包括：回迁39套、可售22套、预留11套）。2014年11月11日，张学强、刘丽娜与双城第二分公司签订了曼哈顿新世界广场认购书。2014年11月14日，双方又签订了商铺买断经营使用权合同。合同约定：张学强、刘丽娜向双城第二分公司买断曼哈顿新世界广场坐落于团结大街12号的二层99号商铺，面积（暂测）为17.60平方米，单价为每平方米19,800元、总价款348,480元，买断期限为40年。付款方式和付款时间的约定为：“需要贷款的：首付款不低于售价款的50%，剩余50%款项，乙方（买方）有权选择做银行按揭支付，甲方（卖方）协助办理贷款手续。乙方应在合同签订之日起3日内（以开发商公布贷款政策时间起算）交清首付款并提交办理贷款所需全部资料并签署贷款合同，同时清缴办理按揭贷款所需费用，若乙方未按期完成上述事项，每延期一日，应支付买断商铺经营使用权总价的每日万分之三的违约金……”。2014年11月14日，张学强、刘丽娜交纳了商铺首付款170,556元。后张学强、刘丽娜因其所购商铺无法办理按揭贷款而要求办理产权未果后与其他购买该广场商铺的业户多次上访。2015年4月30日，双城第二分公司就商铺业户上访诉求问题作出答复意见：“关于购买双城曼哈顿世界购物广场商铺的业户多次上访诉求要求办理产权事宜，我公司领导高度重视，并于2015年3月19日已向政府相关部门作出承诺：业主提出认定所购商铺是产权商铺的情况反映待集团董事会研究后，计划于2015年5月10日另行签订协议，具体落实此前承诺。”2015年5月10日，双城第二分公司向张学强、刘丽娜口头承诺：在政府审批文件批准后，双方重新签订商铺买卖合同以及办理商铺产权。2016年1月，张学强、刘丽娜通过购买同类商铺的其他当事人的诉讼文书得知双城第二分公司所售商铺未取得商品房预售许可证后，于2017年1月提起本诉讼，
一审法院认为，根据双方的诉、辩主张，本案争议的焦点是：一、双方所签署的商铺买断经营使用权合同书的效力；二、张学强、刘丽娜关于解除合同和委托租赁管理协议的主张应否得到支持及其请求权是否超过了除斥期间的问题；三、张学强、刘丽娜要求双城第二分公司赔偿损失和利息的主张应否得到支持；四、曼哈顿公司是否应承担责任。（一）关于双方签订的商铺买断经营使用权合同书的效力问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，双城第二分公司在起诉前已经取得了商品房预售许可证明，故双方签订的商铺买断经营使用权合同书有效。(二）张学强、刘丽娜关于解除合同的主张应否得到支持及该请求是否超过了除斥期间的问题。1.双方所签订的合同的一个重要履行内容就是张学强、刘丽娜以银行按揭贷款的方式履行预付款外的付款义务，而该合同未能履行交付是由于在履行过程中，张学强、刘丽娜无法用其所购商铺办理银行按揭贷款。双方在合同中约定由卖方（双城第二分公司)协助办理贷款手续，但就贷款如何办理以及卖方（双城第二分公司）如何协助办理、协助办理的方式和时间约定不明且双方就能否以该商铺作为抵押贷款的问题未能达成合意致使贷款问题一直无法落实。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，双方当事人就合同有关内容约定不明的，可以按照合同法或者交易习惯确定。而按照交易习惯，购买房屋一般以其所购房屋进行抵押贷款且贷款的金融机构由开发商联系或指定，现因双城第二分公司始终未能明确所办理贷款的金融机构亦不能确定能否以张学强、刘丽娜所购商铺进行抵押贷款，致使在张学强、刘丽娜起诉前仍未能办理贷款手续，合同一直未能继续履行，合同目的未能实现。即：双城第二分公司构成违约，张学强、刘丽娜有权要求解除合同。2.双城第二分公司通过书面答复意见和口头承诺的形式对张学强、刘丽娜要求办理所购商铺产权登记事宜作出了承诺，同意对原合同的性质和内容做出变更，但该办理产权的变更事项却一直未能实现，故张学强、刘丽娜有权要求解除合同。3.关于张学强、刘丽娜的解除权是否超过了除斥期间的问题。双方就涉案商铺是否能够办理产权证以及能否以商铺作为抵押贷款问题产生分歧且一直处于交涉状态中，其贷款的期间实际上一直在顺延，也就是合同的履行期一直处于顺延状态。直至2016年1月，张学强、刘丽娜通过购买同类商铺的其他当事人的诉讼文书得知双城第二分公司所售商铺未取得商品房预售许可证后，于2017年1月提起诉讼，张学强、刘丽娜请求权未超过除斥期间。4.张学强、刘丽娜要求双城第二分公司赔偿损失和利息的主张应否得到支持。张学强、刘丽娜关于要求双城第二分公司赔偿代收租金及损失却未提供相应的证据予以证明，故无法得到支持。由于双方所签订合同对双城第二分公司违约事项未作约定亦未约定双城第二分公司协助办理贷款的日期，所以张学强、刘丽娜关于利息的主张应参照中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日起计算。（四）曼哈顿公司是否应作为被告参加诉讼。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司，设立分公司应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任”，故张学强、刘丽娜将曼哈顿公司列为被告符合法律规定。综上，双方所签订的商铺买断经营使用权合同因双城第二分公司未能切实履行协助贷款以及办理产权登记义务致使合同目的无法实现，故张学强、刘丽娜要求解除合同和基于该合同而签订的租赁管理协议应予准许，双城第二分公司应依法返还收取的预付款及利息。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条（四）款、第九十七条的规定，判决：一、解除张学强、刘丽娜与双城第二分公司签订的商铺买断经营使用权合同；二、双城第二分公司返还张学强、刘丽娜预付购房款170,556元；三、双城第二分公司给付张学强、刘丽娜自2017年1月24日起至实际给付之日止，按中国人民同期银行贷款年利率4.35%计算的利息。案件受理费4546元由双城第二分公司负担。
本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。
本院对一审判决认定的案件事实予以确认。
本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚信，恪守承诺。本案张学强、刘丽娜与双城第二分公司于2014年11月11日签订《曼哈顿新世界购物广场认购书》时，明确约定为：认购商铺。张学强、刘丽娜依照该认购书于当日交付首付款及定金170,556元。而2014年11月14日张学强、刘丽娜与双城第二分公司签订的合同为：《商铺买断经营使用权合同》。该合同内容与之前双方签订的认购书对买卖标的物的性质作出了实质性更改，由购买所有权变更为购买经营使用权。双城第二分公司在收取张学强、刘丽娜首付款和定金后，违反诚信原则，以格式合同方式改变购买标的物性质，侵害了包括张学强、刘丽娜在内的诸多购房者的财产利益。虽然张学强、刘丽娜在《商铺买断经营使用权合同》签字，该签字行为是在已交付定金后，其后张学强、刘丽娜就所购商铺性质一直与其他购买者与出售方进行交涉并去政府相关部门上访，因此该签字行为不能认定是张学强、刘丽娜真实的意思表示。双城第二分公司作出承诺后一直就张学强、刘丽娜所购商铺性质未给张学强、刘丽娜等人作出明确答复，张学强、刘丽娜等人的财产利益处于不确定状态。在此情形下，张学强、刘丽娜起诉要求确认认购书无效、解除双方签订的买断经营使用权合同，返还其已交付的购房款、定金并由双城第二分公司及其法人单位给付利息损失符合法律规定。关于应否增加双城分公司为本案第三人的问题。因涉案认购书及商铺买卖经营使用权合同均是张学强、刘丽娜与双城第二分公司签订的，定金及首付款也是由双城第二分公司收取的，张学强、刘丽娜与双城分公司不具有合同关系，根据合同相对性原则，故本案不应追加双城分公司作为第三人。
综上所述，双城第二分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4546元，由黑龙江曼哈顿房地产开发有限公司双城第二分公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王笑宇
审 判 员 柳 波
审 判 员 万 迎
二〇一八年四月二日
法官助理 李妮娜
书 记 员 周小倩