广东省珠海市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）粤04刑终76号
原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）张明威（绰号“小块头、洋”），男，1991年4月4日出生，汉族，初中文化，户籍地江苏省常州市天宁区，因本案于2015年11月10日被羁押并被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第一看守所。
上诉人（原审被告人）ＸＸ（绰号“阿凯”），男，1988年12月19日出生，汉族，初中文化，户籍地江苏省常州市天宁区，因本案于2015年11月10日被羁押并被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第二看守所。
上诉人（原审被告人）徐明俭（绰号“小徐”），男，1988年8月5日出生，汉族，中专文化，户籍地江苏省常州市天宁区，因本案于2015年11月10日被羁押并被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第一看守所。
上诉人（原审被告人）王晔（绰号“小蛇”），男，1989年9月25日出生，汉族，初中文化，户籍地江苏省常州市天宁区，因本案于2015年11月10日被羁押并被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第一看守所。
上诉人（原审被告人）胡兰（绰号“发”），女，1989年8月19日出生，汉族，高中文化，户籍地江苏省常州市武进区，因本案于2015年11月10日被羁押并被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第一看守所。
上诉人（原审被告人）李园（绰号“园”），男，1989年2月20日出生，汉族，中专文化，户籍地江苏省常州市武进区，因本案于2015年11月10日被羁押并被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第二看守所。
上诉人（原审被告人）周斌（绰号“花生”），男，1986年7月22日出生，汉族，初中文化，户籍地江苏省常州市钟楼区，因犯盗窃罪于2005年被江苏省常州市钟楼区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元，2005年12月20日刑满释放。因本案于2015年11月10日被羁押并被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第二看守所。
上诉人（原审被告人）付洋洋（绰号“小付、酱油、黄毛”），男，1993年3月13日出生，汉族，初中文化，户籍地陕西省凤翔县，因本案于2015年11月10日被羁押并被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第二看守所。
上诉人（原审被告人）王丹（绰号“蛋”），女，1991年9月9日出生，汉族，初中文化，户籍地江苏省东台市，因本案于2015年11月10日被羁押并被刑事拘留，同年11月11日被取保候审，2017年8月15日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第一看守所。
原审被告人袁航（绰号“大鬼”），男，1992年2月10日出生，汉族，大专文化，户籍地江苏省常州市天宁区，因本案于2015年11月10日被羁押并被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第二看守所。
原审被告人陶亮（绰号“宝宝、亮”），男，1994年7月28日出生，汉族，中专文化，户籍地江苏省常州市天宁区，因本案于2015年11月10日被羁押并被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第一看守所。
原审被告人杨俊秋（绰号“阿秋、大傻、大秋”），男，1993年10月13日出生，汉族，大专文化，户籍地江苏省常州市天宁区，因本案于2015年11月10日被羁押并被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第一看守所。
原审被告人王汶涛（绰号“阿涛”），男，1973年8月29日出生，汉族，高中文化，户籍地江苏省常州市天宁区，因本案于2015年11月10日被羁押并被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第一看守所。
原审被告人童浩（绰号“矮仔、骡”），男，1987年12月10日出生，汉族，初中文化，户籍地江苏省常州市天宁区，因犯盗窃罪于2010年1月5日被江苏省常州市钟楼区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元，2010年7月28日刑满释放。因本案于2015年11月10日被羁押并被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第二看守所。
原审被告人刘磊（绰号“瞎子、炸弹”），男，1986年11月26日出生，汉族，大专文化，户籍地江苏省常州市天宁区，因本案于2015年11月10日被羁押并被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第二看守所。
原审被告人何炳午（绰号“阿萨”），男，1966年4月25日出生，汉族，初中文化，户籍地江苏省常州市天宁区，因本案于2015年11月10日被羁押并被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第一看守所。
原审被告人牟国昌（绰号“昌”），男，1987年8月24日出生，汉族，初中文化，户籍地江苏省常州市天宁区，因本案于2015年11月10日被羁押并被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第二看守所。
原审被告人李江涛（绰号“阿江”），男，1994年6月7日出生，汉族，初中文化，户籍地江苏省常州市戚墅堰区，因本案于2015年11月10日被羁押并被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第二看守所。
原审被告人肖俊（绰号“胖、俊”），男，1993年4月2日出生，汉族，大专文化，户籍地江苏省常州市钟楼区，因本案于2015年11月10日被羁押并被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第二看守所。
原审被告人祝益平（绰号“可乐”），男，1986年12月7日出生，汉族，中专文化，户籍地江苏省常州市钟楼区，因本案于2015年11月10日被羁押并被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第二看守所。
原审被告人卢国财（绰号“和”），男，1979年5月6日出生，汉族，初中文化，户籍地江苏省金坛市，因本案于2015年11月10日被羁押并被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第二看守所。
原审被告人王凡（绰号“鸡爪”），男，1996年8月10日出生，汉族，中专文化，户籍地陕西省宝鸡市渭滨区，因本案于2015年11月10日被羁押并被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第二看守所。
原审被告人杨斌（绰号“斌、大斌”），男，1993年2月8日出生，汉族，初中文化，户籍地陕西省凤翔县，因本案于2015年11月10日被羁押并被刑事拘留，同年12月11日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第二看守所。
广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人袁航、陶亮、杨俊秋、王汶涛、张明威、ＸＸ、童浩、刘磊、徐明俭、王晔、何炳午、牟国昌、李江涛、胡兰、李园、肖俊、祝益平、周斌、卢国财、王凡、杨斌、付洋洋、王丹犯诈骗罪一案，于2017年12月27日作出（2016）粤0402刑初1518号刑事判决。原审被告人张明威、ＸＸ、徐明俭、王晔、胡兰、李园、周斌、付洋洋、王丹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉材料、讯问上诉人张明威、ＸＸ、徐明俭、王晔、胡兰、李园、周斌、付洋洋、王丹，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。在本案审理过程中，上诉人张明威、王晔、胡兰、李园、周斌、付洋洋、王丹申请撤回上诉。现已审理终结。
原判决认定：2015年10月20日，珠海市公安机关在参与我国公安部统一在印度尼西亚实施打击跨境电信诈骗的行动中，在印度尼西亚巴厘岛一诈骗窝点当场查获被告人袁航、ＸＸ、童浩、刘磊、牟国昌、周斌、卢国财、王凡、杨斌、付洋洋、李江涛、李园、肖俊、祝益平、胡兰、徐明俭、王晔、何炳午、陶亮、杨俊秋、王汶涛、张明威、王丹。上述23名被告人自2015年8月份起先后开始在台湾籍犯罪团伙的组织和领导下，出境结伙在巴厘岛的别墅窝点内，担任诈骗电话的拨打人员，以冒充中国国内苏宁某购、淘宝、天猫、京东等多家电商客服和银行工作人员的方式，打电话给珠海市及我国其他各省市曾经在网上购物的群众，实施诈骗活动。各被告人在参与诈骗期间，伙同诈骗团伙成员共拨打诈骗电话达到5,000人次以上。
另查明，被告人付洋洋的户籍地址是陕西省凤翔县长青镇高咀头村十一组019号。
上述事实，被告人袁航、ＸＸ、童浩、刘磊、牟国昌、周斌、卢国财、王凡、杨斌、付洋洋、李江涛、李园、肖俊、祝益平、胡兰、徐明俭、王晔、何炳午、陶亮、杨俊秋、王汶涛、张明威、王丹在开庭过程中均无异议，且有下列经原审法院庭审举证、质证、并查证属实的证据予以证实：被害人肖某、郑某1、覃某、陈某1、巫某、唐某、崔某、马某、刘某1、张某1、顾某、薛某、陈某2、朱某、杜某1、魏某、赵某1、陈某3、许某1、宋某、李某1、于某、周某1、王某1、高某1、杜某2、周某2、钟某、周某3、任某、郑某2、王某2、李某2、王某3、尹某、王某4、李某3、陈某4、李某4、关某、高某2、王某5、张某2、刘某2、许某2、赵某2、王某6、黎某、谈某、史某、彭某、郑某3、张某3、牛某、陈某5、桑某的陈述，辨认笔录，抓获经过，户籍资料，检验科报告，疾病证明书，病历，调取证据通知书，银行流水，接受证据清单，支付宝交易记录，银行转账单，开户资料，转账单，案件查询结果单，现场勘验笔录，提取痕迹物证登记表，平面示意图，报案材料及交易明细，案件来源，协助查询财产通知书，电子证物检查工作记录，被确认的诈骗团伙规章制度，被确认的诈骗团伙一线人员讲稿，被确认的诈骗团伙所拨打的事主资料，出入境记录查询结果，任务执行报告书，证物移交报告，线索来源，情况说明等书证材料，扣押清单，笔记本及A4纸上登记数据的内容分析，笔记本，账单，银行卡账号资料，手机截图，提请法院判决物品、文件清单，刑事判决书及释放证明，现场及物证照片，光盘1张等。
根据上述事实和证据，原审法院认为被告人袁航、ＸＸ、童浩、刘磊、牟国昌、周斌、卢国财、王凡、杨斌、付洋洋、李江涛、李园、肖俊、祝益平、胡兰、徐明俭、王晔、何炳午、陶亮、杨俊秋、王汶涛、张明威、王丹以非法占有为目的，虚构事实诈骗他人财物，有其他特别严重情节，其行为均已构成诈骗罪。被告人袁航、ＸＸ、童浩、刘磊、牟国昌、周斌、卢国财、王凡、杨斌、付洋洋、李江涛、李园、肖俊、祝益平、胡兰、徐明俭、王晔、何炳午、陶亮、杨俊秋、王汶涛、张明威、王丹在共同犯罪中起次要和辅助作用，是从犯，且是犯罪未遂，依法予以减轻处罚。上述各被告人当庭自愿认罪，如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。被告人童浩、周斌有犯罪前科，予以从重处罚。上述各被告人因本案于2015年10月19日在印尼被查获，其等在印尼被羁押期间，予以折抵刑期。被告人王丹因本案被先行羁押2日，应从刑期中扣除。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，作出如下判决：一、被告人袁航犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；二、被告人陶亮犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；三、被告人杨俊秋犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；四、被告人王汶涛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；五、被告人张明威犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；六、被告人ＸＸ犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；七、被告人童浩犯诈骗罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币一万元；八、被告人刘磊犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；九、被告人徐明俭犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；十、被告人王晔犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；十一、被告人何炳午犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；十二、被告人牟国昌犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；十三、被告人李江涛犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；十四、被告人胡兰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；十五、被告人李园犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；十六、被告人肖俊犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；十七、被告人祝益平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；十八、被告人周斌犯诈骗罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币一万元；十九、被告人卢国财犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；二十、被告人王凡犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；二十一、被告人杨斌犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；二十二、被告人付洋洋犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；二十三、被告人王丹犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；二十四、扣押在案的手机、分线盒、笔记本电脑等物品（详见扣押清单），予以没收。
针对原判决，上诉人ＸＸ提出如下上诉理由：1.其本人拨打电话的次数未达5,000人次以上，不属于刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”；2.其并非犯罪团伙的组织者，且其是在手机、护照等被控制的前提下被迫参与诈骗活动，其属于胁从犯；3.其是初犯，且归案后如实供述罪行。综上，原判决量刑过重，请求二审法院依法改判从轻处罚。
上诉人徐明俭提出如下上诉理由：其出境时间较短，且未获利，原判决量刑及判处罚金过重，请求二审法院依法改判从轻处罚。
经审理查明，原判决认定事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。
对于上诉人ＸＸ、徐明俭提出的上诉理由，本院综合评判如下：
一、关于上诉人ＸＸ提出其本人拨打电话的次数未达5,000人次以上，不属于刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”的上诉理由。
经查，现有证据证实本案各被告人均属于同一诈骗团伙，各被告人参与诈骗的流水线作业，话务员之间统一分工、紧密配合。扮演不同角色的各被告人在主观上受共同诈骗故意支配，客观上相互配合实施共同诈骗行为，体现了团伙作案的整体性和目标的一致性，且诈骗所得按照团伙制定的分配比例分给扮演不同角色的成员。根据“部分行为共同责任”的共同犯罪理论，以及相关法律规定，多人共同实施电信网络诈骗，被告人应对其参与诈骗期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。因此，上诉人ＸＸ本人即使拨打电话的次数未达5,000人次以上，其仍需对参与诈骗期间整个诈骗团伙拨打电话的次数承担责任，故其应认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，并以诈骗罪（未遂）定罪处罚。对上诉人ＸＸ所提该节上诉理由，本院不予采纳。
二、关于上诉人ＸＸ提出其并非犯罪团伙的组织者，且其是在手机、护照等被控制的前提下被迫参与诈骗活动，其属于胁从犯的上诉理由。
经查，根据相关法律规定，胁从犯是被胁迫参加犯罪的人，即在他人威胁下不完全自愿地参加共同犯罪，并在共同犯罪中起较小作用的人。所谓胁迫，是指以剥夺生命、损害健康、揭发隐私、毁损财物等对行为人进行精神上的强制。胁从犯所受到的胁迫必须能够达到抑制其意志自由的程度。对胁从犯所受到的胁迫也有程度上的要求，不达到该种足以抑制其意志自由的程度将不构成胁从犯。本案中，现有证据不能证实上诉人ＸＸ遭受了足以抑制其意志自由的胁迫行为，故上诉人ＸＸ不能认定为胁从犯。此外，原判决未认定上诉人ＸＸ系犯罪团伙的组织者，本院对此不予评述。综上，对上诉人ＸＸ所提该节上诉理由，本院不予采纳。
三、关于上诉人ＸＸ、徐明俭围绕量刑情节提出的上诉理由。
经查，原判决认定上诉人ＸＸ、徐明俭等人均系在台湾籍犯罪团伙的组织和领导下，受雇佣参与电信诈骗，担任诈骗电话的拨打人员，在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，且是犯罪未遂，并依法减轻处罚。上诉人ＸＸ、徐明俭等人归案后如实供述所犯罪行，依法可以从轻处罚。原判决已充分考量上诉人ＸＸ、徐明俭的量刑情节，以及在犯罪团伙中的地位，所起作用，对其二人在法定刑幅度内的最低刑予以量刑并判处相应的罚金，并无不当。对上诉人ＸＸ、徐明俭所提该节上诉理由，本院不予采纳。
本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张明威、王晔、胡兰、李园、周斌、付洋洋、王丹的撤诉申请，符合法律规定，依法予以准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款的规定，裁定如下：
一、准许上诉人张明威、王晔、胡兰、李园、周斌、付洋洋、王丹撤回上诉。
二、驳回上诉人ＸＸ、徐明俭的上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 谢志刚
审判员 汤薇乔
审判员 李 莉
二〇一八年三月一日
书记员 李 靖
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息5000条以上的；
（二）拨打诈骗电话500人次以上的;
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》
第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。
被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。