新疆生产建设兵团第八师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）兵08民终69号
上诉人（原审原告）：新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司。
法定代表人：柴峻岭。
委托代理人：何伟国，新疆双信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：姚享清，男，1964年2月28日出生。
上诉人新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司（以下简称兵团六建）为与被上诉人姚享清建设工程分包合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2015）石民初字第4880号民事判决，向�院提起上诉。本院于2016年1月14日受理后，依法组成由审判员李莉担任审判长并主审、审判员刘巧贞、代理审判员常斌参加的合议庭，于2016年3月21日公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人何伟国、被上诉人姚享清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原告是玛纳斯中华碧玉产业B区B4-1#、B4-2#、B5-1#、B5-2#楼工程的承建方。2013年6月15日，原告兵团六建与被告姚享清签订了《劳务承包合同》，合同约定由被告承包位于玛纳斯中华碧玉产业B区B4-1#、B4-2#、B5-1#、B5-2#楼的土建施工（单包工）。其中合同第四条第1、2、3款规定：依据总承包方的合同要求，满足施工进度需求，根据项目部月、旬进度计划，合理安排劳力，以保证项目部月、旬进度计划的落实，如项目部进度计划落实上出现滞后情况，项目部有权对其承包人进行经济处罚，并影响最后结算计价，项目部在进度计划的制定时，双方协商达成一致，签字认可后生效。合同第五条第2、3款规定：主体工程验收后，支付75％的人工费；工程竣工验收后，经施工技术员、技术主管对工程量的核实后，预留5％保证金外，剩余部分支付完毕。合同签订后，被告姚享清授权其弟姚三清负责上述工程的劳务管理。2014年5月24日，姚三清在B4-1近期施工进度计划上签字，其中进度计划第13项四层二次构造砼浇筑工程部分要求于6月23日前完成。2014年5月25日，被告姚享清弟弟姚三清在承诺书上签字，承诺书主要内容如下：我将依据项目部的各项工期要求，合理安排劳力，认真组织施工，坚决按时完成工期要求，如果本人姚三清不能按时、保质、保量的完成工期要求，我自愿接受项目部的一切经济处罚，本人郑重承诺，每延误一天，罚款壹万元。2014年9月29日，原告承建的B4-1#楼主体通过验收。原告认为根据施工进度计划，被告承建的工程应于2014年6月23日前完工，但是拖延至9月29日完工，被告应当承担违约责任，遂诉至法院。
原告兵团六建于2015年10月8日向原审法院诉称：2013年6月15日，原被告双方经协商签订《劳务承包合同》二份，根据合同约定由被告承包位于玛纳斯中华碧玉产业B区B4-1#、B4-2#、B5-1#、B5-2#楼的土建施工（单包工），工程工期依据总承包方的合同要求按时完成，合同签订后被告即组织人员施工。但是被告在施工过程中未能按时完成工作量，致使原告不能按时交工并造成原告巨大经济损失，为保护原告合法权益，特诉至法院，请求判令被告姚享清给付原告违约金200000元，案件受理费及送达费由被告负担。
被告姚享清辩称：原、被告签�合同属实。施工过程中未能按时完成工作量不属实。原、被告的合同中没有约定工程完工日期，原告的起诉没有事实依据，故被告不同意赔偿。
原审法院审理认为：本案的争议焦点是原告要求被告承担违约责任有无事实及法律依据。原告把其承建的玛纳斯中华碧玉产业B区B4-1#、B4-1#、B5-1#、B5-2#楼工程其中土建部分分包给被告个人，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”的规定，原、被告签订的劳务承包合同违反法律禁止性规定，属无效合同。姚享清承包工程后委托姚三清管理工程，故姚三清的行为应当由被告姚享清承担民事责任。姚三清在承诺书上签字，该院认定其行为应当由姚享清承担民事责任。故承诺书属于原、被告劳务承包合同的补充协议，因劳务承包合同无效，故承诺书亦属无效。根据民法理论，承担违约责任的前提是合同有效，现原、被告的劳务承包合同无效，故原告要求被告承担违约责任于法无据。根据建设工程施工行业规范，建设施工过程应当有监理单位详细记录工程施工进度的监理日志。原告仅凭施工进度计划表及建设、监理、设计、施工、勘察单位主体工程验收意见表不能明确证实被告拖延的工期。故对原告主张被告拖延工期的事实因证据不足，该院不予确认。综上，原告的诉讼请求证据不足且于法无据，该院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，判决：
驳回原告新疆生产建设兵团第六建筑安装工程公司的诉讼请求。
案件受理费2150元，送达费90元，合计2240元（原�已预交），由原告负担。
上诉人兵团六建不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原判决适用法律错误。本案双方签订的是劳务承包合同，施工材料和施工设备均由上诉人提供，上诉人指派的项目经理、技术员、安全员、监理公司人员均在施工现场，被上诉人只是单纯提供劳务，所以双方之间不是建设工程分包合同关系，也不是建设工程转包合同关系，该劳务承包合同合法有效。一审中被上诉人认可B4-1楼四层二次构造砼浇筑的劳务于2014年9月23日完工，只是认为延期是因为上诉人的原因所致，因此上诉人对延期完工的事实无需举证。被上诉人应当承担违约责任。请求二审法院依法撤销原判决，改判支持上诉人一审诉讼请求，即被上诉人给付违约金200000元，一、二审诉讼费由被上诉人负担。
被上�人姚享清未向本院递交书面答辩意见，口头辩称：承诺书是上诉人不给钱，为要钱被上诉人被迫签的。上诉人没有及时供应材料致使被上诉人停工待料，也没有按约定支付工程款，导致延误工期，责任在上诉人而非被上诉人。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院二审查明：本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，双方当事人亦无异议，本院依法予以确认。上诉人认为被上诉人在一审中认可工程于9月23日完成，只是辩称延误工期是由于上诉人推迟验收造成，即便依据被上诉人自认的9月23日完工，也比约定的6月23日迟延交工，仍然构成违约。被上诉人认可9月23日完工，但辩称延期是由于上诉人没有按期支付工程款，且供应材料也是断断续续。
二审中，针对被上诉人提出上诉人未按期支付�程款的抗辩，上诉人提交姚三清出具的收条一张、转账支票四张，均为复印件。以此证实上诉人按照工程进度给付了劳务费，不存在被上诉人所说的拖欠劳务费的事实。经质证，被上诉人对收条予以认可，但认为该款支付的是B4-1、B4-2的工程款，B5-1、B5-2是被上诉人之前干的，上诉人并没有付款。对转账支票认为双方对给付款有总账，被上诉人有签字，应以总账为准。被上诉人对收条的真实性无异议，本院予以确认。对转账支票因含不是被上诉人签字的支票，需结合双方总账方可认定，故在本案中不予认定。被上诉人提交姚享清2014年8月28日出具的承诺书一份、兵团建工六建嘉化公司项目部发出的通知一份，以此证实被上诉人所要完成的工作量，实际承诺完工的时间变更为9月5日，2015年6月30日上诉人通知被上诉人结账，被上诉人去了上诉人却一直不结账，上诉人没有�期支付劳务费。经质证，上诉人对承诺书以其为复印件为由不予认可，认为即便承诺书是真实的，也是承诺在2014年9月5日完工，被上诉人依然违约。对通知的真实性无异议，但认为该证据不能反映上诉人没有按时提供材料和拖欠劳务费的事实，反而证实上诉人愿意付款。
关于违约金数额，上诉人称根据施工进度计划6月23日完工，被上诉人承诺延误一天罚款一万，竣工验收是9月29日，被上诉人共延误工期三个月零六天，违约金应为三十余万元，现自行调整为20万元。因被上诉人延期造成上诉人与中华碧玉园签订的施工合同工期延误，但因还未实际结算，故实际损失尚无法确定。被上诉人不予认可，坚持认为其没有违约。
另查：一、一审中，上诉人主张被上诉人延期交工提交以下证据：1、劳务承包合同复�件一份；2、授权委托书一份，证实姚享清承包的工程授权给姚三清负责；3、施工进度计划表，证实被告姚享清承包的B4-1四层二次构造砼浇筑的工程必须在2014年6月23日前完成；4、承诺书一份，证实被上诉人必须按照工作计划保质保量按时完成工程进度，并承诺每延误一天罚款壹万元；5、建设、监理、设计、施工、勘察单位主体工程验收意见复印件一份，证实工程验收时间为2014年9月29日，被上诉人延期交工3个月。经质证，被上诉人对上述证据的真实性均无异议，对证据4的关联性不认可，认为承诺书是在上诉人项目部的逼迫下签订的；对证据5的关联性亦不认可，认为工程于9月23日完工后，经被上诉人催促后相关单位才验收，不存在拖延工期。
二、一审中，被上诉人抗辩其不存在违约行为，提交以下证据：1、自行记录的施工日志；2、主体土建班组结算单、模板工程量结算单各一份；3、模板工程量暂控表复印件一份；4、B4-1#、B4-2#形象进度要求复印件一份。上诉人认可工程至今未结算，但对上述证据的真实性及关联性均不予认可。
本院认为：本案的争议焦点是上诉人主张被上诉人承担违约责任是否有事实和法律依据。
根据查明的事实，上诉人作为发包方与被上诉人作为承包方签订了劳务承包合同，将玛纳斯中华碧玉产业园B区B4-1#、B4-2#楼土建工程�围内的土建施工交由被上诉人完成。从约定的施工内容看，属于建设施工合同中的劳务作业分包。劳务分包合同是基于建设施工合同派生出来的合同关系，从性质上说属于建设工程施工合同，劳务作业的发包人与劳务作业承包人之间既不是劳务关系也不是劳动合同关系。虽然劳务分包作业是相对简单的劳动，但仍然要求劳务作业承包人具有相应的资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”该条适用的前提是承包人具有劳务作业法定资质，本案中被上诉人作为劳务作业承包人没有相应劳务作业法定资质，故原审认定双方签订的劳务承包合同无�正确。上诉人主张该合同有效于法无据，该上诉理由不能成立。双方之后对工期及罚款的约定是对上述劳务承包合同的补充，主合同无效，补充合同亦无效。违约责任的承担以合法有效的合同关系存在为前提，因此对上诉人要求被上诉人承担违约责任的上诉请求本院不予支持，加之上诉人亦无证据证实其实际损失，对其主张被上诉人给付200000元的诉讼请求亦不予支持。
综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审�长李莉
审 判 员 刘巧贞
代理审判员 常 斌
二〇一六年四月一日
书 记 员 韩丹慧