河南省开封市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）汴民终字第225号
上诉人（原审被告、反诉原告）河南坤源空分成套设备有限公司。住所地：开封市。
法定代表人张贵军，董事长。
委托代理人潘胜超，公司法律顾问。代理权限系特别授权。
被上诉人（原审原告、反诉被告）开封市黄河钢结构有限公司。住所地：开封市金明大道南段金明工业园。
法定代表人朱建新，总经理。
上诉人河南坤源空分成套设备有限公司（下称坤源公司）与被上诉人开封市黄河钢结构有限公司（下称黄河钢构公司）承揽合同纠纷一案，开封市鼓楼区人民法院作出（2007）鼓民初字第651号民事判决后，坤源公司提起上诉，本院作出（2009）汴民终字第687号民事裁定，发回重审。原审法院重审后作出（2010）鼓民初字第45号民事判决，坤源公司不服向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，2005年9月29日，双方签订一份加工承揽合同，合同约定，黄河钢构公司为坤源公司加工并到现场安装钢结构厂房两座，工程总造价1435968元。双方在合同第八条对工程价款的支付与结算进行了约定：1、在合同签订之日起七日内坤源公司预付工程总造价的20%，2、零配件运到现场，钢柱安装完毕，开始梁的安装时坤源公司再付工程总造价的20%，3、全部工程完工并验收合格后坤源公司再付工程总造价的10%，4、剩余50%工程款自竣工之日起十二个月内分三次付清，每次付三分之一；如一方违约，由违约方向对方赔偿由此造成的全部经济损失，并罚工程总造价20%的违约金。另合同约定，彩色涂层钢板厚度（白色0.5单板）。2005年10月28日，双方又签订一份补充合同，合同约定，应开封市建委审图中心的要求，双方在设计图纸上添加耐火等级要求，即耐火等级为二级，此条款只作为审图要求规范出现，双方所签订合同并不包括此内容，如果需涂刷防火涂料时，坤源公司应在黄河钢构公司将钢结构安装完毕且未安装面板时另找有资质的单位施工，工期顺延。合同签订后，该工程于2006年2月20日完工。2006年11月24日，坤源公司出具了工程意见书，工程经双方共同验收合格。2007年12月26日，坤源公司申请对该工程意见书中所加盖坤源公司印章的真实性进行鉴定，经鉴定，该意见书中的印章确系坤源公司单位的印章。另查明，2009年8月12日，河南金明园律师事务所委托河南宋城资产评估有限公司对河南坤源空分设备有限公司新建厂房窗扇安装工程造价评估，得出未安装窗扇的制作安装费为9872.67元。2009年8月20日，河南坤源空分成套设备有限公司委托装修材料质量监督检验中心对厂房钢结构彩板厚度进行检测，检验结果为0.48MM。根据相关规定，钢板厚度在0.35-0.50MM之间的，允许正负偏差0.07MM。坤源公司已支付黄河钢构公司工程款650000元，尚欠黄河钢构公司工程款785968元。
以上事实有双方签订的合同、补充合同、工程意见书、鉴定意见书、检验报告及双方陈述为证。
原审法院认为，双方签订的加工承揽合同系双方真实意思表示，均应按合同严格遵照履行，黄河钢构公司已经全面履行了自己的义务且工程已经双方验收合格，坤源公司未及时向黄河钢构公司支付工程款已构成违约，黄河钢构公司要求坤源公司支付工程款和违约金符合法律规定，予以支持。关于坤源公司反诉称黄河钢构公司工程未施工完毕（南侧新建厂房内8个窗户未安装完毕）、黄河钢构公司重新安装厂房内所有不符合合同约定厚度的彩钢板、黄河钢构公司承担逾期交工违约金的诉求，因该工程已于2006年2月20日竣工、2006年11月24日双方已验收合格，且坤源公司未提供确凿证据证明其反诉请求，故对坤源公司上述反诉请求，不予支持；关于坤源公司反诉要求黄河钢构公司对厂房增设防火层施工的请求，因双方关于涂刷防火涂料另签订一份补充合同，合同中明确约定双方所签合同不包括涂刷防火涂料，坤源公司如需涂刷防火涂料，需另找有资质的单位施工，故对坤源公司该项反诉请求，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、本判决生效后10日内，河南坤源空分成套设备有限公司支付开封市黄河钢结构有限公司工程款785968元、违约金287193.60元。二、驳回河南坤源空分成套设备有限公司的反诉请求。案件受理费19688元、保全费5000元、鉴定费2000元、反诉费5000元河南坤源空分成套设备有限公司负担。
坤源公司不服原审法院判决提起上诉称，黄河钢构公司未将工程施工完毕，有8个窗户扇未安装。彩板厚度不符合合同要求，防火涂料未涂刷，补充协议虽然另有约定，无论怎样这部分工程款也应退还给上诉人。2006年11月24日上诉人给被上诉人出具的验收证明，但实际存在部分工程未施工完毕的事实。没有给上诉人转交任何验收资料，也不符合合同约定的钢结构验收规范。以上这些一审法院开庭已经查明，但在本院认为中又说缺乏证据，前后说法相互矛盾。由于以上内容未完工，黄河钢构公司应承担违约责任，一审认定事实明显错误，忽视了工程中存在未完成部分，判决有误，请求二审法院依法撤销原判，作出公正判决。
黄河钢构公司答辩称，被答辩人已圆满完成自己的施工任务。上诉人提出的窗户扇、彩板厚度存在问题均没有事实依据，上诉人认可的验收合格就是对工程合格的承认，其中包括对窗户扇、彩板厚度的认可。关于防火涂料，双方已签订了补充协议。上诉人尚欠工程款78万余元未付，给被上诉人造成了较大的经济损失，请求二审法院维持一审判决。
本院经审理查明，2006年1月9日郑州德新工程监理有限公司致黄河钢构公司监理通知显示，“铝合金窗原设计采用98ZJ721铝合金推拉窗（80系列），此标准要求壁厚窗结构型材1.4mm，其他型材1.0mm，现实际采用75系列，窗结构型材厚度不足1.0mm，且为固定窗，进场安装前，未向监理方申请见证检测，无产品合格证书、性能检测报告，望接通知后，对以上问题进行全面整改，严格按照原设计及有关标准规范施工，以备监理方验收。”坤源公司出具的《工程意见书》显示，“我单位轻钢结构厂房系黄河钢结构公司承建，该工程于2006年2月20日正式完工，经双方及有关单位工程技术人员，按照有关规定，对工程各项技术质量指标进行综合检测，作出结论：经检测该工程技术指标均达到设计要求，技术资料完整，各项指标符合规定之要求，经双方审核最终裁定该工程为合格工程。”2009年8月13日河南宋城资产评估有限公司对坤源公司新建厂房南侧8个未安装窗扇造价进行评估，价值为9872.67元。另查明，合同约定工期为60天，监理公司第五号监理通知显示，2005年12月1开始进入安装阶段。两座厂房钢结构投影面积为2676平方米。其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，双方签订的加工承揽合同系真实意思表示，均应按合同约定履行。合同签订后，黄河钢构公司进行施工，但在施工中未能严格按照合同约定要求实施，铝合金推拉窗使用的型材不符合合同约定，且为固定窗。厂房南侧有8个窗扇未安装，《工程意见书》虽然表述了该工程指标符合规定的要求，但实际与合同约定不符，没有证据证明监理通知提出的问题已进行了整改，没有经建设单位、监理单位和施工单位人员共同参加验收，签署验收意见，不能证明黄河钢结构公司已按合同约定施工完毕，且也不符合《钢结构工程施工及验收规范》的规定，该《工程意见书》不能作为工程验收的有效证据。关于补充协议问题，林克生系坤源公司聘用的经理，其在负责钢结构厂房的建设中，超越代理权限，未经法定代表人同意擅自与黄河钢结构公司签订补充协议（未加盖坤源公司印章），改变原合同约定的防火内容，损害了坤源公司的利益。黄河钢结构公司在补充协议中减轻了原合同的义务，对此也有一定责任。补充协议显示，是应市建委审图中心要求，在设计图纸上添加耐火等级要求，只作为审图要求规范出现。但是钢结构防火涂层是国家的强制性规定，此约定没有证据证明系审图中心的要求，补充协议违反了《钢结构工程施工及验收规范》的强制性规定。钢结构防护保护工程的设计修改必须由原设计单位出具设计变更通知单，改变防火保护材料或构造时，还必须报经当地消防监督机构批准。钢结构防火保护在图纸设计、双方合同中有明确约定，该补充协议不能免除原合同中的权利义务，所以防火涂层工程的施工仍为原合同中的工程量。因黄河钢结构公司未对防火保护工程进行施工，该防火工程的价款参照市场价每平方米60元计算（60元×2676平方米），防火涂层的工程款为160560元，应从合同标的1435968元中扣除。关于坤源公司提出的彩板厚度，合同约定为0.5mm，彩板实测厚度为0.48mm，在允许正负误差0.07mm范围之内。未安装窗扇的制作费为9872.67元，应从工程款中扣除。因黄河钢结构公司未严格按照设计要求及合同约定施工，坤源公司也已实际使用了该工程厂房，双方各自认为对方违约，要求对方支付违约金之请求，均不予支持。原审认定事实有误，判决不当。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，第一百一十四条、第二百六十二条，第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销开封市鼓楼区人民法院（2010）鼓民初字第45号民事判决。
二、本判决生效后十五日内，河南坤源空分成套设备有限公司支付开封市黄河钢结构有限公司工程款615535.33元。
三、驳回开封市黄河钢结构有限公司的其他诉讼请求。
四、驳回河南坤源空分成套设备有限公司的其他反诉请求。
一审案件受理费19688元开封市黄河钢结构有限公司承担9000元，河南坤源空分成套设备有限公司承担10688元，财产保全费5000元、鉴定费2000元由河南坤源空分成套设备有限公司承担。反诉费5000元，开封市黄河钢结构有限公司承担2000元，河南坤源空分成套设备有限公司承担3000元。二审案件受理费19688元开封市黄河钢结构有限公司承担9000元，河南坤源空分成套设备有限公司承担10688元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审判长 薛国胜
审判员 张燕喃
审判员 李翠莲
二〇一四年五月十九日
书记员 张亚贞