河北省张家口市桥东区人民法院
民 事 判 决 书
（2015）东商初字第3号
原告北京创美亿包装制品有限公司。住所地北京市大兴区西红门镇志远庄村志西四路*号。
法定代表人王绍兴，总经理。
委托代理人武亚杰，河北华研律师事务所律师。
被告张家口市鑫盛建筑工程有限公司。住所地张家口市桥东区张宣公路**号。
法定代表人侯敬东，董事长。
委托代理人江家鸿，河北国器律师事务所律师。
委托代理人石翠林，河北国器律师事务所律师。
被告史春根。
原告北京创美亿包装制品有限公司（以下简称：创美公司）与被告张家口市鑫盛建筑工程有限公司（以下简称：鑫盛公司）、史春根买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人武亚杰，被告鑫盛公司委托代理人江家鸿、石翠林到庭参加诉讼。被告史春根经本院依法公告送达开庭传唤，无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。
原告诉称：2011年6月27日，原告与被告签订《工矿产品购销合同》，被告购买原告的方木，用于怀来中京国际花园酒店项目工程，原告按照合同要求交付了货物。2012年11月6日，原告与被告的委托代表人史春根进行了对账，被告应支付原告货款共计351880元，被告答应于2012年11月底前付50000元货款，2012年12月底前付50000元货款，春节前争取支付货款的70%，剩余的于2013年上半年付清，可是至今被告分文未付。经原告多次催要无果，诉至法院要求被告支付材料款351880元。支付逾期付款违约金40337元。诉讼费由被告承担。
被告鑫盛公司辩称：原告与被告签订的《工矿产品购销合同》，虽然有被告鑫盛公司盖的公章，但是该合同存在多处涂改和手写添加的内容，这些内容是在被告鑫盛公司在合同上盖章后才发生的，且并未得到被告鑫盛公司的确认。被告鑫盛公司认为原告与被告史春根有恶意串通，损害鑫盛公司利益的行为存在。原告与被告史春根需要变更或增加合同标的和数量等内容，需另行订立合同，必须再征得鑫盛公司的同意并盖章后方为有效。“数量”条款是每个合同必须具备的内容，没有这一条款，该《工矿产品购销合同》就缺乏必不可少的实质要件从而不能成立。被告鑫盛公司在《工矿产品购销合同》的盖章行为并不构成表见代理。合同是约束订立合同双方的基础，签订合同是一个严肃的法律行为，原告对在合同上乱涂乱改的行为不管不顾，视而不见，其随意性就像打草稿，根本没有尽到合理注意义务。其次，原告与以被告史春根名义签订《工矿产品购销合同》没有签订合同的地点，且该合同也并未在被告鑫盛公司即不知道史春根工程项目所在地签订。三，被告鑫盛公司，即不知道史春根的购买材料的行为，也从未派任何公司人员参与该合同的实际履行。四，原告提供的送货单不足以证明这批材料送到由被告鑫盛公司承建的怀来中京花园酒店的项目工地上。五、被告史春根是否将购买的材料使用在被告鑫盛公司承包的怀来中京花园酒店项目上也存在重大疑问。原告提供的《送货单》显示送货时间为2011年7月11日，显示的木方数量为3510根，木模板数量为1900张。而在2011年9月3日，被告史春根就将该工程转包给了王某等人，短短两个月时间，被告史春根就将如此大量材料使用一空的可能性有多大，颇为使人怀疑。原告提供的证据上的被告史春根的签名明显不是同一人书写。原告向人民法院提供了《工矿产品购销合同》、《送货单》、《证明》三份证据来证明买卖合同关系存在，仔细观察可以发现《工矿产品购销合同》、《送货单》、《证明》上“史春根”的笔迹书写规律与《证明》上的“史春根”的笔迹书写规律有着明显的差别，亦与被告鑫盛公司提供的《协议书》上“史春根”的笔迹书写规律有着明显的差别，并非同一人书写。被告鑫盛公司已向张家口市公安局桥东分局经济犯罪侦查大队报案并受理，依据我国“先刑后民”的司法原则，人民法院应中止对案件的民事纠纷审理。综上所述，原告起诉被告鑫盛公司没有任何事实根据和法律依据，起诉显系滥用诉权，请求法院依法予以驳回。
被告史春根未答辩，未提交任何证据。
经审理查明：2011年6月27日，供方创美公司与需方鑫盛公司怀来中京国际花园酒店项目部签订《工矿产品购销合同》约定：“产品名称：方木、多层板。3.5米长的方木，也是按4米长度计算，落叶板材量大头，厚度按5公分计算，15%带皮边”。打印的方木价格分别为28.50元／根、21.60元／根、73元／根、55元／根。手写的方木价格为383／根。手写的多层板价格每张533元。“交货地点：工地。运输费用：供方负担。包装：无。验收标准、方式及提出异议期限为：货到后立即组织验收，若有异议，可以当天解决。供应办法：供方在工程主体完工之前及时供应，中途不得耽误供货。结算方式及期限：每月底25号之前付货款的80%，主体完工后十天内付清总材料款”。需方单位名称处鑫盛公司加盖公章。委托代表人史春根签名。2012年11月6日，史春根为原告出具一份证明，其内容为：“今欠材料款共351880元，本人承诺11月底前付5万元，12月底前付5万元，年前力争付到总货款的70%，剩余的明年上半年付清，承诺人史春根”。2014年12月11日，原告向本院提起诉讼。庭审中，原告举证：一、《工矿产品购销合同》一份；二、史春根证明一份。被告鑫盛公司质证称：“对合同真实性没有异议，是史春根借用鑫盛公司的公章与原告签订的合同。但是原告的材料并未送到合同中约定的花园酒店项目工地。对于史春根证明，足以证实此买卖是史春根个人行为，应由其本人承担责任”。被告对其辩解，提交了如下证据：“一、鑫盛公司与张家口市振兴房地产开发有限公司签订的《建筑施工合同》一份，证明该工程的实际施工人为王桂萍，并非史春根。二、王桂萍与史春根于2011年9月3日签订的协议书一份，证明史春根已将该项目工程转让给王桂萍。”原告质证称：“对施工合同的真实性没有异议，这份合同证明花园酒店的项目是由鑫盛公司进行施工的，也印证了原、被告签订的合同是真实有效的，关于王桂萍与史春根签订的协议，是转包的违法行为，协议无效，不能对抗原告”。根据原、被告的陈述及提供的证据，查明史春根不是鑫盛公司的职员。史春根在中京花园酒店项目工程中，前期准备挂靠鑫盛公司进行承包。但未与鑫盛公司办理挂靠手续，也未与建设方振兴房开公司签订承包合同。正式承揽该项目工程的实际施工人是王桂萍。因本案买卖合同的履行，原告没有提交供方供货的增值税发票，出库单、入库存单及能够证明供货于施工工地的其他证据。仅提供了史春根个人的还款证明。故本院要求原告继续举证。同时为彻底查明案件事实，本院根据原告申请，依法通知史春根作为本案共同被告参加诉讼，因史春根下落不明，本院依法公告送达对史春根的开庭传票，但其始终未到庭应诉。第二次庭审中，原告向本院提交了：一、2011年7月11日的送货单一份；证明原告供给中京花园工程木方5×8×4=3510根，单价38元，计133380元。木模板1900张，单价115元，计218500元。收货为史春根。二、出库表一份。鑫盛公司质证称：“送货单上只有史春根的签名，没有我方的盖章认可，其次仅凭此送货单不能证明该批木材和模板送到被告鑫盛公司承建的中京项目部，我们可以看到这张送货单的木方是3510根，模板是1900张，木方达到56.16立方米，所以，对方是用何种方式运输的。需要原告进行继续举证。出库表是原告自行制作，这种表制作的随意性较大，不能证明该批木材运到我方工地。”被告鑫盛公司还提出，史春根涉嫌合同诈骗，请求法院中止审理。并提交了向张家口市公安局桥东分局经济犯罪侦查大队的报案材料和公安受案的回执一份。2015年5月20日，本院以史春根下落不明，不能到庭应诉。无法核对原告主张的供货及欠款的事实，无法确定本案买卖合同如何履行或者史春根将木材用在何处的事实，而由公安机关查处更有利于将案件事实澄清的事由，裁定本案中止诉讼。但至目前，公安机关仍没有结论，且未立案。2015年12月1日，本案恢复审理。本次庭审中，鑫盛公司提交了史春根于2011年8月5日向王某的借款单一份。用以证明王某代表其公司工地只用了史春根75500元的木材。并申请证人王某出庭作证。王某证实：“其工地未收到原告送来的木材，但用过史春根送来的价值7万多元的木材和电缆，其中木材6万元，已和史春根结算完毕。这张借款单是当作收据用的”。原告质证意见为：“借条上没有体现与本案标的木材有什么关系。另史春根向谁借钱与我方无关”。被告鑫盛公司的质证意见为：“由证人出庭只为了证明我方只用了史春根75500元的木材和电缆，其中木材6万元，长期以来，我们向公安举报，目的是搞清楚史春根把木材提到哪了。实际上史春根单独接收了木材，并没有用在我们的工地上”。审理至此，原、被告双方对事实部分再未提出其他证据。案经调解，双方未达成一致。
本院认为，原告创美公司与被告鑫盛公司签订的买卖合同，系实际买受人史春根借用鑫盛公司项目部的名义并借用加盖了鑫盛公司的公章所形成。被告鑫盛公司主张“合同中未约定供货数量，其合同不能成立，合同中货物的名称有手写添加的内容，是原告对合同条款的单方变更。该部分内容应为无效”。对此，本院认为，合同中虽然没有约定供货数量，但供货产品的名称、价款、送货地点、验收、运输方式及结算方式均作了约定，故本院应认定该合同成立。对于合同中手写添加的部分内容，因鑫盛公司未提供出相反的证据或相应的合同印证，故对其合同无效的抗辩主张，本院亦不采信。但合同的签订并不等于合同的履行。从合同的实际履行情况来看，史春根既不是鑫盛公司的职工或雇员，也不是中京花园酒店项目部的实际施工人。因此，史春根的行为不能构成表见代理。按原告提供的送货单及说法，史春根在2011年7月11日就接收了原告价值351880元的木材。但该送货单并没有鑫盛公司或其项目部的签字或加盖公章确认。也没有见到原告给鑫盛公司开具的供货发票。也就是说，鑫盛公司事实上没有接收原告的木材，接受原告木材的只有史春根。按照合同约定，原告供货应送到鑫盛工地，并随工程进度逐步完成供货，并和鑫盛公司办理交货、结算手续，但只是与史春根进行了交易。根据证人的证实，史春根交到工地的木材只有6万元，其余的木材送了多少到了什么地方他并不知情。因此，本院只能认定原告向鑫盛公司履行了价值6万元木材的送货义务。而对原告其余部分供货的主张因与合同约定不符，证据不足，事实不清。本院不予认定。综上，被告鑫盛公司应当依法赔偿原告木材款6万元。该赔偿款向原告履行后可向史春根追偿。至于原告诉求的其余货款及利息，原告可向史春根主张权利。本案中，原告对鑫盛公司申请追加史春根为本案共同被告，明确表示不同意，且对史春根无诉求，故本院对史春根欠原告的货款不作判处。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十五条、第一百四十一条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十三条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第四条之规定，判决如下：
一、被告张家口市鑫盛建筑工程有限公司给付原告北京创美亿包装制品有限公司货款60000元于本判决生效后十日内一次付清。同时，原告应给被告开具60000元的发票。
二、驳回原告的其他诉讼请求。
案件受理费6578元，财产保全申请费2570元，由原告负担7623元，由被告负担1516元。
如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。
审判长 李 成
审判员 李利平
审判员 王凯隆
二〇一五年十二月四日
书记员 胡文静