广东省东莞市第一人民法院
刑 事 判 决 书
（2018）粤1971刑初219号
公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。
被告人文福槐，男，1978年9月7日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为广东省。因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪于2017年6月24日被羁押，同月25日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。
辩护人曹雪云，广东闻彰律师事务所律师。
东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉[2018]36号起诉书指控被告人文福槐犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，于2018年1月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年3月6日公开开庭审理了本案。东莞市第一市区人民检察院指派检察员林伟强出庭支持公诉，被告人文福槐及其辩护人曹雪云到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控称，从2017年2月开始，被告人文福槐在其经营的位于东莞市石排镇富华商业街A15号铺位的手机配件店内以每部1元的价格向附近人员进行复制、贩卖、传播淫秽录像牟利。2017年6月24日，文福槐向3名男子共贩卖15部淫秽录像。当天21时许，吴某到该处向文福槐购买30部淫秽录像，约定交易金额为30元，在交易过程中被公安机关查获。公安机关当场从文福槐处缴获一台电脑、三个硬盘及三本簿册；在吴某处缴获一个U盘。经鉴定，在文福槐处缴获的三个硬盘34240个文件视频中，其中31731个文件视频符合淫秽物品的标准，认定属于淫秽物品；其他2509个文件视频不符合淫秽物品的标准，不认定属淫秽物品。在吴某处缴获的U盘里面22个文件视频中，其中21个文件视频符合淫秽物品标准，认定属于淫秽物品。
据此，公诉机关提供了相关证据，认定被告人文福槐的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百六十三条的规定，构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪，提请本院依法惩处。
在庭审中，被告人文福槐对公诉机关指控其犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪没有异议，但辩称涉案三个硬盘里的文件，他只下载了一小部分到电脑里。
被告人文福槐的辩护人对公诉机关指控被告人文福槐犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪没有异议，但提出如下辩护意见：
1、本案指控被告人文福槐于2017年6月24日共贩卖15部淫秽录像给三名男子的事实应属证据不足，不能认定。
2、本案从被告人文福槐缴获的三个硬盘中存储的31731个淫秽视频并未全部使用，不应计入本案的犯罪数额。认定被告人在本案中贩卖淫秽视频的数量应以有确实充足证据证明被告人实际已经贩卖出去为准，故本案应认定贩卖的淫秽视频数量为21部。
3、被告人文福槐在本案中属于犯罪未遂。
4、被告人文福槐的犯罪情节轻微，社会危害性较小。
5、被告人文福槐有悔罪表现，又是初次犯罪。综上，请求对被告人文福槐从轻处罚，建议对被告人文福槐判处9个月以下有期徒刑，并适用缓刑。
经审理查明，从2017年2月开始，被告人文福槐在其经营的位于东莞市石排镇富华商业街A15号铺位的手机配件店内以每部1元的价格向附近人员进行复制、贩卖、传播淫秽录像牟利。2017年6月24日21时许，吴某到该处向文福槐购买30部淫秽录像，约定交易金额为30元，在交易过程中被公安机关查获。公安机关当场从文福槐处缴获一台电脑、三个硬盘及三本簿册；在吴某处缴获一个U盘。经鉴定，在文福槐处缴获的三个硬盘34240个文件视频中，其中31731个文件视频符合淫秽物品的标准，认定属于淫秽物品；其他2509个文件视频不符合淫秽物品的标准，不认定属淫秽物品。在吴某处缴获的U盘里面22个文件视频中，其中21个文件视频符合淫秽物品标准，认定属于淫秽物品。
上述事实，被告人文福槐在开庭审理过程中基本没有异议，且有现场勘查笔录、现场图、现场照片，东莞市公安局淫秽物品审查认定书，到案经过，人口信息查询表、无违法犯罪记录证明，扣押决定书、扣押清单，接受证据清单及发还清单，情况说明，证人吴某的证言及辨认笔录，被告人文福槐的供述及辨认笔录等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人文福槐无视国法，复制、贩卖淫秽物品谋取利益，其行为已构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人文福槐犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。但公诉机关指控被告人文福槐于2017年6月24日共贩卖15部淫秽录像给三名男子的事实，因目前只有被告人文福槐一人的供述，没有其他证据加以佐证，现有证据未能形成完整的证据链，故公诉机关对该部分事实的指控应属证据不足，本院不予支持。辩护人提出的第1点辩护意见经查属实，本院予以采纳。
另查明，涉案的三个硬盘是从被告人文福槐处缴获的，而被告人文福槐在补充侦查阶段亦承认其知道该三个硬盘里存储有黄色录像，并根据里面的视频做了三本册子等待客户挑选下载黄色录像，故涉案三个硬盘中存储的淫秽物品亦应计入本案的犯罪数额中。辩护人提出的第2点辩护意见，经查理据不足，本院不予采纳。至于被告人文福槐提出涉案三个硬盘里的文件，他只下载了一小部分到电脑里的辩解意见，并不影响其在本案中的定性。
鉴于被告人文福槐在实施犯罪的过程中因意志以外的原因而未能得逞，属于犯罪未遂，依法可对其从轻处罚。又视被告人文福槐在归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，又是初次犯罪，依法可对其从轻处罚。辩护人提出的第3、5点辩护意见，经查属实，本院予以采纳并在量刑时作适当考虑。但辩护人提出的其他辩护意见，经查理据不足，本院不予采纳。
视被告人文福槐的具体犯罪情节及悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人文福槐犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月24日起至2018年4月23日止）。
二、随案移送的黑色硬盘片3个，予以没收，上缴国库。
三、随案移送暂扣在东莞市公安局松山湖分局的黑色电脑主机1部，由暂扣机关查清权属后依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 李 缨
人民陪审员 林 瑶
人民陪审员 陈 彦
二〇一八年三月十九日
书 记 员 曾展聪
王健强
附页
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑法》第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。
《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
《中华人民共和国刑法》第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。
《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。