浙江省宁波市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙02民终3502号上诉人（原审被告）：慈溪市美景物业管理中心。住所地：慈溪市白沙路街道三北大街东段。代表人：景平飞，该中心总经理。委托诉讼代理人：代武刚，浙江杭湾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈明良，男，1943年7月12日出生，汉族，住慈溪市。法定代理人：沈某（系被上诉人沈明良女儿），1973年8月5日出生，汉族，住慈溪市。委托诉讼代理人：叶建荣，浙江煜华律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈迪，浙江煜华律师事务所律师。上诉人慈溪市美景物业管理中心（以下简称美景物业）因与被上诉人沈明良机动车交通事故责任纠纷一案，不服慈溪市人民法院（2017）浙0282民初4069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。美景物业上诉请求：一、撤销（2017）浙0282民初4069号民事判决，将本案发回重审或查清事实后改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。本案交通事故发生在被上诉人与上诉人雇员秦天恩之间，被上诉人主张交通事故发生在秦天恩执行职务过程中，因而主张上诉人应承担赔偿责任。但在一审诉讼过程中，上诉人向法院提交的相关证据证实，秦天恩与被上诉人发生交通事故的时间不在上诉人委派秦天恩执行职务的工作时间段。二、一审判决适用法律错误。本案属于一般侵权责任纠纷，根据民事诉讼法“谁主张、谁举证”的原则，本案应由被上诉人提供充分的证据证明交通事故发生时秦天恩是在履行职务行为，但在一审程序中，被上诉人仅仅根据秦天恩驾驶上诉人配发的车辆，在环卫站西侧与被上诉人发生碰撞，就主张秦天恩的行为是职务行为，上诉人认为结合上诉人提供的证据，被上诉人的主张明显证据不充分，但一审法院却认定因上诉人未举证证明秦天恩驾驶环卫车辆从事非职务行为而认定应由上诉人承担被上诉人因该交通事故造成伤害的赔偿责任，一审判决显然是要求上诉人承担举证责任倒置的义务，明显是适用法律不当。综上，请求二审法院根据本案实情，依法将本案发回一审法院重审，或查清案件事实后改判。沈明良辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。沈明良向一审法院起诉请求：1.美景物业赔偿沈明良医疗费36885.43元、住院伙食补助费920元、营养费4000元、护理费18840元、残疾赔偿金259862.40元、交通费800元、精神抚慰金35000元、鉴定费2430元、为重新鉴定支出的专家出诊费1500元，共计360237.83元；2.本案诉讼费由美景物业承担。一审法院认定事实：秦天恩受美景物业雇佣，美景物业系秦天恩雇主。在2016年9月7日5时10分左右，秦天恩驾驶由美景物业管理的工作车辆（即电动三轮车）从灵范公路环卫站内开出，在环卫站门口与沈明良发生交通事故。经慈溪市公安局交警大队认定，秦天恩未取得机动车驾驶证驾驶机动车、驾驶未登记机动车上路，沈明良无违法行为，故沈明良无责任，秦天恩承担事故全部责任。事故发生时，沈明良年龄为73周岁，事故造成颅脑外伤、左侧基底节脑出血破入脑室、肺部感染，住院23天，医疗费为36885.43元。经宁波诚和司法鉴定所出具司法鉴定意见书认定，沈明良因本事故造成右侧肢体偏瘫（右侧上下肢肌力4级），评定伤残四级；颅脑损伤遗留右侧轻度面瘫，难以恢复，评定伤残十级；休养期限为7个月，护理期限为4个月，营养期限4个月；鉴定费2430元。一审审理过程中，美景物业申请重新鉴定，经浙江商检司法鉴定所认定，对沈明良造成的身体伤害，构成道路交通事故四级伤残、十级伤残；2016年9月7日交通事故与本损伤及目前遗留后遗症存在因果关系。其护理期限为120日（含住院时间），营养期限120日；对沈明良所用药物未见明显不合理之处。美景物业为此支出鉴定费用2700元，沈明良支出专家出诊费（亦属鉴定费用支出）1500元。一审法院认为：本次交通事故中案外人秦天恩驾车造成沈明良伤害，且所驾车辆未投保交强险，美景物业作为雇主，其雇员秦天恩在从事雇佣活动中发生本事故，由美景物业承担赔偿责任。现秦天恩对本事故负全部责任，美景物业应对沈明良的全部损失承担赔偿责任。故美景物业赔付沈明良医疗费36885.43元、护理费11225.50元、残疾赔偿金235113.60元、交通费800元、营养费4000元、住院伙食补助费690元、精神损害抚慰金35000元、鉴定费2430元，合计326144.53元。沈明良在上述范围内的诉请合理合法，一审法院予以支持，超出部分，一审法院不予支持。美景物业辩称秦天恩发生本事故系非职务行为，美景物业无需承担赔偿责任，与本案查明事实不符，一审法院不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决：一、慈溪市美景物业管理中心于判决生效之日起七日内赔偿沈明良326144.53元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×履行期间）；二、驳回沈明良的其余诉讼请求。案件受理费6401元，减半收取计3200.50元，由沈明良负担300元，慈溪市美景物业管理中心负担2900.50元，于判决生效之日起七日内交纳一审法院。案件鉴定费用合计4200元（含鉴定费2700元、专家出诊费1500元），由慈溪市美景物业管理中心负担，其中专家出诊费1500元，因沈明良已预缴，故慈溪市美景物业管理中心于判决生效之日起七日内直接交付沈明良。二审期间，上诉人向本院提交询问笔录一份，拟证明事故发生时秦天恩不是在从事工作内容，不是从事职务行为，其是回家吃饭时与被上诉人发生交通事故。被上诉人经质证认为，对该证据的真实性无异议，但对其合法性、关联性有异议，对笔录的内容有异议。秦天恩是上诉人的职工，其与上诉人有隶属关系，与本案有利害关系。秦天恩做该份笔录的动机存在问题，从询问人的陈述可以看出，涉案的交通事故已经处理完毕，正常情况下肇事方没有必要作出补充说明。事故发生一年有余后，秦天恩再去做这样的笔录，被上诉人怀疑是上诉人与秦天恩串通作伪证。退一步讲，即使该笔录中的陈述是真实的，其取车的目的就是为了去装运垃圾履行工作职责,所以该笔录不能证明秦天恩取车的行为不是职务行为。本院经审查认为，该询问笔录系慈溪市公安局交通警察大队龙山中队对秦天恩所做的询问笔录，本院对其形式上的真实性予以认定。但是，涉案交通事故已经于2016年9月由慈溪市公安局交通警察大队作出相关责任认定和行政处罚，时隔一年多之后秦天恩再主动去交通警察大队说明问题，有违常理，且其陈述本质上与证人证言无异，可信度较低，故本院认为该证据不能证明上诉人的证明目的。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是被上诉人发生交通事故时秦天恩是否属于从事雇佣活动。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款之规定，所谓“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中，秦天恩从事垃圾装运工作，事故发生时其驾驶的车辆系由美景物业管理的用于装运垃圾的工作车辆，该车辆又系从秦天恩工作的灵范公路环卫站内驶出，结合环卫工人上班时间较早的特点，可以确定秦天恩在事故发生时系履行职务或为履行职务而做准备具有高度盖然性。因此，一审法院认定秦天恩在从事雇佣活动中发生本事故，判令上诉人承担赔偿责任，并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6401元，由上诉人慈溪市美景物业管理中心负担。本判决为终审判决。审 判 长  曹 炜审 判 员  周 娜代理审判员  刘建军二〇一七年十二月二十八日书 记 员  许玲儿??6???7?