山东省莱芜市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）莱中民一终字第216号
上诉人（一审原告）：王佃勇，1967年11月1日。
委托代理人：马慧，莱芜莱城衡平法律服务所法律工作者。
上诉人（一审被告）：程宝杰。
委托代理人：吴修超，莱芜钢城钢源法律服务所法律工作者。
委托代理人：孔凡爱。
被上诉人（一审被告）：山东省莱芜市汶河化工有限公司。住所地：莱城区口镇工业园。
法定代表人：吴振华，该公司董事长。
委托代理人：高珊珊，山东圣宏律师事务所律师。
上诉人王佃勇、程宝杰因与被上诉人山东省莱芜市汶河化工有限公司（以下简称汶河化工）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服莱芜市莱城区人民法院（2014）莱城民初字第2458号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员张勇担任审判长、审判员王尔云、尹腾参加的合议庭进行了审理。上诉人王佃勇及其委托代理人马慧、上诉人程宝杰的委托代理人吴修超、孔凡爱，被上诉人汶河化工的委托代理人高珊珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审原告王佃勇于2014年10月27日诉称：2013年3月份，被告汶河化工将其北厂厂区内原料罐焊接制作及防腐工程承包给被告程宝杰施工，之后，程宝杰雇佣原告在该工程工地上工作。2013年4月4日，原告在从事雇佣活动过程中，从原料罐顶部滑落，致左大腿受伤，经在新泰孟氏医院住院治疗，诊断为：左股骨干骨折。2014年6月20日新矿集团莱芜中心医院司法鉴定所作出司法鉴定意见，鉴定原告构成七级伤残。程宝杰仅支付原告部分医疗费用后，其他损害一直未予赔偿，为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求判令程宝杰赔偿各项损失共计257962元，汶河化工承担连带责任；诉讼费用由被告承担。
一审法院经审理查明，被告程宝杰系个人独资企业莱芜市钢城区宝台机械设备安装厂（以下简称宝台设备安装厂）的投资人和负责人，该厂于2012年1月核准成立，其经营范围为：普通机械设备安装、维修（需许可经营的，凭许可证、资质证经营），机械零部件零售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2013年3月22日，被告汶河化工与宝台设备安装厂签订《山东省莱芜市汶河化工有限公司外来施工安全工作协议书》一份，其中注明：工程名称为减水剂二车间原料区萘储罐制作；施工地点为公司减水剂二车间原料区南；施工内容为减水剂二车间原料区储罐制作（钢板吊装、焊接、安装等）……。同日，双方签署《承包商施工现场安全交底记录》一份，其中注明工程名称为：减水剂车间制作、安装液体萘储罐（500立方米）；施工单位为：宝台设备安装厂，该交底记录末注明专业施工单位参加人员为：魏某、武某、何爱迎、王佃勇。2013年3月24日，被告汶河化工作为甲方与作为乙方的被告程宝杰签订500立方米原料罐加工协议一份。协议约定：甲方委托乙方加工一台原料罐，尺寸规格要求以图纸为准。每吨加工费用1450.00元，工程时间为20天。……。后，程宝杰雇佣原告及魏某、武某等人在汶河化工厂区内进行施工。原告从事电焊操作。2013年4月4日，原告在施工过程中，不慎摔伤，被医院诊断为左股骨折。原告先后在莱芜市人民医院及新泰孟氏医院住院治疗，共住院52天。连同在医院门诊的花费，原告的医药费共计22239.89元。经原告委托，新汶矿业集团莱芜中心医院司法鉴定所对原告伤情进行了鉴定，并于2014年6月20日作出新矿莱医司鉴所（2014）临鉴字第137号司法鉴定意见，认定原告伤情构成七级伤残。原告为此支付鉴定费1000元。本案审理过程中，被告程宝杰申请对原告伤残等级进行重新鉴定，经该院委托，山东鲁中司法鉴定所对原告的伤情重新进行了鉴定，并作出鲁司鉴（2015）临鉴字第59号鉴定意见书。认定原告王佃勇的伤情构成十级伤残。对于该鉴定结论，原、被告均认可。此次鉴定费2000元由程宝杰支付。
经查，此次原告参与制作的汶河化工的原料罐不是压力容器，施工过程中不需高空作业。原告系原莱芜市硫酸厂下岗职工，系城镇居民，具有从事电气焊作业的资质证书，自2012年开始跟随程宝杰干活。此次施工，程宝杰与其约定，其日劳动报酬为130元。程宝杰及其宝台设备安装厂此前曾承接过类似此次罐体的制作安装工程。原告住院期间的医药费22239.89元，程宝杰已支付。
上述事实，由汶河化工外来施工安全协议书、承包商施工现场安全交底记录、500立方米原料罐加工协议、司法鉴定意见书、工商登记材料、住院病历、医疗费发票、鉴定费收据、证人证言及庭审笔录中原、被告的陈述等在案佐证。
一审法院认为，原告在从事雇佣劳动中身体受到伤害，作为雇主的被告程宝杰应对原告的经济损失承担赔偿责任。原告在施工过程中疏于自我保护，未尽到注意义务，有一定的过错，对自身的损害应承担一定的责任。关于原告的经济损失数额：原告住院52天，其伙食补助费为1560元；按莱芜市每月70元的护工费用标准计算，其护理费为3640元；按城镇居民2014年人均可支配收入29222元的标准计算，其伤残赔偿金为58444元；参照公安部《人身损伤人员误工损失日评定准则》的规定及本案具体情况，认定原告的误工时间为120天，按每日130元的劳动报酬标准计算，其误工费为15600元。原告的交通费，酌情认定300元。原告第一次伤残鉴定的结论与法院委托鉴定的结论不符，其为第一次鉴定支付的鉴定费1000元应由原告自行承担。上述伙食补助费、护理费、伤残赔偿金、误工费、交通费连同被告程宝杰支付的鉴定费2000元，医药费22239.89元，原告受伤的经济损失总额为103783.89元。
根据二被告于2013年3月24日签订的500立方米原料罐加工协议，汶河化工将500立方米原料罐交由程宝杰负责制作安装，程宝杰按照汶河化工的规格及质量要求施工，经验收后，汶河化工按事先的约定向程宝杰支付报酬，由此可认定，被告汶河化工与程宝杰存在承揽合同关系。根据汶河化工与宝台设备安装厂于2013年3月22日签署的《外来施工安全工作协议书》及《承包商施工现场安全交底记录》，应认定汶河化工是知道程宝杰系宝台设备安装厂的投资人和负责人的。程宝杰委派有电气焊工作资质和相关工作经验的原告等人施工，且原告等人制作安装的原料罐不属压力容器，施工过程中无需高空作业，故应认定汶河化工不存在选任过失。原告要求汶河化工承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、被告程宝杰赔偿原告各项经济损失的80%，即83027.11元，减除程宝杰已支付的医药费22239.89元及鉴定费2000元，程宝杰尚应支付给原告58787.22元。上述款项限被告程宝杰于本判决生效后七日内付清。二、原告经济损失中的20%，即20756.78元，由原告自行负担。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1270元，保全费1820元，由被告程宝杰负担。
上诉人王佃勇不服一审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）一审判决王佃勇承担20%的责任错误。王佃勇从事的是焊接5、6米高罐体雇佣工作，施工现场没有安装防护网等任何防护措施，也没有配备安全带，一审中证人魏某、武某的证言可以证实，王佃勇不存在任何过错。（二）汶河化工应承担连带赔偿责任。涉案施工合同是汶河化工与程宝杰个人所签，而非宝台设备安装厂，一审中提供的仲裁裁决书及程宝杰方自认可以证实。涉案工程属高空焊接及防腐工程，根据相关规定，施工方需具备相应资质，汶河化工将工程承包给没有任何资质的程宝杰，违反法律规定，应承担连带责任。（三）赔偿数额方面，王佃勇受伤后在新泰高孟医院住院52天，住院伙食补助费应按外地出差标准每天50元计算。护理费5200元，是依据护理人员李凤玲（王佃勇之妻）所在单位出具的证明所计算，一审判决按每日70元计算无依据。1000元鉴定费，是在仲裁程序中，王佃勇与程宝杰协商选择的鉴定机构，鉴定报告中在场人一栏中吴修超就是程宝杰的代理人，该鉴定报告与法院委托的鉴定结论不符，是因该类案件鉴定新规定的出台，一审判决该费用由王佃勇承担是错误的。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
上诉人程宝杰针对上诉人王佃勇的上诉答辩称：答辩意见同程宝杰方的上诉意见。
被上诉人汶河化工针对上诉人王佃勇的上诉答辩称：一审中汶河化工提交的安全工作协议书及安全交底记录证实，承揽合同的主体是汶河化工与宝台设备安装厂（负责人为程宝杰），汶河化工对其雇员的任何损失不承担任何责任。汶河化工要求完成的罐体工作不属于高空作业，在一审庭审中该事实已经查明。请求驳回王佃勇对汶河化工的全部诉讼请求。
上诉人程宝杰不服一审法院作出的上述民事判决，向本院提起上诉称：一审判决认定事实不清。（一）王佃勇受伤是因其没有按照工作要求进行操作造成。一审中出庭作证的证人已经证实原料罐不用在高空施工，而是在平地上工作，只是在出罐时需要用罐笼和吊车吊出罐内人员即可，王佃勇在没有通知其他施工人员的情况下私自出罐并自己攀爬罐体才造成事故的发生，这是由王佃勇的故意行为造成的，故程宝杰不应承担赔偿责任。（二）王佃勇受伤后，程宝杰支付了12000元，该款项一审判决未予认定。（三）王佃勇不存在护理费损失，因其受伤后，程宝杰安排人员进行的护理，已经承担了护理费。交通费、住院伙食补助费已由程宝杰负担，一审判决属重复认定。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
上诉人王佃勇针对上诉人程宝杰的上诉答辩称：（一）王佃勇在受伤过程中不存任何过错，程宝杰应全额赔偿损失。王佃勇从事的是焊接5、6米高罐体雇佣工作，施工现场没有安装防护网等任何防护措施，也没有配备安全带，一审中证人魏某、武某的证言可以证实，王佃勇不存在任何过错。（二）程宝杰支付的12000元属工资款，与本案不是同一法律关系。（三）王佃勇住院期间程宝杰虽安排了护理人员，但王佃勇妻子一直在医院护理，对此程宝杰是明知的。王佃勇受伤时伤势严重，住院期间需多人护理是正常的，一审判决支持护理费用是正确的。交通费是王佃勇出院后复查、鉴定支出的，属实际支出，应予支持。伙食补助费符合法律规定，一审判决予以支持并无不当。综上，程宝杰的上诉无事实及法律依据，依法应予驳回。
被上诉人汶河化工针对上诉人程宝杰的上诉陈述称：汶河化工不存在选任过失，请求二审法院维持一审法院判决的驳回王佃勇对汶河化工的诉讼请求。
二审查明的事实除一审认定的事实外，本院还查明，上诉人王佃勇受伤后，上诉人程宝杰曾向王佃勇支付12000元款项。
上述事实，由证人证言及双方当事人陈述予以证实。
本院认为，本案双方争议的焦点是：（一）一审判决认定的王佃勇与程宝杰的责任比例是否适当；（二）汶河化工对王佃勇的损失是否应与程宝杰承担连带赔偿责任；（三）王佃勇的各项损失数额应如何认定。
关于焦点一，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中王佃勇受雇于程宝杰提供劳务，在工作过程中遭受人身损害，程宝杰作为雇主应承担赔偿责任。但因王佃勇疏于自我保护，未尽到安全注意义务，对事故的发生存在过错，一审法院根据其过错程度，认定其自身承担20%的责任，程宝杰承担80%的赔偿责任并无不当。
关于焦点二，汶河化工与程宝杰签订500原料罐加工协议，约定涉案工程由程宝杰进行施工，同时与程宝杰作为经营者的莱芜市钢城区宝台机械加工厂签订了《承包商施工现场安全交底记录》和《外来施工安全工作协议书》，可以认定涉案承揽合同的主体为汶河化工和莱芜市钢城区宝台机械加工厂。在王佃勇未提交证据证明涉案工程的施工主体需具有何种资质的情况下，莱芜市钢城区宝台机械加工厂的经营者程宝杰安排具有电气焊工作资质和相关工作经验的施工人员进行焊接工作，应认定汶河化工不存在选任过失，王佃勇要求汶河化工承担连带赔偿责任的请求不能成立。
关于焦点三，王佃勇受伤住院期间程宝杰虽安排人员进行护理，但王佃勇之妻李凤玲在其住院期间亦一直护理，对此程宝杰予以认可，故对王佃勇的护理费损失应予认定，因王佃勇仅提交了李凤玲的收入证明，并未提交其他证据予以印证，故对其主张按收入证明中记录的月工资3124元计算护理费的意见不予支持，一审法院按莱芜市每日70元的护工费用标准计算并无不当。王佃勇主张的住院伙食补助费、交通费属住院期间的实际支出，应予支持。鉴定费1000元，系王佃勇在仲裁程序中鉴定支出，该鉴定结论因与法院委托作出的鉴定结论并一致，一审法院未予采信，故对该鉴定费用应由王佃勇自行承担。关于程宝杰支付的12000元，王佃勇述称系支付的其受伤后的工资，但王佃勇受伤后的误工费损失15600元，一审法院已予认定，该12000元再行认定为王佃勇的工资收入属重复认定，故对该款项应予扣除，程宝杰赔偿王佃勇各项损失的80%，即83027.11元，扣除程宝杰已支付的医药费22239.89元、鉴定费2000元及该12000元款项，程宝杰应支付给王佃勇46787.22元。
综上，上诉人王佃勇的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。上诉人程宝杰的上诉理由部分成立，对其上诉请求部分予以支持。一审判决认定事实部分不清，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、变更莱芜市莱城区人民法院（2014）莱城民初字第2458号民事判决第一项为：上诉人程宝杰赔偿上诉人王佃勇各项经济损失的80%，即83027.11元，减除程宝杰已支付的36239.89元，程宝杰尚应支付给王佃勇46787.22元。上述款项限程宝杰于本判决生效之日起七日内付清。
二、维持莱芜市莱城区人民法院（2014）莱城民初字第2458号民事判决第二项、第三项。
一审案件受理费1270元，财产保全费1820元，由上诉人程宝杰负担；二审案件受理费1270元，由上诉人程宝杰负担259元，由上诉人王佃勇负担1011元。
本判决为终审判决。
审判长 张 勇
审判员 王尔云
审判员 尹 腾
二〇一五年十一月十日
书记员 时阿楠