安徽省合肥市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）皖01民终7950号
上诉人（原审被告）：武汉建工集团股份有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区汉口火车站广场东路武汉建工大楼，统一社会信用代码914201007179207875（12-12）。
法定代表人：吴建军，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙汉英，该公司员工。
被上诉人（原审原告）：陈琳，男,1989年8月26日出生,汉族,住安徽省合肥市蜀山区,
委托诉讼代理人：苏柏庭,安徽百协律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李建新,男,1970年12月10日出生,汉族,住浙江省东阳市,
委托诉讼代理人：陈静,安徽文得律师事务所律师。
原审被告：武汉建工建设投资有限公司（原武汉长隆经济发展有限公司），住所地武汉市江汉区金磊商厦（财神广场）8层Z-1室，统一社会信用代码91420100717912242U。
法定代表人：吴志刚，该公司董事长。
委托诉讼代理人：宋庆新,该公司员工。
上诉人武汉建工集团股份有限公司因与被上诉人陈琳、李建新、原审被告武汉建工建设投资有限公司民间借贷纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2016）皖0104民初5238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月28日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
武汉建工集团股份有限公司上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决，改判驳回陈琳对武汉建工集团股份有限公司的全部诉讼请求；2、由陈琳、李建新共同承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，由此造成错判。（一）李建新既非武汉建工集团股份有限公司的员工，也非涉案项目实际施工人。1、一审法院认定李建新的借贷行为系职务行为，属认定事实错误。陈琳和李建新在一审首次庭审中均声称李建新就是武汉建工集团股份有限公司的员工，但直到一审判决书下达，他们仍没有向法院提交任何直接证据（包括劳动合同或者社会保险缴纳证明等文件）。武汉建工集团股份有限公司从未与李建新签订过劳动合同，也没有向其支付过工资，更没有与其形成事实劳动关系，李建新根本不是武汉建工集团股份有限公司的员工，更何谈其对外借款行为是职务行为？一审法院罔顾事实，仅凭陈琳与李建新的一面之词，结合一审法院违法配合陈琳罗列并逾期提交的所谓证据，偏听偏信李建新是涉案项目的负责人及实际施工人（判决书第7页第3行语），进而认定涉案钱款流向武汉建工集团股份有限公司的关联公司，因此李建新的借款行为就应是职务行为，实属逻辑混乱、枉法裁判。2、李建新系涉案项目实际施工人的身份根本没有确凿的证据予以佐证。根据一审法院民事判决书中对证据的凌乱表述（判决书第4页第8行至第13行），其认定李建新系涉案项目实际施工人的依据主要包括《武警淮南市支队新建机动大队工程内部合作协议》、淮南市田家庵区人民法院出具的《情况说明》和李建新以个人名义与田家庵区力强物资经营部签订的《钢材销售合同》。首先，内部协议经过庭审质证，武汉建工集团股份有限公司已经向一审法院提出：①内部协议的签订人张林林和李建新均非该公司的员工，他们也没有获得该公司的授权，其行为与该公司没有任何关系。且该份证据也直接证明李建新根本不是该公司的员工，何谈其能代表上诉人作出职务行为？②经向淮南市中级人民法院阅卷得知，内部协议原件上的印章并非只有武汉建工集团股份有限公司的涉案项目部印章一枚，还加盖有“江西嘉业建设工程集团公司淮南市项目部印章”，而陈琳向一审法院提交的内部协议复印件上只体现了武汉建工集团股份有限公司的项目部印章。一审法院凭此就认定李建新系涉案项目的实际施工人，判决书中对上述情况只字未提而仅以“符合证据的三性，对其证明效力予以认定”一笔带过。③仅从常识出发也应知道项目部印章的使用范围有其特定限制，仅包括开工报告、设计图纸，工程联系函、授权范围内的结算确认等。一审法院不顾常识和武汉建工集团股份有限公司向其提交的最高人民法院已有判例，在内部协议已经远远超出项目部印章使用范围的前提下和内部协议在签订之日起至今仍没有得到武汉建工集团股份有限公司追认的情况下，径行认定李建新系该涉案项目的实际施工人，实难让人信服。④一审法院不顾正常逻辑、枉法裁判。试想，如果内部协议真实，武汉建工集团股份有限公司为何要通过非该公司员工的第三人将自己承包的工程转让给自己的员工李建新，而不直接与李建新签订内部协议？如果李建新为涉案项目的实际施工人，为何内部协议上还要加盖“江西嘉业建设工程集团公司淮南市项目部”印章？为何作为实际施工人的李建新不向一审法院提供其对涉
案项目进行实际投入的证明，比如体系的材料款支付、人工费支出等？其次，淮南市田家庵区人民法院出具的《情况说明》故意忽略了内部协议原件上并非只有武汉建工集团股份有限公司项目部印章的事实，《情况说明》中只提及武汉建工集团股份有限公司与李建新作为签订主体，该认定与事实不符。且《情况说明》中提及的《催款通知书》中已经明确催款的对象是李建新而非武汉建工集团股份有限公司，淮南市田家庵区人民法院不知何故再次隐瞒此事实。最后，《钢材销售合同》的签订主体并非武汉建工集团股份有限公司，该公司也从未与货物出卖方办理过任何结算，其货物是否实际用于涉案项目均未得到证实，武汉建工集团股份有限公司对货物出卖方的付款也仅是受李建新的委托支付所为，一审法院据此认定李建新的实际施工人身份，明显证据不足。3、李建新的行为并不构成表见代理。根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第四条规定：“对表见代理行为应严格认定，不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失的相信行为人有代理权”。在本案中，陈琳与李建新在签订借款
合同时及随后近1年半的时间中，从未要求武汉建工集团股份有限公司在借款合同上加盖印章。此外，在庭审过程中，陈琳当庭自称曾要求过武汉建工集团股份有限公司盖章但被该公司拒绝，首先武汉建工集团股份有限公司从未接到过陈琳的此项要求，其次陈琳该主张也可以直接认定其是明知李建新无权代表武汉建工集团股份有限公司而仍与其签订合同的，其本身并非善意且存在重大过错。因此，不论是从李建新借款的客观表象形式上看，还是从陈琳的主观上看，李建新的行为都不能构成表见代理，其借款行为应由李建新个人自行承担。（二）武汉建工集团股份有限公司已经提交确凿证据证明涉案项目的履约保证金是以自有资金缴纳，且该公司根本没有收到过涉案款项，无任何归还义务。（三）因武汉建工集团股份有限公司与武汉建工建设投资有限公司的关联关系而判决由武汉建工集团股份有限公司承担涉案款项归还责任，实属枉法裁判。尽管武汉建工集团股份有限公司与武汉建工建设投资有限公司的法定代表人均为同一人（职务也均为董事长），但这种双重职务身份并不为法律所禁止，且双方董事长系由各自董事会依据公司章程选举，这并不违法，也并不能因此就推断出武汉建工建设投资有限公司的不当得利返还义务需要由武汉建工集团股份有限公司承担。2、一审法院在已经通过庭审查明涉案款项没有流入武汉建工集团股份有限公司账户，却在没有任何证据的情况下，否定武汉建工集团股份有限公司与武汉建工建设投资有限公司人格独立地位，让身为子公司的武汉建工集团股份有限公司去为参股股东武汉建工建设投资有限公司承担不当得利返还义务，实属枉法裁判。（四）一审法院故意混淆法律关系，积极协助陈琳。本案为民间借贷纠纷，借贷双方分别为陈琳和李建新，一审法院为达到开脱李建新、协助陈琳追索钱款的目的，不顾武汉建工集团股份有限公司向一审法院提交的类似判决，肆意混淆借贷法律关系、建设工程施工合同法律关系、不当得利法律关系和公司人格否认制度，积极协助陈琳罗列对武汉建工集团股份有限公司的不利“证据”，实在令该公司心寒。二、一审法院程序违法，由此导致错判。（一）一审法院严重违反法律规定，肆意延长陈琳的举证期限。本案于2017年4月7日首次开庭时，陈琳的准备极其不充分，比如：①其在庭审中居然荒谬地要求一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>第二十六条的规定，认定其具有实际施工人的法律地位。②其在起诉状中也言之凿凿地确认一审被告武汉建工建设投资有限公司是武汉建工集团股份有限公司的全资子公司，可事实与此完全相反。③其与李建新众口一词声称李建新是武汉建工集团股份有限公司员工，却又不提交任何证据。④其在二次庭审时又与李建新异口同声地主张李建新是涉案项目的实际施工人，并当庭自认其向一审法院提交的部分证据系由李建新提供。……以上种种均昭示了陈琳与李建新合谋诈取武汉建工集团股份有限公司钱财的事实，可一审法院却在2017年4月7日
的首次庭审之后，不仅重新给陈琳机会提交证据，而且在陈琳没有主
动申请的情况下，对陈琳向其他法院调取证据还予以积极协助，更在
时隔约4个月后的2017年8月18日，一审法院以人民陪审员回家生
孩子需要变更为由，在举证期限已经结束的情况下，逼迫武汉建工集团股份有限公司对陈琳重新提交的证据进行质证。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条：“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利”，但一审法院在本案中肆意违法，不断地通过自己手中的司法审判权侵害武汉建工集团股份有限公司的诉讼权利。（二）一审法院对证人证言根本没有论述。武汉建工集团股份有限公司和陈琳均在一审庭审期间申请了证人出庭作证。因李建新口口声称其向陈琳的借款行为系受武汉建工集团股份有限公司员工张复森指使所为，武汉建工集团股份有限公司便应一审法院的通知，申请张复森出庭对质，李建新和陈琳在明知要和张复森当庭对质的情况下，双双胆怯心虚，本人均不到庭参与对质。而陈琳申请出庭的证人何某系其雇主也是同学，在陈琳当庭自认这一事实后，一审法院居然在判决书中对此几
乎只字未提。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第
七十九条规定：“人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。”一审法院在判决书中对证人证言选择直接忽视，根本没有阐明其是否被采纳的理由，以事实否定了张复森的证言效力，进而作出对武汉建工集团股份有限公司的不利判决，这对该公司显然不公。
陈琳辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，武汉建工集团股份有限公司要求撤销一审判决并改判的上诉理由不成立。一、一审法院认定事实清楚，武汉建工集团股份有限公司是借款主体，也是实际受益人，应依法承担案涉借款款项的还款义务。李建新作为涉案项目工程负责人及实际施工人的身份可以确认，其借款行为系代表武汉建工集团股份有限公司公司的职务行为，借款也实际用于武汉建工集团股份有限公司公司缴纳涉案项目的履约保证金，就此陈琳在原审期间已经充分举证，武汉建工集团股份有限公司公司、武汉建工建设投资有限公司虽持有异议，但均未提供证据说明武汉建工建设投资有限公司账户收到该笔借款的原因。武汉建工建设投资有限公司公司在一审中自述前后矛盾，称无任何理由属于不当得利收取该笔款项，但也不能退还，原因是武汉建工集团股份有限公司不同意。对此借款事实李建新均当庭认可，李建新系案涉项目工程负责人界及实际施工人的事实有判决予以确认。二、从案涉借款的履行情况来看，李建新作为案涉项目工程负责人及实际施工人与陈琳签订了案涉借款合同，陈琳在本案中亦提供证据证明其向武汉建工集团股份有限公司公司的关联公司武汉建工建设投资有限公司账户汇入了借款，李建新代表武汉建工集团股份有限公司公司签订借款合同并明确约定汇款账户及借款用途。从李建新具体负责武警淮南市支队新建机动大队项目工程施工且以自己名义与淮南市田家庵区力强物资经营部签订供货合同可以看出，陈琳有理由相信李建新代表武汉建工集团股份有限公司向其借款，且借款也实际按照借款协议约定账户转入武汉建工集团股份有限公司的关联公司武汉建工建设投资有限公司账户内，陈琳要求武汉建工集团股份有限公司承担偿还借款的法律后果，符合法律规定。
李建新辩称，李建新系武汉建工集团股份有限公司承建的案涉项目实际施工人，其向陈琳借款系履行职务的行为，且案涉借款亦是应武汉建工集团股份有限公司淮南支公司负责人张复森要求转入该公司控股股东武汉建工建设投资有限公司账户。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人武汉建工集团股份有限公司的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
武汉建工建设投资有限公司辩称，案涉借款双方系陈琳与李建新，与武汉建工建设投资有限公司无关，至于李建新主张汇至该公司账户的款项的原因及具体数额须庭后核实。
陈琳向一审法院起诉请求：1、李建新、武汉建工集团股份有限公司、武汉建工建设投资有限公司共同向陈琳归还借款1900000元及利息349602元（利息按月息2分计算，自2015年9月15日起至2016年6月21日，并要求按照此利率继续计算至实际给付之日）；2、本案诉讼费用全部由李建新、武汉建工集团股份有限公司、武汉建工建设投资有限公司承担。后陈琳申请增加如下诉请：李建新、武汉建工集团股份有限公司、武汉建工建设投资有限公司支付陈琳为本案所支付的律师代理费70000元。
一审法院认定事实：2015年5月，中国人民武装警察部队淮南市支队、淮南市重点工程建设管理局发布《武警淮南市支队新建机动大队项目工程施工》招标公告；2015年6月10日开标，武汉建工集团股份有限公司中标上述工程。2015年7月9日，武汉建工集团股份有限公司武警部队淮南市支队工程项目部与李建新签订了《武警淮南市支队新建机动大队工程内部合作协议》，约定由李建新承建《武警淮南市支队新建机动大队工程》工程施工，方式包工包料等。2015年9月14日，陈琳与李建新、见证人付某签订《协议》一份，内容为：李建新向陈琳借款160万元，期限自2015年9月14日至2015年9月29日，借款月利率为3％；该款用于武警淮南市支队新建机动大队项目履约保证金，由陈琳转入“户名：李建新；账号：62×××18”，再由“李建新账户”转入武汉建工建设投资有限公司，账号：12×××01，开户行：招商银行武汉青岛路支行；如借款方不能按约定期限还款，除支付逾期违约金外，并赔偿因出借方向借款方追讨债权而产生的费用（包括但不限于诉讼费、评估费、鉴定费、律师代理费等）……后李建新又向陈琳增加借款30万元，合计借款金额为190万元。陈琳于2015年9月14日、9月15日分别转入李建新上述账户100万元、90万元，合计190万元；2015年9月15日，李建新从上述账户分两笔转入武汉建工建设投资有限公司上述账户110万元、100万元，合计210万元。2016年6月21日，李新建给陈琳补写《借条》，内容为：2015年9月15日从陈琳处借到30万元人民币，用于替武汉建工集团股份有限公司缴纳其中标的“武警淮南市支队新建机动大队”工程履约保证金，月息二分五。2015年12月13日，李建新与田家庵区力强物资经营部签订了《钢材销售合同》，约定武警淮南市支队新建机动大队工程项目建设所需钢材原则上全部由田家庵区力强物资经营部供应等。2016年6月28日，武汉建工集团股份有限公司通过转账的方式支付田家庵区力强物资经营部工程款20万元。2016年10月12日，田家庵区力强物资经营部给李建新发出了《催款通知书》，要求支付剩余货款。另查明：武汉建工建设投资有限公司系武汉建工集团股份有限公司的股东，武汉建工建设投资有限公司和武汉建工集团股份有限公司的大股东均为武汉建工（集团）有限公司。陈琳为向李建新、武汉建工集团股份有限公司、武汉建工建设投资有限公司主张权利而聘请律师，为此支付律师费7万元。一审法院认为：本案争议的焦点有：1、李建新与武汉建工集团股份有限公司之间的法律关系？从各方当事人的陈述及提交的证据材料可以看出，武汉建工集团股份有限公司中标了武警淮南市支队新建机动大队项目工程，该工程的项目经理登记为黄昕，但黄昕因长期不在岗不能履行职责而被处于淮南市建设市场不良行为记录；从李建新与田家庵区力强物资经营部签订的《钢材销售合同》及武汉建工集团股份有限公司支付20万元工程款给田家庵区力强物资经营部可以看出，李建新实际负责上述工程的现场施工和管理，同时也印证了武汉建工集团股份有限公司与李建新之间签订内部合作协议的真实性，故李建新系武警淮南市支队新建机动大队项目工程负责人及实际施工人。2、本案诉争的借款如何偿还？李建新与陈琳签订协议，向陈琳借款190万元，且明确指明该借款用途为武警淮南市支队新建机动大队项目履约保证金，并且实际转入了武汉建工建设投资有限公司账户，虽然武汉建工集团股份有限公司认为其没有授权李建新向陈琳借款，但从李建新具体负责武警淮南市支队新建机动大队项目工程施工且以自己名义与田家庵区力强物资经营部签订供货合同可以看出，陈琳有理由相信李建新代表武汉建工集团股份有限公司向其借款，且借款也实际转入武汉建工集团股份有限公司的关联公司武汉建工建设投资有限公司账户内，故李建新属于履行职务行为，该笔借款及其利息应当由武汉建工集团股份有限公司负责偿还。陈琳要求李建新及武汉建工建设投资有限公司承担偿还借款责任的请求，因没有事实和法律依据，该院不予支持。合法的借贷关系受法律保护。武汉建工集团股份有限公司向陈琳借款190万元后，未按照约定的借款期限偿还陈琳借款，现借款已逾期，故陈琳要求武汉建工集团股份有限公司偿还借款本金190万元的请求，该院予以支持。关于本案借款利息。双方约定的借款利息超过了法定标准，现陈琳主张按照月利率2％的标准计算利息，不超过法律的禁止性规定，该院予以准许。自2015年9月15日以190万元为基数按照月利率2％计算至2016年6月21日的利息为349599.96元，并自2016年6月22日起以本金190万元为基数，按月利率2%向陈琳支付利息至款清之日止。陈琳向武汉建工集团股份有限公司主张因本案诉讼所产生的律师费7万元，符合双方合同约定，亦不违反法律的禁止性规定，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第五十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、武汉建工集团股份有限公司于判决生效之日起三十日内一次性偿还陈琳借款本金190万元、利息349599.96元，并自2016年6月22日起以本金190万元为基数、按月利率2%向陈琳支付利息至款清之日止；二、武汉建工集团股份有限公司于判决生效之日起三十日内一次性支付陈琳律师费7万元；三、驳回陈琳对李建新、武汉建工建设投资有限公司的诉讼请求；四、驳回陈琳的其他诉讼请求。案件受理费24797元、保全费5000元，合计29797元，由武汉建工集团股份有限公司负担。
本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为：根据陈琳向一审法院提交的《协议》及银行转账凭条，本院认定陈琳与李建新之间形成了民间借贷关系，且陈琳已经实际履行借款交付义务。陈琳主张案涉借款用于李建新缴纳武警淮南市支队新建机动大队项目履约保证金，武汉建工建团股份有限公司系该项目的中标人，李建新系挂靠武汉建工集团股份有限公司的案涉项目实际施工人，故李建新向陈琳借款应认定为职务行为，武汉建工集团股份有限公司应承担还款责任，但是陈琳及李建新提供的现有证据不足以证实李建新系武汉建工集团股份有限公司的员工，亦未能提供证据证实武汉建工集团股份有限公司曾授权李建新对外借款，案涉《协议》当事人为：出借方陈琳、借款方李建新及见证方付高翔，陈琳及李建新均未能提供证据证实在该《协议》签订当时李建新足以让陈琳相信其有权代武汉建工集团股份有限公司且以该公司名义对外借款，案涉借款被李建新用于支付案涉项目保证金，支付对象为武汉建工集团股份有限公司，李建新关于借款用于案涉工程的主张亦不能成立，故本院认定案涉借款系李建新个人向陈琳借款，李建新应予偿还，陈琳诉请要求武汉建工集团股份有限公司还款不能成立，本院不予支持。至于李建新汇款至武汉建工建设投资有限公司账户，与本案并非同一法律关系，本院不予处理。综上，上诉人武汉建工集团股份有限公司的上诉请求成立，本院予以支持。李建新对一审法院认定的案涉借款本息、律师费均未提出异议，本院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院（2016）皖0104民初5238号民事判决；
二、李建新于本判决生效之日起三十日内一次性偿还陈琳借款本金1900000元、利息349599.96元，并自2016年6月22日起以本金1900000元为基数、按月利率2%向陈琳支付利息至款清之日止；
三、李建新于本判决生效之日起三十日内一次性支付陈琳律师费70000元；
四、驳回陈琳对武汉建工集团股份有限公司、武汉建工建设投资有限公司的诉讼请求；
五、驳回陈琳的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审案件受理费24797元、保全费5000元，合计29797元，由李建新负担；本案二审案件受理费24797元，由李建新负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 虹
审判员 刘松柏
审判员 于海波
二〇一八年一月三十一日
书记员 刘付兴
附本案适用的法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。