湖北省汉江中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）鄂96民终569号
上诉人（原审被告）：刘益群。
委托诉讼代理人：李立峰，湖北楚天律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘千德。
委托诉讼代理人：黄文权，潜江市总口法律服务所法律工作者。
上诉人刘益群因与被上诉人刘千德建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省潜江市人民法院（2016）鄂9005民初423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月1日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘益群及其委托诉讼代理人李立峰，被上诉人刘千德及其委托诉讼代理人黄文权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
刘益群上诉请求：撤销原判决，改判扣减原判决判令刘益群多承担的合同欠款88912元，或将本案发回重审；由刘千德承担本案的诉讼费用。事实和理由：1.刘益群没有及时与刘千德结清劳务款，是因为涉案工程的承包方湖北中民建筑工程有限公司未与刘益群办理工程款结算事宜。2.对于刘千德施工中存在的质量问题，刘千德拒不返工，导致湖北中民建筑工程有限公司另行雇请刘刚对涉案墙体重新粉刷并支付劳务及材料款29080元，该款项29080元及返工中造成的材料损失3364元应从刘千德应得的工程款中扣减。3.《工程综包合同》未经当事人双方协商，涉案工程施工面积为4276平方米，一审法院以《工程综包合同》约定的4434平方米计价，没有事实和法律依据，涉案工程款中应扣减多计算平方数的款项37604元。4.何某一审时在外务工，未能出庭，二审时刘益群申请何某出庭作证，证明刘益群已代刘千德向何某支付劳务款9500元，该款项应从刘千德应得款项中予以扣减。
刘益群答辩称，1.刘益群未及时与刘千德结清涉案劳务款是因为涉案工程承包方未与其结清工程款，但刘益群关于刘千德未及时返工及工程存在质量问题的陈述，不是事实。2.涉案工程面积应以《工程综包合同》上约定的面积为准。3.刘益群未在一审法院指定的期限内出具何某的证言，应承担举证不能的法律后果。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
刘千德向一审法院起诉请求：判令刘益群支付合同欠款185292元。
一审法院认定事实：2012年12月26日，刘千德与刘益群签订《工程综包合同》一份，约定刘益群将竹苑小区还建房土建工程承包给刘千德（包工不包料，包机械设备模具），工期为180天，总平方为4434平方米，总价款为1055292元，该工程于2014年8月完工并交付给刘益群。刘益群提交的刘千德向其出具的领条载明刘千德领取的款项为878400元。刘千德没有劳务作业法定资质。
一审法院认为：涉案当事人双方签订的《工程综包合同》属建筑劳务分包合同，刘益群没有劳务作业法定资质分包劳务，双方签订的合同违反法律规定，属无效合同；刘千德分包的工程已完工并交付刘益群使用，双方应参照合同约定的价格结算，扣除刘益群已支付的878400元，还应支付176892元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第一项、第二条、第十三条的规定，判决：刘益群支付刘千德176892元。上列具有金钱给付内容的事项，应于判决生效后十日内履行，逾期履行应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4000元，减半收取2000元，由刘益群负担。
二审期间，刘益群向本院申请证人何某出庭作证，据证人何某陈述，在竹根滩还建房工程中，刘千德找何某从事打地坪工作，当时刘益群在场，何某考虑到刘益群是老板，提出其愿意接受该份工作的前提是结算后由刘益群直接支付工钱。做工后，何某找刘千德打了欠条，后持欠条向刘益群要钱，刘益群向其支付了9500元。刘益群还向本院提交了盖有湖北中民建筑工程有限公司竹根滩分公司印章的《证明》一份，载明：竹根滩小区还建房2号楼总施工面积为4276平方米；有湖北中民建筑工程有限公司竹根滩分公司盖章及王道平、何建忠签字的《证明》一份，载明：刘益群承建的竹苑小区还建房工程2号楼，因墙体粉刷存在严重质量问题，经刘益群多次催促刘千德返工，刘千德拒绝返工，该公司不得已雇请刘刚对2号楼墙体重新粉刷，支出劳务款29080元；欠条一份，载明：刘千德欠到刘美珍工资款5000元。刘千德二审期间未向本院提交新的证据。为核实刘益群二审所举《证明》材料的真实性，本院向王道平、何建忠、刘刚分别制作了调查笔录各一份。本院组织双方当事人对前述证据材料进行了质证。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：何某受刘千德雇佣在涉案工程中负责打地坪工作，刘千德在何某完工后未向其支付劳务款，仅向其出具9500元的欠条一份，后刘益群代刘千德向何某支付了欠条载明的款项。该事实有何某的出庭证言，刘千德在二审庭审中自认其欠何某9500元，并向其出具过欠条的陈述予以印证。
竹苑小区还建房2号楼的住户在收房时，发现墙体粉刷等存在质量问题，湖北中民建筑工程有限公司要求刘益群组织人员返工，刘益群未能返工，该公司遂雇佣刘刚对2号楼内、外墙进行维修，支出劳务款及材料款共计29080元，刘益群及湖北中民建筑工程有限公司均认可该款项应从刘益群的工程款中予以扣减。该事实有《证明》、王道平、何建忠、刘刚的陈述予以印证。对有关涉案还建房2号楼经审计总施工面积为4276平方米的《证明》，因据湖北中民建筑工程有限公司何建忠的陈述，该《证明》载明的面积4276平方米并非有关部门审计得出，而是根据涉案2号楼施工图纸及《建筑工程建筑面积计算规范》核算后，加上半个架空层的面积计算得出。本院认为，该《证明》的内容不具有客观真实性，且与本案缺乏关联性，对其不予采信；对刘美珍的欠条，虽然当事人双方均认可其真实性，但在刘益群未能举证证明其已支出该款项的情况下，该欠条与本案缺乏关联性，本院对其不予采信。
二审另查明，根据刘益群及刘千德的陈述，竹苑小区还建房工程的总承包方为湖北中民建筑工程有限公司，该公司尚未与刘益群结清涉案工程的工程款；2015年5月份，刘益群曾要求刘千德返工涉案部分工程，刘千德以已经交房，其并无返工义务为由，拒绝返工。
一审认定的其他事实属实，本院依法予以确认。
本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，刘益群与刘千德签订的《工程综包合同》约定，刘益群将涉案土建工程承包给刘千德，刘益群按约支付价款。本案当事人双方形成建设工程施工合同关系，本案案由应为建设工程施工合同纠纷，一审法院认定案由有误，本院予以纠正。结合当事人双方的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1.《工程综包合同》中约定的工程款能否作为结算依据；2.涉案工程款中是否应当扣减湖北中民建筑工程有限公司已向刘刚支付的劳务及材料款29080元；3.涉案工程款中是否应当扣减刘益群已向何某支付的9500元。对前述争议问题及刘益群的上诉意见，本院分析评判如下：
关于《工程综包合同》中约定的工程款能否作为结算依据的问题。刘益群和刘千德签订的《工程综包合同》因违反法律强制性规定而无效，但是鉴于涉案工程已经交付使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同的约定支付工程价款的，应予支持”的规定，刘千德有权要求刘益群按合同约定支付工程价款。刘益群上诉认为，涉案工程实际施工面积为4276平方米，《工程综包合同》载明的4434平方米不属实，刘千德主张的工程款中应扣减多计算平方数的款项37604元（1055292元÷4434平方米×（4434平方米-4276平方米））。本院认为，刘益群与刘千德未在《工程综包合同》中约定相关面积的计算标准，刘千德承包涉案工程的实际施工面积未经审计不能确定，在刘益群未提交有效证据推翻《工程综包合同》内容的情况下，应以该合同约定的应付工程款作为结算依据，对其该项上诉理由，本院不予采纳。
关于涉案工程款中是否应当扣减湖北中民建筑工程有限公司已向刘刚支付的劳务及材料款的问题。本院认为，涉案工程自2014年8月完工至2015年5月出现质量问题，该工程仍处于《建设工程质量管理条例》规定的最低保修期限内，刘千德作为实际施工人有义务对出现质量问题的工程予以修复，在刘益群已经通知刘千德返工而被拒绝的情况下，刘千德应当对刘益群为修复涉案工程而支出的款项予以赔偿。本案中，湖北中民建筑工程有限公司作为竹苑小区还建房工程的总承包方已支付刘刚返工款29080元，该款项应从刘益群未结工程款中予以扣减，刘千德应对刘益群的该部分损失承担赔偿责任，对刘益群关于该29080元应从刘千德主张的工程款中予以扣减的上诉理由，本院予以采纳。对刘益群关于涉案工程款中应扣减返工而造成的材料损失3364元的上诉理由，因无事实依据，本院不予采纳。
关于涉案工程款中是否应当扣减刘益群已向何某支付的9500元的问题。本院认为，刘千德与何某的原债权债务关系因刘益群的代为支付行为而消灭，刘千德应向刘益群支付该9500元，对刘益群主张抵销该部分债务的上诉理由，本院予以采纳。
综上，因二审时出现新的证据，导致案件事实发生变化，刘益群的上诉请求部分成立，对其关于涉案工程款中应扣减38580元（29080元＋9500元）的上诉请求，本院予以支持，刘益群还应向刘千德支付剩余工程款138312元（176892元-38580元）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、撤销湖北省潜江市人民法院（2016）鄂9005民初423号民事判决；
二、刘益群于本判决生效之日起五日内向刘千德支付工程款138312元；
三、驳回刘千德的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理4000元，减半收取2000元，由刘千德负担507元，刘益群负担1493元；二审案件受理费2030元，由刘千德负担880元，刘益群负担1150元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 勇
代理审判员 胡煜婷
代理审判员 刘汝梁
二〇一六年十二月十六日
书 记 员 张 茂