山西省长治市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）长民终字第01512号
上诉人（原审被告、反诉原告）长治市东起物资有限公司。
法定代表人王海江，公司执行董事。
委托代理人李翠琴，女。
上诉人（原审被告、反诉原告）平顺县达盛种养有限公司。
法定代表人冯海斌，公司经理。
委托代理人史选大，山西选大律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）林州市二建集团建设有限公司。
法定代表人郭跃立，公司经理。
委托代理人李军，男。
委托代理人杨海金，男。
上诉人长治市东起物资有限公司（以下简称长治东起公司）、平顺达盛种养有限公司（以下简称平顺达盛公司）与被上诉人林州市二建集团建设有限公司（以下简称林州二建公司）建设工程合同纠纷一案，平顺县人民法院于2013年6月14日作出（2012）平民初字第219号民事判决，判后林州二建公司不服向本院提起上诉，本院于2013年9月16日作出（2013）长民终字第00899号民事裁定，本案发回平顺县人民法院重新审理。平顺县人民法院于2014年10月8日作出（2013）平民初字第319号民事判决，判后长治东起公司、平顺达盛公司不服向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人东起公司的委托代理人李翠琴，上诉人达盛公司的法定代表人冯海斌、委托代理人史选大，被上诉人林州二建公司的委托代理人杨海金、李军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定：2011年5月29日林州二建与东起公司签订了“建筑工程协议书”，明确了双方的权利和义务，该工程为“猪舍建设工程”。承包方式为乙方包工包料，每平方米为350元，甲方安排技术人员，若工程质量有问题及时解决，不存在事后返工现象。该合同没有约定总工程量及总造价。对林州二建与东起公司签订的此份“建筑工程协议书”达盛公司也予以认可。同年6月初林州二建进入工地施工，期间达盛公司在平顺县工商局注册登记，2013年7月5日达盛公司法定代表人由常李斌变更为冯海斌。2011年9月中旬林州二建与达盛公司因给付工程款、工程质量等问题发生纠纷，林州二建在未全部完工的情况下撤出了工地。根据林州二建完成的工程，结算价款为1721348.18元，从2011年6月初施工起截止到2012年1月20日，林州二建共收到达盛公司工程款624000元、材料款22492元（包括砖14700元、煤1000元、石粉640元、水泥1152元、石料款5000元），两项款共计646492元。剩余工程款1074856.18元达盛公司未支付。在这期间东起公司未支付过林州二建工程款。后林州二建起诉要求东起公司、达盛公司共同给付剩余工程款1079348.18元及利息。东起公司、达盛公司应诉后，东起公司提起了反诉，要求林州二建承担修复和返修费用971190元，并同时提起了质量和修复费用鉴定，2012年9月20日委托长治市中级人民法院司法技术鉴定中心对该猪舍进行鉴定，2012年10月31日长治市中级人民法院又将该案转山西省高级人民法院证据中心进行鉴定，2013年3月ll日省高院口头明确答复，不予受理。
另查明，2011年5月29日林州二建与东起公司签订“建设工程协议书”时，达盛公司正在筹建过程中，在平顺县工商局没有注册登记，实际是借用东起公司的资质和公章与林州二建签订合同，东起公司在工程建设过程中并没有实际参与，也未实际支付过林州二建工程款，所有的债权债务都由达盛公司承担。庭审中，林州二建对此也予以认可。
原审认为，林州二建与东起公司签订的“建筑工程协议书’是没有建筑图纸按照建设方要求实结实算的合同，该合同没有约定总工程量及总造价。庭审中，达盛公司辩称双方因工程质量问题林州二建撤出了工地，但达盛公司未能提供相关证据予以证明其找过林州二建提出工程质量的问题，并要求林州二建及时解决。而根据双方合同规定，“若工程出现质量问题及时解决，不存在事后返工现象。”而林州二建提供的达盛公司签字的工程验收记录表及司法鉴定书证明工程经达盛公司签字验收合格，不存在质量问题。庭审中达盛公司对林州二建出具的“承建所有工程量的总结算书”不予认可，但对2012年1月20日“承建所有工程量的总结算书”所出具的收据认可。根据建设部发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条规定，达盛公司直至2012年6月29日林州二建起诉时止，并无证据证明向对方提出异议，应视为双方均认可的工程结算书。林州二建提供的工程预（结）算书可以作为结算工程价款的依据，故对林州二建要求达盛公司给付剩余工程款的诉讼请求于法有据，本院予以支持。针对林州二建要求东起公司支付剩余工程款利息的诉求，由于达盛公司在工程建设时正在筹建过程中，在平顺县工商局没有注册登记，实际是借用东起公司的资质和公章与林州二建签订合同，东起公司在工程建设过程中并没有实际参与，也未实际支付过林州二建工程款，所有的债权债务都由达盛公司承担。庭审中，林州二建对此也予以认可。工程的相对方实为林州二建与达盛公司，对此，林州二建与东起公司、达盛公司均不持异议。故对其要求东起公司支付剩余工程款及利息的诉求，不予支持。同样，东起公司并非该合同中的实质性当事人，对此份合同的履行过程中不具有要求林州二建履行建设行为的权利和支付工程款义务。该权利与义务的行使者应为达盛公司。故东起公司作为反诉原告要求林州二建承担返修的违约责任主体不适格。故对东起公司反诉林州二建承担对不合格工程返修的全部费用971190元的诉求，于法无据，不予支持。而达盛公司依据自己单方作出的返修费用的工程预（结）算书向林州二建主张权利，以及辩称的工程存在质量问题及返修工程费用的事实，从达盛公司提供的现有证据则无法证明，也不能作为结算依据，对达盛公司的辩称意见，于法无据，不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条第（二）项、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、平顺县达盛种养有限公司于本判决生效后30日内给付林州市二建集团建设有限公司剩余工程价款1079348.18元及利息（从2012年2月18日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至判决确定支付之日止）。二、长治市东起物资有限公司不承担责任。三、驳回长治市东起物资有限公司要求林州市二建集团建设有限公司承担返修费用的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14310元，由平顺县达盛种养有限公司负担，反诉案件受理费6755元由长治市东起物资有限公司负担，鉴定费28500元由平顺县达盛种养有限公司负担。
判后东起公司、达盛公司不服，提起上诉，请求：1、撤销原审判决，依法改判。2、确认本案的《建筑工程协议》系无效合同。3、被上诉人林州二建承担因其工程质量造成上诉人损失的责任，支付上诉人返修费971190元。4、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。具体上诉理由为：1、上诉人和被上诉人签订了《建筑工程协议》，而实际施工人是杨海金并没有建筑资质，是以被上诉人的名义施工，该协议属无效合同。2、被上诉人出具的“承建所有工程量的总结算书”不能作为结算工程款的依据。3、上诉人支出的工程返修费971190元应由被上诉人承担。
被上诉人林州二建公司辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审维持原判，驳回上诉。
经二审查明的事实与原审基本一致。
另上诉人平顺达盛公司当庭出示了被上诉人林州二建公司变更信息，证明双方签订协议书上的林州二建公司的章未经过公安局或工商局等相关部门备案，认为使用未经备案的章签订的协议不产生法律效力，属无效协议，且本案的实际施工人是杨海金，故林州二建提起诉讼的主体不适格，应依法驳回林州二建的起诉。
上诉人林州二建认为，杨海金是林州二建公司的职工，为平顺项目负责人，其与东起公司签订合同的章是公司自刻的章，虽没有经过备案，但确系其公司章，合同从签订到履行对方均未提出过异议，且合同已经实际履行，是由于被上诉人不积极支付工程款才引起诉讼，故合同有效。
本院认为，上诉人达盛公司借用上诉人东起公司的资质和被上诉人林州二建自愿签订了《建筑工程协议》，按双方合同约定，被上诉人林州二建负责人杨海金实际组织施工修建了猪舍，并投入相应的人力、财力，由于合同实际权利义务相对人是上诉人达盛公司和被上诉人林州二建，故该工程经上诉人验收合格后，应由上诉人达盛公司向被上诉人林州二建支付相应的工程款，虽然上诉人提出被上诉人出具的“承建所有工程量的总结算书”不能作为结算工程款的依据，但一审依据建设部发布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条的规定认定工程款，并无不当。上诉人达盛公司认为被上诉人林州二建用未经备案的公司章签订合同，合同无效，且实际施工人是杨海金，从而提出了被上诉人林州二建主体不适格的异议。本院认为，上诉人从签订合同、合同实施、工程验收到本案一审均未对此提出过异议，且该工程经验收合格已投入使用，根据民事活动应当遵循的公平、诚实信用等原则，上诉人林州二建在本次诉讼中的主体资格适格。关于上诉人反诉提出的返修费用，因工程已经上诉人验收合格并投入使用，其提供现有证据不足以证明其主张的返修费用，一审判决驳回上诉人的反诉请求，并无不当。
综上，原审判决认定事实清楚，处理得当，应予以维持。基此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费，由上诉人长治市东起物资有限公司承担6755元，上诉人平顺县达盛种养有限公司承担21065元。
本判决为终审判决。
审 判 长 张建兵
代理审判员 张 彤
代理审判员 崔小雷
二〇一五年四月十五日
书 记 员 苗 波