山西省朔州市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）朔中刑终字第60号
抗诉机关（原公诉机关）朔州市朔城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李二会，曾用名李向明，小名军军，男，1983年2月20日出生，身份证号码1405021983********，汉族，朔州市朔城区人，初中文化，个体装潢，捕前住朔州市朔城区府东小区X号楼X单元X室。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年4月16日被朔州市公安局刑事拘留，同年5月28日经朔州市人民检察院批准被逮捕，现羁押于朔城区看守所。
上诉人（原审被告人）李某某，女，1975年12月1日出生，身份证号码1406021975********，汉族，初中文化，无业，朔州市朔城区人，捕前住朔城区桃园小区*号楼*单元*室。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年4月17日被朔州市公安局刑事拘留，同年5月28日经朔州市人民检察院批准被逮捕，现羁押于朔城区看守所。
上诉人（原审被告人）李XX，男，1976年11月23日出生，身份证号码1406021976********，汉族，小学文化，朔州市朔城区楼子坝村人，捕前住朔城区小村*号。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年4月17日被朔州市公安局刑事拘留，同年5月28日经朔州市人民检察院批准被逮捕，现羁押于朔城区看守所。
上诉人（原审被告人）李某，男，1951年12月1日出生，身份证号码1421281951********，汉族，朔州市朔城区楼子坝村人，小学文化，农民，捕前住原籍。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年4月16日被朔州市公安局刑事拘留，同年4月17日被朔州市公安局决定监视居住。2014年4月15日由朔城区人民法院决定逮捕。
原审被告人甄某某，女，1954年6月1日出生，身份证号码1421281954********，汉族，文盲，朔州市朔城区人，现住朔城区楼子坝村X区*号。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年4月17日被朔州市公安局决定监视居住。2014年1月21日由朔城区人民法院决定取保候审。
朔州市朔城区人民法院审理朔州市朔城区人民检察院指控原审被告人李二会、李某、李某某、李XX、甄某某犯制造、贩卖毒品罪一案，于2014年4月17日作出（2014）朔刑初字第30号刑事判决。公诉机关朔州市朔城区人民检察院不服，提出抗诉；被告人李二会、李某某、李XX、李某不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年7月9日公开开庭审理了本案，朔州市人民检察院检察员徐瑞民出庭履行职务，原审被告人李某某、李二会、李XX、李某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2013年2月份的一天，被告人李二会驾驶自己的灰色哈佛越野车，在朔城区新一中附近路边与贩卖毒品的卖主接头，购买白色安钠咖粉末，将毒品运回朔城区南榆林乡楼子坝村其父母（被告人李某、甄某某）家中西房。之后被告人李二会又购买制毒辅料苯甲酸钠，与被告人李某共同将白色安钠咖粉末与苯甲酸钠混合加水，用被告人李二会事先购买好的制毒机器，制造各种型号、图案的安钠咖片。2013年3月份，朔州市平鲁区的张书义（另案处理）联系被告人李某某购买毒品安钠咖，之后由被告人李某某联系被告人李二会，由被告人李二会驾驶自家的灰色哈弗越野车，到平鲁与张书义交易安钠咖3次，共计17斤。2013年3月至4月份，被告人李二会又联系其哥被告人李XX往平鲁送毒品，于是被告人李XX用自己的白色捷达轿车，到平鲁二铺煤矿与张书义交易毒品两次，共交易安钠咖约50斤。每次交易毒品都以每斤100余元结算。案发后，从被告人李某、甄某某家中扣押毒品重74.9千克，制毒机器一台、电子秤等物品，被公安机关收缴。查获毒品经鉴定均含有咖啡因成分。
另，被告人李二会、李某制造、贩卖毒品108.4千克，被告人李某某贩卖毒品33.5千克，被告人李XX贩卖毒品25千克。被告人甄某某明知被告人李某、李二会在家中制造毒品，仍予以包庇。
证实上述事实的证据有：
一、证人证言。证人张书义的证言证实，2012年10月份左右，其在平鲁开三轮跑出租，开花（李某某）租过其几次车，就相互认识了，互留了电话，在此期间知道开花卖安钠咖。2013年3月份，其给开花打电话要货（安钠咖），开花安排她弟弟给送过来，开花弟弟叫军军，开一辆黑灰色越野车，军军一共送过四次，每次都是30斤，每斤130元。开花的另一个弟弟送过两次，每次也是30斤。
二、物证。照片资料证实扣押毒品及制毒机器的情况。
三、书证。1、犯罪嫌疑人基本情况证实五被告人无犯罪前科记录。2、扣押物品清单证实从被告人李某家查获的毒品及制毒工具。3、抓获经过证实被告人李某某、李二会、李某、李XX、甄某某被抓捕归案的事实。4、户籍证明证实五被告人的基本情况。5、朔州市质量技术监督检验测试所对市公安局委托疑似毒品称重的记录证实扣押疑似毒品的称重情况。6、朔州市公安局情况说明证实对疑似毒品检材的提取情况。
四、鉴定意见。山西省公安厅检验鉴定报告证实送检的检材中均检出咖啡因成分。
五、辨认笔录。辨认笔录证实经辨认人张书义辨认，李某某就是多次卖给他毒品安钠咖的开花。
六、被告人供述。
以上证据，经当庭宣读、质证、认证，予以确认。
原审法院认为，被告人李二会、李某、李某某、李XX违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而进行制造、贩卖，其行为均已构成制造、贩卖毒品罪。被告人甄某某明知被告人李二会、李某制造、贩卖毒品而予以包庇，其行为已构成包庇毒品犯罪分子罪。公诉机关指控被告人李二会、李某、李某某、李XX的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立；公诉机关指控被告人甄某某犯制造、贩卖毒品罪的罪名不成立，根据在案证据，被告人甄某某的犯罪行为应构成包庇毒品犯罪分子罪。被告人李某某及其辩护人提出的辩护意见，经查，被告人李某某虽否认其犯罪事实，但在案有同案被告人李二会的供述、证人张书义的证言、辨认笔录等证据足以证明被告人李某某的犯罪事实，故对该辩护意见，不予支持。在被告人李二会、李某的共同犯罪中，被告人李二会购买原料及制毒机器，并积极进行贩卖，属于主犯；被告人李某帮助制造毒品，属于从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人李二会、李某、李XX、甄某某认罪态度较好，可酌情从轻处罚。根据被告人甄某某的犯罪情节和悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百四十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十一条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，认定被告人李二会犯制造、贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。被告人李某犯制造、贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。被告人李某某犯制造、贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。被告人李XX犯犯制造、贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。被告人甄某某犯包庇毒品犯罪分子罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
原公诉机关朔城区人民检察院抗诉称：被告人李某只参与制造了30千克毒品，应在30千克范围内承担刑事责任，故对李某应在三年以下量刑。另，李某明知被告人李二会、制造、贩卖毒品而予以包庇，其行为又构成包庇毒品犯罪分子罪，应数罪并罚。
朔州市人民检察院检察人员提出了相同的出庭意见。
原审被告人李二会上诉称：1、在所购买的白色安钠咖粉末4袋200斤中，有一半是辅料苯甲酸钠，因此，从其家中查获的74.9千克毒品及原料中的苯甲酸钠应予扣除；2、量刑重。3、误认为“片片”（即安钠咖）不属毒品。
原审被告人李某某上诉称：1、原判认定与张书义交的17斤毒品的证据只有李二会和张书义二人的供述；2、家中查获的毒品，在称重后未经当事人确认；3、量刑重。
原审李XX上诉称：对自己当时送给张书义的东西不知是毒品。
原审被告人李某上诉称：1、只帮忙加了一次水，不构成制造毒品罪，只构成包庇毒品犯罪分子罪；2、不应将苯甲酸钠计入毒品犯罪数量中。
经二审审理查明，原判对上诉人李某贩卖毒品的事实及制造毒品的数量认定有误。上诉人李某不存在贩卖毒品的行为，根据其本人供述及上诉人李二会、原审被告人甄某某的供述，可证实其有帮助上诉人李二会制造安钠咖片的行为，数量以其供述最低数量30千克认定。原判认定其他原审被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人李二会、李某某、李XX、李某明知是毒品而进行制造、贩卖，上诉人李二会的行为构成制造、贩卖毒品罪，上诉人李某某、李XX的行为均已构成贩卖毒品罪，上诉人李某的行为构成制造毒品罪，且为共同犯罪。在李二会、李某共同制造毒品犯罪中，李某起次要辅助作用，为从犯，应当从轻处罚。原审被告人甄某某明知上诉人李二会、李某制造、贩卖毒品而予以包庇，其行为已构成包庇毒品犯罪分子罪。
抗诉机关提出的李某应承担制造毒品30千克刑事责任的抗诉意见与查明的事实相符，应予支持。但对上诉人李某同时构成包庇毒品犯罪分子罪应数罪并罚的抗诉意见，由于制造毒品行为吸收了包庇毒品犯罪的行为，故应以制造毒品罪一罪处罚。故对抗诉机关提出的数罪并罚的意见，本院不予支持。
上诉人李二会和李某提出的毒品原料苯甲酸钠应予扣除的上诉意见，经查，从朔州市质量技术监督检验测试所称重记录看，原判只将成品计入犯罪数量中，未遂部分未计入。故对该项上诉意见，不予支持。
上诉人李二会提出的误认为“片片”（即安钠咖）不属毒品以及上诉人李XX提出的当时送给张书义的东西不知是毒品的上诉意见，经查，上诉人李二会误认为“片片”（即安钠咖）不属毒品，不懂法不是免除刑罚的理由。李XX不知所送东西为毒品与其“给平鲁人送片片”的供述不符，而且作为成年人，从接头方式、地点的隐秘性，应当推断出其行为的非法性，故对该两项上诉意见，本院不予支持。
上诉人李某某提出的原判认定其与张书义交易17斤毒品的证据只有李二会和张书义二人的供述以及家中查获的毒品，在称重后未经当事人确认的上诉意见，经查，此节事实有上诉人李二会供述、上诉人李XX供述和张书义供述予以相互印证，且当双方供述不一致时，以在案原审被告人供述的最低数量作为犯罪数量。质检测试所的称重时间与办案人员扣押疑似毒品的时间是同一天，且上诉人李某在扣押清单上签了字。故对该两项上诉意见，本院不予支持。
上诉人李二会和李某某还提出量刑重的上诉意见，经查，原判以李二会本人供述的最低制贩毒数量作为犯罪数量量刑，故李二会的该项上诉意见无事实和法律依据，本院不予支持。但原判不宜对上诉人李某某在法定刑档内顶格量刑，故其提出的量刑重的上诉意见，本院予以支持。
上诉人李某提出的只构成包庇毒品犯罪分子罪的上诉意见，与查明的事实不符，本院不予支持。
综上，原判认定上诉人李二会制造、贩卖毒品，原审被告人甄某某包庇毒品犯罪分子的犯罪事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，应予维持。但原判对上诉人李某某、李XX、李某认定的罪名不当，对李某参与制造毒品的数量认定亦有误，对上诉人李某、李某某量刑不当，均应一并予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项、《中华人民共和国刑法》被三百四十七条、第三百四十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十一条之规定，判决如下：
一、维持朔州市朔城区人民法院（2014）朔刑初字第30号刑事判决中关于上诉人李二会、甄某某的定罪量刑部分，即：被告人李二会犯制造、贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。被告人甄某某犯包庇毒品犯罪分子罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
二、撤销朔州市朔城区人民法院（2014）朔刑初字第30号刑事判决中关于上诉人李某、李某某、李XX的定罪量刑部分，即：被告人李某犯制造、贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。被告人李某某犯制造、贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。被告人李XX犯制造、贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。
三、上诉人李某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年零九个月，并处罚金人民币三千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月17日起至2016年1月16日止）
上诉人李XX犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月17日起至2015年4月16日止）
上诉人李某犯制造毒品罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月15日起至2016年2月13日止）
本判决为终审判决。
审 判 长 张向阳
代理审判员 谭彩霞
代理审判员 李 春
二〇一四年七月二十一日
书 记 员 王 芸