河南省洛阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）洛民终字第1912号
上诉人（原审被告、申请再审人）：金鑫。
上诉人（原审被告、申请再审人）：金小喜。
以上二上诉人共同委托代理人：张峰，河南省新蔡县148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告、被申请人）：王小孩。
被上诉人（原审被告、被申请人）：河南天蓬牧业有限公司。住所地：河南省汝阳县内埠镇上岗底新村东。
法定代表人：李亚辉，该公司总经理。
被上诉人（原审被告、被申请人）：黄提章。
委托代理人：时运良。
上诉人金鑫、金小喜因与被上诉人王小孩、河南天蓬牧业有限公司、黄提章提供劳务者受害责任纠纷一案，不服汝阳县人民法院（2014）汝民再字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金小喜及上诉人金鑫、金小喜的共同委托代理人张峰，被上诉人黄提章及其委托代理人时运良到庭参加了诉讼。被上诉人王小孩、河南天蓬牧业有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2011年被告金鑫、金小喜承包了被告河南天蓬牧业有限公司部分厂房（猪舍）扩建工程，2011年7月初原告经王运书联系通过黄提章到河南天蓬牧业有限公司工地上干活，约定每天管吃管住，多干多发，少干少发，按工分计酬，满工工钱（10分工）为70元，半工工钱（5分工）为40元，正常干一天都是10分工，半天就是5分工。2011年7月8日下午，原告在上楼板时不幸从脚手架上摔下致伤，后黄提章让工友王运书、小好（不知道具体姓名）等人先将原告送往汝阳县内埠镇卫生院治疗，因在汝阳没有亲友，后辗转回老家，2011年7月9日经金小喜妻子（不知道姓名）安排在河南省新蔡县人民医院骨科住院治疗，经诊断为左股骨颈骨折，住院期间行股骨头置换术，2011年9月7日出院，出院医嘱：继续对症治疗；1年内禁止下蹲、盘腿、双足并立；每月复查，不适及时就诊。花医疗费22203.3元，大部分由金小喜垫付，原告自己支付3000元。住院期间金小喜安排工友王运书在医院进行护理，并给王运书500元作为生活费。2011年9月15日原告伤情经河南省驻马店新康法医临床司法鉴定所鉴定，结论为王小孩左髋部损伤构成7级伤残，需大部分护理依赖，误工期限为伤后365日，另外因人工股骨头存在一定使用寿命，其置换股骨头需后续治疗费33580元。原告支出鉴定费1000元。另查明：原告王小孩曾以金鑫、金小喜等为被告向河南省新蔡县人民法院起诉，2012年10月9日王小孩申请撤诉，河南省新蔡县人民法院做出（2012）新民初字第290号民事裁定书，裁定准许王小孩撤诉。2012年河南省农村居民人均纯收入、生活消费支出分别为7524.94元／全年、5032.14元／全年，居民服务业和其它服务业平均工资为25379元／全年、建筑业平均工资为29054元／全年。被告金鑫在原告住院期间为原告垫付医疗费等19703.3元。
原审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，原告经王运书联系通过黄提章到河南天蓬牧业有限公司工地上干活，被告金鑫、金小喜作为接受劳务的一方，未能采取相应的措施以保障提供劳务的原告免收伤害，存在过错，应承担相应的赔偿责任，而原告在提供劳务过程中未能注意自身安全，也存在一定的过错，故可相应减轻被告金鑫、金小喜的赔偿责任。依前述归责、担责原则，考虑本案实际，原告的物质性合理损失原审法院酌定被告金鑫、金小喜承担60%，原告其它物质性损失有其自己承担。关于原告主张被告金鑫、金小喜不具备相关资质，被告河南天蓬牧业有限公司作为发包人应与金鑫、金小喜承担连带赔偿责任的问题，因被告金鑫、金小喜、被告天蓬牧业有限公司均未到庭应诉，根据新蔡县人民法院对赖亚鹏、李民中、李亚辉的调查笔录显示，河南天蓬牧业有限公司与被告金鑫、金小喜签订有承包合同，但河南天蓬牧业有限公司的相关责任人以原告现起诉其公司为由，拒不提供合同。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”。由此，可推定原告所主张的事实是真实正确的，故被告河南天蓬牧业有限公司作为发包人应与金鑫、金小喜承担连带赔偿责任。关于原告主张的物质性损失。医疗费22202.3元、鉴定费1000元，有相关票据，予以认定；住院伙食补助费1800元（60天×30元／天）、营养费600元（60天×10元／天）、残疾赔偿金60199.52元（2012年河南省农村居民人均纯收入7524.94元×20年×40%）计算符合法律规定，予以确认；误工费、护理费计算天数有误，依规定确认误工费为4760元【70元／天×68天（从2011年7月8日受伤之日计算至定残前一天）】，护理费考虑原告伤情需2人护理及住院期间被告金鑫已安排王运书护理情况，确认护理费为29550.8元【住院期间护理费4171.8元（69.53天／天×住院60天×1人）＋出院后护理费25379元（69.53元／天×出院后护理365天×1人）】，交通、住宿费偏高，考虑原告家在河南省需要来汝阳进行诉讼等情况，酌定支持3000元，主张的后期治疗费33580元，因未实际发生，原告可以待实际发生后另行起诉。以上物质性损失合计123113.62元。依前述归责原则，对原告主张的损失，该院确定被告金鑫、金小喜承担73868.17元，被告河南天蓬牧业有限公司对被告金鑫、金小喜应赔偿数额承担连带责任。原告主张的精神损害抚慰金20000元偏高，考虑本案责任划分、原告的年龄、伤残等级、部位及伤势程度、损害后果，该院酌定支持10000元。故依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法官关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条，第十一条第一、二款，第十七条第一、二款，第十八条、第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条，第二十四条，第二十五条，第三十五条，《最高人民法院关于确定侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条之规定，汝阳县人民法院作出（2013）汝民初字第88号民事判决判决：一、被告金鑫、金小喜赔偿原告王小孩医疗费、鉴定费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费等73868.17元；二、被告金鑫、金小喜赔偿原告王小孩精神损害抚慰金10000元；三、被告河南天蓬牧业有限公司对判决第一、二项被告金鑫、金小喜应赔偿数额承担连带责任；四、上述判决应付款项于判决生效后十日内履行完毕。诉前被告金鑫已垫付的医疗费等19703.3元，在清结时予以扣除；五、驳回原告王小孩的其它诉讼请求。一审诉讼费4300元，由原告王小孩承担2300元，被告金鑫、金小喜承担1000元，被告河南天蓬牧业有限公司承担1000元。
在再审过程中，申请再审人金小喜、金鑫称：（一）原审判决认定事实明显错误。申请再审人金小喜、金鑫既不是工程的承办人也不是王小孩的雇主，更不是工程的发包人、转保人；（二）本案未经传票传唤缺席判决，审判程序明显违法，本案以前在新蔡县人民法院提起过诉讼，被申请人王小孩知道金鑫、金小喜的联系方式和住址，王小孩也带人多次到黄提章家进行取闹，且当时王小孩、金鑫、金小喜都委托的有带利恩，不存在联系不上这一情形，原审用公告形式送达文书明显错误，在送达判决书时，在没有采取其它送达方式无法送达的情况下，直接公告送达也不符合法律规定。请求依法撤销（2013）汝民初字第88号民事判决，驳回被申请人王小孩对申请再审人的诉讼请求。并提交相关证据证实。
被申请人王小孩答辩称：原审判决认定事实清楚，应予维持。
被申请人黄提章委托代理人同意金鑫、金小喜的再审意见。
再审查明的事实和原审一致。
再审另查明：本案原审在送达应诉手续过程中，先依王小孩诉状中金鑫、金小喜的地址向其邮寄送达应诉手续，因原写地址不详找不到人被退回，但未向原审被告黄提章采取任何方式的送达。之后依王小孩的申请在人民法院报公告送达了金鑫、金小喜、黄提章的应诉手续。并于2013年8月13日公开开庭进行了审理，四被告均未到庭，之后作出（2013）汝民初字第88号民事判决书，并向金鑫、金小喜、黄提章公告送达了此判决，向河南天蓬牧业有限公司留置送达。2014年3月26日金小喜到汝阳县人民法院内埠法庭，对其又直接送达了判决。双方均未提出上诉。再审还查明：本案原审判决生效后，王小孩申请强制执行，被申请人河南天蓬牧业有限公司已经将原审判决其应承担连带责任的赔偿数额履行完毕。
汝阳县人民法院再审认为，本案的案由为提供劳务者受害责任纠纷。根据原告王小孩提交的证据、证人出庭证言，及在王小孩受伤事故发生后黄提章及金鑫、金小喜对王小孩积极救治、安排人员陪护并垫支医疗费等事实，能够认定王小孩所干工程实际上为金鑫、金小喜承包。金鑫、金小喜与王小孩形成了事实上的雇佣关系。金鑫。金小喜作为雇主，未能采取相应的措施以保障提供劳务的王小孩免受伤害，存在过错，应承担相应的赔偿责任。关于王小孩主张金鑫、金小喜不具备相关资质问题，因河南天蓬牧业有限公司作为发包人与金鑫、金小喜均未向该院提交相关证据证实金鑫、金小喜具备相关资质或安全生产条件，故河南天蓬牧业有限公司应对金鑫、金小喜应赔偿数额承担连带责任。金鑫、金小喜提交的河南天蓬牧业有限公司施工合同书及协议书因没有合同双方当事人的确认，其真实性无法确认，且该证据亦不能排除金鑫、金小喜实际承包工程的事实，该证据该院无法采信。金鑫、金小喜提交的证据不能足以推翻原判决，其撤销（2013）汝民初字第88号民事判决、驳回被申请人王小孩对申请人的诉讼请求的主张该院无法支持。本案原审以公告送达的方式向金鑫、金小喜及黄提章送达应诉手续及判决文书，存在不当，应予纠正。但本案原审判决结果正确，应予维持。本案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百零七条之规定，判决：维持河南省汝阳县人民法院（2013）汝民初字第88号民事判决。
宣判后，金鑫、金小喜不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认为金鑫、金小喜与王小孩之间形成事实上的雇佣关系没有任何证据予以证明，是原审法官的主管臆断，认定事实存在明显错误，理由如下：一、金鑫与金小喜系父子关系，不可能同时与天蓬牧业公司签订一份同一工地的施工合同，不可能同时成为王小孩的雇主；二、无论原审还是再审，王小孩均没有提供一份证据能够证明金鑫或者金小喜系其雇主，更没有提供一份证据证明王小孩受伤的工地系金鑫或者金小喜承包的工地；三、王小孩的亲属王运书也是王小孩当出事工地干活的介绍人，无论是新蔡县人民法院的调查笔录还是汝阳县人民法院开庭时的出庭证言，均明确指出，在该公司从来没有见过金鑫、金小喜，他们的工资也不是金鑫、金小喜发放，他们的带班人是黄提章，王小孩住院期间由王运书护理，也是黄提章安排的，费用由黄提章支付；四、再审开庭审理时，黄提章明确向法庭陈述了工地的实际承包人及王小孩受伤后治疗过程，且提交了天蓬牧业公司与李铁柱签订的施工合同，提交了何东方、黄提章与李铁柱签订的工程承包协议，能够证明工地实际承包人并不是金鑫、金小喜；五、再审开庭时上诉人及黄提章均明确说明，王小孩住院期间金鑫的母亲因在新蔡县城工作，又与黄提章系亲属关系，根据黄提章的要求为王小孩住院治疗提供了部分方便，并为黄提章垫付了部分费用，但该行为并不必然导致金鑫或金小喜就是王小孩的雇主，为王小孩安排护理的是黄提章，原审法院的推定系主观臆断。综上，原审认定事实错误，请求撤销原审判决，依法改判或者发回重审。
被上诉人黄提章答辩称：上诉人与王小孩之间没有雇佣合同，也没有协议，双方之间不存在雇佣关系，上诉人不应承担费用。同意上诉人的上诉请求。
被上诉人王小孩、河南天蓬牧业有限公司缺席未答辩。
本院经审理查明的事实与原审查明事实基本一致。
本院认为：王小孩在工地干活时受伤是事实。金鑫、金小喜虽否认与王小孩之间存在雇佣关系，并提交了河南天蓬牧业有限公司施工合同书及有关协议书，但因上述证据没有合同双方当事人的确认，其真实性无法确认，原审法院根据王小孩提交的证据、证人出庭证言等推定王小孩所干工程实际上为金鑫、金小喜承包并无不当。金鑫、金小喜的上诉请求缺乏事实和法院依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费642元，由上诉人金鑫、金小喜负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 蕾
审判员 王 睿
审判员 程钰珉
二〇一六年二月十八日
书记员 李艺霞