云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）云25刑终203号
原公诉机关云南省红河县人民检察院。
上诉人（原审被告人）钱里发，男，1973年9月15日生，哈尼族，大学文化，原系红河县民政局局长、红河县发改局局长，住红河县。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪于2015年7月20日被刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押于红河县看守所。
辩护人郭宇翔，云南迪恒律师事务所律师。
云南省红河县人民法院审理云南省红河县人民检察院指控原审被告人钱里发犯贪污罪、受贿罪、滥用职权罪一案，于二Ｏ一六年五月二十六日作出（2015）红刑初字第85号刑事判决。原审被告人钱里发不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，经对上诉人钱里发进行讯问，听取辩护人意见。本案现已审理终结。
原判认定，被告人钱里发于2006年9月至2008年5月担任红河县招商局局长，2008年6月至2013年2月担任红河县民政局局长，2013年3月至案发时任红河县发展和改革局局长。其在担任上述职务期间，利用职务上的便利，贪污公款人民币21978.10元；索取或非法收受他人贿赂共计人民币244000元；滥用职权致使公共财产损失共计人民币1110792.90元。具体事实如下：
一、贪污的事实
被告人钱里发在担任红河县招商局局长期间，因与张某1、杨奔明等人去西安参加招商引资“两洽谈会”，遂让张某1从单位财务室杨思涛处借出5万元作为路途开支，其中2万元以现金方式带在身上使用，3万元存入钱里发尾号为6213的个人农行账户上。钱里发等人从西安回来后，除用在行程中产生的28021.90元单据冲抵5万元外，剩余的21978.10元其虚开水泥款、干巴款、汽油费、食品费等单据予以冲抵。故其非法占有金额为人民币21978.10元。
二、受贿的事实
（一）被告人钱里发在担任红河县民政局局长期间，利用职务上的便利，于2008年至2012年6月期间，分别收受或索取正在承建民政局工程的杨某人民币20000元、26000元、100000元，共计人民币146000元，为杨某谋取相应利益。
（二）被告人钱里发在担任红河县民政局局长期间，于2010年10月的一天23时许，利用职务上的便利，非法收受正在承建红河县民政服务中心工程的胡某人民币50000元，为胡某谋取相应利益。
（三）被告人钱里发在担任红河县民政局局长期间，于2012年3月的一天，利用职务上的便利，在红河县迤萨镇安邦路其家中，非法收受承建红河县社会福利院附属工程的罗八一索人民币10000元的感谢费。
（四）被告人钱里发在担任红河县民政局局长期间，于2012年6月的一天，利用职务上的便利，在红河县迤萨镇安邦路其家门口，非法收受做红河县及各乡镇敬老院铁床架的张某2人民币8000元，为张某2谋取利益。
（五）被告人钱里发在担任红河县发展和改革局局长期间，于2014年4月的一天，利用职务上的便利，在其办公室非法收受承揽过红河县大塘子坡、凹腰山片区水某评项目的云南鼎科环保科技有限公司总经理陈某送给的人民币30000元的感谢费。
三、滥用职权的事实
（一）被告人钱里发在担任红河县民政局局长期间，于2010年至2013年，滥用职权，指使承建民政局工程的老板杨某、胡某、罗八一索及与红河县民政局有业务往来的红河县泰宇建材经营部，以虚开工程款发票、签订虚假施工合同、虚开水泥费等方式，将下拨的福利彩票公益金、社区建设专项补助金套取支付给上述老板和经营部后，由上述老板和经营部将扣除开具发票所需税款后的资金共计人民币1159620元全部返回民政局并存放于“小金库”内。其中，杨某分别两次返回300000元、331870元共计人民币631870元；胡某分别两次返回95200元、189580元共计人民币284780元；罗八一索分别两次返回95300元、94670元共计人民币189970元；红河县泰宇建材经营部分别两次返回30000元、23000元共计人民币53000元。上述资金被被告人钱里发大部分用于发放本单位职工过节费及外出慰问金等，造成公共财产重大损失。
（二）被告人钱里发在担任红河县民政局局长期间，于2010年10月，滥用自己身为民政局局长的职权，让红河县社会福利院、中心敬老院垫支单位职工16人去北京等地旅游费用人民币68480元。后红河县社会福利院以虚列购买大米支出的方式冲抵了该笔款项，造成国家经济损失人民币68480元。
被告人钱里发调离红河县民政局后，截止2013年7月其所设“账外账”余额为人民币117307.10元。故被告人钱里发上述滥用职权行为造成国家经济损失共计人民币1110792.90元（1228100元-117307.10元）。
另查明，被告人钱里发于2015年7月17日接到县纪委电话通知后主动到案接受调查；同年7月19日接到通知后又主动到红河县人民检察院接受调查，两次调查中均如实供述其滥用职权的主要事实；案发后被告人钱里发积极向红河县人民检察院退缴涉案赃款人民币50000元。
以上认定事实有，案件线索登记表、到案经过情况说明、任职文件、扣押物品清单、记账凭证、转账支票、借款凭证、报销单据、存取款凭证、工程承建协议书（合同）、发票、技术服务合同书、技术咨询合同、银行交易明细、现金出纳账、司法会计鉴定意见、证人证言、被告人钱里发的供述和辩解、户口证明等证据予以证实。
原审法院根据上述认定事实和采信证据，认为被告人钱里发无视国法，身为国家机关工作人员，在担任红河县民政局局长及发展和改革局局长期间，利用职务上的便利，为他人谋取利益，索取或非法收受他人财物共计人民币244000元，数额巨大；同时，利用职务上的便利，滥用职权致使国家财产遭受重大损失共计人民币1110792.90元，其行为已分别构成受贿罪和滥用职权罪，应依法实行数罪并罚，且具有索贿情形，依法应当从重处罚。但因公诉机关指控被告人钱里发滥用职权造成国家财产损失时，未将民政局用于存放所套取资金的账外账即“小金库”余额及张福保在冲抵去北京旅游费时多套出的162.5元予以扣除不妥。公诉机关关于“被告人钱里发贪污公款30000元并构成贪污罪”的意见，在卷证据证明了钱里发等人去西安参加“两洽谈”会时从单位暂借50000元作为路途开支，在行程中产生了费用28021.90元，后钱里发将所开支的28021.90元予以冲抵，剩余的21978.10元钱里发虚开单据冲抵后被其非法占有，故钱里发占有金额应为21978.10元，但该金额尚未达到数额较大，且无其他较重情节，故依法不认定为犯罪。被告人钱里发接到县纪委及县检察院电话通知后主动到案，在受到第一次讯问或采取强制措施前，就其滥用职权的主要事实作了供述，故钱里发所犯滥用职权犯罪可认定为自首，依法可以从轻处罚。被告人钱里发对指控其犯受贿罪的主要犯罪事实供认不讳，认罪态度较好，且积极退缴部分涉案赃款，具有悔罪表现，依法可对其酌情从轻处罚。根据被告人钱里发的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依法对其酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百九十七条第一款、第九十三条第一款、第六十七条第一款、第六十二条、第六十四条、第六十九条第一、三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人钱里发犯受贿罪，判处有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币250000元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑二年。总和刑期六年零六个月，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币250000元。二、被告人钱里发退缴到红河县人民检察院的涉案赃款人民币50000元，依法没收上缴国库；继续向被告人钱里发追缴其受贿所得人民币194000元及其滥用职权所造成的公共财产损失人民币1110792.90元，依法没收上缴国库。
宣判后，钱里发以“1、其没有滥用职权的主观故意，套取的资金是用于到上级部门争取资金开支，部分资金用于发放职工福利是为了调动职工的工作积极性，且套取资金是经局领导班子讨论决定的，其行为不构成滥用职权罪；2、其收受杨某的26000元和10万元是借款，没有为云南鼎科环保科技有限公司谋取利益，其收受该公司3万元不应认定为受贿，且有自首情节，原判对其所犯受贿罪量刑畸重”等为理由，提出上诉，要求减轻处罚。
辩护人郭宇翔也相同理由提出辩护意见。
经审理查明：原判认定上诉人钱里发受贿、滥用职权的事实清楚。所采信证据经原审当庭举证、质证和认证，来源和表现形式合法、内容客观真实，并能相互印证，足以认定，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）钱里发在担任红河县民政局局长期间，身为国家机关工作人员，违反法律规定，超越职权将上级下拨的福利彩票公益金、社区建设专项补助金套取存入单位小金库，将上述资金用于发放单位职工福利和给相关部门领导送慰问金，并用福利院的公款冲抵职工旅游费，造成国家财产损失1110792.90元，钱里发的上述行为违反国家相关纪律规定，且支出资金时未报上级机关批准，无权将套取资金和福利院公款用于上述支出，对造成国有财产损失，钱里发作为红河县民政局局长负有领导责任，钱里发的行为构成滥用职权罪，依法应追究刑事责任。钱里发在接县纪委和检察机关的通知后主动到案，并供述了滥用职权套取福利资金的事实，系自首，依法可从轻处罚。故上诉人钱里发和辩护人关于钱里发行为不构成滥用职权罪的上诉理由和辩护意见不能成立。
上诉人钱里发在担任红河县民政局局长、县发改局局长期间，多次索取和收受他人贿赂共244000元，并为他人谋利益，钱里发的行为已构成受贿罪，依法应追究刑事责任。钱里发到案后，在先前纪委、检察机关的调查中均未交待受贿的犯罪事实，在检察机关立案第一次讯问中才交待检察机关已掌握的受贿犯罪事实，故钱里发所犯受贿罪依法不构成自首。
关于钱里发向杨某索要10万元和2.6万元款项的事实，有证人杨某、严某的证言、转款凭证、钱里发的供述，能相互印证，本院予以确认；而证人白某、钱某、郭某2有关于10万元钱已还给杨某的证言相互矛盾，本院不予采信。故上诉人钱里发和辩护人关于钱里发向杨某索要的10万元和2.6万是借款，且10万元已归还的上诉理由和辩护意见不能成立。
关于钱里发收受云南鼎科环保科技有限公司总经理陈某送的3万元，虽然钱里发在履行职务时未被请托，但事后基于该履职事由收受他人财物，符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，应当认定为为他人谋取利益。故上诉人钱里发和辩护人关于没有为云南鼎科环保科技有限公司谋取利益，收受该公司款项不是受贿的上诉理由和辩护意见不能成立。
因上诉人钱里发贪污的公款金额尚未达到数额较大，且无其他较重情节，一审法院依法不认定为犯罪正确，且钱里发无异议。
综上，原判根据上诉人钱里发的犯罪事实、情节和国家的相关法律规定，对钱里发所犯罪行作出判决，量刑并无不当。原判认定事实清楚，定罪准确，对上诉人量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 李盛
审判员 许兵
审判员 ＸＸ
二Ｏ二Ｏ一六年八月九日
书记员 丁磊