山东省潍坊市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）潍民一终字第1310号
上诉人（原审原告）刘明启。
上诉人（原审原告）郭艳玲，系刘明启之妻。
二上诉人的共同委托代理人李倩华，山东诚公律师事务所律师。
二上诉人的共同委托代理人赵连强，山东诚公律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）临朐县朐山医院，住所地：临朐县朐阳路*号。
法定代表人韩忠祥，院长。
委托代理人白玉，临朐县朐山医院职工。
委托代理人陈传胜，山东宇明律师事务所律师。
上诉人刘明启、郭艳玲因与被上诉人临朐县朐山医院（以下称朐山医院）医疗损害责任纠纷一案，不服山东省临朐县人民法院（2014）临民初字第1855号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审判决认定，刘明启与郭艳玲系夫妻关系。2012年11月15日16时，郭艳玲因妊娠36＋7周、下腹痛3小时入住朐山医院产科分娩，2012年11月15日20时23分，朐山医院为郭艳玲行剖宫产手术，21时5分，郭艳玲生育一男婴。婴儿出生后出现呻吟样呼吸。16日00时，患儿入住朐山医院小儿科诊疗。16日2：40分，患儿因抢救无效死亡。2012年11月19日，郭艳玲办理出院手续。2012年11月22日，刘明启以保全尸体完整为由，出具不同意尸检申请书，放弃对患儿进行尸检。
2013年3月6日，刘明启、郭艳玲与朐山医院签订协议一份，内容为：“2012年11月15日，郭艳玲因妊娠入朐山医院分娩，入院后，进行剖宫产手术，生育一男婴，后婴儿死亡。刘明启、郭艳玲认为朐山医院在对产妇郭艳玲分娩、婴儿出生后的观察和救治方面存在延误和疏漏，与婴儿死亡有直接因果关系。要求朐山医院承担刘明启、郭艳玲的各项经济损失。双方对责任承担出现分歧，经过友好协商，达成诉前先行进行医疗损害鉴定的意见。双方共同同意由山东医学会司法鉴定中心对该医疗纠纷进行医疗损害鉴定，具体鉴定过程由刘明启、郭艳玲单独向山东医学会司法鉴定中心提出申请，鉴定费用由刘明启、郭艳玲先行缴纳。鉴定结论作出后，如需进入诉讼程序，对方不得以该鉴定结论系单方委托鉴定为由提出异议。鉴定结论作出后，双方可根据鉴定意见先行协商，也可根据鉴定结论提出诉讼。”
2013年12月24日，经临朐县医患纠纷人民调解委员会委托，针对朐山医院在对郭艳玲之子治疗中是否存在过错；如存在过错，该过错行为与郭艳玲之子死亡之间是否存在因果关系及医疗过错参与度为多少的相关事项，山东医学会司法鉴定中心于2014年3月11日作出鲁会司法鉴定中心（2014）临鉴字第2号司法鉴定意见书，鉴定意见为朐山医院在对郭艳玲之子的治疗过程中存在医疗过错，该过错与郭艳玲之子死亡之间存在一定因果关系，过错参与度为30%-40%。刘明启、郭艳玲支出鉴定费5800元。
另查明，朐山医院为经潍坊市卫生局核准登记的综合医院，批准开展业务范围有妇产科、儿科等，参与诊疗医生张国梅为执业医师，执业类别为临床，执业范围为内科专业；贾官宝为助理执业医师，执业类别为临床，执业范围为内科专业。
郭艳玲户籍所在地为黑龙江省鸡西市滴道区暖泉四委2组，非农业家庭户口，刘明启、郭艳玲的长子刘国威户籍随母亲郭艳玲，非农业家庭户口。刘明启户籍所在地安丘市郚山镇刘家峪村人，农业户口。刘明启、郭艳玲主张涉案男婴为非农业家庭户口，朐山医院主张应为农业户口。
以上事实，有住院病历、鉴定意见、户籍证明、协议及开庭笔录等在案为证。
原审法院认为，郭艳玲因生育入住朐山医院诊疗，双方在此期间形成医疗服务合同关系。朐山医院应对其采取的诊疗尽到谨慎注意义务，以避免对他人的生命、健康权造成损害。但朐山医院对刘明启、郭艳玲之子采取的诊疗过程，经鉴定存在医疗过错，且该过错与刘明启、郭艳玲之子死亡之间存在一定因果关系，过错参与度为30%-40%，因此，朐山医院应对刘明启、郭艳玲之子死亡的事实承担赔偿责任，考虑朐山医院的过错程度和诊疗行为在本案损害结果发生中的原因力大小，认定朐山医院承担损害赔偿责任的比例为刘明启、郭艳玲实际损失的40%为宜。因刘明启、郭艳玲之子已经死亡，其户籍性质并未进行登记确定。根据其母郭艳玲系非农业户籍性质，其兄户籍性质随郭艳玲的事实，综合认定涉案男婴户籍性质为按其母郭艳玲非农业户口性质确定，其死亡赔偿金应按城镇标准计算，数额为28264×20=565280元。刘明启、郭艳玲主张朐山医院赔偿的丧葬费46386÷2=23193元，鉴定费5800元均符合法律规定。刘明启、郭艳玲主张朐山医院支付精神抚慰金100000元，考虑朐山医院的医疗过错程度，酌定朐山医院赔偿20000元为宜。综上，朐山医院应当赔偿刘明启、郭艳玲损失（565280＋23193＋5800）×40%=237709.20元，另外，需支付刘明启、郭艳玲精神抚慰金20000元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、临朐县朐山医院自判决生效之日起七日内支付刘明启、郭艳玲赔偿金257709.20元；二、驳回刘明启、郭艳玲其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10743元，刘明启、郭艳玲负担5166元，临朐县朐山医院负担5177元。
宣判后，刘明启、郭艳玲不服，向本院提起上诉称：1、原审依据山东省医学会司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》认定由被上诉人承担上诉人损失的40%是错误的。该司法鉴定的依据仅为病历资料，没有审查直接诊治医师的执业资格，未考虑到被上诉人医疗人员没有执业医师资格，单独接诊、诊断、治疗的无证行医过错和不按照注册执业范围类别执业的过错，遗漏过错事项。该鉴定意见书确定的过错参与度不能作为认定被上诉人承担损失责任比例的依据。2、原审认定参与上诉人之子诊治的医生为执业医师张国梅和助理执业医师贾官宝，与事实不符。上诉人之子两次到被上诉人处小儿科就诊，接诊医师、抢救医师仅为无执业医师资格、不能单独行医的助理医师贾官宝。张国梅根本不在现场，没有参与对患儿的诊断和治疗。患儿在医院治疗期间的医嘱中载明，出具医嘱的人为贾官宝，由此可以证明以上事实。3、被上诉人在本次医疗纠纷中应承担全部过错责任。被上诉人处的助理执业医师贾官宝独自为上诉人之子接诊治疗，违反《执业医师法》之规定，应当推定被上诉人有过错。即使具备执业医师资格的张国梅参与了对患儿的抢救，也属于违反《执业医师法》的违法行为，因为张红梅为内科注册医师，被上诉人安排内科医师在新生儿科执业，不符合注册执业类别和执业范围，存在过错。综上，根据被上诉人对患儿的治疗过程，以及被上诉人医师无相应执业资格违法执业的情况，应当认定被上诉人对患儿死亡承担全部过错责任。请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人朐山医院答辩称：虽然医院在诊疗过程中存在过错，但不应承担全部责任。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审查明的事实与原审一致。
本院认为，被上诉人对上诉人之子的诊疗行为存在过错、上诉人因此而造成的损失数额等事实，双方当事人均无异议，本院直接予以确认。本案争议焦点为被上诉人应承担的赔偿责任比例问题。上诉人与被上诉人曾一致同意并委托山东医学会司法鉴定中心对该医疗纠纷进行了医疗损害鉴定，从鉴定结论看，被上诉人在对上诉人之子的治疗过程中存在医疗过错，过错参与度为30%-40%。上诉人与被上诉人对该鉴定结论均未提出异议，本院予以确认。原审依据该鉴定结论，确定由被上诉人对上诉人的损失承担40%的赔偿责任并无不当，本院予以支持。上诉人主张对上诉人之子进行诊疗的是无独立行医资格的助理医师贾官宝，违反了相关法律法规的规定，被上诉人对此存在过错应当承担全部过错责任，但是根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条之规定，被上诉人的诊疗行为是否违反法律法规等情形是推定医疗机构在诊疗行为中存在过错的依据，而前述鉴定结论已经明确被上诉人在本次医疗纠纷中存在过错无需再进行推定。另外，根据过错责任承担原则，侵权人承担侵权责任应当与其造成损害后果的过错程度相适应，山东医学会司法鉴定中心的鉴定结论已经确定被上诉人的过错参与度为30%-40%；再者，本案中上诉人自愿放弃对其子进行尸检，其子的死因未能查明，不能确定上诉人之子的死亡系完全因被上诉人过错造成，故上诉人主张被上诉人应对上诉人之子的死亡承担全部责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10743元，由上诉人刘明启、郭艳玲负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 栾桂秀
审 判 员 杨景达
代理审判员 贾元胜
二〇一四年十二月十日
书 记 员 王 新