辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沈中民二终字第2167号
上诉人（原审原告）：王亚梅，女，1971年2月3日出生，汉族，无职业，住址辽宁省辽中县。
委托代理人：李万策，男，1964年12月11日出生，汉族，辽宁省辽中县民营企业权益维权中心法律顾问。
被上诉人（原审被告）：沈阳鑫亿源建筑安装工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市于洪区丁香湖路38号。
法定代表人：王国连，该公司经理。
委托代理人：张厚祥，辽宁容智律师事务所律师。
原审被告：沈阳首开盛泰置业有限责任公司，住所地辽宁省沈阳市沈北新区兴明街34号。
法定代表人：张德民，该公司董事长。
委托代理人：冯宁，北京金诚同达律师事务所沈阳分所律师。
上诉人王亚梅因与被上诉人沈阳鑫亿源建筑安装工程有限公司（以下简称鑫亿源公司）、原审被告沈阳首开盛泰置业有限责任公司（以下简称盛泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2012）北新民初字第3156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月21日受理后，依法由审判员董菁担任审判长，与代理审判员刘冬（主审）、代理审判员朱闻天组成合议庭，于2013年12月12日公开开庭审理了本案，上诉人王亚梅及其委托代理人李万策，被上诉人鑫亿源公司的法定代表人王国连及其委托代理人张厚祥，原审被告沈阳首开盛泰置业有限责任公司（以下简称首开公司）的委托代理人冯宁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：原告王亚梅无建筑施工资质，原告王亚梅与鑫亿源公司于2011年10月13日签订了建筑工程承包合同，双方约定工程的名称为沈阳首开乐活小镇一期工程，合同范围为沈阳首开乐活小镇1、2、3、4、5、6、14、15、16号住宅楼外墙保温工程的材料供货及施工工程，屋面上方1、2、3、4、5、6、12、14、15、16号烟道线条及涂料。承包方式为包工包料，由甲方（鑫亿源公司）垫付材料款，付工程款时扣除，合同金额为2632992元，双方还约定工程款的支付为：材料及工程进场时，甲方支付10000元的进场费，根据施工进度，乙方报完成工程量给甲方审核，甲方根据审核的工程量，按百分之八十的比例支付工程款，甲乙双方完成工程结算后，甲方支付至结算总额的百分之九十五。关于工程量双方约定经甲乙双方核对，确认最终的工程量。原告阐述在合同签订前于2011年8月份进场施工，但被告鑫亿源公司不予认可，阐述原告于合同签订后进场施工。原告自述于2011年11月15日撤场，被告阐述原告于2011年10月24日撤场，后在向法庭提供的工程量统计表中记载原告于2011年11月8日撤场。原告撤场时，原、被告双方并未就原告的已完工程量及工程价款进行核对、签证和结算。原告自述工程没有施工完毕，具体包括，1-6号，14-16号，共9栋差一层外墙保温和上料口，被告鑫亿源公司对原告阐述的工程完成量不予认可，认为原告撤场时工程的进度差9栋楼的一层外墙保温、全部九栋楼的上料口、空调台、一二层露台，并且被告否认原告撤场时的工程进度为原告一人施工。
对原、被告双方工程量的争议双方提交如下证据：原告提供证据包括原、被告签订的沈阳首开乐活小镇一期一标段外保温协议书、会议纪要、人工费记录、中铁航空港建设公司通知及施工日志、马志付等三人施工证明三份、外墙保温检测收据一份、给工人开工资明细表、工资收条，证明原告实际施工涉案工程的事实，对于上述证据被告鑫亿源公司质证意见概括为不是合同内容、与本案无关、不予认可三种意见。盛泰公司意见为与其无关，不予认可。上述证据证明了原告实际施工的事实，但没有直接证据证明原告施工的具体工程量。原告单方计算的工程量为外墙保温21539.56平方米，线条1为1788.2米，线条2为261米，线条3为16887.28米。对此被告鑫亿源公司不予认可，其公司最后单方计算出的原告的工程量为外墙保温6359.03平方米、线条1为1166.37米，线条2为81.4米，线条3为6474.13米。对此原告不予认可。被告鑫亿源公司主张原告撤场时工程进度由郗秀营、杜世礼、王亚梅共同完成，其向法庭提供了如下证据：其公司就同一工程分别与。附表如下：
施工人外墙保温（平）线条1（米）线条2（米）线条3（米）郗秀营2011年度
8月初-10月12日13864.02417.2185.211991.182012年度
4月-7月7630.151274.5303738.19杜世礼屋面
2011年7月中旬-8月569.15001519.3王亚梅2011年度
10月13日-11月8日6359.031166.3781.46474.13合计28422.352858.1266.623722.8原告对鑫亿源公司与郗秀营签订的协议及补充协议提出异议，认为原告与鑫亿源公司签订合同在后，并且合同中注明以前合同作废，对于请款单，原告表示认可收到工程款200000元，对于送货单、2011年度外墙保温所用材料汇总表原告表示材料款是其付出的，同时又表示有李树华、马志付和其本人签字的其都认可。对于郗秀营出具的收款收据21张、杜世礼出具的收据一张、工程量统计表一份，原告表示不认同。被告盛泰公司表示与其公司无关。审理中郗秀营、杜世礼、王显章出庭作证，郗秀营阐述其与被告鑫亿源公司于2011年8月签订正式合同，于2011年7月进现场施工涉案工程其只出人工，材料由鑫亿源公司购买，后于2011年11月12日撤场，原告和王显章一开始和其一同进场，在其手下干活，后来其撤场是因为其干不下去了，其撤场后原告王亚梅接着施工，后来王亚梅撤场后，剩余工程是其在2012年接着干完的，其与鑫亿源公司已结算完毕，共给其70万元工程款，对于鑫亿源公司向法庭提供的21张收款收据及统计的其具体施工工程量，其表示认可。杜世礼出庭阐述其第一个进入涉案工程进行施工，后来因为没有工人其撤出场地，一共作了600平米的外墙保温和1500米的线条，结账时其拿到了15000元人工费，鑫亿源公司向其工人发放了15000元的工资。证人王显章阐述其在郗秀营手下干活，后来将原告王亚梅介绍给了郗秀营在首开乐活小镇干外墙保温的活，对此原告王亚梅对通过王显章认识郗秀营进而承包外墙保温工程表示认同。被告盛泰公司向法庭提供了如下证据：其与鑫亿源公司的结算书、项目审核表、工程审结算汇总表、审核工程量汇总表，对此原告王亚梅和被告鑫亿源公司均表示认可。
根据原、被告出示的上述证据和证人的阐述认定基本事实如下，被告盛泰公司系沈阳首开乐活小镇一期工程的建设单位，其将沈阳首开乐活小镇1、2、3、4、5、6、14、15、16号住宅楼屋面保温、外墙保温工程的材料供货及施工工程承包给被告鑫亿源公司，其公司于2011年8月10日转包给案外人郗秀营，承包方式为包工包料，2011年8月25日双方又签订了补充协议约定涉案工程所需材料由鑫亿源公司购买，人工费为外墙保温每平方米27元，装饰线条每米10元，将包工包料合同转为人工费合同。之后在郗秀营手下干活的王显章将原告王亚梅介绍给郗秀营，后王亚梅与鑫亿源公司工程现场负责人王学科于2011年10月13日签订了外墙保温协议书，开始施工涉案工程。关于被告鑫亿源公司提供的2011年度材料送货单上记载签收人员有郗秀营、李树华、马志付、王亚梅、王学科、赵金福，共计价值1317637元。其中李树华、马志付原告阐述是其工程现场工人，对其本人及李树华、马志付签收的材料表示认可，郗秀营表示李树华是其找来的负责工地收料的工人，根据材料送货单在鑫亿源公司的客观情况及原告起诉时自己计算扣除材料款的事实，应认定原告王亚梅与被告鑫亿源公司虽签订的是包工包料合同，实际并未购买材料，材料由鑫亿源公司提供，对于原告接收材料的价值原告计算为1025407.6元，根据鑫亿源公司提供的送货单计算原告自收材料价值2400元，李树华共计收材料价值914249元，马志付共计收材料价值232076元，共计1148725元。另查涉案工程现已竣工，被告鑫亿源公司共向原告支付工程款327500元，二被告对该工程已进行了总体的结算，涉案工程工程量为外墙保温面积为28422.8平方米、工程价款为2728588.8元，线条1为2858.1米、工程价款为414424.5元、线条2为266.6米工程价款为21328元，线条3为23722.54米、工程价款为948901.6元，涉案工程总造价为4113242.9元，盛泰公司现已支付鑫亿源公司3913000元。
原审法院认为：1、关于原告工程量如何确定的问题，因原告王亚梅无建筑施工资质，故原告王亚梅与被告鑫亿源公司签订的建筑工程承包合同无效，虽然原告未将工程施工完毕，但其他人接续施工，工程经过竣工验收，原告可以按照合同的价款向被告主张相应的权利。关于原告施工的工程量，根据双方合同的约定应经甲乙双方核对，确认最终的工程量。因原告并未将合同内的工程全部施工完毕，原告单独施工前及撤出场地后，原、被告均未就原告施工的工程进行确认，导致无法对原告的施工量进行总体结算。现原告主张的工程量被告不予认可，原告无直接证据证明其施工工程量，从被告鑫亿源公司提供的与郗秀营就涉案工程签订的协议及郗秀营在工地现场签收鑫亿源公司提供工程材料的事实和证人郗秀营、杜世礼、王显章出庭阐述，可以认定涉案工程在原告撤场时工程进度并非由原告一人施工完成，案外人杜世礼、郗秀营先期进行了施工，施工工程量鑫亿源公司有具体统计，杜世礼、郗秀营表示认同，但原告王亚梅不认同其二人参与施工。本案由于原告未将合同内的全部工程施工完毕，原告撤场时也未对其已完工程量与被告进行核对签证，现工程已全部竣工，原告施工工程量无从考证，双方对工程量各执一词，且差距巨大，故原告的工程量无法通过司法鉴定的途径来解决，本院对原告司法鉴定的申请，不予准许。依据证据规则的规定，原告应承担举证不能的责任，故对原告主张工程量为外墙保温21539.56平方米，线条1为1788.2米，线条2为261米，线条3为16887.28米，不予支持。但被告鑫亿源公司认可原告的工程量为外墙保温6359.03平方米、线条1为1166.37米，线条2为81.4米，线条3为6474.13米，故原告的工程量应以被告认可来确定。
2、关于结算方式确定的问题，原告主张按合同约定包工包料的方式结算即外墙保温每平米96元，线条1每米120元、线条2每米50元、线条3每米30元。被告鑫亿源公司主张参照其与郗秀营签订的补充协议的结算方法即按人工费方式结算为外墙保温每平米27元，线条每米10元。因原、被告签订的外墙保温协议中明确结算方式为包工包料，且合同中第四项第六条明确由甲方即被告鑫亿源公司垫付部分材料的货款，付工程款时扣除，故对被告鑫亿源公司请求参照其与郗秀营签订的补充协议的结算方法即按人工费方式结算的主张不予采信，应参照双方签订合同的具体约定来结算。
3、关于被告鑫亿源公司垫付材料款扣除的问题。原告计算扣除1025407.6元材料款的前提是其主张的工程量，但原告主张的工程量未被认可，故扣除材料款按照其计算的数额有失公平。关于材料的签收和使用问题，原告王亚梅本人签收的材料价款为2400元，李树华共计收材料价值914249元，马志付共计收材料价值232076元，原告阐述其本人及李树华、马志付签收的材料其表示认可，但郗秀营主张李树华是其手下的工作人员系代表其收料，依据现有证据本院对李树华签收的材料由谁使用无法厘清。根据公平的原则，扣除的材料款的方法有两种，一是依据原告和鑫亿源公司签订合同的时间来界定，双方签订合同的时间为2011年10月13日，那么此时间以后签收的材料均认定为原告使用。二是依据被告确认原告外墙保温的工程量占原告撤场时外墙保温的已完总工程量的比例来计算原告使用材料的比例。经过分析，本院酌定以第二种方式来计算原告使用的材料款更为妥当。那么计算公式为（6359.03平方米÷20792.2平方米（被告统计）×1317637元】得出原告使用材料款即应扣除材料款为402982.5元。
4、关于欠付工程款具体数额的确定和被告沈阳首开盛泰置业有限责任公司是否承担连带责任的问题，依据确认的的工程量和结算方式计算出工程款为945062.18元减去已付工程款327500元再减去垫付的材料款402982.5元，余款为214579.68元。原告主张赔偿损失13100元的诉求，证据不足，本院不予支持。关于原告对盛泰公司的请求，因涉案工程已经竣工和验收，依据最高法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的规定原告作为实际施工人，可以要求发包人在涉案工程欠付工程款范围内承担责任。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告沈阳鑫亿源建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起30日内支付原告王亚梅工程款214579.68元；如未按本判决指定的期间履行给鑫亿源鑫亿源公司鑫亿源公司付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定执行；二、被告沈阳首开盛泰置业有限责任公司在欠付被告工程款范围内对原告承担连带给付责任；三、驳回原、被告的其他诉讼请求。案件受理费20320元，由原告承担15802元，被告承担4518元，保全费5000元，由原告承担3408元，被告承担1592元。
宣判后，王亚梅不服，向本院提出上诉，上诉请求：一、请求二审法院依据事实和法律的规定，撤销（2012）北新民初字第3156号民事判决中的第一项和第三项的判决并予以改判。二、请求二审法院查明事实真相，依法径直判令被上诉人鑫亿源公司给付上诉人王亚梅工程款1，742，087.00元；判令被上诉人鑫亿源赔偿给上诉人王亚梅经济损失13，100.00元或依法撤销一审判决发回重审。三、由被上诉人鑫亿源公司承担一审和二审的全部诉讼费用。主要上诉理由：本案实体违法，即一审法院认定事实不清，与实际情况不符，且滥用职权、主观臆断。一审程序违法。本案于2012年6月5日立案受理，至2013年9月13日向当事人宣判，历时15个月有余，严重超审限，没有任何延审的法定理由。在法定举证期限满后强行开庭，给被上诉人鑫亿源公司提交虚假证据提供机会。
被上诉人鑫亿源公司答辩称同意原审法院判决。
原审被告盛泰公司答辩称同意原审法院判决。
本院经审理查明的事实与原审法院查明事实基本一致。
另查明，王亚梅与郗秀英于2011年9月8日就诉争工程签订了外墙保温工程合同书一份，王亚梅为郗秀营施工，后期王亚梅自行与鑫亿源公司现场负责人王学科签订《沈阳首开乐活小镇一期一标段外保温协议书》，该合同加盖鑫亿源公司项目专用章。
经本院二审期间询问王亚梅主张具体施工了哪些工程，王亚梅表示一个是2011年10月13日签订合同约定的外墙保温工程，一个是工程增项，包括屋面天沟、外墙装饰、外墙空调板装饰、屋面女儿墙外饰，一个是电梯井零工。
上述事实，有保温协议书、补充协议协议、请款单、收款收据、收货单若干张、外墙保温所用材料汇总表、工程量统计表、证人证言等证据材料及当事人陈述，经一审法院庭审质证及本院审查，予以确认，在卷佐证。
本院认为：关于上诉人王亚梅提出的依据其与鑫亿源公司签订的《首开乐活小镇一期一标段外墙保温协议》，要求鑫亿源公司支付合同约定的工程款问题，本院认为，因王亚梅无建筑施工资质，故王亚梅与鑫亿源公司项目部签订的《首开乐活小镇一期一标段外墙保温协议》无效，王亚梅未将工程施工完毕，但因工程又经他人施工后经竣工验收，一审法院认为王亚梅有权按照合同约定价款向鑫亿源公司主张相应的权利并无不当，基于此，对一审法院依据合同约定计算诉争工程的价款并无不当，本院亦予以采纳。关于王亚梅施工的工程量问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款相关规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据。上诉人王亚梅对其主张施工的外墙保温工程及增项工程部分工程量负有举证责任，因王亚梅并未将合同内的工程全部施工完毕，且双方无工程量的结算确认，根据王亚梅提供的外墙保温协议书、施工图纸、检测报告、施工日记等证据不能直接证明其施工的工程量及增项部分工程量，其应承担举证不能的责任，但依据鑫亿源公司提供的证人证言及请款单、收据、外墙保温所用材料汇总表等证据表明诉争工程由王亚梅、郗秀营、杜世礼共同完成，且鑫亿源公司认可王亚梅的工程量为外墙保温6359.03平方米、线条1为1166.37米，线条2为81.4米，线条3为6474.13米，故一审法院认为在现有证据下对王亚梅的工程量应以鑫亿源公司认可来确定并无不当，本院予以支持。关于上诉人王亚梅提出电梯井零活系由其施工问题，因王亚梅没有提供其与鑫亿源公司就此工程的书面协议，该项工程与本案诉争外墙保温工程无直接联系，且鑫亿源公司不予认可，故对王亚梅该主张本案不予审理。关于王亚梅与郗秀营之间的施工关系与本案不属同一法律关系，本案不做处理。关于已付款是否应扣除材料款问题，王亚梅主张材料款系其垫付，但无证据证明，故对其主张不予采纳。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20，320元，由上诉人王亚梅承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 董 菁
代理审判员 刘 冬
代理审判员 朱闻天
二〇一四年一月十五日
书 记 员 董晓琳
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。