吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）吉中民一终字第377号
上诉人（原审被告）：张镇桓，住吉林省蛟河市。
法定代理人（原告父亲）：张立喜，住吉林蛟河市。
上诉人（原审被告）：张立喜，住吉林蛟河市。
上诉人（原审被告）：王春玲，住吉林省蛟河市。
三上诉人共同委托代理人：赵德生吉林市昌邑区双圣法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：胡家玮，住吉林市。
法定代理人（原告母亲）：吴浴华。
委托代理人：桑德进，吉林松花江律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉林市昌邑区莲花小学（吉林市武术学校），住所地吉林市吉林大街莲山胡同1号。
法定代表人：牟宗亮，该校校长。
委托代理人：孔翠。
上诉人张镇桓、张立喜、王春玲因教育机构责任纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2012）昌民一初字第971号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张镇桓的法定代理人张立喜及其委托代理人赵德生、上诉人张立喜及其委托代理人赵德生、上诉人王春玲及其委托代理人赵德生，被上诉人胡家玮的法定代理人吴浴华及其委托代理人桑德进，被上诉人昌邑区莲花小学的委托代理人孔翠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
胡家伟在原审时诉称：2011年11月9日上午在吉林市昌邑区莲花小学校院内，原告胡家玮在课间和同学们玩跳大绳时被突然从后面上来的被告张镇桓撞倒，原告左膝盖着地、摔伤，后原告被学校老师送往吉林市骨伤医院救治（由于原告的医保卡远在舒兰的家里，老师只好用苗添翔的医保卡为原告进行了挂号治疗），经诊断原告为左腿髌骨骨折。后经多次复查，原告的骨折仍未痊愈，骨头仍有分离。2011年12月22日原告到吉林市博信司法鉴定中心作伤残程度鉴定，经鉴定原告左髌骨下极撕脱骨折，评为十级伤残。根据《中华人民共和国侵权责任法》及相关法律规定，第一被告张镇桓侵害他人身体，致人损害，应当承担侵权责任；张镇桓是未成年人，应由其父母也就是被告张立喜、王春玲承担赔偿责任；被告吉林市昌邑区莲花小学未尽到对学生的管理责任，应当承担相应的补充责任，为了维护原告的合法权益，请求法院判令：1、被告共同赔偿原告医疗费219.68元、护理费3，083.10元、交通费300元、住宿费160元、鉴定费1，000.00元、残疾赔偿金35，593.14元、精神损害抚慰金3，000.00元，以上合计43，355.92元。2、被告张镇桓、张立喜、王春玲承担侵权赔偿责任，被告吉林市昌邑区莲花小学承担未尽到管理职责的赔偿责任。3、诉讼费由被告承担。
张镇桓、张立喜、王春玲在原审时辩称：不是被告有意撞倒的原告，是在跳大绳时撞倒的原告。我们不同意赔偿原告那么多钱，我们不同意赔偿原告精神抚慰金，另法律规定应在事故三个月后作鉴定，但是原告是在事故一个月后作的鉴定，我们认为不合理。
被告莲花小学在原审时辩称：尊重法院判决，学校有800多名学生，教师有40名，本次事故是在课间发生的，教师不可能对每个学生都看管到，我们学校有4个值周老师，一个值周领导，学生课间活动每个老师（值周老师、班主任、副班主任）都会去操场上看管学生，孩子发生事故后我们及时把孩子送到了医院治疗。
原审认定：原告胡家玮与被告张镇桓系同班同学，两人均为被告莲花小学学生。被告张立喜、王春玲为被告张镇桓的父母。2011年11月9日上午课间活动时，原告胡家玮、被告张镇桓所在班级玩跳大绳，在跳绳过程中被告张镇桓不慎将原告胡家玮撞倒，导致原告胡家玮左髌骨骨折。原告受伤后，被告莲花小学及时将原告送入吉林市骨伤医院治疗，经门诊处置后原告未住院。后经吉林博信司法鉴定中心作出（2011）临鉴字第507号鉴定意见书，认定原告所受伤势构成十级伤残。
原审认为：《中华人民共和国民法通则》第十二条规定“十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动”。根据该条规定，被告张镇桓将原告撞伤之时已年满十一周岁，系限制民事行为能力人，原告胡家玮未满十周岁，系无民事行为能力人。《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条规定“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任”，根据该条规定，被告张镇桓给原告胡家玮所造成的损失应当由其监护人即被告张镇桓的父亲张立喜、母亲王春玲承担责任。此事故在校园内发生，非被告张立喜、王春玲所能控制，可以减轻两人10%的责任为宜。对原告损失的计算。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。原告主张的医疗费用，其提供的证明显示的金额为329.28元，被告张立喜、王春玲表示已经给了原告340元医疗费用，原告主张其实际收到的仅为200元，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”，根据该条规定，被告张立喜、王春玲对其主张承担举证责任，因其未能证明其已实际给付原告340元医疗费用，故其已给付的医疗费数额以原告承认的200元为准，原告未获赔偿的医疗费数额为129.28元。对原告主张的护理费3，083.10元，原告左髌骨骨折，经处置后未住院，从常理来说应予卧床休息，原告又为未成年人自然需人护理，必然产生护理费用，但原告未能提供证据证明其需护理的时间，其护理费用无法计算，故对其主张不予支持。对原告主张的交通费300元、住宿费160元，虽然本院无法确认其提供的用以证明其交通费及住宿费的证据是否与本案具有关联性，但原告几次复查必然产生交通费用，故酌情对其交通费300元予以支持。对鉴定费1，000.00元、残疾赔偿金35，593.14元（17，796.57元／年×20年×10%）符合法律规定，予以支持。原告所受伤害已构成伤残，对原告未来生活均有一定不良影响，故对原告所要求的精神损害抚慰金3，000.00元予以支持。原告各项损失共计40，022.42元，被告张立喜、王春玲应当共同赔偿36，020.18元（40，022.42元×90%），被告莲花小学应当承担4，002.24元（40，022.42元×10%）。
原审判决主文：1、被告张立喜、王春玲于本判决生效后三日内共同赔偿原告胡家玮各项损失共计36，020.18元；2、被告吉林市昌邑区莲花小学于本判决生效后三日内赔偿原告胡家玮各项损失共计4，002.24元；3、驳回原告胡家玮的其他诉讼请求。
原审判决后，上诉人张镇桓、张立喜、胡春玲不服，向本院提起上诉。请求撤销吉林市昌邑区人民法院（2012）昌民一初字第971号民事判决书，依法发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由为：1、一审法院认定事实不清。上诉人作为无民事行为能力人，一审法院认定为限制行为能力人与事实不符，上诉人2003年3月11日生至2011年11月9日，上诉人才8岁，系无民事行为能力人。2、学校应在该次事故中承担主要责任，被上诉人本身存在过错，也应承担相应的责任。3、一审法院程序违法。一审法院驳回上诉人要求鉴定权是违反法定程序的，一审过程中上诉人已阐明该鉴定由被上诉人单方委托，并就该案被上诉人看病情况及结果看，构不成伤残，被告出具的鉴定来源不合法，上诉人要求重新鉴定，一审法院不让实属程序违法。
被上诉人胡家玮答辩认为：1、上诉人在案发时不满10周岁，系无民事行为能力人，依据侵权责任法第32条规定，年龄不影响承担责任问题；2、学校基本尽到了管理义务，上诉人并没有证据证明自身无过错；3、关于一审程序，本案在一审中开了两次庭，第一次庭审上诉人对鉴定结论存在异议，经一审法院询问是否再次进行鉴定后，直至第二次开庭，上诉人并没有提出书面鉴定申请，第二次庭审中上诉人明确表示不再进行鉴定，一审不存在程序违法问题。
被上诉人昌邑区莲花小学答辩认为：不同意学校负主要责任，张镇桓的监护人应当承担无过错的侵权替代责任，其监护关系并未转移，学校对张镇桓、胡家玮负有教育管理保护的义务，学校已经遵守该义务，学校无过错。
二审过程中，上诉人张立喜提供证人李某某出庭作证，证实因为原审原告胡家玮患病曾给其捐款，证明学校对患病的孩子应更加予以关照，不应让原审原告参加体育运动，学校应承担主要责任。
原审原告胡家玮质证认为，证明问题与本案无关，无证明力。
原审被告昌邑区莲花小学质证认为，捐款是2013年的事，我们也是2013年知道胡家玮患病的，是在此次事故之后。
原审被告张镇桓、张立喜、王春玲对该证言无异议。
本院评析认为，对证言的真实性予以采信，但因胡家玮患病是在2013年，时间在受伤之后，因此与证言证明的问题不具有关联性，对其证明的问题不予采信。
经过二审庭审调查，上诉人张镇桓2003年3月11日出生至2011年11月9日，年龄未满10周岁，系无民事行为能力人。其它事实与原审判决认定的事实无异。
本院认为，张镇桓系无民事行为能力人，一审法院认定事实虽然有误，但一审法院判决被告张立喜、王春玲承担责任比例并无不当，应当予以维持。一审中被上诉人昌邑区莲花小学提供的证据可以证明学校基本尽到了管理义务，不应在该纠纷中承担主要责任。在一审庭审中上诉人明确表示不进行再次鉴定，是对自身权利的处分，法院程序不存在违法之处。综上所述，上诉人的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费809.00元，由上诉人张镇桓、张立喜、王春玲负担。
本判决为终审判决。
审判长 张 铁
审判员 孙 伟
审判员 潘军宁
二〇一三年六月十九日
书记员 王洋子