广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法民终字第2489号
上诉人（原审原告）深圳市深业丰田汽车销售服务有限公司，。
法定代表人李晨迪，董事长。
委托代理人朱虹，广东诚公律师事务所律师。
委托代理人温惠光，广东诚公律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）深圳市华富洋投资顾问有限公司。
法定代表人冯苏军，总经理。
委托代理人彭建华，广东怀明律师事务所律师。
原审第三人深圳市为民清洁服务有限公司。
法定代表人周玉建，执行董事。
委托代理人王纯建，广东巨龙律师事务所律师。
上诉人深圳市深业丰田汽车销售服务有限公司（以下简称深业丰田公司）与被上诉人深圳市华富洋投资顾问有限公司（以下简称华富洋公司）、第三人深圳市为民清洁服务有限公司（以下简称为民清洁公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2014）深南法民重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审查明，原告与蛇口启利物业管理有限公司于2005年签订了关于XX工业区X栋的厂房租赁合同，租赁期限为2005年1月1日至2014年12月31日。蛇口启利物业管理有限公司于2011年5月1日将该厂房转卖被告后，原、被告签订了《深圳市房屋租赁合同书》，原告继续承租该物业，租赁期限为2011年5月1日至2014年12月31日。
被告与第三人于2012年6月1日签订的《承包工程合同书》约定：第三人于2012年6月2日对南山区XX工业区X栋进行外墙清洁和维护；清洗范围包括外墙砖及混凝土沙浆清洗、外墙铝合金窗及玻璃、钢塑、窗台板、所有外墙给排水管及管码等；承包方式为包工包料；第三人在安全施工过程中不得损坏被告、被清洁物业现有承租方或任何第三方的财物，如其在施工过程中造成损坏的应照价赔偿；工程完工且经被告验收合格后，被告一次性付清工程款。
被告于2012年6月1日向原告发出告知函，向原告告知被告于2012年6月2日对南山区XX工业区X栋进行外观维护。
原告提交了一份南山公安分局第629号信息快报（复印件），该证据内容显示“经了解，2012年6月2日，华富洋公司7名工人以维护物业外观为借口，用油漆涂污深业丰田公司招牌，造成深业丰田公司直接经济损失100万元人民币。”针对上述证据，原审法院依职权向南山公安分局调取原件，并将上述证据向三方出示并进行质证。原告、第三人均无异议，被告对其真实性无异议，但认为该证据内容不是相关民警当日亲眼所见，且是发生事故后的6月11日，根据原告的陈述所制作的内容报道，从证据性质上属于传来证据，不能单独作为证据使用，同时该证据也不能证实原告所说的实施了报警。
原告提交了光盘及视频截图，用于证明可能是被告方所委派的员工也可能是第三人的员工进出大厦实施清洁的时间是2012年6月2日上午9时12分进入，9时58分出来，目的是证明原告的质疑即清洁大厦的墙面是不可能在46分钟内完成的，所以该时间段不可能进行正常的一栋大厦的清洁，但却在当时发生了侵权的事实，足以证明被告实施了侵权行为。被告对其真实性无异议，但对其关联性不予认可，其中的视频及视频截图只能说明当天第三人安排了人员去从事清洁工作，这些人员中没有一个人是被告的工作人员或是被告另外安排的人员，作为原告经营的4S店由于室外停放有大量车辆，一般应该会安装室外监控，但原告却未能提供，此外，该证据不能直接证实被告或者第三人实施了油漆掉车上的行为，至于质疑清洁的时间问题，这与能否认定是否存在被告侵权无关，最多只能说明第三人可能存在偷工减料问题。
又查明，被告于2012年6月7日通过平安银行向第三人支付了（以下均为人民币）5300元。
在粤海房屋租赁管理所的工作人员主持下，原、被告于2012年6月15日对涉案纠纷进行了协调，达成的会议纪要中的第2点为“承租方提出的车辆损失，如果属于出租方委托施工对楼宇外观整改过程中造成的，出租方愿意与施工方一起同承租方协商处理，由责任人承担责任”。
原告还向原审法院提交了7份深业丰田汽车销售服务有限公司结算单以及若干张车辆和招牌遭污损的照片，结算单显示车牌号粤OSZX**、粤BK1X**、粤OSZX**、粤OSZX**、粤BJ9X**、粤BXYX**、粤OSZX**共七辆汽车的维修费用分别为16080元、15856元、8739元、19654元、13000元、2000元、12862元。被告及第三人对上述结算单的真实性、合法性、关联性均有异议，均表示该数额未经第三方认证，也未向法院申请鉴定。
原审法院经被告申请依法向南山区粤海街道办事处调取了一份户外广告登记和一份责令停止（改正）违法行为通知书，户外广告登记证显示原告设置的招牌期限自2004年6月29日至2005年6月16日；责令停止（改正）违法行为通知书显示南山区城市管理行政执法局认定XX工业区X栋楼顶的广告属于违法设置，责令2012年7月19日前自行拆除。原告对上述证据的真实性、合法性没有异议，但对关联性有异议，认为该证据反映的是原告与行政管理部门之间的关系，其内容与本案无关。被告及第三人对上述证据均予以认可，被告还表示原告的广告牌属于违法设置，其违法财产不受法律保护。
深业丰田公司向原审法院起诉，请求判令被告：1、承担侵权责任；2、赔偿原告车辆维修损失87391元；3、将屋檐招牌恢复原状；4、向原告书面赔礼道歉；5、承担本案诉讼费用。
原审认为，本案系财产损害赔偿纠纷。原告应就被告侵害原告财产的行为和原告财产损害结果的事实，以及这两者之间存在因果关系承担举证责任。原告提交的南山区公安分局第629号信息快报复印件载明“经了解，2012年6月2日，华富洋公司7名工人以维护物业外观为借口，用油漆涂污深业丰田公司招牌”，庭审后法院依职权向南山区公安分局核实了该证据的真实性，但被告对其证明内容不予认可，并认为该内容是案发后根据原告的陈述所制作的，属于传来证据，不能单独作为证据使用。因被告对其证明内容不予认可，原告亦没有提交其他证据予以佐证其内容的真实性，因此对该证据载明的内容不予采信。被告提交的《承包工程合同书》显示2012年6月2日对XX工业区X栋的外墙清洗系被告委托第三人进行的。故，被告与第三人之间形成承揽合同关系。原告提交的视频及视频截图只能显示当天的确有人员进出大厦，但无法证实这些人员就是被告委托的第三人的清洁工人或是其另行安排的工人，亦无法证实这些人员造成财产损害，故对原告提交的视频及视频截图不予采信。原审法院认为，原告所提交的证据未能证明被告实施了侵权行为。原告提交了7份结算单以及相关车辆和招牌受污损的照片，其中相关车辆和招牌污损的照片能够反映其财产受到损害的事实，但原告提交的7份结算单中的车辆号码无法与照片中的受损车辆一一对应，故对原告提交的7份结算单不予采信。综上所述，原告不能向本院证明其财产损害是由被告所造成的，且不能证明其财产损害的具体金额，因此，原告要求被告承担侵权责任，赔偿损失87391元，将屋檐招牌恢复原状并赔礼道歉的诉讼请求没有事实依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，并经原审法院审判委员会讨论决定，判决驳回原告深圳市深业丰田汽车销售服务有限公司的全部诉讼请求；一审案件受理费1986元，由原告承担。
上诉人深业丰田公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判华富洋公司承担侵权责任，赔偿车辆维修损失87391元；将屋檐招牌恢复原状；向上诉人书面赔礼道歉；承担本案的诉讼费用。主要事实和理由是：（一）原审认定事实不清。根据视频资料显示，在2012年6月2日早上9时10分左右，几个人员带着材料、设备进入侵权行为地，10时左右离开，之后上诉人发现财产受损，立即报警，并对受损财产进行维修，先行垫付车辆维修损失。在原审庭审过程中，法庭要求为民清洁公司提供当天清洁人员的身份信息，为民清洁公司当庭确认视频中的人员是其员工，但又未能提供这些人员具体的身份信息，致使法庭无法确认这些人员的身份信息。在未查清上述人员身份信息及侵权事实的情况下，原审作出对深业丰田公司不利的判决，明显错误。（二）原审对证据的认定不当。在财产损失发生之后，深业丰田公司即对受损财产进行维修，并先行垫付了车辆的维修费用，提供了车辆维修的结算清单。但原审竞采纳了华富洋公司的答辩意见，对深业丰田公司提交的七份结算清单不予采信，原审对证据的认定明显有失偏颇。深业丰田公司对自己受到的损失已承担了相应的举证责任，但华富洋公司仅以深业丰田公司提供的车辆维修金额为单方面出具，而否认其对财产造成损害这一事实，这一理由是不能成立的。（三）按照民事诉讼优势证据原则的证明标准，应当支持上诉人的上诉请求。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供的证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力大的证据予以确认”，本案中，深业丰田公司提供的证据证明力明显或足以确定的证明了华富洋公司对深业丰田公司的财产实施了侵权行为，并造成了损害结果，二者之间具有因果关系。因此，法院应当支持深业丰田公司的上诉请求。
被上诉人华富洋公司答辩称：（一）侵权行为不可能发生。清洁前，华富洋公司已书面通知深业丰田公司，原审第三人是清洁外墙，并无使用油漆，从照片看，涉案的车辆均无受污水污染的痕迹，而且如果污水落到车上，会有响声，深业丰田公司会发觉，并能及时制止。（二）深业丰田公司上诉的三点理由均不能成立。视频及截图，只能证明有清洁人员进出大厦，未能证明清洁人员受谁委派，也未能证明是这些人员实施了侵权行为。而维修清单是深业丰田公司自行制作，结算单注明的车辆车牌号码与照片的车辆不能一一对应，不具证明力。本案应适用谁主张谁举证原则，而不适用优势证据原则，深业丰田公司未能证明华富洋公司实施侵权行为，华富洋公司无需证明自己没有实施侵权行为。（三）深业丰田公司未能证明华富洋公司或者为民清洁公司实施了侵权行为，也不能证明清洁行为与损害结果存在因果关系。公安局的信息快报是根据深业丰田公司单方陈述制作，属公安内部使用资料，而非经立案、侦查所得的证据；车辆受损照片均不是现场照片；深业丰田公司在案发后，未进行证据保全，应承担举证不能的不利后果。
原审第三人为民清洁公司述称，其意见与原审意见一致，为民清洁公司仅仅是负责清洁，未实施侵权行为。
本院经审理查明，原审查明的基本事实清楚，本院予以确认。
经核查一审庭审笔录，为民清洁公司一审时称视频及截图的员工均不是为民清洁公司的员工。二审时，为民清洁公司称图像不清，无法确认是否为其员工。
另查，深业丰田公司确认9栋厂房由深业丰田公司自行管理，受损的7辆车中，车牌号为粤OSZX**、粤OSZX**、粤OSZX**、粤OSZX**的4辆汽车为其自有车辆，其余三辆为客户车辆。
再查，南山区公安分局第629号的信息快报左上角标有“内部资料，请勿外传”，快报标题为《高新所辖区深业丰田汽车销售服务有限公司存在不安定因素》，快报第一段内容为“6月11日，我局高新所民警工作中发现：麻岭工作区科文路1号深业丰田汽车销售服务有限公司存在不安定因素”，自第二段“经了解……”开始，第二、三、四段描述了不安定因素的具体情况。
本院认为，本案属财产损害赔偿纠纷，深业丰田公司请求华富洋公司承担侵权责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，侵权责任构成要件有四个：行为、他人民事权益受到侵害、行为与他人权益的侵害存在因果关系、行为人过错。在本案，深业丰田公司请求华富洋公司承担侵权责任，首先应证明华富洋公司存在侵权行为，再次要证明受到侵害的是深业丰田公司的财产权益，第三应证明深业丰田公司遭受的财产损失是由华富洋公司的侵权行为导致，最后，应证明华富洋公司存在过失或故意。由于当事人对车辆和招牌被油漆涂污的结果无争议，因此本案主要争议焦点是侵权责任构成的第一个要件，即深业丰田公司是否证明了侵权行为是由华富洋公司所实施。
深业丰田公司主要证据是视频和截图，显示当天有清洁工人进出大厦，但并未显示这些工人携带有油漆，因此视频和截图并不能证明是这些工人实施了涂污车辆和招牌的行为，也不能证明华富洋公司与这些工人的关系。关于公安机关的信息快报的证明力，该快报属内部资料，其标题为《高新所辖区深业丰田汽车销售服务有限公司存在不安定因素》，用作通报辖区内存在的不安定因素。该快报载明不安定因素是由辖区民警在工作中发现，是“经了解”而记录不安定的具体情况，快报记载的内容并非民警亲眼目睹，并非公安在对事件的调查中发现的事实，因此不足以证明侵权行为由华富洋公司实施。
涉案的大厦由深业丰田公司自行管理，该司可以控制进出大厦的人员，可以装设监控视频，对于在大厦范围内发生的侵权行为，更有条件提供证据。但该司主张华富洋公司实施侵权行为，却无法举证证明侵权行为由谁实施，未达到基本的举证责任要求，应当承担举证不能的不利后果。
深业丰田公司引用了《最高人民法院关于民事诉证据的若干规定》第七十三条第一款“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件的情况，判断一方提供的证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”的规定，认为其已达到优势证据的证明标准。本院认为，上述规定主要解决主张存在事实的一方对待证事实的证明无法达到确实充分的情况下，依据事实发生的可能性明显大于事实不存在的可能性的原则去认定主张的事实存在，但前提是主张事实存在的一方已完成其举证责任，只是由于否认事实存在的一方提供了相反的证据，导致对待证事实的证明未能达到确实充分的程度。本案深业丰田公司主张华富洋公司实施了侵权行为，但其证据未足以证明行为是由华富洋公司所实施，其举证责任并未完成，因此不适用该条，而应当适用该规定的第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。（第二款）没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，深业丰田公司主张华富洋公司实施侵权行为，但举证不能，因此不利后果由深业丰田公司承担。
二审中，深业丰田公司也主张为民清洁公司受华富洋公司的委托实施了侵权行为，因此华富洋公司应承担责任。本院已向深业丰田公司释明，深业丰田公司应当说明其主张华富洋公司对第三人的行为承担侵权责任的依据，但深业丰田公司未能说明。对他人具体实施的侵权行为承担侵权责任，可能存在于共同侵权，也可能存在于雇佣关系或者其他关系。深业丰田公司有责任明确其主张，否则华富洋公司无法作针对性的答辩，经本院释明后仍未能明确的，应承担不利后果。但无论基于何种原因对第三人的侵权行为承担责任，前提是第三人实施了具体的侵权行为。如前面对深业丰田公司的证据的分析，深业丰田公司并未能证明是谁实施了侵权行为，其证据既不能证明华富洋公司实施了侵权行为，也不能证明是为民清洁公司实施了侵权行为，因此该司的该项主张本院不予支持。
由于深业丰田公司未能证明侵权行为是华富洋公司或者为民清洁公司所为，其主张构成侵权责任的第一要件即侵权行为未能得到证明，因此对受侵害的权益是否属深业丰田公司的权益、是否属侵权法所保护的权益、侵权行为与损害结果有无因果关系，以及损害的范围也就没有必要作出认定。
综上，上诉人未能举证证明其上诉主张的事实，上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持，原审法院认定的基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费用人民币1986元，由上诉人深圳市深业丰田汽车销售服务有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 黎康养
审判员 梁 媛
审判员 刘向军
二〇一四年九月二十六日
书记员 陈 嘉