湖北省鹤峰县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）鄂2828刑初1号
公诉机关鹤峰县人民检察院。
被告人谢某，又名谢某乙，中共党员。因本案，于2015年7月14日被刑事拘留，同年7月30日被执行逮捕，同年12月31日被取保候审。
辩护人李学明，湖北立鹤律师事务所律师。
辩护人朱云霞，湖北立鹤律师事务所律师。
被告人易某，中共党员，、副大队长。因本案，于2015年10月17日被取保候审。
辩护人宋冀，湖北硒都律师事务所律师。
被告人张某甲，中共党员。因本案，于2015年7月22日被刑事拘留，同年8月6日被执行逮捕，同年12月31日被取保候审。
辩护人杜江，湖北百兴律师事务所律师。
鹤峰县人民检察院以鹤检刑诉（2015）94号起诉书指控被告人谢某、易某、张某甲犯私分国有资产罪，于2015年12月29日向本院提起公诉。因私分国有资产罪系单位犯罪，故本院受理后，依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第二百八十三条之规定，建议公诉机关对涉嫌犯罪单位鹤峰县城市管理执法大队补充起诉。2016年1月27日，公诉机关鹤峰县人民检察院函复本院，认为私分国有资产罪只追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，决定对鹤峰县城市管理执法大队不予追诉。本院遂组成合议庭，于2016年1月27日公开开庭对本案进行了审理。鹤峰县人民检察院检察员关静、王瑛出庭支持公诉，被告人谢某及其委托辩护人李学明、朱云霞、被告人易某及其委托辩护人宋冀、被告人张某甲及其辩护人杜江到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，2012年至2014年古历年底，被告人谢某在主持鹤峰县城市管理执法大队工作期间，伙同被告人易某、张某甲采取虚列支出的方式，套取国有资产后以“超产奖”、“绩效奖”等名义分给全大队职工，共计296000元。
案发后，被告人易某主动交代侦查机关尚未掌握的犯罪事实，是自首；被告人谢某、张某甲如实供述其犯罪事实；三被告人已分别退缴其所得全部赃款。
公诉机关以书证、证人证言、被告人的供述与辩解、搜查笔录等为指控证据，认为被告人谢某、易某、张某甲采取虚列支出的方式套取国有资产后私分给个人，数额较大，三被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十六条，已构成私分国有资产罪，应追究刑事责任。
被告人谢某对公诉机关指控其私分国有资产的犯罪事实供认不讳，当庭认罪。
被告人谢某的辩护人李学明、朱云霞发表了以下辩护意见：1、被告人谢某犯罪主观恶性小，犯罪情节相对轻微。⑴主观动机是为了提高单位职工工作积极性。⑵私分的资金来源是财政返还给单位的公用经费。⑶私分资金数额相对较小。⑷三被告人集体研究决定给职工发“超产奖”、“绩效奖”是沿用以前的岗位责任制度。⑸私分国有资产是单位犯罪。⑹社会负面影响较小；2、被告人谢某应认定为自首。本案的案件来源是2015年7月13日鹤峰县纪委移送，谢某涉嫌的罪名是贪污罪。同日鹤峰县人民检察院以涉嫌滥用职权罪、受贿罪对谢某立案侦查，同日传讯谢某到案接受讯问，谢某交待了私分国有资产的事实。由此可见，谢某虽未自动投案，但其交待的私分国有资产的罪行是办案机关尚未掌握的罪行，应以自首论；3、被告人谢某系初犯；4、谢某已退还了个人全部犯罪所得。综上，二辩护人建议对谢某免予刑事处罚。
被告人谢某的辩护人李学明向法庭提交了鹤峰县城市管理执法大队14名正式干部职工请求对谢某、易某、张某甲从轻处罚的请愿书。
被告人易某对公诉机关指控其私分国有资产的犯罪事实供认不讳，当庭认罪。
被告人易某的辩护人宋冀发表了以下辩护意见：1、易某犯罪主观恶性小；2、易某具有自首量刑情节；3、易某已退缴了个人全部犯罪所得。⑷易某患有腔隙性脑梗塞、颈椎病（混合性）、高血压Ⅲ级极高危组等疾病，建议对易某免予刑事处罚。
被告人易某的辩护人向法庭提交了易某在湖北民族学院附属民大医院、鹤峰县中心医院的相关诊断证明、住院病历资料。
被告人张某甲对公诉机关指控其私分国有资产的犯罪事实供认不讳，当庭认罪。
被告人张某甲的辩护人杜江发表了以下辩护意见：1、张某甲构成自首。张某甲在2015年7月14日作为谢某涉嫌滥用职权、受贿一案证人接受询问时主动交待自己私分国有资产犯罪的行为，应按《最高人民法院〈关于处理自首和立功若干具体问题的意见〉》的相关规定认定为自动投案和如实供述自己的犯罪事实，应认定为自首；2、张某甲系从犯。张某甲既不是私分国有资产的提出者，也不是决策者和私分资金的保管者，在犯罪中起次要和辅助作用；3、张某甲系初犯；4、张某甲犯罪主观恶性较小，且已全部退缴个人全部犯罪所得。建议对张某甲免予刑事处罚。
经审理查明，鹤峰县城市管理执法大队是鹤峰县城市管理局下属的副科级财政全额拨款事业单位，设办公室（含财务室）、一中队、二中队、三中队、四中队、“12319”城管服务热线指挥中心6个内设机构（实设办公室、市容一中队、二中队、规划查处中队）。2012年4月以来，被告人谢某以鹤峰县城市管理执法大队副大队长身份主持该大队工作，2015年2月3日被鹤峰县人民政府任命为该大队大队长；被告人易某任鹤峰县城市管理执法大队党支部书记、副大队长，主管党建工作，分管机关、政工人事等；被告人张某甲任鹤峰县城市管理执法大队副大队长，分管市容工作等。每年年初（3月前），鹤峰县城市管理执法大队均制定了岗位目标责任制实施方案，对领导分工、内设机构工作目标、任务、奖惩进行了具体规定。被告人谢某主持大队工作以后，被告人易某在大队班子会议上提出市容中队等大队工作人员早上六点就要上街值勤，晚上11点多才下班，工作劳累辛苦，要提高大家的工作积极性，应该给予一定的激励政策，即按责任制规定对完成工作任务后超任务的下属机构职工在全额发放国家规定的工资、津贴之外给予奖励，给职工发“超产奖”、“绩效奖”等奖励。奖励资金的来源就是大队对车辆乱停乱放、违规占道、乱设户外广告、违法建房等罚没收入上缴财政后的返还资金。套现方法就是沿袭以前的办法，虚列支出按财务程序报支。被告人谢某、张某甲表示同意。三人开会商定，主要由易某、张某甲以装订资料费、修车费、宣传费等名义找商家虚开发票，完善报账手续，由谢某签字审批后在鹤峰县城市管理局报支。虚报支出得到的现金交由易某保管，半年或年终时三被告人根据岗位目标责任制规定的奖惩措施，开会议定发给职工“超产奖”、“绩效奖”数额，以大队的名义下发给大队职工。2012年来，鹤峰县城市管理执法大队将虚列支出套现的资金中的296000元以“超产奖”、“绩效奖”等名义下发给大队职工。其中，被告人谢某分得31200元、被告人易某分得30200元、被告人张某甲分得36200元。
案发后，被告人谢某向侦查机关鹤峰县人民检察院退缴了个人全部犯罪所得31200元；被告人易某向侦查机关鹤峰县人民检察院退缴了个人全部犯罪所得30200元；被告人张某甲向侦查机关鹤峰县人民检察院退缴了个人全部犯罪所得36200元。
上述审理查明的事实，被告人谢某、易某、张某甲在庭审中并无异议，且有经过庭审举证、质证的鹤纪案函（2015）1号“关于谢某涉嫌犯罪问题的移送函”、三被告人的户籍证明、编制卡、相关任职文件（鹤工委干（2012）2号、鹤政任（2015）2号）、谢某的工作笔记本、鹤峰县城市管理执法大队2014年预算外收支明细、扣押在案的被告人易某持有的相关票据（领条、2014年收支数据、2014年预算外经费登记表、2014年预算外经费支出明细表、发票、2014年工作绩效奖花名册、2014年绩效领条等）及会议记录、鹤峰县城市管理执法大队组织机构代码证、事业单位法人证书、鹤峰县机构编制委员会关于设立鹤峰县城市管理局的通知（鹤机编发（2011）44号）、鹤峰县政府办关于印发鹤峰县城市管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知（鹤政办发（2011）30号）、鹤峰县机构编制委员会关于县城管局下属事业单位机构编制事宜的批复（鹤机编发（2013）16号）、鹤峰县开展城市管理相对集中行政处罚权工作方案、鹤峰县城市管理局关于局领导班子成员分工的通知（鹤城管文（2012）9号、鹤城管党发（2013）1号、（2014）8号、（2015）2号）及会议记录、鹤峰县城市管理执法大队岗位目标责任制实施方案（鹤城管执（2012）4号、（2013）1号、（2014）1号、（2015）1号）及考评标准、湖北省政府办公厅关于印发湖北省其他事业单位实施绩效工资指导意见的通知（鄂政办发（2011）126号）、鹤峰县委办、政府办关于2012、2013年度综治工作考核等次的通知、恩施州委、州政府命名表彰2011－2012年度州、县级精神文明创建工作先进单位的决定、鹤峰县人社局、财政局、监察局关于发放2014年度奖励性和改革性补贴工作的通知（鹤人社发（2015）9号）、鹤峰县城市管理局出具的证明、鹤峰县建设银行提供的刘芳银、谢梅芳、党冬梅的个人活期账户明细及相关银行卡明细、鹤峰县人民检察院职务犯罪侦查部出具的情况说明、鹤峰县人民检察院开具的湖北省暂扣款物票据、鹤峰县城市管理执法大队相关会计凭证及附件等书证；证人李某甲、周某甲、张某乙、辛某、陈某甲、龚某、陈某乙、田某甲、姜某、印某、徐某甲、候超、唐某甲、李某乙、胡某、杜某、张某丙、唐某乙、王某甲、黄某、余时权、余某、万某、徐某乙、王某乙、田某乙、周某乙、田某丙、冉某、覃某、姚某、洪某、田某丁、于某、丁某、宋俊清等人的证言；被告人谢某手书的交待材料、情况说明6份、被告人易某手书的交待材料1份、被告张某甲手书的交待材料4份及三被告人的供述与辩解；搜查笔录等证据予以证实，足以认定。
关于被告人谢某的辩护人向法庭提交的请愿书及被告人易某的辩护人向法庭提交的易某的相关病历资料，内容均客观真实，但与本案对前述二被告人的定罪及量刑没有关联性，故本院不作为本案的定案证据予以采信。
关于公诉机关认为案发后，被告人易某主动交代侦查机关尚未掌握的犯罪事实，是自首的公诉意见及被告人谢某、易某、张某甲的辩护人辩称三被告人均构成自首的辩护意见，经查：⑴被告人谢某2012年4月以鹤峰县城市管理执法大队副大队长身份主持该大队工作，2015年2月3日被鹤峰县人民政府任命为该大队大队长。⑵2015年7月13日中共鹤峰县纪委于当日召开纪委常委会研究决定对谢某违纪问题立案调查。经查，认为谢某涉嫌贪污，决定以鹤纪案函（2015）1号“关于谢某涉嫌犯罪问题的移送函”将谢某涉嫌犯罪问题移送鹤峰县人民检察依法处理。同日，鹤峰县人民检察院以谢某涉嫌滥用职权罪、受贿罪对谢某立案侦查。公诉机关未向法庭移送纪委及侦查机关据以移送案件及立案的任何材料。⑶鹤峰县人民检察院职务犯罪侦查部情况说明载明：“检察机关查办谢某涉嫌滥用职权、受贿罪一案时，易某配合检察机关接受第一次询问时，主动交待了检察机关尚未发现、掌握的谢某、张某甲、易某三人全部的犯罪事实”。⑷2015年7月13日9时50分至19时55分，鹤峰县人民检察院传唤谢某到该院检察室以证人身份接受询问，问及谢某在“两违办”工作的相关情况。同日22时08分至7月14日9时34分对谢某以犯罪嫌疑人身份进行了讯问，谢某在本次讯问中交待了私分国有资产的部分事实，并手书交待材料。2015年7月14日谢某被刑事拘留。在此后对其的讯问中谢某交待了私分国有资产的全部事实；鹤峰县人民检察院侦查人员通知易某到该院，于2015年7月13日22时45分至7月14日6时18分，在该院对易某以证人身份进行了询问（卷宗材料中对其最早的询问），易某交待了私分国有资产的事实，易某于2015年7月15日向鹤峰县人民检察院提交了手书的交待材料。2015年10月16日，鹤峰县人民检察院决定对易某立案侦查；2015年7月14日18时44分至2015年7月15日0时17分，鹤峰县人民检察院侦查人员在该院对张某甲以证人身份进行了询问，张某甲交待了私分国有资产的事实，张某甲于2015年7月15日起手书多份交待材料提交给鹤峰县人民检察院。鹤峰县人民检察院于2015年7月21日决定对张某甲立案侦查，2015年7月22日张某甲被刑事拘留。上述查明的事实分别证实了以下案件事实：⑴被告人谢某系鹤峰县城市管理执法大队负责人。⑵无证据证明鹤峰县人民检察院在对被告人谢某立案侦查时发现、掌握了谢某的何种犯罪事实。但可证实谢某在立案时未涉嫌触犯私分国有资产这一罪名。⑶检察机关在未对易某进行第一次询问之前即2015年7月13日22时45分之前未发现、掌握谢某、易某、张某甲私分国有资产的案件事实；⑷被告人谢某先于（可能是同时）被告人易某向侦查机关交待私分国有资产的案件事实，因为讯问谢某37分钟之后才询问易某。法庭认为：私分国有资产罪是单位犯罪，单位相关责任人员是职务犯罪，对相关被追究刑事责任的单位负责人或主管人员是否构成自首，应依照《中华人民共和国刑法》第六十七条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见〉》（法发（2009）13号）的相关规定来评判。而不应依据《最高人民法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》（法释（1998）8号）、《最高人民法院〈关于处理自首和立功若干具体问题的意见〉》（法发（2010）60号）的相关规定来确定。法庭评析：⑴从公诉机关提交的证据来看，被告人谢某、易某、张某甲均无自动投案情形。⑵被告人谢某先于如实交代办案机关未掌握的私分国有资产的罪行，与办案机关可能已掌握的其涉嫌贪污罪、滥用职权罪、受贿罪等罪行属不同种罪行，应以自首论。⑶《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见〉》只规定了单位犯罪案件中单位负责人构成法定自首（即自动投案且如实供述犯罪事实），应认定犯罪单位自首，进而对未自动投案但如实交代自己知道的犯罪事实的直接负责的主管人员和直接责任人员，视为自首。但未规定单位负责人以自首论，应对犯罪单位以自首论，从而对未自动投案但如实交代自己知道的犯罪事实的直接负责的主管人员和直接责任人员，视为自首。本案中，被告人谢某作为鹤峰县城市管理执法大队负责人，在私分国有资产这一单位犯罪中是以自首论。故被告人易某、张某甲作为直接负责的主管人员或直接责任人员虽如实交代了自己知道的犯罪事实，但因未自动投案，不构成法定自首，亦不可以视为自首，只能依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定对此二被告人从轻处罚。故被告人谢某的辩护人认为谢某构成自首的辩护意见，本院予以支持；公诉机关认为易某构成自首的公诉意见或被告人、易某、张某甲的辩护人认为易某、张某甲构成自首的辩护意见不成立，本院不予采纳。
关于被告人张某甲的辩护人认为张某甲系从犯的意见，经查，《最高人民法院〈关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复〉》明确：“在审理单位故意犯罪案件时，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可不区分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。”，故该辩护意见本院不予支持，但可认定被告人张某甲在犯罪中作用相对较小。
本院认为，鹤峰县城市管理执法大队违反国家规定，虚列支出套取国家资金后以“超产奖”、“绩效奖”的名义分发给大队职工296000元，数额较大，被告人谢某作为单位负责人、被告人易某作为直接负责的主管人员、被告人张某甲作为其他责任人员，均已构成私分国有资产罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人谢某在接受侦查机关讯问时，先于他人如实交代办案机关未掌握的私分国有资产的罪行，与办案机关可能已掌握的其涉嫌贪污、滥用职权、受贿等罪行属不同种罪行，应以自首论，可依法从轻、减轻或免予刑事处罚。被告人易某、张某甲作为直接负责的主管人员或直接责任人员如实交代了自己知道的犯罪事实，可依法从轻处罚。三被告人基于单位职工劳动强度大，从激发单位职工积极性的角度出发，私分国有资产“奖励”职工，犯罪主观恶性较小；三被告人均系初犯；三被告人均退缴了个人的全部犯罪所得，有悔罪表现，均可对三被告人酌定从轻处罚。被告人张某甲在犯罪中作用相对较小，可酌定从轻处罚。三被告人的辩护人关于三被告人具有相应法定从轻、减轻或免予刑事处罚及相应酌定从轻处罚量刑情节的辩护意见，本院根据审理查明的事实，依照相关法律规定予以评判如前。鹤峰县城市管理执法大队私分给大队其他职工的国有资产，因鹤峰县城市管理执法大队不是本案诉讼主体，在本案中不宜处理。综合考虑三被告人犯私分国有资产罪的主观动机、犯罪情节、犯罪数额及被告人谢某具有自首、被告人易某、张某甲具有坦白法定量刑情节和三被告人均具有的初犯、退赃等酌定量刑情节，本院认为对三被告人不需要判处刑罚，决定对三被告人免予刑事处罚。三被告人个人犯罪所得，均应予追缴，上缴国库。据此，为保护国有资产的管理制度及其所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第三十一条、第三十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见〉》第一条第四款第⑴项、第五款、第七款、第四条第三款之规定，判决如下：
一、被告人谢某犯私分国有资产罪，免予刑事处罚；
被告人易某犯私分国有资产罪，免予刑事处罚；
被告人张某甲犯私分国有资产罪，免予刑事处罚；
二、侦查机关已暂扣在案的被告人谢某犯罪所得人民币31200元、被告人易某犯罪所得人民币30200元、被告人张某甲犯罪所得人民36200元，予以追缴，并由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 黄亚平
人民陪审员 舒文卿
人民陪审员 姚章权
二〇一六年三月十日
书 记 员 钟 俊
附本案相关法律法规
《中华人民共和国刑法》
第三百九十六条国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
……
第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
……
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见〉》（法发（2009）13号）
一、关于自首的认定和处理
……
……
……
没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：
（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；
（2）……
单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；……
……
对于具有自首情节的犯罪分子，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，结合自动投案的动机、阶段、客观环境，交代犯罪事实的完整性、稳定性以及悔罪表现等具体情节，依法决定是否从轻、减轻或者免除处罚以及从轻、减轻处罚的幅度。
四、关于赃款赃物追缴等情形的处理
……
……
犯罪分子及其亲友主动退赃或者在办案机关追缴赃款赃物过程中积极配合的，在量刑时应当与办案机关查办案件过程中依职权追缴赃款赃物的有所区别。
……
《最高人民检察院〈关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定〉（试行）》（高检发研字（1999）10号）
（十一）私分国有资产案（第396条第1款）
……
涉嫌私分国有资产，累计数额在10万元以上的，应予立案。