广东省清远市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）清中法刑二终字第88号
原公诉机关清远市清城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）鲁xx，男，19xx年x月x日出生，广东省湛江市人，身份证号码xx********，汉族，高中文化，无业人员，住广东省xxxxxxxxxxxx。因本案于2014年4月8日被刑事拘留，同年5月13日被逮捕。现羁押于清远市看�所。
清远市清城区人民法院审理清远市清城区人民检察院指控原审被告人鲁xx犯诈骗罪一案，于2015年2月10日作出（2014）清城法刑初字第528号刑事判决。原审被告人鲁xx不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。合议庭经阅卷，讯问上诉人，审查上诉人的上诉理由，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2013年4月初，被害人欧阳xx经杨孙江介绍认识被告人鲁xx，鲁xx以伪造的万信达（广州）科技制品有限公司（简称“万信达公司”）93万元订单引诱欧阳xx投资其经营的清远市佳德本环保制品有限公司（简称“佳德本公司”），并称完成该订单可赚40万元。2013年4月26日，佳德本公司法定代表人高秀琼、欧阳xx、杨孙江签订《合作协议书》，约定欧阳xx任董事长，分批投入200万，在协议签订五天内先投入50�元。2013年4月27日，鲁xx谎称要购买生产原材料，要求欧阳xx汇44万元到高x华的账户，高伟x华扣除先前鲁xx所欠5万元货款后，把剩余的39万元汇至鲁xx账户，由鲁xx私自占用。2013年7月，欧阳xx核实鲁xx所出具的万信达公司订单为伪造，随即报警。2014年4月至7月期间，欧阳xx共投入了61.4万元到佳德本公司，佳德本公司没有产生任何收益。
2013年3月，被告人鲁xx向被害人曹x凯谎称有市政工程可做。2013年3月29日，鲁xx、曹x凯、刘x丽签订《土方项目合作协议书》，约定合作投标“清远市白庙商贸城一期填土工程”，随后鲁xx以投标、疏通关系、给领导送礼等为由，多次向曹x凯要钱，曹x凯先后向鲁xx转账204000元人民币，该款项并未用作投标项目。2013年10月18日，鲁xx在骗取另一被害人张x城25万元后，即用其中18万元归还曹x凯。经清远市清城区发展改革和物价局核查“清远市白庙商贸城一期填土工程”未立项备案。
2013年1月，被告人鲁xx向被害人张x城谎称有江滨公园绿化园林第二期改造的市政工程项目。2013年7月9日，鲁xx、张x城签订《清远市政工程改造项目合作协议书》，约定共同投资工程项目。随后，鲁xx为取得张x城信任，伪造盖有原清远市代建局局长“张某城章”的收据，内容为收到鲁xx**万元用于公园改造市政工程招标使用。2013年7月至2014年4月期间，鲁xx以投标保证金、疏通关系等为由共骗取张x城人民币592700元。
综上，被告人鲁xx诈骗金额共计人民币141.07万元。
以上事实，有被告人的供述，被害人陈述，证人证言，银行流水账复印件，存款、转账凭证复印件，合作协议书若干，抓获经过，户籍资料等证据证实。
原判认为，被告人鲁xx无视国家法律，诈骗公私财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。对于被告人辩称其没有骗欧阳xx的钱，那笔钱是他根据协议应投入其公司的辩解意见以及辩护人提出起诉书指控的第1宗，被告人并不构成诈骗罪，被告人没有采取引诱或者欺诈的方式与被害人签订协议，被害人投入的款项全部投入公司的运作的辩护意见，经查，被告人的供述、被害人的陈述、证人欧阳某照、汤某、高某华、高某琼的证言、合作协议、出资证明等证据能够相互印证，证实被告人利用伪造的采购单，编造事实，引诱被害人签订合作协议继而编造采购生产原料的等借口，以此诈骗被害人61.4万元的事实，被告人和辩护人的辩护意见与事实不符，不予采纳。对于被告人辩称起诉书指控的第2宗是合作投资款，其已经归还以及辩护人提出起诉书指控的第2宗，由于被告人没有非法占有这笔款项的主观故意，不构成诈骗罪的辩护意见。�查，有被告人供述、被害人的陈述、证人张某、刘某丽的证言、清远市清城区发展改革和物价局文书、土方项目合作协议书等证据证实被告人虚构“清远市白庙商贸城一期填土工程”，以此诈骗被害人204000元的事实，对被告人及辩护人提出不构成诈骗罪的辩护意见，不予采纳，但被告人主动向被害人退赃18万元，可在量刑时对被告人酌情从轻处罚。对于被告人辩称起诉书指控的第三宗有25万元是其向张x城的私人借款，有20万元是工程款，并非诈骗的辩解意见以及辩护人提出，起诉书指控的第3宗，如果法院认定20万元是诈骗的话，那么其他款项不能认定为诈骗的数额。公诉机关也没有直接的证据证实伪造盖有原清远市代建局局长“张某城章”的收据是鲁xx提供的，因此，除了20万元外的其他款项不能认定为诈骗的款项的辩护意见。经查，被害人的陈述、证人张某、张某城、《清远市政工程改造项目合作协议书》、收据、银行流水账目、存款凭条等证据能够相互印证，证实被告人鲁xx向被害人张x城谎称有江滨公园绿化园林第二期改造的市政工程项目，通过签订合作协议，骗取被害人张x城592700元的事实，对被告人及其辩护人这一辩护意见，不予采纳。综上所述，根据被告人的犯罪事实、情节及悔罪表现。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人鲁xx犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币50000元。
一审宣判后，鲁xx上诉提出：1.其经营的佳德本环保制品有限公司是一家成立于2004年，资产过千万的公司。公司厂房租用7亩工业用地，通过一次性支付240万取得55年的土地使用权。年产值效益超过1000万，纳税达100多万。对于欧阳xx投资的61.4万元，其中44万元是用于支付公司原有债务，17.4万元是投入公司的运营资金，其根本不存在诈骗；2.对于第二宗指控，其实是曹x凯听说有白庙的土石方工程要立项，找到上诉人协商合作事宜的。因最终没有中标该工程，其已经将资金全部退还给曹x凯，根本不是诈骗。反而是曹x凯乘机对其敲诈勒索50万元；3.张x城向其银行转账的59.27万元，其中25万元是私人借款，剩余款项为双方运作项目的资金。请求二审法院依法对其从轻处罚。
经本院二审审理查明的事实、证据与一审查明的事实和证据一致。一审判决所依据的证据，经查，来源合法，并经庭审出示，经控辩双方辨认、质证，能够证明案件的事实情况，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
对于上诉人鲁xx所提第一项上诉理由。经查，工商部门的登记资料显示，清远佳德本环保制品有限公司的注册资本为30万元，成立和核准时间分别为2007年和2011年。公司厂房系鲁xx于2008年以每月数千元租金、租期五年向清远市丰兆实业有限公司租赁。鲁xx作为该公司的实际控制人，与被害人欧阳xx于2013年结识后，通过伪造大额订单、虚构高额回报骗取对方投资款61.4万元，其行为符合诈骗罪的构成要件，原判据此认定其构成诈骗罪符合法律规定。上诉人认为其不属于诈骗的上诉理由不充分，不予采纳。
对于上诉人鲁xx所提第二项上诉理由。经查，上诉人鲁xx与被害人曹x凯结识后，虚构大型市政工程项目，以认识代建局领导，需要疏通关系中标为名，骗取被害人曹x凯人民币20.4万元。后经被害人多次索要，鲁xx在骗取另案被害人张x城的25万元后，将其中的18万元归还曹x凯。以上事实除了有其本人供述，还有被害人陈述、证人证言、银行账号明细以及合作协议书等证据证实，足以认定。上诉人认为是曹x凯主动找其协商投标市政�程的辩解与查明的事实不符，不予采纳。另，依照犯罪构成理论，诈骗行为完成犯罪即已既遂，对于上诉人归还被害人18万元的事实，应视为犯罪既遂后的退赃情节，不影响诈骗犯罪既遂的认定，但可在量刑时酌情予以考虑。
对于上诉人的第三项上诉理由。经查，上诉人鲁xx同样以有市政工程项目，需疏通关系和缴纳投标保证金为由，通过伪造代建局局长的签名收据，骗取被害人张x城59.27万元，其行已构成诈骗罪。上诉人辩称其中25万元系借款的上诉理由不充分，不予采纳。
本院认为，上诉人鲁xx以非法占有为目的，骗取他人财物达数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应追究其刑事责任。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，在量刑时亦充分考虑上诉人退赃情节，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五�第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判
本裁定为终审裁定。
审 判 长 陈树忠
审 判 员 曾文东
代理审判员 胡巧玲
二〇一五年五月八日
书 记 员 邵其威