新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）新27民终697号上诉人（原审被告）：四川省仪陇新鸿建筑有限责任公司。住所地四川省仪陇县新政镇人民东路。组织机构代码20995XXXX。法定代表人：胡其贵，该公司经理。委托诉讼代理人：聂永力，男，1982年5月8日出生，汉族，该公司业务经理，住四川省仪陇县新政镇人民东路4号。身份证号×××。代理权限：特别授权。电话：152XX****XX。委托诉讼代理人：王建忠，新疆建信律师事务所律师。代理权限：一般代理。电话139XX****XX。被上诉人（原审原告）：温泉县查干屯格乡人民政府。住所地温泉县查干屯格乡。法定代表人：欧卡西，该乡乡长。委托诉讼代理人：康国军，新疆振博律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人四川省仪陇新鸿建筑有限责任公司(以下简称新鸿建筑公司)因与被上诉人温泉县查干屯格乡人民政府（以下简称查乡政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服温泉县人民法院（2015）温民初字第576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人聂永力、王建忠，被上诉人的委托诉讼代理人康国军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新鸿建筑公司上诉请求：1、撤销一审判决并驳回查乡政府一审的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由查乡政府负担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院在本院认为部分已经认定查乡政府知道本案所涉工程从投标开始，新鸿建筑公司便委托聂永泽行使相关权利，同时又认定查乡政府有理由相信程金波、王力健的行为是履行新鸿建筑公司的职务行为，这二者的认定显然是相互矛盾的，因为认定了聂永泽是代理人，程金波、王力健就理所当然没有了委托权了；2、一审判决认定新鸿建筑公司与查乡政府有合同关系属认定事实错误，新鸿建筑公司与查乡政府从未签订过任何合同，也未委托任何人与查乡政府签订合同，故其认定《2014年合同》、《2015年合同》是查乡政府与新鸿建筑公司签订的事实与理由是错误的，虽然查乡政府一审提供的两份合同的相对方显示的是”四川省仪陇新鸿建筑有限责任公司”，但该合同中加盖的印章系程金波伪造，该事实有（2016）新2723刑初12号刑事判决书第7页”程金波关于与查乡政府签订富民安居工程是经过聂永泽同意了的辩解不予采信”的结论已经否定了聂永泽授权程金波与查乡政府签订合同，故一审判决认定双方依法成立合同关系是错误的；3、一审判决认定新鸿建筑公司收取了查乡政府工程款的事实是错误的。一审判决书中新鸿建筑公司已经明确表示王力健借用新鸿建筑公司账户接受了查乡政府转的三笔工程款，随即新鸿建筑公司就将三笔工程款全额支付给了王力健，因新鸿建筑公司从未在新疆设立分公司，工程款转到该假分公司的账户中不能算是向新鸿建筑公司支付的工程款。查乡政府以其他方式向所谓的新鸿建筑公司支付的工程款，新鸿建筑公司没有参与也不知道，且查乡政府也没有任何证据证明新鸿建筑公司收了工程款。故一审判决认定新鸿建筑公司收取了查乡政府工程款的事实是错误的；4、一审判决将聂永泽领款47万元的行为视为代新鸿建筑公司履行职务的行为的认定是错误的。聂永泽所从事的所有活动是其个人行为，所造成的法律后果理应由聂永泽或雇佣他的雇主承担，与新鸿建筑公司无关；5、一审法院在判决中提到了新疆乌鲁木齐市焱地贸易有限公司与新鸿建筑公司之间买卖合同纠纷一案中程金波代表新鸿建筑公司与上述公司达成调解协议，并签订了（2014）新民二初字第949号民事调解书，但是新鸿建筑公司至今也不知道这一案件，更没有委托程金波作为新鸿建筑公司的委托代理人参加诉讼，一审法院以错误的事实来推定程金波理所应当有权利与查乡政府签订合同的结论是错误的；6、新鸿建筑公司从未委托程金波作为代表公司进疆备案的负责人，一审推定程金波系新鸿建筑公司在新疆的负责人有权与查乡政府签订合同的结论是错误的；7、程金波没有新鸿建筑公司的授权，无权代理，故一审法院认定程金波以新鸿建筑公司的名义授权王立健与查乡政府签订合同有效是错误的。二、程金波、王力健的行为不构成表见代理，故一审法院认定新鸿建筑公司有理由相信程金波、王力健是履行职务行为的认定是错误的。三、一审法院适用法律错误。程金波不是新鸿建筑公司的直接负责人和其他直接责任人，其虽然以新鸿建筑公司名义与查乡政府签订了经济合同，但他是伪造公章冒用新鸿建筑公司名义签订，其不是因将取得的财物部分或者全部占为己有构成犯罪，而是伪造公司印章构成犯罪。故一审法院适用《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条是错误的。四、511XXXXXXXX33公章已经在温泉县人民法院（2016）新2723刑初12号刑事判决书中确定是伪造的，一审法院仍然将盖有伪造公章的资料作为认定新鸿建筑公司应该承担责任的依据是错误的。新鸿建筑公司当庭补充上诉内容称，一审事实未查清楚，一是新鸿建筑公司没有在新疆办理过进疆备案手续，二是没有在新疆设立过分公司，三是新鸿建筑公司没有参与过涉案工程的招投标和合同的签订。以上事实通过温泉县人民法院第12号刑事判决书可以证明，参与涉案工程，签订合同，参与招投标，公司的公章及法人私章，造价员的资格印章全部都是程金波个人私自刻制的，是其伪造的印章。新鸿建筑公司造价员是聂永力，新鸿建筑公司至今尚未给其发过印章。聂永泽于2007年至2010年期间在新鸿建筑公司上过班，2010年至今，与新鸿建筑公司无任何劳动关系，也不是新鸿建筑公司对外承揽工程的受托人。在刑事案件中，聂永泽已明确陈述2014年是在给程金波工作，程金波给他发工资，2015年9月之前是在给王力健工作，由王力健给其发工资，聂永泽与新鸿建筑公司无任何关联。一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回查乡政府的诉讼请求。查乡政府辩称：一、查乡政府有理由相信程金波、王力健有权代表新鸿建筑公司签订建设工程施工合同。1、查乡政府的富民安居工程系政府的民生工程，因此采用的是公开招标，新鸿建筑公司参与了网上的招投标，在招投标中提交了建设厅的建筑企业进疆备案许可证、资质证书等手续，并且利用企业掌握的密码和唯一的代码通过了招投标部门的网上资格审核，递交了投标资料。投标资料中都预留有联系方式，新鸿建筑公司辩称虽参与了投标但并不知道自己中标的辩解不能成立。在投标资料中表明聂永泽的身份是代理人，查乡政府有理由相信聂永泽可以代表公司收取工程款；2、程金波持有工商部门颁发的新鸿建筑公司新疆分公司的营业执照，其系分公司的法定代表人，其持有新鸿建筑公司的合同专用章，在新鸿建筑公司已经中标的情况下，查乡政府有理由相信程金波可以代表查乡政府订立建设工程施工合同。程金波提供的银行账号也系新鸿建筑公司及其分公司所有。查乡政府并不能去探究工商部门办理的营业执照及银行账号是否系欺骗取得，更重要的是新鸿建筑公司给程金波及王力健提供的银行账号是真实的，而且查乡政府也向这个账号支付了工程款，新鸿建筑公司辩称将上述工程款转移支付给了王力健更可以证实新鸿建筑公司是认可王力健的施工行为的；3、刑事案件的判决书证实程金波的身份是新鸿建筑公司进疆备案许可证的负责人，乌鲁木齐市新市区人民法院的调解书是生效的法律文书，程金波的身份就是新鸿建筑公司在案件中的委托代理人，其身份是新鸿建筑公司新疆分公司的负责人。虽然程金波在签订合同时伪造了公司的印章，但并不能因为伪造印章的行为否定程金波的身份；4、施工中更换项目负责人的行为完全属于新鸿建筑公司内部行为，王力健的行为产生的民事责任仍应当由新鸿建筑公司承担。二、建设工程施工合同的不能履行，给查乡政府造成巨大经济损失，新鸿建筑公司应当按照补充协议的约定承担违约责任。该富民安居工程是国家惠民工程的一部分，工程的长期拖延致使前期拆迁的大批农民不能按期搬进新房，一是政治影响上损害了党和人民政府的信誉，经济上查乡人民政府要给与拆迁农民巨额的违约赔偿，这些影响的产生均是由于新鸿建筑公司的违约造成，因此，新鸿建筑公司应当依照补充协议的约定承担违约责任。查乡政府向一审法院起诉请求：1、解除查乡政府与新鸿建筑公司之间的富民安居工程合同；2、判令新鸿建筑公司承担违约金218.54万元；3、由新鸿建筑公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：1、2014年4、5月份,案外人程金波在未征求新鸿建筑公司同意的情况下，私自在乌鲁木齐市木材厂附近的一个打字复印店内刻制了三枚印章，即：新鸿建筑公司公章（号码为511XXXXXXXX33）、新鸿建筑公司合同专用章（号码为511XXXXXXXX35）、新鸿建筑公司财务专用章；2、2014年6月18日，经新疆维吾尔自治区住房和城乡建设厅区外建筑业企业批准，程金波办理新鸿建筑公司进疆备案登记，新鸿建筑公司申请进疆备案所提供的材料上均加盖了新鸿建筑公司号码为511XXXXXXXX33的公章；3、2014年11月12日，经新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区工商行政管理局核准，新鸿建筑公司新疆分公司登记成立，公司负责人为程金波；4、2014年7、8月份，温泉县查干屯格乡2014年安居富民工程1号、2号楼工程公开招标。2014年9月10日，新鸿建筑公司针对温泉县查干屯格乡2014年安居富民1号、2号楼工程向查乡政府递交投标函及投标所需的相关材料，投标函及投标所需的相关材料上均加盖了新鸿建筑公司的公章（号码为511XXXXXXXX33）；5、投标材料中的《法定代表人授权委托书》上写明：新鸿建筑公司委托聂永泽为公司代理人，以公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改温泉县查干屯格乡2014年安居富民工程1号、2号楼标段施工投标文件、签订合同和处理有关事宜，法律后果由新鸿建筑公司负责。《法定代表人授权委托书》亦加盖了新鸿建筑公司的公章（号码为511XXXXXXXX33）；6、2014年9月15日，新鸿建筑公司中标温泉县查干屯格乡2014年安居富民1号、2号楼工程，在该工程招、投标材料中附有新鸿建筑公司提供的进疆备案材料以及投标材料。之后，程金波以新鸿建筑公司代理人的身份与查乡政府签订GF-2013-0201号《建设工程施工合同》（以下简称《2014年合同》），加盖伪造的新鸿建筑公司合同专用章。合同内容共分为《合同协议书》、《补充协议》、《通用合同条款》、《专用合同条款》、《附件》等部分。《合同协议书》约定工程名称、地点、总面积、开工日期及竣工日期、工程价款等；7、合同签订后，该工程由王国雄具体施工。因是全额垫资工程，王国雄在施工过程中由于投入资金不足，经与程金波商议将该工程转给王力健具体施工。2015年，王力健以新鸿建筑公司代理人的身份与查乡政府签订了GF-2013-0201号《建设工程施工合同》（以下简称《2015年合同》），并加盖伪造的新鸿建筑公司合同专用章。内容仍然包含《合同协议书》、《补充协议》、《通用合同条款》、《专用合同条款》、《附件》等部分；8、2014年12月4日，聂永泽以新鸿建筑公司的名义向查乡政府申请并支取了工程款47万元，申请单中注明的申请单位为新鸿建筑公司，申请事由为安居富民楼1号、2号楼工程款。2015年1月26日，查乡政府通过网上银行向新鸿建筑公司新疆分公司汇入工程款10万元，2015年7月15日、8月19日、9月2日、汇入工程款10万元、20万元、10万元；9、2015年9月23日、10月27日、10月28日，查乡政府先后四次向工地负责人王力健支付工程款20万、30万元、70万元、100万元。后因王力健资金不足无法继续施工，双方产生纠纷，查乡政府诉至法院；10、本案审理过程中，新鸿建筑公司于2015年12月9日向温泉县公安局刑事侦查大队报案称程金波伪造其公司印章，温泉县公安局予以立案侦查。2016年5月4日，温泉县人民检察院以程金波伪造公司印章罪向温泉县人民法院提起公诉。经审理，该院于2016年6月27日作出（2016）新2723刑初12号刑事判决书，判决程金波犯伪造公章罪；11、2015年12月17日，仪陇县公安局出具证明，内容为新鸿建筑公司自2008年9月28日起经该局审批刻制公章共四枚（编号分别为：5113240000918、511XXXXXXXX33、511XXXXXXXX34、5113245003536），公司财务专用章一枚(编号为：511XXXXXXXX35)，未在该局申请刻制合同专用章；12、2014年7月2日，乌鲁木齐市新市区人民法院受理了乌鲁木齐市焱地贸易有限公司与新鸿建筑公司买卖合同纠纷一案，经该院主持调解双方于2014年11月6日达成一致调解意见。该案新鸿建筑公司的委托代理人系程金波。一审法院认为，虽然程金波在未征求新鸿建筑公司法人同意的情况下私刻印章，但程金波作为新鸿建筑公司办理进疆备案负责人，与查乡政府签订《2014年合同》，同意将工程转给王力健具体施工，继而以公司名义授权王力健与查乡政府签订《2015年合同》。程金波以上的行为，足以使查乡政府相信其是履行职务行为，《2014年合同》、《2015年合同》系与新鸿建筑公司签订，合法有效，查乡政府与新鸿建筑公司之间依法成立合同关系。新鸿建筑公司在投标涉案工程时，授权”聂永泽为公司代理人，以公司名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改温泉县查干屯格乡2014年安居富民工程1号、2号楼标段施工投标文件、签订合同和处理有关事宜，法律后果由新鸿建筑公司承担”。施工过程中，聂永泽以新鸿建筑公司的名义向查乡政府申请并支取工程款47万元的行为，应视为其是代表新鸿建筑公司履行职务行为。2015年7月15日、8月19日、9月2日，查乡政府先后三次向新鸿建筑公司汇入工程款10万元、20万元、10万元，被告辩称是王力健借用公司账号进行的行为，公司已将钱全部打给王力健，但未提供证据予以证实，对被告的该项辩称不予支持，法院认定新鸿建筑公司收取了该三笔工程款。综上，可以进一步确认新鸿建筑公司与查乡政府之间存在合同关系。被告认为合同系程金波、王力健个人与查乡政府签订，新鸿建筑公司与查乡政府之间不存在合同关系的辩称不能成立。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条”单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任”之规定，作为总公司的新鸿建筑公司也应当承担相应的民事责任。故被告认为程金波伪造公司印章，后果应由程金波全部承担的辩称不能成立。因涉案工程是全额垫资工程，具体施工人王力健资金不足不能继续施工，被告新鸿建筑公司亦不认可其承包了该工程，合同已无实际履行的可能。故原告要求解除与被告签订的合同，符合法律规定，予以支持。被告逾期未能竣工，应向原告支付违约金。《2015年合同》中约定”王力健不能在合同约定的时间内竣工应向发包方支付原合同总标20%的违约金”，原告据此标准主张违约金，证据确凿，且不违反法律规定，予以支持。原合同（即《2014年合同》）中约定的合同总价大、小写不一致，应以大写为准。违约金应计算为10901786.40元×20%=2180357.28元予以认定。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第九十四条第一款第（二）项、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决：一、解除原告温泉县查干屯格乡人民政府与被告四川省仪陇新鸿建筑有限责任公司于2014年、2015年签订的GF-2013-0201号《建设工程施工合同》；二、被告四川省仪陇新鸿建筑有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告温泉县查干屯格乡人民政府违约金人民币2180357.28元；三、驳回原告温泉县查干屯格乡人民政府其他诉讼请求。本案受理费24283.20元（原告预付），由原告负担40.34元，由被告负担24242.86元。本院二审期间，上诉人为支持其诉讼主张向法庭提供了下列证据：证据一组、2016仪民初字第2601号判决书、2015南民初字第3528号判决书、2016年新27**民初583号判决书。证明程金波与新鸿建筑公司无任何关系，既没有劳动关系，新鸿建筑公司也未给其出具过委托书。同时也证明王国雄、王力健与新鸿建筑公司也无劳动关系及委托关系。经质证查乡政府对该组证据的真实性认可，对证明的问题不认可，认为2016仪民初字第2601号判决书、2015南民初字第3528号判决书与本案无关联性。2016新27**民初583号判决书，不能证明新鸿建筑公司对本案的建设施工合同不承担责任。本院对三份判决书的真实性予以确认，但2016仪民初字第2601号判决书、2015南民初字第3528号判决书并不能证明程金波与新鸿建筑公司无任何关系，2016年新27**民初583号判决书证实程金波系新鸿建筑公司新疆分公司负责人。证据二组、转账凭证。证明新鸿建筑公司收到40万元以后，当天就转给聂永泽，聂永泽当天又转给王力健，聂永泽仅是借用公司账户转账。经质证查乡政府对真实性认可，不认可新鸿建筑公司所称的借用公司账户进行转账。本院对该证据的真实性予以确认，可以证实查乡政府向新鸿建筑公司转账40万元，但不能证明聂永泽借用公司账户转账。证据三组、乌鲁木齐晚报2016年11月14日的公告。证明新鸿建筑公司发布公告称在新疆既没有备案过施工资料，也没有设立过分公司，在分公司和备案资料所加盖的公章均是程金波伪造的印章。经质证查乡政府认为公告行为完全是为了应付今天的开庭，在2015年12月份报案以后，就对王力健、程金波进行了拘留，2016年5月法院就作出了判决，新鸿建筑公司应当在2015年12月份进行公告，而不是二审开庭过程中进行公告。本院对该证据真实性予以确认，但公告系新鸿建筑公司单方发布，与本案中新鸿建筑公司是否承担民事责任无关联性。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据温泉县人民法院（2016）新2723刑初12号刑事判决书中作为证据的聂永泽在温泉县公安局所作询问笔录，证明新鸿建筑公司同意程金波在新疆成立分公司，并委托程金波在新疆办理进疆备案登记手续。新鸿建筑公司委托聂永泽将公司印章和法人胡其贵私章带至新疆用于办理进疆备案登记手续。程金波投标查乡富民安居工程项目并中标。投标函上加盖的是聂永泽从新鸿建筑公司带至新疆的公司印章。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据程金波伪造公司印章案件的刑事判决书及聂永泽在温泉县公安局的询问笔录，证明新鸿建筑公司委托程金波办理进疆备案登记，并成立了新鸿建筑公司新疆分公司，程金波为分公司负责人。程金波和聂永泽共同参与进行查乡富民安居工程的招投标并中标，程金波以新鸿建筑公司代理人的身份与查乡政府签订建设工程施工合同，并安排王国雄组织施工，后经程金波许可，又将该工程转给王力健组织施工。程金波作为分公司的负责人，其上述行为属职务行为，因分公司不具备法人资格，故相关民事责任应由新鸿建筑公司承担。程金波虽有伪造公司印章的行为，并因该行为受到刑事处罚，但不能因伪造印章的犯罪行为而否定其上述行为系职务行为的属性，其签订及履行合同的行为属于职务行为，相关责任仍应由新鸿建筑公司承担。在合同履行过程中，查乡政府亦将部分工程款汇入新鸿建筑公司帐户，新鸿建筑公司辩称所收款项系聂永泽利用公司帐户转帐，该款项已转给聂永泽。即使转帐事实存在，亦不能据此否认新鸿建筑公司与查乡政府之间建设工程施工合同关系的成立。新鸿建筑公司未按合同约定竣工，双方在合同中明确约定逾期不能竣工的违约金计算方式，原审判决上诉人向被上诉人支付违约金正确，本院予以维持。原判决适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条的规定，因程金波并未因”将取得的财物部分或全部占为己有”而构成犯罪，故该规定并不适用本案，对此予以纠正。综上所述，新鸿建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24283.20元，由四川省仪陇新鸿建筑有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王 晓 雷审 判 员 多思 别克代理审判员 巴音其其克二〇一七年一月十七日书 记 员 申   疆