中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）京行终1794号
上诉人（原审原告）喜来登国际知识产权有限责任公司，住所地美利坚合众国康涅狄格州。
法定代表人马歇尔·多纳特，副总裁兼助理秘书长。
委托代理人赵刚，湖北楚韵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区。
法定代表人赵刚，主任。
委托代理人庞磊，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人桂林市振达生物科技有限责任公司，住所地中华人民共和国广西省桂林市。
上诉人喜来登国际知识产权有限责任公司（简称喜来登公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第4238号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月8日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2016年5月18日，上诉人喜来登公司的委托代理人赵刚到本院接受了询问。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院查明：
被异议商标为第7434653号“ZZhenDa及图”商标（详见附件），由桂林市振达生物科技有限责任公司（简称振达生物公司）于2009年6月1日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在第32类的啤酒、饮料香精、矿泉水（饮料）等商品上。
引证商标一为第166132号“S及图”商标（详见附件），由喜来登公司于1981年1月22日向商标局申请注册，核定使用在第32类的啤酒商品上。经续展专用期限自2012年11月30日至2022年11月29日。
引证商标二为第380367号“S及图”商标（详见附件），由喜来登公司于1981年1月22日向商标局申请注册，核定使用在第33类的酒、汽酒商品上。经续展专用期限自2012年11月30日至2022年11月29日。
第771410号“S及图”商标、第6535013号“喜来登XILAlDENG及图”商标均由喜来登公司向商标局申请注册，核定使用在第42、43类的饭店、餐馆、旅馆等服务上。
被异议商标经商标局初步审定，刊登在第1218期《商标公告》上。法定期限内，喜来登公司针对被异议商标向商标局提出异议。商标局裁定对被异议商标予以核准注册。喜来登公司不服，于法定期限内向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，其主要理由为：被异议商标与引证商标一、二构成使用在类似服务上的近似商标。被异议商标的注册系对喜来登公司驰名商标的恶意复制、摹仿，侵犯了喜来登公司“S及图”、“树叶环图形”作品的在先著作权，违反诚实信用原则，易造成不良影响。综上，请求认定其“S及图”商标为驰名商标并依据2001年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十条第一款第（八）项、第十三条、第二十八条、第三十一条等相关规定，请求对被异议商标不予核准注册。
喜来登公司向商标评审委员会提供了以下主要证据：喜来登公司主体资格证据、“喜来登”、“S及图”等商标宣传使用证据、“S及树叶环图形”的著作权登记证书、喜来登公司副总裁宣誓书、喜来登公司相关商标被认定为驰名的在先案例及相关裁定、其他相关证据等。
2013年10月28日，商标评审委员会作出商评字［2013］第94745号《关于第7434653号“ZZhenDa及图”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定），认定：1、被异议商标与引证商标一、二在视觉效果及整体外观等方面存在明显区别，上述商标使用在各自指定商品上，不易引起消费者的混淆误认，故被异议商标的申请注册未违反2001年商标法第二十八条的规定。2、被异议商标的申请注册未违反2001年商标法第十三条第二款的规定。3、被异议商标与喜来登公司享有著作权的“S及图”作品并未构成相同或实质性相似，被异议商标的申请注册未违反2001年商标法第三十一条的规定。4、在案证据不足以证明被异议商标的申请注册违反了2001年商标法第十条第一款第(八)项规定。综上所述，喜来登公司所提异议复审理由不成立。依据2001年商标法第三十三条、第三十四�的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。
在原审诉讼程序中，喜来登公司提交了补充证据1、2，为商标评审委员会作出的商评字［2013］第123442号、32733号异议复审裁定书，用以证明有在先类似案件认定喜来登公司对“S及树叶环图形”作品享有在先著作权，且被异议商标与引证商标构成近似。喜来登公司明确请求法院认定第771410号“S及图”商标在饭店等服务上构成驰名商标。
北京市第一中级人民法院认为，被异议商标与引证商标一、二未构成近似商标。被异议商标与引证商标一、二未构成2001年商标法第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。被异议商标并未构成2001年商标法第十三条第二款的规定，商标评审委员会的相关评述并无不当。被异议商标的申请注册并未违反2001年商标法第三十一条关于“不得损害他人现有的在先权利”的规定。被异议商标并未构成2001年商标法第十条第一款第（八）项规定的情形。综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回喜来登公司的诉讼请求。
喜来登公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，其主要上诉理由为：一、原审判决及被诉裁定认定被异议商标与引证商标未构成近似商标，未违反2001年商标法第二十八条的规定错误；二、被异议商标的申请注册损害喜来登公司“S及树叶环图形”的在先著作权，并与该作品的“树叶环图形”部分实质近似，原审判决及被诉裁定认定被异议商标的申请注册未违反2001年商标法第三十一条规定错误；三、被异议商标是对喜来登公司在先驰名的引证商标的摹仿和抄袭，依法应不予核准注册。
商标评审委员�、振达生物公司服从原审判决。
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有被异议商标档案、引证商标一、二的档案、商标局作出的商标异议裁定、喜来登公司提交的相关证据、被诉裁定以及当事人陈述等证据在案佐证，本院经审查对此予以确认。
在二审诉讼程序中，喜来登公司提交了（2014）一中知行初字第4239号及6907号行政判决书，用以证明其对“S及树叶环图形”、“树叶环图形”均享有在先著作权。商标评审委员会、振达生物公司未对该证据发表意见。以上事实，有相关判决在案佐证。
本院认为：
本案适用2001年商标法进行审理。由于喜来登公司在二审期间未对被异议商标是否属于2001年商标法第十条第一款第（八）项规定提出上诉主张，本院对原审判决相关认定予以确认。根据当事人的上诉主张，本案二审焦点在于�被异议商标的申请注册是否构成2001年商标法第二十八条、第十三条第二款、第三十一条关于“不得损害他人现有的在先权利”规定的情形。
2001年商标法第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。
本案中，被异议商标指定使用的“啤酒、植物饮料”等商品与引证商标一、二核定使用的“啤酒、汽酒、酒”商品在生产方式、销售渠道、消费群体等方面均较为一致，属于类似商品。被异议商标由�ZhenDa”、“Z”和树叶环图形组成，引证商标一、二由“S及树叶环图形”组成。虽然被异议商标的图形部分与引证商标一、二中的图形部分具有相近要素，但就被异议商标整体而言，其中的“ZhenDa”、“Z”拼音字母部分是该商标的主要识别部分，与引证商标一、二区别明显。被异议商标与引证商标一、二在构成元素、呼叫及整体视觉效果等方面存在较大差异，相关公众在接触到被异议商标时不会将其与引证商标一、二相联系，不会造成对商品来源的混淆误认，被异议商标与引证商标一、二未构成近似商标。喜来登公司主张被异议商标与引证商标一、二构成2001年商标法第二十八条所指的近似商标理由不足，本院不予支持。
2001年商标法第十三条第二款的规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标�误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。该款规定了驰名商标可以在不相同或者不相类似的商品上实现跨类保护，但该保护的前提是对商标的驰名状态进行事实认定。同时，驰名商标的认定应当遵循个案认定、被动认定和按需认定的原则。在商标行政案件中，认定引证商标是否驰名，一般应以诉争商标申请日前的状态为准，并且要综合考虑相关公众对该商标的知晓程度、商标持续使用时间、宣传工作的持续时间、程度和地理范围、作为驰名商标受保护的记录等因素。
本案中，喜来登公司提交的用以证明第771410号“S及图”商标通过其宣传使用已经具有较高知名度的证据，部分未显示形成时间、部分证据材料为其自行制作、部分为外文证据未经翻译及公证，其他证据亦不足以证明其“S及图”商标在被异议商标申请日�前在饭店等服务上在中国大陆地区已为相关公众广为知晓，达到驰名的程度。此外，被异议商标“ZZhenDa及图”与第771410号“S及图”商标标志区别明显，未构成对该商标的复制、摹仿或者翻译。被异议商标指定使用的人用药等商品与第771410号“S及图”商标核定使用的饭店等服务相差甚远，被异议商标与第771410号“S及图”商标并存使用，不易造成对公众的误导进而损害喜来登公司的利益。喜来登公司主张被异议商标的申请注册违反2001年商标法第十三条第二款的规定，依据不足，本院不予支持。
2001年商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
著作权是2001年商标法第三十一条保护的在先权利。判断被异议商标是否侵犯了喜来登公司对“S及花环图”美术作品的著作权，需要满足被异议商标图样与喜来登公司的美术作品构成实质性相似的要件。由于被异议商标图样与喜来登公司“S及花环图”美术作品在构图要素、整体外观上差异较大，未构成实质性相似的作品，故被异议商标并未侵犯喜来登公司的在先著作权。原审判决和被诉裁定对此认定正确。喜来登公司主张被异议商标的申请注册违反2001年商标法第三十一条的规定，依据不足，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。喜来登公司的上诉请求及上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由喜来登国际知识产权有限责任公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘晓军
审 判 员 孔庆兵
代理审判员 蒋 强
二〇一六年十一月三十日
书 记 员 赵静怡