浙江省温州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙03民终1450号
上诉人（原审被告）：吴郑娟，女，1960年2月10日出生，汉族，住浙江省瑞安市。
委托诉讼代理人：王建明，江苏正伍律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈品唐，男，1966年1月24日出生，汉族，住浙江省瑞安市。
委托诉讼代理人：陈品辉（系陈品唐哥哥），住浙江省瑞安市。
委托诉讼代理人：缪海飞，浙江信泰律师事务所律师。
原审被告：毛广军，男，1974年8月26日出生，汉族，住江苏省沭阳县。
上诉人吴郑娟因与被上诉人陈品唐及原审被告毛广军返还原物、财产损害赔偿纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2016）浙0381民初214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
吴郑娟上诉请求：撤销原判，依法改判驳回陈品唐的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审法院遗漏案件当事人，程序违法。陈品唐第二项诉讼请求系要求吴郑娟、毛文军返还95943张兔毛及碎料。2015年7月中旬，陈品唐到江苏省沭阳县向毛文军、陈井华索要被占有的前述物品，经沭阳县公安局义乌路派出所查明物品由毛广军、陈井华分别占有，但一审中，陈品唐并未向陈井华主张权利。一审庭审中，毛广军曾向法庭明确陈井华和毛广军共同向吴郑娟出具收条，收条上的“陈井强”系“陈井华”的曾用名，一审法院应当依法追加陈井华为被告参加诉讼，但却以毛广军未提供陈井华信息为由放弃追加，遗漏了案件当事人。二、一审法院认定事实不清，判令吴郑娟赔偿陈品唐1501546元无依据。陈品唐已经从沭阳取得20多万张兔皮并销售获利，其无证据证明在沭阳尚有毛皮库存。2013年吴郑娟与案外人黄秀芬共同经营毛皮生意，经营范围分两块，其一，从国内购买毛皮生产加工销售，其二，从西班牙来料加工。共同经营期间，黄秀芬负责出资及在瑞安销售毛皮成品，吴郑娟负责了解市场信息及采购生产加工所需的毛皮原料。案外人胡某在江苏负责毛皮染色等并将成品发至瑞安供黄秀芬销售。吴郑娟侄子案外人吴小城派驻西班牙负责处理西班牙与中国之间来料加工事务，包括与西班牙来料加工方对接、办理海关手续及加工成品的运送等。2013年底吴郑娟与黄秀芬及各事务负责人进行年终结算，黄秀芬的原料采购出资账目清楚，但其未将销售情况与吴郑娟结算。截止2013年底尚有西班牙来料加工产品未发回西班牙，该产品暂存在国内。经营期间双方共有的货物均封存在浙江高楼和江苏沭阳。2014年初黄秀芬因个人资金困难向陈品唐借款465万元，为了让陈品唐放心，唐某、黄秀芬夫妇与吴郑娟商量让陈品唐入股，三方共同经营毛皮生意。2014年3月20日，吴郑娟、唐某、陈品唐就共同出资设立“欧华服饰有限公司”达成合意，三方约定：皮草经营项目中，吴郑娟占股50%，唐新会占股25%，陈品唐占股25%。三方签订了设立有限责任公司出资协议书，但陈品唐没有实际出资。2014年4月30日，三方对原属吴郑娟、黄秀芬的库存货物进行结算，并根据当时的市价大概估算了库存货物的价值。2014年5月30日，黄秀芬提出将其与吴郑娟经营期间的库存货物予以分割，用于偿还黄秀芬对陈品唐所负债务，双方签订了分股协议书，将原属于吴郑娟、黄秀芬共有的库存毛皮分给黄秀芬夫妇与陈品唐，又因为尚有应于2013年发往西班牙的产品未发出去，分股协议明确发往西班牙货物交给吴郑娟统筹，该批货物存放在江苏沭阳公司。2014年6月24日吴郑娟向西班牙发送来料加工产品处理与黄秀芬经营期间的遗留事务。2015年1月31日黄秀芬再次请吴郑娟出具保证书，保证西班牙货物发回给黄秀芬指定地点，发回后货物归黄秀芬所有，吴郑娟为平息黄秀芬与唐某的家庭矛盾出具该承诺书。2015年2月17日黄秀芬夫妇向陈品唐出具《保证承诺书》，将沭阳库存货物和西班牙库存货物发回瑞安归陈品唐所有以偿还双方之间的债务。该《保证承诺书》载明兔皮市场价约10元每张。2015年6月西班牙委托加工方的对接人员受伤导致西班牙货物迟迟未发回中国，处理西班牙相关事务的吴郑娟的侄子吴小城意外死亡，因此前相关事宜均由吴小城一人处理，吴郑娟和黄秀芬未能与西班牙方取得联系，货物至今未能发回国内。2015年7月9日，毛广军将江苏的库存货物拉走。综合以上事实，本案系因黄秀芬夫妇与陈品唐之间的民间借贷纠纷引起，吴郑娟系同意以与黄秀芬夫妇共同经营期间取得的共有财产清偿黄秀芬与陈品唐之间的债务，吴郑娟用其个人对应部分财产清偿黄秀芬所付债务属于代偿行为，且西班牙货物85356张兔毛和碎料因客观原因未发回国内交给黄秀芬，导致黄秀芬无法交给陈品唐，陈品唐尚未取得该货物的所有权，故陈品唐基于物权向吴郑娟主张返还原物没有依据。另外，证人吴某1在沭阳县公安局义乌路派出所的谈话中称：“2014年3月份到2015年1月份期间，经陈品唐和唐某的授权，从沭阳福嘉威服饰有限公司发了20多万张兔皮到瑞安，最后还剩下9万多张兔皮暂存在沭阳福嘉服饰有限公司三楼。”据此，陈品唐已取得20多万张兔皮，沭阳库存毛皮中已无陈品唐的份额。一审法院认定事实不清，适用法律不当，据吴郑娟代理人庭前了解，毛广军愿意按照原审判决第二项规定履行返还义务。
陈品唐辩称，一、一审程序合法，不存在遗漏当事人的情形。一审法院向沭阳县公安局义乌路派出所调取的证据（胡某、唐某、郑某询问笔录P2、毛广军询问笔录P3-4），毛广军2015年7月9日出具的《收条》，2015年8月1日的《承诺书》，吴郑娟、毛广军一审的答辩和陈述以及沭阳县人民法院（2016）苏1332民初4746号民事判决书已形成完整的证据链，证实毛广军搬走了存放于沭阳经济开发区嘉兴路66号江苏福嘉威服饰有限公司三楼仓库内属陈品唐所有的货物，故一审判决并未遗漏当事人。吴郑娟若认为存在遗漏当事人的情形，应当在一审时申请追加。二、一审判决吴郑娟赔偿陈品唐1501546元事实清楚、证据确实充分。陈品唐在一审中向法庭提交的《欧华服饰加工厂分股协议书》，吴郑娟2015年1月31日出具的《保证书》，NO.0617163、06171662号《出库单》，证人胡某、唐某、吴某2、郑某及原审被告毛广军的询问笔录，吴郑娟、毛广军在一审庭审中的答辩与陈述亦形成完整的证据链，证实陈品唐所有的涉案兔毛皮等物存放于福嘉威公司仓库的事实。三、根据一审证据，无论是发往西班牙的货物还是被毛广军搬走的货物，其所有权人均系陈品唐。吴郑娟未经陈品唐同意对货物进行处置，该处置不发生物权变动的效果。吴郑娟将陈品唐所有的兔毛皮以明借实侵的方式发往西班牙，毛广军以明抵债实侵占的方式搬走陈品唐所有的兔毛皮，均构成侵权，应承担相应的法律责任。四、陈品唐系诉争兔毛皮的合法所有人。根据《欧华服饰加工厂分股协议书》和本案双方当事人的陈述及证人唐某的证言等证据，可以证实诉争兔毛皮的一半属陈品唐所有。至于案外人唐某所有的兔毛皮的归属问题，2015年2月17日唐某、黄秀芬夫妇出具的《保证承诺书》、沭阳库存清单及法院依职权调取的吴某2的询问笔录等可以证实，唐某、黄秀芬夫妇已将其所有部分的兔毛皮的所有权转让给了陈品唐。吴郑娟辩称该转让未实际交付，因而所有权未转移，无事实和法律依据。分股协议书第二项明确约定，吴郑娟免费提供仓库给陈品唐存放货物，故该兔毛皮实际由陈品唐掌控，无需再履行所谓的交付行为。吴郑娟发往西班牙的兔毛皮，亦属陈品唐和唐某所有，即使被发往西班牙所有权亦未改变。唐某作为其中一半兔毛皮的合法所有人，享有当然的处分权，其将该兔毛皮抵给陈品唐，陈品唐则取得了该兔毛皮的所有权。同时，唐某在一审庭审中一再明确，该物已归属陈品唐所有，换言之，唐某已将该物的返还请求权随之转让给陈品唐。陈品唐与唐某之间符合物权法第二十六条关于指示交付的规定，故陈品唐作为涉案物品的所有权人，是本案适格的请求权主体。另外，吴郑娟与毛广军对《保证承诺书》的真实性并无异议。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，应予维持。
原审被告毛广军未到庭，亦未陈述意见。
陈品唐向一审法院起诉请求：一、依法判令吴郑娟返还陈品唐85356张兔毛皮和2090条碎料毯（或折价赔偿1501546元）。二、依法判令吴郑娟、毛广军共同返还陈品唐兔毛皮95943张（其中四张皮制作的褥子，长约47cm、宽约37cm，6973条；六张皮制作的褥子，长约71cm、宽约37cm，673条；张子皮，长约25cm、宽约20cm，61773张；白色张子皮，长约25cm、宽约20cm，150张；仿九张（6张皮做1条），长约110cm、宽约60cm，90张；黑色好皮，长约35cm、宽约30cm，2000张）和碎料500公斤及赔偿损失。庭审时，陈品唐将其第一项诉讼请求确定为要求吴郑娟赔偿1501546元。
一审法院认定事实：2014年4月30日，陈品唐、吴郑娟、案外人唐某三方签字确认总库存物资包括沭阳、高楼、瑞安及碎料总合计6200000元，秀芬付出599220元，西班牙购皮957610元，秀芬付设备、王杰二人共302000元，付店内进花边款251671元，合计总金额8310501元，其中每张兔毛皮价格16元。2014年5月30日，陈品唐作为丙方、唐某作为乙方、吴郑娟作为甲方，三方订立《欧华服饰加工厂分股协议书》，约定：1、江苏省沭阳县沭城北工业园区嘉兴路66号、隶属江苏福威服饰有限公司的服装工厂内的货物库存（主要是进口兔毛等），以2014年4月30日库存清单的数据为准，分给乙、丙双方所有。2、浙江省瑞安市高楼镇大京社后村、隶属甲方名下的5座落地房内所有的毛皮库存及电脑绣花机（6台）分给乙、丙双方所有。3、现西班牙发往中国途中的货物交由甲方统筹。4、租金事宜：ⅰ.浙江省瑞安市商城南路120号店面（乙方已付讫今年之租金）借由甲方使用至现有租赁合同的截止；ⅱ.上述沭阳的厂房免费提供给乙、丙双方使用至农历2014年底（2015年2月18日）；ⅲ.上述高楼的厂房由甲方租赁给乙、丙双方使用五年，五年的总租金为人民币6万元，租金一次性付清，不再滋议，租期为2014年4月1日至2019年4月1日止。2014年6月24日，吴郑娟在617162号出库单上签字，确认借到陈品唐、唐某褥子140（条）×29（袋）=4060（条），发往西班牙。同日，吴郑娟在617163号出库单上签字，确认借到陈品唐、唐某防九褥子144（条）×32（袋）=4608（条）、对崩褥子144（条）×2（袋）=288（条）、防九褥子160（条）×46（袋）=7360（条），共计12256条，发往西班牙。2015年1月31日，吴郑娟出具保证书，保证书记载：“存在西班牙的兔毛皮草数据及于确定时间发给黄秀芬指定地点：1、仿九张11968条毯；2、六张制做的288条毯；3、黑色仿九张1970条毯；4、黑色碎料毯2090条编号乙号。共计在西班牙的毯16316条。存放在沭阳（江苏）厂里的兔毛皮草数据：1、4张制的6973条毯；2、6张制的673条毯；3、张子皮61773张；4、碎料计500公斤；5、在沭阳厂借给吴郑娟（皮草数据如下）白色张子150张、仿九张15条毯、黑色好皮2000张。现保证在2015年6月底全部发回给黄秀芬指定地点；以上国内国外的一切皮草都是黄秀芬个人的，无需付任何费用，任何人不得动用转让”。存放西班牙的仿九张毯、六张制做的毯、黑色仿九张毯计兔毛皮数量为（11968+288+1970）×6=85356张，价值为85356张×16元/张=1365696元；存放西班牙的黑色碎料毯2090条，价值为2090条×65元/条=135850元。上述价值合计1501546元。2015年2月17日，黄秀芬、唐某出具保证承诺书，承诺书记载：“我俩借到陈品唐的现金人民币肆佰陆拾伍万元正，答应一时还不掉，我俩夫妻自愿同意将把江苏省沭阳县沭城北工业园区嘉兴路66号（江苏福嘉威服饰有限公司）内的三楼库存货物，兔皮毡等，以及从西班牙发回来的，兔皮仿九褥子，兔皮对崩褥子等，数量，（附有沭阳库存，西班牙明细清单）发到瑞安归于陈品唐所有，销售，处置，现在兔毛皮张价格市场大约是人民币壹拾元每张，我俩承诺限于在2015年6月底保证按时发到瑞安给陈品唐提取”。同日，黄秀芬、唐某确认沭阳库存，其中四张皮做褥子6973条，六张皮做褥子673条，张子皮61773张，剩余脖子头和签估计500kg；2014年6月24日发西班牙（数量）为仿九褥子（注六张皮做）：11968条，对崩褥子（注六张皮做）：288条，11968+288=12256条，黑皮仿九褥子1970条，黑皮仿九褥子2090条。陈品唐将货物存放在江苏省福嘉威服饰有限公司，原委托案外人吴某2保管。吴某2离开后，将仓库钥匙交由案外人胡某保管。2015年7月9日，毛广军要求搬取兔毛皮，胡某通知吴郑娟，吴郑娟同意货物由毛广军拉去，吴郑娟称等还款后再把货赎回来。毛广军出具收条：“今收到江苏福威服饰有限公司兔毛皮共计82包+14+（29包×4）+8包，250条×4。收货人：毛广军”。该收条另记载“陈总”、“陈井强”、“从今以后保证不干扰厂里事情”字样。2015年7月17日，陈品唐向沭阳县公安局报案。次日，沭阳县公安局向毛广军询问相关事实，毛广军确认其曾于2015年7月9日打电话给吴郑娟，并告知吴郑娟：“厂里面的兔毛皮我拉走了，我暂时给你保管一下，你什么时候有钱，什么时候找我拉兔毛”。在诉讼过程中，一审法院通知毛广军提供其出具的收条记载的货物的规格，提供“陈井强”、“陈总”的身份情况，并告知其若不按本院指定的期限内提供，可能要承担不利的法律后果。毛广军没有提供。
一审法院认为，陈品唐、吴郑娟与案外人唐某、黄秀芬约定存放于江苏福嘉威服饰有限公司库存货物及从西班牙返回的货物均归陈品唐、唐某、黄秀芬所有，唐某、黄秀芬出具《保证承诺书》，同意将货物归陈品唐所有，构成指示交付，故上述兔毛皮均归陈品唐所有，毛广军辩称黄秀芬、唐某夫妻尚未交付货物、陈品唐未取得货物的所有权，不予支持。吴郑娟在出库单上注明借到陈品唐、唐某的褥子共计16316条（其中仿九张11968条毯、六张制做的288条毯、黑色仿九张1970条毯、黑色碎料2090条编号乙号），系吴郑娟的单方意思表示，不成立借用合同关系，吴郑娟应返还货物，鉴于货物不能返还，吴郑娟应赔偿损失1501546元，陈品唐该诉讼请求合法，予以支持。存放于江苏省福嘉威服饰厂的兔毛皮系陈品唐所有，毛广军以代为保管的名义占有陈品唐的货物，属于无权占有，损害了陈品唐的所有权，应返还占有货物；吴郑娟同意由陈品唐免费存放货物，但其知道毛广军拉走兔毛皮作为吴郑娟的债务抵押物时，同意毛广军占有兔毛皮，也存在故意，也应负返还货物的责任；陈品唐要求吴郑娟、毛广军返还该部分货物，理由合法，予以支持。陈品唐请求赔偿因兔毛皮价格下跌及部分皮毛腐烂而导致的损失，尚无证据予以表明，不予支持。吴郑娟辩称其和黄秀芬合伙经营为主，和唐某合伙为次，国外的相关账目未清，该辩称事实均无证据予以证明，且与案件无关，对其辩称理由不予支持。毛广军辩称陈品唐与唐某、吴郑娟之间的合伙协议效力待定，属合伙关系纠纷，毛广军取得毛皮及碎料，享有质押权。一审法院认为，由于《欧华服饰加工厂分股协议书》记载的合伙人即是陈品唐、唐某与吴郑娟，该协议书消灭合伙关系，系三方当事人的真实意思表示，不存在合同无效的情形，合同有效，故三方不再存在合伙关系。由于毛广军未与吴郑娟订立书面质押合同，并且毛广军取得货物时，称是暂时保管一下，故毛广军与吴郑娟之间不成立质押合同，毛广军不享有质权。对毛广军的该两项理由，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（四）项、第（六）项、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、吴郑娟赔偿陈品唐1501546元。二、毛广军、吴郑娟向陈品唐返还6973条四张皮制的褥子（约47cm、宽约37cm）、673条六张皮制的褥子（长约71cm、宽约37cm）、61773张张子皮（长约25cm、宽约20cm）、150张白色张子皮（长约25cm、宽约20cm）、15条6张皮制的仿九张（长约110cm、宽约60cm）、2000张黑色好皮（长约35cm、宽约30cm）及500公斤碎料，货物交一审法院转付。上述义务，均于判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回陈品唐的其他诉讼请求。案件受理费19177元，由吴郑娟负担14383元，毛广军负担4794元（于判决生效十日内到一审法院缴纳受理费）。
本院二审期间，吴郑娟申请本院向宿迁海关调取编号为NO.0617162、NO.0617163的出库单，以证明该两张票据上“借到陈品唐、唐某”等字样为陈品唐事后添加，双方之间不存在借用关系。陈品唐认为：该出库单是分股协议签订后，双方派吴某2让吴郑娟签字确认的。分股协议已非常明确这批货物属于陈品唐所有，出库单上是否有“借用”字样均不影响。吴郑娟将这批货物发往西班牙，已构成明显的侵权。
本院认定如下：陈品唐的异议理由成立，对吴郑娟该项调查取证申请，本院不予准许。
本院经审核双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。
本院认为，本案有两个争议焦点，第一，陈品唐是否有权对85356张兔毛皮和2090条碎料主张权利；第二，一审法院是否应追加陈井华参加诉讼。
关于第一个争议焦点，2014年5月30日，吴郑娟、唐某、陈品唐三方签订的“欧华服饰加工厂分股协议书”约定，江苏省沭阳县沐城北工业园区嘉兴路66号、隶属江苏福嘉威服饰有限公司的服装工厂内的货物库存（主要是进口兔毛等），以2014年4月30日库存清单的数据为准，分给唐某、陈品唐所有。另约定，上述沭阳的厂房免费提供给唐某、陈品唐双方使用至农历2014年底（2015年2月18日）。据此，分股协议书签订后，唐某、陈品唐委托吴某2专职保管仓库钥匙并对仓库内货物进行管理的行为可视为转移占有，唐某、陈品唐取得分股协议书约定的库存货物的所有权。涉案85356张兔毛皮和2090条碎料系上述仓库内货物，故属唐某、陈品唐所有。2014年6月24日吴郑娟将上述货物发往西班牙，根据2015年1月31日吴郑娟出具的《保证书》，其承诺于2015年6月底将上述货物发回黄秀芬指定地点。之后根据2015年2月17日黄秀芬、唐某出具的《保证承诺书》可知，黄秀芬、唐某已将存放于江苏福嘉威服饰有限公司的库存货物及从西班牙返回的货物所有权转让给陈品唐。根据物权法第二十六条的规定，动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付，故陈品唐有权要求吴郑娟予以返还，在货物无法返还的情况下，陈品唐请求吴郑娟赔偿损失，于法有据。吴郑娟主张陈品唐尚未取得涉案货物的所有权，本院不予支持。
关于第二个争议焦点，2015年7月9日吴郑娟同意将属于陈品唐所有的诉争皮毛由毛广军拉走的行为属无权处分，构成侵权，故吴郑娟负有返还诉争皮毛的义务。虽然吴郑娟主张参与皮毛搬运的不仅有毛广军还有陈井强，但在陈品唐已向吴郑娟主张返还的情况下，陈井强是否参与诉讼并不影响陈品唐的权利主张，故陈井强并非必须参加诉讼的当事人，一审法院未对其进行追加并不违反法定程序。一审判决后，毛广军未提起上诉，视为对一审判决的认可，考虑到其搬运与占有诉争皮毛的事实，本院对一审判决毛广军与吴郑娟共同返还诉争皮毛，予以维持。
综上，吴郑娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19177元，由上诉人吴郑娟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王 蕾
代理审判员 钟志亮
代理审判员 张元华
二〇一七年五月九日
代书 记员 王 坚