重庆市第四中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝四中法民终字第00136号
上诉人（原审被告）：张军建，男，1977年12月23日出生，苗族，住彭水苗族土家族自治县。
委托代理人：聂洪波，重庆渝东律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：冉仕碧，女，1972年1月2日出生，土家族，住彭水苗族土家族自治县。
委托代理人：刘恩权，重庆市彭水县江北法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审被告）：陈庆和，男，1963年6月5日出生，汉族，住彭水苗族土家族自治县。
委托代理人：庹峰森，重庆云霁律师事务所律师。
委托代理人：向ＸＸ，重庆云霁律师事务所律师。
上诉人张军建因与被上诉人冉仕碧、陈庆和提供劳务者致害责任纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院2014年12月10日做出的（2014）彭法民初字第01043号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：2013年1月29日，张军建与陈庆和签订《房屋修建工程劳务承包合同》，将位于彭水县汉葭街道沙沱街的房屋主体建设工程以125元／㎡的价格发包给陈庆和。2013年10月26日，陈庆和雇请冉仕碧到张军建建房处做工。2013年11月13日，冉仕碧在张军建建房处地面上做工，张军建雇请的塔吊操作员张行亦正在从事塔吊吊运工作，张行在将施工用斗斗车吊运至修建房屋九楼时，将十楼建房用的一块木板刮落，掉落下来的木板将冉仕碧砸伤。冉仕碧受伤后即被送往彭水县人民医院治疗，住院治疗43天后于2013年12月26日出院，出院医嘱：1.院外休息，加强患肢外展功能锻炼；2.每月复片一次，了解骨折愈合情况，一年后，根据骨折愈合情况，取出内固定物；3.如有不适，门诊随访。冉仕碧花去医疗费27153.09元。2014年1月27日，冉仕碧在彭水县人民医院进行复查，花去检查费及放射费共计208.40元。冉仕碧受伤后，张军建为冉仕碧垫付费用32000元。2014年3月11日，冉仕碧委托重庆市彭水司法鉴定所对其伤残程度、后续治疗费、误工损失日、营养日、护理日进行鉴定，该所于2014年3月13日做出《司法鉴定意见书》，明确：1.冉仕碧左肩关节伤残程度属九级；2.冉仕碧左上肢伤残程度属十级；3.冉仕碧左胸肋骨骨折构不成伤残等级；4.冉仕碧需后续医疗费1万元；5.冉仕碧误工损失150日、营养90日、护理60日。对于误工时间、营养日及护理日意见，该鉴定意见书未作分析说明。冉仕碧花去伤残程度鉴定费700元，后续治疗费鉴定费600元，误工、营养、护理损失日鉴定费600元，鉴定检查费290元。
因双方就冉仕碧赔偿事宜协商未果，2014年4月8日冉仕碧以自己系张军建雇请的塔吊操作工人操作不当致伤，应由张军建为由提起诉讼，请求判令张军建赔偿医疗费37351元（含后续治疗费10000元）、护理费3600元（60元／天×60天）、误工费9000元（60元／天×150天）、住院伙食补助费1290元（30元／天×43天）、营养费7200元（80元／天×90天）、交通费625元、残疾赔偿金101059.20元、被扶养人生活费52867.87元、精神损害抚慰金4000元、鉴定费1900元、鉴定检查费290元，共计215583元，扣除张建军垫付的35000元，还应赔偿180583元。后冉仕碧当庭变更其诉讼请求，残疾赔偿金变更为105907.20元（25216元／年×20年×21%）、被抚养人生活费变更为54243.63元，其余诉讼请求不变，扣除张军建垫付的32000元，还应赔偿204033元。张军建答辩称：1.因张军建已经将房屋建设工程发包给陈庆和，张军建不是本案的适格被告；2.冉仕碧是陈庆和的工人在施工中造成的伤害，应由陈庆和承担赔偿责任；3.冉仕碧是在为陈庆和提供劳务的过程中受到伤害，应由陈庆和承担赔偿责任；4.冉仕碧在起重机下从事劳务，未尽到安全注意义务，其自身存在一定过错，应减轻赔偿义务人的赔偿责任；5.张军建垫付32000元费用是事实；6.冉仕碧的伤残等级应以重新鉴定的结论为准，重新鉴定的费用应由冉仕碧自行承担。陈庆和答辩称：冉仕碧受伤是事实，但是自己与张军建签有协议，在陈庆和施工范围内发生的事故才由陈庆和承担责任，冉仕碧是因塔吊操作不当而遭受伤害，塔吊是张军建所租用，塔吊操作员也是张军建所雇请，冉仕碧受伤与为陈庆和做工没有因果关系，陈庆和不应承担责任。
另查明，本案审理中，张军建对冉仕碧委托所作的鉴定意见持有异议，申请对冉仕碧的伤残程度、后续治疗费及营养、护理损失日进行重新鉴定。一审法院依法委托重庆市医学会司法鉴定所进行鉴定，该所于2014年10月17日作出《司法鉴定意见书》，明确：1.冉仕碧左肩胛骨撕脱骨折、左侧尺桡骨骨折经治疗后左上肢丧失功能17.85%达十级伤残标准；其左胸1-3后肋肋骨骨折未达伤残等级标准；2.冉仕碧后续医疗费约需1万元；3.冉仕碧营养期为90日、护理日为60日。张军建花去伤残等级重新鉴定费1000元，后续医疗费重新鉴定费900元，营养日重新鉴定费900元，护理日重新鉴定费900元。对于营养日、护理日意见，该所参考的是北京市2011年2月颁布的《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则（试行）》的规定。
本案审理中，张军建举示了对张行、陈德平的调查笔录，拟证明事故发生时系因陈庆和雇请的工人拉吊运的斗斗车才导致木板被刮落。张行在调查笔录中陈述，“等候在第九层楼阳台上的一个工人伸手抓住斗斗车的车柄，将斗斗车往阳台方向拉，钢丝绳顺势往房子这边靠，钢丝绳一晃动，就把放在十楼上的一块木板碰了，木板落下来把楼下一个铲沙的妇女打了”，陈德平在调查笔录中陈述，“听说是九楼阳台上的工人往里面拉斗斗车的时候，钢丝绳把十楼楼板上的木板碰了，木板就落下来把人打伤了”。
冉仕碧户籍系农村居民，其与丈夫冯应超于1999年1月8日生育儿子冯艺。冉仕碧的父亲冉井武生于1942年10月23日，母亲贾金花生于1952年5月30日，冉井武、贾金花共生育含原告冉仕碧在内二个子女。冉仕碧与丈夫冯应超自2011年8月开始租赁本县汉葭街道文庙街241号丁小忠的房屋居住，并以从事零工作为生活来源，直至本案事故发生。
一审法院认为，本案的争议焦点在于本案责任应如何承担、冉仕碧是否可以按城镇居民标准获得相应的赔偿、冉仕碧的损害范围，现分析认定如下：一、本案责任应如何承担。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，“雇员在从事雇佣活动中……雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任”。冉仕碧在受陈庆和的雇请从事劳务活动过程中遭受第三人张行侵害，此时冉仕碧的损害赔偿责任请求权发生竞合，冉仕碧享有选择权。冉仕碧在本案中选择请求第三人张行承担赔偿责任，且因张行系受张军建雇请而进行塔吊操作，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”之规定，张行系在提供劳务过程中造成冉仕碧损害，张军建作为接受劳务一方，应当对冉仕碧承担侵权责任。本案系一起提供劳务者致害责任纠纷案件。对于张军建所称事故发生时系因陈庆和雇请的工人拉吊运的斗斗车才导致木板被刮落的意见，因陈德平在调查笔录中陈述其系“听说”事故过程，并未实际目睹，对其证明内容不予采信；而塔吊操作员张行的证实，因张行系张军建雇请，与本案存在直接利害关系，且张行并未出庭接受质询，其证明内容亦无其他证据予以佐证，系孤证，对其证明内容亦不予采信。故，对张军建的该意见不予采纳，对事故发生时系因陈庆和雇请的工人拉吊运的斗斗车才导致木板被刮落的事实不予认定。冉仕碧受伤前正在建房处地面上提供劳务，对张行在塔吊上进行操作的安全隐患根本无法预见，冉仕碧提供劳务的场所在塔吊的作业范围内，冉仕碧难以避免事故的发生，故冉仕碧在本案中并不存在过错，不能减轻张军建的赔偿责任。
二、冉仕碧是否可以按城镇居民标准获得相应的赔偿。冉仕碧户籍虽为农村居民，但其与丈夫冯应超自2011年8月起即租赁本县汉葭街道文庙街241号丁小忠的房屋居住，并以从事零工作为生活来源，直至本案事故发生，即冉仕碧在事故发生前已经在城镇连续居住一年以上，且有正当的生活来源，依法可以按城镇居民标准获得相应的赔偿。
三、冉仕碧的损害范围。冉仕碧的第一次司法鉴定意见系其本人单方委托重庆市彭水司法鉴定所作，张军建提出异议，并申请了重新鉴定，一审法院依法委托了双方当事人共同选择的重庆市医学会司法鉴定所进行了鉴定，其鉴定意见的可信性高于冉仕碧单方委托的鉴定机构做出的鉴定意见，且重庆市彭水司法鉴定所对冉仕碧的误工期、营养期、护理日做出的鉴定意见未进行任何论述，缺乏依据，故对重庆市彭水司法鉴定所的鉴定意见不予采信；重庆市医学会司法鉴定所做出的鉴定意见，对冉仕碧的伤残程度及所需后续治疗费分析论述充分，予以采信。对于营养期、护理日的鉴定意见，其参考的是北京市2011年2月颁布的《人身损害受伤人员误工期、营养期、护理期评定准则（试行）》的规定，而该规定不具有普遍适用性，依据该规定做出的相关鉴定意见，不予采信。鉴于此，对冉仕碧的损害范围逐一认定如下：
1.医疗费，冉仕碧在彭水县人民医院住院治疗花去医疗费27153.09元，2014年1月27日在彭水县人民医院进行复查花去检查费及放射费208.40元，共计27361.49元，客观真实，予以认定；2.后续治疗费，冉仕碧请求的后续治疗费1万元，有重庆市医学会司法鉴定所做出的司法鉴定意见为据，予以支持；3.残疾赔偿金，依据重庆市医学会司法鉴定所做出的司法鉴定意见，冉仕碧的伤残程度属十级，因冉仕碧可以按城镇居民标准获得相应的赔偿，故冉仕碧的残疾赔偿金为50432元（25216元／年×20年×10%）；冉仕碧的儿子冯艺生于1999年1月8日，冉仕碧请求3年被抚养年限符合法律规定，故冯艺的被扶养人生活费为2672.10元（17814元／年×3年×10%÷2）；父亲冉井武生于1942年10月23日，冉仕碧请求8年被抚养年限符合法律规定，故冉井武的被扶养人生活费为7125.60元（17814元／年×8年×10%÷2）；母亲贾金花生于1952年5月30日，冉仕碧请求18年被抚养年限符合法律规定，故贾金花的被扶养人生活费为16032.60元（17814元／年×18年×10%÷2）。该项共计76262.30元；4.护理费，结合治疗情况、出院医嘱及伤残程度分析，冉仕碧出院时即具有生活自理能力，护理期间应为其实际住院期间即43天，故本原告冉仕碧的护理费为2580元（60元／天×43天）；5.误工费，结合治疗情况、出院医嘱及伤残程度分析，一审法院认定冉仕碧的误工时间为受伤之日至出院后60日，共计103天，冉仕碧的误工费为6180元（60元／天×103天）；6.住院伙食补助费，冉仕碧请求的住院伙食补助费1290元（30元／天×43天），符合法律规定，予以支持；7.营养费，根据伤残情况，冉仕碧的营养日为60日，冉仕碧请求80元／天的营养费标准过高，一审法院认定为20元／天，故冉仕碧的营养费为1200元（20元／天×60天）；8.交通费，无证据证明，不予支持；9.精神损害抚慰金，根据伤残程度，冉仕碧请求4000元过高，2000元合适。以上合理费用共计126873.79元，应由张军建承担全部赔偿责任，扣除已经垫付的32000元，还应支付94873.79元。对于第一次鉴定产生的鉴定费及鉴定检查费，因该鉴定意见未被采信，应由冉仕碧自己承担。对于第二次鉴定产生的鉴定费，属于张军建因举证而支出的费用，应由张军建自行承担。
综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、张军建于本判决生效后十五日内赔偿冉仕碧医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计126873.79元，扣除其已经垫付的32000元，还应支付94873.79元；二、驳回冉仕碧的其余诉讼请求。案件受理费1420元（冉仕碧已预交1420元），由冉仕碧负担571元，张军建负担849元。
宣判后，张军建不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回冉仕碧对张军建的一审诉讼请求，并由冉仕碧承担一、二审诉讼费用。理由为：1.原审认定冉仕碧的损害是张军建雇请的塔吊操作员张行造成不是事实，属于认定事实错误，实际上是陈庆和雇请的建房工人在第九层楼阳台向内拉塔吊吊钩上的斗斗车时，塔吊钢线绳将放置在十楼上的一块木板碰了，木板落下去将冉仕碧打伤。一审中冉仕碧提供证人在事故发生时均在低头做工，不可能知道木板如何从高空掉下，而张行操作塔吊视线较好能看清楚，原审因张行未出庭作证而未采信其证言，而冉仕碧的证人亦未出庭，原审却采信该证言，原审如此作法，违背了法律面前人人平等的原则。2.冉仕碧是农村居民，不应按城镇标准计算赔偿。3.冉仕碧不应在工作的塔吊下工作，其对损害的发生也有过错，应当减轻侵权人的赔偿责任。4.原审冉仕碧以因地面施工损害责任纠纷提起诉讼并明确坚持该案由不变，原审以“提供劳务者致害责任纠纷”做出判决违背当事人的意思自治。
被上诉人冉仕碧答辩称：1.原审认定的赔偿数额已经很低，但基于冉仕碧未提起上诉，不要求改判；2.关于本案定性，一审中经法官释明，冉仕碧明确答复以法院的定性为准；3.冉仕碧长期在城镇工作居住生活，有充分证据证明，应当按照城镇标准计算损失；4.冉仕碧没有过错，且要受害人有重大过失才承担责任，本案中冉仕碧没有任何过失。
被上诉人陈庆和答辩称：1.张行作为专业塔吊操作员，应当谨慎操作，上诉人关于张行在操作中看见是陈庆和的工人碰掉了木板的主张本身，说明张行存在重大过错，且张行与本案有利害关系，同意原审对该事实的认定；2.上诉人的第二、三点上诉理由，由法院依法认定；3.原审对本案定性正确，程序正当。综上，请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明，事故发生时，张行操作塔吊正在工作，当时塔吊的工作范围包括致伤冉仕碧的木板脱落的位置。事故现场做工的工人，除了张行外，其余均系陈庆和雇请人员。
另查明，一审中，冉仕碧提供了附身份证复印件的2014年3月10日、2014年3月30日刘恩权、刘洪权分别对王冬秀、王国会的《调查笔录》，二人均证实2013年11月13日8：30，二人与冉仕碧在张军建建房工地做工时，正在施工的塔吊碰了一下10楼楼边的木板，使木板掉下打在冉仕碧的左肩上。张军建提供的2014年5月9日对张行的《调查笔录》，张行陈述：木板“放在十楼的地板上的，已伸出来一小截，九楼阳台上的工人将斗斗车往阳台方向拉，钢丝绳一晃动，就把放在十楼上的一块木板碰了，木板就落下来了”；地面“有两个女的在铲沙，有一个女的往屋子里跑没有被打，有一个女的往公路上跑，就被打了”。张军建提供的2014年5月10日对陈德平的《调查笔录》，陈德平陈述：“我在楼下看受伤的那个女人的时候，看见张行开的起重机正好将斗斗车吊到九楼的上，斗斗车已经停在阳台上了，听说是九楼阳台上的工人往里面拉斗斗车的时候，钢丝绳把十楼楼板上的木板碰了，木板就落下来把人打伤了”。
再查明，本案一审中，冉仕碧一直以《起诉状》上的理由主张权利，审理中未做变更。本案二审中，张军建认可在塔吊进场作业后，没有直接对在现场作业的工人提出不可在塔吊作业面下方工作的要求。
本案二审查明的其他事实同于一审法院查明的事实。
本院认为，提供劳务者致害责任是指个人之间形成劳务关系，劳务的提供者因劳务活动造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。因提供劳务者致害责任发生的纠纷即为提供劳务者致害责任纠纷。本案系冉仕碧系以张军建雇请塔吊操作工致伤自己为由要求张军建承担损害赔偿责任，故本案系提供劳务者致害责任纠纷，原审对本案定性正确，本院予以确认。上诉人关于原审对本案的定性未尊重冉仕碧意思的上诉理由，与冉仕碧《起诉状》的内容不符，不能成立，本院不予支持。本案二审中，双方当事人均未对一审确定的对冉仕碧损失的赔偿项目及计算数额本身提出异议，视为服从原判，本院予以确认；双方当事人争执的焦点在于冉仕碧是否系塔吊操作工致伤、冉仕碧是否应按城镇标准获得赔偿及冉仕碧应否承担本案责任，现就此分析认定如下：
（一）冉仕碧是否系塔吊操作工张行致伤
就本案查明的事实：一方面，张军建提供的对陈德平的《调查笔录》，因陈德平证实的内容系听说，且未明确听谁说，证实内容的真实性无法核实亦无法确认；而塔吊操作工张行本人，与本案的处理有直接的利害关系，且张行关于九楼工人拉吊车斗斗时的证实，未能说明九楼拉斗斗车的工人具体是谁，也无其他有效证据证明该事实的存在，张行该证实内容的真实性无法核实亦无法确认。另一方面，张行的证实内容中认可了冉仕碧系张行操作的吊车的吊绳碰到十楼木板致该木板掉下受伤的事实，此证实内容印证了冉仕碧提供的证人王冬秀、王国会的证实，即冉仕碧系因塔吊操作工张行操作的吊车碰掉木板致伤的事实应当认定。由此，原审认定冉仕碧系因塔吊操作工张行操作的吊车碰掉木板致伤的事实并无不当，本院予以确认，张军建的该上诉理由不能成立，其上诉主张本院不予支持。
（二）冉仕碧是否应按城镇标准获得赔偿
因最高人民法院民一庭（2005）民他字第25号《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》明确“人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地，经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准”，《重庆市高级人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的指导意见〉》第二十七条规定“城镇居民与农村居民的认定，一般以户籍登记地为准。但户籍登记地在农村的受害人，在发生道路交通事故时已经在城镇连续居住一年以上，且有正当生活来源的，可以按照城镇居民标准计算赔偿损失”。而本案中，虽然，冉仕碧的户籍为农村居民，但是，冉仕碧自2011年8月起即租赁彭水苗族土家族自治县汉葭街道文庙街241号丁小忠的房屋居住至今，并以从事零工作为生活来源，冉仕碧在事故发生前已经在城镇连续居住一年以上，且有正当的生活来源。故冉仕碧可以按城镇居民标准获得相应的赔偿，原审对此认定正确，本院予以确认，上诉人的此部分上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。
（三）冉仕碧应否承担本案责任
根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，除非冉仕碧对其受伤损害的发生存在过错，否则冉仕碧不应承担本案责任。而就本案查明的事实，张军建是在建房屋的房主，张军建在塔吊进场作业后，没有直接对在现场作业的工人提出不可在塔吊作业面下方工作的要求，且本案审理中，张军建亦未举证证明塔吊作业下方不可有工人作业的规定；同时，冉仕碧受伤前正在塔吊作业面下方的地面上提供劳务，对张行操作塔吊可能发生的事故根本无法预见，且冉仕碧提供劳务的场所在塔吊的作业范围内，亦难以避免事故的发生。由此，冉仕碧对本案事故损害的发生不存在过错，不应减轻张军建的赔偿责任，原审对此认定正确，本院予以确认，上诉人的该部分上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。
综上，上诉人上诉的理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决结果正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1420元，由上诉人张军建负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 玉
代理审判员 彭松涛
代理审判员 陈明生
二〇一五年三月十日
书 记 员 赵 彬