浙江省龙泉市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）丽龙民重字第1号
原告：毛凤培。
委托代理人：季明环，浙江金言律师事务所律师。
被告：毛兴和。
被告：天利电力集团有限公司。
法定代表人：董子杰。
委托代理人：詹伟植（。
被告：何华。
原告毛凤培诉被告毛兴和、天利电力集团有限公司（下称天利公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2013年7月29日立案受理。根据被告天利公司的申请，本院依法追加了何华为本案被告参加诉讼，并于2014年4月28日作出（2013）丽龙民初字第386号民事判决。原告毛凤培及被告天利公司不服判决向丽水市中级人民法院提起上诉。2014年12月15日，丽水市中级人民法院以原审程序违法为由依法作出裁定，撤销（2013）丽龙民初字第386号民事判决并将本案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2015年5月7日公开开庭进行了审理，原告毛凤培及其委托代理人季明环，被告毛兴和，被告天利公司的委托代理人詹伟植到庭参加诉讼，被告何华经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原告毛凤培起诉称：2011年被告天利公司承包福建南平（陈田）至华阳220KV输电线路工程，被告天利公司将该工程中的塔基开挖业务分包给被告何华，被告何华又分包部分给被告毛兴和。2011年2月23日，原告受雇于被告毛兴和，从事塔基基坑开挖工作。2011年3月25日，原告在第130号基塔B腿8米多深的基坑底工作时，因发生基坑塌方，造成原告受伤。原告被送至福建省顺昌县医院救治，后转入丽水市中心医院住院治疗86天。经丽水市天平司法鉴定所鉴定，原告构成八级伤残。原告并于2012年10月15日进行了内固定拆除手术。综上，原告系在从事受雇佣工作时受伤，雇主毛兴和应承担赔偿责任。被告天利公司将基坑开挖业务分包给没有施工资质的何华及毛兴和个人，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，应承担连带赔偿责任。被告毛兴和仅支付了原告第一次住院医疗费。原告因本次事故，除被告毛兴和已支付的第一次医疗费59914.24元外，还造成经济损失156233.58元（拆除内固定治疗费16724.12元、护理费11746.8元、误工费18990.66元、伤残赔偿金87312元、住院伙食补助费3000元、营养费5000元、交通费1000元、鉴定费2460元、精神抚慰金10000元）。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求判决被告毛兴和赔偿原告经济损失156233.58元；被告天利公司、何华对上述赔偿承担连带赔偿责任。
被告毛兴和答辩称：首先，被告毛兴和没有雇佣原告，双方不存在雇佣关系。2011年2月被告毛兴和与原告等人一同在福建省南平至华阳220KV线路施工工地工作，都是受天利公司在该工程施工的具体负责人何华指派工作，被告毛兴和的工作岗位是测量工人，毛凤培是挖基坑工作；其次，原告确实是在南平至华阳220KV线路第130号塔B腿基坑内受伤，应当直接向承建资质的天利公司主张工伤事故赔偿；再次，2011年3月25日，原告受伤后被送至福建省顺昌县医院治疗，因当地医疗条件较差，被告毛兴和要求将原告送回浙江治疗。经天利公司的施工负责人何华同意并派车将原告送至浙江省丽水市治疗。因被告毛兴和与原告系同村又是亲戚，所以被告毛兴和为原告垫付了医疗费59914.24元。综上，原告起诉要求被告毛兴和赔偿损失错误的，原告应当起诉天利公司与何华赔偿，请求法院依法驳回原告对被告毛兴和的诉讼请求。
被告天利公司答辩称：1.被告天利公司与原告、被告毛兴和不存在任何关系。被告天利公司未将福建省南平（陈田）至华阳220KV输电线路工程分包给被告毛兴和或雇佣被告毛兴和，被告天利公司并不认识被告毛兴和，直至收到法院邮寄过来的文件才知道原告及被告毛兴和的存在。被告天利公司是将原告所称的工程承包给被告何华，被告何华也不是天利公司的员工，而是该工程的承包人及实际负责人。基塔开挖业务并没有分包给被告毛兴和，南平（陈田）工程与被告毛兴和毫无关系。至于被告毛兴和与原告之间是否存在雇佣关系，被告天利公司并不知晓。2.原告受伤与天利公司无关。原告没有任何确切的证据证明其是在天利公司工地上受伤，原告如何受伤、在何地受伤，被告天利公司无从知晓。原告诉称其受伤后，先送福建省顺昌县医院救治，但原告未举证证明该事实。3.原告请求的赔偿费过高。误工费计算有误，误工时间应根据《丽水天平司法鉴定所法医临床鉴定意见书》确定的误工时间180天计算；对交通费有异议，原告提供的车费凭据未达到原告主张的1000元，且部分车费凭据与就医地点、时间不符；对护理费有异议，原告未提供护理人员的收入，根据相关规定，应参照浙江省居民服务行业在岗平均工资计算，即护理费为28434／365×120=9348.16元；对精神损害抚慰金有异议，原告请求的精神损害抚慰金数额过高，且答辩人并无侵权的故意；营养费过高，被告天利公司认为原告营养费应按20元／天计算，即20×60=1200元。综上，被告天利公司不是本案的适格被告，原告起诉被告天利公司缺乏事实和法律依据，请求法院驳回，以维护被告天利公司的合法利益。
被告何华未作答辩。
原告毛凤培为证明其诉讼主张，向本院提交了以下证据材料：
1.网页打印材料，拟证明被告天利公司是福建南平（陈田）至华阳220KV输电线路工程直接施工单位；
2.被告毛兴和提交答辩状，拟证明原告受伤的事实以及受伤的原因、地点；
3.被告毛兴和出具的三张欠条，拟证明被告毛兴和是被告何华手下一个基坑承包者；
4.出院记录两份，拟证明原告住院时间以及原告拆除钢板的住院治疗情况；
5.收费票据，拟证明原告拆除钢板内固定费用；
6.费用清单，拟证明拆除钢板所需费用并无不合理费用；
7.鉴定意见书，拟证明原告损害构成八级伤残，误工时间为6个月，护理时间期限为4个月，营养期限为2个月，以及需要拆除内固定手术；
8.法医鉴定单据，拟证明原告因受伤鉴定的费用；
9.交通费发票，拟证明原告治疗所花费的交通费；
10.民事裁定书，拟证明原告曾向龙泉市人民法院起诉被告毛兴和赔偿损失；
11.证人毛某书面证明，拟证明原告受伤后打电话给证人毛某，一起送往丽水市中心医院医疗，由被告毛兴和支付医药费；
12.施工作业票，拟证明被告毛兴和是基坑开挖工程的负责人。
13.毛兴和出具的欠条，拟证明原告毛凤培受伤的地点及原因；被告毛兴和系塔基施工的实际承包人。
经质证，被告毛兴和对原告毛凤培提交的证据发表如下质证意见：对原告提交的证据1、2、4、5、6、7、8、9、10、11无异议；原告证据3中的3张欠条真实性无异议，但不是事故地点的工程，与本案无关联性；原告证据12作业票中的负责人毛兴和不是本人亲笔签字；原告证据13真实性无异议，但是该欠条是原告毛凤培在住院期间被告毛兴和在原告家属逼迫下写的，写欠条时被告何华、被告天利公司也是同意的。
经质证，被告天利公司对原告毛凤培提交的证据发表如下质证意见：对原告提交的证据1、4、5、6、7、8、10的真实性、合法性无异议；对原告证据2的内容有异议，被告天利公司根本就不认识被告毛兴和与原告，何华也不是天利公司人员，也未将相应的款项打给被告毛兴和；对原告证据3没有提供原件，真实性、关联性有异议；对原告证据9中的交通费过高，部分发票与本案无关联性；对原告证据11中的证人毛某并非在现场，只是接到电话；对原告证据12无证据原件相核对，对真实性存在异议（对原告提交的证据13未发表质证意见）。
被告毛兴和为证明其诉讼主张，向本院提交了以下证据材料：
1.叶仁根、李先养、王中平的书面证明，拟证明事故发生过程及被告毛兴和不是工地的承包人；
2.村委会证明，拟证明被告毛兴和在外打工，并未承包原告所主张的工程；
3.施工格式化安全作业卡，拟证明原告与被告毛兴和是被告天利公司的工人。
经质证，原告毛凤培对被告毛兴和提交的证据发表如下质证意见：被告毛兴和提交的证据1的证人未到庭作证，不符合法律规定，不能作为证据使用。被告毛兴和提交的证据2的村委会证明没有证明单位负责人的签字，形式不合法。被告毛兴和提交的证据3只是所有施工材料中的一部分，被告毛兴和的名字在这些材料中没有出现属正常。
经质证，被告天利公司对被告毛兴和提交的证据发表如下质证意见：
被告毛兴和提交的证据1的证人未到庭作证，不符合法律规定，不能作为证据使用。被告毛兴和提交的证据2的村委会证明没有证明单位负责的签字，形式不合法。被告毛兴和提交的证据3没有被告天利公司的盖章，无法确认真实性。
被告天利公司为证明其诉讼主张，向本院提交了以下证明材料：
1.补充协议，拟证明被告何华是福建南平（陈田）至华阳220KV输电线路工程的负责人；
2.承诺书，拟证明被告何华向被告天利公司承诺，在工程中所发生的所有工伤事故由被告何华承担；
3.清偿债务确认书，拟证明被告何华向被告天利公司承诺，其余工程款447931.8元工程款一经支付，则双方解除所有债权债务关系（截止2013年4月20日，天利公司已支付何华工程款2105494元）。
经质证，原告毛凤培认为：对被告天利公司提交的证据1、2、3的真实性无异议，证实了原告所主张的事实，被告天利公司将工程发包给被告何华，被告何华再将挖坑工程发包给被告毛兴和。承诺书与清偿债务确认书的内容证实了被告天利公司应承担连带赔偿责任。
经质证，被告毛兴和认为，对被告天利公司提交的证据1、2、3的真实性无异议，从合同书内容上可以看出被告何华是被告天利公司施工队的负责人，是被告天利公司的工人。在工程上所发生的任何事宜，被告天利电力集团有限公司都需承担责任。承诺书与清偿债务确认书是何华与被告天利电力集团有限公司内部承诺。
被告何华未向本院未提交证据，亦未发表质证意见。
基于原告、被告的举证与质证，本院对原告毛凤培、被告毛兴和、被告天利公司提供的上述证据，认证如下：
鉴于原告毛凤培提交的证据1、4、5、6、7、8、10，被告毛兴和、被告天利公司均无异议，符合证据的客观性、合法性、关联性，本院予以认定；原告毛凤培提供的证据2、3、11、12、13待证事实是原告是在南平（陈田）至华阳220KV输电线路工程第130号基塔B腿施工过程中受伤，且被告毛兴和系第130号基塔施工工程承包人，本院对上述证据予以综合认证。本院认为，被告毛兴和于2011年6月20日出具给原告毛凤培的欠条中表示：“因当事人毛凤培在福建省顺昌县莆上填口前村，福建省第二电力建设公司南平-
华阳220KV线路，第130号塔，B腿在施工中因塌方造成当事人毛凤培受伤。经双方商议，医疗费除外，补偿毛凤培疗养费计人民币叁万元整，定于2011年7月5日前给付清”，表明被告毛兴和自愿支付原告因本案安全事故导致的伤害的医疗费，且愿意支付一定的补偿费，原告提交的证据12的施工作业票与被告毛兴和提交的证据3的施工格式化安全作业卡表明原告与被告毛兴和为参与南平-
华阳220KV线路第130号塔B腿施工的人员，综合本案双方提交的证据及当庭陈述，本院认定原告毛凤培系在福建南平（陈田）至华阳220KV输电线路工程施工过程中受伤，被告毛兴和与原告毛凤培之间形成劳务关系。原告提供的证据9中部分交通费发票日期无日期，部分交通费发票日期在原告出院日期之后，原告未能提供证据证明交通费支出的必要性，本院对该证据不予认定，本院综合原告住院治疗情况，对原告的交通费酌情予以支持600元。
被告毛兴和提供的证据1的证明人未出庭作证，被告毛兴和亦未提交其他证据对该证明事实予以补强，本院对该证据不予认定。被告毛兴和提供的证据2，没有村民委员会负责人的签字，不符合证据的形式要件，故本院不予确认；被告毛兴和提供的证据3，被告天利公司不予承认，且该安全作业卡无被告天利公司的盖章，无法确定其真实性，本院不予认定。
原告毛凤培、被告毛兴和对被告天利公司提供的证据1的真实性无异议，且符合证据的客观性、合法性、关联性，本院予以确认，结合被告天利公司在庭审中陈述，被告何华系以福建天力电力集团有限公司高压分公司施工一队的名义从被告天利公司处承包南平-
华阳220千伏线路第六标段工程施工业务，对该事实本院予以认定；被告天利公司提供的证据2、3表明的所有工伤事故由被告何华负责赔偿的内容违反法律规定，本院不予认定。
被告何华经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视这其放弃质证权利。
根据本院认定的证据及原告、被告的当庭陈述，本院认定事实如下：
一、2011年3月25日，原告在第130号基塔B腿8米多深的基坑底工作，在将斜坡底部挖空使斜坡上部泥土脱落方式作业时，因发生基坑塌方把原告压住，造成原告受伤。原告受伤后先被送至福建省顺昌县医院短暂救治后即由被告毛兴和护送回浙江省丽水市人民医院住院治疗，经治疗，于2011年6月20日出院，原告陈述该次治疗的医疗费59914.24元已由被告毛兴和支付，对该医疗费在本案中未主张。丽水市人民医院出具的出院记录中的出院诊断记载，原告因此次伤害造成1.左肩胛骨粉碎性骨折（左肩峰端骨折、肩胛盂骨折）、左肱骨骨折伴左肩关节脱位；2.腰2椎体爆裂性骨折伴腰2左侧椎板骨折；3.左侧多发肋骨骨折；4.腰5椎体压缩性骨折伴腰4-5左侧椎小关节骨折；5.腰4椎体骨折；6.腰1-4右侧横突及腰1棘突骨折。经原告方委托鉴定，丽水天平司法鉴定所于2012年3月26日出具“丽天司鉴所（2012）临鉴字地262号”、“丽天司鉴所（2012）临鉴字地262-1号”法医临床鉴定意见书，原告毛凤培左肩胛骨粉碎性骨折、左肱骨骨折伴左肩关节脱位、腰2椎体爆裂性骨折伴腰2左侧椎板骨折、腰5椎体压缩性骨折（椎体前缘压缩不足1／2）伴腰4-5左侧椎小关节骨折、腰4椎体骨折、腰1-4右侧横突及腰1棘突骨折、左侧多发肋骨骨折（第4、6、7、8、9、10、11肋骨骨折）与2011年3月25日外伤之间存在直接因果关系。原告毛凤培腰2椎体爆裂性骨折经手术内固定治疗，构成九级残疾；5根以上肋骨骨折，构成九级残疾。原告毛凤培两个九级，晋升一级，构成八级伤残。评定原告毛凤培误工期限为六个月、护理期限为三个半月，前半个月每天两人护理，之后每天一人护理、营养期限为三个月、今后需行左肩胛骨处、腰椎处内固定拆除手术治疗。原告为此次鉴定支付了鉴定费2460元。2012年10月15日至2012年10月29日，原告在丽水市人民医院住院治疗进行内固定拆除手术。
二、被告何华以福建天利电力集团有限公司高压分公司施工一队的名义从被告天利公司承包了南平-
华阳220千伏路第六标段工程施工业务，何华又将该工程的施工业务部分分包给被告毛兴和，被告毛兴和、被告何华均不具备建设该工程的相应资质。
三、本案安全事故给原告造成的损害：
1.医疗费：76638.36元（第一次住院治疗费用59914.24元＋拆除内固定治疗费16724.12元）；
2.误工费：原告主张的误工费标准计算低于2012年浙江省全社会单位在岗职工平均工资标准，故本院依据原告主张的误工费标准计算，结合法医临床鉴定意见书评定的误工期限：（180＋14）天×97.89元／天=18990.66元；
3.护理费：原告主张的护理费标准计算低于2012年浙江省全社会单位在岗职工平均工资标准，故本院依据原告主张的护理费标准计算，结合法医临床鉴定意见书评定的护理期限与护理人数：120天×97.89元／天=11746.8元；
4.营养费：结合法医临床鉴定意见书评定营养期限为三个月的结论，本院酌情原告营养费损失为3000元；
5.住院伙食补助费：（86＋14）天×30元／天=3000元；
6.交通费：600元；
7.鉴定费：2460元；
8.残疾赔偿金：14552元／年×20年×30%=87312元；
9.精神损害抚慰金：6000元。
以上损失合计209747.82元，被告毛兴和已支付59914.24元。
本院认为：原告毛凤培与被告毛兴和之间形成劳务合同关系，原告毛凤培作为提供劳务一方在施工过程中因安全事故受伤，被告毛兴和与原告毛凤培应当按各自的过错承担相应的责任。被告天利公司将南平-
华阳220千伏路第六标段工程施工业务发包给不具有相应资质的被告何华，导致被告何华又将部分工程分包给没有资质的被告毛兴和施工，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，被告天利公司与被告何华应当对被告毛兴和的赔付责任承担连带责任。被告毛兴和与被告天利公司的辩解缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。被告毛兴和作为接受劳务方，处于对原告提供劳务的行为进行控制、支配的地位，应当为劳务者提供安全的工作条件，而被告毛兴和未提供必要的安全保障措施，应对原告毛凤培所受损失承担主要责任；原告毛凤培对可能发生安全事故的冒险作业既未拒绝，亦未要求作业组织方为保证作业安全提供保障措施，对自身的人身安全没有尽到必要的注意义务，亦应对该事故对其造成的损失承担次要责任，故本院对原告毛凤培的诉讼请求予以部分支持。因此，本院综合本案具体情况确定被告毛兴和对原告毛凤培因该次事故造成的损失应承担70%的赔付责任。故被告毛兴和应赔偿原告毛凤培因本次安全事故所受的损失的70%即146823.09元（209747.82×70%），扣除被告毛兴和已支付的59914.24元，尚应支付86908.85元。被告天利公司与被告何华依法应对被告毛兴和的赔付责任承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告毛兴和赔偿原告毛凤培医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计146823.09元，扣除被告毛兴和已支付的59914.24元，尚应支付86908.85元，款限本判决生效之日起十日内支付；
二、被告天利电力集团有限公司、被告何华对被告毛兴和的赔付责任共同承担连带责任；
三、驳回原告毛凤培的其他诉讼请求。
如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3425元，由原告毛凤培负担1252元，被告毛兴和负担2173元，被告天利电力集团有限公司、何华共同承担连带责任。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按其他当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。
审 判 长 蔡 晓
审 判 员 马广南
人员陪审员吴水清
二〇一五年七月二十日
代书记员 蔡永霞