广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）穗中法民一终字第5878、5879号上诉人［原审（2014）穗云法民一初字第1290号案原告、1351号案被告］余洁薇，女，1960年10月11日出生，汉族，住广州市越秀区。委托代理人谢丽君、范力为，广东博浩律师事务所律师。被上诉人［原审（2014）穗云法民一初字第1290号案被告、1351号案原告］广州捷丽汽车用品有限公司，住所地。法定代表人霍冠成。委托代理人黄彪，广东红棉律师事务所律师。上诉人余洁薇、广州捷丽汽车用品有限公司（下称捷丽公司）因劳动合同纠纷两案，不服广州市白云区人民法院（2014）穗云法民一初字第1290、1351号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了两案，现已审理终结。原审法院经审理查明：余洁薇是银行内退人员，于2011年4月1日入职捷丽公司，任财务总监。双方签订了自2011年4月1日起至2012年3月31日的劳动合同。劳动合同期满后，余洁薇继续在捷丽公司工作，但双方未再签订书面劳动合同。双方确认余洁薇的平均工资为5300元／月。2013年12月31日，双方终止了劳动关系。捷丽公司提交的有余洁薇签名的《支付证明单》记载“支付余洁薇两个月工资10600元，支付余洁薇2013年奖金30000元”，双方确认“两个月工资10600元”包含2013年12月工资和多支付的一个月工资。双方对30000元款项的性质存在分歧，余洁薇主张确为2013年度奖金，捷丽公司主张是经济补偿金及未签订书面劳动合同双倍工资差额。余洁薇提交了2012年8月20日的捷丽公司股东会议决议，其中决议二为“公司设定年终管理分红，奖励总经办成员及公司相关骨干成员”，捷丽公司主张其是小型企业，并未实际实施该奖励方案。2013年7月，因捷丽公司股东变更，双方就终止劳动关系进行了协商。余洁薇主张双方并未达成一致意见，捷丽公司就单方口头解除了劳动关系。捷丽公司主张双方已协商并达成一致意见，并向余洁薇支付了经济补偿。余洁薇提交了2014年1月15日与捷丽公司法定代表人的通话录音，拟证明捷丽公司违法解除劳动关系。捷丽公司对该录音的真实性、合法性、关联性均不予确认。2014年1月16日，余洁薇向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会于2014年4月24日作出穗云劳人仲案字第（2014）243号裁决书，裁决确认双方在2011年4月1日至2013年12月31日期间存在劳动关系，捷丽公司须支付余洁薇解除劳动关系补偿金差额5300元、2013年1月16日至2013年3月31日期间未签订书面劳动合同的双倍工资13280.5元。以上事实，有内部退养证、入职协议、工资表、银行转账记录、支付证明单、股东会议决议、录音、裁决书及当事人陈述等证据证实。原审法院认为：双方对2011年4月1日至2013年12月31日期间存在劳动关系均无异议，原审法院予以确认。余洁薇增加的诉讼请求，仅提高了经济补偿金和未签订书面劳动合同双倍工资差额的金额，增加部分与本案的诉讼请求具有不可分性，原审法院予以一并处理。关于赔偿金问题。余洁薇提交的录音不足以证实捷丽公司违法解除劳动关系。捷丽公司从2013年7月开始就终止劳动关系事宜与余洁薇进行协商，双方在2013年12月31进行了交接结算，捷丽公司额外支付余洁薇1个月工资5300元。因此，原审法院认定双方属协商一致解除劳动关系，捷丽公司应支付余洁薇解除劳动关系经济补偿金，对于余洁薇主张的赔偿金，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，奖金应计入经济补偿金的计算基数。捷丽公司主张“2013年奖金30000元”属经济补偿或未签订书面劳动合同二倍工资差额等，无充分依据，原审法院不予采纳。余洁薇的工作年限为2年9个月，经计算，捷丽公司应支付的经济补偿金为23400元（（5300元＋30000元÷12个月】×3个月），扣除已支付的5300元，捷丽公司还应向余洁薇支付18100元。关于未签订书面劳动合同双倍工资问题。捷丽公司在2012年3月31日劳动合同期满后未再续签，应支付余洁薇2012年5月1日至2013年3月31日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额。因余洁薇于2014年1月16日申请仲裁，其2012年5月1日至2013年1月15日期间的双倍工资差额请求，已超过1年的仲裁时效，原审法院不予支持。双倍工资应当按照劳动者标准工时下的正常工资作为计算基数。余洁薇的标准工资为5300元／月，捷丽公司应支付余洁薇2013年1月16日至2013年3月31日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额13524.14元（5300元÷21.75天×12天＋5300元×2个月）。关于解除劳动关系证明问题。根据《劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明”，因此，余洁薇要求捷丽公司出具解除劳动关系证明合法，捷丽公司对此无异议，原审法院予以确认。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十三条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、第二十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，于2014年7月29日作出判决：一、确认余洁薇与广州捷丽汽车用品有限公司在2011年4月1日至2013年12月31日期间存在劳动关系；二、在本判决生效之日起三日内，广州捷丽汽车用品有限公司支付余洁薇解除劳动关系经济补偿金差额18100元；三、在本判决生效之日起三日内，广州捷丽汽车用品有限公司支付余洁薇未签订书面劳动合同双倍工资差额13524.14元；四、在本判决生效之日起三日内，广州捷丽汽车用品有限公司向余洁薇出具解除劳动关系证明；五、驳回余洁薇的其他诉讼请求；六、驳回广州捷丽汽车用品有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费20元，由广州捷丽汽车用品有限公司负担。判后，上诉人余洁薇、广州捷丽汽车用品有限公司均不服，向本院提起上诉。上诉人余洁薇上诉称：一、一审法院认定“余洁薇提交的录音不足以证明捷丽公司违法解除劳动关系，捷丽公司从2013年7月开始就与余洁薇协商终止劳动关系事宜，在解除结算时多支付给余洁薇5300元的行为认定双方为协商一致解除劳动关系”是错误的，属于严重的认定案件事实不清，适用法律错误。首先，余洁薇从2011年开始直至被违法解除劳动关系时已经在捷丽公司处任职财务总监三年，况且离余洁薇退休的时间才剩一年多的时间。按照劳动关系正常履行的情况下，余洁薇如继续在捷丽公司处工作可获得的年劳动报酬至少一共可以为：93600元（月基本工资5300元×12个月＋3万奖金）。若真是协商解除，余洁薇会为了一个月工资5300元的经济补偿金而放弃本可以拿九万多元一年的劳动收入更何况余洁薇还差一年多就达到法定退休年龄，其他用人单位因为用工风险原因也不会招用余洁薇这种临退休人员，在这期间余洁薇是没有退休金也没有工资收入的，在这种情况下，认定因捷丽公司多支付了5300元而认定系协商解除劳动关系是不符合常理的、也是错误的。其次，在本案答辩期间捷丽公司提交的答辩状中，答辩说明系2013年12月31日才与余洁薇协商解除劳动关系的，但在庭审时捷丽公司又主张系2013年7月与余洁薇协商一致解除劳动关系。由此可见捷丽公司所述的事实前后矛盾，但一审法院并没有秉着认真负责的态度来查清本案的事实情况，且在捷丽公司没有任何证据证明的情况下就认定双方系协商解除是属于认定案件事实不清，侵害了劳动者的合法权益。最后，一审法院不顾2014年1月15日录音中捷丽公司法定代表人霍冠成多次向余洁薇“承认错误、多次说解除余洁薇这件事处理的不好、秉着解决问题的心态想补偿余洁薇”等明显证明违法解除的通话证据。轻率的以余洁薇提交的录音不足以证实捷丽公司违法解除劳动关系”来规避捷丽公司的举证义务、来驳回余洁薇唯一能证明系违法解除劳动关系的通话录音更是属于适用法律错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”在本案中，余洁薇作为弱势一方的劳动者，在捷丽公司口头违法解除劳动关系的情况下，根本无法提供书面的违法解除劳动关系的证据。在现实中，很多企业为了规避法律风险往往都是采取口头违法解除劳动关系的方式违法解除员工。这也就是最高人民法院为何规定在此情况下的举证责任归用人单位的原因。可惜的是，一审法院适用法律错误，将此举证责任归于余洁薇，且将能证明违法解除的录音文件完全否认。试问，真如捷丽公司所主张的是协商解除的话，为何捷丽公司不提交可以证明的书面协商解除的协议证据捷丽公司作为连每个月发工资、领取奖金都要求员工签名的用人单位，连琐碎的事都要签名确认这么严谨，唯独到了与员工协商解除劳动关系这样的大事却偏偏是口头协商这根本不符合捷丽公司的管理作风，也进一步证明了系捷丽公司违法解除了余洁薇。综前所述，一审法院认定解除劳动关系的事实不清，适用法律错误，作出的判决应依法予以撤销。二、一审法院以余洁薇每月的基本工资为计算标准来计算未签书面劳动合同的双倍工资差额是错误的，属适用法律错误。《劳动部关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》第53条规定，“劳动法中的工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式瓦接支付给劳动者的劳动报酬，一般包括：……奖金……等”。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”从该条表述的工资来看，工资是作为劳动者劳动报酬的通用法律用语来使用的，在没有特别说明时，“工资”系指用人单位向劳动者支付的应得的劳动报酬。该条款对“工资”的表述不同于《广东省工资支付条例》第54条第（二）项规定对“正常工作时间工资”的表述。“正常工作时间工资、最低工资等表示工资的法律用语则属于特定用语，有其特定含义和特别的使用条件。从通用语与特定用语这个角度如没有特别说明的，则应以通用含义理解，不能随意做限制解释。“正常工作时间工资”的作用是用于确定加班工资计算基数，况且《劳动合同法》关于“应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定来看，使用的是通用法律用语“工资”，其明显是从劳动报酬支付的角度表述的，在没有特别说明的情况下，一审法院将此处的“工资”理解为“正常工作时间工资”系对“工资“做了限制解释，是对法律适用的理解错误，因此未签书面劳动合同的双倍工资应是包括前12个月应得的所有劳动报酬（包括奖金）的平均值做为计算基数。故请求：1、撤销原审判决第二项及第三项；2、依法改判捷丽公司向余洁薇支付违法解除劳动关系的赔偿金46800元（2011年4月1日至2013年12月31日，离职前十二个月的平均工资收入7800元×6个月）。3、依法改判捷丽公司向余洁薇支付未签劳动合同的双倍工资差额85800元。（2012年5月1日至2013年3月31日，离职前十二个月的平均工资收入7800月×11月）。4、本案一审、二审诉讼费用全部由捷丽公司承担。上诉人广州捷丽汽车用品有限公司上诉称：余洁薇与捷丽公司于2013年12月30就协商终止劳动关系事宜达成一致意见，而且捷丽公司已经支付余洁薇35000元经济补偿金，并办理了离职交接手续，事实清楚，证据确凿，但是原审判决事实认定不清，法律适用错误，请求：1、依法撤销原审判决；2、判令捷丽公司无须支付余洁薇经济补偿金差额18100元；3、判令捷丽公司无须支付余洁薇未签署书面合同双倍工资13524.14元；4、一、二审诉讼费由余洁薇承担。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实相同。二审庭审期间，上诉人余洁薇称捷丽公司于2013年7月要求余洁薇离职，但因余洁薇坚决不同意，且捷丽公司相应的工作仍需余洁薇处理，故解除劳动合同事宜不了了之；至2013年12月捷丽公司口头解除双方劳动合同，要求余洁薇工作至2013年12月31日止；之后因其他部门不配合余洁薇的工作，余洁薇被迫离开公司，但并未办理真正的离职手续。本院认为，关于余洁薇要求支付违法解除劳动关系的赔偿金的问题。虽然余洁薇提交了相关的录音证据，但捷丽公司对此不予确认，且录音的内容也仅是反映余洁薇与其所称的捷丽公司法定代表人就解除合同一事商讨如何处理的问题，未能证实捷丽公司违法解除劳动关系。而余洁薇称捷丽公司口头解除劳动关系，对此并无证据证实。因此，原审法院认定双方属协商一致解除劳动关系并无不当，余洁薇该上诉意见依据不足，本院不予采纳。捷丽公司主张其所支付的30000元为经济补偿金，也没有证据证实，故对其该意见本院亦不予支持。关于计算未签书面劳动合同双倍工资差额的基数问题。双倍工资差额的计算基数应为劳动者当月应得工资，并不包括其他支付周期超过一个月或未确定支付周期的报酬，因此，余洁薇要求按所有劳动报酬的平均值作为计算双倍工资差额的基数，依据不足，本院不予采纳。捷丽公司不同意支付双倍工资差额，缺乏理据，本院亦不予采纳。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认﹤http：／／146.4.1.105／claw3／ApiSearch.dllShowRecordTextDb=fnl&Id=2&Gid=117634122&ShowLink=false&PreSelectId=315233000&Page=0&PageSize=20&orderby=1&SubSelectID=undefined﹥。综上所述，审查原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法﹤javascript：SLC（5110，0）﹥》第一百七十条﹤javascript：SLC（5110，153）﹥第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费20元，由上诉人余洁薇、广州捷丽汽车用品有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  杨晓航审 判 员  王 敏代理审判员  何润楹二〇一四年××月××日书 记 员  李淑贤