湖南省娄底市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）娄中民再终字第6号
上诉人（原审被告）：胡军和，男，汉族，农民。
上诉人（原审被告）：谭鲤林，男，汉族，农民。
上诉人（原审被告）：谭展，男，汉族，干部，系谭鲤林之子。
委托代理人：谭鲤林，系谭展之父。
被上诉人（原审原告）：胡敢和，男，汉族，农民，系胡军和之弟。
委托代理人：刘美英，女，汉族，系胡敢和之妻。
上诉人谭鲤林、谭展、胡军和与被上诉人胡敢和提供劳务者受害责任纠纷一案，原由涟源市人民法院于2012年4月6日作出（2011）涟民一初字第903号民事判决，胡敢和、胡军和不服，向本院提出上诉。本院于2012年7月18日作出（2012）娄中民一终字第140号民事判决，已经发生法律效力。本院于2013年6月14日作出（2013）娄中民监字第1号民事裁定，决定再审本案。本院再审后认为原判认定部分事实不清，于2013年10月8日作出（2013）娄中民再终字第16号民事裁定，撤销本院（2012）娄中民一终字第140号民事判决和涟源市人民法院（2011）涟民一初字第903号民事判决，将本案发回重审。涟源市人民法院于2014年2月26日作出（2013）涟民重初字第11号民事判决。谭展、谭鲤林、胡军和不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人谭鲤林、胡军和，上诉人谭展的委托代理人谭鲤林、被上诉人胡敢和及其委托代理人刘美英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年8月15日，被告谭鲤林将其位于涟源市蓝田办事处罗家佃居委会八组的一栋六层综合楼的施工任务发包给被告胡军和，双方签订了《私人综合楼工程施工承包协议书》，约定承包性质为包工不包料，单包包干的形式，承包内容为：1．凡是施工设计图上所绘制的项目及设计说明所指出的全部内容（老屋门前一方墙面装饰除外）；2．正负零以上的全部内容，包括房屋三方泛水项目；3．此工程所需要的脚手架、竹架板、模板及施工用铁丝、马钉等；4．该工程施工中需要的工具、用具及机具设备；5．自家老屋门前一方外墙面装饰另行计算；6．包括清理施工过程中遗留的杂物等。随后，胡军和口头雇请胡敢和、案外人吴沛民夫妇、胡吉喜、胡吉松及谭四清等人到该工地从事内粉刷工作，并口头约定报酬按粉刷的平方数计价，由上述6人按照各自工时计算。当时内粉刷的竹架板由胡敢和及其他承包内粉刷的工人共同搭建。2010年12月28日上午，胡敢和爬上三楼室内离三楼地面近1.5米高的竹架板对内墙体进行粉刷时，从竹架板摔到三楼的楼板上，随即被送往涟源市人民医院，后因伤情严重，当日即被送往中南大学湘雅二医院治疗。胡敢和从2010年12月28日至2011年1月7日在中南大学湘雅二医院治疗10天，出院诊断为颈椎骨折并截瘫，于2011年1月24日至2011年2月13日在长沙市第一医院治疗21天。在此期间，胡军和支付医疗费100000元，谭鲤林支付医疗费31000元。胡敢和于2011年2月16日至2011年4月23日在娄底市康一馨老年病医院住院治疗66天，用去轮椅费700元、住院医疗费17601.23元、门诊医疗费598.5元、“涟源李记药号大药房”药费5018元。2011年6月15日，胡敢和的伤情经湘雅二医院司法鉴定中心鉴定为：“1．被鉴定人胡敢和本次损伤后遗留不完全性四肢瘫，目前已构成二级伤残；2．被鉴定人伤后2年内后续医疗费用预计在3万元左右；伤后2年后如症状未改善，其并发症预防每年2000元；3．被鉴定人在本鉴定之日前可按误工时间计算；4．目前判定被鉴定人需终生大部分护理依赖，其中住院期间需二人护理，出院后至本次评残之日期止，需1人护理。”2011年8月16日，胡敢和向法院起诉，请求判令谭鲤林、胡军和和被告谭展连带赔偿胡敢和人身伤害损失508758元并责令承担本案诉讼费用。本案在重审过程中，谭鲤林和谭展均向本院提出对胡敢和的伤残等级进行重新鉴定的申请，但胡敢和以谭鲤林在原审时放弃重新鉴定的申请为由拒绝配合鉴定。
另查明，该房屋系以被告谭展名义办理的相关建房审批手续，并于2011年3月15日以谭展为房屋所有权人进行了登记。胡敢和及其妻子刘美英常住人口登记卡的职业为种植业生产人员。胡敢和的被扶养人女儿胡键为农村户口，1995年4月20日出生，被抚养人母亲刘德英为农村户口，1933年10月4日出生。刘德英共生育五子一女，即胡谦和、胡就金、胡军和（本案被告）、胡志和、胡敢和（本案原告）、胡革和。原审被告胡军和无建房施工资质。
原审法院认为：1．原审原告胡敢和的伤残鉴定意见系其本人委托进行的司法鉴定，本案再审期间追加谭展为被告，其依法可以申请重新鉴定。但谭鲤林与谭展系父子关系，属共同生活的家庭成员，在本案中权利义务一致，谭鲤林在原审期间提出要求对胡敢和的伤残等级重新鉴定的申请，但事后又放弃了该申请，说明谭鲤林代表其家庭充分行使了其诉讼权利，而被告谭展没有相应证据推翻湘雅二医院于2011年6月15日作出的《湘雅二医院司法鉴定中心（2011）临鉴字第741号司法鉴定意见书》，且该鉴定意见内容较为客观，故予以采信，该《司法鉴定意见书》的结论可以作为本案的定案依据。在再审中，谭鲤林、谭展提出的要求重新鉴定的申请符合法律规定，因原审原告胡敢和拒绝配合重新鉴定而未进行；2．胡军和与谭鲤林签订了工程承包协议后，雇请胡敢和等人从事室内粉刷工作，并按工作量的大小支付报酬，胡军和与胡敢和之间的雇佣关系成立，胡军和在本案中应对胡敢和在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。胡敢和缺乏安全意识，疏于防范，导致自己从竹架板上摔下受伤，自身存在过错，应根据其过错程度承担相应的责任。谭鲤林将自家的私房建筑工程发包给没有建筑资质的胡军和，谭展作为该房屋的所有权人，根据权利与义务相一致的原则，应与谭鲤林一起对胡敢和的损失承担一定责任，并与胡军和承担连带赔偿责任。综上，结合本案证据材料及客观事实，本院按各方当事人的过错程度酌情确定由胡军和承担60%，谭鲤林承担30%，胡敢和承担10%，胡军和、谭鲤林、被告谭展互负连带赔偿责任；3．胡敢和在娄底市康一馨老年病医院用去门诊医药费601.51元，但其主张598.50元，故本院认定598.50元；胡敢和提交的“涟源李记药号大药房”购物单金额5018元，无相应的处方等予以佐证，且非正式的医药费票据，本院不予认定。胡敢和主张残疾赔偿金、被抚养人生活费按湖南省2009年统计数据计算，未超过法定标准，本院予以采纳。胡敢和主张评残后的护理费按湖南省卫生、社会保障和社会福利业上一年度职工的平均工资计算（2009年统计数据）没有法律依据，本院不予支持。胡敢和未提交自己及护理人员误工损失的证明，其误工费、护理费可按湖南省农、林、牧、渔业上一年度职工的平均工资计算。至于胡敢和的护理年限计算标准，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。综合考虑胡敢和的年龄及其目前的身体状况，本院酌情认定护理年限为20年。因胡敢和需终身大部分护理依赖，故酌情认定胡敢和评残后的护理费：16518元／年×20年×1人×65%。胡敢和主张残疾辅助器具费32000元，但未举证证明，故本院不予支持。胡敢和主张长沙就医伙食费100元，其提供的为非正规发票，且票据显示的实际面额仅为90元，故对该项费用本院不予支持。关于胡敢和主张的精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害责任若干问题的解释》予以确定。因胡敢和的伤情严重，终身依赖护理，给其本人带来了巨大的痛苦，故对其提出的精神损害抚慰金酌情予以考虑为10000元为宜。综上，胡敢和的各项损失可确定为：1．医疗费149899.73元（含胡军和支付的医疗费100000元、谭鲤林支付的医疗费31000元、胡敢和用去的娄底市康一馨老年病医院住院医疗费17601.23元、门诊医药费598.50元、轮椅费700元）；2．误工费从受伤之日起计算至定残日前一天为7602.80元（16518元／年÷365天×168天）；3．护理费226783.8元（评残前护理费从2010年12月28日至2011年6月14日，护理人员按照胡敢和妻子刘美英的标准计算，其中住院期间：97天×2人×45.3元／天，出院期间72天×1人×45.3元／天；评残后的护理费：16518元／年×20年×1人×65%）；4．住院期间伙食补助费1164元（97天×12元／天）；5．残疾赔偿金88380元（4910元／年×20年×90%）；6．被扶养人生活费，其母亲刘德英的被扶养人生活费为3022元（4021元／年×5年×1／6×90%）；其女儿胡键的被扶养人生活费为3619元（4021元／年×2年×1／2×90%）；7．交通费根据就医的胡敢和实际情况酌定1500元；8．鉴定费1600元；9．精神抚慰金10000元。以上合计493571.33元。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款、第一百一十九条、第一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，判决如下：一、原审原告胡敢和的医疗费、误工费、护理费、住院期间伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神抚慰金等合理经济损失合计493571.33元，由原审被告谭鲤林、被告谭展共同赔偿148071.40元（含已支付的51000元），由原审被告胡军和赔偿296142.80元（含已支付的110000元），原审被告谭鲤林、被告谭展与原审被告胡军和互负连带赔偿责任（限于本判决生效后十日内履行）。其余损失由原审原告胡敢和自负；二、驳回原审原告胡敢和的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4500元，由原审原告胡敢和负担450元，由原审被告谭鲤林、被告谭展共同负担1350元，由原审被告胡军和负担2700元。
上诉人胡军和、谭鲤林、谭展不服，向本院提出上诉。
上诉人胡军和的上诉理由为：1．一审法院判决上诉人胡军和承担60%责任，而上诉人谭鲤林、谭展共同承担30%的赔偿责任显失公平、公正。上诉人谭鲤林将自己的私房建筑工程发包给没有建筑资质的承建人，存在选任过错。上诉人谭展与上诉人胡军和之间系接受劳务与提供劳务的民事法律关系，上诉人谭展作为房屋所有权人未按法律规定给予劳动者参加工伤保险或意外伤亡保险，增加劳动者伤亡责任负担；2．上诉人胡军和与被上诉人胡敢和之间系分包民事法律关系，被上诉人胡敢和对意外安全事故的发生有重大过错；3．被上诉人胡敢和经过治疗后基本恢复了正常生活，完全能够自理，已脱离了轮椅，能爬上六楼和正常人一样打牌，原鉴定不定性四肢瘫的假定与现状实际事实不符，对于被上诉人胡敢和的伤残认定及护理依据需重新鉴定。
上诉人谭鲤林、谭展的上诉理由：1．上诉人谭展有权申请对被上诉人胡敢和的伤情进行重新鉴定，原审以上诉人谭鲤林与上诉人谭展系父子关系，属共同生活的家庭成员，在本案中权利义务一致为由，认为上诉人谭鲤林放弃重新鉴定的申请等同于上诉人谭展行使诉讼权利是错误的；2．重新鉴定的结论可以作为新证据用以推翻原鉴定，在被上诉人拒绝重新鉴定的情况下，原鉴定不能作为定案依据；3．本案适用雇主责任，雇主责任并未是无过错责任，雇主胡军和承担的是其未尽安保义务的责任，上诉人谭鲤林以其选任过失承担责任，上诉人谭展在本案中并无过错，不应承担责任。
被上诉人胡敢和答辩称：1．原一审审理阶段，上诉人谭鲤林方申请重新鉴定，被上诉人胡敢和积极配合，由于上诉人谭鲤林未到场，根据（2011）涟法委鉴字第79号通知书的规定，视为放弃重新鉴定的申请，应承担相应的法律后果，现上诉人谭鲤林无权再次申请重新鉴定；2．上诉人方称支付了被上诉人胡敢和的部分医疗费用，这部分开支需上诉方提交相关发票凭证才能予以认定；3．被上诉人胡敢和已经丧失劳动能力，理应得到合理的赔偿，但本案至今仍未执行到位。
上诉人谭鲤林针对被上诉人胡敢和的答辩称：1．当时重新申请鉴定的时候，由于自己临时有事，且考虑到胡敢和的身体状况不便去长沙进行鉴定才未到场。现本案追加上诉人谭展为被告，其有权申请重新鉴定；2．事发至今我已经向被上诉人胡敢和支付了81000，积极履行归属我责任范围内的赔偿义务。
经审理查明，本院认定的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本院认为：上诉人谭鲤林将自家房屋施工任务发包给无建筑资质的上诉人胡军和并与之签订《私人综合楼工程施工承包协议书》，胡军和又雇请被上诉人胡敢和等人从事建筑工程工作，并按工作量大小支付报酬，胡军和与胡敢和之间的雇佣关系成立，胡军和对胡敢和在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任。谭鲤林将自己的私房建筑工程发包给没有建筑资质的胡军和，存在选任过失，谭展作为该房屋的实际建房人（即所有权人）应与谭鲤林对胡敢和的人身损害也应承担赔偿责任，并与胡敢和承担连带赔偿责任。胡敢和作为佣员，缺乏安全意识，疏于防范，导致自己被摔伤，自身存在过错，其也应承担相应的过错责任。原审法院根据本案胡敢和受损害的程度，认定其经济损失共计493571.33元，并按一定的比例由负有责任的当事人承担损失，并无不当，本院应予维持。上诉人胡军和上诉称：“原审判令其承担赔偿责任60%显失公平”。经查，胡敢和作为建筑工程的承包人，该工程的组织实施及人员的雇请、调配均由其负责，其在组织施工过程中，不注意安全事项，疏于防范与管理，以致造成胡敢和在施工中受伤，其负有主要责任，原判其承担60%的损失并无不当，其上诉理由不能成立。上诉人谭展上诉称：“其无过错，不应承担赔偿责任”。经查，谭展作为房屋的实际建造者，系该房屋的所有权人、利益获得者，根据权利与义务相一致的原则，原审判令其承担一定的赔偿责任是正确的。上诉人胡军和、谭鲤林、谭展上诉要求对胡敢和的伤情进行重新鉴定的理由，因本案在最初的一审审理过程中，胡军和并未申请重新鉴定，谭鲤林虽申请重新鉴定，其申请被采纳后，而谭鲤林又放弃对胡敢和的伤情进行重新鉴定，这表明胡敢和、谭鲤林是认可胡敢和的鉴定结论的，现再次要求重新鉴定，本院不予采纳。谭鲤林与谭展系父子关系，是利益的共同体，谭鲤林在原审中充分行使了自己的诉讼权利，现谭展并未提供有力证据足以否认胡敢和的伤情，其要求重新鉴定的理由不足，本院亦不予采纳。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
驳回上诉，维持涟源市人民法院（2013）涟民重初字第11号民事判决。
二审诉讼费5063元，由上诉人胡军和承担3000元，上诉人谭鲤林、谭展承担2063元。
本判决为终审判决。
审判长 王旺山
审判员 刘凯珊
审判员 童志方
二〇一四年七月二十五日
书记员 肖敏娜
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。