温州市鹿城区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）温鹿民初字第2361号
原告：陈湖。
委托代理人：闫拥军、张其元。
被告：温州恒富中梁置业有限公司。
法定代表人：王瑞生。
委托代理人：瞿韶军、徐登敏。
原告陈湖诉被告温州恒富中梁置业有限公司（以下简称：恒富中梁公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2014年8月28日立案受理，依法由代理审判员张乓乓适用简易程序公开开庭进行了审理。原告陈湖及其委托代理人张其元，被告恒富中梁公司的委托代理人瞿韶军、徐登敏到庭参加诉讼，现已审理终结。
原告陈湖诉称：2013年4月，被告恒富中梁公司开发建设香江钰景园（推广名：中梁·外滩首府），2013年9月对外公开预售。被告向社会发布广告，宣传香江钰景园小区（以下简称“小区”）实行人车分流，所有车辆一律进入地下停车库，小区的绿化率达80%到90%；小区为“江景大盘”和“一线江景”，东面紧挨3-5层的国际街区商业综合体；西面是一条马路，小区围墙和小区建筑之间有30米绿化进深，再西边是低矮的建筑；南面是国际知名贵族幼儿园和小学；北面为诱人的高尔夫公园，垃圾山上的铁塔和高压线将在入住前完成电力管线入地过程等一系列诱人的条件。原告为此与被告签订了《商品房买卖合同》，购置涉案商品房，支付房款。现该小区还在建设中，尚未竣工验收。但至起诉之日，原告发现被告存在虚假、夸张宣传，广告宣传与实际楼房建设相距甚远，主要表现在：1.现在的总平面图中显示地面上有188个停车位，被告向原告销售的停车位也没有取得预售许可证，没有向原告提供购买车库的发票；2.小区的绿化率仅为35.07%，且楼间距狭小，无法满足小区正常的通风采光需求；3.从温州市规划局公示的信息及实地建设来看，小区东面规划的是120米高的商住综合体，原告根本无法看到江景；西面的绿化进深不足30米；南面只有一所普通学校及早已纳入政府规划的四路，四路直冲小区3号楼；北面现仍为垃圾山，不见高尔夫公园，且高压线仍然密布。虽然被告在附件八第十二条中多次约定“……不构成合同内容，对双方没有约束力”，“……以实际交付为准”，故意将其过分的商业吹嘘排除在合同之外，但这并不意味着被告可以对前期的虚假宣传不承担任何法律责任。原告正是基于被告的商品房宣传资料、销售广告的中的美好宣传和允诺才与之签订了《商品房买卖合同》。现原告的广告宣传、明显故意地进行了夸大宣传，其以不真实的宣传误导消费者，违背了原告的真实意思表示，应依法予以撤销。且被告提供的《商品房买卖合同》附件八第一条、第三条、第十二条属于免除责任的格式条款，被告未尽提醒义务，依法应予以撤销。被告中梁公司未按照前期广告宣传及承诺的事项进行建设，其提供的商品房与宣传不符，而原告确实基于被告的宣传才和被告订立合同，其虚假宣传行为给原告造成了损失，应依法承担赔偿责任。故请求判令：1.依法撤销原告与被告签订的《商品房买卖合同》附件八第一条、第三条、第十二条。2.被告赔偿其在合同签订过程中过分商业吹嘘、隐瞒重要事实、提供虚假情况等而给原告带来的损失暂定10000元（该赔偿数额在法院委托评估机构对损失进行评估鉴定后予以调整）。3.要求确认深蓝色小本《巨星卡》宣传册、红色硬皮《外滩首府》宣传册及媒体报道等共计十八项广告、售楼书、样品所表明的房屋平面布局、结构、建筑质量、装饰标准及附属设施、配套设施等状况作为商品房预售合同的附件。后原告又对该项诉讼请求予以明确：要求确认《中梁外滩首府“首府世界观”宣传册》（黑色）中描述的“90亩占地，80亩公园”、“一座外滩首府，九成森林公园”、“近30米近深绿化围墙”、“近6000方主入口绿地公园”、“小区整体抬高2米，高人一等的尊荣”、“12米挑高酒店式小区入户大堂”、“500亩高尔夫休闲公园”为合同内容；确认《中梁外滩首府》（红色）中描述的“特聘七星酒店式管理服务机构，从园区服务、专属管家、私人定制等每一处细节，为住户提供用心之极的酒店式服务”为合同内容；确认《中梁外滩首府巨星卡》中描述的“中梁、外滩首府，家门口便是国际知名品牌幼儿园及小学”为合同内容。4.本案的诉讼费用由被告承担。
被告恒富中梁公司辩称：一、关于格式条款的问题。原、被告签订的《商品房买卖合同》系在浙江省建设厅、浙江省工商行政管理局制定的合同范本的基础上，经双方自愿协商一致之后签订的，双方签订的附件内容系对《商品房买卖合同》的补充，业已经双方协商，并非被告单方面制定的格式条款，具体的条款内容是可以进行选择或者协商的。故该份合同并非被告单方面制定的格式条款，亦非免除责任的格式条款，且被告已经做了必要的说明和提示（虽无法定提示义务）。因此不应当予以撤销。另有关附件八的相关条款的文字之所以没有用特殊字体予以特别标识，并非被告故意为之或过错，而是系《商品房买卖合同》在政府管控的商品房网上销售系统填写并打印，该系统设置本身不允许对《商品房买卖合同》附件的文字在格式上做特别设定。二、关于合同是否构成欺诈的问题。1.对于“人车分流”，原告并无根据，且涉案小区存在地面停车位，符合规划要求。2.关于80%的小区“绿化率”，系原告偷换概念、混淆视听。小区只有规划“绿地率”指标35.07%，而无“绿化率”一说，也不存在80%的小区“绿化率”问题。被告所说的90亩用地80亩公园，指占地近90亩的小区，将以公园式环境设计，利用空间公共绿化区域和一楼架空层用于景观及绿化布置，其面积之和达到近80亩。3.小区南大门外的近30米绿化带，有被告广告及铺成后的事实所示，原告将其故意曲解扩大到小区的西、北面。4.其他六点均系小区规划范围外的内容，有的已在广告中提示“规划中”，如填埋北面的垃圾山建设高尔夫（休闲）公园、高压线入地、小区东边商业综合体和南面的幼儿园和小学等；有的在商品房销售时就已在施工中，且有相关告示被购房户所知晓，如小区西边的安置房；有的规划早已被公众所知晓而无需被告披露，如七都二桥；而“江景大盘”符合楼盘所处的地理位置。况且，被告对外宣传均有规划或政府文件等出处依据，原告作为购房人自身亦负有了解楼盘周边设施和规划的义务，故被告在广告宣传中没有提供虚假情况、过分商业吹嘘，更不存在欺诈，不构成缔约过失。三、关于合同外资料效力的问题。原、被告在《商品房预定补充协议》中已经约定：“销售宣传资料、沙盘模型等仅作为乙方选购房屋时参考，不作为约束双方的依据”，《商品房买卖合同》附件八第十二条明确：对口头传递信息、规划建设范围之外的介绍、宣传资料、沙盘等实体展示等等合同以外资料的效力问题的约定，对双方没有约束力。该合同都经原告签字确认。并且被告的沙盘模型和各类宣传资料一直都以文字提示购买人以“政府审批为准，以实际交付为准”，合同附件八第十二条只是对“合同以外的资料的效力”问题再一次确认。另外被告关于规划建设范围外设施的说明的效力约定合法合理。对于规划范围外周边情况的介绍，本来就是供购房人参考，更不是被告的法定或合同义务，当然也不构成被告的允诺。另对于原告的要求确认宣传资料上的宣传语为合同内容，被告认为系原告对于有关条款的断章取义。是否将有关材料作为合同附件，应当依据预订协议及补充协议的约定，双方最终签订的合同的内容等进行整体的认定，而不能仅仅抽出宣传中的某句话按照自己的方式进行理解，而且上述广告宣传已被双方最终约定为不属于合同的组成部分。综上所述，原告全部诉请均缺乏事实与法律依据应当予以驳回。
经审理，本院对以下事实予以认定：坐落于温州市鹿城区滨江商务区桃花岛片区t04-02b地块香江钰景园楼盘（推广名：中梁·外滩首府）系被告恒富中梁公司开发建设，该楼盘于2013年9月对外公售，其宣传楼书上载明“鹿城十年未见国际江景大盘”、“家门口约500亩高尔夫休闲公园”、“一座外滩首府九成森林公园”、“家门口的贵族学校”等。2013年9月1日，原告陈湖（作为买受人，乙方）与被告恒富中梁公司（作为出卖人，甲方）签订《商品房预定协议书》、《商品房补充预定协议书》，约定乙方同意签订本协议时支付定金20万元，签订商品房预售合同后，乙方支付的定金转为房价款。《商品房预定协议书》第5条约定：甲乙双方同意将发布或提供的广告、售楼书、样品所标明的房屋平面布局、结构、建筑资料、装饰标准及附属设施、配套设施等状态作为商品房预售合同的附件。《商品房预定补充协议书》第1条约定：乙方对于所购商品房的小区红线外以及小区内的现状和规划已经充分了解，对该商品房的周边环境、位置、空间、结构、朝向及外立面、阳台、空调机位置等处理形式，以及由于上述情况导致该商品房采光、通风、噪音以及其他使用功能等影响均已充分了解并无异议，对预购的商品房的面积误差处理、房屋交付、房屋质量、违约责任、争议解决方式等同意按照甲方公示的《商品房买卖合同》载明的内容执行。第3条约定：甲乙双方同意：在《商品房预定协议书》签订前有关文件、楼书及其他资料中涉及到《商品房买卖合同》项下商品房及相关设备设施（含建筑区划内公共部分、绿化）所做的表述，如与《商品房买卖合同》及其附件约定不一致的，以《商品房买卖合同》及其附件为准，原有的表述不视为合同要约或组成部分。销售宣传资料、沙盘模型等仅作为乙方选购房屋时参考，不作为约束双方的依据，双方最终以竣工后的建筑区划内的房屋效果为准。同年9月5日，原、被告签订了正式的《商品房买卖合同》一份，并在合同附件五、合同附件八上签字确认。约定由原告购买香江钰景园第10幢2703室商品房一套（建筑面积：110.52平方米），每平方米单价为23432元，总金额为2589705元。该合同附件八补充协议内容中第一条约定，买受人采用银行按揭贷款的方式支付房款，买受人于签订《商品房买卖合同》当日支付总房款的10%计258971元，九十日内支付总房款的20%计520734元，剩余房款计1810000元，买受人必须在出卖人达到银行放贷条件并在出卖人发出书面通知后7天内到出卖人指定的银行办妥所有相关贷款手续，否则视买受人违约，出卖人有权解除本合同并向买受人收取总房款的20%作为违约金。由于买受人的原因不能办理或逾期办理贷款手续的，视为买受人未按合同约定的时间付款，出卖人有权解除本合同并向买受人收取总房款的20%作为违约金。第三条关于按揭贷款：由于政府部门相关政策、金融政策调整或买受人的原因（如对贷款的额度不能提供完整的收入证明及财产证明、所提供的证明不能被银行认可，以及个人征信不能被银行认可等）对原买受人申请贷款的额度和银行实际放贷额度产生差额或申请贷款的额度未被批准时，买受人应在收到出卖人书面通知后的7天内到指定地点支付该商品房剩余房款，否则视为买受人违约，出卖人按本合同约定追究买受人违约责任并收取总房款的20%作为违约金等。第十二条关于合同以外资料的效力，对口头传递的信息，对规划建设范围之外的环境、代建工程、公共设施、道路交通灯的说明或介绍，前期宣传资料中插入的展现项目地块整体情况、后期开发情况、或与项目地块及周边情况有关的图片，前期有关项目整体信息介绍的沙盘、模型等实体展示，前期有关项目户型、公共部位、装修装饰的实体展示及宣传资料，前期涉及户型的宣传、介绍或说明，前期宣传展示的户内窗台高度、阳台反坎高度、户内剪力墙部位、大小等情况可能与实际存在差异。双方一致同意，对双方没有约束力，以合同约定及实际交付为准。该份合同于2013年11月12日已备案登记。原告分别支付了200000元、579705元，共计779705元。该商品房现仍在建。
另查明，《商品房买卖合同》首页“商品房买卖合同说明”部分作出相关提示：“1.本合同文本为示范文本，也可作为签约使用文本。签约之前买受人应当仔细阅读本合同内容，对合同条款及专业用词理解不一致的，可向当地房地产开发主管部门咨询；…3.为体现合同双方的自愿原则，本合同文本中相关条款后有空白行，供双方自行约定或补充约定。双方当事人可以对文本条款的内容进行修改、增补或删减。合同签订生效后，未被修改的文本印刷文字视为双方同意内容”。合同附件八“补充协议内容”首段亦作说明：“为确保买受人充分理解合同条款，出卖人特提示买受人在合同签订前，详细阅读并充分理解本合同及相关补充条款、附件等合同全部条款及内容。若有解释或说明要求，请买受人在签约时向出卖人提出，出卖人将依法给予解释或说明。本合同一经签订即对双方均具有约束力”。
再查明：2013年3月26日，中共温州市委（2013）33号专题会议纪要明确：“1.同意新建40万立方米／d污水处理厂并加盖，选址在现杨府山大型垃圾流转中心、杨府山粪便处理厂等所在地块；杨府山大型垃圾流转中心、杨府山粪便处理厂予以拆除，粪便处理纳入水处理系统一并处置；电力管线入地由市电力局负责抓紧启动实施；…3.杨府山垃圾填埋场、中心片污水处理厂等所在区域约800多亩土地，其中500亩左右用于建设主题公园（高尔夫练习场），其他用于商业开发…”；2013年8月14日，温州市城市建设投资集团有限公司向市教育局发出《关于建议将滨江商务区桃花岛片区配套学校建设为实验小学分校的函》；2014年5月27日，温州市滨江建设投资有限公司发出滨江商务区温州市体育休闲公园勘察设计招标代理公告；2014年6月24日，温州市滨江建设投资有限公司、浙江鼎力工程项目管理有限公司针对滨江商务区桃花岛片区t-02、t-03地块暨体育休闲公园方案设计发出招标公告；温州市城市建设投资集团有限公司于2014年5月16日出具《关于滨江商务区桃花岛片区周边配套设施的情况说明》，载明：“1.规划中的七都二桥，目前尚未启动，具体实施需要等市政府明确；2.桃花岛片区拟规划的“体育休闲公园”，需要对污水处理厂、高压铁塔等进行综合治理，现该项目处于规划编制当中；3.桃花岛片区高压线入地的推进计划，该项目电力综合管廊已由上海市政设计院予以设计并进入实施阶段，涉及过江电力隧道，由市电业局另行委托单位设计并已进入设计方案阶段，其中部分高压线位于龙湾区管辖范围内，因涉及到该片区的土地拆迁补偿事宜，我集团正抓紧推进与龙湾区衔接涉及会展路的电缆管沟土地拆迁腾空。”
依被告恒富中梁公司申请，为查明案件事实，本院依职权向温州市滨江建设投资有限公司发函询问该公司在滨江商务区t04-3／4地块瓯江路边上设置的“温商回归工程公示牌”、t04-02a安置地块设置的“1#、2#楼工程”施工现场告示牌的设置起止时间及内容，该公司复函载明：“1.滨江商务区t04-3／4地块瓯江路边上设置的温商回归工程公示牌的安装时间为2011年12月20日-26日，拆除时间为2014年9月20日；2.滨江商务区t04-02a安置地块设置的1#、2#安置房工程施工现场告示牌的设置时间为2012年10月，拆除时间为2012年12月”。
以上事实由原告提供的《商品房买卖合同》及其附件、收款收据、各类宣传册、媒体报道、沙盘模型等宣传资料、《滨江商务区控制性详细规划》、《温州市滨江商务区城市设计优化暨控制性详细规划修编t04-03、t04-04、t04-11》、被告提供的《商品房预定协议书》、《商品房补充预定协议书》、预售许可证、温州市鹿城区滨江商务区桃花岛片区t04-02b地块建设项目总平面定位图、中共温州市委（2013）33号专题会议纪要、《关于滨江商务区桃花岛片区周边配套设施的情况说明》、《滨江商务区拟建城市体育休闲公园招标公告》、《温州市滨江商务区土地使用规划图》、《关于建议将滨江商务区桃花岛片区配套学校建设为实验小学分校的函》、新闻媒体报道、本院依职权调取的《复函》以及双方当事人的庭审陈述等予以证实。
另审理中，原告陈湖向本院提出司法鉴定申请，要求对《商品房买卖合同》第17页与第24页书面打印文字是否为同一打印机和同一时间打印进行鉴定，经向温州市住房和城乡建设委员会询问，《商品房买卖合同》纳入温州市商品房网上销售管理系统，合同文本经双方签订后，由被告提交给住建委进行合同备案登记。现原、被告双方提供的经备案的《商品房买卖合同》内容一致，且双方对已付30%购房款的事实均无异议，现原告仅以实际付款方式与合同约定付款方式不一致为由要求对合同真实性予以鉴定，理由不充分，本院不予准许。
审理期间，原告陈湖向本院提出评估鉴定申请，要求对被告恒富中梁公司在商品房销售广告中进行过分的商业吹嘘及商品房规划范围之外的环境和公益设施进行虚假宣传导致商品房差价款的损失数额进行评估。该项评估是否准许在本院认为部分一并阐述。
本院认为，原、被告双方争议焦点主要在于：一、《商品房买卖合同》附件八第一条、第三条、第十二条是否属于免除责任的格式条款，且被告未尽提示说明义务，是否应予以撤销；二、被告在商品房销售广告中是否存在过分吹嘘等虚假宣传行为，是否构成民事欺诈；三、被告发布的广告、售楼书、样品所标明的房屋平面布局、结构、建筑质量、装饰标准及附属设施、配套设施等状况是否作为商品房预售合同的内容。
针对第一项争议焦点，本院认为格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。涉案《商品房买卖合同》文本系由浙江省建设厅与浙江省工商行政管理局共同监制，并由被告报经工商管理部门备案，故该合同文本来源形式合法，合同内容并非完全确定、不可协商。而合同附件系本次销售另行拟定的双方约定内容，该附件是对主合同内容的补充说明。附件八第一条是对付款方式及期限的约定、第三条是关于按揭贷款等的特别约定，第十二条是对合同外资料效力的约定，上述条款存在双方进行协商确定和作出选择的事项，且被告在商品房买卖合同首页及附件八首部以文字形式作出提示说明，购房者在签订合同时理应仔细阅读并作出选择，若有解释或说明要求，亦可向出卖人提出。结合上述事实，本院认为，本案合同及附件为当事人协商确定，应视双方已就相关条款内容达成一致意见，一经订立即应维护合同的相对稳定性及良好的市场秩序。故原告主张《商品房买卖合同》附件八第一条、第三条、第十二条属于免除责任的格式条款，且被告未尽提醒说明义务，依据不足，本院不予支持。
针对第二项争议焦点，应结合广告内容是否失实及其宣传是否足以使消费者产生误解等方面综合考虑。经庭审查明，被告提供的广告宣传等资料虽具有一定的夸张性。但在发布当时均有来源于政府等相关部门的文件依据，且被告在其宣传中亦载明“规划中”或“以实际交付为准”字样。而涉案楼盘尚属在建，周边环境设施的建设也存在不确定性；另购房系重大事项，不能排除原告作为购房人对广告宣传及周边环境等负有重大注意义务，故仅凭上述广告及宣传资料不足以认定原告存在欺诈情形，亦不构成导致上述条款被撤销的充足理由，据此原告要求对被告进行虚假宣传导致商品房差价款的损失进行评估，没有事实依据，本院不予准许。至于原告的广告宣传内容是否违反《广告法》等相关规定，属于行政责任的范畴，不属于本案审理范畴。
针对第三项争议焦点，根据最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所做的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该条款针对的是规划区域范围内的，适用于双方未对销售广告和宣传资料的效力作出明确约定的情形。结合本案，原、被告双方在《商品房买卖合同》附件八第十二条已经明确约定，双方一致同意对口头传递的信息，对规划建设范围之外的说明或介绍，前期宣传资料中插入的展现项目地块整体情况、后期开发情况、或与项目地块及周边情况有关的图片，前期有关项目整体信息介绍的沙盘、模型等实体展示，前期有关项目户型、公共部位、装修装饰的实体展示及宣传资料，前期涉及户型的宣传、介绍或说明，前期宣传展示的户内窗台高度、阳台反坎高度、户内剪力墙部位、大小等合同以外资料，对双方没有约束力。因此，原告要求确认将被告发布的宣传资料涉及的各类广告宣传内容作为合同附件内容，没有事实和法律依据。
综上，本院认为，原、被告签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，应确认为合法有效。原告诉讼请求依据不足，依法应予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十四条第二款，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
驳回原告陈湖的诉讼请求。
案件受理费130元，减半收取65元，由原告陈湖负担。
如不服本判决，双方当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。
代理审判员 张乓乓
二〇一四年十一月二十七日
书 记 员 侯璐琼
附本判决引用的法律条文
《中华人民共和国合同法》
第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。
第五十四条第二款一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》
第九条提供格式条款的一方当事人违反《合同法》第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。