重庆市第五中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝05民终3841号
上诉人（原审被告）重庆合铭贸易有限公司，住所地重庆市南岸区南坪街道珊瑚路2号1栋164号，组织机构代码073683009。
法定代表人ＸＸ灿，总经理。
委托代理人宋福文，重庆精卓律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）潘昌群，女
委托代理人李军，重庆国彦律师事务所律师。
委托代理人ＸＸ，重庆国彦律师事务所律师。
上诉人重庆合铭贸易有限公司（以下简称合铭公司）因与被上诉人潘昌群劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2015）南法民初字第07128号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2014年6月25日，被告合铭公司的股东郑维峰通过自己工商银行的帐号（帐号为6222081402005052067）向原告汇款4267.23元。
2014年7月25日，被告合铭公司的股东郑维峰通过自己工商银行的帐号（帐号为6222081402005052067）向原告汇款3771.26元。
2014年8月5日，原告潘昌群作为申请人，以被告合铭公司为被申请人，向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、被申请人向申请人支付未签书面劳动合同的双倍工资40000元；二、被申请人支付申请人解除劳动关系的经济补偿金4000元；三、被申请人支付申请人2015年2月、4月、6月的工资826元；四、被申请人支付申请人支付2013年9月3日至2014年8月3日加班费11122元；五、被申请人支付申请人2014年7月1日至2014年8月3日工资4000元。2014年8月15日，重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会向被告送达了《仲裁通知书》和《仲裁申请书》副本。该委于2014年11月7日出具渝南岸劳人仲案字（2014）第795797号《超时未审结案件证明书》。原告于2014年11月7日向一审法院起诉，提出前述之诉讼请求。
另查明，被告合铭公司于2013年7月25日申请设立登记，其股东是两个自然人。第一个股东为ＸＸ灿，公民身份号码352623197911120435。另外一个股东为郑维峰，公民身份号码为35012119850821125X。被告公司的住所地为重庆市南岸区南坪街道珊瑚路2号1栋164号。
在审理中，原告陈述原、被告建立劳动关系的时间为2013年9月3日，解除劳动关系的时间为2014年8月4日，原告的月平均工资为4000元。解除劳动关系是原告通过向被告邮寄《解除劳动关系通知书》提出的，解除理由是被告未依法为原告缴纳社会保险，未及时足额支付原告的劳动报酬。该邮件的收件地址为重庆市江北区观音桥。
在审理中，原告举示微信截图、《促销员管理规定》等证据来佐证原、被告之间存在劳动关系。
原告潘昌群诉称，原告于2013年9月3日进入被告处工作，月工资为4000元。原告在被告处工作期间，被告未与原告签订书面劳动合同，未为原告购买社会保险。被告的行为侵犯了原告的合法权益。为维护原告的合法权益，原告向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2014年11月7日出具《超时未审结案件证明书》。故原告起诉至法院。请求判令：一、被告向原告支付2013年10月3日至2014年8月3日未签书面劳动合同的双倍工资40000元（4000元×10个月）；二、被告支付原告解除劳动关系的经济补偿金4000元（4000元×1个月）；三、被告向原告补发2014年2、4、6月份的工资826元；四、被告向原告支付2013年9月3日至2014年8月3日加班费16184元；五、被告向原告支付2014年7月1日至2014年8月3日工资4000元；六、本案诉讼费用由被告承担。
被告合铭公司辩称，原、被告之间不存在劳动关系，请求法院驳回原告的诉讼请求。
一审法院认为，原告向被告主张双倍工资、经济补偿金等诉讼请求，均以原、被告之间存在劳动关系为前提。在本案中，被告否认原、被告之间存在劳动关系。但原告举示了被告公司股东向原告转账的证据，对上述事实，被告既未举示证据予以反证，也未进一步作出合理性解释。结合原告举示的微信图片等证据，该院认定原、被告之间存在劳动关系。
关于原、被告建立劳动关系的时间，原告陈述其与被告建立劳动关系的时间为2013年9月3日，被告在下个月的25日通过银行转账的方式向原告发放上个月的工资。被告对原告的陈述予以否认，但被告未举示证据予以反证。结合原告的陈述和原告举示的证据，可以认定原、被告建立劳动关系的时间为2013年9月3日。
关于原、被告解除劳动关系的时间，在本案中，原告举示了《解除劳动关系通知书》及《EMS详情单》，欲证明原告通过邮寄《解除劳动关系通知书》的方式提出解除劳动关系，解除时间为2014年8月4日。但在《EMS详情单》上，原告书写的被告公司（收件人）的地址为重庆市江北区观音桥。但被告公司的住所地为重庆市南岸区，原告也未举示其他证据证明重庆市江北区观音桥为被告公司的实际经营地，故原告举示上述证据不能达到原告的证明目的。因原告在仲裁申请中要求被告支付经济补偿金，而经济补偿金支付的前提是原、被告之间的劳动关系已经解除，这无疑表明原告在申请仲裁时向被告提出解除劳动关系。重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会于2014年8月15日向被告送达了《仲裁通知书》和《仲裁申请书》副本。这表明2014年8月15日原告解除双方之间劳动关系的意思表示已到达被告。解除权属于形成权，意思表示到达对方即生效。故原、被告之间的劳动关系于2014年8月15日解除。现原告以2014年8月4日作为双方之间劳动关系的解除之日，此为原告对自己权利的处分，该院予以尊重。故该院认定双方之间的劳动关系于2014年8月4日解除。
关于原告的工资水平，原告陈述其月平均工资为4000元，被告在下个月的25日通过银行转账的方式向原告发放上个月的工资。但从原告举示的证据来看，被告公司在2014年6月25日向原告发放4267.23元，在2014年7月25日向原告发放工资3771.26元。原、被告建立劳动关系的时间为2013年9月3日，原、被告解除劳动关系的时间为2014年8月4日。原告在2014年5月和6月领取的工资均为足月工资。但这两个足月工资之间也存在四百余元的差距。对上述差距，原、被告均未举示证据予以证实，也未作出进一步的合理性解释。此种情况下，可以以这两个月工资的平均数作为原告的月工资的计算基数。原告主张其月平均工资为4000元，低于2014年5月和6月工资的平均数4019.24元，此为原告对自己权利的处分，该院予以尊重。故该院以4000元/月作为计算原告月工资的计算基数，并以此数额作为计算原告双倍工资差额、经济补偿金、拖欠工资等诉讼请求。
关于原告要求被告补发2014年2月、4月、6月份的工资826元的诉讼请求。在本案中，原告举示的证据显示被告在2014年7月25日向原告发放6月份的工资3771.26元。因原告的工资是被告通过银行转账的方式发放，被告也未举示证据证明通过其他方式向原告发放工资，故被告应当向原告补发2014年6月的工资数额为228.74元。对于原告要求被告补发2014年2月和4月的工资，原告未举示证据证明已发的工资数额，原告的诉讼请求缺乏充分证据支撑，该院依法不予支持。
关于原告要求被告支付加班工资16184元，在本案中，原告未举示证据证明被告曾经安排原告加班的事实，被告也未承认原告存在加班的事实。对加班的事实，原告负有举证责任，但原告未举示证据予以证明，此举证不能的不利后果应由原告承担。故原告要求被告支付加班工资16184元，无事实和法律依据，该院依法不予支持。
关于原告要求被告支付经济补偿金4000元的诉讼请求，在本案中，被告作为用人单位，应当为原告购买社会保险。但被告没有购买社会保险，原告据此提出解除劳动关系，要求被告支付经济补偿金，符合法律规定，该院依法予以支持。原、被告建立劳动关系的时间为2013年9月3日，解除劳动关系的时间为2014年8月4日，经济补偿金的计算年限为1个月，原告月工资的计算基数为4000元/月，故被告应当向原告支付经济补偿金为4000元/月×1个月=4000元。
被告作为用人单位，负有向原告及时足额发放劳动报酬的义务。就本案而言，原告的工资是被告通过银行转账的方式发放。原告举示的证据显示被告向原告发放了2014年5月和6月的工资。对原告2014年7月和8月的工资，被告未举示证据证明其已经发放。原告举示的证据也无法显示被告已经支付了原告2014年7月和8月的工资。故被告应当向原告补足2014年7月和8月的工资。在本案中，原告主张未发工资的期间为2014年7月1日至2014年8月3日，原告月工资的计算基数为4000元/月，故被告应当向原告支付的工资为4000元+4000元/月÷21.75天×1天=4184元。但原告只要求4000元，此为原告对自己权利的处分，该院予以尊重。故被告应当向原告支付2014年7月1日至2014年8月3日的工资为4000元。
关于原告要求被告支付双倍工资差额40000元的诉讼请求（2013年10月3日至2014年8月3日），在本案中，原告于2013年9月3日到被告处上班，被告应当在2013年10月2日前与原告签订书面的劳动合同。但截止劳动关系解除之日，被告仍未与原告签订书面劳动合同。故被告应当从2013年10月3日至2014年8月4日向原告支付双倍工资差额。原告主张的双倍工资差额计算期限为2013年10月3日至2014年8月3日，共计10个月，原告的月工资计算基数为4000元，故被告应当向原告支付未签书面劳动合同的双倍工资差额为40000元。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第三十八条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告重庆合铭贸易有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告潘昌群经济补偿金4000元。二、被告重庆合铭贸易有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告潘昌群未签订书面劳动合同的双倍工资差额40000元。三、被告重庆合铭贸易有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告潘昌群2014年7月和8月的工资4000元。四、被告重庆合铭贸易有限公司于本判决生效之日起五日内补发原告潘昌群2014年6月的工资228.74元。五、驳回原告潘昌群的其他诉讼请求。
宣判后，合铭公司不服一审判决，向本院提起上诉，认为本案被上诉人的诉讼请求基础在于劳动关系真实存在，而被上诉人提供的微信截图和郑维峰的汇款明细等证据均不足以证明双方之间存在劳动关系；同时，关于被上诉人工资标准的审查和认定存在错误，关于支付经济补偿金部分亦缺乏法律依据，综上，一审认定事实不清、适用法律错误，请求撤销原判，相应诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人潘昌群答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。
本院认为，本案系当事人以劳动关系为基础诉由提起的诉讼，被上诉人在一审中起诉主张未签订书面劳动合同之双倍工资差额与经济补偿金、加班费、工资。综合双方的诉辩意见，二审的争议焦点为上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。对此，应结合劳动关系认定的法律适用予以评判。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有劳动报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。关于是否存在劳动关系之事实争点，应由主张积极事实的被上诉人承担举证责任。在未存在书面合同文本之情形下，对劳动关系事实主张应参考前述《关于确立劳动关系有关事项的通知》确立之劳动关系实践性特征加以审查、确认。本案中，拟证明其与上诉人存在劳动关系，被上诉人一审举示上诉人合铭公司股东郑维峰向其进行的两笔汇款记录、微信截图、《促销管理规定》等书证。前述证据，经本院审查认为：1.法定代表人为法人之唯一意思表示机关，而作为出资人，股东于企业法人仅存在民事主体法范畴之法律意义，而不存在民事行为法范畴代表或代理制度之法律适用关联，故此，仅因郑维峰之股东身份并不能认定其汇款系代表或代理上诉人之职务行为，被上诉人举示之汇款记录不宜认定为支付劳动报酬之直接证据；2.电子证据之采信以原始载体之原始数据为先决要件，被上诉人举示的微信截图，其形式欠缺客观性，同时，在微信未经实名认证之情形下，单纯截图信息不宜认定系上诉人对被上诉人进行劳动管理之直接证据；3.《促销管理规定》未经双方当事人签章，其真实性、关联性无法确认。综上，被上诉人举示之微信截图、《促销管理规定》真实性无法确认，汇款记录不宜作为待证事实之直接证据，其举证尚不足以到达高度盖然之证明标准，本院对其关于劳动关系之事实主张不予采信。有鉴于此，被上诉人以劳动关系为基础提出的各项权利主张欠缺正当性依据，本院均不予支持。综上，上诉人上诉理由成立，本院予以支持。一审判决关于劳动关系认定的法律适用错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市南岸区人民法院（2015）南法民初字第07128号民事判决；
二、驳回驳回潘昌群的诉讼请求。
二审案件受理费10元，由被上诉人潘昌群负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王伯文
审 判 员 钱昳心
代理审判员 邓 瑀
二〇一六年十月九日
书 记 员 汪腊梅