山东省泰安市泰山区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）泰山商初字第194号
原告（反诉被告）泰安新大都饭店。住所地，泰安市东岳大街。
法定代表人张传珍，董事长。
委托代理人张华，山东华林律师事务所律师。
被告山东煤炭多种经营济宁公司。住所地，兖州市谷村镇石马村。
法定代表人张某某，经理。
委托代理人腰宝功，男，汉族，1955年出生，住泰安市泰山区果品小区。
被告济宁市唐宁矿用电器有限公司。住所地，济宁市秦庄东路。
法定代表人王祯祥，经理。
被告（反诉原告）泰安大都实业总公司。住所地，泰安市东岳大街。
法定代表人腰宝功，经理。
原告泰安新大都饭店（反诉被告，以下简称新大都饭店）与被告山东煤炭多种经营济宁公司（以下简称济宁公司）、济宁市唐宁矿用电器有限公司（以下简称唐宁公司）、泰安大都实业总公司（反诉原告，以下简称大都公司）公司解散纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告新大都饭店的委托代理人张华、被告大都公司的法定代表人腰宝功并作为济宁公司的委托代理人到庭参加了诉讼，被告唐宁公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告（反诉被告）新大都饭店诉称，1994年1月16日原告新大都饭店与被告济宁公司、唐宁公司共同申请成立联营企业被告大都公司，注册资本60万元，其中新大都饭店出资50万元，济宁公司出资10万元。同年2月5日大都公司经泰安市工商行政管理局核准登记成立，企业性质为联营（紧密型）。
大都公司成立后，仅开展了少量经营业务后即长期处于歇业状态，因未参加2002年检，2003年11月24日大都公司被泰安市工商局吊销营业执照并被该局注销。另济宁公司于1997年12月被兖州工商局吊销营业执照并被该局注销，唐宁公司亦于1997年11月12日被济宁工商局吊销营业执照并被该局注销。大都公司被注销后，依法不能再进行经营业务，新大都饭店曾通知被告济宁公司、唐宁公司对大都公司资产进行清算，两被告均不参加。由于大都公司已经被注销，丧失了经营资格，无法再进行经营活动，同时联营主体济宁公司、唐宁公司亦被吊销执照并被该局注销，新大都饭店与被告济宁公司、唐宁公司的联营合同目的已无法实现，新大都饭店作为联营合同的主体可以依法解除联营关系，根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第五条规定：“组成法人型联营体或者合伙型联营体的一方或者数方在联营期间中途退出联营的，如果联营体并不因此解散，应当清退退出方作为出资投入的财产。原物存在的，返还原物；原物已不存在或者返还确有困难的，折价偿还。退出方对于退出前联营所得的盈利和发生的债务，应当按照联营合同的约定或者出资比例分享和分担。合伙型联营体的退出方还应对退出前联营的全部债务承担连带清偿责任。如果联营体因联营一方或者数方中途退出联营而无法继续存在的，可以解除联营合同，并对联营的财产和债务作出处理。”
《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第七条规定：“联营体为企业法人的，联营体因联营合同的解除而终止”。联营企业大都公司也因联营关系的解除应当解散。《大都公司章程》第九章“公司终止与清算”的四十九条规定：“公司有下列情况之一，应予终止并清算：（二）公司设立的宗旨根本无法实现”。
由于联营目的无法实现，三被告均被吊销了营业执照，原告与被告济宁公司、唐宁公司之间的联营关系也就失去了存在的基础，联营关系理应依法解除，大都公司应予解散。原告曾为此诉至法院，请求判令：请求依法解除原告与被告山东煤炭多种经营济宁公司、济宁市唐宁矿用电器有限公司的联营关系；请求依法解散联营企业被告泰安新大都实业总公司并依法分割该公司的财产。审理中，原告对分割被告大都公司财产的请求不再主张。
经贵院开庭审理，于2012年7月16日作出（2012）泰山商初字第391号民事判决书，判决解除原告与被告山东煤炭多种经营济宁公司、济宁市唐宁矿用电器有限公司的联营关系，并告知原告，对要求依法解散联营企业被告泰安新大都实业总公司并依法分割该公司的财产的请求，可另行主张。现该份判决已生效，特诉至法院，请求判令：1、请求依法解散联营企业被告泰安大都实业总公司；2、判令被告承担本案全部诉讼费用。
被告唐宁公司未到庭，亦未进行答辩。
被告济宁公司、大都公司辩称，一、作为债务人的原告为什么不是积极履行判决还清欠款，而是起诉债权人解散？毫无疑问其卑鄙目的和起诉的动机是：解散了债权人即本案被告欠款将不用偿还，实现其推翻经省高院终审判决偿还债务和中院强制执行的目的。
原告欠被告四百万借款长期赖账不还，致使被告无法正常经营。从2003年开始，原告承诺并落实每年还款15万元用于被告所属职工工资的发放和各项保险的缴纳。至2008年年底，原告单方撕毁还款协议，致使公司全体职工工资及各项保险全部落空，为此，泰安大都实业总公司起诉至泰安市中级人民法院，经中院一审、省高院二审，分别以（2009）泰商初字第10号、（2010）泰商初字第15号、（2009）鲁商终字第261号、（2010）鲁商终字第159号判决书判决新大都饭店归还本金325万元、利息393万元。2009年11月进入强制执行程序，中院执行局依法查封了新大都饭店的房产和地产。2011年又查封了该房产所产生的租金。面对人民法院的生效判决和执行，原告反其道而行之，始终没有停止抽逃资产、对抗执行的违法活动。其中，“造假账”、“签假协议骗取房产和土地证”、“解除联营合同”、“解散泰安大都实业总公司”就是为逃避债务，对抗生效判决和执行的一系列违法甚至犯罪行为的组成部分……。请人民法院认清债务人——原告起诉“解散”的动机和起诉的目的。
二、大都实业注册成立，出资各方没有签订联营合同，没有签订自然不存在解除。公司的组织、运行、管理的基本规范不是合同约定，而是经政府登记机关审查通过的章程规定。原告将章程混同于合同并将二者的概念混淆是别有用心。
1、合同和章程有其本质区别。依据我国法律规定：合同“是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。合同签订必须遵守平等、自愿、公平、诚实信用、公序良俗等原则。合同具有相对性、意思自治和约定违约责任等特点。而章程“必须依法制定，公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”“是公司组织和行为的基本规范，是公司的自治法规，是国家管理公司的重要依据。”章程不具有相对性、意思自治以及约定违约等特点。因此合同不等于章程，章程亦不等于合同这是常识。故章程对原告具有约束力，而不是原告为其卑鄙目的空想出来的所谓合同。
2、依据《章程》第五条“公司组织原则为：入股自愿、股权平等、收益共享、风险共担。”没有退股或者退资自由的规定。第十三条规定：“股东是企业的出资人，享有下列权力：（三）优先购买其他股东转让的出资及企业新增加的注册资本。”这就是章程对公司组织原则和股东退出机制以及股金的转让、优先购买权的规定。原告作为本公司的股东理应遵守章程，可是原告在出资不到位，巨额借款不还的情况下，却空想甚至幻想出一个出资的股东之间签订了所谓联营合同，据此不是依照章程规定出资，对其所持股权依法转让；而是依据所谓联营合同约定并且错误的套用最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》，要求退出，解除这一本没有签订联营合同谈何解除的无理要求，进而发展到要求解散大都实业的地步……。
三、最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》（下称解答）不适用没有签订联营合同，不是以合同而是以章程规范企业行为的大都实业。
1、《解答》于1990年11月12日发布共九条，其中一、联营合同纠纷案件受理，二、联营合同纠纷管辖，三、联营合同主体资格，四、联营合同保底条款效力，五、联营合同约定退出联营的处理、六、联营合同违约金的计算、七、联营合同解除财产的处理、八、联营合同无效收益的处理、九、联营合同各方对债务的处理。通过逐条逐句的理解我们可以清楚地看到，解答是针对联营合同的纠纷做出的，其中每一条不但紧扣联营合同纠纷这个主题，而且针对联营合同条款的效力、违约金计算等展开的。包括原告在诉状中引用的《解答》第五条也明确规定：“不符合法律规定或合同约定的条件而中途退出联营的，退出方应当赔偿由此给联营体造成的实际损失。”足见，《解答》强调的是联营合同以及联营合同的约定……。因此审理联营合同纠纷案件必须有联营合同签订和履行的基本事实。而大都实业恰恰没有联营合同更谈不上合同条款，唯一拥有的是一部依法制定和批准的规范包括原告行为在内的章程。故解答不能作为本案的法律依据。
2、《章程》是经政府登记机关依法审查通过的对原告同样具有约束力的文件。不能因为《解答》是调整联营合同纠纷就必然冲击依法成立的章程，使其丧失对原告的约束力。企业章程已立法规范更不能违法随意废止。原告既然承认章程的客观存在就应当自觉遵守。
3、《解答》适用签有联营合同且存在纠纷诉至法院的企业，不适用没有签订联营合同不存在合同关系，不是以合同而是以章程规范企业行为的大都实业。尤其在依法成立的《章程》规定和《解答》调整的不是同一法律事实和同一法律关系时，《解答》必将失去适用的效力。
四、原告没有履行出资义务，出资并不到位。被告提起反诉要求原告出资合理合法。
1994年1月，山东煤炭多种经营济宁公司、济宁唐宁矿用电器有限公司、泰安新大都饭店、内部职工注册成立泰安大都实业总公司，根据章程规定和验资结果：山东煤炭多种经营济宁公司认购10万元；内部职工认购19万元；泰安新大都饭店认购31万元（起诉状自称50万元），实际出资现金8万元，承诺用轿车一部（价值23万元）作为固定资金出资。但就是这辆轿车，直到2000年腰宝功接任泰安大都实业总公司法定代表人，发现新大都饭店的轿车出资不到位，为此书写了《关于泰安大都实业总公司出资情况的说明》，要求原告确认并履行出资义务。如果原告认为轿车已经出资，请作为证据提交轿车的有关资料和过户情况。被告有权依据有关法律规定，提起反诉要求原告出资。
五、所谓公司设立的宗旨和联营目的无法实现的责任方是原告，导致企业无法正常经营的罪魁祸首更是原告。原告出资不到位、借款不还，应当承担损害公司和其他股东利益的责任，其无权以“公司设立的宗旨无法实现”为由提起诉讼。
六、确认之诉和给付之诉的狡辩。
请问原告，你的确认之诉到底要确认什么？是确认诉状所诉的出资50万吗？是确认你按50万的出资“依法分割被告泰安大都实业总公司财产的请求不再主张吗”？是确认股东彼此之间签订了联营合同吗？还是确认你作为债务人为实现不还欠款起诉解散债权人的诉求具有正当性和合理性？我们必须严正指出原告为对抗反诉进行的狡辩徒劳无用。首先，确认之诉中的“确认金钱债务不存在之诉”可以理解为“要求支付金钱之给付之诉”的相反形态，在这种类型的确认诉讼中存在一种债务人强制债权人起诉的机能。其次，具体到本案原告起诉认为其已出资50万，是确认出资金钱已经交付，债务不存在的确认之诉；而被告用证据证明原告只出资8万，反诉其支付出资金钱之给付之诉，符合债务人强制债权人起诉的机能。被告的反诉与本诉具有牵连性和因果关系，符合民事诉讼法有关反诉的规定。原告放弃所谓分割，不但不符合章程规定，假如确有财产依法分割原告的放弃是单方面的行为，并不影响被告将分割的财产交由依法提存机关提存。所以原告对分割财产不再主张本身就是一个伪命题（因为公司的财产全部掌握在原告手里，不存在分割的问题），并不能改变本案具有给付之诉的性质。
七、原告的起诉，不管有无道理均已超过诉讼时效。
大都实业成立已经二十多年，原告借款也已十八年。如果原告认为借款导致“公司设立的宗旨和联营目的无法实现”损害了自己的合法权益。那么，宗旨和联营目的无法实现的事实应当在十八年前或者二十年前“知道或应当知道”的诉讼时效期间起诉。因此，原告的起诉超过诉讼时效，应当依法驳回。
八、不惜采用卑鄙手段，达到“缺席判决”的目的。
新大都饭店曾于2010年2月起诉山东煤炭多种经营济宁公司、济宁市唐宁矿用电器有限公司、泰安大都实业总公司，案号（2010）泰山商初字第290号，三被告接到传票准备应诉，原告在未开庭前第一次撤诉；该原告又于2010年7月以同样的理由起诉，案号（2010）泰山商初字第672号，三被告再次收到传票准备应诉，原告再次在未开庭的情况下于11月第二次撤诉；2011年3月原告再次以同样案由起诉，案号（2011）泰山商初字第99号，三被告接到传票，贵院于2011年5月开庭审理，三被告同时出庭，当庭向合议庭提交了答辩状和相关证据，并提交了反诉状，合议庭当庭通知原被告于2011年6月8日再次开庭，可是6月8日的开庭一拖再拖，直到立案将近一年开庭亦已半年，早已超过审限应当下达判决的时候，原告第三次撤诉，并得到贵院的裁定许可……。2012年12月11日，大都实业突然从泰安市中级人民法院执行庭收到（2012）泰山商初字第391号民事判决书，这是在三被告前三次均已收到应诉通知书、第四次突然收不到传票必须缺席判决的产物……
九、大都实业在追讨原告欠款的过程中不断发生费用形成债务。假如按照原告起诉状《解答》第五条规定适用本案，请法官释明。我们将截至目前发生费用的凭据向人民法院提交。
依照最高法《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第五条规定“退出方对于退出前联营所发生的债务，应当按照联营合同的约定或者出资比例分担。”从讨要原告欠款的十几年，特别是六年来的诉讼，大都实业为追讨欠款起诉新大都饭店和应对其为逃债提起上百个的无理缠诉，发生的费用和产生的债务多达380余万元。其中包括诉讼费、律师、法律顾问费、交通、通讯、办公文印费；人工工资和有关追讨欠款、起诉应诉发生的其他费用。我们将根据人民法院释明或者通知提交有关费用的凭据。
因此，向法院提起反诉，请求判令：1、判令反诉被告交付所认购的出资额23万元，履行出资义务。2、在反诉被告出资的范围内承担债务等法律责任。3、案件诉讼费以及因本案诉讼所产生的其他费用由反诉被告承担。
反诉被告（原告）大都饭店辩称，反诉原告的反诉缺乏事实依据，不符合相关程序的规定，应当驳回反诉原告的起诉。理由：1、反诉根据法律规定，反诉是针对本诉的对方两者应当具有相同的法律关系。2、反诉原告所提出的关于出资以及承担债务的诉求与本诉没有任何关联性，本诉是解散之诉反诉则是出资不到位的诉求。3、根据法律规定，本诉属于普通程序审理的案件，关于出资涉及联营关系解散以后联营体清算的相关法律关系，反诉应按特别程序审理。4、在实体上反诉原告没有证据证实反诉被告出资不到位，根据大都实业公司工商登记材料显示经泰安市审计事务所验资证实反诉被告已经足额实际出资，对于泰安市审计事务所验资报告，反诉原告在本诉中已经明确表示是真实合法有效的。5、反诉原告的诉讼时效已超，公司成立1994年已经过了接近20年，6、反诉原告作为法律主体在本诉中正是本诉要解散的主体，因此，反诉原告的诉求已经没有任何法律意义。7、所谓的反诉是在抵销本诉的诉求，原告提交的诉求是变更之诉，而对方提出的反诉是给付诉讼，这两个诉因不一样，因此，被告的反诉不符合反诉条件的。本案中联营合同关系已经解除，合同解除之后联营体应当终止，也即是本案中我们提出应当解散，在联营体法律主体资格灭失的情况下大都实业公司提出反诉的请求无疑是不能成立的，因此，对大都实业公司的反诉应当驳回。
经审理查明，1994年1月16日，原告新大都饭店与被告济宁公司、唐宁公司申请成立被告大都实业总公司，该公司制定了公司章程，公司筹备会第一次召开，按照出资份额组成董事会，董事会由七人组成，并选举产生了董事长，任命柴某为总经理，该公司注册资本60万元，其中新大都饭店出资50万元，济宁公司出资10万元。同年2月5日大都公司经泰安市工商行政管理局核准登记成立，企业性质为联营（紧密型）。大都公司的经营范围为主营：煤炭、钢材、木材等生产资料流通、矿用电器制造、旅游、饭店、娱乐。兼营：家用电脑、服装、食品、饮料等，大都公司的经营场所为新大都饭店后办公楼。
大都公司成立后，该公司于1994年5月23日将法定代表人由张某某变更为柴某，1997年11月13日，其法定代表人由柴某变更为张某某，2000年3月4日，该公司的法定代表人又变更为腰宝功。因未参加2002年度企业年检，2003年11月24日大都公司被泰安市工商局吊销营业执照。另济宁公司于1997年12月被兖州工商局吊销营业执照，唐宁公司的主管部门系济宁公司，亦于1997年11月12日被告济宁工商局吊销营业执照。原告新大都饭店认为，大都公司被注销后，依法不能再进行经营业务，同时联营主体济宁公司、唐宁公司亦被工商局吊销执照并被注销，新大都饭店与被告济宁公司、唐宁公司的联营合同目的已无法实现，故申请法院解散被告大都公司。
被告济宁公司、大都公司称，根据兖州市工商行政管理局及泰安市工商行政管理局出具的证明显示，被告大都公司、济宁公司仅是吊销营业执照，而未注销。同时，原告与济宁公司、唐宁公司并未签订过联营合同，仅受泰安大都实业总公司章程来约束规范出资各方的行为，因此最高人民法院关于审理联营合同案件若干问题的解答不适用审理此案。并且，原告新大都饭店存在出资不到位的事实，根据泰安市审计事务所出具的《注册资金验资证明》，证实流动资金37万元，固定资金23万元，其中37万元构成是山东煤炭多种经营济宁公司投入资金10万元，新大都饭店投入8万元，职工集资19万元，固定资金23万元即新大都饭店应当出资而没有出资的轿车。被告济宁公司、唐宁公司及集资代表均不同意解散大都公司。原告称轿车已经由新大都饭店出资交付给了大都实业公司，虽然车辆没有及时办理所有权的变更登记，但是车辆所有权已经转给大都实业公司。
根据泰安大都实业总公司章程的记载，第二条，公司经济性质为股份制。第五条，股东以其所持股份对公司债务承担责任。第十四条，按所认购股份交纳股金，并依据所持股份为限承担公司的债务。第四十九条，公司有下列情况之一，应予终止并清算：1、股东大会决定解散；2、公司设立的宗旨根本无法实现；3、公司被依法解散；4、公司宣告破产。第五十条，公司决定终止后，由股东大会确定清算人员，未经清算组批准，任何人不得处理公司财产。该份公司章程由出资方原告新大都饭店、被告济宁公司、唐宁公司共同签字盖章认可。
另查明，在泰安市泰山区法院所作的（2012）泰山商初字第391号民事判决书中，被告济宁公司、唐宁公司、大都公司均未到庭参加诉讼，判决解除原告与被告山东煤炭多种经营济宁公司、济宁市唐宁矿用电器有限公司的联营关系。同时根据2010年9月19日山东省高级人民法院作出的（2010）泰商终字第159号判决书认定事实，原告新大都饭店应偿还被告大都公司借款3931611.90元。
本案在审理过程中，反诉原告大都公司在法院规定的期限内未向本院交纳反诉讼费用4750元，应按其撤回反诉处理。
因被告唐宁公司未到庭参加诉讼，致使调解无法进行。
上述事实，由经庭审质证、认证的下列证据予以证实：
原被告工商登记情况共四份；
二、新大都饭店手写出资证明一份；
三、泰安市审计事务所出具的《注册资金验资证明》一份；
四、济宁公司、唐宁公司、集资职工代表张某某、刘慧敏不同意解散泰安大都实业总公司的报告各一份；
五、泰安大都实业总公司章程一份；
六、兖州市工商行政管理局及泰安市工商行政管理局出具的证明各一份；
七、（2012）泰山商初字第391号民事判决书、（2010）泰商终字第159号民事判决书各一份；
八、庭审笔录。
本院认为，被告大都公司成立后，原被告共同设立泰安大都实业总公司章程，该份章程对大都公司的成立、合并、分立、终止等均具有指导作用。根据公司章程第五十条的规定，公司决定终止后，由股东大会确定清算人员，未经清算组批准，任何人不得处理公司财产。原告新大都饭店向本院请求解散被告大都公司，但未依照公司章程约定成立清算组。同时，根据《中华人民共和国公司法》第一百八十四条之规定，公司因本法第一百八十一条第一项、第二项、第四项、第五项规定而解散的，应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事会或股东大会确定的人员组成。本案中原告新大都饭店认为因公司经营发生严重困难，继续存续会使股东利益受到损害而请求解散被告大都公司，符合《中华人民共和国公司法》第一百八十一条第五项之情形，故在解散事由出现之后，成立清算组对公司进行清算，是法律规定的必经程序。原告新大都饭店未向本院提交大都公司已成立清算组进行清算的相关证据，而直接向本院申请解散大都公司的诉讼请求，因不符合法律规定，本院不予支持。被告大都公司就本案提出反诉请求，但并未交纳反诉费用，应按撤回反诉处理。为此，根据《中华人民共和国公司法》第一百八十一条、一百八十三条、一百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：
驳回原告泰安新大都饭店的诉讼请求。
案件受理费1000元，由原告承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。
审 判 长 王翠萍
审 判 员 张岱东
人民陪审员 吴开锋
二〇一四年八月六日
书 记 员 赵忠臣