重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）渝一中法民终字第05286号
上诉人（原审被告）：重庆市彬琪物业管理有限公司，（名人港湾）1（D）幢1单元1号。
法定代表人：江世元，经理。
被上诉人（原审原告）：王小琴，女，汉族，1965年8月10日出生。
委托代理人：丁华强，重庆远博律师事务所律师。
上诉人重庆市彬琪物业管理有限公司（以下简称彬琪物业）与被上诉人王小琴追索劳动报酬纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2013年8月28日作出（2013）渝北法民初字第3048号民事判决，彬琪物业对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了询问。彬琪物业的法定代表人江世元，王小琴及其委托代理人丁华强到庭参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：王小琴从2007年1月1日起在彬琪物业上班，其在彬琪物业服务的渝北区名人港湾小区从事清洁工作。
2010年1月15日，王小琴在彬琪物业的《员工守则》上捺印，该守则上载明员工不能出勤时应履行请假手续，否则按旷工处理，连续旷工三天或以上者作自行离职处理。
2010年8月16日，王小琴向彬琪物业出具《承诺书》一份，主要内容为王小琴已经办了社会保险等相关保险，不再办领社会保险，由此产生的责任由王小琴本人自行承担；在公司服务工作期内，工资待遇（含社会保险等费用）由王小琴本人办理；在公司服务工作期间，实行的灵活式工时制度，王小琴同意不计加班工资。
2007年1月至2008年2月，王小琴月工资为600元；2008年3月至2011年3月，王小琴月工资为680元；2011年4月至8月，王小琴月工资为870元；2011年9月，王小琴月工资为920元（含加班工资50元）；2011年10月，王小琴月工资为970元（含加班工资100元）；2011年11月至2012年3月，王小琴月工资为870元；2012年4月，王小琴月工资为920元；2012年5月，王小琴月工资为950元；2012年6月，王小琴月工资为1000元；2012年7月1日至2012年7月11日，王小琴工资为366元。
2012年7月8日，王小琴非因公受伤。2012年7月8日至2012年7月26日期间，王小琴在重庆市第九人民医院住院。出院医嘱为休息一个月。
2012年7月8日，王小琴向彬琪物业请假，告知彬琪物业其因受伤第二天无法上班，彬琪物业告知可以请假，但王小琴工作必须要按时完成。2012年7月9日至11日，由他人代王小琴进行了工作。关于此后的情况，王小琴称彬琪物业员工彭应明于2012年7月12日电话通知王小琴已将其开除，王小琴便没有再工作，也未找他人代其工作；彬琪物业称并未告知过王小琴要将其开除，是王小琴自己旷工。
2012年9月30日，彬琪物业向王小琴送达《解除劳动关系书》，载明：王小琴2012年7月7日未请假自行离开公司，8日晚上谭某帮王小琴将垃圾运出去，没有作楼梯间清洁，9日谭某由于媳妇生产，没有继续帮王小琴清洁，10、11日王小琴均没有清扫楼梯间，以后王小琴未在公司做清洁；根据公司管理规定，彬琪物业从2012年9月30日解除与王小琴的劳动关系。
2012年11月27日，王小琴以彬琪物业为被申请人向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金12600元；2、被申请人补发2008年1月至2012年9月期间的工资4050元；3、被申请人支付休息日加班工资24603元；4、被申请人支付法定节假日加班工资5319元；5、被申请人支付年休假工资4345元；6、被申请人支付未支付工资的赔偿金38317元；7、被申请人赔偿失业保险待遇损失6615元。2012年12月6日，该委出具《函》一份，载明其逾期5日未立案，当天，王小琴提起本案诉讼。
一审庭审中，王小琴申请彬琪物某出庭作证。证人谭某陈述其入职时间为2007年3月，王小琴的工作时间为每天凌晨3点多至早上8点左右，节假日及休息日均未休息过。证人牟某陈述因其与丈夫每天早上5点钟跑步回家，所以与王小琴认识，王小琴的工作时间为每天凌晨4点至早上8点，节假日及休息日均未休息过。
关于王小琴的用工性质，王小琴陈述其与彬琪物业系全日制劳动关系，王小琴的工作时间超过非全日制劳动关系规定的工作时间，工资均为按月发放，没有计发过小时工资。彬琪物业陈述其与王小琴系非全日制劳动关系，并举示《重庆市非全日制劳动合同书》两份，其中一份彬琪物业称系其公司原法定代表人刘开堂与王小琴所签，其上未加盖彬琪物业公章，亦未写明签订时间，劳动合同起始时间为2008年5月，但无终止时间，关于王小琴小时工资标准大小写金额不一致。另外一份合同载明的签订时间为2010年2月3日，该合同加盖有骑缝章。其中第一页封面上有“重庆市非全日制劳动合同书”字样，并有王小琴的签名及捺印；第二页载明了王小琴的工作期限，工作时间及劳动报酬等，该页与其前后页的骑缝章明显不吻合。彬琪物业另举示2012年2月至7月王小琴工作时间统计表打印件一组，其上无王小琴签字，彬琪物业称此表系王小琴在2012年8月左右与彬琪物业产生纠纷后，彬琪物业按公司之前的录像记录统计的，彬琪物业在王小琴工作期间并未每天统计王小琴的工作时间，王小琴的工资是参照重庆市最低工资标准估算的，工资本应每月发两次，但彬琪物业为避免麻烦，就每月发放一次。
一审原告王小琴诉称：王小琴从2007年1月1日起到彬琪物业从事保洁工作，与彬琪物业建立了劳动关系。起初每月工资为600元，从2008年3月起每月工资680元，从2011年4月起每月工资870元。2012年7月8日，王小琴因交通事故受伤，在重庆市第九人民医院住院治疗。2012年9月30日，彬琪物业违法解除了与王小琴的劳动关系。2008年1月1日起重庆市渝北区最低工资为680元／月，2008年1月和2月彬琪物业向王小琴每月少发工资80元；2011年1月1日起重庆市渝北区最低工资标准870元每月，2011年1月至3月彬琪物业向王小琴每月少发工资170元；2012年5月1日起重庆市渝北区最低工资标准为1050元／月，2012年5月彬琪物业向王小琴少发工资180元，2012年6月少发工资50元，2012年7月、8月、9月未向王小琴发工资，彬琪物业拖欠王小琴工资共计4050元，应当补发给王小琴。同时，王小琴在彬琪物业工作期间，没有休息日和休假日，王小琴加班工作，彬琪物业没有支付加班工资。故王小琴诉请法院判令：1、彬琪物业补发王小琴2008年1月至2012年9月期间的工资4050元；2、彬琪物业支付王小琴休息日加班工资24603元；3、彬琪物业支付王小琴法定休假日加班工资5319元；4、彬琪物业支付王小琴年休假工资4345元（1050元／月÷21.75天／月×300%×5天／年×6年）；本案诉讼费由彬琪物业承担。
一审被告彬琪物业辩称：1、王小琴2007年1月1日至2012年7月12日之间在彬琪物业工作，王小琴是非全日制用工，其与彬琪物业签订了非全日制劳动合同。公司按时并足额把工资发给了王小琴，王小琴对工资发放的金额从未提出异议。2、王小琴的诉讼请求已过诉讼时效。综上，应驳回王小琴的诉讼请求。
一审法院认为：关于王小琴的用工性质，彬琪物业虽然举示了两份《重庆市非全日制劳动合同书》，封面上均有王小琴的签字捺印，但该两份合同一份不成立，一份内容的真实性一审法院不予确认，且是否系非全日制用工应以王小琴实际的工作情况及工资发放情况为准。王小琴申请的证人谭知秀某分别证明王小琴的工作时间为5小时及4小时，节假日未休息，则王小琴每周的最低工作时间为28小时，已超过《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条关于非全日制用工每周工作时间的规定。同时，根据彬琪物业关于王小琴工资发放情况的陈述，彬琪物业并未按小时统计王小琴的工作时间并按小时计酬，也没有按15天作为工资结算支付周期，因此，应认定王小琴系全日制用工。对于彬琪物业关于其与王小琴系非全日制用工的抗辩理由，一审法院不予支持。
关于王小琴要求彬琪物业补发工资4050元的诉讼请求，根据一审庭审查明的事实，2008年1月至2月，王小琴月工资为600元，重庆市最低工资标准为680元／月，彬琪物业应补发160元；2011年1月至3月，王小琴月工资为680元，重庆市最低工资标准为870元／月，彬琪物业应补发570元，王小琴要求彬琪物业补发此期间的工资510元系对其权利的处分，一审法院予以确认；2012年5月，王小琴月工资为950元，2012年6月，王小琴月工资为1000元，2012年7月1日至2012年7月11日，王小琴工资为366元，2012年5月1日起重庆市最低工资标准为1050元／月，彬琪物业应补发2012年5月工资100元、2012年6月工资50元，2012年7月1日至11日工资20.21元。2012年7月12日后，由于王小琴未在彬琪物业上班，故该部分工资彬琪物业不应支付。综上，彬琪物业应补发王小琴工资840.21元（160元＋510元＋100元＋50元＋20.21元）。一审法院对王小琴的该部分诉讼请求予以支持，对于多出的部分不予支持。
对于王小琴要求彬琪物业支付休息日加班工资24603元、法定休假日加班工资5319元的诉讼请求，根据王小琴出具的《承诺书》，王小琴同意不计加班工资，该承诺应视为王小琴对加班工资的自愿放弃，故对于王小琴要求彬琪物业支付休息日加班工资24603元、法定休假日加班工资5319元的诉讼请求，一审法院不予支持。
对于王小琴要求彬琪物业支付年休假工资4345元的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《职工带薪年休假条例》第三条之规定，王小琴从2008年1月1日起应享受每年5天的带薪年休假。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条之规定，王小琴2008年至2010年月平均工资为680元，2008年至2010年带薪年休假工资为937.93元（680元／月÷21.75天／月×200%×5天／年×3年）；王小琴2011年月平均工资为870元（剔除加班工资），2011年带薪年休假工资为400元（870元／月÷21.75天／月×200%×5天）；王小琴2012年1月1日至7月11日总工资为6016.21元（870元／月×3个月＋920元＋1050元／月×2个月＋386.21元），月平均工资为944.46元（6016.21元÷6.37个月（2012年7月1日至11日酌情按0.37个月计算）］，应休年休假天数为2天（5天×193÷365的整数部分），故2012年1月1日至7月11日带薪年休假工资为173.69元（944.46元／月÷21.75天／月×200%×2天）。综上，彬琪物业应支付王小琴带薪年休假工资1511.62元（937.93元＋400元＋173.69元），一审法院对王小琴的该部分诉讼请求予以支持，对于多出的部分不予支持。
关于本案的诉讼时效，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受上述规定的仲裁时效期间的限制；但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，王小琴、彬琪物业劳动关系于2012年9月30日解除，王小琴于2012年11月27日申请仲裁，仲裁委于2012年12月6日出具逾期未立案的《函》，王小琴于当天提起本案诉讼，因此，王小琴要求彬琪物业支付劳动报酬的诉讼请求未过诉讼时效。一审法院对彬琪物业关于诉讼时效的抗辩理由不予支持。
据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第六十八条、第七十二条、《职工带薪年休假条例》第三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告重庆市彬琪物业管理有限公司于本判决生效后立即补发原告王小琴2008年1月至2012年7月11日的工资840.21元；二、被告重庆市彬琪物业管理有限公司于本判决生效后三日内支付原告王小琴年休假工资1511.62元；三、驳回原告王小琴的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，一审法院不予收取。
彬琪物业不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判。2、改判驳回被上诉人的无理诉讼请求。3、本案二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：1、王小琴的工作时间及休息时间这个事实没有审理清楚。王小琴在彬琪物业服务的名人港湾小区从事清洁服务工作，负责小区E1、E2、F1、F2四个单元和H栋第三楼起至顶楼（7楼）共计628平方米的楼道清洁。具体内容是（1）一天拖抹一次（休息、有事等头一天拖抹仔细点，可以不拖），（2）用垃圾车运其负责的128户业主的生活垃圾至300米处的双凤桥1号垃圾站（垃圾由业主放在单元门口垃圾桶内），（3）楼道栏杆视其脏染情况擦抹。上述工作量无论哪一个清洁工在2至3个小时就能做完。但王小琴诉状说每天工作8小时，其诉讼请求也是在8小时工作的前提下提出的。一审证人证明被上诉人从早上4点到8点在工作，但证明人和其丈夫是5点钟跑步看到的，而另一个证人证明是3点多到8点左右，但入职时间是07年3月，两个证人都说是公司领导开会说的（但判决书却没有此句话），节假日及休息日均未休息过。显然是串通好的，可一审法院采信了。真正的工作时间也可能有5小时，这是其从垃圾中挑选、捡拾矿泉水瓶、纸板等废弃物可以卖钱，卖的钱归被上诉人所有，这部分时间也算工作时间？上诉人是公司不是社会其他组织，所以说一审对王小琴的工作时间没有审理清楚。节假日及休息日没有休息？小区楼道都贴有地砖，清洁做干净了，并不是不可以保持的，王小琴历来都是自行安排休息和工作，就是王小琴出交通事故的2012年7月8日，不也是自己安排休息的，如不出交通事故谁知道她休息还是工作，如一直没有休息，她会不去其他公司找一份比这一份工作工资高、待遇好、有休息的。2、一审认定用工性质错误。彬琪物业与王小琴签订的两个《重庆市非全日制劳动合同书》，无论怎样，两份都有王小琴盖的指纹，能够说明王小琴与彬琪物业对用工性质和发放工资的数量及时间做了约定的，并一直维持到2012年7月8日、9日、10日、11日，甚至到2012年8月8日王小琴领取最后一份工资时都未提出异议。如果王小琴认为是全日制工作、对工作量、工作内容、工资待遇发放方式不认可，王小琴不投诉、不找说法、还愿意继续在彬琪物业工作。难道是彬琪物业长期采用了胁迫或是哄骗王小琴工作，渝北区、重庆市、中国还是只有彬琪物业这一家物业公司才能工作，王小琴不可以到其它公司去工作，王小琴不认可这份工作、这份待遇能工作这么久？另外，王小琴与彬琪物业签订的两个《重庆市非全日制劳动合同书》中，2012年2月3日签订的那一份，由于王小琴投诉到渝北区劳动监察大队，彬琪物业复印材料，复印店将原件装订错误，所以骑缝章不吻合，一审时也没有说这个问题，如说，上诉人可以查找、举示，所以说一审认定用工性质错误。上诉人认为：一审对上诉人与被上诉人之间的劳动关系认定错误，被上诉人与上诉人之间是非全日制劳动关系，上诉人没有少发工资给被上诉人，被上诉人一天工作2至3小时，还没有休息够，其不应享受带薪年休假，特此上诉，请求人民法院依法改判，支持上诉人的请求。
王小琴答辩称：上诉理由不成立。工作时间不是两三个小时，而是6到8小时。两个证人的证言是客观真实的。一个是员工、一个是业主，都是了解王小琴工作时间的人。入职时间彬琪物业在庭审笔录中认可了的是07年3月，现彬琪物业再提出证言说没有如实说是没有意义的。清洁工按照公司要求是每天都要上班没有休息时间。第一份非全日制合同书没有盖章，是草稿没有最后填写内容，第二份合同时间有修改，不是双方真实意思表示，上方的时间和支付报酬都不符合非全日制合同要求。2012年最后一次工资是按照最低工资标准1050元为基数除以30天来结算每天的工资的。盖骑缝章的问题，是和劳动合同盖在一起的，不认可劳动合同有附件，也不认为是同时签订的。
在二审审理中，彬琪物业举示了原判查明的2010年2月3日签订的合同，及一个单独的合同第二页。彬琪物业称，原判中所说的合同第二页的问题是因为在向劳动监察大队提供时，在复印的过程中把其他合同的第二页装订成了王小琴的第二页；因为两个第二页上面都没有劳动者的名字，所以当时一审都没有发现，是判决后才发现；骑缝章与原来合同章不一致是因为劳动监察大队说为了防止合同弄丢了才加盖了新的骑缝章，所以显示两个章盖的时间不一样，导致章不吻合；提交给一审法院的是工资标准为7元的那份，而应该提交的是工资标准为8.7元的那份；右下角的骑缝章是签订劳动合同时盖的，中间的骑缝章是提交给劳动监察大队时盖的。王小琴认为二审中举示的第二页与在一审中举示的合同的其他三页笔迹明显不同，不是一支笔书写的，一审中看到的合同原件是工资标准为7元的那份，该页上同时还有工作的终止时间由2010年改为2012年。
在二审审理中，彬琪物业举示了落款为2009年12月28日，有多人签名的一份《员工守则》，用于证明《员工守则》经过了民主程序。王小琴表示该份多人签名的《员工守则》不是09年形成的，不能证明经过了民主程序，所载人员名字与09年的员工花名册不一致，也不能认定签字的人是职工代表，是第一次询问后彬琪物业请小区业主签字形成的。彬琪物业表示是从单位的旧资料中找出来的，不清楚是否真实，可以申请鉴定。因此份《员工守则》对本案的处理结果没有影响，本院对其真实性不予评判。
二审审理查明：证人牟某陈述是她的爱人跑车5点钟回来，她早上要出去跑步，所以认识了王小琴。
对《承诺书》、两份《重庆市非全日制劳动合同书》，因既有手印又有签名，彬琪物业已尽到形式上的举证责任，本院向王小琴释明应由其对真实性承担举证责任，即应由王小琴申请鉴定，王小琴表示不申请鉴定。对只有手印的《员工守则》，本院向彬琪物业释明，应由彬琪物业对真实性承担举证责任，即应由彬琪物业申请鉴定，同时向王小琴释明，鉴定费由彬琪物业预交；如果经鉴定确系王小琴的手印，鉴定费由王小琴承担；如果经鉴定不是王小琴的手印，鉴定费由彬琪物业承担；之后，王小琴表示认可《员工守则》上的手印系其本人所盖。
2010年8月16日，王小琴向彬琪物业出具的《承诺书》，第五条的内容是：“在公司服务工作期内，本人愿意遵守彬琪物业公司的相关管理制度，以上承诺生效。”
在一审法院第一次庭审时，双方当事人均表示解除劳动关系的时间是2012年9月30日，解除的理由是王小琴旷工。
二审审理查明的其他事实与一审相同。
本院认为，王小琴与彬琪物业之间存在劳动关系。关于劳动者的用工性质，不能仅依据书面合同来进行判断，还应考虑双方实际的履行情况。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”第七十二条规定：“非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。”非全日制劳动关系是一种特殊的劳动关系，劳动者与用人单位是否构成非全日制劳动关系，应严格按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定来进行判断。彬琪物业虽然举示了两份《重庆市非全日制劳动合同书》，但王小琴申请的证人谭知秀某分别证明王小琴的工作时间为5小时及4小时，节假日未休息，则王小琴每周的最低工作时间为28小时，已超过《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条关于非全日制用工每周工作时间的规定。同时，根据彬琪物业关于王小琴工资发放情况的陈述，彬琪物业并未按小时统计王小琴的工作时间并按小时计酬，也没有按15天作为工资结算支付周期。因此，本院认定王小琴系全日制用工。对于彬琪物业关于其与王小琴系非全日制用工的上诉理由，本院不予采纳。
一审法院关于彬琪物业应支付王小琴工资、未休年休假工资及本案的未超过诉讼时效的认识正确，本院不再赘述。
综上，彬琪物业的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由重庆市彬琪物业管理有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 胡敬
代理审判员 乔艳
代理审判员 万怡
二〇一三年十二月二十三日
书 记 员 刘莉