山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终9919号上诉人（原审原告）：青岛昶晟达商贸有限公司。法定代表人：姜胜胜，执行董事。委托诉讼代理人：袁学奇，山东金润通律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张春恒。委托诉讼代理人：孙鹏，山东若真律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛兴亚建设工程有限公司。法定代表人：赵培华，董事长。委托诉讼代理人：朱业华，山东汇正律师事务所律师。上诉人青岛昶晟达商贸有限公司（以下简称昶晟达公司）因与上诉人张春恒、被上诉人青岛兴亚建设工程有限公司（以下简称兴亚公司）买卖合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初3339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人昶晟达公司的委托诉讼代理人袁学奇，上诉人张春恒的委托诉讼代理人孙鹏，被上诉人兴亚公司的委托诉讼代理人朱业华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人昶晟达公司上诉请求：撤销一审判决并改判由兴亚公司与张春恒承担本案债务的连带清偿责任，本案诉讼费用由兴亚公司与张春恒承担。事实与理由：一审判决对本案承担责任主体认定事实不清，适用法律错误，依法应予纠正。1.张春恒在具体负责的由兴亚公司总承包的案涉山水嘉苑31#、33#住宅工程的施工过程中，其以兴亚公司名义对外与昶晟达公司签订《钢材买卖合同》的行为构成表见代理，昶晟达公司基于该《钢材买卖合同》的约定，已经向案涉31#、33#住宅工程交付了货值120余万元的钢材，且所交付的钢材已经物化为案涉工程，兴亚公司是昶晟达公司交付该批钢材的实际受益人。2.昶晟达公司在与自称是兴亚公司项目经理和代理人的张春恒签订《钢材买卖合同》时和合同履行过程中主观上善意且无过失：《钢材买卖合同》签订前，昶晟达公司到案涉工地实际查看了张春恒所负责的山水嘉苑31#、33#工程，确实由张春恒具体负责;《钢材买卖合同》的签订地点在案涉工地张春恒的办公室；张春恒在《钢材买卖合同》中手体填写的合同相对方是兴亚公司；昶晟达公司要求张春恒在《钢材买卖合同》需方落款处加盖兴亚公司公章才能履行合同义务，张春恒之后交付给昶晟达公司的《钢材买卖合同》需方处确实加盖了兴亚公司公章；张春恒在签订合同时和履行合同中均已以兴亚公司名义和代理人身份进行；张春恒以兴亚公司名义采购的案涉建筑钢材属于总承包方（兴亚公司）的采购范围；建筑劳务分包方无权采购工程的主要建筑材料；昶晟达公司已经实际向案涉工程交付了钢材；交付的钢材已经用于案涉工程。也就是说，兴亚公司虽然否认与昶晟达公司存在合同关系，但张春恒以兴亚公司名义与昶晟达公司签订《钢材买卖合同》在客观上所外化的表象已经足以让昶晟达公司有正当理由相信张春恒是代理兴亚公司而为，因此，根据《合同法》第四十九条关于“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”之规定，张春恒与昶晟达公司签订《钢材买卖合同》的行为符合表见代理特征，基于该钢材买卖业务产生的法律后果依法应当由本案二被告共同承担责任。3.一审法院依据司法鉴定中《钢材买卖合同》上加盖的兴亚公司印章与样本印章并非同一枚的鉴定结论，就片面的认定《钢材买卖合同》非兴亚公司签订，认定合同相对方应为张春恒。但一审法院却忽视了张春恒在与昶晟达公司签订合同时是以兴亚公司名义进行、昶晟达公司当时并不知晓《钢材买卖合同》上兴亚公司印章的真实性与否，否则昶晟达公司也不会根据合同约定向涉案工地交付120余万元的钢材。在兴亚公司否认与昶晟达公司存在合同关系的前提下，昶晟达公司认为本案符合表见代理特征，在陈述了相关事实和提交了证据的情况下，一审法院却对本案是否构成表见代理不进行审理，就将本案责任推给了经济负担能力较弱的张春恒个人，一审判决对昶晟达公司难以体现公平。同时，张春恒是否具备项目经理资格，并不影响本案表见代理的法律特征。4.一审判决不采信昶晟达公司在一审中申请出庭作证的证人证言不符合本案事实，且无法律依据。一审中，昶晟达公司申请能够证明案涉《钢材买卖合同》签订过程以及履行情况的证人綦鲁青、王某出庭作证。证人綦鲁青作为昶晟达公司与张春恒签订《钢材买卖合同》的代理人，依法出庭作证证明其与张春恒签订《钢材买卖合同》的具体经过和后来的合同履行情况；证人王某作为从事个体运输业的司机，出庭证明其给昶晟达公司运送钢材到案涉工地的事实情况，并向法庭出示了其多年来从事运输业务的流水账。但一审法院却以上述二位证人与昶晟达公司有利害关系，对该证人证言不予采信。一审法院的此举认定，显然缺乏依据。本案一审法院本应当主动调查《钢材买卖合同》的签订经过以及履行情况（钢材交付情况），在昶晟达公司的证人已经出庭作证证明了《钢材买卖合同》的签订经过和履行事实后，在张春恒、兴亚公司未提供相反证据对证人证言予以否定的前提下，一审法院就武断地不采信上述二证人的证言，不知一审法院所谓的利害关系从何谈起。5.在昶晟达公司提交了相关证据的前提下，一审判决对应当查明的案件事实没有依法查明。基于上述理由，为依法维护上诉人的合法权益，现依法向你院提起上诉，请依法判决。上诉人张春恒辩称，1.昶晟达公司的上诉理由与事实真相相违背，牵强附会，不尊重案件事实，没有法律依据，自圆其说，不应采纳。张春恒自始至终未使用兴亚公司的名义与昶晟达公司发生业务，张春恒既不是兴亚公司的项目经理也不是兴亚公司的代理人，昶晟达公司所称的表见代理根本不成立。本案争议的钢材买卖合同纠纷，自始至终是张春恒的个人行为，《钢材买卖合同》和《债权确认及还款协议书》的签订者是张春恒个人，实际履行者是张春恒个人，接受货物的人是张春恒个人，支付货款的人是张春恒个人，本案法律主体单一，法律关系明确，张春恒作为一名从事建筑行业多年的资深人士，对一百多万元的钢材款完全有能力支付，且张春恒和昶晟达公司的负责人朱经理协商过多次支付钢材款事宜，因昶晟达公司除要求支付尚欠钢材款外，还主张巨额违约金，才导致协商未果。2.昶晟达公司收到张春恒部分钢材款后，拒绝开具发票，昶晟达公司拒不开具钢材款发票和索要巨额违约金是张春恒拒付剩余钢材款的根本原因。昶晟达公司拒不开具发票的行为是违约行为，昶晟达公司自身存在违约行为，张春恒拒付剩余钢材款是行使了合同法赋予的同时履行抗辩权。综上所述，本案权利义务主体非常明确，法律关系清楚，就是昶晟达公司与张春恒个人之间的单一的钢材买卖合同关系，昶晟达公司的上诉理由中虚构不存在的事实，夸大无限想象力，牵强附会，夸大其辞，没有事实与法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉请求。被上诉人兴亚公司辩称，1.昶晟达公司在上诉状中一方面称兴亚公司构成表见代理，另一方面又称兴亚公司是实际受益人，表见代理和实际受益人在法律上是两个不能相互兼容的概念，昶晟达公司这一观点是相互矛盾的。而实际上，兴亚公司在本案中既不构成表见代理，更不是实际受益人；2.昶晟达公司称张春恒与昶晟达公司无论签订还是履行《钢材买卖合同》均是以兴亚公司的名义，这只是昶晟达公司自己的主观认为，并无相关证据予以证明。且无论张春恒还是兴亚公司对此均予以否认。张春恒与昶晟达公司之间的钢材买卖业务未经兴亚公司任何授权，并非代理兴亚公司，纯粹是其个人行为；3.鉴于证人证言的随意性、倾向性最大，且目前我国对证人制度特别是对证人作伪证的制裁制度并不是很健全，处罚措施跟不上等现实情况，证人证言作为证据使用其证明效力是最弱的。因此本案原审判决在昶晟达公司并无充分的其他证据予以佐证且证人又与昶晟达公司存在法律上的利害关系的情况下，依法对昶晟达公司提供的证人证言不予采信是完全正确的。4.根据本案争议的焦点是要查明哪些与本案有关的事实，原审法院自有安排，昶晟达公司在上诉状中所罗列的所谓应该查明的事实，要么与本案毫无关联，要么是昶晟达公司的主观推测，并无相应证据予以确实。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当依法予以维持；而昶晟达公司的上诉理由根本不能成立，请依法予以驳回。上诉人张春恒上诉请求，1.撤销青岛市黄岛区人民法院（2016）鲁0211民初3339号民事判决书第一项中关于逾期违约金及自2016年1月20日起至货款付清之日止的逾期付款违约金（以287.494吨为基数，按照每天每吨3元计算）的判决，改判张春恒承担逾期利息92672.09元及自2016年1月30日起至货款付清之日止的逾期利息（按同期银行贷款利率计算）。2.撤销判决书第二项支付律师费76592元的判决。3.一、二审诉讼费用由昶晟达公司承担。事实与理由：1.一审法院判决第一项中关于逾期违约金612380元及自2016年1月20日起至货款付清之日止的逾期付款违约金（以287.494吨为基数，按照每天每吨3元计算）的判决加重了张春恒的责任和义务，该判决没有事实与法律依据，是显失公正的判决，理由如下：（1）《中华人民共和国合同法》第114条第2款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法若干问题的解释二》第29条第2款的规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”。本案合同争议的标的额是992427.94元，判决的违约金高达612380元，违约金是合同标的额的62%，远远超出了违约金不高于30%的法律规定，一审法院在法律规定之外，擅自加重了张春恒承担违约金的义务和责任，是显失公正的判决，损害了张春恒的合法利益，应予以撤销。（2）昶晟达公司有严重过错，昶晟达公司拒绝对已支付货款230000元开具发票，因昶晟达公司拒绝开具发票，相应的张春恒有权拒绝继续支付货款。昶晟达公司负有合同法规定的同时履行的义务，张春恒享有合同法规定的要求昶晟达公司同时履行的权利，张春恒享有同时履行抗辩权。昶晟达公司拒绝开具发票的行为是严重的违约行为，因昶晟达公司的原因导致张春恒没有及时支付剩余货款，因此产生的扩大的违约损失，扩大部分的损失应当由昶晟达公司承担。（3）参照《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条的规定，利息可以按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，因此，张春恒认为违约金可以参照该规定的计算标准计算，张春恒承担逾期付款利息92672.09元是公平合理的。2.一审法院判决张春恒支付昶晟达公司律师费76592元，该判决证据不足。且没有事实和法律依据，应予撤销。上诉人昶晟达公司辩称，本案张春恒的上诉理由及所依据的事实无任何法律依据。1.关于逾期违约金的问题，认为数额过高，应当按照银行的同期贷款利率计算，不符合本案事实，无法律依据。昶晟达公司在本案中主张的货款数额是货到付款的价格，并没有按照双方买卖合同中约定的逾期付款的价格进行计算，在两种价格的计算方式上，昶晟达给兴亚公司省去货款89000元，同时按照买卖合同约定，逾期付款的违约金是按未支付货款的每日千分之五计算，昶晟达公司与张春恒在后期所签订的债权确认和付款协议时，考虑到千分之五的约定数额较高，所以双方当事人另行作了调整，也就是按照未付货款数额结合钢材的吨数支付违约金。昶晟达公司与张春恒在债权确认的还款协议书中，已经对违约金数额进行了计算并确认，张春恒对此也表示无异议，现在再提出违约金过高，显然不符合法律规定和双方的约定。同时由于张春恒逾期付款至今已经两年有余，对昶晟达公司的运营带来极大的被动，加大了昶晟达的市场运营成本，所以张春恒代表兴亚公司是恶意违约，在本案中存在严重过错，昶晟达在本案中主张的违约金符合双方约定的法律规定，一审判决认定事实清楚，法律依据充分，该违约金的数额应当予以维持。2.张春恒声称兴亚因为不开发票，具有严重过错，答辩如下：首先昶晟达公司不存在不给兴亚公司和张春恒开具发票的情形，昶晟达公司向建筑工地开具钢材，本应开具发票，昶晟达公司曾经多次催促过张春恒提供兴亚公司的开具发票的税号资料，但张春恒迟迟不给昶晟达提供，导致昶晟达公司对收到的货款23万元未出具发票，尚未出具发票的事实是由兴亚公司和张春恒造成的。同时涉案钢材买卖合同中，也并未约定将开具发票作为被告付款的条件，因此张春恒称昶晟达公司违约，缺乏事实和法律依据，依法不应支持。3.张春恒所称律师费的问题，本案昶晟达所支付的律师费，是根据其与山东金日通律师事务所所签订的委托代理合同而支付的，在一审中昶晟达公司已经提交了委托代理合同和律师费的收款发票，且该律师费在双方钢材买卖合同中的承担方式已进行明确约定，一审判决由兴亚公司与张春恒承担，是符合双方约定的。昶晟达公司向一审法院起诉请求：1.兴亚公司、张春恒支付货款992427.94元、逾期付款违约金612380元及自2016年1月20日起按照货款本金折合的钢材数量每吨每天3元的标准支付至实际全部付款之日止的逾期付款违约金(货款本金折合钢材数量为287.494吨)；2.兴亚公司、张春恒承担律师代理费76592元；3.兴亚公司、张春恒承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：对当事人无争议的事实，一审法院确认如下：2014年3月10日至2014年8月24日期间，张春恒向昶盛达公司购买钢材共计354.075吨，总货款1222427.58元，并约定“以上价格为当日付款价，逾期一天每吨每天付3元”；2015年11月29日，张春恒与昶盛达公司签订债权确认及还款协议书，约定：1.张春恒共欠昶盛达公司钢材款1222427.94元以及逾期利息612380元，期间张春恒先后支付给昶盛达公司钢材货款200000元，截止到2015年11月25日止，张春恒尚欠昶盛达公司钢材货款1022427.94元以及逾期付款违约金612380元，张春恒对欠付昶盛达公司的上述货款本金和违约金予以确认；2.张春恒承诺于2016年1月20日前将欠款及违约金全部付清，如张春恒不按本协议的约定付款，昶盛达公司有权对剩余货款本金在2016年1月20日起继续收取每吨每天3元的违约金。协议签订后，张春恒先后支付货款230000元，尚欠货款992427.94元。2016年1月28日，山东金润通律师事务所接受昶盛达公司委托指派袁学奇为昶盛达公司与兴亚公司、张春恒买卖合同纠纷案的委托代理人，并收取昶盛达公司代理费76592元。双方对下列事实有争议。一、本案承担责任的主体。昶盛达公司主张，其与兴亚公司于2014年3月9日签订钢材买卖合同，张春恒作为兴亚公司的项目经理在该买卖合同上签字；在青岛市黄岛区城市建设局文件也显示张春恒为兴亚公司的项目经理，故兴亚公司为合同的相对方，应对本案债务承担还款责任，张春恒应连带承担还款责任。为证明上述主张，昶盛达公司提交如下证据：落款时间为2014年3月9日的钢材买卖合同1份，约定，经兴亚公司（甲方）确认，昶盛达公司（乙方）按本合同所供应的钢材用于本工程，工程名称为胶南隐珠北高家庄31#、33#；在本合同有效期内，甲方指定张春恒作为甲方代表，向乙方提出供货明细及质量要求，该收货员也是甲方履行该合同过程中甲方的代理人，在本合同履行期限内，该收货员有权代表甲方向乙方报需采购货物的品名、规格、数量及价款等，甲方对该收货员的上述行为均予以认可；钢材的品种、规格、数量及价格等以每次《送货单》上明确约定为准，甲方收货员在《送货单》上签字的行为视为甲方对《送货单》内容的确认；钢材价格每批次按“山东钢铁网”青岛地区当日网上价格为基础，并将价格附在《送货单》上，此价格为现款价格（即货到付款价），逾期付款则每月每吨另加价90元计算，该加价计算截止到本协议第九条约定条件，若继续逾期付款，违约金按照本协议第十条第二项约定处理；第九条约定截止到2014年7月10日甲方应付清全部货款；第十条第二项约定，截止到2014年7月10日，甲方未付清全部货款，应按每天支付给乙方未付货款额的千分之五作为违约金。甲方若无故违约，乙方有权停止供货，同时乙方有权就甲方所欠所有款项通过诉讼方式解决，由此所产生的诉讼保全费、律师费、差旅费等所有费用均由甲方承担。落款处加盖“青岛兴亚建设工程有限公司”的公章，张春恒在代理人处签字。青岛市黄岛区城市建设局文件《关于近期拖欠工程款和农民工工资情况的处理通报》1份，载明：“山水嘉苑项目该项目由青岛市惠安房地产有限公司投资建设，总承包单位为青岛兴亚建设工程有限公司，项目经理张春恒。项目经理张春恒与王丰个人签订了内墙腻子劳务承包合同。2015年6月30日，王丰等14人讨要工资。经研究决定：给予青岛兴亚建设工程有限公司全区通报批评，给予项目经理张春恒全区通报批评。”另外，昶盛达公司还申请证人綦鲁青(昶盛达公司业务员)及王某(从事个人运输)出庭作证。綦鲁青证明张春恒系兴亚公司项目经理，涉案合同系在山水嘉苑工地签订，张春恒先在合同上签字并以需要加盖公章为由将合同留下，次日将加盖兴亚公司公章的合同交给昶盛达公司，后昶盛达公司才分批将货物送至山水嘉苑工地；王某证明其与昶盛达公司存在常年业务关系，曾经于2014年4月10日、6月4日、7月15日将螺纹和盘螺送至北高家庄山水嘉苑工地，出示流水账予以证明。兴亚公司对证据1的真实性有异议，认为落款处加盖的公章非兴亚公司公章，并申请对该公章的真实性进行鉴定；对证据2不认可；对证人证言不予认可。认为其与昶盛达公司不存在业务关系，按照建设部门的规定，项目经理应当有相应资质并在建设部门备案，张春恒不符合上述条件，不是兴亚公司的项目经理，而是青岛龙运兴建筑劳务有限公司的项目经理；两证人均与昶盛达公司有利害关系，其证人证言不应采信。为证明上述主张，兴亚公司提交建设工程施工合同1份（载明的项目经理为庄国胜）及民事判决书1份（查明兴亚公司将山水嘉苑31号楼和33号楼的工程承包给青岛龙运兴建筑劳务有限公司）。昶盛达公司对合同的真实性无法确认，对判决书的真实性无异议，认为，即便施工合同真实，也只是总承包合同，不能排除在项目施工过程中兴亚公司再将部分施工项目分包给张春恒；判决书与本案无关，但也证实张春恒负责山水嘉苑31#、33号楼工程，张春恒以兴亚公司的名义与昶盛达发生民事行为，昶盛达公司有理由相信张春恒代表兴亚公司。经兴亚公司申请，一审法院委托青岛青大司法鉴定所对昶盛达公司提交的证据1上的“青岛兴亚建设工程有限公司”印章印文与提供的样本上“青岛兴亚建设工程有限公司”印章印文是否为同一枚印章进行司法鉴定，鉴定意见为：标称时间为“2014年3月9日”的《钢材买卖合同》上的“青岛兴亚建设工程有限公司”印章印文与提供的样本上“青岛兴亚建设工程有限公司”印章印文不是同一枚印章印文。张春恒对上述证据的真实性均无异议，认为涉案合同与兴亚公司无关，该合同应为张春恒与昶盛达公司签订；关于城建局文件，其顶名兴亚公司的项目经理，与本案无关；涉案合同所涉钢材并未用于合同约定的工地，张春恒作为买方有权处置涉案钢材。一审法院对上述证据认定如下：昶盛达公司提交的证据1，兴亚公司否认落款处的印章系其公司印章，经一审法院委托鉴定，该枚印章与样本印章非同一枚印章，故该份合同非兴亚公司签订，合同的相对方应为张春恒；证据2虽然载明张春恒系兴亚公司的项目经理，但根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第五条“建筑施工企业在招标承包工程时，应同时报出承担工程施工管理的项目经理的资质情况，接受招标单位的审查”的规定，兴亚公司提供的建设公司施工合同双方已确认，合同显示涉案工程的项目经理非张春恒，与证据2相矛盾；两证人均与昶盛达公司有利害关系，兴亚公司以及张春恒对证人证言又不予认可，对此一审法院不予采信。一审法院认为，昶盛达公司提交的证据不能证明其与兴亚公司存在买卖合同关系，本案合同的相对方应为张春恒，张春恒应对本案债务承担清偿责任。关于昶盛达公司主张的违约金是否过高。昶盛达公司主张，其共计向两被告供应钢材354.075吨，两被告所欠货款对应的钢材数量为287.494吨，还款协议计算的违约金是从2014年3月10日第一次供货开始计算到双方签署还款协议的2015年11月29日，按照每天每吨上浮3元计算，其后违约金继续按照每天每吨上浮3元计算从2016年1月20日起计算至实际付清之日止。张春恒主张，昶盛达公司要求支付的违约金过高，且根据合同第九条和第十条第二项的约定，应从2014年7月10日开始计算逾期付款违约金；且部分送货单关于逾期付款的约定非张春恒书写。一审法院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当较少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，“还款协议”约定，按照每天每吨3元计算，共计612380元，经核算每天支付违约金为1062.23元（3元×354.075吨），货款总额为1222427.94元，系按未付款数额的日万分之八点七计算的违约金。国家保护的最高利率系同期银行贷款利率的四倍，故双方约定的上述违约金标准综合衡量了合同履行、当事人的过错程度，逾期付款的欠款数额以及拖欠资金对公司经营影响等因素，应予支持。综上，张春恒应支付逾期付款违约金612380元及自2016年1月20日起至货款付清之日止的违约金（以287.494吨为基数，按照每天每吨3元计算）。综上，张春恒对欠款数额无异议，一审法院予以确认；逾期支付应承担相应的违约金；昶盛达公司主张的律师代理费在合同中有明确约定，且数额不超过相关收费标准规定，故对该项请求予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、张春恒于本判决生效之日起十日内向青岛昶晟达商贸有限公司支付货款992427.94元、逾期付款违约金612380元及自2016年1月20日起至货款付清之日止的逾期付款违约金（以287.494吨为基数，按照每天每吨3元计算）。二、张春恒于本判决生效之日起十日内向青岛昶晟达商贸有限公司支付律师费76592元；三、驳回青岛昶晟达商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费19933元，保全费5000元，共计24933元，由张春恒负担。二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点一为上诉人昶晟达公司要求兴亚公司与张春恒承担连带清偿责任的主张是否成立；争议焦点二为上诉人张春恒所应承担的违约金数额；争议焦点三为张春恒是否需要承担昶晟达公司支付的律师费。关于争议焦点一，首先，落款时间为2014年3月9日的《钢材买卖合同》，合同落款处的“青岛兴亚建设工程有限公司”印章印文经鉴定，并非兴亚公司的印章所盖。另外，《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第五条规定“建筑施工企业在招标承包工程时，应同时报出承担工程施工管理的项目经理的资质情况，接受招标单位的审查”，兴亚公司提供的建设公司施工合同显示涉案工程的项目经理非张春恒。兴亚公司与昶晟达公司并不成立买卖合同关系，张春恒并非兴亚公司的代理人，也不具有代理的表象，不能成立表见代理，故《钢材买卖合同》的合同相对方为张春恒与青岛昶晟达商贸有限公司，上诉人昶晟达公司要求兴亚公司与张春恒承担连带清偿责任的主张，本院不予支持。关于争议焦点二，《合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当较少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。张春恒与昶晟达公司于2015年11月29日所签订的《债权确认及还款协议书》第一条约定“截止到2015年11月25日止，甲方尚欠乙方钢材货款1022427.94元以及逾期付款违约金612380元，甲方对欠付乙方的上述货款本金和违约金予以确认”，第二条约定“甲方承诺于2016年1月20日前将欠款及违约金全部付清。如甲方不按本协议的约定付款，乙方有权对剩余货款本金在2016年1月20日起继续收取每吨每天3元的违约金。”经核算，每天支付违约金为1026.23元（3元×354.075吨），货款总额为1222427.94元，系按未付款数额的日万分之八点七计算的违约金。截至起诉前，张春恒尚欠昶晟达公司992427.94元，双方对此无异议。张春恒逾期付款的违约行为占用昶晟达公司大量资金，对昶晟达公司经营带来不利影响。故综合衡量合同履行、当事人的过错程度、逾期付款的欠款数额以及拖欠资金对公司经营影响等因素，上诉人张春恒的该上诉主张本院不予支持。关于争议焦点三，《钢材买卖合同》系张春恒与昶晟达公司双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合法有效，张春恒与昶晟达公司双方应依合同约定履行义务。《钢材买卖合同》第十.3条约定：“甲方若无故违约，乙方有权停止供货、解除本合同，未到期债务视为全部到期，甲方应立即支付全部货款及违约金，并由甲方赔偿由此给乙方造成的全部损失。同时乙方有权就甲方所欠所有款项通过诉讼方式解决，由此所产生的诉讼保全费、律师费、差旅费等所有费用均由甲方承担。”2016年1月28日，山东金润通律师事务所接受昶晟达公司委托指派袁学奇为昶晟达公司与兴亚公司、张春恒买卖合同纠纷案的委托代理人，并收取昶晟达公司的代理费76592元，张春恒应支付该笔律师代理费76592元。故，上诉人张春恒的该上诉主张本院不予支持。综上所述，上诉人青岛昶晟达商贸有限公司的上诉理由依法不能成立，其上诉请求本院不予支持；上诉人张春恒的上诉理由依法不能成立，其上诉请求本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19933元，由上诉人青岛昶晟达商贸有限公司负担；二审案件受理费9763元，由上诉人张春恒负担。本判决为终审判决。审判长  栾桂玲审判员  唐明光审判员  卞冬冬二〇一八年二月一日书记员  彭晓凤