山西省新绛县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）新刑初字第173号
公诉机关新绛县人民检察院。
被告人光某甲，男，1974年8月16日出生，汉族，小学文化，农民，山西省新绛县人，2009年至2011年12月任新绛县北张镇西行庄村村委会主任。2014年5月8日，因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被我院判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金2000元。2014年8月30日因涉嫌犯贪污罪被新绛县人民检察院刑事拘留，2014年9月12日被依法逮捕，现羁押于新绛县看守所。
辩护人师振明，男，山西恒胜律师事务所律师。
新绛县人民检察院以新检公诉刑诉[2014]134号起诉书指控被告人光某甲犯贪污罪，于2014年11月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新绛县人民检察院指派检察员吴少辉出庭支持公诉，被告人光某甲及其辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控，
1、2010年被告人光某甲利用主管本村小麦直补工作的职务之便，指使本村会计家某某以光某甲妻子王某甲的名义虚报172亩的小麦直补面积，套取小麦直补款11180元，用于偿还个人债务。
2、2010年光某甲利用协助北张镇人民政府在本村实施街巷硬化工程的职务之便，虚假开具新绛县威顿水泥厂25370元的水泥发票，于2011年5月10日在本村财物帐中报支25370元，予以贪污。
3、2009年被告人光某甲利用经手领取本村上级拨款的职务之便，以赵某某的名义虚假开具20000元的石子发票，于2009年8月21日从北张镇财政所报支20000元上级拨款，予以贪污。
新绛县人民检察院提供了书证、证人证言、被告人供述、新绛县人民法院刑事判决书等证据，以证明上述指控的犯罪事实。
被告人辩称，小麦直补款报的这些钱，本来打算是用于村里的开支。北张镇财政所代领的20000元，我给了光某乙，没有贪污。我不懂财务，是村会计给上的财务帐。
辩护人辩称，关于小麦直补款被告人主观方面没有非法占有的目的，应不构成犯罪。关于石子款发票和水泥发票在村集体财务账上支出，被告人不存在协助政府工作的主体要件，侵犯的对象是本村的集体财产，公诉机关指控罪名不成立，其行为应构成职务侵占罪。但这两笔款项并没有支走，只是欠账挂在村委会账上，是犯罪未遂。
经审理查明，
1、2010年，被告人光某甲利用主管本村小麦直补工作的职务之便，指使村会计家某某以光某甲妻子王某甲的名义虚报172亩的小麦直补面积，套取小麦直补款11180元。后因光某甲与张某某之间的个人债务，被新绛县人民法院划拨用于偿还其个人债务。庭审后，被告人的家属主动将11180元小麦直补款予以退回。
2、2010年光某甲利用担任本村村委会主任的职务之便，虚假开具新绛县威顿水泥厂25370元的水泥发票，于2011年5月30日在本村财物帐中报支25370元。
3、2009年8月19日，被告人光某甲利用职务之便，以赵某某的名义开具20000元的石子发票，于2009年8月21日从北张镇财政所报支20000元。被告人光某甲将20000元交给承包胡桑庄的光某乙用于修路，后光某乙给其并出具了胡桑庄道路修建机械款及人员工资的表，该表合计19800元，于2011年5月30日在本村财物帐中报支。
另查明，被告人光某甲2009年1月至2011年12日任北张镇西行庄村村民委员会主任。2014年5月8日，光某甲因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被我院判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金2000元。缓刑考验期时间自2014年6月17日至2014年10月16日。
上述事实，有公诉机关当庭提交下列证据予以证实：
（一）、物证、书证
1、西行庄村2010年小麦直补款申报表，证实以王某甲名义上报172亩。
2、王某甲账户清单及个人取款凭条、非核算业务处理单，证实2011年11月1日该账户被司法扣划11992.15元。
3、山西省运城市中级人民法院（2010）运中民终字第1217号民事判决书、新绛县人民法院（2010）新执字第177号民事裁定书、送达回证、执行通知书及协助冻结存款通知书，证实法院判决光某甲偿还张某某48000元及利息，以及执行情况。
4、西行庄村2011年现金日记账、收入单据及报销凭证，证实该村收入是上级所拨新农村建设款项。光某甲2011年5月30日以水泥款发票报25370元。
5、北张财政、银行存款明细账等，证实2009年8月12日上级拨支农资金2万元，同年8月21日光某甲以石子发票将该款予以提出。
6、西行庄村2009年至2010年现金记账，证实西行庄村的财务账目。
7、光某甲户籍证明，证实光某甲具有完全刑事责任能力。
8、任职文件证明，证实光某甲的主体资格。
9、新绛县人民法院（2014）新刑初字第044号刑事判决书及执行通知书，证明光某甲因犯掩饰隐瞒犯罪所得罪于2014年5月8日判处拘役三个月，缓刑四个月。缓刑考验期自2014年6月17日至2014年10月16日。
（二）、证人证言
1、家某某的询问笔录，主要内容：我系西行庄村会计，2010年以王某甲名义虚报的小麦直补款11180元，在光某甲让我取款时发现被法院冻结，2010年的购水泥发票25370元是光某甲的不合理开支，我村没有购买水泥，没有见过20000元的石子票。
2、王某乙的询问笔录，主要内容：我系西行庄村书记，经辨认2010年1月1日的25370元购水泥发票上我的名字是我签的。
3、赵某某询问笔录，主要内容：经辨认2009年8月19日的2万元石子发票不是我开的，没有给西行庄拉过石子，干过活，不认识光某甲。
4、杨某某的询问笔录，主要内容：我2009年给西行庄干工程都是包工包料，领款打的收条，没有见过该石子发票。
5、光某丙的询问笔录，主要内容：经辨认25370元水泥发票是我签的字，当时光某甲说是他以前给村里打路面和跑项目花的。
6、光某乙询问笔录，主要内容：我承包胡桑庄荒山从村里领过2笔钱，其中是以西行庄村委会名义给胡桑庄荒山拨款2万元，作为道路维修，光某甲将这2万元现金交给我，当时没有给他出具手续，后来有我制作道路维修款共计19800元，这份表就顶了光某甲给我的这2万元现金的手续。
7、兰某某询问笔录，证实经辨认2009年8月21日的报账单及收据是光某甲给我的，2万元的现金支票是我给他的。
（三）、被告人的供述和辩解
被告人光某甲的讯问笔录，其供述主要内容：2010年北张镇政府给我村下达了小麦直补的指标，当时下达的指标多出了我村实际亩数，我让村会计家某某在我妻子王某甲名下多报了172亩，共计11180元，后来我让家某某去北张信用社取款的时候，信用社的人说款被法院冻结了，法院把卡中的钱划走了。
2010年我开具了假25370元购水泥发票，并将发票在我村的财务中报销，支出的手续都在村里的账上挂着。
2009年有人给我一张石子发票20000元，我用这张发票在北张财政所报了20000元。2009年8月21日支票存根2万元是我签的字，收据也是我出的，我将钱领回来后都发给了村里干活的工人，把干活工资手续都给了会计，会计将开支的手续都上到村里账上了。
对以上证据经当庭举证、质证，被告人均无异议，能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人光某甲在担任村委会主任期间，利用自己协助人民政府工作的职务便利，指使村会计以其妻子的名义虚报小麦直补款，其行为构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立。其辩护人认为没有非法占有的目的，其行为不构成犯罪的辩护意见，经查，被告人虚报小麦直补款，且在法院将该款司法扣划后，并未及时归还，故对其辩护意见不予支持。另被告人从村财务账上虚报的水泥款和修路工资，属于是利用职务上的便利，侵占本村集体财务，其行为构成职务侵占罪，公诉机关指控的罪名不当。该两笔款项被告人尚未实际取得，属于犯罪未遂，辩护人对该两笔款项的辩护意见予以采纳，可对其从轻处罚。被告人犯贪污罪，积极退赃，情节轻微，可对其免予刑事处罚。被告人在缓刑考验期内又发现漏罪，应撤销缓刑，数罪并罚。本案中被告人并未实际取得财物，主观恶性不深，视其犯罪情节，仍可对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第二百七十一条第一款、第二十三条、第三十七条、第六十四条、第六十九条、第七十二条、第七十七条之规定，判决如下：
一、撤销山西省新绛县人民法院（2014）新刑初字第044号刑事判决书第二项光某甲犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，判处拘役三个月，缓刑四个月的缓刑部分，执行拘役三个月，并处罚金2000元（罚金已缴纳）。
二、被告人光某甲犯贪污罪，免予刑事处罚；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，与前犯掩饰隐瞒犯罪所得罪，判处拘役三个月，并处罚金2000元，数罪并罚，合并执行有期徒刑一年、拘役三个月，并处罚金2000元，决定执行有期徒刑一年，拘役二个月，缓刑一年六个月，并处罚金2000元。
（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
三、将被告人光某甲违法所得11180元予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向运城市中级人法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本一份。
审判长 李伟才
审判员 黄 艳
审判员 王小坚
二〇一五年五月十八日
书记员 赵东舸