江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）苏13民终801号
上诉人（原审被告）梁子奔。
上诉人（原审被告）方怀荣。
二上诉人共同委托代理人何刚，江苏华脉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）秦炳友。
委托代理人张玉，沭阳县扎下法律服务所法律工作者。
上诉人梁子奔、方怀荣因与被上诉人秦炳友产品销售者责任纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2015）沭庙民初字第01536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
秦炳友原审诉称：梁子奔、方怀荣经营水泥业务。2013年夏天，秦炳友与同村村民秦怀俊因建房浇筑楼面需要，共同从梁子奔、方怀荣处购买水泥18吨，每家9吨。楼面浇筑后，水泥长时间不凝固，秦炳友、秦怀俊为此与梁子奔、方怀荣协商此事。同年10月8日，秦炳友、秦怀俊与梁子奔一起将共同抽样的样品送到沭阳县阳光建设工程质量检测有限公司检测，结果为不合格水泥，后楼房停工，双方经多次协商未果。经委托鉴定，确认秦炳友房屋拆除重建工程造价为70717.21元。现要求判令梁子奔、方怀荣赔偿秦炳友拆除重建费用70717.21元、鉴定费12022.5元、误工费及其他损失10000元，共计92739.71元。
梁子奔、方怀荣原审辩称：一、梁子奔与方怀荣系夫妻关系。秦炳友向梁子奔、方怀荣购买水泥属实，但秦炳友称水泥质量不合格无事实依据。梁子奔、方怀荣销售的水泥是山东枣庄鲁旺水泥有限公司生产，该水泥符合国家规定的标准。如质量存在问题，不可能只有楼面出现起沙现象而其他部位均凝固很好，工人未按规范施工等原因均有可能导致楼面起沙。二、对秦炳友提供的水泥检测报告不予认可，该报告属无效证据。秦炳友申请鉴定的流程存在问题，混凝土质量检测、拆除重建费用报告均与本案无关。三、本案属于合同纠纷，对秦炳友主张误工费等间接损失不属于赔偿范围。综上，请求驳回秦炳友的诉讼请求。
原审法院经审理查明：梁子奔、方怀荣系夫妻关系，从事水泥销售经营活动。2013年夏天，秦炳友因建房需要，从梁子奔、方怀荣处购买规格为42.5的9吨水泥，因使用该水泥浇筑后，二楼楼面出现起砂、长时间不凝固现象致房屋停工，双方遂产生纠纷，经沭阳县公安局颜集派出所调处未果。2013年10月8日，秦炳友与梁子奔共同从秦炳友尚未用完剩余的水泥中随机抽取一袋至沭阳县阳光建设工程质量检测有限公司（以下简称阳光检测公司）进行检测，梁子奔在该公司填写了检测委托书，载明检测水泥规格为42.5，生产厂家为枣庄鲁旺水泥公司，代表数量为18吨，批号为166，生产日期为2013年9月10日。该公司工作人员确认样品符合检测要求后，依照程序封存样本并进行检测。同月14日，该公司出具检测报告，确认样品经检验，3天强度不符合GB175-2007《通用硅酸盐水泥》标准规定的42.5级的要求，安定性、凝结时间符合要求。秦炳友和秦怀俊共支出鉴定费450元。因梁子奔、方怀荣对该份检测报告不认可，且认为秦炳友在建房屋楼面出现起砂等现象系施工造成的，故双方未达成统一的处理意见。同月30日，秦炳友向沭阳县工商行政管理局庙头分局投诉，因双方就赔偿数额差距太大，该局未调解成功，后秦炳友向原审法院提起诉讼。
在本案原审过程中，秦炳友申请对涉案工程所用水泥质量进行鉴定，后原审法院委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司进行鉴定。因鉴定时已无水泥样品，致鉴定无法进行，该公司遂于2014年4月24日将该案退回原审法院。
2014年5月9日，秦炳友申请对房屋混凝土质量是否合格、不合格原因及原因力大小进行鉴定。原审法院依法委托连云港市建院工程勘察检测有限公司进行鉴定。7月22日，该公司向原审法院复函，认为对于已经浇筑的混凝土，其公司仅具备混凝土强度是否合格的检测能力，且需要提供混凝土强度的设计值；混凝土是由水泥、砂、石、水及掺合料等多种原料组成的复合材料，其最终质量合格与否往往以强度是否达标为主要评价依据，其公司无法根据成型的混凝土分析具体是由哪一或几方面原因造成的最终结果，因此无法提供因果关系。该公司另说明如需检验水泥质量是否符合要求，应提供该批水泥的封存样品。2014年9月22日，原审法院依法组织双方当事人进行听证，结合前几次听证及庭审情况，并结合当事人提交的证据，原审法院依法确认梁子奔、方怀荣向秦炳友销售并由其使用的水泥存在质量问题。
2014年9月23日，秦炳友申请对在建楼房相应部位的修复方案进行鉴定。后原审法院依法委托连云港市宇建建设工程鉴定有限公司进行鉴定。2014年12月17日，该公司出具说明，为了便于鉴定机构出具准确、合理的加固整改方案，要求秦炳友先对楼面混凝土构件进行钻芯取样以检测其强度。2015年1月5日，秦炳友遂向原审法院提出申请，对上述事项申请鉴定。后原审法院依法委托连云港市建院工程勘察检测有限公司对秦炳友楼房的楼面混凝土构件进行钻芯取样以检测其强度。2015年3月30日，该公司依法作出鉴定结论。2015年3月31日，连云港市宇建建设工程鉴定有限公司依据上述鉴定结论，依法提出如下建议：1、根据检测单位的检测报告，其二楼的砼构件强度推定值未12.6-12.9MPa,低于C13，根据国家砼结构加固设计规范《GB50367-2013》已无加固价值，建议现浇楼面板与承重梁拆除重新浇筑，重新浇筑时，要按设计与施工规范要求进行施工；2、友情提示：其室内楼梯间转角平台下座设楼梯梁，以排除安全隐患。
后原审法院依法委托江苏信德工程管理咨询有限公司对秦炳友房屋拆除重建费用进行鉴定。2015年10月13日，该公司依法作出鉴定结论，确认秦炳友房屋拆除重建费用为70717.21元。以上合计，秦炳友共支出鉴定费12022.5元。现秦炳友要求梁子奔、方怀荣赔偿其建房费用70717.21元、鉴定费12022.5元、误工费及其他损失10000元。
原审认定本案的争议焦点为：1．梁子奔、方怀荣向秦炳友销售并由秦炳友使用的水泥是否存在质量问题，如存在质量问题，是否与秦炳友在建房屋二楼楼面出现起砂、长时间不凝固现象之间存在因果关系；2．如存在因果关系，对秦炳友造成的损害后果如何确定。
原审法院认为，因产品质量不合格造成他人财产损害的，产品的制造者、销售者应当依法承担民事赔偿责任。本案中，秦炳友购买并使用了梁子奔、方怀荣销售的规格为42.5的水泥，由秦炳友提交的证据予以证实，应予确认。梁子奔、方怀荣辩解秦炳友建房使用的水泥并非其所销售，有可能系使用他人向其销售的水泥，未提供证据证实，不予采纳。
关于第1争议焦点。根据阳光检测公司的检测结论，秦炳友建房使用的梁子奔、方怀荣向其销售的水泥系不合格产品。阳光检测公司系受梁子奔委托，而对双方共同提取的水泥样品进行鉴定，其检测程序合乎规范，虽然存有瑕疵，但不影响检测结论的真实有效，梁子奔、方怀荣辩解检测结论无效，无事实依据，且亦未提供充分的证据证实其向秦炳友销售并由其使用的水泥为合格产品，故对二梁子奔、方怀荣的辩解理由，依法不予采纳。梁子奔、方怀荣另辩解阳光检测公司检测的水泥样品并非其向秦炳友销售，而是从秦炳友邻居家提取，与常理不符，不予采纳。
虽然混凝土质量合格与否与使用材料质量、混凝土的配合比、施工人员的操作等都有关系，但使用材料的不合格是造成混凝土存在质量问题的原因之一，现秦炳友使用梁子奔、方怀荣向其销售的不合格水泥而致在建工程出现质量问题，并导致秦炳友产生损失，梁子奔、方怀荣对秦炳友损害后果的产生负有不可推卸的责任。梁子奔、方怀荣辩解秦炳友在建房屋混凝土出现不凝固等现象系因其他原因造成，未提供证据证实，依法不予采纳。
关于第2争议焦点。因梁子奔、方怀荣向秦炳友销售的水泥存在质量问题并造成秦炳友在建房屋损失客观存在，故梁子奔、方怀荣应当承担赔偿责任。相关鉴定机构均受原审法院的委托而对相关鉴定事项进行鉴定，鉴定程序合法，鉴定结论有效，可以作为本案的有效证据。梁子奔、方怀荣认为鉴定结论均与本案无关联性，无事实和法律依据，亦未提供相反的证据予以反驳，不予采纳。
综上，秦炳友作为消费者，因购买、使用梁子奔、方怀荣向其销售的商品而受到人身、财产损害，享有依法向销售者即梁子奔、方怀荣获得赔偿的权利。销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。秦炳友支出的鉴定费用系其实际损失，梁子奔、方怀荣应予以赔偿。秦炳友现主张鉴定费为12022.5元，予以确认。秦炳友要求梁子奔、方怀荣赔偿其误工费等损失，未提供证据证实，依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第十九条、第四十三条、《中华人民共和国产品质量法》第四十一条第一款、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、梁子奔、方怀荣于判决生效后十日内赔偿秦炳友建房费用70717.21元、鉴定费12022.5元，合计82739.71元；二、驳回秦炳友的其他诉讼请求。案件受理费2119元，由梁子奔、方怀荣负担。
原审宣判后，上诉人梁子奔、方怀荣不服原审判决向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判驳回秦炳友的原审诉讼请求。其主要上诉理由是：一、原审判决认定秦炳友浇筑楼层所用水泥系梁子奔、方怀荣销售有误。梁子奔、方怀荣共计向秦炳友、秦怀俊两家销售18吨水泥，两家各使用9吨，而秦炳友建房所需水泥远不止9吨，其明显在建房过程中使用了第三方水泥。原审法院以梁子奔、方怀荣未能举证证明秦炳友使用他人水泥为由认定涉案水泥系梁子奔、方怀荣销售，系举证责任分配有误。二、原审判决认定混凝土质量不合格系梁子奔、方怀荣销售水泥质量不合格导致有误。梁子奔、方怀荣原审中已提供水泥质量合格证，足以证明所售水泥质量合格。秦炳友所建房屋浇筑楼层起沙不凝固的原因存在多种因素，如灰沙灰水配合比、施工人员的操作等，即便秦炳友浇筑时使用的水泥系梁子奔、方怀荣所售，在没有证据证明水泥存在质量问题的情形下，也不能认定起沙不凝固的原因与水泥质量之间存在唯一的因果关系。三、原审法院仅依据秦炳友的申请对不凝固部分委托鉴定机构鉴定，并将该鉴定结论作为认定梁子奔、方怀荣所售水泥存在质量问题的依据有误。因秦炳友所建房屋上表层虽出现混凝土不凝固现象，但下表层却凝固得很好，而鉴定结论以偏盖全，不能全面反映梁子奔、方怀荣所售水泥的质量。四、原审法院将阳光检测公司的检测结论作为定案依据有误。因该公司检测程序不合法，故其结论不能作为证据使用。理由如下：1．根据袋装水泥送检规则，送检水泥取样应从不低于20袋水泥中等量抽取，总量不得低于12公斤，否则不能检测。本案中送检一包尚未拆封的水泥，取样不合法。2．水泥取样时应由生产者、销售者、购买者三方及检测人员到场按上述要求进行取样，并共同委托鉴定机构进行检测，任一方不到场均不能检测，而本案中仅有梁子奔、方怀荣单方委托，不符合检测程序。3．按照水泥检测规则，送检水泥应由共同委托人签名封存，但原审中双方当事人均确认送检水泥时未签名封存，但原审法院却依据检测人员的证言推翻双方的陈述，错误认定样本进行了封存。4．梁子奔、方怀荣作为唯一委托方，因知晓水泥取样不符合送检规则，故未交纳鉴定费用，此时检测公司应中止鉴定，但其收取秦炳友鉴定费用后，非法出具鉴定报告，对梁子奔、方怀荣故意隐瞒检测结论，剥夺了梁子奔、方怀荣要求上一级检测机构再次检测的权利。五、混凝土质量鉴定与水泥质量鉴定不属于同一范畴，故梁子奔、方怀荣原审中不同意对混凝土进行检测。即使检测，检测结果也与本案无关联性，故鉴定费用不应由梁子奔、方怀荣承担。六、秦炳友与秦怀俊同时建房，两家使用同一个无资质的施工队进行施工，使用的也是同批次的水泥，如水泥质量存在问题，则无法解释同一鉴定机构即连云港市建院工程勘察检测有限公司对两家分别作出的鉴定结论中关于最大压力及抗压强度值的数值差异巨大，且能否修复意见不一。
被上诉人秦炳友答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。其主要答辩理由是：一、原审中秦炳友提供的沙湾村委会出具的证明、录音资料、颜集派出所出具的证明等能够证实秦炳友浇筑楼板所用的水泥系梁子奔、方怀荣销售。二、秦炳友所建楼房楼面起沙不凝固，从理论上分析确实可能存在多种因素形成，但原审中相关证据能够证明梁子奔、方怀荣销售的水泥系不合格产品，相关鉴定机构出具的结论亦予以证实。如梁子奔、方怀荣主张系水泥以外其他因素造成，对此负有举证责任。三、秦炳友申请鉴定的部分系使用梁子奔、方怀荣销售的水泥所浇筑形成，原审中梁子奔、方怀荣对鉴定机构作出的鉴定结论已予认可。四、梁子奔、方怀荣不能仅凭猜测主ＸＸ光检测公司的检测程序不合法。原审中阳光检测公司的相关人员已到庭说明检测程序，而梁子奔、方怀荣并未能提供证据证明其主张。五、原审法院为确定混凝土是否合格对秦炳友使用该水泥所形成的混凝土进行鉴定，并对不合格所需的修复方案进行鉴定，数次鉴定与梁子奔、方怀荣销售的水泥之间存在关联性。
二审中，双方当事人均未提供新的证据。
二审查明事实与原审判决认定事实一致，本院予以确认。
本案二审中的争议焦点是：秦炳友以梁子奔、方怀荣所售水泥存在质量问题为由主张赔偿房屋拆除重建费用及鉴定费的理由能否成立。
一、关于梁子奔、方怀荣销售的水泥是否存在质量问题，是否用于秦炳友所建房屋的问题。
本院认为，梁子奔、方怀荣对其向秦炳友销售水泥的事实不持异议，本院对此予以确认。秦炳友主张所购水泥用于建房，原审中已提供沭阳县颜集镇人民政府沙湾村委会出具的证明、秦炳友与梁子奔、方怀荣之间的录音资料、沭阳县公安局颜集派出所出具的情况说明、沭阳县工商局庙头分局的投诉登记表和终止调解通知书、证人冯某的出庭证言等证据加以证实，能够综合印证秦炳友购买梁子奔、方怀荣出售的水泥并用于建房的事实，本院对此予以认定。梁子奔、方怀荣虽辩称秦炳友浇筑楼层所用水泥系从他人处购买，并未能提供证据加以证实，且与上述证据所反映的事实相悖，故本院不予采信。
梁子奔、方怀荣主张其销售的水泥质量合格，原审中仅提供涉案水泥的生产商山东省枣庄市鲁旺水泥有限公司出具的检验报告单为证，因该检验报告单系生产厂家自行出具，不足以作为认定其质量合格的依据，故本院对此不予采信。
秦炳友主张梁子奔、方怀荣销售的水泥质量不合格，原审中已提供阳光检测公司出具的检测结论加以证明。梁子奔、方怀荣虽对该检测结论不予认可，但认可阳光检测公司系受其委托对双方共同提取的水泥样品进行鉴定。而针对梁子奔、方怀荣对阳光检测公司取样、封存等程序提出的质疑，原审法院也已通知阳光检测公司到庭予以说明。因双方当事人均已无法提供水泥样品，原审法院依法委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司对涉案水泥质量进行鉴定的程序因故终结。在此情形下，原审法院依据诉前双方当事人自行委托鉴定的阳光检测公司作出的检测结论认定梁子奔、方怀荣销售的水泥质量不合格并无不当。梁子奔、方怀荣虽对该检测结论持有异议，但并未能提供足以推翻该检测结论的证据，故本院对其主张不予支持。
二、关于梁子奔、方怀荣销售的水泥与秦炳友的损失之间是否存在因果关系的问题。
本院认为，《中华人民共和国产品质量法》关于产品缺陷规定有如下两种情形：一是产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；二是产品不符合法定标准。本案中，梁子奔、方怀荣销售的水泥不符合法定标准，现秦炳友主张因梁子奔、方怀荣所售水泥存在缺陷且给其造成损害，依据现有法律规定，梁子奔、方怀荣作为涉案水泥的销售商应依法承担民事赔偿责任。二审中，梁子奔、方怀荣认可秦炳友在建房屋所用水泥浇筑楼面起沙不凝固与水泥质量之间存在关联性，但并非唯一因素，并主张沙灰比例不当、保养不及时、沙含杂质过多等原因均可能导致起沙。鉴于梁子奔、方怀荣所售水泥质量不合格已经诉前检测程序加以确认，而梁子奔、方怀荣主张另有其他原因导致混凝土起沙，却未能提供证据加以证实，故本院不予采信。
三、关于秦炳友主张的相关损失是否有事实和法律依据的问题。
本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”本案中，因秦炳友所建房屋楼面混凝土构件进行钻芯取样检测强度推定值低于法定标准，根据原审法院针对加固整改方案委托鉴定的鉴定机构建议，现浇楼面板与承重梁须拆除重新浇筑。原审法院再次委托对修复费用进行鉴定的鉴定结论确认拆除重建费用为70717.21元，秦炳友并为此支出鉴定费12022.5元。秦炳友以此作为主张赔偿损失的数额依据有事实和法律依据，本院予以支持。
综上所述，上诉人梁子奔、方怀荣的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2119元，由上诉人梁子奔、方怀荣负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙芳远
代理审判员 李志华
代理审判员 王冬冬
二〇一六年五月十七日
书 记 员 叶甜甜
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