宁夏回族自治区固原市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）固民初字第18号
原告蔡应祥，男，1967年6月17日出生，汉族，小学文化，重庆市万州区人，系泾源县“文化苑”住宅小区项目部第五施工队负责人，住重庆市万州区。
委托代理人王昌民，陕西省洋县磨子桥法律服务所法律工作者，代理权限：特别授权。
被告银川市开发区宏建房地产开发有限公司。住所地：银川市高新开发区。
法定代表人陈述清，该公司董事长兼总经理。
委托代理人张丽娟，北京大成（银川）律师事务所律师。代理权限：特别授权。
被告银川市开发区宏建房地产开发有限公司泾源县分公司。负责人王建锋，该分公司经理。
委托代理人樊志军，该分公司职工。代理权限：特别授权。
被告江苏中顺建设集团有限公司。住所地：江苏省盐城市阜宁县阜城西大街***号。
法定代表人徐抑非，该公司董事长。
委托代理人刘建林，该公司职工。代理权限：特别授权。
被告江苏中顺建设集团有限公司银川分公司泾源项目部。
负责人李贵山，该项目部经理。
原告蔡应祥与被告银川市开发区宏建房地产开发有限公司(以下简称宏建公司)、被告银川市开发区宏建房地产开发有限公司泾源县分公司(以下简称宏建公司泾源县分公司)、被告江苏中顺建设集团有限公司(以下简称江苏中顺公司)、被告江苏中顺建设集团有限公司银川分公司泾源项目部(以下简称江苏中顺公司泾源项目部)建设工程施工合同纠纷一案,本院于2014年12月15日作出判决,宣判后，原告蔡应祥、被告宏建公司均不服，提起上诉，2015年7月2日宁夏高级法院以原审法院程序有误为由裁定撤销原判，发回重审。2015年9月7日我院重新受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，原告蔡应详的委托代理人王昌民，被告宏建公司的委托代理人张丽娟，被告宏建公司泾源县分公司的委托代理人樊志军，被告江苏中顺公司的委托代理人刘建林到庭参加诉讼。被告江苏中顺公司泾源项目部经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告蔡应祥诉称，泾源县“文化苑”住宅楼小区建设工程是泾源县重�招商引资项目，前期开工建设共计16栋多层商品楼。投资商为被告宏建公司，项目具体由江苏中顺公司中标负责建设。2011年5月18日，被告江苏中顺公司泾源项目部将其中2号、4号楼房的主体工程建设分包给原告所属的施工队。合同约定：工程地点在泾源县文化苑；造价是固原区三类三；承包内容是包工包料；质量标准为合格；合同工期为2011年5月18日至2011年10月30日。工程款支付方式为从基础开工开始，项目部每月支付给原告工程进度款，按工程量的75%支付，每月25日原告向项目部上报工作量，项目部审核实际工程量，并于次月第一个五日前，支付原告工程进度款，工程决算后项目部支付原告总造价款95%，剩余5%的保修金，待法定及地方部门规定的保修期满后一个月内支付给原告。合同还约定：如果项目部在施工期间出现变更和有关手续不全及工程进度款不按时到位造成原告停工三天后，项目部应该赔偿原告全部停工损失80%的费用（不包括自然灾害）；违约责任约定：项目部若违反合同第五条第五款，原告有权终止协议，项目部退回保证金并承担原告由此产生的一切经济损失。
原告按照合同约定按时组织施工。第一个月结束后被告审核了实际工程量（已经达到正副零），但未按合同约定足额支付工程进度款及保证金。第二、第三个月被告均未按时支付进度款。到9月15日因资金严重不足导致原告工程队停工待料。此时实际工程量已经由原告垫资完成了总工程量的70%。为了尽快恢复施工，在当地政府的多次协调下，被告宏建公司于2011年10月13日直接和原告签订了一份协议，答应支付80万元给原告尽快复工建设。但到11月15日复工后一个月，进度款又未能按时支付，导致原告再次停工待料，农民工因工资问�集体上访。同月18日，由泾源县政府部门有关领导主持召开会议，决定采取强制措施于2011年12月2日给部分农民工发放了工资，但并未解决工程进度款的支付问题。
2012年3月20日，被告江苏中顺公司通知让原告4月1日复工，于4月2日又签订了一份协议，约定每月25日上报进度，次月5日必须支付进度款。约定被告如不能按时支付进度款，自愿赔偿原告5%损失费，该协议履行了两个月，原告所建的2栋楼主体均已封顶。6月初被告江苏中顺公司却又人去楼空，自行撕毁协议。6月28日，被告宏建公司驻场负责人召集各施工队负责人开会，公开承诺后期所有工程款由宏建直接支付，并答应于2012年7月8日进行工程决算，直到7月10日也未进行工程决算。不得已原告与其他施工队负责人一起到银川被告宏建公司办公室索要工程款及决算价格无果，致使工程再次停工，陷入瘫�状态，给原告造成了巨大的经济损失。经过原告去市、县政府多次上访，政府于2012年12月份采取强有力手段，让被告支付了部分农民工工资，但工程款至今分文未结。泾源县政府为了保护广大购房者的利益，维护社会稳定，解决文化苑工程遗留问题，2013年9月16日，采取行政手段让原告搬出施工工地，工程交由宏建公司自己施工。所涉及的经济纠纷要求通过司法途径解决。截止2013年9月16日，被告共拖欠应付原告的工程款计4105684.30元（计算依据是：按照原告承包工程固定价13965682.40元乘以已经完成70%的工程量为9775977.68元，减去此前被告已经支付的工程款5670293.38元所得）；自2011年9月15日至今停工待料产生的各项经济损失2339099.13元及其利息数十万元（其中包括人工工资、设备租赁费等）；合同保证金65000元至今未退还给原告。由于原告经济拮据，预交诉讼费比较困�，故现变更诉讼请求为：1、依法判令被告银川市开发区宏建房地产开发有限公司支付剩余工程款3605684.30元、赔偿原告停工待料期间产生的各项经济损失1774064.70元及其利息、退还原告合同保证金65000元，合计人民币5444749元；2、其他被告承担连带责任；3、判令被告承担本案全部诉讼费用。
被告宏建公司辩称，1、被告宏建公司将涉案工程发包给中顺公司后，中顺公司又将工程内部承包给原告的事实宏建公司当时并不知晓，其双方之间的承包行为违法，应属无效，同时宏建公司与原告之间没有合同关系，故原告无权要求宏建公司承担直接付款责任或连带责任。2、原告主张的工程量和工程价款没有依据，进而造成原告诉称下欠工程款的主张无事实依据。3、本案系原告故意停工、恶意讨薪在先，宏建公司并无违约行为，故原告要求的违约赔偿无事实依据。4、宏�公司已付清所有工程款，不存在欠付工程款的情形，所以无需在未付工程款的范围内承担责任。综上，原告的诉讼主张没有事实依据和法律依据，请求予以驳回。
被告宏建公司泾源县分公司辩称，与被告宏建公司答辩意见一致。
被告江苏中顺公司辩称，对于原告的主张，我公司已与宏建公司进行了协商，对于相关的工程尾款，由宏建公司来支付，我公司未收到过工程款，相关的款项都打到了中顺公司银川分公司的帐户，我们也不知道是否欠原告的钱，对于该案凡是宏建公司认可的我公司都认可。
被告江苏中顺公司泾源项目部未进行答辩。
原告蔡应详提供了以下六组证据：
第一组证据：建设工程施工合同（宏建公司与江苏中顺公司之间的工程发包合同），证明宏建公司与江苏中顺公司之间具有建设合同所确立的权�义务关系的事实，证明目的：涉案建设工程的合法来源。
被告宏建公司质证意见，对该证据没有异议。
被告宏建房公司泾源县分公司质证意见，对该证据没有异议。
被告江苏中顺公司质证意见，对该证据没有异议。
第二组证据：1.原告与被告江苏中顺公司泾源项目部签订的内部承包合同（2011.5.18）；2.原告与被告银川宏建公司泾源县分公司签订的协议（2011.10.13）；3.银川宏建公司泾源分公司通知（2012.5.24）。证明：1.原告与被告江苏中顺公司泾源项目部签订的内部承包合同，为原告与宏建公司所签合同的附件事实；2.经过泾源县住建局鉴证认可，宏建公司与原告由原来的间接变为现在的直接建设工程合同关系的事实。原、被告之间属于合法的建设工程合同关系，原告具有合法的诉讼主体资格。
被告宏建公司的质证意见：证据1.内部承包协议不予认可，该合同内容属于违法分包，不具有法律效力。证据2.不予认可，这份协议是在原告拒不退出工地的情况下只为了支付农民工工资在政府协调下作出的发放农民工工资的承诺，故不能达到将宏建公司从间接关系变为直接关系的法律事实；证据3.予以认可，但是达不到证明的目的，同时该份协议也恰恰说明原告与宏建公司签订的协议只是为了支付农民工工资作出的承诺，而不是直接与宏建公司确立了合同关系；原告出示的证据是内部承包协议，是原告与中顺公司的内部协议，故其不具有合法的诉讼主体资格。
被告宏建公司泾源县分公司质证意见与宏建公司的质证意见一致。
被告江苏中顺公司的质证意见：证据1该协议是无效协议，应按照无效协议的规定进行处理；证据2、3此协议及通知是宏建与原告签订的，我们不了解情况，不予质证。
第三组证据：1.风险履约金收据；2.泾源县住建局和人力资源社会保障局泾建环发【2012】307文件（2012.9.7）；3.【2012】1号泾源县专题会议纪要（2012.10.10）；4.泾源县住建局泾建环发【2012】403文件（2012.11.29）；5.（2013第8次）泾源县县长办公会议纪要（2013.9.11）；6.泾源县文化苑工地情况陈述（2013.6.3）。以上证据证明：1.因被告未按合同约定足额退还风险履约金、足额支付工程款，从而违约在先形成合同纠纷的事实；2.泾源县相关部门对纠纷进行过多次调解并做出相应处理的事实；7.2011年9月15日原告请示报告；8.2012年7月12日原告及其他五个施工队给宁夏回族自治区人民政府的信函；证明被告未按合同约定足额支付工程款导致停工待料的事实；9.泾源县农民工工资清欠领导小组【2012】1号文件发放农民工工资的通知（2012.7.27）；10.泾源县信访局、农民工工资清欠领导小组【2012】2号文件发放农民工工资的告知函（2012.7.31）。证明被告未按合同约定足额支付工程款导致拖欠农民工工资的事实。
被告宏建公司的质证意见：证据1与宏建公司没有关系，不予质证，其余证据应属于原告自行制作，文件只是对双方纠纷的叙述，并不确认任何一方违约，相反恰恰证明原告方多次上访的事实，故达不到原告所要证明被告拖欠工程款的事实。
被告宏建公司泾源县分公司质证意见与宏建公司的质证意见一致。
被告江苏中顺公司的质证意见：风险履约金这个事实应该是存在的，但我公司已退还了一部分。其他证据质证意见和被告宏建公司的质证意见一致。
第四组证据：1.文化苑2#楼工程形象进度确认单；2.文化苑4#楼工程形象进度确认单；证明原告已经完成总工程量的70%的事实�3.宁夏华恒信工程造价咨询有限公司于2013年5月28日所做的原告实际完成的工程进度（工程量）结算表，证明实际完成建筑面积为9994平方米的事实，2011年11月底完成总工程量的70%。
被告宏建公司的质证意见：对证据1、2予以认可，但是不能证明原告已经完成了70%的工程量。对证据3无异议。
被告宏建公司泾源县分公司质证意见与宏建公司的质证意见一致。
被告江苏中顺公司的质证意见：同意宏建公司的质证意见。
第五组证据：工程预算书（2011.7.10），证明工程单位造价为1349.32元/平方米，被告依据承包合同约定应支付的工程款总额为978万余元的事实。
被告宏建公司的质证意见：对该组证据不予认可，该证据由中顺公司单方编制，本工程是2011年5月15日开工建设，而预算书是2011年7月10日编制，明显不符合常理。�预算书作出的证明工程单位造价为1349.32元/平方米不仅仅是土建工程造价，还包括了其他几项费用，并非达到原告所要证明的仅土建工程就达到了1349.32元/平方米的证明目的。
被告宏建公司泾源县分公司质证意见与宏建公司的质证意见一致。
被告江苏中顺公司的质证意见：与宏建公司质证意见一致。
第六组证据，1.情况说明；2.租金结算清单；3.损失一览表，证明因被告合同违约导致原告停工待料中塔吊租金（95366元）、钢管扣件租金（92027.13元）、管理人员工资（2131706元）实际经济损失2319099元。
被告宏建公司的质证意见：对原告提供的第六组证据全部不予认可，均是原告对外自己发生的，与宏建公司没有关系。
被告宏建公司泾源县分公司质证意见与宏建公司的质证意见一致。
被告江苏中顺公司的质证意�：原告是包工包料，因此原告为工程开支均是分内之事。
第七组证据，1.被告江苏中顺公司的答辩状一份；2.被告江苏中顺公司的情况说明。证明：（1）在泾源县文华苑项目包括本案原告在内的几个施工工程队，均为江苏中顺公司泾源项目部内部施工队，不存在违法转包工程的问题。(2)本案的违约主体是被告宏建公司。3、宁夏华恒工程造价公司所作的《工程退场结算报告》无事实和法律依据。4、被告宏建公司与中顺公司恶意串通，损害了原告的经济利益。
被告宏建公司的质证意见：1、对于答辩状，原告想以此来认可其与中顺公司的内部承包协议有效，该证明目的不能成立。2、对于其余证据的证据三性予以认可，但证明目的不予认可。
被告宏建公司泾源县分公司质证意见与宏建公司的质证意见一致。
被告江苏中顺公司的质证意见：对证据的真实性无异议，我们两家公司并无恶意串通。
被告宏建公司提供了如下四组证据。
第一组证据：《建设工程施工合同》一份，证明2011年5月15日宏建公司与江苏中顺公司签订建设工程施工合同的事实及合同内容如下：1.泾源县文化苑小区及卧龙山度假旅游村工程由江苏中顺公司承建；2.竣工日期为2011年11月30日；3.工程价款暂定1亿3千万元，采用可调价格，即按实际施工图纸、设计变更、现场签证等发生的工程造价审定，文化苑小区小高层工程二类二取费、其余的多层（五层半）以下工程三类三取费；4.因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期竣工的，承包人须按日承担工程总造价万分之五的违约金；5.本工程约定的质保金为合同价款的5%。
原告的质证意见：真实性没有异议，对证明目的有异议，这个合同是规范二被告之间的行为，对原告没有约束力。
被告江苏中顺公司的质证意见：不予质证。
被告宏建公司泾源县分公司质证意见，该证据属实，同意宏建公司的意见。
第二组证据：宁夏华恒信工程造价咨询有限公司于2013年5月28日出具的《工程退场结算审核报告》，证明泾源县文化苑13幢住宅楼工程总造价为41893225.77元，其中第五施工队施工的2#、4#楼审定总价为7007140.28元，含劳保基金381111.70元，减去劳保基金后工程总价为6803048.82元。
原告的质证意见：华恒信做出的退场结算报告不予认可，但对工程量认可，是按照之前的约定计算但对工程价款不予认可。1.不是工程合同当事人申请；2.没有安排专门人员进行核审，只是说通过住建局口头认可；3.所作的报告施工方没有提供完整的退场资料，做出的结算不合法，我方对该报告价格的认定不予认可。
被告江苏中顺公司的质证意见：没有异议。
被告宏建公司泾源县分公司质证意见：该证据属实，同意宏建公司的意见。
第三组证据：1、2#、4#楼工程造价决算及付款对账单。2、第五施工队进钢材明细单一份。3、2015年9月18日文华苑项目钢材供应商张喜平书写的欠钢材款情况确认和情况说明各一份。4、支付凭单、收条、购房意向书六份。5、文华苑施工队水泥款对账确认清单一份。6、2015年9月20日文华苑项目水泥供应商李德全书写的施工队欠款情况和情况说明一份。7、协议书一份。证明：宏建公司就2#、4#楼已付中顺公司5670293.38元工程款和207307元钢材款及103578元水泥款的事实，且我公司扣除上述款项是得到中顺公司的确认的。
原告的质证意见：对账单不予认可，因为当时是政府出面协调，其是在被逼无奈的情况下才签�的，当时也说明对于付款认可值要拿原始票据来计算，有原件就认，后来政府让走司法途径到法院解决纠纷，既然到法院打官司就应当按照法院的程序，不应当再按照这一个对账单来算。对其他证据，我方不予认可。
被告江苏中顺公司的质证意见：对账单予以认可。其余证据我方不知道情况，不发表质证意见。
被告宏建公司泾源县分公司质证意见，该证据属实。
第四组证据：1、扣除违约金的证据。（1）宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2013）固民初字第8号民事判决书一份。（2）宁夏回族自治区高级人民法院（2014）宁民终字第101号民事裁定书一份。（3）固原市中级人民法院（2015）固执初字第11号受理执行案件通知书一份。（4）协议书一份。（5）承诺书一份。（6）固原市中级人民法院（2015）固执初字第11号执行结案件通知书及�行笔录各一份。证明：固原市中级人民法院生效判决书确定中顺公司向宏建公司支付违约金497.25万元。执行阶段，中顺公司自愿用宏建公司未付的工程尾款抵顶该违约金和返修款等，抵顶后，宏建公司不欠中顺公司任何款项。2、扣除维修费的证据。（1）文化苑小区住宅工程质量整改通知书1份。（2）施工协议书1份。（3）工程质量检查记录。（4）泾源县文化苑小区维修项目造价预算1份。（5）付款凭证3份。证明：宏建公司组织安徽中厦公司对蔡应祥施工的2#、4#楼工程进行了返修，支付了597058.7元的维修费。3、扣除检测费的证据。（1）情况说明1份。（2）银行进账单、收据各1张。证明：2015年1月29日，宏建公司向泾源县建设工程质量检测有限公司支付检测实验费100000元。4、宏建公司在付款中扣除资料费的证据。（1）情况说明1份。证明：2014年12月24日，文化苑小区资料员说明因中顺公司未付款而暂存文化苑施工资料，至宏建公司支付资料费后将资料移交宏建公司的事实。（2）收条及领款单各1份（复印件）。证明：2014年12月24日，宏建公司向资料员付款20000元。
原告的质证意见：对于证据三被告方出具扣除违约金、返修费等四项，我们有异议，不予认可，对于第一份证据违约金，原告有异议，原告没有违约，是被告没有支付工程款，才停工待料，对于返修费说三点意见；1、在2013年9月13日退场时，工程是经过五大主体严格的检查验收后，才退场的，如果有质量问题，当时就应提出，否则，工程质量完全合格。事实也如此。2、原告退场后，被告即安排其他工程队现场施工，不排除其他施工队造成工程质量问题，造成工程返工，被告无证据证明是因原告的施工队的责任造成工程不合格，3、按照建设工程施工的有关规定，�工程的质量检验甚至返修，现场检查单上必须要有建设单位、施工方、监理方签字认可，但证据中并无三方签字认可的检查单。因此，对此返修费我方不予认可，也不予承担。关于双方之间的签订的协议书，我公司不予认可。
中顺公司质证意见，该协议属实。
被告宏建公司泾源县分公司质证意见，该证据属实。
被告江苏中顺公司、宏建公司泾源县分公司、江苏中顺公司泾源项目部未提供证据。
经当事人质证，本院对双方当事人提供的证据作如下认定：
原告提供的第一组证据建设工程施工合同，经双方当事人质证真实性不表异议，本院予以认定。
原告提供的第二组证据中，原告与被告江苏中顺公司泾源项目部签订的内部承包协议不具有法律效力，为无效合同。但以上证据能够证明被告江苏中顺公司泾源�目部将泾源县“文化苑”住宅楼小区2号、4号共2栋楼房的主体工程建设分包给原告所属的第五施工队施工；后因工程款支付事宜被告宏建公司泾源县分公司与原告签订的补充协议，向原告施工队支付工程款及民工工资的事实。本院对其证明效力予以确认。
原告提供的第三组证据中证据1.风险履约金收据，被告江苏中顺公司不表异议，本院予以确认。其余证据能够证明因被告未能及时支付工程款致使原告多次向政府反映情况，证府部门多次调解并做出相应处理的事实，对以上证据本院予以认定。
原告提供的第四组证据：证据1.文化苑2#楼工程形象进度确认单；证据2.文化苑4#楼工程形象进度确认单；对原告完成的工程进度被告不表异议，本院予以确认。但该确认单无法证明原告已经完成70%的工程量的事实。证据3.宁夏华恒信工程造价咨询有限公司所做的工程进度(工程量)结算表，证明原告实际完成建筑面积为9994平方米的事实；被告不表异议，本院予以确认。
原告提供的第五组证据：工程预算书，证明工程单位造价为1349.32元/平方米，工程预算书证明的是工程核准的每平方米的单位造价为1349.32元，但该单位造价包括土建、给排水、消防、采暖、电气。与原告的主张不一致，本院不予确认。
原告提供的第六组证据：对该证据证明原告因停工待料损失客观存在的事实予以认定，但对损失的具体数额无法确定，不予认定。
原告提供的第七组证据被告也不予认可，不能证明原告的证明目的，本院不予认定。
被告宏建公司提供的第一组证据《建设工程施工合同》，经双方质证真实性不表异议，本院予以确认。
被告宏建公司提供的第二组证据：宁夏华恒信工程造价咨询有限公司所作《工程退场结算审核报告》，证明泾源县文化苑13幢住宅楼工程总造价为41893225.77元，其中第五施工队施工的2#、4#楼审定总价为7007140.28元，含劳保基金204091.46元，减去劳保基金后工程总价为6803048.82元。原告虽对该报告认定的价款不予认可，但有原告的签字，本院对该证据的证明效力予以确认。
被告宏建公司提供的第三组证据：2#、4#楼工程造价决算及付款对账单，蔡应祥表示认可：本院予以确认。其余证据，因被告宏建公司代原告支付欠款，本院予以认定。
被告宏建公司提供的第四组证据：不能达到被告的证明目的，本院不予确认。
经双方当事人举证、质证以及本院认证，对本案事实作如下认定：
2011年5月15日，被告宏建公司与被告江苏中顺公司签订《建设工程施工合同》，约定由被告江苏中顺公司承建被告宏建公司发包的位于宁夏回族自治区泾源县“文化苑”住宅小区及“卧龙山度假旅游村”工程项目，工程内容为施工图纸范围内包工包料，开工日期2011年5月25日，竣工日期2011年11月30日，工程质量标准合格，工程价款暂定为一亿叁仟万元，以最终决算价为准。合同签订后，被告江苏中顺公司将工程交由江苏中顺公司银川分公司具体负责施工。江苏中顺公司银川分公司成立了江苏中顺公司泾源项目部，并向项目部负责人李贵山出具了法人委托书一份，委托李贵山全权负责泾源县各项目全部事宜。
2011年5月18日，被告江苏中顺公司泾源项目部与原告签订了内部承包协议，将泾源县“文化苑”工程中2号、4号楼房的主体工程分包给第五施工队即原告施工。协议约定：1、工程地点在泾源县文化苑；造价是固原区三类三；承包内容是包工包料；质量标准为合格；合同工�为2011年5月18日至2011年10月30日。2、开工工程履约金20万元。3、工程承包金原告承担4%管理费。4、工程款支付方式为从基础开工开始，项目部每月支付给原告工程进度款，按工程量的75%支付，每月25日原告向项目部上报工作量，项目部审核实际工程量，并于次月第一个五日前，支付原告工程进度款，工程决算后项目部支付原告总造价款95%，剩余5%的保修金，待法定及地方部门规定的保修期满后一个月内支付给原告。
在原告施工过程中，因被告江苏中顺公司、江苏中顺公司泾源项目部不能按时支付工程进度款，2011年10月13日被告宏建公司泾源县分公司（甲）与原告（乙）签订协议，该协议约定：“一、乙方同意本协议签订之前与江苏中顺建设集团签订的承包施工协议作为本协议附件。二、截止本协议签订之日，双方核清此前形象工程量，双方签字确认。三、乙方必须如实提供江苏中顺建设集团支付给乙方工程款的支付凭证和此款项支付用途清单说明。四、鉴于当前乙方需解决工资总额80万元。在本协议签订两日后，支付50万元，作为乙方支付人工工资。其余款项在2011年10月17日前兑付。乙方须提供工资表。五、本协议签订之日至2011年11月15日之前，乙方尽力保证所承包楼栋工程主体封顶，工程建设相关资料手续齐全，服从甲方管理，甲方依据工程进度的75%支付工程款，双方及时确认工程量。……八、乙方保证不因此前与江苏中顺建设集团的各项合作约定未能解决而影响本协议执行”。因被告江苏中顺公司、宏建公司不能按时支付工程进度款，致使工程进度再次拖延。原告及其他几个施工队多次到政府上访，泾源县人民政府及有关部门多次组织调解并做出相应处理，但均未能解决双方的争议。2012年7月份�告对分包的工程停工，再未进行施工。2012年8月13日原告与被告宏建公司泾源县分公司对原告分包的“文化苑”工程中2号、4号住宅楼工程形象进度进行了确认，并签订了确认单。后经泾源县建设局委托，宁夏华恒信工程造价咨询有限公司于2013年5月28日作出了《工程退场结算审核报告》，该审核报告确认原告所属的第五施工队承建的“文化苑”工程中2号、4号住宅楼(已施工部分)实算施工面积9994平方米，核对后造价7007140元，(每平方米单价2号楼为696.52元、4号楼为705.22元)，含劳保基金204091.46元。原告对该报告确认的实算工程量不表异议，但对报告造价不予认可。2014年2月被告宏建公司将原告分包的“文化苑”工程住宅楼未完工的工程交由其他施工单位进行施工。
同时查明，2013年9月23日原告与被告银川宏建公司对原告承建的2号、4号住宅楼工程造价进行决算�付款对账，双方签订了决算及付款对账单。决算及付款对账单内容为“一、2号、4号楼总决算为6803048.82元；二、付款认可值为5670293.38元；三、决算值与认可值差额为1132755.44元；四、存在异议扣款项：1619631.58元；五、江苏中顺公司欠蔡应详保证金65000元。”对于决算工程总价款、所支付工程款、决算值与认可值差额、江苏中顺公司欠蔡应祥保证金原告全部签字确认，对于第四项存在异议扣款项：1619631.58元原告写明有异议。另查明，被告宏建公司代原告支付的钢材款、水泥款共计310885元。
本院认为：第一，关于合同的效力问题。被告江苏中顺公司在承包工程项目后，将工程交由江苏中顺公司银川分公司具体负责施工，而江苏中顺公司银川分公司泾源项目部又将“该工程中2号、4号楼的主体工程违法分包给原告实际施工。根据最高人民法院《关于审理建设工�施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，双方签订的内部承包协议为无效合同。该解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。据此规定，原告要求被告支付已完成工程的工程价款符合法律规定。
第二，关于原告主张的未付工程款问题。由于原告提供的工程预算书核准的每平方米1349.32元的单位造价，包括土建、给排水、消防、采暖、电气等单项工程，而原告分包的“文化苑”工程只包括土建工程，且承建的工程并未全部完工。故原告要求按照工程预算书核准的每平方米1349.32元的70%进行计价的主张不能成立，不予支持。且2013年9月23日原告与被告宏建公司对原告承建的2号、4号住宅楼工程造价进行决算及付款对账，双方签订了决算及付款对账单。决算及付款对账单中第一项内容为2号、4号楼总决算价为6803048.82元；该价款也是依照宁夏华恒信工程造价咨询有限公司作出的《工程退场结算审核报告》中的原告完成工程量的计价标准所得。故对于宁夏华恒信工程造价咨询有限公司作出的《工程退场结算审核报告》中的原告完成工程量的计价标准予以确认。据此原告承建的“文化苑”工程中2号、4号住宅楼(已施工部分)实算施工面积9994平方米，核对后造价7007140元，(每平方米单价2号楼为696.52元、4号楼为705.22元)，含劳保基金204091.46元。双方认可总决算价为6803048.82元，被告江苏中顺公司、宏建公司已向�告支付各种款项为5670293.38元，尚欠原告工程款1132755.44元，应由被告江苏中顺公司向原告支付。被告宏建公司代原告支付的钢材款、水泥款共计310885元。该欠款有被告提供的原告向材料供应商出具的欠款确认单及供应商出具的认可该款已付清的情况说明等证据证明，故被告主张应由未付工程款中扣除的理由成立，应当予以支持。被告宏建公司辩称应扣除违约金，因该款项系被告宏建公司与江苏中顺公司之间关于发包泾源县文化苑总工程所发生的违约款项，而非本案工程所发生的违约款项，故其该辩解理由不能成立。宏建公司辩称扣除维修费，因其提供的证据虽能证明工程确实存在质量问题，但提供的维修费用的证据系其单方指定的维修公司出具，对其真实性不能排除合理怀疑，而且原告对维修费用的真实性也不予认可，故该项辩解理由不能成立。对于宏建公司辩称扣除检测费、资料费，因其提供了1—16#楼检测费及资料费，因其未提供涉案工程检测费及资料费的证据，故其该项辩解理由不能成立，不予支持。
第三，关于原告主张的停工待料期间损失问题。由于被告未按约支付工程进度款，致工程停工待料，给原告造成的经济损失客观存在，被告应当承担相应赔偿责任。但原告主张的各项损失，未提供充分的证据证明，仅提供了其单方编制的证据，被告方亦予以否认。故原告的该项请求不予支持。
第四，对于原告主张的退还合同保证金65000元，被告予以认可，故对该项请求予以支持。
第五，关于各被告的责任承担问题。1、江苏中顺公司、宏建公司的责任问题，因被告江苏中顺公司作为工程承包方将其承包的工程违法分包给没有建筑施工企业资质的原告实际施工，其应当承担向原告支付工程款的义务。被告宏建公司作为工程的发包方，应在未付工程款的范围内承担责任，但被告宏建公司未能提供其应向被告江苏中顺公司付款的证据及已付工程款的证据，故被告宏建公司应同江苏中顺公司共同承担付款义务。虽然原告与宏建公司泾源县分公司签订过协议，但原告与江苏中顺公司是施工合同的相对方，宏建公司只是代为中顺公司履行合同，而非施工合同的相对方，故原告主张宏建公司承担责任，其余被告承担连带责任的理由不能成立。2、被告宏建公司泾源县分公司及被告江苏中顺公司泾源项目部的责任问题，因被告宏建公司泾源县分公司系被告宏建公司成立的分支机构（非法人），《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”据此规定，被告宏建公司应当对其分公司宏建公司泾源县分公司的行为承担法律责任。同样，被告江苏中顺公司泾源项目部系江苏中顺公司银川分公司成立的内部机构，被告江苏中顺公司应对其行为承担法律责任。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条第三款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、由被告江苏中顺建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告蔡应祥支付工程款共计821870.44元。并按商业银行同期贷款利率支付从被告应付款之日即2013年9月23日至判决确定之日止的利息。被告银川开发区宏建房�产开发有限公司对以上款项共同承担清偿责任；
二、由被告江苏中顺建设集团有限公司于本判决生效后十日内退还原告蔡应祥合同保证金65000元；
三、驳回原告蔡应祥的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费55931元，原告蔡应祥负担43263元受理费,被告江苏中顺建设集团有限公司、被告银川开发区宏建房地产开发有限公司共同负担12668元。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。
审判长 刘克雄
审判员 刘秀萍
审判员 朱彦学
二〇一六年�月二十','2018-10-08
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