青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民二初字第120号
原告：方玉銮。
委托代理人：毕水宾，方圆第一法律事务所律师。
被告：青海长丰建设工程有限公司。
法定代表人：蔡云伟，该公司总经理。
委托代理人：卢祎辰，青海恩泽律师事务所律师。
第三人：谢自胜。
原告方玉銮诉被告青海长丰建设工程有限公司（以下简称青海长丰公司）、第三人谢自胜买卖合同纠纷一案，原告方玉銮于2014年1月7日向本院提起诉讼，本院受理后于2014年7月2日作出（2014）宁民二初字第47号民事判决，青海长丰公司不服依法提起上诉，青海省高级人民法院于2014年12月8日作出（2014）青民二终字第81号民事裁定书，发回我院重新审理。本院于2015年1月21日受理后，依法组成合议庭于2015年4月10日公开开庭审理了本案，原告方玉銮的委托代理人毕水宾、被告青海长丰建设工程有限公司的委托代理人卢祎辰，第三人谢自胜到庭参加诉讼。现已审理终结。
原告方玉銮诉称：2013年4月2日，原告与被告青海长丰公司签订一份《建筑材料购销合同》，合同对材料名称、规格型号、计量单位、交提货方式、验收方式及违约责任等作了约定。合同签订后，原告依约履行了供货义务，截止2013年6月22日原告向被告供应钢材共计214.609吨，货款价值为911313.47元，但被告未履行付款义务。按照购销合同的约定，被告自提货之日起至2013年7月9日前付清全部货款，如有逾期付款，被告自愿每日每吨再加10元作为经济补偿，该款属于货款的组成部分，应计算在货款数额内。因被告未支付任何货款，计算至2013年12月10日的货款数额应为321913.5元。同时原告保留每日每吨加10元计算至被告付清全部付清货款的权利。被告拖欠钢材款的的行为已构成违约，依据合同约定，还应向被告支付应付款的每日百分之二的逾期付款违约金。遂请求法院依法判令：1、被告给付货款1233226.91元；2、被告承担违约金400000元；3、被告承担本案诉讼费。
被告长丰公司答辩称：1、第三人谢自胜应为本案的被告，《建筑材料购销合同》是由谢自胜和原告方玉銮签订的，涉案建筑材料均为谢自胜所购买，谢自胜应作为买卖合同的相对方；2、青海长丰公司不是《建筑材料购销合同》中的需方，青海长丰公司未收到过方玉銮的任何建筑材料，亦未实际使用过，不应承担给付货款的责任；3、谢自胜与陈玉才盗用青海长丰公司的公章，在青海长丰公司不知情的情况下与方玉銮签订了合同，该购销合同应认定为无效；4、谢自胜、谢鹏程不是青海长丰公司的员工，其持有盖有青海长丰公司公章的购销合同，不能构成表见代理行为。请求依法驳回原告对青海长丰公司的诉讼请求。
第三人谢自胜口头答辩称：《建筑材料购销合同》的买卖双方是我与方玉銮，与青海长丰公司无关，我既不是青海长丰公司的员工，也与该公司也没有挂靠关系。《建筑材料购销合同》上所加盖的青海长丰公司的印章是陈玉才偷盖的，我拿着这份已盖有青海长丰公司印章的建筑购销合同与方玉銮签订了合同，所购钢材用于我承包的古秘藏酒业迁址工程，但实际提货的钢材价值为50多万元，另有利息8万多元，其余30万元是为了向甲方古秘藏酒业公司多要工程款而虚开的。
经审理查明，2013年3月，第三人谢自胜承揽了古秘藏酒业公司迁址项目，经他人介绍与原告方玉銮认识并商谈钢材买卖事宜，后谢自胜拿着方玉銮提供《建筑材料购销合同》（空白的格式合同）找到时任古秘藏酒业公司项目经理的陈玉才，陈玉才在该合同上偷盖了青海长丰公司印章交于谢自胜。2013年4月2日，方玉銮与谢自胜签订《建筑材料购销合同》，合同中载明供方为西宁湟水河闽宁建材批发部，需方为青海长丰建筑工程有限公司，双方对材料名称、规格型号、计量单位、数量、单价、（交）提货方式、结算方式及违约责任等作了约定。在该合同尾部，需方处加盖有印文为“青海长丰建筑工程有限公司”的印章，并由经办人谢自胜、谢鹏程签字。合同签订后，自2013年4月9日至2013年6月22日止，原告方玉銮向谢自胜供货12批次形成了提货单12张，该12张提货单上提供人处均有谢自胜的签字，提货单上亦载明了名称、规格、实发数、单价和金额，经计算后货值共计911313.47元，所供钢材由谢自胜用于其承包的古秘藏酒业迁址工程。原告方玉銮认为谢自胜的行为构成表见代理，合同的需方是被告青海长丰公司，因被告未支付货款，致纠纷产生。
另查：青海长丰公司就陈玉才等人涉嫌合同诈骗向于2014年7月31日向西宁市公安局城西分局彭家寨派出所报案，城西分局于2014年11月26日作出答复函，认为陈玉才只是偷盖了青海长丰公司的印章，未实施诈骗行为，无法立案侦查。
另查：本案在原审理过程中，被告青海长丰公司对钢材购销合同中加盖的青海长丰建设工程有限公司印章予以否认，以该印章不是其公司印章为由提出抗辩并对印章真伪提出了鉴定申请，我院委托青海警官职业学校司法鉴定中心进行了鉴定，该中心作出了（2014）文鉴字第19号司法鉴定意见书，结论为：2013年4月2日的《建筑材料购销合同》中的“青海长丰建设工程有限公司”印文是该公司所公司盖印。据此，本院认为所涉合同需方印章为青海长丰公司的印章。
根据原、被告的诉辩主张，本案争议的焦点为：1、给付货款的民事责任是由被告长丰公司承担还是由第三人谢自胜承担；2、本案中货款数额的认定。2、原告方玉銮诉称的违约金400000元的诉讼请求是否成立。
1、给付货款的民事责任是由被告长丰公司承担还是由第三人谢自胜承担；
原告方玉銮主张：谢自胜的行为构成表见代理，应由被告青海长丰公司承担给付货款的责任。并提供以下证据予以佐证：1、建筑材料购销合同，欲证实原告与被告之间存在买卖合同关系。2、二级注册建造师信息查询单，欲证实原告在签订合同时查询陈玉才的身份是青海长丰公司的员工，故此相信谢自胜与陈玉才等人与长丰公司有挂靠关系。
被告青海长丰公司质证认为：对合同的真实性无异议。但合同中青海长丰公司的公章系陈玉才偷盖的，谢自胜在青海长丰公司不知情的情况下与方玉銮签订合同，给付货款的责任应由谢自胜承担。对注册建造师信息查询有异议，2011年陈玉才曾在其公司工作过，但已离开该公司，涉案合同签订时陈玉才不是该公司员工。
第三人谢自胜质证认为：对合同的真实性无异议，但是由其与原告方玉銮签订了《建筑材料购销合同》，所有的钢材用于了自己所承包的古秘藏酒业公司迁址工程。对二级注册建造师信息查询单有异议，合同签订时陈玉才不在场，方玉銮也未查询陈玉才的身份信息。
被告青海长丰公司就其主张提供以下证据予以佐证：1、2014年1月22日西宁中级人民法院调查笔录，证明方玉銮明知钢材买方是谢自胜；2、西宁市公安局城西分局对谢自胜、陈玉才的讯问笔录，证明青海长丰公司已向公案机关报案追究陈玉才偷盖青海长丰公司的相关责任，同时证明涉案钢材确系谢自胜实际使用；3、西宁市公安局城西分局答复函，证明陈玉才盗用青海长丰公司公章的事实。
原告方玉銮质证认为：对于法院调查笔录所述的事实予以认可，但对证明方向不予认可，与本案无关；对于证据讯问笔录和答复函均不予认可，与本案无关联性。
本院认为：被告长丰公司提供的调查笔录、公安机关讯问笔录及答复函相互印证，能够形成完整的证据链证实《钢材购销合同》上青海长丰公司的公章系陈玉才私自加盖的事实，对该组证据的真实性和关联性予以确认。方玉銮提供二级注册建造师信息查询单不能证明涉案合同签订时陈玉才系青海长丰公司的员工，也无法证明谢自胜与青海长丰公司有挂靠关系，对该证据不予确认。
本案中，原告方玉銮与第三人谢自胜签订讼争钢材购销合同时，谢自胜未向原告出示其能代表青海长丰公司对外签订合同的相关手续，其不具有有权代理被告青海长丰公司的表象。方玉銮作为卖方未审慎核查谢自胜的身份，没有尽到合理的注意义务，亦没有提供证据证明其有善意且无过失地相认行为人具有代理权的行为。涉案合同上“青海长丰建筑工程有限公司”的印章系陈玉才偷盖，青海长丰公司本身不知道也没有参与涉案钢材买卖合同的签订和履行。谢自胜作为涉案钢材的实际使用人，以被告青海长丰公司的名义与原告方玉銮签订买卖合同的民事责任，不应由被告青海长丰公司承担，而应由行为人谢自胜个人承担。原告方玉銮主张谢自胜的行为构成表见代理，应由被告青海长丰公司承担给付货款的诉求无事实依据和法律依据，不予支持。
2、本案中货款数额的认定
原告方玉銮主张，被告提货的货款金额为911380.79元，并提交了西宁湟水河闽宁建材批发部提货单12张为证。
被告青海长丰公司认为：谢自胜实际提货的货款应为50万元。就其主张提交一份证据予以佐证：何礼君、谢自胜在公安机关的讯问笔录，证明谢自胜与方与銮虚开钢材出库单的事实，实际钢材款应为507025.67元。
第三人谢自胜认为：对于提货单的真实性无异议，提货单上谢自胜的签字确系其本人签字，但实际提货的货款仅为50万元，其他8万多元是付给方玉銮的货款利息，另外30万元是为了向古秘藏酒多要工程款而和方玉銮经商量后以提货单的形式虚开的。
原告方玉銮对青海长丰公司提交的证据质证认为：何礼君、谢自胜的讯问笔录与本案无关，不予认可。
本院认为：原告方玉銮提供的12张提货单，每张均有钢材数量、单价及总价款，亦有谢自胜本人的签字，故本院予以认可。根据方玉銮提供的12张提货单可以证实谢自胜共提货12次，共计价款911313.47元。方玉銮主张货款数额共计1233226.91元，其中包含经济补偿款321913.5元，该款实际为违约金的性质，不能作为货款数额，故对其主张的经济补偿数额321913.5元不予认定在货款数额内。庭审中谢自胜不能证明12张提货单中哪些单据系为了向甲方古秘藏酒公司多要工程款或作为货款利息而虚开的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，因谢自胜述称实际货款为50万元，有30多万系虚开的辩解理由无相关证据予以证明，故本案不予采信。综上，认定谢自胜所欠原告货款数额应为911313.47元。
3、原告方玉銮诉称的违约金400000元是否成立
原告方玉銮主张：原告依约向被告供应钢材214.609吨，但被告未向原告支付货款已构成违约。按照合同约定被告如不按时结算付款，应付款每日2%计算违约金。按此约定计算违约金数额较大，故原告仅以400000元的数额主张违约金。
被告青海长丰公司与第三人谢自胜均认为原告主张的违约金数额明显过高，请求法院依法予以核减。
本院认为：原告方玉銮的供货义务已经履行，但谢自胜没有履行合同约定的付款义务，应承担相应的违约责任。虽然合同中对逾期付款违约责任有明确约定，但当事人的经济活动应当遵循公平原则确定各方的权利和义务，被告青海长丰公司及谢自胜均认为原告主张的违约金明显过高，要求法院予以核减。依照最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，参照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率上浮50%罚息计算2013年7月9日起至2015年4月10日的违约金数额为122307元（911313.47×6.15%÷12×19×1.3＋911313.47×5.35%÷365×40×1.3），对超出部分应予核减。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条及最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，判决如下：
一、第三人谢自胜于本判决生效后十日内支付原告方玉銮货款911313.47元，并支付逾期付款违约金122307元；
二、驳回原告方玉銮对青海长丰建筑工程有限公司的诉讼请求。
案件受理费19499元，由谢自胜负担12340，由方玉銮负担7159元；鉴定费8000元，由谢自胜负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提起副本，上诉于青海省高级人民法院。
审判长 郭 鑫
审判员 山有梅
审判员 金 辉
二〇一五年六月四日
书记员 黄 雯
附：本判决适用的法律
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求支付价款或者报酬。
第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。
第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百三十四条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十四条买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。