四川省崇州市人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）川0184刑初371号
公诉机关崇州市人民检察院。
被告人周火全，男，1991年1月26日出生，汉族，四川省崇州市人，小学文化，住四川省崇州市。2017年3月7日因涉嫌贩卖毒品罪被崇州市公安局刑事拘留，同年3月21日被逮捕。现羁押于崇州市看守所。
指定辩护人涂磊，四川百里律师事务所律师。
崇州市人民检察院以崇检公诉刑诉〔2017〕357号起诉书指控被告人周火全犯贩卖毒品罪，于2017年6月26日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，召开了庭前会议，公开开庭审理了本案。崇州市人民检察院指派检察员黄磊出庭支持公诉，被告人周火全及其指定辩护人涂磊，侦查人员唐某到庭参加诉讼。本案经合议庭评议当庭作出裁判。现已审理终结。
崇州市人民检察院起诉指控：2017年2月，被告人周火全以电话联系的方式多次向周某贩卖毒品。2017年2月22日17时左右，民警在崇州市三江镇宋桥村9组“桩桩碑”路口将正准备向周某贩卖冰毒的周火全挡获，现场从其身上搜查出疑似冰毒净重1.3克。后民警对周火全位于崇州市的家中进行检查时，发现疑似冰毒9.6克。经鉴定，上述疑似冰毒均检出甲基苯丙胺成份。
公诉机关认为，被告人周火全违反国家毒品管理制度，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺的行为，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。
在送达起诉书副本时，被告人周火全否认多次向周某贩卖毒品，鉴于本案存在事实争议，本院依职权决定召开庭前会议，由承办法官主持，召集公诉人黄磊、被告人周火全及辩护人涂磊参加。在庭前会议中，本院就控辩双方在管辖、回避、是否申请排除非法证据、是否申请证人出庭等方面了解情况，听取意见，梳理了事实和证据方面的争议点，确定了法庭调查的顺序和重点，并形成庭前会议报告，提交合议庭。
庭前会议报告的主要内容有：一、被告人周火全及辩护人涂磊提出公安机关于2017年2月22日、2月23日两次询问被告人周火全之前对其进行殴打、警棍电击，并陈述了取证人员的姓氏、时间、地点、内容等初步线索。公诉人在庭前会议中提供了2017年3月7日的看守所新收人员伤情检查登记表、入所健康检查表，2月23日人民医院体格检查表、彩超检查报告单，崇州市人民检察院5月24日讯问笔录，初步对两份笔录公安机关取证合法性提供证据材料并作出了说明。控辩双方在庭前会议中对证据收集是否合法未能达成一致意见，本院决定在庭审中启动对两份询问笔录的合法性调查。
二、公诉人对起诉书作了说明：1、起诉书中的周某即是证人周某1；2、起诉书载明的“2017年2月份，被告人周火全以电话联系的方式多次向周某贩卖毒品”具体是指被告人在2017年2月8日、2017年2月12日、2017年2月13日、2017年2月22日上午四次向周某1贩卖毒品，交易地点均是本市三江镇宋桥村9组的“桩桩碑”路口；3、公诉机关不指控被告人周火全2017年2月22日下午贩卖毒品。
三、公诉人申请证人周某1、罗某1、侦查人员唐某出庭作证，被告人、辩护人无异议，本院经审查予以准许,并告知控辩双方负责协助对本方诉讼主张有利的有关人员到庭。
庭前会议后，公诉人多次联系证人周某1、罗某1，本院也向二名证人发出强制证人出庭令，商请公安机关协助执行。开庭前，本院查找证人周某1、罗某1未果，通过电话方式联系后，证人周某1、罗某1已到外地，且不愿到庭作证。
在公诉人出示指控证据之前，法庭对被告人周火全及辩护人申请排除的两份询问笔录的合法性进行了调查。被告人提出，自己于2017年2月22日下午7时许被崇州市公安局三江派出所民警抓获以后，被带至三江派出所直至次日中午被送往行政拘留所，期间多次遭到派出所民警、协警共五、六人的殴打、扇耳光、警棍电击等，在民警办公室接受询问时被要求承认贩卖毒品。
公诉机关为证明两份询问笔录收集的合法性，除出示庭前会议中已提交的看守所伤情检查登记表、入所健康检查表，人民医院体格检查表、彩超检查报告单，检察院讯问笔录外，还申请侦查人员唐某出庭作证。庭审中，办案民警唐某陈述了被告人到案经过：三江派出所民警挡获吸毒人员周某1后，了解到毒品来源于被告人周火全，经过口头向公安机关负责人汇报之后，通过周某1向周火全拨打电话的方式约定见面地点，后民警在三江镇宋桥村9组“桩桩碑”路口将被告人周火全抓获，经尿检周火全系吸毒人员之后，对周火全先行作出行政拘留十四天的处罚决定，于2月23日将周火全送至崇州市行政拘留所。办案民警在对周火全询问的过程中没有殴打行为。
本院认为，公安机关对被告人周火全涉嫌贩卖毒品刑事案件的立案时间为2017年3月7日，被告人、辩护人申请排除的两份询问笔录形成的时间在此之前，该询问笔录是公安机关办理吸毒行政处罚案件时形成，并未按照刑事诉讼的规定向犯罪嫌疑人告知可申请回避、委托辩护等法定权利，可能严重影响司法公正，并且侦查机关没有提供讯问录音录像，不能证明在规定的办案场所讯问，现有证据不能排除以非法方法收集证据的情形，经合议庭评议决定，对被告人周火全在公安机关2月22日、2月23日所作的两份询问笔录予以排除，在庭审中不得出示、质证。
公诉机关指控被告人周火全2017年2月四次向周某1贩卖毒品，重点详细出示了以下证据：
1、证人周某1的三次庭前证言，证实周某1在2017年2月向周火全购买过三、四次冰毒。第一次大约是2017年2月8日中午的样子，周某1给周火全电话联系购买100元钱的冰毒，周火全在电话里让周某1到“桩桩碑”（宋桥村路口）等，之后见面以现金方式交易。第二次是过了几天以后，也就是2月十几号的下午，也是先电话联系，然后在同一地点交易。第三次是2017年2月13日上午，也是电话联系后在宋桥村路边上见面交易。第四次是2017年2月22日上午电话联系周火全购买冰毒。周某1称每次都是用自己的手机134××××7515联系周火全的手机158××××4774，一般打通电话以后问周火全有没有“东西”（指冰毒），拿100元钱的，周火全要卖的话就叫他到指定地方等，双方见面一手拿钱，一手交货。周某1以前不认识周火全，是在与罗某1一起耍时，罗某1说周火全那里可以买到冰毒，就留了电话号码，之后就电话联系周火全购买冰毒的。2月22日下午，周某1因吸毒被抓到后，打电话给周火全，配合公安机关抓到周火全。
2、证人罗某1的证言，证实2017年2月20日下午，他开车到王桥村13组的一个树林里，在车上与周某1、何某一起吸毒。当天的毒品是何某拿来的，约有100元的量，当天没有吸完。听他们说好像是从一个叫“鸭子”的人那里买的，鸭子”的真名好像叫周火全。
3、被告人周火全的庭前供述。2017年2月22日17时许，他接到134××××7515打来的电话，说想要点“东西”。他叫这个人“在桩桩碑等”。之后他走到“桩桩碑”，没看见人，在打了电话以后看见一辆白色捷达小车上下来了警察，警察从他身上搜出毒品，将他带到了派出所。
他的冰毒是从一个叫“某某”（隐去姓名）的人手中购买的，总共购买了两次，每次600元购买大约10克，然后他在家里用小型电子秤分装小袋，每小袋装0.5克，如果有人电话联系他想要购买冰毒，他就将分装的小袋冰毒以100元每袋的价格卖出，有时遇见朋友，他也拿出分装的小袋冰毒招待大家一起吸食。
在公安机关的讯问中，被告人周火全否认认识周某1，否认与周某1通过电话。
4、被告人周火全手机158××××4774从2017年1月1日至2017年2月22日通话清单，证实在2017年2月8日、2月11日、2月12日、2月13日、2月22日，该手机号158××××4774与证人周某134××××7515手机号之间总计有十余次主叫、被叫通话，时间均不超过一分钟。
5、被告人周火全对“某某”的辨认笔录以及公安机关情况说明，证实周火全供述的“某某”未抓获归案。
经庭审质证，被告人周火全承认认识周某1、罗某1，分别与二人一起吸过毒，周某1给他打电话是要他招待吸食冰毒，他有时把“冰毒”拿给周某1就走了，但从来没有收过周某1的钱，否认贩卖过毒品，其向“某某”购买冰毒主要用于自己吸食，家中查获的小型电子秤是“某某”寄放的。辩护人涂磊提出，周某1的证言与周火全的供述并不吻合，罗某1的证言是听说周火全卖过毒品给何某，系传来证据，真实性无法核实。
公诉人认为，被告人周火全某前供述“如果有人电话联系想要购买毒品，就将分装的小袋毒品以100元的价格卖出”与证人周某1的证言相互印证。被告人周火全的当庭供述不合常理，可信度低。
此外，公诉人当庭出示了崇州市公安局检查证，检查笔录，周某1对周火全的辨认笔录，扣押清单，毒品称重笔录、照片、视频，成都市公安局物证鉴定所检验报告，行政处罚决定书。被告人周火全及其辩护人无异议，被告人周火全认可非法持有冰毒10.9克的事实，表示认罪。辩护人提出公诉机关指控被告人向周某1四次贩卖毒品的证据不足，被告人周火全的行为构成非法持有毒品罪。
本院对上述证据和控辩双方的意见综合分析后认为：虽然被告人周火全在公安机关供认有贩卖毒品的犯意，但没有供认向谁贩卖毒品，公诉机关指控证据不能形成锁链以证实被告人周火全四次向周某1贩卖毒品的事实，仅能证实从被告人周火全身上及家中查获10.9克冰毒。本院对被告人及辩护人无异议的指控证据予以采信，作为定案依据。
审理查明：2017年2月22日，崇州市公安局三江派出所在挡获吸毒人员周某1后，通过周某1电话联系在崇州市三江镇宋桥村9组“桩桩碑”路口将被告人周火全挡获，从周火全身上搜查出疑似冰毒净重1.3克，后民警从周火全位于崇州市的家中搜查出疑似冰毒9.6克。经鉴定，上述疑似冰毒均检出甲基苯丙胺成份。涉案甲基苯丙胺10.9克及小型电子秤一台由公安机关扣押保管。
本院认为，被告人周火全非法持有含甲基苯丙胺成分的毒品十克以上，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度和他人的身体健康，构成非法持有毒品罪。崇州市人民检察院指控被告人周火全贩卖毒品证据不足，不予支持。被告人周火全如实供述了非法持有毒品的事实，当庭表示认罪，予以从轻处罚。辩护人涂磊关于公诉机关指控被告人周火全贩卖毒品证据不足，周火全构成非法持有毒品罪的辩护意见成立，本院予以采纳。根据被告人周火全犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人周火全犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金五千元。
[刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二O一七年三月七日起至二O一七年十二月六日止。罚金限在本判决生效之次日起三十日内缴纳。期满不缴纳的，由本院强制执行。]
二、对公安机关扣押在案的甲基苯丙胺10.9克、小型电子秤依法予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书之第二日起十日内，通过本院或者直接上诉于四川省成都市中级人民法院。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 澍
审 判 员 倪望博
人民陪审员 谢金辉
二〇一七年八月九日
书 记 员 李雯静
附：《中华人民共和国刑法》
第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。
由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。