宁夏回族自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宁民终字第73号
上诉人（原审被告）：宁夏大方建筑工程有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市德胜工业园区天鹅湖小镇写字楼*楼。
法定代表人：刘生海，该公司董事长。
委托代理人：杨彩娥，宁夏诚托律师事务所律师。一般代理。
委托代理人：施亚荣，宁夏合天律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）：张缅旗，男，1961年4月4日出生，汉族。
委托代理人：卢志斌，宁夏正义达律师事务所律师。特别授权代理。
委托代理人：李海宁，宁夏正义达律师事务所律师。特别授权代理。
原审被告：中卫市商务和经济合作局。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区中卫市政府大楼*楼。
法定代表人：马振林，该局局长。
委托代理人：闫辉，男，1974年9月21日出生，回族，系该局局长助理。一般代理。
上诉人宁夏大方建筑工程有限公司（简称大方公司）因与被上诉人张缅旗、原审被告中卫市商务和经济合作局（简称中卫市商务局）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2012）银民初字第245号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年4月15日公开开庭审理了本案。上诉人大方公司的法定代表人刘生海及其委托代理人杨彩娥、施亚荣、被上诉人张缅旗的委托代理人卢志斌、李海宁、中卫市商务局的委托代理人闫辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2010年11月8日，大方公司中标中卫市商务局（原名为中卫市招商局）开发的宁夏茂源生物科技有限公司（简称茂源公司）平整场地工程。同年11月9日，中卫市商务局与大方公司签订《宁夏茂源生物科技有限公司一期项目用地整地工程施工合同书》（简称《施工合同书》），约定将上述工程发包给大方公司，工程概算总造价8171150元，施工期限自2010年11月10日至11月29日，工程单价依据竞标单价8.45元／立方米，完成工程总量按最终验收量计。2011年1月4日，大方公司作为甲方，张缅旗作为乙方签订一份《工程内部施工合同》（包工包料），约定由张缅旗负责茂源公司一期项目用地整地工程的施工，开工日期为2010年11月9日，竣工日期为2010年11月26日，工程承包方式为包工包料，按中标价8171150元收取税金5.5%，管理费按800万元收取1.5%。在大方公司收到建设单位转入工程进度款后，按开出发票工程款总金额扣除管理费、税金等根据施工进度支付给张缅旗。合同签订后，张缅旗组织施工至工程竣工，现该工程已实际投入使用。
原审另查明，在施工过程中，中卫市商务局于2010年11月26日向大方公司支付工程款100万元，大方公司于当日支付张缅旗93万元。2010年12月11日，中卫市商务局向大方公司支付工程款100万元，大方公司在扣除张缅旗向该公司的借款31.50万元和管理费、税金7万元后，支付张缅旗61.50万元。2011年7月18日，中卫市商务局向大方公司支付工程款120万元，大方公司未向张缅旗给付，张缅旗遂针对该笔工程款，在扣除税金和管理费后向贺兰县人民法院提起诉讼，要求大方公司向其支付工程款1116000元及利息2000元。贺兰县人民法院于2011年12月7日作出（2011）贺民初字第1295号民事判决，判令大方公司向张缅旗支付工程款1116000元。大方公司不服提起上诉，原审法院于2012年4月24日作出（2012）银民终字第308号民事判决，驳回上诉，维持原判。后大方公司又申请再审，本院指令原审法院再审，原审法院于2013年5月9日作出（2013）银民再终字第5号民事判决书，维持了（2012）银民终字第308号民事判决。
原审还查明，2013年5月14日，中卫市商务局出具付款承诺一份，其中载明茂源公司一期项目用地整地工程经大方公司以817.10万元中标，工程完工经组织验收，认定造价为768.10万元。截至目前已付大方公司320万元，尚欠448.10万元，承诺于2013年5月底前结付部分工程款，2013年底前争取付清全部工程款。
原审法院认为，大方公司与中卫市商务局签订《施工合同书》，双方之间形成建设工程施工合同关系。后大方公司又将涉案工程转包给张缅旗，双方签订了《工程内部施工合同》，因张缅旗个人不具备施工资质，大方公司与其签订的《工程内部施工合同》属无效合同。虽然合同无效，但张缅旗对合同约定的工程进行了施工，且工程已经完工并实际投入使用，故张缅旗可以请求大方公司参照合同的约定向其支付工程款。大方公司抗辩称其是涉案工程的实际施工人，并对工程进行了垫资，因大方公司与张缅旗签订的《工程内部施工合同》对涉案工程的造价、工期、管理费收取、工程承包方式、付款办法等均有明确约定，且大方公司在2010年11月26日、2010年12月11日收到中卫市商务局的工程款200万元后，在扣除管理费、税金后依据协议将154.50万元支付给张缅旗。同时在2011年7月18，中卫市商务局向大方公司支付第三笔120万元工程款时，大方公司未向张缅旗支付，张缅旗在扣除管理费和税金后提起诉讼，经二审判决和再审后，判决大方公司给付张缅旗工程款1116000元。生效的判决亦认定张缅旗是涉案工程的实际施工人，同时张缅旗在收到154.50万元的工程款，分五次支付给杨海兵工程款120万元，支付何太志部分工程款。大方公司提交的魏生福借条证明魏生福向大方公司借款，但该借款是否用于涉案工程无法证实，何太志、杨生海的借条均未注明所借款项的用途，且并不是支付工程款的收条，其余收条均发生在2013年5月至8月本案诉讼期间，故大方公司对涉案工程进行垫资的理由与事实不符，本院不予支持。按照大方公司与中卫市商务局签订的合同，工程验收后由中卫市商务局申请拨付工程款，中卫市商务局于2013年5月14日出具的承诺书已明确涉案工程完工组织验收，认定造价为768.10万元，已支付320万元，尚欠448.10万元，故大方公司提出的涉案工程并未结算的抗辩理由不能成立。对张缅旗就下欠的448.10万元工程款，按照《工程内部施工合同》的约定，在扣除5.5%的税金和1.5%的管理费后向大方公司主张下欠工程款4167330元的诉讼请求，本院予以支持。中卫市商务局作为工程的发包方，应当在欠付大方公司工程款的范围内承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决：一、大方公司于本判决生效之日起十日内支付张缅旗工程款4167330元；二、中卫市商务局在欠付大方公司的工程款范围内承担责任。案件受理费40139元，保全费5000元，共计45139元，由大方公司、中卫市商务局负担。
宣判后，大方公司不服，向本院提起上诉。
大方公司上诉请求：撤销原判；改判驳回张缅旗的全部诉讼请求，或出具司法建议将案件移送公安机关侦查张缅旗虚构事实捏造虚假合同诈骗的刑事责任；一、二审诉讼费用及律师代理费由张缅旗承担。主要事实和理由：（一）2010年9月，大方公司中标茂源公司500亩土地的土石方整平项目。张缅旗得知后，找到魏生福，通过魏生福介绍认识了刘生海，在魏生福的推荐下，大方公司将张缅旗留到了工地项目部为魏生福打杂，待工程完工后由魏生福根据情况报大方公司支付劳务费。之后，张缅旗背着大方公司找到中卫市商务局，谎称其是涉案项目负责人，可代表大方公司与中卫市商务局签订合同。大方公司为了赶工，默认了大方公司由张缅旗与中卫市商务局签订的合同。整个工程从投标、签订合同、组织施工、竣工验收均系大方公司完成，与张缅旗无关。（二）张缅旗的虚假合同是在涉案工程完工并验收合格后近半年才签订的，且内容是建房。尽管张缅旗把虚假合同的落款时间提前了4个月，但还是改变不了大方公司与中卫市商务局对涉案工程进行竣工验收在假合同签订之前的事实。（三）张缅旗在原审中认可大方公司是通过招投标得到涉案工程，涉案工程经中卫市商务局、大方公司等验收合格。张缅旗也认可其虚假合同是在涉案工程竣工验收交付后签订的，实际上假合同是2011年4月才签订的。（四）大方公司在完成涉案工程施工后本应有利润，由于张缅旗提起诉讼，大方公司在施工中垫付的400万元不仅无法收回，反而要倒贴1000万元，是不合常理的。
被上诉人张缅旗答辩称，（一）张缅旗是涉案工程的实际施工人。涉案工程的投标保证金、标书制作费、建设工程交易服务费等均是张缅旗支付的，整个招投标工作是由张缅旗出资办理相关手续，张缅旗取得了中标通知书，并拿到了施工图纸。工程中标后，张缅旗以大方公司代理人的身份与该项目总发包人即中卫市商务局签订了《施工合同书》，之后，张缅旗作为实际施工人对涉案工程进行了垫资施工。（二）涉案工程已竣工并交付使用，经中卫市商务局对涉案工程结算，工程总造价为768.10万元，已付320万元，未付工程款448.10万元，依据张缅旗与大方公司的约定，在扣除管理费和税金后，大方公司应向张缅旗支付工程款4167330元。
原审被告中卫市商务局答辩称无意见。
在本院审理中，各方当事人均表示仍然坚持一审时的举证、质证意见。
二审中，上诉人大方公司向本院提交了一份证据，中卫市中级人民法院（2013）卫民初字第65号民事判决书，证明大方公司已就涉案工程支付施工人何太志748000元。
被上诉人张缅旗对该证据的三性无异议，但对证明目的有异议，该判决书认定大方公司向何太志支付了借款，借款时间是2013年5月至8月，该工程是2010年施工，748000元是在竣工两年多后支付的借款，并非工程款，各方同意用借款抵顶工程款，并不能证明是在施工期间支付的工程款；原审被告中卫市商务局对该证据无异议。
被上诉人张缅旗向本院提交的证据与大方公司相同，即（2013）卫民初字第65号民事判决书，证明该判决确认张缅旗和何太志之间有土方工程的施工分包关系，张缅旗和何太志对已完工程进行了决算，除了已付的117万元工程款外，还欠何太志部分工程款，张缅旗是该工程的实际施工人。
上诉人大方公司对该证据的三性均无异议，但对其证明目的有异议，认为张缅旗是作为大方公司的委托代理人参与到涉案工程中的，其行为代表大方公司，不能据此认定张缅旗与涉案工程有关；该证据证实大方公司向何太志支付748000元工程款，在该案中的付款凭证中写明是工程款，并且工程款的支付只能发生在工程竣工后，在结算前以借支的方式付款是正常的，何太志对此也认可，大方公司与何太志并非借贷关系；原审被告中卫市商务局对该证据无异议。
原审被告中卫市商务局在二审中未提交新的证据。
对上诉人大方公司与被上诉人张缅旗提交的上述证据，因各方当事人对其三性均无异议，本院予以采信。
对原审查明的事实，大方公司提出了3点异议，对原审法院认定大方公司与张缅旗签订《施工合同书》的日期为2011年1月4日有异议，签订日期应为2011年4月；对原审认定“按中标价收取税金5.5%，管理费按800万元收取1.5%”有异议，并无证据证明大方公司是在扣除了管理费和税金后给张缅旗付款，也没有证据证明张缅旗组织了全部工程的施工，原审认定张缅旗组织施工至工程竣工没有依据；对原审认定“大方公司扣除张缅旗向大方公司借款31.50万元和管理费、税金7万元后，支付张缅旗61.50万元”有异议，理由同上。张缅旗与中卫市商务局对原审查明的事实均无异议。
对原审法院查明的事实，本院依法予以确认。
本院认为，本案各方当事人争议的焦点为：张缅旗与大方公司之间签订的《工程内部施工合同》是否是当事人真实意思表示；大方公司是否应当承担向张缅旗支付工程款的义务。在张缅旗与大方公司之间签订的《工程内部施工合同》中，有张缅旗及大方公司法定代表人的签字，并盖有大方公司印章，大方公司虽认为该合同是虚假的，但因其在本案中提交的证据并不能否定《工程内部施工合同》中内容的真实性，故该合同应视为双方当事人的真实意思表示。虽然双方签订合同的日期晚于涉案工程的施工日期，但结合本案中张缅旗提交的证据，能够证实涉案工程系张缅旗施工，并且这一事实也已为人民法院生效的法律文书所确认，大方公司虽上诉认为涉案工程并非张缅旗施工，而是由该公司组织施工的，但因其提交的证据不足以证实该主张，故本院对该主张不予支持。尽管由于张缅旗个人不具备施工资质，导致大方公司与其签订的《工程内部施工合同》无效，但因张缅旗对合同约定的工程进行了施工，且工程已经竣工验收并实际投入使用，故张缅旗可以请求大方公司参照合同的约定向其支付工程款，本案中大方公司已支付了部分工程款，未付工程款448.10万元，原审法院按照双方合同的约定，在扣除5.5%的税金和1.5%的管理费后，认定由大方公司向张缅旗支付下欠工程款4167330元正确。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人大方公司的上诉请求不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费40139元，由上诉人大方公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王利芬
代理审判员 魏元景
代理审判员 李 梅
二〇一四年十月二十二日
书 记 员 刘丹琼