陕西省西安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）西中民二终字第00500号
上诉人（原审被告）范某。
委托代理人王荣，陕西再创律师事务所律师。
上诉人（原审被告）郭某。
法定代理人郭涛，西安铁路局建筑西安段职工。
委托代理人王荣，陕西再创律师事务所律师。
上诉人（原审被告）赵某。
法定代理人杨蕾，个体工商户。
委托代理人赵向阳，北京市尚衡（西安）律师事务所律师。
上诉人（原审原告）陈绪凤，无业。
委托代理人张跃，陕西博纳新律师事务所律师。
委托代理人刘斐，陕西维谨律师事务所律师。
上诉人范某、郭某、赵某、陈绪凤因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院（2014）碑民初字第01183号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人范某之委托代理人王荣，上诉人郭某之法定代理人郭涛及委托代理人王荣，上诉人赵某之法定代理人杨蕾及委托代理人赵向阳，上诉人陈绪凤及委托代理人张跃、刘斐均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，2013年2月10日18时范某、赵某、郭某在本市铁路新村幼儿园前燃放烟花爆竹，陈绪凤在幼儿园前打电话，左眼被爆炸烟花爆竹炸伤，当即被范某、赵某、郭某送往西安市第四医院住院治疗8天，诊断为：左眼球破裂伤，属爆炸伤。花费医疗费4973元。
2014年4月，陈绪凤起诉至西安市碑林区人民法院称，2013年春节，范某、赵某、郭某违法放炮将其左眼炸伤，给其身体和身心造成严重损伤，现起诉要求范某、赵某、郭某赔偿其人身损害赔偿金565080元、精神抚慰金50000元。
范某、赵某、郭某辩称，陈绪凤眼睛受伤与其燃放烟花爆竹没有因果关系，陈绪凤主张与其无关，请求驳回陈绪凤的诉讼请求。
诉讼中，陈绪凤申请调取西安市公安局碑林分局太乙路派出所对范某、赵某、郭某的调查笔录，并申请对其伤残等级及后续治疗费进行鉴定。
2014年6月6日陕西中金司法鉴定中心作出（2014）临鉴字第470号司法鉴定意见书，结论为：被鉴定人陈绪凤外伤评定为七级伤残。后续治疗费约需20000元。（注：若被鉴定人陈绪凤后续性眼球摘除术，伤残等级可另行评定。）
诉讼中，法院依法调取西安市公安局碑林分局太乙路派出所在事发十多天后与范某、赵某、郭某的谈话笔录，其中：
2013年2月21日范某的谈话笔录第二页第四行载明：“答：我、郭某、赵某三个人在铁新村托儿所前边的广场上放炮。这时有一个妇女（陈绪凤）坐在小卖部门前的桌子旁边的椅子上打电话。我们放炮期间，陈绪凤对我们说：“你们不要在这里放炮”。我们就离她远了点。我将拿的炮放完了，就到桌子上取放在桌上的炮。这时我位于陈绪凤的西、南边桌子旁边，赵某在靠着桌子的西侧站着（我记不清她在干什么），郭某在陈绪凤的桌子的东边。当我正准备拿炮但是还没有拿时，这时听到身后脚下有炮炸的响声。听到音响后我转过身看到陈绪凤用左手捂着左眼说她的眼睛被炸了。”
第二页倒数第一行“问：你们三个人是否都放炮了”
第三页第一行“答：我们三个人都放炮了。”
第三页第十八行“问：当时广场的放炮人多不多答：除了我们之外，还有少数人（这些人都是小孩．但我不认识）。我们放炮的地点相对哪些少数放炮的人来说是距离陈绪凤最近的。”
2013年2月22日范某谈话笔录第三页第五行“问：当时你和谁放的炮答：当时放炮的就是我和郭某、赵某我们三个人。”
第十一行“问：郭某和赵某是咋样到现场放炮的答：我是下午的5点左右买的炮，然后我就将炮拿到小卖部门口，房子在小卖部的门口桌子上，我当时就给在现场玩的郭某、赵某说：“谁如果想放炮就在桌子上边去取炮。”后来放炮的人都相继走了，最后放炮的就剩下我和郭某、赵某三个人了。”
2013年2月20日郭某谈话笔录第三页第一行：“问：你与范某、赵玉淑（姝）三个人在托儿所门前干什么答：我们三个人在托儿所门前玩着放炮。”
第十四行“问：广场上放炮的有除了你们三个还有别人吗答：我们三个人在她面前，其余的人在小广场上。小广场上大约还有四五个人。”
2013年2月22日赵某谈话笔录第三页第十二行“问：桌子上的炮是谁的答：是范某放的，因为都认识所以谁想放就从桌子上取。刚开始放炮的人较多，花炮放完后其他人都走了。就只剩下我、范某、郭某我们三个人。放雷子炮时我在桌子旁边站着看，范某、郭某他们两个人放炮。问：炮炸前广场还有谁放炮答：还有四五个小孩在放炮，他们中有四五岁的，还有比我稍小的，但是他们距离陈绪风都比较远。”
陈绪凤认为，派出所的谈话笔录能够证明其眼睛被炸伤时，范某、赵某、郭某违法在禁止区域共同放炮，距离陈绪凤最近，但无法确定具体放炮人，故范某、赵某、郭某应当承担连带赔偿责任。2014年11月11日陈绪凤将其诉讼请求变更为由范某、赵某、郭某共同赔偿其经济损失34万元。范某、赵某、郭某反驳认为，范某、赵某、郭某在陈绪凤眼睛被炸伤后，被陈绪凤逼迫陪同看病，但陈绪凤不能以此要求范某、赵某、郭某承担责任，且陈绪凤未提供证据证明其眼伤系范某、赵某、郭某放炮所致，陈绪凤主张没有具体的加害人，表示不同意陈绪凤的诉讼请求。
原审法院认为，本案争议焦点是陈绪凤的损伤与范某、赵某、郭某放炮是否存在因果关系。庭审中，陈绪凤、范某、赵某、郭某对原审法院调取西安市公安局太乙路派出所的谈话笔录进行重点质证，虽双方争议较大，但该谈话笔录能够证明范某、赵某、郭某在本市铁路新村幼儿园前燃放烟花爆竹，距离陈绪凤最近的事实，范某、赵某、郭某之行为违反《禁止销售燃放烟花爆竹的规定》第二条规定，本市新城、碑林、莲湖区和雁塔、灞桥、未央、阎良区所属街道办事处管辖地区，为禁止销售燃放烟花爆竹的地区。西安市第四医院诊断证明能够证明陈绪凤眼伤为爆炸伤，综上能够认定范某、赵某、郭某放炮与陈绪凤左眼损伤存在因果关系。范某、赵某、郭某辩称陈绪凤损伤与其放炮没有因果关系，但其未提供证据证明陈绪凤损害发生时自己无过错，亦未举证排除自己过错责任，故范某、赵某、郭某应承担连带赔偿责任。因事发时范某、赵某、郭某均未成年，故应由监护人承担赔偿责任。陈绪凤作为成年人，应当能够预测范某、赵某、郭某均未成年，燃放烟花爆竹距离自己较近，可能危及自己人身安全，但其仍然在原地打电话，对自己的损伤亦应承担相应责任。综合陈绪凤，范某、赵某、郭某双方的实际情况和案件事实，陈绪凤自行承担40％责任，范某、赵某、郭某共同承担60％责任为宜。对于陈绪凤主张的各项赔偿，经核实，医疗费4973元、护理费800元、住院伙食补助费240元、残疾赔偿金239856元、后续治疗费20000元、鉴定费1800元、精神抚慰金5000元，于法有据，依法予以支持。至于主张的误工费5000元、交通费1000、被抚养人生活费61332元，因其未提供证据证明，依法不予支持。原审法院遂判决：本判决生效后十日内，被告郭某、赵某、范某的监护人郭涛、杨蕾、范文生一次性赔偿原告陈绪凤医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费及精神抚慰金共计163601.4元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6400元，由陈绪凤负担3400元，郭某、赵某、范某负担3000元（陈绪凤已预交，郭某、赵某、范某在本判决生效之日起十日内直付陈绪凤）。
宣判后，范某、郭某、陈绪凤、赵某均不服，向本院提出上诉。
范某、郭某向本院提起上诉称，1、原审判决认定事实不清，证据不足。从本案事实及相关证据来看，均已排除陈绪凤眼部受伤系范某、郭某所为，其理由如下：（1）首先从陈绪凤的诉状来看，其在诉讼中同时将郭某、范某、赵某列为共同被告，其理由系郭某、范某、赵某放炮时将其眼睛炸伤，这一笼统、含糊不清的诉讼令人费解。根据法律规定，起诉必须要有明确的被告及事实与理由，而该案中陈绪凤仅是眼部一处受伤，如果未将郭某、范某、赵某责任分清、含糊不清的起诉，应认为陈绪凤系滥用诉权。从常理来分析当时现状，如果三人放炮将其炸伤，作为共同被告，陈绪凤理应有三处部位受伤，但本案中仅一处眼部受伤，从此看来，该伤害由谁所为连陈绪凤也无法判断，无任何证据的诉讼显然不能成立，人民法院应当依法予以驳回陈绪凤的诉讼。（2）陈绪凤在法庭上的陈述前后矛盾。庭审时法官询问陈绪凤起诉郭某、范某、赵某理由，其称“郭某拿炮、范某点炮、向赵某身上扔，赵某跑到她身边躲炮，所以才将其炸伤”，故要起诉郭某、范某、赵某，但在法庭要求其陈述现场状况时，陈绪凤又给出了另外一种说法，即“赵某当时在其身边一个椅子上靠着，郭某在其西边五米远的身体面向西地方其身体右侧对着自己，范某也面向西离郭某有五米远的地方，自己当时低头便打电话边记电话号码，没有看清谁放炮将其炸伤”，从上述前后矛盾的陈述已看出其如何受伤并不清楚。（3）从公安机关询问郭某、范某、赵某的笔录来看均已排除陈绪凤的伤害系郭某、范某所为；（4）陈绪凤提供的证据1-4不具备证明目的。（5）原审判决适用法律错误。请求：1、撤销原审判决，依法驳回陈绪凤的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由陈绪凤承担。
陈绪凤答辩称，范某、郭某所谈的事实和理由于法无据，不符合客观事实。其打电话时，三个小孩放雷王炮，致其眼睛受伤。派出所的调查笔录显示其受伤和三个小孩有关系。根据侵权法第十条，郭某、范某、赵某均应承担连带责任。根据西安市禁止燃放烟花爆竹，幼儿园门口是人群密集比方，三小孩能够意识到行为后果，应该承担责任。根据公安机关的谈话笔录，应该对陈绪凤的损失承担连带责任，表示不同意范某、郭某的上诉请求。
赵某上诉称，原审法院认定其为侵权人属主观臆断，缺乏必要的事实依据。推定共同侵权的前提条件是共同侵权人均实施了侵权行为，但是本案中，原审并未查明，三个人是否都在放炮，通过派出所的询问笔录，赵某不是本案的侵权人。原审法院认为郭某、范某、赵某违反《西安市禁止销售烟花爆竹管理的规定》第二条规定，在禁止区域共同放炮，致陈绪凤受伤属适用法律错误。根据《西安市人民政府关于加强烟花爆竹销售燃放安全管理的通知》第一条，可以燃放烟花爆竹的时间自2013年2月9日至2013年2月24日，其余时间在全市建成区域范围内禁止燃放，说明这个时间段燃放爆竹西安市政府是允许的，并非非法。综上所述，赵某并不是本案的侵权人，原审法院却错误判决其承担赔偿责任，请求：1、撤销原审判决，依法改判其不承担陈绪凤医疗费、住院伙食补助、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费及精神抚慰金；2、诉讼费由陈绪凤承担。
陈绪凤对赵某的答辩意见和对郭某、范某的答辩意见一致。
陈绪凤上诉称，原审判决认定事实不清，对双方责任的认定，没有事实依据，适用法律错误。1、其于2013年2月10日在铁路新村幼儿园门口打电话时，被郭某、范某、赵某违法乱放的炮竹炸伤，导致左眼已经失明，右眼视力也已模糊，经医生诊断右眼也有可能会失明。这一损害事实有派出所对郭某、范某、赵某所作的调查笔录、其在西安市第四医院的诊断证明、病案及入院出院证明均可证明，即其的人身损害是由其郭某、范某、赵某的侵权行为直接导致，而并非仅仅只有因果关系，且郭某、范某、赵某在主观上具有过错，在调查笔录中显示，其已明确告知郭某、范某、赵某不要在此燃放爆竹，但郭某、范某、赵某均置之不理，造成其左眼损伤，因此郭某、范某、赵某的对其的侵权事实成立，应承担侵权赔偿责任。2、原审判决认为其对自己的损伤应承担40％的责任于法无据。首先结合本案案情，其在幼儿园门前打电话属自己的权利，并无过错。而郭某、范某、赵某在该地燃放烟花爆竹则违反了法律、法规的强制性规定，主观上有过错。其次，其在打电话的过程中，也曾多次警告郭某、范某、赵某，让其不要在此燃放爆竹，但郭某、范某、赵某并未理睬依然我行我素，因此其显然已经预见到，只是阻止不了。再次，郭某、范某、赵某中虽有两人系未成年人，但都已经是十周岁以上的未成年人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动，有能够辨认自己行为的能力。在事发前，郭某、范某、赵某在明知侵权行为有可能导致危害后果的发生时仍然继续进行危害行为，最终导致其左眼被炸伤，给其造成无法弥补的伤害。因此，根据《侵权责任法》第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第十条二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。第十二条二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任的规定以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十七条等规定，其的人身损害赔偿应由郭某、范某、赵某共同承担连带责任，而不应由其承担40％的责任。请求：1、撤销原审判决，依法改判郭某、赵某、范某向其赔偿医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、被扶养人生活费、精神抚慰金鉴定费，共计340001元；2、一、二审诉讼费由郭某、赵某、范某承担。
郭某、范某答辩称，郭某、范某、赵某放炮并未违法是合法的，公安机关的谈话笔录足以证明郭某、范某非侵权人，陈绪凤的上诉请求不能成立；陈绪凤的上诉理由适用法律错误，依法不能成立。根据西安市政府规定，公共电话亭是封闭的，有权利打电话。但是陈绪凤是在不合法经营地点打电话，放炮地点是小区公共场所，是小孩放炮的地方，炮的来源以及是什么炮公安机关没有查明，在这里放炮的不止是这几个小孩，表示不同意陈绪凤的上诉请求事实和理由。
赵某答辩称，陈绪凤的上诉状中对实际侵权人是谁没有确定下来，依据侵权法，没有证据查明是谁炸伤陈绪凤的，广场上除了郭某、范某、赵某三个人外，还有其他人，根据原审中陈绪凤的陈述和诉状，本案中侵权人不能确定；关于放炮是否违反规定，西安市燃放烟花爆竹的规定，属于地方性法规，该区域是可以燃放烟花爆竹。赵某没有实施侵权行为，不是侵权人，陈绪凤的起诉和上诉请求与其无关，不同意陈绪凤的上诉请求事实和理由。
经审理查明，2013年2月10日下午18时左右，范某、郭某、赵某在本市铁路新村小区幼儿园大门前燃放烟花爆竹，陈绪凤亦在幼儿园前小卖部打电话期间，其左眼被爆竹炸伤流血，范某、赵某、郭某即买来卫生纸为陈绪凤擦拭血迹，送陈绪凤到西安市第四医院治疗，并给付陈绪凤现金100元。陈绪凤在西安市第四医院住院治疗8天，被诊断为：左眼球破裂伤，属爆炸伤，花用医疗费4973元。原判认定的其他事实属实。
本院认为，本案双方当事人争执的焦点问题，范某、赵某、郭某燃放的烟花爆竹与陈绪凤的眼睛被炸伤是否存在因果关系？范某、赵某、郭某是否应对陈绪凤伤残承担法律责任？陈绪凤对此应否承担责任。《中国人民共和国侵权责任法》第十条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”本案中，范某、赵某、郭某在幼儿园大门前燃放烟花爆竹的行为就有致害他人的可能性，是具有危险性的行为，符合共同危险行为的法律特征和构成要件。在共同危险行为中，造成的损害结果不是全体共同危险行为人的行为所致，只是危险行为中的一人或数人造成损害，但不能确定其中谁是具体侵权人。陈绪凤的左眼被爆竹炸伤后，起诉要求范某、赵某、郭某共同承担损害赔偿责任于法有据，依法应予支持。原审法院综合医疗机构的诊断证明，公安机关与范某、赵某、郭某的谈话笔录及本案的基本事实，认定范某、赵某、郭某2013年2月10日下午18时左右在本市铁路新村幼儿园大门前燃放爆竹与陈绪凤左眼被炸伤存在因果关系，判令范某、赵某、郭某承担陈绪凤损失的赔偿责任并无不当。现范某、赵某、郭某上诉主张的原判认定事实不清，证据不足，从本案的事实及相关证据来看，均已排除陈绪凤左眼受伤系范某、赵某、郭某所为及陈绪凤起诉含糊不清、未分清责任，亦在法庭的陈述前后矛盾，且原判适用《西安市禁止销售燃放烟花爆竹的规定》错误，根据《西安市人民政府关于加强烟花爆竹销售燃放安全管理的通知》的相关规定，可以燃放烟花爆竹的时间自2013年2月9日至2013年2月24日。这说明在此时间段燃放烟花爆竹是允许的、合法的，并非非法。原审认定范某、赵某、郭某是陈绪凤受伤的侵权人，判令范某、赵某、郭某承担陈绪凤伤残损失的赔偿责任错误的理由不能成立，本院依法不予采信。范某、赵某、郭某上诉要求驳回陈绪凤的诉讼请求，本院依法不予支持。范某、赵某、郭某在事发时均未成年，其对陈绪凤造成的损害，应由各自的法定监护人承担赔偿责任。
陈绪凤上诉主张原判对双方责任认定没有事实依据的问题，陈绪凤在小卖部前打电话时，范某、赵某、郭某正在其不远处燃放烟花爆竹，陈绪凤虽要求范某、赵某、郭某到远处燃放烟花爆竹，但对可能危及自身安全的行为没有引起足够的重视和注意，仍在原地打电话，导致其左眼被爆竹炸伤，陈绪凤打电话的行为并无过错，故陈绪凤应对此承担一定的责任。原审判令陈绪凤自行承担40%的责任过高，应予纠正。陈绪凤应对其受伤致残所造成的损失承担10%的责任，其余90%由范某、赵某、郭某共同承担，并互负连带责任。陈绪凤受伤后的损失经原审核实为医疗费4973元，护理费800元、住院伙食补助费240元、残疾赔偿金239856元、后续治疗费20000元、鉴定费1800元、精神抚慰金5000元，共计272669元，并无不当，陈绪凤上诉要求范某、赵某、郭某承担全部赔偿责任，赔偿其除上述费用外，还应赔偿其误工费、交通费及被扶养人生活费等共计34万元与事实不符，亦无证据证明，本院依法不予支持。综上，原审认定的主要事实属实，但对双方责任划分不妥，且未判令范某、赵某、郭某负连带责任不当，应予改判。依照《中国人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、第二、三款之规定，判决如下：
一、撤销西安市碑林区人民法院（2014）碑民初字第01183号民事判决；
二、本判决生效后三十日内，范某、赵某、郭某的监护人范文生、杨蕾、郭涛赔偿陈绪凤医疗费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神抚慰金、鉴定费共计245402.1元；其余损失由陈绪凤自行承担。
三、驳回陈绪凤其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6400元，陈绪凤已预交，现由陈绪凤负担640元，范某、赵某、郭某共同负担5760元。
上诉案件收费费9889元，范某、赵某、郭某各预交1163元，现由范某、赵某、郭某各承担1163元。
陈绪凤应交纳的6400元予以免交。
本判决为终审判决。
审 判 长 张亚凤
审 判 员 肖 勇
代理审判员 王慧芳
二〇一五年六月十二日
书 记 员 李 琼