江苏省常州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）常民终字第1338号
上诉人（原审原告）钟楼区西林翠林大浴场，住所地常州市钟楼区西林街道西林路****号。
经营者黄全宝。
委托代理人缪旭俊，江苏常辉律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王伟法。
上诉人钟楼区西林翠林大浴场（以下简称翠林大浴场）与被上诉人王伟法劳动争议纠纷一案，常州市钟楼区人民法院于2015年5月22日作出（2014）钟民初字第2922号民事判决，上诉人翠林大浴场对该判决不服，向本院提起上诉，本院于2015年7月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审情况：
翠林大浴场诉称，王伟法于2013年9月26日到本单位工作，从事浴场普浴服务。2014年4月30日，王伟法因违反公司规章制度，自行离开本单位，后未来工作。仲裁部门认定本单位违法解除与其劳动合同，认定王伟法于2014年5月23日离职，并认定王伟法工作期间每天延时加班，据此裁决本单位支付王伟法2014年5月的双倍工资、延时加班工资、2014年5月的工资差额以及赔偿金。本单位不服仲裁结果，特向法院起诉，请求判令：1、本单位不承担赔偿金4600元；2、双倍工资只应支付2013年10月26日至2014年4月30日期间共计13583.21元；3、本单位无需支付加班工资22355.16元；4、本单位无需支付2014年5月的工资差额。
王伟法辩称，本人于2013年9月26日进入翠林大浴场处工作，翠林大浴场于2014年5月23日将本人口头辞退。2014年5月1日至7日上班，5月8日至5月19日休病假，5月20日至5月23日上班，翠林大浴场公布的上班时间表上有本人的名字，故5月工资差额应当补足。2013年9月26日至10月6日开业前，本人做勤杂和培训，2013年10月7日至2014年3月20日本人在普浴工作，翠林大浴场营业时间为11：30至21：00，营业前需要提前一小时准备，营业结束后需要打扫卫生，故每天工作11小时。2014年3月21日至5月23日王伟法在桑拿部工作，二班制24小时营业，故每天工作12小时。上班期间采指纹考勤。综上，仲裁认定的事实清楚、适用法律正确，请求驳回翠林大浴场的请求。
经审理查明，王伟法于2013年9月26日至翠林大浴场处工作，从事服务员岗位。在职期间，王伟法每月休息4天，双方未签订书面劳动合同，也未约定加班工资计算基数。
2013年9月26日至2014年3月20日，王伟法每月基本工资为1900元；2014年3月21日后，王伟法每月基本工资为2500元。王伟法2013年9月的工资为253元，翠林大浴场在王伟法该月的工资中扣取服装费200元。2013年10月至2014年4月，除基本工资外，翠林大浴场每月向王伟法支付满勤、绩效200元。2014年4月，翠林大浴场对王伟法罚款100元。2014年6月，王伟法的银行账户以“现存”方式到账900元。
常州市钟楼区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“钟楼区劳动仲裁委”）查明王伟法于2014年3月20日前工作日出勤122天、休息日出勤28天、法定节假日出勤5天；2014年3月21日至4月30日工作日出勤28天、休息日出勤11天，双方均不持异议。其中，王伟法2013年9月共计出勤4天。
原审另查明，2014年9月28日王伟法向钟楼区劳动仲裁委申请仲裁，要求翠林大浴场：1、支付违法解除劳动关系赔偿金4600元及50%额外补偿金2300元、代通知金2700元；2、支付双倍工资差额17634元；3、支付休息日加班工资12063元及25%经济补偿金3015元、法定节假日加班工资2636元及25%经济补偿金659元、延时加班工资8827元及25%经济补偿金2206元；4、返还扣押的服装费200元、罚款100元；5、支付2014年3月19日、20日两天的工资193元；6、支付2014年5月7日至5月18日12天的病假工资893元；7、支付2013年9月26日至2014年5月23日工资差额557元；8、支付因克扣工资造成的25%经济补偿673元。钟楼区劳动仲裁委经审理，于2014年11月6日作出常钟劳人仲案字[2014]第465号仲裁裁决：1、翠林大浴场于裁决书生效之日起七日内向王伟法支付赔偿金4600元；2、翠林大浴场于裁决书生效之日起七日内向王伟法支付双倍工资14663.45元；3、翠林大浴场于裁决书生效之日起七日内支付王伟法加班工资22355.16元；4、翠林大浴场于裁决书生效之日起七日内返还王伟法服装费200元、罚款100元；5、翠林大浴场于裁决书生效之日起七日内补发王伟法2013年9月、2014年5月工资差额115.97元；6、对王伟法的其他仲裁请求不予支持。翠林大浴场不服上述裁决中的第1、2、3、5项，诉至法院，要求判如所请。
原审审理中，翠林大浴场陈述，王伟法于2014年4月30日自动离职；王伟法则陈述，2014年5月其工作日出勤8天、休息日出勤2天、法定节假日出勤1天，翠林大浴场于2014年5月23日将其口头辞退。翠林大浴场陈述，王伟法每天的工作时间为11：30至19：00，翠林大浴场以满勤和绩效方式支付了王伟法休息日工资，不存在延时加班问题；王伟法则陈述，2013年9月26日至2014年3月20日每天工作11小时，2014年3月21日至5月23日，每天工作12小时，并提供了翠林大浴场处员工手册、服务单、违规登记及处罚单，以证明翠林大浴场处实行8-12小时工作制，其于20：40、20：45仍在工作，并因4月19日晚班睡觉被罚款100元。翠林大浴场质证后认为，认可员工手册的真实性，8～12小时工作制包括两次计两小时的吃饭时间，不认可服务单的真实性，因违规登记及处罚单非原件不予质证。而翠林大浴场在仲裁庭审中对服务单予以认可。
原审法院认为，本案的争议焦点为：1、翠林大浴场是否应当支付王伟法加班工资？2、翠林大浴场是否需要支付王伟法工资差额？3、翠林大浴场应当支付王伟法双倍工资的具体金额？4、翠林大浴场是否违法解除与王伟法的劳动关系？
关于第一个争议焦点，翠林大浴场与王伟法建立劳动关系，双方的权利义务应受劳动法律法规调整。翠林大浴场在法定工作时间以外工作的，王伟法应当按照法律规定的标准向翠林大浴场支付加班工资。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。关于王伟法主张延时加班，王伟法提交了翠林大浴场处员工手册、服务单、违规登记及处罚单，翠林大浴场在本次庭审中对服务单、违规登记及处罚单不予认可，但却在仲裁阶段对服务单予以认可，结合翠林大浴场在2014年4月对王伟法罚款100元的事实，法院对王伟法提供的员工手册、服务单、违规登记及处罚单予以采信，王伟法确实存在延时加班。翠林大浴场否认王伟法存在延时加班的情况，并主张已经足额支付工资，应当提供两年内的职工工资支付记录及考勤记录，现翠林大浴场不能提供，应当承担不利后果。故法院依据王伟法的陈述，认定以下事实：王伟法于2014年5月23日离职；2014年5月的出勤天数为11天（工作日出勤8天、休息日出勤2天、法定节假日出勤1天）；翠林大浴场支付的2014年5月份工资为900元；2013年9月26日至2014年3月20日出勤日工作11小时，2014年3月21日至2014年5月23日出勤日工作12小时。综上，翠林大浴场应当支付王伟法休息日加班工资11209.2元、法定节假日加班工资2318.96元，王伟法在仲裁阶段主张的延时加班工资8827元不超过其依法应当得到的金额，故翠林大浴场共计应当支付王伟法加班工资22355.16元。关于第二个争议焦点，2013年9月王伟法工作日出勤4天，2014年5月王伟法工作日出勤8天，翠林大浴场应当足额支付王伟法工资，现翠林大浴场支付的工资低于法律规定，依法应当补足，法院经核算为115.97元。关于第三个争议焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍的工资。王伟法自2013年9月26日进入翠林大浴场处工作，至2014年5月23日离职，双方一直未订立书面劳动合同，翠林大浴场应当自2013年10月26日起至2014年5月23日支付王伟法双倍工资。王伟法依法应得的双倍工资超过仲裁支持的14663.45元，但王伟法认可仲裁支持的金额，故翠林大浴场应当向王伟法支付双倍工资14663.45元。关于第四个争议焦点，劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位主张是劳动者自动离职，由用人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任，用人单位不能举证证明的，由其承担不利后果。本案中，翠林大浴场不能证明王伟法自动离职，法院推定系翠林大浴场口头辞退王伟法。翠林大浴场解除与王伟法的劳动关系既未能协商一致，也不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，属于违法解除，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定承担赔偿金。法院经核算，王伟法依法应得的赔偿金远超过其在仲裁阶段支持的4600元，但王伟法认可仲裁支持的金额，故翠林大浴场应当向王伟法支付赔偿金4600元。
据此，因调解无效，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条、《江苏省工资支付条例》第二十条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出如下判决，一、翠林大浴场于本判决生效之日起十日内支付王伟法加班工资22355.16元；二、翠林大浴场于本判决生效之日起十日内补发王伟法2013年9月、2014年5月工资115.97元；三、翠林大浴场于本判决生效之日起十日内支付王伟法双倍工资14663.45元；四、翠林大浴场于本判决生效之日起十日内支付王伟法赔偿金4600元；五、翠林大浴场于本判决生效之日起十日内返还王伟法服装费200元、罚款100元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人翠林大浴场不服上述判决，向本院提起上诉称，一、原审法院认定事实错误，被上诉人系自动离职，而非单位违法解除，不需支付赔偿金。被上诉人于2013年9月26日到上诉人处工作，从事浴场普浴服务人员，2014年4月30日，因被上诉人违反公司规章制度，自动离开浴场，之后再没来浴场上班，被上诉人未提前向单位提出离职申请擅自离岗，属于自动离职，非单位解除，单位不应承担双倍赔偿金。原审法院认为上诉人应承担举证不能的法律后果，适用法律错误，被上诉人已经自动离职，所有的记录显失仅到2014年4月30日，上诉人根本无法举证，也不需举证，仅凭被上诉人口头陈述没有任何书面的解除合同依据即作出判决，毫无事实和法律依据。二、原审法院对被上诉人是2014年5月23日离职的认定没有事实和法律依据，被上诉人是2014年4月30日自动离职，而非2014年5月23日，不应计算5月份的双倍工资，被上诉人因违反单位规章制度，4月30日即自动离职，上诉人单位提供的考勤中已经没有被上诉人的考勤记录，上诉人采用打卡考勤的，每个月的考勤表都没有员工签字，而被上诉人对2013年9月～2014年4月的考勤均予以认可，唯独不认可2014年5月的考勤，缺乏事实依据。对被上诉人提供的2014年6月银行账单，用以证明其5月份还在上诉人处工作的证据予以认定缺乏依据，该银行账单仅仅以现存的形式存入900元，既看不出该账户是谁的，也无法证明是由谁存入900元，更看不出名目，以此认定5月份离职没有依据。三、2014年3月21日～2014年5月23日出勤一天工作12小时没有事实和法律依据，上诉人不存在延时加班，不需支付加班工资。四、被上诉人2014年4月30日离职，不应支付5月份的工资差额。综上，请求撤销原审判决，依法改判。
被上诉人王伟法在法定期间内未作书面答辩，口头辩称，坚持原审中的意见，没有变化。
二审中，双方当事人均未提供新证据；经查阅原审卷宗，仲裁庭审中，被上诉人王伟法向仲裁庭提供了其与上诉人翠林大浴场经理赵社力（据考勤记录和工资单显示赵社力系上诉人翠林大浴场处店长）于2014年5月26日来往的短信记录，记录反映被上诉人王伟法询问“赵经理你好，我的工资什么时候结”，对方回复“明天后天这两天吧”；另外仲裁庭审中，上诉人翠林大浴场表示“赵经理打给申请人（即被上诉人王伟法）的钱被申请人（即上诉人翠林大浴场）不清楚”；上诉人翠林大浴场在仲裁庭审中明确表示无法提供2014年5月工资发放记录。二审查明的其他案件事实与原审相一致，本院予以确认。
本院认为，在劳动关系中，用人单位有劳动组织方面的权利，即对劳动者有进行内部调配和劳动组合，给劳动者下达生产或工作任务，并对劳动者的劳动实施指挥和监督等权利，同时用人单位也具有使用劳动者的义务，即必须适当安排劳动者的岗位并提供必要的劳动条件，而不使劳动者在劳动关系存续期间处于非自愿的闲置状态；劳动者如未能按时提供劳动的，用人单位应有必要询问具体原因，并通知劳动者按要求上班或作相应处理。故而在劳动争议发生时，劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位主张是劳动者自动离职，由用人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任，用人单位不能举证证明的，由其承担不利后果。本案中上诉人翠林大浴场主张被上诉人王伟法于2014年4月30日即自动离职，但对该自动离职的事实并未提供相应证据，也未提供证据证明在此之后其单位曾询问被上诉人王伟法未再到岗原因或通知被上诉人王伟法到岗工作，上诉人翠林大浴场应承担举证不能的法律后果，即原审认定被上诉人王伟法于2014年5月23日被口头辞退并无不妥，据此，上诉人翠林大浴场应依法承担支付违法解除劳动合同赔偿金及2014年5月份工资等责任。对于加班工资问题，被上诉人王伟法对其工作期间存在加班的事实已提供了初步证据，上诉人翠林大浴场认为不存在加班事实应提供充分证据予以反驳，但其未能完成举证义务，应承担举证不能的后果，故而原审判决上诉人翠林大浴场支付相应加班工资符合法律规定。综上所述，上诉人翠林大浴场的上诉理由不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人翠林大浴场负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 范瑜净
代理审判员 吴立春
代理审判员 钱 锦
二〇一五年九月二十四日
书 记 员 顾 莉