江苏省镇江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）镇民终字第342号
上诉人（原审原告）张春军。
委托代理人杜辉润，江苏维尔达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）江苏中合新农农产品市场有限公司，住所地丹阳市葛丹路101号。
法定代表人杨志华，公司总经理。
委托代理人朱芬俊，江苏致达律师事务所律师。
上诉人张春军因与被上诉人江苏中合新农农产品市场有限公司（以下简称中合新农公司）商品房预售合同纠纷一案，不服丹阳市人民法院（2014）丹民初字第2567号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
经审理查明，中国供销丹阳农商批发大市场由中合新农公司开发。2014年1月6日，张春军实地察看现房后，与中合新农公司签订认购协议书。认购协议约定：张春军自愿订购中合新农公司建设的G5018号商铺，商铺建筑面积78.94平方米，每平方米单价8458元，总价667635元。商铺总价已扣除从张春军付足100%房款之日起三年内的包租收益，该商铺三年的使用权归中合新农公司所有，由中合新农公司全权管理租赁和经营。房屋面积最终以丹阳市房管部门核定的产权面积为准。中合新农公司给予张春军40000元购房优惠，如张春军未能按时付款，则优惠取消。张春军自愿签署认购协议书，并在2014年1月6日将人民币10万元存入中合新农公司指定银行账户或财务部，作为购房定金，并于7日内付足总价款的50%。中合新农公司开盘后7天内，张春军携带身份证、认购协议书及定金交款收据至中国供销丹阳农商批发大市场售楼中心与中合新农公司签订《房屋买卖合同》，签约后定金将转为购房款。张春军逾期未与中合新农公司签订《房屋买卖合同》的，视为张春军自愿放弃，中合新农公司有权处理张春军认购的商铺，张春军所付定金及认购金，中合新农公司不予退还，同时购房定金及认购金收据作废。认购协议经双方签字盖章生效。甲乙双方签订《房屋买卖合同》后，本协议自行失效并终止。
2014年1月21日，中合新农公司出具的客户优惠申请单确认：在原有优惠40000元的基础上，再给予张春军购房优惠77858元，合计总优惠117858元，张春军可延期至4月30日付清房款。
2014年4月30日，张春军依客户优惠申请单给付剩余房款229777元时，被书面告知�购商铺存在26.83平方米面积误差。中合新农公司要求与张春军就误差面积房款再行磋商后方能签订正式购房合同。因双方争议未决，《房屋买卖合同》未能签订，认购商铺也未交付张春军。
2014年6月，张春军向原审法院起诉，请求法院判令：1、中合新农公司按照认购协议书内容与张春军签订《商品房买卖合同》；2、面积误差超出3%部分无偿归张春军所有。中合新农公司辩称：认购协议书在性质上应属预约合同，而非本约合同。双方签订的认购协议书中，有涉案商铺面积最终以丹阳房管局核定产权面积为准的约定。本案不适用《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房司法解释》）第十四条规定。请求法院驳回张春军的诉讼请求。
原审法院认为，涉案商铺已经立项、规划，认购协议书也是诉讼双方的真实意思表示合�有效，对诉讼双方均有约束力。预约合同和本约合同在缔约目的、合同内容及违约后权利救济方面存在显著不同。本案的争议问题如下：
1、认购协议书的性质和中合新农公司接受房款时就房屋面积提出书面异议行为对本约关系成立的影响。
本案中，案涉认购协议书虽然对房屋位置、面积和价款等房屋买卖本约合同应具备的主要内容，进行了约定，但对权证报备时间、违约责任等均未作出意思表示。而且，涉案认购协议书还存有，房屋面积以房管部门测绘为准、开盘后7日内签订《房屋买卖合同》、认购协议书在《房屋买卖合同》签订后自行失效并终止的约定。这表明，诉讼双方一致认为，对未决条款需进一步磋商，并明确在将来订立一个新合同，以最终确定双方之间房屋买卖法律关系的具体内容。故涉案认购协议书的性质应为预约合同。与此同时，2014年4月30日�中合新农公司收取客户优惠申请单确认的229777元剩余款项时，已向张春军书面告知房屋面积异议，且未将房屋交付。由此可见，诉讼双方并未达成履行的合意，因此种合意的欠缺，出卖人收受客户优惠申请单所确认房款的行为，不应视为出卖人已按约定收受购房款，《商品房司法解释》第五条适用的要件并不完备。综上，诉讼双方的房屋买卖本约关系并未成立。
2、如果本约关系未成立，张春军是否享有强制缔约权。
依照《合同法》契约自由的精神，当事人对于是否订立合同，除法律强制缔约情形外，享有充分的自由。预约关系成立后，诉讼双方均存在诚信磋商以订立本约的义务，但预约权利人并未被赋予请求预约义务人强制履行订立本约之权，即强制缔约权。本案诉讼双方在未就房屋误差面积价款等事宜磋商一致前，如对中合新农公司课以强制缔约义务，将剥�当事人的意思自治，有违合同法之要义。张春军主张按认购协议书内容与中合新农公司签订《商品房买卖合同》，属于《合同法》规定的“法律或事实上不能履行”情形。张春军的该项诉请，于法无据。
3、《商品房司法解释》第十四条的规定是否适用本案。
《商品房司法解释》第十四条的适用，以存在合法有效的房屋买卖本约关系为前提。即基于本约关系的有效成立，规定了出卖人本约履行的违约责任。因本案诉讼双方并未最终成立合法有效的房屋买卖本约关系，故《商品司法解释》第十四条的规定，并不适用本案。张春军主张房屋实际建筑面积超出认购协议书3%的部分归其无偿所有，于法无据。
综上，张春军的诉请不应获得支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一项、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定判决：驳回张春军的诉讼请求。案件受理费4300元，由张春军负担。
原审法院判决后，张春军不服向本院提起上诉称，涉案认购协议书包含了商品房买卖合同的主要内容，应当认定为诉讼双方的商品房买卖关系成立。诉讼双方的权利义务应当按照《商品房司法解释》第十四条规定处理。请求二审法院撤销原判，依法改判为支持其一审诉讼请求。
被上诉人中合新农公司辩称，诉讼双方签订的认购协议书是预约合同，且约定诉讼双方要在其开盘后7日内签订正式的房屋买卖合同。涉案认购协议书签订的时间是2014年1月6日，而其取得商品房销售许可证的时间是2014年1月23日。诉讼双方在认购协议书中约定，涉案商铺的面积最终以丹阳房管部门核定的面积为准。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院认为，张春军与中合新农公司于2014年1月6日签订的中国供销丹阳农商批发大市场商铺认购协议书，是预约合同。理由为：一方面，涉案认购协议书虽然约定拟售商铺的位置、单价和面积等条款，但是其标题就是认购协议书而非买卖合同，同时，其中还有“在甲方开盘后7天内签订《房屋买卖合同》”的明确约定。为此应当认定，诉讼双方在签订涉案认购协议书时的真实意思表示是，签订预约合同，而不是签订正式买卖合同。另一方面，诉讼双方于2014年1月6日签订涉案认购协议书时，涉案商铺因尚未取得商品房预售许可证，故也不具备进行销售与订立买卖合同的条件。基于以上两方面理由，张春军要求法院确认涉案认购协议为商品房买卖合同的主张，依法不能支持。在诉讼双方未能签订正式的商品房买卖合同的情况下，张春军主张按照《商品房司法解释》第十四�规定享有相关合同权利，因缺乏必要的基础故不能成立。
此外，张春军的诉讼请求与其诉讼理由存在矛盾。张春军在原审法院中提出的第一项诉讼请求是，请求法院判令中合新农公司按照涉案认购协议书的内容与其签订商品房买卖合同。由此可见，张春军在起诉时仍然认可，涉案认购协议书仅是预约合同，而非正式的商品房买卖合同，否则无需提出该项诉讼请求。
综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决并不无当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人张春军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 柳 建 安
代理审判员 孙 毅
代理审判员 严 晓 璞
二〇一五年四月二十七日
书 记 员 �王思倩