江苏省淮安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）淮中民终字第1490号
上诉人（原审被告）淮安得发物流有限公司。
法定代表人黄得发，该公司董事长。
委托代理人朱春成，江苏衡胜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）植立宁，男，汉族，1957年1月26日生，个体户。
委托代理人李云志，盱眙县盱城法律服务所法律工作者。
委托代理人植春伟，男，汉族，1989年2月9日生，个体户，系植立宁之子。
原审被告叶锦成，男，汉族，1974年10月17日生，农民。
上诉人淮安得发物流有限公司（以下简称得发物流公司）因与被上诉人植立宁、原审被告叶锦成建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盱眙县人民法院（2013）盱桂民初字第0093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月23日立案受理后，依法组成合议庭于2013年11月4日公开开庭审理了本案。上诉人得发物流公司的法定代表人黄得发及委托代理人朱春成、被上诉人植立宁及其委托代理人植春伟、李云志、原审被告叶锦成均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审查明，被告得发物流公司系从事普通货运和仓储服务的企业法人，现处于在业状态。2010年10月10日原告植立宁（乙方）与被告得发物流公司（甲方）签订施工合同书两份，约定就得发物流公司官滩码头项目土木建设事宜包由原告植立宁施工。第一份合同工程范围为办公楼（397404元）、生活区（94000元）、围墙（102529元）、下水道（5800元）等共计十四项，合同价款971385元（注：另加甲方与淮安三杰新墙体材料有限公司部分围墙共建23694元，合计995079元）；第二份合同工程范围为带护坡墙吊机码头两座，合同价款870000元。两份合同约定：承包方式为包工包料，资金来源甲方提供；工程合同价款及支付方式为甲方派专人验收工程质量，每个分项工程以甲乙双方认可的实际工程量决算为依据。按施工进度付款，每个分项工程完工后经甲乙验收合格预付相应工程款的95%，剩余5%的质保金在工程完工的1年内支付；如在施工中有变动，甲方通知乙方；第一份合同约定工期为开工日2010年11月23日，竣工日为2011年5月20日，合同工期总共180天（遇天气原因等不可抗拒因素可延期）；第二份合同约定工期为开工日2010年9月26日，竣工日为2010年12月10日，合同工期总共75天（遇天气原因等不可抗拒因素可延期）。两份合同签订后，原告植立宁即组织人员进行施工建设，2011年7月原告植立宁承接的项目工程予以交付，被告得发物流公司于当年7月28日实际接受使用。同年8月1日原告植立宁与被告得发物流公司经核实对账，形成工程决算单两份，其中办公楼、生活区、围墙、下水道等十四项工程内容决算金额为971385.06元，该数额附注：调解23707元。码头项目十六项工程内容决算金额为963667.2元，该金额后经双方协商重新确定为87万元。原告植立宁及被告得发物流公司对上述合同签订的内容、施工情况及决算结果不持异议。对于办公楼工程决算金额总计971385.06元，附注调解23707元，被告得发物流公司陈述认为系合同价款中围墙共建的23694元部分，应由淮安三杰新墙体材料有限公司承担，不应计入被告得发物流公司应支付的工程款中，原告植立宁陈述认为该围墙系被告得发物流公司安排组织施工的，合同价中约定另加围墙工程款23694元，应由被告公司承担并支付。
原审另查明，原告植立宁在合同履行期间，为使办公楼、生活区及其他工程建设需要，在被告得发物流有限公司未依约定保证三通一平费用甲方支付，即水通、路通、电通，施工场地平整情况下，带资完成了场地回填、整平、砼等工程内容，发生费用115000元。被告得发物流有限公司指定的专门管理人员在结账清单上签字认可，但质证认为该工程不完全系原告植立宁施工完成，该115000元应在总工程中予以扣减，不予认可。
一审审理期间，原告植立宁陈述认为，工程建设初期尚能从被告得发物流有限公司领取部分工资款，后期该公司指派被告叶锦成决定工程款的使用及去向，由原告植立宁先行出具欠条，借条或收条等形式向被告公司请款，而由被告叶锦成直接向相关施工人员、材料商等发放工资或货款，并未经由原告植立宁核对和确定，以致出具条据的金额与被告得发物流有限公司支付价款的金额不一致，条据反映的金额大于被告公司实际支付的工程价款。被告叶锦成在其公司领取款项后未足额支付或发放，因而要求在本案中承担截留侵占的民事责任。同时提出一组相应证据，分别为被告公司法人代表黄得发情况说明一份，内容为叶锦成是我公司派出人员，负责管理和工程款支付；叶锦成领取工程款必须有植立宁书面条据；植立宁虽出具了相关条据，仅为叶锦成请款的参考手续，不作为公司给付植立宁工程款的凭据，具体工程款支付，须有双方均认可的账目为准等。又提供小票十五份，内容为分别以借条、欠条、收条的形式向叶锦成借到现金26.25万元、借到张志良现金3万元、借到黄总现金30万元等，合计金额为1999320元，而实际直接受领被告公司工程款为28万元。还提供八页清单，有原告植立宁与被告叶锦成签字确定，内容为部分实际发生的由被告叶锦成直接代为支付的材料款等费用，金额共561370元。同时还提供了证人高某、郝某、朱某、冯某、杜某、田某甲能等证言证词，用以证明原告植立宁曾出具条据若干，但未实际受领条据上注明的金额，其绝大部分款项系由被告叶锦成从其所在公司领取后直接安排发放，除经双方核对无疑的561370元以外，均未经双方确认。被告得发物流有限公司质证认为黄得发情况说明系孤证，不能采信。还认为原告植立宁出具条据较多并且形成多样，因小票比较混乱，后经对帐原告植立宁出具四份总领条，分别为2010年10月25日50万元、2011年1月20日60万元、2011年5月10日50万元、2011年7月10日271075.4元，合计1871075.4元。被告叶锦成认可经与原告植立宁共同签字确认的八页清单中载明的实际发生的由其代为直接交付材料款等费用的事实，均系2011年前发生的费用，也认可自己直接向原告植立宁及其他材料商或施工人员直接部分发放工程款、材料款及工资的行为，但坚持认为每笔费用的发放，均由原告植立宁受领后再出具相关条据，否认原告植立宁提供的15份小票的真实性，但对原告植立宁出具条据的形成未表示异议，还认为原告植立宁借取26.25万元现金系其个人债权，不属于被告得发物流公司工程款范畴。原告植立宁对被告公司提供的四份总领条（原件）及出具给被告叶锦成26.25万元借条，质证认为，被告得发物流公司为应对有关部门的审计检查，双方补充虚拟了落款为2010年10月15日的施工合同书两份，其中一份码头护坡墙、吊机基础两座合同价款为1814846元，另一份办公楼、生活区及配套设施土木建设，合同价款为1352185元，有意放大了实际工程价款，四份条据也是辅助该两份虚拟的施工合同而出具的，不是真实内容的反映。同时认为被告叶锦成持有的26.25万元借条，是以个人经手发放的被告公司工程款行为，不属其个人出借的资金，并出具收条两份，以证明被告叶锦成经手发放26.25万元工程款后，时隔近三个月，于2011年8月9日和8月10日两次向其所在的被告公司报账，分别领取17万和14万元。被告叶锦成对收条内容本身的真实性未表示异议。
一审庭审期间，被告叶锦成未能在原审指定的期间内提供因代为支付工程款而向其公司报账的财务手续和会计资料，被告得发物流公司也未能提供涉案工程相关费用审批、支付或结算的会计原始凭证。原告植立宁未能提供其他否定四份总领条的反证，以及要求被告叶锦成承担给付责任的事实和理由，也未能提供从事建筑业已取得相应资质的证明材料。
原告植立宁诉称，原告植立宁从事个体建筑业务。2010年10月被告得发物流有限公司将其投资开发的位于盱眙县官滩镇的官滩码头包由原告施工建设，双方于当年10月10日签订施工合同两份，建设内容为带护坡两座，吊机码头及办公楼、生活区、围墙、下水道等。协议签订后，原告植立宁即组织人员施工建设，按时保质地完成了施工任务。被告得发物流有限公司未能按时支付工程款，而专门安排其员工被告叶锦成到施工现场负责监督、管理、指挥及资金发放工作。工程款给付方面被告得发物流有限公司均要求原告植立宁以借款形式请款，公司就资金情况将工程款直接交付被告叶锦成，由被告叶锦成决定工程款去向。工程建设初期，原告植立宁尚能接到部分工程款，后来被告得发物流有限公司竟只要原告植立宁以借款形式请款，却不将工程款交付原告，致使原告植立宁不知款项有无支付及支付多少。现经核算被告方尚欠工程款474485.5元，原、被告曾多次协调未果。要求判令两被告给付工程款474485.5元及其利息两万元并负担本案诉讼费用。
被告叶锦成及得发物流有限公司辩称，被告叶锦成不是本案适格被告主体，不应承担任何给付责任。得发物流有限公司是独立法人，叶锦成为该公司员工，对外从事的行为属于职务行为。原告植立宁无建设施工资质，与被告得发物流有限公司签订的施工合同协议应为无效合同。原告植立宁与被告得发物流有限公司签订两份施工合同及所做工程，累计合同价款1841385元情况属实，被告得发物流有限公司已超额支出了全部工程款1871075元，即使尚有未履行部分工程款，鉴于无效合同，依法也不应当支持，其诉求主张利息更无法律依据。原、被告建设工程施工合同无效，未经竣工验收合格及维修后验收仍不合格，原告方主张支付工程价款，不应支持。原告植立宁诉称以借款的形式请款，不符合逻辑推理及日常经验法则，纯属虚构，完全与事实不符，不应采信。不承认原告植立宁的诉讼请求。
原审认为，原告植立宁未取得建筑施工资质，与被告得发物流公司签订的施工合同违反法律规定，应为无效。涉案建设工程未经竣工验收，被告得发物流公司于2011年7月28日接收使用，视为经验收合格，应当以该转移占有建设工程的日期为竣工日期，被告得发物流公司应当清偿实际欠付的约定的工程款及法定利息。原告植立宁与被告得发物流公司对主合同办公楼及码头项目经结算，金额分别为971385.06元和87万元，双方当事人不持异议，应予确认。办公楼工程中附注调解23707元，该围墙工程系被告得发物流公司安排并由原告植立宁实际施工，属于合同价款条目中另加的内容，其内容的约定及实际履行一致且符合当事人签约目的，该23707元属于被告得发物流公司承担的应该支付工程款的范围。合同约定三通一平费用由被告公司支付，原告植立宁为了被告得发物流公司的利益实际垫资作业，其完成的价值115000元工程须双方确认，被告得发物流公司主张在总工程款中扣减，缺乏合同依据，不予支持。原告植立宁的其他主张虽有相当的合理性，但与被告得发物流公司提供的四份领条相权衡，在本案的证据环境下，不具有优势效力，因而领条注明的1871075.4元应在被告得发物流公司应当支付的工程款1980092.06元（971385.06元＋87万＋23707元＋11.5万元）中扣减，被告得发物流有限公司应付原告植立宁工程款109016.66元。2010年10月10日原告植立宁与被告得发物流有限公司订立的两份合同约定工程款中5%质保金92069.25元，于工程完工后一年内支付，即应在2012年7月29日前支付。另16947.41元应于2011年7月29日前支付。原告植立宁要求被告叶锦成共同承担清偿责任，而被告得发物流公司认可被告叶锦成涉案相关民事活动系职务行为，并且即使有证据证明被告叶锦成存在截留侵占工程款行为，依合同相对性规则，原告植立宁对其并无债权请求权，当属其他主体之间的法律关系，故该诉请内容缺乏法律依据，不予支持。原告植立宁向被告叶锦成出具的26.25万元的借条，本案的证据表明被告方认可叶锦成全权并独自负责工程资金的监管和发放，被告叶锦成陈述经手向原告植立宁支付过工程款，并由原告植立宁出具形式不一的条据，其次被告方不能提供涉案工程相关款项的申领、支付和结算报账的财务账目和原始凭证，对四份总领条的扎帐过程和依据不能说明，存在对该26.25万元系被告叶锦成个人出借资金的合理怀疑，但该条据效力和主体关系问题不在原告植立宁诉讼请求范围，因而在本案中不予理涉。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十四条第（三）项、第十六条第一款、第十七条、第十八条第（一）项之规定，判决：一、被告淮安得发物流有限公司于判决生效后10日内给付原告植立宁工程款109016.66元及利息，利息均按中国人民银行同期贷款利率标准计算至判决确定的给付之日止，其中16947.41元自2011年7月29日起计算；92069.25元自2012年7月29日起计算。二、驳回原告植立宁其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8717元得发物流有限公司负担2717元。
一审判决后，上诉人得发物流有限公司向本院提起上诉称：一、一审认定事实不清。一审认定被上诉人植立宁带资完成场地回填、整平、砼等工程内容115000元不正确。该结账清单仅是双方计算的草稿，并非一审认定的被上诉人“带资完成场地回整平、砼等工程内容，场地平整费用115000元是上诉人支付的，不应当再计算到被上诉人工程款中，应扣除这部分；二、上诉人与被上诉人就工程量及已付工程款进行结算并由被上诉人出具总领条后，由于被上诉人恶意拖欠工人工资，导致工人上访，相关部门责成上诉人代发工资，该款应由被上诉人支付给上诉人。请求二审依法改判。
被上诉人植立宁答辩称：一审判决认定事实清楚，程序正确，应予支持。上诉人的上诉理由应予驳回。一、上诉人认为115000元场地平整费用不应当认定为上诉人所做不符合事实，根据双方合同，三通一平应为上诉人所做。但由于上诉人没有按照合同约定履行三通一平工程，该工程实际上由被上诉人植立宁所做。三通一平工程费用应在双方所签订的合同总价之外，一审法院认定115000元是被上诉人所做的工程符合事实；第二、上诉人认为被上诉人恶意拖欠工资导致工人上访不是事实，事实上恶意拖欠工程款的是上诉人。因为工程款的发放支付都是由上诉人掌控。而被上诉人仅仅是出示了条据，资金的实际控制人是上诉人。因此，上诉人的上诉理由不能成立。
原审被告叶锦成答辩同意上诉人的上诉理由及请求。
二审经审理确认一审查明事实。
二审庭审中，上诉人提供收据两份，证明被上诉人儿子植春伟以挖掘机平整场地名义收取上诉人场地平整费用5750元和3680元，时间分别是2011年1月15日和3月7日，主张场地平整事宜是上诉人完成。被上诉人承认该两份收据是植春伟出具，但主张是施工办公楼期间平整场地费用。
庭审后，上诉人申请证人王某甲、田某乙、张某甲、张某乙到法院作证。四名证人主要证明是叶锦成找证人到工地做工程，其中王某甲证明码头边水塘是其填土，只填了一部分；证人田某乙证明其用自己的四轮运输车，从工地旁边的砖厂运废料填水塘，后其又负责拖石子；证人张某甲证明其为码头工地拖毛石，后期拖了部分石子垫平码头；证人张某乙证明其拖运毛石填平场地运费是和叶锦成结算的。
被上诉人植立宁提供证人王某乙、余某、董某、郝某作证。其中郝某证明植立宁用其挖掘机平整场地；证人王某乙证明植立宁租用其铲车转运码头施工土方；证人余某证明植立宁雇用用做下水道工程；证人董某证明植立宁雇用其开铲车在工地平整石子、铲垃圾、填土、压毛石、全部场地平整。
被上诉人植立宁对上诉人提供的证人证词质证认为：认可证人王某甲填塘的证词；认可证人田某乙拖运废砖头、废渣土填场地；认可证人张某甲、张某乙证词拖运毛石平整场地。但仍然坚持场地土方回填、整平均是其承包施工，双方已有合同及上诉人法定代表人黄得发签字认可的决算表予以证明。该决算表工程量70多万元，包括场地回填、整平、砼，其中商品砼没有做，现在其主张的就是铲车整平费用和挖掘机费用。其提供的证人均证明挖掘机、铲车是被上诉人雇佣并安排做事，工人要款是通过被上诉人找叶锦成去要钱，整个工地的款项由叶锦成控制。
上诉人对被上诉人提供的证人证词质证认为：证人郝某的挖掘机虽然是被上诉人找到工地做事，但挖掘机费用是植春伟从叶锦成处领取的；余某的下水道工程与三通一平工程无关；董某的铲车虽然是植立宁介绍到工地做事，但工程款是由叶锦成处直接支付的；王某乙的铲车费用也是叶锦成直接支付的。
原审被告叶锦成认可上诉人提供的四个证人证词，对被上诉人提供的四个证人证词，认可郝某、王某乙、余某的证词，对董某的证词有异议。
庭审后，被上诉人针对上诉人在庭审提供的被上诉人之子植春伟以挖掘机平整场地名义领取上诉人费用5750元和3680元，其又解释这是证人郝某挖掘机施工，其出具领条让郝某到叶锦成处领款。但对法庭询问按照情理，应当是郝某本人出具领条，再由被上诉人或植春伟签字确认，然后由郝某到叶锦成处领款，不应当是植春伟直接出具领条时，被上诉人及植春伟承认按照规范的程序应当是这样操作。
本院认为，上诉人得发物流公司最早与被上诉人植立宁签订的施工合同是办公楼工程和带护坡墙吊机码头两座，并且由上诉人负责施工工地的三通一平，从此点说明被上诉人并不承包施工场地的场地回填及整平事宜。但被上诉人在具体施工期间实际施工了场地的回填及整平工程，该事实既有被上诉人的陈述，同时被上诉人又在原审提供后来与上诉人补签的合同，确认被上诉人施工场地土方回填、整平、砼等工程，附录的工程决算表亦予以确认。上述合同、决算表均加盖上诉人公司印章。虽然被上诉人并没有实际施工完成合同约定的全部场地回填、整平、砼等工程，但原审被告叶锦成已签字确认场地平整费用工程量是115000元。二审中，上诉人与被上诉人均提供多名证人证明，从某证人的证词看，双方的证人均有证明对场地回填、平整的事实，并且被上诉人提供的证人亦证明证人的工资或费用是通过被上诉人再到原审被告叶锦成领取的事实，反映出被上诉人实际施工争议场地回填、平整的事实。因此上诉人提供的证人证词不能形成证据锁链达到否认被上诉人施工的效力。故原审认定被上诉人施工场地回填、整平的事实正确。上诉人上诉主张被上诉人未施工上述工程无事实依据，本院不予采信。
鉴于上诉人在二审提供的被上诉人之子植春伟出具的两份收据合计9430元，因为收据明确载明是收取场地平整的费用，且被上诉人及植春伟并未主张上述款项包含在已付其工程款总数额中。故该费用应当从上诉人给付工程款中扣除。因两份收据形成于2011年7月29日前，故对原审判决付款本金及利息均作相应的调整。经调解无效，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持江苏省盱眙县人民法院（2013）盱桂民初字第0093号民事判决第二项，撤销江苏省盱眙县人民法院（2013）盱桂民初字第0093号民事判决第一项；
二、上诉人得发物流公司于本判决生效后10日内给付被上诉人植立宁工程款99586.66元及利息，利息均按中国人民银行同期贷款利率标准计算至判决确定的给付之日止，其中7517.41元（16947.41－9430）自2011年7月29日起计算；92069.25元自2012年7月29日起计算。
一审案件受理费8717元，二审案件受理费2600元，合计11317元，由上诉人得发物流公司负担4000元，由被上诉人植立宁负担7317元。
本判决为终审判决。
审判长 郑 华
审判员 阮 明
审判员 季明丽
二〇一四年一月二十日
书记员 仲瑶瑶