四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）乐民终字第1100号上诉人（原审被告）：四川省泸州市第十建筑工程公司，住所地：泸州市。法定代表人：石美华，经理。委托代理人：吕黎，四川金顶律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：万俊云，男，1965年12月21日出生，汉族，农村居民，住乐山市市中区。被上诉人（原审原告）：刘德利，男，1976年3月7日出生，汉族，农村居民，住乐山市市中区。二被上诉人的委托代理人：郭洪中，四川正心律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：毛建中，男，1967年10月16日出生，汉族，农村居民，住乐山市市中区。上诉人四川省泸州市第十建筑工程公司（以下简称泸州十建司）因与被上诉人万俊云、刘德利、毛建中买卖合同纠纷一案不服乐山市市中区人民法院（2013）乐中民初字第1100号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年1月6日、2014年1月21日公开开庭进行了审理，上诉人泸州十建的委托代理人吕黎，被上诉人万俊云、刘德利及其委托代理人郭洪中均到庭参加诉讼，被上诉人毛建中经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2010年8月泸州十建司在乐山设立办事处（即后来的乐山分公司），负责人为王某，主要职责为以泸州十建司名义进行招投标。2011年2月16日，泸州十建司与王某签订《内部承包合同》，合同约定泸州十建司将泸州十建司乐山分公司内部经营管理承包给王某，泸州十建司并向泸州十建司乐山分公司配制了公章，但未办理工商登记，公章名称为：四川省泸州市第十建筑工程公司，公章编码：（LS）5105040001835。2010年12月22日，张又文受王某的委托以泸州十建司（乙方）名义与乐山市市中区童家镇人民政府（甲方）签订《乐山市市中区童家镇-剑锋乡公路改建工程合同协议书》（庭审中，泸州十建司认可该协议），工程内容为修建乐山市市中区童家镇-剑峰乡公路改建工程。泸州十建司在童家镇成立项目部并对外挂牌，项目部名称为：四川省泸州市第十建筑工程公司乐山市市中区童家镇至剑锋乡公路砼路路面改建项目部。2011年1月2日，泸州十建司法定代表人石美华出具授字第（2011）039号《授权委托书》给乐山市市中区童家镇人民政府：“兹委托我单位毛建中同志为我方的代理人，代表我方就乐山市市中区童家镇-剑锋乡公路改建工程中有关事宜行使协调人责任，与你方达成协议，由我方负责履行，承担责任。”毛建中在童家镇—剑峰乡公路改建工程中负责人工、材料的组织管理。2011年6月毛建中与二原告协商，购买二原告的石子、河沙等用于童家—剑峰乡公路改建。2011年6月至同年11月二原告向童家—剑峰乡公路改建工程供货，2012年1月19日经结算，毛建中作为欠款人向二原告出具《欠条》一份，该《欠条》载明：今欠到万俊云、刘德利材料（石子、河沙）款（童剑公路）现金700000元，上欠款项（在）2012年交通局转第一次款由卢（泸）州十建司代付，本金及2%的利息一次付清。2013年2月1日，原审法院将该《欠条》交由毛建中之子毛某辨认，毛某认为该《欠条》的字体像毛建中的字迹。另查明，毛建中以泸州十建司的名义向业主交纳童家—剑峰乡公路改建工程保证金160万元。2012年童家—剑峰乡公路改建工程的业主将部分工程款支付给泸州十建司设立的，户名为王某的账户上，泸州十建司收取管理费后又将工程款支付给了毛建中，泸州十建司并未支付毛建中工资。以上事实有双方当事人的陈述、《营业执照》、《组织机构代码》、《税务登记证》、《安全生产证》、《欠条》、《授权委托书》、《内部承包合同》、《中标通知书》、《询问笔录》、《证人证言》等证据予以证实。原审法院认为，童家—剑峰乡公路的改建工程中泸州十建司在童家镇成立项目部并对外挂牌，项目部名称为：四川省泸州市第十建筑工程公司乐山市市中区童家镇至剑锋乡公路砼路路面改建项目部以及泸州十建司出具的《授权委托书》证明童家—剑峰乡公路改建工程是以泸州十建司的名义对外进行的经营活动。毛建中并非泸州十建司及其乐山分公司的职工，毛建中在童家镇—剑峰乡公路改建工程中负责人工、材料的组织管理，而泸州十建司并未支付毛建中的工资，而是泸州十建司从业主支付的工程款中扣除管理费后，将余款支付给毛建中，毛建中从中获益，因此毛建中是实际经营者，故毛建中与泸州十建司之间关系应为挂靠关系。毛建中向二原告购买货物用于童家镇—剑峰乡公路改建工程，经结算毛建中向二原告出具《欠条》确认尚欠70万元，该《欠条》经毛建中之子毛某辨认，并未否认该《欠条》的真实性，泸州十建司也未提供证据证明该《欠条》载明的内容不具有真实性，故本院对《欠条》载明的金额予以认定。毛建中作为实际经营者，对其产生的债务应承担清偿责任，泸州十建司作为被挂靠者也应对因经营产生的债务承担连带责任。据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国合同法》第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、在本判决生效之日起十日内，被告毛建中支付原告万俊云、刘德利货款700000元；二、被告四川省泸州市第十建筑工程公司对上述判决事项承担连带责任。本案案件受理费11780元、公告费260元，合计12040元，由被告四川省泸州市第十建筑工程公司、毛建中负担。上诉人泸州十建司不服上述判决，上诉称：原审法院认定上诉人承担连带责任的事实不清，证据不足。一、万俊云、刘德利提供的《欠条》不具备证据的关联性，一审法院认定“毛建中”又名“毛建忠”没有证据支撑。上诉人只与毛建中有关系，不认识“毛建忠”。万俊云、刘德利提供的《欠条》是“毛建忠”出具，一审认定“毛建中”又名“毛建忠”并无公安户籍登记机关的证明，只有毛建中之子毛某的证词，而毛某对《欠条》的辨认也只是证明像毛建中的笔迹，即毛某的证言不能证明“毛建忠”是“毛建中”，以及《欠条》内容的真实性，毛某与毛建中有利害关系，其证言不应被采信。童家-剑锋乡公路改建等工程中有50多家起诉上诉人，其提供的证据从未有过“毛建忠”出具的《欠条》，毛建中与上诉人联系过程中也从未使用过“毛建忠”，一审法院认定“毛建中”又名“毛建忠”证据不足，其以像毛建中的笔迹来认定案件事实，明显违法。二、本案欠款的真实性无证据证明。因毛建中下落不明，万俊云、刘德利要证明《欠条》的真实性，应提供《欠条》的由来，二人是否向本案涉诉工程提供了砂石、数量多少、结算价格等证据予以证明，原审法院仅凭万俊云、刘德利的陈述即认定其与毛建中约定购买石子河沙、用途、送货时间及70万元金额予以了认定，其证据不足，认定错误。三、毛建忠的欠款行为也是个人行为，应由其个人承担。上诉人与万俊云、刘德利没有买卖关系，毛建忠所出具的《欠条》与上诉人没有关系。一审法院不能仅因欠款人在《欠条》上写明工程款支付就认定欠款与工程有关，而要求上诉人承担连带责任。四、若毛建中与万俊云、刘德利有债务关系，上诉人根据毛建中的借款请求，按毛建中提供的付款人，已在2012年7月18日代毛建中支付20万元也应予以扣除。综上，上诉人不是本案适格的原审被告，万俊云、刘德利提供的证据不具备客观性、关联性，请求二审法院：1、撤销乐山市市中区人民法院（2012）乐中民初字第2778号民事判决第二项，改判驳回万俊云、刘德利的诉讼请求；2、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。被上诉人万俊云、刘德利口头辩称：毛建中与毛建忠系同一人，毛建中借用了泸州十建司的资质承建了本案涉诉公路，其对外均以泸州十建司的名义与我方建立买卖合同关系，因此所产生的法律后果应由泸州十建司来承担。一审判决正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人毛建中未进行答辩。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。另查明，2011年6月1日，毛建中以泸州十建司代表人的身份与万俊云签订了一份《协议》，该协议载明了乙方（万俊云）向甲方（泸州十建司）提供河沙、石子、原石、碎石等材料的内容，双方还对以上材料的价款、付款时间进行了约定。后万俊云、刘德利共同向本案涉诉公路的施工现场供货，并应毛建中的要求组织了部分工人在施工现场做了劳务。2012年1月8日，毛建中、万俊云、刘德利对以上事宜进行了结算，毛建中向万俊云、刘德利出具了一张《欠条》，该《欠条》载明了“今欠到万俊云、刘德利材料沙石款1227800元，工人工资62万元”等内容。二审中，针对署名为“毛建忠”的《欠条》，万俊云、刘德利称，毛建中在2012年1月8日与我们结算后，因其已出具了《欠条》，我们遂将涉及结算的所有单据交付给了毛建中，该《欠条》上的署名为“毛建中”。2012年1月17，泸州十建司向我们付款110万元，毛建中在2012年1月19日支付部分款项后再次与我们进行了结算，并出具了差欠70万元的《欠条》，虽然该《欠条》署名为“毛建忠”，但与毛建中系同一人。泸州十建司在本院询问其是否就《欠条》署名的真实性进行鉴定后未提出鉴定申请。泸州十建司于2012年7月18日向刘德利账上转款20万元，公司在其借支单上载明了“毛建中个人借款、付在刘德利账上”等内容，刘德利在该单据借支人一栏签名。针对该20万元的问题，泸州十建司称，因毛建中向公司陈述其欠刘德利20万元，公司遂向刘德利打款20万元。万俊云、刘德利提供了2012年3月25日的《借条》一张，该《借条》载明了毛建中借到万俊云现金20万元的内容，并称该20万元系毛建中偿还差欠自己的其他欠款，与本案工程款无关。原审法院调取了乐山市市中区公安分局的询问笔录。询问王某的笔录，载明王某系泸州十建司乐山分公司的项目经理。乐山分公司未办理营业执照，与泸州十建司系内部挂靠关系。泸州十建司中标本案涉诉公路后交由分公司负责工程管理，毛建中在本工程中负责材料和人工的组织管理，即将该部分工程承包给毛建中等内容；询问李某某的笔录，载明李某某系乐山市市中区童家镇的镇长。本案涉诉公路系泸州十建司中标，后委托毛建中担任现场施工经理，毛建中以泸州十建司的名义支付了160万元保证金，相应工程款项均支付给公司等内容。一审庭审时，王某、毛某（毛建中之子）程某、周某某、（程某、周某某系毛建中的工作人员）均证明了刘德利、万俊云向毛建中在本案涉诉工地提供砂石等材料的事实。以上事实有《欠条》、《借条》、询问笔录、《授权委托书》、《内部承包合同》、《中标通知书》、《协议》、证人证言、一审、二审笔录等证据予以证实。本院认为，本案的争议焦点为：一、毛建中与泸州十建司的关系问题；二、2012年1月19日的《欠条》是否真实；三、泸州十建司是否承担支付70万元的连带责任。一、毛建中与泸州十建司的关系问题。上诉人认为其与毛建中的关系是转包关系而非挂靠关系。本院认为，转包是指承包人在承包建设工程后，又将其承包的工程部分或全部转让给第三人的行为。转包在理论上属合同转让，是合同权利义务的概括性转移。转包后转让人即承包人退出承包关系，受让人即转承包人成为承包合同的另一方当事人。挂靠是指挂靠人为经营特定行业，但不具备相应资质的情况下，自己出资经营并向被挂靠的单位缴纳一定的管理费用，以该单位的名义对外经营的行为。本案关于毛建中身份关系的主要证据和事实为：1.泸州十建司中标后出具给乐山市市中区童家镇政府的《授权委托书》，该委托书载明毛建中的身份为该公司代理人，其与政府达成协议由公司负责的内容；2.王某、李某某的询问笔录，载明毛建中的身份为公司负责人工、材料的人员；3.毛建中不是泸州十建司的职工，不具备相应资质；毛建中以泸州十建司的名义向发包单位缴纳保证金、与刘德利、万俊云签订合同；工程款打入泸州十建司指定设立的账户，该公司收取管理费后再向毛建中付款等事实均与毛建中系泸州十建司代理人的身份不符。综上以上证据和案件事实能证明，本案涉诉工程均以泸州十建司的名义而非毛建中的名义对外经营，毛建中因不具备相应资质，为承建该工程而向泸州十建司缴纳一定管理费用，挂靠该公司以公司名义对外经营，毛建中与泸州十建司系挂靠关系而非转包关系。二、2012年1月19日的《欠条》是否真实。本案中，泸州十建司提出2012年1月19日的《欠条》不真实，“毛建忠”与“毛建中”不是同一人的上诉意见。本院认为，1.毛建中与刘德利、万俊云于2011年6月1日签订的协议证明了毛建中以泸州十建司的名义与刘德利、万俊云达成了购买砂石等材料的合意；2.王某、毛某、程某、周某某的证人证言证明了刘德利、万俊云向本案涉诉工地提供砂石等事实，即刘德利、万俊云已按协议履行交货义务；3.2012年1月8日毛建中出具的《欠条》证明了刘德利、万俊云应毛建中的要求组织部分人员进行施工，双方于2012年1月8日就货款及劳务费进行了结算，确认毛建中差欠刘德利、万俊云18478**元的事实，该《欠条》的署名为“毛建中”；4.2012年1月19日的《欠条》署名虽为“毛建忠”，但2012年1月8日出具的《欠条》已载明毛建中差欠刘德利、万俊云18478**元的内容，结合泸州十建司转款110万元，毛建中支付了部分现金、毛某陈述该《欠条》上的笔迹像其父亲毛建中笔迹等事实，能证明2012年1月19日《欠条》的由来，刘德利、万俊云对该《欠条》真实性的举证责任已完毕。而泸州十建司对其上诉意见，既不申请对《欠条》是否是毛建中的签名进行鉴定，也未提供其他证据予以证明，应承担举证不能的责任。综上，以上证据和事实已形成锁链，证明了2012年1月19日的《欠条》由毛建中出具，其欠款金额真实的事实。三、泸州十建司是否承担支付70万元的连带责任。泸州十建司虽于2012年7月18日向刘德利的账上转款20万元，但从泸州十建司的陈述、记账凭证的内容以及毛建中向万俊云出具差欠20万元的借条等内容来看，该20万元应为毛建中向公司的个人借款而非公司支付的工程款，不能在本案中抵扣相应工程款。毛建中差欠刘德利、万俊云70万元的事实清楚，有《欠条》、证人证言等事实予以证明，本院予以确认。该70万元也系毛建中挂靠泸州十建司后，为承建所挂靠的工程产生的费用，该费用应由毛建中、泸州十建司承担连带责任。综上，上诉人的上诉请求不符合法律规定，本院对此不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11780元，公告费560元，由四川省泸州市第十建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  傅晓兰审 判 员  杨梅娜代理审判员  周文勤二〇一四年一月二十一日书 记 员  万春燕