江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏13民终1897号
上诉人(原审被告):江苏海富纺织科技有限公司，住所地江苏省宿迁市沭阳县开发区台北大道东、瑞安路北侧。
法定代表人：陈颖，该公司董事长。
委托诉讼代理人：葛明，江苏勤辉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：齐根立，该公司法律顾问。
被上诉人(原审原告):江苏海丰机械科技有限公司，住所地江苏省宿迁市泗阳县经济开发区东区（标二期）。
法定代表人：韩洪斌，该公司董事长。
委托诉讼代理人：许强风，江苏八面锋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：马天龙，江苏八面锋律师事务所律师。
原审被告:江苏冀清宝阳纺织科技有限公司，住所地江苏省宿迁市沭阳县经济开发区瑞安路27号。
法定代表人：陈冲，该公司董事长。
原审被告：江苏陈氏伟业纺织科技有限公司，住所地江苏省宿迁市沭阳县经济开发区台北大道东、瑞安路南。
法定代表人：陈立京，该公司董事长。
原审被告：陈德强，男，1963年6月17日出生，汉族，住河北省保定市清苑县。
原审被告：陈立京，男，1963年10月23日出生，汉族，住江苏省宿迁市沭阳县经济开发区。
上诉人江苏海富纺织科技有限公司（以下简称海富公司）因与被上诉人江苏海丰机械科技有限公司（以下简称海丰公司）、原审被告江苏冀清宝阳纺织科技有限公司（以下简称冀清宝阳公司）、江苏陈氏伟业纺织科技有限公司（以下简称陈氏伟业公司）、陈德强、陈立京借款合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2015）泗商初字第00777号民事判决，向本院提起�诉。本院于2017年5月26日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月5日公开进行了听证审理。上诉人海富公司委托诉讼代理人葛明、齐根立，被上诉人海丰公司委托诉讼代理人许强风、马天龙到庭参加诉讼，原审被告冀清宝阳公司、陈氏伟业公司、陈德强、陈立京经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
海富公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一、原审法院认定事实错误，海丰公司为海富公司垫付81.68万元系税金。出卖人海丰公司与买受人海富公司于2014年7月17日签订的《工业品买卖合同》中实际约定272台喷水织机总价款系1183.2万元，但双方与案外人浙江建设融资租赁有限公司（以下简称浙江融资公司）于2014年10月15日签订的《租赁物买卖合同》中约定，海丰公司系供应商，浙江融资公司系买受人，海富公�系承租人，上述272台喷水织机总价款系2000万元。海丰公司与海富公司约定如融资价格超出实际设备价格，超出部分的税金由海富公司负担，该272台喷水织机的融资价格超出实际价格系816.8万元，海丰公司与海富公司为方便结算口头约定超出部分的税金利率按10%计算，即该超出部分的税金系81.68万元，但税务机关开具的发票中该部分实际税率只有7%至8%，海丰公司称该81.68万元系海丰公司为海富公司垫付的其他费用，并否认该81.68万元系税金，海丰公司应提供证据证明为海富公司垫付81.68万元的具体事项。二、原审法院判令海富公司承担20万元违约金过高，海丰公司违约在先，根据法律规定，应当免除或减轻海富公司的违约责任。三、原审法院应扣除承兑汇票贴息款后计算借款数额。根据《江苏省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件的会议纪要》第二条第一款第五项规定：出借人以承兑汇票作为民间借贷的款项支付方式，双方对贴息费用产生争议，合同有约定的，按照约定处理；没有约定的，借款人主张以票面金额扣除贴息费用计算借款金额的，人民法院应当予以支持。
被上诉人海丰公司辩称，上诉人的上诉理由不成立，上诉人应当提供相应证据予以证明。被上诉人认为一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉,维持原判。一、本案系借款合同纠纷，海富公司主张案涉81.68万元系税金款，但海丰公司与海富公司之间的借款合同已经约定该81.68万元系海丰公司为海富公司垫付的费用。无论是普通发票还是承兑汇票，都没有正好税率系10%，因此海富公司主张的事实并不存在。二、本案中海丰公司实际借给海富公司的借款加上垫付款接近300万元，而海富公司至今分文未还，这种行为很大程度是恶意的�其有偿还能力而没有偿还，应当承担违约责任。280多万元按照违约责任承担也应当是28万元多，一审法院对于违约金的判决合法且合理。三、上诉人没有提供任何证据证明其接受了海丰公司150万元承兑汇票后有支付贴息款的事实，海富公司不能提供相关证据，其应当承担相应后果。关于《江苏省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件的会议纪要》中关于承兑汇票贴息款的规定是否有效需要法庭进行审查。
海丰公司向一审法院起诉请求：1.判令海富公司、冀清宝阳公司、陈氏伟业公司、陈德强、陈立京连带偿还海丰公司借款281.68万元，并支付违约金50万元；2.诉讼费用、律师代理费由海富公司、冀清宝阳公司、陈氏伟业公司、陈德强、陈立京承担。
一审法院认定事实：
2015年1月9日，海丰公司作为出借方（甲方）、海富公司作为借款方（乙方）、冀清宝阳公司、陈氏伟业公司、陈德强、陈立京作为借款方担保人签订一份借款协议，主要约定：甲方同意借款400万元给乙方；乙方同意甲方直接从400万元借款中扣除甲方已经为乙方垫付的81.68万元费用；双方协议签订完成后，甲方支付给乙方150万元承兑汇票和网银转账68.32万元；剩余100万元在设备抵押手续完成后浙江融资公司支付给甲方的100万元到位后三日内转账给乙方；乙方保证在2015年6月30日前偿还借款280万元，2015年12月30日前偿还剩余借款120万元；协议履行期间，乙方必须保证按时足额归还借款，如任何一期不能按时还款即视为违约，甲方有权单方解除本协议并提前索要全部借款，乙方除应无条件偿还全部借款外还应另行支付50万元违约金给甲方。各担保人自愿为乙方提供连带责任保证，担保范围为借款本金、违约金及因诉讼发生的诉讼费、代理费、�旅费等费用。担保期限为主债务最后一笔应还期限届满后两年。
2015年1月14日、2015年1月17日，海丰公司分别向海富公司给付共计金额为90万元、60万元的承兑汇票。2015年1月22日，海丰公司通过江苏银行网上银行转账50万元给海富公司。
在约定的还款期限届满后，海富公司未还款，海丰公司向本院提起诉讼，并委托江苏八面锋律师事务所律师作为诉讼代理人，并支付顾问费3万元。
一审法院归纳本案争议焦点为：一、海丰公司主张的出借款项中为海富公司垫付费用81.68万元是否系税金，海丰公司是否实际垫付交纳；二、海丰公司交付给海富公司的承兑汇票150万元是否应当扣除贴息金额后认定出借金额。三、海富公司是否应当承担违约金50万元以及海丰公司为本案诉讼而支付的代理费。
关于第一个争议焦点，一审法院认为，海丰公司与海富公司于2015年1月9日签订借款协议时，对于海丰公司出借款的方式和时间均予以明确约定，从“经双方协商，乙方（即海富公司）同意甲方（即海丰公司）直接从400万元借款中扣除甲方已经为乙方垫付的81.68万元费用”的约定来看，可以说明在签订协议时，海丰公司已经为海富公司垫付相关费用，双方对垫付费用的项目以及金额应当是明知且确定，并同意从海丰公司的出借款中予以扣除。海富公司关于该款系海丰公司为垫付超出设备实际价格的税金，海丰公司应当提供交纳税金的票据予以认定，否则不能证明该部分税金实际发生，对该数额诉讼请求应当予以驳回的主张，与双方的协议约定不符。海丰公司对于垫付款费用的相关资料已经交付海富公司的陈述符合常理。况且，海富公司对要求海丰公司返还其融资款的主张已经另案起诉，故对海富公司的上述主张�依法不予采纳。对该81.68万元应当认定海丰公司已经实际出借。
关于第二个争议焦点，一审法院认为，从海丰公司与海富公司借款协议中关于400万元借款支付方式、金额和构成的约定能够看出，海丰公司以给付海富公司承兑汇票150元作为款项支付方式之一，双方应当是对承兑汇票系以票面金额计算借款金额予以了明确约定。如果扣除贴息部分，借款金额则达不到400万元。并且海富公司也未能提供证据证明该公司实际对150万元的承兑汇票予以贴息。故对海富公司关于对承兑汇票150万元应当扣除贴息金额后认定出借金额的主张，依法不予采纳。
关于第三个争议焦点，一审法院认为，海丰公司与海富公司约定，海丰公司应向海富公司出借款400万元。海富公司应当于2015年6月30日前归还海丰公司借款280万元，于2015年12月30日归还剩余借款120万元，如任何一期不按时还款即视为违约，海丰公司有权单方解除本协议并提前索要全部借款，海富公司除偿还借款外还需支付违约金50万元。本案中，海丰公司实际只出借款281.68万元给被告海富公司，未按照合同约定数额履行出借全部款项的义务，构成违约。海富公司在借到海丰公司款项，在约定的还款期限届满且经海丰公司催要后，仍不予归还，也构成违约。根据双方的违约程度以及海富公司借用海丰公司款项的时间，结合违约金补偿性的性质，一审法院酌定海富公司向海丰公司支付违约金20万元。
由于海丰公司与海富公司并未明确约定由海富公司负担海丰公司的代理费，且该费用也不是海丰公司向海富公司追偿必然产生的费用，因此，海丰公司关于该公司为本案诉讼而支付的代理费3万元应由海富公司承担的主张，没有合同及法律依据，一审法院不予支持。虽然本案借款协议中担保范围包括因诉讼发生的代理费，但是担保合同具有从属性，约定保证的范围不得超出主债务的数额，否则超出部分无效。因为海丰公司与海富公司的借贷主合同对代理费的承担并没有约定，而冀清宝阳公司、陈氏伟业公司、陈德强、陈立京与海丰公司约定的保证范围却包括了代理费，已经超出了主合同的范围，所以，该约定无效。冀清宝阳公司、陈氏伟业公司、陈德强、陈立京对海丰公司为本案诉讼而支付的代理费3万元亦不应当承担。
依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、江苏海富纺织科技有限公司于判决发生�律效力之日起十日内向江苏海丰机械科技有限公司返还借款281.68万元并支付违约金20万元；二、江苏冀清宝阳纺织科技有限公司、江苏陈氏伟业纺织科技有限公司、陈德强、陈立京对江苏海富纺织科技有限公司的上述第一项还款义务承担连带偿还责任。当其承担责任后，有权向江苏海富纺织科技有限公司追偿；三、驳回江苏海丰机械科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42800元，由江苏海丰机械科技有限公司负担11866元，江苏海富纺织科技有限公司、江苏冀清宝阳纺织科技有限公司、江苏陈氏伟业纺织科技有限公司、陈德强、陈立京负担30934元。
双方当事人对于原审法院经审理查明的案件事实部分均无�议，本院依法予以确认。
二审中，双方当事人并未提交新证据。
本案二审争议焦点为：一、海丰公司为海富公司垫付的81.68万元费用的性质应如何认定；二、海富公司承担20万元违约金是否合理；三、对于150万元承兑汇票是否存在需要扣除贴息款之后认定出借金额。
关于第一个争议焦点，本院认为，海丰公司为海富公司垫付的81.68万元费用不足以认定系借款。2015年1月9日，海丰公司作为出借方（甲方）、海富公司作为借款方（乙方）、冀清宝阳公司、陈氏伟业公司、陈德强、陈立京作为借款方担保人签订一份借款协议，主要约定：甲方同意借款400万元给乙方；乙方同意甲方直接从400万元借款中扣除甲方已经为乙方垫付的81.68万元费用。本案中，海丰公司直接从400万元借款中扣除海丰公司已经为海富公司垫付的81.68万元费用作为借款，但�丰公司并未提供证据证明其已经为海富公司垫付的具体事项，仅以借款协议并不足以证明海丰公司已经实际为海富公司垫付81.68万元费用。同时，海富公司称案涉81.68万元费用实际系海丰公司为海富公司垫付税金款，海丰公司与海富公司约定272台喷水织机如果融资价格超出实际设备价格，超出部分的税金由海富公司负担，272台喷水织机的融资价格（2000万元）超出实际价格（1183.2万元）系816.8万元，海丰公司与海富公司为方便结算口头约定超出部分的税金利率按10%计算，因此产生案涉81.68万元费用，海丰公司并不认可案涉81.68万元系为海富公司垫付的税金款但又未提供证据证明为海富公司垫付的具体事项。海丰公司主张本案借款数额包括了81.68万元垫付款，但现有证据不足以认定海丰公司为海富公司垫付的81.68万元费用已经实际发生，因此该款项不应纳入海丰公司实际提供给海富公司的借款数额中，本院认定海丰公司向海富公司出借了200万元，而非281.68万元。
关于第二个争议焦点，本院认为，海富公司承担20万元违约金并无不当。本案中，虽然海丰公司并未按约出借400万元，但对于海丰公司已向海富公司出借的款项，海富公司有义务在2015年12月30日前偿还，海丰公司催要后，海富公司至今分文未付，鉴于本案系无息借款，依据双方的违约程度情节以及海富公司借用海丰公司款项的时间，结合违约金的补偿性，一审法院酌定海富公司向海丰公司支付违约金20万元并无不当。
关于第三个争议焦点，本院认为，对于150万元承兑汇票不需要扣除贴息款之后认定出借金额。承兑汇票的支取并不必然产生贴息款，江苏省高级人民法院审理民间借贷纠纷案件会议纪要中关于承兑汇票贴息款的规定，其适用的前提应系确实存在贴息款，本案中海富公司并无证据证明确实支付了150万元承兑汇票的贴息款。且双方在借款合同中明确约定出借资金的形式包括了承兑汇票，海富公司在借款合同中同意以承兑汇票的形式作为借款的交付形式，即便确实存在贴息，也应由海富公司自行承担。承兑汇票并不必然产生贴息款，因此海富公司要求扣除贴息款后认定出借金额的主张，本院不予支持。
综上，上诉人海富公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销江苏省泗阳县人民法院（2015）泗商初字第00777号民事判决；
江苏海富纺织科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向江苏海丰机械科技有限公司返还借款200万元并支付违约金20万元；
江苏冀清宝阳纺织科技有限公司、江苏陈氏伟业纺织科技有限公司、陈德强、陈立京对江苏海富纺织科技有限公司的上述第二项还款义务承担连带偿还责任。当其承担责任后，有权向江苏海富纺织科技有限公司追偿；
驳回江苏海丰机械科技有限公司的其他诉讼请求。
如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费42800元，二审案件受理费42800元，合计8560085600元，由江苏海富纺织科技有限公司、江苏冀清宝阳纺织科技有限公司、江苏陈氏伟业纺织科技有限公司、陈德强、陈立京负担6000060000元，江苏海丰机械科技有限公司负担2560025600元。
本判决为终审判决。
审判长 朱 庚
审判员 赵振亚
审判员 仲召虎
二〇一�年八月二十四日
法官助理苏万龙
书记员万岩
附录法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民�院不得再次发回重审。
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