贵州省遵义市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）遵市法行终字第18号
上诉人（原审原告）张友元。
被上诉人（原审被告）正安县人民政府。
法定代表人邓兆桃，正安县人民政府县长。
上诉人张友元与被上诉人正安县人民政府因行政处罚决定纠纷一案，不服道真仡佬族苗族自治县人民法院（2013）道行初字第7号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：被告正安县人民政府于2012年3月26日决定对县城南门三期工程建设项目范围内的房屋进行征收，并发出公告，其中县城南门老法院家属楼也属于该工程建设项目应征收范围。1995年10月31日，原告张友元以职工方（买方）与产权单位正安县人民法院（卖方）签订《正安县住房制度改革公有住房（全部产权）出售合同》，按合同约定，张友元以7449.44元的价格取得法院家属楼单位住房5层砖混结构的公房一套，面积62.91平方米。原告取得该房后，于1996年2月在房顶自行加建住房，加建房的面积在正安县人民政府开展房屋征收工作中，经双方核实为61.91平方米。因法院家属楼原告等12户对自行加建的部分不能出示任何权属证明，正安县住房和城乡建设局也无任何建设行政许可审批及房产登记手续记载，故正安县住房和城乡建设局于2012年3月13日向房屋征收实施单位正安县城乡建设投资有限责任公司作出回复和情况说明，认定张友元等12户自行加建部分为违法建筑。在房屋征收工作中，原告张友元对自行加建部分拒绝按征收部门拟定的方案签订征收补偿协议，故被告正安县人民政府于2013年3月27日作出正府发（2013）17号“正安县人民政府关于限期拆除违法违章建筑的决定”，限原告于2013年4月1日前自行拆除，如到期不拆除，县人民政府将强制拆除。原告不服，向遵义市中级人民法院提起行政诉讼。2013年5月2日被告以该决定与现行有关法律法规规定不一致为由，以正府发（2013）24号文件对“正府发（2013）17号”决定予以撤销，原告仍坚持诉讼，要求法院判决确认原具体行政行为违法。
原审法院认为，原告对自行加建的房屋至今不能出示任何合法手续，在房屋所在地的正安县住房和城乡建设局也无关于该房建设行政许可审批及房产登记记载的事实各方不持异议。被告在开展工程建设项目的房屋征收工作中，据此对原告自行加建的房屋认定为违法建筑，并要求限期拆除的决定，证据确凿，同时在适用法律和认定程序上也并无明显不当。原告称该建筑超过2年处罚时效不应受处罚等理由，依法不能成立，本院不予采信。鉴于被告对原告起诉的具体行政行为在诉讼期间已自行撤销，原告不撤诉仍坚持诉讼。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十条第三款、第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回原告张友元的诉讼请求。案件受理费50元由原告张友元负担。
上诉人张友元不服，向本院提起上诉，请求撤销（2013）道行初字第7号行政判决，该案的审理级别应当由中级人民法院一审，高级人民法院二审。理由是，1、（2013）遵市法行初字第28号、第31号行政裁定将该案件移送道真仡佬族苗族自治县人民法院审理不符合相关法律规定，损害了上诉人的权利，该案应当由中级人民法院一审，高级人民法院二审。2、被上诉人在实施房屋征收中以“拆违代替征收”，规避其违法行为，上诉人拥有的法院家属院住房属征收范围内的房屋，被上诉人向上诉人发了征收通知，并对上诉人的房屋入户进行丈量评估，在签订房屋征收与补偿协议时，被上诉人单方以违章建筑为由，强制以三平方半折一平方米进行征收，遭上诉人拒绝，后被上诉人未按时将被征收房交付房开商拆迁，才实施“拆违代替征收”的违法行为。违反了《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条关于在征收前应依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理的规定。3、正安县人民政府2011年3月15日下发的正府办发（2011）20号文件《正安凤仪、安场城区房屋征收补偿实施意见》违反了应按被征收房屋市价或评估价公平补偿的规定，且不属于为了公共利益的需要征收房屋，损害了被征收人的利益。被上诉人在作出处罚前未依法告知相关处罚事实、理由和依据，程序违法。
被上诉人正安县人民政府答辩称，原审判决事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，依法应予维持。1、原审法院经庭审质证，认为被上诉人提供的证据具备证据的客观性、合法性和关联性的三性特征，对上诉人自行加建的违法建筑的客观事实有充分的证明力，依法予以确认并无不当。被上诉人对上诉人的违法建筑依法认定并强制拆除，事实清楚，于法有据，且该拆除行为并未损害上诉人的合法权益，上诉人的诉求不满足国家赔偿构成要件中的结果要件，其非法利益不应保护。2、上诉人认为该案的审理级别应当由中级人民法院一审，是没有充分理解《中华人民共和国行政诉讼法》第二十三条第一款的原意，依法不应支持；上诉人称被上诉人的具体行政行为违反了《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条、第十九条、第二十四条、第三十条之规定，完全属于断章取义，没有尊重法律顶层设置的系统性、法律逻辑性。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条明确规定：“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿”。上诉人加建的房屋已经被被上诉人依法认定为违法建筑，不再适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定，被上诉人的具体行政行为也没有违反前述条款。
双方当事人向一审法院提交的证据材料已随案移送本院，本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五条的规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。本案审理的具体行政行为是正安县人民政府正府发（2013）17号《正安县人民政府关于限期拆除违法违章建筑的决定》（下称17号处罚决定）。该决定根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条及相关文件要求，限张友元于2013年4月1日前自行拆除位于县城南门老法院家属楼的违法违章建筑，如到期不拆除，县人民政府将强制拆除。
被上诉人正安县人民政府作出的17号处罚决定，属于对上诉人张友元作出的行政处罚决定，应当依照《中华人民共和国行政处罚法》规定的程序实施。该法第三十一条规定：“行政机关在作出行政处罚决实之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第三十二条规定：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。”根据查明的事实，正安县人民政府在作出17号处罚决定前，既未依照前述规定对张友元履行告知义务，也没有充分听取张友元的意见，驳夺了上诉人的知情权和陈述申辩权，程序违法。此外，对公民住房等建筑物涉嫌违法违章建筑作出限期拆除的行政处罚，应当属于《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”规定的情形，应当依照该法第四十二条规定，告知上诉人有要求举行听证的权利，调查终结后应当由行政机关的负责人集体讨论决定，但被上诉人未提交相关的告知材料和集体讨论决定的证据，且处罚决定书未按该法第三十九条的规定载明张友元的违法事实和证据以及不服处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限，亦属程序违法。依照该法第四十一条“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”的规定，被上诉人作出的17号处罚决定依法不能成立。因被上诉人已于2013年5月2日自行对17号处罚决定予以撤销，上诉人坚持诉讼，要求法院判决确认17号处罚决定违法，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十条第三款“被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。”以及第五十七条第二款“有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：（三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。”的规定，应当判决确认被上诉人作出的17号处罚决定违法。一审认为被上诉人作出的具体行政行为事实清楚且程序无明显不当，判决驳回上诉人的诉讼请求，依据不充分，认识错误，导致判决结果错误，本院依法纠正。
上诉人认为本院（2013）遵市法行初字第28号、第31号行政裁定将该案件移送道真仡佬族苗族自治县人民法院审理不符合相关法律规定，损害了上诉人的权利，该案应当由中级人民法院一审，高级人民法院二审。该案属本院管辖的一审案件，本院受理后，考虑到被告虽是正安县人民政府，但案件不属于《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第八条第一款第（一）项规定的基层人民法院不适宜审理的案件，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十三条第一款“上级人民法院有权审判下级人民法院管辖的第一审行政案件，也可以把自己管辖的第一审行政案件移交下级人民法院审判”的规定，为减少双方诉累，便于诉讼，故裁定移送道真仡佬族苗族自治县人民法院审理，符合法律规定，并无不当。本院对上诉人的该项请求不予支持。
上诉人认为被上诉人在实施房屋征收中以“拆违代替征收”，规避其违法行为，侵犯其权利的上诉理由。因被上诉人已自行决定撤销其作出的具体行政行为，本院已以程序违法确认被上诉人的具体行政行为违法，故本院对具体行政行为侵犯上诉人的权利的上诉理由予以支持，但是否属以“拆违代替征收”，须待行政机关对上诉人的房屋建筑物是合法建筑还是违法违章建筑重新认定处理后才能确定，本案在此不作评判。
上诉人认为被上诉人下发的正府办发（2011）20号文件《正安凤仪、安场城区房屋征收补偿实施意见》违反了应按被征收房屋市价或评估价公平补偿的规定，且不属于为了公共利益的需要征收房屋，损害了被征收人的利益的上诉理由。因该文件属另一行政行为，其是否合法不属于本案审查范围，本案中不予评判。
上诉人认为被上诉人在作出处罚决定前未依法告知相关处罚事实、理由和依据，程序违法的上诉理由。经本院审查属实，该上诉理由成立，本院予以支持。
综上所述，上诉人的上诉请求及理由部分有理，本院予以支持，被上诉人作出的具体行政行为程序违法，本院予以确认，原审判决适用法律错误，判决结果错误，本院依法改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十条第三款、第五十七条第二款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销道真仡佬族苗族自治县人民法院（2013）道行初字第7号行政判决。
二、确认正安县人民政府作出的正府发（2013）17号《正安县人民政府关于限期拆除违法违章建筑的决定》违法。
三、由正安县人民政府或者相关行政机关重新作出具体行政行为。
一审案件受理费50元、二审案件受理费50元共计100元，由被上诉人正安县人民政府负担。
本判决为终审判决。
审判长 黎光勇
审判员 漆文宏
审判员 宋 毅
二〇一四年一月九日
书记员 欧明军