浙江省温州市鹿城区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）温鹿刑初字第854号
公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。
被告人陆某甲，系温州市鹿城区工程质量监督站办公室主任兼出纳。因本案于2014年12月3日被取保候审。
辩护人朱显臣，浙江平宇律师事务所律师。
被告人彭某，系温州市鹿城区工程质量监督站工作人员、温州市科宏工程检测有限公司副经理。因本案于2014年12月3日被取保候审。
辩护人侯安乐，浙江蓝汇律师事务所律师。
温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉（2015）742号起诉书指控被告人陆某甲、彭某私分国有资产罪，于2015年5月25日向本院提起公诉，本院于同年6月1日立案，适用普通程序并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市鹿城区人民检察院指派检察员黄烃烃出庭支持公诉，被告人陆某甲及其辩护人朱显臣、被告人彭某及其辩护人侯安乐到庭参加诉讼。期间经温州市中级人民法院批准延长审限三个月。现已审理终结。
温州市鹿城区人民检察院指控：
一、私分科宏公司国有资产犯罪事实
1997年温州市鹿城区工程质量监督站（以下简称质监站）分两次通过工会投资人民币35000元设立名义为集体企业的鹿城区工程质量监督站职工技协服务部（以下简称技协服务部），即将质监站实验室外勤鉴定收费、咨询费等部分收入划归技协服务部。2007年4月，技协服务部出资人民币80万元独资设立温州市科宏工程检测有限公司（以下简称科宏公司），将质监站实验室设备、人员、所租房屋未经任何手续转至科宏公司名下。
1、2010年至2013年8月间，经站长室会议讨论决定，时任科宏公司副经理的被告人彭某受质监站站长张某（另案处理）等人指使，以虚开发票套取现金的方式将科宏公司国有资产人民币160.6127万元，私分给质监站全体职工；以违规发放福利的方式将科宏公司国有资产人民币39万元，私分给质监站全体职工和科宏公司全体职工。
2、2013年8月至2014年7月间，经站长室会议讨论决定，时任质监站办公室主任及出纳的被告人陆某甲及时任科宏公司副经理的被告人彭某受质监站站长黄浩（已起诉）等人指使，以虚开发票套取现金的方式将科宏公司国有资产人民币268.8794万元，以出售科宏公司钢筋废料不入账的方式将科宏公司国有资产人民币19.873517万元，私分给质监站全体职工；以违规发放福利的方式将科宏公司国有资产人民币43.41万元，私分给质监站全体职工及科宏公司全体职工。
二、私分质监站其他国有资产犯罪事实
2010年至2014年7月间，被告人陆某甲身为质监站办公室主任及出纳，经站长室会议讨论决定，受历任站长指使，陆续将质监站财政专项资金人民币68.62万元、租金收入人民币70.5万元私分给质监站全体职工。
针对指控的事实，公诉机关提供了书证、证人证言、被告人的供述和辩解等相应的证据。据此认为温州市鹿城区工程质量监督站违反国家规定，以单位名义将国有资产私分给个人，数额巨大，被告人陆某甲、彭某系直接责任人员，其行为均已构成私分国有资产罪。被告人陆某甲系自首、从犯，被告人彭某系坦白、从犯，提请依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条、第六十七条第一款、第三款、第二十五条、第二十七条之规定予以处罚。
被告人陆某甲、彭某对被指控的事实、罪名均无异议。
辩护人朱显臣对本案定性无异议，但辩称被告人陆某甲是自首、从犯；且主动退出非法所得355014元，国有资产已追回；又是初犯、偶犯，主观恶性小，犯罪情节较轻，有悔罪表现等从轻减轻处罚情节，建议对被告人陆某甲免予刑事处罚。
辩护人侯安乐的辩护意见是：一、科宏公司的设立资金来源于技协服务部，就算查源头也是来源于工会，并非直接来源于质监站；科宏公司是一人公司注册成立的，其股东技协服务部性质为集体企业；科宏公司的投资主体即技协服务部有权对外开展有偿服务，其投资主体性质并非国有，其经营性收入也并非国有；2009年3月16日以后，质监站才由自收自支事业单位转为全额拨款单位，而在此前其工会支付给技协服务部的资金不属于“国家拨付”，故科宏公司不具有国有性质。二、科宏公司的收入不属于国有资产，其钢筋废料也不属于国有资产。三、被告人彭某不具有私分国有资产的主观故意。四、被告人彭某不宜认定为直接责任人员。综上，建议宣告被告人彭某无罪。
经审理查明：
一、私分科宏公司国有资产犯罪事实
1998年6月至9月，为提高温州市鹿城区工程质量监督站（以下简称质监站）全体职工的福利及为社会建筑行业提供一定的技术服务，时任站长陈某甲、副站长南某甲、罗某、工会主席刘某甲经集体研究决定以工会名义成立技协服务部，并从质监站财政户头拨款人民币5000元通过工会账户转入技协服务部账户作为开办资金，后注册成立了名义为集体企业的鹿城区工程质量监督站职工技协服务部（以下简称技协服务部），并将质监站实验室（又称检测室）外勤鉴定收费、咨询费等部分收入划归技协服务部。2003年11月，质监站又拨款人民币3万元通过工会账户转到技协服务部账户进行增资。2007年4月，质监站决定撤销质监站实验室，由技协服务部出资人民币80万元独资设立了登记为集体企业的温州市科宏工程检测有限公司（以下简称科宏公司），经营范围为建筑工程检测，并将质监站实验室设备、人员、所租房屋转给科宏公司使用。
1、2010年至2013年8月间，经站长室会议讨论决定，时任科宏公司副经理的被告人彭某受质监站站长张某（另案处理）等人指使，以虚开发票套取现金的方式将科宏公司国有资产人民币160.6127万元，私分给质监站全体职工；以违规发放福利的方式将科宏公司国有资产人民币39万元，私分给质监站全体职工和科宏公司全体职工。
2、2013年8月至2014年7月间，经站长室会议讨论决定，时任质监站办公室主任兼出纳的被告人陆某甲及时任科宏公司副经理的被告人彭某受质监站站长黄浩（已起诉）等人指使，以虚开发票套取现金的方式将科宏公司国有资产人民币268.8794万元，以出售科宏公司钢筋废料不入账的方式将科宏公司国有资产人民币19.8735万元，私分给质监站全体职工；以违规发放福利的方式将科宏公司国有资产人民币43.41万元，私分给质监站全体职工及科宏公司全体职工。
二、私分质监站其他国有资产犯罪事实
2010年至2014年7月间，被告人陆某甲身为质监站办公室主任兼出纳，经站长室会议讨论决定，先后受历任站长张某、黄浩等人指使，陆续将质监站财政专项资金人民币68.62万元、租金收入人民币70.5万元私分给质监站全体职工。
2014年8月8日，鹿城区审计局对鹿城区住房和城乡建设局进行审计发现了质监站私分科宏公司利润的重大线索，同年8月11日将线索移交鹿城区纪委监察机关。期间，被告人陆某甲向鹿城区检察院反贪污贿赂局投案自首。同年12月3日，鹿城区检察院反贪污贿赂局派员到科宏公司将被告人彭某带至鹿城区检察院讯问，被告人彭某如实供述了私分科宏公司国有资产的犯罪事实。
案发后，质监站已向温州市鹿城区住房和城乡建设局纪检室退出赃款人民币3005155元，其中被告人陆某甲、彭某均退出赃款人民币255014元。2014年10月8日，被告人陆某甲、彭某均又向鹿城区纪委退出赃款人民币10万元。
上述事实，有公诉机关当庭列举并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：同案犯黄浩、潘建勇、叶盛的供述，证人陈某甲、南某甲、刘某甲、周某甲、刘某乙、林某、郭某、沈某、肖某、吴某、蒋某、谢某、周某乙、缪某、戚某、候某、陈某乙、南某乙、陆某乙、叶某甲、李某、滕某、王某、马某、陆某丙、叶某乙、张某甲、张某乙、周某丙的证言，归案经过，关于建立“鹿城区工程质量检测所”的批复，关于同意撤销建委城管科建制和“工程质量检测所”更名的通知，温州市鹿城区机构编制委员会关于同意鹿城区工程质量监督站转为财政全额拨款的批复，转发市编委关于同意调整市建设工程质量监督站等事业单位经费形式批复的通知，关于同意调整市建设工程质量监督站等事业单位经费形式的批复，关于申请设立鹿城区工程质量监督站职工技协服务部的报告，关于同意设立温州市鹿城区工程质量监督站职工技协服务部的批复，开户许可证，企业法人营业执照，非公司企业法人基本情况，质监站工会收入明细，中国建设银行进账单，质监站职工技协收支明细、企业名称预先核准通知书，股东发起人名录，工商登记情况，房屋租赁合同、发票，记账凭证，中国工商银行网上银行电子回单，记账本，建筑废料搬运协议书，报销名册，审计局的审计结论，合同，《关于对质量监督工作实行分级管理制度、限时办结制度和加强廉政建设制度等的有关规定》，财务制度规章，关于鹿城区住建局质监站有关检测设备使用（报废）情况说明，身份证明，浙江省事业单位聘用合同书，劳动合同书，温州市企业职工录用登记表，关于陆某甲、彭某的情况说明，关于陆某甲可以认定为自首的说明，鹿城区纪委关于区质监站黄浩等同志自动退款的情况说明，租赁协议，陆某甲归案情况，中共温州市鹿城区纪律检查委员会移交款物登记表，浙江省预售（暂扣）款票据，关于陆某甲案情的情况说明，鹿城区工程质量监督站出具的关于陆某甲工作职责的说明，鹿城区工程质量监督站出具的关于彭某工作职责的说明，关于彭某归案情况的补充说明等证据足以认定。
关于辩护人侯安乐提出技协服务部与科宏公司不具有国有性质及科宏公司的收入不属于国有性质的意见。经查，证人陈某甲、南某甲、刘某甲、陆某甲的证言均证实成立技协服务部是以工会名义开办；且是从质监站财政户头拨款5000元到工会账户再转入技协服务部账户作注册资金，后增资的3万元也是质监站通过工会账户转到技协服务部账户，这与在案的建设银行进账单、往来款收据、工会收入明细、开户许可证，企业法人营业执照等有关书证均能相互印证，充分证实了技协服务部的开办资金及增资资金均系事业单位质监站的财政拨款，应视为国家拨付资金。
根据2000年12月国家工商行政管理局关于工会所办企业如何核定经济性质问题的答复：以全民所有制企业、事业单位中工会使用的财产投资设立的企业，且该财产属于企业、事业单位提供的，该企业经济性质应核定为国有企业。2010年11月《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》规定：是否属于国家出资企业不清楚的，应遵循“谁投资、谁拥有产权”的原则进行界定；企业注册登记中的资金来源与实际出资不符的，应根据实际出资情况确定企业的性质。因此，虽然技协服务部工商登记为集体所有制，但技协服务部的开办资金、增资资金、人员、设备均是质监站提供的，应当认定其属于国有性质企业。国有资产不仅包括国家以各种形式投资及其收益、拨款、接受馈赠等形式形成的或者国家依法取得或认定的各种类型的财产或财产权利，而且包括通过经营获利的财产。因此，技协服务部以其经营获利的财产80万元独资成立科宏公司当然亦属于国有性质，况且科宏公司的人员、设备、房屋均由质监站提供的，其工作受质监站的领导，经营业务范围就是质监站原实验室的工作内容。综上，科宏公司应当认定为国有企业，其资产增值部分当然属于国有性质。故上述科宏公司及其经营收入不具有国有性质的相关辩护意见均不予采纳。
关于辩护人侯安乐提出钢筋废料不属于国有资产的意见。经查，送检单位将建筑工程使用的钢筋样品送到科宏公司进行破坏性检测，检测后钢筋即成废料，被送检单位遗弃在科宏公司。在民法理论上可以认定为无主财产。根据《国家科委事业行政单位国有资产管理实施办法》第二条规定：国有资产是指国家依据法律取得的，或由于国家资金投入、资产收益、接受馈赠取得的资产。无主资产属国有资产。本案的钢筋废料应认定为国有资产。其收入理应记账作为营业外收入，最后归入公司利润。但被告人一伙却采取收入不入账的手段私分，应当认定为犯罪数额。故上述辩护意见不予采纳。
关于辩护人侯安乐提出被告人彭某不具有私分国有资产的主观故意的意见。经查，首先从本案看，被告人彭某系质监站具有正式编制的事业单位工作人员，且在成立技协服务部前就已经在质监站工作，其应当知道技协服务部、科宏公司成立的背景及与质监站的关系；其次，被告人彭某自科宏公司成立之初，即被质监站委派到科宏公司担任副经理，编制还是属于质监站的，工资及其基本待遇均是质监站发的，受质监站领导；再次，科宏公司使用的人员、设备、房屋均是质监站提供的；最后，被告人一伙是采取虚开发票套取现金、收入不入账等方式进行私分。综上，应当认定被告人彭某有私分国有资产的主观故意，且犯罪故意明显。因此上述辩护意见不予采纳。
辩护人侯安乐提出被告人彭某不宜认定为直接责任人员的意见。经查，被告人彭某受质监站指派到科宏公司任副经理，负责财务，受站长指使，具体经手参与虚开发票、违规发放福利、将套取的现金送至质监站等行为，因此被告人彭某系单位决策机构私分国有资产犯罪的具体执行者，应认定为直接责任人员。故上述辩护意见不予采纳。
本院认为，被告人陆某甲、彭某作为温州市鹿城区工程质量监督站的直接责任人员，违反国家规定，以单位名义将国有资产私分给个人，数额巨大，其行为均已构成私分国有资产罪。公诉机关的指控成立。鉴于被告人陆某甲犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首；被告人彭某归案后能如实供述自己的罪行，是坦白，均可依法从轻处罚；且被告人陆某甲、彭某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，均可依法减轻处罚。同时考虑到本案私分国有资产犯罪的发生确有一定的历史原因，且赃款已全部退清，国家的损失已基本挽回，均可对被告人陆某甲、彭某酌情从轻处罚。结合上述情节，综合考虑被告人陆某甲、彭某的认罪悔罪表现，均可依法适用缓刑。辩护人朱显臣就上述所作对被告人陆某甲减轻情节发表的辩护意见可予采纳，但建议免于刑事处罚的意见与本案犯罪情节不符，不予采纳。辩护人侯安乐发表被告人彭某系无罪的辩护意见与查证事实及法律规定不符，不予采纳。公诉机关建议判处被告人陆某甲有期徒刑一至二年、建议判处被告人彭某有期徒刑一年六个月至二年六个月的量刑意见均予采纳。为保护国家的廉政建设制度和国家工作人员职务的廉洁性，保护国有资产的所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、被告人陆某甲犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币2万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
二、被告人彭某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币2万元。、
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 蒋 茜
人民陪审员 彭三豹
人民陪审员 陈春生
二〇一五年十一月二十六日
书 记 员 朱园园
附：本判决所依据的法律条文
《中华人民共和国刑法》
第三百九十六条第一款国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的可以免除处罚。
第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的人和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。