湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）娄中民一终字第556号上诉人（原审原告）赵延根，农民。委托代理人曾星球，湖南晨晖律师事务所律师。上诉人（原审被告）朱国雄，居民。上诉人（原审被告）彭俊，湖南省娄底市娄星区花山办事处大桥居委会*组居民。上诉人（原审被告）朱国雄、彭俊之委托代理人肖尊元，湖南民声律师事务所律师。上诉人（原审被告）安徽三建工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区芜湖路329号。法定代表人刘家静，该公司总经理。委托代理人朱国雄，男，1966年10月14日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区花山办事处花山居委会*组。委托代理人彭俊，湖南省娄底市娄星区花山办事处大桥居委会*组居民。原审被告安徽三建工程有限公司湖南分公司，住所地湖南省娄底市娄星经济园区大石山路1号综合办公楼九楼。负责人陆勤斌，该分公司经理。上诉人赵延根及上诉人安徽三建工程有限公司、朱国雄、彭俊因建设工程分包合同纠纷一案，不服娄底市娄星区人民法院(2012)娄星民二初字第143号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：被告安徽三建工程有限公司与娄底市三江万豪房地产开发有限公司签订了《万豪城市广场施工总承包合同》后，又根据项目整体的实际情况决定将万豪城市广场商场部分转承包给朱国雄、彭俊组成的项目部进行施工。2010年10月16日，以安徽三建工程有限公司为项目总承包甲方，朱国雄为内部责任承包乙方，娄底市三江万豪房地产开发有限公司为总承包人履约担保丙方，娄底市吉星燃气有限公司为责任承包履约担保丁方，签订了—份《娄底市万豪城市广场项目建设工程内部承包协议书》，该协议书中约定将万豪城市广场商场部分以包工包料的方式内部承包给朱国雄、彭俊组成的项目部进行施工。并约定：土建工程造价＝定额直接费×(1+P%)+人工费调调整+主材料价差+税金，其中定额直接费＝按99年《湖南省建筑工程单位估价表》计算的人工费+99年《湖南省建筑工程单位估价表》计算的材料费+99年《湖南省建筑工程单位估价表》计算的机械费用。开工日期2010年8月8日，合同工期为254天等。2010年10月30日，被告朱国雄、彭俊以两人成立的万豪城市广场商场项目部(甲方)的名义与原告赵延根(乙方)签订了—份《万豪城市广场商场部分泥工劳务承包合同书》，合同约定：“甲方同意将所承建的万豪城市广场商场部分的泥工部分的施工承包给乙方施工。一、承包方式：包工不包料。但乙方必须自备泥工部分所需的机具用具。二、承包范围：1、从承台开始(含承台及承台地面、底板地面的平整、清理等)，施工图中所有基础、主体、框架结构砼的泥工部分的工程量(不含墙体砌筑，但有些必须先砌的墙体包含在内，如承台砖模及某些特殊部位的砌筑)，包括场地平整、清理、承台砖模砌筑，所有现浇砼、现浇砼的养护，无梁楼盖的空心盒安装、楼层、场地的卫生清理(包括现浇砼后掉落楼面的余浆及时清除)等。…三、承包单价：按建筑面积贰拾叁元／平方米，大包干。…七、付款方式：1、签订本合同时，乙方向甲方交20万元质量、安全押金，完成正负零以后甲方将乙方押金退回，把乙方完成工程量的30%转为质量、安全、进度押金。2、完成负二层楼面以前，甲方不负责任何费用(含生活费、工具费)，完成负二层以后，甲方支付已完工程量工资的70%，以后，每完成二层结款一次，付足该二层的70%，主体封底以后付足整个工资的90%，余款主体竣工验收以后个月内全部结清。特别申明：如果每次结款时，业主未向甲方支付工程款，那么10天以内由乙方自行解决，如果超过10天由甲方解决。3、乙方任何费用的支付(含生活费、临时费用、工资)均由现场施工人员、质量安全员核准签字以后，由现场主管张工签字以后才能进入财务支付程序。九、违约责任：如果乙方人员操作低下，人数不够无法满足甲方的质量、进度要求，甲方有权要乙方无条件退场，所交押金没收且对所完成工程量按70%结算，如果甲方违背上述条款，乙方有权采用合法手段合法途径向甲方索赔。…”在该劳务合同书签订的当日，被告朱国雄、彭俊又与原生赵延根补充签订一份《合同补充充条款》，双方约定：“根据甲乙双方合同约定的质量、进度进行充说明如下：乙方必须按合同要求保质、保量、按期完成工程量(主体结构封顶)，保证充足的人员按期完工，甲方另加乙方1元／平方米，特此说明。”上述合同签订后，双方均按约履行各自义务。2011年3月15日，经被告朱国雄、彭俊聘请的工地现场主管张西(希)签字确认原告赵延根的泥工班已完成了万豪城市广场商场部分的负一层至负四层泥工部分工程量共计46210㎡的施工后，即按合同约定支付给了原告正负零以下的工程进度款776328元(46210㎡×24元/㎡×70%)。同日，经张西(希)确认彭俊签字同意，还支付给了原告赵延根①商场桩身砼工资、民工住宿包干工资及2010年计时工资共计66660元(合同外工资)；②原告帮李友文班组和酒店李意波浇灌桩芯砼包干工资共计2418O元(合同外代付)；③2011年元月份至3月15日前计时工及包干工资15315元(合同外工资)。2011年4月21日，仍由张西(希)等确认彭俊签字同意，按合同约定支付与原告赵延根的泥工班二层、三层楼面工程进度工资款357665元(21289.6㎡×24元/㎡×70%)。2011年6月5日，原告赵延根的泥工班组向被告借支三、四、五层的工资款200000元。2011年7月24日，原告赵延根的泥工班组向被告借支工资款100000元。以上被告方已支付原告赵延根各项工资费用1540148元(其中合同内劳务费用1433993元，合同外支付工资为106155元)。另查明，2011年6月4日，经工地现场主管张西(希)以及施工技术管理人员ＸＸ山签字确认原告赵延根的泥工班已完成了万豪城市广场商场部分的三层至五层泥工部分共计30193㎡的施工工程量，应付工程款为507242元(30193㎡×24元/㎡×70%)，亦由被告彭俊在领据上签字同意支付，但此款至今未支付与原告赵延根。2011年7月24日，由现场施工技术人员朱政光签字同意支付原告赵延根后浇带卫生清理费30000元，此款至今也仍未支付。2011年6月4日，由被告聘请的张西(现场施工主管)、ＸＸ山(现场施工技术管理人员)、陈某(施工员)、黄虎(现场放线员)经手证明原告泥工班组所完成的合同之外的计时工为164个工日(2011年3月15日之后)×110元/天＝18040元，另3月18日计22个工时计现金500元，凿砼包干工资2000元。上述工资款项均未能支付。还查明，被告方在原告赵延根的泥工班组2011年8月中旬退场后又于同年9月5日支付了颜红明班组所完成的负四、负三、负二楼的后浇带及减力坪、地面砼清凿包干费和一层变更楼面及3号塔吊洞口砼晚班浇捣费用共计11500元；支付了李少平班组所完成的5楼顶风井混凝土的施工费用3000元；2011年8月11日支付颜孟山班组完成的从负二楼至四楼卫生清理费用21000元。上述共计支付其他班组工资费用35500元。再查明，被告安徽三建湖南分公司系被告安徽三建公司的分公司，对外不具有独立的民事主体资格2010年10月30日，原、被告昕签订的《万豪城市广场商场部分泥工劳务承包合同书》系由被告朱国雄、彭俊所聘请的现场施工主管张西以及现场施工技术人员朱政光负责拟草并交由朱国雄、彭俊审定后才与原告赵延根正式签订。另万豪城市广场项目工程已于2011年12月28日正式开业启用。后因原告赵延根与被告朱国雄、彭俊对万豪城市广场商场部分泥工劳务的结算产生纠纷，经相关部门调协未果，原告遂起诉至法院要求判决如前所述。另：1、在本案审理过程中，原告赵延根向法院提请对其所完成的万豪城市广场商场部分的泥工部分施工的建筑面积按合同约定的平方进行鉴定。为此法院依法委托了娄底市楚才司法鉴定所于2013年4月15日作出了(娄楚司鉴所[2013]造鉴字第1号)《娄底市楚才司法鉴定所关于对万豪城市广场商场部分的泥工部分的建筑面积的鉴定意见书》，鉴定意见为：“以原告提供的施工范围图(白图)以及被告提供的竣工图(蓝图)为依据计算建筑面积，原告赵延根所完成的万豪城市广场商场部分泥工(部分)的施工建筑面积为97526.78㎡(附各层建筑面积计算示意图)，其中地下室四层：11790.81㎡；地下室三层：12042.31㎡；地下室二层：12621.93㎡；地下室—层：10215.69㎡；第一层10479.71㎡；第二层：10492.79㎡；第三层：10881.85㎡；第四层：9366.27㎡；第五层(架空层)：9635.42㎡。”2、在本案审理过程中，被告朱国雄、彭俊亦也向本院提请对原告赵延根完成的工程量按立方予以鉴定并要求按照签订建设工程施工合同时当地建设主管部门发布的计价方法或计价标准对工程款予以审计。为此本院依照法定程序首先移送由娄底市中级人民法院来确定由长沙的鉴定机构进行鉴定，后因被告朱国雄、彭俊以长沙鉴定机构收取的鉴定费用过高为由拒绝预交鉴定费用。之后，司法技术室组织当事人双方另行选择鉴定机构，最后确定由娄底楚才鉴定所负责进行鉴定，但被告朱国雄、彭俊还认为楚才鉴定所要求收取的鉴定费用仍然过高而拒绝交纳鉴定费用。在案件的审理过程中，后由楚才鉴定机构降低鉴定费用标准，被告朱国雄、彭俊才交纳了相应的鉴定费用后，由娄底市楚才司法鉴定所于2014年3月6日作出了(湘楚司鉴所[2014]造鉴字第2号)《关于对万豪城市广场商场部分的泥工部分所完成工程量的结算造价的鉴定意见》，鉴定意见为：“…四、鉴定意见：原告赵延根所完成的万豪城市广场部分的工程量，按2006年《建筑工程消耗量标准》、湘建价[2009]396号等现行标准及计价文件的规定，没有考虑工程取费因素，工程结算造价为大写人民币壹佰叁拾肆万伍仟零玖拾陆元壹角(小写：1345096.10元)。五、鉴定说明：因本案合同主体施工方是个人，所以，结算造价中暂时没有考虑取费因素，如果法院裁定要考虑取费因素，可参照2011年12月12日湖南省建设工程造价管理总站颁发的湖南省建设工程劳务分包企业取费标准(试行)》计算。根据《湖南省建设工程劳务分包企业取费标准(试行)》计算，本案工程的养老保险、失业保险费、医疗保险费、工伤保险费及危险作业意外伤害保险费有合计208717.06元；职工教育经费、工会费、住房公积金、企业管理费、利润等五项费用合计为228280.16元。原审法院经审理认为：综合双方当事人的诉辩主张以及庭审查明的情况，本案的焦点主要有以下两个：第一、关于《万豪城市广场商场部分泥工劳务承包合同书》中，原告赵延根与被告朱国雄、彭俊对工程劳务结算方式的约定是否存在重大误解的问题?在诉讼过程中，被告朱国雄、彭俊提出其与原告赵延根所签订的《万豪城市广场商场部分泥工劳务承包合同书》中约定按建筑面积24元／平方米的方式进行结算存在重大误解，因被告朱国雄、彭俊与安徽三建公司所签订的《娄底市万豪城市广场项目建设工程内部承包协议书》中结算方式是按99年《湖南省建筑工程单位估价表》来进行计算的，为此两被告与原告赵延根之间的泥工劳务承包合同也应当要按99定额进行结算才符合公平的原则。对此经查明，原告赵延根与被告朱国雄、彭俊于2010年10月30日所签订的《万豪城市广场商场部分泥工劳务承包合同书》系由被告朱国雄、彭俊所聘请的施工主管张西以及施工技术人员朱政光负责拟草并交由朱国雄、彭俊最终审定后才与原告赵延根正式签订的。劳务承包合同书签订后，原告方按约进场施工，被告朱国雄、彭俊亦按劳务合同约定的结算方式对原告所完成的劳务工作量以每平方米24元的包干价格进行结算，至2011年3月15日、4月21日已先后支付给了原告商场部分正负零以下的泥工劳务工程进度款776328元以及二层、三层楼面工程的劳务工程款357665元。直至同年的6月4日，两被告仍按劳务合同约定的结算方式对原告赵延根的泥工班所完成的三层至五层的楼面工程量予以结算并确认应付原告劳务工程款507242元。综上可见，原告赵延根与被告朱国雄、彭俊自泥工劳务合同签订实施后均系按合同的约定进行施工和结算，双方在整个合同实施过程中并未对劳务工程的结算方式提出过任何异议。只是在本案诉讼过程中，被告朱国雄、彭俊才提出双方所签订的劳务合同所约定的结算方式存在重大误解的问题。对两被告提出的上述理由，经审查后认为，原告赵延根与被告朱国雄、彭俊所签订的《泥工劳务承包合同书》的承包方式是以包工不包料的形式进行施工，而被告朱国雄、彭俊同安徽三建公司所签订的《内部承包协议书》约定的承包方式是包工包料的大包干形式，且《泥工劳务承包合同书》以及补充条款中双方约定对包工不包料的劳务工作量按每平方米24元的价格进行结算与《内部承包协议书》中约定对万豪城市广场商场整体包工包料形式所完成的工程量按99年定额进行结算并不相冲突，因为对两个合同约定所完成的工程量不能简单去等同对比，应当要综合去分析包工不包料仅单纯完成劳务工程量所实际花费的人工成本以及包工包料完成工程项目所需材料成本差价对在签订合同时，双方当事人所期盼的利润值具有相应决定的因素，所以如果仅单独去考虑任何—个因素就有可能会造成与实际情形的不符。且《泥工劳务承包合同书》是被告朱国雄、彭俊所聘请的施工专业人员认真拟草并交由两被告慎重审定后才正式与原告签订的，现两被告提出《泥工劳务承包合同书》中结算条款存在重大误解，其抗辩理由与情于理不符，不予采信。加之，两被告在劳务合同签订实施一年多之后的诉讼过程中才提出双方所约定的结算方式存在重大误解，亦不符合《最高人民法院关于贯彻执行若干问题意见》第七十三条的规定：“对于重大误解或者显失公平的民事行为，当事人请求变更的，人民法院应当予以变更当事人请求撤销的，人民法院可以酌情予以变更或者撤销。可变更或者可撤销的民事行为，自行为成立时起超过一年当事人才请求变更或者撤销的，人民法院不予保护。”故对被告朱国雄、彭俊上述辩称理由，不予支持。万豪城市广场工程项目已于2011年12月28日正式开业启用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”综上，虽然原告赵延根与被告朱国雄、彭俊均因不具备建筑施工的资质从而导致双方所签订的《万豪城市广场商场部分泥工劳务承包合同书》当属无效，但只要建设工程经竣工验收合格，仍应参照合同约定支付工程款。现原告赵延根诉请按《泥工劳务承包合同书》中约定的每平方米23元及补充条款每平方米增加l元，共计24元每平方米的价格对其所完成的劳务工作量进行结算。因考虑到补充条款中所约定对每平方米增加1元的前提条件是只有在原告方能保质、保量、如期完工的前提下才能予以实施，但现原告在没有全部完成工程量的情况下自动退场，由被告另行雇人才得以完成扫尾工程，故对原告提出按补充条款的约定在原合同基础上加价1元进行结算的诉求，不予支持。综上，本案合同双方应按《泥工劳务承包合同书》中所约定的每平方米23元进行结算为宜。至于原告还诉求称被告朱国雄、彭俊曾口头承诺对其所完成的每平方米工程量再增加1元的价格进行结算，但对此因原告并未能提交相应证据加以证明，故对原告此诉请不予采信。第二、关于原告赵延根完成的涉案工程量是多少?其应据此得到多少工程劳务款?在本案诉讼过程中，因原、被告双方对原告赵延根完成的涉案工程量产生争议，故在原告方的申请下法院依照法定程序委托了娄底楚才司法鉴定所进行了相应的鉴定，并作出了鉴定意见为：“原告赵延根所完成的万豪城市广场商场部分泥工(部分)的施工建筑面积为97526.78㎡，其中地下室四层：11790.81㎡；地下室三层：12042.31㎡；地下室二层：12621.93㎡；地下室一层：10215.69㎡；第—层：10479.71㎡；第二层：10492.79㎡；第三层：10881.85㎡；第四层：9366.27㎡；第五层(架空层)：9635.42㎡。”且根据被告朱国雄、彭俊所聘请的工地现场主管张西以及施工技术管理人员ＸＸ山的签证单中所确认的原告赵延根的泥工班完成了万豪城市广场商场部分的负一层至负四层泥工部分工程量为46210㎡、二层、三层楼面工程量为21289.6㎡、三层至五层楼面工程量为30193㎡，以上合计已完成的劳务工程量为97692㎡。加之，被告彭俊也在认可了上述签证单数据的基础上，亦在工程预付进度款领据上签字同意支付与原告方相应的劳务工程款。综上，将娄底楚才司法鉴定所作出的鉴定意见与工地现场管理人员的签证单据相互进行综合分析后，可见两者对工程量的数据结论大致相吻合，故原告诉请其所完成的商场泥工部分的工程量为97140.97平方米亦符合情合理，予以支持。另，万豪城市广场商场有部分的泥工扫尾工程系由他人完成，对此原告赵延根亦予以认可，应当对他人所完成的劳务工程量予以核减，即对颜红明班组所完成的负四、负三、负二楼的后浇带及减力坪、地面砼清凿包干费和一层变更楼面及3#塔吊洞口砼晚班浇捣费用共计11500元以及李少平班组所完成的5楼顶风井混凝土的施工费用3000元、颜孟山班组完成的从负二楼至四楼卫生清理费用21000元，上述其他班组所完成的劳务工资费用共计35500元，应予以核减。至于对被告方聘请的张西(现场施工主管)、ＸＸ山(现场施工技术管理人员)、陈某(施工员)、黄虎(现场放线员)现场签单证明了原告泥工班组在2011年3月15日之后所完成的合同之外的计时工164个工日×110元/天＝18040元和3月18日完成22个工时计现金500元、凿砼包干工资2000元以及2011年7月24日，现场施工技术人员朱政光签字同意支付与原告赵延根的后浇带卫生清理费30000元，因为上述部分的工资款项也还未予支付，亦应当据实支付与原告。综上，对原告赵延根所完成的涉案工程量应得到的工程劳务款计算如下：①泥工劳务合同内完成的工程量应付的总工程款为：97140.97平方米(总工程量)×23元/㎡(合同约定结算价格)＝2234242.31元；②泥工劳务合同外所完成的工程量应付的工程劳务款为：156695元(其中包括2011年3月15日前应支付且已支付的合同外工资款106155元以及2011年3月15日后应支付且未支付的合同外工资款50540元)；③被告所雇请其他班组所完成扫尾工程的劳务工资款为：35500元；④被告方共计已支付给原告赵延根的各项工程劳务款为：1540148元(其中合同内劳务工资为1433993元，合同外支付的劳务工资为106155元)；⑤被止方还应当支付给原告方的工程劳务款为：计算①2234242.31元+②156695元-③35500元-④1540148元＝815289.31元。综上所述，原告赵延根与被告朱国雄、彭俊所签订的《万豪城市广场商场部分泥工劳务承包合同书》因违反法律、行政法规的强制性规定，当属无效合同，但鉴于原告赵延根已按合同约定完成了泥工的施工任务，现该工程项目已交付使用，且两被告对其施工的质量并未提出异议，故对原告赵延根要求被告朱国雄、彭俊支付剩余的劳务工程款的请求依法应予支持。被告安徽三建公司作为工程项目的总施工承包单位，却将工程项目违法分包给不具备施工资质的被告朱国雄、彭俊承包施工，故被告安徽三建公司亦应依法对两被告所欠付的劳务工程款承担连带支付责任。另对原告诉讼请求由被告方承担劳务工程款的利息损失70000元，因原告赵延根明知自己不具备承包工程的主体资质，但仍违反法律、行政法规的强制性规定，违法承包万豪城市广场商场部分泥工的劳务工程，故对导致《万豪城市广场商场部分泥工劳务承包合同书》无效所产生的不利后果，应自行承担过错责任。综上，对原告诉讼所提出要求计算劳务工程款利息损失的诉求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第—条、第二条、第二十六条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、由被告朱国雄、彭俊在本判决生效后十日内支付原告赵延根工程款815289.31元，并由被告安徽三建工程有限公司对此款承担连带支付责任。如果义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍向权利人支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告赵延根其他的诉讼请求。案件受理费14310元，由原告赵延根负担4293元，由被告朱国雄、彭俊、安徽三建工程有限公司负担10017元。鉴定费80000元(其中原告赵延根交纳20000元，被告朱国雄、彭俊交纳60000元)，由原告赵延根负担20000元，由被告朱国雄、彭俊、安徽三建工程有限公司负担60000元。上诉人赵延根不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：1、2010年10月30日，双方签订的《万豪城市广场部分泥工劳务承包合同书》明确约定，实行包工不包料的方式进行大包干，承包单价按建筑面积23元／平方米计算，《合同补充条款》约定承包单价增加1元／平方米，被上诉人朱国雄、彭俊口头承诺再增加1元／平方米，即承包价为25元／平方米。一审法院只认定23元／平方米不妥。2、上诉人总共完成97140.97平方米的泥工施工，按25元／平方米计算，工程款总额为2480704.25元，被上诉人已支付的劳务工程款为1433990元，尚有1046714元劳务工程款未付。至于被上诉人支付的其他款项与劳务工程款无关，不宜计算在劳务工程款之内。因此，一审法院将其他款项冲抵劳务工程款不妥。被上诉人只支付1433990元劳务工程款，尚有1046714元劳务工程款未付。3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《万豪城市广场部分泥工劳务承包合同书》第七条约定，余款在主体工程竣工验收后一个月内全部结清。因此，上诉人要求被上诉人按银行同期贷款利率支付利息于法有据。4、因被上诉人对施工建筑面积不认可，上诉人对施工建筑面积申请鉴定，其结论与上诉人的诉求面积完全一致，该20000元鉴定费用应由被上诉人承担。被上诉人以重大误解、显失公平为由，对上诉人所完成的工程量按立方予以鉴定并要求按照签订建设工程施工合同时当地建设主管部门发布的计价方法或计价标准对工程款予以审计。虽被上诉人支付60000元鉴定费，但一审法院未采纳该鉴定结论，故该鉴定费应由申请方被上诉人承担。另外，本案事实清楚，证据充分，法院应支持上诉人的全部诉讼请求，案件受理费应全部由被上诉人承担。请求：变更第一项判决，即由被上诉人朱国雄、彭俊在本判决生效后十日内支付上诉人劳务工程款1046714元及利息(从主体工程竣工验收后一个月起按银行同期贷款利率计算至清偿日止)，被上诉人安徽三建工程有限公司对此款承担连带支付责任；案件受理费、鉴定费全部由被上诉人承担。上诉人朱国雄、彭俊不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：1、上诉人于原审提供了2011年3月15日被上诉人赵延根的领据，虽然被上诉人赵延根在领款用途一栏注明为“正负零以下工程进度款”，但是，张(西)希在领据上注明为“同意借支”。然后，上诉人彭俊才签字同意支付。由此可见，上诉人所支付的款项不是工程进度款，而是借款；2011年4月21日由被上诉人出具的领据，上诉人和被上诉人均未注明领款用途，但从张希签署的意见推断，该款不是上诉人支付的工程进度款，而是被上诉人为完成工程进度所预借的款项。2、被上诉人没有提供客观、充分的证据证明，上诉人应当支付其卫生清理费30000元、计时工工资18040元、包干工资2000元，故上述三笔费用50540元，不应当由上诉人承担。3．娄底市楚才司法鉴定所鉴定时采用的依据为上诉人提供的竣工蓝图和被上诉人提供的施工白图，但是，这2份图纸，没有设计单位、建设单位、监管单位的签章，不具有证明效力。另外，虽然将鉴定意见书和工地现场管理人员的签证单据以及被上诉人诉请其所完成的工程量相比较，差距不大，但仍然相差几百个平方，由此足以说明鉴定意见书的不准确。因此，鉴定结论不正确的鉴定意见书，不能作为本案的定案依据。4．被上诉人赵延根在履行合同的过程中，人员不足，影响工程进度、施工质量未达到合同标准、未施工完毕，提前撤场3个方面的违约行为，且自行解除合同，提前撤场，属于根本性的违约，其理应承担违约责任。上诉人朱国雄、彭俊和被上诉人赵延根签订合同，约定以平方米来结算工程款，意思表示不真实。同时，上诉人朱国雄、彭俊能从原审被告安徽三建获得的工程款，远远少于应付给被上诉人赵延根的工程款，属于典型的明显不合理。因此，被上诉人赵延根和上诉人朱国雄、彭俊之间的合同，违反了我国《合同法》第五条、第六条规定的公平原则与诚实信用原则。基于上述理由，上诉人认为，上诉人朱国雄、彭俊和被上诉人赵延根合同约定的工程款结算方法，应当不予支持。而应当根据娄底市楚才司法鉴定所的鉴定结论，由上诉人支付被上诉人劳务工程款1345096.10元。5．如前述，娄底市楚才司法鉴定所出具的《娄底市楚才司法鉴定所关于对万豪城市广场商场部分的泥工部分的建筑面积的鉴定意见书》，不能作为定案的依据。退一万步说，即使原审参照合同固定单价进行判决是合法的，但被上诉人是个人，不是企业，那么，只应当由企业取费的养老保险等费用208717．06元和职工教育经费等228280.16元，应当在总劳务工程款中予以扣除。因为固定单价中，实际包含了取费因素，而被上诉人是个人，则应当扣除养老保险与职工教育经费等费用共计436997.22元。由于上诉人已支付被上诉人劳务工程款1540148元，而被上诉人应得的劳务工程款只有1345096.10元，因此，请求改判驳回被上诉人的诉讼请求。上诉人安徽三建工程有限公司不服原审法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：1、上诉人认为上诉人和原审被告朱国雄、彭俊签订的内部承包协议以及原审被告朱国雄、彭俊与被上诉人赵延根签订的劳务承包合同书均不具有法律效力，是无效合同。根据我国《建筑法》以及最高人民法院的相关司法解释，承包劳务作业必须具有法定资质，故所签订的合同均系无效合同。由此可见，上诉人安徽三建工程有限公司和被上诉人赵延根之间不存在任何民事法律关系，且原审被告朱国雄、彭俊和被上诉人之间的合同为无效合同，也不存在上诉人安徽三建工程有限公司对被上诉人赵延根的诉讼请求承担连带支付责任。2、被上诉人赵延根与原审被告朱国雄、彭俊签订的合同书中对承包单价进行约定不是原审被告朱国雄、彭俊的真实意思表示，系无效合同。同时，对于建筑面积应当按99定额以立方进行结算，而不能按平方计算。请求撤销原审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。上诉人安徽三建工程有限公司、朱国雄、彭俊针对上诉人赵延根的上诉答辩称：答辩理由与上诉人安徽三建工程有限公司、朱国雄、彭俊的上诉理由相同。上诉人赵延根针对上诉人安徽三建工程有限公司、朱国雄、彭俊的上诉答辩称：1、关于借款事实。彭俊、朱国雄在一审提交的证据中明确表示支付工程款150多万元，其中该二份领据就是作为领取工程款证据之一，其二该两份领据后均附有上诉人赵延根完成工程量的附件。关于朱政光签字同意支付的卫生清理费，2011年6月4日张西、ＸＸ山、陈某签证认可的164个工作日。上诉人赵延根做了上述工作均有签证证明。朱政光、张西、ＸＸ山、陈某系被上诉人朱国雄、彭俊聘请的现场施工员，除此之外，对方没有其他施工员在场，对赵延根所完成工作量予以认可，是其职责。工程进度款的支付，也是通过张西等签字程序后支付的。2、被上诉人朱国雄、彭俊持有施工蓝图，一审法院多次催要其提交一直未提交，作为承包人赵延根在发包人不提供蓝图时是无法提供的，况且鉴定结论与被上诉人朱国雄、彭俊聘请的施工员张西计算的面积相差不大。3、上诉人赵延根没有违约行为，上诉人赵延根按合同要求施工，没有影响工程进度，也没有任何质量问题。上诉人赵延根从没有接到被上诉人发出的整改或其他有关质量、工程进度方面的通知。工程没有做完是被上诉人彭俊、朱国雄方面的原因造成的。是由于施工环境造成的，这有证人陈某的证言可以证明。另外被上诉人彭俊、朱国雄没有按时支付工款，赵延根也有权停工。合同约定23元每平方米是双方的真实意思表示。合同是被上诉人朱国雄、彭俊提供的，空白处只有填数字，且合同是经被上诉人朱国雄、彭俊聘请的施工员张西草拟的，不存在不真实。一直是按平方米支付工程进度款。本案劳务费结算与被上诉人彭俊、朱国雄和安徽三建的结算是相互独立的。因此，被上诉人在一审申请的鉴定不能作为本案定案依据。4、合同无效，但工程验收合格，上诉人赵延根有权按约定主张工程款。因此，上诉人赵延根的诉讼请求于事实有证据，于法律有依据。综上，被上诉人朱国雄、彭俊的上诉理由明显不成立，请依法驳回其上诉。原审被告安徽三建工程有限公司湖南分公司未予答辩。在二审中，上诉人彭俊、朱国雄、安徽三建工程有限公司提交了万豪城市广场施工通知书1份，用以证明工程设计发生变更，地面不再需要找平，应当核减工程人工费36万元。上诉人赵延根质证后认为：在一审及二审开庭时，上诉人彭俊、朱国雄、安徽三建工程有限公司均未提交该证据也未提及该问题，不属于二审程序中新的证据，因此有理由质疑其真实性，且该通知中的找平是指第二次装修中的地面砂浆找平，不是指混泥土楼地面找平，不属于双方承包合同范围。经审查，该证据不属于二审程序中新的证据，本院不予认定。本院二审经审查，确认原审判决所查明的事实。本院认为：赵延根与朱国雄、彭俊所签订的《万豪城市广场商场部分泥工劳务承包合同书》因合同当事人不具有相应的建筑施工资质，违反法律、行政法规的强制性规定，属无效合同，但赵延根已按合同约定完成了泥工的施工任务，现该工程项目已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原审对赵延根要求朱国雄、彭俊请求按照合同约定支付剩余的劳务工程款的请求予以支持符合法律规定。赵延根与朱国雄、彭俊于2010年10月30日所签订的《万豪城市广场商场部分泥工劳务承包合同书》系由朱国雄、彭俊所聘请的施工主管张西以及施工技术人员朱政光负责拟草并交由朱国雄、彭俊最终审定后才与赵延根正式签订的。劳务承包合同书签订后，赵延根方按约进场施工，2011年3月15日、4月21日的领据及其附件工程进度款明细表证明当时朱国雄、彭俊亦按劳务合同约定的结算方式对赵延根所完成的劳务工作量以每平方米24元的包干价格进行结算，至2011年3月15日、4月21日已先后支付给了赵延根商场部分正负零以下的泥工劳务工程进度款776328元以及二层、三层楼面工程的劳务工程款357665元。直至同年的6月4日，朱国雄、彭俊仍按劳务合同约定的结算方式对赵延根的泥工班所完成的三层至五层的楼面工程量予以结算并确认应付赵延根劳务工程款507242元。可见，赵延根与朱国雄、彭俊自泥工劳务合同签订实施后均系按合同的约定进行施工和结算，双方在整个合同实施过程中并未对劳务工程的结算方式提出过任何异议，只是在本案诉讼过程中，朱国雄、彭俊才提出双方所签订的劳务合同所约定的结算方式存在重大误解的问题。现朱国雄、彭俊提出《泥工劳务承包合同书》中结算条款存在重大误解的，不能按合同约定的方式结算的上诉理由不能成立，本院不予支持。赵延根诉请按《泥工劳务承包合同书》中约定的每平方米23元及补充条款每平方米增加l元，共计24元每平方米的价格对其所完成的劳务工作量进行结算。因考虑到补充条款中所约定对每平方米增加1元的前提条件是只有在赵延根方能保质、保量、如期完工的前提下才能予以实施，原审法院认为现赵延根在没有全部完成工程量的情况下自动退场，由朱国雄、彭俊另行雇人才得以完成扫尾工程，对赵延根提出按补充条款的约定在原合同基础上加价1元进行结算的诉求不予支持，并无不当。赵延根还称朱国雄、彭俊曾口头承诺对其所完成的每平方米工程量再增加1元的价格进行结算，但赵延根并未能提交相应证据加以证明，原审法院对赵延根此诉请不予支持亦无不当。因双方对赵延根完成的涉案工程量产生争议，在赵延根的申请下法院依照法定程序委托了娄底楚才司法鉴定所进行了相应的鉴定，娄底市楚才司法鉴定所作出了娄楚司鉴所[2013]造鉴字第1号关于对万豪城市广场商场部分的泥工部分的建筑面积的鉴定意见书，现朱国雄、彭俊的委托代理人提出该鉴定意见书所采用的依据，即由赵延根方提供的施工范围白图以及朱国雄、彭俊方提供的竣工蓝图没有制图单位以及双方签字或盖章认可，且也没有经过正式开庭质证，故认为该鉴定结果不能作为定案依据。经审查，因双方当事人因对工程量以及结算方式发生纠纷提起诉讼，至今未能办理结算手续，故在双方所分别提供的施工范围白图以及竣工蓝图上没有制图单位以及双方签字或盖章符合情理，且原审法院对双方所提供的白图以及蓝图分别进行了单方质证，鉴定机构依据已经过质证的相关图纸作出相应鉴定意见结论符合法律规定，娄底市楚才司法鉴定所作出的娄楚司鉴所[2013]造鉴字第1号关于对万豪城市广场商场部分的泥工部分的建筑面积的鉴定意见书具有证据的客观性、合法性和关联性，与朱国雄、彭俊所聘请的工地现场主管张西以及施工技术管理人员ＸＸ山的签证单中所确认面积大至吻合。原审法院采信该鉴定意见，并据此认定工程量亦无不当。由朱国雄、彭俊方聘请的张西(现场施工主管)、ＸＸ山(现场施工技术管理人员)、陈某(施工员)、黄虎(现场放线员)现场签单认定赵延根泥工班组在2011年3月15日之后完成了合同之外的计时工164个工日×110元／天＝18040元和3月18日完成22个工时计现金500元、凿砼包干工资2000元，以及2011年7月24日现场施工技术人员朱政光签字同意支付与赵延根的后浇带卫生清理费30000元，原审据此认上述部分的款项属于合同外工程款项并判决由朱国雄、彭俊支付与赵延根依据充分。赵延根与朱国雄、彭俊所签订的《万豪城市广场商场部分泥工劳务承包合同书》因违反法律、行政法规的强制性规定，当属无效合同，安徽三建公司作为工程项目的总施工承包单位，却将工程项目违法分包给不具备施工资质的朱国雄、彭俊承包施工，故安徽三建公司亦应依法对两被告所欠付的劳务工程款承担连带支付责任。另对赵延根诉讼请求由朱国雄、彭俊方承担劳务工程款的利息损失70000元，因赵延根明知自己不具备承包工程的主体资质，但仍违反法律、行政法规的强制性规定，违法承包万豪城市广场商场部分泥工的劳务工程，故对导致《万豪城市广场商场部分泥工劳务承包合同书》无效所产生的不利后果，应自行承担过错责任。原审法院对赵延根所提出要求计算劳务工程款利息损失的诉求不予支持亦无不当。综上，上诉人赵延根及上诉人安徽三建工程有限公司、朱国雄、彭俊的上诉理由均不能成立，本院均不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉人赵延根及上诉人安徽三建工程有限公司、朱国雄、彭俊的上诉，维持原判决。本案二审案件受理费33391元，由上诉人赵延根负担4771元，由上诉人安徽三建工程有限公司负担14310元，由朱国雄、彭俊负担14310元。本判决为终审判决。审判长 曾 兴审判员 张朝华审判员 陈友红二〇一五年一月十六日书记员 刘志丹附有关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。