浙江省义乌市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）金义上溪商初字第358号
原告义乌市三农担保有限公司。
法定代表人朱俭勇。
。代理人胡彬，特别授权。
被告义乌市红石新型建材有限公司。
法定代表人俞斌康。
被告吴小芳。
被告俞斌康。
被告李光军。
被告楼爱香。
被告义乌市安柔卫生用品有限公司。
法定代表人李光军。
被告李光军、义乌市安柔卫生用品有限公司。
原告义乌市三农担保有限公司诉被告义乌市红石新型建材有限公司、吴小芳、俞斌康、李光军、楼爱香、义乌市安柔卫生用品有限公司追偿权纠纷一案，本院于2015年3月27日立案受理后，依法由审判员王艳独任审判，于2015年5月26日公开开庭进行了审理。原告义乌市三农担保有限公司的委托代理人胡彬，被告义乌市红石新型建材有限公司、俞斌康、李光军、义乌市安柔卫生用品有限公司及被告李光军、义乌市安柔卫生用品有限公司、楼爱香的共同委托代理人吴庆荣到庭参加了诉讼，被告吴小芳经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。
原告义乌市三农担保有限公司诉称，2013年9月9日，因经商周转需要，被告义乌市红石新型建材有限公司与义乌市新光小额贷款股份有限公司（下称新光公司）签订《最高额保证借款合同》，约定：新光公司同意自2013年9月9日至2014年9月8日期间内向被告义乌市红石新型建材有限公司发放贷款，最高限额为人民币600万元。借款种类、用途、期限、利率以当笔借款借据为准。义乌市三农担保有限公司、吴小芳、俞斌康对被告义乌市红石新型建材有限公司债务承担连带担保责任；合同还对其他事项进行了约定。同日，原告与被告义乌市红石新型建材有限公司签订了《委托担保协议书》，约定：本协议项下原告担保的主合同为被告义乌市红石新型建材有限公司于2013年9月9日向新光公司所申请金额为600万元的最高额保证借款；被告义乌市红石新型建材有限公司委托原告为其向新光公司提供担保；在原告向新光公司出具保证合同或保函前，被告义乌市红石新型建材有限公司需向原告提供反担保；如被告义乌市红石新型建材有限公司未按约定履行还款义务而使原告向新光公司承担借款合同下的本金、利息、罚息等，则被告义乌市红石新型建材有限公司除应当按银行同期贷款利率向原告支付代偿款的利息外，还需应该按原告已支付代偿款总额以每日千分之一向原告支付违约金；因本协议发生争议的，由原告所在地人民法院管辖；协议还对其他事项进行了约定。同时，第四、五、六被告分别向原告出具了《反担保保证书》，分别预定：反担保人应被告义乌市红石新型建材有限公司请求，愿意以反担保保证人的身份向原告提供连带责任反担保保证；反担保范围为原告为被告义乌市红石新型建材有限公司向新光公司代偿的款项，包括但不限于借款本金、利息、罚息等；反担保期限为原告向新光公司偿还担保债务之日后两年；担保书还对其他事项进行了约定。2013年12月31日，被告义乌市红石新型建材有限公司向新光公司借款，并出具借款借据。约定：借款数额为600万元，还款日期为2014年6月1日，月利率为1.4928%，按月结息，借款汇入李晓瑞帐户。借款到期后，被告义乌市红石新型建材有限公司未能按其足额归还新光公司借款。2014年12月30日，原告代被告义乌市红石新型建材有限公司归还上述借款本息共计5128617.75元。嗣后，原告向被告义乌市红石新型建材有限公司催讨上述款项，未果。故诉请法院判令：1、被告义乌市红石新型建材有限公司归还原告代偿款5128617.75元及利息（利息从2014年12月30日起，按中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际履行之日止）。2、判令被告义乌市红石新型建材有限公司支付原告违约金（违约金从2014年12月30日起，按中国人民银行同期贷款基准利率的三倍计算至实际履行之日为止）。3、被告吴小芳、俞斌康对上述第一项诉请中债务在被告义乌市红石新型建材有限公司不能清偿的范围内各承担三分之一份额。4、被告李光军、楼爱香、义乌市安柔卫生用品有限公司对被告义乌市红石新型建材有限公司全部债务承担连带担保责任。
被告义乌市红石新型建材有限公司、俞斌康共同答辩称，代偿是事实，现在企业困难，希望年前还。
被告李光军、楼爱香、义乌市安柔卫生用品有限公司共同答辩称，一、本案诉讼争的原告所担保的代偿的600万元最高额保证借款担保债权并非第四、五、六被告提供反担保的担保债权。1、第三被告找到第四被告并要求第四被告提供反担保的时候当时口头上是说红石建材公司有贷款到期需要还贷，具体银行没说清楚，当时说好是一个星期左右，第四、五、六被告签订反担保保证书的时候是空白的，而且也没有看到相关的借款合同、委托担保协议书等材料。2、本案委托担保协议书与反担保保证书无法关联，委托担保协议书尾部甲方（借款人）是金华太平洋化纤有限公司，而反担保保证书上写明的是第一被告义乌市红石新型建材有限公司作为借款人的借款提供反担保。所以涉讼担保债权所产生的债权与第四、五、六被告无关。3、保证借款合同与反担保书无法关联。反担保保证书中没有注明借款合同的编号，仅仅注明了委托担保协议书。虽然原告在借款担保合同保证人一栏盖章为第一被告提供担保，但该笔担保并非第四、五、六被告提供反担保的担保责任。而且反担保保证书中有关借款金额、期限、最高额贷款的最高限额都是空白的。无法与保证借款合同对应或者关联。二、按照原告提供的证据，可以显示本案反担保的设立是先于原告的担保的设立，属于无效的反担保行为。1、虽然借款合同、委托担保协议书、反担保保证书从表面上看落款时间是同一天，但按照原告在诉状中的陈述以及反担保协议书的约定，在原告出具保证合同或者保函之前应先提供反担保，结合反担保保证书中有关担保借款栏金额空白，最高额限额不明，反担保债权种类描述也是空白，充分说明反担保设立在先，保证合同书写以及原告的担保设立在后。反担保是从属于担保的，反担保设立前应当设立了本担保，但是本案中在本担保设立前预先设立了一份内容约定不明的反担保，明显违反了反担保设立的条件和程序。2、本案反担保所要担保的内容意思表示不明确，反担保证书欠缺反担保的成立要件。从反担保保证书内容上看，原告为第一被告提供担保的担保借款约定不明，导致本担保（原告提供的担保）内容不明，反担保保证书第1页抬头部分关于原告担保所涉的贷款金额、期限、最高额贷款限额等内容都是空白的，而且反担保保证书有关反担保的债权种类也约定不明。在主债权以及本担保约定不明的情况下，要求反担保人提供意思表示不明的，对反担保人是不公的，容易导致反担保人的责任无限扩大。该反担保保证书系原告事先拟定的格式合同，在内容约定不明的情况下，应当作出对原告不利的解释。签订反担保保证书时，第四、五六被告没有看到有关的借款合同以及委托担保协议书，从事实联系上看因为反担保保证书约定不明，借款合同及委托担保协议书中有关贷款金额、期限、本担保的担保范围等内容是反担保保证书的补充并且作为反担保保证书的附件，只有这样内容才完整。而且从举证责任看，反担保保证书如要同借款合同及委托担保协议书关联，因原告负举证来证明。第四、五、六被告知晓上述内容或事后对有关内容进行追认，但反担保保证书中将贷款合同及委托保证协议书作为附件。也没有任何证据来证明原告事先已将上述内容明示给被告或事后取得被告的追认。唯一有关联的是反担保保证书中写明了委托担保协议书的编号，但该委托担保协议书的甲方落款又是金华太平洋化纤公司与反担保保证书中约定的义乌市红石新型建材公司不符。三、从原告提供的证据看，本案存在债务人、担保人恶意串通，骗取第四、五、六被告提供反担保的事实。如前所述，本案反担保设立在先，保证借款合同签订及担保委托协议书签订在后。且反担保保证书中注明的借款人不符。另外落款时间上，借款合同、担保委托协议书、反担保保证书系同一天，委托担保协议书首页编号的文字有涂改痕迹，反担保保证书部分重要内容空白，明显违反常理。存在骗取反担保人提供反担保的事实。四、退一万步讲，本案原告对第四、五、六被告主张追偿权的条件未成就：1、依据反担保保证书第4、1的约定，应当属于一般保证的反担保。原告至今没有向被告发送书面的通知书。综上所述，请求驳回原告第四项诉请。
被告吴小芳未作答辩。
原告为证明其主张的事实，向本院提供如下证据：
1、最高额保证借款合同、借款借据两份，证明第一被告向新光公司借款600万元及原告、第二、三被告承担连带担保责任的事实。
2、电子回单两份（复印件），证明新光公司向第一被告支付借款600万元的事实。
3、委托担保协议书、反担保保证书三份，证明第四、五、六被告为第一被告向原告提供连带责任反担保保证的事实。
4、扣款通知书（复印件）、代偿证明三份，证明原告代偿第一被告借款及利息共计5128617.75元的事实。
经质证，被告义乌市红石新型建材有限公司、俞斌康对证据没有意见。
经质证，被告李光军、楼爱香、义乌市安柔卫生用品有限公司认为，对证据1、2，我们当时签订反担保保证书的时候没有看到过，我们不知情。该份借款合同以及相关的借款借据电子回单等与反担保保证书之间缺乏关联性，与原告的第四项诉请缺乏关联性。对证据3，该委托担保协议书，第4、5、6被告都不知情，委托担保协议书原件中首页部分编号有涂改痕迹。在3、2条款，按约定要反担保设定在先，这种约定是违反反担保立法本意。最后一页落款甲方是由金华市太平洋化纤有限公司盖章，从盖章方位看，是太平洋公司盖章在先，红石公司盖章在后，有可能红石的盖章是事后盖章的。这个担保协议是与本案无关的。对反担保保证书，从性质看属于格式合同，对该合同效力认定和相关内容解释，应当作出对提供格式合同不利的解释。在反担保保证书的抬头部分，对有关借款的期限、金额、币种、最高额贷款的最高限额都是空白的，约定不明。而且在抬头部分该反担保的意思表示很明确，是为义乌市红石建材有限公司作为借款的贷款，而不是太平洋化纤公司。在该保证书第一条，反担保的债权种类、关于期限、金额是空白的没有书写，只能说明反担保保证书是设立在先的。是无效的反担保。在第一点最后一句话，说明在设立反担保保证书的时候，相关的债权或者反担保的债权是没有确定的，要确定相关债权的话要参考之后签订的保证合同或者保函的约定。但是原告并没有将相关的借款合同委托担保协议书的内容明示给被告，也没有事后征得被告的追认。在保证书4、1条款中，明确了反担保的担保方式为一般保证。反担保人代为清偿条件是由原告向被告发送索偿通知书15个工作日内。对证据4，我们不知情。
本院对原告提供的证据真实性均予以确认。
经审理查明，2013年9月9日，被告义乌市红石新型建材有限公司与义乌市新光小额贷款股份有限公司（下称新光公司）签订《最高额保证借款合同》一份，约定：新光公司同意自2013年9月9日至2014年9月8日期间内向被告义乌市红石新型建材有限公司发放贷款，最高限额为人民币600万元。借款种类、用途、期限、利率以当笔借款借据约定为准。原告、吴小芳、俞斌康对被告义乌市红石新型建材有限公司债务提供连带责任保证。同日，原告与被告义乌市红石新型建材有限公司签订《委托担保协议书》一份，约定该协议项下原告担保的主合同为被告义乌市红石新型建材有限公司于2013年9月9日向新光公司所申请金额为600万元的最高额保证借款；被告义乌市红石新型建材有限公司委托原告为其向新光公司提供担保，如被告义乌市红石新型建材有限公司未按约定履行还款义务而使原告向新光公司承担借款合同下的本金、利息、罚息等，则被告义乌市红石新型建材有限公司除应当按银行同期贷款利率向原告支付代偿款的利息外，还需应该按原告已支付代偿款总额以每日千分之一向原告支付违约金；协议还对其他事项进行了约定。同时，被告李光军、楼爱香、义乌市安柔卫生用品有限公司分别向原告出具了《反担保保证书》，均约定：根据原告与义乌市红石新型建材有限公司签署的编号为20130101《委托担保协议书》，该三被告应义乌市红石新型建材有限公司请求，愿意以反担保保证人的身份向原告提供连带责任反担保保证；反担保范围为原告为被告义乌市红石新型建材有限公司向新光公司代偿的款项，包括但不限于借款本金、利息、罚息、违约金等；反担保期限为原告向新光公司偿还担保债务之日后两年。2013年12月31日，新光公司向被告义乌市红石新型建材有限公司发放借款600万元，借款借据载明还款日期为2014年6月1日，月利率为1.4928%。借款到期后，被告义乌市红石新型建材有限公司未能按约足额归还新光公司借款。2014年12月30日，原告代被告义乌市红石新型建材有限公司向新光公司偿付借款本息共计5128617.75元。该款，原告至今未获清偿。
本院认为，已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。原告代偿本息5128617.75元属实，被告义乌市红石新型建材有限公司应当及时向原告清偿，逾期清偿还应按委托担保协议的约定承担利息损失和违约金，原告现在主张的违约金低于协议约定，系其对自身权利的放弃，不违反法律规定，本院予以认可。被告吴小芳、俞斌康与原告均系新光公司与被告义乌市红石新型建材有限公司借款的连带责任保证人，原告承担保证责任代偿了借款本息后，有权要求吴小芳、俞斌康就代偿款项各承担三分之一份额。被告李光军、楼爱香、义乌市安柔卫生用品有限公司自愿为原告提供连带责任反担保，应按约定对被告义乌市红石新型建材有限公司的上述债务承担连带清偿责任。原告诉请合法有据，本院予以支持。被告李光军、楼爱香、义乌市安柔卫生用品有限公司辩称委托担保协议书、保证借款合同与反担保保证书无法关联，而反担保保证书系该三被告自愿签订，该反担保保证书上载明的借款人、债权人、担保人及相对应的委托担保协议书均与原告提供的最高额保证借款合同、委托担保协议书一致并相互关联；委托担保协议书中“金华市太平洋化纤有限公司”的公章，俞斌康陈述称系签订协议时误盖，根据协议书的抬头及相应借款借据中体现的借款收取情况，借款人应为义乌市红石新型建材有限公司，即使借款人包括“金华市太平洋化纤有限公司”，也未加重被告义务，未超出该三被告为义乌市红石新型建材有限公司的债务提供反担保的意思表示的范围；该三被告又辩称反担保的设立先于原告的担保，属无效的反担保行为，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。反担保保证书中明确载明反担保系连带责任保证，该三被告辩称反担保保证书第4.1条款表明反担保系一般保证，与前述约定不符，即使该条款系一般保证的意思表示成立，在与前述约定矛盾的情况下，系属保证方式约定不明确，根据担保法规定，仍应按连带责任保证承担反担保责任。关于原告未发送书面索偿通知的问题，本院认为，各反担保人收到原告表明其追索主张的起诉状后，至今也仍未履行反担保之责，其要求驳回原告诉请于法无据，本院不予采信。被告吴小芳经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国担保法》第四条、第十二条、第十八条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
一、被告义乌市红石新型建材有限公司于本判决生效后十五日内归还原告义乌市三农担保有限公司代偿款5128617.75元并支付利息（从2014年12月30日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计付至实际履行之日止）。
二、被告义乌市红石新型建材有限公司于本判决生效后十五日内向原告义乌市三农担保有限公司支付违约金（违约金以代偿款5128617.75元从2014年12月30日起，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的三倍计付至实际履行之日止）。
三、被告吴小芳、俞斌康对上述第一项中债务在被告义乌市红石新型建材有限公司不能清偿的范围内各承担三分之一份额。
四、被告李光军、楼爱香、义乌市安柔卫生用品有限公司对上述全部债务承担连带清偿责任。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费23940元，由被告义乌市红石新型建材有限公司、吴小芳、俞斌康、李光军、楼爱香、义乌市安柔卫生用品有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。（在递交上诉状同时预交上诉费人民币47880元，至迟不得超过上诉期限届满后的7日内；上诉费汇入单位户名：金华市中级人民法院诉讼费预收户；账号：19×××03，开户银行：中国农业银行金华市分行或直接交金华市中级人民法院收费室。逾期不缴纳，按自动放弃上诉处理）
审判员 王 艳
二〇一五年六月十五日
书记员 鲍平跃