江苏省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）苏民终字第0302号
上诉人（原审被告）江苏国丰建设集团有限公司，住所地江苏省盐城市盐都区潘黄镇办事处跃进居委会。
法定代表人刘友忠，该公司董事长。
委托代理人杜忠良，江苏鼎盛湖律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）施辉。
委托代理人顾乃楼。
被上诉人（原审原告）林为洋。
委托代理人顾乃楼。
上诉人江苏国丰建设集团有限公司（以下简称国丰公司）因与被上诉人施辉、林为洋建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2013）盐民初字第0075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月18日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月5日公开开庭审理了本案。上诉人国丰公司的委托代理人杜忠良，被上诉人施辉、林为洋的委托代理人顾乃楼及林为洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明，2009年9月16日，国丰公司与山东枣庄锐龙建设投资发展有限公司（以下简称锐龙公司）签订《建设工程施工合同》一份，双方约定由国丰公司承建锐龙公司发包的位于山东省临沂市河东区与银桥街交汇处的“海诺滨江商住楼”工程。该合同的乙方处加盖国丰公司的印鉴章，负责人（董事长）刘友忠并在该处签名确认。
2010年11月15日，国丰公司（甲方）与江苏省坤禾建筑劳务公司（乙方，以下简称坤禾公司）签订《工程施工劳务承包协议》，协议约定甲方将承接的临沂海诺滨江工程中的砖墙、混凝土结构、木工、钢筋工程等委托乙方劳务承包施工；乙方所需模板、木方由乙方报量，甲方按市场价供应给乙方，款项按甲方给乙方同比例扣除；人工费用由乙方负责；施工承包方式：劳务清包；合同总价按实结算（结算时以实际工程量为准）；在本工程内外粉刷结束后一个月内，甲方拨付到乙方工资的100%；保证金上缴后生效，主体封顶甲方返还乙方的保证金。甲方公司和乙方公司均在协议上加盖了印章，甲方由人代签，乙方代表焦春明在协议上签字确认。协议签订后焦春明向国丰公司缴纳了70万元保证金。
2010年11月30日，江苏国丰建设集团有限公司临沂分公司（甲方，以下简称国丰公司临沂分公司）与施辉、林为洋（乙方）就上述工程签订《内部承包协议》一份，相关内容为：工程名称：海诺滨江商住楼21层一栋、25层一栋、27层一栋、33层一栋；工程总造价：约2.8亿人民币；承包范围：水、电、暖通、消防安装等施工图中包含的全部工程项目内容（中央空调设备安装及电梯除外，由甲方自行采购安装），消防工程由施辉、林为洋落实有资质的施工单位负责施工，并保证全部验收通过；合同工期：乙方自接到甲方书面开工通知书时起，18个月完成全部工程施工验收并交付使用；结算标准：按山东省2006年定额及临沂市建设局等相关配套文件执行，材料按临沂市市场信息价执行，人工工资补差按山东省最新人工工资调整文件执行，按照一类取费；付款方式：乙方施工完成至地上一层施工后，甲方按完成工程量的65%支付工程款，后按每月工程进度的65%支付进度款；每月25号乙方上报完成工程量报表，次月5号前甲方拨款至乙方账户。主体土建完工支付到已完成工程量的80%，工程竣工审计验收合格后，决算审计结束后7日内付至决算价的95%，余款5%工程竣工一年内付清；履约保证金：本合同签订后，乙方一次性付给甲方二百万元作为质量保证金。乙方进场施工完成至地上一层封顶后，甲方一次性退还乙方保证金贰佰万元。2010年12月2日前保证金到帐，合同生效。合同的甲方处加盖国丰公司临沂分公司的印鉴章，该分公司负责人（经理）程玉利并在该处签名确认。
合同签订后，施辉、林为洋按约给付国丰公司的临沂分公司200万元作为质量保证金。嗣后，施辉、林为洋即组织人员对案涉工程进行施工。2011年5月5日，林为洋书面委托国丰公司临沂分公司代其与焦春明进行结算，委托书内容为：本人林为洋委托国丰公司临沂分公司代替本人处理海诺滨江工地焦春明劳务方和本人的结算事宜，国丰公司的行为本人予以认可。2011年5月6日，国丰公司临沂分公司（甲方）与坤禾公司（乙方）签订了《结算单》，结算单载明：甲方一次性支付乙方总人工费207万元（其中工程保证金70万元、工程量部分60万元，损失费77万元）；2011年5月6日之前的乙方所有工程量结算完毕而且清账；甲方给乙方账户汇入180万元后此结算单生效。国丰公司临沂分公司的经理程玉利以及坤禾公司的代表焦春明在该结算单上签字确认。2011年5月6日，国丰公司临沂分公司支付给焦春明人民币180万元。2011年7月9日，林为洋、施辉授权委托第三人隋金龙全权负责办理其承建的山东临沂海诺滨江建筑工程款有关债务问题，2011年7月30日双方签订了《施辉、林为洋海诺滨江工程结算、退场、退还工程款协议》，协议约定：施辉、林为洋在分包期间所产生的各项款项的总额为人民币500万元整（此500万元为双方最终结算款），国丰公司自2011年8月20日给付施辉、林为洋叁佰万元，9月份给付施辉、林为洋壹佰万元，10月15日前全部结清，如不能按约退、还款，逾期部分按月息2%计算补偿，此协议双方签字生效。协议上加盖了国丰公司海诺滨江项目部的印章，其负责人程玉利在该处签名确认，施辉、林为洋委托的隋金龙在协议上签字捺印。协议签订后国丰公司临沂分公司在2011年10月22日给付施辉、林为洋人民币10万元，2011年12月5日给付8000元，2012年1月20日给付38万元，2013年2月8日给付40万元。
另查明，2009年11月3日，国丰公司临沂分公司成立。2011年3月18日，国丰公司任命程玉利任临沂分公司经理。2011年3月30日国丰公司出具授权委托书，委派程玉利为其承建的临沂海诺滨江工程的项目副经理，常驻施工现场，负责该工程的全面工作。
施辉、林为洋因余款多次催要未果，诉至原审法院，请求判令：1.国丰公司立即偿还建设工程（垫付）款411.2万元及欠款利息计人民币170万元，总合计人民币581.2万元；2.本案诉讼费用由国丰公司承担。原审庭审结束后，因施辉、林为洋主张至起诉时止逾期付款利息的请求不足170万元，其于2014年4月将逾期付款利息的请求变更为要求国丰公司支付利息155万元（计算至起诉之日），并要求国丰公司承担逾期付款利息至实际履行之日止。
国丰公司辩称：1.国丰公司不应列为被告，其只有在临沂分公司的资产不足以承担民事责任之时才承担补充赔偿责任；2.施辉、林为洋无工程承包资质，双方的内部承包协议无效，结算基础是依法审计鉴定结果。3.国丰公司已经将工程款支付给焦春明，保证金亦已返还88.8万元，不存在拖欠工程款的问题；4.施辉、林为洋提交的海诺滨江工程结算、退场、退还工程款协议系通过胁迫方式取得。综上，请求追加国丰公司临沂分公司为本案被告，或依法驳回施辉、林为洋的诉讼请求。
原审法院又查明，施辉、林为洋撤场后，国丰公司又召集其他施工队伍进行了施工，此后因发包方的原因，该工程在施工中途停工，国丰公司为此以临沂海诺置业有限公司、锐龙公司为被告向山东省临沂市河东区人民法院提起诉讼，在该案审理过程中，由该院委托审计部门对涉案工程进行了审计，造价为36999480.81元。该案后在山东省临沂市河东区人民法院主持下达成调解协议，主要内容为：经双方一致确认，国丰公司在临沂海诺置业有限公司的海诺滨江项目工地全部实际施工的总工程款为四千万元，因临沂海诺置业有限公司的原因给国丰公司造成的停工损失为830万元，共计48300000元。国丰公司工作人员向原审法院反映，由于施辉、林为洋只是做了工程基础工作，没有定额可以结算，该鉴定报告无法将属于施辉、林为洋的工程量剥离出来。由于案涉工程不符合规划，现在整个工程已经被拆除。
林为洋2013年1月22日出具一份承诺书，内容为：海诺滨江工程所欠我和施辉工人工资及工程款伍佰万元整（施辉的工程款有我承担），我承诺不向程玉利个人讨要，及国丰公司临沂分公司不作为第一被告。
原审法院审理过程中，施辉、林为洋申请撤回了对程玉利的起诉。国丰公司申请追加焦春明为本案第三人，同时申请对施辉、林为洋提交的《施辉、林为洋海诺滨江工程结算、退场、退还工程款协议》中涉及的实际工程量进行审计以及对协议上加盖的“江苏国丰建设集团有限公司海诺滨江项目部”印章的真伪进行鉴定。施辉、林为洋向法庭提供了海诺滨江工程累计金额为四百余万元的部分账务资料，同时声称由于办公室被盗，账务资料已不齐全，其提供该账册的目的是用于证明双方结账是有依据的。国丰公司对施辉、林为洋提供的四百余万元账目的质证意见为：施辉、林为洋提供的票据部分系伪造、部分真实性无法确认、部分费用与本案无关联，除去施辉、林为洋交纳的工程质保金外，只认可219243.95元。
本案一审争议焦点为：1.国丰公司要求追加临沂分公司为被告是否应予支持。2.本案是否应追加焦春明为被告，焦春明的结账行为与施辉、林为洋结账行为是否存在重复。3.施辉、林为洋提供的退场结账协议书能否作为确定双方工程款的依据。
原审法院认为，关于第一个争议焦点，不应追加临沂分公司为被告。理由为：1.《中华人民共和国公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。2.关于临沂分公司是否应作为民诉法规定的“其他组织”参加诉讼。从本案情况来看，分公司并无足够的资产偿还本案债务，且施辉、林为洋未起诉国丰公司临沂分公司，故追加该分公司为被告无实际意义。3.从查明案件事实的需要看，国丰公司完全可以管理人的身份要求其分公司提供相关资料，其并不存在取证上的障碍。
关于第二个争议焦点，焦春明的结账行为与施辉、林为洋主张的工程款不存在重复，不应追加焦春明为本案当事人。理由为：1.从林为洋出具给焦春明的委托书内容看，林为洋是委托人，国丰公司是受托人。从法律关系上看，国丰公司与焦春明所结的账目是林为洋应向焦春明支付的费用，并不是国丰公司应当向林为洋、施辉支付的费用。焦春明提供的是劳务，施辉、林为洋是承包工程，双方结账的范围不一样。2.从结账的前后顺序分析，焦春明与国丰公司结账在前，施辉、林为洋与国丰公司结账在后，国丰公司如与焦春明结账时已经将属于施辉、林为洋的工程账目全部结清，就不应再和施辉、林为洋进行结账。如其是受胁迫，对于金额为500万元的结账协议，国丰公司应当及时报案或提起撤销之诉。3.焦春明本来是先与国丰公司签订的劳务分包协议，后由于国丰公司将工程转包给了施辉、林为洋，才出现了焦春明变成为施辉、林为洋提供劳务的情况，但实际上焦春明的劳务是有独立性的。从施辉、林为洋作为结账协议附件提供的工程款明细看，其中并不包括焦春明的费用。
关于第三个争议焦点，施辉、林为洋作为证据提交的结账协议书可以作为确定双方工程款的依据。理由为：1.国丰公司辩称结算协议是在受胁迫的情况下签订的，但根据法律规定，受胁迫而签订的协议属于可撤销的协议，国丰公司未在法律规定的期间内行使撤销权，双方签订的协议已经生效，应当作为定案的依据。2.关于结账协议认定的500万元是否与实际状况严重不符，导致双方利益严重失衡的问题。根据施辉、林为洋提供的600余万元的工程费用清单，其中国丰公司认可的质保金为200万元。施辉、林为洋主张的工程款利息为682929.80元，工程进出场损失费50万元。对照焦春明的工程结算单，也包括工程损失77万元。国丰公司对施辉、林为洋主张的其他工程支出不予认可，但除提供了部分证人证言外，并未提供其他能够证明施辉、林为洋施工工程量的有效证据。3.施辉、林为洋撤场后，国丰公司又召集其他施工队伍进行了施工，并未对施辉、林为洋施工的工程量进行固定，现无法通过鉴定确定施辉、林为洋施工部分的工程价款，其责任在国丰公司。
综上，原审法院认为，施辉、林为洋为不具备施工资质的自然人，根据法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同无效。因此，双方签订的内部承包合同为无效合同。但双方2011年7月30日就案涉工程达成的工程结算、退场、退还工程款协议，不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，为有效协议。根据双方约定，如国丰公司未能按约付款，应按月息2%补偿施辉、林为洋，现施辉、林为洋主张国丰公司除应支付工程款411.2万元外，还应承担利息155万元，未超过双方约定的利息范围，也未违反国家关于民间借贷利率不得超过银行贷款利率4倍的禁止性规定，依法应予支持。施辉、林为洋要求国丰公司承担逾期利息至实际履行时止，因其立案时的诉讼请求只计算到起诉时止，且在本案法庭辩论终结前未变更诉讼请求，故对2012年3月11日以后的利息部分，本案不予理涉。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条、第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：国丰公司支付施辉、林为洋工程款及损失等各项费用411.2万元，并承担利息155万元，合计人民币566.2万元，于判决生效后十五日内履行完毕。一审案件受理费52484元，由国丰公司负担。
国丰公司对原审判决不服，向本院提起上诉称：1、本案应当追加国丰公司临沂分公司为被告。2、施辉、林为洋在原审中出示了工程结算协议和结账凭据，原审法院却未交予国丰公司质证，亦在该证据严重不实的情况下，未对该证据的证明力作出认定及说明理由。3、程玉利与林为洋签订结账协议有恶意串通的重大嫌疑，原审法院不能仅凭结账协议作为双方结算的依据。4、双方所签内部承包协议为无效协议，对于无效双方均有过错，根据过错责任原则，施辉、林为洋应自行承担其部分损失。在二审庭审中，国丰公司补充上诉理由：国丰公司临沂分公司与焦春明结账的效力及于施辉、林为洋，该分公司向焦春明的付款是代施辉、林为洋支付，应从付款总额中冲减。综上，请求对双方的账目进行审计，在审计的基础上依法改判，或发回重审。
施辉、林为洋辩称：原审法院认定事实清楚，程序合法，判决正确，请求维持原判，驳回国丰公司的上诉请求。
对原审查明事实部分，林为洋提出其未在2011年5月5日委托国丰公司临沂分公司与焦春明进行结算，并在原审中曾申请对该日委托书中“林为洋”签字进行鉴定。国丰公司对林为洋所提异议不认可。经查，林为洋在原审2013年9月27日庭审中已提出上述委托书中的“林为洋”签名并非其本人所签，并提交崔晓东的书面情况说明一份予以证明。该情况说明的主要内容为：崔晓东陈述委托书上林为洋签名系其在国丰公司的胁迫下书写并按手印。国丰公司在该日庭审中对情况说明的真实性不予认可。
双方对原审查明其它事实无异议，本院予以确认。
经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、本案是否应当追加国丰公司临沂分公司为被告。2、原审法院以双方的退场结账协议书作为确认本案工程款的依据是否正确，国丰公司临沂分公司向焦春明支付的款项是否应当作为已付款。
本院认为，关于争议焦点一，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”虽然《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第40条规定，法人依法设立并领取营业执照的分支机构可以作为民事诉讼的当事人，但分公司在诉讼中列为被告的前提是原告以其为被告提起诉讼，且分公司作为被告并不免除设立公司依法应当承担的民事责任。本案中，施辉、林为洋并未起诉国丰公司临沂分公司，故原审法院无需将其追加为被告。且从查明案件事实的需要来看，国丰公司完全可以要求其临沂分公司提供相关的证据材料，亦无需将国丰公司临沂分公司作为共同被告参加诉讼。
关于争议焦点二，国丰公司与锐龙公司签订建设工程施工合同后，就该工程与施辉、林为洋又签订内部承包合同，因施辉、林为洋不具备施工资质，故该内部承包合同应认定为无效。之后，施辉、林为洋并未将工程施工完毕，而是于2011年7月30日与国丰公司临沂分公司达成退场结算协议，该结算协议系对已完工程的结算，为双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，故应认定为有效。施辉、林为洋有权要求国丰公司依据该退场协议履行付款义务。国丰公司在原审中主张该退场结算协议是在受胁迫的情况下签订，现上诉又认为该退场结算协议系施辉、林为洋与其临沂分公司的负责人程玉利恶意串通签订，均未提供证据证明，故对其主张，本院不予支持。因该退场协议应作为双方的工程款结算依据，故对于国丰公司提出的对施辉、林为洋已完工程量进行鉴定的申请，本院亦不予准许。至于国丰公司提出的原审法院未将施辉、林为洋提交的400余万元账册资料交由其质证，且未对证明效力进行认定的问题。经查，原审法院已将该账册资料交由国丰公司质证，且在原审判决书中明确载明了国丰公司的质证意见，国丰公司在双方签订退场结算协议后又主张该协议并非其真实意思表示，对该项主张应负有举证责任，国丰公司未完成举证义务却质疑施辉、林为洋所举400余万元账册的证明效力，原审法院不予理涉，并无不当。
国丰公司又主张其临沂分公司系受林为洋的委托与坤禾公司的焦春明签订劳务结算单，该结算单涉及的结算内容包含在临沂分公司与施辉、林为洋签订的退场协议之内，故临沂分公司按该结算单向焦春明支付的180万元应计为其向施辉、林为洋的已付款。但国丰公司在原审2013年9月27日的庭审中已认可“焦春明结算的207万元与施辉、林为洋和临沂分公司结算的退场协议中的工程量不重复”，在林为洋明确不认可2011年5月5日委托书系其签名的情况下，国丰公司亦未申请鉴定以证明该委托书的真实性。且国丰公司临沂分公司与焦春明结账在前，与施辉、林为洋结账在后，如与施辉、林为洋所结账目包含了已支付给焦春明的款项，应当予以注明，但双方的退场结算协议中并未见任何表述，并对500万元的付款次数、期限作了明确约定。故国丰公司关于其支付给焦春明的180万元应计入对施辉、林为洋的已付款的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。国丰公司的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费52484元，由国丰公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 马绍恒
代理审判员 张 娅
代理审判员 王 芬
二〇一五年一月五日
书 记 员 戚亦萍