青海省西宁市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）宁刑终字第46号
原公诉机关西宁市城中区人民检察院。
上诉人（原审被告人）徐某甲，男，汉族，大学文化，无业。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年6月27日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕，同月11日被取保候审。
辩护人徐晓同，青海同光律师事务所律师。
原审被告人刘某某，男，汉族，大学文化，无业。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年5月16日被刑事拘留，同月29日被逮捕，同年7月11日被取保候审。
原审被告人齐某，男，汉族，大学文化，无业。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年5月16日被刑事拘留，同月29日被逮捕，同年7月11日被取保候审。
原审被告人段某，男，汉族，中专文化，无业。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年5月16日被刑事拘留，同月29日被逮捕，同年7月11日被取保候审。
原审被告人冯某，男，汉族，大专文化，无业。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年6月6日被刑事拘留，同月12日被逮捕，同年7月11日被取保候审。
西宁市城中区人民法院审理该区人民检察院指控原审被告人刘某某、齐某、段某、冯某、徐某甲犯故意伤害罪一案，于2014年12月12日作出（2014）中刑初字第392号刑事判决。宣判后，原审被告人徐某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月13日、5月11日公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院指派检察员沙沨出庭履行职务，上诉人徐某甲及其辩护人徐晓同、原审被告人刘某某、齐某、段某、冯某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年5月11日4时许，被告人刘某某、齐某、段某、冯某、徐某甲与被害人李某及其朋友在本市城中区文庙街某酒吧喝酒。后被害人李某与其朋友先走出酒吧，随后被告人刘某某、齐某、段某、冯某、徐某甲也从酒吧出来与被害人李某等相遇。期间双方发生不愉快，被害人李某持啤酒瓶对被告人徐某甲打了一酒瓶，被告人刘某某、齐某、段某、冯某见状与被害人李某发生撕扯。后被告人刘某某、齐某、段某、冯某、徐某甲持啤酒瓶、皮带等工具对被害人李某实施殴打后逃离现场。青海正信司法鉴定所出具的鉴定意见：被害人李某腹部刀刺伤、结肠破裂修补术，损伤程度属重伤二级；蛛网膜下腔出血，损伤程度属轻伤二级；头皮裂伤，全身多处皮肤裂伤属轻微伤。
原判认定上述事实的证据有：被害人李某的报案材料及陈述、证人闫某某、邵某、徐某乙、杨某的证言、被告人刘某某、齐某、段某、冯某、徐某甲的供述、鉴定意见、情况说明、现场指认笔录、随案移送的光碟、谅解书、到案经过、户籍证明等。
原判认为，被告人刘某某、齐某、段某、冯某、徐某甲故意伤害他人身体，致人重伤，五被告人的行为均已构成故意伤害罪，应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，予以支持。被告人刘某某、齐某、段某、冯某、徐某甲在案发后主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，系自首，且被害人李某对本案的发生有一定过错，故对被告人刘某某、齐某、段某、冯某、徐某甲均可减轻处罚。鉴于五被告人积极赔偿被害人的经济损失，并取得被害人的谅解，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可适用缓刑。对被告人刘某某、齐某、段某、冯某的辩护人提出的被告人主动到公安机关投案，均系自首，请法庭对被告人从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，予以采纳。对被告人冯某的辩护人提出的被告人冯某在共同犯罪中起次要作用，是从犯的辩护意见，不予采纳。对被告人刘某某、齐某、段某、冯某的辩护人提出的现有证据不能证实被告人的行为造成被害人刀刺伤致被害人重伤的辩护意见，经审查，没有证据证实五被告人对被害人李某实施殴打前及殴打后，被害人李某遭受过任何不法侵害，故辩护理由均不成立，不予支持。被告人徐某甲提出的其没有对被害人实施伤害的辩解及其辩护人提出的对被告人徐某甲应宣告无罪的辩护意见，经查，与事实不符，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。被告人齐某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。被告人段某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。被告人冯某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。被告人徐某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。二、随案移送的光碟一张，留作证据保存。
宣判后，原审被告人徐某甲不服，以其与同案没有共同犯罪的主观故意和客观行为，案发现场监控录像画面显示，是被害人首先持啤酒瓶砸了自己的脸且将所戴眼镜砸落在地，等其找到眼镜后只是走过去看其他同案殴打被害人，自己并没有殴打行为，因此，一审法院以四名同案的供述及证人闫某某的证言即认定其殴打被害人，系轻信口供，证据不足，请求改判其无罪为由，提出上诉。其辩护人除了提出与其上诉理由相同的辩护意见外，还提出徐某甲挥拳打被害人的行为属于正当防卫的辩护意见。
西宁市人民检察院出庭检察员发表本案事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判的出庭意见。
经审理查明，2014年5月11日凌晨，上诉人徐某甲、原审被告人刘某某、齐某、段某、冯某及刘某某的表姐闫某某与被害人李某及其朋友一起在本市城中区文庙街某酒吧喝酒。4时许，李某与其三个朋友先离开酒吧，随后上诉人徐某甲等六人也从酒吧出来，遭到酒醉后李某的堵截、纠缠、撕扯，并首先持啤酒瓶砸向上诉人徐某甲头面部，将其所戴近视眼镜砸掉，上诉人徐某甲挥拳抵挡回击后去找落地的眼镜，原审被告人刘某某、齐某、段某、冯某见状即对被害人李某拳打脚踢，段某将被害人摔倒在地并持皮带殴打被害人，刘某某、齐某、冯某持啤酒瓶砸打被害人，后离开现场。李某因背腹部受伤被送往医院救治。经鉴定，被害人李某系腹部锐器刺伤、结肠破裂修补术后，损伤程度属重伤二级；蛛网膜下腔出血的损伤程度为轻伤二级；头皮裂伤、全身多处皮肤裂伤属轻微伤。
认定上述事实的证据有：
1、被害人李某的报案材料及陈述，证实2014年5月11日凌晨4时许与朋友及女友闫某某在本市文庙街某酒吧饮酒后，在文庙街口与闫某某叫来的表弟刘某某及其朋友发生口角，随即厮打，被刘某某及其四个朋友持啤酒瓶砸、拳脚打踢、用刀捅伤。
2、证人闫某某的证言，证实2014年5月11日凌晨2时许，与被告人刘某某、冯某到本市文庙街某酒吧，随后刘某某的三个朋友齐某、段某、徐某甲陆续进来并和被害人李某及其朋友喝酒，李某和其三个朋友喝了一会儿后出去了，其与刘某某及冯某等人也走出酒吧，李某看见他们后每只手里拿着两个啤酒瓶过来，被他们夺下来，李某又在酒吧门口捡了一个酒瓶朝被告人刘某某的一个戴眼镜的朋友（徐某甲）砸去，戴眼镜的朋友用手挡掉没有砸上，但其眼镜掉在地下摔烂了，被告人刘某某和其四个朋友共同殴打被害人李某。
3、证人邵某的证言，证实案发时在本市文庙街某酒吧过道里看见闫某某的弟弟（刘某某）和他的几个朋友手里拿着啤酒瓶围着被害人李某乱砸、乱踢，打了几分钟后就都跑了，被害人李某的头上、身上都被打伤流血，送到医院看见李某左后腰、左肩处有刀伤的事实。
4、证人徐某乙、杨某的证言与证人闫某某、邵某的证言相互印证，证实2014年5月11日凌晨4时左右，在本市文庙街某酒吧与李某及其朋友饮酒，李某与闫某某叫来的表弟刘某某及其几个朋友不知何故发生口角，刘某某等五人拳打脚踢被害人李某，并持啤酒瓶殴打李某，后与邵某等人将李某送到医院，看见李某左后腰、左肩处有几处刀伤的事实。
5、随案移送的光碟一张，证实2014年5月11日凌晨4时零7分，李某与其三个朋友先离开酒吧，两分钟后徐某甲等六人也从酒吧出来，遭到李某的堵截、纠缠、撕扯，并首先持啤酒瓶砸向徐某甲头面部，将其所戴近视眼镜砸掉，徐某甲挥拳抵挡回击，后去找落地的眼镜，被告人刘某某、齐某、段某、冯某冲上去对李某拳打脚踢，段某将李某摔倒在地并持皮带殴打被害人，刘某某、齐某、冯某持啤酒瓶砸打被害人，后离开现场的事实。
6、原审被告人刘某某的供述，供认2014年5月11日晚，表姐闫某某叫其到本市文庙街某酒吧饮酒，后与朋友齐某、段某、冯某、徐某甲走出该酒吧与被害人李某相遇，李某用啤酒瓶打了徐某甲一下，把徐某甲的眼镜打掉了，其与段某、齐某、冯某见状即上前对被害人李某拳打脚踢，围打李某时自己持啤酒瓶、段某持皮带的事实；还供认自己没有持刀，也没看到其他人持刀。
7、原审被告人齐某的供述，供认2014年5月11日晚，刘某某叫其到本市文庙街某酒吧与段某、冯某、徐某甲喝酒，凌晨4时许几人准备回家，在文庙街口与被害人李某相遇，李某用啤酒瓶砸徐某甲头部，被徐某甲躲开并把他的眼镜砸飞，见李某先动手了，其与刘某某、段某、冯某上前对李某拳打脚踢，并捡起地下的酒瓶子朝李某头部、身上乱砸的事实；还供认自己没有持刀，也没看到其他人持刀。
8、原审被告人段某的供述，供认2014年5月11日晚，刘某某叫其与齐某、冯某、徐某甲及刘某某的表姐闫某某到本市文庙街某酒吧喝酒，凌晨4时许，酒后准备回家，在文庙街口与被害人李某相遇，李某用啤酒瓶打了徐某甲，其与刘某某、齐某、冯某见状即上前对被害人李某拳打脚踢，后自己从裤腰抽出皮带、同伙持啤酒瓶等物对被害人乱打乱砸的事实；还供认自己没有持刀，也没看到其他人持刀。
9、原审被告人冯某的供述，供认2014年5月11日晚，刘某某叫其与段某、齐某、徐某甲、其表姐闫某某到本市文庙街某酒吧喝酒，大概凌晨4时许准备回家，在文庙街口与李某相遇，李某用啤酒瓶打了徐某甲，把徐某甲的眼镜砸到地下，其与刘某某、段某、齐某见状一起对被害人李某拳打脚踢，后自己持啤酒瓶、段某持皮带对被害人李某乱砸的事实；还供认自己没有持刀，也没看到其他人持刀。
10、上诉人徐某甲的供述，供认2014年5月11日晚，刘某某叫其与齐某、段某、冯某去本市文庙街某酒吧喝酒，大概凌晨4时左右准备回家时，在文庙街口与被害人李某相遇，李某用啤酒瓶将其近视眼镜打掉在地并将其推到墙根用拳头打，自己即用拳头回击，这时刘某某、段某、齐某、冯某见状上前对李某拳打脚踢，后来几人围打李某时其听到砸酒瓶子的声音但没有看到是用什么东西打被害人的事实；还供认自己没有持刀，也没看到其他人持刀。
针对上诉人徐某甲的上诉理由及辩护人的辩护意见，以及庭审时控辩双方争议的焦点，综合评判如下：
（一）、关于上诉人徐某甲是否伤害了被害人李某。
经查，案发时，被害人李某酒醉后首先堵住原审被告人刘某某纠缠、撕扯，后又首先持啤酒瓶砸向上诉人徐某甲将其近视眼镜打落，上诉人即挥拳回击，刘某某等四人见状即上前殴打被害人。此节有二审庭审中予以播放的监控录像予以证实。且原审被告人刘某某、齐某、段某、冯某在二审庭审中，均承认案发当晚被害人李某用啤酒瓶砸了徐某甲后只看见其挥拳打了被害人，几人便上前围打被害人时并没有看见徐某甲持啤酒瓶，因为案发后大家都说打了，归案后就供称徐某甲亦持啤酒瓶打了被害人。故原判认定上诉人徐某甲亦持啤酒瓶殴打被害人与二审查明的事实不符。上诉人徐某甲的上诉理由及辩护人的辩护意见成立，予以采纳。
（二）、关于本案被害人的伤情是刀伤还是其它物品致伤。
经查，原判采信的青海正信司法鉴定所司法鉴定意见书证明，被害人李某系腹部刀刺伤、结肠破裂修补术后，损伤程度属重伤二级。二审时，经向本案鉴定机关的两名鉴定人进行核实，证实其所做的是伤情鉴定而非致伤方式和致伤物的鉴定，而公安机关的伤情检验鉴定委托书所述简要案情称用刀捅伤，故鉴定机关做出了刀刺伤的鉴定意见，但根据本案实际情况，也无法排除啤酒瓶破裂后形成的尖锐玻璃茬口在捅刺后也能够造成被害人这种伤情。鉴定人认为，被害人的伤情应该是“锐器刺伤”更为准确。结合被害人住院时的医院诊断证明患者系锐器致伤左侧腰背部及头颅，以及本案各被告人及现场证人均证实未发现现场有谁带刀子。为此，原判认定被害人伤情系刀刺伤，实属证据不足。
本院认为，原审被告人刘某某、齐某、段某、冯某故意伤害他人身体，致人重伤，四被告人的行为均已构成故意伤害罪，应予惩处。但原判认定上诉人徐某甲故意伤害他人证据不足，应当宣告其无罪。鉴于被害人有重大过错，且上诉人徐某甲、原审被告人刘某某、齐某、段某、冯某案发后主动投案自首，积极赔偿被害人经济损失人民币36万元取得谅解，原判对原审被告人刘某某、齐某、冯某量刑过重，应予改判。考虑到原审被告人段某持皮带殴打被害人，情节轻微，可对其免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条、第一百九十五条第（三）项、第二百二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第三十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、撤销西宁市城中区人民法院（2014）中刑初字第392号刑事判决。
二、上诉人徐某甲无罪。
原审被告人刘某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。即自2015年5月12日起至2016年5月11日止）。
原审被告人齐某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。即自2015年5月12日起至2016年5月11日止）。
原审被告人冯某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。即自2015年5月12日起至2016年5月11日止）。
原审被告人段某犯故意伤害罪，免予刑事处罚。
三、随案移送的光碟一张，留作证据保存。
本判决为终审判决。
审判长 李 俐
审判员 吕 勇
审判员 赵丽艳
二〇一五年五月十二日
书记员 韩 风
附：本案适用的法律条文原文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项：原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条：对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。
证据确实、充分，应当符合以下条件：
定罪量刑的事实都有证据证明；
据以定案的证据均经法定程序查证属实；
综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条：在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：第（三）项：证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。
《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款：犯前款罪（故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。），致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。
《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
《中华人民共和国刑法》第三十七条：对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款：对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款：有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第三款：缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《中华人民共和国刑法》第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。