河南省济源中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）济中民三终字第175号
上诉人（原审被告）卢小趁，女。
委托代理人成刚战，系卢小趁丈夫。
委托代理人黎武，河南九威律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）韩抗旱，又名韩应才，男。
上诉人卢小趁与被上诉人韩抗旱饲养动物损害责任纠纷一案，韩抗旱于2012年3月16日向济源市人民法院提起诉讼，请求判令卢小趁赔偿其医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费等各项损失共计63696.51元。济源市人民法院2013年9月11日作出（2012）济民一初字第1022号民事判决。卢小趁不服该判决，向本院提起上诉。本院于2013年10月22日受理该案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年10月28日，韩抗旱骑摩托车外出返回途中，在本村村口与卢小趁家养的狗相撞，致韩抗旱受伤。庭审中卢小趁认可其家的狗未办理养狗证，未圈养，但称农村养狗不需要办理养狗证，且其家的狗一般只在院内活动，当天也一直在家。韩抗旱受伤后，于当日入住济源市人民医院住院治疗，同年11月17日出院，住院21天，花费医疗费21077.51元，后在济源市新型农村合作医疗委员会办公室报销5426.50元。韩抗旱住院期间由妻子牛玲柱护理，二人均系农村居民，牛玲柱在济源市承留镇双发新型墙体材料厂上班，月平均工资1391元。韩抗旱母亲现年83周岁，有子女5人，系农村居民。庭审中韩抗旱提供交通费单据5张，主张交通费250元。诉讼中，经韩抗旱申请，原审法院依法委托洛阳鑫正法医临床司法鉴定所对韩抗旱的伤残等级进行鉴定，该所于2012年6月11日作出洛鑫正司鉴所（2012）临鉴字第217号司法鉴定意见书，认定韩抗旱的伤残等级为九级；韩抗旱支出鉴定费700元，拍片费140元。
原审法院认为：本案中，韩抗旱骑摩托车与卢小趁家养的狗相撞，有证人证言、录音资料予以证实，事实清楚，能够认定；根据《中华人民共和国侵权责任法》第七十九条之规定，“违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任”，庭审中卢小趁认可其家的狗未办理养狗证，未圈养。因韩抗旱骑摩托车与卢小趁养的狗相撞，致使韩抗旱摔倒受伤，卢小趁作为动物饲养人未尽安全管理义务，应当承担侵权责任，应当赔偿因此给韩抗旱造成的经济损失。
本案中韩抗旱的损失包括：1、医疗费（含鉴定时花费的拍片费），实际花费21077.51元，因已报销5426.50元，应按照15651.01元计算。2、护理费，韩抗旱住院期间由妻子牛玲柱护理，按照牛玲柱月平均工资1391元的标准计算韩抗旱住院期间21天，为973.77元；3、住院伙食补助费，按照每天15元标准计算韩抗旱住院期间21天，为315元。4、营养费，按照每天15元标准计算韩抗旱住院期间21天，为315元。5、误工费，韩抗旱系农村居民，要求按照每天18.30元计算，不超过2012年度河南省农村居民人均纯收入全年7524.94元的标准，予以支持，自2011年10月28日韩抗旱受伤之日起计算至2012年6月11日定残日的前一天共223天，为4080.90元。6、残疾赔偿金，韩抗旱伤情构成九级伤残，要求按照2011年度河南省农村居民人均年纯收入6604.03元标准计算，予以支持，为6604.03元／年×20年×20%=26416.12元。7、被扶养人生活费，韩抗旱母亲现年83周岁，有子女5人，按照2012年度河南省农村居民人均消费支出全年5032.14元的标准计算5年，为5032.14元／年÷（子女）5（人）×20%（韩抗旱为九级伤残）×5年=1006.43元；韩抗旱要求按照3个子女计算，没有依据，不予支持。8、鉴定费700元。9、交通费，韩抗旱主张250元，按照韩抗旱住院的时间、地点综合考虑，予以支持。以上合计49708.23元，卢小趁应当赔偿。韩抗旱另要求卢小趁支付精神损害抚慰金8000元，根据韩抗旱伤残情况及卢小趁过错程度，原审法院酌定为4000元。综上，原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第七十九条之规定，判决：一、卢小趁在本判决生效之日起十日内赔偿韩抗旱经济损失49708.23元。二、卢小趁在本判决生效之日起十日内支付韩抗旱精神损害抚慰金4000元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1242元，由韩抗旱负担132元，卢小趁负担1110元。
卢小趁上诉称：一、一审法院在证据认定方面存在误区，导致案件事实判定错误。主要表现在以下方面：1、韩抗旱提供的村委证明一份。该证据不具有客观性，村委从未通知卢小趁或者家人到村委调查过该事故，也没有组织双方调解此事，故该份证据不能被认定。2、关于录音资料的证明效力问题。韩抗旱称，该录音是其妻子牛玲柱与卢小趁的对话录音。但该录音资料，说话声音含糊，对话双方身份未明确。况且，韩抗旱整理的录音资料与录音内容多有不符之处，内容不完整，有断章取义之嫌疑。即使该录音是牛玲柱与所谓卢小趁之间的谈话，因牛玲柱不是本案当事人，不是案件原被告双方的对话，该录音证据只能以证人证言形式出现，而证人证言必须经当庭质证后才能作为定案依据，未经法庭当庭质证，不能形成有效证据。从录音内容上看，被录音人并未认可发生了狗与车相撞，其所说的话均是在假设的前提下所发表的议论，并不能说明有关事实。综上，该份录音证据存在以上问题，不能作为定案依据。3、关于李某某的当庭证言。总体上，卢小趁不认可。首先，李某某没有去调解过此事，而是应韩抗旱的请求去询问过事情经过。其次，虽然李某某曾去过卢小趁家过问此事，但是卢小趁并没有承认自家的狗与车相撞，也没有说过所谓的调解意见。故而该份证言并不能说明相关事实。4、关于赵某某的当庭证言。赵某某陈述内容有失偏颇。赵某某作为小队长，应韩抗旱的请求，去询问是不是卢小趁家的狗与韩抗旱摩托车相撞。卢小趁当时就予以否认，并举例说明有关道理。其对赵说过，假若韩抗旱骑车不是撞到了狗，而是撞到人了，其还应当包赔他人呢。现实情况是韩抗旱到底是咋摔着了，谁也不清楚。在没有任何证据的情况下，不能想当然的就讹诈外村人。然而，赵某某却将卢小趁的假设当做事实予以说明，明显曲解卢小趁的意思，证言失实。另外，这两个证人均是村里干部，与韩抗旱都是村委委员，存在一定的利害关系，且证言多有失实部分，故该两份证言应排除，不应被采信。从村委证明和两份证言整体分析，村委证明完全是韩抗旱通过关系取得，证明内容不属实。因为村委并未出面协调此事，两个证人也是因与韩抗旱私人关系介入，单方调查此事，并未查明事实。这几份证据，相互矛盾，也未确定韩抗旱摔伤的原因。5、韩抗旱提供的医院财务科单据，不是正式票据，依法不应当予以认定。韩抗旱提供不了原始单据，很可能通过其他途径得到理赔。结合病历材料，可以说明韩抗旱摔伤系自身原因造成，并无外力因素介入。据此，韩抗旱的摔伤并不是与他人狗相撞，而是自己驾驶不慎导致事故。6、关于卢小趁提供的赵瑞玲的当庭证言，证明韩抗旱摔伤时，卢小趁家的狗在其院内，并未在路上。韩抗旱自己摔伤在路上时，没有见到其他障碍物。按照一审法院的认定方式，该证言也应当认定为有效证据，但一审法院并未认定。7、关于司法鉴定意见书。卢小趁代理人在法庭组织鉴定前，便向法官申明应当以交通事故伤残标准作为鉴定基准。但是鉴定所没有理会卢小趁方的意见，也没有作出书面说明。卢小趁接到鉴定意见书后，便及时要求重新鉴定，但没有得到答复。涉诉案件系交通事故引起的，不是狗咬人事件，不是一般侵权行为，应当定性为交通事故赔偿案件，鉴定依据应当以交通事故案件作出鉴定才合理合法。8、对牛玲柱的误工证据也不能采信。综上，没有证据证明，卢小趁家的狗与韩抗旱的车相撞，一审法院以单方证据认定该事实不符合客观情况。二、一审法院在处理此案时，理解和适用法律也存在错误。1、案由确定错误。本案明显是交通事故损害赔偿纠纷，不是饲养动物损害责任纠纷。2、适用侵权责任法关于饲养动物的规定不正确，应当适用交通事故赔偿的有关规定。3、既然是交通事故赔偿问题，就应当确定责任人，划分责任。本案中的责任人是韩抗旱，韩抗旱应当自担损失。综上，韩抗旱的请求缺乏事实根据和法律依据，请求二审法院查明事实，改判驳回韩抗旱的一审诉讼请求。
韩抗旱辩称：卢小趁的上诉理由不能成立。一审法院认定事实清楚，应当予以维持。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为：关于韩抗旱提供的录音资料，在一审法院向卢小趁释明是否对录音进行鉴定以及相应的法律后果的情况下，卢小趁并未向法院提交书面申请，二审中卢小趁虽对该录音资料不予认可，但仍未对该录音提出鉴定申请，所以卢小趁关于录音资料不能作为定案依据的上诉理由不能成立。一审法院根据该录音资料结合其他证人证言认定系卢小趁家的狗与韩抗旱相撞的事实并无不当。韩抗旱因与卢小趁家的狗发生相撞而受伤，卢小趁没有证据证明韩抗旱对事故的发生存在过错，一审判令卢小趁对韩抗旱的损失承担赔偿责任并无不当。关于韩抗旱提供的医院财务科单据，对于该单据一审法院对韩抗旱报销部分已扣减，卢小趁的该上诉理由不能成立。一审法院在委托鉴定时已备注被申请人要求按照道路交通事故伤残评定标准而非工伤、职业病伤残评定准备进行鉴定，司法鉴定意见书是鉴定机构依据专业技能作出的意见，卢小趁一审中并未对该意见书提出重新鉴定的书面申请，所以卢小趁的上诉理由不能成立。韩抗旱一审提供了单位出具的牛玲柱的请假证明以及工资表，卢小趁未提供相反证据推翻，一审采信该证据并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1242元，由上诉人卢小趁负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄存智
审 判 员 商 敏
代理审判员 陈莎莎
二〇一四年三月十一日
书 记 员 孔军磊