呼和浩特市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）内01民终121号
上诉人（一审被告）天津爱尔爱司贵金属经营有限公司，住所地天津空港经济区环河南路88号标准厂房2-3210室。
法定代表人秦华，该公司董事长。
委托代理人宋堃，上海市华诚律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）范瑞智，1980年10月17日出生，汉族，无固定职业，现住呼和浩特市新城区。
委托代理人云五清，内蒙古久晖律师事务所律师。
委托代理人高磊，内蒙古久晖律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）尤鑫，男，1976年4月26日出生，汉族，无固定职业，住内蒙古包头市青山区。
委托代理人董昭军，内蒙古字仁律师事务所律师。
委托代理人薛文千，内蒙古字仁律师事务所律师。
上诉人天津爱尔爱司贵金属经营有限公司（以下简称爱尔爱司公司）因与被上诉人范瑞智、尤鑫委托理财合同纠纷一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛民初字第00119号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月9日公开开庭审理了本案。上诉人爱尔爱司公司的委托代理人宋堃，被上诉人范瑞智及其委托代理人云五清、高磊，被上诉人尤鑫的委托代理人薛文千到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，爱尔爱司公司为天津贵金属交易所有限公司的第111号会员。其经营范围有贵金属经营，投资咨询服务（国家有专项、专管规定的，按规定执行）。其于2010年7月22日注册成立爱尔爱司呼市分公司，该分公司于2014年1月23日注销。企业信用信息公示系统显示，其呼市分公司的负责人为赵文辉。经营项目为贵金属经营，投资咨询服务。
2013年，爱尔爱司呼市分公司向社会散发保本保收益宣传单，对外宣称“公司推出白银保底理财产品，5万资金起，一年期限，公司保底10%至15%收益”；“客户无任何风险，签订保底理财合同，银行托管资金”。2013年5月2日，范瑞智（甲方）与爱尔爱司呼市分公司（乙方）在分公司办公室签订《理财投资合同书》。该合同第一条约定，甲方自愿将天津贵金属交易账户交与乙方操作，初始资金10万元作为乙方代理甲方投资的原始资金。合同第二条约定，协议期限自2013年5月2日至2014年5月1日结束，甲方如果协议期内退出，则付给乙方原始资金10%的违约金，账户亏损由甲方承担。协议结束前的十个交易日内，乙方保证甲方账户资金11万元。合同第一条约定，投资有风险，甲方资金亏损全部由乙方负责，甲方年度收益率为初始资金的10%，超额部分归乙方所有。合同第七条约定，乙方有权对所委托的资金进行独立操作，且不需要向甲方提供操作细节。合同第九条约定，甲方不得单方面更改账户交易密码。2013年5月2日，范瑞智将10万元的初始资金存入交易账户。
2014年1月23日，爱尔爱司呼市分公司被注销。2014年2月25日，尤鑫与范瑞智等11名客户签订一份协议，明确了每一名客户的投资理财本金、收益及违约金数额（违约金自投入本金时间，按银行利率四倍计算），并就返还期限做出了书面承诺：自协议签订之日起一个月内将本金、收益、违约金全部付清，如逾期给付则按照范瑞智本金5%支付违约赔偿。2014年5月12日，尤鑫出具“承诺书”承诺：于2014年6月30日前，把理财客户的本金200万元打入客户指定的装修公司账户；于2014年12月31日前，把客户理财应得的收益全部偿还给客户，包括本金、收益延期支付造成的客户经济损失；本金、收益延期支付仍按原理财协议规定的收益率计算。
2014年6月18日，尤鑫委托案外人孙玉英将范瑞智交易账户内剩余的1677.12元返还给范瑞智。范瑞智向天津爱尔爱司交易部申请客户密码重置。之后，范瑞智并未收到本金、收益及违约金赔偿。2014年12月29日，故诉至法院，请求判令爱尔爱司公司返还范瑞智理财投资款98322.88元，支付投资收益款10000元，支付违约金19600元、支付迟延给付赔偿金5000元，合计132922.88元；判令尤鑫承担连带偿付责任。。
另查明，2013年1月28日，范瑞智与爱尔爱司公司曾签订过一份《客户协议书》，合同落款处由爱尔爱司公司盖章并由尤鑫在授权代表人处签字。客户协议书第二条第（四）款第5项约定：“交易所、会员及其工作人员不会对投资者作出获利保证，并且不会与投资者分享收益或共提风险。投资者应知晓此类承诺为不可能或者没有根据的”。且范瑞智签字承诺“已知风险并完全理解和同意”。同一天，范瑞智与爱尔爱司公司又签订《协议书》一份，进一步明确了风险告知等内容。该协议书第十一条第4项和6项约定，乙方必须对交易账户和所有密码进行妥善保管，并独自承担因保管不善而造成的一切后果。乙方的交易账户只限本人使用，不得转借他人。
再查明，2013年5月16日，爱尔爱司呼市分公司负责人赵文辉出具受权委托书，声明：现全权委托尤鑫办理关于呼市分公司注销手续以及与天津爱尔爱司贵金属经营有限公司的费用结算事宜，尤鑫可代行赵文辉权利义务和责任。2013年6月6日，尤鑫代表赵文辉与爱尔爱司公司签订《约定书》，约定：赵文辉与爱尔爱司公司签订的《内蒙古分公司负责人责任协议书》将于2013年7月22日到期，到期后分公司将依法注销，不再经营；赵文辉尽快向公司提交解约、销户的全部客户资料。这些客户中如果发生严重的投诉或突发事件，赵文辉有承担处理客户事件的责任和义务，并依法承担经济责任和法律责任；关于注销事宜，由赵文辉向呼市取回并填报各种申请注销的文件资料，负责办理各项申报手续，需要盖章的文件资料用快件寄到上海分公司，盖完章的文件资料由总公司在收件后3日内寄回给赵文辉，由赵文辉向各政府机关或相关部门全权办理并提供所有的办结证明。2013年7月3日，赵文辉再出具授权委托书，委托尤鑫代行关于终止分公司协议签约的权利、义务和责任。同一天，尤鑫代赵文辉与爱尔爱司公司再签订《终止协议书》，进一步细化了之前的《约定书》内容，并在第六条约定，赵文辉有承担客户联络、维护的责任和义务，并在分公司完成注销手续后取消客户开户权利。
一审法院认为，本案的争议的焦点为：1、范瑞智和爱尔爱司是否形成事实上委托理财合同关系。２、对尤鑫的身份及对外签订合同，签署承诺书的行为如何定性？是职务行为还是纯属个人行为？是否构成表见代理？3、保本收益的约定是否符合投资理财行业的相关规定和行业惯例。4、范瑞智的投资额是否已经实际履行，是怎么履行的？5、合同的效力问题。
对此，本院综合分析如下：范瑞智与爱尔爱司呼市分公司之间签订的《理财投资合同书》均系范瑞智在爱尔爱司呼市分公司营业场所内，与分公司的业务员签署，并在业务员的协助下办理了设立交易账户、存入初始资金等业务。首先，范瑞智作为普通金融消费者，在上述场所和人员营造的环境中，签署一份盖有“爱尔爱司呼市分公司财务专用章”的合同，有合理理由相信其系与爱尔爱司呼市分公司签约的事实。视为范瑞智与爱尔爱司呼市分公司形成委托理财合同关系。且《客户协议书》是范瑞智与爱尔爱司公司签订。其次，分公司注销后，尤鑫向客户做出承诺的行为，应为一种职务行为。范瑞智签订《理财投资合同书》时，爱尔爱司分公司还在正常经营期间，合同加盖了分公司财务印章，且初始资金并未交付给尤鑫个人，而是通过天津贵金属交易所有限公司指定的银行存管交易资金，并实际履行支付义务。基于上述事实，范瑞智才形成合理信赖，与其签订合同。且范瑞智的密码重置业务也向天津爱尔爱司公司交易部提出。而分公司注销之后，尤鑫虽以个人名义出具承诺书，但该行为应视为对分公司存续期间的债务的处理，而非尤鑫的个人债务。而且在分公司经营期间，一直由尤鑫在实际负责日常管理工作，这一点从证人证言以及工商登记、注销材料、赵文辉的授权委托书上均有所体现。因此，尤鑫的行为符合表见代理形式。同时，依据合同法的相关规定，合同无效的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。基于上述理由，尤鑫做出的承诺和协议不受合同无效的影响，并对爱尔爱司公司产生约束力。
再者，客户资产管理业务属于特许经营行业，仅限于主管部门批准的金融机构开展经营。爱尔爱司公司及其呼市分公司的营业执照载明的经营范围并未包括开展此类特许经营，其擅自开展受托理财业务属于违法行为，应属无效。依据无效，并结合过错程度，爱尔爱司分公司呼市分公司应向范瑞智返还已收取的初始本金以及解决争议的违约金。对于四倍利率的违约金标准，依据尤鑫的抗辩，本院以双倍利率予以调整，且违约金和迟延履行违约赔偿金总额不能超出年利率24%的标准。对于利息请求，因协议书和承诺书明确约定“逾期之后以本金5%赔偿违约赔偿”，该条款应视为双方的最终解决争议条款。据此，范瑞智不应再请求利息。基于分公司已经注销，其民事责任应由爱尔爱司公司来承担。关于收益的约定，因合同无效而无效，范瑞智亦不能通过无效合同来获取收益。范瑞智未认真阅读《客户协议书》《银行存管协议书》中有关密码保护的条款，将密码交由爱尔爱司呼市分公司管理和操作，应对损失承担次要责任。因此，在违约金方面范瑞智自行承担30%，由爱尔爱司公司承担70%。另外，任何行业均有投资风险，范瑞智基于保本收益的期待而进行投资，其本身存在一定过错，但现有证据并不能证明其有主观恶意，因此，爱尔爱司公司不能以此对抗范瑞智。
最后，尤鑫作为分公司人员，其在明知分公司即将注销的情况下，仍以财务印章形式对外签订理财合同，而未积极地完成销户等事宜，其在履职过程中存在不当之处。但该事实仅仅是爱尔爱司公司对其分公司的内部管理问题，爱尔爱司公司和尤鑫不能以此对抗第三人。对于爱尔爱司公司提出的“尤鑫知道即将注销分公司后仍对外签订合同的行为是恶意，应移送侦查机关”的抗辩理由，本院不予采信。因为本案为民事案件，尤鑫是否存在恶意欺诈、损害公司利益，有待于确凿的证据佐证。依据现有证据，本院不能确定尤鑫存在犯罪嫌疑。如果爱尔爱司公司有确切证据证明尤鑫存在过错，可以向尤鑫另案主张。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、范瑞智与天津爱尔爱司贵金属经营有限公司于2013年5月2日签订的《理财投资合同书》无效；二、天津爱尔爱司贵金属经营有限公司于本判决生效之日起十日内向范瑞智返还理财投资款98322.88元。三、天津爱尔爱司贵金属经营有限公司于本判决生效之日起十日内向范瑞智支付违约金7537元（以10万元本金作为基数，自2013年5月2日计算至2014年3月25日，按年利率6%的二倍，再×70%），并支付迟延给付赔偿金3500元（10万×5%×70%）。四、驳回范瑞智的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3058元（范瑞智已预交），由天津爱尔爱司贵金属经营有限公司承担2587元，由范瑞智自行承担471元。保全费1220元，由由天津爱尔爱司贵金属经营有限公司承担。
范瑞智答辩称，一、尤鑫为爱尔爱司呼和浩特分公司的经理，是分公司的实际负责人，其代表爱尔爱司公司呼市分公司与范瑞智签订的《理财投资合同书》，对爱尔爱司公司有法律约束力，无论该合同有效与否，爱尔爱司公司的呼和浩特分公司注销后，爱尔爱司公司应当对此承担责任；二、爱尔爱司公司呼市分公司注销后，尤鑫仍以爱尔爱司公司呼市分公司经理的名义与范瑞智等作出的承诺及签订协议等行为，构成对爱尔爱司公司的表见代理，爱尔爱司公司应对此承担相应的法律责任。范瑞智在一审庭审中向法庭提交的银行资金存管签约申请书、天津贵金属交易所资金存管协议书、转账申请书、银行交易回单等证据证实，范瑞智已经按照《理财投资合同书》的约定，向交易账户的关联银行账户存入初始交易资金。尤鑫代表爱尔爱司公司呼市分公司与范瑞智签订的协议书和签署的承诺书内容不违反法律的强制性规定，合法有效。一审判决关于爱尔爱司公司返还范瑞智投资理财款及爱尔爱司公司支付范瑞智违约金及迟延给付赔偿金的判决有充分事实根据和法律依据；三、保全费的负担问题，《诉讼费用交纳办法》第六条规定，诉讼费包括案件受理费、申请费。范瑞智在一审诉讼中已请求“本案诉讼费用由二被告承担”，该诉讼费的请求即包括案件受理费也包括申请保全措施的申请费。因此，爱尔爱司公司关于保全费的上诉主张不能成立。综上，一审认定事实楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。
尤鑫答辩称，一审法院认定《理财投资合同书》无效，符合法律规定。尤鑫与范瑞智之间根本不存在恶意串通的行为。一审法院认定尤鑫的行为属于职务行为正确无误。尤鑫系爱尔爱司公司呼市分公司的经理，尤鑫的行为系职务行为。一审法院认定由爱尔爱司公司向范瑞智返还理财投资款正确无误。综上，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。
二审中，各方当事人均未提交新证据。经二审审理，本院对一审法院查明的事实除《理财投资合同书》的内容外予以确认。
另查明，范瑞智（甲方）与爱尔爱司公司呼市分公司（乙方）签订的《理财投资合同书》约定，第一条：甲方自愿将天津贵金属交易账户111804530471803号交与乙方操作，初始资金10万元作为乙方代理甲方投资的原始资金。保本保收益，收益率为初始资金的10%，超额部分归乙方所有。第二条：协议期限自2013年5月2日至2014年5月1日结束，协议签订期内，甲方不得退出，否则甲方属于违约，甲方付给乙方原始资金10%的违约金，账户亏损由甲方承担。协议结束前的十个交易日内，乙方保证甲方账户资金11万元。第七条：乙方有权对所委托的资金进行独立操作，且不需要向甲方提供操作细节。第九条：甲方不得单方面更改账户交易密码。
2012年5月16日，尤鑫在爱尔爱司公司呼市分公司2011年度年检报告书中机构负责人处签名。
2013年5月22日，关于赵文辉与爱尔爱司公司签订的《爱尔爱司公司内蒙古分公司负责人协议书》有关事宜，爱尔爱司公司与内蒙古分公司总经理签订《约定书》，在约定人处，爱尔爱司公司加盖公章，内蒙古分公司总经理处由尤鑫签名。
2013年6月6日的约定书涉及的是《内蒙古分公司负责人责任协议书》，在约定人处，爱尔爱司公司加盖合同专用章，呼和浩特分公司负责人处尤鑫代为签字。
2013年7月3日，赵文辉出具的《授权委托书》载明：“本人是《房屋租赁合同》的实际承租人赵文辉，现全权委托尤鑫先生办理爱尔爱司公司《房屋租赁合同》的承租方转让给赵文辉的相关事宜，尤鑫先生可代行赵文辉先生履行权利、义务和责任。并委托尤鑫先生代行关于终止内蒙古分公司协议签约的权利、义务和责任。”同日的《终止协议书》涉及的是内蒙古分公司有关事宜。
本院认为，范瑞智与爱尔爱司公司呼市分公司之间签订的《理财投资合同书》中第一条、第二条的约定属于保底条款，关于该保底条款的效力问题，其一，双方约定的委托理财是以委托代理关系为法律构成，保底条款违背民法通则及合同法委托代理制度中“代理人只承担因自己的过错造成被代理人损失之责任，而不承担因不可归责于代理人的事由所造成的被代理人损失之责任”之规定；其二，保底条款所配置的民事权利义务严重不对等，违背民法之公平原则；其三，保底条款违反市场基本规律，实践中，投资风险无法避免，绝对的只盈不亏的情形不可能存在，也不可能存在恒高的收益率，双方通过意思自治将投资风险完全分配给受托人，严重违背市场经济基本规律和资本市场规则。综上所述，上述保底条款应属无效。
关于保底条款无效对《理财投资合同书》效力的影响，《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”，依据《中华人民共和国合同法释义》，该规定包含了以下两层意思：1．如果认定合同的某些条款无效，该部分内容与合同的其他内容相比较，应当是相对独立的，该部分与合同的其他部分具有可分性，也就是本条所说的，合同的无效部分不影响其他部分的效力。如果部分无效的条款与其他条款具有不可分性，或者当事人约定某合同条款为合同成立生效的必要条款，那么该合同的部分无效就会导致整个合同的无效，而不能确认该部分无效时，另一部分合同内容又保持其效力；2．如果合同的目的是违法的，或者根据交易习惯或者诚实信用和公平原则，剩余部分的合同内容的效力对当事人已没有任何意义或者不公平合理的，合同应全部确认为无效。本案涉及的《理财投资合同书》在缔约目的方面，委托人除期待委托资产本金的安全外，还期待较高的收益，受托人期盼更多的收益率，在保底条款被确认无效后，委托人的缔约目的几乎丧失，因此，若使其继续履行合同的其他部分，不仅违背委托人的缔约目的，而且几无履约意义，因此保底条款是委托理财合同的核心条款或目的条款，不能成为相对独立的合同无效部分，故保底条款无效应导致委托理财合同整体无效。故爱尔爱司公司提出上述《理财投资合同书》无效的原因是范瑞智与尤鑫恶意串通损害其合法权益的上诉理由不能成立。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”依据该规定，范瑞智提出的要求爱尔爱司公司返还其理财投资款98332.88元的诉讼请求有事实及法律依据，本院予以支持，而其要求爱尔爱司公司给付本金和收益的利息损失的诉讼请求，因无事实及法律依据，本院不予支持，故爱尔爱司公司提出认定合同无效不应支持违约金及逾期违约赔偿金的上诉理由成立。
关于尤鑫的责任问题，尤鑫在2012年5月16日就曾以爱尔爱司公司呼市分公司负责人的名义在该公司的年检报告上签过字，在赵文辉委托尤鑫代行关于终止内蒙古分公司协议签约事宜之前，尤鑫就曾分别以内蒙古分公司总经理的名义及代呼市分公司负责人与爱尔爱司公司签订约定书，由此可见，对外，尤鑫是爱尔爱司公司呼市分公司负责人的身份，其在爱尔爱司公司呼市分公司注销前，以该公司负责人签字的行为应属职务行为。在爱尔爱司公司呼市分公司注销后，尤鑫与范瑞智均在明知该事实的情况下，尤鑫仍以该公司经理的名义与范瑞智等签订协议的行为，应以行为人为当事人，从协议内容看，该协议是以《理财投资合同书》有效且爱尔爱司公司呼市分公司违约为事实基础，因《理财投资合同书》无效，故该协议约定的收益款及违约金无事实依据，范瑞智要求尤鑫连带偿付本金和收益的利息损失的诉讼请求于法无据。本案爱尔爱司公司承担的责任是基于其呼市分公司经营期间，其呼市分公司与范瑞智签订的《理财投资合同书》无效而导致其应承担的法律责任，其责任与尤鑫在其呼市分公司注销后的行为无关，故对爱尔爱司公司应返还给范瑞智的理财投资款，尤鑫不应承担责任，其上诉称尤鑫系个人冒用行为应承担责任的上诉理由不能成立。
关于爱尔爱司公司提出本案应移送公安机关的上诉理由，因从本案证据看，本案并不涉嫌犯罪，该上诉理由因无事实依据，故不成立。关于爱尔爱司公司提出一审法院关于保全费的判决超过诉讼请求的上诉理由，《诉讼费用交纳办法》第六条规定：“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（二）申请费。”第十条则规定保全费属于申请费范畴，因范瑞智将诉讼费用列入诉讼请求，况且诉讼费用的负担属人民法院决定而非当事人请求的范畴，故一审法院判决保全费的负担并未超过诉讼请求，爱尔爱司公司提出的该上诉理由不能成立。
综上所述，爱尔爱司公司的上诉请求部分于法有据，本院部分予以支持。一审法院判决认定事实清楚，但适用法律不当，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛民初字第00119号民事判决第一、二、四项，即“原告范瑞智与被告天津爱尔爱司贵金属经营有限公司于2013年5月2日签订的《理财投资合同书》无效”、“被告天津爱尔爱司贵金属经营有限公司于本判决生效之日起十日内向原告范瑞智返还理财投资款98332.88元”、“驳回范瑞智的其他诉讼请求。”；
二、撤销呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛民初字第00119号民事判决第三项，即“被告天津爱尔爱司贵金属经营有限公司于本判决生效之日起十日内向原告范瑞智支付违约金7537元（以10万元本金作为基数，自2013年11月12日计算至2014年3月25日，按年利率6%的二倍计算，再×70%），并支付迟延给付违约金3500元（即2014年3月25日以后，以10万元×5%×70%计算）。”
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费3058元，由天津爱尔爱司贵金属经营有限公司负担2262元，由范瑞智负担796元。保全费1070元，由天津爱尔爱司贵金属经营有限公司负担。
二审案件受理费2958元，由上诉人天津爱尔爱司贵金属经营有限公司负担2712元，由范瑞智负担246元。
本判决为终审判决。
审判长 徐金平
审判员 李 娜
审判员 周 纬
二〇一六年五月二十六日
书记员 刘子贺