河北省安新县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）安刑初字第147号
公诉机关河北省安新县人民检察院。
被告人凌某，农民，住河北省保定市南市区。2014年5月20日被安新县公安局行政拘留十五日。2014年5月30日因涉嫌盗窃罪被刑事拘留，同年6月12日被指定居所监视居住，2014年6月16日被逮捕，现押于保定市看守所。
辩护人宋新成，河北长海律师事务所律师。
辩护人宋长江，男，住河北省保定市南市区。系凌某亲属。
河北省安新县人民检察院以冀安检公�刑诉（2014）150号起诉书指控被告人凌某犯盗窃罪，于2014年11月3日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月23日、2015年1月12日公开开庭审理了本案。安新县人民检察院指派检察员王红军、刘冬健出庭支持公诉。被告人凌某及其辩护人宋新成、宋长江到庭参加诉讼。现已审理终结。
河北省安新县人民检察院指控：2014年5月20日10时40分许，被告人凌某在河北省安新县城“百隆购物广场”三楼一女装店内，以买衣服为由吸引被害人白某乙的注意力，同时控制幼童齐某甲（女，4岁）盗窃白某乙苹果4手机一部（经评估：价值1470元）。被害人白某乙发现手机被盗后，将被告人凌某及幼童齐某甲拦下，并在齐某甲身上找到其被盗的苹果4手机。
公诉机关当庭出示了被告人供述、被害人陈述、证人证言、价格鉴证结论书、办案说明、户籍证明信、视听资料等证据为指控依据。认为，被告人凌某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，构成盗窃罪。
被告人凌某对公诉机关指控的罪名及犯罪事实有意见，辩称，其有工作的，自己开店；其没有控制幼童拿那个手机，更没有教唆她去拿。
辩护人宋新成、宋长江对公诉机关指控的罪名及犯罪事实有意见。宋新成辩称：一、被告人凌某供述系受到了刑讯逼供，应予以排除：1、保定市看守所体检报告显示被告人当日双睑下淤青，与出庭证人欧某证言一致；2、从案发现场监控录像显示，不能从外面看到桌子上的手机，且进店后被告人与齐某甲没有对话过程，而笔录显示从外面看到了桌子上有手机，进店后授意齐某甲盗窃不属实。二、证人齐某甲的证言不能作为定案依据：1、对齐某甲做笔录时未表明在场人的身份，未告知作证的权利、义务；2、齐某甲�能正确表达，不能辨别是非，不能作为证人；3、在找到齐某甲亲生父母后未再次对齐某甲进行询问。三、涉案手机鉴定结论不能作为定案依据：1、该手机原始价值的有效证明不存在；2、案发当日涉案手机已发还被害人，之后才委托物价部门做鉴定，程序违法；3、经查询，该手机为假苹果手机，具体价值不能确定，鉴定方显示的市场调查及成本法不客观；4、该手机两次鉴定结论显示的鉴定期间与贬值比例较大，补充说明没有鉴定人员签名，形式不合法，不能作为定案依据。四、证人齐某乙与证人何某的证言显示同一侦查员、同一地点，在询问时间上有20分钟的重合，且二人证言部分矛盾，不能作为定案依据。五、公诉机关提取的视听资料没有提取过程说明，不能作为定案依据。六、被告人主观上非法占有的目的证据不充分：1、是否是被告人指使齐某甲盗窃手机证�不充分；2、被告人以买衣服为由吸引售货员注意证据不充分；3、被告人有正当职业，且案发当天被告人确实已经买了衣服。七、本案存在程序问题：1、在审查批捕阶段，侦查机关两次分不同案号提请逮捕，检察院作出不批准逮捕决定后又批准逮捕，但没有补充新证据，也没有申请复议；2、在审查起诉阶段，退回补充侦查，没有相关材料；3、侦查机关对被告人采取强制措施后没有及时送交看守所羁押，第一次讯问也没有在执法办案中心；4、现场监控录像没有来源及提取过程。
经审理查明：2014年5月20日10时40分许，被告人凌某在河北省安新县城“百隆购物广场”三楼一女装店内，以买衣服为由吸引被害人白某乙的注意力，同时指使幼童齐某甲盗窃白某乙放在店内桌子上的苹果4手机一部。被害人白某乙发现手机被盗后，将被告人凌某及齐某甲拦下，并在齐某甲身上找到其被盗的手机。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、被告人凌某在侦查机关的供述证实，其和老公何某丁在保定南市区经营加工被套、定做棉被生意，现住该地。齐某甲今年4岁，是两三天前一个小名叫“米米”的朋友带到其那的，其认齐某甲为干女儿，“米米”也住在其家。2014年5月20日10时许，其带着齐某甲到安新县找门脸，后转到“百隆购物广场”，在商场三楼北边一个卖女装的店门口，其见店内的桌子上放着一部黑色手机，当时店内的导购员在桌子旁待着，其对齐某甲说把桌子上的手机拿走玩玩，还说把手机拿到手之后就往店外面走。其和齐某甲进了那个女装店之后，其故意在店里转，为的是把店里的导购员吸引到其那，让齐某甲有机会偷那个手机。过了一会儿，其见齐某甲往店外边走，想齐某甲肯定是偷到了那部手机，其跟�出来。走到电梯口时，那个导购员追了过来，其没理会导购员的喊叫，赶紧带着齐某甲往楼下走。到了二楼，那个导购员追上其，并拨通了一个手机号码，齐某甲身上响起了手机铃声，导购员从齐某甲的一个裤腿里拿出来一部手机，其和齐某甲被带进了二楼的一间屋子里，后被带到了刑警队。从齐某甲裤腿里拿出来的手机是那个导购员的，因为齐某甲之前没手机。其就让齐某甲偷过这一次东西，没有打骂过齐某甲，也没见“米米”打骂过她。
2、被害人白某乙的陈述证实，其在安新县“百隆购物广场”三楼的一个女装店作导购员。2014年5月20日10时许，其在店里的桌子旁玩手机，一名三十多岁的妇女带着一个四五岁的小女孩到店里看衣服，其随手把手机放在桌子上，跟着那名妇女转衣服，小女孩自己在店里转。那个妇女转了一圈也没买衣服就带着小女孩�了。这两个人走后其发现手机不见了，其拿着老板的手机追了出去，在二楼鞋城追上了那名妇女，其拨打自己的手机号，听见小女孩身上响，后其在小女孩右裤腿内侧脚踝处发现一个手机，手机屏幕上显示的是其老板的手机号，其确定该手机就是自己的。其将那名妇女拽到了二楼办公室，二楼经理白某甲报警。其被盗的是一部黑色苹果4手机，是其2012年11月份花3300元在安新县买的，购买手机的发票已经没有了。手机串号是013278003581581，手机号为186××××0786。手机被盗时有八成新，印象中内存是16G。后手机掉进水里，其将手机扔了。监控录像其看过了，里面显示的就是那名妇女和那个小孩。
3、证人齐某甲的证言证实，其今年4岁。其跟刚才那个妈妈（凌某）来的这里（刑警队）。其有三个妈妈，每天跟她们住在一起，她们让其叫妈妈。其跟着这个妈妈拿手机来了。这个妈妈告诉其哪有手机就去拿，这样妈妈就不打其了，其要不拿，妈妈会打其的手。今天（2014年5月20日）这个妈妈让其在商场里拿别人的手机了，还让其把手机放在裤兜里，后来人家找，又把手机还了回去。
4、证人白某甲的证言证实，其是安新县“百隆购物广场”的二楼经理。2014年5月20日11时许，其在二楼办公室里，三楼一个女装店的服务员白某乙带着一名妇女和一个小女孩进来，说这两个人偷了她的手机，其报警。白某乙被盗的是一部黑色苹果4手机，她说是花3300元买的。
5、证人齐某乙的证言证实，其是齐某甲的父亲。其没有固定住处，四处奔走打短工。二十多天前，其带着齐某甲到保定打工，结识了收废品的老乡何某，后其将齐某甲交给何某照看，每月给何某100元钱。何某带了齐某甲十多天，2014年5月19日，何某说孩子不见了，后说孩�在安新县公安局城关刑警队，其来这里找其女儿。
6、证人何某的证言证实，其在保定以捡废品为生，住在一个废品回收站旁边。每天见齐某乙带着一个小女孩路过。十几天前，齐某乙带着那个小女孩找到其，让其帮着照看他女儿，每天给其二十元钱，其答应。每天早上齐某乙将她送过来，晚上下班再接回去，有时就住在其那。一天中午，其去废品收购站卖废品，齐某乙的女儿和邻居小孩在路边玩，回来后发现小女孩不见了，其告诉齐某乙。2014年5月23日上午，齐某乙让其跟着来安新县城关刑警队认他女儿。
7、证人杨某的证言证实，其是齐某甲的母亲，她父亲叫齐某乙。其和齐某乙带着齐某甲四处打工，期间其和齐某乙吵架，齐某乙将齐某甲带走，不知道齐某乙将齐某甲带到了哪里。
8、证人李某的证言证实，其是安新县民政事业服务中心的工作人员。其认识齐�甲，她在民政事业服务中心住了两个来月，其带着她。齐某甲对其说她拿过别人的钱和手机，还说她有三个妈妈，三个妈妈总让她偷东西，如果不偷就打她。三个妈妈让她偷过钱和手机，偷的钱少了还要挨打。带她来的这个妈妈让她偷了别人的手机。
9、辨认笔录及照片证实，经被害人白某乙辨认出4号照片上的女子（凌某，女，广西壮族自治区兴业县，身份证号××）为带小孩盗窃其手机的人。
10、安新县公安局调取证据通知书、调取证据清单、发还清单及照片证实，2014年5月20日，于被害人白某乙处扣押串号为013278003581581的黑色苹果4手机一部，并于当日发还。
11、安新县公安局城关刑警队办案说明、安新县民政事业服务中心证明及常住人口信息证实，该队在对齐某甲询问时的在场人员为邵某某，男，河北省安新县人。
12、安新县公安局行政处罚决定书、拘留证、释放通知书、监视居住决定书证实，2014年5月20日，被告人凌某被处行政拘留十五日，2014年5月30日被刑事拘留，6月12日释放，同日被指定居所监视居住。2014年6月16日被逮捕。
13、案发现场监控录像及办案说明证实，案发经过。
14、常住人口信息证实，被告人凌某，汉族，户籍地广西壮族自治区兴业县；齐某甲，汉族，户籍地湖南省道县。
针对证据合法性调查程序，控辩双方出示了下列证据：
一、被告人出示证据：
1、证人欧某经出庭作证证实，其和凌某同在保定市看守五排六号羁押。凌某进来的时候其看见她脸上眼角旁边，也就是颧骨下面有伤，是一边，记不清是左侧还是右侧，一块一块的，每个人都看得出是青淤。凌某说是被安新县刑警队的办案人员打的，是用办公桌上的台历打的。这个号里还有曹某某、范某某、李某丁。
2、2014年7月7日凌某甲申�状一份、群众联名意见书一份、2014年6月6日凌某申诉一份证实，2014年5月20日，凌某被带至安新县城关刑警队后，在办公室遭到四名公安人员的殴打。有一人掐其脖子、抓头发，有一个人拿起桌子上的台历扇打其脸部，另有人用手扇其脸部，其嘴角出血，强迫其承认有罪。2014年5月30日被送至保定市看守所时脸上仍然有青紫。且其在安新县拘留所期间，律师要求会见，安新县城关刑警队拒绝。
二、公诉人出示证据：
1、入所健康检查表证实，2014年5月20日安新县拘留所入所健康检查表体表检查情况为“无异常”，2014年5月30日保定市看守所入所健康检查表检查情况为“体表未发现明显异常”、2014年6月16日保定市看守所入所健康检查表检查情况为“大致正常”。但2014年5月30日入所健康检查表中体表特殊标记显示“腹部剖腹产陈疤，双下睑有淤青”，“双下睑有淤青”笔体明显不一致。
2、提请保定市看守所法医张某丁、郑某某出庭作证
证人张某丁出庭作证证实，其是保定市看守所法医。2014年5月30日保定市看守所关于凌某入所健康检查表上面除了“双下睑有淤青”不是其写的，其他都是其签的字。“双下睑有淤青”是郑某某法医写的。当时收凌某时没有明显异常，稍微有点眼睛发黑，因为有的人在入所前休息不好会有眼睛发黑的情况，其看不是太明显，就没往上面写。后来郑法医看到之后打电话问其，其说有一点，但很轻微，所以没记，她说写上一点更妥当些，其说那就写上吧。双下睑就是平常说的下眼眶、下眼皮。眼睛轻微发黑有可能是压力大、休息不好这些情况造成的，但并非所有的淤青都是由于压力大造成的。压力大造成的眼睛发黑和淤青在体表颜色上是相近的，专业上来讲都�颜色发黑。淤青就是皮肤颜色发暗。其看到凌某时眼睛是发黑还是发青没有明显的界限，就是颜色深。
证人郑某某出庭作证证实，其是保定市看守所法医。其给凌某做的入所体检。2014年5月30日保定市看守所关于凌某入所健康检查表中除了“双下睑有淤青”是其写的，其他都是张某丁医生写的。当时她眼睛底下不是很明显，就是可看出来可看不出来，其跟张医生说她眼睛那儿稍微有点青，是青还是黑眼圈看不出，最好加上点，张医生同意。这是按专业术语写的，应该是有点发黑。熬夜、紧张、压力大、肠胃不好时都会出现黑眼圈这种情况。虽然不能排除外力所致，但如果是外力所致，会很明显，哪怕是磕一下也会很明显。外伤能造成淤青的力度，眼眶可能会造成骨折，而她是似有似无的那种。
3、提请侦查人员张某乙、张某甲、赵某、冯某出庭作证。
证人�某甲出庭作证证实，其是安新县公安局城关刑警队民警，参与了对凌某的第一次讯问。讯问过程中没有对凌某实施殴打等刑讯逼供行为。当时凌某承认指使齐某甲偷手机。案发地点的监控录像是依法调取的。
证人张某乙出庭作证证实，其是安新县公安局城关刑警队民警，参与了对凌某的讯问。5月20日、5月21日的笔录是其和张某甲讯问的，这两次讯问过程中办案民警没有对凌某实施殴打等刑讯逼供行为。在这两次讯问过程中，凌某承认她让齐某甲偷手机。
证人赵某出庭作证证实，其是安新县公安局城关刑警队民警，是主办凌某案者之一。5月30日其和冯某在执法办案中心讯问的凌某，执法办案中心在安新县看守所。在对凌某讯问过程中没有对她实施殴打等刑讯逼供行为，讯问时有同步录音录像，凌某也没有说过其他办案民警对她有过刑讯逼供行为。当时凌某承认她�使齐某甲盗窃手机了。其接过一个自称姓宋的人员的电话，但他拒绝报姓名，没有见过律师要求会见。关于案发现场监控录像是依法调取的。
证人冯某出庭作证证实，其是安新县公安局城关刑警队民警。参与了对被告人凌某的讯问。讯问过程中没有对凌某实施殴打等刑讯逼供行为。讯问时凌某主动承认了她指使齐某甲偷手机。讯问有同步录音录像。5月20日就把手机发还给被害人了，而委托物价时间是5月22日，是提前让物价局看的。
4、同步录音录像及办案说明证实，讯问地点在安新县公安局执法办案中心，及讯问经过。
以上证据经当庭质证、核实，本院予以确认。
本院认为，被告人凌某以非法占有为目的，指使幼童（4周岁）在公共场所扒窃他人财物，其行为构成盗窃罪。公诉机关指控其犯盗窃罪罪名成立。针对被告人及其辩护人提出的非法证据排除申请，公�机关出示了被告人凌某的入所健康检查表、提请法医及侦查人员出庭作证并当庭播放同步录音录像。其中2014年5月20日安新县拘留所入所健康检查表体表检查情况显示“无异常”；对5月21日的供述，被告人凌某当庭称“他们吓我还要打我，我才照着说的”，但未提供任何证据，无法证实被告人是被迫作出的口供。5月30日的供述有同步录音录像显示未对被告人实施刑讯逼供，且保定市看守所入所健康检查表检查情况显示“体表未发现明显异常”，但体表特殊标记显示有不同笔迹标注“双下睑有淤青”，法医张某丁、郑某某针对该不同笔迹出庭作证，二人证实虽然凌某当时眼圈发黑还是发青没有明显的界限，但认为应该是发黑，用专业术语写成“淤青”，而且是似有似无，部位是双下睑，即下眼眶，下眼皮。而被告人提请的证人欧某出庭作�证实，当时看见凌某脸部一边眼角旁边，即颧骨下面有淤青，是一块一块的，每个人都能看出是青淤。双方提请的证人证实的部位不一致，程度不一致。且法医证实，虽然不能排除外力作用会导致该情况出现，但如果是外力作用所致会很明显，即使是轻微外力，也不会是似有似无的状态。另外，四名参与办案的侦查人员均出庭作证，证实未对凌某实施刑讯逼供行为。综合控辩双方出示证据的客观性及与本案的关联程度，可以排除侦查机关对被告人刑讯逼供的可能。被告人当庭翻供理由不充足，且与全案证据矛盾，其庭前有罪供述与其他证据相互印证，可以采信。故该辩解意见不予采纳。关于辩护人提出的齐某甲不能正确表达，不能明辨是非，其证言不能作为定案依据的辩护意见。经查，证人齐某甲所证实的内容表现出来的认知水平、记忆能力、表达能力、精神状�等与其年龄相符，且有李某的证言相佐证，故齐某甲并非不能正确表达，不能明辨是非，其证言可以采信，该辩解意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第四款、第十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十四条的规定，判决如下：
被告人凌某犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2014年6月16日起至2015年3月21日止。所处罚金于判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河北省保定市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。
�判长张苗
审 判 员 管士静
人民陪审员 田振生
二〇一五年一月十五日
书 记 员 田向坤