江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第0711号
上诉人（原审原告）江苏好来园林景观工程有限责任公司，住所地无锡市江海东路523号（广益装饰名品城第173-174号）。
法定代表人徐飞，该公司董事长。
委托代理人朱依红，江苏金锡律师事务所律师。
委托代理人乔钰玲，江苏金锡律师事务所实习律师。
被上诉人（原审被告）马贤良，在无锡市杰尚轴承有限公司工作。
委托代理人宋燕，江苏宸扬律师事务所律师。
上诉人江苏好来园林景观工程有限责任公司（以下简称好来公司）因与被上诉人马贤良财产损害赔偿纠纷一案，不服无锡高新技术产业开发区人民法院（2014）新民初字第2026号民事判决，于2015年3月19日向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明，马贤良系无锡市太湖某某花园36号（以下简称某某花园36号）的业主，与无锡市太湖某某花园35号（以下简称某某花园35号）为左右邻居，两家的花园相邻，中间原以一道高约40公分的铁艺栅栏作为两家的隔栏。2011年10月左右，某某花园35号业主开始进行装修，其拆除原有的隔栏，并在与马贤良家及23号业主家相邻处重新建造了围墙，由原来的铁艺栅栏变更为下方为40公分高的砖石围墙基础，上方为130公分高的铁艺栅栏，并委托了好来公司建造围墙基础。2011年9月13日，好来公司与某某花园35号业主签订了合同书，由好来公司承建某某花园35号的庭院景观绿化工程，双方约定：由好来公司包工包料承接庭院绿化、鹅卵石路、围墙、木平台制作；2011年12月20日交付验收，在未验收支付全部价款前，合同标的物所有权归好来公司所有。协议签订后，好来公司按照某某花园35号业主的要求进行了施工。在围墙建造过程中，马贤良等邻居提出了反对，要求停止施工。小区物业公司曾派人组织马贤良、某某花园35号、23号三家业主就建造围墙的事情进行协商，马贤良与某某花园23号业主表示不同意某某花园35号业主重新建造围墙，最终某某花园35号业主未能就建造围墙一事与马贤良等邻居达成一致意见。此后，某某花园35号继续进行了围墙的施工。虽然新建围墙的中心线仍与原有的矮铁艺栅栏相吻合，但由于新建围墙的下方为砖石结构，厚度较原来大大增加，砖石围墙的一半超出了原有的隔栏，占用了马贤良及23号业主的花园，导致双方产生矛盾。2011年12月23日，马贤良第一次对某某花园35号新建的围墙进行了部分拆除，由于公安部门介入协调，马贤良停止了拆除行为。但因协调无果，马贤良于2011年12月27日，再次对该围墙实施了拆除行为，将铁艺栅栏推倒、砖石围墙基础部分拆除。
另查明，某某花园35号东面与马贤良家相邻，北面与某某花园23号相邻。马贤良在两次拆除围墙时，亦将与某某花园23号相邻的北面围墙进行了拆除，马贤良表示相应后果由其承担。因双方无法就赔偿问题达成一致意见，2012年2月28日，好来公司曾经诉至原审法院，要求马贤良予以赔偿。在此次诉讼中，好来公司认为某某花园35号业主建造围墙之时已经向有关部门进行了申请，且在建造过程中城管部门多次来实地检查，但未提出不允许建造围墙，提供申请、结算单、征询函予以证明。马贤良对于申请、征询函不予认可，认为与某某花园35号业主在法院勘察之时的陈述相互矛盾，且征询函答复人员的身份不明，不能证明好来公司的证明目的；对于结算单不予认可，认为与本案无关。马贤良称某某花园35号业主建造围墙并未与其协商，也未经过小区物业公司或相关部门的批准，且在物业公司发出停工通知后仍继续施工，提供物业公司通知、关于围墙纠纷的说明、马贤良等业主向物业公司寄交的书面材料、某某花园32号业主发出的通知复印件2份、证人费某与杨某予以证明。证人费某陈述：其原是某某花园小区物业公司经理，后于2011年11月底离职；某某花园35号的业主在2011年9月将其花园周围与邻居共用的铁艺栅栏拆除，并表示已经与周围的邻居协商好了，所以其发现后也没有制止；事后几天，某某花园23号业主就35号业主建造围墙之事向物业公司反映，所以在10月份，由物业公司组织某某花园35号以及与之相邻的某某花园23、32、36号的业主就建造围墙之事进行协商，当时砖石围墙基础已经建好了，其他业主均表示不同意35号业主如此建造围墙，双方最终未能协商一致；由于其于11月底离职，对此后发生的事情就不清楚了。证人杨某陈述：其是某某花园23号的业主，与某某花园35号前后相邻，某某花园35号建造围墙并未与其协商；物业公司曾组织三方协调未果，因其尚未在23号居住，后来听马贤良说35号的围墙继续在建造，所以其委托马贤良代为拆除了与其相邻的围墙。好来公司认为物业公司没有权利出具停工通知，其也没有收到该通知，且出具通知之时施工已经结束了；对于情况说明不予认可，上面加盖的并非物业公司公章，所以是无效的；对于向物业公司寄交的材料真实性无法确认，且所述内容与本案无关；通知系复印件，真实性不予认可；认为证人费某是因为某某花园35号业主的投诉而离开物业公司的，双方之间有利害关系，且其对于其他人的情况不清楚，却对某某花园35号围墙的细节很清楚，不符合常理，在建造围墙之时物业公司从未制止过，应当是默许围墙的施工；证人杨某是破坏围墙的参与人，与案件有利害关系。好来公司为了证明马贤良提供的情况说明无效，提供证明2份、物业公司公章使用规定予以证明。马贤良认为好来公司提供的证据上加盖着同样的公章，现在认为公章无效与事实不符，且情况说明的内容有物业公司人员的陈述相互印证，对于证据不予认可。该案经过三次庭审，因好来公司经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，原审法院于2012年8月28日依法裁定该案按撤诉处理。
再查明，2013年7月15日，好来公司以某某花园35号业主为被告，向无锡市崇安区人民法院提起建设工程合同纠纷诉讼，要求该业主支付建造围墙的工程款65000元及违约金43000元。诉讼过程中，无锡市崇安区人民法院依法委托评估部门对围墙的部分资产进行了评估，结论为：指定评估的围墙等财产在2011年12月31日所表现的市场价值为45990元。2013年11月15日，无锡市崇安区人民法院判决驳回了好来公司的全部诉讼请求。好来公司不服判决，曾向无锡市中级人民法院提起上诉，后因未缴纳上诉费，被依法裁定按撤诉处理。2014年8月28日，好来公司再次诉至原审法院，要求马贤良赔偿损失。
诉讼中，好来公司认为某某花园35号业主是因为原有的铁艺栅栏损毁，考虑到安全问题才在原有基础上建造新的围墙，小区许多业主也更改了原有铁艺栅栏，且某某花园35号业主已经向有关部门进行了审批申请，故重新建造围墙并无不当，提供证明、申请复印件、询证函予以证明。马贤良认为出具证明的人员对于证明的情况另有说明，应当以其说明为准；对于申请和征询函均不予认可，认为某某花园35号业主在第一次诉讼中接受法院调查时表示没有向业委会申请过，因为其他人都在这么做，且城管部门也不管此事，并明确没有向该两个部门申请过，后又表示城管部门口头同意，现根据征询函可以确定城管部门并没有同意，前后出现三种不同的说法，对于两份证据的真实性均不予认可。根据好来公司的申请，原审法院依法向无锡市城市管理局（以下简称城管局）进行了调查，该局工作人员党晶接受了调查：其认可征询函上的内容是其所写，但由于时间过长其不记得是否有过该份申请，即使有过申请城管局也不会收下，因其是以个人身份写下内容，故没有加盖城管局的公章；建造、修复小区的围墙、围栏不属于城管局的处理范围，具体应当由城市建设和规划局进行处理，城管局只是有权依法查处没有合法审批手续的围墙或涉及违建的问题。双方对于调查情况均无异议。
马贤良认为某某花园35号业主在建造围墙之时并未征得相邻业主的同意，在物业公司已经发出停工通知的情况下，好来公司仍继续施工，其最终无奈才推倒了围墙，提供物业公司通知复印件、相邻业主发出的通知2份、相邻业主共同向物业公司发出的通知、物业公司出具的情况说明予以证实。好来公司对于物业公司的通知真实性有异议，认为根据其列明的份数，存在来源不合法的情形，且与本案无关；对于相邻业主发出的通知不予认可，且认为与本案无关；对于相邻业主发给物业公司的通知真实性没有异议，认为是发给物业公司的与本案无关；对于物业公司的情况说明没有异议，但认为根据其提供的证据足以证明该份情况说明已作废。
原审法院认为，关于好来公司诉讼主体资格问题，好来公司与某某花园35号业主所签订的合同就标的物的所有权进行了约定，明确在未验收支付全部价款前合同标的物所有权归好来公司所有，而好来公司建造的围墙尚未最终完工即被推倒，也即好来公司尚未履行交付围墙并接受验收的义务，根据双方合同约定此时围墙的所有权归好来公司所有。因法律对于建筑物建造过程中所有权的归属并无禁止性规定，故好来公司作为施工方在自愿基础上与某某花园35号业主对建造的围墙所有权转移所限定的条件对于双方产生效力，且目前好来公司主张工程款的请求已被生效判决书驳回，其有权作为围墙的所有人主张权利，能够作为本案的原告提起诉讼。
关于马贤良是否应当承担推倒围墙的赔偿责任问题。虽然合同约定围墙实际交付前的权利归好来公司享有，但好来公司在围墙被推倒的过程中存在过错，故好来公司亦无权就该围墙被推倒造成的损失向马贤良进行主张。理由如下：一、民事活动必须遵守法律，法律保护的是公民合法的权利。现根据双方的陈述和证据，可以确认好来公司在建造围墙之时并未经过马贤良等相邻业主的同意，其亦认可在某某花园35号业主委托其建造围墙之时也未向其提供证据证明马贤良等相邻业主同意在双方相邻中心线处占用各方花园的基础上建造围墙，且法院在现场勘察之时某某花园35号业主也承认没有书面证据证明马贤良等相邻业主同意其拆除原有隔栏后另外建造围墙，故应当可以确认涉案围墙的建造未征得包括马贤良在内的相邻业主的同意。虽然好来公司认为某某花园35号业主在建造之前已经向城管部门进行申请，但根据法院调查的情况，建造围墙的审批部门并非城管部门，而是城市建设和规划部门，现好来公司未能提供证据证明在建造围墙前其公司或35号业主向有权的审批部门申请过，且根据法院向某某花园物业公司的调查，物业公司曾为阻止围墙的继续建造而张贴过停工通知，虽然物业公司未能提供通知送达的证据，但该公司与本案双方均无利害关系，其无需为了偏袒一方而向法院进行虚假陈述。综合双方提供的证据及法院调查情况来看，可以确认涉案围墙的建造未有合法审批手续，亦未经相邻业主的同意，该建造行为不符合法律规定的条件。二、根据现场勘察的情况，好来公司实际建造的围墙超过了某某花园35、36号原有的分界线，围墙的一半墙基已占用了马贤良的花园。而马贤良提供的土地使用证，以及现场勘察小区其他业主之间的分界线，足以证明马贤良与某某花园35号之间原有的铁艺栅栏即为两家土地使用权的分界线，新建的围墙超过了双方权属分界线，侵犯了马贤良的土地使用权。马贤良为了维护自己的权利，对侵占土地使用权的围墙进行了拆除，虽然马贤良系自行拆除了围墙，但因其在围墙建造初期已经提出过异议，在物业公司协调之时也明确反对某某花园35号如此建造围墙，已经履行了必要的通知义务，后在公安机关介入仍未果的情况下，才最终实施了推倒行为。而好来公司在相邻业主提出异议的情况下未停止施工，亦未与马贤良等相邻业主进一步就围墙问题进行协商，而是继续进行施工，造成了损失的扩大，相应后果应当自行承担。虽然马贤良拆除侵入自己院子的围墙时，亦毁损了位于某某花园35号范围内的围墙，但由于该围墙是一个整体无法进行分割，不能苛责马贤良保证另外一半围墙的完整。综上，好来公司未能提供证据证明其建造围墙的合法性，且存在侵权在先的行为，故马贤良对于推倒的围墙不应当承担赔偿责任。原审法院判决：驳回好来公司的诉讼请求。
上诉人好来公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实错误。原审法院认为“好来公司在围墙被推倒的过程中存在过错，故好来公司亦无权就该围墙推倒造成的损失向马贤良进行主张。”该事实认定明显违法，理由如下：
1、上诉人并未占用被上诉人花园建造围栏基础。本案中上诉人修造的围栏基础是在原围栏基础之上，并未占用上诉人的花园。众所周知，原铁质围栏的固定应有相应的地基，原围栏的固定地基有30－40公分，与上诉人修建的砖墙基础一致，上诉人并不存在侵占被上诉人地基翻建围墙的客观事实。需要指出的是，作为分隔线的围墙是否处在相邻双方的中间线上需要测绘部门出具报告才能予以确定，被上诉人对此未提供任何证据，因此，原审法院的认定没有任何事实依据。
2、原审法院无权认定涉案围栏违法。本案中，涉案围墙仅40厘米，是否为违法建筑，是否需要报批，应由政府相关行政部门依法认定，在相关行政部门对此未作出明确认定的情况下，原审法院不得对此越权认定，否则即属以司法权代行行政权。需要强调的是，涉案围栏的翻修并非必须由上诉人征得相邻业主的同意。上诉人按照与35号业主签订的合同进行翻修围栏基础时，相邻的32号业主尚未购得房屋，被上诉人和23号业主至今也未入住，上诉人如何征求意见？况且据35号业主称，其已与相邻业主电话达成一致意见。如果某一相邻业主不同意修建围栏，上诉人就不得修建，那么业主因此被盗抢遭致人身财产损失又应该由谁负责？
3、原审法院认定被上诉人没有过错，明显属于刻意偏袒、包庇被上诉人。退一万步讲，假定涉案围栏基础为违法建筑，被上诉人也应当通过正当的行政或司法途径予以排除妨碍，而不得自行以暴力手段予以故意损毁。本案中，被上诉人故意损毁的财物不仅包括其与35号业主相邻的围栏，还包括与公共道路相邻的围栏，甚至连35号院内的葡萄架等财物也没有放过，被上诉人多次故意损毁的财物价值巨大，即使认定被上诉人对该损失承担10%责任仍达刑事案件立案标准。原审法院认定被上诉人无须承担责任，无非是刻意包庇被上诉人使其逃脱刑事处罚。
在民事活动中，当事人只有在极其特殊的情形中方得使用私力救济，而本案中的情形显然不属于自力救济的范畴。被上诉人藐视法律，不听劝阻，多次对上诉人的围栏基础部分及其他无关财产予以砸毁破坏，其行为已涉嫌构成故意损毁财物罪，原审法院对上诉人移送本案至公安机关的请求刻意只字不提，明显属偏袒包庇被上诉人。
二、原审法院适用法律错误。
按《民法通则》第八十三条的规定，不动产相邻各方应按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理相邻关系，也就是说，不动产相邻方对权利方造成的轻微妨害负有一定的容忍义务。本案中，被上诉人故意损毁财物，数额特别巨大，既侵害了上诉人利益，也触犯了刑律，原审法院如果认为本案适用先刑后民的处理原则，就应将该案移送公安机关处理，如果认为不适用该原则，则处理本案时，因被上诉人具有犯罪的主观故意，原审法院不必再考虑上诉人方的民事过错而应直接判决被上诉人负全部赔偿责任。
综上，请求二审法院撤销原审判决，改判被上诉人赔偿上诉人损失55000元或将本案移送公安机关处理。
被上诉人马贤良辩称：一、原审法院认定事实正确。上诉人在上诉状中称其未占用被上诉人花园建造围栏基础，这不是事实。众所周知，某某花园35号和36号两家土地使用权分界线即为房产交付时就存在的两家之间的围栏即黑色铁艺栅栏。上诉人在建造涉案围栏基础时，原本属于35号、36号两家共有的黑色铁艺栅栏被全部损毁，上诉人在原地基上违法建造涉案围栏基础，毫无疑问占用了被上诉人的地基。上诉人认为围墙是否处在相邻双方的中间线上需要测绘部门确定的说法令人费解。如果上诉人认为中间线需测绘部门测绘才能确定，那么在建造围栏基础前，为什么不先让测绘部门确定中间线再行施工？原审法院进行现场勘察时，各方均确认原有的黑色铁艺栅栏即为两家的分界线，现围墙基础超出原铁艺栅栏，当然超出原分界线，原审法院认定事实是正确的。二、原审法院认为涉案围栏的“建造行为不符合法律规定的条件”有充分事实依据。上诉人未征得相邻业主同意，即损毁原铁艺栅栏并建造涉案围墙，侵犯了相邻业主的所有权和土地使用权。三、上诉人称相邻业主对其建造围栏行为应有容忍义务，但恰恰是上诉人和35号业主无容忍之心，违法建造符合自己心愿的围栏，全然不顾相邻业主的感受，对相邻业主明确反对的情况下，又容不下物业公司和相邻业主的意见，对物业公司和公安机关的协调置之不理，故意激化矛盾。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决合情合理，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
本院二审对原审查明的事实予以确认。
本院另查明，在好来公司与马贤良的第一次诉讼中，原审法院于2012年3月14日召集好来公司、马贤良及35号业主到现场进行勘察，确定原铁艺栅栏处在涉案围墙的中心线位置。关于损毁的围墙，原审法院经现场勘察确定，35号与36号房屋之间建造的围墙部分被推倒，35号与23号房屋之间建造的围墙有一小段被推倒。
原审卷宗中好来公司提供的现场照片显示，被损毁的涉案围墙附近仍有部分留存的原铁艺栅栏，该部分铁艺栅栏直接矗立于地面，无超出地面的基础。
在原审2015年2月6日的庭审中，好来公司代理人陈述：“被告第一次推倒围墙我方就向当地派出所报警，派出所出警并进行了调解，但被告不听警方劝解，多次对原告围墙进行故意、恶意损毁，原告就被告行为多次向鼋头渚派出所投诉，要求公安机关予以刑事立案，但该所办案人员置国家法律于不顾，拒不依法履行职责，对该案长期置之不理，原告方已经向无锡市公安局、江苏省公安厅及国家其他相关部门书面反映情况要求立案，维护我方权利，但至今未有结论。”
好来公司代理人在二审中陈述，好来公司进场施工时，35号和36号房屋之间原有铁艺栅栏的部分已损坏，部分仍存在。
上述事实，有原审法院勘察笔录、庭审笔录、现场照片、本院谈话笔录予以证实。
本院认为，原审法院召集各方经现场勘察确认，作为35号、36号两家权属分界线的原铁艺栅栏的位置与涉案围墙中心线位置重合，因原铁艺栅栏并无超出地面的基础，而涉案围墙却超出地面40公分，由于涉案围墙系砖石结构，其厚度大于原铁艺栅栏厚度，因此无须测绘部门出具报告，即可认定与马贤良家相邻的涉案围墙中有接近一半墙体必然超过两家原分界线而占用到马贤良的花园，好来公司认为未经测绘即不能认定其侵占马贤良的花园翻建围墙，与事实不符，本院不予采信。
无论涉案工程有无办理行政审批手续，好来公司未经马贤良同意，即拆除原存在的、马贤良对之享有合法权益的部分铁艺栅栏并建造占用马贤良花园的围墙，其行为已构成对他人合法民事权益的侵害，该行为本身即具有民事违法性，在民事诉讼中，法院依法认定某方当事人行为违反法律规定，属法院职权范围内的事项，好来公司认为原审法院认定其违法系越权的主张，缺乏法律依据，不能成立。由于涉案围墙翻建过程中拆除原铁艺栅栏、占用他人花园等情形涉及相邻业主利益，好来公司认为涉案围栏翻建并非必须征得相邻业主同意的主张，也明显与法律规定相悖，不应予以支持。有关业主为防止被盗抢而建造相关安保设施的要求固然可以理解，但好来公司也不得以此为由损害相邻业主的合法权益。
好来公司实施侵权行为在先，且在相邻业主明确反对、物业公司要求停工，甚至派出所出面协调的情况下，没有停止侵权行为，没有主动消除对他人的妨害，马贤良因此自行采取措施对侵权行为所造成的妨害予以排除，并无不当。且从原审法院现场勘察情况看，马贤良只是拆除了与其相邻的围墙，并受托拆除了与23号房屋相邻的围墙，并未损毁好来公司的其他财产。而且，即使马贤良通过行政或司法途径维权，涉案围墙因侵犯他人合法权益也必然被拆除，其实际结果与马贤良自行拆除相当，好来公司一方面自己实施着侵权行为，一方面苛严地要求马贤良通过行政或司法等需要较多程序和较长时间的方式维护权利，该主张不合情理，不应得到支持。
不动产权利人对相邻一方行为所致的妨害，在某种情形下确有一定的容忍义务，但该妨害应限于妨害方因有利生产、方便生活所必须且不能避免，否则，妨害方不应为自己方便而妨害他人。本案所涉小区的房屋在交付时，已由开发商统一为各家设置了分界栅栏，即使不加以翻造，也并不影响购房业主的正常生活。如果有业主认为基于安全需要应当进行改造，应建议业主大会作出决议，或至少应征得相邻业主的同意，在既非必要又未征得他人同意的情况下，对他人造成妨害却要求他人容忍，不合情理，该主张不应得到支持。
关于好来公司提出的本案应移送公安机关处理的上诉主张，本院认为，如果好来公司坚持认为本案涉嫌刑事犯罪而不属民事诉讼收案范围，完全可以不提起民事诉讼，或撤回民事起诉，继续通过刑事途径维护自己的权益，但好来公司一方面两次提起民事诉讼，一方面又在判决结果可能对其不利的情况下要求将案件移送公安机关处理，有违诉讼诚信原则，对该主张不应予以支持。
综上，好来公司的上诉理由均不能成立，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1175元，由好来公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 姚旭斌
代理审判员 刘翼洲
代理审判员 景 鑫
二〇一五年五月十二日
书 记 员 周喆菁