河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法民二终字第440号
上诉人（一审原告）：浙江正见建设集团有限公司（原浙江振进建设集团有限公司），住所地：浙江省东阳市青春南路88号。
法定代表人：吴正见，该公司执行董事。
委托诉讼代理人：董鹏，河南陆达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：高纪彬，河南陆达律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）：舞阳万城置业有限公司，住所地：河南省舞阳县人民东路南侧。
法定代表人：李爱玉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李建亮，该公司工作人员。
上诉人浙江正见建设集团有限公司（以下简称正见公司）因与被上诉人舞阳万城置业有限公司（以下简称万城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省漯河市中级人民法院（以下简称一审法院）于2012年11月16日作出的（2012）漯民一初字第8号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2013年6月21日作出（2013）豫法民终字第11号民事裁定，指令一审法院审理本案。一审法院经审理后，于2013年12月11日作出（2013）漯民一初字第13号民事判决。正见公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年11月17日作出（2014）豫法民二终字第157号民事裁定，将本案发回重审。一审法院审理后，于2015年7月15日作出（2015）漯民初字第20号民事判决。正见公司仍不服，向本院提起上诉。本院于2015年11月13日受理后，依法组成合议庭并于2016年6月13日公开开庭审理了本案。正见公司的委托诉讼代理人董鹏、高纪彬，万城公司的委托诉讼代理人李建亮，到庭参加本案诉讼。本案现已审理终结。
正见公司上诉请求：1、依法撤销一审法院（2015）漯民初字第20号民事判决；2、改判万城公司支付拖欠正见公司工程款3398240.15元；3、判令万城公司承担违约责任，赔偿所欠正见公司工程款的利息损失（按中国人民银行公布的同期贷款利率，自2009年12月3日起计算至万城公司实际支付所欠工程款之日止）。事实与理由：一、一审判决对本案争议的合同价款、工程总价款的计算依据和方法存在认定事实不清。万城公司与正见公司签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第23.2条明确约定：“本合同价款按采用《舞阳凤凰城住宅楼工程承诺书》方式确定”，从而排除了按照《建设工程施工合同》第一部分第5条关于工程价款按每平方米暂按500元（暂估）计算的约定。双方签订的《舞阳凤凰城住宅楼工程承诺书》第一条第二项明确约定：“计价基础按双方认可的预算价（下浮10%）执行”。本案工程在招投标阶段，《施工图预算书》作为招投文件的组成部分，已经报万城公司认可，故正见公司才能得以中标。经双方认可的《施工图预算书》预算价，才是确定本案合同价款的依据，而本案工程总价款亦应根据该承诺书约定的计算方法计算得出。正见公司施工结束后，已经提供决算资料，提出的工程价款为8142240.15元，且送达万城公司审核，但万城公司拒收并强制接收使用该工程，万城公司逾期不予答复，视为对决算报告的认可。根据双方合同约定和相关法律规定，正见公司根据上述约定计算出来的工程价款，理应得到支持。一审法院没有按照双方约定确认工程价款，却按每平方500元的暂估价确认工程价款，系认定事实错误。二、一审判决对正见公司完成的工程量存在认定事实错误。1、即使按照万城公司一审提交的证据《房屋建筑面积测量报告》计算，本案争议的工程总面积应为12876.44平方米，而非一审法院认定的12663.073平方米。2、原审法院认定正见公司的实际施工人夏林高组织施工过程中甩工走人，后万城公司临时组织其他人员完成了剩余工程量与事实不符。本案的事实为夏林高直到该工程完工仍在当地，并且还受正见公司委托与公证人员一同亲自到万城公司送达了决算资料并要求支付工程款。本案的工程全部由正见公司完成，其标志性证据是，正见公司组织的安装队伍安装的工程全部竣工，并在保修期满后，经万城公司验收并接收。三、一审判决对万城公司实际支付工程款的数额认定事实不清。1、万城公司在一审中提交的第二组证据中除2008年10月3日汇给正见公司的5万元外，其余都是手写借条、借据，而非收条或发票，一审法院在万城公司没有其他证据相互印证的情况下，认定万城公司支付工程款6618580元，属认定事实不清。2、万城公司一审提交的证据，除夏林高写的借条外，另有夏林高写的欠他人款的欠条、其他个人写的领款条等，均不能证明是万城公司支付正见公司的款项。3、一审法院认定万城公司支付巫木生的安装工程款817700元系认定事实错误。正见公司委托巫木生施工的水电工程总价款887948元，其中正见公司委托万城公司垫付525000元，正见公司支付362948元，根本不存在由万城公司直接支付巫木生817700的事实。四、本案工程未经验收，万城公司擅自使用出售，依法应视为工程合格且已交付，万城公司没有及时支付工程款及利息，应承担违约责任。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判支持正见公司的上诉请求。
万城公司答辩称：1、一审判决对本案争议的合同价款、工程总价款的计算依据和方法是正确的。在双方签订工程承诺书后，又于2008年6月8日签订《建设工程施工合同》一份，约定工程价款为每平方米建筑面积暂按500元计算，该协议约定的工程款虽为“暂按”，因为双方在之后的施工中对工程价款并无新的约定，且根据双方均认可的《中标通知书》上载明的中标价，中标建筑面积为17018.34米，中标价为850万元，即每平方米的工程价款为850万元÷17018.34平方米=500元／平方米，与双方所签《建设工程施工合同》中对工程价款500元／平方米的约定是一致的，所以该约定应作为双方结算工程价款的依据。2、一审判决对工程量的认定是正确的。正见公司对万城公司在一审时提供的3份施工图纸的真实性认可，图纸表明1#楼建筑面积3134.68平方米，5#楼建筑面积4464.08平方米，6#楼建筑面积4341.6平方米，三栋楼的面积合计11940.36平方米，加上施工中增加工程量5#楼地下室建筑面积722.713平方米，共计12663.073平方米，与一审法院认定的数额一致，因此，一审认定的建筑面积正确。3、一审判决认定万城公司支付的工程款数额正确。正见公司上诉称万城公司支付夏林高的款项都是手写的借条、借据、而非收条或发票，一审法院认定为已付工程款错误。万城公司认为正见公司的上诉理由不能成立，按照常理，在施工合同签订后，施工方应先垫资施工，按合同完成一定工程量到支付节点时，建设方才支付工程款。但是本案正见公司在签订合同后没有进行施工，正见公司举不出其直接施工的证据，也举不出向该工程投资的证据。正因为正见公司没有投资，夏林高又没有经济实力，所以一直都是夏林高向万城公司借款，然后组织施工，万城公司没有将工程款汇入指定的账户也是合理的，并不存在违约问题。对于夏林高写的欠他人的欠条、其他人写的领条都是夏林高应付的材料款和工人工资，经夏林高同意代其支付并由夏林高签字后，万城公司才支付的，所以一审法院将这些款项认定为向夏林高支付的工程款正确。对于万城公司支付巫木生的安装工程款817700元，有巫木生签字确认的证明为证，一审法院认定正确。另外，正见公司在2013年10月14日一审庭审中对万城公司付给正见公司和夏林高、巫木生的工程款的金额是认可的。正见公司在没有新的证据足以推翻的情况下，二审中又否认自己庭审中已经认可的事实，其理由不能成立。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，正见公司的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。
正见公司于2011年11月20日向一审法院提起诉讼，请求判令：1、万城公司支付所欠工程款7692240.15元；2、万城公司赔偿因延期支付工程款造成的利息损失820139.95元；3、由万城公司承担本案的一切诉讼费用。发回重审后，正见公司变更诉讼请求为：1、万城公司支付拖欠正见公司工程款3398240.15元；2、判令万城公司承担违约责任，赔偿所欠正见公司工程款的利息损失（按中国人民银行公布的同期贷款利率，自2009年12月3日起计算至万城公司实际支付所欠工程款之日止）；3、万城公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院经审理查明：2008年5月23日万城公司与浙江振进建设集团有限公司（以下简称振进公司）签订《舞阳凤凰城住宅楼工程承诺书》一份，约定：1、定额采用：土建工程执行2002版河南省建筑工程综合基价，安装工程执行2003版河南省安装工程综合基价。2、价格一次性包工包料按施工图预算包干，按双方认可的预算价下浮10%作为合同价款（钢筋、水泥价差不下浮）；远途施工增加费和缩短工期增加费不计入预算。3、无价材料双方协商结算，主材市场价上下浮动10%范围以外的按实调整，地方材料价格执行当地主管部门漯河地区发布信息价。4、利润按5%计入，计取安全文明施工增加费，不计取两金，人工费按每工日37.5元计算。5、场地平整、余土外运、外墙面砖、电梯、卫生洁具及安装、铝合金门窗、防火防盗门、阳台栏板（杆）、单元入口处异形窗、轻钢雨棚、百叶、单元对讲电源箱、单元呼叫对讲系统门口机、对讲器不计入预算（上述万城公司供材在相同条件下振进公司优先承包施工）。6、外墙砖0元／平方米，楼梯间地板砖及踢脚的价格25元／平方米调材差。7、成品通风道20元／米，外墙涂料20元／平方米，内墙白水泥装饰。8、灯具全部改为白帜灯，开关、插座采用中低价格，对讲系统只配管不配线，厨房卫生间内瓷、地板砖取消，增加一层20厚1：2防水砂浆找平层。9、如施工图变更及增减工程量按1-8条的计算方法结算。该工程承诺书并对工程付款方式、保修金支付及工期要求进行了约定。
2008年6月8日万城公司与振进公司签订《建设工程施工合同》一份。合同约定：“工程名称：舞阳凤凰城住宅楼；工程内容：施工图纸及2008年5月23日签订的承诺书约定的内容；合同价款每平方米建筑面积暂按500元。”该合同签订后，双方对每平方米建筑面积的价款没有新的约定。振进公司的实际施工人夏林高组织施工过程中甩工走人后，万城公司临时组织其他人员完成了剩余工程量。由于夏林高拖欠他人的材料款，振进公司作为该项目部的管理人被法院强制执行清偿拖欠的部分材料款及工人工资。本案工程已全部竣工，并已投入使用。
另查明，依据1#、5#、6#楼的施工图纸，1#楼建筑面积为3134.68平方米，5#楼建筑面积为4464.08平方米，6#楼建筑面积为4341.6平方米，三栋楼建筑面积共计11940.36平方米。万城公司提供的1#、5#、6#楼的原施工图纸中，未包括5#楼地下室部分，地下室是后增加的工程量，5#楼地下室建筑面积722.713平方米。
万城公司提交的付款证据显示其直接付给振进公司及夏林高5800880元，付给巫木生（夏林高将三栋楼的全部安装工程又转包给了巫木生）安装工程款累计817700元，万城公司以上共计付款6618580元。
还查明，2011年5月26日原浙江振进建设集团有限公司变更为浙江正见建设集团有限公司。
一审法院认为，万城公司与振进公司于2008年5月23日签订的《舞阳凤凰城住宅楼工程承诺书》及2008年6月8日签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律的禁止性规定，应为有效合同，依法予以认定。在双方签订的工程承诺书中，夏林高作为振进公司的代表在其上签字，故夏林高应为振进公司承建舞阳凤凰城1#、5#、6#楼工程的施工负责人，夏林高在施工中的行为应属代表振进公司的职务行为，依法予以认定。振进公司于2011年5月26日变更为正见公司，正见公司具备本案原告主体资格。万城公司辩称主张振进公司将工程转包给了夏林高，因与事实不符，依法不予采信。依据双方签订的《建设工程施工合同》及正见公司所承建1#、5#、6#楼的施工图纸，1#、5#、6#楼三栋楼的建筑面积合计11940.36平方米，加上施工中增加工程量5#楼地下室建筑面积722.713平方米，共计12663.073平方米，按照合同约定工程价款每平方米建筑面积500元计算，工程总价款为6331536.5元。而根据万城公司提供的付款凭证，万城公司已支付正见公司及夏林高工程款计款5800880元，加上因正见公司将涉案工程中的安装工程承包给巫木生，正见公司因拖欠巫木生工程款，致使万城公司代为支付给巫木生的安装工程款817700元，万城公司共计支付工程款6618580元，即万城公司已多付了工程款，故正见公司诉请主张万城公司支付下欠其工程款3398240.15元，因与事实不符，其该诉请主张依法不予支持。双方签订的工程承诺书中约定“价格一次性包工包料按施工图预算包干，按双方认可的预算价下浮10%作为合同价款。”并未对工程价款作出明确约定，之后双方签订的《建设工程施工合同》中约定工程价款为每平方米建筑面积暂按500元计算，该约定的工程价款虽为“暂按”，因双方在之后的施工中对工程价款并无新的约定，且根据双方均认可的万城公司向振进公司出具的本案工程《中标通知书》上载明的中标价款，中标建筑面积为17018.34平方米，中标价为850万元，以此计算，每平方米的工程价款为850万元÷17018.34平方米＝500元／平方米，与双方所签《建设工程施工合同》中对工程价款500元／平方米的约定相一致，故该约定应作为双方结算工程价款的依据。正见公司以该约定工程价款为“暂按”主张该约定不能作为结算工程价款的依据，一审法院依法不予支持。正见公司对万城公司提供的支付夏林高的部分工程款不予认可，但未提供相应的证据以支持其异议主张，且夏林高作为正见公司的施工负责人未到庭进行质证，故对正见公司该异议主张，依法不予支持。综上，正见公司诉请主张万城支付所欠其工程款3398240.15及逾期支付工程款的利息，因与查明的事实不符，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：驳回正见公司的诉讼请求。一审案件受理费71387元，由正见公司负担。
本院经审理除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：1、二审诉讼中，经组织双方对账，万城公司认可5#楼住宅建筑面积为4677.45平方米，地下车库建筑面积为722.71平方米，5#楼总合计面积5400.16平方米。双方共同确认一标段共计五栋楼，总面积为17018.34平方米；正见公司施工的一标段1＃、5#、6#楼总面积为12876.44平方米。2、根据正见公司的申请，本院向舞阳县建设工程质量监督站调取了涉案工程的招投标文件，正见公司投标函显示的内容为一标段五栋楼的投标报价为850万元；正见公司在投标时提供的《建设工程预算书》中显示五栋楼工程面积为17075平方米，预算总价为9630583元，每平方米造价564.02元。3、2008年7月3日，万城公司向正见公司发出中标通知书，五栋楼中标价为850万元，建筑面积17018.34平方米。4、2008年6月8日，双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第23.2约定：本合同价款采用按工程承诺书方式确定。5、二审庭审中，正见公司对巫木生为正见公司的施工人员的身份无异议。6、正见公司在2013年11月14日原一审的庭审笔录中，对万城公司提供付款情况的第一组、第二组、第三组、第六组、第七组、第八组、第十组、第十二组、第十三组付款凭证数额的真实性并无异议。其中夏林高出具的借条、借据显示的款项用途均为用于本案的工程工人工资或材料款。7、2009年8月9日，振进公司出具委托支付证明书一份，委托万城公司向巫木生支付水电工程款。2010年8月21日，巫木生向万城公司出具保证书一份，内容为：振进公司在舞阳万城公司凤凰城项目中（负责人夏林高）欠巫木生817700元整，经协商由万城公司支付此款，以后巫木生与振进公司、万城公司没有任何债权债务纠纷，巫木生一周内向万城公司提供振进公司正规的收款手续，否则由巫木生退回万城公司代付此款。8、2010年8月21日，巫木生向万城公司出具领条一份，内容为：今领到万城公司代浙江振进建设集团付舞阳凤凰城项目部水电班工程款壹拾万零肆仟肆佰元。（1#、5#、6#楼水电工程款全部结清）。
本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。正见公司诉请万城公司支付拖欠的工程款及利息，该诉请应否支持，取决于正见公司完成施工的工程总价款和万城公司已支付的工程款之多少。而双方对于结算工程总价款的依据和方法以及已付工程款的数额均存在分歧，这是本案双方二审争议的焦点。
一、关于正见公司完成施工的工程价款问题。涉案工程经过了招投标，万城公司向正见公司发出的中标通知书显示中标价为850万元，面积17018.34平方米，以此计算涉案工程每平方米造价为500元，与双方签订的建设工程施工合同约定的工程造价一致，也与正见公司主张按承诺书约定即预算价9630583元下浮10%后平方造价507／平方米（9630583÷17075×90%）基本一致。故一审按每平方米500元作为双方结算工程款的依据并无不当。正见公司抛开中标通知和双方约定，以其单方作出的决算报告符合承诺书约定的计算方法，并以万城公司收到结算报告逾期不予答复为由，主张按其单方决算的8142240.15元作为认定工程价款缺乏依据，对其主张本院不予支持。但对于正见公司就其完成施工的面积所提异议，在二审中经组织双方质证，双方共同确认正见公司施工的一标段1＃、5#、6#楼建筑面积为12876.44平方米（包括车库的面积），既非中标价中17018.34平方米，也非一审法院认定的12663.073平方米，对此本院予以支持。因此，正见公司完成施工的1＃、5#、6#楼工程总价款应为6438220元（12876.44平方米×500元／平方米）。
二、关于已付工程款数额问题。在双方签订的工程承诺书中，夏林高代表振进公司即正见公司签字，一审认定其为振进公司涉案工程的施工负责人，其在施工中的行为应属代表振进公司的职务行为并无不当。夏林高向万城公司出具的收据、收条上所显示的款项用途均是用于涉案工程，故万城公司对夏林高的付款应视为对正见公司的付款。从正见公司向万城公司出具的委托书以及巫木生出具的保证书和巫木生在2010年8月21日向万城公司出具领条中的内容来看，1#、5#、6#楼水电工程款万城公司已经全部结清。因此，万城公司对巫木生的付款应视为对正见公司的付款。从万城公司在原一审、发回重审后提供的付款凭证分析，万城公司已支付正见公司和夏林高工程款计5800880元，付巫木生水电工程款817700元，两项合计6618580元。正见公司在原一审质证时，对万城公司提供的上述付款凭证并没有提出异议，在本次庭审中虽提出了异议，但没有提供其它确切的证据来予以否认，因此，正见公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，一审法院关于正见公司完成施工的工程总价款数额认定有误，但并不影响依据现有证据对万城公司不欠付正见公司工程款的认定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费33986元，由浙江正见建设集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 焦 宏
审 判 员 田 伍 龙
代理审判员 吴 延 峰
二〇一六年十一月十六日
书 记 员 翟小芳（代）