江西省吉安市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉中民一终字第175号
上诉人（原审原告）童仁相，男，1979年11月13日生，汉族。
委托代理人蔡雪莉，系童仁相之妻。
委托代理人康鹤鹏，江西派诺律师事务所律师。
上诉人（原审被告）肖开华，男，1962年4月27日生，汉族。
委托代理人曹文勇，江西一阳律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）肖柏华，男，1966年4月29日生，汉族。
委托代理人肖顺辉，江西庐陵律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）刘香辉，男，1987年10月26日生，汉族。
上诉人童仁相、肖开华因与被上诉人肖柏华、刘香辉提供劳务者受害责任纠纷一案，不服吉安县人民法院（2014）吉民初字第55号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年8月初，刘香辉欲兴建一栋七层楼房。经协议，刘香辉将建房工程以包工不包料（其中木工包料）的形式发包给肖柏华，并约定施工安全责任与刘香辉无关。肖柏华取得该工程后，以包工包料的形式将模板工程发包给肖开华，肖开华遂雇请童仁相到该工地从事劳务。2013年8月8日上午，童仁相在未搭建脚手架的七楼墙面处施工时，不慎摔落至隔壁楼房的五楼楼面。事发后，童仁相先后被送往吉安县中医院、吉安市中心人民医院住院治疗，共住院20天，花费医疗费42320.38元。2013年12月13日，经江西吉安司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：童仁相损伤程度为轻伤甲级，伤残十级，出院后继续休息五个月，后续康复医疗费7000元（鉴定费除外）。童仁相为农村户籍，其被扶养人有其子童安（2004年3月25日生）、其父童智基（1940年2月16日生），兄弟童仁梅和嫂子欧阳满兰均为残疾人。童仁相的父母共生育五个子女。肖柏华、肖开华均无建筑资质。肖柏华已支付14150元给童仁相，肖开华已支付12500元给童仁相。
一审法院认为，肖开华雇请童仁相从事劳务，双方形成劳务关系。作为接受劳务一方的肖开华对提供劳务的童仁相在从事劳务活动中，未提供安全防护设施，依法应承担过错责任。刘香辉将工程发包给无建筑资质的肖柏华，在选任承包人上存在过失，依法应承担过错责任。肖柏华作为个人不具备建筑资质，其仍承包涉案工程，并将部分工程发包给同样不具备建筑资质的肖开华，亦存在选任过失，同时肖柏华在承接工程后，未为分包方提供安全防护设施，依法亦应承担相应过错责任。童仁相在从事劳务活动中，在未搭建脚手架的情况下，仍进行施工，未尽安全义务，致其从空中摔下受伤，其对自己的损伤亦存在过错。根据本案实际情况，确定各方承担如下责任：童仁相承担10%，肖柏华承担25%，肖开华承担55%，刘香辉承担10%。根据童仁相的伤情及治疗情况确认其各项损失为：1、残疾赔偿金15656元（7828元／年×2年）；2、后续治疗费7000元；3、住院伙食补助费140元（10元／天×2天＋15元／天×8天）；4、营养费140元（10元／天×2天＋15元／天×8天）；5、医疗费42320.38元；6、鉴定费1500元；7、护理费1000元（50元／天×20天）；8、关于误工费，童仁相诉请180元／天，肖开华虽认可雇请其工资为180元／天，但肖开华认为该收入并非稳定性收入，误工损失计算过高，故误工费应按农业标准计算为9792元（57.60元／天×（20天＋150天））；9、交通费360元；10、童仁相的兄嫂虽系残疾人，但童仁相并非其法定扶养人，故关于其兄嫂扶养费之诉请，不予支持。童仁相庭审时自认其父母共生育五个子女，其辩称其中两个子女系继子女，但未提供相应证据证明，对该辩称意见不予采信，确定被扶养人生活费为：其子童安2052元（5130元／年×8年×10%÷2人），其父童智基513元（5130元／年×5年×10%÷5人）；以上损失共计80473.38元。童仁相因伤致残，诉请赔偿精神损害抚慰金3000元，应予支持。结合各方的过错程度，酌情确定刘香辉、肖柏华、肖开华分别赔偿精神损害抚慰金500元、1000元、1500元。因此，肖柏华应赔偿童仁相各项损失21118.35元（80473.38元×25%＋1000元），品除其已支付的14150元，肖柏华还应赔偿6968.35元；肖开华应赔偿童仁相各项损失45760.36元（80473.38元×55%＋1500元），品除其已支付的12500元，肖开华还应赔偿33260.36元；刘香辉应赔偿童仁相各项损失8547.34元（80473.38元×10%＋500元）；剩余损失由童仁相自负。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、肖柏华赔偿童仁相各项损失6968.35元；二、肖开华赔偿童仁相各项损失33260.36元；三、刘香辉赔偿童仁相各项损失8547.34元；以上款项限判决生效后七日内付清。案件受理费2436元，减半收取1218元，由童仁相负担122元，刘香辉负担122元，肖柏华负担304元，肖开华负担670元。
童仁相不服一审判决，提出上诉，要求依法改判增加其住院伙食补助费140元、营养费140元、误工费8670元、护理费500元，共计增加赔偿款9450元。其理由主要是：1、童仁相受伤住院20天，但一审只计算了10天的住院伙食补助费和营养费，少算280元；2、童仁相虽为农村户籍，但其全家在县城生活两年多，其收入来源于建筑行业务工，误工费应按照城镇职工平均工资计算；3、一审按20天计算护理费太少，应增加以后拆钢板住院10天的护理费。
肖开华答辩称，童仁相是农村户籍，一审认定其误工费及其他损失正确。
肖柏华答辩称，请二审法院依法认定童仁相的住院伙食补助费和营养费，一审认定的其他损失正确。
刘香辉答辩称，一审判决正确，应予维持。
肖开华不服一审判决，提出上诉，要求改判其不承担赔偿责任及一、二审案件受理费。其理由主要是：1、本案整个工程项目由肖柏华包工不包料，肖柏华应当为工人施工提供包括脚手架在内的安全设施，且肖柏华作为总承包方，其获取的利益远大于肖开华作为分包方获取的利益，根据权利义务相一致原则，应由肖柏华承担绝大部分的赔偿责任即70%的事故责任；2、肖开华与童仁相的权利义务处于同等地位，不应承担民事责任，房东刘香辉应承担30%的赔偿责任。
童仁相答辩称，其只是一名务工人员，与肖开华的法律地位并不相同。
肖柏华答辩称，肖柏华和肖开华之间是承揽关系，童仁相与肖开华之间是劳务关系，童仁相在提供劳务过程中遭受伤害，应由接受劳务的肖开华承担赔偿责任；而且肖柏华与肖开华曾经多次合作，施工中的安全事故责任均由肖开华自行承担。
刘香辉答辩称，对一审判决没有意见，请求二审法院维持原判。
综合上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，归纳本案争议焦点为：1、一审对本案事故责任划分是否正确？2、一审对童仁相的住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费认定是否正确？
二审期间，童仁相向本院提交吉安县敦厚镇荆岭社区证明一份及房屋出租合同一份，以证明童仁相自2012年4月份开始租住在荆岭社区刘润招的出租房内，误工费应按城镇职工标准计算。肖开华质证认为，荆岭社区不能证明童仁相的居住情况，租房合同的租期是2012年4月至2013年4月，而事故发生时间为2013年8月，无法证明童仁相事故发生时在城镇连续居住一年以上，且没有劳动合同、工商执照等证据证明其收入来源于城镇。肖柏华质证认为，荆岭社区未对辖区内流动人口租房信息进行登记，不能证明童仁相的租房情况，租房合同不能证明童仁相事故发生时在城镇连续居住一年以上的事实，且没有提供房东身份证及房产证佐证租房合同。刘香辉同意肖柏华的质证意见。本院认为，荆岭社区的证明和房屋出租合同只证明童仁相2012年4月至2013年4月居住在刘润招的出租房内，不能证明童仁相在本案事故发生前在城镇连续居住一年以上的事实。
经审理查明，童仁相的住院伙食补助费、营养费共增加280元，护理费增加500元。其他事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为，关于本案事故责任划分问题。肖开华承揽本案建房工程中的模板工程，雇请童仁相为其做工，双方系劳务关系，童仁相作为提供劳务者在劳务过程中受伤，肖开华作为接受劳务方，应为童仁相提供安全的劳动设施和劳动保护，其未尽到合理的安全保障义务，具有过错，应当承担主要赔偿责任，故肖开华关于其与童仁相属于相同法律地位且不应承担民事责任的上诉理由不能成立。刘香辉将建房工程发包给不具有相应资质的肖柏华承揽，存在选任过失，应对童仁相的损害后果承担相应的赔偿责任；肖柏华明知自己没有建筑资质仍承接建房工程，并将其中的模板工程分包给同样无建筑资质的肖开华，且未提供必要的安全防护设施，依法应承担相应的过错责任；童仁相在从事劳务活动中，未尽到安全注意义务，其对自身的损害应自负一定的责任。因此，一审综合各方过错程度酌定刘香辉、肖柏华、肖开华、童仁相按10：25：55：10的比例承担本案事故责任并无不当，肖开华关于本案责任应由肖柏华承担70%、刘香辉承担30%的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于童仁相的部分损失认定问题。童仁相二审提交的证据不能证明其事故发生前已在城镇连续居住一年以上，也未提供证据证明其主要收入来源于城镇，一审按照农业标准计算其误工费并无不当。童仁相受伤后在吉安县中医院住院治疗2天，在吉安市中心人民医院住院治疗18天，一审按8天计算其在吉安市中心人民医院住院伙食补助费、营养费不当，应予纠正，童仁相的住院伙食补助费、营养费本应增加300元（15元／天×10天＋15元／天×10天），因其上诉要求增加280元，本院确认其住院伙食补助费、营养费增加280元。吉安市中心人民医院出院医嘱中记载骨质愈合后（术后一年左右）手术取内固定，童仁相上诉要求增加拆除钢板手术住院10天的护理费合理，应予支持，护理费应增加500元（50元／天×10天）。因此，童仁相的住院伙食补助费、营养费、护理费共应增加780元。肖柏华应赔偿童仁相7163.35元（6968.35元＋780元×25%），肖开华应赔偿童仁相33689.36元（33260.36元＋780元×55%），刘香辉应赔偿童仁相8625.34元（8547.34元＋780元×10%）。
综上，原判认定事实部分有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更吉安县人民法院（2014）吉民初字第55号民事判决第一项为：肖柏华赔偿童仁相各项损失7163.35元；
二、变更吉安县人民法院（2014）吉民初字第55号民事判决第二项为：肖开华赔偿童仁相各项损失33689.36元；
三、变更吉安县人民法院（2014）吉民初字第55号民事判决第三项为：刘香辉赔偿童仁相各项损失8625.34元。
以上款项限本判决生效后七日内付清。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费1218元，二审案件受理费682元，合计1900元，由肖开华负担1045元，童仁相负担190元，肖柏华负担475元，刘香辉负担190元。
本判决为终审判决。
审 判 长 肖 红
代理审判员 罗良华
代理审判员 彭太洋
二〇一四年六月二十三日
书 记 员 陈利国