江苏省沭阳县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沭商初字第0061号
原告杨玉霞，女，1957年7月8日出生，汉族，沭阳县人，农民。
委托代理人李益民，沭阳县城南法律服务所法律工作者。
被告中国人寿保险股份有限公司沭阳支公司。
负责人陈红玲，该支公司经理。
委托代理人李新雄，该公司员工。
委托代理人蔡小建，江苏名典律师事务所律师。
原告杨玉霞诉被告中国人寿保险股份有限公司沭阳支公司（以下简称人寿保险沭阳支公司）人身保险合同纠纷一案，本院于2014年1月11日立案受理后，依法由代理审判员周妮独任审判，于2014年2月26日公开开庭进行了审理。原告委托代理人李益民、被告人寿保险沭阳支公司委托代理人李新雄、蔡小建均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告杨玉霞诉称：2011年2月24日，原告在被告业务员吴某介绍下在被告处投保国寿康宁终身重大疾病保险，合同成立日期为2011年3月1日，原告每年缴纳保费2340元，截至2013年3月21日，原告共缴纳三年保费。2013年3月，原告自感身体不适在沭阳县人民医院入院治疗，并进行了相关检查，临床诊断为脑胶质瘤、颅内肿瘤放疗后。原告出院后向被告申请理赔，被告于2013年8月14日作出拒绝给付保险金通知书。原告认为，原告与被告间的保险合同自成立之日起已超过两年，被告的合同解除权已经消灭，应当承担给付保险金的责任。请求判决：被告向原告给付保险金3万元并承担本案诉讼费用。
被告人寿保险沭阳支公司辩称：1、原告在被告处投保国寿康宁终身重大疾病保险是事实，对于原告所患疾病属于重大疾病没有异议，但原告陈述的其初次确诊患有重大疾病的时间不实。2、根据保险合同约定，只有在合同成立之日起180日后初次确诊患有重大疾病，被告才承担支付保险金责任。原告未能提供证据证明其疾病的初次确诊时间，应推定其在投保时即患有该疾病。3、本案保险事故发生在合同成立之日起两年内，不属于保险法规定的合同解除权消灭情形。4、原告投保时故意隐瞒其已患重大疾病的事实，构成欺诈，被告有权根据合同法规定要求撤销合同，该撤销权不包含在保险法规定的合同解除权内。5、被告已经于2013年8月14日向原告出具拒赔通知书，并要求解除合同、不退还保费，因此双方合同已经解除。综上，请求驳回原告诉讼请求。
原告为证明其诉讼请求向本院提交以下证据：
一、保险合同，证明保险合同的成立时间是2011年3月1日。
二、2013年8月14日被告出具的拒赔通知书，证明被告拒绝给付保险金。
三、沭阳县人民医院有关原告的相关检查报告单3张，分别为2013年3月30日CT检查报告单、2013年4月1日核磁共振检查报告单、2013年6月19日的核磁共振检查报告单，证明原告患有重大疾病。
四、2013年6月21日沭阳县人民医院出具的诊断证明一份，证明原告患脑胶质瘤、颅内肿瘤放疗后。
被告对原告提供证据的质证意见为：一、对证据一保险合同无异议；该合同中利益条款第五条约定被保险人于本合同生效之日起180日后，初次发生并经专科医生明确诊断患本合同所指的重大疾病，本公司按保险金额300%赔付保险金，合同终止；被告已经履行了明确说明义务，原告在投保前已患重疾，在投保时未如实告知，故意隐瞒病情，构成欺诈，合同可撤销。二、对证据二无异议；可以证实保险公司在2013年8月14日已经通知原告解除保险合同。三、对证据三、四无异议；这组证据多次记载原告所患疾病是颅内肿瘤放疗后，足以证实原告在此之前已经进行过放射治疗，而放射治疗是以存在病史为前提的，因此该份证据不能证明原告疾病的初次确诊时间。
被告为支持其答辩理由向本院提交以下证据：
一、江苏省人民医院病案（两份），该病案是原告在2010年11月5日至2010年11月22日在该院住院形成。该份证据诊断记载“左顶叶病变待查（1、低级别胶质瘤可能性大。）入院后确诊日期是2010年11月22日，确诊后原告转院治疗。
二、连云港市第二人民医院封存病案袋，该病案资料是原告于2013年1月23日至2013年2月4日住院形成。该病案入院记录记载，原告既往有左侧脑室后角肿瘤病史，曾于外院放射治疗，该证据可以证实原告主张初次确诊日期为2013年3月明显不实，原告应就其颅内肿瘤的初次确诊时间承担举证责任。
原告对被告提供证据的质证意见为：一、对证据一的真实性、合法性予以认可；该份证据中出院诊断仅是注明左顶叶病变待查，低级别胶质瘤可能性大，并未确诊原告患有该种疾病，同时出院情况上注明好转，因此原告并未确诊患有脑胶质瘤。二、对证据二的真实性、合法性无异议；该病案资料是针对原告腰部疾病进行手术形成的，既往病史记载是因为原告曾在江苏省人民医院就诊。
本院认证意见为：原、被告双方对对方出示的证据的真实性、合法性、关联性均无异议。经本院审查，对原、被告双方提供的证据均予以采信，对于是否能够达到其证明目的将在本院认为中进行论述。
本院经审理查明：陶某与原告杨玉霞系夫妻关系。2011年2月24日，陶某为原告向被告申请投保国寿康终身重大疾病保险，在告知事项一栏中，投保人及被保险人的回答均是“否”；特别是在关于病史询问，是否患有或接受治疗过下列疾病一栏中，关于脑部疾病一项，回答也是“否”。2011年2月25日，被告受理该投保申请。2011年3月1日，陶某向被告交纳保费2340元，被告向原告出具保险单，保单记载，投保人陶某。被保险人杨玉霞，险种为国寿康宁终身重大疾病保险，保险金额10000元，保险期间终身，交费期满日2021年3月1日，标准保费2340元，合同成立日期2011年3月1日，合同生效日2011年3月2日。国寿康宁终身重大疾病保险利益条款记载，第一条保险合同构成，国寿康宁终身重大疾病保险合同（以下简称保险合同）由保险单及所附国寿康宁终身重大疾病保险利益条款（以下简称保险合同利益条款）、个人保险基本条款（以下简称保险合同基本条款）、现金价值表、声明、批注、批单以及与本合同有关的投保单、复效申请书、健康声明书和其他书面协议共同构成；第二条保险期间，保险合同的保险期间为合同生效之日起至合同终止日止；第五条保险责任，在保险合同保险期间内，被告承担以下保险责任：一、重大疾病保险金，被保险人于保险合同生效（或最后复效）之日起一百八十日后，初次发生并经专科医生明确诊断患保险合同所指的重大疾病（无论一种或多种），被告按基本保险金额的300%给付重大疾病保险金，保险合同终止。二、…；第六条责任免除，因下列原因之一导致被保险人身故或患保险合同所指重大疾病，被告不承担给付保险金的责任：一、……；六、被保险人在保险合同生效（或最后复效）之日起一百八十日内，患保险合同所指重大疾病或因疾病而身故；七、…；无论上述何种情形发生，导致被保险人身故或患保险合同所指重大疾病的，保险合同终止，保险公司向投保人退还本合同的现金价值。个人保险基本条款记载，自保险合同成立、被告收取首期保险费并签发保险单的次日零时起保险合同生效。原告已按合同约定交纳三年保费。
另查明：2010年11月5日，原告入住江苏省人民医院神经内科，入院记录记载，原告于2010年10月28日到该院门诊就诊，查头颅MR平扫＋增强：左顶叶病变，性质待定，考虑炎性病变可能，低级别胶质瘤不除外，请结合临床，右额叶腔梗，现为求进一步诊治收住我科。2010年11月22日，修正诊断为1.左顶叶病变待查（1）低级别胶质瘤可能性大2.腔隙性脑梗死…。同日，原告出院，住院记录记载目前考虑患者病灶为低级别胶质瘤可能性大，予出院，到脑外科继续诊治。
2013年1月23日，原告入住连云港市第二人民医院骨外东科，在入院记录既往史中记载既往有左侧脑室后角肿瘤病史，曾于外院放射治疗，入院诊断中列明包含颅内肿瘤。
2013年3月30日，原告在沭阳县人民医院进行头部CT检查，诊断建议为颅内肿瘤放疗后（结合病史），建议增强。2013年4月1日，原告在沭阳县人民医院进行头部MRI增强检查，影像表现为左侧颅内肿瘤放疗后复查；……。诊断建议为左侧颅内肿瘤放疗后观，随访，请与前片对比。2013年6月19日，原告在沭阳县人民医院进行头部颅脑MR增强＋腰椎检查，影像表现为左侧颅内肿瘤放疗后复查；……。诊断建议为左侧颅内肿瘤放疗后观，与04.01片比较有好转。…随访复查。2013年6月21日，原告在沭阳县人民医院的门诊诊断证明书中记载临床诊断为脑胶质瘤、颅内肿瘤放疗后。
2013年8月12日，原告向被告申请理赔，被告于2013年8月14日出具拒绝给付保险金通知书，通知书记载“投保前已患重疾，本次事故不属于合同约定的责任范围，我公司不承担本次事故的保险责任，根据保险合同及相关法律规定，我公司解除该合同，不退还保费。”
本案的争议焦点为：一、原告初次确诊患有重大疾病的时间？原告在投保时是否故意未履行如实告知义务？二、如果原告在投保时故意不履行如实告知义务，是否构成欺诈，被告是否能否要求解除合同或者根据合同法的规定要求撤销合同？三、本案原告所患疾病是否属于保险责任范围？四、如果本案合同合法有效，且属于保险责任范围，原告主张的保险金数额是否成立？
本院认为：一、原告在投保时已患有重大疾病，故意未履行如实告知义务。理由为：当事人双方对自己的诉讼请求所依据的事实以及反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告称其初次确诊患有重大疾病的时间为2013年3月22日左右，并提供其于2013年3月30日、4月1日、6月19日在江苏省沭阳县人民医院的检查报告单及2013年6月21日该院出具的诊断证明书予以证明，但原告提供的上述证据均显示原告的病情特征为颅内肿瘤放疗后，因此不能证明原告初次确诊患有该重大疾病的时间。根据被告提供的原告于2010年11月5日入住江苏省人民医院后形成的住院病案资料可以证实原告于2010年11月22日已经被诊断出患有低级别脑胶质瘤的可能性大，应到脑外科继续诊治；被告提供的原告于2013年1月23日入住连云港第二人民医院形成的住院病案资料可以证实原告在此前有左侧脑室后角肿瘤病史，曾与外院放射治疗，同时也诊断出患有颅内肿瘤。虽然对于原告在投保时故意未履行如实告知义务，被告应当负举证责任，但根据被告提供的证据可以证明原告在投保前已经被诊断出患有低级别脑胶质瘤的可能性很大，应当到脑外科继续诊治，以及原告在2013年1月23日前已经患有颅内肿瘤；而原告提供的证据不能证明其主张的重大疾病初次确诊时间发生在2013年3月22日左右。原告对于其患有重大疾病的初次确诊时间相对于被告来讲，距离证据更近、举证能力更强，在依据被告提供的证据足以合理怀疑原告在投保时已患有重大疾病的情况下，根据公平原则以及诚实信用原则，原告应当就其初次确诊患有重大疾病的时间承担举证责任，否则应当承担举证不能的法律后果。而原告未能就其初次确诊患有重大疾病的时间进行举证，因此本院对于原告主张的其重大疾病的初次确诊时间为2013年3月22日不予采信，对于被告辩称的原告在投保时已患有重大疾病予以采信。
二、虽然原告在投保时已患有重大疾病故意未履行如实告知义务，但被告也不享有合同解除权，且不得依据合同法要求撤销合同。理由为：虽然根据《中华人民共和国保险法》第十六条的规定，投保人故意或重大过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或提高保险费率的，保险人有权解除合同；但同时该条第三款也规定自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或支付保险金的责任。本案中，原告已经交纳三年保费，保险合同已经成立超过二年，因此被告不得解除合同。被告辩称，该条款关于合同解除权不可抗辩条款的规定，应当理解为保险事故发生在保险合同成立之日起两年后；如果保险事故发生在保险合同成立之日起两年内，保险人仍有权解除合同。因本案保险事故在保险合同成立时已经发生，因此被告不得以上述辩解理由要求解除合同；如果原告在保险合同成立之日起两年内患有其他重大疾病的，被告才享有合同解除权。被告另辩称，原告故意不履行告知义务，构成欺诈，被告有权撤销合同。根据特别法优于一般法的规定，在本案中应当优先适用保险法关于合同解除权的规定，排除合同法关于撤销权规定的适用。
三、本案原告所患疾病不属于保险责任范围。原告所患疾病属于重大疾病双方均无异议，但原告在保险合同成立时已经患有该重大疾病；根据保险法关于保险的定义，保险合同是射幸合同，其约定的应承担保险责任的保险事故在投保时应属尚未发生状态；如在投保时已经发生保险合同约定的事故，该事故就不应属于保险合同约定的应承担保险责任的事故范围。原告现以其在投保时已经患有的该疾病要求被告给付保险金，本院不予支持。
综上，原告在投保时已患有重大疾病，保险事故在投保时已经发生，现原告以患有该重大疾病为由要求被告给付保险金的，本院不予支持。调解不成，依据《中华人民共和国保险法》第二条、第十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：
驳回原告杨玉霞的诉讼请求。
案件受理费550元，减半收取275元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费550元（该院开户行：中国农业银行宿城支行，帐号：460101040004680）。
代理审判员 周妮
二〇一四年四月十日
书 记 员 柴杰
附本案相关法律条文：
《中华人民共和国保险法》
第二条本法所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的商业保险行为。
第十六条订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。
投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。
前款规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。
投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保费。
投保人因重大过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但应当退还保费。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负举证责任的当事人承担不利后果。
第七十五条有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。