河南省焦作市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）焦民三终字第00296号
上诉人（原审被告）张向前，男，1978年7月21日出生，汉族，住温县。
委托代理人张乾周，男，1976年4月1日出生，汉族，农民，住温县。系张向前哥哥。
被上诉人（原审原告）李建军，男，1966年8月21日出生，汉族，农民，住温县。
上诉人张向前因与被上诉人李建军农村建房施工合同纠纷一案，李建军于2014年1月23日向温县人民法院提起诉讼，请求判令：张向前支付施工款401842元及因扣押施工工具造成的租赁费损失9934.2元。温县人民法院于2014年8月6日作出（2014）温民二初字第00022号民事判决。张向前不服原判，于9月10日向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭，于9月24日公开开庭审理了本案。上诉人张向前的委托代理人张乾周、被上诉人李建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年11月28日，李建军与张向前签订一份工程施工承包合同，约定李建军包工包料，为张向前建设位于温县吉祥街28号的民宅一座。工程内容包括：土建工程、毛底毛墙毛地面，外围墙面（见立面图）；外围窗户安装，阳台封闭，主管上下水，窗及阳台（120元／平方米），入户门800元／面；工期为2012年11月28日至2013年5月31日；工程造价，依图纸计算总建筑面积为1199.47平方米，造价为620元／平方米；付款方式，主体封顶付总工程款60%，其余款分层、分工程量按比例付款。此外，还约定第五层是平房，不扣瓦。合同签订后，双方开始履行。2013年1月11日至4月17日，张向前共分八次给付李建军工程款300000元。期间，张向前多次垫付原料款，截至李建军起诉，尚有16次共计10660元未结算。此外，因处理与邻居纠纷，张向前还给付李建军10000元。2013年5月3日，涉案房屋主体完工。此后，双方因给付工程款问题产生纠纷，李建军撤离施工现场，尚有部分项目未完成施工。因李建军讨要剩余工程款，双方形成纠纷。
诉讼期间，李建军申请对其未完成施工工程造价进行司法鉴定，该院依法委托焦作市晶莹价格事务所有限公司，对“房屋顶层防水处理、地下室防水处理、楼梯粉刷、施工洞填补、上下水管道铺设、阳台外墙贴砖、土方回填”等七项无法根据合同直接计算造价的未施工项目进行评估。2014年7月7日，焦作市晶莹价格事务所有限公司出具“焦晶莹评报字（2014）第J064号”评估报告书，评估价为34351元。此外，依据合同约定，李建军未完成施工项目还包括门9个，窗户123.08平方米。
原审法院认为，（一）合同性质及效力。本案中李建军与张向前签订的农村建房施工合同，从性质上看应属建设施工合同范畴，并适用相关法律，但因李建军本人并不具备相应的建设施工资质，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款之规定，双方之间的施工合同应认定无效。（二）关于李建军的工程款请求权。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条之规定，建设工程施工合同无效情形下，承包人请求参照合同约定支付工程价款的前提条件是工程经竣工验收合格，或者修复后验收合格。本案中，张向前虽主张工程有质量问题，但并未提供任何证据，也未申请司法鉴定，且李建军撤离时已完成主体施工，故李建军有权请求张向前参照合同约定，支付已完成工程的价款。（三）关于工程款的数额问题。诉讼中，双方均同意“按图纸计算总面积，并按合同约定的价格计算总价款，然后扣除未完成工程量的价款”进行结算，仅对未施工工程量及相应扣减价款有争议，对此评析如下：1、张向前主张12项未施工项目，李建军认可9项，其中7项经司法鉴定造价为34351元，应予扣减；另，门9个未施工，按合同计算应扣减7200元，窗123.08平方米未施工，按合同约定的120元／平方米计算应扣减14769.6元，共计56320.6元。2、对房顶未扣瓦，因合同明确约定不扣瓦，不予扣减；对五层房出檐、全院地坪建设，张向前无证据证明系合同约定施工范围，不予扣减；对地基施工问题，因在双方签约时地基已存在，且李建军已按张向前要求对地基进行了改造，故地基建设造价不应在工程总价中扣减。3、对张向前垫付原料款10660元，因系李建军包工包料，故应从工程款中扣减；4、对因处理纠纷给付李建军的10000元，其并未按照约定用途实际使用，故应从工程款中扣减。5、对李建军主张的加建楼梯6500元，其没有证据证明，不予计入工程总价款。综上，以建筑面积1199.47平方米，按单价620元计算工程总价款为743671.4元，扣减未完成施工工程款56320.6元、垫付原料款10660元、处理纠纷款10000元及已支付300000元，张向前应支付工程款为366690.8元。（四）关于建筑设备租赁费，李建军称张向前扣押其建筑设备，系侵权纠纷而非合同纠纷，与本案不属同一法律关系，且李建军在本案中并未诉求返还设备，现有证据也无法证明其请求的租赁费损失计算标准，本案不予一并处理，其可另行主张。
原审法院判决：一、限被告张向前在判决生效十日内支付原告李建军工程款366690.8元；二、驳回原告李建军的其他诉讼请求。案件受理费7476元，由李建军承担822元，张向前承担6654元；鉴定费2000元，由李建军、张向前各承担1000元。
如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
张向前上诉称，1、原审认定事实错误，一审按照被上诉人主张的1199.47平方米计算总价款错误，被上诉人实际施工的面积是多少，一审并未落实，按图纸总面积应为1159.113平方米；房屋第五层未出檐和房顶应扣瓦的工程未做，该工程款应扣而未扣除错误，哪有四层出檐而五层不出檐的房屋，当时约定五层不扣瓦，是因还要盖第六层，后因邻居干涉未盖第六层，那么第五层自然要扣瓦（瓦瓦）；地基工程未干的价款应扣除，原审认定双方在签约时地基已存在，不是事实。合同约定的土建工程应包括地基的处理；院地坪未做，该部分价款应扣除，哪有农家盖房签订合同面面俱到的，做地坪应是一般常理。2、原审对未做工程的鉴定报告的评估价格偏低，有些未做工程没有评估，该部分的相应价款应当扣除，对此要求重新鉴定，但原审对此不予理睬，程序违法。
李建军当庭口头辩称，原判正确，请驳回上诉，维持原判。
根据双方的诉辩意见，并征求其同意，本院确定本案的争议焦点是：1、双方同意按图纸计算的建筑总面积应是多少；2、双方约定的施工工程中，除鉴定机构鉴定的未施工项目外，还有否未施工工程，若有该工程价款应是多少。
针对争议焦点，双方均没有新的证据。上诉人称，按图纸阳台空缺的地方除外，经我方实地丈量建筑施工面积应为1159.113平方米；除鉴定部门鉴定的之外，还有没建的工程：1、地基未干，土方没垫，土也没拉。2、房顶没有瓦瓦。3、垃圾没有清理。这些价格说不清楚。认可原审认定的三项未施工工程。被上诉人则称，按图纸计算实际建筑施工面积是1199.47平方米。除鉴定的以外，不存在未建的工程，地基不是我的施工范围，我是在原有地基的基础上签的合同。土方是我应当垫的，但土不应该是我拉，土方我垫了一半，没拉的钱已经扣除了。房顶防水材料没有做，工程款已经扣了，房顶瓦瓦不是我的施工范围，这合同中有约定。垃圾已经清理过了。
经本院审理查明的案件事实与原审查明的一致。另二审中上诉人张向前承认，其在原审中对被上诉人李建军主张的实际施工面积1199.47平方米没有提出异议。
本院认为，由于上诉人张向前在原审中未对被上诉人李建军主张的实际施工面积1199.47平方米提出异议，故应认定张向前已认可李建军实际施工的面积为1199.47平方米。其上诉称建筑施工面积应为1159.113平方米，是其单方测量，李建军不予认可，故本院对该建筑面积数额不予认定。关于张向前所谓的未扣减部分的未施工工程是否属于李建军的施工范围，双方在合同中没有明确约定，且在施工中双方对此也没有进一步明确，故张向前上诉称该部分工程应属李建军的施工范围，且应从工程款中扣除的理由缺乏事实依据，本院不予采信。原判并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费7476元，由上诉人张向前负担。
本判决为终审判决。
审判长 范炳鑫
审判员 程全法
审判员 路 林
二〇一四年十月二十四日
书记员 马 捷