广东省东莞市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）东中法民五终字第697号
上诉人（原审原告）：尹秀娥，女。
委托代理人：谢岳英，广东莞信律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：东莞乐福塑胶电子有限公司。住所地：广东省东莞市大岭山镇百花洞村。
法定代表人：蓝春秋，公司董事长。
上诉人尹秀娥与被上诉人东莞乐福塑胶电子有限公司（以下简称乐福公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2013）东二法岭民一初字第65号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：一、劳动者入职时间及工作岗位：尹秀娥于2011年9月16日入职乐福公司，担任装配部电子装配工。二、用人单位与劳动者有无签订书面劳动合同：双方已签订劳动合同。三、劳动者受伤时间、住院情况及工伤认定、伤残鉴定情况：尹秀娥于2011年12月19日在上班途中，与一辆小型轿车发生碰撞，导致全身多处受伤，被送至东莞市大岭山医院治疗至2012年3月16日出院，共住院88天，出院诊断证明书显示住院期间需陪护一人。2012年9月3日，东莞市社会保障局以“经交警部门认定尹秀娥负此次事故的同等责任。即尹秀娥在本事故中受到的伤害符合‘在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的’情形”为由，认定尹秀娥于2011年12月19日受到的事故伤害属于工伤认定的范围，并认定为工伤。后乐福公司对该工伤认定不服，于2012年12月3日向东莞市第一人民法院提出行政诉讼；2013年8月13日，东莞市中级人民法院作出终审判决，判决维持东莞市第一人民法院驳回乐福公司的诉讼请求的裁判，且该终审判决于2013年9月1日生效。2012年9月21日，东莞市劳动能力鉴定委员会评定尹秀娥的伤情为九级伤残，未达护理等级，建议安装康复器具为假牙。尹秀娥为此支出鉴定费1060元，乐福公司未予支付。四、有无购买社会保险、医疗费情况：乐福公司未为尹秀娥办理社会工伤保险投保。根据双方确认的医疗费及挂号费发票，显示尹秀娥于2011年1月1日至2012年9月18日，共花费医疗费用29955.9元（包含医疗费、挂号费、复查费）。五、劳动者受伤前工资发放情况、月平均工资：尹秀娥主张其受伤前月平均工资为2316.5元，乐福公司则主张其受伤前月平均工资为1730元。尹秀娥为证明其主张提供了一份工资条及银行交易流水为证，工资条显示尹秀娥2011年9月及10月的工资情况如下表所示：
时间出勤天数加班工资应发工资（元）实发工资（元）时间出勤天数加班工资应发工资（元）实发工资（元）2011.911610116610762011.102393520981936银行交易明细显示尹秀娥的银行账户分别于2011年11月7日、2011年12月4日、2012年5月30日收到代发工资1074元、1934元、2320元，尹秀娥并主张其于2012年5月30日收到的2320元系2011年11月工资。乐福公司对工资条及银行交易流水均予以确认，但主张2012年5月30日发放的是2011年11月及12月共两个月的工资，并称不清楚该两月具体的工资数额。经原审法院释明，乐福公司未对该两个月的具体工资数额及工资结构作出解释，也未提交该两月的工资条。六、劳动者受伤后的上班及停工留薪期工资发放情况：尹秀娥伤愈后一直未回到乐福公司上班。双方均确认尹秀娥停工留薪期为受伤之日至评残之日，乐福公司未向尹秀娥支付停工留薪期间工资及住院期间伙食补助费。七、劳动仲裁申诉请求：尹秀娥向东莞市劳动人事争议仲裁院大岭山仲裁庭申请仲裁，要求乐福公司支付：1.一次性伤残补助金19152元；2.一次性工伤医疗补助金4256元；3.一次性伤残就业补助金17024元；4.停工留薪期工资25536元；5.2011年12月19日至2012年3月16日住院伙食费3080元；6.2011年12月工资1554.72元；7.住院期间护理费8609.8元；8.鉴定费1060元；9.医疗费29956.2元。八、仲裁裁决结果：1.乐福公司支付尹秀娥2011年12月工资1554.72元；2.乐福公司支付尹秀娥一次性伤残补助金15984元、一次性伤残就业补助金14208元及一次性工伤医疗补助金3552元；3.乐福公司支付尹秀娥工伤期间工资16402元；4.乐福公司支付尹秀娥住院期间伙食费3080元；5.乐福公司支付尹秀娥医疗费5691.4元；6.乐福公司支付尹秀娥劳动能力鉴定费1060元；7.确认双方劳动关系已解除；8.驳回尹秀娥的其他申诉请求。九、其他需说明的事项：东莞市第二人民法院于2012年8月30日受理尹秀娥诉皮丕军、中国人寿财产保险股份有限公司广东省分公司机动车交通事故责任纠纷一案，并于2012年10月23日作出（2012）东二法民三初字第1051号民事判决书，判决：一、限中国人寿财产保险股份有限公司广东省分公司自判决发生法律效力之日起五日内赔付69324.54元给尹秀娥；二、限皮丕军自判决发生法律效力之日起五日内赔付7301.42元给尹秀娥；三、驳回尹秀娥其他诉讼请求。该判决已经于2012年11月19日生效。
在上述判项中，包含的医疗费赔付情况为：中国人寿财产保险股份有限公司广东省分公司赔付医疗费8600元［（26616.2元＋5850元）÷（26616.2元＋800元＋4400元＋5850元）×10000元］（因医疗费、住院伙食补助费、后续医疗费、营养费四项均属交强险医疗费用赔偿限额项目，以医疗费、后续医疗费之和占该四项之和的比例，换算出医疗费所占数额），皮丕军实际上赔付了医疗费14276元［（26616.2元＋5850元）÷（26616.2元＋800元＋4400元＋5850元）×16599.72元］。尹秀娥共计得到医疗费赔付22876元（8600元＋14276元）。
原审法院认定上述事实的证据，有尹秀娥提供的仲裁裁决书及送达回证、认定工伤决定书、工伤认定更正通知书、劳动能力鉴定委员会鉴定书、出院诊断证明书、工资条及银行交易流水、发票、（2013）东中法行终字第78号行政判决书及生效证明书、（2012）东二法民三初字第1051号民事判决书及生效证明书，乐福公司提供的仲裁裁决书及送达回证、劳动合同及陈述附卷为证。
原审法院认为：尹秀娥与乐福公司已签订书面劳动合同，双方存在劳动合同关系，理应根据相关劳动法律法规行使权利和履行义务。尹秀娥的涉案工伤认定已经终审判决进行确定，原审法院予以确认。双方对其之间的劳动合同关系已解除不持异议，原审法院亦予以确认。本案的争议焦点为：一、乐福公司应向尹秀娥支付的工伤待遇；二、乐福公司需向尹秀娥支付的停工留薪期工资数额；三、尹秀娥诉请的住院期间伙食补助费、护理费、医疗费、鉴定费是否合法有据。
关于争议焦点一。尹秀娥于2011年12月19日发生受伤事故，于2012年9月3日被认定为工伤，故尹秀娥相应的工伤待遇应适用《工伤保险条例》（2010年修订，以下同）及《广东省工伤保险条例》（2011年修订，以下同）的相关规定。乐福公司对尹秀娥提交的2011年9月及10月的工资条予以确认，原审法院亦予以确认。乐福公司主张其在2012年5月30日发放的2320元系2011年11月及12月的工资，但未对此提供证据证明，其作为保存工资台账的用人单位理应承担举证不能的相应不利后果，故原审法院采信尹秀娥关于上述2320元系发放其2011年11月工资的主张。综上，乐福公司在2011年9月至10月发放的尹秀娥的应发工资分别为1166元、2098元，因双方均未就2011年11月的应发工资进行举证，故原审法院以该月的实发工资2320元作为计算尹秀娥受伤前月平均工资的依据，剔除未达正常出勤天数的2011年9月份后计得尹秀娥受伤前月平均工资为2209元［（2098元＋2320元）÷2］。乐福公司未为尹秀娥参加工伤社会保险，根据《广东省工伤保险条例》第五十八条的规定，尹秀娥相应的工伤保险待遇应由乐福公司承担。结合尹秀娥的伤情属九级伤残的事实，乐福公司应向尹秀娥支付的工伤待遇如下：
1.一次性伤残补助金：根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项的规定，乐福公司应向尹秀娥支付一次性伤残补助金19881元（2209元／月×9个月）；
2.一次性工伤医疗补助金：根据《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款第（一）项的规定，乐福公司应向尹秀娥支付一次性工伤医疗补助金4418元（2209元／月×2个月）；
3.一次性伤残就业补助金：根据《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款第（二）项的规定，乐福公司应向尹秀娥支付一次性伤残就业补助金17672元（2209元／月×8个月）。
尹秀娥仅诉请一次性伤残补助金19152元、一次性伤残就业补助金17024元、一次性医疗补助金4256元系其对自身权利的合法处分，原审法院予以准许。乐福公司诉请无需支付一次性伤残补助金15984元、一次性伤残就业补助金14208元、一次性工伤医疗补助金3552元，于法无据，原审法院不予支持。
另外，对于尹秀娥2011年12月的工资是否已支付的问题。根据《广东省工资支付条例》第十六条第一款的规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。乐福公司未对尹秀娥2011年12月的工资数额及发放情况作出举证，应承担举证不能的不利后果，原审法院据此采信尹秀娥关于2011年12月工资为1554.72元，且乐福公司尚未发放的主张，故乐福公司应当向尹秀娥支付该月工资1554.72元。
关于争议焦点二。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条之规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。双方对尹秀娥的停工留薪期为2011年12月19日至2012年9月21日不持异议，原审法院予以确认。而原工资福利待遇应指正常工作时间的待遇，不含加班费，鉴于双方仅确认尹秀娥受伤前正常出勤月份中2011年10月的加班费情况，且均无法提供尹秀娥受伤前2011年11月的加班费情况，故原审法院认定尹秀娥2011年11月的工资对应其全部工作时间，并根据东莞市实际用工情况酌定尹秀娥该月工资对应的工作时间为工作26天，每天工作10小时，并据此计得尹秀娥该月的正常工作时间工资为1244元{2320元÷［（21.75天／月×8小时＋21.75天×（10小时-8小时）×150%＋（26天-21.75天）×10小时×200%］×21.75天／月×8小时）}。因此，可计得尹秀娥受伤前停工留薪期工资计算基数为1204元［（1163元＋1244元）÷2］，故乐福公司应向尹秀娥支付停工留薪期工资10980元［（1204元／月÷31天×13天＋1204元／月×8个月＋1204元／月÷30天×21天）。尹秀娥关于停工留薪期工资的诉请中超出部分，理据不足，原审法院不予支持。乐福公司诉请无需支付停工留薪期工资，于法无据，原审法院不予支持。关于争议焦点三。对于住院伙食补助费。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款的规定，住院治疗的伙食费由用人单位按当地因公出差伙食补助标准支付百分之七十。东莞市的因公出差伙食补助标准为50元／天，尹秀娥共住院88天，乐福公司需支付尹秀娥该期间的住院期间伙食补助费为3080元（50元／天×70%×88天）。
对于护理费。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款的规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。尹秀娥住院期间陪护一人，故参照东莞市护工薪资标准，乐福公司应向尹秀娥支付护理费4400元（88天×50元／天）。
对于鉴定费。根据《广东省工伤保险条例》第四十九条第（三）项的规定，劳动能力鉴定费属于工伤保险基金的支出项目。如前述争议焦点所述，乐福公司作为用人单位未依法为尹秀娥购买工伤保险，应承担尹秀娥相应的工伤待遇，故乐福公司应向尹秀娥支付鉴定费1060元。
关于医疗费用29955.9元。尹秀娥在交通事故责任纠纷中得到的医疗费赔付与尹秀娥在本案中诉请的医疗费是基于同一事实所发生的债权债务，两者存在不可分性，且医疗费属于直接损失，性质上可以抵消。尹秀娥在交通事故责任纠纷中得到的医疗费赔付共22876元，可予以抵扣，因此乐福公司应支付给尹秀娥的医疗费及复查费应为7079.9元（299559.9元-22876元）。尹秀娥诉请中超出部分，原审法院不予支持。因人身损害赔偿其他项目区别于工伤保险待遇，乐福公司关于其他费用予以抵扣的主张缺乏依据，原审法院不予支持。乐福公司要求不需支付尹秀娥住院伙食补助费3080元、医疗费5691.4元、劳动能力鉴定费1060元的诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。
原审法院依照《工伤保险条例》第三十七条第（一）项，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条第二款、第四十九条、第五十八条，《广东省工资支付条例》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认尹秀娥与乐福公司的劳动合同关系已解除；二、限乐福公司于判决发生法律效力之日起三日内向尹秀娥支付一次性伤残补助金19152元、一次性伤残就业补助金17024元、一次性医疗补助金4256元；三、限乐福公司于判决发生法律效力之日起三日内向尹秀娥支付2011年12月工资1554.72元；四、限乐福公司于判决发生法律效力之日起三日内向尹秀娥支付停工留薪期工资10980元；五、限乐福公司于判决发生法律效力之日起三日内向尹秀娥支付住院期间伙食补助费3080元、护理费4400元、鉴定费1060元、医疗费用7079.9元；六、驳回尹秀娥的其他诉讼请求；七、驳回乐福公司的其他诉讼请求。本案一审受理费减半收取10元，由乐福公司承担。
一审宣判后，尹秀娥不服，向本院提起上诉称：一、原审法院适用法律错误。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，原工资待遇是指职工在受伤医疗或未被确诊职业病前，原用人单位对职工按照出勤对待而发给的全部工资与福利待遇，即职工可以享受全勤的工资福利待遇，包括奖金、津贴等福利待遇，尹秀娥的停工留薪期工资应该是工伤前月平均水平为2128元／月，原审法院计算1204元／月是错误的，且计算方法也是错误的，劳动法的月计薪天数为21.75天而不是31天。二、原审法院计算医疗费错误，应为（24264.8元－10000元）×40%＋5691.4元＝11397.32元。基于上述事实和理由，尹秀娥上诉请求：依法改判原审判决第四项为：2011年12月19日至2012年9月21日停工留薪工资27199.3元；改判原审判决第五项为：医疗费11397.32元。
乐福公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。
二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。
经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点是：一、乐福公司应向尹秀娥支付的停工留薪期工资如何计算；二、乐福公司应向尹秀娥支付医疗费多少。
对于焦点一，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期内的工资福利待遇指的是正常工作时间的工资福利待遇，不包括加班费。原审判决以尹秀娥剔除加班费后的工资额为基数计算停工留薪期工资，适用法律正确，本院予以维持。
对于焦点二，乐福公司未为尹秀娥办理工伤保险，应当承担尹秀娥的医疗费。医疗费属于直接损失，尹秀娥应获得的医疗费赔偿，不应超过实际发生的数额29955.9元。由于中国人寿财产保险股份有限公司广东省分公司及车主皮丕军已经承担医疗费22876元，乐福公司还应当向尹秀娥支付医疗费29955.9元-22876元=7079.9元。原审判决对该数额计算正确，本院予以维持。但需指出的是，原审判决第12页第九行中的“299559.9元”属于笔误，应为“29955.9元”。
综上所述，尹秀娥的上诉理据均不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费10元，由尹秀娥负担（已预交）。
本判决为终审判决。
审 判 长 许 卫
审 判 员 陈文静
代理审判员 雷德强
二〇一四年四月十四日
书 记 员 朱光明