福建省松溪县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）松刑初字第43号
公诉机关松溪县人民检察院。
被告人徐某某，女，住松溪县。因本案于2013年7月30日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于松溪县看守所。
辩护人叶青、王志明，浙江杭天信律师事务所律师。
被告人张某某，男，住松溪县。因本案于2013年8月22日被取保候审。
松溪县人民检察院以松检公刑诉（2014）17号起诉书指控被告人徐某某犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪，被告人张某某犯职务侵占罪，于2014年4月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。松溪县人民检察院指派代理检察员陈薇出庭支持公诉，被告人徐某某及其辩护人叶青、王志明，被告人张某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：
非国家工作人员受贿的事实
被告人徐某某于2009年8月19日被松溪县旧县乡党委任命担任旧县乡李墩村党支部委员会副书记，并主持支部工作；2010年4月14日，被松溪县旧县乡党委任命担任旧县乡李墩村党支部委员会书记。2010年9月，松溪县旧县乡李墩村村内巷道水泥砼路面及排污水安装工程项目在松溪县旧县乡政府公开招标，被挂靠在邵武市交通工程建设有限公司的叶某中标。随后，李墩村“两委”成员黄某甲、叶某某、柳某某、李某甲四人共同出资向叶某转包该工程项目。黄某甲等四承包人为了其所承建的工程项目在施工建设过程中能得到时任李墩村党支部书记徐某某、村民委员会主任李某乙（另案处理）的关照，商议决定给徐某某、李某乙每人一份干股，并告之徐、李两人。在工程项目建设过程中，徐某某、李某乙在工程款拨付、押金返还等事项上给黄某甲等人予以了关照。2011年初李墩村村内巷道水泥砼路面及排污水安装工程项目竣工，被告人徐某某未实际投资，以股份分红的名义收受黄某甲等人给予的人民币45000元。
上述事实，被告人徐某某在庭审中均无异议，且有书证松溪县旧县乡党委任职批复和通知、李墩村道路硬化建设工程施工合同和工程决算书、邵武市交通工程建设有限公司授权委托书和法人资格证明、旧县乡经管站记账凭证、李墩村“两委”会议记录，证人叶某某、黄某甲、李某甲、柳某某、李某丙、黄某、艾某甲的证言等证据证实，足以认定。
二、职务侵占的事实
（一）2009年底至2010年初，北京市海龙公路工程公司南平松建高速公路Al合同段项目经理部在承建旧县乡李墩村路段的高速路中，需租用李墩村下洋林荒坪30亩作为弃土场。被告人徐某某、张某某（时任李墩村土地员）和李某乙作为李墩村代表负责与高速项目经理部商谈租赁事宜，并以租金人民币150000元达成协议。嗣后，徐某某、张某某、李某乙合谋，将租金中的84000元作为李墩村的租金收入体现在李墩村民委员会与松建高速公路Al合同段项目经理部签订的租赁协议中，由李墩村集体出票据收取，余额66000元以其他名义支取不入村账。该意见得到高速项目经理部负责人的同意。2010年1月23日，被告人徐某某、张某某、李某乙来到松建高速公路Al合同段项目经理部，出具了以李墩村集体名义支取租金84000元的票据和以“毛进有”个人名义支款66000元的收条，从松建高速公路Al合同段项目经理部共领出人民币150000元。徐某某、张某某、李某乙得款后，将84000元入村财，余额66000元由三人均分，各得款22000元。
上述事实，被告人徐某某、张某某在庭审中均无异议，且有书证松建高速公路Al合同段项目经理部证明、旧县乡经济联合社收款票据、署名“毛进有”收条、旧县乡经管站记账凭证、松建高速公路Al合同段项目部与李墩村签订的荒坪改造协议、松建高速松溪段征迁补偿安置方案、李墩村“两委”会议记录和补偿费发放表、李墩村成立“松建高速公路”领导小组的报告，证人黄某乙的证言等证据证实，足以认定。
（二）2008年，时任旧县乡李墩村民委员会主任李某丙和村党支部委员叶某某、黄某甲（均另案处理）等人得知松建高速公路将经过李墩村“源头”油茶山（土名“蝴蝶林”）的消息。为获取高速征地补偿款，李某丙等人在2008年7月18日的李墩村“两委”会上提出“源头”油茶山的承包期已过，应找人承包，“两委”会通过了该意见。嗣后，李某丙找旧县乡船坑村村民范某某挂名承包，又安排艾某甲转承包该山场，并许诺范某某在合同上签名可得转包费人民币1000元。当月20日，李某丙准备两份合同，一份是李墩村与范某某的“源头”油茶山承包合同，另一份是范某某与李墩村民艾某甲的“源头”油茶山转包合同。两份合同中均有“合同期内政策性扶助款及村集体需征收的用地所有赔偿均归（范某某）所有”的约定。范某某在承包和转包两份合同上签名后得款人民币1000元，艾某甲在转包合同上签名后支付给李某丙人民币6000元，李将其中1000元作为转包费付给范某某，另5000元作为承包费交李墩村集体收取。2009年，旧县乡李墩村民委员会进行换届选举，李某乙当选村民委员会主任。2011年上半年，松建高速公路松溪段建设指挥部因建设松建高速K7＋000省际收费站，又需租用李墩村“源头”油茶山作为弃土场。时任旧县乡李墩村村主任李某乙为得到该山场的高速征用地补偿款，明知“源头”油茶山的高速征用地补偿款应归李墩村集体，仍伙同旧县乡下段村村民王某某（另案处理）将“源头”油茶山以王某某的名义向艾某甲转包，并支付了18000元转包费给艾。2011年下半年，李某乙伙同被告人徐某某以“源头”油茶山的经营权属王某某的确认材料上报松建高速指挥。2012年1月4日，松建高速公路松溪段建设指挥部将征地补偿款人民币158540元汇入李墩村委会的账户。2012年1月11日，李某乙以王某某的名义将该笔人民币158540元领出，并分给被告人徐某某人民币30000元。
2013年7月14日，被告人徐某某主动到松溪县纪律检查委员会交代了本案的犯罪事实，并向纪检部门退缴了个人非法所得的赃款人民币97000元。同年8月4日，被告人张某某主动到松溪县人民检察院反贪局交代涉案的犯罪事实，退缴了个人非法所得的赃款人民币22000元（由松溪县监察局出具暂扣单收取）。松溪县司法局经审前社会调查，认为被告人张某某符合社区矫正条件，同意将其纳入社区矫正管理。
上述事实，被告人徐某某在庭审中均无异议，且有书证李墩村“两委”会议记录、李墩村“源头”油茶山承包和转包合同及租金收据、油茶山承包补充协议、松建高速路K6＋800左侧弃土场用地补偿款发放表和发放说明以及补偿款发放承诺书、弃土场征用补偿款相关会计凭证、松建高速路K6＋800左侧弃土场土地征用复垦协议、李墩村委会证明、被告人户籍证明、到案经过证明、松溪县监察局暂予扣留财物清单，证人李某丙、范某某、张某某、黄某甲、叶某某、柳某某、吴某某、周某某、艾某甲、艾某丙、黄某乙、卫某、刘某的证言，同案人王某某的供述，松溪县司法局出具的审前社会调查报告等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人徐某某在担任旧县乡李墩村党支部书记期间，利用职务便利，收受他人人民币45000元，并为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。被告人徐某某利用职务便利伙同被告人张某某或他人非法侵占旧县乡李墩村的征用地补偿款，其中徐某某涉案金额为人民币96000元，张某某涉案金额为人民币66000元，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，共同作案的部分属共同犯罪。被告人徐某某应实行数罪并罚。鉴于被告人徐某某、张某某有自首情节，依法可以从轻处罚；归案后退缴了非法所得赃款，又可酌情从轻处罚。被告人徐某某的辩护人提出对徐某某从宽处罚的相应辩护意见予以采纳；但辩护人提出高速征地补偿款中的土地复垦费不属李墩村集体收入，该部分补偿款不应作为徐某某职务侵占第二起的犯罪金额，以及对徐某某适用缓刑的辩护意见，依据不足不予采纳。被告人张某某是偶犯，案发后有悔罪表现，所在社区同意将其纳入社区矫正管理，对其适用缓刑确实不致再危害社会，可以适用缓刑。被告人退缴在案的非法所得赃款，依法没收或返还被害单位。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人徐某某犯职务侵占罪判处有期徒刑一年八个月，犯非国家工作人员受贿罪判处有期徒刑八个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年7月30日起至2015年7月29日止。）
二、被告人张某某犯职务侵占罪判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人徐某某退缴在松溪县纪检监察部门的非法所得赃款人民币97000元，其中受贿所得赃款人民币45000元，依法予以没收，上缴国库；职务侵占所得赃款人民币52000元，应返还被害单位。被告人张某某退缴在松溪县纪检监察部门的非法所得赃款人民币22000元，应返还被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省南平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 毛方利
审 判 员 蔡邦松
人民陪审员 潘月珍
二〇一四年七月二十二日
书 记 员 温慧素
本案所依据的主要法律条文
《中华人民共和国刑法》第一百六十三条一款公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库。