湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）潭中民一终字第543号上诉人（原审原告）马某某。委托代理人龙湘军，湘潭县新城法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）欧某某。委托代理人邓彬，湘潭县法律援助中心法律援助律师。上诉人马某某、上诉人欧某某因离婚纠纷一案，均不服湖南省湘潭县人民法院（2014）潭民一初字第588号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人马某某及其委托代理人龙湘军，上诉人欧某某及其委托代理人邓彬均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判查明：原、被告经人介绍于1996年12月28日登记结婚。婚后，较长时间夫妻感情较好，家庭生活安排有序，1998年8月21日生育男孩马某（现在湘潭县一中读高中）。2010年3月起，原告外出打工，被告在家开车经营运输业务及带小孩。2012年5月，原告回家发现被告与湘潭县中路铺镇一男子胡某某有不妥当信息往来，原、被告发生争执。2012年9月，原告诉至本院，要求与被告离婚后，经本院调解，原、被告夫妻和好，同时，原、被告协商对夫妻双方共同存在银行的现金100000元进行处置，原告留存现金25000元，被告留存现金75000元。2013年3月，被告将自己经营的面包车以10000元出售给尹子冬。2013年7月，因被告外出不归，原告认为被告参与有关安利产品销售活动，且被告掌管在手中的现金75000元去向不明，双方发生争执后分居生活。2013年8月6日，原告再次诉至本院，要求与被告离婚，本院于2013年10月8日依法判决不准予原、被告离婚。判决后，原告在外务工，较长时间不回家居住，被告在儿子就读的湘潭县一中附近租屋，陪伴儿子上学，原、被告相互联系不多，双方继续分居生活。2014年5月6日，原告又诉至本院，要求与被告离婚。另查明，原、被告夫妻共同财产有：电视机一台、冰箱一台、洗衣机一台、原告留存现金25000元、应收回债权有宾光文欠款10000元，被告留存现金75000元、被告出售面包车款10000元及部分家具。另外，原、被告对原告父母给原告的房屋进行过修缮、改造，并增建猪栏屋一栋、厕所一间。在本案审理过程中，夫妻所欠共同债务有：被告陪伴儿子马某在湘潭县一中读书期间，个人经手向其兄欧阳庚明借款8000元。原告请求抚养儿子马某，并不要求被告支付抚养费用。婚生儿子马某已满十四周岁，向本院口头表示愿意随原告生活。原审认为：（一）关于夫妻感情是否破裂问题。原、被告经人介绍认识，自由恋爱、自愿结婚，婚姻基础较好。婚后前些年夫妻感情较好，虽因家庭琐事发生争执，事后均能谅解和好。2012年10月以来，原告两次提起诉讼，要求与被告离婚，2013年10月，本院判决不准予原、被告离婚后，原告在外务工，较长时间不回家居住，被告租屋陪伴儿子上学，原、被告相互联系不多，双方仍然分居生活，夫妻生活没有改善，现原、被告夫妻已无和好的可能，夫妻感情确已破裂。原告再次起诉离婚，其请求合法，本院予以支持。（二）关于婚生儿子抚养问题。原、被告婚生儿子马某已满十六周岁，在学校读书，马某个人表示愿意随原告生活，对其成长教育较为有利，故小孩宜由原告抚养。（三）关于房屋是否属于夫妻共同财产问题。庭审中，原告提出，二层楼房一栋8间不属于原、被告夫妻共同财产，系原告父母单方赠与原告个人财产。经庭审查明，本院（2013）潭民一初字第933号民事判决书中认定为原、被告夫妻共同财产中的二层楼房一栋8间，因证据发生新变化，原告提交原告父母1997年11月23日订立家庭分家议定书及证人马天德的证言，能够证实原告父母分家时，将二层楼房一栋8间分给原告，协议书没有写明分给被告。依照《中华人民共和国婚姻法》第十八条第（三）项“有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：……（三）遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；……”的规定，视为原告父母只对自己子女的赠与，该房屋应认定为原告个人财产，不属于原、被告夫妻共同财产。（四）关于债务问题。被告在陪伴儿子马某在湘潭县一中读书期间，个人经手向其兄借款8000元。被告虽未与原告商量，但此为其子学习期间应当开支的必要费用，被告享有家事代理权，故宜认定为夫妻共同债务。（五）关于被告离婚后居住权问题。被告离开娘家出嫁多年，与原告共同抚养儿子，在夫妻家庭生活中付出了相应的劳动、作出了相应贡献，对长期居住的房屋进行过修缮、改造，且目前没有其他房屋居住，处于弱势地位，根据本案具体情况，可以酌情考虑照顾被告需要房屋居住的实际情况，由原告给予适当的帮助。（六）原、被告的田土山水问题。涉及原、被告所在村民组的田土山水划分问题，不属于本院审理的范围。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第三款第（五）项、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十二条之规定，判决：一、准予原告马某某与被告欧某某离婚；二、由原告马某某抚养婚生儿子马某，并承担小孩抚养费；三、夫妻共同财产中原告马某某原留存现金25000元归原告所有；电视机一台、冰箱一台、洗衣机一台、应收债权宾光文欠款10000元、被告欧某某原留存现金75000元、出售面包车款10000元及部分家具、猪栏屋一栋、厕所一间归被告欧某某所有；四、被告欧某某经手向其兄欧阳庚明借款8000元，由被告欧某某偿还；五、由原告马某某在个人所有的二层楼房中提供楼下进大门靠左的正房两间内给被告欧某某个人居住至被告欧某某再婚为止。本案受理费200元，由原告马某某负担。宣判后，马某某不服一审判决，向本院提出上诉称：一、一审将婚姻存续期间的夫妻共同财产全部判归欧某某所有，却没有判决欧某某承担抚养费，完全忽视了欧某某所应承担的义务和责任。二、一审判决将上诉人在个人所有的二层楼房中楼下进大门靠左的正房两间给欧某某居住至其再婚为止，因为马某某要从该房屋共出进，所以该判项不利于生产、生活，且增加了矛盾。一审将猪栏屋和厕所判归欧某某所有不妥，势必会引发新矛盾，何况猪栏屋和厕所是马某某父母所建，不属于夫妻共同财产。综上，请求二审撤销原判决第二项中马某的抚养费全部由马某某承担、第三项和第五项，并依法改判。欧某某针对马某某的上诉答辩称：一、关于马某某提出欧某某应承担马某抚养费的上诉请求应予以驳回。首先，为了维护家庭的完整、和谐，从有利于小孩成长的角度出发，欧某某不同意离婚，且夫妻感情尚未破裂，没有法定离婚的情形；其次，马某某在一审庭审中曾明确表示不要求欧某某支付抚养费；再次，欧某某身患疾病需要长期服用药物，收入微薄，无力负担抚养费。二、关于马某某请求撤销一审判决第三项、第五项，并依法改判的上诉请求应予以驳回。首先，猪栏屋和厕所确为欧某某和马某某在婚后所建，一审认定为夫妻共同财产合理合法；其次，根据《婚姻法》第42条“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产给予适当帮助”，欧某某没有个人住房，因此一审将马某某所有的二层楼房中楼下进大门靠左的两间正房给欧某某居住至其再婚为止，有事实和法律依据。综上，请求二审驳回上诉，改判不准予双方离婚。欧某某亦不服一审判决，上诉称：原判认定事实不清。马某某和欧某某婚后共同努力经营家庭，感情基础好。马某某虽自2010年3月开始在外打工，但其每月回家一到两次，夫妻感情融洽。2013年间，双方曾多次同往湘潭县一中看望儿子马某，可见直至诉前，双方夫妻感情尚好。综上，请求二审撤销原判，改判不准予双方离婚。马某某针对欧某某的上诉答辩称：2012年9月，马某某向法院起诉离婚，当时经庭前调解和好，双方自愿把存款100000元赠与小孩，但后来欧某某没有履行，也不能说出100000元的去向。2013年8月，马某某又起诉离婚，法院判决不准予离婚。2014年5月6日，马某某再次起诉离婚，直到2014年9月收到离婚判决，但是马某某对于财产处理和小孩抚养费承担有异议。马某某多次向法院起诉离婚，且双方分居多时，夫妻感情确已破裂。二审期间，上诉人马某某为了支持自己的上诉请求，提交了三份证据：证据一、湘潭县中路铺镇银泉村村民委员会于2014年10月5日出具的证明一份，拟证明猪栏屋和厕所是马某某父母所建，不属于夫妻共同财产；证据二、照片18张，拟证明：1.一审判决留给欧某某居住的两间房屋，马某某上下楼都要从中经过，不利于马某某的生产、生活。2.房子系马某某父亲所建，上诉人双方并没有对房子进行修缮；证据三、欧某某于2009年10月1日书写的离婚协议书，拟证明该协议书对夫妻共同财产进行了约定，当时夫妻感情就已出现严重裂痕。上诉人欧某某质证认为：对证据一的真实性、合法性和关联性均有异议，2014年9月一审法院对马某某家房屋进行过勘验，马某某的父亲亲口陈述猪栏屋系上诉人双方婚后所建；对证据二的真实性、合法性和关联性均有异议，不属于二审期间的新证据；对证据三的合法性和关联性有异议，不属于二审期间的新证据，该协议书是因家庭琐事发生小矛盾而写，达不到其证明目的。上诉人欧某某为了支持自己的上诉请求，提交了湘潭县中医医院的诊断证明书一份，拟证明欧某某身体差，需要长期服药，经济负担重。上诉人马某某质证认为，2004年做的手术，至今已经十年，该疾病对身体没有大的损害，不需要药物维持，不需要大量的医疗费，故该证据达不到其证明目的。本院对上诉人马某某提交的证据认定如下：证据一、该证明的内容系村委会对房屋是否属于夫妻共同财产的主观认识，不属于村委会权限范围内的事务，故该证据应视为证言，因证明出具者未出庭作证，且无其他证据相佐证，对该证据不予采纳；证据二、该证据与一审查明的事实并无冲突，对其真实性和合法性予以认可，但该照片无法证实欧某某暂住的两间正房为上楼的唯一通道，亦无法证实上诉人双方没有对房子进行过修缮，故无法达到其证明目的，对该证据的关联性不予认可；证据三、真实性、合法性和关联性均予以认可，但该未生效的离婚协议书仅能证明双方曾经产生过矛盾，双方夫妻感情是否确已破裂应综合本案全部证据来认定。本院对上诉人欧某某提交的证据的真实性、合法性和关联性予以认可，但诊断证明书仅能证明欧某某患病并进行过手术，并不能达到其经济负担重的证明目的，故对证明目的部分予以认可。本院经审理查明，上诉人欧某某曾于2004年7月行胆囊切除术。另，马某某在一审中并未明确表示不要求欧某某支付抚养费。此外，原审查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为：一、关于夫妻感情是否确已破裂的问题。虽然双方婚后较长一段时间夫妻感情较好，但后来双方因家庭琐事矛盾增加而分居生活，马某某向法院起诉离婚，经法院判决不准离婚后，双方夫妻关系并没有好转，后马某某再次向一审法院提起离婚诉讼，双方又已分居满一年，互不履行夫妻义务，可见双方夫妻感情确已破裂，已无和好的可能。根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第7项的规定，原审认定双方夫妻感情确已破裂正确，故上诉人欧某某请求判决不准予离婚的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、关于婚生子马某抚养费的分担问题。上诉人马某某并未明确表示不要求欧某某支付抚养费，一审判决由上诉人马某某承担小孩全部的抚养费并无相应依据，上诉人欧某某应依法承担给付马某抚养费的义务。上诉人马某某认为欧某某应当承担抚养费的上诉意见依法成立，本院予以采纳。根据本案实际情况，本院酌定由上诉人欧某某负担小孩生活费每月500元至其年满18周岁止，小孩18周岁以前的教育费、医疗费凭有效票据由上诉人双方各负担一半。同时，因欧某某未直接抚养婚生小孩马某，故依法其对马某享有探望的权利。三、关于夫妻共同财产的分割问题。一审已查明猪栏屋和厕所系马某某和欧某某婚后增建。上诉人马某某上诉认为猪栏屋和厕所系其父母所建而不属于夫妻共同财产，但其并未提交充足的证据予以证实，故对该上诉理由本院不予采纳，但一审将猪栏屋和厕所判归欧某某所有不利于对房屋整体的使用和管理，本院认为将猪栏屋和厕所判归马某某所有更有利于其生产和生活。四、关于欧某某离婚后居住权的问题。除本案所涉房屋外，欧某某已没有其他房屋居住，又没有稳定的收入来源，离婚后必然会生活困难，故一审判决由马某某从住房中给予适当帮助并无不妥。至于马某某认为其需从欧某某居住的房间中共进出会不利于生产和生活，且会增加矛盾的上诉理由，因缺乏相关的证据证实，依法不能成立。本院认为双方离婚后也应秉持互谅互让的原则处理相邻关系。综上，原审适用法律正确，审理程序合法，但认定部分事实错误，处理不当。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第三款第（五）项、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省湘潭县人民法院（2014）潭民一初字第588号民事判决第一、四、五项；二、撤销湖南省湘潭县人民法院（2014）潭民一初字第588号民事判决第二、三项；三、婚生小孩马某由上诉人马某某抚养至年满18周岁，由上诉人欧某某负担马某生活费每月500元至其年满18周岁止；马某18周岁以前的教育费、医疗费凭有效票据由二上诉人各负担一半；四、上诉人欧某某对婚生小孩马某享有探望权，上诉人马某某应当予以协助；五、夫妻共同财产中上诉人马某某原留存现金25000元、猪栏屋一栋及厕所一间归马某某所有，电视机一台、冰箱一台、洗衣机一台、应收债权宾光文欠款10000元、上诉人欧某某原留存现金75000元、出售面包车款10000元及家具归欧某某所有。若未按本判决指定的期间履行，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按中国人民银行规定的同类贷款利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费200元，二审案件受理费200元，合计400元，由上诉人马某某、上诉人欧某某各负担200元。本判决为终审判决。审 判 长  任 莉审 判 员  曾波毅代理审判员  周 尧二〇一五年三月六日书 记 员  陈艳平附：适用的法律条文《中华人民共和国婚姻法》第三十二条男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满二年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。第三十六条父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。第三十七条离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。第三十八条离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。第三十九条离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。夫或妻在家庭土地承包经营中享有的权益等，应当依法予以保护。第四十二条离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。