山东省淄博市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鲁03民终357号
上诉人（原审原告、反诉被告）：张玉贵，男，1966年4月15日出生，汉族，山东舜天矿业有限公司职工，现住淄博市淄川区。
委托诉讼代理人：李红，淄博淄川同舟法律服务所法律服务工作者。
上诉人（原审被告、反诉原告）：山东舜天矿业有限公司。住所地：淄博市淄川区昆仑镇东首。统一社会信用代码：91370000785001395L。
法定代表人：焦天彪，执行董事。
委托诉讼代理人：王强，男，1963年8月18日出生，汉族，山东舜天矿业有限公司职工，现住山东。
委托诉讼代理人：陈连杰，山东言博律师事务所律师。
上诉人张玉贵与上诉人山东舜天矿业有限公司（以下简称舜天矿业）劳动合同纠纷一案，不服淄博市淄川区人民法院（2016）鲁0302民初1064、1109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张玉贵及其委托诉讼代理人李红，上诉人舜天矿业的委托诉讼代理人王强、陈连杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张玉贵上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.判令舜天矿业支付违法解除劳动合同经济赔偿金67263元；3.若不判决舜天矿业支付违法解除劳动合同经济赔偿金，要求判令舜天矿业支付经济补偿金38631.50元，并支付2015年3月至12月的生活费14550元；4.一、二审诉讼费由舜天矿业公司承担。事实和理由：一、一审驳回张玉贵的第一项诉讼请求的判决错误，对有关的事实认定错误。双方于2015年3月9日解除劳动合同关系是在未经协商、未说明合法理由的情况下，舜天矿业非法单方解除。2015年3月9日，员工正常上班，在班会上，舜天矿业通知张玉贵等数十名职工，于2015年3月12日到山西省一煤矿工作，若不去山西则不用上班了。舜天矿业未就该矿的工作条件和工作环境安全状况等真实情况告知职工。员工不是机器，在不了解山西那边工作环境尤其是安全状况的情况下，有权拒绝被派遣，且舜天矿业没有向其他单位派遣工作人员的资质。舜天矿业安排张玉贵到其他公司工作是改变劳动合同中用人单位的行为，应当依法与员工协商而不是派遣，舜天矿业的真实目的就是解除与张玉贵等职工的劳动关系。如果双方没有解除劳动关系，舜天矿业就应当在2015年3月9日以后为张玉贵发放生活费，而舜天矿业从2015年3月至今从未依法发放生活费，据此也认定双方解除了劳动关系。舜天矿业虽然在2015年3月9日以后为张玉贵缴纳了社会保险，但其目的是为获取国家和政府的有关补贴，不能因此认定双方没有解除劳动关系。如果2015年3月双方没有解除劳动关系，那么在2015年12月31日双方的劳动合同到期后，应当为上诉人办理解除劳动合同的有关手续，发放解除劳动关系证明并依法支付经济补偿金，而舜天矿业至今没有为上诉人办理，应当认定双方于2015年3月已经解除劳动关系。二、若法院对2015年3月解除劳动关系的事实不予以确认，上诉人将无法得到应得的经济赔偿金，合法权益受到极大损害。
舜天矿业针对张玉贵的上诉请求及理由辩称，一、双方未解除劳动合同，所以不存在支付解除劳动合同赔偿金的问题。二、张玉贵要求支付2015年3月至12月的生活费14550元不符合法律规定，应当依法予以驳回。其该项诉讼属于新增加的诉讼请求，未经过仲裁和一审程序，依照法律规定，应当依法予以驳回。
舜天矿业上诉请求：判令张玉贵支付欠缴的社会保险费。事实和理由：一、一审法院遗漏上诉人的诉讼请求。在一审中上诉人起诉状第三项是请求判决张玉贵支付2015年4月至2016年4月个人欠费保险金额16139.56元，而且在庭审中补充了张玉贵欠费保险明细表一份，证明截止到2016年11月，张玉贵共欠缴各项保险费用24430.15元，但一审对此只字未提。二、一审认定双方建立劳动关系的时间是2006年的事实认定错误。双方建立劳动关系的时间应为2009年，2009年张玉贵进入上诉人处从事井下采煤工作，同年双方签订了劳动合同，并为其缴纳各项社会保险，张玉贵一审提交的证据不能证明其2006年就与上诉人建立了劳动关系。
张玉贵针对舜天矿业的上诉请求及理由辩称，一、2006年双方存在劳动关系，一审中张玉贵已经提交了工资条及证人证言可以证实双方自2006年开始存在劳动关系。二、社会保险费的缴纳不属于法院受案的范围。舜天矿业公司主张双方劳动关系未解除，应当在其不安排张玉贵工作的情况下，对张玉贵发放生活费以及缴纳社会保险费用。因此，请求法庭对其诉求予以驳回。
张玉贵向一审法院起诉请求：1.要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金67263元；2.要求被告支付2008年至2014年未休年休假工资9287元；3.要求被告支付2006年至2015年2月休息日、法定节假日加班工资共计80413元。
舜天矿业向一审法院起诉请求：单位不与张玉贵解除劳动关系，不支付张玉贵未休年休假工资和加班工资。
一审法院认定事实：舜天矿业于2005年12月13日注册登记成立，张玉贵自舜天矿业成立即在该公司工作。自2007年舜天矿业开始为张玉贵缴纳工伤及医疗保险。2009年6月1日，舜天矿业与张玉贵签订书面劳动合同，合同期限自2009年6月1日至2015年12月31日。因山东珑山矿业有限公司关闭后水位上涨，对舜天矿业及其他周边煤井造成安全隐患，舜天矿业按照上级要求于2015年3月停产并关闭矿井。张玉贵在舜天矿业正常提供劳动至2015年3月9日。由于矿井关闭，舜天矿业安排张玉贵自2015年3月12日去山西一煤矿上班，但双方未能就此达成一致意见。自2009年6月起舜天矿业为张玉贵缴纳各项社会保险至今。2006年张玉贵的月平均工资为1874元（折合日工资89.60元）、2007年张玉贵的月平均工资为1836元（折合日工资87.80元）、2008年张玉贵的月平均工资为2205元（折合日工资101.40元）、2009年张玉贵的月平均工资为1880元（折合日工资86.40元）、2010年张玉贵的月平均工资为2812元（折合日工资129.30元）、2011年张玉贵的月平均工资为3270元（折合日工资150.30元）、2012年张玉贵的月平均工资为3392元（折合日工资154.50元）、2013年张玉贵的月平均工资为3327元（折合日工资153元）、2014年张玉贵的月平均工资为3312元（折合日工资152.30元）。
一审法院认为，（一）关于张玉贵要求舜天矿业支付违法解除劳动合同经济补偿金67263元的诉讼请求。违法解除劳动合同赔偿金是对用人单位违反劳动合同法相关规定的惩罚性措施，该项诉求以用人单位单方违法与劳动者解除劳动合同为前提。而解除劳动合同，不管是合法解除还是违法解除，必须由解除一方向对方当事人作出解除劳动合同的意思表示。本案中，舜天矿业因矿井关闭让张玉贵停止向单位提供劳动，并为其重新安排工作岗位，属于中止履行劳动合同的行为，而非解除劳动合同的行为。由于舜天矿业并不认可曾向张玉贵作出过解除劳动合同的意思表示，张玉贵亦不能举证证明舜天矿业曾向其明确作出过解除劳动合同的意思表示，结合2015年3月份之后舜天矿业仍一直为张玉贵缴纳各项社会保险的事实，张玉贵主张舜天矿业已经与其解除劳动合同且系违法解除，证据不足，不予采信。由此，张玉贵要求舜天矿业支付违法解除劳动合同经济补偿金67263元的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。（二）关于张玉贵要求舜天矿业支付2008年至2014年未休年休假工资9287元的诉讼请求，张玉贵主张其2008年至2014年期间每年应享受5天的带薪休假，符合《职工带薪年休假条例》第三条的规定，予以认定。舜天矿业未安排张玉贵带薪休假，应按照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”的规定，支付张玉贵相应的未休年休假工资，计款9272元（101.40元/天×5天×200%+86.40元/天×5天×200%+129.30元/天×5天×200%+150.30元/天×5天×200%+154.50元/天×5天×200%+153元/天×5天×200%+152.30元/天×5天×200%）。舜天矿业主张已经支付张玉贵部分未休年休假工资，由于张玉贵对单位提交的工资清单不予认可，工资清单上也没有张玉贵本人的签名，故舜天矿业的该主张证据不足，不予采信。（三）关于张玉贵要求舜天矿业支付2006年至2015年2月休息日、法定节假日加班工资共计80413元的诉讼请求。根据张玉贵提交的工资单上记载的出勤天数，可以认定张玉贵存在加班的事实，具体的加班天数为：2006年休息日加班86天、法定节假日加班7天，2007年休息日加班70天、法定节假日加班7天，2008年休息日加班36天、法定节假日加班3天，2009年休息日加班7天、法定节假日加班4天，2010年休息日加班63天、法定节假日加班8天，2011年休息日加班50天、法定节假日加班8天，2012年休息日加班35天、法定节假日加班7天，2013年休息日加班36天、法定节假日加班5天，2014年休息日加班38天、法定节假日加班5天，2015年休息日加班10天、法定节假日加班1天。上述加班天数，根据张玉贵当年的日工资数额进行计算，舜天矿业应支付张玉贵20**年至2015年2月休息日加班工资52040.20元（89.60元/86天+87.80元/天×70天+101.40元/天×36天+86.40元/天×7天+129.30元/天×63天+150.30元/天×50天+154.50元/天×35天+153元/天×36天+152.30元/天×38天+157元/天×10天）、法定节假日加班工资14786.50元（89.60元/天×7天×200%+87.80元/天×7天×200%+101.40元/天×3天×200%+86.40元/天×4天×200%+129.30元/天×8天×200%+150.30元/天×8天×200%+154.50元/天×7天×200%+153元/天×5天×200%+152.30元/天×5天×200%+157元/天×1天×200%）。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、第五十条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条之规定，判决：一、被告（原告）山东舜天矿业有限公司支付原告（被告）张玉贵未休年休假工资9272元；二、被告（原告）山东舜天矿业有限公司支付原告（被告）张玉贵休息日加班工资52040.20元、法定节假日加班工资14786.50元；以上两项合计76098.70元，被告（原告）山东舜天矿业有限公司于判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告（被告）张玉贵的其他诉讼请求；四、驳回被告（原告）山东舜天矿业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由被告（原告）山东舜天矿业有限公司负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。舜天矿业提交社会保险参保缴费证明一份，据此证明双方未解除劳动关系，舜天矿业一直为张玉贵缴纳社会保险至今。张玉贵对舜天矿业提交的证据质证认为：对证据的真实性无异议，但该证明中明确张玉贵的基本养老保险交到2015年12月，即双方劳动合同到期的时间。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：舜天矿业提供的社会保险参保缴费证明，张玉贵无异议，该证据能够证明舜天矿业为张玉贵缴纳基本养老保险至2015年12月，为张玉贵缴纳基本医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险至2017年1月。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，予以确认。上述事实，有企业信息、劳动合同、安全工作资格证、社会保险参保缴费证明、入井卡、上岗证、工资单、银行账户历史交易明细、（2015）淄民二破字第39号民事裁定书、仲裁裁决书、证人证言及当事人的当庭陈述等证据在卷为证。
本院认为，本案当事人二审争议的主要焦点问题有三：一是舜天矿业应否支付张玉贵违法解除劳动合同经济赔偿金67263元；二是舜天矿业应否支付张玉贵经济补偿金38631.5元并补发2015年3月至12月的生活费14550元；三是一审判决是否遗漏舜天矿业要求张玉贵支付欠缴的社会保险费16139.56元的诉讼请求。
关于第一个焦点问题。张玉贵未能提供有效证据证明舜天矿业曾向其作出过解除劳动合同的意思表示，舜天矿业亦不认可，且在2015年3月以后仍一直为张玉贵缴纳各项社会保险，因此，张玉贵关于舜天矿业于2015年3月9日非法单方解除双方劳动合同关系的上诉主张，证据不足，张玉贵据此要求舜天矿业支付违法解除劳动合同经济赔偿金的诉求，于法无据，本院不予支持。
关于第二个焦点问题。张玉贵上诉主张若不判令舜天矿业支付违法解除劳动合同经济赔偿金，则要求判令舜天矿业支付经济补偿金38631.5元并补发2015年3月至12月的生活费14550元，但张玉贵在一审时并未提出该项诉求，且张玉贵的该项诉求亦未经劳动争议仲裁的前置程序，故对张玉贵的该项诉求，本院不予处理。
关于第三个焦点问题。舜天矿业上诉主张一审法院遗漏其要求判决张玉贵支付欠费保险金额16139.56元的诉讼请求，但经查阅一审卷宗，舜天矿业在一审时并未提出该项诉求，且舜天矿业亦未就该项请求申请劳动仲裁，因此，舜天矿业关于一审遗漏诉讼请求的上诉主张，证据不足，本院不予支持。
另，关于双方建立劳动关系的时间问题。虽然双方签订的书面劳动合同时间为2009年6月1日，但一审时张玉贵提供的工资单、银行账户历史交易明细、社会保险参保缴费证明、证人证言等证据足以证明张玉贵自舜天矿业2005年12月13日注册成立时就在该公司工作的事实，因此，舜天矿业关于双方建立劳动关系的时间应为2009年的上诉主张，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，张玉贵和山东舜天矿业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由张玉贵负担10元，山东舜天矿业有限公司负担10元。
本判决为终审判决。
审判长 戴永成
审判员 侯 康
审判员 杨继生
二〇一七年四月十九日
书记员 苏银银