吉林省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）吉民一终字第70号
上诉人（一审被告）：延边敖翔房地产开发有限公司。
法定代表人：刘占发，该公司董事长。
委托代理人：许洪伟，吉林孚达律师事务所律师。
委托代理人：王姝，吉林大旭律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：王开明，男，汉族，1955年12月27日出生。
委托代理人：张云龙，吉林张云龙律师事务所律师。
委托代理人：杨延青，吉林亿丰律师事务所律师。
一审第三人：吉林省华兴工程建设集团有限公司。
法定代表人：孙启邺，该公司董事长。
委托代理人：朴占东，该公司法律顾问。
上诉人延边敖翔房地产开发有限公司（以下简称敖翔公司）因与被上诉人王开明、一审第三人吉林省华兴工程建设集团有限公司（以下简称华兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2012）延中民四初字第36号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人敖翔公司的法定代表人刘占发、委托代理人许洪伟、王姝，被上诉人王开明及其委托代理人张云龙、杨延青，一审第三人华兴公司的委托代理人朴占东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
王开明一审诉称：2006年9月26日王开明以华兴公司名义与敖翔公司达成了《发承包工程协议书》，约定由王开明承包“延边敖翔综合楼”（地下二层，地上二十一层）共计5万平方米。合同约定工程大包，执行预算加签证结算。地下二层及地上六层封闭后，经验收合格则给付先期垫付的工程款，然后再继续施工。王开明按约定完成了六层以下施工，并经验收合格。双方结算工程款为2800万元，敖翔公司没有按约给付该部分工程款，并将工程另包他人。敖翔公司只给付了部分工程款，尚欠数百万未能给付。请求判令敖翔公司立即给付并承担违约责任，赔偿损失1900万元。
敖翔公司一审辩称：王开明以华兴公司的名义与敖翔公司签订工程施工合同并由王开明实际投资的事实存在，作为本案的被告不提出王开明主体不适格的异议。王开明所述事实不成立，敖翔公司事实上已经按照王开明完成的工程量多支付了工程款，不存在欠付工程款的事实。请求依法驳回王开明的诉讼请求。
华兴公司一审述称：王开明是以华兴公司的名义与敖翔公司签订施工合同，实际出资及实际施工均是王开明的个人行为，华兴公司只是向王开明提供了建设工程施工资质。华兴公司实际上并不是该工程的实际承包人，实际承包人是王开明，华兴公司不应当承担任何责任。
敖翔公司一审反诉称：2006年10月28日，敖翔公司开发的延边敖翔综合楼工程经招投标与华兴公司签订建设工程施工合同。后华兴公司与王开明合作共同施工，合作方式为华兴公司出工程技术人员及管理人员，王开明个人垫资施工并承担工程技术人员、管理人员的工资等。2007年8月，该工程在完成地下二层，地上六层（七层承重柱已完成）时，因种种原因协商解除合同。2007年10月9日，经结算（扣除其他往来），敖翔公司暂欠王开明工程款559万元，结算后王开明撤出工地。因管理不到位等原因，导致该工程出现严重质量事故，给敖翔公司造成了严重的经济损失，王开明及华兴公司应承担质量不合格的维修加固费用及质量事故造成的损失360万元。
王开明一审辩称：王开明于2007年10月19日撤出工地，敖翔公司至今也没有向王开明主张过工程存在质量问题及赔偿损失事宜。王开明起诉讨要拖欠的工程款，敖翔公司又提起工程质量问题，让王开明赔偿是不合理的。王开明的本诉只是按照合同约定6层以下的结算，我们没有施工到7层，因此，7层柱出现的质量问题不应当由王开明承担，请求法院依法驳回敖翔公司的反诉请求。
华兴公司一审述称：2006年，敖翔公司和王开明（垫资承包方）就其开发建设项目“延边敖翔综合楼”，建筑面积55000平方米，框架结构23层，质量标准合格，工期592天。（从2006年11月1日至2008年6月5日止）达成了协议，要求借用施工资质，以华兴公司的名义办理工程建设施工发、承包适宜，经协商达成如下一致意见：1.华兴公司收取王开明50万元管理费（未交），以华兴公司的名义与敖翔公司签订发、承包工程施工合同。2.王开明雇佣华兴公司的工程技术、管理人员组织施工，按时支付工资，华兴公司满足工程所需人员。3.华兴公司严禁王开明以华兴公司的名义擅自签署任何形式的合同、协议、文件等，项目部章由项目经理保管，仅限于在工程技术资料中使用。4.敖翔公司支付工程款和王开明领取工程款必须通过华兴公司帐户，双方接受华兴公司监督。实际操作中双方绕开华兴公司直接进行结算支付。此后，双方按照已达成的《发、承包施工合同》内容，王开明以华兴公司的名义与敖翔公司签订“延边敖翔综合楼”发、承包施工合同（黑白合同）。王开明和华兴公司签订了《联营工程合作协议书》。王开明施工至六层以下（含部分七层柱子），已完工程量达到了合同约定的垫资工程量。敖翔公司无后续资金继续施工。王开明停工待料。经协商已完成工程进行结算（含赔偿金），双方解除合同。王开明退出施工现场。王开明于2007年10月10日与华兴公司签订了“敖翔综合楼工程补充协议”约定：1.王开明与敖翔公司告解除了施工协议；2.本工程结算明细中所发生的所有债权、债务均由乙方（王开明）承担，与甲方（华兴公司）无任何关系；3.乙方对已完成工程的质量负责，今后所有发生的保修、维修、赔偿等与质量有关的事项和费用均由乙方承担；4.乙方就本工程已完成部分的农民工劳务工资支付问题由乙方负责，与甲方无关，从敖翔公司欠王开明的工程款中支付。根据上述事实可以明确本工程施工合同的主体是敖翔公司（发包方）和王开明（实际施工人）。合同约定的权利和义务应由合同双方当事人来享有和承担，华兴公司不承担连带责任。华兴公司不承认加固费用损失1553441元，应依照其工程结算规定的程序和依据审核确认。华兴公司不承认敖翔公司主张赔偿停工人工费损失396万元事实的存在。华兴公司不认可因圆柱子加大造成31万元经济损失要求赔偿的说法。敖翔公司的赔偿理由不成立。因加固而缩小的空间分摊在26根加固柱子周围，每根柱子缩小空间0.3平方米（待确认），基本不影响房屋的正常使用功能，众所周知商品房按建筑面积计价不产生损失就无须赔偿。华兴公司认为合同无效，违约条款无效，不承担返还100万元保证违约金责任。本案7层部分柱子质量缺陷于2008年6月10日检测结果确认，诉讼时效长达（2008年6月10日至2012年12月10日）4年07个月，已超过诉讼时效期两年的期限，依法应敖翔公司要求赔偿的诉讼请求。
一审法院查明：2006年9月26日，王开明（乙方）以华兴公司的名义与敖翔公司（甲方）签订《发、承包工程协议书》，约定：“一、承建工程名称：延边敖翔综合楼。地址：延吉市开发区、延东桥南。全高：23层（地下2层、地上21层）总面积约5万平方米，砖混、框架结构。二、根据甲方要求，乙方同意向甲方交纳100万元抵押保证金，然后按敖翔综合楼的规划设计图纸进行垫款施工。三、承包范围和承包方式：乙方对本工程实行施工总承包，包括土建、电气、水暖（含地暖）、彩铝、涂料等工程项目。甲方对外不分包。如果乙方需对外分包，必须征得甲方同意。但分包项目的工程质量、进度和效果必须由乙方统一向甲方负责，甲方只对乙方进行工程结算，和分包单位不发生关系。承包方式为工料大包，执行吉林省现行预算加签证。四、乙方施工使用的各种材料，必须是经过国家鉴定合格的产品。甲方对乙方选材、用材的产品质量有权进行监督检查。对某种定型产品或特种材料（如防盗门等）的选购和使用，需由双方共同选定和认可，以保证工程质量。五、在垫款施工的条件下，甲方实行阶段性付款。第一阶段，乙方在完成基础、地下2层和地上6层封闭以后，经过工程质量验收合格，甲方按已完成工程量总价款的70%付给乙方工程款。之后，按每上升5层为一个形象进度，经验收合格，继续按工程量总价款的70%付工程款，直至土建工程全部结束。在总体工程，包括水暖、电气、彩铝、涂料和消防等综合项目全部竣工之后，其中6楼以下要达到可进行装修的标准，7楼以上要达到向商品房买受人交钥匙的标准，然后经过质检和规划部门验收合格，在半年内进行工程决算完毕。在扣除保修金和往来款之后，剩余工程款一次付清。抵押保证金在主体工程封顶时，如果不发生人为的风险事故，如数退还给乙方。六、工期：2006年9月底前开工，06年上冻之前，完成基础和地下2层封闭，做好冬季防护。07年春天复工，2007年11月15日前竣工。工程质量要求达到国家合格标准。七、施工设备，由乙方自备。甲方原有的搅拌机一台、输送泵一台、40塔吊一部，按原价（以当时购买发票为准）卖给乙方。全部价款在乙方结算工程款中冲抵。八、招投标由双方共同努力使乙方获标。九、乙方必须加强对施工现场的组织管理。搞好安全生产和文明施工，坚持做好经常性的安全生产教育，使安全生产意识在每个工人心中扎根。十、违约责任：如果乙方在垫款施工期间由于资金原因或其他原因造成工地停工5日以上，严重影响工程进度或不能按本协议履约时，视为违约，乙方自动退出工地，本协议废止，已完工程不结算抵押保证金不退。如果甲方在乙方如期完成协议规定的工程量以后，不能按时退还抵押保证金和支付70%的工程款时，乙方有权停工结算。甲方向乙方按银行同期利率的双倍返还抵押保证金及利息。甲乙双方愿意以此共勉。”合同签订后，王开明组织施工力量于2006年9月28日开工建设。2006年10月28日，双方共同办理了工程招投标手续，工程中标单位为华兴公司。2006年11月1日，王开明又以华兴公司的名义与敖翔公司补签《建设工程施工合同（示范文本）》办理了相关的施工合同备案手续。2007年5月21日，王开明（乙方）与第三人华兴公司（甲方）签订《联营工程施工合作协议书》，约定：“一、工程名称：敖翔综合楼；二、……；八、原则：乙方向甲方交纳工程管理费50万元；在签订施工合同及本合同时，交纳10万元，6层封闭时交纳20万元，主体封闭时交纳20万元…等。”王开明施工至6层封闭后，由于敖翔公司未能按照合同约定支付工程进度款，双方于2007年8月17日签订《补充协议》，约定：“根据2006年9月26日双方签订的发、承包工程协议书第5条规定，乙方已于2007年8月15日完成综合楼基础、地下二层和地上六层封闭工程，并经验收合格。经初步预算，已完工程量总价款27926349元按70%付款，应付1950万元。现因甲方资金暂时困难，制定以下补充协议：1.在已付80万元工资款基础上，今天再付现金200万元，然后，由甲方以综合楼七层开房票抵押，由乙方贷款三百万元使用三个月，到期本息全部由甲方偿还，乙方负责将抵押房票退还给甲方。两笔合计由甲方再付给乙方500万元。2.500万元到位以后，乙方继续施工，力争今年主体封顶。六层以上的工程结算，按总协议第五条规定执行。3.甲方应付给乙方已完成六层楼以下70%部分的剩余工程款，争取在2007年9月5日前偿还，如果到期还不上，甲方接受乙方要求，有500万元的高息借款（月息三分），从2007年8月16日起到还款为止的期限内，利息由甲方承担。拨付工程款时一次补给。4.如果乙方需要抵材料款或工程款的房屋，甲方应按每平方米2550元房价给乙方，商务住宅8层-23层以内。5.本补充协议同总协议有同等法律效力”。协议签订后，因敖翔公司未能按照补充协议履行支付工程进度款的义务，《建设工程施工合同》终止履行。2007年10月9日，王开明（乙方）以华兴公司的名义与敖翔公司签订《延边敖翔综合楼工程结算明细》，约定：“一、甲方结算2500万元，乙方结算2800万元，经协商，甲方同意乙方结算2800万元，不再审了。二、甲、乙双方协商后，同意给乙方补偿停工损失，明细如下：1.500万×3%×30天=15万；2.补发电差价13万元；3.1300万银行贷款×1%=13万元；4.停工损失人工费33万元；5.地面挡土墙等5万元；6.退回保证金100万元；计179万元；2800万元＋179万元=2979万元（总决算）。三、扣除往来：1.已拨工程款767万元（290万元＋450万元＋27万元）；2.乙方（王开明）转给甲方贷款1300万元；3.甲方代扣税中的所有税种，暂定94万元（按结算书）；4.甲方代付沈经理钢材款100万元；5.甲方代付吕经理钢材款137万元；6.圣园公司空心砖款22万元（2800万元工程决算已进入）；合计2420万元；2979万元-2420万元=559万元（结余）。四、经甲、乙双方协商，结余工程款可用房子以2500元／平方米抵账。5.已完工程的水暖、电气工程另行结算，本结算不含水暖、电气工程。”其中结算明细第三款第1项已拨工程款部分，敖翔公司提出已为王开明代付工人工资450万元，而实际代付2811874元。故结余应为559万元＋（450万元-2811874元）=7278126元。2007年10月10日，华兴公司（甲方）与王开明（乙方）达成《敖翔综合楼工程补充协议书》，约定：“一、在乙方完成应上缴的管理费、管理人员工资并与业主达成一致后，甲乙双方解除2007年5月21日签订的《联营工程施工合作协议书》；二、本工程结算明细中所发生的所有债权、债务均由乙方承担，与甲方无任何关系和责任；三、乙方对已完工程的质量负责，今后所发生的保修、维修、赔偿等与质量有关的事项和费用均由乙方承担；四、乙方应就本工程已完部分的农民工劳务工资的支付问题与业主和工程投资方达成书面协议，农民工工资问题由乙方负责，与甲方无关，从敖翔公司欠王开明的工程款中支付。”2008年3月11日，敖翔公司向王开明发出《延边敖翔综合楼工程二次结算明细》，内容为：“该项工程土建部分已完工程。在2007年10月9日，由甲、乙双方初步结算。剩下水暖、电气工程现已审定结算总价为：1071245元。第一次结算工程款余额为559万元。现在扣去未完工程及往来加上应追补给（王开明）部分，详细结算如下：一、工程结算：1.第一次结算余额559万元；2.水暖、电气结算1071245元（营业税已扣除）；合计：6661245元。二、甲方应扣乙方（王开明）往来：1.首次结算中未完工程量67.28万元；2.王开明欠万世振扭钢筋款32.5万元；3.欠陆少庆钢铰手租金款24万元（甲方已代付）；4.欠市化验中心化验费33万元（甲方已代付）；5.甲方代扣税金98万元（税金全部扣完）；6.扣华兴公司管理费20万元；7.扣王开明欠连柱信息费2016992元（甲方已用房子抵账）；8.扣省里工地检查费5000元；9.扣地税局王军沙子款23万元。计：4999792元。三、甲方补给乙方（王开明）部分：1.甲方承担王开明信息费77万元；2.王开明交给历荣吊车款48万元；3.王开明交给历荣工地木材款45万元。四、工程往来扣除后结算：6661245元＋170万元=8361245元；8361245元-4999792元=3361453元。五、结算说明：在结算中（王开明）以房子抵账、顶账共计62套，总价为：10410302元。其中扣除给彩铝李光南32套，总价：5504710元，已被甲方收回，并与李光南重新签订合同之后，剩余房款为：4905592元。扣除连柱房款2016992元。还剩余房款2888600元。剩余房款明细如下：1.金德管业4套：598588元；2.钢材沈经理：620664元（房子退回可退现金）；3.抵押市内妇女644664元；4.抵押龙井五套：878330元；5.顶给砖厂洪晓明1套：146354元；合计：288600元。甲方与乙方结算余额：3361453元，扣除乙方欠甲方房款：2888600元，甲方尚欠乙方工程款472853元。六、经王开明（乙方）建议：在补抵押的九套房子（龙井5套，市内4套）总价1522994元，为暂借甲方款。待2008年6月30日前由王开明还清欠款，抽回房票还给甲方后，由甲方按原价退还给乙方。如王开明在6月30日前不能退还房票，即按本结算执行，不再退款。七、王开明顶账给金德管业房子4套，已按总价进入水暖材料及人工费，在水暖工程中已结算。剩余材料继续留用移交给历荣，将来在与历荣结算作价转给王开明。八、结算结论：1.与乙方王开明扣除往来结余工程款：3361453元；2.扣除王开明房款：2888600元；甲方尚欠乙方王开明工程款472853元，其中包含甲方主动补给乙方信息费97万元”。王开明接到该结算书后，因对扣除相关款项有异议，未签字确认。之后，王开明出具水暖、电气结算书，金额为2136109元。庭审中，敖翔公司虽对水暖、电气工程结算书提出异议，但未申请对此部分进行鉴定。2008年6月9日，王开明施工的6至7层砼柱经延边建设工程质量检测鉴定有限公司检测，不符合设计要求。敖翔公司聘请具有专业资质的维修加固公司对此进行了维修加固，加固费用经鉴定为777280元。2008年10月19日，王开明（乙方）与敖翔公司（甲方）达成《还款协议书》，约定：“一、甲乙双方在敖翔综合楼工程结算明细第四条规定：结余工程款（去掉往来，尚欠500万元左右），原定可用房子以2500／平方米抵账。现在议定将综合楼酒店一楼（约3700平方米以上），给乙方开出房票作为还款抵押。二、抵押期限，截止2008年10月30日前以现金偿还。三、抵押期限届满不偿还，可依法评估拍卖，由乙方优先受偿。四、乙方从今天下午全部撤出工地，将工地直接移交给甲方。”协议书签订后，王开明如约将工程交付给了敖翔公司，并移交给工地剩余木材价值45万元、钢材28万元、吊车价值48万元。
另查明，王开明于2007年7月10日至同年8月28日期间，向敖翔公司出具以房抵工程款签单，共向外抵顶62套房屋，分别为：抵顶彩铝工程款32套，价值5504710元；金德管业材料款4套，价值598588元；沈经理钢材款4套，价值620664元；延吉市内妇女借款4套，价值644664元；龙井借款5套，价值878330元；洪晓明砖厂1套，价值146354元；信息费12套，价值2016992元。其中，彩铝工程在王开明施工过程中没有实际施工，双方建设工程施工合同终止履行后，已由敖翔公司将该工程另行发包他人，与彩铝工程施工人另行签订合同。约定抵顶金德管业材料款的4套房屋，因敖翔公司未向金德管业实际履行，金德管业已向延吉市人民法院起诉，要求王开明履行给付钢材款的义务。约定抵顶沈经理钢材款4套房屋，在双方第一次结算时，已在王开明应收款中扣除100万元。王开明自认延边敖翔房地产开发有限公司为其代付化验费33万元，工地检查费5000元。
再查明，王开明为了施工该工程，赊欠案外人材料、借款，由已发生法律效力的判决判令王开明承担债务利息9753948元。
一审法院认为：（一）关于王开明以华兴公司的名义与敖翔公司签订《发、承包工程协议书》及《建设工程施工合同》效力问题。王开明作为自然人，在不具有承揽建设工程施工项目资格的情况下，为了达到承揽诉争工程的目的，以联营、交纳管理费等方式，挂靠华兴公司的工程施工建设资质，参与工程招投标，并签订相关工程施工合同，其行为违反国家法律、法规对建筑行业市场强制性规定，故王开明以华兴公司名义与敖翔公司签订的《发、承包工程协议书》、《建设工程施工合同书》无效。
（二）关于王开明请求支付工程款的数额问题。双方签订的工程施工合同虽然因违反相关法律、法规强制性规定而无效，但工程已经经验收合格，应当参照合同约定结算工程款。双方在第一次结算中确定欠付工程款金额为559万元，其中敖翔公司主张其代王开明支付工人工资450万元（第一次结算单中第三款第1项），而实际代付的工人工资为2811874元，故应认定第一次结算时，敖翔公司欠付工程款为7278126万元（559万元＋450万元-2811874元）。第一次结算中约定不包括水暖、电气工程，后经结算该两项工程为2136109元，加上撤出工地时，王开明移交敖翔公司的木材款45万元、钢材款28万元、吊车款48万元，合计应收工程款为10624235元。其中应当扣除化验费33万元、工地检查费5000元及以房抵工程款3686340元（延吉市内妇女借款4套，价值644664元；龙井借款5套，价值878330元；洪晓明砖厂1套，价值146354元；信息费12套，价值2016992元）。敖翔公司尚欠工程款6602895元。延边敖翔房地产开发有限公司虽然主张扣除抵顶彩铝工程款32套，价值5504710元；金德管业材料款4套，价值598588元；沈经理钢材款4套，价值620664元；但未能提供足以证明王开明应承担上述款项的证据，故对该主张不予支持。
（三）关于王开明主张借贷利息损失及信息费损失问题。2007年8月17日，双方签订的《补充协议》约定：“3.甲方应付给乙方已完成六层楼以下70%部分的剩余工程款，争取在2007年9月5日前偿还，如果到期还不上，甲方接受乙方要求，有500万元的高息借款（月息三分），从2007年8月16日起到还款为止的期限内，利息由甲方承担。”说明敖翔公司在签订该协议时已经知道王开明为了完成施工任务向他人借贷的事实，并承诺由其承担该部分借贷利息。该约定不违反法律规定，且通过王开明提供的（2011）延中民二初字第43号民事判决书，证明在2007年6月，王开明确实存在500万元借款的事实。但该判决支持案外人利息请求为月2%利率，故本案中敖翔公司基于对该债务利息的承担约定，也应当按照该标准向王开明承担500万元／月2%的利息至该款实际支付之日止，并承担王开明因未履行该债务产生的诉讼费损失98600元。剩余工程款1607895元的利息，由于双方对此部分垫资没有利息的约定，故应参照欠付工程款处理，即敖翔公司自2007年8月16日至实际支付之日止承担债务利息。王开明主张其他实际发生的借贷利息损失应由敖翔公司承担的理由，缺乏相关约定及法律依据，不予支持。关于王开明要求敖翔公司承担信息费损失，该信息费是王开明与案外人之间的法律关系，敖翔公司仅仅是作为该法律关系中的第三人，按照王开明的指定，代王开向案外人明履行了债务（即信息费12套，价值2016992元）。对此，敖翔公司不应承担责任，故王开明的该项诉讼请求不予支持。至于信息费是否应当支付，不属于本案调整的范围。
（四）关于敖翔公司请求判令王开明及华兴公司承担工程维修、加固费用问题。2007年8月17日签订的《补充协议》中，虽然明确该工程经验收合格，但各方均未提供当时验收合格的相关资料，且出现质量问题砼柱系工程主体结构部分，不能以转移占有作为免除责任的条件。王开明作为实际施工人应当对此部分承担责任。华兴公司提出诉讼时效的抗辩，因双方始终为工程款结算发生争执未果，各方均没有放弃过自己的主张，因此，华兴公司提出诉讼时效的抗辩理由不能成立。王开明作为实际施工人，应当承担出现质量问题砼柱的维修、加固费用777280元，华兴公司由于违反规定，允许王开明挂靠其名义进行施工，故应对王开明施工部分的工程质量承担连带责任。关于敖翔公司主张停工损失及因工程质量问题导致房屋建筑面积缩小的损失，因其未能提供确实可信的证据予以证明，故对此不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第三条第（一）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十条、第一百四十九条之规定，判决如下：一、敖翔公司于本判决发生法律效力之日起15日内，向王开明支付工程款6602895元；二、敖翔于本判决发生法律效力之日起15日内，向王开明支付利息损失（其中本金500万元自2007年9月16日起至实际支付之日止按月2%利率计算、本金1607895元自2007年8月16日起至实际支付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）及诉讼费损失98600元；三、王开明于本判决发生法律效力之日起15日内，向延边敖翔房地产开发有限公司支付工程维修、加固费用777280元；四、华兴公司对本判决第三项承担连带责任；五、驳回王开明及敖翔公司的其他诉讼请求。案件受理费135800元，由王开明负担27160元，由敖翔公司负担108640元，反诉费17800元，由敖翔公司负担12460元，由王开明负担5340元。
敖翔公司上诉称：1.一审判决认定事实及使用法律错误。王开明施工的工程存在严重质量问题，在未经综合验收的情况下，敖翔公司不应支付其工程款。2.一审判决认定《发、承包工程协议书》、《建设工程施工合同书》无效，亦应认定判敖翔公司与王开明签订的《补充协议》无效。3.一审判决支持王开明的贷款利息损失错误。4.一审判决认定水暖、电气工程的造价为2136109元错误。5.一审判决未予认定敖翔公司抵顶彩铝工程款32套（价值5504710元）房屋错误。6.一审判决未予支持敖翔公司停工损失及因工程质量问题导致房屋建筑面积缩小的损失错误。综上，敖翔公司请求撤销（2012）延中民四初字第36号民事判决，驳回王开明的诉讼请求
王开明答辩称：一审事实认定清楚，适用法律正确，请求维持原判。
华兴公司辩称：一审事实认定清楚，适用法律正确，请求维持原判。
敖翔公司在二审中提交了6份新证据，申请3名证人出庭作证。
证据一：《检测报告》一份，证明王开明施工1-5层楼板不符合设计规范要求，不应当支付工程款。
王开明质证称：与本案无关联，单方提供无法证实真假。不是二审新证据。
华兴公司质证称：与本案无关。
本院认为：因诉争工程已经由敖翔公司验收合格，并发包给案外人继续施工，该份证据无法对抗王开明要求支付工程款的请求，与本案无关联性，不予采信。
证据二：历荣出具的证实材料。证明工程结算款实际已经支付450万而非281万。
王开明质证称：一审时我方有据证据证明是281万元。
华兴公司质证称：与本案无关。
本院认为：该份证据与本案没有关联性，不予采信。
证据三：《敖翔综合楼代扣没完工程》，证明尚有151.3万元工程王开明没有做完，要求从工程款中扣除。
王开明质证称：不是新证据。这份证据与本案无关。
华兴公司质证称：最终确认2800万元工程款。
本院认为：因诉争工程已经由敖翔公司验收合格，并发包给案外人继续施工，该份证据无法对抗王开明要求支付工程款的请求，故不予采信。
证据四：敖翔公司和龙井建材厂《结算单》和《彩铝窗接续工程合同》，证明用于抵付彩铝工程款的30套房屋，王开明没有返还我方，也没有抵付彩铝工程款。
王开明质证称：用于抵付彩铝工程款的32套房屋敖翔公司已经收回，又与李光南达成新协议，该证据与本案无关。
华兴公司质证称：与本案无关。
本院认为：该证据只能证明敖翔公司与敖翔建材厂就彩铝工程在李光南施工的基础上继续施工问题订立合同并结算，无法证王开明是否返还房屋，不予采信。
证据五：历荣出具的《关于工地木材交接的情况证明》，证明王开明留下的不是木材而是模板，是无偿给历荣的。
王开明质证称：不是新证据，与二次结算明细矛盾，与对方自认的45万元矛盾。
华兴公司质证称：不予质证。
本院认为：因历荣现承包敖翔公司工程，与敖翔公司有利害关系，该份证据的客观性无法确认，且与敖翔公司自认的事实矛盾，故不予采信。
证据六：证实材料，证明七层柱子质量问题，停工损失150万元。
王开明质证称：不予质证。
华兴公司质证称：不予质证。
本院认为：该证据欲证明的问题超出上诉请求，不予采信。
证人历荣、徐西国、鲁勇出庭作证，证明敖翔公司上诉主张的木材款，人工费、停工损失是真实的。
王开明质证称：不予质证。
华兴公司质证称：不予质证。
本院认为：证人与敖翔公司有利害关系，故该份证据不予采信。
王开明二审补强一份证据：《延边敖翔综合楼工程二次结算明细》（原件），证明的问题同一审一致。
敖翔公司质证称：真实性没有异议，除了证明数额其他同一审一致。
华兴公司的质证意见同一审一致。
本院认为：各方当事人对该证据的真实性没有异议，予以采信。
二审审理查明：王开明欠施工人员450万元工资，经与敖翔公司协商，将此债务转让给敖翔公司，并抵消了敖翔公司欠王开明的450万元工程款。
另查明，本案诉争工程已由案外人历荣在王开明施工的工程基础上继续施工至主体完工。截止至2014年6月25日，敖翔公司最后一次支付给王开明工程款是承担了其1300万元的债务。敖翔公司承担债务的时间在双方说法不一。敖翔公司认为在2008年4月，王开明认为在是2007年，而且在10月9日之后。
因敖翔公司代王开明给付工人工资的事实与本案无关，故对一审法院查明的“敖翔公司实际给付的工人工资为2811874元”不予确认。
本院对一审法院查明的其他事实予以确认。
本院认为：（一）关于敖翔公司应给付王开明欠款数额问题。本案中敖翔公司与王开明（以华兴公司名义）签订的《发、承包工程协议书》、《建设工程施工合同书》因违反法律效力性规定而无效。但诉争工程已经由敖翔公司验收合格，并发包给案外人。现案外人已将该工程继续施工至主体完工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，敖翔公司应参照合同给付王开明工程款。依据双方在2007年10月9日签订的《延边敖翔综合楼工程结算明细》可以认定双方就诉争工程除水暖、电气工程部分外的工程款达成意合，确认此部分工程款为559万元。
王开明主张敖翔公司实际给付的工人工资为2811874元，违反了《延边敖翔综合楼工程结算明细》的约定，应向王开明补足450万元。但在该法律关系中，经双方意合，王开明将450万元的债务转让给了敖翔公司，并抵消了敖翔公司欠王开明的450万元工程款，根据《中华人民共和国合同法》第六十四条“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”之规定，如王开明认为敖翔公司未向债权人足额给付450万元，则应向敖翔公司要求承担违约责任，与本案王开明向敖翔公司主张工程款不是一个法律关系，故不在本案审理范围之内。
本案诉争工程水暖、电气工程部分的工程款数额双方分歧较大。王开明依据其单方制作的结算表主张2136109元，敖翔公司只承认1071245元。经法院释明，双方皆不要求鉴定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，王开明应承担举证责任。因王开明提供的其单方制作的结算表的客观性无法确认，故应认定本案诉争工程水暖、电气工程部分的工程款的数额为1071245元。
敖翔公司主张应在工程款中扣除抵顶给彩铝李光南32套房屋的价款和木材款。但在敖翔公司向王开明发出的《延边敖翔综合楼工程二次结算明细》中，敖翔公司自认“王开明移交历荣工地木材款：45万元”，“在结算中王开明以房子抵账、顶账共计62套，总价为：10410302元。其中扣除给彩铝李光南32套，总价：5504710元，已被甲方（敖翔公司）收回，并与李光南重新签订合同之后，剩余房款为：4905592元”。而且敖翔公司出具的其他证据均不足以证明此项主张，故本院不予支持。
以上各项加之一审判决确认的各方无异议的往来款项，敖翔公司应给付王开明欠款数额为：工程款（559万元＋1071245元）、木材款（45万元）、钢材款（28万元）、吊车款（48万元）共计8271245元，减去除化验费（33万元）、工地检查费（5000元）、以房抵工程款3686340元（延吉市内妇女借款4套，价值644664元；龙井借款5套，价值878330元；洪晓明砖厂1套，价值146354元；信息费12套，价值2016992元）共计4021340元，结果为3849905元。
（二）关于敖翔公司应否给付王开明对他人欠款的利息损失问题。本案中敖翔公司与王开明（以华兴公司名义）签订的《发、承包工程协议书》、《建设工程施工合同书》无效。《补充协议》作为以上两个合同的从合同当然无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，敖翔公司应参照合同约定支付工程价款。（2011）延中民二初字第43号民事判决确认了王开明因承建敖翔公司工程而向他人借款、赊材料共计500余万元，并判决王开明偿还本金及承担2%每月的利息。根据双方签订的《补充协议》关于垫资利息的约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”之规定，敖翔公司应在3849905元范围内给付王开明对他人欠款的利息损失。
综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国合同法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2012）延中民四初字第36号民事判决第三项、第四项、第五项；
二、变更吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2012）延中民四初字第36号民事判决第一项为：延边敖翔房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起15日内，向王开明支付工程款3849905元；
三、变更吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2012）延中民四初字第36号民事判决第二项为：延边敖翔房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起15日内，向王开明支付利息损失（本金3849905万元自2007年9月16日起至实际支付之日止按月2%利率计算、）及诉讼费损失98600元；
四、驳回延边敖翔房地产开发有限公司的其他上诉请求。
一审案件受理费135800元，由王开明负担48260元，由延边敖翔房地产开发有限公司负担87540元；一审案件反诉费17800元，由延边敖翔房地产开发有限公司负担12460元，由王开明负担5340元；二审案件受理费121100元，由延边敖翔房地产开发有限公司负担72720元，由王开明负担48380元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 虞大江
代理审判员 杜 鹃
代理审判员 王 亮
二〇一四年七月十一日
书 记 员 李 镇