山东省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）鲁民提字第305号
再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：济南银河农业开发有限公司。住所地：济南市市中区建国小经三路**号。
法定代表人：王磊，经理。
委托代理人：ＸＸ，山东睿扬律师事务所律师。
被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：济南市槐荫区吴家堡镇东曹村村民委员会。住所地：济南市槐荫区吴家堡镇东曹村。
法定代表人：关宝华，主任。
委托代理人：赵庆隽，山东大明律师事务所律师。
再审申请人济南银河农业开发有限公司（以下简称“银河公司”）因与被申请人济南市槐荫区吴家堡镇东曹村村民委员会（以下简称“东曹村委会”）土地租赁合同纠纷一案，不服济南市中级人民法院（2013）济民四终字第110号民事判决，向本院申请再审。本院于2015年8月10日作出（2015）鲁民提字第305号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人银河公司的法定代表人王磊及委托代理人ＸＸ，被申请人东曹村委会的法定代表人关宝华及委托代理人赵庆隽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年10月30日，一审原告银河公司起诉到济南市槐荫区人民法院称：2005年11月18日，银河公司与东曹村委会签订一份《土地租赁协议》，后来又签订《土地租赁补充协议》和《土地承包协议补充协议》，约定东曹村委会将其所有的共计191.40亩土地出租给银河公司，由银河公司开发管理、使用，土地租赁期限为50年，自2006年1月1日起至2056年1月1日止，租金价格以亩计算，银河公司分批交纳前期土地租金30万元，该租金届满后，每年1月1日前一次性交纳当年租金。合同签订后，银河公司依约向东曹村委会支付了30万元的前期土地租金，而东曹村委会并没有按照约定将土地交付给银河公司使用，致使银河公司不能按约定对土地进行相关项目的开发和建设。东曹村委会迟延履行合同义务，致使合同目的不能实现。请求判令：一、解除双方签订的《土地租赁协议》及后续签订的《土地租赁补充协议》和《土地承包协议补充协议》；二、东曹村委会返还银河公司土地租金30万元并赔偿利息损失（以30万元为基数，按照中国人民银行规定的贷款利率，自2005年11月30日计算至判决生效之日，暂计算至2012年11月1日利息为13.95万元），并承担本案诉讼费用。诉讼中又变更诉讼请求称：本案审理过程中得知，涉诉土地的用途为农用地。因双方签订的《土地租赁协议》关于在涉诉土地上进行建筑活动等约定改变了涉诉土地的用途，违反了《土地管理法》第六十三条关于农用集体土地不得出租用于非农业建设的效力性强制性规定，银河公司变更诉讼请求第一项为确认双方签订的相关协议无效。双方在签订该协议时，东曹村委会故意隐瞒涉诉土地的真实用途，提供虚假信息，对协议无效存在严重过错，因此，除返还因该协议取得的30万元外，东曹村委会还应赔偿因其过错给银河公司造成的损失。
东曹村委会辩称：一、双方签订的《土地租赁协议》第二条约定“乙方（银河公司）租赁后，发展种植、养殖、垂钓中心，并在原旧村址废弃地的基础上进行餐饮、休闲娱乐、水上世界等项目开发和建设”，东曹村委会出租给银河公司的土地95%是原有的鱼池和藕池及上述旧村址，该协议是经东曹村两委会和全体村民同意后签订的，银河公司诉称东曹村委会未交付土地与事实不符：1、协议的签订经过了东曹村两委会和全体村民共同同意，东曹村委会已将约定土地交与银河公司；2、从2005年12月18日双方签订的《土地租赁补充协议》第五条可以看出，东曹村委会已经履行了交付土地的义务。其一，在农村实际承包合同的履行过程中，签订合同生效且视为交付的习惯做法，都是村两委、村民无异议、无纠纷，村民委员会才与承包方签订合同，这一点银河公司是明知的，不然其签订合同时不会要求东曹村委会出示全体村民的同意书。其二，土地不是动产有实际交付的可能，只要双方测划出边界，确定地亩数，认可地亩数的同时应视为交付；其三，2005年11月18日签订合同交付后，银河公司因立项问题受到阻碍而未经营，双方的补充协议足以说明。其四，东曹村委会交付土地后，土地摆在那里任银河公司开发经营，但多年后，该土地几成荒原，不能说东曹村委会未交付土地；3、2007年10月15日双方又签订一份《土地承包协议补充协议》，该协议签订的主要原因是银河公司经营项目的立项审批出现问题，导致对2005年11月18日协议约定的前三年投资500万元无法实现而签订的，该协议首部足以证实东曹村委会已将土地交由银河公司开发建设及使用，是银河公司自身的投资策略原因导致立项未办理审批，使其无法投资经营，而非东曹村委会未交付土地。二、银河公司存在严重违约行为，导致东曹村委会出租的土地荒芜，造成土地资源严重浪费，对东曹村委会造成了严重损失。双方签订协议后，东曹村委会只向村民发放了30万元的补偿，因银河公司未再交纳后期承包费，东曹村委会无法向村民交代，村民眼看土地荒芜，却无法再承包。该现状是银河公司造成的，东曹村委会有权主张后期欠付租金。针对银河公司变更的诉讼请求，东曹村委会辩称，银河公司租用后所开发的项目并非完全的建设用地。土地租赁协议是双方真实意思表示，没有违反国家法律强制性规定，为有效协议。根据《农村土地承包法》第48条的规定，东曹村委会有权对土地进行发包，且租赁协议经全体村民同意。银河公司原经营范围为种植和养殖，协议第二条也明确规定银河公司主要发展项目是种植和养殖，银河公司也可以在原废弃地上进行其他项目的开发。银河公司是利用东曹村委会的土地资源进行开发和养殖，其他的附属项目是利用废弃的原宅基地进行开发，补充协议也明确银河公司进行其他开发要办理申报审批手续，但该项目是否获得审批，不影响银河公司利用土地进行养殖等开发利用，这些项目并没有改变土地的用途。综上，双方协议有效，请求驳回银河公司的诉讼请求。
东曹村委会反诉称：双方签订《土地租赁协议》后，银河公司未按协议对土地进行开发利用，导致东曹村的土地荒芜无法继续利用，且未按协议约定继续交纳后期租赁费，至今尚欠租赁费446460元，请求判令银河公司支付土地租赁费446460元。诉讼中变更诉讼请求数额为286772.50元。
银河公司辩称：事实上，银河公司没有能够占有涉诉土地进行开发利用，因为东曹村委会没有交付涉诉土地。鉴于东曹村委会未交付土地，双方又在2007年10月15日签订补充协议，进一步强调东曹村委会将涉诉土地的地上物及3座坟墓清理完毕后，于2008年4月5日将土地交付银河公司使用。可见，双方签订《土地租赁协议》后两年多内，东曹村委会一直未履行交付土地的义务，至今也未交付。另外，东曹村委会及其村民还故意侵占涉诉土地、妨碍开发利用，银河公司不应再继续支付土地租赁费，应驳回东曹村委会的反诉请求。
济南市槐荫区人民法院一审查明：2005年11月18日，银河公司（乙方）与东曹村委会（甲方，当时名称为济南市槐荫区吴家堡镇东曹家庄村民委员会）签订《土地租赁协议》，内容为：一、甲方将所属东曹村原村址东至红旗干河棉张桥翅西，西至三教堂村公用排水沟，南至红旗干河北岸，北至棉张村承包地，共计191.40亩土地出租给乙方，由乙方开发管理、使用（附土地平面图1）。二、乙方租用后，发展种植、养殖、垂钓中心，并在原有废弃宅基地的基础上进行餐饮、休闲娱乐、水上世界、古典园林式别墅宾馆、体育健身等项目的开发和建设（不含污染项目）。三、租赁价格及期限：租赁期限为50年，即自2006年1月1日起至2056年1月1日止。价格以亩计算：第一个五年为550元/亩年，第二个五年600元/亩年，第三个五年700元/亩年，第四个五年900元/亩年，第五、六个五年1150元/亩年，后二十年为1350元/亩年。四、租金交付方式：乙方分批交纳前期土地租金30万元。即协议签定之日，乙方向甲方交纳定金2万元，本协议生效后十五日内交纳28万元，同时甲、乙双方确定地界及地面积（绘制平面图）。该租金期限届满后一次性交纳当年租金，每年1月1日前一次性交纳当年租金。如无正当理由拖欠租金半年以上，甲方有权追究乙方的违约责任。五、承租土地的有关手续由甲方协助办理，并负责做好全村80%以上村民的同意确认工作。六、甲方必须保证所租赁土地无债务纠纷，该土地上原有承包户、坟地、废弃民房等均由甲方负责清理，并确保在协议有效期内不出现新坟迁入的问题。该协议的七至十五条中对甲方负责协调纠纷、甲方提供变电站、乙方使用道路等内容进行了约定。第十六条约定，在协议有效期限内，在确保协议中规定的乙方经营性质不变的前提下，乙方有权与第三者合作经营、转让、转租；因政府行为确需改变经营性质时，双方可另行协商解决（污染项目不在其内）。第十七条约定，本协议生效后三年内，乙方完成建设投资500万元。协议还对如遇国家建设征用该土地时地上物的补偿事项、乙方在协议到期时的优先承租权等进行了约定。就该协议，东曹村委会及该村党支部共同出具了《土地承包认定书》，载明：对银河公司与东曹村委会于2005年11月份签订的该土地承包协议，经两委会、全体党员、入党积极分子和全体村民（共80户）一致同意后达成共识，随该认定书还有村民签字进行了确认。
2005年12月18日，银河公司（乙方）与东曹村委会（甲方）又签订《土地租赁补充协议》，载明：一、甲方将土地出租给乙方，由乙方管理、使用（附土地平面图）。二、租赁价格及期限同《土地租赁协议》。三、《土地租赁协议》第八条所述50KW变电站供乙方单独使用、维护并由乙方直接向供电局缴纳电费。四、如遇村民影响乙方正常施工或经营时，甲方在接到乙方通知时应立即排除，否则，乙方有权按照实际损失要求行为人赔偿经济损失。五、乙方承租甲方的土地内有废弃的宅基地且保留有旧村舍、墓地，经双方协商，该村舍及墓地由甲方负责清理、拆除、迁移；该清理工作甲方应于2006年4月5日前完成；到期仍无法拆除、迁移的将视为无主房屋、无主墓地交由乙方无偿拆除、清理。六、本《补充协议》生效后，《土地租赁协议》中第九条（即关于乙方使用村道路的约定）同时废止，但是，在乙方通往场地的道路竣工之前的前期建设准备工作中准许乙方的中小型车辆从东曹村新村中心街通行。七、本《补充协议》并入甲、乙双方签订的《土地租赁协议》并执行，且与《土地租赁协议》具有同等法律效力。
2007年10月15日，银河公司作为乙方与作为甲方的东曹村委会再次签订《土地承包协议补充协议》，载明：甲、乙双方于2005年11月18日签订的《土地承包协议》，把甲方承包给乙方的土地经营使用性质规范为多功能的休闲度假经营项目，自协议签订之日起至今，虽经乙方多方努力，但因该地块大部土地性质为农用地且已部分复垦等原因，根据《土地管理法》等有关法律法规之规定，该地块无法进行经营性项目的立项审批，故无法进行正常的投资建设。根据《土地承包法》第十六条之规定，经甲、乙双方协商后，对《土地承包协议》的部分内容作如下调整：一、在乙方对原定的休闲度假经营项目立项审批之前，该块承包土地的经营使用性质由乙方自行确认、经营，立项审批后恢复原有项目的投资建设；在这段期限内，乙方不得终止项目申请的行为。二、因上述内容的调整《土地承包协议》第十七条暂停执行；待休闲度假经营项目立项之后再恢复执行该条款。三、虽经双方协商，对该块承包土地的使用经营性质进行了重新确认，但乙方仍享有与第三者合作经营、转让、转租的权利。四、甲方将该地块上的地上物及3座坟地清理完毕后于2008年4月5日将该地块交付乙方使用，该日期视为实际交付使用日期，地上物的清理工作双方按照《土地承包补充协议》第五条的有关内容执行。五、在本《补充协议》规定的交付使用日期之前，乙方可以进行部分地块的投资建设。六、乙方承包的土地中有两户村民承包合同至2013年到期，面积约30亩。经双方协商，此面积在2013年以前不计入乙方的承包面积，不交纳该面积的承包费用。承包合同到期并交付乙方使用后合并缴纳。经甲乙双方协商后，可以采取其他措施提前解决上述问题。上述两承包户所承包土地的面积、位置、期限等问题由甲方负责提供有关文书并对其真实性负责。七、甲方应严格按照本《补充协议》规定的交付日期交付乙方使用该土地，不得延期交付。八、甲方不得以甲方换届、人员变更等原因为由影响和阻挠本《补充协议》和其他相关协议的执行。九、甲方如有违反本《补充协议》第七条、第八条所规定的行为，甲方所给乙方造成的实际损失，由甲方进行赔偿。十、本《补充协议》并入甲、乙双方签订的《土地承包协议》一并执行，且与《土地承包协议》具有同等法律效力。
银河公司主张东曹村委会在以上协议签订后一直未交付约定经营的土地，就此其提供张国胜于2012年11月5日、胡宗勇于2012年11月7日、张某于2012年11月15日、刘某于2012年11月17日出具的书面《情况说明》。其中，张国胜出具的《情况说明》内容为：2008年，我因工程渣土外运无处倾倒找到银河公司经理王磊，欲与其合作免费往银河公司在东曹家庄的承包土地内倾倒渣土（其中部分建筑渣土大多数为好土）用以回填场地，由银河公司负责回填后的场地整平。并与银河公司签订了合作协议。之后，因东曹家庄村委会一直未将土地交付给银河公司使用而被搁置。因我所负责的工程工期持续吃紧，2009年5月，我携带有关部门的批文直接前往吴家堡镇土地管理所办理相关手续，恰逢时任东曹家庄村委主任的官（关）宝华，官（关）宝华主任不同意我方回填该地块而大闹，并在村里张贴小字报，说我们要用这块地倒建筑垃圾，给我方造成不良声誉。因此我方被迫终止与银河公司的合作。胡宗勇出具的《情况说明》内容为：我是济南市中顺其建筑施工公司经理，2005年底，银河公司经理王磊与我处就该公司承包的吴家堡镇东曹家庄200余亩荒地回填并碾压平工程签订了合作意向书，约定由我处负责该地块的回填及平整，所需回填材料底层为建筑渣土，上层为优质黄土。2006年7月6日，我在王磊经理的陪同下到现场实地查看，但被在场地内承包经营鱼塘的东曹家庄村民挡回来，不让我们对该承包土地回填利用。此后，由银河公司负责与东曹村委会协商交付土地事宜未果，我处与银河公司的合作被迫终止。张某出具的《情况说明》内容为：“我原任山东省地质勘探局地勘处八○一大队工程师，2005年，银河公司与我单位达成口头协议：银河公司委托山东省地质勘探局地勘处八○一大队为吴家堡东曹家庄的地热进行详探及申请采矿权的前期勘探工作。2006年我在银河公司经理王磊等人的陪同下前往银河公司承包地现场进行初步勘查，结果被几位东曹家庄村民告知此地块有争议，不允许勘探，详情让我们找东曹村委会。因此，勘察工作被迫中止至今未予恢复。刘某出具的《情况说明》内容为：“我现任吴家堡镇席家庄村村主任。2005年，为响应槐荫区政府利用温泉开发旅游项目带动西部经营的号召，银河公司找到我，让我介绍该公司到吴家堡镇东曹家庄承包原旧村址200余亩四荒地用于开发生态温泉旅游项目。2005年11月，经我联系，东曹村委会与银河公司签订了土地承包协议，并缴纳了前期土地承包费30万元整。之后，东曹村委会一直未将承包的土地腾空交予银河公司使用。银河公司也多次找东曹村委会交涉均未取得实质性进展，后银河公司委托我与东曹村委会协商交付土地事宜。2007年10月份，东曹村委会与银河公司就清理土地上的坟地及交付土地等事宜又签订了一份补充协议。后来东曹村委会也未按照补充协议约定将土地交付银河公司开发使用。2008年，东曹村委会换届后，银河公司又多次找现东曹村委会主任官（关）宝华协商交付承包土地事宜，但是官（关）宝华主任以种种理由推脱，至今仍未将承包土地交付银河公司开发使用。张国胜及胡宗勇在本案一审时出庭作证，就其出具的书面《情况说明》中的内容当庭进行了确认，张某及刘某未出庭。东曹村委会对张国胜、胡宗勇作证内容不予认可，主张并不认识该两人，且关宝华实际于2009年才担任村主任，其还主张银河公司并未提出过有村民阻挠的情形；因张某、刘某未出庭，对该两份《情况说明》的真实性不予认可。
银河公司主张以现金形式向东曹村委会交纳了租金30万元，其中2005年11月18日交付2万元定金、2006年3月30日交付18万元、2007年11月30日交付10万元。东曹村委会确认收到了银河公司的该30万元租金，但具体单据无法查找。
东曹村委会就2007年10月15日签订的《土地承包协议补充协议》中第六条涉及的两户村民承包土地事宜提供1998年3月15日其分别与曹兴杰和梁金海签订的《租包土地合同》，分别记载其将村属土地14.23亩及28.62亩租包给曹兴杰和梁金海，租包时间均为15年，即自1998年3月15日至2013年3月15日。银河公司对此主张知道有两户村民承包土地尚未到期，但承包人是否是曹兴杰及梁金海不清楚。
银河公司及东曹村委会分别就本案涉及土地现状提供照片，记载该片土地上现有旧房舍、耕种小麦、鱼池、树木等。本案审理中，经一审法院组织双方当事人到场，确认照片记载内容属实。
银河公司申请一审法院就涉案土地性质进行调查，经一审法院向济南市槐荫区国土资源管理局调查，该宗土地图示显示大部为农用地。
另，银河公司因“不依照规定接受年度检验”于2009年1月2日被工商行政管理机关吊销了《企业法人营业执照》。
一审法院认为：本案主要涉及以下两个问题：
一、协议约定土地是否交付问题
银河公司与东曹村委会就土地租赁事宜共签订过三份协议，东曹村委会作为协议中的出租方，亦即土地提供方，其应就土地交付进行举证，但其在本案审理中并未对此提供充分证据。东曹村委会称依双方签订的《土地承包认定书》可见签订协议时其已将约定土地交付，但双方于2005年12月18日签订的《土地租赁补充协议》第五条约定：“乙方（银河公司）承租甲方（东曹村委会）的土地内有废弃的宅基地且保留有旧村舍、墓地，经双方协商，该村舍及墓地由甲方负责清理、拆除、迁移；该清理工作甲方应于2006年4月5日前完成；到期仍无法拆除、迁移的将视为无主房屋、无主墓地交由乙方无偿拆除、清理”；双方于2007年10月15日签订《土地承包协议补充协议》时还在第四条约定“甲方将该地块上的地上物及3座坟地清理完毕后于2008年4月5日将该地块交付乙方使用，该日期视为实际交付使用日期，……”，以上内容表明，直至2007年10月15日双方签订最后一份《土地承包协议补充协议》时仍在就土地交付的时间进行着约定，因此，东曹村委会所称签订协议即视为交付与事实不符，不能成立。另结合东曹村委会自己提供的照片及银河公司提供的照片、法院现场勘查情况来看，该片土地上现仍保存着旧房屋、鱼池、坟地、林木等。尽管银河公司与东曹村委会于2005年12月18日签订的《土地租赁补充协议》和2007年10月15日签订的《土地承包协议补充协议》中均约定由东曹村委会负责清理地上物（包括旧村舍、墓地等），于2008年4月5日将地块交付银河公司，如到期仍无法拆除、迁移的，交由银河公司无偿拆除、清理的内容，东曹村委会在本案审理中也以该条款的约定作为理由陈述，但从现场查明情况，实际上东曹村委会没有将约定的地上物拆除、清理，银河公司也没有拆除、清理，双方也没有办理土地移交确认手续。另，双方于2007年10月15日签订的《土地承包协议补充协议》中载明“甲、乙双方于2005年11月18日签订的《土地承包协议》，把甲方承包给乙方的土地经营使用性质规范为多功能的休闲度假经营项目，自协议签订之日起至今，虽经乙方多方努力，但因该地块土地性质为农用地且已部分复垦等原因，……”，此处说明了该地块土地部分复垦，而复垦内容在此前并未提及，说明复垦事实发生在前两份协议签订后至该2007年10月15日协议签订期间。综合以上事实，应认定协议约定的土地东曹村委会并未向银河公司交付。东曹村委会还称出租的土地荒芜至今，造成土地资源的浪费，但就其自己提供的照片及银河公司提供的照片、法院现场勘查情况来看，现该片土地上有鱼池、耕种小麦、林木等，说明该片土地仍在利用，东曹村委会的此项陈述内容亦与事实不符，对此不予采纳。
二、银河公司与东曹村委会签订协议的效力问题。
银河公司与东曹村委会签订的三份协议就银河公司租赁东曹村委会191.40亩土地相关事宜进行了约定。依三份协议记载内容，反映出该片土地有废弃宅基地、旧村舍、墓地等，但经法院在国土部门调查，确定该片土地大部分为农用地。实际上，银河公司及东曹村委会对此也是明知且认可的，这一点在双方2007年10月15日签订的《土地承包协议补充协议》中已经载明。尽管双方于2005年11月18日签订第一份《土地租赁协议》时提到了银河公司租赁后，发展种植、养殖等，但银河公司与东曹村委会签订承包协议，最终目的是将该片土地承包用于“多功能的休闲度假经营项目”。从双方约定的此内容上看，是要改变原农用地性质。《中华人民共和国土地管理法》第六十三条明确规定，“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；……”。依此规定，可以确认银河公司与东曹村委会签订的《土地租赁协议》、《土地租赁补充协议》、《土地承包协议补充协议》违反了法律强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。因此，银河公司要求确认其与东曹村委会签订的协议无效，与事实相符，也有法律规定为依据，对此予以支持。
根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。……”。该法第五十八条还规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。银河公司在与东曹村委会签订协议后，交纳了30万元的租金，因双方签订的协议无效，东曹村委会应予返还，对银河公司的该项诉讼请求予以支持。银河公司还要求东曹村委会赔偿利息损失，但就本案查明事实而言，双方签订的协议无效，一方面是东曹村委会将农用地对外出租用于非农业建设违反法律强制性规定，另一方面银河公司租赁该片土地、意图用于非农业建设，亦是违法行为。也就是说双方对签订无效协议均有过错，银河公司亦应对此承担相应责任，对其要求东曹村委会赔偿利息的诉讼请求不予支持。因双方签订的协议无效，自始就没有法律拘束力。东曹村委会反诉要求银河公司支付租赁费286772.50元的请求不予支持。依照《中华人民共和国土地管理法》第六十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，2013年4月13日，济南市槐荫区人民法院作出（2012）槐民初字第2083号民事判决：一、银河公司与东曹村委会于2005年11月18日签订的《土地租赁协议》、2005年12月18日签订的《土地租赁补充协议》、2007年10月15日签订的《土地承包协议补充协议》无效。二、东曹村委会于判决生效之日起十日内向银河公司返还租金30万元。三、驳回银河公司要求东曹村委会赔偿利息损失的诉讼请求。四、驳回东曹村委会要求银河公司支付土地租赁费286772.50元的反诉请求。案件受理费8192元，由银河公司负担3000元，东曹村委会负担5192元；反诉费2800元，由东曹村委会负担。
银河公司不服一审判决上诉称：东曹村委会违法将农用土地向外出租并故意隐瞒涉诉土地的真实用途，谎称该土地为荒地，致使银河公司与其签订了《土地租赁协议》，并交纳了30万元的前期土地租金，过错方显然在东曹村委会。银河公司只是交纳了30万元的前期土地租金，并未实际建设和开发该涉案土地，东曹村委会未受到任何损失，请求撤销一审判决第三项，改判东曹村委会赔偿银河公司利息13.95万元(自2005年11月30日暂计算到2012年11月1日)，上诉费由东曹村委会承担。
东曹村委会不服一审判决上诉称：1、一审认定事实不清，涉案宗地的使用权自2005年11月18日双方签订《土地租赁协议》时即己实际交付，交付的是农村集体土地的使用权。双方于2005年11月18日签订《土地租赁协议》时即己勘验土地、核定面积、确认四至并在土地平面图上签字确认，双方己完成土地交付工作。至于双方在2005年12月18日签订的《土地租赁补充协议》及2007年10月15日签订的《土地承包协议补充协议》中有关“旧村舍、墓地”的清理、拆除的约定，只不过是对土地交付后遗留的部分疑难问题处理方式的进一步约定，是双方实际履行主合同(即2005年11月18日签订的《土地租赁协议》)的表现形式。而并非一审认定的“直至2007年10月15日双方签订最后一份《土地承包协议补充协议》时仍在就土地交付时间进行着约定”。2、一审适用法律错误，双方签订的《土地租赁协议》及其附件中违反了国家法律强制性规定的部分无效，而并非全部无效。有效部分仍应实际履行。双方在《土地租赁协议》中明确约定:“二、乙方租用后，发展种植、养殖、垂钓中心、并在原有废弃宅基地的基础上进行餐饮、休闲娱乐、水上世界、古典园林式别墅宾馆、体育健身等项目的开发和建设。(不含污染项目)”。不难看出，双方约定的主营项目应当是“种植、养殖”，双方所签订的协议中违反法律强制性规定的项目部分无效，其他部分应当有效并应得到实际履行。银河公司欲承包该地块用于开发，其应当对该地块的土地性质与用途予以了解，而不应当等到发生纠纷之后通过法庭调取才得知。东曹村委会作为土地提供方，签订《土地租赁协议》的目的是通过合法程序出租土地以换取租金收益，对该地块的用途及性质无需隐瞒，造成签约后不能实现合同目的的责任应当由银河公司完全承担。3、银河公司诉讼主体不适格，现已不具备民事行为能力。一审法院依法应当裁定驳回其诉讼请求。东曹村委会发现银河公司签约后一直未实际履行开发经营活动，多次催促其按期缴纳续期租金无果，直至2011年11月22日查询银河公司工商登记时才得知银河公司早在2009年1月2日即被工商行政管理部门以“不按规定接受年检”为由吊销了其《企业法人营业执照》，至其原经营处所调查也早已人去楼空。遂于同年11月28日在齐鲁晚报发出公告，登报解除与银河公司签订的《土地租赁协议》及附件且保留要求银河公司赔偿相关经济损失的权利。在这种情况下，诉讼主体依法应当是银河公司成立的清算组织，而非银河公司。请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由银河公司负担。
东曹村委会、银河公司的答辩意见同其上诉状。
二审法院确认了一审判决关于双方签订的三份协议及银河公司交付租金的事实认定。另，二审中，东曹村委会提交2011年12月22日国内特快专递邮件详情单一份和2011年12月28日齐鲁晚报一份。特快专递邮件详情单载明东曹村委会向银河公司住所地建国小经三路发送过《2005年11月18日土地租赁协议解除通知书》，因“原址查无此单位”被退回。2011年12月28日齐鲁晚报上刊登了东曹村委会解除合同通知书一份，载明：银河公司：贵公司与我村于2005年11月18日签订一份《土地租赁协议》，已经过6年之久，鉴于你方拒绝支付租金并未按约定进行土地开发利用，我们双方签订的本合同无法履行，且你方已实际不履行，使合同目的难以实现，为了减少我方损失，安抚村民情绪，根据合同约定和相关法律规定，我方有权单方通知你方解除合同，通知到达之日视为合同解除之日。我方仍保留收取欠缴租金及其它权利。银河公司法定代表人王磊称，其电话一直没有变过，东曹村委会是可以联系到王磊的。
东曹村委会提交证明3份及2006年1月22日向村民发放银河公司所交租赁费表1份。其中证明1载明：双方签订土地承包协议所约定的191.4亩于2005年腾空，租赁土地由证明中所列的农户原承包的土地构成。该证明中有相关农户的名字，在名字上按有手印。证明2《关于东曹村红旗干河北土地租赁详略》，载明出租给银河公司的191.4亩土地是在2005年通过民主程序将原旧村址的土地整合起来，统一出租给银河公司。证明3载明：为将协议所约定的191.4亩土地交付给银河公司，东曹村委会研究对10日内自动搬迁坟头和伐树的农户每户奖励200元，证明中所列村民领到了该项奖金。4、2006年1月22日向村民发放银河公司所交租赁费情况载明东曹村委会按农业户每人500元发放，共计326人，163000元。银河公司对以上证据上盖章和签字的真实性不能确定，对其内容有异议。
东曹村委会为证明以上证据真实性，申请其村民曹某甲、杨某、曹某乙、闫某出庭作证，证人曹某甲称其迁了3个坟，领到了奖励费，191.4亩土地中有其承包的二十几亩地，有藕池和鱼池，还有坝上的庄稼，2005年到期后就不让承包了，领了租赁费1000元。证人杨某称其因迁坟领到了奖励费。证人曹某乙称其承包地于2005年收回去了，领了奖励费。证人闫某称其承包地于2005年到期后就没再承包，领取了1500元租赁费。银河公司认为证人证言不能证明东曹村委会的主张。
银河公司为证明土地没有交付其使用，提交一份《东曹村村民强烈要求弄清有关经济合同问题》。银河公司称该证据系东曹村委会前村委领导给其的，是从村里的墙上撕下来的。该证据载明：“在银河集团没有履行先期合同的情况下，为什么没经过村民同意又与其签定补充协议，现银河集团已将村二百多亩土地转让，并要求腾空土地，以后作垃圾场使用，这个合同的形成直接影响了村北承包费的收取，无法正常发包和整个东曹村子孙后代的吃饭、穿衣、健康等问题，这样的后果谁来承担，中间又有怎样的利益所在，给村民一个明白”。东曹村委会认为该材料没有落款，不是证据的合法形式，来源不合法，且该份材料所表达的内容与本案无关，对该份材料不予认可。
二审法院认为，本案的争议焦点为：一、《土地租赁协议》的效力；二、涉案土地是否已交付；三、损失的承担。
关于土地租赁协议的效力。《中华人民共和国土地管理法》第四条规定，国家实行土地用途管制制度。本案中，因涉案土地大部分为农用地，以鱼塘、藕池为主，从双方约定的用途来看，协议约定“发展种植、养殖、垂钓中心”，没有改变原农用地性质，该部分约定有效。但“在原有废弃宅基地的基础上进行餐饮、休闲娱乐、水上世界、古典园林式别墅宾馆、体育健身等项目”，违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十三条的规定：农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。据此规定，该部分约定无效。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。故双方签订的土地租赁协议中除涉及“废弃宅基地”部分为无效外，其他部分有效。
虽然“该地块无法进行经营性项目的立项审批”，但双方在2005年11月18日《土地租赁协议》第十六条中约定“在协议有效期限内，在确保协议中规定的乙方经营性质不变的前提下，乙方有权与第三者合作经营、转让、转租”，在2007年10月15日的《土地承包协议补充协议》中约定：一、在乙方对原定的休闲度假经营项目立项审批之前，该块承包土地的经营使用性质由乙方自行确认、经营，立项审批后恢复原有项目的投资建设；三、虽经双方协商，对该块承包土地的使用经营性质进行了重新确认，但乙方仍享有与第三者合作经营、转让、转租的权利。由此可见，整体项目未能立项审批，不影响对租赁的鱼塘、藕池部分，进行种植、养殖的经营，银河公司也可以通过合作经营、转让、转租等方式对土地以符合法律规定的方式进行利用，对于合同有效部分，应按约履行。
关于涉案土地是否已交付。该院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。本案中，双方对是否交付土地产生争议，基于以下分析，该院认定东曹村委会提供的证据的证明力大于银河公司提供的证据的证明力。
第一，从协议相关内容的履行来看，双方在协议中并没有约定租赁土地的交付方式，法律对此亦未规定，但双方均认可东曹村委会的两委会成员口头说明了土地的大体位置。东曹村委会及该村党支部按协议约定，共同出具了《土地承包认定书》，村民签字进行了确认。东曹村委会亦为银河公司提供20多亩地，用于修路。
第二，从三份协议对土地交付的描述来看，在2005年11月18日的《土地租赁协议》中第六条约定：“甲方必须保证所租赁土地无债务纠纷，该土地上原有承包户、坟地、废弃民房等均由甲方负责清理，并确保在协议有效期内不出现新坟迁入的问题”。该协议涉及“该土地上原有承包户、坟地、废弃民房等”。而2005年12月18日的《土地租赁补充协议》第五条约定：“乙方承租甲方的土地内有废弃的宅基地且保留有旧村舍、墓地，经双方协商，该村舍及墓地由甲方负责清理、拆除、迁移；该清理工作甲方应于2006年4月5日前完成；到期仍无法拆除、迁移的将视为无主房屋、无主墓地交由乙方无偿拆除、清理”，此协议仅涉及“旧村舍、墓地”的清理。2007年10月15日的《土地承包协议补充协议》中第四条约定：“甲方将该地块上的地上物及3座坟地清理完毕后于2008年4月5日将该地块交付乙方使用，该日期视为实际交付使用日期，地上物的清理工作双方按照《土地承包补充协议》第五条的有关内容执行。此约定系对2005年12月18日的《土地租赁补充协议》第五条约定的补充。从以上三份协议的对比分析，可以看出后两份协议仅系对“旧村舍、墓地”清理进行约定，未涉及原承包户的鱼塘、藕池。
第三，从东曹村村民的证言来看，证人称村民原承包的藕池和鱼塘于2005年到期后就未再承包。而在2007年10月15日《土地承包协议补充协议》中亦载明“该地块大部土地性质为农用地且已部分复垦”，复垦的前提是撂荒，由此可以说明协议签订后，土地已经不再由东曹村委会发包。
第四，就银河公司提交的证据而言，其为主张东曹村委会在协议签订后一直未交付约定经营的土地，提交张国胜、胡宗勇、张某、刘某的《情况说明》，张国胜及胡宗勇在本案一审中出庭作证，就出具书面《情况说明》中的内容当庭进行了确认，但根据其证言，二证人系因拟倾倒建筑渣土而被制止，不足以证明土地未交付。证人张某、刘某未出庭，其证言不能采信。银河公司提交的《东曹村村民强烈要求弄清有关经济合同问题》，没有出具时间和签名，真实性无法确认，不能证明银河公司的主张。
综上，二审法院认定东曹村委会已按约交付部分土地。
对于已交付的土地面积，双方均认可协议约定的191.40亩中有曹兴杰和梁金海承包的土地共42.85亩未交付，应予以扣除。对于土地内旧村舍、墓地，虽然双方约定村舍及墓地由东曹村委会负责清理、拆除、迁移；到期仍无法拆除、迁移的将视为无主房屋、无主墓地交由银河公司无偿拆除、清理。但考虑到我国公序良俗，银河公司不便于自行拆除、清理，对该部分土地应当认定为未交付，双方均认可旧村舍约有20亩，应从191.40亩中扣除。对于三个墓地，考虑到对周边土地开发利用的影响，可酌定为按1.55亩计算，从191.40亩中扣除。扣除以上未交付的土地，该院认定有127亩已按约交付。
关于损失的承担。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。因银河公司未对交付的土地按约定进行开发经营，东曹村委会解除合同，符合法律规定。银河公司应交付的租金期限为2006年1月1日起至2011年12月28日合同解除之日，共6年。对于东曹村委会已交付的土地，银河公司应按约交付该期间的租金。双方约定租期自2006年1月1日起，价格以亩计算：第一个五年为550元/亩年，第二个五年600元/亩年。据此计算，第一个五年的租金为550元/亩/年127亩5年=349250元，第6年的租金为600元/亩/年127亩1年=76200元，以上共计425450元。扣除银河公司已支付的30万元，银河公司应向东曹村委会支付125450元，银河公司要求东曹村委会返还30万元及利息的诉讼请求无法律依据，不予支持。
银河公司虽因未年检，被吊销营业执照，不能从事正常经营活动，但其诉讼主体资格依然存在，未成立清算组，由原法定代表人代表公司参加诉讼符合法律规定，银河公司诉讼主体适格。
2013年10月7日，济南市中级人民法院作出（2013）济民四终字第110号民事判决：一、撤销济南市槐荫区人民法院（2012）槐民初字第2083号民事判决；二、银河公司于判决生效之日起10日内向东曹村委会支付租金125450元；三、驳回东曹村委会的其他反诉请求；四、驳回银河公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8192元，由银河公司负担；反诉费2800元，由东曹村委会负担1600元，银河公司负担1200元。二审案件受理费16384元，由银河公司负担11775元，东曹村委会负担4609元。
银河公司不服，向本院申请再审称：1、东曹村委会并未向银河公司交付涉案土地，原审法院认定事实错误。第一、涉案土地上仍有坟地及地上物，东曹村委会没有按约定清理，涉案土地无法交付给银河公司；第二、涉案土地一直由东曹村的村民使用，银河公司并未使用过涉案土地；第三、二审法院依据2005年11月18日补充协议仅涉及旧村舍、墓地的清理推导出东曹村委会已交付部分土地错误；第四、东曹村委会作为出租方应对涉案土地的交付承担举证责任，其提交的证据不足以证明已交付土地；第五、二审判决将涉案土地人为割裂开来，认定东曹村委会已交付部分土地错误，只交付一部分土地，银河公司不能实现合同目的；第六、一审张胜国及胡宗勇出庭证言真实有效，可以证实土地未交付。2、原审适用法律错误。第一、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，东曹村委会对于交付土地负举证责任，其提交的证据不足以证明土地已经交付，应承担举证不能的后果；第二、二审法院认定《土地租赁协议》部分有效错误。本案双方协议的目的是将整块土地开发用于休闲度假经营，这显然违反国家土地用途管理制度，协议应系无效。发展种植、养殖、垂钓与休闲娱乐不可分割，二审认定部分有效错误。3、二审法院将无主村舍及墓地酌定为20亩和1.55亩没有依据。4、双方协议中约定的至2006年4月5日到期无法拆除的房屋及墓地交由银河公司无偿拆除清理的约定是双方串通侵害第三人利益的条款，应为无效。请求撤销二审判决，改判支持银河公司的诉讼请求。
东曹村委会辩称：1、涉案宗地的使用权自2005年11月18日双方签订《土地租赁协议》时即已实际交付于银河公司，而且东曹村委会将该地块的处置权也一并赋予了银河公司。根据《土地租赁协议》第七条及第十二条，银河公司享有排除妨碍和处置纠纷的权力，凡是涉案宗地上的地上物（包括废弃的宅基地、旧村舍和墓地）的处置权均归银河公司享有。二审庭审中，银河公司当庭承认2005年11月18日签订协议后，当时的东曹村委会成员带银河公司法定代表人王磊亲临涉案宗地为其指明了该地块的四至，银河公司也从相关部门调取到该地块的坐标点，至此，有关土地交付的全部程序均已履行完毕。银河公司签订合同后对承租土地不管理、不使用，怠于使用其所享有的权利，与东曹村委会无关；2、二审适用法律正确，双方签订的《土地租赁协议》及附件中没有违反国家强制性规定的部分内容有效。根据协议第二条的约定，协议约定的“发展种植、养殖、垂钓中心”与“进行餐饮、休闲娱乐、水上世界、古典园林式别墅宾馆、体育健身项目的开发和建设”是并列关系，双方协议约定在农用地上进行种植、养殖项目经营，在建设用地上进行所谓的“多功能休闲度假经营项目”符合国家相关法律法规的有关规定；3、银河公司从设立、经营到吊销营业执照全程充满了投机色彩，根本不具备在200亩土地上发展种植、养殖事业并开发建设休闲娱乐设施项目的实力和能力。请求驳回银河公司的再审申请。
本院再审查明事实与原审查明的事实一致。
本院再审认为:本案争议焦点包括涉案《土地租赁协议》及补充协议的效力及涉案土地是否已交付。
关于土地租赁协议的效力。2005年11月18日双方签订的《土地租赁协议》约定：“乙方租用后，发展种植、养殖、垂钓中心，并在原有废弃宅基地的基础上进行餐饮、休闲娱乐、水上世界、古典园林式别墅宾馆、体育健身等项目的开发和建设（不含污染项目）。”本案原审中，双方均认可，“原有废弃宅基地”约为20亩左右。根据上述协议约定，餐饮、休闲娱乐等项目应在该20亩左右的废弃宅基地的基础上进行开发建设，该部分占用的土地只占协议约定租赁土地191.4亩的一小部分，而协议约定的大部分土地应当用于发展种植、养殖、垂钓中心。由于发展种植、养殖、垂钓中心，并没有改变原农用地性质，原审认定该部分约定有效并无不当。但“在原有废弃宅基地的基础上进行餐饮、休闲娱乐、水上世界、古典园林式别墅宾馆、体育健身等项目”的约定，违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十三条关于农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设的规定，该部分约定无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。因此，原审认定双方签订的土地租赁协议中除涉及“废弃宅基地”部分为无效外，其他部分有效并无不当。
关于涉案土地是否已交付。本案中，双方均认可东曹村委会的两委会成员口头说明了土地的大体位置。东曹村委会及该村党支部亦按协议约定，共同出具了《土地承包认定书》，村民也都签字进行了确认。2005年12月18日的《土地租赁补充协议》对租赁协议部分条款进行了变更，其中第五条对废弃宅基地上的旧村舍、墓地的处理进行了约定，2007年10月15日的《土地承包协议补充协议》中第四条又对上述补充协议第五条作了进一步的约定：“甲方将该地块上的地上物及3座坟地清理完毕后于2008年4月5日将该地块交付乙方使用，该日期视为实际交付使用日期，地上物的清理工作双方按照《土地承包补充协议》第五条的有关内容执行”。二审中银河公司陈述协议约定的“地上物”就是指旧村舍，东曹村委会对此也予以认可，可见，双方此约定针对的是旧村舍、墓地的处理，并没有涉及合同约定的其他土地。银河公司原审中提交证人证言证实其在欲利用所租赁的土地时被村民阻拦，但东曹村委会不予认可，且双方于2005年12月18日补充协议中专门针对该情形进行了约定：“如遇村民影响乙方正常施工或经营时，甲方在接到乙方通知时应立即排除，否则，乙方有权按照实际损失要求行为人赔偿经济损失”。诉讼中银河公司并没有提交证据证明其在遇到村民阻拦后通知了东曹村委会，因此，二审法院认定东曹村委会已按约交付部分土地并无不当。
关于银河公司再审中主张的二审法院扣除旧村舍及墓地的面积不当问题。本案二审庭审中，银河公司在陈述本案所涉土地的状况时主张“当时签订协议基本土地状况就是废弃的地，东曹村委会说是四荒地，有20亩的旧村址，其他的都是鱼池、藕池。”可见，银河公司认可旧村舍所占20亩，原审法院据此进行扣除并无不当。关于三个墓地所占面积，二审中东曹村委会主张每个墓地占地3到4平方米，二审法院考虑到对周边土地开发利用的影响，酌定按1.55亩计算并无不当。
综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。银河公司的再审申请理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款的规定，判决如下：
维持济南市中级人民法院（2013）济民四终字第110号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 闫爱云
审 判 员 刘 敏
代理审判员 王立泽
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