中华人民共和国
北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）高行（知）终字第1259号
上诉人（原审原告）天津市美林投资管理有限公司，住所地中华人民共和国天津开发区南海路12号A3栋704室。
法定代表人刘颖，总经理。
委托代理人陈镇，北京市盈科律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人牟琳，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人美国银行公司，住所地美利坚合众国北卡罗来纳州夏洛特市北垂昂街100号。
法定代表人罗伯特·巴拉姆鲍尔，助理总顾问兼高级副总裁。
委托代理人姚伟，北京铸成（上海）律师事务所律师。
上诉人天津市美林投资管理有限公司（简称天津美林公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2014）一中知行初字第1505号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月2日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天津美林公司的法定代表人刘颖及委托代理人陈镇，原审第三人美国银行公司的委托代理人姚伟于2015年5月5日来院接受了询问。本案现已审理终结。
2006年4月19日，天津美林公司申请在第36类公共基金、艺术品估价等服务上注册第5299198号“美林滨海及图”商标（简称被异议商标）。美林集团以其拥有的第771595号“MERRILLLYNCH”商标（简称引证商标一）、第772551号“美林”商标（简称引证商标二）构成使用在相同或类似服务上的近似商标，且损害其在先商号权为由向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议。商标局认为美林集团的异议理由不成立，故裁定被异议商标予以核准注册。美林集团不服商标局裁定，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出异议复审申请。商标评审委员会作出商评字（2013）第103441号《关于第5299198号“美林滨海及图”商标异议复审裁定书》（简称第103441号裁定），裁定：被异议商标在“经纪、艺术品估价、代管产业”三项服务上予以核准注册，在其余服务上不予核准注册。
天津美林公司不服第103441号裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销第103441号裁定。原审法院于2014年1月23日受理后，因引证商标一、引证商标二已转让给美国银行公司，且美林集团已正式并入美国银行公司，故原审法院依法通知美国银行公司作为本案第三人参加诉讼。
北京市第一中级人民法院认为，本案应适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）进行审理。美林集团提起本案异议复审并不违反法律规定，商标评审委员会予以受理并无不当。被异议商标与引证商标二已构成近似标识，被异议商标指定使用的“公共基金、资本投资、基金投资、金融贷款、金融管理、证券和公债经纪、保险”服务与引证商标二核定使用的“金融和保险”服务的内容、目的、方式等相近，构成类似服务。因此，被异议商标指定使用在上述服务上时，与引证商标二构成使用在相同或类似服务上的近似商标，违反2001年《商标法》第二十八条的规定。被异议商标损害了美林集团的在先商号权，违反了2001年《商标法》第三十一条有关在先商号权的规定。天津美林公司关于美林集团代理人公章刻制违反中华人民共和国国务院相关规定以及美林集团申请异议复审违反2001年《商标法》第四十二条和2005年10月26日施行的《商标评审规则》第二十二条规定等诉讼理由，均缺乏事实和法律依据。
综上，北京市第一中级人民法院依照1990年10月1日施行的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第103441号裁定。
天津美林公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判支持其原审全部诉讼请求。其主要上诉理由是：1、被异议商标与引证商标二并不构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。2、原审法院认定“美林”是美林集团的商号，且该商号已经在中国大陆地区投资咨询行业使用，具有较高知名度是错误的。3、原审判决遗漏了美林集团作为案件当事人，程序错误。
商标评审委员会、美国银行公司服从原审判决。
本院经审理查明：2006年4月19日，天津美林公司向商标局申请在第36类“公共基金、资本投资、基金投资、金融贷款、金融管理、证券和公债经纪、经纪、代管产业、艺术品估价、保险”等服务上注册第5299198号“美林滨海及图”商标（即被异议商标，见下图）。
引证商标一是美林集团于1993年9月29日向商标局申请，获准注册在第36类“金融及保险服务”上的第771595号“MERRILLLYNCH”商标（见下图），专用期限经续展截至2014年11月13日。
引证商标二是美林集团于1993年9月30日向商标局申请，获准注册在第36类“金融和保险服务”上的第772551号“美林”商标（见下图），专用期限经续展截至2014年11月27日。
上述两件引证商标均于2014年11月15日提出申请续展并获受理，并均于2011年9月19日经商标局核准转让给美国银行公司。
被异议商标引证商标一引证商标二
在被异议商标法定异议期内，美林集团提出异议申请。商标局于2011年8月24日作出以美林集团为申请人的（2011）商标异字第29929号《“美林滨海及图”商标异议裁定书》（简称第29929号裁定），认为：被异议商标与两件引证商标未构成近似商标，美林集团称天津美林公司恶意抄袭、模仿其引证驰名商标及侵犯其商号权证据不足，故裁定被异议商标予以核准注册。
美林集团作为第29929号裁定的申请人不服该裁定，于2011年10月8日向商标评审委员会提出异议复审申请，请求依据2001年《商标法》第十条第一款第（八）项、第十三条第二款、第二十八条、第三十一条的规定，不予核准注册被异议商标。美林集团向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、美林集团情况介绍资料；2、“美林”、“MERRILLLYNCH”系列商标在世界范围内，包括中国的申请注册情况；3、中华人民共和国国家图书馆（简称国家图书馆）检索的含有“美林”、“MERRILLLYNCH”系列商标、商号的相关报道资料；4、美林集团所获得的荣誉资料；5、天津美林公司及其申请注册商标情况。
2013年11月11日，商标评审委员会以美林集团作为申请人作出第103441号裁定，认为：引证商标一、引证商标二均早于被异议商标提出注册申请，核定使用在第36类“金融及保险”服务上，经商标局核准均已转让给美国银行公司，现均为有效注册商标。天津美林公司提供的证据只能证明美林集团被美国银行公司所收购，并不能证明其主体资格已不存在。被异议商标与引证商标一整体尚可区分，未构成2001年《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。被异议商标与引证商标在“保险、金融贷款”等服务上已构成2001年《商标法》第二十八条所指的使用在类似服务上的近似商标。鉴于被异议商标指定使用的“经纪、艺术品估价、代管产业”三项服务与引证商标二核定使用的服务不属于同一种或者类似服务，故被异议商标在上述三项服务上与引证商标二未构成类似服务上的近似商标。美林集团主张引证商标二驰名，但其提交的证据尚不足以认定在被异议商标申请日前引证商标二已构成驰名商标，因此被异议商标未违反2001年《商标法》第十三条第二款所指的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”的情形。美林集团提交的证据可以证明，在被异议商标申请注册前，美林集团已将“美林”作为商号从事经营活动，并在投资咨询行业具有一定知名度，被异议商标使用在“资本投资、保险”等服务上，易使消费者将之与美林集团相联系，从而损害美林集团商号权益。因此，被异议商标在“资本投资、保险”等同一种或类似服务上损害了美林集团商号权，构成2001年《商标法》第三十一条所指“损害他人现有的在先权利”的情形。美林集团援引2001年《商标法》第十条第一款第（八）项请求不予核准被异议商标注册缺乏相关事实依据，对此不予支持。综上，依据2001年《商标法》第二十八条、第三十一条、第三十四条及2002年9月15日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第二十三条第一款的规定，裁定：被异议商标在“经纪、艺术品估价、代管产业”三项服务上予以核准注册，在其余服务上不予核准注册。
在商标评审委员会作出第103441号裁定前的2013年10月1日，美林集团正式并入美国银行公司。原审诉讼中，美国银行公司向原审法院补充提交了（2014）京方圆内经证字第05773号公证书，用以证明“滨海”作为天津美林公司所在地的地区名称，用在被异议商标中缺乏显著性，被异议商标的显著部分为“美林”。原审法院认为该证据无正当理由未在行政阶段向商标评审委员会提交，故在诉讼阶段不予采纳。同时，美国银行公司表示其与美林集团获知引证商标二转让核准完成的时间晚于2011年10月8日。
本院诉讼中，天津美林公司补充提交了企业介绍、企业主体资格、商标注册及使用情况、被异议商标创意来源、业务合同及对应发票、被异议商标推广宣传情况、公司所获荣誉证明、《滨海黄页》、《泰达贸易》、《新加坡商会》、《新商界》、中华人民共和国天津市人民政府转发的《国务院关于同意天津市调整部分行政区划的批复》，用以证明被异议商标经宣传使用已经具有极高显著性和知名度，能够和引证商标二相区分，且滨海新区的成立时间晚于被异议商标申请日，被异议商标中的“滨海”二字具有显著性。
美国银行公司以上述证据并非商标评审委员会作出第103441号裁定的依据为由提出上述证据不应予以采纳。商标评审委员会未对上述证据发表质证意见。
鉴于上述证据不是商标评审委员会作出第103441号裁定的依据，天津美林公司也未说明其未向商标评审委员会和原审法院提交上述证据的合理理由，故本院对上述证据不予采纳。
另查，美林集团向商标评审委员会提交的《上海金融动态（1993.3）》证明，1993年3月美林集团经中国人民银行批准在上海设立代表处；国家图书馆检索证明显示，1992年至被异议商标申请日前，中国大陆地区的报纸、杂志等刊物刊登有近百篇介绍美林集团及其所开展的金融投资等业务以及美林集团所获荣誉的文章，其中记载“美国美林（MerrillLynch）公司成立于1886年，是一个全球性的投资、金融、保险与其他有关业务的服务性公司。它是世界上最大的证券经济和投资公司。”“美林（MerrillLynch）是美国当今最大的证券公司，在全球45个国家建有自己的子公司或办事处，业务领域覆盖并购策划、证券承销、金融工具交易、资产管理以及财务顾问等投资银行业务领域。”“日前国际著名投资机构美林集团宣布投资北京银泰中心项目，涉足中国房地产开发，美林集团是世界顶级的财务管理和顾问公司之一。”
本院诉讼中，美国银行公司表示，美林集团并入美国银行公司后，作为美国银行公司的一个事业部继续从事金融保险业务，名称仍沿用“美林集团”，但不是一个独立法人。
上述事实，有被异议商标和引证商标档案、第29929号裁定、异议复审申请书、美林集团向商标评审委员会提交的证据、第103441号裁定及当事人陈述等在案佐证。
本院认为：2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》已于2014年5月1日施行，但第103441号裁定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，因此，依据《中华人民共和国立法法》第八十四条的规定，本案应适用2001年《商标法》进行审理。
2001年《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。认定服务是否类似，应以相关公众对服务的一般认识综合判断。
商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间有特定的联系。认定商标近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。
本案中，被异议商标指定使用的“公共基金、资本投资、基金投资、金融贷款、金融管理、证券和公债经纪、保险”服务与引证商标二核定使用的“金融和保险”服务，在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同或相近，彼此构成相同或类似服务。被异议商标完整包含了引证商标二“美林”二字，而被异议商标中的“滨海”为中文中的固有词汇，在被异议商标整体中显著性较弱。同时，在案证据能够证明引证商标二具有一定知名度。因此，当被异议商标与引证商标二同时使用在上述服务上时，相关公众会误认为使用被异议商标的服务提供者与使用引证商标二的服务提供者之间存在某种关联关系，导致相关公众的混淆误认。商标评审委员会和原审法院认定被异议商标在“公共基金、资本投资、基金投资、金融贷款、金融管理、证券和公债经纪、保险”服务上与引证商标二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标并无不当。天津美林公司有关被异议商标与引证商标不构成使用在同一种或类似服务上近似商标的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。
根据2001年《商标法》第三十一条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。该条规定的在先权利包括在先商号权。
根据美林集团向商标评审委员会提交的证据足以认定，在被异议商标申请日前，美林集团的商号“美林”已经在中国大陆地区的金融、投资咨询等行业具有较高知名度。而且，在被异议商标申请时，美林集团的主体资格仍然存在，商标评审委员会作出第103441号裁定时，美林集团虽已正式并入美国银行公司，但美国银行公司表示“美林集团”作为其公司的一个事业部仍使用“美林”的商事呼叫从事金融保险等业务。因此，商标评审委员会和原审法院的相关认定是正确的。天津美林公司有关原审法院认定“美林”是美林集团的商号，且该商号已经在中国大陆地区具有较高知名度错误的上诉理由，依据不足，不能成立。
在天津美林公司提起本案诉讼时，引证商标一和引证商标二均已获准转让给美国银行公司，且美林集团也已正式并入美国银行公司，并丧失独立法人资格，故原审法院通知美国银行公司作为本案第三人参加诉讼，符合法律规定。天津美林公司有关原审法院遗漏了美林集团作为案件当事人，程序错误的上诉理由，于法无据，本院对此不予支持。
综上，天津美林公司的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各人民币一百元，均由天津市美林投资管理有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 谢甄珂
代理审判员 钟 鸣
代理审判员 袁相军
二〇一五年五月十五日
书 记 员 王晓颖