辽宁省沈阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽01民终9816号
上诉人（原审原告，反诉被告）：ＸＸ，女，1977年1月21日出生，汉族，住沈阳市铁西区。
委托诉讼代理人：于群，辽宁宸瀚律师事务所律师。
委托诉讼代理人：邓士旦，辽宁宸瀚律师事务所律师。
被上诉人（原审被告，反诉原告）：薛颖，女，1963年10月21日出生，汉族，住吉林省通化市。
委托诉讼代理人：陈大海，辽宁敦正律师事务所律师。
原审第三人：沈阳金管家房地产代理有限公司，住所地沈阳市于洪区南阳湖街160-2号（1-8-2）。
法定代表人董明明，该公司经理。
上诉人ＸＸ因与被上诉人薛颖、原审第三人沈阳金管家房地产代理有限公司（以下简称“金管家公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2017）辽0106民初3118号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
ＸＸ上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.改判薛颖继续履行合同并向ＸＸ支付违约金91,500元，驳回被上诉人的全部诉请；3.本案的上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、导致《不动产买卖合同》无法继续履行的主要原因一审法院没有查清；二、一审法院认定“双方经协商同意将时间延后至2016年9月”这一事实没有证据支持，且ＸＸ并不认可；三、ＸＸ只收到定金5万元，故一审法院却判令ＸＸ返还定金十万元是错误的。
薛颖辩称：上诉人在诉状中写到最后履行期限是2016年8月15日，开庭时说延到2016年9月，我方没有提出异议。现上诉人又说没有具体约定，我方不认可。一审中，第三人说已将10万元转给了上诉人。请求维持一审判决。
原审第三人金管家公司述称，同意一审判决。
ＸＸ向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付违约金91,500元；2、判令被告继续履行双方之间的房屋买卖合同；3、诉讼费用由被告承担。
薛颖向一审法院反诉请求：1、解除原、被告之间的《不动产买卖合同》；2、判令原告返还被告定金10万元，并支付违约金91,500元，中介费28,500元；3、诉讼费用由原告承担。
一审法院认定事实：2016年6月29日，原、被告通过第三人提供的中介服务签订了《不动产买卖合同》，约定被告购买原告所有的位于沈阳市铁西区兴华南街58-18号的房屋，房屋总价款为305万元，房款支付方式为：合同签订当日，被告支付给原告定金10万元；房屋更名过户当日，被告支付给原告290万元；交房当日，被告支付给原告余款5万元。合同签订后，被告即向第三人支付了128,500元，其中10万元为购房定金，28500元为第三人收取中介费，原告对此予以认可。
另查明，原、被告双方在合同中约定应当在2016年8月15日房屋的更名过户，后双方经协商同意将该时间延后至2016年9月。原、被告在合同第四条中约定：如被告未按合同规定的时间支付款项或因违约而无法购买时，逾期7天后，原告有权追究被告的违约责任，同时原告有权终止合同，定金不退，被告按不动产成交价的3%向原告支付违约金；若原告不能按期向被告交付不动产，或因违约无法将不动产出售予被告的，逾期超过7日，被告有权追究原告的违约责任，同时被告有权终止合同，原告双倍赔偿定金，原告按不动产成交价的3%向被告支付违约金，并退回被告已支付的所有费用及款项；原告保证案涉房屋过户前的产权权属清楚，有完整的处分权，有关该不动产的产权纠纷、债权债务、抵押等原告须在交易前处理完毕，否则由此给被告造成的经济损失，原告负责赔偿。
再查明，案涉房屋因银行贷款办理了抵押权登记，至庭审结束时，该房屋仍存在抵押登记。
一审法院认为，原、被告之间签订的《不动产买卖合同》其内容并未违反法律强制性规定，合法有效，原、被告双方应当依照合同约定全面履行自己的义务。本案中，被告依据合同的约定支付了10万元定金，则原告应当按照约定履行房屋更名过户的义务，虽然原、被告双方协商一致将房屋更名过户时间延后至了2016年9月，依照合同约定，原告亦应当在此之前将房屋的抵押予以解除，否则该房屋并不具备更名过户的条件。但直至2017年5月19日庭审结束时，原告仍未将案涉房屋上设定的抵押权予以解除，该房屋仍然不具备更名过户的条件，原告的行为不符合双方约定，已经构成违约。因双方在合同中约定，因原告违约无法将不动产出售给被告的，逾期超过7天后，被告有权追求原告的违约责任，同时有权终止合同，并退回被告已支付的所有费用及款项。故关于被告要求解除其与原告之间的《不动产买卖合同》及返还10万元定金的请求，本院予以支持。
当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因双方对违约金做了约定，即不动产成交价格的3%，即91,500元（305万×3%），原告存在上述违约行为，故被告要求原告支付违约金91,500元的请求，本院予以支持。
又因被告就与原告房屋买卖一事向第三人支付了中介费28,500元，后因原告的违约行为合同未能履行完毕，原告应当赔偿其造成的损失，故关于被告要求原告返还中介费28,500元的请求，本院予以支持。
关于原告辩称，其与被告之间的买卖合同未能继续履行是由于被告未能与房屋承租人就房屋的租赁达成一致以及被告自身反悔不愿购买该房屋所致，并提供了其与第三人的电话录音、房屋承租人的证人证言加以证明。因电话录音记录的是原告与第三人之间的通话，并不能证明被告的真实意思表示；证人证言的内容也只是对房屋租赁事宜的阐述，且证人自称其不清楚原、被告之间的房屋买卖事宜，亦不能证明原告的主张;又因原告亦能另行提供足以证明该主张的证据，在被告对此予以否认的情况下，对原告的该抗辩意见，本院不予采纳。
关于原告辩称，被告同时要求违约金和定金是违背法律规定的。因被告并未主张原告双倍返还定金，仅是在要求原告返还其已支付的10万元并承担违约责任，不违反法律规定，故对于原告的该抗辩意见，本院不予采纳。
关于原告诉称要求被告支付违约金91,500元并继续履行合同的主张，本院对此认定理由同上，不再赘述，不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第
九十三条、第九十七条、第一百零七条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）ＸＸ与被告（反诉原告）薛颖于2016年6月29日签订的《不动产买卖合同》；二、原告（反诉被告）ＸＸ自本判决生效之日起十日内，返还被告（反诉原告）薛颖定金人民币100,000元整；三、原告（反诉被告）ＸＸ自本判决生效之日起十日内，给付被告（反诉原告）薛颖违约金人民币91,500元；四、原告（反诉被告）ＸＸ自本判决生效之日起十日内，给付被告（反诉原告）薛颖中介费28,500元；五、驳回原告（反诉被告）ＸＸ诉讼请求。如未按本判决确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,088元，减半收取1,044元，由原告ＸＸ承担；反诉费2,300元，减半收取1,650元，由原告ＸＸ承担（被告薛颖已预交，由原告直接给付被告）。
本院对一审查明的事实予以确认。
本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。因ＸＸ与薛颖于2016年6月29日签订的案涉《不动产买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照协议的约定全面履行各自的义务。
本案双方当事人的诉争焦点是涉案房屋买卖合同终止履行的责任应如何认定。
首先，案涉房屋至今一直处于抵押状态是双方不争的事实。而根据《不动产买卖合同》第九条2、3的约定：“2.甲、乙（即薛颖）双方研究决定，甲方须偿还银行贷款……。3.甲乙双方约定，房屋正在出租中，乙方同意与现有租客续约……”，由此可以认定，承租人薛颖在签订涉案合同时，对涉案房屋涉及银行抵押及对外出租的状态是明知的，即ＸＸ并未有隐瞒房屋存在抵押和对外进行出租等情况的情形；
其次，根据《不动产买卖合同》第四条4的约定：“甲方（即ＸＸ）保证上述不动产过户前的产权权属清楚……抵押等甲方须在交易前处理完毕……”及第四条5的约定：“甲方在转让该不动产时，若该不动产处于出租状态，甲方应将该不动产已出租的情况告知乙方并按以下A种方式进行处理：A、乙方接受租约由甲方安排进行租约的重新签定……”，鉴于此，亦可以认定ＸＸ与薛颖继续交易的前提是ＸＸ须将涉案房屋涤除抵押并于事后由其安排薛颖与承租人重新签定合同；
第三，根据《中华人民共和国合同法》第二百二十九条：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”的规定，租赁房屋发生所有权转移的时候，承租人对于该房屋的使用权，不会因为该房屋的买卖而受影响，买受人仍应当继续履行原租赁合同，此时租赁权的效力大于买卖双方的转让效力，只有当租赁期限到期时，买受方才可以行使完整所有权。本案中，ＸＸ与承租人高峰之间的房屋租赁期限截止于2020年4月26日。在租赁期限未到期时，应按原租赁合同执行。但通过一审庭审中金管家公司的负责人董明明的陈述、证人（即承租人）高峰及薛颖的陈述可知，ＸＸ与薛颖、高峰之间曾协商变更原租赁合同，因薛颖与高峰之间分歧较大，最终未达成一致意见。另一审庭审中，金管家公司亦陈述，ＸＸ对办理涤除抵押的态度是积极的，并曾催促其携带涉案房屋产权证办理涤除抵押，最终因薛颖与高峰之间对租赁协议未达成一致意见，故没有办理涤除抵押。
综上，案涉房屋买卖合同终止履行的原因系薛颖与案外人高峰之间对租赁协议未达成一致和房屋未办理涤除抵押等因素所致，该责任不能完全归责于出卖人ＸＸ，薛颖亦存在过错。按照法律规定，双方均对涉案房屋买卖合同终止履行承担相应的民事责任，。
关于ＸＸ要求继续履行《不动产买卖合同》的上诉主张，本院认为，因案涉房屋至今未办理涤除抵押手续，且薛颖与案外人高峰对租赁协议无法达成一致意见，合同目的无法实现。故一审法院判令解除案涉合同并无不当，本院对ＸＸ的该项上诉主张不予支持；
关于ＸＸ提出薛颖应支付其违约金91,500元的上诉主张，本院认为，因双方对案涉房屋买卖合同终止履行均存在过错，故双方均无权要求支付违约金，一审判令ＸＸ向薛颖支付违约金不妥，应予纠正。本院对ＸＸ的该项上诉主张不予支持；
关于ＸＸ提出其只收到5万元定金，不应返还10万元定金的上诉主张，本院认为，因通过庭审调查可知，薛颖已实际支付10万元定金，涉案合同解除后，该笔定金应予返还。至于ＸＸ与金管家公司关于5万元作为佣金问题，与本案不是同一法律关系，本院不宜直接审理。ＸＸ可就此问题另行向金管家公司主张权利。本院对ＸＸ的该项上诉主张亦不予支持。
关于出卖案涉房屋所发生的中介费28,500元问题,因ＸＸ与薛颖在履行合同过错中均存在过错，金管家公司并无过错，故该笔费用应由ＸＸ与薛颖均担，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。
综上所述，ＸＸ的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持沈阳市铁西区人民法院（2017）辽0106民初3118号民事判决第一项、第二项，即“一、解除原告（反诉被告）ＸＸ与被告（反诉原告）薛颖于2016年6月29日签订的《不动产买卖合同》；二、原告（反诉被告）ＸＸ自本判决生效之日起十日内，返还被告（反诉原告）薛颖定金人民币100,000元整”；
二、撤销沈阳市铁西区人民法院（2017）辽0106民初3118号民事判决第三项、第五项，即“三、原告（反诉被告）ＸＸ自本判决生效之日起十日内，给付被告（反诉原告）薛颖违约金人民币91,500元；五、驳回原告（反诉被告）ＸＸ诉讼请求”；
三、变更沈阳市铁西区人民法院（2017）辽0106民初3118号民事判决第四项即“原告（反诉被告）ＸＸ自本判决生效之日起十日内，给付被告（反诉原告）薛颖中介费28,500元”为“上诉人ＸＸ自本判决生效之日起十日内，给付被上诉人薛颖中介费14,250元”；
四、驳回双方当事人的其他诉请请求。
一审案件受理费2,088元，反诉费2,300元，由上诉人ＸＸ负担3,238元,由被上诉人薛颖负担1,150元；二审案件受理费4，388元，由上诉人ＸＸ负担2,194元,由被上诉人薛颖负担2,194元。
本判决为终审判决。
审判长 贾宏斌
审判员 姜会军
审判员 韩彩霞
二〇一七年十月十二日
书记员 王潇潇
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。