河南省信阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2011）信中法民终字第861号
上诉人（原审被告）宋斌，男，汉族，个体户，1970年9月11日生。
委托代理人王荣巍，河南法正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李秋生，男，汉族，个体户，1970年11月27日生。
委托代理人ＸＸＸ，河南豫龙律师事务所律师。
上诉人宋斌因与被上诉人李秋生项目转让合同纠纷一案，李秋生于2010年3月16日向平桥区人民法院提起诉讼。请求判令被告因欺诈造成的损失210000元并赔偿违约金52069元。该院于2011年1月11日作出（2010）平民初字第891号民事判决。宋斌不服该判决，于2011年6月7日提出上诉，本院于2011年7月20日受理后，依法组成合议庭，于2011年9月2日公开开庭进行了审理，上诉人宋斌的委托代理人王荣巍，被上诉人李秋生的委托代理人ＸＸＸ到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审经审理查明：原、被告原本相识，并有业务往来。被告通过购买方式从信阳市中港公司取得明港中港新城12号、13号楼盘的开发经营权，在此之前，原告经人介绍向被告供应钢材，被告共欠原告钢材款87万元。2007年8月30日原、被告签订了一份《楼盘转让合同》。约定：被告将其承接中港公司中港新城小区12号楼西边两个单元转让给原告，转让价为80万元。原告将楼盘开发后，按原、被告商定价交由被告统一组织销售，根据被告的《预售商品楼管理办法》由被告出具统一销售合同，财务收据，扣除原告应承担税费后，被告应及时把每批售房款转到原告帐上。2007年9月6日，原、被告又签订了一份建筑安装工程承包合同，原告又将上述两个单元以包工包料形式发包给被告承建，单价每平方米510元，工程面积约3000平方米，工程总造价约153万元。该合同还约定：1、总工期为240天，自2007年9月26日开工至2008年5月26日竣工验收；2、工程质量为合格；3、工程价款的支付与结算：一层封顶后付合同总价的10%；二层封顶后付合同总价的15%。三层封顶后付合同总价的15%；四层封顶后付合同总价的10%；五层封顶后付合同总价的10%；六层封顶后付合同总价的10%，粉刷完成后付合同总价的10%，交工后付合同总价的10%。交工后两个月内除留3%保修金外，余款一次性付清。如原告拖欠工程进度款或尾款，应支付拖欠金额的日万分之五的违约金。4、违约责任：被告如不能按合同工期交付使用的，按本合同规定每天分别处罚200元，原告不按合同约定支付工程款，按日万分之三付给被告赔偿金。
2007年8月30日，被告给原告出具了收到80万元的楼盘转让款并注明此款系用欠钢材款抵付的收条，当天被告还给原告出具了一份欠钢材款70000元的欠条，2007年9月11日被告又向原告借款20000元。
另查明，2009年3月19日，原、被告双方签订了一份变更协议，主要内容是双方于2007年9月6日所签订的建筑安装工程承包合同约定的承包价由每平方510元变更为580元。
还查明，原、被告于2009年3月31日又签订了一份补充协议，主要内容是：1、中港新城12号楼西边1、2单元已售房款140万元，除去优惠的24000元，双方协商实际到帐的137.6万元已作为工程款拨付给被告；2、先期供给被告的钢材款45万元和借款9万元，合计54万元，也作为付给被告的工程款，两项合计191.6万元，按照变更协议原告应向被告支付总工程款为174万元，超付17.6万元，由被告在中港新城财务办理好拨款申请手续后，由中港财务付给原告。3、以后的所有款项有中港公司与原告结算与被告无关。4、从即日起至工程全部验收交工期间，被告无权再向原告要工程款，且要及时交工验房。
再查明，2009年12月11日原告给被告出具了一份收条：今收到中港新城12号楼西边一、二单元住房钥匙二十套，门面钥匙四套，双方最后所有款项都已结清。
关于工程进度，原告提供了几份信阳市瑞丰建设工程检测有限公司楼板检验报告显示：一层楼板检验日期为2008年4月28日，四层楼板检验日期为2008年8月6日，六层楼板检验日期为2008年11月30日，以此证明被告施工进度。原告还提供了一份信阳市建设委员会建设工程竣工验收办公室出具的一份竣工验收备案证书，显示日期为2010年6月12日，此证明房屋竣工验收日期，而被告则提供了施工日志否定原告的举证，但施工日志记录不清楚，不详细且无人签字。另外，原告还提供了中港公司出具的证明，内容是该公司是2009年4月份见到楼盘转让协议后才知道被告将12号楼一、二单元转让给了原告。
关于原告所称的因迟延交房支付给购房户的违约金52069元，原告认为，这是被告延期交房给他造成的损失，应由被告赔偿，被告认为，其延期交房的原因是原告没有按时支付工程款，该损失应由原告自己承担。
本案审理后宣判前，被告主动要求与原告协商，本院也应双方要求组织调解，原告也口头表示过同意延期宣判，所以判决书制作完成后，由于双方均要求调解、延期，所以宣判时间因此延长到五月底，这是需要说明的问题。
原审认为，原、被告所签订的《楼盘转让合同》和《建筑安装工程承包合同》均为双方的真实意思表示，属有效合同，双方均应按合同约定履行各自的义务。关于双方所签订的变更协议，原告称被告向中港公司隐瞒已向其转让12号楼一、二单元的事实，不断地从公司领取预售房款，累计达137.6万元，再加上其之前供给被告的钢材和借给被告的现金合计54万元，两项总合计191.6万元，超出了其应付给被告的工程款174万元。原告诉称为避免被告继续从中港公司领取预售房款，他被迫与被告签订了变更协议，将工程造价由每平方米510元提高为580元，由此造成其损失21万元，对此本院认为，原告在签订变更协议后的一年内并未行使撤销权，该撤销权消灭，原告要求被告赔偿因此造成的损失21万元不予支持。关于违约，本院认为，被告从中港公司领取的预售房款和原告给被告供应的钢材及借款应视为原告给被告拨付的工程款，因为，双方原本存在承包关系，原告也有向被告拨付工程款的义务，原告给被告的借款和供应的货物，不可能作为另一种法律关系来对待，被告陆续从中港公司领取的预售房款实际上是原告应得的，所以也应视为拨付给被告的工程款，因此原告没有逾期支付工程款的行为，相反，从双方提供的证据看，被告确实延误了工期，应按约定向原告支付拖延工期的违约金。房屋的竣工验收日期，双方说法不一，应按原告收到房屋钥匙的日期为标准，而不应按原告所说的信阳市建设委员会办公室出具的竣工验收备案证书上的日期，即为2009年12月11日，延误工期总天数应为2008年5月27日至2009年12月11日，共计622天，按约定计算违约金为200×622=124400元，因延期交房导致原告向购房者支付的违约金52069元，应视为原告的损失应由被告赔偿。但是，根据合同法规定，约定的违约金数额124400元与原告实际损失52069元相比过高，被告要求适当降低，符合法律规定，应予支持，因此违约金额应为52069元×30%。原告要求被告承担银行利息的请求不予支持，因为，双方没有约定且属重复计算损失。
关于原告于2009年12月11日出具的收条：今收到中港新城12号楼西边一、二单元住房钥匙二十套，门面钥匙四套，双方最后所有款项都已结清。被告认为，原告已经在这个条上注明，双方最后所有款项都已结清，原告认为其主要义务是支付工程款，故条据上所说的所有款项都已结清，应理解为原告向被告支付的款项已全部结清，而不表示原告放弃追究被告违约责任的权利，对此本院认为，该条的主要内容是原告向被告出具的收到房屋钥匙的收条，因被告没有向原告支付款项的义务，该条上最后所有款项都已结清，只能理解为原告应向被告支付的款项都已结清，不能证明原、被告双方的所有权利义务终止，因此，对被告的这个辩解，本院不予采纳。
故根据《中华人民共和国合同法》第五十四条、第五十五条、第一百零七条、第一百一十四条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十八条、第二十九条的规定，判决如下：
被告宋斌赔偿原告李秋生经济损失52069元；
被告宋斌给付原告李秋生违约金15620元。
上述内容限本判决生效后十日内履行完毕。
三、原告李秋生的其它诉讼请求不予支持。
宋斌上诉称，1、上诉人在履行合同过程中没有违约，依法不应承担支付违约金的责任。双方签订的《建筑安装工程承包合同》明确约定了付款方式，但被上诉人并没有按照合同约定支付工程款，在上诉人大量垫资下楼层封顶，但因资金巨大上诉人无力继续而停工，被上诉人的违约行为不仅耽搁了上诉人的正常工期，而且造成上诉人大量窝工，支付了大量的工资、利息等不必要的费用，损失巨大。因此工期的延误并非是由于上诉人的原因，依据《合同法》先履行抗辩权原则被上诉人没有履行付款义务或延迟履行，上诉人有权拒绝或延迟履行相应的义务。为继续履行合同，双方于2009年3月31日签订了《补充协议》，变更或补充了双方的权利和义务：双方前期违约互不追究，约定了向上诉人支付工程款方式，并将合同的交房日期改为“及时交工验房”。协议当日被上诉人拖欠上诉人工程款174万元，可见被上诉人违约程度。《补充协议》实际免除了双方的违约责任，并改变了交房时间，因此被上诉人再次要求上诉人承担违约责任于法无据，更不符合双方协议的约定。关于被上诉人损失问题，《补充协议》做了调整，被上诉人不能再次主张。2、被上诉人无权要求上诉人承担违约责任。2009年12月11日，被上诉人向上诉人出具《收条》一份，载明“双方最后所有款项都已结清”。该收条充分证明上诉人已将合同义务全部履行完毕，双方已经进行了结算并已实际履行完毕，双方所有的权利义务已经终结，已无任何纠纷，故被上诉人无权要求上诉人承担任何责任。
李秋生答辩称，1、上诉人存在违约，合同履行前，工程款已经拨付了一部分，上诉人在施工中存在大量窝工造成延误工期。2、补充协议并没有约定前期违约互不追究，仅是对上诉人领取工程款进一步确定。3、关于收条并非像上诉人理解，只是对工程款进行了确认，但并没有说不追究违约责任。
根据双方诉辩意见，合议庭归纳案件争执焦点是：1、上诉人在履行合同中是否有违约行为，是否应当承担违约责任（双方签订的建筑安装工程承包合同及补充协议是否合法有效）。2、被上诉人是否有权要求上诉人承担违约责任（被上诉人向上诉人出具《收条》是否能够证明双方所有工程款项已全部结清、双方所有权利义务已经终结）。
二审诉讼中双方均无新证据向法庭提交。
二审查明的事实与一审认定的基本事实相同。
本院认为，上诉人宋斌与被上诉人李秋生签订的《楼盘转让合同》和《建筑安装工程承包合同》及补充协议所约定的内容符合国家及相关法律规定，双方意思表示真实，应认定有效，双方应按合同约定履行各自义务。1、关于宋斌在履行合同过程中是否有违约行为，是否应承担违约责任问题。经查，双方签订的《建筑安装工程承包合同》第十二条第3项明确约定：“承包人应在2008年5月26日前完成全部施工项目任务，如提前完成，发包人奖给承包人200元／天，反之则罚承包人200元／天”，而李秋生收到宋斌交付房屋钥匙日期为2009年12月11日，宋斌没有其他延期交付房屋的客观事由，显然宋斌没有严格按合同约定履行义务，构成违约，且宋斌因延期交房导致李秋生向购房者支付违约金52069元，该损失为李秋生直接损失，依据合同约定宋斌应予赔偿，双方的《补充协议》亦没有约定前期违约互不追究，故宋斌诉称，其没有违约行为，不应承担违约责任的上诉理由无事实依据，本院不应支持。2、关于被上诉人向上诉人出具《收条》能否证明双方所有工程款项已全部结清、双方所有权利义务已经终结，被上诉人是否有权要求上诉人承担违约责任问题。经查，该条是李秋生向宋斌出具的收到房屋钥匙的收条，因宋斌没有向李秋生支付款项的义务，该条据载明“最后所有款项都已结清”，应理解为李秋生向宋斌支付的款项都已结清，李秋生没有明确表示双方所有权利义务终止，更没有明确表示双方违约责任不予追究，故上诉人该上诉理由不足，本院不应支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律适当，判决正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费1492元，由上诉人宋斌承担。
本判决为终审判决。
审判长 徐贵瑛
审判员 刘友成
审判员 李在本
二〇一一年九月五日
书记员 李 牧