北京知识产权法院
行 政 判 决 书
（2015）京知行初字第227号
原告通泰商贸发展（上海）有限公司，住所地上海市宝山区上大路668号506室。
法定代表人王方斌，董事长。
委托代理人隆泉，男，1985年8月6日出生，上海京沪知识产权服务有限公司商标代理人。
委托代理人李海月，女，1986年10月15日出生，上海京沪知识产权�务有限公司商标代理人。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人李海珍。
原告通泰商贸发展（上海）有限公司（简称通泰公司）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2014年11月18日作出的商评字（2014）第78849号关于第11712932号“CDS”商标驳回复审决定（简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理本案后，依法组成合议庭，于2015年2月5日公开开庭进行了审理。原告通泰公司的委托代理人隆泉到庭参加了诉讼。被告商标评审委员会经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
被诉决定系商标评审委员会针对通泰公司就第11712932号“CDS”商标（简称申请商标）提出的驳回复审请求所做出的。商标评审委员会在该决定中认定：申请商标“CDS”完整包含于第10269488号“ZHHCDS”商标（简称引证商标一）中，且整体未形成明显区别于引证商标一的其他含义，字母构成、呼叫相近，已构成近似标识。申请商标指定使用的物流运输等服务与引证商标一核定使用的运输等服务属于同一种或类似服务。申请商标与引证商标一在同一种或类似服务上共存于市场，易导致相关公众对服务来源产生混淆。综上，申请商标与引证商标一构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。通泰公司未提交证据证明申请商标经使用已具有一定知名度，进而使相关公众将申请商标与引证商标一相区分。依照《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条、第三十四条的规定，商标评审委员会决定：申请商标在复审服务上的注册申请予以驳回。
原告通泰公司不服被诉决定，在法定期限内向本院提起行政诉讼称：一、申请商标与引证商标一的整体呼叫、外观构成等方面区别明显，不构成近似商标。二、国际注册第958930号“CDS”商标（简称引证商标二）于2007年6月25日获准注册，有效期至2017年6月25日。而引证商标一于2013年1l月27日初审通过，由此可以证明，不能仅因两商标均含有“CDS”而认定两商标构成近似商标。据此，依据审查标准一致的原则，在引证商标一、二未构成近似商标的情况下，申请商标与引证商标一也未构成近似商标。综上，被诉决定认定有误，请求法院判令撤销被诉决定，并责令被告商标评审委员会重新做出驳回复审决定。
被告商标评审委员会提交书面答辩意见中仍坚持被诉决定的观点，认为被诉决定认定事实清楚、适用法律正确、做出程序合法�请求法院依法予以维持。
本院经审理查明如下事实：
申请商标（见附图）为第11712932号“CDS”商标，申请日为2012年11月7日，指定使用服务为第39类：货物贮存、仓库出租、物流运输、汽车运输、铁路运输、空中运输、汽车出租、停车场服务、快递服务（信件或商品）、观光旅游。申请人为通泰公司，即本案原告。
经审查，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出部分驳回通知书，初步审定了申请商标在“仓库出租、货物贮存”服务上的注册申请，驳回了申请商标在“空中运输、铁路运输、快递服务（信件或商品）、汽车出租、物流运输、观光旅游、汽车运输、停车场服务”服务上的注册申请。
通泰公司不服，于2013年12月5日向商标评审委员会提出复审申请，主要理由为：申请商标与引证商标一未构成近似商标。通泰�司已对引证商标二提出撤销三年不使用申请。申请商标具有显著性，且已使用很长时间，产生了一定的影响力。综上，请求予以核准申请商标在复审服务上的注册。
经查，引证商标一为第10269488号“ZHHCDS”商标（见附图），其申请日为2011年12月5日，核准日为2014年2月28日，核定使用服务为第39类：商品包装、货物递送、运输、海上运输、铁路运输、停车场服务、货物贮存、递送（信件和商品）、观光旅游、汽车运输等。
引证商标二（见附图）为国际注册第958930号“CDS”商标，因连续三年停止使用已被商标局依法予以撤销。
经审查，商标评审委员会于2014年11月18日作出被诉决定。
庭审中，通泰公司明确表示，对申请商标被驳回的复审服务与引证商标一核定使用的服务构成类似服务不持异议。
上述事实有被诉裁定、申�商标与引证商标的商标档案、当事人提交的证据及庭审笔录在案佐证。
本院认为：
一、关于本案的商标法法律适用问题
2013年8月30日修正的商标法（简称2014年商标法）已于2014年5月1日施行，鉴于本案申请商标的申请时间处于2001年商标法的施行期间，而被诉决定的作出时间与本案的审理时间均处于2014年商标法施行期间，故本案涉及2001年商标法与2014年商标法的法律适用问题。
《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第六条第一款规定，对于在商标法修改决定施行前当事人就尚未核准注册的商标申请复审，商标评审委员会于决定施行后作出复审决定或者裁定，当事人提起行政诉讼的，人民法院审查时适用修改后的商标法。
鉴于本案申请商标为尚未核准注册的商标，且原告提出�审申请的时间处于2014年商标法修改决定施行前，被诉决定的作出时间处于2014年商标法修改决定施行后，故依据上述规定，本案审理应适用2014年商标法。
二、申请商标是否违反了商标法第三十一条的规定
商标法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。
本案中，鉴于原告对于申请商标被驳回的复审服务与引证商标一核定使用的服务构成类似服务并无异议，故本院仅对申请商标与引证商标一是否构成近似商标予以评述。
申请商标与引证商标一均为纯文字商标。申请商标由英文“CDS”构成，引证商标一由英文“ZHHCDS”组成。引证商标一中英文字母“ZHH”与“CDS”分布于两行，消费者容易将引证商标一识别为“ZHH”与“CDS”两部分，申请商标“CDS”完整包含于引证商标一“ZHHCDS”中，申请商标“CDS”与引证商标一中第二行中的“CDS”部分完全相同。二者使用在同一种或类似服务上易使相关公众产生混淆误认，故二者构成近似商标。
商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，通泰公司关于引证商标一与引证商标二并存的情况的主张，并非本案申请商标获准注册的当然依据。据此，通泰公司该点主张缺乏事实及法律依据，本院亦不予支持。
本案中，鉴于申请商标提出注册申请时，引证商标一尚未被初步审定公告，故本案应当适用商标法第三十一条而非第三十条进行审查。申请商标与引证商标已构成使用在类似商品上的近似商标，违反了商标法第三十一条的规定。被告商标评审委员会认为申请商标的注册申请违反《商标法》第三十条的规定存在不当，但该瑕疵并不影响驳回申请商标注册申请这一结论的正确性。
综上，原告的诉讼理由不能成立，其诉讼请求本院不予支持。被诉决定虽然适用法律存在不当，但裁定审查结论正确。据此，依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，本院判决如下：
驳回原告通泰商贸发展（上海）有限公司的诉讼请求。
案件受理费一百元，由原告通泰商贸发展（上海）有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，双方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 芮松艳
审 判 员 彭文毅
人民陪审员 李淑云
二〇一五年二月十五日
法官 助理 杨 钊
书 记 员 李益晨