福建省泉州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）泉民终字第1261号
上诉人（原审原告）泉州市兴宇金属制品有限公司，住所地惠安县辋川玉溪工业区，组织机构代码77750035-4。
法定代表人陈世阳，总经理。
委托代理人康碧信、康志强，福建义全律师事务所律师。
上诉人（原审被告）杜龙海，男，汉族，住惠安县。
委托代理人连湘渊，福建泉南律师事务所律师。
上诉人（原审被告）福建省南安市第二建设有限公司，住所地南安市水头镇厦盛街368号，组织机构代码15630001-8。
法定代表人许奋勇，董事长。
委托代理人贾雅林，福建茂盛律师事务所律师。
上诉人泉州市兴宇金属制品有限公司（以下简称兴宇金属公司）与上诉人杜龙海、福建省南安市第二建设有限公司（以下简称南安二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2013）惠民初字第916号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。兴宇金属公司的委托代理人康碧信、杜龙海的委托代理人连湘渊、南安二建公司的委托代理人贾雅林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：南安二建公司与锐驰科技公司签订《建设工程施工合同》，约定由南安二建公司承建锐驰科技公司位于泉州经济技术开发区特种汽车基地2#厂房工程项目，杜龙海挂靠南安二建公司进行实际施工。涉讼工程已于2010年农历12月完工并由锐驰科技公司实际使用。2013年7月30日，兴宇金属公司提出财产保全申请，要求冻结南安二建公司银行账户存款130万元；同年8月23日，兴宇金属公司缴纳诉讼保全保证金13万元；同日，诉讼保全担保人柯伙泉、曾淑珠以其所有的址于惠安县螺城镇南阳路122号4号401室的住宅为兴宇金属公司申请该财产保全提供担保。原审法院于2013年8月23日依法作出（2013）惠民初字第916-1号民事裁定书，裁定冻结南安二建公司在建设银行股份有限公司南安市水头支行的账户存款130万元，禁止柯伙泉、曾淑珠提供诉讼保全担保的住宅在保全期限内转让或设定抵押。
原审中，兴宇金属公司认为，兴宇金属公司诉称，2010年7月间，南安二建公司承建的锐驰科技公司位于泉州经济技术开发区特种汽车基地2#厂房工程项目，杜龙海以该工程项目部名义将其中的钢结构工程施工项目分包给兴宇金属公司施作。经兴宇金属公司自行决算，兴宇金属公司完成的工程量为2870854.63元，但仅付工程进度款1586000元，尚欠工程款1284854.63元。请求判令被告杜龙海、南安二建公司共同连带支付钢结构工程款1284854.63元，并自起诉之日起至付清款项之日止按银行同期同类贷款利率支付资金占用期间的利息损失。
杜龙海认为，兴宇金属公司起诉要求杜龙海支付工程款1284854.63元，缺乏事实与法律依据。杜龙海并没有以个人或被告南安二建公司的名义与兴宇金属公司签订《工程承包合同书》，杜龙海是南安二建公司派驻工地的现场主管，对该工程事宜可以全权处理，工程款支付给杜龙海，后由杜龙海交给兴宇金属公司掌管。故兴宇金属公司与杜龙海属合伙关系，不是承包与发包的关系，且双方至今尚未就工程利润分配进行结算。至今未与南安二建公司签订《工程承包合同书》，且并未进行工程款预算，因此，不存在所诉的工程合同价2481569.69元及增加工程款115204元的问题。本案工程款尚未结算，兴宇金属公司以单方编制的工程款结算书主张工程款缺乏依据。综上，应驳回兴宇金属公司的起诉或诉讼请求。
南安二建公司认为，兴宇金属公司起诉要求南安二建公司支付工程款1284854.63元，缺乏事实与法律依据。南安二建公司系将涉讼工程分包给杜龙海，始终只认可杜龙海是工程的承作人，并未与兴宇金属公司签订过《工程承包合同书》。本案未签订过合同或进行过工程款预算，因此，不存在所诉的工程合同价2481569.69元及增加工程款115204元的问题。涉讼工程尚未结算，未经验收，工程款应待南安二建公司与杜龙海进行结算后才能最终确定。应驳回兴宇金属公司的起诉或诉讼请求。
原审法院认为，由于杜龙海与南安二建公司的关系已经双方当事人庭审确认为挂靠与被挂靠的关系，故兴宇金属公司主张杜龙海系南安二建公司的现场负责人不能成立。杜龙海认为其与陈世阳共同向吴开桃支付赔偿款的事实可以证实双方系个人合伙关系，因亦不予采纳。杜龙海、南安二建公司主张兴宇金属公司主体不适格，缺乏依据，不予采纳。根据现有的证据，可以认定兴宇金属公司施工的实际工程量为2593619.69元，杜龙海尚欠工程款987537.69元（2593619.69元-1018000元-50万元-86000元-2082元）。至于杜龙海据此主张因兴宇金属公司施工被锐驰科技公司扣除的工程款，包括屋顶气楼2万元、檀条85000元、彩板费用75000元，以及地方费用15000元，计195000元，因缺乏证据证明与兴宇金属公司施工的关联性以及关联程度，不予采纳，其应待提供更充分的证据后再另行主张。南安二建公司因不能举证证明兴宇金属公司分包钢结构工程时明知双方的挂靠关系，故应对杜龙海欠付兴宇金属公司的工程款承担连带责任。综上，原审法院认为，杜龙海挂靠南安二建公司承建锐驰科技公司位于泉州经济技术开发区特种汽车基地2#厂房工程项目，并将其中的钢结构部分分包给兴宇金属公司施工，双方虽未签订书面的建设工程分包合同，但形成事实上的分包合同关系，应予确认。涉讼工程已于2010年农历12月完工并由锐驰科技公司实际使用，但杜龙海未能支付全部工程款，目前尚欠工程款987537.69元，现兴宇金属公司要求杜龙海支付工程款并自起诉之日起支付资金占用期间的利息损失，应予支持。南安二建因不能举证证明兴宇金属公司分包钢结构工程时明知双方的挂靠关系，故应对杜龙海欠付原告的工程款承担连带责任。杜龙海主张其与兴宇金属公司的法定代表人陈世阳之间存在个人合伙关系，以及其多付工程款，缺乏事实与法律依据，不予采纳；南安二建公司主张其与兴宇金属公司间不存在合同关系，不应承担付款义务，缺乏依据，不予采纳；兴宇金属公司主张增加工程量389284.94元，缺乏证据支持，不予采纳。据此，原审法院依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条、第七十六条的规定，判决：一、杜龙海应在判决生效之日起三十日内向兴宇金属公司支付工程款987537.69元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付自2013年1月22日起至判决确定履行期限届满之日止的利息。二、南安二建公司对杜龙海的上述付款义务承担连带责任。三、驳回兴宇金属公司的其他诉讼请求。案件受理费16363元，由杜龙海、南安二建公司负担13675元，由兴宇金属公司负担2688元。
原审判决后，兴宇金属公司、杜龙海、南安二建公司均不服，向本院提出上诉。
兴宇金属公司上诉并答辩称：1、原审认定涉案工程是杜龙海挂靠南安二建公司进行施工是错误的。南安二建公司在答辩中也认可了涉案工程是转包给杜龙海施工的。2、本案完成的工程量是2831572.39元。南安二建公司与建设单位的结算存在串通，不能作为定案的依据。其一、认定的钢结构工程款为2481569.69元是正确的。其二、增加的工程量应为350002.27元不予认定是错误的。其三、原审对杜龙海、南安二建公司认可的“因建设单位图纸提交延迟所引起的钢材差价补贴”39282.24元不予认定是错误的。综上，请求二审人民法院依法改判杜龙海、南安二建公司共同支付1264742.63元，并支付占用资的利息。
杜龙海上诉并答辩称：1、原审认定杜龙海挂靠南安二建公司，没有事实依据，是错误的。双方虽没有签订书面合同，但事实上已形成分包关系。首先一审没有查明杜龙海与兴宇金属公司陈世阳存在合伙关系，单凭兴宇金属公司的陈述就认定挂靠关系是错误的。因为杜龙海与兴宇金属公司陈世阳存在合伙关系，则可以认定本案是分包关系。其次，杜龙海与兴宇金属公司陈世阳如果不存在合伙关系，双方就没有必要共同对兴宇金属公司员工支付赔偿款。再次，从杜龙海向兴宇金属公司支付工程款的方式可以体现，合伙关系确实存在。在杜龙海提供的收款收据中，在兴宇金属公司员工的签名确认。工程的税票也由杜龙海持有，如果不是合伙关系，为何杜龙海需替兴宇金属公司开具发票且承担税务。2、2010年11月11日975217.53元的承兑汇票，是由南安二建公司支付给兴宇金属公司的，这是客观事实，该笔款项原审法院没有查明事实就予以否认是错误的。3、原审判决认定的结欠工程款数额没有事实依据。在施工中，被告锐驰公司扣除的工程款计195000元，应由兴宇金属公司承担。购买材料单共计125436.9元，其中兴宇金属公司只认可2082元，而其余没有认定也是错误的。综上，请求二审人民法院依法改判或发回重审。
南安二建公司上诉并答辩称：1、原审认定兴宇金属公司是本案原告是错误的。南安二建公司的工程实际上是由杜龙海、陈世阳合伙施工的。2、本案发包方是锐驰科技公司，没有追加锐驰科技公司参加诉讼是错误的。3、11月11日975217.53元的汇票是杜龙海以背书方式交付给陈世阳。该笔975217.53元的汇票款没有认定是错误的。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。驳回刘开龙的上诉请求，维持原判。
双方争议的焦点为：1、涉案工程是由杜龙海挂靠南安二建公司进行施工或者是分包关系。2、杜龙海、陈世阳是否存在合伙施工锐驰科技公司发包的工程。3、2010年11月11日975217.53元的承兑汇票，兴宇金属公司是否收到。4、本案尚欠工程款是多少。
经审理查明，二审查明的事实与一审认定的事实一致。
双方当事人对争议焦点的意见如同其诉辩主张。
本院认为，杜龙海挂靠南安二建公司承建锐驰科技公司位于泉州经济技术开发区特种汽车基地2#厂房工程项目，并将其中的钢结构部分分包给兴宇金属公司施工，双方虽未签订书面的建设工程分包合同，但形成事实上的分包合同关系，应予确认。现杜龙海、南安二建公司、兴宇金属公司三方当事人均认可锐驰科技公司位于泉州经济技术开发区特种汽车基地2#厂房工程项目中的钢结构部分是由兴宇金属公司施工。故兴宇金属公司向杜龙海、南安二建公司主张权利，应予支持。关于涉案工程是由杜龙海挂靠南安二建公司进行施工或者是分包关系的问题，在一审期间，杜龙海、南安二建公司均认可是挂靠南安二建公司进行施工，只是杜龙海认为是与陈世阳合伙挂靠南安二建公司进行施工。因此，本案工程是挂靠南安二建公司进行施工可以认定。虽南安二建公司、杜龙海均提出工程系由杜龙海与陈世阳合伙施工。但杜龙海未能提供有效证据来证明杜龙海与陈世阳合伙施工锐驰科技公司发包的工程，而南安二建公司也未能提供证据证明其与陈世阳存在工程分包关系或挂靠关系。根据现有的证据以及调查结果，2010年11月11日的承兑汇票，兴宇金属公司并不是权利人，也没有南安二建公司或杜龙海向兴宇金属公司或陈世阳交付该承兑汇票的证据。兴宇金属公司认为，本案工程是由锐驰科技公司发包给南安二建公司进行施工。锐驰科技公司与南安二建公司进行结算，符合法律和合同的约定。现兴宇金属公司没有证据证明锐驰科技公司与南安二建公司的结算存在串通，又没有具体的证据证明其具体的施工量。因此，原审判决按建设单位与南安二建公司的结算结果，计算兴宇金属公司的施工量并无不当。综上，兴宇金属公司、南安二建公司、杜龙海的上诉理由均缺乏事实和法律依据，其上诉请求不予采纳。原审认定事实清楚，证据充分，审判程序和判决结果正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费16363元，兴宇金属公司负担5455元，南安二建公司、杜龙海各负担5454元。
本判决为终审判决。
审判长 何冠雄
审判员 肖一虹
审判员 王经艺
二〇一四年五月二十八日
书记员 吴 洋
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。