江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第5553号
上诉人（原审被告）南京中联混凝土有限公司，住所地南京市江宁区东山街道东麒路6号。
法定代表人刘尊科，该公司董事长。
委托代理人王祥存，该公司人力资源部部长。
委托代理人徐军，该公司人力资源部主管。
被上诉人（原审原告）夏风，女，汉族，1977年7月23日生。
委托代理人芮乐强，江苏刘洪律师事务所律师。
上诉人南京中联混凝土有限公司（以下简称中联公司）因与被上诉人夏风经济补偿金纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院于2015年8月11日作出的（2015）江宁民初字第2192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，夏风原系南京兰叶运输有限公司（以下简称兰叶运输公司）的员工，2011年4月14日夏风填写了《新入职员工须知》，并于2011年5月20日与兰叶运输公司签订了劳动合同。2012年2月28日，兰叶运输公司（甲方）与中联公司（乙方）签订《资产转让协议》一份，协议第8条关于人员的约定如下：“甲方的人员安排原则上遵循‘人随资产走’的原则，即与标的资产相关的生产经营及管理人员由乙方接收，但乙方接收的前述人员总数不超过《合作框架协议》限定的人数，其他人员将继续保留在甲方，由甲方负责安置。乙方不接受任何甲方的离、退休人员和内退人员，不承担该等人员的任何工资、福利和费用。因受雇于甲方的员工与甲方之间的劳动关系而导致的任何争议和纠纷由甲方负责处理，甲方拖欠的员工工资、各种社会保险等费用（如有）全部由甲方承担，与乙方无关。”2012年3月16日，夏风（乙方）与兰叶运输公司（甲方）签订《员工去留确认书》1份，确认书载明：“因甲方参与中联公司进行重组。现经双方友好协商，就乙方去留问题达成一致意见，具体确认如下：一、乙方同意进入中联公司同岗位进行工作，甲方保证乙方将原企业工作年限视同中联公司的连续工作年限，且工资待遇不低于现有的工资水平。二、本协议一式贰份……。”
2012年3月6日，夏风进入中联公司从事加油工工作。双方于当日签订劳动合同书1份，合同期限自2012年3月6日起至2018年12月31日止，合同约定夏风的工作岗位实行综合计算工时工作制。2015年2月4日，中联公司秣陵站作出《通知》1份并在秣陵站进行张贴，内容为：现有秣陵站加油工夏风责任心不强，违反公司加油规定，多次出现由驾驶员代加油现象，站点已多次对此进行处罚，并无改变，1月28日夜间当班中油库雨棚的栏杆被搅拌车撞坏，没有及时上报，询问到她本人时，推脱不知道，目前不能胜任加油工工作，调换到保洁岗位，2月4日开始执行。同年2月11日，中联公司秣陵站作出《通报》1份并在秣陵站进行张贴，内容为：从2月4日秣陵站加油工夏风调换岗位至保洁，至今未到其岗位报到，已连续旷工8天，特此说明。同年2月25日，中联公司决定解除与夏风的劳动合同，理由为自2015年2月4日起，夏风在未办理请假审批手续的情况下擅离工作岗位，公司于2015年2月7日发给夏风《限期返回工作岗位通知书》，要求夏风限期到工作岗位报到和说明情况，连续旷工天数已超过10天。同年3月12日，夏风向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2015年5月5日作出宁宁劳人仲案字（2015）第911号仲裁决定书，以自仲裁申请受理之日起45日未结束为由终结审理了该案。夏风于法定期限内诉至原审法院，请求依法判令：1.中联公司支付解除劳动合同赔偿金20240元；2.中联公司支付解除劳动合同前一年的延时加班工资23272元。原审庭审中，双方一致认可解除劳动合同前12个月内夏风的月平均工资数额为2530元。
上述事实，有劳动合同书、《新入职员工须知》、《员工去留确认书》、《资产转让协议》、2015年2月4日的《通知》、2015年2月11日的《通报》、《关于解除夏风劳动关系的决定》、仲裁决定书、工资表及双方当事人陈述等证据证实。
本案的争议焦点在于：一、夏风在兰叶运输公司工作期间的工作年限应否连续计算。
就该争议焦点，夏风主张中联公司收购了兰叶运输公司，其从兰叶运输公司到中联公司工作后，工作地点和工作岗位均没有变更，且兰叶运输公司未支付其在兰叶运输公司工作期间的经济补偿，其在兰叶运输公司工作期间的工作年限应连续计算，中联公司对此予以确认，中联公司在其自行制作的工资表中记载的夏风入厂时间系2011年4月。中联公司主张夏风在与其签订劳动合同前确系在兰叶运输公司工作，但其与兰叶运输公司签订的资产转让协议书已明确约定夏风与兰叶运输公司在原劳动关系存续期间发生任何争议和纠纷由兰叶运输公司和夏风自行解决，与其无关。
原审法院认为，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。本案中，因兰叶运输公司与中联公司达成资产转让协议，夏风从兰叶运输公司被安排至中联公司工作，夏风的工作场所、工作岗位未发生变更，兰叶运输公司亦未支付夏风经济补偿。且中联公司提交的夏风的员工去留确认书也载明“甲方（兰叶运输公司）保证乙方（夏风）将原企业工作年限视同中联公司的连续工作年限”。现中联公司解除夏风的劳动合同，夏风在兰叶运输公司的工作年限应连续计算。中联公司辩称其与兰叶运输公司签订的资产转让协议书已约定夏风与兰叶运输公司在原劳动关系存续期间发生任何争议和纠纷由兰叶运输公司和夏风自行解决，但该约定与工作年限应否连续计算无关，故对中联公司的该抗辩意见，原审法院不予采纳。夏风主张于2011年4月入职兰叶运输公司，与新入职员工须知载明的日期及中联公司自行制作的工资表中记载的夏风入厂时间均吻合，故原审法院认定夏风入职兰叶运输公司的时间为2011年4月。综上，原审法院认定夏风的工作年限从2011年4月起连续计算至2015年2月，工作年限为4年。
二、中联公司是否违法解除夏风的劳动合同。
就该争议焦点，中联公司主张夏风自2014年2月4日起旷工，根据其《员工奖惩管理办法》第二十五条第1款“连续旷工10天或12个月累计旷工达到15天者”的规定，其可以解除夏风的劳动合同。并提交了以下证据：1、2014年5月10日的通知、同年5月31日的通报、同年11月17日的违纪通报，证明夏风违反公司规定，允许驾驶员操持加油枪加油以及在车辆未熄火的情况下给车辆加油的行为；2、2015年2月4日的通知以及同年2月11日的通报，证明因夏风不能胜任加油工工作，其于2015年2月4日决定将夏风调整到保洁岗位，但夏风一直没有到岗履职，其已经履行了公示手续；3、2015年2月7日的限期返回工作岗位通知书及EMS快递信封，证明其已按照夏风劳动合同书上填写的地址和电话通知夏风限期返岗，但因夏风拒收，信件被退回；4、《员工奖惩管理办法》，证明其规章制度已规定连续旷工10天的其可以解除劳动合同，并不支付经济补偿；5、学习知悉中联公司《员工奖惩管理办法》（试行）登记签字表，证明夏风已于2012年8月23日签字确认学习知悉其《员工奖惩管理办法》（试行）；6、关于下发《员工奖惩管理办法》（试行）的通知，证明《员工奖惩管理办法》的内容与《员工奖惩管理办法》（试行）的内容一致；7、首届职工代表大会决议以及参会人员签到表、《关于同意中联公司工会委员会召开第一次代表大会的批复》，证明《员工奖惩管理办法》于2013年3月25日经其首届职工代表大会通过后正式施行，程序合法。
夏风对上述证据的质证意见为：对于证据1的真实性不予认可，且通报中载明的扣款在中联公司提交的工资表中没有体现。对于证据2其在公告栏中看到并拍照，可以证明其没有旷工，每天都去原岗位上班。对于证据3的真实性不予认可，其也没有退回信件，信件上的地址已经拆迁，电话号码其也早已更换。对于证据4的合法性有异议。对于证据5中其签名的真实性无异议，但是其并没有学习过相关制度，即使学习过，也是学习的《员工奖惩管理办法》（试行），而非学习的《员工奖惩管理办法》。对于证据6、7真实性均不认可，并认为即使《员工奖惩管理办法》与《员工奖惩管理办法》（试行）的内容一致，也应当另行通知劳动者并组织劳动者学习。
就该争议焦点，夏风主张其自2015年2月4日起每日均至原岗位上班，并未旷工，并提交2015年2月3日至2月12日、2月15日的照片共13张予以证明，照片中有中联公司张贴的2015年2月4日的通知及2015年2月11日的通报；夏风同时认为即使认定其2月4日起构成旷工，因其系工作24小时休息24小时，扣除春节放假及休息日，截止2015年2月25日也未达到旷工10天，故中联公司解除与其的劳动合同违法。中联公司对照片的真实性无异议，但认为不能证明照片是夏风拍摄，也不能证明夏风在相关日期均上班了，秣陵站不允许外人进入，夏风在调岗后不可能进入秣陵站，其作出调岗决定后就取消了夏风的加油口令，夏风不可能继续在原岗位工作。
原审法院认为，用人单位解除劳动合同应当符合法律规定。劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。用人单位以劳动者严重违纪解除劳动者的劳动合同的，应当做到事实清楚、法律依据充分。本案中，中联公司于2015年2月25日以夏风自2015年2月4日起连续旷工超过10天为由解除夏风的劳动合同，对于旷工事实，中联公司虽然提交了2015年2月4日的通知、当月7日的限期返回工作岗位通知书、当月11日的通报、2015年2月的考勤表予以证明，但是第一，2015年2月的考勤表没有夏风的签字，夏风对考勤表的真实性亦不予认可，故对考勤表原审法院不予采信；第二，夏风虽然在公告栏看到了2015年2月4日的调岗通知，但是中联公司对于调岗的依据即“夏风不能胜任加油工工作”仅提供了2014年5月10日的通知、同年5月31日的通报、同年11月17日的违纪通报，并未提供通知或通报载明的夏风违纪情节确实存在的证据，故原审法院认为中联公司在未经夏风认可的情况下以“夏风不能胜任加油工工作”为由将夏风从加油工岗位调整到保洁岗位，依据不足；第三，2015年2月7日的限期返回工作岗位通知书并未有效送达夏风；第四，2015年2月11日的通报内容夏风虽然知悉，但是夏风提供了照片证明自2015年2月4日起其虽未至保洁岗位报到，但是依然按时去原加油工岗位工作，不论夏风是否实际提供了劳动，但是中联公司陈述其取消了夏风的加油权限，故即使夏风未实际提供劳动，也是中联公司原因造成，并非夏风主观故意不提供劳动，因此不能认定夏风自2015年2月4日起连续旷工超过10天。综上，中联公司以夏风连续旷工超过10天为由解除与夏风的劳动合同属违法解除，应支付夏风解除劳动合同赔偿金。双方一致认可解除劳动合同前12个月夏风的月平均工资为2530元，故中联公司应支付夏风赔偿金20240元，故对夏风要求中联公司支付赔偿金20240元的诉讼请求，原审法院予以支持。夏风自愿放弃加班工资的诉讼请求，系当事人自由处分其民事权利及民事诉讼权利的行为，原审法院予以准许。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，原审法院判决：中联公司支付夏风违法解除劳动合同赔偿金20240元，于判决发生法律效力之日起10日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元，减半收取5元，免收。
原审宣判后，上诉人中联公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）夏风作为加油工，多次违反加油工安全操作规程，被通报处罚。通报明确表述了违规事实，并通过公告栏张贴公示。因夏风确实不能胜任加油工的工作，中联公司于2015年2月4日将其调至保洁岗位是中联公司行使用工自主权的表现，符合法律规定。原审法院认为中联公司的调岗没有依据，有失公正。（二）夏风被调到保洁岗位后，拒不到岗。2015年2月7日中联公司通过EMS向夏风寄送限期返回工作岗位通知书。2015年2月11日，中联公司在公告栏张贴通报，通报载明夏风已连续旷工8天的事实。夏风在看到该通报并拍照提交原审法院质证，应知悉其连续旷工的事实。原审法院以限期返回工作岗位通知书未有效送达认定夏风不知其连续旷工的事实有违常理。夏风被调岗后，当即被取消加油站的操作密码和权限口令，不能在加油站进行工作。夏风认为其虽未至保洁岗，但仍在加油站工作与事实不符。在劳动合同履行中，劳动关系的主体必须实际履行劳动义务。自2015年2月4日起，夏风故意不提供劳动也未办理请假手续，符合连续旷工的情形，并非原审法院认定的夏风未实际提供劳动是中联公司的原因造成的。（三）原审法院混淆本企业工作年限、连续工作年限两者的差异，夏风在中联公司的本企业工作年限从2012年3月6日起算，而不应该从夏风的连续工作年限起始时间计算。中联公司是2012年2月新成立的法人企业，属于国务院国资委管理的中央企业，从2012年3月6日开始正式开展生产经营活动。企业只有在依法成立后才招聘、录用员工，员工的本企业工作年限才开始计算。夏风与中联公司2012年3月6日签订劳动合同，故夏风在中联公司的本企业工作年限从2012年3月6日开始计算，实际工作年限从2011年4月开始计算。（四）原审判决适用法律错误，公然将应由民营企业承担的支付经济补偿金或赔偿金，判由国有企业承担，侵害了国有企业权益，造成国有资产流失。夏风通过招聘形式，与中联公司协商一致，签订了劳动合同，不存在安排或被安排的情况，并不属于原审认定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位”。夏风之前在兰叶运输公司工作，根据中联公司与兰叶运输公司签订的《资产转让协议》约定，兰叶运输公司与夏风在原劳动关系期间发生的任何争议和纠纷，由兰叶运输公司负责处理。中联公司是国有企业，兰叶运输公司是民营企业，两个企业的人财物相互独立，没有承继关系。原审法院应当尊重夏风与兰叶运输公司之间的合法约定及中联公司与兰叶运输公司之间的合法约定，对于应由民营企业承担的经济赔偿金不应判令由中联公司承担。综上，原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判，改判中联公司无需支付夏风解除劳动合同经济赔偿金。
被上诉人夏风辩称：（一）中联公司无故认为夏风不能胜任加油岗位工作而将其调至保洁岗位。夏风未收到限期返回工作岗位通知书，知悉中联公司张贴的关于其旷工的通报，但夏风未至保洁岗报到仍至加油岗位工作，不构成旷工。中联公司以夏风连续旷工10天为由与之解除劳动关系是违法的。夏风每工作24小时休息24小时，在2015年2月4日失去原岗位工作的权利之日至2015年2月16日春节放假，该期间夏风的工作时间为6天，即使认定夏风未至保洁岗工作为旷工，夏风也没有连续旷工10天。故中联公司解除与夏风的劳动关系无事实和法律依据。（二）中联公司与兰叶运输公司之间的协议与第三人无关，夏风从兰叶运输公司转到中联公司，工作岗位、工作时间、工作地点都无变化，故夏风的工龄应连续计算。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院审理期间，双方当事人均未提交新的证据，且对原审法院认定的无争议事实不持异议，本院予以确认。
本案二审的争议焦点为：1.上诉人中联公司解除与被上诉人夏风的劳动合同是否违法；2.被上诉人夏风在兰叶运输公司的工作年限能否合并计算为上诉人中联公司的工作年限。
关于本案第一个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定：劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，上诉人以被上诉人自2015年2月4日起连续旷工超过10天，从而于2015年2月15日解除与被上诉人的劳动合同符合法律规定，不应支付被上诉人经济赔偿金。依据上述司法解释的规定，上诉人对其主张的上述事实应提供相应的证据加以证明。上诉人虽于原审中提交了2015年2月4日的通知、2月7日的限期返回工作岗位的通知书、2月11日的通报以及2015年2月的考勤表，但依据上述证据无法证明被上诉人确实存在违纪情节，无法胜任加油工作。上诉人未能再提出其他相应的证据进一步证明其于本案二审中主张的上述事实。上诉人将被上诉人调至保洁岗位未与被上诉人协商一致，被上诉人不去指定的新岗位工作，不能视为旷工。因此，上诉人以被上诉人严重违反规章制度、连续旷工超过10日为由单方作出解除决定，依据不足。故上诉人与被上诉人解除劳动关系违反法律规定，其依法应当向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金。上诉人上诉主张其不予支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金，证据不足，本院不予支持。
关于本案的第二个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。本案中，被上诉人原在兰叶运输公司工作，后上诉人与兰叶运输公司签订资产转让协议，约定“人随资产走”，而上诉人提交的被上诉人的员工去留确认书也载明兰叶运输公司保证被上诉人将原企业的工作年限视同上诉人的连续工作年限，被上诉人随着资产转让协议的履行而转入中联公司，上诉人亦未举证证明被上诉人在劳动关系转换时获得了相应的经济补偿。上诉人称其与兰叶运输公司之间约定被上诉人在兰叶运输公司期间发生的争议由兰叶运输公司与被上诉人自行解决，但该约定并不能约束该协议之外的第三人。因此，原审法院认定被上诉人在兰叶运输公司的工作年限应当合并计算为中联公司的工作年限，事实与法律依据充分。
综上，上诉人中联公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 崔玉文
代理审判员 王晓燕
代理审判员 雒继周
二〇一五年十二月十六日
书 记 员 尹 琪