安徽省马鞍山市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）马民三终字第00239号
上诉人（原审被告）：马鞍山恒大安粮置业有限公司。
法定代表人：杨松，该公司董事长。
委托代理人：王彬，该公司职工。
委托代理人：杨蔚，该公司职工。
被上诉人（原审原告）：马志奎，男，1970年2月8日出生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。
被上诉人（原审原告）：胡向青，女，1971年1月22日出生，汉族，住址。
以上两被上诉人共同的委托代理人：卢节来，安徽长城律师事务所律师。
以上两被上诉人共同的委托代理人：杨瓴，安徽长城律师事务所律师。
上诉人马鞍山恒大安粮置业有限公司（以下简称恒大公司）因与被上诉人马志奎、胡向青房屋买卖合同纠纷一案，不服马鞍山市花山区人民法院（2014）花民一初字第00322号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年9月17日公开开庭进行了审理。上诉人恒大公司委托代理人王彬、杨蔚，被上诉人胡向青及两被上诉人共同的委托代理人杨瓴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
马志奎、胡向青在原审中诉称：两原告看房期间，经被告销售人员一再要求，在双方未签订任何协议的情况下于2013年10月28日向被告交付了购房款1万元。后原、被告双方无法就购房事宜达成一致，导致不能订立商品房买卖合同。后两原告向被告讨还已经支付的1万元购房款，被告拒不还款。现请求法院判令被告返还购房款1万元。
恒大公司在原审中未作答辩。
原审查明：2013年10月28日，马志奎、胡向青与恒大公司签订一份《马鞍山恒大御景湾楼宇认购书》，协议主要内容是：马志奎和胡向青认购恒大公司开发的御景湾3幢707号房屋，该房屋建筑面积为100.43平方米，售价为每平方米6304.27元，总金额为633138元。马志奎和胡向青在签署认购书时，支付定金1万元。协议签订后，马志奎、胡向青向恒大公司交付定金1万元。此后，双方未能签订《商品房买卖合同》，恒大安粮置业也未退还马志奎、胡向青交付的定金1万元，以致成讼。
原审认为：原告虽然没有在《马鞍山恒大御景湾楼宇认购书》文本上签名，但原告当时即交付定金1万元，其行为已表示对《马鞍山恒大御景湾楼宇认购书》内容的认可，双方已达成认购协议，该协议未违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效，但双方签订的《马鞍山恒大御景湾楼宇认购书》不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，其性质属预约合同，不能认定为商品房买卖合同。现因不能归责双方的原因，未能签订商品房买卖合同，被告应返还原告此前交纳的定金。故对原告之诉请，予以支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条、第一百一十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，于2014年6月23日作出如下判决：马鞍山恒大安粮置业有限公司于判决生效后三日内返还马志奎、胡向青定金1万元。一审案件受理费50元，财产保全申请费120元，公告费260元，合计430元，由马鞍山恒大安粮置业有限公司负担。
宣判后，恒大公司不服，向本院提起上诉称：原审程序违法，认定事实错误，适用法律不当，理由如下：一、上诉人的注册地址、办公地址及营业地址均非常明确，原审却采取公告送达而非直接送达的方式将开庭传票等送达给当事人，剥夺了上诉人的一审抗辩权，属程序违法；二、原审判决书中显示上诉人的名称为“恒达安粮置业有限公司”，与上诉人名称不符，原审判决主体不适格，应予以撤销；三、涉案认购书性质为不含未决条款的预约合同，双方已不须进行磋商即可签订正式的商品房买卖合同，但两被上诉人未按约签订上述合同，已构成违约，又两被上诉人交纳的1万元定金性质为签约定金，故上诉人有权因其违约行为没收定金。综上，请求二审撤销原判，发回重审或依法改判驳回两被上诉人的原审全部诉请。
被上诉人马志奎、胡向青辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，理由如下：一、原审法院送达程序规范合法，无任何瑕疵，不存在送达程序违法的情形；二、原审法院在下判时出现笔误，但已依法进行更正，并不存在上诉人所主张的主体不适格的问题；三、涉案认购书属预约合同，后因不能归责于双方的原因导致商品房买卖合同未能签订，上诉人应当将其所收受的1万元定金返还给两被上诉人。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。
二审中，恒大公司向本院提交三组新证据：一、恒大御景湾客户成交前告知事项确认单原件与复印件各一份，证明两被上诉人在购房前已知晓涉案房屋所有必要信息，并对签约时间等不持异议；二、马鞍山恒大御景湾楼宇认购书及特殊申请单原件各一份，证明双方已成立预约合同，并约定两被上诉人应于2013年10月31日前签订商品房买卖合同及支付首付款，但两被上诉人违约的事实；三、马鞍山市为民公证处出具的编号为（2013）皖马为公证字第346号公证书原件一份，证明涉案楼盘的相关信息均在销售现场予以公示的事实。
马志奎、胡向青质证认为：对三组新证据的真实性不持异议，但均不能达到上诉人的证明目的，其中认购书中并无两被上诉人的签字确认，特殊申请单仅为两被上诉人对其住房公积金情况的单方说明。
马志奎、胡向青向本院提交一组新证据：恒大御景湾客户成交前告知事项确认单复印件一份，该份事项确认单中相关选项均未经两被上诉人打勾确认，证明上诉人并未向两被上诉人履行告知义务。
恒大公司质证认为：该组证据为复印件，对其真实性、合法性及与本案的关联性均持有异议。
本院经审查认为：恒大公司提交的证据一及马志奎、胡向青提交的证据为同一证据的原件及复印件，因恒大公司提交的原件与复印件内容不相符，而马志奎、胡向青提交的仅为复印件，故本院对恒大公司提交的证据一及马志奎、胡向青提交的证据，均不予以认定；恒大公司提交的证据二中的认购书为第一联，虽无马志奎、胡向青的签字确认，但其与马志奎、胡向青在原审中提交的第二联内容完全一致，予以认定，关于特殊申请单，因其申请内容为胡向青、马志奎关于办理公积金分期贷款，不能达到恒大公司的证明目的，不予认定；恒大公司提交的证据三，具有真实性、合法性，但不能证明马志奎、胡向青就所有购房事宜均已与恒大公司达成一致，亦不予认定。
本院查明的事实与原审相同。
另查明：原审中恒大公司的开庭传票、民事诉状、举证通知书等文书经法院两次直接送达以及一次邮寄送达至恒大公司住所地，均无人签收被退回。
再查明：马鞍山市花山区人民法院（2014）花民一初字第00322－1号民事裁定书对本案一审判决书中正文出现的所有“马鞍山恒达安粮置业有限公司”均补正为“马鞍山恒大安粮置业有限公司”。
根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、原审是否存在程序违法；二、恒大公司诉讼主体是否适格；三、原审判决恒大公司返还马志奎、胡向青1万元定金依据是否充分。
本院认为：一、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，受送达人下落不明或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因经过。本案中，原审法院试图通过直接送达以及邮寄送达的方式将开庭传票等文书送达给恒大公司，被退回后，方才采取公告送达的方式送达，且原审法院已将相关经过记录在卷宗内，应视为送达，故恒大公司主张原审法院未经送达且存在违法缺席判决的违反法定程序的情形，没有事实与法律依据，本院不予支持。二、恒大公司主张其诉讼主体资格不适格，虽原审判决书出现笔误，但原审法院已依法通过补正裁定将上诉人名称由“马鞍山恒达安粮置业有限公司”更正为“马鞍山恒大安粮置业有限公司”，故关于恒大公司的该项主张，本院亦不予支持。三、双方当事人签订的涉案认购书应为预约合同而非本约合同，现因不能归责于双方当事人任何一方的原因，导致商品房买卖合同未能签订，原审判决由恒大公司返还给马志奎、胡向青1万元定金，并无不当。恒大公司辩称涉案认购书为“不含未决条款的预约合同”且双方无须进行继续磋商，但因其提交的证据不足以证明其己就涉案房屋的所有必要情况向马志奎、胡向青履行释明义务，双方仍有就未决条款进行继续磋商的必要，故关于恒大公司的该项辩解，本院不予采纳。综上，原审法院程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，恒大公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，依法不能成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审诉讼费用的负担按原审判决执行；二审案件受理费50元，由上诉人马鞍山恒大安粮置业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 汪和平
审 判 员 宋 毅
代理审判员 华慧敏
二〇一四年十月十日
书 记 员 左 荣
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。
公告送达，应当在案卷中记明原因和经过
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。