湖南省会同县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）会刑初字第91号
公诉机关湖南省会同县人民检察院。
被告人谢进明，男，1956年2月2日出生于湖南省邵东县，侗族，高中文化，中共党员，会同县房产管理局原纪检组长。因涉嫌犯玩忽职守罪，于2012年10月31日被会同县人民检察院决定取保候审。2015年9月30日被本院决定监视居住。2016年11月17日被本院决定取保候审。
辩护人梁海山，湖南五溪律师事务所专职律师。
湖南省会同县人民检察院以湘会检刑诉[2015]206号起诉书指控被告人谢进明犯玩忽职守罪，于2015年9月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月12日公开开庭审理了本案。在审理过程中，公诉机关两次建议本院对本案延期审理，本院两次决定延期审理和恢复审理后，另行组成合议庭，于2016年9月6日第二次公开开庭审理了本案，湖南省会同县人民检察院指派检察员粟高武出庭支持公诉，被告人谢进明及其辩护人梁海山均到庭参加诉讼。本案经怀化市中级人民法院批准延长审限三个月。因不可抗拒的原因，致使本案在较长时间内无法继续审理，本院于2016年11月11日裁定本案中止审理，恢复审理后，经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
湖南省会同县人民检察院指控：2005年12月26日，怀化市福兴房地产开发有限公司（以下简称福兴公司）通过竞标以3688800元的价格取得了原会同县纺织器材厂总面积为20724平方米的国有土地使用权，用于商品房开发。同日，福兴公司与会同县国土资源局签订了《国有土地使用权出让合同》。2006年10月8日，福兴公司依法取得了《建设工程规划许可证》，规划要求开发9栋6层、3栋4层，总面积为31000平方米住宅楼。2006年12月，福兴公司开始其在受让的土地上兴建“裕兴花园”住宅小区，2008年12月第一期工程竣工，2009年6月第二期工程竣工，总建筑面积为36128.92平方米，超规划许可面积5128.82平方米。
2008年11月中旬，福兴公司向会同县房产管理局产权产籍股申请办理“裕兴花园”住宅小区房屋所有权初始登记，林1收到“裕兴花园”住宅小区提交的申请初始登记资料后，发现该住宅小区未经会同县规划局进行验收，缺少符合规划许可的证明材料（规划许可证正本），向该局原局长杨1汇报是否可以办证，杨1组织局相关人员研究讨论后决定，给予先办证，在“裕兴花园”住宅小区开发商交清办证税费，取得规划许可证正本后再发证。2009年1月份，福兴公司要求会同县规划局验收，但会同县规划局一直没有办理。2009年6月下旬，福兴公司向该局申请办理第二批房产证的初始登记，该局仍然按照原决定，在开发商取得规划许可证正本后再发证，福兴公司再次要求会同县规划局验收，但会同县规划局仍未办理。2009年9月，福兴公司再次要求该局发证时，被告人谢进明和林1向新任局长宋1汇报“裕兴花园”住宅小区房产登记是否可以发证，宋1局长指示，只要没有问题就可以发证，林1在明知“裕兴花园”住宅小区开发商未取得规划许可证明材料（规划许可证正本），不符合初始登记条件的情况下，违反法律、法规的规定，在“裕兴花园”住宅小区办证、发证审批表上签署了“初始办证，手续齐全，请领导审批”及“商品房交易办证，手续齐全，请领导审批”的审查意见，谢进明作为分管领导，未对“裕兴花园”住宅小区提交办理房屋所有权登记资料进行认真审查，根据林1签署的审查意见，签署了“同意办理”、“同意办证”、“同意发证”的核准意见，为“裕兴花园”住宅小区办理了面积35078.71平方米的房屋所有权证的初始登记（其中2.2米以下架空层面积1145.71平方米未办证）和分户登记。2009年9月、10月该局办证大厅将“裕兴花园”住宅小区的房屋所有权证分两批全部发放给福兴公司。2009年12月份，会同县国土资源局依据该局发放的房产证给“裕兴花园”住宅小区办理了土地变更登记。
2011年8月中旬，福兴公司再次向会同县规划局申请办理规划验收手续，并主动申报存在少批多建的行为，同年8月19日，会同县规划局对“裕兴花园”住宅小区未按建设规划许可证规定建设的行为立案查处，查明该项目共计建筑面积36128.92平方米，超规划许可面积5128.92平方米，容积率1.74，超容积率0.24，并于同年11月8日将少批多建的具体情况函告给会同县国土资源局。会同县规划局于同年11月28日作出行政处罚决定：对福兴公司罚款195408元，责令其办理超规划许可部分的门店、住宅审批手续，同年12月7日，福兴公司缴纳了罚款，2011年12月会同县规划局为“裕兴花园”项目办理了规划许可证正本。2012年5月23日会同县国土资源局对福兴公司作出行政处罚决定：罚款36888元，责令补签国有土地使用权出让合同，补交土地出让金及相关税费。同年5月31日，福兴公司缴纳了相应罚款。
2012年4月23日，会同县国土资源局委托怀化大地土地评估有限公司对该宗土地使用权价格进行价格评估（估价基准日为2011年11月9日），同年4月27日该公司出具的《土地估价报告》确认该宗土地在容积率为1.74时，地价为16475580元，在容积率为1.5时，地价为15791688元，地价之差为683892元。同年7月13日，福兴公司对估价基准日提出异议，同年9月3日，会同县国土资源局再次委托该公司进行价格评估（基准日为2009年10月23日），该公司出具的《土地估价报告》确认该宗土地在容积率为1.74时，地价为11356752元，在容积率为1.5时，地价为10838652元，地价之差为518100元。
上述事实，公诉机关移送了被告人谢进明的供述和辩解，证人杨1、林1、宋1等人的证言，相关物证、书证，视听资料等证据予以证明。公诉机关认为，被告人谢进明身为国家工作人员，在履行职务过程中，不负责任，违反规定为福兴公司办理房屋所有权初始登记及发放房屋所有权分户证，造成公共财产损失518100元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款之规定，应当以玩忽职守罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提请本院依法判处。
被告人谢进明辩称，被告人谢进明积极配合检察机关已挽回损失，没有造成国家财产损失；不构成玩忽职守罪。
辩护人梁海山提出的辩护意见为：本案指控所造成的损失不属于构成玩忽职守罪的损失概念，其损失应当是指立案时已经实际造成且客观上已无法追回的；本案立案前，国土部门已经作出的行政处罚决定，其损失实际可以追回，且目前已经追回，没有实际造成损失；被告人谢进明确有疏忽，但不构成犯罪。
经审理查明，湖南福兴房地产集团有限公司（以下简称福兴房地产公司）通过竞标方式以3688800元的价格取得了原会同县纺织器材厂总面积为20724平方米的国有土地使用权（用于商品房开发）后，于2005年12月26日与会同县国土资源局签订了《国有土地使用权出让合同》。经该公司申请，会同县建设局、规划局分别为福兴房地产公司颁发了《建设工程规划许可证》，准予该公司动工修建6层住宅楼9栋、4层住宅楼3栋，总面积为31000平方米。同年12月福兴房地产公司开始在其受让的土地上兴建“裕兴花园”住宅小区。该小区第一期工程于2008年12月竣工，第二期工程于2009年6月竣工，总建筑面积为36128.82平方米，超规划许可面积5128.82平方米。
2008年11月中旬，福兴房地产公司向原会同县房地产管理局（以下简称房产局）产权产籍股申请办理“裕兴花园”住宅小区房屋所有权证的初始登记，林1（另案处理）审查后发现“裕兴花园”住宅小区工程项目未经会同县规划局进行验收，缺少规划许可证正本，便向房产局原局长杨1汇报，杨1组织林1等人研究讨论后决定，给予先办证，待福兴房地产公司交清办证税费和取得规划许可证正本后再发证。林1明知“裕兴花园”住宅小区开发商未取得规划许可证正本，不符合初始登记，仍然在《会同县房屋所有权登记审批表》上签署了“商品房交易办证，手续齐全，请领导审批”的审查意见。
2009年1月份，福兴房地产公司要求会同县规划局对竣工“裕兴花园”住宅小区工程项目进行验收未果。同年6月下旬，福兴房地产公司向房产局申请办理第二批房屋所有权证初始登记，房产局仍然采用初次办理初始登记时的程序，决定待开发商取得规划许可证正本后再发证。后福兴房地产公司再次要求会同县规划局对竣工“裕兴花园”住宅小区工程项目进行验收未果。同年9月，福兴房地产公司要求房产局发证时，被告人谢进明和林1向时任房产局局长宋1汇报是否可以发证，宋1表态，只要办证不存在问题就可以发证。林1明知“裕兴花园”住宅小区开发商未取得规划许可证正本，不符合初始登记，又在《会同县房屋所有权登记审批表》上签署了“初始办证，手续齐全，请领导审批”的审查意见。谢进明根据林1签署的审查意见，未认真审查即签署了“同意办理”、“同意办证”、“同意发证”的核准意见。同年9月22日、10月28日，该局办证大厅根据谢进明签署的意见分两批将原已办好的“裕兴花园”住宅小区的房屋所有权证全部发放给福兴房地产公司，产权面积35078.71平方米。同年12月28日，会同县国土资源局依据房产局发放的房屋所有权证为“裕兴花园”住宅小区的购房户办理了国有建设土地使用权变更登记。
2011年8月中旬，福兴房地产公司到会同县规划局申请办理规划验收手续，并主动申报存在少批多建的行为。会同县规划局为此于同年8月19日对“裕兴花园”住宅小区违反建设规划许可规定的行为立案查处后，将“裕兴花园”住宅小区违规建房情况函告会同县国土资源局。同年11月28日该局对福兴房地产公司超规划许可面积5128.82平方米和超容积率0.24的违法行为作出罚款195408元、责令办理超规划许可部分的门店及住宅审批手续的行政处罚决定。同年12月7日，福兴房地产公司缴纳了罚款。同年12月30日，会同县规划局为“裕兴花园”住宅小区颁发了《建设工程竣工规划验收合格证》。
2012年4月23日，会同县土地收购储备交易中心委托怀化大地土地评估有限责任公司对前述土地使用权价格进行价格评估，同年4月27日，该公司作出《土地估价报告》，确认估价基准日为2011年11月9日时，该宗土地在容积率为1.74时，地价为16475580元，在容积率为1.5时，地价为15791688元，地价之差为683892元。
会同县国土资源局获悉裕兴花园住宅小区违规建房情况后，于2012年5月23日对福兴房地产公司作出罚款人民币36888元、责令补签土地使用权出让合同、补交土地出让金及相关税费的行政处罚决定。同年7月13日，福兴房地产公司对前述《土地估价报告》中土地出让金的评估基准日提出异议。同年9月3日，会同县土地收购储备交易中心再次委托该公司对该宗土地使用权价格进行价格评估，同年9月12日，该公司作出《土地估价报告》，确认估价基准日为2009年10月23日时，该宗土地在容积率为1.74时，地价为11356752元，在容积率为1.5时，地价为10838652元，地价之差为518100元。同年10月30日，福兴房地产公司补交土地出让金518100元，会同县人民检察院将上述款项扣押后以谢进明、林1的名义予以暂存。
另查明，谢进明涉嫌犯玩忽职守一案于2012年6月21日立案侦查。会同县人民检察院反渎职侵权局曾以被告人谢进明认罪态度较好，能积极配合为国家挽回了全部经济损失，犯罪情节轻微，不需要追究刑事责任，将本案移送公诉机关作审查不起诉。
上述事实，有经法庭庭审质证、认证并查证属实的下列证据予以证明：
1、证人林1的证言，证明大约2008年11月份，彭某到房产局办理房屋所有权证初始登记（房屋所有权总证）时，他发现彭某提供的资料缺少规划许可证正本，便向房产局原局长杨1、副局长刘某汇报，杨1组织他、何某、陈某研究讨论后同意，给予先办证，待“裕兴花园”住宅小区开发商交清办证税费和取得规划许可证正本后再发证，年底，房屋所有权总证和分户证都已办好。2009年9月份，彭某到房产局找他要求领证，因没有提供规划许可证正本，他请示分管领导谢进明，谢进明讲要请示一下局长，他和谢进明在局长宋1的办公室汇报了“裕兴花园”没有提供规划许可证正本和彭某要求领取房屋所有权证的情况，宋1同意发放，但要求彭某尽快把规划许可证办好，然后，谢进明来到办证大厅，在《会同县房屋所有权登记审批表》上签字“同意发证”，后龙某就把房屋所有权证发放了出去，发证房屋的建筑面积是35078.69平方米。
2、证人杨1的证言，证明福兴房地产公司办理“裕兴花园”房屋所有权证初始登记的资料缺少规划许可证正本，为此，局里开会进行了研究，参会人员有他、刘某、何某、陈某，经研究，他同意给予先办证，待规划许可证正本到手后才能发证。
3、证人宋1的证言，证明大约2009年9月的样子，林1和谢进明向他汇报开发商到局里来领取房屋所有权证，说证已经办好，还没有发放出去，现在是否可以发证，他讲办证只要不存在问题的话，就可以发出去。
4、证人刘某的证言，证明2008年底，当时的局长杨1召集她、林1、陈某、何某开过会，他和林1提出“裕兴花园”小区还没有全部完工，是否可以先以规划附本办证，待全部完工后再发证，最后，大家一致同意先办好证，不发出去，等全部完工后，如果没有超规划面积再发证。
5、证人何某、陈某的证言，均证明大约2008年底，“裕兴花园”已竣工，因房产证没有办好，引起购房户上访，彭某也多次到局里要求办好证，经与彭某协商，彭某同意交清办证费用，房产局把房产证先办好，杨1、他、林1、刘某、陈某开会研究，大家形成一致意见，先办房屋所有权证，但暂时不发，同时及时将规划许可证正本办好。
6、证人丁某的证言，证明“裕兴花园”的房屋所有权证是在2008年办理的，年底，她已将“裕兴花园”的房屋所有权证打印好了，但没有发出去，2009年9月，谢进明分管业务，在审批表上签字后，她和龙某一起将“裕兴花园”的房屋所有权证陆续发出去了，是彭某的女儿彭1到领取的。
7、证人周某的证言，证明开发商提交的申请资料不全的话，有时候也先把房屋所有权总证办好，但必须在开发商提交资料齐全后，产权股长和分管领导才能签署“同意办证”的意见并加盖会同县房地产定权发证办公室公章，办理分户产权证必须是资料齐全，分管领导才能签署“同意发证”的意见。
8、证人龙某的证言，证明“裕兴花园”的房屋所有权证登记是在2008年办理的，但房屋所有权证一直没有发放，直到2009年9月才经她手发放的，是彭某的女儿彭1到领取的。
9、证人潘某的证言，证明“裕兴花园”缺少规划许可证正本，不可以办理房屋所有权证初始登记。
10、证人唐某的证言，证明如果没有规划局的规划许可证正本或者规划局出具的建设工程符合规划证明材料的话，房产部门不能办证。
11、证人赵某、梁某的证言，证明2009年12月，“裕兴花园”已办理土地证的分户；开发商改变土地用途及提高了容积率，经规划部门告知国土局后，开发商需补交土地出让金。
12、证人罗1、刘1、潘1、梁2的证言，均证明开发商提高容积率由规划部门函告国土资源部门，再由国土资源部门作行政处罚。因为违规行为已经超过两年，没有有效手段收回土地出让金。国土资源局向县政府书面报告，要求县政府责成相关部门收缴土地出让金，后来由检察院通过司法手段收回。
13、证人粟1的证言，证明开发商在建设过程中擅自提高容积率，规划部门应对开发商进行处罚，然后将违法行为告知国土局，开发商需向国土局补交土地出让金。房产部门在办理房屋所有权证初始登记前必须经规划部门进行验收合格后才能办理。
14、证人黄2的证言，证明开发商擅自改变容积率的，应由国土部门和开发商补签合同，一旦办理土地分割，就没有有效手段收回土地出让金。
15、证人彭某的证言，证明“裕兴花园”竣工后，他于2009年1月、4月、6月到会同县规划局要求验收，但会同县规划局一直没有答复。直到2011年12月才通过了规划验收。大约2008年底前，他接到房产局何某的电话后来到杨3办公室，当时房产局杨3、刘某、何某、林1和其他几个人在场。杨3提出局里资金困难，要他先预付办证费用，他提出先把证办好，杨3表示同意，但提出要把资料提交齐全后才能发证。第二天，他叫财务人员交了30万元的办证费用，过了几天，他把资料交到了林1手中后就不管了。规划许可证提交的是副本，因为“裕兴花园”没有经过规划验收。房产证发放后，就到国土局办理了土地证。
16、证人高某的证言，证明“裕兴花园”小区超规划许可面积5128.82平方米。
17、证人彭1的证言，证明2009年9月至10月期间，她到房产局领取了“裕兴花园”1、2、3、4、8、5、6、7、9、10、11栋和1门店的房产证，共计270本，房产证发给购房户是由公司办理的。
18、案件移送函及会同县人民检察院立案决定书，证明被告人谢进明涉嫌玩忽职守罪一案于2012年6月21日立案。
19、关于谢进明到案经过的说明及传唤通知书，证明被告人谢进明到案过程。
20、干部履历表、会同县房地产管理局文件、中共会同县县委文件、被告人谢进明任职情况介绍，证明被告人谢进明系国家工作人员及案发时的任职情况。
21、户籍证明，证明被告人谢进明犯罪时已达刑事责任年龄。
22、《国有土地使用权出让合同》，证明福兴房地产公司通过竞标方式以3688800元的价格取得了原会同县纺织器材厂总面积为20724平方米的国有土地使用权。
23、《湖南省建设工程规划许可证申请表》、《建设工程规划许可证》、《建设工程规划许可证》（附件存根），证明福兴房地产公司通过申请依法取得了《建设工程规划许可证》，被准予动工修建6层住宅楼9栋、4层住宅楼3栋，总面积31000平方米。
24、会同县规划局会规行罚字［2011］6号行政处罚决定书及湖南省非税收入一般缴款书，证明福兴房地产公司因违反建设工程规划许可规定，超规划许可面积5128.82平方米，被会同县规划局罚款人民币195408元（已缴纳）及责令办理超规划许可部分的门店、住宅审批手续。
25、会同县规划局会规函［2011］5号《关于裕兴花园住宅小区违规建房情况的函》文件，证明会同县规划局已于2011年11月8日将福兴房地产公司违反建设工程规划许可规定，超规划许可面积5128.82平方米，容积率1.74，超容积率0.24的具体情况函告会同县国土资源局。
26、会同县国土资源局会国土资罚字［2012］15号行政处罚决定书及法律文书送达回证，中国工商银行现金存款凭证，证明福兴房地产公司因违反建设工程规划许可规定，超规划许可面积5128.82平方米，增加容积率0.24，2012年5月23日被会同县国土资源局处以罚款人民币36888元（已缴纳）、补签土地使用权出让合同、补交土地出让金与相关税费的行政处罚；会同县国土资源局于2012年5月23日向该公司送达了会国土资罚字［2012］15号行政处罚决定书。
27、会同县建设项目竣工规划验收申请表、会同县规划局《建设项目规划验收表》、会同县建设工程竣工规划验收合格证，证明经福兴房地产公司申请，2011年12月30日，“裕兴花园”建设工程经会同县规划局验收，符合要求，已办理建设工程竣工规划验收合格证。
28、会同县房屋所有权登记审批表，证明林1在《会同县房屋所有权登记审批表》上签署了“初始办证，手续齐全，请领导审批”及“商品房交易办证，手续齐全，请领导审批”的审查意见及被告人谢进明在《会同县房屋所有权登记审批表》上签署了“同意办理”、“同意办证”及“同意发证”的核准意见；
29、会同县“裕兴花园”小区房产面积统计表，证明会同县“裕兴花园”小区购房户已办房产证的面积统计情况。
30、会同县“裕兴花园”小区办证情况统计表，证明会同县“裕兴花园”小区办理房屋所有权初始登记的时间及产权面积。
31、土地登记薄、土地登记审批表、会同县国土资源局建设用地登记过录表，证明会同县国土资源局为福兴房地产公司“裕兴花园”住宅小区购房户办理了土地变更登记。
32、会同县人民检察院扣押决定书，移交扣押款物清单，移送扣押、冻结物品、文件清单，湖南省非税收入一般缴款书，证明福兴房地产公司补交的土地出让金518100元已被会同县人民检察院依法扣押并以谢进明、林1的名义予以暂存。
33、不起诉意见书，证明会同县人民检察院反渎职侵权局曾以被告人谢进明认罪态度较好，能积极配合为国家挽回了全部经济损失，犯罪情节轻微，不需要追究刑事责任，将本案移送公诉机关作审查不起诉。
34、中共会同县纪律检查委员会出具的证明，证明被告人谢进明在组织调查期间，能主动交代自己的违纪问题。
35、关于土地出让金评估基准日的异议、土地资产评估委托书及《土地估价报告》，证明2012年4月27日，怀化大地土地评估有限责任公司经会同县土地收购储备交易中心委托以估价基准日为2011年11月9日作出《土地估价报告》后，福兴房地产公司对估价基准日提出异议，同年9月12日，该公司以估价基准日为2009年10月23日作出《土地估价报告》，确认前述土地在容积率为1.74时，地价为11356752元，在容积率为1.5时，地价为10838652元，地价之差为518100元。
36、被告人谢进明的供述和辩解，证明他作为分管业务的领导，在开发商办理房产证时，要对产权负责人签署的意见和开发商提交的资料进行实体审查，然后签署“同意发证”的审批意见，他未对福兴房地产公司提交的资料进行实质审查，只是根据林1签署的意见在房屋所有权登记审批表上签署了意见；向局长宋1汇报时，宋1讲没有什么问题的话就可以发证，他便在房屋所有权登记审批表上签署了“同意发证”的审批意见。
全案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。
本院认为，被告人谢进明作为国家工作人员，在会同县“裕兴花园”住宅小区办理房屋所有权初始登记及发放房屋所有权证审批表上签署核准意见时，未认真履行审核职责，致使公共财产遭受重大损失，其行为已构成玩忽职守罪，公诉机关指控的罪名成立。虽司法机关立案后挽回的经济损失不予扣减，但可以作为对被告人谢进明酌定从轻处罚的情节。被告人谢进明犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。被告人谢进明的相关辩称及辩护人梁海山提出的相关辩护意见，理由均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，第三十七条，第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人谢进明犯玩忽职守罪，免予刑事处罚；
二、随案移送的扣押款518100元，由会同县人民检察院直接上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
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审 判 长 梁 彬
审 判 员 王 勇
人民陪审员 欧阳灵
二〇一七年三月二十四日
代理书记员 彭英姿
附件：
《中华人民共和国刑法》
第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。
第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。