吉林省白山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）白山民二再终字第13号
上诉人（原审原告）：姜忠秀，男，汉族，无职业，住白山市浑江区。
委托代理人：姜丽娜（姜忠秀之女），女，汉族，无职业，住长春市朝阳区。
上诉人（原审被告）：中铁十三局集团第三工程有限公司。地址：辽宁省沈阳市沈河区。
法定代表人：周长斌，系董事长。
委托代理人：陈亚民，男，汉族，中铁十三局集团第三工程有限公司法律顾问，住辽宁省盘锦市兴隆台区。
委托代理人：张辰，男，汉族，中铁十三局集团第三工程有限公司职工，住沈阳市和平区。
原审原告姜忠秀因与原审被告中铁十三局集团第三工程有限公司（以下简称中铁十三局）建设工程施工合同纠纷一案，不服抚松县人民法院于2011年1月21日作出的（2010）抚民二初字第232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年5月27日作出（2011）白山民二终字第67号民事裁定，发回抚松县人民法院重审。抚松县人民法院于2011年12月14日作出（2010）抚民二初（重）字第232号民事判决，原审原告姜忠秀不服，向检察机关申诉。白山市人民检察院于2012年12月24日作出白山检民行抗字（2012）第42号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2013年1月6日作出（2013）白山民抗字第3号民事裁定书，指令抚松县人民法院再审。抚松县人民法院于2012年8月6日作出（2013）抚民二再字第1号民事判决。宣判后，原审原告姜忠秀与原审被告中铁十三局均不服，向本院提起上诉。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人姜忠秀的委托代理人姜丽娜、中铁十三局的委托代理人陈亚民、张辰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
抚松县人民法院一审查明，2003年，中铁十三局下设的鹤大公路项目部（以下简称第三工程公司项目部）将其承建的“国道鹤大公路沿江至万良段二级公路04合同段”路基土石方工程发包给姜忠秀。施工前，姜忠秀按项目部的要求，交纳履约保证金100万元（含其替桦甸涵洞队杨某某垫付的履约保证金48万元）。2003年9月，姜忠秀组织人员依约进行施工。2004年，中铁十三局为了应付有关部门进行工程项目检查，要求姜忠秀找一具有施工资质的单位补签一份工程承包合同，姜忠秀遂找到白山市电信经营局管道线路通信工程处（法定代表人为苏某某），让该工程处在中铁十三局拟好的合同上加盖了公章，合同落款时间写为2004年7月11日。2004年5月6日，姜忠秀向第三工程公司项目部出具授权书一份。载明：授权人为姜忠秀，被授权人为案外人佟某某，授权人单位为白山市电信经营局管道线路通信工程处，授权人单位法人代表为苏某某。主要授权内容为1、授权给我单位施工队队长佟某某，其权利范围为：在由贵单位承包的鹤大公路沿江至万良段路基改建工程第04合同段中由我单位负责的劳务协作的（工程名称）中，完全合法的代表我签署与贵单位及贵单位各部门的意向文件、财务、物资、设备往来结算、劳务计价等一切往来事项；2、被授权人无权利向第三人授权；3、本授权书与劳务合同具有相同的法律效力”。该授权书最下方打印有“创建时间：2004-5-68时36分”字样，加盖有“白山市电信经营局管道线路通信工程处”公章，并有苏某某、姜忠秀及佟某某的签字。2004年7月10日，案外人白山市电信经营局管道线路通信工程处法定代表人苏某某为第三工程有限公司鹤大公路项目部出具授权书一份。载明：“授权单位为白山市电信经营局管道线路通信工程处，授权人为苏某某，被授权的代理人为姜忠秀。授权内容为白山市电信经营局管道线路通信工程处负责人苏某某合法地代表我单位，授权姜忠秀在承建贵单位鹤大公路04合同段的路基土石方工程活动中，以我单位的名义签订劳务协作合同书、办理付款、结算及一切与此有关的事项”。次日，姜忠秀以原白山市电信经营局管道线路通信工程处的名义与第三工程公司项目部签订《劳务协作合同书》。合同书约定：“……二、劳务协作内容概况：1、名称：国道鹤大公路沿江至万良段二级公路第04合同段。2、地点：吉林省抚松县露水河镇。3、范围：K16＋000～K21＋357.426，K26＋600～K28＋000。4、内容：04合同段路基土石方工程。三、劳务协作期限：1、开工日期：2003年9月10日。2、交工日期：2005年6月30日。……五、合同价款：1、合同价款：伍佰贰拾玖万肆仟捌佰零柒元（￥5，294，807.00元）。此价款只作为签订合同的暂定价款，不作为最后结算依据。……3、合同价款支付：甲方（指第三工程公司项目部）按照本合同文件规定的时间和方式，并且根据业主对甲方支付的工程进度款或合同价款到位情况向乙方支付……七、乙方的权利和义务（二十一）根据公路工程质量检验评定标准及业主的检测频率，乙方应承担本合同工程52，948.00元的检验、试验费用。本工程各种检验、试验的材料费、试件加工费以及运输费用均由乙方承担……”。该合同“乙方”一栏“法定代表人”处，加盖了原“白山市电信经营局管道线路通信工程处”公章，并有“姜忠秀”签字。该工程施工过程中，相关的监理单位、设计单位及吉林省公路管理局共同对“国道鹤大公路沿江至万良段二级公路建设项目”中的部分“桩号”进行了《设计变更报审表》和《变更设计报审表》的审批。2007年1月30日，姜忠秀为中铁十三局出具40万元工程款借据一份，次日，中铁十三局通过银行汇款方式予以支付。2007年6月4日，中铁十三局项目部下发转帐通知书，7月18日，以付履约保证金名义载入记帐凭证，即将所借40万元工程款调整为履约保证金返还姜忠秀。同年7月25日，姜忠秀向中铁十三局出具借保证金12万元、工程款10万元的借据一份，中铁十三局支付后，记入同年7月28日记帐凭证，即中铁十三局又返还姜忠秀履约保证金12万元。2007年4月6日，姜忠秀与中铁十三局项目部协商，购买项目部试验设备一套，价款14万元，双方协商此款在工程款中扣除。综上，中铁十三局在2007年度共向姜忠秀支付工程款24万元，返还履约保证金52万元。返还的履约保证金52万元不在中铁十三局所述已付总工程款6，022，671.41元数额之内。至此，中铁十三局除欠姜忠秀部分工程款外，仅欠姜忠秀替桦甸涵洞队杨某某垫付的履约保证金48万元。2009年4月24日，抚松县公路建设管理处与中铁十三局作出“国道鹤大公路沿江至万良段二级公路第04合同段”的《工程决算书》。同年4月28日，第三工程公司项目部与姜忠秀签订《白山路基队决算书》。决算书上载明，决算金额总计7，424，570.31元，财务账上应付桦甸涵洞队（杨某某）履约保证金48万元为白山路基队（姜忠秀）交纳，决算后应将该款支付给白山路基队”。中铁十三局提供的应付帐款明细帐记载，其先后记帐支付工程款项金额共计6，022，671.41元。
抚松县人民法院一审认为，姜忠秀与中铁十三局双方就此工程已验收完毕，并进行了实际决算，工程决算总造价为7，424，570.31元，庭审中经姜忠秀与中铁十三局双方就工程款项进行了核对，经核对中铁十三局已付给姜忠秀工程款6，022，671.41元，尚欠姜忠秀工程款1，401，898.90元，姜忠秀对此无异议，予以确认。但姜忠秀认为李某某领取的工程款及借款1，898，940.00元、2004年12月30日姜忠秀出具借据后未实际支付工程款20万元、扣242吨水泥款84，700.00元、佟某某个人借款26，000.00元均不应该算在中铁十三局已给付姜忠秀的工程款中，因姜忠秀根本没收到。对此，中铁十三局存有异议，并向法庭提供了李某某、佟某某的授权书予以证实。李某某所持有的授权书中授权单位是白山市吉通网络通讯工程有限公司，白山市吉通网络通讯工程有限公司的法定代表人是姜忠秀，且李某某曾系姜忠秀的女婿，授权书上并加盖公章及盖有姜忠秀的个人名章，授权书中已明确标明李某某完全合法的代表我签署与贵单位各部门的意向文件、财务、物资、设备往来结算、劳务计价等一切往来事项，佟某某的授权书具已如此，姜忠秀对李某某、佟某某的授权是概括性的，所产生的后果应由姜忠秀自行承担，故对姜忠秀这一诉称不予采信。姜忠秀对李某某、佟某某的授权合法有效，中铁十三局已支付李某某、佟某某的各项款项应视为已实际支付给姜忠秀。关于2004年12月30日姜忠秀出具借据20万元的款项，中铁十三局是否支付问题，庭审中，姜忠秀与中铁十三局对2004年12月30日20万元已支付均无异议，予以确认。关于履约保证金100万元的问题，庭审中，姜忠秀对已收到中铁十三局52万元的事实无异议，予以确认。关于姜忠秀所述决算书中不含姜忠秀替杨某某挖涵洞的款项10万元的主张，庭审中，中铁十三局虽辩称其已在2004年6月20日凭证号数“转0009”应付帐款明细表中有记载（载明：“转杨某某欠路基队款10万元”），并认为该笔转帐款已经支付姜忠秀，但因其未提供相关付款凭证予以佐证，姜忠秀否认曾经收到此款，鉴于决算时该笔款项未体现在决算书中，且属于另一合同关系，姜忠秀可另行告诉解决。庭审中，关于其中一张转账支票的问题，因姜忠秀与中铁十三局双方都无法说明其情况，待双方核对落实后，可另行告诉解决。关于中铁十三局应否承担工程款利息、返还履约保证金利息及本案是否到履行期限问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……；”的规定，对姜忠秀要求中铁十三局承担迟延给付工程款期间的利息和迟延返还履约保证金期间的利息的诉讼请求予以支持。中铁十三局自认姜忠秀承建的国道鹤大公路沿江至万良段二级公路第04合同段路基土石方工程最早的竣工及验收时间为2006年8月，故中铁十三局返还履约保证金48万元的利息宜从2006年9月1日起算，至款项付清时止。本案中，中铁十三局与业主之间决算的日期为2009年4月24日，第三工程公司项目部与姜忠秀签订《白山路基队决算书》的日期为2009年4月28日，考虑姜忠秀承包工程作出决算的具体时间问题，工程款的支付如果从工程竣工交付之日起算，将对中铁十三局显失公平，故中铁十三局尚欠姜忠秀工程款所应支付的迟延履行期间的利息的起算时间从2009年4月29日起算较为合理，至款项付清时止。姜忠秀要求履约保证金的利息从2004年7月份起计算，工程款的利息从2007年7月25日中铁十三局作出承诺时起计算的主张，依据不足，不予采纳。关于中铁十三局主张，姜忠秀应提供全部工程总价款的发票问题。法院认为，发票是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证。国家税务总局统一负责全国发票管理工作。管理发票的主体应为税务机关。是否开具发票不应由人民法院确认，亦不属于民事案件的审理范围，故对中铁十三局的该项主张不予支持。关于《劳务协作合同书》的效力问题。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《中华人民共和国建筑法》明确规定了建设工程承包人的市场准入制度，具备相应的资质等级是作为建设工程承包人必须具备的行为能力。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定，因姜忠秀无建筑施工企业资质，故姜忠秀以原白山市电信经营局管道线路通信工程处的名义与第三工程公司项目部签订的《劳务协作合同书》应为无效合同。因该工程已竣工验收，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，对姜忠秀要求中铁十三局给付工程款及保证金的诉讼请求予以支持。遂作出（2010）抚民二初（重）字第232号民事判决：“一、被告中铁十三局于本判决生效后十日内给付原告姜忠秀工程款1，401，898.90元及自2009年4月29日起至款项付清日止期间的利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、被告中铁十三局于本判决生效后十日内返还原告姜忠秀履约保证金48万元并承担自2006年9月1日起至款项付清日止期间的利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算）；对原告姜忠秀的其他诉讼请求不予支持。案件受理费33，400.00元，由被告中铁十三局集团第三工程有限公司承担。”
检察机关的抗诉理由为：（一）中铁十三局提供的银行存根不足以证明中铁十三局已经支付相关款项。2005年3月31日佟某某支取10万元工程款的现金支票存根以及2001年11月25日姜忠秀支取的20万元工程款的转账支票存根，仅有银行存根，但是该款项未实际支付。抚松县人民检察院根据姜忠秀的申请，向中国工商银行露水河支行发出协助查询存款通知书。回执中载明，经查询相关内容没有找到转账支票10887687、现金支票09329567的相关记录。故检察机关调取的新证据可以证明上述现金支票、转账支票未实际支付。（二）原审判决认定事实不清。1、姜忠秀代杨某某挖涵洞产生10万元工程款，原判决认为其与本案不属同一法律关系，属认定事实不清。在中铁十三局的应付账款明细表中载明：“转杨某某欠路基队款10万元”，可以证明该10万元系中铁十三局欠姜忠秀的工程款，与本案属同一法律关系。中铁十三局庭审中主张该笔账款已经支付，但未提供付款凭证。根据相关规定，姜忠秀的该诉讼请求应予支持。2、根据变更设计报审表，变更设计增加工程量后，工程变更增加数与白山路基队决算书中工程决算增加量中的数额不相符。在白山路基队决算书中签订时，姜忠秀并不知增加工程量后设计审批变更额数。中铁十三局应当按照变更设计报审表审批的数额支付给姜忠秀。原审判决不应以姜忠秀未行使撤销权而不予认可。3、姜忠秀在路基队罚款1.8万元的转账通知书中签字，但是中铁十三局未提供原始凭证，应认定中铁十三局未向业主支付罚款，中铁十三局应当将该罚款返还姜忠秀。原审判决认定该罚款属于认定事实不清。4、中铁十三局在记账时将姜忠秀已支付的40万元工程款调整为40万元保证金，显失公平。2007年1月30日，中铁十三局支付给姜忠秀工程款40万元，银行汇款单中记载的用途也是工程款。2007年6月4日，中铁十三局项目部下发转账通知书，仍为应付工程款。但2007年7月18日，中铁十三局的记账凭证中将该笔工程款调整为履约保证金。中铁十三局擅自将工程款调整为履约保证金，造成姜忠秀不能获得2006年9月1日起至2009年4月29日期间的40万元保证金的同期银行贷款利息，显失公平。原审判决对中铁十三局将40万元工程款调整为履约保证金不应予以认可。5、炸药的领取必须有专职人员负责，仅有笔体尚不统一的佟某某的签字的发料单，即可冲抵工程款，属认定事实不清。
抚松县人民法院再审认为，中铁十三局下设的鹤大公路项目部将其承建的“国道鹤大公路沿江至万良段二级公路04合同段”路基土石方工程转包给姜忠秀，虽然姜忠秀因无建筑施工企业资质被认定双方的合同无效，但其承建的工程已经验收合格并投入使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，姜忠秀要求中铁十三局支付工程款、履约保证金及利息的请求应予支持。关于中铁十三局主张其下设项目部于2004年11月25日向姜忠秀支付20万元工程款及2005年3月31日向佟某某支付10万元工程款的问题。中铁十三局提供10887687号转账支票存根作为其向姜忠秀支付20万元工程款和09329567号现金支票存根作为其向佟某某支付10万元工程款的证据，在检察院抗诉并提供从银行调取的证据后，中铁十三局代理人又辩解是以现金方式支付的工程款，其项目部“一笔提出75万元现金，姜忠秀的10万元也是其中一部分……，财务人员刘某将支票金额转入卡后将款项支付给了姜忠秀，姜忠秀出具了收条……”等等，但其并没提供其所说的姜忠秀或佟某某出具的“收条”，而且检察院调取的证据表明，中铁十三局提供用以证明向姜忠秀支付20万元的10887687号转账支票被项目部通过该支票预付给了刘某作为其承包便道施工的工程款，用以证明向佟某某支付10万元的09329567号现金支票被项目部通过该支票提取了75万元生活费，并且中铁十三局对这75万元去向也未能提供证据证明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，中铁十三局在项目部向姜忠秀支付工程款问题上负有举证责任，其不能提供足以证明项目部已将上述工程款支付给姜忠秀及佟某某的证据，应承担举证不能的法律后果。故对中铁十三局证明的项目部已于2004年11月25日向姜忠秀支付20万元工程款和于2005年3月31日向佟庆华支付10万元工程款的事实主张不予支持。关于中铁十三局下设项目部是否已向姜忠秀支付路基队代杨某某挖涵洞产生的10万元工程款问题。中铁十三局代理人提供了杨某某于2005年12月14日出具的10万元借据及项目部2006年6月20日制作的应付款明细账，同时辩称“杨某某转入的10万元已列入2006年6月20日财务账借方栏下冲抵10万元，并在之后的付款中陆续支付。”但其并未提供之后“陆续支付”的证据。在杨某某的借据上显示该借据科目为“转账支票”，但庭审中中铁十三局始终未提供银行转账的任何凭据，在法庭要求其提供该方面证据时，其代理人又辩解不需要转账支票，这与其提供的证据内容相矛盾。另外，在双方的决算书上所有明细中，对姜忠秀代杨某某挖涵洞产生的10万元工程款问题并无体现，不能证明项目部已将该款进行决算及向姜忠秀支付。故对中铁十三局证明的项目部已向姜忠秀支付代杨某某挖涵洞10万元工程款的事实主张不予支持。关于路基工程施工过程中因地质地貌原因变更设计增加工程量后，中铁十三局是否应按审批后数额全额支付姜忠秀工程款问题。姜忠秀施工的路基工程共有14个路段在施工过程中因地质地貌等原因变更设计增加工程量，在涉及本案的12个路段中姜忠秀对其中的10个路段有异议，经核实，这10个路段的增加工程量批复增加工程款额与项目部决算时给姜忠秀计价的工程款额有333681.64元的差额。中铁十三局代理人虽辩称变更工程量争议姜忠秀已于2012年7月将此部分问题另案诉讼至沈阳市沈河区人民法院，不应再在本案中继续审理，但双方提供的沈河区法院判决书可证明姜忠秀在沈河区法院起诉的变更设计增加工程量的2个路段与本案审理的12个变更设计增加工程量路段（项目）并不重复，不属重复审理。项目部在与姜忠秀施工的路基土石方工程进行决算时，隐瞒了相关部门对变更设计增加工程量工程款批复后的实际情况，致使姜忠秀发现后对项目部扣留其一部分增加工程量的工程款有异议而提起诉讼，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款“因设计变更导致建设工程的工程量或质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”的规定，中铁十三局应按当时审批的《变更设计报审表》上体现的变更金额给付姜忠秀工程款。因其中一个路段变更设计的“工程量计算有误”及“单价过高”，2008年经白山市审计局审计后去掉237768元，所以在计算给付姜忠秀增加工程量工程款时还应将该部分工程款扣除，即333681.64元－237768元＝95913.64元。关于施工过程中业主是否向姜忠秀的路基队罚款1.8万元及姜忠秀应否支付该罚款问题。中铁十三局虽向法庭提供了中铁十三局向抚松县公路建设管理处交纳2.4万元罚款的白条收据及项目部制作的转账通知书，但并未提供处罚单位的罚款通知或罚款单，罚款收据上只有罚款金额，并无体现罚款原因及相关依据，也看不出是因姜忠秀的路基队所造成的罚款，而且其向姜忠秀索要罚款时及让姜忠秀在项目部制作下账的通知书上签字时，并未向姜忠秀出示处罚单位的罚款单。经调查，抚松县公路建设管理处负责该工程施工管理的总工程师武某某证实，业主没对路基工程进行过罚款。所以中铁十三局提供的罚款收据不能证明是对姜忠秀的路基队进行的罚款，中铁十三局向姜忠秀索要的1.8万元罚款应予返还。关于中铁十三局下设的项目部在2007年1月31日向姜忠秀支付的40万元工程款，项目部在2007年7月18日的记账凭证将该笔工程款调整为履约保证金问题。因为姜忠秀为支付该款时所写的借据为“工程款”，支付该款的支票存根也体现为“工程款”，项目部在2007年6月4日制作的转帐通知书的会计科目还为“应付工程款”，在2007年7月18日项目部又将该款调整为“履约保证金”。虽然中铁十三局代理人再审辩解“对方领取工程款时，账目上已无工程款可付，为解决姜忠秀资金短缺问题，将本应工程结束后给付的履约保证金先付了。”其辩解显然与事实不符。项目部将已支付的工程款在时隔近半年后调整为履约保证金，其自行调整账目的行为与姜忠秀无关，如将该款认定为履约保证金，势必造成姜忠秀不能获得2006年9月1日起至2009年4月29日期间的同期银行贷款利息，显然是不公平的，故姜忠秀要求中铁十三局给付以上时间段40万元履约保证金利息的主张应予支持。关于姜忠秀路基队领取炸药等爆破用品数额是否属实问题。姜忠秀提供了建设单位与施工单位的《工程决算书》和建设单位出具的《说明》，用以证明路基工程已于2005年8月20日完工，对该日期以后佟某某签字领取的炸药、雷管等爆破用品不予认可。中铁十三局代理人虽辩解2005年8月20日只是合同工期，并主张路基工程的实际结束时间是2006年10月15日，但其提供的证据不足以证明自己的主张。建设单位负责该工程施工管理的总工程师武某某证明该工程施工过程中是严格执行合同工期，没有延误工期情况，故对路基工程完工时间认定为2005年8月20日，该时间以后发生的炸药、雷管等爆破用品款项117，783.19元不应由姜忠秀承担。关于再审中姜忠秀提出自己的路基队在施工中没使用水泥，对242吨水泥不予认可问题。姜忠秀虽将水泥问题作为其向检察院申请抗诉的理由之一，但检察院在抗诉书中并没支持姜忠秀的该请求，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞审判监督程序若干问题的解释》第三十三条的规定，姜忠秀提出的水泥问题不属本案再审范围。综上，中铁十三局应给付姜忠秀的工程款为7424570.31元（决算金额）＋100000元（姜忠秀代杨某某挖涵洞）＋95913.64元（变更设计增加工程量）＝7620483.95元，中铁十三局已付的工程款为6022671.41元（项目部账目）－300000元（项目部账目体现09329567号现金支票存根向佟某某支付的10万元和10887687号转账支票存根向姜忠秀支付的20万元）－18000元（罚款）－117783.19（完工以后领取炸药）＝5586888.22元，中铁十三局尚欠姜忠秀工程款为7620483.95元－5586888.22元＝2033595.73元。原审判决部分事实不清，适用法律不当，再审应予纠正。并作出（2013）抚民二再字第1号民事判决：“一、维持本院（2010）抚民二初（重）字第232号民事判决第二、三项【即：中铁十三局中铁十三局于本判决生效后十日内返还原告姜忠秀履约保证金48万元并承担自2006年9月1日起至款项付清日止期间的利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算）；对姜忠秀姜忠秀的其他诉讼请求不予支持】；二、撤销本院（2010）抚民二初（重）字第232号民事判决第一项【即：被告中铁十三局集团第三工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告姜忠秀工程款1，401，898.90元及自2009年4月29日起至款项付清日止期间的利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算）】；三、原审被告中铁十三局集团第三工程有限公司于本判决生效后十日内，给付原审原告姜忠秀工程款2，033，595.73元及自2009年4月29日起至判决生效之日止的利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算）；四、原审被告中铁十三局集团第三工程有限公司于本判决生效后十日内，给付原审原告姜忠秀40万元履约保证金的利息（自2006年9月1日起至2009年4月28日止，利息按中国人民银行同期贷款利率计算）。原审案件受理费33，400.00元，由原审被告中铁十三局集团第三工程有限公司承担26，909.00元，由原审原告姜忠秀承担6，491.00元。”
宣判后，姜忠秀与中铁十三均向本院提起上诉。姜忠秀称，本案涉及的工程是路基土石方工程，该工程不需用水泥和石料，中铁十三局将386吨水泥款和石料款及佟某某的个人借款共计175000元用来抵顶工程款错误，原审法院以检察机关对上述问题没有提出抗诉为由，不属再审范围内不予审理错误。
中铁十三局上诉称，1、中铁十三局下设项目部于2004年11月25日和2005年3月31日分别向姜忠秀及其授权人佟某某支付了20万元和10万元两笔工程款，这一事实均有姜忠秀和佟某某亲笔签字的借据予以佐证。且对该事实，中铁十三局提供了09329567号现金支票存根证明中铁十三局确有提取相应现金的行为，虽然09329567号现金支票当时所支取的75万元现金去向除其中10万元以现金形式支付给佟某某外，其他资金流向与本案无关。原审法院以该支票存根支取金额大于支付佟某某金额而推定该笔款项没有支付，于法无据。2004年11月25日中铁十三局支付姜忠秀的25万元工程款是以现金形式给付，否则姜忠秀不可能会出具“借据”。2、对转杨某某欠路基队10万元工程款问题，该笔工程款是以转帐形式冲抵到姜忠秀帐面上的，并不需要转帐支票。在2006年应付帐款明细帐中可以看出，中铁十三局在姜忠秀的应付款借方上计入－100000元，也就是在贷方处计入100000。2006年全年共付给姜忠秀工程款总额为329434.58元，因为杨某某欠款10万元，在借方处增加了－100000元的金额，甩以财务上最终计算出的付款金额为229434.85元。也就是本案争议的10万元在已付款的基础上冲抵实现付款的，因此此笔付款不需要单笔的转帐凭证。3、本案争议的10笔变更设计应按结算金额予以支付。中铁十三局按照批复的增加工程量和与姜忠秀之间工程量清单表中的单价对变更金额进行计算并最终计入结算完全合法并符合合同约定。原审判决认定中铁十三局应当按批复数额全部给付姜忠秀于法无据。本案工程量的认定依据是双方的决算，该决算是对双方所有工程量、价款、违约等双方权利义务的统一确认，是整体决算。且本案审理也是在双方已经决算的前提下进行的，不应对决算内容进行改变，如改变就应重新进行决算。4、1.8万元罚款不应予以扣减。该笔罚款有抚松县公路建设管理处开具的罚单收据和姜忠秀对罚款事实的亲笔签字凭证，足以证明该笔罚款的真实性。5、根据双方合同第十七条“在乙方按照合同要求实施和完成劳务协作内容之后，待业主对甲方（中铁十三局）正式竣工验收交接后，甲方发给乙方交工证书，履行保证金在交工证书发出后无息退还给乙方。”约定，该工程于2006年末已经交工，再此之后中铁十三局应返还履约保证金，且履约保证金的返还应当是无息的，不应支付利息。2007年7月18日中铁十三局将40万元工程款转为履约保证金是因为部分变更款项并未批复，根据当时对姜忠秀的计量已经无可支付的工程款，为了解决姜忠秀的资金短缺的问题，中铁十三局将履约保证金先于支付给姜忠秀。原审判决对该40万元利息的支付与事实不符。6、双方约定的合同工期为2005年8月20日全部结束，但该工程在2005年8月20日之后仍有部分工程施工，在验工计价总表中可以看出姜忠秀在2006年8月份仍有236469元的计价款，因此，单纯以合同约定交工时间而否定2005年8月以后发生的材料费用的真实性于法无据。如果按照原审判决认定，那么对2005年8月以后发生的工程计价亦不应予以计算。
姜忠秀对中铁十三局的上诉理由辩称，1、对佟某某取走10万元现金是佟某某以个人名义借取的生活费和交通费，是在没有姜忠秀和中铁十三局领导签字的情况下领走的，也没有在佟某某帐上体现，且在中铁十三局提供的支票票根上看，支付实际金额为75万元。2、从中铁十三局提供的10887687号转帐支票上看，该款预付给了刘某作为其承包便道施工的工程款，中铁十三局无证据证明给付姜忠秀借款20万元。3、对转杨某某欠路基队款10万工程款问题，该款虽然在应付款明细帐中体现，但无证据证明已支付给姜忠秀，且该款未在决算书体现。4、对10笔变更设计问题，该路段是额外增加的工作量，不是合同内的，是约定的单价是两回事。5、对1.8万元罚款问题，中铁十三局提供的罚款收据不能证明是对姜忠秀的路基队罚款，应将该笔罚款返还给姜忠秀。6、中铁十三局在时隔近半年之后将工程款调整为履约保证金是其自行调帐行为，与姜忠秀无关。中铁十三局称姜忠秀领取工程款，帐目上已无工程款可付是事实不符。7、工程完工时间是2005年8月20日，对完工之后领取的炸药等爆破用品与姜忠秀无关，不应抵项工程款。
中铁十三局对姜忠秀的上诉理由辩称，对水泥款的诉讼请求，因检察机对该诉讼请求未提出抗诉，一审法院亦未予以审理，因此姜忠秀对此诉讼请求提出上诉，二审法院不应予以审理。
本院认为，原审法院认定事实不清，程序违法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、第（四）项的规定，裁定如下：
一、撤销抚松县人民法院（2013）抚民二再字第1号民事判决；
二、本案发回抚松县人民法院重审。
二审案件受理费37200元，返还中铁十三局人民币33400元，返还姜忠秀人民币3800元。
审 判 长 赵希海
代理审判员 迟吉岩
代理审判员 李晓光
二〇一四年五月八日
书 记 员 宋延良