浙江省宁波市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙02民终409号
上诉人（原审原告）：卓红敏，女，1982年11月1日出生，汉族，住宁波市鄞州区。
委托诉讼代理人：张杰，北京盈科（宁波）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐军，北京盈科（宁波）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：宁波升谱光电股份有限公司。住所地宁波高新区新晖路***号。
法定代表人：顾朝辉，该公司董事长。
委托诉讼代理人：戴吉，浙江合创律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张亚萍，浙江合创律师事务所律师。
上诉人卓红敏、上诉人宁波升谱光电股份有限公司（以下简称升谱公司）因劳动合同纠纷一案，不服宁波市江东区人民法院（2016）浙0204民初3356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
卓红敏上诉请求兼答辩：1.要求升谱公司支付2012年度、2013年度拖欠的销售提成478413.74元，并加付赔偿金478413.74元；2.升谱公司支付经济补偿金53748元。上述款项共计1010575.48元。事实和理由：1.一审法院认定卓红敏提交的录音属实，但在2012年度提成比例认定上又采信了升谱公司的陈述，而录音中升谱公司的主管领导多次提到2012年度已经按照提成比例1%支付了，这与升谱公司当庭叙述的提成比例要区分跟单业务和自行开发业务自相矛盾，一审法院既然认定卓红敏提交的录音中2012年度提成已经发放完毕，也应当一视同仁的认定2012年度的提成比例是1%，不应只采信对升谱公司有利的部分而对卓红敏有利的部分却置之不理。2.一审法院认定卓红敏2013年度收到提成款158296元，而卓红敏2013年度在升谱公司收取的全部款项为166885.15元，差额8589.15元，如果这个158296元全部都是提成款，那卓红敏的基本工资呢？事实上，卓红敏的基本工资为月均3500元左右，年收入为42000元左右，加上升谱公司在仲裁时自认发放的21600元奖金，卓红敏的实际提成只有100000余元。而升谱公司的财务主管在录音中明确提到，2014年部分提成发放是2012年的销售提成，由于发放时间的混乱情况，卓红敏要求将2012年度及2013年度合并统计，但一审法院强行分开认定，反而无法准确计算卓红敏应得的提成金额。3.一审法院认为卓红敏主张的经济补偿金没有法律依据，但事实上是，升谱公司对卓红敏承诺的提成比例是明确的，对其拖欠劳动报酬的事实也是明知的，其本意就是恶意拖欠卓红敏的劳动报酬，应当承担支付经济补偿金的责任。
升谱公司答辩兼上诉请求：撤销一审判决，改判驳回卓红敏的诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定2012年提成款未超过仲裁时效，系适用法律错误。根据原审认定的事实，2012年度提成款应于2013年一整年之内发放完毕，即2012年提成款最晚于2013年12月31日之前发放完毕，因此2015年1月1日之后，2012年度的提成款的仲裁请求已经超过仲裁时效。2.原审法院未认定邬孟松通过餐费报销的11080元为提成款不应在提成总额中扣除系认定事实不清。邬孟松和卓红敏在一个团队中，根据业务考核制度规定，决定分配的主体系公司，11080元以倪枫名义报销的交际应酬费，该款项的支付主体为公司，领取主体为邬孟松。邬孟松认可该笔收入是业务提成，这与升谱公司的主张是对应吻合的。
卓红敏向一审法院起诉请求：1.要求升谱公司支付2012年度、2013年度拖欠的销售提成478413.74元，并加付赔偿金478413.74元；2.升谱公司支付经济补偿金53748元。上述款项共计1010575.48元。事实和理由：卓红敏于2011年3月起进入升谱公司工作，岗位为外销业务员，升谱公司承诺卓红敏销售提成按销售额的1%计提。2012年度，卓红敏实际完成销售额3491758.30元美金（折合人民币21648901.46元），根据卓红敏、升谱公司就提成的约定，卓红敏应得提成为人民币216489元。2013年度，卓红敏实际完成销售额7293941.70元美金（折合人民币45222438.54元），卓红敏应得提成为人民币452224元。上述年度销售额升谱公司在仲裁时均予以认可。但直至卓红敏离职，升谱公司已发放上述两年度提成款为人民币190299.26元，尚拖欠卓红敏478413.74元。
一审法院认定事实：卓红敏于2011年3月21日进入升谱公司工作，岗位为外销业务员，双方签订有劳动合同，最后一期劳动合同期限为2013年3月21日至2016年3月20日。卓红敏的工资由基本工资、绩效1、绩效2、工龄工资、餐补和其他类组成。每月16日发放上月全月工资，业务提成另外支付，均通过银行卡代发。2015年4月8日，卓红敏向升谱公司邮寄解除劳动合同通知书，理由为拖欠劳动报酬（业务提成），升谱公司于4月11日收悉。4月16日，升谱公司书面回复卓红敏，表示单位不存在拖欠劳动报酬，并同意卓红敏解除劳动合同，卓红敏于4月18日收悉。卓红敏自2015年4月8日起未再上班。卓红敏于2015年5月15日申请仲裁，后于6月19日撤诉，于2016年4月8日再次申请仲裁。庭审中，卓红敏、升谱公司均认可卓红敏于2013年实际收到升谱公司银行汇款143811.57元，2014年度实际收到升谱公司银行汇款166885.15元。
原审另查明，在甬高劳仲案字[2015]第120号案件中，升谱公司于庭审中认可2012年卓红敏的销售额为3491758.30元美金，其中跟单业务为3260549.90元美金，自行开发业务为231208.40元美金，2012年卓红敏的税前提成总额为116664.40元人民币。2013年卓红敏的销售额为7293941.70元美金，其中跟单业务为7265028.90元美金，自行开发业务为28912.80元美金。2013年卓红敏的税前提成总额为158296元人民币。2012年的业绩考核制度并无卓红敏签字。2013年的业绩考核制度规定：公司业务包括公司开发的大客户业务（业务员配合跟单）与业务员个人独立开发客户业务。以上两类业务对应不同的奖励标准。邬孟松与卓红敏同属照明类50万元美金加LIDL跟单业务。多人跟单或多人组队定指标的，提成分配总额不变，分配比例根据其各自工作质量决定分配。奖励细则中完成小于100万元者，以50万元为基数，完成50%以下的，公司按3‰奖励。照明业务部分，LIDL公司业务按2-4‰奖励。奖励在业务完成年度下一年由公司统一安排发放。卓红敏在制度尾页签字。2014年1月26日，邬孟松领取奖金10000元。2014年9月3日和11月17日，以倪枫名义报销的交际应酬费5200元、5880元由邬孟松领取。
一审法院认为，一、卓红敏主张的2012年度提成款是否超过仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。但该条第四款同时规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，劳动关系最迟于2015年4月18日解除，因卓红敏于2015年5月15日申请仲裁，仲裁时效中断，现卓红敏于2016年4月8日再次申请仲裁，并未超过时效规定。二、2012年度提成款的计提依据及举证责任分配。卓红敏主张2012年提成不区分跟单业务或是自行开发业务均按1%计，为此提供录音及微信记录予以证明，但在2014年10月22日的录音中，标注为汤焕的人虽认可面试卓红敏时允诺提成按1%计，但也多次表明2012年的提成基本已按该比例向卓红敏发足，卓红敏在录音中亦未否认该事实。升谱公司于甬高劳仲案字[2015]第120号案件仲裁庭审时认可2012年卓红敏的销售额为3491758.30元美金，其中跟单业务为3260549.90元美金，自行开发业务为231208.40元美金，虽卓红敏在该案庭审中辩称跟单业务为3256223.29元美金，但未提供证据加以证明，一审法院采信升谱公司自认的事实。根据升谱公司自认的销售额，若不区分跟单业务与自行开发业务均按1%计提成，卓红敏的提成款应为216489.01元人民币（汇率按卓红敏庭审时认可的6.2计），这与升谱公司自认该年度税前提成款116664.40元人民币（该数据与卓红敏提供的发放与进账情况表中数据一致）相去甚远。若区分跟单业务与自行开发业务，前者按4‰计提，后者按1%计提，则卓红敏的提成款应为95196.54元人民币，与升谱公司自认已发提成款金额相近，与录音中汤焕的陈述及证人证言亦相符。故一审法院认为，在卓红敏未提供其他证据证明录音中1%的计提方式究竟是否区分跟单业务与自行开发业务的情况下，一审法院采信升谱公司陈述。综上，卓红敏2012年提成款已足额发放。三、2013年度提成款的计提依据及举证责任分配。卓红敏主张2013年提成不区分跟单业务或是自行开发业务均按1%计，但未提供证据加以证明，相反，在升谱公司提供的由卓红敏签字确认的2013年业绩考核制度中，对计提方式有明确的规定，卓红敏未举证证明其在该制度上签字存在受欺诈或胁迫的情形下，应受单位该制度约束。根据该制度，卓红敏负责的LIDL跟单业务按4‰计提，自主开发的业务按3‰计提，卓红敏2013年跟单业务为7265028.90元美金，自行开发业务为28912.80元美金，故提成应为177795.85元人民币（汇率按双方庭审时认可的6.1计）。而在卓红敏提供的发放与进账情况表中，该年度发放的税前提成为158296元。升谱公司认为应当扣除跟单助理邬孟松已领取部分，卓红敏否认邬孟松系其助理。一审法院认为，在卓红敏提供的2014年10月22日录音文字整理稿第6页中，标注为汤焕的人陈述称“公司派助理给你”，而卓红敏答“那为什么不是说我们培养了助理”，上述问答结合升谱公司提供的2013年业绩考核制度，一审法院认为，邬孟松系卓红敏跟单助理。根据制度，多人跟单或多人组队定指标的，提成分配总额不变。升谱公司主张邬孟松通过餐费报销的11080元及领取的奖金10000元应从卓红敏的提成款中扣除，一审法院认为，邬孟松个人领取的10000元奖金性质明确，可视为提成款总额中的一部分，但11080元系以倪枫名义报销的交际应酬费，虽最终由邬孟松领取，但该款项在性质上并不是以提成款名义发放，升谱公司也未提供证据证明其实系提成款，故不应在提成总额中扣除。综上，升谱公司尚欠卓红敏该年度提成款9499.85元。四、卓红敏主张的经济补偿金是否有法律依据。用人单位因过错未及时、足额支付劳动报酬，可作为劳动者单方解除劳动合同并要求支付经济补偿金的依据，但如确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬，不能作为劳动者解除合同的依据，单位无需支付经济补偿金。本案中，卓红敏、升谱公司双方对提成比例、组成等认识不一，且各自均存在一定的认识错误，故不属于恶意拖欠劳动报酬，故对卓红敏主张的经济补偿金，一审法院不予支持。五、加付赔偿金是否予以支持。仲裁时，卓红敏陈述称其加付赔偿金的诉讼请求系依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第三款，但根据新法优于旧法的原则，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条已对上述条款进行了完善，根据该条规定，若单位存在未及时、足额支付劳动报酬情形的，应通过劳动行政部门责令其改正，逾期仍未支付，责令加付赔偿金。故卓红敏的该项诉讼请求本案不予处理。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十五条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、宁波升谱光电股份有限公司于判决生效之日起十日内支付卓红敏2013年销售提成差额部分9499.85元；二、驳回卓红敏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审期间，双方当事人均未向本院递交新的证据，对原审认定的无争议的事实亦无异议，本院对此予以确认。
本院认为，本案的争议焦点在于以下几个方面：一是上诉人升谱公司是否拖欠上诉人卓红敏销售提成款，拖欠的金额是多少；二是上诉人升谱公司应否向上诉人卓红敏支付经济补偿金；三是上诉人升谱公司应否向上诉人卓红敏加付赔偿金。
关于第一个争议焦点，本案中，关于上诉人卓红敏的销售提成款计算问题涉及到拖欠年度、是否区分业务种类以及提成计提比例三点。首先，关于拖欠年度的问题。上诉人卓红敏在二审庭审中表示其2012年度的提成款已经全部发放，且最迟于2014年8月领取完毕，上诉人升谱公司尚拖欠的是2013年度的销售提成款；而上诉人升谱公司则认为2012年度提成款的主张已经超过仲裁时效，且其已经按照约定的计提比例向上诉人卓红敏发放完毕。对此本院认为，销售提成款是上诉人卓红敏在上诉人升谱公司工作期间内相对固定的收入，亦是上诉人卓红敏劳动报酬的组成部分。故根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款之规定，上诉人卓红敏于2015年5月15日申请仲裁的行为导致仲裁时效中断，其于2016年4月8日再次申请仲裁，并未超过时效规定。其次，关于是否区分业务种类的问题。上诉人卓红敏在一审中提供了多份录音资料。虽在该些录音文字中并未直接体现提成款是否区分业务类型，但上诉人升谱公司的管理人员在录音中陈述基本已按比例将2012年度的销售提成款向上诉人卓红敏发足，且上诉人卓红敏在仲裁庭审中自认的该年度税前提成款116664.40元。据此，一审法院以区分跟单业务、自行开发业务及不区分跟单业务、自行开发业务进行核算，分别得出216489.01元及95196.54元两笔金额。从常理论，税前的金额固然大于税后金额，为此，一审法院认定上诉人卓红敏的销售提成需区分业务种类，且上诉人卓红敏2012年度的销售提成款已经足额发放，符合客观逻辑。最后，关于计提比例的问题。因上诉人卓红敏在上诉人升谱公司制定的2013年业绩考核制度中进行了签字确认，现上诉人卓红敏并无证据证实签字当时并非出于其真实意思表示，故应视为上诉人卓红敏自愿接受并清楚知晓该业绩考核制度。根据2013年度业绩考核制度规定，跟单业务及自主开发业务的提成比例确实存在区别，其中上诉人卓红敏的跟单业务及自主开发业务的提成比例分别为4‰和3‰，故上诉人卓红敏所主张的不区分业务且计提比例为1%的主张本院不予采信。综上，根据双方提供的现有证据并经本院核算，上诉人升谱公司对上诉人卓红敏2012年度的销售提成款已经发放完毕，2013年度尚余9499.85元未发放。至于上诉人升谱公司提出的将邬孟松领取的11080元（5200元+5880元）予以扣除的主张，本院认为，虽邬孟松系上诉人卓红敏的跟单助理，但因该笔款项在《银行凭证》中的名目为“交际应酬费C”，且《报销单》中的内容为“餐费”，上诉人升谱公司亦无法证明该款项性质为销售提成款，故升谱公司要求扣除的主张不能成立。
关于第二个争议焦点，根据双方当事人的陈述及一、二审查明的事实，本案的纠纷确因两上诉人对销售提成款是否区分业务种类以及计提比例等未形成统一意见而引发。但因2013年度双方已经有明确的考核制度约定，虽上诉人卓红敏并不认可该考核制度，但其并未提供证据证明可不受该制度约束；上诉人升谱公司作为该考核制度的制定方及文本提供方更应该严格遵守，故上诉人升谱公司应当按照制度所约定的计提方式和计提比例及时足额地向上诉人卓红敏支付销售提成款。一审法院认为上诉人升谱公司无主观过错而系客观原因导致其未能及时、足额支付劳动报酬，系事实认定错误，从而导致法律适用错误，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条的规定，再结合上诉人卓红敏于2011年3月21日入职，2015年4月8日后未再上班的事实以及上诉人卓红敏在一审中提供的银行流水明细中记载的双方劳动关系解除前十二个月（2014年3月17日至2015年2月13日）的工资收入情况，本院核算上诉人升谱公司应当向上诉人卓红敏支付解除劳动关系的经济补偿金为32804.76元{[（2952元+4555.60元）+（3544元+4546.20元）+（3508.73元+4553.47元）+（4564元+902.30元）+（4572.20元+1712.90元）+（4560.20元+3474元）+9592.60元+8046.20元+7803元+7803元+7803元+（2486元+500元）]÷12个月×4.5个月}。
关于第三个争议焦点，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，若单位存在未及时、足额支付劳动报酬情形的，应通过劳动行政部门责令其改正，逾期仍未支付，责令加付赔偿金。本案的情形尚不符合上述法条的规定，为此一审法院未予支持上诉人卓红敏该项诉请，并无不当。
综上，上诉人卓红敏的上诉请求部分成立，应予支持。一审法院认定部分事实有误，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条的规定、第八十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宁波市江东区人民法院作出的（2016）浙0204民初3356号民事判决第一项，即上诉人宁波升谱光电股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人卓红敏2013年销售提成差额部分9499.85元；
二、撤销宁波市江东区人民法院作出的（2016）浙0204民初3356号民事判决第二项；
三、上诉人宁波升谱光电股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人卓红敏解除劳动合同经济补偿金32804.76元；
四、驳回上诉人宁波升谱光电股份有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回上诉人卓红敏的其他诉讼请求。
如果上诉人宁波升谱光电股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
审 判 长 曹 炜
审 判 员 梅亚琴
代理审判员 刘建军
二〇一七年四月七日
书 记 员 许玲儿