浙江省永康市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）金永民初字第1502号
原告虞水英，农民。
委托代理人朱晓，浙江腾瑞律师事务所律师。
被告施献忠。
委托代理人郑红莉，浙江五金律师事务所律师。
被告浙江太阳装饰工程有限公司，住所地浙江省永康市城南路135号。
法定代表人李小华，执行董事。
委托代理人吕华静，永康市四方法律服务所法律工作者。
原告虞水英与被告施献忠、浙江太阳装饰工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年7月7日立案受理后，依法由审判员胡亮适用简易程序，于2015年8月18日公开开庭进行了审理。原告虞水英及其委托代理人朱晓，被告施献忠及其委托代理人郑红莉，被告浙江太阳装饰工程有限公司的委托代理人吕华静均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告虞水英起诉称：原告2014年10月22日经转包老板施献忠招聘，为浙江太阳装饰工程有限公司承包的金济大厦装饰工程项目做杂工，工资150元／天，工资由施献忠代付。2014年10月22日下午15点30分许，原告在浙江太阳装饰工程有限公司承包的工地《经济大厦装饰项目区》一楼做墙粉刷时不慎从三米多高的工作梯上掉下来，后经二被告送到永康市第一人民医院及缙云骨伤科医院共住院治疗86天，经二院共同诊断原告LI椎体压缩性骨折伴不全瘫。医疗费由二被告共同支付49126元，原告自付医疗费17067元。2015年6月24日，经金职院司法鉴定所（2015）临鉴字第581号司法鉴定意见，虞水英LI椎体压缩性骨折伴不全瘫，治疗后并留下大小便失禁的病况致残等级为五级，护理期限为86天，营养期限为90天，误工期限为7个月。故此，根据我国相关的法律法规之规定，结合浙江省城镇收入标准，原告长期居住为当地，并办理过两年以上的居住证明，又长期当地打工，应享受城镇赔偿待遇。浙江太阳装饰工程有限公司在工程转包及工程监理上都未尽到相应的义务责任，应承担连带赔偿责任。原告多次要求二被告调解赔偿未果。为此，原告诉讼请求：1、依法判令被告施献忠赔偿原告五级伤残的所有损失518088元；2、判令被告浙江太阳装饰工程有限公司承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费由二被告承担。在审理过程中，原告将第一项诉讼请求变更为：被告施献忠赔偿原告五级伤残的所有损失608774元。
原告虞水英为证明其主张成立，向本院提交如下证据：
一、病历原件二本及出院记录，用以证明原告受伤住院治疗86天的情况。
二、医疗费发票原件七份，用以证明原告花费医疗费66193元的事实。
三、日用品发票九份，用以证明原告购买日用品花费319元的事实。
四、交通费发票二十六份，用以证明原告在治疗期限花费交通费1175.5元的事实。
五、住宿费发票，用以证明原告花费住宿费258元的事实。
六、司法鉴定意见书及鉴定费发票原件各一份，用以证明原告伤残等级为五级伤残，护理期限86天、误工期限7个月、营养期限90天及花费鉴定费2040元的事实。
七、万年县公安局出具的亲属关系证明原件一份，用以证明赡养费的计算依据。
对原告提供的上述证据，被告施献忠质证后认为：证据一真实性无异议，但出院小结有记载原告需具备一定的康复期，在康复期内加强锻炼。
证据二的真实性无异议，其中5900元的费用是由施献忠支付的。
证据三的收款收据并非正式发票也没有相关医生医嘱，不应当支持。
证据四真实性无异议，发票时间在出院以后，并非住院期间支出的费用，该部分发票没有相对应的病历予以支持，请求法庭酌情予以考虑。
证据五原告庭前说是康复产生的费用，被告认为到2015年5月13日原告还未彻底康复，鉴定时间过早。
证据六真实性无异议，但是鉴定时间过早，原告尚未过康复期，请求重新鉴定。
证据七中的赡养费应当包含在残疾赔偿金中。
对原告提供的上述证据，被告浙江太阳装饰工程有限公司质证后认为：质证意见基本与被告施献忠一致。并补充，住宿费发票的关联性应该与门诊病历相结合，请求不予支持。
对原告提供的证据，本院认证意见为：证据一中门诊病历及出院记录均记载伤势系LI椎体压缩性骨折，与原告伤势相符，与司法鉴定意见书中所鉴定伤势也可以相互印证。医疗费发票、及交通费发票、司法鉴定意见书符合法定证据的形式要件，被告方并未提出对医疗费用、交通费发票（收据）的实质性异议，被告方认为原告鉴定时间过早，但并未提供相应证据予以佐证，原告伤残等级的司法鉴定意见书，由具有法定资质司法鉴定机构依规作出，亦符合法定证据形式要件。证据五是原告为鉴定所必须付出的费用。综上，本院依法对证据一、证据二、证据三、证据四、证据五、证据六的证明效力予以确认。
证据七可以证明原告待证事实，本院对其证据效力依法予以确认。
被告施献忠答辩称：一、原告诉称其受聘于做杂工，并说工资是施献忠代付的，原告与太阳公司是劳动关系，依法适用劳动仲裁前置程序。二、撇开法律关系，这实际发生本次事故，原告本人具有过错。原告之所以会受伤是因为在没有脚手架的情况下擅自使用梯子做高空作业，原告明知自己没有受过专业训练在没有做好安全措施的情况下导致事故发生，应当具有过错责任。三、退一步说，即使按照民事赔偿程序，原告诉讼请求过高，当庭增加的诉讼请求应当在法定期限提出。原告是农民，应当按照农村居民标准进行赔偿。被告认为原告现在还在康复期间，所以不能进行伤残认定，因此，本案原告所述伤残等级是不客观的。四、就本次事故，施献忠已经垫付现金56471元，请求法庭依法判决。
被告施献忠为证明其抗辩理由成立，向本院提交如下证据：
1、证人郑某出庭作证的证人证言一份。
2、收条三份、预交费用、发票三份，用以证明施献忠垫付56471元（收条、发票金额为50571元，另外有5900费用没有收据）的事实。
对上述证据，原告虞水英质证后认为：证人跟原告一样受雇于施献忠，对原告的提某只是善意提某，并没有制止或者责令她使用梯子的权力。雇主这边提供什么工具我们就使用什么工具，工作过程中不会考虑受伤的事情，是被告提供工具不好和工期太紧张才导致事故的发生。受雇主安排从事工作不存在擅自使用工具的说法，施工的场地、工具都是雇主提供的，主要责任在于雇主方。
证据2收条45000元无异议，确实有收到过；对三张发票571元无异议；对预交费用5000元无异议；对另外5900元的费用予以认可，发票在原告处。
对证人证言，被告施献忠质证后认为：对真实性无异议，证人提某原告梯子不安全，也说明干活的过程全程受太阳公司的监督和管理。
对证人证言，被告浙江太阳装饰工程有限公司质证后认为：证人与施献忠之间存在雇佣关系，与原告一起受雇于施献忠是事实。工地上很多工种在施工，作为公司监管人只需要指点他们什么需要做，并未存在有指挥、安排之说。证人也陈述当时有提某原告，原告擅自使用梯子导致事故发生存在一定过错，与公司方无任何关系。
本院的认证意见为：对证人郑某证言的真实性予以确认。对证据2的证明效力予以确认。
被告浙江太阳装饰工程有限公司答辩称：一、本案中原告与被告浙江太阳装饰工程有限公司之间并不存在雇佣关系，更不存在承揽关系。理由如下：其一，原告系施献忠（承揽人）所雇而从事劳务，由施献忠负责调配、记录具体其工作时间，并给付报酬，与被告浙江太阳装饰工程有限公司无关。其二，承揽人施献忠和被告浙江太阳装饰工程有限公司计算报酬的方式，与施献忠和原告计算报酬的方式是不同的，二被告之间是按量计算，也就是完成这个工作给4000元钱，双方还签订了承包合同，而原告与施献忠之间是按日计算，这一事实说明原告与被告浙江太阳装饰工程有限公司之间不具有承揽或者雇佣的关系。
二、依据合同的相对性原则，合同的相对性是指合同仅于缔约人之间发生效力，对合同外第三人不发生效力；合同缔约人不得以合同约定涉及第三人利益的事项，任何一方缔约人不与第三人发生权利义务关系，否则合同无效。依据该规定，本案中被告施献忠经他人介绍向太阳装饰公司承揽该项业务，他们之间建立了承揽关系，承揽合同成立并且生效了。本案中的原告是受承揽人施献忠雇请参与贴护膜的工作，不属于承揽合同中的当事人，且其选任和工作安排均由承揽人施献忠独立完成，被告太阳装饰公司只要施献忠就其所承揽的工程交付工作成果即可，至于怎么完成，叫谁完成与被告太阳装饰公司无关。所以，本案中原告与被告太阳装饰公司并无实际联系，不该享有对被告太阳装饰公司的赔偿请求权。
三、依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承但赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定。在该规定中被告太阳装饰公司作为定作人认为并未存在指示、选任过失的情形，本案中承揽人是施献忠，受伤者是原告，被告太阳装饰公司承担指示过失责任的前提是造成损害事实的直接行为人是承揽人而非其他人，因此被告即使没有审查施献忠是否具有相关的施工资质，也不应该承担相应的赔偿责任，因为对原告是否有高空作业资格的审查是被告施献忠的责任。
四、退一万步讲，即使被告太阳装饰公司作为定作人将工程发包给无施工资质的被告施献忠，对承揽人选任过失存在，应当承担相应的赔付责任，也应以10%为宜，而不是连带责任，这10%的请求权，也只能是原告放弃向施献忠索赔的基础上才能向被告太阳装饰主张这请求权。因为这是两个独立的法律关系和两个独立的请求权。一个是对承揽人选任过失对事故发生存在相应的过错，另一个是因雇用关系对雇员的人身安全负有保护义务应承担的责任。这两个责任完全没有共同的行为，也无相互的约定，只是一种偶然的巧合，故原告仅能主张其中的一种，而不是主张要求二被告承担连带责任。如原告向施献忠主张了雇员损害赔偿，就不能再向被告太阳装饰公司主张赔偿的请求权。
五、就诉讼赔偿清单，原告增加诉讼请求应当在法定期限内提出，且增加的诉讼请求过高，应当按照农标计算。残疾赔偿金应按农标计算为193730元、误工费按农标计算为15540元、护理费11555.5元、营养费1800元、医药费66083.48元、日用品319元、交通费扣减去杭州的算800元、鉴定费2040元、精神抚慰金20000元，合计311867.98元。我方认为这是原告的合理总损失范围。
综上所述，请求法庭依法驳回原告方要求被告太阳装饰工程有限公司对被告施献忠赔偿原告损失承担连带责任的全部诉求。
被告浙江太阳装饰工程有限公司为证明其抗辩理由成立，向本院提交如下证据：
A、承包合同原件二份，用以证明太阳公司将喷漆保护的工程由施献忠承包的事实。
B、领款凭证原件三份，用以证明已经给付施献忠19000元的事实。
对上述证据，原告虞水英质证后认为：
证据A合同没有加盖公章，对真实性、关联性不予认可。
证据B原告方不发表质证意见。
对上述证据，施献忠质证后认为：证据A太阳公司叫施献忠给公司叫几个人来贴膜，施献忠提出要5000元，对方提出少一点，最后定下来4000元，工人是施献忠去叫的，工资一并给施献忠，并由其发放。
证据B真实性无异议，19000元是包含在被告垫付给原告的款项中的，并非工资，且注明是工人工伤的款项。
经本院审核，原告受伤致残后合理的经济损失有：医疗费66193元、残疾赔偿金（含被抚养人生活费）19373元×12年＋14498元×5年÷3人=256639元、误工费74元×210天=15540元、护理费（住院期间护理费）150元×86天=12900元、住院伙食补助费30元×86天=2580元、营养费62元×90天=5580元，交通费1175.50元，日用品319元，住宿费258元，鉴定费2040元，精神损害抚慰金18000元，合计人民币381224.50元。
本院经审理，根据各方当事人的陈述及本院确认的有效证据，综合认定事实如下：
2014年10月22日，原告受雇于被告施献忠进行永康市总部中心金碧大厦楼层喷漆保护的工作，该喷漆保护工作从属于喷漆等装饰装修工程，实际由浙江省太阳装饰工程有限公司发包给被告施献忠。原告在工作过程中未尽审慎安全注意义务，未采用安全的工作工具，从工作梯子摔下，并导致受伤。原告经送医院治疗，其中住院治疗86天，共花去医疗费66193元。2015年6月24日，原告的伤情经金华职业技术学院司法鉴定所鉴定构成五级伤残。原告受伤后被告施献忠向原告支付了人民币56471元（其中含被告浙江省太阳装饰工程有限公司因原告受伤，支付给被告施献忠的19000元）。经本院审核，原告受伤致残后合理的经济损失有：医疗费66193元、残疾赔偿金256639元、误工费15540元、护理费12900元、住院伙食补助费2580元、营养费5580元，交通费1175.50元，日用品319元，住宿费258元，鉴定费2040元，精神损害抚慰金18000元，合计人民币381224.50元。
本院认为，被告施献忠无装饰装修工程施工资质，即向被告浙江省太阳装饰工程有限公司承包从属于喷漆的装饰装修保护工作，并雇佣本案原告做工。原告在提供劳务过程中受伤。因此，被告施献忠作为原告实际雇主，对原告在提供劳务中受伤所造成的损失，应承担主要民事赔偿责任。原告在没有脚手架的情况下擅自使用梯子做高空作业，未能尽到审慎注意义务，本身具有过错，在本案中应负一定的责任。被告浙江省太阳装饰工程有限公司作为有装饰装修工程资质的单位，将所承包的装饰装修工程的一部分，分包给无施工资质的被告施献忠，故应对原告所受经济损失承担连带赔偿责任。原告主张依照城市居民标准计算经济损失缺乏相应依据，本院不予支持。因原告伤残等级为五级可视为丧失劳动能力，本院对其要求将被抚养人生活费计入残疾赔偿金的诉讼请求予以支持。经本院审核，原告受伤致残后合理的经济损失有381224.50元。本院确认应由被告施献忠赔偿原告合理经济损失的70%，即赔偿原告人民币272257.15元（精神损害抚慰金仍以18000元计）；原告自负合理经济损失的30%，即人民币108967.35元。对原告合理的诉讼请求，本院应予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决如下：
一、由被告施献忠赔偿原告虞水英医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、日用品、住宿费、鉴定费、精神损害抚慰金等，共计人民币272257.15元，核减已支付的56471元，尚需给付215786.15元。此款在本判决生效后十日内履行完毕。
二、浙江省太阳装饰工程有限公司对上述赔偿数额承担连带赔偿责任。
三、驳回原告虞水英的其他诉讼请求。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4490元，由原告虞水英负担2000元，由被告施献忠负担2490元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。
审 判 员 胡 亮
二〇一五年九月三十日
代书记员 关莉莎