广东省珠海市金湾区人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）珠金法刑初字第173号
公诉机关珠海市金湾区人民检察院。
被告人陆某（曾用名陆某某），汉族，初中文化，户籍地广东省珠海市金湾区，身份证号码×××9150。因犯贩卖毒品罪，2014年3月17日被广东省珠海市中级人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1000元，2014年5月4日刑满释放。因本案于2014年12月2日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。
珠海市金湾区人民检察院以珠金检刑诉（2015）142号起诉书指控被告人陆某犯贩卖毒品罪，于2015年3月20日向本院提起公诉。本院于同年3月23日受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市金湾区人民检察院指派代理检察员李艳银出庭支持公诉，被告人陆某到庭参加诉讼。现已审理终结。
珠海市金湾区人民检察院指控，2014年10月初的一天晚上、10月中旬的一天、11月初的一天、11月中旬的一天晚上，被告人陆某先后4次贩卖毒品冰毒给莫某甲，每次均收取毒资人民币100元，交易地点分别在珠海市金湾区三灶镇百和超市对面胜司奶茶店、三灶镇文化中心背后篮球场、三灶镇樱雪名园旁边铁桥中间、三灶镇鹏泰超市附近的38℃甜品店。
2014年12月2日11时许，被告人陆某再次接到莫某甲的电话，称要购买价格为人民币100元的毒品冰毒，两人约定在38℃甜品店进行交易。当天13时许，被告人陆某来到上述地点附近等待与莫某甲交易毒品时，被民警当场抓获。民警在被告人陆某身上查获两包用透明胶袋封装的白色晶体状物质和一部手机。经鉴定，查获的白色晶体状物质中检出甲基苯丙胺成份，净重共0.86克。
公诉机关认为，被告人陆某明知是毒品甲基苯丙胺而多次向他人贩卖，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人陆某曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，同时构成累犯和毒品再犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条、第三百五十六条的规定，应当从重处罚。被告人陆某在实施最后一次贩卖毒品犯罪时，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，对该宗犯罪可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人陆某归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。建议对被告人陆某判处三年以上、五年以下有期徒刑，并处罚金。提请依法判处。
被告人陆某对公诉机关指控其2014年12月2日贩卖毒品的犯罪事实及罪名无异议，但对于指控其2014年10月至11月期间四次贩卖毒品的犯罪事实予以否认，辩解其仅是帮助莫某甲购买毒品，没有从中获取利益，其行为不构成贩卖毒品罪。
经审理查明，2014年12月1日23时30分许，吸毒人员莫某甲、莫某乙在莫某甲位于珠海市金湾区三灶镇月堂村古榕路26号5楼的住处吸毒并被公安机关抓获。莫某甲、莫某乙被抓后表示愿意配合公安机关抓获被告人陆某，于是在2014年12月2日11时许拨打被告人陆某的电话，称要购买价格人民币100元的毒品冰毒，并约定在珠海市金湾区三灶镇鹏泰超市附近的38·C甜品店门口交易。当天13时许，被告人陆某来到上述地点附近等候与莫某甲交易毒品时，被民警当场抓获。民警从被告人陆某身上查获两包用透明胶袋封装的白色晶体状物质和一部三星牌手机。被告人陆某归案后供称其毒品是从一名绰号为“雄仔”的男子处购买，因其无法提供“雄仔”的真实姓名及联系方式，公安机关未能找到“雄仔”。经鉴定，从被告人陆某身上查获的白色晶体状物质中检出甲基苯丙胺成份，净重共0.86克。
另查明，被告人陆某因犯贩卖毒品罪，2014年3月17日被广东省珠海市中级人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1000元，2014年5月4日刑满释放；其归案后因吸毒行为，于2014年12月3日被珠海市公安局金湾分局处以行政拘留十五日。
以上事实，有如下证据材料予以证实：1.被告人陆某的供述；2.证人莫某甲、莫某乙的证言；3.被告人陆某的户籍证明材料；4.本院（2014）珠金法刑初字第7号《刑事判决书》、广东省珠海市中级人民法院（2014）珠中法刑终字第66号《刑事判决书》、《刑满释放证明书》；5.到案经过；6.辨认笔录及指认照片；7.搜查笔录；8.扣押及随案移交清单；9.现场及物证照片；10.手机开户资料及通话记录清单；11.《现场检测报告书》、《行政处罚决定书》；12.关于无法查找被告人陆某的毒品上家“雄仔”等说明材料；13.鉴定意见：珠公司化鉴字（2014）2271号《理化检验报告书》；14.物证：三星牌手机1部。上述证据，经庭审举证、质证，各证据材料均能相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人陆某明知是毒品甲基苯丙胺而向他人非法销售，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人陆某2014年12月2日贩卖毒品的犯罪事实清楚，证据确实、充分，该指控成立，但指控其2014年10月至11月期间四次贩卖毒品的证据不足，指控不成立。
关于被告人陆某贩卖毒品次数的认定问题。对于被告人陆某2014年12月2日贩卖毒品的犯罪事实，被告人陆某的供述与购毒人员莫某甲的证言能相互印证，均证实该宗毒品犯罪事实，且上述犯罪事实有通话记录予以佐证，该宗毒品犯罪又系在公安机关掌控下实施，现有证据足以认定该宗犯罪事实。对于被告人陆某2014年10月至11月期间是否四次贩卖毒品，被告人陆某的供述与购毒人员的证言能相互印证，证实莫某甲四次从被告人陆某处取得毒品，但是否属于贩卖毒品，被告人陆某与购毒人员莫某甲的说法不一，被告人陆某在侦查阶段及庭审阶段均辩称其系为莫某甲代购毒品且没有从中牟利，莫某甲则称其直接向被告人陆某购买毒品，因被告人陆某的毒品上家“雄仔”尚未归案，现有证据不足以认定被告人陆某从中变相加价予以牟利，或者与“雄仔”共同贩卖毒品，故根据存疑有利于被告人的原则，不宜认定被告人陆某的上述行为系贩卖毒品行为。
被告人陆某曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，其行为同时构成累犯和毒品再犯，应当从重处罚。被告人陆某在实施贩卖毒品犯罪时，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯罪从轻或者减轻处罚。被告人陆某归案后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚。本案的毒品犯罪是在公安机关的掌控下实施，毒品未流入社会，可以对被告人陆某酌情从轻处罚。公安机关查获的三星牌手机系作案工具，应当予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第二十三条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条和第五十二条的规定，判决如下：
一、被告人陆某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年12月2日起至2015年9月1日止。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
二、缴获含有甲基苯丙胺成份的毒品0.86克，予以没收；缴获作案工具三星牌手机一部，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 许 金
人民陪审员 张燕红
人民陪审员 张 璋
二〇一五年六月十八日
书 记 员 曹大起
附《中华人民共和国刑法》有关条文
第三百四十七条【贩卖毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、甲基苯丙胺或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、甲基苯丙胺或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、甲基苯丙胺或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条【毒品再犯】因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十五条【累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条【自首和认罪态度】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，罪行较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条【罚金数额的确定根据】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。广东省珠海市金湾区人民法院
刑事判决书
（2015）珠金法刑初字第173号
公诉机关珠海市金湾区人民检察院。
被告人陆某（曾用名陆家胜），1986年5月4日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省珠海市金湾区红旗镇大林五连9号11房，身份证号码440402198605049150。因犯贩卖毒品罪，2014年3月17日被广东省珠海市中级人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1000元，2014年5月4日刑满释放。因本案于2014年12月2日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月24日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。
珠海市金湾区人民检察院以珠金检刑诉（2015）142号起诉书指控被告人陆某犯贩卖毒品罪，于2015年3月20日向本院提起公诉。本院于同年3月23日受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市金湾区人民检察院指派代理检察员李艳银出庭支持公诉，被告人陆某到庭参加诉讼。现已审理终结。
珠海市金湾区人民检察院指控，2014年10月初的一天晚上、10月中旬的一天、11月初的一天、11月中旬的一天晚上，被告人陆某先后4次贩卖毒品冰毒给莫海源，每次均收取毒资人民币100元，交易地点分别在珠海市金湾区三灶镇百和超市对面胜司奶茶店、三灶镇文化中心背后篮球场、三灶镇樱雪名园旁边铁桥中间、三灶镇鹏泰超市附近的38℃甜品店。
2014年12月2日11时许，被告人陆某再次接到莫海源的电话，称要购买价格为人民币100元的毒品冰毒，两人约定在38℃甜品店进行交易。当天13时许，被告人陆某来到上述地点附近等待与莫海源交易毒品时，被民警当场抓获。民警在被告人陆某身上查获两包用透明胶袋封装的白色晶体状物质和一部手机。经鉴定，查获的白色晶体状物质中检出甲基苯丙胺成份，净重共0.86克。
公诉机关认为，被告人陆某明知是毒品甲基苯丙胺而多次向他人贩卖，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人陆某曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，同时构成累犯和毒品再犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条、第三百五十六条的规定，应当从重处罚。被告人陆某在实施最后一次贩卖毒品犯罪时，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，对该宗犯罪可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人陆某归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。建议对被告人陆某判处三年以上、五年以下有期徒刑，并处罚金。提请依法判处。
被告人陆某对公诉机关指控其2014年12月2日贩卖毒品的犯罪事实及罪名无异议，但对于指控其2014年10月至11月期间四次贩卖毒品的犯罪事实予以否认，辩解其仅是帮助莫海源购买毒品，没有从中获取利益，其行为不构成贩卖毒品罪。
经审理查明，2014年12月1日23时30分许，吸毒人员莫海源、莫某兴在莫海源位于珠海市金湾区三灶镇月堂村古榕路26号5楼的住处吸毒并被公安机关抓获。莫海源、莫某兴被抓后表示愿意配合公安机关抓获被告人陆某，于是在2014年12月2日11时许拨打被告人陆某的电话，称要购买价格人民币100元的毒品冰毒，并约定在珠海市金湾区三灶镇鹏泰超市附近的38·C甜品店门口交易。当天13时许，被告人陆某来到上述地点附近等候与莫海源交易毒品时，被民警当场抓获。民警从被告人陆某身上查获两包用透明胶袋封装的白色晶体状物质和一部三星牌手机。被告人陆某归案后供称其毒品是从一名绰号为“雄仔”的男子处购买，因其无法提供“雄仔”的真实姓名及联系方式，公安机关未能找到“雄仔”。经鉴定，从被告人陆某身上查获的白色晶体状物质中检出甲基苯丙胺成份，净重共0.86克。
另查明，被告人陆某因犯贩卖毒品罪，2014年3月17日被广东省珠海市中级人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1000元，2014年5月4日刑满释放；其归案后因吸毒行为，于2014年12月3日被珠海市公安局金湾分局处以行政拘留十五日。
以上事实，有如下证据材料予以证实：1.被告人陆某的供述；2.证人莫海源、莫某兴的证言；3.被告人陆某的户籍证明材料；4.本院（2014）珠金法刑初字第7号《刑事判决书》、广东省珠海市中级人民法院（2014）珠中法刑终字第66号《刑事判决书》、《刑满释放证明书》；5.到案经过；6.辨认笔录及指认照片；7.搜查笔录；8.扣押及随案移交清单；9.现场及物证照片；10.手机开户资料及通话记录清单；11.《现场检测报告书》、《行政处罚决定书》；12.关于无法查找被告人陆某的毒品上家“雄仔”等说明材料；13.鉴定意见：珠公司化鉴字（2014）2271号《理化检验报告书》；14.物证：三星牌手机1部。上述证据，经庭审举证、质证，各证据材料均能相互印证，本院予以确认。
本院认为，被告人陆某明知是毒品甲基苯丙胺而向他人非法销售，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人陆某2014年12月2日贩卖毒品的犯罪事实清楚，证据确实、充分，该指控成立，但指控其2014年10月至11月期间四次贩卖毒品的证据不足，指控不成立。
关于被告人陆某贩卖毒品次数的认定问题。对于被告人陆某2014年12月2日贩卖毒品的犯罪事实，被告人陆某的供述与购毒人员莫海源的证言能相互印证，均证实该宗毒品犯罪事实，且上述犯罪事实有通话记录予以佐证，该宗毒品犯罪又系在公安机关掌控下实施，现有证据足以认定该宗犯罪事实。对于被告人陆某2014年10月至11月期间是否四次贩卖毒品，被告人陆某的供述与购毒人员的证言能相互印证，证实莫海源四次从被告人陆某处取得毒品，但是否属于贩卖毒品，被告人陆某与购毒人员莫海源的说法不一，被告人陆某在侦查阶段及庭审阶段均辩称其系为莫海源代购毒品且没有从中牟利，莫海源则称其直接向被告人陆某购买毒品，因被告人陆某的毒品上家“雄仔”尚未归案，现有证据不足以认定被告人陆某从中变相加价予以牟利，或者与“雄仔”共同贩卖毒品，故根据存疑有利于被告人的原则，不宜认定被告人陆某的上述行为系贩卖毒品行为。
被告人陆某曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，其行为同时构成累犯和毒品再犯，应当从重处罚。被告人陆某在实施贩卖毒品犯罪时，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯罪从轻处罚。被告人陆某归案后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚。本案的毒品犯罪是在公安机关的掌控下实施，毒品未流入社会，可以对被告人陆某酌情从轻处罚。公安机关查获的三星牌手机系作案工具，应当予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第二十三条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条和第五十二条的规定，判决如下：
一、被告人陆某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年12月2日起至2015年9月1日止。罚金从判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳。）
二、缴获含有甲基苯丙胺成份的毒品0.86克，予以没收；缴获作案工具三星牌手机一部，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长许金
人民陪审员张燕红
人民陪审员张璋
二○一五年六月十八日
书记员曹大起
附《中华人民共和国刑法》有关条文
第三百四十七条【贩卖毒品罪】走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。
走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：
（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、甲基苯丙胺或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；
（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；
（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；
（五）参与有组织的国际贩毒活动的。
走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、甲基苯丙胺或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。
走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、甲基苯丙胺或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。
对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。
第三百五十六条【毒品再犯】因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。
第二十三条【犯罪未遂】已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第六十五条【累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。
前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。
第六十七条【自首和认罪态度】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，罪行较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第五十二条【罚金数额的确定根据】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。