吉林省吉林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）吉02民终63号
上诉人（原审被告）：长春市鑫隆房地产开发有限责任公司。住所：长春市南关区南岭大街****号。
法定代表人：王星，该公司董事长。
委托代理人：胡志，该公司经理。
委托代理人：段大明，吉林江城律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：长春市鑫隆房地产开发有限责任公司吉林市分公司。住所：吉林市船营区长春路鑫隆帝豪**号楼*单元*楼***号。
代表人：王星，该分公司总经理。
委托代理人：段大明，吉林江城律师事务所律师。
上诉人（原审第三人）：孟庆福，男，汉族，1965年2月14日出生，无职业，住吉林市船营区北山街银龙苑****号。
委托代理人：赵宏伟，吉林保民律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：张新，男，汉族，1954年3月10日出生，无职业，住吉林市船营区松北二区******号。
委托代理人：王志学，吉林寒松律师事务所律师。
原审被告：吉林市朝阳房屋拆迁安置有限责任公司。住所：吉林市船营区光华路*号。
法定代表人：李显彪，该公司总经理。
委托代理人：张伟，吉林众达律师事务所律师。
上诉人长春市鑫隆房地产开发有限责任公司（以下简称鑫隆公司）、上诉人长春市鑫隆房地产开发有限责任公司吉林市分公司（以下简称鑫隆吉林分公司）、上诉人孟庆福因与被上诉人张新及原审被告吉林市朝阳房屋拆迁安置有限责任公司（以下简称朝阳公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院（2014）船民一初字第1357号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫隆公司的委托代理人段大明，鑫隆吉林分公司的委托代理人胡志、段大明，上诉人孟庆福及其委托代理人赵宏伟，被上诉人张新及其委托代理人王志学，原审被告朝阳公司的委托代理人张伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张新在原审时诉称：2010年5月19日，我与鑫隆吉林分公司及朝阳公司签订了回迁安置协议书。协议约定回迁安置房屋座落位置为“船营区长春路56号楼商业网点6-9单元”，所在层数：1-2层，轴线范围：东西向1-28轴；南北向A—T轴（吉林省建筑设计院有限公司09设506号图纸），并将图纸附后，并约定交房时间为2011年12月31日前，如因鑫隆吉林分公司原因不能按期交房时，应按签约房屋评估总额每日千分之一比例支付违约金。根据回迁安置协议书所附图纸显示，回迁安置房屋座落于该楼图纸东西向1轴-28轴（6-9单元），但直至2012年8月23日，鑫隆吉林分公司仅交付了6-8单元（现7-9室）三处房屋，鑫隆帝豪1号楼南山的第一家商业网点（原图纸9单元，现在房产登记为10室）并未向我交付。后经了解，鑫隆吉林分公司擅自将我的回迁安置房屋出售给第三人孟庆福，为了维护我的合法权益，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，请求法院判令：一、鑫隆公司、鑫隆吉林分公司和朝阳公司向我交付座落于鑫隆帝豪1号楼南山的第一家商业网点（原图纸9单元，现在房产登记为10室），并协助我办理产权证书；二、支付迟延交付该房屋违约金3060600元。
鑫隆公司及鑫隆吉林分公司在原审时辩称：一、本案涉及长春市宽城区人民法院的查封问题，依据《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第二十六条，应当中止审理。虽然张新只请求判令向其交付座落于鑫隆帝豪1号楼的第一家商业网点（原图纸9单元，现在房产登记为10室），但依据回迁安置协议的约定，回迁房屋座落位置为：船营区长春路56号楼商业网点6-9单元；轴线范围：东西向1-28轴，因此本案必然涉及对回迁安置协议效力的认定及对现在房产登记的6-10号网点的确权问题，而7-9室已被长春市宽城区人民法院查封，因此本案依法应当中止审理。二、鑫隆公司及分公司已按新图纸向张新交付了6-9号商业网点，张新已经接收并出租。现张新私自更改房屋结构、拆毁承重墙，将6号和7号商业网点合并成一套网点。我公司已向房产部门申请变更图纸，由房产部门按实际施工图纸上的间数和面积办理房屋产权手续，所以张新对房屋的私自改动无效，鑫隆公司及分公司有权追究其相关责任。三、新图纸为施工图纸，长度和宽度均有所增加，向西扩展出一个即10号网点，网点数变更为10间双层网点，1间一层网点。轴线的标注方式也发生变化。由于情势变更，鑫隆公司及分公司已无法按照原图纸安置张新，但仍按现有图纸向其交付了6至9号商业网点，并无不当。四、回迁安置协议第2.7条约定的每日千分之一的违约金明显过高，请求人民法院依法调整。另外本条约定的是以签约房屋（即产权证号为吉林市房权证船字第S1100153**号拆迁房屋）评估总额为基数，而不是以安置的回迁房屋的评估总额作为基数计算违约金，张新请求我公司支付不足8个月的迟延交付违约金3060600元于法无据。
朝阳公司在原审时辩称：我公司只是拆迁实施单位，在拆迁中没有任何过错，所有的义务均已履行完毕，我公司不应承担任何责任。
孟庆福在原审时辩称：2011年11月1日，我与鑫隆吉林分公司签订协议，预订该公司鑫隆帝豪56号楼10室240平方米网点一套，预订单价为11000元／平方米。同时双方明确买卖的网点是该楼西南山第一个。2012年6月7日，鑫隆吉林分公司为我开具了不动产发票。2012年12月29日，我办理了进户手续，缴纳了各项进户费用。2013年10月31日，我与鑫隆公司签订商品房买卖合同。经查询吉林市房地产网站备案信息，长春路56号鑫隆帝豪1号楼10室已经备案到我名下。因此，我已经取得长春路56号鑫隆帝豪1号楼10室商业网点的所有权。张新诉请的房屋不在回迁安置协议书范围内，不是回迁房屋。拆迁补偿协议上并没有明确回迁房屋的具体情况，只是约定回迁房屋座落在长春路56号楼商业网点6至9单元，建筑面积758.58平方米，同时约定以实际测绘面积为准，且拆迁补偿协议附件平面图是方案图，并不是实际的施工图，最终应以房产局测量、备案的房屋为准。由于鑫隆公司在建设过程中向规划部门申请对一、二层商业网点进行划分修改，实际上长春路56号鑫隆帝豪1号楼最终在房产局备案了10个商业网点，张新主张回迁房屋包括我购买的房屋没有证据予以证明，按照规定应以备案为准，即张新主张的应是6、7、8、9号商业网点，而不包括我所有的10号商业网点。张新在主张物权无法实现的情况下，应向开发商主张违约责任，与我无关。我已经善意取得讼争房屋，并且实际占有使用至今，张新的诉讼请求与我无关，请人民法院查明案件事实，做出公正判决。
原审法院经审理查明：2010年5月19日，鑫隆吉林分公司（拆迁人）、朝阳公司（拆迁实施单位）与张新（被拆迁人）签订回迁安置协议书，主要约定拆迁登记所有权人张新座落在吉林市船营区临江街长春路58号楼（建筑面积：602.12平方米，产权证号：吉林市房权证船字第S100153**），将座落于长春路56号楼商业网点6-9单元1-2层面积为758.58平方米房屋回迁安置给张新。其中：2.1条款约定回迁安置房屋座落位置为船营区长春路56号楼商业网点6-9单元；2.2条款约定所在层数为1-2层；2.3条款约定轴线范围：东西向1-28轴；南北向A-
T轴。2.6条款约定交房时间为2011年12月31日前。2.7条款约定如因甲方（拆迁人）原因不能按期交房时，甲方应按签约房屋评估总额每日1‰比例支付违约金。拆迁房屋评估总价为2588514元。2012年8月23日鑫隆公司与张新签署鑫隆帝豪1#楼6-9单元入住确认单（载明6单元208.43平方米、7单元184.47平方米、8单元172.5平方米、9单元193.18平方米，以上共计758.58平方米）及进户证明。2011年1月13日吉林市住房保障和房地产管理局为鑫隆公司发放了编号为吉市房预字第1101001号的商品房预售许可证，该证载明楼宇名称为鑫隆帝豪1号楼，座落地点为船营区长春路56号。2011年11月1日，孟庆福与鑫隆吉林分公司签订商品网点预订协议，约定将鑫隆帝豪56号楼，网点单元1-2层，10室，面积为240平方米的房屋出售给孟庆福，鑫隆吉林分公司向孟庆福开具了销售不动产统一发票（房屋总价为1540200元）及收款收据各一张，并于2012年11月29日为孟庆福办理了入户手续，孟庆福对该房屋进行了装修。2013年10月31日鑫隆公司与孟庆福签订正式的商品房买卖合同，在吉林市房地产市场管理中心办理了预售备案登记，登记楼盘名称及房屋座落为鑫隆帝豪1号楼，房屋代码为154073Ⅳ201120001010，具体地址为吉林市船营区长春路56号鑫隆帝豪1号楼12幢0001010室，买受人为孟庆福，买受人身份证号为：220204196502143939。长春路56号楼、鑫隆帝豪56号楼为同一地点，均是预售许可证载明的座落地点为船营区长春路56号，楼宇名称为鑫隆帝豪1号楼。该楼工程施工图纸载明共有9个商业网点，后鑫隆公司变更设计图纸，设计为10个商业网点，在房产部门登记的为10个商业网点。张新回迁安置的长春路56号楼商业网点6-9单元1-2层中的9单元1-2层与孟庆福购买的鑫隆帝豪56号楼10室，网点单元1-2层房屋的座落位置均位于解放大路与临江市场（新立胡同）交汇处，鑫隆帝豪1号楼南山的第一家商业网点。
原审法院认为：本案中鑫隆吉林分公司（拆迁人）、朝阳公司（拆迁实施单位）与张新（被拆迁人）签订回迁安置协议书系当事人的真实意思表示，合法、有效，当事人应该按照约定全面履行义务。在合同中，明确约定鑫隆吉林分公司做为甲方承担安置及履约义务，朝阳公司作为拆迁实施单位在拆迁实施完毕后，在没有违约的情况下，不应对安置承担责任，因此对张新要求朝阳公司承担责任的诉讼请求不予支持。张新回迁安置的长春路56号楼商业网点6-9单元1-2层中的9单元与孟庆福购买的鑫隆帝豪56号楼10室（网点单元1-2层）的座落位置均位于解放大路与临江市场（新立胡同）交汇处，鑫隆帝豪1号楼南山的第一家商业网点。该房屋的座落地点与回迁安置协议约定的地点一致，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人的位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持”之规定，作为回迁安置优先人的张新要求鑫隆公司及其分公司交付座落于鑫隆帝豪1号楼南山的第一家商业网点（原图纸9单元，现在房产登记为10室），并协助其办理产权证书的请求应予支持，孟庆福可依商品房买卖合同向合同相对方主张违约赔偿责任。张新要求支付迟延交付房屋违约金3060600元的请求，因其在庭审中撤回，故对此不予裁判。
原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，作出如下判决：鑫隆公司及鑫隆吉林分公司于本判决生效后三日内向张新交付座落于鑫隆帝豪1号楼南山第一家商业网点，即孟庆福购买的船营区长春路56号鑫隆帝豪1号楼12幢0001010室房屋（房屋代码为154073Ⅳ201120001010），并协助办理产权登记手续。案件受理费31284元（张新已预交）由鑫隆公司及鑫隆吉林分公司承担18661元，于本判决生效之日起十日内径行给付张新，余款12623元退还张新。
上诉人鑫隆公司及鑫隆吉林分公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人张新的诉讼请求。其上诉理由为：一、原审判决认定事实不清，证据不足。本案中，虽然被上诉人只请求判令交付鑫隆帝豪1号楼的第一家网点，但是双方在《回迁安置协议》中约定安置网点为6-9单元的四个网点，每个网点没有标明具体面积，因此法院应当查清上诉人是否交付了四个网点。事实上，施工图纸与设计图纸相比发生了根本变化，整栋楼房的长度和宽度都有所增加，网点的总数由9个增加为10个，即向西南方向扩展出一个10号网点。轴线的标注方式也发生了变化，双方原来约定的轴线范围是东西向1-28轴，南北向A-
T轴，在新的施工图纸上已无此标注，按照新的图纸已经无法确定具体位置。在此情况下，上诉人鑫隆吉林分公司按照现有图纸向被上诉人交付了6至9号网点并无不当。上诉人鑫隆吉林分公司提供的入住确认单可以证明被上诉人实际接收了四个网点，并将网点出租获益。网点的实际面积应当以测绘为准，如果实际面积少于约定的面积，上诉人鑫隆吉林分公司同意按照《回迁安置协议》的约定承担违约责任。原审法院将10号网点判给被上诉人，使其无偿多得一套网点并增加了100多平方米的面积，明显不合理，也没有法律依据。二、上诉人鑫隆吉林分公司始终以积极的态度与被上诉人协商解决问题，一审判决并未有效解决双方的争议，并且严重损害孟庆福的合法权益。
上诉人孟庆福亦不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人张新的诉讼请求。其上诉理由为：一、一审判决认定事实不清。一审认定安置给被上诉人的9号网点与我购买的10号网点的座落位置均位于解放大路与临江市场（新立胡同）交汇处，鑫隆帝豪1号楼南山的第一家商业网点，这种认定没有任何依据。《回迁安置协议》确定安置给被上诉人的房屋为长春路56号楼6-9单元1-2层，面积为758.58平方米，轴线范围为东西向1-28轴，南北向A-
T轴，该约定依据的是设计方案图，而不是实际施工图纸。在实际施工过程中，鑫隆公司对图纸进行了修改，楼房的长度和宽度都增加了，网点数量也由9个增加到10个，轴线的标注方式也发生了变化，一审法院依据什么来认定被上诉人的回迁房屋中就一定包含我购买的房屋。二、一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条适用的前提是开发商将补偿安置的房屋另行出售给他人，本案中，鑫隆吉林分公司在实际施工时增加了一个网点，不能确定我购买的10号网点就是拆迁安置房屋，如果被上诉人的房屋面积不足，应由鑫隆公司承担违约责任，被上诉人不能滥用优先权，故一审判决适用法律错误。另外，我依法购买讼争房屋，并且办理了备案登记，取得了物权，一审法院判决我将房屋交付给被上诉人没有法律依据。
被上诉人张新针对鑫隆公司及鑫隆吉林分公司的上诉请求辩称：我与鑫隆吉林分公司在《回迁安置协议》中明确约定了回迁房屋的座落位置、面积和轴线范围，但是鑫隆公司只向我交付了5-28轴的网点。鑫隆吉林分公司主张交付了6至9号网点，事实是鑫隆吉林分公司在变更图纸时没有与我进行协商，而是将其中的6号网点拆分为两个后交付给我，我在交付时已经提出异议。综上，我作为被拆迁人对10号网点享有优先权，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人张新针对孟庆福的上诉请求答辩称：一、《回迁安置协议》约定的轴线是1-28轴，讼争房屋是1-5轴，这个房屋并没有向我交付。二、我在一审中提交了两份判决，明确认定孟庆福购买的房屋、杨秀芳购买的房屋及回迁安置给我的房屋位置重复。基于上述两点，原审判决适用法律正确，孟庆福的上诉请求不能成立。
原审被告朝阳公司对鑫隆公司、鑫隆吉林分公司及孟庆福的上诉请求没有意见。
上诉人鑫隆公司及鑫隆吉林分公司在二审中提供以下证据：吉林省建苑设计集团有限公司出具的情况说明，证明56号楼的长度为88.985米，宽度为17.14米，北侧有10个门市房，南侧有1个门市房，实际施工图纸发生了变更，北侧网点总数由9个变为10个，轴线标注方式也发生了根本变化，我公司已经按照约定交付了6至9号网点。上诉人孟庆福的质证意见为：对证据的真实性没有异议，结合一审中提供的委托设计变更通知单及两张附图，能够清楚的看出原来的方案图与施工图相比发生了重大变化。我将提供证据证明在房地产管理部门备案的是10个网点，张新将6号和7号两个网点打通变为一个，我购买的10号网点不包含在张新的回迁房屋中。被上诉人张新的质证意见为：对证据的真实性没有异议，对证明的问题有异议，根据变更后图纸看，在房地产管理部门备案的为10个网点，但该说明中却提到了11个网点。任何图纸都离不开轴线，每一栋建筑和房屋都要以轴线为基础。原审被告朝阳公司对证据没有异议。
上诉人孟庆福在二审中提供以下证据：1.鑫隆帝豪1号楼10号网点备案信息情况表，证明鑫隆帝豪1号楼在房地产管理部门备案的是10个网点，其中10号由我购买，已经办理了网签备案；2.照片12张、水电费票据7张，证明我已经实际占有并使用10号网点。上诉人鑫隆公司及鑫隆吉林分公司、被上诉人张新及原审被告朝阳公司对上述证据均无异议。
被上诉人张新在二审中提供以下证据：鑫隆帝豪1号楼房屋分层平面示意图，证明鑫隆公司应当交付758平方米，实际交付511.37平方米，少交付了246.63平方米。上诉人鑫隆公司及鑫隆吉林分公司质证意见为：对图纸的真实性有异议，该图是根据原来的方案图出具的，没有轴线及房间号，不能证明面积不足。上诉人孟庆福对图纸的真实性有异议，认为与现图纸不一致。原审被告朝阳公司的意见与三位上诉人的意见相同。
对于上述证据，本院分析评判意见为：由于鑫隆帝豪1号楼尚未经过竣工验收，吉林市房地产测绘中心没有为该楼出具正式测绘报告和图纸，所以上诉人鑫隆公司、鑫隆吉林分公司提供的情况说明和被上诉人张新提供的测绘图纸不具有客观性，本院不予采信。对于上诉人孟庆福提供的证据，因各方当事人均无异议，故本院予以采信。
本院经审理查明以下事实：鑫隆帝豪1号楼一、二层在施工过程中对原设计图纸进行了变更，整栋楼房的长度、宽度、面积及轴线的标注方式均发生了变化。在二审辩论终结前，鑫隆帝豪1号楼尚未办理竣工验收手续，吉林市房地产测绘中心尚未出具正式测绘报告及房屋分层平面示意图，包括讼争10号网点在内的所有网点的实际面积均未确定。其他事实与一审法院审理查明的事实相同。
本院认为：张新依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条主张优先权的前提是回迁房屋的位置已被特定化，并且孟庆福购买的10号网点是特定的回迁房屋。（一）张新与鑫隆吉林分公司在《回迁安置协议》中明确约定，回迁房屋的座落位置为“长春路56号楼商业网点6-9单元”，故应认定回迁房屋的位置已经特定化。张新主张按照轴线范围确定回迁房屋的具体位置明，但是《回迁安置协议》中约定的轴线范围依据的是最初的设计图纸，鑫隆公司在实际施工过程中对图纸进行了变更，不仅楼房的长度和宽度都有所增加，而且轴线的标注方式和位置也完全不同，在这种情况下，已经无法根据原定的轴线范围确定回迁房屋的准确位置，故张新的主张因客观情况发生变化无法成立。（二）鑫隆公司在变更设计后，将网点数量由9个增加为10个，孟庆福购买的正是西侧新增加的第10号网点。由于鑫隆公司对原设计图纸进行了变更，导致整个建筑的长度、宽度、结构及轴线均发生了变化，所以没有证据证明孟庆福购买的10号网点与原定安置给张新的9单元网点为同一处房屋。基于施工图纸确已发生变更及房地产管理部门尚未出具正式测绘报告的客观实际，本院认为原审判决依据吉林市船营区人民法院作出的（2012）船民一初字第786号判决认定两个网点为同一处房屋不当。（三）张新于2012年8月23日与鑫隆吉林分公司签订了入住确认单和进户证明，其在签字时并未提出任何异议，故应视为鑫隆公司已经交付了特定位置的回迁房屋，张新依法享有的优先安置权已经得以实现。因此，张新对善意第三人孟庆福购买的10号网点主张权利属于重复行使优先权，没有事实和法律依据，本院无法支持。（四）关于张新主张的面积短缺问题，可在实际面积确定后另行要求鑫隆公司承担违约责任，以维护自身的合法权益。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决如下：
一、撤销吉林市船营区人民法院（2014）船民一初字第1357号民事判决；
二、驳回被上诉人张新的诉讼请求。
一审案件受理费18661元，二审案件受理费37324元，合计55985元，由被上诉人张新负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘福柱
代理审判员 王 浩
代理审判员 赵 靖
二〇一六年三月九日
代理书记员 卫 如
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