浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭商终字第2145号
上诉人（原审被告）：湖南鑫矿矿业集团有限公司。
法定代表人：李永健。
委托代理人（特别授权代理）：彭建林。
被上诉人（原审原告）：浙江国大集团有限责任公司商贸分公司。
负责人：刘仁安。
委托代理人（特别授权代理）：吴俊、任辉。
被上诉人（原审被告）：阜新旭科光伏玻璃有限公司。
法定代表人：杨兴海。
上诉人湖南鑫矿矿业集团有限公司（以下简称鑫矿公司）为与被上诉人浙江国大集团有限责任公司商贸分公司（以下简称国大商贸分公司）、阜新旭科光伏玻璃有限公司（以下简称旭科公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2013）杭下商初字第2222号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年10月22日，国大商贸分公司（需方）与旭科公司（供方）、宋立辉（担保方）签订编号为xk／gd121022的《工矿产品购销合同》一份，约定由国大商贸分公司向旭科公司购买价值7060000元的浮法玻璃；产品质量要求及技术标准按gb11614-1999国家标准执行；供方应在需方付款之日起60天内将本合同项下全部货物交付给需方；供方须凭需方提供的《提货通知单》发货，由供方送到指定仓库，费用由供方承担；需方以现款支付全部货款，款到发货，货物发清后一个月内结算完毕；合同任何一方未履行或未完全履行合同约定，应赔偿因此给其他方造成的损失，供方延迟供货的，应按照货款总额的日计千分之一向需方支付违约金；等等。同日，鑫矿公司出具担保函一份，同意为旭科公司履行编号为xk／gd121022的《工矿产品购销合同》项下之义务及承担的责任提供连带责任保证担保，担保的范围包括主债权和利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，保证期间为自旭科公司履行《工矿产品购销合同》义务期限届满之日起两年。2012年10月24日，国大商贸分公司以银行转账方式向旭科公司支付7060000元，但旭科公司始终未交付合同项下的货物，国大商贸分公司遂诉讼来院。
原审法院认为：国大商贸分公司、旭科公司签订的《工矿产品购销合同》，鑫矿公司出具的担保函，均系各方真实的意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应确认有效。国大商贸分公司向旭科公司支付了7060000元货款，但旭科公司未按约交付合同项下的货物，显属违约，应承担相应的民事责任，现国大商贸分公司要求旭科公司继续履行合同于法有据，法院予以支持。国大商贸分公司另主张违约金，但其计算标准过高，酌情予以调整，并确定自2012年12月24日起按日利率万分之六暂计至2013年8月25日的违约金为1033584元（此后另计）。鑫矿公司抗辩涉案《工矿产品购销合同》及担保函均不真实，但其提交的证据不足以证明，且鑫矿公司就担保函上其公章的真实性问题提出鉴定申请，后未缴纳鉴定费而导致鉴定程序终结，应承担不利的后果，故对鑫矿公司的该抗辩意见不予采信，鑫矿公司应承担担保责任，但其承担责任后有权向债务人追偿。鑫矿公司抗辩国大商贸分公司系分公司无诉讼主体资格，法院认为，国大商贸分公司依法经工商管理部门登记成立，法院对鑫矿公司的该抗辩意见不予采信。鑫矿公司以国大商贸分公司未向旭科公司出具提货通知单为由，认为国大商贸分公司无权要求旭科公司交付货物，故鑫矿公司也无需承担担保责任，对此，法院认为国大商贸分公司和旭科公司在合同中约定供货时间为需方付款之日起60天内完成供货，现旭科公司未按约定完成供货，应承担交付货物的责任，鑫矿公司的该抗辩意见法院不予采信。旭科公司经法院依法传唤，无正当理由未到庭应诉，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、阜新旭科光伏玻璃有限公司继续履行编号为xk／gd121022《的工矿产品购销合同》，于判决生效后十日内向浙江国大集团有限责任公司商贸分公司交付价值7060000元的浮法玻璃；二、阜新旭科光伏玻璃有限公司于判决生效后十日内向浙江国大集团有限责任公司商贸分公司支付违约金1033584元（暂计至2013年8月25日，此后按日利率万分之六的标准计算至判决确定的履行期满日为止）；三、湖南鑫矿矿业集团有限公司对上述第一、二项义务承担连带清偿责任；四、驳回浙江国大集团有限责任公司商贸分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费73229元，财产保全申请费5000元，合计78229元，由浙江国大集团有限责任公司商贸分公司负担6258元，由阜新旭科光伏玻璃有限公司负担71971元。
鑫矿公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、鑫矿公司并没在《担保函》上盖章。且经比对，留在《担保函》上的公章与鑫矿公司实际使用的公章并不一致。鑫矿公司实际使用的公章在公安机关已有备案，备案章与在担保函上的盖章明显不同。担保函明显系伪造。二、根据一审庭审，国大商贸分公司承认鑫矿公司并没有参与《工矿产品购销合同》的签订，国大商贸分公司在收到以邮寄方式送交的《担保函》后并没有就《担保函》的真实性与鑫矿公司进行核对。且国大商贸分公司并不能提供《担保函》邮寄的相关邮件单据。另国大商贸分公司及被告阜新公司当时签约的相关代表都不能到庭说明签约时的相关情况，都无法证明鑫矿公司参与合同的签订及对《担保函》知情。三、《工矿产品购销合同》第三条约定的交货方式条款，其明确约定“供方需凭需方提供的《提货通知单》（见附件一）发货，若供方未能按照需方《提货通知单》发货，视为供方未发货，供方应重新发货。但在国大商贸分公司提交的证据材料中，并没有提交《提货通知单》，且《工矿产品购销合同》后也没有附加《提货通知单》，在国大商贸分公司没有向旭科公司发出《提货通知单》的情况下，旭科公司依约有权不发货。国大商贸分公司违约在先，鑫矿公司也依法不应当承担担保责任。四、《工矿产品购销合同》第十条违约责任第一条规“合同任何一方未履行或未完全履行合同约定，应赔偿因此给他方造成的全部损失。”在旭科公司收到货款后，旭科公司并没有给付任何的货物，且后来也因为公司倒闭也根本没有履行的能力，故违约责任应当适用第一条，而不能适用第二条迟延履行的规定。而第一条规定的“全部损失”是指哪些损失并不明确，根据相关规定，这种不明确的约定如果没有进一步的补充约定，就应当视为没约定。故即使合同有效，违约金依法不能得到支持。综上四点，鑫矿公司并没有参与《工矿产品购销合同》的签订，对《工矿产品购销合同》的内容并不知情。且没有出具担保函。国大商贸公司在打款后并没有向旭科公司发出提货单。违约责任的适用依约应当适用“未履行或未完全履行合同约定”，而不能适用“迟延履行”的约定，因为合同根本就没履行且今后也无法履行。原审法院判决鑫矿公司承担担保责任明显错误，请求撤销原审判决第三项，改判鑫矿公司不承担连带清偿责任。
国大商贸分公司答辩称：本案争议的合同并不是独立的合同，是一系列交易中一部分，该交易是由于湖南晨颢经贸公司需要购买玻璃，所以委托国大商贸分公司帮助其办理，所以双方办理了委托协议，由于湖南晨颢经贸公司是湖南的企业，其委托代理需要我们公司为其垫资，所以需要其提供担保，所以其找到担保人即鑫矿公司。鑫矿公司找到其关联公司即旭科公司来供应玻璃。三方是另外签订的委托代理协议，在其中，鑫矿公司加盖的公章认可了效力，所以就签订了工矿产品购销合同购买玻璃。签订后，因我方知道旭科公司经营不良，旭科公司也补充提供担保，也由鑫矿公司补充提供担保的担保函，最后也的确违约了，所以需要旭科公司和鑫矿公司承担违约责任。原审时，鑫矿公司抗辩的理由是其认为公章不是其自己的，与其在公安机关备案的不一致，也认为担保函是邮寄的所以不认可。公章问题，其只提供治安大队出具的证明，原审法院认定这只能证明担保函上的章不一样，但是不能证明担保函上的章就不能代理鑫矿公司的真实意思。鑫矿公司还在一审提出申请鉴定，我方提供的检材1是鑫矿公司与国大商贸分公司、湖南晨颢经贸公司的委托代理上的印章，2是鑫矿公司在旭鹏公司成立的工商登记的资料上的印章，这是在工商登记部门保留有的，法院也曾去经侦大队调取了，所以鑫矿公司最后就没有缴费，不再申请鉴定了。所以，鑫矿公司只能证明其公章和其在工商部门登记的公章不一致，但是不能证明就不是其真实意思表示。本案的事实已经充分的印证了争议公章可以代表鑫矿公司的真实意思表示，提货通知单的问题一审已经作出了解释就不再赘述了。关于其履行不能的问题，也不再赘述了。请求驳回上诉，维持原判。
旭科公司未提交答辩意见。
二审期间，鑫矿公司提交的证据有：2014年7月26日汝城县公安局的受案登记表，用以证明鑫矿公司就公章被伪造已经向公安机关报案，公安机关已经着手进行调查。
国大商贸分公司对上述证据质证认为：对上述证据真实性和合法性没有异议，对关联性有异议，受案登记表只能证明该公安大队已经收到鑫矿公司的报案，但是不能证明相关刑事调查程序已经被立案受理。而且，相关民事判决原审法院早已宣判，相关事项鑫矿公司都已知晓，但为何偏偏在本案二审开庭前的四天才去报案，非常可疑。
旭科公司未提交质证意见。
二审期间，国大商贸分公司、旭科公司未提交证据。
本院对上述证据评判如下：上述证据系受案登记表，不能证明鑫矿公司的报案已经被正式立案侦查，且鑫矿公司一审时曾就公章真伪提出过鉴定，后因未缴纳鉴定费用而导致鉴定未能进行，其应承担相应法律后果，故没有证据足以证明担保函上的公章系伪造。
本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：本案争议焦点在于，鑫矿公司出具的担保函是否能认定为其真实意思表示以及原审法院对于违约金的认定是否恰当。鑫矿公司对国大商贸分公司提交的担保函上鑫矿公司公章真实性提出异议，应当由鑫矿公司申请鉴定以对公章真伪作出认定，然鑫矿公司在提交鉴定申请后，无正当理由不缴纳鉴定费用导致鉴定未能进行，由此产生的法律后果应当由鑫矿公司承担，同时，本院注意到，鑫矿公司在一、二审期间均以其公章被伪造为由向公安机关报案，但时至今日未见公安机关对鑫矿公司报案予以正式立案的文件材料。鉴于当事人对自己所主张的事实有责任提供证据予以证明，鑫矿公司至今不能提供证据证明担保函上其公司公章系伪造而成，故其应当承担相应不利后果，担保函的出具应认定为鑫矿公司的真实意思表示，并据此可以确定鑫矿公司和国大商贸分公司之间存在合法有效的保证合同关系，鑫矿公司应按约承担相应保证责任。根据主合同的约定，货物的交货日期及地点清晰明确，在国大商贸分公司付款后，旭科公司完全可以依约履行交货义务，故旭科公司收款后至今未能按约交货构成根本违约，国大商贸分公司有权要求继续履行合同并主张损失赔偿。因旭科公司至今未能供货显然亦包括迟延供货的行为，原审法院在判定继续履行合同的基础上，就旭科公司迟延供货造成的损失，酌情降低合同约定的违约金标准认定相应违约金公平合理，并无不当。此外，鑫矿公司还应对旭科公司负担的一审诉讼费承担连带清偿责任，原审判决书未予载明有所不当。综上，鑫矿公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费73229元，财产保全申请费5000元，合计78229元，由浙江国大集团有限责任公司商贸分公司负担6258元，由阜新旭科光伏玻璃有限公司负担71971元，湖南鑫矿矿业集团有限公司对阜新旭科光伏玻璃有限公司负担的案件受理费承担连带清偿责任。二审案件受理费68455元，由湖南鑫矿矿业集团有限公司负担。湖南鑫矿矿业集团有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 鸣 卉
代理审判员 赵 魁
代理审判员 王杨沁如
二〇一四年十二月三十一日
书 记 员 沈 冰 洁