湖南省湘潭市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2017）湘03行终89号
上诉人（原审原告）刘翠英，女，1965年11月25日出生，汉族，湖南省湘潭市人。
委托代理人陈潮辉，广东粤鑫（珠海）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局，住所地湘潭市岳塘区板塘大道81号。
法定代表人许忠良，局长。
委托代理人ＸＸ阳，湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局工作人员。
委托代理人陈文国，湖南谛议律师事务所律师。
上诉人刘翠英因与被上诉人湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局（以下简称岳塘区执法局）撤销限期拆除决定一案，不服湘潭市岳塘区人民法院（2016）湘0304行初136号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案公开开庭进行了审理。上诉人刘翠英及其委托代理人陈潮辉，被上诉人湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局委托代理人ＸＸ阳、陈文国均到庭参加诉讼。因案情复杂，经湖南省高级人民法院批准延长审理期限三个月。本案现已审理终结。
原审判决认定，原告名下有坐落于湘潭市岳塘区霞城乡顺江村宋怡组（因区划调整，坐落变更为“湘潭市岳塘区霞城街道顺江村唐家湾4号”）的两层房屋一幢，占地面积158㎡，并于2001年10月30日向原湘潭市国土管理局办理了《建设用地使用证》。2005年4月8日，原告提交《关于申请拆屋建房的报告》一份，表示“原有房屋长期未修屋漏，想拆屋重建一、二层办厂，三层住家”。就此，湘潭市城乡规划局岳塘分局分别在《私房建设用地申报审批表》、《私人房屋建设申报审批表》中出具了“同意刘翠英办理红线范围内的建房规划手续（架空层不超过2.2m）”的规划定点意见，湘潭市国土管理局未在《私房建设用地申报审批表》中作出任何批示。2005年10月至11月，原告拆除原有房屋，并在原址上重新建造四层楼房一幢，其加建的第三层为框架结构，面积203.44㎡，第四层由框架结构、砖木结构和钢架棚结构几部分组成，面积分别为17.31㎡、144.29㎡、41.84㎡，两层合计总建筑面积为406.88㎡。2016年7月13日，被告应湘潭市岳塘区霞城街道办事处的请求，对原告加层建设房屋第三、四层的行为进行立案调查。同日，被告派遣工作人员袁博文、彭思铭对原告房屋进行了现场勘验，拍摄了现场照片，并制作了《检查笔录》。2016年7月14日，原告之夫周海池应被告发出的《调查询问通知书》之要求，到被告处接受调查询问，就本案所涉房屋的建设和报批情况进行说明，并签署了《行政执法询问笔录》。此后，被告分别于2016年7月28日、2016年8月8日向湘潭市国土资源局和湘潭市城乡规划局发出编号为潭岳行协字[2016]第G100号、第G103号的《协查函》，进一步调查落实涉案房屋的报建审批情况。国土局、规划局复函中均陈述未办理任何形式的行政审批手续，且认为属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。2016年9月7日，被告向原告送达潭岳行限拆告字[2016]第G864号《限期拆除告知书》，告知其拟予行政处罚的事实、理由和依据，以及原告依法享有的陈述、申辩权和申请听证的权利。2016年9月9日，原告提交《行政处罚听证申请书》。被告遂于2016年9月29日主持召开听证会。2016年10月25日，被告对原告作出潭岳行限拆决字（2016）第G031号《限期拆除决定书》，责令原告在收到《限期拆除决定书》之日起十五日内自行拆除违法建筑物，同时告知原告依法享有申请行政复议或提起行政诉讼的救济途径。被告到原告家送达决定书时，因无法联系到原告及其家人，遂将决定书张贴在原告房屋门上，并请街道工作人员到场予以见证。原告对此决定不服，遂向法院提起行政诉讼，提出诉称所述之请求。
原审判决认为，该案的争议焦点如下：一、被告是否为作出被诉行政行为的适格主体。《中华人民共和国城乡规划法》第十一条规定，“国务院城乡规划主管部门负责全国的城乡规划管理工作。县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作”，明确了城乡规划管理职权的行使主体，系法律对行政机关的一般性授权。《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定，“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使”。对违章建设进行行政处罚的职权不属于限制人身自由的行政处罚权，湖南省人民政府作出的湘政函[2005]110号《关于在湘潭市开展相对集中行政处罚权工作的批复》、湘政函[2012]138号《关于湘潭市调整相对集中行政处罚权工作的批复》根据相对集中行政处罚权的规定，将此项原本属于城乡规划管理范畴的职权交由城市管理和行政执法局统一行使，符合法律规定。据此，被告有权针对原告违法建房行为履行行政处罚职责。二、被告作出被诉行政行为是否符合行政处罚时效的规定。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。一般而言，对行政违法行为的处罚时效为两年，自行为发生之日起计算。由此，违法建筑行为与普通的行政违法行为不同，只要该建筑竣工后一直未办理规划审批手续，其违法行为和由此造成的危险状态始终存续，可以认定违法行为一直处于继续状态，其行政处罚追诉时效应当自相关行政执法部门纠正违法行为之日起算。被告于2016年7月13日经部门移送对原告的违法建设行为予以立案，于2016年10月25日采取行政处罚措施，作出潭岳行限拆决字（2016）第G031号《限期拆除决定书》，没有违反行政处罚时效的规定。三、被告将原告建设的房屋认定为“无法采取改正措施消除对规划实施影响”的情形，是否准确。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。对于此条规定的“无法采取改正措施消除影响”的情形，根据住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定，“违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的”；第七条规定，“第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形”。被告经调查取证，发出《协查函》,并应原告要求举行听证会，确定原告升层建设的房屋第三、四层未办理国土规划行政审批手续，未获得《建设工程规划许可证》，因而行使城乡规划行政处罚裁量权，认定其为“无法采取改正措施消除影响”的情形，并无不当。四、被告作出被诉行政行为是否违反法定程序。本案中，被告在其调查、勘验、检查、询问等行政执法程序中，均派遣了两名工作人员到场并在相关材料中签名，符合《湖南省行政程序规定》第六十六条“行政机关执法人员在调查时，执法人员不得少于2人，并应当向当事人或者有关人员出示行政执法证件，在调查记录中予以记载”的规定。《现场勘验笔录》虽然是在原告之夫周海池签名后再行填写和制作，其内容与原告房屋的实际情况相符，亦未对原告的实体权益造成实质影响。《限期拆除决定书》张贴在原告房屋门上以后，原告及其家人随即知晓了该决定书及其内容，并获悉申请行政复议和提起行政诉讼的权利，已经事实上达到了送达之法定效果。据此，被告作出潭岳行限拆决字（2016）第G031号《限期拆除决定书》，没有违反法定程序。综上，被告作出的潭岳行限拆决字（2016）第G031号《限期拆除决定书》，属认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律、法规正确。原告请求撤销该项行政行为,没有法律依据，遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告刘翠英的诉讼请求。案件受理费50元，由原告承担。
一审判决宣告后，刘翠英不服提起上诉称：一、原审法院认定事实不清，且违背客观事实作出错误认定。上诉人的房屋并不是违章建筑，如果要认定是违章建筑，必须具备以下两个条件：第一，上诉人的房屋在规划范围之内；第二,上诉人的房屋建成适用《中华人民共和国城乡规划法》。上诉人的房屋系在2005年建成，根据被上诉人提交的证据6即《湘潭市城乡规划局规划专业意见复函》所载内容来看，城乡规划局认定本案上诉人房屋在城市规划区内的依据是《湘潭市城市总体规划（2010-2020）》，而上诉人在2005年建成的房屋应不适用2010年的规划限制。同时，被上诉人作出《限期拆除决定书》所依据的是《中华人民共和国城乡规划法》，该法生效时间为2008年1月1日，根据立法法的相关规定，法律、行政法规不溯及既往。因此，原审法院认定上诉人的房屋属于违章建筑且为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情况属事实认定错误，法律适用错误。二、被上诉人不是作出《限期拆除决定书》的适格主体。原审判决中认定被上诉人有权对上诉人的违法建房行为履行行政处罚职责主要依据是城乡规划法的一般属于授权及行政处罚法中关于相对集中行政处罚权的规定，但该结论的作出需要以责令限期拆除决定是行政处罚为前提。根据国务院法制办对陕西省人民政府法制办《关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示》的复函以及四川省人民政府法制办《关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示》的复函中明确表示“根据行政处罚法第二十三条‘关于行政机关实施行政处罚时应当责令改正或者限期改正违法行为’的规定，责令限期拆除不应当理解为行政处罚行为”。而依据《湘潭市城市集中行政处罚权规定》第三条第二款的规定，被上诉人只有规划管理和土地管理方面相对集中的行政处罚权，故被上诉人不是作出限期拆除违法建筑决定的适格主体。原审法院认为责令限期拆除决定是行政处罚且被上诉人有权履行行政处罚职责属于事实认定错误、法律适用错误的情况。三、涉案的《限期拆除决定书》不符合法定程序。《湖南省行政程序规定》第六十六条规定行政机关执法人员在调查时，执法人员不得少于2人，而被上诉人在对上诉人进行调查取证时，仅安排了一位行政执法人员在场，违背了上述条例的强制属于规定，同时上诉人在没有履行直接送达程序的情形下直接启动所谓的留置送达将决定书张贴在上诉人房屋大门上的行为也违背了有关送达的法律规定。四、被上诉人所作的《限期拆除决定书》违反征收补偿条例的相关规定。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第七条、第二十四条的规定，认定违章建筑必须在贴出征收公告之前，很明显，本案中被上诉人是利用职权，为单位或个人谋取利益。五、被上诉人对上诉人进行处罚已经超过行政处罚时效。上诉人于2001年取得了集体土地使用权证后开始建设房屋，于2005年向湘潭市规划局申请房屋升层建设，并于2005年11月完成升层建设，有关机关自当时起至2016年6月止一直没有对上诉人的建房行为进行任何违法性评价，故上诉人的建房行为早已超过行政处罚法规定的追责时效，不能再对上诉人进行行政处罚。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。
被上诉人湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局答辩称：一、一审判决应予维持。1.关于本案事实。答辩人在一审时向法庭提交了大量的证据，足以证实上诉人违法事实客观存在，湘潭市规划局审批的《私房建设用地申报审批表》明确标示上诉人的房屋为两层的审批，两层以上的升层并未得到规划和国土部门的批准。2.关于执法主体。根据行政处罚法第十六条和湖南省人民政府《关于在湘潭市开展相对集中行政处罚权工作的批复》等法律、法规、规范属于文件的规定，答辩人对辖区的违法建设行为享有行政处罚权，执法主体适格。3.关于法律适用。根据《城乡规划法》第四十条规定城市规划区内的国有土地和集体土地上进行建筑物的建设的，应当办理建设工程规划许可证，上诉人在2001年建房时已办理行政许可，明知要办理行政许可的前提下，未经批准擅自升层，其行为属于违反规划管理的违法行为，尽管其房屋建在集体土地上，但地处湘潭市城市总体规划确定的（2010-2020年）城市规划区，不能补办规划许可证，据此，答辩人根据事实，依照城乡规划法第四十条、第六十四条和湖南省关于城乡规划法实施办法第四十七条的规划，对上诉人的违建行为作出限期拆除决定并无不当。4.关于处罚时效。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。全国人大常委会法工委工办发[2012]20号《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》、住建部建法[2012]43号通知，最高人民法院行政审判庭（1997）法行字第26号答复，都对涉及规划、国土的行政违法行为处罚时效作了明确的规定，对非法占用土地的违法行为，在未恢复原状之前，应视为具有继续状态，其行政处罚的时效，从违法行为终了之日起计算。5.关于上诉人涉案房屋是否属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情况认定是否准确。答辩人根据本案事实证据和国土、规划主管部门的复函，依照城乡规划法第六十四条和住建部建发（2012）99号通知的规定，认定上诉人所建三、四升层房屋为无法采取措施消除对规划的影响情况完全正确，并无不当。6.关于程序。上诉人涉嫌违法建设案，答辩人从立案调查、证据收集、文书送达、组织听证到作出限期拆除决定都严格依法按程序进行，并告知了上诉人依法享有的权利和救济途径，整个执法过程符合法律的规定，并未违反法定程序。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
本院经二审审理查明，一审判决认定事实清楚，本院依法予以确认。
本院认为，本案的争议焦点主要有：
一、上诉人刘翠英涉案房屋的第三、四层是否属于违法建筑且不能采取改正措施消除对规划实施的影响而应当予以拆除。
上诉人于2005年4月8日以原有房屋长期漏水为由申请重建三层住房，村委会等部门虽对此予以同意，但最终湘潭市规划局岳塘分局的规划设计图中明确载明批准重建的楼层为两层，上诉人应当严格按照有权机关即规划部门的最终审批意见确定的两层予以建设。据1990年4月1日起施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。该条规定与现行的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定一致，只要是在城市规划区内进行建设，就应当申请办理建设工程规划许可证。上诉人涉案建筑地点处于1990年颁布的湘潭市城市规划区划定方案以及湘潭市城市规划区划定图之内，其未按照规划部门的批准意见而擅自加盖第三、第四层，且一直未补办到相关手续，被上诉人湘潭市岳塘区城市管理和行政执法局根据国土、规划主管部门的复函等相关证据，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和住建部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条、第七条之规定，认定上诉人所建第三、第四层房屋为违法建筑及无法采取措施消除对规划的影响而应当拆除，并无不当。
二、被上诉人是否有权作出涉案限期拆除决定，该限期拆除决定程序是否合法。
《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”根据被上诉人提交的湖南省人民政府《关于在湘潭市开展相对集中行政处罚权工作的批复》（湘政函[2005]110号）、《关于湘潭市调整相对集中行政处罚权工作的批复》（湘政函[2012]138号）等法律、法规、规范属于文件的规定，可以认定被上诉人是湘潭市岳塘区人民政府在城市管理方面集中行使行政处罚权的执法机关，其有权行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的对违法建设的行政处罚权。同时被上诉人从立案调查、证据收集、文书送达、组织听证到作出限期拆除决定都按程序进行，并告知了上诉人依法享有的权利和救济途径，并未违反法定程序。虽然被上诉人在送达被诉限期拆除决定时采用张贴的方式有所不妥，但上诉人已实际得知该被诉限期拆除决定内容，未影响其救济权利的行使，该瑕疵不足以导致被诉限期拆除决定被撤销或确认违法。
三、上诉人建设涉案房屋的行为是否因已超过追诉时效，而不应再受到行政处罚。
《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”虽然本案建房行为发生在《中华人民共和国城乡规划法》实施前，但其所建房屋的第三、第四层因未取得建房的合法手续导致至今未取得合法的产权证明，违法建筑的事实客观存在且至今未改变，上诉人所建房屋的违法状态一直处于持续状态，因此被上诉人适用《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定对上诉人作出行政处罚并未违反行政处罚时效的规定。
综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，上诉人刘翠英的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费按一审判决确定的负担，二审案件受理费50元由上诉人刘翠英负担。
本判决为终审判决。
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审 判 长 谢 颖
审 判 员 田 晴
代理审判员 陈书经
二〇一七年九月十八日
代理书记员 谭聪乐
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国行政诉讼法》
第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；
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