青海省西宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）青01民终1408号
上诉人（原审原告）：黄盛军，身份号码，男，汉族，1972年5月8日出生，个体工商户，住新疆维吾尔自治区哈密市。
委托代理人：闵艳萍，身份号码，女，汉族，1975年5月7日出生，新疆维吾尔族自治区巴里坤哈萨克自治县村民。
委托代理人：宁立林，青海恩泽律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：杨文娟，身份号码×××，女，汉族，1971年2月5日出生，无固定职业，住青海省西宁市。
委托代理人杨建鹤，青海豪剑律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：胡发海，身份号码×××，男，汉族，1970年2月15日出生，无固定职业，住青海省大通回族土族自治县。
委托代理人：贾元鹤，青海豪剑律师事务所律师。
上诉人黄盛军因与被上诉人杨文娟、胡发海买卖合同纠纷一案，不服青海省大通回族土族自治县人民法院（2015）大民三初字第406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄盛军及其委托代理人闵艳萍、宁立林，被上诉人杨文娟及其委托代理人杨建鹤，被上诉人胡发海的委托代理人贾元鹤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
黄盛军上诉请求：依法撤销青海省大通回族土族自治县人民法院（2015）大民三初字第406号民事判决，改判杨文娟偿还煤款2660538元、利息6372.6元，合计2666910.6元，胡发海承担连带责任。事实和理由：一审称”本案中，黄盛军对杨文娟所写《欠条》、《还款协议书》中的款项是否用于夫妻共同生活的事实未提供相应的证据证实，且黄盛军起诉前一直未向胡发海主张过该债权......由胡发海偿还债务的诉求不予支持。”有以下几个错误之处：第一、法律适用不清楚、不明确。就”由胡发海偿还债务的诉请本院不予支持”做出以上认定的法律依据是适用《婚姻法》解释（二）第二十四条还是《婚姻法》第四十一条或是两个条文都适用，在判决所依据的法律条文中没有列明，因为适用以上两个条文的结果是不同的。第二、一审判决对举证责任的承担认定错位，是否是夫妻共同债务黄盛军不应承担举证责任。一审判决称”本案中，黄盛军对杨文娟所写《欠条》、《还款协议书》中的款项是否用于夫妻共同生活的事实未提供相应的证据证实，”根据2014年7月12日最高法院民一庭作出（2014）民一他字第10号答复，具体内容为：”在不涉及他人的离婚案件中，由以个人名义举债的配偶一方负责举证证明所借债务用于夫妻共同生活，如证据不足，则其配偶一方不承担偿还责任。在债权人以夫妻一方为被告起诉的债务纠纷中，对于案涉债务是否属于夫妻共同债务，应当按照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条规定认定。如果举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活，则其不承担偿还责任。”根据《婚姻法》解释第二十四条和最高法院的答复，本案中胡发海负有是否为夫妻共同债务的举证责任，而非是黄盛军负有夫妻共同债务的举证责任。而本案中胡发海也根本没有提出《婚姻法》解释（二）第二十四条所列的免除承担责任的证据。所以胡发海举证不能的情况下，法律规定应先推定为夫妻共同债务。第三、本案一审判决称：”且黄盛军起诉前一直未向胡发海主张过该债权，虽然杨文娟书写《欠条》和《还款协议》的时间在婚姻关系存续期间，但该债权并未用于夫妻共同生活，杨文娟与胡发海离婚时也未涉及该债权，故黄盛军以杨文娟所负债务系夫妻共同债务，由胡发海偿还的诉请不予支持”。根据第二条上诉理由可知，是否是夫妻共同债务应有胡发海举证，胡发海在举证不能的情况下，一审法院有何根据断定”该债权并未用于夫妻共同生活”。其次，黄盛军起诉前一直未向胡发海主张债权及杨文娟与胡发海离婚时未涉及该债权而认定不是夫妻共同债务的法律依据又是什么呢？一审判决中对”故黄盛军以杨文娟所负债务系夫妻共同债务，由胡发海偿还的诉请本院不予支持”的认定错误。应改判杨文娟、胡发海连带偿还夫妻共同债务及利息合计2666910.6元，且承担本案的全部诉讼费用。
杨文娟辩称，原审人民法院没有查明本案事实，黄盛军向原审法院起诉时要求杨文娟、胡发海给付煤款共计3520538元，其中借款80万元，在第二次开庭时当庭将其中借款800000元撤诉，黄盛军诉求数额减少为2720538元，原审法院对于这一节在判决中只字未提。只是用”但原告自认其中煤款为270余万元，系原告对自己权利的处分”来代替，这不符合本案的事实。这80万元关系到欠条的真实性，也关系到欠款是否真实存在。在黄盛军将80万元撤诉之前，没有向法庭提供任何的借据、汇款凭证。尽管黄盛军将此80万元撤诉，但杨文娟于2012年2月22日给黄盛军打的3520538元中欠条中包含了这80万元，欠条中并没有写明借款80万元，黄盛军对这一情节不能自圆其说，这是本案的矛盾之处，也说明欠条是虚假的，是不能成立的欠款凭证。同时杨文娟还有如下理由推翻这一欠条的真实性。一、黄盛军诉杨文娟、胡发海偿还价值达3520538元的煤款，按照2011年至2012民用煤的价款为每吨170元，也就是说一年之间，黄盛军向杨文娟供应了20709吨煤炭，这些煤炭用40吨的的大拖挂车要拉570余车，一年按360天计算，每天供应40至60吨煤，就大通县一个县城及周围的农村，每天能消耗几十吨的煤是不可能的，加之住楼房的居民用天然气来取暖做饭，再就是每年冬天是民用煤销售的旺季，夏天用煤量大大减少。因此一年之内供给巨额煤炭的情况不符合常理。
二、原审人民法院认定2011年4、8、9、12月的部分《公路运输合同》作为黄盛军提供的有效证据是错误的，黄盛军向原审法院提供的上述运输合同是说明胡发海在与黄盛军煤炭来往过程中的部分运输单据，而不是杨文娟与黄盛军之间的运煤单据，并且这部分煤款已经结清，这一点是黄盛军认可的，也就是说上述运输单据与杨文娟没有关系，与本案中的欠条也没有关系，因此原审法院没有查明本案的事实，同时用此运输单据来印证杨文娟欠款存在是错误的。三、黄盛军自己没有煤场，只是将他人煤转手卖给杨文娟，从中赚取差价。按黄盛军的说法，他将钱打到煤矿后，将煤直接发给杨文娟，挣其中的差价，这段话是在第一次开庭时黄盛军的代理人向法庭表明的。但这里的重要情节被忽视，无论是煤矿，还是卖方，出多少货，都有出货单或是出库单，这个单据写明了煤炭的质量、名称、型号、数量、价款等，但在本案中黄盛军没有出具这方面的任何单据、凭证。其诉求300多万的煤款的组合也没有相应的证据，300多万的煤款是怎样组成的，供应给杨文娟的煤是什么型号、什么质量、每吨的价款是多少、每次供货的时间、数量、价款，杨文娟每次签收煤的回执、来往的凭证等均没有向法庭举证，只是向法庭出具自己单方面记录账册，但在这账目上，没有杨文娟的签字，更没有得到杨文娟的事后确认，这样的账目对杨文娟不产生效力。再就是黄盛军将杨文娟的煤款要打给煤矿，黄盛军不向煤矿付300多万的煤款，就不能赚取其中的差价。在原审法院二次开庭时，审判人员问及欠款的有关票据时，黄盛军的妻子称因为搬家，相关的单据丢失。这样的回答看似轻松，实际上根本拿不出相应的单据，因为黄盛军与杨文娟之间根本没有发生欠条中的欠款。另外黄盛军与胡发海之间的部分单据都能保存，价值几百万元的煤炭来往没有任何的单据及往来账目，单凭一张欠条就能认定债权债务的存在，未免过于简单草率。四、关于杨文娟给黄盛军打3520538元欠条的时间上，相互矛盾，按照欠条上的时间是2012年2月22日，但原审二次庭审时黄盛军妻子称打这张条子的时间是2013年7月15日，也就是说和《还款协议书》是一天所写。但也未提供相应的证据；《还款协议》形成的时间错乱，有几处都不一致，按照协议书第十二行说的时间是2013年7月15日，但是在落款时间上”债权人”黄盛军写的时间是2012年2月22日，而”债务人”杨文娟写的落款时间是2010年2月22日，为什么在同一时间内会出现两个时间，而且时间相差两年时间，对此黄盛军不能作出合理的解释，欠条的虚假性不难看出。杨文娟在原审中陈述这是在黄盛军胁迫的情况下签订的协议书，这就是很好的证明。再者原审法院对于杨文娟提供的《接处警情况登记表》、被打的照片及证人张某的证言、西宁市城西区人民法院、西宁市中级人民法院的生效判决、裁定证明黄盛军与杨文娟暖昧关系，均能证明欠条是与黄盛军串通的情况下书写，通话录音是与黄盛军串通的情况下为骗取胡发海的财产所为，还款协议书是被黄盛军胁迫的情况下签订的，原审法院并没有认真的审查，更没有认定。五、原审认定通话录音予以证实欠款的数额是2720538元。这样认定也是错误的，本来欠条上数额是3520538元，那其中的80万元又如何解释？在黄盛军起诉之前也没有关于黄盛军放弃80万元的任何证据，这只能说明是黄盛军与杨文娟串通为骗取胡发海的财产所为，同时认定欠款数额是2720538元，没有其他证据加以佐证。关于原审法院认定的录音证据，这段录音不是杨文娟欠黄盛军270余万元的真实意思，而是杨文娟与黄盛军串通为骗取胡发海的婚内财产所编造的。这段录音没有相互的问候，没有如我们平时通话的前言，这不符合在平常生活中打电话的常理。而且黄盛军拿着杨文娟所打的欠条，这样用电话的形式再次确认，也不符合常理，实际上在这段通话录音上还有其它对话，但黄盛军断章取义，假戏真做，行为卑劣，杨文娟要求电话的原始完整录音，黄盛军未能提供，也能证明录音的虚假性。原审法院审判人员在审理本案时，没有站在中立的地位上审理，事实是在本案第一次开庭后，审判人员在没有黄盛军申请的情况下，主动到黄盛军所在城市（新疆哈密市）调查搜集证据，黄盛军提供的账册就是审判人员调来的。黄盛军作为原告，有提供证据的义务，同时并非是当事人不能提供的有关证据，审判人员没有必要依职权调查取证。这不符合审判人员的站在中立地位审判的规则，有偏袒的嫌疑，也在法律程序上存在错误。
胡发海辩称，黄盛军的上诉请求无事实和法律依据，请求驳回诉讼请求。黄盛军的诉求已经超过诉讼时效，欠条出具时间为2012年2月22日，而黄盛军于2015年7月才起诉，显然其诉求已过诉讼时效。同时黄盛军从未向胡发海主张过债权，胡发海也不知道有此债务。胡发海与杨文娟在离婚时明确无共同债务，并约定个人对外签订的债务由其个人偿还，而实际上也没有此笔债务用于夫妻共同生活中。胡发海系发海煤砖厂的法定代表人，黄盛军所主张的债权胡发海完全不知情，也未授权杨文娟进行此笔交易，双方无举债的合意，更无该笔交易用于夫妻共同生活中，根据婚姻法第四十一条之规定，未用于夫妻共同生活的债务应认定为一方个人债务。至于举证方面，客观上没有该笔进项，也就不存在用于夫妻共同生活一说，没有发生的事情显然让胡发海无法举证，故一审判决对举证责任的分配是正确的。黄盛军的诉求无事实和法律依据，所提供的证据不能证明其诉求及事实理由成立。其出具的欠条和还款协议是欺骗和胁迫杨文娟签的字，不具有证据的合法性和客观性。同时，黄盛军也无合同、交付煤砖的凭证等证据佐证，无法证明其陈述事实理由的真实性。黄盛军的陈述前后矛盾，证据也存在很多疑点，其陈述和证据的真实性均存疑。如此大额的交易作为配偶杨文娟不可能不与胡发海商量，而胡发海却完全不知情，此与常理不符。杨文娟在婚姻存续期间与黄盛军长期保持暖昧的男女关系，根据杨文娟在法庭的陈述，欠条系黄盛军为恶意侵吞胡发海的财产而欺骗杨文娟书写，该欠条不具有合法性和真实性。
黄盛军向一审法院起诉请求：要求杨文娟、胡发海给付自2011年4月至2013年5月拖欠的煤款2720583元及利息。
一审法院认定事实，胡发海与黄盛军经他人介绍相识后于2010年10月开始经营煤炭生意，由黄盛军向胡发海提供煤炭，胡发海按约支付货款。2011年春节后，杨文娟与黄盛军开始从事煤炭生意，2012年2月22日，杨文娟向黄盛军出具《欠条》一份，内容为：”今欠黄盛军煤款3520538元，欠款人杨文娟，2012年2月22日。”2013年7月15日黄盛军与杨文娟签订《还款协议书》一份，双方约定杨文娟于2013年7月30日前一次付清3520538元欠款，双方同时约定了逾期付款的利息及起息时间；杨文娟为保证债务履行，自愿将位于青海省大通县桥头镇南门滩煤场内房屋向黄盛军提供担保，双方未进行抵押登记。协议签订后杨文娟向黄盛军支付欠款60000元。后双方为偿还煤款发生争议，黄盛军与杨文娟于2013年5月15日23时55分至5月16日0点5分的电话通话中，杨文娟认可其共欠黄盛军煤款270余万元。黄盛军向杨文娟索要上述煤款未果，诉来本院要求杨文娟和胡发海支付拖欠的煤款2720583元及自2013年8月1日起的利息。另查明，胡发海与杨文娟原系夫妻关系，双方于2013年8月2日因感情不和协议离婚，《离婚协议书》就夫妻共同财产的分割进行了约定，将位于大通县桥头镇人民路铁路小区内住房一套（90平方米），桥头镇南门滩五村发海煤砖厂内所建砖混结构楼房三层3处房屋（147间）、砖混结构楼房二层3处（30间），丰田越野车一辆归胡发海所有，杨文娟放弃分割上述财产。双方并确认在婚姻关系存续期间无共同债权、共同债务；杨文娟所欠债务由其单独偿还。
一审法院认为，本案的争议焦点是：杨文娟是否应偿还黄盛军煤款及数额、利息；该债务是否由杨文娟与胡发海共同偿还。
一、关于杨文娟是否偿还黄盛军煤款及具体数额、利息的问题。黄盛军与杨文娟在买卖煤炭过程中，对于是否拖欠煤款及具体数额，黄盛军提交了杨文娟书写的《欠条》，双方于2013年7月15日签订的《还款协议书》、2011年4、8、9、12月的部分《公路运输合同》及黄盛军与杨文娟的通话录音予以证实，杨文娟辩称《还款协议书》是在被黄盛军胁迫的情况下签订，《欠条》是与黄盛军串通的情况下书写，通话录音是其与黄盛军串通的情况下为骗取胡发海的财产所为，但均未提交有效的证据予以证实，且在法定期间内未申请撤销该《还款协议书》。双方签订的《还款协议书》为对煤款结算后的债权凭证，虽《还款协议书》和《欠条》中的数额为3520538元，但黄盛军自认其中煤款为2720538元，系其对自己权利的处分，且黄盛军提交的录音证据中杨文娟认可拖欠黄盛军欠款270余万元。综上，确认截止2013年7月15日，杨文娟拖欠黄盛军的煤款数额为2720538元，杨文娟已支付的60000元应当予以扣减，欠款数额为2660538元。对黄盛军要求支付利息的请求，依据双方签订的《还款协议书》中约定的利率（日百万分之二点一），利息期间为2013年8月1日至（2015年7月9日），确认利息共计3959.2元。
二、关于该债务是否为夫妻共同债务，胡发海是否承担偿还责任。根据《婚姻法》第四十一条规定”离婚时原为夫妻共同生活所负的债务，应当由夫妻共同偿还”，依此规定，若债权人主张债务，需证明债务人夫妻是否合意举债或该笔债务是否用于夫妻共同生活或生产经营。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第二十四条规定：”债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于《婚姻法》第十九条第三款规定情形的除外。”也就是说，按照最高法院的司法解释，婚姻关系存续期间以一方名义所欠的债务，原则上应认定为夫妻共同债务，由夫妻偿还。但是，如果夫妻一方能够证明该债务确为个人所负债务，那么未欠债的婚姻关系的当事人可以对抗债权人的请求。《婚姻法》第四十一条的规定有其特定的构成要件，即只有”为夫妻共同生活所负的债务”，才能认定为夫妻共同债务。否则，除非有共同合意，不能认定为夫妻共同债务。本案中，黄盛军对杨文娟所写《欠条》及《还款协议书》中的款项是否用于夫妻共同生活的事实未提供相应的证据证实，且黄盛军起诉前一直未向胡发海主张过该债权，虽杨文娟书写《欠条》和《还款协议书》的时间在婚姻关系存续期间，但该债权并未用于夫妻共同生活，杨文娟与胡发海离婚时也未涉及该债权，故黄盛军以杨文娟所负债务系夫妻共同债务，由胡发海偿还的诉请不予支持。判决：一、杨文娟于判决生效之日起三十日内一次性支付黄盛军煤款2660538元、利息3959.2元，共计2660933.2元；二、驳回黄盛军的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人没有提交新证据。
二审经审理查明的事实与一审一致，对当事人没有异议的事实本院予以确认。
本院认为，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于《婚姻法》第十九条第三款规定情形的除外。该条的规则模型是：婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义对外所负债务，推定为夫妻共同债务，夫妻一方如主张不属于共同债务的，应举证证明，且除外情形只有两种，即债权人与债务人明确约定为个人债务以及债权人明知夫妻双方实行约定财产制。本案中虽然一审法院将杨文娟在婚姻关系存续期间所负债务是否属夫妻共同债务的举证责任分配给黄盛军不妥，但经庭审查明，杨文娟向黄盛军出具《欠条》时并不与胡发海在一起，而是与黄盛军在一起，且黄盛军并未将杨文娟出具欠条的事实告知胡发海，黄盛军应知该债务为杨文娟个人债务。2013年8月2日，杨文娟与胡发海协议离婚时，对家庭财产分割及债务承担作了约定，但黄盛军在起诉之前也未向胡发海主张过该债权，对于如此巨大的债务作为婚姻关系存续期间配偶一方毫不知情，显与常理不符。最高人民法院民一庭关于婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务性质如何认定的答复认为，在不涉及他人的离婚案件中，由以个人名义举债的配偶一方负责举证证明所借债务用于夫妻共同生活，如证据不足，则其配偶一方不承担偿还责任。在债权人以夫妻一方为被告起诉的债务纠纷中，对于案涉债务是否属于夫妻共同债务，应当按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第二十四条规定认定。如果举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活，则其不承担偿还责任。该答复在对外债务承担上增加了除外情形，即”如果举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活，则其不承担偿还责任。”本案中，杨文娟对其所出具的《欠条》上载明的煤款真实性予以否认，胡发海认为对杨文娟欠付黄盛军煤款的事实并不知情，应是杨文娟个人债务，且出具欠条时二人正处于分居期间，不能作为夫妻共同债务承担。本院认为，杨文娟出具的《欠条》上载明欠付黄盛军煤款是否真实，一审法院已作了评判，虽然杨文娟否认欠款的真实性，并在二审期间提起上诉，但其未交纳诉讼费，也未申请缓交，经本院催交，其明确表示不交纳诉讼费用，是其对诉讼权利的自愿放弃，本院按撤诉处理，故其辩解意见不予采纳。该债务能否认定为夫妻共同债务，虽然胡发海无法举证证明其具有《婚姻法》解释二第二十四条规定的两种除外情形，但从杨文娟否认债务的真实性和胡发海对该债务不知情的情形分析，杨文娟、胡发海没有共同举债的合意，更没有用于夫妻共同生活。杨文娟向黄盛军出具《欠条》的期间正是杨文娟和胡发海分居的期间，该期间也正是杨文娟和黄盛军在一起的时间，黄盛军知道或应当知道《欠条》上载明煤款并非用于家庭生产经营或共同生活的。因此，黄盛军主张该债务应由杨文娟和胡发海共同承担或由胡发海连带承担的上诉理由本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费28564元由黄盛军负担。
本判决为终审判决。
审判长 付元泰
审判员 柳香芳
审判员 马秀芬
二〇一六年十一月十四日
书记员 周 毛