天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中保民终字第143号
上诉人（原审被告）中铁建钢结构有限公司。
法定代表人赵XX，总经理。
委托代理人刘志杰，该公司法律事务部部长。
委托代理人李学良，北京时代九和律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）中铁十八局集团第五工程有限公司。
法定代表人冯XX，总经理。
委托代理人胡兴光，该公司项目书记。
委托代理人尹丹丹，该公司法律事务部职员。
上诉人中铁建钢结构有限公司因与被上诉人中铁十八局集团第五工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院于2014年3月24日作出的（2013）滨功民初字第1911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月26日受理，并依法组成合议庭，于2014年6月11日公开开庭审理了本案。上诉人中铁建钢结构有限公司的委托代理人李学良，被上诉人中铁十八局集团第五工程有限公司的委托代理人尹丹丹、胡兴光到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，中铁十八局集团第五工程有限公司（以下简称十八局第五公司）、中铁建钢结构有限公司（以下简称中铁建公司）于2006年12月签订钢结构工程施工合同，约定中铁建公司承包十八局第五公司承建的天津起重设备有限公司1#厂房和4#食堂及浴室钢结构和彩板维护结构制作安装工程，工程地点位于天津开发区西区，工程范围包括主次钢构件、檩条、吊车梁及制动系统、吊车轨道及附件、雨篷、采光板、天沟支撑结构、屋面保温防水、屋顶风机固定结构、彩板维护结构制作安装、钢构件涂刷防锈底漆等，合同价款21000000元，施工工期自2006年12月25日至2007年4月25日。上述协议签订后，中铁建公司即开始施工，至2007年5、6月间完工，并于2008年8月交付使用。
2011年11月29日，十八局第五公司以中铁建公司施工的1#厂房和4#食堂浴室屋面出现大面积漏水为由，向原审法院提起诉讼，要求中铁建公司赔偿维修费用。该案经原审法院审理，认定中铁建公司施工的1#厂房、4#食堂及浴室工程屋面防水确有质量缺陷，导致建筑物漏水，其应当依据合同约定及法律规定承担维修之责任，遂判决中铁建公司承担维修款623306元。上述判决已经发生法律效力，中铁建公司亦已履行完赔偿责任。
2013年1月初，因大风天气，造成上述1#厂房屋面严重破损，经业主天津起重设备有限公司与十八局第五公司协商，十八局第五公司采取了临时性维修，进行了PE膜的铺设，后因1月下旬的大风降雪天气，PE膜经不住大风的侵袭全部开裂开起。业主遂对1#厂房屋面损坏情况进行了摄像，并于2013年3月对房屋漏水问题自行进行了修缮，与案外人天津澳克兰防水工程有限公司签订了修缮合同，现已修缮完毕。
十八局第五公司于2013年1月9日在原审法院申请了预立案，同时申请了对1#厂房屋面防水损坏原因、维修方案、维修费用等的鉴定。原审法院委托天津元旭工程咨询管理有限公司对上述问题进行了司法鉴定。鉴定人员于2013年3月14日、3月22日进行了现场勘查和现场检测（其时业主已经开始修缮厂房屋面），观看了2013年1月4日屋面损坏情况的录像，调看了业主在2013年2月下旬组织的国家防水工程专家评审会议纪要，听取了业主方的介绍，于2013年7月31日作出了司法鉴定意见书，内容大致为：1#厂房屋面大面积PVC防水卷材损坏的主要原因是PVC防水卷材在正常使用年限内出现老化所致，不满足PVC防水卷材设计合理使用年限要求；屋面PVC防水卷材上的金属压条固定件间距过大，也未采取任何防风揭的相应措施，不满足《屋面工程技术规程》GB50345-2004中5.7.5：“固定件间距”的规定。PVC防水卷材屋面失去防水功能，造成渗漏水不满足设计和《屋面工程验收质量规范》的4.3.16规定要求。应予维修。维修费用为2504638元，增加铺聚乙烯膜隔离层费用357764元。对于前次诉讼涉及的已维修部分，此次同样被损坏，鉴定意见认为，2012年5月29日鉴定后维修部分，维修过的PVC卷材出现的鼓胀隆起，个别卷材出现的波纹式的皱折裂缝和与原有屋面PVC卷材出现的锯齿状撕裂、掀起脱落现象，其主要原因是原有屋面PVC卷材中间没有按照维修方案的要求设置金属压条固定件，也未采取其他任何防风揭的相应措施，加之与其相邻原有屋面PVC卷材老化、断裂、翻卷损坏的连带影响，扩大了后维修过的屋面防水卷材损坏程度。
对于上述鉴定意见书，十八局第五公司不持异议，中铁建公司则认为，鉴定结论不客观不真实，鉴定人员鉴定时屋面已经拆除了二分之一，工程已经不存在了，在此基础上通过录像、照片、推测进行的鉴定不符合规定。鉴定没有对原维修过的屋面、后维修过的屋面进行单独造价，不符合鉴定目的。
另，就维修损失问题，工程发包方天津起重设备有限公司于2013年7月25日致函原审法院，函件中除就1#厂房屋顶损坏情况予以了说明外，还表示，其公司已经与澳克兰防水有限公司选定了修缮方案，合同造价4049840元，其中1500000元由十八局第五公司承担。2013年12月，原审法院就上述1#厂房维修及现状问题向天津起重设备有限公司做了了解，该公司相关负责人表示，其公司已经完成了1#厂房的修缮，费用由其公司支付，十八局第五公司没有支付费用，由于维修方案改变了原设计，增加了防水材料的造价，总价超过4000000元，因此仍然按照7月25日函件的意见，要求十八局第五公司承担修缮费用中的1500000元。
中铁十八局集团第五工程有限公司的原审诉讼请求是：1、判令中铁建公司赔偿十八局第五公司维修费用2504638元；2、判令中铁建公司赔偿十八局第五公司增加铺聚乙烯膜隔离层费用357764元。
中铁建钢结构有限公司在原审的答辩意见是：双方签订的施工合同是无效合同，中铁建公司提供了施工资质，双方签订涉案合同时十八局第五公司是知道或者应该知道中铁建公司没有防水施工的资质的，对此十八局第五公司也有过错，应该承担相应的责任。十八局第五公司起诉没有事实依据，结合本案的实际情况业主并没有以涉案鉴定的施工方法进行修复，十八局第五公司也没有按照业主实际发生的费用向业主支付赔偿款或者结算，十八局第五公司现不能确定赔偿业主的金额，即涉案的实际损失，无实际损失就起诉中铁建公司缺乏依据；涉案的司法鉴定不应该作为判决赔偿十八局第五公司损失的依据，首先该鉴定没有区分前1、2次维修的面积在本次综合修复过程中占的造价比例是多少，鉴定的方法不客观不科学，到目前为止十八局第五公司没有提供竣工验收的备案手续，希望查清事实，依法驳回十八局第五公司的诉讼请求。
原审法院认为，十八局第五公司、中铁建公司之间签订了钢结构工程施工合同并已实际履行，工程整体已经竣工验收交付使用，双方应当依据合同约定行使权利、承担义务。审理中，中铁建公司提出其不具备从事防水工程的资质，进而认为双方之间的合同无效，对此原审法院认为，中铁建公司为钢结构工程专业承包壹级资质，其承包工程范围包括承担各类钢结构工程的制作与安装，其中钢结构屋面的防水内容当然涵盖在钢结构制作安装的范围内，因此双方的合同应当确认为有效。
关于工程1#厂房屋面防水的损失问题，发包方提出的相关函件能够证明中铁建公司施工的钢结构工程屋面防水卷材在2013年1月初发生了大面积的损坏，对此中铁建公司亦不持异议，应当就此区分责任，确定赔偿。
关于损害原因及赔偿费用，原审法院委托的鉴定机构已经做出了司法鉴定意见书，鉴定机构系在实地考察了部分现场情况、观看了当时的录像、调看了业主在2013年2月下旬组织的国家防水工程专家评审会议纪要、听取了业主方的介绍后，依据相关规定做出的结论，具有客观性，应当作为案件审理的依据。中铁建公司仅就鉴定时部分屋面防水已经拆除认为不具备鉴定条件，显然抗辩的客观依据不充分。同时，业主妥善保存证据后及时维修，也是避免造成更大损失的行为，符合《中华人民共和国合同法》的相关规定。据此中铁建公司应当承担损失责任。
至于审理中中铁建公司主张的前次诉讼已经赔偿部分再次损失的赔偿问题，鉴定意见书中对此有明确意见，即该部分维修当时已经依照鉴定维修方案进行了维修，此次再次受损，系因其他部位被风掀揭连带被损，责任仍应由施工单位中铁建公司承担，不属于重复赔偿。
关于赔偿具体数额，显然，十八局第五公司尚未就其应承担的赔偿责任向发包方实际支付，但其应承担责任的事实是客观存在的，损失亦呈必然，因此十八局第五公司可就其必然发生的损失向中铁建公司主张，至于数额，发包方已明确向原审法院表示要求十八局第五公司承担1500000元的损失，该数额在鉴定意见书确定的修复费用范围之内，原审法院据此确定目前中铁建公司应赔偿的数额为1500000元。
当然，鉴于十八局第五公司对发包方的赔偿责任尚未最终全部确定，上述1500000元只是目前能够确定的范围，审理中十八局第五公司还提及了临时措施损失、甲方停工损失等内容，因此，此后如十八局第五公司仍需进一步承担由此造成的赔偿责任，其可向中铁建公司另行主张。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国建筑法》第六十条，《建设工程质量管理条例》第三十九条、第四十条之规定，判决如下：“被告中铁钢结构有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告中铁十八局集团第五工程有限公司工程维修款1500000元。上述给付内容如果被告未按本判决指定的期间履行，应当依据《民事诉讼法》第二百二十九条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14850元，鉴定费180000元，共计194850元，原告负担91580元，被告负担103270元。被告负担部分于上款规定的期间迳行给付原告。”
一审判决后，中铁建公司不服，向本院提起上诉，其上诉请求是：1、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人原审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用和鉴定费用由被上诉人承担。主要理由：1、原审认定上诉人具有防水工程施工资质，双方合同有效是错误的；2、原审认定涉案工程于2008年8月交付使用缺乏事实依据；3、涉案工程鉴定缺乏相应的法律、法规、规章依据，不按照国家有关标准进行检测，鉴定结论不具备客观性、真实性和合法性；4、原审认定前次诉讼已经赔偿部分再次损坏后仍需赔偿系重复赔偿；5、被上诉人在原审最后一次庭审时将（临时措施损失）施工合同作为诉讼证据提交，说明其已经就所谓的临时措施损失主张了权利，但原审判决认定被上诉人未就此提起诉讼，依法可另行主张权利明显错误；6、业主致原审法院的函件，既未得到被上诉人认可也不属于被上诉人与业主方的最终结算凭证，原审法院将其作为判决依据是错误的。
十八局第五公司的答辩意见是：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。答辩理由是：1、上诉人所提防水资质问题，涉案工程的防水内容仅为双方合同中的一小部分，对防水工程这节，被上诉人也并未实际施工，而是分包给了有资质的单位进行的实际施工，因此，上诉人以其不具备防水资质为由，要求认定合同无效是错误的；2、涉案工程于2008年8月交付使用的事实已由发生法律效力的（2012）滨功民初字第2387号民事判决书予以认定；3、涉案工程的鉴定完全根据国家标准进行合法检测，鉴定结论真实客观；4、被上诉人未将临时措施费用作为一项独立的诉讼请求来主张，但并不代表放弃该权利，当然可以就此部分另行主张权利；5、业主单位明确指出150万元的维修费用由被上诉人承担，故该部分维修费用是被上诉人的实际损失，上诉人应当承担赔偿责任。
本院经审理查明，上诉人在二审陈述，原审认定涉案工程于2008年交付使用缺乏事实依据。对此，合议庭当庭向其释明，该事实已由发生法律效力的（2012）滨功民初字第2387号民事判决书予以认定，依法应当作为认定本案事实的依据。另查，上诉人在承包涉案钢结构工程后，分包给天津中铁美建建筑工程有限公司，后天津中铁美建建筑工程有限公司与山东鑫达鲁鑫防水材料有限公司签订工程合同书，将涉案钢结构工程屋面防水系统工程交由山东鑫达鲁鑫防水材料有限公司实际施工。本院查明的其他事实与原审查明的事实一致。
本院认为，因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。本案中，双方当事人之间签订了钢结构工程施工合同并已实际履行、交付使用。现由上诉人承建的该工程的1#厂房和4#食堂浴室屋面在质量保证期限内出现大面积漏水，造成财产损害，上诉人应当承担赔偿责任。上诉人以其不具备防水工程施工资质为由，主张双方钢结构工程施工合同无效，被上诉人应当就涉案损失承担过错责任。对此，本院认为，虽然钢结构工程专业承包企业资质与建筑防水工程专业承包企业资质分属两个不同的资质类别，但本案中涉案部位屋面保温防水作业内容只是双方合同项下钢结构施工工程的附随内容，且实际施工单位是山东鑫达鲁鑫防水材料有限公司，上诉人虽然陈述该实际施工单位也不具备防水工程专业资质，但不能就其陈述事实提供证据。从该公司签订的防水系统工程合同书的内容上看，其负有提供相应施工资质，保证工程验收的义务，结合该公司企业名称，可以推定该公司具有防水工程施工资质。因此，对上诉人的该理由，不予采纳。
关于赔偿数额。鉴于涉案部位的损害含有前次诉讼已维修部分，被上诉人申请就损害原因及维修费用进行鉴定。原审法院委托的鉴定机构具有相应资质，鉴定程序合法，鉴定过程、技术分析、鉴定依据在鉴定意见中均有明确的体现，鉴定机构作出的司法鉴定意见应当作为审理本案的依据。上诉人所提鉴定意见不具备客观性、真实性和合法性的理由，本院不予采纳。根据该鉴定意见，1#厂房屋面大面积PVC防水卷材损坏的主要原因是PVC防水卷材在正常使用年限内出现老化所致，不满足PVC防水卷材设计合理使用年限要求；屋面PVC防水卷材上的金属压条固定件间距过大，也未采取任何防风揭的相应措施，不满足《屋面工程技术规程》GB50345-2004中5.7.5：“固定件间距”的规定。PVC防水卷材屋面失去防水功能，造成渗漏水不满足设计和《屋面工程验收质量规范》的4.3.16规定要求。维修费用为2504638元，增加铺聚乙烯膜隔离层费用357764元。对于前次诉讼涉及的已维修部分，此次同样被损坏，鉴定意见认为，其主要原因是原有屋面PVC卷材中间没有按照维修方案的要求设置金属压条固定件，也未采取其他任何防风揭的相应措施，加之与其相邻原有屋面PVC卷材老化、断裂、翻卷损坏的连带影响，扩大了后维修过的屋面防水卷材损坏程度。故对上诉人提出的重复赔偿的理由，本院不予采纳。关于赔偿的具体数额，涉案损害部位由发包方自行维修，并向原审法院明确表示要求被上诉人承担150万元的损失，且发包方已预留工程质保金未向被上诉人支付，故原审法院认定被上诉人的损失亦呈必然，并在鉴定意见书确定的修复费用范围之内，确定目前上诉人应赔偿的数额为150万元并无不当，上诉人以该损失费用未由被上诉人实际支付而不予赔偿的理由，不予采纳。
关于上诉人所提，被上诉人在原审最后一次庭审时将施工合同作为诉讼证据提交，说明其已经就所谓的临时措施损失主张了权利，但原审判决认定被上诉人未就此提起诉讼，依法可另行主张权利明显错误一节，经查，被上诉人虽然将涉及临时措施损失的施工合同作为诉讼证据提交，但其未将临时措施费用作为一项明确的诉讼请求来主张，原审法院对此节未予涉及，并告知被上诉人可另行主张权利，程序正当。上诉人的该理由不能成立。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费19229元，由上诉人中铁建钢结构有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 韩 萍
代理审判员 索世宁
代理审判员 卢 伟
二〇一四年七月十一日
书 记 员 滕光鑫
速 录 员 苏 杭