广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤20民终2647号上诉人（原审原告、反诉被告）：广东创汇实业有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：杨家联，该公司董事长。委托诉讼代理人：王金府，广东保信律师事务所律师。委托诉讼代理人：李研，广东保信律师事务所律师助理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：康柏斯粉粒体输送系统（北京）有限公司，住所地北京市通州区。法定代表人：李文明，该公司董事长。委托诉讼代理人：林敏，北京大成（福州）律师事务所律师。上诉人广东创汇实业有限公司（以下简称创汇公司）因与被上诉人康柏斯粉粒体输送系统（北京）有限公司（以下简称康柏斯公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2015）中二法黄民二初字第648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。创汇公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人没有完成承揽合同义务，经上诉人多次催促尚未完成，上诉人有权解除承揽合同。根据双方合同约定，被上诉人的合同义务是根据上诉人的目的，对设备进行设计、制造、运输、安装、开车调试、交付使用。但被上诉人仅完成设计、制造、运输及安装，没有开车调试成功并交付使用。基于被上诉人没有完成合同的全部义务，且经上诉人一再催促，被上诉人没有在合理的时间内完成调试，导致合同目的无法实现，上诉人有权解除合同。二、一审将涉案设备存在缺陷、不符合合同约定的举证责任归责于上诉人承担错误。双方合同约定“开车一个月内进行验收”或“安装后一个月内进行验收”，一审中，被上诉人明确表示没有验收，说明被上诉人没有提供证据证明其已经完成工作成果。上诉人一审并没有放弃申请鉴定的权利。一审庭审中，就是否对涉案设备存在缺陷申请鉴定的问题，上诉人在代理词中明确表示如法庭认为需要鉴定，上诉人绝对遵循法庭的决定，并非如一审判决所称在法庭释明后仍不申请鉴定。被上诉人康柏斯公司辩称，康柏斯公司已经完成涉案合同约定义务，并一直超出义务范围帮助创汇公司解决设备调试中非属康柏斯公司出现的问题，创汇公司没有依据单方解除合同，无权要求康柏斯公司返还已支付的货款、安装费及利息，无权要求康柏斯公司拆除搬走合同设备，无权要求康柏斯公司支付场地占用费和不能按时使用涉案设备的损失。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。创汇公司向一审法院起诉请求判令：1.确认创汇公司与康柏斯公司于2014年9月4日签订的《买卖合同》、《粉粒体输送设备安装服务协议》、《盘片长期优惠供货协议》于2015年8月31日解除；2.康柏斯公司返还已支付的货款、安装费共计1055840元及利息（其中300000元从2014年11月6日起、755840元从2015年4月24日起，均按年利率6%计至清偿之日止）；3.康柏斯公司拆除搬走合同设备并自本案受理之日起至拆除搬走设备之日止按1000元/天支付场地占用费及不能使用设备的损失给创汇公司。康柏斯公司向一审提出反诉请求判令：创汇公司继续履行与康柏期公司签订的《买卖合同》、《盘片长期优惠供货协议》、《粉粒体输送设备安装服务协议》；2.创汇公司向康柏斯公司支付安装费余款30000元；3.创汇公司向康柏斯公司支付超出合同约定的现场技术服务时间的服务费45561.95元。一审法院认定事实：2014年9月4日，创汇公司作为买方、康柏斯公司作为卖方签订《买卖合同》（附酚醛树脂粉末输送及自动喂料系统技术附件、砂轮磨料管链输送系统技术附件），约定创汇公司向康柏斯公司购买：酚醛树脂粉末输送及自动喂料系统1套，价款为545600元，砂轮磨料管链输送系统1套，价款为460240元，安装服务费为80000元，合同总价款为1085840元，第三条约定：“交货期：收到定金16周内交货”，第四条约定：“交货地点：买方工厂现场（不包括卸货）”，第六条约定：“付款条件：1.合同签订后5日内，买方向卖方支付合同设备部分预付款人民币（大写）叁拾万元整；2.在卖方发货一周前，买方可在北京工厂验货；买方验货确认后，卖方一周内开具相当于合同总额10%的银行质保函给买方（保函有效期为验收合格后12个月，或者发货后18个月，以先到为准）；3.买方收到保函后，须在卖方发货前向卖方支付合同设备部分尾款及安装预付款五万元；共计人民币（大写）柒拾伍万伍仟捌佰肆拾元整。安装费余款根据安装服务协议在设备安装调试签字后五个工作日根据安装服务协议进行结算。4.卖方收到全部设备款项及安装预付款后安排发货，并一周内向买方开具合同设备部分的全款发票（金额为壹佰万零伍仟捌佰肆拾元整）该发票包含17%的增值税；安装服务发票在完成安装费结算后十五个工作日内开具服务发票，金额与实际发生费用一致”，第八条约定：“质量保证：卖方保证订货系用最上等的材料及头等工艺制成，全新，未曾用过，并完全符合本合同规定的质量、规格、性能。系统验收标准为技术附件所规定之标准。质量保证期为自货物发运之日起18个月或自货物安装调试验收合格之日起12个月，两者以较早者为准。质量保证附加条款：对于技术文件中制造商标注为“COMPASS”的部件，在上述条款的基础上，额外延长保修期6个月。自动控制系统软件部分保用期为安装调试验收后18个月，保用期内乙方需确保控制系统符合技术附件的验收标准运行”，第十五条约定：“卖方将提供安装服务开车调试操作培训，预计在5个工作日完成，如卖方原因无法在上述期限完成安装开车调试培训，卖方将自愿延长免费服务期限直至验收合格。如买方原因需延长服务时限，由双方另行协商”，双方另约定其他事项，创汇公司、康柏斯公司均在买卖合同上加盖印章。同日，双方签订《盘片长期优惠供货协议》及《粉粒体输送设备安装服务协议》，《盘片长期优惠供货协议》约定康柏斯公司向创汇公司以长期优惠价格供应磨料输送系统的主要易损件管链盘片，价格为135元/对（含税价格，包括运费），优惠期为三年（自磨料输送系统验收起算），《粉粒体输送设备安装服务协议》约定康柏斯公司为创汇公司采购的酚醛树脂粉末输送及计量喂料系统及磨料输送系统提供有偿安装服务，该协议第一条约定：“甲方（即创汇公司）责任：甲方在乙方设备安装工作开始前完成设备安装所需的土建工作（见合同附件的土建条件说明）；甲方需配合乙方安装提供相应的公用设施（包括且不限于电力供应，压缩空气等）。如因现场条件原因需要延迟需与乙方沟通达成一致，否则需单方面承担安装延误造成的额外费用（包括且不限于误工费，差旅费）”，第二条约定：“乙方（即康柏斯公司）责任：乙方负责提供设备安装的所需的电缆，管道及非土建部分材料；乙方承担安装过程的安装及技术人员费用及涉及的设备吊装费用。乙方的安装工作以设备调试验收作为完成依据。因安装不当原因造成的系统故障在保修期内有乙方负责无偿修复”，第三条约定：“安装费用：乙方采用安装费用兜底形式提供安装服务：实施方式如下。3.1乙方负责将安装部分总费用控制在设备造价的8%（即人民币捌万元）之内；并在设备安装开始前收取人民币伍万元作为安装费用预付款；3.2乙方在安装过程中负责将总费用控制在捌万元之内，以实际安装发生的费用作为最终结算依据。如乙方安装过程实际发生费用超过捌万元，则由乙方承担超出部分费用；甲方只需在设备安装完成后支付安装费尾款叁万元即可。如实际发生费少于预算额（捌万元），则双方根据实际发生费用金额在项目安装完成后与进行结算，付款及发票开具条款见合同正本”。另查明：合同签订后，创汇公司向康柏斯公司支付设备价款1005840元、安装费50000元合计1055840元，康柏斯公司于2015年4月30日将设备通过物流方式运输给创汇公司，于2015年5月22日将安装材料通过物流方式运输给创汇公司。2015年8月28日，创汇公司向康柏斯公司发出解除合同通知书，称涉案设备存在设计或制作上缺陷，无法使用，康柏斯公司构成根本违约，要求解除买卖合同，康柏斯公司返还已支付款项并拆除涉案设备，康柏斯公司按1000元/天支付场地占用费及不能使用设备的损失。康柏斯公司于2015年8月31日收到解除合同通知书。创汇公司确认已收到涉案设备并进行安装调试，因涉案设备存在质量缺陷，未能调试合格，无法正常使用，一审法院询问创汇公司是否申请质量鉴定，但创汇公司表示不申请质量鉴定。康柏斯公司否认涉案设备存在质量问题。康柏斯公司主张安装调试费为88500元，要求创汇公司支付安装费余款30000元，康柏斯公司对此提交了采购及请购单、安装材料到货明细签收单、设备安装合同，上述证据均为复印件，创汇公司对此不予确认。康柏斯公司另主张创汇公司支付服务费用45561.95元，康柏斯公司对此提交现场照片、调试报告、服务收费标准，上述证据均为复印件，创汇公司对此不予确认。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”，第二款规定：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，康柏斯公司已向创汇公司交付涉案设备，创汇公司主张康柏斯公司生产的设备存在质量缺陷，康柏斯公司予以否认，创汇公司对其主张应提交证据予以证实，对此，法院分析如下：首先，创汇公司并未提交直接证据证实涉案设备存在质量问题；其次，法院询问创汇公司是否申请质量鉴定，但创汇公司表示不申请，即经法院释明，创汇公司放弃通过质量鉴定方式查清涉案设备是否存在质量问题。综上，法院认为，创汇公司主张涉案设备存在质量问题，证据并不充分，法院不予认定。创汇公司以涉案设备存在质量问题为由要求确认合同解除、康柏斯公司返还已支付款项并拆除涉案设备及支付占用费和不能使用设备的损失，理据不足，法院不予支持。关于康柏斯公司要求继续履行合同的问题，法院认为，创汇公司主张解除合同，理据不足，法院予以驳回，双方应继续依据约定履行各自义务，但康柏斯公司以诉讼请求的方式要求判决继续履行合同，该请求并不明确具体，法院不予处理。关于康柏斯公司要求创汇公司向康柏斯公司支付安装费余款30000元的问题，康柏斯公司对此提交了采购及请购单、安装材料到货明细签收单、设备安装合同为凭，但该证据均为复印件，创汇公司对此不予确认，康柏斯公司该主张证据不足，本院不予支持。关于康柏斯公司要求创汇公司向康柏斯公司支付超出合同约定的现场技术服务时间的服务费45561.95元的问题，康柏斯公司对此提交现场照片、调试报告、服务收费标准为凭，但该证据均为复印件，创汇公司对此不予确认，康柏斯公司该主张证据不足，法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十条、第六十九条之规定，判决：一、驳回创汇公司的诉讼请求；二、驳回康柏斯公司反诉诉讼请求。案件受理费14683元，由创汇公司负担，反诉案件受理费1690元，减半收取845元，由康柏斯公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉人请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。创汇公司提交了双方往来邮件，拟证明康柏斯公司在设计方案时到创汇公司现场勘查，清楚知道输送的物料是酚醛树脂及酚醛树脂的物理性能；康柏斯公司针对设备无法正常运行，提出加装震动破桥系统的，并要求由创汇公司承担费用。康柏斯公司认为该三份证据说明康柏斯公司积极解决创汇公司提出的机器问题，设备空转时是没有问题，无法传送是物料属性的问题，康柏斯公司才提出增加架桥系统，故其要求创汇公司增加费用。一审查明事实属实，本院予以确认。另查：二审过程中，双方均就涉案设备是否符合双方合同约定提交书面鉴定申请，同时均认为申请鉴定的举证责任在对方。本院在2016年10月27日的笔录中明确就涉案机器设备是否符合双方合同约定的质量标准的举证责任应由康柏斯公司负担。2016年12月30日，本院向康柏斯公司发出通知，限康柏斯公司在收到通知书之日起五日内向指定的账户预交鉴定费。康柏斯公司于2017年1月9日书面回复本院认为对涉案设备是否符合约定的举证责任应由创汇公司承担。且康柏斯公司并未按照本院的通知要求预交鉴定费。本院认为，本案系承揽合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”第二百六十一条规定“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。”本案中，双方签订的《买卖合同》第八条明确约定“系统验收标准为技术附件所规定之标准”《粉粒体输送设备安装服务协议》第2条也有“乙方的安装工作以设备调试验收作为完成依据。”的约定。现康柏斯公司称其已经完成合同约定的义务，但其并未提交经创汇公司确认的验收报告。且涉案设备安装材料于2015年5月22日运至创汇公司处，而依据双方的电子邮件显示2015年7月2日，双方已就设备的质量问题进行了协商，在协商无果后，创汇公司于2015年8月28日向康柏斯公司发出解除合同通知书，上述事实可见创汇公司已经及时就设备的质量问题向康柏斯公司提出了异议。二审中，康柏斯公司在本院明确要求其举证证明涉案设备符合双方合同约定的技术标准的情况下，仍不按本院要求预交鉴定费，应视为其放弃通过司法鉴定程序确定涉案设备是否符合双方合同约定技术要求的权利，依法应承担相应的法律后果。《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……。”第九十六条第一款规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”本案中，康柏斯公司未向创汇公司交付符合合同约定质量标准的机器设备，构成违约，导致创汇公司的合同目的无法实现，创汇公司于2015年8月28日向康柏斯公司发出解除合同通知书，康柏斯公司于2015年8月31日收到解除合同通知书，故，本院据此认定创汇公司与康柏斯公司于2014年9月4日签订的《买卖合同》、《粉粒体输送设备安装服务协议》、《盘片长期优惠供货协议》已经于2015年8月31日解除。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿。”故创汇公司要求康柏斯公司拆除搬走涉案设备、返还已支付的货款、安装费及利息损失的主张于法有据，本院予以支持，康柏斯公司应向创汇公司返还设备款、安装费合计1055840元及利息损失（以300000元为基数，自2014年11月6日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至返还之日止；以755840元为基数，自2015年4月24日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至返还之日止）。至于创汇公司要求康柏斯公司支付场地占用费及不能使用设备的损失的主张，由于创汇公司并未举证证明场地占用费及其损失的具体金额，故本院对其该项主张不予支持。综上，上诉人创汇公司的上诉请求，有理部分，本院予以支持，理据不足部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、第九十六条、第九十七条、第二百五十一条、第二百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省中山市第二人民法院（2015）中二法黄民二初字第648号民事判决第二项；二、撤销广东省中山市第二人民法院（2015）中二法黄民二初字第648号民事判决第一项；三、确认广东创汇实业有限公司与康柏斯粉粒体输送系统（北京）有限公司于2014年9月4日签订的《买卖合同》、《粉粒体输送设备安装服务协议》、《盘片长期优惠供货协议》于2015年8月31日解除；四、康柏斯粉粒体输送系统（北京）有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向广东创汇实业有限公司返还设备款、安装费合计1055840元及利息损失（以300000元为基数，自2014年11月6日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至返还之日止；以755840元为基数，自2015年4月24日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至返还之日止）；五、康柏斯粉粒体输送系统（北京）有限公司应于本判决发生法律效力之日起十五日内拆除并搬走涉案的机器设备；六、驳回广东创汇实业有限公司的其他上诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14683元，反诉案件受理费1690元；二审案件受理费14683元，均由被上诉人康柏斯粉粒体输送系统（北京）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  姜新林审判审判员胡怡静代理审判员  钟国平二〇一七年四月十九日书 记 员  刘晓婷