甘肃省定西市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）定中民三终字第5号
上诉人（原审原告）甘肃省烟草公司定西市公司（以下简称烟草公司定西分公司）。
法定代表人张维杰，该公司经理。
委托代理人张惠敏，甘肃陇兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）王锐利，男，1963年10月21日生。
委托代理人王涛，男，1988年2月19日生。系被上诉人王锐利之子。
被告中国农业银行股份有限公司定西安定支行（以下简称农行定西安定支行）。
法定代表人张富军，该行行长。
委托代理人贺晋瑜，该行职工。
上诉人烟草公司定西分公司因与被上诉人王锐利、农行定西安定支行确认合同无效纠纷一案，不服安定区人民法院（2014）安民二初字第815号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，并经审判委员会讨论作出决定，现已审理终结。
原审查明：2014年7月29日被告王锐利以持有的房产证（定市房产证安定区第0××号）与被告农行定西安定支行签订了《最高额抵押合同》，为定西新潮建材购销有限公司在农行定西安定支行1000万元流动资金贷款提供抵押担保。
另查明，被告王锐利与刘×系夫妻。2003年8月19日原告烟草公司与被告王锐利妻子刘×协商同意，签订《售房合同》一份，约定刘×将其位于安定区解放路×号××厂1号楼商品门面房转让给烟草公司，转让费每平方米4100元，合同约定面积与实际建筑面积有差异的，以实际建筑面积为准。刘×负责给原告办理房产证及售房发票，原告承担办理房产证所需费用。刘×应于2003年9月15日将该商品门面房交付原告装修。2003年11月28日，双方经确认建筑面积为216.64平方米。原告于2003年8月19日支付刘×房款80万元，2008年10月31日支付剩余房款7.8224万元，余1万元作为刘×为原告办理房产证的抵押金暂未支付。2009年7月21日定西市房地产管理局给被告王锐利颁发了定市房权证安定区字第0××号房屋所有权证，注明位于解放路×号1幢105号1－3层建筑面积1024.73平方米的商铺的所有权人为王锐利。2014年6月26日，原告向安定区人民法院提起诉讼，要求刘×履行办理房产证的义务。证明上述事实的证据有售房合同、收条、转帐支票存根、销售不动产发票、契税完税证、最高额抵押合同、保证合同、借款凭证等证据。
原审认为，被告农行定西安定支行在不知刘×将其与被告王锐利共有的位于安定区解放路×号××厂1号楼1楼商品门面房于2003年转让给烟草公司的情况下，审查了被告王锐利提供的房产证、他项权证后，被告农行定西安定支行与被告王锐利签订了《最高额抵押合同》，合法有效，对合同双方均具有法律约束力，双方应按照合同的约定履行各自的义务。对原告诉称被告王锐利未征得原告同意、被告农行定西安定支行未进行贷前实地调查，以王锐利持有的诉争房屋的房产证为定西新潮建材购销有限公司在农行定西安定支行1000万元流动资金贷款提供抵押担保，致使原告主张的办理房产证的诉请无法实现。故诉请判令二被告签订的《最高额抵押合同》部分无效，诉讼费由被告负担。本院认为，根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”第八十七条“法律、行政法规规定转让权利或者转让义务应当办理批准、登记手续的，依照其规定。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第九条“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定应当办理批准手续、或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”原告在与刘×房屋买卖长达十一年的情况下仍未办理批准、登记手续，不能对抗被告农行定西安定支行善意取得的抵押权，其诉称不予支持。对被告农行定西安定支行辩称，农行贷款抵押权的设置，是依法经有权设定抵押的权力部门登记，并取得合法的抵押权登记证的辩称，有证据证实，应予以采纳。对被告王锐利辩称，双方对房屋面积的争执，可协商解决或者另行起诉。现依照《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款、第八十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第九条之规定，判决：驳回原告甘肃省烟草公司定西市公司的诉讼请求。案件受理费70元，减半收取35元，由原告甘肃省烟草公司定西市公司负担。
宣判后，烟草公司定西分公司不服，上诉称：一、原判认定事实错误。被上诉人夫妇协商同意，在2003年8月19日被上诉人之妻刘×与上诉人签订了《售房合同》，将其夫妇从××厂购买的位于安定区解放路×号1楼门面房转让于上诉人，并于同年9月15日将该房交付上诉人。上诉人分别于2003年8月19日、2008年10月31日两次共付房款878224元，剩余10000元作为刘×为上诉人办理房产证的押金而未付。因开发商未给刘×夫妇办理房产证，致使上诉人转让的商铺无法办理过户登记手续。直至2009年7月21日被上诉人夫妇才取得包括涉案房屋在内的1-3层商用房的房产证（房产证号0××）。上诉人多次催促刘×为上诉人办理产权过户手续，但其一直拖延不办。2014年6月26日上诉人向安定区法院提起诉讼，要求刘×履行办理房产证义务，在该案诉讼过程中，刘×夫妇明知上诉人已向法院提出了要求其履行办理房屋产权过户的诉请，却又以0××号房产证为定西新潮建材购销有限公司在农行定西安定支行的1000万元贷款提供抵押担保，致使上诉人要求办理房产证的诉请无法实现。由此可见，被上诉人王锐利有非常明显的主观恶意。农行安定支行在上诉人实际使用管理抵押房屋的情况下，仍与被上诉人王锐利签订房屋抵押合同，其主观上也存在恶意。根据《合同法》第五十二条规定，该行为应认定为无效行为。二、原判适用法律错误。上诉人诉请的是确认抵押合同的效力，一审适用《物权法》等法律规定欲认定房屋买卖合同的效力，与认定抵押合同的效力无关联性，属适用法律错误。请求二审法院依法纠正。
二审查明，《中国农业银行信贷业务担保管理办法》第四十八条规定，在办理抵押贷款前须对抵押物品进行实地勘察。农行定西安定支行在与王锐利签订《最高额抵押合同》时，对王锐利提供抵押的房产没有进行实地调查。王锐利在提供抵押物进行担保时，对1楼门面房已出售给烟草公司定西分公司的事实，未向银行说明。证明上述事实的证据有《中国农业银行信贷业务担保管理办法》及当事人陈述。
二审查明的其他事实及认定事实的证据与原审一致，本院予以确认。
本院认为，2003年8月19日被上诉人王锐利之妻刘×与上诉人烟草公司定西分公司签订了售房合同，将其安定区解放路×号××厂1号楼1楼商品门面房转让给上诉人，同年9月将房屋交付给上诉人。上诉人于2008年交清了房款。2009年7月21日定西市房地产管理局给王锐利颁发的房产证中，将包括涉案房屋在内的1-3层商品门面房的房屋产权办在王锐利名下。2014年6月26日上诉人向法院提起诉讼，要求王税利之妻办理涉案房屋产权过户手续。被上诉人王锐利对此明知的情况下，于同年7月29日，将上述1-3层房屋为他人在被上诉人农行定西安定支行的借款设定最高额抵押担保，在设定抵押时也没有将实际情况告知银行，其主观上具有恶意。农行定西安定支行在签订最高额抵押合同时，没有到实地进行调查核实，存在过错。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第五十四条“按份共有人以其在共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。”的规定，抵押人将不属于自己份额的财产抵押，应认定为无效。故王锐利与农行定西安定支行签订的《最高额抵押合同》中涉及1楼门面房的抵押无效。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，处理不当，本院予以纠正。上诉人的上诉理由成立，请求应予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第五十四条之规定，判决如下：
一、撤销安定区人民法院（2014）安民二初字第815号民事判决；
二、被上诉人王锐利与被上诉人中国农业银行股份有限公司定西安定支行签订的《最高额抵押合同》中对1楼门面房的抵押无效。
一审案件受理费70元，因适用简易程序审理减半收取35元，由被上诉人王锐利负担；二审案件受理费70元，由被上诉人王锐利负担。
本判决为终审判决。
审判长 王瑞芳
审判员 张亚玲
审判员 黄晓红
二〇一五年四月十七日
书记员 赵雯萱