浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终5083号上诉人（原审原告）：百威英博（中国）销售有限公司浙江分公司，住所地：浙江省杭州市余杭区南苑街道南大街326号时代广场1号楼A座。组织机构代码：56302556-X。负责人：何建平，东南事业部总裁。委托代理人：黄克海，上海建纬（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周传付，男，1978年10月2日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托代理人：程岚，浙江六和律师事务所律师。上诉人百威英博（中国）销售有限公司浙江分公司（以下简称百威浙江分公司）因与被上诉人周传付劳动争议一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初89号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院认定，自2008年10月18日起，周传付进入百威浙江分公司工作。2014年12月24日，百威浙江分公司与周传付签订无固定期限劳动合同，周传付在百威浙江分公司处担任浙江RTM经理一职。2015年1月24日，百威浙江分公司组织召开2015年度经销商营销会议，周传付以浙江通路管理副总监身份参会，并负责整个会议项目的统筹策划。该次会议参会人数达243人左右。经总裁同意，该次会议地点定于杭州世外桃源皇冠假日酒店。百威浙江分公司与杭州世外桃源皇冠假日酒店签订《会议合同书》，合约消费金额预计210000元，其中住宿费71650元（550元/间，共125间、1450元/间，1间2晚）、会场费25000元/场等。经招投标，宁波宝仑文化传媒公司中标该次会议的舞台制作工程。百威浙江分公司与宁波宝仑文化传媒公司签订了《活动策划服务合同》，双方约定该次活动服务费用为164120元。会议结束，经核对，该次会议酒店费用总支出为199857.92元，其中住宿费69450元、会场费28600元、工作餐780元及桌布椅套清洗1545元等，总费用低于合同金额。会议舞台制作费用总支出为164120元，等价合同金额。上述款项，百威浙江分公司均已支付完毕。根据百威浙江分公司《亚太区零基预算政策》，销售项支出（与客户关系维护相关的交通费用或差旅费用）中国2级城市酒店及每日津贴标准分别是450元、75元。据此标准，此次会议住宿费超标8400元、工作餐超标130元。另据酒店合约，单项会场费超支3600元、额外支出桌布椅套清洗费1545元。2015年10月8日，百威浙江分公司以周传付在2015浙江年度经销商营销会议期间违反公司采购和审批政策，严重违反了公司制度，根据《员工手册》第八章8.2.5第27和29项规定解除双方劳动合同。百威浙江分公司已支付周传付2015年10月1日至7日的工资，周传付被解除劳动合同前12个月平均工资为41795.31元。2015年10月16日，周传付提起仲裁申请。要求：1.确认百威浙江分公司解除与周传付劳动合同属于违法解除，裁定百威浙江分公司与周传付继续履行劳动合同。2.裁定百威浙江分公司支付周传付2015年10月至本案仲裁裁决之日的工资损失（包括月工资、13薪及年终奖，其中月工资按31906.95元/月计算）。2015年12月15日，杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会作出余劳人仲案字[2015]第0538号仲裁裁决书。裁决：一、确认百威浙江分公司解除与周传付劳动合同属违法解除；双方继续履行劳动合同。二、百威浙江分公司应于本裁决书生效之日起十日内一次性支付周传付2015年10月8日至2015年12月15日期间的工资损失72982.57元。2016年1月4日，百威浙江分公司起诉至原审法院，请求：判决确认百威浙江分公司解除与周传付的劳动合同为合法解除，百威浙江分公司无需继续履行与周传付之间签订的劳动合同，判决百威浙江分公司无需支付周传付2015年10月8日至2015年12月15日期间的工资损失，判令周传付承担全部诉讼费用。原审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”该案中，双方争议焦点为百威浙江分公司解除劳动合同行为是否符合法律规定。该案百威浙江分公司以周传付严重违反公司政策为由解除劳动合同，并阐述了具体所依据的如下事实：1.采购会议舞台制作服务时，参与竞价的公司存在交叉持股情况，周传付未做到审慎义务存在失职、失察行为，造成重大损失；2.所选择酒店并非是协议酒店，未按规定的流程审批，采用非标准合同对外签约未经法务审核。3.会议住宿费超标8400元和工作餐超标130元、桌布椅套清洗费1545元的支出以及会场费超支3600元。该院认为，1.关于采购舞台制作服务竞价问题，案涉会议舞台制作由三家公司参与竞标，其中两家公司存在关联性，但仅从营业执照、税务登记证等材料进行审查，无法得出两家公司存在交叉持股的情况。周传付系非法律岗位人士，要求其从营业执照、税务登记证审核出股东持股情况，过于严苛。最终该两家公司亦未中标，百威浙江分公司亦与中标第三家公司即宁波宝仑文化传媒有限公司订立合同，并履行了合同并完成付款义务，且支付费用与合同等价。百威浙江分公司以事后将舞台制作向第三方询价后，得到的报价均比宁波宝仑文化传媒有限公司报价低为由，主张周传付违规竞价行为造成该单位重大损失。该院认为，百威浙江分公司在会议结束后单方向其他公司询价，因市场行情处于不断变化中，亦未举证证明该询价程序具有正当性，百威浙江分公司公司的询价结果缺乏公信力，故对百威浙江分公司的主张不予采信。2.本次会议召开酒店经由百威浙江分公司总裁同意确定，百威浙江分公司作为签约主体一方已经与酒店签订《会议合同书》。百威浙江分公司的《中国区采购政策》于2014年12月3日告知发布，而此次会议整体方案于2014年10月底即已报批百威浙江分公司，百威浙江分公司以事后发布的《中国区采购政策》来要求周传付之前作出的行为，显然与常理不符，故对百威浙江分公司认为周传付未经特定流程采购的主张，该院不予采信。3.根据百威浙江分公司政策，此次会议单项住宿费、工作餐有所超标，但百威浙江分公司在与酒店订立《会议合同书》时对所订房间和费用已作约定。百威浙江分公司作为签约方，理应知情相关费用情况。百威浙江分公司作为用人单位对员工在政策执行过程中存在管理上的疏漏，应承担不利后果。关于会场费超支3600元和额外支出桌布清洗费1545元问题，对此作为负责会议筹备的周传付未能完全依约行事，确有不妥之处。但此次会议参会人数达200余人，在大型会议议程中出现会场等临时性的变化调配应可理解。该院认为，在会议总费用额度未超出合约定价的前提下，单项费用超支并不能直接认定为给用人单位造成重大损害。况且，百威浙江分公司亦未举证证明周传付存在“严重违反用人单位规章制度”、“营私舞弊”等行为，故对其主张不予采信。综上，该院确认百威浙江分公司解除其与周传付的劳动合同不符合法律规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，应继续履行劳动合同。百威浙江分公司主张劳动合同客观上无法继续履行之主张，理由不成立，故该院不予采信。该案系因履行劳动合同发生争议，百威浙江分公司的违法解除合同行为导致周传付停止了工作，故应由百威浙江分公司承担周传付停工期间的工资损失。周传付以31906.95元为标准主张月工资损失，不违反法律规定，该院予以采信。故对周传付要求百威浙江分公司支付2015年10月至仲裁裁决之日的工资损失的诉讼请求，该院予以支持72982.57元（2015年10月8日至12月15日：31906.95元÷21.75天×17天+31906.95元+31906.95元÷21.75天×11天）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三条、第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，原审法院于2016年6月23日判决：一、百威浙江分公司解除与周传付劳动合同属违法解除；双方继续履行劳动合同。二、百威浙江分公司于判决生效之日起十五日内支付周传付2015年10月8日至12月15日期间工资损失72982.57元。三、驳回百威浙江分公司的诉讼请求。案件受理费10元，由百威浙江分公司负担。宣判后，百威浙江分公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决未查明周传付采购舞台服务过程中的行为属于严重违规且给百威浙江分公司造成的损失远超5000元的事实。1.周传付在劳动仲裁时已经明确承认，其在采购舞台制作服务时，收到了宁波宝仑文化传媒有限公司、宁波宝仑公关策划有限公司、宁波博荣广告传媒有限公司、宁波沃凯广告传媒有限公司四家公司的报价、营业执照、组织机构代码证、税务登记证，其通过分析宁波宝仑文化传媒有限公司、宁波宝仑公关策划有限公司所提供的资料．认为这两家公司实际上为同一个股东实际控制，所以最终让其中的一家公司即宁波宝仑文化传媒有限公司参与竞价。依据其表述，周传付如果没有注意到宁波博荣广告传媒有限公司、宁波沃凯广告传媒有限公司实际上也是关联公司，则毫无疑问是严重的失察、失职，因为仅仅通过分析这两家公司的营业执照、组织机构代码证、税务登记证．就可以轻易的得出这个结论。2．舞台竞价过程中的违规给百威浙江分公司造成的损失高达几万元。经百威浙江分公司将同样的舞台服务向三个独立第三方询价，回复的情况如下：杭州人云供应链管理有限公司的报价合计为105087.45元，与宁波宝仑文化传媒有限公司报价差额为59032.8元；杭州伍方会议服务有限公司报价合计为：110982元，与宁波宝仑文化传媒有限公司报价差额为53138.2元：宁波吉米文化传播有限公司就部分可提供的服务进行了报价，与宁波宝仑文化传媒有限公司相对应报价的差额为37389.22元。尽管百威浙江分公司是在近期另行向第三方询价，但考虑到物价短时间内波动有限、以及采购对象一致、报价差额均为几万元的事实，因为周传付的违规竞价行为，给百威浙江分公司造成的损失肯定已经远远超过了5000元。如上述，周传付在舞台服务采购过程中的违规行为是明显的，且给百威浙江分公司造成的损失起码达到5000元以上，属于严重违规行为。一审法院未予以认定，损害了百威浙江分公司的合法权益。二、一审判决未查明《会议合同书》的签署未经有效审批、周传付给百威浙江分公司造成的损失超过5000元应当承担责任的事实。1.会议酒店会场、餐饮、住宿的采购，应当适用《亚太区零基预算政策》中关于差旅费的规定。周传付在报销该费用时，曾提交了明细报告。该明细报告表明，其知道酒店会场、餐饮、住宿等的费用，属于“销售项”。而百威浙江分公司《亚太区零基预算政策》明确规定“根据差旅发生的目的分为以下几类费用……销售项：与客户关系维护相关的交通费用或差旅费用”，销售项无疑是差旅费用的一种，理所当然应当遵从《亚太区零基预算政策》的规定。2.采购酒店服务过程中，周传付未经HRS服务商预定或者入住前取得HRS确认信，直接和杭州世外桃源假日皇冠酒店签订《会议合同书》。其行为显然违反了《亚太区零基预算政策》。3.周传付的方案未经过“审批”。即使周传付所述的“审批”如真实存在，也不合乎流程，应视同为没有审批。首先。周传付所谓的审批是不存在的，周传付所提供的不足以证明方案已经经过审批。其次．即使审批存在，提请法院注意：从周传付提供的证据看所谓的审批人也没有办法从周传付提交的有限的材料中对是否超标等合规性予以审查。再次，即使审批存在，流程也不合规，应视同为没有审批。作为合同经理及合同所有人，周传付参与过百威浙江分公司的相关培训，深谙百威浙江分公司的管理制度及规范，知道百威浙江分公司经营时的部分事项是采用垂直管理的方式进行管理、知道在什么情况下应当进行什么样的审批流程，如清楚：在没有通过HRS预定或者没有取得确认信需要入住前要通过特别审批，审批人员包括公司的财务总监和亚太区项协助负责任以及其他的规定。但周传付提供的所谓的审批手续．显然与公司规定不一致。一审法院一方面认定周传付采购的酒店服务中的住宿费超标8400元、工作餐超标130元，但未认定其采购行为未经有效审批、继而未判令周传付应当就此承担责任，损害了百威浙江分公司的合法权益，应依法得到纠正。三、一审判决未查明单项会场费超支3600元、额外支出椅套清洗费1545元已经构成严重违反《百威英博行为准则》、《劳动合同》和各项规章制度的事实。1.《百威英博员工手册》规定：“严重违反《百威英博行为准则》和各项规章制度者”，“因个人工作失察／失职，造成公司重大损失（人民币5000元以上，含5000元）”，百威浙江分公司可以解除劳动合同。同时，百威浙江分公司、周传付双方《劳动合同》的约定：乙方严重违反百威浙江分公司各项规章制度者包括但不限于：……违反甲方的工作规定，或者失职渎职，给甲方利益造成经济损害人民币5000元以上的……。上述规定或者约定未违反法律规定，也没有存在不合理之处，显然合法有效且应得到各方的遵守。依据周传付给百威浙江分公司造成损失远超5000元的事实，结合上述规定及约定，周传付行为为严重违反百威浙江分公司各项规章制度的行为。2.周传付是百威浙江分公司的合同经理、合同所有人，经过多次的规章制度培训，同时也是老员工，非常熟悉百威浙江分公司的各项规章制度，但周传付在一次会议筹划过程中，竟如此多次违背百威浙江分公司的相关规定，显然属于明知故犯，具有很强的主观恶性。3.《会议合同书》履约过程中，周传付在没有合同依据的情况下支付桌布椅套清洗费1545元及会议场地租赁费3600元，两项之和为5145元，超过了5000元。结合百威浙江分公司的相关规定，周传付的行为，显然属于严重违反百威浙江分公司规章制度的行为。一审法院一方面认定会场费超支3600元，额外支出桌布清洗费1545元，“被告未能完全依约行事，确有不妥之处”，另一方面又以“此次会议参会人数达200余人，在大型会议议程中出现会场等临时性的变化调配可理解”为由，未继续认定其行为已严重违反了百威浙江分公司的各项规章制度，于法无据，损害了百威浙江分公司的合法权益，理应予以纠正。四、退一步讲，一审判决未正确认定周传付的岗位已为他人顶替、原劳动合同客观上无法履行的事实，继而导致法律适用错误。百威浙江分公司为了正常的业务开展需要，于2015年10月10日发出“东南事业部团队变化公告”，任命胡华锋为浙江大区通路管理副总监，负责浙江大区的通路管理、经销商管理及实地销售管理相关工作，即代替了周传付原有的职位，目前没有其他相同或类似的岗位给周传付，客观上已经无法继续履行劳动合同。为证明上述事实，百威浙江分公司已经提交了相应的证据，但一审法院一方面认定百威浙江分公司提供的证据真实无误，而又不认定百威浙江分公司所主张的事实，继而错误的适用劳动合同法四十八条做出了判决，损害了百威浙江分公司的合法权益。百威浙江分公司另当庭补充上诉理由：第一，宁波宝仑文化传媒有限公司成立时间为2014年3月，到采购发生时还不到一年，周传付将其作为供应商签订合同，也同样违反了中国采购政策，依据该规定参与招投标的供应商应当成立超过一年。依据双方签订的劳动合同，违反甲方工作规定，给甲方造成经济损失5000元以上的，属于严重违反百威浙江分公司规章制度的行为，百威浙江分公司可以解除劳动合同，周传付和一审法院均确认劳动合同合法有效。第二，百威浙江分公司认为一审判决没有查明合同书未经过审批，违反百威浙江分公司规定，给百威浙江分公司造成损失超过五千元，属于严重违规的事实。第三，一审法院适用法律错误。一审法院根据的相关法律作出的相关判决，属于法律适用错误，周传付因为违反规章制度，且给百威浙江分公司造成的损失累计已经远远超过了五千元，显然属于严重违反规章制度的情形，应当依据劳动合同法第39条的规定，确认百威浙江分公司解除劳动合同的行为合法有效。故提起上诉，请求：一、撤销杭州市余杭区人民法院2016浙01**民初89号判决，并依法改判支持百威浙江分公司的所有诉讼请求；二、一审、二审的诉讼费用全部由周传付承担。被上诉人周传付答辩称：第一，关于舞台采购行为，百威浙江分公司的理由不符合事实，是百威浙江分公司的主观臆断。关于舞台采购的招投标，周传付当时在公司负责该会议的筹备工作，该工作也不是周传付一人完成，是由公司多部门派员组成筹备组，其中包括了公司的市场部、人事部等，周传付只是其部门的主管参与工作，招投标工作是筹备组组织的，筹备组也按照公司政策审查了投标单位的证件。至于百威浙江分公司说的三家单位中有两家存在股权交叉，周传付并非专业人事，在审查公司的组织机构代码、营业执照是无法发现存在股权交叉的，以前这种工作是由市场部和法务部进行，周传付只是进行形式审查，不存在失职，而且这两家公司也没有中标，不存在造成百威浙江分公司的损失。百威浙江分公司在事后找第三方对舞台服务进行报价，当时的市场情况和酒店的费用都发生了重大变化，其报价是不合理的，其寻找的第三方的公允性周传付有异议。当时会议举办时间是春节前，酒店、人工、舞台制作的费用都和平时不一样的。一审法院没有采信第三方报价是正确的。第二，关于会议酒店签署的会议合同书，百威浙江分公司认为没有经过有效审批，给百威浙江分公司造成损失。当时选择这个酒店，是考虑到人数众多，按照公司日常出差的标准是无法满足的，所以按照会议的标准寻找，找了三家酒店，最终由总裁决定，酒店的合同的盖章是公司负责盖章的部门盖章的，既然公司盖章了就要对外承担相应的责任。这个合同是真实合法有效的合同，不存在违反公司政策，也没有给公司造成损失。第三，关于百威浙江分公司认为会场费、清洗费超支。大型的会议，在组织的过程中，存在临时改动是很正常的，筹备的时候就发现场地不够，因此增加了一块，但是该增加在合同标准之内的。关于桌布清洗费用，因为使用的是公司自己的桌布，因此相关的桌布清洗要另外加收，这个价格也是在预算范围内的，最终费用也根据公司的流程进行审批、支付，周传付未从中获得利益，不存在给公司造成损失。周传付在履行劳动合同过程中不存在重大、明显的过错。百威浙江分公司解除劳动合同的决定是错误的。对于百威浙江分公司口头陈述的上诉理由，百威浙江分公司所依据的规章制度合法性存在严重的缺陷，百威浙江分公司在一审中提交的员工手册，并非本公司的手册，是别的公司的，抬头称谓和百威浙江分公司不符，且周传付从未听说过公司的员工手册经过职工代表大会的民主讨论，因此该员工手册并未经过民主讨论，百威浙江分公司方存在欺诈行为，周传付是受骗的情况下签字的。对百威浙江分公司提到的公司三份规章制度的合法性，该三份制度均没有民主讨论，重大管理制度没有告知过周传付。关于中国区采购政策，发布时间在会议整体方案报批之后，没有溯及力。关于劳动合同中提到的五千元的损失，界定为重大损失，属于格式版本，该劳动合同中很多条款与劳动合同法规定不一致，加重了劳动者的义务。公司在制定劳动合同、员工手册的时候故意加重了劳动者的责任。百威浙江分公司以此作为解除劳动合同的依据在合法性上有缺陷。二审中，双方均未提交新的证据材料。本院经审理查明的事实与原审认定事实一致。本院认为，本案的争议焦点是百威浙江分公司是否违法解除与周传付之间的劳动合同。根据百威浙江分公司的上诉，其认为周传付在履行劳动合同期间存在以下问题：一、在履行舞台采购服务过程中违规给公司造成5000元以上损失；二、《会议合同书》未经有效审批，违反公司规定，给公司造成5000元以上损失；三、在2015年度经销商会议单项会场费超支3600元、额外支出桌布椅套清洗费1545元，违反《百威英博行为准则》、《劳动合同》的规定。就此，百威浙江分公司有权解除周传付的劳动合同。第一，关于《活动策划服务合同》。本院认为，首先，参与案涉舞台采购竞价的公司有三家，其中两家虽存在关联关系，但最终中标的公司并非该两家公司，而是宁波宝仑文化传媒有限公司，因此不能以此认定周传付在舞台采购过程中存在失职、失察行为。其次，百威浙江分公司事后单方向第三方所作的询价报告不具有客观性，其市场价格存在波动，不能以此作为损失认定的依据。因此，百威浙江分公司以周传付在舞台采购过程中存在违规导致公司损失超过5000元的理由不能成立。第二，关于《会议合同书》。首先，百威浙江分公司主张周传付与杭州世外桃源皇冠假日酒店订立的《会议合同书》未经公司审批或者未按照公司要求审批，违反公司规定。但该合同落款处有百威浙江分公司盖章，且百威浙江分公司并未举证证明《会议合同书》未按照公司规定的流程进行审批。其次，百威浙江分公司认为《会议合同书》中的酒店会场、餐饮、住宿费用超过公司《亚太区零基预算政策》，给公司造成了5000元以上损失。本院认为，《会议合同书》经过百威浙江分公司的盖章确认，该合同书中就住宿安排、会议安排、用餐标准均有明确的约定，可见百威浙江分公司对《会议合同书》中的相关费用是知悉并认可的，周传付就该合同的订立不存在失察、失职行为。即便按照百威浙江分公司的主张，此次会议住宿费、餐饮费的标准应适用《亚太区零基预算政策》中销售项的标准，而销售项中餐费标准为：销售主任级别每人每餐80元、销售经理及以上无人均标准限制；而根据该政策附件一显示，杭州地区酒店及每日津贴标准分别为450元、75元。《会议合同书》所针对的是百威浙江分公司2015年度经销商会议，大型会议与一般的员工出差不同。且参会人员包括公司总裁及经理，根据销售项中的规定销售经理及以上的餐费无人均标准限制；就住宿费而言，住宿费总计支出69450元，参会人员两百余人，住宿费总计并未超标。因此，就此次会议，百威浙江分公司亦不存在损失。第三，就单项会场费超支3600元及桌布椅套清洗费1545元。本院认为，首先，《会议合同书》中预计的金额为210000元，而实际支出为199857.92元，该金额包括了单项会场费及椅套清洗费，故百威浙江分公司为案涉会议支付的费用并未超过其合同约定的金额，并不存在损失。其次，案涉会议参与人数众多，存在临时性变动应属正常现象，且关于桌布椅套清洗费系因百威浙江分公司决定用公司自己的桌布而导致，周传付就单项会场超支费及桌布椅套清洗费并无过错，百威浙江分公司亦无证据证明周传付就此存在失察或失职行为，不能以此认定周传付存成员工手册规定的违规行为。此外，百威浙江分公司二审中认为，公司已经无周传付同等职务、待遇的岗位，但本案系百威浙江分公司违法解除与周传付的劳动合同所致，不能以此为由拒绝履行与周传付的劳动合同。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，百威浙江分公司的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人百威英博（中国）销售有限公司浙江分公司负担。本判决为终审判决。审判长  余文玲审判员  张一文审判员  盛 峰二〇一六年十二月二十六日书记员  赵 勤