浙江省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）浙知终字第95号
上诉人（原审原告）黄培祥。
委托代理人（特别授权代理）谢旭。
被上诉人（原审被告）杭州菲罗家居用品有限公司。
法定代表人吕万。
委托代理人（特别授权代理）范晓燕。
上诉人黄培祥因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2014）浙杭知初字第1130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月13日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年6月5日公开开庭进行了审理。上诉人黄培祥的委托代理人谢旭，被上诉人杭州菲罗家居用品有限公司（以下简称菲罗公司）的委托代理人范晓燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：黄培祥是专利号为ZL20123047××××.7“织物（锦绣年华1）”外观设计专利权人，该专利申请日为2012年10月8日，授权公告日为2013年1月9日，该专利目前处于有效状态。
根据（2014）浙杭东证字第20346号公证书记载，2014年8月27日，黄培祥的委托代理人邱林峰在浙江省杭州市东方公证处公证人员的监督下，使用该公证处电脑访问天猫网“www.tmall.com”，进入“漫菲罗旗舰店”，在线订购了4件“漫菲罗高档西餐垫杯碗垫隔热垫欧式布艺时尚茶几垫桌垫工艺品垫”（以下简称被诉侵权产品1）；2件“漫菲罗欧式高档布艺纸巾盒套中工家具餐巾纸盒套车载座式纸巾套”（以下简称被诉侵权产品2）；4件“漫菲罗欧式高档欧式抱枕靠垫中式红木实木沙发靠垫背抱枕套腰枕床头靠”，具体包括、“50×50cm【福字靠垫含芯】”1件（以下简称被诉侵权产品3）、“60×60cm【八角靠垫含芯】”1件（以下简称被诉侵权产品4）、“30×45cm【长方枕-
含芯】”2件（以下简称被诉侵权产品5）；1件“漫菲罗高档布艺桌旗欧式西餐桌布茶几巾台布中式长桌布柜旗床旗”，具体型号为“桌旗33＊240cm”（以下简称被诉侵权产品6）；1件“漫菲罗欧式沙发垫高档布艺中式红木实木沙发坐垫加厚防滑皮沙发垫”，具体型号为“85＊150cm【沙发靠背巾】”（以下简称被诉侵权产品7）；2件“漫菲罗高档布艺椅垫坐垫餐椅垫椅背套装欧式中式实木椅凳子坐垫”，具体型号为“米白色45×43cm【椅垫】”（以下简称被诉侵权产品8），以及其他商品。同年8月28日，公证人员在该公证处签收了前述所订购的商品快递包裹。同年9月1日，邱林峰在该公证处对前述商品快递包裹进行了拆封，公证人员进行了拍照。
黄培祥认为菲罗公司未经其许可擅自在天猫网站上的漫菲罗旗舰店销售与其涉案专利相同的产品，给其造成巨额经济损失，侵害了其享有的涉案专利权，遂于2014年10月10日向原审法院提起诉讼，请求判令菲罗公司停止生产、销售侵权产品，赔偿经济损失及合理费用共计10万元，并承担本案全部的诉讼费用。
菲罗公司原审答辩称：1.黄培祥在起诉时未提交涉案专利权的评价报告，其已对涉案专利提起无效宣告请求，本案应中止审理。2.现有证据表明被诉侵权设计属于现有设计，其被诉行为不构成侵权。
原审法院另查明，包括本案在内，该院同时受理了黄培祥针对菲罗公司提起的四项诉讼。黄培祥为四案取证共支付了公证费用3000元，为本案诉讼支出了律师费5000元。
菲罗公司在原审庭审中确认天猫网站上的“漫菲罗旗舰店”系由其开设并经营。菲罗公司成立于2013年12月10日，注册资本为5万元，经营范围包括一般经营项目家居用品、床上用品、窗帘、纺织品的批发、零售。
原审法院又查明，苏州大学出版社出版的《中国宋锦》（2011年12月第1版）一书第455页披露了一种“菱格四合如意锦”的设计，菲罗公司以此作为现有设计抗辩的依据。
原审法院认为：涉案专利为有效专利，应受国家法律保护。黄培祥作为专利权人取得对侵犯涉案专利权的行为之诉权。
关于菲罗公司在本案中提起的现有设计抗辩。《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。”因此，现有设计抗辩能否成立，应当将被诉侵权设计与现有设计相比对，如果二者相同或相似的，则可以认定被诉侵权设计采用的是现有设计，不构成专利侵权。
菲罗公司向该院提交的《中国宋锦》一书系合法公开出版物，一般公众在该书出版后均可通过正常手段获得书中所记载的内容；该书出版时间为2011年，早于涉案专利申请日，因此该出版物中所记载的设计相对于授权外观设计而言属于现有设计，菲罗公司可以以此作为现有设计抗辩的依据。经比对，该院认为，涉案被诉侵权设计与《中国宋锦》一书中披露的“菱格四合如意锦”设计在图案形状、排列方式等设计要点上均相近似，仅在局部细节上存在不易发现的微小差异。二者在整体视觉效果上无实质性差异。因此，被诉侵权设计与现有设计属于近似设计，菲罗公司的现有设计抗辩成立。黄培祥针对菲罗公司的侵权指控缺乏事实和法律依据，该院不予支持。
另，菲罗公司针对涉案专利向国家知识产权局专利复审委员会提起了无效宣告请求并已被受理，菲罗公司以此为由向该院提出了中止审理的申请。该院认为因国家知识产权局专利复审委员会的处理结果不影响本案的实体处理，故本案无需中止审理。
综上，依照《中华人民共和国专利法》第六十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院于2015年3月26日判决：驳回黄培祥的全部诉讼请求。案件受理费2300元，财产保全申请费270元，均由黄培祥承担。
宣判后，黄培祥不服，向本院提起上诉称：被诉侵权设计与现有设计存在诸多细节上的差异，两者不构成近似，且现有设计所涉产品“菱格四合如意锦”具体类别不明，不能认定其与被诉侵权产品系同一类别的产品，因此菲罗公司提出的现有设计抗辩不能成立。被诉侵权设计与授权外观设计完全相同，应落入涉案专利权的保护范围，请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判支持其一审诉讼请求。
菲罗公司答辩称：现有设计所涉产品与被诉侵权产品相同，都属于织物。被诉侵权设计虽然与现有设计相比存在细微差别，但不影响整体视觉效果，应认定两者构成近似。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审中，双方当事人均无新的证据向本院提交。本院查明的事实与原审法院查明的一致。
本院认为，根据双方当事人的上诉请求、理由，以及相应的答辩意见，本案的争议焦点在于：1.菲罗公司主张的现有设计抗辩是否成立；2.如果现有设计抗辩不成立，则被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围，以及菲罗公司应承担的民事责任。
根据《中华人民共和国专利法》第二十四条第四款之规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。菲罗公司主张现有设计抗辩的依据系苏州大学出版社于2011年12月出版的《中国宋锦》中披露的“菱格四合如意锦”设计。宋代发展起来的宋锦是中国传统丝织物之一，能够同时以经线和纬线分别显花，开创浮纬接结、新抛换色等独特工艺，富有浓郁的民族特色。上述设计通过国内出版物的公开发行在涉案专利权申请日前已经进入公有领域，可以作为现有设计抗辩的依据。通过阅读《中国宋锦》一书可知“菱格四合如意锦”系宋锦织品，与被诉侵权产品的布艺纺织产品属于相同种类产品，该设计表现为单元图案四方连续而无限定边界的织品，在单元图案构成上，以小花为中心，四周卷曲缠绕四朵云状如意图案构成菱形如意造型，在菱形如意造型四周均萦绕有四组小花，每组小花由两朵折枝小花构成。经二审庭审比对，被诉侵权设计与现有设计的组织结构与构图布局均相同。虽然黄培祥认为被诉侵权设计与现有设计相比，存在以下区别：1.单元图案整体形状不同。被诉侵权设计图案整体为正方形，现有设计图案整体为扁宽状长方形。2.背景花纹不同。被诉侵权设计背景图案为迷宫造型镂空直线纹饰，现有设计背景图案为祥云圆弧纹饰。3.单元图案中心花朵花瓣的紧凑度不同。4.图案周边的四组小花形状不同。5.图案中心上下左右相连的四朵云朵图案末端的向内卷曲度不同。6.经纬线交叉处的花型不同。被诉侵权设计经纬线交叉处的小花，花瓣相连且外部有描线；现有设计该处小花的花瓣是清晰分开的。但本院认为，二者在背景纹饰，图案周边四组小花的花瓣形状等方面的差异就其所占全部图案比例而言是细微的，不足以导致二者在整体视觉效果上产生实质性差异，被诉侵权设计与现有设计构成近似，黄培祥就此提出的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。因菲罗公司主张的现有设计抗辩成立，其被诉行为不构成对黄培祥享有的涉案专利权的侵犯，本院对案涉其他争议焦点不再进行评述。
综上，本院认为，黄培祥的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2300元，由黄培祥负担。
本判决为终审判决。
（此处无正文）
审 判 长 郭剑霞
代理审判员 李 臻
代理审判员 叶国栋
二〇一五年六月九日
书 记 员 王莉莉
附：授权外观设计、菲罗公司所主张现有设计、被诉侵权设计对比图
授权外观设计主视图
菲罗公司所主张现有设计
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被诉侵权设计：
被诉侵权产品1
被诉侵权产品2
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被诉侵权产品3
被诉侵权产品4
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被诉侵权产品5
被诉侵权产品6及细节
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被诉侵权产品7及细节
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被诉侵权产品8及细节
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