甘肃省天水市秦州区人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）甘0502刑初24号
公诉机关天水市秦州区人民检察院。
被告人曹林助，陕西省岐山县人，住岐山县。
辩护人金石录，甘肃昊泰律师事务所律师。
被告人曹蕾，陕西省岐山县人，住岐山县。
被告人马静波，天水市人，住天水市麦积区。
辩护人白贵明，天水忠信律师所事务所律师。
天水市秦州区人民检察院以天秦检公诉刑诉（2016）407号起诉书指控被告人曹林助、曹蕾、马静波犯非法经营罪，于2017年2月8日向本院提起公诉。本院于2017年2月9日立案，依法适用简易程序，并组成合议庭，于2017年2月14日公开开庭审理了本案。天水市秦州区人民检察院指派代理检察员李某出庭支持公诉，被告人曹林助、曹蕾、马静波，辩护人金石录、白某均到庭参加诉讼。
天水市秦州区人民检察院指控，2016年2月，被告人曹林助、曹蕾商量从陕西省宝鸡市岐山县购买兰州牌、红塔山牌等香烟到天水市销售，后曹林助从陕西省岐山县多家烟草经营户收购兰州牌、红塔山牌等香烟共计1925条，由被告人曹蕾、马静波开车将收购的香烟运输回天水市，再由被告人曹蕾、马静波多次向天水市秦州区、麦积区的6家烟草经营户非法销售，共计非法销售兰州牌、红塔山牌香烟1475条，价值114400.5元。由曹蕾收取销售款后再交给曹林助。具体非法经营事实如下：
1、2016年4月至8月，由被告人马静波、曹蕾分三次给秦州区天水镇”万通批发商行”的黄万江销售紫兰州375条，白塔山25条，共计价值26314.5元。
2、2016年8月，由被告人马静波、曹蕾给秦州区娘娘坝镇”小军商行”的谢继郁销售紫兰州400条，共计价值26288元。
3、2016年8月，由被告人马静波、曹蕾给麦积区甘泉镇”玉兰商行”的张晓春销售紫兰州150条，共计价值9858元。
4、2016年8月，由被告人马静波、曹蕾分二次给麦积区甘泉镇”新宝万货行”的田新保销售紫兰州75条，共计价值4929
元。
5、2016年8月，由被告人马静波、曹蕾给麦积区中滩镇”建虎商行”的宋建虎销售黑兰州200条、紫兰州100条、白塔山50条，共计价值40439元。
6、2016年8月，由被告人马静波、曹蕾给秦州区泰山东路”乐天商行”的丁小英销售紫兰州100条，共计价值6572元。
2016年9月19日，天水市秦州区烟草专卖局从天水市麦积区花牛镇阳坡村曹林助租用的库房内查获450条未出售的香烟，价值26314.5元。涉案香烟总价值140715元。
针对指控的事实，公诉人当庭出示了相关证据予以证实。公诉机关认为，被告曹林助、曹蕾、马静波的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应以非法经营罪追究刑事责任。
被告人曹林助对公诉机关指控非法经营的事实无异议，请求对其从轻处罚。辩护人的辩护意见为，对公诉机关指控的事实及罪名无异议，但被告人曹林助具有法定从轻、减轻处罚情节：1.被告人曹林助系自首；2.审理中自愿认罪，犯罪情节较轻，社会危害性较小，主观恶性较小，又系初犯。建议对其从轻处罚并适用缓刑。
被告人曹蕾对公诉机关指控非法经营的事实无异议，请求对其从轻处罚。
被告人马静波对公诉机关指控非法经营的事实无异议，请求对其从轻处罚。辩护人的辩护意见为，对公诉机关指控的事实及罪名无异议，但被告人马静波具有法定从轻、减轻处罚情节：1.被告人马静波系从犯；2.被告人马某系自首，审理中自愿认罪，犯罪情节较轻，又系初犯。建议对被告人马静波免予刑事处罚。
经审理查明，2015年被告人曹林助在天水开办”天水市麦积区花牛镇三林商行”，并在麦积区花牛镇阳坡村租用民房作为仓库，销售醋等食品，未取得烟草专卖零售许可证。2015年5月被告人曹林助雇佣被告人马静波开车送货。2015年9月，被告人曹蕾帮助父亲曹林助管理”天水市麦积区花牛镇三林商行”。2016年2月，被告人曹林助、曹蕾商量从陕西省购买兰州牌、红塔山牌香烟运到天水市销售。后由曹某1从陕西省岐山县多家烟草经营户处以每条155元的价格收购兰州牌（硬珍品）香烟、以每条66元的价格收购兰州牌（硬精品）香烟、红塔山牌（经典1956）香烟后，由被告人曹蕾、马静波开车将收购的香烟运输回天水市，再由被告人曹蕾、马静波向天水市秦州区、麦积区的6家烟草经营户非法销售，曹蕾收取销售款后交给曹林助。具体销售香烟的事实如下：
1、2016年4月至8月，被告人马静波、曹蕾分三次给秦州区天水镇”万通批发商行”的黄万江分别以每条69元的价格销售兰州牌（硬精品，批发价格每条65.72元）香烟375条，红塔山（经典1956，批发价格每条66.78元）香烟25条，共计得款27600元。经核查，该批香烟批发价值26314.5元，销售获利1200元。
2、2016年8月，被告人马静波、曹蕾给秦州区娘娘坝镇”小军商行”的谢继郁以每条68元的价格销售兰州牌（硬精品，批发价格每条65.72元）香烟400条，共计得款27200元。经核查，该批香烟批发价值26288元，销售获利800元。
3、2016年8月，被告人马静波、曹蕾给麦积区甘泉镇”玉兰商行”张晓春以每条68元的价格销售兰州牌（硬精品）香烟150条，共计得款10200元。经核查，该批香烟批发价值9858元，销售获利300元。
4、2016年8月，被告人马静波、曹蕾分二次给麦积区甘泉镇”新宝万货行”的田新保以每条68元的价格销售兰州牌（硬精品）75条，共计得款5100元。经核查，该批香烟批发价值4929元，销售获利150元。
5、2016年8月，被告人马静波、曹蕾给麦积区中滩镇”建虎商行”的宋建虎以每条157元的价格销售兰州牌（硬珍品，批发价格每条152.64元）香烟200条，以每条68元的价格销售兰州牌（硬精品）香烟100条、红塔山（经典1956）香烟50条，共计得款41600元。经核查，该批香烟批发价值40439元，销售获利700元。
6、2016年8月，由被告人马静波、曹蕾给秦州区泰山东路”乐天商行”的丁小英以每条68元的价格销售兰州牌（硬精品）香烟100条，共计得款6800元。经核查，该批香烟批发价值6572元，销售获利200元。
另查明，2016年9月18日，天水市秦州区烟草专卖局工作人员在天水市秦州区成纪大道附近查获非法经营香烟的马某后，将马静波带至秦州区烟草专卖局，马静波如实交代了非法经营香烟的事实。因当时天水市秦州区烟草专卖局未掌握与马静波同车的曹蕾涉案情况，未对曹蕾进行调查。9月19日被告人马静波被天水市秦州区烟草专卖局移送至天水市公安局秦州分局经济侦查大队。2016年9月26日，被告人曹林助、曹蕾主动到天水市公安局秦州分局经济侦查大队投案，并如实供述了非法经营香烟的事实。破案后，天水市秦州区烟草专卖局在天水市麦积区曹林助租用的库房内查获未出售的兰州牌（硬精品）、红塔山牌（经典1956）香烟450条，价值26314.5元。另从谢某处扣押兰州牌（硬珍品）香烟350条，从张某处扣押兰州牌（硬精品）香烟75条，从田某某处扣押兰州牌（硬精品）香烟25条，从黄某处扣押兰州牌（硬精品）香烟125条。共计扣押兰州牌香烟575条（上述查获的香烟现均暂存于天水市秦州区烟草专卖局）。
再查明，经西北烟草质量监督检测站鉴定：送检的兰州牌（硬珍品）、兰州牌（硬精品）、红塔山牌（经典1956）香烟均系真品卷烟。
综上，被告曹林助收购兰州牌、红塔山牌香烟1925条，共计价值140715元，其中由被告人曹蕾、马静波非法销售兰州牌、红塔山牌香烟1475条，价值114400.5元，获利3350元。
上述事实，被告人曹林助、曹蕾、马静波在开庭审理过程中均无异议，并有天水市秦州区烟草专卖局案件移送书，受理案件登记表，证人黄万江、谢继郁、张晓春、宋建虎、丁小英、刘兴强等人的证言，辨认笔录，涉案物品移送清单及照片，卷烟价格证明，卷烟检验报告，户籍证明，到案经过等证据证实，足以认定。
本院认为，被告人曹林助、曹蕾、马静波未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪成立。被告人曹林助、曹蕾在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。鉴于被告人曹林助、曹蕾其犯罪后主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，系自首，审理中自愿认罪，故可从轻处罚并适用缓刑；辩护人的辩护意见予以采纳。被告人马静波犯罪情节轻微，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，被抓获后能如实供述犯罪事实，审理中自愿认罪，故可免予刑事处罚。辩护人的上述辩护意见予以采纳，辩护人所持被告人马静波应认定为自首的辩护意见无事实根据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第三十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第一款第（一）项。的规定，判决如下：
一、被告人曹林助犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金8000元；
被告人曹蕾犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金6000元；
（缓刑考验期限均从判决确定之日起计算；罚金均在判决生效后10日内缴纳）。
被告人马静波犯非法经营罪，免予刑事处罚；
二、查扣的1025条兰州牌、红塔山牌香烟，依法没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省天水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 方 琼
代理审判员 韩瑞锋
人民陪审员 陈季鸿
二〇一七年二月二十五日
书 记 员 李济洲