内黄县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）内刑初字第112号
公诉机关内黄县人民检察院。
被告人张某，男，1955年9月12日出生，汉族，大专毕业，原任内黄县食品药品监督管理局局长、安阳市食品药品监督管理局副调研员。因涉嫌犯滥用职权罪于2013年12月5日投案后被内黄县人民检察院取保候审。2014年5月12日被内黄县人民法院取保候审。
辩护人付现明，河南上合律师事务所律师。
内黄县人民检察院以安内检公诉刑诉（2014）144号起诉书指控被告人张某犯滥用职权罪，于2014年5月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。内黄县人民检察院指派代理检察员高楠出庭支持公诉。被告人张某及其辩护人付现明到庭参加了诉讼。该案延期审理三个月。现已审理终结。
内黄县人民检察院指控：
2010年4月6日，原内黄县食品药品监督管理局局长张某，未经县级以上人民政府批准，未办理合法转让手续，与支某签订《关于建设内黄县食品药品监督管理局宿舍楼有关问题的协议》，将属于内黄县食品药品监督管理局使用的579平方米的国有划拨土地非法转让给支某，支某于2010年在该转让地块上投资建设同等面积的商品住房及通道，建筑面积共计931平方米，致使支某获得非法收入1296440元，造成国有土地出让金416880元未能依法征收。
案发后，被告人张某于2013年12月5日到内黄县人民检察院投案。
公诉机关提供的证据有：被告人张某的户籍证明等书证；证人支某等人的证言；被告人张某的供述与辩解等。认为被告人张某的行为已构成滥用职权罪，请求依法判处。
被告人张某对起诉书指控其将内黄县食品药品监督管理局使用的579平方米的国有划拨土地非法转让给支某的犯罪事实无异议。但认为，1296440元不应作为其给国家造成的损失；国有土地出让金应该以2010年的价格计算，33万多元，不是起诉书指控的416880元。
辩护人意见：1、支某在该宗土地上建设商品房的营业收入1296440元不应认定被告人张某给国家造成的损失；2、被告人张某滥用职权给国家造成的损失应参照案发时的地价334320元，不是立案时的土地出让价格416880元；3、被告人张某犯罪后自动投案，构成自首，给国家造成的损失已挽回，无前科。请求对其免予刑事处罚。
被告人张某及其辩护人提供的证据有：内黄县食品药品监督管理局关于办公用地改变用途建住宅楼补办手续的请示复印件；内黄县人民政府县长办公会议（2013）41号纪要复印件；河南省土地出让划拨收入专用票据；安阳市食品药品监督管理局情况说明。
经审理查明，2010年4月6日，被告人张某在担任内黄县食品药品监督管理局局长期间，未经县级以上人民政府批准，未办理合法转让手续，与支某签订《关于建设内黄县食品药品监督管理局宿舍楼有关问题的协议》，协议规定，支某给内黄县食品药品监督管理局干部职工的房屋价格每平方米不超过1200元，地下室每平方米550元，药监局同意支某建楼向西延长10米，提供靠西边向北5米宽的通道，保证楼前院6-8米宽。根据协议约定，被告人张某擅自将属于内黄县食品药品监督管理局使用的579平方米的国有划拨土地非法转让给支某，支某于2010年在该转让地块上投资建设同等面积的商品住房及通道，造成579平方米国有土地出让金416880元未能依法征收。案发后，支某于2014年5月4日补交了该579平方米的土地价款。
另查明，支某在非法转让的土地上所建商住楼销售后，获得价款1296440元。内黄县国土资源局于2012年11月27日对该违法建设立案查处，并于2013年2月27日对内黄县食品药品监督管理局及支某作出了国土资源违法案件行政处罚决定书，没收支某在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施。因被清理的购房户的房产属善意取得而未能执行。
案发后，被告人张某于2013年12月5日到内黄县人民检察院投案，如实供述自己的犯罪事实。
认定上述事实的证据如下：
1、被告人张某供述、自首笔录。我来检察院投案。为了解决药监局职工的住宿问题，想在办公楼南边盖一栋家属楼，但是县政府不同意药监局自己盖家属楼，必须走挂牌出让程序。支某竞拍到这块土地，药监局的我、杨某和找支某协调家属房问题，在谈到具体价格时，支某说开发是为了赚钱，所以不能给药监局便宜太多。通过我、杨某和与支某多次协商，最后达成的协议是支某给我们药监局的房子每平方不超过1200元，地下室每平方550元，药监局答应他三个附加条件。一是让药监局在开发的楼房北边让出一点地方，这样楼前的院大一些；二是在这块地西边大概有10米宽的地方给他盖楼；三是药监局在局西侧提供一条往北5米的道路。我提出药监局负责捋顺相关手续，所需费用由支某支付。关于购房价格和给支某地的事情，开班子会多次研究过，最后一次研究的时候，班子成员除了韩某没有参加外，其他五名班子成员都参加了，抓建设的杨某和支某也参加了这次会议，会上，支某答应按照每平方1150元，地下室每平方550元的价格卖给班子成员，其他人员的价格仍然按照每平方不超过1200元、地下室每平方550元的价格计算。最终形成刚才我前面提到的协议内容。一开始是口头协议，后来支某要求将协议内容形成书面协议，协议应该是支某和杨某乙起草的，内容是经过我审核的，由我们办公室打印出来，我们单位盖的公章，支某签的名。
支某一共多占药监局579平方米国有划拨土地，没有办理相关手续，也没有缴纳土地出让金，579平方米一部分土地用于了小区的道路，一部分作了楼的院子，还有一部分土地用于建了房屋。将药监局使用的国有划拨土地让支某开发，是我拍板决定的。这个事情我在2011年、2012年确实给领导汇报过，也协调过。一是班子集体研究，二是为了职工的利益。
药监局的职工最后一共购买了16套房子，班子成员中，以我的名义购买了三套，以孙某的名义购买了两套，晁某一套，陈某一套，以燕某的名义购买了一套。我的三套中有一套是以韩某的名义购买的。都是以每平方1150元的价格交的钱。
2、证人崔某证言。我是办公室主任，管理单位的公章。一次全体大会上，张某局长提出来，单位职工可以购买，一平方大概在1250元或者1280元。我不知道单位与开发商签订协议没有。这份《关于建设内黄县食品药品监督管理局宿舍楼有关问题的协议》我不知道，协议上的公章我没有盖过。
3、证人晁某证言。我是药监局副局长。我不知道《关于建设内黄县食品药品监督管理局宿舍楼有关问题的协议》的签订情况，也没有开班子会研究过这个问题。平时单位的事都是一把手说了算，作为副职配合好局长工作就可以了。我女儿购买了这个楼盘的房子，已经办理了房产证。
4、证人陈某证言。我是药监局副局长。张某局长在全体大会上说过，这个楼单位职工可以买，先交6万元现金都算先订了。单位的职工购买这个楼盘的价格是每平方1150元，地下室每平方550元。这个楼盘是否占用了单位的国有划拨土地我不知道。我不知道《关于建设内黄县食品药品监督管理局宿舍楼有关问题的协议》的签订情况，从来没有见过这份协议。我作为班子成员没有参与研究过这个协议的会议。石某顶我的指标购买了一套房子。
5、证人孙某证言。我是副局长。对这份协议我没有开班子会研究过，不过协议上的部分内容班子会上说过，主要是说药监局的干部职工购买支某开发的房屋价格每平方米不超1200元，地下室每平方按550元。这些内容如何形成书面协议的我不清楚。杨某和、支某参加过班子会，说的也是房子上的事，具体他说的什么我想不起来了。
6、证人韩某证言。我是稽查队队长。张某局长在全体大会上说过，这个楼单位职工可以买，先交6万元现金的订金。我不知道《关于建设内黄县食品药品监督管理局宿舍楼有关问题的协议》的签订情况。我作为班子成员开会时从来没有研究过这个协议的事。
7、证人燕某证言。我是纪检组长。这份协议我没有见过，也没有开会研究过。一次开班子会上说南边开发楼房的时候，三老肥也参加了，主要内容是开发的楼房单位职工可以买，价格比市场价便宜，这话不是三老肥就是我们局长张某说的。
8、证人桑某、李某、王某证言。桑某、李某、王某均为内黄县规划局监察大队工作人员。证实：内黄县规划局监察大队在检查的过程中，发现新华路商住楼存在两部分超建行为。内黄县规划局监察大队于2012年11月27日对新华路商住楼项目立案查处。一是新华路商住楼在规划许可证内的超建，按照规划该商住楼应建6层，实际建了7层，南北13.3米，东西50米，超出规划许可证的范围多建了一层，总建筑面积665平方米。另一个是新华路商住楼在规划许可证外的超建，东西10米，南北13.3米，总面积是931平方米。对于规划许可证内的超建，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定作出了责令支某补办《建设规划许可证》，并处26600元罚款的处罚。对于超过范围外的超建行为，依据《城乡规划法》第六十四条之规定作出了责令支某补办手续，并处44600元罚款的处罚。
超建的七层支某后补办了手续，超出规划许可证范围以外的违章建筑是否补办不清楚，罚款支某如数缴纳了，卷宗中相关的发票可以证实。
9、证人杨某乙证言。县政府划拨了5亩土地给药监局，当时除了国家划拨的5亩土地外，东侧还有1.5亩土地，药监局想一块要了，县政府不同意，只给了5亩的国有划拨土地，剩下的1.5亩土地药监局需要拿钱购买。药监局没有钱，这1.5亩土地是俺家小队的地，我在药监局工作，我就和药监局达成协议，我出13.61万元把这1.5亩土地购买下来，我再拿7万元现金给内黄县药监局，药监局负责给我变更土地使用性质。说好后我拿13.61万元把1.5亩地买了下来。后来药监局把我的13.6万元，连本带息给了我。这1.5亩地县政府挂牌出让了，俺村的支某把土地买走开发房地产。
在张某局长办公室，有张某局长、孙某、晁某、燕某参加，我和支某列席了会议，陈某和韩某是否参加我记不清了。当时主要议题就是看支某在房子购买上能便宜多少，支某最后说提供最多26套房子每平方米不超过1200元、地下室每平方不超过550元的优惠条件，药监局答应给支某5米的路、保证后面房子有6
--8米的院。这个协议是局长张某最后决定的，张某局长起草，上面有局长张某的签字，盖了单位的公章。但是这份协议是开局长会形成的还是后来形成的，我记不清楚了。
10、证人支某证言证明。新华路商住楼于2010年6月开始建，2011年7月交工。所占土地原先是内黄县药监局的，由于这块地在我们街的地界上，我报名参加了竞拍，以110万元的价格拿到了这块地，土地面积是1904.99平方米，并办理了土地使用证。
根据规划，楼南北宽13米，这块地南北宽总共18米，南邻留2.5米间隔后，楼房就没有院子了，杨某和把我叫到内黄县药监局局长张某办公室内，孙某、晁某等人在场，商量药监局职工买楼房的价格。经协商，内黄县药监局同意给我向西延长10米，供建宿舍楼使用，并提供靠西向北5米的道路，保证宿舍楼前院为6-8米。我给药监局最多26套房子，价格不超过1200元，地下室550元。协商的内容形成了书面协议，药监局局长张某写的草稿，在药监局办公室打印好后，我在上边签了字，杨某乙带我到办公室盖的内黄县药监局的公章。是当天签的，还是后来签的我记不清了。
我没有按照规划许可证的内容进行开发。规划证上用地面积为1904.99平方米，实际楼房多占了133多平方米，整个房地产多占了国有划拨土地579平方米，没有办理合法用地手续也没有交纳土地出让金，在多占的579平方米土地上一共盖了7套房子，房子面积均为127.64平方米，7套房子加地下室销售金额共计1296440元；同时按照规划应该建6层，实际上盖的是7层。内黄县规划局对我进行了处罚，罚款7万多元。
11、证人张某乙、董某乙、牛某、苏某证言。证人张某乙、董某乙、牛某、苏某2011年均在内黄县建设路西段南侧新华路商住楼从支某处以每平方米1380元至1200元不等的价格购买了一套房产（非法转让的地块上所建）。张某乙、董某乙已办理房产证，牛某、苏某未办理房产证。
12、证人薛某、刘某乙、高某、苏某乙、张某丙证言。证人薛某、刘某乙、高某、苏某乙、张某丙均为内黄县房管所工作人员，其证言证实，内黄县房管所通过对非法转让的土地上支某所建的商住楼测绘后，出具了测绘报告，并办理了房权证。
13、证人陈某丙证言。我任内黄县国土资源局副局长。2012年12月份，我局接到内黄县人民检察院的检察建议后，派土地监察大队的工作人员去支某开发的新华路商住楼进行实地仗量，发现支某与药监局非法达成协议，将药监局使用的579平方米国有划拨土地非法转让给支某用于商住楼开发，我局按照行政处罚程序对支某、药监局进行立案调查。查明事实后对支某、药监局作出内国土资监罚决字（2013）第20号国土资源违法案件行政处罚决定书：没收支某在非法转让的土地上新建的建筑物和其它设施。决定书向支某、药监局送达后，双方均没有申请复议也没有提起行政诉讼，内国土资监罚决字（2013）第20号国土资源违法案件行政处罚决定书现已生效。没收后新建的建筑物和其它设施属于国有资产。该建筑物和其它设施支某已卖给个人，购房户支付了相应的价款，属于善意取得，从法律角度来讲实际已经不能执行。造成了国有资产的损失。如果强制执行，会给购房户造成直接的经济损失，还可能引发信访。
14、书证：（1）被告人张某户籍证明，张某成年人；（2）被告人张某任职证明等相关文件，张某系公务员副调研员，已退休；（3）土地证复印件，内黄县食品药品监督管理局土地证属行政办公用地；（4）国土资源局证明3份，579平方米的土地属划拨的国有土地，出让金为416880元。被清理的购房户的房产属善意取得，现未能执行；（5）内黄县药监局与支某签订的协议，根据该协议将国有土地非法转让；（6）规划局相关文书、卷宗材料；（7）国土资源局相关文书；（8）国土资源局卷宗材料；内黄县国土资源局于2012年11月27日对该违法建设立案查处，并于2013年2月27日对内黄县食品药品监督管理局及支某作出了国土资源违法案件行政处罚决定书，没收支某在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施；（9）房管所房屋所有权档案；（10）河南省土地出让划拨收入专用票据及同步录像光盘3张。支某于2014年5月4日补交了该579平方米的土地价款416880元。
以上证据经法庭质证，可以作为定案的根据。
本院认为，被告人张某作为内黄县食品药品监督管理局局长，超越职权，擅自将内黄县食品药品监督管理局使用的579平方米的国有划拨土地非法转让给他人建商住楼，致使国家利益遭受重大损失，其行为已构成滥用职权罪。公诉机关指控罪名成立。所举证据确实、充分，本院予以确认。
辩护人关于支某在该宗土地上建设商住楼并出卖的营业收入1296440元不应认定被告人张某给国家造成的损失的辩护意见。经查，起诉书指控被告人张某犯滥用职权罪的数额由两部分组成，一部分是579平方米国有土地出让金416880元；另一部分是支某在该宗土地上建设商住楼并出卖的营业收入1296440元。被告人张某将内黄县食品药品监督管理局使用的579平方米的国有划拨土地非法转让给支某后，支某在该土地上所建七户商住楼及公用通道，销售后，获得价款1296440元。内黄县国土资源局依据《中华人民共和国土地管理法》于2013年2月27日对内黄县食品药品监督管理局及支某作出了国土资源违法案件行政处罚决定书，处罚的内容是“没收支某在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施”。处罚决定书生效后，商住楼因没收属国家财产，但国土资源违法案件行政处罚决定因被清理的购房户的房产属善意取得而未能执行。该损失基于行政处罚而产生，属给国家造成的间接损失。
辩护人提出被告人张某滥用职权给国家造成的损失应参照案发时的地价为334320元，不应是立案时的土地出让价格416880元。该辩护意见与法无据，不予采纳。辩护人所提供的内黄县食品药品监督管理局关于办公用地改变用途建住宅楼补办手续的请示复印件；内黄县人民政府县长办公会议（2013）41号纪要复印件。因该两份证据无原件，故不予采用。
被告人张某犯罪后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，属自首，给国家造成的直接损失416880元支某已补交，属损失已挽回，且被告人张某无前科、系初犯，认罪态度较好，综上情节，可认定被告人张某的犯罪情节轻微，免予刑事处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条、第六十七条第一款之规定，判决如下：
被告人张某犯滥用职权罪，免予刑事处罚。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向河南省安阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 杨武群
审判员 周秀文
审判员 李林生
二〇一四年六月十九日
书记员 李旭日