福建省连江县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）连刑初字第59号
公诉机关：连江县人民检察院。
被告人：邱善雄，男，1972年3月11日出生于连江县，汉族，初中文化，无业，住连江县。因涉嫌犯容留他人吸毒罪于2013年8月4日被连江县公安局刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押于连江县看守所。
辩护人：卢木明，福建名仕律师事务所律师。
连江县人民检察院以连检公刑诉（2014）31号起诉书指控被告人邱善雄犯容留他人吸毒罪、非法持有枪支罪，于2014年1月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。连江县人民检察院指派代理检察员缪伟出庭支持公诉，被告人邱善雄及其辩护人卢木明均到庭参加诉讼。现已审理终结。
连江县人民检察院指控：2013年7月28日至8月4日，被告人邱善雄在连江县凤城镇登记君富甲酒店8905房间用于住宿并容留他人吸毒。其中于7月31日容留蔡某某、夏某某吸食甲基苯丙胺；于8月1日容留蔡某某、夏某某、曾某某等人吸食甲基苯丙胺；于8月2日容留蔡某某、夏某某、曾某某吸食甲基苯丙胺；于8月4日容留蔡某某、夏某某、曾某某、黄某某、谢某某、陈某某吸食甲基苯丙胺。
2013年8月3日，被告人邱善雄将一把射钉枪进行了改装。后将改装完成的射钉枪带回君富甲大酒店藏匿。经鉴定，该把改装过的射钉枪为枪支。
以上事实，公诉机关提供相应的证据予以证实，认为被告人邱善雄的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第一百二十八条、第六十九条，应当以容留他人吸毒罪、非法持有枪支罪追究其刑事责任，并实行数罪并罚。提请依法判处。
被告人邱善雄对指控的事实无异议，请求从轻处罚。辩护人的辩护意见提出：1、被告人邱善雄在接受公安机关盘查时主动交待自己的犯罪事实，属自首，依法可以减轻处罚。如其不构成自首，但其如实交待自己罪行，亦应从轻处罚。2、被告人邱善雄开房间给蔡某某居住是出于朋友之义，而非一开始就是为了吸毒之用。被告人邱善雄从事发之日并未认识全部被抓吸毒人员，本起容留他人吸毒罪的成立与蔡某某自身吸毒并拥有一帮吸毒的朋友脱离不了干系。3、被告人邱善雄持枪是为了打鸟给家人补身体，而非出于其它不法目的，涉案枪支未流入他人之手，并未给社会造成其他危害，依法可酌情从轻处罚。4、非法制造枪支应当是对枪支进行实质性的改变，而被告人邱善雄并未对结构进行实质性改进。且本案未对另一把未改装的射钉枪是否属于枪支进行鉴定。无法排除改装前的射钉枪就已是枪支这一事实。因此被告人邱善雄行为不构成非法制造枪支罪。
经审理查明：
一、2013年7月28日至8月4日，被告人邱善雄在连江县凤城镇登记了君富甲酒店用于住宿。同年7月31日，被告人邱善雄在该房间内容留蔡某某、夏某某吸食甲基苯丙胺；同年8月1日，被告人邱善雄在该房间内容留蔡某某、夏某某、曾某某等人吸食甲基苯丙胺；同年8月2日，被告人邱善雄在该房间内容留蔡某某、夏某某、曾某某吸食甲基苯丙胺；同年8月4日，被告人邱善雄在该房间内容留蔡某某、曾某某、黄某某、谢某某、陈某某吸食甲基苯丙胺，并于同日7时许被公安民警查获。
上述事实，公诉机关在庭审过程中提供如下证据：
1、证人曾某某证言及辩认笔录，证实2013年8月1日下午5时许，邱善雄告诉他其在君富甲酒店开了房间，让他过去玩。他到房间后看见邱善雄、蔡某某、夏某某等人在吸食冰毒，他也进去吸了几口。8月2日下午1时许，他同邱善雄、蔡某某、夏某某在该房间内吸食冰毒。8月4日凌晨，他同邱善雄、蔡某某、夏某某、黄某某、谢某某、陈某某在该房间内吸食冰毒。
2、证人陈某某证言及辩认笔录，证实2013年8月4日凌晨3时许，夏某某让她到君富甲酒店房间。她到该房间内看见五个男子（经辩认为邱善雄、蔡某某、曾某某、黄某某、谢某某）边打牌边吸食冰毒。后她拿起另外一冰壶吸食了三口。
3、证人黄某某证言及辩认笔录，证实2013年8月4日凌晨，他同邱善雄、蔡某某、曾某某、谢某某、陈某某在君富甲酒店房间吸食冰毒。
4、证人夏某某证言及辩认笔录，证实2013年8月4日凌晨1时许，她因心情不好便让陈某某到君富甲酒店房间找她，等了一会儿她先睡着了。约在凌晨4时30分，她醒来看见邱善雄、蔡某某、曾某某、谢某某、黄某某、陈某某在房间内边打牌边吸食冰毒。
5、证人谢某某证言及辩认笔录，证实2013年8月4日凌晨2、3时许，他同邱善雄、蔡某某、曾某某、黄某某、陈某某在君富甲酒店房间内边吸食冰毒边玩牌。
6、证人蔡某某证言及辩认笔录，证实君富甲酒店房间是邱善雄定的。2013年7月底的一天，他和夏某某、邱善雄在该房间内吸食冰毒。2013年8月4日，他到该房间，邱善雄、夏某某、陈某某、谢某某及邱善雄的两个男性朋友已在房间内。他看见桌上有冰壶，就吸食了几口。其他人在打牌期间也都分别去拿冰壶吸食。
7、酒店住客帐单，证实君富甲酒店房间自2013年7月28日起至2013年8月4日由邱善雄登记入住。
8、提取笔录，证实公安民警于2013年8月4日上午7时许在君富甲酒店房间内提取到自制的“吸冰壶”一个及一小袋疑是冰毒的白色晶体。
9、现场检测报告，证实邱善雄、曾某某、陈某某、黄某某、夏某某、谢某某的尿样于2013年8月4日经检测均呈冰毒阳性。
10、现场照片，证实案发现场的情况。
11、被告人邱善雄在侦查阶段的供述及辩认笔录，证实2013年7月28日，他在连江县凤城镇君富甲酒店定了房间，住了二、三个晚上。7月31日晚，他将蔡某某、夏某某带到该房间，三人一起吸食冰毒。8月1日，他和蔡某某、夏某某、曾某某在该房间内一起吸食冰毒。8月2日，他和蔡某某、夏某某、曾某某等人在该房间内一起吸食冰毒。8月4日凌晨2、3时许，他同曾某某、黄某某到该房间内，谢某某、夏某某、陈某某已在房间内。他同曾某某、黄某某见桌上有冰壶，就各自吸了几口冰毒。后蔡某某也过来了。他就和陈某某在一起打牌。
以上证据，经庭审举证、质证及本院审核，可以确认。
二、2013年8月3日，被告人邱善雄携带购买的两把射钉器及钢管到其开设在连江县筱埕镇的制冰厂内，利用钢管对其中一把射钉器进行了改造，将射钉器的枪管加长。后被告人邱善雄将改造完成的射钉器带回君富甲大酒店房间藏匿。同月4日，侦查人员在君富甲大酒店房间提取到疑似枪支一把、疑似弹药96发。经鉴定，该把改造过的射钉器认定为枪支；疑似弹药认定为弹药。
上述事实，公诉机关在庭审过程中提供如下证据：
1、证人林某某证言，证实她在连江县凤城镇开五金店。她店里有销售一种射钉器，该射钉器是用来钉钉子，只有将射钉器的口对准墙体，才能将钉子射入需要固定的物体。该种射钉器只有将枪口对准墙体才能发射，直接扣动扳机是没办法射出来的。
2、证人曾某某证言，证实2013年8月2日晚，他看见邱善雄在自己的工厂内改装一把射钉器，旁边还放着一支未改装的射钉器。邱善雄用工厂内的切割机等器械改装射钉器，并在射钉器的前部安装一根半米长的钢管。改装后的射钉器与改装之前用的子弹是一样的。钢管由他从朋友的钢材店买来的。听邱善雄说改装后用来打猎。后邱善雄将改装好的射钉器带到君富甲大酒店房间。同月4日在房间内被民警查扣。
3、证人蔡某某证言，证实放在君富甲大酒店房间内的枪是邱善雄的。邱善雄用来打鸟的，是由邱善雄进行改装的。
4、提取笔录、扣留物品清单，证实2013年8月4日，侦查人员在君富甲大酒店房间内提取到疑似枪支一把、疑似弹药96发。
5、现场照片，证实藏枪、加工枪支现场的确切位置，邱善雄对现场进行了指认。
6、枪支弹药检验意见书，证实被扣押的疑似枪支以火药为动力，能够正常发射运动手枪弹，认定为枪支。疑似弹药认定为弹药。
7、到案经过，证实被告人邱善雄系被公安机关抓获归案。
8、户籍证明，证实被告人邱善雄身份等基本情况。
9、被告人邱善雄在侦查阶段的供述，证实2013年8月3日下午，他叫曾某某到凤城镇街上的五金店买了二把射钉器和一根钢管。射钉器的包装里除了射钉器，还有一包颗粒状的金色火药等物。当晚后半夜，他将两把射钉器及钢管带到他位于筱埕镇的一家冰工厂进行改造，改造其中一把射钉器。8月4日凌晨，他将改造好的射钉器带到君富甲大酒店房间，后被民警查获。他改造射钉器准备用于打鸟。
以上证据，经庭审举证、质证及本院审核，可以确认。结合以上的事实与证据，现对涉枪行为的定性问题评判如下：非法制造枪支是指未经国家有关部门批准，私自制造枪支的行为，包括非法制造、组装、修理、改装、拼装枪支。本案在侦查过程中，侦查人员在案发现场提取经过改造的射钉器一支及疑似弹药96发。经送检鉴定，经过改造的射钉器以火药为动力，能够正常发射运动手枪弹，认定为枪支。送检的疑似弹药与射钉弹相符，认定为弹药。从本案的事实和证据可以认定，被告人邱善雄将购买来的本应用于日常生产、生活的装饰器械，经其进一步加工后，使射钉器具有枪支的功能，其行为符合非法制造枪支罪的构成要件，应以非法制造枪支罪定罪处罚。同时，由于枪支鉴定符合相关程序，辩护人以疑似枪支改装前属于合法流通物品，认为鉴定错误，提出重新鉴定，其理由不足，不予以采纳。
本院认为：被告人邱善雄违反枪支管理规定，将一支射钉器改造成非军用枪支，其行为已构成非法制造枪支罪。公诉机关指控被告人邱善雄的行为构成非法持有枪支罪，指控罪名不当，应予以变更。被告人邱善雄还违反国家毒品管理法规，多次为他人吸食毒品提供场所，其行为又构成容留他人吸毒罪。公诉机关对该项指控罪名成立。被告人邱善雄一人犯二罪，应实行数罪并罚。其归案后，如实供述罪行，依法可以从轻处罚。辩护人提出其有自首情节，经查，侦查人员在查获被告人邱善雄的现场提取到吸毒工具、疑似枪支等物品，被告人邱善雄已有犯罪嫌疑，其归案后如实供述犯罪事实，不应认定为自首。辩护人的此节辩护意见理由、依据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第三百五十四条、第六十九条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决如下：
一、被告人邱善雄犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元；决定执行期徒刑三年六个月，并处罚金人民币2000元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年8月4日起至2017年2月3日止，罚金自本判决生效之日起十日内缴清）。
二、扣押在案的枪支、弹药及吸毒工具，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或直接向福州市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应交上诉状正、副本各一份。
审 判 长 何吾勇
人民陪审员 詹方和
人民陪审员 杨明灿
二〇一四年四月十一日
书 记 员 徐 琦
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
非法制造、买卖、运输、储存毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，依照前款的规定处罚。
单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。
第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。