吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）长民四终字第223号
上诉人（原审原告）：耿建军，男，汉族，1961年8月1日生，住吉林省通榆县。
委托代理人：张昕，吉林正基律师事务所律师。
委托代理人：刘阳，吉林正基律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吉林省康辉国际旅行社有限公司。住所：长春市。
法定代表人：李继烈，董事长。
委托代理人：张开宇，该公司职员。
委托代理人：邵小雄，北京市中银律师事务所律师。
被上诉人（原审第三人）：长春中国旅行社有限责任公司。住所：长春市。
法定代表人：卢光伟，总经理。
委托代理人：张健，该公司职员。
上诉人耿建军因与被上诉人吉林省康辉国际旅行社有限公司、长春中国旅行社有限责任公司旅游合同纠纷一案，不服长春市朝阳人民法院（2014）朝民初字第497号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人耿建军的委托代理人张昕、刘阳，被上诉人吉林省康辉国际旅行社有限公司（以下简称“吉林康辉公司”）的委托代理人张开宇、邵小雄，长春中国旅行社有限责任公司（以下简称“长春中旅公司”）的委托代理人张健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
耿建军在原审诉称：2013年3月17日，吉林省日辉房地产开发有限公司组织包括耿建军在内的员工一行20人赴云南旅游。由吉林康辉公司承接旅游团，负责组织旅游活动。2013年3月18日下午3时许，由吉林康辉公司安排的旅游客车（车牌号云P107**）自大理至丽江行使途中发生侧翻，耿建军受伤，被送往大理解放军第六零医院住院。此次事故经当地交警部门认定为旅游客车全责，耿建军后被转到大理洲医院住院治疗26天，在榆树市中医院住院治疗26天。耿建军、吉林康辉公司之间已经建立了旅游服务合同关系，吉林康辉公司有责任和义务提供全面、完备的旅游服务，而吉林康辉公司没有尽到相应的安全保障义务和职责，此次事故给耿建军造成各项损失合计120189.52元，故起诉至法院，请求判令：1.吉林康辉公司赔偿耿建军旅游途中受伤所导致的各项损失合计120189.52元，其中医疗费42466.54元、误工费7891.08元、护理费17265.82元、住院伙食补助费1050元、残疾赔偿金40416.08元、鉴定费2100元、精神抚慰金5000元、律师费4000元；2.吉林康辉公司承担本案的诉讼费用。庭审中，耿建军将诉讼请求变更为损失合计139139.22元，其中包括医疗费39072.14元、误工费9095.02元、护理费16722.86元、住院伙食补助费2100元、残疾赔偿金44549.2元、后续治疗费15000元、伤残等级鉴定费2100元、后续治疗鉴定费1500元、精神抚慰金5000元、律师费4000元，并明确要求吉林康辉公司与长春中旅公司承担连带责任。
吉林康辉公司在原审辩称：公司不是合同的主体，仅仅是代收合同款项，并且合同款已经转给长春中旅公司了，公司没有实际受益，也不是实际的侵权人，故吉林康辉公司不应承担任何违约责任和损害赔偿责任。
长春中旅公司在原审辨称：长春中旅公司受耿建军委托接了这个团，但是长春中旅公司依据约定已经履行了合同中的相关义务，包括与云南地接社的签约、往返飞机票的订制，发生事故时是耿建军与云南地接社之间的事，长春中旅公司已履行了合同且没有获利，相反还损失了500元，所以长春中旅公司不应承担违约责任，应由云南地接社承担。
原审法院经审理查明：吉林省日辉房地产开发有限公司组织包括耿建军在内的员工共计20人赴云南旅游。吉林省日辉房地产开发有限公司共交纳20人的团费75000.00元，该费用由吉林康辉公司收取并出具收据。庭审中，吉林康辉公司称该费用只是代收，其与长春中旅公司之间互相介绍业务，由于吉林康辉公司不承接国内游的业务，故将该款直接交给长春中旅公司，由长春中旅公司组团并履行义务，长春中旅公司对该事实予以认可。长春中旅公司在长春翔通经贸有限公司为包括耿建军在内的20人订制了往返机票，共支付64520元。又与云南旅游商务国际旅行社有限公司签订团队计划，将该团云南旅游的义务委托给地接社云南旅游商务国际旅行社有限公司并向其支付20人的旅游团款11000元。2013年3月18日，包括耿建军在内的20人乘坐张某某驾驶的云南旅游汽车有限公司丽江分公司所有的云P107**号大型普通客车自大理至丽江行使至西景线K2309+800米处时，侧翻于道路中间隔离花坛，致使包括耿建军在内的20人受伤。经大理市公安局交通警察二大队认定，驾驶人负全部责任，耿建军等20人无责任。事故发生后，耿建军在中国人民解放军六十中心医院住院2天，一级护理2天，在大理白族自治州人民医院住院7天，出院医嘱到正规医院继续治疗。2013年3月31日至2013年4月12日，耿建军在吉林大学第一医院行“胸椎后路复位植骨融合内固定术”，共住院12天，一级护理11天。2013年6月6日，经吉林公正司法鉴定中心鉴定，耿建军伤情构成十级伤残，出院后护理期限为120日，耿建军支付鉴定费2100元。经耿建军申请本院委托吉林大众司法鉴定所进行鉴定，耿建军后续治疗费15000元，鉴定费1500元。耿建军支付律师费4000元。
原审法院认为：第一，耿建军与谁形成旅游合同关系，谁应当承担责任。本案中，吉林康辉公司及长春中旅公司均认可，吉林康辉公司只是代收了耿建军的团费75000元，与长春中旅公司系业务介绍关系，将该款转给长春中旅公司。长春中旅公司承接包括耿建军在内的20人组成的旅游团，并为其订制了机票，后又将20人的云南游业务委托云南地接社即云南旅游商务国际旅行社有限公司完成，故应当认定长春中旅公司为组团社，耿建军与长春中旅公司之间形成了事实上的旅游合同关系。云南旅游汽车有限公司丽江分公司提供交通服务，服务对象为特定的旅游者即包括耿建军在内的20人，故该公司属于履行辅助人。由于其所有的云P107**号大型普通客车侧翻发生交通事故，造成耿建军在内的20人身损害，根据《中华人民共和国旅游法》第七十一条：“由于地接社、履行辅助人的原因导致违约的，由组团社承担责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。……”的规定，本案的赔偿责任应由长春中旅公司承担，长春中旅公司承担后，可向有责任的单位行使追偿权。第二，耿建军主张的合理部分的数额。耿建军主张的住院期间的伙食补助费2100元（100元∕天×21天）、残疾赔偿金44549.2（22274.6元∕年×20年×10%）、后续治疗费15000元、鉴定费3600元合理，予以支持。对于耿建军主张的护理费16722.86元一节，耿建军的护理天数为141天（2天+7天+12天+120天），故护理费的数额应为11728.07元（2361.92元∕月×4个月+108.59元∕天×21天）。对于耿建军主张的医疗费39072.14元一节，由于耿建军未能提供该票据的原件，故本院对该项请求不予支持。对于耿建军主张的误工费9095.02元一节，因耿建军作为吉林省日辉房地产开发有限公司的正式职工，未提供其工资收入的证明及其单位财务扣发工资的证明，故对该项主张不予支持。对于耿建军主张的精神抚慰金5000元一节，由于本案为合同违约之诉，不存在精神损害的问题，故对该项主张不予支持。对于耿建军主张的律师费4000元，无法律依据不予支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国旅游法》第七十一条之规定，判决：一、长春中旅公司于本判决生效后十日内赔偿耿建军护理费11728.07元、住院伙食补助费2100元、残疾赔偿金44549.20元、后续治疗费15000元、鉴定费3600元，共计76977.27元。二、驳回耿建军的其他诉讼请求。
宣判后，耿建军不服，向本院提起上诉。请求：一、撤销原审判决，改判二被上诉人对上诉人的误工费9095.02元、护理费11728.07元、住院伙食补助费2100元、残疾赔偿金44549.2元、后续治疗费15000元、伤残等级鉴定费2100元、后续治疗鉴定费1500元承担连带赔偿责任；二、诉讼费由被上诉人承担。理由：1.上诉人与吉林康辉公司之间形成了旅游合同关系，吉林康辉公司应为组团社，其将该团转让给长春中旅公司的行为属于旅游业务转让，并非原审法院认定的业务介绍关系。2.原审法院基于错误事实，适用法律错误。被上诉人吉林康辉将旅游合同转让给被上诉人长春中旅公司，上诉人及其公司并不知情，二被上诉人应当承担连带赔偿责任。3.上诉人向原审法院提供了充分的证据证明误工事实的存在，公司因上诉人住院治疗无法正常工作停发上诉人未实际工作期间的工资，由于上诉人所在房地产行业工作有季节性，收入不固定，上诉人仅要求被上诉人按照吉林省房地产行业平均工资标准支付误工费。
吉林康辉公司答辩称：公司进入清算程序，以清算组名义参加诉讼。1.同意一审判决，因为事实认定正确；2.被上诉人吉林康辉公司不是本案当事人，在整个过程中吉林康辉公司仅仅是业务介绍和代收款项，组团社是长春中旅公司，整个操作也是长春中旅公司，出团计划、订票、接送机，对此一审中长春中旅公司予以确认；3.上诉人要求承担连带责任无法律依据，上诉状中引用的司法解释适用于侵权之诉，不适用于违约之诉，因此，要求驳回上诉请求。
长春中旅公司答辩称：同意一审判决。
二审庭审中，上诉人耿建军提供证据：停发工资证明一份，工资支付明细表一份。证明：上诉人为通榆县日辉物业有限公司员工。
吉林康辉公司质证：不发表质证意见。
长春中旅公司质证：不发表质证意见。
本案经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，上诉人耿建军在二审庭审提交证明及工资发放表证明其是通榆县日辉物业有限公司职工，并陈述其原是吉林省日辉房地产开发有限公司员工，后该公司在通榆县开发房地产，并成立通榆县日辉物业有限公司，耿建军在该公司的物业公司上班，并由通榆县日辉物业有限公司支付工资，2013年3月18日至2013年6月5日期间未发工资。上诉人对于原审判决的护理费11728.07元、住院伙食补助费2100元、残疾赔偿金44549.20元、后续治疗费15000元、鉴定费3600元予以认可。
本院认为：一、关于上诉人耿建军主张的误工费应否予以支持的问题。1.上诉人耿建军因事故受到损害导致无法正常工作，致使误工期间其所在公司停发工资，现上诉人主张两个月零十八天的误工期，并不超过其住院及鉴定报告中载明的护理天数，应予支持。2.由于二审庭审当中，上诉人提供了通榆县日辉物业有限公司的证明，证明上诉人为该物业公司的职工，工资亦是由通榆县日辉物业有限公司发放，应认定与上诉人耿建军形成劳资关系的是物业公司，其所从事的行业为服务业。故对上诉人主张按照房地产行业工资标准计算误工费本院不予支持。3.根据吉林省高级人民法院公布的《吉林省二〇一四年度人身损害赔偿执行标准》的规定，2013年度服务业的月平均工资为2361.92元、日工资为108.59元，两个月零十八天的误工期间的工资数额应为6678.46元（2361.92×2+108.59×18=6678.46）。
二、关于被上诉人吉林康辉公司是否应对上诉人耿建军的各项损失与长春中旅公司承担连带责任的问题。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十条第二款规定：“旅游经营者擅自将其旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者在旅游过程中遭受损害，请求与其签订旅游合同的旅游经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任的，人民法院应予支持。”本案中，被上诉人吉林康辉公司以自己的名义收取上诉人旅游费用，承接该项旅游业务，应系旅游经营者，但实际履行旅游合同内容，提供服务的却系被上诉人长春中旅公司。现上诉人在旅游过程中遭受损害，被上诉人吉林康辉公司并未提供证据证明其将该项旅游业务转让经过上诉人耿建军同意，故被上诉人吉林康辉公司在未经上诉人耿建军同意的情况下，擅自将该项旅游业务转让给长春中旅公司，应当对耿建军在旅游过程中遭受损害所产生的各项损失，与长春中旅公司承担连带赔偿责任。
综上，原审判决认定事实不清，适用法律有误，应予纠正。故本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项之规定，判决如下：
一、撤销长春市朝阳区人民法院（2014）朝民初字第497号民事判决；
二、被上诉人长春中国旅行社有限责任公司于本判决生效之日立即赔偿上诉人耿建军护理费11728.07元、住院伙食补助费2100元、残疾赔偿金44549.20元、后续治疗费15000元、鉴定费3600元、误工费6678.46元，共计83655.73元；
三、被上诉人吉林省康辉国际旅行社有限公司对被上诉人长春中国旅行社有限责任公司赔偿上诉人耿建军的上述款项承担连带给付责任；
四、驳回上诉人耿建军的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一、二审案件受理费共计5408元，由被上诉人吉林省康辉国际旅行社有限公司、长春中国旅行社有限责任公司共同负担3782元，由上诉人耿建军负担1626元。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙召银
审 判 员 李雨萍
代理审判员 白业春
代理审判员 谷 娟
代理审判员 于小依
代理审判员 王忠旭
代理审判员 闫 冬
二〇一五年五月七日
书 记 员 于海晗