河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沧民终字第480号
上诉人（原审原告）李军。
委托代理人卢树森。
委托代理人卢仲营。
被上诉人（原审被告）张义，系盐山永安不锈钢经销处业主。
委托代理人李月彬，河北海岳律师事务所律师。
委托代理人刘兰林，河北榆轩律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）浙江亿脉不锈钢有限公司。
地址：浙江省松阳县松阳工业区瑞阳大道241号。
法定代表人姜文飞，该公司董事长。
委托代理人徐跃民，河北海岳律师事务所律师。
上诉人李军与被上诉人张义、浙江亿脉不锈钢有限公司买卖合同纠纷一案，李军不服河北省盐山县人民法院（2014）盐民初字第797号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
李军原审诉称，2013年2月10日，李军以河北泰丰钢管有限公司名义与辽宁大唐国际阜新煤制天然气有限公司签订买卖合同后，李军又与张义经营的盐山永安不锈钢经销处签订工矿产品买卖合同。李军按合同约定向张义陆续支付预付货款共计414.777743万元。张义卖于李军的钢管系浙江亿脉不锈钢有限公司所生产，李军与张义签订的买卖合同，实际由张义与浙江亿脉不锈钢有限公司共同履行。由于张义与浙江亿脉不锈钢有限公司的货物存在质量问题，导致辽宁大唐国际阜新煤制天然气有限公司终止合同，解除未履行部分，并将不合格钢管退回24.266吨，价值54.79212万元。李军预付货款414.777743万元减去李军所提货物价款219.4165万元，再加上应退货款54.79212万元，张义与浙江亿脉不锈钢有限公司应返还李军货款250.15305万元。李军以河北泰丰钢管有限公司名义与辽宁大唐国际阜新煤制天然气有限公司签订买卖合同差价119.840194万元，减去上述合同的税金20.373817万元，减去没有履行的运费3.5万元，李军的可得利益95.967377万元。因张义与浙江亿脉不锈钢有限公司货物未进行涡流检测，李军垫付涡流检测费用9.424万元，给李军造成的经济损失共计105.391377万元。请求判令张义与浙江亿脉不锈钢有限公司退回钢管24.266吨、返还李军预付货款250.15305万元、赔偿李军经济损失105.391377万元，并承担本案的诉讼费用。
张义原审辩称，李军诉求主张退回不锈钢管的数量前后自相矛盾，我方有两份李军的民事诉状，其中第一份是退回不锈钢钢管20.53吨，第二份诉状要求退回不锈钢钢管24.266吨，相差将近4吨钢管。而李军对其前后矛盾的退换数量又举不出任何证据，做不出合理解释。李军主张退回的钢管属于浙江亿脉不锈钢有限公司生产、张义销售，李军应提供充分的证据证明，因为李军除了向张义处购买钢管，还向案外人浙江宝丰公司购买钢管，退回钢管是否为张义提供，李军应当举证。李军未能就货物退回的原因提供证据，因为退货清单上没写明退货原因。合同具有相对性，张义与李军的购销业务属于即时清结的关系，至于李军购买钢管后又卖给辽宁大唐国际阜新煤制天然气有限公司，辽宁大唐国际阜新煤制天然气有限公司在退货原因不明的情况下退货，这是李军与辽宁大唐国际阜新煤制天然气有限公司之间权利义务的再交涉过程，李军应向辽宁大唐国际阜新煤制天然气有限公司主张权利，而不应该将退回的货物要求张义承担。李军要求退还货款的数额没有事实依据，在第一次起诉时要求返还货款及预付款99.3872万元，但是第二份诉状就成了250.15305万元，增加了将近160万元，李军称是计算错误，不合乎常理。张义确实收到了李军部分预付款，但是张义给李军供货以后，张义供货的数量和金额有相当充分的证据，李军收到货后拒不承认导致其诉求经常的变更，所以要求李军对诉求返还250.15305万元预付货款提供证据。张义提供李军收到的拒不承认的两车货的证据，提供在辽宁大唐国际阜新煤制天然气有限公司调取的李军以河北泰丰公司名义的发货清单，时间是2013年5月9日和2013年5月12日。其中2013年5月9日发货清单是一张，数量是38.480吨，同时还有辽宁大唐国际阜新煤制天然气有限公司的过泵单。另外2013年5月12日发货清单三张，重量为33.880吨并附有辽宁大唐国际阜新煤制天然气有限公司的过泵单，上面签有李军的名字，盖有辽宁大唐国际阜新煤制天然气有限公司相关部门的公章，并由经办人签字。提供沧州市中级人民法院办案人员在盐山县公安局翻拍的监控录像资料，冀J×××××的货车在2013年5月8日前后来到盐山装货，5月9日到达辽宁。冀J×××××货车在5月11日前后从盐山装货，5月12日到达辽宁。沧州市中级人民法院办案人员询问运货车主穆春栋的笔录，也佐证穆春东参与了运输钢管的行为。对穆春栋的弟弟电话录音整理记录，证明了参与运输的行为。证明了两车货物李军已收到。两车的货物价值金额为冀J×××××号车金额是71.8308万元，冀J×××××号车金额为81.5495万元，张义还应该退还李军预付款25.4943万元。辽宁大唐国际阜新煤制天然气有限公司退货原因不明，李军要求损失没有依据。除去张义给李军供货外，案外人浙江宝丰公司也给李军供货，且货也卖给了辽宁大唐国际阜新煤制天然气有限公司。提供张义在辽宁大唐国际阜新煤制天然气有限公司复制的浙江宝丰公司产品质量保证书，李军向辽宁大唐国际阜新煤制天然气有限公司提供的质量保证书一共48张，其中42张是浙江宝丰公司的，只有6张是浙江亿脉不锈钢有限公司的，李军采购的货物部分是从浙江宝丰公司购进的，退回货物没有证据表明属浙江亿脉不锈钢有限公司生产，故应依法驳回李军的诉讼请求。
浙江亿脉不锈钢有限公司原审辩称，李军与张义签订的合同及付款情况，与浙江亿脉不锈钢有限公司无关。李军提交的询价单及质量保证书的格式与公司不同，加盖的公章也不是公司印章。李军与张义签订的合同并未约定采购浙江亿脉不锈钢有限公司的货物，依法应驳回李军对浙江亿脉不锈钢有限公司的诉求。
李军原审提供证据材料：李军以河北泰丰钢管有限公司名义与辽宁大唐国际阜新煤制天然气有限公司签订买卖合同；李军与张义经营的盐山永安不锈钢经销处签订的工矿产品买卖合同及为履行合同进行报价的邮件往来；支付货款414.777743万元的汇款手续及张义的收条；加盖浙江亿脉不锈钢有限公司印章的产品质量保证书、发货及待发货物清单；物资退货单；辽宁大唐国际阜新煤制天然气有限公司传真文件两份。
双方当庭质证，张义主张辽宁大唐国际阜新煤制天然气有限公司传真文件明确载明合同终止及退货原因系李军的公司和供货商资质未通过审核才导致退货，故与张义无关。浙江亿脉不锈钢有限公司主张公司印章系伪造，公司不应承担责任。
张义原审提供证据材料：辽宁大唐国际阜新煤制天然气有限公司传真文件；上海俊洋检测设备制造有限公司、金广庆出具证明；李军与张义录音光盘；张义向李军发货六车及收款明细；浙江宝丰公司产品质量保证书；货物运输人录音笔录及在公安调取的运输车辆行程记录、车牌号码。
双方当庭质证，李军虽主张所退货物系浙江亿脉不锈钢有限公司生产且存在质量问题，但未能提供相应证据予以反驳，原审法院对张义提供的以上证据材料予以采信。
浙江亿脉不锈钢有限公司提供证据材料：浙江亿脉不锈钢有限公司制式质量保证书及加盖的公司印章模式，李军主张虽格式不同、印章不同，但不能证明质量保证书是虚假的，且是由张义提供给李军的。李军未能提供相应证据予以反驳，原审法院对浙江亿脉不锈钢有限公司提供证据材料予以采信。
综上，原审法院确认以下事实：2013年2月10日，李军以河北泰丰钢管有限公司名义与辽宁大唐国际阜新煤制天然气有限公司签订买卖合同后，李军又与张义经营的盐山永安不锈钢经销处签订工矿产品买卖合同。李军按合同约定相继向张义支付预付款和货款共计414.777743万元。李军由张义处共取走货物价值389.283443万元，剩余预付款25.4943万元。李军与辽宁大唐国际阜新煤制天然气有限公司在履行合同中，辽宁大唐国际阜新煤制天然气有限公司于2013年4月3日向李军出具关于资质审核及停止供货通知、2013年6月5日向李军出具关于合同终止及退货通知中载明辽宁大唐国际阜新煤制天然气有限公司经现场考察发现河北泰丰钢管有限公司并非合同产品的生产厂家，其产品全部外购浙江亿脉不锈钢有限公司和温州市龙湾丰达钢管厂，并且通过对上述两个厂家的跟踪考察发现，该两个厂家设备简陋，相关资质也不符合要求，产品质量也无法保证。鉴于河北泰丰钢管有限公司提供虚假的生产厂家资质取得中标的行为，根据相关法律规定为无效行为，所签订的合同也为无效合同。决定终止贵公司两家合作单位继续供货，要求贵公司采购国内规模较大的不锈钢生产厂家继续供货。辽宁大唐国际阜新煤制天然气有限公司于2013年6月18日出具物资退货单，未注明退货原因。退货后，双方就退货质量、预付款及赔偿事宜协商未果，李军于2013年7月2日诉至本院后因诉讼标的移送河北省沧州市中级人民法院审理，河北省沧州市中级人民法院于2014年4月3日作出（2013）沧民初字第205号民事裁定书，裁定本案由盐山县人民法院审理，李军于2014年4月23日诉至本院。
原审法院认为，李军与张义签订的买卖合同合法有效，双方均按约履行了各自义务。案外人辽宁大唐国际阜新煤制天然气有限公司经审查李军及供货商资质，终止与李军的合同履行且退回部分货物，与张义无关，李军应承担由此造成的一切损失。李军主张退回货物存在质量问题，却不能提供证据证明退回货物有哪家生产，且与浙江亿脉不锈钢有限公司提供的制式质量保证书及公司印章模式不相符，确又在其他供货商进货，李军无法证明所退货物系浙江亿脉不锈钢有限公司生产，故浙江亿脉不锈钢有限公司依法不应承担责任。因李军与张义买卖合同未履行完毕，剩余预付款张义应返还李军。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十二条之规定，原审法院判决如下：一、张义返还李军预付款25.4943万元；二、驳回李军的其他诉讼请求。履行期限，本判决生效后五日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48981元，保全费5000元，合计53981元，由张义负担5124元，由李军负担48857元。
原审判后，李军不服，其上诉主要理由：一、被上诉人应返还上诉人预付款96.773063万元。原审判决认定，上诉人由被上诉人张义处共取走货物价值389.283443万元，以此判决被上诉人返还上诉人预付款25.4943万元是不正确的。因为上诉人预付货款414.777743万元，上诉人所提货物价款为372.7968万元，加上应退货款54.79212万元，因此被上诉人应返还上诉人货款96.773063万元。二、被上诉人应赔偿上诉人经济损失65.61万元。原审判决认为：“案外人辽宁大唐国际。终止与李军的合同履行且退回部分货物，与张义无关，李军应承担由此造成的一切损失。”这是不公正的。虽然辽宁大唐国际阜新煤制天然气有限公司终止与上诉人的合同履行名义上称是因生产厂家资质问题，但从辽宁大唐国际阜新煤制天然气有限公司2013年4月3日和2013年6月4日给上诉人的传真件中可明显看出，辽宁大唐国际阜新煤制天然气有限公司之所以与上诉人解除合同中尚未履行的部分，实际根本是因为张义所提供的货物部分产品存在质量问题。由于被上诉人的货物存在质量问题导致辽宁大唐国际阜新煤制天然气有限公司终止与上诉人的合同，解除未履行部分，给上诉人造成经济损失（可得利益）65.61万元，对此被上诉人应当予以赔偿。三、原审判决认为“原告李军主张退回货物存在质量问题，却不能提供证据证明退回货物有哪家生产”，以此为由驳回上诉人请求退回不合格的钢管24.266吨的请求，这是不正确的。第一，辽宁大唐国际阜新煤制天然气有限公司（以下简称辽宁大唐〉在2013年6月4日给李军的传真文件中明确指出：“在履行合同过程中，我方发现部分产品存在质量问题，遂派人到贵公司考察，经考察发现，贵公司并非合同产品的生产厂家，其产品全部外购浙江亿脉不锈钢有限公司和温州市龙湾钢管厂，并且通过对上述两个厂家的跟踪考察发现，该两个厂家设备简陋，相关资质也不符合要求，产品质量也无法保证。”上述辽宁大唐的传真内容充分说明了被上诉人所提供的货物存在质量问题。同时，此传真还明确指出“对合同中用在工艺管线、氧气线及厂区外管廊工艺管道上的不锈钢管（?45以上）全部退货。”而所退回的不锈钢管（?45以上）就是张义所提供的浙江亿脉不锈钢有限公司的钢管和山东铜管，这可由上述的传真内容和辽宁大唐公司的证明为证。这怎么说所退回货物不是被上诉人所提供，上诉人不能提供证据证明退回货物有哪家生产呢第二，所退回被上诉人的焊管货物，经被上诉人张义确认为被上诉人所提供货物，这有盐山县法院民一庭现场勘查笔录为证。四、被上诉人，应支付上诉人涡流检测费9.424万元。五、被上诉人应支付上诉人运费13900元。根据合同约定，上诉人提货地点为盐山永安不锈钢经销处，但被上诉人将从温州至盐山的运费13900元从上诉人的预付货款中扣除，无形中此运费实际上是让上诉人承担，这是毫无根据的。总之，一审判决是不正确的，请求上级法院撤销原判，重新改判。
被上诉人张义辩称，上诉人的请求无事实和法律依据，请求予以驳回。上诉人在一审提交的第一份起诉状和第二次起诉状及今天的上诉状所请求的数额都不一致，对于不一致做不出说明和解释。一审判决认定张义返还上诉人25.4943万元是正确的。作为上诉人承认的预付款414万余元这个事实是双方认可的。对于其主张货物款372.7968万元被上诉人不认可。对于退货部分的货款45.79212万元被上诉人不认可。上诉人所称经济损失65.61万元没有事实根据，被上诉人不认可。上诉人以泰丰公司的名义与第三方大唐公司订立购销合同，上诉人为了履行和大唐公司的合同，先后向亿脉公司及张义和浙江宝丰公司进货，与张义的合同是即时清结，双方对货物的材质等标准没有约定。造成李军与大唐公司的合同未能继续履行，原因是多方面的。其退回的货物没有证据证实是张义提供的，也没有证据证明和亿脉公司有任何关系。退回货物的数量其在一审起诉中的主张和今天的上诉状及价格方面不一致，赔偿损失的数额，没有任何证据佐证。本案中上诉人自始至终没有拿出有利的证据证实大唐公司确实退过货，更没有证据证实其货物存在质量问题。张义确认部分焊管是张义所供，但是不能证实该货物有质量问题，同时不能证实一定是他人退回给上诉人的。也许上诉人从来没有卖掉过这批货物，即使存在退货的事实，也不能证实退货人的行为是合法行为，不能证实退货人是因为货物存在质量问题而退货。所以，上诉人无权要求将这批货物退还给张义。基于以上的事实和理由，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人浙江亿脉不锈钢有限公司辩称，上诉人没有明确对亿脉公司的请求，因此，认为上诉人对一审判决驳回对亿脉公司诉讼请求没有上诉，二审不能就此部分进行审理。在二审中，对于上诉人滥用诉权，损害亿脉公司名义及伪造印章的行为保留追诉权利。
二审法院查明，除李军从张义处取走货物价值数额及剩余预付款数额与一审查明不一致外，其余同原审法院查明一致。
同时还查明，在盐山县人民法院（2013）盐民初字第940号案件勘查笔录中记载，张义对李军要求法院勘察的钢管，认可其中45根是张义卖给李军的，张义同时表明以上钢管不是从浙江亿脉不锈钢有限公司买进的。浙江亿脉不锈钢有限公司表明以上所勘察钢管没有该公司的产品。李军二审中提交证据1、大唐公司未供货明细一份，该表中利润总计所有数额相加得出的总数119.840194万元减去两车的利润就是剩余的65.61万元的经济损失，这65.61万元是李军的利润损失。证据2、证明一份、协议书一份、交通费票据二页，用以证实在与张义买卖合同过程中，为了检测张义提供的管材质量支付的涡流检测费用共计9.2424万元。证据3、提供亿脉公司产品质量保证书，该保证书是张义给李军的，证实张义提供的货物是亿脉公司生产的。证据4、工矿产品买卖合同一份，证实李军与张义之间存在书面合同。
张义质证意见：证据1、未供货明细缺乏客观真实性，该证据只是加盖了李军所挂靠公司的公章，没有大唐公司确认的字样，这是李军单方计算的。证据2、证明从形式上不具有客观性，应当由证人出庭作证，技师费每人每天1000元，应当有其他证据佐证。协议书不具有客观性，与本案没有关联性。交通费票据与本案没有关联性。证据3、该保证书这不是张义提交的。证据4、双方之间的合同没有履行，这是草拟的合同。
浙江亿脉不锈钢有限公司：质证意见同张义意见一致。与我们没有关系，我们不应当承担责任。同时说明，李军提供的保证书上的公章不是亿脉公司的印章，向法庭提交本公司盖有印章的保证书样本，证实李军提供的保证书印章不真实，与我公司没有关系。
另外，李军提供对账单一张，张义认可该对账单是其交给李军的。张义当庭提交对账单一张，张义陈述李军提供的对账单的时间出自于张义当庭提交的对账单之前，在张义提交的对账单中温州至盐山运费写明是13411元。张义认可对账单中记载的收李军预付款41477774.3元，另称李军向张义借款50000元、温州到盐山的运费、人工费、包装等费用，都应该在预付款中扣除，计算后还欠李军25.4943万元。李军称，该对账单中记载的3月15日铝板税款1270元，3月23日（12650元）、3月24日（7800元）、3月28日（13300元）、3月30日（6200元）、4月28日（13900元）、5月9日（13411元）温州至盐山运费，5月11日人工费800元、铁丝、漆料包装300元，5月12日李军江西樟树43692元、烟款1040元，5月29日李军借款50000元，均不认可。其余的部分均认可。张义对李军不认可的部分款项没有提供证据予以证实。浙江亿脉不锈钢有限公司质证意见是，没有参与，不发表意见。张义提供录音一份，录音中人物有张义、卢树森、李军，用以证实张义尚欠李军25.4943万元。李军质证意见，认可录音中是以上三人谈话，这是出现质量问题之后协商所录。但该录音中李军没有认可张义欠其25.4943万元。浙江亿脉不锈钢有限公司没有发表质证意见。
本院认为，上诉人李军与被上诉人张义签订的工矿产品买卖合同中，约定了合同生效的前提条件是2013年2月8日前李军缴纳100万元预付款生效，李军没有证据证实其于2013年2月8日前缴纳预付款，故该合同没有生效。该书面合同对双方没有约束力。李军与张义之间属于事实买卖关系。张义收李军预付款414.777743万元，双方均认可，本院对此数额予以认定。张义在扣除李军已经提货数额后，应将余款返还给李军，返还数额是41.98063万元（李军预付款414.777743万元－李军认可的同时张义有证据证实的李军提货数额372.7968万元）。张义称应从预付款中扣除李军铝板税款、运费、借款等共计16.4363万元，由于李军不予认可，张义所提供证据不足以证实其应扣除以上款项，对张义以上辩解本院不予采纳。虽然在盐山县人民法院（2013）盐民初字第940号案件勘查笔录中张义认可其中45根钢管是张义卖给李军的，但李军所列举证据不能证实该钢管存在质量问题，故李军关于要求张义返还应退货款54.79212万元的上诉请求，本院不予支持。同时李军没有证据证实以上钢管由浙江亿脉不锈钢有限公司提供，浙江亿脉不锈钢有限公司对此不应承担责任。
另外，李军所提供证据不能证实其与大唐公司解除合同是由于张义提供的钢管存在质量问题而造成，同时也不能证实解除合同与浙江亿脉不锈钢有限公司有关，因此，李军关于要求二被上诉人赔偿其解除合同的经济损失的上诉理由，本院不予支持。李军主张涡流检测费9.424万元应由二被上诉人承担，其提供的证据与二被上诉人无关，不能证实其主张。综上，原审法院认定事实部分不当，以致结果部分错误，应予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项，第六十四条，《中华人民共和国合同法》第四十五条、第一百三十条之规定，判决如下：
一、维持原审判决第二项，即：驳回李军的其他诉讼请求。
二、撤销原审判决第一项，即：张义返还李军预付款25.4943万。
三、张义返还李军预付款41.98063万元万元；于本判决生效后十五日内履行完毕。
如未按本判决指定的期间履行义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费48981元，保全费5000元，共计53981元，由李军承担38857元，由张义承担15124元；二审案件受理费20388元，由李军承担18000元，由张义承担2388元。
本判决为终审判决。
审判长 张 梅
审判员 沈东波
审判员 纪俊阁
二〇一五年十二月一日
书记员 王 畅