甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）甘民二终字第166号
上诉人（原审被告）张掖市万盛信用担保有限公司。住所地：甘肃省张掖市工业园区创业大厦*楼。
法定代表人王保江，该公司董事长。
委托代理人王文灿，甘肃重光律师事务所律师。
委托代理人王学泉，甘肃重光律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）张掖市广诚投资信用担保有限公司。住所地：张掖市甘州区丹霞路**号民政局*楼。
法定代表人赵海军，该公司总经理。
委托代理人张海龙，该公司业务经理。
委托代理人张继东，该公司法律顾问。
被上诉人（原审被告）张掖市中能煤化工有限公司。住所地：甘肃省张掖市工业园区循环经济示范园。
法定代表人毛为民，该公司经理。
被上诉人（原审第三人）甘肃银行股份有限公司西大街支行。住所地：张掖市甘州区西大街**号。
负责人柳敬东，该支行行长。
委托代理人刘伯斌，该支行客户经理。
上诉人张掖市万盛信用担保有限公司（以下简称万盛担保公司）为与被上诉人张掖市广诚投资信用担保有限公司（以下简称广诚担保公司）、张掖市中能煤化工有限公司（以下简称中能煤化公司）、甘肃银行股份有限公司西大街支行（以下简称甘肃银行）追偿权纠纷一案，不服张掖市中级人民法院（2015）张中民初字第44号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。万盛担保公司的委托代理人王文灿、王学泉；广诚担保公司的委托代理人张海龙、张继东；甘肃银行的委托代理人刘伯斌到庭参加了诉讼；中能煤化公司经依法传唤无正当理由拒不到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2014年8月14日，中能煤化公司与甘肃银行签订《流动资金借款合同》一份，约定中能煤化公司向甘肃银行西大街支行借款1000万元，期限一年，自2014年8月14日至2015年8月13日，贷款执行年利率9.0%，还款日期为按月结息，到期还本，结息日固定为每月的第20日。当日，广诚担保公司与甘肃银行签订《保证合同》一份，约定由广诚担保公司为该笔借款提供连带责任保证。同日，广诚担保公司与中能煤化公司、万盛担保公司签订《连带责任保证反担保合同》一份，约定万盛担保公司为广诚担保公司提供连带责任保证反担保。同日，中能煤化公司与广诚担保公司签订《反担保抵押合同》一份，约定中能煤化公司以现有财产抵押给广诚担保公司对上述贷款提供反担保，但未约定具体财产名称和数量，也未办理抵押登记。上述合同签订后，甘肃银行按约定将贷款1000万元转入中能煤化公司账户。后中能煤化公司按月支付了2014年9月、10月、11月的利息。后因中能煤化公司未按期支付利息，甘肃银行从广诚担保公司的保证金账户于2014年12月22日划扣12月份利息73948.17元。2015年1月19日，甘肃银行向广诚担保公司送达履行担保责任通知书，已经贷后检查，中能煤化公司经营情况发生重大变化，企业停产、工人解散、债台高筑、资产变卖为由，宣布该笔贷款立即到期，要求广诚担保公司于2015年1月20日前履行还款义务，否则将于2015年1月20日从广诚担保公司担保金、风险保证金账户扣收该贷款本金及利息。2015年1月20日，甘肃银行从广诚担保公司保证金账户扣划贷款本金9983637.50元，利息75000元。以上甘肃银行共计从原告保证金账户扣划贷款本息10132585.7元。现广诚担保公司起诉，要求中能煤化公司立即清偿代偿的借款10132585.7元，并利随本清。万盛担保公司承担连带清偿责任。另查明，中能煤化公司于2014年8月20日分两次支付广诚担保公司现金228万元，其中200万元系保证金，28万元系担保费。中能煤化公司除本案涉及的贷款外，还向建设银行贷款1500万元，以本公司的厂房、设备、土地使用权抵押向兰州银行贷款1500万元，还向其他单位有数额较大的借款，并有部分债权人通过诉讼要求中能煤化公司偿还借款本息。中能煤化公司的财产被江西宜春法院查封。还查明，因中能煤化公司未能按期支付员工工资，甘州区人力资源与社会保障局于2014年12月15日向其发出限期支付劳动报酬的通知。
原审法院认为，甘肃银行与中能煤化公司签订的《流动资金借款合同》、广诚担保公司与甘肃银行签订的《保证合同》、中能煤化公司与广诚担保公司、万盛担保公司签订的《连带责任保证反担保合同》均系合法有效的合同，当事人均应按合同约定履行各自的义务。根据《流动资金借款合同》的约定，如果中能煤化公司违反合同任意约定或违反任何法定义务，停产、涉及重大法律纠纷、生产经营出现严重困难或财务状况恶化，没有履行其他到期债务（包括对甘肃银行各级机构或其他第三方的到期债务）等，甘肃银行有权宣布贷款立即到期，并有权行使担保权利。中能煤化公司在按《流动资金借款合同》的约定按月支付了2014年9月、10月、11月的利息之后，再未按月向甘肃银行偿还利息，已经违反了合同约定的每月20日支付利息的约定，且根据双方当事人的陈述以及甘肃银行提供的证据证明，中能煤化公司已处于停业状态，经营状况恶化，且有大额到期债务未履行被债权人起诉到法院。以上情形符合合同约定的宣布贷款提前到期的条件，甘肃银行宣布贷款提前到期符合合同约定。根据广诚担保公司与甘肃银行签订的《保证合同》的约定，若甘肃银行根据主合同的约定，宣布债务提前到期，保证期间至甘肃银行宣布的债务提前到期日后两年止。如果主合同项下债务到期或甘肃银行根据合同约定或法律规定宣布债务提前到期，债务人未按时足额履行，或者债务人违反主合同的其他约定，广诚担保公司应在保证范围内承担保证责任。对于广诚担保公司在本合同项下的全部应付款项，甘肃银行有权从广诚担保公司在甘肃银行系统开立的账户中划收人民币或其他币种的相应款项，且无须提前通知广诚担保公司。根据上述约定，甘肃银行有权从广诚担保公司的保证金账户扣收中能煤化公司未按期偿还的利息及贷款宣布提前到期后的贷款本息。中能煤化公司、万盛担保公司认为甘肃银行提前收回贷款违约并违法，广诚担保公司应行使抗辩权的理由不能成立，不予支持。中能煤化公司作为甲方，广诚担保公司作为乙方，万盛担保公司作为丙方签订的《连带责任保证反担保合同》作为从合同，以中能煤化公司与甘肃银行签订的《流动资金借款合同》和广诚担保公司与甘肃银行签订的《保证合同》为存在的前提。中能煤化公司作为主合同的债务人，万盛担保公司作为保证合同的保证人，对主合同和保证合同的约定应该是明知的。中能煤化公司和万盛担保公司认为其不是保证合同的签订主体，对其内容不知情，保证合同的约定对其不具有约束力的辩解理由没有事实和法律依据，不予采信。《中华人民共和国担保法》第三十九条规定，抵押合同应当包括以下内容：（一）被担保的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；（四）抵押担保的范围；（五）当事人认为需要约定的其他事项。第四十一条约定，当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。第四十二条规定，办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；……（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。中能煤化公司与广诚担保公司签订的《反担保抵押合同》对抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地均未作明确约定，其土地使用权、建筑物、设备等也未做抵押登记，故该《反担保抵押合同》虽成立但并未生效。中能煤化公司认为其将资产进行了抵押，万盛担保公司只有中能煤化公司的财产不足以偿还时才承担保证责任以及万盛担保公司认为在中能煤化公司向广诚担保公司提供物的担保后，广诚担保公司应先就物的担保实现债权，其只在物的担保之外承担保证责任的理由均不能成立，不予采信。综上，在甘肃银行宣布贷款提前到期并从广诚担保公司的保证金账户扣划贷款本息后，广诚担保公司即享有对中能煤化公司的追偿权，并有权要求保证人万盛担保公司履行连带保证责任。广诚担保公司要求中能煤化公司、万盛担保公司偿还其已被银行扣划的贷款本息10132585.7元的主张成立，予以支持，但应扣除中能煤化公司支付给广诚担保公司的保证金200万元。其中28万元系中能煤化公司向广诚担保公司交纳的担保费，不应予以扣除。广诚担保公司主张自2015年1月20日起，按甘肃银行从其账户扣划现金10132585.7元以贷款月利率5.8%的4倍计算利息的主张，广诚担保公司作为保证人向银行履行保证责任之日，广诚担保公司对中能煤化公司的债权即告成立。从该日起，中能煤化公司作为被保证人就负有向广诚担保公司偿付代偿款项的义务，中能煤化公司未能向广诚担保公司偿付所欠款项，除应偿还代偿的本息外，还应向广诚担保公司承担因占用广诚担保公司代偿资金所造成利息损失的民事责任。广诚担保公司按银行贷款利率的4倍没有依据，应按广诚担保公司代偿本息扣除保证金后的余款8132585.7元，自代偿之日按月利率5.8%予以支持。依据有关法律规定判决：一、张掖市中能煤化工有限公司偿还张掖市广诚投资信用担保有限公司为其代偿的本息10132585.7元，扣除保证金200万元，余款8132585.7元，于判决生效后10日内付清；二、张掖市中能煤化工有限公司自2015年1月21日起，以月利率5.8%承担8132585.7元的利息至付清之日止；三、张掖市万盛信用担保有限公司对上述一、二项承担连带清偿责任。张掖市万盛信用担保有限公司承担清偿责任后，享有担保法第三十一条规定的权利；四、驳回张掖市广诚投资信用担保有限公司的其他诉讼请求；五、甘肃银行股份有限公司西大街支行在本案中不承担责任。案件受理费82992元，由张掖市广诚投资信用担保有限公司负担16814元，张掖市中能煤化工有限公司、张掖市万盛信用担保有限公司连带负担66178元。
万盛担保公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审判决认定本案《反担保抵押合同》未生效错误。根据《物权法》第十五条的规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。故《反担保抵押合同》应为生效的合同，合同不完善可以通过协商再完善。二、一审判决认定甘肃银行提前从广诚担保公司账户扣收贷款本息合法有效错误。《借款合同》约定中能煤化公司出现可能危及甘肃银行债权的情形后，甘肃银行有权按照该合同第十条第四款宣布贷款立即到期，并按照其与广诚担保公司签订的保证合同的约定从广诚担保公司账户扣收借款本息。首先，关于提前扣收贷款本息的约定属于格式条款，应属无效。其次，甘肃银行自始至终都没有提交任何有效证据证明借款人中能煤公司出现了危及其债权的情形。三、一审判决置《反担保抵押合同》于不顾，判令上诉人对本案贷款本息承担连带清偿责任错误。本案中债务人中能煤化公司以全部资产向广诚担保公司提供了物的反担保，广诚担保公司实现其债权应当先就抵押物实现债权，上诉人只对抵押物以外的债务承担保证责任，而不是全部借款本息。综上，请求二审法院撤销原判，改判上诉人不承担本案的债务连带清偿责任。
被上诉人广诚担保公司答辩称：一、关于《反担保抵押合同》的效力问题。我公司确实与中能煤化公司签订了《反担保抵押合同》，但是合同没有约定抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地等，其土地使用权、建筑物、设备等未做抵押登记，故该《反担保抵押合同》并未生效。二、上诉人万盛担保公司与我公司签订的《连带责任保证反担保合同》合法有效。甘肃银行已从我公司划扣中能煤化工有限公司的借款本息，上诉人作为连带责任保证反担保人，依法应承担连带清偿责任。综上，我方认为一审法院判决正确，请求二审维持原判。
被上诉人中能煤化公司未答辩。
被上诉人甘肃银行答辩称：我行认为一审判决事实清楚、依据充分、处置合理合法。根据我行与中能煤化工公司签订的《流动资金借款合同》第四条第五款第2项，该笔借款人的结息日为每月的第20日。至2014年12月22日，借款人仍未偿还当月利息，我行即按照与保证人签订的《保证合同》第六条的约定从广诚担保公司账户扣收了当月利息75508.84元，符合合同约定和法律规定。2014年12月20日、2015年1月12日，我行客户经理两次到借款人中能煤化工公司进行贷后调查，调查发现中能煤化工公司己完全停产，存货处置一空，工人解散，仅留一人看守大门。甘州区人力资源和社会保障局给中能煤化工公司及法定代表人毛为民发送通知（因中能煤化工公司无人接收，张贴于公司门前），该公司已拖欠2013年10月至2014年12月的工资。另中能煤化工公司法定代表人毛为民于2014年12月21日给我行一名员工发送短信，反映中能煤化工公司拖欠员工工资、资金链断裂、被他人起诉、预谋自杀等情况。依据以上情况，根据我行与中能煤化工公司签订的《流动资金借款合同》第十条第三款约定，借款人出现重大资产转让、停产、歇业、涉及重大法律纠纷、生产经营出现严重困难或财务状况恶化等情况，我行于2015年1月19日宣布贷款立即到期，为借款人及保证人发送了书面通知书（因借款人中能煤化工公司无人接收，且无法通过电话联系，未送达），要求借款人及保证人在2日内偿还贷款本息，2015年1月20日，借款人及保证人均未偿还贷款本息，我行即从借款人及保证人账户扣收贷款本息10075000元（其中保证人账户扣收9983637.5元），以上我行扣收措施符合合同约定及法律规定。综上，我行认为一审法院判决我行在本案中不承担责任正确，请求二审法院维持原判。
本院二审经审理，对一审查明的事实予以确认。
另查明：甘肃银行与中能煤化公司签订的《流动资金借款合同》约定，可以宣布贷款立即到期并要求贷款人立即偿还合同项下所有到期及未到期债务的本金、利息和费用的情形为，一、贷款人违反合同任一约定或违反任何法定义务；二是贷款人涉及重大法律纠纷、生产经营出现严重困难或财务状况恶化、没有履行其他到期债务等等。广诚担保公司与中能煤化公司签订的《反担保抵押合同》约定，中能煤化公司以现有财产向广诚担保公司提供反担保，但无抵押物清单。
本院认为，根据双方当事人的上诉及答辩理由，归纳本案双方当事人争议的焦点为：一是甘肃银行能否提前扣收贷款本息；二是对本案的《反担保抵押合同》如何认定。
关于甘肃银行能否提前扣收贷款本息的问题。万盛担保公司上诉称，甘肃银行与中能煤化公司签订的《流动资金借款合同》中关于提前扣收贷款本息的约定属于格式条款，应属无效。甘肃银行未提交任何有效证据证明借款人中能煤化公司出现了危及其债权的情形。故甘肃银行提前扣收贷款本息不合法。本案《流动资金借款合同》确为甘肃银行提供的合同范本，其大部分内容属于格式条款。《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”经审查，首先本案《流动资金借款合同》中关于提前扣收贷款本息的约定不存在该法第五十二条和第五十三条规定的合同无效情形；其次，甘肃银行作为金融机构，与贷款人约定当贷款人违约或出现可能危及银行债权的情形时可以提前宣布贷款到期并采取有关救济措施是基于保证金融资产安全的考虑，并没有加重对方责任、排除对方主要权利，故上述约定合法有效。中能煤化公司在按《流动资金借款合同》的约定按月支付了2014年9月、10月、11月的利息之后，再未向甘肃银行偿还利息，已经违反了合同约定的每月20日支付利息的约定。甘肃银行提供的中能煤化公司法定代表人毛为民的手机短信、甘州区人力资源与社会保障局给中能煤化公司发出的限期支付劳动报酬的通知，能够证实中能煤化公司经营状况确已恶化。经本院向中能煤化公司法定代表人毛为民调查核实，其对上述事实予以认可。因前述任一情形均符合合同约定的宣布贷款提前到期的条件，故甘肃银行宣布贷款提前到期符合合同约定及法律规定。
关于本案《反担保抵押合同》如何认定的问题。万盛担保公司上诉认为，本案《反担保抵押合同》已生效，合同内容不完整可以协商补充。广诚担保公司实现其债权应当先就抵押物实现债权，万盛公司只对抵押物以外的债务承担保证责任。本案《反担保抵押合同》约定中能煤化公司以现有财产向广诚担保公司提供反担保。《中华人民共和国物权法》第一百八十五条规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；（四）担保的范围。”本案《反担保抵押合同》约定的现有财产的名称范围、数量质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属等均不确定，标的物不明确、不确定，万盛担保公司亦未能举证证实广诚担保公司与中能煤化公司就明确抵押物达成补充协议，故本案的《反担保抵押合同》因缺乏成立的基本要件依法认定为未成立，对双方当事人不具有法律约束力。
综上，原审判决认定事实清楚、审判程序合法、唯认定反担保抵押合同成立适用法律不当，本院予以纠正，判处结果正确，应予维持。万通担保公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉人张掖市万盛信用担保有限公司预交的二审案件受理费82992元由其自行承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 关维德
代理审判员 肖新明
代理审判员 周 雷
二〇一五年十月二十一日
书 记 员 张 伟