北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行（知）终字第3716号
上诉人（原审原告）肥城新大地涂料有限公司，住所地山东省肥城市仪阳乡驻地。
法定代表人孙庆军，总经理。
委托代理人单体禹，北京市东卫律师事务所律师。
委托代理人门海萍，北京市东卫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人张会，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原审第三人内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市和林格尔盛乐经济园区。
法定代表人孙伊萍，总裁。
委托代理人张涵，北京市万慧达律师事务所律师。
委托代理人佟燕燕，北京市万慧达（上海）律师事务所律师。
上诉人肥城新大地涂料有限公司（简称新大地公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第3036号行政判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月14日受理后，依法组成合议庭审理了本案。2014年12月12日，上诉人新大地公司的法定代表人孙庆军及委托代理人单体禹、门海萍，原审第三人内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司（简称蒙牛公司）的委托代理人张涵到庭接受了本院询问。被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员（简称商标评审委员会）经本院通知未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院经审理查明：
被异议商标系第5123303号“特仑苏”商标，由新大地公司于2006年1月17日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用商品为第30类加奶可可饮料、茶、茶叶代用品、方糖、牛奶硬块糖（糖果）、蜂蜜、牛奶蛋糕、馒头、食用面粉、面粉制品、膨化水果片、蔬菜片、豆奶、粉丝（条）、冰淇淋、醋、调味品、搅稠奶油制剂。
引证商标系第4719376号“特仑苏”商标，由蒙牛公司于2005年6月14日向商标局提出注册申请，指定使用商品为第29类肉、鱼制食品、冷冻水果、蛋、牛奶、酸乳酪、乳酒（牛奶饮料）、牛奶饮料（以牛奶为主的）、乳清、牛奶制品、酸奶、奶茶（以奶为主）。
被异议商标初步审定后，蒙牛公司针对被异议商标向商标局提出异议申请。商标局经审查作出（2011）商标异字第14575号商标异议裁定（简称第14575号裁定），裁定核准被异议商标注册。
2011年7月7日，蒙牛公司向商标评审委员会提出商标异议复审申请，并提交了以下主要证据：1、“特仑苏”知名商品特有名称证明；2、“特仑苏”销售、广告费用审计；3、“特仑苏”行业排名、市场占有率证明；4、“特仑苏”商标宣传推广的媒体报道、荣誉证书、认证调研报告；5、仿冒“特仑苏”产品被查处证明等。
2013年9月17日，商标评审委员会作出商评字（2013）第72151号《关于第5123303号“特仑苏”商标异议复审裁定书》（简称被诉裁定）。商标评审委员会在该裁定中认定：引证商标为非固有文字组合，具有较强独创性。被异议商标与具有较强独创性的引证商标文字构成相同，其指定使用的加奶可可饮料、茶、茶叶代用品、方糖、牛奶硬块糖（糖果）等商品与引证商标指定使用的牛奶、乳酒（牛奶饮料）、牛奶饮料（以牛奶为主的）、奶茶（以奶为主）等商品在销售渠道、销售场所等方面相同或相近，且在案证据证明被异议商标申请日前，“特仑苏”商标在牛奶商品上具有一定知名度，在上述情况下若被异议商标与引证商标并存，易导致相关公众混淆，或误认为其商品来源相同或相关，构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十九条所指的情形。商标评审委员会裁定：被异议商标不予核准注册。
新大地公司不服商标评审委员会作出的被诉裁定并提起诉讼，请求撤销该裁定。在原审诉讼中，各方当事人均认可被异议商标与引证商标的标志相近，蒙牛公司补充提交了（2013）三中民初字第00001号民事判决书（简称第00001号判决），该判决认定蒙牛公司“特仑苏”商标在2008年4月16日之前经过使用已构成未注册的驰名商标；（2014）商标异字第00063号《“特仑苏”商标异议裁定书》，其中认定第4763136号“特仑苏”商标为驰名商标。此外，商标评审委员会陈述称在其内部系统显示：2007年3月7日，等答辩书回文，超期，系统显示的上述内容说明当事人收到了所送达的异议复审材料。
北京市第一中级人民法院认为，商标评审委员会在受理异议人对被异议商标提出的异议复审申请后，应按程序向被异议人送达异议复审申请书并通知被异议人进行答辩、提交证据等，但商标评审委员会并未提交证据证明其已在商标评审阶段向新大地公司进行了送达。商标评审委员会称在其内部系统中所显示的“回文超期”即说明新大地公司已收到评审材料的理由不能成立。因此，商标评审委员会作出的被诉裁定存在程序问题。但是，被异议商标指定使用的加奶可可饮料、茶、茶叶代用品、方糖、牛奶硬块糖（糖果）等商品与引证商标指定使用的牛奶、乳酒（牛奶饮料）、牛奶饮料（以牛奶为主的）、奶茶（以奶为主）等商品在销售渠道、销售场所、消费人群等方面相同或相近，且在被异议商标申请日前，“特仑苏”商标在牛奶商品上具有一定知名度，若被异议商标与引证商标并存，易导致相关公众混淆，或误认为其商品来源相同或相关，二者已构成使用于相同或类似商品上的近似商标。“特仑苏”并非常用词汇，其所含有的“金牌牛奶”之意难以为一般消费者所知悉，使用于指定商品上具有较强的显著性。新大地公司认为商标评审委员会对部分商品类别认定存在漏审的主张系其对被诉裁定内容的错误理解。综上，商标评审委员会作出的被诉裁定主要证据充分，适用法律正确，虽存在程序瑕疵，但并不影响结论的正确性。北京市第一中级人民法院依照《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决：驳回肥城新大地涂料有限公司的诉讼请求。
新大地公司不服原审判决向本院提出上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判决商标评审委员会重新作出审查裁定。新大地公司的主要上诉理由是：原审判决在认定被异议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品是否构成相同或类似商品时存在漏审，并错误认定被异议商标指定使用的茶、蜂蜜、馒头、醋、调味品等商品与引证商标指定使用的牛奶类商品构成类似商品，原审判决错误认定引证商标在被异议商标申请注册前具有一定知名度，因此被异议商标应当被核准注册。
商标评审委员会与蒙牛公司服从原审判决。
本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，证据采信得当，且被诉裁定、被异议商标与引证商标档案、商标异议复审申请书及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查：商标评审委员会在被诉裁定中记载：蒙牛公司申请复审的理由包括《商标法》第十三条第二款和《商标法》第二十九条，但商标评审委员会在被诉裁定中仅审查了《商标法》第二十九条，未审查《商标法》第十三条第二款的复审理由。此外，新大地公司的营业执照记载其经营范围为：“涂料制造、机电产品（小轿车除外）、摩托车、支架、彩钢瓦、脊瓦、铆焊件、聚酯片销售”。新大地公司认可其至今尚未实际使用被异议商标。该事实有被诉裁定、商标异议复审申请书、营业执照及当事人陈述、笔录等证据在案佐证。
本院认为：
根据《中华人民共和国立法法》第八十四条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案商标评审委员会于2013年9月17日依据2001年10月修订的《商标法》作出被诉裁定，而2013年8月修订的《商标法》自2014年5月1日起施行。因此，本案应适用2001年10月修订的《商标法》进行审理。
《商标法》第二十九条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标识本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。本案中，鉴于各方当事人在原审诉讼中均认可被异议商标与引证商标的标志相近，本院对此不持异议。被异议商标指定使用商品与引证商标指定使用商品分属不同类别，其中大部分商品具有较大差别，但鉴于本案现有证据能够证明引证商标具有较高知名度、被异议商标的标识与引证商标的标识相同或者高度近似、被异议商标目前并未实际使用、新大地公司的经营范围等因素，从纠纷的实质性解决出发，商标评审委员会裁定被异议商标不予核准注册的结论并无不当。因此，新大地公司有关被异议商标应当被核准注册的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，新大地公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决结果正确，依法予以维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费各一百元，均由肥城新大地涂料有限公司负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 张雪松
审判员 刘晓军
审判员 唐 明
二〇一四年十二月十七日
书记员 张见秋