广东省深圳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）深中法劳终字第5562号
上诉人（原审原告）肖祥贵。
委托代理人王国鸿，广东昂扬律师事务所律师。
上诉人（原审被告）申耀实业（深圳）有限公司。
法定代表人吴克敌，董事长。
委托代理人史超，广东百椹律师事务所律师。
上诉人肖祥贵与上诉人申耀实业（深圳）有限公司（以下简称申耀公司）因劳动争议一案，双方不服深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法龙劳初字第265号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
本院经审理查明，肖祥贵于2011年7月29日在工作中受伤，住院治疗89天（其中5天需陪护人员一人）。2011年9月15日深圳市人力资源和社会保障局认定肖祥贵为工伤。2012年11月8日深圳市劳动能力鉴定委员会评定肖祥贵为八级伤残，医疗终结日期为2012年8月31日。原审查明的事实准确，本院予以确认。
本院认为，肖祥贵与申耀公司存在劳动关系的事实清楚，双方当事人的合法权益均受劳动法律法规保护。
关于一次性伤残就业补助金，本院认为，申耀公司没有证据证明双方已于2012年9月1日解除劳动关系，亦没有证据证明其每个月陆续向肖祥贵支付的款项共计42634元为一次性伤残就业补助金，原审认定申耀公司每个月（2012年9月至2014年3月期间）陆续向肖祥贵支付的款项绝大部分为医疗期终结后的工资，并无不当。故申耀公司主张无需再向肖祥贵支付一次性伤残就业补助金，没有事实和法律依据，本院不予支持。肖祥贵为八级伤残，根据《广东省工伤保险条例》第三十五条规定，申耀公司应按十五个月的肖祥贵工资标准向其支付一次性伤残就业补助金。因肖祥贵离职前的月平均工资低于深圳市2013年度职工月平均工资4918元的60%，故应按深圳市2013年度职工月平均工资4918元60%的工资标准核算其一次性伤残就业补助金。据此，肖祥贵主张以双方终止劳动关系时的上一年度（即2013年）深圳市职工月平均工资标准的60%（2950元）为基数核算其一次性伤残就业补助金，请求申耀公司应支付其一次性伤残就业补助金44262元，符合法律规定，本院予以支持。原审判决以肖祥贵伤前月平均工资为基数核算肖祥贵一次性伤残就业补助金，属适用法律错误，处理不当，本院予以纠正。
关于护理费，虽然肖祥贵住院治疗89天，但根据医院出具的《出院证明书》备注显示，肖祥贵在住院期间需陪护人员一人护理的日期为5天，根据《广东省工伤保险条例》规定的相关计费标准，申耀公司应向肖祥贵支付护理费564.4元（112.88×5），原审处理不当，计算有误，本院予以纠正。肖祥贵主张应支付其90天的护理费4500元，没有事实依据，本院不予支持。申耀公司在肖祥贵工伤住院期间没有履行护理义务，其主张无需支付肖祥贵护理费，本院亦不予支持。
关于医疗费、鉴定费、住院伙食补助费，因申耀公司已为肖祥贵购买了工伤保险，故肖祥贵工伤产生的医疗费、鉴定费、住院伙食补助费应由社会保险经办机构核发，肖祥贵主张申耀公司支付上述费用，于法无据，本院不予支持。
关于营养费、交通费，肖祥贵主张申耀公司支付营养费、交通费，但未提供证据证明，其应承担举证不能的不利后果，肖祥贵的此项主张，本院亦不予支持。
关于医疗期间的工资差额，根据肖祥贵的工资标准进行核算，申耀公司不存在未足额发放肖祥贵工伤医疗期间的工资问题，故肖祥贵主张申耀公司支付医疗期间的工资差额，没有事实依据，本院不予支持。
综上，上诉人肖祥贵的上诉请求部分成立，本院予以支持。上诉人申耀公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。原审判决部分适用法律错误，处理不当，依法应予纠正。依照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第三十五条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法龙劳初字第265号民事判决第三项；
二、变更深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法龙劳初字第265号民事判决第一项为：上诉人申耀实业（深圳）有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内支付上诉人肖祥贵一次性伤残就业补助金44262元；
三、变更深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法龙劳初字第265号民事判决第二项为：上诉人申耀实业（深圳）有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内支付上诉人肖祥贵护理费564.4元；
四、驳回上诉人肖祥贵的其他上诉请求。
五、驳回上诉人申耀实业（深圳）有限公司的上诉请求。
上诉人申耀实业（深圳）有限公司如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费10元，由上诉人申耀实业（深圳）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 彭 琛
审判员 张 永 彬
审判员 王 晋 海
二〇一五年三月二十七日
书记员 刘晓露（兼）
附法律法规条文：
《广东省工伤保险条例》
第二十五条治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行。
职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。
第二十六条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。
工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。
经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。
工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。
第三十四条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。
七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：
（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。
（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。
第三十五条计发本条例第三十三条、第三十四条规定的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，本人工资低于工伤职工与用人单位解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资的，按照解除或者终止劳动关系前本人十二个月平均月缴费工资为基数计发。缴费工资不足十二个月的，以实际缴费月数计算本人平均月缴费工资。本人平均月缴费工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。
第六十六条本条例中下列用语的含义：
（一）本人工资，是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本单位为工伤职工缴纳工伤保险费不足十二个月的，以实际月数计算平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资百分之三百的，按照统筹地区职工平均工资的百分之三百计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。
（二）原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。