安徽省亳州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）亳民一终字第00261号
上诉人（原审原告）：林伟，男，1967年5月18日出生，汉族，农民，住安徽省利辛县。
委托代理人：程家伟，安徽程家伟律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：孙士奎，男，1962年8月17日出生，汉族，农民，住安徽省利辛县。
被上诉人（原审被告）：安徽众联水泥有限公司。
法定代表人：李毅，董事长。
委托代理人：董运彦，山东金尊律师事务所律师。
委托代理人：张兆伦。
上诉人林伟与被上诉人孙士奎、安徽众联水泥有限公司（以下简称众联水泥公司）产品责任纠纷一案，不服安徽省利辛县人民法院（2012）利民一初宇第02279号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人林伟及委托代理人程家伟、被上诉人孙士奎、众联水泥公司委托代理人董运彦、张兆伦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2011年11月，林伟在利辛县程家集镇计划设计建筑四层楼房，从2011年11月4日到2012年3月27日在孙士奎处购买“众联”牌水泥，在一层楼房浇顶时因混凝土不凝固、起沙，造成楼房不能继续建设投入使用。“众联”牌水泥系众联水泥公司生产，孙士奎在众联水泥公司经销商葛向阳处批发水泥后销售给林伟。2012年清明节，林伟向利辛县工商局反映水泥质量问题，反映后第三天，利辛县工商局在林伟和孙士奎均在场的情况下，在林伟处现场抽样、封存“众联”牌水泥，由利辛县工商局委托给阜阳市产品质量监督检验所进行鉴定。2012年5月11日，阜阳市产品质量监督检验所出具2012阜检JC字第0479（B）号检验报告，结论为“众联”牌水泥各项指标均合格。在诉讼过程中，林伟向原审法院提出申请，要求对房屋水泥脱落、起沙原因及水泥质量进行鉴定，原审法院依法委托安徽省建工司法鉴定中心进行鉴定。2012年10月20日，安徽省建工司法鉴定中心出具复函一份，证明“由于该水泥样品送检时在现场存放的时间已超过三个月，根据相关规范要求，该水泥样品已失效，因此编号为BSN1200144的水泥检测报告结论仅可作为参考，不能作为该批水泥是否合格的依据。造成房屋结构构件混凝土强度偏低与施工采用的材料、配合比、施工工艺以及养护等多种因素有关，因此鉴定不能分清造成混凝土强度偏低的原因”。“众联”牌水泥包装袋标明了水泥出厂编号、水泥包装日期等，符合《中华人民共和国国家标准水泥包装袋》（GB9774-2010）规定标准。
原审法院认为：本案属于产品的消费者与产品的销售者及生产者间就产品质量所产生的纠纷。产品责任即产品侵权责任，是指产品的生产者、销售者因生产、销售缺陷产品，致使他人遭受人身伤害、财产损失或者有使他人遭受人身伤害、财产损失的危险的，应当承担侵权责任。依据法律规定，产品责任属于特殊侵权责任。根据《中华人民共和国产品质量法》第四十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（六）项规定，缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。对产品的生产者适用无过错责任，即受害人无需证明生产者主观过错因素，只需要证明产品存在缺陷，生产者就应承担侵权责任，除非生产者证明其具备法律规定的免责事由；根据《中华人民共和国产品质量法》第四十二条第一款的规定，由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应承担赔偿责任，可以明显的看出，法律对销售者适用的是过错责任原则。同条第二款规定，销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任，表明此处适用的是过错推定原则（过错责任原则的一种特殊形态）。产品责任是一种典型的严格责任。其构成要件为：缺陷的存在，损害的发生，存在的缺陷与损害事实之间存在因果关系。与一般侵权责任构成要件相比，缺陷替代了过错，其余部分相同。因此原告要证明l、产品缺陷的存在；2、损害发生的事实；3、损害系产品缺陷造成的（即因果关系）。而无须证明被告有过错。产品侵权责任构成的重要前提之一是产品存在缺陷。所谓产品存在缺陷，依据《中华人民共和国产品质量法》第四十六条规定，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。林伟从孙士奎处购买水泥建造自己的住宅，在其建造楼房一楼浇顶时发现混凝土不凝固、起沙，提出是水泥质量问题，要求赔偿，但混凝土是否存在质量问题及产生质量问题的原因，是否属水泥质量不合格造成的和建造楼房的价值均需由有资质的鉴定机构通过司法鉴定方能确定。林伟负有对混凝土是否存在质量问题及产生质量问题的原因和因水泥质量不合格对建造楼房的损失数额承担举证责任。庭审时，原告表示本案是特殊侵权案件，应由被告举证证明其产品是合格产品的主张，不符合法律规定，原告应证明产品存在缺陷。原告委托的安徽省建筑工程质量第二监督检测站水泥检测报告及天津市质量监督检验站第二十一站、天津市建筑材料产品质量监督检测中心试验分析报告系由原告单方委托，依据国家有关规定，水泥抽样检验应由买卖双方共同抽样和签封，单方委托无法保证样品的真实性，且天津市质量监督检验站第二十一站、天津市建筑材料产品质量监督检测中心资质证书已过期，该次试验分析的样品为混凝土块，试验结果表明的“符合水泥熟料组成成分形貌特征的结晶类矿物较少”受混凝土配比等因素影响，不能据此证明众联水泥公司生产的水泥不合格。由原审法院依法委托的安徽省建工司法鉴定中心出具的复函，证明“造成房屋结构构件混凝土强度偏低与施工采用的材料、配合比、施工工艺以及养护等多种因素有关，因此鉴定不能分清造成混凝土强度偏低的原因”，即不能确定混凝土强度偏低是否属水泥质量不合格造成。且由林伟、孙士奎共同送检，利辛县工商局委托鉴定的阜阳市产品质量监督检验所2012阜检JC字第0479（B）号检验报告一份，证明检验的众联水泥公司生产等级为P.C32.5复合硅酸盐水泥抗折、抗压强度等项指标均合格。故原告要求二被告连带赔偿原告材料损失、鉴定费等经济损失70万元既没有依据，也没有证据证明原告的损失数额，原审法院依法不予支持。原告楼房因混凝土不凝固、起沙，造成楼房不能继续建设投入使用，由有资质的鉴定机构通过司法鉴定确定原因后，可另行解决。原告要求被告孙士奎退还水泥款31000元无法律依据，原审法院依法不予支持。案经原审法院审判委员会讨论决定，综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款之规定，判决如下：驳回原告林伟的诉讼请求。案件受理费11110元，由原告林伟负担。
林伟上诉请求：1、请求依法撤销（2012）利民一初字第02279号利辛县民事判决书，并依法改判支持上诉人原审诉求。2、由被告承担所有诉讼费用。
具体理由：原审法院应认定本案争议水泥为不合格水泥即缺陷产品。从原庭审中上诉人提供的购买水泥的外包装照片可以看出，所购买的水泥无生产日期、批号、保质期（或有效期）等。庭审中，众联水泥厂提交了几个有包装日期的水泥袋，但该袋子与本案没有任何关联性，正如原审判决认定水泥袋属于种类物，不能说明其销售给上诉人的水泥也有生产日期、批号及有效期；而原审法院在认定该水泥袋证据及认定事实中的另查明部分却毫无根据的认定众联所有水泥的规格、外观都是相同的，及众联牌水泥包装标明了出厂编号、水泥包装日期等，认定事实毫无根据。同时工商局检测报告更能说明这一点，水泥必须在有效期内鉴定，既然工商局鉴定水泥是否合格，而有效期又极为重要，故检测报告中无生产日期，更能说明上诉人购买的系三无产品。在上诉人发现水泥问题后，及时与销售商联系、销售商也与厂家联系了。而作为厂家“水泥的专家”知晓后并未依照规定，建议共同委托省级以上鉴定机构鉴定，而是任由工商局选择阜阳市监测站作检测。诉讼期间，为了更好查明案件事实，上诉人亦提出了鉴定申请，为维权，上诉人找到天津市二十一监测站，对法律无知的上诉人，也支付不了高额鉴定费用，只得自行取样，鉴定混凝土中水泥质量，鉴定结果仍认定水泥中熟料不足即水泥不合格。综上事实及安徽省监测站及天津市二十一站监测站检测结果，应当认定为本案水泥为不合格水泥。原审法院认定原告应承担举证本案“水泥是否为缺陷产品”及“缺陷产品与损害结果的因果关系”的责任，属违背法律公平原则、立法本意和规定。根据民事诉讼法及产品质量法关于举证责任的分配的立法本意上看，如果将本案中作为弱者的消费者，在己穷尽了所有的措施，仍不能维权时，将证明是否是缺陷产品的责任由上诉人承担，将是完全违背了公平原则及特殊侵权中责任倒置的立法本意，作为弱者的消费者的权益更是无法维护，法律的正义无法得以实现，对上诉人是极为不公平的，这也将免除了法律和社会公正赋予被告的义务，于法于理相悖。故而，本案中“水泥是否为缺陷产品”及“缺陷产品与损害结果的因果关系”的责任应由厂家予以承担及承担举证不能后果。
二审查明的事实同原审判决认定的事实基本一致。本院委托国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所鉴定，其出具的回复函为“混凝土脱落、不凝固、起沙的原因非常多，不能确定就是由水泥不合格引起的，因此，不能够给出明确的鉴定结论”。
本院认为：林伟所建房屋一楼楼面出现混凝土脱落、不凝固、起沙，林伟提出是建房时使用的“众联”牌水泥有质量问题，要求生产者和销售者赔偿因水泥质量问题给其造成的损失。本案属产品侵权责任纠纷，林伟应对产品存在缺陷、因产品缺陷受到了损害、其受到的损害与生产者制造的有缺陷的产品之间存在因果关系承担举证责任，众联水泥公司应就法律规定的免责事由承担举证责任，故原审判决对原审原、被告举证责任的分配，并无不当。林伟所建房屋一楼楼面被发现混凝土脱落、不凝固、起沙后，林伟、孙士奎共同提取了水泥样品，由利辛县工商局委托阜阳市产品质量监督检验所检验，经检验证明：众联水泥公司生产等级为P.C32.5复合硅酸盐水泥抗折、抗压强度等项指标均合格。原审法院委托安徽省建工司法鉴定中心进行鉴定，其出具的复函证明“造成房屋结构构件混凝土强度偏低与施工采用的材料、配合比、施工工艺以及养护等多种因素有关，因此鉴定不能分清造成混凝土强度偏低的原因”。在本院审理过程中，林伟再次提出申请对其所建房屋的混凝土脱落、不凝固、起沙的原因进行鉴定，本院委托国家建筑工程质量监督检验中心司法鉴定所鉴定，其出具的回复函证明“混凝土脱落、不凝固、起沙的原因非常多，不能确定就是由水泥不合格引起的，因此，不能够给出明确的鉴定结论”。综上，林伟未能够提供充分的证据证明众联水泥公司生产的水泥存在产品缺陷、其受到的损害与水泥质量问题存在因果关系，故其要求水泥生产者和销售者承担赔偿责任的诉请，本院不予支持。案经本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费11110元，由林伟负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙 震
审 判 员 刘晓慧
代理审判员 范荣鑫
二〇一四年三月二十四日
书 记 员 王艳东
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。