重庆市第五中级人民法院
民事�决书
（2014）渝五中法民终字第04176号
上诉人（原审原告）重庆西普实业（集团）有限公司，住所地：重庆市九龙坡区科林路49号附7-4-3号。组织机构代码20289220-3。
法定代表人谭浪，董事长。
委托代理人辛渝，重庆恒庆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）重庆市城市建设发展有限公司，住所地：重庆市渝中区中山三路128号投资大厦23楼。组织机构代码45042613-X。
法定代表人蒋乐云，总经理。
委托代理人廖东锋，重庆静昇律师事务所律师。
委托代理人赵起，重庆静昇律师事务所律师。
上诉人重庆西普实业（集团）有限公司（以下简称：西普公司）与被上诉人重庆市城市建设发展有限公司（以下简称：城建公司）因商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2013）中区民初字第00251号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭�理了本案。现已审理终结。
原审法院审理查明：2007年9月29日，城建公司与重庆西普实业有限公司签订《“地产大厦”代理销售合同》，约定城建公司委托重庆西普实业有限公司对位于重庆市渝中区鹅岭的“地产大厦”进行装修并代理销售，同时约定了项目名称及代理范围、合同期限、双方的义务、销售费用的承担、装修房装修标准、毛坯房的销售价格、阶段销售指标、装修费及佣金的支付和违约责任等内容。
2007年10月29日，重庆西普实业有限公司与威鸿公司签订《地产大厦写字间装修施工合同》，约定重庆西普实业有限公司委托威鸿装饰工程有限公司对地产大厦写字间进行装修，并约定了承包方式、工程价款、款项支付、工期约定、双方义务、材料供应与使用、工程验收结算及质保、违约责任和争议解决等内容。
2008年4月29日，重庆市工商行政管理局作出企业�字号）名称预先核准通知书，同意重庆西普实业有限公司的公司名称变更为重庆西普实业（集团）有限公司。
2010年7月7日，城建公司与西普公司签订《会议纪要》，约定：“城建公司于2010年7月20日前向西普公司一次性支付留存的销售代理佣金216199.56元。对西普公司已完成装修的物业，双方商定由城建公司按建筑面积800元每平米向西普公司支付装修款，扣除城建公司之前已预付的装修款453338.3元后，城建公司于2010年7月20日前向西普公司一次性支付。在本会议纪要双方盖章后10日内，西普公司负责协调原装修地产大厦的装饰公司撤出地产大厦并将库房内所有装饰材料及设施、设备等物品搬离地产大厦。在本会议纪要双方盖章后，如城建公司逾期支付款项，每延迟一天，须另向西普公司支付逾期付款违约金10000元；如西普公司未能按时协调好装饰公司的撤场及搬离物品�作，每延迟一天，西普公司须向城建公司支付违约金10000元”。
2010年7月8日，西普公司与威鸿公司签订《协议》，约定：“就威鸿公司已完成的装修工程，双方商定西普公司于2010年7月22日前一次性向威鸿公司支付装修款2253453.7元，威鸿公司于本协议签订后8天内，保证撤出地产大厦内所有装饰材料、设施设备及其他威鸿公司物品。如西普公司逾期支付装修款，每逾期一天，西普公司须向威鸿公司支付逾期付款违约金10000元，如威鸿公司未能按时撤场及搬出物品，每延迟一天，威鸿公司须向西普公司支付违约金10000元。双方按本协议履行后，本协议及双方此前签订的相关合同（协议）一并终止，双方此前的其他责任互不再追究，双方均不得以任何理由及方式就“地产大厦”装修向对方主张任何权利”。
2010年7月12日，西普公司与城建公司签订《协议》，约定：“城建�司于2010年7月20日前向西普公司一次性支付留存的销售代理佣金216199.56元。对西普公司已完成装修的物业，双方商定由城发公司按建筑面积800元每平米向西普公司支付装修款，扣除城建公司之前已预付的装修款453338.3元后，城建公司于2010年7月20日前向西普公司一次性支付。西普公司在本协议签订后10日内，负责协调原装修地产大厦的装饰公司撤出地产大厦并将库房内所有装饰材料及设施、设备等物品搬离地产大厦。在本协议签订后，如城建公司逾期支付款项，每延迟一天，须另向西普公司支付逾期付款违约金10000元；如西普公司未能按时协调好装饰公司的撤场及搬离物品工作，每延迟一天，西普公司须向城建公司支付违约金10000元。双方按本协议履行后，本协议及双方此前签订的相关协议一并终止，双方此前的其他责任互不再追究，双方均不得以任何理由及方式就代�合同所涉相关事宜向对方主张任何权利”。
2010年10月14日，城建公司向西普公司转账2469653.26元，西普公司于2010年10月16日收到上述款项。
2010年12月2日，西普公司向威鸿公司转账2253453.7元工程款和1350000元的违约金，威鸿公司于2010年12月5日向西普公司分别开具了收据。
另查明，重庆鹰冠物业管理有限公司系地产大厦的物业管理公司。
庭审中，城建公司与西普公司确认城建公司须向西普公司支付的佣金及工程款项共计为2469653.26元，且西普公司于2010年7月16日前协调装修公司搬离地产大厦，并将库房内所有装饰材料搬离地产大厦。
庭审中，西普公司举示了威鸿公司于2013年1月23日出具的情况说明作为证据，并申请威鸿公司的员工梁中华作为证人出庭作证，拟证明威鸿公司于2010年7月8日就按照约定全部撤出并搬离了地产大厦。城建公司申请重庆鹰冠物业管理有限公司员工李怡出庭作证，并举示了重庆鹰冠物业管理有限公司向其出具的函，拟证明威鸿公司并未按约清理装修垃圾及剩余物资，西普公司对该证据的真实性无异议，但是认为该函的形成时间有异议，并申请对该函的形成时间进行司法鉴定。
原审原告西普公司诉称：2007年9月29日，西普公司与城建公司签订了《地产大厦代理销售合同》，该合同约定城建公司将位于重庆市渝中区鹅岭长江一路61、62号的地产大厦塔楼部分房屋交由西普公司委托装饰公司进行精装修并代理销售，并约定了佣金及装修费的结算及支付方式等条款。上述合同签订后，西普公司与重庆威鸿装饰工程有限公司（以下称威鸿公司）签订了《地产大厦写字间装修施工合同》，西普公司委托威鸿公司对地产大厦进行装修。《地产大厦代理销售合同》履行过程中，西普公司和城建公司协议终止该合同，并于2010年7月7日和7月12日分别达成《会议纪要》和《协议》，约定城建公司应在2010年7月20日之前将销售代理佣金216199.56元及装修款2253453.7元（共计2469653.26元）支付给西普公司，由西普公司负责协调威鸿公司撤场；如城建公司逾期付款，每逾期支付一天，城建公司应付西普公司违约金10000元等内容。城建公司于2010年10月14日才向西普公司支付了相关款项2469653.26元，共计迟延支付86天。上述《会议纪要》和《协议》签订后，西普公司就装修款支付及撤场等事宜与威鸿公司签订了《协议》，约定威鸿公司应于2010年7月16日前撤出地产大厦，西普公司于2010年7月22日前向威鸿公司支付装修款2253453.7元，如西普公司逾期支付装修款，每延迟一天需向威鸿公司支付逾期付款违约金10000元等内容。威鸿公司在约定时间内撤出了场地，由于城建公司未按约支付2469653.26元，城建公司的违约行为直接导致西普公司向威鸿公司违约，西普公司按照与威鸿公司的约定向威鸿公司承担了违约责任，支付了违约金。由于该违约责任系由城建公司违约导致，西普公司多次向城建公司主张权利，但城建公司拒绝承担违约责任，因此，西普公司特提起诉讼，请求判决被告城建公司支付西普公司违约金86万元。
原审被告城建公司辩称：一、西普公司未按约履行协调装修公司退场的义务，未将装饰材料、设施设备等物品搬离地产大厦，城建公司对付款享有先履行抗辩权；二、本案的诉讼时效应自2010年7月21日起算，已经超过两年的诉讼时效；三、即使城建公司须承担违约责任，西普公司诉请的违约金过高，请法庭予以调整。
原审法院认为：西普公司与城建公司签订的《会议纪要》及《协议》是双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方应当按照该合同的内容履行各自义务。当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。依据《会议纪要》及《协议》，城建公司应于2010年7月20日前向西普公司一次性支付留存的代理销售佣金216199.56元及装修费。庭审中，城建公司与西普公司确认西普公司负责于2010年7月16日前协调原装修地产大厦的装修公司撤离地产大厦并将库房内所有装饰材料及设施、设备等物品搬离地产大厦。西普公司与城建公司还约定，如果西普公司未能按时协调好装饰公司的撤场及搬离物品工作，每延迟一天，西普公司须向城建公司支付违约金10000元。因此，在西普公司未协调原装修地产大厦的装修公司撤离地产大厦并将库房内所有装饰材料及设施、设备等物品搬离地产大厦之前，城建公司有权拒绝向西普公司支付留存的代理销售佣金216199.56元及装修费。
�于西普公司是否于2010年7月16日前已协调威鸿公司撤离地产大厦并将库房内所有装饰材料及设施、设备等物品搬离地产大厦。西普公司诉称其已于2010年7月16日前协调原装修地产大厦的装修公司撤离地产大厦并将库房内所有装饰材料及设施、设备等物品搬离地产大厦，对于上述诉称，西普公司应当提供相应的证据加以证明，没有证据或证据不足以证明的应当由其承担相应的不利后果。尽管西普公司举示了威鸿公司出具的情况说明，且证人梁中华也出庭作证，以证明西普公司于2010年7月16日前已协调威鸿公司撤离地产大厦并将库房内所有装饰材料及设施、设备等物品搬离地产大厦。但是由于西普公司与威鸿公司之间有利害关系，所以仅凭威鸿公司出具的情况说明及梁中华的证人证言不能证明西普公司的上述主张。由于西普公司未举示充分的证据证明其主张，且城建公司�西普公司的诉称也不予认可，故应由西普公司对此承担举证不能的不利后果。
由于在西普公司未协调原装修地产大厦的装修公司撤离地产大厦并将库房内所有装饰材料及设施、设备等物品搬离地产大厦之前，城建公司有权拒绝向西普公司支付留存的代理销售佣金216199.56元及装修费。且对于西普公司协调原装修地产大厦的装修公司撤离地产大厦并将库房内所有装饰材料及设施、设备等物品搬离地产大厦的具体时间无法查明。因此，城建公司于2010年10月14日向西普公司支付佣金及装修费2469653.26元的行为并不构成违约。虽然西普公司向威鸿公司支付延期付款违约金135万元，但是对于西普公司的该笔损失城建公司是无法预见到的。综上，对于西普公司要求城建公司支付逾期付款违约金的请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
对于城建公司举示的鹰冠公司向其出具的�。尽管西普公司对该函的形成时间有异议，并申请对该函的形成时间进行鉴定，但是该函的形成时间并不影响本案的审理结果，且仅凭鹰冠公司出具的说明以及证人李怡的证人证言无法确定威鸿公司搬离地产大厦并将库房内所有装饰材料及设施、设备等物品搬离地产大厦的具体时间。所以本院对西普公司的鉴定申请不予准许。
关于本案是否已过诉讼时效。《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条规定：诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案中，西普公司与城建公司约定的付款时间是2010年7月20日，因此可认定，本案中西普公司应当知道权利被侵害时为2010年7月21日，本案的诉讼时效应从2010年7月21日起算。2010年10月14日，城建公司向西普公司转账2469653.26元，西普公司于2010年10月16日收到该笔款项。本案的诉讼时效由于城建公司的付款行为而�断，应于2010年10月17日重新起算。西普公司于2012年9月10日向本院起诉，并没有超过二年的诉讼时效期间。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十六条第和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：驳回原告重庆西普实业（集团）有限公司的诉讼请求。本案减半收取案件受理费6200元，由原告重庆西普实业（集团）有限公司负担。
宣判后，西普公司不服，向本院提起上诉。其上诉理由是：上诉人与被上诉人于2010年7月7日签订的《会议纪要》载明，上诉人应当于2010年7月16日前协调装修单位搬离地产大厦，被上诉人应当在2010年7月20日前支付全部款项，故上诉人属于应先履行义务的一方，被上诉人属后履行义务一方，但随后在2010年7月12日双方签订的《协议》中明确约定，上诉人应当在签订协议10日内即2010年7月22日前协调�修单位搬离地产大厦，被上诉人应当在2010年7月20日前支付全部款项。因此，双方签订的《协议》已将履行顺序调整为被上诉人先于上诉人履行，故被上诉人不享有先履行抗辩权。一审法院认定事实不清，法律适用不当，请求二审法院依法撤销原判，改判被上诉人向上诉人支付违约金86万元。
被上诉人城建公司答辩称：一审判决认定上诉人未协调装修公司撤离地产大厦并将库房内所有装饰材料及设施、设备等物品搬离地产大厦前，被上诉人有权拒绝向上诉人付款，认定事实清楚，适用法律正确。上诉人对于被上诉人付款条件何时成就应付举证责任，在上诉人不能举示证据的情况下，应当承担举证不能的不利后果，其主张被上诉人违约的诉讼请求不应得到支持。请求二审法院查明事实，驳回上诉，维持原判。
二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实相同。
本院认为：西普公司与城建公司签订的《会议纪要》及《协议》是双方当事人的真实意思表示，并不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应当按照该合同约定内容履行各自义务。西普公司与城建公司签订的《会议纪要》和《协议》中并未明确约定西普公司协调装饰公司撤场及搬离物品工作是城建公司一次性支付留存的代理销售佣金及装修费的前提条件，且《会议纪要》和《协议》对西普公司未能按时协调装饰公司的撤场及搬离物品工作和城建公司逾期付款分别约定了各自的违约责任。因此，西普公司提出的城建公司不享有先履行抗辩权的上诉理由成立，本院予以支持。鉴于城建公司未按《会议纪要》和《协议》约定于2010年7月20日前向西普公司支付佣金及装修费2469653.26元，其行为已构成违约，应承担逾期付款的违约责任。城建公司在一审诉讼中提出�方约定的违约金过高，应予调整，因城建公司逾期付款行为给西普公司导致的仅系资金占用损失，而双方约定逾期付款按每日10000元计付违约金，其约定明显高于银行同期贷款利率，因此，城建公司提出对违约金进行调整，符合法律规定，本院以人民银行同期贷款利率的130%作为计算西普公司请求城建公司支付违约金的标准，按此标准计算，城建公司应向西普公司支付逾期付款的违约金为40725.82元（2469653.26元×5.31%×130%÷360天×86天）。至于西普公司是否按照《会议纪要》和《协议》约定履行了协调装饰公司退场的义务，应否承担相应违约责任，由于城建公司在本案审理中并无相关请求，城建公司可另案解决。
综上所述，原判认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、撤销重庆市渝中区人民法院（2013）中区民初字第00251号民事判决；
二、重庆市城市建设发展有限公司在本判决生效后5日内支付重庆西普实业（集团）有限公司逾期付款违约金40725.82元；
三、驳回重庆西普实业（集团）有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费，按一审判决执行，二审案件受理费12400元，由上诉人重庆西普实业（集团）有限公司负担4400元，被上诉人重庆市城市建设发展有限公司负担8000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 江信红
代理审判员 钱昳心
代理审判员 苏 渝
二〇一四年二月二十日
书 记 员 肖 姗