上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）沪一中民三（民）终字第288号
上诉人（原审被告）上海凯悦钢质家具配件有限公司。
被上诉人（原审原告）周连娟。
上诉人上海凯悦钢质家具配件有限公司（以下简称凯悦公司）与被上诉人周连娟因劳动合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2014）奉民三（民）初字第2367号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2015年4月7日公开开庭进行了审理，上诉人凯悦公司的委托代理人，被上诉人周连娟及其委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，凯悦公司于2000年8月2日成立。2001年10月29日，甲公司（以下简称甲公司）与美国LLEOWAIMPORT&EXPORTCORP;合资设立乙公司（以下简称乙公司），法定代表人为方某某。2004年4月28日，双方签订了一份《股权转让协议》，约定甲公司将持有的乙公司30%股份转让给LLEOWAIMPORT&EXPORTCORP;。2004年9月8日，经乙公司董事会决议，丙公司（以下简称丙公司）吸收合并乙公司。周连娟原在乙公司工作，2004年前至凯悦公司处从事仓库管理工作。周连娟、凯悦公司自2006年起，每年1月签订为期一年的劳动合同。2013年2月，外协单位承租凯悦公司的塑料车间。2014年1月17日，周连娟、凯悦公司签订了最后一份《劳动合同》，合同第一条约定合同期限自2014年1月1日至2014年12月31日止。合同第三条第1款约定，周连娟在凯悦公司指定的车间内工作，具体工作内容按照凯悦公司的岗位职责要求执行，第2款约定若周连娟不胜任该工作，凯悦公司可以调动周连娟的工作岗位，并按调整的岗位确定周连娟的薪资待遇，如周连娟不同意调整，凯悦公司可以提前30日通知周连娟解除劳动合同，经济补偿金按国家规定发放。第五条第1款约定月工资标准为最低工资2，100元，计件工工资按计件计算，第六条第2款约定依法由周连娟个人负担的社会保险费，凯悦公司从周连娟应得工资中扣除，周连娟不得有异议。2014年1月，凯悦公司向周连娟、王斌等员工就材料缺失一事进行调查，周连娟反映材料缺失，但调查未果。2014年2月11日，凯悦公司向周连娟发出通知，内容为：“公司员工周连娟现反映塑料材料缺失的情况由于在事发时没有第一时间向主管领导反映情况，现在事隔好几个月，因事情无法查实而且她本人也说不清具体情况，工作失职，这种工作态度无法胜任仓库工作。公司对她做扣除年终奖的处理，同时调动工作岗位。原工作岗位做到2月20日截止。”2014年2月21日，凯悦公司向周连娟发出通知，内容为：“周连娟由于工作岗位调动，于2月21日起调入九号车间，希望你能在2月21日至2月28日这段时间配合好移交工作，3月份的工资按仓库工资实发，如在移交中有刁难行为，公司将停发2月份工资。”周连娟实际未至包装车间工作。2014年3月12日，周连娟向区仲裁委申请仲裁［案号为：奉劳人仲（2014）办字第671号］，要求凯悦公司：一、撤销调动周连娟工作岗位的决定，恢复周连娟的原岗位，按原工作岗位发放工资；二、支付2013年度年终奖。2014年3月30日，周连娟发给凯悦公司的法定代表人短信，内容为：老板，我唯一的错就是当时没跟你反映，那我的奖金还给我吗？王斌通知我2月20日到车间去干活，不让我做仓库了，你的意见呢？到车间干活我辞职！2014年4月3日，凯悦公司向周连娟发出通知，内容为：“周连娟自公司正常调动工作岗位（从2014年3月1日由原来的仓库岗位调入包装九号车间）以来，一直不服从安排处于消极怠工，没有到新的岗位报到上班。2014年4月3日周连娟也继续不服从安排消极怠工不到安排的包装九号车间上班。”2014年4月4日，凯悦公司向周连娟发出通知，内容为：“2014年4月4日周连娟还是不服从公司正常安排消极怠工，不到安排的包装九号车间上班。”2014年4月8日，凯悦公司向周连娟发出通知，内容为：“2014年4月8日周连娟还是不服从公司正常安排消极怠工，不到安排的包装九号车间上班。”但上述三份通知，周连娟均未签收。2014年4月9日，凯悦公司在得到工会同意后，发出解除通知，内容为：由于周连娟自调动工作岗位以来一直不服从安排消极怠工（从2014年3月1日起至今），已三次书面形式通知她。每天坐在仓库里玩手机，不到包装九号车间上班。2014年4月8日乘仓库人员不在，未经公司同意私自翻动仓库的账本，影响公司仓库的正常工作。上述行为违反公司规章制度第二条第1点和第三条第1点。2014年4月30日，区仲裁委作出奉劳人仲（2014）办字第671号裁决，裁决对周连娟的请求均不予支持，后周连娟不服裁决，诉至原审法院。2014年6月19日，周连娟再次向区仲裁委申请仲裁，要求凯悦公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金56，700元。同年8月4日，区仲裁委作出奉劳人仲（2014）办字第1415号裁决，裁决对周连娟要求赔偿金的请求不予支持。嗣后，周连娟不服裁决，遂诉至原审法院。
原审法院另查明，根据凯悦公司工商备案材料显示，凯悦公司的发起人为美国L&B;设计公司，美国L&B;设计公司的法定代表人为方某某；凯悦公司规章制度第二条第1款规定，员工不服从公司正常调动或上级领导的工作安排（除有医生证明身体有病者例外），经查证属实，批评教育无效的，第一次口头警告，并罚款50元，第二次书面警告1次，并罚款100元；每警告2次记过1次；一年内被记过3次以上的（含3次）予以辞退。第三条第1款规定，员工不服从正常管理，殴打或侮辱管理人员者，或在工作期间发生斗殴，影响公司生产秩序和员工生产秩序者，可依据劳动法和劳动合同作出解除劳动合同处理。
原审法院还查明，周连娟2013年4月至2014年2月的工资依次为：2，276.10元、2，277.70元、2，280.90元、2，144.70元、2，133.16元、2，137.50元、2，129.50元、2，497.50元、2，138.30元、2，438.30元、2，133.50元，2013年8月26日，凯悦公司发放了周连娟工资1，500元。2013年3月至2014年3月期间，凯悦公司为周连娟缴纳了社会保险，其中2013年4月至2014年3月的个人部分为281.50元／月，2013年7月至2014年3月，凯悦公司为周连娟缴纳了公积金，周连娟个人部分汇缴金额为197元／月。
原审法院经审理后认为，本案的争议焦点为：一、凯悦公司调岗是否具有合理性？凯悦公司解除劳动合同所依据的事实是否成立？二、若系违法解除，周连娟经济补偿的月工资的计算基数和工作年限是多少？
关于争议焦点一，原审法院认为，根据劳动合同法的规定，工作内容为劳动合同必备条款，工作岗位属于工作内容之一，应在劳动合同中作出约定。本案中，周连娟、凯悦公司并未在《劳动合同》中约定周连娟的工作岗位，但周连娟实际岗位为仓库管理员，且履行数年，可视为双方对周连娟岗位为仓库管理员达成一致。凯悦公司调整周连娟工作岗位的理由为周连娟失职，无法胜任工作。凯悦公司主张王斌已于2013年2月要求周连娟盘点注塑车间的材料，周连娟在事发第一时间未向主管领导反映材料缺失情况，导致公司无法查实，周连娟则认为王斌未要求其盘点，且其在事发第一时间已向王斌反映，而王斌未作表态。原审法院认为，根据凯悦公司提供的证据，并不能证明王斌已于2013年2月要求周连娟盘点注塑车间材料，周连娟提供的证据和证人郭某某、蒲某某的证言恰能证明注塑车间材料非周连娟清点的范围。凯悦公司以周连娟发给凯悦公司法定代表人的短信主张周连娟失职，亦缺乏依据。根据劳动部《关于﹤劳动法﹥若干条文的说明》（劳办发（1994）289号）中规定，“不能胜任工作”是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或同工种、同岗位人员的工作量。此时，用人单位应当对劳动者进行培训，使劳动者了解岗位的技术要求和操作规程，掌握该岗位的操作技术，以胜任工作的要求。从立法体系看，“不能胜任工作”是指不可归责于劳动者的原因导致的不能胜任工作，即以客观因素为限。本案中，凯悦公司并未举证证明周连娟不能胜任工作。综上，原审法院认为，凯悦公司调岗属于单方行为，不具有合理性，周连娟未至新岗位报到，具有合理性，故凯悦公司以周连娟不服从安排消极怠工而解除劳动合同，不能成立。至于凯悦公司主张周连娟存在侮辱管理人员，其未提供相关的证据证明。综上，原审法院认为，凯悦公司解除劳动合同所依据的事实不能成立。
关于争议焦点二，原审法院认为，根据法律规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金，赔偿金的标准为经济补偿标准的二倍，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，标准为劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。计算劳动者的工作年限应由用人单位承担举证责任。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排至新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。本案中，周连娟从乙公司调至凯悦公司处工作，有证人张某某、刘某某的证言为证，因乙公司的法定代表人与凯悦公司的发起人即美国L&B;设计公司的法定代表人为同一人，故两公司有关联关系，周连娟主张其从乙公司调至凯悦公司处工作非因自身原因，具有可信性，周连娟在乙公司的工作年限可合并计入凯悦公司处。凯悦公司对于周连娟的工作年限，并未举证证明，应当承担举证不能的法律后果。乙公司成立的时间为2001年10月29日，至2014年4月9日，周连娟的工作年限累计为12.5年。对于经济补偿的月工资标准即解除劳动合同前十二个月的平均工资，其中2014年3月的工资，按照合同约定的工资2，100元计算，周连娟公积金个人部分和社保个人部分属于货币性收入，计入经济补偿的月工资范围，经计算，凯悦公司应支付周连娟违法解除劳动合同的赔偿金73，145.25元（即12.5个月×2，925.81元／月×2倍）。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一、第三款、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，原审法院作出如下判决：凯悦公司于判决生效之日起十日内给付周连娟违法解除劳动合同的赔偿金73，145.25元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由凯悦公司负担。
判决后凯悦公司不服提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回周连娟的原审诉讼请求，即无需支付周连娟违法解除劳动合同赔偿金73，145.25元。其主要理由是：根据凯悦公司在原审时提供的周连娟向凯悦公司法定代表人发送的短信，周连娟在调解委员会提供的其写给法定代表人的信函都可以证明周连娟存在消极怠工事实。凯悦公司已经完成了举证责任，若周连娟认为其不存在失职行为的应当予以举证。原审法院继续要求凯悦公司提供失职的证据，属于举证责任分配不公正，凯悦公司提供的证人证言都可以证明周连娟的工作区域应当延伸到车间，与其他员工相比，只有周连娟未完成清点。凯悦公司连续三次函告周连娟要求其至新岗位，但其仍拒绝，在此情况下凯悦公司解除劳动合同是有事实依据。凯悦公司提供的告示是周连娟分三次张贴在告示栏中，但原审法院并未将告示列为证据，在程序上存在瑕疵。告示内容存在侮辱凯悦公司管理人员，该内容已经违反了公司的规章制度，通过公告栏发布情节也比较严重，凯悦公司据此也可以解除周连娟的劳动合同。现请求二审法院支持其上诉请求。
被上诉人周连娟不接受凯悦公司的上诉请求，要求维持原审判决。
经审理查明，原审法院认定的事实无误，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本案二审期间，凯悦公司补充以下事实，1、周连娟张贴了相关告示，告示存在侮辱凯悦公司管理人员的内容；2、周连娟不服从凯悦公司的管理，存在殴打凯悦公司员工的行为。周连娟对凯悦公司补充的第一节事实不予认可，对第二节事实中关于与凯悦公司员工发生冲突不持异议。本院经审查认为，凯悦公司解除与周连娟的劳动合同关系，所列明周连娟因存在消极怠工，未经公司许可私自翻动仓库账簿，影响公司仓库正常工作的行为。并未表述周连娟存在侮辱或殴打员工等违纪行为，且周连娟与凯悦公司员工发生冲突亦发生在凯悦公司解除劳动关系之后，故凯悦公司补充的两节事实与本案处理结果缺乏关联性，本院不作审查。
本院认为，周连娟、凯悦公司在劳动关系存续期间就周连娟工作岗位已通过实际履行的方式达成一致意见，凯悦公司单方面调整周连娟的工作岗位需与周连娟协商一致或有法定理由。现凯悦公司并未举证周连娟存在失职行为，同时亦未举证周连娟存在无法胜任工作理应无条件接受调整的法定情形，故原审法院就此认定凯悦公司调整周连娟工作岗位缺乏依据是属正确。因凯悦公司调整岗位缺乏合理性和合法性，故凯悦公司关于周连娟存在不服从安排、消极怠工等严重违纪行为的主张难以成立，本院不予采信。凯悦公司据此解除双方劳动关系的行为违法，原审法院判决凯悦公司支付违法解除劳动合同关系的赔偿金符合法律规定。原审法院在计算赔偿金数额时就周连娟的工作年限、解除前的平均工资均作出了正确的认定，经核算赔偿金数额正确。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，凯悦公司上诉所依据的事实和理由不成立，本案应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费人民币10元，由上诉人上海凯悦钢质家具配件有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋克勤
代理审判员 周 寅
代理审判员 李 弘
二〇一五年五月二十八日
书 记 员 吴怡聂
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……