西藏自治区高级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）藏法民提字第3号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：西藏杰恒实业有限公司，住所地西藏林芝地区八一镇。
法定代表人：周杰，该公司总经理。
委托代理人：达瓦扎西，西藏珠穆朗玛律师事务所律师。
委托代理人：根绒青措，西藏珠穆朗玛律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：谢代华，男，汉族，1956年8月14日出生，重庆永川区人，住拉萨市城关区。
委托代理人：央金，西藏恒丰律师事务所律师。
再审申请人西藏杰恒实业有限公司（以下简称杰恒公司）因与被申请人谢代华建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市中级人民法院（2012）拉民二终字第56号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年7月8日作出（2013）藏法民申字第46号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请人杰恒公司委托代理人达瓦扎西、根绒青措，被申请人谢代华及委托代理人央金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2012年3月21日，一审原告谢代华起诉至拉萨市市城关区人民法院称，2009年，经原被告协商，被告杰恒公司将其中标的合同总价为7179957.66元的西藏自治区公安厅民警周转房建设项目转包给谢代华，双方约定工程总造价的15%即107.7万元留归杰恒公司作为工程项目管理费及利润。其余85%的工程款610.3万元归谢代华作为施工费用及利润。双方约定后，谢代华向对方交付了20万元的履约保证金。之后在施工过程中杰恒公司支付了工程款4782577元，尚欠1320386元未支付。该工程已完工并交付使用。请求法院判令杰恒公司支付尚欠工程款1320386元，并退还20万元的履约保证金。
杰恒公司辩称，原告同时起诉要求结算和支付不符合民诉法规定，工程交付后存在质量瑕疵，原告未履行保修义务，被告另找人维修产生了相关费用。此外，原告所称15%和85%的造价款分配比例不存在。同时，被告提出反诉称，双方协议杰恒公司将公安厅民警周转房建设项目转包给谢代华，但造价款分配比例是23.5%和76.5%而非15%和85%，有谢代华亲自书写的书面材料为证。此外，杰恒公司找他人维修花费57546.5元，谢代华已先后从杰恒公司支走6200728.5元，超出约定工程款710284.5元，请求判令退还超领款项并驳回谢代华的全部诉讼请求。
对杰恒公司的反诉，谢代华辩称，双方是违法转包，15%的比例不合法。工程款其只收到400多万，而非600多万。
该院审理查明，2008年12月，杰恒公司通过招投标取得了西藏自治区公安厅民警周转房建设工程项目，之后，杰恒公司又将该工程转包给了谢代华，双方未签订书面转包合同。2009年1月16日，谢代华向杰恒公司缴纳了20万元履约保证金，杰恒公司出具了收据。谢代华向杰恒公司出具了一份清单，上载明：“公安厅周转房工程总造价71179957.66元；我应得工程款5490444元，0.765%”。2009年4月30日至2010年1月30日期间，杰恒公司向谢代华支付了工程款4716151.5元。之后于2010年5月7日和2010年7月27日先后两次通过银行转账向谢代华支付了材料款269000元和650000元。2010年11月8日又支付62577元。此外查明，谢代华不具备有关建筑资质。该工程已竣工验收。
该院审理认为，本案当事人之间的工程转包合同因承包人谢代华不具备相应资质，违反了国家相关规定，属无效合同。关于工程款分配比例的问题，谢代华主张其约定应得工程款比例是85%，而杰恒公司主张是76.5%，谢代华个人向杰恒公司出具的清单上载明的“公安厅周转房工程总造价7179957.66元；我应得工程款5490444元，0.765%”的表述，与杰恒公司的主张相符，据此可以认定双方约定谢代华应得工程款为5490444元。谢代华主张出具该清单后又增加了工程量的意见因其未能举证证明，不予采信。已查明杰恒公司先后向谢代华支付工程款总额为5697728.5元，超额支付207284.5元。故不支持谢代华要求杰恒公司支付工程欠款1320386元的诉讼请求。
杰恒公司主张其于2010年2月1日支付的500000元应是该工程的工程款，但谢代华向杰恒公司出具的收条上明确注明该笔款是波密工程的工程款，并非本案涉及的公安厅周转房工程工程款，故对杰恒公司该主张不予采信。对杰恒公司反诉谢代华返还超领工程款710284.5元的主张，仅支持207284.5元。此外，谢代华主张杰恒公司已付款项中，2010年5月7日的269000元和2010年7月27日的650000元两笔款是双方另一工程即波密工程的工程款的意见，因谢代华对该主张未能提供有力证据予以证明，故不予采信。对于杰恒公司称因谢代华未尽该工程后期维修义务，其另找人维修花费维修款57546.5元，应当计入已支付工程款的意见，该院认为谢代华未尽维修义务，应向杰恒公司承担赔偿责任，杰恒公司可就该部分另案起诉，直接从工程款中扣除不符合相关法律规定，该主张不予支持。对于谢代华主张杰恒公司退还20万元履约保证金的主张，因双方之间系无效合同，该保证金应予退还，谢代华的该主张应当予以支持。拉萨市城关区人民法院于2012年5月21日作出（2012）城民二初字第84号民事判决，判令谢代华返还超领的工程款207284.5元，杰恒公司返还对方履约保证金200000元。驳回谢代华的其他诉讼请求以及杰恒公司的其他反诉请求。
谢代华不服一审判决，向拉萨市中级人民法院提起上诉称，一审法院认定事实错误，请求撤销原判。理由是：1、一审法院认定合同无效，却认定双方对工程款的分配比例有效，违反无效返还原则；2、认为原判分配比例错误，主张分配比例为85%和15%；3、仍然主张杰恒公司支付所欠工程款1320386元；4、主张杰恒公司支付的269000元和650000元两笔款是林芝军分区拨付的波密工程款而非公安厅周转房工程款。
杰恒公司答辩称，谢代华的上诉请求均不符合客观事实，其主张的分配比例无任何证据证明，269000元和650000元两笔款是波密工程工程款的说法也无任何根据，请求维持一审判决。
二审查明的基本事实与一审一致。另查明当事人双方除公安厅工程外，在林芝地区波密县还有工程项目，即林芝军分区波密工程。
拉萨市中级人民法院二审认为，由于谢代华对其主张的双方工程款分配比例未能举证证明，且已有证据证明一审法院对该问题的认定是正确的，应予维持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，一审法院在认定合同无效的同时认定约定分配比例有效并无不妥，上诉人的该上诉理由不予支持。
该院认为，关于双方有争议的269000元和650000元两笔工程款，因双方除公安厅工程外，在林芝地区波密县还有工程合作项目。杰恒公司作为合同关系中的付款方，除应证明已支付该款外，还应证明该笔款属于公安厅工程还是波密县工程。杰恒公司已证明向谢代华支付了上述两笔争议款，但对该两笔款的所属并未举证证明，应承担举证不利的法律后果，对上诉人谢代华主张上述两笔款不应包括在已支付的公安厅工程款中的主张应予以支持。拉萨市中级人民法院于2012年7月13日作出（2012）拉民二终字第56号民事判决：维持一审判决中关于20万元保证金的判项；撤销关于返还超领工程款的判项，改判为杰恒公司支付谢代华公安厅工程款711715.5元。驳回其他上诉请求。
杰恒公司申请再审称，二审法院违反谁主张谁举证的基本举证责任分配原则，加重申请再审人举证责任，并最终以申请人举证不能为由作出判决，属判决不当，请求撤销二审判决，维持一审判决。理由是：被申请人起诉要求申请人支付未支付完的公安厅工程款，申请人答辩已经支付完且超额支付了该款，并充分举证证明了该主张，申请人的举证责任已完成。但被申请人对已支付款其中的269000元和650000元两笔不予认可，认为这两笔款是作为双方另一承包工程即波密县工程的工程款支付款项，并据此主张要求申请人支付欠款。根据谁主张谁举证的举证责任分配原则，对此异议应由被申请人谢代华举出证据证明，而不是申请人杰恒公司。被申请人谢代华辩称，申请人支付的269000元其款项来源是林芝军分区从应该拨付的300000元工程款中扣除了31000水泥款后的剩余款，从款项来源也可以判断出这两笔款是作为军分区波密工程款支付的，该拨款属于专款，应当专款专用。
本院再审查明的主要事实与原审一致。另查明，公安厅工程于2009年3月开工，同年12月份竣工并验收合格。
再审中，杰恒公司委托代理人提交了西藏自治区高级人民法院（2013）藏法民一终字第11号民事判决作为新证据，意在证明杰恒公司并不欠谢代华波密工程的工程款。本院认为，该判决所涉及的波密工程与本案中的公安厅工程均属于杰恒公司取得承包权后再转包给谢代华的建设工程，而且两项工程均于2009年先后开始施工，两项工程的工程款也是分别由公安厅和林芝军分区转入杰恒公司账户后，再由杰恒公司根据工程进度分期拨付给谢代华。所以该判决涉及的工程款支付情况与本案有一定关联性，但该案的终审判决结果是因为证据不足，导致案件事实无法查清，诉讼请求被驳回，并不能必然得出杰恒公司没有拖欠波密工程款的结论，该份新证据对本案争议事实并无证明作用，杰恒公司以此主张不拖欠波密工程款，进而说明本案中双方争议的两笔款只能是公安厅工程款的主张不成立。被申请人在再审庭审中提出，申请人支付的269000元其款项来源是林芝军分区从应该拨付的300000元工程款中扣除了31000水泥款后的剩余款，从款项来源也可以判断出这两笔款是作为军分区波密工程款支付的，该拨款属于专款，应当专款专用。该答辩意见不成立，首先，没有证据证明上述争议款项的来源系林芝军分区拨款，其次，就算属于军分区拨款，由于货币属于种类物，无法判断杰恒公司从其账户中通过银行转给谢代华的这两笔钱就是军分区的拨款。
本院再审认为，269000元和650000元两笔款的归属问题是本案的争议焦点，该事实的举证责任应由杰恒公司承担。杰恒公司关于工程款拨付给哪项工程应由其自主决定、该权利属杰恒公司物权的主张，本院认为，首先，杰恒公司将某笔工程款拨给哪个工程，确系杰恒的权利，杰恒可在拨款时说明，也可事后指明，谢代华无权争执。但一般来讲，在两项工程统筹用款的情况下，杰恒公司是否指定款项对应的工程，并无特殊意义，因双方终究将以总价款作为结算依据。即使杰恒公司指明用途，仍不能阻止施工方在使用中调剂余缺；其次，鉴于本案两项工程进度拨款指代不明，同时波密工程存在争议并且结算无果，以至两项工程总价款不清，如果法院在审理公安厅工程结算纠纷中仍采信杰恒公司的主张，任由杰恒公司指定（追认）269000元和650000元的归属，则理论上势必存在引起发包方因利益驱动而违背事实的风险，使承包方处于不利地位及出现不公平的结果。本案并不排除此种可能，法院应当谨慎防止权利滥用。所以杰恒公司称工程款属于哪个工程是公司物权的理由，虽然符合物权法关于所有权之处分权权能的一般理论，但因该处分行为本身属于待证事实，故并不适用于解决本案纠纷；再次，本院不应根据杰恒公司的主张确定争议款项的归属，还因为在现实生活中，发包方主要通过工程款的计划拨付控制工程的质量与施工队的施工，超付是罕见情况而欠付才是常态，法院依据通常状态采信事实并要求杰恒公司继续举证，当属合理；最后，在仅凭杰恒公司的追认不足以判定款项归属的时候，本院认为杰恒公司证明其再审主张的有效方法应是另行证明波密工程应付报酬额，即将两项工程合并计算。谢代华施工未完提前退场，后续工程由杰恒公司另请施工队完成，有关谢代华未完工程量或应扣工程款方面的证据在杰恒公司掌握中，杰恒应有能力证明波密工程中其与谢代华的权利义务，并进而确定双方最终债权债务关系。
综上，本案争议款项的归属问题依法应由申请人杰恒公司承担举证责任。二审法院对本案的判决，举证责任分配合理适当、证据分析认定到位、事实清楚、判决正确，应当予以维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款的规定，判决如下：
维持西藏自治区拉萨市中级人民法院（2012）拉民二终字第56号民事判决。
审判长 ：谭 林波
审判员 ：刘 海霞
审判员 ：达嘎巴珠
二〇一三年十二月二十日
书记员 ：色吉白姆