宁夏回族自治区银川市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）银民商终字第238号
上诉人（原审原告）银川琦华建筑机械租赁有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区。
法定代表人黄永奇，该公司总经理。
被上诉人（原审被告）宁夏凤尧建筑劳务有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市西夏区。
法定代表人彭凤尧，该公司执行董事。
被上诉人（原审被告）唐家洪，男，汉族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。
上诉人银川琦华建筑机械租赁有限公司（以下简称银川琦华公司）因建筑设备租赁合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2014）金民商初字第302号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月17日公开开庭进行了审理。上诉人银川琦华公司的法定代表人黄永奇到庭参加了诉讼，被上诉人宁夏凤尧建筑劳务有限公司（以下简称宁夏凤尧公司）、唐家洪经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2012年8月30日，原告与案外人宁夏世建劳务公司的负责人陈世林签订一份《塔式起重机租赁合同》，约定原告将一台型号为QTE4708的塔式起重机租赁给该公司使用，租金每月18000元，租赁期限最低4个月，超过租赁期不足整月的以实际使用天数计算，日租费等于设备月租费除以30天。合同签订后，原告依约履行了合同。2013年9月7日，原告与案外人宁夏世建劳务公司结算，中卫福润苑B区三标段10＃、12＃楼塔机2012年欠租赁费11200元，2013年4月25日至8月12日欠租赁费64200元，合计75400元，除原告、案外人宁夏世建劳务公司在该结算清单上签字、盖章外，被告唐家洪在该结算清单上签名并加盖了被告宁夏凤尧公司的印章；当日，三方还签订了一份《转让协议》，该协议约定：因承包关系变更，2013年8月31日前产生的75400元租赁费由被告宁夏凤尧公司支付，之后产生的租赁费仍按照原合同约定（每月18000元）执行，其他相关事宜按与宁夏世建劳务公司所签合同执行，塔机拆除前宁夏凤尧劳务公司必须付清塔机所有租赁费用，如付不清则每天按5%承担违约金。被告唐家洪在《转让协议》上签名并加盖了被告宁夏凤尧公司的印章。此协议签订后，被告宁夏凤尧公司继续租用原告的塔机，实际使用时间为2013年9月13日至2013年11月11日止，共59天，租赁费未经结算，按照合同约定的标准及方式计算，租赁费共计35400元。2014年7月10日，由银川科龙源起重设备安装有限公司对本案塔吊进行安拆。故原告诉至法院请求判令：1、二被告支付原告租赁费110800元、违约金50000元，合计160800元；2、本案诉讼费用由二被告承担。
原审法院认为，原告与案外人宁夏世建劳务公司在签订、履行《塔式起重机租赁合同》过程中，因工程承包关系变更，双方协商通过签订《转让协议》的方式将合同权利、义务转让给被告宁夏凤尧公司，同时将已经过结算的2013年8月31日前产生的75400元塔机租赁费的付款义务也转让给被告宁夏凤尧公司，被告宁夏凤尧公司在租赁费结算清单和《转让协议》上加盖公章，即表示对合同权利、义务的承继以及对75400元塔机租赁费付款义务的承担。故被告宁夏凤尧公司应当按照协议约定向原告支付在2013年8月31日前产生的租赁费75400元，并支付在《转让协议》签订后新产生的租赁费35400元，共计110800元。对原告要求被告宁夏凤尧公司支付塔机租赁费110800元的诉讼请求，依法予以支持。被告宁夏凤尧公司未按承诺期限支付租赁费，已属违约，应承担相应的违约责任。因《转让协议》约定塔机拆除前宁夏凤尧劳务公司必须付清塔机所有租赁费用，如付不清则每天按5%承担违约金，该违约金标准及原告诉请的5万元违约金均过高，法院适当调整为每日0.5‰，按协议约定自塔机拆除后即2014年7月11日至2015年4月30日，计293天为16232.2元，其后继续付至本判决确定的给付之日止。在本案中，根据现有证据可以认定被告唐家洪系被告宁夏凤尧公司的项目负责人，其行为系职务行为，由此产生的民事责任应由被告宁夏凤尧公司承担，故对原告要求被告唐家洪承担连带清偿责任的诉讼请求，不予支持。被告宁夏凤尧公司、唐家洪经法院公告传唤，期限届满未到庭参加诉讼，视为放弃对原告所举证据和主张事实进行质证和抗辩的诉讼权利，应承担相应的法律后果。依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条第一款、第八十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告宁夏凤尧建筑劳务有限公司于判决生效之日起十日内支付原告银川琦华建筑机械租赁有限公司塔机租赁费110800元，违约金16232.2元，2015年4月30日后违约金按照每日0.5‰支付至本判决确定的给付之日止；二、驳回原告银川琦华建筑机械租赁有限公司要求被告唐家洪承担连带清偿责任的诉讼请求。案件受理费3516元，公告费900元，合计4416元，由被告宁夏凤尧建筑劳务有限公司负担。
宣判后，原审原告银川琦华公司不服，上诉请求：1.撤销银川市金凤区人民法院（2014）金民商初字第302号民事判决；2.改判二被上诉人对欠上诉人的租赁费承担连带责任；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由如下：一、一审判决认定事实错误。上诉人陈述被上诉人唐家洪以被上诉人宁夏凤尧公司名义承揽工程，双方系挂靠关系，一审判决后，上诉人找到被上诉人唐家洪，其承认挂靠宁夏凤尧公司承包工程租赁涉案塔吊。二、一审法院适用法律错误。被上诉人唐家洪在借用资质期间，对外以宁夏凤尧公司名义所负的债务，应由二被上诉人共同承担连带责任。
被上诉人宁夏凤尧公司、唐家洪未进行答辩，也未提交书面答辩意见。
在二审中上诉人提交以下新证据：证据一、公证书一份，证明唐家洪认可他自己挂靠被上诉人宁夏凤尧公司施工，应由其本人承担责任。证据二、被上诉人唐家洪出具的结算单一份，证明唐家洪使用租赁设备2个月，产生的租赁费为36000元。上述证据均系原件，真实性予以认可，本院予以采信。
经审理查明，2015年5月12日，上诉人银川琦华公司的总经理黄永其申请中卫市公证处对其与被上诉人唐家洪的谈话笔录进行了公证，公证书载明唐家洪干福润苑工程时借用宁夏凤尧公司的名义，明确所欠上诉人的款项自己愿意承担。同日，唐家洪出具结算单一份，载明：唐家洪挂靠宁夏凤尧公司承建中卫福润苑工程。2013年9月7日签订转让协议后，共使用了2个月，租赁费36000元。
二审查明的其他事实与一审一致，本院予以采信。
本院认为，上诉人银川琦华公司与案外人宁夏世建劳务公司在签订及履行《塔式起重机租赁合同》过程中，协商通过签订《转让协议》，将合同权利、义务及产生的75400元塔机租赁费转让给被上诉人宁夏凤尧公司，系各方当事人的真实意思表示，均为有效。在《转让协议》签订后，唐家洪又使用塔吊2个月，虽然后经结算产生租赁费36000元，两项共计111400元。但上诉人在一审诉请中主张租赁费110800元，应视为对其余部分的放弃，二审以该数额为准。协议约定：塔机拆除前宁夏凤尧公司必须付清塔机所有租赁费用，如付不清则每天按5%承担违约金。被上诉人宁夏凤尧公司未按承诺期限支付租赁费，构成违约，应承担相应的违约责任。被上诉人宁夏凤尧公司应当按照该约定向上诉人支付上述租赁费110800元，并承担违约金。原审判决宁夏凤尧公司承担16232.2元及后续付至本判决确定给付之日止的违约金，符合法律规定，本院不予调整。原审法院认定唐家洪系宁夏凤尧公司的项目负责人的证据不足。在二审中，被上诉人唐家洪自认系挂靠宁夏凤尧公司在施工，其愿意向上诉人偿还上述款项。因此，对于上诉人所主张的租赁费及违约金，应由唐家洪与宁夏凤尧公司共同承担偿还责任。被上诉人宁夏凤尧公司、唐家洪经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，视为对所享有诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条第一款、第八十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条、第一百七十条、第一百七十四条、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2014）金民商初字第302号民事判决；
二、被上诉人宁夏凤尧建筑劳务有限公司、唐家洪于本判决生效之日起十日内支付上诉人银川琦华建筑机械租赁有限公司塔机租赁费110800元，违约金16232.2元及2015年4月30日起至本判决确定的给付之日止的违约金（按照每日0.5‰计算）。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。
一审案件受理费3516元，公告费900元；二审案件受理费3516元，公告费600元，均由被上诉人宁夏凤尧建筑劳务有限公司、唐家洪负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 倪新秀
代理审判员 解 杰
代理审判员 王 刚
二〇一五年十二月二十一日
书 记 员 吴晓婧
附：本判决适用的法律条文
《中华人民共和国民法通则》
第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。
……
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
……
第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。
法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
第八十八条当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》
第二十九条??当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。
第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。
公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
……
第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。