江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）苏01民终2019号
上诉人（原审原告）：王小红，女，1976年6月27日生，汉族，住湖北省蕲春县。
委托诉讼代理人：张博，江苏博士达律师事务所律师。
委托诉讼代理人：陈键光，江苏博士达律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李尚旺，男，1973年6月17日生，汉族，住山东省莒南县。
被上诉人（原审被告）：南京顺航酒业贸易有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区柴园北路123号。
法定代表人：冯丽艳，该公司经理。
委托诉讼代理人：李尚旺，男，该公司员工。
被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司，住所地江苏省南京市建邺区江东中路108号16层、17层、18层。
负责人：朱国平，该公司总经理。
委托诉讼代理人：王小冬，上海恒量律师事务所律师。
上诉人王小红因与被上诉人李尚旺、南京顺航酒业贸易有限公司（以下简称顺航酒业公司）、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司（以下简称平安财险江苏分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院(2016)苏0113民初3384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
王小红上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定误工费错误。上诉人在事故发生前为经营面馆的个体工商户，一审法院按照2015年江苏省城镇居民人均可支配收入37173元/年计算误工费错误，应按照审理法院所在地上年度就业人员年平均工资61783元计算，上诉人误工期限为180日，误工费应为30891.5元。2.一审法院对上诉人的被扶养人生活费认定错误。上诉人父亲已65周岁，母亲已59周岁，上诉人女儿17周岁，上诉人儿子8周岁。上诉人因交通事故导致人格改变，应当赔偿被扶养人生活费76180.76元。
李尚旺辩称，其已购买保险，应由保险公司赔偿。
顺航酒业公司辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
平安财险江苏分公司辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。
王小红向一审法院起诉请求：判令赔偿医疗费30288.58元、住院伙食补助费1180元、营养费1800元、护理费12552元、误工费30891.5元、残疾赔偿金156126.6元、精神损害抚慰金10000元、被抚养人生活费76180.76元（女儿2621.43元+儿子26214.3元+父亲20290.73元+母亲27054.3元）、交通费2000元、鉴定费3010元、财产损失1500元，合计325529.44元；2.诉讼费用由李尚旺、顺航酒业公司、平安财险江苏分公司承担。
一审法院认定事实：2015年11月28日11时许，李尚旺驾驶苏Ａ×××××号小型客车与王小红驾驶的其他非机动车碰撞，造成两车受损、王小红受伤的道路交通事故。此事故经交警部门处理，认定李尚旺负此事故全部责任，王小红无责任。苏Ａ×××××号车登记车主为顺航酒业公司，李尚旺系该公司员工，事故发生时正在履行职务。该车在平安财险江苏分公司投保了交强险及限额为30万元的商业三者险，并投保不计免赔，本起交通事故发生在保险期间内。
事故发生当日，王小红即被送往江苏省中西医结合医院进行治疗，并于当日被收治住院，2016年1月12日出院，住院45天。出院诊断为：1.左侧颞叶挫裂伤；2.左侧颞顶部硬膜下出血；3.气颅；4.颅底骨折；5.右侧第1、3、4、5、6肋骨骨折，C7、T1-7右侧横突骨折，T1-2右侧上关节突骨折，右侧肩胛骨粉碎性骨折，双侧胸腔积液，双眼球挫伤，左耳血痂，右耳中耳炎。出院医嘱建议：1.康复治疗；2.注意休息饮食；3.神经外科、骨科、胸外科、五官科、眼科门诊随诊、定期复查。出院同日，王小红转入东南大学附属中大医院继续住院治疗，同年1月25日出院，住院13天。出院诊断为:1.右侧肩胛骨骨折、右上肢功能障碍；2.脑挫裂伤；3.多发肋骨骨折。出院医嘱建议：1.健康饮食，规律生活，注意休息；2.坚持右肩关节屈伸活动增加患肢关节活动范围，加强右下肢肌力训练；3.康复科门诊随诊，若有不适及时就诊等。为治疗因本起交通事故造成的损伤，王小红共产生医疗费65251.5元（扣除住院期间伙食费30元），其中顺航酒业公司垫付15019元，平安财险江苏分公司垫付交强险10000元、预赔医疗费35941.2元，王小红自行支付4291.3元。
经王小红提出鉴定申请，法院依法委托南京医科大学司法鉴定所对其伤残等级、误工期限、护理期限及营养期限进行了鉴定，该所于2016年9月30日出具南医大司鉴所[2016]临鉴字第770号司法鉴定意见书，结论为：1.王小红颅脑损伤致轻度精神障碍（人格改变）构成九级伤残，四根肋骨骨折构成十级伤残；2.王小红伤后误工期限为180日，护理期限为90日，营养期限为90日。王小红为此支付鉴定费3010元。
另查明，王小红户籍地为湖北省××××宋树村，户籍性质为农业家庭户口，事故发生前长期在南京居住生活。
一审法院认为：王小红因本起交通事故受伤，侵权人应当承担侵权责任。李尚旺虽然对涉案事故责任认定书提出异议，但未能提交相反证据推翻交警部门的责任认定，交警部门对本起交通事故的责任认定符合事实和法律规定，依法予以确认。因李尚旺系顺航酒业公司员工，事故发生时正在履行职务，故相应赔偿责任应由顺航酒业公司承担。因本起交通事故发生在保险期间，平安财险江苏分公司作为苏Ａ×××××号车辆交强险的保险人，负有首先在交强险限额范围内予以赔偿的义务，超出交强险限额部分，平安财险江苏分公司应当根据保险合同就投保人应承担的部分予以赔偿，仍有不足部分，由顺航酒业公司承担赔偿责任。王小红提交的司法鉴定意见书系经具有鉴定资质的鉴定机构出具，鉴定程序符合法律规定，鉴定意见有事实和法律依据，对此鉴定意见书，依法予以采纳。
王小红的各项损失认定如下：1.医疗费65251.5元。2.住院伙食补助费1180元。3.营养费1800元。4.护理费6890元。5.误工费18331.9元。6.交通费600元。7.残疾赔偿金156126.6元。8.精神损害抚慰金10000元。9.被抚养人生活费不予支持。10.财产损失400元。11.鉴定费3010元。上述损失共计260580元（不含鉴定费），由平安财险江苏分公司在交强险医疗费限额内赔偿10000元，在交强险伤残赔偿限额内赔偿110000元，在交强险财产损失限额内赔偿400元。超出交强险部分共计140180元，由平安财险江苏分公司在商业三者险限额内全额予以赔付。平安财险江苏分公司已垫付及预赔的金额共计45941.2元，由其在上述应赔偿给王小红的款项中直接予以扣除，顺航酒业公司垫付的款项15019元，由平安财险江苏分公司在上述应赔偿给王小红的款项中予以扣除，并直接返还给顺航酒业公司。
一审判决：一、中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司于判决生效之日起十五日内赔偿王小红各项损失合计199619.8元，同时返还南京顺航酒业贸易有限公司垫付款15019元；二、驳回王小红对李尚旺及南京顺航酒业贸易有限公司的诉讼请求及其他诉讼请求。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。
经查阅一审卷宗，查明：王小红与其丈夫宋胜军育有女儿宋佳康，出生日期1998年9月25日；育有儿子宋佳乐，出生日期2007年4月13日；王小红父亲王立秋出生于1950年10月10日；母亲吴秀花出生于1957年8月1日。王小红提供的常住人口登记卡载明：其父母均为农业技术人员。王小红未提供证据证明其父母丧失劳动能力。
二审另查明，案涉交通事故发生于2015年11月28日，王小红经营的南京市栖霞区楚乐餐厅营业执照办理日期为2016年1月4日。
以上事实，有王小红提供的道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、保单、门诊病历、出院记录、诊断证明书、医疗费票据、住院费用清单、司法鉴定意见书、鉴定费票据、护理费票据、社会保险关系变动表、户口本，顺航酒业公司提供的医疗费票据以及当事人的陈述等证据予以证明。
本院认为，本案二审的争议焦点为:1.一审认定上诉人王小红的误工费是否适当；2.一审未认定被扶养人生活费是否适当。
关于争议焦点一，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，上诉人系在交通事故发生以后办理餐饮个体经营营业执照，其未提供证据证明在交通事故发生之前系从事餐饮行业，也未提供最近三年的平均收入状况或从事的行业状况，因此，王小红提供的证据不足以证明其在交通事故发生前系从事餐饮行业工作。一审按照2015年江苏省城镇居民人均可支配收入37173元/年计算误工费并无不当。上诉人认为应当按照一审法院所在地上年度就业人员年平均工资61783元计算误工费依据不足，本院不予采纳。
关于争议焦点二，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。本案中，王小红的父母虽然均已年满退休年龄，但王小红未提供证据证明两人已丧失劳动能力又无其他生活来源，不符合被扶养人生活费的赔偿条件，一审对其被扶养人生活费不予认定并无不当；关于王小红的子女，其女儿宋佳康出生于1998年9月25日，至2016年9月30日定残之日，其已经年满18周岁，不符合被扶养人生活费赔偿条件，一审对其被扶养人生活费不予认定并无不当；其儿子宋佳乐出生于2007年4月13日，至定残之日尚未成年，考虑到王小红的损伤后果对劳动能力的影响程度，本院认定宋佳乐符合被扶养人生活费的赔偿条件，一审对其被扶养人生活费不予认定不当，应予纠正。王小红因交通事故分别构成九级伤残和十级伤残，本院认定其儿子宋佳乐被扶养人生活费为23593元（24966×9×21%÷2）。据此，王小红因本次交通产生的总损失为284173元（不含鉴定费），由平安财险江苏分公司在交强险限额内合计赔偿120400元。超出交强险部分共计163773元，由平安财险江苏分公司在商业三者险限额内全额予以赔付。平安财险江苏分公司已垫付及预赔的金额共计45941.2元，由其在上述应赔偿给王小红的款项中直接予以扣除，顺航酒业公司垫付的款项15019元，由平安财险江苏分公司在上述应赔偿给王小红的款项中予以扣除，并直接返还给顺航酒业公司。
综上，王小红的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持南京市栖霞区人民法院(2016)苏0113民初3384号民事判决第二项；
二、变更南京市栖霞区人民法院(2016)苏0113民初3384号民事判决第一项为：中国平安财产保险股份有限公司江苏分公司于判决生效之日起十五日内赔偿王小红各项损失合计223212.8元，同时返还南京顺航酒业贸易有限公司垫付款15019元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费2027元，减半收取1013元，鉴定费3010元，合计4023元，由南京顺航酒业贸易有限公司负担；二审案件受理费688元，由王小红负担400元，南京顺航酒业贸易有限公司负担288元。
本判决为终审判决。
审 判 长 贡永红
审 判 员 赵珺珉
审 判 员 李明伟
二〇一七年五月二十二日
法官助理 王 千
书 记 员 陈思羽