江西省高级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）赣行终185号
上诉人（原审原告）肖显棠，男，1958年11月17日生，汉族，江西省上犹县人，住上犹县。
上诉人（原审原告）肖显槐，男，1952年5月12日生，汉族，江西省上犹县人，住上犹县。
被上诉人（原审被告）赣州市人民政府，住所地赣州市章贡区长征大道8号。
法定代表人冷新生，该市市长。
委托代理人何平，该市政府法制办工作人员。
被上诉人（原审第三人）上犹县人民政府，住所地上犹县犹江大道16号。
法定代表人余业伟，该县县长。
被上诉人（原审第三人）上犹县国土资源局，住所地上犹县水南大道231号。
法定代表人陈小华，该局局长。
被上诉人（原审第三人）江西海鑫投资有限公司，住所地上犹县东山镇滨江村赣丰线至中稍路口处。
法定代表人袁宜海，该公司执行董事。
委托代理人马远达，江西腾龙律师事务所律师。
委托代理人徐春红，江西腾龙律师事务所律师。
肖显棠、肖显槐因其诉赣州市人民政府（以下简称赣州市政府）土地行政复议一案，不服赣州市中级人民法院于2016年4月28日作出的（2015）赣中行初字第108号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院认定，2011年11月21日，上犹县国土资源局与江西海鑫投资有限公司（以下简称海鑫公司）签订《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号2011-15）。肖显棠、肖显槐以该合同所涉及宗地包括其使用的国有土地，侵犯其合法权益为由，以上犹县人民政府为被申请人、海鑫公司为第三人，于2015年10月11日向赣州市政府提出行政复议申请，请求撤销上犹县国土资源局与海鑫公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》。赣州市政府于2015年10月15日作出赣市府复不字（2015）7号不予受理行政复议申请决定书，以其申请不属于行政复议受理范围为由，决定不予受理。肖显棠、肖显槐诉至法院，请求法院撤销赣州市政府不予受理行政复议申请决定书，责令其受理复议申请。
一审法院认为，根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称行政复议法）第六条规定的行政复议范围可知，行政复议范围并没有包括可以对行政机关签订的国有建设用地使用权出让合同申请行政复议。行政复议法第六条第（十一）项规定，公民认为行政机关的其他行政行为侵犯其合法权益的，可以申请行政复议。该项属于行政复议范围的兜底条款。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条规定，土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，国有建设用地使用权出让合同引发的纠纷按照民事案件审理。由此可知，签订国有建设用地使用权出让合同较行政复议法规定的可以申请复议的行政行为存在明显区别，国有建设用地使用权出让合同不属于行政复议法第六条第（十一）项规定的行政复议范围。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条并没有规定，市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订国有建设用地使用权出让合同需经市、县人民政府批准。故肖显棠、肖显槐提出国有建设用地使用权出让合同须经上犹县政府批准的理由不能成立。行政复议法实施条例第十一条规定，作出行政行为的行政机关为被申请人。本案中，即使上犹县国土资源局签订的国有建设用地使用权出让合同属于行政复议范围，肖显棠、肖显槐也应以上犹县国土资源局为被告，向上犹县人民政府申请复议。肖显棠、肖显槐以上犹县人民政府为被申请人向赣州市政府申请复议，不符合法律规定。同时，肖显棠、肖显槐将上犹县人民政府作为本案第三人，属错列当事人。综上，签订国有建设用地使用权出让合同行为不属于行政复议范围，赣州市政府作出不予受理决定事实清楚、适用法律正确。肖显棠、肖显槐请求撤销赣州市政府作出的不予受理决定的请求，缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行政诉讼法）第六十九条之规定，判决如下：驳回肖显棠、肖显槐的诉讼请求。
肖显棠、肖显槐不服一审判决，提起上诉称：1、一审法院认定上犹县国土资源局与海鑫公司签订国有建设用地使用权出让合同没有经过上犹县人民政府批准是错误的。国有建设用地使用权出让合同上明确了是经过上犹县人民政府批准的。同时，上诉人还提供了“上犹县旅游文化城开发建设项目投资协议书”，该协议书上的甲方就是上犹县人民政府。上诉人将上犹县人民政府作为被申请人符合法律规定。2、一审判决适用法律错误。修改后的行政诉讼法第十二条第（十一）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条规定，国有土地使用权出让合同属于行政合同，是在人民法院的行政诉讼受案范围内。赣州市政府以不属于行政争议为由决定不予受理上诉人的行政复议申错误。请求二审法院撤销一审判决，撤销赣州市政府不予受理行政复议申请决定书，责令其受理复议申请。
赣州市政府辩称：上犹县国土资源局与海鑫公司签订国有建设用地使用权出让合同的行为不属于行政行为，国有建设用地使用权出让合同纠纷不属于行政争议，答辩人作出不予受理复议申请决定事实清楚、适用法律正确，一审法院判决驳回被答辩人的诉讼请求并无不当。答辩人作出不予受理复议决定程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上犹县人民政府和上犹县国土资源局未予答辩。
海鑫公司辩称：上犹县国土资源局与答辩人签订国有建设用地使用权出让合同属于民事案件受案范围，不属于行政争议，本案不属于行政复议受案范围。答辩人通过合法程序取得涉案地块土地使用权，已经支付了全部的土地出让金，涉案国有建设用地使用权出让合同合法有效。一审法院判决驳回被答辩人的诉讼请求适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
以上事实，有上诉人上诉状、答辩人答辩状、上诉人行政复议申请、赣州市政府赣市府复不字（2015）7号不予受理行政复议申请决定、2011-15号《国有建设用地使用权出让合同》、一审庭审笔录等证据在案佐证，足以认定。
二审认定的事实与一审一致。
本院认为，2014年11月1日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过《关于修改〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》，其中明确人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”诉讼。根据该修改内容可知，行政协议已得到国家立法的承认。行政协议是指行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，与平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议存在根本区别，行政协议纠纷系行政争议而非民事争议。国有土地使用权出让合同是市、县人民政府土地管理部门为实现公共利益及土地行政管理目标，在《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条规定的职责范围内，与土地受让方协商订立的具有土地管理行政法上权利义务内容的协议，属于行政协议范畴。在行政诉讼法修改后，坚持将国有土地使用权出让合同纠纷视为民事争议已不符合法律规定。本案中，肖显棠、肖显槐不服上犹县国土资源局与海鑫公司签订的国有建设用地使用权出让合同，通过行政复议途径寻求救济，要求撤销涉案国有建设用地使用权出让合同，而赣州市政府决定不予受理。在已明确国有土地使用权出让合同纠纷系行政争议的前提下，本案焦点问题是肖显棠、肖显槐提出的撤销涉案国有建设用地使用权出让合同的请求是否属于行政复议范围。
根据行政诉讼法第二条第一款及第十二条第一款规定，人民法院受理公民、法人或者其他组织针对行政行为提起的诉讼，而根据行政复议法第六条规定，行政复议机关受理公民、法人或者其他组织针对具体行政行为提起的复议申请。行政诉讼法上规定的行政行为包括行政机关签订、履行协议的行为，但行政复议法上规定的具体行政行为是否包括行政机关签订、履行协议的行为尚不明确。在此情形下，复议机关对是否受理针对行政协议提出的复议申请具有决定权。本案中，肖显棠、肖显槐请求复议的对象是国有建设用地使用权出让合同，该合同是上犹县国土资源局和海鑫公司经协商订立的协议，赣州市政府决定不予受理肖显棠、肖显槐的复议申请并无不当。肖显棠、肖显槐提出的上诉请求没有充分的法律依据，不予支持。综上，一审判决认定事实清楚、审判程序合法，判决结果并无不当。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由肖显棠、肖显槐负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 江怀玉
代理审判员 郑红葛
代理审判员 洪发胜
二〇一六年九月五日
书 记 员 柳雨青