中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）民申字第728号
再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：山东恒瑞房地产开发有限公司，住所地山东省泗水县人民路南段路北。
法定代表人：陈志锡，该公司董事长。
委托代理人：高玉青，山东宁剑律师事务所律师。
委托代理人：王学刚，山东宁剑律师事务所律师。
被申请人（一审被告、反诉原告，
二审上诉人）：华丰建设股份有限公司，住所地浙江省宁波市高新区江南路1017号。
法定代表人：王祉絖，该公司董事长。
委托代理人：陈晓皓，该公司员工。
委托代理人：柳广波，金诚同达律师事务所律师。
再审申请人山东恒瑞房地产开发有限公司（以下简称恒瑞公司）因与被申请人华丰建设股份有限公司（以下简称华丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（以下简称山东高院）（2014）鲁民一终字第368号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
恒瑞公司的主要再审申请理由如下：
（一）双方当事人签订的《建设工程施工合同》有效。
1、我国制定招投标法的根本目的之一，是为了保证项目质量。而招投标的特点体现在公开、公平、公正上，系将采购活动置于透明的环境之中，有效防止腐败行为的发生，使工程项目的质量得到保证。案涉工程于2010年12月20日及2011年6月15日分两次进行了公开招标，泗水县建设工程招投标办公室依法向中标人华丰公司下发了“中标通知书”。招投标程序结束后，双方当事人未另行签订施工合同，仅属于程序上的瑕疵，并不意味着任何一方刻意规避法律，不足以导致《建设工程施工合同》无效。2、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定，双方当事人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，“不得订立背离合同实质性内容的其他协议”。双方当事人并未订立背离合同实质性内容的其他协议抑或“黑白合同”，且已实际履行。3、本案双方当事人履行了招投标程序，且不存在中标无效的情形。4、根据山东高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见（讨论稿）第五条第25款规定，中标合同即使未经备案，也不必然导致合同无效。更何况涉案合同未办理备案的原因，系“所在地并未设此专门机构所致”，其责任不在恒瑞公司。5、广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见虽不能直接适用于案涉工程，但在司法实践中应有借鉴的意义。6、最高人民法院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十六条中提出：“只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。”案涉合同显然没有达到“绝对地损害国家利益或者社会公共利益”的程度，原判决认定合同无效，显然与“转变观念，鼓励交易，审慎认定合同无效”的价值取向相悖，因而是错误的。
（二）二审判决改变“按已完成工程量的80%进行结算”的一审认定，是对案件事实的错误认定。
案涉《建设工程施工合同》第三条“施工组织进度和工期”——“工期延误”一栏中，明确的是如工期延误工程款如何结算的问题，显然属于结算条款。《建设工程施工合同》第十条中对违约、索赔和争议有详细的约定。原判决将一审判决关于按照华丰公司已完工程量的80%结算工程款误认为是“参照合同关于违约责任的约定”作出，属于认定事实错误。该判项是在原60%的基础上，经法庭释明后，在华丰公司接受的前提下调整为80%的。原判决擅自改变这一认定，违背了当事人意思自治的原则。案涉工程的逾期完工，是由于华丰公司停工造成，华丰公司属于过错方。因而按其完成工程量的80%进行结算，符合《中华人民共和国合同法》第五十八条有关“折价补偿”的规定。即使按照原判决认定的“应当按照工程造价进行补偿”，则按80%进行结算也达到了“补偿”的要求。否则，就无法体现对恒瑞公司作为无过错方的保护，有违公平原则。
（三）4%的工程质量保修金不能也不应预先返还，原判决判令恒瑞公司返还保修金显属错误。
双方当事人所签合同对质量保修金的返还时间有明确约定，原判决不能仅以“有失公平”为由擅自行使自由裁量权来改变当事人的合同约定。
（四）原判决违反《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第九项、第十一项之规定，超出诉讼请求裁判，剥夺了双方当事人的辩论权利。
根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定：“诉讼过程中当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告诉当事人可以变更诉讼请求。”本案中，无论是恒瑞公司一审中所主张的、抑或是华丰公司反诉主张的合同效力与一审法院对合同效力的认定均不一致。此时，一审法院不应作出实体判决，而应驳回起诉。但一审法院却在未经释明的情形下，迳行对双方当事人未予主张的法律关系进行了裁判，既替行了恒瑞公司的起诉权利，又剥夺了双方当事人的抗辩权利。二审法院予以维持，严重违反人民法院审理民事案件的法定程序。
综上，原判决认定事实不清，审理程序违法，必然导致适用法律上的错误。有鉴于此，恒瑞公司依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第九项、第十一项之规定申请再审。
根据恒瑞公司的再审申请理由及所提供的证据，本院对以下问题进行了审查。
（一）关于案涉合同效力的问题。
本院认为，原判决认定案涉《建设工程施工合同》无效并无不当。案涉工程项目属于《中华人民共和国招标投标法》规定必须进行招投标的范畴。恒瑞公司申请再审强调其于2010年12月20日和2011年6月15日分两次进行了公开招投标，但其与华丰公司早在2010年10月28日就签订了施工总承包框架协议书。当月又签订了《建设工程施工合同》。监理日志上记载的开工时间是2010年11月24日，可见，案涉工程明显属于先定后招、明招暗定。招投标活动的核心要求在于，招标方和投标方要根据中标通知书签订《建设工程施工合同》并报当地政府建设主管部门备案，招投标文件具有约束双方当事人的效力。而恒瑞公司和华丰公司虽然在2010年12月20日进行了第一次招投标活动，但并未根据中标价格再行签订《建设工程施工合同》报当地政府建设主管部门备案。因此，原判决认定双方当事人之间一系列合同因违反《中华人民共和国招标投标法》的规定而无效，不属于错误认定事实和适用法律。恒瑞公司提出地方法院的指导性意见支持其有关合同效力的主张，本院不予采信。因为，第一，地方法院的指导性意见并不具有司法解释的效力，不能成为人民法院认定合同效力的依据；第二，恒瑞公司所提出的地方法院的指导性意见，一份不属于受诉法院的文件；另一份则属于山东高院有关指导性意见的讨论稿，当然不能成为认定合同效力的依据。恒瑞公司的此项再审申请理由不能成立。
（二）关于原判决改变“按已完成工程量的80%进行结算”的一审认定，是否属于认定事实错误的问题。
恒瑞公司认为，原判决改变了一审判决确定的按照华丰公司已完成工程总造价的80%结算工程款的判项，属于认定事实错误。本院认为，既然案涉合同无效，合同的内容即不应当作为双方当事人结算工程款的依据。只要双方当事人没有就依照华丰公司已完成工程总造价的80%结算工程款一事形成合意，则不应参照合同约定作此判决。而华丰公司恰恰针对一审的该判项提出上诉，可见双方并未一致认可上述结算标准。故原判决改变“按已完成工程量的80%进行结算”的一审认定，不属于认定事实错误。恒瑞公司的该项再审申请理由不能成立。
（三）原判决判令恒瑞公司返还华丰公司4%的工程质量保修金是否属于认定事实错误。
恒瑞公司提出，质量保修金的返还时间在双方当事人签订的《建设工程施工合同》中有明确约定。原判决判令恒瑞公司返还华丰公司4%的工程质量保修金属于认定事实错误。本院认为，恒瑞公司的此项再审申请理由仍然是以合同有效为前提的。既然原判决认定案涉合同无效并无不当，恒瑞公司以案涉合同有效为前提所提出的再审申请理由，不应予以支持。
（四）原判决是否违反《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第九项、第十一项的规定，遗漏或者超出诉讼请求判决，剥夺当事人的辩论权利。
恒瑞公司以《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定为据提出：本案中，无论恒瑞公司一审中所主张的、抑或是华丰公司的反诉均主张合同有效，而一审法院认定合同无效。此时，该院不应作出实体判决，而应驳回起诉。但一审法院却在未经释明的情形下，迳行对双方当事人未予主张的法律关系予以了裁判。这就意味着，既替行了恒瑞公司的起诉权利，又剥夺了双方当事人的抗辩权利，严重违反了人民法院审理民事案件的法定程序。本院认为，人民法院在审理合同纠纷案件中应当对合同效力主动进行审查。本案一审中，华丰公司即提起了反诉且明确主张案涉合同无效，由于反诉属于独立的诉，因此，人民法院不能仅仅因为对合同效力的认定与恒瑞公司有关合同效力的主张不一致而停止对案件的审理。一、二审法院在认定合同无效的情况下继续审理本案，不属于代当事人行使权利，也不属于剥夺双方当事人辩论权。原判决最终驳回了恒瑞公司以案涉合同有效为基础提出的诉讼请求并无不当。恒瑞公司的该项再审申请理由不能成立。
综上所述，恒瑞公司的再审申请理由均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第九项、第十一项规定的情形，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：
驳回山东恒瑞房地产开发有限公司的再审申请。
审 判 长 韩 玫
审 判 员 张颖新
代理审判员 肖 峰
二〇一五年四月二十九日
书 记 员 王冬颖