吉林省四平市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）四民三终字第170号
上诉人（原审被告）梨树县中医院。
法定代表人霍明杰，院长。
委托代理人姜立国，该院法律顾问。
上诉人（原审第三人）中国太平洋财产保险股份有限公司四平中心支公司。
法定代表人王进，总经理。
委托代理人陈景梅，吉林律舟律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐桂华，女，1951年10月14日出生，汉族，现住梨树县。
原审第三人四平市第四人民医院。
法定代表人赵锦玉，院长。
委托代理人李文斌，吉林东泰律师事务所律师。
上诉人梨树县中医院（以下简称中医院），中国太平洋财产保险股份有限公司四平中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人徐桂华及原审第三人四平市第四人民医院（以下简称第四医院）医疗损害责任纠纷一案，不服梨树县人民法院（2013）梨民一初字第449号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中医院的委托代理人姜立国，上诉人保险公司的委托代理人陈景梅，被上诉人徐桂华、原审第三人第四医院的委托代理人李文斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告徐桂华在原审诉称：2011年11月8日原告受伤后入住中医院治疗，手术后原告身体出现不适，经四平市医学会医疗事故鉴定，原告的身体不良后果与被告的医疗过失存在因果关系，被告构成医疗事故，应对原告的损伤承担赔偿责任，原告请求法院判令：1、被告赔偿原告各项经济损失20万元，后因医疗事故及伤残等级鉴定结果出来后增加诉讼请求至606708.85元。2、诉讼费用由被告承担。
被告中医院辩称：1、本案原告的诉讼请求缺乏依据，原告损害后果主要是原告自身疾病及二度摔伤造成的，被告漏诊对原告出现的损害后果没有直接的因果关系，应该属于间接因果关系，只是次要因素，所以原告要求被告承担全部责任没有依据；2、原告提交的司法鉴定程序违法，鉴定结论依据不足，依法不能作为认定事实的依据，应依法重新鉴定或依据医学会的鉴定对此案进行判决；3、被告在保险公司投保了医疗机构执业责任险，依据《保险法》65条规定，保险公司应该在责任限额内承担赔偿责任。另外，继续治疗费20000元，要求继续司法鉴定。伤残不进行重新鉴定的情况下，不能按照四级来赔偿。
第三人保险公司陈述称：1、因被告中医院涉案主治医生超出核定范围执业，我公司不予理赔。中医院医生崔晓龙持中医执业证书，无外科手术权，系违规执业，依据《医疗责任保险合同条款》的约定，被保险人超出核定的执业范围从事医疗活动，不属于保险理赔范围。2、本案中存在两个法律关系，应根据不同的法理和法律规定进行审理。因被保险人违规扩大诊疗范围（中医执业证书违规做外科手术）等其他原因引起的医疗损害赔偿纠纷，依照医疗保险合同约定，我公司不同意赔偿。
第三人第四医院陈述称：原告没有告我院，诉讼理由中也没有提到我院；追加我院为当事人没有任何事实依据；我院诊疗事实与本案无关，更无过错。所以我院不承担任何责任。
原审法院查明：2011年11月8日原告在家拉玉米杆，从毛驴车上掉下来摔伤，于当天到被告处治疗，被告经影像诊断为腰椎退变、骨质增生，建议住院治疗，原告打针吃中药30多天后病情加重，于2012年1月27日入住中医院治疗19天，全程二级护理，花医疗费6839.89元，入院诊断为：中医诊断：颈痛、腰腿痛、胸痹、气滞血瘀；西医诊断：颈间盘突出症、胸12椎体血管瘤、腰椎间盘突出症、冠心病、心肌劳损。并对腰间盘突出症进行手术治疗。原告于2012年2月15日好转后出院，出院诊断要求和注意事项：1、继续卧床休息并对症治疗；2、进行四肢功能锻炼，定期复查，病情变化时随诊。原告出院四个月后出现颈腰背部疼痛伴双下肢麻木无力，于2012年6月13日入住第四医院治疗25天，一级护理4天，二级护理21天，花医疗费49768.66元，入院诊断为：腰间盘突出术后、胸椎管狭窄、颈间盘突出。并进行胸椎管扩大成形术和腰椎间盘椎间植骨内固定手术。原告于2012年7月7日好转出院。原告在梨树县中医院确诊治疗后又到四平市中心医院、梨树县第一人民医院、四平市中医院、吉林省脑科医院门诊检查、医药花费共计4101.10元。总计医疗费为60709.65元，吉林省新型农村合作医疗已给原告报销二次计17272.78元。原告在经四平市医学会鉴定结论为：本病例构成三级乙等医疗事故，医方中医院负次要责任。本案在审理中，原告申请对中医院是否存在医疗过错、伤残等级、医疗过错与不良后果之间是否存在因果关系进行司法鉴定。经吉林东正司法鉴定所鉴定认为：中医院对徐桂华胸椎管狭窄伴腰椎间盘突出症诊断不明确，胸椎管狭窄是引起下肢不全瘫的主要疾病，而未对其诊断和治疗，存在漏诊误治，延误了治疗时机，中医院手术医师崔小龙执业范围为中医，属于超范围行医。鉴定结论为：1、中医院医疗过错与徐桂华的不良后果之间存在因果关系。2、徐桂华伤残程序评定为四级伤残。3、徐桂华不存在过错。中医院以鉴定程序违法，认定超范围行医依据不足要求重新鉴定。原告徐桂华不同意重新鉴定。被告中医院在第三人保险公司处投保了医疗责任保险，双方约定了每次事故赔偿限额为20万元，同时约定，在每次事故绝对免赔额为1000元或损失金额的5.0%，以高者为准。
原审法院认为，本案已构成医疗事故，按照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”的规定，结合吉林东正司法鉴定所司法鉴定意见书结论中中医院医疗过错与徐桂华的不良后果之间存在因果关系、徐桂华伤残程序评定为四级伤残来确定本案的赔偿标准及数额，参照吉林省卫生厅、吉林省中医药管理局（2007）1号文件、吉林省卫生和计划生育委员会、吉林省中医药管理局关于印发《吉林省中医类别执业医师执业活动有关问题的规定》的通知的规定以及国家中医药管理局办公室关于对王春庆医师做颈椎手术是否属于超范围执业问题的复函、梨树县卫生局、四平市卫生局的证明，梨树县中医院中医医师崔小龙进行外科手术不属于超范围执业。对鉴定书中中医医师崔小龙超范围行医本院不予采信。由于被告中医院在第三人保险公司投保了医疗责任险，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条“……责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。”的规定，本案中被保险人中医院要求第三人保险公司对本案承担民事责任，该请求符合法律规定，本案应首先由保险公司对本案承担民事责任。不足部分由被告中医院承担。另外，双方订立的医疗责任险中约定在每次索赔的免赔额为1000元或损失金额的5.0%，此免赔部分也应由被告中医院承担。因原告自身有病才到医院就医的，根据首次就医的记载，原告对自身疾病应承担10%赔偿责任。第三人第四医院对本案不承担民事赔偿责任。另外，原告医疗费17272.78元已经由吉林省新型农村合作医疗给原告报销，本案中不能重复赔偿。原告是农业户口，63周岁，误工费应保护到评残的前一天。原告请求评残后护理费没有证据证明，法院无法保护。原告方请求的精神抚慰金一项40000元过高，法院认为以25000元为宜。遂判决：一、保险公司赔偿原告徐桂华190000元。［其中医药费43436.87元（60709.65元-17272.78元）、住院期间伙食补助费2200元（19天×50元＋25天×50元）、护理费5795.52元（120.74元×19天＋120.74元×4天×2人×21元）、误工费47310.86元（2年×21126元＋2月×1760.50元＋19天×80.94元）、伤残补助金102318.22元（8598.17元×17年×70%）、继续治疗费20000元、精神损害抚慰金25000元、交通费5000元、住宿费150元、鉴定费8500元、鉴定检查费404元。共计260115.47元的90%计234103.92元中的200000，再扣除免赔10000元，保险公司应赔偿原告190000元］。此款于判决生效后十日内给付。二、被告中医院赔偿原告徐桂华因医疗事故所产生的各项损失共计44103.92元。（34103.92元＋10000元）（此款于判决生效后十日内给付）三、第三人第四医院对本案不承担民事赔偿责任。四、驳回原告徐桂华其他诉讼请求。案件受理费2250元，由原告徐桂华负担225元，由被告梨树县中医院负担2025元。
宣判后，中医院、保险公司不服，向本院提起上诉。
上诉人中医院上诉称：第一、原审法院审判程序违法，应该对此案重新鉴定后根据鉴定结果做出公正判决，在被上诉人不配合重新鉴定的情况下，部分采信原错误鉴定对此案进行判决属于程序违法。第二、原审法院对此案的责任划分错误。
上诉人保险公司上诉称：一审法院对本案的两次鉴定适用相互矛盾。1、一审判决书中确认本案已构成医疗事故，就是对四平市医学会鉴定的认可，结论是三级乙等医疗事故，院方负次要责任。但法院却再次委托司法鉴定所鉴定，导致本案判决不当。2、法院对司法鉴定意见选择性适用不当，对司法鉴定伤残等级结果采信，却否定吉林东正司法鉴定所出具的意见书及鉴定人出庭作证明明确阐述梨树中医院手术医师崔小龙属于超范围行医。本案存在两个法律关系，应根据不同的法理和法律规定进行审理。做为承保公司我们与被上诉人（梨树县中医院）是平等主体之间的合同关系，应适用保险法、合同法、应按医疗责任保险单、条款和明细约定审理。1、保险合同已明确规定精神损害抚慰金属除外责任，但法院不基于合同约定判决25000元。2、被上诉人医院由中医执照医生给患者做手术，违反中华人民共和国执业医师法第14条、17条规定，超范围行医，相当于无证行医，是严重的违法行为。3、依照《医疗责任险合同条款》第五条（二）第十八条明确约定：“被保险人超出核定的执业范围从事医疗活动”不属于保险理赔范围。
被上诉人徐佳华辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。要求维持原判。
第三人第四医院陈述称：原审判决正确，请二审法院维持原判。
本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。
针对中医院的上诉理由本院认为，吉林东正司法鉴定所于2014年4月17日作出的吉东司鉴所（2014）法临鉴字第47号意见书是人民法院委托作出的鉴定结论，中医院提出重新鉴定的事实及理由，不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的理解与适用第二十七条规定的，准许重新鉴定的情形。原审法院依据该鉴定结论作出判决并无不妥。关于超过60岁就不应再保护误工费的主张，因没有法律依据，本院不予采信。对中医院的上诉请求本院不予支持。
针对保险公司的上诉理由，本院认为，虽然吉林省卫生厅、吉林省医药管理局（2007）号文件已于2014年7月22日废止，但本案涉诉中医医师崔小龙为徐桂华作手术的时间为2012年1月30日，故原审判决适用上述文件并无不妥。关于精神损害赔偿，保险公司不应赔偿的上诉主张，因中医院与保险公司签订的保险合同中已明确约定保险人不负责赔偿，故本院予以采信。25000元的精神抚慰金应由中医医院承担，原判由中医院承担的44103.92元中的25000元，该由保险公司承担。虽然保险公司不应承担25000元的精神抚慰金，但由于本案应向徐桂华赔偿的总金额为234103.92元。即使扣除25000元的精神抚慰金，也不能改变保险公司应承担19万元的保险赔偿责任。综上，原审判决虽然判令保险公司承担25000元精神抚慰金不妥，但判决结果承担的赔偿数额正确，应予维持。依照，《中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条》一款（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费45000元，梨树县中医院负担2250元，中国太平洋财产保险股份有限公司四平中心支公司负担2250元。
本判决为终审判决。
审 判 长 谭贵林
代理审判员 王国锋
代理审判员 崔巍巍
二〇一五年一月十三日
书 记 员 樊 华