甘肃省瓜州县人民法院
行 政 判 决 书
（2017）甘0922行初4号
原告康有生，男，住敦煌市转渠口镇漳县。
委托代理人李龙，甘肃祁连律师事务所律师。
被告(原行政机关)敦煌市公安局。住所地:敦煌市阳关中路****号。
法定代表人马骏，局长。
委托代理人包德福，敦煌市公安局阳关派出所所长，住敦煌市沙洲镇。
委托代理人程福，敦煌市公安局法制室副主任，住敦煌市沙洲镇。
被告(复议机关)酒泉市公安局。
法定代表人王立朝，局长。
委托代理人王建兵，酒泉市公安局法制支队支队长，住酒泉市肃州区。
委托代理人葛寿堂，酒泉市公安局法制支队副主任科员，住酒泉市肃州区。
第三人段继军，男，住敦煌市。（缺席）
第三人段袆平，男，住敦煌市。（缺席）
第三人周春飞，男，住敦煌市。（缺席）
原告康有生不服被告敦煌市公安局(原行政机关)于2016年10月27日作出的敦公（阳）行罚决字［2016］18号行政处罚决定书(原行政行为)，酒泉市公安局(复议机关)于2017年2月15日作出的酒公(法)复字［2017］5号行政复议决定书(复议决定)。于2017年3月14日向本院提起行政诉讼。本院于2015年3月14日立案后，于2017年3月22日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因段继军、段袆平、周春飞与本案被诉行政行为有法律上的利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2017年7月28日公开开庭审理了本案。原告康有生及其委托代理人李龙，被告敦煌市公安局委托代理人程福、包德福，酒泉市公安局的委托代理人王建兵、葛寿堂到庭参加了诉讼。第三人段继军、段袆平、周春飞经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
被告敦煌市公安局于2016年10月27日对原告康有生作出敦公（阳）行罚决字［2016］18号行政处罚决定书认定：2016年4月28日16时许，在敦煌市阳关镇营盘村渥洼地北岸，养鱼的康有生、康恩斌父子怀疑追赶自家驴的人员与在烧烤的段继军一家是一起的，康有生父子遂与段继军一家发生争执，后康有生、康恩斌父子与段继军、段袆平、周春飞发生厮打，致段袆平、康恩斌、康有生受伤。经鉴定段袆平、康恩斌、康有生的损伤均属于轻微伤，康有生的行为已构成殴打他人，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，决定对康有生给予罚款五百元的处罚。
康有生不服敦煌市公安局于2016年10月27日作出的敦公(阳)行罚决字［2016］16号、17号、18号、20号《公安行政处罚决定书》。于2016年12月26日向被告酒泉市公安局申请行政复议，酒泉市政公安局经审查于2017年2月15日作出酒公(法)复字［2017］5号《行政复议决定书》，维持敦煌市公安局作出的敦公（阳）行罚决字［2016］16号、17号、18号、20号《公安行政处罚决定书》。2017年3月4日向康有生进行送达。
原告康有生诉称，1、被告认定事实错误。本案的发生起因是有8名骑摩托车的人追赶原告家的驴。原告为保护自己的财产驾驶车辆找到第三人及骑着摩托车追赶驴的8个人。当原告的儿子将四轮摩托车挡住时，被第三人和8名追赶毛驴的人围住殴打，第三人段袆平压倒原告，周春飞、段继军和8名追赶驴的人合着殴打原告的儿子。被告认定的事实一味地采信第三人及其同伙的说辞，显然属于认定事实错误。2、被告作出行政处罚程序违法。一是没有及时查处，本案发生当日(即2016年4月28日)被告并没有及时对原告、第三人和8名追赶毛驴的人做询问笔录，导致案件当事人串供，事实不能固定。案件发生在2016年4月28日，结案日期在2016年10月28日，且不让原告签字，案件在10月28日送达的决定书，公安网上及派出所民警告知10月3日案件己结，违反法律程序。二是被告取证不全面客观，被告对证人张某的取证是在2016年11月份，也就是先做处罚后取证。且该证人证言的取证是证人己受到威胁后才取的证。三是对8名追赶毛驴的人作为证人违法。依据法律规定这8名追赶毛驴的人属于利害关系人不应当作为证人。四是被告的民警没有回避，民警武海军在以前办案中与原告有积怨，没有回避。3、原告的行为属于法律上规定的正当防卫行为，原告在被第三人段袆平压倒后的反抗行为属于法律上的正当防卫行为，依据法律规定不应当受到处罚。4、被告酒泉市公安局不认真履行自己的复核义务，对下属的徇私枉法未尽到防范职责对其复议决定应予以撤销。
综上，请求依法撤销被告敦煌市公安局作出的敦公（阳）行罚决字［2016］18号行政处罚决定书和被告酒泉市公安局作出的酒公(法)复字［2017］5号行政复议决定书。
原告针对被告的举证，向本院提交如下证据：1、康有生行政处罚决定书，拟证明被告适用法律不正确，原告是正当防卫行为，被告作出行政处罚的日期是2016年10月27日；2、受案回执，拟证明康恩斌在2016年4月28日报案。
被告敦煌市公安局辩称，2016年4月28日16时许，敦煌市公安局阳关派出所接指挥中心报警称，在敦煌市阳关镇营盘村渥洼池有人打架，接警后敦煌市公安局阳关派出所民警迅速出警到达现场，经现场调查询问打架事实存在，同日受理行政案件进行调查处理。经查明:2016年4月28日15时许，有人驾驶四辆越野摩托车在渥洼池东面的草滩里游玩时惊扰了康有生家在草滩里放牧的驴乱跑，后部分摩托车返回到渥洼池北岸，康有生发现后，认为骑四轮越野摩托车的人追赶了自家放养的驴，就让儿子康恩斌驾车去堵从草滩返回到渥洼池北岸的骑越野摩托车者，等康有生手拿木棍赶到后，见周春飞坐在一辆摩托车上，以为在路边烧烤的周春飞一家与骑四轮摩托车的人是一起的，就指着周春飞开始辱骂，周春飞的岳父段继军等人向康有生父子解释自己一方与骑四轮摩托车的人并非是一起的，康有生父子不相信，双方发生争执，段继军、段袆平、周春飞与康有生、康恩斌父子发生厮打，后被挡开，双方人员受伤。经鉴定，段袆平、康有生、康恩斌的损伤均属轻微伤，段继军、周春飞的损伤不构成轻微伤。经调查证实段继军、段袆平、周春飞、康有生、康恩斌均动手殴打了对方，康有生属60周岁以上的人。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第二款第(二)项之规定，以敦公(阳)行罚决［2016］16号《行政处罚决定书》对段继军殴打他人的行为作出行政拘留十日并处五百元罚款的处罚；以敦公（阳）行罚决［2016］17号《行政处罚决定书》对段袆平殴打他人的行为作出行政拘留十日并处五百元罚款的处罚；根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款之规定，以敦公（阳）行罚决字［2016］18号《行政处罚决定书》对康有生殴打他人的行为作出五百元罚款的处罚；以敦公(阳)行罚决字［2016］20号《行政处罚决定书》对康恩斌殴打他人的行为作出行政拘留五日的处罚，因周春飞颅内严重损伤无辨认和控制自己行为的能力，故未予处罚。
针对原告起诉提出的：1、”骑摩托车8人的问题”。案发后经阳关派出所调查取证，证实骑四轮摩托车为李进、张星辰、刘某、田媛媛、张建雄、李慧文、樊亚东，并不存在第8人。
2、原告提出”骑摩托车的8人与第三人是一起的，合着殴打原告之子的问题”，经阳关派出所先后询问当事人以及所有在场人员，证实骑四轮摩托车为7人，三人参与了挡架，没有参与打架，骑四轮摩托车的7人与进行烧烤的段继军一家之前不认识，且引起打架的原因在于康有生、康恩斌父子怀疑烧烤的段继军一家与骑四轮摩托车的7人是一起的，并张口辱骂段继军一家导致打架，无证据证明段继军一家与骑摩托车的人是一起的。
3、原告提出”被告认定的事实一味地采信第三人及其同伙说辞的问题”，案发后，被告办案民警先后询问当事人段继军、段袆平、周春飞、康有生、康恩斌以及在场人员张某、李进、张星辰、刘某、田媛媛、张建雄、李慧文、樊亚东、马某等人，并结合法医学人体损伤程度鉴定意见认定的事实，证实被告殴打他人的事实存在，故敦煌市公安局作出的敦公(阳)行罚决字［2016］18号公安行政处罚决定书，对原告依法处罚并非一面之词。
4、原告提出”违反法律程序的问题”。事实是2016年4月28日16时许康恩斌、段继军先后向派出所报案被打，接到报案后阳关派出所立即出警，并于当日受案展开调查，于2016年4月29日对双方当事人进行了伤情鉴定，因原告相关病历资料取得较迟，于2016年8月4日法医才出具法医学人体损伤程度意见书，期间由于部分证人外出无法调查取证，且原告父子及对方均多次口头要求调解，又多次反悔，2016年9月2日阳关派出所依法审批延长办理期限，电话联系康恩斌但其自称不在敦煌，再加文博安保及派出所警力所限，故该案于2016年10月27日作出处罚决定，后康恩斌拒收决定书。2016年12月8日执行康恩斌拘留时再次送达《公安处罚决定书》，至今未收到康有生执行罚款的票据。
5、原告提出”被告没有做到取证要全面，张某取证是在处罚后的问题”。事实是被告在接到报案后先后询问当事人以及所有在场人员，对张某的询问取证是在处罚之前，并没有在处罚之后，对其询问依法单独询问，符合法律规定。
6、原告提出”对8名追赶毛驴的人作为证人违法，依据第2条、49条规定，应受到处罚的问题”。依据法律规定所有在场的人员以及当事人都可以做为证人。
7、原告提出”被告的民警没有回避的问题”。事实是民警武海军于2015年9月才分配到敦煌市公安局阳关派出所，且与原告以及其它当事人无利害关系，不存在自行回避问题。
8、原告提出”原告的行为属于法律上规定的正当防卫”首先原告自称有侵害行为，其次正当防卫是一个刑法概念，此案中，原告称对方先动手，仅是自己一面之词，原告之子康恩斌，证人张某、刘某、马某，当事人段继军、段袆平均证实引起打架的原因在于原告父子怀疑烧烤的段继军一家与骑四轮摩托车的7人是一起的，原告冲到对方跟前持木棍恶言辱骂段继军一家导致打架，故原告的行为依法应当予以治安管理处罚。
综上所述，敦煌市公安局作出的敦公(阳)决字[2016]18号《行政处罚决定书》程序合法，证据确凿充分，适用法律正确，量处适当。请法院予以维持，驳回原告的诉讼请求。
被告于2017年4月7日向本院提供了作出被诉行政行为的证据、依据：1.敦公(阳)行罚决字［2016］16号、17号、18号、20号行政处罚决定书及康恩斌送达回执；2.公安行政处罚审批表；3.受案登记表及受案回执；4.呈请延长办理期限报告表；5.受案笔录；6.周春飞传唤证；7.询问笔录（段继军、段袆平、康恩斌、康有生、周春飞、张学玲、马某、张某、刘某、李进、樊亚东、张星辰、李慧文、张建雄、田媛媛、巩学仁）；8.法医学人体损伤程度鉴定意见书，公（敦）鉴（临床）字[2016]204、205、206、388、389号及送达回执；9.行政处罚告知笔录；10.行政拘留执行回执；11.行政拘留家属通知书；12.收缴罚款通知书；13.罚款收据；14.常住人口基本信息；15.违法犯罪经历查证说明；16.酒公（法）复字［2017］5号行政复议决定书。上述证据，拟证实敦煌市公安局对原告违法行为事实认定清楚，作出的敦公(阳)行罚决字［2016］16号、17号、18号、20号行政处罚决定书的处罚程序合法。
被告酒泉市公安局辩称，康有生不服敦煌市公安局于2016年10月27日作出的敦公(阳)行罚决字［2016］16号、17号、18号、20号《公安行政处罚决定书》。于2016年12月26日向被告申请复议，请求撤销敦煌市公安局于2016年10月27日作出的敦公(阳)行罚决字［2016］16号、17号、18号、20号《公安行政处罚决定书》。被告经审查后，认为康有生的复议申请符合法律规定，遂依法受理。在受理本案的当日，即向康有生出具了《行政复议受理通知书》，同时向敦煌市公安局发出了《行政复议答复通知书》，敦煌市公安局于同年12月29日提交本案的《行政复议答复书》，酒泉市公安局于2017年2月15日审理终结，作出酒公(法)复字［2017］5号《行政复议决定书》。同年3月4日将酒公(法)复字［2017］5号《行政复议决定书》送达康有生，康有生在《送达回执》上签名并捺印签收。
原告在诉状中称被告在行政复议过程中，未对敦煌市公安局的徇私枉法行为进行调查，未尽到防范职责。本案受理后，被告根据《中华人民共和国行政复议法》的规定，对申请人和被申请人提供的证据材料进行审查、审理，并查看了被申请人刻录的本案音视频录像，并未发现申请人所称的办案部门民警有违法办案的情况。经审查，被告认为敦煌市公安局的行政处罚决定，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，处罚适当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定，经研究决定作出酒公(法)复字［2017］5号《行政复议决定书》，维持敦煌市公安局于2016年10月27日作出的敦公(阳)行罚决字［2016］16号、17号、18号、20号《公安行政处罚决定书》。
综上所述，被告于2017年2月15日作出的酒公(法)复字［2017］5号《行政复议决定书》，程序合法，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律法规正确适当。请求人民法院依法判决维持，驳回原告的诉讼请求。
被告酒泉市公安局提供的证据：1.康有生行政复议复议申请书复印件，证实康有生向酒泉市公安局申请行政复议；2.酒泉市公安局行政复议受理通知复印件，证实酒泉市公安局接收康有生行政复议申请；3.酒泉市公安局行政复议答复通知书复印件，证实酒泉市公安局要求敦煌市公安局就康有生行政复议申请进行答复；4.行政复议决定书（酒公（法）复字[2017]5号）复印件，证实酒泉市公安局依法向康有生送达酒泉市公安局行政复议决定书；6.复议答复书复印件，证实敦煌市公安局就康有生行政复议申请进行答复；7.敦煌市公安局行政处罚决定书复印件，证实康有生、康恩斌、段继军、段袆平殴打他人行为成立；8.阅卷笔录复印件，证实酒泉市公安局审查行政复议案件的事实；9.集体议案表，证实酒泉市公安局集体讨论决定行政复议案件的事实；10.甘肃省行政执法主体资格证复印件，证实酒泉市公安局具有行政执法权的事实。
第三人未到庭陈述答辩。
二被告对原告提供的证据质证意见：对证据内容无意见，证明的目的有异议。
原告对被告敦煌市公安局提供的证据质证意见：1.对张某作的调查笔录是9月22日，没有做到及时，导致张某说没有看见；2.案件超过处理时效，案件发生是2016年4月28号，鉴定期限不计入办案期间，作出最后的处罚决定是2016年10月27日，已超过60日办案期限；3.敦煌市公安局仅提供周春飞的办案视频，没有提供对其他人员文明办案的证据。
原告对被告酒泉市公安局提供的证据质证意见：1.酒泉市公安局只询问敦煌市公安局，应向自然保护区调查；2.在笔录中康有生说驴没有丢失，这个说法不属实；3.《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条没有引用，适用法律不完整。
经过庭审质证，本院认为如下证据符合行政诉讼证据”关联性、客观性、合法性”的原则，可以作为本案认定事实和定案的依据。
原告提供的：第1、2项证据；被告敦煌市公安局提供的：第1至16项证据；被告酒泉市公安局提供的：第1至10项证据。
本案根据以上有效证据和当事人的法庭陈述确认以下法律事实：2016年4月28日16时许，有人驾驶四轮摩托车在敦煌市阳关镇营盘村渥洼池东面的草滩里游玩时惊扰了原告康有生家在草滩里放牧的驴乱跑，后驾驶摩托车的人返回到渥洼池北岸，康有生发现后，认为骑四轮摩托车的人追赶了自家放养的驴，就让儿子康恩斌驾车去堵从草滩返回到渥洼池北岸的骑越野摩托车者，等康有生手拿木棍赶到后，见第三人周春飞坐在一辆摩托车上，误以为在路边烧烤的周春飞一家与骑四轮摩托车的人是一起的，双方发生争执，第三人段继军、段袆平、周春飞与康有生、康恩斌父子发生厮打，后被挡开，双方受伤。经鉴定，段袆平、康有生、康恩斌的损伤均属轻微伤，段继军、周春飞的损伤不构成轻微伤。
事发后，2016年4月28日16时许康恩斌、段继军先后向敦煌市公局阳关派出所报案称被打，接到报案后敦煌市公安局出警，并于当日受案，于2016年4月29日组织双方受伤人员进行伤情鉴定，2016年8月4日法医出具法医学人体损伤程度意见书，期间2016年9月2日办案单位阳关派出所向敦煌市公安局审批延长办理期限，延长办案期限30日。2016年9月2日敦煌市公安局对段继军、段袆平进行行政处罚告知，9月3日对康有生、康恩斌进行行政处罚告知，2016年10月27日敦煌市公安局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条之规定，分别以敦公(阳)行罚决字［2016］16号《行政处罚决定书》对段继军作出行政拘留十日并处五百元罚款的处罚；以敦公（阳）行罚决字［2016］17号《行政处罚决定书》对段袆平作出行政拘留十日并处五百元罚款的处罚；以敦公（阳）行罚决字［2016］18号《行政处罚决定书》对康有生作出五百元罚款的处罚；以敦公(阳)行罚决字［2016］20号《行政处罚决定书》对康恩斌作出行政拘留五日的处罚；以周春飞颅内严重损伤无辨认和控制自己行为的能力，未予处罚。2016年10月28日敦煌市公安局向段继军、段袆平、周春飞、康有生送达行政处罚，向康恩斌邮寄送达，2016年11月4日敦煌市公安局收到邮政返回的康恩斌拒收通知单。2016年12月8日敦煌市公安局执行康恩斌拘留时再次送达《公安处罚决定书》。康有生不服敦煌市公安局作出的敦公(阳)行罚决字［2016］16号、17号、18号、20号《公安行政处罚决定书》。于2016年12月26日向酒泉市公安局申请复议，请求撤销敦煌市公安局于2016年10月27日作出的敦公(阳)行罚决字［2016］16号、17号、18号、20号《公安行政处罚决定书》。酒泉市公安局受理，向康有生出具《行政复议受理通知书》，同时向敦煌市公安局发出《行政复议答复通知书》，酒泉市公安局经复议审查后认为，敦煌市公安局的行政处罚决定，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，处罚适当。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项之规定于2017年2月15日作出酒公(法)复字［2017］5号《行政复议决定书》。维持敦煌市公安局于2016年10月27日作出的敦公(阳)行罚决字［2016］16号、17号、18号、20号《公安行政处罚决定书》。同年3月4日将酒公(法)复字［2017］5号《行政复议决定书》送达康有生。康有生不服被告作出的行政处罚决定和复议决定，于2017年3月14日向本院提起行政诉讼，请求撤销敦公(阳)行罚决字［2016］18号《公安行政处罚决定书》和酒公(法)复字［2017］5号《行政复议决定书》。
本案争议焦点在于超过法定办案期限的行政处罚效力如何判定。
本院认为，办案期限系指公安机关对违反治安管理行为在立案受理后从调查取证到行政处罚需要的最长期限，《治安管理处罚法》第九十九条规定一般不超过三十日。而追究时效指违反治安管理行为发生后，没有被公安机关发现的，经过一定时间后不再追究行为人的治安违法责任。《行政处罚法》第二十九条规定”违法行为在2年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”《治安管理处罚法》第二十二条第一款规定”违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的，不再处罚。”结合本案，被告敦煌市公安局在2016年4月28日立案，后经批准延长办案期限一个月，在2016年10月27日作出对原告的处罚决定，并没有超过六个月，因此被告逾期作出的行政行为可以判断是违反了次要程序，同时没有超过行政追究时限，属程序瑕疵。本案中被告作出的处罚决定符合客观事实，其超出办案期限仍作出处罚决定是对原告等人违法行为未能及时处理的补救行为，因被告的处罚未超过追究时效，所以对原告的权利也未产生直接实际影响。如果认定被告作出处罚决定无效，对其进行撤销，按照办案期限规定，被告无法再对违法行为作出处罚，此不利于行政法律秩序的维护，形成被动的不作为。另《中华人民共和国行政复议法实施条例》第九条规定：”行政复议期间，行政复议机构认为申请人以外的公民、法人或者其他组织与被审查的具体行政行为有利害关系的，可以通知其作为第三人参加行政复议。”被告酒泉市公安局在原告向其申请复议敦煌市公安局作出的敦公(阳)行罚决字［2016］16号、17号、18号、20号《公安行政处罚决定书》时未按规定通知与本案行政行为有利害关系的第三人参加行政复议，亦属于程序瑕疵违法，因复议决定结果对未参加复议的第三人增加、减损权利和义务，对其实体权利义务未产生影响。故酒泉市公安局作出的酒公（法）复字[2017]5号行政复议决定书可认定为程序瑕疵。综上，一个行政行为如果被认定为违反法定主要程序的话，依法应当撤销，如果被认定为程序瑕疵的话，则不足以导致行政行为被撤销。故被告敦煌市公安局对原告作出的敦公(阳)行罚决字［2016］18号《公安行政处罚决定书》及被告酒泉市公安局作出的酒公（法）复字[2017]5号《行政复议决定书》因程序瑕疵不宜撤销，应当确认为违法。原告起诉的部分理由成立，本院予以采纳。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十九条三款规定”第三人经合法传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。”本案第三人段继军、段袆平、周春飞经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法应承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条一、二款、第七十四条一款（二）项、第七十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十条一款之规定，判决如下：
一、确认被告敦煌市公安局2016年10月27日对原告康有生作出的敦公(阳)行罚决字［2016］18号《公安行政处罚决定书》程序违法；
二、确认被告酒泉市公安局2017年2月15日作出的酒公（法）复字[2017]5号《行政复议决定书》程序违法。
本案受理费50元，由被告敦煌市公安局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于甘肃省酒泉市中级人民法院。
审 判 长 李春年
代理审判员 张 燕
人民陪审员 张金香
二〇一七年八月十日
书 记 员 于 倩