湖南省临湘市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）临民初字第313号
原告谢美桂，男，1963年9月21日出生，汉族。
委托代理人李日辉，临湘市民声法律服务所法律工作者。
被告谢先满，男，1949年6月24日出生，汉族。
委托代理人汪菊英，女，1949年7月1日出生，汉族。
冯跃进，男，1969年3月15日出生，汉族。
委托代理人陈琼娥，临湘市法律援助中心律师。
原告谢美桂与被告谢先满、冯跃进提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法组成由审判员彭萧担任审判长，审判员黄文龙、人民陪审员周明检参加的合议庭，公开开庭进行了审理。书记员胡秋明担任记录。原告谢美桂及其委托代理人李日辉、被告谢先满的委托代理人汪菊英、被告冯跃进及其委托代理人陈琼娥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告谢美桂诉称，被告谢先满将建房业务承包给被告冯跃进，被告冯跃进雇请原告做工。2014年10月5日，被告冯跃进安排原告排屋架，原告在作业过程中从2米高处摔下致伤。原告受伤后在岳阳市二医院住院治疗22天，出院后经岳阳市湘北司法鉴定所鉴定，原告的损伤程度构成轻伤一级，致八级伤残。原告受伤后，被告谢先满赔偿了29000元，被告冯跃进赔偿了12000元。就剩余损失的赔偿事宜，原告曾多次找二被告主张权利未果。综述，因被告的侵权行为给原告造成了一定的经济损失，并且带来了精神上的痛苦。原告请求人民法院判令被告赔偿原告因身体受到伤害的各项经济损失111198元。
为支持诉讼主张，原告向本院提交了下列证据：
1、原告的身份证复印件，证明原告的基本情况及诉讼主体资格；
2、岳阳市二人民医院的病历；
3、医药费发票；
4、用药清单；
证据2、3、4共同证明原告受伤后在岳阳市二人民医院住院22天，用去医药费55840.51元；
5、临湘市农村合作医疗住院补偿单，证明原告的医药费由新型农村合作医疗机构补偿12410元；
6、岳阳市湘北司法鉴定所司法鉴定意见书，证明原告的损伤程度构成轻伤一级，致八级伤残；
7、鉴定费票据1份，证明原告的伤残鉴定费为1500元；
8、谢百林、贺保珍的身份证复印件；
9、长塘镇工农村委会的证明，
证据8、9共同证明谢百林、贺保珍的基本情况及系原告的被扶养人。
被告谢先满辩称，原告是在建杂屋过程中摔伤的，所做杂屋只有2米多高，原告摔伤有其自身很大原因；原告与被告谢先满之间的纠纷，经过了当地村委会的调处，被告已按调处意见支付了30000元，被告不应再承担任何责任。
被告谢先满未向本院提交证据。
被告冯跃进辩称，原告在诉状中陈述的事实有明显不实之处，主要表现在两个方面：1、被告谢先满的建房业务分为三个部分，即正屋、杂屋、基脚，谢先满承包给冯跃进的只有正屋，并不包括基脚和杂屋。冯跃进做正屋时雇请了谢美桂是事实，但做基脚和杂屋是上工，是谢先满支付工钱，是受谢先满雇请，谢美桂是在做杂屋时受的伤，谢美桂在诉状中所称被告冯跃进雇请其做工受伤与事实不符；2、原告受伤后被告冯跃进出于人道主义支付了2000元给原告，后因手术费用较大，要求冯跃进借钱给原告，被告冯跃进迫于无奈，又借款10000元给原告，这与原告在诉状中所称“冯跃进赔偿了10000元”与事实不符。综述，原告在做杂屋时受伤，与被告不存在雇佣关系，被告冯跃进不应对原告的损失承担赔偿责任，请求人民法院驳回原告的诉讼请求，同时被告保留要求原告偿还10000元借款的诉权。
被告冯跃进为支持其答辩意见，向本院提交了下列证据：
1、被告冯跃进的身份证复印件1份，证明冯跃进的基本情况；
2、谢望来、冯小星、周明志调查笔录，主要证明：1、原告受伤经过；2、做正屋时谢先满是工程发包人，冯跃进是承包人，其他人为冯跃进聘请的民工，做杂屋时冯跃进、谢美桂、谢望来、冯小星、周明志等人都是做上工，即做杂屋时谢先满是雇主，冯跃进、谢美桂等人是雇员，谢美桂只与谢先满存在雇佣关系，与冯跃进间不存在雇佣关系；3、做上工与做包工的区别是做上工房东安排饭、发一包烟，工钱由房东支付，做包工时房东和包工头都不安排饭和烟，工钱由包工头直接支付；4、谢美桂是在做杂屋过程中受的伤；5、冯跃进支付了谢美桂医疗费12000元，且其中10000元是在要钱救人的情况下作借款支付的；
3、冯跃进、冯小星和周明志和记工本共12页，证明冯跃进、谢美桂、冯小星等人做工都有记录，内容基本相吻合，且上工与包工都能分辨清楚；
4、出庭作证证人冯小星的证言，证明谢先满的正屋是承包给冯跃进的，冯小星做的是包工，受冯跃进雇请，谢先满建杂屋是请的上工，由谢先满安排饭、烟，冯小星的上工工钱是委托冯跃进领取的，谢美桂是在做杂屋过程中摔伤的；
5、出庭作证证人周明志的证言，证明做谢先满的正屋时是冯跃进支付工钱，做谢先满的杂屋时是受谢先满雇请，是由谢先满支付工钱，周明志做杂屋的工钱是委托冯跃进领取的，做杂屋时由冯跃进在现场指挥。
被告谢先满对原告提交的证据1、5、7、8、9无异议。对证据2、3、4有异议，认为原告住院是事实，但对花费了多少医药费并不知情，对证据6有异议，认为原告不构成伤残。
被告冯跃进对原告提交的证据1、2、3、4、5、7、8、9无异议，对证据6的真实性无异议，对其合法性有异议，认为其鉴定标准不应适用《工伤与职业病致残等级》，而应适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》
原告谢美桂对被告冯跃进的证据1无异议，对证据2、3的真实性无异议，对其证明目的有异议，对出庭作证证人的证言未提出异议。
被告谢先满对被告冯跃进的证据1无异议，对其他证据未发表明确的质证意见，但表示其正屋和杂屋是一起建造的。
对原、被告提交的并经庭审质证的证据，本院综合认定如下：原告提交的证据1、2、3、4、5、7、8、9来源合法、内容客观真实，与本案有关联，本院予以采信。原告的证据6即岳阳市湘北司法鉴定所司法鉴定意见书，其鉴定适用的标准为《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》，该鉴定意见适用标准不当，应参照适《道路交通事故受伤人员伤残评定》，对该证据本院不予采信。对被告冯跃进的证据1、4、5予以采信，结合证据4、5，对证据2、3中谢先满承包给冯跃进的只有正屋，并不包括基脚和杂屋，冯跃进做正屋时雇请了谢美桂，做基脚和杂屋是上工，是谢先满支付工钱，是受谢先满雇请，谢美桂是在做杂屋时受伤的事实予以认定。
本案在审理过程中，经征得原告同意，由原告申请对自身伤情及伤残等级进行重新鉴定。2015年12月3日，巴陵司法鉴定中心作出了0975号鉴定意见书。本院依法组织本案当事人对该证据进行质证，被告冯跃进对该证据无异议。被告谢先满无正当理由未到庭质证。
本院认为，原告申请重新作出的0975号鉴定意见书，来源合法、内容客观真实，与本案有关联，本院予以采信。
根据有效证据并结合法庭审理，本院确认如下案件事实：被告冯跃进系小包工头，承包农村房屋建设。当地农村房屋建设一般采取包工和上工两种方式。包工即房主将房屋承包给包工头，由房主按约支付包工头承包款，由包工头向所雇请人员支付报酬。上工系由房主直接雇请人工，由房主直接支付雇请人员报酬。2014年8月，被告谢先满决定建自住房屋及杂屋。其正屋地基及杂屋采取上工方式，正屋采取包工方式建设。谢先满将正屋承包给冯跃进。冯跃进遂招集谢望来、冯小星、周明志及原告谢美桂等人为谢先满建造房屋。谢望来、冯小星、周明志及原告谢美桂等人做包工与上工的报酬标准均为大工160元/天，小工130元/天。包工与上工的工时冯跃进均有记录，包工与上工的报酬通过冯跃进发放。正屋主体工程基本完工，尚未粉刷和贴瓷砖时，基于谢先满的要求及冯跃进的安排，所请民工部分建正屋，部分建杂屋。10月5日，谢美桂、冯小星、周望来等人在自家吃完早餐后，全部为谢先满建杂屋。冯跃进在现场组织指挥。7时许，谢美桂在2米高墙头排屋架时摔下受伤，随后被冯跃进及谢先满家人送往岳阳市二人民医院住院治疗。入院诊断：左侧多发肋骨骨折；双下肺挫伤；左锁骨骨折；头皮裂伤,10月27日，谢美桂出院。出院诊断：左侧第1－8及第10肋骨骨折；左侧血气胸；左下肺挫伤；左锁骨骨折。谢美桂共计住院22天，花费医疗费55840.51元，通过农村合作医疗报销12410元。谢美桂受伤后，谢先满支付了29000元，冯跃进支付了12000元。2014年12月10日，岳阳市湘北司法鉴定所对谢美桂的伤情进行鉴定，参照《工伤与职业病致残等级》认为其损伤构成轻伤一级，并致八级伤残。鉴定费1500元。因适用鉴定标准不妥，谢美桂对其伤情申请重新鉴定。2015年12月3日，巴陵司法鉴定中心对谢美桂的伤情进行重新鉴定，参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》之规定，认为谢美桂的损伤程度为玖级伤残。
另查明，谢百林，男，1938年8月14日出生，汉族，住临湘市长塘镇工农村一组；贺保珍，女，1940年4月22日出生，汉族，住临湘市长塘镇工农村一组。谢百林、贺保珍系谢美桂父母，系谢美桂被扶养人。谢百林、贺保珍夫妇共生育美红、美粮、美桂、美来四子，其子均已成年。
本院认为，被告谢先满所建房屋分三个部分即正屋基脚、正屋、杂屋，其中正屋基脚和杂屋是采取上工方式建设的，即由谢先满按工作天数以大工160元/天，小工130元/天的标准向雇请人员支付报酬。原告谢美桂在做杂屋时是做上工,是向被告谢先满提供劳务，被告谢先满是接受劳务并支付报酬方。原告谢美桂在建杂屋过程中遭受人身损害，作为接受劳务的被告谢先满应承担赔偿责任。被告谢先满称其正屋、杂屋是一并承包的以及事发后经与原告协商以30000元赔偿了结该案的辩解意见，未提供相关证据证实，对该辩解意见，本院不予采纳。原告谢美桂作为具有一定建筑技术的从业人员，在建设施工过程中未尽到必要的自身安全注意义务，对损害后果亦应承担一定责任。综述，对原告谢美桂的经济损失，由被告谢先满承担90%，由原告谢美桂自行承担10%。原告的经济损失：1、医药费55840.51元，核减通过农村合作医疗已报销的12410元，实际医药费损失43430.51元；2、误工费参照建筑行业平均收入标准计算至定残之日为38248元/÷365天×65天＝6811元；3、护理费参照服务行业平均收入标准计算至出院之日为35623元/年÷365天×22天＝2147元；4、住院伙食补助30元/天×22天＝660元；5、交通费原告未提供相应票据，根据实际需要，酌定为100元；6、营养费原告未提供医嘱及相关证据，根据原告的住院时间及损伤程度，酌定为220元；7、残疾赔偿金8372/年×20年×20%＝33488元；8、精神损害抚慰金原告主张15000元过高，结合原告的损伤程度、当地经济发展水平、当事人的过错程度及赔偿义务人的给付能力，酌定为8000元;9、鉴定费1500元；10、被扶养人生活费：谢百林6609元/年×5×20%÷4=1652元、贺保珍6609元/年×5×20%÷4=1652元。原告的总损失为99660.51元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：
一、由被告谢先满在本判决生效后10日内赔偿原告谢美桂经济损失89694元（已付29000元从中核减），由原告自行承担经济损失9966.51元；
二、驳回原告谢美桂的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案诉讼费2523元，由原告谢美桂负担253元，由被告谢先满负担2270元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。
审 判 长 彭 萧
审 判 员 黄文龙
人民陪审员 周明检
二〇一六年五月四日
书 记 员 胡秋明