贵州省天柱县人民法院
民 事 判 决 书
（2016）黔2627民初622号
原告潘存香，男，1967年4月14日生，侗族，住天柱县。
委托代理人杨芳斌，贵州清水江律师事务所律师。
被告天柱县化工厂矿业开发有限责任公司。（以下简称天柱化工公司）
法定代表人李怀玉。
特别授权委托代理人张忠琼，女，系该公司会计。
委托代理人杨敏，贵州清水江律师事务所律师。
原告潘存香与被告天柱化工公司劳动争议纠纷一案，本院于2016年5月3日立案受理后，依法组成了合议庭公开开庭进行了审理。原告潘存香及其委托代理人杨芳斌、被告天柱县化工厂矿业开发有限责任公司特别授权委托代理人张忠琼及其委托代理人杨敏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告潘存香向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告之间的劳动关系。2、判令被告向原告支付经济补偿金36000元。3、判令被告向原告支付未签订劳动合同的11个月双倍工资差额66000元。4、判令被告向原告支付停工留薪期工资72000元。5、判令被告向原告支付住院期间伙食补助费9100元。6、判令被告向原告支付护理费216000元。7、判令被告向原告支付一次性伤残补助金126000元。8、判令被告向原告支付伤残津贴720000元。9、判令被告向原告支付一次性工伤医疗补助金72000元。10、判令被告向原告支付康复治疗费50000元。11、判令被告补交2009年以来的养老保险金102000元和失业保险费102000元。12、判令被告向原告支付精神抚慰金50000元。13、判令被告承担本案的诉讼费用和鉴定费用。以上总计1621100元。事实及理由：原告于2009年进入被告公司，主要从事井下作业（炮工工作），月工资为6000元，但被告一直未与原告签订劳动合同，由于原告从事该工种长期接触大量的矽尘，且被告公司不采取任何防尘措施，致使原告在长期的工作中吸入了大量的重晶石矽尘，身体受到严重损害。2015年5月原告身体感到不适，不能从事工作，同年6月到贵阳市公共卫生救治中心治疗，被诊断为：矽肺贰期，之后经贵州省黔东南州劳动能力鉴定委员会鉴定为：工伤致残程度四级。原告在被告不同意赔偿的情况下，于2016年2月25日向天柱县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，然而遗憾的是，天柱县劳动人事争议仲裁委员会无论是在对原告工资数额的认定方面，还是赔偿的数额方面，均作出了不利于原告的裁决，原告要求解除劳动关系，也得不到合理支持，为此，原告特向人民法院提起诉讼，请求人民法院判允原告上列诉讼请求。
被告天柱化工公司辩称，一、答辩人公司于2012年11月14日在天柱县市场监督管理局（原天柱县工商行政管理局）注册登记成立。原告称2009年进入答辩人公司不是事实。至于原告2009年具体在什么公司做工，与答辩人公司没有关系，答辩人属于独立的企业法人，与原告潘存香以前做工的企业属于不同的主体，二者不能混为一谈。认定原告在答辩人公司做工，只能是答辩人公司成立之后。不可能认定在答辩人公司成立之前，原告就在答辩人公司做工。二、原告请求解除原告与答辩人之间的劳动关系，并判决答辩人向原告支付经济补偿金36000元不能成立。理由如下：1、按照我国《工伤保险条例》的规定，四级伤残是不能解除原告与答辩人公司之间的劳动关系。原告请求解除原告与答辩人公司之间的劳动关系，不符合我国法律的规定，依法不应支持原告的诉讼请求。2、支付经济补偿的前提是用人单位要求解除与劳动者的劳动关系，然后根据劳动者的工作年限及一定标准向劳动者支付经济补偿金。本案答辩人并没有要求解除与原告的劳动关系，而是原告要求解除劳动关系。劳动者要求解除劳动关系的，不存在用工单位支付经济补偿金的说法。何况原告要求解除劳动关系并不能得到支持。因此，人民法院应驳回原告要求支付经济补偿金的请求。三、原告请求判决答辩人向原告支付未签订劳动合同的11个月双倍工资差额66000元不能成立。理由如下：1、当时未签劳动合同的原因是原告自身不愿签订合同。虽然答辩人曾多次要求原告签订合同，但原告不愿意签订。因劳动者的原因未与用人单位签订书面劳动合同。我国《劳动合同法》第82条规定的用人单位“应当向劳动者每月支付二倍的工资”，是指用人单位违反《劳动合同法》的规定，在法定期限内不与劳动者签订书面合同所承担的惩罚性赔偿责任。因劳动者的原因未签劳动合同，用人单位并无过错，不存在每月支付二倍工资的说法。2、原告在诉状中已承认双方补签了劳动合同。补签劳动合同，能证明签订劳动合同的真正目的，有利于劳动者更好地维护自己的权益，根据《民法通则》的相关规定，补签行为是在平等、自愿、协商一致的基础上达成的共识，符合民法关于当事人意思自治的原则，是有效的，补签劳动合同后不应付双倍工资。3、支付双倍工资的前提是双方解除劳动关系，且原告在法定期限内提出申请，并由于用人单位的原因没有签订合同，才存在双倍工资的说法。由于原告与答辩人不能解除劳动关系，支付双倍工资失去了前提和基础，本案不存在支付双倍工资的问题。四、原告请求判决答辩人向原告支付停工留薪期工资72000元的问题。我国《工伤保险条例》第33条规定，职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期一般不超过12个月，伤情严重或者情况特殊，经该区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。本案劳动能力鉴定委员会对停工留薪期间没有作出鉴定。按照上述法律的规定，停工留薪期的期间应当自职工因工作遭受××暂停工作接受工作医疗开始，至工伤职工伤残等级评定后结束。原告于2015年7月28日就诊贵阳市公共卫生救治中心诊断，2015年11月3日作出鉴定，只有3个多月，而且原告要求按每月6000元计算停工留薪期间的工资也缺乏依据。五、原告请求判决答辩人向原告支付住院期间伙食补助费9100元的问题。根据《贵州省关于贯彻实施新修订《工伤保险条例》有关问题的意见》（黔人社厅（2011）27号）文件的规定，伙食补助标准按照每人每天10元计算。而不是按每人每天100元的标准计算。如果在统筹地区以外就医，交通费用和就医途中食宿费才按普通公务人员出差标准计算。六、原告请求判决答辩人向原告支付护理费216000元的问题。我国《工伤保险条例》第33条规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间需要护理的，由所在单位负责。第34条规定：工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费，生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付。其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或30%。支付护理费的前提是生活不能自理或经鉴定需要生活护理的，才存在生活护理费。而原告并不能提供上述证据。因此，本案不存在护理费的问题。七、原告请求判决答辩人向原告支付一次性伤残补助金126000元的问题。按我国《工伤保险条例》第35条之规定，是从工伤保险基金按四级伤残标准21个月的本人工资计算。其本人工资并没有每月6000元，而且是从工伤保险基金中列支。八、原告请求判决答辩人向原告支付伤残津贴720000元的问题。按我国《工伤保险条例》第35条之规定，四级伤残是按本人工资的75%支付，且由工伤保险基金中列支，不存在一次性支付的问题。如果原告达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家规定享受基本养老待遇，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。九、原告请求判决答辩人向原告支付一次性工伤医疗补助金的问题。一次性医疗补助是工伤职工和用人单位解除劳动合同时由社保根据工伤职工的伤残等级从工伤保险基金里提取一部分金额给予工伤职工的一种补助。原告已鉴定为四级伤残，不解除劳动关系，本案不存在支付一次性工伤医疗补助金的问题。十、原告请求判决答辩人向原告支付康复治疗费50000元的问题。我国《工伤保险条例》第30条规定：工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。康复治疗费不存在付给原告。如果原告以后到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复，符合规定可从工伤保险基金中支付。十一、原告请求判决答辩人补交原告于2009年以来的养老保险金和失业保险金204000元的问题，人民法院应当考虑下列因素：1、答辩人于2012年11月14日成立，与原告成立劳动合同关系的时间只能是答辩人公司成立之后，答辩人公司系独立的企业法人。与原告以前做工的公司属于不同的主体。2、养老保险金和失业保险金的交纳，是由公司和劳动者按一定比例交纳的，并不完全由公司承担。3、养老保险金和失业保险金的基数并不由原告自报每月6000元就按每月6000元的标准交纳。十二、原告请求判决答辩人向原告支付精神损害抚慰金50000元的问题。《工伤保险条例》并未规定劳动者受工伤可以获得精神抚慰金和营养费。因此，原告要求用人单位或者社会保险基金支付精神损害抚慰金无法律依据，××人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利，有权向用人单位提出赔偿要求。但由于答辩人已经支付工伤保险赔偿，与原告请求赔偿精神损害抚慰金重复，因此，人民法院不应支持原告的这一请求。四级工伤并没有精神损害抚慰金由用人单位承担的规定。十三、原告在诉状中称：由于原告从事该工种长期接触大量的矽尘，且答辩人公司不采取任何措施。原告的这一起诉理由不能成立。答辩人公司已按相关规定向原告发放了劳动保护用品，并采取了相应的措施。××，这是任何劳动、生产单位尤其是矿山企业不可避免的现象，不能因为有××发生就说矿山企业没有采取劳动保护措施。而且原告潘存香在洞外工作，应该很少接触粉尘。十四、原告鉴定后，既未到答辩人公司报到，也未配合答辩人公司到工伤保险机构办理相关手续，由此造成的一切后果由原告承担。十五、答辩人将工资发给组长，再由组长根据其出工天数支付工资，答辩人初步估算，原告工资肯定没有6000元。原告最多只能按仲裁部门裁决的工资标准计算。而且答辩人在原告住院时已付相关费用，应在总额中扣除。综上所述，天柱县劳动仲裁部门裁决本案事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，人民法院应当驳回原告的诉讼请求。
本院经审理认定事实如下：原告潘存香于2013年元月进入被告天柱化工公司从事井下炮工工作，2015年5月在工作期间发现身体不适并于2015年7月到贵阳市公共卫生救治中心检查，住院治疗91天，护理人员杨某某招桂到院护理天数17天，经诊断为矽肺贰期，处理意见：1、××防治法》，××待遇。2、一年后复查高仟伏胸片。3、不宜从事粉尘作业。2015年9月22日黔东南州人力资源和社会保障局认定原告潘存香所受“矽肺贰期”的××伤害为工伤。2015年11月3日经黔东南州劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤致残程度四级。原告潘存香在被告天柱化工公司工作期间未签订劳动合同，2015年8月份原告潘存香在治疗期间与被告天柱化工公司补签了劳动合同，合同期限为2015年1月1日至2015年12月31日。原告潘存香从2013年1月至今在天柱县社会医疗保险中心参加工伤保险，2013年1月至2013年12月的月缴费工资为2538元，2014年1月至2014年12月的月缴费工资为2940元，2015年1月至2015年9月的月缴费工资为2518元。原告潘存香从2014年5月至2015年4月在被告天柱化工公司5＃洞潘存香组做炮工，工资是以组为单位向被告天柱化工公司按该组整体工作量和本人出勤情况进行结算。住院治疗期间，被告已支付原告12720元。2016年4月15日，天柱县劳动人事争议仲裁委员会做出了天劳人仲案字（2016）第5号仲裁裁决书，原告对该仲裁裁决书不服，向本院起诉。
以上事实有如下证据予以证实。原告提供的证据有：1、身份证，证明潘存香身份。2、工伤认定书，证明潘存香为工伤。3、仲裁裁决书，证明原告工伤经过劳动仲裁，符立案条件。4、××诊断证明书，证明原告治疗情况和住院天数。5、出院记录，证明原告治疗情况和住院天数。6、出院医嘱，证明原告治疗情况和住院天数。7、××诊断证明书，证明潘存香被诊断为矽肺。8、劳动能力鉴定结论书，证明潘存香工伤四级。9、工资结算表（2014），证明潘存香2014年和2015年每月工资收入。10、工资结算表，证明潘存香2014年和2015年每月工资收入。11、奖金收入证明，证明潘存香奖金收入情况。12、龙某某大渊证言，证明潘存香每月工资收入6000元，证明公司未与潘存香签订劳动合同。13、杨某甲文明证言，证明潘存香每月工资收入6000元，证明公司未与潘存香签订劳动合同。14、杨某乙宗照证言，证明潘存香每月工资收入6000元，证明公司未与潘村香签订劳动合同。15、杨某丙世立证言，证明潘存香每月工资收入6000元，证明公司未与潘存香签订劳动合同。对证据1-8被告表示没有异议，本院予以采纳。对证据9-11被告对证明目的有异议，本院对真实性予以采纳，对证明目的结合本案其他证据进行综合认定。对证据12-15被告表示有异议，本院结合本案其他证据进行综合认定。被告天柱化工公司未提交证据。
本院认为，原告潘存香所受“矽肺贰期”的××伤害为工伤，被告天柱化工公司作为用人单位，应当承担赔偿责任。原告潘存香请求解除与被告天柱化工公司的劳动合同关系，《工伤保险条例》第三十五条第一款“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：……”规定之目的在于保护劳动者权益，防止用人单位解除劳动合同关系，逃避法律责任，并不是排除原告提出解除劳动合同的权利。根据《工伤保险条例》第三十六条第二款“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：……。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”之规定，举轻以明重，四级伤残比五、六级伤残更为严重，相比五、六级伤残的职工可以提出与用人单位解除或终止劳动关系，并享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，四级伤残职工理应享有五、六级伤残职工的权利和待遇，故本院对原告的该项请求依法予以支持。对原告要求被告天柱化工公司支付经济补偿金的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（六）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”和第四十五条第一款第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”，原告潘存香被鉴定为四级伤残并提出与被告天柱化工公司解除劳动关系，是《工伤保险条例》第三十五条、第三十六条规定劳动者可以解除劳动合同的情形，在此情形下解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，故原告潘存香请求被告天柱化工公司支付经济补偿金的诉讼请求，本院予以支持。原告潘存香要求被告未与其签订劳动合同的11个月双倍工资的诉讼请求，被告答辩是由于原告原因导致未签订劳动合同，不应支持原告双倍工资的请求，在用工之日起原、被告未签订劳动合同是事实，被告天柱化工公司提出是由于原告原因导致未签订劳动合同的抗辩，其未能提供相关证据证明，本院对该抗辩不予认可，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”，故对原告潘存香的该项诉讼请求予以支持。根据原告提供其工作组出勤情况和工天结算的证据，可计算原告受伤前十二个月的平均工资为5209.03元（2100.00＋7128.00＋6674.80＋7645.32＋5032.28＋5955.36＋6649.76＋7574.40＋5132.40＋0＋0＋8616.00=62508.32元，月平均工资为62508.32÷12=5209.03元），原告在诉讼中表示以月平均工资6000元标准计算，本院认可原告月平均工资为5209.03元，对超过部分不予认可。现结合原告潘存香的诉请，本院核定其损失为：
1、原告请求经济补偿金36000元。原告在被告工作的年限为两年零四个月，原告的经济补偿金为13022.58元（5209.03×2.5）。本院支持原告经济补偿金13022.58元元，对超过部分不予支持。
2、原告请求被告未与原告签订劳动合同的11个月双倍工资差额66000元。被告在用工之日起一直未与原告签订书面劳动合同，根据《劳动合同法》第八十二条之规定，被告应当向原告支付二倍的工资，原告的双倍工资差额为57299.33元（5209.03×11），本院支持原告双倍工资差额为57299.33元，对超过部分不予支持。
3、原告请求停工留薪期工资72000元。原告所受为工伤，原告在2015年5月份发现身体不适后接受治疗到2015年11月3日被鉴定为四级伤残，停工留薪期为6个月，根据《工伤保险条例》第33条之规定，被告应支付原告停工留薪期工资为31254.18元（5209.03×6），本院支持原告停工留薪期工资31254.18元，对超过部分不予支持。
4、原告请求住院期间伙食补助费9100元。原告住院89天，根据《工伤保险条例》第三十条和贵州省《关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》“伙食补助标准按照每人10元”的规定计算，故被告应支付原告住院伙食补助费为890元，本院支持原告住院伙食补助费890元，对超过部分不予支持。
5、原告请求护理费216000元。参照《2015年贵州省道路交通事故人生损害赔偿标准》，护理人员有收入的参照误工费的标准计算，农、林、牧、渔业行业平均工资33590元每人／年。被告应支付原告住院期间护理人员17天的护理费1564元（33590÷365天×17天）。根据《工伤保险条例》第三十四条第一款“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”的规定，原告并未提交相关证据证明原告需要生活护理，故对该部分请求不予支持。本院支持原告护理费1564元，对超过部分不予支持。
6、原告请求一次性伤残补助金126000元。根据《工伤保险条例》第三十五条第一款第（一）项“（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：四级伤残为21个月的本人工资；”的规定，被告应支付原告一次性伤残补助金109389.63元（5209.03×21），本院支持原告一次性伤残补助金109389.63元，对超过部分不予支持。
7、原告请求伤残津贴720000元和一次性工伤医疗补助金72000元。根据《工伤保险条例》第三十五条、第三十六条的规定，原告与被告解除劳动合同关系的，由被告支付原告一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。原告的该两项请求重复，应按一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金计算。根据《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第六条、第七条的规定，被告应支付原告一次性伤残就业补助金131357.88元（3648.83元×36个月），被告应支付原告一次性工伤医疗补助金131357.88元，但原告请求一次性工伤医疗补助金72000元，属于当事人处分自己权利的行为，本院予以认可，故本院支持原告一次性伤残就业补助金131357.88元和一次性工伤医疗补助金72000元，对超过部分不予支持。
8、原告请求康复治疗费50000元。原告如身体未康复确需继续治疗的，根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿，但原告未提供证据证明，故本院对该项请求不予支持。
9、原告请求被告补交2009年以来的养老保险金102000元和失业保险费102000元。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。”被告应当补交原告从2013年1月至2015年11月的养老保险费为22919.73元（5209.03元×20%×22个月）和失业保险费2291.97元（5209.03元×2%×22个月），本院支持原告养老保险费为22919.73元和失业保险费2291.97元，对超过部分不予支持。
10、原告请求精神损害抚慰金50000元。原告这项请求无法律依据，本院不予支持。
11、原告请求被告承担本案鉴定费，但未提交相关证据证明，本院对该项请求不予支持。
以上各项共计441989.30元，扣除被告天柱化工公司已支付原告潘存香的12720元，被告天柱化工公司还应支付原告潘存香429269.30元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第八十二条，《工伤保险条例》第三十五条、第三十六条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款，《贵州省关于贯彻实施新修订〈工伤保险条例〉有关问题的意见》第六条之规定，判决如下：
一、原、被告双方解除劳动合同关系。
二、被告天柱县化工厂矿业开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告经济补偿金、护理费、伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资等共计429269.30元。
三、驳回原告潘存香其他诉讼请求。
如被告未按判决指定期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，予以免交。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及其副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。
审判长 杨绍欢
审判员 陆显熙
审判员 郭联健
二〇一六年十月十三日
书记员 陈桂婷