吉林省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）吉民申1197号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：吉林德通电梯有限公司。住所：长春市。法定代表人：孙德发，董事长。委托诉讼代理人：单晶，吉林普卓律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：万宁三合房地产开发有限公司。住所：海南省万宁市。法定代表人：邵克，董事长。原审被告：孙德发，男，汉族，1962年5月19日生，住长春市朝阳区。再审申请人吉林德通电梯有限公司因与被申请人万宁三合房地产开发有限公司、原审被告孙德发买卖合同纠纷一案，不服长春市中级人民法院(2016)吉01民终3402号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。吉林德通电梯有限公司申请再审称：要求依法撤销长春市中级人民法院（2016）吉01民终3402号民事判决书、朝阳区人民法院(2015)朝民初字第1号民事判决，依法改判。事实与理由：一、原审法院判令申请人返还被申请人电梯差价款1119420.00元没有事实和法律依据。该判决以被申请人主张的电梯门机变频器、控制柜主控系统部件、曳引主电机不是日本三洋进口为由从而判令减少合同价款，但本案被申请人未举证证明上述部件不是日本进口的，法院也没有要求双方当事人对各部件进行检验，由于申请人购买的是整部电梯为被申请人进行安装，故其中的零部件的产地证明我方无法拿到，只能实地查看，二审过程中申请人向法院提出要去当事人双方确认交付电梯的产地，但二审法院对此未与答复，因此本案的零部件是否是日本产法院没有查明。其次在原审庭审过程中申请人对于三洋电梯与销售给被申请人的电梯差价曾经要求鉴定，给出的结论是无法鉴定。二审法院篡改了被申请人的鉴定事项为“现有部件价格与日本进口部件价格的差价无法鉴定”事实上案件当事人未对日本产的部件价格差异进行鉴定，那么二审给出的无法鉴定的结论就是法官的个人想法，并不是不能鉴定的结果。另外这也直接证明被申请人对于差价款举证不能，应承担由此导致的不利后果。而办案人在明知这一点对被申请人不利的情况下，且在没有法律规定的前提下自己凭空拿出了总合同价款15%的比例，要求申请人进行返还，显然是违反了以法律为准绳的审判原则，而且没有一条法律规定法官个人对此具有自由裁量权。再次假设通过当事人对电梯门变频器、控制柜主控系统部件、曳引主电机部件进行核查不是日本产部件的前提下，法院也应当对于日本进口的该部件与实际安装部件的价格差来判令返还，但不能将合同全部价款按比例返还，这要做会显失公平。二、关于电梯检验费方面，《电梯设备安装合同》已明确约定电梯的检验义务应当由申请人承担，但本案电梯安装完毕后，由于被申请人没有足额支付合同价款，故申请人保留电梯所有权因此没有对电梯进行检验，被申请人为了达到擅自适用电梯的目的，私自联系其他公司进行电梯检验。另外从庭审证据上看，本次电梯检验费海南省锅炉压力与特种设备检验所对于51部电梯进行检验共收取32398.00元检验费，而原审判令支付142000.00元检验费毫无事实依据。三、本案的基本事实是2009年11月18日，被申请人同吉林省三洋电梯销售有限公司签署《电梯设备安装合同》编号：Sys091118A,合同约定被申请人从三洋公司处购买乘客电梯合同价款为738.12万元，被申请人支付三洋公司定金20万元，若被申请人违约未按期付款，则已付定金将作为对三洋公司赔偿的损失，不予退回。该合合同签订后，被申请人于2010年6月23日向三洋公司支付了电梯定金20万元。此后被申请人没有按合同约定内容履行义务，合同终止履行已支付的20万元定于不予返还。2010年9月14日吉林省三洋电梯销售有限公司变更登记为吉林德通电梯有限公司。2011年6月2日被申请人同申请人关于欧亚温泉山庄项目进行协商，并签署了新的《电梯设备买卖合同》及安装合同，合同双方对于电梯的价格、安装费用、电梯标准重新进行了约定，约定电梯为希姆斯电梯，申请人在整个电梯安装过程中均是按照合同约定履行了自己的全部义务。此两份协议中分别对于交付的电梯规格均进行了明确约定09合同为三洋电梯，2011年电梯为希姆斯电梯，2009年与2011年两份合同不具有任何关联性，且2011年合同文字也没有是对09年合同的延续的记载。原审过程中被申请人故意在提交证据时将电梯品牌、电梯规格、合同页码掩盖复印，给人的直观感觉是合同没有约定为希姆斯电梯，依此混淆法官对案件的认识。原审认为09年与2011年合同之间是连续合同没有依据，认定09年合同20万元定金是2011年合同价款没有根据。四、原审认为申请人实施了欺诈和误导行为，完全是个人偏见，毫无依据可言。“SY”原审法院认为是日本三洋的名称，真不知道这是从何由来，日本三洋电机的英文表示为SANYO，与SY根本联系不上。据调查希姆斯公司现在在自己的产品及企业介绍上仍然沿用SY型号，该字母是希姆斯公司的电梯产品类型标识，与三洋公司无关。五、被申请人起诉时，在起诉状中自认合同价款是914.58万元，证明被申请人也明知两份合同的总价款为914.58万元，庭审中没有做过任何变化，对此说明被申请人认可电梯销售合同与电梯安装合同是两份独立的合同，二者不存在包含关系，原审认定安装费102万元包含在销售合同中属于认定案件事实错误。六、2011年电梯买卖合同已经明确了在被申请人没有足额支付电梯价款的前提下申请人保留电梯所有权。现电梯价款没有支付完毕，双方没有办理交接手续，被申请人擅自使用电梯至今应当向申请人支付电梯使用费。综上理由申请人申请再审。本院认为：一、结合一审被申请人提供的证据及庭审申请人自认可以确定申请人向被申请人提供的电梯不是日本进口产品，是中国与加拿大合资生产的希姆斯电梯。依据双方签订的合同第4.4条“德通公司承诺电梯门机变频器、控制柜主控系统部件、曳引主电机为日本进口产品”的约定，申请人出卖给被申请人的电梯上述部件应为日本进口，故申请人向被申请人提供的标的物明显不符合合同约定。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对于违约责任没有约定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”的规定，被申请人可以选择多种要求申请人承担违约责任的方式，现被申请人要求申请人承担减少合同价款的违约责任合理。申请人作为电梯的出卖方，负有提供已使用电梯部件与进口部件价格的责任，以便核算已使用电梯部件与日本进口部件的差价，在申请人以双方没有结算为由不提供电梯部件差价和无法鉴定的情况下，一、二审法院参照被申请人提供的无锡市金仕达机电设备有限公司的商务报价表，将作为电梯核心部件的差价裁量为1119420.00元并无不当。二、依据双方合同约定电梯检验工作应由申请人完成，检验费用应由申请人承担。在申请人未按约定检验电梯的情况下，被申请人委托海南昊达公司检验电梯，庭审中被申请人提供其与海南昊达公司关于兴隆欧亚温泉山庄电梯委托申报安装验收协议书、被申请人公司工作人员王颖海向海南昊达公司法定代表人龙海云转款142000.00元的转款凭证、王颖海的证人证言可以证实被申请人实际支付电梯检验费142000.00元。三、依据双方签订的《电梯设备买卖合同》第一条及备注“本合同总金额为812.58万元，总金额包括电梯设备款、德通公司应缴纳的税金、运输费（包括场内运输）、保险费、不包括电源及土建工程所涉及的任何费用”的约定，合同总价款812.58万元应包括安装费102万元。被申请人无需另行支付电梯安装费。同时2012年12月18日申请人为被申请人出具的承诺函中明确注明申请人已经全额支付合同价款，并将多支付部分返还给了被申请人，经核算被申请人支付给申请人的合同价款与合同约定一致。四、2009年11月18日被申请人与吉林省三洋电梯销售有限公司签订《电梯设备买卖合同》，合同约定定金为20万元。合同签订后被申请人于2010年6月23日支付定金20万元。后吉林省三洋电梯销售有限公司更名为德通电梯有限公司，即本案申请人。2011年6月2日被申请人与申请人重新签订《电梯设备买卖合同》，申请人函告被申请人2010年6月23日转入吉林省三洋电梯销售有限公司20万元定金已转入我公司，此款作为我公司与贵公司签订的电梯买卖合同定金我公司承诺收到。故被申请人交付的定金应视为双方2011年合同的定金。双方实际履行的合同是2011年合同，该合同中仍然明确约定申请人提供给被申请人的电梯主要部件为日本进口产品，同时申请人在更名前使用的企业名称和2009年投标时在标书中用有关“三洋”（日本）的相关内容，以及在本次交易中电梯规格型号以SY开头，极易使被申请人误解申请人向其提供的电梯是日本进口产品。被申请人明知其提供的电梯不是日本进口产品的情况下应在签订合同和合同履行过程中主动告知和披露电梯主要部件的产地和品质，保障购买者的知情权和选择权。五、被申请人已经全额向申请人支付电梯价款。即便双方没有办理交接手续，电梯所有权没有变更的情况下，在所有权保留的买卖中，标的物已经交付，出卖人保留的仅是所有权中的处分权，而占有、使用、收益权利应由买受人享有。故申请人要求被申请人支付电梯使用费没有事实和法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回吉林德通电梯有限公司的再审申请。审 判 长  常文敏代理审判员  刘陆璐代理审判员  姜小静二〇一七年六月二十日书 记 员  邢勇振