广东省深圳市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2013）深中法房终字第1365-1号
上诉人（原审原告）杨红。
委托代理人刘奕嘉，广东金地律师事务所律师。
委托代理人胡婷婷，广东金地律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）深圳市深圳公证处。
法定代表人秦世平。
委托代理人谢京杰，系该单位员工。
委托代理人黄水明，系该单位员工。
被上诉人（原审被告）潘祖敏。
被上诉人（原审被告）闫慧。
委托代理人周旺林。
上诉人杨红与被上诉人广东省深圳市深圳公证处（以下简称为公证处）、潘祖敏、闫慧一般财产所有权纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2010）深龙法民三初字第4676-2号民事裁定，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院审理查明：2010年7月5日，公证处出具（2010）深证字第X号《公证书》，载明：“兹证明委托人杨红（女，一九八二年八月三十日出生，身份证号码：X）于二〇一〇年七月五日来到我处，在我的面前，在前面的《委托书》上签字、捺指印。中华人民共和国广东省深圳市深圳公证处公证员董亚川。”该公证书前面的《委托书》载明：“委托人：杨红，女，中国籍，身份证号码X；受托人，潘祖敏，男，中国籍，身份证号码X。我杨红（份额为100%）拥有位于深圳市龙岗区龙岗街道x的房产：现委托以上受托人为我的代理人，并以我的名义在代理期限：2010年7月5日至2013年7月5日内办理下列1-17所列明的事项：1.收取银行就上述房产发放的转按揭贷款（又称赎楼贷款）。2.到银行办理申请提前还清楼款、复印借款合同及借款借据、打印上述房产的还款记录及欠款清单并领取相关资料。3.到银行办理赎楼（还清银行贷款）及终止授信额度等相关手续，签署相关文件并领取《房地产证》、《房地产买卖合同》、借款合同、借款借据、购房发票、保险单、付清楼款证明书、还款凭证等相关资料。4.到国土局及开发商申请办理上述房产的《房地产证》，签署相关文件资料并领取《房地产证》、付清楼款证明书、发票等相关文件资料。到开发商或者派出所出具并领取房产的户口指标证明。5.到银行或土地房产交易中心办理上述房产的资金监管手续，收取或者指定账户收取监管资金，并签署办理资金监管手续所需要签署的申请书、资金监管协议及相关文件资料。6、到银行或土地房产交易中心办理上述房产的房款解除或终止资金监管手续，签署办理解除或终止资金监管手续所需要签署的申请书及相关文件资料。7.到国土局办理上述房产注销抵押登记手续及领取《房地产证》、《房地产买卖合同》等相关事宜。8.转卖上述房产、签署《房地产买卖合同》、领取《房地产证》、办理公证、办理房产过户、开设本人银行账户等。9.收取或指定账户收取上述房产的售楼款以及购买方的银行按揭贷款事项。签署银行《按揭贷款存入账户确认书》等明确收款账户的文件，签收银行出具的《贷款承诺书》。10.向银行申请个人住房抵押贷款，办理该房产的抵押贷款和保险手续，签署并领取借款合同、借款借据、划款委托书、账户确认书、保险单等相关文件，并将该笔贷款放在受托人的账户上。11.到国土局办理上述房产变更手续，签署并领取相关文件。到国土局办理房产抵押登记手续及领取《房地产证》等相关事宜。12.到国土局或土地房产交易中心办理退件、撤销过户的相关手续，签署相关文件并领取《房地产买卖合同》、《房地产证》等相关资料。13.到司法机关或仲裁机构查询、复印并领取上述房产所涉案件的具体情况及相关文件资料。14.到国税局或地方税务局办理减、免税费申请手续，签署并领取相关文件资料。15.到银行或其他机构查询、打印个人征信系统信息及信用报告。16.到国土局或房地产交易中心等部门办理上述房产的《房地产证》挂失、补办《房地产证》，签署相关文件并领取新补办的《房地产证》。17.办理上述房产的物业管理、水电、煤气、电话、有限（数字）电视、网络等过户以及变更的相关手续。办理退保及收取保费手续，签署并领取相关文件资料，到银行签署转按揭贷款（又称赎楼贷款）项下借款合同、借款借据、划款委托书、账户确认书。受托方在其权限范围内及代理期限内签署的一切有关文件，我方均承认并在其权限范围及代理期限内签署的一切有关合法文件及办理相关手续。”
同日，公证处出具（2010）深证字第X号《公证书》，“兹证明委托人杨红（女，一九八二年八月三十日出生，身份证号码：X）于二〇一〇年七月五日来到我处，在我的面前，在前面的《委托书》上签字、捺指印。中华人民共和国广东省深圳市深圳公证处公证员董亚川。”该公证书前面的《委托书》除受托人一项是“TANIMOTOMASATAKA，男，日本，护照号码：X”外，其他与（2010）深证字第X号《公证书》所附《委托书》中所有内容一致。杨红称2010年7月5日，他人冒用杨红的名义向公证处提出公证申请，要求办理上述委托书的公证。公证处违反《公证法》、《公证程序规则》等法律法规的相关规定，未核实申请人的真实身份即受理他人以杨红的名义提出的公证申请，并在杨红不知情的情况下制作出所谓的“询问笔录1”。随后，公证处即做出（2010）深证字第X号、第X号公证书，当日，公证处出具的（2010）深证字第X号公证书被他人领走。杨红认为，公证处违反《公证法》等法律法规的强制性规定，在未审核申请人身份的情形下即受理他人以杨红的名字提出的公证申请并出具公证文书，事后又未核实公证文书领取者的真实身份，公证处出具的（2010）深证字第X号、第X号公证书应当属于无效的公证书。
杨红在原审中诉请：确认公证处出具的（2010）深证字第X号、第X号公证书无效。
原审法院认为：《中华人民共和国公证法》第三十九条规定，“当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。”第四十条规定，“当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。”司法部令第72号发布的《公证程序规则》第六十八条规定，“当事人、公证事项的利害关系人对公证书涉及当事人之间内容或者当事人与公证事项的利害关系人之间实体权利义务的内容有争议的，公证机构应当告知可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。”从以上相关规定可以看出，当事人、公证事项的利害关系人只能在对公证书的内容有争议的情况下，才能向法院提起民事诉讼，而诉讼主体则只能是公证书当事人、公证事项利害关系人，而不是公证机关。如果认为公证书有错误的，则应当向公证机关提出复查。因此，撤销公证书的主体只能是公证机关，杨红要求确认公证书无效不属于法院受理民事诉讼的范围。故此，根据《中华人民共和国公证法》第三十九条、第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条、第一百四十四条、第一百五十四条的规定，裁定：驳回杨红对公证处的起诉。
上诉人杨红不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原审裁定；2、确认公证处出具的（2010）深证字第X号、第X号公证书无效；3、一、二审诉讼费用由公证处、潘祖敏、闫慧承担。
事实和理由：一、公证机构是适格的民事诉讼主体，本案中公证处有法律赋予的被告资格。《中华人民共和国公证法》（以下称《公证法》）对公证机构的概念、性质、作用、地位做了明确的规定。《公证法》第六条将公证机构的性质确认为：公证机构是依法设立，不以营利为目的的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。即法律明确规定了公证机构的民事主体资格，本案中，公证处依法属于适格被告。二、公证书具有民事可诉性。（一）、公证处出具公证书应是对“民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性”予以证明，本案中公证处出具的（2010）深证字第X号公证书不能证明《委托书》及委托行为的真实性和合法性。《公证法》第二条明确公证的概念为：公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为，有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。本案中，公证处出具的（2010）深证字第X号公证书的证明对象应是《委托书》的真实性和合法性，然而，杨红从未委托潘祖敏处理其名下龙岗镇x房产的租售事宜，且该份有杨红签名按手印的《委托书》是潘祖敏利用犯罪手段所取得，该《委托书》不具有真实性和合法性。1、《委托书》不具有真实性。该份《委托书》的内容为杨红委托潘祖敏处理其名下龙岗镇x房产的租售事宜，但杨红自始都没有口头或书面委托潘祖敏办理该房产的租售事宜，亦没有与潘祖敏达成口头或书面的《委托合同》，即该份委托书的内容不是杨红的真实意思表示，不具有真实性。2、《委托书》不具有合法性。已经生效的（2012）深龙法刑初字第104号刑事判决书、（2012）深中法刑二终字第558号刑事裁定书查明：2010年7月5日，杨红与谷本某某及潘祖敏到深圳市公证处办理公证委托，将涉案房产的买卖租售权委托给谷本某某。在办理公证的过程中，杨红将房产证原件及身份证复印件等材料交给潘祖敏，潘祖敏乘机多办了一份委托公证，骗取杨红在委托书上签字，从而取得该房产的组授权，并掉包了杨红的房产证原件……最终两级法院以诈骗罪对潘祖敏定罪量刑。上述人民法院查明的事实表明，潘祖敏是以犯罪手段骗取杨红在委托书上签名，其手段是违法的，该份《委托书》不具有合法性，属于《合同法》第五十二条规定的“以合法形式掩盖非法目的”，委托行为是无效的。3、既然公证处证明的《委托书》不具有真实性和合法性，那么其出具的（2010）深证字第X号公证书当然无效。公证处违反《公证法》第十三条、第二十三条、《公证程序规则》第二十四条、第三十六条、中国公证协会《办理房屋委托公证的指导意见》第七条之规定，没有核实委托人的身份、没有审查当事人的意思表示是否真实，从而让犯罪分子潘祖敏有机可趁、诈骗得逞。刑事判决书业已确认《深圳市公证处公证申请书》、《深圳公证处询问笔录I》、《深圳公证处受理通知书》上的“杨红”的签名均不是杨红的笔迹，且潘祖敏在刑事案件中承认《深圳公证处受理通知》上“杨红”字样系其所签。另法院确认杨红和谷本某某在2010年7月5日根本就没有见到公证员。由此可见，公证处作为法律赋予其职责的公证机构，根本没有履行其谨慎审查的义务，在没有核实公证当事人身份、没有查明公证证明对象是否真实、合法的情况下就出具公证书，不仅程序上重大违法，其在实体上所做的公证亦依法是无效的。（二）、公证机构出具的公证书不符合真实性、合法性的要求，对当事人造成影响的，应当赋予当事人相应的救济途径和权利。《公证法》第四十条规定：当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。《公证法》第四十三条规定：公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任：公证机构赔偿后，可以向有故意或重大过失的公证员追偿。当事人、公证事项的利害关系人与公证机构因赔偿发生争议的，可以向人民法院提起民事诉讼。从这些规定可以看出，《公证法》将各公证机构确定为证明机构，即市场中介机构之一。同时该法也将当事人及利害关系人对公证争议的救济途径规定为通过民事诉讼的方式予以解决。公证机构从事公证活动与当事人、利害关系人形成的是一种平等的法律服务及证明关系，双方的关系是产生于平等的民事主体之间的关系，因此，按照《公证法》的规定，对公证证明活动持有异议就具有民事可诉性。三、人民法院可以依法确认公证书无效。《公证法》第三十九条规定：公证书的内容违法或者与事实不符，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效。从该规定可以看出，公证机构公证书的效力可以被否定，即做出无效认定。然而按照该法条规定，具有撤销权的主体仅是出具公证书的公证机构，即谁出具公证书谁才有权撤销，法律并未将撤销权赋予人民法院。在此情况下，人民法院要对违法或与事实不符的公证书效力进行否定，亦按照法律规定的精神宣布公证书无效。
二审庭审过程中，杨红补充上诉意见称：原审法院违法缺席判决，严重违反法定程序，应依法撤销原裁定，发回原审人民法院重审。首先原审法院对于潘祖敏被羁押的事实是明知的，潘祖敏因犯诈骗罪于2010年11月17日被刑拘，2011年6月30日被批捕，2012年5月18日被龙岗区人民法院（本案原审法院）以诈骗罪判处有期徒刑11年，2012年9月19日深圳市中级人民法院裁定维持原刑事判决，很显然，从本案一审至今潘祖敏一直处于被监禁的状态，而且这一事实原审法院是知晓的，潘祖敏是由于被羁押客观上不能出庭，并不属于民事诉讼法第144条明确规定的无正当理由拒不到庭。其次，潘祖敏依法是可以送达或者传唤的，民事诉讼法第22条规定对被监禁的提起诉讼，由原告住所地或原告经常居住地法院管辖，第90条规定，被送达人被监禁的，通过其所在监所转交，无论是犯罪嫌疑人还是被判处刑罚的罪犯，都依法享有诉讼权利，原一审法院都应当对潘祖敏进行送达和传唤，在潘祖敏被羁押无法正常出庭的情况下，原审法院应该将潘祖敏提审或者到潘祖敏被羁押的场所开庭，不应进行缺席审理，也不能作出缺席判决。
被上诉人深圳市公证处口头答辩称：一、深圳市公证处严格按照法律程序，依法审查办理委托公证，公证书证明内容真实、无误。二、杨红所主张委托书不真实、不合法没有依据。三、杨红的损失应另行依法追偿。综上所述，深圳市公证处认为，杨红的主张与事实不符，没有任何事实和法律依据，请求驳回杨红针对深圳市公证处的诉讼请求。
被上诉人潘祖敏称其不予答辩。
被上诉人闫慧答辩称：请维持原裁定。
本院经审理查明，2012年10月29日，原审法院通过龙岗区看守所向潘祖敏送达了延期开庭传票和告知合议庭成员通知书。2012年11月23日，原审法院在坪地法庭第一次开庭审理了本案，潘祖敏未到庭参加诉讼。
2013年3月15日，原审法院向高明监狱狱政科邮寄送达了潘祖敏的开庭传票，高明监狱于2013年3月16日签收了该传票。2013年3月27日，原审法院在坪地法院第二次开庭审理了本案，潘祖敏未到庭参加诉讼。
本院认为，潘祖敏在处于被监禁的情形之下，无法正常参加庭审，亦未委托他人参加诉讼，原审法院直接在坪地法庭开庭并以潘祖敏无正当理由拒不到庭参加诉讼为由对其进行缺席审理违反法定程序。潘祖敏未参加原审庭审不属于无正当理由拒不到庭参加诉讼的情形，法院应当采取提审潘祖敏或到潘祖敏被羁押的场所开庭的方式审理本案。
综上，原审违法缺席判决，属于严重违反法定程序，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销深圳市龙岗区人民法院（2010）深龙法民三初字第4676-2号民事裁定；
二、本案发回深圳市龙岗区人民法院重审。
审 判 长 杨潮声
审 判 员 聂 效
代理审判员 王丹妮
二〇一四年十二月十一日
书 记 员 陈晓莹