山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民再终字第73号
再审申请人（一审原告、二审被上诉人）张传宝。
被申请人（一审被告、二审上诉人）红阳建工集团有限公司。
法定代表人陈炬，该公司董事长。
委托代理人（特别授权）翁建涛。
委托代理人（特别授权）张霞。
原审被告王掌栋。
原审被告张士利。
原审被告邹城市刚领房地产开发有限公司。
法定代表人张仰卫，该公司董事长。
委托代理人（特别授权）王传茹。
再审申请人张传宝因与被申请人红阳建设集团有限公司及原审被告王掌栋、张士利、邹城市刚领房地产开发有限公司劳务合同纠纷一案，邹城市人民法院于2012年5月28日作出（2012）邹民初字第471号民事判决，红阳建设集团有限公司不服提起上诉，本院于2013年8月23日作出（2013）济民终字第1100号民事判决。再审申请人张传宝不服二审判决，向我院申请再审，本院于2015年1月9日作出（2015）济民申字第118号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭于2015年10月16日公开开庭审理了本案，再审申请人张传宝、被申请人的委托代理人翁建涛、原审被告邹城市刚领房地产开发有限公司的委托代理人王传茹等到庭参加诉讼。原审被告王掌栋、张士利经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，2010年6月5日，被告邹城市刚领房地产开发有限公司与被告红阳建设集团有限公司在邹城市刚领房地产开发有限公司签订了“建设工程施工合同”，约定由被告红阳建设集团有限公司承建“邹城市刚领国际汽配五金机电城（Ⅲ标段）”，包括Z10#、Z11#、Z12#、Z13#、Z14#、Z15#住宅楼和Q5-1#、Q5-2#、Q5-3#、Q7-1#、Q7-2#、Q7-3#商业楼，工程地点为邹城市城前东路气象局西邻，其后被告红阳建设集团有限公司安排被告张士利为邹城市刚领国际汽配五金机电城项目部经理。2010年8月1日，被告张士利与被告王掌栋签订内部责任承包协议书，约定将其中的Q5-1#、Q5-2#、Q5-3#、Q7-1#、Q7-2#、Q7-3#工程由被告王掌栋转包施工。原告跟随被告王掌栋对Q7-2#一层和Q5-1#、Q5-2#一至三层的木工进行了清工施工，被告王掌栋亦予认可。经结算，被告王掌栋于2011年1月17日向原告出具结算单一张，载明合计人工费为259452元，已付117500元，应付141952元。结算后，原告收到人工费4万元，余欠101952元。此款经原告催要，被告未再给付。
一审法院认为，劳动者提供劳动服务，应当受到法律保护。同时法律规定，债务应当清偿。原告跟随被告王掌栋进行了清工施工，被告王掌栋亦予认可且向原告出具了结算单。所以，被告王掌栋应对原告应得的人工费负责清偿。被告张士利作为被告红阳建设集团有限公司在邹城市刚领国际汽配五金机电城的项目部经理，其在该工程中的行为系职务行为，原告请求其支付人工费于法无据，本院不予支持。被告红阳建设集团有限公司作为承包企业，其项目部经理即被告张士利将部分工程转包给了被告王掌栋负责施工，显然被告王掌栋不具备用工主体资格。根据规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资的连带责任。所以被告红阳建设集团有限公司应对被告王掌栋未付的人工费承担连带清偿责任。原告仅仅是跟随转包的被告王掌栋进行清工施工，根据规定，实际施工人是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质（资质挂靠）的承包人，但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。所以原告应不属于实际施工人，原告请求被告邹城市刚领房地产开发有限公司支付人工费于法无据，本院也不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，参照劳动与社会保障部《建设领域农民工工资支付暂行办法》第十二条之规定判决：一、被告王掌栋于本判决生效之日起十日内给付原告张传宝人工费101952元。二、被告红阳建设集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2339元，由被告王掌栋负担（被告红阳建设集团有限公司承担连带责任）。
宣判后，红阳建设集团有限公司不服，向本院提起上诉，
请求撤销原判，依法改判。理由是：一、上诉人与被上诉人张传宝未发生过作为合同相对方的法律关系，上诉人仅承担向王掌栋付款的义务，被上诉人张传宝主张的法律关系发生在张传宝与王掌栋之间，应由王掌栋向被上诉人张传宝承担还款义务。二、王掌栋与被上诉人张传宝是清工施工关系，张传宝属于包工头，而非农民工，不具备向上诉人主张人工工资的法律地位。三、张士利是上诉人公司的内部员工，上诉人与张士利是合法的企业内部承包法律关系，张士利将工程对外转包未取得公司授权，应由张士利承担责任，上诉人不存在违法分包的行为，不应承担清偿工资的连带责任。四、根据法律规定，各方当事人之间应当适用“背靠背”的结算原则，上诉人仅就其拖欠王掌栋的人工费承担欠付范围内的连带责任。
被上诉人张传宝答辩称，一、根据建筑法第28条和民法通则第106条第2款的规定，上诉人将工程违法分包、转包，应承担连带清偿责任。二、根据《建设领域农民工工资支付暂行办法》的规定，上诉人也应承担连带责任。
原审被告邹城市刚领房地产开发有限公司陈述称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
原审被告王掌栋、张士利未作陈述。
本院二审查明，2010年6月5日，原审被告邹城市刚领房地产开发有限公司与上诉人红阳建设集团有限公司签订了“建设工程施工合同”，约定由上诉人红阳建设集团有限公司承建“邹城市刚领国际汽配五金机电城（Ⅲ标段）”，包括Z10#、Z11#、Z12#、Z13#、Z14#、Z15#住宅楼和Q5-1#、Q5-2#、Q5-3#、Q7-1#、Q7-2#、Q7-3#商业楼，工程地点为邹城市城前东路气象局西邻。上诉人红阳建设集团有限公司安排原审被告张士利为邹城市刚领国际汽配五金机电城项目部经理。2010年8月1日，原审被告张士利与原审被告王掌栋签订内部责任承包协议书，约定Q5-1#、Q5-2#、Q5-3#、Q7-1#、Q7-2#、Q7-3#工程由原审被告王掌栋转包施工。被上诉人张传宝承包该Q7-2#一层和Q5-1#、Q5-2#一至三层的木工清工模板工程。2011年1月17日原审被告王掌栋向被上诉人张传宝出具结算单一张，载明合计工程款合计为259452元，已付117500元，应付141952元。后，原审被告王掌栋又支付给被上诉人张传宝4万元。
本院二审认为，被上诉人张传宝承包了Q7-2#一层和
Q5-1#、Q5-2#一至三层的木工清工模板工程，被上诉人张传宝主张的259452元（含已支付的157500元）系其承包工程的工程款，而非张传宝因其本人提供劳务而应获得的劳动报酬，故本案应为建设工程施工合同关系，而非劳务合同纠纷。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。上诉人红阳建设集团有限公司与原审被告邹城市刚领房地产开发有限公司尚未进行工程结算，亦未与原审被告王掌栋进行结算，不能确定红阳建设集团有限公司尚欠王掌栋工程款，故一审判决红阳建设集团有限公司承担责任的证据不足。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九、第一百七十条第一款（二）、（三）项、第一百七十五条的规定判决：一、维持邹城市人民法院（2012）邹民初字第471号民事判决书第一、三项。二、撤销邹城市人民法院（2012）邹民初字第471号民事判决书第二项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2339元，二审案件受理费2804元，均由原审被告王掌栋负担。
张传宝不服二审判决，于2014年3月6日向本院提出再审申请称：一、济宁市中级人民法院（2013）济民终字第1484号案件的内容及事项与我诉被告劳务事项、施工地点相同，而（2013）济民终字第1484号案件判决红阳建设集团有限公司承担拖欠农民工工资连带清偿责任，而本案二审判决只让王掌栋承担给付工资的责任，红阳建设集团有限公司却没有承担连带责任。同样法律、同样案件却不同判决。二、二审认定再审申请人是建设施工合同关系错误。申请人承包了木工清工模板工程，只是提供劳务作业，不提供材料和其他事项，只是索要提供劳务而所得的报酬，二审法院依据关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条规定，认为发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，适用法律错误。本案发包人是指邹城市刚领房地产开发有限公司，红阳建设集团有限公司将工程违法转包给王掌栋工程，应对欠付的工程款承担连带责任。请求撤销（2013）济民终字第1100号民事判决第二项，改判红阳建设集团有限公司承担连带责任。
被申请人红阳建工集团有限公司再审庭审中辩称，二审判决查明事实清楚，适用法律正确，本案已过法律规定的再审时效。请求驳回再审申请人的再审请求。
原审被告邹城市刚领房地产开发有限公司再审庭审中辩称，原审认定事实清楚。申请人张传宝是从事建筑劳务作业的农民工，依据建设领域农民工工资支付管理暂行办法第十二条规定，工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。王掌栋作为自然人个体不具备建筑工程承包资质，因此，红阳建工集团有限公司对申请人张传宝的人工费支付请求负有清偿责任。
原审被告王掌栋、张士利未答辩。
本院再审查明，红阳建设集团有限公司于2013年4月26日经工商部门核准，更名为红阳建工集团有限公司。其他查明的事实与一、二审查明的事实相同。
本院再审认为，当事人争议焦点问题是：本案是建设工程施工合同纠纷还是劳务合同纠纷；被申请人红阳建工集团有限公司应否承担付款责任。再审申请人张传宝在实际施工人王掌栋负责施工的工程中，只承担工程建设中所需的制作维护模板的工作，只出清工不负担材料、设备等其他事项，张传宝与王掌栋之间形成的是劳务关系而非是建设工程的分包关系，王掌栋所欠张传宝的是劳务费而不是工程款，属于农民工工资。被申请人的项目经理张士利违法将工程转包给不具备用工主体资格的王掌栋个人，张士利的行为应视为代表被申请人的职务行为，其法律后果应由被申请人承担。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》（劳社部发（2004）22号）第十二条规定：“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”参照此暂行办法的规定，作为工程总承包人的被申请人，应当对王掌栋不能支付的工资承担连带清偿责任。关于被申请人辩称本案已过法律规定的再审时效问题。经查，本院（2013）济民终字第1100号民事判决于2013年12月2日送达给张传宝，张传宝于2014年3月6日向本院提出再审申请书，未超过法定申请再审的期限。原一、二审判决认定事实清楚，证据确实、充分，但二审判决适用法律欠妥，应予更正。再审申请人张传宝的申请再审理由成立，予以支持。被申请人红阳建工集团有限公司抗辩理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百四十四条、第二百零七条的规定，判决如下：
一、撤销本院（2013）济民终字第1100号民事判决；
二、维持邹城市人民法院（2012）邹民初字第471号民事判决。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费2800元，由被申请人红阳建工集团有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 张养恩
审 判 员 韩圣秋
代理审判员 尹冀鲁
二〇一五年十月二十七日
书 记 员 孙衍慧