广东省深圳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2011）深中法知刑终字第212号
原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）黄某某。因本案，于2010年10月16日被抓获，同年10月16日被深圳市公安局罗湖分局刑事拘留，同年11月17日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖看守所。
原审被告人欧阳某某。因本案，于2010年10月16日被抓获，同年10月16日被深圳市公安局罗湖分局刑事拘留，同年11月17日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖看守所。
深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人黄某某、欧阳某某犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于二〇一一年三月二十八日作出（2011）深罗法知刑初字第3号刑事判决。宣判后，原审被告人黄某某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2010年10月，被告人黄某某、欧阳某某明知犯罪嫌疑人”福建老板”（另案处理）需要从福建省漳州市云霄县向深圳市罗湖区清水河某仓库销售假烟，而为其提供车辆并负责运输。10月16日，两名被告人将假烟运送至机荷高速荷坳收费站时，被公安人员和罗湖区烟草专卖局执法人员当场抓获，查获运输假烟的货车一辆（赣C.D56**）并在该车内查获假冒注册商标的中华、芙蓉王、好日子等假烟共计36250条。经清点，查获的香烟有13个品牌36250条，其中中华（软）1800条、中华（硬）1300条、五叶神（金）1150条、芙蓉王750条、红梅王1500条、玉溪1400条、纯三五600条、广喜（经典）8250条、广大喜5850条、好日子（精品）2350条、红河3250条、白沙3600条、云烟4450条。经广东省烟草专卖局产品质量检验站鉴定检验，上述36250条卷烟均数假冒注册商标且伪劣卷烟；另经深圳市物价局价格认证中心价格鉴证，上述36250条卷烟价值人民币5238700元。
原审法院认定上述事实的证据有：
一、深圳市罗湖区烟草专卖局出具的先行登记证据保存单，单据显示现场共查获的各类卷烟的数量为725件。
二、广东省质量监督烟草检验站出具的卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，报告显示送检样品包括13种样品各1条，检验结论为送检的的样品为均为假冒注册商标且伪劣卷烟。
深圳市烟草专卖局出具的深烟价鉴（2010）074号价格鉴证结论书，结论书所附价格鉴证明细表显示送检的卷烟数量为36250条，送检金额为人民币5238700元。
三、两被告人黄某某、欧阳石的供述和辩解。
四、抓获经过。
五、现场照片
据此，原审法院认为，被告人黄某某、欧阳某某明知他人销售假冒注册商标的商品而为其提供运输，被查获的卷烟价值为人民币5238700元，两人的行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关对两被告人的行为均构成销售假冒注册商标的商品罪的指控，事实清楚，证据确实、充分，应予以支持。
虽然被告人黄某某辩称其只是实施了运输行为，并无销售行为，公诉机关对其罪名的指控与其行为不符，但根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十六条的规定”明知他人实施侵犯知识产权罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。”本案中，两被告人对于其运输的货物为假烟且数量巨大是知情的，而从运输的物品及数量中，被告人应当知道被运货物系用于对外销售，但仍提供了运输，因此，两被告人应以销售假冒注册商标的商品罪之共犯论处，故被告人黄某某辩解不能成立，原审法院不予采纳。
在共同犯罪中，被告人黄某某为运输货车的车主，全额收取运输费用，积极为他人销售假冒注册商标的商品提供服务，为主犯。被告人欧阳某某受雇于被告人黄某某，系本案从犯。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条之规定，判决如下：
一、被告人黄某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币20000元，上缴国库。
二、被告人欧阳某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元，上缴国库。
宣判后，原审被告人黄某某上诉提出：1、其主观上不知道运输的货物是假烟，理由是当时其接到中介人王老板的电话称有药材拉往深圳，货物装车的时候其去吃饭了，开车前其开了车后门看见的也是药材，被抓获的时候确实车上也有部分是药材，其也是被欺骗的、不知情的；2、其不是主犯，其没有雇佣欧阳某某，欧阳某某是中介人王老板临时雇佣的；3、此次运输的物品并没有流入社会给社会造成危害，是犯罪未遂。
经审理查明，2010年10月15日晚，上诉人黄某某经事先与犯罪嫌疑人”福建老板”（姓名不详，另案处理）联系，雇佣了原审被告人欧阳某某一起驾驶一辆货车（车牌为赣C.D56**）来到福建省漳州市云霄县的一个山村，将大量假烟混合少量药材装车运往深圳，上诉人黄某某还与福建老板约定：其帮”福建老板”拉货，”福建老板”每天给其1000元人民币。2010年10月16日中午12时许，上诉人黄某某与欧阳某某驾车途经深圳市机荷高速荷坳收费站时，被公安人员和罗湖区烟草专卖局执法人员当场抓获，并在该车内查获涉嫌假冒注册商标的中华、芙蓉王、好日子等假烟共计36250条。经清点，查获的香烟有13个品牌共36250条，分别为”中华”（软）1800条、”中华”（硬）1300条、”五叶神”（硬金）1150条、”芙蓉王”（硬）750条、”红枚王”（硬）1500条、”玉溪”（软）1400条、”555”（light）600条、”双喜”（软经典）8250条、”双喜”（软）5850条、”好日子”（硬精品）2350条、”红河”（硬）3250条、”白沙”（硬）3600条、”云烟”（软珍品）4450条。根据广东省质量监督烟草检验站出具的卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，上述13个品牌的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。根据深圳市烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品价格鉴证结论书，上述13个品牌共36250条卷烟价值人民币5238700元。
上述事实有以下原审法院已开庭质证的证据证实：
一、物证、书证：上诉人黄某某、原审被告人欧阳某某的身份证明、手机通话记录、深圳市罗湖区烟草专卖局出具的《证明》、《案件移送函》、《先行登记证据保存单》、公安机关出示的抓获经过等；
二、被告人供述及辩解：（1）上诉人黄某某在侦查阶段的第一次笔录中供述2010年10月15日上午，其和司机来到福建福州市一家货运信息部找业务，看到信息部的黑板上有一则信息”到广东的草药一车”，后其与这家货运信息部洽谈并签订了合同，约定运费是4200元人民币、货到付款，其将合同交给了货主，信息部的人叫了一名男子开摩托车带路，其将车开到一个地方装货，装货的时候其去吃饭了，装好货后其和司机就开车前往广东，信息部的王老板会发信息给其联系接货的人，其还供述司机是其老乡，不知道其名字。其被抓获的时候才知道车厢尾部放了两排草药外，其余的都是香烟；上诉人黄某某在侦查阶段的第二次笔录中供述查获的烟是从福建省云霄县的山区运来的，其是找到王老板的货运信息部拉的货，王老板叫其到云霄县的一个山区里运货，货主是福建人；上诉人黄某某在侦查阶段第三次、第四次、第五次供述其是经老乡王老板介绍与福建老板联系，福建老板在电话里称让其拉假烟，其答应后来到福建的云霄县的一个山村里，福建老板跟其约定拉货每天一千元一个月就是三万元人民币，其给福建老板长期运货，其还供述送假货是没有签合同的，也不存在货运信息部，其当时知道是假烟，欧阳某某是经人介绍帮其开车的，欧阳某某也知道是假烟，其和欧阳某某是第一次负责将假烟运到深圳，到深圳后用电话联系交接货物，至于如何销售其不知道。（2）原审被告人欧阳某某在侦查阶段的第一次、第二次供述其是黄某某聘用的司机，才聘用了四天时间，货源是黄某某联系的，车上的货是从福州市下面的一个不知名的小山村里装的货，不清楚装货的人和货主的情况，送货地点是等货主发信息后才送去，其被抓获的时候才知道装的是假烟；原审被告人欧阳某某在侦查阶段的第三次、第四次、第五次供述其是2010年10月9日经人介绍给黄某某开车的，业务是老板黄某某联系的，每次开车都是其和黄某某在一起，黄某某每月给其4000元，其和黄某某一共运送过六次假烟，其中三次是深圳、三次是东莞，接货的老板都是通过电话联系的，不清楚对方的情况，其和黄某某帮别人拉货没有签合同也不存在货运部，黄某某告诉其装的货是假烟，前六次运送的假烟和被抓获的这批假烟都是福建老板的，其听黄某某说福建老板每天给黄1000元人民币。
三、鉴定结论：（1）广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，经检验，涉案13个品牌的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。（2）深圳市烟草专卖局涉案烟草专卖品价格鉴证结论书，经鉴证，涉案13个品牌共36250条卷烟价值人民币5238700元。
四、现场照片：显示涉案货车车厢除外部两排是标有”药名：芍药”的纸箱外，其余是假烟。
本院经审理查明的其他事实与原审判决一致，原审判决所采信的证据均已当庭出示、宣读并质证，经本院审理未发生变化，本院依法均予以确认。
本院认为，上诉人黄某某、原审被告人欧阳某某明知他人销售假冒注册商标的商品而为其提供运输，被查获的假冒注册商标伪劣卷烟价值人民币5238700元，其行为均构成销售假冒注册商标的商品罪。上诉人黄某某、原审被告人欧阳某某在运输假冒注册商标的商品过程中被抓获归案，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。原审判决未认定该事实，本院予以纠正。上诉人黄某某提出其是犯罪未遂的意见，经查属实，予以认定。在共同犯罪中，上诉人黄某某起主要作用，是主犯；原审被告人欧阳某某起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。
关于上诉人黄某某提出其主观上不知道运输的是假烟的意见，经本院审理查明，上诉人在侦查阶段有三次供述”福建老板”让其拉的货是假烟，原审被告人欧阳某某也供述装货前黄某某告诉其是假烟，原审被告人欧阳某某的供述与上诉人的供述相互印证，结合现场照片用少量药品掩饰大量假烟，装货地点是在偏远的山村而非正常渠道，双方亦未签订运输合同等事实，足以认定上诉人黄某某主观上是”明知”。上诉人黄某某的该项意见与事实不符，本院不予采纳。关于上诉人黄某某提出”其不是主犯，其没有雇佣欧阳某某”的意见，经本院审理查明，上诉人黄某某在侦查阶段多次供述欧阳某某是其老乡、经人介绍帮其开车的，原审被告人欧阳某某在侦查阶段及原审庭审中均供述其是受黄某某雇佣、黄某某每月其给4000元工资，因此，上诉人黄某某的供述前后矛盾，与事实不符，本院不予采纳。
综上，原审判决认定部分事实有误，量刑不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：
一、维持深圳市罗湖区人民法院（2011）深罗法知刑初字第3号判决第一项、第二项中对被告人黄某某的定罪部分。
二、撤销深圳市罗湖区人民法院（2011）深罗法知刑初字第3号判决第二项中对被告人黄某某的量刑部分。
三、上诉人黄某某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2010年10月16日起至2013年10月15日止；罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 史 仲 凯
代理审判员 孙 虹
代理审判员 骆 丽 莉
二〇一一年六月十日
书 记 员 周灵均（兼）