河南省郑州市管城回族区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）管刑初字第367号
公诉机关河南省郑州市管城回族区人民检察院。
被告人洪广华，男，1991年4月8日出生。因涉嫌犯抢劫罪于2013年12月11日被郑州市公安局二里岗分局刑事拘留，2014年1月15日被逮捕。现羁押于郑州市第三看守所。
指定辩护人岳世斌，河南商都律师事务所律师。
河南省郑州市管城回族区人民检察院以郑管检公诉刑诉（2014）319号起诉书指控被告人洪广华犯信用卡诈骗罪，于2014年5月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。河南省郑州市管城回族区人民检察院指派检察员贺娜、代理检察员毛盈君出庭支持公诉，被告人洪广华及其指定辩护人岳世斌到庭参加诉讼。现已审理终结。
河南省郑州市管城回族区人民检察院指控，2013年12月10日17时许，被告人洪广华伙同严武旺（尚未归案）、“老英”（身份不明）三人经预谋后，到郑州市管城回族区富田太阳城一站广场一楼老凤祥珠宝店，由严武旺、“老英”负责在珠宝店外接应，由洪广华持冒用持卡人张×森信用卡信息制作的卡号为436748002426＊＊＊＊的建设银行信用卡到老凤祥珠宝店内刷卡消费共计57674元（其中，一条重29.55g的明牌金项链价值9013元、一条重11.91g的明牌金项链价值3811元及两块金条）。因金条需从他处调货，洪广华将上述两条金项链和银行卡交给在店外等候的严武旺、“老英”，后洪广华返回店内等待调货时，珠宝店店员发现该笔消费款项未到帐，遂要求洪提供其所使用信用卡的身份证明，洪见状欲逃跑，店员刘×、职××上前拦截并追至中州大道与航海路交叉口，将欲乘出租车逃走的洪广华抓获。现赃物未追回。
针对上述指控，公诉机关提供了被告人洪广华的供述；证人张×琴、职××、刘×、赵××、黄×、李×、王××、崔××、张×森的证言；报案材料；到案经过；明牌首饰质保单二份；合肥市公安局瑶海分局出具的报案情况；中国建设银行合肥新客站支行出具的证明；郑州市公安局二里岗分局出具的情况说明；通联支付POS签购单；辨认作案现场照片；中国建设银行交易明细单；前科情况及年龄证明；郑州市公安局物证鉴定所人体损伤程度检验意见书二份；辨认笔录及照片；案发现场监控录像二张及监控情况说明等证据，认为洪广华伙同他人以非法占有为目的，冒用他人信用卡进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款的规定，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。
被告人洪广华对公诉机关指控其的犯罪事实及罪名均无异议。其辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，但认为洪广华实际诈骗所得了价值12824元的财物，应当以此认定其的犯罪数额，洪广华系初犯，能够如实供述自己的罪行，建议对其从轻处罚。
经审理查明：2013年12月10日17时许，被告人洪广华伙同严武旺（尚未归案）、“老英”（身份不明）三人经预谋后，到郑州市管城回族区富田太阳城一站广场一楼老凤祥珠宝店（以下简称珠宝店），由严武旺、“老英”负责在珠宝店外接应，由洪广华持冒用持卡人张×森信用卡信息制作的卡号为436748002426＊＊＊＊的建设银行信用卡到珠宝店内刷卡清费共计57674元（其中，一条重29.55g的明牌金项链价值9013元、一条重11.91g的明牌金项链价值3811元及两块金条）。因金条需从他处调货，洪广华将上述两条金项链和银行卡交给在店外等候�严武旺、“老英”，后洪广华返回店内等待调货时，珠宝店店员发现该笔消费款项未到帐，遂要求洪广华提供其所使用信用卡的身份证明，洪广华见状欲逃跑，店员刘×、职××等人上前拦截并追至中州大道与航海路交叉口，将欲乘出租车逃走的洪广华抓获。现赃物未追回。
另查明，卡号为436748002426＊＊＊＊的建设银行信用卡持卡人系张×森于2009年6月13日在中国建设银行股份有限公司合肥新客站支行（以下简称建行新客站支行）推荐办理。刘×、职××在抓捕被告人洪广华时左手背侧有表皮剥脱、软组织挫伤，经鉴定，均不够成轻伤。公安机关抓捕洪广华后扣押其随身携带物品包括：金项链一条（重45.38克）、戒指（金色）一枚、CASIO机械手表一个、手机二部（苹果4S、诺基亚各一部）、洪广华身份证一张、暂住证一张、蒋勇身份证一张、银行卡九张、羊城通卡一张、佛形玉坠一个。
上述事实，公诉机关当庭出示了以下证据：
1、被告人洪广华在公安机关的供述，对公诉机关指控其伙同严武旺、“老英”经预谋后冒用他人信用卡到珠宝店内刷卡消费购买黄×饰品的事实供认不讳，卷中另附有洪广华辨认作案现场的笔录及照片；
2、证人张×琴的证言及报案材料，证明了被告人洪广华冒用他人信用卡刷卡消费珠宝店内黄×的事实以及所刷黄×饰品价值和该男子在逃跑过程中将其同事抓伤的事实，与证人赵××、黄×的证言内容基本一致，并与洪广华的供述能够相互印证；
3、证人职××、刘×的证言，证明发现一男子在珠宝店内冒用他人信用卡刷卡消费后对该男子实施抓捕的经过；
4、证人李×的证言，证明了其听说一名男子冒用他人信用卡刷卡消费其珠宝�内的两条金项链，并看到其同事在抓捕该男子的过程中受伤的情况，证人王××的证言与李×的证言内容基本一致；
5、证人崔××的证言，证明了被告人洪广华于案发当日冒用他人信用卡所刷的57674元钱已经到帐的情况；
6、证人张×森的证言及报案材料，证明了其发现信用卡被他人冒刷了57674元后向公安机关报案的事实经过；
7、建行新客站支行出具的证明、信用卡交易明细单，证实被冒刷的信用卡持卡人系张×森，交易系统已经察觉了张×森信用卡于2013年12月10日在郑州市一站广场商业消费57674元系争议消费；
8、通联支付POS签购单，证实被告人洪广华用建设银行信用卡刷卡57674元，并且在消费后的签名显示为蔡先生；
9、明牌首饰质保单二份，证实被冒刷的两条黄×项链的销售价值为12824元，佐证了洪广华冒刷信用卡的数额；
10、�认笔录及照片，证实了在公安机关的组织下，珠宝店店员张×琴、职××、赵××、黄×对被告人洪广华的辨认笔录及洪广华对同案犯严武旺的辨认情况；
11、郑州市公安局物证鉴定所（郑）公（刑）鉴（伤检）字（2013）11867号、11874号人体损伤程度检验意见书，证实刘×、职××所受损伤程度均构不成轻伤；
12、案发现场监控录像光盘二张，证实了被告人洪广华到珠宝店购买金项链及金条的监控录像；
13、郑州市公安局二里岗分局代管物品、文件清单和项链称重照片及郑州市公安局二里岗分局出具的情况说明，证实了公安机关扣押被告人洪广华随身携带物品的情况，以及涉案的44850元款项现在珠宝店账户内，尚未退还银行。
14、证人张×森电话录音光盘一张、郑州市公安局二里岗分局出具的情况说明，证实张×森报案以后，其�行卡的此次消费金额57674元已经被银行标记为消费争议，实际该损失由银行承担的事实；
15、到案经过，证实被告人洪广华案发当日被公安机关抓获归案的情况；
16、年龄及前科证明，证实被告人洪广华属应负刑事责任年龄及其系初犯，无违法犯罪的记录。
以上证据经质证，均能相互印证，具备刑事证据有关客观性、关联性、合法性的本质特征，可以作为认定本案事实的根据。
关于认定被告人洪广华犯罪数额的问题，其辩护人提出应当以洪广华的诈骗行为造成的实际损失12824元计算；公诉机关则认为被害单位建行新客站支行目前还存在57674元的损失，刷卡成功后，信用卡诈骗罪就已经构成了既遂状态，应当以总额57674元认定洪广华的犯罪数额。本院认为，建行新客站支行作为发卡人与持卡人之间存在在持卡人信用额度内先行垫付消费款的约定，洪广华伙同他人冒用持卡人的信用卡进行信用卡诈骗活动，本案的受害人应当是信用卡持卡人张×森本人，建行新客站支行仅是得到了受害人的概括性授权而在事前垫付消费款的受骗人，持卡人在发卡人付款后应当在约定的期限向建行新客站支行支付该款，经开庭审理查明，现建行新客站支行在转款成功后，因该款项系洪广华等人实施的信用卡诈骗犯罪行为，且公安机关立案侦查，建行新客站支行并未向持卡人追偿该笔款项，因此，建行新客站支行应当认定系本案的被害单位。建行新客站支行按洪广华的刷卡金额向珠宝店转款共计57674元，其中价值12824元金饰被洪广华等人非法占有至今尚未追回，而价值44850元的金饰由于被珠宝店店员及时察觉，洪广华等人并未实际非法占有，因此，该部分款项应当认定系犯罪未遂。
关于辩护人提出被告人洪广华在本案中起次要作用，应当认定为�犯的意见，经查，能够证实洪广华在本案共同犯罪中起次要作用的证据仅有洪广华本人的供述，其供述称是受同案犯严武旺的指使，现同案犯均未归案，洪广华供述的该部分内容没有其他证据能够相印证，且洪广华是持信用卡实施冒刷信用卡行为的具体行为人，并先后两次进入珠宝店内，实施了挑选金饰、刷卡消费、赃物转移等行为，在整个犯罪过程中，处于较为积极的作用，故不宜认定洪广华为从犯。对辩护人提出的该项辩护意见，本院不予采纳。
本院认为：被告人洪广华伙同他人以非法占有为目的，冒用他人的信用卡进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控其罪名成立，本院予以支持。
我国刑法第一百九十六条第一款第（三）项规定，冒用他人信用卡进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。根据被告人洪广华犯罪的事实及性质，对其依法应在五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金的法定刑幅度以内处以适当刑罚。在对其具体量刑过程中，本院还充分考虑了以下量刑情节：1、被告人归案后、庭审中均能够如实供述自己所犯罪行并自愿认罪，依法可予从轻处罚；2、被告人在等待提取价值44850元金饰的过程中，被珠宝店店员识破而未能得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯减轻处罚；3、被告人系初犯，可酌予从轻处罚。辩护人关于洪广华系初犯，归案后如实供述犯罪事实的意见，与查明的事实相符，予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人洪广华犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年12月11日起至2016年12月10日止。罚金于本判决生效后三日内缴纳。）
二、未追回赃款12824元依法追缴后，发还被害单位中国建设银行股份有限公司合肥新客站支行。
三、扣押在案的金项链一条（重45.38克）、戒指（金色）一枚、CASIO机械手表一个、手机二部（苹果4S、诺基亚各一部）、佛形玉坠一个予以变卖，变价款并入追缴项执行；蒋勇身份证一张依法没收；被告人洪广华身份证一张、暂住证一张、银行卡九张、羊城通卡一张发还被告人洪广华。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 周勇增
人民 陪 审员 易国伟
人民 陪 审员 陶 春
二〇一四年八月二十七日
（代）书记员 姜振华