河北省张家口市桥东区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）东刑初字第90号
公诉机关张家口市桥东区人民检察院。
被告人付某，2014年5月29日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于张家口市看守所。
辩护人艾连庆、宋寿青，河北隆业律师事务所律师。
张家口市桥东区人民检察院以张东检公诉刑诉（2014）80号起诉书指控被告人付某犯贪污罪，于2014年11月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。张家口市桥东区人民检察院指派检察员李少龙出庭支持公诉，被告人付某及其辩护人艾连庆、宋寿青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，张家口某公路工程有限公司（以下简称某公司）由国有独资企业张家口某建设集团有限公司于2009年参股成立，属于国有参股公司。2009年6月23日，中共张家口市交通局委员会任命付某为该公司董事长，负责公司全面工作。天津市津南区某建材经营部系某公司的沥青供应商，实际控制人为陈某书。2010年开始，付某利用职务便利，以“处理公司费用”的名义让陈某书多开沥青发票，待某公司支付陈某书沥青款后，陈某书再将该多开发票部分的款项返还到某公司职工陈某福尾号为5212的银行卡上，该卡上资金由付某实际支配。2010年10月份，付某让陈某书多开了一部分沥青款发票，2011年4月份，陈某书在收到某公司支付的沥青款后将其中因虚开发票多出的30万元存入其尾号为7715的银行卡内，后陈某福将其中的219899元转至其名下尾号为5212的银行卡内。2011年6月21日，付某使用该卡中的205968.98元为其子付某某购买日产牌天籁轿车一辆。
公诉机关就上述指控提供了立案决定书、到案经过、张家口某集团有限公司章程及工商档案、张家口某集团有限公司章程及工商档案、某公司章程及工商档案、中共张家口某集团有限公司委员会张路桥党字（2009）16号文件、中共张家口市交通局委员会张交党字（2009）30号文件、天津市津南区某建材经营部营业手续及产品销售合同、被告人付某的供述、陈某书的供述、证人陈某福、付某某的证言、天津市津南区某建材经营部5280银行账户明细、陈某书7715银行卡交易记录、陈某福5212银行卡交易明细、张家口市某汽车贸易服务有限公司证明、机动车销售发票及保险单、扣押物品清单、被告人付某的户籍证明等证据。
公诉机关认为：被告人付某身为国有企业委派到国有参股公司从事管理工作的人员，利用职务上的便利，通过让陈某书虚开沥青发票的手段骗取公司沥青款后非法占有，其行为构成贪污罪，应予追究刑事责任。
被告人付某及其辩护人对起诉书指控付某让陈某书多开沥青款发票并用虚报的款项中的一部分为其子购买轿车的事实无异议，但是辩称：一、在购车时卡内原有部分存款系付某个人存款，不是公款；二、付某只是暂时使用部分公款购车，后又分四次将所使用的公款全部归还至5212账户内并用于某公司组织2011年、2012年节日晚会等活动及为职工发福利等未列入公司账目的开支，不具有贪污的主观故意；三、付某在接到领导通知后主动到侦查机关说明相关情况，构成自首。
辩护人就上述第二项辩解意见提供了张家口某集团证明材料四份以及郝某等人的证言等证据。
公诉机关对上述证据的真实性无异议，对其与本案的关联性提出异议。
经审理查明，张家口某公路工程有限公司由国有独资企业张家口某集团有限公司于2009年参股成立，属于国有参股公司。2009年6月23日，中共张家口市交通局委员会任命付某为该公司董事长，负责公司全面工作。天津市津南区某建材经营部系某公司的沥青供应商，实际控制人为陈某书。2010年10月份，付某以“处理公司费用”的名义要求陈某书多开虚开沥青款发票（即大头票）；陈某书在收到某公司支付的沥青款后于2011年5月25日将其中因虚开发票多出的30万元存入其尾号为7715的银行卡内，陈某书已于此前将该卡交给了付某；付某收到上述款项后，将尾号为7715的银行卡交给某公司职工陈某福，并指使陈某福将其中的部分款项转存至陈某福名下尾号为5212的银行卡内，该卡内资金由付某个人支配；2011年5月28日、29日，陈某福分三次将219899元从7715银行卡转存至5212银行卡内。2011年6月21日，付某使用5212银行卡中的205968.98元为其子付某某购买日产牌天籁轿车一辆。现该车被扣押在案。
另查明，2014年5月份，付某在接到张家口市桥东区人民检察院协助调查的通知后，在被采取强制措施前主动到检察院配合调查并说明相关情况。
上述事实，有公诉机关提交并经开庭质证的下列证据证实，本院予以确认：
1、立案决定书及到案经过证：2014年5月份，张家口市桥东区人民检察院在查办某公司秦某某案件时，发现付某涉嫌职务犯罪，于同年5月22日电话通知付某到案接受询问，付某于次日主动到案说明相关情况，桥东区人民检察院于同年5月29日决定对付某、陈某书涉嫌犯贪污罪一案立案调查。
2、张家口某集团有限公司章程及工商档案、张家口某集团有限公司章程及工商档案、某公司章程及工商档案证：张家口某集团有限公司是国有独资公司张家口某控股集团有限公司出资设立的全资子公司，是国有企业；某公司是张家口某集团有限公司于2009年参股成立的企业，属于国有参股公司。
3、中共张家口某集团有限公司委员会张路桥党字（2009）16号文件、中共张家口市交通局委员会张交党字（2009）30号文件证：经张家口某集团有限公司推荐，中共张家口市交通局委员会于2009年6月23日任命付某为某公司董事长。
4、天津市津南区某建材经营部营业手续及产品销售合同证：天津市津南区某建材经营部是经营建筑材料、沥青油等业务的个体工商户，是某公司沥青供应商。
5、被告人付某的供述证：（1）付某自2009年5月至2012年3月担任某公司董事长，在此期间其多次让为某公司供应沥青的天津商人陈某书虚开沥青发票骗支某公司的沥青款，再让陈某书将多报的款项返回到某公司职工陈某福名下尾号为5212的银行卡上，用于处理某公司的一些费用，虚报的沥青款总计100多万元。（2）5212银行卡由付某实际支配使用，该卡中存款大部分是陈某书返还的沥青款，也有小部分个人存款，还有其他人在经济往来中临时走账的钱，该卡中的钱均由付某个人支配，没有记过帐，其中陈某书的返还款除了205968.98元于2011年6月份用作给儿子付某某买车外，其他大部分用于处理单位的招待费、礼品费等费用。（3）付某没有收到过陈某书赠送的尾号为7715、存有10万元的银行卡。（4）付某于2011年10月份、2012年3至5月份、2012年10月份、2012年12月份分四次还款20余万元至5212银行卡。（5）付某在2014年5月份接到上级领导通知后主动到张家口市桥东区人民检察院配合调查说明情况。
6、陈某书的供述证：（1）陈某书是某公司沥青供应商天津市津南区某建材经营部的实际控制人，在供应沥青的生意中认识了某公司负责人付某。（2）2010年左右，付某说某公司有些费用需要解决，让陈某书多开四五十万的沥青款发票，待某公司把钱支付给陈某书后再由陈某书将多出的钱返还到某公司职工陈某福名下的银行卡上，其并不清楚付某要处理什么费用，但为了好做生意就同意了。（3）陈某书应付某要求前后共为付某虚开沥青款发票100多万元，其中有一笔30万元是在2011年4月份存至自己名下7715的银行卡上的，该卡连同密码及卡内存款10万元已于此前交给了付某。
7、证人陈某福的证言证：（1）陈某福原系某公司库管员和食堂管理员，其名下有一张尾号为5212的农业银行卡，该卡由某公司领导付某支配，陈某福有时会按照付某的指示办理一些存取现金和转账业务，但是其并不清楚资金的来源及使用情况。（2）2011年5月份左右，付某交给陈某福一张户名为陈某书尾号为7715的银行卡，让其将该卡中的资金转22万元到陈某福名下尾号为5212的银行卡上，后陈某福分三次将219899元转至5212银行卡。（3）2011年6月份，付某带着陈某福、付某某来到张家口市的某汽车4S店，用陈某福名下5212银行卡内的205968.98元为付某某购买了一辆日产牌天籁轿车，这些钱就是之前从陈某书7715银行卡内转账来的钱。
8、证人付某某的证言证：付某某系付某之子。2011年6月份，付某打电话给付某某说给他买了一辆车，付某某就来到张家口市的某4S店，付某单位的一个人将一辆白色日产牌天籁轿车连同一个装有购车发票等物品的文件袋交给了付某某。
9、天津市津南区某建材经营部5280银行账户明细、陈某书7715银行卡交易记录、陈某福5212银行卡交易明细证：（1）2011年5月25日，天津市津南区某建材经营部尾号为5280的银行账户转账30万元至陈某书7715银行卡；2011年5月28日、29日，陈某书7715银行卡转账219899元至陈某福5212银行卡，在此之前5212银行卡内余额为50134.8元。（2）2011年6月21日，陈某福5212银行卡分三笔消费205968.98元。
10、张家口市某汽车贸易服务有限公司证明、机动车销售发票及保险单等证据证明：付某某于2011年6月21日购买白色日产牌天籁轿车一辆，用尾号为5212的银行卡刷卡支付购车款194800元、汽车装饰款3000元、保险费和车船税8168.98元。
11、扣押物品清单证：冀G＊＊＊**号白色日产牌天籁轿车一辆及车钥匙、行车本已扣押在案。
12、被告人付某的户籍证明证：付某1963年出生，系完全刑事责任能力人。
本院认为，被告人付某身为由国家机关任命并由国有企业张家口某集团有限公司委派到其参股的某公司的负责人，利用担任公司董事长负责公司全面工作的职务便利，在公司采购沥青时通过陈某书多开沥青发票用于虚假报账，将多报出的款项300000元置于其个人控制之下，占有国有财物，其行为构成贪污罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。关于贪污数额，本案中付某通过虚报假发票骗取的公款为300000元，公诉机关指控付某贪污205968.98元，有充分的证据予以证实，本院根据公诉机关的指控和有利于被告人的原则，依法认定犯罪数额为205968.98元。对于付某辩称分四次还款20余万元至陈某福名下尾号为5212账户的意见，本院认为：首先，经查在付某所供述的前三次还款期间内5212账户并无其所供述的还款数额入账，第四次虽有一笔10万元入账，但随即被陆续支出，且截至案发时该账户内余额为50044.94元，与购车前卡内余额基本持平，故无法认定付某向5212账户还款的事实；其次，付某个人对5212账户享有完全的、不受限制的支配权，其性质是由付某控制的个人账户而非单位公共账户，故即使付某有往该账户内存入个人款项的行为，该行为也并非归还公款的行为，其骗取自某公司的款项并未归还至某公司。对于辩护人提交的某公司组织活动及为职工发福利花销17万余元未列入财务开支的证据及辩护意见，本院认为：上述证据未能说明各项开支的具体来源、经办人员和开支时间，与本案认定的犯罪数额没有关联性，不能证明付某向某公司归还了公款这一事实。综上，本院认为，付某通过虚报假发票骗取某公司的公款300000元后置于由其控制的7715账户中，造成某公司实际损失300000元，付某也没有提供证据证明其将非法占有的公款归还某公司的事实，故应认定付某骗取公款是基于非法占有而非临时挪用公款的主观故意；在非法控制了300000元公款后，付某转移其中的219899元至同样处于其个人控制的5212账户中，并以其中的一部分用于购买私人轿车，则进一步印证了付某非法占有公款的主观故意，故付某的行为应构成贪污罪。对于付某及其辩护人关于付某的行为构成挪用公款罪的辩解意见，本院不予采纳。辩护人辩称付某系接到领导通知后主动到侦查机关配合调查的并如实供述了自己的犯罪事实，构成自首；经查，付某在被采取强制措施前主动投案的情况属实，对辩护人关于付某系主动投案的辩护意见予以采纳，在量刑时予以考虑；但是付某到案后及庭审中均否认其贪污的基本事实，不属于对行为性质的辩解，故不构成自首，对于辩护人关于付某构成自首的辩护意见不予采纳。本案涉案赃物冀G＊＊＊**号白色日产牌天籁轿车一辆已依法追回扣押在案，该情节在量刑时予以考虑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第四条第一款之规定，判决如下：
一、被告人付某犯贪污罪，判处有期徒刑十年。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月29日起至2024年5月28日止。）
二、扣押在案的冀G＊＊＊**号白色日产牌天籁轿车一辆予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省张家口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 孟庆友
审判员 张 慧
审判员 韩 涛
二〇一五年六月十五日
书记员 高军英
附法律条文：
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。
第三百八十二条国家机关工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
（二）个人贪污数额在五万以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。
（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。