浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭知终字第215号
上诉人（原审被告）：王云敏。
上诉人（原审被告）：孙志彦。
二上诉人的共同委托代理人：郑筠。
二上诉人的共同委托代理人：黄建国。
被上诉人（原审原告）：恒生电子股份有限公司。
法定代表人：彭政纲。
委托代理人：王坤。
委托代理人：王进。
原审被告：沈瑜。
原审被告：高金飞。
原审被告：天骄文韵软件（天津）有限责任公司。
法定代表人：刘振颖。
三原审被告的共同委托代理人：叶志坚。
上诉人王云敏、孙志彦因与被上诉人恒生电子股份有限公司（以下简称恒生电子公司），原审被告天骄文韵软件（天津）有限责任公司（以下简称天骄文韵公司）、沈瑜、高金飞侵害商业秘密纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2014）杭西知民初字第249号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年10月10日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：（一）关于（2011）杭西知初字第935号案件审理情况
2011年11月23日，恒生电子公司与杭州恒生网络技术服务有限公司（以下简称恒生网络公司）作为共同原告以王云敏、孙志彦、沈瑜、杨学梅、高金飞、天津文化艺术品交易所股份有限公司（以下简称天津交易所）、天骄文韵公司侵害其商业秘密为由向西湖法院提起诉讼。在该案中，恒生电子公司、恒生网络公司主张的商业秘密包括：份额化撮合交易系统软件源代码及相关文档（包括v1.0和v2.0两个版本）、大宗商品现货交易系统软件源代码及相关文档、melody应用系统技术开发平台软件源代码、撮合交易系统监控系统软件源代码。审理过程中，恒生电子公司、恒生网络公司撤回对杨学梅、天津交易所的诉讼请求，并撤回对份额化撮合交易系统软件v1.0和v2.0的主张。2013年8月12日，西湖区人民法院作出一审判决，认定王云敏、孙志彦、沈瑜、天骄文韵公司侵害了该案恒生电子公司、恒生网络公司对大宗商品现货交易系统软件源代码及相关文档、melody应用系统技术开发平台软件源代码的商业秘密，判令上述被告立即停止侵权并赔偿经济损失（含合理费用）人民币200000元。天骄文韵公司不服，提起上诉。2013年11月29日，杭州市中级人民法院二审判决驳回上诉，维持原判。
（2011）杭西知初字第935号判决书认定的相关事实如下：
2007年1月4日，王云敏与恒生电子公司签订《劳动合同》一份，合同期为2007年1月4日至2009年1月3日，王云敏从事研发工作。同日，双方签订《保密协议》一份，约定：本合同所提及的技术秘密，包括但不限于技术方案、计算机程序、数据库、技术文档……；王云敏离职之后仍对其在任职期间接触、知悉和持有的属于恒生电子公司或虽属于第三方但恒生电子公司承诺有保密义务的技术秘密、商业秘密等一切保密资料，承担如同任职期间一样的保密义务和不擅自使用有关秘密信息的义务，而无论王云敏因何种原因离职。2009年1月8日，双方续签《劳动合同》，合同期限为2009年1月3日至2012年1月2日，王云敏从事技术开发岗位工作。双方同日签订《保密协议》，约定内容同上。2010年6月1日，王云敏与恒生电子公司、恒生网络公司签订《劳动关系转移协议》，与恒生电子公司解除《劳动合同》后和恒生网络公司签订《劳动合同》，合同期为2010年6月1日至2012年1月2日。同日，王云敏与恒生网络公司签订《保密及竞业限制协议》一份，约定内容同上。2011年6月15日，王云敏签署《离职员工承诺书》一份，保证：在离职后仍应继续保守在恒生网络公司任职期间接触、知悉的属于恒生网络公司或虽属于第三方但恒生网络公司承诺有保密义务的商业秘密，同样承担与在恒生网络公司任职时一样的保密义务，直至该商业秘密被依法披露。……以上保证的效力不仅及于恒生网络公司本身，也及于恒生网络公司的母公司以及恒生网络公司和其母公司的各分支机构、控股和参股公司等。
2004年12月12日，孙志彦与恒生电子公司签订《劳动合同》一份，合同期为2004年6月10日至2006年6月9日，孙志彦从事研发工作。同年10月29日，双方签订《保密协议》一份，约定：本合同所提及的技术秘密，包括但不限于技术方案、计算机程序、数据库、技术文档……；孙志彦离职之后仍对其在任职期间接触、知悉和持有的属于恒生电子公司或虽属于第三方但恒生电子公司承诺有保密义务的技术秘密、商业秘密等一切保密资料，承担如同任职期间一样的保密义务和不擅自使用有关秘密信息的义务，而无论孙志彦因何种原因离职。2006年8月20日和2008年8月21日，双方两次续签《劳动合同》和《保密协议》，合同期分别为2006年6月10日至2008年6月9日、2008年6月10日至2011年6月9日。2010年6月1日，孙志彦与恒生电子公司和恒生网络公司签订《劳动关系转移协议》，与恒生电子公司解除《劳动合同》后和恒生网络公司签订《劳动合同》，合同期为2010年6月1日起至2011年6月9日止。同日，孙志彦与恒生网络公司签订《保密及竞业限制协议》一份，约定内容同上。2011年7月6日，孙志彦与恒生网络公司签订《劳动合同变更协议》一份，将合同期限变更为2011年6月1日至2011年6月27日。2011年6月27日，孙志彦离职，并签署了《离职员工承诺书》，承诺在离职后负有相关保密义务。
2004年12月6日，沈瑜与恒生电子公司签订《劳动合同》一份，合同期为2004年12月6日至2006年12月5日，沈瑜从事研发工作。双方同日签订《保密协议》一份，约定：本合同所提及的技术秘密，包括但不限于技术方案、计算机程序、数据库、技术文档……；沈瑜离职之后仍对其在任职期间接触、知悉和持有的属于恒生电子公司或虽属于第三方但恒生电子公司承诺有保密义务的技术秘密、商业秘密等一切保密资料，承担如同任职期间一样的保密义务和不擅自使用有关秘密信息的义务，而无论沈瑜因何种原因离职。2006年10月31日和2008年11月25日，双方两次续签《劳动合同》和《保密协议》，合同期分别为2006年12月6日至2008年12月5日、2008年12月5日起至2011年12月4日。2010年6月1日，沈瑜与恒生电子公司和恒生网络公司签订《劳动关系转移协议》，与恒生电子公司解除《劳动合同》后和恒生网络公司签订《劳动合同》，合同期为2010年6月1日起至2011年12月4日止。同日，沈瑜与恒生网络公司签订《保密及竞业限制协议》一份，约定内容同上。2011年7月28日，沈瑜离职，《技术交接备忘录》载明其将撮合核心2.0的全部源程序、执行码及技术文档予以了交接。沈瑜另签署《离职员工承诺书》一份，承诺在离职后负有相关保密义务。
2008年7月15日，高金飞与恒生电子公司签订《劳动合同》一份，合同期为2008年8月1日至2011年7月31日，高金飞从事技术岗位工作。双方同日签订《保密协议》一份，约定：本合同所提及的技术秘密，包括但不限于技术方案、计算机程序、数据库、技术文档……；高金飞离职之后仍对其在任职期间接触、知悉和持有的属于恒生电子公司或虽属于第三方但恒生电子公司承诺有保密义务的技术秘密、商业秘密等一切保密资料，承担如同任职期间一样的保密义务和不擅自使用有关秘密信息的义务，而无论高金飞因何种原因离职。2010年6月1日，高金飞与恒生电子公司和恒生网络公司签订《劳动关系转移协议》，与恒生电子公司解除《劳动合同》后和恒生网络公司签订《劳动合同》，合同期为2010年6月1日起至2011年7月31日止。同日，高金飞与恒生网络公司签订《保密及竞业限制协议》一份，约定内容同上。2011年7月8日，高金飞离职，《员工（开发岗位）工作交接单》载明其将涉及天津交易所的工作文档、源程序、安装包予以了交接。高金飞另签署《离职员工承诺书》一份，承诺在离职后负有相关保密义务。
2010年2月5日，天津交易所（甲方）就其天津文化艺术品交易所文化艺术品网上交易计算机信息系统项目与恒生电子公司（乙方）签订《计算机信息系统集成合同》（合同编号：wjs-
hs第001号，以下简称《系统集成合同》），约定：甲方为其天津文化艺术品交易所文化艺术品网上交易业务建立计算机信息系统，乙方为甲方提供所需的计算机信息化管理系统的开发及集成服务；商业秘密指甲、乙双方各自拥有的，不为公众所知的管理信息、方式方法、顾客名单、源代码、计算机文档和技术资料等等，或由甲乙双方在履行本合同过程中明确指明为商业秘密的、法律所认可的任何信息；甲方郑重承诺不会将本产品所涉及的设计思想、系统结构、技术文档等技术资料转让、销售、赠送或泄露给第三方，但甲方为签订和履行本合同而向其员工、顾问、代理人披露的除外；甲乙双方均应保证因履行本合同所获得的对方的技术秘密与商业信息，仅用于履行本合同项下的义务，并只为履行本合同的相关人员所知悉，任何一方的相关人员违反保密义务的，由该人员所属一方承担全部法律责任，但法律另有规定的除外，并对信息系统的开发、进度与管理，系统保证与维护，违约责任等作了约定。同日，双方签订《软件委托开发合同》（合同编号：wjs-
hs第002号），约定：乙方为甲方设计开发的软件系统名称为“天津文化艺术品交易所文化艺术品网上交易系统软件”（简称软件系统），该软件系统构成《系统集成合同》合同项下信息系统的一部分；本项目软件系统的专利申请权，归甲乙双方共同所有，对甲方委托乙方开发的软件（“a”类软件，其中含交易撮合系统），乙方应向甲方提供核心应用系统中业务功能实现部分的技术文档和源代码，甲乙双方共同拥有该部分软件的知识产权，并且甲方拥有独占性的使用权；对属于乙方所拥有的软件，其专利申请权、知识产权和源代码归乙方独家拥有，乙方授予甲方永久的无偿使用权，但甲方不得以任何形式转让、复制给第三方……；甲方对于其仅拥有使用权的软件，只能在本单位（包括总部和分支机构及其指定的机房）工作业务中应用；除本合同明确规定外，甲方不得出租、出借、拷贝、仿冒或复制乙方软件任何部分或用于其他商业目的，也不得将该软件做反项工程、反编译或反汇编，或以其他方式或工具取得乙方软件之目标程序或源代码，但如相关法律明文禁止上述限制的，则不受此限；双方一致确认，本合同连同附件仅构成《系统集成合同》的组成部分，并不能反映双方就合同约定事宜所达成协议的全部内容，本合同中的名词定义以及未尽事宜一律依照《系统集成合同》解释与执行；双方并对乙方负责开发的软件系统各子系统的名称、功能、规格、版本、价格，应达到的技术指标、参数，支付或结算方式，履行的期限、地点、方式，交付内容及验收标准等作了明确约定。在该《软件委托开发合同》附件二《项目实施计划》中明确王云敏为项目管理组成员，沈瑜为软件开发组成员。
2011年7月4日，天骄文韵公司成立，注册资本为人民币3000000元，股东为王云敏、天津交易所，出资比例各为10%、90%，经营范围为计算机网络技术、计算机软件技术开发、咨询、服务、转让等。
2011年7月25日，恒生电子公司取得登记号为2011sr051372的计算机软件著作权登记证书，登记内容为软件名称：hundsun份额化撮合交易系统软件v1.0。2013年4月1日，天津市第一中级人民法院作出（2013）一中民五终字第41号民事判决书，认定被告天津交易所与恒生电子公司为“hundsun份额化撮合交易系统软件v1.0”的共同著作权人。
2011年11月28日，西湖区人民法院前往天骄文韵公司位于杭州市西湖区文三路华星时代广场a1002的办公场所，对相关计算机及存储设备采取了证据保全措施。后根据该案恒生电子公司、恒生网络公司的申请，委托上海市科技咨询服务中心对涉案商业秘密的属性以及涉案商业秘密与证据保全内容的同一性进行鉴定。2013年3月20日，上海市科技咨询服务中心出具沪科技咨询服务中心（2012）鉴字第36号技术鉴定意见并附附件一、二、三、四。鉴定结论为：1、恒生电子公司、恒生网络公司主张的五个软件（“份额化撮合交易系统软件”、“大宗商品现货交易系统软件”、“份额化撮合交易系统软件v2.0”、“melody应用系统技术开发平台软件”和“撮合交易系统监控系统”）属“不为公众所知悉”的技术信息。2、法院证据保全取得三个移动硬盘中包含了svn服务器，杨学梅、郑冬东、沈瑜、孙志彦和高金飞工作机的内容。其中，svn服务器中含有“份额化撮合交易系统软件”、“大宗商品现货交易系统软件”、“melody应用系统技术开发平台软件”和“撮合交易系统监控系统”四个软件的代码。沈瑜工作机中含有“撮合交易系统软件”和“melody应用系统技术开发平台软件”两个软件的代码和部分文档。孙志彦工作机中含有“撮合交易系统软件”、“melody应用系统技术开发平台软件”和“撮合交易系统监控系统”三个软件的代码。高金飞工作机中含有“撮合交易系统软件”、“撮合交易系统监控系统”两个软件的代码。杨学梅、郑冬东工作机中没有与本项鉴定有关的软件代码及相关文档。3、恒生电子公司、恒生网络公司提供的“份额化撮合交易系统软件”和“份额化撮合交易系统软件v2.0”实际为同一个软件的两个版本，本项鉴定统称“份额化撮合交易系统软件”。4、双方的“份额化撮合交易系统软件”基本属同一个软件。5、双方的“大宗商品现货交易系统软件”属同一个软件。6、原、双方的“melody应用系统技术开发平台软件”属同一软件。7、双方的“撮合交易系统监控系统”基本属同一个软件。
该案庭审中，恒生电子公司、恒生网络公司陈述，因天津交易所未付清合同款项，故未将“份额化撮合交易系统软件”、“撮合交易系统监控系统”代码交付给天津交易所；天津交易所则陈述，恒生电子公司、恒生网络公司已向其交付“份额化撮合交易系统软件”、“撮合交易系统监控系统”代码，其又将上述两个软件交给了天骄文韵公司。
恒生电子公司、恒生网络公司为该案诉讼支付公证费人民币2600元、律师费人民币60000元、购买证据保全所需硬盘费用人民币1588元。
（二）原审法院查明其他事实
2010年2月5日，天津交易所（甲方）与恒生电子公司（乙方）签订《信息系统运营外包及维护合同》（合同编号：wjs-
hs第004号）一份，约定：为履行双方签订的编号为wjs-
hs第001号的《系统集成合同》，确保甲方正常使用乙方提供的信息系统，经甲乙双方协商一致，特制定本合同。乙方通过乙方的技术人员，为甲方提供信息系统正常运行所需的系统外包运维和日常运维。合同金额的计算分为三个阶段：第一阶段（客户数100000以内或设备数在50台以内），免费质保期（自系统验收通过后，第一年为免费质保期）的总费用为人民币850000元，免费质保期后的总费用为人民币1430000元／年。第二阶段（客户数100000以上、200000以下或设备数在50-100台），系统运营外包服务费为人民币1500000元／年，系统软件维护费为软件合同金额的10%。第三阶段（客户数200000以上或设备数在100台以上），系统运营外包服务费为人民币2000000元／年，系统软件维护费为软件合同金额的10%。其中第二、三阶段相关费用可再协商。庭审中，恒生电子公司述称，根据上述合同的约定，其本应为天津交易所提供三年的维护服务，但该合同在履行一段时间后，因天骄文韵公司替代其提供维护服务，导致该合同未能继续履行以及其经济利益的损失。
在（2011）杭西知初字第935号案件西湖法院委托的技术鉴定中，恒生电子公司向上海市科技咨询服务中心支付鉴定费人民币100000元。恒生电子公司另为该案及本案诉讼共同支出律师服务及查询费人民币2530元，为本案诉讼支出律师费人民币20000元。
2013年11月14日，恒生电子公司以天津交易所未支付双方签订的《软件委托开发合同》项下的软件开发费用为由，向天津市和平区人民法院提起诉讼，请求判令天津交易所向其支付软件开发费人民币2260000元及违约金人民币407731.85元。天津市和平区人民法院已经受理此案，目前尚在审理过程中。原审中，原审五被告称天津文交所已就前案提起反诉，反诉的主要理由是恒生电子公司开发的软件未完全达到合同约定的技术标准以及恒生电子公司将类似代码卖给了第三方。
在该案中，恒生电子公司向天津市和平区人民法院提交了包括竣工备忘录、工程竣工报告、催款函及复函在内的证据。根据竣工备忘录的记载：“乙方（恒生电子公司）已向甲方（天津交易所）按期交付天津交易所艺术品网上交易计算机信息系统……”根据2010年12月6日工程竣工报告的记载：“本项目于2010年2月3日签订合同，3月25日上门户网站，5月11日上仿真系统，10月27日，正式交易系统正式对外开户。经过仿真运行和试运行后，系统已基本稳定，可以进行工程竣工处理。”恒生电子公司于2011年11月29日向天津交易发送催款函称：“目前，我司已按约完全实际履行了合同项下义务，但贵司并未对应地完全履行合同项下付款义务。”恒生电子公司于2011年12月2日向天津交易所发送复函称：“贵司于2011年12月2日传真的《回函》，我司已收悉。贵司《回函》中声称：‘……贵公司应当完成合同项下义务，但现仍未完成，付款条件至今尚未成立，本所无需付款。’我司不认同贵司的说法，请贵司尊重事实。上述合同约定的付款方式均为根据项目进度分期付款，并非项目完成后的一次性付款。其中，wjs-
hs第001号、wjs-hs第002号和wjs-
hs第003号合同约定的项目，目前均已实施上线，贵司已于2010年12月6日签署编号为tz2010-039的《工程竣工报告》，合同项下约定的付款条件均已成就。而wjs-
hs第004号合同约定的质保期内的系统软件外包服务费，贵司已根据合同约定在验收合格后于2010年12月29日支付了前6个月的费用（42.5万）；后6个月的费用（42.5万）业已到期，付款条件已经成就。……”
原审庭审中，原审五被告称恒生电子公司系在2011年5月至10月期间分多次通过其系统数据库向天津交易所交付涉案源代码。但恒生电子公司否认其曾向天津交易所交付该源代码。
原审法院审理认为：因原审五被告并未对涉案源代码属于商业秘密，以及恒生电子公司对上述商业秘密享有权利提出异议，故本案的争议焦点主要在于：原审五被告是否实施了侵害涉案商业秘密的行为，以及在侵权成立的前提下，应如何承担相应的民事责任。经技术鉴定，涉案软件源代码被认定属于“不为公众所知悉”的技术信息；恒生电子公司通过保密协议、离职交接手续、离职保密承诺以及软件委托开发合同中的保密条款等方式，对该软件源代码采取了合理的保密措施；且该软件源代码显然能够为权利人带来经济利益、具有实用性。因此，涉案软件源代码符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款关于商业秘密构成要件的规定，属于商业秘密。恒生电子公司系涉案商业秘密的开发者和持有人，对该商业秘密所享有的权利应当受到法律保护。
根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款、第二款之规定，经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。本案中，王云敏、孙志彦、沈瑜和高金飞四人均曾任职于恒生电子公司及其子公司恒生网络公司从事技术研发工作，具有接触、获取涉案商业秘密的条件和机会。该四人在与恒生电子公司及恒生网络公司签订的相关保密协议和承诺书中，均保证在其离职后仍对其在任职期间接触、知悉和持有的属于恒生电子公司的商业秘密承担保密义务。但王云敏离职后，即与天津交易所成立天骄文韵公司，孙志彦、沈瑜和高金飞亦先后进入该公司工作。在（2011）杭西知初字第935号案件中，本院在天骄文韵公司的办公场所保全获得了svn服务器及孙志彦、沈瑜、高金飞等人工作机中的电子文件，其中均含有涉案商业秘密。原审五被告辩称其获取、使用的涉案商业秘密来源于天津交易所，而天津交易所作为涉案软件的委托开发方和共同著作权人，其所持有的涉案商业秘密系由恒生电子公司于2011年5月至10月期间向其交付。但恒生电子公司称其并未向天津交易所交付涉案商业秘密。根据举证责任分配规则，原审五被告应对其提出的上述抗辩所依据的事实承担举证责任，在相关事实处于真伪不明的状态下，应由其承担举证不利的后果。本案中，原审五被告认为能够证明恒生电子公司已向天津交易所交付涉案商业秘密的事实和证据主要是天津交易所在（2011）杭西知初字第935号案件中的自述以及其在本案中提交的证据3。对此，本院认为，天津交易所系本案天骄文韵公司的控股公司，两者具有共同的利益，天津交易所在前案中所作的对被告方有利的陈述，证明力极低。原审五被告证据3中竣工备忘录和工程竣工报告的签署时间，均在原审五被告所主张的恒生电子公司交付涉案商业秘密的时间之前，显然不能证明交付事实。证据3催款函中虽有“我司已按约完全实际履行了合同项下义务”的表述，但首先，该表述产生于诉讼之外，并不构成法律意义上的自认；其次，催款函的目的在于催讨合同欠款，催款人为达到要求对方支付的目的，往往会使用对自己有利的语句表达诉求，在表述时所选择的用语不一定准确；第三，从证据3中复函的内容来看，天津交易所并不认可恒生电子公司已履行合同全部义务。对于证据3中的复函，恒生电子公司在复函中认为付款条件成就的理由系相关合同约定的项目均已实施上线，并未提及源代码交付事宜，故亦不能证明交付事实。此外，由于天津交易所仅支付了相关合同项下的部分开发费用，在这种情况下，根据一般交易习惯，恒生电子公司向其交付软件源代码的可能性极小。综上，本案相关证据尚不足以证明恒生电子公司已向天津交易所交付涉案商业秘密，更不能证明原审五被告所使用的涉案商业秘密系通过正当途径获取。退一步讲，即使恒生电子公司向天津交易所交付了涉案商业秘密，根据《系统集成合同》的相关约定，天津交易所“郑重承诺不会将本产品所涉及的设计思想、系统结构、技术文档等技术资料转让、销售、赠送或泄露给第三方”，因此，其也无权泄露给天骄文韵公司。天骄文韵公司作为由天津交易所控股的子公司，对上述约定不可能不知晓，其在明知天津交易所违反约定泄露涉案商业秘密的情况下，仍然获取并使用，同样构成侵害商业秘密的行为。
综上，原审法院认为，王云敏、孙志彦、沈瑜和高金飞通过不正当手段从恒生电子公司和恒生网络公司获取涉案商业秘密后，又违反其应承担的保密义务，向天骄文韵公司进行披露；天骄文韵公司明知上述违法行为，仍获取、使用涉案商业秘密。原审五被告的上述行为共同侵害了恒生电子公司的涉案商业秘密，应当依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定：“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。”《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”因恒生电子公司没有证据证明其因侵权所受到的损失或者原审五被告因侵权所获得的利益的确切数额，故本院将综合考虑涉案商业秘密的类型、天骄文韵公司的经营规模、各被告的主观过错、侵权行为的性质、侵权行为持续的时间、造成的不良后果等情节酌情予以确定。对于合理费用，其中的公证费人民币2600元、购买硬盘的费用人民币1588元已在（2011）杭西知初字第935号判决书中得到支持，故在本案中不予处理；鉴定费人民币10万元、律师服务及查询费人民币2530元，因涉及多项商业秘密及多起诉讼，故仅对其中与涉案商业秘密相关的部分予以支持；2014年产生的律师费系为本案诉讼支付的律师费，对其合理部分应予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条，第一百三十四条第一款第（一）、（七）项；《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条；《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2014年9月9日作出判决如下：一、天骄文韵公司、王云敏、孙志彦、沈瑜、高金飞于判决生效之日立即停止侵害恒生电子公司商业秘密的行为，即立即停止使用并删除份额化撮合交易系统源代码。二、天骄文韵公司、王云敏、孙志彦、沈瑜、高金飞赔偿恒生电子公司经济损失（含合理费用）人民币20万元，于判决生效之日起十日内支付。三、驳回恒生电子公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币8800元，由恒生电子公司负担人民币2640元；由天骄文韵公司、王云敏、孙志彦、沈瑜、高金飞负担人民币6160元，于判决生效之日起十日内支付。
王云敏、孙志彦不服原审判决，向本院提起上诉称：一、涉案源代码是否属于商业秘密存疑，本案鉴定是在2012年作出的，现已经时隔两年，源代码是否还不为公众所知应重新审查。二、天津文交所对涉案源代码具有独占性使用权，恒生电子公司虽为共同著作权人，但其无权使用该源代码，其并不享有涉案源代码的商业利益，故涉案源代码并非属于恒生电子公司的商业秘密。三、恒生电子公司已通过提供服务器登录账号和密码的方式，将涉案源代码交付给天津文交所下载。现恒生电子公司虽否认上述事实，但其却在另案中以其已履行了软件委托开发合同的全部内容为由，向天津文交所主张开发费用，该项主张显然与恒生电子公司的上述否认自相矛盾。四、天骄文韵公司不但是天津文交所的控股子公司，还接受天津文交所的委托提供系统维护服务，不属于涉案《系统集成合同》中约定的不得泄露商业秘密的“第三方”，天津文交所从恒生电子公司处获得该源代码后再将源代码交给天骄文韵公司使用，王云敏、孙志彦及天骄文韵公司对涉案源代码均有着合法来源，不构成侵害商业秘密。即便天津文交所是从其他渠道获得源代码，其作为源代码的权利人，仍然有权将源代码提供给天骄文韵公司使用。综上，请求撤销（2014）杭西民知初字第249民事判决书第一和第二项判决，驳回恒生电子公司一审全部诉讼请求，并由恒生电子公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。
恒生电子公司答辩称：一、涉案源代码系恒生电子公司研发，其非公知性经过司法鉴定，确系恒生电子公司的商业秘密，恒生电子公司对涉案源代码具有相应知识产权，并非天津文交所一家独有。二、由于天津文交所未付清合同款项，恒生电子公司并未向其交付涉案源代码，此系商业惯例。天津文交所并未掌握涉案源代码，其不可能向天骄文韵公司转交。三、从本案现有证据上看，非但不能证明恒生电子公司向天津文交所交付了涉案源代码，反倒证明了王云敏、孙志彦从恒生电子公司服务器上秘密下载窃取源代码的事实。四、恒生电子公司在天津和平区人民法院起诉天津文交所索偿全部软件开发费用的案件中，认为自己已经履行了合同义务，仅是索取软件开发费用的手段，并不构成反悔。只要涉案软件系统能够正常运转，天津文交所就应当支付合同费用，恒生电子公司在该案中从未表示已向天津文交所交付了涉案源代码。五、根据合同约定，天津文交所不得将涉案源代码泄露给第三方。退一步讲，即使天津文交所获得了源代码，其也无权交付给天骄文韵使用。综上所述，请求驳回上诉，维持原判。
沈瑜、高金飞、天骄文韵公司未作答辩。
二审期间，王云敏、孙志彦共同向本院提交如下证据材料：
证据1、天津文交所网络管理员孙玉祥计算机中撮合系统源代码目录截屏，下载日志文件截屏和下载网站igoldcane.com的whois的查询记录，证明恒生电子公司至少于2011年6月前就通过其网络服务器code.igoldcane.com向天津文交所提供了涉案源代码升级版。
证据2、恒生电子公司员工阮金国与天津文交所管理员孙玉祥等之间于2010年11月1日关于涉案软件系统操作手册的往来电子邮件一封以及附件操作手册一份，证明恒生电子公司于2010年11月1日之前通知天津文交所下载更新的涉案源代码。
证据3、孙玉详出具的《情况说明》以及（2014）津北方证经字第5641、5642、5643号公证书，证明恒生电子公司已将涉案源代码交付给天津文交所，天骄文韵公司使用的涉案源代码系来自天津交易所，具有合法来源。
经质证，沈瑜、高金飞、天骄文韵公司未发表质证意见。恒生电子公司对于证据1、2的真实性、合法性及关联性均有异议，认为上述证据均系电脑截屏，未经公证无法证明其真实性，即使内容属实，也不能证明涉案源代码系恒生电子公司交付天津文交所。本院审查后认为，上述证据系电脑及电子邮箱截屏打印文件，真实性无法核实，故对上述证据本院不予确认。恒生电子公司对于证据3的真实性、合法性及关联性均有异议，认为孙玉祥的具体身份情况不明，情况证明的真实性无法判断。三份公证书显示的内容系电脑储存文档，不能证明邮件的真实性，即使内容真实，非但不能达到其证明目的，反而证明了孙志彦从恒生电子公司离职后，通过非法登录恒生电子公司的svn服务器，秘密窃取涉案源代码的过程。本院审查后认为，该《情况证明》系署名为“孙玉祥”之人所作的证言，但上诉人并未提交孙玉祥的身份证明材料，孙玉祥本人也未到庭说明情况，故该《情况证明》的真实性无法核实，本院不予确认。而三份公证书所反映的公证内容系天津文交所提供的笔记本电脑中储存的foxmail文档以及文件夹项下文件，存在被编辑、修改的可能性，其真实性无法核实，故对该证据本院不予确认。
恒生电子公司向本院提交证据材料：《软件资产对外复制规程》及《配制管理规程》，证明恒生电子公司对外提供源代码有严格审批程序，恒生电子公司不可能通过邮件或将登陆帐户提供给对方以此交付涉案源代码。
经质证，沈瑜、高金飞、天骄文韵公司未发表质证意见。王云敏、孙志彦对于该证据的真实性、合法性及关联性均有异议，认为该证据系恒生电子公司的单方陈述，不能证明其待证事实。本院审查后认为，该证据系恒生电子公司提供的材料，即使真实，亦不能说明本案中软件即已受此规制，故对该证据本院不予确认。
沈瑜、高金飞、天骄文韵公司未向本院提交新的证据。
经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查明：涉案《软件委托开发合同》第四条约定，天津文交所委托恒生电子公司开发涉案软件系统的合同价款为人民币565万元。
本院认为：一、关于涉案源代码是否属于恒生电子公司的商业秘密的问题。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第二款之规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。判断涉案源代码是否属于商业秘密，是否不为公众知悉的时间点应为纠纷发生之时，即2011年。本案中，涉案源代码系于2011年被杭州市西湖区法院采取证据保全措施，并交由上海市科技咨询服务中心的鉴定，根据鉴定意见，可以证明涉案源代码属于“不为公众所知悉的技术信息”。根据涉案《软件开发合同》的约定，恒生电子公司为天津文交所研发涉案软件系统及源代码的合同价款为人民币565万元，可以证明恒生电子公司对涉案源代码享有经济利益。此外，根据《系统集成合同》中关于涉案源代码约定的保密条款，恒生电子公司与王云敏、孙志彦、沈瑜、高金飞等人签署的《保密协议》、《保密及竞业限制协议》、《离职员工承诺书》以及四人在离职时办理的相关交接手续，可以证明恒生电子公司对涉案源代码已经采取了相应的保密措施。因此，涉案源代码系属于恒生电子公司的商业秘密。
二、关于天骄文韵公司使用的涉案源代码是否具有合法来源的问题。首先从本案现有证据上看，无法证明天骄文韵公司使用的涉案源代码系来自天津文交所。其次、从原审中天骄文韵公司、王云敏、孙志彦等人提交的证据《复函》的内容上看，天津文交所并未提及涉案源代码的交付事宜，其反而认为恒生电子公司尚未履行《系统集成合同》、《软件开发合同》项下合同义务，这与其在本案中的陈述明显不一致。恒生电子公司在本案和其他案件中也未表示涉案源代码已经交付，本案其他证据亦不足以证明涉案源代码已交付的事实。最后，根据《系统集成合同》的约定，天津文交所不得将涉案源代码转让、销售、赠送或泄露给第三方，天骄文韵公司虽由天津文交所控股，但其仍系独立法人，属于上述合同中约定的“第三方”。综上，王云敏、孙志彦无法证明天骄文韵公司使用的涉案源代码具有合法来源，应承担举证不能的不利后果。故该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。王云敏、孙志彦、沈瑜、高金飞均系原恒生电子公司员工，从事研发和技术岗位工作，应当知晓其与恒生电子公司之间存在保密义务的约定；而王云敏在担任天骄文韵公司法定代表人之前，系负责涉案软件开发项目的管理组成员，理应知悉合同中关于涉案源代码保密条款的约定。但王云敏、孙志彦、沈瑜、高金飞仍然通过不正当手段从恒生电子公司处获取了涉案源代码，并向天骄文韵公司进行披露；天骄文韵公司明知上述违法行为，仍然使用涉案源代码。因此，天骄文韵公司、王云敏、孙志彦、沈瑜、高金飞存在侵害恒生电子公司商业秘密的故意并实施了共同侵权行为，应当承担相应民事责任。
综上所述，王云敏、孙志彦的上诉理由不能成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币4300元，由王云敏、孙志彦共同负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 余 晟
代理审判员 章保军
代理审判员 ＸＸ力
二〇一五年一月四日
书 记 员 季三云