新疆生产建设兵团第七师中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）兵07民终160号
上诉人（原审原告）：张新疆，男，1966年1月28日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。
委托诉讼代理人：王有政，新疆翰兴律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：黄超全，男，1964年3月8日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区奎屯市。
委托诉讼代理人：韩佩春，新疆韩佩春律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：奎屯锦疆化工有限公司，住所地新疆伊犁州奎屯市喀什东路。
法定代表人：程文瑞，该公司董事长。
委托诉讼代理人：丁婷婷，新疆燎原律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：新疆北方建设集团有限公司，住所地新疆伊犁州奎屯市乌鲁木齐东路。
法定代表人：冯立，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王炜，男，该公司工作人员，住新疆维吾尔自治区奎屯市。
上诉人张新疆与被上诉人黄超全、奎屯锦疆化工有限公司（以下简称锦疆化工）、新疆北方建设集团有限公司（以下简称北方集团）建设工程施工合同纠纷一案，新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院于2015年6月29日作出（2015）奎垦民一初字第192号民事判决，北方集团、黄超全均不服，向本院提出上诉。本院于2015年11月10日作出（2015）兵七民一终字第143号民事裁定撤销原判，发回重审。重审后，新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院作出（2015）奎垦民一初字第793号民事判决，张新疆不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张新疆及其委托诉讼代理人王有政，被上诉人黄超全的委托诉讼代理人韩佩春，被上诉人锦疆化工的委托诉讼代理人丁婷婷，被上诉人北方集团的委托诉讼代理人王玮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
张新疆上诉请求：1.撤销新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2015）奎垦民一初字第793号民事判决，判令黄超全支付张新疆工程款360605.18元，违约金36060.5元，合计396695.68元；锦疆化工和北方集团承担连带责任。2.本案一、二审诉讼费用由黄超全、锦疆化工、北方集团负担。事实和理由:2011年，北方集团将其承建的锦疆化工的部分煤化工绿化工程，分包给了黄超全，黄超全与张新疆签订了一份承包土方工程协议，张新疆按协议约定完成了土方采挖义务，黄超全尚欠挖土方费用360605.18元。一、张新疆提供的16张（其中氨冷冻709西侧地貌廊架至1号路边的水准测量施测、复测报告书有2张，应按照16张为准计算土方量）水准测量施测、复测报告书均有黄超全的签字确认，并有北方集团就该项目现场工作人员的签字、项目监理单位的印章及监理的签字、锦疆化工就该项目部的印章及现场工作人员的签字，因此16张水准测量施测、复测报告书可以证实张新疆施工前的地貌及张新疆已经采挖的土方量，一审法院不予认定显属不当。二、关于涉案土方量单价的问题。张新疆与黄超全签订协议前，双方经协商后确定土方采挖单价为开挖2.06元/立方米，人工费16.42元/立方米。运输12.89元/立方米，该单价系双方当事人真实意思的表示，一审法院对协议书中约定的单价不予认可显属错误认定。综上，张新疆认为一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。
黄超全辩称，张新疆的上诉请求与事实不符，一审认定事实清楚，适用法律正确，其上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
锦疆化工辩称，锦疆化工与张新疆之间没有任何法律关系。锦疆化工通过合法招标形式将工程发包给具有建筑资质的北方集团，不存在违法发包的问题。锦疆化工与北方集团之间已经进行工程结算，并已全额支付工程款。因此，张新疆的上诉请求不能成立，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。
北方集团辩称，1.北方集团与张新疆之间无任何合同法律关系，张新疆诉请北方集团支付工程款及违约金缺乏事实及法律依据。2.北方集团未承建过“绿化工程”，不可能将“绿化工程”分包给他人，北方集团也未与张新疆进行过工程量确认和结算，不存在任何欠款事实。3.张新疆提供的水准测量报告书来源不明，形式不合法，不能反映其所主张的工程量，属无效证据。4.张新疆与黄超全签订的协议只能约束协议双方，对北方集团无任何约束力。黄超全本人不认可协议中的单价，协议无法证实张新疆的主张。综上，张新疆的上诉请求缺乏事实及法律依据，请驳回上诉，维持原判。
张新疆向一审法院起诉要求：1.黄超全、锦疆化工、北方集团连带支付张新疆工程款360605.18元，违约金36060.5元，合计396695.68元；2.本案诉讼费用由黄超全、锦疆化工、北方集团负担。
一审法院认定事实：2011年6月1日，锦疆化工和北方集团订立了一份《奎屯锦疆化工有限公司年产30万吨合成氨、52万吨尿素项目扫尾土建工程施工合同》，合同约定，北方集团承包锦疆化工扫尾土建工程，承包范围为：奎屯锦疆化工有限公司年产40万吨合成氨、70万吨尿素项目扫尾，北大门门卫室，1#路、12#路、13#路、3#路南半部，5#路挡土墙、3#路北半部挡土墙、28#路挡土墙，氨罐区围堰、地坪、防火墙、地沟，尿素回车场地坪等土建工程以及发包方工程联系单确认的承包范围。合同第三部分载明承包现场负责人为宋冬平，管理工程施工全过程。合同还对其他事项进行了约定。2011年7月10日双方签字后该合同生效，该工程已竣工验收。2014年12月1日，锦疆化工与北方集团就该工程进行结算，双方均在工程结算单上签字盖章，结算金额为13688240元。锦疆化工于2011年至2015年期间先后支付工程款13688247.5元(11360400元+1265252.5元+762595元+300000元)，工程款结算完毕。
2011年5月25日，北方集团与黄超全签订工程项目劳务分承包施工协议一份，协议主要内容为：工程名称为奎屯锦疆化工有限公司挡土墙，施工地点为奎屯锦疆有限公司厂区内。合同签订后，黄超全组织人员进行施工，合同已履行完毕。后北方集团与黄超全进行结算，双方确定工程暂控结算价为110万元，北方集团已支付黄超全110万元，但最终结算并未进行。
2011年7月6日，黄超全与张新疆签订了一份土方工程承包协议书，协议约定：承包项目为煤化工绿化工程土方开挖、运输。承包方式为：包挖、包运。承包价格以公司预决算为准进行结算。协议签订后，张新疆开始从事土方挖运工程。张新疆从事的土方挖运工程包含在北方集团分包给黄超全的挡土墙劳务分包协议中。张新疆提供的水准测量施测、复测报告书中记载的实施单位新北方为笔误，实为北方集团。黄超全先后支付张新疆工程款217000元(86500元+30500元+70000元+30000元)。张新疆曾于2013年2月21日向本院提起诉讼，后张新疆申请撤回起诉，新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院于2013年11月13日作出(2013)奎垦民二初字第22号民事裁定，准许张新疆撤回起诉。张新疆为诉讼支付邮寄送达费221元。
一审法院认为，根据双方的陈述及举证、质证，本案争议焦点为：一、本案是否已过诉讼时效；二、张新疆提供的水准测量施测、复测报告书能否作为工程量的结算依据；三、张新疆与黄超全土方工程承包协议书中结算单价如何确定。
一、张新疆的主张是否过诉讼时效。《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本案张新疆于2013年2月21日向本院提起诉讼，诉讼时效发生中断，张新疆的起诉未超过诉讼时效，对北方集团辩解张新疆起诉已过诉讼时效的意见，法院不予采信。
二、张新疆的提供的水准测量施测、复测报告书能否作为工程量的结算依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先，张新疆提供的17份水准测量施测、复测报告书中数据均为复印体，亦有部手写体，其中手写体部分有的为铅笔书写，有的为签字笔书写，形成时间不一致，部分内容真实性无法查证，该组证据形式存在瑕疵。其次，该组水准测量施测、复测报告书中记载的数据系施工前施工现场的地形地貌，并不能反映张新疆实际施工的工程量，张新疆又未能提供其他证据予以佐证，经法院多次释明张新疆明确表示对工程量不申请鉴定，导致法院无法查证其实际工程量，故张新疆应承担举证不能的法律后果。
三、张新疆与黄超全土方工程承包协议书中结算单价如何确定。张新疆提供的其与黄超全2011年7月6日签订的土方工程承包协议书中，承包价格与该协议中的其他手写体字体明显不一致。在(2013)奎垦民二初字第22号案件2013年5月28日的庭审笔录中，张新疆称该价格是与黄超全协商一致由其书写的。在2016年2月16日的庭审中，经询问，张新疆称协议中的承包价格不记得是谁书写，后又称为其本人书写。在(2015)兵七民一终字第136号案件2015年10月8日的谈话笔录中，张新疆称：“承包价格不是黄超全写的就是黄某写的，不是我写的。”合同价格为合同的重要内容，张新疆的多次陈述均不一致又不能做出合理解释，同时该价格与协议中的其他手写体字迹明显不一致的情况下，可视为双方就合同承包价格未达成一致意见。法院要求张新疆在2016年6月2日之前提供订立合同时履行地的市场价格或政府定价、指导价，张新疆未能在指定的期限内提供。法院认为张新疆提供的协议书中承包价格存疑的情况下，应当提供相应证据予以印证，张新疆未能提供其他证据予以证实，同时又未在规定的期限内提交能够适用的其他价格，且北方集团与黄超全之间也未最终决算，故张新疆应承担举证不能的法律后果。综上，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定的规定，判决：驳回张新疆的诉讼请求。案件受理费7250元（张新疆已交纳），由张新疆负担。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。张新疆提供的证人刘某的证言：欲证实刘某介绍张新疆在黄超全承包的北方集团承接的锦疆化工院子里的零星工程进行施工，张新疆完成的施工土方单价与黄超全的分包协议相一致即31元左右，张新疆与黄超全协商单价时刘某也在场等。
黄超全的质证意见为，对刘某的证言不予认可。因证言前后矛盾，不能证明张新疆的工程量和单价。
锦疆化工的质证意见为，因证人刘某与张新疆、黄超全之间有利害关系，其既从黄超全处承包挡土墙工程，又替张新疆管理机械。因此对证人证言的真实性、合法性、关联性不予认可。
北方集团的质证意见为，1.证人证言无法证实价格问题；2.因为证人不清楚合同形成的过程。其陈述的价格与合同价格不符。其证言没有证明力；3.证人陈述的工程内容是混乱的，不能证明施工内容；4.示意图和测量报告的陈述是矛盾的，也未对图纸的真实性质证；5.证人证言不能证实张新疆施工的工作均是北方公司承建的。也不能证实黄超全的施工范围仅在北方集团施工范围之内。故对证人证言的真实性、合法性、关联性不予认可。
本院认证如下:证人刘某的证言结合黄超全与北方集团签订的工程项目劳务分承包施工协议及黄超全与张新疆签订土方工程承包协议书，能够证明张新疆施工的工程包括在北方集团分包给黄超全的挡土墙劳务分包协议中。对此部分证言本院予以采信。
2016年11月30日本院对黄超全提供证人黄某的谈话笔录及证言，黄某陈述：黄某是黄超全承包北方集团工程工地的现场负责人，张新疆提供给法院的16张水准测量施测、复测报告书均是张新疆施工的地点和工作量，16张水准测量施测、复测报告书中计算公式均是实际施工土方量，但张新疆在对综合楼附近施工时，施工的深度不够要求；另，冷库周围的施工不是张新疆施工的，因张新疆是大挖掘机，无法施工，该部分的工作量应扣除。北方集团与黄超全的工程概(决)算书中载明挖掘机的单价为2.059元/立方米（包括人工费），运输单价为12.896元/立方米（包括人工费）。黄超全认可黄某陈述的事实。
张新疆的质证意见为，认可黄某对16张水准测量施测、复测报告书均是张新疆施工的地点和工作量，以及16张水准测量施测、复测报告书中计算公式均是实际施工土方量的陈述，其他的不予认可。
锦疆化工的质证意见为，证人黄某的证言及谈话笔录与锦疆化工无关联性，对涉案工程量和单价无实质性的陈述。
北方集团的质证意见为，证人黄某的证言可以证实张新疆施工的工程质量不合格，认可黄某谈话笔录陈述的事实。
本院认证如下：证人黄某的证言及谈话笔录结合张新疆提供的16张水准测量施测、复测报告书及2012年10月24日，落款有锦疆化工项目部及土建专工蒋基安签名的2张清单，能够证明16张水准测量施测、复测报告书均是张新疆施工的地点和工作量，以及16张水准测量施测、复测报告书中计算公式均是实际施工土方量，对此部分证言本院予以采信。
北方集团提供的与工程概(决)算书，欲证实北方集团与黄超全就涉案工程已经结算，挡土墙工程总价为537419.22元。
张新疆的质证意见为，该工程概(决)算书系北方集团单方面制作的，没有审计部门的审计，故不予认可。
黄超全的质证意见为，认可工程概(决)算书的总价为537419.22元及载明的挖掘机单价为2.059元/立方米（包括人工费），运输单价为12.896元/立方米（包括人工费）。
锦疆化工的质证意见为，对工程概(决)算书不发表质证意见。
本院认证如下:对工程概(决)算书系北方集团单方面制作的，张新疆也不认可，本院认为该证据与本案无关，本院不予确认。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下:
2011年7月6日，黄超全与张新疆签订了一份《土方工程承包协议书（合同书）》，协议约定：承包项目为煤化工绿化工程土方开挖、运输。承包方式为：包挖、包运。承包价格为：开挖每立方2.06元，运输12.89元/公里/立方米。（以公司预决算为准进行结算）。2011年6月底，张新疆进入锦疆化工厂区，按照协议的约定从事土方开挖、场地平整、消防管线维修等工作。
2014年9月26日，黄超全在张新疆提供的16张水准测量施测、复测报告书（加盖有奎屯锦疆化工有限公司项目部、北京华旭工程项目管理有限公司奎屯锦疆项目监理部印章、新疆北方建设集团有限公司锦疆煤化工工程项目部盖章或北方集团工作人员的签字）上签字确认了张新疆所施工的土方工程量合计为11495.224立方米（1、综合楼南侧691.152立方米；2、综合楼南角自然地坪1465.522立方米；3、综合楼东侧绿化前地坪2054立方米；4、铆焊车间南自然地貌353.9立方米；5、氨冷冻709西侧地貌管廊架至1＃路边1027.5立方米；6、空分冷箱绿化场平410.55立方米；7、C02厂房南侧由西自东自然地貌12.1立方米；8、706、707东侧、北侧地貌987立方米；9、672B北面地貌1082.94立方米；10、672B西侧自然地坪1044立方米；11、708、709南自然地坪724.306立方米；12、708、709南自然地坪220.35立方米；13、10＃路北侧、氨合成界区自然地貌439.604立方米；14、气化片区场平（区内北侧）447立方米；15、空分冷箱南侧25.8立方米；16、装置区域地坪冷箱基础旁边的多余土方509.5立方米）。
黄超全认可证人黄某证实的有黄超全签字的16张水准测量施测、复测报告书是张新疆所施工的土方工程量的事实及挖掘机的单价为2.059元/立方米（包括人工费），运输单价为12.896元/立方米（包括人工费）。黄超全无工程劳务施工资质证。
二审中，张新疆未提供在施工过程中使用人工的相关证据；北方集团与黄超全均未提供双方签订的工程项目劳务分承包施工协议的工程项目结算书。张新疆为本案诉讼支付邮寄送达费285.4元。
本案二审中，双方当事人对一审查明的以下事实无异议，本院予以确认：1、2011年6月1日，锦疆化工和北方集团签订了《奎屯锦疆化工有限公司年产30万吨合成氨、52万吨尿素项目扫尾土建工程施工合同》一份、该工程已竣工验收，并于2014年12月1日，锦疆化工与北方集团就该工程进行结算，双方均在工程结算单上签字盖章，结算金额为13688240元，工程款结算完毕。2、2011年5月25日，北方集团与黄超全签订《工程项目劳务分承包施工协议》一份，2011年12月18日，北方集团确定黄超全的施工队工程暂控结算价为110万元，北方集团已支付黄超全110万元。3、2011年7月6日，黄超全与张新疆签订了一份土方工程承包协议书，合同约定，承包价格以公司预决算为准进行结算。张新疆从事的土方挖运工程包含在北方集团分包给黄超全的挡土墙劳务分包协议中。4、张新疆曾于2013年2月21日向本院提起诉讼，后张新疆申请撤回起诉，本院于2013年11月13日作出(2013)奎垦民二初字第22号民事裁定，准许张新疆撤回起诉。
本案争议焦点：一、张新疆施工的土方量如何确定问题。二、张新疆施工的土方量的单价如何确定的问题。三、黄超全、锦疆化工、北方集团在本案中应如何承担责任。
关于争议焦点一：本院认为，根据本院对证据的认定，张新疆提供的有黄超全签字的16张水准测量施测、复测报告书能够证实张新疆施工的土方量为11495.224立方米。具体的理由在证据认定部分已阐述，此处不再赘述。故张新疆主张的施工土方量为11495.224立方米证据确实充分，本院予以支持。黄超全辩解16张水准测量施测、复测报告书不能证实张新疆的施工土方量以及工程款已超额支付的理由不成立，本院不予采纳。
关于争议焦点二：本院认为，本案中，虽然黄超全未提供公司预决算的价格予以证实张新疆施工的单价，但黄超全认可工程概(决)算书中载明的挖掘机单价为2.059元/立方米（包括人工费），运输单价为12.896元/立方米（包括人工费），且该单价与土方工程承包协议书（合同书）中的挖掘机、运输的单价基本一致。故对张新疆主张的挖掘机开挖每立方2.06元，运输12.89元/立方米，本院予以支持。因张新疆未提供具体使用了人工作业的相关证据，故对其主张人工费16.42元/立方米的理由，本院不予支持。
关于争议焦点三：本院认为，锦疆化工将奎屯锦疆化工有限公司年产30万吨合成氨、52万吨尿素项目扫尾土建工程发包给北方集团，双方签订了书面合同；北方集团将该工程的奎屯锦疆化工有限公司挡土墙、零星工程项目以劳务分包的形式分包给无施工资质的个人黄超全，并签订了书面合同；黄超全取得工程后，又将该工程的土方开挖、运输项目以包挖、包运方式转包给了无施工资质的张新疆，并与张新疆签订了书面合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。根据解释第（一）项的规定，北方集团、黄超全均存在违法分包和转包工程的问题，故北方集团与黄超全签订的《工程项目劳务分承包施工协议》及张新疆与黄超全《土方工程承包协议书》均属无效协议。根据上述解释第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因张新疆按照协议约定完成了土方施工量作业，且该工程现已竣工使用，故对张新疆要求黄超全支付工程款的上诉请求，本院予以支持。经庭审查实，锦疆化工已将工程款给北方集团支付完毕，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，锦疆化工在本案中不应承担责任。故对张新疆要求锦疆化工承担连带责任的主张，本院不予支持。本案中，北方集团系违法分包方。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉》第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，北方集团作为工程承包方，违反法律禁止性规定将工程分包给无施工资质的黄超全，北方集团存在过错。而黄超全将工程违法转包后，未及时向实际施工人张新疆结付工程款。因此，北方集团依照上述规定应承担连带责任。故结合张新疆提供的证据，本院确定张新疆的土方工程款为171853.60元【11495.224立方米×（2.06元/立方米+12.89元/立方米）】，超出部分，本院不予支持。因张新疆与黄超全签订的协议无效，因此张新疆主张的违约金损失，本院不予支持。张新疆因诉讼支付邮寄送达费285.4元，系其实际损失，本院予以支持。故黄超全应支付张新疆土方工程款171853.60元、邮寄送达费285.4元。北方集团对黄超全承担连带责任。
综上所述，一审法院认定事实和适用法律不当，本院予以纠正。上诉人张新疆的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院（2015）奎垦民一初字第793号民事判决；
二、被上诉人黄超全于本判决生效后十日内支付上诉人张新疆工程款171853.60元、邮寄送达费285.4元，合计172139元。被上诉人新疆北方建设集团有限公司对此款承担连带责任；
三、驳回上诉人张新疆对被上诉人奎屯锦疆化工有限公司的上诉请求。
四、驳回上诉人张新疆的其他上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费7250元，二审案件受理费7250元，合计14500元，由上诉人张新疆负担8207.98元，被上诉人黄超全、新疆北方建设集团有限公司负担6292.02元。
本判决为终审判决。
审判长 邓德新
审判员 张心慧
审判员 徐 华
二〇一七年一月六日
书记员 李 阳