河北省秦皇岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）秦民终字第1811号
上诉人（原审被告，反诉原告）：秦皇岛海一建筑工程股份有限公司，住所地：秦皇岛市海港区。
法定代表人：孙耀，董事长。
委托代理人：杜秀珍，河北凯悦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：秦皇岛市龙华彩钢有限公司，住所地：秦皇岛市海港区。
法定代表人：张卫华，董事长。
委托代理人：刘国盈，北京市盈科律师事务所律师。
原审第三人：秦皇岛市金祥房地产开发有限公司，住所地：秦皇岛市海港区。
法定代表人：任毅，董事长。
上诉人秦皇岛海一建筑工程股份有限公司（以下简称海一建公司）为与被上诉人秦皇岛市龙华彩钢有限公司（以下简称龙华彩钢公司）、原审第三人秦皇岛市金祥房地产开发有限公司（以下简称金祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省秦皇岛市海港区人民法院（2008）海经初字第359号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人海一建公司的委托代理人杜秀珍及被上诉人龙华彩钢公司的委托代理人刘国盈到庭参加了诉讼。原审第三人金祥公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，2004年9月21日，海一建公司（甲方）与龙华彩钢压型板工贸有限公司（于2009年12月25日更名为龙华彩钢公司现名称）（乙方）签订《建筑安装工程承包合同》一份，约定甲方将前马坊时尚新天地轻钢部分钢结构制作、涂装、运输、安装工程发包给乙方施工，承包金额为842112元，以决算为准（见附件报价单）。拨款方式、支付金额时间为合同签订生效开工前付总价款的10%作为备料款，工程付款以进度付款，工程全部完工验收合格后付到总工程款的70%，余款半年内付清。双方还对工期、质量、双方责任等也进行了约定。报价单中载明共有7项施工项目，海一建公司与龙华彩钢公司确认5-7三项未施工，该三项工程款为140735元。2005年5月30日，龙华彩钢公司将工程施工完毕并交付海一建公司及第三人金祥公司使用。海一建公司共向龙华彩钢公司支付工程款430000元。本案在审理过程中，原审法院依法委托秦皇岛求卓工程造价司法鉴定中心对涉案工程中变更部分工程价款进行司法鉴定，该中心于2014年4月17出具《司法鉴定意见书》，鉴定结论为367969元。另查，阜城县铁西铁瓦厂基于同一事实在阜城县法院起诉龙华彩钢公司及海一建公司，但于2008年7月20日撤回了起诉。
原审法院认为，龙华彩钢公司与海一建公司签订的《建筑安装工程承包合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，有效。龙华彩钢公司按照约定履行了合同义务，本案涉案工程中变更部分工程价款经过司法鉴定，鉴定结论为367969元，虽然海一建公司提出异议，但未提供充分的证据证实自己的主张，提出的理由也不足以反驳该鉴定结论，故该鉴定结论能够证实本案的事实，予以采信。综上，海一建公司共欠龙华彩钢公司工程款为367969元＋842112元-140735元-430000元=639346元。海一建公司辩称本案属于重复立案，因另一案已撤回起诉，故原审法院审理本案符合法律规定。虽然双方对付款时间进行了约定，但该工程至今未验收，故海一建公司应当在实际交付之日向龙华彩钢公司支付利息，双方对利息未作约定，应当按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。海一建公司反诉要求龙华彩钢公司支付工程总额6.01%的税金49071元及10%的管理费81650元和实际损失；支付质量不合格索赔款268704元及增加水管费用15934.9元，其提供的证据不能证实龙华彩钢公司所施工的工程存在质量问题，提供的损失数额龙华彩钢公司也不予认可，故该反诉主张缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：（一）海一建公司给付龙华彩钢公司工程款639346元，并支付利息（自2005年6月1日起至判决生效日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算），于判决生效后十日内履行完毕；（二）驳回龙华彩钢公司其他诉讼请求；（三）驳回海一建公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费19527元，反诉受理费3646元，保全费3025元，均由海一建公司负担，于判决生效后十日内履行完毕。
上诉人海一建公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原判决认定事实不清，适用法律有误，程序违法。第一，原审对上诉人提出的施工中质量问题的鉴定申请未予以委托，程序违法。被上诉人在本案所涉合同的施工中存在严重质量问题，建设单位、监理单位多次召开专题会议要求整改，被上诉人仍未进行修复。原审中上诉人提交的2004年12月5日的监理通知、2004年12月24日市技术监督局到现场对被上诉人施工中使用钢材因厚度不合格进行查封的照片、2005年3月4日的会议记要、2005年3月14日的屋面漏水专题会议纪要、2005年4月1日的会议记要等证据均证明被上诉人在施工过程中严重违反合同约定，存在重大质量问题；第二，原判对上诉人的反诉请求未予支持有误。1、因被上诉人施工中存在严重过错，验收未通过，在多次通知被上诉人仍不进行维修的情况下，建设单位另找人维修，产生的费用及向商户赔偿款共计284639元，理应由被上诉人承担。2、上诉人其余各项请求如工程款税金及管理费等均是按合同及招投标时的明确约定，应由被上诉人承担的费用，理应得到支持；第三，原判判令上诉人给付被上诉人工程款639346元属认定事实错误。1、原《合同》约定一次包死价842114元，在履行过程中，报价单中的第5、6、7项价款140735元被上诉人未施工，应从总价款中扣除，实际合同价款为701379元，减去已付的43万元，尚余271379元。2、《合同》变更增项部分价款应为83462.12元，原审依据计价方法错误、工程量错误的鉴定结论对增项部分价款认定为367969元，多判了284506.88元，属认定事实错误，应予以纠正；第四，原判判令从2005年6月1日起支付利息有误。1、合同约定，验收合格支付至工程款的70%，因被上诉人对建设单位及监理提出的要求未进行改进或修复，其施工没有达到合格要求，付款期限未到。2、屋面防水法定质保期五年，质保金5%。该笔费用的支付时间不是2005年6月1日，更不应此时支付利息。3、本案被上诉人于2007年先在阜城法院起诉，经过两级法院多次审理、判决，2008年被上诉人撤诉后，才在海港区法院起诉，诉讼中经过三次司法鉴定，最后一次时间为2014年4月17日，该结论上诉人并不认可，但法院是据此作出的判决，结论不论正确与否，刚作出的数额，要求上诉人从2005年6月1日起支付利息无理据。4、由于被上诉人施工严重不符合合同约定，后期又拒不维修，导致第三人至今不与上诉人决算、签字等，给上诉人造成了巨大经济损失，至今拿不到工程款，故更不应向被上诉人支付2005年6月1日起的利息；第五，被上诉人曾于2012年4月25日提出撤回部分诉讼请求的申请书，原审判决超出被上诉人的诉讼请求。另外，被上诉人最初曾在阜城县法院就本案事实向上诉人主张权利，提出诉前保全金额仅为20万元，原判决就本诉部分多判了284506.88元，严重错误。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。
被上诉人龙华彩钢公司答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确。第一，上诉人称工程质量存在问题，申请鉴定，实际上被上诉人当时按相关会议纪要的精神都进行了整改，2005年5月10日已经全部合格，不存在质量问题，上诉人交付甲方使用，使用后始终没有验收，按相关法律及司法解释的规定，发包人擅自使用工程后又提出质量不合格的不应得到支持，因此原审法院对上诉人的鉴定申请不予支持并无不当。且工程交付后上诉人没有对被上诉人提出过质量异议，直至起诉，早已超过两年的诉讼时效。上诉人及第三人未经竣工验收擅自使用工程，出现漏水也没有向被上诉人提出质量异议完全是因为屋面设计缺陷造成，第三人委托其他施工单位改变原设计的施工行为与被上诉人无关。上诉人不向第三人主张结算工程款，没有证据证明向被上诉人提出过质量异议，既然工程已经投入使用，就应由上诉人举证哪些部分不合格，让被上诉人维修而没修。至于工程款税金及管理费的问题，上诉人给付工程款，被上诉人向其开具发票，不应再交纳税金或管理费，合同里也未明确约定；第二，双方对包死的工程价款没有争议，争议的是因设计变更导致的增项部分，双方于2006年1月19日对变更增项部分的工程量进行了盖章确认，原审法院据此委托鉴定机构对增项部分工程款作出的鉴定数额正确，并非上诉人所主张的83464.12元。因为双方没有约定增项部分的计价方法，根据相关司法解释的规定，鉴定机构依据河北省建筑工程预算定额为计价依据并无不妥；第四，关于支付利息的起算时间，原判经审理确认的是2005年5月30日上诉人将工程交付使用，从交付的次日起开始计算欠付工程款的利息符合法律规定，不应以鉴定结论出具的时间作为应支付工程款的时间；第五，本案原审审理时间较长，被上诉人曾想变更诉求先起诉无争议的部分，但原审法院未置可否，也没有退费，故被上诉人后来又提交了书面申请要求还是增加支付变更增项部分的价款。至于阜城法院的诉讼，与本案并无关联性。综上，请求二审法院驳回上诉人上诉，维持原判。
原审第三人金祥公司未参加二审庭审，其提交了书面情况说明，称对于本案所涉及的工程，因第三人与海一建公司之间未决算完毕，本案在审理过程中未涉及第三人权利义务，故其公司不参加二审诉讼程序。
二审庭审时，各方当事人均未提交新证据。庭后海一建公司提交由秦皇岛市中诚信工程经济咨询服务有限公司出具的证明一份，拟证明2006年工程决算时，海一建公司应工程审核单位的要求，分包项目决算需加盖总包单位公章，才于2006年1月19日在《建筑工程预（决）算书》上盖章，这并不代表上诉人对被上诉人施工工程量的认可，同时海一建公司还提交书面鉴定申请一份，请求对被上诉人给第三人施工屋顶是否存在不符合合同、图纸要求之处及是否会造成屋顶漏水进行鉴定。本院认为，海一建公司提交的由秦皇岛市中诚信工程经济咨询服务有限公司出具的证明并不能充分支持其证明目的，其申请鉴定的事项，由于被上诉人施工完毕已近十年，上诉人称第三人已经多次维修并对屋面全部增加防水层，故再行鉴定不客观可行。
本院二审查明，河北省阜城县人民法院的相关诉讼与本案并不存在矛盾之处，未影响本案的审理。另查明，被上诉人曾于2012年4月25日向原审法院提出撤回增项部分诉讼请求的申请，2013年1月28日，被上诉人又提交书面申请要求恢复支付变更增项部分的工程价款794167元的诉讼请求。本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：上诉人海一建公司与被上诉人龙华彩钢公司之间签订的《建筑安装工程承包合同》合法有效，双方当事人均应按约定认真行使权利及履行义务。第一，关于本诉部分。合同包死价为842112元，上诉人已付430000元，双方确认有三项工程未实际施工，应从总价款中扣除140735元。变更增项部分的工程款经司法鉴定，结论为367969元，该鉴定结论以2006年1月19日由双方当事人盖章的《建筑工程预（决）算书》为依据，上诉人虽认为己方是应工程审核单位的要求，分包项目决算需加盖总包单位公章，才在该《建筑工程预（决）算书》上盖章，并不代表上诉人对被上诉人施工工程量的认可，但其未提供充分证据证明自己的主张。该鉴定结论应作为本案的定案依据，故上诉人欠付被上诉人工程款的总额为639346元（842112元-140735元-430000元＋367969元）。关于欠款利息，虽然双方对付款时间进行了约定，但该工程至今未验收，第三人早已实际使用，故原判判令上诉人于实际交付之日次日起按中国人民银行同期同类贷款利率向被上诉人支付利息并无不当；第二，关于反诉部分。根据双方当事人的陈述及举证、质证，上诉人未提交充分证据证明被上诉人施工的工程存在质量问题，上诉人与第三人未经竣工验收已实际使用案涉工程，上诉人未提交充分证据证明在工程交付使用后曾向被上诉人提出过质量异议。被上诉人施工完毕多年，上诉人称第三人已经多次维修并对屋面全部增加防水层，故其申请鉴定不能客观可行。上诉人要求被上诉人支付因施工不符合约定给上诉人及第三人造成的经济损失284639元理据不足。关于上诉人主张的管理费，虽然在招标文件中有规定，但双方当事人正式签订的《建筑安装工程承包合同》里未做明确约定。而工程款税金问题，被上诉人在答辩时同意开具相应发票；第三，关于本案是否存在程序问题。阜城县法院的相关诉讼与本案并不存在矛盾之处，未影响本案的审理。被上诉人在原审诉讼过程中虽然变更过诉求，但原判未超出被上诉人最终确定的诉讼请求的范围。综上，上诉人海一建公司上诉理由不能成立，本院不予支持；原判决认定事实清楚，判决结果并无不妥，应予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5568元，由上诉人秦皇岛海一建筑工程股份有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 王 巍
审判员 张跃文
审判员 潘秋敏
二〇一四年十二月九日
书记员 李禹林