辽宁省鞍山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2015）鞍审民终再字第4号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）：任同和，男，汉族，1956年1月17日出生，住鞍山市铁东区铁东十二道街**栋*单元*层**号。
委托代理人：张冀飞，辽宁正时律师事务所律师。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）：鞍山市北方综合服务有限责任公司，住所地：鞍山市立山区新立街5-1号。
法定代表人：金盾，该公司经理。
委托代理人：房兴有，辽宁卫尊律师事务所律师。
委托代理人：闫存艳，辽宁翟铁羽律师事务所律师。
再审申请人李任同和因与被申请人鞍山市北方综合服务有限责任公司（以下简称北方公司）确认合同效力纠纷一案，不服本院（2014）鞍民一终字第00075号民事判决书，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2014年12月21日作出（2014）辽审三民申字第809号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人任同和及其委托代理人张冀飞，被申请人北方公司法定代表人金盾及委托代理人房兴有、闫存艳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原被告双方于2006年6月6日签订了资金《拆借协议》，但该协议没有实际履行。被告于2007年7月31日与原告签订了房屋买卖《协议书》，名义上是顶账，实际履行协议时是直接给付房款15万元，有付款收条为证，由原告的合伙人赵丽娜分4次付完全款。《协议书》约定：甲方用其所有的“平价店门市房”的所有权和经营权以及平价店的全部资产作价抵偿欠款（协议书第二条）。该房坐落于鞍山市立山区新立街5-1一楼正门南侧第一个门市房，建筑面积：140平方米，其他附属面积：140平方米（协议书第三条）。该房屋为甲方自行拥有所有权，无其他物上权利，且该房屋为国家合法批准用房（协议第四条）。房屋交付时间为2007年7月31日（协议书第五条）。签订《协议书》时，该房甲方出租他人租期未满，因此约定，从2008年1月1日起，该房租租金由原告收取。被告交付房屋后，协助原告办理房屋过户、土地证更名等手续。2009年该房屋�告知准备动迁，为避免拆迁时发生纠纷，于是双方又签订了《补充协议》，约定：甲方提供有关手续及相关资料，配合乙方完成动迁事宜。请求法院判令确认双方所签订的以房抵债《协议书》及《补充协议》合法有效。
被告辩称，被告与原告于2006年6月6日签订了“拆借协议”，其主要内容是“乙方向甲方提供资金15万元供其使用”，内容中的乙方系原告，甲方系被告。此借款内容是原告虚构的事实，被告与原告没有发生过2006年借贷15万元的事实。此后发生的2007年7月31日签订的协议是基于2006年6月6日的拆借协议而变更的，因此该协议也应认定无效。关于2009年10月26日的补充协议是基于前两个协议而发生的，因此该协议也应认定无效。三份协议内容不真实，不是答辩人真实意思表示，请求法院确认三份协议无效，驳回原告诉讼请求。
一审法院经审�查明，2006年6月6日，原、被告签订一份的《拆借协议》，协议约定：乙方（原告）向甲方（被告）提供资金15万元供其使用，上述资金15万元甲方应在2007年6月6日前还给乙方，如甲方到期不能偿还，则甲方应征得乙方同意，以其自有企业和资产作价偿还给乙方，届时如甲方以企业和资产方式偿付该款项，双方另行签订相关协议。协议签订后，原告没有将15万元出借给被告，该《拆借协议》双方没有履行，庭审中原告委托代理人陈述载明：“刚才原告告诉我拆借协议是假的”。
2007年7月31日，原、被告签订一份《协议书》被告为甲方，原告为乙方，协议载明：协议双方，就甲方拖欠乙方的借款不能按期偿还，拟用企业及企业资产偿还等事宜，经双方共同协议达成如下条款，以资信守。一、双方共同确认，截止到本协议签订之日止，甲方累计欠乙方借款15万元人�币。二、鉴于甲方目前资金短缺，无法以货币方式偿还上述款项，先经双方友好协商，甲方用其所有的“平价店门市房”的所有权和经营权及平价店的全部资产作价抵偿，上述欠款，乙方表示认可。三、房屋坐落位置：鞍山市立山区新立街5-1一楼正门南侧第一个门市房，建筑面积140平方米，其他附属面积140平方米。四、房屋所有权属性：该交易的房屋为甲方自行拥有所有权，该房屋无其他物权上权利且该房屋为国家合法批准用房。五、房屋交付时间：2007年7月31日交给乙方所有即为资产所有权，2007年7月31日以前发生的费用由甲方承担，2007年7月31日至2010年1月1日由甲方暂出租给承租人承担。2008年1月1日起该房屋租金由乙方收取，租金为每年4万元，甲方必须在每年的1月10日前一次性给付乙方4万元，如违约乙方有权将承租人清除。六、房屋产权证、土地证的办理事项及其他事项：甲方在交付给乙方房屋后应及时协助乙方办理房屋过户土地证更名手续，并给乙方提供相关的合法证明手续，更名过户手续由乙方自行承担。
2009年10月26日，原、被告签订《补充协议》一份，被告为甲方，原告为乙方，协议载明：经双方协商就房屋动迁具体问题补充协议如下：一、甲乙双方于2007年7月31日签订的协议，甲方将坐落在鞍山市立山区新立街5-1一楼正门南侧第一个门市房即平价店卖给乙方，平价店建筑面积140平方米，办公室、值班室、生活用房即附属面积140平方米。合计280平方米卖给乙方，并交付使用。该房在办理更名手续期间，现已发生动迁，动迁发生费用均由乙方负责，动迁手续由乙方自己与动迁单位协商办理。甲方提供有关手续及相关资料。配合乙方完成动迁事宜。补充协议与2007年7月31日签订的协议具有同等法律效应。
另查，2007年7月28日，被告北方公司召开股东会同意转让服务楼一层平价店门市房。
2007年7月31日，被告为案外人赵丽娜出具收条一份，收条载明：今收到赵丽娜购买北方服务楼一层平价店订金人民币伍万元整，收到订金三日内给赵丽娜购买平价店门点手续办理完。北方综合服务有限责任公司给赵丽娜办理完购房手续后，赵丽娜一次性给付购房欠款，如违约，由违约方承担赔偿对方双倍损失。
2007年8月1日，原告与案外人赵丽娜签订《协议书》一份，协议约定原告出资75000元，案外人赵丽娜出资75000元，共同购买鞍山市北方综合服务有限责任公司服务楼一层平价店，并约定该商业网点归原告与案外人赵丽娜共同拥有。
2007年9月20日，被告为案外人赵丽娜出具收条一份，收条载明：今收到赵丽娜购房款20000元，余款在看完土地证办完一切手续后一次付清。2008年3月10日，被告为案外人赵丽娜出具收条一份，收条载明：今收到赵丽娜购买北方综合服务楼一层平价店购房款45000元。在该收条左下部分标注有“用2008年1月至12月份房屋租金顶购房款”字样。2009年10月26日，被告为案外人赵丽娜出具收条一份，收条载明：今收到赵丽娜人民币35000元整（购房款）。原告欲以该四份收条证明其已将15万元购房款支付给被告。
再查，2004年3月29日，鞍山市北方综合服务楼经鞍山市鞍经改发（2003）3号文件批准，改制为被告鞍山市北方综合服务有限责任公司。
一审法院审理认为，原、被告2007年7月31日所签订的协议书载明被告是因拖欠原告15万元借款不能偿还而与原告签订的用房屋抵偿债务的协议，而原告在庭审中自行否认了15万元《拆借协议》的真实性，即否认了原、被告间2007年7月31日协议书中所描述�“借款不能按期偿还”的事实。据此可知，以“平价店门市房”抵偿原告15万元欠款的约定并不是原、被告的真实意思表示，亦未发生以房抵债的事实。根据《中华人民共和国民法通则》第五十五条规定，民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。因此，本院认为，原告任同和与被告北方公司签订协议书并不是双方真实意思表示，双方2007年7月31日签订的协议无效。又因《补充协议》是对2007年7月31日《协议书》的补充，系2007年7月31日《协议书》的从协议，《补充协议》亦无效。故对原告主张原、被告于2007年7月31日签订的以房抵债《协议书》及《补充协议》合法有效的诉讼请求本院不予支持。
关于原告主张“被告于2007年7月31日与原告签订了房屋买卖《协议书》，名义上是顶账，实际履行协议时是直接给付房款15万元，有付款收条为证，由原告的合伙人赵丽娜分4次付完全款。”一节，从原告提供2007年7月31日案外人赵丽娜付款收条可知，2007年7月31日被告北方公司收到案外人赵丽娜的购房订金，是案外人赵丽娜与被告北方公司就购买“平价店”达成的新的购房合意，而此时，原告任同和尚未与案外人赵丽娜签订共同出资协议，原告未能提供证据证明案外人赵丽娜的付款行为是为原告与被告2007年7月31日以房抵债《协议书》所付的房款，故原告该项主张本院不予采信。
根据《中华人民共和国民法通则》第五十五条“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”、最高人民法院关于民事诉讼证据规则规定》第二条“当事人对自己提�的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，判决如下：驳回原告任同和的诉讼请求。案件受理费100元，由原告任同和承担。
上诉人任同和不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其上诉理由及请求是：一审法院认定事实不清，适用法律错误，应撤销原判并依法改判支持上诉人一审诉讼请求。案外人赵丽娜与上诉人系合伙人，二人各出资50%共同购买被上诉人的房屋，在上诉人与被上诉人签订购房协议书后，被上诉人已收取了赵丽娜支付的购房款，并为赵丽娜出具了收条。因此，赵丽娜的付款行为应视为上诉人已交付了购房款，原判决对此事实未予认定错误。在被上诉人收取了赵丽娜的购房款后，上�人又与被上诉人签订了补充协议，购房人仍系上诉人，该补充协议约定，在被上诉人配合上诉人办理更名手续期间，涉案房屋已动迁，被上诉人应提供相关手续及资料，配合上诉人完成动迁事宜。后在履行补充协议的过程中，被上诉人看到拆迁补偿很高而反悔，不配合上诉人办理动迁手续，导致诉讼发生。原判决认定双方合同无效，违反《中华人民共和国合同法》的相关规定及诚实信用原则。
北方公司二审答辩认为，同意一审判决，请求维持原判。
本院二审经审理查明，一审判决认定的基本事实属实。
另查明，本案双方当事人于2006年6月6日签订的《拆借协议》及2007年7月31日签订的《协议书》第一条“双方共同确认，截止到本协议签订之日止，甲方累计欠乙方借款15万元人民币。”内容不真实，被上诉人在2007年7月31日之前并无向上诉�借款的事实。上诉人一审提供的被上诉人所出具的收条，均为被上诉人向案外人赵丽娜所出具，时间除一张为2007年7月31日外，其余均在2007年7月31日之后，且赵丽娜实际向被上诉人提供款项数额为105，000元。另查，涉案房屋项下土地使用权为登记在鞍山市北方综合服务楼名下的国有划拨土地使用权，登记时间为2002年2月，至今未发生变更。
本院二审审理认为，公民、法人合法的民事权益受法律保护。本案双方当事人签订的《拆借协议》和《协议书》内容不真实，并非出自双方当事人的真实意思表示，且《协议书》及《补充协议》所涉房屋为建筑在国有划拨土地上的房屋，尚未办理权属登记，其土地使用权性质为国有划拨土地。按照房地合一的原则，本案双方当事人转让涉案房屋所有权时，其所依附的国有划拨土地使用权应一并转让。依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”的规定，本案双方当事人转让涉案房产，应当报请有批准权的人民政府审批。因本案双方当事人在转让涉案房屋及国有划拨土地使用权时，并未报请有批准权的人民政府审批，在本案诉讼终结前未得到有批准权的人民政府的批准，亦未交纳土地出让金并变更涉案土地使用权的性质，依照《中华人民共�国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，双方就涉案房屋转让所签订的协议书及补充协议，应当认定为无效合同。
关于上诉人主张被上诉人在改制过程中已将涉案的土地评估作价为571，000元并与负债进行了冲抵，该价款即为土地出让金，只是未履行变更登记手续，但土地的性质已经发生变化一节。本院认为，土地作为不动产，其权属的认定应当以土地管理部门的登记为准。上诉人没有证据证明被上诉人在改制过程中对于涉案土地评估作价的571，000元即为被上诉人缴纳的土地使用权出让金，亦没有证据证明涉案土地已经变更为出让性质的土地使用权，现涉案土地使用权性质仍然为国有划拨土地使用权，故对于上诉人的此节主张，本院不予支持。
综上，原判决驳回上诉人要求确认其与被上诉人签订的《协议书》及《补充协议》有效的诉讼请求并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人任同和负担。
再审申请人任同和申请再审称，请求再审法院撤销原一、二审民事判决，并依法改判。理由是：双方当事人签订的《协议书》及《补充协议书》是双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效；案涉房屋虽建筑在国有划拨土地上，但被申请人转制后，土地使用权已经作价归被申请人所有；案涉房屋是我与赵丽娜共同购买而非被申请人与赵丽娜另行达成购买房屋协议。
被申请人北方公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求再审法院维持原判。
本院再审认为，原审判决遗漏当事人，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项之规定，裁定如下：
一、撤销本院（2014）鞍民一终字第75号民事判决及鞍山市立山区人民法院（2013）立民一初字第207号民事判决；
二、本案发回鞍山市立山区人民法院重审。
审 判 长 杨学军
审 判 员 邹仁武
代理审判员 孙 雪
二〇一五�六月十八日
书 记 员 贾开萍