湖南省长沙市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）长中刑二终字第00333号
原公诉机关长沙市雨花区人民检察院。
上诉人（原审被告人）苏某。因涉嫌犯诈骗罪于2013年4月11日被刑事拘留，因涉嫌犯抽逃出资罪、合同诈骗罪、伪造公司印章罪于2013年5月17日被逮捕。2014年5月10日由长沙市雨花区人民法院决定取保候审。
辩护人邱海平，北京长安律师事务所长沙分所律师。
辩护人齐伟，湖南金桥律师事务所律师。
长沙市雨花区人民法院审理长沙市雨花区人民检察院指控原审被告人苏某犯抽逃出资罪、伪造公司印章罪一案，于2014年4月11日作出（2014）雨刑初字第00219号刑事判决。原审被告人苏某不服，提出上诉。本院于2014年5月13日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2014年5月21日通知湖南省长沙市人民检察院查阅本案案卷。本院于2014年8月1日公开开庭审理本案，湖南省长沙市人民检察院指派代理检察员覃金辉出庭履行职务。上诉人苏某及其辩护人齐伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定，2010年1月21日，被告人苏某及李迟康（另案处理）作为股东向长沙市工商行政管理局雨花分局提交申请登记设立博润公司，企业类型为有限责任公司（私营），注册资本800万元，其中李迟康缴纳出资额480万元，持股60%；被告人苏某缴纳出资额320万元，持股40%，由被告人苏某任公司法定代表人（执行董事、经理），李迟康任公司监事，于同日取得湖南茗荃联合会计师事务所的验资报告，2010年1月22日取得工商注册登记。2010年2月2日，被告人苏某伙同李迟康将博润公司的799万元注册资本转给李迟康任法定代表人的湖南博兴创业投资有限公司，随后，李迟康将该款全部用于偿还高利贷等其他用途，至今未归还。
另查明，2013年4月11日被告人苏某接到公安机关电话通知后主动到公安机关投案，并如实供述了上述事实。
原审判决认定上述事实的证据有：1、企业注册登记资料；2、博润公司设立登记等工商登记资料；3、湖南茗荃联合会计师事务所湘茗荃会验字（2010）1-110号《验资报告》、银行询证函、中国农业银行联行来账凭证；4、博润公司基本账户历史交易明细清单；5、同案人李迟康的交代；6、湖南省非税收入一般缴款书；7、企业注册登记资料；8、被告人苏某的供述；9、到案经过材料；10、被告人苏某的身份、现实表现材料。
原审判决认为，被告人苏某作为湖南博润置业投资有限公司股东，与同为该公司股东的同案人李迟康在该公司成立后又抽逃其出资，数额巨大，其行为已构成抽逃出资罪。在抽逃出资共同犯罪中被告人苏某起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。鉴于被告人苏某案发后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十九条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款之规定，原审判决：被告人苏某犯抽逃出资罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币二十万元。
上诉人苏某上诉称：1、其行为系企业之间的资金拆借，不属于刑法意义上的“抽逃”。2、其只是博润公司的名义股东，不是实际出资人，不具备抽逃出资罪的主体要件。3、其主观上没有抽逃资金的故意。4、其行为客观上未造成严重后果。故其行为不构成抽逃出资罪。
上诉人苏某及其辩护人上诉辩称：依据2014年4月24日《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第一百五十八条、第一百五十九条的解释》之规定，抽逃出资罪只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司，而博润公司不属于注册资本实缴登记制的公司范畴。请求本院改判上诉人苏某无罪。
湖南省长沙市人民检察院认为原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，但依据2014年4月24日《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第一百五十八条、第一百五十九条的解释》以及《中华人民共和国刑法》第十二条之规定，建议本院依法改判。
经审理查明，2010年1月21日，上诉人苏某及李迟康（另案处理）作为股东向长沙市工商行政管理局雨花分局提交申请登记设立博润公司，企业类型为有限责任公司（私营），经营范围包括：房地产、实业的投资（不参与经营管理的）；房地产开发；房地产营销、策划；房地产中介服务。博润公司注册资本为800万元，其中李迟康缴纳出资额480万元，持股60%；上诉人苏某缴纳出资额320万元，持股40%，由上诉人苏某任公司法定代表人（执行董事、经理），李迟康任公司监事。博润公司于2010年1月21日取得湖南茗荃联合会计师事务所的验资报告，并于次日取得工商注册登记。2010年2月2日，上诉人苏某伙同李迟康将博润公司的799万元注册资本转给李迟康任法定代表人的湖南博兴创业投资有限公司，至今仍未归还。
另查明，2013年4月11日上诉人苏某接到公安机关电话通知后主动到公安机关投案，并如实供述了上述事实。
证明上述事实的证据有：
1、博润公司设立登记等工商登记资料，证明：该公司于2010年1月21日由李迟康、上诉人苏某二人发起设立，注册资本800万元，其中李迟康出资480万元，占60%，被告人苏某出资320万元，占40%，出资方式为货币，选举被告人苏某为法定代表人，李迟康任监事。
2、湖南茗荃联合会计师事务所湘茗荃会验字（2010）1-110号《验资报告》、银行询证函、中国农业银行联行来账凭证，证明：2010年1月21日李迟康出资480万元、上诉人苏某出资320万元，于当日存入博润公司设立在中国农业银行股份有限公司长沙雨花支行的账户，并经湖南茗荃联合会计师事务所验资。
3、企业注册登记资料，证明：博润公司成立于2010年1月22日，企业类型为有限责任公司（私营），法定代表人为上诉人苏某，经营范围包括：房地产、实业的投资（不参与经营管理的）；房地产开发；房地产营销、策划；房地产中介服务。
4、博润公司基本账户历史交易明细清单，证明：该公司基本账户2010年1月28日收到800万元，2010年2月2日即转入湖南博兴创业投资有限公司的账户，博润公司基本账户内仅剩下9940元。
5、企业注册登记资料，证明：湖南博兴创业投资有限公司成立于2001年1月19日，企业类型为有限责任公司（私营），法定代表人为同案人李迟康，股东为李迟康、李光明。
6、到案经过，证明：2013年4月11日上诉人苏某接到公安机关电话通知后主动到公安机关接受调查。
7、上诉人苏某的户籍证明，证明：上诉人苏某的刑事责任年龄及其他基本情况。
8、同案人李迟康的证言：2010年1月份，其与苏某作为股东注册成立了博润公司，注册资本为800万元，实际上这800万元全部是其自己出资，苏某只是挂名股东。2010年3月份，因其欠了高利贷要支付利息，便要苏某将博润公司的800万元注册资本全部打到湖南博兴创业投资有限公司的账户用于还款（现在已经没有能力返还了），博润公司账户上没有钱，该公司的经营资金系其从湖南博兴创业投资有限公司拨付的。
9、上诉人苏某的供述：2010年1月22日，湖南博润置业投资有限公司以注册资金800万元登记成立，原始股东是其与李迟康，但实际上800万元全部是李迟康支付的，其并没有出资。博润公司验资通过后，2010年2月2日其便按照李迟康的要求从博润公司账户将799万元转至了博兴公司的账户，但其并不清楚李迟康将该笔注册资金作何用途。后来李迟康一直未返还该笔注册资金，博润公司正常经营的费用及开支都是李迟康从个人账户支付的。
针对上诉人苏某的上诉理由、辩护人的辩护意见以及长沙市人民检察院提出的意见，根据本案的事实和证据，本院综合评判如下：
1、上诉人苏某与同案人李迟康将出资款项转入博润公司账户并进行验资后，出资款便已经转化为公司的财产，上诉人苏某伙同李迟康将799万元出资款转入博兴公司的行为系典型的抽逃出资行为，不能认定为系李迟康对资金的自我支配，亦不属于企业之间的资金拆借。
2、根据博润公司的企业设立登记资料与验资证明，上诉人苏某系博润公司的股东，占公司40%的股份并担任公司的法定代表人，虽其出资金额的实际提供者系李迟康，但抽逃出资罪并未将名义股东排除于该罪的主体要件之外，故上诉人苏某符合抽逃出资罪的主体要件。
3、上诉人苏某的供述与同案人李迟康的证言能够相互印证，证明李迟康要求苏某将博润公司799万的注册资金转账到博兴公司账户，而苏某亦按其要求进行了转账操作，故上诉人苏某主观上知晓自己的行为系抽逃出资的行为，具有明确的主观故意。
4、依据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第四条之规定，有限责任公司股东抽逃出资数额在三十万元以上并占其实缴出资数额百分之六十以上的，应当以抽逃出资罪追究股东的刑事责任，上诉人苏某伙同李迟康抽逃出资数额为799万元，几乎为其全部的实缴出资数额，故应当依法追究其抽逃出资罪的刑事责任。
5、根据博润公司的企业注册登记资料，其不属于依法实行注册资本实缴登记制的公司，故依据《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第一百五十八条、第一百五十九条的解释》之规定，上诉人苏某的行为不构成抽逃出资罪。
本院认为，原审判决认定的事实基本清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但原审判决宣告之后生效之前，《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第一百五十八条、第一百五十九条的解释》规定抽逃出资罪只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司，而博润公司不属于注册资本实缴登记制的公司范畴，故依据刑法从旧兼从轻的原则，上诉人苏某的行为不构成抽逃出资罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十九条第一款，第十二条第一款，《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第一百五十八条、第一百五十九条的解释》以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销长沙市雨花区人民法院（2014）雨刑初字第00219号刑事判决；
二、上诉人苏某无罪。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 征
审 判 员 苏诞阳
代理审判员 龚 文
二〇一四年十月九日
书 记 员 黄 真
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑法》
第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。
本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。
第一百五十九条公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
《全国人民代表大会常务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第一百五十八条、第一百五十九条的解释》
刑法第一百五十八条、第一百五十九条的规定，只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：
（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；
（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；
（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。