湖北省荆门市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）鄂荆门行终字第00006号
上诉人（原审原告）自贡塞迪维尔钢化玻璃绝缘子有限公司，住所地四川省自贡市贡井区虎头街162号。组织机构代码：62072416-5。
法定代表人MarioPsolrlla。
委托代理人虞莉，北京市高朋律师事务所上海分所律师。
被上诉人（原审被告）荆门市工商行政管理局掇刀分局，住所地荆门市掇刀区南京路6号，组织机构代码：K2625295-7。
法定代表人官昌林，男，局长。
委托代理人曹德勇，该局副局长。
委托代理人李冼，该局工作人员。
原审原告自贡塞迪维尔钢化玻璃绝缘子有限公司诉原审被告荆门市工商行政管理局掇刀分局工商行政处罚一案，已由荆门市掇刀区人民法院于2014年11月18日作出（2014）鄂掇刀行初字第00024号行政判决。原审原告自贡塞迪维尔钢化玻璃绝缘子有限公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年2月9日公开开庭审理了本案。上诉人自贡塞迪维尔钢化玻璃绝缘子有限公司的委托代理人虞莉、被上诉人荆门市工商行政管理局掇刀分局的委托代理人曹德勇、李冼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，湖北荆某物资有限责任公司（以下简称荆某公司）与宜昌永某工程招标咨询有限责任公司（以下简称宜昌永某公司）签订《招标委托协议》，荆某公司委托宜昌永某公司以招标的方式采购货物，宜昌永某公司又委托荆某公司代收招标代理服务费。在实践过程中，荆某公司一般以发送电子邮件等方式向各商家发布招标公告，要求各商家中标之后按合同标的1.5%的比例交纳“中标费”或“咨询服务费”（即招标代理服务费）。各商家通常在签订合同之前或荆某公司支付货款之前支付该费用。2011年12月2日，原告与荆某公司签订《物资购销合同》1份，约定合同货款总额为299394.90元，货到验收合格付货款总额90%，余款10%作为质保金一年后付清。后双方依约履行合同。2012年2月29日，原告向该公司交纳了10580元。该公司于同年3月23日为原告开具了金额为10580元的服务业发票。同月30日，该公司向原告支付货款269455.9元。
被告掇刀工商局在2013年9月查处荆某公司涉嫌商业贿赂一案中发现原告向荆某公司交纳10580元，认为原告的该行为涉嫌商业贿赂，于2014年1月6日立案调查，同年3月5日向原告邮寄送达了《限期提供材料通知书》，要求原告在收到通知书之日起7个工作日内提交交纳上述费用的情况说明及相关材料、交纳上述费用所获取相关业务的盈利情况及相关材料、公司营业执照（复印件）。原告于同年3月9日收到该通知书，于同年3月18日向被告递交《说明》和其与荆某公司签订的《物资购销合同》（合同编号20111202a，合同标的299394.90元）复印件。《说明》内容为：公司于2012年3月23日支付给荆某公司10580元，此费用为咨询服务费，涉及合同为20111202A，线路名称为输电部11月输电线路大修，合同金额299394.90元。同年4月10日，被告向原告邮寄送达了《行政处罚听证告知书》。原告于同年4月16日收到该告知书，当日向被告提出听证要求。同年4月21日，被告通知原告听证。同年5月9日，被告依法举行听证，原告的委托代理人王某利、许某坪参加听证。在听证过程中，原告的代理人说明，原告向荆某公司付款10580元是根据荆某公司发出的招标文件的要求支付的中标费，是正当合法的，不构成商业贿赂。同时，原告提交了其与湖北荆某输变电工程有限公司的《物资购销合同》、《中标通知书》、原告向荆某公司支付中标费的银行凭证、荆某公司的收费发票、原告的记帐凭证复印件。因上述证据均为复印件，《中标通知书》中关于咨询费的约定系手写，原告的记帐凭证模糊不清，被告对其真实性提出异议。原告没有提供原件予以核对，也未对相关问题进行解释说明。同年5月30日，被告对原告作出荆掇工商处字（2014）第69号行政处罚决定，认定原告自贡公司自2012年1月至案发之日与荆某公司存在物资购销业务。2012年3月23日，自贡公司以“中标费”的名义（实为“招标代理服务费”）向招标人荆某公司支付费用10580元。该行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条的规定。依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，对自贡公司作出如下处理决定：1、责令改正上述违法行为；2、罚款50000元。原告不服，在缴纳了罚款之后依法诉至法院。
原审法院认为，本案争议的焦点：一是原告向荆某公司支付10580元是基于哪份《物资购销合同》交纳的“中标费”；二是原告交纳10580元的行为是否构成不正当竞争；三是若原告构成不正当竞争，被告对原告的行政处罚是否合法。
关于原告向荆某公司支付10580元是基于哪份《物资购销合同》交纳的“中标费”的问题。原审法院认为，本案中原告与荆某公司签订有《物资购销合同》（标的299394.90元），与湖北荆某输变电工程有限公司也签订了《物资购销合同》（标的151200元），时间相差较近，之后原告就向荆某公司交纳了10580元。原告在被告限期提供材料的《说明》中明确说明该10580元系因与荆某公司《物资购销合同》（标的299394.90元）而支付的咨询服务费，而在听证时改变了说法，称该10580元系因与湖北荆某输变电工程有限公司《物资购销合同》（标的151200元）而支付的咨询服务费。因其提供的《中标通知书》中关于咨询服务费的内容未被确认，即《中标通知书》中并没有10580元咨询费的约定，所以10580元与其与湖北荆某输变电工程有限公司签订的《物资购销合同》（标的151200元）之间没有内在联系。其改变说法也没有合理理由，故其改变的说法不能成立，法院不予采纳。被告认定原告交纳了10580元系与荆某公司签订《物资购销合同》（标的299394.90元）而支付的“中标费”事实清楚，证据确凿，法院予以支持。
关于原告向荆某公司交纳10580元的行为是否构成不正当竞争的问题。原告提出，原告是按照荆某公司公告通知交纳的费用，是以明示的方式给付的，并已如实入账，并非是为了获取与荆某公司交易的机会，故原告交费是合法的，不存在商业贿赂。原审法院认为，按照国家发改委关于招标代理服务收费的规定，招标代理服务费应由招标人支付，但招标人、招标代理机构与投标人另有约定的，从其约定。荆某公司在上述采购物质的过程中的身份是需购物资的招标人，它有选择商家和支付货款的权利和义务，同时它又能代宜昌永某公司收取“中标费”。荆某公司这种优势地位牵制了投标人《购销合同》的订立和货款的支付，使投标人为获得交易机会会“愿意约定”由自己支付“中标费”。按照荆某公司的收费惯例，原告的《购销合同》标的299394.90元，应交纳的“中标费”是4490元，而原告实际支付的是10580元，大大超过了荆某公司收费标准，也超过了国家关于招标代理服务机构收取招标代理服务费的标准。原告亦没有证据证明其支付费用及其标准的合理合法性，其目的只能是为了排挤竞争者争取交易机会，促进合同的订立和履行。《中华人民共和国反不正当竞争法》规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售商品或者购买商品。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》规定，商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。依此规定，原告的行为属于商业贿赂，是一种不正当竞争行为。原告应当知道招标代理费的收费标准，为了争取交易机会而超过标准支付“中标费”，虽然以明示的方式给付并已如实入账，也不能证明其合法性。尽管有多家供应商象原告一样向荆某公司交纳了所谓的“中标费”，这并不意味着大家就是平等竞争，因为原告的行为自然排挤了其他不愿意交纳或不愿意多交纳“中标费”的竞争者，况且这多家供应商供应的不是同种物质，即他们相互之间不一定是竞争者，他们各自排挤的是与他们供应同种物质的、不愿交纳或不愿意多交纳“中标费”的供应商或潜在竞争者，所以原告的行为就是构成了不正当竞争。原告认为被告适用法律错误的理由不成立，法院不予采纳。
关于被告对原告的行政处罚是否合法的问题。根据前述，原告所说被告违法事实不清，适用法律错误的理由不成立。被告查明原告向荆某公司交纳10580元，认为该行为涉嫌商业贿赂，依照法定程序收集、审核了相关证据，并对原告进行了行政处罚告知和听证权利告知，依原告要求举行了听证，其认定原告向荆某公司交纳10580元的行为属于商业贿赂构成不正当竞争，事实清楚，证据确凿，适用法律正确，其所作出的荆掇工商处字（2014）第69号行政处罚决定程序合法。综上，原告自贡公司主张被告作出荆掇工商处字（2014）第69号行政处罚决定违法理由不成立。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告自贡塞迪维尔钢化玻璃绝缘子有限公司的诉讼请求；案件受理费50元，由原告自贡塞迪维尔钢化玻璃绝缘子有限公司负担。
上诉人自贡塞迪维尔钢化玻璃绝缘子有限公司上诉称，一审法院对于本案的事实存在未查明之处，导致适用法律不当。一审法院对被上诉人作出行政处罚的最重要的书证即“情况说明”系上诉人的工作人员工作失误提交的材料的事实不予认定。排除该证据的证明作用，被上诉人并没有其他证据能够证明中标费与相关合同的关联性。上诉人支付给荆某公司的中标费是针对与湖北荆某输变电工程有限公司就荆双线冰区线路改造工程所需的玻璃绝缘子进行采购支付的，合同款为151200元，按合同价款的7%支付中标费10580元。但被上诉人处罚认定的事实为中标费10580元是针对上诉人与荆某公司之间的合同，内容是输电部11月输电线路大修，合同金额为299394.90元。被上诉人作出的行政处罚没有法律依据。《中华人民共和国反不正当竞争法》对商业贿赂的认定最关键的是“账外暗中给予或账外暗中收取”。本案上诉人支付给荆某公司的都是以明示的方式支付的，并且支付的中标费并没有获得与荆某公司的交易机会，而是和案外人输变电公司签订的合同而支付的中标费。综上，请求二审法院撤销一审判决，撤销被上诉人作出的荆掇工商处字（2014）第69号行政处罚决定，判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。
被上诉人荆门市工商行政管理局掇刀分局辩称：1、上诉人向荆某公司就标的为299394.90元合同（编号20111202A）支付费用10580元的事实清楚，证据充分。一审法院对该事实认定清楚。2、上诉人以“中标费”的名义支付上述费用的行为构成不正当竞争行为中的商业贿赂。上诉人作为物资供应单位，不管通过投标方式或者非投标方式获得相关业务，都不应该向荆某公司支付“招标代理服务费”。上诉人只要与荆某公司存在物资购销业务关系，不论以何种名义给付，也不论给付或收受这种费用是否入账，或者这种费用发生在交易前、交易中或交易后，只要上诉人给付了荆某公司不正当的财物，取得交易机会或潜在的交易机会，均构成商业贿赂行为。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
上诉人自贡塞迪维尔钢化玻璃绝缘子有限公司向原审法院提交了下列证据：《物资购销合同》、《中标通知书》、银行的支付凭证复印件各1份，证明原告2012年2月因与荆某输变电工程有限公司的购销合同向荆某公司交纳中标费10580元以及该费用的计算依据。
被上诉人荆门市工商行政管理局掇刀分局向原审法院提交了下列证据和依据：1、原告的《企业法人营业执照》复印件，证明原告的基本情况；2、荆某公司财务账簿中明细分类帐复印件2份、记帐凭证及原始凭证复印件2份、荆某公司关于收取物资供应单位招标代理服务费的情况说明及收取物资供应单位招标代理服务费明细复印件1份、荆某公司《企业法人营业执照》复印件、原告与荆某公司签订的《湖北省电力系统物资购销合同》（以下简称《购销合同》）复印件1份、被告对荆某公司负责物资采购业务的工作人员许某锋的《询问（调查）笔录》复印件4份、对荆某公司财务会计周彩红的《询问（调查）笔录》复印件2份，证明原告与荆某公司存在物资购销关系，原告以“中标费”的名义向荆某公司支付费用10580元的事实；3、荆掇工商处字（2013）第279号《行政处罚决定书》复印件1份，证明荆某公司因以“中标费”的名义收受原告等45家物资供应单位的费用已被本局查处的事实；4、荆掇工商限字（2014）第013号《限期提供材料通知书》、邮寄送达给原告的寄送单及送达回执，证明被告在调查中已告知了原告应提供的材料的事实；5、原告提供的情况说明1份、《物资购销合同》复印件1份、发票复印件1份，证明原告向荆某公司支付10580元，原告未在规定的期限内提供完整地获取相关业务的盈利情况及相关材料的事实；6、立案审批表、调查终结报告、有关事项审批表2份、案件讨论记录2份、听证告知书及回执、听证通知书及回执、听证笔录及相关材料、听证报告、处罚决定审批表、处罚决定书及回执复印件，证明被告行政处罚程序合法。法律依据：《中华人民共和国反不正当竞争法》、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》、《中华人民共和国行政处罚法》。
以上证据均随案移送本院并经庭审质证。另外，为进一步查清案件事实，本院对原荆某公司负责招投标具体实施工作的许某锋进行了调查，并制作调查笔录一份。本院对当事人提交的证据的认证意见与原审法院的认证意见一致。
根据本案有效证据查明的事实和原审法院查明的事实无异。另外，本院补充查明下列事实：荆某公司已注销。原荆某公司负责招投标具体实施工作的许某锋在本院进行调查核实过程中陈述2012年2月8日，原荆某公司向上诉人发出过《中标通知书》。该通知书的内容应是全机打无误，只有法定代表人的签字为手写。该《中标通知书》中的手写部分“本次合同咨询费按合同总价7%执行即10580元”不是荆某公司所写。如果是荆某公司手写的会加盖公司的公章予以确认。
本院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条第二款“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查”的规定，被上诉人对本辖区的不正当竞争行为具有查处的权力。2012年3月23日，上诉人自贡塞迪维尔钢化玻璃绝缘子有限公司因和荆某公司物资购销业务事宜，以“中标费”（实为“招标代理服务费”）的名义向荆某公司交纳10580元。荆某公司在上述采购物质的过程中的身份是需购物资的招标人，它有选择商家和支付货款的权利和义务，同时它又能代宜昌永某公司收取“中标费”。荆某公司这种优势地位牵制了投标人《购销合同》的订立和货款的支付，使投标人为获得交易机会会“愿意约定”由自己支付“中标费”。按照国家计委《招标代理服务费管理暂行办法》的规定，货物招标的，中标金额为100万元以下的，招标代理服务费的收费标准为1.5%。从本案被上诉人在案件查处过程中向荆某公司调取的证据及上诉人向被上诉人提交的有关10580元费用的说明、物资购销合同、发票等证据来看，10580元费用交纳所涉合同为2011年12月2日上诉人与荆某公司所签订的《物资购销合同》。该合同标的额为299394.90元，应交纳的“中标费”是4490元，而上诉人实际支付的是10580元，大大超过国家计委关于招标代理服务机构收取招标代理服务费的标准。上诉人没有证据证明其支付该费用及其标准的合理合法性，其目的只能是为了排挤竞争者争取交易机会，促进合同的订立和履行。上诉人的行为符合国家工商行政管理局第82号《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第二款“商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为”的规定，属于商业贿赂行为。该行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售商品或者购买商品”的规定，是一种不正当竞争行为。被上诉人对该行为依法可以进行查处。被上诉人通过调查取证，进行听证，其作出的荆掇工商处字（2014）第69号行政处罚决定认定上诉人的违法事实清楚，程序合法，适用法律正确。上诉人称其支付给荆某公司的中标费是针对与湖北荆某输变电工程有限公司就荆双线冰区线路改造工程所需的玻璃绝缘子进行采购支付的，合同款为151200元，按合同价款的7%支付中标费10580元。上诉人所称该事实的主要证据为在诉讼过程中提交的荆某公司写有“该复印件与原件一致”并盖章的2012年2月8日荆某公司向其发放的《中标通知书》复印件。但该证据中的手写部分“本次合同咨询费按合同总价7%执行即10580元”与本院向原荆某公司负责招投标具体实施工作的许某锋进行调查核实所陈述的不一致，同时该证据与案件查处过程中上诉人向被上诉人提交的相关证据相矛盾，该证据的真实性存疑，上诉人所称事实不能成立。其认为被上诉人及一审法院认定事实不清的理由本院不予支持。上诉人认为被上诉人对上诉人作出行政处罚没有法律依据的理由不能成立。
综上，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审法院认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人自贡塞迪维尔钢化玻璃绝缘子有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 缪 锟
审 判 员 鲁琼丽
代理审判员 朱瑞强
二〇一五年二月二十七日
书 记 员 曾 靖