广东省肇庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）肇中法民一终字第85号
上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司高要南岸支行。（以下简称农行南岸支行）
负责人：王美欣，该支行行长。
委托代理人：李永根，区灿业，中国农业银行肇庆分行职员。
被上诉人（原审原告）：宋亚清。
原审第三人：中国农业银行股份有限公司四会大同支行。（以下简称农行四会大同支行）
负责人：胡湘玲，该支行行长。
委托代理人：李永根，身份情况同上。
原审第三人：中国农业银行股份有限公司四会清塘支行。（以下简称农行四会清塘支行）
负责人：严洁云，该支行行长。
委托代理人：张文钊、李永根，身份情况同上。
原审第三人：中国工商银行股份有限公司四会支行。（以下简称工行四会支行）
负责人：吴永勤，该支行行长。
原审第三人：中国工商银行股份有限公司四会银龙支行。（以下简称工行四会银龙支行）
负责人：潘玛丽，该支行行长。
上诉人农行南岸支行与被上诉人宋亚清、原审第三人农行四会大同支行、农行四会清塘支行、工行四会支行、工行四会银龙支行因借记卡纠纷一案，不服广东省高要市人民法院（2013）肇要法民三初字第75号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2012年12月10日宋亚清在农行南岸支行处办理借记卡一张，卡号为＊＊＊，当日存入100元整。并开通了网上银行、信息服务等功能，并设置密码。宋亚清在《中国农业银行个人结算账户开户申请书》上签字确认同意遵守《中国农业银行个人银行结算账户管理协议》、《中国农业银行金穗借记卡章程》及相关协议规定。开卡后第二日中午11时0分，宋亚清独自到农行南岸支行存现12万元，此时该卡的余额为120100元。同日中午11时52分，宋亚清涉案借记卡在被他人在农行四会清塘支行柜台取现4.96万元，12时01分在工行四会银龙支行ATM机取现四次共2万元。12时12分在农行四会大同支行柜台取现4.9万元，以上6笔取款合共118600元，产生手续费16元，共计118616元（118600元＋16元）。宋亚清在收到上述取款短信通知后于12时45分赶到农行南岸支行处报案，农行南岸支行工作人员随即冻结该卡，将密码上锁，并认定宋亚清所持卡为真卡。之后，宋亚清在银行工作人员的要求下到高要市南岸派出所报案，但刑事案件至今尚未侦破。宋亚清以农行南岸支行存在诸多过错，依照合同法，对其损失应当承担赔偿责任。遂于2013年4月28日诉至原审法院请求：农行南岸支行赔偿宋亚清存款损失118616元并承担本案诉讼费。
本院依宋亚清申请向公安机关调取公安局对其所作的询问笔录及相关视频资料证实：2012年12月8日有一名自称姓李的男子到宋亚清处谈生意，要购买一批800多吨的石灰，第三天即12月10日10时许，宋亚清与该男子约好到南岸新联城饭店吃饭，后由于要等人，宋亚清就与该男子一起到农行南岸支行处办理银行卡，填写申请表时，由于宋亚清视力不好，看不清字体，便让同去该李姓男子帮忙填写。在设置密码时宋亚清没有用手遮掩，并告知李姓男子该密码是其生日。视频资料显示，宋亚清开卡时，李姓男子就在旁边，并看过该卡。次日，宋亚清独自到农行南岸支行处存入银行卡12万元。卡内余额为120100元。当日中午11点52分，宋亚清便收到手机短信，发现银行卡内资金被盗。
另查明，《中国农业银行金穗借记卡章程》第三条“……持卡人应妥善保管金穗借记卡密码，因密码泄露或卡片保管不当造成的损失，由持卡人负责。”
宋亚清认为其办理借记卡后，一直卡不离身。宋亚清资金被盗在农行南岸支行处报案时，农行南岸支行认可宋亚清所持卡为真卡，
以上事实，有诉状本、接受刑事案件登记表、询问笔录、视频资料、个人结算账户申请书、取款凭条、卡资料查询、当事人陈述及开庭笔录等材料在案证实。
原审法院认为，宋亚清在农行南岸支行办理了借记卡，即与农行南岸支行建立了储蓄合同关系。双方均应依约履行。根据储蓄合同的性质，农行南岸支行负有严格核查银行卡的真实性，按照宋亚清的指示，将存款支付给宋亚清或者宋亚清指定的代理人，并保证宋亚清借记卡内存款安全的义务。而宋亚清对其所办理的借记卡设有密码，保护好自己的银行卡、密码是宋亚清重要的一项义务。因此，保护存款安全是储户与银行双方共同的义务。宋亚清作为储户，应当严格保管好自己的银行卡、账户信息及密码。该案中，宋亚清资金被盗，在刑事案件尚未侦破的情况下，真实的银行卡由宋亚清所持有，密码由宋亚清自己设置，农行南岸支行工作人员并不知晓，且从查明的案件事实来看，宋亚清在办理借记卡时，没有安全防范意识，宋亚清泄露了自己所持有借记卡卡号和密码，对其存款被盗负有一定责任。
犯罪嫌疑人六次取款时间上具有连续性，宋亚清在真卡在身的情况下，不可能在四会取款后短短时间之内返回南岸报案，故此，可以认定，犯罪分子在ATM机和柜台取现所使用的借记卡均为复制卡。宋亚清卡内资金被盗，农行南岸支行作为金融机构，有责任为储户提供安全的服务保障和良好的服务秩序。犯罪分子窃取宋亚清的密码后，重新复制的银行卡，不是真实的权利凭证，却能通过农行计算机系统的认证，说明这一计算机系统存在缺陷，不能担负起鉴别银行卡真伪的义务。农行南岸支行未尽到保障储户存款安全的基本义务，违反了合同约定，应当承担违约责任。宋亚清借记卡内资金被盗，宋亚清、农行南岸支行双方都存在过错，从双方过错程度及公平角度考虑，各负同等过错责任为宜。即农行南岸支行赔偿宋亚清款项59308元（118616元×50%）。
对于农行南岸支行农行南岸支行通过借记卡管理协议书及《中国农业银行金穗借记卡章程》第三条，主张风险一律由持卡人承担的抗辩。该免责条款属于格式条款，根据《中国人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”故此，对农行南岸支行以上述条款免责的意见，该院不予支持。对于宋亚清认为农行南岸支行在犯罪嫌疑人一天累计取款超过5万元，农行南岸支行没有要求对方提供身份资料，导致卡内资金被盗，农行南岸支行存在过错，要求农行南岸支行全额承担赔偿责任的意见。该院发函给中国人民银行肇庆市中心支行，该行于2013年11月8日复函该院，认为目前各金融机构大额现金存取和客户身份识别工作均按照人民银行现行规定执行，如中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、中国证劵监督管理委员会、中国保险监督委员会令（2007）2号发布的《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》（以下简称（2007）2号文）。农行南岸支行也提供了（2007）2号文和中国人民银行银发（2011）116号文件，证实其在办理存取款业务时没有违反该文件的规定。故此，对宋亚清上述意见，缺乏理据，该院不予采纳。
宋亚清系基于储蓄合同关系要求农行南岸支行承担责任，在本案中要处理的是农行南岸支行应否承担责任的问题，本案民事部分的审理并不涉及刑事部分处理，且刑事案件是否侦破，不影响本案农行南岸支行对其过错承担责任，故农行南岸支行关于本案在程序上应移送公安机关进行犯罪侦查的辩解，该院不予采纳。农行南岸支行要求终止案件审理的依据不足，该院不予支持。
农行南岸支行及第三人农行四会大同支行、农行四会清塘支行明确表示他们都是同一法人属下的分支机构，农行四会大同支行、农行四会清塘支行的付款行为属于代理付款行为，提供的是收单结算服务，其付款行为产生的法律后果由农行南岸支行承担。对此，该院予以支持。宋亚清卡内资金被犯罪分子在工行ATM机分四次盗取共20000元的责任，第三人工行四会支行、工行四会银龙支行认为其与农行南岸支行属于委托付款业务关系，其只是提供经营场所自动取款依据，提供线路连线银联进行验证，并非工行自己验证，根据银联反馈指令工行支付操作。为此，宋亚清卡内资金被盗，与其无关的主张，农行南岸支行也予以认可，承认工行四会支行，工行银龙支行的行为属于代理付款行为。同理，工行四会支行，工行银龙支行的付款行为产生的法律后果由农行南岸支行承担。
为此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第四十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼费》第六十四条的规定，判决：一、农行南岸支行应于该判决发生法律效力之日起十日内向宋亚清支付款项59308元；二、驳回宋亚清的其他诉讼请求。本案受理费2672元，由农行南岸支行负担1283元，宋亚清负担1389元。该款宋亚清已预交，农行南岸支行在还款时一并迳付1283元给宋亚清，该院不作退回。
上诉人农行南岸支行不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审未查清案件事实即作判决，于法不合。1、本案借记卡如何被“克隆”尚不清晰。宋亚清在开卡后至存款时并未在ATM机交易，且借记卡未离身，公安机关亦未发现在ATM机上安装窃取器材，故银行对交易安全并无疏于管理。而是宋亚清将借记卡交给犯罪嫌疑人，导致银行卡被克隆后取款，宋亚清应对借记卡被克隆承担主要责任。2、取款人为何能在宋亚清存入12万元的短时间内取款尚有疑问。宋亚清的借记卡网银K宝等一直未离身，如果宋亚清无提供讯息，嫌疑人为何能在宋亚清存款后几分钟后查询并取款。3、宋亚清在本案中是何种角色存在疑问。从视频分析，宋亚清与嫌疑人相当熟悉并主动告知密码，由嫌疑人填写开卡资料，故宋亚清是否属受害人存在疑问。在刑事案件对关键事实未查清前，不宜作为普通民事案件进行审理。二、一审判决对责任认定不清，判决不公。1、农行南岸支行在办理业务过程中并无过错。本案涉案交易使用了工商银行和农业银行的ATM机及计算机系统，这些系统均通过国家安全认证，足以保障储户存款安全。从宋亚清办卡和取款，农行南岸支行均按照相关规定办理，并积极配合宋亚清报警，期间并未存在过错行为。农行南岸支行已尽善良注意义务，产生的损失不能归咎我行。2、宋亚清方在密码保管方面存在不当，亦未采取防止损失扩大的措施，理应承担相应责任。宋亚清泄露密码应承担相应的责任。本案所交易均是通过借记卡进行ATM和5万元以下柜台交易。按照人民银行的规定，ATM交易和5万元以下柜台交易都是通过私人密码完成，无须提供取款人身份证。宋亚清方在办理开卡时，输入密码未进行遮挡，还告诉他人密码组成，在密码保管方面明显存在过错，并导致卡内存款减少的根本原因，应由其自行承担损失。3、宋亚清未采取措施避免损失扩大，应自行承担责任。宋亚清与农行约定可持密码进行交易，此外，在发生了第一笔取款后，未先行口头挂失、报警阻止损失扩大。故银行卡的所有交易，应由宋亚清自行负责。综上请求：撤销原审判决，驳回宋亚清的诉讼请求。
被上诉人宋亚清答辩称：因其在填写开卡资料时眼睛看不清楚，银行无履行帮助义务致密码泄露，且银行在取款时无认真核对取款人的真实身份，亦导致损失发生，银行应承担相应责任。
原审第三人农行四会大同支行、农行四会清塘支行对上诉请求无意见。
原审工行四会支行、工行四会银龙支行经本院合法传唤，无到庭参加诉讼，亦无提交书面答辩状。
本院经审理查明，原审法院查明的事实基本正确，本院予以确认。
本院认为：本案是借记卡纠纷，争议的焦点是农行南岸支行应否对宋亚清的损失承担责任及比例的承担问题。
宋亚清在农行南岸支行办理了借记卡并存入存款，双方已形成储蓄合同关系，该合同系双方当事人真实意思表示，内容合法，应属有效合同。该储蓄存款合同关系成立后，宋亚清负有保管好自己借记卡及密码的义务，农行南岸支行负有保证储户宋亚清存款安全的义务。而宋亚清在办卡设置密码时无用手遮掩，并将密码告知他人，应认定宋亚清对借记卡密码保管不善，故宋亚清应对造成借记卡内金额被盗承担部分责任。同时，涉案借记卡由农行南岸支行交付宋亚清使用，宋亚清在借记卡无离身的情况下被他人在ATM机上取现和柜台取款，农行南岸支行有义务防范借记卡被他人伪造后进行盗刷，在柜台取款时亦未能对假冒借记卡进行识别，应认定农行南岸支行对假冒借记卡的识别未尽到防范义务，亦应对宋亚清借记卡内金额被盗承担部分责任。根据公平原则，原审法院根据双方的过错责任，酌情确定各负同等过错责任属合理范围，本院予以维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理正确，本院予以维持。上诉人农行南岸支行的上诉请求，理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2672元，由上诉人中国农业银行股份有限公司高要南岸支行承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李小冬
审 判 员 蔡红茂
代理审判员 张秀丽
二〇一四年四月三日
书 记 员 何桂好