内蒙古自治区赤峰市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）内04民终817号
上诉人（原审原告）：史某，男，1989年10月16日出生，蒙古族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市。
委托诉讼代理人：明月，内蒙古大川律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：赤峰万达广场有限公司，住所地，内蒙古自治区赤峰市红山区西拉沐沦大街以北万达广场B地块购物中心。
法定代表人：齐某，执行董事。
委托诉讼代理人：李艳红，内蒙古红城律师事务所律师。
委托诉讼代理人：闫立军，内蒙古红城律师事务所律师。
上诉人史某、赤峰万达广场有限公司因商品房预售合同纠纷一案，不服赤峰市红山区人民法院（2016）内0402民初3503号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
史某的上诉请求：撤销一审判决第三项，改判被上诉人向上诉人支付自2015年2月28日起至办理房屋产权证书之日止的违约金。事实与理由，涉案商品房未能办理房屋所有权证的原因系被上诉人不与上诉人签订商品房买卖合同，被上诉人理应承担违约责任。首先，被上诉人提交的《商品房认购协议》（以下简称为”协议”）并非上诉人所签，对此，上诉人在一审质证时已经说明。根据”谁主张，谁举证”的原则，被上诉人应对协议上认购人签名真伪承担举证责任。一审将举证责任分配到上诉人身上，并根据开具发票的事实推定协议书系上诉人所签是错误的。其次，协议的签订时间为2015年7月31日，协议中约定签订商品房买卖合同的时限为5日之内，而同时约定的最后时间节点却是2015年7月31日即签订协议的当天。如此，协议即便是上诉人所签，上诉人又该于何时与被上诉人签订商品房买卖合同？再次，作为买房人，上诉人2015年7月31日已经支付了全额购房款，接下来就等着签订正式的商品房买卖合同并领取房屋权属证书，没有理由怠慢。而作为卖方的被上诉人，倘若真的积极接受买房人签订正式商品房买卖合同的话，就应当在2015年7月31日当天提供商品房买卖合同文本，直接签订合同。最后，上诉人在一审中提供了与被上诉人交涉签订《商品房买卖合同》的三次录音，足以证明被上诉人因为承租人与其存在纠纷，不来签署三方协议，为此被上诉人拒绝与上诉人签订商品房买卖合同。
赤峰万达广场有限公司答辩称，首先，答辩人并不存在约定和法定的违约事由。上诉人史某称《商品房认购协议》中的签订并非是上诉人所签字，但在一审庭审时，史某放弃了对该笔迹的司法鉴定。其次，上诉人史某称其多次到答辩人处申请办理房权证，但至起诉时止，答辩人没有收到上诉人史某任何形式要求办理房权证的请求，而是答辩人多次电话告诉上诉人史某签订商品房买卖协议和三方协议，均遭到上诉人史某拒绝。而上诉人史某在一审时提供的电话录音并非是史某本人而是其父亲的录音，不能代表史某的真实意思表示。最后，关于上诉人主张的违约金，均不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定。未办理房权证书并非是出卖人原因，一审时上诉人没有任何直接证据来证明是答辩人的原因，不能为其办理房权证。
赤峰万达广场有限公司上诉请求：1、一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由，一审判决书第一项要求上诉人与被上诉人签订《商品房买卖合同》同时交付该房屋。并认为，涉案房屋并未实际交付给董某，未履行通知承租人房屋已出售给史某的义务与本案客观事实不符。被上诉人本人从未向上诉人要求签订《商品房认购协议》，这从一审提交的证据就足以得到证实。而上诉人多次要求被上诉人与承租人签订三方协议，但被上诉人却一直不见其人。从一审被上诉人提交的其与董某签订房屋买卖协议中约定的补充内容可以看出，被上诉人知道涉案房屋已经出租的事实，且知道该租赁合同内容。如果涉案房屋没有交付给董某，被上诉人根本不会与董某签订涉案房屋的房屋买卖协议。二、一审判决书第二项认定租金损失的给付，没有事实和法律依据，且严重超出被上诉人的诉讼请求。1、2014年11月28日上诉人将涉案房屋以抵顶工程款方式抵顶给本案的案外人董某，房屋在此之时以实际交付给董某。且与2014年12月13日，出租给案外人于某。因当时还不具备办理房权证条件，故仍以上诉人名义对外签署租赁合同。该租赁合同对于租金的给付及对该房屋的转让均有明确约定。一审法院对于租赁合同中第四条租金标准和租金支付的约定，只认定了前部分，对于乙方享有24个月优惠的免租期却是只字未提。对于部分免租约定直接忽略不计，显失公平。2、一审判决存在超出诉讼请求之处，原告主张租金损失为截止起诉之日为171915元，在一审庭审中被上诉人并未变更诉讼请求，而一审法院判决第二项，却将租金损失判决到了2019年，系严重超出诉讼请求。三、一审判决由上诉人承担本案房屋租赁费用，既违反租赁合同约定，也不符合法律规定。根据被上诉人与案外人签订的房屋买卖协议，就能证实被上诉人对租赁合同约定内定及租赁之事是明知的，且买卖不破租赁。而根据租赁协议约定，上诉人认为本案被上诉人在向上诉人交清全部购房款时已将上诉人所享有的权利义务全部概况承受。上诉人认为双方有约定应从其约定，没有约定才法定，该约定并不违反法律的规定。
史某答辩称，一、答辩人在一审时提交的三分视听资料足以证明答辩人多次要求上诉人签订《商品房买卖合同》被拒绝，并不是答辩人怠于签订。二、一审法院认定上诉人未履行交付房屋义务的事实认定清楚。三、一审法院判令上诉人向答辩人承担逾期交房的违约责任，适用法律正确，计算标准合理。
史某向一审法院起诉请求：一、判令赤峰万达广场有限公司立即与史某签订《商品房买卖合同》，同时协助史某办理产权登记并交付房屋；二、判令赤峰万达广场有限公司向史某支付房屋租金损失至交付房屋时止，截止到起诉之日为171915元；三、判令赤峰万达广场有限公司向史某支付自2015年2月28日起至办理房屋产权证书之日止的违约金，截止起诉之日为244579.74元。
一审法院认定事实，涉案房屋系赤峰万达广场有限公司开发建设的赤峰万达广场可售物业及城市配套物业项目A区AS底商房屋，于2014年8月27日竣工验收，2015年4月3日在赤峰市住房和城乡建设委员会登记备案。该事实有赤峰万达广场有限公司向该院提供的竣工验收备案表被认定为该案的定案依据，在案予以证实。
2014年11月28日，赤峰万达将位于赤峰万达广场（简称”万达广场”）室外步行街[AS5-010127]号商铺以抵顶工程款的方式抵顶给本案案外人董某。2014年12月13日，万达公司（甲方、出租人）与案外人于某（乙方、承租人）签订《租赁合同》，合同编号[CFWD-
SPZL-052],约定:一、甲方同意将位于赤峰万达广场（简称”万达广场”）室外步行街[AS5-010127]号商铺出租给乙方使用。乙方同意承租该房屋。二、计租建筑面积156.97平方米。三、租赁期限为60个月，即自2015年1月1日至2019年12月31日。四、租金标准和租金支付：该房屋的租金按建筑面积计付，每天每平方米3元。乙方自计租日开始承担房屋的租金，月租金标准为人民币14324元。租金标准按照如下比例递增：自计租日至2015年12月31日，日租金标准为每平方米3元；2016年1月1日至2016年12月31日，在日租金标准基础上递增百分之零，即每月租金为14324元；自2017年1月1日至2017年12月31日在首个交租期租金标准基础上递增百分之五，即每月租金为15040元；自2018年1月1日至2018年12月31日在首个交租期租金标准基础上递增百分之十，即每月租金为15756元；自2019年1月1日至2019年12月31日在首个交租期租金标准基础上递增百分之十五，即每月租金为16472元。五、关于房屋转让的特别规定：1、双方明确，甲方有权在租赁期限内对外销售该房屋并将该房屋转让给第三方（下称买受人），无须事先通知乙方。乙方在此不可撤销地承诺：放弃其作为承租人对该房屋的优先购买权，并同意在甲方出售该房屋后继续承租该房屋。2、双方明确，在买受人向甲方支付该房屋全部购房款当日，本合同项下出租人的全部权利义务概况转让给买受人，买受人代替甲方成为该房屋出租人，甲方不再享有本合同项下的任何权利，也不再承担本合同项下的任何义务。3、甲方在买受人付清该房屋全部购房款后向乙方及买受人发出转让通知，乙方应在转让通知要求的时间与甲方即买受人就上述权利义务概况转让事宜签订三方协议。三方协议签订的同时，乙方应与买受人按照本合同约定的内容另行签订一份新租赁合同以在形式上替代本合同。新租赁合同的租期为本合同尚未履行的期限。双方明确无论乙方或买受人是否签署三方协议或新租赁合同，均不影响本合同项下甲方的全部权利义务在买受人付清该房屋全部购房款当日自动概况转让予买受人的效力，也不影响甲方与买受人有关房屋转让行为的效力，乙方应向买受人履行租赁合同义务。同时，该合同还约定了违约金等事项。上述查明的事实有赤峰万达广场有限公司向该院提供的该份租赁合同被认定为本案的定案依据，在案予以证实。
2015年7月21日，史某（买方）与案外人董某（卖方）签订《房屋买卖协议》，约定：一、卖方董某将赤峰万达广场商厅AS5-010127卖给买方史某，成交价格壹佰柒拾万元整即1700000元（该房屋原价值贰佰壹拾叁万元）；二、付款方式：1、自签订本协议，买方交付卖方壹拾万元定金；2、待买卖双方办完更名手续之时，卖方交付买方壹佰叁拾万元整，即1300000，七天内办完更名；3、其余叁拾万元在更完名后十五天内付清。补充：卖方放弃租赁合同[CFWD-
SPZL-052]的权益;三、违约条款：1、如一方违约按定金双倍返还；2、如逾期付款按每天利息支付；3、卖方确保提供手续真实有效，房屋系卖方董某所有。双方签字捺印。上述事实有史某提供的其与董某签订的《房屋买卖协议》被认定为本案的定案依据，在案予以证实。
2015年7月31日，史某（乙方）与赤峰万达广场有限公司（甲方）签订《商品房认购协议书》，约定：一，签订本认购协议前，甲方已向乙方出示了下述文件，并已按乙方要求做出合理说明。乙方确认详细阅读并理解下述文件，并保证不以《商品房买卖合同》（含附件及补充协议，下称”商品房买卖合同”）条款无法达成一致或其它任何非双方约定或法律规定事由为由，拒绝或拖延签订商品房买卖合同。1、《商品房销售管理办法》、《城市商品房预售管理办法》及《商品房买卖合同示范文本》。2、赤峰万达广场项目的《国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》、《商品房预（销）售许可证》、项目本身及周边不利因素及公用建筑面积分摊情况说明。3、乙方将签订的《商品房买卖合同》、《临时管理规约》和《前期物业服务合同》。4、乙方所认购商品房的合同附图，装饰设备标准。二、房屋价款及付款方式：1、乙方自愿认购位于赤峰市××区以东、西拉沐沦大街以北的赤峰万达广场项目AS5-1-010127,并确认该商品房建筑面积156.46平方米，实际交付时以有资质的测绘单位出具的面积实测报告为准，单价为人民币19500元/平方米（建筑面积），购房总价款为人民币3050970元。三、乙方在签订本认购协议同时向甲方交纳定金人民币叁拾万元整，作为乙方订立商品房买卖合同的担保。商品房买卖合同订立后，乙方所支付的定金转为该商品房购房款的组成部分。五、乙方须在签订本认购协议后5日内，即2015年7月31日前，持本认购协议、定金（发票）、收据、签订合同资料及办理按揭贷款手续到甲方销售中心，与甲方签订商品房买卖合同，并向甲方交纳约定的全部款项。甲方如变更签约时间、地点、应按照本认购协议约定的方式书面通知乙方；如甲方未向乙方发出变更通知、则签约时间、地点按照本条执行，无须甲方再次通知乙方。如乙方未在上述期限内签订商品房买卖合同的，视为乙方不购买该商品房，甲方有权在不通知乙方的情况下另行出售该商品房，且甲方有权不返还乙方所付的全部定金，乙方无任何异议。六、如乙方本人确有特殊原因无法亲自前往甲方销售中心签订商品房买卖合同和办理有关手续，乙方可以委托他人（下称”受托人”）办理，但受托人必须持有经公证的乙方出具的授权委托书，乙方应对受托人的行为负责。七、本认购协议载明乙方联系地址、通讯方式等信息均有效并可有效送达。如有变更，乙方应在变更后三日内以书面形式通知甲方。甲方按本认购协议载明联系地址等信息或乙方有效通知的变更信息向乙方发出通知，应视为有效送达。同日赤峰万达广场有限公司为史某开具了《销售不动产统一发票（自开）》。史某主张认购协议不是其本人签名，经该院释明其不申请对文字进行鉴定。上述事实有赤峰万达广场有限公司向本院提供的双方签订的《商品房认购协议书》及《销售不动产统一发票（自开）》被认定为本案的定案依据，在案予以证实。
一审法院认为，涉案房屋系赤峰万达广场有限公司抵顶案外人董某的工程抵账房屋，但涉案房屋并未实际交付给董某，所有权人仍然属于赤峰万达广场有限公司。史某自案外人董某处购买了涉案房屋，后于2015年7月31日又与赤峰万达广场有限公司签订了《商品房认购协议》，赤峰万达广场有限公司亦在同日为史某出具了《销售不动产统一发票（自开）》，证明赤峰万达广场有限公司已经认可与史某形成商品房买卖合同关系，自此史某依法享有合同的权利和义务，亦享有对涉案房屋的租赁收益权。因赤峰万达广场有限公司未有证据证明其已经履行通知承租人房屋已经出售史某的义务，也未履行促成史某、赤峰万达广场有限公司及承租人签订三方协议的义务，从而未能确定史某为出租人的地位，而是赤峰万达广场有限公司仍然处于出租人的位置。故该院对史某请求中的租金损失的合理部分予以支持。
涉案房屋于2014年8月27日竣工验收，2015年4月3日在赤峰市住房和城乡建设委员会登记备案。在史某与其签订《商品房认购协议》时，已经完全具备了签订了《商品房买卖合同》的法定条件。且赤峰万达广场有限公司庭审中表示可以随时与史某签订《商品房买卖合同》，故该院对史某主张签订《商品房买卖合同》，同时协助史某办理产权登记并交付房屋的诉讼请求予以支持。
史某、赤峰万达广场有限公司双方签订《商品房认购协议》，结合赤峰万达广场有限公司同日为史某出具发票的行为，根据交易规则应该基于双方签有协议的事实行为而开具的，故该院对双方签订认购协议的行为予以认定。该协议约定了双方应签订《商品房买卖合同》事宜，史某未能举证证明赤峰万达广场有限公司存在怠于与史某签订《商品房买卖合同》，故意逾期办理房屋产权证书的事实。故对史某主张赤峰万达广场有限公司支付逾期办理房屋产权证书的违约金，该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条：”当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”、第一百三十条：”买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”规定，判决如下：一、史某与赤峰万达广场有限公司于本判决生效后立即签订赤峰市新城区宝山路以东、西拉沐沦大街以北的赤峰万达广场项目AS5-1-010127房屋的《商品房买卖合同》，赤峰万达广场有限公司同时交付该房屋，并协助史某办理上述房屋的转移登记；二、赤峰万达广场有限公司于本判决生效后十日内给付史某2015年6月1日至2016年6月21日的房屋租金181180.68元（156.46㎡×3元/㎡×386天）,此后发生的租金给付至实际交付房屋时止(2016年度按月租金14324元支付,2017年按月租金15040元支付,2018年按月租金15756元支付,2019年按月租金16472元支付)；三、驳回史某的其他诉讼请求。
二审审理期间双方均未向本院提交新的证据。
本院二审经审理查明的事实与一审判决认定事实一致外，另查明，在二审审理期间，上诉人史某对双方于2015年7月31日签订的《商品房认购协议》承认是其父亲为其代签，对该”认购协议”的真实性认可，要求继续履行。
本院认为：一、关于上诉人史某提出的赤峰万达广场有限公司没有为其办理房屋产权证书应承担违约责任问题；经查，该涉案房屋系赤峰万达广场有限公司抵顶给案外人董某的工程抵账房屋，该涉案房屋并未实际交付给董某，所有权人仍然属于赤峰万达广场有限公司。史某自案外人董某处购买了涉案房屋，并于2015年7月31日又与赤峰万达广场有限公司签订了《商品房认购协议》，且赤峰万达广场有限公司亦在同日为史某出具了《销售不动产统一发票（自开）》，证明赤峰万达广场有限公司已经认可与史某形成商品房买卖合同关系。从合同履行的过程来看，虽然双方签订了《商品房认购协议》，但因该涉案房屋赤峰万达广场有限公司作为出租人已经将该房屋出租，并没有向史某实际交付，作为出卖人的赤峰万达广场有限公司仍对涉案房屋拥有所有权。另外，作为房屋出卖人的赤峰万达广场有限公司须交付房屋并保证房屋所有权转移给买受人史某，这是其一项最基本的义务。为了保证自己物权的实现，防止权益受到损害，史某的父亲多次找赤峰万达广场有限公司交涉办理房屋所有权登记事宜，并提交了工作人员通话录音，足以证明为落实涉案房屋所有权登记，积极的进行了协调沟通，并没有怠于行使权利。再者，作为买受人的史某，购买涉案房屋目的是欲取得较大的经济利益，在所有权没有取得的前提下，其不可能不向出卖人主张办理房屋所有权登记的权利。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条”商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收取购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”第十八条”由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任；（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记期限；（二）商品房买卖合同的标的物尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”现双方均认可之间签订的《商品房认购协议》，虽然该”认购协议”中约定的房屋价款与史某与案外人董某的交易价款不一致，但万达广场有限公司对此并没有异议，且该涉案房屋属于已竣工房屋，自双方签订《商品房认购协议》起双方已形成了商品房买卖合同关系，作为出卖方的万达广场有限公司应根据《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。但赤峰万达广场有限公司并没有提举相关证据证明其履行了协助史某办理房屋所有权登记，已构成违约。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”所以，上诉人史某要求赤峰万达广场有限公司承担逾期办理房屋所有权书违约责任的上诉请求成立，本院予以支持。
二、关于赤峰万达广场有限公司提出的对涉案房屋租金是否应承担给付责任问题。经查，在史某与赤峰万达广场有限公司签订《商品房认购协议》时，该涉案房屋赤峰万达广场有限公司已作为出租人对外出租，作为涉案房屋买受人的史某与赤峰万达广场有限公司形成了商品房买卖合同关系后，依法享有了对涉案房屋的租赁收益权。因赤峰万达广场有限公司没有证据证明其已经履行了通知承租人房屋已经出售给史某的义务，也未履行促成史某、赤峰万达广场有限公司及承租人签订三方协议的义务，从而未能确定史某为出租人的地位，赤峰万达广场有限公司仍然处于出租人的位置。虽然原审法院对史某请求中的租金损失的合理部分给予了支持，但判决的给付方式有误，应予纠正。故赤峰万达广场有限公司提出的不承担租金给付义务的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，史某的上诉请求部分成立，应予支持；赤峰万达广场有限公司的上诉请求不能成立，不予支持。
依照上述法律及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、维持赤峰市红山区人民法院（2016）内0402民初3503号民事判决的第一项、第三项，即：一、史某与赤峰万达广场有限公司于本判决生效后立即签订赤峰市新城区宝山路以东、西拉沐沦大街以北的赤峰万达广场项目AS5-1-010127房屋的《商品房买卖合同》，赤峰万达广场有限公司同时交付该房屋，并协助史某办理上述房屋的转移登记。
二、撤销赤峰市红山区人民法院（2016）内0402民初3503号民事判决的第二项；即：二、赤峰万达广场有限公司于本判决生效后十日内给付史某2015年6月1日至2016年6月21日的房屋租金181180.68元（156.46㎡×3元/㎡×386天）,此后发生的租金给付至实际交付房屋时止(2016年度按月租金14324元支付,2017年按月租金15040元支付,2018年按月租金15756元支付,2019年按月租金16472元支付)；三、驳回史某的其他诉讼请求。
三、赤峰万达广场有限公司应赔偿因逾期为史某办理房屋所有权登记的损失；损失的起算时间及数额，自2015年11月1日起至协助史某办理房屋所有权登记完毕止，按史某实际缴纳的购房款1700000元，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款的标准计算。
四、赤峰万达广场有限公司于本判决生效后十日内给付史某自2015年8月1日起至协助史某办理完房屋所有权登记止的租金损失，租金给付标准按赤峰万达广场有限公司与承租人签订的《租赁合同》所约定的租金收取标准计算。即：（2016年度按月租金14324元支付,2017年按月租金15040元支付,2018年按月租金15756元支付,2019年按月租金16472元支付）。
五、驳回史某的其他诉讼请求。
一、二审案件受理费21575元，由上诉人赤峰万达广场有限公司负担；邮寄送达费120元，由史某、赤峰万达广场有限公司各负担60元。
本判决为终审判决。
审判长 张 国 利
审判员 徐 书 文
审判员 苏 力 德
二〇一七年五月十七日
书记员 召日格图