广西壮族自治区崇左市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）崇民终字第269号
上诉人（一审被告）黄锋华，农民。
上诉人（一审被告）黄万祥。
被上诉人（一审原告）黄定宁，农民。
被上诉人（一审原告）黄定洪，农民。
被上诉人（一审原告）黄定刚，农民。
被上诉人（一审原告）黄定波，农民。
被上诉人（一审原告）黄政南，农民。
上述五被上诉人的共同委托代理人林进益，广西添荣律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）黄青邦，农民。
上诉人黄锋华、黄万祥因财产损害赔偿纠纷一案，不服广西壮族自治区天等县人民法院（2012）天民初字第562号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年4月29日受理后，依法组成由审判员韦金彪担任审判长，审判员林丽红和代理审判员黄莹莹参加的合议庭，于2015年7月28日公开开庭审理了本案。书记员黄燕燕担任记录。上诉人黄锋华、黄万祥，被上诉人黄定波及其与被上诉人黄定宁、黄定红、黄定刚、黄正南的共同委托代理人林进益到庭参加诉讼。被上诉人黄青邦经本院公告送达出庭传票无正当理由拒不到庭参加诉讼。后由于原合议庭成员林丽红工作调动，本院依法组成由审判员杨德清担任审判长，审判员韦金彪和代理审判员黄莹莹参加的合议庭进行审理。本案经本院院长批准，延长审理期限三个月，现已审理终结。
一审法院经审理查明，原告黄定宁、黄定红、黄定刚、黄定波、黄正南为同屯同族人，五原告共同祖先有三对先人遗骨合葬在福新乡福宁村宁下屯后山半山坡上的三座坟墓里。其中，每座坟墓里有两个金坛，每个金坛里面有一副遗骸，坟墓没有墓碑。三座坟墓用石块及泥土垒起。五原告及家人每年农历壮族“三月三”节均到该地祭祖。2012年5月13日，被告黄锋华、黄万祥父子与福新乡救汉村上尧屯黄青邦口头协商，双方一致达成由被告黄锋华、黄万祥用自己的劳动工具到宁下屯后山的半山坡挖风景树，由被告黄青邦付给劳动报酬1800元的协议。5月14日，被告黄锋华、黄万祥为了上山挖风景树，用自己的勾机往原告祖坟的方向挖掘山土开辟道路。5月15日，被告黄万祥在操作勾机作业过程中将原告的三座祖坟毁坏，三座祖坟里面的六副遗骸全部散落在泥土里，原告先人的遗骸无法捡回复原。原告知道后，立即向福新乡福宁村民委员会及福新乡人民政府反映，同时向福新派出所报案，但一直没有处理结果。为此，五原告诉至法院，请求二被告赔偿经济损失18000元及精神损失费12000元。
另查明，原告先人的坟墓于解放前建造，时间久远，原告已记不住六位先人的姓名。被告黄锋华、黄万祥挖起风景树后已将风景树交给被告黄青邦，被告黄青邦已支付劳动报酬1800元。
一审法院审理认为，公民合法财产受法律保护，任何组织、个人不得侵犯。本案的争议焦点是：一、本案原告是否是适格原告；二、原告祖坟被损坏是否给原告造成财产和精神损害；三、被告黄青邦与被告黄锋华、黄万祥是雇工关系还是承揽关系；四、原告的损失如何计算。
一、关于本案原告是否是适格主体的问题。经查，位于福新乡福宁村宁下屯后山半山坡上的三座坟墓受到毁坏后，福新乡派出所民警对黄定波、黄万祥、黄汉由、黄文生进行询问并制作笔录，笔录证实，被毁坏的坟墓属原告祖先的坟墓。这些笔录既有当事人的陈述，也有案外人的陈述，能互相印证被毁坏的坟墓属原告的祖坟。因此原告是本案利害关系人，是本案的适格原告，被告黄锋华、黄万祥认为原告不是本案适格主体的辩解意见与事实不符，不予支持。二、关于原告祖坟被损坏是否给原告造成财产和精神损害的问题。本案原告祖坟受损害，侵权人应承担损毁财产的赔偿责任。坟墓作为埋葬死者遗体的特殊场所，是人们悼念死者、寄托哀思的精神载体，是能够满足特定人精神生活需要的特殊财产，是一种依法应予保护的民事权益，因坟墓受到非法损害而遭受精神痛苦的近亲属有权起诉请求赔偿财产损失与精神损害，据此，原告要求被告赔偿损失，于法有据，予以支持。三、关于被告黄青邦与被告黄锋华、黄万祥是雇工关系还是承揽关系的问题。被告黄青邦与被告黄锋华、黄万祥达成口头协议由被告黄锋华、黄万祥用自己劳动工具到宁下屯后山的半山坡将风景树挖来给被告黄青邦，由被告黄青邦支付劳动报酬，从约定的内容来看双方之间的约定属承揽合同关系，即本案被告黄锋华、黄万祥自带劳动工具、自行组织劳力、自行安排工作时间，在工作过程中不受黄青邦的控制、支配、独立完成全部工作。被告黄青邦只需根据被告交付的劳动成果支付相应报酬。双方口头约定工作后，被告黄锋华、黄万祥在独立完成工作的过程中未尽到应有的注意义务，损害原告的财产权益，两被告的行为存在过错，依法应当承担民事赔偿责任，原告要求被告黄锋华、黄万祥赔偿其损失有事实和法律依据，合法、合理的部分，予以支持。至于被告黄锋华、黄万祥辩称是受雇于被告黄青邦的辩解意见，与庭审查明的事实不符，不予支持。被告黄青邦在本次承揽合同关系中没有过错，依法不承担赔偿责任。四、关于原告的损失项目如何计算的问题。因原告被毁坏的标的物已不存在，无法进行评估鉴定，该院参照广西壮族自治区天等县人民政府《关于调整我县城区征收（征用）土地补偿标准的通知》中有关征地迁坟的补偿计算标准及当地实际，确定每座坟墓（骨坟）财产损失人民币1200元，三座坟墓共计人民币3600元。原告的祖坟遭受到侵害是由被告的过错行为造成，该行为不仅损害了原告的特殊财产，同时违背了中华民族的传统道德观念，有悖社会公德，有悖公序良俗，给原告造成了精神伤害。原告作为三座坟墓的后人要求被告赔偿精神损害费合法有据，予以支持。考虑到本案的具体情况及原告与坟墓主人的亲疏关系，确定原告的精神损害抚慰金为2000元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第三条、第四条、第八条、第十条的规定。判决：一、由被告黄锋华、黄万祥赔偿原告黄定宁、黄定红、黄定刚、黄定波、黄正南财产损失3600元；二、由被告黄锋华、黄万祥赔偿原告黄定宁、黄定红、黄定刚、黄定波、黄正南精神损害抚慰金2000元。案件受理费550元，由被告黄锋华、黄万祥负担。
上诉人黄锋华、黄万祥不服一审判决，上诉称，一、五被上诉人与涉案祖坟先人是什么亲戚关系或有无关系，一审并未查明。若无关系，五被上诉人依法没有起诉权利。二、2012年5月13日，被上诉人黄青邦找到上诉人黄锋华并非上诉人黄万祥，当时双方约定黄青邦雇请上诉人黄锋华用钩机挖宁下屯后山的风景树，工钱每日1800元，上诉人连夜作业次日能取走风景树的话，按两日工钱给付，工作当中其他损失也由黄青邦负责。次日，在黄青邦带路指示下，上诉人黄万祥驾驶钩机上山作业，钩机经过路线均由黄青邦决定和指示。完工后，黄青邦已按约支付工钱3600元和钩机运费700元，而一审并未查明，造成认定案件事实不全，导致实体处理不公。且，上诉人挖树时并未看到有坟墓，若要赔偿，也是黄青邦赔偿。三、一审判决认定法律性质错误。黄青邦与上诉人之间关系，并非承揽关系，而是雇佣关系。上诉人被黄青邦雇请挖风景树，前后由黄青邦带路上下山，上诉人黄万祥只能按其意思作业，故作业过程造成的第三人损失应当也由黄青邦负责。综上，一审认定事实有误，适用法律不当，请求撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。
被上诉人黄定宁、黄定红、黄定刚、黄定波、黄正南辩称，一、一审判决认定被毁坏坟墓属于五被上诉人祖坟符合客观事实。每年“三月三”五被上诉人都要到该祖坟祭祖，周边群众是知道的。案发后，派出所调取的询问笔录也证实该坟墓为五被上诉人祖坟。二、一审判决认定黄青邦与两上诉人之间属于承揽关系符合事实和法律。综上，一审判决正确，请求予以维持。
被上诉人黄青邦既未作出书面答辩，也未参加本案二审庭审。
综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实有如下争议：黄青邦支付给上诉人的劳动报酬是多少；上诉人上山挖树是否是黄青邦带路。
上诉人黄锋华、黄万祥对争议事实的意见：黄青邦共支付其劳动报酬3600元，加上钩机运费700元，总共是4300元。其上山挖树是黄青邦带路。
被上诉人黄定宁、黄定红、黄定刚、黄定波、黄正南对争议事实的意见：对黄青邦与上诉人之间的报酬支付及是否是黄青邦带路不清楚。
上诉人黄锋华、黄万祥在二审中提交的证据有：证人黄某证词，拟证明证人黄某帮拉钩机及拖车费由黄青邦支付，上诉人挖树过程都是按黄青邦指示进行的事实。
经质证，被上诉人黄定宁、黄定红、黄定刚、黄定波、黄正南认为，证人应当出庭作证，证人黄某未出庭作证，对其证人证言不予认可。本院认为，证人依法应当出庭作证，因证人未出庭接受各方质询，故对其证言真实性不予认定。
被上诉人黄定宁、黄定红、黄定刚、黄定波、黄正南在二审中无证据提交。
本院对当事人争议事实的分析和认定：对上诉人主张黄青邦支付给其劳动报酬共计是4300元及主张是黄青邦带路的事实因无有效证据证实，本院不予采纳。
综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明，2012年5月14日上午上诉人开挖掘机开路进山挖树时，压坏村民黄汉由在山上地块的篱笆，上诉人完工后下山被黄汉由等阻拦其挖掘机要求赔偿时，黄青邦出面处理后上诉人方能离开。该事实有村民黄汉由及上诉人黄万祥在天等县公安局福新派出所的询问笔录相互佐证。
综合诉辩双方的意见，本案争议的焦点是：一、五被上诉人是否是本案适格的诉讼主体。二、两上诉人与被上诉人黄青邦是雇佣关系还是承揽关系，责任应如何承担。
本院认为，一、关于五被上诉人是否是本案适格的诉讼主体问题。根据法律规定，原告是与案件有直接利害关系的公民、法人或其他组织。本案中，五被上诉人主张被挖损的坟墓为其家族祖坟，对此事实，有事发后被上诉人到天等县公安局福新派出所的报案询问记录及派出所对村民黄汉由、黄文生的询问笔录相互佐证，应予认定。五被上诉人与本案有直接利害关系，其符合原告主体资格，故其起诉符合法律规定。二、关于两上诉人与被上诉人黄青邦是雇佣关系还是承揽关系及责任承担问题。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。雇佣合同，是指双方当事人约定，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同。“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。承揽合同侧重于劳动成果的完成，雇佣合同侧重于提供的劳务的付出，如果雇工按雇主的要求提供了劳务，即为履约。此外，还应从人身依附关系、工作场所、生产条件由谁提供，工作方式、报酬确定等因素综合分析两者的区别。根据本案认定的事实，被上诉人黄青邦与上诉人黄锋华、黄万祥父子达成口头协议，由黄锋华、黄万祥用其自购的钩机按黄青邦的要求到宁下屯后山的半山坡挖风景树，约定给付报酬1800元，完成约定工作后，双方已结清报酬。由此可知，工作场所为黄青邦所指定，具有确定性，而非由提供劳务一方自行负责；从约定的内容看，双方约定由上诉人用其钩机完成指定的挖风景树的工作，劳动对象具体明确，符合雇请钩机工作的行业习惯，应当是以要求上诉人提供劳务为主要内容；从报酬确定及支付方式看，完工后按约定给付报酬，而非按工作成果及视工作内容的情况计算及结算报酬。且，结合上诉人在2012年5月14日上午开挖掘机开路进山挖树时压坏村民黄汉由在山上地块的篱笆后，于挖树完工后下山途中被黄汉由阻拦其挖掘机要求赔偿时，黄青邦出面处理的情况看，上诉人与黄青邦之间应存在一定的人身依附关系，黄青邦应为雇主身份。综上分析，本案情况有别于承揽关系，上诉人与黄青邦之间更符合雇佣关系的法律特征，故本院对上诉人与黄青邦之间的法律关系认定为雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款之规定，“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”据此，被上诉人黄青邦应对雇员造成的损失承担赔偿责任。两上诉人作为钩机的驾驶员及所有权人，在驾驶及使用钩机过程中，应比一般人更负有注意保护周边财物避免遭受侵害的义务，但上诉人在驾驶过程中未尽到谨慎注意义务，导致被上诉人黄定宁、黄定红、黄定刚、黄定波、黄正南的祖坟被挖损的损害后果，两上诉人对此存在重大过失，应当与雇主承担连带责任。双方对财产损失及精神损害抚慰金数额均无异议，上诉人黄锋华、黄万祥及被上诉人黄青邦应按此数额承担连带赔偿责任。对上诉人提出要求驳回被上诉人黄定宁、黄定红、黄定刚、黄定波、黄正南对其诉讼请求的主张，因与事实及法律不符，本院不予支持。对其提出黄青邦应承担责任的主张，符合事实和法律规定，应予以采纳。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，审判程序合法，但法律关系认定欠妥，导致实体处理结果错误，应予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、变更广西壮族自治区天等县人民法院（2012）天民初字第562号民事判决第一项为：由被上诉人黄青邦赔偿被上诉人黄定宁、黄定红、黄定刚、黄定波、黄正南财产损失3600元；上诉人黄锋华、黄万祥对该款项承担连带赔偿责任；
二、变更广西壮族自治区天等县人民法院（2012）天民初字第562号民事判决第二项为：由被上诉人黄青邦赔偿被上诉人黄定宁、黄定红、黄定刚、黄定波、黄正南精神损害抚慰金2000元；上诉人黄锋华、黄万祥对该款项承担连带赔偿责任。
一审案件受理费550元，二审案件受理费550元，共1100元，由被上诉人黄青邦负担，上诉人黄锋华、黄万祥对该款承担连带责任。
上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨德清
审 判 员 韦金彪
代理审判员 黄莹莹
二〇一五年十月二十七日
书 记 员 黄燕燕