湖北省武汉市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂武汉中民商终字第00684号
上诉人（原审被告）：李刚，男，汉族，1985年7月21日出生。
委托代理人：柳志远，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
委托代理人：雷飞飞，北京盈科（武汉）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：武汉武昌万达广场投资有限公司万达威斯汀酒店。住所地：湖北省武汉市武昌区临江大道**号。
法定代表人：丁本锡，该公司总裁。
委托代理人：艾勇，湖北万泽律师事务所律师。
上诉人李刚为与被上诉人武汉武昌万达广场投资有限公司万达威斯汀酒店劳动争议一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2014）鄂武昌民初字第00219号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年6月24日公开开庭审理了本案。上诉人李刚的委托代理人雷飞飞，被上诉人武汉武昌万达广场投资有限公司万达威斯汀酒店的委托代理人艾勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2011年5月24日，李刚入职武汉武昌万达广场投资有限公司万达威斯汀酒店（以下简称万达酒店），双方签订了劳动合同，合同期限为2011年5月24日至2014年5月24日，李刚的工作部门为房务部前厅，其职位为服务员。2013年6月20日，武汉睛川假日酒店的总经理吴某某送另一客人到万达酒店入住，李刚负责前厅的该项具体接待工作。李刚微博的名称为匡匡Lee，后更名为本人定奉陪到底（李刚），其微博号为2007908263，武汉睛川假日酒店的总经理吴某某在酒店入住前的言行，对吴某某的言行表达了嘲讽之意。2013年7月1日，万达酒店相关人员找李刚谈话，作出了《员工纪律处分书》，该酒店认为，李刚违背员工手册要求，将客人信息泄露出去并违反社交媒体规则将客人信息以微博方式公布，并作出纪律处分的决定是“给员工警告处分，如有再犯，将处以开除”，李刚及该公司的其它工作人员在该处分书上签名。李刚后在其微博上发表文章，认为单位对自己进行秋后算账，表达了对公司的不满。在法庭上，李刚拒绝承认在其微博上发表了以上的言论。在万达酒店的《商业行为准则》中规定，员工不得泄露客户及自己的信息；在万达酒店的《员工手册》上，载明员工泄露客户信息属于严重过失，经警告处分后仍然不改正的，公司可以解除劳动合同，并不给予任何补偿。李刚签收了《商业行为准则》和《员工手册》。李刚在其微博上泄露了客户的信息，受到公司的书面警告处分后，其仍然在其微博上发表对公司和客户的不满的文章。2013年7月15日，万达酒店以李刚违纪为由，下达了解除劳动合同通知书，解除了与李刚的劳动关系。
原审法院另查明，万达酒店安排李刚每天工作9小时，每次就餐时间为0.5小时，李刚每天就餐两次，其工作时间为8小时。李刚在万达酒店工作期间，存在9.5天休息日加班。万达酒店未调休也未支付加班工资。李刚2013年7月到岗11天，万达酒店未支付工资。李刚离职前十二个月平均工资为3022.49元。《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，折算的月计薪天数为21.75日。
原审法院再查明，李刚于2013年7月30日向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会书面提出仲裁申请，申请事项为：一、支付2011年5月至2013年7月经济赔偿金12875元；二、支付2011年5月至2013年7月超时加班费12553.1元；三、支付2012年6月至2013年7月双休日加班费1124.7元；四、支付2013年7月工资2575元；五、支付2013年6月、7月提成1000元。该委于2013年12月10日作出昌劳人仲裁字（2013）第335号仲裁裁决书，裁决如下：一、万达酒店一次性支付李刚解除劳动关系经济赔偿金15112.45元；二、万达酒店一次性支付李刚2013年1月21日至2013年3月20日延时加班工资2657.8元；三、万达酒店一次性支付李刚休息日加班工资2640.43元；四、万达酒店一次性支付李刚2013年7月1日至15日的工资1528.67元。上述款项由万达酒店于裁决书生效之日起十五日内履行。五、驳回李刚其它仲裁请求事项。万达酒店不服仲裁裁决，起诉至原审法院，请求判决该酒店无须向李刚支付：1、经济赔偿金15112.45元、延时加班工资2657.8元、加班工资2640.43元。2、李刚承担本案全部诉讼费用。
原审法院认为：一、关于经济赔偿金15112.45元的问题。我国的劳动法和劳动合同法规定，用人单位给劳动者支付经济赔偿金的前提是用人单位违法解除劳动关系，才应支付经济赔偿金；如果是合法解除，则不应支付经济赔偿金。在本案中，李刚作为万达酒店的前厅服务员，其与酒店客户在大堂上发生冲突，在其微博上进行发布客户的信息及表达对万达酒店不满的个人观点，对客户和万达酒店的声誉会产生不良的影响，万达酒店对其不当的言行进行诫勉谈话，并作出警告处罚，希望李刚能更正自己的言行，但李刚仍在微博上发表自己对客户及万达酒店不满的个人观点，万达酒店作为用人单位依据其《员工手册》和《商业行为准则》中规定，依法解除了与李刚的劳动关系。李刚在庭审中拒绝承认在微博上发表了前述的言行。李刚承认本人定奉陪到底（李刚）是其微博名称，匡匡Lee不是其微博名称，但从本案查明的情况看，匡匡Lee和本人定奉陪到底（李刚）的微博号相同，均为2007908263，李刚在万达酒店找其谈话的记录上签字，却称不知谈话内容，不合常规，且微博上的文章的内容与李刚所经历的情形极其相符，故李刚所称在微博上没有发表前述的言行的事实，原审法院不予采信。用人单位万达酒店依法解除与李刚的劳动关系，不应支付李刚经济赔偿金15112.45元，对万达酒店这一请求予以支持。
二、关于延时加班工资2657.8元的问题。从本案查明的情况看，用人单位的用餐记录清楚显示，李刚每个工作日享受两次用餐，在其员工手册19页3.3条上也规定了员工每日可享受两次用餐，李刚承认每次用餐的时间为0.5小时，两次用餐的时间为1小时，李刚的打卡上显示为9小时，李刚的工作时间为8小时。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，故李刚没有证据证明其存在延时加班的情形，则万达酒店不支付李刚延时加班工资2657.8元的主张，原审法院予以支持。
三、关于加班工资2640.43元的问题。在法庭上，万达酒店承认李刚休息日存在加班的情形，故万达酒店应向李刚支付加班工资2640.43元。另外，万达酒店认可仲裁裁决书的第四项仲裁裁决结果，即万达酒店一次性支付李刚2013年7月1日至15日的工资1528.67元（3022.49元／月÷21.75天／月×11天）。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条第（二）项，《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，原审法院判决：一、万达酒店于判决生效之日起十日内一次性支付李刚休息日加班工资2640.43元；二、万达酒店于判决生效之日起十日内一次性支付李刚2013年7月1日至15日的工资1528.67元；三、驳回万达酒店的其它诉讼请求。案件受理费10元，减半5元，原审法院予以免收。
李刚不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉。李刚认为：一、万达酒店解除与我的劳动关系，属于违法解除。其一，现有证据不能证明我严重违反了万达酒店的规章制度；其二，万达酒店解除与我的劳动关系未通知工会，解除程序不合法；其三，《员工手册》与《商业行为准则》不能作为万达酒店与我解除劳动关系的依据。综上，万达酒店应向我支付经济赔偿金。二、我存在延时加班的事实，我提交的考勤记录我自2013年1月21日至6月20日加班102个小时，万达酒店应向我支付加班工资2657.8元。李刚请求：一、撤销原判第三项；二、判决万达酒店向其支付解除劳动关系经济赔偿金15112.45元；三、判决万达酒店向其支付延时加班工资2657.8元；四、上诉费用由被上诉人承担。
被上诉人万达酒店答辩认为：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，双方均未提交新证据。本院查明：李刚在名称为“匡匡Lee”，后更名为“本人定奉陪到底（李刚）”，号码为2007908263的微博上发布武汉睛川假日酒店的总经理吴某某在酒店的言行，对吴某某的言行表达了嘲讽之意。李刚提交的考勤记录存在“加班时间”一栏，该栏目记录李刚2013年2月至6月期间存在延时加班，加班时间不等，总计时长超过李刚主张的102小时。万达酒店《纪律处分及程序》第9条规定：员工触犯严重过失条例或在受到最后警告后再次受到任何警告，酒店可即时解除劳动合同且不予任何补偿，但须经人力资源总监和总经理批准，且事先会征得工会意见。本院对原审查明的其他事实予以确认。
本院认为：关于万达酒店是否应当向李刚支付赔偿金。李刚主张万达酒店解除与其的劳动合同未通知工会，程序违法。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合第、第规定，但未按照第规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”本案中，万达酒店《纪律处分及程序》第9条亦规定解除与员工的劳动合同应当征得工会意见。由于万达酒店在诉讼中未就该公司解除与李刚的劳动合同是否通知工会提交证据，该公司应当承担举证不能的不利后果。依照上述司法解释的规定，本院对李刚提出赔偿金的请求予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”据此，万达酒店应向李刚支付赔偿金15112.45元（3022.49×2.5×2）。
关于万达酒店是否应向李刚支付延时加班工资。本院认为，李刚主张其延时加班102小时，对此提交了考勤记录。万达酒店作为用人单位，负有对员工进行考勤管理的职权，但该公司未提交证据否定李刚证据的真实性，本院采纳李刚的证据作为认定本案事实的依据。根据李刚提交的考勤记录，加班时间一栏所记录的总时长长于其主张的102小时，故本院依其主张的加班时间计算其延时加班工资，为2657.8元（3022.49÷21.75÷8×102×150%）。
综上，李刚上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持湖北省武汉市武昌区人民法院（2014）鄂武昌民初字第00219号民事判决第一项、第二项。即：一、武汉武昌万达广场投资有限公司万达威斯汀酒店于本判决生效之日起十日内一次性支付李刚休息日加班工资2640.43元；二、武汉武昌万达广场投资有限公司万达威斯汀酒店于本判决生效之日起十日内一次性支付李刚2013年7月1日至15日的工资1528.67元。
二、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2014）鄂武昌民初字第00219号民事判决第三项。即：三、驳回武汉武昌万达广场投资有限公司万达威斯汀酒店的其它诉讼请求。
三、武汉武昌万达广场投资有限公司万达威斯汀酒店于本判决生效之日起十日内一次性支付李刚赔偿金15112.45元。
四、武汉武昌万达广场投资有限公司万达威斯汀酒店于本判决生效之日起十日内一次性支付李刚延时加班工资2657.8元。
五、驳回武汉武昌万达广场投资有限公司万达威斯汀酒店的诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
二审案件受理费均予以免收。
本判决为终审判决。
审判长 胡铭俊
审判员 黄大庆
审判员 陈蔚红
二〇一四年八月二十五日
书记员 胡婧琳