广东省湛江市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）湛中法民三终字第208号
上诉人（原审原告）：吴川市建筑安装工程公司。
法定代表人：杨康耀，经理。
委托代理人：张国昌。
被上诉人（原审被告）：吴川市长岐镇中心卫生院。
法定代表人：邓金英，职务：院长。
委托代理人：张亚泉。
上诉人吴川市建筑安装工程公司（以下简称建安公司）因与被上诉人吴川市长岐镇中心卫生院（以下简称长岐卫生院）建设工程合同纠纷一案，不服吴川市人民法院（2014）湛吴法长民初字第150号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员杨伟玲担任审判长，审判员黎振华、代理审判员卢珍桥参加的合议庭对本案进行了审理。书记员朱浩光担任记录。建安公司的委托代理人张国昌，长岐卫生院的法定代表人邓金英及委托代理人张亚泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
建安公司向原审法院起诉称：建安公司、长岐卫生院因工程款及利息款计算发生争议，于2014年7月5日签订《协议书》，约定双方委托茂名市油城会计师事务所（以下简称油城会计师事务所），对还债资金进行审核，审核内容是1994年吴川市建筑安装工程公司第二分公司（以下简称建安第二分公司）承建长岐卫生院的门诊综合楼，长岐卫生院所欠建安第二分公司工程款（双方都确认2008年10月湛江市中信基建事务所有限公司的报告书，不重计）及利息款。协议订立后，建安公司、长岐卫生院共同出具委托书，委托油城会计师事务所对长岐卫生院欠建安第二分公司的工程款及利息款进行核算，并按要求出具书面核算报告书。之后，油城会计师事务所与建安公司、长岐卫生院签订了（2014）38号《专项审计业务约定书》，具体约定审计事宜。上述协议和委托均是各方当事人的真实意思表示，合法有效，各方均应当全面履行。但长岐卫生院不履行上述协议，导致油城会计师事务所不能办理受托事务。为此，建安公司具状起诉至法院，请求判令：1、长岐卫生院履行与建安公司第二分公司（张国昌）于2014年7月5日签订的《协议书》，以及双方共同遵守去茂名市油城会计师事务所签订的委托书、《专项审计业务约定书》，限期提供相关资料给茂名市油城会计师事务所审计；2、由长岐卫生院承担诉讼费用。
长岐卫生院答辩称：1、建安公司所诉缺乏事实根据和法律依据，应驳回建安公司的起诉；2、长岐卫生院所欠建安公司工程款及利息问题，由于建安公司不按双方签订的协议履行，而导致油城会计师事务所不受理该审计，该协议是无效的；3、建安公司于2014年11月4日向长岐卫生院提出协商申请，同月6日，双方签订新协议，长岐卫生院已按协议履行，该协议意思表示真实，合法有效，应按双方签订的协议履行；以上答辩事实清楚，证据确凿充分，足以证明建安公司不履行2014年12月5日签订的协议，为此，请求法院依法判决驳回建安公司的无理诉求。
原审法院审理查明：建安第二分公司是建安公司的分支机构，张国昌是建安第二分公司的负责人。2014年7月15日，建安第二分公司（乙方）与长岐卫生院（甲方）签订《协议书》，约定“一、双方同意委托茂名市油城会计师事务所，对还债资金进行审核，审核内容是1994年乙方承建甲方的门诊综合楼，甲方所欠乙方工程款（双方都确认2008年10月湛江市中信基建事务所有限公司的报告书，不重计）及利息款，双方都确认该会计师事务所的资质合法有效。二、所送审的资料，以送齐为标准，对所送资料如何核实，对方都不再争议，每页送审资料编上号码，双方在封面上签字确认，签字确认后第二天即送审。三、送资料双方都派人参加，共同见证，并以双方的名义签订委托审核书，如单方不参与的，视作认同对方送审。……甲方：吴川市长岐镇中心卫生院乙方：吴川市建筑安装工程公司第二分公司。2014年7月5日”。签订上述协议后，建安公司、长岐卫生院于同月7日签订委托书，长岐卫生院的法定代表人邓金英在该委托书上签名，但无盖公章。同月11日，油城会计师事务所出具《受理审计意见书》，作出如下意见：一、送审资料（含工程承包合同，或补充合同，工程验收协议，工程结算审核报告，利息结算协议，会计账证等依据）均须列出表格式清单并经双方当事人签字（盖章）后，一次性移交本所。未经双方确认的，或事后单方提供的任何证明材料本所一律不予受理。二、送审资料或有关条款本所认为需要询证双方当事人的，均以书面形式通知，也要求双方当事人能以书面形式回复，双方当事人口述的任何理由均不作为审计参考依据。三、双方送审资料当日，应完整送达该送审的资料，同时签订审计约定书，并预收约定的一半的审计费用。之后，建安第二分公司的负责人张国昌于2014年11月4日书面申请与长岐卫生院协商解决争议。2014年11月6日，建安第二分公司与长岐卫生院签订新的《协议书》，约定“一、乙方1994年6月承建甲方的门诊综合楼，甲方尚欠乙方工程款及利息款。到2014年11月6日止，甲方共欠乙方的工程款及利息款200万元（不含2014年11月6日前支付给张国昌的工程款及利息款），这200万元的债款金额，是乙方2014年11月4日书面申请提出的，经甲方予以确认。二、自本协议签订之日起，至2014年12月6日前，甲方应全部归还乙方工程款及利息款200万元到张国昌帐户，超期没有全部归还的，乙方可书面通知甲方终止协议，或乙方再向甲方书面提出修订本协议或重新签订补充协议。三、甲方本次还给乙方的工程款及利息款所须支付的税费，全部由乙方负责，甲方同意乙方的要求，乙方支付的税费，由甲方以另加付工程款及利息款的方式，本次税费全部由甲方补偿给乙方，乙方应确认加付的工程款及利息款，合并开具税票。四、乙方现无合法身份账户也无法使用，须向甲方及财政部门写出付款的书面委托，并签名盖章确认后送吴川市建筑安装工程公司签字盖章确认，委托甲方将债款汇入张国昌在南粤银行开设的账户。……。甲方：吴川市长岐镇中心卫生院乙方：吴川市建筑安装工程公司第二分公司乙方上级公司：吴川市建筑安装工程公司2014年11月6日”。签订该协议后，张国昌与长岐卫生院于2014年12月5日在该协议上约定“注：按上述协议贰佰万元外另加叁万元作工程款补偿给乙方（所有款项汇入南粤帐户）”。2014年12月8日，吴川市地方税务局振文税务分局为建安第二分公司代开发票，项目为工程款（本金）及利息共2157360元，税额127327.38元，同月15日，吴川市财政局向张国昌开户在广东南粤银行吴川支行的帐户拨款203万元。
原审法院认为：建安第二分公司作为建安公司的分支机构，不具备法人资格，其民事责任由建安公司承担。建安第二分公司与长岐卫生院于2014年7月5日签订的《协议书》，系双方的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效，建安公司、长岐卫生院均应按照协议约定行使权利及履行义务。根据双方当事人在诉讼中的诉辩理由，本案争议的焦点问题是：双方于2014年7月5日的协议书是否仍需继续履行。
2014年7月5日的《协议书》签订后，建安公司、长岐卫生院一直未按该协议履行完毕。之后，建安公司、长岐卫生院于2014年11月6日签订新的《协议书》，约定长岐卫生院支付工程款及利息款200万元给建安公司，定于2014年12月6日前归还到张国昌帐户，超期没有全部归还的，建安公司可书面通知长岐卫生院终止协议，或建安公司再向长岐卫生院书面提出修订本协议或重新签订补充协议。12月5日，建安公司第二分公司的负责人张国昌与长岐卫生院签订补充协议，另加3万元作工程款补偿给建安公司第二分公司。约定的付款期限届满后，建安公司（乙方）没有书面通知长岐卫生院（甲方）终止协议，并于12月8日开具发票给长岐卫生院，该发票金额按双方约定的第三项“甲方本次还给乙方的工程款及利息款所须支付的税费，全部由乙方负责，甲方同意乙方的要求，乙方支付的税费，由甲方以另加付工程款及利息款的方式，本次税费全部由甲方补偿给乙方，乙方应确认加付的工程款及利息款，合并开具税票”进行开具，上述发票款额2157360元，减去税额127327.38元，为2030032.62元，与约定的203万元基本等额。长岐卫生院通过吴川市财政局以拨款方式于2014年12月15日向建安公司指定的张国昌开户在广东南粤银行吴川支行的帐户拨款203万元，建安公司承认收到该203万元的汇款。建安公司主张长岐卫生院在2014年12月6日前未履行付款义务，已属违约，但双方约定建安公司需书面提出终止协议，而建安公司没有提供证据证实其已书面终止协议，且长岐卫生院否认收到建安公司终止协议的书面通知，因此建安公司应承担举证不能的不利后果。在约定付款期限届满前，张国昌与长岐卫生院作了补充约定，另加3万元给建安公司，付款期限届满后，建安公司仍为长岐卫生院开具发票，协助长岐卫生院办理付款手续，根据双方于2014年11月6日签订的《协议书》第七条第2点“乙方在收到甲方补偿税费的当天起，3天内给甲方开具所有税票，并按甲方及财政等有关单位的要求，在15天内提供有关资料，办理有关手续，如因乙方原因拖延还债时间的，责任由乙方负责”之约定，建安公司、长岐卫生院双方继续按新协议约定履行，长岐卫生院于12月15日汇款203万元到建安公司指定的帐户，应视为双方依约履行完毕。根据新协议以及补充协议之约定，在长岐卫生院向建安公司归还203万元后，建安公司、长岐卫生院已按新协议履行完毕，双方于2014年7月5日签订的《协议书》在新协议履行完毕时同时废止，不需要继续履行。因此，建安公司请求长岐卫生院按2014年7月5日签订的《协议书》履行义务，已无履行必要，应驳回建安公司的诉讼请求。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十五条第一款、第六十条、第六十一条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回吴川市建筑安装工程公司的诉讼请求。本案件受理费50元，由吴川市建筑安装工程公司负担。
建安公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误，应当予以撤销。一、双方于2014年7月5日签订协议书，由于长岐卫生院一直违约拒绝不去审计，建安公司才起诉；二、原审判决对长岐卫生院证据（2至6）审核认定均属实是错误的；三、本案应用普通程序审理，不应适应用简易程序，原审判决程序违法；四、原审判决称本案争议的焦点问题是双方于2014年7月5日的协议书是否仍需继续履行不当。原审判决存在的错误如下：1、原审判决认为建安公司应承担举证不能的不利后果是错误。2014年11月6日签订的协议书期届满后，建安公司在12月7日已向长岐卫生院提交书面终止协议，由于长岐卫生院自知违约协议，拒绝按收书面终止协议，只是口头答应协商解决，况且协议书没有明确的书面终止的日期，建安公司主张长岐卫生院未履行付款义务属违约，没有过错；2、原审判决认定发票（工程款及利息）2157360-（税费）127327.38.38=2030032.62与约定的203万元基本等额是错误。3、2014年11月6日协议履行期届满后，12月8日长岐卫生院发信息二次给建安公司去办公室协商，长岐卫生院自愿开证明去税局开具2157360元的工程税款及利息，并且自愿另交税费，叫建安公司一齐去开票，由此可见长岐卫生院去开票的金额与2014年11月6日协议规定无相关，不是建安公司协助长岐卫生院开票，而是长岐卫生院同意12月8日协商的结果去开票，这是无可争议的事实。4、2014年12月8日的发票2157360元，证明长岐卫生院同意变更2014年11月6日签订的协议规定办理开票，可见发票金额多出2014年11月6日协议规定计算的金额，己产生工程款及利息款的新依据。那么，2014年12月6日后汇款203万入建安公司帐号，发生在2014年11月6日协议期届满后依据，肯定与11月6日协议无关。即长岐卫生院应该按发票还欠建安公司款为127360元，这款长岐卫生院从吴川财政局提取化债款几十万至今未偿还。由此可见双方未依约履行完毕，应该继续履行2014年7月5日的约定是合法、合理；5、原审判决丢了长岐卫生院违约不谈，根据2014年11月6日签订的协议规定，长岐卫生院违反协议第六条（甲方的权利及义务）未确保按约定如期如数还债给乙方。应根据11月6日协议第八条的规定：“如单方违约的，原所签订的工程协议再生效，任何一方不得争议”应该按原工程协议履行办理，6、2014年11月6日签订的协议书，违反湛财社（2011）186号《关于印发﹤湛江市清理化解基层医疗卫生机构债务工作的实施方案﹥的通知》及湛卫函（2012）34号《关于进一步加强基层医疗卫生机构债务清理工作的通知》，也不符合党十八大精神。综上所述，原审法院认定事实失实，适用法律错误，程序违法，请求改判或发回重审，支持建安公司的诉讼请求；3、本案一、二审受理费由长岐卫生院承担。
长岐卫生院答辩称：1、建安公司的诸多上诉理由均不成立，缺乏客观事实和法律依据，依法应驳回其上诉请求。2、原审法院适用简易程序审理本案是正确的，不存在程序违法。3、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。建安公司张国昌当庭承认收到长岐卫生院203万元，根据新协议以及补充协议之约定，应视为双方依约定履行完毕，案结事了。双方于2014年7月5日签订的《协议书》在新协议履行完毕时，同时废止。所以双方不存在任何的违约，更不存在任何的税费等问题。5、建安公司认为原审判决对长岐卫生院证据（2至6）审核认定均属实是错误的毫无依据。综上所述，原审法院的判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审法院依法驳回建安公司的上诉，维持原判。
上诉人建安公司在本院二审期间，提交证据如下：1、申请书草稿，证明该申请书经过涂改，该申请书无效；2、协议书。证明被上诉人违约，应当承担违约责任。被上诉人长岐卫生院质证认为：对证据1不认可；对证据2确认。
被上诉人长岐卫生院在本院二审期间，提交如下证据：1、代开发票申请表。证明代开发票申请表的事实；2、证明一份。证明被上诉人单位及证明后才开具的事实；3、发票一张，证明被上诉人汇款开票的事实；4、税收缴款书，证明税收缴款书及出纳提款的事实。5-6、记账凭证两张，证明我方入账凭证的事实，汇了203万元，代缴税127327.38元。上诉人建安公司对长岐卫生院提交的证据均不认可。
本院审核认为，当事人在本院二审提供的上述证据均不是新证据。对上诉人建安公司所提供的协议书予以确认，对被上诉人长岐卫生院提交的证据的真实性予以确认。
本院审理查明：原审判决查明事实清楚，本院予以确认。
本院认为：本案是建设工程合同纠纷。建安公司第二分公司与长岐卫生院于2014年7月15日签订的《协议书》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。建安公司第二分公司与长岐卫生院在2014年7月15日签订《协议书》，约定委托油城会计师事务所对长岐卫生院欠建安公司第二分公司的工程款及利息款进行核算，出具书面核算报告书，该协议目的是对涉案工程的工程款及利息进行审计确认。建安公司以长岐卫生院没有依该协议的约定履行而提起本案诉讼，请求判决长岐卫生院履行该《协议书》，以及双方共同遵守去油城会计师事务所签订的委托书、《专项审计业务约定书》，限期提供相关资料给茂名市油城会计师事务所审计。但双方于2014年11月6日签订了新的《协议书》，已对涉案工程的工程款及利息款确认为200万元，后双方又在2014年12月5日约定另加3万元作工程款补偿给建安公司第二分公司，故涉案工程的工程款及利息已经双方确认为203万元，双方已以新的协议变更了2014年7月15日签订的《协议书》，建安公司请求继续履行该协议已无法律依据。原审法院适用简易程序审理本案并无不当，建安公司上诉主张支持其在原审的诉讼请求理据不足，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，本院予以维持。建安公司的上诉主张，理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由吴川市建筑安装工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨伟玲
审 判 员 黎振华
代理审判员 卢珍桥
二〇一五年十一月二日
书 记 员 朱浩光
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。