北京市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）一中民终字第6503号
上诉人（一审原告）刘学功，男，1964年9月23日出生。
上诉人（一审被告）北京汇泉玉中餐饮管理有限公司，住所地北京市海淀区复兴路44号。
法定代表人吕海洋，总经理。
委托代理人薛韬，北京市开创律师事务所律师。
一审第三人北京汇泉玉中餐饮管理有限公司玉泉路全聚德烤鸭店，住所地北京市海淀区复兴路44号。
法定代表人路秀进，总经理。
委托代理人王利滨，男，1972年9月15日出生。
上诉人刘学功、北京汇泉玉中餐饮管理有限公司（以下简称汇泉玉中公司）因与一审第三人北京汇泉玉中餐饮管理有限公司玉泉路全聚德烤鸭店（以下简称玉泉路全聚德烤鸭店）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第16074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月21日立案受理后，由法官高海鹏、何锐、姚红组成合议庭。2015年8月12日，由法官高海鹏询问刘学功、汇泉玉中公司之委托代理人薛韬、玉泉路全聚德烤鸭店之委托代理人王利滨。本案现已审理终结。
刘学功在一审起诉称：刘学功于1996年12月入职汇泉玉中公司，任厨师职务。刘学功入职之初，汇泉玉中公司未与刘学功签订劳动合同，未为刘学功缴纳社会保险，且汇泉玉中公司安排刘学功每周仅休1天，法定节假日均未安排刘学功休息。2014年10月15日，汇泉玉中公司在没有提前通知的情况下，违法将刘学功辞退，且未给予任何补偿。请求确认双方自1996年12月至2014年10月15日期间存在劳动关系，并判令汇泉玉中公司向刘学功支付违法解除劳动合同赔偿金77448元、1996年12月至2014年10月15日期间双休日及法定节假日加班工资301243.14元、1999年6月至2009年12月期间未缴纳养老保险赔偿金39600元及未缴纳失业保险一次性生活补助7000元。
汇泉玉中公司在一审答辩称：汇泉玉中公司认可刘学功的入职时间为2005年4月1日，双方劳动关系存续至2014年10月20日。汇泉玉中公司同意支付仲裁委裁决的未缴纳养老保险赔偿金金额，不同意向刘学功支付一次性生活补助费。汇泉玉中公司已足额支付刘学功工资，刘学功不存在加班事实，汇泉玉中公司不同意支付其加班工资。刘学功自行离职，汇泉玉中公司不同意支付其违法解除劳动合同赔偿金。
玉泉路全聚德烤鸭店在一审述称：玉泉路全聚德烤鸭店与刘学功不存在劳动关系，不同意刘学功的诉讼请求。
一审法院审理查明：玉泉路全聚德烤鸭店为汇泉玉中公司的分支机构，二者注册地址一致。汇泉玉中公司成立于1982年8月1日，玉泉路全聚德烤鸭店成立于1998年3月17日。刘学功原为汇泉玉中公司派至玉泉路全聚德烤鸭店的厨师，负责冷荤制作。2011年10月刘学功的月工资调整为2900元，2012年10月刘学功的月工资调整为3200元，2013年10月刘学功的月工资调整为3500元，2014年10月刘学功的月工资调整为3700元。刘学功在岗工作至2014年10月15日。汇泉玉中公司为刘学功缴纳了2010年1月、2010年7月至2014年9月的养老保险及2012年8月至2014年9月的失业保险。2014年10月15日，刘学功欲偷拿食材（价值500元），被玉泉路全聚德烤鸭店店长发现，刘学功在岗工作至当日。另查，刘学功为外地农业户口。
刘学功主张其于1996年12月入职汇泉玉中公司，汇泉玉中公司在其工作场所原址注册成立玉泉路全聚德烤鸭店后，仍安排其在原工作场所工作；其在职期间每天工作9小时，每月休息4天，除2012年春节法定节假日休息外其余法定节假日均到岗工作，玉泉路全聚德烤鸭店未曾向其支付休息日加班工资，法定节假日加班工资仅按215元/日的标准支付；2014年10月20日，汇泉玉中公司无故违法与其解除劳动关系。为此，刘学功提交公民无偿献血证、谈话录音（录制时间为2014年11月19日）、工资条予以证明。公民无偿献血证显示，刘学功于1998年6月献血时其工作单位为“汇泉饮服中心”。玉泉路全聚德烤鸭店负责人路秀进、厨师长赵小林在与刘学功的录音中认可刘学功于1996年入职及刘学功法定节假日加班情况，以及公司因刘学功偷拿食材决定与刘学功解除劳动关系。工资条未加盖汇泉玉中公司公章，亦未有相应负责人签字确认。汇泉玉中公司、玉泉路全聚德烤鸭店认可公民无偿献血证的真实性，但对刘学功的上述主张及其他证据均不予认可。一审中，汇泉玉中公司明确表示不申请声音鉴定，亦不对谈话录音是否经过编辑、修改申请鉴定。
汇泉玉中公司主张刘学功于2005年4月入职；2012年12月4日后刘学功每天工作7小时，每周休息2天，其公司未安排刘学功法定节假日加班；其公司现不能提供2012年12月4日之前刘学功加班工资发放记录；2014年10月15日刘学功被发现偷拿食材后就未再到岗工作，后刘学功于2014年10月20日自行辞职。为此，汇泉玉中公司提交离职申请表、北京市社会保险个人信息登记表、参加社会保险人员情况登记表予以证明。离职申请表“离职原因”处填有“离职”字样，“员工签字处”有刘学功签名。北京市社会保险个人信息登记表、参加社会保险人员情况登记表由汇泉玉中公司工作人员填写，其上显示刘学功的参加工作时间为2005年4月。刘学功认可离职申请表的真实性，但对汇泉玉中公司的上述主张及其他证据不予认可。玉泉路全聚德烤鸭店认可汇泉玉中公司的上述主张及证据。另查，玉泉路全聚德烤鸭店法定节假日正常对外营业，玉泉路全聚德烤鸭店后厨有5个负责冷荤制作的厨师，汇泉玉中公司、玉泉路全聚德烤鸭店主张其公司一直安排其余4人法定节假日加班，从未安排刘学功法定节假日加班。
2014年12月4日，刘学功申请仲裁要求确认汇泉玉中公司与其自1996年12月至2014年10月15日期间存在劳动关系，汇泉玉中公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金77448元、1996年12月、2014年10月15日期间双休日及法定节假日加班工资301243.14元、1999年6月至2009年12月期间未缴纳养老保险赔偿金37800元及未缴纳失业保险一次性生活补助3000元。北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会裁决：确认汇泉玉中公司与其自2005年4月1日至2014年10月15日期间存在劳动关系，汇泉玉中公司向刘学功支付2005年4月至2009年12月期间未缴纳基本养老保险的赔偿金7695.25元及失业保险一次性生活补助费3392元，驳回刘学功的其他仲裁请求。刘学功不服该裁决，提起本案诉讼。
一审法院查明以上事实，有当事人在一审期间的陈述、公民无偿献血证、社会保险对账单、录音、离职申请表、京海劳人仲字[2015]第1560号裁决书等证据在案佐证。
一审法院判决认定：汇泉玉中公司虽对刘学功提交的谈话录音持有异议，但明确表示不申请声音鉴定，亦不对谈话录音是否经过编辑、修改申请鉴定，故一审法院对谈话录音予以采信。玉泉路全聚德烤鸭店负责人路秀进、厨师长赵小林在与刘学功的录音中认可刘学功法定节假日加班情况，故一审法院采信刘学功的主张，确认刘学功除2012年春节法定节假日休息外其余法定节假日均到岗工作。《北京市工资支付规定》第十三条规定，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。因刘学功于2014年12月4日申请仲裁，故汇泉玉中公司仅对其单位2012年12月4日以后的工资支付记录负有举证责任，现刘学功未举证证明汇泉玉中公司拖欠其2012年12月4日前法定节假日加班工资之情况，故一审法院对刘学功要求汇泉玉中公司支付其2012年12月4日前法定节假日加班工资之诉讼请求不予支持。关于2012年12月5日至2014年10月15日期间法定节假日加班工资支付情况，鉴于汇泉玉中公司未举证证明上述情况，故一审法院采信刘学功之主张，确认汇泉玉中公司已按215元/日的标准支付刘学功法定节假日加班工资。鉴此，汇泉玉中公司应向刘学功支付2012年12月5日至2014年10月15日期间法定节假日加班工资差额，具体数额以一审法院核定为准。刘学功主张其在职期间每天工作9小时，每月休息4天，但其提交的工资条未加盖汇泉玉中公司公章，亦未有相应负责人签字确认，故一审法院对工资条不予采信，进而对刘学功要求汇泉玉中公司支付休息日加班工资的诉讼请求不予支持。
汇泉玉中公司作为用人单位应举证证明刘学功的入职时间，但其公司提交的北京市社会保险个人信息登记表、参加社会保险人员情况登记表由公司工作人员填写，而未经刘学功签字确认，故一审法院对汇泉玉中公司所持的刘学功于2005年4月1日入职的主张不予采信。另一方面，路秀进、赵小林在与刘学功的谈话录音中认可刘学功于1996年入职。鉴此，一审法院采信刘学功的主张，确认刘学功的入职时间为1996年12月。鉴此，一审法院对刘学功要求确认汇泉玉中公司与其自1996年12月至2014年10月15日期间存在劳动关系的诉讼请求予以支持。鉴于《农民合同制职工参加北京市养老、失业保险暂行办法》自1999年6月1日起实行，刘学功要求汇泉玉中公司支付1996年12月至1999年5月之间未缴纳养老保险赔偿金及未缴纳失业保险的一次性生活补助费的诉讼请求于法无据，一审法院不予支持。1999年6月至2009年12月期间，汇泉玉中公司未为刘学功缴纳养老保险、失业保险，故汇泉玉中公司应向刘学功支付上述期间未缴纳养老保险的赔偿金及未缴纳失业保险的一次性生活补助费，具体数额以一审法院核定为准。
路秀进、赵小林在与刘学功的录音中认可汇泉玉中公司因刘学功偷拿食材决定与刘学功解除劳动关系，上述情况确与汇泉玉中公司提交的离职申请表所载情况相悖，故一审法院确认双方劳动关系之解除系由汇泉玉中公司提出。鉴于刘学功确系存在偷拿食材（价值500元）之行为，且刘学功之上述行为违反了劳动者的基本职业道德，汇泉玉中公司以此为由与刘学功解除劳动关系并无不当，故一审法院对刘学功要求汇泉玉中公司支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求不予支持。
一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：一、确认北京汇泉玉中餐饮管理有限公司与刘学功自一九九六年十二月至二○一四年十月十五日期间存在劳动关系；二、北京汇泉玉中餐饮管理有限公司于本判决生效后七日内向刘学功支付二○一二年十二月五日至二○一四年十月十五日期间法定节假日加班工资五千六百四十二元三角七分；三、北京汇泉玉中餐饮管理有限公司于本判决生效后七日内向刘学功支付一九九九年六月至二○○九年十二月期间未缴纳养老保险赔偿金一万五千三百九十元零四分及未缴纳失业保险一次性生活费七千元；四、驳回刘学功的其他诉讼请求。
刘学功不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决第二项、第四项，依法改判。其主要上诉理由为：一、一审判决仅支持两年的法定节假日加班工资，事实认定错误。刘学功自1996年12月入职之后，除2012年春节之外，其余法定节假日均到岗工作，公司没有举证证明支付加班工资。二、一审判决未支持违法解除赔偿金，适用法律错误。公司中同时期发现偷拿食材的还有两人，但公司没有对他们辞退，只是作了罚款。公司在仲裁和一审中未提出因严重违反规章制度辞退刘学功。刘学功行为并非严重违反公司规章制度，因此公司辞退刘学功属于违法解除。
汇泉玉中公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判确认双方自2005年4月至2014年10月20日存在劳动关系，汇泉玉中公司支付刘学功2005年4月至2009年12月未缴纳养老保险赔偿金7695.25元，驳回刘学功其他诉讼请求。其主要上诉理由为：一、刘学功的入职时间为2005年4月，汇泉玉中公司提交社会保险登记表为证，亦书面申请一审法院调取社会保险记录。但一审法院仅依据刘学功提交的无法确定真伪的录音证据认定其入职时间为1996年12月。二、一审判决认定刘学功除2012年春节外其他法定节假日到岗工作，仅有两份真实性无法确定的录音证据，无其他证据佐证，依据最高法院证据规则，该证据不能证明待证事实。三、汇泉玉中公司提交的刘学功2014年10月20日签署的离职申请书，足以证明双方劳动关系解除是刘学功提出。一审判决对此不予采信，反而依据刘学功提交的真实性不确定，内容不足以证明待证事实的录音证据认定是汇泉玉中公司提出解除，属于认定事实错误。四、因刘学功原因导致劳动关系解除，汇泉玉中公司不需要支付失业保险一次性生活补助费。且刘学功仲裁阶段该项诉请为3000元，一审超出诉请判决7000元，适用法律错误。
一审第三人玉泉路全聚德烤鸭店述称：同意汇泉玉中公司的意见。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院另查明：一、在刘学功提交的录音证据中显示，汇泉玉中公司对先前发现的另外两个年轻员工偷拿食材作罚款2000元处理，并专门开会强调再发现偷拿食材一律开除。二、刘学功申请仲裁时要求汇泉玉中公司支付未缴纳失业保险一次性生活补助3000元，在仲裁裁决后起诉至一审法院时要求汇泉玉中公司支付未缴纳失业保险一次性生活补助7000元。
经本院询问，双方均表示本案二审可以不开庭审理。
上述事实，还有当事人在二审期间的陈述、录音、京海劳人仲字[2015]第1560号裁决书、起诉状等证据在案佐证。
本院认为，因双方当事人未提出新的事实、证据和理由，经过阅卷、调查和询问当事人，本案二审不开庭审理。根据刘学功、汇泉玉中公司的上诉理由，本案的争议焦点为：一、刘学功的入职时间；二、刘学功的加班工资；三、劳动合同的解除原因。
关于焦点一。虽然汇泉玉中公司提交的社会保险缴费记录显示自2005年4月起有该公司为刘学功缴纳社会保险的信息，但不能当然排除此前双方之间没有劳动关系。刘学功提交的录音证据可以证实入职时间为1996年。汇泉玉中公司对录音证据仅有否认而无相反证据。故本案一审判决采信刘学功主张的入职时间，符合证据的客观表现，应属正确。
关于焦点二。根据刘学功提交的录音证据，可以证实有法定节假日加班情况，但录音中同时说明已支付加班工资。因此，本案一审判决根据用人单位保留工资支付记录的规定期限，合理分配支付加班工资的举证责任，并无错误。至于刘学功主张的延时加班和休息日加班，仅有无签章的工资条为证，一审判决未予采信，亦无不当。
关于焦点三。根据录音证据以及当事人的陈述，可以证实刘学功确有偷拿食材之严重违纪行为。刘学功上诉所称此前还有他人偷拿食材被罚款而未被辞退，但录音证据显示汇泉玉中公司就此专门开会做了警示教育，而刘学功作为1996年入职的老员工，在明知他人严重违纪被罚款的情况下，非但不注意模范遵守纪律，反而将他人严重违纪未被辞退作为自己严重违纪不应被辞退的辩解，并认为其行为不属于严重违纪，本院不能赞同。汇泉玉中公司提交的离职申请书有刘学功签字，可以证实系刘学功申请离职并经批准后双方解除劳动关系，故一审判决未支持刘学功违法解除赔偿金的请求，应属正确。虽然刘学功签署有离职申请书，但综合全案证据情况，可以确定刘学功申请离职系基于汇泉玉中公司追究严重违纪责任，并非单纯的个人自愿离职。汇泉玉中公司确有未按规定缴纳失业保险之行为，应当承担相应赔偿责任，刘学功在起诉时已增加该项赔偿数额，一审判决并未超出诉请。
综上，刘学功和汇泉玉中公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。
本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费五元，由北京汇泉玉中餐饮管理有限公司负担（本判决生效后七日内交纳）。
二审案件受理费十元，由刘学功负担五元（已交纳），由北京汇泉玉中餐饮管理有限公司负担五元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 高海鹏
代理审判员 何 锐
代理审判员 姚 红
二〇一五年九月九日
书 记 员 王婉莹