广东省韶关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）韶中法民二终字第89号
上诉人（原审原告）：韶关市嘉夕工业材料有限公司。
法定代表人：张欲飞，总经理。
委托代理人：曾彦杰，广东德良律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴南福，男，汉族，1970年12月29日出生。
委托代理人：吴镜华，广东天行健律师事务所律师。
原审被告：卢祖佳，男，汉族，1973年4月20日出生。
上诉人韶关市嘉夕工业材料有限公司（以下简称嘉夕公司）因与被上诉人吴南福、原审被告卢祖佳买卖合同纠纷一案，不服广东省韶关市武江区人民法院（2013）韶武法民二初字第229号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人嘉夕公司法定代表人张欲飞及委托代理人曾彦杰，被上诉人吴南福及委托代理人吴镜华到庭参加诉讼，原审被告卢祖佳经公告传唤未到庭应诉，本案现已审理终结。
本院经审理查明：嘉夕公司向韶关市能通贸易有限公司供应工业材料，该公司因资金周转困难，嘉夕公司同意该公司用水泥抵作材料款，并将水泥寄存在韶关市能通贸易有限公司。嘉夕公司法定代表人张欲飞经韶关市能通贸易有限公司生产厂长吴南福介绍，嘉夕公司将寄放在该公司的水泥出卖给卢祖佳。经结算，2012年9月至2013年1月，嘉夕公司共计向卢祖佳出售水泥641吨，货款金额191005元，扣减已支付的水泥款47000元，卢祖佳尚欠水泥款144005元。2013年1月7日，卢祖佳于出具《欠条》给嘉夕公司收执，《欠条》写明：“今欠到韶关市嘉夕工业材料有限公司水泥款共壹拾肆万肆仟元正（144000），于2013年1月31日前还清，如还不清，愿以房产抵押给担保公司套现﹤房产是金福园金禄楼802房﹥。”同日，卢祖佳将韶关市武江区桥西路金福园B幢金禄楼802房的房产证原件交付给嘉夕公司收执，并未到有关部门办理抵押登记。过后两三天，吴南福在《欠条》上注明：“以上水泥由吴南福经手转卖给卢祖佳，本人愿提供担保，以上情况属实。”并签名。2013年1月31日还款期限届满后，经嘉夕公司催收，卢祖佳的妻子代卢祖佳分四次共计支付35000元给嘉夕公司，余款一直拖欠。
2013年11月6日，嘉夕公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、卢祖佳向嘉夕公司清偿水泥款109000元并负担案件诉讼费用；2、吴南福对上述款项承担连带责任。庭审中，嘉夕公司自认卢祖佳的妻子在诉讼期间代卢祖佳支付了5000元，嘉夕公司遂申请变更其第一项诉讼请求为：卢祖佳向嘉夕公司清偿水泥款104000元并负担案件诉讼费用。
二审期间，嘉夕公司提交其法定代表人张欲飞与卢祖佳的手机信息，内容显示吴南福与卢祖佳是合伙关系，所得利润平分。嘉夕公司申请其公司谭某、华某出庭作证，其中谭某出庭作证：2013年2月5日，在四一九大转盘旁边，张欲飞找到吴南福要求他还款，当时吴南福没有还款，但同意在卢祖佳《欠条》后面补签经手转卖水泥给卢祖佳，并愿意提供担保。2013年3月15日左右，吴南福与张欲飞一起到仁化水泥厂，张欲飞在厂办公室追问吴南福什么时候还款，吴南福说一起追卢祖佳还款，张欲飞当时要求吴南福尽快想办法还款，吴南福说好的。华某出庭作证：2013年5月25日左右，其与张欲飞一起去吴南福家找吴南福，当时张欲飞对吴南福说卢祖佳的妻子又还了10000元，问吴南福剩下的钱怎么办，什么时候还，吴南福当时答应尽快催卢祖佳还款。2013年9月份，其与张欲飞一起去吴南福家找吴南福，吴南福当场打卢祖佳的电话催款，张欲飞又对吴南福说：“你尽快想办法，尽快还款。”吴南福当时说好的。吴南福否认其与卢祖佳之间是合伙关系，证人谭某、华某所述不是事实。经查，谭某系嘉夕公司的员工，华某原为嘉夕公司的员工。
原审法院认为：嘉夕公司与卢祖佳的买卖关系成立，《欠条》是经双方结算后的有效证据，是双方当事人的真实意思表示，具有法律约束力。《欠条》出具后，卢祖佳支付了40000元给嘉夕公司，依法予以确认。卢祖佳应对剩余货款承担支付义务。根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”及《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，嘉夕公司向卢祖佳主张支付剩余货款104000元，证据充分，应予支持。
案件争议的焦点是吴南福否应对卢祖佳的上述欠款承担担保责任。首先，嘉夕公司与吴南福并未对担保方式进行约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，吴南福对卢祖佳的上述债务应按照连带责任保证的保证方式承担保证责任；第二，嘉夕公司与吴南福并未对保证期间进行约定，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，吴南福承担保证责任的保证期间自2013年2月1日起至2013年7月31日止，吴南福在庭审时否认嘉夕公司在此期间曾要求其承担保证责任，嘉夕公司亦未能提交证据证明其在此期间向吴南福主张过权利，因此，吴南福的保证责任依法应予免除，嘉夕公司要求吴南福承担保证责任的理由不充分，依法不予支持。对于卢祖佳所有的韶关市武江区桥西路金福园B幢金禄楼802房，根据《中华人民共和国物权法》的第一百八十七条的规定，抵押权自登记时设立，嘉夕公司及卢祖佳并未就上述房产到相关部门办理抵押登记，因此，抵押权并未依法设立。卢祖佳经法院合法传唤不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，依法作缺席审理和判决。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条以及《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，于2014年3月5日作出判决：欠嘉夕公司水泥款104000元，限卢祖佳于判决生效之日起10日内全额清偿给嘉夕公司。二、驳回嘉夕公司要求吴南福承担担保责任的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2480元，诉讼保全费1065元，公告费260元，合计3805元，由卢祖佳负担。
嘉夕公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清。1、吴南福与卢祖佳是合伙关系，吴南福是水泥的共同买主，其所谓的担保是以合法形式掩盖其逃避债务的目的。根据与卢祖佳在一审后的沟通情况得知卢祖佳与吴南福其实是合伙关系，卖水泥的收益由双方各占一半。从这一个证据显示，吴南福不是单纯的担保人，而是水泥的实际买主。吴南福只是通过担保这种形式掩盖其逃避债务的目的。2、吴南福签订担保的时间是2013年的2月5日，而并非是原审法院认定的2013年1月10日。3、嘉夕公司一直在向吴南福主张权利。从常理上来讲，嘉夕公司根本不认识卢祖佳，也一直无法联系到卢祖佳，整个事情一直都是吴南福主导的，嘉夕公司不找吴南福找谁？从事实上来讲，嘉夕公司也确实向吴南福主张过权利。自从2013年2月5日吴南福在卢祖佳的欠条上签字同意担保后，嘉夕公司便分别于2013年3月、5月、9月多次向吴南福追偿，但是吴南福以各种理由推拖，上述事实都有相关证人予以佐证。二、原审法院适用法律不当。1、本案不能简单适用《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定。本案中，吴南福是在履行期限届满后才签字同意提供担保，那就是说，吴南福的意思表示不是担保卢祖佳在2013年1月31日前还清，而是担保这笔款能得到清偿。因此，本案不能简单适用担保法第二十六条，即按其欠条的约定履行期限计算保证期间。2、吴南福应依法承担连带责任。按卢祖佳所述，吴南福与卢祖佳事实上是合伙经营水泥，其所得利润是由双方按各自50%分配。因此，吴南福应当按承担连带清偿责任。3、即使吴南福是保证人的身份，嘉夕公司在保证责任期间已要求保证人承担保证责任，吴南福也应承担连带保证责任。综上所述，请求二审法院依法撤销原审判决，判令吴南福依法对104000元欠款承担连带偿还责任，一、二审案件诉讼费用由吴南福负担。
吴南福答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。
本院认为：本案系买卖合同纠纷。根据双方当事人的上诉请求和答辩意见，本案的争议焦点是吴南福对卢祖佳对嘉夕公司的欠款应否承担连带偿还责任。
嘉夕公司请求吴南福承担责任的理由是吴南福与卢祖佳是合伙关系，并提供张欲飞与卢祖佳的手机信息予以证明，但吴南福予以否认，且卢祖佳未到庭应诉对此予以证实，而嘉夕公司也未能提供其他证据证明该事实，因此，嘉夕公司提供的证据不足以证明吴南福与卢祖佳合伙的事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，本院对嘉夕公司主张吴南福与卢祖佳合伙的事实不予采信。嘉夕公司要求吴南福承担连带清偿责任的理由是吴南福对欠款承担担保责任。《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”第十八条第一款规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。”吴南福在卢祖佳的《欠条》上加写“以上水泥由吴南福经手转卖给卢祖佳，本人愿提供担保，以上情况属实”，从内容上看，不能明确表明吴南福是在卢祖佳不能偿还欠款而由吴南福代为偿还的意思表示或者连带清偿。由于吴南福所作担保方式不明确，根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”的规定，应当认定吴南福对卢祖佳的欠款承担连带责任保证。在《欠条》中约定卢祖佳在2013年1月31日前还清欠款，没有约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。”的规定，吴南福承担保证责任的保证期间自2013年2月1日起至2013年7月31日止。嘉夕公司称其在保证期间向吴南福追款，但吴南福予以否认。证人谭某、华某作证嘉夕公司在保证期间内向吴南福追过款。谭某系嘉夕公司的员工，华某原为嘉夕公司的员工，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十四条第一款：“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可。”的规定，嘉夕公司应当在一审举证期间内申请谭某、华某出庭作证，但嘉夕公司没有依法提出申请，故该两证人于二审所作证言不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条：“《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的‘新的证据’，是指以下情形：……（二）二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十三条第一款：“当事人举证期限届满后提供的证据不是新的证据的，人民法院不予采纳。”的规定，再者考虑到谭某、华某与嘉夕公司有利害关系，且所作证言对嘉夕公司有利，故本院对证人谭某、华某的证言不予采信。据此，本院对嘉夕公司称其于保证期间向吴南福追过款的事实不予采信。嘉夕公司在保证期间过后要求吴南福承担连带责任保证，吴南福抗辩不承担责任符合《中华人民共和国担保法》第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，吴南福的抗辩理由成立，应依法免除其保证责任。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。嘉夕公司的上诉理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2380元，由上诉人韶关市嘉夕工业材料有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 危 晖
审判员 王 勇
审判员 叶金华
二〇一四年十一月十日
书记员 张倍旗