广西壮族自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）桂刑三终字第98号
原公诉机关广西壮族自治区贵港市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陆伟林，曾用名陆添德，居民。因犯诈骗罪于2001年6月4日被贵港市港北区人民法院判处有期徒刑十一年，减刑后于2007年12月19日刑满释放。因犯持有假币罪于2012年1月11日被贵港市港北区人民法院判处拘役五个月，同年2月9日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品于2014年3月23日被刑事拘留，因涉嫌贩卖、运输毒品于同年4月25日被逮捕。现羁押于贵港市看守所。
辩护人韦端宁，广西同望律师事务所律师，由广西壮族自治区法律援助中心指派。
上诉人（原审被告人）蒙海军，居民。因犯盗窃罪于2006年1月5日被贵港市港北区人民法院判处有期徒刑十个月，同年9月9日刑满释放。因犯盗窃罪于2009年4月20日被贵港市港北区人民法院判处有期徒刑一年六个月，刑期自2009年2月20日起至2010年8月19日，2009年5月12日被暂予监外执行。因涉嫌贩卖毒品于2014年3月23日被刑事拘留，同日被取保候审。现羁押于贵港市看守所。
辩护人蒙建花，广西正大五星律师事务所港南分所律师。
广西壮族自治区贵港市中级人民法院审理广西壮族自治区贵港市人民检察院指控原审被告人陆伟林、蒙海军贩卖、运输毒品一案，于2015年6月17日作出（2014）贵刑一初字第36号刑事判决。被告人陆伟林、蒙海军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案件材料，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2014年3月21日，被告人蒙海军接到广西横县一名叫阿华的男子要求购买毒品的电话后，答应帮助寻找货源。蒙海军联系被告人陆伟林，把阿华购买毒品的数量和价格告诉陆伟林。次日上午，蒙海军让阿华到贵港看毒品货样，陆伟林将毒品货样交给阿华。16时许，在确定阿华购买毒品后，陆伟林拿来毒品并坐上蒙海军驾驶的桂R×××××汽车一起前往横县，17时许，当车行至兴六高速公路贵港收费站时被公安人员抓获，民警从汽车副驾驶座位下方查获毒品海洛因345克。
原判认定的证据有：
1、受案登记表、抓获经过证实，2014年3月22日9时许，公安机关根据群众举报进行调查，于当日17时许在兴六高速公路贵港收费站抓获陆伟林、蒙海军。
2、随案移送的物证手机两台、手机sim卡一张、透明塑料袋五个、剪刀一把、电子秤一台。经庭审出示，陆伟林确认上述手机两台及手机sim卡是其联系毒品事宜使用的通讯工具；确认上述塑料袋、剪刀及电子秤是其拆装和称量毒品使用的工具。
3、手机通话记录证实，案发前，陆伟林、蒙海军有多次通话记录。
4、户籍证明证实，陆伟林，曾用名陆添德，于1964年9月10日出生；蒙海军于1985年3月1日出生。
5、刑事判决书、释放证明、暂予监外执行决定书证实，陆伟林（曾用名陆添德）因犯诈骗罪于2001年6月4日被贵港市港北区人民法院判处有期徒刑十一年，减刑后于2007年12月19日刑满释放；因犯持有假币罪于2012年1月11日被贵港市港北区人民法院判处拘役五个月，2012年2月9日刑满释放。蒙海军因犯盗窃罪于2006年1月5日被贵港市港北区人民法院以盗窃罪判处有期徒刑十个月，同年9月9日刑满释放；因犯盗窃罪于2009年4月20日被贵港市港北区人民法院判处有期徒刑一年六个月，刑期自2009年2月20日起至2010年8月19日，2009年5月12日被暂予监外执行。
6、关于陆伟林检举他人犯罪的材料证实，公安机关根据陆伟林到案后的举报线索侦破了一起盗窃案件，涉嫌犯盗窃罪的梁某某、韦某某、陆某某已被检察机关提起公诉。
7、证人蒙某证实，2014年3月22日9时许堂弟蒙海军要借车，其将桂R×××××小汽车借给蒙海军使用。
8、搜查笔录、提取笔录、扣押物品清单证实，2014年3月22日，公安机关依法对桂R×××××小汽车、陆伟林、蒙海军人身及衣物、贵港市港北区大圩路口附近陆伟林的出租屋进行搜查。在桂R×××××小汽车副驾驶座位下方的一个黑色塑料袋内发现并提取透明密封袋包装的白色块状毒品可疑物一包（内有用透明塑料袋包装的块状毒品可疑物二小包）及电子秤一台，在该车储物格内发现并提取所有人为蒙某的机动车行驶证一本及黑色华为牌手机一台（无sim卡）。在陆伟林身上发现并提取内有号码为181××××8651sim卡的黑色联想牌手机一台。在贵港市港北区大圩路口附近陆伟林的出租屋客厅内的沙发上发现并提取透明塑料袋五个及剪刀一把。
9、称量笔录及照片证实，从桂R×××××小汽车副驾驶座位下方查获的一包毒品可疑物内的二小包块状毒品可疑物分别净重117.5克、227.5克。
10、检验鉴定报告证实，经抽样送检，在桂R×××××小汽车副驾驶座位下方缴获的毒品可疑物二小包，均检出海洛因，含量分别为51.77%、52.09%。
11、陆伟林供述，2014年3月21日，蒙海军打电话说横县有老板给9.3万元购买一块海洛因。次日9时许，其携带海洛因样板到蒙海军铺面交给横县来的男子。16时许，蒙海军打电话讲横县老板要求送一块到横县，其问蒙海军肯不肯送，蒙海军说只要有钱赚就送，其便叫蒙海军到石羊塘等待。之后，其找到阿秋拿到一包黑色塑料袋包装的海洛因。其回到贵港市港北区大圩路口的租住处后，把海洛因拆开称量，重量有三百四十多克，称完后又用密封袋把海洛因装好，把海洛因和电子秤装进一个黑色塑料袋。其到石羊塘与蒙海军汇合后，提着海洛因上了蒙海军的车并坐在副驾驶座上，由蒙海军驾车搭其送货去横县，准备到高速公路贵港收费站时，其把海洛因塞到副驾驶座下方。17时许，当车进入收费站时，其和蒙海军被民警抓获。
12、蒙海军供述，2014年3月21日，横县朋友阿华打电话问其是否认识卖毒品的人，并讲想以9.3万元购买一块海洛因。其电话联系陆伟林得知陆伟林有货后将情况告知阿华。次日12时许，阿华到贵港拿了陆伟林给的毒品样板就回横县。16时许，阿华打电话问能否把货送去横县，其问陆伟林同意送货后，其驾驶桂R×××××小汽车到石羊塘搭陆伟林前往横县，陆伟林拿有一个黑色塑料袋，陆伟林说这些货得钱后给其几千元。17时许，民警在兴六高速公路贵港收费站将车拦下并从车上搜出那袋毒品，里面还有一台电子秤。
原判认为，被告人陆伟林、蒙海军贩卖、运输毒品海洛因345克，数量大，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪。公诉机关指控罪名成立。陆伟林及辩护人提出陆伟林只构成运输毒品罪，蒙海军及辩护人提出蒙海军只构成贩卖毒品罪的意见，与查明的事实不符，不予采纳。在共同犯罪中，陆伟林参与商谈毒品交易并提供毒品用于交易，且直接携带毒品进行运输；蒙海军居间介绍并促成毒品交易，积极提供交通工具并亲自驾车运输毒品，二被告人均起主要作用，都是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，陆伟林在犯罪中的作用较蒙海军大。陆伟林、蒙海军各自辩护人提出二被告人是从犯的意见，与查明的事实不符，不予采纳。陆伟林、蒙海军到案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。陆伟林的辩护人、蒙海军及辩护人提出二被告人属如实供述的意见正确，予以采纳。对蒙海军提出其构成自首的意见，经查，本案根据举报而侦破，当场抓获蒙海军并从其驾驶的车辆查获毒品，蒙海军不具有投案的自动性，不构成自首，该辩解意见无事实和法律依据，不予采纳。陆伟林到案后检举他人盗窃的犯罪线索，经查证属实，构成立功，可以从轻处罚。陆伟林的辩护人关于陆伟林有立功表现的意见成立，予以采纳。蒙海军曾因盗窃罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。蒙海军在共同犯罪中的作用虽然比陆伟林要小，但在处罚上要与陆伟林相当。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十五条第一款、第五十七条第一款、第六十一条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人陆伟林犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人蒙海军犯贩卖、运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；三、随案移送的被告人陆伟林供犯罪所用的手机两台、手机sim卡一张、塑料袋五个、剪刀一把、电子秤一台，予以没收。
陆伟林上诉提出：其是帮阿秋送毒品的，上家其不认识，其不构成贩卖毒品罪。其家庭困难，是初犯、偶犯，有立功表现，毒品未流入社会，如果其被判处无期徒刑将没有重新做人的机会了，请二审给其重新做人的机会。
陆伟林的辩护人提出：1、陆伟林不构成贩卖毒品罪，构成运输毒品罪。2、本案不排除特情介入的存在。3、陆伟林具有如下酌定从轻处罚情节，毒品没有流入社会，是犯罪未遂，陆伟林有立功表现，自愿认罪，作用蒙海军小，是从犯，依法可以从轻处罚。一审量刑过重，请二审依法改判陆伟林为有期徒刑。
蒙海军上诉及其辩护人提出：1、蒙海军只是居间联络毒品，一审没有认定蒙海军是从犯，属于事实不清。2、一审判决适用法律错误，判处蒙海军无期徒刑为量刑过重，蒙海军如实供述犯罪事实，具有悔罪表现，特请二审依法从轻或减轻处罚。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。原判认定的证据来源合法，并经一审法庭举证、质证属实，本院予以确认。
对于陆伟林上诉及辩护人提出陆伟林不构成贩卖毒品罪，构成运输毒品罪的意见，经查，陆伟林参与商谈毒品交易，携带、运输毒品前去交易，具有贩卖的故意，一审定性准确，陆伟林辩称其是帮人运送毒品并无证据印证。辩护人提出本案不排除存在特情介入的意见，经查，无证据证实本案是因特情介入破案。辩护人提出毒品没有流入社会是犯罪未遂、陆伟林有立功表现、是从犯等意见，经查，本案毒品已在运输途中，属于运输毒品罪的既遂，毒品是否流入社会并非为判断毒品犯罪是否未遂的标准，陆伟林在共同犯罪中，起主要作用，一审认定是主犯正确。对于陆伟林上诉及辩护人提出一审量刑过重，请二审给予重新做人机会、改判为有期徒刑的意见，经查，一审量刑时已考虑到陆伟林有立功表现，给予了从轻处罚，量刑适当。
对于蒙海军上诉及辩护人提出蒙海军居间联络毒品，一审不认定蒙海军是从犯，属于事实不清的意见，经查，居间联络毒品与从犯不具对等关系，一审主要是考虑到蒙海军向陆伟林提供交易对象，参与商谈毒品价格、毒品看样，借车运输毒品等行为，认定其是主犯，合乎案件事实。对于蒙海军上诉及其辩护人提出一审判决适用法律错误，判处蒙海军无期徒刑为量刑过重，蒙海军如实供述犯罪事实，具有悔罪表现，请二审依法从轻或减轻处罚的意见，经查，本案在定性及法律适用方面正确、合法，至于量刑，蒙海军是累犯应当从重处罚，判处无期徒刑体现了从重，量刑在幅度内。
本院认为，上诉人陆伟林、蒙海军明知是毒品而故意实施贩卖、运输的行为，违反国家对毒品的管理制度，触犯刑律，依法构成贩卖、运输毒品罪。在共同犯罪中，二上诉人均积极实施贩卖、运输毒品的犯罪行为，均起主要作用，都是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。陆伟林检举他人犯罪构成立功，依法可以从轻处罚。蒙海军是累犯，依法应当从重处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。对二名上诉人的上诉理由及其辩护意见均不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 黄ＸＸ
代理审判员 邱 琳
代理审判员 李俊思
二〇一五年九月一日
书 记 员 陈夏飞