江苏省无锡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民终字第00528号
上诉人（原审被告）涂权慧。
委托代理人余云丹，江苏茂业律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）董启成。
委托代理人刘修银，江苏博士达（无锡）律师事务所律师。
上诉人涂权慧因与被上诉人董启成人身损害赔偿纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2014）锡滨民初字第0571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
董启成原审诉称：涂权慧系无锡市郝郝电器经营部（以下简称经营部）的业主。林岩纪系该经营部的员工。涂权慧安排林岩纪找几个人去拆迁经营部在无锡市体育中心（以下简称体育中心）参加家博会展览的展位。2013年6月30日下午3点，林岩纪打电话给其，要求其再寻找两人，加上林岩纪提供的两人，共计5人，于当日晚上8点半去施工。后由于体育中心全部都在拆除展位，比较拥挤，遂改为2013年7月1日早上8点半施工。其喊了沈建高与沈建才一同前往体育中心施工。但到达后，仅看到林岩纪，林岩纪承诺的会一起来拆展位的另两人并未来。于是，其与沈建高、沈建才在林岩纪的安排下租赁了脚手架、叫货车拉货及拆除骨架上的附着物。当拆完骨架上的附着物时，整个大的架子站上去都在晃动，其与沈建高、沈建才三人要求暂停施工，等另两人来后一同拆除，但林岩纪却以时间紧张为由，不同意暂停。为此，其无奈只得继续拆除展位。其站在脚手架上用小锤子敲拧架子上的板子时，对面的高柜子突然迎面砸来，其被柜子砸到，从3米多高的架子上摔下来，后被林岩纪送至无锡市第九人民医院治疗。因其系经营部雇佣人员，在工作过程中受伤，故其请求判令：涂权慧赔偿其各项损失：医疗费37847.73元、住院伙食补助费480元、误工费26400元、护理费3600元、营养费1200元、交通费449元、残疾赔偿金65076元、精神损害抚慰金5000元、被抚养人生活费6244.55元。
涂权慧原审辩称：其系经营部业主，但董启成并非其雇员。经营部参加体育中心举办的家博会展览，需要搭设展位。故经营部员工林岩纪就将搭设展位、拆除展位交给董启成承揽。董启成在拆除展位过程中，从高处摔下，但摔落的原因，其并不清楚，有可能系董启成自行操作不慎所致。因其并非董启成雇主，且其员工林岩纪未有过错，故请求驳回董启成诉请。
原审经审理查明：经营部系个体工商户，涂权慧系经营部业主。林岩纪是经营部的员工并系涂权慧丈夫。2013年6月30日，林岩纪电话要求董启成至体育中心拆除经营部因参加家博会而搭设的展位。2013年7月1日，董启成、沈建材、沈建高至体育中心拆除展位。在拆除展位过程中，董启成从约2.8米高的脚手架上摔下导致双手受伤。董启成受伤后，林岩纪将董启成送至无锡市第九人民医院就诊。董启成当日住院治疗，并于2013年7月25日出院，共计住院24天。出院后，董启成多次至无锡市第九人民医院、无锡市第三人民医院门诊治疗，共计花费医疗费37847.73元。
2013年7月30日，董启成与林岩纪结算了涉案工程的有关款项。林岩纪支付董启成838元，董启成出具材料一份，其上载明：“7月1日协助体育场拆旧，一式两份，双方各执一份，人工：3＊220元=660元（沈建高、董启成、沈建才）；租脚手架：4付＊2=8；其他费用：170元（停车费、拆旧工具及人员托运车旅费）。合计838元”，该单子并有林岩纪签名并签注“已付清”。2013年8月5日，沈建高（居民身份证号码：××）出具《收条》，其上载明：“今收到董启成帮我带的在体育场干活的工资220元”。2013年8月7日，沈建才（居民身份证号码：××）出具《证明》，其上载明：“体育中心干一天活的工钱220元，董启成今天已带给我。”
原审另查明：2009年3月26日，董启成办理了暂住证，暂住地址为无锡市崇安区广益新村85号XX室。2013年8月6日，董启成又办理了暂住证，暂住地址变更为无锡市崇安区广益新村XX号。2014年7月7日，无锡市崇安区广瑞路街道办事处广益新村社区居民委员会出具《证明》一份，其上载明：兹有河南省罗山县楠杆村张岗陈家道居民董启成，自2014年4月12日从广益新村85号101室搬至62号居住至今。
董启成的父亲为董天花，于1933年3月23日出生，董启成的母亲为项桂兰，于1933年9月25日出生。董启成父母共生育五子一女，分别为：长子董启林、次子董启富、三子董启军、四子董启明、五子董启成、女儿董启秀（失踪多年）。董启成的妻子为樊国玉，董启成夫妇生育二个儿子，分别为长子董谦（1995年9月29日生），次子董某某（2005年4月26日生）。
原审再查明：马玉龙系无锡林纪嘉业贸易有限公司的职员。无锡林纪嘉业贸易有限公司的法定代表人系林岩纪。
本案在审理过程中，经董启成的申请，原审法院委托无锡中诚司法鉴定所对董启成的伤残等级及误工、护理、营养等期限进行了鉴定。2014年5月20日，该所出具锡诚（2014）临鉴字第1328号鉴定意见书，其上载明：董启成的损伤评定为十级伤残，误工期为120天、护理期为60天、营养期为60天为宜。
上述事实，由经营部的工商登记材料、董启成的暂住证两张、无锡市崇安区广瑞路街道办事处广益新村社区居民委员会出具《证明》、经营部出具的董启成在其工地受伤的《证明》、沈建高收到220元的《收条》、沈建才收到220元的《证明》、董启成与林岩纪签字的结算清单、出院记录、医疗费票据、董启成及其家属的户口簿、鉴定意见书等证据在卷佐证。
在本案审理过程中，双方对以下事项发生争议。
一、董启成与林岩纪就拆除展位的沟通经过及董启成受伤经过。
董启成称：2013年6月30日，林岩纪打电话要求其拆除涉案展位，其提出一个人干不了，林岩纪就让其再喊几个人一起去拆除，他自己也提供两个工人，并商定好其及其叫的工人工资为每人220元／天并在电话中商定好停车费、折旧工具及人员托运车旅费170元，具体是指其开面包车去体育中心的停车费、带工人至施工地点的油费及车旅费、其提供的锯片及切割机等工具的折旧费。2013年7月1日上午，其与沈建才、沈建高至体育中心拆除展位。到现场后，其发现仅有林岩纪一人在场，故其询问林岩纪提供的工人在何处。林岩纪回答因为人手不够，故工人无法到场拆除，要求其与沈建才、沈建高先行拆除。准备拆除时，其发现林岩纪未提供原先在电话里讲好的脚手架，故其要求林岩纪提供。林岩纪提出可现场租赁，租赁费用由董启成先行垫付后与人工费等一并结算。为此，其花费8元租赁了脚手架开始拆除工作。其站在约2.8-3米高的脚手架上拆除铁架子上的板子。当铁架子上的板子拆得差不多时，铁架子开始摇晃。于是其从脚手架上下来，并向林岩纪提出活来不及干，叫其他工人一起来拆。林岩纪表示不要等，继续干。于是其又站到了脚手架上拆除铁架子上的板子。其一手扶着铁架子，一手用锤子敲铁架子上的附属物。因铁架子后面的高柜子与铁架子是通过一块板子相连接的，故其在敲的过程中，高柜子就迎面向其砸来，导致其从脚手架上摔落受伤。在拆除脚手架过程中，其未带防护安全带。
为此，董启成提供如下证据：
1、2013年7月1日经营部出具的证明原件，其上载明：因董启成本人7月1日在我方体育场工地施工时摔伤；
2、章新良（身份证号码：××）出具的书面证词，其上载明：其系在体育中心拾柴火的，他们几个干活的人把铁架子上的板子拆得差不多快完的时候，停下来，叫老板喊人来，老板说人会来的，但不能停。老板嘱咐我将好的木头不要捡走，他下次还要来用的。我往三轮车上运柴火的时间，就听说董启成从架子上摔下来并送到医院去了。
3、2013年7月1日，沈建高出具的书面证明，其上载明：2013年7月1日早，董启成打电话问我有没有时间一起到体育中心帮林老板拆架子，说林老板每人每天给220元。我问有几个人，大概多少活，董说林老板有2个人，加上我们3个人，共计5个人，大半天差不多就好了。8点半左右，我同董启成、沈建才3人到了工作地点。看到林岩纪一人在那等。我看有这么高，就说3个人怎么拆法，董又问林带的人咋还不来。林说这会都派出去，过会才有人来，并叫我们去租脚手架，又叫董帮叫个货车。当骨架上的附着物快要拆完时，这个大架有些晃，我们停下来。等林叫的人来了大家一起弄，林说今天时间紧，越早拆掉越好，不要停。我也正在干活时，听到一声轰隆的倒塌声，董连人带柜子摔在了地上，我吓了一跳，连忙跑过去，发现董躺在地上，一动不动，过了一会，扶董起来时，发现他的手已变形。林看到后，带董去医院了。
4、2013年7月1日，沈建才出具的书面证明，其上载明：2013年6月30日，我和董启成一起在锡勤路干活时，董接了个电话，告诉我说林岩纪需要找人晚上8点半去西郊拆旧，按人头算，每人220元，问我去不去，我说可以，约过了1个小时，董又接了个电话，董告诉我说林说改明天了。2013年7月1日上午，我们都在干活的时候，董摔了下来，当时2个手好像都摔得有问题，帮他扶起来后，董的2个手都肿了，林就开着车带董去了医院。
5、沈建高到庭陈述的证人证言：2013年6月30日晚，林岩纪打电话给董启成，告诉董启成找几个人去拆除体育中心的展位，后董启成打电话告诉了我和沈建才电话内容。2013年7月1日，董启成、我、沈建才一起至体育中心拆展位。去了之后，发现林岩纪一人在，听董启成说本来林岩纪处还有两人一起拆展位的，但是没有看到人。经询问，林岩纪告诉工地忙，人手派不出来，并要求我们干活。拆到一半过程中，由于展位的铁骨架开始摇晃，我们一方提出暂停，等人多一些，扶住铁架子后再拆会好一些。但林说时间紧，先拆。于是，董启成又上脚手架用锤子拆铁架子上的板子。由于有个大柜子在铁架子后面，而该柜子的中部与铁架子的中部通过石膏板相连，铁架子松动，导致大柜子迎面砸到了铁架子，原先董启成抓住铁架子没有掉下来，后来拉不住了就从脚手架上摔落。
6、金康（身份证号码：××）出具的书面证词，其上载明：其系货运司机，于2013年7月1日上午，董启成打电话给其要求其至体育中心帮林岩纪拉货，运费多少和林面谈。其到后，董已经摔伤，林已经送董去医院。下午货拉到林公司后，公司人付其200元运费。
7、董启成与马玉龙的通话录音资料，内容为：2013年7月1日一早，林岩纪曾电话通知马玉龙前去体育中心拆展位，但马玉龙去了公司后，涂权慧指派其去客户家干别的事情，马玉龙提出需要拆展位，涂权慧称回来得早就去拆，如果来不及就不用去拆展位了。
涂权慧称：2013年6月30日，林岩纪通知董启成拆除体育中心的展位，并告知展位需在一天内拆除，由董启成自行决定需要多少工人来完成，电话里董启成告知会带两个工人前来。2013年7月1日，连董启成一共来了三个人，董启成每个工人220元／天，林岩纪表示同意。电话里，林岩纪与董启成沟通好关于拆除展位的辅助性工具包含脚手架，全部由董启成提供，相关费用由董启成核算后再和林岩纪结算。因此，脚手架是董启成到场后自行决定租赁的，林岩纪未指派董启成租赁脚手架。
涂权慧对董启成提供的证据1真实性予以认可，但认为该证据仅能证明董启成在其工地受伤，但仅凭该证据无法证明董启成与其之间存在雇佣关系；对证据2由于章新良未对事发经过予以目击，仅为听说而已，故该证言既不能证明事发经过又不能证明雇佣关系；对证据3、4真实性不予认可，且从书面证词来看，沈建才与沈建高未目睹事发经过。对证据5不认可，该证言不能证明董启成与涂权慧之间存在雇佣关系；在拆除过程中，林岩纪亦未对其拆除过程进行指挥与参与；林岩纪对董启成受伤的经过未予以目睹。对证据6，金康仅为拆除展位后物品运送的货车司机，其与金康之间仅存在运输关系，该证言无法证明董启成与涂权慧之间有雇佣关系，且金康未目睹事发经过。
二、误工费标准
董启成主张自2012年6月起至2013年1月止在无锡市立鼎装饰材料经营部从事临时安装工工作，每日收入为220元，2013年2月起离开该经营部，开始自由零工，主要做集成吊顶安装，属装潢行业，每日工资标准220元，若没有工作就没有收入。
为此，董启成提供如下证据：
1、2014年4月30日，无锡市立鼎装饰材料经营部提供的证明一份，其上载明：兹证明董启成自2012年6月至2013年1月曾在本经营部做临时安装工，日工资收入为220元。
2、无锡市立鼎装饰材料经营部的营业执照，税务登记证，证明该经营部的情况。
涂权慧对证据1的真实性不予认可，认为即使该证明是真实的，因董启成已于2013年1月离开该单位，无法证明2013年2月至2013年7月的收入情况，且董启成未提供其他证据证明工作及收入情况，故要求按照最低工资标准核定误工费。
原审法院认为：雇佣关系是指雇员在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇主接受雇员提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。而承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。本案中，原、被告之间的法律关系应定性为雇佣关系，其具体理由如下：1、根据沈建高的证人证言、章良新的书面证言，经营部的员工林岩纪对董启成提出的暂停拆除展位的要求不予同意，林岩纪对董启成等人的工作进行监督、指挥、支配；2、双方约定的劳务报酬按每日220元每人计算，且与沈建高、沈建才报酬相同，该报酬符合劳动力的市场价格，而与承揽关系中承揽人利用特殊的技能、工具甚至资质完成定作人交办的事务，所得报酬不仅仅包含劳动力的价值，还包含技术成份的价值以及利润成分不同；3、根据沈建高的证人证言、马玉龙的录音资料可知，林岩纪曾安排马玉龙等人同董启成共同拆除展位，后因涂权慧另行安排工作，导致马玉龙等人未至体育中心拆除展位，故董启成为经营部拆除展位仅是提供部分劳务，而非以提供工作成果才可获得报酬；4、董启成为经营部提供劳务所用的简易工具不能等同于承揽关系中利用自己的专业工具和设备，且脚手架租赁费用也由林岩纪承担。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。董启成明知在3米高左右的脚手架上作业存在一定的安全风险，却未采取安全措施且在铁架子摇晃时，已预见到继续作业会有危险却仍继续作业，故其自身存在过错，应当自负一定的责任，故酌情确定董启成自负20%的事故责任。
董启成共计花费医疗费37847.73元，因已提供医疗费票据及门诊病历等证据予以佐证，故法院予以确认。对于董启成主张的住院伙食补助费480元，董启成共计住院24天，故法院确认其住院伙食费按18元／天标准计算24天为432元。对于董启成主张的营养费1200元，法院认为，根据鉴定意见书营养期为60天，其营养费按18元／天的标准计算为1080元。对于董启成主张的护理费3600元，法院认为，根据鉴定意见书护理期为60天，其护理费按60元／天的标准计算，并无不当，应当予以支持。关于董启成主张的误工费26400元，根据无锡市立鼎装饰材料经营部出具的证明及董启成的陈述，可以证实其在事故发生前已经离开该经营部，从事“打零工”，无固定工作，董启成亦未提供证据证明其在事故发生前有固定收入及事故发生后收入确切的减少数额，故参照上一年度无锡地区在岗职工最低工资标准，核定其误工费按每月1630元计算，结合其误工期120天，合计为6520元。董启成主张的残疾赔偿金65076元，因董启成提供的租房协议、租金支付的收条、暂住证、村委证明等可证明董启成在事发前已在无锡居住生活满一年，且根据鉴定意见书，董启成构成十级伤残，故残疾赔偿金按城镇标准计算为65076元并无不当，应当予以支持。因董启成构成十级伤残，故其主张精神损害抚慰金5000元，在合理范围内，故予以确认。关于交通费449元，根据董启成提供的交通费票据并结合实际治疗情况酌定为200元。对于董启成按农村居民人均消费支出9607元／年的标准主张被扶养人生活费6244.55元，法院认为，被扶养人董启成之父母董天花、项桂兰定残时已年满81周岁，已丧失劳动能力且无其他收入来源，共有五个儿子董启林、董启富、董启军、董启明、董启成及女儿董启秀，因女儿董启秀已失踪多年，主要依靠五个儿子扶养，且董启成与妻子生育的次子董某某定残时已年满九周岁，董启成因本次事故造成十级伤残，故董启成主张的被扶养人生活费在合理范围内，应当予以支持。综上，本次事故造成董启成的各项损失合计为126000元，涂权慧应承担其中的100800元，董启成承担25200元。
据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、涂权慧于判决发生法律效力之日起十日内赔偿董启成100800元；二、驳回董启成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3226元，鉴定费2360元，合计5586元，由董启成负担1117元，涂权慧负担4469元。
上诉人涂权慧不服原审判决，向本院提起上诉称：1、双方是承揽关系而非雇佣关系，被上诉人系零工，与上诉人之间不存在控制、指挥和监督关系，且从事的是临时事务。2、残疾赔偿金应按农村标准计算，董启成在2012年3月后未办理暂住证，故不能证明事发时其已在无锡居住满一年。3、住院医药费收据系后补的，亦未就原始票据去处作出合理解释，故该笔费用不应予以认定。请求二审撤销原判，予以改判。
被上诉人董启成答辩要求维持原判。
本院二审查明的事实与原审法院相同。
本院认为，上诉人与被上诉人的法律关系问题。董启成系林岩纪电话通知叫来拆除展位，林岩纪对董启成等人的工作进行指挥、支配、监督，双方均认可报酬按每个工人220元∕天结算，因此，双方形成的系雇佣关系，而非按交付工作成果或完成工作量以支付特定报酬的加工定作关系。关于残疾赔偿金的赔偿标准问题，原审中董启成提供了两份暂住证、村委证明、租房协议、租金支付的收条、村委证明等证据，足以证明其事发时经常居住在无锡，故原审法院认定残疾赔偿金按照城市标准计算并无不当。对于上诉人提出的住院医药费收据系后补的问题，因该证据尚能证明住院医药费发生的事实，且上诉人并未提供反证证明该费用不实的证据，原审法院予以采信医药费并无不当。上诉人的上诉理由与事实不符，本院对其上诉主张不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3226元，由上诉人涂权慧负担。
本判决为终审判决。
审判长 谢 伟
审判员 潘晓峰
审判员 陈丽芳
二〇一五年五月二十六日
书记员 张 威