山东省烟台市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2016）鲁06刑终32号
原公诉机关山东省莱州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）赵永杰，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2013年10月30日被莱州市公安局抓获后羁押于济南市看守所，同年11月2日被刑事拘留，同年11月29日被逮捕。现羁押于莱州市看守所。
辩护人刘德玉，山东通世律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）高林涛，无业。2013年10月8日因涉嫌吸毒被群众扭送至山东省滨海公安局滨南分局，次日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年11月15日被逮捕。现羁押于莱州市看守所。
辩护人王志勇，山东文景律师事务所律师。
山东省莱州市人民法院审理山东省莱州市人民检察院指控原审被告人赵永杰、高林涛犯诈骗罪一案，于二0一五年九月三十日作出（2014）莱州刑初字第335号刑事判决。原审被告人赵永杰、高林涛不服，提出上诉。本院于2016年1月6日立案并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问二上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，被告人赵永杰曾从事电信业务，被告人高林涛曾在中国移动莱州分公司工作多年，二人预谋利用移动工号套取移动公司话费。2013年9月10日，被告人赵永杰、高林涛以高价盘下郝珊珊经营的莱州市文峰手机营业厅的方式，骗取郝珊珊在中国移动莱州分公司缴费的工号及密码，为避免移动公司发现异常，假装维持正常营业等待时机。2013年9月18日，被告人赵永杰联系了烟台市鼎信网络科技有限公司，并将郝珊珊的工号及密码交给该公司，让该公司对外充值话费，利用中秋节假期期间移动公司管理松懈及网上充值话费交易额巨大之机，至同年9月21日，烟台市鼎信网络科技有限公司对外充值202万余元人民币的话费，扣除佣金后，向被告人赵永杰提供的户名为张雷（另案处理）的账户内转款1985192.68元人民币。被告人赵永杰得款后，向被告人高林涛的账户转账14万元，后与被告人高林涛及张雷逃往济南，期间被告人赵永杰安排张雷在莱州市及济南市将剩下的款项分多次取出己用。
本案由中国移动莱州分公司的员工孙某报案至莱州市公安局，被告人高林涛于2013年10月8日因涉嫌吸毒被群众扭送至山东省滨海公安局滨南分局；被告人赵永杰于2013年10月30日在济南市济微路加油站附近被抓获归案。案发后，侦查机关在被告人赵永杰及其朋友任某处追回赃款92000元，在被告人高林涛及其亲属处追回赃款65000元，在张雷处追回赃款44900元，在烟台市鼎信网络科技有限公司追回赃款7888元，以上合计209788元。
原审判决认定上述事实的证据有：
1、证人证言
（1）宋某证实，2011年时，其与在济南经营移动营业厅的赵永杰结识，其不知道赵永杰套取移动公司话费的事，只听赵永杰对他妻子说把这30万元保管好，等他用钱时找她要，赵永杰称这是他套取移动公司的钱，赵永杰向其借款及欠工程劳务费等合计115万元至今未还，给其打了5张欠条，仅在2013年10月因其结婚赵永杰给了1万元礼钱。其与烟台市鼎信科技公司的王某有业务来往，但没有帮赵永杰联系。2013年9月，赵永杰带高林涛和张雷到济南，吃饭时赵永杰说他现在有钱了，想去北京做缴费卡业务，让其介绍进货渠道和销售方式。
（2）孙某证实，其系中国移动莱州分公司员工，2013年9月22日上班后，公司财务发现在中秋节期间，郝珊珊的工号对外充值2026320元话费，款项未交到公司，后联系郝珊珊，她称已将营业厅转让给移动公司辞退的员工高林涛，郝某和公司均联系不上高林涛，后烟台市鼎信科技公司一个姓王的联系过其公司，称是张雷让该公司在互联网上充值，其分析是高林涛和张雷合伙诈骗。还证实其公司规定必须在自己经营的营业厅操作充值业务，绝对不允许通过软件在互联网上充值，
（3）郝某证实，2013年7月，高林涛问其营业厅是否转让，9月10日，其将文峰手机移动合作营业厅转让给高林涛，当时高林涛和一个男的去的，其不想把缴费系统给他，让他到移动公司申请，高林涛称先用着以后再过户，因高林涛在移动公司工作过，其相信他就把缴费系统工号、密码给了他。9月21日移动公司让其交纳营业款，其联系高林涛，高林涛称他被骗了，正在济南找人，后就联系不上高林涛了，9月23日，有一个男的给其打电话要张雷的电话，称缴费系统进不了。
（4）王某证实，其在烟台市鼎信网络科技有限公司工作，2013年9月12日，其接到自称张雷的电话，说他是宋某的朋友，宋某介绍他和其联系，要和其公司合作进行话费充值服务，签完协议后，从9月18日至9月21日该公司用张雷提供的账号充值缴话费2021380元，扣除佣金后打给自称张雷提供的账户1985192.68元，还有7888元未付，将该款交至公安机关。还证实公司以前和宋某合作过销售话费充值卡，但宋某没有和其谈过这笔代缴话费业务。
（5）郅丙华证实，其系烟台市鼎信网络科技有限公司总经理、法人代表，该公司职工王某通过朋友联系了一笔话费充值业务，初步统计该公司完成2021380元的充值业务，扣除千分之一的佣金，付给王某的朋友1985192.68元。其不知王某的朋友是谁，通过查询打款明细叫张雷，当时合同是和高林涛通过邮寄的方式签的。
（6）徐某证实，其和赵永杰系男女朋友关系。2013年9月下旬的一天，赵永杰向其卡内打款18万余元，让朋友任某往外放贷赚利息，其和任某将该18.5万元借给莱州市过西崔家村的一个养殖户，10月时就联系不上赵永杰了，其让任某要钱，任某从借款的养殖户要回5万元。
（7）周某证实，其在济南市工商银行工作，2013年9月7日张雷在该行贷款20万元，但是还了一个月后不再偿还且无法联系。
（8）任某证实，其通过徐某认识的赵永杰，2013年10月份左右，赵永杰打电话让其联系一个养殖户放贷，后其带着徐某给一个姓崔的放贷18.5万元，约定一年利息1.5万元。2013年11月份，公安机关联系其查赵永杰钱的事，其意识到赵永杰出事了，徐某让其帮忙要回放贷的钱，其向姓崔的共要回5万元交给公安机关。
2、辨认笔录
（1）赵永杰辨认笔录，指认宋某是其供述的教给其套取移动公司话费具体操作程序的人。
（2）郝某辨认笔录，指认被告人赵永杰就是和高林涛一起去该店谈转让营业厅的男子。
3、书证
（1）案件来源、发破案经过、抓获材料、办案说明、受案登记表，证实本案的发破案经过及被告人赵永杰、高林涛均系被抓获归案。
（2）中国移动莱州分公司出具的证明，证实2013年9月22日，公司财务部门发现城区文峰合作厅工号下大量营业收费记录，且对应出现大额营业款未及时存入指定账户，经查询，郝珊珊的营业厅于2013年9月18日至21日通过该工号交入营业款的金额为2026320元；该公司2009年至今未与赵永杰进行过任何合作，无任何经济纠纷。
（3）短信记录照片，证实王某提供的其手机和短信记录，该手机号码向其提供充值工号sunkaizhuo，密码Hj38545，后提供银行账号6225885414190009张雷。
（4）莱州市公安局扣押、发还物品清单，证实莱州市公安局在高林涛处扣押赃款1.5万元，在张雷处扣押赃款44900元，在赵永杰扣押赃款4.2万元、招商银行卡、工商银行卡、建设银行卡各一张及民生银行卡三张，在任某处扣押5万元；在王某处扣押人民币7888元，该款已发还莱州移动公司。
（5）烟台市鼎信网络科技有限公司出具的话费充值明细、招商银行转账汇款对账单、账户历史交易明细表等书证一宗，证实烟台市鼎信网络科技公司网上话费充值明细，共计2021380元，向张雷的招行银行卡多次付款共计1985192.68元，张雷的招商银行卡分别于2013年9月19日、9月20日向被告人高林涛的招商银行卡转账4万元、10万元。
（6）协议书，证实甲方中国移动通信集团山东有限公司莱州分公司和乙方莱州市文峰手机配件经销处于2012年5月17日签订协议，约定乙方利用位于莱州市文昌街道府前东街文峰公寓的店面专营甲方的业务，授权业务范围：SIM卡销售、办理入网业务、充值卡销售、接入甲方BOSS收取话费等……乙方代收资金时将每天代收的资金全额划入甲方账号，未经甲方书面允许，不得将代理资格转让给第三方或者授权其他单位或者个人代理甲方业务；乙方承诺保证甲方营业系统的安全，乙方的营业人员应妥善管理营业工号和密码，如因乙方管理不善造成危害营业系统的后果由乙方承担全部责任，乙方承诺不出现大批量外地市用户充值现象，对当月外地市用户充值1万以上的部分，不计提酬金；乙方严格遵守甲方的业务流程，并保管好甲方提供的系统工号和密码，严禁提供给他人使用。
（7）转让协议、代收话费协议，证实2013年9月10日郝珊珊和高林涛签订转让移动营业厅协议，同年9月18日，烟台市鼎信网络科技有限公司和签名为高林涛的人签订代收话费协议。
（8）中国工商银行个人贷款逾期催收通知书，证实张雷从工行借贷了20万元，至2013年12月8日止，已连续2个月未依合同约定还款，共拖欠贷款本息12217.35元。
（9）临时羁押证明，证实2013年12月28日宋某被羁押在济南市看守所，同年12月30日被济南市公安局市中分局提走。
（10）在逃人员登记／撤销表，证实被告人高林涛作案后携款逃跑，2013年10月8日依当日的拘留证被抓获归案。
（11）莱州市公安局刑事侦查大队办公说明，证实被告人高林涛被抓获归案后，高林涛的家属交回赃款5万元，该款已经发还莱州市移动公司。
（12）人口信息及前科查询，证实被告人高林涛、赵永杰的年龄及均无违法犯罪前科。
4、被告人、同案人供述
（1）高林涛在侦查期间于2013年10月28日供述，其在2013年6月前系莱州市移动公司员工，套取移动公司话费的主意是张雷和赵永杰出的，其因为没钱花了，他们又说只是帮他们弄个工号，其才干的。张雷是赵永杰的小弟，其觉得主谋是赵永杰，不过三个人都知道套取移动公司话费后到北京做生意赚钱。其只负责找移动公司合作营业厅，张雷和赵永杰具体操作。2013年9月初，其和赵永杰找郝某谈转让营业厅的事，9月10日签订转让协议，为了尽快把营业厅弄到手，多给郝某1万元，郝某把工号和密码给了其，转让下来后让张雷在店里正常营业到中秋节。赵永杰和张雷说中秋节放假，在淘宝网上交话费的多，再就是移动公司不上班，套出钱后不交他们也不知道，赵永杰就利用八月十五假期套取话费。这个店干到中秋节，套出钱就不干了。共套取200万元左右，张雷给其转过14万元，套取话费的目的是到北京做生意当启动资金，以后有钱再还给移动公司。还证实，手机号码135××××3040是赵永杰让其买的，是为了和郝珊珊、移动公司联系刚买的新号，怕移动公司报警、公安机关定位，所以用完就扔。其觉得和郝珊珊签的转让协议无效，因为转让合作营业厅必须移动公司同意，而且使用的工号需要变更。于12月11日供述，诈骗移动公司话费是赵永杰的主意，赵永杰一直说上面有个人教着做这件事，事成之后要把套出来的话费分给这个人一半，这个人就是给赵永杰联系去北京做缴费卡业务的人，感觉这个人就是在济南一起吃过饭的“蒙蒙”。
（2）同案人张雷在侦查期间于2013年10月23日供述，套取移动公司话费都是赵永杰和高林涛商量的，他俩具体操作其跑腿，说等套出钱后，到北京做买卖挣钱后和其三人平分，事前其不知道他们从移动公司套钱，把钱提出后才知道。高林涛和赵永杰套取移动公司这些钱准备到北京做买卖，等过三年五年挣了钱后再还给移动公司。2013年中秋节前，高林涛、赵永杰让其从济南回来在莱州市文峰小区附近的一个移动公司营业厅店帮着经营了十来天，中秋节后，其听赵永杰、高林涛的安排在莱州和济南用其银行卡多次提出大额款项交给二人。
（3）赵永杰在侦查期间供述，莱州市、烟台市芝罘区的移动公司欠其佣金等四五十万元，其想通过找个移动公司的工号通过网络公司套取四五十万元话费来顶其损失。高林涛在移动公司干过渠道经理，其想套话费顶账的事高林涛知道，弄工号的事其和高林涛商量了很长时间，直到2013年9月初，其与高林涛与郝珊珊谈好了转让府前东街文峰手机店，谈到缴费BOSS系统时郝珊珊让其和高林涛自己申请，后郝珊珊又加了2万元才把店及工号、密码给了其和高林涛。其和高林涛盘下这个店后，商量后决定利用八月十五或者十一假期时套现，怕移动公司发觉，找来张雷维持正常营业，后其自称张雷联系了烟台市鼎信网络科技公司的王某，在代收话费协议签的高林涛的名字，后把工号、密码、张雷的银行卡账号用手机短信发给王某。八月十五移动公司放假，没人监控营业款上交情况，就有时间套够话费，在套取了1985200元话费后，其和高林涛、张雷就离开莱州到济南，期间其安排张雷在莱州、济南多次取出赃款。按照以前的分法，其占套现的四分之三，高林涛占四分之一，张雷没得。其先后分给高林涛36万元左右，其中网上银行转账14万元，还平安银行、农业银行透支款12.7万元、8万元，给济南的宋某80万元及结婚份子钱1万元，让任某给人放贷20余万元，赌博输了20多万元，其余款项给了同学和亲戚、前妻。实际上其、高林涛、张雷骗取移动公司钱这件事的整个操作程序都是宋某教的，烟台鼎信科技有限公司王经理的三个电话号码也是宋某提供给其的。其之前欠宋某的钱已经还清，宋某手中的欠条、借条有些其没收回，还有宋某怕其套出话费不给他好处费，让其提前打欠条，其分给宋某80万元是他帮忙套取话费的好处费。
原审法院认为，被告人赵永杰、高林涛虚构事实、隐瞒真相，骗取公私财物，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪。被告人赵永杰、高林涛均认为构成侵占罪，经查，按照移动公司与郝某经营的莱州市文峰手机配件经销处签订的协议书，被告人赵永杰、高林涛没有经营移动合作营业厅、使用郝某的工号和密码、通过网络充值话费的权利，也没有合法占有话费的法律和事实基础，且二被告人转让移动合作营业厅只是表象，实质是为了获取移动公司工号、密码以套取话费，实现诈骗的目的，故对以上辩解不予支持。被告人赵永杰辩称，莱州市移动公司欠其佣金，但未提交相应证据，且与现有证据相悖，对该意见不予采纳。被告人高林涛庭审时辩称赵永杰套取话费是事后才知道，与其在侦查期间供述、被告人赵永杰及同案人张雷的供述均不一致，对该辩解不予采纳。被告人高林涛的辩护人关于高林涛积极配合公安机关抓捕同案犯、具有立功表现的辩护意见，经查与事实不符，不予支持。被告人赵永杰的辩护人辩称赵永杰在共同犯罪中作用较小，被告人高林涛的辩护人辩称高林涛系从犯，经查，被告人赵永杰、高林涛在共同犯罪中分工不同，但都积极参与，且缺一不可，不宜区分主从犯，但考虑赃款主要由被告人赵永杰控制，被告人高林涛分得赃款较少，在量刑上可以对高林涛酌情从轻处罚。被告人赵永杰能如实供述主要犯罪事实，可依法从轻处罚；被告人高林涛当庭认罪，可酌情从轻处罚。公安机关追回及被告人赵永杰、高林涛和各自亲属、朋友退回部分赃款，可酌情对二被告人从轻处罚。根据本案的事实与情节，原审依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第二十五条第一款之规定，以被告人赵永杰犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币二十万元；被告人高林涛犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十五万元。
宣判后，在法定期限内，原公诉机关未提起抗诉；原审被告人赵永杰、高林涛均不服，提出上诉。
上诉人赵永杰的主要上诉理由：原审认定事实及定性错误，其行为构成侵占罪；原审量刑畸重。其辩护人辩称：本案应定侵占罪，而不是诈骗罪；原审量刑过重。
上诉人高林涛的主要上诉理由：原审适用法律和认定罪名错误，其应当以侵占罪定罪处罚；原审量刑过重；其系从犯。其辩护人辩称：高林涛在本案中系从犯，应予从轻或减轻处罚；本案的定性等认同上诉人的表述。
经二审审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人赵永杰、高林涛采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额特别巨大，其行为均构成诈骗罪。关于二上诉人及其辩护人所提“应定侵占罪，量刑重”的辩解理由和辩护意见，经审理认为，二上诉人为实施骗取被害公司移动话费的犯罪行为，经预谋后先与郝某经营的文峰手机配件经销处签订转让协议，后假借该手机配件经销处的工号和密码骗取被害公司的移动话费据为己有，且数额特别巨大，其行为应定诈骗罪，依法应当在十年以上有期徒刑量刑。原审鉴于二上诉人能够认罪并如实供述，积极退赃等情节，依法已对二上诉人予以从轻处罚。上诉人高林涛及其辩护人所提“系从犯”的辩解理由和辩护意见，经审理认为，在共同犯罪中，二上诉人只是分工不同，作用和地位相当，缺一不可，不宜区分主从犯。故，二上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 牟江涛
审判员 梁科兴
审判员 褚兴玉
二〇一六年一月二十七日
书记员 祝 苹