江苏省南通经济技术开发区人民法院
民 事 判 决 书
（2013）开民初字第0942号
原告王昌松。
委托代理人白静。
被告南通天风能源科技有限公司，住所地江苏省南通市通达路99号。
法定代表人李健，总经理。
委托代理人陈金银。
被告吴继岗。
被告单正委，曾用名单金水。
委托代理人黄慈林，江苏慈航律师事务所律师。
被告杨向东。
原告王昌松与被告南通天风能源有限公司（以下简称天风能源公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2013年12月13日立案受理后，依法由审判员沈征宇独任审判，于2014年1月17日、2月19日公开开庭进行了审理。后依法组成合议庭，于2014年5月22日公开开庭进行了审理。审理过程中，本院为查清案件事实，依法追加吴继岗、单正委、杨向东作为被告参加诉讼。原告王昌松及其委托代理人白静，被告天风能源公司委托代理人陈金银、被告吴继岗、单正委到庭参加了全部庭审，被告单正委的委托代理人黄慈林到庭参加了第三次庭审，被告杨向东到庭参加了第二次庭审。被告杨向东经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加第三次庭审，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。
原告诉称：2012年2月原告到被告天风能源公司厂房工地任外墙粉刷工，2012年9月7日6：30左右，原告拿木工板垫好沙灰场后，一架子工从12米高空扔下一根钢管，将原告的头部打伤。原告随后到瑞慈医院住院治疗，共支付医药费22883.63元。2012年12月4日，原告被判定为工伤，2013年4月7日被鉴定为九级伤残，同年10月28日，经复核仍为九级伤残。鉴于上述情形，故诉至法院，请求法院判决解除原、被告之间的劳动关系，判令被告支付一次性伤残补助金54000元、一次性医疗补助金49898.04元、一次性就业补助金24702元、工伤津贴72000元、住院伙食补助费414元、护理费2760元、营养费230元、交通费500元、医药费22883.63元、鉴定费280元，合计227387.67元。审理中，原告放弃要求解除双方之间劳动关系的诉讼请求，仅要求判令被告赔偿各项损失227387.67元。
被告天风能源公司辩称：原告的诉讼请求没有法律依据，南通市劳动人事争议仲裁委员会的不予受理通知书中已明确了原告与被告天风能源公司之间没有劳动关系，原告不应起诉我公司。根据我公司与吴继岗之间的土建工程劳务合同，我公司将土建工程承包给吴继岗施工，并约定不得分包，但吴继岗违反约定，将外墙粉刷业务分包给单金水施工，原告系单金水雇佣。原告的受伤应由单金水、吴继岗以及原告自己承担，与我公司无关，故请求法院驳回原告对我公司的诉讼请求。
被告吴继岗辩称：我是将外墙粉刷包给单正委做的，我仅负责瓦工组，王昌松是外墙组请来的，与我无关，请求法院公平公正判决。
被告单正委辩称：王昌松不是我请的，是杨向东请来的，我把活包给杨向东做的，该我承担的责任我愿意承担，王昌松受伤应该由架子工负责，请求法院公平公正判决。另外，原告按照工伤保险待遇起诉没有法律依据，应按照《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》所规定的医疗费及一次性赔偿金进行赔偿。
被告杨向东辩称：我与王昌松之间是平做平摊的，不是分包关系。王昌松被打伤时我们所做的外粉已基本完工，是单正委另外加了500元让王昌松做的，与我无关。请求法院公平公正判决。
经审理查明，2012年2月天风能源公司与吴继岗签订土建工程劳务合同，约定由吴继岗承包天风能源公司车间二、车间三的土建工程。2012年8月1日，吴继岗与单正委签订协议，将该工程中外墙粉刷业务转包给其施工。单正委又将外墙粉刷业务转包给杨向东、王昌松等人施工。2012年9月7日6时20份左右，原告王昌松在天风能源公司工地上进行外墙粉刷的准备工作时，被高空坠落的钢管砸伤。原告随即被送往南通瑞慈医院治疗，2012年9月29日出院，在此期间共花费医疗费21774.33元，诊断结论为：1、头部外伤：左侧额部头皮撕裂伤，左侧额骨骨折；2、颈部外伤：C2椎体挫伤，C3／4、C4／5椎间盘突出。2012年10月15日，原告前往南通瑞慈医院复诊，共花费361.3元。此外，原告自行在药店购药187元，2013年3月4日在南通瑞慈医院治疗花费561元。
2012年12月14日，王昌松向南通市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2013年1月5日判定王昌松的受伤事实，符合《工伤保险条例》第十四条第一款第（一）项的情形。天风能源公司不服，于2013年4月11日向南通市崇川区人民法院提出行政诉讼，该院于2013年5月30日作出驳回原告诉讼请求的一审判决。天风能源公司提出上诉，南通市中级人民法院于2013年8月20日作出维持原判的终审判决。2013年4月7日，南通市劳动能力鉴定委员会对王昌松的伤残情况作出鉴定结论，认为王昌松的伤情构成九级伤残。天风能源公司提出复核申请，该委员会于2013年10月28日作出复核鉴定结论，王昌松的伤情构成九级伤残。
事故发生后，单正委向原告支付2000元，吴继岗与单正委另分两次从天风能源公司支取27000元支付给原告。为赔偿事宜，王昌松曾于2012年10月16日诉至本院，要求天风能源公司、吴继岗、单正委承担提供劳务者受害赔偿责任，后于同年11月9日撤回诉讼。2013年12月2日，王昌松申请仲裁，次日，南通市劳动人事争议仲裁委员会通知不予受理。2013年12月13日，王昌松诉至本院，提出如前诉请。
上述事实，有当事人的陈述及工伤判定书、法院生效判决书、裁定书、劳动能力鉴定结论通知书、劳动能力鉴定复核结论通知书、病历、出院记录、医疗费票据等证据在卷佐证。
本院认为，不具备用工主体资格的实际施工人招用劳动者承担建设工程发生工伤的，由实际施工人和前一手具有用工主体资格的单位承担连带赔偿责任。本案中，被告天风能源公司作为该建设工程施工合同中唯一具有用人主体资格的单位，应对实际施工人招用的劳动者所受到的工伤承担连带赔偿责任。因此，对于被告天风能源公司所辩的原告未与其建立劳动关系故不应承担责任的理由本院不予采纳。本案的争议焦点是：一、本案所涉建设工程中实际施工人的认定。二、原告应享受的工伤赔偿标准。
关于本案所涉建设工程中实际施工人的认定，本案各方当事人对被告天风能源公司将土建工程承包给不具有资质的吴继岗以及吴继岗将其中的外墙粉刷业务转包给同样不具有相应资质的单正委均无异议，故吴继岗、单正委均是本案所涉工程相应的实际施工人。单正委认为其将外墙粉刷业务转包给杨向东，杨向东雇请了王昌松，而王昌松及杨向东均陈述王昌松系受单正委雇请，其两人之间系一种松散的合作关系，谁接了工程就由谁负责，彼此之间按照劳动时间公平分配，不存在用工问题。对此，本院认为：第一、单正委均作为第三人参加了关于工伤判定的一、二审行政诉讼，生效法律文书中确认了单正委招用了王昌松的事实；第二、单正委在此前本院民事诉讼期间，对原告的主张亦未明确提出异议；第三、单正委组织人员进行外墙粉刷，虽直接和杨向东商谈结算，但现有证据难以证明杨向东与王昌松之间已构成雇佣关系；第四、对于单正委另行直接向王昌松支付500元并要求王昌松为其粉刷部分工程这一事实，王昌松、杨向东及单正委均无异议，单正委亦不能举证证明王昌松受伤当天并不是完成其直接交办的事项。综上，本院认定杨向东并非招用王昌松的实际施工人。
关于原告应享受的工伤赔偿标准。原告在工作过程中受伤，已经由南通市人力资源和社会保障局作出工伤判定，该情形不同于《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》所规定适用的情形，故被告单正委所辩本院难以支持，原告可按照《工伤保险条例》的规定享受各项工伤保险待遇。
至于原告主张的各项损失，经本院审核如下：
1、一次性伤残补助金，原告伤情被鉴定为九级伤残，可享受9个月的本人工资作为一次性伤残补助金。原告主张其平均工资为6000元／月，未向本院提交相应的收入证据，原告系从事建筑行业的工人，本院参照2012年度建筑业平均工资标准38124元／年计算，该损失为28593元（38124元／年÷12×9）。
2、一次性工伤医疗补助金，本地区人口平均寿命为78.39岁，本地区在岗职工平均工资为4117元／月，故原告该项损失为50046.25元（（78.39-48）×4117元／月×0.4）。
3、一次性伤残就业补助金，原告已年满50周岁，应享受6个月的一次性伤残就业补助金，故该项损失计算为24702元（4117元／月×6）。
4、停工留薪期工资，原告主张按照6000元／月的标准以及停工留薪期为12个月，均未向本院提供相应的依据，本院对原告的工资标准参照2012年度建筑业平均工资标准38124元／年计算，对于停工留薪期间，本院参考法医咨询意见，考虑4个月，故该项损失为12708元（38124元／年÷12×4）。
5、住院伙食补助费，原告共住院23天，原告主张18元／天不超过法律规定的标准，本院对原告主张的该损失414元（18元／天×23天）予以支持。
6、护理费，原告主张住院期间需要二人护理，未向本院提供相应的依据，本院根据实际情况认定住院期间需1人护理，因被告并未派人护理原告，故应向原告支付护理费，护理费标准按照本地区护理标准70元／天，该损失认定为1610元（70元／天×23天）。
7、营养费，原告主张营养费缺乏相应的法律依据，本院不予支持。
8、交通费，原告并未到统筹地区以外就医，故其主张交通费缺乏法律依据，本院不予支持。
9、医药费，原告共主张医药费22883.63元，其中原告自行购药187元，没有正式票据和相应的病历佐证，其余医药费22696.63元，有医院的正式票据、出院记录、用药清单以及病历佐证，本院予以确认。
综上所述，原告王昌松在提供劳动时受伤致残可享受的工伤保险待遇为140769.88元，由被告吴继岗、单正委和被告天风能源公司承担连带赔偿责任。被告单正委已赔偿的2000元，应予扣除。被告吴继岗与单正委另分两次从天风能源公司支取27000元支付给原告，该款应予扣除。至于被告吴继岗、单正委以及天风能源公司如何结算，与本案不属同一法律关系，本院不予理涉。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告吴继岗、单正委与被告南通天风能源科技有限公司于本判决生效后十日内连带赔偿原告王昌松因工伤应享受的各项工伤保险待遇111769.88元；
二、驳回原告王昌松的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，鉴定费280元，合计290元，由被告单正委、南通天风能源科技有限公司各负担145元（诉讼费用原告已垫付，待执行时由被告一并给付原告）。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院。
审 判 长 钱 伟
审 判 员 沈征宇
人民陪审员 张晓霞
二〇一四年五月二十九日
书 记 员 李佼童
附相关法律条文：
《中华人民共和国劳动合同法》
第九十四条个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
《工伤保险条例》
第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。
治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。
职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。
工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。
工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。
依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。