广东省深圳市福田区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）深福法知刑初字第20号
公诉机关深圳市福田区人民检察院。
被告人马某，男，1975年2月2日出生，汉族，专科文化，个体经营者。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2013年4月18日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，于2013年5月7日被深圳市公安局福田分局变更强制措施为取保候审，于2014年2月27日由深圳市福田区人民检察院重新办理取保候审。
辩护人朱凌丰，广东深大地律师事务所律师。
深圳市福田区人民检察院以深福检刑检刑诉（2014）1027号起诉书指控被告人马某犯假冒注册商标罪，于2014年4月9日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2014年4月22日公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员李然出庭支持公诉。被告人马某及其辩护人朱凌丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2012年以来，被告人马某在未经注册商标人许可的情况下，从市场收购旧lg手机、旧三星手机及带有乐金电子公司、三星电子株式会社注册的商标的假冒手机外壳、显示屏、电池、标贴等零配件，雇佣他人在其位于本市福田区华发南路爱华小区18栋502房的住处内对收购的旧lg手机、旧三星手机进行维修、换壳、贴标，组装、翻新成假冒lg手机、假冒三星手机后，存放于其租用的爱华小区26栋105之一房内，再通过其租赁的本市福田区通天地长城通讯市场2戊188柜台对外销售牟利。
2013年4月18日中午，公安民警根据举报对本市福田区爱华小区18栋502房进行突击检查，当场抓获被告人马某及其他涉案人员数名，现场查获已翻新好的假冒lg手机250部（分别是gd310型210部、f160型9部、su5400型5部、p990型10部、su660型16部），手机后壳、显示屏、触摸屏、电池、标贴等零配件若干，维修、翻新工具一批及单据若干；随后，公安民警在被告人马某使用的仓库内查获假冒lg手机（lu6200型）136部、假冒三星手机（e210l型）7部、旧lg手机（f180型）16部、旧三星手机（e210l型）2部及账本3册。
经鉴定，上述386部假冒lg手机及7部假冒三星手机共计价值人民币359350元。经统计，查获的账本及单据记录的被告人马某已销售假冒lg手机、三星手机金额约为人民币80万元。公诉机关提交了相关物证、书证，证人证言，被告人供述及辩解，鉴定意见，勘验、检查、辨认笔录等，公诉机关据此认为被告人马某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，提请本院依法判处。
被告人马某辩称公诉机关指控的已查获的各型号的“lg”翻新机中有部分未进行翻新；其从未翻新过三星手机；鉴定的手机价格高于其实际销售手机的价格。其辩护人发表辩护意见称：一、起诉书指控被告人已销售的假冒商品价值为80余万元依法不能成立。1、公诉机关的指控依据是被告人员工袁天欢的销售记录记载的金额，但该记录并不能证明被告人所销售的商品的真假，也无证据证实被告人所销售的商品是假冒的，被告人一直供称其销售的是二手手机而不是假冒手机；2、每笔交易被告人未接触过货，每次货物的真假被告人无从知晓；3、公诉机关指控的80余万元的销售金额未经过司法审计，不知如何计算得出。且公安机关缴获的记载有销售记录的账本中部分是销售旧手机的记载而非翻新机记录，有些账本是维修和售后记录，涉案账本不能作为被告人销售翻新手机的证据；二、证实涉案手机为假冒手机的鉴定结论是被侵权单位出具的，不是无利害关系的第三方出具，且鉴定结论中无鉴定人员签名，鉴定人员没有鉴定资质，该鉴定结论不合法，不应被采信；三、缴获的手机中并非全部是翻新机，同时鉴定价格偏高，不是市场真实价；四、被告人自愿认罪，认罪态度好，具有悔罪表现，可对被告人从轻处罚；五、被告人犯罪所造成的危害后果不严重，社会危害性不大；六、被告人是偶犯、初犯，在取保候审期间能遵纪守法。综上所述，请对被告人免予刑事处罚或判处缓刑。
经审理查明，第981788号“”商标由乐金电子公司（lgelectronicsinc.）注册，2004年7月经核准转让给株式会社lg（lgcorp.），经续展注册有效期限自2007年4月14日至2017年4月13日，属核定使用商品为第9类，包括电话装置、个人用便携式信息终端等。
第8494299号“”注册商标由三星电子株式会社注册，注册有效期限自2011年7月28日至2021年7月27日止，核定使用商品为第9类，包括电池、电话机、手提电话等。
2013年年初以来，被告人马某从市场收购旧lg手机、旧三星手机及购买新的带有“”、“”注册商标的假冒手机外壳、显示屏、电池、标贴等零配件，雇请柴某、韩某、王某在其位于本市福田区华发南路爱华小区18栋502房的住处内对收购的旧lg手机、旧三星手机进行维修、换壳、贴标，组装、翻新成假冒“”或“”注册商标的手机。之后被告人马某将翻新好的手机存放于其租用的爱华小区26栋105之一的仓库内并交由袁某负责仓库管理及销售，袁某通过被告人马某租赁的本市福田区通天地长城通讯市场2戊188柜台将翻新好的手机对外销售牟利。
2013年4月18日中午，公安民警根据举报对本市福田区爱华小区18栋502房进行突击检查，当场抓获被告人马某及其他涉案人员数名，现场查获已翻新好的假冒“”注册商标手机250部（其中gd310型210部、f160型9部、su5400型5部、p990型10部、su660型16部）及翻新手机用的手机外壳、显示屏、触摸屏、电池、标贴等零配件若干，电烙铁、风枪、万用表等维修、翻新工具一批；随后，公安民警在被告人马某租用的爱华小区26栋105之一的仓库内查获已翻新好准备销售的假冒“”注册商标的lu6200型手机136部、假冒“”注册商标的e210l型手机7部，同时查获旧lgf180型手机16部、旧三星e210l型手机2部及收据、记账本3册。
经查，被告人马某实际销售假冒“”注册商标的f160型、su5400型、p990型、su660型、lu6200型手机的销售单价分别为1400元、890元、550元、600元、600元；实际销售假冒“”注册商标的e210l型手机的单价为2050元。按上述销售单价计算，公安机关查获的被告人马某翻新好的假冒“”注册商标手机f160型9部、su5400型5部、p990型10部、su660型16部、lu6200型手机136部、假冒“”注册商标手机e210l型7部的销售价格共计128100元。同时，经鉴定，上述210部假冒“”注册商标的gd310型手机共计94500元。
上述事实，有下列证据证实：1、涉案手机照片、搜查笔录、扣押笔录、扣押物品文件清单、收据、账本、商标注册证、维权授权书、查缉被告人亲笔证词、被告人身份材料及前科劣迹查询情况说明等；2、证人柴某、韩某、安某、袁某、王某、张某证言。其中袁某证称公安机关在爱华小区26栋105查扣的手机中，lglu6200型手机136部、三星e210l型手机7部是翻新好准备销售的手机，同时其证称翻新好的lgf160手机的销售单价为1400元、su5400型手机的销售单价为890元、p990型手机的销售单价为550元、su660型手机的销售单价为600元、lu6200型手机的销售单价为700元（被抓获前一天黑色的销售单价为630元、黑色为630元）、三星e210型的销售单价为2050元；证人安某证称马某主要拿lg手机让其等整理、翻新，偶尔也有整理、翻新三星手机；4、被害单位株式会社lg委托人乐金电子（中国）有限公司、三星电子株会社委托代理人三星（中国）投资有限公司分别出具《鉴定证明》，确认涉案lgf160型手机6部、su5400型手机5部、p990型手机10部、su660型16部、gd310型手机210部、lu6200型手机136部均为假冒产品；“”e210l型手机7部为假冒“”注册商标的侵权产品；4、被告人马某供述及辩解。被告人供称其主要翻新lg手机，还有少量的三星9300型（韩版的叫e210l）手机。公安人员在福田区爱华小区18栋502房缴扣的翻新好的手机有lggd310型210部、f160型9部、su5400型5部、p990型10部、su660型16部；在爱华小区26栋105查扣的lglu6200型手机是翻新好的，另有7部三星手机是新机；翻新的三星9300型手机每部卖2050元左右；lgf160每部卖1400元、su5400每部卖890元、p990每部卖550元、su660每部卖600元、u6200每部卖600元；5、价格鉴定结论书；6、现场勘验检查笔录及照片、辨认笔录等。以上证据确实、充分，足以认定。
本院认为，第981788号“”、第8494299号“”注册商标在有效期限内，依法受法律保护。被告人马某通过购买二手手机及新的手机外壳等配件，雇请他人对二手手机进行更换假冒新外壳等配件的方式组装、翻新手机并销售牟利。被告人马某通过上述方式翻新的手机属于第981788号“”、第8494299号“”注册商标核定使用的商品范围。公安机关缴扣的393部已翻新的假冒手机上的“”、“”标识分别与第981788号“”、第8494299号“”注册商标相同。被告人马某曾供称其对上述393部进行了翻新处理，证人袁某亦证称lglu6200型手机及三星e210l型手机是翻新好的手机，且被告人马某及证人柴某、韩某、安某、袁某均对涉案翻新好的手机进行了辨认，足以认定涉案393部假冒“”、“”注册商标的手机经过被告人马某翻新处理。被告人马某辩称部分带有“”注册商标的手机及7部带有“”注册商标的手机未进行翻新本院不予采信。
关于被告人马某的非法经营数额，涉案假冒“”注册商标的f160型、su5400型、p990型、su660型、lu6200型手机的销售价格，被告人马某的供述与证人袁某证称的销售价格基本一致，足以采信。对其中供述不完全一致部分，按有利于被告人原则，本院采信较低的供述价格。故涉案假冒“”注册商标的f160型、su5400型、p990型、su660型、lu6200型手机的销售单价分别按1400元、890元、550元、600元、600元计算，假冒“”注册商标的e210l型手机销售单价按2050元计算，上述各型号的涉案183部假冒“”、“”注册商标的手机共计128100元。涉案假冒“”注册商标的d310型手机210部，因该型号的手机的实际销售价格无法查清，公安机关依法委托相关部门对其价值进行鉴定符合法律规定，该鉴定结论可作为定案依据，故该210部手机共计价值94500元。公诉机关指控被告人马某已销售lg、三星手机金额约为80万元的证据不充分，本院不予认定。故，被告人马某的非法经营数额为222600元。
被告人马某未经第981788号“”、第8494299号“”注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达222600元，属情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚，公诉机关指控的罪名成立。被告人归案后能如实供述自己的罪行，具有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。鉴于被告人认罪、悔罪，综合被告人的犯罪时间、犯罪金额、社会影响等情节，对被告人适用缓刑不致再危害社会，可依法对被告人马某宣告缓刑。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人马某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币115000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）
二、扣押在案的假冒手机等，交由公安机关依法处理；缴扣的作案工具，依法没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 敏
人民陪审员 夏 文 郁
人民陪审员 孙 玉 萍
二〇一四年五月十九日
书 记 员 何春梅（代）
附录相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。
第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
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