北京市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民终字第00307号
上诉人（原审原告）常远，男，1981年9月25日出生。
委托代理人杨光，内蒙古典威律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中华全国总工会文工团，住所地北京市西城区鼓楼西大街小八道湾6号。
法定代表人赵玉章，团长。
委托代理人周小云，北京市君泰律师事务所律师。
上诉人常远、上诉人中华全国总工会文工团（以下简称全总文工团）因劳动争议一案，均不服北京市西城区人民法院（2013）西民初字第5617号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人常远之委托代理人杨光、被上诉人全总文工团之委托代理人周小云均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2012年11月，常远起诉至原审法院称：我于2001年9月1日入职全总文工团，任声乐演员。全总文工团未与我签订2003年7月1日至2006年7月31日、2011年8月1日至2012年7月31日的劳动合同。2001年9月至12月，2002年1月、7月，2005年8月至2006年8月，2007年8月、11月，2011年8月至2012年7月期间，全总文工团未依法支付我工资。2012年7月31日，我收到全总文工团的解聘通知书，解聘理由是根据2011年24号文件。全总文工团违法与我解除劳动关系，不与我签订劳动合同，发放工资不符合北京市最低工资标准，未按照实际收入为我缴纳社会保险，违反法律规�，侵犯我的合法权益。现起诉要求全总文工团支付违法解除劳动合同的赔偿金48390.5元、未签订劳动合同的双倍工资差额85552.32元、自入职至解除劳动关系期间低于北京市最低工资标准的工资差额43778.19元及100%的赔偿金43778.19元、依法补足未按我实际收入缴纳社会保险的不足金额，诉讼费由全总文工团负担。
全总文工团辩称：常远于2001年9月1日入职，任职相声演员，双方签订的最后一份劳动合同期限至2011年7月31日止的劳动合同。2009年，我单位按照国办发（2002）35号文件的精神，将所有聘用制演员的劳动合同改为聘用合同，因常远与我单位的劳动合同尚未到期，故未改签为聘用合同。2010年5月，我单位召开党委会议，明确”聘用演员是对本团编制内演员艺术形式缺乏和能力不足的一种补充，聘用演员的费用全部由本团演出利润支付，他们创造的经济效益必须大于本团�其支出。从2010年开始，聘用演员每年演出少于12场的，合同到期后不再继续聘用”。因常远工作量达不到要求，岗位考核不合格，我单位于2011年9月13日书面通知常远合同于2011年10月13日终止，将常远的工资发放至2011年10月15日，并发放常远经济补偿金11000元。此后，我单位未向常远发放工资，常远也未到单位上班，双方聘用关系解除。常远工作无需坐班，但每周到单位报到一次，随时待命。我单位将解除通知发放说唱团团长，常远已经知悉解除合同，但未来单位领取通知，我单位将通知在公示栏进行了公示。我单位发放常远的工资不低于北京市最低工资标准。社会保险按常远的实际收入缴纳，不存在不足的情况。我单位为事业单位，常远为我单位的超编人员，与常远之间应为人事关系，本案不属于劳动争议，人事争议不存在未签订劳动合同双倍工资的规定。常远与我单位之间的聘用关系已经于2011年10月13日解除，我单位发放常远的工资不低于北京市最低工资标准，且按常远的实际收入缴纳了社会保险。常远于2012年11月申请仲裁，其仲裁请求已超过了时效。不同意常远的诉讼请求。
原审法院经审理认为：一、关于本案是否为劳动争议案件问题。常远系全总文工团编制外人员，不享受差额拨款，双方为劳动关系。
二、关于劳动合同解除时间问题。全总文工团虽称已将《终止合同通知书》送达常远，但未出示有效的证据。因全总文工团未出示有效的证据证明已将《终止合同通知书》送达常远，故《终止合同通知书》未发生法律效力。全总文工团虽将常远的工资发放至2011年10月15日且给付常远11000元，但不能因此认定双方劳动关系解除。全总文工团作为用人单位对劳动关系的解除负有举证责任，在举证不能的情况下，法院认定常远所述2012年7月31日双方解除劳动关系。
三、关于违法解除劳动合同的赔偿金问题。常远与全总文工团签订的最后一份劳动合同至2011年7月31日期满，此后双方未续签劳动合同，双方劳动关系处于持续状态。全总文工团根据常远的工作量、业务考核成绩、组织纪律等现实表现，结合全总文工团实际工作需要，确定不再继续聘用常远不符合《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）规定的解除条件，应认定为违法解除劳动关系，全总文工团应支付常远违法解除劳动关系的赔偿金。2011年8月全总文工团发放常远工资1802.32元、2011年9月发放1902.32元，自2011年10月15日后未发放工资，按北京市最低工资标准计算，2011年8月至2012年7月月平均工资为（1802.32元＋1902.32元＋1160元＊3个月＋1260元＊7个月）÷12个月=1333.72元。全总文工团应支付常远违法解除劳动关系的赔偿金数额为1333.72元×12个月×2（2001年9月至2007年12月按7个月计算，2008年1月至2012年7月31日按5个月计算）=32009.28元。因全总文工团已经支付常远解除劳动关系经济补偿金11000元，应予扣除。
四、关于未签订劳动合同双倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日施行。全总文工团自2011年8月至2012年7月期间未与常远签订书面劳动合同，应支付常远未签订书面劳动合同的双倍工资。常远于2012年11月申请仲裁，其要求全总文工团给付2011年8月至10月未签订劳动合同双倍工资的请求已超过仲裁时效，不予支持。全总文工团应给付常远2011年11月至2012年7月未签订劳动合同的双倍工资差额，按北京市最低工资标准计算数额为1160元×2个月＋1260元×7个月=11140元。
五、关于最低工资差额问题。《北京市工资支付规定》第十三条规定：用人单位应当按照工资支付周期编制工资�付表，并至少保存二年备查。因常远于2012年11月申请仲裁，故全总文工团对于2010年11月至2012年7月期间的工资支付情况承担举证责任，常远对于2010年11月前全总文工团拖欠工资的情况承担举证责任。全总文工团在2010年11月至2011年10月期间发放常远的工资低于北京市最低工资标准，应予补发，数额为1089.33元。2011年11月至2012年7月全总文工团未发放常远工资，差额11140元应予补发（按北京市最低工资标准计算）。《劳动合同法》第八十五条规定的100%赔偿金系劳动行政部门主管的范围，故常远要求全总文工团支付100%赔偿金，法院不予处理。
六、关于社会保险问题。常远系城镇户籍，其要求的依法补足未按常远实际收入缴纳社会保险的不足金额，不属于法院的受案范围，法院不予处理。
据此，原审法院于2013年9月判决：一、判决生效后七日内，中华全国总工会文工团给�常远解除劳动关系的赔偿金二万一千零九元二角八分；二、判决生效后七日内，中华全国总工会文工团给付常远未签订劳动合同的双倍工资差额一万一千一百四十元；三、判决生效后七日内，中华全国总工会文工团给付常远工资差额一万二千二百二十九元三角三分；四、驳回常远其他诉讼请求。
判决后，常远不服，上诉至本院，请求二审法院对原审判决第一、二、三项认定数额予以改判，其上诉理由为：一、原审判决第一项认定解除劳动关系赔偿金数额不准确，实际应为48390.10元；二、原审判决第二项认定未签订劳动合同的双倍工资差额数额不准确，实际应为24592.32元；三、原审判决第三项认定工资差额数额不准确，实际应给付17398.19元及100%赔偿金。全总文工团亦不服原审判决，上诉至本院，请求二审法院撤销原审判决第一、二、三项，驳回常远所有诉讼请求，其上诉理由为：一、原审法院认定事实错误，我单位与常远之间发生的为人事争议，不属于劳动争议。1、我单位性质为差额拨款事业单位，全总文工团与我单位签有聘用合同，属于我单位的工作人员，双方作为人事争议仲裁的主体没有任何异议。2、双方签有聘用合同，且之间建立的是人事关系，符合人事争议主体关系。3、由于双方之间建立的是人事关系，并签订了聘用合同，因此本案是就人事关系的解除、续订聘用合同而发生的争议。二、原审法院适用法律错误，本案应按照人事争议相关的实体性和程序性法律予以审理，未续签聘用合同的无需支付双倍工资、违法解除聘用关系亦无需支付双倍经济补偿金。三、原审法院对双方人事、劳动关系解除时间的认定错误。我单位于2011年9月13日作出《终止合同通知书》，并在2011年10月13日前已通知常远，常远对该事实予以认�。在起诉状中，常远称”2011年11月起，全总文工团突然停发了常远的工资，常远到全总文工团询问缘由，全总文工团仍旧不理会，仅告知常远已被解聘”，”全总文工团应依法因其2011年8月1日至2011年10月13日期间未签订劳动合同赔偿常远共计2062.32元”，”全总文工团应依法为常远补足2001年9月1日至2011年10月13日在职期间不符合历年《北京市最低工资标准》工资差额”。常远在仲裁申请书中称”自2011年8月1日至2011年10月13日期间，申请人要与被申请人签订书面劳动合同，被申请人却突然向申请人下达《终止合同通知书》（未提前一个月）”。常远主张解除劳动合同赔偿金及未签订劳动合同双倍工资差额，都是以2011年10月13日为截止点，认为之前属于在职，之后解除劳动关系。一审宣判后，经我单位调查了解，2012年4月，常远在新工作单位北京开心麻花娱乐文化传媒有限公司�行社保缴费。从常远社保重新缴费时间并结合其仲裁申请书、起诉书内容，可以认定我单位在2011年10月13日前已将《终止劳动合同通知书》送达了常远。四、2011年10月13日后，常远未提供任何劳务，不应获得任何劳动报酬。五、常远的仲裁申请和起诉，已超过仲裁时效，应驳回其全部请求。六、本案违反了仲裁前置程序，常远完全掌握双方之间存在劳动、人事关系的证据，经调取其仲裁申请书，其在仲裁立案时隐瞒有关事实，称”无法提供劳动关系证明，坚持申诉”，在此情况下仲裁委出具不予受理通知书，常远属于恶意规避仲裁程序。七、赔偿金计算时间不应分段，应为10.5个月。
经审理查明：全总文工团为中华全国总工会直属的差额拨款事业单位，国家级专业文艺团体。
常远于2001年9月1日入职全总文工团，任职声乐演员。常远为全总文工团的超编人员，超编人�的费用自演出利润中支付。
全总文工团与常远签订了自2001年9月1日至2002年6月30日、2002年7月1日至2003年6月30日、2006年8月1日至2007年7月31日、2007年8月1日至2008年7月31日、2008年8月1日至2011年7月31日的劳动合同。
常远于2012年11月12日向北京市西城区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。北京市西城区劳动争议仲裁委员会以其未能提供与全总文工团有劳动关系的证明材料为由，决定不予受理，并于当日作出京西劳仲通字（2013）第35-36号不予受理通知书。常远不服，起诉至原审法院。
诉讼中，全总文工团提交2010年5月的党委会议纪要（2010年第2期），其中有”聘用演员是对本团编制内演员艺术形式缺乏和能力不足的一种补充，聘用演员的费用全部由本团演出利润支付，他们创造的经济效益必须大于本团对其支出。从2010年开始，聘用演员每年演出少于12场的，合同到期后不再�续聘用”的内容，常远对会议纪要的真实性不予认可，全总文工团主张会议纪要在公示栏进行了公示。全总文工团提交工文党发（2011）24号文件，其中有”根据演职人员近两年的工作量、业务考核成绩、组织纪律等现实表现，结合全总文工团实际工作需要，确定常远等人合同到期不再继续聘用”的内容。常远对该文件的真实性不予认可，全总文工团主张会议纪要在公示栏进行了公示。全总文工团提交《终止合同通知书》，内容为”常远同志：根据文工团工文党发（2011）24号文件精神，自2011年10月13日起与你终止聘用合同2011年9月13日”。常远主张未收到《终止合同通知书》，全总文工团主张将《终止合同通知书》发给了常远所在说唱团团长，常远知晓系解除合同通知，未来领取，其单位便在公示栏进行了公示。全总文工团提交了公告栏的照片，证明有公告栏，常远不予�可，认为无法证明全总文工团已进行公告的主张。全总文工团未提交将上述会议纪要、文件及《终止合同通知书》公示的证据。
常远主张其委托代理人于2012年7月初找到全总文工团询问劳动关系事宜，其于2012年7月31日才收到《终止合同通知书》。
常远提交全总文工团于2012年7月11日作出《关于胡伟、李冰有关问题的答复》，其中对关于”五险一金”问题、关于最低工资问题、关于不再继续聘用的理由、关于文艺团体是否适用《劳动合同法》问题、关于聘用合同出现断档问题进行了答复。常远主张因仅胡伟、李冰随同他们的共同代理人去找全总文工团，故只写上了胡伟、李冰的名字。全总文工团认为与常远无关。
全总文工团在本院审理中主张于2011年9月中断常远各项社保缴费，常远自2012年4月在新工作单位北京开心麻花娱乐文化传媒有限公司进行社保缴费。本院向询问常远是否有此事实，常远主张全总文工团没有证据，拒绝回答。常远主张缴纳保险与否不能否认劳动关系，并提交署名为王玥波的证明，内容为王玥波于2000年7月至2007年7月就职全总文工团，因团里缴纳社会保险额度过低，其于2005年将社会保险迁至丰台社保中心自行缴纳。全总文工团对该证明真实性及关联性均不予认可。全总文工团申请法院调取常远的社保险缴费情况，本院调取了常远2011年及2012年的社会保险缴费信息，显示全总文工团为常远缴纳社会保险费至2011年9月，自2012年4月起，北京开心麻花娱乐文化传媒有限公司为常远缴纳社会保险费。
常远在2012年11月13日的起诉状中主张2011年11月起，全总文工团突然停发工资，其到全总文工团询问缘由，仅告知其已被解聘，要求全总文工团给付2011年8月1日至2011年10月13日未签订劳动合同赔偿3062.32元、2001年9月1日至2011年10月13日在职期间不符合最低工资标准的工资差额2997.43元。全总文工团在本院审理中提交了常远的劳动仲裁申请书，其中记载常远主张从2012年1月1日起，全总文工团迟迟不签订劳动合同，其要求签订劳动合同，全总文工团却突然下达《终止合同通知书》（未提前一个月），请求裁决全总文工团赔偿2011年8月1日至2011年10月13日未签订劳动合同双倍工资、补足2001年9月1日至2011年10月13日在职期间不符合历年《北京市最低工资标准》的工资差额。常远以超出举证时效期间及系复印件为由，对劳动仲裁申请书不予认可。全总文工团称因常远隐瞒双方存在劳动关系的证据，北京市西城区劳动争议仲裁委员会作出不予受理通知书，并未通知其单位亦未向其单位送达常远的劳动仲裁申请书，其单位在原审判决作出后才发现该证据，其单位出示的劳动仲裁申请书上有北京市西城区劳动争议仲裁委员会印章。本院要求常远提交其劳动仲裁申请书，常远未提交。
全总文工团提交了2002年1月至2012年9月全总文工团合同制员工（包括常远在内的全体合同制员工）工资表（以下简称工资表）及常远本人2002年1月至2011年10月的工资明细（以下简称工资明细）。常远认可全总文工团合同制员工工资表的真实性，主张其中有的月份未支付工资，并以工资明细为全总文工团制作及与工资表不一致为由不认可其本人工资明细的真实性。全总文工团主张常远的工资明细系依据工资表制作，存在当月未发之后补发工资的情况，在工资表中都有反映，并主张常远2005年8月至2006年7月工资支付情况在工资表中没有记载系该期间工资由说唱团在自有资金中直接支付，其中2005年8月至2006年5月工资为打卡发放，2006年6月、7月工资以现金形式发放。常远对全总文工团的主张不予认可，但未就其本人工资支付情况提交相关证据。
全总文工团支付常远工资至2012年10月15日，并在当月支付补偿金11000元。
全总文工团提交《关于机关事业单位做好签订聘用、劳动合同工作有关问题的通知》、《北京市西城区人民政府办公室关于规范机关事业单位劳动用工及聘用制管理有关问题的通知》及《东城区关于规范编制外用工管理的试行办法》，主张依据上述文件的规定，其单位与常远为人事关系。常远不予认可，主张双方为劳动关系。
上述事实，有劳动合同、聘用合同续签书、会议纪要、终止合同通知书、工资表、工资明细、照片、社会保险缴费信息查询、劳动仲裁申请书、不予受理通知书及双方当事人陈述等证据材料在案佐证。
本院认为：常远提出劳动仲裁申请，因北京市西城区劳动争议仲裁委员会决定不予受理，常远提起诉讼。全总文工团主张本案违�仲裁前置程序，依据不足，本院不予采信。
全总文工团虽为差额拨款的事业单位，但常远系编制外人员，不享受差额拨款，其费用自演出利润中支付，故常远与全总文工团之间为劳动关系。全总文工团主张双方之间为人事关系，争议为人事争议，依据不足，本院不予采信。
全总文工团提交了常远的劳动仲裁申请书，主张其单位在原审判决作出后才发现该证据，因北京市西城区劳动争议仲裁委员会确以常远未能提供其与全总文工团有劳动关系的证明材料为由决定不予受理，全总文工团提交的劳动仲裁申请书上有北京市西城区劳动争议仲裁委员会印章，本院要求常远提交劳动仲裁申请书其未提交，故本院对全总文工团所提交常远劳动仲裁申请书的真实性予以采信。全总文工团提交日期为2011年9月13日的《终止合同通知书》，主张双方劳动关系于2012年3月20日解除，常�的社会保险缴费信息显示全总文工团为其缴纳社会保险至2011年9月，其自2012年4月起在北京开心麻花文化发展有限公司缴纳社会保险，同时结合常远在劳动仲裁申请书及起诉状中关于劳动关系解除情况的主张及要求未签订劳动合同双倍工资及低于最低工资差额均以2011年10月13日为截止日，本院认定双方劳动关系于2011年10月13日解除。原审法院认定双方劳动关系于2012年7月31日解除，存在错误，本院予以更正。
全总文工团主张常远的请求已超过仲裁时效。常远提交了全总文工团于2012年7月11日作出《关于胡伟、李冰有关问题的答复》，其与胡伟、李冰的代理人的确为同一人，可认定常远亦主张过权利，故本院对全总文工团的主张，不予采纳。
全总文工团根据常远的工作量、业务考核成绩、组织纪律等现实表现，结合全总文工团实际工作需要，决定与常远解除劳动关系，�符合法律规定的解除条件，已构成违法解除劳动关系，应向常远支付违法解除劳动关系赔偿金。经核算，常远在劳动关系解除前12个月的平均工资为1351.24元（低于北京市最低工资标准的部分按北京市最低工资标准计算）。原审法院将违法解除劳动关系赔偿金分为2008年前后两个时间段计算，缺乏法律依据，本院予以更正。全总文工团应支付常远违法解除劳动关系赔偿金的数额为1351.24元×10.5（2001年9月至2011年10月13日应按10.5个月计算）×2=28376.04元。全总文工团已支付常远补偿金11000元，应予扣除，还应支付17376.04元。常远的过高请求，依据不足，本院不予支持。全总文工团不同意支付常远违法解除劳动关系赔偿金的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
全总文工团在2011年8月1日至2011年10月13日期间，未与常远签订书面劳动合同，应支付常远未签订劳动合同�双倍工资差额，数额为4254.64元。常远的过高请求，缺乏依据，本院不予支持。全总文工团不同意支付常远未签订劳动合同的双倍工资差额的上诉请求，不符合法律规定，本院不予支持。
《中华人民共和国劳动法》第四十八条规定：国家实行最低工资保障制度。最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。全总文工团已提交常远2002年1月至2011年10月的工资表、工资明细，原审法院只计算全总文工团在2010年11月之后发放常远工资低于北京市最低工资标准的数额，存在错误。《北京市工资支付规定》第十三条规定：用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付表，并至少保存二年备查。常远于2012年11月申请仲裁，故其应对2010年11月之前全总文工团未能提交月份的工资支付情况举证，常�未提交相关证据，应承担举证不利的后果，本院认定相关月份全总文工团已足额支付工资。经核算，全总文工团在2001年9月至2011年10月期间发放常远工资低于北京市最低工资标准的差额为1643.19元。原审法院计算数额有误，本院予以更正。常远的过高请求，证据不足，本院不予支持。全总文工团不同意支付常远工资差额的上诉请求，不符合法律规定，本院不予支持。关于100%的赔偿金，按照《劳动合同法》第八十五条的规定，常远应先行向劳动行政部门主张此项权利，故本案不予处理。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十二条第一款、第八十五条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：
一、撤销北京市西城区人民法院（2013）西民�字第5617号民事判决第四项；
二、变更北京市西城区人民法院（2013）西民初字第5617号民事判决第一项为：本判决生效后七日内，中华全国总工会文工团给付常远解除劳动关系的赔偿金一万七千三百七十六元零四分；
三、变更北京市西城区人民法院（2013）西民初字第5617号民事判决第二项为：本判决生效后七日内，中华全国总工会文工团给付常远未签订劳动合同的双倍工资差额四千二百五十四元六角四分；
四、变更北京市西城区人民法院（2013）西民初字第5617号民事判决第三项为：本判决生效后七日内，中华全国总工会文工团给付常远工资差额一千六百四十三元一角九分；
五、驳回常远的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，由中华全国总工会文工团负担（本判决生效后7日内交至原审法院）；二审案件受理费10元，由常远负担6元（已交纳），由中华全国总工会文工团负担4元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 宋 猛
代理审判员 易晶晶
代理审判员 杨海燕
二〇一四年六月二十六日
书 记 员 张 磊