重庆市第三中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）渝03民终2331号
上诉人（原审被告）：徐正己，男，1971年7月19日出生，汉族，居民，住重庆市涪陵区双堡路。
委托诉讼代理人：秦莉，重庆天亿律师事务所律师。
上诉人（原审原告）：重庆市涪陵永全运输有限公司，住所地重庆市涪陵区桥南开发区高山湾居委。。
法定代表人：庹永全，该公司总经理。
委托诉讼代理人：杨萌，女，1989年6月24日出生，该公司办公室主任，住重庆市涪陵区迎宾大道。。
委托诉讼代理人：丁小川，重庆峡阳律师事务所律师。
上诉人重庆市涪陵永全运输有限公司（以下简称永全运输公司）与上诉人徐正己劳动争议纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2016）渝0102民初324号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
徐正己上诉请求：撤销一审判决，改判永全运输公司支付徐正己经济补偿金67321元、失业保险金22050元、2015年1月至7月加班费17500元、补足2015年8月工资4750元、退还押金1919元，共计113540元；本案二审诉讼费由永全运输公司承担。事实和理由：1.我从2002年12月6日起开始在永全运输公司工作，劳动关系存续期间为2002年12月6日至2015年8月；2010年至2014年期间我与永全运输公司并未解除劳动关系或终止劳动关系，不能因我领取了该期间的经济补偿金而不再支付，且该款项虽名为经济补偿金，但实际为工资奖金；故永全运输公司应当支付我经济补偿金72499元（14个月×5178.5元）。2.因永全运输公司未为我缴纳失业保险，导致我不能享受失业保险待遇，应当按照我的工作年限享受失业保险120%予以赔偿，即永全运输公司应支付我22050元（875元/月×21个月×120%）。3.汽车维修行业基本上是24小时值班制度，我从事的三包保修鉴定更是核心部门，日常加班，双休日、节假日上班是常见的事实，应当由永全运输公司提供考勤记录，其不能提供应当承担不利的后果，且部分工资表虽载明值班补贴等项目，但永全运输公司未足额发放加班工资，故永全运输公司应当支付我2015年1月至7月加班工资17500元。4.2015年8月我在永全运输公司上班21天，永全运输公司虽向我发放的工资，但未足额发放，效益工资未向我发放，故永全运输公司还应当向支付8月效益工资4750元。5.押金单子上虽未签字盖章，但交付押金是事实，永全运输公司应当退还我押金1919元。
永全运输公司辩称：1.2012年1月至2014年1月，徐正己是与重庆市涪陵区永全汽车技术服务有限公司（以下简称永全技术服务公司）存在劳动关系，且2010年至2014年的经济补偿金已经支付给了徐正己，我公司对支付徐正己2008年、2009年、2015年的经济补偿金无异议，但对工资标准有异议。2.徐正己从2012年1月至2014年2月与我公司没有劳动关系，我公司不应支付失业保险待遇。2002年至2011年，我公司与徐正己虽具有劳动关系，但双方已于2011年12月31日解除了劳动关系，徐正己在本案中主张失业保险待遇已经超过仲裁时效。3.我公司已经向徐正己发放了加班费和2015年8月的工资。我公司的加班费分为法定节假日补贴、周末值班补贴、夜班补贴，计算方式在劳动合同中都有约定。我公司与徐正己并未对效益工资进行约定，且徐正己2015年8月未工作，就没有效益工资。4.关于押金，押金条子没有我公司盖章，也没有公司负责人签字，我公司不认可。
永全运输公司上诉请求：撤销一审判决，改判永全运输公司按照月平均工资2367.33元向徐正己支付经济补偿金，不支付徐正己失业保险金。事实和理由：1.我公司对支付徐正己2008年、2009年、2015年的经济补偿金无异议，但对工资标准有异议。我公司提交的徐正己的工资表能够证明徐正己的平均工资为2367.33元，一审判决按2014年城镇非私营单位在岗工人人均工资5562元计算错误。2.徐正己从2012年1月至2014年2月与我公司没有劳动关系，我公司不应支付失业保险待遇。2002年至2011年，我公司与徐正己虽具有劳动关系，但双方已于2011年12月31日解除了劳动关系，徐正己在本案中主张失业保险待遇已经超过仲裁时效。
徐正己辩称，1.我的工资一直是永全运输公司发放，我的社会保险也是由永全运输公司缴纳，与永全技术服务公司无关，2002年至2015年工作地点、岗位均未发生变化，故我从2002年12月6日至2015年8月与永全运输公司存在劳动关系，应当支付14个月的经济补偿金。2.我与永全运输公司的劳动关系一直存续，故我主张永全运输公司支付失业保险金并未超过仲裁时效。
永全运输公司向一审法院起诉请求：永全运输公司不支付徐正己经济补偿金24655元、2015年8月的工资1943元及失业赔偿金22050元。
一审法院认定事实：2002年10月8日，永全运输公司与徐正己签订了《用工合同》，合同约定，徐正己到永全运输公司处从事管理、鉴定工作，期限五年，从2002年12月6日到2007年12月日5止；基本工资每月1250元。合同到期后徐正己仍在永全运输公司处继续工作。2012年1月1日，徐正己与永全技术服务公司签订《劳动合同书》，合同约定，徐正己在公司本部工作，从2012年1月1日起至2013年12月31日止；工资实行基本工资加计件工资制，基本工资为每月900元；合同签订后，徐正己仍然在原岗位工作。2014年1月1日，徐正己又与永全技术服务公司签订了《劳动合同书》，合同约定，徐正己在公司服务站工作，从2014年1月1日起至2014年12月31日止；工资实行基本工资加绩效工资制，基本工资为每月1250元；徐正己继续在原工作场所、岗位工作。2015年1月1日，徐正己与永全运输公司签订《劳动合同书》，合同约定，徐正己在公司工作，从2015年1月1日起至2015年12月31日止；工资实行基本工资加绩效工资制，基本工资为每月1250元；徐正己仍继续在原工作场所、岗位工作。2015年8月21日，徐正己以永全运输公司未缴纳失业、工伤、生育保险提出与永全运输公司解除劳动合同关系并要求支付经济补偿金及相关待遇。双方协商无果，徐正己便申请劳动仲裁，要求永全运输公司支付经济补偿金60109元、失业赔偿金23100元、2015年1月至7月加班费15643元、2015年8月工资6000元、退还押金1919元，共计106852元。重庆市涪陵区劳动人事争议仲裁委员会于2015年12月9日作出涪劳人仲案字（2015）第613号仲裁裁决书，裁决永全运输公司支付徐正己解除劳动关系经济补偿金24655元、2015年8月工资1943元、失业赔偿金22050元，共计48648元。永全运输公司不服，于2015年1月5日诉至一审法院。
永全运输公司的法定代表人为庹永全，公司住所地重庆市涪陵区桥南开发区高山湾居委(弃土场)。永全技术服务公司的法定代表人为毛国会，公司住所地重庆市涪陵区桥南开发区高山湾四组。
徐正己2012年1月至2014年12月的工资由庹永全审核发放，养老保险、医疗保险由永全运输公司缴纳。永全运输公司为徐正己参加了养老保险、医疗保险，未给徐正己缴纳失业、工伤、生育保险。
2010年至2014年，徐正己分别领取经济补偿金2750元、3526元、2000元、2400元、1709元，共计12385元。
徐正己2014年9月至2015年8月的工资分别为：1982元、1931元、1510元、1415元、2200元、2200元、2250元、2350元、2350元、7022元、1948元、1250元，月平均工资为2367.33元。
2015年1月至7月工资表均载明有星期值班补贴、夜间值班补贴。
徐正己与重庆市涪陵永全运输有限公司劳动争议一案(年休假)，重庆市第三中级人民法院(2016)渝03民终990号民事判决书中对徐正己的工资参照社会平均工资认定。
一审法院认为，2012年1月1日至2014年12月31日，徐正己虽是与永全技术服务公司签订劳动合同，但徐正己仍在原工作场所、工作岗位工作，工资也是原单位在发放，应视为永全运输公司、徐正己仍然在继续履行合同，徐正己的工作年限应合并计算。徐正己于2002年12月6日至2015年8月21日在永全运输公司处工作，因永全运输公司未为徐正己缴纳失业、工伤、生育保险，徐正己提出解除劳动合同，永全运输公司应当向徐正己支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》于2008年1月1日起施行，徐正己的经济补偿金应从2008年1月1日起计算至2015年8月21日止，徐正己已领取了2010年至2014年的经济补偿金，故永全运输公司还应支付徐正己3年的经济补偿金。2014年城镇非私营单位在岗职工均工资为5562元，故永全运输公司的经济补偿金为14214元(4738元/月×3年)。
永全运输公司未为徐正己参加失业保险，导致徐正己不能享受失业保险待遇，永全运输公司应比照徐正己工作年限享受失业保险金的120％予以赔偿徐正己失业保险金。徐正己于2002年12月6日至2015年8月21日在永全运输公司工作，共计工作12年9个月，失业保险赔偿金为22050元(875元/月×21个月×120％)。
徐正己要求永全运输公司支付2015年1月至7月的加班费17500元、退还押金1919元，但徐正己未提交证据证明，故不予支持。永全运输公司已发放了徐正己2015年8月的工资，徐正己要求永全运输公司支付2015年8月工资6000元，不予支持。
综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《重庆市失业保险条例》第十八条、第二十四条、《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条之规定，判决：一、永全运输公司在判决生效后十日内支付徐正己解除劳动关系经济补偿金14214元、失业赔偿金22050元，共计36264元。二、驳回永全运输公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由永全运输公司负担。
二审中，双方当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，双方当事人对双方于2002年12月6日建立劳动关系，2015年8月21日解除劳动关系无异议，本院予以确认。2012年1月1日至2014年1月1日，徐正己虽与永全技术服务公司签订了为期3年的劳动合同，但永全技术服务公司与永全运输公司具有关联关系，且该期间徐正己的工资仍由永全运输公司发放，且在原工作场所、工作岗位工作，应当认为与徐正己有劳动关系的仍是永全运输公司，故永全运输公司上诉称该期间与徐正己不存在劳动关系的理由不能成立。徐正己的工作年限应连续计算，即其与永全运输公司劳动关系的存续期间为2002年12月6日至2015年8月21日。现徐正己以永全运输公司未为其缴纳社会保险，解除了与该公司的劳动关系，属于《中华人民共和国劳动合同法》四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”的规定，徐正己应获得经济补偿的年限从2008年1月1日至2015年8月21日，超过7年6个月，不满8年，按8年计算，扣除徐正己已获得经济补偿金，其还应获得3年的经济补偿金。对于徐正己的工资，徐正己主张按照5178.5元/月计算本人工资，但未能提供证据证明，本院不予支持。永全运输公司虽举示了徐正己的工资表，但本院（2016）渝03民终990号生效民事判决认定应参照2014年度社会平均工资计算徐正己的经济补偿金。
对于失业赔偿金，因永全运输公司未为徐正己参加失业保险，致徐正己不能享受失业保险待遇，应当向支付徐正己失业赔偿金。徐正己于2002年12月6日至2015年8月21日在永全运输公司工作，连续工作12年9个月，应获得21个月的失业赔偿金，其在解除劳动关系后的当年已申请劳动仲裁，未超过仲裁时效，故永全运输公司主张不支付失业保险赔偿金的理由均不能成立，本院不予支持。二审中，徐正己表示对一审判决认定的失业赔偿金22050元无异议，本院予以确认。
对于加班工资、2015年8月的工资及押金的问题，根据双方当事人的陈述，永全运输公司已经向徐正己发放了加班工资及2015年8月的工资，徐正己予以认可，但认为永全运输公司未足额发放。根据双方签订的劳动合同及以往工资的发放情况，徐正己所得的工资中均包含了加班工资，徐正己对此未持异议，且徐正己亦无证据证明其存在加班，故应当认为徐正己认可永全运输公司发放加班费的方式和计算标准，其主张永全运输公司未向其足额发放加班费的理由不能成立，本院不予支持。对于2015年8月的工资，徐正己认为永全运输公司虽向其发放了基本工资，但未发放效益工资，因双方当事人在劳动合同中未对效益工资的发放方式及计算标准进行约定，且徐正己也无证据证明其应当获得效益工资，故徐正己主张永全运输公司按照4750元向其发放效益工资，无事实依据，本院不予支持。至于押金，徐正己主张永全运输公司扣留其1919元的押金，但其举示的证据无永全运输公司的盖章或负责人签字认可，不能证明永全运输公司收取了其押金的事实，故其该项主张亦不能成立。综上，徐正己和永全运输公司的上诉理由都不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费20元，由徐正己、重庆市涪陵永全运输有限公司各负担10元。
本判决为终审判决。
审 判 长 余云中
审 判 员 简元华
代理审判员 张 艳
二〇一六年十月二十八日
书 记 员 洪 燕
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