贵州省六盘水市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔六中民终字第406号
上诉人（原审被告）六盘水市四方爆破工程有限责任公司（以下简称“四方爆破”）
被上诉人（原审原告）杨庆宝
被上诉人（原审第三人）田应兵
上诉人六盘水市四方爆破工程有限责任公司因与被上诉人杨庆宝、田应兵建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2013）黔水民初字第00376号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审判决认定，2012年12月20日，第三人田应兵介绍原告与被告六盘水市四方爆破工程有限公司签订“爆破工程承包合同书”，第三人田应兵虽与原告共同作为合同乙方，但其不参加工程爆破施工及利益分配。合同约定原告为被告在水城县经济开发区4号路填方�破施工，爆破及装车价格每方12元，装车每方4元，总工期为60天；乙方按计划完成30000方后甲方将向乙方支付工程款项，乙方如不能按甲方要求完成方量，甲方有权拒绝向乙方支付工程款；工程不准乙方转包，若甲方一旦发现转包，有权终止同乙方的合同，由此造成的损失，由乙方负责。2012年12月25日，原告向被告预付了2万元炸材款，并提走了5700元的炸材。2013年1月17日，水城县公安局向被告发出第002号整改通知书，原因为“非法储存、使用28袋未经批准来路不明的土制硝铵炸药”。2013年1月21日，水城县公安局向被告作出水公法行罚决字（2013）35号行政处罚决定书，该决定书中查明如下事实：2012年12月20日六盘水市四方爆破工程有限责任公司法定代表人田垒铭以12元每立方米的价格（含所需爆破器材费用）将红友砂石厂爆破作业工程（路基石）承包给田应兵，田应兵又于2013年1月13日以5.5元每立方米的价格转包（含所需爆破器材费用）给贵州省威宁县羊街镇棒子村下院组李世松。2013年1月15日李世松在进行第一次爆破，发现使用正规炸药成本较高后，于2013年1月16日先后购买硝酸铵、锯末、柴油等自制炸药所需物品交给谢勇（在逃）配制，同日晚上谢勇将配制好的自制炸药1026.6公斤运至红友砂石厂后山存放。该决定书根据《民用爆炸物品安全管理条例》作出对被告罚款五万元人民币的决定。2013年1月22日，被告向指定银行缴纳了该笔罚款。2013年1月，因原告炸不出石头，故该爆破工程停工。另在本案庭审过程中，原、被告一致同意解除《爆破工程承包合同书》。第三人田应兵经释明，放弃《爆破工程承包合同书》的相应权利并放弃参加本案诉讼。
一审判决认为，本案当事人争议的主要问题是：1、原告爆破及装车方量是多少；2、原告的各项诉请是否应予支持。依据原告出示的有被告法定代表人田垒铭签字的收条上并未载明原告自行爆破的方量，故原告未能提出在此20490方中其主张的17864方系其自行爆破方量的依据。而在庭审过程中，被告法定代表人田垒铭承认收条系其出具，但计算单价是按装车单价每立方米4元计算的，实际的爆破方量很少。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款：“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，因原告不能证明其自行爆破17864方，故结合被告自认，收条上体现的20490方应认定为原告装车方量。对原告的各项诉请，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款：“当事人协商一致，可以解除合同”、第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据�行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”之规定，因原被告在庭审中自愿解除合同，故结合本案实际及法律规定，对原告的各项诉请作如下认定：1、工程款，依据前述20490方为原告装车的方量，故工程款的计算以合同约定的4元每方计算，被告应支付原告工程款20490方×4元／方=81960元；2、爆破雷管、炸药款。结合查明的事实，原告向被告预付了2万元的炸材款，并提走了5700元的炸材。故合同解除后，被告应归还原告爆破雷管、炸药款20000元-5700元=14300元。3、违约金。合同乙方（田应兵、杨庆宝）将工程转包给李世松的行为已构成合同违约，且依据原告所提供的证人证言，被告要求停工是因原告炸不出石头，另双方同意解除合同，合同对双方已经不再具有约束力，故对原告主张违约金的诉请不予支持。综上，支持原告工程款81960元、爆破雷管、炸药款14300元，其他诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：一、被告六盘水市四方爆破工程有限责任公司支付原告杨庆宝工程款81960元。限判决生效后十日内支付。二、被告六盘水市四方爆破工程有限责任公司返还原告杨庆宝爆破雷管、炸药款14300元。限判决生效后十日内支付。三、驳回原告杨庆宝的其他诉讼请求。案件受理费5188元，由原告杨庆宝负担2594元，由被告六盘水市四方爆破工程有限责任公司负担2594元。
一审宣判后，上诉人六盘水市四方爆破工程有限责任公司不服，向本院提起上诉称：一、原判认定事实不清。1、原判认定�第三人田应兵经本院释明，放弃《爆破工程承包合同书》的相应权利并放弃参加本案诉讼”没有事实依据，并且田应兵放弃权利的说明和法院的释明未经质证，同时一审说田应兵未参加本案诉讼，缺席审理，怎么释明，上诉人至今未知道，并且自相矛盾。2、田应兵是本案适格的原告，不能列为第三人参加诉讼，在庭审中已查明：2012年12月20日四方爆破公司法定代表人田垒铭以12元每立方米的价格（含所需爆破器材费用）将红友砂石厂爆破作业工程承包给田应兵，田应兵又于2013年1月13日以5.5元每立方米的价格转包给贵州省威宁县羊街镇桥子村下院组李世松，故田应兵是适格的原告，是合同的相对人，不能列为第三人。3、根据2013年12月20日的《爆破工程承包合同书》，甲方是六盘水市四方爆破工程有限责任公司，乙方是杨庆宝、田应兵。根据合同的相对性，田应兵也应当是合同的相对方，应是原告，不是第三人。4、工程款未经结算不能支付，且被上诉人违反了《爆破工程承包合同书》第七条第一款第二项的规定，上诉人有权拒绝支付工程款。5、田应兵不来参加诉讼而将其列为第三人，不能查清本案的事实，并且有可能剥夺了田应兵的诉权。田应兵与杨庆宝是合伙关系，到时田应兵又来起诉，还要增加诉累。况且人民法院可以依法拘传其到庭参加诉讼。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判上诉人不支付工程款81960元。本案所有诉讼费由被上诉人承担。
被上诉人杨庆宝答辩称：一、一审判决事实清楚、证据确实充分。田应兵介绍答辩人与被答辩人签订《爆破工程承包合同书》，虽然田应兵与答辩人作为合同乙方，但是其不参与工程爆破施工、管理及利益分配。田应兵本人于2012年12月30日出具情况说�，该工程亏本盈利与田应兵无关，并不存在当事人错误问题。即便田应兵是合同当事人，该权利也可以放弃。二、被答辩人不按合同履行义务，应承担违约责任。答辩人与被答辩人签订建设工程施工合同后，答辩人组织人员进场施工。2013年1月10日，被答辩人无故强行进入施工现场，阻止答辩人施工，要求答辩人撤离施工现场，答辩人在迫不得已的情况下被迫离开。答辩人没有违反《爆破工程承包合同书》第七条第二款的规定。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条的规定，被答辩人应当承担违约责任。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
被上诉人田应兵未作答辩。
二审中，双方当事人未提交新证据。
经审理，二审查明事实如下：2012年12月20日，上诉人六盘水市四方爆破工程有限公司作为甲方与被上诉人杨庆宝、田应兵作为乙方签订了《爆破工程承包合同书》，约定乙方为甲方在水城县经济开发区4号路填方爆破施工，爆破及装车价格每方12元，装车价格每方4元，总工期为60天；乙方按计划完成30000方后甲方将向乙方支付工程款项，乙方如不能按甲方要求完成方量，甲方有权拒绝向乙方支付工程款；工程不准乙方转包，若甲方一旦发现转包，有权终止与乙方的合同，由此造成的损失，由乙方负责。合同签订后，被上诉人杨庆宝、田应兵向上诉人预交了20000元炸材款，并先后领用了5700元炸材。施工过程中，被上诉人杨庆宝、田应兵先后装车20490方。2013年1月17日，水城县公安局向被告发出第002号整改通知书，原因为“非法储存、使用28袋未经批准来路不明的土制硝铵炸药”。2013年1月21日，水城县公安局向上诉人六盘水市四方爆破工程有限公司作出水公法行罚决字（2013）35号行政处罚决定书，该决定书中查明如下事实：2012年12月20日六盘水市四方爆破工程有限责任公司法人代表田垒铭以12元每立方米的价格（含所需爆破器材费用）将红友砂石厂爆破作业工程（路基石）承包给田应兵，田应兵又于2013年1月13日以5.5元每立方米的价格转包（含所需爆破器材费用）给贵州省威宁县羊街镇棒子村下院组李世松。2013年1月15日李世松在进行第一次爆破，发现使用正规炸药成本较高后，于2013年1月16日先后购买硝酸铵、锯末、柴油等自制炸药所需物品交给谢勇（在逃）配制，同日晚上谢勇将配制好的自制炸药1026.6公斤运至红友砂石厂后山存放。该决定书根据《民用爆炸物品安全管理条例》作出对上诉人罚款五万元人民币的决定。2013年1月22日，上诉人向指定银行缴纳了该笔罚款。2013年3月6日，被上诉人杨庆宝向一审法院提起诉讼，请求判决上诉人支付其工程款224872元，返还其预付的爆�雷管、炸药款14300元，并承担违约金20000元。2013年7月25日一审法院向田应兵询问时，田应兵称其在本案工程中仅是介绍人，杨庆宝是实际施工人，并称其不要求本案工程款。
本案的争议焦点是：1、双方当事人于2012年12月20日签订的《爆破工程承包合同书》是否有效；2、上诉人应否支付被上诉人杨庆宝工程款81960元。
本院认为，首先，关于涉案合同的效力问题，该合同系爆破工程施工合同，被上诉人杨庆宝、田应兵作为承包方，没有爆破工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，本案合同是无效合同。因双方所签订合同系无效合同，故上诉人主张按照合同第七条第二款的规定，因被上诉人未完成方量，其有权拒绝支付工程款的上诉理由本院不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，因被上诉人已经实际装车20490方，参照双方合同约定每方4元的价格，上诉人应支付被上诉人杨庆宝工程款81960元。被上诉人预付爆破雷管、炸药款20000元，实际领用5700元，故上诉人应返还被上诉人杨庆宝14300元预付款。另外，虽然被上诉人杨庆宝、田应兵主张田应兵在本案所涉工程中仅是介绍人身份，不参加工程施工及利润分配，但因田应兵在《爆破工程施工合同书》中系合同乙方，且其在履行合同过程中存在将工程转包他人的行为，据此可以认定田应兵是本案《爆破工程施工合同书》的当事人，而非介绍人。一审判决认定田应兵为合同介绍人系事实认定错误，本院予以纠正。被上诉人田应兵作为合同的当事人，其在本案中放弃合同权利系其对自己民事权利的处分；上诉人六盘水市四方爆破工程有限公司主张田应兵应作为原告参与本案诉讼的上诉理由，违反了民事诉讼中当事人的处分原则，本院不予采信。
综上所述，上诉人六盘水市四方爆破工程有限公司的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1849元，由上诉人六盘水市四方爆破工程有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
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代理审判员 龙婷
代理审判员 徐芳
二〇一四年六月十二日
书 记 员 罗威