河南省驻马店市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）驻刑一终字第00155号
原公诉机关河南省平舆县人民检察院。
上诉人（原审被告人）商某永，男，1996年7月12日出生，汉族，中专文化。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年4月2日被平舆县公安局刑事拘留，同年4月15日被执行逮捕。现羁押于平舆县看守所。
辩护人杨广运，河南日月星律师事务所律师。
平舆县人民法院审理平舆县人民检察院指控原审被告人商某永故意伤害一案，于2015年10月25日作出（2015）平刑初字第293号刑事判决。宣判后，被告人商某永不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月29日公开开庭审理了本案。河南省驻马店市人民检察院指派检察员杜娟、关菊出庭履行职务，上诉人商某永及其辩护人杨广运到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2014年10月23日中午，被害人邢某飞和邢某峰、邢某坤、李某在邢雪山家喝酒。后因商某红家有客人也在喝酒，某坤又到商某红家，随后邢某飞和邢某峰也到了商某红家。期间邢某飞与某坤发生争执，经人劝说邢某飞回家。后邢某飞又到商某红家吵闹，继而引起厮打，被告人商某永用砖头将邢某飞左腿膝盖砸伤。经鉴定，邢某飞所受损伤属轻伤二级。
认定上述事实的证据有：
1、户籍证明证实了商某永的刑事责任年龄。
2、受理案件登记表。
3、到案经过证实：商某永于2015年4月2日到平舆县看守所投案，当日上午将商某永移交到平舆县双庙派出所。
4、平舆县公安局刑事科学技术室法医学人体损伤程度（平）公（刑）鉴（法）字（2014）369号鉴定书鉴定意见证实：邢某飞损伤属轻伤二级。
5、邢某飞住院病历11页。
6、视频光盘
7、证人证言
（1）商某红证实：2014年10月23日中午夏某喜到我家给儿子说媒，某坤过来陪客，后邢某峰和邢某飞陆续过来，喝酒期间邢某飞与某坤发生争吵，我劝不下就回屋了。过了一会听见外面吵的厉害，我出来看见邢某飞在地上坐着，鼻子流血，谁造成的我不知道。邢某飞的左膝盖受伤谁造成的我不知道。打架时我儿子商某永不在场，在场的有我及我妻子李小梅、夏某喜、某坤。打架后的第三天我给李某三千元，李某又垫了一万七千元，我委托李某把两万元钱送给邢某飞看病。
（2）商某坤证实：2014年10月23日中午商某红说家里有说媒的客人，让我陪客。我和邢某峰、邢某飞先后到商某红家，喝酒期间邢某飞骂村干部，邢某峰把他送走。过了一会邢某飞在门外骂我，我出去看见邢某飞头朝南脚朝北躺在商某红家大门口，鼻子上有血，我问他为什么骂我，邢某飞还骂，我朝他嘴上搧两耳刮子，然后我让他回家，邢某飞说他膝盖痛。第三天商某红委托李某给邢某飞二万元钱让邢某飞看腿。打架时在场的有商某红及老婆、商某永、还有商某红家的一个客人、邢某峰、邢某飞我们几个。
（3）刘某生证实：2014年10月23日下午三四点，我和妻子唐莲听见邻居商某红家有人“哎呀”一声，不一会邢某飞被人从商某红家的大门里扔出来，邢某飞就骂，商某红的儿子商某永从大门里出来朝邢某飞胸口跺一脚，又朝邢某飞脸部打一拳，然后朝邢某飞上半身乱跺。邢某飞还骂，商某永在他家大门口南侧的围墙上拿起一块砖头朝邢某飞上半身夯了几下，商某红出来朝邢某飞身上跺了两脚，某坤从商某红家出来朝邢某飞脸上搧了几耳光。不一会儿，邢某飞的妻子过来看见邢某飞躺在地上，说谁把邢某飞打恁狠，商某永当时手一举说：“我打的，你再说，连你也打”。邢某飞在大门外没有人打他的腿，他被扔出来时腿就受伤了。
（4）郭某证实：2014年10月23日下午大概3、4点钟，我在商某红家门口看见邢某飞头朝南在地上躺着，鼻子和嘴都流血了。我问邢某飞是谁打的，邢某飞说是商某红的儿子用砖头夯的。我问在场的人商某红的儿子，这时一个年轻人气势汹汹的到我跟前说：“是我打的，你咋作谁？你再吆喝我连你一块打。”商某红的儿子在他家过道那蹲着，当时很乱记不清他啥时候离开的。我见邢某飞表情很痛苦，就打电话报警叫救护车。当时在场的有商某红及其妻子、儿子、某坤、邢某飞，还有好多人围观。
（5）邢某峰证实：2014年10月23日中午我和某坤到商某红家没多久，邢某飞也过来，我们几个与商某红家的客人在一起喝酒，期间邢某飞与某坤吵起来，我把邢某飞劝回家。过了半个小时左右，看见南边围了好多人，我走近后看见邢某飞面朝北在地上躺着，鼻子和嘴都流血了，邢某飞表情很痛苦说腿疼的厉害，让妻子打电话报警。当时在场的还有商某红及其妻子李小梅、某坤、商某永、邢某飞及其妻子，还有好多围观的人，当时他们都不吵了。
（6）夏某喜证实：2014年10月23日我在商某红家喝酒，酒桌上有某坤、商某红、一个大个、还有一个年轻人（被打的人），商某红的妻子在一旁坐着，商某红的儿子从外面买啤酒放下后就到屋外。期间被打的年轻人与某坤吵起来，年轻人及大个出去后，过了一会年轻人又回来与某坤吵。某坤、商某红及其妻子小梅就出去了，当时屋里就我自己，我听见小梅及商某红的儿子在外面跟别人吵架，我出去后看见那个年轻人在地上躺着，嘴上流血，说他的膝盖疼，还说是他打的，也没说是谁打的。当时有商某红、某坤、商某红的儿子在邢某飞跟前。当时我在屋里听到有商某红的儿子在大声吵，出去的时候他也在场。
（7）李某证实：打架后的第二天，商某红给我三千元，我又替商某红垫一万七千元，我直接把两万元钱交到住院部邢某飞的名下。商某红说邢某飞在他家打架受伤，他得管这个事。没有说谁打的邢某飞。
8、被害人邢某飞第一次陈述：2014年10月23日中午我和邢某峰到商某红家喝酒，期间我和某坤发生争执，我被商某红的妻子推着往外走，商某红跟着骂，我退到大门外，商某红的儿子商某永上来用砖头朝我的左腿膝盖夯了两下，我感觉腿痛的很，就坐在地上了，某坤上来踢我的头、嘴和鼻子，还用手打我的脸，商某红及妻子、儿子对我拳打脚踢，最后见我不能动了就不打了。我就没有机会还手，我的左腿膝盖处骨折，嘴流血，鼻子流血，在场的有商某红和他儿子、老婆、某坤，还有一个商某红家的客人。商某红的儿子拿的砖头。
第二次陈述：我和某坤发生争吵，某坤一拳打在我的鼻子凹处，我用脚踢某坤，商某红的妻子小梅就骂我，拽我的衣服，商某红拽我的头发往外拉出堂屋门口，某坤从堂屋里出来，拿着一把铁锨照我左肋处夯了一下，又照我左腿膝盖处夯了一下，我就躺着地上了，而后商某红、某坤、商某红的妻子就把我抬到商某红大门外的地上，我就在大门口外地上躺着。在抬我的过程中，我挣扎用脚踢，商某红的儿子商某永手拿半截砖头夯在我左腿膝盖处，我疼痛的要哭。某坤又到我跟前，用脚踢我的头部，用手搧我的嘴，我妻子到后他们就不打了。在院内某坤是用铁铣把夯了一下，在院外商某红的儿子商某永用半截砖头夯了一下，都夯在一条腿上了。
9、被告人商某永供述称其当时已离开家回登封学校，没有打邢某飞。
根据上述事实和证据，平舆县人民法院认为，被告人商某永故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被害人邢某飞在本案的引发上具有一定的过错，可酌情对被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款的规定，判决：被告人商某永犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。
上诉人商某永及其辩护人辩解、辩护意见，案发时商某永不在现场，商某永没有伤害邢某飞的故意，也没有对邢某飞实施伤害，请求依法改判。
出庭检察员意见，案发时商某永是否在现场不确定，建议撤销原判，发回重审。
经本院二审庭审查明的事实、证据与原判认定相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
本院认为，上诉人商某永故意伤害他人身体健康，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。商某永及其辩护人关于商某永案发时不在现场，商某永主观上没有伤害邢某飞的故意，客观上没有对邢某飞实施伤害的辩解、辩护意见，经查，被害人邢某飞的陈述证实了商某永对其实施伤害的事实，证人刘某生、郭某证实案发时商某永在现场并对邢某飞实施伤害，证人夏某喜、某坤、邢某峰也均证实案发时商某永在场，另有鉴定意见予以佐证，商某永伤害邢某飞的事实清楚，证据确实充分，故该辩解、辩护意见不成立。被害人邢某飞在本案的引发上具有一定的过错，可酌情对商某永从轻处罚，该情节原判已考虑。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人商某永的上诉理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 傅云峰
代理审判员 郭建平
代理审判员 任蕴力
二〇一六年一月六日
书 记 员 刘莉平