湖北省襄阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2018）鄂06刑终74号
原公诉机关湖北省保康县人民检察院。
上诉人（原审被告人）夏正才，男，1986年10月4日出生于保康县，汉族，小学文化，农民，户籍地保康县，住保康县。2007年6月7日因故意杀人（中止）罪被本院判处有期徒刑4年，2010年3月21日刑满释放。2017年2月22日因涉嫌犯非法制造枪支罪被保康县公安局关押，次日被刑事拘留，同年3月10日被取保候审，同年12月21日被逮捕。现羁押于保康县看守所。
辩护人高峰，湖北思扬律师事务所律师。
湖北省保康县人民法院审理保康县人民检察院指控上诉人夏正才犯非法制造枪支罪、非法猎捕杀害珍贵动物罪、非法狩猎罪一案，于2017年12月22日作出（2017）鄂0626刑初103号刑事判决。判决宣告后，在法定期间内，公诉机关未抗诉，原审被告人夏正才提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，讯问上诉人夏正才，听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本案现已审理终结。
保康县人民法院一审认定，2016年8月，夏正才得知从淘宝网上购买射钉器等零部件可以改装成枪支后，便请其哥哥夏某1在淘宝网上购买射钉器、无缝钢管、红外线瞄准器等枪支零部件，后采用拼接、组装等方式私自改装成枪支用于狩猎。因打猎时将该枪支损坏，夏正才又于同年12月再次请夏某1通过淘宝网购买“鑫盛”牌射钉器、红外线瞄准器等零部件，后组装成枪支用于狩猎。2017年2月22日晚，夏正才伙同黄某（另案处理）分别持自制的枪支在保康县马桥镇林川村和堰垭村交界处打猎时，被民警现场查获。经襄阳市公安司法鉴定中心检验，“鑫盛”牌射钉器改制的猎枪，以火药为动力，机械性能正常，能正常击发，具有致伤力，鉴定是枪支。
2016年腊月，夏正才在马桥镇堰垭村至林川村交界处，使用猎枪非法猎杀2只红白鼯鼠（俗称“催隼子”）、3只野鸡。2016年11月至12月，夏正才伙同夏某1（另案处理）在马桥镇堰垭村至林川村交界处，使用猎枪非法猎杀2只野羊、1只红白鼯鼠。2017年2月18日至21日晚，夏正才伙同黄某，在马桥镇堰垭村至林川村交界处，使用猎枪非法猎杀4只野羊；22日17时许，二人在马桥镇中坪村水渠边，使用猎枪非法猎杀1只野鸡。综上，夏正才自2016年11月至2017年2月，用非法制造的枪支单独和伙同夏某1、黄某，采取头灯照射、枪支猎杀方式，非法猎杀6只野羊、3只红白鼯鼠、4只野鸡等野生动物。
案发后，公安机关从马桥镇黄龙观村3组夏正才暂住处提取扣押4只野羊头颅骨共13块；从中坪村6组夏某1家提取10小块野羊肉、1只野羊角。经国家林业局森林公安司法鉴定中心鉴定，13块动物头颅骨（属4只野生动物所有）、1只野羊角、10小块野羊肉均为国家二级重点保护动物斑羚所有。经保康县林业局野生动植物保护股认定，红白鼯鼠系国家保护的“三有”动物，为湖北省重点保护的野生动物。
同时查明，夏正才准备非法狩猎时被查获后，主动交待了公安机关尚未掌握的其非法制造枪支和非法猎捕、杀害野生珍贵动物、非法狩猎的事实。其归案后检举揭发陈某、郑某非法制造枪支的线索，经查证属实。
原审法院认为，被告人夏正才违反国家有关枪支管理的法律、法规，在淘宝网上购买射钉器、无缝钢管等零部件后组装成枪支用于非法狩猎，多次在禁猎区、禁猎期，使用禁用的枪支在狩猎过程中非法猎捕、杀害国家二级保护动物斑羚和国家保护的“三有”动物、湖北省保护的野生动物红白鼯鼠，其行为已构成非法制造枪支罪、非法猎捕、杀害珍贵野生动物罪，非法狩猎罪。夏正才在准备狩猎时被查获后即如实供述其购买射钉器等零部件组装枪支用于狩猎，猎捕斑羚、红白鼯鼠、野鸡等事实，构成自首，依法均可从轻或减轻处罚。夏正才归案后检举揭发他人犯罪，经查证属实，具有一般立功表现，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第三百四十一条，第六十九条第一款，第六十七条第一款，第六十八条，第六十四条，第五十二条和最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款（二）、最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款（一）、第六条（二）的规定，判决：（一）被告人夏正才犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑一年六个月；犯非法猎捕、杀害珍贵野生动物罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币3000元；犯非法狩猎罪，判处罚金人民币2000元。总和刑期四年，并处罚金人民币5000元，决定执行有期徒刑三年并处罚金人民币5000元；（二）对保康县公安局依法扣押夏正才非法制造的枪支一支、射钉弹69个、钢珠865颗、红外线瞄准器电池1个和在夏某1家扣押的枪身、枪托、枪管各1个、射钉弹68颗予以没收，由公安机关依法处理。
上诉人夏正才上诉称，原审判决对其量刑过重。
辩护人辩护称，非法狩猎罪与非法猎捕、杀害珍贵野生动物罪属同一行为触犯两个罪名，依法应当择一重罪即非法猎捕、杀害珍贵野生动物罪定罪处罚，故不应追究上诉人夏正才非法狩猎罪的刑事责任，同时辩称原审判决对夏正才量刑过重。
经二审审理查明，原判认定的事实正确。另查明，《中华人民共和国野生动物保护法》第二十条第二款规定，禁猎区和禁猎期以及禁止使用的猎捕工具和方法，由县以上政府或者其野生动物行政主管部门规定。根据襄阳市林业局2014年2月19日依法发布的《襄阳市林业局关于发布陆生野生动物禁猎区禁猎期及禁止使用的猎捕工具和方法的通告》规定，本案发生区域属禁猎区，夏正才2016年11月至2017年2月期间狩猎属禁猎期内（每年的10月1日至次年的2月28日）进行的狩猎，夏正才使用非法制造的枪支属禁止使用的猎捕工具。
上述事实有经一审庭审举证、质证的枪支、斑羚头颅骨及角、强光灯等物证照片，扣押物品清单、购买射钉枪零部件订单信息、受案登记、归案经过、通告等书证，辨认、搜查、指认笔录及照片，证人夏某1、黄某、王某1、宦某、王某2、王某3、夏某2等证言，鉴定意见，《襄阳市林业局关于发布陆生野生动物禁猎区禁猎期及禁止使用的猎捕工具和方法的通告》等证据证实，本院予以确认。
二审期间，上诉人夏正才再次检举他人犯罪线索；经查证不属实，故不构成立功。
关于辩护人提出的夏正才所犯非法狩猎罪与非法猎捕、杀害国家重点保护珍贵动物罪应当择一重罪即按构成非法猎捕、杀害珍贵野生动物罪定罪处罚的问题。经查，夏正才自2016年11月至2017年2月期间多次在禁猎区、禁猎期使用非法制造的枪支进行狩猎，猎杀国家重点保护珍贵动物，其行为既构成非法狩猎罪，也触犯了非法猎捕、杀害珍贵野生动物罪，根据其行为性质与本案具体情况，应对夏正才数罪并罚，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人夏正才及辩护人辩称原审判决量刑过重的问题。经查，一审法院充分考虑到夏正才自首、立功情节，非法制造枪支罪、非法猎捕、杀害珍贵野生动物罪二罪均在法定幅度以下量刑，非法狩猎罪单处罚金2000元，数罪并罚后合并执行有期徒刑三年，并无不当，故该上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，夏正才违反国家有关枪支管理法律、法规，利用射钉器、无缝钢管等零部件组装枪支多次在禁猎区、禁猎期非法猎捕、杀害国家二级保护动物斑羚和国家保护的“三有”动物、湖北省保护的野生动物红白鼯鼠，其行为已构成非法制造枪支罪、非法猎捕、杀害珍贵野生动物罪和非法狩猎罪。夏正才在准备狩猎时被查获即如实供述其购买射钉器等零部件组装枪支用于狩猎，猎捕斑羚、红白鼯鼠、野鸡等事实，对于非法制造枪支罪和非法猎捕、杀害珍贵野生动物罪构成自首，而对于非法狩猎罪不构成自首，构成坦白；故一审法院对夏正才非法狩猎罪以自首论不当，本院对该法律适用错误予以纠正；夏正才一审期间检举揭发他人犯罪，被认定有立功表现，可以从轻处罚。综上，一审认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 李沈岐
审 判 员 杨建新
审 判 员 郭元清
二〇一八年五月十六日
法官助理 张银洁
书 记 员 何 状