安徽省安庆市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）宜民二终字第00248号
上诉人（原审原告、反诉被告）：侯长生，男，汉族，1955年12月14日出生。
委托代理人：何健，安徽同合律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：季保虎，男，汉族，1973年7月11日出生。
委托代理人：黄益，安徽国誉律师事务所律师。
委托代理人：龙满年，安徽国誉律师事务所律师。
上诉人侯长生与上诉人季保虎均因合伙协议纠纷一案，不服安徽省桐城市人民法院（2014）桐民二初字第00071号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭并公开开庭进行了审理。侯长生及其委托代理人何健，季保虎及其委托代理人黄益、龙满年到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2010年7月1日，原告通过竞拍的方式，以土地出让金2997338元取得了桐城市大关镇政务新区D09-2号国有建设用地使用权，用于商业开发。在被告的多次要求下，原告（甲方）与被告（乙方）于2010年7月11日签订《合作开发协议书》一份，双方合作开发D09-2号国有建设用地，约定：商业开发面积为215平方米，住宅开发面积为5185平方米；甲方与乙方开发投资比例为6：4，乙方给付甲方土地出让金120万元，同时，乙方为甲方暂垫付土地出让金100万元，此两笔款项乙方应于2010年7月26日给付甲方，甲方于同年9月15日前归还乙方垫付的100万元；土地出让、规划设计等事宜由甲方负责办理，乙方应予协助，所产生的费用由双方按投资比例承担；在商业开发期间，由甲方全权负责管理，乙方应当派员参与开发施工，双方各派一人参与施工材料购置，相互监督并负责现场施工；商品房销售人员由乙方选择专业、敬业人员具体展开业务，应服从甲方的管理，所产生的费用由双方按投资比例承担；合同履行期内，双方应本着诚实信用的原则，针对开发事务，乙方应服从甲方的决策和管理；开发收益及利润双方按6：4分成，共负盈亏；如违反协议书任何条款约定，承担违约金50万元，由违约方给付守约方，同时，守约方有权要求对方解除合同或继续履行合同。合同还就其他事项进行了约定。2011年3月30日，双方签订《补充协议》一份，约定被告先预付50万元，收取的房屋销售款打到原告账户，满300万元后才能共同支取。合同签订后，被告于2010年7月26日给付原告土地出让金120万元，2011年4月6日给付原告材料款即投资款50万元。被告还为原告垫付土地出让金100万元，此款原告于2010年9月14日还清。2010年12月28日，原告作为发包人与承包人安徽文达建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》，工程施工负责人是高光林，合同约定：工程名称为“天生华庭商住楼”，开工日期2011年1月1日，竣工日期2011年11月30日，工程包工包料，价款为3844000元。工程实际施工中，实行包工不包料。2011年10月24日，原告与高光林签订《补充协议》，约定以“大清包”方式（即包括施工中机械设备、脚手架、模板、施工工具等）按每平方米190元支付承包人各项费用，工程竣工后另一次性补偿承包人15万元。工程依法办理了《国有土地使用证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》等手续。工程施工过程中，原告负责工程的决策与管理，被告不参与工程事务和管理，其委托江俊来参与工程事务和管理工作。“天生华庭商住楼”主体工程于2012年底竣工，附属工程至今尚未完工。在房屋销售中，原告共收取房屋销售款1675000元。期间，双方因工程管理事务发生矛盾，被告代理人于2012年春离开工地。2012年11月下旬，被告向桐城市大关镇法律服务所申请调解处理，该所调解无效。2012年12月30日和2013年1月6日，被告毁坏房屋销售广告牌，被告代理人将工地大门锁撬掉，被告还拿走防盗门钥匙，原告先后三次向桐城市公安局大关派出所报警，该所告知双方通过诉讼解决争议。2013年10月28日，被告向安庆市中级人民法院提起诉讼，请求确认其享有天生华庭商住楼40%的所有权并予以分割。2013年11月30日，桐城市中信工程咨询有限公司根据原告委托对天生华庭主体工程进行决算和零星工程进行预算，出具了《决算书》和《预算书》，决算主体工程造价为7915458.61元（不包括土地出让金），预算零星工程造价为249431.74元。2013年12月10日，被告申请撤回起诉，安庆市中级人民法院裁定准予撤诉。2014年1月3日，原告的委托代理人向被告邮寄《律师催告函》，通知被告解除合同，被告收到该函后未予答复。原告于2014年1月22日向提起诉讼，请求法院确认原告与被告签订的《合作开发协议》及《补充协议》解除，并判令被告支付违约金50万元。被告提出反诉，请求法院判令：1.确认原告解除协议的行为无效，双方签订的协议依然有效；2.原告立即办理双方合作建造的天生华庭商住楼申报竣工验收手续，并立即停止销售房屋；3.原告继续履行双方的《合作协议》和《补充协议》，并支付被告违约金50万元。
原审法院认为：原告与被告签订的《合作开发协议书》及《补充协议》符合个人合伙法律特征，故认定双方签订的是合伙协议，协议内容不违反法律法规规定，系双方当事人真实意思表示，协议合法有效，对双方当事人具有法律约束力，双方应当按照约定全面履行合同义务。本案争议的焦点是：1.原告与被告签订的《合作开发协议书》及《补充协议》是否已经解除？2.双方是否存在违约行为？3.天生华庭商住楼工程是否竣工、原告是否应当办理工程竣工验收手续并停止房屋销售行为？关于争议焦点1，原告与被告签订合伙协议的行为属民事法律行为，虽然被告曾提起诉讼主张分割房产，原告的代理律师也向被告发送《律师催告函》，要求解除合同，但本案合伙主体只有原告和被告两人，按照协议约定，当解除合同的事由发生后，一方有权要求对方解除合同，合同是否解除取决于对方的意思表示，而本案原告无证据证明被告同意解除合同而散伙，且双方未就合伙财务账目进行结算，合伙经营期间的盈亏尚不确定，故不能认定合伙协议已经解除，双方签订的合伙协议仍然有效。关于争议焦点2，原告提交工程《决算书》等证据，证明被告未按合同约定全面履行工程投资义务，因原告的相关证据存在争议，故不能据此认定被告存在不按约定履行工程投资义务的违约行为，但原告提供的其他证据，能够证明原告在合伙开发工程中负责工程的决策和管理，被告委托代理人参与工程事务管理，双方因工程管理事务发生矛盾后，被告委托代理人未经原告同意，在主体工程尚未竣工时擅自离开工地，而被告没有安排其他人员继续参与合伙经营事务，且在桐城市大关法律服务所调解无效后，采取不当方法，实施了毁坏房屋销售广告牌、将工地大门锁撬掉并拿走防盗门钥匙等行为，按照合伙协议约定，这些行为是不服从原告决策和管理的行为，但并不构成根本违约，原告也未提供证据证明被告给原告造成实际损失，故被告不承担违约责任；本案被告提出的反诉证据与本诉抗辩的证据相同，虽然能证明部分案件事实，但这些证据因缺乏相应的证明力而不能认定原告存在违约行为，故原告亦不承担违约责任。关于争议焦点3，本案证据证明工程尚未全面竣工，依照法律规定，在工程全面竣工后，应当办理竣工验收手续，否则，双方共同开发的房屋不能在市场上进行合法交易。由于合伙协议中未明确约定办理竣工验收手续是原告单方义务，按照合伙法律关系，办理竣工验收手续应当认定为双方合伙经营事务的组成部分，应由双方共同完成；原告按照合伙协议收取房屋销售款，是原告实施预售商品房的行为，该行为不违反法律法规规定，被告也未提供证据证明原告的行为损害了被告的合法利益，故对被告反诉请求判令原告办理工程竣工验收手续和停止房屋销售行为不予支持。经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条第一款、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）侯长生要求确认《合作开发协议书》及《补充协议》已经解除的诉讼请求；二、驳回原告（反诉被告）侯长生要求被告（反诉原告）季保虎支付违约金50万元的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）季保虎要求原告（反诉被告）侯长生支付违约金50万元的反诉请求；四、驳回被告（反诉原告）季保虎的其他反诉请求。本诉案件受理费8800元，由原告（反诉被告）侯长生负担，反诉案件受理费4400元，由被告（反诉原告）季保虎负担。
侯长生上诉称：被上诉人存在多项违约行为，事实清楚，证据确凿充分，一审仅认定被上诉人部分存在违约事实，属认定事实不清。被上诉人至今仍未按约定比例交付投资款，双方在合作开发协议中约定，投资比例为6：4，土地出让金及契税部分的资金额为318万余元，被上诉人仅土地出让金按6：4比例交付120万元，契税部分一直未按约定给付。被上诉人针对工程投资款给付的违约行为在两个层面：1、建筑工程承包合同是被上诉人的代理人作为发包方与承建单位签订，合同造价为3844000元，按约定被上诉人承担4成投资额，就应于工程施工前交付1537600元的工程投资款；2、虽然本案所涉工程尚未竣工，但上诉人一审时向法庭提交的工程清单及施工材料单据等证明工程实际投资款为1000万余元，桐城市中信工程造价咨询公司决算书确认决算造价为790万余元，那么被上诉人应按约投入工程款为316万余元。故被上诉人都违反了合同约定的投资比例，一审不予认定错误。其次，一审判决认定了被上诉人未经上诉人同意，在主体工程尚未竣工时擅自离开工地，并且采取不当方法，实施了破坏房屋销售广告牌，将工地大门锁撬掉、拿走防盗门钥匙的事实，确认被上诉人这些行为是不服从上诉人决策和管理的行为，违反约定，即确认了被上诉人的违约行为。二、上诉人诉请确认解除合同及要求被上诉人承担违约金50万元符合约定及《合同法》规定，且履行了法定程序。三、一审判决造成的后果是上诉人单方履行合同、被上诉人不履行合同的状况发生。综上所述，请求撤销一审判决的第一、二项判决，依法确认上诉人与被上诉人签订的《合作开发协议》及《补充协议》解除，判令被上诉人支付违约金50万元。
季保虎庭审中辩称：侯长生的上诉请求没有事实和法律依据，请求依法驳回。一、其认为季保虎投资不足与事实不符，没有这样的约定，也不符合工程建设的惯例。二、一审法院没有采信单方决算是符合法律规定的，双方合作开发的工程已竣工，上诉人不公开账目，排除被上诉人的经营权，人为制造矛盾，是双方纠纷的根本原因。三、根据双方合同12条的约定，即使季保虎违约，侯长生也只能要求季保虎解除合同，而不能自行解除合同。只有在季保虎根本违约时，上诉人才可以依法解除合同。四、一审时被上诉人的调解意向不能作为判决的依据，被上诉人希望继续履行合同。
季保虎上诉称：一、一审判决认定事实不清，适用法律不当。1、一审认定“在被告多次要求下，签订合作协议书”，与事实不符。侯长生通过竞拍方式依法取得桐城市大关镇政务新区D09-2号土地使用权后，希望与本人合作开发房产的主要原因是其开发资金严重不足。上诉人不但按份承担了土地出让金120万元，还先后借款100万元、30万元，支持侯长生投资建房。可见，合作是双方的意向，并不是上诉人的多次要求。2、一审认定“被告委托代理人未经原告同意，在主体工程尚未竣工时擅自离开工地”，并实施了“将工地大门锁撬掉等不服从原告决策与管理的行为”，不符合事实与情理。上诉人投资两百万元，目的是希望收益，不可能离开工地并破坏，事实是主体工程基本竣工之后，被上诉人想独占开发成果，将工地大门锁换掉逼迫上诉人离开工地。3、一审认定“被告不能证明原告有违约行为”错误。上诉人对售房款的具体金额及去向均无法知情。上诉人在一审时不但提供了被上诉人的私自售房、私自收款的照片、录音，还在举证期限内申请人民法院到天生华庭商住楼现场调查取证，但一审法院认为上诉人的申请不符合证据规则，显属适用法律不当。更另上诉人气愤的是，一审法院对已经有人入住、已有门面经营的事实，视而不见，有意偏袒。4、一审法院以“附属工程至今未完工”，“申报竣工验收是双方义务”为理由，驳回上诉人要求被上诉人立即办理申报竣工验收手续、停止销售房屋等反诉请求，没有事实与法律依据。另外，土地使用权证、规划许可证所有证照与手续均以被上诉人名义办理。如果被上诉人不配合，上诉人无法办理申报竣工验收等手续。没有办理竣工验收手续，并不妨碍被上诉人私自售房、私自收款。被上诉人单方处分双方共有的房产，并自行处分售房款，严重违反双方的补充协议。二、一审判决程序违法。上诉人在举证期限内申请人民法院依法调取售房款所存银行卡的交易明细，但没有依法调取，却想当然的认为上诉人对工程财务账目知情。综上，1、请求依法撤销一审判决第三、四项，改判被上诉人立即为双方合作建造的天生华庭商住楼办理申报竣工验收等相关手续并立即停止销售上述房产，赔偿上诉人50万元违约金；2、依法判决由被上诉人承担本案一审和二审的诉讼费用。
侯长生庭审中辩称：一、季保虎投资金额不足，是一审已经认定的事实。土地出让金部分上诉人是按照比例给付，但是契税以及施工费用上诉人均未按约定比例投资。在施工过程中，上诉人交付的资金是50万元，而涉及到工程中其个人的零星支出有8万元。土建工程合同是季保虎的代理人签订的，造价384万元，按照6：4的比例，上诉人投资的50万元远远不足。上诉人的实际投资额违背了合同的约定。二、上诉人的违约事实清楚，即上诉人及其代理人在工程尚未完工前离开工地；上诉人实施三次破坏行为，将广告牌砸毁、撬掉大门锁、偷取防盗门钥匙，公安部门出具的出警记录足以证明。三、被上诉人并没有违约行为，上诉人称被上诉人独占建房成果没有任何证据证实，本案所涉工程尚未完工，不可能独占。涉案工程已有部分房屋有人入住，这是事实，但是一审时我们已经陈述的很清楚。共预售房屋11套，而本案上诉人言称的房屋涉及的都是之前的预交款。四、一审时向法庭提交了照片等证据明确了工程整体尚未完工，上诉人称已经完工，但无任何证据。鉴于此，请求二审依法驳回上诉的上诉请求。
双方当事人所举证据均与原审相同，相对方的质证意见及本院认证意见亦同于原审。
本院经审理查明，一审查明的事实属实，依法应予确认。
本院认为：本案争议焦点为：1、诉争的协议是否解除；2、违约问题。
《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”，本案中双方当事人虽签订了《合作开发协议书》及《补充协议》，但从协议的内容“甲乙双方共同对该土地使用权予以商业及住宅开发，投资比例为6：4，乙方给付甲方土地出让费用120万元，同时乙方为甲方暂垫付土地出让金100万元”，“开发受益及利润有甲、乙双方按6：4比例分成，共负盈亏”等来看，具备了个人合伙的法律特征，故双方当事人之间系合伙关系。一审法院认定双方当事人间系合伙关系正确。由于涉案的《合作开发协议书》实质是一种合伙协议，是双方当事人对出资数额、盈余分配、债务承担、合伙事务等经合意达成的书面协议。现侯长生起诉主张解除《合作开发协议书》，其根本目的就是解除其与季保虎之间的合伙关系。本院认为，该诉请依法不能成立。首先，双方约定“甲乙各方如违反协议约定，承担违约金50万元，由违约方给付守约方，同时，守约方有权要求对方解除合同或者继续履行合同”，该约定是赋予违约方行使合同解除权，即合同解除与否，取决于对方的意思表示。其次，从一、二审查明的事实来看，季保虎主张合同并未解除，即季保虎从未主张退伙。我国法律规定，合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。因双方未就合伙财务账目进行结算，合伙经营期间的盈亏尚不确定，故不能认定合伙协议已经解除。
关于违约问题。侯长生主张季保虎违约的理由有二，其一是出资不到位，其二是有不服从管理的行为。季保虎主约侯长生违约的理由是侯长生独占开发成果，私自销售房屋。
从《合作开发协议书》及《补充协议》约定的内容来看，季保虎的义务是于2010年7月26日前给付侯长生120万元土地出让费用，并为甲方垫付土地出让金100万元；协助侯长生办理土地出让、规划设计、监督现场施工等；预付50万元等事宜。侯长生的主要义务是于2010年9月15日之前归还垫付款100万元，负责土地出让、规划设计等。从合同履行情况来看，双方均履行了主要约定义务。现侯长生依据其单方委托桐城市中信工程造价咨询公司制作的决算书认为季保虎应投入工程款为316万余元，违反约定的投资比例，并因此主张对方违约显然于法无据。本案诉辩双方在合同履行中因缺乏沟通和理解，不能本着诚实信用原则共同经营合伙事务的行为亦客观存在，但均未构成根本违约，故一审判决对于相互主张50万元违约金的诉讼主张均不予支持并无不当。
综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8800元，由上诉人侯长生负担4400元，上诉人季保虎负担4400元。
本判决为终审判决。
审 判 长 柏 萍
审 判 员 陈澜竞
代理审判员 甘 丹
二〇一四年十二月十五日
书 记 员 丁 俊
附法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。