云南省曲靖市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）曲中民终字第844号
上诉人（原审被告）云南九州建设集团有限公司。
法定代表人：黄少良职务：董事长。
委托代理人朱家启，云南天志律师事务所律师，特别授权代理。
被上诉人（原审原告）张芯友，男，汉族。
原审被告唐山国华科技有限公司。
法定代表人：朱井美职务：董事长。
委托代理人徐庆丰，北京市中闻律师事务所律师，特别授权代理。
上诉人云南九州建设集团有限公司因与被上诉人张芯友、原审被告唐山国华科技有限公司建筑设备租赁合同纠纷一案，不服麒麟区人民法院（2014）麒民初字第63号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2014年10月20日公开审理了本案。上诉人云南九州建设集团有限公司的委托代理人朱家启、被上诉人张芯友、原审被告唐山国华科技有限公司的委托代理人徐庆丰均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院确认的法律事实：在云南省富源县阿令德煤矿土建工程中，国华公司为总承包方，九州公司为分包方。因工程所需，九州公司以内包方式将工程交由牟廷奎施工，并允许其设立“阿令德项目部”负责施工事宜。国华公司员工陆祥国亦设立唐山国华科技有限公司阿令德煤矿项目部。2011年8月21日，原告所有的曲靖市麒麟区海楼租赁部与云南九州建设集团有限公司阿令德项目部、唐山国华科技有限公司阿令德煤矿项目部签订《租赁合同》。约定原告向九州公司阿令德项目部出租建筑工程物资，由国华公司阿令德煤矿项目部作为合同履行的担�方。合同约定在承租方不履行或不完全履行本合同时，完全由担保方负责履行本合同。同时约定了出租每项材料的日租金、材料原值及修理费。其中钢管日租赁单价为0.012元／米•天、原值5800元／吨、钢管扣件0.012元／套•天、原值9元／套、修理费0.18元／个。（在2011年8月28日提货清单上约定顶托租金0.05元／个／天）。同时约定了预计租用期限：租期不足120天按l20天计算租金，租期超过l20天按承租方提取租赁物日起至返还租赁物日止的实际天数计算租金。若承租方未返还部分租赁物时，出租方视为承租方仍在继续承租货物，本合同顺延有效。租赁支付期限和违约责任：按月支付，每月25日结账，月底前付清，承租方未按时付清租金，按实际承租租赁物全部租金之和的5％向出租方承担违约金。合同签订后，2011年至2012年期间，九州公司阿令德项目部共向原告租赁钢管50230.5m、顶托1328个、扣件29343个，后九州公司阿令德项目部退还原告钢管46153.7m、实际退还顶托1479个、扣件29271个，其中钢管未还4076.3m，扣件未还72个，多退还原告顶托151个。2011年至2012年期间，九州公司阿令德项目部对向原告的提货及退货清单上，分别有项目部工作人员牟廷奎、颜永跃、侯斌的签字确认。租赁物修理费亦在退货清单上注明。在审理过程中，原告放弃扣件修理费5281.74元的诉讼请求。
原审法院审理认为：企业法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法享有民事权利和承担民事义务的组织。法人项目部是由工程承包人委派，专为某一项建设工程而设置的，属于施工组织设计的主体单位，具体履行工程项目承包合同的部门，不具有独立的法人地位。因此，其对外签订合同产生的民事责任，应由企业法人承担。如果其超越权限订立合同，除相�人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效，即工程项目部签订的合同有效。本案中，被告九州公司认为其与原告或其开办的麒麟区海楼租赁部从未签订过任何形式的任何合同，也未授权或委托他人与之签订过合同。但在九州公司没有明确授权或者是授权不明的情况下，相对人即原告有理由相信项目部签订的合同是在授权范围内，其签订的合同有效。
《中华人民共和国担保法》第十条规定，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第十七条第一款规定，企业法人的分支机构未经法人的书面授权提供保证的，保证合同无效。建筑企业的项目部一般是建筑企业针对单项工程建筑项目进行施工管理而成立的，代理企业履行建设工程施工合同，负责施工项目全过程生产经营管理�组织机构，本身不具有法人资格，不能独立地对外承担民事责任，而保证人必须是具有民事权利能力和民事行为能力的法人、其他组织或者公民，所以项目部不具备保证资格，其作出的担保行为应属无效。最高人民法院《关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第十七条第四款规定，企业法人分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。但是除领取营业执照的项目法人外，项目部仅是为实施特定项目施工而成立的临时性及一次性内部组织机构，资产不固定，在工程竣工验收交付使用时即被终止，要求项目部直接以自己的财产承担责任，显然不利于债权人利益的保护。故对于项目部作为在合同上盖章的保证人，虽然本应是承担责任的主体，但由于其只是建筑企业的下属分支机构，并非独立的民事主体，不能独立地�外承担民事责任，也就不能对外承担无效保证责任，而应由其主管的公司承担民事责任。本案中，国华公司因其阿令德煤矿项目部所签订的合同而应对原告承担保证责任。而根据《租赁合同》的约定，国华公司应承担一般保证责任。
被告国华公司辩称本案已过诉讼时效，因三方签订的《租赁合同》约定，租期不足120天按l20天计算租金，租期超过l20天按承租方提取租赁物日起至返还租赁物日止的实际天数计算租金。若承租方未返还部分租赁物时，出租方视为承租方仍在继续承租货物，本合同顺延有效。至原告起诉时止，承租方仍未对租赁物返还完毕。根据约定，合同发生顺延，故本案未过诉讼时效。另根据《中华人民共和国担保法》第二十五条，本案未过保证期间。
原告所提交证据能够证实原告与九州公司阿令德项目部租赁建筑工程物资的事实�在，所签订的《租赁合同》系双方真实意思表示，其内容未违反法律规定，为有效合同，当事人应按约定履行各自权利义务。基于合同当事人的不履约，现原告主张解除该《租赁合同》，因三方签订的《租赁合同》约定，租期不足l20天按l20天计算租金，租期超过l20天按承租方提取租赁物日起至返还租赁物日止的实际天数计算租金。若承租方未返还部分租赁物时，出租方视为承租方仍在继续承租货物，本合同顺延有效。至原告起诉时止，承租方仍未对租赁物返还完毕，合同仍然处于有效状态，故对该主张本院予以支持。另被告九州公司下欠原告租金合计197861.23元，依法应当承担支付责任。对九州公司阿令德项目部未退还的钢管4076.3m，基于约定的原值5800元／吨，按照单位换算及行业标准折算为260.40m／吨，每米为22.273元。即折算价格为90791.42元。九州公司阿令德项目部多退还原告顶托151个，应从租赁物损失金额中扣减，按照市场价l3.50元／个，折算为2038.50元。扣减后金额为88752.92元。故对原告要求赔偿88759.99元租赁物损失费的诉请，本院支持88752.92元。原告主张的违约金50000元，基于合同关于违约责任的约定，其也未违反法律规定，本院予以支持。现九州公司应支付原告租金及赔偿原告租赁物损失费、违约金共计336614.15元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十五条之规定，判决：解除原告张芯友与云南九州建设集团有限公司阿令德项目部、唐山国华科技有限公司阿令德煤矿项目部于2011年8月21日签订的《租赁合同》；由被告云南九州建设集团有限公司于判决生效后十五日内支付原告张芯友租金及租赁物损失费、违约金共�336614.15元；在被告云南九州建设集团有限公司不能履行上述款项时，由被告唐山国华科技有限公司对上述款项承担担保责任；驳回原告张芯友的其他诉讼请求；案件受理费6429元（原告已预交），由被告云南九州建设集团有限公司、被告唐山国华科技有限公司承担。
宣判后，原审被告云南九州建设集团有限公司（以下简称九州集团）不服，向本院提起上诉。请求撤销原判，发回重审或驳回被上诉人的一审诉求。主要理由是：1、租赁合同的主体、效力和拘束力确认不当。租赁合同是牟廷奎、颜永跃、侯斌冒用上诉人名义与他人签订并履行的，虽然合同中有“云南九州建设集团有限公司阿令德项目部”字样，但不能据此认定是上诉人委托他人代签合同，一审法院以上诉人没有明确或授权不明的情况下，相对人有理由相信项目部所签订是在授权范围内，既然上�人没有授权或授权不明，上诉人对该合同并未进行追认，合同对上诉人就没有约束力。2、以项目部名义订立合同未经催告和追认不构成表见代理。本案落脚点在于对阿令德项目部的准确定位，牟廷奎等人不是九州集团的人，充其量只是上诉人在阿令德项目工程上临时派驻的工地管理人员，该三人以及项目部本身在没有明确授权下都无权代表公司对外签订合同，这是作所周知的法律常识，一审法院也认这一点，但忽略了被上诉人应该清楚合同项目部无权签订合同，故不能认定为被上诉人“有理由相信有代理权”。相反，被上诉人应有理由相信牟廷奎等人没有代理权，他们是为了自己的利益订立合同，是自然人对自然人的关系。3、原审采信证据不当影响法律事实确认的精准度。被上诉人原审中提交的第四组证据中，提货清单和退库清单是被上诉人持有的存根联，上诉人发表的质证意见是真实性无从确认。鉴于租赁合同的主体为牟廷奎等人，真实的提货退货数和品牌规格等只有他们最清楚，在他们未到庭应诉的情况下，被上诉人提交的清单不能确认真实性，请二审法院考虑本案诉讼是否通知或追加案外人参加诉讼。另外，一审法院直接采信了被上诉人提交的《诉讼请求费用补充说明》进而用于认定法律事实，等于把有待进一步确认的待证事实直接当做了法律事实本身，且部分租赁物（顶托）多退，与常理不符合。4、判决处理违背常理偏离客观公正。上诉人认为合同是否解除是当事人之间的事，不应由法院处理。虽然本案租赁的客观事实存在，但是否仍差欠租金，金额是多少，租赁物的损失是多少，如何核算，应由合同双方共同核算确认。根据合同约定的违约金，一审法院没有查清全部租金之和，已付租金多少，支付的时间方式，也没有计算5%是否就是等于5万元。同时，被上诉人当庭放弃过诉请，且部分诉请没有得到支持，不是100%胜诉却仍然由上诉人承担全额诉讼费显然不恰当。
被上诉人张芯友辩称：1、租赁合同合法有效，上诉人是承担承租人责任的主体。九州集团是阿令德煤矿厂房建设与设备采购项目工程的分包人，九州集团阿令德项目部是上诉人的分支机构，牟廷奎等人是上诉人承包项目的管理人员，是上诉人的签约代表。上诉人设立“阿令德项目部”时就授权项目部在相关合同中使用该印鉴，该印鉴就代表而上诉人，且上诉人一再确认牟廷奎等人是上诉人在阿令德项目上派驻的管理人员，按交易习惯，答辩人就有理由相信其有代理权。公司与项目之间的内部关系，是上诉人的内部事务，不能以此理由来对抗答辩人的债权。2、提、退货清单双方签字确认，租赁结�金额真实有效。《诉讼请求费用补充说明》本身不是证据，而是对证据的理解和说明、计算，这与答辩人提交的《诉讼请求费用说明》是一致的，是上诉人一直不来与答辩人结算，无法签字盖章认可，答辩人依据提货、退清单进行结算，且上诉人多退的租赁物也已扣减，结算出的金额真实有效。3、一审法院判决有据可查，有法可依，公正公平。向法院诉请解除合同是当事人的救济途径，法院有权作出判决；按照合同约定，本案违约责任是按全部租赁物之和的5%支付违约金，另按拖欠租金金额每日5%承担逾期付款滞纳金，如按此约定，违约金就不仅只是5万元，而是更多；对案件受理费的承担并无不当之处，一审判决公正合理。综上，上诉人的上诉理由没有事实依据和法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
原审被告唐山国华科技有限公司�以下简称国华公司）辩称：同意上诉人的代理意见，补充几点：1、国华公司不是本案适格的主体，没有与被上诉人签订过合同，也未授权谁租赁过设备，印章没有在国华公司作过备案。2、租赁期限120天，合同履行过程中国华公司没有收到过通知延长租赁合同，保证人应当免除保证责任。3、根据担保法的规定，保证合同是无效的，国华公司不应当承担保证责任。4、从租赁合同的形式要件和内容看，国华公司在租赁合同的权利义务中承担的是一般保证责任，所以代理人认为即便国华公司需要履行担保责任，但是本案中承担的也是一般的保证责任。
在二审中，上诉人九州集团针对其主张，向本院提交了结算清单一份、欠条三份、计算单一份，以上证据均是被上诉人张芯友复印给上诉人的，欲证实反映了涉及68万元多的经济往来，与本案有关的租金和物资款也�含在这个结算当中，说明双方的权利义务关系是自然人之间发生的。张芯友提供的依据租金是134905.35元，一审认定的是197861.7元，就租金差欠就与一审判决的相差6万多元，双方的账目是糊涂的，物资短缺方面张芯友也是不清楚，一审判决的没有确实的依据。
经质证，被上诉人张芯友认可单据是其提供的，租金的结算当时多次找到上诉人，上诉人要求复印了给他们，但如果物资没有还清，就要继续计算租金。欠条是属于牟廷奎当时做阿令德项目的厂房，赊欠的买卖钢材款，计算表是上诉人法定代表人要求我大体上写一个的。
原审被告国华公司对上诉人提供的证据没有意见，同意上诉人的意见。
本院认为，上诉人提供的结算清单第2页F项虽注明“九州集团阿令德项目部（牟廷奎）租用周转材料租金（134905.35元）、物资赔款（115033.32元），共计人民币249940.67元，”以及计算单中注明“应收款租金（134905.35元），材料未还数明细、小计115033.32元，（应收款＋材料价值）总计249940.67元，”但租赁合同的租金以及材料赔款应依据双方签字认可的提货、退货清单结算。该两份数据虽由张芯友复印给上诉人，但从计算单中记载的内容来看，不能全部反映出双方租金及材料损失的具体结算，也没有相关单据予以佐证；同时，依据计算表制作时间为2013年11月19日，系本案诉讼前，且依据张芯友陈述只是一个大概的数字，后张芯友在诉讼中主张的租金和材料赔款，是依据双方签字认可的提货、退货清单计算得出，应视为张芯友对租金及材料赔款的最后结算，故本院对上诉人提交的结算清单第2页F项和计算单要证实的内容不予认可。另外，结算清单中除第2页F项的其他内容和欠条与本案无关联性。综上，上诉人提交的结�清单、欠条和计算单，本院不予采信。
被上诉人张芯友、原审被告国华公司均未向本院提交新证据。
二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。
本案的争议焦点是：1、牟廷奎等人的民事行为是否代表上诉人九州集团？2、违约金的计算是否合理？3、上诉人的上诉请求是否成立？
本院认为：牟廷奎等人与被上诉人赵张芯友签订了《租赁合同》，合同中加盖有“云南九州建设集团有限公司阿令德项目部”的印章。该工程项目属于上诉人九州集团的分包项目，建设过程中，允许牟廷奎等人设立“阿令德项目部”负责施工事宜，加之牟廷奎等人持有“云南九州建设集团有限公司阿令德项目部“印章，被上诉人有充分理由相信牟廷奎等人是九州集团的代表。在此期间，九州集团并未提出异议，应视为牟廷奎等人获得了九州集团的许可，故三方签订的《租赁合同》合法有效。因“云南九州建设集团有限公司阿令德项目部“属于上诉人具体负责工程项目的部门，不具有独立的法人地位，其对外签订合同产生的责任理应由企业法人承担。至于九州集团以内包形式将该项目交由牟廷奎等人管理，并不影响九州集团对外承担责任。
本案中，牟廷奎等人是以九州集团项目管理人员的身份负责施工管理，其行为代表九州集团，且九州集团在一审中并未提出追加牟廷奎等人参与诉讼，上诉人提出“二审是否考虑通知或追加案外人参加诉讼”的主张没有事实依据和法律依据。关于上诉人提出“原审证据采信不当影响法律事实确认”的理由，提货清单、退货清单上分别有牟廷奎等人的签字，与租赁合同能够相互对应；《诉讼请求费用补充说明》系张芯友在一审中补充提交，但都经�九州集团和唐山国华公司质证，该证据是对张芯友诉讼请求费用的计算说明，且与租赁合同、提货清单、退货清单相互对应，原审法院据此采信证据并无不当。关于原告提出“合同结束系当事人协商，不应由法院处理”的主张，没有任何事实依据和法律依据，本院不予支持。关于上诉人提出的“张芯友在原审诉状中陈述牟廷奎等人陆续返还租赁物和支付租金，”因被上诉人张芯友不予认可支付过租金，而上诉人又没有提供相关证据予以证实，该主张不能成立。关于上诉人提出的“违约金计算有误”，根据租赁合同约定，上诉人未按时支付租金已构成违约，应当按合同约定支付被上诉人违约金，违约金应按租赁物全部租金之和的5％计算。本案中，依据被上诉人张芯友提供的证据，其租金总和为197861.23元，违约金应按197861.23元的5%计算为9893元（仅保留整数），故原审法院判决上诉人支付被上诉人违约金50000元，属实体处理不当，本院予以依法改判。
原审被告唐山国华公司作为阿令德工程的发包方，因其阿令德煤矿项目部所签订的租赁合同而应承担一般保证责任，且对一审判决并没有提出上诉，视为其是认可一审判决，故唐山国华公司的辩解不能成立，其应对上诉人九州集团下欠的款项承担一般保证责任。
综上所述，一审法院审理本案认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理不当，本院予以改判。依照依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十五条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第十七条第一款、第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规�，判决如下：
一、维持麒麟区人民法院（2014）麒民初字第63号民事判决第一、三、四项，即解除原告张芯友与云南九州建设集团有限公司阿令德项目部、唐山国华科技有限公司阿令德煤矿项目部于2011年8月21日签订的《租赁合同》；在被告云南九州建设集团有限公司不能履行上述款项时，由被告唐山国华科技有限公司对上述款项承担担保责任；驳回原告张芯友的其他诉讼请求；
二、撤销麒麟区人民法院（2014）麒民初字第63号民事判决第二项（即“由被告云南九州建设集团有限公司于判决生效后十五日内支付原告张芯友租金及租赁物损失费、违约金共计336614.15元”）。
三、由上诉人云南九州建设集团有限公司于判决生效后十五日内支付被上诉人张芯友租金及租赁物损失费、违约金共计296507.15元；
一审案件受理费6429元，由云南�州建设集团有限公司负担5593元，由张芯友负担836元；二审案件受理费6429元，由云南九州建设集团有限公司负担5593元，由张芯友负担836元。
本判决为终审判决。
若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决生效后二年内向一审人民法院申请强制执行。
审判长 高体所
审判员 李桂兰
审判员 赵艳绘
二〇一四年十月二十七日
书记员 贾琼丽
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