宁夏回族自治区盐池县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）盐刑初字第36号
公诉机关宁夏回族自治区盐池县人民检察院。
被告人张某，男，1972年5月6日出生，汉族，大专文化，系宁夏某某公司总经理，户籍地为北京市朝阳区，捕前住银川市兴庆区。2014年6月13日因涉嫌犯受贿罪被盐池县公安局依法刑事拘留，同年6月27日被盐池县公安局执行逮捕。现羁押于盐池县看守所。
辩护人赵江水，系宁夏辅徳律师事务所律师。
辩护人田磊，系宁夏辅徳律师事务所律师。
宁夏回族自治区盐池县人民检察院以盐检公诉刑诉（2015）20号起诉书指控被告人张某犯行贿罪、非国家工作人员受贿罪，于2015年2月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区盐池县人民检察院指派检察员包和萍出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人赵江水、田磊到庭参加诉讼。现已审理终结。
盐池县人民检察院指控：2012年年初，被告人张某（时任宁夏某某公司﹤以下简称某某公司﹥副经理）为能够担任任职公司的经理职务，给马某某（另案处理，时任银川某某局长）送3000美元，折合人民币18875.7元，希望马某某在其职务晋升时能够予以关照，马某某予以非法收受。后在马某某的推荐下，宁夏电力公司银川供电局党委会会议纪要通过拟任被告人张某为某某公司经理的事项。2012年3月7日，宁夏天净元光电力设备有限公司（以下简称元光公司）任命被告人张某为某某公司经理。
2012年，西安东风自动化设备制造有限公司（以下简称东风公司）总经理王某甲（另案处理）通过马某某的介绍和被告人张某认识，并在马某某的建议下双方所在职公司签订了《关于战略合作的框架协议》。2013年9月6日、9月27日、11月22日，某某公司与东风公司签订了2013-D004、2013-Y004、2013-D004三份供货合同及上前城保障工程低压开关柜的合同。2013年11月9日，被告人张某到西安出差，王某甲用自己的名字在西安香格里拉酒店为其登记住宿。同年11月10日，王某甲为感谢被告人张某给其公司承揽到业务及今后能够继续合作，王某甲在西安香格里拉酒店给张某送30000欧元，折合人民币246840元，被告人张某予以非法收受。
针对上述指控的事实，公诉机关向本院移送了被告人供述，证人证言，任职文件等证据，认为被告人张某为谋取不正当利益而行贿，利用职务之便非法收受他人财物，构成行贿罪和非国家工作人员受贿罪，应依法判处。
被告人张某对起诉书指控其向马某某行贿3000美元及收受王某甲30000欧元的犯罪事实不持异议，但认为其收受30000欧元后将其中的25000欧元以王某甲的名义转送给马某某，故对其收受贿赂的金额应按5000欧元处罚。
被告人张某的辩护人赵江水对起诉书指控被告人张某向马某某行贿3000美元及收受东风公司经理王某甲30000欧元的事实不表异议。但提出对被告人张某行贿马某某3000美元的犯罪事实应免予刑事处罚，及张某的受贿数额应为5000欧元。同时认为，被告人张某具有自首情节，有悔罪表现，应依法对其从轻、减轻处罚。理由是：一、张某给马某某行贿3000美元的事实在检察机关并不知情，更未予以刑事立案的情况下，张某已在其自述材料中主动如实予以了交代。二、被告人张某对所受30000欧元中的25000欧元不存在个人占有的故意，同时，该存款存留于单位中，且为单位利益而使用，应认定为单位所有，其不构成非国家工作人员受贿罪。三、被告人张某未经传唤，主动向侦查机关交待了王某甲向其行贿欧元的全部事实及经过，应认定为自首。
经审理查明：
（一）行贿部分
2012年年初，时任某某公司副经理的张某，为升任公司经理一职得到时任银川某某局长马某某（另案处理）的关照而向其行贿3000美元，折合人民币18875.7元。后在马某某的推荐下，宁夏电力公司银川供电局党委会会议通过拟任被告人张某为某某公司经理的事项。2012年3月7日，宁夏元光公司任命被告人张某为某某公司经理。
上述事实，有如下证据证实：
1.被告人张某的供述及自述材料，证实马某某是银川某某局局长，是其所在某某公司的上级领导。2012年年初，其任某某公司副经理，为在干部调整中得到马某某的照顾升任经理一职，其在金凤区新昌东路附近一私人手中兑换了3000元美金，后在马某某办公室向马某某表示希望领导能够多关照其个人职务待遇问题，并将装有3000元美金的信封放到了茶几上；
2.证人马某某的证言，证实银川供电局代宁夏电力公司管理元光公司，元光公司的下属公司干部的职务任命要经过银川供电局研究决定，经过银川供电局党委决定后由元光公司下文任命。2012年年初，元光公司要进行干部调整，张某当时任某某公司副经理。随后的一天，张某到其办公室聊天，将一个牛皮纸信封放到其办公室茶几上，对其说是他的一点心意，并希望其能够多关照他职务待遇问题，其说知道。张某走后，其打开信封发现里面有3000美元现金。后在银川供电局党委会会议研究过程中，其同意任命张某为某某公司经理；
3.证人谢某某（原系元光公司总支书记）的证言，证实元光公司是国网宁夏电力公司下属的产业单位，实际由国网宁夏电力公司委托国网银川供电局管理。某某公司是元光公司的子公司，某某公司的干部由国网银川供电局任命。张某的身份是工人身份，其经理职务的任命程序是由国网银川供电公司人力资源部向元光公司推荐，由元光公司配合考察，经过银川供电公司的考察、公示后，由元光公司发文任命；
4.委托代管协议及宁夏供电公司情况说明，证实宁夏电力公司按“主多分离”工作部署，宁夏天净电力集团公司于2009年6月12日与银川供电局签订了为期一年的《委托代管协议》，将元光公司托管于银川供电局。随着电力改革的深入及工作需要，2012年3月元光公司成立了某某公司。自2010年6月12日至今，银川供电局一直按照《委托代管协议》的要求对元光公司及包括某某公司在内的各下设子公司实施代管；
5.国网宁夏电力公司银川供电公司的营业执照、组织机构代码，证实国网宁夏电力公司银川供电公司的性质属于全民所有制分支机构（非法人）；
6.宁夏电力公司银川供电局党委会会议纪要，证实2012年3月6日银川供电局党委会会议研究了包括拟任张某为某某公司经理在内的个别干部岗位拟任事宜；
7.宁夏电力公司宁电人董发（2011）293号文件、中共宁夏电力公司委员会宁电党发（2011）93号及（2013）45号文件，证实马某某于2011年4月19日任银川某某局局长。2013年9月2日国网宁夏电力公司有关单位规范名称后领导干部职务改称通知，原银川供电局局长、副局长改称为国网宁夏电力公司银川供电公司总经理、副总经理；
8.元光公司出具的元光党总支发（2011）7号文件、宁天净元光（2013）17号文件，证实2011年12月26日张某任某某公司副经理，2013年3月21日任某某公司经理。
（二）非国家工作人员受贿部分
2012年，东风公司总经理王某甲（另案处理）通过马某某的介绍和被告人张某认识，并在马某某的建议下于2013年5月24日双方所在职公司签订了《关于战略合作的框架协议》。随后于2013年9月6日、9月27日、11月22日，某某公司与东风公司签订三份买卖合同及上前城保障工程低压开关柜的合同。2013年11月9日，被告人张某到西安出差，王某甲用自己的名字在西安香格里拉酒店为其登记住宿。次日，王某甲为感谢张某给其公司承揽业务及今后继续合作，在西安香格里拉酒店给张某行贿30000欧元，折合人民币246840元，被告人张某予以非法收受。2013年年底与2014年年初，被告人张某将其中25000欧元分两次送给马某某。案发后，宁夏回族自治区人民检察院从马某某前妻苏某某处依法扣押25000欧元。2015年4月21日被告人张某退回赃款41100元（折合5000欧元）。
上述事实，有如下证据证实：
1.被告人张某的供述，证实2012年其通过马某某认识了王某甲，马某某让其任职的某某公司与王某甲的东风公司签订合作协议，2013年其公司向王某甲的公司采购了价值七八百万元的设备。2013年11月份，其到西安出差，并提前联系了王某甲，王某甲在其住宿的酒店送给其一个信封。其回到银川后看到信封里有3万欧元，其查了一下汇率，大概折合人民币24万多元。其当时非常紧张，并给王某甲打电话问什么意思，王某甲称大家都是朋友，一点小意思让其收下。其让王某甲有空到银川把钱拿走，王说没事，让其收下。其说王不拿走的话，其就帮王送给马某某。2013年年底及2014年春节后的一天，其以感谢领导关照及表达还有东风公司王总的一点意思为名到马某某办公室分别送5000欧元和20000欧元；
2.证人王某甲的证言，证实其是东风公司的总经理，在宁夏开展业务时与时任银川某某局长的马某某熟识，为了在宁夏长期发展，其通过马某某认识了张某，马某某让张某与其公司签订了一份长期合作协议，协议签订后东风公司与某某公司签订了买卖合同。为了感谢张某在某某公司采购其公司产品中提供的帮助，及维护好与张某的关系今后能在宁夏开拓更多的市场份额，于2013年11月10日在西安香格里拉酒店给予张某30000欧元；
3.证人马某某的证言，证实张某共向他分两次送了25000欧元。第一次是2013年年底，张某到其办公室谈工作，谈话过程中，张某说希望其能够继续多多关照他所在的公司，并在离开时将一个信封放到其办公室。张某走后，其打开信封发现里面有5000欧元。第二次是2013年年底具体时间没记清，张某找其谈事情，并希望其以后能够多关照某某公司承揽更多业务，其表示会多多支持张某的公司。随后张某递给其一个牛皮信封，其收下后，张某离开。其发现牛皮信封内装有20000欧元。其不知道张某送给他的欧元从何而来，也没听张某说这些钱是王某甲给其送的；
4.证人苏某某（系马某某前妻）的证言，证实2013年年底或者2014年年初具体时间没记清，其在自家厨房架子上发现一个装有25000欧元的信封。其打开后发现是50张500元面值的欧元；
5.某某公司出具的关于战略合作的框架协议，证实2013年5月24日甲方某某公司与乙方东风公司签订“关于战略合作的框架协议”，为双方签订买卖合同奠定基础；
6.元光公司采购申请表、设备材料“竞争性谈判”材料审批表、议程表、价格记录及供货通知、东风公司出具的买卖合同三份、中国人民银行支付凭证，证实2013年9月至11月东风公司按照元光公司的供货通知与某某公司签订了三份价值人民币7689379元的买卖合同；
7.民航宁夏机场公安局派出所出具的张某乘坐航班信息、香格里拉大酒店（西安）有限公司出具的住宿记录及某某公司出具的张某差旅费报销单，证实2013年11月9日至10日张某乘坐飞机到西安，王某甲以自己的名义办理住宿安排张某入住香格里拉大酒店；
8.王某、周某甲、何某、王某乙等兑换人员的身份证复印件、个人外币凭证、交通银行境内（外）居民个人结汇、购汇申请书，证实王某甲所在的东风公司员工受公司安排以个人名义从银行兑换欧元10万元的情况；
9.证人王某丙（系东风公司会计）的证言，证实王某甲是东风公司的总经理，负责管理和经营公司日常事务。2013年王某甲让其兑换10万欧元，其安排公司出纳周某乙帮王某甲到银行兑换10万欧元。当时大约用了83万左右的人民币兑换了10万欧元。其不清楚王某甲兑换欧元的用途；
10.证人周某乙（系东风公司出纳）的证言，证实2013年11月其按东风公司总经理王某甲的要求兑换了10万欧元。因银行对每人每天兑换欧元的金额有限制，每人每天只能兑换7000元欧元，且须本人亲自兑换，其先后带公司9名职工四次到交通银行和中国银行兑换过10万欧元。其不知道王某甲兑换欧元的用途；
11.证人王某、周某甲、何某、王某乙（均系东风公司员工）的证言，证实2013年11月份几人分别在公司出纳周某乙的带领下到银行兑换过欧元；
12.西安银行出具的现金支票及银行转帐凭证、人民币汇率中间价对欧元及侦查机关出具的情况说明，证实王某甲行贿3万欧元的来源及计算方法；
13.东风公司出具的企业法人营业执照、组织机构代码、税务登记证及该公司东自用字（2005）01号文件等书证，证实东风公司的工商注册登记情况及从2005年1月开始王某甲任东风公司总经理至今；
14.某某公司及元光公司的营业执照、组织机构代码、企业信息、元光公司章程及公司变更登记申请书、元光公司股权转让协议、宁夏电力集体资产投资集团有限公司企业信息、宁夏电力公司集体资产监督管理委员会决定，证实某某公司是元光公司设立的一人有限公司，元光公司是非国有控股的宁夏电力集体资产投资集团有限公司的全资子公司；
15.宁夏回族自治区人民检察院调取证据通知书、调取证据清单，证实宁夏回族自治区人民检察院将马某某存放于苏某某处的25000欧元依法扣押；
16.集体新职工登记表、劳动合同，证实张某的身份为集体所有制工人；
17.被告人张某的户籍证明，证实张某的基本信息，并已达到刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力。
以上证据经当庭举证、质证，各证据来源合法、内容客观真实，且能够相互印证，能够证明本案事实，属有效证据，本院予以确认。
本院认为，被告人张某身为企业领导人员，为在组织人事管理活动中，谋取竞争优势，给予关系单位领导人马某某行贿3000美元，折合人民币18875.7元；利用自己主管某某公司工作的职务便利，为东风公司谋取利益后，非法收受该公司总经理王某甲所送30000欧元，折合人民币246840元，其行为已构成行贿罪、非国家工作人员受贿罪，应数罪并罚。鉴于被告人张某在本案审理过程中积极退回部分赃款，可酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人张某犯行贿罪和非国家工作人员受贿罪的罪名成立，本院予以支持。
对于被告人张某及其辩护人赵江水提出张某所收受30000欧元中的25000欧元不构成非国家工作人员受贿罪的辩护意见，经查，被告人张某利用职务便利为东风公司谋取利益后，私自收受他人财物且未向单位说明财物的性质和来源，后又将部分赃款用于送礼关系单位领导人的行为，属受贿既遂后对赃款的处置，不影响受贿数额的认定，不应予以扣减，应认定其受贿30000欧元。故被告人及其辩护人赵江水提出的该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。
对于被告人张某的辩护人赵江水提出被告人张某具有自首情节的辩护意见，经查2014年6月13日上午8时，张某接到检察机关询问通知书后在检察机关第一次被询问时，已如实供述自己收受东风公司王某甲所送钱款的事实，且在当日的自述材料中交代向马某某行贿3000美元的事实，同日检察机关立案并对张某实施刑事拘留。因此，上述过程证明被告人张某在未受到检察机关讯问和采取强制措施下，到检察机关如实交代自己的犯罪事实，其行为符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）、（二）项规定的两项客观要件，成立自首，可依法减轻处罚。故被告人张某的辩护人赵江水所提的该项辩护意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第一百六十三条第一款、第三百九十条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第七十二条一款、第七十三第二、三款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）、（二）项及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：
一、被告人张某犯行贿罪，判处有期徒刑六个月；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。
二、被告人张某向本院退回非法所得41100元，依法予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长 延 雯
审判员 李西宁
审判员 黄倩倩
二〇一五年四月二十三日
书记员 郭亚楠
本案应适用的法律条款
《中华人民共和国刑法》
第三百八十九条第一款为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。
第一百六十三条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。
行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理
第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。
第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
犯罪情节较轻；
有悔罪表现；
没有再犯罪的危险；
宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
第七十三条二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第十三条刑法第三百九十条第二款规定的“被追诉前”，是指检察机关对行贿人的行贿行为刑事立案前。
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。
（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。
（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。