安徽省宣城市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宣中民一终字第00130号
上诉人（原审被告）：何某甲。
被上诉人（原审原告）：周某某。
委托代理人：周某华。
上诉人何某甲因与被上诉人周某某变更抚养关系纠纷一案，不服宣城市宣州区人民法院于2014年12月19日作出的（2014）宣民一初字�02903号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月9日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年3月25日公开开庭进行了审理。上诉人何某甲、被上诉人周某某及其委托代理人周利华到庭参加诉讼。庭审过程中，周某华因违反法庭规则，本院责令其退出法庭。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：周某某与何某甲于2000年12月21日登记结婚，生育一女取名何某乙，现就读于宣城市第X中学。2007年双方协议离婚，后双方复婚。2009年7月15日，双方再次协议离婚，约定婚生女何某乙由何某甲抚养，周某某不支付任何费用。自2009年8月起，何某乙一直跟随周某某共同生活，何某甲未支付抚养费。周某某于2014年9月12日提起诉讼，请求：一、变更婚生女何某乙由周某某抚养；二、判令何某甲每月给付子女生活费1000元，并负担教育费、医疗费的一半，均付至何某乙独立生活之日止；三、判令何某甲补偿周某某自2009年8月至2014年8月期间的子女抚养费82000元（其中何某乙的生活费72000元、教育费及医疗费开支计1万元）。原审诉讼中，何某乙表示愿随其母周某某共同生活。
原审法院审理认为：周某某、何某甲于2009年7月15日协议离婚时，虽约定婚生女何某乙由何某甲抚养，但事实上双方离婚后何某乙一直跟随周某某共同生活，且诉讼中何某乙表示愿意随母亲周某某共同生活，故周某某要求变更抚养关系，符合变更的法定事由，予以支持。何某甲辩称其系因周某某阻扰致无法行使对何某乙的抚养权，要求仍按双方离婚协议约定确认何某乙由其抚养，经审查，其辩解理由缺乏证据证实，且不符合何某乙的意愿，依法不予采纳。鉴于双方离婚后何某甲未支付何某乙的抚养费，综合考量周某某的抚养负担、何某甲的收入情况以及当地的生活水平，酌定何某�按每月800元补偿何某乙自2009年8月至2014年8月期间的抚养费，自2014年9月起至何某乙独立生活时止每月支付何某乙生活费800元并负担其教育费、医疗费的一半。原审法院依照《中华人民共和国婚姻法》第三十六条、第三十七条，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第16条第（3）项之规定，判决：一、婚生女何某乙由原告周某某抚养；二、被告何某甲于判决生效后十五日内一次性给付何某乙抚养费48800元（自2009年8月起至2014年8月止按每月800元计算）；三、被告何某甲自2014年9月起至何某乙独立生活时止，每月支付何某乙生活费800元并负担其教育费、医疗费的一半（教育费、医疗费凭正式票据结算），上述费用每半年支付一次；四、驳回原告周某某的其他诉讼请求。一审案件受理费100元，由何某甲负担。
何某甲不服上述判决，�本院提起上诉称：一、原审认定事实不清。2009年8月至2011年5月期间，周某某及女儿何某乙均住在何某甲的家中，原审认定何某乙在此期间内跟随周某某共同生活，何某甲未支付子女抚养费，无事实依据。二、原审适用法律不当。自2011年5月以来，何某乙跟随周某某共同生活，系周某某不履行离婚协议约定，非法剥夺何某甲的抚养权，并非何某甲主动放弃对何某乙的抚养。根据我国合同法的相关规定，因周某某不履行离婚协议约定产生的一切费用，应由其自行承担不利后果，何某甲无需承担任何责任。三、原审审理程序违法。何某甲基于同一法律关系，已另行向原审法院起诉周某某，两案应合并审理，一并作出判决。综上，请求二审法院撤销原审判决，发回重审或依法改判。庭审中，何某甲表示同意何某乙由周某某直接抚养，对原审判决主文第一项和第三项均不持�议。
周某某在庭审中辩称：一、何某甲对原审判决主文第一项和第三项不持异议，周某某亦予认可。二、双方于2009年7月15日离婚后，何某乙一直随周某某共同生活。其中周某某与何某乙在2011年4月底前居住在宣城市宣州区X房屋，该房产系周某某与何某甲的夫妻共同财产，并非何某甲的个人财产，且在此期间，何某甲基本上不居住在该房屋内。何某甲未履行任何抚养义务，周某某因此承担起抚养何某乙的责任，依法何某甲应当支付2009年8月至2014年8月期间欠付的子女抚养费。综上，何某甲的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回何某甲的上诉请求，依法判决。
二审中，双方当事人均未提举新证据。何某甲对原审证据补充质证意见如下：1、周某某提举的原审证据4（何某乙出具的申请书2份）内容不真实，何某乙在申请书中陈述自2009年父母离婚后由母亲周某某承担其�切费用，何某乙其时年仅七岁，如何能得知抚养费的支付情况，该申请书显然系经周某某的授意而为；2、周某某提举的原审证据5，不能证明其和女儿何某乙在2009年5月至2011年5月期间居住在何处，且其中有关证明周某某与何某乙在2008年至2009年5月居住的地点亦不符合客观事实，故居委会的证明及证人证言系伪证。双方当事人对原审其他证据的举证、质证意见同于一审。
经审查，本院对本案证据认定如下：1、本案并无相反证据证明周某某提举的原审证据4不真实，其中何某乙在申请书上有关抚养费负担情况的陈述，属于其个人认知，不能作为认定何某甲有无履行抚养义务的依据，故原审对该证据的“三性”予以认定并无不当，但该证据不能达到周某某关于何某甲未支付抚养费用的证明目的；2、周某某提举的证据5中，有关证明周某某与何某乙在2008年至2009年5月期间的居住情况，发生在2009年7月15日双方离婚之前，与案涉纠纷无关，对该节证明内容不予认定；3、对原审其他证据的认证意见与一审一致。
本院经审理查明：一审法院认定的基本事实中除“自2009年8月起，何某乙一直跟随周某某共同生活，何某甲未支付抚养费”一节外，双方当事人均不持异议，予以确认。
另查明：周某某与何某甲于2009年4月21日复婚，复婚后由于性格不合等原因难以共同生活，双方在2009年7月15日的《离婚协议书》中约定：“甲方（何某甲）单方于2009年5月22日购买住房一套，乙方（周某某）没有出任何资金。……二、甲方单方购买的住房一套归甲方所有。……六、乙方自离婚后一个月内搬离甲方住处，……”。上述协议中的住房即登记在何某甲名下的位于宣城市宣州区X房屋。双方协议离婚后至2011年4月底，周某某与何某乙均居住在上述房屋内。
本院认为：父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女，父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务。本案中，双方对原审作出的何某乙由周某某抚养，何某甲自2014年9月起每月支付何某乙生活费800元并负担其教育费、医疗费的一半，直至何某乙独立生活时止的判决内容均不持异议，符合法律规定，本院予以确认。双方二审争议的焦点为周某某主张何某甲给付2009年8月至2014年8月期间的子女抚养费，有无事实和法律依据。其一，根据二审补充查明的案件事实，表明2009年7月15日至2011年4月底期间，周某某与何某乙均居住在何某甲所有的房屋内，且周某某未举证证明在此期间内何某甲搬离该房屋，在此情形下，不宜认定何某乙系由周某某独自抚养教育，故周某某主张2009年8月至2011年4月期间的子女抚养费，缺乏事实依据，本院不予支持。其二，周某某于2011年5月至2014年8月期间独自抚养何某乙的事实清楚，何某甲对此亦未提出异议，依法其负有给付子女抚养费的责任。一、二审诉讼中，何某甲均未举证证明其在此期间履行了付给抚养费的义务，原审结合何某甲的工资收入、子女生活需要等情况，根据我国婚姻法的相关规定，酌定何某甲按800元/月向周某某补偿该期间的抚养费并无不妥。何某甲有关本案应适用我国合同法规定，确认周某某违反离婚协议约定应自行承担违约后果的上诉主张，系对法律的错误理解，本院不予采信。何某甲称原审程序违法，其理由不能成立。综上，原审判决对案涉2009年8月至2011年4月期间子女抚养事实的认定有失妥当，二审依法予以相应变更。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十六条、第三十七条，《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚�问题的若干具体意见》第16条第（3）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持宣城市宣州区人民法院（2014）宣民一初字第02903号民事判决主文第一项、第三项和第四项，即：“一、婚生女何某乙由原告周某某抚养；三、被告何某甲自2014年9月起至何某乙独立生活时止，每月支付何某乙生活费800元并负担其教育费、医疗费的一半（教育费、医疗费凭正式票据结算），上述费用每半年支付一次；四、驳回原告周某某的其他诉讼请求。”
二、变更宣城市宣州区人民法院（2014）宣民一初字第02903号民事判决主文第二项，即“二、被告何某甲于判决生效后十五日内一次性给付何某乙抚养费48800元（自2009年8月起至2014年8月止按每月800元计算）；”为：被告何某甲于本判决生效之日起十五日内一次性给付何某乙抚养费32000元（自2011年5月起按800元/月计算至2014年8月止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费负担，按一审判决执行；二审案件受理费100元，由上诉人何某甲负担50元，被上诉人周某某负担50元。
本判决为终审判决。
审判长 程 瑛
审判员 陈前香
审判员 杨东清
二〇一五年四月二十八日
书记员 邓晓敏