重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）渝一中法民终字第07654号
上诉人（原审被告）白培学，重庆市铜梁区人，农民，住重庆市铜梁区。
委托代理人韩宗洲，重庆渝礼律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）李万明，重庆市铜梁区人，农民，住重庆市铜梁区。
委托代理人韩春荣，重庆竞豪律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）李万春，重庆市铜梁区人，农民，住重庆市铜梁区。
被上诉人（原审被告）李万中，重庆市铜梁区人，农民，住重庆市铜梁区。
上诉人白培学与被上诉人李万明、李万春、李万中提供劳务者受害责任纠纷一案，重庆市铜梁区人民法院于2014年9月28日作出（2014）铜法民初字第02257号民事判决，上诉人白培学对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2014年12月25日对本案进行了询问，上诉人白培学的委托代理人韩宗洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：
一、2013年10月5日，以被告李万春、李万中为甲方，被告白培学为乙方，分别签订了《建房协议》，协议约定：“兹有二坪镇三房十六社李万春（或李万中）委托乙方（白培学）修建房屋一栋（平房），建房要求等条款，经双方协商如下：一、房屋建筑面积为90平方米，共计3间屋（开间3.6米，径深8.2米），从房屋外墙测量，房长11米，宽8.2米，墙高3.3米。二、房屋修建总费用为人民币伍万捌仟元整（乙方包工包料）。乙方开工时甲方支付乙方总金额贰万元整；上梁时支付贰万元整；在乙方交付房屋给甲方，甲方验收合格后支付乙方壹万捌仟元整。……四、施工过程中的所有安全问题均由乙方负责，甲方概不负责。五、建房中其他事宜由甲、乙双方商量确定。甲方：李万春（李万中），乙方：白培学。协议生效日：2013年10月5日”。协议签订后，被告白培学雇请了汪兴国、何富荣和原告李万明等人对被告李万春、李万中的房屋进行修建，汪兴国、何富荣和原告李万明等人的工作由被告白培学按排、管理。2013年11月17日下午原告在上班过程中，由于建房中搭建的架子断裂，原告从架子上摔下受伤，原告受伤后，送到重庆市铜梁区中医院住院治疗，医生诊断为：左胫骨平台骨折，骨折块布稳定，外侧副韧带断裂。2013年11月19日出院，产生医药费由被告白培学支付，出院嘱：继续治疗。出院后，原告支付检查费803元。2014年2月27日原告之伤经重庆市铜梁司法鉴定所鉴定为九级伤残，产生鉴定费用750元。
二、原告李万明的工资被告白培学支付至原告李万明受伤日。
在审理过程中，被告白培学对原告李万明的伤残等级向本院申请重新鉴定，2014年8月8日经重庆市法医学会司法鉴定所司法鉴定原告李万明的损伤为十级伤残，为此被告支付鉴定费1100元。
原告李万明诉称，2013年10月20日，被告白培学叫原告在他承包的建房工地做杂工，日工资120元。2013年11月17日原告在被告白培学承建的被告李万春、李万中住房工程中工作时受伤，原告受伤后送到重庆市铜梁区中医院住院治疗，医生诊断为：左胫骨平台骨折，骨折块布稳定，外侧副韧带断裂。为此给原告造成各种损失67954元（残疾赔偿金33328元＋误工费30840元＋医疗费2400元＋住院伙食补助费96元＋护理费240元＋交通费300元＋鉴定费用750元）。请求法院判令三被告赔偿。
被告白培学辩称，原告系被告李万春、李万中所雇请，原告损失应由被告李万春、李万中赔偿，请求法院驳回原告对被告白培学的诉讼请求。
被告李万春辩称，依法赔偿。
被告李万中辩称，原告给被告白培学打工，依法应由被告白培学赔偿，请求法院驳回原告对被告李万中的诉讼请求。
一审法院认为，根据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自已受到损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告白培学与被告李万春、李万中签订了《建房协议》，协议约定“一、房屋建筑面积为90平方米，共计3间屋（开间3.6米，径深8.2米），二、房屋修建总费用为人民币伍万捌仟元整（乙方包工包料）。……四、施工过程中的所有安全问题均由乙方负责，甲方概不负责”。协议签订后，被告白培学雇请原告李万明和汪兴国、何富荣等人进行修建，在修建房屋过程中，原告李万明和汪兴国、何富荣等人由被告白培学安排、管理、指挥，其工资由被告白培学支付，故，被告李万春、李万中与被告白培学系承揽合同关系，被告李万春、李万中是定作人，被告白培学是承揽人；原告李万明与被告白培学之间是雇佣劳务关系，因此，原告李万明在工作中受到损害，依法应当由被告白培学承担责任，但原告李万明在工作中，未尽到自身安全注意义务，对其损失自身有一定过错，应减轻被告白培学的赔偿责任。对于原告的经济损失，根据双方的过错程度，确定由被告白培学承担90%的赔偿责任，原告自负10%的责任。
关于原告要求住院伙食补助费96元、护理费240元的诉讼请求，符合法律规定，予以主张；关于原告要求赔偿残疾赔偿金33328元的诉讼请求，因重新鉴定后，原告伤残为十级伤残，依法主张残疾赔偿金16664元（8332×20×10%）；关于原告要求赔偿医药费2400元的诉讼请求，除原告出院后支付的检查费803元具有真实性外，其余药费发票的真实性难于确认，故主张医药费803元；关于原告要求赔偿误工费30840元的诉讼请求，由于原告李万明从事建筑业相关工作，按城镇私营单位建筑业社平日工资101.50元／天（36539÷12÷30）主张误工损失，原告从受伤次日到第一次定残前一日（即2013年11月18日到2014年2月26日）共计101天，依法主张误工费10251.50元（101天×101.50元／天）；关于原告要求赔偿交通费300元的诉讼请求，原告受伤后在就医过程中和鉴定过程中，确要产生一定的交通费，根据实际情况酌情主张200元。经审核原告应得到主张的经济损失为28254.50元。综上，原告要求赔偿的诉讼请求，予以支持由被告白培学赔偿25429.05元（28254.50元×90%），其余损失2825.45元（28254.50元×10%），由原告李万明自行承担。关于原告李万明要求被告李万春、李万中承担赔偿责任的诉讼请求，于法无据，不予支持；关于原告要求赔偿鉴定费用750元的请求，由于原告自己委托的鉴定结果未被采纳，其支出的鉴定费用，依法应由原告自已承担，故对该请求不予支持；被告白培学支付的鉴定费用1100元，系举证费用，依法由被告白培学承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条之规定，判决：一、被告白培学于本判决生效后十日内赔偿原告李万明经济损失25429.05元。二、驳回原告李万明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费400元，减半收取200元，被告白培学承担。
宣判后，上诉人白培学不服一审判决，向本院上诉称：1、李万春、李万中与白培学签订的《建房协议》属建筑施工合同，依法应受《村庄和集镇规划建设管理条例》调整。白培学没有建筑施工资质，不是合法的承包主体，李万春、李万明在选定承包人白培学时有过错，故李万春、李万中应承担李万明受伤的赔偿责任。2、李万春、李万中与白培学签订的《建房协议》中“乙方白培学在施过程中的安全问题甲方概不负责”的约定，违背《合同法》第三十五条有关免责条款的规定，因而该条款的约定是无效的。3、受害人李万明当天下午吃了药，在精神恍惚的情况下从事高空作业，其过错较大，故一审法院确定其承担10%的责任明显偏低。4、造成白培学重新鉴定而支出的鉴定费用是由于李万明私自委托鉴定机构做出的不正确的鉴定结论所致，依据公平原则应由李万明承担鉴定费。5、李万明不具有建筑施工资质，只能算杂工，其误工费不能按照建筑业社平工资计算。综上，请求撤销一审判决并依法改判。
被上诉人李万明提交书面答辩意见称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉。
被上诉人李万春、李万中未到庭答辩。
经审查，一审法院判决认定的事实和证据属实，本院予以确认。
本院认为，根据法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自已受到损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。现依据本案事实，结合相关法律规定，对上诉人白培学的上诉意见评析如下：
关于上诉人白培学认为李万春、李万中在选任承包人时有过失，应承担赔偿责任的意见。本院认为，《村庄和集镇规划建设管理条例》适用范围为规划区内的村庄和集镇，上诉人白培学未提供证据证实事故发生地属于规划区内，故本案房屋修建不适用该条例规定。此外，李万春、李万中修建的农村房屋又系平房，不需要施工设计和具有建筑资质的专业人员施工，李万春、李万中将修建房屋的工作交由白培学承包并无过错，上诉人白培学要求李万春、李万中承担赔偿责任的请求无法律依据，本院不予支持。
关于上诉人白培学认为《建房协议》中“乙方白培学在施工过程中的安全问题甲方概不负责”的约定系无效的意见。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，而白培学因与李万春、李万明签订《建房协议》形成的承包关系是另一法律关系，本院在此不做评判。
关于上诉人白培学认为一审法院确定的责任比例不当的意见。本院认为，一审法院根据查明的事实，已认定李万明在工作过程中没有注意自身安全，确定其自己对损失承担10%的赔偿责任，该责任比例适当，符合法律规定，本院予以确认。
关于上诉人白培学称鉴定费用应由李万明承担的意见。本院认为，上诉人白培学承担本案主要赔偿责任，其为完成举证而支付的鉴定费应由其自行承担，一审判决对此已经做充分说理，而李万明自行委托的鉴定结论因未被采信，一审法院已确定其自行承担该部分鉴定费符合法律规定，本院均予以确认。
关于上诉人白培学称误工费计算错误的意见。本院认为，李万明受伤时系从事建筑工作，在李万明不能举证其近三年平均收入的情况下，一审法院参照建筑行业的平均工资确定其误工费符合法律规定，本院予以确认。
综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费400元，由上诉人白培学负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 罗登文
代理审判员 王 兵
代理审判员 刘 静
二〇一五年一月十四日
书 记 员 梁 麟