浙江省临安市人民法院
民 事 判 决 书
（2015）杭临民初字第1738号
原告陈明庆。
委托代理人应乐。
被告李军乐。
被告临安凯达五金工具厂。
负责人王凯。
委托代理人俞星红。
原告陈明庆为与被告李军乐、临安凯达五金工具厂提供劳务者受害责任纠纷一案，于2015年9月2日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理后，依法由审判员马钱利适用简易程序独任审理，并于2015年10月12日公开开庭进行了审理。原告陈明庆的委托代理人应乐、唐显耀、被告李军乐、被告临安凯达五金工具厂的委托代理人俞星红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告陈明庆诉称：2014年9月，原告受雇于两被告，在被告临安凯达五金工具厂安装钢结构厂房。2015年5月22日上午9时许，因钢结构厂房焊接处不牢固断裂，致使原告从4米多高处摔下，造成左肱骨骨折、多处挫伤。事发后，原告当即被送往临安市於潜人民医院就诊，后因病情严重，被送往临安市骨伤科医院治疗。2015年8月24日，经浙江法会司法鉴定所鉴定，评定误工期限为180天、护理期限为90天、营养期为90天。原告认为，原告受雇于被告，被告应提供安全的工作环境，应保障原告的人身安全，现原告在从事雇佣活动中受伤，被告理应承担赔偿责任。原告为了维护合法权益向法院起诉，请求判令：1、两被告赔偿原告各项损失49749元；2、本案诉讼费由被告承担。
原告陈明庆为证明上述诉称事实，向本院提交证据如下：
证据一、被告李军乐出具的证明复印件一份，证明原告给两被告提供劳务受伤的事实。
证据二、临安市於潜人民医院门诊病历及检查报告单一份、临安骨伤科医院住院病历、手术记录、检查报告单一组，证明原告受伤后诊断及治疗情况等事实。
证据三、浙江法会司法鉴定所司法鉴定意见书及鉴定费发票各一份，证明原告因伤造成误工期限180日、护理期限90日、营养期限90日及花费鉴定费1840元的事实。
证据四、临安骨伤科医院诊断证明书三份，证明原告所需后续治疗及后续误工等事实。
被告李军乐辩称：一、出事故时其在现场，当时施工时在钢结构雨棚上有三个人，就是莫茂宇和陈明礼、陈明庆三个人，本来是叫他们上两个人就可以了，结果上去了三个人，所以雨棚断裂了，三个人都摔下来受伤了。二、工程是临安凯达五金工具厂叫其做的，协议书约定2000余平方米，后来在两头加了一些工程，一边加了900，一边加了400。三、我做案涉工程是没有资质的。四、我垫付了受伤的三个人的医疗费，他们三个人住院期间的伙食费等也是我垫的，另外给了陈明庆1500元现金。
被告李军乐向本院提交如下证据：
证据一、2015年4月16日其与临安凯达五金工具厂签订的《关于承包清工搭建厂房钢架棚的协议》复印件一份，证明其从临安凯达五金工具厂承包了案涉工程的事实。
证据二、提供医疗费发票一组、住院费用清单一份，证明其为原告垫付的医疗费的事实。
被告临安凯达五金工具厂辩称：一、原告起诉临安凯达五金工具厂是错误的，案涉工程是临安凯达五金工具厂承包给杭州万达钢结构有限公司的，实际施工人是李军乐。在此过程中临安凯达五金工具厂对发包不具有任何过错，原告是受杭州万达钢结构有限公司指派参与本案工程，被告临安凯达五金工具厂并非原告雇主。二、原告对本案事故发生具有重大过错，原告作为杭州万达钢结构有限公司雇员理应具有较高的钢结构工程施工技能，正因为原告在施工过程中因钢结构厂房焊接不牢固并且违反正常操作规程，多人站在同一根钢结构上而导致包括原告在内的三人一起坠落，故临安凯达五金工具厂对该事故的发生不能预见也难以防备，对事故的发生不具有过错。三、原告的伤势不符合鉴定所具有的程序和条件，鉴定时距离其受伤出院时间不足一个半月，并且内固定没有拆除，故，此时进行的鉴定显然不能反映原告的真实情况。对原告的其他损失，在庭审质证中再发表意见。综上，要求驳回对被告临安凯达五金工具厂的诉讼请求。
被告临安凯达五金工具厂向本院提供保单复印件三份（一份是太平财产保险有限公司的，两份是太平洋保险公司的）、太平洋保险公司在线保单查询打印件一份，共同证明：1、该保单是李军乐在和被告临安凯达五金工具厂协商钢结构施工时向被告临安凯达五金工具厂提供的；2、李军乐是以杭州万达钢结构有限公司名义承包的，包括原告在内的施工人均是杭州万达钢结构有限公司的员工；3、被告临安凯达五金工具厂一直认为工程承包人是杭州万达钢结构有限公司。
本院为查明案件事实向浙江法会司法鉴定所鉴定人余某作询问笔录一份，原、被告对此均无异议，且临安凯达五金工具厂认可鉴定人余某对案涉鉴定结论的解释说明。
对原、被告提交的证据，经庭审质证，认证如下：
一、对原告提供的证据一，被告李军乐无异议；被告临安凯达五金工具厂认为其不在场，但该证据可以说明原告是受李军乐雇佣的。对原告提供的证据二，两被告对真实性无异议。对原告提供的证据三，被告李军乐认为鉴定意见认为护理期限是90天，原告实际住了10多天就出院了。被告临安凯达五金工具厂认为内固定未拆除进行鉴定没有法律依据；误工、护理期限还应当有医疗机构的证明，鉴定结论在没有相应依据的情况下得出认定，依据不足；从病历可以看出主要是肱骨骨折，但鉴定分析认定了脊柱骨折等多种伤势情况下的误工期限，这客观上必然导致期限不合理的延长。对原告提供的证据四，被告李军乐认为诊断书所载期限偏长，事故不到两个月，原告就能开车回湖北了。被告临安凯达五金工具厂对真实性无异议，但认为根据诊断证明书，原告实际护理期限仅局限于住院期间，误工期从2015年5月22日开始计算至司法鉴定之日止，不到三个月，而不是原告主张的六个月的误工期和三个月的护理期；内固定的费用是合理的，但也应等实际发生时再主张。本院认为，原告提供的证据一结合原、被告在庭审中的陈述可以证明莫茂宇、陈明庆、陈明庆三人受李军乐雇佣在为临安凯达五金工具厂搭建钢棚时受伤的事实；对原告提供的证据二，两被告对真实性无异议，本院对真实性予以确认；对原告提供的证据三，本院结合对浙江法会司法鉴定所鉴定人余某所作的询问笔录，对该证据予以确认；原告提供的证据四，两被告对真实性无异议，本院对真实性予以确认，但后续费用可待实际发生后再主张。
二、对被告李军乐提供的证据一，原告认为真实性无法确认，从协议看，被告临安凯达五金工具厂是将案涉工程直接发包给被告李军乐的，协议内容未涉及到杭州万达钢结构有限公司。被告临安凯达五金工具厂对三性不予认可，认为其是将案涉工程发包给杭州万达钢结构有限公司的，经办人是李军乐；李军乐说其系杭州万达钢结构有限公司的员工，李军乐系实际施工人；当时李军乐亦提供了杭州万达钢结构有限公司作为投保人的保单，再次情况下其才与李军乐签订了协议。本院认为，该协议结合本院当庭对协议签订人王卫福的询问，可以证明案涉工程系被告临安凯达五金工具厂直接发包被告李军乐施工的。对被告李军乐提供的证据二，原告及被告临安凯达五金工具厂无异议，但原告认为在李军乐垫付的费用中有434.3元是原告支付的，对此，李军乐无异议，本院予以确认。
三、对被告临安凯达五金工具厂提供的证据，原告认为真实性无法确认，对杭州万达钢结构有限公司是否为其投保并不知情，即使杭州万达钢结构有限公司对原告进行投保也不能证明其是原告雇主，本案中，原告实际是向两被告提供的劳务。被告李军乐陈述保单是从其这里复印过去的，投保过程杭州万达钢结构有限公司并不清楚，是其本人去投保的。因该证据系复印件，本院不予确认。
根据上述有效证据和双方当事人的陈述、以及庭审调查情况，本院认定案件事实如下：
2015年4月16日，被告临安凯达五金工具厂与被告李军乐签订《关于承包清工搭建厂房钢架棚的协议》一份，约定甲方（临安凯达五金工具厂）需搭建钢棚2000余平方米，同意乙方（李军乐）负责承包搭建。协议同时还对计算方式、安全责任等进行了约定。李军乐无搭建钢结构厂房的相关施工资质。莫茂宇、陈明礼、陈明庆受被告李军乐雇佣在前述协议约定的工程中施工。2015年5月22日上午，三人在搭建钢棚时，因钢棚断裂致使三人从钢棚上跌落受伤。事后，原告被送往临安市於潜人民医院治疗，后又转入临安骨伤科医院治疗，诊断为：左肱骨干骨折；左上肢神经血管损伤；左髋部损伤；腰2、3、4左侧横突骨折；左膝部皮肤擦伤等。2015年8月15日，原告的伤势经浙江法会司法鉴定所鉴定为：误工损失日为180天、护理期限为90天、营养期限为90天。
事故发生后，原告共计花费医疗费23854元，其中原告自行支付434.3元，余款23419.7元全部为被告李军乐垫付。另，被告李军乐垫付原告住院期间的伙食费，并另行支付给原告现金1500元。
本院认为：原告陈明庆受被告李军乐雇佣为被告临安凯达五金工具厂搭建钢棚时，因钢棚断裂致使其从钢棚上跌落受伤的事实清楚，证据确凿。原告陈明庆因伤造成的合理损失为：1、医疗费23854元（原告支付434.3元，被告李军乐支付23419.7元）；2、误工费为23855.4元（180日×132.53元／日）；3、护理费为11927.7元（90日×132.53元／日）；4、营养费为2700元（90日×30元／日）；5、住院伙食补助费为950元（19日×50元／日）；6、鉴定费1840元；7、关于交通费，根据原告实际情况，酌情支持200元；8、关于原告主张的后续医疗费4000元及后续误工费3975.9元（30日×132.53元／日），可等实际发生后，另行主张。上述损失合计65327元。陈明庆在从事雇佣活动中遭受人身损害，李军乐应当承担赔偿责任。但原告陈明庆在搭建钢棚时，对自己当时工作的危险程度估计不足，在工作时未采取任何保障措施、未尽到谨慎注意义务，对此其存在一定过错。本院酌定其自担上述损失的30%，被告李军乐承担上述损失的70%，即为45729元。因被告李军乐已支付医疗费23419.7元、住院期间的伙食费、并支付现金1500元，扣除该部分费用，被告李军乐还需赔偿原告19859.3元。另，因原告陈明庆明确表示放弃要求被告临安凯达五金工具厂赔偿的权利（包括后续治疗费），系其对自身权利的处分，故关于临安凯达五金工具厂的赔偿责任，本院在此不作评判。被告临安凯达五金工具厂辩称，案涉工程是承包给杭州万达钢结构有限公司，其对发包无过错。本院认为，该辩称无证据支持，不予采纳。另，被告临安凯达五金工具厂辩称，原告的伤势鉴定不符合鉴定的程序和条件，为此，本院要求作出案涉鉴定结论的鉴定人余某作出解释说明，原、被告对此均予以认可，故对该辩称，本院亦不予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
一、被告李军乐应于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈明庆各项损失19859.3元。
二、驳回原告陈明庆的其他诉讼请求。
如被告未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费400元，减半收取200元，由被告李军乐负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费400元。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满之日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（浙江省杭州市中级人民法院的开户银行为工行湖滨支行，账号为12×××68）。
审判员 马钱利
二〇一六年二月一日
书记员 黄 敏
附：相关的法律条文
一、《中华人民共和国侵权责任法》
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。
二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条……
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
……
三、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。