江西省南昌市东湖区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）东刑初字第90号
公诉机关南昌市东湖区人民检察院。
被告人邱某某，男，1988年9月14日出生于江西省上饶县，汉族，大专文化，原系江西省某某某某商贸有限公司工作人员，家住江西省南昌市新建县。2013年11月1日因涉嫌犯职务侵占罪被南昌市公安局红谷滩分局刑事拘留，同年11月29日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。
辩护人闵某、谢某某，江西振宇律师事务所律师。
南昌市东湖区人民检察院以东检公诉刑诉（2014）43号起诉书指控被告人邱某某犯职务侵占罪和诈骗罪，于2014年2月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭并适用简易程序，公开开庭�理了本案。南昌市东湖区人民检察院指派代理检察员王多出庭支持公诉，被告人邱某某及辩护人谢某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
经审理查明：
一、关于职务侵占事实
江西省某某某某商贸有限公司为一家自然人投资或控股的有限责任公司，被告人邱某某先后为该公司市场推广部业务员和市场监察部稽查员。2013年1月9日，被告人邱某某利用该公司工作人员均可销售公司所经销的白酒并领取出库单的便利，伪造了一张该公司的窜货（指由外省经销的“国窖1573”白酒流入到江西省市场）回收出库单，并模仿公司有关领导的签名，从公司仓库提取了17箱价值人民币101898元的“国窖1573”白酒，之后趁仓库保管员不备，将其伪造的出库单窃走予以销废。被告人邱某某在获取上述17箱白酒后以低于市场价进行销售，所获赃款被其挥霍一空。同年3月29日，其上述行径被该公司察觉而败露。同年4月1日，在该公司有关人员敦促下，被告人邱某某从市场上购买了17箱“国窖1573”白酒归还了江西省某某某某商贸有限公司。
二、关于诈骗事实
2013年4月，被告人邱某某从江西省某某某某商贸有限公司离职。同年7月2日，被告人邱某某与“汪小姐”（身份不详，另案处理）预谋后，利用其在该公司工作期间所掌握的公司白酒团购流程，让“汪小姐”冒充南昌国际展览中心的采购人员，用电话与该公司团购部工作人员钟某联系，谎称南昌国际展览中心因举办一个大型展览会，需要购买大量白酒，之后双方在电话中约定了“购买”该公司经销的20箱“国窖1573”白酒，另外赠送8箱同类型的白酒，货到付款。同年7月4日下午，被告人邱某某事先以电话方式，向位于本市红角洲摩天轮附近的“阿一鲍鱼”酒店假意订餐，并租用一辆面包车，让“汪小姐”以“汪小姐助理”身份随车与钟某会面。当日下午15时52分，“汪小姐”与钟某会面后从该公司仓库装运了28箱“国窖1573”白酒，往本市红角洲南昌国际展览中心方向行驶，钟某也随车同往去接钱。途中，“汪小姐”按照事先其与被告人邱某某的约定，对钟某谎称南昌国际展览中心的领导在“阿一鲍鱼”酒店请客吃饭，让钟某一同前往吃饭，待吃完饭后再结清货款。钟某信以为真，便随“汪小姐”下车进入被告人邱某某事先预订的酒店包厢内，被告人邱某某则打电话让面包车司机将车开至酒店附近等待，“汪小姐”则将钟某安置在酒店包厢，之后便借故上厕所趁机离开酒店包厢与被告人邱某某会合后从酒店厨房后门溜走，将28箱“国窖1573”白酒运至本市洪城大市场内。被告人邱某某骗得上述28箱酒后，自感骗得的白酒价值太大，害怕后果严重，便留下4箱白酒，将24箱白�堆放在洪城大市场一空地处，把24箱白酒的放置地点以短信方式告知了钟某，让其过来把酒取走，其与“汪小姐”则躲在一旁直到钟某于当晚20时许将上述24箱白酒取走才离开。
被告人邱某某与“汪小姐”在骗取4箱白酒后，想看看钟莉什么反映，后得知钟某已向公安机关报案，于同年7月8日与“汪小姐”又将其中的2箱白酒悄悄归还到江西省某某某某商贸有限公司仓库。
2013年10月27日，被告人邱某某因涉嫌本案被公安机关抓获归案，归案后如实供述了上述犯罪事实。
2014年3月5日，被告人邱某某的家人代为被告人邱某某向江西省某某某某商贸有限公司退赔了2箱白酒款人民币15468元，该公司并出具书面谅解书，表示对被告人邱某某的行为予以谅解。
上述事实，被告人邱某某在开庭审理过程中亦无异议，且有被害单位江西某某某某商贸有限公司出具的说明、证人王某、陶某某、钟某、熊某的证言、辨认笔录、价格鉴定意见书、相关企业营业执照、账目、凭证、员工登记表、基本养老保险参保缴费证明、公安机关出具的归案经过，被告人邱某某的供述、视听资料、身份证明材料、江西某某某某商贸有限公司出具的收据、谅解书等证据证实，足以认定。
辩护人对公诉机关指控被告人邱某某的犯罪事实不持异议。同时提出，1、被告人邱某某提取的17箱白酒仅是利用其工作上的便利骗取公司财物，而不是利用其职务上的便利，其行为构成诈骗罪；2、被告人邱某某骗取的28箱白酒案发前主动退还了被害人26箱，该26箱白酒的价值不应认定为诈骗金额；3、被告人邱某某的主观恶性相对较小，系初犯，退赔了被害人全部经济损失，取得了被害人谅解。
针对辩护人提出的争议问题，结合本案事实和法律依据，合议庭评判如下：
1、关于被告人�某某伪造出库单提取17箱白酒的行为构成何种犯罪的问题。经查，根据江西某某某某商贸有限公司的相关规定，其单位工作人员因工作需要均有合法持有或控制公司所经销的白酒的权力，而作为该公司工作人员的被告人邱某某正是利用了该项职务便利，以其伪造的公司出库单骗取公司17箱白酒，之后又将其伪造的出库单窃走销废，以此侵吞公司财物。这种借职务便利骗取公司财物并予以侵吞的行为，符合职务侵占罪的犯罪构成要件，应以职务侵占罪论处。辩护人提出上述行为构成诈骗罪的意见与法律不符，本院不予采纳。
2、关于诈骗金额认定的问题。根据相关的司法解释规定，在具体认定诈骗犯罪数额时，应把行为人在刑事立案前已归还被害人的部分扣除。经查，被告人邱某某在骗取28箱白酒后，在公安机关立案前已自动归还了24箱，在得知公安机关立案侦查后又归还了2箱。据此，合议庭评议认为，被告人邱某某在公安机关立案侦查前已归还的24箱白酒的价值不应计入犯罪金额，而其在公安机关立案侦查后自动归还的2箱白酒可认定为其犯罪后的自动退赃行为。故对被告人邱某某诈骗犯罪的金额应以4箱“国窖1573”白酒的价值人民币23976元计算为限。辩护人提出应以2箱白酒的价值计算被告人邱某某诈骗犯罪金额的意见与事实和法律不符，不予采纳。
本院认为，被告人邱某某身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位价值人民币101898元的财物非法占为己有，数额巨大；并以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物价值人民币23976元。其行为分别构成职务侵占罪和诈骗罪。公诉机关指控被告人邱某某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以确认。被告人邱某某归案后能如实供述自己的罪行，当庭认罪，并退赔了被害人全部经济损失，取得被害人谅解，又可从轻处罚。被告人邱某某一人犯数罪，应予以并罚。辩护人提出的其他辩护意见，经查与本案事实和法律相符，本院予以采纳。为此，根据被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害性并结合其认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第二款、第六十一条之规定，判决如下：
被告人邱某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元。决定执行有期徒刑五年零二个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年11月1日起至2018年12月31日止），并处罚金人民币二万元（限判决生效后五日内向本院缴纳�。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 胡必华
人民陪审员 朱晓华
人民陪审员 黄 珊
二〇一四年三月十三日
书 记 员 刘 妍