湖南省长沙市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）湘01民终141号
上诉人（原审被告）中国建设银行股份有限公司湖南省分行，住所地湖南省长沙市芙蓉区白沙路2号。
负责人刘力耕，该分行行长。
委托代理人唐修斌。（一般授权）
委托代理人侯敏。
被上诉人（原告原告）长沙方兴盛荣置业有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区望城坡阳明山庄013栋301房。
法定代表人文雄，该公司董事长。
委托代理人康玲，湖南天地人律师事务所律师。
委托代理人刘舒涵，湖南天地人律师事务所律师。
原审被告黄跃平，居民。
上诉人中国建设银行股份有限公司湖南省分行（以下简称“建行湖南省分行”）因与被上诉人长沙方兴盛荣置业有限公司（以下简称“方兴公司”）以及原审被告黄跃平保证合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院作出的（2014）芙民初字第4626号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：2012年8月18曰，方兴公司与建行湖南省分行签订了《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》及合同编号为4308600012012000022的《商品房预售贷款合作协议书》，就因购置坐落于长沙市岳麓区麓景路1600号“金茂苑”项目住房向建行湖南省分行借贷的购房者承担保证责任。上述两份合同约定了方兴公司承担保证责任的解除条件，系单笔借款合同项下的抵押已生效，抵押人以办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书，并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件及其他权利证书交建行湖南省分行核对无误、收执之日。2013年3月27日，方兴公司与黄跃平就购买“金茂苑”高层6号栋904号房屋签订了合同编号为XD120221904的《长沙市商品房买卖合同》。2013年5月21日，黄跃平就购买上述房屋而向建行湖南省分行贷款900000元，与方兴公司、建行湖南省分行三方共同签订了合同编号为430860001-2012-20130327696的《个人住房（商业用房）借款合同》，约定方兴公司为该债务承担保证责任至抵押登记已办妥，且抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交由建行湖南省分行核对无误、收执之日止。2014年7月2日，长沙市天心区人民法院对黄跃平购买的上述房屋，下达（2014)天民初字第1817-1号协助执行通知书。2014年7月5日之后，黄跃平未按三方签订的《个人住房（商业用房)借款合同》约定向建行湖南省分行偿还贷款和利息，建行湖南省分行分别于2014年9月30日、2014年10月31日在方兴公司开设的保证金账户中分别划扣了23793.47元、8027.08元共计31820.55元用于归还黄跃平拖欠的贷款本息。黄跃平购买的房屋产权证与他项权证分别于2014年9月25日、2014年11月18日办理完毕。方兴公司于2014年11月21日向建行湖南省分行发送《关于收妥分户产权证和抵押权他项权证的函》，该函件通知建行湖南省分行该房屋的他项权证已经办理完毕，要求建行湖南省分行前往房产局进行领取，以及方兴公司对上述债务的阶段性保证责任至此解除。建行湖南省分行于2014年11月25日对该函进行了签收。2014年11月27日，建行湖南省分行直接从方兴公司的保证金账户中扣除黄跃平剩余贷款的本金、利息、违约金、罚金共计859768.98元。方兴公司多次要求建行湖南省分行向其返还上述款项，并支付利息未果。上述事实，有《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》、《商品房预售贷款合作协议书》、《长沙市商品房买卖合同》、《个人住房（商业用房）借款合同》、中国建设银行网上银行电子回单、（2014)天民初字第1817-1号协助执行通知书、长房权：证岳麓字第71××58号房产证、房他证岳麓字第5140827**号他项权证、《关于收妥分户产权证和抵押权他项权证的函》、《建行银行资料交接表》、《关于退还黄跃平贷款本息的函》及快递签收回执、当事人陈述等证据予以证实。
原审法院认为：一、方兴公司与建行湖南省分行签订的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》、《商品房预售贷款合作协议书》及方兴公司与黄跃平签订的《长沙市商品房买卖合同》，建行湖南省分行与黄跃平签订的《个人住房（商业用房）借款合同》，均系合同双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的禁止性规定，合同合法、有效，合同双方权利义务人均应按合同严格履行。二、在合同履行过程中，建行湖南省分行依约向黄跃平发放贷款,但黄跃平未按期归还借款本息已构成违约，根据双方签订的《个人住房（商业用房）借款合同》约定，建行湖南省分行可要求黄跃平偿还借款本金及其利息，因方兴公司作为连带责任担保人在《个人住房（商业用房）借款合同》上签字盖章，故建行湖南省分行分别于2014年09月30曰、2014年10月31曰在方兴公司保证金账户中划扣23793.47元、8027.08元代黄跃平偿还拖欠的款项的行为，符合法律规定，予以准许。同时，在方兴公司承担此项担保责任后，方兴公司有权向黄跃平追偿上述已付款项。方兴公司要求黄跃平支付代偿金31820.55元的诉求，予以支持。方兴公司要求黄跃平支付代偿金的利息，因双方未对该项利息进行约定，视为未约定，依法不予支持。方兴公司与建行湖南省分行签订的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》第四条第（二）款关于保证期间的约定“该笔借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日”及《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定“当事人对合同的效力可以约定附条件。附条件生效的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”，自2014年11月25日，建行湖南省分行在签收方兴公司发出的《关于收妥分户产权证和抵押权他项权证的函》后，方兴公司对于黄跃平与建行湖南省分行签订的《个人住房（商业用房）借款合同》承担的连带担保责任便已解除。建行湖南省分行在方兴公司的保证责任已经解除的情形下，于2014年11月27日从方兴公司的保证金账户中划扣859768.98元，已违反了合同约定与法律规定。方兴公司要求建行湖南省分行返还859768.98元的诉求，符合合同约定和法律规定，依法予以支持。方兴公司要求建行湖南省分行返还859768.98元所产生的利息，同样双方也未对该项利息进行约定，视为未约定,依法不予支持。建行湖南省分行的辩称意见，因与事实和法律不符，依法不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》四十五条、第六十条第一款、第一百九十六条、第二百零五条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、黄跃平向长沙方兴盛荣置业有限公司支付代偿金31820.55元；二、中国建设银行股份有限公司湖南省分行向长沙方兴盛荣置业有限公司返还扣划款859768.98元；以上第一、二项判决确定的黄跃平、中国建设银行股份有限公司湖南省分行应负担的金钱给付义务，限被告黄跃平、中国建设银行股份有限公司湖南省分行在判决生效之日起十日内履行完毕；如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回长沙方兴盛荣置业有限公司的其他诉讼请求。本案受理费12720元，保全费338元，共计13058元，由长沙方兴盛荣置业有限公司负担50元，黄跃平支付596元，中国建设银行股份有限公司湖南省分行负担12412元。
建行湖南省分行不服原审判决，向本院提出上诉称：1、原审判决程序违法，上诉人与被上诉人之间的保证合同纠纷和被上诉人与原审被告黄跃平之间的追偿权纠纷系两起性质不同、主体不同的法律关系，不属于共同诉讼，原审法院在同一诉讼程序中分别判决，明显错误；2、被上诉人向上诉人发送《关于收妥产权证和抵押他项权证的函》并未满足双方在合同中关于保证责任解除的约定，相关权利证书并未交上诉人核对无误并收执；3、原审被告黄跃平的抵押房屋在办理抵押预登记之后已经由长沙市天心区人民法院查封，其房屋权利已经被限制，故被上诉人在房屋被查封后办理的分项产权证以及抵押权证，存在权利被限制的瑕疵，因此，被上诉人办理产权证和抵押权证的行为，不能达到合同约定的上诉人享有抵押物权后解除保证担保的目的。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人方兴公司对上诉人的全部诉讼请求，诉讼费用由被上诉人负担。
被上诉人方兴公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人建行湖南省分行的上诉请求和上诉理由均不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人建行湖南省分行的上诉，维持原审判决。
原审被告黄跃平未进行答辩。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为，原审被告黄跃平因涉及其他债务纠纷，长沙市天心区人民法院于2014年7月2日对其下达（2014）天民初字第1817-1号协助执行通知书，查封了原审被告黄跃平从被上诉人方兴公司处购买的“金茂苑”高层6号栋904号房屋，原审被告黄跃平自2014年7月5日之后即未再按其与上诉人建行湖南省分行以及被上诉人方兴公司签订的《个人住房（商业用房）借款合同》的约定偿还贷款本金和利息，原审原告黄跃平的行为已构成违约。按照上诉人建行湖南省分行与被上诉人方兴公司签订的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》第一条第一款“如果主合同项下债务到期或者乙方（即上诉人建行湖南省分行）根据主合同的约定或法律规定宣布债务提前到期，债务人未按时足额履行，或者债务人违反主合同的其他约定，甲方（即被上诉人方兴公司）应在保证范围内立即承担连带保证责任”之约定，在原审被告黄跃平未按约定偿还贷款本金和利息构成违约的情形下，上诉人建行湖南省分行有权自2014年7月5日开始要求被上诉人方兴公司承担连带保证责任，即有权要求被上诉人方兴公司对原审被告黄跃平剩余未偿还的全部贷款本息等承担连带清偿责任，上诉人建行湖南省分行于2014年9月30日、2014年10月31日在被上诉人方兴公司开设的保证金账户中扣划23793.47元、8027.08元即是要求被上诉人方兴公司承担保证责任的方式，且可视为上诉人建行湖南省分行基于与被上诉人方兴公司的合作关系而采取的延缓行使其全部权利的行为。根据上诉人建行湖南省分行与被上诉人方兴公司签订的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》第十条“双方约定的其他条款”第五款“权利保留”中“任何对违约或延误行为施以任何宽容、宽限、优惠或延缓行使本合同项下的任何权利，均不能视为对本合同项下权利、权益的放弃或对任何违反本合同行为的许可或认可，也不影响、阻止和妨碍对该权利的继续行使或对其任何其他权利的行使”之约定，上诉人建行湖南省分行在分期扣划部分资金的情况下，仍然拥有要求被上诉人方兴公司一次性承担全部保证责任的权利。此外，双方签订的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》第四条“保证期间”中明确约定乙方（即被上诉人方兴公司）的保证期间“自其与债务人签订单笔借款合同之日起至该笔借款合同项下的抵押已经生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日”，被上诉人方兴公司系于2014年11月21日向上诉人建行湖南省分行发送《关于收妥分户产权证和抵押权他项权证的函》，上诉人建行湖南省分行于2014年11月25日对该函进行了签收，被上诉人方兴公司并未将“他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书”交上诉人建行湖南省分行核对无误、收执，因此被上诉人方兴公司的保证责任亦不能因此免除。综上，上诉人建行湖南省分行于2014年11月27日从被上诉人方兴公司的保证金账户扣划原审被告黄跃平剩余贷款的本金、利息、违约金等共计859768.98元并未违反合同约定和法律规定，并非原审判决认定的不正当地阻止条件成就，故原审判决要求上诉人建行湖南省分行将该859768.98元返还给被上诉人方兴公司不当，本院应予纠正。另经审查，上诉人建行湖南省分行所称原审判决程序违反的上诉理由不能成立，本院对此不予采纳。
据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持长沙市芙蓉区人民法院（2014）芙民初字第4626号民事判决第一项；
二、撤销长沙市芙蓉区人民法院（2014）芙民初字第4626号民事判决第二项、第三项及诉讼费负担部分；
三、驳回长沙市方兴盛荣置业有限公司的其他诉讼请求。
上述款项限本判决生效之日起10日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费12720元，保全费338元，二审诉讼费12720元，共计25778元，由长沙市方兴盛荣置业有限公司负担50元，由黄跃平负担25728元。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 苇
审 判 员 李建新
代理审判员 钟宇卓
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 黄香连
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
《中华人民共和国担保法》
第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。
当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。
第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。