四川省成都市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）成民终字第1003号
上诉人（原审原告）薛富兵，男，汉族，1978年2月1日出生，住四川省双流县。
委托代理人徐启培，男，汉族，1942年7月24日出生，住四川省成都市高新区，系薛富兵之叔。
上诉人（原审被告）成都平驰汽车维修服务有限公司。住所地：四川省成都市武侯区。
法定代表人周红霞。
委托代理人李小华，四川舟楫律师事务所律师。
委托代理人宋成均，四川舟楫律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）薛发明，男，汉族，1954年12月19日出生，住四川省双流县。
上诉人薛富兵、成都平驰汽车维修服务有限公司（平驰公司）因与被上诉人薛发明雇员受害责任纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2014）武侯民初字第3754号民事判决书，向本院提出上诉。本院于2015年1月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定以下事实：（一）2011年12月，平驰公司雇佣薛发明在平驰公司车间从事低压电线设施安装工作。同月，薛发明介绍薛富兵进入同一工地从事安装工作，薛富兵与薛发明均按每天220元领取报酬。2011年12月18日9时许，薛富兵在低压电线设施安装过程中，因竹梯断裂，摔落受伤。事发当日12时许，薛富兵被送至成都市武侯区第三人民医院治疗，并于次日转入四川省骨科医院住院治疗。2012年1月11日，薛富兵出院。出院诊断：左跟骨粉碎性骨折，腰1椎体压缩性骨折。出院医嘱：1.禁止负重，避免剧烈运动；2.注意休息，加强锻炼及营养；3.门诊随诊（术后1月、2月、3月、6月、9月、12月）。2013年5月3日，薛富兵进入四川省骨科医院行左跟骨内固定物取出术。2013年5月14日出院。出院医嘱休息1月。治疗期间，薛富兵共发生医疗费30185.05元，由平驰公司支付，平驰公司另向薛富兵支付4000元。2013年6月24日，薛富兵的伤情经四川华西法医学鉴定中心适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准鉴定为九级伤残，薛富兵支付鉴定费855元。平驰公司不服，申请重新鉴定。2013年11月5日，四川求实司法鉴定所适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准重新鉴定为九级伤残。
（二）薛富兵于2010年9月取得电工作业资质，资质有效期至2013年9月。薛富兵及其子薛志伟及母亲王要如均系居民家庭户口，土地均于2012年3月被征用。薛志伟生于2004年10月22日，王要如生于1951年12月28日，购买有社会保险。
原审法院认定上述事实，采信了出院病历记录、出院记录2份、医疗费票据、鉴定费票据、鉴定意见书2份、薛发明的临时用工表、证人黄元生、陈波证言、双流县公兴街道办事处和双塘社区居委会出具的证明、独生子女证、户口本及当事人陈述等证据。
原审法院认为，薛富兵经薛发明介绍进入平驰公司务工，并与薛发明按相同标准领取报酬，其与平驰公司形成雇佣关系。薛富兵在从事雇佣活动中遭受人身损害，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”之规定，应由平驰公司承担赔偿责任。平驰公司辩称薛富兵与薛发明形成雇佣关系，但其所举证据不足以证明，故对该项辩解不予采纳。平驰公司未向薛富兵提供安全绳，也未举出租赁费发票等证据与租赁合同佐证证明其提供了脚手架，未尽到雇主义务，薛富兵作为具有电工资质的专业技术人员在作业过程中未采取合理措施保护其身体免受损害，存在一定过错，且该过错与损害后果具有因果关系，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，综合本案实际情况，酌定减轻平驰公司10%的责任，由平驰公司对薛富兵的人身损害承担90%的责任，薛富兵承担10%的责任。
关于薛富兵的损失。1.误工费，薛富兵前后两次住院，第二次出院医嘱休息1个月，第一次出院医嘱未明确休息期，结合伤情，参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》（GA／T521－2004）的相关规定，酌定第一次出院休息期为5个月，综合两次治疗的住院期间和休息期，参照2013年四川城镇全部单位就业人员平均工资41795元，确认误工费为24847.99元（41795元／年÷365天×217天）；2.护理费，参照本地护工一般收入标准每天80元，结合薛富兵两次住院天数共计37天，确认护理费为2960元（80元／天×37天）；3.住院伙食补助费740元（20元／天×37天）；4.营养费，第一次出院医嘱明确需加强营养，结合第一次住院天数25天，确认营养费为500元（20元／天×25天）；5.鉴定费855元，因首次鉴定依据鉴定标准有误，致该鉴定意见不被采信，故因此发生的鉴定费应由薛富兵自行承担，对鉴定费不予确认；6.伤残赔偿金，因薛富兵系已征地居民户，参照2013年度四川城镇居民人均可支配收入22368元，结合其九级伤残，确认残疾赔偿金为89472元（22368元／年×20年×20%）7.薛富兵之子薛志伟的被抚养人生活费，参照2013年度四川城镇居民人均消费性支出16343元，确认被抚养人生活费为14708.70元（16343元／年×9年×20%÷2人），因王要如不属于丧失劳动能力且无生活来源的情形，故对其被抚养人生活费不予确认，将薛志伟的被抚养人生活费并入残疾赔偿金后，残疾赔偿金总额为104180.70元；8.交通费酌定为300元；9.精神抚慰金，结合伤情及双方过错酌定为5000元；9.医疗费30185.05元，双方均无异议，予以确认。综上，薛富兵物质损失共计163713.74元，平驰公司应按责任比例90%赔偿147342.37元，加上精神抚慰金5000元，总赔偿额为152342.37元，扣除其已支付的医疗费30185.05元和其他费用4000元，平驰公司还应赔偿薛富兵118157.32元。据此，原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：1、平驰公司于判决生效之日起十日内支付薛富兵118157.32元；2、驳回薛富兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1715元，由平驰公司承担1000元，薛富兵承担715元。
宣判后，原审原告薛富兵与原审被告平驰公司均不服，向本院提出上诉。薛富兵的主要上诉理由及答辩意见为：1、薛富兵左跟骨粉碎性骨折，因伤致残，两次住院治疗，第二次出院后15天就进行伤残鉴定，误工天数应计算至定残前一天即550天。2、华西法医学鉴定中心的伤残鉴定结论是9级，平驰公司不服，申请重新鉴定，两次鉴定结论一致，薛富兵垫付的第一次鉴定费用理应由平驰公司负担。3、薛富兵的儿子薛志伟出生于2004年10月22日，薛富兵2011年12月18日受伤致残，被扶养人生活费应计算10年零10个月，而不是9年。4、营养费500元过低。5、平驰公司根本未提供脚手架、安全绳，只提供了竹梯，薛富兵在安装电源线过程中无任何过错，不应承担责任。综上，原判认定事实不清，适用法律不当，请求依法改判。
上诉人平驰公司的主要上诉理由及答辩意见为：平驰公司提供了脚手架，但薛富兵并未使用。薛富兵作为完全行为能力人应对工作中的风险具备基本认识能力，但其在工作过程中违反安全操作规程，不使用脚手架、安全绳，导致事故发生，应自行承担事故后果。因为平驰公司与薛发明系承揽关系，而薛富兵是为薛发明提供劳务，即使要赔偿，也应当是薛发明对薛富兵进行赔偿，平驰公司不应承担赔偿责任。请求二审法院依法予以改判。
被上诉人薛发明答辩称：薛发明与薛富兵都是由平驰公司每天支付220元的工资，是平驰公司雇佣薛富兵安装电源线，与薛发明无任何关系。
二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，结合上诉人薛富兵、平驰公司的上诉以及被上诉人薛学明的答辩，归纳二审的审议焦点为：1、薛富兵与平驰公司是否系雇佣关系？2、误工天数应如何认定？3、第一次鉴定费用由谁负担？4、薛志伟的被扶养人生活费计算年限应如何认定？5、营养费确定500元是否恰当？6、责任划分是否恰当？对此，本院作如下分析：
（一）关于薛富兵与平驰公司是否系雇佣关系的问题。各方当事人均认可薛发明、薛富兵每人每天均领取220元的工资，平驰公司每天按照出勤人数与薛发明进行结算。薛发明与其他人的劳动报酬相同，按做工天数领取劳动报酬，不符合承揽关系的法律特征。平驰公司主张薛发明与平驰公司是承揽关系，薛富兵为薛发明提供劳务，却未能提交任何证据证明，也与查明的事实不符。薛富兵从事平驰公司安排的低压电线设施安装工作，按日领取劳动报酬，原审法院认定双方系雇佣关系，并无不当。平驰公司的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。
（二）关于误工天数的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”薛富兵于2011年12月18日受伤，2012年1月11日出院，2013年5月3日入院行内固定取出术。第一次出院虽有禁止负重、注意休息的医嘱，却未能明确休息的具体期间。鉴于先后两次住院时间间隔时间较长，长达1年4个月之久，原审法院结合薛富兵的伤情，参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》（GA／T521－2004）的相关规定，酌定第一次出院休息期为5个月，综合两次治疗的住院期间和休息期，参照2013年四川城镇全部单位就业人员平均工资41795元，确认误工费为24847.99元（41795元／年÷365天×217天），并无不当。薛富兵的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。
（三）关于首次鉴定费用的问题。薛富兵单方委托四川华西法医学鉴定中心参照职工工伤伤残标准对其伤残等级进行鉴定，垫付了鉴定费855元，因首次鉴定依据鉴定标准有误，致该鉴定意见不被采信，原审认定因此发生的鉴定费应由薛富兵自行承担，并无不当。薛富兵的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。
（四）关于薛志伟的被扶养人生活费的问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款之规定，“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”受伤后住院治疗期间及出院医嘱休息期间计算了相应的误工费，残疾赔偿金自定残之日起计算，被扶养人生活费并入残疾赔偿金亦从定残之日起计算。薛志伟生于2004年10月22日，原审法院确定其被扶养人生活费应从薛富兵定残之日起计算至薛志伟十八周岁，并无不当。薛富兵的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。
（五）关于营养费的问题。薛富兵第一次出院医嘱明确需加强营养，原审法院结合其病情酌情确定其营养费为500元，并无不当。薛富兵的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。
（六）关于责任划分的问题。平驰公司未向薛富兵提供安全绳，也未举出租赁费发票等证据与租赁合同佐证证明其提供了脚手架，未尽到雇主义务，应承担赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，薛富兵系具有电工资质的专业技术人员，在作业过程中应采取合理措施保护其身体免受损害，未尽到基本的注意义务，存在一定过错，原审法院综合本案实际情况，认定由平驰公司对薛富兵的人身损害承担90%的责任，薛富兵自行承担10%的责任，并无不当。薛富兵与平驰公司的该项上诉理由均不成立，本院不予采纳。
综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费承担方式按一审判决执行。二审案件受理费2705元，由上诉人薛富兵承担1715元，上诉人成都平驰汽车维修服务有限公司承担990元。
本判决为终审判决。
审 判 长 王嘉莉
代理审判员 胡 瑜
代理审判员 谢 芳
二〇一五年四月七日
书 记 员 陈进梅