浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终1419号
上诉人（原审原告）：杭州高新（滨江）水务有限公司，住所地：浙江省杭州市滨江区西兴街道人民路6号。
法定代表人：唐贞伟，董事长。
委托代理人：蔡利娟，浙江湘湖律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：太平洋水处理工程有限公司，住所地：江苏省南通市工农路29号天虹大厦4楼B座。
法定代表人：蒋超，董事长。
委托代理人：殷晋予，浙江文颂律师事务所律师。
委托代理人：杨智杰，男，1975年8月9日出生，汉族，住江苏省南通市崇川区。系太平洋水处理工程有限公司员工。
上诉人杭州高新（滨江）水务有限公司（以下简称滨江水务公司）因与上诉人太平洋水处理工程有限公司（以下简称太平洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2015）杭滨民初字第91号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2005年6月，滨江水务公司对杭州市高新区（滨江）自来水厂应急工程进口设备进行招标，同年8月，太平洋公司中标。
2005年9月30日，滨江水务公司、太平洋公司签订了《杭州市高新区（滨江）自来水厂应急工程进口设备工程建造合同》（以下简称污泥处理合同）一份，约定由太平洋公司承建“杭州市高新区（滨江）自来水厂应急工程（一期15万吨/天）进口设备采购、安装、调试”项目。主要工作内容为：第一类深度处理第二类污泥处理第三类控制阀门第四类加氯加氨加矾第五类其他设备。其中，污泥处理工艺流程为：沉淀池底泥及回收池底泥经污泥池内潜水泵提升，排入两座浓缩池。浓缩池将泥水浓缩至含固率大于3%的污泥排入污泥平衡池，然后由进泥泵提升至脱水机房，经板框压滤机脱水制成含固率为≥40%的泥饼外运至指定地点。组成合同的各项文件包括合同补充协议书、合同协议书、中标通知书、询标纪要、投标书及附件、招标补充文件、招标文件、图纸、资料、其它。合同总工期为300个日历天。甲方工程准备包括：安装前，厂区应具备围墙及公共保安措施；房内顶面装修完毕，门、窗、锁具完好。本合同价为38246797元。工程验收条件为“本合同下交付的货物应符合投标技术规格所述的标准。”污泥处理合同第十条约定了工程验收事项：“二、验收方式……单机空载调试和联机空载、有载调试。……（5）空载调试合格后，乙方应立即进行所有设备的验收测试。在设备未达到招标文件技术规格和合同规定的性能要求之前……甲方不接受设备的验收。……直到验收合格方能签署验收证书”。污泥处理合同第十三条违约责任作如下约定：“确保工程质量符合相关工程施工验收规范标准及设计要求。工程质量等级不合格，经返工补修合格，罚没相应的履约保证金，由此引起的损失由乙方承担。”
招标文件中技术要求一章，明确工艺参数：日处理干泥量:16.05t(净水厂总泥量)，系统工作时间12小时/日；进泥含固率:≥3%；泥饼含固率:≥40%；固体去除率：≥98%；加药量：≤3kg/tDS（可按生产商系统要求选配）……自动卸饼系统：凡提供逐块开板卸泥方式的，压滤机应保证难以脱落和较粘的滤饼从滤布表面顺利脱落，而不用人工辅助卸泥。
为履行污泥处理合同，太平洋公司委托具有外贸权限的炜赋对外贸易有限公司（简称炜赋外贸公司）代理该项目所需的板框式压滤机进口事宜。2005年12月30日炜赋外贸公司与安德里茨过滤技术有限公司（ANDRIIZ，以下简称安德里茨公司）签署了订购两套板框式压滤机的《购销合同》，用于污水处理系统的污泥脱水环节，《购销合同》约定“9.装运期……具体装船日期由买方提前一个月书面通知，卖方只有在收到买方的书面通知后才可以发货。13.质量保证期货物品质、规格必须符合本合同质量保证之规定，品质保证期为货物装船后30个月或者验收合格后24个月，以先到者为准。15.索赔……关于品质，卖方应保证：质保期内，如出现品质不良、技术落后、工艺低劣或采用劣质材料而导致的残损或严重故障，买方应立即用书面方式通知卖方索赔。”在该《购销合同》签订的同时，太平洋公司又与安德里茨公司签署了一份《杭州市高新区（滨江）自来水厂应急工程进口设备污泥脱水设备压滤机系统技术协议》（购销合同号：PWTBJ02）,该协议详细规定了所进口的板框式压滤机的技术参数、性能技术、对滨江水务公司招标文件的响应、卖方提供的技术服务、质量保证条款等方面的内容。
两套板框式压滤机于2006年10月28日进场，11月21日开始施工安装。安装完成后于2009年6月5日至15日进行了压滤机进泥进药连续负载调试，同年7月20日水厂通水运行；太平洋公司负责的自控系统项目也依约施工安装、调试完毕。2009年7月15日，自来水厂应急工程经滨江水务公司与设计单位、监理单位的竣工验收，认为“本工程符合设计及规范要求，工程质量评定等级为优良”并颁发了上述项目的《竣工验收证书》。在竣工验收证书存在问题及处理意见中记载：污泥处理系统有待带负荷运行调试。
2011年7月18日，太平洋公司向滨江水务公司出具《承诺书》，承诺对由于工程前期准备以及工程变更原因造成的工期延期不进行索赔。
2013年3月份自来水厂应急工程完成决算，污泥处理合同项目最终决算价为：35990531.20元，其中，污泥脱水系统及配套设备费用造价为16888898.37元。滨江水务公司已支付33962371.41元，其中污泥脱水系统和部分配套设备的款项14860738.58元，剩余工程款2028159.79元。
滨江水务公司接收污泥处理系统后，该系统运行过程中，未能达到合同规定的性能要求，且需要人工辅助卸泥才能实现连续运转。2014年3月2日，太平洋公司向滨江水务公司出具《杭州滨江水厂脱水机相关情况说明》，提出污泥处理系统有待负荷调试作为进口设备项目的遗留问题，还未完全处理完毕。认为脱水机所表现出来的主要问题大致归整如下：1、污泥实际产量与设计值有偏差；2、压滤后泥饼三分之一段部分粘布、导致连续脱落困难；3、滤布更换国产型号，影响处理量。对脱水机现存问题原因分析提出：1、工艺条件实际运行与设计存在较大差距，原水平均浊度约160NTU，远远大于60NTU的最初设计值。2、错过最佳调试时期，即设备生产后长时间不运行本身造成机器本身品质功能下降。对后续解决方案，提出改造后脱水机将能达到的基本性能指标：1、压滤机运行时间不超过12小时/天，在进泥含固率>3%时：保证单机日处理泥量达到4吨；泥饼含固率不小于35%。2、自动卸泥饼：压滤后泥饼前后基本均匀；压滤后泥饼不粘布、基本实现自动连续脱落。
现滨江水务公司诉至原审法院，请求判令：1、解除滨江水务公司与太平洋公司间签订的工程建设合同；2、太平洋公司返还污泥脱水系统和部分配套设备的款项14860738.58元；3、太平洋公司赔偿滨江水务公司因污泥脱水系统无法使用而支出的损失暂计：5221006.38元；4、太平洋公司支付滨江水务公司垫付的清池费及设备修理费220050.82元；5、本案的诉讼费由太平洋公司承担。在原审法院审理过程中，经该院释明，滨江水务公司变更诉讼请求为请求判令：1、太平洋公司赔偿滨江水务公司支付给太平洋公司的污泥脱水系统和部分配套设备的款项14860738.58元；2、太平洋公司赔偿滨江水务公司垫付的清池费及设备修理费220050.82元；3、太平洋公司赔偿滨江水务公司因污泥脱水系统无法使用而支出的损失暂计：5221006.38元；4、本案的诉讼费用由太平洋公司承担。
在案件原审审理期间，就污泥处理系统存在的上述问题，原审法院组织专家咨询会进行论证，专家咨询会的意见是建议继续调试，不要苛求标准问题，降低标准，延长工作时间。但双方当事人均不愿意再投入人力、物力进行调试，滨江水务公司也拒绝让步接收设备。为避免设备闲置造成浪费及资源利用最大化，原审法院要求双方对污泥处理系统设备的处置，由双方竞价取得所有权。2016年8月12日，太平洋公司对上述设备报价50万元，滨江水务公司认为没有能力估价，同意由太平洋公司按50万元接收上述设备。
原审法院认为，滨江水务公司接收污泥处理系统后，该系统运行过程中，未能达到合同规定的性能要求，太平洋公司以《竣工验收证书》颁发的事实主张已全面履行合同义务的依据不足（该院在（2015）杭滨民初字第49号判决书中已作论述）。根据该院查明的事实，导致污泥处理系统出现上述问题的客观原因有：1、因自来水厂应急工程前期准备以及工程变更原因造成工期延期，导致设备进场延迟，致使设备错过了最佳调试期；2、太平洋公司调试不力，未按合同约定尽到充分调试义务；3、滨江水务公司接收设备后未及时妥善维护使用；4、设备交付时水质环境发生变化，与设计初始原水条件不同；5、不排除污泥处理系统设计时存在偏差，设计的污泥处理系统性能指标要求客观上难以达到。上述原因，有可归责于双方当事人的因素，也有不可归责于双方当事人的客观原因。污泥处理合同约定，“在设备未达到招标文件技术规格和合同规定的性能要求之前……甲方不接受设备的验收。……直到验收合格方能签署验收证书”。滨江水务公司提出颁发《竣工验收证书》不意味着污泥处理系统已符合质量标准的意见，但其未按合同约定接受设备的验收，足以使太平洋公司对设备交付符合约定产生信赖，客观上减轻了其在设备后续运行过程中调试义务。滨江水务公司工程前期准备以及工程变更原因造成工期延期，也导致太平洋公司超过了向设备制造商要求维保、索赔的期限，增加了太平洋公司履约的不利风险。《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”污泥脱水系统及配套设备费用造价为16888898.37元，因双方当事人一致同意不再调试，由太平洋公司按50万元接收上述设备，该院据此确定污泥脱水系统及配套设备的损失为16388898.37元。鉴于污泥处理系统未达到合同约定性能指标的确切原因力及原因力大小无法查明，以及涉案工程已经竣工验收的事实，该院结合本案合同履行中的客观实际，双方当事人履约的情况，根据合同履行的公平原则，酌情确定由双方各自承担该损失的50%为8194449元，通过减少价款的方式由太平洋公司承担违约责任。因滨江水务公司已支付工程款14860739元，故太平洋公司需返还滨江水务公司工程款6666290元。太平洋公司关于污泥脱水系统及配套设备的竞价款，由其自行向滨江水务公司支付。滨江水务公司主张的运送湿泥费用、垫付的清池费及设备修理费等其他损失，依据不足，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2016年12月27日判决：一、太平洋水处理工程有限公司于判决生效之日起十日内返还杭州高新（滨江）水务有限公司工程款6666290元；二、驳回杭州高新（滨江）水务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费143309元、财产保全费5000元，共计148309元，由杭州高新（滨江）水务有限公司负担101253元，由太平洋水处理工程有限公司负担47056元。杭州高新（滨江）水务有限公司于判决书生效之日起十日内来该院退费；太平洋水处理工程有限公司于判决书生效之日起十日内，向该院交纳应负担的案件受理费。
宣判后，滨江水务公司与太平洋公司均不服，向本院提起上诉。滨江水务公司上诉称：原审事实认定存在错误。一、原审认为滨江水务公司已接收污泥处理系统的事实认定错误。根据原审调查，太平洋公司的合同义务包括进口设备的采购、安装以及调试。到目前为止，太平洋公司的设备调试义务还没有完成，双方也没有进行过设备的交接，因此滨江水务公司并未接收污泥处理系统，原审认为滨江水务公司已接收污泥处理系统的事实认定错误。同时，原审在分析原因时，认为滨江水务公司接收设备后未及时妥善维护使用是导致污泥处理系统不能达到合同规定的性能要求的原因之一，这一认定也是错误的。二、原审认为滨江水务公司提供的原审证据6-8、11不足以证明相关费用支出与案涉工程有关而对该证据不予采纳存在错误。原审调查证实，太平洋公司提供的污泥处理系统没有调试成功，案涉设备太平洋公司一直没有交付给滨江水务公司。滨江水务公司是生产自来水的，涉及民生工程，不能停止生产。在自来水处理中必然会产生污泥，由于污泥处理系统无法投入运行，导致滨江水务公司水处理过程的湿泥无法变成干泥，滨江水务公司为保证自来水的正常供应，只能将湿泥运出去，由此产生的湿泥运费是因太平洋公司的设备不能投入运行而产生的损失。故原审认为因运输湿泥而产生相关费用的证据与本案不存在相关性是错误的。综上，请求二审法院：1、依法撤销原审判决；2、改判太平洋公司返还滨江水务公司已支付的设备款14860738.58元；3、改判太平洋公司赔偿滨江水务公司因污泥脱水系统无法使用而支出的损失5221006.38元；4、改判太平洋公司支付滨江水务公司垫付的清池费及设备修理费220050.82元；5、本案一、二审上诉费用由太平洋公司承担。
太平洋公司答辩称：一、根据双方均认可真实性的《竣工验收证书》，案涉工程质量已通过验收合格。根据滨江水务公司提交的《污泥外运协议》、56份污泥外运费发票及脱水机运行记录表，证明滨江水务公司已实际管理、长期使用案涉污泥处理设备，因而其不再享有案涉工程质量的抗辩权，其基于“工程质量”所提的索赔要求于法无据、与事实不合，不应得到支持。二、滨江水务公司的起诉已经超过了诉讼时效，依法应驳回其诉请。自2009年7月15日案涉工程通过竣工验收后至滨江水务公司起诉之前，滨江水务公司从未对太平洋公司提出过赔偿或退还工程款的要求，因此滨江水务公司的赔偿请求早已超过了诉讼时效，依法应驳回滨江水务公司的起诉。三、滨江水务公司的上诉已经超过了上诉期，依法应属于无效上诉，请二审法院依法驳回。
太平洋公司上诉称：原审判决存在认定事实错误、判非所请和适用法律不当等问题，违背了公平、公正原则，导致太平洋公司在没有任何过错的情况下蒙受重大损失。一、原审认定滨江水务公司遭受了16388898.37元的污泥处理系统设备损失，不客观、不公正。原审认定滨江水务公司在采购太平洋公司的污泥处理系统及竞价设备后，遭受了16388898.37元损失，依据是设备采购价为16888898.37元，设备竞价出售所得50万元，相减后为16388898.37元。太平洋公司认为，这一认定是错误的。1、滨江水务公司没有发生16888898.37元的采购支出，根据原审判决表述，其已经支付的采购价为14860739元，而不是16888898.37元。2、自太平洋公司将案涉设备系统安装完毕通过项目竣工验收后，滨江水务公司长期使用该设备系统正常生产，滨江水务公司产生了经济效益，而设备在滨江水务公司的财务上已经提了巨额折旧。设备设施因为2009年7月15日验收完毕至今已经超过7年半，按照正常的企业设备10年折旧，也已经只剩25%的价值，故滨江水务公司在提取折旧后，已经扣减了企业成本，享有了税收。因此，仍然按照原采购价确定损失额，显然不公平不合理。二、即使滨江水务公司客观上发生了损失，但原审判决损失责任由太平洋公司和滨江水务公司各半分担，不公平、不合理。按照原审判决查明的事实，5个原因导致了滨江水务公司接收的污泥处理系统“在系统运行过程中未能达到合同规定的性能要求”。5个原因中，1、3、4、5项因素均不可归责于太平洋公司，都是滨江水务公司方面的原因（设计方面的问题也只能归结为滨江水务公司方面的原因）。只有第2项认为“太平洋公司调试不力，未按合同约定尽到充分调试义务”。而设备未能调试至合同约定的性能要求并非太平洋公司调试不力所致，恰恰是由其余几项滨江水务公司自身因素所引发的必然结果。因此对原审判决的这一认定，太平洋公司是不能接受的。5个原因中只有第2点是太平洋公司的原因，因此只应当承担20%的责任。且设备未能调试至合同约定的性能要求并非太平洋公司主观怠于调试，而是滨江水务公司的原因导致设备丧失了适当的调试合格的条件，这一结果不应当归责于太平洋公司。原审判决酌定双方各承担50%责任的理由是：造成这个结果的确切原因力及原因力大小无法查明；案涉工程已经竣工验收；根据合同履行的公平原则。但这3个理由都得不出太平洋公司要承担50%责任的结论。1、既然原审判决已经列述了5个方面的原因造成了“在系统运行过程中未能达到合同规定的性能要求”的结果，说明原审已经查明了原因，不存在确切原因力无法查明。再分析该5个原因，主次要原因也能分清，确定原因是设备交付时水质发生了变化，可能原因是设计存在偏差导致系统可能达不到性能指标。这两个原因亦是根本原因，是导致无法调试到合同约定的系统指标数值的关键。滨江水务公司由于前期准备原因和工程变更造成工期延误，导致设备进场迟延并长期闲置，致使设备超过了最佳调试期，这是第二层次的原因，该原因是滨江水务公司造成的。由于滨江水务公司这些原因的存在，实际已经不具备调试合格的条件了。事实上，原审承办法官已经查看走访了太平洋公司提供给浙江其他水厂的同样设备的运行情况，这些用户单位都在正常运行，工况良好，这说明太平洋公司的设备系统是合格的。因此，根据原审的分析和走访，加上已经通过竣工验收合格，是根本得不出太平洋公司所采购安装的案涉系统设备不合格或调试不力的结论的，太平洋公司不应当担责。2、案涉工程在2009年7月15日已经通过了竣工验收，办理了竣工验收手续。尽管竣工验收文件中注明“污泥处理系统有待带负荷运行调试”，但该系统在竣工验收后早已经投入使用，所处理的污泥也已经大量外运。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条以及浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第七条的规定，使用方无权再以质量不合格抗辩或拒付工程款。3、根据合同履行的公平原则，应当得出太平洋公司不承担责任的结论，而不是应当承担50%的责任。从合同履行的情况看，太平洋公司是及时按约履行合同的，设备是及时到货的，滨江水务公司土建工期延误，设计变更，都是滨江水务公司的原因。太平洋公司向滨江水务公司提交的放弃对滨江水务公司工期延误索赔的承诺书是迫于滨江水务公司的强势地位所作出的非自愿的意思表示。在未征求太平洋公司意见，及竣工验收后没有组织调试的情况下直接投入使用，都是对供应商不负责任的不符合商业道德的行为。滨江水务公司后来又另行投资了二期工程，在太平洋公司不知情的情况下，用二期工程的新系统功能替换案涉系统功能，并将案涉系统弃置不用。可见滨江水务公司根本不想再调试该系统，进而导致该系统性能逐渐下降，几近报废。这些都是与太平洋公司没有任何关系的。因此，要求太平洋公司承担50%的责任根本不公平。4、滨江水务公司拖延工期导致设备制造商安德里茨公司所承担的质保期超过，根据诚信原则及情势变更原则，此“损失”不应该由太平洋公司承担。虽然案涉合同约定了案涉设备质保期为验收后两年，但该约定是在太平洋公司对滨江水务公司在工期方面履约给予信赖的基础上所订。在滨江水务公司严重拖延工期导致设备安装调试远远超过原合同约定期间的情况下，使得安德里茨公司承诺的质保期也远远超过，其不再提供调试与质量保证。此时再套用该条约定判令太平洋公司分摊“损失”显然对太平洋公司是极不公平和严重违反诚信原则的。故基于滨江水务公司在工期上的违约，无论滨江水务公司所受“损失”是否属实，太平洋公司均不应当承担赔偿义务。更主要的是，原审法院组织的专家咨询会意见也是再继续调试，并且认为应当降低标准，延长工作时间，而不是说设备确定不合格，更没有说应当作报废处理，但滨江水务公司坚持要求已使用、闲置7年多的设备的使用性能必须调试达到设计标准，这是根本不可能实现的。因此，滨江水务公司的这个“损失”根本不是太平洋公司造成的，太平洋公司不应担责。三、没有证据证明太平洋公司所供的案涉污泥处理系统“在系统运行过程中未能达到合同规定的性能要求”。原审认为滨江水务公司发生了1600多万元的损失、太平洋公司应当赔偿滨江水务公司50%损失的责任，都是基于太平洋公司提供的案涉污泥处理系统“在系统运行过程中未能达到合同规定的性能要求”的“基础事实”。但原审的这一“基础事实”认定是没有事实依据的。1、在安装完成后、竣工验收前，案涉系统设备的调试状态是正常的，有监理确认的书面证据佐证（太平洋公司原审证据7）。2、在《竣工验收证书》中注明“污泥处理系统有待带负荷运行调试”，说明各方没有确认系统设备不合格，或者存在质量问题。而“污泥处理系统有待带负荷运行调试”的原因是在验收时带负荷运行调试的条件不具备，当时的滨江水务公司下属水厂的水量没有达到设定值。3、竣工验收后，滨江水务公司没有告知过太平洋公司水量已经达到设计值，可以调试。但从滨江水务公司提供的证据可以看出，滨江水务公司将案涉污泥设备已投入使用。滨江水务公司原审证据6《污泥外运协议》第六条约定“本协议签订前已完成的外运量按本协议条款执行”，而协议污泥外运的期间为2010年3月至2011年3月，据此可以推定：2009年7月20日通水运行后至2011年3月后，滨江水务公司在持续使用案涉污泥设备（见滨江水务公司所提交的《污泥外运协议》及污泥外运发票）。因此，没有再组织过带负荷运行调试的责任不在太平洋公司。4、太平洋公司从未确认过案涉系统达不到设计要求，相反在2014年3月2日，太平洋公司对此问题向滨江水务公司作出的书面说明中明确表明了设备带负荷调试的原因是因工艺条件、水质的较大差异以及因工艺延误导致设备错过最佳调试期所致。5、原审法院组织的专家咨询会的意见也没有认为案涉设备系统质量不合格，专家意见是设法避免滨江水务公司投资的浪费。6、使用太平洋公司提供的与案涉设备完全相同的台州水厂等用户，设备运行正常，使用合格，可以证明太平洋公司提供的设备和系统是合格的，符合使用要求的。四、滨江水务公司的赔偿请求早就超过了诉讼时效。自2009年7月15日案涉系统通过竣工验收后至滨江水务公司提起诉讼之日前，滨江水务公司没有对太平洋公司提出过赔偿请求，也没有提出过退还工程款的要求。如果滨江水务公司认为太平洋公司的设备或工程不合格，应当在竣工验收后2年内提出，而滨江水务公司不仅没有提出索赔要求，相反还在不断使用设备系统，而且还多次支付给太平洋公司工程款，目前只剩2028159.79元工程款未付。此后的滨江水厂二期工程还是发包给了太平洋公司施工，这就表明滨江水务公司在心理上从来没有认为太平洋公司履行合同不力，应当赔偿损失。因此，滨江水务公司提出的索赔要求完全是因为太平洋公司对其提出的工程余款诉讼。五、原审判决判非所请，且适用法律错误。滨江水务公司的诉讼请求是要求太平洋公司赔偿损失，而原审判决是要求太平洋公司返还滨江水务公司工程款，明显是判非所请，违背了民事审判原则。原审法院适用合同法第111条判决太平洋公司承担返还工程款的责任，该条款是关于瑕疵履行的规定。尽管原审法院以该法条中的“减少价款法”判决太平洋公司返还滨江水务公司工程款6666290元，但原审法院是通过释明方法要求滨江水务公司变更诉讼请求为要求太平洋公司赔偿损失的，那就应当适用合同法第113条。这就表明原审法院审判思路是前后不一致的，但既然滨江水务公司已经选择了赔偿损失的请求，法院就不应该再适用合同法第111条进行判决。且太平洋公司不存在瑕疵履行问题。综上，请求二审法院：1、依法撤销（2015）杭滨民初字第91号民事判决，改判驳回滨江水务公司的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由滨江水务公司承担。
滨江水务公司答辩称：一、太平洋公司主张原审认定滨江水务公司遭受了16388898.37元的污泥处理设备损失，不客观，不公正，这是太平洋公司对原审判决的错误理解造成的，这一理由是不成立的。1、原审是认定污泥脱水系统及配套设备的损失为16388898.37元，并不是太平洋公司所称的采购支出。2、由于太平洋公司一直没有将污泥处理系统设备调试成功，没有履行合同约定的工作义务，设备一直没有交付给滨江水务公司，更不能投入生产。因此，原审以当时的购入价确定设备损失是客观合理的。二、太平洋公司认为即使滨江水务公司客观上发生了损失，但原审判决损失责任由太平洋公司与滨江水务公司各半承担，不公平，不合理。对此，滨江水务公司也认为原审判决损失各半承担不公平、不合理，应由太平洋公司全额承担设备损失。原审判决就污泥处理系统设备未能达到合同规定的性能要求确定了5个客观原因，其中，第1个原因，案涉设备是否存在最佳调试期并不明确，且太平洋公司从未告知过滨江水务公司最佳调试期的时限。即使确实存在最佳调试期，由该原因导致的结果也应由太平洋公司承担。案涉设备是太平洋公司采购的，太平洋公司对该设备的调试要求是非常清楚的，如果工期延误确实会影响调试，太平洋公司应当及时督促滨江水务公司加快工程进度，并告知设备的最佳调试时间及延误可能造成的严重后果。但太平洋公司从未告知滨江水务公司该设备存在最佳调试时间。如果太平洋公司清楚有最佳调试时间并且明知不可能在最佳调试时间内调试，太平洋公司应与设备生产商进一步充分协商，达成新的协议以减少损失。因此，对于由于错过最佳调试时间造成的损失应由太平洋公司承担。第2个原因，明显是太平洋公司的责任。第3个原因，因太平洋公司调试未完成，滨江水务公司未接收设备。这一事实从太平洋公司2014年3月2日出具的《杭州滨江水厂脱水机相关情况说明》中可以正式，太平洋公司在该说明中要求滨江水务公司让步接收，故可正式在此之前双方都明确该设备滨江水务公司并未接收。第4个原因，案涉设备交付时水质环境发生变化，应是太平洋公司能预见的，且根据专家意见，水质的变化也不会导致污泥不能脱落。第5个原因，假设有设计的偏差，由于二次设计是太平洋公司所做，故责任应由太平洋公司承担。理由是太平洋公司投标文件《投标货物和服务证明文件（第二分册）》的性能保证中承诺“本投标人保证在保证期内，若设备出现由于不合理的设计、材料或加工等原因引起的任何缺陷、故障、非正常磨损损坏等，我们将及时自费到现场无偿修复或更换”。综上，原审判决确定的上述客观原因应由太平洋公司承担全部责任。另，太平洋公司上诉称，根据最高院及省高院司法文件精神，使用方无权再以质量不合格抗辩或拒付工程款。滨江水务公司认为，本案案涉设备，由于未完成带负荷运行调试工作，因此在竣工验收的时候并未对污泥处理系统进行验收，滨江水务公司也没有对污泥处理系统进行使用。太平洋公司引用的最高院和省高院上述规定不适用于本案。三、太平洋公司提供的案涉污泥处理系统未能达到案涉合同规定的性能要求，未完成调试工作，这点事实在原审时已调查的非常清楚。由于太平洋公司未能按合同要求完成调试工作，故滨江水务公司一直没有接收该设备。太平洋公司上诉称因滨江水务公司提供的《污泥外运协议》及污泥外运发票中有干泥外运的费用，由此推定滨江水务公司在使用案涉设备。这一推定没有任何依据。滨江水务公司提交的《污泥外运协议》及污泥外运发票中虽有部分干泥外运费用，但干泥大部分是污泥池中清理晒干而成，小部分是太平洋公司在调试时形成。故滨江水务公司提供的《污泥外运协议》及污泥外运发票能证明太平洋公司一直没有将案涉系统设备调试成功并交付给滨江水务公司，给滨江水务公司造成巨大的损失。四、滨江水务公司的诉请没有超过诉讼时效。滨江水务公司一直在要求太平洋公司对设备进行调试，根据相关司法解释，诉请没有超过诉讼时效。综上，太平洋公司提供的污泥处理系统不能达到合同规定的性能标准，应承担由此造成的全部责任，请求二审法院驳回太平洋公司的上诉请求。
二审中，在本院指定的举证期限内，太平洋公司提交了以下新证据：证据1，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，用以证明原审判决适用法律错误，滨江水务公司接收、使用案涉污泥处理系统视为其认可工程质量、自愿承担质量风险；证据2，《竣工后退保函》，用以证明竣工验收后滨江水务公司仍多次支付工程款，以此佐证滨江水务公司对案涉工程质量并无异议；证据3，《脱水机运行记录表》，用以证明直至2015年12月，滨江水务公司仍在使用案涉污泥处理系统，其另行起诉太平洋公司是为了拒付案涉工程款而进行的恶意诉讼。滨江水务公司质证称：证据1属于法律适用问题，不属于新证据；对证据2，付款是否正确需要庭后核实，即使正确，由于案涉合同还有合格的自控设备等，当时把自控设备的发票错开成了污泥设备的款项，该付款可能也是这个自控设备的；对证据3，三性均有异议，案涉设备是无法使用的，滨江水务公司没有使用案涉设备就可证明。本院经审查后认为：对证据1，该证据属于法律适用问题，不属于新证据；对证据2，太平洋公司无法证实滨江水务公司支付的后续工程款是否是案涉污泥处理系统的工程款，即无法证明其证明目的；对证据3，太平洋公司未提供该证据原件，且滨江水务公司否认该证据的真实性。综上，本院对证据1-3均不予采信。
滨江水务公司未向本院提交新的证据。
本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案的争议焦点是案涉污泥处理系统是否已经过竣工验收并投入使用，及案涉污泥处理系统等损失应如何分担。
关于案涉污泥处理系统是否已经过竣工验收。从本案查明的事实来看，首先，案涉工程建造合同明确约定了案涉污泥处理系统的验收步骤、条件与工艺参数，即太平洋公司负有调试义务，“应负责计划与监督设备的单机空载调试和联机空载、有载调试”，“在设备未达到投标文件技术规格和合同规定的性能要求之前……甲方不接受设备的验收”，工艺参数约定不需要人工辅助卸泥等，而案涉污泥处理系统至今未调试成功，未能达到合同规定的性能要求，且需要人工辅助卸泥才能实现连续运转，即案涉污泥处理系统并未达到合同约定的验收条件，太平洋公司未能全面履行其调试义务；其次，2009年7月15日滨江水务公司等出具的《竣工验收证明》对案涉工程整体进行了竣工验收，但对其中的污泥处理系统则明确记载“有待带负荷运行调试”；最后，2014年3月2日太平洋公司出具的《杭州滨江水厂脱水机相关情况说明》明确载明“污泥处理系统有待负荷调试作为进口设备项目的遗留问题。而时至今日，脱水机问题还未完全处理完毕”，“我司建议：由我司牵头系统改造，由于有一定的供货周期问题，预估3-4个月调试完成，之后再连续运行2个月达到指标，双方即可以办理让步接收手续”等，即案涉污泥处理系统直至该日尚未调试完成，且滨江水务公司尚未接收案涉污泥处理系统。此证据亦能与案涉建造工程合同之验收条件约定以及《竣工验收证明》之记载相印证。由此可见，案涉污泥处理系统并未经滨江水务公司竣工验收。
关于案涉污泥处理系统是否已实际投入使用。从本案查明的事实来看，首先，案涉污泥处理系统仅是案涉工程建造合同的组成部分之一，且双方当事人均认为该系统是否可正常运行对供水系统的运行影响不大，故太平洋公司以滨江水务公司已经通水并供水为由推定滨江水务公司已实际使用案涉污泥处理系统的主张，不能成立；其次，太平洋公司主张滨江水务公司提交的污泥清理协议以及相关支出票据等原审证据证明案涉污泥处理系统已实际使用，但一方面，该证据并未被原审法院采信，另一方面，污泥外运只能说明产生了污泥，并不能说明污泥的产生原因，即外运的污泥是否是滨江水务公司使用案涉污泥处理系统所产生抑或是调试该系统过程中所产生，无从得知。因此，太平洋公司并未能提供充分证据证明案涉污泥处理系统已被滨江水务公司实际投入使用。
关于案涉污泥处理系统等损失的分担。太平洋公司主张滨江水务公司并未受到16388898.37元的损失，即使该损失客观存在，也应当由滨江水务公司全额自行承担。但首先，在案涉污泥处理系统已安装完毕但至今无法调试成功、事实上无法正常运转的情况下，本案双方当事人应当根据各自过错对该系统的总体造价损失进行分担，而非仅针对滨江水务公司的已付工程款损失。其次，滨江水务公司是否实际产生了经济效益与案涉污泥处理系统的总体造价损失无涉，且根据本案事实，案涉污泥处理系统并未被滨江水务公司验收并投入使用。再次，滨江水务公司对案涉污泥处理系统的折旧等财务处理是其内部财务规范，与其实际受到的损失无关。最后，虽然原审法院列举了五个可能导致案涉污泥处理系统未达到合同约定性能指标的原因，但由于确切原因及各原因的原因力大小无法查明，原审法院依据合同履行的公平原则酌情确定双方各自承担50%的损失，并无不当。滨江水务公司主张太平洋公司应赔偿其垫付的清池费、设备修理费以及污泥外送费等损失，但并未能提供充分有效的证据加以证明，原审法院不予支持，亦无不当。
此外，太平洋公司主张滨江水务公司的起诉已经超过了诉讼时效，上诉超过了上诉期，且原审法院存在判非所请的错误，本院经审查后认为，太平洋公司直至2014年3月2日还在调试案涉污泥处理系统，故滨江水务公司2015年1月5日提起的本案诉讼并未超过诉讼时效；滨江水务公司收到原审判决书的时间为2016年12月27日，故其于2017年1月9日提出上诉，并未超过上诉期；滨江水务公司的原审诉讼请求为赔偿其已付给太平洋公司的案涉污泥处理系统工程款，根据本案事实，该赔偿工程款应为返还工程款之意，故原审法院并不存在判非所请之错误。
综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费143309元，由杭州高新（滨江）水务有限公司负担96252元，太平洋水处理工程有限公司负担47057元。杭州高新（滨江）水务有限公司、太平洋水处理工程有限公司于本判决生效之日起十日内至本院退费。
本判决为终审判决。
审 判 长 徐 丹
审 判 员 盛 峰
代理审判员 毕克来
二〇一七年五月十七日
书 记 员 张 琪