广西壮族自治区桂林市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）桂03刑终16号
原公诉机关桂林市秀峰区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某。
桂林市秀峰区人民法院审理桂林市秀峰区人民检察院指控原审被告人李某某犯职务侵占罪一案，于2015年11月8日作出（2015）秀刑初字第168号刑事判决。原审被告人李某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年3月1日公开开庭审理了本案。桂林市人民检察院指派代检察员赵婕出庭履行职务，上诉人李某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年6月1日，被告人李某某应聘到桂林“金某某”客运有限公司（以下简称公司）工作，2014年1月6日李某某升任该公司公营分司经理，负责该公司的车辆经营承包事宜。
2014年6月18日�李某某利用职务上的便利，私自将公司拥有的51座“美的”大型客车（车牌号：桂C×××××）承包给柏某某使用，并收取柏某某交付的租金人民币53000元以下币种均为人民币）和押金5000元（共计58000元）。同时，李某某出具了其捡到并私藏盖有公司财务印章的收据给柏某某（收据号：153××××1，另一张收据事发后被李某某撕毁）。
2014年6月25日，李某某再次利用职务上的便利，私自将公司拥有的51座“美的”大型客车（车牌号：桂C×××××）承包给柏某某使用，并收取柏某某交付的租金53000元和押金5000元（共计58000元）。同时，被告人李某某出具了其捡到并私藏盖有公司财务印章的收据给柏某某（收据号：153××××2、153××××3）。被告人私自将公司拥有的两辆51座“美的”大型客车承包给柏某某后，未将柏某某交付的租金和押金共计116000元上交公司，而是将该款用于个人投资。
2014年8月，公司收到车牌号桂C×××××大型客车的交通违法通知，经查桂C×××××和桂C×××××并未承包出去，便于2014年8月21日责令被告人李某某将车收回。随后，李某某以该车严重违章为由，向柏某某收回桂C×××××牌照的大型客车，并退还了53000元给柏，柏某某将桂C×××××车的租金收据退还给被告人，被告人遂将该收据撕毁。余款因李某某用于个人投资未能归还，便于2014年9月向公司辞职前往外地躲避。
2015年10月12日，李某某到北京铁路公安局北京公安处怀柔北站派出所投案，并如实交代了自己的犯罪事实。
另查明，2015年10月21日，李某某的家属已退赔43000元给桂林“金某某”客运公司，并与该公司约定余款20000元于2016年6月25日前还清，获得了被害公司的谅解。
上述事实有经举证、质证的被害单位的报案和陈述；证人甘某某、柏某某、黄某某的证人证言；到案经过、营业执照复印件、银建劳动合同、员工资料卡、工资流水、人员异动薪资审核表、辞职报告、劳动合同解除书、桂林银行代理业务清单、民事起诉状、法庭审理笔录、调解书、三联收据领用登记表、桂林“金某某”客运有限公司2014年度承包车收费标准、桂C×××××及桂C×××××大型普通客车行驶证复印件、（153××××1、153××××2、153××××3）收据复印件、汽车修理结算单、谅解书、户籍证明等书证；被告人李某某的供述和辩解等证据予以证实。
原判认为，被告人李某某作为公司工作人员，利用职务上的便利侵吞公司财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，构成职务侵占罪，公诉机关的指控成立。被告人李某某犯罪后主动到公安机关投案，并如实交代犯罪事实，系自首，依法对其从轻处罚。被告人李某某认罪态度较好，且其家属对被害单位进行了大部分赔偿并获得了谅解，酌情对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，第六十七条第一款、第六十四条之规定判决：一、被告人李某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月；二、责令被告人李某某退赔被害单位桂林市金某某客运有限责任公司经济损失人民币二万元。
李某某上诉认为，其在案发前已退还给柏某某的53000元不应认定为犯罪数额，原判量刑过重，请求二审减轻处罚并适用缓刑。
二审出庭检察员认为，李某某利用职务上的便利私自将车辆承包给柏某某，并非法占有其收取的租金及押金共116000元，至此其犯罪行为已既遂，故原判认定的犯罪数额准确。原判定罪准确、量刑适当、审判程序合法，建议二审依法裁判。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。
本院认为，上诉人李某某在任桂林市金某某客运有限公司公营分司经理期间，利用职务上的便利，侵吞公司财物共计116000元，数额较大，其行为构成职务侵占罪。关于李某某上诉提出其在案发前已归还的53000元不应计入犯罪数额的问题；经查，在李某某利用职务之便，私自将公司车辆承租给柏某某并非法占有收取的租金及押金共计116000元之时，该侵占行为已经完成，即已犯罪既遂。其之后将钱退还给被害人是事后的退赃行为，不影响对其犯罪数额的认定，故上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。原判根据李某某的犯罪事实和犯罪性质，结合自首、退赃并取得谅解等情节作出的量刑适当，其不符合适用缓刑的条件，故李某某提出的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。鉴于二�期间《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款对职务侵占罪中数额认定标准的调整，本院依法对李某某的量刑予以调整。二审出庭检察员的出庭意见正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持桂林市秀峰区人民法院（2015）秀刑初字第168号刑事判决中第二项，即（二）责令被告人李某某退赔被害单位桂林市金某某客运有限责任公司经济损失人民币二万元；
二、撤销桂林市秀峰区人民法院�2015）秀刑初字第168号刑事判决中第一项，即（一）被告人李某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月；
三、上诉人（原审被告人）李某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月12日起至2016年8月11日止）
本判决为终审裁定。
审 判 长 廖一平
审 判 员 涂光照
代理审判员 殷林静
二〇一六年四月二十一日
书 记 员 张 辉
附相关法律条文
《中华人民共和国刑法》
第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；