江苏省宿迁市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2017）苏13民申8号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：梁子奔，男，汉族，1969年1月18日生，住江苏省沭阳县。
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：方怀荣，女，汉族，1968年7月25日生，住江苏省沭阳县。
以上二申请人共同委托诉讼代理人：刘怀锦，江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。
以上二申请人共同委托诉讼代理人：刘志平，枣庄市中齐村法律服务所法律工作者。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）秦炳友，男，汉族，1960年1月22日出生，住沭阳县。
委托诉讼代理人：张玉，沭阳县扎下法律服务所法律工作者。
再审申请人梁子奔、方怀荣因与被申请人秦炳友产品销售责任纠纷一案，不服本院（2016）苏13民终801号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
再审申请人梁子奔、方怀荣申请再审称：一、二审判决认定事实错误，适用法律错误，请求依据《民事诉讼法》第二百条第（一）项、第（二）项、第（六）项的规定，提起再审。理由是：一、一、二审认定事实有误。1.申请人向被申请人出售枣庄鲁旺水泥9吨，根据被申请人家建筑面积，9吨水泥不能满足需求，为此，被申请人又另从他处购买水泥与申请人出售的水泥混合使用，被申请人所遭受的损失不能认定为申请人销售的水泥产品造成。申请人在被申请人的施工现场发现被申请人还购买并使用了“中岩”牌水泥，其生产厂家是山东省枣庄市市中区西王庄乡天齐庙村，属私人配装的，而真正的“中岩”牌水泥厂家是枣庄鲁光建材有限公司所生产，被申请人购买的“中岩”牌水泥应属假冒伪劣产品。被申请人将不同产次的水泥混用，配比失当，又使用假冒伪劣产品，所遭受的损失是由于自身过错造成，申请人不应承担。2.由于被申请人对申请人出售的水泥使用后只剩下一袋散装水泥，不能完全代表9吨水泥的质量，被申请人强行要求申请人鉴定，进行鉴定的检材是破损的水泥袋，且不是申请人出售的产品，也不是按照法定程序由鉴定机构在双方的见证下提取样本并封存取样，而且在鉴定过程中，由于沭阳阳光建设工程质量检测有限公司检测程序不合法，申请人曾拒绝付款；检测方没有按照检测规程办理，即使水泥需要鉴定，鉴定机构应通知生产厂家到场取样后检验是否合格，而被申请人强行要求鉴定并私自取样的做法不合法，严重影响鉴定结果的公平性、真实性、有效性，其作出的报告不应作为有效证据使用；二、一、二审判决适用法律不当。根据《产品质量法》第二十六条规定，生产者应当对其生产的产品质量负责。因产品质量缺陷造成他人损害的，生产者应当承担责任。本案中存在适用法律不当并遗漏当事人的情形；三、鉴定程序不合法。本案的鉴定程序存在多处瑕疵和程序违法。首先，鉴定机构无鉴定能力。一审的鉴定机构为当事人私自请托，其本身缺乏鉴定资质，且鉴定结果存在巨大争议。其次，水泥和混凝土并非同一类产品，一审中以对混凝土的鉴定作为依据从而认定申请人提供的水泥质量不合格错误，对被申请人所建的房屋出现质量问题的真正原因并未查清。再次，鉴定程序存在重大瑕疵，取样但并未封样，不符合鉴定规范要求，鉴定结论的真实性存疑。对水泥产品的鉴定也没有排除他因影响，在水泥经过调配后有多种原因会影响鉴定的结果，在未排除他因的情况下，鉴定认定是水泥产品本身质量有问题的鉴定结果不科学。
被申请人秦炳友提出意见：1.被申请人购买申请人9吨水泥用于浇筑楼面，并非使用在其他部位，一审中，被申请人提供一系列证据证明楼面浇筑使用的是申请人所销售的水泥；2.被申请人使用的所有水泥都是购买申请人的，从未向其他人购买过；3.送检的水泥是申请人和被申请人共同提取样品送至沭阳阳光建筑工程质量检测有限公司进行检测，并且在检测委托书中注明水泥是枣庄鲁旺水泥，代表的数量是18吨，并且三人在送检书上签字确认。申请人共同参与送检，不可能出现其他水泥的现象。检测结果能够代表18吨水泥的质量；4.申请人主张被申请人使用其他水泥或者因施工人员的原因导致房屋出现质量问题，没有提供证据证实；5.沭阳阳光建筑工程质量检测有限公司鉴定结果出来后电话通知申请人，被申请人收到鉴定报告后也及时通知了申请人，并且通过村委会、派出所、工商局等相关部门进行协商处理。申请人称鉴定结果不知情有违事实。一审法院通知沭阳阳光建筑工程质量检测有限公司相关人员出庭接受质询，该公司提供了相应的资质证明，对双方送检水泥监测情况作了充分说明，不存在程序不合法不公开的问题；6.一、二审适用法律正确，根据《产品质量法》第四十三条规定，受害人可以向产品生产者要求赔偿，也可以向产品销售者要求赔偿；7.申请人提出几份鉴定报告程序不合法，一审中被申请人申请法院委托鉴定，一审法院多次通知申请人协商选定鉴定机构，申请人不到场拒绝参加，后由一审法院通过摇号的形式选定，鉴定机构具有鉴定资质，按照相应的程序作出了检测报告，一、二审依据上述检测报告所作出的判决有事实和法律依据。申请人的申请理由不成立，请求驳回。
审查期间,申请人以“新证据”提供一张照片，称该照片是2013年发生纠纷时在被申请人秦炳友家拍摄的，可以证明被申请人还使用别的厂家的水泥。
被申请人秦炳友承认照片中的院落是他家，但是水泥袋子不是他家使用的，买申请人家8吨水泥是用于浇筑楼面，其他砌墙等都不是用的申请人家水泥。该照片不能证明是被申请人秦炳友家使用的水泥，出现问题的就是浇筑的楼面，其他部位没有出现质量问题。
本院经审查认为，关于申请人提出被申请人购买其他假冒伪劣水泥使用，申请人提供的照片是2013年双方发生纠纷时拍摄，一、二审中没有提供，不属于新证据，也不能证明被申请人使用了中岩牌水泥。
关于申请人提出沭阳阳光建筑工程质量检测有限公司鉴定程序不合法，没有按照国家标准取样和封存，仅以一包水泥作为样本进行鉴定，其结论不能推定整批次水泥均不合格。本案委托沭阳阳光建筑工程质量检测有限公司检测是申请人梁子奔个人委托，提供的水泥样品是PD42.5,枣庄鲁旺水泥，代表数量为18吨，批次166，生产日期2013年9月10日，来样方式为客户自行送样，经对送检样本进行检验，3天强度不符合GB175-2007《通用硅酸盐水泥》标准规定42.5级的要求；安定性、凝结时间符合GB175-2007《通用硅酸盐水泥》标准规定42.5级的要求。抗折强度（MPa）为1.5，而国家标准为等于或大于3.5；抗压强度（MPa）为6.3，而国家标准为等于或大于17。该检测报告注明系送样检测，仅对来样检测负责，该鉴定程序并不违法，也无需通知生产厂家到场。一审期间，被申请人申请对其建房所用水泥质量进行鉴定，经委托南京东南建设工程安全鉴定有限公司进行鉴定，因鉴定时已无水泥样品，无法鉴定。被申请人又申请对房屋混凝土质量是否合格，不合格原因及原因力大小进行鉴定，经一审法院委托连云港市建院工程勘察检测有限公司进行鉴定，该公司复函认为对于已经浇筑的混凝土，其公司仅具备混凝土强度是否合格的检测能力，且需要提供混凝土强度的设计值；混凝土是由水泥、砂、石、水及掺合料等多种原料组成的复合材料，其最终质量合格与否往往以强度是否达标为主要评价依据，其公司无法根据成型的混凝土分析具体是由哪一或几方面原因造成的最终结果，因此无法提供因果关系。另说明如需检验水泥质量是否符合要求，应提供该批水泥的封存样品。在无法提供水泥样本再次鉴定的情况下，一、二审法院综合认定申请人销售的水泥存在质量问题并无不当。
关于申请人提出应适用《产品质量法》第二十六条规定，由生产厂家承担责任，应当追加生产厂家参加诉讼。根据《产品质量法》第四十三条规定，因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。因此，本案被申请人向作为产品销售者的申请人要求赔偿，有法律依据。
综上，再审申请人梁子奔、方怀荣的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）项、第（二）项、第（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回梁子奔、方怀荣的再审申请。
审判长 滕晓春
审判员 高曼莉
审判员 杨晓玲
二〇一七年十一月十日
书记员 曾晓兰
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