吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）吉02民终2284号上诉人（原审被告）：车立方（北京）新能源科技有限公司，住所地北京市。法定代表人：刘宪，董事长。委托诉讼代理人：赵丰兰，该公司职员。委托诉讼代理人：佟艳芹，吉林权维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉林市天鸿房地产开发有限公司，住所地吉林省吉林市。法定代表人：王永志，董事长。委托诉讼代理人：宋静人，该公司职员。委托诉讼代理人：韩振军，吉林屹林律师事务所律师。上诉人车立方（北京）新能源科技有限公司（以下简称车立方公司）因与被上诉人吉林市天鸿房地产开发有限公司（以下简称天鸿公司）买卖合同纠纷一案，不服吉林市丰满区人民法院（2015）丰民二初字第356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人车立方公司的委托诉讼代理人赵丰兰、佟艳芹，被上诉人天鸿公司的委托诉讼代理人宋静人、韩振军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。车立方公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回天鸿公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审程序违法。1.本案应与另案合并审理而不合并审理，程序明显违法。就涉案合同纠纷，车立方公司作为原告将天鸿公司作为被告在北京市通州区人民法院起诉，诉请天鸿公司给付欠付的货款并承担违约责任，因天鸿公司提出管辖异议，该案被移送至一审法院。一审法院依法应当将该案与本案合并审理，但一审法院却不顾车立方公司的一再申请、异议乃至中途退庭以示抗议，径行将两案分别审理，程序明显违法。2.一审判决以民事判决来否定国家行政机关作出的具体行政行为的法律效果，程序明显违法。吉林市特种设备检验中心（以下简称特检中心）属于吉林市质量技术监督局下属机构，其作出《检验报告书》是在履行行政管理职责，属于具体行政行为，非依行政复议或行政诉讼程序予以撤销，任何单位和个人均不可否决其法律效力。二、一审判决认定事实错误。1.涉案停车设备质量符合合同约定并已移交给天鸿公司。一审法院认定事实与客观事实严重不符。首先，涉案设备依约已由特检中心出具《检验报告书》，检验结论为合格。其次，《检验报告书》作出后，天鸿公司按约定支付了合同进度款。再次，双方当事人于2015年5月7日达成的《协议书》对《检验报告书》的真实性及有效性予以确认。因天鸿公司原因而进行复检，复检结论不再作为设备验收合格的依据。第四，车立方公司已按指示将检验合格的设备移交给天鸿公司的关联物业公司，该单位的工作人员已出具收条。第五，特检中心的工作人员杨某作证时明确表示2014年再次到设备现场时，涉案设备已经被实际使用。第六，补充协议也明确约定待复检通过后，天鸿公司应同时返还质保金。根据合同约定，质保期是以设备检验合格，移交使用之日起算的，故双方争议属于设备移交后的售后维保服务问题。2.一审判决认定车立方公司于2011年12月申请检验，与事实不符，与相关行政法规不符。按相关行政法律法规规定，有权申请检验的主体只能是特种设备的使用单位。3.从补充协议内容看，完全是原合同履行完毕后，双方对设备使用过程中发现的问题进行处理的约定，是对双方权利义务的新设定，双方均应按补充协议约定履行。双方在整改是否合格的验收环节产生争议且无法达成一致，而只有属地特检中心才具有资格和能力对涉案设备进行检验，那么就应由天鸿公司向特检中心申请复检，看设备是否合格，如天虹公司拒绝复检，法院应认定设备合格。一审法院在没有权威检验机构作出检验结论的情况下，认定车立方公司没有履行补充协议，整改的设备不符合合同约定是错误的。三、一审法院以民事判决否决具体行政行为，适用法律明显错误。天鸿公司辩称，一审判决程序合法，事实认定清楚，证据充分，适用法律得当，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、车立方公司要求两案合并审理无任何法律依据。车立方公司与天鸿公司分别提出两个不同之诉，且车立方公司提起的诉讼必须以本案审判结果为依据，天鸿公司已向一审法院提出中止审理请求，一审法院未合并审理并不违法。二、一审判决不采信虚假的《检验报告书》与程序无关。车立方公司将特检中心等同于政府机关，将《检验报告书》等同于行政行为，属于常识性错误。特检中心属于独立法人的事业单位，其接受委托进行检验，与行政行为无关，其出具的《检验报告书》仅是证据的一种。因该《检验报告书》存在重大瑕疵，法院有权不予采信，这与审判程序不存在任何关系。三、车立方公司违约事实清楚。涉案设备自2010年5月开始建设安装，六年未完成，天鸿公司多次要求整改，但至今车立方公司未能交付合格的设备。天鸿公司六年多从未使用过该设备，也不能使用该设备。车立方公司的工作人员在2015年整改过程中，将该设备智能卡和智能装置的关键部件卸下拿走，其违约事实清楚，证据确实充分。四、车立方公司生产销售该特种设备存在严重的违法行为。国家对特种设备的生产和销售有严格的规定，生产企业除要有特殊资质外，还要接受生产地和销售地两个技术监督局的监督，即必须到相关技术监督机构备案，出厂销售时必须附带技术监督机构出具的监督证明。然而，车立方公司在生产和销售涉案设备时并未按法律规定办理相关手续，接受相关部门监督，属于典型的违法生产、销售行为。五、因车立方公司违约给天鸿公司每年造成50多万元的损失，六年损失300多万元。仅2010年末至2011年初，因设备未按约定时间交工，天鸿公司出租又退赁的直接损失就达326500元；2015年7月，因车立方公司再次违约给天鸿公司又造成50万元的直接损失。一审判决仅对天鸿公司的部分损失予以认定，天鸿公司保留进一步追偿的权利。天鸿公司向一审法院起诉请求：1.车立方公司立即交付合格的立体停车设备（以验收、特检确定为准）；如不能立即交付，则解除天鸿公司与车立方公司签订的所有合同及协议，并判令车立方公司返还天鸿公司支付的148万元货款，同时拆除所有设施、恢复原状；2.车立方公司赔偿天鸿公司损失826500元。庭审中，天鸿公司明确第一项诉讼请求为要求解除天鸿公司与车立方公司签订的所有合同及协议，并判令车立方公司返还天鸿公司支付的148万元货款，同时拆除所有设施、恢复原状。一审法院认定事实：2010年5月5日，天鸿公司与车立方公司（原北京盛泰铭机械制造有限公司）签订了一份《机械式停车设备销售安装合同》，约定车立方公司为天鸿公司在吉林市世纪嘉园A#楼安装两层升降横移机械停车位140个，单价为13650元/车位，总价款为191.1万元，并约定了价款支付的期限及支付方式，产品质量执行国家及行业标准、规范，交货期自天鸿公司支付预付款之日起计算，总工期为90天。车立方公司在设备验收时向天鸿公司提供《设备合格证》《设备使用说明书》《检验报告》等技术文件，由车立方公司负责向主管部门（技术质量监督局/特种设备检测机构）进行施工备案及报检；设备检验以特种设备检测中心出具的《检验报告》为准；买卖双方应在特种设备检测中心检验合格后七日内完成设备交接，并在《产品交付报告》上签字。《产品交付报告》一式两份，双方各执一份。双方还约定任何一方未按合同约定履行义务视为违约，违约方承担违约责任；任何一方中途无故解除合同，则应向对方支付合同总额20%的违约金；因车立方公司原因导致总工期拖延，则每逾期一天，车立方公司向天鸿公司交纳1000元/日的违约金，但累计违约金总额不超过合同总额的2%；天鸿公司未按本合同付款方式及期限向车立方公司支付合同款，则每逾期一天，天鸿公司向车立方公司交纳1000元/日的违约金，但累计违约金总额不超过合同总额的2%，且工期相应顺延；设备经特种设备检测机构检验合格后，天鸿公司未按期接收，每逾期一天，向车立方公司交纳合同总额万分之一的设备看护费。双方还在补充条款中约定了上层停车车板不能漏水，如漏水则视为不合格等内容，并附有二层升降横移式立体车库基本构成一览表清单和停车设备技术性能参数表，均载明防坠落装置为电磁铁挂钩。合同签订后，双方又签订一份《世纪嘉园A#楼补充协议》，对原合同的车位数量、总价款进行了修改，即特大型车位22个，共计139个车位，合同总价款1897350元。车立方公司按照上述合同设计、制造、运输并在合同约定的地点安装了升降横移式停车设备，实际安装了138个车位。天鸿公司按照合同约定以电汇形式向车立方公司提供的账户分三次共计汇款148万元，其中2010年5月20日汇款38万元，2011年11月28日汇款90万元，2012年1月16日汇款20万元。2011年12月，车立方公司向特检中心申请对所安装的升降横移式停车设备进行检验，特检中心于2011年12月28日作出编号为QZAB20111842-JC的《检验报告书》，检验结果为合格，但车立方公司庭审中提供的《检验报告书》为复印件，称原件已交给天鸿公司，并提供收条，该收条的落款为2012年1月13日，出具人为“物业张有”，收条内容为“车位使用资料收到”。对此，天鸿公司予以否认，称即使有该《检验报告书》,也是车立方公司通过非正常途径取得的。为此，一审法院多次向特检中心调取该报告档案，但未能调到。2016年3月22日，特检中心出具一份情况说明，称“因该中心搬家时，档案管理人员患病未上班，搬迁时人员较多将部分检验报告及检验记录遗失，QZAB20111842-JC《检验报告书》存档资料亦在其中，从事检验的杨某确认该设备是他们进行的检验，认同当时设备检验的结论。”2014年7月15日、16日，天鸿公司和车立方公司在特检中心检验人员杨某的参与下，对涉案升降横移机械停车设备试车、移交验收，并对此次试车情况进行记录，记录显示：所有二层车位共80个，除2台缺轴承不能试车外均进行了试车，其中：52个车位一次合格，26个车位现场调整后合格。存在的主要问题共有9项，其中合同约定防坠落装置应为电磁铁的，但实际采用的是机械的（机械的故障率高），此外还存在台板松动、部分台板漏水及部分车位缺少挡车器、螺栓孔与吊环直径不匹配等问题，上述问题由厂家负责整改，并提交整改方案，在一个月内完成整改，完成后向天鸿公司申请再次试车、验收，合格后办理交接手续。天鸿公司的于彦波、杨炳库等人，车立方公司的薛飞及特检中心的杨某分别在验收人处签字确认，薛飞还在生产厂家负责人处签字确认，杨某也在主管部门负责人落款处签字确认。后车立方公司在对上述问题基本没有整改的情况下，在北京市通州区人民法院起诉天鸿公司索要尚欠的设备款及安装费，天鸿公司随后于2014年9月1日在一审法院起诉车立方公司，要求其支付工程修复费、违约金并赔偿损失等。诉讼期间，2015年5月7日，双方签订一份《协议书》，约定由车立方公司于协议签订之日起30日内对现有车位七项问题进行整改，经双方验收合格后（车立方公司完成上述工作后，天鸿公司应于7日内组织人员进行验收，并签订书面移交验收单，如天鸿公司未按时验收，则视为验收合格），共同向吉林市特种设备检验机构申请复检，检验费用由天鸿公司承担。如非车立方公司原因未能在30日内检测完毕，不视为车立方公司违约，天鸿公司应向车立方公司支付所有剩余工程款等内容，协议还约定：本协议签订之日起5日内，双方撤销对彼此的诉讼。协议签订后，双方如约撤销了对对方的诉讼，车立方公司对设备进行了修理。2015年6月9日，车立方公司和天鸿公司对升降横移机械停车设备进行试车、检查（预检），天鸿公司宋大同等五人、车立方公司工程师薛飞均在参加人员签到单上签字，但均未在试车、检查（预检）记录上签字，记录显示有漏水、拉杆下沉等问题，特别是对上层漏水问题各持己见，天鸿公司认为车立方公司对设备漏水问题没有解决，经其泼水自检仍漏水，按照合同约定设备不合格，而车立方公司认为天鸿公司泼水检测方式有问题，只要有放积水和排水措施就应当是合格的。双方关于设备质量问题不能达成一致意见，后车立方公司的工作人员将该设备的智能卡和智能装置的关键部件卸下拿走。故天鸿公司起诉至法院。另查明，2010年6月至7月，天鸿公司先后与肖永山等七人签订了《停车位租赁合同》，约定一层车位一次性交费全年租金为5500元/年，二层车位一次性交费全年租金为5000元/年，租期4年或5年不等，租期自2010年10月1日或2010年11月1日起，除一人支付了一半的租金外，其余六人支付了全部租金，天鸿公司共收取租金301500元，由于车立方公司未能及时交付符合合同约定的合格设备，天鸿公司于当年10月、11月将所收取的租金全部退还给合同相对人。2015年5月28日，天鸿公司又与吉林市世纪嘉园物业服务有限公司签订一份《停车位整体租赁合同》，约定了租赁期限、租赁物交付时间、租赁费支付方式，并约定物业公司交付定金20万元，如天鸿公司不能交付设备，则双倍返还对方定金，并赔偿对方10万元的损失。合同签订当日，物业公司交付天鸿公司20万元定金，因天鸿公司未能交付租赁物，故于当年9月15日双倍返还了物业公司定金，并赔偿物业公司10万元损失。在一审法院受理的车立方公司基于同一事实起诉天鸿公司支付合同欠款及违约金的案件审理过程中，车立方公司于庭审辩论前提出对涉案设备进行鉴定的申请，基于天鸿公司于2014年9月1日在该院起诉车立方公司支付工程维修费、违约金并赔偿损失的案号为（2014）丰民二初字第87号案件的审理过程中，天鸿公司曾于2015年2月6日递交申请，要求对车立方公司为其安装的立体停车设备是否符合《机械式停车设备销售安装合同》第3条约定的标准，该设备是否被使用过进行鉴定，本院技术处受理该鉴定申请后，又于2015年5月4日将该委托予以退回，在退回鉴定通知书中载明：经公开选择鉴定机构，确定由长春市产品质量监督检验院和吉林省产品质量监督检验院进行鉴定，两家机构了解情况后均表示没有此类鉴定的相关认证，因此无法鉴定。一审法院当庭向车立方公司进行释明，要求其提供能够进行该项鉴定的具有相关资质的鉴定机构，但其未能提供，鉴于上述情况，一审法院未受理车立方公司提出鉴定的申请。另查明，吉林市质量技术监督局没有查到原北京盛泰铭机械制造有限公司（现车立方公司）特种设备告知备案记载。一审法院认为：第一，天鸿公司与车立方公司签订的《机械式停车设备销售安装合同》《世纪嘉园A#楼补充协议》和2015年5月7日签订的《协议书》应予解除。首先，《特种设备质量监督与安全监察规定》第十二条规定：“安装、大修、改造特种设备前,使用单位必须持施工方案等相关资料到所在地区的地、市级以上特种设备安全监察机构备案。”虽然特检中心的工作人员杨某和高峻峦在庭审过程中称车立方公司为天鸿公司安装的立体停车设备在检验前已进行备案，但在吉林市质量技术监督局并未查到备案登记，作为具体的检验人员所作出的陈述既没有本单位检验档案的佐证，也没有吉林市质量技术监督局备案登记的佐证，且双方当事人在《机械式停车设备销售安装合同》中约定，由车立方公司负责本合同项目所在地政府主管部门（技术质量监督局/特种设备检测机构）的施工备案及报检，车立方公司没有提供证据证明其履行了备案登记程序，应认定未进行备案登记，在此情况下，车立方公司安装设备的行为违反了上述规定。其次，虽然车立方公司提供了特检中心作出的编号为QZAB20111842-JC的《检验报告书》，但该《检验报告书》检验程序违反了《特种设备质量监督与安全监察规定》第十三条第一款之规定，即在安装、大修、改造后特种设备的质量和安全技术性能,经施工单位自检合格后,由使用单位向规定的监督检验机构提出验收检验申请,并由执行当次验收检验的机构出具检验报告,合格的，发给特种设备安全检验合格标志。本案中，车立方公司曾自认是其按照合同约定申请检验的，因违反了上述规定，且未进行备案登记，在此情况下所作的检验程序违法。另外，特检中心检验的设备并非天鸿公司与车立方公司签订的《机械式停车设备销售安装合同》中所约定的设备，双方在该合同中明确约定防坠落装置为电磁铁挂钩，而特检中心作出的编号为QZAB20111842-JC《检验报告书》中检验防坠落装置是机械式的，因防坠落装置是安全装置，是特种设备检验机构安全检验的必检项目，由于所检验的并非合同约定的设备，因此该检验并没有实际意义，应当认定车立方公司没有向天鸿公司提供经特种设备检测机构检验合格的符合合同约定的立体停车设备。再次，2015年5月7日，双方签订整改协议后，车立方公司仍没有交付符合合同约定的合格的立体停车设备。该协议明确载明尚存在漏水等七项问题，并约定设备整改后由天鸿公司于7日内组织人员进行验收，并签订书面移交验收单，经双方验收合格后，共同向特检中心申请复检。车立方公司整改后，天鸿公司按照协议约定于2015年6月9日组织双方相关工作人员进行验收，从天鸿公司起草的试车预检记录反映出设备存在漏水、安全钩没进入、拉杆下沉等11项问题，该试车预检记录虽然没有车立方公司技术员薛飞的签字，但其在试车预检签到单上面签了字，能证明其参加了试车预检。车立方公司既未提供试车预检合格的记录，也未提供书面移交验收单，应认定经此次预检，该设备仍不合格。双方在合同补充条款中约定上层停车车板不能漏水，如漏水则视为不合格。虽然车立方公司认为天鸿公司以泼水的方式检测上层停车板是否漏水存在检测方式不科学的问题，但并未否认以此方式检测停车板确实存在漏水问题，故应认定设备漏水问题仍未解决，天鸿公司不存在该协议第三条约定的未按时验收的情况，而是双方自检未达到合格标准。车立方公司在双方对设备质量问题存在争议的情况下，其工作人员将该设备的智能卡和智能装置的关键部件卸下拿走，以实际行动表示了不再履行整改义务，导致天鸿公司自2010年5月5日签订合同至今六年多的时间仍无法使用该设备，致使合同目的无法实现，车立方公司存在根本性违约。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”依据上述规定，天鸿公司要求解除合同的诉讼请求应予支持。第二，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”由于车立方公司未交付合同约定的合格设备是导致天鸿公司合同目的不能实现的原因，责任在车立方公司，应由车立方公司承担不利后果。根据上述规定，车立方公司应当返还天鸿公司已付价款148万元，并拆除其安装在吉林市世纪嘉园A#楼的两层升降横移机械停车位，恢复原状。由于车立方公司未能及时向天鸿公司交付合格的设备，致使肖永山等人向天鸿公司租赁停车位的合同目的不能实现，天鸿公司退还肖永山等人的租赁费应是合同履行后天鸿公司可以获得的利益，因此，一审法院对天鸿公司主张的该部分损失予以支持。由于天鸿公司提供的7份合同及相对应的收据和退款凭证显示该部分租金合计是301500元，并非其主张的326500元，应以其提供的票据数额为准。至于天鸿公司主张的2015年5月28日与吉林市世纪嘉园物业服务有限公司签订的《停车位整体租赁合同》损失问题，虽然车立方公司与天鸿公司于2015年5月7日签订了整改协议，约定车立方公司于协议签订之日起30日内对现有立体停车设备进行整改，但由于车立方公司在长达五年的时间里并未能将符合合同约定的合格设备交付给天鸿公司，而本次整改是否能够交付符合合同约定的合格设备并不确定，天鸿公司在设备整改结果并不明晰且整改期限仅为30天的情况下，且在前期曾与他人之间存在解除租赁合同的事实的情况下，却未等待整改结果出现，又与吉林市世纪嘉园物业服务有限公司签订了《停车位整体租赁合同》，因无法履行而双倍返还定金并赔偿损失共计50万元，其损失30万元属于天鸿公司自行扩大的损失，故对其要求车立方公司承担该部分损失的诉讼请求，一审法院不予支持。判决：一、解除吉林市天鸿房地产开发有限公司与车立方（北京）新能源科技有限公司签订的《机械式停车设备销售安装合同》《世纪嘉园A#楼补充协议》和2015年5月7日签订的《协议书》；二、车立方（北京）新能源科技有限公司返还吉林市天鸿房地产开发有限公司已支付的设备价款148万元；三、车立方（北京）新能源科技有限公司赔偿吉林市天鸿房地产开发有限公司经济损失301500元；上述二、三项合计1781500元，由车立方（北京）新能源科技有限公司于判决生效后3日内一次性给付；四、车立方（北京）新能源科技有限公司于判决生效后10日内拆除其在吉林市世纪嘉园A楼地下一层安装的立体停车设备，恢复原状；五、驳回吉林市天鸿房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费25252元、财产保全费5000元，共计30252元，由车立方（北京）新能源科技有限公司负担。本院二审期间，车立方公司向本院提交九份证据，经审查，均与其所要证明的问题缺乏关联性，且不属于二审新证据，故本院不予采信。天鸿公司未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，依法成立的合同具有法律约束力，双方当事人均应按约定全面履行各自的合同义务。第一，车立方公司履行合同义务不适当，致使天鸿公司至今无法正常使用涉案停车设备，构成违约，应当承担相应的民事责任。根据《机械式停车设备销售安装合同》约定，车立方公司负有交付《设备合格证》《检验报告》等技术材料的义务，并在涉案停车设备检验合格后，应履行在《产品交付报告》上签字的交接手续，而现有证据不足以证明车立方公司完全履行了上述合同义务。直至本案二审辩论终结前，车立方公司也未能提供合法有效的《设备合格证》；其所提供的《检验报告书》因所检验的设备装置与合同约定不符（合同约定防坠落装置为电磁铁挂钩，而接受检验的是机械式的），不能作为现有设备实际状况检验合格的合法依据，不具有任何证明效力；其主张涉案设备已经交付使用，但未能提供充分证据证明该主张成立，故车立方公司应当承担举证不能的法律后果。第二，车立方公司在双方对设备质量问题存在争议的情况下，卸走设备的智能卡和智能装置的关键部件，应视为其以实际行为表示不再履行出卖人的合同义务，致使涉案合同目的无法实现，故涉案合同具备法定解除条件。在诉讼期间，双方于2015年5月7日达成《协议书》，并据此双方撤诉。因此，该协议书应为双方为解决现有争议、化解矛盾而形成的合意，协议中虽使用“复检”一词，但此前并不存在合法有效的《检验报告》，故不能推定涉案停车设备此前已经检验合格并交付。车立方公司的主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。在该协议的履行过程中，双方在检验前再次发生争议，车立方公司擅自卸走设备的智能卡和智能装置的关键部件，导致合同无法继续履行。综上所述，车立方公司的上述行为已构成根本违约，天鸿公司享有合同解除权，一审判决并无不当。关于损失赔偿问题，一审判决中已论述充分，在此不再赘述。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20834元，由上诉人车立方（北京）新能源科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 玖审 判 员  王国峰代理审判员  赵翠霞二〇一六年十一月十四日代理书记员  王洋子