河南省南阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）南刑二终字第00151号
抗诉机关河南省南阳市西峡县人民检察院。
原审被告人马艳伟，男，1979年6月29日出生，汉族，中专毕业，任西峡县林业局经济林实验推广中心副主任口，因涉嫌犯贪污罪，于2013年8月31日被西峡县公安局刑事拘留，同年9月13日被依法逮捕。现羁押于西峡县看守所。
辩护人张有成，西峡县法律援助中心律师。
上诉人（原审被告人）武华民，男汉族，初中毕业，农民，因涉嫌犯贪污罪，于2014年3月11日被西峡县人民检察院取保候审。经西峡县人民法院批准决定，于同年7月4日依法逮捕。现羁押于西峡县看守所。
辩护人马建红，河南龙城律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）男，1968年4月3日出生，汉族，小学毕业，农民，因涉嫌犯贪污罪，经西峡县人民检察院批准，于2014年3月11日被西峡县人民检察院取保候审。经西峡县人民法院批准决定，于同年7月4日依法逮捕。现羁押于西峡县看守所。
辩护人吕长斌，河南南都律师事务所律师。
河南省南阳市西峡县人民法院审理河南省南阳市西峡县人民检察院指控被告人马艳伟、武华民、姚文均犯贪污罪一案，于二〇一四年七月十四日作出（2014）西刑初字第97号刑事判决。宣判后，河南省西峡县人民检察院提出抗诉，武华民、姚文均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年12月3日公开开庭审理了本案，河南省南阳市人民检察院指派检察员宋柯、李雪宁出庭支持抗诉，原审被告人马艳伟、武华民、姚文均及其辩护人等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审查明，2012年4月份以来，被告人马艳伟利用负责三淅高速公路西峡县占地林木普查工作的职务便利，伙同被告人武华民、姚文均在该县西坪镇操场村采取虚报、造假等手段骗取三淅高速公路占地附着物赔偿款71060元。其中马艳伟分得15000元，武华民得款40160元，姚文均得款9900元。案发后，涉案款项已退回。
原判认定上述犯罪事实的证据有证人柴成生、焦建军、姚凤丽、易金中的证言，与原审被告人马艳伟、武华民、姚文均的供述相印证。并有三淅高速公路西峡县西坪段附着物清点登记表、西峡县人民检察院发破案证明、西峡县人民法院（2013）西刑初字第260号刑事判决书等书证予以证实。
依据上述事实和证据，原审法院认为，原审被告人马艳伟身为国家工作人员，伙同原审被告人武华民、姚文均，利用其从事公务之便，骗取公共财物71060元，非法占为己有，其行为符合我国刑法所规定的贪污罪的犯罪特征，三被告人均构成贪污罪。公诉机关指控的事实证据成立，予以支持。武华民在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；马艳伟、姚文均在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。马艳伟在犯罪后主动到检察机关如实供述其犯罪事实，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚；马艳伟在检察机关侦办此案过程中，揭发另一起骗取三淅高速公路附着物补偿款的犯罪线索，涉及犯罪金额5万余元，经检察机关查证属实，是立功，可从轻或者减轻处罚。武华民、姚文均经传唤后主动到案，如实供述了其犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚；马艳伟在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，实行数罪并罚。马艳伟认为自己在上一案件中已经作了如实供述，本案不是漏罪的辩称意见，经查，检察机关证实本案的犯罪线索是在询问证人的过程中提供的，检察机关对该笔犯罪事实证据掌握的不够确实充分，未予移送审查起诉，对该辩称理由不予采纳；根据本案事实和相关法律规定，从被告人马艳伟利用其身份职务之便和被告人武华民、姚文均非法占有财产的性质可以看出，三被告人的犯罪行为符合我国刑法规定的贪污罪的犯罪特征，不符合受贿罪的犯罪特征，且不符合查明的事实和相关法律规定，被告人马艳伟的辩护人认为被告人马艳伟不存在同被告人武华民、姚文均共同预谋、共同的意思联络骗取附着物赔偿款的事实，事后收受现金武华民15000元，不应认定为贪污罪应当认定为受贿罪的辩护意见不予采纳。三被告人已退出赃款，可以作为量刑情节考虑。根据三被告人的犯罪事实、犯罪的性质、情节、犯罪中所起的作用和对于社会的危害程度，综合其具有的法定、酌定量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第一款，第六十八条，第六十九条，第七十条之规定，经审判委员会研究决定，判决：一、被告人马艳伟犯贪污罪，判处有期徒刑二年，与前犯贪污罪判处的有期徒刑五年零六个月合并后，决定执行有期徒刑六年。二、被告人武华民犯贪污罪，判处有期徒刑三年零六个月。三、被告人姚文均犯贪污罪，判处有期徒刑二年零六个月。
河南省西峡县人民检察院的抗诉理由是，原审认定马艳伟、姚文均系从犯系事实认定错误，适用法律和量刑明显不当。
上诉人武华民的上诉理由及其辩护人辩护意见是，一审认定武华民贪污罪错误，武华民劝姚文均到案应认定为立功。
上诉人姚文均的上诉理由及其辩护人辩护意见是，一审认定姚文均贪污罪错误，一审对姚文均量刑过重。
经二审审理查明的事实和证据与一审相同。且证据已经一审当庭出示、宣读、质证，查明属实。本院予以确认。二审期间，检察机关提供了西峡县人民检察院反贪局2014年3月5日出具的证明一份，证人方长宾证言一份及检察机关对武华民、姚文均的讯问笔录各一份。
本院认为，原审被告人马艳伟身为国家工作人员，伙同原审被告人武华民、姚文均，利用其从事公务之便，骗取公共财物71060元，非法占为己有，其行为符合我国刑法所规定的贪污罪的犯罪特征，三被告人均构成贪污罪。关于检察机关“原审认定马艳伟、姚文均系从犯系事实认定错误，适用法律和量刑明显不当”的抗诉理由，经查，马艳伟、武华民、姚文均三人在所犯贪污罪的作案过程中分工不同，相互配合，缺一不可，在共同犯罪中均起主要作用，均系本案主犯。原审认定武华民、姚文均从犯不当，检察机关抗诉理由成立，本院应予支持。马艳伟在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，实行数罪并罚。关于武华民及其辩护人之“一审认定武华民贪污罪错误，武华民劝姚文均到案应认定为立功”辩护意见，与本院查明事实不符，本院不予支持。关于上诉人姚文均及其辩护人之“一审认定姚文均贪污罪错误，一审对姚文均量刑过重”辩护意见，经查，一审认定姚文均贪污罪定性准确，对其量刑已综合全案予以考量，并无不当。二审期间姚文均没有提出新的事实和理由，其辩护意见不能成立，本院不予支持。原审对武华民定罪准确，量刑适当，予以维持。对马艳伟、姚文均定罪准确，但量刑不当，予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第六十四条，第六十七条第一款，第六十八条，第六十九条，第七十条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省西峡县人民法院（2014）西刑初字第97号刑事判决第二项，即被告人武华民犯贪污罪，判处有期徒刑三年零六个月。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。自2014年7月4日起至2018年1月3日止。）
二、撤销河南省西峡县人民法院（2014）西刑初字第97号刑事判决第一、三项，即被告人马艳伟犯贪污罪，判处有期徒刑二年，与前犯贪污罪判处的有期徒刑五年零六个月合并后，决定执行有期徒刑六年；被告人姚文均犯贪污罪，判处有期徒刑二年零六个月。
三、原审被告人马艳伟犯贪污罪，判处有期徒刑三年零六个月，与前犯贪污罪判处的有期徒刑五年零六个月合并后，决定执行有期徒刑七年。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。自2013年8月31日起至2020年8月30日止。）
四、上诉人（原审被告人）姚文均犯贪污罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。自2014年7月4日起至2017年7月3日止。）
本判决为终审判决。
审 判 长 郑 峥
代理审判员 郑天喜
代理审判员 陈 阳
二〇一四年十二月十七日
书 记 员 冯兴民