福建省厦门市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）厦民终字第2694号
上诉人（原审被告）厦门南强建筑工程公司，住所地厦门市思明区厦大西村11-13号楼二楼209室。
法定代表人洪良途，总经理。
委托代理人罗福林，福建旭丰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）圣姗姆漆业（厦门）有限公司，住所地厦门市翔安区新店镇新店村西环镇路998号。
法定代表人庄斌文，总经理。
委托代理人林佳智、陈琴，福建明嘉律师事务所律师。
上诉人厦门南强建筑工程公司（以下简称南强公司）因与被上诉人圣姗姆漆业（厦门）有限公司（以下简称圣姗姆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服厦门市翔安区人民法院（2013）翔民初字第369号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
圣姗姆公司原审请求判令：南强公司支付工程款281502元（暂按281502元计，以鉴定结果为最终依据）及利息（从2006年5月10日起算至实际付款日止，按银行同期贷款利率计算）。
原审法院查明，2005年12月30日，南强公司（原厦门大学建设工程公司）作为甲方，圣姗姆公司（原厦门南燕山工贸有限公司）作为乙方，签订《同安工业集中区思明园一期第6标外墙涂料施工协议书》。该协议约定：1.同安工业集中区思明园一期第6标外墙涂料工程由甲方总承包，甲方委托乙方施工；2.施工内容为同安工业集中区思明园一期第6标工程图纸所示的外墙涂料工程装饰；应用材料采用“SSM圣姗姆”牌三合一弹性外墙保护漆、OP-6077外墙真石漆、OP-605外墙专用腻子粉；颜色按建设单位、厦门中建东北设计院提供的外墙装饰施工彩图中外墙平面涂料部分；承包方式为乙方包工包料施工，乙方需提供上述材料生产商产品证明、检验报告及相关文件，未经业主书面认可，以上材料不得变更；3.工程面积：外墙涂料总量（暂定）按实际工程量计算，外墙真石漆总量（暂定）按实际工程量计算，乙方施工完毕后，在一周内由甲乙双方进行参考图纸，按实际面积结算；4.承包价款，外墙涂料单价为20元／㎡，外墙真石漆单价为36元／㎡，工程协议总价（暂定）按实际工程量计算；5.付款方式，本协议经双方签订生效后，待甲方通知乙方进场三天内，甲方拨付暂定工程总价的30%备料款，进度款按月拨付，以每月20日前的工程进度，经甲方确认后拨付已完工程量90%的工程款（扣除备料款），在外墙涂料工程完工后双方应及时办理结算，并在办理完结算后一周内付至工程总结算造价的97%，余款在竣工验收后十五日内付清。合同签订后，圣姗姆公司组织进行工程施工。2006年4月，同安工业集中区思明园一期第6标工程整体通过竣工验收，但南强公司仅支付圣姗姆公司工程款700000元，圣姗姆公司遂向原审法院提起诉讼，诉讼请求如上所述。
另查明，圣姗姆公司分别于2012年7月10日、2012年9月10日就南强公司拖欠其工程款一事向原审法院两次提起诉讼，但均以原审法院裁定准许圣姗姆公司撤回起诉结案。
审理中，圣姗姆公司于2013年1月4日以南强公司拒不与圣姗姆公司就总工程量进行结算为由，向原审法院申请对同安工业集中区思明园一期第6标段6-A1厂房、6-A2厂房、6-A3厂房、6-B1厂房、6-D物流管理楼外墙涂料和外墙真石漆总工程量进行司法鉴定。原审法院依法委托厦门天和项目管理投资有限公司进行司法鉴定，厦门天和项目管理投资有限公司于2013年2月17日向原审法院发出补充鉴定资料的函件，要求双方提供讼争工程竣工图及相应CAD图纸、完整的工程量计算底稿、结算书。原审法院依法限定圣姗姆公司、南强公司在合理期限内提交上述补充鉴定资料，圣姗姆公司认为上述补充鉴定资料由南强公司掌握，应由南强公司提交，若南强公司拒不提交，应当承担不利后果，南强公司在限定期限内未向法庭提交或申请法庭调取上述补充鉴定资料。圣姗姆公司于2013年12月17日以鉴定机构无法鉴定工程量及南强公司在庭审过程对圣姗姆公司陈述的工程量无异议为由向原审法院撤回该项鉴定申请。
另，原审法院依据南强公司申请，向厦门市思明区财政审核中心调取了《思明区财政性资金审核结论书》、《厦门同安工业集中区全和光电通用厂房6标段决算审核说明》、《思明区基建增项资金审核情况表》、《结算总价》、《单位工程费汇总表》、《规费清单计价表》、《其他措施项目清单计价表》、《分部分项工程量清单综合单价分析表》。其中，《思明区基建增项资金审核情况表》中“设计变更签证费用”第14项增加项目载明外墙涂料改真石漆，增加工程量载明38348.96平方米，报审金额（元）载明1023848.41，增项原因载明厦门全和开发有限公司通知（20060119），20060207的工程联系单，批审情况载明甲方、监理确认，审后金额（元）载明0，备注载明设计变更。南强公司质证认为，法院调取的该组证据可以证明讼争工程总量及财政拨款价格；圣姗姆公司质证认为，《思明区基建增项资金审核情况表》就明确载明外墙涂料改真石漆，备注是设计变更，该设计变更经过南强公司认可，圣姗姆公司根据南强公司设计变更及施工协议书的要求使用真石漆。《分部分项工程量清单综合单价分析表》亦列明外墙涂料改真石漆，圣姗姆公司根据设计变更使用了真石漆，南强公司不能以审核中心未与南强公司结算对抗圣姗姆公司。
原审法院认为，本案的争议焦点为：1.本案施工协议书是否有效；2.本案是否超过诉讼时效；3.南强公司应支付圣姗姆公司的工程款数额。
1.本案施工协议书是否有效？
南强公司认为，圣姗姆公司的经营范围并未包括施工，圣姗姆公司公司变更登记的提交在讼争工程竣工验收之后，因此，订立合同时圣姗姆公司并不具备施工资质，施工协议书无效。
圣姗姆公司认为，圣姗姆公司于2004年4月18日向工商部门申请变更事项中包含承接室内外装修，营业执照经营范围亦包含承接室内外装修。2008年11月17日，圣姗姆公司再次申请变更，该变更申请在圣姗姆公司的经营期限内。因此，圣姗姆公司具有施工资质，施工协议书有效。
原审法院认为，圣姗姆公司（原厦门南燕山工贸有限公司）于2004年4月18日向工商行政管理部门提交公司变更登记申请，该申请书上明确载明经营范围包含承接室内外工程的设计、装修及施工，因此，在2008年11月17日再次向工商行政管理部门提交公司变更登记申请前，圣姗姆公司具备外墙装饰施工资质，而本案施工协议书的签订及履行时间是2005年底至2006年上半年，期间圣姗姆公司具备资质，故施工协议书有效，双方理应按照建设工程施工合同关系的相关规定自觉全面履行各自的权利和义务。
2.本案是否超过诉讼时效？
南强公司认为，双方签订的《施工协议书》约定，工程余款应在工程竣工验收后15日内付清，讼争工程竣工验收时间为2006年4月，故圣姗姆公司至迟应于2006年5月向被告主张权利，双方已在2006年4月完成工程结算，但圣姗姆公司直至2012年8月才向南强公司主张工程余款，已经超过诉讼时效。
圣姗姆公司则认为，双方对使用真石漆进行施工至今仍存在争议，总工程量亦未进行结算，因此本案并未超过诉讼时效。
原审法院认为，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，本案诉讼时效的起算应自圣姗姆公司知道或者应当知道权利被南强公司侵害时。双方虽在《施工协议书》中约定工程余款应在竣工后15日内付清，但该协议书同时约定，在外墙涂料工程完工后双方应及时办理结算，并在办理完结算后一周内付至工程总结算造价的97%，由于双方对使用真石漆存在较大争议，对工程结算并未达成一致，工程款具体支付时间无法确定，圣姗姆公司无法知道其应得的工程款数额，亦无法知道其权利被侵害，故诉讼时效期间无法起算。南强公司主张双方已在2006年4月进行工程量结算，但其始终未向原审法院提供双方进行工程量结算的书面依据，故双方实际并未对总工程量进行结算，本案并未超过诉讼时效。
3.南强公司应支付圣姗姆公司的工程款数额？
南强公司认为，施工协议书明确约定，圣姗姆公司应当按照建设单位提供的外墙装饰彩图进行施工，圣姗姆公司未按照建设单位的要求进行施工，未收到设计变更通知即擅自将部分外墙涂料改为用真石漆施工，应自行承担相应的损失。该工程虽已竣工验收合格，但建设单位和审核中心均只同意按外墙涂料支付工程款，圣姗姆公司只能依据外墙涂料的单价根据审核中心审核的工程量来主张工程款。根据审核结论，圣姗姆公司完成外墙涂料工程量为38315㎡，以单价20元／㎡结算，工程款总量为766300元，扣除交给南强公司的5%管理费后为727985元，南强公司已在双方2006年4月结算后根据该约定向圣姗姆公司支付工程款700000元。
圣姗姆公司则认为，圣姗姆公司根据施工协议书的要求及南强公司设计变更的指示使用真石漆按进度施工完毕，并非擅自使用真石漆，法院依申请调取的证据中亦能体现设计变更，圣姗姆公司要求被告支付工程款有理有据。
原审法院认为，南强公司应承担设计变更后工程款增加的法律后果。理由如下：一、在双方签订的施工协议书中明确约定使用外墙涂料和真石漆，并明确约定涂料以及真石漆的价格，说明合同缔约时南强公司具有使用真石漆进行施工的意向。二、从讼争工程相关文献资料看，圣姗姆公司并非擅自使用真石漆进行施工。其一是讼争工程监理单位厦门中建东北建设监理事务所出具的同安工业集中区思明园六标段6-B1厂房《工程竣工质量评定报告》中“工程概况”中明确载明：外墙装饰采用外墙涂料及真石漆，“主要设计变更及执行情况”明确载明：外墙涂料改外真石漆，该《工程竣工质量评定报告》确能印证工程存在设计变更。其二是《思明区基建增项资金审核情况表》中“设计变更签证费用”第14项增加项目载明外墙涂料改真石漆，增加工程量载明38348.96平方米，报审金额（元）载明1023848.41，增项原因载明厦门全和开发有限公司通知（20060119），20060207的工程联系单，批审情况载明甲方、监理确认，审后金额（元）载明0，备注载明设计变更。从逻辑及常理推断，该审核情况表应为财政审核中心对建设方厦门全和开发有限公司提交的基建增项资金进行审核的结果，而该基建增项资金情况表在提交审核前无疑经过建设方、施工方南强公司及监理方的共同确认，虽审后金额为0，但该审核情况表亦能印证施工过程中的确存在设计变更这一事实。其三是思明区财政审核中心《分部分项工程量清单综合单价分析表》记载：第14项外墙涂料改真石漆差价。三、合同履行过程中圣姗姆公司使用真石漆进行外墙施工，南强公司作为发包方，应当知道该事实，对此亦未提出过任何异议，可以认定其已默认圣姗姆公司使用真石漆进行施工。南强公司以建设方与审核中心均只同意按外墙涂料支付工程款作为拒绝与圣姗姆公司进行真石漆工程量结算并支付工程尾款的抗辩理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。
至于南强公司应支付圣姗姆公司的工程款的数额，因南强公司未与圣姗姆公司就总工程量进行结算，圣姗姆公司向原审法院申请对讼争工程实际总工程量进行司法鉴定并无不妥。南强公司作为施工单位，理应掌握讼争工程竣工图及相应CAD图纸、工程量计算底稿等司法鉴定所需补充材料，但在原审法院限定的合理期限内南强公司无正当理由拒不向原审法院提交上述材料，又未向原审法院提出调取申请，依法应当承担举证不能的不利后果。圣姗姆公司主张工程尾款为281502元，加上南强公司已付700000元，合计总工程款981502元，并未超过经建设方、施工方南强公司及监理方共同确认的外墙涂料改真石漆报审金额1023848.41元，故原审法院对圣姗姆主张的工程尾款金额281502元予以确认。圣姗姆公司主张自讼争工程竣工验收后15日起按照银行同期贷款利率计算工程款利息，未违反约定及法律规定，予以准许。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：厦门南强建筑工程公司应于本判决生效之日起二十日内支付尚欠圣姗姆漆业（厦门）有限公司的工程款人民币281502元及利息（利息自2006年5月10日起算，按中国人民银行贷款基准利率计算）。本案受理费人民币5523元，由厦门南强建筑工程公司负担。
宣判后，南强公司不服，向本院提起上诉。
上诉人南强公司上诉称，一、根据厦门市思明区财政审核中心的审核，圣姗姆公司完成外墙涂料工程量为38315㎡，根据《外墙涂料施工协议书》第六条约定，外墙涂料以每平方米20元结算，圣姗姆公司完成工程款总量为766300元，在扣除5%管理费后为727985元。根据《外墙涂料施工协议书》第七条的约定，外墙涂料工程完工后双方应及时办理结算，并在结算后一周内付至工程总结算造价的97%，南强公司已于2006年4月向圣姗姆公司支付工程款人民币700000元，圣姗姆公司原审的诉求缺乏事实依据。二、原审判决以《思明区基建增项资金审核情况表》推定本案的讼争工程存在设计变更适用法律错误。南强公司和圣姗姆公司签订的《外墙涂料施工协议书》虽然对外墙涂料和真石漆的施工单价做了约定，但是该协议书第十一条明确约定圣姗姆公司应当按建设单位提供的外墙装饰彩图进行施工，而建设单位从未通知圣姗姆公司将部分外墙涂料改为真石漆施工，圣姗姆公司擅自将部分外墙涂料改为真石漆施工造成既成事实后，因讼争工程是财政拨款的工程，南强公司和建设单位只能根据施工的状况向财政审核所申报，并尽量争取得到财政审核所的通过以弥补圣姗姆公司擅自使用更昂贵材料的损失。南强公司向财政审核所申报变更的行为并不能推定南强公司或建设单位已认可圣姗姆公司擅自使用真石漆的行为，更不能由此推定工程存在设计变更。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，在合同纠纷中，主张合同关系变更的当事人应当对引起合同关系变动的事实承担举证责任。本案圣姗姆公司并未提供任何证据证明本案存在外墙涂料改真石漆施工的设计变更，原审判决推定本案讼争工程存在设计变更适用法律错误。三、原审判决以南强公司拒不提交工程竣工图及相应CAD图纸、工程量计算底稿等司法鉴定所需补充材料为由，对圣姗姆公司主张的281502元工程款予以确认，缺乏事实和法律依据。本案系圣姗姆公司主张对其完成的讼争工程的工程总量委托鉴定，提出鉴定申请的一方应向鉴定机构提供相应的鉴定材料。原审法院并未要求南强公司提交工程竣工图及相应CAD图纸、工程量计算底稿等材料，也未向南强公司释明未提交前述材料或未申请法院调取相关材料将承担不利后果。原审判决以南强公司作为施工单位理应掌握前述材料而拒不提供，也未申请调取前述材料为由，同意圣姗姆公司撤回鉴定申请并对圣姗姆公司主张的工程款数额予以确认，缺乏事实和法律依据。四、本案圣姗姆公司主张结算和支付工程余款已超过诉讼时效。发包人应当依约与承包人结算工程价款，若发包人怠于履行结算义务，承包人应当及时请求人民法院判令发包人对工程款进行结算并支付工程款。承包人请求发包人结算并支付工程款的请求权属于财产请求权，适用法律关于诉讼时效的规定。根据我国《民法通则》第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。请求结算并支付工程款的请求权的诉讼时效应自该权利被侵害时起算，具体表现为自发包人怠于履行结算和支付工程款义务的违约行为成立之时起算。因此，确认结算和支付工程款请求权之诉讼时效期间的起算点，应根据双方当事人关于结算和支付工程款的具体约定来确定。本案南强公司和圣姗姆公司签订的《外墙涂料施工协议书》第七条第3项约定，外墙涂料工程完工后双方应及时办理结算，并在办理完结算后一周内付至工程总结算造价的97%，余款在竣工验收后十五日内付清。因此，本案圣姗姆公司请求结算和支付工程余款的诉讼时效应当至少自工程竣工验收后十五日起算。本案外墙涂料工程完工时间是2006年4月份之前，工程竣工验收时间是2006年4月，圣姗姆公司2012年9月才起诉主张结算和支付工程余款，显然已超过诉讼时效。原审判决以工程尚未结算，圣姗姆公司无法知道其应得的工程款数额，也无法知道其权利被侵害为由，不支持南强公司的时效抗辩缺乏依据。综上，请求撤销原审判决，改判驳回圣姗姆公司原审全部诉讼请求。
被上诉人圣姗姆公司答辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。在一审审理过程中，南强公司已明确承认了工程为外墙涂料及真石漆工程，且在《施工协议书》中也明确对真石漆单价进行约定，为每平方36元。另外根据一审法院调取的证据《思明区基建增项资金审核情况表》、《工程竣工质量评定报告》、思明区财政审核中心《分部分项工程量清单综合单价分析表》等也明确了载明了外墙涂料改真石漆一事。圣姗姆公司原审诉求合法有据。另外，根据南强公司的上述事实与理由的陈述也可证明了南强公司至今对圣姗姆公司使用真石漆进行施工仍存在争议。2、南强公司称外墙涂料改为真石漆系圣姗姆公司擅自更改与事实不符。首先，南强公司未提交任何证据证明系圣姗姆公司擅自更改。其次，从双方订立的施工协议来看，协议书中明确约定了使用真石漆并约定了价格。第三，根据一审法院调查的工程相关文献资料来看，圣姗姆公司并非擅自使用真石漆进行施工。讼争工程监理单位明确载明外墙装饰采用外墙涂料及真石漆，“主要涉及变更及执行情况”明确载明：外墙涂料改真石漆，《工程竣工质量评定报告》也能印证工程存在设计变更。《思明区基建增项资金审核情况表》也可证明了设计变更一事，该表格在提交的时候已经过建设方、施工方（即南强公司）、监理方的共同确认，该审核情况印证了施工过程中确实存在设计变更一事。根据思明区财政审核中心《分部分项工程量清单综合单价分析表》记载也明确了外墙涂料改真石漆的差价。第四，南强公司未提交任何证据证明对圣姗姆公司使用真石漆进行外墙施工提出过任何异议，应认定其默认圣姗姆公司使用真石漆进行施工。南强公司为讼争工程的施工方，其应掌握讼争工程竣工图及相应CAD图纸、工程量计算底稿等司法鉴定所需补充材料，在一审中南强公司拒不提供，应承担举证不能的法律后果。3、讼争工程款未过诉讼时效。南强公司至今对圣姗姆公司使用真石漆进行施工仍存在争议，也未提交证据证明就该真石漆工程与圣姗姆公司进行结算，由于工程尚未结算的，因双方之间的债权债务金额无法确定，结算又是施工合同双方的义务，故此情形下的工程款支付不存在诉讼时效。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。
经审理查明，双方当事人对原审查明的事实均无异议。本院对原审查明的事实予以确认。
另查明，依照《工程竣工质量评定报告》，本案讼争工程于2005年10月8日，外墙涂料设计变更为外真石漆。
二审中，双方均未提交新的证据。
本院认为，1、根据查明的事实，在南强公司与圣姗姆公司签订本案讼争合同之前，外墙涂料已经设计变更为外真石漆。而且《思明区基建增项资金审核情况表》中也显示该项设计变更已经过甲方及监理单位的同意。可见，讼争外墙涂料工程的设计变更及施工过程南强公司均是明知且认可的。南强公司现上诉称圣姗姆公司擅自进行设计变更显然无事实依据，本院不予采信。双方应当按照设计变更后的工程量及单价进行结算。2、根据厦门市思明区财政审核中心的审核，本案讼争工程增加工程量载明38348.96平方米，报审金额（元）载明1023848.41。本案圣姗姆公司曾就讼争工程量申请鉴定，但因无讼争工程竣工图及相应CAD图纸、工程量计算底稿等司法鉴定所需补充材料鉴定无法进行。原审法院已要求南强公司提交相关材料，但南强公司作为本案讼争工程的总包方，应当掌握上述材料却拒不提交，应当承担不利的举证后果。且本案圣姗姆公司主张的金额也未超过南强公司的报审金额，原审法院支持圣姗姆公司主张的金额并无不当，本院予以维持。3、关于本案是否超过诉讼时效的问题。从本案查明的事实分析，并无证据表明在本案竣工验收后南强公司曾通知圣姗姆公司进行工程结算，相反从本案双方的争议分析，双方一直就讼争工程结算的单价存在争议，而导致双方至今仍未就讼争工程进行结算。既未进行结算，双方的债权债务尚处于不确定的状态，诉讼时效也无从起算。南强公司就本案超过诉讼时效的上诉意见本院亦不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉人厦门南强建筑工程公司的上诉，维持原判。
本案二审案件受理费5523元，由上诉人厦门南强建筑工程公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 林巧玲
代理审判员 许 莹
代理审判员 胡林蓉
二〇一四年十月二十日
代书 记员 彭丽月
附本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。