天津市武清区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）武刑初字第131号
公诉机关天津市武清区人民检察院。
被告人刘洪利。因涉嫌犯生产、销售不符合标准的医疗器械罪于2013年3月29日被天津市公安局刑事拘留，同年4月25日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现羁押于天津市武清区看守所。
辩护人范小勇，天津毕成律师事务所律师。
被告人董庆信。因涉嫌犯生产、销售不符合标准的医疗器械罪于2013年3月29日被天津市公安局刑事拘留，同年4月25日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现羁押于天津市武清区看守所。
辩护人赵明勋，天津渤海律师事务所律师。
辩护人郭文礼，天津君荐律师事务所律师。
被告人程杰。因涉嫌犯生产、销售不符合标准的医疗器械罪于2013年3月29日被天津市公安局刑事拘留，同年4月25日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现羁押于天津市武清区看守所。
被告人康景双。因涉嫌犯生产、销售不符合标准的医疗器械罪于2013年3月29日被北京市公安局通州分局刑事拘留，同年5月6日因涉嫌犯非法经营罪被逮捕。现羁押于天津市武清区看守所。
辩护人周宇，北京盈渊律师事务所律师。
被告人姜燕如。因涉嫌犯非法经营罪于2013年5月24日被天津市公安局刑事拘留，同年6月27日被逮捕。现羁押于天津市武清区看守所。
辩护人张成茂，北京市振邦律师事务所律师。
被告人曾宣茂（曾用名曾正国）。因涉嫌犯非法经营罪于2013年6月24日被天津市公安局刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于天津市武清区看守所。
辩护人陈玉奎，天津同华律师事务所律师。
辩护人王申青，天津同华律师事务所律师。
天津市武清区人民检察院以津武检刑诉（2014）95号起诉书指控被告人刘洪利、董庆信、姜燕如、程杰、康景双、曾宣茂犯非法经营罪，于2014年3月13日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。天津市武清区人民检察院指派检察员张翠然出庭支持公诉，被告人刘洪利、董庆信、程杰、康景双、姜燕如、曾宣茂及辩护人均到庭参加诉讼。在2014年6月10日开庭审理中，公诉人发现案件需要补充侦查，建议延期审理，合议庭同意。于2014年7月10日补充侦查完毕，将补充收集的证据移送本院，提请恢复法庭审理。在2014年9月30日开庭审理中，公诉人发现案件仍需补充侦查，建议延期审理，合议庭同意，于2014年10月30日补充侦查完毕，将补充收集的证据移送本院。2015年1月26日经天津市第一中级人民法院批准延长审限三个月。后公诉机关发现案件事实与起诉书指控的事实不符，于2015年3月26日以津武检公诉刑变诉（2015）4号变更起诉决定书变更起诉。现已审理终结。
天津市武清区人民检察院指控，被告人刘洪利、董庆信、程杰等人经预谋后，于2010年底至2013年2月间，在未取得营业执照、医疗器械生产企业许可证、医疗器械经营企业许可证等资质的情况下，利用其准备的电脑、雕刻机、锤子等工具，在天津市武清区豆张庄镇新世纪小区、北京市通州区张家湾镇北许场村、北京市通州区甘棠乡燕山营村和河北省廊坊市广阳区新华小区等地，以虚构的北京塑康科技有限公司的名义，将北京旭日鹏飞科技发展有限公司、北京瑞康达医疗器械销售有限公司等医疗器械经销商存在被告人处和被告人自行准备的钛网板（平板）非法加工成用于颅骨缺损修补的颅骨网板，与颅骨螺钉等医疗器械一同销往淄博市中心医院、荣成市第二人民医院等200余家医院，非法经营额达120余万元。
被告人康景双于2010年底至2012年6月间，在天津市武清区豆张庄镇新世纪小区、北京市通州区张家湾镇北许场村、甘棠乡燕山营村等地，与被告人刘洪利、董庆信、程杰等人共同参与实施上述行为，非法经营额达80余万元。
被告人康景双伙同勾×（另案处理）经预谋后，于2012年10月底至2013年3月间，在未取得上述资质的情况下，利用其准备的电脑、锤子等工具，在北京市通州区张家湾镇张辛庄村勾鹏家中，以虚构的“北京通塔钛维科技有限公司”的名义，为北京圣博天健科贸有限公司、北京日升康健医疗器械有限公司等经销商，将钛网板（平板）非法加工成用于颅骨缺损修补的颅骨网板，与颅骨螺钉等医疗器械一同销往医院，非法经营额达3万余元，违法所得额达1万余元。
被告人姜燕如于2010年下半年至2013年5月间，在未取得医疗器械经营企业许可证和相关资质的情况下，借用山东兖州正大医疗器械有限公司的名义，向山东省济宁市嘉祥县人民医院、曲阜市人民医院等医院销售从被告人董庆信、康景双处购买的由“北京塑康科技有限公司”非法加工的颅骨网板等医疗器械，非法经营额达50余万元。
被告人曾宣茂于2011年初至2013年6月间，在未取得医疗器械经营企业许可证和相关资质的情况下，借用济宁昕阳恒康经贸有限公司的名义，向山东省聊城脑科医院销售从被告人董庆信、康景双处购买的由被告人刘洪利、董庆信、程杰、康景双非法加工的颅骨网板和从上海格乐医疗器械有限公司购买的颅骨网板连接片等医疗器械，非法经营额达59万余元。
六被告人后被抓获。
针对上述事实，公诉机关提供了相应的证据予以证明。公诉机关认为，被告人刘洪利、董庆信、康景双、程杰、姜燕如、曾宣茂的行为均已构成非法经营罪，要求依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定分别予以判处。
六被告人当庭陈述的事实与公诉机关指控的事实一致，对公诉机关指控其犯非法经营罪均无异议，对当庭宣读和出示的主要证据均无异议，被告人刘洪利、康景双、程杰、姜燕如、曾宣茂均未发表辩护意见，被告人董庆信辩称其没有和被告人刘洪利合伙经营北京塑康科技有限公司，发表了在整个过程中都是以被告人刘洪利为主的辩护意见。
被告人刘洪利的辩护人对公诉机关指控被告人刘洪利犯非法经营罪没有异议，发表了被告人刘洪利在共同犯罪中的作用和地位轻于被告人董庆信，系初犯，有坦白情节，且自愿认罪、积极赔偿受害单位损失，犯罪主观恶性较轻、社会危害性比较小，请求对被告人刘洪利从轻处罚，判处三年以下有期徒刑并适用缓刑的辩护意见。
被告人董庆信的辩护人发表了公诉机关指控被告人董庆信犯非法经营数额不清，证据不足，被告人董庆信参与了被告人刘洪利前期的部分犯罪，后期没有具体参与，在共同犯罪中处于从犯地位，属于初犯、偶犯，且得到了康尔公司的谅解，请求法庭对其从轻、减轻或免除处罚。
被告人康景双的辩护人对公诉机关指控被告人康景双犯非法经营罪没有异议，发表了被告人康景双没有参与被告人刘洪利、董庆信等人的犯罪预谋，在共同犯罪中系从犯，且自愿认罪，具有自首、坦白情节，犯罪前一直奉公守法，没有不良记录，请求对其从宽处罚的辩护意见。
被告人姜燕如的辩护人发表了被告人姜燕如一贯表现良好，是在被动的不知情的情况下卷入犯罪，属偶犯，且其销售不符合标准的医用器材的金额在8万元左右，起诉书指控涉案金额50余万元与实际不符，请求法庭对被告人姜燕如从轻、减轻处罚的辩护意见。
被告人曾宣茂的辩护人对公诉机关指控被告人曾宣茂犯非法经营罪不持异议，发表了指控被告人曾宣茂经营数额59万余元中包含了一类和二类医疗器械的营业额，应予以剔除；被告人曾宣茂积极配合调查，如实供述案情，认罪态度好，且系初犯，请求法庭对其处以二年以下有期徒刑并适用缓刑的辩护意见。
经审理查明，被告人刘洪利与被告人董庆信预谋非法加工颅骨网板后，招募了被告人程杰、康景双及闫安（已另案判决）等人于2010年底至2013年2月间，在未取得营业执照、医疗器械生产企业许可证、医疗器械经营企业许可证等资质的情况下，由被告人程杰利用被告人刘洪利为其准备的电脑进行数据转换，被告人刘洪利、康景双及闫安使用雕刻机、锤子等工具根据转换的数据对颅骨网板进行非法加工，先后在天津市武清区豆张庄镇新世纪小区、北京市通州区张家湾镇北许场村、北京市通州区甘棠乡燕山营村和河北省廊坊市广阳区新华小区等地，以虚构的北京塑康科技有限公司的名义，将北京旭日鹏飞科技发展有限公司、北京瑞康达医疗器械销售有限公司等医疗器械经销商备存在被告人刘洪利、董庆信处的天津市康尔医疗器械有限公司、天津市康利民医疗器械有限公司等企业生产的颅骨网板、颅颌骨内固定夹板等和被告人刘洪利等人自行准备的钛网板（平板）1000余块非法加工成用于颅骨缺损修补的颅骨网板，与颅骨螺钉等医疗器械一同销往北京、山东、河北、河南、内蒙古、山西、广西、浙江、安徽等省市区的200余家医院。综上，被告人刘洪利、董庆信、程杰涉及非法经营额达120余万元，被告人康景双只参与了2010年底至2012年6月间，在天津市武清区豆张庄镇新世纪小区、北京市通州区张家湾镇北许场村、甘棠乡燕山营村等地的非法经营行为，涉及非法经营额达80余万元。
被告人康景双后于2012年10月底至2013年3月间，伙同勾×（另案处理）经预谋后，在未取得上述资质的情况下，利用其准备的电脑、锤子等工具，在北京市通州区张家湾镇张辛庄村勾鹏家中，以虚构的“北京通塔钛维科技有限公司”的名义，为北京圣博天健科贸有限公司、北京日升康健医疗器械有限公司等经销商，将钛网板（平板）非法加工成用于颅骨缺损修补的颅骨网板，与颅骨螺钉等医疗器械一同销往医院，非法经营额达3万余元。
被告人姜燕如于2010年下半年至2013年5月间，在未取得医疗器械经营企业许可证和相关资质的情况下，借用山东兖州正大医疗器械有限公司的名义，向山东省济宁市嘉祥县人民医院、曲阜市人民医院等医院销售从被告人董庆信、康景双等处购买的由“北京塑康科技有限公司”非法加工的颅骨网板等医疗器械，非法经营额达59万余元。
被告人曾宣茂于2011年初至2013年6月间，在未取得医疗器械经营企业许可证和相关资质的情况下，借用山东省济宁昕阳恒康经贸有限公司的名义，向山东省聊城脑科医院销售从被告人董庆信、康景双处购买的由被告人刘洪利、董庆信、程杰、康景双非法加工的颅骨网板和从上海格乐医疗器械有限公司购买的颅骨网板连接片等医疗器械，非法经营额达59万余元。
被告人刘洪利、董庆信、程杰、康景双于2013年3月29日先后在河北省廊坊市、山东省菏泽市、天津市武清区、北京市通州区张家湾镇等地分别被天津市公安局和北京市公安局通州分局民警抓获。
被告人姜燕如于2013年5月24日被天津市公安局民警自曲阜市校场路上一烤鸭店内抓获。
被告人曾宣茂于2013年6月24日在山东省聊城市被天津市公安局民警传唤。
2014年3月29日，廊坊市公安局广阳分局在廊坊市广阳区新华小区闫安处扣押其与刘洪利等人非法经营所用颅骨网板140片、颅骨螺钉15盒、颅骨网板空包装盒106个等物；天津市公安局武清分局从被告人程杰处扣押电脑主机1台、笔记本电脑1台、移动硬盘1个、U盘1个及光盘等物；北京市公安局通州分局自被告人康景双处扣押电脑主机、显示器、加工机床各1台、康尔牌、鸿健牌颅骨网板共计22块、颅骨螺钉70枚及模具、尼龙锤子等加工工具若干。
案发后，被告人刘洪利赔偿天津市康尔医疗器械有限公司4万元的经济损失，该公司不追究被告人刘洪利、董庆信的刑事责任。
上述事实，六被告人及被害人在开庭审理中均无异议，且有案件来源及抓获、到案经过、证人证言、同案人供述、调取证据通知书、扣押清单、移送清单、银行账户交易明细、办案说明、涉案医院及经销商提供的授权委托书、患者病历材料、入库单、结算手续等书证材料、电子证物检查工作记录、司法鉴定检验报告书、被告人供述等证据证明属实，足以认定。对被告人董庆信关于其没有和被告人刘洪利合伙经营北京塑康科技有限公司的辩解，因该二人是否属于合伙经营并不影响对其二人共同非法经营行为的认定，故不予采信。
本院认为，被告人刘洪利伙同被告人董庆信招募被告人程杰、康景双等人，未经许可，非法经营医疗器械，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人姜燕如、曾宣茂未取得医疗器械经营资质，非法经营医疗器械，扰乱市场秩序，情节特别严重；六被告人的行为均已构成非法经营罪。在共同犯罪中，被告人刘洪利、董庆信起主要作用，系主犯，应根据二人所起的具体作用依法予以处罚；被告人程杰、康景双起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。六被告人均自愿认罪，且被告人刘洪利赔偿了天津市康尔医疗器械有限公司经济损失，与被告人董庆信得到被害单位的谅解，依法均可酌情分别从轻处罚。对被告人刘洪利的辩护人发表的被告人刘洪利在共同犯罪中的作用和地位轻于被告人董庆信，请求对被告人刘洪利从轻处罚，判处三年以下有期徒刑并适用缓刑的辩护意见，因与被告人刘洪利在共同犯罪中所起的作用及犯罪情节不符，故不予采纳；对其发表的被告人刘洪利系初犯，且自愿认罪、积极赔偿受害单位损失，犯罪主观恶性较轻、社会危害性比较小的辩护意见酌情予以考虑。对被告人董庆信的辩护人发表的公诉机关指控被告人董庆信犯非法经营数额不清，证据不足，被告人董庆信参与了被告人刘洪利前期的部分犯罪，后期没有具体参与，在共同犯罪中处于从犯地位的辩护意见，因与事实不符，故不予采纳；对其发表的被告人董庆信属于初犯、偶犯，且得到了康尔公司的谅解，请求法庭对其从轻处罚的辩护意见，本院酌情予以考虑。对被告人康景双的辩护人发表的被告人康景双没有参与被告人刘洪利、董庆信等人的犯罪预谋，在共同犯罪中系从犯，且自愿认罪的辩护意见予以采纳；对其发表的被告人康景双犯罪前一直奉公守法，没有不良记录，请求对其从宽处罚的辩护意见，本院酌情予以考虑；对其发表的被告人康景双具有自首、坦白情节的辩护意见，因被告人康景双在被抓获后最初没能如实供述自己参与被告人刘洪利等人的非法经营行为，不构成自首及坦白，故不予采纳。对被告人姜燕如的辩护人发表的被告人姜燕如一贯表现良好，属偶犯，请求法庭对其从轻处罚的辩护意见，酌情予以考虑；对其发表的被告人姜燕如销售不符合标准的医用器材的金额在8万元左右，起诉书指控涉案金额50余万元与实际不符的辩护意见，不予采纳。对被告人曾宣茂的辩护人发表的指控被告人曾宣茂经营数额59万余元中包含了一类和二类医疗器械的营业额，应予以剔除，请求法庭对其处以二年以下有期徒刑并适用缓刑的辩护意见，不予采纳；对其发表的被告人曾宣茂积极配合调查，如实供述案情，认罪态度好，且系初犯的辩护意见，本院酌情予以考虑。综上，上列六名被告人犯非法经营罪，依法应当在五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产的幅度内量刑。本院为维护市场秩序，保障国家对市场的管理制度不受侵犯，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条的规定，判决如下：
一、被告人刘洪利犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币35万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一三年三月二十九日起至二〇一九年九月二十八日止；罚金自判决生效的第二日起十日内缴纳）；
被告人董庆信犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币35万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一三年三月二十九日起至二〇一九年九月二十八日止；罚金自判决生效的第二日起十日内缴纳）；
被告人程杰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年七个月，并处罚金人民币24万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一三年三月二十九日起至二〇一八年十月二十八日止；罚金自判决生效的第二日起十日内缴纳）；
被告人康景双犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币23万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一三年三月二十九日起至二〇一八年九月二十八日止；罚金自判决生效的第二日起十日内缴纳）；
被告人姜燕如犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币20万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一三年五月二十四日起至二〇一八年八月二十三日止；罚金自判决生效的第二日起十日内缴纳）；
被告人曾宣茂犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币20万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一三年六月二十四日起至二〇一八年九月二十三日止；罚金自判决生效的第二日起十日内缴纳）；
二、对扣押在案的被告人刘洪利、董庆信、程杰、康景双等人作案时使用的加工机床、电脑等物予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。
审 判 长 李宗莲
代理审判员 ＸＸＸ
人民陪审员 肖玉霞
二〇一五年六月二十六日
书 记 员 王 晓
附判决引用的《中华人民共和国刑法》相关规定：
第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。
三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。
对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。
对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。
对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。