河南省原阳县人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）豫0725刑初310号
公诉机关原阳县人民检察院。
被告人李青卫，男，1968年3月17日出生，汉族，初中文化，户籍所在地河南省郑州市新密市，捕前住新密市。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年7月16日被新乡市公安局平原分局刑事拘留，2016年8月19日经原阳县人民检察院批准，于2016年8月20日被新乡市公安局平原分局逮捕。
辩护人朱承鹏，河南未来律师事务所律师。
被告人周遂勤，女，1969年6月21日出生，汉族，高中文化，户籍所在地河南省郑州市新密市，捕前住新密市。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年7月15日被新乡市公安局平原分局刑事拘留，2016年8月19日经原阳县人民检察院批准，于2016年8月20日被新乡市公安局平原分局逮捕。
辩护人闫雷，河南未来律师事务所律师。
原阳县人民检察院以新原检公诉刑诉〔2016〕272号起诉书指控被告人李青卫、周遂勤犯非法经营罪，于2016年12月2日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原阳县人民检察院指派检察员张伟江出庭支持公诉，被告人李青卫及其辩护人朱承鹏、被告人周遂勤及其辩护人闫雷等到庭参加诉讼。2017年2月28日原阳县人民检察院建议该案延期审理，2017年3月27日建议恢复审理。现已审理终结。
原阳县人民检察院指控：
1、2016年5月份至6月份，被告人李青卫在无烟草专卖品相关经营许可证件的情况下，驾驶豫Ａ×××××别克牌小型普通客车三次从河南省漯河市临颍县个体商户石某处购进共计234800元的利群牌香烟，运走后销售牟利。
2、2016年5月份至6月份，被告人李青卫在无烟草专卖品相关经营许可证件的情况下，四次销售给新乡市凤泉区个体商户朱某共计104700元的黄金叶牌（硬红旗渠）香烟。
3、2016年6月份至7月份，被告人李青卫在无烟草专卖品相关经营许可证件的情况下，两次销售给江苏省新沂市个体商户刘某3、刘某2父子共计219875元的南京牌香烟。
4、2016年7月初，被告人李青卫在无烟草专卖品相关经营许可证件的情况下，伙同他人销售给新乡市辉县市张村乡个体商户张某230000余元的黄金叶牌（硬红旗渠）香烟。
5、2016年7月初，被告人李青卫、周遂勤在无烟草专卖品相关经营许可证件的情况下，驾驶豫Ａ×××××别克牌小型普通客车从河南省漯河市临颍县个体商户石某处购进共计170000元的利群牌香烟，运走后销售牟利。
6、2016年7月初，被告人李青卫在无烟草专卖品相关经营许可证件的情况下，伙同他人驾驶豫Ａ×××××别克牌小型普通客车两次从山西省高平市个体商户崔某处以每条88元的价格购进共计400000元的黄金叶牌（硬红旗渠）香烟，运走后销售牟利。
7、2016年7月14日，被告人李青卫、周遂勤在无烟草专卖品相关经营许可证件的情况下，驾驶豫Ａ×××××别克牌小型普通客车从山西省高平市个体商户崔某处以每条88元的价格购进共计2498条黄金叶牌（硬红旗渠）香烟、2条云烟牌香烟，支付给崔某220000元，准备运到新乡境内销售牟利。当驾车行驶至郑焦晋高速平原新区西收费站下站时被原阳县烟草专卖局稽查人员当场查获。经河南省烟草质量监督检测站鉴定，涉案2500条卷烟均为真品卷烟。经原阳县烟草专卖局核价，涉案2500条卷烟价值233189.4元。
针对上述事实，公诉机关提供了物证香烟等，书证户籍证明、前科查询证明、到案经过、证明、扣押决定书、原阳县“7.14”案件涉及山西晋城商户名单、银行账户交易明细、现场照片、情况说明、涉案烟草专卖品核价表等，证人崔某、张某1、石某、刘某1、朱某、刘某2、刘某3、张某2、郝某、李某、高某等人的证言，被告人李青卫、周遂勤的供述与辩解，鉴别检验报告，辨认笔录，卡口抓拍照片、流通路径全路网查询结果、通话记录等证据证实，认为被告人李青卫、周遂勤违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。二人属共同犯罪，被告人李青卫再共同犯罪中其主要作用，是主犯，被告人周遂勤在共同犯罪中作用较小，是从犯。被告人李青卫在认罪上有变化，建议在有期徒刑五年以上处刑。被告人周遂勤在侦查阶段已经如实供述犯罪事实，可酌情从轻处罚，建议在有期徒刑三至五年内处刑。
被告人李青卫对起诉书指控有异议，辩称起诉书指控第1起是南京牌香烟，不是利群牌；第2起的数额不对，其中有退款；第5起没有拉那么多货，也没有卖，都送人了；第6起没有400000元那么多；第7起其交220000元的货款，核准价格是230000元，没有卖烟，其家人及亲戚家要结婚需用烟。其和周遂勤没有合伙买烟，其让她跟着一起去玩的。
辩护人的辩护意见是，公诉机关指控的第1、5、6、7起被告人李青卫具有购买行为，没有销售行为，没有非法牟利，不应当作为非法经营定罪处罚。被告人李青卫认罪态度较好，无前科，非法牟利较小，具有自首情节。建议在有期徒刑五年以下处刑。
被告人周遂勤对起诉书指控有异议。辩称其没有经营，不是非法经营。
辩护人的辩护意见是，被告人周遂勤在本案中主观上没有谋取非法利润的目的，客观上也未从非法经营香烟中获得利益，不应认定共同犯罪。即使认定其为李青卫的违法行为提供帮助，也只是起辅助作用的从犯，犯罪行为轻微，不具有社会危害性。被告人周遂勤在人身自由未受到限制时如实供述自己的犯罪行为，应认定自首。当庭认罪态度较好，系初犯、偶犯，建议免予刑事处罚或适用缓刑。
经审理查明，2016年5月份至6月份，被告人李青卫在无烟草专卖品相关经营许可证件的情况下，驾驶豫Ａ×××××别克牌小型普通客车三次从河南省漯河市临颍县个体商户石某处购进共计234800元的利群牌香烟，运走后销售牟利。
2016年5月份至6月份，被告人李青卫在无烟草专卖品相关经营许可证件的情况下，四次销售给新乡市凤泉区个体商户朱某共计104700元的黄金叶牌（硬红旗渠）香烟。
2016年6月份至7月份，被告人李青卫在无烟草专卖品相关经营许可证件的情况下，两次销售给江苏省新沂市个体商户刘某3、刘某2父子共计219875元的南京牌香烟。
2016年7月初，被告人李青卫在无烟草专卖品相关经营许可证件的情况下，伙同他人销售给新乡市辉县市张村乡个体商户张某230000余元的黄金叶牌（硬红旗渠）香烟。
2016年7月初，被告人李青卫、周遂勤在无烟草专卖品相关经营许可证件的情况下，驾驶豫Ａ×××××别克牌小型普通客车从河南省漯河市临颍县个体商户石某处购进共计170000元的利群牌香烟，运走后销售牟利。
2016年7月初，被告人李青卫在无烟草专卖品相关经营许可证件的情况下，伙同他人驾驶豫Ａ×××××别克牌小型普通客车两次从山西省高平市个体商户崔某处以每条88元的价格购进共计400000元的黄金叶牌（硬红旗渠）香烟，运走后销售牟利。
2016年7月14日，被告人李青卫、周遂勤在无烟草专卖品相关经营许可证件的情况下，驾驶豫Ａ×××××别克牌小型普通客车从山西省高平市个体商户崔某处以每条88元的价格购进共计2498条黄金叶牌（硬红旗渠）香烟、2条云烟牌香烟，支付给崔某220000元，准备运到新乡境内销售牟利。当驾车行驶至郑焦晋高速平原新区西收费站下站时被原阳县烟草专卖局稽查人员当场查获。经河南省烟草质量监督检测站鉴定，涉案2500条卷烟均为真品卷烟。经原阳县烟草专卖局核价，涉案2500条卷烟价值233189.4元。
上述事实有下列证据证实：
（一）书证
1、户籍证明
证明被告人李青卫于1968年3月17日出生，周遂勤于1969年6月21日出生。
2、前科查询证明
证明被告人李青卫、周遂勤均无前科。
3、到案经过
证明2016年7月14日被告人李青卫、周遂勤被原阳县烟草专卖局稽查人员扭送至新乡市公安局平原分局。
4、扣押决定书
证明2016年7月20日，新乡市公安局平原分局扣押被告人李青卫银行卡2张。
5、原阳县“7.14”案件涉及山西晋城商户名单
证明2016年7月14日当场查获的2500条香烟的来源。
6、证明5份、烟草专卖零售许可证
证明被告人李青卫、周遂勤未在郑州市、新乡市烟草专卖局办理烟草专卖零售许可证。石某属于临颍县烟草专卖局辖区持证商户。崔某持有高平市烟草专卖局核发的烟草专卖零售许可证。
7、现场照片12张
证明涉案机动车及车上2500条香烟情况。
8、原阳县烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表
证明涉案的2500条香烟价值233189.4元。
9、情况说明5份
证明被告人李青卫等人驾驶豫Ａ×××××号牌机动车在河南省高速公路通行记录、在新乡境内公路通行记录、在徐州境内通行记录、在江苏境内通行记录以及李青卫等人手机通话记录调取情况。
10、银行账户交易明细
证明被告人李青卫与崔某、石某、朱某、张某2、刘某2等人资金往来情况。
（二）证人证言
1、证人李某的证言
证明被告人李青卫是其发小，关系非常好。豫Ａ×××××是其姐夫任某的车，这辆车由于油耗比较大，经常停放在其家小区停车位内，平时谁驾驶不太清楚。不清楚李青卫平时是否经营烟草生意，周遂勤平时不经营经营烟草生意。
2、证人高某的证言
证明其丈夫李青卫以前做过矿石生意，最近几年一直在家没有什么工作。不知道豫Ａ×××××这辆车是谁的。最近其家和亲戚家都没有喜事。大儿子大学毕业以后一直在外面工作，有没有谈恋爱也不太清楚，亲戚家如果有喜事肯定就通知了。不清楚李青卫平时是否经营烟草生意。
3、证人郝某的证言
证明其家的小卖部零售卷烟，有烟草专卖零售许可证。2016年6月5日通过微信群（“中国盟精英会”）认识李青卫的，李青卫是倒卖卷烟的，来其家找过四、五次，丢下大约四、五次钱，想通过其在新乡给他收购一些利群卷烟，新乡县烟草局的工作人员说卷烟离开新乡县必须把卷烟包装上的代码烫下，李青卫说如果把代码烫下就不要了，只好把钱退给李青卫。
2016年7月中旬，李青卫说按照一条八十九元的价格给其弄三十件十元钱的红旗渠，不过后来没有送过来，估计他出事了。其给李青卫介绍过让他去找辉县市张村镇张村的村长张某2，不知道他们之间是否有交易。
4、证人许某的证言
证明其2013年在山西临汾因为非法经营卷烟被判处有期徒刑一年，缓刑一年。通过山东临沂一个人认识郑州新密的李青卫。大约今年五月份，其和李青卫在新乡县新城区中央大道“小城味道”饭店门口见了一面，李青卫开了一辆商务车。让其在附近问问有没有商户需要烟，其说回头帮他打听打听，从那以后就没有再见过，有时候会打电话联系。
5、证人张某2的证言
证明其经营四青批发部有烟草零售许可证。郎公庙镇郝某给其介绍两个新密市姓李的搞烟的人，当时郝某在电话中说这两个人是搞烟的，如果有利群的话给他们。今年6月份，有两个人开了一辆蓝颜色商务轿车来其门市部问有没有大量的利群，有的话他们全要，听意思是向外面倒烟的。由于价格没谈好他们就走了。李青卫给其送过一次烟，具体时间不记得了，当时他和另一个男子开车送7件红旗渠烟，一共是350条，每条价格大概是90元。因为不够60000元的货，他们就把剩下的两万多元又给其了。除了这次之外，其又给他们打过50000元钱让弄红旗渠烟，但是还没有送来在路上就被查住了。其用女儿张文妍的手机银行给他们转的账。
6、证人朱某的证言
证明今年5月份，其通过微信群认识一个姓李的倒烟的人。五六月份期间其前后买过李青卫大概四次烟，钱款数额是100000元左右。从李青卫这收购的全都是零售价10元一盒的红旗渠香烟，每次都是李青卫先把烟送来，其把烟销售出去再抓紧时间把钱给李青卫汇过去。每次来给其送烟都是一个中年男子和李青卫一起来的，在村头找一个稍背一些的地方等他，然后李青卫和那个男子一起把烟从他们的车里卸到其车里。用乔玉军的邮政储蓄卡给李青卫打过烟款。
7、证人崔某的证言
证明其妻子张某1在山西省晋城市高平市经营宏泰烟酒商店，有烟草经营许可证。其通过倒烟的宋书晓认识了李青卫，他是郑州附近的，他开一辆蓝色的别克商务轿车。认识以后多次联系过，主要是说香烟的事情。李青卫共从其处购买三次红旗渠香烟，前二次分别是当场用手机转款200000元，剩余零头支付的现金，最后一次是今年7月14日中午，这次和李青卫来的是一个中年妇女，装了2500条硬红旗渠烟，总金额是220000元。其是以每条88元的价格卖给李青卫的，和李青卫所有产生的银行交易记录都是他买其烟所产生的。
8、证人张某1的证言
证明其认识一个姓李的郑州人，他从其家商店买过烟，具体情况不太清楚。
9、证人石某的证言
证明在漯河市临颍县经营九顺超市，有烟草经营许可证。
其认识一个郑州姓李的男子，总是开一辆豫A牌照的别克商务轿车，2016年5、6月份该男子三次从其处购买利群牌香烟总价款234800元，最后一次7月份一天中午，和他一起来的还有一名中年妇女，大约是1300多条，装好以后李青卫现场用手机网上银行给其转了170000元，剩余的零头现场给了现金，然后就和那女的开车走了。
10、证人刘某1的证言
证明一李姓男子从其家店里大量购买过四次利群牌香烟，他每次都是开一辆深蓝颜色的豫A牌照的别克商务轿车，一共有四十万元左右的香烟，都是在装好烟以后那个姓李的人现场用手机转账给其丈夫石某，全部都是红利群，转账都是转的整数，剩余不足一百的零钱都是现场给了，但是也记不清那些零头了，不过每次都很少，都不足一百元。前三次都是他自己来，最后一次来的时候有一名中年妇女和他一起来，那个女的当时也不装车，只是站在旁边看。
11、证人任某的证言
证明其是李某的姐夫。豫Ａ×××××这辆车是其的车。其没有驾照，平时几乎不开，2015年5、6月份就把车放到周遂勤家小区了，车钥匙也在周遂勤家放着。不知道这辆车后排座椅被拆除的事。
12、证人刘某2的证言
证明其在江苏省徐州市新沂市经营大众名烟名酒门市部。河南一个姓李的中年男子给其门市部送过红南京香烟，平时是父亲刘某3和那个河南人联系的，其替父亲给那个人转过两次账。第一次大约四万多元，第二次十几万元。这个男子约四十多岁，开一辆商务轿车，中等身材，看起来比较壮实。
13、证人刘某3的证言
证明儿子刘某2经营的有烟酒门市部，平时其没事也在门市部帮忙。今年6、7月份，有一个河南人开车给其门市部送过两次红南京香烟。他开一辆深色的商务轿车，每次来都是两个人一起来，他是以每条105元的价格卖的，其出售价格是12元一盒，从该男子处购买香烟的具体数量记不起来了，不过让儿子给他转过账，两次汇了大约二十多万元钱。
（三）被告人的供述与辩解
1、被告人李青卫的供述与辩解
供述2016年5、6月份找石某拉了两次南京牌香烟，将香烟卖给姓刘的了。第二起就是卖给新乡的十几万元的香烟。第三起与起诉书一致。7月份卖给张某2三百多条香烟。第5起找周遂勤一起去的，到漯河拉了几百条香烟，挥霍了。给崔某打400000元款是事实，但没有拉那么多烟，拉有十几万元的烟，其他的款是帮崔某忙了。7月14日上午，其去李某家开他的车，嫂子周遂勤帮其把他们的一辆别克商务车后座都给拆掉了，问去干什么，其说去山西拉点东西，她就提出跟车一起去，其就同意了。到山西高平市找崔某拉了2500条硬盒红旗渠，正好220000元整。在高速上走过了出口，于是就在新乡境内平原新区西站下了高速，刚下高速就被执法人员查获了。其没有烟草经营和运输方面的任何证件。这烟是准备往家运的，其儿子和侄子结婚用一些，以及今年阴历十一月份另外四家亲戚办喜事用，另外他们的亲戚办喜事也会给他们供烟，一共相当于八家人办喜事，这些烟办喜事用不完的话会卖掉。
2、被告人周遂勤的供述与辩解
供述2016年7月其和李青卫去山西拉两次香烟，第一次从一个李青卫称作叫“回子”的人那儿拉的，把烟送到新乡的一个叫美女的那里就回新密了，随后李青卫给其200元的报酬。第二次就是到山西高平一个批发部那拉的，那个批发部的名字应该是“宏泰烟酒批发部”，也是要给这个美女送的，结果被执法人员给查获了。两次所运的烟都是用的透明塑料纸包装的，其中也有一些是用透明胶带缠到一起的，反正一眼就能看到是烟。其没有烟草经营和运输方面的任何证件。这辆别克商务车是其丈夫李某的姐夫任某的，平时一直都是由李青卫开着的。
（四）鉴定意见：卷烟产品鉴别检验报告
证明涉案的2500条香烟均为真品卷烟。
（五）辨认笔录9份
证明张某2、朱某、崔某、石某、刘某1、刘某2辨认出被告人李青卫，崔某辨认出李某，刘某1辨认出被告人周遂勤，张某2辨认出李某。
（六）视听资料、电子数据：卡口抓拍照片、流通路径全路网查询结果、手机通话记录等。
证明豫Ａ×××××号牌机动车在河南省高速公路、新乡境内公路、徐州境内、江苏境内通行记录以及李青卫等人手机通话情况。
以上证据经当庭举证、质证，查证属实，证据之间能够相互印证，足以证明本案对二被告人定罪量刑的事实，依法予以认定。
本院认为，被告人李青卫、周遂勤违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。原阳县人民检察院指控被告人李青卫、周遂勤犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，依法予以支持。二被告人共同故意犯罪，是共同犯罪，在共同犯罪中被告人李青卫起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚。被告人周遂勤作用较小，系从犯，依法应当对其从轻或者减轻处罚。公诉机关关于二被告人属于共同犯罪，被告人李青卫是主犯，建议在有期徒刑五年以上处刑；被告人周遂勤是从犯，建在有期徒刑三至五年内处刑。被告人李青卫在认罪态度上有变化，被告人周遂勤在侦查阶段已经供述犯罪事实，可酌情从轻处罚的公诉意见符合案件事实和法律规定，依法予以支持。被告人李青卫关于其辩称起诉书指控第1起是南京牌香烟不是利群牌，第2起的数额中有退款，第5起没有拉那么多货也没有卖、都送人了，第6起没有400000元那么多；第7起其没有卖烟而是家人及亲戚家要结婚需用烟及其辩护人关于公诉机关指控的第1、5、6、7起被告人李青卫具有购买行为，没有销售行为，没有非法牟利，不应当作为非法经营定罪处罚的辩护意见，经查，多名证人证实被告人李青卫从事倒烟生意，且其购买香烟款交易数额及种类有销售方的证言、书证打款记录等证据证实，其所称购买香烟用于挥霍、家人及亲戚朋友结婚用不符合案件事实，对以上辩护意见依法不予采纳。被告人周遂勤关于其不是非法经营以及辩护人关于被告人周遂勤在本案中主观上没有谋取非法利润的目的，客观上也未从非法经营香烟中获得利益，不应认定共同犯罪的辩护意见，经查，被告人李青卫长期驾驶涉案商务轿车多次倒卖烟草，被告人周遂勤明知被告人李青卫倒卖烟草而二次跟随前往并直接参与，谋取利益，其行为符合非法经营罪的法定要件，故该辩护意见依法不予采纳；关于被告人周遂勤起辅助作用、应认定从犯的辩护意见符合案件事实，依法予以采纳。被告人李青卫的辩护人关于被告人李青卫具有自首情节、建议在有期徒刑五年以下处刑及被告人周遂勤的辩护人关于被告人周遂勤在人身自由未受到限制时如实供述自己的犯罪行为、应认定自首的辩护意见，经查，被告人李青卫在侦查阶段并未如实供述犯罪事实，被告人周遂勤虽供述主要犯罪事实，但二被告人系被当场查获，不符合自首的法定要件，不是自首，对该辩护意见依法不予采纳。二被告人非法经营的烟草制品，应依法予以没收，上缴国库。根据罪责刑相适应原则，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第六十四条，第二十六条第一款、第四款，第二十五条第一款的规定，判决如下：
一、被告人李青卫犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月16日起至2023年1月15日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
二、被告人周遂勤犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月。并处罚金人民币五万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月15日起至2020年1月14日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）
三、涉案2498条黄金叶牌（硬红旗渠）香烟、2条云烟牌香烟，依法予以没收，由保管单位依法上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向新乡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审判长 李增军
审判员 李卫芹
审判员 孟少华
二〇一七年五月五日
书记员 胡颖辉