广西壮族自治区桂林市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）桂市民四终字第416号
上诉人（一审原告）李值庆。
被上诉人（一审被告）桂林市独秀纸品有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市叠彩区芳华路12号。
法定代表人潘锦至，该公司董事长。
委托代理人李茳泽。
委托代理人王红梅。
上诉人李值庆因与被上诉人桂林市独秀纸品有限公司劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区叠彩区人民法院（2014）叠民初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月4日受理后，依法组成由审判员於署光担任审判长，审判员吴俣和代理审判员蒋子秀参加的合议庭，于2014年7月23日公开开庭审理了本案。书记员李菊丽担任记录。上诉人李值庆、被上诉人桂林市独秀纸品有限公司的委托代理人李茳泽、王红梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：原告李值庆于2012年11月21日进入被告处任微电工程师。双方于2012年11月21日签订一份起止日期为2012年11月21日至2013年11月21日的劳动合同书，此劳动合同书约定：原告的试用期至2013年1月21日止；被告安排原告执行标准工时制度，原告每日工作时间8小时，每周工作40小时；被告安排原告加班，应符合法律、法规的规定；被告支付给原告的工资为基本工资1000元／月、职务补贴4000元／月；原告在试用期的工资为基本工资1000元／月、职务补贴3000元／月。被告已支付原告2012年11月工资1533.30元（应工作8天），12月工资4600元（2012年12月1日至20日原告应工作14天；2012年12月21日至31日原告应工作7天），2013年1月工资4600元，2月工资3520元，3月工资4600元，4月至8月工资分别为5150元。
原告入职时填写了一份《员工登记审批表》，表明原告已阅读被告的各项规章制度及管理要求，且明白以上信息和本质工作要求，并承诺在被告处工作期间遵守被告的规章制度，服从被告的工作安排。被告于2012年1月1日将生产部作息时间调整为：从2012年1月1日起，夏季（4月1日至9月30日）作息时间为：上午8：00-12：00，下午14：00-18：00；冬季（10月1日至3月31日）作息时间为：上午8：00-12：00，下午13：30-17：30。从2013年1月1日起实施的《员工手册》第二部分第三章考勤管理办法规定，行政部门作息时间为：8：00-12：00，13：30-17：30（冬季：10月1日至3月31日）；8：00-12：00，14：00—18：00（夏季：4月1日至9月30日），如有变更，以公告为准。第三部分第二章食堂管理办法规定，食堂就餐时间为早餐：6：50—7：20；中餐12：00—12：30；晚餐18：00—18：30。本案审理过程中，原告提交的打卡记录显示有7：30前上班、l8：00以后下班的现象，但其未提交被申请人安排其加班的证据。
2013年8月31日，被告决定将原告调至生产部工作，任操作工职位，并要求原告于9月1日报到，原告不同意被告该决定。原告称被告当天口头解除了与原告的劳动关系，但原告未提交被告解除劳动关系的相关证据。2013年9月1日，原告与被告办理了物品交接手续。
原告向桂林市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁中请，仲裁请求为：1、裁决劳动合同第八条的内容无效；2、裁决被申请人（本案被告）支付申请人（本案原告）欠发部分工资4165元；3、裁决被申请人支付申请人解除劳动合同的经济赔偿金11666元：4、裁决被申请人支付申请人延长工作时间的加班工资2095元；5、裁决被申请人支付申请人试用期间的工资差额2466元。2013年11月25日，该仲裁委作出桂林市劳人仲字（2013）915号仲裁裁决，裁决：一、被申请人支付申请人2012年12月至2013年3月期间的工资差额（包括试用期工资差额）427.13元；二、申请人的其他申请请求，依据不足，该院不予支持。原告李值庆不服仲裁裁决，起诉到法院。
一审法院审理认为：对原告关于被告将原告调至生产部工作，任操作工职位，并要求原告于9月1日报到，被告在原告不同意被告该决定的情况下，口头解除与原告间劳动合同的陈述，因原告未提交被告解除与原告劳动合同的相关证据，所以对该陈述，不予采信，原告请求被告支付解除劳动关系经济赔偿金的诉讼请求，该院不予支持。依据原、被告间签订的劳动合同书可以认定，原告每日工作8小时，每周工作40小时。由于原告未按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定提供被告安排原告加班的证据，故对原告要求被告支付加班费的诉讼请求，该院不予支持。原、被告双方在2012年11月21日签订起止日期为2012年11月21日至2013年11月21日的劳动合同书约定申请人的试用期至2013年1月21日止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条的规定，原告的试用期应为2012年11月21日至2012年12月20日。被告已支付原告2012年11月工资1533.3元（应工作8天），应支付1471.26元（4000元／月÷21.75天／月×8天）；已支付12月工资4600元（2012年12月1日至20日原告应工作14天；2012年12月21日至31日原告应工作7天），应支付4183.91元（4000元／月÷21.75天／月×14天＋5000元／月÷21.75天／月×7天）；已支付2013年1月工资4600元，应支付5000元。由此可见，被告已支付原告2012年11月至2013年1月工资10733.3元（1533.3元＋4600元＋4600元），应支付10655.17元（1471.26元＋4183.91元＋5000元），故对原告请求被告支付超过法定试用期赔偿金的诉讼请求，该院不予支持。因原告在2013年9月1日到被告处与被告办理办公物品交接手续，故对原告要求被告支付当天工资230元（5000元／月÷21.75天）的诉讼请求，该院予以支持。被告已支付原告2月工资3520元（工作15.55天），应支付3563.22元（5000元／月÷21.75天／月×15.5天）；已支付3月工资4600元，应支付5000元。由此可见，被告已支付原告2012年12月至2013年3月工资17320元（4600元＋4600元＋3520元＋4600元），应支付17747.13元（4183.91元＋5000元＋3563.22元＋5000元）。因此，被告还应支付原告此期间工资差额（包含试用期及2月份工资差额）427.13元（17747.13元—17320元）。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决：一、被告桂林市独秀纸品有限公司支付原告李值庆2013年9月1日上班工资230元；二、被告桂林市独秀纸品有限公司支付原告李值庆2012年12月至2013年3月期间的工资差额（包含试用期及2月份工资差额）427.13元；三、驳回原告李值庆的其他诉讼请求。本案受理费10元，由被告桂林市独秀纸品有限公司负担。
上诉人李值庆不服一审判决，上诉称：一、其与被上诉人的劳动关系，是因被上诉人违反双方签订的《劳动合同书》及《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，强行下发《调动工作通知书》而解除，被上诉人应按《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定支付其解除劳动关系经济赔偿金。一审判决不支持其该项诉请错误。二、上诉人提供的2012年11月26日至2013年8月31日《上下班打卡记录》，清楚的记载了其存在延长工作时间的情形，其每周工作时间都在54—57小时。上诉人已完成举证责任，而被上诉人不依法出具掌握的证据，其应承担举证不能的法律后果，应支付上诉人延长工作时间的工资报酬。综上，上诉人请求本院撤销一审判决第三项，并改判由被上诉人支付其解除劳动关系经济赔偿金10000元及支付其加班工资24960元。
被上诉人桂林市独秀纸品有限公司答辩称：一审法院认定事实清楚，实体处分正确，请求驳回上诉，维持原判。
经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为：上诉人入职时其填写并签名的《员工登记审批表》备注中载明：现郑重承诺在公司服务期间能遵守公司规章制度，服从公司工作安排与管理。因工作需要，被上诉人将上诉人调至生产部门工作，并下发《调动工作通知书》，上诉人应根据其承诺服从被上诉人的工作安排。而上诉人不同意调动工作，未按该通知前去生产部门报到，且在此后未再到被上诉人处上班，被上诉人亦未再向上诉人支付报酬，致使双方劳动合同处于终止状态。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。本案上诉人与被上诉人劳动合同的终止并非被上诉人的违法行为所致，其要求被上诉人支付违法解除劳动关系经济赔偿金不符合上述法律规定，其该项上诉理由不成立，本院不予支持。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。上诉人主张延长工作时间的加班工资，但其提供的《上下班打卡记录》只能证明其有提前到岗及延迟离岗的情形，并不能证实其存在加班的事实；且其亦无证据证实被上诉人掌握加班事实存在的证据而不予提供。根据上述规定，上诉人应承担举证不能的不利后果。故上诉人称其已完成举证责任、被上诉人不依法出具掌握的证据应承担举证不能的法律后果、支付其延长工作时间工资报酬的上诉理由亦不成立，本院亦不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，实体处分恰当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人李值庆负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 於署光
审 判 员 吴 俣
代理审判员 蒋子秀
二〇一四年九月二十五日
书 记 员 李菊丽