贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）黔东民终字第888号
上诉人（原审原告）：汪某某，女，畲族，农民。
委托代理人胡世江，系贵州原正律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：李某某，男，汉族，农民。
委托代理人徐泽宏，系贵州语和律师事务所律师。
上诉人汪某某因与被上诉人李某某离婚纠纷一案，不服麻江县人民法院（2014）麻民抗字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审经审理认定：李某方、田某珍夫妇生育有长子李某兴、次子李某某、三子李某斌。李某兴早分家另居，三子李某斌也参加工作另居。1986年李某兴与汪某某以夫妻名义同居生活，1988年6月1日生育长女李某莉，1988年7月30日李某兴与汪某某在碧波乡政府办理结婚登记手续，1990年11月20日生育次女李某娣，1998年9月18日生育长子李某阳。李某方夫妇、李某某夫妇及其三个子女等7人作为一户共同居住，该户于1998年12月29日以李某某为户主向麻江县碧波乡人民政府申请用本户的宅基地81平方米修建房屋，碧波乡政府以碧府发（1998）23号批复准许建房。在李某方的主持下，该户将原居住的位于麻江县碧波乡虎场街上的老木房拆除，并新建一楼一底砖混结构房屋一栋。李某方以7000.00元包工不包料的形式将新建砖房工程发包给倪代德。2011年3月23日李某方病故，其户口从户主李某某的“居民户口簿”被注销。同月30日田某珍的户口从户主李某某的“居民户口簿”分离出来另立为一户。2012年2月16日汪某某作为原告向本院起诉要求与李某某离婚，本院于2012年4月20日作出（2012）麻民初字第166号民事调解书。因离婚，汪某某以及儿子李某阳于2012年12月27日从户主李某某的“居民户口簿”分离出来另立户。
原审法院认为：《中华人民共和国婚姻法》第十七条规定“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。1998年12月29日虽以李某某为户主向麻江县碧波乡人民政府申请用本户的宅基地81平方米修建房屋，并得到批复准许建房，但所修建的一楼一底砖混结构房屋是在与父母李某方、田某珍为一户时共同修建的，谁出资多少没有证据证明，也没有对该新建的房屋进行过析产，因此该房屋应当视为家庭共有财产，而非李某兴与汪某某的夫妻共有财产。李某方病故后其应享有的财产份额应当作为遗产，由享有继承权的继承人来继承，其他共有人可以主张自己享有的份额。原审调解书第二条依当事人达成的协议而将该房屋认定为夫妻共有财产并确认归汪某某，使其他继承人和其他共有人的合法利益受到侵害。为此，原审调解书中有关房屋处分的内容应当撤销，当事人如需分割，另行主张权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零九条第一款第（一）项、《中华人民共和国物权法》第四条之规定，判决：一、撤销本院于2012年4月20日作出（2012）麻民初字第166号民事调解书第二条即“夫妻共同财产有位于碧波乡虎场街上一楼一底砖混结构房屋一栋及银行存款1300000.00元。原告汪某某享有碧波乡虎场街上一楼一底砖混结构房屋一栋及银行存款700000.00元，被告李某某享有银行存款600000.00元，双方自愿自行分割。双方同意；”的确认；二、对原审原告汪某某和原审被告李某某关于银行存款1300000.00元，原告汪某某享有700000.00元，被告李某某享600000.00元，双方无异议，本院予以确认。
上诉人汪某某不服原审判决上诉称：一、抗诉机关的抗诉行为违反法律规定，属于超越职权和滥用职权。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第208条的规定，检察机关对民事调解书的抗诉仅限于该调解书“损害国家利益、社会公共利益”，而本案民事调解书内容没有哪一条是“损害国家利益、社会公共利益”的，不符合检察机关的抗诉条件。其《民事抗诉书》也认为原审诉争房屋的处分侵犯了其他家庭成员的合法权益，没有认为原审当事人的民事权益处分“损害国家利益或者社会公共利益”，检察机关仍违法强行抗诉，而一审法院居然附和抗诉机关观点，一审法院的判决应予撤销。二、一审法院的再审判决适用法律错误。一审法院为解决抗诉机关抗诉权问题，故意避开《民事诉讼法》第208条，而选用第209条，而209条的前提是申请抗诉的理由是否符合抗诉的法定条件，符合则抗诉，不符合则不抗诉。对民事调解书的抗诉事由应当是审查该调解书是否损害国家利益或者社会公共利益，一审法院明知抗诉机关对于本案没有抗诉权，却适用《民事诉讼法》第209条来确认检察机关的抗诉权，系适用法律错误。三、一审法院的再审判决违反当事人不告不理的法定原则，违反法定程序。所谓的其他共有人至今从未行使财产主张权，按不告不理原则，一审法院在权利人没有提出诉讼主张情况下，擅自作出认定是违反法定程序的。抗诉机关的所有证人均未出庭作证接受质询，违反法定程序，不具有证据效力，抗诉主张应予驳回。四、一审法院在再审过程中直接审理被上诉人的诉讼请求于法无据。抗诉案件，审理的中心是抗诉机关是否有抗诉权和抗诉请求是否成立，被上诉人李某某对民事调解书反悔，串通利害关系人互相作证与上诉人争夺房产，法庭直接审理其诉讼请求是不合法的。请求撤销一审法院的再审判决，维持（2012）麻民初字第166号民事调解书确认的全部内容。
被上诉人李某某答辩称：上诉人不是弱势妇女，在我们双方离婚时存款比答辩人多分得10万元，现还想将家庭共有房屋一栋占为己有，机关算尽。抗诉机关根据《民事诉讼法》第209条抗诉符合法律规定，抗诉和一审审判均未违反程序，上诉人认为抗诉违反《民事诉讼法》第208条是断章取义。争议房屋属于家庭共同财产是铁的事实，1998年申请建房时我是户主，该户当时有我父母、兄弟、兄弟媳妇、上诉人和我夫妻及其三个子女作为一户共同居住，是我父亲李某方主持下拆旧房修建新房的，建房工钱是父亲李某方支付。一审法院的再审判决是正确的。
本院经审理认定的事实和一审再审判决查明案件事实基本相同。补充查明：（2012）麻民初字第166号民事调解书确认的协议内容是“一、原告汪某某要求与被告李某某离婚，被告李某某同意离婚；二、夫妻共同财产有位于碧波乡虎场街上一楼一底砖混结构房屋一栋，有银行存款1300000.00元。原告汪某某享有碧波乡虎场街上一楼一底砖混结构房屋一栋及银行存款700000.00元，被告李某某享有银行存款600000.00元，双方自愿自行分割。双方同意；三、原告汪某某自愿抚养儿子李某洋，被告李某某自愿每月支付抚养费700.00元。双方同意。”
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》规定的检察机关启动民事审判监督程序的方式有两种，一种是依职权启动，另一种是依当事人申请启动。其中，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零八条是关于依职权启动的规定，第二百零九条是关于依当事人申请启动的规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零八条规定“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案；也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉”。第二百零九条规定“有下列情形之一的，当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉：（一）人民法院驳回再审申请的；（二）人民法院逾期未对再审申请作出裁定的；（三）再审判决、裁定有明显错误的。人民检察院对当事人的申请应当在三个月内进行审查，作出提出或者不予提出检察建议或者抗诉的决定。”。从该两条规定看，检察机关依职权启动民事审判监督程序时，对于民事调解书，只有发现有损害国家利益、社会公共利益情形的，才能提出抗诉。而在依当事人申请启动民事审判监督程序时，则没有类似对民事调解书提出检察建议或者抗诉的限制性条件规定，仅规定在“（一）人民法院驳回再审申请的；（二）人民法院逾期未对再审申请作出裁定的；（三）再审判决、裁定有明显错误的”三种情形下，当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉。本案中，李某某就房屋的分割问题申请再审，麻江县人民法院于2013年8月1日作出（2013）麻民申字第01号民事裁定书，裁定“驳回李某某的再审申请”，据此，李某某申请检察监督，检察机关依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零九条而提出抗诉，完全是合法的。上诉人汪某某关于抗诉机关的抗诉行为违法及一审法院再审判决适用法律错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第八十九条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效”。上诉人汪某某与被上诉人李某某在离婚诉讼中，将家庭共同财产作为夫妻共同财产来分割，侵害了其他共有人的财产权利，二人对房屋的分割处分是无效的，（2012）麻民初字第166号民事调解书对当事人无效的处分予以确认是错误的，一审法院再审判决予以撤销相关确认是正确的。本案是被上诉人李某某不服民事调解书而申请再审，最后一审法院予以再审的案件，一审法院的审理没有违反不告不理的原则，对李某某的申诉请求进行审理也是合法的。至于检察机关调查的证人证言，是根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十条“人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要，可以向当事人或者案外人调查核实有关情况”的法定职权所获得的证据，不属当事人举证范畴，证人没有出庭不违反证据规则的规定。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果得当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费350元上诉人汪某某承担。
本判决为终审判决。
审判长 石修华
审判员 张春森
审判员 杨晓春
二○一五年元月十六日
书记员 罗 维