安徽省霍山县人民法院
民 事 判 决 书
（2015）霍民一初字第00293号
原告：汪宏兵
委托代理人：戴文祥，安徽戴文祥律师事务所律师，特别授权。
被告：安徽世华纺织科技有限公司（以下简称世华公司）
法定代表人：张新，总经理。
委托代理人：祝徐，系该公司职工。特别授权。
被告：吴怀炎
委托代理人：罗来玉，安徽盛华达律师事务所律师，特别授权。
委托代理人：陈昌继，安徽盛华达律师事务所律师，特别授权。
原告汪宏兵与被告世华公司、吴怀炎提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2015年5月19日受理后，依法由审判员适用简易程序公开开庭进行了审理。原告汪宏兵及其委托代理人戴文祥；被告世华公司的委托代理人祝徐，以及被告吴怀炎的委托代理人罗来玉、陈昌继到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告汪宏兵诉称：被告吴怀炎负责被告世华公司的工地事务，吴怀炎找到原告，请其干该工程修水泥路所需的铲车活，约定工资为每天450元，原告与两被告形成了雇佣关系。2013年10月18日，原告在干活过程中，右臂非因自身过错被机器所伤，造成右尺桡骨双骨折，被送入霍山县医院住院治疗，于11月11日出院，后因做二次手术再次住院治疗。原告伤情经司法鉴定为十级伤残。因被告仅付部分医疗费，原告此后多次向两被告索赔未果，诉至法院，要求两被告支付原告的各项损失205405元。
被告世华公司辩称：1、我公司与吴怀炎之间是承包关系，而非雇佣关系，吴怀炎并不是我公司工人，而是承包商；2、原告受伤后并不是我公司负责人张新送的，而是吴怀炎找到我公司职工帮忙开车送到医院去的；3、我公司与原告之间非雇佣关系，所以我公司不承担一切赔偿责任。4、原告开铲车是特殊行业，原告没有这个资格证，因此操作车辆是违法的，其受伤不受法律保护。
被告吴怀炎辩称：1、本案属于分项承包关系纠纷，吴怀炎不应承担任何责任；原告本身存在过错，应承担相应责任；其他责任部分应由世华公司承担；吴怀炎替原告垫付的2万元医药费，原告应予返还；2、吴怀炎的欠条，是为了帮原告起诉世华公司而出具的，因此应属于承包费，而不是工资款。3、原告部分诉讼请求过高。
原告为支持其诉请，向本院递交了如下证据：1、原、被告身份信息，证明原、被告主体适格；2、吴怀炎欠条一份，证明原告汪宏兵在世华公司修水泥路的工地干活，与世华公司及吴怀炎之间系雇佣关系；3、吴怀炎证明一份，证明原告在世华公司的施工工地受伤后，是世华公司的张总送其去医院治疗；4、入院记录、用药清单、出院小结及医药费发票，证明原告在工作中受伤的事实及手术花费的医疗费用数额；5、（皖）正源司鉴（2015）临鉴字第A121号鉴定意见书，证明原告在工作中右上肢受伤构成十级伤残的事实、证明原告的休息期为240日、营养期为75日、护理期为75日；6、伤残评定费发票，证明原告伤残评定费用的数额；7、交通费发票，证明原告花去的交通费数额；8、原告所在的村委会证明，证明原告为失地农民，赔偿标准应按城镇标准计算。
经本院同意，原告申请证人龚善勇（男，1970年5月16日出生，汉族，住安徽省霍山县经济开发区城东社区白路岭组，身份证号码34242719700516341X）出庭作证，证明原告受伤是因为搅拌机造成的；事故发生在世华公司；因看到汪宏兵与吴怀炎有接触，认为应该是汪宏兵受雇于吴怀炎；原告家的土地部分被征收，他的收入来源主要就是他的铲车等事实。原告申请另一证人谢升祥（男，1965年6月18日出生，汉族，住安徽省霍山县衡山镇城东社区地灵庵组，身份证号码342427196506183414）出庭作证，证明原告出事故时是在世华公司工地干活，是由其去该公司把原告的铲车开回来的；铲车收入一般是四、五百元一天；原告家除了铲车还有两部车，一部工程车，一部翻斗车，他平时也临时雇人等的事实。
庭审中，被告世华公司对原告递交的证据发表质证意见如下：对证据1无异议。对证据2，欠条没有世华公司盖章，不具备法律效力。对证据3，证明内容不属实，是世华公司的工人开车帮忙送到医院的。对证据4、5、6、7、8均无异议。对证人龚善勇以及谢升祥的证言的质证意见为：公司对他们证明的内容都不清楚。
庭审中，被告吴怀炎对原告递交的证据发表质证意见如下：对证据1无异议。对证据2，三性均有异议，欠条虽然是吴怀炎打的，但不具有真实性，出具欠条时间是原告二次手术后，原告声称要起诉世华公司打的，这并非原告的工资，且原告与吴怀炎是承包关系，并非雇佣关系。对证据3，无异议。对证据4，无异议。对证据5，原告受伤程度不构成十级伤残，原告单方鉴定，申请要求重新鉴定。对证据6，有异议，同证据5质证意见。对证据7，发票真实性有异议，但原告确实受伤，具体交通费请求法院酌定。对证据8，三性均有异议，证明不符合证据形式，原告要证明为失地农民，应提供相关的征地补偿协议等证明。对证人龚善勇的证言发表的质证意见为：首先，证人与原告系亲戚关系，有利害关系，真实性有异议；其次，证明只是看到原告在工地干活，但不能证明原告与吴怀炎是雇佣关系。对证人谢升祥的证言发表的质证意见为：第一，原告与证人是亲戚关系，证言真实性有异议；第二，证人证言可以看出一天四、五百是含机械使用费的，并非误工费；第三，证人只能证明原告是在工地干活，并不能证明原告与被告是雇佣关系；第四，四百多一天只是一种支付方式，并不能说明就是按天计算工资。
被告世华公司向法庭提交了两份证据：证据1是双方签字结算单，证据2是承诺书，两份证据证明世华公司与吴怀炎之间是承包关系，而非雇佣关系，世华公司与原告没有关系。
经本院同意，被告世华公司申请证人肖凤菊（女，1979年8月22日出生，汉族，住安徽省金寨县桃岭乡街道五组，身份证号码342426197908224846）出庭作证，证明其是被告世华公司的职工，那天她在公司上班，吴怀炎找其帮忙，用其轿车帮原告送到医院去的事实。
庭审中，原告对世华公司递交的证据发表质证意见如下：第一，两份证据证明吴怀炎确实承包了该工程；第二，汪宏兵在世华公司工地干活，工地上所有人都是世华公司的，而工程也是吴怀炎承包的，所以原告与两被告都有雇佣关系。原告对证人肖凤菊的证言无异议。
庭审中，被告吴怀炎对世华公司递交的证据发表质证意见如下：第一，因吴怀炎本人未出庭，证据上吴怀炎的签名是不是其本人所写，代理人不清楚；第二，这个工地工程的确是吴怀炎承包的；第三，因为当时是低价发包，所以当时工地的安全是世华公司的副总在工地负责监督。被告吴怀炎对证人肖凤菊的证言无异议。
被告吴怀炎未向本院提交证据。
本院当庭出示了承办人员在霍山县经济开发区城东社区居民委员会所做的调查笔录。
原告对调查笔录的内容无异议；被告吴怀炎以及世华公司对调查笔录发表的意见为：真实性无异议，但是原告虽然大部分土地被征，但尚有五分之二的土地未征，因此原告是否能够按照城镇标准计算赔偿数额要根据司法解释的规定来确定。
经当庭举证、质证，本院对原告所递交的证据1的三性予以确认；对证据2，因欠条并非世华公司出具，对其三性不予确认；对证据3，因证明中有关原告受伤后由世华公司张总开车送医院的内容与证人证言有出入，对这部分内容的真实性不予确认；对证据4的三性予以确认；对证据5、6，因是法定司法鉴定机构的鉴定以及费用单据，且被告放弃了重新鉴定的请求，因此对其三性予以确认。对证据7，因原告受伤确实需要必要的交通费用，原告要求的交通费用也在合理的范围之内，且有票据证明，因此对其三性予以确认。对证据8，因城东社区居民委员会证明形式比较完备，且有本院的调查笔录予以印证，对其三性予以确认。
对原告提供的龚善勇以及谢升祥的证人证言，因与其他证据能够相互印证，对两人的证言三性予以确认。
对被告世华公司向法庭提交的两份证据以及证人肖凤菊的证言的三性，本院均予以确认。
本院对调取的霍山县经济开发区城东社区居民委员会所做的调查笔录的三性予以确认。
根据上述认证的证据材料和当事人陈述，本院审理后查明的事实为：2013年，被告世华公司与被告吴怀炎达成协议，由世华公司将公司内的修建水泥路等工程，发包给无建筑施工资质的被告吴怀炎，承包的形式为包工不包料。吴怀炎接手该工程后，雇佣了原告汪宏兵，让他使用自己的铲车帮其筑路，双方约定汪宏兵每天的工资为450元。2013年10月18日，汪宏兵在该工地干活的过程中，因搅拌机漏斗发生堵塞，致使原告铲车所装的砂无法倒进，情急之下，原告用右手去掏漏斗堵塞处，这时由于工人吴中礼在没有注意的情况下，开动了搅拌机，造成了原告右尺桡骨双骨折的伤害。原告受伤后，由吴怀炎找到世华公司员工肖凤菊，让其帮忙将原告送至霍山县医院住院治疗，直至2013年11月11日出院。2014年11月24日至2014年11月30日，原告再次进入霍山县医院住院治疗，做了二次手术。2015年3月23日，安徽正源司法鉴定所作出（皖）正源司鉴（2015）临鉴字第A121号伤残评定意见书，鉴定意见为原告汪宏兵符合“道标”十级伤残，三期评定为：休息期240日，营养期75日，护理期75日。原告汪宏兵两次住院共花去治疗费用29804元。在事故发生后，被告吴怀炎已为原告给付了医疗费20000元。因后期索赔未果，原告诉至本院，请求判令被告世华公司与吴怀炎支付其医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、等损失200405元，在诉讼中又增加了5000元的精神抚慰金请求，共计205405元。
另查明：原告汪宏兵是霍山县经济开发区城东社区白路岭组农民，其所在的村民组土地多次被征收，并在每次征收后村民组都进行了土地重新分配，现该村民组土地已经被征收了五分之三，原告现有的土地已经不能维持当地基本生活。原告家庭购买了铲车、工程车、翻斗车各一部，原告本人一般平时带自己的车在附近打工。
又查明：2014年1月11日，吴怀炎与世华公司对其所承包的公司内的工程进行了结算，公司应付吴怀炎工程收入47024元，考虑到原告受伤，世华公司另外增加了2976元，实际支付给吴怀炎的工程收入为50000元。
本院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应承担赔偿责任。汪宏兵在为吴怀炎承包的工地工作时人身受到损害，吴怀炎作为雇主依法应当承担赔偿责任，故原告要求被告赔偿其医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金等损失的合理部分，本院予以支持；但被告吴怀炎已经给付的2万元费用，应予以扣除。由于汪宏兵工作时未尽到完全的安全注意义务，对其所受损害自身也存在一定过错，应相应减轻吴怀炎的赔偿责任。被告吴怀炎认为其与汪宏兵属于分项承包关系，不应当承担责任的主张，因证据不足，且于法无据，本院不予支持。因世华公司将工程发包给了吴怀炎，该公司认为其与原告没有雇佣关系的主张，本院予以支持；但吴怀炎不具备建筑施工资质，世华公司却将自己的工程发包给对方，按照法律规定，应当对吴怀炎所应赔偿的部分，承担连带清偿责任；故世华公司认为对原告的损失不承担任何责任的主张，本院不予支持；因原告受伤并非其开铲车所为，因此世华公司认为原告无开铲车资质，其受伤不受法律保护的主张，本院不予支持。
本院对原告因此次伤害造成的各项损失作如下确认：1、医疗费，按原告提供的医疗费单据为准，即为29804元；2、住院伙食补助费，参照有关补助标准，即32天×30元／天＝960元；3、营养费，三期评定营养期75日，故营养费应为75天×30元／天＝2250元；4、误工费，尽管原告受伤前的工资为每天450元，但并非原告的固定收入，原告以其标准计算误工费不符合法律规定；综合原告受伤前的打工状况，本院认为对原告的收入参照建筑行业上一年度职工的平均工资计算较为妥当，因此原告的误工费为240天×130.50元／天=31320元。对于原告高出此范围的请求，本院不予支持。5、护理费，住院32天，三期评定护理期75日，在住院期间参照安徽省上一年度居民服务和其他服务业平均工资标准计算即每天104.36元，共计32天×104.36元／天＝3339.52元；出院后，按上一年度农、林、牧、渔业平均工资标准计算即每天74.48元／天，即43天×74.48元／天＝3202.64元，两项共计6542.16元；6、因原告提交了交通费发票，也确有必要的车旅费，故对原告要求被告承担交通费830元的诉讼请求，本院予以支持。7、残疾赔偿金，原告尽管为农民，但其土地大部被征收，所余土地不能维持当地基本生活，因此应按城镇居民标准计算相关赔偿。其赔偿标准应按上一年度全年城镇居民人均可支配收入的标准计算，即24839元／年×20年×10%＝49678元；8、原告构成十级伤残，精神抚慰金确定为5000元。9、鉴定费以鉴定机构出具的票据为准，即1850元。上述各项损失合计128234.16元。鉴于原告自身有一定的过错，其自身需承担10%的责任，即12823.4元；吴怀炎应承担其中的90%责任，即115410.6元；世华公司则对此承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款的规定，判决如下：
一、被告吴怀炎应付原告汪宏兵各项赔偿款115410.6元，扣除吴怀炎已经给付的费用20000元，下欠赔偿款95410.6元，由被告吴怀炎于本判决生效之日起十日内一次性付清。
二、被告世华公司对上述赔偿款承担连带清偿责任。
三、驳回原告汪宏兵的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4300元，减半收取2150元，由原告汪宏兵负担846元，被告吴怀炎负担1304元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。
审判员 杨劲松
二〇一五年八月十日
书记员 张礼祥
附：本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国侵权责任法》
第十五条承担侵权责任的方式主要有：
……
（六）赔偿损失；以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
……
第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。
第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。
第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。
受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。
第十八条第一款受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。
第十九条第一款医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。
第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。
误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。
受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。
第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。
第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
第二十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。
第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见。
第二十五条第一款残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。