山东省烟台市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）鲁06刑终154号
抗诉机关山东省龙口市人民检察院。
上诉人（原审被告人）韩长明，男，1990年5月17日出生于黑龙江省青冈县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地黑龙江省绥化市青冈县，住北京市丰台区。2010年9月10日因犯盗窃罪被河北省青县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万五千元。2015年10月30日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。
上诉人（原审被告人）陈康，男，1993年11月1日出生于四川省仁寿县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省眉山市仁寿县，住北京市丰台区。2015年10月30日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。
原审被告人乔井力，男，1985年2月2日出生于黑龙江省青冈县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地黑龙江省青冈县，现住北京市丰台区。2015年10月30日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。
原审被告人毛良桥，男，1994年8月27日出生于四川省仁寿县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省眉山市仁寿县，现住北京市丰台区。2015年10月30日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。
原审被告人毛凯，男，1994年3月16日出生于四川省仁寿县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省眉山市仁寿县，现住北京市丰台区。2015年10月30日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。
原审被告人邹杰，男，1995年1月31日出生于四川省仁寿县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省眉山市仁寿县，现住北京市丰台区。2015年10月30日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。
山东省龙口市人民法院审理山东省龙口市人民检察院指控原审被告人韩长明、乔井力、陈康、毛良桥、毛凯、邹杰犯非法经营罪一案，于二○一六年十一月三十日作出（2016）鲁0681刑初172号刑事判决。宣判后，在法定期限内，山东省龙口市人民检察院提起抗诉；原审被告人韩长明、陈康不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年4月25日公开开庭审理了本案。山东省烟台市人民检察院指派检察员王文博出庭履行职务，上诉人韩长明、陈康到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、被告人韩长明非法经营事实
2012年至2015年10月间，被告人韩长明以非法牟利为目的，未依法取得药品销售许可资质，在北京市丰台区通过在丰台市场收购真药、网上收购假药的方式，将真药假药混合后通过QQ群宣传、销售，并使用谭桃、周振宇、韩宇等名字，通过北京丰台区小屯路的德邦物流网点向全部销售药品142万余元（其中，向烟台的温某销售18笔价值1005753元的药品、向安阳的任金某销售2笔价值16443元的药品、向滨州的崔某2销售2笔价值8500元的药品、向长沙的马某销售7笔价值158505元的药品、向山西忻州的任某销售17笔价值236629元的药品）。2015年10月30日，被告人韩长明在北京市丰台区住处被公安机关抓获，并查处存放药品的仓库1处，查获相关药品6375盒，其中假药1814盒未销售货值73030元，剩余真药经烟台市价格认证中心鉴定价值为144105.2元。总经营数额合计163万余元。
原审判决认定上述事实的证据有：证人崔某1、孟某、温某、金某、崔某2、马某、任某的证言；相关的书证；鉴定意见；被告人供述。
二、被告人乔井力非法经营事实
2014年至2015年10月间，被告人乔井力以非法牟利为目的，未依法取得药品销售许可资质，在北京市丰台区通过在丰台市场收购真药、网上收购假药的方式，将真药假药混合后通过网上QQ宣传、销售，并使用渠通明、汪大鹏等名字，通过北京丰台区小屯路的德邦物流网点向全国销售药品423264元（其中，向广西桂林的黄某销售8笔价值79383元的药品、向陕西汉中的王某1销售5笔价值56849元的药品、向陕西渭南的赵某销售5笔价值87773元的药品、向重庆巴南区的向某销售7笔价值152516元的药品、向山东的李某销售2笔价值10906元的药品、向赤峰的张浩龙销售3笔价值35837元的药品）。2015年10月30日，被告人乔井力在北京市丰台区住处被公安机关抓获，并查处存放药品的仓库1处，查获相关药品3138盒，其中假药276盒未销售货值19890元，剩余真药经烟台市价格认证中心鉴定价值为90746.73元。总经营数额合计52万余元。
原审判决认定上述事实的证据有：证人黄某、王某1、赵某、向某、李某、张某1、杨某1的证言；相关的书证；鉴定意见；被告人供述。
三、被告人陈康非法经营事实
2014年至2015年10月间，被告人陈康以非法牟利为目的，未依法取得药品销售许可资质，在北京市丰台区通过在丰台市场收购真药，网上收购假药的方式，将真药假药混合后通过网上QQ宣传、销售，并使用周轩宇、陈良、陈康等名字，通过北京丰台区小屯路的德邦物流网点向全国销售药品305530元（其中，向渭南的杨某2销售4笔价值40431元的药品、向咸阳的孙某2笔价值37890元的药品、向重庆的黎某销售5笔价值52626元的药品、向山东德州的刘某销售5笔价值174583元的药品）。2015年10月30日，被告人陈康在北京市丰台区住处被公安机关抓获，并查处存放药品的仓库1处，查获相关药品1502盒，其中假药303盒未销售货值12120元，剩余真药经烟台市价格认证中心鉴定价值为36613.1元。总经营数额合计34万余元。
原审判决认定上述事实的证据有：证人杨某2、孙某、黎某、刘某的证言；相关的书证；鉴定意见；被告人供述。
四、被告人毛良桥非法经营事实
2015年间，被告人毛良桥以非法牟利为目的，未依法取得药品销售许可资质，在北京市丰台区通过在丰台市场收购真药、网上收购假药的方式，将真药假药混合后通过网上QQ宣传、销售，并使用谢潇毅的名字，通过北京丰台区小屯路的德邦物流网点向全国销售药品131866元（其中，向王某2销售11笔价值44154元的药品、向庞某销售1笔价值6576元的药品、向袁某销售2笔价值8960元的药品、向郝某销售3笔价值22680元的药品、向张国强销售4笔价值37936元的药品、向肖波销售1笔价值11560元的药品）。2015年10月30日，被告人毛良桥在北京市丰台区住处被公安机关抓获，并查处存放药品的仓库1处，查获相关药品3288盒，其中假药1447盒未销售货值76302元，剩余真药经烟台市价格认证中心鉴定价值为67912.58元。总经营数额合计27万余元。
原审判决认定上述事实的证据有：证人王某2、庞某、袁某、郝某的证言；相关的书证；鉴定意见；被告人供述。
五、被告人毛凯非法经营事实
2015年间，被告人毛凯以非法牟利为目的，未依法取得药品销售许可资质，在北京市丰台区通过在丰台市场收购真药，网上收购假药的方式，将真药假药混合后通过网上QQ宣传、销售，并使用张雷、程浩、陈良、谢潇毅的名字，通过北京丰台区小屯路的德邦物流网点向山东泰安的张某2销售药品227034元。2015年10月30日，被告人毛凯在北京市丰台区住处被公安机关抓获。
原审判决认定上述事实的证据有：证人张某2的证言；相关的书证；被告人供述。
六、被告人邹杰非法经营事实
2015年间，被告人邹杰以非法牟利为目的，未依法取得药品销售许可资质，在北京市丰台区通过在丰台市场收购真药、网上收购假药的方式，将真药假药混合后通过网上QQ宣传、销售，并使用张波的名字，通过北京丰台区小屯路的德邦物流网点向全国销售药品109267元（其中，向山东泰安的梁某销售5笔价值99886元的药品、向安徽宣城的许文礼销售1笔价值3081元的药品、向吉林白城的段志强销售1笔价值6300元的药品）。2015年10月30日，被告人邹杰在北京市丰台区住处被公安机关抓获，并查处存放药品的仓库1处，查获相关药品2385盒，其中假药589盒未销售货值24126元，剩余真药经烟台市价格认证中心鉴定价值为63993.91元。总经营数额合计18万余元。
原审判决认定上述事实的证据有：证人梁某的证言；相关的书证；鉴定意见；被告人供述。
原审法院认为，被告人韩长明、乔井力违反国家规定，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人陈康、毛良桥、毛凯、邹杰违反国家规定，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节严重，六被告人的行为均构成非法经营罪。被告人韩长明、乔井力、陈康、毛良桥、毛凯、邹杰归案后，认罪、悔罪态度较好，当庭均自愿认罪，可从轻处罚，故六被告人的辩护人与之相关的辩护观点，与事实相符，予以采纳；被告人韩长明曾因犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后，不思悔改，在五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。
被告人韩长明、陈康、邹杰的辩护人关于“被查获的药品应认定为犯罪未遂”的辩护意见及被告人乔井力的辩护人关于“公诉机关认定的非法经营的数额有误，被查获的库存药品数额不应计算在内”的辩护意见，原审法院认为，非法经营罪的核心是经营行为，而经营行为包括购买、存储、运输、销售等环节，这些环节在经营行为中均不可或缺，不能片面的仅将销售这一环节所涉及的药品数额认定为本案的涉案数额，因此在各被告人处查获的药品及出现的退换货等情况均应认定为被告人的犯罪既遂数额，但在量刑时应对未销售部分予以考虑，故各辩护人该辩护意见，不予采纳。
被告人韩长明的辩护人提出的“起诉书中认定被告人韩长明向全国销售药品142万余元，证据不充分、确切，并且数额有误，因为物流交易的真实性、准确性存在疑问，交易中有多次退货、退款的情况，通过物流发送的物品名称不确定，与其他被告人的客户存在混同”的辩护意见，经查，对被告人韩长明非法经营的涉案数额的认定，是综合被告人韩长明的供述、买药人员的证言、德邦物流的发货记录、德邦物流的转账记录等予以认定的，且上述德邦物流的发货记录、转账记录均得到被告人韩长明的核对与确认；辩护人提出的交易中存在退货、退款情况的辩护意见，经查，在被告人韩长明的非法经营犯罪行为中只有马某一人存在退货现象，原审法院认为，药品已经销售并交易完成，也就意味着犯罪已经既遂，即便有退货退款的情况也是既遂后的行为，不影响对之前行为的认定。关于被告人的客户存在混同的问题，经查，各被告人之间确实存在客户混同的现象，如辩护人提及的任某，但德邦物流股份有限公司提供的发货记录中，任某为收货人的记录共21次，其中发货人为“周振宇”的5次、发货人为“韩宇”的6次，发货人为“张雷”的2次、发货人为“谭桃”的6次、发货人为“陈良”的2次，但原审法院及公诉机关仅将经被告人韩长明确认的、发货人为“周振宇”、“韩宇”、“谭桃”的共计17次销售记录认定在非法经营数额中，本着存疑有利于被告人的原则，无其他证据佐证的销售记录未予认定。故被告人韩长明辩护人的上述辩护意见与事实不符，不予采纳。此外，被告人韩长明的辩护人提出的“被告人韩长明的家庭生活困难、经济拮据，在北京的生活举步维艰，失足走上了犯罪道路”的辩护意见，原审法院认为即使被告人的家庭生活困难，其也具有完全的劳动能力，不能因此作为请求酌情从轻处罚的理由。
被告人乔井力的辩护人关于“被告人乔井力的犯罪行为对患者未造成损害，其销售的药品是真药，只是没有合法的手续而已，对社会没有造成特别恶劣的影响，认定为情节特别严重缺乏事实和法律依据”的辩护意见，原审法院认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：“违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。”第三款规定：“实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的‘情节严重’；非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的‘情节特别严重’。”根据上述司法解释的规定，被告人乔井力非法经营涉案数额为52余万元，符合“情节特别严重”的规定，故辩护人的该辩护意见与事实不符、与司法解释相悖，不予采纳。根据本案的事实与情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十五条第一款、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第三款之规定，以被告人韩长明犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八十万元；被告人乔井力犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；被告人陈康犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十八万元；被告人毛良桥犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十五万元；被告人毛凯犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十二万元；被告人邹杰犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。
原审宣判后，在法定期限内，原审被告人乔井力、毛良桥、毛凯、邹杰均服判不上诉。检察机关以一审判决认定被告人韩长明系累犯，属适用法律错误；该判决对被告人韩长明从重处罚，于法无据，导致量刑过重为由提出抗诉。原审被告人韩长明不服，以其上次犯罪是未成年人，虽刑满释放后五年内再犯罪，但不应属于累犯，一审判决认定其为累犯并从重处罚，量刑过重为由提出上诉。原审被告人陈康不服，以量刑过重为由提出上诉。
二审开庭审理时，山东省烟台市人民检察院检察员出庭履行职务认为：一审判决认定各原审被告人的事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定性准确。但一审判决认定原审被告人韩长明构成累犯，系适用法律错误。本案原审被告人韩长明曾于2008年3月份参与实施盗窃犯罪，于2010年9月10日被河北省青县人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万五千元。户籍证明证实韩长明出生于1990年11月29日，因此韩长明实施盗窃时未满十八周岁。之后，原审被告人韩长明于2012年于2015年10月间实施此次非法经营犯罪，根据《刑法》第六十五条第一款的规定，韩长明此次犯非法经营罪不构成累犯。因此，一审判决认定原审被告人韩长明构成累犯，依法应当从重处罚，违反刑法规定，系适用法律错误。另外，最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》规定前科犯罪为未成年人犯罪的，不应作为从重处罚的情节。因此，一审判决对韩长明从重处罚，违反了上述规定。综上，抗诉机关的抗诉理由正确，应予支持，建议合议庭依法改判。
上诉人韩长明对检察机关的抗诉意见无异议，当庭表示该抗诉意见与其上诉理由一致。
上诉人陈康对检察机关的抗诉意见无异议，当庭表示认罪悔罪，服从一审刑事判决。
经二审开庭审理查明的事实、证据与一审相同。
本院认为，上诉人韩长明、原审被告人乔井力违反国家规定，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重；上诉人陈康及原审被告人毛良桥、毛凯、邹杰违反国家规定，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已分别构成非法经营罪。抗诉机关所提“一审判决认定被告人韩长明系累犯，属适用法律错误；该判决对被告人韩长明从重处罚，于法无据，导致量刑过重”的抗诉意见，以及上诉人韩长明所提“其上次犯罪是未成年人，虽刑满释放后五年内再犯罪，但不应属于累犯，一审判决认定其为累犯并从重处罚，量刑过重”的上诉意见，经查，上诉人韩长明上次实施盗窃犯罪时不满十八周岁，依法不构成累犯。检察机关的抗诉理由和上诉人韩长明的上诉意见均成立，予以采纳。上诉人陈康所提“量刑过重”的上诉意见，经查，原审鉴于其归案后能认罪悔罪，当庭自愿认罪，已依法酌情对其从轻处罚，该上诉意见不能成立，不予采纳。二审开庭时，上诉人陈康已当庭表示服从一审判决，对该辩解意见，予以采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。但对上诉人韩长明认定为累犯并从重处罚，系适用法律错误，导致量刑不当，应予纠正并改判；对其余原审被告人的量刑适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项之规定，判决如下：
一、维持山东省龙口市人民法院（2016）鲁0681刑初172号刑事判决主文第一项的定罪部分和第二、三、四、五、六项。
二、撤销山东省龙口市人民法院（2016）鲁0681刑初172号刑事判决主文第一项的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）韩长明犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币七十万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年10月30日起至2021年10月29日止。罚金于判决生效后十日内向法院缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 梁科兴
审 判 员 褚兴玉
代理审判员 顾 婧
二〇一七年五月四日
书 记 员 祝 苹