北京市高级人民法院
行 政 判 决 书
（2014）高行终字第1900号
上诉人（原审原告）顾磊，男，1964年10月1日出生。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。
法定代表人何训班，主任。
委托代理人杨是，该委员会审查员。
原审第三人安徽省华信生物药业股份有限公司，住所地安徽省界首市。
法定代表人朱慧秋，董事长。
委托代理人潘颖生，男，1943年8月16日出生，北京人从众和商标代理有限公司职员。
上诉人顾磊因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中知行初字第680号行政判决，向本院提起上诉。本院2014年6月16日受理本案后，依法组成合议庭，于2014年7月23日公开开庭进行了审理。上诉人顾磊，原审第三人安徽省华信生物药业有限公司（简称华信公司）的委托代理人潘颖生到庭参加了诉讼。被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传票传唤，书面表示不参加庭审，未到庭。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：“富硒康”商标（简称被异议商标）由华信公司于2007年12月6日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在第30类的“谷类制品”等商品上。
引证商标一是“富喜康及图”商标，核定使用在国际分类第30类的“食品用麦芽”等商品上，注册人是顾磊。
引证商标二是“富益康FOODECO及图”商标，核定使用在国际分类第30类的“食品用麦芽”等商品上。引证商标二现注册人是广州乐淘有限公司。
引证商标三是“富维康”商标，核定使用在国际分类第30类的“非医用营养液”等商品上。引证商标三现注册人是霸州华泰堂制药有限公司。
商标局于2011年10月17日作出（2012）商标异字第21389号《“富硒康”商标异议裁定书》（简称第21389号异议裁定），对被异议商标不予以核准注册。
华信公司不服上述裁定，向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会经审查，作出商评字（2013）第64544号《关于第6421563号“富硒康”商标异议复审裁定书》（简称第64544号异议复审裁定），对被异议商标予以核准注册。
顾磊不服商标评审委员会作出的第64544号异议复审裁定，提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：华信公司收到第21389号异议裁定的时间是2012年6月2日，复审截止时间是2012年6月17日，但该日为星期日，故华信公司于2012年6月18日提出复审并未超出法定期限。
顾磊并未在异议程序和异议复审程序中提出“富硒康”是保健品的一种通用名称，被异议商标的注册违反《商标法》第十一条第一款第（一）项的理由，由于该理由不是第21389号异议裁定和第64544号异议复审裁定针对的理由，故不属于本案审理范围。
尽管“硒”是一种化学元素，“富硒康”表明了其指定使用“非医用营养液”等商品的原料等特点，但在没有相反证据的情况下，对已经生效的安徽省高级人民法院（2009）皖民三字第26号民事判决书（简称第26号判决）认定的“富硒康”为华信公司知名商品口服液的特有名称的事实予以采信，故“富硒康”经过华信公司的长期使用，取得了显著性，可以作为商标注册。
被异议商标与引证商标一、二、三在整体外观、呼叫、含义等方面均有区别，相关公众可以将其与三引证商标相区分，故被异议商标未违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定。
关于其他原告起诉理由，均缺乏事实和法律依据，不予采信。
北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持商标评审委员会作出的第64544号异议复审裁定。
顾磊不服一审判决，向本院提起上诉。理由是：华信公司在法定时限内未对被异议商标提出异议复审申请，商标局作出的（2012）商标异字第21389号《“富硒康”商标异议裁定书》（简称第21389号异议裁定）已经生效，被异议商标依法应不予核准注册。被异议商标与引证商标构成同一种或者类似商品上的近似商标，依法不应予以注册。被异议商标直接表示指定使用商品的主要原料、功能、用途，属于《商标法》禁止注册的情形。被异议商标的“富硒康”已经成为保健品行业，尤其是含硒保健品的通用名称，根据《商标法》第十一条第一款第（一）项的规定，被异议商标不能作为商标注册。请求撤销一审判决；依法改判，维护顾磊的合法权益；由商标评审委员会承担本案一、二审诉讼费用。在本院庭审过程中，顾磊明确其上诉请求为撤销一审判决；撤销商标评审委员会作出的第64544号异议复审裁定，判令商标评审委员会重新作出异议复审裁定。
商标评审委员会、华信公司服从一审判决。
经审理查明：顾磊于2007年12月6日向称商标局申请注册第6421563号“富硒康”商标（即被异议商标），指定使用的商品是第30类的“谷类制品”等。
第4605517号“富益康FOODECO及图”商标（即引证商标一）的申请日是2000年10月25日，核定使用的商品是国际分类第30类的“食品用麦芽”等。引证商标一的注册人是顾磊，专用权期限至2021年11月20日。
第4605517号“富益康FOODECO及图”商标（即引证商标二）的申请日是2005年4月15日，核定使用的商品是国际分类第30类的“谷类制品”等。引证商标二的现注册人是广州乐淘有限公司。
第1482100号“富维康”商标（即引证商标三）的申请日是1999年5月28日，核定使用的商品是国际分类第30类的“非医用营养液”等。引证商标三的现注册人是霸州华泰堂置业有限公司。
针对被异议商标，华信公司向商标局提出异议申请。商标局于2012年4月24日作出第21389号异议裁定，对被异议商标不予核准注册。
华信公司在被异议商标异议程序中的代理机构北京康信知识产权代理有限责任公司于2012年6月2日收到商标局作出的第21389号异议裁定。华信公司于2012年6月18日针对商标局作出的第21389号异议裁定向商标评审委员会申请复审。
商标评审委员会经审查，作出第64544号异议复审裁定，依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标予以核准注册。商标评审委员会认为：
华信公司提交的证据显示其收到异议裁定的时间是2012年6月2日，复审截止日期应为2012年6月17日，但该日为星期天，故华信公司于2012年6月18日提出复审并未超出法定期限。被异议商标具有商标应有的显著性，未直接表示指定使用的商品的原料特点，未违反《商标法》第十一条第一款第（二）项的规定。被异议商标与引证商标一、引证商标二、引证商标三在呼叫、字体、含义等方面存在区别，即使共存在类似商品上，亦不会造成混淆误认。其他商标的情况与本案不同，故被异议商标的注册未违反《商标法》第二十八条。综上，商标评审委员会裁定被异议商标予以核准注册。
基于上述理由，商标评审委员会作出第64544号异议复审裁定。
顾磊不服商标评审委员会作出的第64544号异议复审裁定，在法定期限内向向一审法院提起诉讼。
在一审诉讼程序中，顾磊提交了引证商标的相关材料、多个其它商标的情况、多个保健食品审批情况、引证商标一的使用情况的照片等作为证据。在上述证据中，国家食品药品监督管理总局网站查询显示有“华信牌”富硒康口服液、“致善堂”牌富硒康口服液、“国光牌”富硒康口服液。
商标评审委员会在一审诉讼程序中提交了被异议商标的商标档案和引证商标的商标档案、顾磊在异议复审程序中提交的材料、华信公司在异议复审程序中提交的材料。其中第26号判决中认定：“富硒康”为华信公司知名商品口服液的特有名称。
以上事实，有被异议商标的商标档案、三个引证商标的商标档案、商标局作出的第21389号异议裁定、商标评审委员会作出的第64544号异议复审裁定、顾磊提交的证据材料、华信公司提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：《商标法》第三十三条第一款规定：“对初步审定、予以公告的商标提出异议的，商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由，经调查核实后，做出裁定。当事人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出裁定，并书面通知异议人和被异议人。”
《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第九十七条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。”
《中华人民共和国民事诉讼法》第八十二条第二款规定：“期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日，不计算在期间内。”
《中华人民共和国民事诉讼法》第八十二条第三款规定：“期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。”
《商标法》对提出商标异议复审申请的期间作出了规定，但对期间的起算时间和截止时间的具体确定并未作出明确规定。根据《最高人民法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》的相关规定，上述期间的起算时间和截止时间可以参照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。《中华人民共和国民事诉讼法》对期间的起算时间和截止时间均有明确规定。根据上述规定，华信公司于2012年6月2日收到商标局作出的第21389号异议裁定后，其向商标评审委员会申请复审的起算时间应是2012年6月3日。以此计算，15日后为2012年6月17日。由于2012年6月17日是星期日，因此，华信公司不服第21389号异议裁定，向商标评审委员会提出异议复审申请的最后期限应为该星期日后的第一日，即2012年6月18日。故，华信公司于2012年6月18日向商标评审委员会提出异议复审申请并未超过法定期限。
《商标法》第十一条第一款第（一）项规定：仅有本商品的通用名称、图形、型号的标志不得作为商标注册。
根据本案现有证据，不能证明顾磊在异议程序和异议复审程序中并未提出过被异议商标申请注册违反《商标法》第十一条第一款第（一）项的规定的异议理由，而且在第21389号异议裁定和第64544号异议复审裁定中也未对被异议商标申请注册是否违反《商标法》第十一条第一款第（一）项的规定进行评述，因此，被异议商标是否属于《商标法》第十一条第一款第（一）项不应予以注册的情形不属于本案的审理范围。
《商标法》第十一条第一款第（二）项规定：仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的下列标志不得作为商标注册。
《商标法》第十一条第二款规定：前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。
被异议商标由“富硒康“三个中文文字构成，以相关公众的认知水平，其中“硒”是一种化学元素，“富硒康”表明了其指定使用的“非医用营养液”等商品的原料等特点，但是，根据已经生效的第26号判决，“富硒康”已被该判决认定为华信公司知名商品口服液的特有名称，因此，在无相反证据的情况下，在先生效判决认定的事实应予采信。鉴于“富硒康”经过使用已经成为华信公司知名商品的特有名称，因此，被异议商标虽然暗示商品的特点，但其经过使用取得显著特征，不影响其识别商品来源的功能，故被异议商标属于符合《商标法》第十一条第二款规定的可以注册的情形。
《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
商标近似，是指两商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与他人注册商标的商品有特定的联系。
被异议商标为中文文字商标。引证商标一、二为文字与图形组合商标。将被异议商标分别与引证商标一、二分别进行比较，以相关公众的认知水平，被异议商标与引证商标一、二在文字的字形、读音、含义及构成要素等方面均不相同，从整体上，以相关公众的一般注意力，可以将被异议商标与引证商标一、二区分开来，不会造成混淆误认。引证商标三是中文文字商标，与被异议商标相比，二者在字形上不同。第一个和最后一字的读音虽然相同，但由于中间文字读音不同，其整体读音相关公众可以区分。被异议商标与引证商标三的含义不同。以相关公众的一般注意力，被异议商标与引证商标三整体上不相同，也不近似，对相关公众不会造成混淆误认。一审判决关于被异议商标未违反《商标法》第二十八条的规定的认定有事实依据。
综上，顾磊的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由顾磊负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由顾磊负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘 辉
代理审判员 石必胜
代理审判员 张 帆
二〇一四年八月十五日
书 记 员 李小英
书 记 员 王颖慧