湖南省耒阳市人民法院
民 事 判 决 书
（2013）耒巡民蔡初字第99号
原告某某公司。
法定代理人唐某某。
委托代理人谢金成，湖南惠湘律师事务所律师。
被告暨反诉原告张某某，男。
委托代理人邓亚生，耒阳市法律援助中心律师。
被告伍某（系张某某之妻），女，。
被告张翔（系张某某之子），男。
原告某某公司（简称大唐公司）与被告张某某买卖合同纠纷一案，于2013年9月12日向本院提起诉讼。被告张某某（反诉原告）于2013年12月11日向本院提起反讼。本院于同日立案受理，经审查符合合并审理的条件，决定合并审理。依法组成由审判员罗慧勇担任审判长，审判员蒋定方，人民陪审员刘勇参加的合议庭，于2014年3月6日公开开庭进行了审理。代理书记员曹晓冬担任记录。在审理过程中，原告暨反诉被告大唐公司向本院申请追加伍某、张某甲为共同被告。经审查，符合法律规定，决定予以准许并通知追加。原告暨反诉被告大唐公司及其委托代理人谢金成、被告暨反诉原告张某某及其委托代理人邓亚生、被告张某甲到庭参加诉讼。被告伍某，经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告某某公司诉称，2012年被告张某某从原告处购买商品混凝土共273m3。被告未按约定支付原告价款。2013年，经双方结算，被告欠原告价款79463元。结算后被告张某某一直就不见面，拒不履行付款义务。被告的行为已构成违约，应承担相应的违约责任，为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，要求判令被告立即支付原告混凝土价款79463元，并从2013年4月11日起按商业银行贷款利率支付利息并承担本案诉讼费用。在审理过程中，原告某某公司变更诉讼请求为，要求被告支付原告混泥土款39465元，并按合同的约定每日5‰支付违约金，自2013年起至全部还清为止。由被告承担本案诉讼费用。
为支持其诉讼请求，原告某某公司向本院提供了如下证据：
证据一、《商品混泥土销售合同》。欲证实双方成立了买卖合同关系，确定了权利和义务。被告张某某未按合同履行相关义务，构成违约的事实。被告张某某质证认为，对该证据的真实性无异议，对其证明目的有异议，原告不能仅按该份合同就认定被告违约，而该合同是格式合同，该合同12条第一款内容是变更合同或者中止合同应提前5日书面通知对方。被告没有收到原告的书面通知。原告单方面终止供应混凝土，而没有书面通知被告构成违约，应由原告承担违约责任。因该合同是格式合同，对合同内容双方没有异议的，应按格式合同的解释原则进行理解。
证据二、35份送货单及混凝土结算书，欲证实原告供货c30混凝土273m3，砂浆8m3给被告，总价格为79465元的事实。被告质证认为，供发C30混凝土273m3是真实的，按价格290元／m3是包干的，其他的所有费用都全包括在内，对其他不予认可。结算单上没有被告签名。
证据三、张某甲书面的承诺书，欲证实被告张某甲承认拖欠货款79465元，并愿意承担法律责任。因此追加张某甲为本案被告。被告质证认为，对真实性无异议，反而证明事后双方已经变更了协议，原告构成违约的事实。
被告张某某、张某甲辩称：1、货物价格计算有误，实际货款没有这么多；2、被告没有违约，不应承担违约金，反而是原告违约，请求驳回原告的诉讼请求。
被告伍某未出庭应诉答辩，也未提供证据。
反诉原告张某某诉称，2012年8月份，反诉原告经人介绍和反诉被告某某公司签订了《商品混凝土销售合同》。合同约定由反诉原告供应（3-6层）共四层楼的混泥土，不久，反诉被告就把反诉原告工地上的供混凝土管道拆除，声称其他工地需要供土，等给其他工地做好后再给反诉原告安装管道供土。后因混凝土原料价格上涨，反诉被告遂提出要求反诉原告一次付清所有价款，否则不予供货，发生争执。因反诉被告违约不供土，迫使反诉原告以商价另行购买混凝土，造成损失2万余元。期间，其他混凝土公司在给反诉原告供土时，反诉被告多次到工地阻止，给反诉原告生产带来了诸多不便，后经人协调，双方达成口头协议，约定由反诉原告先行支付前期欠款2万元，并预先垫付第12层楼混凝土款2万元之后，反诉被告即恢复供土，供土价格变更为320元m3。并且以后每供一层楼的混凝土，反诉原告预先支付2万元并付2万元之前的欠款直到欠款还清。反诉原告依口头协议约定支付4万元给反诉被告后，反诉被告不依口头协议供土，造成反诉原告工地停工月余，第12层楼所装的模全部报废，损失材料费，人工费3万余元。为维护当事人的合法权益，特向法院提起反诉，请求判令反诉被告某某公司承担违约责任，赔偿因违约造成的反诉原告的各项损失费用6万元，并承担本案的诉讼费用。
为支持其诉讼请求，反诉原告张某某向本院提供了如下证据：
证据一、收据一张，欲证实反诉原告向反诉被告依变更的口头协议约定，向反诉被告支付4万元。该份证据与反诉被告提供的张某甲承诺书相互认证，并与证人证言相互佐证，证明了反诉被告在变更协议后构成违约。反诉被告质证认为，对其真实性无异议，但对证明目的有异议，该收据只能证明被告张某某在2013年支付了4万元而已，而且双方并没有签订任何协议。反诉原告支付这笔钱是在反诉被告起诉之后。
证据二、耒阳市建兴混凝土有限公司23份送货单，2份收款收据及结算清单一份，欲证实因反诉被告违约不供混凝土，反诉原告高价从耒阳市建兴混凝土有限公司进货，造成损失19191元。反诉被告质证认为，对该证据的真实性无法证明，反诉原告从其他的混凝土公司进货，已构成违约。根据双方合同12条约定，反诉原告工地停工30日以上应向反诉被告支付货款，反诉原告不但不支付货款，还从其他混凝土公司进货，其已构成违约。
证据三、证人梁海生、张桂成的证言，欲证实2013年，被告张某甲与原告暨反诉被告某某公司达成协议时的事实经过，及因反诉被告某某公司违约造成反诉原告误工损失及请其他混凝土公司供货的事实。反诉被告质证认为，证人与反诉原告有利害关系，其证言不真实，不予认可。
反诉被告某某公司辩称：反诉被告一直按照合同的规定在履行合同，没有违约，请求驳回反诉原告的诉讼请求。
经过对双方提供的证据进行审查，本院认为，对本诉原告某某公司提供的证据一《商品混凝土销售合同》是双方真实意思的表示，本院予以采信；对本诉原告提供的证据二、三，该二份证据可以相互佐证，反诉原告张某某拖欠本诉原告某某贷款79465元的事实，并且被告张某甲也当面承诺愿意承担法律责任，本院予以采信。对反诉原告张某某提供证据一、只能证明反诉原告向本诉原告某某公司支付货款4万元的事实，不能证明双方变更了协议；故本院只对反诉原告支付了4万元的货款，予以采信，对被告（反诉原告）主张双方进行了变更合同的约定，不予采信；对反诉原告提供的证据二；与本案无关联性，本院不予采信；对反诉原告提供的证据三，因没有相关证据佐证，本院不予采信。
经审理查明，原告暨反诉被告某某公司与被告暨反诉原告张某某签订《商品混凝土销售合同》，约定由原告暨反诉被告某某公司向被告暨反诉原告张某某建筑工地供应混凝土，2012年被告暨反诉原告张某某从原告暨反诉被告某某公司购买商品混凝土共273m3。2013年4月11日，给双方结算，被告暨反诉原告张某某欠原告暨反诉被告某某公司货款79465元，并由被告暨反诉原告张某某工地负责人张桂成签字确认。2013年9月12日原告暨反诉被告某某公司向本院提起诉讼。2013年9月29日被告张某甲（被告暨反诉原告张某某之子）出具承诺书“本人承诺某某混凝土公司北正街武装部对面工地前期欠混凝土共计柒万玖仟肆佰陆拾伍元，在每次用混泥土前给某某混泥土公司结清贰万元整，分四次付清。每次用混泥土之前先付贰万元，共计肆万元，如果违约，本人愿承担法律责任。”2013年10月1日，被告暨反诉原告张某某支付给原告暨反诉被告某某公司混凝土款4万元。2013年10月6日耒阳市某某公司向被告暨反诉原告张某某工地供应混凝土。
本院认为，原告暨反诉被告某某公司与被告暨反诉原告张某某签订了《商品混凝土销售合同》，故双方之间的买卖合同关系成立。合同当事人应当按照双方约定履行自己的义务。原告暨反诉被告某某公司依约向被告暨反诉原告张某某供应混凝土后，被告暨反诉原告张某某应按时支付价款。在2013年4月11日，经双方结算，被告暨反诉原告张某某尚欠原告暨反诉被告某某公司货款79465元。之后，被告暨反诉原告张某某并没有向原告暨反诉被告支付货款，被告暨反诉原告张某某的行为构成违约，应承担违约责任。2013年被告张某甲出具承诺书，承诺分期付款给原告，但被告方据此主张合同关系变更。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款“……，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”的规定，由被告张某某承担合同变更的举证责任，因原告某某公司对合同变更不予承认，且被告张某某没有相关证据能够证明合同变更的事实，故对被告张某某主张合同变更的事实，不予认定。故对反诉原告主张本诉原告违约并赔偿损失6万元的请求，因无相关证据证实，不予认定。因被告伍某系被告张某某之妻，被告张某甲出具承诺书，对原告某某公司要求三被告偿还货款39465元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。三被告未给付原告货款，占用原告资金，按合同约定每日支付5‰的违约金，但双方约定的违约金过分高于因被告占用原告资金而造成原告的利息损失。故对于违约金，予以酌情减少。按被告占用原告资金利息损失计算时间从双方结算时间2013年第二天起计算为宜。
综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、第一百一十四条第一、二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
一、被告暨反诉原告张某某、被告伍某、被告张某甲于本判决生效之日起十日内支付原告某某公司公司货款39465元及违约金（该利息按中国人民银行同期贷款基准利率计算，以39465元为基数，从2013年4月12日起计算至被告付清之日止）；
二、驳回原告耒阳市某某混凝土有公司的其他诉讼请求；
三、驳回被告暨反诉原告张某某的反诉。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费1786元，反诉费650元，合计2436元，由原告负担436元，被告张某某、伍某、张某甲负担2000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。
审 判 长 罗慧勇
审 判 员 蒋定芳
人民陪审员 刘 勇
二〇一五年九月二一日
代理书记员 曹晓冬
附：法律条文
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定
第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。
第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。