襄阳市襄州区人民法院
民 事 判 决 书
（2017）鄂0607民再2号
原审原告：湖北银环建设工程有限公司襄阳分公司。住所地：襄阳市樊城区长虹路**号语港旺府*******号。
负责人：殷国喜，该分公司总经理。
委托代理人：李克学，襄阳市明正法律服务所法律工作者。
原审被告：湖北亿强房地产实业有限公司。住所地：襄阳市襄州区云湾村（春园路特*号）。
法定代表人：冯希，该公司总经理。
原审被告：襄阳新中昌专用汽车股份有限公司。住所地：襄阳市襄州区云湾村（春园路特*号）。
法定代表人：冯义强，该公司董事长。
委托代理人：郭晓斌，该公司副总经理。
原审原告湖北银环建设工程有限公司襄阳分公司（以下简称银环襄阳分公司）与原审被告湖北亿强房地产实业有限公司（以下简称亿强公司）、襄阳新中昌专用汽车股份有限公司（以下简称新中昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年6月10日作出〔2015〕鄂襄州民三初字第00227号民事判决，已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2017年3月1日作出（2017）鄂0607民监1号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。原审原告银环襄阳分公司的委托代理人李克学、原审被告新中昌公司的委托代理人郭晓斌到庭参加诉讼，原审被告亿强公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审原告银环襄阳分公司称：（1）原被告签订的框架协议是双方就押金事宜达成的意向协议，并不具备建设工程合同的实质要件，不能视为或等同于建设施工合同。本案工程施工项目尚未签订合同，也没有实际履行，保证金返还及利息约定方面的框架协议，不属于法律禁止对象。同时协议第六条约定利息支付至招投标时，表明双方没有逃避招投标行为，仅是尚未达到招投标的步骤而已。且被告没有就行使撤销权确认无效提起诉讼或反诉，表明被告对协议效力是认可的，该协议应属合法有效。（2）原审认定框架协议无效，属适用法律错误。招投标法规定的“必须进行招标”是指公共利益项目、国家投资项目、国外资金或法律、国务院指定的项目，而本案框架协议涉及内容不属于招投标法规定的必须进行招标的法定情形，尤其是保证金收交、返还和担保更不是招投标法及条例规范的特点范围。（3）本案协议合法有效，二被告共同签约、收取保证金并履行了2015年2月3日前的约定利息，符合自愿、平等、公平、合法的原则，不损害公共或他人利益。新中昌公司是亿强公司的股东和发起人，一套班子两块牌子，亿强公司在注册登记后就被股东撤回投资，致使亿强公司成为空壳公司。同时，新中昌公司是本案框架协议所涉项目单位权利人，以其土地使用权用于开发建设，既是项目业主也是利益支配人，且作为协议履行的担保人，理应承担本息给付的全部责任。原审以协议无效仅判定新中昌公司承担亿强公司偿还本息的三分之一责任，没有法律依据，更为偏离公正的是对新中昌已支付利息270万元从其公司应承担的连带责任中扣减，显失公正。综上，请求再审改判，支持原告的全部诉讼请求。
原审被告新中昌公司辩称：（1）因银环襄阳分公司无建设资质，且违反了招投标有关法律规定而导致框架协议无效，但此招投标程序并非担保人的义务也非担保人所能完成，其对于合同无效不具有任何过错，不应承担责任。（2）根据担保法的司法解释，只有在主合同有效、担保合同无效的情况下，担保人才和债务人承担连带责任。故即便担保人有过错，也应按规定承担按份责任，且“不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。原审判决一边认定主合同无效，另一边又判决其承担连带责任，显属适用法律错误。（3）即使新中昌公司应当承担连带责任，其在判决前已向原告支付了270万元本金，远远超出债务人不能清偿债务的三分之一。可原审判决无视该事实，仍然判令其与亿强公司一起承担连带责任，导致判决结果模糊不清、自相矛盾。故请求再审依法改判，驳回银环襄阳分公司要求其承担责任的诉讼请求。
2015年3月23日，银环襄阳分公司向本院起诉请求：判令终止原被告签订的《关于承建住房的框架协议》，由被告亿强公司返还保证金300万元，承担从2015年2月3日起至还款之日止的利息按月息2%计算，并由被告新中昌公司对上述债务承担连带清偿责任，另本案的诉讼费用由二被告承担。
本院原审认定案件事实：2011年8月2日，原告银环襄阳分公司（作为乙方）与被告亿强公司（作为甲方）、新中昌公司（作为担保方）自愿签订一份《关于承建住房的框架协议》，并加盖公司公章。约定原告银环襄阳分公司承建被告亿强公司开发建设的“中昌·祥安国际花园”暂定面积约60000平方米的工程，交纳工程承包保证金事宜达成如下条款：“一、本协议签订之日乙方向甲方交纳工程押金人民币叁佰万元整。（注：300万作为开工时两栋不低于28层建房的保证金）二、发包条件为现行湖北省2008年工程定额，按现行定额取费标准下降百分之八。桩基、外墙幕墙、消防工程、空调、电梯安装另外发包给专业公司，外墙砖及外墙涂料由甲方指定品牌和型号，统一由乙方采购及施工。三、保证金返还办法:施工至±0.00时，退保证金的60%；主体框架施工至二层时，退40%。四、施工合同付款方法：施工过程中按形象进度付款，即主体完成七层，经发包方确认付合同总价的20%；主体工程封顶验收合格，经发包方确认总造价的20%；内墙装饰及安装工程完工，经发包方确认付10%；外墙装饰完工外架拆除后经发包方确认付10%，垂直运输设备（井架、塔吊等）及现场机械设备拆除付10%，余款六个月内付至95%，保修金期满付清。五、外墙幕墙待标准方案出来以后，按市场同等价格同等条件承建方有优先权。六、承建押金使用说明：甲方在收到乙方押金即日起至后4个月止，若甲方仍不具备开工条件，甲方按月利息2%支付利息给乙方至招标工作完成之日止。甲方在收到乙方押金即日起若半年后甲方仍不能开工，乙方有权要求甲方退还保证金，并要求甲方支付乙方6个月的利息（3%）。工程开工后，该押金转为工程保证金。七、本协议经双方签字盖章后生效，本协议与押金收据同时使用有效。八、本协议一式两份，甲乙双方各执壹份。九、若甲方不能按以上协议执行，由担保方新中昌专用汽车有限公司承担连带责任。十、本协议从工程承包保证金叁佰万元（3000000元）到亿强房地产开发公司账户时生效。”协议签订后，原告银环襄阳分公司于同年8月3日，通过银行向被告亿强公司转入100万元，向被告新中昌公司转入200万元后由被告亿强公司向原告出具收据300万元。之后被告新中昌公司按照双方约定按月支付给原告利息至2015年2月3日，共计利息270万元。但至今原告未承建被告发包工程。为此，引起诉讼。
本院原审认为，依法成立的合同受法律保护，原、被告自愿签订的《关于承建住房的框架协议》虽是双方当事人的真实意思表示，但协议违反招、投标的法律规定，属无效合同，不受法律保护。按照无效合同处理方式，双方因上述合同取得的财产应相互返还，给对方造成损失的，按双方的过错大小予以承担。据此，原告向被告支付的工程保证金300万元，应由被告亿强公司向原告承担返还责任；原告因向被告交纳保证金所造成的利息损失，本院将参照原、被告约定的月利息20‰计算后，按过错责任判由原告与被告亿强公司分担；本案中，被告亿强公司作为发包方，不进行招标程序，即收取原告质保金发包工程，对合同无效应负主要责任，原告银环襄阳分公司明知其交纳保证金的工程未依法招投标，即与被告签订合同承建工程，对合同无效存在过错，应负次要责任。被告新中昌公司作为担保方明知双方签订工程承包协议未进行招投标仍为被告亿强公司提供担保，应承担连带清偿被告亿强公司不能清偿债务的三分之一数额的责任；对审理中查明被告新中昌公司已向原告支付的讼争款项270万元，应从判由该公司承担的责任中予以扣减。因此，原告银环襄阳分公司的诉讼请求符合法律规定的部分，本院予以支持。被告亿强公司辩称不应承担利息损失，本院认为，原、被告的合同虽无效，但被告亿强公司对该无效合同应承担主要过错责任，其辩称理由，于法不符，本院不予支持；被告新中昌公司辩称不应承担担保责任的理由，本院认为，被告新中昌公司对上述无效合同存在过错，其辩理由不符合《中华人民共和国担保法》的相关规定之精神，本院不予采纳。本院原审判决：一、终止原告银环襄阳分公司与被告亿强公司2011年8月2日签订的《关于承建住房的框架协议》；二、被告亿强公司于本判决发生法律效力后十日内向原告银环襄阳分公司返还质保金300万元，并承担该款利息的80%（利息从2011年8月3日至本判决确定还款之日止,按月利率20‰计算）；三、被告新中昌公司在被告亿强公司所负上述第二项本金及利息的三分之一范围内承担连带清偿责任；被告新中昌公司已支付的270万元从其公司应承担的连带清偿责任的债务中扣减，不足部分由被告新中昌公司继续承担连带清偿责任；四、驳回原告银环襄阳分公司的其他诉讼请求。
本院再审认定的事实除已支付给银环襄阳分公司270万元款项性质及付款单位双方当事人有争议外，其余与原审查明事实一致。此270万元款项是以转账、银行承兑汇票等形式分别于2012年8月27日、2013年5月15日、2013年5月22日、2014年4月6日、2014年7月17日、2014年10月22日向银环襄阳分公司付款54万元、100万元、8万元、25万元、70万元、13万元。另查明，银环襄阳分公司系有限责任公司分公司，经营范围为“受公司委托在公司经营范围内从事房屋建筑工程施工、土石方工程、建筑装修装饰工程……”。新中昌公司成立于2001年3月，系有限责任公司。2010年7月，新中昌公司投资1000万元成立亿强公司，系有限责任公司；2012年6月襄阳百洋房地产开发有限公司出资1040万元成为亿强公司股东之一；2014年8月，襄阳百洋房地产开发有限公司又将其股份全部转让给冯希，股权转让后亿强公司股东新中昌公司、冯希出资比例分别占注册资本的49%、51%。
本院再审认为，本案当事人的争议焦点为：1、本案涉及何种法律关系及合同是否有效？2、若合同无效，各方当事人的责任应如何划分、损失如何承担？3、银环襄阳分公司收到的的270万元款项由谁支付、支付内容是什么？
1、关于本案所涉法律关系及合同效力的问题。原、被告签订的《关于承建住房的框架协议》，明确约定了原告银环襄阳分公司为承建被告亿强公司开发建设的“中昌.祥安国际花园”工程支付工程承包保证金，且较详细地约定了发包条件、施工项目付款方法、承建押金说明等具体事项。现因合同目的未能实现，原告主张返还保证金及赔偿利息，可见本案当事人诉争的是以建设工程施工合同法律关系为基础而产生的返还纠纷，原审认定本案系建设工程施工合同纠纷并无不当。原审原告银环襄阳分公司主张该协议为单纯的商务活动交纳押金的约定，不涉及建设施工的实施显然与事实不符。本案涉诉工程系商品住宅，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，涉及社会公共利益、公众安全的项目必须进行招投标；《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条将商品房建设界定为公共利益；《房屋建筑和市政基础设施工程施工招投标管理办法》第三条规定，单项合同估价200万以上，或总投资3000万以上，必须招投标；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程必须进行招标而未招标的建设工程合同应根据合同法第五十二条第（五）项认定为无效。由此可知，本案所涉商品房工程属于关系社会公共利益的公用事业项目，依法属于必须招标范围。银环襄阳分公司与亿强公司未经招投标程序，便基于建设项目签订了上述框架协议，即便双方在承建押金使用说明中提到了有关利息支付至招标工作完成之日止，但双方的这种行为实质上已违反了招投标法律法规，损害了社会公共利益，故该协议应属无效合同。关于原审被告新中昌公司提出银环襄阳分公司无建设资质导致合同无效的主张，本院认为，银环襄阳分公司经依法设立并领取了营业执照，可在总公司的授权范围内以自己的名义对外签订合同，而其总公司湖北银环建设工程有限公司具备建设工程资质，因而不能以该分公司不具备建设资质为由而认定框架协议无效，故新中昌公司的该项主张不能成立，应不予支持。
2、合同无效后各方当事人的责任划分及损失承担问题。根据合同法第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，亿强公司收取银环襄阳分公司的工程押金300万元应予返还，各方应依据过错大小承担相应的责任。亿强公司作为发包方，未经招标程序便选定承建方并与之签订协议收取质保金，而银环襄阳分公司明知该工程未依法招投标，即与发包方签订承建协议并交纳保证金，二者对合同无效负同等责任。根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款的规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”银环襄阳分公司与亿强公司签订的施工协议系无效合同，在前述无效合同基础上所签订的保证合同亦属无效合同。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条规定，“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。新中昌公司明知该建设工程施工合同未进行招投标仍为亿强公司提供担保，对担保合同的无效显然具有过错，依法应承担与其过错相对应的民事责任。故新中昌公司应在亿强公司不能清偿债务的三分之一限额内承担责任。关于原审原告银环襄阳分公司称新中昌公司和亿强公司其实是“一套班子，两块牌子”，应由新中昌公司承担本息给付全部责任的主张，本院认为，公司是以自己的名义和财产独立参与民事活动、拥有独立的权利义务、承担独立民事责任的民事主体，公司人格独立于它的股东和成员。新中昌公司虽然是亿强公司的股东，但二者系各自独立的法人，现没有证据证明两公司之间的组织机构、公司财产或经营业务存在混同，银环襄阳分公司的该项主张不能成立。本案由于协议无效造成的损失即保证金的利息损失，原审原告银环襄阳分公司基于将已收到的270万元作为利息扣除后诉请从2015年2月3日起按月利率2%计息，考虑到该公司为正常经营企业，计算其资金占用费应高于银行同期贷款利率较妥。故参照协议从原审被告收到保证金起6个月内按双方约定的3%的月息计算利息损失，之后按照银环襄阳分公司主张的月息2%算出损失后，由各方按过错责任分担。
3、已支付给银环襄阳分公司的270万元款项性质及付款方问题。原审中新中昌公司提交了转账凭证、承兑汇票等证据，据以证明自己已返还270万元的保证金，银环襄阳分公司对该组证据的真实性没有异议，但认为系支付的利息，本金未还。再审中，银环襄阳分公司提出该组证据中出票人或付款方明确为新中昌公司的总计95万元票据，认可为新中昌公司所付，其余175万元是亿强公司支付。因上述270万元的转账凭证、银行承兑汇票等均系新中昌公司在原审中提交并经银环襄阳分公司质证认可了其真实性，再审中银环襄阳分公司否认其中部分款项由新中昌公司支付，但没有足以反驳的相反证据证明，应不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第21条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务并且当事人没有约定时，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。因此，本案中已付的270万元应按照每笔款项的给付时间，先冲抵利息损失，剩余再抵充本金。按此方法计算，截至到再审开庭之日，亿强公司尚欠银环襄阳分公司保证金136.8万元、利息损失为41万元。具体分段计算金额详见后附表。
综上，本院再审认为，依法成立的合同受法律保护，原审原、被告签订的《关于承建住房的框架协议》违反了招投标法的相关法律规定，属无效合同，在此基础上所签订的保证合同亦属无效。原审原告银环襄阳分公司认为该协议为单纯的商务活动交纳押金的约定，不涉及建设施工的实施,因上述框架协议明确约定系为特定开发项目支付工程承包保证金达成相关事宜，并详细约定了发包条件、施工项目付款方法、承建押金说明等具体事项,本案当事人诉争的便是以建设工程施工合同法律关系为基础而产生的返还纠纷，原审认定本案系建设工程施工合同纠纷并无不当。亿强公司作为发包方，未经招标程序便选定承建方并与之签订协议收取质保金，而银环襄阳分公司明知该工程未依法招投标，即与发包方签订承建协议并交纳保证金，二者对合同无效负同等责任。新中昌公司明知该建设工程施工合同未进行招投标仍为亿强公司提供担保，对担保合同的无效显然具有过错，依法应承担与其过错相对应的民事责任。因合同无效，亿强公司收取银环襄阳分公司的工程保证金300万元应予返还，造成的利息损失由银环襄阳分公司和亿强公司各自承担50%，新中昌公司应在亿强公司不能清偿债务的三分之一限额内承担责任。原审原告银环襄阳分公司称原审二被告其实是“一套班子，两块牌子”，应由新中昌公司承担本息给付的全部责任,因亿强公司和新中昌公司是两个各自独立的法人,公司人格独立于它的股东和成员,现没有证据证明两公司之间的组织机构、公司财产或经营业务存在混同，银环襄阳分公司的该项主张不能成立。至于原审被告新中昌公司辩称银环襄阳分公司无建设资质导致所签合同无效，本院认为银环襄阳分公司经依法设立并领取了营业执照，总公司湖北银环建设工程有限公司具备建设工程资质，其在总公司的授权范围内以自己的名义对外签订合同，符合法律规定，新中昌公司的该项辩称理由不能成立，应不予支持。考虑到银环襄阳分公司为正常经营企业，计算其资金占用费应高于银行同期贷款利率，参照协议从原审被告收到保证金起6个月内按约定的3%月利率计算利息损失，之后按银环襄阳分公司主张的2%的月息算出损失后，由各方当事人按过错责任分担。新中昌公司代付的270万元,应按照优先支付利息的方法每笔款项分段计算。截至最后一笔付款时间2014年10月22日，亿强公司之前应承担的利息损失已付清，尚欠银环襄阳分公司保证金136.8万元。原审虽认定协议无效，但判决终止合同确属错误，且将新中昌公司应承担责任表述为连带清偿责任并扣减270万元显然不当，应予纠正。
本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十一条之规定，判决如下：
一、撤销本院〔2015〕鄂襄州民三初字第00227号民事判决；
二、确认原审原告湖北银环建设工程有限公司襄阳分公司与原审被告湖北亿强房地产实业有限公司于2011年8月2日签订的《关于承建住房的框架协议》无效；
三、原审被告湖北亿强房地产实业有限公司于本判决发生法律效力后十日内向原审原告湖北银环建设工程有限公司襄阳分公司返还保证金136.8万元，并承担该款自2014年10月23日起至本判决确定的还款之日止，按月利率2%计算的利息损失的50%；
四、原审被告襄阳新中昌专用汽车股份有限公司对原审被告湖北亿强房地产实业有限公司所负上述第三项债务不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任；
五、驳回原审原告湖北银环建设工程有限公司襄阳分公司的其他诉讼请求。
案件受理费30800元，财产保全费5000元，合计35800元，由原审原告湖北银环建设工程有限公司襄阳分公司、原审被告湖北亿强房地产实业有限公司分别承担17900元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。（上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省襄阳市中级人民法院，开户银行：中国农业银行襄阳万山支行，户名：湖北省襄阳市中级人民法院，账号：17×××38。上诉人可以直接到襄阳市中级人民法院交费。上诉人在上诉期限届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。）
审判长 程雪峰
审判员 刘 娆
审判员 郝国全
二〇一七年五月十二日
书记员 何 欢