重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）渝01民终4703号
上诉人（原审被告）：重庆渝宏公路工程（集团）有限责任公司，住所地重庆市沙坪坝区朝阳山68号，统一社会信用代码91500000202819356E。
诉讼代表人：重庆经纬资产清算有限公司，系重庆渝宏公路工程（集团）有限责任公司破产管理人。
委托诉讼代理人：蒋启信，北京盈科（重庆）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：涂艺，女，汉族，1993年9月18日出生，系重庆经纬资产清算有限公司员工，住重庆市南川区。
被上诉人（原审原告）：张杰，男，汉族，1972年2月16日出生，住重庆市渝中区，
委托诉讼代理人：王洪，重庆比君律师事务所律师。
委托诉讼代理人：杨婷婷，重庆比君律师事务所律师。
原审被告：刘皓，男，汉族，1976年3月21日出生，住重庆市渝中区，
原审第三人：重庆市巴南区诚通小额贷款股份有限公司，住所地重庆市巴南区龙洲新区龙海大道3号龙海港湾小区F211-16号，统一社会信用代码91500113683916199H。
法定代表人：明朝勇，董事长。
委托诉讼代理人：黄黎阳，男，汉族，1977年1月18日出生，系该司员工，住重庆市渝北区。
上诉人重庆渝宏公路工程（集团）有限责任公司（以下简称渝宏公路公司）因与被上诉人张杰、原审被告刘皓、原审第三人重庆市巴南区诚通小额贷款股份有限公司（以下简称诚通小贷公司）民间借贷纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院作出的（2016）渝0112民初20812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，于2017年9月7日组织双方当事人进行了询问调查。上诉人渝宏公路公司的委托诉讼代理人涂艺、蒋启信，被上诉人张杰的委托诉讼代理人王洪、杨婷婷，原审被告诚通小贷公司的委托诉讼代理人黄黎阳到庭参加了询问调查。本案现已审理终结。
渝宏公路公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的原审诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人与被上诉人之间不存在真实的借贷关系，被上诉人系原审第三人诚通小贷公司的员工，其所出借的款项系该司法定代表人实际支付，被上诉人并无出借2000万元资金的实力；2.原审第三人诚通小贷公司支付款项的当日，上诉人又将2000万元归还给原审第三人诚通小贷公司，故双方已不存在借款关系；3.本案担保人吴勇系上诉人的原财务总监，其利用职务便利长期收受合作方贿赂，其已涉嫌犯罪，该案由重庆市公安局两江新区公安分局正在侦办。被上诉人在原审诉讼中撤回了对吴勇的起诉，不排除其与吴勇恶意串通制造虚假合同损害上诉人利益。
张杰辩称，被上诉人并非原审第三人的员工，至于担保人吴勇是否涉嫌犯罪与本案无关。
诚通小贷公司述称，被上诉人并非我司员工。
刘皓未出庭应诉，亦未向本院提交书面陈述意见。
张杰向一审法院起诉请求：1.判令渝宏公路公司立即支付借款本金2000万元、借款期限内利息36万元及逾期违约金（从2014年10月8日起，以未偿还的借款本金2000万元为基数，按年利率24%计算至本金付清之日止）；2.判令渝宏公路公司支付因本案诉讼支付的律师代理费56.5万元；3.判令刘皓对上述债务承担连带清偿责任；4.案件受理费、保全费由渝宏公路公司、刘皓负担。
一审法院认定事实：2014年7月7日，渝宏公路公司召开股东会，形成股东会决议，载明：同意渝宏公路公司向张杰借款2000万元，期限为三个月。
2014年7月8日，以张杰为出借人（甲方）、渝宏公路公司为借款人（乙方）、刘皓为担保人（丙方）、案外人吴勇为担保人（丁方）签订《借款协议》，载明：借款人因资金需要向出借人借到2000万元，借款时间从2014年7月8日起至2014年10月7日止。借款期间，借款人按出借资金18‰/月向出借人支付资金占用费，资金的划转见借款人出具的委托划款书为准；为保证借款人按本协议的约定向出借人履行还款和资金占用费的义务，担保人向借款人提供保证担保，担保人向出借人提供的担保为连带责任担保，担保期间为主债务期满后二年；如借款人未按期归还借款及支付资金占用费，应以拖欠的借款本息为基数，按上述利率上浮100%向出借人承担违约责任，且借款人和担保人应承担出借人追讨该款的差旅费、律师代理费等主张权利而支付的相关费用。
2014年7月8日，渝宏公路公司出具收条于张杰，载明：收到明朝勇个人支付的资金2000万元，请将上述款项直接划入指定账户（户名：渝宏公路公司；开户行：恒丰银行重庆高新支行；账号：80×××60）。款到上述账户，渝宏公路公司视同收到出借人张杰的借款。收条出具后，明朝勇根据张杰的指示于当日分四次向渝宏公路公司的上述账户共转款2000万元。渝宏公路公司于收到款项当日向第三人诚通小贷公司账户转款2000万元。
借款后，渝宏公路公司于2014年7月29日向张杰账户转款36万元、于2014年8月20日向张杰账户转款36万元、于2014年10月30日向张杰账户转款34万元。一审审理中，张杰陈述，渝宏公路公司向张杰账户的上述三笔转款系支付张杰借款期内的利息。而渝宏公路公司陈述，并非归还张杰利息，系归还第三人诚通小贷公司的案涉款项。
因渝宏公路公司与张杰及第三人诚通小贷公司对三方之间的借款、还款情况存在争议，2015年9月10日，张杰与第三人诚通小贷公司的一位工作人员到渝宏公路公司进行对账，在张杰与第三人诚通小贷公司的一位工作人员与渝宏公路公司的两位工作人员对账交谈中，渝宏公路公司员工进行录音。录音资料显示的主要内容为：2014年7月8日，明朝勇转款2000万元给渝宏公路公司，渝宏公路公司当天向第三人诚通小贷公司账户转款2000万元。第三人诚通小贷公司员工表示，明朝勇转给渝宏公路公司的2000万元，渝宏公路公司用来还给了第三人诚通小贷公司，渝宏公路公司与第三人诚通小贷公司就没有借贷关系了。张杰在录音资料中有系代表第三人诚通小贷公司的意思表示。但三方确认，渝宏公路公司向第三人诚通小贷公司转款后，第三人与渝宏公路公司就没有借贷关系了，就剩张杰个人这笔款了。一审审理中，张杰对录音资料的质证意见为：对录音资料的真实性无异议，录音资料是在我不知情的情况下录制的，起因是渝宏公路公司通知张杰到渝宏公路公司对账，渝宏公路公司声称不欠张杰的钱（即认为本案涉及的借款不存在），为了说明这笔借款产生的前因后果，才会出现我在录音中所说的张杰及第三人诚通小贷公司分别与渝宏公路公司发生的两笔借款的独立关系。第一笔借款为第三人诚通小贷公司与渝宏公路公司的借款到期后，因第三人诚通小贷公司贷款额度问题要收回渝宏公路公司的借款，此时渝宏公路公司找张杰借款，用于归还第三人诚通小贷公司的借款，考虑张杰与渝宏公路公司长期的合作关系（因为张杰之前在银行工作，与渝宏公路公司发生过业务往来），所以张杰为渝宏公路公司寻找资金，找到明朝勇个人借款用于张杰发放给渝宏公路公司作为借款，明朝勇明确表示只认张杰个人，对于张杰借款的用途他不予过问。为节约时间，在本人与渝宏公路公司完善借款手续后，张杰通知明朝勇直接将2000万元划入了渝宏公路公司账户。渝宏公路公司在后续一段时间按照合同约定陆续支付了部分利息，此后不但未支付利息，反而对本笔借款不予承认，要求本人到渝宏公路公司进行对账，张杰多次催收未果，只好要求第三人诚通小贷公司派人陪同一起到渝宏公路公司进行对账。因为张杰借给渝宏公路公司的款项系张杰向明朝勇个人的借款，明朝勇也多次向本人催收，所以张杰在跟渝宏公路公司财务人员进行对账时，才有录音资料中的一些说法（比如“我实际也是代表巴南诚通”、“我也是给老板打工的”），其目的是为了收回借款，因为张杰收回来也要还给明朝勇。张杰不是第三人诚通小贷公司的员工，只是跟明朝勇个人系朋友关系。张杰系重庆市双辉投资有限公司的法定代表人。第三人诚通小贷公司对录音资料的质证意见为：对录音资料的真实性无异议，但张杰不是第三人诚通小贷公司员工，张杰也无权代表第三人诚通小贷公司。第三人诚通小贷公司员工称“巴南诚通就没得了”是指渝宏公路公司与第三人诚通小贷公司无债权债务关系了，因为渝宏公路公司的借款于2014年7月8日就已归还第三人诚通小贷公司。
一审法院另查明，在审理过程中，张杰向一审法院提出申请，认为渝宏公路公司于2014年7月29日向张杰支付的36万元、2014年8月20日向张杰支付的36万元、于2014年10月30日向张杰支付的34万元均系渝宏公路公司向张杰支付的借款期内利息，如本案存在借款期内利息未付清的情形，张杰自愿放弃，故张杰放弃诉状第一项诉讼请求中的要求渝宏公路公司支付借款期限内利息36万元的请求。同时，放弃要求渝宏公路公司向张杰支付律师代理费56.5万元的诉讼请求，明确其起诉请求为：1.判令渝宏公路公司立即支付借款本金2000万元、违约金（从2014年10月8日起，以未偿还的借款本金为基数，按年利率24%计算至本金付清之日止）；2.判令刘皓对上述债务承担连带清偿责任；3.案件受理费、保全费由渝宏公路公司、刘皓负担。
一审法院认为，案件的争议焦点主要为：本案的民间借贷法律关系是否成立及借款是否偿还的问题。针对该焦点评判如下:1、张杰与渝宏公路公司、刘皓及案外人于2014年7月8日签订的《借款协议》系各方的真实意思表示，除逾期还款违约金的约定超过法律规定外，其余约定不违反法律、行政法规的强制性规定，且渝宏公路公司、刘皓对《借款协议》的真实性亦无异议，故对《借款协议》予以采信。《借款协议》明确载明张杰系出借人、渝宏公路公司系借款人、刘皓系借款保证人；2、明朝勇向渝宏公路公司账户转款2000万元后，渝宏公路公司于2014年7月8日将2000万元借款转入了第三人诚通小贷公司账户，但从渝宏公路公司举示的往来明细看，渝宏公路公司于2014年7月29日、2014年8月20分别向张杰账户转款36万元，于2014年10月30日向张杰账户转款34万元。张杰认为偿还的款项系支付的利息。渝宏公路公司辩称《借款协议》未实际履行，却在一审庭审中称，转入张杰账户的上述三笔款项系偿还第三人诚通小贷公司涉案款项，该陈述与其辩称自相矛盾；3、张杰与第三人诚通小贷公司的员工到渝宏公路公司对账时，在双方的交谈中，张杰虽有“我实际代表还是巴南诚通”等意思表示。但是：第一、张杰并未明确表示系代表第三人诚通小贷公司签订合同、出借款项、收取款项；第二、第三人诚通小贷公司否认张杰系其员工，且认为张杰无权代表第三人诚通小贷公司。渝宏公路公司无其他证据证明张杰系第三人诚通小贷公司员工，且有权代表第三人诚通小贷公司签订合同、出借款项、收取款项；第三、录音资料显示，在双方的交谈中，最终达成了共识，即渝宏公路公司向第三人诚通小贷公司转款2000万元后，渝宏公路公司与第三人诚通小贷公司的债权、债权即消灭了，剩下的系张杰个人与渝宏公路公司之间的该笔借款；4、明朝勇虽系第三人诚通小贷公司的法定代表人，但从渝宏公路公司出具给张杰的收条看，明确载明收到明朝勇的转款视同收到张杰的借款，且明朝勇当庭陈述系借款给张杰，将款项转入张杰指定的账户。故明朝勇的转款行为并非代表第三人诚通小贷公司向渝宏公路公司支付款项，亦不是明朝勇向渝宏公路公司出借款项，而系代张杰向渝宏公路公司支付《借款协议》约定的借款。5、第三人诚通小贷公司举示的证据显示，渝宏公路公司与第三人诚通小贷公司另存在2000万元款项的借贷关系，且第三人诚通小贷公司称，在收到渝宏公路公司于2014年7月8日的转款2000万元后已结清，即第三人诚通小贷公司否认收到渝宏公路公司的2000万元借款系偿还张杰出借的款项。同时，第三人诚通小贷公司表示，明朝勇向渝宏公路公司的转款行为与第三人诚通小贷公司无关。综上，一审法院认定系渝宏公路公司于2014年7月8日与张杰建立了民间借贷关系，借款金额为2000万元，刘皓为该笔借款作连带责任保证。渝宏公路公司于张杰出借款项当日向第三人诚通小贷公司的转款2000万元，不能认定即系偿还本案《借款协议》中张杰向渝宏公路公司出借的款项。渝宏公路公司与第三人诚通小贷公司之间的借贷关系系另一法律关系，双方之间的债权、债务纠纷不是本案审理的范围。渝宏公路公司认为其与张杰的借贷关系未实际履行的抗辩不成立。针对张杰的具体诉讼请求，一审法院认为，渝宏公路公司向张杰偿还的款项应先抵充借款利息，如在偿还时，偿还的金额超过按使用借款天数计算的借款利息，超出部分金额抵充借款本金。根据渝宏公路公司向张杰的还款情况，渝宏公路公司于2014年7月29日偿还了张杰36万元，此时张杰应收利息为248547.95元（即20000000元×18‰×12个月÷365天×21天），超出部分111452.05元抵充借款本金，即到2014年7月29日时，渝宏公路公司欠张杰借款本金为19888547.95元。渝宏公路公司于2014年8月20日偿还了张杰36万元，此时张杰应收利息为258932.55元（即19888547.95元×18‰×12个月÷365天×22天），超出部分101067.45元抵充借款本金，即到2014年8月20日时，渝宏公路公司欠张杰借款本金为19787480.5元。到合同约定的借款期限届满时（即2014年10月7日），渝宏公路公司应付张杰借款期内利息为562072.87元（即19787480.5元×18‰×12个月÷365天×48天），渝宏公路公司于2014年10月30日向张杰偿还34万元，该偿还金额不足以清偿张杰借款期内的利息，但张杰自愿放弃了要求渝宏公路公司继续偿还未付清的借款期内利息的请求，张杰的该行为系对其权利的处分，予以确认。渝宏公路公司现尚欠张杰借款本金19787480.5元借款本金未偿还的事实成立，故对张杰请求的借款本金支持19787480.5元，对张杰请求的其余借款本金，不予支持。渝宏公路公司未按约定偿还张杰借款，已构成违约，张杰请求的违约金标准及起算时间符合法律规定，但违约金应以尚欠的借款本金19787480.5元为基数计算至本金付清之日止。张杰自愿放弃要求渝宏公路公司支付律师费56.5万元的请求系对其权利的处分，予以确认。刘皓为借款作连带责任保证的事实成立，双方对担保范围未作约定，根据法律规定，刘皓应对全部债务承担责任。且张杰在保证期间内提起了诉讼，故对张杰要求刘皓对渝宏公路公司所欠张杰债务承担连带清偿责任的请求，予以支持。刘皓承担保证责任后有权向渝宏公路公司追偿。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十六条、第三十一条规定，判决：一、渝宏公路公司在判决生效后十日内偿还张杰借款本金19787480.5元及支付违约金（从2014年10月8日起，以未偿还的借款本金19787480.5元为基数，按年利率24%计算至本金付清之日止）；二、刘皓对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回张杰的其他诉讼请求。案件受理费176425元，保全措施费5000元，合计181425元，由渝宏公路公司、刘皓负担。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院二审另查明，2013年10月11日，诚通小贷公司与渝宏公路公司签订编号诚通小贷（2013）年借字第0086号《借款合同》，主要约定，渝宏公路公司向诚通小贷公司借款2000万元，借款期限三个月，自2013年10月11日起至2014年1月10日止，借款执行月利率12‰。
诚通小贷借款借据显示，2013年10月12日，诚通小贷公司向渝宏公路公司转账支付了2000万元借款，借款合同编号诚通小贷2013年借字第0086号。重庆农村商业银行凭证载明，2013年10月12日，户名诚通小贷公司、账号10×××83的账户向户名渝宏公路公司、账号80×××60的账户共计转账支付2000万元。
2017年6月23日，本院作出（2017）渝01破申8号民事裁定书，裁定受理渝宏公路公司的破产重整申请。
2017年7月21日，本院作出（2017）渝01破4号决定书，指定重庆经纬资产清算有限公司担任渝宏公路公司管理人。
二审审理中，原审第三人诚通小贷公司陈述上诉人渝宏公路公司于2014年7月8日向其转账支付的2000万元款项系上诉人渝宏公路公司归还的编号诚通小贷（2013）年借字第0086号《借款合同》项下的借款。上诉人渝宏公路公司陈述，不清楚上述《借款合同》项下的还款情况。本案明朝勇转账支付的款项系资金划转行为，目的是为了满足原审第三人诚通小贷公司的要求，本案不符合民间借贷的形式。
以上事实，有《借款合同》、诚通小贷借款借据、重庆农村商业银行凭证载明、（2017）渝01破申8号民事裁定书、（2017）渝01破4号决定书等证据以及当事人的陈述佐证，足以认定。
本院认为，首先，本案《借款协议》系各方当事人的真实意思表示，渝宏公路公司亦出具收条确认收到了出借人张杰支付的借款。虽然该笔款项系诚通小贷公司的法定代表人明朝勇个人转账支付，但渝宏公路公司就此款项出具的收条明确载明视同收到了出借人张杰支付的借款，故张杰已履行实际支付借款的义务。虽然渝宏公路公司在收到明朝勇转账支付的款项后又在当日将款项转至诚通小贷公司，并陈述该款系配合诚通小贷公司的资金划转行为，但诚通小贷公司对此不予认可，并举示了编号诚通小贷（2013）年借字第0086号的《借款合同》，拟说明渝宏公路公司向其转账支付的2000万元系其归还的该《借款合同》项下的借款。现渝宏公路公司既未举示充分的证据证明本案款项系其配合诚通小贷公司进行的资金划转行为，亦未就上述《借款合同》项下的款项归还情况作出合理说明。且张杰、渝宏公路公司、诚通小贷公司三方在录音中确认，渝宏公路公司向诚通小贷公司转款后，诚通小贷公司与渝宏公路公司就没有借贷关系了，就剩张杰个人这笔款了。因此，即便张杰系代表诚通小贷公司向渝宏公路公司出借款项，渝宏公路公司在收到借款后又将款项转至诚通小贷公司的账户也系其偿还的另案《借款合同》项下的借款，其仍应继续履行本案《借款协议》项下的还款义务。同时，渝宏公路公司在借款后的转账亦符合双方在《借款协议》中约定的月息18‰的利率标准。其次，渝宏公路公司并未举示充分的证据证明案外人吴勇涉嫌犯罪或其与张杰恶意串通损害渝宏公路公司利益，故其应当承担举证不能的不利后果。
另，本案审理过程中，渝宏公路公司被本院裁定受理破产重整申请，故张杰对其诉请的借款利息依法自破产申请受理时停止计息，且本院依法仅对破产债权作确认判决。
综上所述，因二审期间出现了新的事实，本院对案件事实进行了补充认定，并导致本院依法对一审判决进行改判。依照《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：
一、撤销（2016）渝0112民初20812号民事判决；
二、确认被上诉人张杰对上诉人重庆渝宏公路工程（集团）有限责任公司享有如下债权：借款本金19787480.5元、违约金（以未偿还的借款本金19787480.5元为基数，自2014年10月8日起至2017年6月23日止按年利率24%计算）；
三、原审被告刘皓于本判决生效之日起十日内对上诉人重庆渝宏公路工程（集团）有限责任公司在本判决第二项中所确定的债务以及自2017年6月24日起以19787480.5元为基数按年利率24%计算至结清之日止的违约金向被上诉人张杰承担连带清偿责任；
四、驳回上诉人重庆渝宏公路工程（集团）有限责任公司的其他上诉请求；
五、驳回被上诉人张杰的原审其他诉讼请求。
一审案件受理费176425元，保全申请费5000元，共计181425元，由重庆渝宏公路工程（集团）有限责任公司、刘皓负担；二审案件受理费176425元，由上诉人重庆渝宏公路工程（集团）有限责任公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钟拯
审 判 员 向川
代理审判员 钟慧
二〇一七年十月十三日
书 记 员 文苑