广东省广州市越秀区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）穗越法知刑初字第62号
公诉机关广东省广州市越秀区人民检察院。
被告人马某，出生地广东省汕头市，户籍地为广东省汕头市潮南区。因本案于2014年7月23日被羁押，2014年7月24日被刑事拘留，2014年8月21日被逮捕。现羁押于广州市越秀区看守所。
辩护人冯钜深。
广东省广州市越秀区人民检察院以越检公刑诉（2014）1427号起诉书指控被告人马某犯销售假冒注册商标的商品罪，于2014年10月13日向本院提起公诉。本院于同月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市越秀区人民检察院指派代理检察员骆婷婷出庭支持公诉，马某及其辩护人冯钜深到庭参加诉讼。现已审理终结。
广东省广州市越秀区人民检察院指控，2014年2月始，被告人马某在未得到注册商标所有人的授权下，在广州市越秀区xx路x号xx钟表城xx室销售假冒“CASIO”、“TISSOT”、“OMEGA”、“LONGINES”注册商标的手表。2014年7月23日，马某在上述档口被公安人员抓获归案，并现场缴获假冒“CASIO”、“TISSOT”、“OMEGA”、“LONGINES”注册商标的手表共计329块及销售单据12张。经检验，假冒“TISSOT”、“OMEGA”注册商标的手表130块，价值4，395，000元。2014年3月7日至2014年7月22日期间，马某共销售上述假冒注册商标的手表价值29，005元。
广东省广州市越秀区人民检察院随案移送了查获的假冒注册商标的商品（照片）等物证，商标注册证等书证，证人郭某等人的证人证言，被害人谢某乙的陈述，鉴定意见，被告人马某的供述及辩解等证据，并认为被告人马某无视国家法律，销售明知是假冒注册商标的商品，未销售货值金额数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。马某已经着手实行犯罪，但部分假冒注册商标的商品未销售，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，其未销售部分属于犯罪未遂。马某能如实供述自己罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。提请本院依法判处。
被告人马某对公诉机关指控的基本事实及罪名均无异议，但辩称自己只是受他人雇请到涉案档口负责从事送货兼销售工作的一般人员，并非档口的出资经营者；扣押在案的假冒注册商标的手表鉴定价值过高。
被告人马某的辩护人的主要辩护意见是：1.马某犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；2.马某是受他人雇请务工的人员，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；3.扣押在案的假冒注册商标的商品在指控中均按正品市场价鉴定，价值认定明显过高，请求法庭考虑本案的实际销售情况认定犯罪数额；4.马某是初犯，归案后认罪悔罪，主观恶性较小，社会危害性较小且愿意缴纳罚金，请求法庭对其减轻处罚。
经审理查明：2014年2月始，被告人马某在未得到注册商标所有人的授权下，在广州市越秀区xx路x号xx钟表城xx室经营销售假冒“CASIO”、“TISSOT”、“OMEGA”、“LONGINES”注册商标的手表。2014年7月23日，马某在上述档口被公安人员抓获归案，并现场缴获假冒“CASIO”、“TISSOT”、“OMEGA”、“LONGINES”注册商标的手表共计329块及销售单据12张。经检验，其中假冒“TISSOT”、“OMEGA”注册商标的手表130块，货值金额共计4，395，000元（假冒“TISSOT”手表20块，按正品市场销售单价5，250元计算，货值金额为105，000元；假冒“OMEGA”手表110块，按正品市场销售单价39，000元计算，货值金额为4，290，000元。）2014年3月7日至2014年7月22日期间，马某共销售上述假冒注册商标的手表价值29，005元。
另查明，上述涉案商标已在我国国家商标局注册，并在注册有效期内，核定使用商品均包含：手表。
上述事实，有由公诉机关提供并经公开开庭举证、质证的下列证据证实，查证属实，本院予以确认：
1.被害单位代表谢某甲的陈述及辨认被告人马某照片的笔录，证明：谢某甲向公安人员举报涉案档口有销售假冒注册商标的商品情况，并随同公安人员去到档口搜查，其目睹被告人马某在上述档口被抓后，自称是档口经营者的事实。
2.案发现场（xx钟表城xx室）、涉案手表的照片。
3.在案发现场查扣的送货单（经被告人马某签认）。
4.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证明：民警于2014年7月23日在xx钟表城xx室缴获CASIO-
EF539型号手表150块、TISSOT-T035407型号手表20块、OMEGA-2211A型号手表110块、LONGINES-L47602型号手表49块，并对上述物品（329块手表）进行扣押。
5.假冒注册商标手表的鉴定书证、价格证明，证明扣押在案的CASIO、TISSOT、OMEGA、LONGINES手表为假冒注册商标的手表；查获的CASIO-
EF539型号手表，正品市场单价为1，490元，TISSOT-T035407型号手表，正品市场单价为5，250元，OMEGA-2211A型号手表，正品市场单价为39，000元，LONGINES-L47602型号手表，正品市场单价为25，900元。
6.涉案CASIO、TISSOT、OMEGA、LONGINES注册商标的商标注册证等权利书证，证明：上述商标在我国的注册情况。
7.广东大同司法会计鉴定所司法出具的司法鉴定检验意见（大同检字（2014）51号），证明：经检验被告人马某确认的12本送货单。2014年3月7日至7月22日期间，马某共销售假冒注册商标的手表，销售金额共计29，005元。
8.广州市越秀区价格认证中心文件“关于假冒“OMEGA”牌手表的价格鉴定结论书”（穗越价鉴（2014）2255号），证明：假冒OMEGA手表单价39，000元，数量110块，总值4，290，000元，假冒TISSOT手表单价5，250元，数量20块，总值105，000元，两项货值总额为4，395，000元。
9.被告人马某在侦查阶段的供述：其知道在xx钟表城xx室销售的CASIO、TISSOT、OMEGA、LONGINES手表是假冒品牌的手表。
10.户籍证明，证明被告人马某已达刑事责任年龄。
11.抓获经过、接案经过，证明被告人马某的归案经过。
12.证人黎某（广州市公安局越秀区分局登峰派出所民警）的庭审证言，证明：其在案发地508室抓捕被告人马某时，房间内只有马某一个人，其询问马某“这个档口是不是你的？”。马某回答说档口是他的。其按通俗理解，就认为马某是档口的老板。随后，其将马某自称该档口是他本人的信息向随后到达抓捕现场的民警范某通报。
13.证人范某（广州市公安局越秀区分局登峰派出所民警）的庭审证言，证明：案发时，其接到同事黎某的电话通报，称在案发地508室抓获一名售假的嫌疑人，让他们接手处理后续取证等办案事宜。其到508室后，看到被告人马某一人被控制坐在沙发上。其询问马某“是不是老板？”。马某点头认可。其还询问马某“还有没有其他员工？”马某摇头否认。在抓捕现场交接时，黎某向其通报称“抓到一个人，自称是老板”。
对于被告人马某及其辩护人以马某为受雇佣的务工人员为由，辩称马某属从犯的相关辩解、辩护意见，经查，抓捕的公安人员黎某的庭审证言证明，马某在抓捕现场声称涉案档口为其本人所有；随后到达抓捕现场的公安人员范某的庭审证言也证明，其询问马某是否为档口老板时，马某点头认可，且表示档口没有其他员工。上述二名公安民警的证言得到了被害单位代表谢某甲的陈述的印证，足以认定。马某辩称自己受他人雇请在涉案档口务工，无证据证实，且与马某独自一人经营涉案档口及其被公安民警抓捕后的行为表现等相矛盾，故本院不予采信。综上，马某及其辩护人称马某属从犯的相关意见不成立，本院不予采纳。
对于被告人马某及其辩护人就扣押在案的假冒“TISSOT”、“OMEGA”注册商标手表的鉴定价值所提的相关辩解、辩护意见，经查，上述手表并无标价；对于相关手表的实际销售价格，马某的供述并不稳定、细致；马某及其辩护人又未能提供上述手表实际销售价格的充分证据，导致无法查清其实际销售价格。故鉴定单位根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定“制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”，按照正品“TISSOT”、“OMEGA”手表的市场价格计算该130块冒牌手表，货值金额共计4，395，000元，应采纳为本案的定案依据。辩护人所提的应按所谓的“实际销售价格”认定犯罪数额的意见不成立，本院不予采纳。但考虑到假冒注册商标的手表实际销售价格确实远比正品手表的市场价格低的实际情况，本院在量刑时酌情予以从轻处理。
本院认为，被告人马某销售明知是假冒注册商标的商品，未销售商品货值金额数额巨大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控马某犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。马某销售假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，依法应当对其适用“三年以上七年以下有期徒刑”的量刑幅度予以处罚。马某已经着手实行犯罪，由于大部分假冒注册商标的商品未销售，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。辩护人建议对马某减轻处罚的相关辩护意见，本院予以采纳。本院根据前述的法定刑幅度、法定的量刑情节和酌定的量刑情节，并综合考虑马某的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，第二十三条，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人马某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑九个月零十天，并处罚金三万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月23日起至2015年5月2日止；罚金应于本判决发生法律效力之次日起五日内向本院一次缴纳。）
二、扣押在案的假冒注册商标的手表（详见扣押清单），予以没收（本判项由广州市公安局越秀区分局执行）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 林旭群
人民陪审员 马 实
人民陪审员 程志雄
二〇一五年四月十七日
书 记 员 潘文杰