山东省济宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）济民终字第1057号
上诉人（原审被告）吴某甲。
委托代理人吴某乙。
被上诉人（原审原告）王某甲。
委托代理人许某。
被上诉人（原审被告）隋某。
委托代理人徐某。
被上诉人（原审被告）何某。
被上诉人（原审被告）张某甲。
被上诉人（原审被告）鑫宇建设集团有限公司，住所地东营市西四路900号。
法定代表人毕某。
上诉吴某甲因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服汶上县人民法院（2014）汶民一初字第2146号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，2013年6月22日，被告鑫宇建设集团有限公司将其承包的利津凤凰产业园一期工程转包给了被告吴某甲，吴某甲将其承包的利津凤凰汽车产业园钢结构展厅工程中的水电、消防安装工程分包给了被告隋某。被告吴某甲与被告张某甲是雇佣关系，被告张某甲在工地上负责收料、工资发放、会计等事务。原告王某甲经被告何某介绍，跟随被告隋某从事水电暖的安装，工作的地点系被告鑫宇建设集团有限公司承包的利津县凤凰汽车产业园工地。2014年3月12日，被告隋某应被告张某甲的要求，介绍原告王某甲与另一名工人刘某甲从事车间外玻璃密封胶工作，施工过程中，在涉案工地做防水工程的河南人推脚手架时，脚手架倾倒，原告王某甲坠落受伤，受伤当日入住利津县医院抢救，因伤势过重，又转院东营市胜利油田中心医院进行治疗，诊断为：腰椎骨折并不全瘫（L3，L4），左胫腓骨远端粉碎性骨折，住院37天，支付医疗费94907.5元。2014年8月25日泰安协和司法鉴定所对原告王某甲的伤残等级进行了鉴定，鉴定结论为：1、原告因外伤致腰椎骨折并不全瘫（L3，L4），符合八级伤残，2、因外伤致胫骨远端粉碎性骨折（左），符合九级伤残，3、原告因外伤致腓骨远端粉碎性骨折（左），符合九级伤残，4、原告因外伤致腰3横突骨折，符合十级伤残，5、原告需后续治疗费用为17000元。住院期间二人护理，出院后一人护理，护理期限为四个月。支付鉴定费2600元。另查明，被告吴某甲、隋某均没有施工资质。原告王某甲住院期间，被告隋某在被告鑫宇集团公司借款105000元，支付原告王某甲医疗费94907.5元。
原审法院认为，本案争议的焦点一，王某甲受伤时与谁存在雇佣关系，原告王某甲在涉案工地工作期间，没有签订雇佣合同，判断雇佣关系，在双方没有雇佣合同的情况下，主要应从两个方面进行判断：1、雇员的劳动报酬由谁支付；2、雇员在从事雇佣的工作过程中接受谁指挥。原告王某甲受伤时从事的是玻璃封胶工作，不是被告隋某所承包的水电、消防安装的工程范围，证人证实了原告王某甲受伤时从事的玻璃封胶工作是受被告张某甲指挥，工资每天每人按150元计算也是由张某甲确定的工资数额。根据查明的事实能够认定原告王某甲与被告张某甲存在雇佣关系的事实，由于被告张某甲是受雇于被告吴某甲，被告张某甲的行为是职务行为，被告张某甲所负的责任应由被告吴某甲承担。由此认定原告王某甲与被告吴某甲之间形成雇佣关系。焦点二，被告何某、被告隋某、被告张某甲、被告鑫宇建设集团有限公司是否承担赔偿责任的问题，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，吴某甲作为雇主，安排王某甲从事玻璃密封胶工作，现场管理及安全保障均有缺失，此系导致原告王某甲受伤的主要原因，被告吴某甲应承担赔偿责任。根据原、被告提供的证据分析，原告受伤是工地的其他工人推脚手架所致，此系导致王某甲在脚手架从上摔下的直接原因。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。因此，原告王某甲向其雇主即被告吴某甲主张承担赔偿责任，并无不当，予以支持。另外，据事情发生始末判断，原告王某甲本人对损害结果的发生不存在明显过错，原告王某甲不应承担责任。被告鑫宇建设集团有限公司将涉案工程承包给没有施工资质的被告吴某甲，按照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定了关于“个人承包经营违反劳动合同法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”同时，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。因此被告鑫宇建设集团应就被告吴某甲所负的赔偿责任承担连带责任。发生事故时，被告何某、被告隋某是介绍人，不应承担赔偿责任，被告张某甲的行为是职务行为亦不应承担赔偿责任。争议的焦点三，赔偿的范围及数额。原告在东营市胜利油田中心医院治疗，住院37天，支付医疗费94907.5元。有医疗收费专用票据为证，予以支持。误工费：原告王某甲受伤之日至定残前一天共计166天，原告王某甲每天工资150元，误工费166×150元=24900元。护理费：原告王某甲受伤期间，有其子王某乙、女婿张某丙国二人护理，济宁远硕商贸有限公司开具两份证明证实王某乙月工资收入3500元，张某丙国月工资收入4080元，原告王某甲住院37天，王某乙护理费4317元，张某丙国护理费5032元，原告住院期间的护理费为9349元，泰安协和司法鉴定结论显示，原告住院期间二人护理，出院后一人护理，护理期限为四个月，原告出院后王某乙护理费3500元×4=14000元，因此，护理费合计23349元，没有违反法律相关规定，予以支持。原告主张交通费2000元，符合事实情况，并由原告提交的通行费专用发票为证，予以支持。原告主张住院伙食补助费每天按50元计算，不符合法律规定，应按省内标准30元／天计算，即住院37天×30元＝1110元。原告主张住宿费2000元，没有提供证据证实其主张成立，本院不予认可。鉴定费2600元，有泰安协和司法鉴定所发票为证，予以支持。原告主张后续治疗费17000元，有泰安协和司法鉴定所鉴定意见为证，予以支持。因原告伤残情况为八级伤残、两个九级伤残、十级伤残，伤残赔偿系数为30%＋2%＋2%＋2%＝36%，原告王某甲为山东省农村居民，因此伤残赔偿金为212400元×36%＝76464元。原告主张精神损害抚慰金50000元，不符合法律规定，根据原告王某甲的伤情，精神损害抚慰金酌定为5000元。综上，原告王某甲造成的各项损失（医疗费94907.5元，护理费23349元，误工费24900元，交通费2000元，住院伙食补助费1110元，鉴定费2600元，后续治疗费17000元，伤残赔偿金76464元，精神抚慰金5000元，共计247330.5元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告吴某甲赔偿原告王某甲医疗费、护理费、误工费、交通费、住院伙食补助费、鉴定费、后续治疗费、伤残赔偿金、精神抚慰金共计247330.5元。二、被告鑫宇建设集团有限公司对被告吴某甲需承担的赔偿款项承担连带赔偿责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元及保全费1520元由被告吴某甲负担。（已由原告垫付，待执行时一并结清）
宣判后，上诉人吴某甲不服，向本院提起上诉，请求依法撤销原审判决，改判由被上诉人隋某承担赔偿责任，一、二审诉讼费用由被上诉人隋某承担。主要事实：一、原审法院审判程序不合法。在一审诉讼时，被上诉人王某甲主张的是依法判令上诉人赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、二次手术费、精神赔偿金共计20万元。该损失不包括被上诉人隋某已支付的医疗费94907.5元。被上诉人王某甲在一审中也未主张该费用，这是被上诉人王某甲对自己权利的处分，不违反法律规定。而一审法院在被上诉人王某甲没有主张的情况下，以“为了减少当事人的诉累，对于支付的医疗费94907.5元应视为被告吴某甲、被告鑫宇建设集团有限公司支付的医疗费”判决由上诉人承担，无法律依据，审判程序也不合法。二、一审法院认定上诉人吴某甲是被上诉人王某甲的雇主无事实和法律依据。1、被上诉人王某甲在一审起诉时表示是受被上诉人隋某安排从事车间玻璃封胶工作，而一审法院判决书却改成王某甲受被上诉人隋某介绍从事车间玻璃封胶工作。证人的证明和被上诉人隋某的证明信也能够证明被上诉人王某甲受伤时从事车间玻璃封胶工作是被上诉人隋某的安排。一审法院将被上诉人王某甲陈述的事实和理由进行了更改，无事实依据。2、上诉人吴某甲是安排被上诉人张某甲与被上诉人隋某签订工程施工合同，上诉人和被上诉人张某甲只和隋某打交道，只给隋某安排工作和任务，工程款也是与隋某结算，上诉人从不与隋某雇佣的民工打交道，也不安排隋某雇佣的民工工作，更没有给隋某雇佣的民工发放过任何劳动报酬。根据一审庭审也能证明，被上诉人王某甲的工作是由被上诉人隋某安排，劳务费由被上诉人隋某确定和发放。被上诉人王某甲受伤后，从住院、转院、出院都是被上诉人隋某负责，医疗费也是由被上诉人隋某支付，被上诉人王某甲提交的证人证言也能证明被上诉人王某甲是受雇于被上诉人隋某，劳动报酬由被上诉人隋某支付，因此被上诉人隋某是被上诉人王某甲的雇主，被上诉人隋某应当承担赔偿责任。三、一审法院判决的赔偿数额和范围不符合法律规定。1、被上诉人王某甲在一审中未主张医疗费94907.5元，不应属于本案的审理范围。一审法院判令由上诉人吴某甲、被上诉人鑫宇建设集团有限公司承担该医疗费无法律依据，审判程序也不合法。2、关于被上诉人王某甲的误工费24900元，一审法院明显判决过高。被上诉人王某甲从事的劳务工作是季节性工作，并不是固定工作，被上诉人王某甲也无证据证明最近三年的平均收入状况。3、关于被上诉人王某甲的护理费23349元，一审法院判决明显过高。一审法院仅凭一份济宁远硕商贸有限公司开具的两份证明，在无提交任何劳动合同，工资发放明细或纳税证明的情况下就确定护理人员王某乙月工资3500元，张某丙国月工资4060元明显不符合法律规定。4、关于被上诉人王某甲的交通费2000元，一审法院判决更是无事实依据。本案被上诉人王某甲在单独从事高空作业时，没有将脚手架固定好，没有对从事高空作业时潜在的风险或者应当采取的安全措施尽到充分认识和判断，对自身的损害后果的产生存在重大过失，应当承担相应的过错责任。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
被上诉人王某甲诉称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉，维持原判。
被上诉人隋某辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，证据确实充分。吴某甲与鑫宇建设集团有限公司是承包关系，吴某甲与张某甲是雇佣关系，张某甲在工地上负责收料、发工资、安排活、干会计等工作，吴某甲将凤凰汽车产业园钢结构展厅工程中的水、电、消防安装工程分包给了隋某，由双方签订的承包合同为凭。王某甲受伤时从事的是玻璃封胶工作，不是隋某所承包的水、电、消防安装的工程范围，证人证实了王某甲受伤时从事的玻璃封胶工作是受张某甲指挥，工资每人每天150元也是张某甲确定的数额。张某甲指挥安排工作是受雇于吴某甲，张某甲的行为是职务行为，实际雇主是吴某甲，王某甲与吴某甲之间形成雇佣关系。隋某只是介绍王某甲去的，头一天干活就出事了，隋某只是个介绍人，打密封胶的活不受隋某管理，不是隋某承包的工程范围。在本案中，吴某甲是雇主，鑫宇建设集团有限公司将涉案工程承包给没有施工资质的吴某甲，根据法律规定，吴某甲依法应当对王某甲承担赔偿责任，鑫宇建设集团有限公司承担连带赔偿责任。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。
被上诉人何某未作答辩。
被上诉人张某甲未作答辩。
被上诉人鑫宇建设集团有限公司未作答辩。
二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。
本院认为，本案二审中有四个争议焦点：一、原审判决对隋某支付的94907.5元作出处理是否符合法定程序；二、被上诉人王某甲与哪一方存在雇佣关系；三、被上诉人王某甲损失的具体数额；四、被上诉人王某甲对于其遭受人身损害是否存在过错。针对第一个焦点问题，本院认为，在一审庭审时，被上诉人王某甲明确表示，如果隋某对支付的医药费在其不承担责任的情况下放弃对被上诉人王某甲的追偿，被上诉人王某甲就放弃该部分的主张。被上诉人隋某并未表示放弃对被上诉人王某甲医药费的追偿，而是坚持认为自己是为被上诉人鑫宇公司垫付的医药费。因此，原审判决为减少当事人诉累，将被上诉人隋某支付的医药费一并处理，未超出被上诉人即原审原告王某甲的诉讼范围，符合法律规定。针对第二个焦点问题，本院认为，被上诉人王某甲系经被上诉人何某介绍，跟随被上诉人隋某从事水电暖安装工作，由被上诉人隋某为其发放劳动报酬。因此，应认定被上诉人王某甲与被上诉人隋某之间存在雇佣关系。尽管事故发生当日，被上诉人王某甲经被上诉人隋某安排去了张某甲处从事车间外玻璃密封胶工作，被上诉人王某甲是在做车间外玻璃密封胶工作时发生的事故，但是，从事件的整个过程来看，是被上诉人隋某让被上诉人王某甲去做玻璃密封胶，双方当事人争议的“介绍”或“安排”，从实质上都未改变被上诉人隋某与被上诉人王某甲的管理与被管理关系，即未改变双方的雇佣关系。因此，本院认为，与被上诉人王某甲之间存在雇佣关系的，是被上诉人隋某，而非被上诉人吴某甲。原审判决对该事实认定错误，依法应予纠正。针对第三个焦点问题，一审庭审时，证人刘某乙出庭证实，被上诉人王某甲在事故发生前的劳动报酬为150元／天，因此，原审判决按照150元／天的标准计算被上诉人刘某乙的误工费，符合客观实际，并无不当。被上诉人王某甲受伤期间，由王某乙、张某丙国护理，被上诉人于一审庭审时提交的系列证据足以证实王某乙、张某丙国二位护理人员因护理被上诉人王某甲产生了实际的误工损失，因此，原审法院参照误工费的规定计算护理费，符合法律规定，应予维持。被上诉人王某甲主张交通费，并于一审庭审时提交了交通费用票据，原审法院结合被上诉人王某甲的住院时间、转院情况，并以交通票据为凭，酌定2000元，符合法律规定，本院予以支持。针对第四个焦点问题，上诉人主张被上诉人王某甲对涉案事故的发生存在重大过失，应当承担过错责任，本院认为，上诉人的该主张并无证据证实，本院不予采纳。综上，原审法院认定事实部分错误，依法应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、变更汶上县人民法院（2014）汶民一初字第2146号民事判决第一项为：被上诉人隋某赔偿被上诉人王某甲医疗费、护理费、误工费、交通费、住院伙食补助费、鉴定费、后续治疗费、伤残赔偿金、精神抚慰金共计247330.5元（含被上诉人隋某已经支付给被上诉人王某甲的94907.5元医疗费）。
二、变更汶上县人民法院（2014）汶民一初字第2146号民事判决第二项为：被上诉人吴某甲、被上诉人鑫宇建设集团有限公司对被上诉人隋某需承担的赔偿款项承担连带赔偿责任。
三、维持变更汶上县人民法院（2014）汶民一初字第2146号民事判决第三项。
一审案件受理费5009元、保全费1520元，由隋某、吴某甲、鑫宇建设集团有限公司共同负担4868元，王某甲负担1661元；二审案件受理费5009元，由隋某、吴某甲、鑫宇建设集团有限公司共同负担3348元，王某甲负担1661元。
本判决为终审判决。
审 判 长 朱壮男
审 判 员 张 杰
代理审判员 马 斌
二〇一五年七月十六日
书 记 员 楚亭亭