湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）鄂恩施中民终字第00438号
上诉人（原审原告）赵礼志，农民。
委托代理人（特别授权）李杰峰。
被上诉人（原审被告）陈宗保，农民。
上诉人赵礼志因与被上诉人陈宗保合伙协议纠纷一案，不服建始县人民法院（2012）鄂建始民初字第00085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
赵礼志一审时诉称：2010年8月2日，陈宗保为承包工程需要，邀赵礼志投资建设建始新场垭煤矿90Kt／a技改井巷工程。双方签订协议约定：由赵礼志投资30万元，陈宗保负责施工，建设巷道、硐室总长2970米，陈宗保按每米150元给赵礼志支付利润；2010年8月2日起赵礼志分六次付给陈宗保现金30万元。2011年9月底，陈宗保施工完毕，除陆续支付赵礼志27万元外，再未支付任何款项。陈宗保依合同约定应支付赵礼志投资款30万元、工程利润445500元，减去已支付的27万元外，还应支付赵礼志475500元。请求人民法院判令陈宗保支付赵礼志投资款、工程利润款475500元和鉴定费3000元。
陈宗保一审时未答辩亦未向法院提交证据。
原审查明：2010年7月29日，陈宗保承包恩施自治州建始新场垭煤矿有限责任公司90Kt／a技改井巷工程。2010年8月2日，陈宗保为承包工程需要，邀赵礼志投资恩施自治州建始新场垭煤矿有限责任公司90Kt／a技改井巷工程。赵礼志、陈宗保双方签订合同约定：陈宗保负责工程施工、管理、聘请工人等事宜，严格按照业主（矿方）的要求保质保量、按时完成业主所规定的任务；陈宗保的工程范围为主斜井、回风斜井、井底车场、运输大巷、采取区段平巷、采取区段回风平巷等巷道，硐室施工，合计总长2970米。为确保陈宗保工程进度，保证工人工资发放，在陈宗保完成工程达一千米的过程中，赵礼志必须逐月均付工人工资，总投资30万元，该投资在陈宗保累计施工工程量达一千米时，由陈宗保向赵礼志支付利润时一并付清；陈宗保在其所得的总利润中按每米150元给赵礼志支付利润。另约定陈宗保在累计施工工程量达一千米时，按总工程款的40%给赵礼志支付本利（含乙方投资和乙方利润），余下款项（赵礼志投资＋赵礼志利润-
已付的40%）由陈宗保分八个月逐月付给赵礼志。其余施工款项（即一千米以外的利润）于矿方每月向陈宗保付款时，由陈宗保按月支付给赵礼志；陈宗保在施工过程中，若发生安全事故的损失为5万元以下的，由赵礼志、陈宗保共同承担，若发生安全事故的损失为5万元以上的由陈宗保承担，赵礼志概不负责。此外，合同还对违约责任进行了约定。赵礼志自2010年8月2日起至2011年4月16日止共给付陈宗保投资款30万元，陈宗保于2011年4月16日给赵礼志出具了30万元的领条。截止2011年8月，陈宗保陆续给赵礼志给付现金27万元。2011年9月底，施工完毕，实际完成工程量2517.80米，工程价款为2884368元。赵礼志、陈宗保为结算发生纠纷未能达成一致意见，赵礼志遂以双方的合同约定向法院提起诉讼，请求人民法院判令陈宗保支付赵礼志投资款、工程利润款共计475500元。
另查明，陈宗保在施工中，因施工成本增加，电话通知赵礼志并要求赵礼志参与管理，赵礼志当即以46000元购买了扒渣机一台，于2011年7月1日参与施工和经营管理至2011年7月16日。赵礼志在施工和经营期间，给受伤工人补偿48800元。后赵礼志以不懂经营管理为由退出了施工管理。
原审认为：赵礼志、陈宗保签订协议载明，由赵礼志提供资金，陈宗保提供技术，经营技改井巷工程，双方对出资数额、利润分配及风险负担均作了明确约定，且赵礼志后期也参与施工和经营管理并承担受伤工人的补偿义务，故赵礼志、陈宗保属个人合伙法律关系。协议约定，陈宗保在其工程总利润中按150元／米给赵礼志给付利润，该约定是赵礼志、陈宗保对合伙盈余的分配约定。赵礼志、陈宗保终止合伙时未对合伙财产进行清算，现因陈宗保下落不明，赵礼志提交的证据又不能证明涉案工程总利润的有无或多少，且法院依职权亦不能查明该事实，故对赵礼志的诉讼请求，难以支持。本案经建始县人民法院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十六条、第五十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回赵礼志的诉讼请求。案件受理费8432.50元，由赵礼志负担。
赵礼志不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原判决改变案由没有向赵礼志释明，也没有建议赵礼志改变诉讼请求，一审诉讼程序违法。本案的审理时间长达两年，原审法院以合同纠纷案由受理，在多份法律文书和记录中都写明“合同纠纷”，且至2013年7月10日法庭通知赵礼志与陈宗保的胞弟陈宗国（工程承包商）在茅田法庭见面时法官解释本案争议为融资合同纠纷，2013年12月9日，赵礼志领取判决书时，才发现案由改为“合伙协议纠纷”。判决书“合伙协议纠纷”的案由与受案时各种法律文书所载案由为“合同纠纷”案由不一致，且近两年时间没有法官向上诉人释明，也没有建议上诉人改变诉讼请求。二、合议庭的组成不合法。本案判决书载明合议庭组成人员为三人，赵礼志是在2013年12月9日领取判决书时才发现有一人名汪兴民，汪兴民未参加本案审理，由两名审判员组成合议庭是不合法的，严重违反了民事诉讼法的规定。三、本案收到案外人陈宗国的干涉和影响。陈宗国是陈宗保的胞弟，是工程承包商。陈宗保在立案后经多次公告、邮寄送达法律文书后，拒不到庭应诉，陈宗国多次来茅田会见法官，其提出的多种理由由法官转告赵礼志。2013年7月10日，陈宗国再次到茅田法庭后法庭通知赵礼志开庭（陈宗国没有陈宗保的委托书，带有收到的诉讼开庭通知等法律文书），陈宗国要求赵礼志在诉讼请求上大幅度让步，并表示在八月底之前带陈宗保到茅田法庭来，在十万元左右调解此案，赵礼志表示同意。后陈宗保、陈宗国均未来法庭。由于一审法院严重违反诉讼程序规定，为保护上诉人赵礼志的合法权益，请求二审法院支持赵礼志的上诉请求，依法发回重审。
陈宗保在二审中未提交书面的答辩意见。
双方当事人在二审中均未向本院提交新的证据。
经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：2010年7月29日，发包人恩施自治州建始新场垭煤矿有限责任公司与承包人陈宗保签订《建始新场垭煤矿90Kt／a技改井巷工程合同书》，约定：一、工程承包范围，新场垭煤矿90Kt／a改扩建井巷工程的主斜井、回风斜井、井底车场、运输大巷、采区区段运输平巷、采区区段回风平巷等巷道、硐室施工。二、开工日期2010年8月1日，竣工日期2011年12月31日。三、工程量及价款，工程以实际施工工程验收合格量为结算依据。主斜巷、主回风斜巷1650元／米；运输大巷、主回风平巷180元／立方米；井底车场180元／立方米；煤巷160元／立方米；半煤岩巷170元／立方米；上述价格包括乙方掘进施工中的工人工资、福利、电费、爆破材料费用等全部费用。四、付款方式1、巷道、硐室累计施工工程量（岩巷、煤巷、半煤巷总量合计）达到一千米时，由矿部组织验收小组验收施工量，其合格工程的所有款项分作8个月给付完毕（收后的十日内给付总工程款的40%，剩余款项逐月均付）；2、其余施工款项以月度为单位，经矿方验收合格后在每月发放工资时据实支付。五、施工安全1、一般轻伤由承包方自行给付所有费用；2、重大伤亡事故产生的费用在5万元以下时由承包方负责，甲方不承担；超出5万元以上的部分由甲方承担。六、组成合同的文件有本合同书；技术文件；开拓平面图、巷道断面图；工程量清单；工程进度表及双方有关工程的洽商、变更等书面协议。
2010年9月8日，发包人恩施自治州建始新场垭煤矿有限责任公司与承包人陈宗保签订《建始新场垭煤矿90Kt／a技改井巷工程补充合同书》，在原井巷工程施工主合同的基础上，对部分工程施工内容和工程承包价格进行了变更。其中价格变更：主斜井施工由于施工工艺、巷道宽度变更，其单价由原1650元／米变更为1950元／米；主回风大巷由原平巷变更为斜巷上山掘进，其价格为1520元／米；其余价格不变（煤巷160元／立方米=1290元／米，半煤巷170元／立方米=1400元／米）。
2011年9月，陈宗保完成施工。《陈宗保掘进进尺明细》载明自陈宗保签订合同之日起至2011年9月30日止共计掘进巷道2517.80米。恩施自治州建始新场垭煤矿有限责任公司与陈宗保的结算款明细载明截止8月，陈宗保总收入为2884365元，借支合计2307483元，工程余款576882元。
2012年9月17日，赵礼志向恩施自治州鸿翔司法鉴定中心交纳文字鉴定服务费3000元。2012年9月25日，湖北恩施自治州鸿翔司法鉴定中心作出州鸿翔司鉴（2012）文鉴第11号《司法鉴定意见书》，认定2010年8月2日签订的《承包建始新场垭煤矿90Kt／a技改井巷工程投资及管理合同书》和2011年4月16日所写的《领条》中落款处陈宗保的签名笔迹与陈宗保的样本签名笔迹是同一人书写形成。
本院认为：对于赵礼志上诉提出一审程序违法的问题。经本院核实，人民陪审员汪兴民在第一次正式开庭时参加了庭审，建始县茅田法庭第二次开庭组织双方对鉴定结论进行质证时，因鉴定结论是根据赵礼志申请由法院委托鉴定后作出，结论有利于申请人，赵礼志对鉴定结论亦没有异议，而被上诉人即原审被告陈宗保没有到庭，汪兴民听取了赵礼志对于鉴定结论的质证意见后因急于处理乡政府的事务，请示审判长后提前离开法庭。该程序上的瑕疵没有影响本案的事实认定。故赵礼志以本案程序违法要求发回重审的主张，本院不予支持。
本院根据二审审理查明的案件事实，归纳本案的争议焦点为，本案的定性问题和陈宗保应向赵礼志支付的款项及金额。对此，本院分析评判如下：
一、本案的定性
按照《中华人民共和国民法通则》的规定，个人合伙应是共同出资、共担风险、共负盈亏。从本案的情况来看，陈宗保承包建始新场垭煤矿技改井巷工程，负责施工。赵礼志向陈宗保投资30万元，以保障陈宗保在施工过程中工人工资的发放，双方未在合同中确定各自投入所占的比例，陈宗保的投入不能明确地折算成合伙出资，赵礼志与陈宗保之间无法确定双方的合伙出资份额。从双方约定的利润分配方式来看，赵礼志除了收回30万元投资本金外，将依据合同收取陈宗保掘进巷道150元／米的固定利润。合同约定除发生5万元以下的安全事故由两人共同承担外，对于陈宗保能否保质保量按时完成涉案工程所产生的损失均由陈宗保承担，与赵礼志无关。由此可见，如果本案认定为合伙，赵礼志与陈宗保承包本案的工程则应当按该工程所产生的利润或者是损失按照各自的出资比例享有或承担，方才符合合伙的法律特征，而赵礼志仅按掘进巷道150元／米收取固定利润而不承担工程的亏损，不能认定双方形成个人合伙关系。虽然，赵礼志参与了14天的工程施工管理，并买了一台机械投入使用，但是该行为是其为了保证工程顺利完成，保障其投资及时收回并获得收益，在双方没有签订补充协议将本案的法律关系变更为合伙关系的情况下，赵礼志短期参与管理的行为不能视为赵礼志与陈宗保形成了合伙关系。根据双方的合同约定及实际履行情况，应认定赵礼志与陈宗保签订的合同名为投资，实为借贷，本案中赵礼志与陈宗保之间产生的法律关系为民间借贷。
二、争点及论断
本案的争议焦点为陈宗保应向赵礼志支付的款项及金额。
本案的定性为民间借贷。双方在合同中约定赵礼志在陈宗保施工完毕后，除了收回投资款30万元外，还要获得150元／米×2517.80米=377670元的工程利润，双方约定的利润分配标准应视为对借款利率的约定，但该约定明显超过法律保护的范围，只能按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的四倍计算利息。
（一）利息起算时间的确定
2011年4月16日，陈宗保向赵礼志出具领条载明，自2010年8月2日起至2011年4月16日止，共领到巷道工程投资款共计30万元整。因赵礼志未提交证据证明分期给付的投资款的具体时间，故2011年4月16日之前的每笔本金的利息起算时间不明，利息起算的时间应从陈宗保出具合计金额30万元领条的次日起开始计算，即2011年4月17日。
（二）已支付的27万元的扣减
赵礼志在起诉状和庭审过程中自认在2011年9月底陈宗保施工完毕前，已陆续支付赵礼志现金27万元，在陈宗保经法庭传唤未到庭应诉的情况下，应依据赵礼志自认的事实作出认定。赵礼志向建始县人民法院提起诉讼，法院的受案时间为2012年1月4日。本院确定，以法院的受案之日为截止点，在2012年1月4日前的借款本金及利息的合计金额内扣减法院受案前陈宗保已向赵礼志支付的27万元。
1、截止2012年1月4日利息的扣减
⑴2011年4月17日至2011年7月6日的利息计算
该段期间内银行同期同类贷款基准利率为年利率6.31%，折算为月利率计算利息：30万元×80天×5.26÷（30天×1000）×4倍=16832元。
⑵2011年7月7日至2012年1月4日的利息计算
该段期间内银行同期同类贷款基准利率为年利率6.56%，折算为月利率计算利息：30万元×182天×5.47÷（30天×1000）×4倍=39821.6元，取整为39821元。
2、截止2012年1月4日本金的扣减
截止2012年1月4日，从陈宗保已支付的27万元中扣减利息16832元＋39821元=56653元，余下213347元作为已支付的本金从30万元借款中予以扣减，即自2012年1月5日起，陈宗保尚未偿还的借款本金为86653元。
3、陈宗保还应偿还的金额
陈宗保还应向赵礼志偿还借款本金86653元，以及自2012年1月5日起至付清之日止以前述金额为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的四倍计算的利息。
另外，赵礼志支付的3000元鉴定费用是因陈宗保无正当理由拒不到庭，无法核实合同及领条上签名的真实性而产生，该笔费用应由陈宗保负担。
综上，原审判决认定事实及适用法律错误，实体处理不当。经合议庭评议，根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条第二款、最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：
一、撤销建始县人民法院（2012）鄂建始民初字第00085号民事判决；
二、陈宗保于本判决生效之日起十日内向赵礼志偿还借款本金86653元，以及自2012年1月5日起至付清之日止以前述金额为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的四倍计算的利息；
三、陈宗保于本判决生效之日起十日内向赵礼志支付鉴定费3000元；
四、驳回赵礼志的其他诉讼请求。
一审案件受理费8432.50元，由上诉人赵礼志负担3373元，由被上诉人陈宗保负担5059.5元。二审案件受理费6925元，由上诉人赵礼志负担2770元，由被上诉人陈宗保负担4155元。
本判决为终审判决。
审判长 朱华忠
审判员 郜帮勇
审判员 李 丽
二〇一四年九月十七日
书记员 谭绍丹
《中华人民共和国合同法》
第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。
第二百一十条自然人之间的借贷合同，自贷款人提供贷款时生效。
第二百一十一条第二款自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。
最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。