安徽省怀宁县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）怀刑初字第00062号
公诉机关安徽省怀宁县人民检察院。
被告人何某甲，男，汉族，初中文化，农民。因赌博于2012年6月26日被潜山县公安局行政拘留十日，并处罚款人民币3000元，追缴违法所得人民币30000元。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年6月15日被怀宁县公安局刑事拘留，同年7月17日被执行逮捕，同年9月30日经怀宁县人民检察院决定取保候审。
辩护人查卉川，安徽晨曦律师事务所律师。
被告人程某甲，男，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年7月17日被怀宁县公安局刑事拘留，同年8月5日被该局取保候审，同年9月16日经怀宁县人民检察院决定重新取保候审。
被告人何某乙，男，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年5月15日被潜山县公安局刑事拘留，同年6月6日被该局取保候审；因涉嫌犯开设赌场罪于2014年6月28日被怀宁县公安局刑事拘留，同年7月23日被该局取保候审，同年9月16日经怀宁县人民检察院决定重新取保候审。
被告人付某某，女，汉族，小学文化，农民。因涉嫌犯开设赌场罪于2012年6月26�被潜山县公安局刑事拘留，同年7月11日被该局取保候审；因涉嫌犯开设赌场罪于2014年10月23日被怀宁县公安局刑事拘留，同年10月28日被该局取保候审，同年12月26日经怀宁县人民检察院决定重新取保候审。
被告人涂某某，女，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年7月18日被怀宁县公安局刑事拘留，同年7月28日被该局取保候审，同年9月16日经怀宁县人民检察院决定重新取保候审。
被告人刘某甲，女，1汉族，初中文化，个体工商户。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年7月21日被怀宁县公安局刑事拘留，同年8月5日被该局取保候审，同年9月16日经怀宁县人民检察院决定重新取保候审。
被告人陈某甲，男，汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年11月4日被怀宁县公安局取保候审，2015年3月6日经怀宁县人民检察院决定重新取保候审。
被告人汪某甲，女，1汉族，初中文化，农民。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年7月18日被怀宁县公安局刑事拘留，同年8月1日被该局取保候审，同年9月16日经怀宁县人民检察院决定重新取保候审。
怀宁县人民检察院以怀检公诉刑诉[2015]52号起诉书指控被告人何某甲、程某甲、何某乙、付某某、涂某某、刘某甲、陈某甲、汪某甲犯开设赌场罪，于2015年3月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月14日公开开庭审理了本案。怀宁县人民检察院指派检察员刘观清出庭支持公诉。被告人何某甲及其辩护人查卉川，被告人程某甲、何某乙、付某某、涂某某、刘某甲、陈某甲、汪某甲到庭参加诉讼。现已审理终结。
公诉机关指控：2014年2月底至2014年6月10日，被告人何某甲在怀宁县、潜山县境内租用民宅，提供赌具，雇佣他人从事接送参赌人员、望风、抽头、做饭等事务，组织多人利用麻将�子牌进行“二八杠”赌博60余场，抽头获利共计人民币60余万元。被告人何某甲分得抽头款人民币10余万元。被告人程某甲、何某乙、付某某、涂某某、刘某甲、陈某甲、汪某甲应被告人何某甲邀请而参与坐庄赌博、分红，分别参与坐庄40余场、40余场、30余场、20余场、20场左右、6场及3场，分得抽头款依次为人民币8万余元、约8万元、4万余元、3万余元、2万余元、1.5万元及1.18万元。案发后，被告人何某甲、陈某甲分别于2014年6月15日、11月4日主动向公安机关投案。被告人何某甲、程某甲、何某乙、付某某、涂某某、刘某甲、陈某甲、汪某甲退出款项分别为人民币14.15万元、4万元、5.5万元、4万元、1.3万元、2万元、1.5万元及1万元。
2012年5月底至2012年6月12日期间，被告人付某某与许某甲（另处）及郝某某、叶某某（均已处）商议后，邀集李某甲、周某甲、李某乙、蒋某�、李某丙（均已处）等人参股，租用马某某家住宅开设赌场，利用麻将筒子牌进行“二八杠”赌博。赌场经营15天，每天获利人民币2万余元，被告人付某某从中分取抽头款约人民币4万元。案发后，被告人付某某退出违法所得人民币3万元。
2013年8月份，储某某（已处）与高某某（已处）商定共同开设赌场后，储某某联系被告人何某乙及王某某、陈某乙、林某某（均已处）四人作为股东。同年8月27日至30日期间，被告人何某乙与储某某、高某某、王某某、陈某乙、林某某为股东，租用李某丁家住宅，组织他人利用麻将筒子牌进行“二八杠”赌博，获利共计1.94万元，其中被告人何某乙分得人民币2400元。
为证明上述犯罪事实，公诉人当庭出示了被告人的《归案情况说明》、证人证言、被告人相互辨认笔录及照片、证人指认现场笔录及照片、现场勘查笔录及照片、怀宁县公安局扣押清单、手机通话记录清单、相关物证、行政处罚决定书、生效的刑事判决书、被告人的供述及户籍证明等证据证实。公诉机关认为，被告人何某甲、程某甲、何某乙、付某某、涂某某、刘某甲、陈某甲、汪某甲以营利为目的，租用场地，提供赌具，多次组织多人进行赌博，情节严重，八被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款之规定，提请法院以开设赌场罪追究八被告人的刑事责任，并结合本案的犯罪事实、性质、被告人何某甲、陈某甲具有自首及除被告人何某甲外的七被告人系从犯等情节和社会危害程度作出公正判决。
对于公诉机关指控的犯罪事实，仅被告人程某甲、刘某甲对自己参与坐庄的次数提出异议，其他被告人予以供述。八被告人对公诉机关指控的罪名不持异议，并当庭自愿认罪。被告人何某甲�辩护人提出，其一，被告人何某甲等人开设赌场的犯罪行为，不宜认定达到“情节严重”程度。因对于行为人临时租赁场地作为赌博场所的，目前尚无司法解释明确规定何为“情节严重”。司法机关不应直接适用或参考适用《最高人民法院最高人民检察院公安部<关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见>》中关于开设赌场罪“情节严重”的规定，因该《意见》具有特定的指向性，仅适用于网络赌博犯罪。案件审理遵循罪刑法定原则，如以该《意见》作为依据认定被告人何某甲等人开设赌场犯罪行为“情节严重”，将导致司法解释权的僭越；其二，被告人何某甲主动向公安机关投案，并如实供述犯罪事实，具有自首情节，在庭审中亦自愿认罪；其三，被告人何某甲由于法律意识淡薄，为偿还家庭债务，受社会赌博风气影响而开设赌场，其犯罪主观恶性较�，且其开设赌场时间较短，参赌人员输赢不大，对社会的危害性相对较小；其四，被告人何某甲案发后积极退赃，退出的钱款数额已超过其非法所得，悔罪态度明显。综上，建议法庭考虑到被告人何某甲具有以上法定和酌定的从轻、减轻处罚情节，本着惩罚与教育相结合原则，对被告人减轻处罚，处以短刑并宣告缓刑。
经审理查明：2014年2月底至2014年6月10日期间，被告人何某甲租赁怀宁县小市镇毛安村谢屋组丁某某家、潘塝组李某戊家，三桥镇中联村藕塘组刘某乙家、朱某某家及该村学堂组王某甲家、方庄组谢某某家，公岭镇庆丰村模范组汪某乙家及王某乙家，小市镇毛安村百巷组李某己家，以及潜山县油坝乡桑树村联合组吴某某等人家的住宅，提供赌具麻将筒子牌36张、白板4张及骰子2粒，雇请他人分别负责驾驶车辆接送参赌人员、望风、抽头、做饭等事务，组织多人利用下午、晚上时间，以麻将筒子牌（连同白板）砸“二八杠”方式进行赌博60余场。被告人何某甲安排汪某丙等人在场内抽取红子，一般按满庄钱款数额的5%抽头渔利，获利累计人民币60余万元。渔利款除去人员工资、场地租金、租车及伙食费用等开支后，由被告人何某甲与其联系的四方坐庄人员平分，下午场每人能分得人民币2000余元，晚场每人能分得人民币1000余元。被告人何某甲分得抽头款人民币10万余元。被告人程某甲、何某乙、付某某、涂某某、刘某甲、陈某甲、汪某甲明知被告人何某甲开设赌场，仍应邀坐庄参与赌博、分红。被告人程某甲、何某乙、付某某、刘某甲、陈某甲、汪某甲分别参与坐庄40余场、40余场、30余场、20场左右、6场及3场，分得抽头款依次为人民币8万余元、约8万元、4万余元、2万余元、1.5万元及1.18万元。被告人涂某某参与坐庄共20余场，自己坐庄4、5场，其表弟周某乙（另处）代为坐庄10余场，分得抽头款共计人民币3万余元。
案发后，被告人何某甲、陈某甲分别于2014年6月15日、11月4日主动向公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。被告人何某甲、程某甲、何某乙、付某某、涂某某、刘某甲、陈某甲、汪某甲退出的款项分别为人民币14.15万元、4万元、5.5万元、4万元、1.3万元、2万元、1.5万元及1万元。
上述事实，有以下证据证实：
1、证人汪某丙、许某乙、程某乙、章某某、宋某某、丁某某、刘某乙、汪某乙、王某乙、李某己、谢某某、吴某某、王某甲、朱某某、李某戊、周某乙及余某某等二十人的证言。证人汪某丙、许某乙、程某乙系被告人何某甲雇佣人员，汪某丙主要职责是在赌场内抽取红子，许某乙、程某乙负责望风，三人证言共同证实被告人何某甲等人开设赌场的时间、地点，赌�内的赌博方式，抽头渔利和参赌人员情况，以及自己的工资报酬情况。汪某丙另证实被告人程某甲、刘某甲夫妇参加坐庄分红共有60场次。许某乙另证实自己为被告人何某甲联系农村住户租赁过场地。章某某系程某乙妻子，其证实程某乙受雇望风30余天，工资为每场200元。证人宋某某的证言主要证实自己开车载送被告人何某乙到赌场达20余次。丁某某、刘某乙、汪某乙、王某乙、李某己、谢某某、吴某某、王某甲、朱某某、李某戊均系被告人何某甲租赁住宅作为赌博场地的户主，共同证实被告人何某甲租赁其住宅的时间、次数、租金及用途等事实。证人周某乙及余某某等二十人均系被告人何某甲等人开设的赌场中的钓鱼参赌人员，共同证实自己参赌时间、地点、次数，以及被告人坐庄参赌情况。证人周某乙证实被告人何某甲自2014年2月开始开设赌场，自己陪同被告人涂某某到过被告人何某甲等人开设赌场的时间有23、24天，并代被告人涂某某坐庄参赌17、18场，输赢均由被告人涂某某承担、享有，以及其他被告人坐庄参赌情况；2、被告人何某甲和证人汪某丙辨认被告人及部分钓鱼参赌人员的笔录及照片，以及与证人程某乙指认赌场地点的笔录及照片；被告人何某乙辨认被告人刘某甲、汪某甲和部分钓鱼参赌人员、宋某某及被告人汪某甲辨认被告人程某甲、付某某的笔录及照片；证人丁某某辨认被告人何某甲、何某乙及谢某某辨认被告人何某甲的笔录及照片；证人熊某某等三人辨认被告人付某某和部分钓鱼参赌人员的笔录及照片，证实被告人何某甲开设赌场的具体地点，以及坐庄参赌及钓鱼参赌的人员情况；3、现场勘验笔录及照片，证实公安机关于2014年6月10日查获了赌博现场谢某某家，扣押对讲机二部及赌博工具麻将筒子牌；4�物证：麻将、骰子及对讲机，证实被告人何某甲等人开设的赌场中赌博工具是麻将、骰子，对讲机系望风人员与赌场内人员随时保持联系的工具，使用对讲机的主要目的是为了逃避公安机关查获、抓捕；5、书证：（1）怀宁县公安局刑事侦查大队和潜山县公安局城关派出所出具的八被告人的《归案经过》、《抓获经过》，证实被告人何某甲、陈某甲具有自首情节，其他六被告人系被抓获归案；（2）被告人何某甲、程某甲、涂某某、汪某甲、刘某甲以及汪某丙、程某乙等人自2014年4月至同年6月份手机通联记录清单，证实被告人何某甲自2014年4月1日至6月5日手机通话的地点为怀宁县小市镇、三桥镇、公岭镇等地，与参赌及赌场雇请人员在相同时间段内的手机通话地点一致，被告人刘某甲自2014年4月10日至6月8日期间在怀宁县境内手机通话20天；（3）怀宁县公安局扣押物品清单及安徽省政府非税收入一般缴款书，证实八被告人退出犯罪所得的时间、数额等事实，其中被告人何某甲退出的钱款数额超过其犯罪所得；6、八被告人的供述，被告人何某甲证实自己开设赌场的时间、地点、场次和抽头渔利情况，以及邀集其他被告人坐庄参赌、分红的事实。其他七被告人证实自己应邀坐庄参赌、分红的事实经过。
上述证据，经当庭举证、质证，本院予以确认。
2012年5月底至2012年6月12日期间，被告人付某某和许某甲、郝某某、叶某某（均已处）商议后邀集李某甲、周某甲、李某乙、蒋某某、李某丙（均已处）等人参股，租赁潜山县梅城镇太平村马某某住宅开设赌场。每三个固定股东为赌桌四方中的一方，被告人付某某及许某甲、叶某某、郝某某各负责赌桌一方，各股东自己上场坐方或邀请他人坐方参赌，确保每场四方有人坐庄参赌，利用36张麻将筒子牌和4张白板进行“二八杠”赌博，每场赌博的抽头渔利款由股东平均分取。蒋某某参与7天后撤股离开，其股份由被告人付某某接替后，被告人付某某按二股分红。该赌场经营15天，每天获利人民币2万余元，获利共计人民币30余万元，扣除各项开支后由股东平分，其中被告人付某某分得抽头渔利款约人民币4万元。案发后，被告人付某某退出违法所得人民币3万元。
上述事实，有以下证据证实：
1、书证：（1）潜山县公安局城关派出所出具的被告人的《抓获经过》，证实被告人付某某因涉嫌与他人共同开设赌场于2012年6月26日被抓获归案；（2）潜山县公安局的拘留证和取保候审决定书，证实被告人付某某于抓获当日被刑事拘留，同年7月11日被取保候审；（3）安徽省政府非税收入一般缴款书，证实被告人付某某于2014年12月30日退出犯罪所得人民币3万元；（4）潜山县人民法院（2014）潜刑初字第00109号刑事判决书，证实自2012年5月底至2012年6月12日期间，被告人付某某伙同郝某某等人在潜山县境内开设赌场聚众赌博，并抽头获利的事实；2、被告人付某某的供述，证实自己伙同他人实施开设赌场犯罪的事实经过，与其他证据相印证。
上述证据，经当庭举证、质证，本院予以确认。
2013年8月份，储某某（已处）与高某某（已处）商定共同开设赌场，由储某某召集股东、联系社会股，并负责租赁场地和安排望风人员、参赌人员晚餐、分配红子等事宜。储某某于是联系被告人何某乙及王某某、陈某乙、林某某（均已处）四人作为股东共同开设赌场，四人均表示同意。同年8月27日至30日期间，被告人何某乙与储某某、高某某、王某某、陈某乙、林某某六人为股东，租用潜山县城北河村57号李某丁家住宅，组织他人利用36张麻将筒子牌和4张白板进行“二八杠”赌博。赌场通过抽取红子非法获利共计人民币1.94万元，除去场地租金、社会股、做饭及望风人员的工资外，纯获利人民币1.44万元，由六股东平分，被告人何某乙非法获利人民币2400元。同年8月30日，被告人何某乙等人开设的赌场内发生故意伤害案件，赌场关闭。
上述事实，有以下证据证实：
1、证人储某某、高某某、林某某、王某某、陈某乙的证言，共同证实伙同被告人何某乙开设赌场的时间、地点等事实经过，以及赌场的运营、管理和渔利情况；2、书证：（1）潜山县公安局城关派出所出具的被告人的《到案经过》，证实被告人何某乙因涉嫌与他人共同开设赌场于2014年5月15日被抓获归案；（2）潜山县公安局的拘留证和取保候审决定书，证实被告人何某乙于抓获当日被刑事拘留，同年6月6日被取保候审；（3）潜山县人民法院（2015）潜刑初�第00042号刑事判决书，证实自2013年8月27日至30日期间，被告人何某乙伙同储某某等人在潜山县境内开设赌场聚众赌博，并抽头获利的事实；3、被告人何某乙的供述，证实自己伙同他人在潜山县境内租赁民宅开设赌场的事实经过，与其他证据相印证。
上述证据，经当庭举证、质证，本院予以确认。
另查明：2012年6月26日，被告人何某甲因赌博被潜山县公安局行政拘留十日并处罚款人民币3000元，追缴违法所得人民币30000元。
认定上述事实的证据还有：1、潜山县公安局潜公（黄铺）决字[2012]第137号公安行政处罚决定书，证实被告人何某甲案发前曾因违法受到行政处罚的事实；2、被告人何某甲、程某甲、何某乙、付某某、涂某某、刘某甲、陈某甲、汪某甲的户籍证明，证实八被告人的身份信息情况。
以上证据经当庭质证、认证，足以认定。
本院认为：被告人何某甲�营利为目的，租赁民宅作为赌博场地，提供赌博工具，邀集他人参赌，从中抽头渔利；被告人程某甲、何某乙、付某某、涂某某、刘某甲、陈某甲、汪某甲明知被告人何某甲开设赌场，仍接受被告人何某甲的安排而参与坐庄赌博和赌场利润分成，系共犯，八被告人的行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控罪名成立，但公诉机关参照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》及《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》中的“抽头渔利数额累计达3万元以上属情节严重”规定，认定八被告人的犯罪行为达情节严重程度，因以上两司法解释具有特定的指向和适用范围，如类推适用则违背了罪刑法定原则，故而不成立。被告人何某甲、陈某甲主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可予以从�或者减轻处罚。被告人何某甲前期因赌博受到行政处分，现又伙同他人开设赌场，可酌定予以从重处罚。被告人程某甲、何某乙、付某某、涂某某、刘某甲、陈某甲、汪某甲应邀参与坐庄赌博、分红，在共同犯罪中的地位和作用是次要的，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。八被告人案发后能够退出犯罪所得，在庭审中自愿认罪，可酌定予以从轻处罚。被告人程某甲、刘某甲对公诉机关指控其参与坐庄赌博的场次提出的辩解，因未提供相应证据佐证，不予采纳。被告人何某甲的辩护人提出的辩护意见，可予采纳；其量刑建议，不予采纳。经本院审判委员会讨论决定，结合本案犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，对被告人何某甲根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，对被告人程某甲、涂某某、刘某甲、汪某甲根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，对被告人何某乙、付某某根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定，对被告人陈某甲根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人何某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2015年6月9日起至2016年8月23日止。已扣除被羁押的3个月16日。）
二、被告人程某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年十个月，并处罚金人民币16000元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
三、被告人何某乙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币17000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2015年6月9日起至2016年6月20日止。已扣除被羁押的49日）
四、被告人付某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币16000元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2015年6月9日起至2016年7月17日止。已扣除被羁押的22日。）
五、被告人涂某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币14000元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
六、�告人刘某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币12000元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
七、被告人陈某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币10000元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
八、被告人汪某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币8000元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
九、对被告人何某甲、程某甲、何某乙、付某某、涂某某、刘某甲、陈某甲、汪某甲向公安机关退出的犯罪所得分别为人民币100000元、40000元、55000元、70000元、13000元、20000元、15000元及10000元，共计323000元，以及公安机关扣押的麻将筒子牌4副和对讲机2部予以没收，上缴国库；对被告人程某甲、何某乙、付某某、涂某某、汪某甲未退出的犯罪所得分别为人民币40000元、27400元、10000元、17000元及1800元予以追缴。
以上所处罚金，均限于判决生效后三日内缴纳。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孙 伟
代理审判员 陈流水
人民陪审员 丁爱玲
二〇一〇年五月二十七日
书 记 员 徐小丽