陕西省安康市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）安中民二终字第00013号
上诉人（原审被告）胡发建，男，生于1954年8月16日，汉族，农民。
委托代理人张刚，陕西理衡律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）余厚力，男，生于1937年10月12日，汉族，农民。
委托代理人王锡珍，陕西政源律师事务所律师。
委托代理人李夏梦，汉滨区法律援助中心志愿者。
上诉人胡发建因合同纠纷一案，不服岚皋县人民法院（2013）岚民初字第00377号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人胡发建及委托代理人张刚，被上诉人余厚力的委托代理人王锡珍、李夏梦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，2004年11月5日余厚力与胡发建自愿签订《房屋、山林买卖及土地转包协议》，约定余厚力的房屋、林地卖给胡发建，土地转包给胡发建。其中房屋作价1.3万元、林木作价1万元。付款方式为2005年2月底前付清。余厚力在收到转让款后向胡发建提供房产证、林权证、土地承包合同，该协议于2005年1月6日经蔺河镇中坝村委会签字盖章。2005年1月29日胡发建向余厚力支付了1万元转让款，并于2005年3月9日达成补充协议《关于余厚力与胡发建保留耕地面积协议》，该协议约定：1、余厚力所有承包耕地全部转给胡发建，地块面积以合同本为准；2、河坝余厚贵田边新修0.5亩水田和沟里0.2亩旱地暂留余厚力使用；3、余厚力死后还给胡发建所有。2005年8月，胡发建在转让余厚力的土地（余厚力持证的小地名为沙洲，胡发建持证的小地名为桥头旱地）上修建了房屋，占地面积为178.5平方米。后因胡发建以余厚力转让给其的房屋与邻居唐昌海存在界址纠纷为由，拒绝给付余厚力剩余1.3万元的合同转让款。经村组、镇人民政府多次调解无果。后余厚力起诉，要求1、解除2004年11月5日签订的《房屋、山林买卖及土地转包协议》；2、返还除胡发建修建房屋占用的1.2亩土地外其他土地；3本案诉讼费由胡发建承担。另在2004年11月15日余厚力、胡发建签订的《房屋、山林买卖及土地转包协议》中涉及房屋、承包地、林权的占有情况为，余厚力转让给胡发建的房屋目前仍由余厚力居住使用，余厚力持证的小地名沙洲1.2亩承包地现在由胡发建修建房屋占用，赵正富排4.3亩、水田1.288亩由胡发建实际占有耕种，屋前0.25亩地由余厚力耕种使用。林地30亩由余厚力实际占有。庭审后询问余厚力，余厚力表示胡发建支付的1万元合同款抵扣胡发建修建房屋占用其沙洲1.2亩承包地。
原审认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除。本案中，余厚力与胡发建于2004年11月15日签订的《房屋、山林买卖及土地转包协议》包含房屋买卖、土地承包经营权转让、山林承包经营权转让三部分内容，该协议同时约定2005年2月底前一次性付清转让款，余厚力在收到转让款后向胡发建交付相关的权利凭证。本案胡发建在2005年1月29日向余厚力支付了1万元转让款后，余款1.3万元经余厚力多次索要至今未付。胡发建以余厚力转让给其的房屋与唐昌海有界址纠纷为由拒绝给付1.3万元转让款，但根据双方所签订的《房屋、山林买卖及土地转包协议》，胡发建履行义务在先，因此胡发建的行为已构成违约。胡发建主张余厚力自愿将其承包土地交回村组，经村组同意胡发建承包余厚力交回村组的承包地并签订土地承包合同，胡发建已取得土地承包经营权。根据胡发建提供的证据，不能证实余厚力曾自愿将其承包的土地交回村组。本案中蔺河镇中坝村委会将同一地块与余厚力、胡发建双方签订了土地承包合同，按照《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条第一款第（二）项规定：“发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的，按照下列情形，分别处理：均未依法登记的，生效在先合同的承包方取得土地承包经营权”。余厚力签订的岚皋县农村集体土地二轮承包合同书在先，结合人民法院依法调取的证据证实蔺河镇全镇农村集体土地二轮承包后均未进行登记备案，故余厚力取得土地承包经营权，胡发建主张其取得该土地承包经营权的主张不能成立。按照《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案胡发建在余厚力承包地（小地名沙洲1.2亩）修建房屋并办理了集体土地使用证，该地块已被胡发建占用无法恢复。该1.2亩旱地紧挨中坝村村级公路，类似的地块在2005年土地承包经营权的流转价格为1万元，现胡发建因修建房屋无法向余厚力返还该土地。因此以胡发建向余厚力支付的1万元合同转让款折抵其占用余厚力的1.2亩土地的土地流转价款。综上对余厚力要求与胡发建解除《房屋山林买卖及土地转包协议》的诉讼请求予以支持。原审判决：一、解除余厚力与胡发建于2004年11月5日签订的《房屋山林买卖及土地转包协议》；二、本判决书生效后10日内胡发建交还占用余厚力的除沙洲1.2亩旱地外的其他承包地；三、胡发建给付的1万元合同价款折抵其修建房屋占用余厚力土地的土地流转价款。
一审宣判后，胡发建提出上诉，认为原审认定事实错误，上诉人是该土地的合法承包人。2005年1月1日的土地流转协议是余厚力同意向村组提交的，上诉人是向村组申请，经村组同意承包余厚力自愿交回的土地的。上诉人一审中提供的证据2005年1月6日农村集体土地二轮承包合同书可以证明上诉人取得合法的土地承包经营权，原审法院有意漏列该证据。原审法院在判决中自作主张将合同价款1万元转为土地流转价款，违背了民事诉讼不告不理的基本原则。因此，请求二审法院撤销原判，依法改判。二审中，经法庭询问，上诉人明确其上诉请求为撤销原判，驳回余厚力的诉讼请求。
被上诉人余厚力答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
经二审审理查明的事实与一审认定的事实基本一致。另查明，被上诉人余厚力与唐昌海之间的界址纠纷于2010年3月3日通过调解解决。本案在提起诉讼前，蔺河镇政府多次调解处理。
上述事实，有2002年12月26日岚皋县农村集体土地二轮承包合同书、（2009）第2609000143号林权证、土地登记收件单，房屋、山林买卖及土地转包协议、收条、土地流转协议、土地承包申请书、关于余厚力与胡发建保留耕地面积协议、集体土地建设用地使用证、证人杨某某（系中坝村委会主任）证言、证人胡某某证言、2014年4月10日蔺河镇人民政府出具的证明、蔺河镇中坝村支书刘某某证言、胡发建在余厚力沙洲1.2亩旱地上修建的房屋照片一组、关于蔺河乡中坝村二组余厚力与唐昌海房屋界址矛盾调解书及当事人陈述等证据在卷，且经当庭质证，足以认定。
本院认为，余厚力与胡发建签订的《房屋、山林买卖及土地转包协议》不违反法律及行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应恪守履行。按照协议约定，胡发建支付合同价款的义务在先，若胡发建有确切证据证明余厚力有丧失或可能丧失履行债务能力的情形，可以根据《合同法》第六十八条之规定请求中止履行合同。现已查明，由于余厚力的房屋与邻居有界址纠纷，有可能导致无法交付房屋，故胡发建拒绝支付剩余款项系行使不安抗辩权。2010年3月3日，余厚力与邻居通过协商解决界址纠纷，此时胡发建的不安抗辩权已经消灭。胡发建辩称其在一审诉讼中才得知这一事实，与其一审答辩状陈述相矛盾。按照合同约定胡发建应当支付剩余款项1.3万元，但本案在提起诉讼前，经过蔺河镇政府多次调解，胡发建仍未支付，已构成违约，故余厚力要求解除合同的诉讼请求应予支持。合同解除后，胡发建应将其实际占有使用的土地返还给余厚力。现胡发建因修建房屋占用余厚力1.2亩土地（小地名沙洲），原审结合实际情况，将胡发建已支付的1万元折抵其占用余厚力1.2亩土地流转价款并无不当。综上，原审认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元，由上诉人胡发建负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 钱建新
代理审判员 张 燕
代理审判员 刘慧琴
二〇一五年三月三十日
书 记 员 杨锦龙