上海市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2013）沪一中民三（民）终字第1948号
上诉人（原审被告）大新华轮船（烟台）有限公司。
法定代表人李小龙，总经理。
委托代理人方少庸，男，大新华轮船（烟台）有限公司工作人员。
被上诉人（原审原告）张萍。
委托代理人刘海燕，上海保华律师事务所律师。
原审被告大新华轮船（烟台）有限公司上海分公司。
负责人朱凯，总经理。
委托代理人方少庸，男，大新华轮船（烟台）有限公司工作人员。
原审第三人大新华物流有限公司。
法定代表人李达巍，董事长。
委托代理人杨彦华，男，大新华物流有限公司工作人员。
上诉人大新华轮船（烟台）有限公司（以下简称大新华轮船公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第7785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年11月20日立案后，依法组成合议庭，排期于2013年12月3日公开开庭进行了审理。上诉人大新华轮船公司）与原审被告大新华轮船（烟台）有限公司上海分公司（以下简称大新华轮船上海分公司）的共同委托代理人方少庸、被上诉人张萍的委托代理人刘海燕、原审第三人大新华物流有限公司（以下简称大新华物流公司）的委托代理人杨彦华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，大新华轮船公司及大新华物流公司均由案外人大新华物流控股（集团）有限公司控股，大新华轮船上海分公司成立于2012年3月2日。张萍原为大新华轮船公司员工。2009年4月，张萍、大新华轮船公司与大新华物流公司签订借调协议书，约定：2009年4月1日至2009年12月31日期间，张萍被借调至大新华物流公司处工作，借调期间，张萍与大新华轮船公司的劳动关系保持不变。2009年8月1日，张萍与大新华物流公司签订期限自2009年8月1日起的无固定期限劳动合同，约定：张萍与大新华物流公司签订劳动合同后，张萍在案外人烟台国际海运公司（含权属企业）、大新华轮船公司及大新华物流公司工作的工作年龄连续计算；大新华物流公司在经营期间，如果与张萍解除或终止劳动合同，按劳动合同法等法律法规的规定需向张萍支付经济补偿金的，应按上述连续计算的工作年限支付张萍经济补偿金。
2011年9月11日，大新华轮船公司、大新华轮船上海分公司及大新华物流公司所属的海航集团印发“关于实施‘关停并转’专项工作的通知”（海航集团（2011）689号），通知将对“2011年度预算完成情况差、经济效益差、与集团内部其他企业有业务相同性、并转后有利于增强核心竞争能力的企业”实行关停并转。2011年9月28日，大新华物流控股（集团）有限公司发出“关于成立大新华物流‘关停并转’专项工作组的通知”，决定成立大新华物流“关停并转”专项工作组。2012年1月起，大新华物流公司大新华物流公司开始着手进行“关停并转”。2012年1月18日，大新华物流控股（集团）有限公司发布“关于调整部分企业隶属关系的通知”（大新华物流人（2012）9号文），内容为：决定对三大区域公司（即案外人大新华速运集团、大新华轮船公司、大新华物流公司）下属部分企业的管理关系进行调整，其中外高桥办事处等4家下属企业以及大新华物流三大区域公司及分子公司人员中的154名人员（含劳动合同工145人，劳务派遣工9人）均划归大新华轮船公司管理。根据通知所附的“划归大新华轮船公司人员名单”显示，其中145名劳动合同人员中即包括原属大新华物流公司的员工张萍（即本案张萍）、案外人刘述铭、王轶东等。
2012年2月2日，大新华轮船上海分公司（筹）召开会议，包括张萍在内的15名员工参会，会上，大新华轮船公司的人员就此次接收员工的劳动合同订立及条款等问题进行了宣讲和部分答疑。2012年2月2日，大新华轮船公司发出“关于委托大新华北方物流、华东物流（即大新华物流公司）、南方物流为刘述铭等145人代发工资福利、代缴社保公积金的函”，以大新华轮船公司各口岸分公司未完成注册，无法为以上人员缴纳社保及公积金为由，委托三家公司代为缴纳，该函最终获批。2012年2月14日，张萍收到题为“关于合同签订相关事宜”的电子邮件，告知：“经公司研究，议定此次大新华轮船公司接收人员合同的签订原则为，原合同为无固定期限合同，此次仍签订无固定期限合同；原合同为固定期限合同，此次合同终止日期与原合同终止日期相同；原劳动合同于2011年12月31日解除，与大新华轮船公司签订合同于2012年1月1日开始执行；承认原天海、烟海员工工龄……；同意此次合同签署各项条款的同仁，请及时告知，以便办理调动手续”。2012年2月16日，张萍收到题为“关于分公司人员接收事宜进程的通知”的电子邮件，进一步明确了可与大新华轮船公司签订无固定期限劳动合同员工需符合的相关条件。2012年3月23日，张萍收到名为“关于3月份工资发放事宜”的电子邮件：“根据烟台轮船总部的相关要求，2012年3月份工资发放形式略有调整，将全部发至工行工资卡中……”。2012年4月28日，张萍收到题为“银行账号事宜”的电子邮件：“本月工资由上海分公司账户进行进出，烦请各位提供各自的工资银行账号（包括详细开户行信息）……”。2012年3月29日、2012年5月3日，张萍分别通过电子邮件收到其2012年3月及2012年4月的工资条，工资条上均显示张萍的工作单位为大新华轮船公司，工作地点在上海。2012年7月24日，大新华轮船公司发出“关于张萍、王轶东工作调动的通知”，内容为：根据工作需要，经研究决定，上海分公司张萍、王轶东调至大新华轮船公司总部工作，人事及薪资关系一并转移，请以上2人……到新岗位报到。2012年8月3日，张萍回邮件表示不愿前往，希望公司另外安排。2012年7月30日，大新华轮船上海分公司的负责人朱凯向大新华轮船公司发送题为“关于上海分公司4、5、6月份绩效考核结果通报的申诉”的电子邮件，对总公司的考核结果表示异议，邮件中列举了上海分公司的实际工作情况，其中包括“3月下旬至4月中旬，负责操作的张萍通过对作业合同的研究，通过沟通，争取到了所有在港集装箱均按照‘水-水中转’来操作，节省了百余万元的装卸费”等内容。2012年7月31日，张萍收到题为“关于华东公司停缴社保公积金事宜”的电子邮件，邮件称：因2012年5月大新华物流公司申报社保、公积金时，吴彤总批示意见表示6月份起不代缴大新华轮船公司人员的社保、公积金，故自6月份起已停缴张萍的公积金，现大新华轮船公司总部正在协调解决，争取之后社保、公积金还是由大新华物流公司代缴。
2012年8月21日，大新华物流公司通过快递向张萍的户籍地寄送“关于张萍探亲假申请的答复”，称批准张萍于2012年8月20日至2012年9月18日期间休探配偶假。该邮件的投递结果显示为“原址拒收”。2012年9月上旬，大新华物流公司再次通过快递向同一地址寄送“关于催促张萍返岗工作的通知”、“关于劳动合同内容变更的再次通知”，称张萍2012年8月20日至9月4日期间未到公司报到、上班，现请其在接到通知后立即到大新华物流公司的经营地址报到上班，并提出将与张萍变更劳动合同的若干条款。该邮件仍被拒收。2012年9月16日，大新华物流公司第三次通过快递向张萍的户籍地寄送“关于给予张萍开除处分的通报”、“解除劳动合同通知书”（落款时间均为2012年9月14日），以张萍无故缺勤、消极怠工、不服从公司安排、违反公司相关制度为由，通知解除与张萍在2009年8月1日订立的劳动合同。该邮件的投递结果显示“退回，查无此人”。
2012年11月9日，张萍提起仲裁申请，要求大新华轮船公司支付：1、2012年1月1日至2012年10月31日期间未签订劳动合同的双倍工资差额216，800元；2、2012年6月工资1，098元、7月工资579元、8月工资4，137元、9月工资11，778.61元以及2012年中秋节、国庆节过节费1，400元；3、2012年10月工资21，180元。上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会于2013年1月24日作出裁决，裁令大新华轮船公司支付张萍2012年6月至9月的工资差额17，562.61元、2012年10月工资21，180元，对张萍的其余请求未予支持。张萍、大新华轮船公司均不服该裁决，遂诉至原审法院，张萍要求判令大新华轮船公司支付：1、2012年1月18日至2012年10月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额207，805元；2、2012年中秋节过节费600元、2012年国庆节过节费800元。大新华轮船公司则要求判决无需支付张萍：1、2012年6月1日至2012年9月30日期间的工资差额17，562.61元；2、2012年10月1日至2012年10月31日期间的工资21，180元。
原审法院另认定，2012年1月起，张萍每月的劳动报酬包括：基本工资7，000元、绩效工资9，000元、职务补贴5，000元、工龄工资150元、独生子女费30元，合计21，180元。张萍2012年3月至2012年9月的工资均由大新华轮船上海分公司通过银行转账发放，2012年3月至2012年4月期间，标示的打款用途为“工资”；2012年5月起，打款用途改为“报销”或“劳务收入”。2012年6月、2012年7月，因公积金基数调整，大新华轮船上海分公司在发放张萍工资时，分别多扣少缴1，098元、多扣549元，上述共计1，647元已于2013年2月以“报销”的名义补发给张萍。2012年8月，大新华轮船上海分公司虽以21，180元／月的标准支付张萍工资，但扣发了考勤扣款4，137元，同时增发工资200元。2012年9月，大新华轮船上海分公司支付张萍工资9，737.93元，另增发91.95元。2012年10月1日起，大新华轮船上海分公司未再向张萍支付工资。
原审法院再认定，大新华轮船公司制定有《员工福利管理办法（试行）》，第3.4条“节日补贴”中规定：对元旦、春节、五一节、国庆节4个大节及三八节、端午节、中秋节3个小节发放节日补贴，具体节日补贴金额以实际发放方案的内容为准，原则上小节不高于（含）600元，大节不高于（含）800元。2012年，大新华轮船公司向其所属员工发放中秋节过节费600元、国庆节过节费800元，但张萍未获发上述款项。
原审中，1、张萍为证明自己的劳动关系所在，向原审法院申请证人王轶东出庭作证。证人王轶东陈述，其原系大新华物流公司处员工，2012年1、2月份左右，证人与张萍等十几人被调到大新华轮船公司工作。2012年7、8月份左右，大新华轮船公司在上海的经营地址搬到浦东南路588号浦发大厦的15楼，张萍与证人坐在前后座。张萍与证人均从事业务工作，没有考勤，由大新华轮船上海分公司的筹备负责人朱凯管理。搬到浦发大厦约1个月后，大新华轮船公司找证人签了自2012年7月1日起的劳动合同，至于张萍是否签订了新的劳动合同，证人不清楚。2012年12月31日，证人因劳动合同到期终止离职。2012年8月至证人离职时，张萍均正常上班。2012年期间，证人曾领取中秋节过节费600元、国庆节过节费800元。张萍对证人的证言无异议；大新华轮船公司、大新华轮船上海分公司及大新华物流公司对证人的证言则均不予认可。2、张萍主张，其在大新华轮船上海分公司工作期间，不实行考勤。大新华轮船上海分公司予以否认，称张萍工作期间由其直接领导进行人工考勤；2012年8月20日至2012年8月31日期间，张萍未上班；2012年9月1日至9月14日期间，张萍出勤10天；2012年9月14日，大新华物流公司解除了与张萍的劳动合同，应视为其离职；之后，张萍虽曾去过浦发大厦15楼直至2012年10月底，但并不能认为其上班。大新华轮船上海分公司为证明上述主张，向原审法院提供张萍2012年6月至9月的考勤汇总表打印件一份，其上既未显示考勤人姓名，亦无张萍签字。张萍对该考勤表的真实性不予认可。3、张萍主张，2012年2月14日，张萍收到“关于合同相关事宜”的电子邮件后，曾向大新华轮船公司的负责人口头答复表示同意签订劳动合同，并索要过劳动合同文本，但无相关证据加以证明。张萍另称，据其听说，与其一同被调往大新华轮船公司的其他员工均已与大新华轮船公司签订劳动合同。大新华轮船公司表示张萍从未表示过同意签订劳动合同，且除张萍之外，其余被调到大新华轮船公司的员工均已签订劳动合同，或已与大新华轮船公司协商解除劳动关系。4、大新华物流公司主张，2012年1月起，根据上级公司的文件，大新华物流公司开始进行关停并转，由于业务较多，直至2012年10月份关停并转才全部完成，但目前大新华物流公司尚未进行工商注销登记。张萍对大新华物流公司的主张不予认可，认为大新华物流公司自2012年1月起即已不再正常经营。5、大新华轮船上海分公司称，其系受大新华物流公司委托向张萍支付工资。之所以后来以“报销”或“劳务费用”的名义支付，系因其于2012年6月认识到不该以自己的名义向张萍发放工资，故对打款用途进行了修改。但大新华轮船上海分公司与大新华物流公司均表示，因双方存在关联关系，手续不齐全，故无法提供委托代发工资的相关证据。张萍对大新华轮船上海分公司及大新华物流公司的上述陈述不予认可。
原审法院认为，本案争议焦点在于：2012年1月18日之后，张萍的劳动关系与谁建立？对此，大新华轮船公司、大新华轮船上海分公司及大新华物流公司与张萍之间的核心分歧在于：前者认为，劳动关系的建立与解除应以书面劳动合同的订立（2009年8月1日张萍与大新华物流公司间的缔约行为）及书面解除劳动合同通知的作出（大新华物流公司于2012年9月14日的解除通知）为准；而张萍则主张应以实际履行情况来界定劳动关系的状态。就此问题，原审法院认为，书面劳动合同固然是劳动关系的重要外部表征，但劳动关系的实际履行情况却未必与书面劳动合同约定的一致。在此情况下，实际履行劳动关系权利义务的双方可被视为已通过自己的行为，订立了非以书面形式表现的劳动合同，如该劳动关系的内容于法不悖，则应为有效。具体到本案，有以下两点值得注意：首先，在大新华物流控股（集团）有限公司发出“关于调整部分企业隶属关系的通知”后，张萍、大新华物流公司及大新华轮船公司均明确知悉并同意张萍劳动关系的转移。大新华物流公司及大新华轮船公司于本案庭审中亦明确表示，当时确实希望将张萍的劳动关系从大新华物流公司处转至大新华轮船公司。可见，三方已具有劳动合同更改的意思表示。其次，从2012年1月18日后劳动关系的履行情况看：（1）2012年2月2日大新华轮船上海分公司（筹）召开的沟通会议、2012年2月14日及2012年2月16日关于劳动合同签订事宜的电子邮件表明，大新华轮船公司知悉其应与张萍签订劳动合同，并已对签约原则作了初步明确。（2）张萍2012年3月至4月的工资单、2012年3月23日“关于3月份工资发放事宜”的电子邮件、2012年4月28日“关于银行账号事宜”的电子邮件表明，张萍的工资关系已转移至大新华轮船公司，由后者安排大新华轮船上海分公司发放。大新华物流公司与大新华轮船上海分公司虽于审理中称，大新华轮船上海分公司系受大新华物流公司委托向张萍发放工资，但因二方均未提供任何证据对该节事实加以证明，原审法院对此实难采信。至于大新华轮船上海分公司在2012年5月起将打款的用途由“工资”改为“报销”或“劳务收入”，因该单方做法未经张萍认可，并不能改变上述钱款为张萍应得工资之性质。（3）2012年2月2日“关于委托大新华北方物流、华东物流（即大新华物流公司）、南方物流为刘述铭等145人代发工资福利、代缴社保公积金的函”、2012年7月31日“关于华东公司停缴社保公积金事宜”的电子邮件则表明，大新华轮船公司确认其与张萍间存在劳动关系，应当为张萍缴纳公积金和社会保险费，但由于客观条件所限才委托大新华物流公司代为缴纳。（4）2012年7月24日“关于张萍、王轶东工作调动的通知”及2012年7月30日“关于上海分公司4、5、6月份绩效考核结果通报的申诉”的电子邮件表明，张萍在与大新华轮船公司建立劳动关系后，实际为大新华轮船上海分公司工作，由大新华轮船公司对张萍进行包括工作调动在内的管理和约束。结合上述两点可知，2012年1月18日后，大新华轮船公司将重新签订劳动合同的原则性事宜通过邮件发给张萍、为张萍安排工资发放和社会保险费的缴纳事宜、安排张萍完成工作任务、并对张萍进行工作调动等人事管理约束，因此双方已形成劳动关系，并已实际履行各项劳动权利义务。而大新华物流公司对该项新的劳动关系不仅知悉而且同意，故其与张萍在2009年8月1日签订的无固定期限劳动合同应视为已通过双方之后的默示意思表示予以解除。综上所述，原审法院确认，张萍与大新华轮船公司于2012年1月18日后存在劳动关系。因张萍与大新华物流公司的劳动关系已经解除，故大新华物流公司虽于2012年9月16日向张萍发送“解除劳动合同通知书”，但因该法律行为的标的已不复存在，故大新华物流公司的解除行为不生效力。
根据法律规定，劳动者向用人单位正常提供劳动的，用人单位应及时足额支付劳动报酬。大新华轮船公司于2012年6月至7月期间从张萍的工资收入中多扣了公积金共计1，647元，但该部分钱款已于本案仲裁裁决作出后补发，被告无需另付。大新华轮船公司主张，2012年8月1日至9月13日期间张萍存在缺勤，故未发足工资，并为此提供考勤汇总表加以证明。然而，该汇总表并非原件，既无考勤人签字，亦无张萍确认，原审法院对此不予采信，并确认大新华轮船公司应补发张萍2012年8月1日至2012年8月31日期间的工资差额4，137元。大新华轮船公司复主张，2012年9月14日之后，张萍因大新华物流公司解除劳动合同而离职，故其虽去过大新华轮船公司办公场所至2012年10月底，仍不能认为其上班。然而，根据上文所述理由，大新华物流公司所谓的“解除”行为并不生效力，因大新华轮船公司未能举证证明2012年9月1日至2012年10月31日期间张萍未正常上班，故其应补发张萍2012年9月1日至2012年9月30日期间的工资差额11，350.12元、2012年10月1日至2012年10月31日期间的工资21，180元。2012年9月至2012年10月期间，张萍仍与大新华轮船公司存在劳动关系，并正常出勤，故大新华轮船公司应向张萍支付2012年中秋节过节费600元、国庆节过节费800元。
根据法律规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系，未同时订立劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立。劳动合同的订立与履行，应当遵循诚实信用原则。2012年2月14日，张萍曾收到“关于合同相关事宜”的电子邮件，邮件要求，同意与大新华轮船公司签订劳动合同的员工，应及时告知公司，以便办理调动手续。但张萍并未对该邮件进行回复，也未提供证据证明已向大新华轮船公司口头答复表示同意签订劳动合同，且据双方所言，其余与张萍一同被调往大新华轮船公司的员工并无未签订书面劳动合同的情况，综合上述情况，应认为大新华轮船公司已履行诚实磋商的义务，并不存在不愿与张萍签订劳动合同的主观故意，故张萍要求大新华轮船公司支付未签书面劳动合同二倍工资差额的诉请，缺乏依据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院经审理后遂于二○一三年九月十日作出判决：一、大新华轮船（烟台）有限公司于判决生效之日起十日内支付张萍2012年中秋节过节费600元、国庆节过节费800元；二、大新华轮船（烟台）有限公司于判决生效之日起十日内支付张萍2012年8月1日至2012年9月30日期间的工资差额15，487.12元；三、大新华轮船（烟台）有限公司于判决生效之日起十日内支付张萍2012年10月1日至2012年10月31日期间的工资21，180元；四、驳回张萍的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免予收取。
判决后，大新华轮船公司不服，向本院提出上诉，要求撤销原判主文第一至三项，依法改判其不予支付该三项判决内容。大新华轮船公司的主要理由为：其与张萍不存在劳动关系，张萍系大新华物流公司的员工，由于公司划转需要，大新华轮船公司代大新华物流公司发放了张萍2012年1月至8月的工资，后因张萍不同意与大新华轮船公司订立劳动合同，且又不愿意回原单位工作，被大新华物流公司开除处分，解除了劳动合同，故张萍与大新华物流公司的劳动关系已经不存在，大新华轮船公司更不承担支付工资的义务。原审判决大新华轮船公司承担张萍被开除后的工资差额、过节费用，没有依据。
被上诉人张萍辩称，其与大新华物流公司的劳动合同已经于2012年1月解除，大新华物流公司没有提供解除劳动合同的证明。张萍与大新华轮船公司的劳动关系于2012年1月18日建立，但是大新华轮船公司未与张萍签订劳动合同，没有发放工资、缴纳社会保险，侵害了张萍的权益，大新华轮船公司的上诉理由没有依据，张萍坚持其原审的意见。
原审被告大新华轮船上海分公司辩称，同意大新华轮船公司的上诉意见。
原审第三人大新华物流公司辩称，张萍始终是大新华物流公司的员工，上级公司的文件只是业务划归，与劳动关系无关，其他员工也都与大新华物流公司解除劳动合同，与大新华轮船公司签订了新劳动合同，但张萍未解除劳动合同，又不至大新华物流公司调整后的岗位工作，经大新华物流公司多次催促，仍不来公司工作，故大新华物流公司解除张萍的劳动合同。
本院经审理查明，原审认定事实正确。本院依法予以确认。
本院认为，依照2012年1月18日大新华物流控股（集团）有限公司发出“关于调整部分企业隶属关系的通知”，2012年2月2日大新华轮船上海分公司（筹）召开的沟通会议、2012年2月14日及2012年2月16日关于劳动合同签订事宜的电子邮件，张萍2012年3月至4月的工资单、2012年3月23日“关于3月份工资发放事宜”的电子邮件、2012年4月28日“关于银行账号事宜”的电子邮件，2012年2月2日“关于委托大新华北方物流、华东物流（即大新华物流公司）、南方物流为刘述铭等145人代发工资福利、代缴社保公积金的函”、2012年7月31日“关于华东公司停缴社保公积金事宜”的电子邮件，2012年7月24日“关于张萍、王轶东工作调动的通知”及2012年7月30日“关于上海分公司4、5、6月份绩效考核结果通报的申诉”的电子邮件等证据，原审法院结合上述证据及本案查明的事实情况，确认张萍与大新华轮船公司于2012年1月18日后存在劳动关系，并无不妥。大新华轮船公司主张其与张萍不存在劳动关系，本院不予采信。原审法院在查明事实的基础上已经充分阐述了判决理由与法律依据，本院经审核，并无不当。大新华轮船公司坚持原辩称意见，又无新的事实与依据，本院对其上诉请求不予支持。原审法院根据查明的事实所作判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费10元，由上诉人大新华轮船（烟台）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 王剑平
代理审判员 顾慧萍
代理审判员 严 霞
二〇一四年二月十七日
书 记 员 强 斐
附：相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条
第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
……