江西省萍乡市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）萍民二初字第52号
原告胡俊。
委托代理人林铠，江西博韬律师事务所律师。
被告萍乡市金兴农林开发有限公司。
法定代表人万保贵，该公司总经理。
被告萍乡市万新小城镇开发有限公司。
法定代表人谢干才，该公司董事长。
委托代理人潘洪全，江西图志律师事务所律师。
委托代理人陈刚，江西图志律师事务所律师。
被告王婷。
被告万保贵。
原告胡俊与被告萍乡市金兴农林开发有限公司（以下简称“金兴公司”）、萍乡市万新小城镇开发有限公司（以下简称“万新公司”）、王婷、万保贵民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告胡俊的委托代理人林铠，被告万新公司的委托代理人潘洪全、陈刚到庭参加诉讼。被告金兴公司、王婷、万保贵经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告胡俊诉称，被告金兴公司因生产经营需要，于2013年11月6日与原告签订借款协议1份，约定被告金兴公司向原告借款500万元，借款利息每月10万元，借款期限为2013年11月6日起至2014年5月5日止，每月顾问费为5万元，如未按期偿还利息，则每月加收20%滞纳金。合同还约定被告万新公司、王婷、万保贵为上述借款、利息、逾期违约金、财务费用及原告实现债权的一切费用进行担保。合同签订后，原告按照约定通过银行转账的方式支付了借款。合同到期后，被告没有按时偿还借款及约定的利息等，原告多次催讨无果，现诉至法院，请求判令：一、被告金兴公司偿还借款500万元；二、被告金兴公司承担利息50万元、滞纳金10万元、工程财务顾问费25万元（从2014年7月6日至2014年12月6日），并按合同约定承担从2014年12月7日开始至判决发生法律效力止的利息、滞纳金、工程财务顾问费等损失；三、被告金兴公司承担律师代理费193500元；四、被告万新公司、王婷、万保贵对上述债务承担连带清偿责任。
被告金兴公司、王婷、万保贵未答辩。
被告万新公司辩称，一、2013年10月22日，被告王婷与被告万新公司现任法定代表人谢干才签订《股权转让合同》，将被告王婷持有的万新公司全部股权转让给谢干才。被告王婷利用其尚未办理法定代表人变更手续，掌握万新公司公章的便利条件，隐瞒公司新股东，为其与被告万保贵实际控制的金兴公司提供了无偿担保。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项的规定，该担保行为应属无效，被告万新公司不应承担担保责任。二、原告的证据不足以证明借款合同已实际履行，是否真实发生借款事实有待查明。三、合同中约定的每月2分以及20%滞纳金的利息明显超出同期银行贷款基础利率4倍，违反了《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条关于民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率4倍的规定。四、借款合同第4条约定的财务顾问费要求一次性付清，属于“砍头息”。根据《中华人民共和国合同法》第二百条关于利息不得预先在借款中扣除的规定，应当扣除该30万元计算借款本金。五、借款合同约定了被告金兴公司以其位于开发区幸福里房产及其他所有资产为该借款提供担保。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。可以认定被告金兴公司与被告万新公司之间形成非典型性的担保关系，原告应当先就被告金兴公司幸福里房产等资产实现债权，不能要求被告万新公司承担连带责任。因此，请求驳回原告要求被告万新公司承担连带清偿责任的诉讼请求。
原告为证明自己的主张，向法庭提供了以下证据：
第一组证据：1、原告胡俊的身份证复印件；2、被告金兴公司的营业执照、组织机构代码证复印件；3、被告万新公司的营业执照、组织机构代码证复印件；4、被告王婷的身份证复印件；5、被告万保贵的身份证复印件。证明原、被告为本案适格主体。质证后，被告万新公司对该组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为该组证据证明了被告金兴公司与被告王婷、万保贵之间存在恶意串通。被告金兴公司、王婷、万保贵未到庭，视为放弃质证权利。因被告万新公司对该组证据的真实性、合法性无异议，且与原件核对无误，本院予以认定。
第二组证据：1、借款合同复印件；2、被告金兴公司收款收据复印件；3、中国工商银行汇款凭证复印件；4、陈素娟出具的证明复印件。证明被告金兴公司向原告借款500万元，原告通过陈素娟的账户转款500万给被告金兴公司，被告万新公司、王婷、万保贵为借款提供了连带保证责任。质证后，被告万新公司对该组证据的三性均有异议，认为落款处无原告签名，合同第一页借款人处有被告万保贵的签名和被告金兴公司的盖章，但在落款借款人处却是被告王婷的签名；对保证人处盖有万新公司的合同专用章存有疑问，应该是加盖万新公司的行政章，说明被告万保贵、王婷夫妇与被告金兴公司恶意串通，由万新公司提供担保；即使万新公司担保成立，金兴公司以幸福里房产及其公司所有资产提供了担保，应该先实现物的担保债权，不能先行要求万新公司承担连带责任。被告金兴公司、王婷、万保贵未到庭，视为放弃质证权利。由于被告万新公司没有提供相反证据予以反驳，本院对上述证据的真实性予以认定。
被告万新公司为支持自己的主张，向本院提交了下列证据：
第一组证据：1、2013年10年22日王婷、刘幼平和谢干才签订的股权转让合同；2、2013年10月30日万新公司股东会变更决议。证明2013年10月22日被告王婷将其持有万新公司52%股权转让给谢干才，同年10月30日万新公司股东会决议变更法定代表人为王婷，王婷在其已全部转让万新公司股权后，利用其法定代表人身份，瞒着万新公司新股东，为其与万保贵实际控制的金兴公司的债务让万新公司提供无偿担保，该担保行为系王婷、万保贵与金兴公司恶意串通作出的，担保行为应属无效。质证后，原告对股权转让合同的三性有异议，认为合同的真实性无从考证，与本案无关；万新公司股东会的法定代表人变更决议与本案无关。被告金兴公司、王婷、万保贵未到庭，视为放弃质证权利。由于原告没有提供相反证据予以反驳，本院对上述证据的真实性予以认定。
第二组证据：借款合同。证明被告金兴公司为借款以其所有的幸福里房产和其他所有资产提供了物的担保，即使被告万新公司与原告的担保关系成立，原告也应就被告金兴公司提供的物的担保先实现债权。质证后，原告认为如果被告万新公司提供的该份合同与其提供的一致，则对该合同的真实性无异议，如果不一致，则不予质证。被告金兴公司、王婷、万保贵未到庭，视为放弃质证权利。由于该证据与原告提供的合同一致，原告对该合同的真实性无异议，本院予以认定。
被告金兴公司、王婷、万保贵未向法庭提交证据。
经审理查明，2013年11月6日，原告胡俊与被告金兴公司签订一份合同，该合同约定，1、出借人胡俊，借款人金兴公司，保证人万新公司、王婷、万保贵；2、借款500万元；3、借款期限6个月，自2013年11月6日至2014年5月5日，借款的实际提款日和到期日以银行转账凭证为准，此借款不另外开借据，银行转账凭证为借款的正式借据；4、借款利息为每月10万元；5、借款期间金兴公司聘请胡俊为财务顾问，每月工程、财务顾问费为30万元，在借款时一次性支付。借款利息为每月6日支付当月利息，如未按时支付利息，则每月加收20%滞纳金；6、为保证胡俊资金安全，金兴公司同意将自己位于开发区幸福里房产（另附购房合同）以协议价格卖给胡俊，并到相关部门办理好所有买卖登记手续，并开具公司收据。如金兴公司不能按期偿还胡俊本息时，则所购房产视为胡俊合法资产。金兴公司应按胡俊要求免费为胡俊（或胡俊指定业主）办理好所购房产产权证和土地证等有关手续。胡俊有权任意处置购房合同所示房产（附公司所有资料）。7、万新公司、王婷、万保贵自愿为金兴公司的借款提供连带责任保证担保，保证担保范围包括借款本金、利息、逾期的违约金、财务费用及胡俊实现债权的一切费用；8、金兴公司自愿用其公司所有资产作为借款担保，负连带担保责任。当金兴公司不能按期偿还胡俊本息时，金兴公司的所有资产胡俊有权任意处置（胡俊可按2000元／平方任意处置金兴公司和担保公司房产）。合同签订当日，原告通过陈素娟的银行账户分二次共计转款500万元给被告金兴公司。2013年11月5日被告金兴公司出具一张收款收据，载明收到胡俊购房款500万元，并加盖被告金兴公司财务专用章。合同到期后，被告金兴公司没有按时偿还借款和利息，原告多次催讨无果，诉至本院。
另查明，2013年10月22日，王婷、刘幼平作为万新公司的全额控股股东与谢干才签订股权转让合同，双方在合同中约定，王婷、刘幼平同意将万新公司所有的100％股权分批转让给谢干才，首批转让52％的股权，谢干才需在2013年10月28日前支付股权收购款，剩余48％股权转让合同时限自本合同签订日期至2014年元月31日。
本院认为，2013年11月6日原告胡俊与被告金兴公司签订的借款合同系双方当事人真实意思表示，且未违反法律规定，合法有效。根据合同约定，借款期限到2014年5月5日，由于被告金兴公司没有在约定期限归还借款，其行为构成违约。原告要求被告金兴公司偿还借款本金500万元的诉讼请求成立，本院予以支持。关于被告万新公司提出原告的证据不足以证明借款合同已实际履行，是否真实发生借款事实有待查明的抗辩意见，从原告提供的证据可以证明2013年11月6日陈素娟的银行账户转款500万元给被告金兴公司，陈素娟亦认可该500万元受胡俊委托支付给被告金兴公司。因此被告万新公司该抗辩意见不能成立，本院不予支持。
关于原告要求被告金兴公司承担利息、滞纳金、工程财务顾问费等损失的诉讼请求。一、关于原告要求被告金兴公司支付利息的诉讼请求。根据合同约定，借款利息为每月10万元，该约定没有超过银行同期贷款利率的四倍，本院予以支持。原告要求被告金兴公司支付利息50万元以及从2014年12月7日开始至判决发生法律效力止的利息，从该诉讼请求可以认定，原告要求计算利息的开始时间为2014年2月7日。因该诉讼请求没有违反合同约定，本院予以支持。二、关于原告要求被告金兴公司支付滞纳金的诉讼请求。由于合同约定的利息和滞纳金已经超过了银行同期贷款利率的四倍，因此原告该诉讼请求不予支持。被告万新公司提出合同约定的利息和滞纳金超过了银行同期贷款利率的四倍违反司法解释的抗辩意见成立，本院予以支持。三、关于原告要求被告金兴公司支付工程财务顾问费的诉讼请求。由于原告没有提供相应的证据，因此原告该诉讼请求不予支持。
关于原告要求被告金兴公司承担律师代理费193500元的诉讼请求。由于原告没有提供相应的证据，因此原告该诉讼请求不予支持。
关于原告要求被告万新公司、王婷、万保贵对上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求。由于被告万新公司、王婷、万保贵作为保证人在借款合同上签字认可，并且双方约定对借款本金、利息提供连带责任保证担保，因此原告该诉讼请求成立，本院予以支持。关于被告万新公司提出王婷利用掌握万新公司公章的便利条件，隐瞒公司新股东，为金兴公司提供无偿担保，该担保行为违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项的规定应属无效，万新公司不应承担担保责任的抗辩意见。本案中王婷、万保贵用万新公司为金兴公司担保，可能会损害万新公司的利益。但是没有证据证明原告胡俊与被告王婷、万保贵、金兴公司存在恶意串通的行为，被告万新公司也没有认为原告与被告王婷、万保贵存在恶意串通的情形，只是认为王婷、万保贵与金兴公司存在恶意串通的行为。而且万新公司在转让前王婷是股东，原告有理由相信万新公司的担保是其真实意思表示，因此万新公司在本案中应当承担保证责任。被告万新公司该抗辩意见不能成立，本院不予支持。
关于被告万新公司提出被告金兴公司与万新公司之间形成非典型性的担保关系，原告应当先就幸福里房产等资产实现债权，不能要求万新公司承担连带责任的抗辩意见。根据借款合同约定，金兴公司自愿用其公司所有资产作为借款担保，负连带担保责任。当金兴公司不能按期偿还胡俊本息时，金兴公司的所有资产胡俊有权任意处置（胡俊可按2000元／平方任意处置金兴公司和担保公司房产）。从该约定可以看出，双方没有明确约定具体的担保财产，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十五条第二款第（三）项的规定，抵押合同一般包括抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属。此外，如果金兴公司的所有财产中包括建筑物、建设用地所有权，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案中没有任何证据证明金兴公司的建筑物、建设用地所有权办理了抵押登记，因此抵押权没有设立。既然抵押权没有设立，债权人就无法实现物的担保。被告万新公司该抗辩意见不能成立，本院不予支持。
综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告金兴公司在本判决生效之日起十日内偿还原告胡俊的借款500万元和利息（利息以500万元为基数，从2014年2月7日开始计算至判决指定偿还之日止，按月利率2％计算）。
二、被告万新公司、王婷、万保贵对上述债务承担连带清偿责任。
三、驳回原告胡俊的其他诉讼请求。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。
（此页无正文）
审 判 长 周小飞
代理审判员 严林伟
代理审判员 姚 赛
二〇一五年五月二十九日
书 记 员 刘海鹏