甘肃省嘉峪关市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2016）甘02民终199号
上诉人（原审被告）：常锦学，男，汉族，甘肃省通渭县人。
委托诉讼代理人：蔺春，甘肃梓钊律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：陈桂英，女，汉族，甘肃省金塔县人。
委托诉讼代理人:张军，男，汉族，甘肃省金塔县人，酒钢公司检修工程部职工，系陈桂英之子。
委托诉讼代理人:袁小丽，甘肃明昊律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：包积红，男，汉族，甘肃省永登县人。
委托诉讼代理人：ＸＸ，嘉峪关人合律师事务所律师。
上诉人常锦学与被上诉人陈桂英、包积红侵权纠纷一案，嘉峪关市城区人民法院于2014年10月13日作出（2014）嘉城民一初字第758号民事判决书，陈桂英不服提出上诉。本院于2015年2月26日作出（2015）嘉民一终字第10号民事判决书，常锦学不服，向甘肃省高级人民法院提出再审申请。甘肃省高级人民法院于2015年9月2日作出（2015）甘民申字第428号民事裁定书，裁定：本案指令嘉峪关市中级人民法院再审；再审期间，中止原判决的执行。本院于2015年12月24日作出（2015）嘉民再终字第2号民事裁定书，裁定：撤销本院（2015）嘉民一终字第10号民事判决书及嘉峪关市城区人民法院（2014）嘉城民一初字第758号民事判决书；本案发回嘉峪关市城区人民法院重审。嘉峪关市城区人民法院依法另行组成合议庭，于2016年5月19日作出（2016）甘0271民初668号民事判决书，常锦学不服提出上诉。本院于2016年7月10日立案受理后，于2016年7月27日公开开庭进行了审理。上诉人常锦学的委托代理人蔺春，被上诉人陈桂英的委托代理人张军、袁小丽，被上诉人包积红及其委托代理人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
常锦学上诉请求：查清事实依法改判驳回被上诉人陈桂英对上诉人的诉讼请求。上诉人与被上诉人包积红之间系承揽关系，非雇佣关系，上诉人将其房屋内的垃圾以3000元价格承包给包积红完成，双方形成承揽合同关系，承揽人的劳动是一种独立劳动。劳动中产生的风险，由承揽人自己承担。被上诉人包积红为完成上诉人常锦学交付的劳务项目，通过他人帮其寻找到陈桂英，被上诉人陈桂英按照包积红确定的信息进入劳务地点之后，即与被上诉人包积红形成雇佣关系。上诉人与被上诉人陈桂英之间不存在任何基于法律的直接规定的缔约关系或先行行为形成的紧密关系。本案被上诉人陈桂英受伤，发生在从事包积红雇佣活动中，应按提供劳务者受害责任纠纷所依据的法律规定确定赔偿责任主体，即本案雇主包积红。且被上诉人包积红明知房屋内有开挖洞口却未告知，被上诉人陈桂英未经许可进入其他房屋，且在接听电话过程中从房屋地面开挖洞口跌了受伤，因此，陈桂英自身也存在过错，也应承担相应责任。
被上诉人陈桂英辩称，原审判决认定事实清楚，对未按城市标准赔付伤残赔偿金、让我方自行承担20%的责任虽有不服，但为早日拿到赔偿，我方选择接受判决不上诉。上诉人称自己与包积红系承揽关系与事实不符，我方也未与包积红形成雇佣关系，陈桂英出事时还是在”看活”，属于拟提供劳务阶段，双方并不能形成劳务关系。综上，一审判决常锦学、包积红连带承担赔偿责任正确。请求驳回上诉人的上诉，维持原判。
被上诉人包积红辩称，包积红与陈桂英未形成雇佣关系，陈桂英在接听电话过程中导致其受伤的直接原因是常锦学违反相关规定在自己房屋内挖洞。我方与常锦学之间的没有形成承揽关系，上诉人与两被上诉人之间是雇佣关系。陈桂英损伤是由常锦学的违法行为造成的，应当由常锦学承担全部赔偿责任。
一审法院认定的事实：一审法院认定的事实：位于嘉峪关市××楼号、601号两套房屋为被告常锦学所有，701号房屋客厅位置地面被开挖一约4平方米的洞口，被告包积红在上述房屋装修期间从事沙子、水泥、砖等搬运劳务，知晓房屋地面被开挖洞口。2013年12月4日，被告常锦学将其701号房屋的卫生清理工作与被告包积红协商，许诺费用为3000元。随后被告包积红通过他人联系劳务人员，当日钱永兰与其丈夫、原告陈桂英通过他人按包积红提供的信息前往被告常锦学的房屋，进入701号房屋时被告包积红亦随同，钱永兰等人进入房屋几分钟后，原告在接听电话行走过程中从该房屋地面开挖的洞口中跌落下一层601号室内受伤，事发时该洞口周边未设置安全防护设施和警示标识。原告经嘉峪关市第二人民医院诊断为：1、急性硬膜下血肿（左侧颞顶部）；2、外伤性蛛网膜下腔出血；3、颅骨骨折（右侧颞顶骨、颅底、右侧颞骨岩部）；4、脑挫裂伤；5、头皮下血肿、头皮裂伤；6、急性硬膜外血肿（右侧颞顶部）；7、双侧筛窦积液；8、胸腔积液；9、创伤性湿肺；10、多发肋骨骨折；11、右侧肩胛骨上缘骨折；12、右肩关节盂骨折。甘肃天平司法医学鉴定所于2014年6月4日作出甘天鉴[2014]临鉴字第182号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：陈桂英之损伤综合评定为四级伤残；损伤属于完全丧失劳动能力；损伤属于大部分护理依赖；陈桂英颅骨缺损修补手术费用约需50000元。事发后被告常锦学给付原告医疗费5000元。原告住院治疗83天，期间产生住院费63076.78元，远程会诊费100元，外购药费用10240元；出院后产生酒钢医院门诊治疗费59元，兰州大学第一医院2014年5月19-20日门诊治疗费及医药费1843.4元；以上医疗费用共计75319.18元。因伤残等级鉴定产生鉴定费3000元、嘉峪关至兰州往返交通费748元，因本案产生病历复印费79.6元。本案再审发回重审后，原告提交其2015年11月至2016年2月门诊治疗票据5张，医药费共计723元，请求一并处理。一审法院认为，原告陈桂英以侵权为由要求被告常锦学、包积红承担过错赔偿责任，本案损害发生的直接原因是被告常锦学违规在其七楼屋内地面上挖洞后未设置防护措施，其行为具有损害他人的危险，作为房屋所有人负有管理责任，同时负有在合理限度内防止他人遭受损害的义务，被告常锦学未尽到管理职责和告知义务，应当承担相应的民事责任。被告包积红知晓房屋地面被开挖洞口，其提供劳务信息后与原告等人进入事发现场时，未尽到事先告知并提醒注意安全义务，造成他人损害的，亦应承担相应的民事责任。原告陈桂英是具有完全民事行为能力的成年人，其在接听电话的过程中疏忽大意，观察不够，未注意到地面上有洞，对损害后果应承担相应责任。原告陈桂英因身体伤害治疗包括其外购药发生费用共计75319.18元，与救治涉案伤情具有关联性，本院予以确认。其住院期间伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每天40元住院83天核算为3320元；营养费根据原告受伤情况及医嘱其出院后三个月需注意加强营养的意见，酌情按每天20元核算173天为3460元；误工费根据原告的误工时间和收入情况确定，因原告系无固定收入人员，根据其受伤前所从事的劳务工作，适用居民服务业年人均工资标准，按照2013年甘肃省居民服务业年人均工资24804元计算至2014年6月4日定残日前一天共计180天12232.8元；护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，医疗机构证明原告住院期间为一级护理2人陪护，故2人陪护的期限按照住院天数确定，出院之日起至2014年6月4日作出司法鉴定意见之日按1人护理计算期限，定残之后的护理期限最长不超过20年。原告提交的甘肃酒钢集团宏兴钢铁股份有限公司检修工程部介绍信仅证实张军因休假扣发各项工资收入6147元，但不能证实其休假减少收入与护理原告之间具有关联性，故原告的护理人员费用按照2013年甘肃省居民服务业年人均工资24804元计算，残疾等级评定之前的护理费为17872.47元（24804元/年÷365天×83天×2人=11280.72元；24804元/年÷365天×97天=6591.75元），评定之后的护理费为198432元（24804元/年×20年×大部分护理依赖系数40%），护理费合计为216304.47元；残疾赔偿金因原告未提交其事发前的经常居住地在城镇的证明，故按照审理查明的原告户籍信息适用2013年甘肃省农村居民人均可支配收入4506.7元标准计算为63093.8元（4506.7元×20年×70%）；原告住院期间护理人员陪护、送餐产生的交通费按本市公共交通标准往返3次每天6元计算为498元（6元×83天），因鉴定其与一名陪护人员在兰州市实际停留3天，交通费酌情按每天40元计算为240元（40元×3天×2人），以及鉴定发生的交通费748元，以上交通费合计为1486元；原告因本案复印病历产生复印费79.6元，本院予以确认。二次手术费因未实际发生可待发生后另行主张。上述原告的各项损失合计375295.85元，由被告常锦学、包积红承担80%的赔偿责任，剩余损失由原告自行承担。原告主张精神损害抚慰金5万元，被告不予认可，本院根据其伤残等级、完全丧失劳动能力和护理依赖程度综合考虑酌情保护10000元。对于原告主张的2015年11月至2016年2月期间的门诊医药费的问题，因本案系再审发回重审案件，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十二条的规定，原告可以另诉解决，故在本案中不予处理。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十一条、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百五十二条第（四）项、《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：被告常锦学、包积红连带赔偿原告陈桂英损失300236.68元，精神损害抚慰金10000元，共计310236.68元，扣除被告常锦学已支付的5000元，剩余305236.68元于本判决生效后30日内付清。
二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审认定一致，应予确认。
本院认为，被上诉人陈桂英有依自己认定的法律关系选择被告的权利，现陈桂英依照侵权纠纷的相关法律规定，以常锦学、包积红侵权为由要求其承担过错责任，连带赔偿自己的损失并无不当。上诉人常锦学作为涉案房屋的业主（六、七两层），在其住宅内违规将六、七层挖洞联通，对形成的洞口未设置防护措施，致使陈桂英不慎坠落摔伤。常锦学作为涉案房屋的所有人，对自己的房屋享有直接的权利，同时负有直接的管理责任，事发时涉案房屋正在进行室内装修作业，常锦学在屋内地面开挖洞，且未设置防护措施，其行为会对包括陈桂英在内的所有在屋内干活的人员造成安全威胁。在开挖洞口后，没有对洞口进行安全防护措施，是其未尽到管理责任的具体表现，不幸造成了陈桂英摔伤的结果。上诉人提供的工作场所存在安全威胁，且未设置警示标志和防护设施造成严重后果，上诉人对事故的发生存在过错，构成侵权，应承担赔偿责任。
综上，常锦学的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4087元元，由常锦学承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 吴秀屏
代理审判员 步全梅
代理审判员 张 旭
二〇一六年九月十九日
书 记 员 孟玉娟