黑龙江省农垦中级法院
刑 事 裁 定 书
（2015）垦刑终字第37号
原公诉机关黑龙江省建三江农垦区人民检察院。
上诉人（原审被告人）王振，黑龙江省建三江农垦伍峰工贸有限公司经理。2014年3月29日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年5月4日被逮捕，现羁押于黑龙江省建三江农垦看守所。
辩护人李莉，黑龙江强强律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）朱志宝（曾用名朱志华），无固定职业。2014年4月10日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年5月4日被逮捕，现羁押于黑龙江省建三江农垦看守所。
辩护人杜文波，黑龙江海天庆城律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）孙军，黑龙江省建三江农垦伍峰工贸有限公司员工，（。2014年11月11日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年12月16日被逮捕，现羁押于黑龙江省建三江农垦看守所。
上诉人（原审被告人）高辉，无固定职业。2014年11月16日因涉嫌犯合同诈骗罪被刑事拘留，同年12月16日被逮捕，现羁押于黑龙江省建三江农垦看守所。
辩护人林柏树，黑龙江柏树律师事务所律师。
原审受害单位黑龙江省建三江农垦伍峰工贸有限公司。
法定代表人马某，职务董事长。
委托代理人刘刚，辽宁良友律师事务所律师。
委托代理人吴坤，男，1954年1月4日出生，汉族。
黑龙江省建三江农垦法院审理黑龙江省建三江农垦区人民检察院指控原审被告人王振、朱志宝、孙军、高辉犯诈骗罪一案，于2015年5月15日作出（2014）建刑初字第224号刑事判决。原审被告人王振、朱志宝、孙军、高辉不服，提出上诉。本院决定于2015年6月5日立案，并依法组成合议庭，于同年7月28日公开开庭审理了本案。黑龙江省人民检察院农垦区分院指派检察员张增行出庭履行职务，上诉人王振及其辩护人李莉、上诉人朱志宝及其辩护人杜文波、上诉人孙军、上诉人高辉及其辩护人林柏树、原审受害单位黑龙江省建三江农垦伍峰工贸有限公司委托代理人刘刚、吴坤到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年12月10日，黑龙江中储粮宾州直属库（以下简称宾州直属库）为拓展业务，委托黑龙江中储粮创业直属库（以下简称创业直属库）与黑龙江省建三江农垦伍峰工贸有限公司（以下简称伍峰公司）签订2013年中储粮企业租库合同和租库补充协议，伍峰公司将位于黑龙江省农垦建三江管理局铁南经济开发区储粮库、办公用房等地上建筑物、收储粮食配套设备、设施及占地11.5万平方米场地出租给创业直属库，用于收储国家政策性粮食，租赁期限暂定为1年。双方约定：如伍峰公司擅自动用粮食，创业直属库立即解除合同，追究伍峰公司法律和经济责任。同时伍峰公司必须在10日内补齐库存，或将被动用粮食的全额货款偿还给创业直属库，并赔付全额货款20%的违约金；最终出库时必须达到本合同的质量标准和数量，不符合质量、数量，由伍峰公司整理补齐，因违约发生的相关费用和经济损失由伍峰公司负责全部责任。同日，因伍峰公司法定代表人马某认为被告人王振在促成本公司与粮宾州直属库的代收、代储合同项目中发挥了作用，便聘请王振为伍峰公司经理并授权其为同中央储备粮合作中本方的项目经理，管理中央储备粮收购、装卸、运输、仓储等一切事宜。
王振上任后，宾州直属库派员对粮食的检斤、检质、化验、以及资金的运作负责，伍峰公司聘用部分劳务人员负责收购粮食的粮源、入库、仓储等，具体协助代收、代储具体事宜。收购过秤中，粮款由宾州直属库委托创业直属库通过农发行支付给农户。此期间，被告人孙军被伍峰公司聘任为工作人员，为王振开车，并负责中储粮工作人员的后勤保障工作。2013年12月21日前后，朱志宝、高辉应王振的指派，从互联网上购买了安装在地秤上的遥控装置，并携带遥控装置开车来到建三江。当天在王振的授意下，杜某甲将地秤房门打开，孙军在外面望风，朱志宝、高辉二人进入到伍峰公司地秤房内将遥控装置安装在地秤上。王振等四人商议将能控制的拉粮车每车增重5吨水稻，将其中1吨钱数作为好处返给“上粮”的人，将另4吨的钱数由“上粮”人返到高辉的中国邮政储蓄银行的账户上，并由王振、孙军负责联系“上粮”的人，高辉负责查看赃款进账，以及参与诈骗的车过地秤等，朱志宝坐在王振停在地秤房跟前的白色“丰田霸道”车内操控遥控器。自2013年12月21日至2014年1月11日的收粮期间，通过此种方式，四被告人共遥控110车水稻，折合550吨，价值人民币159.39万元。“上粮”的人共汇入高辉账户131.08万元。王振自认分得赃款32万元、孙军分得赃款40.75万元（包括给付杜某甲12万元），高辉和朱志宝各分得赃款27万元。2014年1月初，因事情败露，在王振的授意下，朱志宝和高辉进入伍峰公司地秤房，将遥控装置拆除，四被告人当晚逃离建三江。
另查明，案发后，王振等四被告人于2014年3月23日返还赃款155万元，该款由王振委托杜某乙通过汇款的方式交给伍峰公司，伍峰公司用该款购买水稻用于补充宾州直属库委托创业直属库代储粮食的库存。公安机关将杜某甲12万元、古某5万元、朱志宝3万元非法所得，朱志宝手表一块、三星899手机一部、OUK1手机一部、驾驶证一本，杜某乙替王振等人返赃剩余款5万元查扣在案。被告人王振、朱志宝分别于2014年3月29日、4月10日被公安机关在黑龙江省望奎县抓获；被告人孙军、高辉分别于2014年11月11日、16日主动向公安机关投案并如实供述犯罪事实。
上述事实，有案件来源及受案登记表，王振、朱志宝的抓捕经过，孙军、高辉的到案经过，伍峰公司聘书、授权委托书，2013年中储粮企业租库合同、协议、租库补充协议，2013年度代中储粮代收代储明细表，伍峰公司送水稻农户银行流水明细，2013年度水稻租库点粮食结算明细表、使用说明、收据，高辉的中国邮政储蓄银行流水明细，证人古某、杜某甲、张某甲、魏某、杜某乙、洪某、李某、于某甲、滕某、王某、樊某、包某、管某、于某乙、孙某、张某乙、陈某、周某、马某的证言，提取笔录，公安机关扣押清单，朱志宝、古某的辨认笔录，被告人王振、朱志宝、孙军、高辉常住人口基本信息、户籍证明，被告人高辉、孙军、朱志宝、王振的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人王振、朱志宝、孙军、高辉以非法占有为目的，采用在地秤上安装遥控装置增加收购粮食的重量，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。本案系共同犯罪，四被告人共同策划，积极实施，在犯罪中所起作用相当，系简单共犯。被告人孙军、高辉主动投案，并如实供述自己的主要犯罪事实，构成自首，可以从轻或减轻处罚；被告人王振自愿认罪，可酌情从轻处罚；朱志宝到案后如实供述自己的犯罪事实，可依法从轻处罚；四被告人积极返还赃款可酌情从轻处罚。综合本案情节，结合各被告人在犯罪中的相对作用以及认罪、悔罪态度等综合因素，决定对被告人王振酌情从轻处罚，对朱志宝从轻处罚，对孙军、高辉减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，认定：一、被告人王振犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金五万元；二、被告人朱志宝犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金四万元；三、被告人孙军犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金三万元；四、被告人高辉犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二万元，五、查扣在案的非法所得杜某乙5万元（王振等退还）、杜某甲12万元、古某5万元、朱志宝3万元予以追缴，其中4.39万元返还受害单位宾州直属库（已返还155万元），剩余款项上缴国库。朱志宝手表一块、三星899手机一部、OUK1手机一部、驾驶证一本由查扣机关予以退还被告人。
上诉人王振及其辩护人的上诉理由和辩护意见是：1、原审判决认定王振指派其他同案人员安装遥控装置，商议每车水稻增重5吨，王振为主犯的事实不清，证据不足；2、认定本案为诈骗罪错误，四上诉人构成职务侵占罪；3、将伍峰公司列为诉讼参与人不符合法律规定；4、王振举报他人犯罪，有立功情节。请求二审法院以职务侵占罪依法对王振从轻或减轻处罚。
上诉人朱志宝及其辩护人的上诉理由和辩护意见是：1、四上诉人的行为构成职务侵占罪；2、朱志宝在共同犯罪中起辅助作用，属从犯。请求二审法院以职务侵占罪依法对朱志宝减轻处罚，并判处缓刑。
上诉人孙军的上诉理由是：孙军在共同犯罪中起辅助作用，应认定为从犯，请求二审法院对其减轻处罚。
上诉人高辉及其辩护人的上诉理由和辩护意见是：1、该案应认定为职务侵占罪；2、高辉在共同犯罪中起从属地位，应认定为从犯。请求二审法院以职务侵占罪依法对高辉从轻或减轻处罚，并判处缓刑。
伍峰公司委托代理人的意见是：上诉人骗走的是宾州直属库的资金，伍峰公司没有受到犯罪行为的侵害，不是受害单位。原审判决事实清楚，证据充分，量刑准确。
出庭履行职务检察员的意见是：1、本案的定性应为职务侵占罪，原审判决认定诈骗罪定性错误，应予纠正；2、原审判决认定本案为简单共犯系认定事实错误，本案中四上诉人有明显的提议者、策划组织者、协助执行者，四人作用地位各不相同，应区分主、从犯，确定相应的刑罚。由于上述错误导致对四上诉人的量刑不当，建议发回重审或者依法予以改判。
经审理查明，二审经审理查明的犯罪事实与原审查明的事实、证据相一致，本院予以确认。
本院认为，上诉人王振、朱志宝、孙军、高辉以非法占有为目的，采取在地秤上安装遥控装置增加粮食重量的手段，骗取财物数额特别巨大的行为均已构成诈骗罪。本案系共同犯罪，四上诉人在共同犯罪中作用相当，均系主犯。王振、朱志宝、高辉及辩护人，检察员提出该案应认定为职务侵占罪的意见。经查，王振、孙军利用在伍峰公司担任经理、员工的工作之便，在伍峰公司为宾州直属库代收水稻过程中，伙同朱志宝、高辉采取在地秤上安装遥控装置增加重量的手段，从送粮户手中套取粮款数额特别巨大的行为，符合诈骗罪的构成要件。王振、孙军利用遥控装置骗取粮款与二人的职务没有直接关联，故上述应认定为职务侵占罪意见不予支持；王振、朱志宝、孙军、高辉及辩护人，检察员提出四上诉人在共同犯罪中作用、地位各不相同，应区分主、从犯的意见。经查，四上诉人在犯罪中共同策划，王振提出骗取粮款后，其他三人当即响应，并积极实施，四上诉人进行了分工，王振负责伺机提供安装遥控装置机会、安排送粮人，朱志宝负责安装、操作遥控装置，孙军负责联系送粮人、沟通其他同案人之间活动，高辉与朱志宝一同安装遥控装置、负责管理赃款。因此，四上诉人在共同犯罪中分工不同，相互配合，积极实施诈骗行为，并各分得30万元左右赃款，故上述应区分主、从犯意见不予支持；王振及其辩护人关于将伍峰公司列为诉讼参与人不符合法律规定，伍峰公司关于其单位没有受到犯罪行为的侵害，不是受害单位的意见。经查，根据伍峰公司与创业直属库签订的合同、协议，双方约定：粮食出库时必须达到本合同的质量标准和数量，不符合质量、数量，由伍峰公司补齐，由此发生的相关费用和经济损失由伍峰公司负全部责任。因此，四上诉人犯罪行为造成粮食数量不足，应由伍峰公司负责向粮库补齐，本案的受害单位是伍峰公司，故上述意见不予支持。原审判决认定伍峰公司不是受害单位不当，应予纠正；王振及其辩护人关于王振举报他人犯罪，有立功情节的意见。无证据证实，不予支持；原审判决充分考虑孙军、高辉自首，王振自愿认罪，朱志宝到案后如实供述自己的犯罪事实，四被告人积极返还赃款等情节，对王振酌情从轻处罚，对朱志宝从轻处罚，对孙军、高辉减轻处罚并无不当。王振、朱志宝、孙军、高辉及辩护人二审再次请求从轻或减轻处罚，并判处缓刑的意见，不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，应当予以维持。检察员建议发回重审或者依法予以改判的意见，不予支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 魏冬灵
审判员 张喜军
审判员 王连和
二〇一五年八月三日
书记员 张 苗