河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）豫法民二终字第71号
上诉人（原审原告）：赵建武，男，1967年5月16日出生，汉族。
委托代理人：张峰，北京大成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：河南迪益置业开发有限公司。住所地：河南省济源市。
法定代表人：卢银平，该公司董事长。
上诉人赵建武因与被上诉人河南迪益置业开发有限公司（以下简称迪益公司）合同纠纷一案，于2014年5月26日向河南省济源中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令解除赵建武与迪益公司签订的目标责任管理西正村土地协议，迪益公司赔偿赵建武履约栽植投入1153504元、直接损失1571970元及违约金8000000元，共计10725474元。原审法院经审理，于2014年11月17日作出（2014）济中民一初字第19号民事判决。赵建武不服该判决，向本院提起上诉。本院2015年3月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年8月11日公开开庭进行了审理。赵建武及其委托代理人张峰到庭参加诉讼。迪益公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2013年3月27日，迪益公司与西正村委签订了西正村土地流转承包合同，承包了1203.47亩西正村土地经营苗木花卉，土地承包期限为30年，自2013年6月1日起至2043年6月1日止。后迪益公司与西正村委于2013年6月1日又签订了补充协议就未尽事宜进行补充约定。2013年11月18日，迪益公司与赵建武签订了目标责任管理西正村土地协议，以迪益公司承包的面积约1200亩西正村土地作为投资与赵建武合作开发苗木栽植，承包期限为25年，从2013年11月6日起至2038年11月6日止，迪益公司承担承包区域内的电力、水井及防护设施投入等基础设施建设，一切根据赵建武目标责任管理的需求给以相应的配置或者买单；迪益公司承包土地合同规定的土地租金、水井、电力设施、防护墙等所有费用均不计入成本核算，赵建武开发的所有种植、养殖产品所投资的苗木、种子、肥料、水电、耕作油料、人工管理等各项费用均不计入成本核算，迪益公司按分工及负责范围权利，承担自己应负的责任，享受各项收益总额分配比例占40%股份，因不能承担自己应负的责任所造成的损失，按直接损失部分的2倍赔偿赵建武；赵建武按照分工及负责范围权利，承担自己应负的责任，享受各项收益总额分配比例占60%股份，因不能承担自己应负的责任所造成的损失，按直接损失部分的2倍赔偿迪益公司；目标责任管理土地由赵建武自主经营，迪益公司不得以任何理由进行干涉，但赵建武必须保证以花木培育、苗木培植、林业种植为经营方向。2014年1月21日，迪益公司与赵建武签订了补充协议，约定在承包期内双方不得违约，如一方违约应支付对方违约金800万元，并赔偿对方的全部经济损失。
2014年1月至2014年3月期间，赵建武先后雇佣工人栽植苗木135915棵，包含皂角67192棵（其中1万多棵是2014年1月10日左右栽植，剩余均是2014年2月底栽植）、黄杨38432棵（2014年3月10日栽植）、2公分大皂角500棵（2014年1月10日左右栽植）、瓜子黄杨1139棵（2014年3月1号栽植）、蜀桧28652棵（2014年3月10日栽植），其中皂角成活数为5468.6棵，黄杨成活数为7637.9棵，2公分大皂角成活数为15棵，蜀桧成活数为4966.7棵，瓜子黄杨均未成活。赵建武栽植的皂角单价为3.5元／棵，蜀桧单价为3.8元／棵，黄杨单价为6.5元／棵，瓜子黄杨单价为1.3元／棵，2公分大皂角单价为23元／棵。该期间赵建武为栽植苗木购买地钻支出5400元，购买机油、维修地钻支出1285元，并支出工人工资113757.91元。期间，迪益公司未进行电力、水井、防护墙等基础设施建设。
另查明，在2014年6月15日至2014年6月18日本案诉讼期间，赵建武又雇佣工人栽植了9193棵黄杨。
原审法院认为：赵建武与迪益公司签订的目标责任管理西正村土地协议及补充协议，系当事人的真实意思表示，迪益公司以其承包的西正村土地入股，与赵建武合作开发苗木花卉种植，并约定收益分配比例，未改变土地所有权的性质及农业用途，流转期限未超过迪益公司承包西正村土地的期限，不违反法律、行政法规规定，为有效合同，双方均应严格履行各自的合同义务。现赵建武要求解除目标责任管理西正村土地协议，迪益公司同意解除，予以准许。
《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，双方协议解除后，迪益公司在接收入股土地时，土地上必然附带有赵建武所栽植的苗木，对于成活苗木，迪益公司应支付赵建武相应的苗木对价。对于死亡苗木，因迪益公司未按照协议约定在赵建武栽植苗木过程中进行电力、水井及防护墙等基础设施建设，使赵建武所栽植苗木无法正常浇灌及看护，降低了苗木的成活率，应赔偿赵建武相应的损失。根据赵建武提供的证人常某、畅幸福、石某证言，可以确定赵建武在栽植苗木时因水渠损坏没有进行浇灌，苗木栽植后不浇灌也可以存活7天的事实，但在2014年1月10日左右赵建武栽植的第一批苗木存活期过后，赵建武明知迪益公司仍未着手进行上述基础设施建设，仍继续大面积栽植苗木，且未采取适当措施对苗木进行浇灌和看护，致使损失扩大，应减轻迪益公司的责任，本院酌定迪益公司对死亡苗木的损失承担60%责任，赵建武承担40%责任。同时，在赵建武栽植的苗木中，有9193棵苗木系在2014年6月15日至2014年6月18日本案诉讼期间栽植的，该时间并非栽植苗木的合适季节，且该部分苗木系双方发生纠纷后，赵建武在明知其之前所种苗木已大部分死亡且迪益公司将不会配置任何基础设施的情况下继续栽植的，就该损失扩大部分赵建武无权要求赔偿。2014年1月至2014年3月期间，赵建武共栽植苗木135915棵，购买地钻支出5400元，购买机油、维修地钻支出1285元，雇佣工人支出113757.91元，因购买机油、维修地钻费用及工人工资系栽植本案诉争苗木过程中必要的消耗性支出，应计入栽植费用，故折合平均每栽植一棵苗木需投入费用（113757.91元＋1285元）÷135915棵=0.85元。扣除本案诉讼期间栽植的9193棵黄杨后，赵建武所栽植苗木的总损失为：67192棵×（3.5元／棵＋0.85元／棵）＋38432棵×（6.5元／棵＋0.85元／棵）＋500棵×（23元／棵＋0.85元／棵）＋28652棵×（3.8元／棵＋0.85元／棵）＋1139棵×（1.3元／棵＋0.85元／棵）=722366.05元。其中成活苗木的价值为：5468.6棵×（3.5元／棵＋0.85元／棵）＋7637.9棵×（6.5元／棵＋0.85元／棵）＋15棵×（23元／棵＋0.85元／棵）＋4966.7棵×（3.8元／棵＋0.85元／棵）=103379.88元，该部分苗木价值迪益公司应支付给赵建武；死亡苗木的损失为：722366.05元-103379.88元=618986.17元，迪益公司应承担死亡苗木损失的60%即618986.17元×60%=371391.70元，赵建武自己承担40%即618986.17元×40%=247594.47元。对于赵建武主张的其它损失部分，因未提供有效证据予以证明，不予支持。
迪益公司在赵建武依据合同开始栽植苗木期间，未依合同进行基础设施建设，属于违约，应承担违约责任。赵建武主张迪益公司按照补充协议约定支付其违约金800万元，但该数额远远高于赵建武栽植苗木的损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，对违约金过分高于造成的损失的，人民法院可审查后予以调整；同时，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，因此，本案违约金应以迪益公司应承担损失部分的130%计算为宜，故迪益公司应支付赵建武违约金371391.70元×130%=482809.21元。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条、《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十三条、最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，原审法院判决：1、解除赵建武与迪益公司于2013年11月18日签订的目标责任管理西正村土地协议；2、迪益公司于本判决生效后10日内支付赵建武103379.88元苗木款；3、迪益公司于本判决生效后10日内赔偿赵建武损失371391.70元；4、迪益公司于本判决生效后10日内支付赵建武违约金482809.21元；5、驳回赵建武的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费86153元，赵建武负担76551元，迪益公司负担9602元。
赵建武上诉称：一、一审判决认为只有种植在入股土地中并死亡的苗木才构成损失，这明显错误。通过一审赵建武提交的证据可以认定且一审也予以认定的事实是，迪益公司的违约行为是没有按照“土地协议”约定履行合同义务，造成的损失具体包括：1、已种植苗木的损失。由于迪益公司没有按约定进行电力配置，水井、防护墙没有建设，严重影响赵建武的种植作业效果及苗木的看护；2014年3月赵建武开始大批量种树后，迪益公司没有保证赵建武按时浇水，致使部分皂角树苗、蜀桧树苗死亡；夏季到来后不能及时浇水严重干旱更是影响了已种苗木的存活率；迪益公司在赵建武已经种植的342亩土地上强行种植杨树10000多棵，也影响了赵建武种植树苗的生长。2、9193棵黄杨的损失。一审法院认为赵建武在2014年6月15日至18日诉讼期间种植黄杨9193棵，无权就该部分苗木的死亡损失要求赔偿的认定是错误的。专业搞绿化的公司和个人都知道黄杨树是常青树，6月期间移栽虽然没有春天移栽成活率那么高，但至少可以成活95%，与春天种植区别并不大；当时村里大渠刚刚全面放水浇灌一次，与浇水种植效果没有大的区别；迪益公司从来没有通知赵建武不再进行水井、防护墙的建设；更重要的是当时已种苗木并没有大部分死亡，只是没有浇水种植成活率低些，更多的苗木死亡发生在夏季到来后无法浇灌干旱而死。双方发生纠纷后，法院能不能支持赵建武请求解求合同，赵建武并不知道。假如不支持解除合同，赵建武误地一时地就会误他一年，且订购的苗木无地种植会全部死亡，损失会更大。故，在此情况下，赵建武种植苗木不是扩大损失，恰恰相反，是为了减少损失而进行的正常履约行为。该部分苗木死亡的责任当然应当由迪益公司承担。综上，已种植苗木的损失为618986.17（一审认定的死亡苗木损失）＋9193×6.5×84%（经法院现场勘查，黄杨成活率为16%）=669197.95元。3、已订购未种植苗木的损失。迪益公司更为严重并导致合同目的无法实现的根本违约行为是：2014年3月27日，赵建武将20万棵桐树苗运到地头，迪益公司没有任何事先通知的情况下突然不让卸车、种植，强行收回了近900亩入股土地。迪益公司的这一严重违约行为直接导致20万棵桐树苗无地种植而全部损失（价格为20×0.6=12万元），并且导致赵建武已交定金及预付款也全部损失。具体包括：栾树款2.8万元、合欢树款1.68万元、国槐树款28.05万元、柳树苗红叶碧桃树苗定金21万元、泡桐树根定金10万元；未种植完的黄杨（65000-38432-9193=17375棵，单价每棵6.5元，）损失价值：112937元。该违约行为造成的直接损失合计：868237元。一审判决对赵建武提交的该部分证据认可，但对该项根本违约造成的损失没有认定、没作任何表述是错误的。赵建武为完成土地协议1200亩苗木种值计划，必须交付定金或预付款才能订到大批量的苗木，才能完成1200亩苗木种植计划。因此，已付的定金、预付款到时你不起树苗是不退的，这符合行业惯例，这种损失是迪益公司违约造成的，也应赔偿。4、购买设备及设备维修损失。赵建武为履行土地协议，购买的地钻4台支出5400元、地钻变速箱、离合器、钻头维修费1285元，合计6685元，在迪益公司违约导致合同解除后，这些均成为赵建武的实际损失。赵建武的总损失为：669197.95元＋868237元＋6685元=1544120元。
二、一审判决适用法律不当。一审判决认定赵建武应承担已种植苗木死亡损失（669197.95元）的40%是错误的。本案的客观事实是，迪益公司并没有通知赵建武不再打井浇灌苗木，在此情况下，赵建武无法判断迪益公司何时打井、村里水渠何时可以开通浇灌，实际上村里的水渠开通浇灌过几次；但赵建武能知道的一个事实是，苗木的种植是有季节性的，苗木已经订购交付了定金或预付款，不种植就会全部损失，及时种植，即使不能在种植时浇水也会有一定的存活率。经法院实地勘察，在迪益公司没有打水井不能浇水种植、后续浇水无法保证没有修建防护墙防止羊群啃吃的情况下苗木的成活率为5%-29%就是证明。赵建武依约履行合同没有错误。迪益公司没有在赵建武签订采购树苗合同前明确通知拒绝履行合同，没有依约打井、建防护墙，故，种植苗木死亡失只能由迪益公司全部承担。在土地协议签订后，迪益公司没有做任何履行合同义务的事，反倒在2014年3月27日强行阻止赵建武种植苗木收回土地，在此情况下，一审法院却判决赵建武承担40%树苗死亡的责任不当。
三、迪益公司应当按照给赵建武造成损失的2倍进行赔偿。根据“目标责任管理西正村土地协议”第三条第1款约定：迪益公司按分工及负责范围权利，承担自己应负的责任。因不能承担自己应负的责任所造成的损失，按直接损失部分的2倍赔偿目标责任管理责任人赵建武。据此，迪益公司应当按照给赵建武造成的已种植苗木死亡损失（669197.95元）和未种植苗木及苗木定金及预付款损失、地钻设备损失（761735元）的两倍进行赔偿，即赔偿总额为：（669197.95元＋868237元＋6685元）×2=3088240元。
四、一审法院对违约金数额的认定明显不当。《中华人民共和国合同法》第114条第二款规定：“。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”；而《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第29条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失””，该条司法解释规定仅仅是对“过分高于造成的损失”标准的规定，而不是对违约金过分高于造成的损失情况下对违约金支持标准的规定。本案中，鉴于赵建武投入比较大，而且投资回收期长，后期可得利润比较大，为对双方进行违约规制，约束双方认真履约，在主合同签订后不久，又签订了补充协议，根据未来利润情况对违约金进行了约定，这是民事合意，应当得到法院的支持。由于过分高于造成的损失，法院可以根据迪益公司的请求“适当减少”。在迪益公司没有提出降低违约金请求的情况下，一审判决仅仅按双方约定违约金的6%进行支持，这显然不是“适当减少”，只能理解为有意偏袒，缺乏司法公正。
综上所述，请二审法院撤销一审判决第一项、第四项，依法改判迪益公司赔偿损失2861829.56元，支付违约金600万元。
迪益公司未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。
本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院认为：关于赔偿责任的划分及赔偿数额的认定问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，双方协议解除后，迪益公司在接收入股土地时，也必然接收土地上的附着物，也就是赵建武在涉案土地上所栽植的苗木。对于成活苗木，迪益公司应支付赵建武相应的苗木对价。对于死亡苗木，因迪益公司未按照协议约定在赵建武栽植苗木过程中进行电力、水井及防护墙等基础设施建设，使赵建武所栽植苗木无法正常浇灌及看护，降低了苗木的成活率，应赔偿赵建武相应的损失。根据查明的事实，在2014年1月10日左右赵建武栽植的第一批苗木存活期过后，赵建武明知迪益公司仍未着手进行上述基础设施建设，仍继续大面积栽植苗木，且未采取适当措施对苗木进行浇灌和看护，致使损失扩大。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条关于“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”之规定，原审法院酌定迪益公司对死亡苗木的损失承担60%责任，赵建武承担40%责任并无不当。在赵建武栽植的苗木中，其中有9193棵苗木系在2014年6月15日至2014年6月18日本案诉讼期间栽植的。原审法院认为该时间并非栽植苗木的合适季节，且该部分苗木系双方发生纠纷后，赵建武在明知其之前所种苗木已大部分死亡且迪益公司将不会配置任何基础设施的情况下继续栽植的，就该损失扩大部分赵建武无权要求赔偿。该认定亦并无不当。二审中，赵建武对一审判决认定的每棵苗木的投入成本0.85元予以认可，而该成本的计算已将赵建武所购买的设备及维修支出、工人工资等分摊计算在内。因此，赵建武要求赔偿购买设备等损失无事实和法律依据，其上诉理由不能成立。赵建武对所栽植苗木的总损失为722366.05元，其中成活苗木的价值为103379.88元、死亡苗木的损失为：722366.05元-103379.88元=618986.17元亦予以认可。原审法院在扣除本案诉讼期间栽植的9193棵黄杨后，认定迪益公司应承担死亡苗木损失的60%即618986.17元×60%=371391.70元，赵建武自己承担40%即618986.17元×40%=247594.47元是适当的。赵建武对此的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于赵建武所称的已订购未种植的苗木损失75.53万元问题。赵建武对此提交的证据有《供应桐树苗协议》、证人证言及收款收据等，这些证据在时间、数额及票据号码之间均存在有不合常理之处，赵建武亦未提交其他证据相印证。因此，上述证据不能证明该损失的发生。赵建武对此的上诉理由不能成立，本院不予支持。但原审法院在判决中对此未予表述不当，本院对此予以纠正。
关于违约金的认定问题。迪益公司与赵建武虽然在协议中约定“迪益公司不能承担自己应负的责任所造成的损失，按直接损失的2倍赔偿赵建武”及在补充协议中约定“如一方违约应支付对方违约金800万元”，但该约定均系违约方所应承担的违约责任。应当按照违约责任的法律规定一并处理。赵建武既主张迪益公司按照补充协议约定支付其违约金800万元，又主张按照直接损失的2倍赔偿，明显不当。且其主张的数额过分高于因迪益公司的违约所造成的赵建武栽植苗木的损失。虽然迪益公司未向原审法院提出违约金过高，要求原审法院适当减少违约金，但迪益公司在一审诉讼中对其行为是否构成违约及应承担的违约责任不予认可。因此，原审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判令迪益公司按照应承担损失部分的130%支付违约金并无不当。赵建武对此的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当。赵建武的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费67853元，由赵建武负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 赵建祖
代理审判员 孙艳梅
代理审判员 王俊丽
二〇一五年十二月二十五日
书 记 员 张士磊