河南省南阳市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）南刑一终字第00209号
抗诉机关河南省唐河县人民检察院。
上诉人（原审被告人）高孝林，男，1963年5月1日出生于河南省唐河县，汉族，大专文化程度，2009年6月至案发前任唐河县公安局苍台派出所所长，住唐河县。2014年4月30日因涉嫌犯徇私枉法罪、受贿罪经南阳市人民检察院决定指定居所监视居住，次日被唐河县公安局指定居所监视居住。同年5月9日经唐河县人民检察院决定刑事拘留，次日被唐河县公安局刑事拘留，同年5月23日经南阳市人民检察院决定逮捕，次日被唐河县公安局执行逮捕。现羁押于唐河县看守所。
辩护人常平，河南海涛律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）郑某甲，男，1977年6月7日出生于河南省唐河县，汉族，中专文化程度，个体商户，住南阳市。2014年4月30日因涉嫌犯徇私枉法罪、帮助毁灭伪造证据罪、受贿罪经南阳市人民检察院决定指定居所监视居住，次日被唐河县公安局指定居所监视居住。因涉嫌犯徇私枉法罪于2014年5月9日经唐河县人民检察院决定刑事拘留，同日被唐河县公安局刑事拘留，同年5月23日经南阳市人民检察院决定逮捕，同日被唐河县公安局执行逮捕。现羁押于唐河县看守所。
辩护人王中举，河南新律律师事务所律师。
河南省唐河县人民法院审理河南省唐河县人民检察院指控被告人高孝林犯徇私枉法罪、受贿罪，被告人郑某甲犯徇私枉法罪一案，于二○一四年九月十五日作出（2014）唐刑初字第464号刑事判决。一审宣判后，河南省唐河县人民检察院以量刑畸轻为由提出抗诉，原审被告人高孝林、郑某甲均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南阳市人民检察院检察员袁华、铁蔚丽出庭支持抗诉，上诉人（原审被告人）高孝林及其辩护人常平，上诉人（原审被告人）郑某甲及其辩护人王中举到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：一、徇私枉法的事实
（一）、2011年1月至2011年4月期间，张某甲伙同王某某、张某乙、赵某某等人多次窜至唐河县、桐柏县以及湖北省随州市境内的加油站盗窃柴油。2011年7月，张某甲涉嫌以上盗窃犯罪被河南油田公安局上网追逃。2012年7、8月份，张某甲找到刘某某，托其找人疏通关系，意图使自己获得较轻刑事处罚。刘某某遂找到被告人郑某甲请求帮助，郑某甲与时任唐河县公安局苍台派出所（以下简称苍台派出所）所长的被告人高孝林商议后向刘某某称需要花钱办理。后张某甲交给刘某某现金10万元，刘某某先后分两次送给郑某甲现金共8万元，郑某甲告诉了高孝林，经高孝林等人与河南油田公安局协调，交给河南油田公安局30000元作为张某甲退赔损失款，河南油田公安局同意将张某甲盗窃案移送苍台派出所办理。2013年6月18日郑某甲带张某甲到唐河县公安局，高孝林安排苍台派出所民警曲某甲为张某甲办理了投案及指定居所监视居住手续后，当天即让其回家，当日河南油田公安局撤销了对张某甲的网上追逃。张某甲到案后，与同案人王某某、赵某某联系，让二人向苍台派出所投案。2013年7月，王某某让其叔王永旺与高孝林联系欲向苍台派出所投案，希望受到较轻追诉，高孝林同意后，王某某于2013年7月15日投案，次日，高孝林等人为王某某办理了指定居所监视居住手续，但对王某某放任不管，强制措施没有执行。2013年8月，张某乙的亲属托他人与高孝林联系投案后，向苍台派出所缴纳现金2万元，2013年8月16日，高孝林、曲某甲为张某乙办理了指定居所监视居住手续，但当天就让张某乙回家，强制措施没有执行。2013年9月，经张某甲与高孝林、郑某甲联系后，张某甲带赵某某到苍台派出所投案，赵某某向苍台派出所缴纳现金7万元，2013年10月11日，高孝林、曲某甲为赵某某办理了指定居所监视居住手续，但强制措施没有执行。在苍台派出所对张某甲等人盗窃案侦查期间，与张某甲素不相识的另案犯罪嫌疑人罗某乙经其父亲罗某甲与高孝林联系欲向唐河县公安局郭滩派出所投案，为给张某甲假造立功情节，高孝林指使郑某甲在文印店里制作了张某甲带罗某乙到郭滩派出所投案、张某甲、罗某乙又共同带罗某乙的同案人吕某某向郭滩派出所投案的虚假笔录交给郭滩派出所，经该所民警郭矗、刘金磊等人签名后入卷。高孝林等人对张某甲因犯盗窃罪构成累犯的情节及王某某犯盗窃罪的前科情节均不予调查核实，致使唐河法院在一审审理张某甲等人盗窃案时采信了高孝林和郑某甲伪造的以上虚假证据材料，认定张某甲有立功情节，没有认定张某甲的累犯及王某某的前科情节，对张某甲从轻处罚、对王某某减轻处罚，并分别以指定居所监视居住期限折抵刑期82天和68天。
为使王某某受到较轻追诉，高孝林向郑某甲提出想为王某某假造立功材料，郑某甲遂与因涉嫌盗窃被社旗县公安局上网追逃的马某联系，让其到社旗县公安局投案，并谎称自己与王某某在惠州打工时认识，是王某某的哥王某甲打电话让其投案的。高孝林、郑某甲于2014年1月带王某甲到唐河县看守所提审王某某，指使王某某编造自己与马某认识，家中记有马某的电话号码的事实向管教民警反映。该线索由唐河县看守所转交苍台派出所调查核实，高孝林于2014年1月21日分别为王某某、王某甲制作了虚假笔录。马某于2014年2月25日向社旗县公安局虚假陈述系王某某的哥王某甲给自己打电话让去投案。因唐河法院没有认定上述事实，王某某在一审宣判后以自己构成立功为由提起上诉，南阳中院后将该案发回重审。
（二）、2013年3月26日，郑某乙因涉嫌盗窃犯罪向苍台派出所投案后，为受到较轻刑事处罚，委托孟某某送给高孝林现金10000元。高孝林伙同郑某甲在文印店制作了郑某乙通过王某某的嫂子郑立红与王某某电话联系劝王某某投案，并于2013年7月16日带其到苍台派出所投案的虚假笔录，高孝林将以上笔录给郑某乙的辩护人提交法庭，高孝林并为此出庭作证，致使唐河法院采信了以上虚假证言材料，认定郑某乙有劝投王某某的立功情节，故对郑某乙减轻处罚，判处其有期徒刑二年六个月缓刑三年，并处罚金15000元。
认定上述事实的证据如下：
1、证人张某甲、刘某某、赵某某、张某乙、罗某甲、罗某乙、吕某某、马某、郑某乙等人的证言与被告人高孝林、郑某甲的供述互相印证，证实了被告人高孝林、郑某甲相互勾结，收受犯罪嫌疑人财物后，将其他公安机关立案侦查的案件协调到本单位管辖，先后三次为两个案件的三名犯罪嫌
疑人张某甲、王某某、郑某乙伪造立功材料，故意使罪重的人受较轻的追诉，二人共同徇私枉法的事实。
2、中共唐河县委组织部唐组干（2009）34号文件
证实：高孝林于2009年6月被任命为唐河县公安局苍台派出所所长。
3、唐河县公安局苍台派出所证明
证实：郑某甲自2012年参与苍台派出所多起案件办理，实际履行了协警工作职责。
4、在逃人员登记、撤销表
证实：张某甲因涉嫌盗窃2011年7月15日被河南油田公安局刑侦支队上网追逃。2013年6月18日因张某甲到唐河县公安局苍台派出所投案被撤销上网追逃。
5、河南油田公安局刑侦支队情况说明、唐河县公安局苍台派出所申请书
证实：张某甲等人涉嫌盗窃一案，2013年3月28日经唐河县公安局苍台派出所申请，河南油田公安局刑侦支队将该案移交唐河县公安局办理。
6、唐河县公安局监视居住决定书
证实：张某甲、王某某、张某乙、赵某某被采取指定居所监视居住强制措施。
7、高孝林、郑某甲制作的2013年7月19日对罗某乙父亲罗某甲的询问笔录及2013年7月29日、8月20日分别对罗某乙、张某甲的询问笔录
证实：以上笔录编造了张某甲带罗某乙到郭滩派出所投案及张某甲、罗某乙又共同带罗某乙的同案人吕某某到郭滩派出所投案的事实。
8、湖北省随县人民法院（2010）随县刑初字第23号刑事判决书
证实：张某甲因犯盗窃罪于2010年3月30日被随县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金5000元。
9、唐河县人民法院（2011）唐刑初字第403号刑事判决书
证实：王某某因犯盗窃罪于2011年9月1日被唐河县人民法院判处有期徒刑八个月缓刑一年，并处罚金6000元。
10、唐河县人民法院（2014）唐刑初字第73号刑事判决书
证实：判决认定张某甲规劝罗某乙、吕某某、王某某等人投案自首，王某某规劝张某乙投案自首，均构成立功。张某甲、王某某分别被指定居所监视居住折抵刑期82天和68天。
11、王某某的举报材料
2014年1月13日王某某向管教民警反映其家里有马某的电话号码，通过家人能够找到马某。
12、高孝林提审王某某的讯问笔录
证实：2014年1月21日高孝林在提审王某某时，王某某称马某的号码在自己家中的大衣柜里的纸上记着，可让王某甲配合找出。
13、高孝林询问王某甲的笔录
证实：2014年1月21日高孝林对王某甲进行询问，王某甲称在王某某屋内找到了马某的联系号码，并联系马某规劝投案，马某同意这两天回来。
14、马某于2014年2月25日在社旗县公安局清台派出所所作的供述
证实：马某证实系王某某的哥王某甲自己打电话让投案的。
15、高孝林、郑某甲制作的2013年7月16日对王某某、郑某乙、郑立红的询问笔录。
证实：该3份笔录编造了2013年7月16日郑某乙带王某某投案的虚假实事。
16、唐河县人民法院开庭审理郑某乙涉嫌盗窃一案的庭审笔录
证实：2013年7月31日开庭审理过程中，高孝林亲自出庭证实郑某乙劝说并带领王某某到公安机关投案。
17、唐河县人民法院（2013）唐刑初字第366号刑事判决书
证实：判决认定郑某乙规劝、带领王某某投案，系立功，对郑某乙减轻处罚，判处二年六个月缓刑三年。
二、受贿的事实
2009年12月至2013年年底，高孝林利用自己担任唐河县公安局苍台派出所所长的职务上的便利，先后非法收受赵某甲、张某丙、王某乙、王某丙等20余人现金223000元，在办理案件过程中为涉案当事人谋取利益。具体事实如下：
（一）2009年12月，唐河县郭滩镇柴湾村杨某某、郭滩镇郭滩村张某涉嫌盗窃被苍台派出所行政拘留，为了尽快获得释放，杨某某岳父张某丁委托唐河县城市管理局赵某甲给高孝林送现金5000元，张某父亲张某丙分两次给高孝林送现金共计10000元。
（二）2010年1月，唐河县苍台镇后湾村陈某甲涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪被苍台派出所传讯，为了能够被取保候审，陈某甲妻子王某乙到高孝林办公室给高孝林送现金8000元。
（三）2010年4月，唐河县郭滩镇董营村王某庚涉嫌盗窃被苍台派出所传讯，为了能够被取保候审，王某庚的哥王某丙在唐河县城区文峰路送给高孝林现金10000元。
（四）2010年8月，唐河县城郊乡王岗村何某某涉嫌盗窃被苍台派出所传讯，为了尽早获得释放，何某某妻子马某某通过唐河县公安局退休干部买某甲介绍给高孝林送现金5000元。
（五）2010年10月，唐河县龙潭镇大何庄村邹某某涉嫌寻衅滋事被苍台派出所刑事拘留，为了尽早获得释放，邹某某父亲邹某甲姐夫房某甲通过高孝林表弟彭某甲在高孝林办公室给高孝林现金10000元。同案犯唐河县苍台镇苍台村王某辛、苍台镇高彭村郭某某均于2010年12月被批逮上网追逃，为了能够取保候审，王某辛父亲王某戊通过亲戚高某某在高孝林办公室给高孝林送贿金10000元。郭某某父亲郭某甲两次给高孝林送现金共计4000元。
（六）2011年6月，南阳市宛城区官庄镇林营村何某涉嫌抢劫到苍台镇派出所投案，为了能够被取保候审，何某父亲何某甲在唐河县公安局门口给高孝林送现金20000元。
（七）2011年12月，湖北省枣阳市杨垱镇官厅村张某戊涉嫌故意伤害被枣阳市杨档派出所抓获归案移交苍台派出所处理。张某戊外甥代某某委托杨垱派出所所长赵某乙在苍台街一饭店给高孝林送现金10000元。
（八）2012年2月，唐河县苍台镇常寨村常某某涉嫌寻衅滋事被苍台派出所刑事拘留。为了能够被取保候审，常某某舅舅谢某某约高孝林在唐河县广电局对面的方城烩面馆吃饭后，给高孝林送现金2000元。
（九）2012年3月，唐河县苍台镇郭庄村郭某甲涉嫌抢劫被苍台镇派出所刑事拘留。为了能够被取保候审，郭某甲母亲胡某甲委托本村会计郭某丁在高孝林住家小区门口给高孝林送现金5000元。
（十）2012年4月，唐河县文峰街道办事处大张庄社区段某甲涉嫌盗窃被苍台派出所行政拘留，为了尽早获得释放，段某甲亲戚李某甲在唐河县城区千佳子足疗店给高孝林送现金5000元。
（十一）2012年10月，唐河县苍台镇苍台街郭某乙涉嫌抢劫被苍台派出所追逃归案，为了能够取保候审，郭某乙父亲郭某丙委托本村支书侯某某在高孝林办公室给高孝林送现金20000元。同案犯常某甲到案后，为了获得从轻处罚，常某甲母亲丁某甲在高孝林办公室给高孝林送现金17000元。
（十二）2013年1月，唐河县滨河街道办事处老黄庄村杜某甲、古城乡罗岗村涂某甲、谢某甲、李某乙涉嫌诈骗被苍台派出所行政拘留，为了要回扣押的作案车辆，杜某甲亲戚丁某乙在高孝林办公室给高孝林送现金20000元。
（十三）2013年，唐河县文峰街道办事处新春社区居民李某丙涉嫌容留他人吸毒罪被唐河县公安局苍台派出所刑事拘留，后变更为取保候审。为了获得从轻处罚，李某丙两次给高孝林送现金共计10000元。
（十四）2013年3月，唐河县毕店镇沙河铺村郑某乙涉嫌盗窃到苍台派出所投案。为了获得从轻处罚，郑某乙委托朋友孟某某给高孝林送现金10000元。高孝林伙同郑某甲伪造郑某乙立功材料，并在法院开庭审理时出庭作证。法院认定了郑某乙的立功情节，对郑某乙减轻处罚。
（十五）2013年5月，唐河县毕店镇王西甫村王某己、郑某乙、王某壬涉嫌诈骗被苍台派出所抓获。为了获得从轻处罚，王某己妻子韩某甲、郑某乙妻子杨某甲、王某壬妻子杨某乙每人拿出10000元交给毕店镇毕店村王某丁，王某丁到苍台派出所高孝林办公室给高孝林送现金30000元。
（十六）2013年7月，唐河县苍台镇三皇镇村张某戊涉嫌诈骗被苍台派出所刑事拘留，张某戊妻子乔某某托唐河县公安局干警曹某某给高孝林送现金2000元。
（十七）2013年年底，唐河县桐寨铺镇桐寨铺街严某某在承包苍台镇白马寺尚湖新村建筑工程项目时，工地上的工人与当地群众发生厮打，苍台派出所民警赶到现场将涉案工人带走。为了让工人尽早获得释放，严某某的亲戚李某丁委托高某，高某又委托唐河县桐河乡大郭庄村郭某，在唐河县公安局门口给高孝林送现金10000元。
上述事实，有证人赵某甲、张某丙、王某乙、王某丙、马某某、彭某甲、高某某、郭某甲、何某甲、赵某乙、谢某某、郭某丁、李某甲、候某甲、丁某甲、丁某乙、李某丙、孟某某、王某丁、曹某某、郭某各自证言证实了他们向高孝林送钱的时间、地点、数额及请托事项，与证人张某丁、陈某甲、买某甲、邹某甲、房某甲、陈某乙（王某戊妻子）、代某某、胡某甲、郭某丙、曲某甲、郑某乙、郑某乙、王某己、韩某甲、杨某甲、杨某乙、乔某某、严某某、李某丁等人的证言及被告人高孝林的供述能够相互印证，及唐河县公安局对涉案当事人的立案决定书、拘留、取保候审等法律文书予以证实，上述证据能够互相印证，证实了被告人高孝林受贿223000元的事实。
原审法院认为，被告人高孝林身为司法工作人员，伙同他人徇私枉法，故意使罪重的人受到较轻的追诉，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成徇私枉法罪、受贿罪；被告人郑某甲与司法工作人员勾结，共同实施徇私枉法行为，其行为已构成徇私枉法罪。在共同犯罪中，郑某甲起次要作用，系从犯。据此，原审法院作出如下判决：一、被告人高孝林犯徇私枉法罪，判处有期徒刑三年；犯受贿罪，判处有期徒刑十年，决定执行有期徒刑十一年。二、被告人郑某甲犯徇私枉法罪，判处有期徒刑一年六个月。三、追缴高孝林违法所得223000元上交国库。
河南省唐河县人民检察院抗诉称，高孝林、郑某甲徇私枉法利用的虽然是高孝林的职务，但郑某甲积极参与并具体实施伪造证据行为，在徇私枉法过程中其作用行对于高孝林较小，但是绝不是辅助和帮助作用，认定从犯不当。一审判决对高孝林判处有期徒刑三年，对被告人郑某甲判处有期徒刑一年六个月，实属重罪轻判，确有错误。
出庭检察员支持抗诉机关的抗诉，认为，唐河县人民检察院抗诉正确。且提供唐河县人民检察院反渎职侵权局出具的情况说明证实反渎局在办理郑某甲案件过程中没有刑讯逼供行为。
上诉人（原审被告人）高孝林及其辩护人的上诉理由是，高孝林构成自首和立功，依法应从轻处罚。
二审期间，辩护人提交的认为上诉人构成自首的证据如下：唐河县人民检察院反渎职侵权局2014年11月27日出具的情况说明一份和所附的高孝林5月3日至5月7日期间在检察机关手写受贿供述材料8份共9页。
辩护人提交的认为上诉人构成立功的证据如下：监管场所犯罪线索转递函、管教民警谈话记录、检举材料、被告人刘志刚抓获经过、被告人刘志刚讯问笔录等材料的复印件。
出庭检察员针对辩护人提交的关于认定立功和自首的证据质证意见为：上诉人（原审被告人）高孝林不构成立功和自首。
上诉人（原审被告人）郑某甲及其辩护人的上诉理由是，郑某甲不构成徇私枉法罪，且办案单位在办案过程中存在有刑讯逼供行为。
经二审庭审审理查明的事实和证据与一审相同，且本案证据经一审开庭当庭出示、宣读、质证，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，被告人高孝林身为司法工作人员，伙同他人徇私枉法，故意使罪重的人受到较轻的追诉，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成徇私枉法罪、受贿罪；被告人郑某甲与司法工作人员勾结，共同实施徇私枉法行为，其行为已构成徇私枉法罪。
抗诉机关及出庭检察员的抗诉意见，经查，高孝林、郑某甲徇私枉法利用的虽然是高孝林的职务，但郑某甲积极参与并具体实施伪造证据行为，在徇私枉法过程中其作用相对于高孝林较小，但不应认定从犯。故一审判决对高孝林判处有期徒刑三年，对郑某甲判处有期徒刑一年六个月，实属重罪轻判，确有错误。该抗诉意见成立，本院予以支持。
上诉人（原审被告人）高孝林及其辩护人上诉称高孝林构成自首和立功，依法应从轻处罚的上诉理由，经查，高孝林涉嫌徇私枉法、受贿一案于2014年4月30日立案，在立案之前，侦查机关已经掌握了高孝林在办理张某甲一案中收受贿赂、徇私枉法的事实，虽然该起没有被认定为受贿，但已有受贿事实的存在，高孝林于5月3日至5月7日期间手写的受贿供述材料，属于其在被采取强制措施期间如实供述自己已被侦查机关掌握的同种罪行，与侦查机关掌握的罪行在法律上、事实上有密切联系，故属于坦白，不应认定为自首。该上诉理由不能成立，本院不予采纳；关于辩护人提交的认为构成立功的证据材料，抓获经过内容过于简单，无法证实系高孝林提供的线索将被告人刘志刚抓获的；另外被告人刘志刚的讯问笔录中也没有涉及刘是如何被抓获的，故上述关于构成立功的证据不够充分，不能认定构成立功。该上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。
上诉人（原审被告人）郑某甲及其辩护人上诉称郑某甲不构成徇私枉法罪，且办案单位在办案过程中存在有刑讯逼供行为的上诉理由，经查，虽然郑某甲徇私枉法利用的是高孝林的职务，但郑某甲积极参与并具体实施伪造证据行为，其在共同犯罪中所起的作用较大；出庭检察员当庭出示的唐河县人民检察院反渎职侵权局出具的情况说明，证实唐河县反渎局在办理郑某甲案件过程中没有刑讯逼供等违法行为，故该两个上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，但量刑不当，应依法予以改判。
依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第四款、第二十五条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第二款、第六十七条第一款、第二款、第六十九条、第六十四条之规定和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持唐河县人民法院（2014）唐刑初字第464号刑事判决第一、三项，即：被告人高孝林犯徇私枉法罪，判处有期徒刑三年；犯受贿罪，判处有期徒刑十年，决定执行有期徒刑十一年。追缴高孝林违法所得223000元上交国库。
二、撤销唐河县人民法院（2014）唐刑初字第464号刑事判决第二项。
三、上诉人（原审被告人）郑某甲犯徇私枉法罪，判处有期徒刑二年零六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。指定居所监视居住二日折抵刑期一日。即高孝林刑期自2014年5月10日起至2025年5月4日止；郑某甲刑期自2014年5月9日起至2016年11月4日止。已扣除高孝林、郑某甲分别以指定居所监视居住折抵刑期5天和4天）。
本判决为终审判决。
审 判 长 王成金
审 判 员 刘 沛
代理审判员 孙 锐
二〇一四年十二月九日
书 记 员 杨玉娟