上海市虹口区人民法院
民 事 判 决 书
（2014）虹民二（商）初字第1343号
原告上海万方博通石油化工工程有限公司。
法定代表人高丽。
委托代理人李志坤，上海泓盛律师事务所律师。
被告托普工业（江苏）有限公司。
法定代表人浦进。
委托代理人郭小兵，江苏瑞莱律师事务所律师。
原告上海万方博通石油化工工程有限公司与被告托普工业（江苏）有限公司承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由代理审判员韩文江独任审判，公开开庭进行了审理。原告委托代理人李志坤律师、被告委托代理人郭小兵律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告上海万方博通石油化工工程有限公司诉称：原、被告于2013年12月27日签订《采购合同》一份，约定由被告为原告生产“中国石油云南1000万吨／年炼油项目制氢联合装置转化炉（1420-F-2001）转化管”，合同总价为1，750万元，定金175万元，最后交货日期为2014年4月21日，交货地点为云南安宁石化现场。合同同时还约定，被告如果不能按期交货和提供服务的，应向原告支付延迟履行违约金，延迟履行违约金为每延期一周支付合同总价值的1%，每周支付，延迟履行违约金总额超过合同总金额9%的，原告有权解除合同，并要求被告承担合同总金额20%的违约金，违约金不足以弥补原告损失的，原告有权进行追偿，被告还应对由此导致原告向第三方承担的责任进行足额赔偿。合同签订后，原告于2014年3月5日向被告支付了175万元定金，被告开始履行合同义务。2014年5月，被告多次向原告出具其为原告生产的设备质量不合格的试验报告。2014年6月11日，原、被告就存在的问题进行商洽，并议定被告必须在10日之内解决问题，但被告未能按期解决。同年6月24日，原、被告达成《会议纪要》，一致同意解除合同，被告应在15日之内返还原告175万元定金，解除合同的其他事宜双方另行协商并签订解除协议。《会议纪要》达成后，被告并未按约返还原告175万元定金。之后，被告再次确认无能力履行合同，但依然未返还原告钱款，原、被告双方亦未能就合同解除后的其他事宜达成一致意见。原告故诉至法院要求：1、确认原、被告签订的《采购合同》于2014年6月24日解除；2、被告返还原告定金175万元；3、被告支付原告违约金350万元。
被告托普工业（江苏）有限公司辩称：不同意原告的部分诉讼请求。对《采购合同》及技术协议的真实性无异议，确实系被告因设备试验不合格，无法按期交货而双方于2014年6月24日签署《会议纪要》，约定合同终止。但是原告也存在延期支付定金的情形，且合同签订后设备的原材料涨价20%，因原告延期支付定金，被告也曾提出过要求增加货款。《会议纪要》约定的是合同终止，应理解为《采购合同》约定的所有权利义务于2014年6月24日终止，并非合同解除。《会议纪要》已经对合同终止后双方的责任作了明确、终了的约定，被告仅需返还原告175万元定金，其余内容是双方客套说法，被告无需承担任何其他违约责任。双方合同权利义务系因原、被告就该合同项下互负债务相互抵销而终止，并非合同解除而终止。被告曾通知原告退还175万元定金并签订书面合同解除协议，但是因原告不同意签订解除协议而未予退还。现同意原、被告签订的《采购合同》于2014年10月15日，即原告提起本案诉讼之日解除，也同意返还原告定金175万元，但依据合同约定的违约金计算标准所得的违约金金额过高，应予调低。被告同意支付原告自收到原告定金之日起至双方正式签署终止合同的文件日止，175万元定金按照银行同期贷款利率的130%标准计算的利息损失，于双方签署合同终止文件后立即支付。原告在与被告的《采购合同》尚未解除前即与案外人签订了购买同样设备的合同，不具合法性，超出原、被告签订的《采购合同》以外的价款不应作为原告的损失。原告通过违规途径取得双方《采购合同》所涉的工程，若原、被告本案所涉纠纷未得到妥善解决，被告将就原告的违规行为向相关部门反映。
针对被告的答辩意见，原告称：《会议纪要》并未对合同解除后双方的责任作明确、终了的约定，仅约定了除原告返还175万元定金之外，其余的事宜双方另行协商，原告并未放弃追究被告合同其余违约责任的权利。《采购合同》明确约定了合同总价是固定的，不能进行调整。因为被告的违约，导致合同解除后，对于《采购合同》项下相同的设备，因材料费上涨了20%，还包括人工费、税费等相应上涨，原告为此以2，240万元的价格与案外人重某签订了合同，该项损失就达490万元。原告保留向被告追索上述490万元差额以及因原、被告双方《采购合同》解除后，致使原告将对设备的最终使用方承担违约责任的权利。
经审理查明，2013年12月27日，原、被告签订《采购合同》一份（合同编号：WFBT-YNZQ-
P-P001），约定：被告根据技术协议及图纸的要求生产产品；合同总价1，750万元，为固定总价，不做调整；定金占合同总价的10%，为175万元，于合同签订后14个工作日内支付；进度款350万元于被告完成炉管生产并称重后14个工作日内支付；到货款525万元于炉管到现场验收合格，提供签字验收装箱清单及全额增值税发票后14个工作日内支付；工程验收款为525万元，于工程安装验收合格，提供完整的交工资料后25个工作日内支付；质量保证金175万元，质量保证期满后1个月内支付；被告需按照本合同及其技术附件规定的数量、规格、质量和技术要求提供产品、资料和服务；交货日期和地点为2014年4月21日前按图加工成成品交到云南安宁石化现场；原告若不按期支付款项，交货期顺延或双方协商确定；被告不按期交货和提供服务，应向原告支付延迟履行违约金，延迟履行违金金额按货物总价值计算，每周为1%，不足一周按一周计，按周支付，每延迟交付一周，延迟履行违约金递增1%，但延迟履行违约金总额以9%为限，超过此限，原告有权解除合同，并要求被告承担合同总额20%的违约金，当违约金不足以弥补原告损失时，原告有权进行追偿；因被告延期交货造成原告对第三方承担责任或产生损失的，被告应对原告的损失进行足额赔偿，等等。与此同时，被告为卖方，与买方长岭炼化岳阳工程设计有限公司（以下简称“长岭公司”）就中国石油云南1000万吨／年炼油项目制氢联合装置转化炉（1420-F-2001）签订《转化管技术协议》（编号：CCPEC-
YN／ZQ-
JS03）一份，约定了中国石油云南1000万吨／年炼油项目制氢联合装置转化炉（1420-F-2001）转化管的原材料采购、制造、检验和试验、包装、运输和现场焊接等，达成了技术协议，对设备引用的标准、工作／供货范围、技术要求、质量控制、检验和验收要求等进行了详细的约定。审理中，原、被告均认可长岭公司系原告的子公司，《转化管技术协议》就是双方《采购合同》中所指的技术协议，产品的规格型号、数量、标准、规范等均按照《转化管技术协议》内容履行。
上述合同签订后，原告于2014年3月6日通过银行转账方式支付被告定金175万元，结合《采购合同》的约定和2014年国家法定节假日放假安排，原告应予2014年1月17日前支付定金，实际支付日期晚于合同约定日期48天。被告开始相关设备的生产、试验。2014年6月24日，原、被告签署《会议纪要》一份，载明原、被告于2013年12月27日签订的编号为WFBT-
YNZQ-
P-P001的《制氢转化炉管合同》，被告于2014年4月13日开始投料生产，生产的炉管高温持久性能试验多次出现断裂，达不到技术协议规定执行标准的要求；被告停止炉管生产，查找高温持久试验不达标的原因，双方于2014年6月5日及6月11日沟通交流，高温持久试验性能标准必须按照1100℃、17MPa或1050℃、25MPa执行，被告必须在10日之内找出产生问题的根源；截止至2014年6月24日，被告无法达到技术协议规定标准的要求，由于工期较紧，问题的根源仍然未能找到解决方案，现就合同问题达成纪要如下：1、双方同意编号为WFBT-
YNZQ-
P-P001的《制氢转化炉管合同》于2014年6月24日正式终止；2、双方对被告返还原告已经支付的175万元定金无异议，被告同意于本纪要签字后15个工作日内返还；3、合同终止的其他相关事宜双方另行友好协商；4、双方同意，双方另行约定时间签订终止协议。同年7月8日，被告向原告发函，载明：原、被告双方于2014年6月24日形成的纪要同意终止双方于2013年12月27日签订的《制氢转化炉管合同》，被告在合同终止后返还原告175万元，双方另行签订终止协议；《会议纪要》签署至今已经近15天，期间被告多次电话催促原告签署终止协议，原告未有回复；请原告尽快与被告签署终止协议，以便被告尽快将175万元返还原告。之后，原告因向被告催讨返还175万元定金以及合同解除事宜协商未果，诉至本院要求判如所请。
审理中，原、被告均确认上述《会议纪要》中载明的《制氢转化炉管合同》就是指本案所涉的《采购合同》。
以上事实由采购合同、技术协议、银行转账凭证、会议纪要、信函以及庭审笔录等为证，本院予以认定。
本院认为，《采购合同》系原、被告真实意思表示，合法有效，双方均应恪守。从《采购合同》所载明的内容判断，原、被告之间存在的系被告按照原告的技术要求，以自己的技能、设备和劳力，用自己的材料为原告制作成品，原告接受该成品并支付报酬的承揽合同关系，并非买卖合同关系。综合原告的诉讼请求、被告的答辩意见，并结合本案相关证据和事实，本案存在的主要争议焦点是：一、原、被告签订的《采购合同》的解除时间；二、原告依据合同约定所主张的违约金是否过高而需进行调整。
关于争议焦点一，原告认为《会议纪要》第1点载明的合同于2014年6月24日正式终止的意思系合同于该日解除，第2点约定了被告应当返还175万元定金，第3、4点约定了双方就合同解除后的违约责任等其他事宜另行进行协商后再进行书面确定，上述1-4点存在递进关系，需依次履行。而被告则认为，《会议纪要》第1点系约定了双方《采购合同》项下的权利义务于2014年6月24日因双方约定《采购合同》项下互负债务互相抵销终止，并非是指合同解除，同时《会议纪要》仅约定了被告175万元定金的返还义务，第3点系双方客套的说法，并无实质内容，双方互不追究对方违约责任，第4点内容系约定双方需正式签订书面的解除合同的协议，合同才正式解除，因为原告提起了诉讼，所以《采购合同》于原告起诉之日解除。本院认为：首先，根据《采购合同》约定，定金之外的其余合同价款系原告在被告完成特定的定作进度后一定时期内支付，虽然原告晚支付定金48天，但定金合同系实践性合同，定金合同从实际交付定金之日起生效，所以被告不能因原告延期支付定金而追究其违约责任，且就本院已查明的案情，双方未曾就原告延期支付定金事宜进行协商后作出约定，依《采购合同》的约定被告也仅可以顺延交货期；其次，《会议纪要》已经明确载明被告直至2014年6月24日仍未生产完成符合技术要求的炉管，已经晚于合同约定的交货期两个月之久，也已晚于被告可以顺延的交货时间，更无法按约交货至现场，被告违约的情形是显而易见的；再次，法律上并无合同终止这一术语，仅有合同权利义务终止之说，合同解除、债务相互抵销均系合同权利义务终止的情形，但被告认为2014年6月24日双方合同权利义务已经因债务相互抵销而终止，而至2014年10月15日合同才解除的主张，不符合法律上合同解除和合同权利义务终止的因果逻辑关系，被告认为双方同一合同项下各自的合同义务作为互负债务相互抵销而导致合同权利义务终止的观点也不符合法律上债务抵销的构成条件；最后，从现有证据，特别是从《会议纪要》载明的内容来看，被告存在违约行为，无法生产出符合合同约定的产品系双方均认可的事实，而被告并无可追究原告合同违约责任的理由，被告认为双方互不追究对方违约责任的基础也不存在，原告认为《会议纪要》第4点系双方就被告的违约责任协商后签订书面的协议就合同解除及违约责任等事宜予以明确的观点更符合常理。因此，纵观《会议纪要》的全部内容，本院认为《会议纪要》载明的合同终止，符合双方解除合同的意思表示，且双方并未就合同解除后的责任作出明确、终了的约定，仍需协商解决。原告认为原、被告签订的《采购合同》于2014年6月24日解除的主张，本院予以确认。
关于争议焦点二，被告认为根据合同约定的违约金计算方式计算所得的违约金金额过高，应当予以调低，应调整为以175万元为基数，按照银行同期贷款利率标准的130%从被告收到原告175万元定金之日起计算至双方正式签署合同终止文件之日止的计算方式计算违约金，而原告则认为违约金的计算方式系合同明确约定，且其实际损失大于根据合同约定的违约金计算方式计算所得的金额，因此不应调低。本院认为：首先，根据《会议纪要》载明的内容，《采购合同》的解除系因被告违约导致，因此，除非作为守约方的原告明确表示放弃，否则被告应当承担合同约定的违约责任；其次，《采购合同》明确约定了因被告违约而导致合同解除的，原告有权要求被告承担合同总额20%的违约金，且从《会议纪要》载明的内容来看，合同解除后，除被告需返还定金外，其他相关事宜双方另行协商，原告并无放弃主张追究被告违约责任或就被告违约责任的承担双方达成了协议的意思表示；最后，原告通过提起诉讼的方式明确要求被告承担违约责任，被告认为原告主张的违约金过高，可以要求法院调低，但需提供相应的证据予以证明，本案中，被告也认可《采购合同》签订后材料费价格上涨20%。因此，从违约金具有弥补守约方损失的属性和违约方不能因其违约而获利等角度综合考虑，本院酌情认定被告需承担的违约金金额为300万元。
综上所述，因被告违约导致合同解除，被告应当返还原告定金并承担相应的违约责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第一百一十四条第二款、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、确认原告上海万方博通石油化工工程有限公司与被告托普工业（江苏）有限公司于2013年12月27日签订的编号为WFBT-YNZQ-
P-P001《采购合同》于2014年6月24日解除；
二、被告于本判决生效之日起十日内返还原告定金175万元；
三、被告于本判决生效之日起十日内支付原告违约金300万元。
如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费48，550元（原告已预缴），减半收取24，275元，由原告负担2，311.90元，被告负担21，963.10元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
代理审判员 韩文江
二〇一五年一月五日
书 记 员 夏璐颖
附：相关法律条文
一、《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
……
第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
第一百一十四条……
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
……
第一百一十六条当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。
二、《中华人民共和国民事诉讼法》
第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
……
三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。