陕西省汉中市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）汉中刑终字第00105号
抗诉机关宁强县人民检察院。
原审被告人刚雷，男，1980年4月14日生于安徽省砀山县，汉族，初中文化，农民。2013年7月3日因涉嫌犯妨害公务罪、非法经营罪被宁强县公安局刑事拘留，同年8月8日被依法逮捕。现羁押于宁强县看守所。
辩护人，陕西三泉律师事务所律师。
原审被告人高某某，男，1979年7月1日生于河南省夏邑县，汉族，小学文化，农民。2013年9月9日因涉嫌犯妨害公务罪被宁强县公安局刑事拘留，同年9月29日因涉嫌犯非法经营罪被依法逮捕。现羁押于宁强县看守所。
辩护人，陕西三泉律师事务所律师。
宁强县人民法院审理宁强县人民检察院指控被告人刚雷涉嫌犯非法经营罪、妨害公务罪，被告人高某某渉嫌犯非法经营罪一案，于2013年12月26日作出（2014）宁刑初字第00007号刑事判决。宣判后，被告人刚雷、高某某均末提出上诉。宁强县人民检察院以宁检诉刑抗（2014）第1号刑事抗诉书向本院提起抗诉。本院受理后，依照法定程序将案卷移送汉中市人民检察院阅卷。汉中市人民检察院以汉检公支刑抗（2014）第1号支持刑事抗诉意见书同意宁强县人民检察院抗诉意见。本院依法组成合议庭公开开庭对本案进行审理，汉中市人民检察院指派代检察员李丹出庭履行职责。原审被告人刚雷及其辩护人、原审被告人高某某及其辩护人均到庭参加诉讼，现已审理终结。
原审判决认定，2013年6月底，被告人刚雷在未取得烟草专卖销售许可证及烟草专卖准运证的情况下，从河南省新乡市非法收购硬中华香烟867条，于2013年7月1日伙同被告人高某某驾驶车牌号为豫GQ07**的银灰色福特全顺商务车，从河南省新乡市非法运输硬盒中华牌香烟，前往四川省成都市准备出售牟利。2013年7月2日12时许，被告人刚雷、高某某驾车行至西汉高速宁强收费站时，被宁强县公安局执勤民警依法盘查，盘查过程中刚雷强行冲卡逃跑，设卡民警张弛、李正鹏随即与ＸＸ、侯康驾驶车牌为陕F10**警的制式警车追击，并责令其靠边停车接受检查。警车在追击过程中，刚雷驾车故意撞击警车，致使警车受损、四名民警受伤。公安人员将被告人刚雷抓获，从被告人刚雷驾驶车内查获硬盒中华香烟867条。经陕西省烟草质量监督监测站鉴定，867条硬盒中华烟均为真品卷烟。陕西省烟草专卖局及宁强县价格认证中心鉴定查获香烟总价值为346800元。案发后，被告人刚雷赔偿了警车修理费、受伤民警医疗费计22335.5元。
原审法院认为，被告人刚雷、高某某违反国家关于烟草专卖法律法规，扰乱市场经济秩序，非法经营烟草专卖品香烟达867条，价值346800元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营（未遂）罪；被告人刚雷以暴力方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务，其行为已构成妨害公务罪。公诉机关指控被告人刚雷、高某某犯非法经营（未遂）罪，被告人刚雷犯妨害公务罪的犯罪事实及罪名成立，依法应予惩处。在非法经营的共同犯罪中，被告人刚雷起主要作用，是主犯，被告人高某某在共同犯罪中，提供运输车辆，作用次之，系从犯。二被告人在非法经营的共同犯罪中，由于意志以外的原因，未能获取非法利益，系犯罪未遂，具有法定可以从轻或减轻处罚情节。被告人高某某在非法经营的共同犯罪中，系从犯，具有法定应当从轻或减轻处罚情节。被告人刚雷在妨害公务犯罪中，情节严重，虽对受伤民警及受损警车损失进行了赔偿，但此不能折抵其犯罪的严重性。被告人刚雷犯非法经营罪和妨害公务罪，应二罪并罚。结合本案被告人刚雷、高某某的犯罪事实、情节、认罪态度、悔罪表现、社会危害性等，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百七十七条第一款、第六十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刚雷犯非法经营（未遂）罪，判处有期徒刑三年零八个月，犯妨害公务罪，判处有期徒刑一年零六个月，二罪并罚，总和刑期五年零四个月，决定执行有期徒刑五年；二、被告人高某某犯非法经营（未遂）罪，判处有期徒刑二年；三、赃物硬中华香烟867条，予以没收，变卖后上缴国库；
四、作案工具豫GQ07**的银灰色福特全顺商务车一辆予以没收。
宁强县人民检察院抗诉提出，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条之规定，宁强县人民法院在对原审被告人判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑。而原审法院判决认定原审被告人刚雷、高某某犯非法经营罪，仅判处二被告人有期徒刑而未并处财产刑，属于适用法律错误，提予本院依法予以纠正。汉中市人民检察院支持刑事抗诉意见书同意宁强县人民检察院的抗诉意见。
二审开庭中，原审被告人刚雷对原审判决认定其犯非法经营罪、妨害公务罪的事实定性及量刑无异议。
辩护人对原审法院认定刚雷犯非法经营罪、妨害公务罪的事实定性及处刑无异议。认为抗诉机关提出的抗诉理由不能成立。
原审被告人高某某对原审判决认定其犯非法经营罪的事实及量刑无异议。
辩护人对原审法院认定高某某犯非法经营罪的事实及处刑无异议。但辩称对高某某应适用缓刑，不应没收作案工具，抗诉机关提出的抗诉理由成立。
经审理查明，原审判决认定原审被告人刚雷犯非法经营罪、妨害公务罪，原审被告人高某某犯非法经营罪的事实是清楚、正确的。
另查明，2013年6月的一天，原审被告人刚雷联系原审被告人高某某做生意，二人商议共同出资，从河南购买香烟后销售到四川省成都市赚取差价。刚雷随后联系好买主约定于2013年7月2日18时许在成都高速路出口交易。后刚雷用高某某筹集的127000元及自己筹集的20余万元共计30余万元，到河南省新乡市零售商店以每条389元到390元不等的价格购买硬中华香烟867条，并将香烟包装好装在借用高某某的豫GQ07**银灰色福特全顺商务车内。刚雷遂邀约高某某同其一起去成都贩烟，并承诺事成之后给高某某几条好烟，还分给其利润最少二、三千元。途中路费、油费由刚雷承担，并负责保养车辆。高某某表示同意后随刚雷乘车从河南前往成都。
认定上述事实的证据有：
1、证人倪仕清证言，证明2013年7月2日12时许，他驾驶的客车行驶到西汉高速宁强收费站，公安干警例行检查，随后客车就继续行驶，行驶了不远就见一辆警车在追一辆银灰色商务车，后来商务车撞击了警车。他驾驶的客车也在这次事故中受到损伤，部分乘客受伤，随后救护车和拖车前来救助。
2、证人金学明证言，证明2013年7月2日12时许，他驾驶的客车行驶到西汉高速宁强收费站，公安干警例行检查，随后客车就继续行驶，行驶了不远见一辆警车在追一辆银灰色商务车，后来商务车撞击了警车。警车和商务车撞得都比较严重，有几名警察受伤了，伤势不是很严重，警察还抓捕了一人。
3、证人曾志彬、秦德普、刘万益、朱林龙、武佩文、王同洲、吴永平证言，均证明他们见一辆警车在追一辆银灰色商务车，警车里面的干警还在喊话，随后商务车撞击了警车。
4、证人刘梅（宁强管理所收费三班班长）证言，证明2013年7月2日12时许，公安人员到西汉高速宁强收费站排查出站车辆，告知她有个逃犯从收费站经过朝四川方向逃跑，需要配合。她配合公安干警工作关闭了几个车道。查车过程中，他看见一辆银灰色商务车从101车道强行闯关，随后几名干警就驾驶警车前去追。
5、证人罗娜（宁强管理所收费员）证言，证明2013年7月2日12时许，她值班期间，公安人员来到西汉高速宁强收费站排查出站车辆。过了不长时间，一辆银灰色商务车进了他的收费口，她见几名公安干警喊停车，银灰色商务车不但没有停车，反而加速跑了。
6、现场勘查笔录及照片，证明案发现场位于西汉高速宁强收费站，现场查获豫GQ07**号银灰色福特全顺商务车及硬中华香烟867条。
7、抽样记录及照片，证明宁强县公安局对查获硬中华香烟进行抽样，抽样硬中华香烟共五条，香烟条码为6901028075015。
8、扣押物品清单，证明公安人员从豫GQ07**号银灰色福特全顺商务车扣押硬中华香烟867条。
9、陕西省烟草质量监督监测站鉴别检验报告，证明2013年7月8日对宁强县公安局送检的五条硬中华牌香烟进行检验，经检验五条硬中华牌香烟为真品香烟。
10、陕西省烟草专卖局关于印发2013年下半年卷烟价格目录，证明硬中华牌卷烟指导零售价为400元／条。
11、陕西省烟草专卖局出具涉案卷烟价格，证明宁强县公安局委托鉴定的涉案硬中华牌卷烟指导零售价为400元／条。
12、宁强县价格认证中心价格鉴定宁价鉴字（2013）意见书，证明硬中华牌香烟867条，鉴定价格总额为346800元。
13、书证
（1）出警经过，证明2013年7月2日12时许，宁强县公安局刑警大队干警张弛、李正鹏、侯康、ＸＸ在汉宁高速陕西出口设卡盘查过往车辆时，发现车牌号为豫GQ07**号银灰色福特全顺商务车内装有大量货物，司机和同行人员神色慌张，民警上前盘查，盘查过程中，该车强行冲卡，民警立即驾车追击，并责令其靠边停车接受检查。该车并未停车，反而两次撞击警车，致使警车受损、民警张弛、李正鹏、侯康、ＸＸ受伤。
（2）诊断证明书、医疗费用发票，证明公安人员张弛、李正鹏、侯康、ＸＸ受伤及住院花费医疗费用的事实。
（3）警车修理费发票、车辆施救费用发票，证明警车受损，以及修理费用的事实。
（4）收条1张，证明刚雷于2013年10月15日主动赔偿损坏警车修理费、拖车费、受伤民警治疗费共计人民币22335.5元。
（5）香烟条码对应商户信息表，证明公安机关查获香烟对应商户信息情况。
（6）西安市烟草专卖局出具的证明，证明被告刚雷、刚雷妻子孙丽娟均未办理烟草专卖零售许可证。
（7）河南省新乡市烟草专卖局出具证明，证明原审被告人刚雷及刚雷妻子孙丽娟、原审被告人高某某在河南省新乡市辖区内未办理烟草专卖零售许可证；原审被告人高某某妻子杨玲于2012年3月7日在河南省新乡市办理了烟草专卖零售许可证（许可证号410701107269）
14、原审被告人刚雷供述，2013年初，他听别人说河南的中华牌香烟特别多，四川省成都市的中华牌香烟价格比河南高，他就想在河南买一些中华牌香烟运到四川成都去出售，挣个差价。2013年6月初，他在百度上搜到很多收购各类香烟的信息，打开其中一条信息，该信息上预留电话1886974****，该人自称姓王，他遂与该王姓人员联系。该王姓人员与他达成意向，让他收购800-900条中华（硬）牌香烟，价格400-405元／条，约定好2013年7月2日18时许在成都高速路出口交易，并告诉他从河南到成都的驾驶路线。2013年6月份的一天，他联系高某某共同做生意，并让高某某出一部分钱，由他收购硬中华香烟，高某某将筹集的127000元交给他去收烟。他将高某某筹集的127000元及他筹集的20余万，共计30余万元到河南省新乡市零售商店收购硬中华牌香烟867条，价格390元／条、389元／条不等，他把收购回来的香烟全部装在其妻孙丽娟的车牌号为皖LE02**比亚迪F0轿车内，考虑到轿车装载容量有限，他又借高某某的车牌号为豫GQ07**银灰色福特全顺商务车，他把车后排座椅卸掉，他知道异地销售香烟是违法行为，便用黑色塑料食品袋将收购来的867条中华（硬）牌香烟装在车里。考虑到一个人从河南开车到成都路途遥远，他让高某某跟他一块去成都贩烟，高某某开始不同意，他就把真实想法告诉高某某，并答应事成之后给高某某弄几条好烟，赚了钱给他两、叁千元好处，多赚多给，路途的油费、路费他出，还保养车，后高某某同意。2013年7月1日22时许，他驾驶高某某的车牌号为豫GQ07**银灰色福特全顺商务车和高某某从河南省新乡市霍家县上高速，沿连霍高速行驶，走到西安后上绕城高速，然后走西汉高速。7月2日12时许，车行至西汉高速宁强收费站时执勤民警盘查车辆，在盘查中他怕香烟被警察没收便驾车强行冲卡逃跑，在警车追击过程中，他撞击警车，致使民警受伤、警车受损。后公安人员将他抓获，从他驾驶的车内查获非法经营的硬中华香烟867条。案发后，他主动赔偿了警车修理费、受伤民警医疗费共计人民币22335.5元。
15、原审被告人高某某供述，2013年6月份的一天，刚雷联系他共同做生意，并让他出一部分钱，由刚雷收硬中华香烟，刚雷说河南一条硬中华烟是392元，在四川每条能卖400元。收后用他的车将烟拉到四川卖。刚雷说他有个朋友在四川收烟，说这一趟除把本钱还给他，另外赚了钱还给他两、叁千元好处，多赚多给，路途的油费、路费刚雷出，还给他保养车，他表示同意。并将筹集的127000元交给刚雷。2013年7月1日22时许，刚雷驾驶他的车牌号为豫GQ07**银灰色福特全顺商务车和他一起从河南省新乡市霍家县上高速。7月2日12时许，刚雷驾车行至西汉高速宁强收费站时执勤民警盘查车辆，在盘查过程中，刚雷怕香烟被警察没收便强行冲卡逃跑，民警遂驾警车追击，并责令其靠边停车接受检查。他让刚雷停车，刚雷既不停车，也不说话，一直开车跑。在警车追击过程中，刚雷驾车撞击警车，车停后，他就拿走车内操控台上5000多元现金跑了。2013年9月5日被河南省新乡市公安人员抓获。
以上证据经一审及二审当庭举证、质证，检察机关及原审被告人刚雷、高某某、辩护人何全军、李三刚均无异议，本院予以采信。
本院认为，原审被告人刚雷、高某某违反国家关于烟草专卖法律法规，扰乱市场经济秩序，非法经营卷烟867条，价值人民币346800元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪；原审被告人刚雷以暴力方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务，其行为又构成妨害公务罪。原公诉机关指控原审被告人刚雷、高某某所犯罪名及事实成立。在非法经营的共同犯罪中，原审被告人刚雷首起犯意，积极实施收购香烟，在非法经营犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原审被告人高某某在非法经营共同犯罪中出资并提供作案工具，起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。原审被告人刚雷以暴力方法阻碍公安人员依法执行职务，应予处罚。原审被告人刚雷犯非法经营罪、妨害公务罪，应二罪并罚。对抗诉机关提出的原审法院未对刚雷、高某某并处罚金，属于适用法律错误的抗诉意见，经查，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪的，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。本案中，原审被告人刚雷、高某某在非法经营犯罪中未将卷烟出售，未获取违法所得，且原审法院对刚雷、高某某非法经营的卷烟及运输工具判处没收，可不并处罚金，故对抗诉机关的抗诉意见不予采纳。对原审被告人高某某的辩护人提出对高某某可适用缓刑的辩护意见，经查，原审被告人高某某在非法经营共同犯罪中出资并提供作案工具，与原审被告人刚雷非法经营硬中华香烟867条，价值人民币346800元，情节特别严重，不符合判处缓刑法定条件，该辩护意见不予采纳。辩护人还提出不应没收作案工具的辩护意见，经查，原审被告人在非法经营过程中，使用涉案车辆运输卷烟，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，该涉案车辆应予没收，该辩护意见亦不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，判处适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 田军林
审 判 员 傅汉平
代理审判员 张小娟
二〇一四年四月四日
书 记 员 李思彤
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