甘肃省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）甘刑二终字第89号
原公诉机关甘肃省兰州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨某某，男，汉族，1981年7月6日出生于安徽省宿松县，小学文化，个体，户籍地安徽省宿松县，现租住兰州市。2002年11月因犯抢劫罪被兰州市城关区人民法院判处有期徒刑八年，罚金二千元。2008年5月30日刑满释放。因本案于2014年3月12日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
辩护人乔景刚，甘肃宏略律师事务所律师。
原审被告人马某某，经名马哈比卜，男，东乡族，1986年6月26日出生于甘肃省东乡族自治县，不识字，无业，户籍地甘肃省东乡自治县，现租住兰州市。因本案于2014年3月12日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
原审被告人韩某甲，女，汉族，1995年1月6日出生于甘肃省兰州市，初中文化，无业，住兰州市。因本案于2014年3月12日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。
甘肃省兰州市中级人民法院审理甘肃省兰州市人民检察院指控被告人马某某、韩某甲、杨某某犯贩卖毒品罪一案，于2015年3月23日作出(2015)兰刑二初字第3号刑事判决。原审被告人杨某某不服，提出上诉。
本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉理由和提审上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2014年3月10日19时许，被告人马某某、韩某甲在兰州市西固区西固中路771-777号门前巷道内，以每克400元的价格向被告人杨某某贩卖毒品海洛因2包，实际支付现金59300元。后被告人杨某某在兰州市西固区合水嘉园大门内被公安民警抓获，当场从杨某某上衣口袋内查获其从马某某、韩某甲处购得的毒品海洛因2包，净重144.09克。随后，在被告人杨某某处扣押其贩卖毒品所使用的交通工具车号为甘AF76**纳智捷越野小车一辆及通信工具手机两部，贩毒用的电子秤一个、剪刀一把。当晚21时许，被告人马某某、韩某甲在七里河区秀川新村桥头附近一夜市地摊处被抓获，当场从韩某甲随身携带的黑色手提包内查获毒资59300元及二人所使用的通信工具手机各一部。
原审判决认定上述事实的主要证据有：案件线索来源、抓获经过、扣押物品清单、辨认、搜查笔录及照片、鉴定意见、通话清单、证人证言、被告人供述等。
原审法院认为，被告人马某某、韩某甲、杨某某无视国法，大肆贩卖毒品，其行为均构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的事实及罪名成立。被告人马某某、韩某甲共同向他人贩卖毒品，在共同犯罪中被告人马某某起主要作用，系主犯，被告人韩某甲起次要或辅助作用，系从犯，依法应对其减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第二十七条、第六十一条、第六十四条之规定，以被告人马某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产二万元；被告人韩某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一万元；被告人杨某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产二万元；扣押在案的犯罪工具甘AF76**纳智捷越野车一辆予以没收，上缴国库。
上诉人杨某某提出：1、一审判决认定的事实不清，证据不足，应以非法持有毒品罪定罪处罚；2、上诉人关于贩卖毒品的供述系刑讯逼供的结果；3、涉案车辆系上诉人妻子所有，无证据证明系贩毒工具；4、上诉人系吸毒者，没有贩毒意向，请求以非法持有毒品罪判处。
杨某某的辩护人提出：1、一审判决认定杨某某犯贩卖毒品罪的证据不足，量刑过重；2、一审判决将扣押在案的纳智捷越野车没收，上缴国库，无事实和法律依据；3、请求撤销原判，依法改判，发还纳智捷越野车。
经审理查明，2014年3月10日19时许，上诉人杨某某在兰州市西固区西固中路771-777号门前巷道内，以每克400元的价格向被告人马某某、韩某甲购买毒品海洛因144.09克，杨某某向韩某甲支付毒资现金人民币59300元。后杨某某在兰州市西固区合水嘉园大门内被公安民警抓获，当场从杨某某上衣口袋内查获其从马某某、韩某甲处购得的毒品海洛因144.09克。随后，在上诉人杨某某处扣押其贩卖毒品所用的交通工具甘AF76**纳智捷越野车一辆及通信工具手机两部，贩毒用的电子秤一个、剪刀一把。当晚21时许，被告人马某某、韩某甲在七里河区秀川新村桥头附近一夜市地摊处被抓获，当场从韩某甲随身携带的黑色手提包内查获毒资59300元及二人所使用的通信工具手机各一部。
认定上述事实的证据有：
1、案件线索来源、抓获经过、搜查笔录等证实，2013年6月27日白银市公安局刑警支队在工作中获悉有人在景泰县条山镇贩卖毒品，毒贩对外公布用于获取毒品的联系电话及银行账号，其中电话号码为182xxxx****，银行卡卡号为×××；经侦查发现182xxxx****的持机人是杨某某，该杨所持的另一部手机号码为151xxxx****；2014年3月10日19时许，被告人杨某某在兰州市西固区合水嘉园大门内被抓获，当场从其上衣口袋内查获毒品疑似物2包，手机两部。后对杨某某家中进行搜查，查获涉嫌贩毒所使用的交通工具越野车、电子秤、剪刀等。同日21时许，被告人马某某、韩某甲在七里河区秀川新村桥头附近一夜市地摊处被抓获，并从韩某甲随身携带的手提包内查获现金人民币59300元及二人所使用的通信工具手机各一部。
2、扣押物品清单及照片证实，公安人员从杨某某处扣押毒品海洛因可疑物2包、手机两部（黑色“苹果”直板手机一部，号码为151xxxx****、黑色直板“长虹”手机（双卡机）一部，号码分别为182xxxx****、151xxxx****）、现金人民币1200元、甘AF76**纳智捷越野车一辆、电子秤一台、剪刀一把；从被告人马某某处扣押HTC黑色直板手机一部，号码为189xxxx****；从韩某甲处扣押现金人民币59300元、“haier”灰色直板手机一部，号码为180xxxx****。
3、辨认、指认笔录及照片证实，经马某某混合辨认，确认杨某某就是向其购买毒品的人，韩某甲是其同居女友，并曾一起向杨某某贩卖毒品海洛因；经杨某某混合辨认，确认马某某、韩某甲就是向其贩卖毒品海洛因的人；经马某某、杨某某分别指认，确认西固区西固中路771-777号门前就是交易毒品海洛因的犯罪现场；经张某某混合辨认，4号照片中的男子（杨某某）像给其提供毒品的人。马某某、韩某甲、杨某某在一审庭审中对查获的毒品海洛因、现金、手机等物证照片进行了辨认，并予以确认。
4、兰州市公安局司法鉴定中心理化检验鉴定意见书证实，从杨某某上身口袋内查获的毒品可疑物两包，净重分别为74.04克、70.05克；所送检材中检出海洛因成分。甘肃省公安厅物证鉴定中心检验鉴定意见书证实，上述查获的毒品海洛因含量为16.34/100克。
5、通话记录证实，被告人杨某某所持手机（号码151xxxx****）与被告人马某某所持手机（号码189xxxx****）自2014年1月7日至2014年3月10日进行过多次通话；杨某某所持手机（号码182xxxx****）与张某某所持手机（号码183xxxx****、136xxxx****）自2013年11月至2014年3月进行过多次通话。
6、手机短信照片证实，公安机关从杨某某处查获的黑色直板长虹手机号码182xxxx****、151xxxx****的储存卡发件箱内提取到大量的贩毒信息，包括商量毒品价格、购买毒品方式、埋藏毒品地点等内容。
7、刑事判决书证实，被告人杨某某曾因犯抢劫罪被兰州市城关区人民法院于2002年11月27日判处有期徒刑八年，并处罚金二千元。
8、证人韩某乙（杨某某之妻）证言证明，杨某某的手机号是151xxxx****、182xxxx****。2013年下半年以来，杨某某经常出去打牌，行为有些异常，经常打电话鬼鬼祟祟，神神秘秘，其感觉他可能干了一些违法勾当。2013年其与杨某某开车去过白银市景泰县三次，每次都是路过，找朋友，没有住过。2013年冬天其与杨某某去过永昌二、三次，去找朋友谈一笔生意，具体啥生意杨某某没说过。
9、证人张某某证言证明，2012年8月初，其认识了一个叫马回回的男子（具体姓名不详），其见马回回每天将塑料包裹的小包包（里面是白色粉末状物品）放在景泰县城某个路边的树坑里，有一个182xxxx****的号码给马回回手机发短信说“东西放在什么地方”，马回回就将放塑料包裹的小包包的具体位置用短信方式给182xxxx****发过去。后马回回给其说他给别人卖的是毒品海洛因，买海洛因的吸毒人员先给姓杨的老板621xxxxxxx6546的建行卡上打钱，钱打上后182xxxx9758号码就会收到短信，然后他就将放毒品的地方告诉杨老板，老板再将地方告诉买毒品的吸毒人员自己去取。后其与182xxxx****的主人就联系上了，并在景泰环城路见了一面，当时在他的车上，对方具体模样没看清，只知道他姓杨。姓杨老板让其好好干这个事情，而且能够挣钱。后其每天将用塑料包裹的小包包放在景泰县城某个店面前的树坑里，等182xxxx9758号码给其手机发短信问东西(毒品)放在什么地方，其就用手机短信告诉放毒品的具体位置。当其手中的毒品海洛因快卖完后，姓杨的老板就会给其发短信告诉埋毒品的具体位置。姓杨的有时会将毒品放在景泰环城路旁边一猪场门前的电杆下，景泰荣兴加油站往北门走的路面的树底下，景泰县城走九支的桥洞后面，喜泉城庄往兰州方向走的路边树底下等地方。每次姓杨的老板事先都将毒品海洛因用小塑料包包好，其取来后只管贩卖就行了。100元的小包包是0.1克，200元的小包包是0.2克。其一直干到2013年10月份左右，平均每天给姓杨的老板能卖出去10个左右的毒品海洛因，数量约1克。从2012年8月至2013年10月期间，其具体给姓杨的老板卖出去了多少数量的毒品海洛因其记不清楚了。姓杨的老板每月给其发2500元到6000元工资不等，其合计挣了53000元左右。姓杨的老板给其发工资一般都是和毒品放在一起让其去取，有时也往其银行卡上打。2013年10月，姓杨的老板说他不想干了，并将他的毒品以每克700元的价格卖给其，约定等其将毒品卖出去后挣了钱再给他。姓杨的老板将毒品海洛因放在以前放过的地方让其去取，并给其一个秤量毒品的小电子秤。其将毒品取来后按照每小包0.1克或0.2克数量进行包装，并将0.1克的小包包、0.2克的小包包分别按照100元、200元的价格向别人贩卖。从2013年10月至今，其总共给别人卖出去有100克左右的毒品海洛因，每克毒品都是以700元从姓杨的老板处购进的，按照一个小包包（0.1克）100元的价格给别人贩卖，卖出去1克毒品海洛因能挣300元，总共挣了3万元左右。姓杨的老板就是给其贩卖毒品海洛因的人，他的名字其不知道，只知道他姓杨，景泰县有些吸毒人员叫他“南方扁头”，电话号码是182xxxx****。其与姓杨的老板都是电话联系，有时直接通话，有时发短信。其的电话号码是183xxxx****、136xxxx****。
10、被告人马某某供述，2014年3月10日13时许，在兰州市工林路清雅宾馆门口，朋友者麻力给了其一个白色的塑料袋，让其把这150克“东西”（毒品海洛因）给杨某某送去，事情办完后给其1000元钱和半克“东西”。其先将“东西”放到租住的五星坪房子里，后约上女友韩某甲在西站闲转时接到者麻力的电话，让其将“东西”给杨某某送去，其遂给杨某某打了电话。19时许，杨某某打来电话，让其到兰炼什字，其和韩某甲骑摩托车到五星坪出租屋取“东西”，当时韩某甲没进去。其取上“东西”放进韩某甲的包里，与韩某甲骑摩托车往西固兰炼什字方向走。20时许，杨某某打来电话说在“老地方”（西固中路771-777号门前一小巷道内）。其与韩某甲赶到“老地方”，韩某甲先下车等着，并开摩托车将杨某某带到“老地方”，韩某甲把挎包打开，杨某某把59300元放进韩某甲的挎包内，韩某甲从挎包内取出装在白色塑料袋内的“东西”交给杨某某，杨拿上“东西”先走了。给杨某某送的毒品海洛因是150克，每克400元，是装在一白色塑料袋内用红色塑料袋包装的两块毒品。2014年3月初，其与韩某甲给杨某某在“老地方”送过20克毒品海洛因样品，每克500元，杨某某给其一万元。其手机号码是189xxxx****，杨的手机号码是151xxxx****、韩某甲手机电话号码是180xxxx****。
11、被告人韩某甲供述，2014年3月10日19时30分许，其与马某某去了他五星坪租住的房子，当时其没有进去。马某某将所取的“东西”（毒品海洛因）放进其的包里，后与马某某骑摩托车来到高压阀门厂向东约150米的巷道口。其先下车，马某某骑车去接杨某某，后与杨某某进了西固中路771-777号的小巷子里，其也跟着走了进去。其将包的拉链拉开，杨某某就把钱放到其包里，其遂将“东西”从包里拿出来给了杨某某，杨拿上“东西”后先走了。其与马某某来到秀川桥附近的夜市时被公安人员抓获。其与马某某是情人关系，马一直都在贩卖毒品。因其吸毒，马某某能给其提供毒品，所以参与贩卖毒品。2014年3月初，其与马某某坐车到西固高压阀门厂门口给杨某某送过约20克毒品海洛因，杨某某给马某某给了一万元。
12、上诉人杨某某供述，2014年3月9日14时许，其在家里给一个认识的“少数”（马某某）打电话说要一些“东西”（毒品海洛因），他问要多少，其说“15，要400的”，并约好次日见面。3月10日18时许，其与“少数”电话约好在“老地方”见面，并从家里拿了六万元前往“老地方”。其在约好的地方等了四十分钟，“少数”男子骑摩托车过来带着其进了西固中路771-777号小巷内，“少数”男子的女友也进来了。她把挎包拉链拉开，其将59300元放入挎包，她从包里取出一包毒品给了其，其将毒品装在右上衣口袋内，刚走到住的小区门口就被公安人员抓获，从其身上搜出了毒品及两部手机。一部是苹果4S手机，号码是151xxxx****，一部是直板长虹双卡手机，号码是182xxxx****、151xxxx****。“15、要400的”就是要150克，每克400元的毒品海洛因，“老地方”就是与少数以前见过面的地方，其从“少数”处购买的毒品是准备往外卖。其开纳智捷越野车去白银玩，有时带些毒品海洛因。其与对方电话联系，对方要毒品的话，其就将毒品扔到什么地方，后告诉对方放置毒品地方，让对方自己去取，对方将款打到其建行卡上。其从马某某处购买过两次毒品，马的电话是189xxxx****，查获的电子秤是秤毒品海洛因用的。
以上证据，均在一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证、辩论，经本院审查，证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。
对于上诉人杨某某所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见。经查，公安机关是通过侦查用于毒品交易的电话号码182xxxx****及银行卡号锁定杨某某，杨在侦查阶段也供述其购买毒品就是为了贩卖，其从不吸毒，并称其与购毒人员通过电话联系，购毒人将钱先打到其建行的银行卡后，其开车将毒品放到约定好的地方，让购毒人自己去取，其供述的内容与长期从杨某某处取毒品的张某某供述的内容一致，且杨某某所持手机182xxxx****与张某某所持手机183xxxx****、136xxxx****自2013年11月至2014年3月期间进行过多次通话，能够印证杨某某所供其通过电话联系购毒人员后，开车放置毒品等细节。张某某证实杨某某开车与其在景泰县见过面，与韩某乙供述其和杨某某开车去过景泰县等细节一致。公安机关从杨某某处查获的黑色直板长虹手机号码182xxxx****、151xxxx****的储存卡发件箱内提取到大量的贩毒信息，包括商量价格、汇款方式、藏毒地点等内容亦能证实其贩卖毒品的事实。故上诉人杨某某所提各项上诉理由及其辩护人所提各项辩护意见均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人杨某某明知是毒品，为牟取非法利益向他人出售，其行为构成贩卖毒品罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 党崇武
代理审判员 秦 昊
代理审判员 李晓春
二〇一五年六月九日
书 记 员 张传伟