内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）锡民一终字第257号
上诉人（一审被告）代显柱，男，1959年11月30日出生，满族，无固定职业，住址河北省承德市隆化县。
委托代理人张金泉，多伦县148协调指挥中心法律服务所法律工作者。
被上诉人（一审原告）吴宝军，男，1978年12月20日出生，汉族，无固定职业，住址内蒙古自治区赤峰市林西县。
委托代理人何宏印，内蒙古大川律师事务所律师。
被上诉人（一审被告）丛培旺，男，1978年3月16日出生，汉族，无固定职业，住址内蒙古自治区锡林郭勒盟多伦县。
上诉人代显柱因与被上诉人吴宝军、丛培旺承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区多伦县人民法院（2015）多民一初字第35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月27日受理后依法组成合议庭，并于2015年5月25日公开开庭审理本案。上诉人代显柱及其委托代理人张金泉、被上诉人吴宝军及其委托代理人何宏印、被上诉人丛培旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2014年5月22日，丛培旺与代显柱签订了《土豆窖施工承包合同》，代显柱按合同约定施工，双方约定土豆窖工程价款40万元。合同签订后，2014年6月1日，代显柱将承包的土豆窖工程清包给吴宝军，双方签订了《土豆窖清包工程合同》，施工面积3200平方米，约定总工程价款25.6万元。吴宝军及代显柱均未向该院提供相关工程资质，土豆窖已由丛培旺接收并投入使用，吴宝军诉至法院要求代显柱、丛培旺给付尚欠的工程款。庭审中，吴宝军对从代显柱处支取工程款5.1万元予以认可。该院根据丛培旺提供的证据，对吴宝军从丛培旺处支取工程款和给付的工人工资款共计8.313万元，以及丛培旺替吴宝军支付工人工资2.051万元的事实予以认定。
一审法院认为，丛培旺接收、使用了该土豆窖，因此丛培旺应参照合同支付该土豆窖的工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中吴宝军作为实际施工人有权向丛培旺主张权利，但丛培旺只在欠付的工程价款范围内承担责任。因根据丛培旺提供的2014年10月9日代显柱签字的收条，可以认定丛培旺与代显柱之间已对建筑土豆窖的工程价款进行了结算，收条上注明“大窖工程款全部结清肆拾万元整。”代显柱认可其与丛培旺的结算中包括其本人、李金忠、吴宝军向丛培旺支取的工程价款。在此情况下，实际施工人吴宝军只能要求转包人代显柱支付工程款。土豆窖已竣工投入使用，代显柱应参照合同约定履行给付吴宝军工程价款的义务。根据双方合同中约定的工程价款25.6万元，扣除吴宝军已支取的部分，其中包括向代显柱支取施工费5.1万元、向丛培旺支取工程款和给付的工人工资款8.313万元，以及丛培旺替吴宝军支付工人工资2.051万元，代显柱还应给付吴宝军工程价款10.136万元。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，判决：一、代显柱于本判决生效后15日内一次性给付吴宝军建筑土豆窖工程价款10.136万元；二、驳回吴宝军其他诉讼请求。案件受理费3900元，减半收取1950元，由代显柱负担1098元，由吴宝军负担852元。
宣判后，代显柱不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回吴宝军的一审诉讼请求，其上诉的主要理由：一、被上诉人吴宝军超额领取了工程款。吴宝军从代显柱处支取工程款5.1万元；吴宝军从丛培旺处支取工程款和给付工人工资8.313元；丛培旺代吴宝军支付工人工资2.051万元；在丛培旺提供的证据（日记本）中记载，吴宝军支款10.586万元，上述四项合计吴宝军支款26.05万元。二审庭审中，上诉人代显柱又提交一份其支付给陶立民的2.1万元的证据，证明陶立民为吴宝军工人，2.1万元也应算作是支付给吴宝军的工程款，因此，吴宝军合计支取了工程款28.15万元，超出了合同约定工程价款26.05万元。二、关于承担义务主体，一审判决有误。一审法院依据代显柱2014年10月9日为丛培旺出具的收条认定丛培旺与代显柱之间已对建筑土豆窖的工程款进行了结算，认定有误，损害了上诉人代显柱的权益。因上诉人代显柱与丛培旺并未结清账目，所以丛培旺作为发包人，仍欠工程价款，丛培旺应当承担连带责任。
被上诉人吴宝军答辩称，上诉人代显柱上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人丛培旺答辩称，我共计支付的工程款有条子的就40多万元，已经超额支付，认可一审判决。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，予以确认。
本院认为，根据上诉人代显柱上诉理由以及被上诉人吴宝军、丛培旺答辩意见，本院对吴宝军已从代显柱处支取工程款5.1万元、从丛培旺处支取工程款8.313万元以及丛培旺代吴宝军支付工人工资2.051万元的事实予以确认，即吴宝军领取了工程款合计为15.464万元。对于上诉人代显柱主张在吴宝军领取的15.464万元工程款外，根据丛培旺的日记本记载吴宝军还从丛培旺处领取了工程款10.586万元以及代显柱还代吴宝军支付陶立民等工人工资2.1万元。对此，本院认为，上诉人代显柱以被上诉人丛培旺的证据日记本来证明吴宝军在领取了15.464万元工程款之外还领取了10.586万元，丛培旺本人对此并不认可，且当庭陈述该10.586万元是包括在了吴宝军已领取的15.464万元工程款之内的。因此，代显柱此项上诉理由，缺乏事实依据，本院不予支持。对于代显柱上诉主张的代吴宝军支付陶立民等工人工资2.1万元的问题，代显柱提交的2.1万元工资表上并没有吴宝军本人签字，吴宝军对此2.1万元亦不认可，陶立民等人也未能出庭作证，其真实性无法核实，且一审中代显柱并未提交该份证据，二审中对此未作出合理解释，故本院对代显柱此项上诉理由，因依据不足，不予支持。因此，一审法院认定上诉人代显柱欠付被上诉人吴宝军工程款10.136万元（25.6万元-15.464万元），认定是正确的，故依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条之规定，吴宝军请求代显柱支付欠付工程款，应予以支持。
对于被上诉人丛培旺是否应当承担责任的问题。根据被上诉人丛培旺的日记本记载以及上诉人代显柱为丛培旺出具的收条，可以证实双方对《土豆窖施工承包合同》中约定的工程价款40万元已经结清。对于《土豆窖施工承包合同》所约定价款之外代显柱与丛培旺是否还有其他相关结算约定，双方可另行解决，但不能成为代显柱主张丛培旺与其对欠付吴宝军工程款承担连带责任的理由，且丛培旺并非吴宝军与代显柱双方签订合同的当事人，一审未判令丛培旺承担责任，吴宝军服判并未上诉，故代显柱上诉请求由丛培旺与其对欠付吴宝军工程款承担连带责任，没有事实和法律依据，不予支持。
综上所述，上诉人代显柱的上诉请求没有事实和法律依据，不予支持。一审案由为承揽合同，但以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》为裁判依据，适用法律虽存在瑕疵，但结果正确，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，可予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2327元，由上诉人代显柱负担。
本判决为终审判决。
审判长 王建强
审判员 杨树平
审判员 张慧玲
二〇一五年七月七日
书记员 杜慧梅
法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；