宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）石刑终字第120号
原公诉机关宁夏回族自治区平罗县人民检察院。
上诉人（原审被告人）卢斌，男，1964年5月18日出生于安徽省淮南市，汉族，硕士文化，原系中国关心下一代工作委员会爱国主义教育基地项目管理中心主任，户籍地为安徽省淮南市，捕前住北京市。2014年7月19日因涉嫌犯合同诈骗罪被平罗县公安局刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于石嘴山市看守所。
辩护人宫宏伟，安徽志高律师事务所律师。
平罗县人民法院审理平罗县人民检察院指控原审被告人卢斌犯合同诈骗罪一案，于2015年7月30日作出（2015）平刑初字第93号刑事判决。宣判后，原审被告人卢斌不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月24日公开开庭审理了本案，石嘴山市人民检察院指派检察员何静出庭履行职务并依法监督庭审活动。原审被告人卢斌及其辩护人宫宏伟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2011年8月份，被害人徐某某（系宁夏君功重型机械有限公司法定代表人）经马某某介绍与被告人卢斌相识，期间卢斌声称其所在的中国关心下一代工作委员会爱国主义教育基地项目管理中心管理的位于内蒙古乌兰察布市兴和县泉子沟的一座饰面石材玄武岩矿可以出售，但需要清场费，经双方考察确认后达成初步转让意向。2012年1月19日，卢斌将乌兰察布市集宁区学东石材有限公司及乌兰察布市兴和县泉子沟饰面石材玄武岩矿的转让《协议书》、《承诺书》通过电子邮件发送给徐某某，徐某某修改确认后，于2012年1月20日通过中国银行银川市湖滨支行向中国关心下一代工作委员会爱国主义教育基地账户155602565802汇款200万元，同日该账户向中国关心下一代工作委员会爱国主义教育基地项目管理中心0611071109200056421账户转款75万元（卢斌申请开户），向卜某某转款55万元，次日向黄某某转款50万元，向郭某某转款20万元。2012年1月20日，卢斌向内蒙古察右后旗公安局经侦大队退赃30万元（此款为内蒙古察右后旗公安局经侦大队办理的卢斌涉嫌合同诈骗被害人杨某某一案），向施工负责人转款45万元（此款因卢斌欠给其在察右后旗施工人员工资及工程款，工人到察右后旗政府信访，卢斌给施工负责人的汇款）。2012年1月31日双方在乌兰察布市签订了转让《协议书》、《承诺书》，卢斌保证的2012年3月15日以前将转让的所有手续办全交给宁夏君功重型机械有限公司正常施工未能兑现，而涉案公司及玄武岩矿已由其实际所有人高某某于2011年5月25日转让给王某某。在追款未果后，徐某某向平罗县公安局报案。2014年7月18日平罗县公安局民警在北京将被告人卢斌抓获。
原判认定上述事实的证据有：
1、接受刑事案件登记表。证实本案的受案、案发时间、原因及经过。
2、中国关心下一代工作委员会爱国主义教育基地项目管理中心相关文件。证实，2009年4月24日中国关心下一代工作委员会爱国主义教育基地项目管理中心在内蒙古自治区乌兰察布市察哈尔右翼后旗注册，机构类型为社团法人，法定代表人为卢斌，业务范围为开展青少年爱国主义教育项目的实施、相关计算机应用开发、专业培训与咨询、火山地质公园及爱国主义教育基地的建设与开发。
3、乌兰察布市集宁市学东石材有限责任公司登记申请材料、集宁市工商行政管理局企业法人营业执照吊销公告、集宁区工商行政管理局企业机读档案及登记材料、集宁市公证处公证书、内蒙古乌兰察布市国力实业有限责任公司材料。证实，2002年3月4日，包某某登记注册了集宁市学东石材有限责任公司，2003年10月31日集宁市工商行政管理局公告吊销了该公司。乌兰察布市集宁区学东石材有限责任公司于2009年7月1日申请成立，法定代表人高某某，该公司对兴和县泉子沟饰面石材玄武岩矿拥有采矿许可证。2011年5月25日，高某某以200万元将该公司转让给王某某，双方签订股权转让协议，并在集宁市公证处公证。同日，该公司向集宁区工商行政管理局申请变更法人代表为王某某。2004年5月18日，包某某登记注册了内蒙古乌兰察布市国力实业有限责任公司，2007年4月10日，公司法定代表人变更为高某某。
4、联合承包开采大理石矿协议书。证实，2011年6月17日，中华佛医学养生研修中心负责人程某某与张某某签订协议，联合承包开采位于乌兰察布市兴和县泉子沟玄武岩矿，由程某某所代表的甲方投资300万元，乙方负责矿山开采、管理及协调工作。
5、承包经营合同书证实，2008年8月8日，张某某与高某某签订了承包乌兰察布市国力实业有限公司位于兴和县泉子沟玄武岩矿的事实。
6、协议书、承诺书证实，2012年1月31日，被告人卢斌代表中国关心下一代工作委员会爱国主义教育基地项目管理中心（乙方）与被害人徐某某（甲方）签订了关于乌兰察布市集宁区学东石材有限公司位于兴和县泉子沟饰面石材玄武岩矿转让协议及承诺书。协议第一条称“乙方在石材公司前期开发经营中投入了大量资金，拥有了石材公司的实际绝对控制权。乙方同意将乌兰察布市集宁区学东石材有限责任公司的股权、开采经营权以人民币壹仟万元整（￥1000万元整）的对价转让给甲方。甲方同意受让公司的股权、开采经营权，并向乙方支付转让款人民币壹仟万元整（￥1000万元整）”。协议第三条称“乙方承诺在2012年3月15日以前，在保证甲方正常施工的前提下，须完成石材公司现有股东王某某先生所持的100%股权与甲方的转让手续。”卢斌于同日出具的承诺书第四条称“承诺保证徐某某先生先期打入管理中心及包某某先生指定账户的人民币贰佰万元（￥200万元）用于遣散原有施工人员劳务费及机械设备租赁费和原股东王某某先生的部分先期股权转让费，如若挪作他用，管理中心及包某某先生愿承担一切法律责任。”
7、汇款单复印件证实，2012年1月20日，被害人徐某某通过中国银行宁夏分行向中国关心下一代工作委员会爱国主义教育基地项目管理中心账号155602565802汇款人民币200万元，款项用途为：股权及开采经营权转让费。
8、承诺书证实，2012年2月27日，被告人卢斌向被害人徐某某出具了承诺书，称于2012年5月1日前将徐某某先期打入的200万元退还。
9、银行开户许可证、银行转账单、银行明细、情况说明。证实，2012年1月20日，被害人徐某某通过中国银行银川市湖滨支行向中国关心下一代工作委员会爱国主义教育基地账户155602565802汇款200万元，同日该账户向中国关心下一代工作委员会爱国主义教育基地项目管理中心0611071109200056421的账户转款75万元（卢斌申请开户），向卜某某转款55万元，次日向黄某某转款50万元，向郭某某转款20万元。2012年1月20日，卢斌向内蒙古察右后旗公安局经侦大队退赃30万元（此款为内蒙古察右后旗公安局经侦大队办理的卢斌涉嫌合同诈骗被害人杨某某一案），向施工负责人转款45万元（此款因卢斌欠给其在察右后旗施工人员工资及工程款，工人到察右后旗政府信访，卢斌给施工负责人的汇款）。
10、黄某甲案相关材料证实，2009年卢斌以与黄某甲合作开发金矿为由骗取730万元，黄某甲状告卢斌诈骗的事实。
11、王某证实，王某系宁夏君功重型机械有限公司的职员。2011年徐某某经人介绍认识卢斌并商谈购买内蒙古乌兰察布市集宁区兴和县泉子沟饰面石材玄武岩矿事宜。2012年徐某某修改了卢斌发送的协议后，在乌兰察布市的一家宾馆内签字确认。2012年1月卢斌要求徐某某支付200万元清场费，2012年1月20日，宁夏君功重型机械有限公司将200万元转入卢斌指定的账户。卢斌承诺在2012年3月15日转让所有手续，到期后卢斌未能按期交矿，公司发现矿有问题，让卢斌退款200万元，卢斌写了承诺书承诺2012年5月1日前退款，规定时间到期后，公司多次和卢斌联系，卢斌以各种理由推脱，后公司发现被骗，多次电话追要转让费，但直至报案前仍未退款，也找不到卢斌本人。
12、万某某证实，2011年5月份万某某与任某受徐某某委托前往内蒙古乌兰察布市考察乌兰察布市集宁区学东石材有限公司开发经营的兴和县泉子沟饰面石材玄武岩矿，二人先后前往考察5次，2011年12月2日卢斌告知其与任某矿是包某某的，包某某已将该矿转让给王某某，需要找包某某办理转让手续。回来后其将拿到的工商营业执照和税务登记证的复印件交给徐某某并将卢斌的话汇报给徐某某。2011年12月26日其与任某第四次考察时在集宁区的一个饭店见到包某某，吃饭期间又见到王某某，包某某说王某某是泉子沟饰面石材玄武矿的矿长，卢斌的事情安排给王矿长办就行。第二天卢斌与王某某在其住的宾馆内称手续的事情由王某某出面协调，矿虽然是包某某的，但还是卢斌说了算，并要求打款600万元把手续要回来。2012年1月29日其与徐某某、任某、王某四个人来到内蒙，徐某某逼着卢斌要拿该矿的手续，卢斌拿不出来，徐某某就决定暂时不上设备，等手续办完再上。1月31日卢斌和王某在宾馆的另外一个房间签订了转让协议。
13、任某证实，2011年11月至2012年1月，任某先后5次前往内蒙古乌兰察布市参与考察集宁区学东石材有限公司开发经营的兴和县泉子沟饰面石材玄武岩矿，第一次考察时卢斌声称该矿的所有产权为卢斌所有，现在只进行了前期开发，后面赚钱的前景很大，并对其说让放心办理该矿转让的事，徐某某有意向购买该矿。2011年12月2日，其与万某某第二次考察时，卢斌声称采矿证在王某某手中，需要找包某某办理该矿的转让手续，并提供了工商营业执照和税务登记证复印件，回来后向徐某某做了汇报。2011年12月26日其与万某某第四次考察时在集宁区的一个饭店见到包某某和王某某，包某某说矿是他们的矿，卢斌的事就是他们的事，并对王某某说让王某某全权处理此事。第二天卢斌与王某某在其住的宾馆内称手续的事情由王某某出面协调，矿虽然是包某某的，但还是卢斌说了算，并要求打款200万元用来清理矿的工人工资和其他开支。2012年1月29日其与徐某某、任某某、王某四个人来到内蒙，徐某某逼着卢斌要拿该矿的手续，卢斌拿不出来，徐某某就决定暂时不上设备，等手续办完再上。1月31日卢斌和王某在宾馆的另外一个房间签订了转让协议。
14、卜某某证实，卜某某和张某某（小名二宝子）一起承包过包某某位于乌兰察布市集宁区学东石材有限公司开发经营的兴和县泉子沟饰面石材玄武岩矿，卢斌前期投入240万元，其和张某某投入170万元左右，承包协议是由张某某与包某某、王某某签订的，承包费向包某某支付了150万元，后来因超期未向包某某支付承包费，包某某将该矿转让给王某某。2012年1月20日，卢斌向其打款55万元被其用于支付工人工资及机械租赁费。
15、王某某证实，乌兰察布市集宁区学东石材有限公司于2002年成立，法人为包某某，实际控股人为高某某，后将法定代表人变更为高某某。2010年将学东石材有限公司开发经营的兴和县泉子沟饰面石材玄武岩矿承包给张某某、卜某某，签订了一年的承包合同，承包费向包某某支付了100多万元，后卢斌也加入进来投资开采。2011年5月包某某将兴和县泉子沟饰面石材的股权、开采权转让给王某某。2012年1月底和2012年2月初，其两次告知了卢斌领来的宁夏君功的人该矿已转让给王某某，如果想干只能从王某某手中购买。
16、包某某证实，包某某妻子高某某，乌兰察布市集宁区学东石材有限公司开发经营的兴和县泉子沟饰面玄武岩矿于2002年成立，公司法定代表人包某甲办理了采矿证，实际控股人为高某某。2004年成立了乌兰察布市国力实业有限公司，主要经营兴和县泉子沟饰面玄武岩矿。2006年乌兰察布市集宁区学东石材有限公司法定代表人变更为高某某，2007年将该矿的经营管理委托给王某某，2011年5月26日将公司股权和矿的开采权转让给王某某。期间于2010年4、5月份的时候将该矿承包给卜某某和一个姓张的人，承包协议是一年一签。2011年冬天卢斌曾领着三个宁夏人和一个北京来的姓马的女的要求将兴和县泉子沟饰面石材玄武岩矿的股权和开采权转让给卢斌，因该矿已转让给了王某某，包某某未答应卢斌的转让要求。卢斌无权转让兴和县泉子沟饰面石材玄武岩矿的股权和开采权，更没有出租的权利。
17、王某某证实，2011年5月份王某某从高某某处购买了乌兰察布市集宁区学东石材有限公司及兴和县泉子沟饰面石材玄武矿，其不认识卢斌也没见过卢斌，未将股权及矿的开采权转让给卢斌。
18、马某某证实，马某某曾在中国民族贸易促进会上班，2011年中国民族贸易促进会和中国关心下一代委员会一起组织青少年观看神八发射和开展一系列活动时，马某某介绍徐某某与卢斌认识，卢斌称可以将矿转让给徐某某。马某某与卢斌来到宁夏考察后，听徐某某说转让矿的事情一直落实不下来，马某某几次到内蒙古集宁区帮忙解决，卢斌称矿的所有权为中国关心下一代工作委员会爱国主义教育基地所有，手续正在办理，办理手续没有问题。到了2011年冬天马某某再次来到内蒙古集宁区并了解到矿的所有人为公安局的包队长，法人为包队长的夫人，这时其再找卢斌就找不到了。过了一段时间，徐某某因找不到卢斌就给其打电话，马某某听徐某某说是给了卢斌200万元，答应的矿的事情至今不给办理，让其帮忙找卢斌，马某某给卢斌打电话卢斌始终关机，马某某又到中国关心下一代委员会也没有找到卢斌，这期间宁夏君功的王律师来北京找到卢斌，并通知马某某过去，马某某到达后卢斌依然称矿是他的，就是手续办不下来，马某某对卢斌说如果手续办不下来就给人家退款，这时卢斌给王律师写了一个还款承诺书，后来再也联系不上卢斌。
19、程某某证实，2011年其通过陈某某认识卢斌、卜某某、张某某。2011年5月份其与陈某某来到内蒙古乌兰察布市集宁区看矿，期间，张某某拿出了一份承包协议，协议签订日期为2008年，到期日为2014年8月份，张某某让其投资300万元，2011年6月份其与陈某某在乌兰察布市集宁区与张某某签订了《联合承包开采大理石矿协议书》，其为甲方，张某某为乙方，签订后分多次共向张某某出资300万元，2012年春天其见到了包姓矿主，得知承包给张某某的矿是2011年8月份到期，而不是2014年，回到北京后其看到承包协议书上的日期被修改为2014年。2014年卢斌的小舅子复印了其与张某某签订的协议。
20、陈某某证实，2011年5月份，其与程某某来到内蒙，卢斌、张某某、卜某某让其投资300万元，占50%的股份，2011年6月份程某某与张某某签订了《联合承包开采大理石矿协议书》，向张某某打款300万元。后发现张某某与高某某签订的承包协议日期被修改，将2011年8月8日修改为2014年8月8日。为了将矿从山东人手中转回，卢斌让其与程某某再投入400-500万元，并与姓包的哥哥、卢斌在协议上签了字，后其发现可能再被骗，未履行该协议，协议作废。
21、被害人徐某某陈述证实，2011年5月被害人徐某某通过中国民族贸易促进会的马某某介绍认识被告人卢斌，卢斌告知其可以出售位于内蒙古乌兰察布市兴和县泉子沟的饰面玄武岩矿和金矿，2012年1月19日卢斌通过邮箱向其发了一份矿权转让协议书和拥有矿权承诺书，后经双方修改确认，2012年1月20日按照卢斌的要求向卢斌提供的账户转款200万元，期间考察时卢斌声称对矿拥有实际绝对控制权并承诺于2012年3月15日前把手续变更给徐某某。之所以相信卢斌是因为卢斌的身份以及卢斌声称已对涉案玄武岩矿拥有实际绝对控制权。
22、被告人卢斌供述和辩解证实，被告人卢斌不是涉案的内蒙古乌兰察布市集宁区学东石材有限公司的法人及兴和县泉子沟饰面石材玄武岩矿的所有人，2011年其与被害人徐某某签订了转让《协议书》、《承诺书》，以其所在中国关心下一代教育委员会爱国主义教育基地项目管理中心的名义向徐某某出售涉案石材公司，并称需要清场费，徐某某向其转款200万元。该款项其称支付工人工资50多万元、给卜某某支付50万元的设备款，剩余的被用于生活用车、管理人员工资等开支。
23、归案经过，证实被告人卢斌系被抓获归案。
原判认为，被告人卢斌以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取被害人200万元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。
关于被告人卢斌辩护人提出的平罗县公安局对本案没有管辖权的意见，经查，该案系由宁夏回族自治区公安厅指定，由平罗县公安局管辖，故对辩护人的该辩护意见不予采纳。
关于被告人卢斌及其辩护人提出的被告人不构成犯罪的辩解、辩护意见。经查，本案的书证、物证、证人证言、被害人陈述均能相互印证，证实被告人卢斌在高某某于2011年5月25日以200万元将乌兰察布市集宁区学东石材有限责任公司转让给王某某的情况下，对被害人徐某某谎称自己及自己所在的中国关心下一代工作委员会教育基地项目管理中心对涉案玄武岩矿拥有实际绝对控制权，并许诺处分王某某的财产。在谎称需要200万元“清场费”才能办理相关手续的情况下，被害人将200万元汇入卢斌指定的账户，卢斌当日就将这200万元转出用于归还个人欠款，在随后签订合同的过程中被害人发现被骗后逼迫卢斌写下还款承诺书。在此过程中，卢斌既不积极履行合同又不退还骗取被害人的钱款，也不积极采取补救措施，反而躲避被害人，从其行为足以看出其非法占有的目的。综上，被告人卢斌主观上具有非法占有的目的，客观上收受被害人给付的合同款后无正当理由既不履行合同义务又不退还，而是用于归还个人欠款，同时侵犯了市场经济秩序及被害人的财产权益，构成合同诈骗罪，对被告人及辩护人的该辩解、辩护意见不予采纳。
原判依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（五）项、第五十二条、第六十四条之规定，判决：被告人卢斌犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金50000元；由被告人卢斌退赔骗取被害人徐某某的200万元。
宣判后，原审被告人卢斌不服，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，依法改判其无罪。理由为：
一、本案应系民事纠纷，原审判决混淆、模糊了案件事实，错误地判决上诉人构成合同诈骗罪。1、原审判决认定事实错误。（1）徐某某在与上诉人签订协议时完全知道公司及矿的股权情况；（2）原判认定上诉人“谎称”对涉案玄武岩矿拥有实际控制权，该定性强调了上诉人虚构了该事实，是对案件事实的严重混淆。上诉人与张某某、卜某某联合投资玄武岩矿，意味着上诉人与石材公司有民事纠纷的问题，高某某在未征得其他三个投资人同意的情况下转让了公司股权，侵犯了其他投资人的利益，上诉人有权利采用法律手段处理此问题；且新股东王某某自己也认可在其接手公司后，张某某等人一直实际长期控制矿山的开采。以上足以说明上诉人与该矿有着重大利益关系，对该矿及石材公司有着重大影响力；（3）上诉人与徐某某签订协议应是双方真实意思的表示，对王某某股权的处分是上诉人和徐某某的合意，不存在上诉人单方面许诺处分王某某财产的事实。2、原审判决对协议履行中的事实查明和定性是不合常理的。（1）徐某某支付上诉人的200万元系双方约定的第一笔价款的先付部分，包括清场费用，但不限于此；（2）上诉人在200万元到帐后有归还个人欠款的事实，但其也用了部分款项进行了相关工作，且上诉人即便就是用此部分款项归还个人欠款，也只是民事违约行为；（3）徐某某在签订协议之后由于种种原因不愿履约导致双方到了解约的地步，上诉人是自愿写下还款承诺书的，并不是在被害人发现被骗后逼迫其写的。3、由于上诉人已经写过还款承诺书，与徐某某之间形成了金钱债务关系，是典型的民事法律关系。至于补救措施，由于上诉人单位出现了问题，其相关工作无法运作，致使200万元现金无法返还，这种情况下，上诉人并没有躲避被害人，而是多次通过电话与其商讨如何解决债务的问题。
二、原审法院审判及判决严重违反法定程序。1、原审庭审中上诉人的辩护人曾就该案申请证人出庭作证，但合议庭予以拒绝；2、原审判决罗列的第9、第10个证据未在庭审中出示并质证，但在判决书中出现并适用，严重违法。
三、原审对证据采信适用存在质疑，对证明上诉人无罪的证据视而不见，对证明其有罪的证据没有形成完整的证据链条。
综上，原审违背了法律公平公正的原则，事实不清，且程序违法。
二审中出庭检察人员向法庭出示了证人黄某甲证言，证实上诉人卢斌以为黄某甲办理金矿为名骗取其1300万元，黄某甲向乌兰察布市公安机关报过案。2015年1到2月份，卢斌曾向黄某甲的儿子黄某某账户转过50万元，用于偿还之前欠黄某甲的款项。与原卷银行转账单、黄某甲案相关材料相互印证，证实卢斌收到徐某某200万元后将其中50万元用于偿还其欠黄某甲欠款的事实。
上诉人卢斌对该证据有异议，认为黄某甲的证言不属实，其给黄某某转过50万元，但与黄某甲无关，其没有骗过黄某甲。
辩护人认为上述证据来源不合法，黄某甲案已被当地检察机关以不起诉结案，但公安机关以有罪追究上诉人的刑事责任为目的，找利害关系人黄某甲调查取证，明显是诬陷上诉人卢斌。
二审庭审中，上诉人卢斌认为其与徐某某之间是正当的经营活动，其没有非法占有、逃避责任、隐瞒事实的情形，认为其无罪。
辩护人认为，本案上诉人卢斌与被害人徐某某之间签订的协议是双方真实意思的表示，且卢斌确已在涉案玄武岩矿投资，在双方签订协议前，其已将玄武岩矿属于王某某所有的事实告知徐某某等人，并向其出具了相关手续；徐某某的200万元不能返还的主要原因是因其违约所致。故上诉人卢斌没有非法占有该200万元的目的，其不构成合同诈骗罪。即便认定构成合同诈骗罪，犯罪主体也应当为中国关心下一代委员会爱国主义教育基地项目管理中心。
出庭履行职务检察人员的意见是：原判认定事实清楚、证据确实充分、定性准确、量刑适当，审判程序合法，上诉人卢斌的上诉理由不能成立，建议驳回上诉、维持原判。
经审理查明的事实与原判查明的事实一致，原判认定事实的证据均经过当庭举证、质证，客观、真实，对原判认定的事实及证据本院予以确认。
本院认为，上诉人卢斌以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取被害人200万元，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，原判认定其犯合同诈骗罪正确。
关于上诉人卢斌及其辩护人认为本案系民事案件，原判认定事实错误、其不构成合同诈骗罪的上诉意见，因卷内书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据相互印证，可以证实上诉人卢斌在明知自己对涉案玄武岩矿没有采矿许可权以及涉案矿产已由原所有权人高某某转让给王某某的事实，仍然虚构其对涉案玄武岩矿拥有绝对的控制权，以需要清场费为由，骗取被害人200万元，用于偿还其所欠债务，致使被害人的欠款无法返还，且在被害人发现被骗要求其退还该款项时，虽然和被害人达成协议，约定了还款时间，但到期后仍然以种种理由拒不退还。上诉人卢斌客观上拒不退还欠款的行为反映出其具有非法占有该笔款项的主观目的，符合合同诈骗罪的特征，故其该上诉理由不能成立。
关于上诉人卢斌及其辩护人认为本案原审程序严重违法的上诉理由，虽然辩护人称其在原审曾申请证人出庭作证被合议庭驳回，但从原卷材料以及二审中辩护人的陈述，辩护人在原审并没有依法在庭前向法庭递交申请证人出庭作证的申请，庭审笔录中也没有上诉人或者辩护人申请证人出庭或者申请法庭对本案延期审理的相关记载；关于其陈述原审判决罗列的第9、第10个证据未在庭审中出示并质证，但原卷庭审笔录显示，该两份证据均在庭审中经公诉人出示并由上诉人卢斌及其辩护人发表了质证意见，且上诉人卢斌及其辩护人均在庭审笔录上签字确认，故其该项上诉理由不能成立。
关于辩护人认为本案的犯罪主体应为中国关心下一代委员会爱国主义教育基地项目管理中心的辩护意见，经查，中国关心下一代委员会爱国主义教育基地项目管理中心的业务范围为开展青少年爱国主义教育项目的实施、相关计算机应用开发、专业培训与咨询、火山地质公园及爱国主义教育基地的建设与开发，该中心并没有开采矿产的业务，且本案中卢斌以该中心名义与被害人徐某某签订协议所转让的涉案玄武岩矿与该公司开展青少年爱国主义教育项目的实施以及教育基地的建设与开发没有任何联系，故应当认定为卢斌系以该中心名义对外进行诈骗，与该中心没有关系，故辩护人的辩护意见不能成立。
综上，原判认定事实清楚、证据确实充分，定罪准确、量刑适当，上诉人卢斌的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：
驳回上诉、维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 赵 斌
审判员 高清浪
审判员 马少英
二〇一五年十二月九日
书记员 张 博
附：本判决所适用法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
第二百三十三条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。