江苏省南通市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）通中刑二终字第00067号
原公诉机关启东市人民检察院。
上诉人（原审被告人）顾坤兴。因赌博，于2006年11月22日被苏州市公安局吴中分局行政拘留十日并处罚款人民币三千元。因涉嫌犯挪用资金罪，于2014年8月11日被刑事拘留，因涉嫌犯合同诈骗罪、诈骗罪、信用卡诈骗罪，于2014年9月16日被逮捕。现羁押于启东市看守所。
辩护人周辉，江苏禾东律师事务所律师。
启东市人民法院审理启东市人民检察院指控原审被告人顾坤兴犯诈骗罪、信用卡诈骗罪一案，于2015年5月28日作出（2015）启刑二初字第00031号刑事判决。原审被告人顾坤兴不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年8月26日公开开庭审理了本案。南通市人民检察院指派代理检察员周杨出庭履行职务，上诉人顾坤兴及其辩护人周辉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判决认定：
一、诈骗
2013年6月某日，被告人顾坤兴以公司发工资需周转资金为名欲向刘某借款人民币50万元，因刘某无法筹集全部现金，遂介绍薛某与被告人顾坤兴认识协商借款事宜。2013年6月26日，被告人顾坤兴以月息5分、当扣利息等高额回报为诱饵，取得被害人刘某、薛某的信任，实际骗取被害人刘某人民币14.25万元、被害人薛某人民币33万元。被告人顾坤兴于当日携款逃匿。2013年8月28日，刘某作为担保人先行向薛某还款人民币35万元。
案发后，被告人顾坤兴的亲属于2015年3月24日向被害人刘某退出赃款人民币5万元。
二、信用卡诈骗
2012年3月15日，被告人顾坤兴在中国银行股份有限公司启东支行（以下简称“中国银行启东支行”）办理核定额度为人民币300000元的银行卡1张。2013年5月2日，被告人顾坤兴持该卡套现人民币265000元，后经该行多次催收未还，直至失去联系。被告人顾坤兴结欠本金人民币264906.07元。
被告人顾坤兴于2013年6月27日被发现手机关机，留下遗书后逃匿。2014年8月10日，被告人顾坤兴在南京市宁合高速星甸公安检查站被抓获。
2014年12月30日，被告人顾坤兴的亲属归还中国银行股份有限公司启东支行人民币60000元。
原审法院认为：被告人顾坤兴以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财后逃匿，数额巨大，其行为构成诈骗罪；被告人顾坤兴以非法占有为目的，恶意透支信用卡，数额巨大，其行为构成信用卡诈骗罪。被告人顾坤兴一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人顾坤兴的近亲属在案发后能向相关被害人及被害单位退赔部分赃款，对被告人可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十九条、第六十四之规定，被告人顾坤兴犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币八万元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币十三万元。继续追缴被告人顾坤兴未退赃款人民币422500元，发还被害人刘某；继续追缴被告人顾坤兴未退赃款人民币204906.07元，发还被害单位中国银行股份有限公司启东支行。
上诉人顾坤兴认为其没有诈骗故意，不构成诈骗、信用卡诈骗罪。具体理由为：其向朋友刘某借款、通过信用卡透支借款主要目的用于启东保兴精细化工有限公司前期投入，该公司运营后会产生收益还清上述借款，其并非诈骗他人钱财。其离家出走是为了筹集资金归还上述借款。
上诉人顾坤兴的辩护人提出如下辩护意见：
1.上诉人顾坤兴不具有非法占有的诈骗故意，不构成诈骗罪。（1）上诉人顾坤兴对外欠有大量债务虽然属实，但并不能说明上诉人具有诈骗故意。上诉人向刘某借款目的是为了支付其司机工资，用于企业经营。（2）上诉人顾坤兴与被害人刘某属朋友关系，彼此之间熟悉，借款时顾坤兴告知借款用途，并未欺骗被害人刘某。（3）原审认定薛某为本案被害人不当。薛某所借35万元因刘某履行了担保义务，其与顾坤兴之间的债权已消灭，薛某不是本案被害人。（4）刘某听说上诉人顾坤兴逃跑被立案侦查，产生了被诈骗的误解才去公安机关报案，案发后经顾坤兴家属解释，了解到顾坤兴逃跑的原因，二审中当庭表示其不认为顾坤兴的行为属诈骗，不要求追究上诉人顾坤兴的刑事责任。（5）上诉人顾坤兴借款后因面对企业发展困难及家庭经济压力，产生情绪波动而离家出走，并不能因此认定顾坤兴出走是为了逃避还款义务，诈骗他人钱财。
2.上诉人顾坤兴不构成信用卡诈骗罪。上诉人顾坤兴之所以没有及时归还案涉透支款，系因为资金紧张，其仍在想办法归还案涉透支款。银行对其逾期借款未进行催收，原审认定银行进行了两次催收证据不足。
出庭检察员的检察意见为：原判认定事实清楚，证据确实、充分。上诉人顾坤兴及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见不能成立。建议二审驳回上诉，维持原判。
根据辩护人的申请，被害人刘某到庭作证，证实：其与顾坤兴系朋友关系，但其并不清楚顾坤兴的经济状况。2013年6月26日，顾坤兴以发工资需周转资金为由，向其借款50万元，约定月息5分，并承诺一个月后归还。因为其只有15万元，即联系朋友薛某，由薛某出资35万连同自己的15万元合计50万元借给顾坤兴，后听说顾坤兴跑掉了，其认为顾坤兴属诈骗其钱财，遂向公安机关报案。案件一审审理期间，顾坤兴的家属找到其，替顾坤兴归还借款人民币5万元，并与之达成分期还款协议，并解释顾坤兴不是故意骗其钱财，经顾坤兴的家属解释，其现在不认为顾坤兴的行为是诈骗，不要求追究顾坤兴的刑事责任。
二审查明的事实与原审查明事实相同。证明原审判决认定的事实有经一、二审庭审举证质证的到庭被害人刘某、未到庭被害人薛某、被害单位中国银行股份有限公司启东支行工作人员梅某的陈述笔录，证人田某等人证言笔录，书证借条、借款合同、银行信用卡开户资料、催收资料、苏州市公安局吴中分局行政处罚决定书等证据证实。以上证据均具有证明效力，本院予以确认。
本院认为：上诉人顾坤兴在对外欠有大量债务的情况下，以发工资需周转资金为名，许以高息，并承诺一个月后即刻归还借款，骗取被害人刘某、薛某的信任，骗得人民币50万元后留下遗书，连夜潜逃，断绝与外界的一切联系，直至被南京市公安局浦口分局星甸派出所民警抓获，具有非法占有他人钱财的故意，其行为已构成诈骗罪。上诉人顾坤兴办理信用卡透支套现后，经银行多次通过电话或信件催收，上诉人采取承诺归还以搪塞，直至采取不接手机、失去联系的方式，拒不归还透支款，其行为已构成信用卡诈骗罪。原判决认定上诉人顾坤兴犯诈骗罪、信用卡诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑恰当，审判程序合法，应予支持。
对于上诉人顾坤兴及其辩护人提出的上诉人顾坤兴不具有诈骗故意的上诉理由及辩护意见，经查：（1）在卷借条、证人证言笔录等证据证实上诉人顾坤兴因经营不善，其企业及个人对外欠有巨额债务。上诉人顾坤兴在侦查阶段的供述笔录亦证实，上诉人顾坤兴于2011年在其经营的苏州保兴化工有限公司已实际亏损的情况下，其仍对外借款投资启东保兴精细化工有限公司，此后经济状况恶化，债务缠身。其向被害人刘某、薛某借款，虽辩解用于支付其司机工资，但没有得到该证人的证实，即使其辩解属实，亦属拆东墙补西墙。故上诉人及辩护人提出的顾坤新向刘某借款目的是为了经营企业的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。（2）上诉人顾坤兴与被害人刘某虽系朋友关系，但被害人刘某在侦查阶段及二审庭审中当庭作证证实，其对顾坤兴对外欠有大量债务情况并不知晓，如了解顾坤兴的经济状况，其绝不会借款给顾坤兴。之所以借款是听信了顾坤兴称借款只是临时周转，一个月后即刻归还的说法。故上诉人及辩护人提出的上诉人顾坤兴与被害人系朋友关系，借款时告知了借款用途，并没有欺骗刘某的辩解及辩护意见与事实不符，本院不予采纳。（3）刘某系在本案案发后履行了担保义务，使被害人薛某的经济损失得到了补偿，但不能改变薛某被骗的性质及其系本案被害人的身份。辩护人提出因刘某履行了担保义务，替顾坤兴归还了35万元借款，故顾坤兴与薛某之间债权债务消灭，原判认定薛某为本案被害人不当的辩护意见，本院不予采纳。（4）被害人刘某在侦查阶段就明确其报案是因为上诉人顾坤兴骗取其钱款后逃匿，其无法追回借款才到公安机关报案，并要求公安机关协助其挽回经济损失，并非辩护人所称属被害人刘某产生误解后报案。刘某之所以在二审庭审中称已原谅了上诉人，并要求对上诉人不予追究刑事责任是因为上诉人顾坤兴家属在案发后归还了其部分借款，并达成了分期付款的协议。且本案系公诉案件，指控机关系公诉机关而非被害人，故不以被害人是否控诉作案追究上诉人刑事责任的必要条件。故辩护人提出的被害人刘某报案系因存在误解，被害人已谅解上诉人，就不应追究上诉人刑事责任的辩护意见，本院不予采纳。（5）上诉人顾坤兴骗取钱款后，留下遗书后下落不明，以此迷惑外界，意图断绝与外界的一切联系，该行为进一步表明上诉人意图以回避方式拒不归还他人借款，从而达到非法占有他人钱款的目的。上诉人及辩护人提出其离家逃匿并不证明上诉人具有诈骗故意的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人及辩护人提出的顾坤兴不具有诈骗故意的上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
2.关于上诉人顾坤兴及其辩护人提出的顾坤兴不构成信用卡诈骗罪的上诉理理及辩护意见，经查：上诉人顾坤兴在其企业及个人对外欠有巨额外债、无任何偿还能力的情况下，在中国银行启东支行办理了信用额度为人民币30万元的信用卡后，通过套现透支人民币265000元，借款到期后上诉人顾坤兴没能及时还款，中国银行启东支行从2013年4月10日起开始电话催收，上诉人顾坤兴开始以承诺几天后还款搪塞，后采取不接电话乃至关机的方法拒不还款，其行为符合恶意透支型信用卡诈骗罪的行为特征。中国银行启东支行在电话催收未果的情况下，于2013年7月、11月，通过信件方式邮寄至上诉人顾坤兴所留家庭地址及单位地址再次进行了催收，均因顾坤兴长期在外，躲避债务而被退回。辩护人提出的原判认定中国银行启东支行经两次催收证据不足的辩护意见与查证事实不符。故上诉人及其辩护人所提出的顾坤兴不构成信用卡诈骗罪的意见，依法不能成立，本院不予采纳。
综上，上诉人顾坤兴及其辩护人所提上诉理由及其辩护意见均不能成立，本院不予采纳。出庭检察员关于本案应驳回上诉、维持原判的出庭意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 曹翠萍
审判员 郭庆茂
审判员 何忠林
二〇一五年十月二十日
书记员 王 静
附相关法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。