湖南省郴州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）湘10民终269号
上诉人（原审原告）：何英杰，男，1978年5月5日出生，汉族，系郴州市质量技术监督局锅检所职工，住湖南省郴州市北湖区。
委托诉讼代理人：肖玉娇，湖南锐鹏律师事务所律师。
委托诉讼代理人：甘浪，湖南锐鹏律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：郴州市新天地房地产开发有限公司，住所地湖南省郴州市郴江路爱莲花园2栋101室。
法定代表人：夏国平，该公司董事长。
委托诉讼代理人：周乘宇，湖南奋斗者律师事务所律师。
原审第三人：陈新华，男，1956年2月2日出生，汉族，住湖南省郴州市。
上诉人何英杰因与被上诉人郴州市新天地房地产开发有限公司（以下简称新天地公司）及第三人陈新华商品房销售合同纠纷一案，湖南省郴州市北湖区人民法院于2015年7月17日作出（2014）郴北民二初字第783号民事判决，何英杰不服，向本院提起上诉。本院于2015年12月8日作出（2015）郴民一终字第829号民事裁定，以原审判决认定基本事实不清为由，撤销原审判决，将本案发回湖南省郴州市北湖区人民法院重审。湖南省郴州市北湖区人民法院经审理后于2016年7月18日作出（2016）湘1002民初330号民事判决，何英杰仍不服，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何英杰的委托诉讼代理人肖玉娇、甘浪，被上诉人新天地公司的委托诉讼代理人周乘宇到庭参加诉讼，原审第三人陈新华经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
何英杰上诉请求：1、撤销一审判决，改判新天地公司履行交房义务并承担逾期交房的违约金119218.36元[从2011年12月31日暂计至2016年8月11日，119218.36元=337683.2元×（1685-60）÷365×6.1%×1.3，之后另计]；2、本案全部诉讼费用由新天地公司负担。事实和理由：1、何英杰与新天地公司签订的《商品房认购合同》已就房屋基本情况、销售方式、价款的确定方式、总价款、付款方式、付款时间、交房条件、违约责任等作了明确约定，具备《商品房销售管理办法》规定的商品房买卖合同的主要内容。何英杰已依约支付购房款，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，该认购合同应当认定为商品房买卖合同，本案案由应为商品房买卖合同纠纷。2、《商品房认购合同》具备商品房买卖合同的全部要素，对双方均有约束力，新天地公司应当全面履行。该合同约定了交房时间为2011年12月31日，如遇不可抗力因素不能如期交房，经合同双方签证认可后方可延期。但新天地公司未征得何英杰签字认可，直到2012年底才竣工验收合格，2015年1月19日才通知交房，至今仍未交房，已严重违约，何英杰在新天地公司违约延期交房的情况下有权迟延付款，双方并未达成延期交房的共识。3、新天地公司延期交房达1685天，依照双方在《商品房认购合同》中的约定，违约应按已付款的5‰每天计算违约金，何英杰降低标准按金融机构计收逾期贷款利息标准计算，按2011年同期银行贷款基准利率6.1%加收30%计算违约金合情合理合法。
何英杰向一审法院起诉请求判令：1、判令新天地公司支付延期交房违约金62360.37元（从2011年12月31日算至2014年6月28日止，期后另计）；2、判令新天地公司负担本案的诉讼费用、诉讼保全费用。
一审法院认定事实：2010年5月31日，郴州市质量技术监督局职工团购爱莲花园业主委员会与新天地公司签订了《商品房委托代建协议》，该委员会向新天地公司订购商品房250套左右，约定交房日期为2011年12月31日。2010年7月13日，何英杰作为购房业主与新天地公司签订了《商品房认购合同》，该合同约定的交房时间为2011年12月31日，约定的购房总价为355456元。2012年3月，新天地公司取得了爱莲花园6、7、8栋预售许可证。认购合同签订后，何英杰将房款337683.2元交给第三人陈新华，由陈新华按工程进度将众购房户的款项转入新天地公司的银行账户中。截止2012年11月8日，众购房户已统一将购房款共计85540111元交给了第三人陈新华，第三人陈新华已依约按工程进度转款81263106元至新天地公司银行账户，第三人陈新华留下了5%尾款，合同约定为新天地公司需全部办好交房手续，第三人才将尾款交给新天地公司。因新天地公司开发的房产主体工程至2012年5月22日才经郴州市质检站验收，且至今未交房给新天地公司，众购房业主于2013年7月27日自行组织选房会议，将郴州市质量技术监督局职工团购爱莲花园业主委员会认购的被告253套房屋分给了各购房户，并将分房业主名单及房屋编号于2013年8月7日告知了新天地公司。因新天地公司坚持认为所建房屋遇罕见地质情况，导致工期顺延一年，属不可抗力，新天地公司无责，且因不可预见的地质原因，导致开发成本增加，何英杰应承担增加的开发成本。双方为此发生争议，因协商未果，何英杰向法院提起诉讼。
一审法院认为，本案属商品房预约合同纠纷。本案中，郴州市质量技术监督局职工团购爱莲花园业主委员会虽与新天地公司签订了《商品房委托代建协议》，但委托代建合同是指建房人获得国有土地使用权后委托房地产建设企业代建房屋，并向受托房地产建设企业支付酬金的协议。委托人应当享有土地使用权并承担立项等建设成本，代建人应当具有相应资质。代建人的主要义务是利用自己的资质代建房人依法进行相关建设活动，建房人的主要义务是支付酬金。但本案中，郴州市质量技术监督局职工团购爱莲花园业主委员会并不具有爱莲花园项目的国有土地使用权，也不承担立项等建设成本，只是作为团购房众户主的代表与新天地公司谈判购房事宜，故此，本案不属委托代建合同纠纷。而商品房预约合同是指房地产开发商与购房者就双方在一定期限内签订商品房买卖合同的协议，一般以“认购书”、“订购单”、“意向书”等形式表现，且多约定了定金。商品房预约合同一般包括双方当事人基本情况、房屋基本状况、商品房总价款、签署正式买卖合同的期限、定金条款等内容。本案中，何英杰与新天地公司签订的是《商品房认购合同》，故本案的案由应为商品房预约合同纠纷。何英杰和新天地公司双方所签订的商品房预约合同系双方当事人真实的意思表示，其内容并不违反法律、行政法规的强制性或禁止性规定，是合法有效的合同，双方均应当按照合同的约定履行。本案的争议焦点为：一、交房时间的确定；二、新天地公司是否构成逾期交房。
关于争议焦点一。按照双方合同约定，工程应于2010年6月底开工建设，2011年9月完成主体工程，2011年12月竣工交付。付款方式的约定为：合同签订生效后十个工作日每户购房户交首付款97000元，占总房款的30%，用于支付土地款和办理报建相关手续；桩基工程完工后每户购房户付49000元，占总房款的15%；住宅土建完成三层楼面时付65000元，占总房款的20%；住宅封顶时付49000元，占总房款的15%；主体工程竣工验收时付清5%的尾款。何英杰委托陈新华向新天地公司支付购房款，陈新华从2010年1月27日开始，陆续按工程进度支付工程款，最后一次支付工程款的时间为2012年11月8日，至此，陈新华已将95%的购房款支付给了新天地公司。若双方严格按合同约定的话，新天地公司应该于2011年12月主体竣工交付，则第三人在2011年12月底以前就应支付完全部购房款，但第三人作为购房户的代表直至2012年11月8日仍在付款，可见工程因地质原因而延期交房时间是双方达成的共识。至此，何英杰和新天地公司双方已用实际履行的行为对原签订的合同所约定的交房时间予以了变更。交房时间应在何英杰和新天地公司正式签订《商品房预售合同》或《商品房销售合同》时予以确定。故此，何英杰诉请按《商品房认购合同》所约定的交房时间确认本案开始计算逾期交房违约金的时间，无事实和法律依据，不予支持。
关于争议焦点二。因本案中的交房时间需双方重新约定，签订正式的商品房买卖合同，才可计算逾期交房的具体时间。若双方无法达成一致意见，未能按现行国家规定，在房产登记部门网签商品房买卖合同，则何英杰有权提出解除合同或要求新天地公司继续履行合同，并赔偿相应的损失。但本案中，何英杰的诉讼请求是“判令新天地公司支付延期交房违约金62360.37元（从2011年12月31日算至2014年6月28日止，期后另计）”，如前所述，本案中尚不具备计算延期交房违约金的条件，故此，何英杰的诉讼请求不予支持。综上，何英杰的诉讼请求缺乏事实和法律依据，均不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：“驳回原告何英杰的诉讼请求。案件受理费1359元，由原告何英杰负担”。
二审中，当事人没有提交新证据。
本院二审查明：（一）诉争“爱莲花园”项目6、7、8号栋房屋在延期建设过程中，新天地公司多次向团购委送达催款通知。2013年8月6日，团购委向新天地公司送达“……已于2013年7月27日将我局部分干部职工认购贵公司第6、7、8号栋的253套住房分给了各购房户，请做好工程扫尾工作，尽快交房”的告知函。何英杰分得的房屋编号为7栋2202房。2014年12月26日，团购委已按合同约定以2537元/平方米的价格向新天地公司支付了全部购房款。2015年1月19日，新天地公司向团购委送达交房通知，该通知表明：1、……“爱莲花园”6、7、8号栋于2012年5月22日至29日竣工并验收合格，具备交房条件，……2014年12月26日，团购委已按2537元/平方米的价格支付了购房款，应团购委的请求，新天地公司也充分考虑团购成员的实际情况，同意出具交房手续。2、关于“爱莲花园”委托代建项目不可预见所增加成本的数额以政府有关主管部门的调解结果或受案人民法院的判决结果为准。
（二）因新天地公司要求将房屋每平方米增加成本费用，而何英杰及郴州市质量技术监督局其他团购户不同意增加成本费，双方就诉争“爱莲花园”项目6、7、8号栋房屋进行了多次沟通和协调。2015年4月9日，新天地公司作为甲方、团购委作为乙方签订了《补充协议》，约定：“甲乙双方在2010年5月签订了《商品房委托代建协议》团购‘爱莲花园’商品住房6、7、8号栋共计253套，价格为2537元／平方米，交房时间为2011年底。此工程于2012年6月竣工。甲方根据在施工中遇到溶洞、政府调规、渠道搬迁、市三创绿化提质等因素，向乙方提出每平方米造价调增378元，乙方有30名职工同意调增378元/平方米，交了房款后收了房。其他222名业主向北湖区法院提起诉讼。至今有33案已立案并进行了审理，但无一判决。郴州市人民政府对甲、乙方的调增价纠纷一事特别重视，于2015年1月23日和同年2月4日召集相关单位责任人协调进行调解。双方同意市政府的调解结果，每平方米调增239元。为此，双方达成如下补充协议：1、乙方在‘爱莲花园’团购6、7、8号栋的222名业主中同意加价收房的按实测面积每平方米增价239元，均价2776元／平方米；2、乙方原有30户已按每平方米增价378元付了款办理了网签的同样按每平方米增价239元结算，业主多交房款由乙方负责结算后逐一退款……5、乙方购房户按调增价239元/平方米由乙方负责计算出每户的应缴尾款及代收缴。甲方凭乙方的收缴尾款凭据给业主办理网签交房等手续。乙方代收款根据收款进度分期分批支付给甲方。收款、交房工作双方在四月底以前共同完成。7、乙方购房户222名业主已向法院提起诉讼，对这次同意按市政府的调解结果每平方米加价239元交款网签收房的，由乙方单位负责按法律程序办理撤诉手续。8、乙方购房户不同意调增价收房的，由甲、乙双方和乙方购房户三方办理交接手续，即‘三方’认同购房职工姓名、住房栋房号和已交房款、车位款合计款额、未交楼层增价款的购房户在已交款额中折扣后移交甲方，乙方不再参与甲方与该购房户的调处。10、乙方购房户网签商品房买卖合同后，需交纳相关费用的，甲方必须提供国家和郴州市政府的相关文件依据，并按《商品房买卖合同》规定及时办理产权证，其办证的有关费用的承担按郴州市政府规定执行。甲方应尽最快速度尽早为乙方购房户办理产权证。乙方购房户也可自己到相关部门办理产权证，甲方必须无条件提供有关资料。甲、乙双方结算购房款时，乙方留存30万元，待甲方为乙方购房户全部办完产权证发给购房户后，乙方一次性全部付给甲方。”
该《补充协议》签订后，郴州市质量技术监督局职工团购户中已有200余户按该协议约定每平方米增价239元办理了房屋交付手续。
对一审法院查明的其他事实，本院二审予以确认。
本院认为，何英杰在二审中增加要求新天地公司履行交房义务的诉讼请求，经本院组织双方调解不成，新天地公司亦不同意本院对该诉讼请求在本案中一并处理，故何英杰应另行起诉。本案二审的争议焦点为：一、何英杰与新天地公司所签订的《商品房认购合同》是否具有商品房买卖合同性质及本案案由应如何定性；二、新天地公司是否存在延期交房的行为，是否应承担违约责任。
关于焦点一。何英杰与新天地公司签订的《商品房认购合同》就诉争房屋基本情况、销售方式、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间、交付使用条件及日期、供水、供电等设施、违约责任等已作了具体明确的规定，该认购合同具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且新天地公司按约定已收受购房款，何英杰所购房屋的房号也已经确定，故双方所签订的《商品房认购合同》具有商品房买卖合同性质，合法有效。本案应定性为商品房销售合同纠纷，一审法院定性为商品房预约合同纠纷不当，本院予以纠正。
关于焦点二。《中华人民共和国民法通则》第六十三条规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。本案中，团购委是郴州市质量技术监督局所有自愿团购爱莲花园商品房职工共同设立的组织，陈新华是团购委推选的代表，代理众团购业主与新天地公司协调该房屋买卖过程中的相关事务。何英杰作为其中的业主，对团购委和陈新华在代理权限内代理其实施的民事行为，即团购房买卖相关事宜，应承担民事责任。事实上，团购委与新天地公司签订《商品房委托代建协议》，何英杰购买团购房、缴纳房款、确定房号等行为均是通过团购委进行，故团购委与新天地公司签订的《商品房委托代建协议》及关于处理团购房买卖事宜的行为对何英杰均具有约束力。新天地公司施工中遭遇罕见溶洞、政府调规、红旗渠道搬迁等不可预见的情形，经与团购委协商，双方已达成将工期延期至2012年12月31日的意见。期间，因新天地公司就上述情形向团购委提出每平方米需增加成本费用的要求，双方就此产生纠纷并多次进行协商。团购委于2014年12月26日代何英杰及其他团购户按协议、合同约定交清全部房款。后新天地公司于2015年1月19日向团购委送达交房通知，该通知表明新天地公司同意出具交房手续。同年4月9日的《补充协议》对同意增价的团购户，确定交房时间为4月底前，对不同意增价的团购户的交房时间未另作规定。据此可视为双方对交款时间和交房时间进行了协商变更。故新天地公司不存在逾期交房行为，何英杰要求新天地公司支付逾（延）期交房违约金的上诉主张，本院不予支持。
综上所述，一审判决虽对本案定性不当，但认定事实基本清楚，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2684元，由上诉人何英杰负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 程
审判员 欧泽毅
审判员 廖 军
二〇一七年四月二十八日
书记员 唐旭超
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。