江苏省淮安市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）淮中刑二终字第00046号
原公诉机关盱眙县人民检察院。
上诉人（原审被告人）张正伟，无业。因涉嫌犯盗窃罪于2014年11月1日被刑事拘留，同年12月4日转逮捕。现羁押于盱眙县看守所。
辩护人张某丙。
原审被告人杨木山，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2014年11月1日被刑事拘留，同年12月4日转逮捕。现羁押于盱眙县看守所。
原审被告人张某乙，无业。因涉嫌犯盗窃罪于2014年11月12日取保候审。
原审被告人陈某，农民。因涉嫌犯盗窃罪于2014年11月30日被刑事拘留，同年12月6日取保候审。
原审被告人冯某，农民�因涉嫌犯盗窃罪于2014年11月6日取保候审。
盱眙县人民法院审理盱眙县人民检察院指控原审被告人杨木山、张正伟、张某乙、陈某、冯某犯盗窃罪一案，于2015年4月3日作出（2015）盱刑初字第00115号刑事判决。原审被告人张正伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定：2014年6月至10月间，被告人杨木山、张正伟、张某乙至盱眙县仇集镇及桂五镇等地，雇佣被告人陈某等人采用洋镐刨、挖机吊等手段盗窃野生朴树，被告人冯某明知被告人杨木山等人在其承包的山头实施盗窃，仍提供便利。其中被告人杨木山参与5起，共盗窃野生朴树62棵，经鉴定，合计价值人民币88850元；被告人张正伟、陈某参与6起，共盗窃野生朴树62棵，经鉴定，合计价值人民币88850元，另盗窃22棵朴树未遂，经鉴定，价值人民币65050元；被告人张某乙参与1起，盗窃野生朴树22棵，经鉴定，合计价值人民币65050元；被告人冯某参与1起，盗窃野生朴树30棵，经鉴定，合计价值人民币35250元。具体盗窃事实分述如下：
1．2014年6月份，被告人张正伟与被告人杨木山至盱眙县仇集镇罗郢山上，雇佣被告人陈某等人采用洋镐刨、挖机吊等手段盗窃野生朴树30棵，被告人冯某明知被告人杨木山等人在其承包的山头实施盗窃，仍提供便利，经鉴定，被盗朴树合计价值人民币35250元。
2．2014年9月11日，被告人杨木山与被告人张正伟至盱眙县仇集镇罗郢山上，雇佣被告人陈某等人采用洋镐刨、挖机吊等手段盗窃野生朴树12棵，经鉴定，被盗朴树合计价值人民币12000元。
3．2014年9月26日，被告人张某乙与被告人张正伟至盱眙县桂五镇水冲港林场山头上，雇佣被告人陈某等人采用洋镐刨、挖机吊等手段盗窃野生朴树22棵未遂，经鉴定，被盗朴树合计价值人民币65050元。
4．2014年9月底，被告人杨木山与被告人张正伟至盱眙县仇集镇罗郢山上，雇佣被告人陈某等人采用洋镐刨、挖机吊等手段盗窃野生朴树5棵，经鉴定，被盗朴树合计价值人民币14700元。
5．2014年10月中旬，被告人杨木山与被告人张正伟至盱眙县仇集镇小牛山和斗门岗交界处，雇佣被告人陈某等人采用洋镐刨、挖机吊等手段盗窃野生朴树6棵，经鉴定，被盗朴树合计价值人民币16100元。
6．2014年10月25日，被告人杨木山与被告人张正伟至盱眙县仇集镇演法村东山，雇佣被告人陈某等人采用洋镐刨、挖机吊等手段盗窃野生朴树9棵，经鉴定，被盗朴树合计价值人民币10800元。
案发后，被告人杨木山、张正伟、陈某、冯某如实供述盗窃事实，被告人张某乙主动到公安机关投案，被告人冯某已退出违法所得人民币1000元，被告人陈某退出赃款人民币15000元。
上述事实，被告人杨木山、张正伟、张某乙、陈某、冯某在开庭审理过程中均无异议，且有证人韩某、王某甲、杨某乙、王某乙、张某丁、徐某等人的证言，被告人的常住人口信息，盱眙县人民法院刑事判决书，盱眙县林业承包合同书，盱眙县价格认证中心出具的价格鉴定意见，盱眙县公安局制作的辨认笔录、抓获经过、情况说明、扣押决定书等证据证实。
原审法院认为，被告人杨木山、张正伟、张某乙、陈某、冯某以非法占有为目的，盗窃公私财物，其中被告人杨木山、张正伟、张某乙、陈某盗窃数额巨大，被告人冯某盗窃数额较大，其行为均构成盗窃罪。在第一起犯罪中，被告人张正伟、杨木山、陈某、冯某共同实施犯罪行为，系共同犯罪，被告人张正伟在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人杨木山、陈某、冯某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法均应当从轻或者减轻处罚。在第二、四、五、六起犯罪中，被告人杨木山、张正伟、陈某共同实施犯罪行为，系共同犯罪，被告人杨木山在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人张正伟、陈某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法均应当从轻或者减轻处罚。在第三起犯罪中，被告人张某乙、张正伟、陈某共同实施犯罪行为，系共同犯罪，被告人张某乙在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人张正伟、陈某在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法均应当从轻或者减轻处罚。被告人张某乙案发后自动投案，到案后如实供述自己的罪行，系自首，依法可以�轻或减轻处罚。被告人杨木山、张正伟、陈某、冯某到案后如实供述犯罪事实，依法均可以从轻处罚。被告人张某乙、张正伟、陈某在第三起犯罪中，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，对被告人张某乙依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；对被告人张正伟、陈某作为量刑情节，在既遂部分酌情从重处罚。被告人冯某、陈某退出违法所得，均可酌情从轻处罚。综合考虑被告人张某乙、陈某的犯罪情节及悔罪表现，决定对其适用减轻处罚并宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第二十三条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十三条，第六十四条的规定，以盗窃罪分别判处被告人杨木山有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万元；�处被告人张正伟有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币一万二千元；判处被告人张某乙有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币八千元；判处被告人陈某有期徒刑二年，缓刑三年；并处罚金人民币八千元；判处被告人冯某罚金人民币六千元；被告人的违法所得依法予以继续追缴。
上诉人张正伟的上诉理由为：原审判决没有根据盗窃团伙从犯罪起意到组织策划再到具体实施来划分主从犯，而是从每一起来划分，导致其既是主犯又是从犯，而事实上并非其最初起意盗窃树木，从多起盗窃来看，其都是起次要作用，应认定为从犯；其中一起其获利2000元后，又被要回；没有参与第四、五起作案，其有罪供述系公安机关刑讯逼供；其患有严重疾病、家庭困难，愿意缴纳罚金、且无前科、认罪、悔罪，建议改判缓刑。
辩护人提出如下辩护意见：张正伟在共同犯罪中�从犯，应当从轻、减轻处罚，原审判决对部分事实认定不清，量刑畸重；张正伟主张对其刑讯逼供；本案价格鉴定结论书没有加盖司法鉴定专用章并由鉴定人员签名、盖章，没有将鉴定结论改为鉴定意见，无论从形式到内容都不符合法律规定，不能作为定案依据。
经二审查明的事实与一审一致，认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，具有证明效力，本院予以确认。在本院审理过程中，上诉人张正伟及其辩护人未提供新证据。
本院认为，上诉人张正伟、原审被告人杨木山、张某乙、陈某、冯某以非法占有为目的，盗窃公私财物，其中上诉人张正伟、原审被告人杨木山、张某乙、陈某盗窃数额巨大，原审被告人冯某盗窃数额较大，其行为均构成盗窃罪，且属共同犯罪。在第一起共同犯罪中，上诉人张正伟起主要作用，系主犯，依法应当按照�所参与的全部犯罪处罚；原审被告人杨木山、陈某、冯某起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。在第二、四、五、六起共同犯罪中，原审被告人杨木山起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人张正伟、原审被告人陈某起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。在第三起共同犯罪中，原审被告人张某乙起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人张正伟、原审被告人陈某起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。原审被告人张某乙案发后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。上诉人张正伟、原审被告人杨木山、陈某、冯某到案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。在第三起犯罪中，上诉人张正伟、原审被告人张某乙、陈某由于意志以外的原因�未得逞，系犯罪未遂，对原审被告人张某乙依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；对上诉人张正伟、原审被告人陈某作为量刑情节，在既遂部分酌情从重处罚。原审被告人冯某、陈某退出违法所得，可酌情从轻处罚。
对于上诉人张正伟所提原审判决没有根据盗窃团伙从犯罪起意到组织策划再到具体实施来划分主从犯，而是从每一起来划分，导致其既是主犯又是从犯，而事实上并非其最初起意盗窃树木，从多起盗窃来看，其都是起次要作用，应认定为从犯的上诉理由和辩护人所提张正伟在共同犯罪中是从犯，应当从轻、减轻处罚，原审判决对部分事实认定不清，量刑畸重的辩护意见，经查，一审判决不仅根据本案盗窃团伙从犯罪起意到组织策划、实施过程中的分工和作用来划分主从犯，而且将这种划分具体到每一起犯罪之中。除第一起犯罪外，一审判决已认定上诉人在其余的五起犯罪中起次要或辅助作用，并据此认定为从犯，予以从轻处罚。由于第一起犯罪系最初实施的犯罪，且从犯意的提起到落实具体挖树人员、联系运输工具、支付犯罪成本，再到将所盗树木栽在自家田中，均系上诉人张正伟所为，故上诉人张正伟不仅是最初起意盗树的倡导者，而且在该起犯罪中起主要作用，依法应认定为主犯，一审法院根据上诉人所具有的量刑情节，判处其有期徒刑三年四个月并无不当，上诉人及其辩护人的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。
对于上诉人张正伟所提其中一起其获利2000元后，又被要回的上诉理由，经查，我国法律规定盗窃犯罪主要是以盗窃数额作为定罪和量刑的依据而非获利多少，因此即使上诉人从中没有获利，但并不影响对其行为的定性和评判，本院对上诉人该上诉理由不予采纳。
对于上诉人张正伟�提其没有参与第四、五起作案，其有罪供述系公安机关刑讯逼供的上诉理由及辩护人所提张正伟主张对其刑讯逼供的辩护意见，经查，上诉人张正伟称其2014年10月30日归案后的第二天在刑警大队办公室被刑讯逼供而被逼承认参与了第四、五起作案，但卷宗载明上诉人在2014年10月31日所作的四次供述中均未承认其参与这两起盗窃，其对第四、五起犯罪事实的首次供认是2014年11月1日在看守所讯问室所作，其所谓的刑讯逼供的时间、地点、逼供内容均不成立，本院对该上诉理由和辩护意见不予采纳。
对于辩护人所提本案价格鉴定结论没有加盖司法鉴定专用章并由鉴定人员签名、盖章，没有将鉴定结论改为鉴定意见，无论从形式到内容都不符合法律规定，不能作为定案依据的辩护意见，经查，本案的价格鉴定意见是有鉴定资格的单位指派专业人员依照法定的程序对被盗树�的价格进行鉴定，该意见不仅有鉴定人员签章，还加盖了鉴定单位的公章。由于该鉴证意见是对被盗树木的价格进行鉴定，不属于司法鉴定，故无须加盖司法鉴定专用章，虽然该鉴定意见以价格鉴证结论书命名，但据此来否定该意见的合法性无法律依据，辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。
对于上诉人所提其患有严重疾病、家庭困难，愿意缴纳罚金、且无前科、认罪、悔罪，建议改判缓刑的上诉理由，经查，我国法律规定缓刑只适用于三年以下有期徒刑，上诉人张正伟被判处三年以上有期徒刑，其要求改判缓刑无法律依据，本院不予采纳。
综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
�裁定为终审裁定。
审 判 长 王海龙
审 判 员 王琤琤
代理审判员 王广田
二〇一五年五月二十日
书 记 员 邱广胜