安徽省南陵县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）南民一初字第01416号
原告：钱红，女。
委托代理人：刘家兵，安徽籍山律师事务所律师。
被告：南陵县皇廷国际娱乐会所（系个体工商户，登记户主陈金红，住所地安徽省南陵县籍山镇皖南家具城三楼。
委托代理人：周宏，安徽皖陵律师事务所律师。
委托代理人：王杰，安徽皖陵律师事务所律师。
原告钱红与被告南陵县皇廷国际娱乐会所（下称皇廷会所）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2014年6月25日立案受理后，依法由审判员宋代友适用简易程序独任审判，于2014年7月29日公开开庭进行了审理。原告钱红的委托代理人、被告皇廷会所的委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告钱红诉称：2012年被告皇廷会所聘用原告从事收银员工作，月工资2100元。2013年3月3日凌晨1时左右，原告在被告工作时，头面部被顾客间争吵扔的烟灰缸反弹砸中受伤。原告受伤后被送往南陵县医院住院治疗11天，诊断为轻度颅脑损伤、头部软组织挫裂伤。2013年11月22日经南陵县人力资源和社会保障局认定，原告的伤系工伤。2014年1月20日芜湖市劳动能力鉴定委员会评定原告伤情构成十级伤残；因原告面部遗有瘢痕需要整形手术治疗，经安徽广济司法鉴定所评估后续医疗费5000元。2014年3月12日原告申请劳动仲裁，2014年5月28日南陵县人事争议仲裁委员会以原告未按要求补正材料为由不予受理。经查，被告没有为原告办理工伤保险，原告为维护自己的合法权益，解除与被告的劳动关系，要求被告支付有关工伤保险待遇，特向贵院提起诉讼请求判决被告立即支付原告工伤保险待遇款71172.04元（医疗费10614.6元、住院伙食补助费220元、营养费500元、交通食宿费300元、停工留薪工资6300元、护理费1185.47元、一次性伤残补助金14700元、一次性医疗补助金16165.32元、一次性就业补助金20206.65元、鉴定费980元）
原告钱红向本院提交了下列证据：
1、原告身份证复印件、被告工商注册信息查询表，旨在证明原、被告身份。
2、不予受理案件通知书，旨在证明原、被告之间争议南陵县劳动人事争议仲裁委员会不予受理。
3、出院记录、病历、票据、清单，旨在证明原告人受伤住院治疗情况及用费5614.6元。
4、认定工伤决定书，旨在证明原告系工伤。
5、劳动能力鉴定结论书、鉴定费票据，旨在证明原告劳动能力障碍十级、鉴定费280元。
6、司法鉴定意见书、鉴定费票据，旨在证明原告面部瘢痕后续治疗费5000元、鉴定费700元。
7、工资表，旨在证明原告月工资2100元。
被告皇廷会所辩称：1.原告的受伤后果是第三人侵权造成的，其应向直接侵权人主张侵权责任，而不应该直接要求我会所承担工伤保险责任。2.原告要求我会所承担后续治疗费依据不足，因为其伤残原因是面部存在瘢痕，但是其提交的证据司法鉴定书说通过整容手术进行修复，据此，如果其瘢痕通过整容手术能修复得好，那么就不存在伤残了。3.职工因劳动能力鉴定结论通知书没有送达给我会所，对我会所不发生发生法律效力，我会所要求重新鉴定。
被告皇廷会所向本院提交了申请，要求对原告伤情是否构成伤残等级进行鉴定，本院认为其申请有理，予以准许，并依法委托安徽阳光司法鉴定所进行鉴定，该所于2014年8月30日作出鉴定，认为原告钱红左侧颜面部外伤后致我处软组织破损及创后瘢痕遗留，损伤后果构成十级伤残（工标）。
结合庭审举证、质证，本院认为原告钱红提交的证据1、2、3、4、5、7符合证据的客观性、合法性和关联性，故予以采信；但对证据3中的部分治疗费用不予支持，因为该费用已由侵权行为人支付；对证据6不予采信，因为后续治疗与伤残结论存在矛盾。
经审理查明：原告钱红于2012年进入被告皇廷会所从事收银员工作，原、被告一直没有签订签订书面劳动合同。2013年3月3日凌晨，被告的一顾客沈正与其女朋友（也系被告的员工）发生争吵，在争吵中沈正随手拿起一烟灰缸砸向原告工作的吧台，该烟灰缸被砸碎，碎片飞溅到原告面部，导致原告面部受伤。随后，原告被送往医院治疗，刚开始住院观察治疗，后于2013年3月7日至2013年3月14日正式住院住院治疗，共用去5615.1元（其中2013年3月18日的445.5元、2013年9月5日的53元、2013年11月27日的10元系原告自己支付，其余为侵权行为人沈正支付）。出院时医院建议原告休息为1个月。2013年11月22日南陵县人力资源和社会保障局认定原告2013年3月3日受到的伤害系工伤，《认定工伤决定书》送达给了原、被告双方。2014年1月20日芜湖市劳动能力鉴定委员会作出《职工因工劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定原告劳动功能障碍为十级。原告签收了该通知书，被告声称其没有签收。2014年8月30日安徽阳光司法鉴定所接受我院委托后作出鉴定，认为原告钱红左侧颜面部外伤后致我处软组织破损及创后瘢痕遗留，损伤后果构成十级伤残（工标）。原告钱红在被告皇廷会所工作时月平均工资为2100元。被告皇廷会所一直没有为原告钱红办理工伤保险手续。原告钱红现已不在被告皇廷会所处工作；受伤后，被告皇廷会所没再向原告钱红发放工资。2012年芜湖市在岗职工月平均工资3975.5元（47706÷12）。被告皇廷会所系个体工商户。
本院认为，职工的合法权益受法律保护。我国法律规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照法律规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。原告钱红系被告皇廷会所的职工，其因工致残，应当依法享受工伤保险待遇。由于被告皇廷会所没有依照法律规定为原告钱红办理工伤保险，因此钱红应当享受的工伤保险待遇的给付责任全部由被告皇廷会所承担。
对原告钱红应当享有的工伤保险待遇，本院逐项分析如下：1、医疗费10614.6元。已经实际发生的5615.1元，直接侵权人沈正已支付了5106.6元，所以被告只需要支付余下的508.5元。后续治疗费5000元因与伤残等级相矛盾，本院不予支持。2、住院期间伙食补助费。结合原告钱红住院天数、伤情，本院酌定，该项费用为200元（20元／天×10天）。3、护理费。《工伤保险条例》（以下简称条例）第三十三条规定职工因工作遭受事故伤害导致生活不能自理的，在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。结合原告钱红伤情，本院酌定其住院期间的护理费为1060元［（3975.5÷30）元／天×80%×10天］。4、一次性伤残补助金。条例第三十七条规定职工十级伤残的，职工享受七个月的本人工资的一次性伤残补助金；同时条例第六十四条第二款规定，“本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资3００％的，按照统筹地区职工平均工资的3００％计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资6０％的，按照统筹地区职工平均工资的6０％计算”，而原告钱红没有为被告钱红缴纳工伤保险费，故不存在月缴费工资之说，结合原告钱红遭受伤害前月工资为2100元的事实，本院认为，原告钱红本人工资以2100元为宜。故原告钱红应享受的一次性伤残补助金为14700元（2100元／月×7月）。5、一次性工伤医疗补助金。条例第三十七条规定职工因工致残被鉴定十级伤残的，职工本人提出解除劳动合同的，职工享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》（以下简称办法）第二十五条规定：十级伤残的，一次性工伤医疗补助金的标准是4个月统筹地区上年度职工月平均工资；一次性伤残就业补助金为5个月统筹地区上年度职工月平均工资。但是没有规定何为上年度。本院认为，为维护双方当事人的合法权益，本案中的“上年度”以原告钱红工伤认定前的上年度为宜，即2012年度，而2012年度芜湖市在岗职工月平均工资为3975.5元，故原告钱红应享受的一次性工伤医疗补助金为15902元（3975.5元／月×4月）。6、一次性伤残就业补助金。同理，原告钱红应享受的一次性伤残就业补助金为19877.5元（3975.5元／月×5月）。7、停工留薪期工资。条例第三十三条规定：职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据《安徽省工伤职工停工留薪期分类目录》规定，结合原告伤情，本院酌定其停工留薪期为2个月，所以原告钱红应享受的停工留薪期工资4200元（2100元／月×2月）。8、劳动能力鉴定费280元。关于交通费、食宿费300元。条例第三十条规定工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。庭审查明，原告并没有到统筹地区以外就医，所以该项费用本院不予支持。原告主张营养费500元，但该项请求于法无据，本院不予支持。以上各项待遇合计56728元。被告皇廷会所辩解，原告的损失应先由侵权行为人沈正承担侵权赔偿责任后，才能依据《工伤保险条例》的规定向其主张工伤保险责任，且只能主张二者之间的差额部分。本院认为，被告的该项辩解没有法律依据，故不予采纳。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十一条，国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告南陵县皇廷国际娱乐会所于本判决生效之日起十五日内一次性给付原告钱红工伤待遇款56728元。
二、驳回原告钱红的其它诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期的债务利息。
案件受理费10元，由被告南陵县皇廷国际娱乐会所负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。
审 判 员 宋代友
二〇一四年九月十二日
代理书记员 龙 慧
附相关法律条文：
《中华人民共和国社会保险法》
第三十六条职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。
工伤认定和劳动能力鉴定应当简捷、方便。
第三十九条因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：
（一）治疗工伤期间的工资福利；
（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；
（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。
第四十一条职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。
从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。
《工伤保险条例》
第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。
第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。
停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。
生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：
（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；
（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。
第六十二条依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。
本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。