浙江省金华市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2017）浙07刑终430号
原公诉机关浙江省东阳市人民检察院。
上诉人（原审被告人）蔡国中，男，1963年2月28日出生于浙江省东阳市，汉族，初中文化，农民，家住东阳市。2014年7月24日因本案被东阳市公安局刑事拘留，同年8月29日被逮捕，同年10月28日变更强制措施为取保候审，2017年3月25日经东阳市人民法院决定被逮捕。现押于东阳市看守所。
辩护人朱国勇，浙江勇往律师事务所律师。
辩护人张中孝，江苏鼎昆律师事务所律师。
原审被告人许德水，男，1956年9月23日出生于浙江省东阳市，汉族，初中文化，农民，家住东阳市。2014年9月1日因本案被东阳市公安局取保候审。
浙江省东阳市人民法院审理东阳市人民检察院指控被告人蔡国中、许德水犯挪用资金罪一案，于2017年3月25日作出（2016）浙0783刑初154号刑事判决。被告人蔡国中不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派检察员黄新明出庭履行职务，被告人蔡国中及其辩护人朱国勇、张中孝，被告人许德水到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2010年9月7日，广厦股份有限公司（以下简称广厦公司）任命被告人蔡国中为新疆和田影剧院工程项目部项目负责人，被告人许德水为项目副经理。
2011年10月，浙江歌山建设集团有限公司（下称歌山公司）中标承建新疆皮山教育局下属的新疆皮山县职业高级中学工程项目（下称皮山职高工程项目）。2011年10月20日，歌山公司与被告人蔡国中签订《项目施工管理经济责任承包合同》、《劳动合同》，并成立皮山县职业高级中学项目部（下称皮山职高项目部），约定在被告人蔡国中未与歌山公司进行经济结算及分配前，皮山职高工程项目所有资金均为歌山公司资产，被告人蔡国中不得利用承包职权或以任何名义侵占或挪用。同月28日，歌山公司任命被告人蔡国中为皮山职高项目部执行经理。
被告人蔡国中为归还个人债务，与被告人许德水商谋以购买钢筋为由，让歌山公司支付大额预付款，后将预付款退回的方式套取材料款挪作他用，被告人许德水为归还之前替被告人蔡国中借得的款项、领取个人工资等，表示同意。后被告人蔡国中、许德水到新疆天泽钢铁有限公司（下称天泽公司）与业务经理付某,4洽谈钢筋购销事宜。其间，被告人蔡国中、许德水提出歌山公司先行支付人民币1600万元（下均指人民币）钢筋预付款，同时要求退还部分预付材料款。2011年12月20日，被告人蔡国中以皮山职高项目部名义与新疆天泽钢铁有限公司签订了《工矿产品购销合同》，约定向某钢铁公司预付1600万元订购3200吨钢筋。2012年1月4日，歌山公司向某公司汇款1600万元。同日，被告人许德水向某公司出具《工矿产品购销合同补充协议》、“证明”一份，要求天泽公司将800万元钢筋预付款汇付至广厦公司新疆和田影剧院项目部账号。被告人许德水因归还之前通过其帮被告人蔡国中借得的款项、领取个人工资之需，遂与被告人蔡国中商量，并于次日又出具“证明”一份，要求天泽公司再行退还100万元钢筋预付款。2012年1月5日，天泽公司将歌山公司汇入的900万元钢筋预付款汇至广厦公司和田影剧院项目部账号。后被告人许德水根据被告人蔡国中安排，将其中770万元用于归还被告人蔡国中的个人借款及利息；又将剩余的130万元挪作他用，包括归还广厦公司新疆和田影剧院工程项目部向金生良所借的借款利息32.3万元、支付和田影剧院工程项目部多孔砖款1.1008万元、建材租金15.5万元、员工工资、生活费2.8万元、支付其个人机票0.279万元、支付其个人工资28.6万元等。
2011年12月7日，被告人蔡国中以皮山职高项目部名义与皮山县玉山商砼有限责任公司（下称玉山公司）监事金某洽谈混凝土订购事宜。其间，被告人蔡国中提出由歌山公司先行支付600万元混凝土预付款，同时要求退还100万元。后双方签订《预拌商品混凝土供需合同》，约定向玉山公司订购混凝土并预付600万元混凝土。2012年1月4日，歌山公司向玉山公司汇款600万元，同日，玉山公司按被告人蔡国中要求将其中的100万元汇至其个人账户。被告人蔡国中将80万元挪出用于支付其他工程项目开支，其余20万元用于个人消费。
2013年2月26日、4月16日，被告人蔡国中分二次共向歌山公司交纳120万元。2013年年中，被告人蔡国中与金某商定，将上述挪用的100万元虚开为混凝土材料款写入混凝土送货单中，在与歌山公司结算时被发现。案发后，被告人蔡国中归还歌山公司100万元。在审查起诉阶段，歌山公司与玉山公司达成协议，玉山公司已将100万元返还歌山公司。在一审阶段，被告人蔡国中向东阳市人民法院退缴赃款5万元；被告人许德水向东阳市人民法院上缴退赔款100万元。
据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人蔡国中犯挪用资金罪，判处有期徒刑六年；二、被告人许德水犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月；三、暂存于东阳市人民法院的由被告人蔡国中退缴的赃款人民币五万元、被告人许德水上缴的退赔款人民币一百万元，发还被害单位；继续追缴本案犯罪所得人民币五百七十五万元，发还被害单位。
被告人蔡国中上诉及其辩护人辩护提出，蔡国中系皮山职高工程项目的实际承包者和施工人，名为歌山公司职工，实为挂靠歌山公司，不符合挪用资金罪的主体要件，其所挪出的款项是皮山职高工程项目的预付款，是其自己的款项，不符合挪用资金罪的客观要件，蔡国中的行为不构成挪用资金罪；蔡国中挪出的款项已退还歌山公司，原判认定未退还不当；请求二审予以改判。
被告人许德水对原判无异议。
浙江省金华市人民检察院出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，程序合法，但对被告人蔡国中的量刑过重，建议二审依法作出判决。
经审理查明，原判认定被告人蔡国中、许德水犯挪用资金罪的事实，有证人金某、付某,4、张某,4、骆某、沈某、俞某、吴某,4、蔡某1、周某、潘某、蔡某2、陈某1、李某、何某、项某、陈某2、赵某、段某、包某、鲍某的证言、歌山公司营业执照、组织机构代码证、税务登记证、劳动合同、皮山职高项目部工资表、《歌山建设集团有限公司关于蔡国中任皮山县职业高级中学工程项目执行经理的通知》、证明、职工企业养老保险缴费情况表、建设工程施工合同、歌山公司项目施工管理经济责任承包合同、工矿产品购销合同、结算业务凭证、收据、天泽公司明细分类账目、皮山职高钢筋明细账、歌山公司审计报告、新疆分公司现金日记账、银行账户明细、歌山公司内部借款借据、转账凭证、收据、天泽公司送货凭证、运费清单表、运费单、记账凭证等、收条、转账存根、天泽公司POS机交易情况、天泽公司工商登记资料、银行业务凭证、借条、借款协议、抵押合同、情况说明、监理日记、工程暂停令、监理工作联系单、转账支票存根、汇兑支付往账凭证、收款收据、航空运输电子客票行程单、领条等、辨认笔录及照片、玉山公司提供给歌山公司的混凝土明细、付款凭证、玉山公司明细分类账、进账单、收据、混凝土供需合同、供应混凝土统计表、送货单、玉山公司工商登记资料、借款单、承诺书、银行客户回单、歌山公司与玉山公司间的协议书、暂扣款票据、归案经过、户籍证明及被告人蔡国中、许德水的供述等证据证实。上述证据均经庭审举证、质证，取证程序合法，所证明的内容客观真实，本院予以确认。
本院认为，被告人蔡国中身为歌山建设集团有限公司的工作人员，伙同被告人许德水利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大不退还，其行为均已构成挪用资金罪。关于上诉理由和辩解意见，经查，在皮山职高工程项目建设施工过程中，被告人蔡国中与歌山公司签订有经济责任承包合同、劳动合同等，蔡国中亦以歌山公司名义对外开展工程项目建设中的相关业务，足以证实蔡国中与歌山公司之间存在劳动关系，符合挪用资金罪的主体要件。被告人蔡国中在未与歌山公司按经济责任承包合同结算的情况下，利用职务便利挪用属于歌山公司的资金归个人使用，依法应以挪用资金罪论处。被告人蔡国中及其辩护人所提不符合挪用资金罪构成要件，不构成挪用资金罪的上诉理由和辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。原判认定被告人蔡国中挪用资金及归还的数额，有证人周某等人的证言、银行明细等证据在卷予以证实，足以认定。被告人蔡国中及其辩护人所提挪用的资金已全部归还的上诉理由和辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，对被告人许德水量刑适当。但根据被告人蔡国中犯罪的事实、性质、社会危害程度及归案后的认罪悔罪表现等，原判对蔡国中所作量刑过重，本院予以纠正。检察员的出庭意见本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持东阳市人民法院（2016）浙0783刑初154号刑事判决第一项中的定罪部分及第二、三项，撤销判决第一项中的量刑部分。
二、被告人蔡国中犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月25日起至2021年12月19日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 卢 亮
审 判 员 于 江
审 判 员 李 晔
二〇一七年七月三日
代书记员 钱争红