.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}新疆维吾尔自治区高级人民法院民事判决书（2016）新民终429号上诉人（一审原告、反诉被告）：新疆精河县第二建筑工程公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州精河县伊犁路35号。法定代表人：于林生，该公司总经理。委托诉讼代理人：马克亮，男，1958年12月9日出生，公司法律顾问。委托诉讼代理人：白雪，北京市炜衡律师事务所律师。被上诉人（一审被告、反诉原告）：新疆众兴矿业有限责任公司，住所地乌鲁木齐市米东区铁厂沟镇。法定代表人：解少林，该公司经理。委托诉讼代理人：王坤荃，北京大成（乌鲁木齐市）律师事务所律师。上诉人新疆精河县第二建筑工程公司（以下简称精河二建公司）因与被上诉人新疆众兴矿业有限责任公司（以下简称众兴矿业公司）劳务合同纠纷，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2014）乌中民四初字第94号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月22日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人精河二建公司的委托代理人马克亮、白雪，被上诉人众兴矿业公司的委托代理人王坤荃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。精河二建上诉请求：维持一审判决第二项即驳回众兴矿业公司的反诉诉讼请求，撤销一审判决第一项，改判支持精河二建公司的诉讼请求。事实及理由：1.一审法院程序违法。福建宏电工程造价咨询公司新疆分公司对本案回填土方工程量进行的鉴定因其鉴定机构主体资质不符，其鉴定报告无效，而我公司增加诉讼请求是基于该鉴定报告，因其鉴定报告无效，我方增加诉讼请求的依据不再存在，导致无法缴纳诉讼费。一审法院却表述为我方未在规定的期限内缴纳诉讼费，与上述事实不符。一审法院委托福建宏电工程造价咨询有限公司新疆分公司对本案涉案的工程量单价进行鉴定该鉴定机构仅收取了1300元鉴定费，并作出回填土方工程单价为29.37元/立方的鉴定结论。但是因该鉴定机构不具备法院入网资质，一审法院以该鉴定机构主体资质不符为由认定鉴定报告无效。一审法院再次委托有资质鉴定机构进行鉴定，但是因鉴定费高达60、70万元，致使二次鉴定被鉴定部门退件。退件后，一审法院未组织双方进行开庭质证，便作出判决。一审庭审结束时，众兴矿业公司提出回填土方的单价为7元/方，其自认行为足以证明我方主张是有依据的。2.双方于2012年6月27日签订的《新疆众兴矿业有限责任公司地面火区治理施工合同》中约定了对矿井西翼地面火区治理剥离出燃烧煤炭，然后分层碾压回填。合同签订后，我公司开始进场作业时，众兴矿业公司为防止矿井东部塌陷对井下造成影响，让我公司先行对东翼塌陷坑煤炭进行剥离。我公司剥离出6万吨煤，众兴矿业公司于2012年8月9日召开会议，形成新的会议纪要，要求我公司从矿井西翼拉运土方至矿井东翼进行回填，回填工程量与剥离煤炭工程量相等。我公司遂按照会议纪要的要求，从矿井西翼拉运土方回填矿井东翼，公拉运回填土方工程量约160万平方米，同时附带剥离出10万吨煤炭。后双方签订补充协议，对原合同工期进行调整，将竣工时间改为2013年12月31日。补充协议签订后，众兴矿业公司未按约履行，反而在我公司进行与回填东翼土方工程量达到160万立方米时强行让我公司停工，擅自单方终止一直未履行的原合同，在作出已回填160万立方米工程后，迟迟不予给付工程款。该160万土方回填量是合同外工程，众兴矿业公司应当支付相应工程款。众兴矿业公司辩称，1.精河二建公司虽提出一审法院程序违法，但并未提出程序违法的具体方面，也未提供任何能证明程序违法或瑕疵的证据。2.双方于2012年6月27日签订的合同中明确约定由精河二建公司对我方所属地面火区进行治理工程施工，工程内容为：”剥离出煤炭，然后分层碾压回填。”还明确约定了按照双方达成协议单价66元/吨回收精河二建公司剥离出的煤炭，此单价包括剥离区的回填工程，合同终止期限为2012年12月30日。双方根据精河二建公司的工程进度，又签订了补充协议，将合同终止期限延长到2013年12月。在2012年8月9日，双方都参加的协调会上，再一次明确”回填工程量根据合同不产生费用。”至2013年12月，双方按照实际履行情况进行结算，自此，双方的治理施工合同自动终止了。精河二建公司明知双方约定的66元每吨的单价既包括剥离出的煤炭价格，也包含剥离后回填的土方款的签订下，却提出2012年6月27日双方签订的《火区治理施工合同》没有履行，变更为土地回填工程，并以此要求我方给付回填土方款，显然没有事实和法律依据。综上，请求驳回精河二建公司的上诉请求，维持本案一审判决。精河二建公司向乌鲁木齐市中级人民法院起诉请求：一、众兴矿业公司向我公司支付工程款1440万元；二、众兴矿业公司向我公司赔偿损失400万元。事实与理由：我公司与众信矿业公司于2012年6月27日签订《新疆众兴矿业有限责任公司地面火区治理施工合同》，合同施工地点为新疆米东区铁厂沟镇,工程内容为地面火区治理剥离出燃烧煤炭，然后分层碾压回填。合同第八条规定：”施工过程中，因天气、滑坡、出现釆空区、村民阻拦等原因造成的工期延误，依次顺延。开工日期2012年7月1日，竣工日期2012年12月30日，合同生效日期2012年6月7日。”合同签订后，我公司按约履行了合同，并投入了大量的机械、设备、车辆、人工及巨额资金。2012年8月9日，众兴矿业公司在其会议室召集我公司参加会议，确定新的施工任务，并形成新的会议纪要，至此我公司开始全面履行会议纪要。2012年11月6日，因村民阻拦造成工期延误，双方又签订《新疆众兴矿业有限责任公司地面火区治理施工合同补充协议》，对原合同工期进行调整，将竣工日期改为2013年12月31日。补充协议签订后，众兴矿业公司不仅没有按合同约定依次顺延合同，反而强行让我公司停工，至今不让我公司进行与回填土方工程量相抵的剥离工程，并单方终止合同，致使我公司既无法继续进行剥离工程的施工，又无法结算已回填的工程款，给我公司造成巨大经济损失。众兴矿业公司针对精河二建公司的起诉答辩称，双方合同约定由精河二建公司负责火区治理的剥离、回填、碾压工程，合同价款以剥离煤量计价，不考虑其他施工成本和费用。关于此部分的价款双方已结算,且我公司已付清，不存在欠付精河二建公司款项的情形。2012年8月9日的会议纪要载明”停止剥离煤炭工作，全面进入回填工作”，”此回填工程量根据合同不产生费用”，则精河二建公司回填160万余立方的土属于合同范畴内的施工内容，不应产生费用。精河二建公司没有完成回填工作，我公司在竣工报告上盖章，表明我公司当时未追究精河二建公司的回填责任，精河二建公司不能以此要求我公司支付所谓的工程款。双方签订的合同中明确载明牧民、政府及环保工作是由精河二建公司负责，如果精河二建因此造成损失，后果也应由其自负，与我公司无关。其要求我公司赔偿损失无事实和法律依据。综上，精河二建公司的诉讼请求无事实和法律依据，请求法院依法予以驳回。众兴矿业公司反诉请求：精河二建公司向我公司支付火区治理回填费用5161402.49元。事实及理由：2012年6月27日，我公司与精河二建公司就一矿的火区治理工程签订《新疆众兴矿业有限责任公司地面火区治理合同》。合同签订后，精河二建公司提出经现场勘查，一矿的东翼区域可以直接剥离煤层而不用剥离土石方等，能否先让剥离东翼煤炭结算资金后以便更好地开展火区治理工程。我公司考虑到双方长期合作，即予以同意。但精河二建公司就只剥离东翼区域的煤层，而不进行西翼火区的治理。2012年8月9日，双方形成一份会议纪要，即停止剥离煤炭工作，全面进入回填工作。后精河二建公司未能按照其投标文件承诺做好村民的工作，致使治理工作遇到村民的阻拦，其提出延长火区治理期限，故双方于2012年11月6日签订《补充协议》，将火区治理的工期调整为549天,调整后的竣工日期为2013年12月31日，其他条款未变更。2013年9月，精河二建公司自行撤出设备及施工人员，但双方约定的治理期限尚未届满。2013年12月，精河二建公司向我公司提交火区治理工程的竣工报告并要求验收，我公司明知其火区治理工作没有完毕，但鉴于治理工作迫在眉睫，无奈只能草草签验。在治理火区期间，精河二建公司累计剥离煤炭量162651.92吨。我公司以双方约定的租赁费、运输费、代垫油款等形式付清了全部工程款。精河二建公司对西翼火区煤炭剥离后，按照约定收取了合同价款，但却未按照合同约定对火区进行回填及分层碾压。精河二建公司针对众兴矿业公司的反诉答辩称，我公司施工任务变更为东翼全面单纯的回填工作，原合同没有实际履行，不存在损失赔偿问题，且众兴矿业公司现提供的证据也未证实损失实际发生，故请求法院依法驳回众兴矿业公司对我公司的反诉诉讼请求。乌鲁木齐市中级人民法院一审认定事实：2012年6月27日，众兴矿业公司（发包方）与精河二建公司（承包方）签订《地面火区治理施工合同》，约定精河二建公司承包众兴矿业公司位于米东区铁厂沟镇的地面火区治理工程，工程内容为地面火区治理剥离出燃烧煤炭，然后分层碾压回填。承包范围参照火区治理设计。开工日期2012年7月1日，竣工日期2012年12月30日，合同工期总天数180天。工程质量标准根据火区治理设计剥离土石方及煤炭，回填碾压治理工作严格按照设计进行。承包人对工程施工中的安全管理全面负责，承担主体责任。并向发包人缴纳100万元的安全保证金，出现安全事故发包人从安全保证金中扣除相应费用。工程合同期满并验收合格后7日内退还安全保证金。合同价款及结算方式约定为：由土石方（含煤炭）及黄土分层碾压回填两部分组成。火区治理中剥离出的煤炭归甲方所有，甲方按照双方达成的协议单价66元7吨回收煤炭（含税此单价包括剥离区的回填工程。煤量以发包人地磅验收为准。回收煤炭质量以发包人实际销售每月加权平均煤质为准，热量不低于19MJ，每低于0.5MJ每吨煤扣5元，依次类推，低于15MJ按照废料由甲方按照10元/吨成本价回收。业主在收到承包商提供相应的发票后方有义务付款。发包方以工程机械租赁和土石方车辆运输的形式向乙方支付工程款，支付工程款时，扣除由甲方垫付的油款和代扣代缴的工程机械、运输、车辆租赁费和运输税金。每月结算一次。工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告，发包人收到承包人送交的竣工验收报告后10天内不组织验收,或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工报告已被认可。工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。发包人收到承包人竣工验收报告后28天内不组织验收，从第29天起承担工程保管及一切意外责任。施工过程中，因天气、滑坡、出现采空区、村民阻拦等原因造成的工期延误，依次顺延，发包方不予赔偿。2012年8月9日，双方进行火区治理进入回填阶段的安全技术交底，形成会议纪要，内容要点为：1、停止剥离煤炭工作，全面进入回填工作。2、回填工程量与乙方剥离煤炭量相等。取土地点由甲方指定的地方必须装运黄土，此回填工程量根据合同不产生费用，工程量暂时按照运输工程车数计算，以甲方的人员计数为准。3、回填工作面必须进行分层碾压，分层碾压厚度根据现场情况由甲方负责人确定。4、乙方回填时期的安全管理必须按照合同执行，加强安全管理。5、乙方在回填过程中，必须对燃烧的煤层先进行回填。2012年11月6日，双方根据工程施工进度情况，经协商一致同意对原施工合同工期进行调整并签订补充协议，将竣工日期调整为2013年12月31日。2013年12月，精河二建公司向众兴矿业公司提交《单位工程竣工报告》，其中完成工程设计和合同约定内容情况载明：完成煤炭剥离16万吨，土方回填1601974立方米。众兴矿业公司审核意见为对以上完成工程量质量评定合格，同意进行竣工验收。2012年-2014年,众兴矿业公司就煤炭剥离的价款向精河二建公司支付完毕。在本案一审审理过程中，精河二建公司申请对其施工的回填土方量的工程单价进行鉴定。后鉴定机构退件。在案件审理过程中，精河二建公司将诉讼请求”要求众兴矿业公司支付工程款1440万元”变更为”要求众兴矿业公司支付工程款42350776.38元”，放弃”要求众兴矿业公司赔偿损失400万元”的诉讼请求，增加”要求众兴矿业公司支付鉴定费1300元”的诉讼请求。但精河二建未按期缴纳增加诉讼标的部分的诉讼费。乌鲁木齐市中级人民法院一审认为，众兴矿业公司与精河二建公司就众兴矿业公司位于米东区铁厂沟镇的地面火区治理工程签订《地面火区治理施工合同》，2013年12月，精河二建公司向众兴矿业公司提交的《单位工程竣工报告》中完成工程设计和合同约定内容情况载明：完成煤炭剥离16万吨，土方回填1601974立方米。双方对煤炭剥离工程价款已结算完毕，现精河二建公司要求众兴矿业公司支付土方回填价款。经审查后认为，双方签订的《地面火区治理施工合同》中约定结算方式为众兴矿业公司按照单价66元/吨回收煤炭（含税),此单价包括剥离区的回填工程。在合同履行过程中，双方进行火区治理进入回填阶段的安全技术交底，停止剥离煤炭工作，全面进入回填工作。双方就此形成的会议纪要中亦明确此回填工程量根据合同不产生费用。按照合同约定应以煤炭剥离量结算价款，且双方就煤炭剥离量已结算，众兴矿业公司巳支付完毕，现精河二建公司再行主张土方回填价款无合同依据，其诉讼主张不能成立，不予支持。众兴矿业公司反诉称精河二建公司对西翼火区煤炭剥离后，未按照合同约定对火区进行回填及分层碾压，致使众兴矿业公司产生火区治理回填费用5161402.49元，要求精河二建公司予以支付。审查后认为，众兴矿业公司针对其提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，因众兴矿业公司未提供证据证明其事实主张，其反诉诉讼请求不能成立，不予支持。乌鲁木齐市中级人民法院于2016年4月19日作出（2014）乌中民四初字第94号民事判决：一、驳回新疆精河县第二建筑工程公司的本诉诉讼请求；二、驳回新疆众兴矿业有限责任公司的反诉诉讼请求。本案本诉请求标的1440万元，应收案件受理费108200元（新疆精河县第二建筑工程公司已预交132200元，由一审法院退回24000元），由新疆精河县第二建筑工程公司负担；本案反诉请求标的5161402.49元，应收案件受理23964.91元（新疆众兴矿业有限责任公司已预交），由新疆众兴矿业有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。1.精河二建公司提交了由乌鲁木齐市米东公证处于2014年4月4日出具的公证书一份，用以证明精河二建公司在西区挖土方回填东区后，众兴矿业公司将挖煤工程承包给他人。经质证，众兴矿业公司对该公证书真实性予以认可，但认为精河二建公司以此证明的问题恰恰说明双方履行了2012年6月27日签订的合同。该公证书是2014年作出的，对于精河二建公司证明没有履行2012年6月27日的合同，对该证据的关联性不予认可。2.精河二建公司提交《招标代表承诺要点记录》一份，其内容记载了：”根据评标人提出的关键问题，投标人整理记录自己的承诺，作为签订合同的依据。我单位承诺二次报价为最终报价，施工单位所上报价真实有效，在施工合同过程中作为合同签订依据。特此承诺。第二次报价：66元/吨（煤炭回收价）土方回填报价：7元/m3，加盖精河二建公司公章。”经质证，众兴矿业公司对该份证据的真实性、关联性、合法性均不予认可，并称该份证据是精河二建公司单方出具的，不能证明2012.6.27合同没有履行，也不能证明土方工程不包含在原合同内容中。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.精河二建公司二审时提交的公证书真实性本院予以确认，但该份证据不能证明本案双方未实际履行2012年6月27日签订的《地面火区治理施工合同》，故对该份证据关联性及待证事实本院不予确认。2.精河二建公司二审时提交的《招标代表承诺要点记录》仅为精河二建公司单方出具，众兴矿业公司对此不予认可，该份证据不能证明本案双方对于回填土方量形成单独计价的合意，故本院不予确认该份证据。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，根据《2015诉讼费用交纳办法》第二十条、二十一条的规定，案件受理费由原告预交。当事人在诉讼中增加诉讼请求数额的，按照增加后的诉讼请求数额计算补交；当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还。本案中，2015年1月12日，精河二建公司将诉讼请求”要求众兴矿业公司支付工程款1440万元”变更为”要求众兴矿业公司支付工程款42350776.38元”，放弃”要求众兴矿业公司赔偿损失400万元”的诉讼请求，增加”要求众兴矿业公司支付鉴定费1300元”的诉讼请求。但精河二建未按期缴纳增加诉讼标的部分的诉讼费，故一审法院依据民事诉讼法相关规定，对其增加诉讼请求部分按撤诉处理，对精河二建公司原诉讼请求范围进行审理，符合法律规定，程序合法。精河二建公司以其增加诉讼请求的依据不存在，导致无法缴纳诉讼费的上诉理由无法律依据，本院不予支持。一审法院经摇珠确定新疆铭鉴工程造价咨询事务所对精河二建公司委托事项进行评估。因精河二建公司代理人对该鉴定机构计算方法提出异议，再未向该鉴定机构提供鉴定必须的资料，该鉴定机构以无法进行所委托的造价鉴定为由，退回鉴定委托书。故一审法院依据双方当事人提交的现有证据进行裁判，亦符合法律规定，程序合法。精河二建公司与众兴矿业公司已对煤炭剥离工程价款结算完毕，现双方对于是否应支付土方回填价款产生争议。精河二建公司主张双方于2012年6月27日签订的《地面火区治理施工合同》并未实际履行，土方回填价款应在合同工程量以外进行结算，对此众兴矿业公司不予认可，并抗辩称双方确实履行了上述合同，竣工报告及会议纪要也印证了双方实际履行合同内容，应按合同约定内容进行结算。本案中，精河二建公司与众兴矿业公司于2012年6月27日签订的《地面火区治理施工合同》明确约定了精河二建公司负责火区治理的剥离、回填和碾压工程，合同价款以剥离煤量计价，不考虑其他施工成本和费用。同时该合同第二项也约定了承包范围参照火区治理设计。依据新疆煤炭设计研究院有限责任公司于2011年6月出具的《新疆众兴矿业有限责任公司众兴一矿地面灭火方案设计说明》中载明的内容：”通过估算，获得火区煤炭资源量约为150.8万吨。需要剥离土石方约为1505万m3。平均剥采比为9.98m3/t。”与精河二建公司实际共采煤16万余吨，剥离土石方160万余m3，的事实可以相互证明其关系和数量基本对应。结合2012年8月9日，精河二建公司与众兴矿业公司进行火区治理进入回填阶段的安全技术交底，形成的会议纪要的内容，其中未载明解除或终止《火区治理施工合同》的字样，亦未对于精河二建公司施工项目的数量、质量、价款、履行期限等主要条款作出重新约定，会议纪要载明了回填工程量与剥离煤炭量相等，同时约定此回填工程量根据合同不产生费用，故该会议纪要应属双方对于《火区治理施工合同》履行进度的确认，精河二建公司上诉主张会议纪要为双方订立新的协议，原合同终止履行的理由无证据证实且与事实不符，该项上诉理由不能成立。结合会议纪要的内容、2012年9月17日由众兴矿业公司与精河二建公司之间的工作联系单中有关载明西翼火区治理范围东翼回填程序的说明、2014年7月11日《露天煤结算的纠偏》的内容以及2013年7月8日《煤炭结算单》的内容，上述事实相互印证，足以证明精河二建公司与众兴矿业公司已实际履行了2012年6月27日《火区治理施工合同》并据此进行结算，故精河二建公司上诉主张该合同并未实际履行的理由亦无证据证实，本院亦不予支持。依据《火区治理施工合同》中约定众兴矿业公司按照单价66元/吨回收煤炭，会议纪要中亦明确此回填工程量根据合同不产生费用。据此，精河二建公司回填160万余立方的土属于合同范畴内的施工内容，不应产生费用。双方已经就煤炭剥离量进行了结算，众兴矿业公司已支付完毕，现精河二建公司再行主张土方回填价款无证据证实，原判未予支持该项诉讼请求正确，本院予以维持。综上，精河二建公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费108200元，由新疆精河县第二建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审判长侯卫宁代理审判员热依拉代理审判员孙祎二○一六年十一月二十三日书记员刘芮