天津市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）二中民二终字第87号
上诉人（原审被告，反诉原告）天津市东丽软件园建设开发有限公司，住所地天津市东丽区昆仑路东侧矽谷港湾一期标段B1区19号楼4门120。
法定代表人石明建，该公司董事长。
委托代理人申伟，天津诺信律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，反诉被告）天津开发区华津光电工程有限公司，住所地天津市河西区绍兴道24号。
法定代表人封亚光，该公司总经理。
委托代理人薛殿宁，该公司职员。
委托代理人王庆连，天津荣邦律师事务所律师。
上诉人天津市东丽软件园建设开发有限公司与被上诉人天津开发区华津光电工程有限公司承揽合同纠纷一案，天津市河西区人民法院于2012年10月29日作出（2011）西民三初字第1475号民事判决，天津市东丽软件园建设开发有限公司不服，提起上诉。本院于2013年3月14日作出（2013）二中民二终字第4号民事裁定，裁定撤销原一审判决，将本案发回重审。天津市河西区人民法院受理后，于2014年1月23日作出（2013）西民三重字第2号民事判决，天津市东丽软件园建设开发有限公司不服，向本院提起上诉，本院于2014年2月24日受理，依法组成合议庭，于2014年4月3日、5月9日公开开庭进行了审理。上诉人天津市东丽软件园建设开发有限公司的委托代理人申伟，被上诉人天津开发区华津光电工程有限公司的委托代理人薛殿宁、王庆连到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，2011年6月28日，上诉人为了宣传其所开发的楼盘，与被上诉人签订名为《工程安装合同书》的合同，合同约定的工程安装内容为：“售楼、楼顶广告3面及落地广告牌两处”；项目地点为：“东丽区昆仑北路矽谷港湾销售中心”；项目安装形式为：“楼顶为铝塑板面，霓虹灯字套，落地广告为预埋，钢结构镀锌板版面外挂画布”；规格为：“楼顶广告5米高×42米长×3面，路边指示牌2.5米高×7.5米长”；合同金额总计547561元；付款方式为：“合同签订之日起预付40%（219025元），合同内容完工后付55%（301158元），其余5%（27378元）保修期结束前付清”；项目工期为“合同签订后25日内”。对违约责任，双方约定“违约方按日千分之三付对方违约金”。合同签订后，被上诉人在约定的工期内制作、安装了合同约定的落地广告牌（画布灯箱）两处，经鉴定造价为18150元；为“售楼、楼顶广告3面”的制作置备相应的原材料，并制作了部分半成品，具体为：1、未加工的材料：40＊20＊2.5mm方管16根、30＊3mm角铁315根、40＊4mm角铁49根、40＊4mm镀锌角铁170根、铝塑板12片、钢管42m；2、已加工材料：铝塑板面层广告牌（内含镀锌钢骨架）216片、40＊4mm钢柱40个、40＊4mm／30＊3mm钢梁42个、40＊4mm／30＊3mm钢地梁14个、38＊4mm镀锌梯片42片、预埋铁件84块。经鉴定售楼、楼顶广告3面（楼面广告牌）的造价为268137元。2011年7月13日，因该售楼广告未办理审批手续，不能进行工程安装和广告发布，上诉人书面通知被上诉人暂停施工。上诉人未向被上诉人支付合同所约定的相应款项。
另查，被上诉人《企业法人营业执照》所登记经营范围为：室内外灯饰安装；电器安装、维修服务；维护服务。
重审期间，原审法院委托天津市越洋建设工程造价咨询合伙事务所对被上诉人已完成的“落地广告牌两处”（画布灯箱）以及“售楼、楼顶广告3面”（楼面广告牌）已加工的构建、未加工的材料在现场实测实量的基础上进行造价鉴定，鉴定结果为：1、楼面广告牌实测实量造价为人民币268173元；其中已加工材料的人工费为人民币18924.16元，已加工材料费为人民币177029元，未加工材料费为人民币39310元，机械费9493.08元，企业管理费3140.1元，规费6024元，利润5124元，税金9093元。2、画布灯箱造价为人民币18150元。
被上诉人在原审的诉讼请求为：一、解除上诉人、被上诉人于2011年6月28日订立的《工程安装合同》；二、判令上诉人赔偿被上诉人损失291960元（其中1、楼面广告牌造价273506元，包括已加工材料的人工费18924.16元，已加工材料费177029元，未加工材料费39310元，机械费9493.08元，企业管理费3140.1元，规费8366元，利润7970元，税金9274元。2、落地引导牌造价18454元，其中人工费2365.48元，材料费12753.46元，机械费967.48元，企业管理费222.75元，规费1046元，利润473元，税金626元）、灯箱施工设计费27378元、违约金98550元、仓储保管费45936元，总计463824元；三、鉴定费、诉讼费由上诉人负担。
上诉人在原审的反诉请求为：一、被上诉人向上诉人支付自2011年7月23日起至施工完成之日止的违约金（暂计算至2011年12月27日的违约金为人民币259544元）；二、案件受理费由被上诉人承担。
原审法院认为，上诉人与被上诉人之间签订的承揽合同系当事人双方真实意思表示，合同内容不违反法律规定，合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行各自义务。现就双方当事人争议问题分析如下：
（一）关于被上诉人与上诉人签订《工程安装合同书》的性质问题。
原审法院认为，该合同应为承揽合同。
（二）关于合同应否解除问题。
被上诉人与上诉人签订的《工程安装合同书》所约定的户外广告牌尺寸规格违反了《天津市户外广告设施设置技术规范》第4.4.4条的要求以及《天津市户外广告设置管理规定》第9条的规定，不能取得户外广告牌管理机关关于发布户外广告的行政许可手续，致使合同不能履行，不能实现双方的合同目的，因此应当判令解除合同。
（三）关于广告牌发布的行政许可手续办理责任及合同违约责任问题。
根据《户外广告登记管理规定》的相关规定，户外广告发布单位发布户外广告需经有关部门审批的，应当首先履行相关审批手续。同时依据第二条的规定，户外广告发布单位既包括为他人发布户外广告的单位，即被上诉人，也包括发布户外广告进行自我宣传的单位，即上诉人，因此双方对于户外广告行政许可手续的办理负有同等的法定义务。而双方所签订的合同中，仅写明被上诉人负责市容部门及有关部门的协调，并未明确指明由被上诉人办理户外广告行政许可手续，合同对双方履行相关审批手续的义务约定不明确。被上诉人履行了广告牌的制作义务，而上诉人未按照合同约定支付价款、单方面中止合同、在被上诉人催告后仍未继续履行合同的行为已经构成违约，应承担相应的违约责任。
（四）关于被上诉人损失的计算问题。
对于被上诉人要求上诉人赔偿损失291960元的诉讼请求，原审法院认为，落地广告牌两处（画布灯箱）因被上诉人已经为上诉人制作并安装完成，上诉人也已实际使用，该项损失上诉人应予以赔偿，数额为鉴定结果确定的人民币18150元。
关于售楼、楼顶广告3面（楼面广告牌），因被上诉人已置备了一定的原材料，并实际加工、制作了部分半成品，该原材料及半成品对被上诉人已无利用价值，因此上诉人应对被上诉人置备的原材料损失及因加工、制作半成品的人工费、材料费损失承担赔偿责任，数额分别为鉴定结果确定的39310元、18924.16元、177029元，上诉人赔偿后，取得相应的原材料及半成品的所有权，并且应在一定的期限内将该材料搬离现存放地；对被上诉人要求上诉人赔偿机械费9493.08元、企业管理费3140.1元、规费8366元、利润7970元、税金9274元的诉讼请求，原审法院按照鉴定结果确定的数额予以支持，即上诉人赔偿被上诉人楼面广告牌部分的机械费9493.08元、企业管理费3140.1元、规费6024元、利润5124元、税金9093元。
对于被上诉人要求上诉人赔偿仓储保管费45936元的诉讼请求，该项损失为被上诉人实际发生的损失，被上诉人亦已提交相应证据，因此原审法院予以支持。
关于被上诉人要求上诉人赔偿制作广告牌设计费27378元的诉讼请求，因被上诉人未提交充足证据，原审法院不予支持。
（五）关于违约金如何计算问题。
被上诉人诉请判令上诉人支付违约金98550元，其依据是合同约定的预付款219025元上诉人未付，以此为基数，自2011年6月29日至2011年11月25日止，按日千分之三计算得出。该项违约金，双方已在合同中明确约定，且不违反法律的相关规定，原审法院予以支持。
（六）关于上诉人反诉请求及抗辩问题。
本案上诉人提起反诉，请求判令被上诉人支付自2011年7月23日起至施工完成之日的违约金（暂计算至2011年12月27日的违约金259544元）。原审法院认为，上诉人提出反诉的主要依据是其认为因被上诉人未能办理行政许可手续，致使合同不能履行。根据前文“关于广告的行政许可手续办理问题”的论述，原审法院已确认双方对办理行政许可手续负有同等法定义务，而双方在合同中对由谁办理行政许可手续约定不明，上诉人关于被上诉人存在违约行为的主张不能成立，反诉请求应予驳回。上诉人主张本案案由为广告合同纠纷，被上诉人未依法办理广告经营登记，未取得《户外广告登记证》和有权审批机关的审批，应对合同不能履行承担全部责任以及被上诉人应自行承担暂停施工后所造成损失的抗辩理由，原审法院不予采纳。上诉人要求补充鉴定的申请，因不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中准许重新鉴定的情形，因此不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（五）项、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百五十一条、《中华人民共和国广告法》第二条、第五条、《户外广告登记管理规定》第二条、第三条、《天津市户外广告设置管理规定》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、解除被上诉人与上诉人2011年6月28日签订的《工程安装合同书》；二、自本判决生效之日起十日内，上诉人赔偿被上诉人制作落地广告牌两处（画布灯箱）的损失18150元；三、自本判决生效之日起十日内，上诉人赔偿被上诉人未加工材料费损失39310元；四、自本判决生效之日起十日内，上诉人赔偿被上诉人因制作售楼、楼顶广告3面（楼面广告牌）半成品所造成的人工费损失18924.16元、材料费损失177029元、机械费9493.08元、企业管理费3140.1元、规费6024元、利润5124元、税金9093元；五、自本判决生效之日起十日内，上诉人将未加工材料、已加工材料（详见材料清单）搬离现存放地；六、自本判决生效之日起十日内，上诉人赔偿被上诉人仓储保管费损失45936元；七、自本判决生效之日起十日内，上诉人支付被上诉人违约金98550元；八、驳回被上诉人其他诉讼请求；九、驳回上诉人全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9409元，鉴定费16500元，反诉费1936.5元，均由上诉人负担。
原审判决后，上诉人不服，提起上诉，要求1、撤销原审判决，依法改判（1）、驳回被上诉人原审的全部诉讼请求；（2）、被上诉人向上诉人支付自2011年7月23日至施工完成之日止的违约金（暂计算至2011年12月27日的违约金为人民币259544元）；2、依法就被上诉人自2011年7月13日后恶意扩大的损失数额进行补充鉴定；3、本案一、二审案件受理费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案诉争合同为广告合同，一审判决错误地将该合同定性为加工承揽合同，且未在判决中说明理由，显属错判。二、涉讼合同项下的广告经营者、发布者均为被上诉人，因其无相应合法资质，无权从事广告设计、制作、安装等广告经营活动，导致诉讼合同无效，其应对此承担全部责任。三、一审判决已认定诉争合同项下由被上诉人设计的户外广告牌尺寸违反了相关法律法规强制性规定，故而不能取得行政许可手续，合同不能履行，却并未判令让被上诉人承担相应的责任，显属错判。四、被上诉人负有办理涉案广告行政许可的合同义务，对此，一审判决也明确认定。鉴于被上诉人未能履行该项义务（当然，因其设计的楼顶广告牌尺寸超标而不能取得行政许可），其理应自行对此承担全部责任。一审判决再次“遗漏”了被上诉人的此项责任，明显错误。五、因被上诉人过错致使涉案合同无效且履行不能，其应自行承担涉案广告设计、制作、安装等所产生的费用，无权向上诉人主张合同价款。一审判决将前述费用判由上诉人承担，毫无事实及法律依据。六、上诉人已致函被上诉人暂停制作施工，但被上诉人仍继续施工，恶意扩大损失。因此造成的损失应由被上诉人自行承担。一审判决却就此未予查明，遗漏了案件重大事实。七、因被上诉人过错致使合同无效及履行不能给上诉人造成了巨额经济损失，其应参照合同违约条款标准向上诉人支付违约赔偿金。八、一审鉴定报告的鉴定材料及鉴定依据错误，且并未扣减被上诉人恶意扩大的应由其自行承担的损失。九、被上诉人故意在一审鉴定报告出具后才提交购买原材料的票据，致使鉴定报告未按原材料实际价格进行鉴定，也未扣减应由被上诉人自行承担的恶意扩大损失部分，在此情况下，一审判决未同意上诉人对此提出的补充鉴定申请，程序错误。十、因被上诉人属过错方，其无权主张仓储费、违约金，且其仓储费之诉请系在举证期限届满后提出增加，依法不应受理。十一、一审判决判令未加工材料、已加工材料归上诉人并让上诉人向被上诉人承担费用并搬离现存放地，毫无事实及法律依据。十二、被上诉人主张的违约金（日千分之三）过高。
被上诉人答辩，原审判决认定事实清楚，证据充分，责任确定合理，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
二审经审理查明，2011年7月13日上诉人向被上诉人发出矽谷广告牌工程暂停通知书，内容为“由于甲方天津市东丽软件园建设开发有限公司正在协调其他制作公司办理广告牌市容审批手续事宜，现通知乙方天津开发区华津光电工程有限公司暂停矽谷港湾招商中心楼顶广告牌的施工工作，具体开工日期将另行通知。因此而延误工期不属于乙方违约责任。”后被上诉人到有关部门办理审批手续，2011年9月10日被上诉人以上诉人的名义取得了天津市东丽区市容环境管理委员会出具的天津市设置户外广告（牌匾）设施施工许可证，未取得天津市市容和园林管理委员会的行政许可。
另查，在外环线（含外环线外侧50米）以内设置户外广告设施的行政许可申请，由市市容和园林管理委员会负责受理。15米（含15米）以下的建（构）筑物楼顶广告设施高度不得超过3米。本案拟安装广告牌的建筑物位于外环线以内，该建筑物高度为11.2米。
再查，被上诉人提供的供货票据中的货物名称、规格与天津市越洋建设工程造价咨询合伙事务所司法鉴定意见书中货物名称、规格相同的材料，按供货票据的单价进行调换后，鉴定结果为：（1）、楼面广告牌实测实量造价为人民币235498元（贰拾叁万伍仟肆佰玖拾捌元整）其中已加工材料的人工费为人民币18924.16元，已加工材料费为人民币148299元，未加工材料费为人民币36509元，机械费9493.08元，企业管理费3140.1元，规费6024元，利润5124元，税金7985元。（2）、画布灯箱造价为人民币18150元（壹万捌仟壹佰伍拾元整）其中人工费为人民币2365.48元，材料费为人民币12753.46元，机械费967.48元，企业管理费222.75元，规费753元，利润473元，税金615元。
本院查明的其他事实与原审查明事实一致。
本院认为，《工程安装合同书》系双方当事人真实意思表示，并未违反法律法规的强制性规定，依法应确认为有效。因涉案的户外广告牌尺寸规格违反了《天津市户外广告设施设置技术规范》第4.4.4条的要求以及《天津市户外广告设置管理规定》第9条的规定，不能取得户外广告牌管理机关关于发布户外广告的行政许可手续，致使合同目的不能实现，故原审判决解除2011年6月28日双方订立的《工程安装合同书》，符合法律规定，本院予以确认。
关于双方当事人就上述合同解除的损失应如何承担责任，本院认为，根据合同法的相关规定，合同解除后应根据此双方当事人的过错程度承担合同履行部分的损失。本案中，按照双方合同的约定，被上诉人有权对安装招牌内容和形式不符合法律法规的部分，要求上诉人进行修改和补充，上诉人修改前，被上诉人有权拒绝安装。但从实际履行来看，被上诉人并未对户外广告牌尺寸规格不符合规定提出异议，且还承诺负责市容部门之默许的协调，保证上诉人售房期间的使用，使用期限不少于12个月。由此可以证实户外广告牌尺寸超高在双方当事人订立合同时均是明知的，而被上诉人一方作为承揽人非但未提出图纸存在问题，而且还提出协助办理手续，并承诺了默示许可，并对广告竖立的时间进行了保证。故被上诉人亦应承担相应的责任。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因双方当事人在本案中均存在过错，故双方当事人签订的《工程安装合同书》解除后由此造成的损失，双方当事人对此均应承担相应的责任。本院根据合同的签订情况，考虑违约的情形，综合分析责任的大小，酌情认定上诉人承担50%的责任，被上诉人承担50%的责任。
双方当事人合同签订以后，被上诉人按照合同的约定履行制作广告牌的相关义务，且已完成了部分成品及半成品，并相应产生原材料、仓储等相关费用，被上诉人该部分投入系按照合同约定进行，依法应认定为因合同履行而导致的损失。关于该损失的数额，本院认为，落地广告牌两处（画布灯箱），因被上诉人已经制作完成并交付使用，原审认定该部分损失为18150元，并无不当，本院予以确认；关于售楼、楼顶广告3面（楼面广告牌），因被上诉人已置备了一定的原材料，并实际加工、制作了部分半成品，应认定材料费用184808元；关于被上诉人主张的其他损失：加工楼面广告牌发生的人工费、机械费、企业管理费、规费、利润、税金，按照天津市越洋建设工程造价咨询合伙事务所鉴定质证回复说明，本院认定已加工材料的人工费9462.08元，机械费4746.54元，企业管理费1570.05元，规费3012元，利润2562元，税金3992.5元；关于被上诉人主张因存放上述物品而发生的仓储保管费用，因被上诉人对此提供了有偿保管合同书及往来收据，本院认定被上诉人发生仓储费用损失22968元。另，关于被上诉人主张的逾期付款违约金以及上诉人主张被上诉人支付自2011年7月23日起至施工完成之日止的违约金一节，因双方当事人在本案中均有违约行为，按照《中华人民共和国合同法》第一百二十条的规定，应当各自承担相应的责任，故对双方当事人的上述主张均不予支持。
综上，原审判决责任承担部分认定不妥，本院对此予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：
一、维持天津市河西区人民法院（2013）西民三重字第2号民事判决第一、二、五、九项；
二、撤销天津市河西区人民法院（2013）西民三重字第2号民事判决第三、四、六、七、八项；
三、上诉人天津市东丽软件园建设开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人天津开发区华津光电工程有限公司未加工材料费损失36509元；
四、上诉人天津市东丽软件园建设开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人天津开发区华津光电工程有限公司因制作售楼、楼顶广告3面（楼面广告牌）半成品所造成的人工费损失9462.08元、材料费损失148299元、机械费4746.54元、企业管理费1570.05元、规费3012元、利润2562元、税金3992.5元；
五、上诉人天津市东丽软件园建设开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人天津开发区华津光电工程有限公司仓储保管费损失22968元；
六、驳回被上诉人天津开发区华津光电工程有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费9409元，由上诉人天津市东丽软件园建设开发有限公司承担4704.5元，由被上诉人天津开发区华津光电工程有限公司承担4704.5元。鉴定费16500元，反诉费1936.5元，均由上诉人天津市东丽软件园建设开发有限公司承担。
二审案件受理费10359元，由上诉人天津市东丽软件园建设开发有限公司承担5179.5元，由被上诉人天津开发区华津光电工程有限公司承担5179.5元。
本判决为终审判决。
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审 判 长 郭秀红
审 判 员 李庆刚
代理审判员 兰 岚
二０一四年六月二十日
书 记 员 姜 楠
速 录 员 贾玉维