江西省吉安市中级人民法院
行 政 裁 定 书
（2015）吉中行终字第45号
上诉人（原审原告）刘家宝。
被上诉人（原审被告）吉安县城乡建设局。住所地：吉安县城君山大道。
法定代表人赵仲华，局长。
委托代理人张晓军，吉安县城乡建设局干部。
委托代理人罗瑞华，江西庐陵律师事务所律师。
上诉人刘家宝因吉安县城乡建设局房屋行政拆迁一案不服吉安县人民法院（2015）吉中行初字第4号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月16日公开开庭审理了本案，上诉人刘家宝，被上诉人吉安县建设局（以下简称县建设局）的委托代理人张晓军、罗瑞华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，县建设局于2014年7月8日接到群众举报，吉安县敦厚镇蒋家自然村有人在进行违法建房，于是该局会同城管大队一起至违法现场查看，发现刘家宝正在建房，在场的执法人员经调查发现刘家宝并未经过任何审批程序，属于违法建筑，于是对刘家宝进行立案调查，并于2014年7月8日刘家宝下达了《责令停止违法（章）行为通知书》，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，责令其停止施工并恢复原貌，同年的7月20日向刘家宝下达了《关于限期拆除违法建筑的通知》，责令其3日内自行拆除违法建筑并恢复原貌，逾期不执行，将根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定实施强制拆除。2014年9月28日，吉安县人民政府下发了《关于同意强制拆除敦厚镇对门村委人胡家村胡建华等18户违章建筑的批复》，将刘家宝在内的18户违法违章建筑纳入了强拆范围。2014年9月29日，县建设局向刘家宝下发了吉城监强拆字（2014）038号《强制拆除决定书》并送达刘家宝本人。该决定书告知了刘家宝申请行政复议和行政诉讼期间，强制拆除不停止执行。2014年9月30日，县建设局委托一家拆迁公司实施强制拆除行为，拆迁公司对刘家宝的违章建筑实施拆除行为后就停止了对其余17户违章建筑的拆除。为此，刘家宝不服，向法院提起行政诉讼，1、认为县建设局违反《中华人民共和国行政强制法》的规定，在申请行政复议和提起行政诉讼期限届满前将其房屋强制拆除，行为违法。2、县建设局《强制拆除决定书》送达对象错误。3、《关于限期拆除违法建筑的通知》未送达，署名“刘XX”的送达回证系县建设局事后伪造。4、县建设局在拆除了刘家宝一户的房屋即停止对其他村民房屋的强拆，其行为显失公平。请求依法确认县建设局强制拆除刘家宝的房屋的具体行政行为违法；依法责令县建设局赔偿刘家宝经济损失20万元。
一审经审理认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”。根据上述法律规定，刘家宝进行建房前，应当取得建设规划许可证，因刘家宝未取得许可证手续即进行建设属违法建设。县建设局向刘家宝下发了《责令停止违法（章）行为通知书》和《关于限期拆除违法建筑的通知》后，因刘家宝仍继续违法施工，县建设局在吉安县人民政府下发了《关于同意强制拆除敦厚镇对门村村委会胡家村胡建华等18户违章建筑的批复》后，对刘家宝作出了强制拆的决定，即吉城监拆字（2014）038号《强制拆除决定书》。县建设局作出的决定书认定事实清楚，适用法律依据正确，程序合法。吉城监强拆字（2014）038号《强制拆除决定书》把被执行人刘家宝的“宝”字写成“保”字，属县建设局笔误，因县建设局及时更正，并不影响其法律效力。刘家宝至今未提起行政诉讼撤销该决定，现该决定书已生效。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。违法的建筑手本身包括了违法在建建筑手和违法已建成的建筑物。本案中，县建设局2014年9月29日向刘家宝下达了吉城监强拆字（2014）038号《强制拆除决定书》，2014年9月30日对刘家宝的房屋实施了强制拆除，由于县建设局在刘家宝申请行政复议和提起行政诉讼期限届满前就对刘家宝的违法建筑物实施了强制拆除，违反了上述法律规定，因此，吉安县城乡建设局的强制拆除行为程序违法。如前所述，该拆除的建筑物系违法建筑物，吉安县人民政府《关于同意强制拆除敦厚镇对门村委会胡家村胡建华等18户违章建筑的批复》中是对18户违章建筑物进行了批复，然而县建设局只强拆了刘家宝一户，对其他17户违章建筑物并没有实施强制拆除，此行为涉及的是行政合理性，不在本院审查的范围内。
《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。根据上述规定，赔偿请求人取得国家赔偿，应以合法权益受到行政机关行使职权侵害为前提，且赔偿范围权限于直接损失。本案中，刘家宝提交的证据不能证明其所建建筑物的合法性，因刘家宝所建的建筑物未取得合法的建设许可手续，属于违法建筑，县建设局根据《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定实施拆除行为并无不当，故，刘家宝要求县建设局赔偿20万建房损失的请求缺乏事实及法律依据，不予支持。
综上所述，县建设局拆除刘家宝涉诉建筑物的行为，违反了法定程序，刘家宝请求确认违法的诉讼请求应予支持，但请求国家赔偿的诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第五十七条第二款第二项、最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：确认县建设局强制拆除刘家宝房屋的具体行政行为违法；驳回刘家宝请求吉安县城乡建设局赔偿经济损失20万元人民币的诉讼请求。
刘家宝不服上述判决，向本院提起上诉，其上诉理由：1、被上诉人县建设局2014年9月29日下发的强制拆除决定书的被执行人是“刘家保”并非上诉人“刘家宝”，其强拆上诉人的房屋错误；2、被上诉人未向上诉人送达《限期拆除违法建筑的通知》，其提供的“刘XX”签名的送达回证系伪造，请求法院追究其提供伪证的法律责任；3、上诉人的房屋座落在全村早已建好房屋的中间，不存在影响城市规划，且上诉人建房已经本村小组全体村民签字同意，被上诉人县建设局以上诉人影响规划为名强拆上诉人刚建好的房屋，依据不充分；4、与上诉人同时被列入强拆范围的共有18户，但被上诉人只强拆了上诉人的房屋，该行为显失公平；5、被上诉人在下发强拆通知后的第二天即将上诉人房屋拆除，违反《中华人民共和国强制法》的相关规定，剥夺了上诉人的陈述、申辩和救济权利，属程序违法，是非法强拆。请求责令被上诉人将上诉人房屋恢复原貌。
被上诉人县建设局答辩称：一审认定事实清楚，证据充分，请求二审维持原判。
本院经审查认为，一审判决主要事实认定不清，证据不足，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（三）项之规定，裁定如下：
一、撤销吉安县人民法院（2015）吉行初字第4号行政判决；
二、本案发回吉安县人民法院重新审理。
审 判 长 颜 莉
审 判 员 廖 勇
代理审判员 李国红
二〇一五年七月十三日
书 记 员 钟君林
吉安县人民法院：
你院2015年4月3日审结的（2015）吉行初字第4号刘家宝诉吉安县城乡建设局房屋行政强制拆除一案，因事实不清，证据不足，发回你院重审。请你院查明以下事实后重新作出判决。
1、《关于限期拆除违法建筑的通知》是否送达刘家宝；
2、吉安县城乡建设局是否有充分的证据证明刘家宝的房屋在县规划范围内；
3、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”对于违章建筑的处理有三种办法，本案中刘家宝是否属“无法采取改正措施消除影响的”，必须强制拆除的情形；
4、与刘家宝同时列入吉安县人民政府《关于同意强制拆除敦厚镇对门村委会胡家村胡建华等18户违章建筑的批复》其他强拆户的处理情况，对刘家宝采取强制拆除行为是否合理。
二0一五年七月十三日