江苏省南京市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）宁民终字第6745号
上诉人（原审原告）张加军，男，汉族，1954年4月5日生。
委托代理人林欣，南京市法律援助中心指派律师。
委托代理人董梦兰，南京市法律援助中心指派实习律师。
上诉人（原审被告）南京市江宁区曹府土菜馆，住所地南京市江宁开发区韩府路*号*幢。
业主曹中良，男，汉族，1964年7月24日生。
委托代理人曹兴旺，该土菜馆法律顾问。
上诉人张加军与南京市江宁区曹府土菜馆（以下简称曹府土菜馆）劳动争议一案，双方均不服南京市江宁区人民法院于2015年9月22日作出的（2015）江宁民初字第2379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年11月13日立案受理后，依法组成合议庭于2015年12月9日公开开庭进行了审理。上诉人张加军的委托代理人林欣及董梦兰、上诉人曹府土菜馆的委托代理人曹兴旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，张加军于2010年3月8日进入曹府土菜馆从事仓库保管工作，并于2015年3月30日离职。在工作期间，张加军已经自行缴纳社保。2014年4月1日至2015年3月30日期间，张加军的月平均工资为2302.5元，且张加军每周工作6天，扣除吃饭、休息时间后每天工作9小时，除去法定节假日11天，延时加班302小时。
原审庭审中，张加军陈述：“刘婷婷（店长）于2015年3月20几号找我谈话，说4月要开始电脑操作，因为土菜馆的进出货都要从我手上走账。以前老板娘和我谈过要培训，但店长刘婷婷和我说不培训了，能做就做，不做就不做，然后我就说如果不让我干就3月30日来盘点交接，她就派人于3月30日来交接工作了，我3月31日就不干了。”
张加军于2015年5月18日向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该仲裁委员会于2015年5月25日作出宁宁劳人仲不受字（2015）第322号不予受理通知书。张加军在法定期限内向原审法院提起诉讼，要求判令曹府土菜馆：1.支付赔偿金27630元（2302.5元／月×6个月×2）；2.支付延时加班工资11988.88元（2014年4月1日至2015年3月30日，每天延时2小时，2302.5元／21.75天／8小时×150%×2小时×302天）；3.支付法定节假日加班工资2592.12元；4.支付2010年3月至2015年3月未缴纳社会保险赔偿金49953.84元（最低缴费基数2628元，养老20%，医疗9%，失业1%，工伤0.5%，生育0.8%，大病保险10元／月）。
上述事实，有考勤表、证人证言及当事人陈述等证据证实。
原审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和法律规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。关于延时加班费的问题。因张加军延时加班302小时，故曹府土菜馆应支付其加班工资5994.4元（2302.5／21.75／8×1.5×302）。关于法定节假日加班工资问题。鉴于双方一致认可2014年4月1日至2015年3月30日期间张加军的法定节假日加班工资为2592.12元，原审法院予以确认。关于违法解除赔偿金的问题。首先，张加军未提供证据证明曹府土菜馆系以不会电脑为由单方解除合同；其次，从张加军当庭陈述来看，双方系协商一致解除合同；综上，曹府土菜馆应向张加军支付经济补偿金12663.75元（2302.5元／月×5.5个月）。关于缴纳社保赔偿金的问题。因张加军已经自行缴纳社保，故其要求曹府土菜馆支付社保赔偿金的请求不属于人民法院处理范围，原审法院依法不予处理。
据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十六条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释﹥》第一条第（三）项、《最高人民法院﹤关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）﹥》第一条之规定，原审法院判决：一、曹府土菜馆于判决发生法律效力之日起10日内给付张加军经济补偿金12663.75元、法定节假日加班工资2592.12元、延时加班工资5994.4元，合计21250.27元。二、驳回张加军的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元，予以免收。
原审宣判后，张加军与曹府土菜馆均不服原审判决，向本院提起上诉。
张加军上诉称：1.原审法院以张加军在庭审中的陈述，认定张加军与曹府土菜馆之间是协商解除劳动关系，属于事实认定不清。事实上，因曹府土菜馆要实现仓库电脑化管理，即通过电脑管理仓库货物增减情况，曹府土菜馆在明知张加军不会电脑操作的情况下，双方先约定要对张加军进行电脑操作培训，然而曹府土菜馆突然宣布不进行电脑培训，让张加军能做就做，不做就不做。张加军在曹府土菜馆逼迫其离职且拖欠工资的情况下，说一些气话，是合情合理的。原审法院不能依据张加军的陈述认定双方劳动关系为协商解除，该事实认定缺乏依据。且张加军原审申请出庭的证人彭某的证言能够证明，张加军系由曹府土菜馆单方违法解除劳动合同。2.原审法院依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，因张加军已自行缴纳社会保险，而推定张加军要求曹府土菜馆支付社保赔偿金的请求不属于人民法院处理范围，属于适用法律错误。3.对原审判决的法定节假日及延时加班工资不持异议。综上，请求二审法院撤销原审判决第一项中关于经济补偿金部分的判决及第二项，改判曹府土菜馆支付违法解除劳动合同赔偿金27630元、2010年3月至2015年3月未缴纳社会保险赔偿金49953.84元。
曹府土菜馆答辩称：双方是协商解除劳动关系，不应当支付赔偿金。原审法院认定未缴纳社会保险赔偿金不属于人民法院处理范围，适用法律正确。综上，张加军的上诉理由不能成立，应当予以驳回。
曹府土菜馆上诉称：1.张加军在原审诉讼请求中仅提出要求曹府土菜馆支付违法解除劳动合同赔偿金27630元，并没有要求给付经济补偿金。原审法院在查明曹府土菜馆不存在违法解除劳动合同的情况下，应依法判决驳回张加军要求给付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，不应判决曹府土菜馆支付经济补偿金。张加军如需要追加或者变更诉讼请求，原审法院应依法给予曹府土菜馆答辩和举证期限，或者要求张加军另案起诉。2.张加军在2014年4月至2015年3月期间，共领取奖金680元，加班费900元，合计人民币1580元，应当从其延时加班费中扣除。对原审法院判决的法定节假日加班工资不持异议。综上所述，请求二审法院撤销原审判决第一项中关于经济补偿金及延时加班工资的判决，改判不予支付张加军经济补偿金，延时加班工资变更为4414.4元（5994.4元-1580元）
张加军答辩称：1.原审庭审中张加军已经将第一项诉讼请求明确为主张双倍的经济补偿金，此后曹府土菜馆并未对此要求答辩期。2.关于延时加班工资的问题。张加军2014年11月的工资表中基本工资为2000元，工资组成中没有加班工资，到了12月工资表中张加军基本工资变成1700元，构成中出现了加班工资300元，所以曹府土菜馆实际上是把张加军的基本工资拆分出一部分变成加班工资，因此该部分工资不应该扣除。奖金680元不属于延时加班工资，张加军不同意扣除。因此曹府土菜馆主张延时加班工资应扣除1580元没有事实和法律依据。请求二审法院驳回曹府土菜馆的上诉请求。
本院庭审中，张加军与曹府土菜馆均未提交新的证据，且对原审法院查明的事实不持异议，双方对原审法院认定的张加军解除劳动关系前十二个月平均工资及工作年限亦不持异议，本院予以确认。
本院审理期间，双方均未提交新的证据。
本院另查明，根据曹府土菜馆原审提交的2014年1月至2015年2月的工资表显示，张加军2014年1月至2014年2月的工资构成为基本工资1700元＋考核210元＋奖励200元＋工龄150元＋房补50元，2014年3月至5月工资构成为基本工资1800元＋考核210元＋奖励200元＋工龄200元＋房补50元，2014年6月至11月工资构成为基本工资2000元＋工龄200元＋房补50元，2014年12月至2015年2月工资构成为基本工资1700元＋加班工资300元＋工龄200元＋房补50元。
本案的争议焦点为：1.曹府土菜馆与张加军解除或终止劳动关系的原因；2.曹府土菜馆是否已发放张加军部分加班工资；3.张加军主张的社保赔偿有无事实和法律依据。
关于第一项争议焦点。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。同时，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。因此，劳动者是否享受基本养老保险待遇是确定劳动合同关系是否自然终止的重要条件。本案中，张加军自2010年3月8日入职曹府土菜馆，至2014年4月5日年满60周岁，至今未享受基本养老保险待遇，且一直工作至2015年3月30日，因此，张加军与曹府土菜馆自2010年3月8日至2015年3月30日存在劳动关系。经济补偿，是指劳动合同解除或终止后，用人单位依法一次性支付给劳动者的经济补助。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条则规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。因此，在劳动者达到法定退休年龄，却未享受养老保险待遇情形下，用人单位可以与其终止劳动关系，但应当依法向其支付经济补偿金。现因张加军于2014年4月5日已达到法定退休年龄，曹府土菜馆有权与其终止劳动关系，根据双方确认的张加军工作年限及终止劳动关系前十二个月平均工资标准，曹府土菜馆应当向张加军支付经济补偿12663.75元。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。据此，张加军在原审中要求曹府土菜馆支付赔偿金的诉讼请求已包含一倍的经济补偿，原审直接判决曹府土菜馆支付经济补偿未超出张加军原审的诉讼请求。
关于第二项争议焦点。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。现曹府土菜馆主张其自2014年12月至2015年2月已发放加班费300元／月，张加军主张加班费项目系由基本工资拆分，并非实际发放加班工资。根据曹府土菜馆原审提交的工资表，自2014年12月起张加军的基本工资由2000元降低为1700元，并增加加班工资300元一栏，但曹府土菜馆未能提交证据证明其降低张加军基本工资的依据，且增加的加班工资项目的数额与降低的基本工资数额一致，本院依法采信张加军的主张，认定曹府土菜馆2014年12月至2015年2月工资表中的加班工资项目并非为实际发放的加班工资，不能在原审认定的应支付延时加班工资5994.4元中予以扣除。曹府土菜馆另主张其2014年发放张加军奖金680元，应当在延时加班工资中予以扣除，缺乏法律依据，本院不予支持。
关于第三项争议焦点。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，虽曹府土菜馆未为张加军办理社会保险手续，但张加军未能提供证据证明其已经社会保险经办机构确定其不能补办，且导致其无法享受社会保险待遇，故张加军要求曹府土菜馆支付社保赔偿金的请求缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，张加军与曹府土菜馆的上诉请求均无事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，本院予以免收。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈传胜
代理审判员 吴晓静
代理审判员 刘 懿
二〇一六年一月十四日
书 记 员 尹 琪