福建省泉州市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）泉刑终字第1297号
原公诉机关福建省晋江市人民检察院。
上诉人（原审被告人）林文哲，男，1956年8月29日出生，汉族，小学文化，经商，住晋江市。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2013年9月13日被晋江市公安局刑事拘留，2013年9月28日晋江市公安局变更强制措施为取保候审，2014年8月4日经晋江市人民法院决定，同日由晋江市公安局执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人张景华，福建东伦律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某，男，1971年1月12日出生，汉族，初中文化，务工，住重庆市万州区。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2013年9月13日被晋江市公安局刑事拘留，2013年9月28日晋江市公安局变更强制措施为取保候审，2014年8月4日经晋江市人民法院决定，同日由晋江市公安局执行逮捕。现羁押于晋江市看守所。
辩护人胡杰，上海柏年（泉州）律师事务所律师。
原审被告单位晋江市匡正体育用品有限公司，住所地晋江市陈埭镇宫口村义美中区99号，法定代表人林某甲。
诉讼代表人林建泉，系原审被告单位晋江市匡正体育用品有限公司员工。
晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告单位晋江市匡正体育用品有限公司、原审被告人林文哲、王某犯假冒注册商标罪一案，于2014年11月4日作出（2014）晋刑初字第2020号刑事判决。原审被告人林文哲、王某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月9日公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派代理检察员吴思颖出庭履行职务，上诉人林文哲及辩护人张景华、上诉人王某及辩护人胡杰、原审被告单位晋江市匡正体育用品有限公司诉讼代表人林建泉到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2013年7月至9月间，被告人林文哲未经授权，在其经营的被告单位晋江市匡正体育用品有限公司（以下简称匡正公司），授意公司负责生产的厂长被告人王某组织工人生产假冒“Nike”、“Adidas”、“Puma”、“Reebok”注册商标运动鞋，后于2013年9月13日被公安机关查获，现场被查扣假冒“Nike”、“Adidas”、“Puma”、“Reebok”注册商标运动鞋共计22393双，非法经营数额共计人民币8376927元，被告人林文哲、王某被当场抓获。经福建省鞋类产品质量监督检验中心检测，上述扣押的运动鞋中型号为5828、A8509的假冒“Nike”注册商标运动鞋、型号为1321、A1301的假冒“Adidas”注册商标运动鞋及型号为A5898的假冒“Reebok”注册商标运动鞋为合格产品，其余运动鞋为不合格产品。
原判认定上述事实的证据有：
1、证人林某甲、陈某、林某乙、蔡某、吴某的证言，证明被告单位匡正公司生产侵权产品的相关情况。
2、证人林某丙的证言，证明其送货情况。
3、证人余某、林某丁的证言，证明运动鞋的生产成本。
4、价格鉴定意见书，证明涉案被侵权产品在鉴定基准日（2013年9月13日）采用公开市场价值标准确定的市场价格共计人民币8376927元。
5、检测报告，证明涉案运动鞋的质量。
6、扣押决定书、扣押笔录、扣押物品清单及相关照片，证明公安机关查获涉案运动鞋的相关情况。
7、企业法人营业执照、委托书、公证书、商标注册证、商标注册证明、核准续展注册证明，证明“Nike”、“Adidas”、“Puma”、“Reebok”商标的注册情况。
8、企业法人营业执照、组织机构代码证、户籍证明材料、工作证件、工资表，证明被告单位匡正公司的基本情况及被告人林文哲、王某的身份情况。
9、相关证明、声明，证明涉案注册商标权利人未授权被告单位匡正公司及被告人林文哲生产相关产品等情况。
10、抓获及破案经过报告，证明被告人林文哲、王某的归案经过及本案的侦破情况。
11、工作说明，证明本案侦查工作的相关情况。
12、被告人林文哲的供述，供认其安排被告人王某组织工人生产涉案假冒注册商标运动鞋。
13、被告人王某的供述，供认其在被告人林文哲的授意下组织工人生产涉案假冒注册商标运动鞋。
原审法院认为，被告单位匡正公司、被告人林文哲、被告人王某的行为均已构成假冒注册商标罪。被告人林文哲在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人王某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，予以从轻处罚。被告人林文哲、王某归案后如实供述自己的罪行，且涉案侵权产品尚未流入市场，对被告单位匡正公司及被告人林文哲、王某予以从轻处罚。据此，原审法院依法作出判决：一、被告单位晋江市匡正体育用品有限公司犯假冒注册商标罪，判处罚金人民币四百二十万元；二、被告人林文哲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四百二十万元；三、被告人王某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四十万元；四、暂扣于晋江市公安局的假冒“Nike”、“Adidas”、“Puma”、“Reebok”注册商标运动鞋共计22393双，均予以没收。
上诉人林文哲诉称：本案的非法经营数额应以其实际销售所得或应得金额为准，因涉案商品并不直接流入零售市场，匡正公司并非按照市场价获得对价，将价格鉴定意见作为本案非法经营数额与客观情况不符，同时涉案商品的成本每双在17元至35元间，其归案后均承认与中东商人约定交货价格为每双40元，该价格高于成本价，应予采信，根据相关司法解释的规定，本案非法经营数额应以每双40元计算，总额为895720元；匡正公司生产的侵权产品全在仓库内，未公开销售，匡正公司的犯罪行为只是对假冒注册商标罪所保护的法益存在潜在的威胁，并未对上述法益造成实际损害，也无实际的社会危害结果，其行为应认定为未遂；其在犯罪中只是根据他人的订单要求进行管理生产，归案后认罪态度较好，并未盈利且自愿上缴违法所得，是初犯，请求从轻、减轻处罚。在庭审中，林文哲提出犯罪数额应以实际销售价格来认定。其辩护人提出：匡正公司确实有出售过涉案物品，经向达发公司调取的托运单证明匡正公司邮寄达八件货物给张某乙，托运单、送货单证实张某乙于2013年8月8日向匡正公司购买的货物型号、单价、数量，该型号与一审指控的货号一致，张某乙在公安机关组织的辨认中辨认出其向林文哲购买的货物是匡正公司生产的本案侵权产品，上述证据形成有效证据链，证实张某乙向匡正公司购买本案侵权产品的事实，根据司法解释的规定，本案非法经营的数额应当以已经查清的匡正公司与张某乙之间实际交易价格每双25元、26元计算，为561361元，该交易价格不仅与证人余某、林某丁的证言可相互印证，也符合假冒注册商标运动鞋的实际价值，虽然林文哲在庭审中对该交易的供述与其他证据存在出入，但与其年龄较大和被羁押导致记忆模糊有关，故应采信达发公司的托运单及送货单，进而认定本案的非法经营的数额；林文哲并未盈利且自愿上缴违法所得，应当从轻或减轻处罚；林文哲归案后如实供述自己的罪行，是在公司经营困难的情况下实施犯罪，犯罪情节极轻，符合缓刑的条件，建议对林文哲从轻处罚，并适用缓刑。
上诉人王某诉称：其归案后如实供述犯罪事实，且尚未流入市场的涉案侵权产品的成本远低于被侵权产品的市场中间价格；家属经济困难，无法承担罚金；是从犯，犯罪情节较轻，是初犯，请求减轻处罚并宣告缓刑。其辩护人提出：补充的证据对鞋的实际价格与林文哲、王某之前的供述可以相互印证，也与达发物流有限公司的送货单可相互印证；王某因迫于家庭经济情况和匡正公司顶层的压力不得已实施犯罪；归案后如实供述犯罪事实，是从犯，系在公司的授意下实施犯罪，犯罪情节较轻，符合缓刑条件；建议对王某从轻处罚，并适用缓刑。
原审被告单位匡正公司诉讼代表人林建泉提出，涉案的鞋的价格不应当按照市场价来认定。
出庭检察员的意见是：原判认定上诉人林文哲、王某、原审被告单位匡正公司犯假冒注册商标罪事实清楚，证据确实、充分；补充的证据只能证明达发物流公司运输一批鞋子到西安，无法证实鞋子的型号价格，达发物流公司的员工张某甲的证言证实除托运单外，没有提供给客户其他单据，且该送货单也没有达发物流公司的印章，不能证实为达发物流公司提供；张某乙是否为托运单上所注明的“张刚”无法核实，其购买鞋子的型号是否就是单证上体现的鞋子，只有其自己的证言，且其对鞋子的款式与林文哲的供述不符合，王某也证明公安机关扣押的鞋子的数量与生产数量一致，不存在销售的情况，该批涉案的鞋子是否销售无法查实，故本案的物品价值应当根据司法解释的规定按照市场中间价认定；对于王某的上诉意见，原判已根据其系从犯、如实供述等情节予以量刑，量刑适当。本案事实清楚、证据确实、充分、量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原审法院认定上诉人林文哲未经授权，于2013年7月至9月间在其经营的原审被告单位匡正公司，授意公司负责生产的厂长上诉人王某组织工人生产假冒“Nike”、“Adidas”、“Puma”、“Reebok”注册商标运动鞋。后于2013年9月13日被公安机关查获，现场被查扣假冒“Nike”、“Adidas”、“Puma”、“Reebok”注册商标运动鞋共计22393双，非法经营数额共计人民币8376927元，上诉人林文哲、王某被当场抓获的事实清楚。原审认定犯罪事实的证据均经原审法院开庭质证，其来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。
另查明，匡正公司于2013年8月8日委托福建省达发物流有限公司运送8件鞋到西安给收货人张刚。
认定上述事实有经本院庭审举证、质证的下列证据证实：
1、证人张某甲的证言，证实其是达发物流公司的客服经理。其向公安机关提供二份托运单，其中一张是匡正公司于2013年8月15日委托达发物流公司运送鞋到西安的，流水号为371412－04171，收货时间是2013年8月8日15时52分，提货形式是自提货，收货人是张刚，货物是8件鞋，费用为225元由匡正公司支付现金，另一张是其他公司在2013年8月6日运往西安的托运单。正常客户收件时，达发物流公司会提供一张收条让对方签收，但只保留1至3个月，这一单货物的签收凭证已被销毁。达发物流公司除了提供货运单给客户外，不会再提供给客户其他体现货物具体信息的相关凭证。
2、证人张某乙的证言，证实其自称曾用名张刚。2013年8月间，其向匡正公司负责人林文哲购买过运动鞋，是由匡正公司通过达发物流公司将鞋送到西安，其购买运动鞋准备摆摊销售。
3、辨认笔录，证实张某乙辨认匡正公司的负责人林文哲。
4、福建省达发物流有限公司托运单，证实匡正公司于2013年8月8日15时52分委托达发物流公司运送8件鞋到西安，单据流水号为371412－04171，提货形式是自提货，收货人是张刚，费用225元。
上诉人林文哲的辩护人提供的福建省达发物流有限公司托运单一张，与二审查明的事实相符，予以认定。
上诉人林文哲的辩护人提供的送货单一张，提出该送货单系由达发物流公司提供，送货单上面标明货物的货号、数量、单价等具体情况，欲证明匡正公司出售涉案侵权产品的价格。经查，该送货单上没有证据能够体现系由达发物流公司制作，该公司的客服经理张某甲证实在承运货物时没有提供体现货物具体信息的凭证给客户，上诉人林文哲在庭审中也供称匡正公司出售涉案侵权产品时没有制作单据，故上诉人林文哲的辩护人提供的送货单来源无法查实，不予认定。
关于本案犯罪数额认定的问题。经查，上诉人林文哲自2013年9月13日归案后至2014年4月23日间8次供述均未提及涉案运动鞋有签订加工合同，其并于2013年9月28日被取保候审，此后在2014年6月24日才向公安机关提交与“吴金山”签订的六份加工合同，但其无法提供“吴金山”的身份情况、联系方式等情况，导致对此无法进行查证，现有的证据无法证实该六份合同的真实性，不能认定。二审审理期间，辩护人提供的送货单因来源无法查证，不能认定，上诉人王某在庭审中供述生产与被查扣的涉案侵权产品数量相符，没有流通到市场上，而上诉人林文哲自归案后至原审审理期间及二审提审时均没有提及销售涉案运动鞋给张某乙，其在二审庭审中的供述与证人张某乙的证言也无法相互印证购销情况，故无法认定张某乙在2013年8月间向林文哲购买涉案侵权产品的事实。综合现有的证据不能证明匡正公司对涉案侵权产品实际销售价格，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定，在涉案侵权产品没有标价且无法查清实际销售价格的情况下，根据鉴定机构依照法定程序所作的价格鉴定意见书，按照被侵权产品的市场中间价格计算，认定涉案侵权产品价值共计人民币8376927元。故出庭检察员提出的按照市场中间价认定犯罪数额的意见予以采纳，上诉人林文哲及辩护人、上诉人王某的辩护人、原审被告单位匡正公司诉讼代表人林建泉对本案非法经营数额认定提出的意见，均不能成立，不予采纳。
本院认为，原审被告单位晋江市匡正体育用品有限公司违反商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达人民币8376927元，其行为已构成假冒注册商标罪，属情节特别严重；上诉人林文哲作为该单位直接负责的主管人员，上诉人王某作为该单位的其他直接责任人员，其行为亦均已构成假冒注册商标罪，均属情节特别严重。上诉人林文哲、王某归案后如实供述自己的罪行，且涉案侵权产品尚未流入市场，对上诉人林文哲、王某、原审被告单位匡正公司予以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪正确，量刑适当。审判程序合法。但本案系单位犯罪，上诉人林文哲、王某在单位犯罪中所起的作用区分明显，原判再予认定上诉人林文哲是主犯、上诉人王某是从犯不当，应予纠正。出庭检察员提出驳回上诉、维持原判的意见予以采纳。上诉人林文哲、王某及辩护人提出从轻、减轻处罚的意见均不予采纳。本案被查扣的假冒注册商标的运动鞋达22393双，非法经营数额巨大，犯罪所造成的社会危害性大，对上诉人王某不宜适用缓刑，故上诉人王某及辩护人提出适用缓刑的意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第三十条、第二百二十条、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第二项、第十二条第一款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第六条、第七条、第四条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 柯志同
审 判 员 张 黛
代理审判员 夏 简
二〇一五年四月二十八日
书 记 员 蔡凌轩
附：本案所适用的法律和司法解释条文
1、《中华人民共和国刑法》
第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。
第二百二十条单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
2、《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。
3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
（三）其他情节特别严重的情形。
第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。
4、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》
第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。
第六条单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚。
第七条以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。