浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）浙杭民终字第2924号
上诉人（原审原告）：杨斌。
委托代理人：汪涛。
上诉人（原审被告）：英凡（杭州）医药网络科技有限公司。
法定代表人：朱敏。
委托代理人：倪根强。
被上诉人（原审被告）：杭州家庭医生健康产业有限公司。
法定代表人：刘跃平。
上诉人杨斌、上诉人英凡（杭州）医药网络科技有限公司（以下简称英凡公司）与被上诉人杭州家庭医生健康产业有限公司（以下简称家医公司）因劳动争议一案，双方均不服杭州市滨江区人民法院（2014）杭滨民初字第289号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2014年10月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院认定，2007年10月，英凡公司（甲方）与家医公司（乙方）签订一份《并购合同》，合同约定双方认定乙方所拥有公司资产包括飞云诊所在内八家医疗机构，由甲方收购乙方公司等。《并购合同》签订后英凡公司开始对《并购合同》中约定的包括飞云诊所在内的八家医疗机构进行经营管理。在履行过程中，八家医疗机构（包括相关证照）因故未能过户及变更至英凡公司名下，但英凡公司一直实际行使上述八家医疗机构的经营管理权，进行投入和获得收益，家医公司则予以配合。2012年下半年起，英凡公司与家医公司因《并购合同》的履行等产生纠纷，2013年2月4日家医公司向杭州市中级人民法院提起合同纠纷之诉，英凡公司随后也提起了反诉，杭州市中级人民法院并案审理，并于2013年8月作出（2013）浙杭商外初字第32号民事判决，认定英凡公司与家医公司在实际履行过程中未完全按照《并购合同》操作，而是进行了变更履行，英凡公司未获取《并购合同》中约定的八家医疗机构的所有权，只是取得实际的经营管理权，并且在经营过程中得到家医公司的协助。该案庭审中，双方均明示同意解除合同，且确认至2013年4月底至5月初，家医公司已实际接管包括飞云诊所在内（除被注销行政许可的凌云妇科门诊部）的七家医疗机构进行经营。
杨斌于2008年9月进入杭州快康医疗投资管理有限公司工作至2009年9月，由该公司为其缴纳社会保险费；2009年10月至2010年12月，杨斌到杭州医院管理有限公司的雪莲诊所工作，由该公司为其缴纳社会保险费。2011年1月份起，杨斌到家医公司的飞云诊所工作，家医公司为其缴纳社会保险费至2013年7月。2012年4月1日以来杨斌工作时间从早上8点到晚8点，每月具体的工作时间分别为2012年4月工作27天，其中工作日20天（包括清明节1天）、双休日7天，另30号补休；5月工作26天，其中工作日18天，双休日8天，另1号劳动节放假1天、2号、3号、4号、18号共补休4天；6月工作26天，其中工作日19天，双休日7天（包括端午节1天），另20号、29号补休2天；7月工作28天，其中工作日20天，双休日8天，另10号、17号补休2天；8月工作29天，其中工作日21天，双休日8天，另7号、30号补休2天；9月工作27天，其中工作日17天，双休日10天（包括中秋节1天），另12号、18号、26号补休3天；10月工作25天，其中工作日19天（包括国庆节放假3天），双休日6天，另26号、29-31号共补休4天；11月工作25天，其中工作日19天，双休日6天，另1号、2号、5号补休3天；12月工作27天，其中工作日17天，双休日10天，另3号、13号、20号、27号补休4天；2013年1月工作27天，其中工作日19天（包括元旦放假1天），双休日8天，另8号、18号、25号、31号补休4天；2月工作6天（1-6号），其中工作日4天，双休日2天，春节放假为10-12号；3月工作26天，其中工作日19天，双休日7天，另1号、4号补休2天。另，在此期间，正常上班日有11次未签到或签退时间，双休日有1次未签退时间。杨斌每月所得工资为：基本工资1550元、工龄津贴300-400元、加班工资1000元；工资收入来源于英凡公司。
2013年4月7日，杨斌离开飞云诊所。2013年7月20日，英凡公司给杨斌出具《离职说明》一份，内容为：……（家医公司）于2013年3月31日对家医下辖所有诊所及员工下达“通告函”，通知中明确了家医公司自2013年4月1日起对家医公司、下辖诊所、员工进行正式统一管理和经营。……英凡公司于2013年4月22日收到杨斌的辞职报告，但还是未见其人……同意其辞职并办理离职手续。英凡公司已将杨斌2013年3月31日前所有费用结算完毕，并经本人确定。……2013年4月1日后的离职手续须由家医公司进行办理。”2013年9月10日，杨斌向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会递交仲裁申请，请求英凡公司支付其加班工资、高温补贴费、未休年休假工资及法定节假日加班费等。该案仲裁审理过程中，英凡公司提交由杨斌签名并盖有“杭州家庭医生健康产业有限公司”公章的《全日制劳动合同》一份。萧山区劳动人事争议仲裁委员会于2013年11月25日做出萧劳仲案字（2013）第956号仲裁裁决书驳回杨斌的全部仲裁请求。杭州市滨江区劳动人事争议仲裁委员会于同年12月9日立案受理了杨斌对家医公司为被申请人、英凡公司为第三人的仲裁申请。杨斌以自11月26日收到萧劳仲案字（2013）第956号仲裁裁决书时才知道英凡公司不是用人单位，及劳动关系已于2013年7月20日解除等为由，请求被申请人向其支付双倍劳动工资及加班工资、高温补贴费、未休年休假工资及法定节假日加班费。2014年3月6日，该仲裁委员会出具证明一份，内容为：“该案至今未裁决，但不存在浙江省劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》第二十六条第一款规定的除外情形”等。杨斌遂于2014年7月29日诉至原审法院，请求判令：1、家医公司、英凡公司向杨斌支付2012年4月1日至2013年3月31日双倍劳动工资18390元；2、家医公司、英凡公司向杨斌支付2012年4月1日至2013年3月31日加班工资9922.05元，法定节假日工资886.17元，年休假1232.98元，高温补贴600元，合计12641.20元。
另，杭州明皓司法鉴定所出具杭州明皓（2014）文鉴字第110号文书司法鉴定意见书，认为《全日制劳动合同》中落款甲方（盖章）处“杭州家庭医生健康产业有限公司”印章印文，与所送样本中“杭州家庭医生健康产业有限公司”印文不是同一枚印章盖印形成。
原审法院认为，英凡公司与家医公司自2007年签订《并购合同》并开始履行相关约定后，英凡公司并未取得原属于家医公司的八家医疗机构（包括飞云诊所）的所有权，只是取得实际的经营管理权，并且在经营过程中得到家医公司的协助。本案杨斌并未与英凡公司签订书面劳动合同；杨斌在飞云诊所工作期间，其社会保险费均由家医公司缴纳；家医公司于2013年3月31日向各诊所发出通告函，表明家医公司自2013年4月1日起直接接管包括飞云诊所在内的医疗机构的经营工作等，由此与杨斌建立劳动关系的仍是家医公司而非英凡公司。鉴于家医公司与杨斌并未签订书面劳动合同，家医公司依法应支付杨斌未签劳动合同的双倍工资。依据我国《劳动争议调解仲裁法》的规定，劳动争议申请仲裁的时效为一年，劳动者要求用人单位支付二倍工资的仲裁时效应从用人单位与其补订劳动合同之日或视为双方已订立无固定期限劳动合同之日起计算。本案家医公司否认已与杨斌签订劳动合同，杨斌自2011年1月份起到家医公司的飞云诊所工作，故杨斌主张二倍工资的仲裁时效应从2012年2月1日起算，杨斌最早一次向萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时间为2013年9月10日，且仲裁申请中并无该二倍工资请求，之后其向滨江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，已超过仲裁时效，综上，该院对杨斌的二倍工资请求不予支持。
杨斌虽然系与家医公司建立了事实上的劳动关系，但英凡公司基于其与家医公司的并购合同，在杨斌于飞云诊所工作期间，一直行使着经营管理权，系实际用工单位，英凡公司应支付杨斌加班工资，家医公司亦应承担连带责任。本案审理的是杨斌向滨江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的相关事项，在该仲裁申请中，英凡公司已作为第三人参加仲裁案件，本案中英凡公司亦是共同被告，英凡公司是基于本案与家医公司承担连带责任，与萧劳仲案字（2013）第956号仲裁裁决书基于其非用人单位等而驳回杨斌的仲裁申请并无矛盾。该院对英凡公司提出的仲裁裁决已生效，杨斌不得再向法院主张的抗辩不予支持。对具体加班工资金额，该院认为劳动者与用人单位之间因加班工资发生争议的，其申请仲裁的时效为二年，从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算；但劳动关系终止的，其申请仲裁的时效期间为一年，从劳动关系终止之日起计算。劳动者在仲裁时效内主张自劳动关系解除或终止之日起之前二年内的加班工资的，应予支持。杨斌主张2012年4月1日起至2013年3月31日止的加班工资，未超过时效，故除英凡公司已支付的加班工资外，对工作日及法定节假日加班工资差额，应由被告补足。具体金额计算中，杨斌工作日共206天（清明节、国庆节4天另计），然共有11次未签到或签退时间，视为无加班，故加班天数该院确认为195天；另杨斌双休日共上班85天（端午节、中秋节2天另计），但除2013年2月外，杨斌已补休31天，故双休日加班天数应扣除补休时间，该院确认为54天；另，对该31天上班时间，扣除1天未签退时间，其余30天工作时间均已超过8小时，故该院按正常工作日每天加班4小时予以补足；法定节假日上班天数为6天，应计付加班工资；杨斌还主张5天的未休年休假工资，但从2013年2月其上班时间来看，杨斌的休假时间高于其应享受的年休假，故该院对其该项请求不予支持。综上，该院确认杨斌未足额取得的加班工资共为7352.91元（8.908×4×195×1.5＋8.908×54×8×2＋8.908×30×4×1.5＋8.908×11×6×3-12800-840-493.19）。杨斌主张高温补贴，依据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2014年9月1日判决：一、英凡公司自判决生效之日起七日内支付杨斌加班工资7352.91元。二、家医公司对上述给付承担连带责任。三、驳回杨斌的其他诉讼请求。如英凡公司、家医公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由家医公司与英凡公司各半负担。
宣判后，杨斌、英凡公司均不服，分别向本院提起上诉。
杨斌上诉称，本案二倍工资的仲裁时效应从杨斌知道《全日制劳动合同》的合同公章系造假时起算。一、上诉人杨斌是签过一式二份劳动合同的，其中一份劳动合同没有公章，另一份有公章的劳动合同在2013年11月1日杨斌予以确认，此确认已经萧劳仲案（2013）第956号生效裁决书确认。2011年10月21日，当时被上诉人家﻿医公司是归被上诉人英凡公司管理的，是英凡公司拿着两份《全日制劳动合同》，要与杨斌签订自2011年10月21日至2014年10月20日止的劳动合同，杨斌对家医公司劳动合同的主要条款约定是认可的，基于杨斌己于2011年1月起就在被上诉人英凡公司安排下在家医公司飞云诊所上班的事实，杨斌是很愿意与家医公司签订劳动合同的，因此签字同意，且杨斌在签订合同后每月收到的基本工资和工资发放时间一直与劳动合同约定相符合，后杨斌担任家医公司飞云诊所主要负责人，杨斌一直对该劳动合同是认可的。直到2013年7月20日，被上诉人英凡公司作出开除杨斌的处理，杨斌遂向萧山区劳动人事争议仲裁委员会提起萧劳仲案字（2013）956号仲裁申请，要求被上诉人英凡公司支付加班工资等，2013年11月1日庭审笔录显示杨斌是愿意签合同的，对英凡公司当庭提交的劳动合同的证据，杨斌的质证意见是：“与家医公司签订的劳动合同真实性认可”。二、在向萧山区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁之前，杨斌不知道合同公章是假的，仲裁委员会也不知道合同公章是假的。杨斌是在将裁决结果以及英凡公司在庭审中提交劳动合同的情况告诉了家医公司，并要求与家医公司协商，家医公司对合同公章不认可并拒绝与杨斌协商之后，杨斌才知道合同公章是假的。综上，上诉人杨斌认为一审法院认定二倍工资请求已超过仲裁时效的认定，是对本案时效认定错误，适用法律错误，请求二审法院判决：1、被上诉人支付给上诉人2012年4月1日至2013年3月31日双倍劳动工资18390元；2、本案上诉费由被上诉人承担。
针对杨斌的上诉，英凡公司答辩称，一、司法解释及浙江省高级人民法院的指导意见均明确劳动者主张用人单位未签劳动合同要求支付二倍工资的诉讼时效应从满第11个月起算，因此杨斌的请求不应得到支持。二、从一审庭审及判决，可以明确杨斌是与家医公司建立了劳动合同关系，即使需承担双倍工资的责任也应由家医公司承担。三、劳动合同法之所以要求劳动者与用人单位签订书面劳动合同是为了保障劳动者报酬福利及其他劳动保障有一个明确的约定。本案中，杨斌是与用人单位签订了书面的合同的，只是被一审鉴定为用人单位公章不实，事实上杨斌与用人单位之间的劳动报酬、社会保障等都是明确的，所以也符合劳动合同法的立法目的。用人单位实际上未侵害杨斌的实体权益。综上，杨斌的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。
英凡公司上诉称，一、原审认定杨斌工资收入来源于英凡公司没有依据。原审过程中没有任何证据证明杨斌的工资收入来源于英凡公司，原审法院认定该事实没有任何依据。杨斌提供的证据5银行对账单只能证明其每月的工资收入，但是并不能证明其工资来源，庭审过程也未查明由谁支付。二、原审认定杨斌与英凡公司之间存在实际用工关系没有法律依据且与事实不符。1、英凡公司系杨斌的实际用工单位没有法律依据。根据现行法律规定，用人单位和用工单位对劳动者的责任仅在《劳动合同法》的劳务派遣章节中有所规定。而英凡公司和家医公司显然都没有劳务派遣单位的资质，也没有将杨斌从家医公司派遣到英凡公司工作的事实，据此，原审认为英凡公司系杨斌的实际用工单位没有法律依据。浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第七条也有对实际用工单位进行规定，内容为“劳动者与用人单位签订劳动合同后，被该用人单位派往其他单位工作，并在其他单位领取工资或办理社会保险，因用工关系发生争议的，指派单位和实际用工单位应作为共同当事人并承担连带责任。”本案中，杨斌的社会保险和工资均由家医公司缴纳和支付，且杨斌也在家医公司下属机构工作，认定英凡公司系实际用工单位也不符合上述规定。2、英凡公司系杨斌用工单位缺乏事实根据。英凡公司与家医公司签署的《并购合同》原意是要收购家医公司所属的八家诊所（包括被上诉人所在珍所），但是由于政策原因《并购合同》未能完全履行，八家诊所仍属家医公司所有，英凡公司参与了八家诊所的经营和管理。而八家诊所所有员工的劳动合同均是与家医公司签署，社会保险也由家医公司缴纳，工资也由家医公司发放。英凡公司对杨斌所在的飞云诊所的管理，类似于股东对所投资企业的管理。显然，不能因为股东参与了所投资企业的管理就认定所投资企业的员工与股东之间存在实际用工关系。三、原审判决认为英凡公司在本案中是与家医公司承担连带责任，与杨斌在萧山区劳动人事争议仲裁委员会被驳回仲裁申请没有冲突，该认定也是缺乏法律依据的。l、英凡公司与家医公司并非用工单位和用人单位的关系，原审己查明杨斌与家医公司建立了劳动关系，那么承担相应责任的主体只能是家医公司而不是英凡公司。2、杨斌在萧山区劳动人事争议仲裁委员会的裁决下来后并没有按照法律规定向法院提起诉讼，而是向滨江区提出仲裁申请，而萧山仲裁委的裁决己生效。杨斌再以英凡公司为被告提请诉讼违法了劳动争议调解仲裁法的相关规定。3、即使是按照原审判决的逻辑，英凡公司是在本案中与家医公司承担连带责任而与萧山仲裁裁决不冲突，那么也应判决家医公司承担责任，然后由英凡公司承担连带责任，而原审判决恰恰相反。综上，英凡公司认为原审判决认定事实不清，请求二审法院：1、依法撤销原审判决，改判驳回杨斌对英凡公司的诉讼请求；2、一审、二审诉讼费由杨斌承担。
针对英凡公司的上诉，杨斌答辩称，一审认定杨斌工资来源于英凡公司，英凡公司是用人单位的事实是清楚的，英凡公司的离职证明大家当时也是认可的，英凡公司发工资是以个人名义向杨斌发放的，发工资的人是英凡公司财务科的，所以杨斌认为工资是英凡工资发放的是有证据链证明的。劳动合同的原件在英凡公司处，因此在向仲裁委员会申请仲裁时无法鉴定公章的真假。
针对杨斌、英凡公司的上诉，被上诉人家医公司未答辩。
二审期间，在本院指定的举证期限内，上诉人英凡公司，被上诉人家医公司均未向本院提交新的证据材料。上诉人杨斌向本院提交了以下证据材料：1、萧山区劳动人事争议仲裁委员会的庭审笔录（第一次）复印件一份，拟证明杨斌是愿意签订劳动合同的，且对案涉劳动合同的真实性是认可的；2、萧山区劳动人事争议仲裁委员会的送达回执复印件一份，拟证明杨斌是2013年11月26日收到仲裁裁决书的；3、上城区卫生和计划生育局的证明和医疗职业许可证正、副本复印件各一份，拟证明飞云诊所的负责人是杨斌，杨斌认为在担任飞云诊所负责人期间是签订有劳动合同的，否则也不可能担任负责人。
对于上诉人杨斌提交的上述证据材料，上诉人英凡公司认为，证据1、2不属于二审新证据，不予质证，在此前提下，对该证据的真实性、合法性认可，但对关联性不予认可，杨斌在滨江区劳动人事争议仲裁委员会已经将双倍工资提出来，这与其庭审中所做相信与家医公司建立劳动关系并认可书面劳动合同的陈述是矛盾的，在认可书面劳动合同的情况下，再提出未签书面合同要求双倍工资是不合法的；对证据3的真实性没有异议，该证据恰恰证明是家医公司与杨斌建立的劳动关系，也可证明家医公司在一审时所做的不认识杨斌、都是英凡公司操作的陈述，与事实不符。被上诉人家医公司未对上述证据发表意见。本院认为，杨斌一审期间无正当理由未提交上述证据，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，上述证据均不属于二审新证据，本院不予采纳。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点有：一、与杨斌建立劳动关系的用人单位到底是家医公司还是英凡公司；二、杨斌主张的二倍工资是否应当支持；三、英凡公司是否应对杨斌的加班工资承担支付责任。首先，关于用人单位的认定问题。杨斌是在英凡公司对家医公司所有的医疗机构行使经营管理权期间到飞云诊所工作，对杨斌的招聘工作是英凡公司具体实施的。但是，在杨斌工作过程中，英凡公司在与杨斌签订劳动合同时，在劳动合同上加盖的印章为“杭州家庭医生健康产业有限公司”，杨斌的社会保险是以家医公司名义缴纳，杨斌也无证据证明其工资是从英凡公司账户发放。虽然劳动合同上加盖的家医公司印章并非家医公司原有的印章，但是，从该劳动合同至少可以认定，英凡公司是以家医公司的名义与杨斌签订劳动合同，而根据家医公司与英凡公司之间的《并购合同》，家医公司应当对英凡公司在经营管理期间以家医公司名义进行的民事行为予以认可。因此，原审法院认定杨斌的用人单位为家医公司并无不当。其次，关于二倍工资的问题。如上所述，根据《并购合同》，家医公司应当对英凡公司在并购期间以家医公司名义进行的民事行为予以认可，故即便英凡公司与杨斌所签订的劳动合同中所盖家医公司的印章在本案审理过程中被鉴定为非真实，也应当认定杨斌与家医公司形成了劳动合同关系，该劳动合同已经成立。杨斌以劳动合同上家医公司印章伪造为由主张家医公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资的理由不能成立。退而言之，即便杨斌主张的其与家医公司之间并未签订书面劳动合同的事实成立，杨斌主张未签订书面劳动合同二倍工资也超过了仲裁时效。本案中，杨斌自2011年1月份起即进入飞云诊所工作，且据其在上诉状及二审中的陈述，其进入飞云诊所工作后，曾于2011年10月在两份未经用人单位盖章的劳动合同上签字，签字后其并未收到过用人单位签字盖章的劳动合同文本。鉴于此，杨斌应当关注其劳动合同中的用人单位主体和劳动合同是否生效、何时生效等。从而，即便按照杨斌的说法，也可以认定杨斌自2011年10月其在劳动合同上签字时起就应当知道其劳动合同是否成立、是否生效因用人单位尚未签章而仍不确定，故未签订书面劳动合同的二倍工资的仲裁时效仍应从2012年2月1日起算。杨斌关于该仲裁时效应从其知道劳动合同中家医公司印章并非真实之时起算的上诉理由，本院不予支持。再次，关于英凡公司应对杨斌的加班工资承担支付责任的问题，虽然杨斌的用人单位系家医公司，但是根据《并购合同》，家医公司拥有的资产包括飞云诊所在内的八家医疗机构整体由英凡公司收购，英凡公司一直实际行使该八家医疗机构的经营管理权，进行投入和获得收益，家医公司则是予以配合。而杨斌系在2011年1月进入飞云诊所工作，2013年4月7日离开飞云诊所，此期间系在《并购合同》履行期间，飞云诊所实际由英凡公司经营管理、进行投入和获得收益。据此，原审法院判令由英凡公司支付杨斌工作期间加班工资并由家医公司承担连带责任并无不当。此外，英凡公司提出的杨斌在杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决生效后，没有按照法律规定向法院提起诉讼而是向杭州市滨江区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，违反劳动争议仲裁调解法的规定上诉理由，也依法不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由杨斌、英凡（杭州）医疗网络科技有限公司各负担5元。
本判决为终审判决。
审 判 长 余文玲
审 判 员 金瑞芳
代理审判员 毕克来
二〇一五年二月十二日
代书 记员 赵瑞玲