内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内08民终1717号上诉人（原审原告）：钟培良，男，汉族，住内蒙古自治区巴彦淖尔市杭锦后旗陕坝镇。委托诉讼代理人：王波，内蒙古日恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢荣，内蒙古日恒律师事务所律师。上诉人（原审被告）：武军，男，汉族，住内蒙古自治区杭锦后旗陕坝镇。委托诉讼代理人：李晓杰，内蒙古扬阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁致国，内蒙古扬阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：聂志荣，男，汉族，住内蒙古自治区杭锦后旗陕坝镇。委托诉讼代理人：李福和，内蒙古宜德律师事务所律师。上诉人钟培良、上诉人武军因与被上诉人聂志荣合伙纠纷一案，不服内蒙古自治区杭锦后旗人民法院（2015）杭民初字第1487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月18日受理后，依法组成合议庭，于2016年12月22日公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人王波，上诉人武军及委托诉讼代理人李晓杰、丁致国，被上诉人的委托诉讼代理人李福和到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钟培良上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2015）杭民初字第1487号民事判决；2、请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判；3、请求二审法院判决被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审时聂志荣向法庭提交的《景泰物流园区投资情况一览表》系伪造证据，一审判决据此认定“合伙中散伙清算时达成平均分配盈余的协议”的事实错误。上诉人与被上诉人曾签字确认形成了一式三份的《景泰物流园区投资情况一览表》，在该表中本案当事人只对三方的投资金额进行了确认，但在该表中并没有形成对盈余进行分配或亏损进行分担的内容。上诉人起诉时向一审法院提供了真实的《景泰物流园区投资情况一览表》，在上面并没有关于盈余分配及分配比例的内容；而在第一次开庭时被上诉人武军和聂志荣向法庭提供的《景泰物流园区投资情况一览表》中，有人为改动和填写的关于盈余分配及分配比例的内容，该内容是在三方签字确认以后填写上去的，该证据显然属被上诉人伪造的证据。在第二次开庭时，被上诉人武军自认在《景泰物流园区投资情况一览表》中改动及手写的内容是其本人书写。上诉人对被上诉人提供的这份伪造证据坚持不予认可。二、一审在错误认定案件事实的基础上，进而导致适用法律错误。一审依据被上诉人提供的伪造的《景泰物流园区投资情况一览表》认定：“合伙成立时合伙人对盈余分配没有约定，在散伙清算时合伙人达成平均分配盈余的协议。”在此基础上适用了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第90条的规定，认为上诉人的证据不充分，从而驳回上诉人的诉讼请求。事实上，本案当事人在成立合伙之初口头约定按照投资比例进行盈余分配和亏损承担。即使上诉人不能提供证据证明该口头约定的存在，根据《民通意见》第55条：“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其余合伙人的利益”的规定，或参照《中华人民共和国合伙企业法》第33条：“合伙企业的利润分配、亏损承担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担”的规定，本案中在没有合伙协议又协商不成的情况下，对于合伙盈余分配应当按照上诉人提出的以出资比例分配的意见处理。三、上诉人主张的合伙期间垫付水泥款117434元和其儿子未发工资11712元属于合伙债务，应当予以支持。合伙纠纷案件在解决散伙或退伙时，应当进行清算，合伙债务当然属于清算的内容之一，故一审法院以上诉人主张的合伙期间垫付水泥款117434元和其儿子未发工资11712元不属于本案调整范围为由，要求上诉人另寻找法律途径解决，属于重大的遗漏当事人诉讼请求的错误。综上，请求依法撤销一审判决后在查明案件事实的基础上依法改判按照合伙人出资比例分配盈余，并支持上诉人提出的关于合伙债务承担的诉求。武军上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或查明事实后依法改判；改判由二被上诉人钟培良、聂志荣二人给付武军应分结余额238726.53元。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定上诉人与被上诉人三人在该次合伙中没有亏损，反而有盈余的观点是错误的。1、合伙没有盈余，只有剩余。2、合伙人已经投入的成本（投资款）不能当做结余进行分配。3、钟培良、聂志荣在合伙经营期间分得价值60900元的门点和价值417477元的门点，聂志荣分得价值528542元的门点，三个门点合计1555023元。4、算合伙帐应当先偿还外债，再分配结余。5、二审应改判二被上诉人钟培良、聂志荣给付武军238726.53元。二、一审认定上诉人与被上诉人签订“盈余结算单经三合伙人确认签名。”是错误的。上诉人与被上诉人在2015年签订的《景泰物流园区投资情况一览表》中虽然有一组数据“882222.94元”，但该“882222.94元”并不是盈余数据，在没有考虑合伙期间外欠款672800.06元未偿还，且未考虑计算外欠款的情况下，将记录该数据的书面材料认定为是“盈余结算单”，并进而认定三人进行了盈余确认是错误的。三、上诉人与被上诉人钟培良、聂志荣三人在该起工程承包中，不仅没有盈利，反而亏损85973.12元，一审未认定亏损是错误的。四、一审法院应当通知本案当事人对合伙经营结果进行司法会计鉴定，根据鉴定结论作出公正判决，一审未组织三方进行司法会计鉴定是错误的。聂志荣辩称，该案主要证据是5张一览表，产生是另两位当时提前算好后，聂最后去，现打印后来手填也填好了，唯一不对是聂出资21万元，提出后改成25万元，聂是最后一个签字，签字时打印手写已经填好。本案结余款88万多，这个结余款还是剩余款，我同意钟培良的意见，这是利润，因为没有计算收入也没计算支出所以我们认为是利润，并且3方已经对88万元进行分配，如果不是利润就不应当分配。一审判决查明事实清楚应当维持。一审开庭时三方当事人对该表都是认可的。钟培良向一审法院起诉请求：要求二被告给付合伙期间盈余款、投资款459188元。一审法院认定事实：2011年9月原告钟培良与被告武军、聂志荣三人合伙承包乌海市景昊房地产开发有限责任公司开发的杭锦后旗陕坝镇景泰物流园区工程项目重工工程。合伙时三人未签订书面合伙协议。该合伙承包工程于2013年完工。合伙期间，被告武军负责管理工程的所有事务，负责与发包方结算工程价款；由方留柱负责记账；合伙开始时由刘建荣管理现金，合伙中间由原告钟培良管理现金几日，到工程结束时所有现金都由被告武军管理。合伙过程中原告钟培良出资490814元，被告武军出资261982.06元，被告聂志荣出资215400元。合伙期间三合伙人各自收到合伙经营期间取得的合伙财产，钟培良为609004元，武军为417477元，聂志荣为528542元。合伙工程结束后，原被告三人对合伙工程款进行结算，合伙工程盈余882222.94元。该盈余结算单经三合伙人确认签名。之后，三合伙人对合伙期间的出资，盈余分配及各自收到的房屋进行合伙清算，且三人在合伙清算一览表签名确认。被告聂志荣在合伙期借三合伙人合伙款34600元。另查明，本案在审理过程中，被告武军将合伙期间收到的房屋417477元中的20万元份额划归原告钟培良所有。现乌海市景昊房地产开发有限责任公司欠原被告工程款198160元未付。现原告钟培良诉至本院，要求二被告给付合伙期间的盈余款和投资款459188元。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。原告与二被告三人合伙承包工程，合伙时未订立书面合伙协议，未对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项进行约定。三合伙人在承包工程期间由被告武军负责承包工程施工、管理、结算，合伙工程将要结束时，由被告武军管理合伙资金。在工程结束后由三合伙人对所承包工程的总收入、总支出、待支出款、合伙盈余款进行结算，并经三合伙人确认签字。之后，三合伙人又对合伙出资额、合伙盈余款分配和三人在合伙期间收到的房屋价款进行清算，并由三人确认签字。且在庭审中三合伙人对合伙清算中的出资额、盈余款分配、收取的实物都无异议。原被告在合伙时未对合伙盈余约定，在散伙清算时达成的盈余分配协议是三合伙人的真实意思表示，本院予以确认，应以此分配盈余。原告钟培良出资额为490814元，合伙盈余分配款为294074.31元，共计784888.31元。其已收到房屋一套价值609004元，又收到被告武军的房屋417477元价值中的20万元，原告钟培良共收到出资额和合伙盈余分配款809004元，其收入已超出应得合伙出资款和盈余分配款的总和，原告钟培良的诉讼请求理由不能成立，本院不予支持。原告钟培良要求二被告偿还合伙期间其垫付工程用水泥款117431元及其子工资款11712元，不属本案调整范围。应另寻法律途径解决。被告武军辩称，三人合伙承包工程已亏损，合伙盈余结算错误，在合伙出资款已支出和消耗的情形下形成合伙盈余的辩解，因被告武军在合伙期间负责与发包方进行工程结算，其在合伙过程中管理合伙资金。被告武军对合伙期间的收入支出明细及合伙清算单签字确认。该行为是被告武军的真实意思表示，对其辩解本院不予采纳。被告聂志荣辩解其合伙出资款为25万元，原告钟培良予以认可，但被告武军认可被告聂志荣合伙出资款为215400元，被告聂志荣的合伙投资款应以三人签字确认的投资情况一览表中记录的215400元为准。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告钟培良的诉讼请求。本案诉讼费8188元，由原告钟培良负担。二审期间，双方当事人均无新证据提供。经二审审理查明的事实与一审相同。另外，一审庭审笔录记载：“审：工程谁给联系的？原：老聂联系的工程。审：武军，你与聂志荣、钟培良三人合伙，具体怎么分工？被武：工程上的事我全负责，记账是方留柱，现金最早是刘建荣管理，中途钟培良管理几天现金，后来工程结束时所有的现金都是我保管。审：武军、聂志荣、钟培良三合伙人核对景泰物流园区工程项目支出一览表三人核对签字时，三人的合伙资金由谁保管？被武：由武军保管。审：你们三人合伙时，由谁负责和发包方结算发包工程帐目？被武：由我负责。审：钟培良，你在工地上负责什么？原：购买材料。审：你在合伙经营期间，是否收到一个门店，价值609004元？原：是的。审：聂志荣代理人，聂志荣在合伙期间是否收到一个价值528542元的门点？被聂代：是了。审：武军，你在合伙经营期间，是否收到417477元的门店？被武：现在这个门点开到钟培良了，我拿上证件和甲方去过户的。我没拿上钱和门点。审：对钟培良、武军、聂志荣三人签字的景泰物流园区投资情况对三合伙人的投资、盈余分配和三合伙人在合伙期间领取的款物，双方当事人有无异议？原：无异议。被聂代：无异议。被武：无异议。”另查明，武军在聂志荣提供的《景泰物流园区投资情况一览表》中分别手写了部分内容，其中：合计投资额968196.06元下面手写“分290000”，投资人武军投资额261982.06元后面手写“417477元，欠155495元+29=134505元”，投资人聂志荣投资额215400.00元后面手写“房528542元，欠313142元+29万=23142元欠”，投资人钟培良投资额490814.00元后面手写“+房款609004元，欠118191元+29万=171810元”。再查明，《景泰物流园区工程项目支出一览表》中记载：总造价：甲方拨款11821485元、甲方付利息51332元、小计11872817元，总支出10369592.06元、待支出621002元、小计10990594.06元，结余882222.94元。本院认为，本案争议焦点：1.合伙有无利润，应如何分配。2.投资款应如何退还。3.上诉人钟培良提到垫付水泥款117431元，和其儿子未发工资11712元，本案应否调整。1.合伙有无利润，应如何分配。经审查，武军在聂志荣提供的《景泰物流园区投资情况一览表》中投资人聂志荣投资额215400.00元后面手写“房528542元，欠313142元+29万=23142元欠”，应理解为聂志荣投资215400.00元，聂志荣在合伙期间收到一个价值528542元门点，门点核减投资款后欠合伙体313142元（528542元-215400.00元），加上每人应分利润29万，聂志荣欠合伙体23142元（313142元-29万元），结合武军在合计投资额968196.06元下面手写“分290000”，说明在先抵减投资款后，每人分29万元；另外，《景泰物流园区工程项目支出一览表》记载的总造价大于总支出，亦说明合伙有盈余。故应认定《景泰物流园区工程项目支出一览表》中结余882222.94元为合伙利润，武军主张合伙不仅没有盈利，反而亏损85973.12元不能成立。《景泰物流园区投资情况一览表》、《景泰物流园区工程项目支出一览表》对双方的投资、工程总造价，工程已支出、未支出，结余情况均已进行结算，武军自认“工程上的事我全负责，工程结束时所有的现金都是我保管，三人的合伙资金由武军保管。”，在《景泰物流园区投资情况一览表》、《景泰物流园区工程项目支出一览表》武军亦签字确认的情况下，应认定合伙账目已进行了结算，武军现提出应对合伙经营结果进行司法会计鉴定不予支持。聂志荣提供的《景泰物流园区投资情况一览表》上既有投资情况，又有盈余分配情况，还记录了各自收到门店情况，一审庭审中主审法官询问三合伙人对投资、盈余分配和合伙期间领取的款物有无异议，钟培良、武军、聂志荣均无异议，原审据此认定合伙利润三合伙人平均分配并无不当，故上诉人要求按出资比例分配合伙利润不予支持。另外，武军在聂志荣提供的《景泰物流园区投资情况一览表》中手写“分290000”，说明武军及聂志荣均同意平均分配合伙利润。三人合伙，聂志荣联系的工程，钟培良在工地上负责购买材料，武军负责工程的施工、管理及与发包方结算工程帐目，三人在合伙中的作用不同，在双方未明确约定盈亏如何分配，且武军及聂志荣均同意平均分配合伙利润的情况下，三人平均分配合伙利润亦属合理。2.投资款应如何退还。双方散伙，应当先退还投资款，然后再分配合伙利润。3.上诉人钟培良主张垫付水泥款117431元及其儿子未发工资11712元，本案应否调整。《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定：合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。经审查，《景泰物流园区工程项目支出一览表》中记载的待支出621002元系合伙债务，与利润分配相同亦应由三合伙人平均负担。钟培良主张的垫付水泥款117431元及其儿子未发工资11712元系621002元中的合伙债务，其本人作为合伙人亦有清偿义务。原审未做调整，二审亦不宜作调整，钟培良若认为清偿该债务已超过其应承担的数额，可另行追偿。另外，武军在一审中未提出反诉，二审中提出由钟培良、聂志荣二人给付应分结余款238726.53元，该请求不予审理，可另行主张。综上，上诉人钟培良、上诉人武军的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13069元，由上诉人钟培良负担8188元，上诉人武军负担4881元。本判决为终审判决。审判长 张 宇审判员 李元军审判员 付桂梅二〇一六年十二月二十三日书记员 邬竟夫