宁夏回族自治区银川市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）银刑终字第94号
原公诉机关宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院。
上诉人（原审被告人）解根宝，男，1966年4月22日出生，汉族，专科文化，宁夏平罗县人，系宁夏平罗农村商业银行陶乐支行行长，住平罗县。2012年9月27日因涉嫌犯伪造、变造国家机关公文、证件、印章罪被刑事拘留，同年10月25日因涉嫌犯诈骗罪被依法逮捕。现羁押于银川市看守所。
辩护人杨昕，宁夏综义律师事务所律师。
宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院审理宁夏回族自治区银川市兴庆区人民检察院指控原审被告人解根宝犯诈骗罪一案，于2014年3月27日作出（2013）兴刑初字第175号刑事判决。原审被告人解根宝不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人及检察人员的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人解根宝系宁夏平罗农村商业银行陶乐支行（原陶乐县农村信用社改制成立，以下简称陶乐支行）行长。2004年10月30日，因原陶乐县医药药材公司（以下简称药材公司）无法偿还陶乐县农村信用联社109万元贷款，药材公司将其所有财产抵偿借款（其中含该公司位于银川市兴庆区红墩子占地面积5.25亩的药材收购站房产，该房建筑面积为181.25平方米）。2012年7月份，被告人解根宝伪造了一份陶乐县农村信用合作社文件：陶农信联（2004）126号《关于客户经理解根宝发放陶乐医药药材公司贷款造成损失赔偿等相关决定》，同时将上述5.25亩土地的《国有土地使用证》的使用年限由2年（1998年6月16日至2000年6月16日）涂改为40年，后持以上二份文件及一份虚假的药材公司与原陶乐县土地管理局签订的红墩子地区500亩的《土地承包开发合同书》等相关材料，取得国家征地补偿款248.9万元，其中房屋补偿面积227.3平方米的补偿款为1.8036万元。2012年7月25日，解根宝将248.9万元补偿款转到平罗县农业银行西环分理处其个人账户上，于7月27日将其中30万元私自截留存放在办公室，又于7月27日、8月10日将70万元汇入其妻子顾爱琴的账户上，7月31日将59万元支付给康某某和李某某（两人与药材公司签订了红墩子土地租赁合同），8月初将27万元汇给万某某。经鉴定，上述《土地承包开发合同书》中加盖的“陶乐县医药管理局”印文与两枚样本印文不一致、“王文忠”字迹为打印而成。2012年9月18日，解根宝退还征地补偿款193.0633万元。
另查明，宁夏平罗农村商业银行系股份有限公司，陶乐支行为平罗农村商业银行的分支机构。
上述事实，有常住人口信息表、户籍证明、职务聘任通知、鉴定文书、文件、土地承包开发合同书、征收土地核实登记表、银川市滨河新区红墩子区域征收土地及地上附着物补偿协议、国有土地使用证、房产所有证、贷款清息凭证、以物抵债协议书、抵债清单、会议记录、土地租赁合同、支付凭证、证人党某某、陈某某、李某某、康某某、徐某某、王某某、俞某某、杨某某、吴某某、万某某的证言及被告人解根宝的供述予以证实。
原判认为，被告人解根宝利用职务上的便利，将位于兴庆区红墩子药材收购站属于宁夏平罗农村商业银行股份有限公司陶乐支行所有的土地地上房产（181.25平米，每平方米补偿79元）的1.431875万元补偿款非法据为己有，数额较大，被告人解根宝的行为构成职务侵占罪；以非法占有为目的，持伪造的文件、篡改的土地使用权证以及虚假的土地承包合同书，采取虚构事实的方式取得247.468125万元征地补偿款，其行为已构成诈骗罪，且属数额特别巨大。公诉机关指控被告人解根宝犯诈骗罪的罪名成立，被告人解根宝及其辩护人提出无罪的辩解、辩护意见不能成立。被告人解根宝退还部分赃款，对被告人解根宝可酌情从轻处罚，其一人触犯两个罪名，应当实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人解根宝犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币五十万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月；总和刑期十年九个月，并处罚金人民币五十万元，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五十万元。
上诉人解根宝及其辩护人当庭更换上诉状，提出，⒈原判认定上诉人犯职务侵占罪事实不清，证据不足。按照《陶乐县医药药材公司抵债清单》的约定，银行方面应得的补偿款为13.431875万元，而上诉人在2012年9月18日立案前已将193.0633万元补偿款转入陶乐支行的账户，故其行为不构成职务侵占罪；⒉上诉人承认犯有诈骗罪，但其犯罪数额应为176.4681万元，因其在案发前退回全部补偿款且如实坦白罪行，应在5年以下有期徒刑量刑。请二审法院依法改判。
二审履行职务的检察人员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经二审审理查明的事实及采纳的证据与一审相同。
本院认为，上诉人解根宝身为宁夏平罗农村商业银行陶乐支行的行长，利用职务上的便利，将本单位资金3.006875万元非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取国家征地补偿款186.893125万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定上诉人解根宝构成职务侵占罪、诈骗罪的罪名正确，但认定的数额有误，关于职务侵占罪的数额，药材公司抵顶给陶乐支行的红墩子土地共计5.25亩，有产权证的地上房屋建筑面积181.25平方米，该部分在拆迁时均属于应当补偿陶乐支行的，而原判仅将房屋部分的补偿费认定为职务侵占的数额显然不妥，根据“银川市滨河新区红墩子区域征收土地及地上附着物补偿协议”中“其他土地补偿”的标准为3000元／亩，5.25亩的补偿费为1.575万元，亦应计算为职务侵占的数额。关于诈骗罪的数额，上诉人解根宝在政府征地之初，就将此事告知了租赁药材公司土地的李某某、康颖凯，并与两人协商了补偿的价款54万元，后又单独向李某某支付了5万元，因此上诉人解根宝对于该59万元并无非法占有的故意，故该款不应认定为诈骗罪的犯罪数额。关于上诉人解根宝及其辩护人提出其行为不构成职务侵占罪的上诉及辩护意见，经查，上诉人伪造陶乐支行的文件，将涉案土地的债权转移自己名下，并持伪造的“500亩土地的承包合同”骗取征地补偿费的行为，足以证实其非法占有的故意。其虽然在2012年9月16日将补偿款在其账户的事告知单位的同事，并将190余万元退回陶乐支行，但早在9月10日，银川市纪委检查委员会纪检监督处就已将涉案的土地使用证等材料移交兴庆区公安分局刑警大队，证实本案在此之前就已处于纪委等办案机关的调查之中，而上诉人解根宝的供述及证人万某某的证言也证实其之所以退款是因为其得知纪委正在查处此事，故其退款行为不影响对其行为的定性。综上，对于上述上诉及辩护意见不予采纳。关于上诉人解根宝及其辩护人提出诈骗罪的数额认定不准确的上诉及辩护意见，本院予以部分采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百七十一条第一款、第六十九条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2013）兴刑初字第175号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）解根宝犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币八万元；犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月；总和刑期有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币八万元；决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币八万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年9月27日起至2022年9月26日止。罚金自判决生效后三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 黄 琼
代理审判员 张 婧
代理审判员 张旭霞
二〇一四年六月十八日
书 记 员 张亚静
本案适用的法律条文：
《中华人民共和国刑事诉讼法》：
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。