山西省朔州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）朔中民终字第241号
上诉人（原审被告）中国农业银行股份有限�司山阴县支行。住所地山西省山阴县同太南路。
负责人于振江，职务行长。
委托代理人吴海青，男，1971年6月5日出生，汉族，中国农业银行股份有限公司山阴县支行副行长，现住朔州市山阴县X。
委托代理人吴海丰，男，1979年8月24日出生，汉族，中国农业银行股价有限公司朔州市分行法律顾问，现住朔州市X。
被上诉人（原审原告）李登勇，男，1971年5月1日出生，汉族，山西省山阴县人，无业，现住山阴县X街X区*排*号。
委托代理人杨仁玖，男，1973年10月29日出生，汉族，山西省山阴县人，无业，现住山阴县X区*楼。系李登勇之舅。
上诉人中国农业银行股份有限公司山阴县支行（以下简称山阴农行）因抵押权纠纷一案，不服山阴县人民法院（2014）山民初字第67号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山阴农行之委托代�人吴海青、吴海丰，被上诉人李登勇之委托代理人杨仁玖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，1998年12月22日山阴农行与借款人山阴县永攀物贸有限责任公司、抵押人李恒良（已故）三方签定了农银借字98第9号《最高额抵押担保借款合同》，合同约定1998年12月22日起至1999年12月20日止，由山阴农行根据借款人的需要和贷款人的可能，向借款人提供最高限额不超过100万元的贷款，抵押人李恒良以评估价150万元将位于岱岳镇西环路三层楼房一幢作抵押，合同有三方的签字或印章，并附有山阴县房产管理所出具的“他项权利证书”及李恒良签名的“房地产抵押保证书”，“他项权利证书”载明抵押期限为一年，抵押物房屋所有权证号为980572。根据合同约定，李登攀（李恒良次子，已故）以山阴县永攀物贸有限责任公司的名义于1998年12月23日、1999年1月28日、1999年2月13日分三次向山阴农行借款265000元，约定还款期限均在一年之内。之后，1999年12月30日山阴农行又与借款人山阴县永攀物贸有限责任公司、抵押人李恒良签定了农银抵借字99第3号《最高额抵押担保借款合同》，抵押物仍是上述房产，只是这次评估价为60万元，最高贷款限额为40万元，也附有“他项权利证书”及李恒良签名的房地产抵押保证书，“他项权利证书”仍载明抵押期限一年，抵押物所有权证号仍为980572；同日李登攀又以山阴县永攀物贸有限责任公司的名义向山阴农行借款90000元，约定还款时间为2000年12月28日。李登攀以山阴县永攀物贸有限责任公司的名义向山阴农行先后借款四次，至今没有归还。山阴农行在山阴县永攀物贸有限责任公司借款到期后也一直未书面向借款人主张债权，亦未向抵押人主张抵押权，现借款人山阴县永�物贸有限责任公司经查也无任何工商信息。
另查明，李恒良于2010年12月28日死亡，李登攀于2003年6月8日死亡。李恒良位于岱岳镇西环路路东涉案三层楼房一幢，其产权的一半其妻杨秀娥无偿赠与了李登勇并进行了公证，公证号为2012山证字第012号，另一半的遗产山阴县公证处根据申请人（应继承人）杨秀娥、李红芳、李登勇、李菊琼、李近瑜的申请，于2014年8月12日作出了（2014）山证民字第110号公证书，公证书证实李恒良位于岱岳镇西环路路东的《国有土地使用证》编号为山国用（94）字第12C2（出）0005号的三层一幢楼房所有权遗产由李登勇一人继承。现李登勇以山阴农行涉案抵押物抵押时效丧失为由，提起诉讼，要求确认抵押权消灭，返还房屋产权证。
原审认为，山阴农行与借款人、抵押人订立的《最高额抵押担保借款合同》成立并生效后，在债务人未按借款合�约定的期限偿还债务的情况下，山阴农行作为债权人、抵押权人应及时依法行使抵押权以清偿其债务。债务人共向山阴农行借款四次，约定还款期限均在一年之内，最后一笔借款约定还款日期为2000年12月28日，其诉讼时效最迟至2002年12月28日届满。山阴农行未在主债权诉讼时效内行使抵押权，其抵押权人民法院不再保护，抵押权己消灭。山阴农行称曾向债务人、抵押人主张过权利，但没有任何证据证实，不予认可。山阴农行称根据合同规定“抵押担保期间自设定抵押之日起至担保范围内全部贷款清偿完毕”所以不存在未还清借款、抵押权就消灭，且本案适用《中华人民共和国担保法》及有关的司法解释，不适用《中华人民共和国物权法》。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十二条第二款规定“担保物权担保的债权的诉�时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保权的，人民法院应当予以支持。”与《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定确有不同，但山阴农行亦未在该规定的期间内行使担保权。另依照《中华人民共和国物权法》第一百七十八条的规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”故其抗辩理由不予采信。根据山阴县公证处（2012）山证民字第012号赠与合同公证书及（2014）山证民字第110号遗产继承权公证书的公证结果，李登勇依法一人继承了其父李恒良位于山阴县岱岳镇西环峰路东三层一幢楼房的遗产，即为涉案抵押物的所有权人，在本案中李登勇主体适格，其要求确认抵押权消灭，返还房屋产权证的请求也符合法律规定，理由充足，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国物权法》第二百零二条之规定，判决：一、中国农业银行股份有限公司山阴县支行对李登勇所继承李恒良的房屋抵押权消灭，并协助办理抵押权注销登记。二、中国农业银行股份有限公司山阴县支行在本判决生效后十日内返还李登勇抵押于中国农业银行股份有限公司山阴县支行李恒良名下的《房屋所有权证》（所有权证号980572）。案件受理费100元由中国农业银行股份有限公司山阴县支行负担（于本判决生效后五日内交纳）。
判后，山阴农行不服，向本院提起上诉称：1、原审未认定上诉人在一审的陈述，属事实不清。2、本案中借款人山阴县勇攀物贸有限责任公司、抵押人李恒良均未派人出庭，也未出具任何上诉人主张权利的证据，被上诉人李登勇也没有证据佐证其主张，原判属证据不足。3、本案中借款合同、抵押合同发生在1999年，应适用《担保法》及解释，而不适用《物权法》�原判适用法律错误。被上诉人李登勇答辩同意一审判决。
本院经审理查明的事实与一审认定的事实基本一致，予以确认。
本院认为，上诉人山阴农行与借款人、抵押担保人订立的《最高额抵押担保借款合同》成立生效后，约定最后一笔借款的还款日期为2000年12月28日。上诉人山阴农行称曾向借款人、抵押担保人主张过权利，但没有任何证据予以佐证，故该主张不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第十二条第二款规定：“担保物权担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保权的，人民法院应当予以支持。”此二年的法定期间，性质上为除斥期间。除斥期间是权利的存续期间，且除斥期间不发生中止、中断和延长的问题，担保物权除斥期间届满后，担保物权即不存在、发生消灭。抵押权属于担保物权。上诉人山阴农行作为担保物权人自物权担保的债权诉讼时效完成后，经过二年未行使担保物权，除斥期间已届满，担保物权消灭。被上诉人李登勇依法一人继承了其父李恒良的房屋遗产，即为涉案抵押物的所有权人，其诉讼主体适格，其主张抵押权即担保物权消灭符合法律规定，本院予以支持。上诉人山阴农行所提原审未认定其在一审的陈述，属事实不清之上诉理由，上诉人山阴农行仅有其陈述，没有任何证据予以佐证，无法确认其主张的事实存在，但并不影响原审查明的案件事实，故所提该上诉理由，证据不足，本院不予支持；所提原审借款人山阴县永攀物贸有限责任公司、抵押人李恒良均未派人出庭，也未出具否定上诉人主张权利的证据，被上诉人李登勇也没有证据佐证其主张，属证据不足之上诉理由，因山阴县永攀物贸有�责任公司没有任何工商信息、李恒良已死亡，不可能派人出庭，被上诉人李登勇虽未提供证据，亦不影响原审查明的案件事实，故所提该上诉理由不能成立，本院不予采信；所提本案应适用《担保法》而不应适用《物权法》之上诉理由，因《物权法》没有明确规定有溯及力，发生在《物权法》施行之前的物权担保行为，应当适用《担保法》及其司法解释的规定，故所提该上诉理由，本院予以采信。本案中抵押权约定于1999年，虽纠纷发生在《物权法》施行之后，但应当适用《担保法》及其司法解释的规定，上诉人山阴农行在除斥期间届满前未行使抵押担保物权，抵押担保物权消灭。原判虽在适用法律中有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费100元，由上诉人中国农业银行股份有限公司山阴县支行负担。
本判决为终审判决。
审判长 李 福
审判员 边艳桃
审判员 丰德胜
二〇一五年五月四日
书记员 吴 晗