广西壮族自治区贺州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）贺民一终字第288号
上诉人（一审原告）：毛作忠（中）。
委托代理人：何天红，广西众望律师事务所富川分所律师。
委托代理人：李平，广西众望律师事务所富川分所律师。
被上诉人（一审被告）：华润混凝土（贺州）有限公司。
法定代表人：潘永红，该公司董事长。
委托代理人：董良慧，广西裕华律师事务所律师。
上诉人毛作忠因产品生产者责任纠纷一案，不服富川瑶族自治县人民法院（2013）富民一初字第524号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年10月13日受理后，依法组成由审判员凌丽琪担任审判长，代理审判员莫美新、蒙晓华参加的合议庭，于2014年12月1日公开开庭审理�本案。书记员李经连担任法庭记录。上诉人毛作忠的委托代理人李平，被上诉人华润混凝土（贺州）有限公司的委托代理人董良慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2013年1月7日原告毛作忠因在福利镇童谣幼儿园旁建房需要，向被告华润公司订购了26立方混凝土，并由被告华润公司车辆分三批次负责运送至原告毛作忠的施工现场，由被告提供泵机，在被告监督下完成了楼面施工。2013年4月3日原告发现水泥楼面开裂、渗水。为此，原告多次找被告协商赔偿未果后向该院提起诉讼。
另查明，原告毛作忠于2013年8月15日向该院提起司法鉴定申请，要求对申请人使用华润混凝土（贺州）有限公司搅拌混泥土产品是否存在质量问题、与楼面开裂是否存在因果关系及楼面开裂房屋修复重做费用进行鉴定。贺州市中级人民法院经委托贺州市价格认证中心及�西恒诚工程质量检测有限公司进行鉴定，由于上述两鉴定机构均无法对该鉴定事项进行鉴定，且经咨询多家鉴定机构均无法对该鉴定事项进行鉴定。2014年4月10日，贺州市中级人民法院向该院发出（2013）贺中技委字第254、254－1号终结鉴定函，终结本案鉴定。
一审法院审理认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告毛作忠与被告华润公司已就订购26立方混凝土事宜达成了合意，并由被告华润公司车辆分三批次运送至原告毛作忠的施工现场，由被告提供泵机，在被告监督下完成了楼面施工。2013年4月3日原告发现水泥楼面开裂、渗水，并认为该楼面开裂、渗水是由于华润公司搅拌的混泥土产品存在质量问题造成的，但其未能提供楼面开裂与混泥土产品存在�量问题之间有因果关系的证据，故对原告毛作忠要求被告华润公司赔偿其经济损失50000元的请求，该院不予支持。判决：驳回原告毛作忠的诉讼请求。
上诉人毛作忠不服一审判决，上诉称：一、一审判决剥夺了当事人的司法鉴定权。根据《民事诉讼法》第七十六条“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”及最高人民法院《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第二条规定“司法鉴定，是指在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有专门知识人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动”�规定，本案中，上诉人购买被上诉人的预拌混凝土是否存在产品质量问题，是否与楼层开裂有因果关系等均属于专业性问题，需要司法鉴定才能确认，上诉人提出司法鉴定的要求符合法律规定，依法不能剥夺。二、一审法院以“终结鉴定函”作为驳回上诉人的起诉理由不成立。1、在诉讼过程中是否已找“贺州市价格认证中心”和“广西诚工程质量检测有限公司”的问题，事实上，上诉人从未见到任何鉴定机构或专业技术人员到过现场进行取样，不存在不能鉴定的问题；2、如果上述委托鉴定机构无法对上述问题进行鉴定，只能证明该机构无相应的资质，不具备相应的鉴定条件，贵院所选机构是错误的，上诉人也没有看到上述机构对上述问题无法进行鉴定的答复；3、一审法院以鉴定中心“咨询多家机构均无法对该事项进行鉴定”，无任何事实和理由；4、“终结鉴定�”实质是贺州市司法鉴定中心不作为、官僚作风导致的结果。对产品质量的鉴定是建筑行业一件最简单不过的技术，上诉人也自行咨询了多家鉴定机构，但没有法院的允许，上诉人的委托鉴定是无效的，因中院司法鉴定中心人员变动等因素，导致无法鉴定才是根本原因。三、一审法院对本案的举证责任认定错误。本案属产品质量问题，根据《中华人民共和国产品质量法》第41条第1款“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任”的规定，产品生产者承担赔偿责任的前提是其产品存在缺陷。同时根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第六款“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任”的规定，一审判决在未进行司法鉴定的情况下将举证责任不导置，反而要求�诉人提供侵权、损害证据是错误的。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，审判程序错误，请求二审法院依法撤销一审判决，将本案发回重审，并在查清事实的基础上改判被上诉人华润混凝土（贺州）有限公司承担民事赔偿责任。
被上诉人华润混凝土（贺州）有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。
上诉人毛作忠对一审查明的事实有异议。对本院技术室是否委托鉴定机构以及鉴定机构是否有鉴定资质的问题有异议。
被上诉人华润混凝土（贺州）有限公司对一审查明的事实有异议，认为楼面倒制不是在被上诉人的监督下完成施工。
上诉人毛作忠一方庭后提交：证据1、陀某龙的说明一份，证明上诉人建楼的人工费用为16032元，其中一楼楼面费用为8000元；证据2、钢材销售清单两份，证明上诉人毛作忠建楼房在周小梅处购买的钢筋花费19654元。
被上诉人对证据1的真实性有异议，认为该证据的类型属于证人证言，证人应当出庭作证，不出庭无法采信。对证据2的真实性有异议，认为买卖合同是上诉人毛作忠与他人的买卖合同关系，无法查证。这两份证据都不是民诉法规定的二审新证据，也与上诉人拟要证明的损失与被上诉人的混泥土质量没有关系。
被上诉人华润混凝土（贺州）有限公司没有新证据提交。
本院对证据分析认定：证据1、证据2虽存在一定瑕疵，但结合农村建房实际状况以及被上诉人无法反证的情况，对以上证据本院予以采信。
综合诉辩意见，一审认定事实属实，本院予以确认。
本院另查明，上诉人毛作忠购买混泥土费用8752元，倒制楼面人工费用8000元，所需钢筋费用19654元，共计36406元。
本院认为，一、司法鉴定问题。司法终结�定函虽证实已委托中介机构鉴定或该机构确实无法完成此项业务，但司法鉴定并非解决诉讼唯一途径，一审因未鉴定驳回上诉人毛作忠诉求不妥，本院予以纠正。二、被上诉人楼面出现裂缝可以是混凝土质量问题导致，也可以是房屋本身结构问题、设计问题、施工问题等多种因素造成。一审被上诉人华润混凝土（贺州）有限公司提交的混泥土配比报告显示，原材料送检日期是2012年5月7日，试配成型日期是2012年5月10日，而从原材料水泥检验报告看，水泥的出厂日期是2012年12月27日，显然在水泥还未出厂时就已送样和进行混泥土试配不合常理，存在一定过错。上诉人主张一审提交的混泥土出厂合格证是因为发生诉讼后来补做，该主张本院予以采纳。上诉人毛作忠在接受混泥土时也未对混泥土及时取样送质量检验部门检验，且没有房屋施工记录资料也存在一定过错。因�，本案买卖合同方面也存在瑕疵。本案一果多因，本院从公平角度，结合客观实际酌情裁定，被上诉人华润混凝土（贺州）有限公司赔偿上诉人经济损失18203元。
综上，上诉人毛作忠上诉有理，一审认定事实不清，适用法律不当，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十三条、第一百五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：
一、撤销（2013）富民一初字第524号民事判决；
二、被上诉人华润混凝土（贺州）有限公司赔偿上诉人毛作忠经济损失18203元。
一、二审案件受理费2100元（一审1050元，二审1050元）由上诉人毛作忠负担420元，被上诉人华润混凝土（贺州）有限公司负担1680元。
上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在�案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审 判 长 凌丽琪
代理审判员 莫美新
代理审判员 蒙晓华
二〇一五年一月十九日
书 记 员 李经连