重庆市巫山县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）山法民初字第01521号
原告陶朝能（曾用名陶朝伦），男，1965年3月12日出生，汉族。
委托代理人黄全军（系特别授权），重庆鹏腾律师事务所律师。
被告胡泽南（曾用名胡泽兰），男，1968年1月13日出生，汉族。
委托代理人陶忠会、张明勇（均系特别授权），重庆昊源律师事务所律师。
原告陶朝能与被告胡泽南土地承包经营权转让合同纠纷一案，本院于2014年6月25日立案受理。依法由代理审判员熊艺独任审判，第一次适用简易程序并于同年8月14日公开开庭进行了审理。原告陶朝能及其委托代理人黄全军，被告胡泽南及其委托代理人陶忠会、张明勇均到庭参加诉讼。本案审理中，原、被告向本院申请庭外和解，期限届满后，依法由代理审判员熊艺独任审判，第二次适用简易程序于同年10月24日公开开庭进行了审理，原告陶朝能的委托代理人黄全军、被告胡泽南及其委托代理人陶忠会到庭参加诉讼。庭后原、被告向本院申请庭外和解，期限内未达成协议。本案现已审理终结。
原告陶朝能诉称，我曾是巫山县某某乡某某村村民，因移民搬迁政策搬迁至巫山县某某镇某某村某组居住，2003年2月24日与被告胡泽南签订房屋买卖《契约》及《土地转包合同书》，购买了被告的房屋并“转包”了被告的土地，目的就是居住生活、耕田维持生计并安家落户，被告的行为系“卖屋搭土地”。签订上述合同时，有村社干部及村民在场签字认可，且原、被告均已按合同约定履行了各自义务。《契约》和《土地转包合同书》加盖的巫山县某某镇某某村民委员会公章系我自行找该村委会在合同上加盖的。虽然《土地转包合同书》的土地流转方式约定为“转包”，但属于当事人对转包、转让的概念不清楚，实质上应是转让。而被告在我外出务工期间，允许他人在原告流转取得的该土地上修建坟墓，原告多次与被告交涉无果。现起诉要求确认原、被告于2003年2月24日签订的《土地转包合同书》实质为土地承包经营权转让合同。
被告胡泽南辩称，我与原告签订房屋买卖《契约》及《土地转包合同书》是事实，上述合同均未加盖巫山县某某镇某某村委会公章，该公章是原告私自找村委会加盖的。对于土地流转的性质应是转包，不是转让。巫山县人民政府于2010年11月30日将上述转包的土地向我颁发了土地承包经营权证，确认了我的承包经营权，原、被告间的土地转包关系应于2006年1月1日终止。本案案由应是土地承包经营权转包合同纠纷，而不是土地承包经营权转让合同纠纷。另外，本案程序上应通过行政诉讼解决（即先撤销土地承包经营权证）。对原告陈述的我允许他人在原告流转取得的该土地上修建坟墓的事实无异议。此外，我还在2008年将自己的另一亩土地流转给原告的侄儿陶某某耕种，自己现无田耕种。
经审理查明，原告陶朝能与被告胡泽南于2003年2月24日在某某村（现某某镇某某村二组）签订《契约》，胡泽南将房屋共159.6平方米及房屋厕所、猪圈等61平方米卖给原告，约定价款9880元，已支付给被告；同日，原、被告签订《土地转包合同书》，该合同书载明：“某某村某组原土地承包人胡泽兰﹤因卖房屋﹥将现有承包土地地名基建梗面积0.8亩，产量400斤，大转槽面积1.44亩，产量1397斤，椿树淌0.3亩，产量345斤，屋周围1亩，现以退耕还林，合计耕地计2.54亩，产量2142斤，还林地1亩，计承包土地人口3.6个。宅基地院坝长26米，宽以路为界。自留山：向某甲处全部，瘦槽给三分之一，寨子湾全部。以上土地转包给陶朝伦之后，时间到土地政策变动为止，未变动时长期归陶朝伦使用，在转包期内陶朝伦负责3.6个人的一切上交款项。承包合同当众协商议定，由组长向安玖到场指界为准。证人，向某甲，向某乙，曹某甲，彭某某，陶某某，杨某某，曹某乙。原承人胡泽南，现承人陶朝伦。2003年2月24日。”原、被告对《契约》与《土地转包合同书》的内容均无异议。《土地转包合同书》中的“宅基地”与“自留山”均记载在被告的两本林权证书上（另一本林权证被告未向法院提交）。原、被告对由向某乙（时任村组长、现已去世）、曹某某、杨某某对转包的土地指定了四界的事实均无异议。
2010年11月30日，巫山县人民政府向被告胡泽南颁发了巫山县人民政府农地承包权（2010）第CQ340801020047号农村土地承包经营权证，承包方代表为胡泽南，承包地块情况：椿树淌1.18亩，大转槽5亩，基建田1.5亩。2009年11月18日巫山县人民政府向被告胡泽南颁发山府林证字（2009）第90806187号林权证，对小地名为：杨家包外、寨子湾、向家屋后、向家湾处的林权进行了确定。
原告陶朝能提交的《契约》与《土地转包合同书》原件均加盖了巫山县某某镇某某村民委员会公章及由黄某某分别书写的“2003年2月24日进行契约是实。黄某某，2008年5月7日”、“2003年2月24日转包是实。黄某某。2008年5月7日”的内容。被告胡泽南提交的《土地转包合同书》复印件的内容与原告提交的《土地转包合同书》区别在于胡泽南提交的《土地转包合同书》无某某镇某某村民委员会的盖章、黄某某书写的上述内容及部分证人的私章。原告对被告提交的《土地转包合同书》复印件无异议，被告对原告提交的《土地转包合同书》原件亦无异议，原告也认可去加盖村委会公章并由黄某某书写的内容、被告对此并不知情的事实。另外，胡泽南对自己允许他人在流转给原告的土地上修建坟墓的事实不持异议。
另查明，原告陶朝能原先居住在巫山县某某乡某某村（因撤乡并镇后合并到巫山县某某乡），因生态移民搬迁政策其一家人从原居住地搬迁至巫山县某某镇某某村某组居住，随后，原告及其家人的户籍也迁入到该村。原告在某某乡某某村的土地承包经营权已被收回。现原告实际居住在巫山县某某镇某某村某组购买的被告房屋中。原、被告现均为某某镇某某村某组村民。现原告起诉要求确认原、被告于2003年2月24日签订的《土地转包合同书》实质为土地承包经营权转让合同。
还查明，本案被告将其承包的部分耕地流转给原告后，于2008年又将其土地一亩流转给原告侄儿陶某某耕种。
上述事实，有原告陶朝能的身份证、家庭常住人口登记卡复印件三张、被告身份证复印件及户口证明，《契约》，《土地转包合同书》，土地四界及房屋周围四界情况说明各一张，巫山县某某乡人民政府证明，重庆市高级人民法院（2012）渝高法民提字第00191号民事判决书复印件，《土地转包合同书》复印件，巫山县人民政府农地承包权（2010）第CQ340801020047号农村土地承包经营权证复印件，山府林证字（2009）第90806187号林权证复印件，重庆市第二中级人民法院（2011）渝二中法民终字第01759号民事判决书复印件，重庆市高级人民法院（2012）渝高法民申字第01122号民事裁定书，谭某某、冯某某、贾某某、彭某某的证人证言以及原、被告当庭陈述在卷佐证。
本院认为，原告陶朝能与被告胡泽南于2003年2月24日签订的《契约》与《土地转包合同书》系双方的真实意思表达，内容符合法律法规的规定，故该合同合法有效。农业、农村、农民问题关系党和国家实业发展全局，而农村承包土地是农民安身立命、生活生产最基本的生产资料，是农民最基本的生活保障，稳定土地承包关系，是农民有长期而有保障的重要政策。国家法律、法规允许、鼓励土地承包经营者之间进行合法的土地流转，包括转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。本案中争议的转让和转包是两种不同的流转方式，转让和转包的法律后果更是截然不同，故不宜简单按照合同的字面意思判断。两者的区别主要为：1、转包后原土地承包关系没有改变，而转让后原土地承包关系部分或全部灭失并产生了新的土地承包关系，由土地受让人向土地发包方履行原土地承包合同规定的权利和义务；2、程序上，转包只须报备案，无须经发包方同意，而转让必须经发包方同意。故本院认为应从以上两个特点来分析本案情况。
首先，胡泽南农村土地承包经营户享有土地承包经营权流转的权利，原、被告同日签订《契约》与《土地转包合同书》，就原告购买被告的房屋以及对流转土地的范围、期限、附随义务等进行了约定，并由向某乙（当时村组长、现已去世）、曹某某、杨某某对流转的土地指定了四界，由原告一次性付清了价款9880元，被告胡泽南也交付了房屋及流转的土地。签订上述协议时，有村组干部在场签字认可，后原告将《契约》与《土地转包合同书》在村里加盖了某某镇某某村民委员会公章，并由村主任黄某某签字确认，也得到了村组的认可，符合土地承包经营权转让民事法律行为的客观要件和实质内容；其次，从《土地转包合同书》中内容上分析，《土地转包合同书》中约定：“以上土地转包给陶朝伦之后，时间到土地政策变动为止，未变动时长期归陶朝伦使用，在转包期内陶朝伦负责3.6个人的一切上交款项。”及“原承人胡泽南，现承人陶朝伦”，而实际上，陶朝能也负责了“3.6个人的一切上交款项”（即土地相关费用）缴费等义务，上述约定使原告对该土地承包经营权与发包方形成了新的权利义务关系，而对本案土地流转的性质，系当事人对“转包”、“转让”的概念以及法律后果理解不清所致。第三、从农村现实出发，农村存在“卖屋搭土地”交易的现象较为普遍，原告陶朝能一家人作为符合生态移民搬迁政策从巫山县某某乡某某村搬迁至某某镇某某村二组生活、居住，其在原住所地的土地经营权已被收回亦是事实，从签订《契约》与《土地转包合同书》时原告的初衷分析，购买房屋、流转土地是原告一家人对生存权最原始、最本质的追求，更不能轻易剥夺；另一方面，《土地转包合同书》中明确约定有“原土地承包人胡泽兰﹤因卖房屋﹥”，表明胡泽兰确系因为出售农村房屋而流转土地，该一系列行为符合农村“卖屋搭土地”的实际现实，故将《土地转包合同书》的性质认定转让，更加有利于农村集体经济组织对承包土地的管理和社会的稳定。被告辩称《契约》及《土地转包合同书》上的村委会公章是原告私自找村委会加盖的，因加盖公章的行为更证实了上述协议得到了当地村组的认可，故对被告的该辩称本院不予采信；被告还辩称巫山县人民政府将上述流转的土地向被告颁发了土地承包经营权证、原、被告间的土地转包关系应于2006年1月1日终止、本案程序上应通过行政诉讼解决，因该颁证行为系行政行为，而土地流转协议系当事人的民事行为，二者互不矛盾，而被告辩称的土地流转关系应终止，因未提出充分的证据予以证实，故对上述辩称本院不予采信。综上所述，原告要求确认原、被告于2003年2月24日签订的《土地转包合同书》实质为土地承包经营权转让合同的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。根据《中华人民共和国物权法》第一百二十八条，《中华人民共和国土地管理法》第十四条第一款，《中华人民共和国农村土地承包法》第十条、第三十二条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
原告陶朝能与被告胡泽南于2003年2月24日签订的《土地转包合同书》实质为土地承包经营权转让合同。
案件受理费80元（原告已预交），减半交纳40元，由被告胡泽南负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定交纳上诉案件受理费。递交上诉状并收到本院预交上诉费通知书后应当及时预交上诉案件受理费。未在本院预交上诉费通知书指定的期限内预交上诉案件受理费又未提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。
双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。
代理审判员 熊艺
二〇一四年十月二十四日
田翠琼
书 记 员
徐平艳