福建省东山县人民法院
刑 事 判 决 书
（2015）东刑初字第110号
公诉机关东山县人民检察院。
被告人方某甲，男，1975年6月20日出生，汉族，福建省云霄县人，高中文化，无固定职业，住福建省云霄县。2010年4月9日因参与“六合彩”赌博被云霄县公安局罚款500元。因涉嫌犯开设赌场罪，于2014年1月22日被东山县公安局取保候审，2015年1月22日被东山县人民检察院决定取保候审。
辩护人林伟鹏，福建建云律师事务所律师。
被告人陈某甲，男，1978年12月11日出生，汉族，福建省云霄县人，初中文化，无固定职业，住福建省云霄县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2013年7月24日被东山县公安局取保候审，于2014年7月23日被东山县公安局监视居住，于2015年1月22日被东山县人民检察院决定取保候审。
辩护人马巍武，福建建云律师事务所律师。
辩护人汤江滨，福建建云律师事务所实习律师。
东山县人民检察院以东检诉刑诉（2015）88号起诉书指控被告人方某甲、陈某甲犯开设赌场罪，于2015年7月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。东山县人民检察院指派检察员陈小慧、代理检察员蔡丽珊出庭支持公诉。被告人方某甲及其辩护人林伟鹏，被告人陈某甲及其辩护人马巍武到庭参加诉讼。在本院审理期间，被告人陈某甲的辩护人以调取新的证据为由申请本案延期审理，本院经批准予以延期审理。现已审理终结。
东山县人民检察院指控，2012年3月份，被告人方某甲以“广东彬”（另案处理）提供的“盈博”赌球网站（网址为http：ag.bb99123.com）的股东账户进行发展赌球代理及赌球会员。2012年6月份，被告人方某甲提供给被告人陈某甲该赌球网站的赌球总代理账号hhh001并开始发展赌球会员接受投注。自2012年7月至2013年7月，被告人陈某甲利用方某甲提供给其的赌球总代理账号开设bb006、bb007两个代理账号，先后为吴某、黄某、陈某乙（均另案处理）等人提供了赌球会员账号供其在网上进行赌球，从中非法获利。仅2013年4月8日至2013年7月8日，bb006、bb007两个代理账号共接受投注4425869元（指人民币，币种下同）。被告人方某甲非法获利5000余元，被告人陈某甲非法获利3000余元。
被告人陈某甲于2013年7月24日被东山县公安局抓获归案，被告人方某甲于2013年12月30日经东山县公安局传唤后自动到案。
为支持指控，公诉机关提供了作案工具电脑实物相片，证人证言，赌博网站电脑截图、扣押清单、归案证明以及被告人的供述与辩解等证据予以证实。
公诉机关认为，被告人方某甲、陈某甲以营利为目的，开设赌场，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。二被告人均属主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。提请本院依法判处。
被告人方某甲对起诉指控的事实和罪名无异议，当庭自愿认罪并请求从轻处罚。
其辩护人提出：1、公诉机关以二个代理账号接受投注的金额作为本案的涉案金额证据不足，二个代理账户4425869元的投注额并不是全部由陈某甲和其会员投注的，陈某甲的上线也可以使用该账户。2、被告人方某甲使用的赌博股东账户是“广东彬”提供的，方某甲为“广东彬”寻找代理发展赌球会员，在共同犯罪中起次要作用，是从犯。3、被告人方某甲有自首情节。综上，建议对方某甲判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。
被告人陈某甲对起诉指控的事实和罪名无异议，当庭自愿认罪并请求从轻处罚。
其辩护人提出：1、起诉认定本案的涉案金额为4425869元的证据不足。主要理由：除与陈某甲的辩护人一致的理由外，还提出“电脑截图”的调取过程不合法，不能作为认定投注额的依据。2、被告人陈某甲是被告人方某甲的下线，应认定为从犯。建议对陈某甲在有期徒刑一年六个月以上二年以下幅度内判处并适用缓刑。
经审理查明：
2012年3月份，被告人方某甲以“广东彬”（另案处理）提供的“盈博”赌球网站（网址为http：ag.bb99123.com）的股东账户进行发展赌球代理及赌球会员。2012年6月份，被告人方某甲提供给被告人陈某甲该赌球网站的赌球总代理账号hhh001并开始发展赌球会员接受投注。自2012年7月至2013年7月，被告人陈某甲利用方某甲提供给其的赌球总代理账号开设bb006、bb007两个代理账号，先后为吴某、黄某、陈某乙（均另案处理）等人提供了赌球会员账号供其在网上进行赌球，从中非法获利。仅2013年4月8日至2013年7月8日，bb006、bb007两个代理账号共接受投注4425869元。被告人方某甲非法获利5000元，被告人陈某甲非法获利3000元。公安机关从被告人陈某甲处扣押作案工具电脑一台、电脑主机二台。
被告人陈某甲于2013年7月24日被东山县公安局抓获归案，被告人方某甲于2013年12月30日经东山县公安局口头传唤后自动到案，二被告人归案后均如实供述了自己的犯罪事实。在本院审理过程中，被告人方某甲向本院预交了罚金20万元、缴交非法所得5000元。被告人陈某甲预交了罚金20万元、缴交非法所得3000元。
在本案审理过程中，本院委托云霄县司法局对二被告人进行审前社会调查。云霄县司法局经调查后认为二被告人符合社区矫正条件。
上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：
1、证人吴某证言及辨认笔录证实，2012年3、4月份，其向朋友云霄人“阿木”拿了一个网络赌球盘口，之后就不时通过盘口参与网络赌球至2013年3、4月份。其一般每次投注3000－5000元，多的时候1－2万元。其与“阿木”每周结算一次赌资，都是他来东山与其当面结算。其朋友陈某乙通过其要向“阿木”拿盘口，“阿木”就在其盘口下又开了一个盘口给陈某乙。后来陈某乙有参与网络赌球都投注在其盘口，再由其一起向“阿木”结账。陈某乙赌不大，其也没有得利。其总共向“阿木”拿了二个赌球账号，经其辨认，盈博赌球网站赌球会员账号为cde0088的账户，是“阿木”第一次拿给其的赌球会员账号。经其辨认，“阿木”系本案被告人陈某甲。
2、证人黄某证言及辨认笔录证实，2012年11月份，朋友“阿木”提供一个盈博赌博网站的赌球盘口账号给其，并教其下注。其用该账号赌了几次，由于经常登录不上，其又向“阿木”拿了另外一个账号来赌，两个账号轮换着用。直至2013年7月份，其听说“阿木”被抓，也就不敢再赌了。经其辨认，赌球会员账号为cde878和cde879的二个账户就是“阿木”提供给其的。“阿木”每周来东山当面跟其结算输赢。经其辨认，“阿木”系本案被告人陈某甲。
3、证人陈某乙证言证实，2012年11月份的一天，其在朋友吴某家里看到他在用电脑赌球，并听他说赌球账号是向一个云霄朋友拿的，就让他帮其也拿一个赌看看。过了几天，其再到吴某家时，他提供其一个赌球账号并教其如何投注。后来，其就用该账号赌了一个多月，赌了1万多元就没再赌了。其差不多每周与吴某结算一次，再由吴某向他的云霄朋友结算。其与吴某是朋友，又都是赌着玩的，吴某并没有从中得利。
4、证人孙某证言证实，吴忠平曾在向其承租的房子里利用电脑赌球等情况。
5、证人方某乙证言证实，其弟方某甲在家有用电脑在赌球网站赌球。
6、扣押清单、电脑实物相片证实，公安机关已扣押被告人陈某甲所用涉案电脑1台，电脑主机2台，现金656800元。
7、盈博赌博网站网页截面图，证实二被告人用于网络赌球的“盈博”赌博网站显示的赌博账号的截面图情况。
8、户籍证明证实，二被告人的出生时间等基本情况，均已具有完全刑事责任能力。
9、归案情况说明证实，被告人陈某甲于2013年7月24日被抓获归案，被告人方某甲于2013年12月31日经公安机关电话通知后主动投案。
10、云霄县公安局证明、行政处罚决定书证实，被告人方某甲于2010年4月9日因参与“六合彩”赌博被云霄县公安局罚款500元。
11、本院收款收据证实，二被告人缴交相应款项的情况。
12、审前社会调查评估报告证实，二被告人经审前社会调查均符合社区矫正条件。
13、被告人方某甲陈述，2012年3月份的一天，朋友“广东彬”提供一个“盈博”赌球网站及一个股东账号给其，并说盘口可以发展会员及代理，收取点数赚钱。过了一段时间，其用“广东彬”提供的股东账号给陈某甲开了一个赌球会员账户，陈某甲赌了一段时间后，就跟其说要开个盘口做代理，其就用股东账户开了一个赌球总代理账号给陈某甲，陈某甲就开始做其总代理。其用的股东账号为de01，提供给陈某甲的总代理账号为hhh001。其只发展陈某甲一个总代理，陈某甲的下线共有5人在赌球，“广东彬”提供的股东账号有很多人在用，其只结算其发展的下线投注的金额。其抽成及包括“广东彬”补贴共得利5000多元。其并对13张盈博赌球网站的相关信息截图进行辨认、说明。
14、被告人陈某甲陈述，其曾用名叫陈继木，平时朋友都叫其“阿木”。2012年7月份的一天，方某甲给其一个“盈博”赌球网站的会员赌球账号，号码cde0088，作为自己赌球的账号。后来其听方某甲说有开盘口赚钱，其就让方某甲开了一个号码为hhh001的总代理账号，其再用该总代理账号开盘口供下线赌球。其用hhh001总代理账号开了一个号码为bb007的会员账号供自己赌球用，把号码cde0088的赌球会员账号给朋友吴某赌球，后来吴某陆续向其拿了cge0099t和cde6688二个会员账号进行赌球，吴某所用三个会员账号都是用其代理赌球账号bb007申请的。其用hhh001总代理账号开了一个号码为bb006的代理账号给黄某使用。黄某用该代理账号又开了3、4个会员账号，具体谁在使用其不清楚。吴某从2012年8月份开始赌球，直至2013年4月份止，吴某的朋友从2012年11月份赌球至2013年1止月份，黄某从2012年11月份开始赌球，直至2013年7月份止。其通过会员赌球账号所交易的金额进行抽取点数获利，约获利3000元。其并对13张盈博赌球网站的相关信息截图进行辨认、说明，对方某甲进行辨认。
上述证据，来源、形式合法，内容能相互印证，本院予以确认，可以作为定案依据。
本院认为，被告人方某甲、陈某甲以营利为目的，为赌博网站担任代理，接受投注，其行为已构成开设赌场罪，且属情节严重。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，二被告人均起主要作用，均是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。辩护人提出二被告人是从犯的意见与二被告人在本案中的地位和作用不符，不予采纳。被告人方某甲案发后能自动投案，归案后如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以从轻处罚。被告人陈某甲归案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。二被告人缴交全部非法所得，积极预交罚金，可以酌情从轻处罚。二辩护人提出认定本案涉案金额为4425869元的证据不足及被告人陈某甲的辩护人认为“电脑截图”的调取过程不合法，不能作为认定投注额的依据。经查，“电脑截图”是公安机关从赌博网站对相关涉赌资料进行截图提取的，侦查人员对提取过程作了说明，提取过程合法，二被告人也对截图内容进行辨认、说明，确认是二被告人用于接受投注的账户。而投注额4425869元是根据电脑截图上二被告人所使用的其中二个账户接受投注金额统计的，是客观真实的，可予以认定。故辩护人所提该辩护意见不予采纳。另二辩护人提出二被告人有从轻情节，建议对二被告人从轻处罚并适用缓刑的意见予以采纳。根据二被告人的犯罪情节和悔罪表现，并结合其审前社会调查符合社区矫正的条件，可以对二被告人宣告缓刑，但应依法接受社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人方某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金20万元（已缴纳）。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。
二、被告人陈某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金20万元（已缴纳）。
（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。
三、已追缴的被告人方某甲非法所得5000元、被告人陈某甲非法所得3000元予以上缴国库。
四、已扣押于东山县公安局的作案工具电脑1台、电脑主机2台予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 许桂发
审 判 员 孙陵宁
人民陪审员 林建军
二〇一五年十一月十六日
书 记 员 苏云松
本案适用的法律：
《中华人民共和国刑法》
第三百零三条：以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
…
第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金的数额。
第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。
有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但不能少于一年。
缓刑考验期限，从判决确定之日计算。
第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，就当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。