浙江省金华市中级人民法院
执 行 裁 定 书
（2015）浙金执异字第14号
案外人：中国建设银行股份有限公司合肥芜湖路支行，住所地：安徽省合肥市。
代表人：张鹏，行长。
委托代理人：许亚宝，安徽××律师事务所律师。
委托代理人：江龙兵，安徽××律师事务所律师。
申请执行人：浙江省东阳第三建筑工程有限公司，住所地：浙江省东阳市。
法定代表人：楼正文，董事长。
被执行人：安徽华光置业发展有限公司，住所地：安徽省合肥市龙岗开发区。
被执行人：陈京温。
被执行人：陈小栋。
被执行人：安徽瑞泰置业有限公司，住所地：安徽省合肥市瑶海区。
法定代表人：周文育，总经理。
被执行人：周文育。
本院在执行申请执行人浙江省东阳第三建筑工程有限公司（以下简称东阳三建公司）与被执行人安徽华光置业发展有限公司（以下简称华光公司）、陈京温、陈小栋、安徽瑞泰置业有限公司、周文育建设工程施工合同纠纷一案中，案外人中国建设银行股份有限公司合肥芜湖路支行（以下简称建行芜湖路支行）对执行标的提出书面异议，本院受理后，依法进行审查，现已审查终结。
案外人建行芜湖路支行称，金华市中级人民法院于2015年10月15日向案外人送达（2015）浙金执民字第308-5号执行裁定书及协助扣划存款通知书，并扣划了华光公司在案外人处开立专项保证金账户34×××36（以下简称2836账户）中的保证金1330万元。现针对扣划该笔保证金的执行行为，案外人依法提出异议，理由如下：一、2836账户性质系保证金账户。2009年至2014年，案外人与华光公司就皇马花园个人住房贷款业务进行合作，并签订了《商品房销售贷款合作协议书》及《个人住房借款最高额保证合同》，约定：案外人对符合贷款条件的购房人购买华光公司开发建设并依法销售的皇马花园商品房发放个人住房贷款；华光公司自案外人与债务人签订借款合同之日起至在该笔借款合同项下的抵押已生效、抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交案外人核对无误、收执之日前案外人发放购房人的贷款承担连带保证责任和质押担保责任；华光公司应在案外人处开立专项保证金账户。2009年11月10日，华光公司向案外人提交《开立单位银行结算账户申请书》，并签订《中国建设银行单位人民币支付结算服务协议》，开立了2836账户，明确2836账户的性质系保证金账户。二、案外人与华光公司签订的《个人住房借款最高额保证合同》并非单一的最高额保证合同，其中亦包含质押条款。《个人住房借款最高额保证合同》第九条可以认定为具备质押合同的性质，具体理由如下：首先，合同中，双方约定设立保证金账户，账号为2836，保证金数额为华光公司按案外人对每个债务人贷款发放金额的5％逐笔分次存入保证金，保证金账户资金余额不低于案外人对债务人贷款本金余额5％，故双方对质押财产的名称、数量等进行了约定；其次，对于被担保债权的种类和数额，合同中约定“乙方（即案外人）向债务人发放个人住房（商业用房）贷款而形成的全部债权，该被担保债权包括贷款本金，以及由此产生的利息（含复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向乙方支付的其他款项（包括但不限于乙方垫付的有关手续费、杂费等）、乙方为实现债权与担保权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、车旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）”；第三，合同约定“华光公司未能及时存入保证金，华光公司不可撤销地授权案外人从一般账户中提取保证金并存入保证金账户；未经案外人书面同意，华光公司不得对保证金账户内资金进行支用、划转或做其他任何处分；华光公司应严格按照国家有关规定对借款人抵押的房产及时办理《房地产权证》、《房地产他项权证》等相关权证，超过国家规定的办证时间尚未办理并交付案外人的，案外人有权对华光公司采取适当的措施，包括但不限于提高保证金比例等，以保障个人住房贷款安全”，且约定案外人对华光公司全部应付款项，有权直接从保证金专户划收。根据此部分约定内容可以确定，该保证金账户的资金虽为华光公司所有，但由案外人实际控制，未经案外人同意，资金的所有者华光公司不得动用该账户内的资金。综上，《个人住房借款最高额保证合同》虽为最高额保证合同，但关于质押部分的约定内容明确具体，具备书面质押合同的一般要件，故案外人与华光公司之间以2836账户内资金进行质押达成了质押协议。三、2836账户内资金已特定化，并交付案外人实际占有和控制。首先，从书面约定看，2836账户性质系保证金账户，该账户内资金属于专款专用，《个人住房借款最高额保证合同》约定华光公司将每个债务人贷款发放金额的5%逐笔分次存入2836保证金账户，且保证金账户资金余额不低于案外人对债务人贷款本金余额5%，该账户内资金的动用需经案外人同意。其次，从保证金来源看，截止2015年10月15日，2836账户保证金余额为13323860.35元，对应贷款购房债务人710户具体明确，案外人共发放贷款本金为209367000元，根据合同约定保证金账户资金余额不低于案外人对债务人贷款本金余额5%，即保证金余额不得低于10468350元。故2836账户保证金余额13323860.35元具体特定，符合双方合同的约定，且华光公司未将该710户购房债务人房地产他项权利证书交付案外人。第三，从该账户内的资金交易状况看，除2015年9月29日案外人直接用于扣划逾期还款本息及2015年10月15日司法扣划外，其他均为保证金划入和阶段性担保期满后保证金退还。该账户除上述交易外，无其他交易，明显不同于一般结算账户的使用，且其退款必须由华光公司提出申请，经案外人审核同意后方可进行。这就意味着，华光公司虽持有2836账户，但其已失去对该账户内资金的随意支配权，而是由案外人实际控制账户内资金的往来。故2836账户内的资金已经“特定化”，并交付案外人占有，符合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条规定的金钱质押情形。综上所述，案外人对2836账户中的资金享有质权，现因华光公司未将购房人的房地产他项权利证书交付案外人，故案外人对该账户中的资金享有优先受偿权。为此提出异议，请法院撤回（2015）浙金执民字第308-5号《协助扣划存款通知书》，并将扣划的1330万元保证金予以回转至2836账户，以保护案外人的合法权益。
本院查明，东阳三建公司与华光公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年11月18日作出（2015）浙金民初字第10号民事调解书。该调解书生效后，当事人未按协议履行，东阳三建公司申请强制执行。本院于2015年9月23日立案执行。2015年10月15日，本院裁定扣划了被执行人华光公司在建行芜湖路支行34×××36账户内的存款1330万元。为此，案外人建行芜湖路支行向本院提出执行异议，并向本院提供了其与华光公司签订的无签订日期的《商品房销售贷款合作协议书》和《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》的复印件。该《商品房销售贷款合作协议书》约定，建行芜湖路支行对符合贷款条件的购房人购买华光公司开发建设并依法销售的皇马花园的商品房发放个人住房贷款等内容。该《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》第二条约定，本最高额保证所担保的债权是指自2014年＿月＿日至2017年＿月＿日期间因建行芜湖路支行向购置皇马花园住房或商业用房的债务人发放个人住房（商业用房）贷款而形成的全部债权；第九条约定，一、华光公司应在本合同生效之日起＿个银行工作日内在建行芜湖路支行开立专项保证金账户，户名：华光公司，账号：34×××36。华光公司应按建行芜湖路支行对每个债务人贷款发放金额的5％逐笔分次存入保证金账户，如华光公司未能及时存入，华光公司不可撤销地授权建行芜湖路支行从一般账户中提取保证金并存入上述保证金专户。华光公司保证保证金账户中的保证金不存在权属争议。二、华光公司保证保证金账户的资金余额不低于建行芜湖路支行对债务人贷款本金余额的5％。三、未经建行芜湖路支行书面同意，华光公司不得对保证金账户内资金进行支用、划转或做其他任何处分。四、华光公司承诺，如本合同的保证金账户被司法机关或其他有权机关冻结或扣划，华光公司应另行提供建行芜湖路支行认可的相关担保措施。
本院认为，根据物权公示原则，动产物权的设立和转让，应当以交付为公示方式。以动产设置担保的质权，也需满足交付的公示要求。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八十五条“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”的规定，金钱作为特殊的质押财产，必须达到特定化，并移交债权人占有。银行作为具有存款业务的金融机构，将出质人交付的金钱作为质押财产，应当依法将质押金钱放置于专门的账户，并且对任何第三人均能显示出设立质押的外观，否则难以区分该金钱是出质人交付的普通存款还是质押财产。本案中，建行芜湖路支行提供的其与华光公司签订的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》第九条约定，华光公司应在本合同生效之日起在建行芜湖路支行开立专项保证金账户，户名：华光公司，账号：34×××36。华光公司应按建行芜湖路支行对每个债务人贷款发放金额的5％逐笔分次存入保证金账户，华光公司保证保证金账户的资金余额不低于建行芜湖路支行对债务人贷款本金余额的5％。未经建行芜湖路支行书面同意，华光公司不得对保证金账户内资金进行支用、划转或做其他任何处分华光公司承诺，如本合同的保证金账户被司法机关或其他有权机关冻结或扣划，华光公司应另行提供建行芜湖路支行认可的相关担保措施。从以上合同内容可知，当事人约定了开立专门的保证金账户事宜，但保证金账户所担保的是一定范围的不特定债权，保证金账户内的款项是不特定的，不符合《中华人民共和国担保法》第六十五条规定的质押合同成立的形式要件与实质要件。虽然《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》约定34×××36账户为专户，但该账户内的资金也用于贷款还款，仍然属于一般账户的性质。尽管华光公司将资金存入该账户，但因该账户不属专门的保证金账户，不能达到质押财产特定化的要求。事实上，直至本院采取扣划措施时，该账户内的资金仍未显示出质押状态，该账户在外观上与华光公司的其他资金账户没有差别，包括法院在内的任何第三方均无法直接从外部识别该账户是否设有质权。因而，建行芜湖路支行的质权并未设立，不能对抗第三人。故建行芜湖路支行对该账户内的资金不具有优先受偿权。案外人建行芜湖路支行的异议理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，裁定如下：
驳回案外人中国建设银行股份有限公司合肥芜湖路支行的异议。
如不服本裁定，可以自本裁定送达之日起十五日内，向本院提起诉讼。
审 判 长 郭召军
审 判 员 柳维元
审 判 员 汪岳安
二〇一五年十一月二十六日
代书记员 俞 兰