上海市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
（2016）沪01行终996号
上诉人（原审原告）上海誉迅教学仪器有限公司，住所地上海市松江区九亭镇同利路690弄96号。
法定代表人叶彩平，总经理。
委托代理人虞进光，上海誉迅教学仪器有限公司工作人员。
委托代理人石磊，北京吴少博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）上海市松江区九亭镇人民政府，住所地上海市松江区九亭镇康亭路1号。
法定代表人沈明，镇长。
委托代理人顾雯碕，上海市松江区九亭镇人民政府工作人员。
委托代理人许静雯，上海巨明律师事务所律师。
第三人上海徽氏包装材料有限公司，住所地上海市嘉定区南翔镇蕰北公路1755弄3号A3033室。
法定代表人李先明，总经理。
上诉人上海誉迅教学仪器有限公司（以下简称：誉迅公司）诉上海市松江区九亭镇人民政府（以下简称：九亭镇政府）责令限期拆除违法建筑决定一案，不服上海市松江区人民法院（2016）沪0117行初473号行政判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月23日立案后，依法组成合议庭，于2017年2月16日、2017年7月7日两次公开开庭审理了本案。上诉人誉迅公司的委托代理人李晓宁（后撤销委托，改由誉迅公司工作人员虞进光代理）、石磊，被上诉人九亭镇政府的委托代理人许静雯到庭参加了第一次庭审；上诉人誉迅公司的委托代理人虞进光、石磊，被上诉人九亭镇政府的委托代理人许静雯到庭参加了第二次庭审；第三人上海徽氏包装材料有限公司（以下简称：徽氏公司）经本院合法传唤，两次庭审均无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案经上海市高级人民法院批准同意延长审理期限至2017年7月23日。本案现已审理终结。
原审查明，2016年6月23日，九亭镇政府工作人员至XX镇XX路XX弄XX号进行现场检查，发现该地址上所建的涉案建筑物未取得合法审批，未取得建设规划许可。同年7月4日，九亭镇政府向誉迅公司作出并送达了《责令限期拆除违法建筑事先告知书》，告知其查处的事实、理由、拟作出责令限期拆除违法建筑决定以及享有的陈述和申辩权。同年7月14日，九亭镇政府向誉迅公司作出并送达了沪松九府责限拆决字2016第078049号《责令限期拆除违法建筑决定书》（以下简称：被诉限拆决定），认定誉迅公司在XX镇XX路XX弄XX号擅自搭建建筑物、构筑物（以下简称：涉案建筑）的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称：《城乡规划法》）第四十一条的规定，依据该法第六十五条和《上海市拆除违法建筑若干规定》（以下简称：《拆违若干规定》）第二十四条的规定，责令该公司于2016年7月21日16时前自行拆除违法建筑。逾期不拆除，九亭镇政府将依法强制拆除。现涉案建筑已被拆除。誉迅公司不服，以其系因招商引资入住九亭镇，上述涉案建筑属于历史遗留问题，且涉案建筑为誉迅公司建造，被诉限拆决定确定的相对人及送达程序也存在错误等为由，诉至原审法院，请求判决撤销被诉限拆决定。
原审认为，《城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《拆违若干规定》第二十四条规定，乡、村庄规划区的违法建筑拆除，由乡、镇人民政府参照本规定执行。本案中，涉案建筑位于九亭镇政府行政管辖区域内的乡、村庄规划区内，故九亭镇政府具有作出被诉限拆决定的法定职权。涉案建筑未取得有关部门的审批，亦未取得建设规划许可，九亭镇政府认定涉案建筑系违法建筑并无不当。九亭镇政府依据《城乡规划法》第六十五条及《拆违若干规定》第八条第一款的规定对誉迅公司作出被诉限拆决定，适用法律正确。九亭镇政府在作出被诉限拆决定前至现场检查并制作了《现场检查笔录》，向誉迅公司送达了《责令限期拆除违法建筑事先告知书》并告知其陈述和申辩权，执法程序并无不当。
原审法院于2016年11月29日作出判决：驳回誉迅公司的诉讼请求。
判决后，誉迅公司不服，上诉至本院，其上诉称，涉案建筑位于城市规划区范围内，被上诉人九亭镇政府无明确证据证明属于其行政管辖区域内的乡、村庄规划区内。被上诉人未查明上诉人的具体建房时间、面积结构，对于上诉人为涉案房屋实际建造人而非第三人徽氏公司这一事实也未查明，其径行作出被诉限拆决定，认定事实不清。被上诉人在调查过程中未履行内部立案调查程序，对于上诉人的陈述申辩未予以回应，也未依照《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称：《行政处罚法》）等规定履行告知、送达等程序。上诉人于2004年建造涉案房屋，被上诉人适用《城乡规划法》错误。上诉人系经久富经济开发区招商引资入住涉案地块，依法取得了相关建设项目审批及建设项目选址意见书，且经营使用十几年时间，相关部门亦知情且许可，虽形式上没有办理建设工程规划许可证，但具有历史及当时政策原因，不存在违法擅自搭建行为，被上诉人违反了行政合理性原则、信赖保护原则。请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判支持上诉人原审诉讼请求。
被上诉人九亭镇政府辩称，被上诉人原审提交的图示标注了涉案建筑的四至范围、土地性质及用途，属于乡、村庄规划区范围内，被上诉人具有相应的行政职权。被上诉人在调查前期作了大量的排摸工作，也进行了现场调查，认定事实清楚充分。本案被诉限拆决定行为的性质不属于行政处罚行为，不适用《行政处罚法》的相关规定。被上诉人按照法定程序依法送达了事先告知书和决定书，行政程序合法。上诉人的违法建筑状态始终存续，根据《城乡规划法》，未取得建设工程规划许可证的，就是违法建筑，被上诉人适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
第三人徽氏公司未作陈述。
二审开庭审理中，上诉人誉迅公司为证明其主张，向本院提交了以下证据：
1、政府信息公开申请答复书，2、九亭镇土地利用总体规划（2010-2020年），证明涉案建筑物属于城市规划范围，被上诉人不具有查处职权；3、上海市松江区规划和土地管理局官网公布的相关行政处罚案件，证明被诉限拆决定系行政处罚行为，应按照《行政处罚法》给予上诉人申请听证的权利；4、房产权证明，5、建筑工程设计方案审核意见单，6、上海市建设工程规划许可证申请表，7、房屋土地权属调查报告书，证明涉案建筑的设计建造经过相关审批，符合办理规划许可条件，上诉人也已提出办理建设工程规划许可证的申请，对此不能适用限期拆除决定，上诉人系经招商引资入住开发区，被诉限拆决定损害了上诉人的信赖利益。
经庭审质证，被上诉人九亭镇政府表示，上诉人二审提交的证据均不属于新证据，其提供的相关图纸中并未指出上诉人位置在城市规划区范围内，对上述证据的关联性均不予认可。
本院经审查认为，上诉人提交的证据1、2，不足以证明上诉人的主张，本院难以采纳；证据3与本案不具有关联性；证据4-7不符合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条等相关规定，亦不能证明上诉人的主张。
本院经审理查明，本案涉案建筑系由上诉人誉迅公司建造，第三人徽氏公司系上述建筑的实际承租人及使用人。九亭镇政府于2016年7月4日作出的《责令限期拆除违法建筑事先告知书》，以及于同年7月14日作出的被诉限拆决定，其对象均为第三人徽氏公司，并要求徽氏公司限期拆除涉案建筑。
其余事实原审认定无误，本院予以确认。
本院认为，《城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《拆违若干规定》第二十四条规定，乡、村庄规划区的违法建筑拆除，由乡、镇人民政府参照本规定执行。被上诉人九亭镇政府作为镇人民政府，具有对其辖区乡、村庄规划区内违法建筑责令限期拆除的法定职权。根据被上诉人向原审法院提交的上海市松江区规划和土地管理局九亭所出具的关于涉案建筑所在地的土地范围图示及权属证明以及各方当事人在庭审中确认的涉案建筑位置，被上诉人九亭镇政府有权对涉案建筑进行查处，具有作出本案被诉限拆决定的法定职权。故上诉人认为涉案建筑不属被上诉人职权范围的意见，本院难以采信。
本案中，涉案建筑的建设行为未取得相应的建设工程规划许可，上诉人对此事实亦无异议。上诉人认为其已取得建筑工程设计方案审核意见、房屋土地权属调查报告书以及涉案建筑的建造具有历史原因等意见，均不能否定涉案建筑的建设行为始终未取得建设工程规划许可的违法事实，其本身亦不属于可免于建设规划审批的企业类型，故被上诉人作出涉案建筑属违法建筑的认定，并无不当。由于涉案建筑始终未取得建设工程规划许可，并存续至今，被上诉人适用《城乡规划法》及《拆违若干规定》的相关规定作出被诉限拆决定，适用法律亦无不当。
然而，在适用《城乡规划法》及《拆违若干规定》作出相应决定前，被上诉人应当全面收集相关证据，查明违法建设的行为主体。本案中，根据相关证据反映的事实及各方当事人的陈述意见，涉案建筑的建造人系上诉人，第三人徽氏公司系涉案建筑的承租人。被上诉人在调查过程中并未对上述事实予以查明。同时，被上诉人作为证据提交的平面图载明内容显示，涉案建筑所在地块使用人为上诉人公司，该情况与其提交的其他证据在违法行为主体方面存在明显不一致，被上诉人对此并未实施进一步调查以排除矛盾，便径行认定第三人徽氏公司为违法行为主体，在调查方面存在明显疏忽。根据《城乡规划法》第六十五条之规定，消除违法建设后果的责任主体原则上应为违法建筑的建造主体，现被上诉人向承租人徽氏公司作出并送达《责令限期拆除违法建筑事先告知书》及被诉限拆决定，违反了上述法律规定，其决定依据的主要证据不足，事实认定存在明显错误，基于此实施的送达程序，亦显属不当。
综上，被诉限拆决定与法律规定不符，依法应予撤销，原审法院对此认定有误，本院应予纠正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十条第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销上海市松江区人民法院2016年11月29日作出的（2016）沪0117行初473号行政判决；
二、撤销上海市松江区九亭镇人民政府于2016年7月14日作出的沪松九府责限拆决字2016第078049号《责令限期拆除违法建筑决定书》。
一、二审案件受理费各计人民币50元，均由被上诉人上海市松江区九亭镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 周 峰
代理审判员 刘智敏
代理审判员 宁 博
二〇一七年七月十九日
书 记 员 汪 菲
附：相关法律条文
1、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条
人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：
......
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；
……
2、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条
行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：
（一）主要证据不足的；
......