河北省沧州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）沧民终字第1231号
上诉人（原审原告）：武博霞，耀华职工。
上诉人（原审原告）：武哲光，农民。
以上二上诉人委托代理人：刘春宅，河北秦镜律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：肃宁县育英中学。
法定代表人：刘书谦，校长。
委托代理人：张翔宇，河北秦镜律师事务所律师。
上诉人武博霞、武哲光因与被上诉人肃宁县育英中学确认劳动关系纠纷一案，不服肃宁县人民法院（2013）肃民初字第444号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
武博霞、武哲光原审诉称，2012年育英中学进行宿舍楼建造，但其未将工程发包给有资质的承包方。二人父亲武吉龙经人介绍进入该工地工作，负责打地基和工地清理工作。在2012年11月12日武吉龙从工地下班回家途中，遭遇机动车事故伤害，并于2012年11月13日经抢救无效死亡。武吉龙与育英中学未签订书面劳动合同，经向肃宁县劳动争议仲裁委提出确认劳动关系申请，肃宁县劳动争议仲裁委于2013年4月23日作出肃劳人仲案（2013）第006号裁决书，驳回了武博霞和武哲光的仲裁申请。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，育英中学将工程发包给没有资质的承包方应承担用人单位的责任，申请人特提起诉讼，请求确认武吉龙生前与育英中学存在事实劳动关系。
育英中学原审辩称，一、武博霞、武哲光称其父生前在答辩人宿舍楼工地负责打地基和工地清理工作不符合事实。其一、答辩人在2012年根本没有进行宿舍楼建设，谈不上将该工程发包给他人和打地基、清理工地问题。其二、答辩人根本不认识武吉龙，更没有安排和管理其进行任何劳动，也没有向其支付过劳动报酬。二、答辩人系民办非企业法人，从事的是教育工作，不属于《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四项规定的有关主体。三、武吉龙究竟为何发生交通事故，答辩人不得而知。根据《交通安全法》规定其死亡的赔偿责任应有保险公司和交通肇事者承担，申请人此次对答辩人提出仲裁和诉讼既与有关法律相悖，也不符合情理，综上，武吉龙与答辩人之间不存在任何劳动关系，武博霞、武哲光的诉讼请求应当予以驳回。
原审查明，武博霞、武哲光主张其父武吉龙经育英中学校长刘书谦的叔叔刘广章介绍进入育英中学的工地，负责打地基和工地的清理工作，但未签订书面劳动合同，当时刘广章承诺支付日工资90元到100元不等，至于育英中学是否建造宿舍楼是根据刘广章的陈述得知的，但是不管是建宿舍楼还是教学楼肯定都是进行工程建设，现在该楼的主体已经正在建设中。提交了以下证据：1、录音光盘一张及录音书面整理记录两份，一是广章、张某（武博霞、武哲光的姑父）、刘建浩（武博霞丈夫）的谈话录音，证明育英中学没有进行发包而自己进行建造楼房。二是与刘书谦的录音，证明武吉龙生前在育英中学从事劳动及报酬是一天100元，还能证明该工程没进行发包，也能证实刘书谦不认识武吉龙的说法是错误的。育英中学质证意见为：有的地方听不清无法核对其真实性。根据整理的书面录音材料，其中刘书谦说过一段话：“他我都不认识，我也不知道俺三叔找的谁”，由此可以说明学校对于武吉龙没有进行过任何管理和工作的安排，另外其在录音中一再强调学校没有直接责任，只是谈到从亲戚角度考虑给点照顾，但不能以此认定双方存在劳动关系，录音中学校的人员没有谈到过给武吉龙一天100元钱，录音材料中的广章是不是刘广章本人，因其本人未到庭不能确定真实性；该录音材料中没有提到武吉龙与学校之间是否存在劳动关系，只是体现张某等人与刘书谦探讨如何拿钱的事宜，但刘书谦一直表态学校没有责任，也不认识武吉龙，所以该录音材料不能证明武博霞、武哲光的主张。对于刘广章与张某、刘建浩的录音书面材料，因刘广章没有到庭，不能确定录音内容的真实性；另外，该份录音也没有形成时间。2、李某出庭作证称：“我和武吉龙一起在育英中学干活了，是刘广章叫我和武吉龙还有其他一共四五个人一起负责帮着清理地基上的杂物，不负责打地基，当时我们清理的时候就有打地基的人在干活，刘广章让我们干什么我们就干什么。一天90元，一共干了六七天，是刘广章给我们结的钱。刘广章不是育英中学的人，他和育英中学是什么关系我也不太清楚，干了不是两天就是三天就听说老武出车祸了，刘广章不管打地基的事。在育英在打地基的过程中我们就只是捡垃圾，武吉龙有时开个翻斗车把垃圾和杂物清理出去。武吉龙不干别的，我今年67岁了，我们干活什么时候去、什么时候歇是刘广章说的算，我们与学校没有接触，打的什么地基不清楚，反正很深还要垫白灰土。我们与打灰土的人没有关系”。3、齐某出庭作证称：“武哲光是为我外甥，我与他的亲舅舅是叔伯兄弟。我只知道我与武吉龙在育英中学干活了，是刘广章叫我到去的，是打电话说他那有点活让我们去干的，告诉我到哪儿干，一块去的有李某还有一个我闹不太清了，加上武吉龙是三四个人。我们去了就在工地上镇槽，弄白灰填槽，我们一开始干活的时候已经挖成了大坑，我们负责把白灰和土掺和了填到坑里。别的活不干，一天工资90元，是刘广章跟我说的。我干了五六天，这个坑就填好了，武吉龙出事的那天上午我没去，因为下雨坑里有水没法干活，后来刘广章给我打电话让我去干活，我下午就去了，武吉龙就是在下午出的车祸。刘广章给我们记工，不去也是跟刘广章请假。我们干到了四、五点歇的。不用值班。我们这几个人有时候也捡捡灰袋子，其他人也捡，武吉龙开个翻斗把这些灰袋子弄出去。除了我们这三四个人还有不少人也填槽，但是这些人不归刘广章管，别人是谁找去的我不知道。刘广章给我们结的工钱，不干别的活就是填槽，掺土和灰，比例是技术员指导的，我们只负责把灰袋子弄开把灰在槽里弄平，具体弄多厚是由技术员来负责的。是一层灰一层土的填还是将灰和土掺和了往里填我不清楚，我们就是把灰放在槽里弄均匀了，别的不管。不知道刘广章和育英中学的关系，我们进入工地后已经挖好坑，这个基坑还没有经过夯实。在填灰土的过程中刘广章指挥我们，当时不知道干活的地方是育英中学。我们的工作是填灰土为主，把灰袋子捡上来，不知道工资是刘广章出的还是育英中学谁出，武吉龙的情况和我一样，我们只是把灰袋子里的灰倒进坑里弄平，便于机器将土和灰弄均匀。有活他就叫我去，前不久就跟他在葛庄干活了，我没有搞过建筑，不知道什么叫填槽，反正是弄坑。没看见有牌子上写着育英中学教学楼、宿舍楼字样。反正看见了个四四方方的坑，我们填的坑，坑多深不清楚。不知道谁是技术员。刘广章指挥我干活，干活自己准备镰刀把灰袋子弄开，学校的人不管我。不知道填坑是干什么用的，我跟李某是干一样的活，刘广章一共给我多少钱具体多少我记不清了。干活的具体地点是在那个坑干活，那个坑在体育场东面。出进有大门是向北开的，不太清楚有没有建筑”。4、刘建浩出庭作证称：“武博霞是我爱人，武哲光是我小舅子，育英盖楼我老丈人在那打地基了，我是通过跟李广章（刘广章）的谈话得知的，当庭播放的是这份录音，谈话时间是在武吉龙的丧事办完后和育英中学交涉的时候，没超过半个月。谈话录音在车上用手机录的，武吉龙是在2012年11月12日快黑了的时候，在公园最西面的那条公路出的事故。在我岳父出事故之前不认识李广章（刘广章），我岳父是通过他介绍去工作的，我认识李广章（刘广章）是武哲光介绍的，不清楚，育英中学在哪建楼，不了解我岳父在哪干活，我与刘书谦还有一个谈话过程，当时还有我一个姑父张某还有我亲丈人舅在场，叫什么我不太清楚了。（当庭播放录音）这是在刘书谦的办公室的录音，可能我记错了，是叫广章的人在场。我跟刘书谦不认识，我们在政府西面体育场东面一进大门往里走的楼里进行的。具体是第几栋我记不太清了。我们去找刘书谦的时候不记得是不是看见育英中学的牌子了，这院里没看见有干活的。武吉龙去育英工作是通过广章去的，在谈话中得知他可能与育英中学的校长是叔侄关系，不确定广章是不是姓李，广章当初是说过我岳父干的活是打夯填土，反正是建筑之类的活还有挖槽。我们在育英中学的挺大的办公室找到刘书谦的，如果那没有牌子不知道那是育英中学”。5、证人张某出庭作证称：“我是武博霞、武哲光的姑父。武吉龙是给育英中学干活，原先他就老去那干活，去了就是打零工，开铲车，反正就是开个车，那车是他们工地上的车，有活他就去。一般的时候是刘广章找他去干活。是育英中学给武吉龙开工资。是刘广章从学校支了钱给武吉龙，刘广章不是育英中学的工作人员。我没看见过武吉龙在育英中学开铲车，是听武吉龙说的，他开什么车我不太清楚。用不着车的时候就跟跟广章找去的人干活，武吉龙干活的过程我没去过，在出事后我去过施工的现场，听学校的人说的，叫什么我不清楚。说武吉龙这个事的时候在施工的现场，当时录音我知道，是武哲光在一边谈一边录的。没有牌子，我知道那是育英中学。当时出事后我们找刘书谦交涉过，有武吉龙的女婿小浩，还有武哲光，就我们三个去的。广章也去了。后来广章拿过去了3万元钱”。
育英中学对证人证言质证意见为，李某、齐某证实刘广章不是育英中学的职工，以及是刘广章安排的人干活并给其支付劳动报酬，这部分证言是真实的。但是其证言中涉及到给育英干活的证言属于其个人的主观臆断，齐某谈到填槽夯地基弄灰土均不真实，因为李某证实是清理垃圾，根据齐某的证言其干活的工具是其自备的镰刀，填灰土需要的工具不可能是镰刀，所以对干活的具体内容的陈述不真实，齐某与武博霞、武哲光之间存在亲属关系，其对育英中学不利的证言不应采纳。刘建浩与武博霞是配偶关系，其证言不应该采信；另外其证言中也谈到与刘广章、刘书谦此前并不相识，那么不可能了解育英中学盖楼、打地基的情况，其证言属于传来证据。张某当庭说根本没有去过现场，也就不可能了解武吉龙究竟给谁干活，干什么活，且其是武博霞、武哲光的姑父，与二人存在利害关系，对育英中学不利的证言不宜采信，其称刘广章不是育英中学的工作人员，我们认可。上述四个证人，武博霞、武哲光应当在仲裁程序中申请其出庭作证，仲裁属于前置程序。几名证人均不能证实武吉龙是给育英中学干活。
武博霞、武哲光称李某所说的干零活包括地基的填土工作，是从事打地基的辅助工作，第二个证人对此也进行了作证。对录音材料，刘书谦说过：“俺三叔不是建筑公司，俺三叔没有从中提钱”，可以说明是育英中学将钱给刘广章，他再发给武吉龙。刘书谦还说过：“是因为俺二叔找的俺三叔，俺三叔找的人对呗”，说明刘广章是按照育英中学法人代表的意思从事的。
育英中学主张，刘广章所承揽的活和育英中学的建设工程没有任何关系，刘广章也不是学校的工作人员，他的承诺是其个人行为，并不代表学校，学校在2012年11月份根本没有填过槽，现在基础还在打桩。提交以下证据：1、2013年5月l2日皮毛科技校施工许可证一份（复印件）证明在2012年没有建筑工程，在2013年才有的项目。2、民办非企业单位登记证书、组织机构代码证，证实育英中学属于民办非企业单位，从事的是教育教学及相关工作，并不是建筑施工企业，也就不属于关于确立劳动关系事项的通知第四条规定的主体。武博霞、武哲光质证意见为，施工许可证不能否认在2012年进行过工程建设，这只是一个2013年的施工许可证，该证据可以证实当时没发包，如果以后再发包育英中学则是建筑单位，该证据为复印件，对其真实性不认可，与该案没有关联性；对登记证的质证意见：该证据与本案缺乏关联性，即使育英中学是民办非企业单位也不能否认其用人主体的资格，对劳动发布的通知不是局限于建筑矿山企业，还有一个“等”字，该条文所说的主要是进行工程业务的单位，所以认为育英中学符合该通知的规定，应当承担用工主体责任。
育英中学称肃宁县皮毛技校办公楼是不是证人所说的位于体育场东侧不清楚，刘广章不是为育英中学做工程管理，他就是干零活。当时学校还没有搬，刘广章就是揽零活，当时安排操场清理垃圾，清理操场的地和建办公楼的位置不一致。清理的是育英中学新校地址也就是体育场东侧，建宿舍楼留下的建筑垃圾，以及因建筑取土造成的地面坑洼地段平整，大概是2012年10月份。学校给了刘广章4800元，在2012年没有建筑工人干活，没有工程的前期准备工作。育英中学曾经借给过刘广章3万元钱，但该款并不是补偿给武博霞、武哲光的。
育英中学认为肃劳人仲案（2013）第006号仲裁裁决卷宗中的证据并不能证实武吉龙跟随刘广章干的是建筑工程，也不能说明育英中学从准备金中支付给了武博霞、武哲光三万元。
武博霞、武哲光提交的2012年11月29日的录音书面记录中第二页最后一行，刘书谦讲“我也不知道俺三叔找谁，明白不？是俺二叔找的俺三叔”，刘书谦的三叔是刘广章，他二叔是刘建章，因为刘书谦和他三叔联系不多，是通过他二叔中间介绍联系的，刘广章在清理过程中，有可能有宿舍楼的内装工作，但新楼并未建设，刘广章、刘建章与肃宁县光达建筑安装工程有限公司没有关系。
武博霞、武哲光称，宿舍楼建设只是听刘广章所说，至于建什么楼并不清楚，现阶段肃宁县这样的工程建设有很多，根据刘书谦的录音可以看出来武吉龙曾经在工地上开过拖拉机，也能说明进行的是工程建设，该工程是育英中学在武吉龙死去之后才进行发包的，可以说武吉龙在为育英中学工作时，育英中学既是建设单位，又是施工单位。
育英中学称，刘广章带领武吉龙等人干零活与盖皮毛技校办公楼没有任何关系，工程建设有严格的操作规程，需取得建设局许可的相关证件才能开工，并不存在建设单位和施工单位的重合，只要是工程开工不论前期后期都必须报建设部门，在建楼过程中均是遵守法律和法规的规定，武博霞、武哲光讲的武吉龙在工地开拖拉机为育英中学工作根本不属实。
原审认为，武博霞、武哲光主张其父武吉龙经育英中学校长刘书谦的叔叔刘广章的介绍进入育英中学的工地，负责打地基和工地清理工作，当时经刘广章承诺育英中学按日支付工资90元到100元，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，育英中学将工程发包给没有资质的承包方应承担用人单位的责任，故主张与育英中学存在事实劳动关系。劳社部发（2005）12号文件《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定“建筑施工、矿山企业等用人单位（工程）或经营权发包给不具备主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，是规范作为承揽建筑、矿山等具有专业资质主体在承揽这些任务后的行为规范，这些主体在承揽任务后，当然不能将这些任务转包给没有资质的组织和个人，而本案育英中学的业务范围为：“进行教育教学好多及教学研究，学生的日常食宿供应及管理工作、学生的招收工作”，该业务范围显示育英中学并非建筑施工、矿山企业，所以不适用该条的规定，不能据此认定武吉龙与育英中学之间存在事实劳动关系。事实劳动关系，就是用人单位与劳动者虽然没有订立书面劳动合同，但双方实际履行了劳动法所规定的劳动权利义务而形成的劳动关系。劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬，受到用人单位的劳动保护等。李某、齐某二证人证言内容矛盾，证人齐某证明除李某证实的清理地基上的杂物外还包括“把灰袋子弄开把灰在槽里弄平”，因证人齐某与武博霞、武哲光有利害关系，其证言证明力低于证人李某的证言，但二人均证实工钱的结算、工作指挥、记工是刘广章，学校的人不管，证人李某证实刘广章不是育英中学的人，二证人可以证实与武吉龙在从事劳务过程中，未接受育英中学的管理、约束和支配，也没有在育英中学领取劳务报酬，与育英中学没有身份隶属关系，因此，武吉龙生前与育英中学没有建立劳动关系。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，判决：武博霞、武哲光的父亲武吉龙生前与育英中学之间不存在事实劳动关系。案件受理费10元，由武博霞、武哲光负担。
武博霞、武哲光不服原审判决，上诉称：一、在2012年至2013年被上诉人育英中学自行组织人员进行地基建造中，通过刘广章招录了一些劳工，工资由被上诉人支付给刘广章，再由刘广章支付给各个劳工。武吉龙通过刘广章介绍进入该工地工作，负责打地基和清理地面等工作，武吉龙与育英中学具有事实劳动关系，原判认定两者之间不具有事实劳动关系与事实不符。二、2012年，被上诉人已经着手进行地基建造，这是客观事实，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，被上诉人违法分包工程，应当承担用工主体的责任。请求二审法院依法改判，确认被上诉人与上诉人之父武吉龙具有事实劳动关系。
被上诉人育英中学答辩认为，被上诉人未委托他人招录上诉人的父亲武吉龙，更未向其支付过劳动报酬，武吉龙从事的劳务不受被上诉人的管理和支配，而且该劳务与2013年的建筑工程没有任何关系。被上诉人不属于劳社部（2005）12号文件第四条规定的主体，上诉人对此理解错误。原判正确，请求驳回上诉，维持原判。
二审查明，在仲裁庭审中，上诉人武博霞、武哲光主张是被上诉人育英中学将工程发包给刘广章后，刘广章招录的武吉龙等人进行地基处理和地面清理工作。在起诉状中，上诉人亦主张是被上诉人违法分包工程给刘广章，是刘广章介绍武吉龙进入工地进行的施工。根据证人出庭作证的内容以及当事人的陈述，能够认定刘广章并非被上诉人育英中学的员工，武吉龙等人与刘广章结算工钱、具体工作内容均受刘广章的指派，育英中学的人不管。其他查明事实与原审法院认定事实一致。
本院认为，上诉人武博霞、武哲光主张其父武吉龙生前与被上诉人育英中学存在事实劳动关系，对此应当举证证明，上诉人在庭审中申请证人出庭作证及提供录音资料，欲以此证明其主张，但是上述证据均证实了刘广章不是被上诉人育英中学的工作人员，是刘广章招集的武吉龙等人，工钱是与刘广章进行结算，具体工作是受刘广章指挥，并未证实武吉龙等人是受被上诉人育英中学的管理、约束和支配。上诉人主张的事实及其所提供证据证明的事实，均不符合事实劳动关系认定的条件。
上诉人主张被上诉人育英中学将建筑工程违法分包给没有资质的个人，即刘广章，因此应当依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，承担用工主体责任。根据该《通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位工程或经营权发包给不具备主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备主体资格的发包方承担用工主体责任”，该规定是为限制建筑企业或矿山企业违法分包、转包损害劳动者利益而制定，而并不适用于其他性质的企业或组织，因此，即使被上诉人育英中学确实有违法分包建筑项目的事实，亦不能适用该《通知》第四条的规定。
综上，上诉人主张其父生前与被上诉人之间存在事实劳动关系，因缺乏事实依据和法律根据，本院不能支持；原审认定事实、适用法律和判决结果均正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费10元，由上诉人武博霞、武哲光负担。
本判决为终审判决。
审判长 冉 旭
审判员 纪俊阁
审判员 张金平
二〇一四年六月十九日
书记员 冯金平