甘肃省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）甘民一终字第104号
上诉人（一审原告、反诉被告）：定西市聚业房地产开发有限公司，住所：定西市安定区友谊北路94号
法定代表人李全德，该公司董事长
委托代理人李社，该公司职工。
委托代理人马驰，甘肃通源律师事务所律师
上诉人（一审被告、反诉原告）渭源县强盛建筑安装工程有限责任公司，住所：渭源县新街路住宅小区八楼
法定代表人赵建保，该公司董事长。
委托代理人冯康，该公司法律顾问。
委托代理人任创学，甘肃恒亚律师事务所律师。
原审第三人（反诉原告）渭源县强盛建筑安装工程有限责任公司第九项目部。
代表人左荣，项目部经理。
定西市聚业房地产开发有限公司（下称聚业公司）诉渭源县强盛建筑安装工程有限责任公司（下称强盛公司）及第三人渭源县强盛建筑安装工程有限责任公司第九项目部（下称项目部）建设工程施工合同纠纷一案，定西市中级人民法院作出（2011）定中民二初字第52号民事判决，双方均提出上诉。本院于2012年11月27日发回重审。定西市中级人民法院重审后作出（2013）定中民二初字第8号民事判决，双方当事人不服，提出上诉。本院受理后，进行了开庭审理，聚业公司的委托代理人李社、马驰，强盛公司的委托代理人任创学、冯康，第九项目部负责人左荣到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
一审法院查明：2009年10月8日，聚业公司代表人李社与强盛公司项目部经理左荣签订《渭源县昕陇家苑2#、4#商住楼施工协议》，聚业公司为甲方，强盛公司项目部为乙方，约定乙方承建甲方开发建设的“昕陇家苑”2#、4#商住楼，承包范围为：以施工图为依据（除甲乙双方协商甩项项目外的所有工程），图纸以外按签证计取工程款。甲方视工程需要，可对乙方承包范围及内容作出增减或调整等；合同工期：开工日期2009年10月8日，竣工日期2010年7月28日，合同工期总天数为290天，非因甲方原因及不可抗力，乙方不能按合同工期完成工程，乙方应当承担违约责任，并向甲方支付赔偿金，赔偿金按合同工期每推迟一天赔偿一万元。工程款的确认及支付：工程价款以施工图纸面积为计算依据，实际施工面积乘以每平米单价980元，为总工程造价，即942.5940万元。聚业公司进入场地的费用、主体三层以下的工程费用及临时设施费用由其全额垫资。主体施工至三层封顶即四楼框架施工时（包括地下室），首付一、二层工程总造价的15%，三层的70%；第二次付款，�五层结构全部完成后付一二层的15%、四五层的70%；第三次付款，七层封顶结构全部完成付一二层的15%，六七层的70%；第四次付款，砌体完成并验收合格后，付至工程总造价的70%；第五次付款，待工程交工验收合格后付工程总造价的25%；第六次为工程保修款，留工程总造价5%为保修款，保修期满验收合格一次付清。
2010年5月13日，聚业公司与强盛公司签订《建设工程施工合同》，变更开工日期为2009年9月16日，竣工时间为2010年9月16日，建筑面积9617.44平方米，合同价款942.594078万元。保修金按合同价款加变更签证总价的5%计取。其他按照第九项目部经理左荣与聚业公司代表李社签订施工协议履行。施工中工程进行了加宽、加高等多处变更，塑钢窗等工程项目进行了甩项。该工程于2011年7月1日竣工验收，截止同年7月14日，聚业公司以现金及其他方式给付工程款703.88995万元。另外，强盛公司项目部在施工中占用两套房屋，改变房屋结构，作为办公室使用，该房屋抵工程款56.1004万元。经聚业公司申请，一审法院委托甘肃正达会计师事务所鉴定对工程变更价款增减额、工程甩项、未作部分进行鉴定，结论为：该工程总造价减少71.9645万元，其中甩项塑钢窗减少72.1919万元。根据当事人的主张甩项塑钢窗的价款为37.57769万元。鉴定结论扣除甩项塑钢窗的价款，实际增加工程款2274元。
2011年4月1日，聚业公司与强盛公司第九项目部负责人签订协议书一份，将小区室外管沟、管网敷设安装、强弱电线路安装、路面硬化、检查井、绿化带土方换填等项目承包给项目部。同年7月19日，双方约定解除该协议，由聚业公司一次性支付项目部21万元的施工款和退场补偿费，强盛公司收到费用后应当即退出施工现场，如�方违约承担双倍责任。协议签订后，强盛公司项目部收取了21万元，但并没有退场。2011年9月定西市中级人民法院受理本案后先予执行了部分商住楼，2013年4月将剩余的商住楼及附属工程先予执行完毕。竣工验收之日起至先予执行之日止共计659天，按约定的迟延交工的违约金计算应为659万元，原告仅主张326万元。经当事人申请，一审法院委托相关部门鉴定，强盛公司修建的东侧小二楼的工程造价为33.4万元，大门的工程造价为7.8万元。先予执行交付的商住楼地沟、屋面等存在质量问题的维修费用为59.1425万元。二、四号楼的实际建筑面积为10409.84平方米，按平方米980元计算，工程款为1020.16432万元。保修金为51.200702万元，税款57.65199万元。2013年4月23日强盛公司承建的工程通过一审法院先予执行，全部交付聚业公司，执行过程中更换门锁的费用为13900元。
原告聚业公司（反诉被告）诉称：聚业公司在渭源开发建设“昕陇家苑”住宅小区，与强盛公司及第三人签订《建设工程施工合同》及2#，4#商住楼的施工协议，截止2011年4月向被告支付工程款848万余元，占应付工程款的90%，而被告延期完工，且至今没有交工；2011年4月1日原告与强盛公司项目部负责人签订《施工协议书》，将小区室外所有管沟、管网敷设安装，强弱电线路安装，路面硬化，检查井，绿化带土方换填等项目承包给被告，但此后被告拖延施工，影响整体工程的交付，为此双方达成《退场协议》约定解除合同，原告一次性支付被告21万元的施工款和退场补偿费，并约定被告收到费用后当即退出施工现场，如一方违约承担双倍责任。但被告收到原告给付费用后，没有退场并阻扰现场其他施工人员施工，造成经济损失25元，且损失仍在扩大。强盛公司施工的商住楼消防�施未向聚业公司交付，致使工程无法继续竣工验收，严重影响整体工程的综合验收。2011年7月3日竣工验收后，强盛公司应交付房屋，但其拒不交付，至2013年4月23日法院先予执行止，按合同约定每天违约金10000元计算，违约金应为652万元。综上，请求判令强盛公司及其项目部承担违约金326万元，判令强盛公司及项目部返还聚业公司退场费42万元，并承担其侵权行为造成的损失25万元，承担鉴定费及换锁费68900元，提供消防验收资料，承担本诉讼费用。
被告（反诉原告）强盛公司答辩并反诉称：1、聚业公司起诉强盛公司及其项目部支付违约金的诉讼请求不能成立。被告第九项目部经理与原告代表人李社在2009年10月8日签订施工协议，但由于原告的原因无法办理建设手续，也不能提供施工条件，直到2010年5月13日原告与被告签订《建设工程施工合同》，合同约定工期为380天。2、工期延长是出现了约定延期完工的原因及聚业公司的过错造成。工程施工中出现了一系列的变更，聚业公司将部分应由项目部施工的工程转包其他人，同时，聚业公司没有按照约定的工程进度支付工程款，导致工程延期。3、工程不能交付的责任在于聚业公司。被告在2011年5月完成工程后，聚业公司不及时组织验收，不按合同约定及时支付工程款，拒不履行结算义务。在这种情况下，强盛公司无法交付工程，并依法享有留置权。项目部与原告在2011年4月签订室外工程协议后，因故解除，由于项目部还承建大门及宿舍工程，没有撤离场地，不存在侵权行为。4、因工程变更，工程总造价为1312.0542万元，聚业公司已付697.53332万元，扣除5%的保修金63.847308万元，聚业公司应付工程款515.8988万元。另外，由于聚业公司违约造成强盛公司借高利贷的利息损失316.1768万�，工期延误钢材涨价的损失41.7597万元，人工费、材料费等损失44.90728万元。请求判令聚业公司给付上述工程款及赔偿给强盛公司造成的损失，并履行工程结算义务，判令强盛公司在聚业公司拖欠工程款的范围内对工程享有留置权和优先受偿权。
项目部的答辩意见与强盛公司一致。
一审法院认为，聚业公司与强盛公司签订的建筑工程施工合同，系当事人的真实意思表示，合法有效。双方因结算发生纠纷，在聚业公司已付80%工程款的情况下，强盛公司未给付职工工资，致使民工上访，并以工程款未付清为由，留置工程，拒不移交承建工程及施工资料，没有法律依据。聚业公司主张甩项塑钢窗的价款是38.6404万元，强盛公司主张是36.51498万元，甘正会基（2011）73号鉴定结论为72.1919万元，与当事人的主张相差较大，故对甩项塑钢窗的鉴定结论不予采信，应以双方主张的平均值认定为37.57769万元。
案件审理过程中对双方争议的建筑面积等项目进行了鉴定，根据鉴定结论及已付工程款、应扣保修金、税款等计算，聚业公司还应付强盛公司剩余工程款96.028488万元。建设工程施工合同的承包人对承建工程不享有留置权，强盛公司留置承建工程的行为属违约行为，应承担违约责任。根据施工协议关于“第五次付款，待工程交工验收合格后付工程总造价的25%”的约定，强盛公司应先交付房屋，聚业公司再支付工程总造价的25%，即聚业第五次支付工程总造价25%的前提是强盛公司交付承建工程。工程于2011年7月3日竣工验收后，强盛公司在负有先交付承建工程并且能够交付的情况下，应承担自2011年7月4日起至2013年4月23日先予执行止迟延交付工程的违约责任。双方合同约定的迟延交付工程时每天赔偿一万元的违约金明显过高，酌情按约定违约金的15%计算为98.85万元符合本案的客观事实。
退场协议约定支付的21万元为施工款和退场补偿费，但退场补偿费的数额因双方意见不一无法确定，视为21万元为施工费而没有退场补偿费，故对聚业公司要求返还退场费的请求不予支持。双方在施工协议中虽约定了进度款的支付比例，但实际施工过程中强盛公司没有按进度要求聚业公司支付工程款，聚业公司也没有按约定的六次支付工程款，而是分三十二次支付工程款，强盛公司没有提出异议而予以接受，双方以实际行动对支付工程款的次数及数额等进行了变更，故对强盛公司要求聚业公司承担利息、钢材涨价差额等请求不予支持。聚业公司应付工程款与强盛公司应承担的违约责任相抵后，聚业公司已不欠强盛公司的工程款，强盛公司要求聚业公司支付工程款515.8988万元的理由明显不�成立，不予支持。
项目部为强盛公司设立的负责涉案工程施工的临时组织，未依法登记，不具有独立承担民事责任的能力，其行为的后果应由强盛公司承担。
综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十五条之规定，判决：一、强盛公司在判决生效后十日内向聚业公司支付4.211512万元。二、驳回聚业公司的其他诉讼请求。三、驳回强盛公司反诉请求。
本诉案件受理费22530元，聚业公司负担19194元，强盛公司负担3336元。反诉案件受理费24857元，由强盛公司承担。先予执行23200元，由强盛公司负担。聚业公司缴纳的鉴定费60000元与强盛公司缴纳的鉴定费40000元，共计10万元，由聚业公司与强盛公司各负担5万元。
如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百�十九条之规定，加赔支付迟延履行期间的债务利息。
聚业公司不服一审判决，向本院提出上诉，请求：1、依法撤销一审判决第一项、第二项；2、改判支持聚业公司的上诉请求；3、判决强盛公司承担本案的全部诉讼费用。主要理由是：1、一审判决认定聚业公司应当给强盛公司支付剩余工程款96.028488万元是错误的，聚业公司应付剩余工程款为27.301978万元。（1）一审判决认定聚业公司主张甩项塑钢窗的价款是38.6404万元，不符合事实。聚业公司虽然曾在已经支付的工程款中将这一款项38.6404万元作为支付的工程款，但没有主张以此作为甩项塑钢窗的价款。（2）一审对该鉴定中作出的强盛公司施工中未完成的部分没有认定。强盛公司没有施工的部分主要是塑钢推拉门、铁艺防盗栅、阴、阳台栏板保温2＃、4＃共计价款298530元，同时，安装部分未作及领取的电表26419�，在一审中对此没有确定是错误的。上述两项合计324949元，应当在给强盛公司支付的工程款中扣除。聚业公司应当向强盛公司支付的剩余工程款为27.301978万元（应付款1061.36432万元－已付款和其他款项1034.062342万元）。2、一审在强盛公司没有主张违约金过高的情况下，认定“每天赔偿一万元的违约金明显过高”，不符合《合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，一审法院在当事人没有请求的情况下，对约定的违约金进行调整是错误的。3、2011年7月19日双方签订协议，解除室外工程的合同，由聚业公司一次性支付21万元的施工费用和退场补偿费，强盛公司收到费用后应当退出施工现场，如一方违约承担双倍责任。协议签订后强盛公司收取了21万元，但并没有退场，故，强盛公�应双倍返还退场费42万元，一审不予支持是错误的。4、一审判决对因强盛公司不按照《退场协议》的约定退场给聚业公司造成的损失不予支持是错误的。原审中聚业公司向法庭提供了强盛公司不按《退场协议》的时间退场给聚业公司造成损失的证据，一审判决以没有事实依据为由不予支持是错误的。5、一审判决对聚业公司请求判决强盛公司向聚业公司交付消防验收资料并负责验收没有判决是错误的。一审中聚业公司均向法庭明确提出请求判决强盛公司向聚业公司提供消防安装验收资料和负责通过验收，但一审判决对此没有作出判决，是对聚业公司请求的漏判。6、一审判决由聚业公司承担案件受理费19194元和鉴定费5万元是错误的。一审判决强盛公司的行为违约，且经鉴定其施工的商住楼确实存在严重的质量问题，案件受理费和鉴定费全部应当由强盛公司承担。
强盛公司也不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、依法委托司法鉴定、确认双方有争议的项目价款数额及聚业公司不按约定支付工程款的违约责任。2、依法排除原审法院违法制造的非法证据：设计图纸变更九次的《变更单》、《项目签证单》、《甩项工程塑钢窗减项说明》、甘正会基（2011）73号《鉴定报告》、工程质量缺陷《鉴定报告》以及保修费用的《鉴定意见书》。3、依法判决聚业公司支付拖欠工程款5158988元。4、依法认定聚业公司拖欠工程款造成的经济损失1338070.83元。5、判决聚业公司承担因拖延支付工程款、造成施工钢材涨价后的差价417595元。6、判决聚业公司因设计变更、拖延开工给强盛公司造成的经济损失449072.80元。主要理由如下：1、原审法院非法剥夺强盛公司对有争议的价款申请鉴定的权利，违法先于执行、违法认定违约责任。2、原判决计算工程量错误。实际工程价款为13123876.05元，一审法院认定为10201643.20元，认定错误。一审鉴定对实际增加的工程量未作认定，施工过程中，设计单位、建设单位多次提出设计变更，变更正负零、设计标高、六跃七层变更为七层、壁橱变更为书房、增加厕所、加宽进深、半地下室变更为车库等，导致工程量大幅增加，由原来约定的9617.44平方米增加至10801.03平方米，净增面积为1183.59平方米。强盛公司数次提交了工程量的报告，聚业公司在法定期限内没有答复，应当按照强盛公司的报告确认工程量。原判决直接以合同价减去鉴定报告认定的价款，没有合法依据。
经开庭审理，本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本案的焦点如下：
1、关于本案违约责任的认定问题及违约金确定问题。
合同约定的竣工日期为2010年9月16日，该工程于2011年7月3日进行了竣工验收，施工合同约定“第五次付款，待工程交工验收合格后付工程总造价的25℅”。据此，双方履行的顺序是先交工验收，后支付工程款，强盛公司负有先履行的义务，在强盛公司未履行交付工程的义务时，聚业公司可拒绝支付工程款。聚业公司应付工程款为1020.16432万元，截止2011年7月14日，聚业公司以现金及其他方式支付工程款703.88995万元，扣除保修金、税金、强盛公司占用房屋的费用等，聚业公司已付工程款已超过应付工程款的80℅，已按合同约定的比例履行了付款义务。强盛公司以工程款未付清为由，拒不交付工程，构成违约，应承担违约责任。一审法院认定违约天数659天，因双方约定的违约金标准过高，一审法院根据公平原则，结合合同履行程度、违约方的过错程度，酌定按约定违约金的15℅计算为98.85万元，对违约金数额作了适当、合理的调整，并无不当。强盛公司要求聚业公司支付工程款及利息、并赔偿损失等，没有事实依据，本院不予支持。
2、关于聚业公司主张的双倍返还退场费的问题。双方于2011年7月19日签订退场协议，约定聚业公司一次性给付21万元作为施工费和退场补偿费，强盛公司收到款项后当日清理退场，如一方违约，承担双倍费用的赔偿金。退场协议约定支付的21万元为施工款和退场补偿费，二者为并列关系，难以准确区分施工款和退场补偿费的具体数额，故对聚业公司要求双倍返还退场费的请求不予支持。
综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，双方当事人的上诉理由均不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费75521元，由定西市聚业房地产开发有限公司负担31256元�由渭源县强盛建筑安装工程有限责任公司负担44265元。
本判决为终审判决。
审 判 长 李文轩
审 判 员 谢银纯
代理审判员 李 静
二〇一四年十二月二十四日
书 记 员 华尔丹