辽宁省盘锦市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）辽11民终878号
上诉人（原审被告）：史树修，男，住辽宁省盘山县。
委托诉讼代理人:马伟，辽宁北港律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：刘玉祥，男，住辽宁省建昌县。
委托诉讼代理人：刘玉斌，男，辽宁省盘锦市。
被上诉人（原审被告）：闫海军，男，住辽宁省盘锦市双台子区。
委托诉讼代理人：阚雨田（闫海军表哥），男，住辽宁省盘锦市双台子区。
被上诉人（原审被告）：宋秀艳，女，住辽宁省建昌县。
被上诉人（原审被告）：杜伟，男，住辽宁省凌海市。
被上诉人（原审被告）：杜亮，男，住辽宁省建昌县。
上诉人史树修因与被上诉人刘玉祥、闫海军、宋秀艳、杜伟、杜亮提供劳务者受害责任纠纷一案，不服盘锦市双台子区人民法院（2016）辽1102民初10号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了此案。上诉人刘玉祥的委托诉讼代理人马伟、被上诉人刘玉祥的委托诉讼代理人刘玉斌、被上诉人闫海军的委托诉讼代理人阚雨田到庭参加了诉讼。被上诉人宋秀艳、杜伟、杜亮经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本案按缺席审理。本案现已审理终结。
上诉人史树修上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：原审认定被上诉人刘玉祥与上诉人之间是雇佣关系没有事实和法律依据，事故的主要责任方不是上诉人，故原审认定事实不清，请求二审法院依法改判。
被上诉人刘玉祥辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法维持原判。
被上诉人闫海军辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法维持原判。
被上诉人宋秀艳、杜伟、杜亮未参见诉讼未答辩。
刘玉祥向一审法院起诉请求：1、要求二被告赔偿各项经济损失154,824.94元；2、被告承担诉讼费用。
一审法院认定事实：被告闫海军的外甥刘俊受闫海军的委托负责看管其位于双台子区宋家村的房屋及院舍，并委托刘俊找人将院东侧的平房内的两个墙砸掉及扒三个窗口并抹灰等。2015年6月25日，刘俊电话联系到被告史树修后，次日被告史树修来看房屋现场，后双方商定人工费用为8，000.00元，其中用一辆旧车折抵1，000.00元左右人工费。2015年6月27日上午，被告史树修与其子来到站前劳务市场找到杜治林（已故，住辽宁省建昌县）父子，并将其二人用车拉到现场，经协商杜治林父子负责砸掉室内两个墙及扒三个窗口并将砸掉的砖料运出，人工费800.00元。当时，被告史树修提出要买钢梁用于防护，于是刘俊支付史树修2000.00元，史树修到钢材市场购买钢梁并拉到现场。同日下午14时，在被告史树修现场指挥的情况下，杜治林父子开始扒三个窗口工作。2015年6月28日，因担心不能按时完工，杜治林父子又从劳务市场找到原告刘玉祥，由三人共同完成砸墙，并约定由杜治林父子给付其人工费150.00元。期间，被告史树修方又带两个瓦工和四个力工干其他工作。当日，被告史树修没有到现场指挥，只是打电话安排杜治林砸墙事宜。杜治林父子方开始进行砸室内二道墙。但在砸墙前被告史树修没有安排其他人员将钢梁先行安装用于安全维护。下午14时许，杜治林父子方将室内二道墙全部砸掉，在收拾垃圾过程中，房顶水泥板坍塌，杜治林等人被砸中，杜治林身亡；杜亮双下肢截瘫伤残程度为三级；原告刘玉祥受伤。为此，原告诉至本院要求二被告赔偿经济损失147,284.69元。另查：原告刘玉祥伤后入住盘锦市中心医院住院治疗81天，其中一级护理二天，出院诊断为右足损毁伤、右足跟骨骨折、右足1-5骨骨折、右足4.5趾骨骨折，经盘锦市大洼县第一人民医院法医司法鉴定所鉴定意见书鉴定意见为：原告刘玉祥右足损伤，其伤残程度属九级伤残；原告刘玉祥装配国产普通型硅胶半足假肢费用为15，800.00元。原告母亲刘付英1941年7月20日出生，婚生长子刘玉祥、次子刘玉斌、长女刘玉芝。原告刘玉祥经济损失为：1、医疗费：46，643.94元；2、住院伙食补助费：1，620.00元（20.00元/天×81天）；3、营养费：300.00元（15.00元/天×20天）；4、误工费：17，746.00元（43，183.00元/年÷365天×150天）；5、护理费：8，442.60元（37，127.00元/年÷365天×83天）；6、原告伤残补助费：48，228.00元（12，057.00元/年×20年×20%）；7、半足假肢费:15，800.00元；8、被抚养人生活费14，788.30元（8，873.00元/年×5÷3）；8、鉴定费:850.00元，以上合计为：154，418.84元。再查：宋秀艳（杜冶林妻子）、杜伟、杜亮（杜冶林长子、次子）作为原告与被告闫海军、史树修提供劳务者致害责任纠纷一案，经审理，本院于2015年8月24日作出（2015）双民一初字00781号民事判决书，判决史树修赔偿三原告经济损失，同时驳回三原告对闫海军的诉讼请求。嗣后，宋秀艳、杜伟、杜亮不服，上诉至盘锦市中级人民法院。盘锦市中级人民法院于2015年11月26日作出（2015）盘中民终字第00229号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。庭审中，原告向本庭提交住院病历；医疗费收据；鉴定报告；询问笔录以支持自己的诉讼主张；被告向法庭提交（2016）辽1102民初246号民事判决书以支持自己的答辩意见。
一审法院认为：原告刘玉祥系因其在受雇于被告史树修后，在完成被告史树修承揽的业务过程中因房顶水泥板坍塌砸中后所致。被告史树修在公安机关的询问笔录中承认，其与被告闫海军的受托人刘俊之间商定，由被告史树修按照刘俊的指示要求完成扒窗口、砸墙、抹灰的工作成果，并获取8000.00元的报酬，后其以800.00元人工费雇佣杜治林父子来完成扒窗口、砸墙，并雇佣其他瓦工、力工进行抹灰等工作，因此，被告闫海军与史树修之间为承揽合同关系，被告史树修为实际承揽人。被告史树修与杜治林、杜亮父子及原告刘玉祥之间实际为雇佣关系，杜治林、杜亮父子虽然支付原告刘玉祥150.00元人工费，但双方实际是按照个人工作量来分配人工费800.00元，因此，被告史树修以此抗辩认为杜治林、杜亮与原告刘玉祥为雇佣关系与事实不符，其抗辩理由不成立。被告史树修作为刘玉祥的雇佣方，在事发当日因其脱离现场指挥，在明知没有事先架设钢梁的防护措施并且应当预见到砸墙可能出现坍塌后果的情况下，却通知杜治林等人砸墙，导致房顶水泥板在没有支撑的情况下坍塌造成原告受伤，被告史树修应当承担主要责任。从受雇人杜亮、刘玉祥在公安机关笔录中所陈述，杜治林父子作为受雇提供劳务方已经预见到在没有进行安全防护的情况下将墙全部砸掉可能出现坍塌的后果，但其并没有停止砸墙，而导致事故发生，作为受雇提供劳务方亦有一定的过错，应当承担次要责任。由于被告闫海军的房屋为农村民用平房，其指示的工作也仅为室内改建，因此不适用《建筑法》的相关规定要求，因该项工作并非法律强制性要求必须具备建筑资质，因此被告闫海军在选任被告史树修为承揽人并无不当，亦无过失，故原告要求被告闫海军承担赔偿责任的请求，原审法院不予支持。被告史树修以杜治林、杜亮雇佣原告刘玉祥施工，申请追加杜治林法定继承人宋秀艳、杜伟、杜亮为本案被告承担民事责任，因被告史树修与杜治林、杜亮及原告刘玉祥之间为雇佣关系，故原审法院对此不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十一条之规定、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之判决：一、被告史树修于本判决生效后十日内赔偿原告刘玉祥经济损失123，535.10元（占80%）。上述款项逾期履行，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。利息按照中国人民银行规定的金融机构同期贷款基准利率计算。二、驳回原告对被告闫海军的诉讼请求。案件受理3，300.00元，减半收取1，650.00元，原告刘玉祥负担330.00元，被告史树修负担1，320.00元。
本案的争议焦点确定为：上诉人史树修是否是被上诉人刘玉祥的实际雇主，应否承担雇主的赔偿责任。
本院二审期间，当事人围绕本案的争议焦点均未提交新证据。
二审认定事实与一审认定事实一致。
本院认为，上诉人称其与被上诉人不是实际雇主，依据盘锦市双台子区人民法院（2016）辽1102民初246号和本院(2015)盘中民终字第00229号生效的民事判决书中均确认上诉人史树修为雇主，且史树修在公安机关的询问笔录中也承认，史树修按闫海军委托人刘俊的指示要求完成扒窗口、砸墙、抹灰工作，给予8000元报酬，后史树修以800元人工费雇佣杜治林父子来完成扒窗口、砸墙，并雇佣其他瓦工、力工进行抹灰，故史树修为承揽人，上诉人在二审中又未提供其不是雇主的相关证据予以证明，原审法院认定上诉人为被上诉人的雇主并由其赔偿被上诉人的经济损失无不当之处，故对上诉人提出其不是雇主不应赔偿的上诉请求，因依据不足本院不予支持。
综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3300元，由上诉人史树修负担。
本判决为终审判决。
审判长 王庆丰
审判员 高玉波
审判员 石 光
二〇一七年九月二十六日
书记员 刘艳妮