北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2014）三中民终字第06199号上诉人（原审原告）赵欣，女，1978年1月16日出生。被上诉人（原审被告）天伦度假发展有限公司，住所地北京市朝阳区雅宝路12号南华声国际大厦1407室。法定代表人丁爱笛，董事长。上诉人赵欣与被上诉人天伦度假发展有限公司（以下简称天伦公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第36038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年4月15日立案受理后，依法组成由法官郑慧媛担任审判长，法官霍思宇、王奔参加的合议庭，于2014年5月12日公开开庭进行了审理。上诉人赵欣到庭参加了诉讼，被上诉人天伦公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵欣在一审中起诉称：仲裁裁决违反举证责任倒置原则，赵欣关于加班费的请求应得到支持。赵欣于2007年6月23日与天伦公司建立劳动关系，依据劳动合同约定，每周工作6天休息1天，至2013年2月28日赵欣共加班292天。天伦公司未支付工资，也未安排赵欣倒休。赵欣就此有劳动合同书为证。天伦公司以打卡形式签到，加班证据在天伦公司处保管。天伦公司自2009年7月开始拖欠每个月的补贴补助费300元。2012年1月，天伦公司正式通知赵欣不再享有该待遇。补贴补助属于工资，天伦公司是否每月向赵欣发放补贴补助300元应该由天伦公司举证证明。天伦公司自2011年9月起停止为赵欣缴纳住房公积金，却于2011年9月、10月连续2个月以扣除住房金的名义扣除赵欣工资1296元，应视为克扣工资，赵欣有权追索。自2012年7月至2013年2月，天伦公司停止为赵欣缴纳社会保险费，但每月仍从赵欣工资中扣除个人保险费用。赵欣要求补缴社会保险费的请求符合法律规定。天伦公司同意出具离职证明及15日办理社会保险手续，但至今没有办理。赵欣在2013年4月25日之前，因没有离职证明而未能及时就业。天伦公司应当以赵欣的工资为依据，赔偿赵欣3月份经济损失7246.2元、2013年4月1日至同年4月25日经济损失6618.61元。天伦公司停止为赵欣缴纳社会保险费、拖欠加班费、克扣工资的行为由来已久。2013年2月20日，赵欣等多名员工因要求天伦公司履行前述义务而与天伦公司的法定代表人发生争议。天伦公司的法定代表人称天伦公司没钱，如果要继续上班的就不要要求保险和加班费，如果要求保险和加班费的就不要继续上班。赵欣等因坚持社会保险费和加班费的请求而无法继续工作。天伦公司以赵欣旷工为由辞退赵欣，属于违法解除劳动合同，应当支付双倍经济补偿金。天伦公司提供的《员工手册》并非原始记载，而是天伦公司采取拆毁后换页的方式变造的。张玮玮、曲新美2人基于同一原因提起劳动争议仲裁。仲裁委认定天伦公司的行为系违法解除劳动合同。赵欣应得到2013年2月工资5166.38元，仲裁裁决计算有误。综上，赵欣起诉要求：1.天伦公司支付2013年2月工资5166.38元；2.天伦公司补发2011年9月、10月工资1296元；3.要求天伦公司为赵欣补缴2012年7月至2013年2月养老、医疗、失业、生育、工伤等社会保险；4.天伦公司支付经济赔偿金66444元；5.天伦公司补发2007年6月23日至2013年2月28日292天周六日加班费148668.88元；6.天伦公司补发2009年7月至2012年12月交通、通讯、出差补贴补助费9000元；7.天伦公司为赵欣出具解除劳动合同证明，并在15日内为赵欣办理社会保险关系转移手续；8.天伦公司赔偿因拒绝出具解除劳动合同证明给赵欣造成的2013年3月经济损失7246.2元及2013年4月1日至4月25日经济损失6618.61元。天伦公司在一审中答辩称：不同意赵欣第一至六项和第八项诉讼请求，就赵欣的第七项诉讼请求，需要由法院确认系因赵欣个人原因离职，天伦公司才能出具证明。一审法院审理查明：赵欣于2007年6月23日入职天伦公司，任销售、顾问主管、副经理等职务，双方签有《劳动合同书》，后续订为无固定期限劳动合同。《劳动合同书》中未明确约定月工资标准，但约定赵欣实行标准工时制度，“每周休息日为周一”。赵欣称其正常为天伦公司提供劳动至2013年2月20日下午，同年2月21日至2月27日，赵欣偶尔去天伦公司处要求解决工资和社会保险的问题，但没有实际工作。其工资实际支付至2013年2月份，但2011年9月、10月和2013年2月工资都存在差额，其他月份的工资除加班费和补贴补助工资外都已发放完毕。其社会保险费缴纳至2012年6月。天伦公司称赵欣正常工作至2013年2月20日中午，后无故离岗，赵欣的工资已足额发放至2013年2月，赵欣的社会保险费缴纳至2012年7月。2013年2月25日，天伦公司向赵欣发出《关于对赵欣无故旷工作出的扣除双倍旷工期间工资、予以辞退的通知函》（以下简称《辞退通知函》），内容为：“赵欣：你于2013年2月20日至2月25日连续4天半既未来公司上班，也未请假，已经连续旷工四天半。现通知你：……公司对你处以按照每旷工一天扣除两天工资、并予以辞退的决定……”。赵欣另提交了天伦公司在仲裁程序中提交的《员工手册》及签阅表，以证明《员工手册》系天伦公司变造。《员工手册》中存在“无故缺勤、事前未请假事后不补办请假手续、请假未获批准及逾期不归的情况按旷工处，旷工一天扣双倍工资，无故连续三天（含）旷工或一年内无故旷工累计三天以上者予以解除劳动合同”的内容。天伦公司对于《员工手册》及签阅表的真实性予以认可。赵欣称其要求天伦公司补发2011年9月、10月的工资1296元，系要求支付扣除但未实际缴纳的住房公积金，2011年9月、10月分别扣除648元，合计1296元。天伦公司认可确于2011年9月、10月扣除了赵欣住房公积金，但未实际缴纳。赵欣、天伦公司均认可天伦公司向赵欣实发2013年2月工资1721.2元。天伦公司已经足额发放，赵欣认为其该月应发工资为6921.2元。赵欣认为双方签订的《劳动合同书》中约定“每周休息日为周一”以及《辞退通知函》中计算的4天半旷工时间可以证明赵欣每周存在1天周六日加班的情形。赵欣另就交通、通讯、出差补贴补助费之主张提交了与丁英的通话录音。天伦公司表示无法确定录音时间，且其中部分内容并不是丁英所说，对于录音不予认可。赵欣、天伦公司均认可赵欣自2012年2月至2013年1月期间的实发工资按顺序分别为：5064.08元、4796.11元、4786.41元、4805.81元、5798.27元、5628.16元、4575.25元、4507.35元、4536.45元、6526.58元、6868.59元、6859.58元。2013年3月12日，赵欣向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）提出仲裁申请，要求天伦公司支付2013年2月整月工资5166.38元等。同年8月30日，朝阳仲裁委作出京朝劳仲字（2013）第04864号裁决书，裁决：一、天伦公司支付赵欣2013年2月1日至2月20日的工资差额2223.63元；二、天伦公司为赵欣出具解除劳动合同的证明，并于15日内办理社会保险关系转移手续；三、驳回天伦公司的其他仲裁请求。一审法院判决认定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，赵欣主张其正常工作至2013年2月20日下午，天伦公司未就此进行充分反证，故该院对于赵欣的意见予以采纳。赵欣自2013年2月21日至同月28日未为天伦公司实际提供劳动，故赵欣主张该期间的工资缺乏事实依据，该院不予支持。双方签订的《劳动合同书》中未明确约定天伦公司的月工资标准，而双方对于2013年2月的工资存在争议，该院依据赵欣自2012年2月至2013年1月期间实收工资的平均数确定赵欣的月工资标准为5396.05元。经核算，赵欣实收的2013年2月工资低于赵欣自2013年2月1日至同月20日的应得工资，天伦公司理应补足差额。仲裁裁决的金额2223.63元不低于法定标准，天伦公司未提出异议，该院亦不持异议。天伦公司以赵欣旷工为由解除劳动合同，但从本案调查情况看，天伦公司存在未依法为赵欣缴纳社会保险费、拖欠工资的情况在先，赵欣虽自2013年2月21日之后未为天伦公司提供劳动，但系缘于其作为劳动者的合法权益受到侵害，故此等情形并不符合天伦公司作为用人单位有权解除劳动合同之事由。赵欣要求天伦公司支付违法解除劳动关系赔偿金的诉讼请求于法有据，该院予以支持。赵欣要求天伦公司将扣发的住房公积金个人承担部分直接向其支付，缺乏法律依据，该院不予支持。赵欣要求补缴社会保险费的诉讼请求，不属于人民法院受理案件的范围，该院不予处理，赵欣可向有关行政部门反映解决。双方签订的《劳动合同书》虽写明赵欣每周一休息，但赵欣未就其实际存在周六日加班的具体事实提交证据予以证明，故该院对于赵欣主张的加班费不予支持。双方签订的《劳动合同书》中并未约定赵欣的工资构成中包含交通、通讯、出差补贴补助费，天伦公司对此不予认可，而赵欣提交的录音中亦未充分显示天伦公司认可存在交通、通讯、出差补贴补助费的内容，故赵欣要求该等费用的诉讼请求亦缺乏依据，该院不予支持。赵欣未提交因天伦公司拒绝出具解除劳动合同证明给赵欣造成实际损失的证据，该院对于其主张天伦公司赔偿因拒绝出具解除劳动合同证明造成的经济损失的诉讼请求亦不予支持。赵欣、天伦公司均未就天伦公司为赵欣出具解除劳动合同证明，并在15日内为赵欣办理社会保险关系转移手续的裁决提出异议，该院亦不持异议。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条、第五十条、第八十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、天伦公司于判决生效后7日内支付赵欣2013年2月1日至2013年2月20日的工资差额2223.63元；二、天伦公司于判决生效后7日内支付赵欣违法解除劳动合同的赔偿金64752.6元；三、天伦公司于判决生效后7日内为赵欣出具解除劳动合同的证明，并于判决生效后15日内为赵欣办理社会保险关系转移手续；四、驳回赵欣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。赵欣不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：1.赵欣在2013年2月的计薪天数不应当按照11天计算，应为14天。由于天伦公司属于违法解除劳动合同，故赵欣按照整月主张的2013年2月工资。赵欣从2012年11月起每月工资是7800元，2013年2月天伦公司支付赵欣1721.2元，故天伦公司还应支付赵欣5166.38元。2.赵欣关于支付加班费的请求应当得到支持。赵欣在休息日加班的事实有《劳动合同书》为证；《辞退通知函》中计算的“四天半”包括2月20日半天，21日至25日全天，其中23日和24日是双休日，天伦公司将双休日计算到旷工之中，是天伦公司要求赵欣加班的充分证据；天伦公司给付赵欣2013年2月工资1721.2元的事实是赵欣在休息日加班的证据。天伦公司签到形式是打卡，正常出勤及加班证据都在天伦公司处保管，一审法院以赵欣未能提交证据证明加班事实为由不予支持赵欣的请求，违反法律规定。3.赵欣关于支付补助费9000元的请求应当得到支持。2009年7月起，天伦公司开始拖欠每个月应发给赵欣的300元补助费。2012年1月，天伦公司正式通知赵欣不再享有补助费。自2009年7月起，天伦公司累计拖欠赵欣30个月的补助费合计9000元。录音证据可以对此进行证明。4.赵欣有权追索被克扣的工资。天伦公司在赵欣工资中扣除1296元，是以扣缴个人应当承担的住房公积金为名，行克扣工资之实。5.赵欣关于补缴社会保险的请求符合相关法律规定。根据社会保险法以及最高人民法院关于民事案由的规定，就2012年7月至2013年2月天伦公司停止为赵欣缴纳养老、医疗、工伤、失业在内的保险，但仍每月从赵欣工资中扣除个人保险费用，法院应依法予以受理。6.天伦公司应当承担拒不出具解除劳动关系证明给赵欣造成损失的赔偿责任。由于天伦公司未给赵欣出具离职证明，导致赵欣在2013年4月25日之前未能在自己心仪的单位及时就业，故依据我国社会保险法及劳动合同法，天伦公司应以赵欣的月工资额为依据，赔偿赵欣2013年3月经济损失7246.2元，2013年4月1日至4月25日经济损失6618.61元。综上，赵欣上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判天伦公司给付赵欣2013年2月份工资5166.38元；2.改判天伦公司向赵欣补发2011年9月、10月工资1296元；3.改判天伦公司未赵欣补交2012年7月至2013年2月养老、医疗、失业、生育、工伤等社会保险费；4.改判天伦公司向赵欣补发2007年6月23日至2013年2月28日合计272天加班费148668.88元；5.改判天伦公司向赵欣补发2009年7月至2012年12月补助费9000元；6.改判天伦公司赔偿赵欣因天伦公司拒绝出具解除劳动合同证明，给赵欣造成的2013年3月份经济损失7246.2元及2013年4月1日至4月25日经济损失6618.61元。天伦公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，有《劳动合同书》、《辞退通知函》、电子回单、电话录音、京朝劳仲字（2013）第04864号裁决书和当事人陈述等在案佐证。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于赵欣主张的2013年2月份工资差额的上诉请求，一审法院依据赵欣自2012年2月至2013年1月期间实收工资的平均数确定其月工资标准为5396.05元，而天伦公司发放的2013年2月工资低于赵欣应得工资，应当补足。仲裁裁决天伦公司应补发工资金额2223.63元不低于法定标准，天伦公司未提出异议，一审法院判决天伦公司应补足赵欣2013年2月应得工资差额2223.63元，并无不当。由于赵欣认可其实际在天伦公司工作至2013年2月20日，其主张天伦公司应向其发放2013年2月整月工资，缺乏依据，本院不予支持。关于赵欣要求天伦公司将扣发的住房公积金个人承担部分1296元直接向其支付的请求，缺乏法律依据，一审法院不予支持，并无不当，本院予以确认。关于赵欣主张天伦公司为其补缴社会保险费的请求，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，一审法院不予处理，并无不当，本院予以确认。劳动者主张加班费的，应对其存在加班的事实予以举证。本案中，赵欣未就其实际存在周六日加班的具体事实提交证据予以证明，一审法院未予支持赵欣主张的加班费，并无不当，本院予以确认。关于赵欣主张的公司应按每月300元的标准补发其2009年7月至2012年12月补助费的请求，由于双方劳动合同中并未约定赵欣的工资构成中包含交通、通讯、出差补贴等补助费，天伦公司对此也不予认可，而赵欣提交的录音中亦未充分显示天伦公司认可存在交通、通讯、出差补贴补助费的内容，故赵欣要求补助费的诉讼请求缺乏依据，一审法院未予支持，并无不当，本院予以确认。关于赵欣主张的天伦公司应赔偿因拒绝出具解除劳动合同证明造成的经济损失的诉讼请求，赵欣未提交因天伦公司拒绝出具解除劳动合同证明给赵欣造成实际损失的证据，故其要求天伦公司按照其月工资标准支付该项损失的主张，缺乏依据，本院不予支持。综上，赵欣的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。天伦公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费五元，由赵欣负担（已交纳）。二审案件受理费十元，由赵欣负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  郑慧媛代理审判员  霍思宇代理审判员  王 奔二〇一四年五月十三日书 记 员  刘 旭