贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）黔南民终字第6号
上诉人（原审被告、反诉原告）贵州天益丰房地产开发有限公司
法定代表人赵文生
委托代理人陈凯
被上诉人（原审原告、反诉被告）许允
上诉人贵州天益丰房地产开发有限公司（以下简称贵州天益丰房开公司）与被上诉人许允商品房预售合同纠纷一案，龙里县人民法院于2014年10月23日作出（2014）龙民初字第379号民事判决后，贵州天益丰房开公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年12月25日立案受理，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审审理查明：2012年8月3日，原告（反诉被告）许允与被告（反诉原告）贵州天益丰房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，原告向被告购买位于龙里县冠山街道办事处水桥社区吴家庄龙腾苑小区紫园幢2-11-3号房屋一套，建筑面积120.65平方米，房屋总价款348166元。此后，原告支付首付款108166元，按揭贷款支付240000元。双方到龙里县房地产管理局办理商品房预售合同备案登记。合同第十一条第（一）项“出卖人应当在2013年7月1日前向买受人交付房屋”。第（二）项“该商品房交付时应当符合：1、该商品房已取得建筑工程竣工合格证明文件；2、有资质的房产测绘机构出具的该商品房面积实测技术报告书；3、满足第十二条中出卖人承诺的本项目内相关设施、设备达到的条件。合同第十三条约定逾期交房责任“（2）逾期超过30日，买受人有权退房。买受人退房的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自收到退房通知之日起30日内退还全部已付款，并按买受人全部已付款的0.05%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部已付款万分之五的违约金，并于该商品房实际交付之日起30日内向买受人支付违约金。同时，该合同对其他相关项目进行了约定。2013年7月1日，被告未能如期交房，也未就逾期情况向原告进行说明。2013年12月31日，原告许允向被告提出书面退房申请，但最终双方未实际办理退房手续。2014年2月28日，原告收到被告交房通知，因被告未能提交符合合同第十一条第（二）项约定交房条件的相关文件，故未交付房屋。2014年4月29日，原告许允向本院提起诉讼，2014年5月17日，被告贵州天益丰房地产开发有限公司提出反诉。
原审本诉原告许允一审诉称：原告于2012年8月3日以348166元购买被告开发的位于龙里县冠山街道办事处水桥社区吴家庄龙腾苑小区紫园幢2-11-3号商品房一套，并于当日与被告签订合同编号为119的商品房买卖合同。签订合同后，原告按照合同约定于当日支付首付款108166元后办理了按揭手续，已经全部按合同约定完成了付款义务。合同第十一条约定交房日期为2013年7月1日，被告在约定期限未能交房，后于2014年2月28日向原告邮寄一份交房通知，原告前往被告售房部领取房屋时，被告未能提供合同第十一条约定的各项相关手续，故此，原告拒绝收房，而后原告又多次前往被告售房部洽谈交房事宜，被告工作人员多次声称，该房的一切手续均已办妥，但是办事人员请假所以不能提供。原告认为，被告不能按照合同约定条件履行其合同义务，导致原告不能合法收取房屋。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。按照商品房买卖合同第十一条、十三条之约定向法院提起诉讼，请求：一、判令被告依据合同约定条件履行其交房义务；二、判令被告支付延期交房违约金52747.149元（该违约金自2013年7月2日暂计至2014年4月30日，以后违约金按合同约定支付至被告提交合法交房手续之日止）。
原审本诉被告贵州天益丰房开公司一审辩称：1、原告提出要求被告按照合同约定履行交房义务，被告不认可，2013年12月31日，原告向被告提交退房申请，根据《合同法》第九十三条、第九十六条规定，双方合同已经解除；2、原告要求被告支付违约金的理由不成立，既然合同已经解除，就不存在违约的问题。
原审反诉原告贵州天益丰房开公司一审诉称：反诉原告与反诉被告于2012年8月3日签订商品房买卖合同。2013年2月27日龙里县政府在政府工作报告中重点提出《龙里县燃气专项规划（2012-2013）》，并开始在全县范围内全力推进实施；为了符合政府燃气敷设的统一规划，提高业主的生活便利，反诉原告在房屋建设即将完工，基本达到交付条件时，重新筹集巨资为业主房屋新增燃气管道安装，又将原本安装的电路改为双回电路，同时新增小区亮化工程，更进一步提高小区的整体居住条件。根据《贵州省燃气管理条例》第五条“县级以上人民政府应当将燃气规划纳入国民经济和社会发展计划，并组织实施”、第六条“旧城改造和新区开发应当按照燃气专业规划，配套建设燃气设施。燃气专业规划范围内的新建、扩建、改建工程，其燃气基础设施应当与主体工程同步设计、同步施工、同步验收”的规定，龙里县政府制定并组织实施《龙里县燃气专项规划（2012-2013）》，因此反诉人新增燃气管道安装工程，导致反诉原告不能按照合同约定如期交房，被反诉人于2013年12月31日递交了退房申请，以书面形式行使合同约定的撤销权，根据《合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”的规定，反诉原告与反诉被告签订的合同，应当在反诉原告2013年12月31日收到退房申请时就已经解除。之后，反诉原告按照合同约定欲返还反诉被告购房款项，然而反诉被告完全不予配合，并多次向反诉原告提出无理要求未果，更于2014年4月29日诉至法院。基以上事实，为维护反诉原告的合法权益，特提出反诉，请求：一、依法确认反诉原告与反诉被告2012年8月3日签订的《商品房买卖合同》已经解除；二、本案诉讼费由反诉被告承担。
原审反诉被告许允一审辩称：首先反诉被告并未向反诉原告递交过退房申请也并未授权任何人代为申请退房，退房申请中的手印并非反诉被告本人所为；其次反诉被告早已经完成了自己的合同义务并且反诉原告依然于2014年2月28日要求反诉被告办理交房事宜。请求驳回反诉原告的反诉请求。
一审法院认为：原告（反诉被告）许允与被告（反诉原告）贵州天益丰房开公司签订商品房买卖合同，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，该商品房买卖合同合法有效，原、被告双方应当全面履行。原告已履行支付全部购房款的义务，被告应当按照合同约定期限履行交付房屋的义务。被告未如期履行交房义务，应承担向原告交付房屋及支付逾期交房违约金的责任，故对原告要求被告依据合同约定条件履行交付房屋义务及支付违约金的诉讼请求予以支持。原、被告签订的《商品房买卖合同》约定的交房时间为2013年7月1日前，逾期交房的，按已付款的日万分之五支付违约金，故违约金应按原告已付房款348166元的日万分之五计算为174.08元／日，违约时间应从2013年7月2日计算至原告起诉时的2014年4月30日共计303天，303天按174.08元／日计算为52746.24元，2014年5月1日以后的违约金按174.08元／日支付至被告提交符合交房条件的商品房之日止。原告（反诉被告）虽于2013年12月31日向被告（反诉原告）提出退房申请，但被告并未实际履行退房义务，况且，被告于2014年2月28日通知原告办理交房手续，应视为合同正在履行中，原、被告双方签订的商品房买卖合同并未解除，故对被告（反诉原告）的反诉请求应予驳回。为此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第四十一条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、本诉被告贵州天益丰房地产开发有限公司于本判决生效之日起30日内交付符合合同第十一条所列条件的商品房给本诉原告许允；二、本诉被告贵州天益丰房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内向本诉原告许允支付逾期交房违约金52746.24元（2013年7月2日至2014年4月30日），2014年5月1日以后的违约金按174.08元／日支付至本诉被告提交符合交房条件的商品房之日止；三、驳回反诉原告贵州天益丰房地产开发有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1118元，由本诉被告贵州天益丰房地产开发有限公司承担；反诉案件受理费减半收取559元，由反诉原告贵州天益丰房地产开发有限公司承担。
一审判决宣判后，贵州天益丰房开公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判解除合同或降低违约金，或者将本案发回重审。主要上诉理由：一、一审认定事实不清。一是被上诉人于2013年12月31日向上诉人递交了退房申请，行使了法律规定的合同解除权，该退房申请送达上诉人时，双方合同已解除。虽然上诉人此后向被上诉人发出交房通知，但被上诉人也没有实际收房。因此双方已无继续履行合同的意思表示，应当认定双方合同已经解除，一审未认定是错误的；二是根据政府的工作报告，由于在合同履行期间，政府在本案争议的小区新增安装燃气管道，导致未能如期交房，应属情势变更的情形。同时根据上诉人因未能如期交房导致被上诉人租金损失的评估报告，被上诉人每月实际损失为1266.83元，一审未依至认定其经济损失，而仍以合同的约定计算违约金显然不当；三是一审认定2014年2月28日商品房未能达到交房条件，从而认定违约金按每日174.08元计至符合交房条件之日止，亦属认定事实不清。被上诉人主张该日房屋未达到交房条件，但并未举证加以证实，故应承担举证不能的不利后果。一审在没有证据证明的情况下，认定房屋不符合条件没有事实依据。相反，2014年2月28日，上诉人开发的房屋已具有合同约定的《建筑工程竣工验收报告》和《测绘报告》。请求二审予以查清；二、一审适用法律错误。一是根据合同法的相关规定，当事人约定的违约金过高，当事人可以请求人民法院予以适当减少。本案中，双方约定的违约金远大于被上诉人的经济损失，一审未支持上诉人关于减少的请求是错误的；二是由于安装燃气管道，属于情势变更情形，应当调整违约金。但一审以不属不可抗力为由，没有调整违约金，与法律的规定也不符。
被上诉人许允二审辩称：上诉人上诉理由不成立，请求二审驳回上诉人的全部上诉请求。一、上诉人未能提供任何证据证明其因相关行政部门安装燃气管道导致其不能如期交房。其以政府的工作报告来认定相关事实没有道理。政府工作报告本身对本案的当事人并无约束力。因此不能如期交房是上诉人自身的原因。同时，双方当事人在合同中约定了符合交房的相关条件，由于上诉人通知交房时该商品房尚未达到交房条件，作为购房人，被上诉人当然有权拒绝接收不符合交付条件的商品房；二、上诉人主张以同地段的房租计算违约金没有任何法律依据和合同依据。首先，该违约金的约定对方当事人均有约定，如若被上诉人未按期履行合同义务，同样也承担相应的违约责任。因此该约定是公平的；其次，双方约定逾期交房的违约金为日万分之五也是合理的。无论从贷款既得利息或从通常约定看，该约定都没有违反法律的规定；再次，上诉人以房租损失来计算违约金也是片面的。该计算方式忽略了物权的四个属性，忽略了被上诉人对该房屋对该房的合理经营和合法融资等行为，仅以租房计算相关经济损失显然不合理。
经二审审理，查明事实与一审查明事实一致。
综合双方当事人的诉辩请求及理由，本案的争议焦点主要有三，一是讼争的商品房预售合同是否已解除；二是如何认定商品房的交房时间；三是合同约定的违约金是否合理。
本院认为：上诉人与被上诉人经充分协商后订立《商品房买卖合同》，该合同是双方当事人的真实意思表示，未违反法律的强制性规定，一审认定该合同有效正确，本院予以维持。
关于第一个争议焦点，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”和第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”的规定，我国合同法对合同的解除主要有双方当事人协商解除和法律规定的单方解除两种情形。被上诉人虽曾于2013年12月31日向上诉人发出退房申请，由于该申请发出时，作为买房人的被上诉人已实际履行了支付全部购房款的主要合同义务，其申请退房后，作为出卖人的上诉人应在合同约定的时间内退还全部已付购房款并支付违约金。但上诉人未履行上述义务，反而在2014年2月28日通知被上诉人办理交房手续，该通知到达被上诉人后，被上诉人亦未表示反对。因此一审认定双方合同仍正在履行并无不当。故对上诉人关于双方当事人订立的商品房买卖合同已解除的上诉主张，本院不予采纳。
关于第二个争议焦点，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第一款“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任”的规定，不可抗力为法律规定的部分或全部免除责任的法定原因。本案中，双方当事人在商品房买卖合同中明确约定的交房时间为2013年7月1日，并且在合同第十三条有关逾期交房责任的约定中明确约定逾期交房的免责为不可抗力，并无其他例外情形的约定。同时，作为房地产开发企业，上诉人对政府规划及相关规划调整相对于购房者而言，其拥有更大的情报资源优势，因此对上诉人关于因燃气规划而调整交房日期的上诉主张，本院亦不予支持；另外，双方当事人在商品房买卖合同中关于交付时间和交付条件的第十一条中明确约定商品房交付时应当符合的具体条件，同时还约定了商品房为住宅时应当提供《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》及《住宅工程分户验收表》等文件，上诉人主张其出卖的商品住宅符合上述合同中约定的交付条件，应当举证予以证实。由于举证不能，因此对上诉人关于应以其书面通知被上诉人的2014年2月28日作为交房时间的上诉主张，本院不予采纳。因此，应依照双方合同约定商品房满足的交付条件并实际履行交房义务来认定本案的实际交房时间。
关于第三个争议焦点，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，当事人有关违约金数额的约定，属当事人的意思自治，一般不适用公权力予以调整，除非承担违约金支付义务的违约方提出调整的请求后，再根据法律规定予以认定。本案中，上诉人主张双方在合同中约定的按照全部已付款的日万分之五计算违约金过高，其有权请求人民法院对违约金比例予以调整。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’的规定”，一般情况下购买房屋的用途为居住，没有按时收到房屋时的损失一般体现为另行租房的费用，在被上诉人未提供其购买的商品房作为他用且造成其他损失的情况下，应以另租房的相关租金损失计算其实际损失。上诉人提供有权机构作出的同期同地段房屋租金的《评估报告》对被上诉人的损失进行评定，根据该报告的房屋租金价格及所购商品房的面积大小，被上诉人每月的损失为120.65平方米×10.5元／平方米＝1266.83元。根据合同约定的违约金计算方式，每月违约金计算为174.08元／天×30天＝5222.4元，该约定的违约金显已超过按照房屋租金价格计算损失的百分之三十。应认定双方约定的违约金过高。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少”的规定，结合本案的具体情况以及公平原则，本院酌定将双方的违约金比例调整为全部已付款的日万分之一点五。上诉人应按照全部已付款的日万分之一点五支付被上诉人2013年7月2日至实际交房之日止，为每日348166元×0.00015＝52.22元。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持龙里县人民法院（2014）龙民初字第379号民事判决第一项；
二、撤销龙里县人民法院（2014）龙民初字第379号民事判决第三项；
三、变更龙里县人民法院（2014）龙民初字第379号民事判决第二项为：上诉人贵州天益丰房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内按照每日52.22元的标准向被上诉人许允支付2013年7月2日至实际交房之日止的逾期交房违约金；
四、驳回上诉人贵州天益丰房地产开发有限公司的其他诉讼请求；
五、驳回被上诉人许允的其他诉讼请求。
如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审本诉案件受理费1118元，由上诉人贵州天益丰房地产开发有限公司负担700元，被上诉人许允负担418元；一审反诉案件受理费559元，由上诉人贵州天益丰房地产开发有限公司承担400元，被上诉人许允负担159元；二审案件受理费1677元，由上诉人贵州天益房地产开发有限公司负担1000元，被上诉人许允负担677元。
本判决为终审判决。
审 判 长 刘国红
代理审判员 王开恒
代理审判员 万 青
二〇一五年一月十九日
书 记 员 裘文昕