吉林省梨树县人民法院
民 事 判 决 书
（2014）梨民一初字第121号
原告王有来，男，1965年7月15日出生，汉族，现住四平市铁东区，
委托代理人姜立国，吉林姜立国律师事务所律师。
被告中国农业银行股份有限公司梨树县支行。
法定代表人姜洋，行长。
委托代理人宗巍，经理。
委托代理人兰云全，经理。
原告王有来诉被告中国农业银行股份有限公司梨树县支公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王有来及其委托代理人姜立国、被告中国农业银行股份有限公司梨树县支行委托代理人宗巍、兰云全到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告诉称，原告于1989年到被告单位工作，双方存在合法的劳动关系。2006年8月原告因涉嫌挪用公款被梨树县检察院立案侦查，案件审理时间较长，2007年10月本人被法院终审判决免于刑事处分。判决生效后原告回单位上班，被告竟然说我已经被单位开除了，可原告始终没有收到开除的处分决定，几年来原告多次找被告索要开除的决定，可是被告始终说此案件的结果和处分时情况不一致，如何处理只能向上一级银行汇报研究之后再说。多年来被告始终以此理由推诿不予答复。近期原告在被告办公室处偶然发现了处分决定，原告才知道确实存在处分决定及处分的内容。原告认为被告的处分是无效的，该决定依据的梨树县法院（2006）梨刑初字第291号判决书是未生效的判决，该判决已经被法院撤销。而且该决定未经职工代表会通过、未给本人送达，违背《劳动法》及《企业职工奖惩条例》等相关规定，依法应该撤销。此案原告已经向仲裁机关申请仲裁，但仲裁机构却以超过仲裁时效为由不予受理，原告认为本案原告始终在主张权利，时间长是被告不予送达处分决定及不予答复造成的，被告的行为侵犯了原告的合法权益，所以原告依据《劳动法》及《民事诉讼法》相关规定向法院提起诉讼，请求法院判令：1、判决被告作出的《中国农业银行梨树支行关于给予王有来处分的决定》（农银发{2006}404号文件）无效，并予以撤销。2、判决确认原告与被告存在劳动关系。
被告中国农业银行股份有限公司梨树县支行辩称，1、此案已超仲裁时效和诉讼时效，应予驳回。我方于2006年12月30日将原告开除，原告于2013年提起的劳动仲裁，超出了法定仲裁时效60日；而且原告提起诉讼超出法定诉讼时效15日，此案应予驳回。2、我方对原告的开除是有效的，我方与原告之间不存在劳动关系。我方作出的《关于给予王有来处分的决定》（农银发（2006）404号）依法律规定是有效的，我方与原告已不存在劳动法律关系。根据《劳动部办公厅关于确定职工开除时间问题的复函》（劳办发〈1994〉13号）规定：给予职工开除处分时间应依据《企业职工奖惩条例》第十一条，“以企业确认职工确实犯有严重错误、对其作出开除处分决定的时间为准。如果职工被错判刑、宣告无罪释放，但仍符合《企业职工奖惩条例》所规定的开除条件，则企业作出的原开除处分决定应是有效的。”和《企业职工奖惩条例》第十一条：“对于有下列行为之一的职工，经批评教育不改的，应当分别情况给予行政处分或者经济处罚：（一）违反劳动纪律，……没有完成生产任务或者工作任务的；（六）有贪污盗窃、投机倒把、走私贩私、行贿受贿、敲诈勒索以及其他违法乱纪行为的；（七）犯有其他严重错误的．职工有上述行为，情节严重，触犯刑律的，由司法机关依法惩处。”经侦查机关和审判机关核实，王有来与他人共谋冒用他人名义贷款，并利用职务上的便利，办理了贷款手续的行为，已严重违反劳动纪律，严重危害国家金融资产安全和金融秩序，将农行信贷资金挪用给他人使用，已经触犯了挪用公款罪，因此，对其做出的开除处分决定是合法有效的，我方与原告已不存在劳动法律关系。3、我方解除与原告的劳动合同符合双方约定。依据双方劳动合同第九条第七项规定，用人单位在劳动者严重违反劳动纪律或甲方的规章制度；或被依法追究刑事责任的，用人单位可以随时解除劳动合同。此案原告挪用公款事实和罪名成立，我方可随时解除与原告的劳动合同。因此，我方对原告做出开除处分是有效的，且此案已超时效，请予驳回。
在开庭审理时，本院总结本案的争议焦点为：1、本案是否超过法定仲裁时效和诉讼时效，2、被告方的开除决定是否有效，原被告是否存在劳动关系。
原告在举证期间提交的证据为：
1、农行对原告的处分文件。证明的问题，一是文件没给送达，二是处罚的依据被撤销了，不符合文件规定。被告质证认为对文件真实性无异议，对证明的问题有异议，理由同答辩状的第二条一致，原告当时在押无法送达，送达的处所是各处、所、营业室，全行是公开的。
2、（2006）四刑经终字第39号刑事裁定书，（2006）梨刑初字第291、291-1号刑事判决书，（2006）四刑经终字第27号刑事判决书，证明：一是做出决定时的判决书没有生效，该判决书被上级法院撤销。二是原告最终没有被追究刑事责任，不符合开除的法定条件。被告质证认为：四刑经终字第27号刑事判决书与处分有关联性，其他三个与开除决定没有关联性，27号判决书第六页第三段倒数第三段和第四段最后判决第五项证明王有来构成犯罪，罪名成立。
3、光盘两张和两份书面录音的记录，证明两个问题：一是王有来多年来始终不间断的向农行主张权利，二是农行向市行请示汇报，始终没给答复。被告质证认为：对真实性无法考证、合法性无法认证，证明2013年的事，证明不了以前一直在找。
被告在举证期间提交的证据为：
1、劳动合同第九页、第七条、第二项、第四项、证明梨树农行开除王有来是符合规定的。原告质证认为：被告始终没按解除劳动关系处理，没有向我方送达，被告方是用开除方式，劳动合同与本案无关。对刑事责任的理解是错误的，农行员工处理办法对开除的情况有明确规定的，不是处分中引用的条款。
2、解除劳动合同证明书，证明梨树支行与王有来解除劳动合同。经劳动部门审查是符合法律规定的。原告质证认为：证据存在伪造情形，这份证明书没有给我方送达也没有我方签字，也没有相应的处分决定，被告是依据开除决定与我方解除劳动关系的，这份证据与开除决定没有关联性。
3、关于王有来处分决定（农银梨发{2006}404号）证明发文对象和时间，证明王有来超出仲裁时效。原告质证认为：该决定没有送达给原告，不合法，没有体现工会参与情况，也没有报送当地劳动部门。
4、《农行员工处理办法》第164条，开除王有来是符合规定的。原告质证认为：不是决定中引用条款，如果引用需要重新做出处分决定。
5、申请法院的调取证据，劳动仲裁申请书和不予受理决定书，证明原告超过仲裁时效和诉讼时效。原告质证认为：对真实性没异议，证明问题有异议，原告方始终在主张权利，不超过仲裁时效和诉讼时效。
经审理查明：2006年12月30日，被告作出《关于给予王有来处分的决定》（农银发（2006）404号），发文对象为：各处所、营业室。内容为：2006年8月4日，王有来因涉嫌挪用公款被司法机关刑事拘留，8月11日被逮捕。公诉机关指控：王有来与本单位的客户经理李贵兴合谋，以借用贷款的方式，先后四次挪用信贷资金合计10.5万元，用于李贵兴个人经商和偿还债务；王有来明知本单位信贷员于春林的贷款用于个人使用的情况下，审查同意了10.6万元的贷款事项。法院认为：王有来身为国家工作人员，明知李贵兴、于春林冒用他人之名贷款自用，却利用了其职务上的便利，为其办理贷款，挪用银行信贷资金，归个人进行盈利性活动。梨树县人民法院2006年11月28日以（2006）梨刑初字第291号判决书依法判处王有来有期徒刑十年。经梨树支行党委研究决定。依据《中国农业银行员工违反规章制度处理办法》第二章第十一条：“因违反国家法律、法规受到刑事处罚的，应给予相应的纪律处分或者其他处理。受到拘役、有期徒刑（包括缓刑）以上刑事处罚或被劳动教养的，除国家有特殊规定外，应给予开除处分或解除劳动合同。”之规定，决定给予王有来开除处分。该决定作出后，并未向王有来本人送达，而是向内部各处所及营业室发放。同时在作出决定当时，不知道梨树县人民法院（2006）梨刑初字第291号判决书是否发生法律效力，也未向有关司法机关核实该判决是否发生法律效力。梨树县人民法院2006年11月28日作出（2006）梨刑初字第291号判决书，判决王有来犯挪用公款罪，判处其有期徒刑十年，王有来不服该判决，提出上诉。四平市中级人民法院于2007年2月15日作出裁定，认为原审事实不清，证据不足，撤销原判，发回重审。梨树县人民法院于2007年5月28日作出（2006）梨刑初字第291-1号判决书，判决王有来犯挪用公款罪，判处有期徒刑三年。王有来不服该判决再次提出上诉，四平市中级人民法院于2007年10月25日作出（2007）四刑终字第27号刑事判决书，判决撤销梨树县人民法院关于王有来的有期徒刑三年的判决，判处王有来犯挪用公款罪，免于刑事处分。判决作出后，王有来找被告单位要求上班，被告知已被开除，但仍未向王有来送达开除决定。答复王有来根据判决发生变化的实际情况需要向上级行汇报如何处理，2013年9月17日，王有来向梨树县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认《关于给予王有来处分的决定》（农银发（2006）404号）无效，并撤销，确认原被告间存在劳动关系。2013年9月22日，梨树县劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理通知书，认为申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效。2013年10月10日，王有来向本院提起诉讼。
本院认为，用人单位对劳动者给予开除处分属于对职工违法违纪的内部处分行为，也会发生解除劳动关系的后果，但不等同于自然解除劳动关系，解除劳动关系还要征求用人单位工会意见，并且需要向相对方即劳动者作出书面通知。本案中被告在作出开除决定后并未向原告本人送达决定，而是在内部各所、营业部给予了传达。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条：“人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：……（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”的规定，本案的用人单位未向原告送达解除或者终止劳动关系的书面通知，应当以原告方主张权利之日为发生劳动争议之日。根据该解释第十三条：“当事人能够证明在申请仲裁期间内具有下列情形之一的，人民法院应当认定申请仲裁期间中断：（一）向对方当事人主张权利；（二）向有关部门请求权利救济；……申请仲裁期间中断的，从对方当事人明确拒绝履行义务，或者有关部门作出处理决定或明确表示不予处理时起，申请仲裁期间重新计算。”与《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，被告方也承认原告这几年找过行里。可以确认原告自开始找被告方主张权利时，才开始计算仲裁时效。在原告找被告后一直未得到最终的结论，此期间应视为仲裁时效中断，故此原告主张权利不超过仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条：“劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”劳动仲裁委员会作出的不予受理通知书，是劳动争议仲裁委员会以不符合劳动争议案件受理范围等法定事由而作出的程序性通知书，仅仅是形式上的审查，属于程序上的审查结论，并未对双方当事人争议的权利和义务进行实体裁决，不能等同于仲裁裁决书，其诉讼时效应适用2年时效的规定，故此原告起诉不超过法定的诉讼时效期间。
在被告方作出决定当时，《中华人民共和国劳动合同法》尚未生效，应适用当时的法律《企业职工奖惩条例》，根据该条例第十九条：“给予职工行政处分和经济处罚，必须弄清事实，取得证据，经过一定会议讨论，征求工会意见，允许受处分者本人进行申辩，慎重决定。”本案被告在作出决定之前对人民法院的判决是否生效未予审查，即作出决定。原告王有来的最终裁决结果是免于刑事处罚，而并非有期徒刑十年，被告在决定依据的事实上认定错误。根据《企业职工奖惩条例》第二十条：“……职工受到行政处分、经济处罚或者被除名，企业应当书面通知本人，并且记入本人档案。”第二十一条：“在批准职工的处分以后，如果受处分者不服，可以在公布处分以后十日内，向上级领导机关提出书面申诉．但在上级领导机关未作出改变原处分的决定以前，仍然按照原处分决定执行。”的规定，被告在作出决定后不仅应书面通知本人，还应该交代劳动者接到处分后的救济权利。被告单位在未弄清事实的情况下，未按照法定的程序向劳动者送达通知，未交代救济渠道。该决定不仅实体依据事实错误，同时程序亦存在错误，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条：“用人单位对劳动者作出的开除、除名、辞退等处理，或者因其他原因解除劳动合同确有错误的，人民法院可以依法判决予以撤销。”的规定。故该决定应予撤销。
由于被告方关于原告处分决定被撤销，故原被告双方劳动关系存在。
综上所述，经梨树县人民法院2014年第24次审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、第二十九条、《企业职工奖惩条例》第十九条、第二十条、第二十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条的规定，判决如下：
一、撤销被告中国农业银行股份有限公司梨树县支行农银发（2006）404号文件《中国农业银行梨树支行关于给予王有来处分的决定》。
二、原告王有来与被告中国农业银行股份有限公司梨树县支行存在劳动关系。
案件受理费10元，由被告中国农业银行股份有限公司梨树县支行负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。
审 判 长 王立新
审 判 员 高 颖
人民陪审员 蔡 利
二〇一四年六月二十日
书 记 员 张可维