河南省洛阳市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2015）洛刑一终字第133号
原公诉机关河南省宜阳县人民检察院。
上诉人（原审被告人）李志恒，男，1956年1月17日出生，汉族，初中肄业，农民。2014年5月23日因涉嫌贪污犯罪被刑事拘留，同年6月6日被逮捕。现羁押于宜阳县看守所。
辩护人符继隆、张丹丹，河南中冶律师事务所律师。
河南省宜阳县人民法院审理宜阳县人民检察院指控原审被告人李志恒犯贪污罪一案，于2014年11月6日作出（2014）宜刑初字第143号刑事判决，认定被告人李志恒犯贪污罪，判处有期徒刑五年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，数罪并罚，决定执行有期徒刑八年。宣判后，被告人李志恒不服提出上诉。本院于2015年2月12日作出（2014）洛刑二终字第211号刑事裁定，认为原审法院违反法律规定的诉讼程序，撤销一审判决，发回宜阳县人民法院重新审理。宜阳县人民法院重审后，于2015年6月10日作出（2015）宜刑重字第1号刑事判决。宣判后，原审被告人李志恒不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人李志恒，听取了李志恒辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：一、2011年11月至2013年1月期间，被告人李志恒利用其担任灵山村村务监督委员会主任、包队干部，协助宜阳县锦屏镇政府负责灵山村一、二、三组征地工作的职务便利，先后三次以宜阳县高峰水力发电站的名义分别套取国家征地补偿款：2012年6月第一次征地时，李志恒以需给高峰水力发电站补偿未到期地租为名，同一组组长邢某某、二组组长席某某商量后将拨付给一、二组的征地补偿款中的72741.9元以高峰水力发电站的名义代领；2013年1月第二次征地款下拨后，李志恒又将其中的68400元以高峰水力发电站的名义代领；第三次征地款下拨后，李志恒将为高峰水力发电站虚构登记的1.8亩土地补偿款54720元代领。2014年4月，李志恒听说群众告其贪污征地款等事，将50000元送给高峰水力发电站负责人何某某，为掩饰犯罪事实，让何某某为其事先打好的委托书上加盖高峰水力发电站印章，并给何某某写下三张欠条共计144000元。
二、2012年5月，被告人李志恒利用其担任灵山村村务监督委员会主任、包队干部，协助宜阳县锦屏镇政府负责灵山村一、二、三组征地工作的职务便利，将宜洛南渠管理所占用的土地登记在其爱人张某某名下，套取国家征地补偿款93595.8元，另有赔青款2655.2元、树款4646.6元，计7301.8元属李志恒应得款项（上述款项合计100897.6元）。后李志恒将其中的30000元留给宜洛南渠管理所。
案发后，被告人李志恒向检察机关退交21.6万元，高峰水力发电站退交5万元。
认定上述事实的证据有：1、被告人李志恒的供述，证明了2012年5月，因灵山开发，政府征用灵山一组、二组的东河滩地，村里由其负责一组、二组的征地工作。高峰水力发电站引水渠租用一组、二组的土地，水电站拆迁时，政府对所有附属物已经赔偿过了，水渠的土地补偿费不用支付给高峰电站。其找到电站负责人何某某称可以帮助要回一部分租金，何某某表示不管这事，让其看着办。后其对一组、二组组长说了将征地补偿款分给高峰电站一部分作为补偿未租用土地的租金，二人同意。征地分三次量地、三次拨付征地补偿款。第一次其以高峰电站名义领走7万余元，第二次领走6万余元。第三次征地时，高峰电站占用的还有大概1.8亩，其在测量册上登记高峰电站是1.8亩、村民组集体是1.7亩多地，把这块地重复登记了。土地补偿款回来后，其以电站名义把1.8亩土地的补偿款5万多元领走了。2014年4月其听说群众告其贪污土地补偿款就找到何某某让何说钱是电站的钱，给了何某某5万元钱，并将事先写好的3张借条交给何某某，还让何以高峰电站名义出具了一份委托其为电站要征地款的委托书。
宜洛南渠管理所的空地也在这次征收范围内，其自2010年一直耕种一部分，为了套取这部分征地补偿款，其先后找到管理所的胡某某和镇政府的尚某某，将该地登记在其爱人张某某名下，并把实际面积1.55亩的地量成3亩多，后来张某某将这块地补偿款10万余元领走，通过尚某某给了胡某某3万元。
2、证人何某某（高峰水力发电站负责人）的证言，证明了2012年3月，高峰电站被拆迁，政府赔偿770万元已经拨付到位。水电站的引水渠渠首和部分引水渠是租用灵山村一、二组土地，一次性付了20年租金，地权不归电站，征地补偿款不应赔偿水电站。李志恒说想借这次机会给高峰电站要一些土地赔偿款，因不想得罪他，就让他看着办。2014年4月9日李志恒说老百姓告状，怕政府查账，让给出个委托书，其在李志恒事先打好的委托书上盖了章，李志恒陆续给了5万元，并将剩余的钱打了三张欠条。
3、证人尚某某（锦屏镇政府工作人员）的证言，证明了其负责灵山村的征地拆迁工作，李志恒是村监委会主任，负责一、二、三组的征地拆迁，为完成征地拆迁任务，其同意李志恒将承包南渠管理所的地登记在李志恒名下。李志恒应得赔青款和地面附属物款，不应得土地赔偿款，后李志恒交来3万元，其给了南渠管理所。
4、证人丁某某（灵山村民）的证言，证明了灵山村二组十户村民将2.0673亩土地租给了高峰电站，领取了土地补偿款，李志恒量地时上报其中的1.8亩土地并领取土地补偿款54720元。
5、证人席某某（灵山村二组组长）的证言，证明了高峰水电站是租用一、二组的土地，按照规定不应该得到征地款，李志恒说给电站补偿点租金损失，因李志恒是村干部，包着一、二、三组的征地工作，其没有反对，也没有和其他群众代表商量。
6、证人邢某某（灵山村一组组长）的证言，证明了李志恒代高峰电站领取土地赔偿款72741.9元和68400元的事实。
7、证人胡某某(宜洛南渠管理所所长)的证言，证明了李志恒无偿耕种该所一块地以及后来李志恒要求将该块地登记在他的名下从而领到土地征收赔偿款，后李志恒给了南渠管理所30000元。
8、证人张某某（被告人李志恒之妻）的证言，证明了其家承包宜洛南渠管理所1.55亩地，征收时被量了3.319亩，李志恒让登记在其名下并领取了土地赔偿款100897.6元。
9、证人刘某某、马某某等人证言、锦屏镇党委证明、李志恒领款资料、土地租赁协议、高峰电站拆迁补偿协议、检察院票据、户籍前科证明等相关书证在卷资证。
根据上述事实和证据，宜阳县人民法院认为，被告人李志恒担任灵山村村务监督委员会主任及包队干部，协助宜阳县锦屏镇政府负责灵山村一、二、三组征地工作，属于受委托从事公务的人员，利用其职务便利，采取将高峰水力发电站所占土地虚假登记的方法，领取土地补偿费54720元，将不属于自己的土地登记在其家庭成员名下的方法，领取土地补偿费93595.8元，其行为已构成贪污罪。李志恒在案发前已将其套取土地补偿费50000元送给高峰水力发电站，在套取宜洛南渠管理所征地补偿款93595.8元中，将30000元交给宜洛南渠管理所，两项合计，认定李志恒实际贪污公款68315.8元。李志恒利用担任灵山村村务监督委员会主任及包队干部的职务便利，两次代高峰水力发电站领取土地补偿款共计141141.9元，该款项属于锦屏镇政府拨付到灵山村一、二组的土地补偿款，系两组村民集体应得款项，该款拨入村集体账户后已转变为集体财产，李志恒侵占该款的行为构成职务侵占罪，公诉机关指控李志恒占有该部分款项构成贪污罪的定性不准，应予纠正。据此，判决被告人李志恒犯贪污罪，判处有期徒刑五年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年。
被告人李志恒上诉认为，原审判决认定其构成贪污罪事实不清，其不构成贪污罪，高峰电站被征用的1.8亩土地是确实存在的，其没有虚报骗取国家征地补偿款，其租种宜洛南渠管理所的土地多年，前期投入大量人力、物力、财力，将该地登记在其家属名下是经过宜洛南渠管理所同意，领取的征地款是其应得的。其从灵山村一组、二组领取的141141.9元是经过高峰电站授权，代领的土地租金补偿费，不构成职务侵占罪。
李志恒的辩护人认为：1、李志恒没有利用职务之便，不是贪污罪的主体，其租种宜洛南渠管理所的土地多年，前期投入大量人力、物力、财力，将该地登记在其家属名下是经过宜洛南渠管理所同意，领取的征地款是对其前期投入以及剩余承包期限未能履行的补偿，一审认定其采用重复登记方法领取土地补偿费54720元，事实不清，证据不足，李志恒不构成贪污罪。2、李志恒代高峰电站领取的194000元土地补偿金，系灵山村一、二组对高峰电站未使用土地租金的补偿，领取该款经过高峰电站的授权及村民组长的同意，剩余144000元其给高峰电站出具有欠条，属于民事行为，不构成犯罪。
经本院审理查明，李志恒利用职务上的便利，以高峰水力发电站的名义领取征地补偿款141141.9元构成职务侵占罪以及将宜洛南渠管理所占用的土地登记在其妻子名下套取国家征地补偿款93595.8元的事实和证据与原判相同，原判认定的证据经一审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。
原判认定李志恒为高峰水力发电站虚构登记1.8亩征收土地事实不清，证据不足，不予认定，李志恒的辩护人所提该起犯罪事实不清，不构成贪污罪的意见本院予以采纳。
本院认为，上诉人李志恒作为灵山村村务监督委员会主任及包队干部，在协助宜阳县锦屏镇政府负责灵山村一、二、三组征地工作中，利用其职务便利，将不属于自己的土地登记在其家庭成员名下，骗取国家征地补偿款93595.8元，其行为已构成贪污罪。李志恒利用职务上的便利，两次代高峰水力发电站领取土地补偿款共计141141.9元，该款项属于锦屏镇政府拨付到灵山村一、二组的土地补偿款，拨入村集体账户后已转变为集体财产，李志恒侵占该款的行为已构成职务侵占罪。李志恒套取国家征地补偿款后，将其中30000元交给宜洛南渠管理所的行为，属于贪污犯罪既遂后对赃款的处理，原判将其从贪污数额中扣除不当，应予纠正。关于李志恒及其辩护人所提其领取的征地款是对其前期租种宜洛南渠管理所土地的投入以及剩余承包期限未能履行的补偿，不构成犯罪的意见，经查李志恒系承包宜洛南渠管理所的土地，其无权获得该地的征地补偿款，故其上诉理由不能成立。关于李志恒及其辩护人所提代高峰电站领取的补偿款系灵山村一、二组对高峰电站未使用土地租金的补偿，领取该款经过高峰电站的授权，不构成职务侵占罪的意见，经查该地系高峰电站租用灵山村民的，高峰电站无权获得征地补偿款，李志恒非法占有这两笔钱的主观意图明显，授权委托书、借条等是李志恒在得知群众告状后为掩盖罪行所为，不影响职务侵占罪的成立，该意见不予采纳。原审判决对李志恒定罪准确、量刑并无不当、审判程序合法，李志恒及其辩护人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 吴健莉
审 判 员 李 强
代理审判员 衡宏波
二〇一五年九月十日
书 记 员 张迎超