重庆市第一中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝一中法民终字第06875号
上诉人（原审被告）：邱彬。
委托代理人：谢小琳，重庆峰岸律师事务所律师。
委托代理人：陈宜文，重庆峰岸律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆市建亚钢结构工程有限公司。
法定代理人：杨红，总经理。
委托代理人：郑华友。
委托代理人：吕英，重庆善弘律师事务所律师。
原审被告：重庆西南铝合金幕墙工程有限责任公司。
法定代理人：刘明兰，总经理。
委托代理人：王德财。
上诉人邱彬与被上诉人重庆市建亚钢结构工程有限公司（以下简称建亚公司）、原审被告重庆西南铝合金幕墙工程有限责任公司（以下简称西南公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市渝北区人民法院于2015年8月31日作出（2014）渝北法民初字第08260号民事判决，邱彬不服该判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭并进行了询问，上诉人邱彬的委托代理人谢小琳，被上诉人建亚公司的委托代理人吕英、郑华友，原审被告西南公司的委托代理人王德财参加了询问，本案现已审理终结。
建亚公司一审诉称：2012年9月7日，邱彬作为西南公司的委托代理人以西南公司的名义与案外人重庆聚信美家居有限公司（以下简称聚信美公司）签订《聚信美广场独栋展厅、连排商铺钢结构及幕墙施工合同》，合同约定聚信美公司将其位于重庆市北部新区的聚信美广场独栋展厅、连排商铺钢结构制作安装及幕墙装饰工程发包给西南公司施工，工程包干总价170万元。后邱彬将该工程中的商铺及展厅幕墙工程的植筋、钢柱、钢梁、预埋件、支撑系统钢结构的制作安装以包工包料的方式分包给建亚公司，双方签订了《建设工程施工合同》。合同约定按1万元每吨乘以实际工程量计算工程造价，工程验收合格后7日内办理结算并付清工程款，如不按期支付工程款，须每日支付200元违约金。该分包行为得到了西南铝合金公司的认可。2012年12月26日，工程竣工验收合格，经测算工程用钢量为61.325吨，按合同约定损耗率6%，共计用钢为65.005吨，工程总造价为631647元。对方至今仅支付325000元，尚有306647元未付。请求人民法院依法判决：1.邱彬与西南公司支付建亚公司工程款306647元；2.支付逾期付款违约金95000元（违约金暂计算至2014年4月23日，最终金额应计算至实际支付日）；案件受理费由对方负担。
西南公司一审辩称：邱彬代理西南公司将案涉工程分包给建亚公司的说法与事实不符，西南公司未授权过邱彬，系邱彬与建亚公司之间形成的合同关系。西南公司不是本案适格被告，应当驳回建亚公司对西南公司的诉讼请求。
邱彬一审辩称：邱彬个人无权签订建设工程施工合同，邱彬与建亚公司签订的合同无效。邱彬与建亚公司签订合同前，邱彬将全部施工图纸交给了建亚公司，建亚公司核算后形成的合同，施工中也未变更。合同约定用钢量1万元1吨是主钢构列入建材范围，只计算主钢量，配件不另计量。工程完工后未结算，建亚公司要求付款无依据。邱彬与建亚公司签订合同先于西南公司的承包合同，建亚公司的诉讼请求应予驳回。
一审法院审理查明：2012年8月21日，邱彬与建亚公司签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称，聚信美独栋展厅连排商铺；工程地点，重庆北部新区聚信美家居世纪城；工程概况，钢结构包工包料包脚手架；合同价款，根据图纸工程量约为36吨，单价1万元/吨（含材料费、人工费、运费、机械费），合计36万元，完工后按实际的重量乘以此单价为本工程总造价（钢材损耗6%）；付款方式，主钢构进场后7日内付合同总价的30%，主钢构吊装完毕、主体结构施工完成后的7日内付合同总价的50%，余下20%待次钢进场，工程完毕验收合格后7日内一次性付清；保修期，本工程保修期为1年；违约，不按时支付工程款，按每日200元支付违约金。建亚公司对上述工程进行了施工。建亚公司在邱彬处领取了工程款329800元。
2012年9月7日，邱彬代表西南公司与第三人聚信美公司签订《聚信美广场独栋展厅、连排商铺钢结构及幕墙施工合同》（编号JXMLW20120046），约定：聚信美公司将位于重庆市北部新区聚信美家居世纪城的聚信美广场独栋展厅（两栋）、连排商铺钢结构制作安装及幕墙装饰工程发包给西南公司施工；承包范围，施工图范围内除钢楼梯及栏杆外的全部施工内容，独栋展厅二层4mm厚钢板铺设，外墙保温层及彩钢板封闭制作；施工工期2012年8月16日至9月30日，主体钢结构必须在9月3日安装完成；工程包干总价170万元，包工包料。邱彬与西南公司当庭陈述双方系转包关系，西南公司将工程承包后又将该工程转包给邱彬施工。
聚信美广场独栋展厅、连排商铺钢结构及幕墙施工工程于2012年10月22日通过验收。建亚公司对工程用钢量申请司法鉴定，重庆华禹工程审价事务所有限责任公司于2015年7月13日作出重华禹所基鉴（2015）第005号《关于聚信美独栋展厅连排商铺钢结构工程造价鉴定意见书》，本工程用钢量主钢构为41.127吨（含6%损耗2.328吨）、次钢构为20.187吨（含6%损耗1.143吨，其中竣工图未标注尺寸的部分次钢构工程量为9.188吨，含6%损耗0.520吨）。建亚公司支付鉴定费11360元。
一审法院认为，邱彬与建亚公司签订建设工程施工合同后，邱彬代表西南公司与第三人聚信美公司签订建设工程施工合同。邱彬与西南公司当庭陈述西南公司将工程承包后转包给邱彬施工，虽然邱彬与建亚公司签订施工合同早于邱彬代表西南公司与第三人聚信美公司签订施工合同，但并不因此否定西南公司与邱彬之间存在建设工程施工合同转包关系。建亚公司与西南公司未签订建设工程施工合同，双方无合同关系，建亚公司要求西南公司承担民事责任的诉讼请求，该院不予支持。邱彬个人无建设工程施工资质，其与建亚公司签订的《建设工程施工合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。合同无效但工程验收合格的，建亚公司依法可参照合同约定要求邱彬支付工程款。
关于争议的用钢量以及钢材损耗6%是否另计问题。邱彬与建亚公司签订的《建设工程施工合同》约定：合同价款，根据图纸工程量约为36吨，单价1万元/吨（含材料费、人工费、运费、机械费），合计36万元，完工后按实际的重量乘以此单价为本工程总造价（钢材损耗6%）。建亚公司主张工程用钢量为61.325吨，按合同约定损耗率6%，共计用钢为65.005吨。邱彬抗辩合同约定用钢量1万元1吨是主钢构列入建材范围，只计算主钢量，配件不另计量，钢材损耗6%不另计。
经鉴定，建亚公司施工工程用钢量主钢构为41.127吨（含6%损耗2.328吨）、次钢构为20.187吨（含6%损耗1.143吨，其中竣工图未标注尺寸的部分次钢构工程量为9.188吨，含6%损耗0.520吨）。合同约定计算用钢量及计价时并未区分主钢构用钢量及次钢构用钢量及分别计价，完工后按实际的重量乘单价1万元1吨为本工程总造价，钢材损耗6%应为完工后按实际的重量计价，包含6%钢材损耗，6%的钢材损耗不另计价。建亚公司施工工程用钢量结合鉴定意见，应为（主钢构41.127吨—6%损耗2.328吨）+（次钢构20.187吨—6%损耗1.143吨），主、次钢构用钢量共计57.843吨，每吨按1万元计价共计578430元，扣除邱彬已付329800元，邱彬还应向建亚公司支付248630元。
建亚公司主张的违约金问题。邱彬与建亚公司签订的《建设工程施工合同》属无效合同，合同约定违约金条款不产生法律效力，建亚公司主张的违约金，该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款之规定，判决：一、邱彬于本判决生效之日起十日内建亚公司支付工程价款248630元；二、驳回建亚公司的其他诉讼请求。案件受理费7320元，司法鉴定费11360元，合计18680元，建亚公司负担4000元，邱彬负担14680元。
邱彬不服该判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，发回重审或依法改判。主要事实及理由：1.一审法院漏列当事人，邱彬与案外人罗世川合伙经营案涉工程，罗世川应作为当事人参加诉讼。且罗世川系工程项目上的人员，了解情况，鉴定机构未同意其参加鉴定。2.一审法院将鉴定意见作为建亚公司实际用钢量错误，该量为理论用量，而非合同约定的实际用钢量，而且建亚公司施工的钢材不符合图纸要求的厚度、长度及宽度。3、一审法院以主钢构和次钢构的总重量作为实际用钢量错误，施工图纸与竣工图纸没有任何变化，建亚公司作为专业的钢结构公司，其在签订合同时计算的用钢量不可能达到60%的误差，双方签订合同时市场钢材价为3000元/吨，但合同约定单价为1万元/吨，可以说明双方对次钢构是不计价的。
建亚公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。主要理由：1.本案是建工合同纠纷，罗世川并非建工合同当事人，不存在漏列主体的问题。邱彬拒不履行委托义务拖延鉴定进程，鉴定机构及建亚公司才不同意其参加鉴定。2.本案工程量双方不能达成一致意见，只能鉴定，鉴定机构具有资质，鉴定程序合法，鉴定意见应当作为工程量依据。3.工程量应当包含主钢构和次钢构，二者均属承包范围，且合同并未约定仅计算主钢构。
二审中，邱彬举示了合伙协议复印件一份，拟证明案涉工程系邱彬与罗世川合伙出资承建。建亚公司质证认为不属于新证据，真实性无法核实，也与本案无关。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。
本院认为，关于一审法院是否漏列当事人。本案系建设工程施工合同纠纷，建亚公司基于与邱彬所签施工合同主张工程款，双方互为合同相对方，即使罗世川与邱彬之间存在内部合伙关系，罗世川也非本案施工合同的相对方，本案不存在漏列当事人的问题。
关于鉴定意见的可采信。本案双方当事人对工程量存在争议，又未办理结算，确有鉴定必要，一审法院经建亚公司申请依法委托了司法鉴定，内容和程序合法，具有可采信，邱彬不履行委托手续，其关于未准许其委派人参加鉴定的异议不能成立。
关于次钢构应否计价。次钢构属于案涉工程范围，双方施工合同亦未约定次钢构不计价，且施工合同明确约定次钢构进场时支付相应进度款，邱彬上诉认为次钢构不应计价无相应依据不能成立。
综上，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费5029元，由上诉人邱彬负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李立新
审 判 员 邓 山
代理审判员 朱华惠
二〇一五年十二月十一日
书 记 员 张 魏