江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终3681号上诉人（原审原告）童宗雨，男，汉族，1974年9月2日生，无业。委托代理人张杰，江苏三宝律师事务所律师。上诉人（原审被告）付广波，男，汉族，1973年12月30日生，个体工商户。上诉人童宗雨与上诉人付广波因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2015）雨板民初字第205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年6月7日公开开庭审理了本案。上诉人童宗雨的委托代理人张杰、上诉人付广波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2014年3月16日，童宗雨在南京市雨花台区板桥开发区国华物流园为付广波送货时，从货车顶摔下受伤。童宗雨受伤后由付广波送往南京张文象骨伤科医院治疗。入院诊断为：1�右根骨粉碎性骨折，2、左胫腓骨下端粉碎性骨折，3、双下肢软组织挫伤。2014年5月18日，童宗雨出院，出院诊断为：1、右根骨粉碎性骨折，2、左胫腓骨下端粉碎性骨折，3、双下肢软组织挫伤。2014年4月27日、2014年4月28日、2014年5月9日，南京市公安局雨花台区经济开发区派出所分别对童宗雨的妻子郭美华、付广波及其妻子宋开芳进行了询问。郭美华在笔录中称“当时老板付广波和老板娘把我老公直接送到……”，付广波在笔录中称“我家一个姓童的工人私自爬到大货车……”，宋开芳在笔录中称“我家一个姓童的工人准备爬到车上卸货时不慎从车上摔了下来……”，各方均认可童宗雨摔伤的事实。2014年9月17日，童宗雨委托南京金陵司法鉴定所进行鉴定，2014年9月20日，该所出具司法鉴定意见书，认定：1、童宗雨左踝关节功能丧失50%以上构成九级伤残；2、童宗雨�工期限以伤后180日为宜，护理期限以伤后90日为宜，营养期限以伤后90日为宜。庭审中，付广波申请对童宗雨的伤情进行重新鉴定，童宗雨无异议。2015年10月14日，南京医科大学司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认定：1、童宗雨左踝关节功能丧失25%以上构成十级伤残；2、童宗雨伤后误工期限为180日，护理期限为90日，营养期限为90日。庭审中，童宗雨、付广波双方均认可付广波垫付医疗费22688元。2015年4月9日，童宗雨诉至原审法院，请求判令付广波赔偿其各项损失共计178972元，并承担本案诉讼费、鉴定费。另查明，付广波请其工人张大虎作为童宗雨的护工，2014年3月17日，张大虎收到付广波给付生活费6500元，并出具收条。2014年4月22日，童宗雨出具借条一张，载明借到付广波人民币4000元。2014年5月23日，张大虎出具收条一张，载明收到付广波给�的护理费8700元。2015年5月4日，张大虎出具证明一张，载明付广波给付童宗雨现金7000元。2015年5月6日，张大虎出具证明一张，载明付广波给付6500元，全部交给了童宗雨。经庭审质证，原审法院对童宗雨各项损失认定如下：1、护理费酌定3000元；2、交通费酌定500元；3、住院伙食补助费不予支持；4、营养费酌定900元（15元/天×60天）；5、误工费认定16938元（34346元/年÷365天×180天）6、残疾赔偿金，童宗雨主张130152元，根据司法鉴定意见书童宗雨构成十级伤残，因童宗雨自2013年11月起即在南京为付广波工作，应予适用城镇居民标准，即68692元（34346元/年×20年×10%）；7、精神抚慰金认定5000元；8、鉴定费，童宗雨主张2360元，因该鉴定系童宗雨单方申请鉴定，故对单方鉴定的费用，不予认可。综上，童宗雨各项经济损失共计95030元。原审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中童宗雨主张其系付广波雇用的工人，根据童宗雨、付广波在派出所的询问笔录、童宗雨的受伤地点、证人证言以及付广波为童宗雨垫付医疗费及请护工护理的事实，童宗雨与付广波虽无书面劳务合同但其双方存在劳务关系的证据明显优于付广波的抗辩意见，故在付广波无相反证据足以推翻童宗雨提供的证据前提下，认定童宗雨、付广波之间存在雇佣关系。童宗雨受雇于付广波，为付广波提供劳务，童宗雨在提供劳务时未使用安全带及佩戴安全帽，从货车坠落受伤，作为童宗雨存在攀爬不当及未采取安全措施的过失；作为接受劳务一方的雇主付广波，其未能提供充分证据证实其给童宗雨提供安全绳等安全施工条件且对童宗雨进行了必要的安全教育，其对事故的发�也存在较大过错。考量本案双方过错大小，认定付广波对事故造成的损害承担70%的责任。经查，童宗雨因此次事故损失95030元，付广波为其垫付医疗费22688元，童宗雨共计损失117718元，故付广波应承担82403元（117718元×70%）。付广波主张在童宗雨从住院到出院期间，共计给付童宗雨现金22500元，童宗雨认可收到付广波给付现金9000元。因付广波主张的借款签收人均为护工张大虎，不能证明童宗雨已实际收到付广波的借款，付广波可待借款证据齐全后另行主张，故认定童宗雨收到借款9000元。因付广波在童宗雨住院期间垫付医疗费22688元，故付广波应另行给付童宗雨50715元（82403元-22688元-9000元）。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条之规定，原审法院作出判决：一、付广波于判决发生法律效力之日起十日内支付童宗雨各项损失50715元，如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回童宗雨的其他诉讼请求。一审案件受理费1295元，鉴定费1710元，合计3005元，由付广波负担。宣判后，上诉人童宗雨、付广波均不服一审判决，向本院提起上诉。童宗雨上诉称，其支付的第一次三期鉴定费用1560元应当由付广波承担。本案中一共进行了两次伤残等级及三期鉴定，童宗雨只同意伤残等级重新鉴定，因此只承担第一次伤残等级鉴定的费用。而三期鉴定真实可信，不应当重新鉴定，付广波申请重新鉴定后，结果与原先鉴定的结果也无大出入，因此三期重新鉴定没有必要，付广波申请三期重新鉴定，应当承担两次三期重新鉴定的费用。故请求二审法院依法改判。付广波对此答辩称，由法院依法认定。付广波上诉称：1.原审判决认定主要事实严重错误。童宗雨既不是其雇佣的工人，更不是在为其提供劳务中受伤。原审中张大虎、王坤等人均到庭作证，证人证言能证明童宗雨在受伤约半年之前就已经不在付广波处工作。童宗雨陈述前后矛盾，与事实明显不符。首先，高栏货车根本不配备网绳，童宗雨却自述是因网绳断裂导致其从四米高的车辆上坠落，完全是虚构事实，我家没有四米高的货车。其次，童宗雨陈述其受伤前住在付广波为其租的房屋内，实际上，该房屋在半年前已经退租。最后，童宗雨自述其为付广波已工作半年之久，却不能说出付广波工人的名字，不能报出所开车辆的车牌号，又自认半年来只有8000元工资，与常理明显不符。2.原审判决未依法认定付广波�付童宗雨的全部款项。在童宗雨住院期间，付广波共计给付童宗雨现金22500元。童宗雨关于收到现金数额前后多次反复不定，自相矛盾，付广波已经提供在场人、转交人的证人证言，足以认定给付童宗雨现金的事实。综上，原审判决认定事实和适用法律错误，请求撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回童宗雨原审的全部诉讼请求，并由童宗雨承担一、二审诉讼费用。童宗雨答辩称：1、童宗雨一直是付广波的工人，在事故发生时是受付广波的要求上车、下货，绳索质量不好断裂，导致童宗雨摔落。根据派出所的证据，付广波的妻子陈述“我家工人从车子上掉下来了”，第一时间送童宗雨去医院的是童宗雨和其妻子，并且安排了工人进行看护。直到一审开庭时童宗雨还保有付广波车辆的钥匙，因童宗雨工作是司机兼下货，出事后车钥匙一直在童宗雨处。付广波曾经让其工人与童宗雨双方进行对质，童宗雨确实没有叫出工人的名字，但是将工人的外号一一的都叫出来了。2、关于垫付款问题，一审时已经进行了陈述、举证、答辩，原审法院对此的认定证据充分。经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，付广波陈述其在派出所的确承认童宗雨是他的工人，但其实际意思是说童宗雨曾经是他的工人。以上事实，有医疗费收据、收条、借条、证明、司法鉴定意见书、诊断证明书、询问笔录、门诊病历、入院记录、出院记录及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审争议焦点为：1.案涉双方在事发时是否存在劳务关系；2.事发后付广波除垫付医疗费外，给付童宗雨的金额应如何认定；3.第一次鉴定费用中1560元是否应由付广波承担。关于争议焦�之一，即当事人双方之间的法律关系问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，根据双方当事人及证人在派出所的陈述，结合受伤地点、救治情况等事实，双方之间存在劳务关系的事实具有高度可能性，可以认定该事实存在。付广波虽申请证人到庭作证称，童宗雨已经不在付广波处工作，但上述证人与付广波之间存在利害关系，且证人关于童宗雨工作期间的陈述亦存在矛盾之处，不足以否定付广波及其配偶在派出所所作的陈述。关于争议焦点之二，即付广波给付童宗雨的金额应如何认定的问题。经查，付广波主张给付童宗雨的现金，除2014年4月22日由童宗雨出具借条确认借款4000元之外，其余均为交付付广波的工人张大虎，由张大虎在事后出具证明，不足以证明童宗雨实际收到借款的数额。现童宗雨认可收到9000元，原审判决对此9000元予以确认并无不当，且亦未排除付广波在借款证据充分后另行主张的权利。关于争议焦点之三，即第一次鉴定费用的承担问题。经查，第一次鉴定系童宗雨单方委托，一审审理过程中，经法院委托重新鉴定，两次鉴定的结论不一致，则第一次的鉴定意见在本案中不具有证据效力，费用应由童宗雨承担。综上，上诉人童宗雨、付广波的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费405元，由童宗雨负担202.5元，由付广波负担202.5元。本判决为终审判决。审 判 长  邓 玲代理审判员  李任飞代理审判员  沈 廉二〇一六年六月二十七日书 记 员  魏 璇书 记 员  郭 尧