山东省济南市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2014）济民五终字第607号
上诉人（原审被告）济南恒大绿洲置业有限公司，住所地济南市。
法定代表人谈朝晖，该公司董事长。
委托代理人刘亚婷，女，1974年3月27日出生，汉族，该公司员工，住济南市。
委托代理人邵华，男，1984年5月26日出生，汉族，该公司员工，住济南市。
上诉人（原审被告）北京索利特新型建筑材料有限公司，住所地北京市通州区漷县。
法定代表人李黎，财务经理。
委托代理人陈波，山东齐鲁律师事务所律师。
委托代理人王文娟，山东齐鲁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）山东索利特新型建筑材料有限公司，住所地济南市。
法定代表人张建强，总经理。
委托代理人王玉法，北京大成（济南）律师事务所律师。
委托代理人张某，男，1969年12月5日出生，汉族，该公司职工，住济南市。
上诉人济南恒大绿洲置业有限公司（以下简称恒大公司）、北京索利特新型建筑材料有限公司（以下简称北京索利特公司）与被上诉人山东索利特新型建筑材料有限公司（以下简称山东索利特公司）建设工程合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2013）长民初字第1238号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院认定：2010年9月15日，山东索利特公司借用有资质的北京索利特公司名义与被告恒大公司签订《济南恒大绿洲首期1-9#楼外墙保温工程施工合同》，合同约定工程名称：济南恒大绿洲首期1-9号楼外墙保温，工程地点：济南市长清区大学城西侧。承包范围及承包方式：具体范围内容以甲方提供的施工图纸、相关大样图、工程联系函及甲方现场指令为准，其它按通用条款第8条执行。承包方式为：本工程采用含税综合单价包干的合同计价形式，在承包范围内乙方以包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工，包各类不可预见风险，包验收，包所有税费及施工期间市场价格浮动因素的全费用单价承包方式；合同总造价暂定为23019918.90元。
合同名称虽为外墙保温工程，但实际履行的为内外墙保温工程，施工合同由山东索利特公司独自履行完成，相关收益归山东索利特公司名下，北京索利特公司只收取管理费，这在北京索利特公司索字（2011）第08010号、索字（2011）第0901回函中有北京索利特公司的明确意思表示。在山东索利特公司与北京索利特公司签订的承包合同中约定的承包（或合作）方式也有同样的意思表示。
《济南恒大绿洲首期1-9#楼外墙保温工程施工合同》是由山东索利特公司独自履行完成，对此，恒大公司是明知的。1、这从多个与工程有关的签字文件中均有山东索利特公司的工作人员张某、李某某、李某甲、张某某等人的签名，可以证明。2、从恒大公司在（2012）长民初字第598号卷宗中提交的展某某写的承诺函可以证明。3、从恒大公司“关于妥善处理民工组工资、理顺与北京索利特公司关系的催告函”可以证明。4、从济南恒大绿洲首期1-5号楼内外墙保温工程竣工图可以证明，竣工图明确载明建设单位济南恒大绿洲置业有限公司，施工单位系山东索利特新型建筑材料有限公司，监理单位济南市建设监理有限公司。5、济南恒大绿洲置业有限公司工程业务联系单、确认书、会议纪要、会议签到表可以证明，工程业务联系单明确载明发出单位系恒大公司，主送单位山东索利特公司。6、恒大公司向山东索利特公司直接支付工程款的转帐支票可以证明，支票明确载明收款人系山东索利特公司。7、（2012）长民初字第598号民事判决书、（2012）济民五终字第705号民事判决书均可以证明。8、北京索利特公司明确表示至今未收到恒大公司支付的工程款，已支付工程款全部由山东索利特公司收取。北京索利特公司的这一明确表示，恒大公司是明知的。
恒大公司对恒大绿洲1-9号楼保温工程及济南名都置业有限公司首期外墙保温工程均由山东索利特公司实际施工是明知的，恒大公司在支付恒大绿洲1-9号楼保温工程款时，或以济南恒大绿洲置业有限公司或以济南名都置业有限公司名义支付。
济南恒大公司1-9号楼内外墙保温工程已全部完工，1-9号楼已交付使用，购房人已入住。诉讼中，被告恒大公司提交“济南恒大绿洲首期1-9号楼保温工程结算明细汇总表”一份，其1-9号楼实际结算金额为30414404.99元，1-5号楼工程造价款13127443.08元，6-9号楼工程造价额17286961.91元，原告认可被告恒大公司汇总表上的工程总造价及1-5号、6-9号的分项造价。
根据原告提交工程款收款凭证与被告提交汇款凭证中的第1、2、4、5、6、7、8、9、10、14笔款项完全一致，共计14565445.29元；恒大公司提交的工程款第3笔与第8笔系重复计算，第12、13笔款项系工程检测费，根据被告北京索利特公司与被告恒大公司签订的施工合同第七条第二项第（1）项：“计价形式：采用综合单价包干的合同计价形式，各综合单价见本合同附件；第三项综合单价包括完成全部工程所需的人工、材料、机械费、机械进出退场费、工程及材料所须的各检测费及试验费、法定检测费用、各种材料损耗费、运输及装卸费、保管费等…”虽然包括检测费，但在施工合同附件的附件1工程量清单及综合单价汇总表、附件2工程量清单综合单价分析表中均没有显示检测费，被告恒大公司主张此费用应由原告承担，原告不予认可，且被告恒大公司也没有证据证明检测费中哪部分款项系1-5号楼的检测费；第15笔款项系法院判决由被告恒大公司代付的展某某一案的诉讼费16984元。
2012年1月19日记账凭证中第11笔款项187万元系代付农民工工资，（被告恒大公司提交的2012年3月21日北京索利特公司出具的4399639.43元的发票，此发票中包括187万元、2011年9月9日记账凭证中的第九笔款项1178384.83元、2011年9月21日记账凭证中的第十笔款项50万元，虚开发票851254.6元）；原告认可被告恒大公司代付2283755元的农民工工资，恒大公司支付恒大绿洲项目及济南名都项目工程款148万元（远期支票）中用于恒大绿洲项目48万元；由恒大公司代付的工地现场垃圾清理人工费3000元；（2012）长民初字第598号及（2012）济民五终字第705号一案中恒大公司代付给展某某的人工费308000元，以上由被告恒大公司代付农民工工资共计3074755元。
综上，原告山东索利特公司共收取恒大绿洲项目1-9#楼工程款共计17640200.29元。其中，1-5号楼已付款7613811.97元，尚有4857258.96元工程款未付。
另查，恒大公司虽声称工程转扣，但实际施工人山东索利特公司对恒大声称的转包工程不知情、不认可。
原审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，实际施工人山东索利特公司借用有资质的北京索利特公司名义与恒大公司签订的《济南恒大绿洲首期1-9#楼外墙保温工程施工合同》无效，故恒大公司主张违约金，不予支持。恒大公司主张转扣工程款的前提是恒大公司将实际施工人山东索利特公司施工的1-9号楼内外墙保温工程部分分包，但实际施工人山东索利特公司对恒大公司分包部分工程不知情、不认可，故恒大公司主张转扣工程款，不予支持。实际施工人山东索利特公司施工的1-9号楼内外墙保温工程已竣工，恒大公司的1-9号楼已交付使用，购房人已入住。恒大公司与山东索利特公司有单独的1-5号楼的保温工程竣工图，济南恒大绿洲首期1-9#楼外墙保温工程施工合同中第八条付款条件与方式一、乙方每月25号按实际完工并验收合格的工程量向甲方申报本月进度款，并按照甲方提供的《工程进度申请表》的格式及要求，如实填写完成工程进度内容，并经甲方核实后7天内按乙方实际完成合格工程量金额的80%作为工程进度款。三、工程竣工验收合格且乙方提交了合格完整的竣工资料（一式六份）、并办理结算后30个日历天内，甲方累计支付至乙方实际结算工程款的95%，结算款应扣除已支付的工程进度款。四、工程保修金为结算总造价的5%，若无质量问题则工程竣工验收合格满两年后30天内无息支付3%，其余2%待五年保修期满后30天内无息付清，根据1-5号楼的竣工图及以上合同条款并结合恒大公司1-9号工程造价及1-5号楼、6-9号楼分项造价，已付工程进度款、代付农民工工资，可以计算出恒大公司1-5号楼尚欠工程4857258.96元，在本次诉讼中原告主张429704.45元并不超出欠付金额，故法院予以支持。对于展某某一案中被告恒大公司代付的16984元诉讼费，系因原告山东索利特公司迟延支付展某某人工费而产生的损失，且被告恒大公司已实际支付，故应在本案起诉数额中减去。
对于原告山东索利特公司主张的利息损失，应从起诉之日起（2013年4月22日）至判决生效之日止，以（4412720.45元）为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，由恒大公司支付。
北京索利特公司对于实际施工人山东索利特公司借用其名义只收取管理费是明知的，北京索利特公司辩称山东索利特公司不是实际施工人，不具备起诉主体资格，不予支持。被告主张检测费由原告承担，但被告恒大公司所提交的检测费系1-9号楼的整体费用，且不能区分每栋楼的检测费，故也不能分割出1-5号楼所产生的检测费用。在北京索利特公司与被告恒大公司签订的施工合同综合单价包干中，附件1、2均未体现检测费，故被告恒大公司的此项主张不予处理。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二项、第十三条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告济南恒大绿洲置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告山东索利特新型建筑材料有限公司支付工程款4412720.45元。二、由被告济南恒大绿洲置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告山东索利特新型建筑材料有限公司支付利息损失，自2013年4月22日起至本判决生效之日止，以4412720.45元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。三、驳回原告山东索利特新型建筑材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47385元，由原告负担225元，由被告济南恒大绿洲置业有限公司负担47160元；保全费5000元由被告济南恒大绿洲置业有限公司负担。
上诉人济南恒大绿洲置业有限公司不服原审判决上诉称：一、济南恒大绿洲1-9号楼外墙保温工程是不可分割的整体工程，仅能就整体进行结算付款，一审判决认定1-5号楼外墙工程可单独结算付款，属事实认定不清，原因如下：1、恒大公司与北京索利特公司签订的施工合同是针对1-9号楼整体工程的，双方始终都从未单独对1-5号楼外墙工程签订过独立的施工合同；2、恒大公司共分15笔支付了177222266.29元，因1-9号楼外墙保温工程是整体进行的工程，每一笔付款都是针对1-9号楼外墙保温工程整体进行的付款，并非是按1-5号楼工程及6-9号楼外墙保工程分别付款的，无法从中区分出哪些款项是支付的1-5号楼外墙保温工程款，哪些款项是支付的6-9号楼工程款。被上诉人山东索利特公司在一审时也未提交任何证据证明在其所收取的上诉人恒大绿洲公司支付的1700余万工程款中，哪些是1-5号楼外墙保温的己付工程款，原因就在于事实上无法进行区分。一审判决在山东索利特公司并未提交任何相关证据可以证明的情况认定1-5号楼已付款为7613811.97元，属于主观臆断，事实认定不清。按照施工合同约定，需要转扣的费用及承包人应承担的违约金应在结算时扣除。因6-9号楼外墙保温工程中存在质量问题及未完工程相较1-5号严重很多，产生的工程转扣费用及违约金更多。因此，上诉人有合理理由怀疑山东索利特公司将施工合同中的1-5号楼外墙保温从1-9号楼中剥离出来单独起诉，想回避应当承担的责任和义务，及规避级别管辖之嫌。2、一审判决认定施工合同是山东索利特公司借用北京索利特公司名义与上诉人签订，且施工合同是由山东索利特公司独立履行完成，属事实认定不清。3、一审以山东索利特公司对涉案工程发生的转扣事项不知情为由否认工程转扣事项的发生，属于事实认定错误。4、一审认定上诉人尚欠4857258.96元工程款未付，属于事实认定错误，上诉人与北京索利特公司就涉案工程已经完成了结算，上诉人不欠付任何工程款。综上，一审在计算欠付工程款时，在计算工程造价及已付款数时均存在认定错误，且没有考虑在涉案工程结算时应扣除违约金及转扣金额，因此算出的欠付工程款数4857258.96元必然是错误的。二、一审判决认定上诉人与北京索利特公司签订的施工合同无效属于理解和法律适用错误。在涉案工程施工合同签订及履行的过程中，济南市对外墙保温工程的施工并无对施工单位的资质要求，外墙保温工程的施工并不需要专项资质，因此签订涉案工程施工合同并没有施工资质需要，并不存在山东索利特公司无资质然后借用北京索利特公司资质签订合同的情形。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院依法撤销原审判决，或者依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
上诉人北京索利特新型建筑材料有限公司不服原审判决上诉称：1、原审判决认定被上诉人借用上诉人的名义施工以及施工合同无效，该认定是错误的；2、原审判决认定涉案施工合同由山东索利特公司独立完成，相关收益归山东索利特公司，上诉人只收取管理费，是错误的。3、原审判决曲解上诉人与山东索利特公司的承包合同，并认定该合同是对恒大绿洲项目管理费的约定，是错误的。4、原审认定恒大公司明知山东索利特公司实际施工，用对其支付的工程款全部由山东索利特公司收取也是明知的，是错误的。5、原审采纳恒大公司单方提交的“济南恒大绿洲首期1-6号楼保温工程结算明细汇总表”，并以此作为涉案工程结算的依据，将恒大整个工程分开进行结算，是错误的。6、原审仅以山东索利特公司对转扣事项不知情，不认可为由，就否定了涉案工程存转扣的案件事实，是错误的。7、原审判决适用法律错误。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，或者依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人山东索利特新型建筑材料有限公司辩称：原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持；被答辩人恒大公司、北京索利特公司上诉状中阐述的观点缺乏最基本的事实和法律依据，依法应予全部驳回。
经审理本院认定，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为：恒大公司、北京索利特公司虽主张上述工程并非山东索利特公司实际施工，但山东索利特公司在一审期间提供了业务联系单、进度款申请表、款项领取、竣工图等工程施工资料，证明其系该工程的实际施工人；恒大公司亦未提供充分证据证明该外墙保温工程系由第三方施工，因此原审确定山东索利特公司系涉案工程实际施工人并无不当。恒大公司作为发包方与北京索利特公司签订《济南恒大绿洲首期1-9#楼外墙保温工程施工合同》，约定由北京索利特公司对济南恒大绿洲首期1-9#楼外墙保温工程进行施工。本案中，各方当事人均未提供证据证明山东索利特公司与北京索利特公司之间为挂靠关系，原审法院认定双方之间系挂靠关系于法无据。该涉案工程系恒大公司与北京索利特公司所签订，山东索利特公司实际施工，故本院认定山东索利特公司与北京索利特公司之间实质系建设工程合用的转包关系。北京索利特公司违法转包，转包合同无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”涉案工程中，1-5号楼工程已经交付使用，依法视为验收合格，该1-5号楼外墙保温工程已经具备结算条件。恒大公司提交了《济南恒大绿洲首期1-9号楼保温工程结算明细汇总表》，根据该汇总表，1-5号楼外墙保温工程结算值为1-5号楼工程造价款13127443.08元，山东索利特公司对该1-5号楼的结算值并无异议，故原审依据该结算明细汇总表作为结算依据并无不妥。原审判决进而依据上述结算表载明的工程款，并扣除已付工程进度款及代付农民工工资、保修金等，计算得出恒大公司尚欠工程款4857258.96元，亦并无不当。现山东索利特公司起诉主张的工程款并不超过恒大公司应支付工程款数额，因此原审判决计算应以山东索利特公司主张的工程款数额减去恒大公司已经支付的人工费损失，支持山东索利特公司4412720.45元工程款的主张，并无不当。恒大公司主张的违约金未在本案中提出反诉，本院不予处理。另外，对于恒大公司要求转扣工程维修费的主张，因该款项的转扣并未经山东索利特公司签字确认，双方对该款项存有争议，并非确定的债权，故恒大公司主张在本案中行使抵销权，本院不予支持，可另案诉讼解决。上诉人恒大公司所提交的检测费系1-9号楼的整体费用，不能区分每栋楼的检测费，也不能分割出1-5号楼所产生的检测费用。在北京索利特公司与恒大公司签订的施工合同综合单价包干中，附件1、2均未体现检测费，故恒大公司的此项主张原审法院未予处理并无不当。综上，原审法院判决结果并无不当，本院应予维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费94770元，由上诉人济南恒大绿洲置业有限公司负担47385元；由上诉人北京索利特新型建筑材料有限公司负担47385元。
本判决为终审判决。
审 判 长 陈 平
审 判 员 任 志 勇
代理审判员 刘洋二○一五年一月十五日
书 记 员 姚 敏