云南省大理白族自治州中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）大中民初字第125号
原告大理鸿元经贸有限公司。
法定代表人张克平，该公司董事长。
住所：大理市下关人民北路。
诉讼代表人大理鸿元经贸有限公司破产管理人。
负责人杨振。
。
委托代理人赵连堂、薛乔，云南展腾律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
被告刘开华。
委托代理人孙剑飞、刘敏，云南孙剑飞律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。
原告大理鸿元经贸有限公司与被告刘开华物权保护纠纷一案，本院于2015年5月19日立案受理后，依法组成合议庭于2015年6月24日公开开庭审理了本案，原告大理鸿元经贸有限公司委托代理人赵连堂、薛乔，被告刘开华诉讼代理人孙剑飞到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。
原告大理鸿元经贸有限公司诉称：原告系大理鸿元戴斯酒店有限公司的控股股东，2012年1月3日，原告与被告签订了《大理鸿元经贸有限公司与刘开华关于大理鸿元戴斯酒店有限公司之承包经营合同》（以下称“承包经营合同”），原告将旗下控股公司的酒店经营承包与被告，经营期限为12年，约定合同签订后，原告组织相关人员于2013年7月8日将被告承包经营的资产全部移交给被告。2012年5月28日，大理白族自治州中级人民法院（以下简称大理中院）受理原告大理鸿元经贸有限公司破产重整的申请，并于2012年8月13日作出（2012）大中破字第1-1号《民事裁定书》，裁定于2012年8月14日起大理鸿元经贸有限公司进行重整，同时指定云南展腾律师事务所担任该案的破产管理人。2013年4月7日，大理鸿元经贸有限公司包括原告公司在内的18家关联公司以资不抵债为由向大理中院申请破产重整。大理中院于2013年4月12日作出（2012）大中破字第1-4号《民事裁定书》，裁定受理大理鸿元经贸有限公司及18家关联公司破产重整申请，18家关联公司的资产与债权债务纳入大理鸿元经贸有限公司破产重整案件一并进行，同时指定云南展腾律师事务所担任该案的破产管理人。基于《破产重整计划》的需要和考虑，2013年6月份，破产管理人依职权向被告发出《继续合同的通知书》，允许被告继续履行承包经营权合同并使用大理鸿元戴斯酒店的经营性资产。尔后由于大理鸿元经贸有限公司及18家关联公司的重整计划经债权人会议讨论后未获通过，大理中院于2013年11月13日作出（2012）大中破字第1-10号《民事裁定书》，裁定终止大理鸿元经贸有限公司及18家关联公司的破产重整程序，并宣告大理鸿元经贸有限公司18家关联公司破产。破产管理人在处理破产清算事务中发现，被告在继续履行《承包经营合同》的过程中存在违约事实，原、被告双方签订的《承包经营合同》已丧失继续履行的基础，合同目的已不能实现，并依据《中华人民共和国企业破产法》第十八条的规定，于2014年11月13日向被告发出书面通知：“解除原告大理鸿元经贸有限公司与被告刘开华于2013年1月3日签订的《承包经营合同》”。2014年11月19日，被告向管理人回《函》表示异议，认为解除合同通知无效，但至今没有向人民法院提起诉讼确认解除合同的效力。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，现原、被告之间签订的《承包经营合同》已经依法解除，破产管理人于2015年3月26日下发给被告通知书，告知被告于2015年4月10日前将资产移交给管理人和买受人，但被告并未完成移交。现被告对大理鸿元戴斯酒店有限公司的占有已属无权占有，亦于法无据，根据《中华人民共和国物权法》第三十四条之规定，原告有权请求被告刘开华返还大理鸿元戴斯酒店有限公司的资产。为维护原告的合法权利不受侵害，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，请求依法判令被告停止侵占大理鸿元戴斯酒店，立即搬离（包括私人物品和员工）；判令被告返还大理鸿元戴斯酒店有限公司的资产（包括印鉴、证照、公章、财务账册、房产即酒店所属的财产及移交清单中的资产）及酒店经营权；本案的全部诉讼费用由被告承担。
被告刘开华答辩称：1、被告与原告于2012年1月3日签订《承包经营合同》后由于原告向大理中院申请破产，双方未实际履行合同，大理中院受理原告破产重整申请并指定云南展腾律师事务所担任该案的破产管理人，后包括大理鸿元戴斯酒店有限公司在内的18家关联公司以资不抵债为由向大理中院申请破产重整，大理中院受理后裁定18家关联公司的资产与债权债务纳入原告公司破产重整案件一并进行，指定云南展腾律师事务所担任该案的破产管理人。2013年6月9日大理鸿元经贸有限公司破产管理人基于《破产重整计划》的需要和考虑，向被告送达了“继续履行合同”的《通知书》，要求被告继续履行《承包经营合同》，被告根据该通知的要求开始正式履行合同，并于2013年7月5日向原告交纳了履行合同第一年承包费300万元及保证金300万元，又于2014年7月、9月、10月分别交纳了第二年承包费共计300万元（其中14.6万元以原告在酒店的消费卡冲抵），而原告也根据《承包经营合同》的约定于2013年7月8日向被告移交了大理鸿元戴斯酒店的房屋、设施、设备及印鉴、公章、税务登记证、工商营业执照等经营手续。经原告同意被告投入了巨额资金对所承租的大理鸿元戴斯酒店进行改造装修。由于改造涉及范围大，从设计方案到设计定稿及报相关部门审批整个程序近7个月的时间，被告依据破产管理人的要求履行合同对承租酒店进行了装修改造、财产购置投入共计人民币2775.51183万元，在履行合同中还支付了承包费、房产税、员工工资、培训费、资金占用利息等共计1460.79万元，以上合计42373018.3元。在履行合同期间被告认真对酒店资产进行经营管理和维护，每年都通过酒店劳动执法年检，并依法按照税务部门的要求缴纳税费，不存在违约行为，也未出现《承包经营合同》约定的解除合同情形。故被告占有、使用和经营大理鸿元戴斯酒店经营性资产的行为有法律及合同依据，不存在非法侵占。2、根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同”规定，破产管理人对合同履行、解除决定权适用的时间界定是受理破产申请后两个月内而不是宣告破产后，且继续履行或者解除合同的选择性适用只能作唯一性选择。本案破产管理人已经以书面《通知》的形式要求被告继续履行与原告的《租赁合同》，且被告基于对管理人要求也已经继续履行合同，并投资了三千余万用于支付租金、保证金及对酒店的装修改造，当改造工程刚完成，被告刚进入试营业状态，破产管理人又通知被告解除合同，这是管理人及原告在适用法律的概念上出现了严重错误滥用权利。且被告收到《解除通知》后已及时向管理人书面回复原告及破产管理人无权作出解除合同的决定，原、被告之间的《承包经营合同》已经解除的观点没有法律依据，破产管理人于2014年11月13日向被告送达的“解除合同”《通知书》违反了《中华人民共和国企业破产法》第十八条的规定，《通知书》不具备法律效力，对被告没有约束力，原告要求被告搬离大理鸿元戴斯酒店无法律依据。3、本案合同标的物“大理鸿元戴斯酒店”，破产管理人及破产案件审理法院在对原告资产的拍卖中将被告的合法财产一并处置给了第三方铁马驿站有限公司，但根据《中华人民共和国合同法》第二百二十九条关于“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”的规定及双方《承包经营合同》第9.9条约定“原告将戴斯酒店所有权转移给第三方时，应当将被告所交纳的保证金及承包金余额转移给酒店所有权取得者，酒店所有权转移后，其所有权取得者成为本合同的当然甲方，享有甲方的权利，并承担甲方承担的义务”，故被告与原告之间的《承包经营合同》继续有效。4、破产管理人于2015年4月25日向被告送达了《债权申报告知书》要求被告就对原告的债权向破产管理人申请，被告根据《中华人民共和国企业破产法》第四十二条“人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务”之规定，于2015年4月30日依法向管理人申报了46123018.30元共益债务，破产管理人于2015年5月29日向申请人送达了《债权审查意见通知书》，以“申请人债权申报资料及依据不够充分”为由对被告申报的债权不予确认，为此被告已依法提起诉讼，大理中院已经受理，该案正在审理中。由于被告投入资金对大理鸿元戴斯酒店进行了装修和改造，双方资产已完全融合在一起且不可分割，被告目前对戴斯酒店的管理、使用，实质上也是对自身合法资产的管理和使用。故原告的主张无事实及法律依据，请求驳回原告的全部诉讼请求。
综合双方诉辩主张，本案争议焦点是：大理鸿元经贸有限公司破产管理人行使合同解除权是否符合法律规定?大理鸿元经贸有限公司与刘开华签订的《大理鸿元戴斯酒店有限公司之承包经营合同》是否已经解除？被告刘开华占有经营大理鸿元戴斯酒店有限公司有无合法依据，应否返还？
针对以上争议，原告大理鸿元经贸有限公司向本院提交了如下证据（均为复印件）：第一组证据：1、大理鸿元经贸有限公司营业执照2份；2、大理鸿元经贸有限公司组织机构代码证2份；3、大理鸿元经贸有限公司法定代表人身份证明2份；4、（2012）大中破字第1-1号《民事决定书》1份；5、（2012）大中破字第1-4号《民事决定书》1份；6、（2012）大中破字第1-7号《民事决定书》1份；7、诉讼代表人身份证明1份，上述证据欲证明原告主体适格、诉讼代表人主体适格；第二组证据：8、《大理鸿元经贸有限公司与刘开华关于大理鸿元戴斯酒店有限公司之承包经营合同》1份，欲证明原、被告之间存在合同关系；第三组证据：9、（2012）大中破字第1-1号《民事裁定书》1份；10、（2012）大中破字第1-4号《民事裁定书》1份；11、（2012）大中破字第1-10号《民事裁定书》1份，上述证据欲证明原告已进入破产程序，目前处于破产清算阶段；第四组证据：12、大理鸿元经贸有限公司破产管理人向被告刘开华发出的解除合同《通知书》1份；13、被告刘开华向大理鸿元经贸有限公司破产管理人回《函》1份，上述证据欲证明大理鸿元经贸有限公司依职权向被告发出解除合同通知，被告收悉并作出回应；第五组证据：2014年9月4日，被告向大理鸿元经贸有限公司提交的申请一份，欲证明在申请中被告方向原告方承诺其会积极配合对破产企业的拍卖活动，包含返还财产问题；第六组证据：云南平云司法鉴定所司法预估函，欲证明大理鸿元经贸有限公司破产管理人拟破产清算有序出售涉及的承包方投入戴斯酒店的资产。
经质证，被告刘开华对原告提供的第一、第二、第三、第六组证据三性均无异议；对原告提供的第四组证据的真实性、关联性没有意见，但是对证明方向有异议，认为进入破产程序，继续履行合同或解除合同只能选择其一，原告方已经通知被告继续履行合同又通知解除合同无法律效力。对第五组证据的真实性、合法性没有意见，但认为不能证明原告的主张。
被告刘开华对其答辩理由，向本院提交了如下证据（均为复印件）：第一组证据：身份证1份，欲证明被告身份及被告作为诉讼主体资格的证明；第二组证据：《承包经营合同》，欲证明：1、原、被告于2012年1月3日签订《承包经营合同》，原告将大理鸿元戴斯酒店出租给被告经营，租赁期限为12年，2、合同约定戴斯酒店承包金为每年300万元，每三年递增13%，3、合同第4.4条约定被告享有3个月的免承包金期，4、合同9.9条约定，原告将戴斯酒店所有权转移给第三方时，应当将被告所交纳的保证金及承包金余额转移给酒店所有权取得者，酒店所有权转移后，其所有权取得者成为本合同的当然甲方，享有甲方的权利，并承担甲方的义务，5、合同第11.14条约定，原告违反合同9.9条约定，必须退还被告缴纳的承包金和保证金余额，并赔偿原告的全部损失；第三组证据：云南省大理白族自治州中级人民法院（2012）大中破字第1-4号《民事裁定书》、云南省大理白族自治州中级人民法院（2012）大中破字第1-4号《民事决定书》，欲证明原告于2012年初向大理中院申请宣告破产，大理中院于2012年5月28日裁定受理了该申请并指定云南展腾律师事务所为原告的破产管理人；第四组证据：2013年6月9日《通知书》一份，欲证明2013年6月9日，原告破产管理人向被告送达了“继续履行合同”的通知书，要求被告继续履行承包经营合同；第五组证据：2014年11月13日《通知书》一份，欲证明：1、原告破产重整计划经债权人会议讨论未获通过，原告及18家关联公司被宣告破产，破产管理人于2014年11月13日向被告送达解除合同的通知书，而并非原告诉状所称因为被告违约而解除，2、破产管理人于2014年11月13日向被告送达的“解除合同”《通知书》违反《破产法》第十八条的规定“破产受理申请2个月内”以及“解除”或“继续履行”选择性适用的规定，其《通知书》不具备法律效力，对被告没有约束力；第六组证据：收据二份、农村信用社《转账进账单》回单一份，欲证明2013年7月5日，被告向原告交纳第一年度承包金300万元，以及合同保证金300万元；第七组证据：收条一份、收据两份，欲证明被告于2014年7月24日、9月30日、10月29日共计向原告支付第二年度租金270万元；第八组证据：《应付大理鸿元戴斯酒店承包后款项说明》一份，欲证明2014年承包租金尚未支付的部分，包含鸿元集团应付戴斯酒店的消费款项，共计154876.78元，经原、被告代表核对签字，用于抵扣承包金。
经质证，原告大理鸿元经贸有限公司对被告刘开华提供的第一、三、四、六组证据三性均无异议；对第二组证据无异议，但是对证明内容第四项有异议；对第五组证据三性无异议，但对第二个证明方向有异议，认为是法律适用问题，不能从通知书上证明有没有效力；对第七组证据认为支付租金的方式不清楚，收款人不是本案的原告，真实性无法核实，是否与本案有关联无法判断；对第八组证据认为无原告方任何人员的签章、签字认可，无法核实真实性。
通过双方当事人对上述证据的质证，本院认为，原告大理鸿元经贸有限公司提供的第一、二、三、六组证据，被告刘开华无异议，本院予以采信；原告提供的第四组证据真实、合法，与本案有关联性，本院予以采信；原告提供的第五组证据真实、合法，但与本案无关联性，本院不予采信。被告刘开华提供的第一、三、四、六组证据，原告对三性均无异议，本院予以采信；被告提供的第二组证据真实、合法，与本案有关联性，本院予以采信；被告提供的第五组证据真实，但不能证明被告的证明方向，本院对其真实性予以确认；被告提供的第七组证据，经被告向原告核实“张克平”的签字，原告确认收条签字确系张克平所签，故本院对其真实性予以确认；被告提供的第八组证据，与本案无关联，本院不予采信。
根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：原告大理鸿元经贸有限公司系大理鸿元戴斯酒店有限公司的控股股东，2012年1月3日，原告大理鸿元经贸有限公司与被告刘开华签订了《大理鸿元经贸有限公司与刘开华关于大理鸿元戴斯酒店有限公司之承包经营合同》（以下称“承包经营合同”），原告将其控股的大理鸿元戴斯酒店有限公司承包给被告刘开华经营，承包经营期限为12年，承包金为第一、第二年每年300万元，从第三年开始按在上一年度的承包金基础上每三年递增13%，合同约定合同由双方签字盖章并支付合同款项后生效，并约定公司的固定资产、设备、设施在合同生效后由双方确定移交时间移交，时间不超过合同生效后5日内等。合同签订后，被告刘开华于2013年7月5日向原告交纳了2013年度的承包金300万元和保证金300万元，原告于2013年7月8日组织相关人员将被告承包经营的资产全部移交给被告。2012年3月20日，大理鸿元经贸有限公司以资产不足以清偿全部债务，且明显缺乏清偿能力为由向本院申请破产重整，本院于2012年5月28日受理该案，并于2012年8月13日作出（2012）大中破字第1-1号《民事裁定书》裁定于2012年8月14日起大理鸿元经贸有限公司进行重整，同时指定云南展腾律师事务所为破产管理人。2013年4月7日，大理鸿元经贸有限公司包括大理鸿元戴斯酒店有限公司在内的18家关联公司以资不抵债为由向本院申请破产重整，本院于2013年4月12日作出（2012）大中破字第1-4号《民事裁定书》，裁定受理大理鸿元经贸有限公司及18家关联公司破产重整申请，18家关联公司的资产与债权债务纳入大理鸿元经贸有限公司破产重整案件一并进行，同时指定云南展腾律师事务所为破产管理人。2013年6月9日，大理鸿元经贸有限公司破产管理人依据《中华人民共和国企业破产法》第十八条的规定向被告刘开华发出《通知书》，决定继续履行《承包经营合同》。2013年7月30日召开大理鸿元经贸有限公司及其18家关联公司的重整案件第二次债权人会议，会议未通过重整草案，2013年10月15日大理鸿元经贸有限公司破产管理人向本院提出批准重整计划的申请，本院未批准并于2013年11月13日作出（2012）大中破字第1-10号《民事裁定书》，裁定终止债务人大理鸿元经贸有限公司及其18家关联公司重整程序，并宣告大理鸿元经贸有限公司及其18家关联公司破产。2013年11月13日大理鸿元经贸有限公司破产管理人以本院已宣告大理鸿元经贸有限公司及18家关联公司破产双方签订的《承包经营合同》已丧失继续履行的基础为由，并根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条的规定，向被告刘开华发出《通知书》，解除大理鸿元经贸有限公司与刘开华于2012年1月3日签订的《承包经营合同》，并释明由合同解除产生的损失可以损害赔偿请求权向管理人申报债权。2014年11月19日，被告刘开华向大理鸿元经贸有限公司破产管理人回《函》表示异议，认为解除合同通知无效，但至今没有向人民法院提起诉讼确认解除合同的效力。2014年7月24日、9月30日、10月29日大理鸿元经贸有限公司法人张克平向被告刘开华出具收条三份，载明收到刘开华交来租金共计人民币270万元。经大理鸿元经贸有限公司破产管理人委托云南平云司法鉴定所于2014年10月30日出具大理鸿元经贸有限公司破产管理人拟破产清算有序出售涉及的承包方投入戴斯酒店的资产预估函，载明：截止于评估基准日2014年6月30日，委托评估资产表现出来的有序出售价值为人民币23839040元。2015年3月16日，大理鸿元戴斯酒店以6200万元的价格拍卖给买受人大理铁马驿站有限公司。
经双方当事人确认，原告大理鸿元经贸有限公司于2013年7月8日组织相关人员移交给被告刘开华的大理鸿元戴斯酒店资产现为：1、固定资产为：计算机系统设备、洗涤设备、空调及供热系统设备、水疗及泳池设备、供电系统设备、厨房用具设备、电梯设备、消防系统设备、营业用家具设备、办公用家具设备、清洁设备、健身设备、营业用机器设备；2、家具、物资、物品为：洗浴部设备、用具、物品；前厅部设备、用具、物品；客房部设备、用具、物品；四季花厅植物；工程部工具；工程部材料；发电机房物品；餐饮部设备、用具、物品；一楼洗浴休息厅物品；男浴室物品；女浴室物品；酒店外围绿植资产；保安部物品；财务部办公家具、用品；销售部办公家具、用品；洗吧台物品；女子SPA物品；KTV物品；员工宿舍家具、物品；棋牌室物品；健身房物品；游泳馆物品；人力资源部办公家具、物品；总经理、副总经理室家具、物品。
本院认为：原告大理鸿元经贸有限公司与被告刘开华于2012年1月3日签订的《大理鸿元戴斯酒店有限公司之承包经营合同》是双方平等、自愿签订的，不违反法律法规及行政法规的强制性规定，合同合法有效。《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。”本案中，大理鸿元经贸有限公司及包括大理鸿元戴斯酒店有限公司在内的18家关联公司经重整失败后被本院依法宣告破产。大理鸿元经贸有限公司破产管理人（××）于2013年11月13日以本院已宣告大理鸿元经贸有限公司及18家关联公司破产，双方签订的《承包经营合同》已丧失继续履行的基础为由向被告刘开华发出《通知书》，解除大理鸿元经贸有限公司与刘开华于2012年1月3日签订的《承包经营合同》，并释明由合同解除产生的损失可以损害赔偿请求权向管理人申报债权。被告刘开华虽然于2013年11月19日向大理鸿元经贸有限公司破产管理人回《函》表示异议，认为解除合同通知无效，但至今没有向人民法院提起诉讼确认解除合同的效力，且2013年11月13日大理鸿元经贸有限公司破产管理人向被告刘开华发出《解除合同通知书》后，在解除合同通知书到达之日起三个月内被告刘开华亦未提起诉讼，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，原告大理鸿元经贸有限公司与被告刘开华于2012年1月3日签订的《大理鸿元戴斯酒店有限公司之承包经营合同》现已实际解除，现被告刘开华仍然占有、经营大理鸿元戴斯酒店有限公司无合法的依据，其应承担停止侵占、返还财产的民事责任。在企业破产过程中重整和破产是基于不同目的和法律后果的不同程序，破产管理人在履行其管理人职责过程中可以根据客观实际作出继续履行合同或解除合同的决定，故被告刘开华关于破产管理人在继续履行或解除合同只能作出唯一性选择的辩解不成立，本院不予采纳。被告刘开华对大理鸿元戴斯酒店有限公司进行的添附、改造及投资损失，其可依法主张权利。企业进行破产重整后，人民法院应依法指定破产管理人，破产管理人应履行相关的权利义务。原告大理鸿元经贸有限公司作为大理鸿元戴斯酒店有限公司的控股股东及与被告刘开华签订合同的相对方，其向人民法院主张权利并无不当，但大理鸿元经贸有限公司及包括大理鸿元戴斯酒店有限公司18家关联公司宣告破产后，其权利义务均应由破产管理人履行，故被告刘开华应将其占有、经营的大理鸿元戴斯酒店有限公司资产移交给破产管理人。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第一款第（五）项、第九十六条、第二百三十五条；《中华人民共和国企业破产法》第十八条、第二十二条、第二十五条；《中华人民共和国物权法》第三十四条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：
一、被告刘开华于本判决发生法律效力之日起三十日内停止经营大理鸿元戴斯酒店有限公司并搬离酒店（包括私人物品和员工）；
二、由被告刘开华于本判决发生法律效力之日起三十日内将大理鸿元戴斯酒店有限公司的资产（包括印鉴、证照、公章、财务账册、房产即酒店所属的财产及经双方确认的大理鸿元经贸有限公司于2013年7月8日移交给刘开华的资产）移交给大理鸿元经贸有限公司破产管理人。
案件受理费120000元，由被告刘开华负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行；申请强制执行的期限为二年。
审判长 左丽梅
审判员 张德荣
审判员 普玉松
二〇一五年十月八日
书记员 邹志洁