浙江省杭州市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）浙01民终7515号
上诉人（原审原告）：杭州物美大卖场商业有限公司，住所地：杭州市西湖区翠苑街道文一路298号。
法定代表人：种晓兵，执行董事。
委托诉讼代理人：刘佳，浙江泽鸿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：吴晓艳，女，1977年11月28日出生，汉族，住杭州市西湖区。
上诉人杭州物美大卖场商业有限公司（以下简称物美公司）与被告吴晓艳劳动争议一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初1796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院查明：吴晓艳于2001年8月6日进入物美公司工作，任服务岗位工作。2014年5月8日与物美公司西城分公司续签劳动合同，期限自2014年6月1日至2017年5月31日，约定月工资为2800元，其中月基本工资为2000元。2015年11月1日，吴晓艳由原来的杂货部清洁用品课长调整为食品二部副理，劳动合同由物美公司继续履行，月工资调整为4000元。2016年9月13日晚，吴晓艳在物美公司西城分公司购买杭州翠沁斋清真食品有限公司生产的月饼三盒，价值518元。翠沁斋驻场促销员经请示以买一送一的促销方式赠送了同样月饼三盒，另行赠送小盒装无售货条形码赠品糕点6盒。吴晓艳在促销员的陪同下经收银台结账通道结账并经稽查员核验后离店，吴晓艳采用的支付方式为部分现金及部分储值卡。9月14日，吴晓艳向物美公司申请一盒月饼退货。9月23日,物美公司对该事件进行调查，认为存在违规销售、违规退货情况，并对相关人员作出处理，吴晓艳为此提出申诉。2016年10月14日，物美公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款、第三款的规定与吴晓艳解除了劳动合同。后吴晓艳向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。该委于2017年2月20日作出西劳人仲案字（2017）第20号《仲裁裁决书》，裁决物美公司支付吴晓艳违法解除劳动合同赔偿金97272元、支付2016年10月1日至14日工资1047.5元。物美公司不服该仲裁裁决中关于违法解除劳动合同赔偿金的裁决事项，遂于2017年3月7日诉至法院，要求判令物美公司无须支付吴晓艳违法解除劳动合同赔偿金97272元。
另查明，物美公司未向吴晓艳支付2016年10月工资，但为吴晓艳缴纳了社会保险及公积金，其中吴晓艳个人自付部分为791.5元；吴晓艳离职前12个月月平均工资为3779元。
原审法院认为，物美公司认为吴晓艳私自携带三盒月饼未付款、携带六盒赠品、使用的储值卡系来源于物美公司供应人，上述行为严重违反了物美公司的规章制度，属于严重失职，营私舞弊，给物美公司造成重大损害，故其解除与吴晓艳之间的劳动合同合法。但是吴晓艳作为消费者购买月饼的过程中，吴晓艳未支付货款取得的三盒月饼以及六盒糕点，均来源于该品牌现场促销员的促销活动,物美公司并无证据证明在吴晓艳购买月饼的过程中与促销厂商、促销员恶意串通侵占上述月饼、糕点，故物美公司主张吴晓艳“侵吞公司财物、未经许可将商品或赠品带离卖场、将商品赠品据为己有”缺乏证据，该院不予支持。物美公司还主张吴晓艳用以支付货款的储值卡为其所收受贿赂，但该储值卡可随意转让，物美公司无证据证明吴晓艳系直接从物美公司合作供应商处收受该储值卡，故该院对物美公司的该项主张也不予采信。因此，物美公司解除与吴晓艳之间的劳动合同缺乏事实和法律依据，应当向吴晓艳支付违法解除劳动合同赔偿金，吴晓艳要求物美公司支付其违法解除劳动合同赔偿金97272元，不违反法律规定，该院予以支持。至于吴晓艳仲裁请求物美公司支付的2016年10月工资，物美公司、吴晓艳对仲裁裁决金额均无异议，该院亦予以准许。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条规定，判决：一、杭州物美大卖场商业有限公司于判决生效之日七日内支付吴晓艳违法解除劳动合同赔偿金97272元；二、杭州物美大卖场商业有限公司于判决生效之日七日内支付吴晓艳2016年10月1日至10月14日工资1047.5元；三、驳回吴晓艳的其他请求。本案免收案件受理费。
宣判后，物美公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定，被上诉人所携出的三盒月饼及六盒糕点均源于该品牌的现场促销员的促销活动，与事实不符。1、被上诉人携出月饼及糕点当天，该品牌并不存在促销活动。上诉人的母公司浙江物美亿商超市有限公司与杭州翠沁斋清真食品有限公司签订《商品合同》明确约定，作为供应商的杭州翠沁斋清真食品有限公司如要开展促销活动，应当与物美亿商公司另行签订《促销服务协议书》，并应当附促销商品图片，所有的商品促销活动应当及时通知(《商品合同》第9页)。换而言之，即便是作为供应商的杭州翠沁斋清真食品有限公司要想在上诉人的卖场开展促销活动，也需要征得物美亿商公司的同意。事实上，被上诉人携出商品时，杭州翠沁斋清真食品有限公司并未就月饼及糕点促销活动与物美亿商公司签订过相关协议书，更未通知过上诉人。更何况，事发以后，杭州翠沁斋清真食品有限公司已经以书面形式表明，当天并不存在“买一送一”的促销活动。因此，一审法院认定，存在“促销活动”明显不当。2、被上诉人携出的商品所赠品贴系促销员事前违规取得，临时贴在所携出商品之上。促销员在诉前接受上诉人调查时称：“……我问老潘要的(潘唐信)，几张没印象了(2016年9月23日调查询问笔录)。”而，案外人潘唐信则在其调查询问笔录中明确表明其系事前违规将赠品贴给予促销员，且，促销员并未将所谓“买一送一”一事告知其。3、案涉促销员系暗促，其无处决定进行促销活动，更无权决定将上诉人的商品赠予他人。首先，被上诉人所携出的月饼及糕点系上诉人所有的商品，且，该商品是正在从上诉人所经营管理的卖场中售卖的。而案涉促销员并非上诉人的员工，系杭州翠沁斋清真食品有限公司在未告知上诉人的情况下，招用的兼职促销员。因此，其本身就不具有将商品赠予被上诉人的决定权。其次，促销员的职责仅为导购，即，介绍商品、引导顾客购买，本案中，月饼系上诉人所有的商品，杭州翠沁斋清真食品有限公司所招用的促销员并不具有处分商品的权利。其实质上在为上诉人推销商品，因此，下在杭州翠沁斋清真食品有限公司与物美公司就促销达成一致的情况下，促销员无法代表任何一方开展促销活动。最后，依常理而言，促销员是无法单方在超市内开展促销活动的。因此一审法院认定“促销员的促销活动”明显不符合生活常识。二、一审法院遗漏关键事实，未予查明。被上诉人在一审所提交的证据《申诉》中，称：时用的面值100元的3张储值卡为供应商购买，我桂这个事实很淡然，储值卡是一个朋友给我叫我帮他用掉的……，而被上诉人在仲裁庭及一审庭审过程中，均辩称，储值卡系其以物换物取得。这不是自相矛盾？且被上诉人亦未就储值卡购买的商品的去向作出过正面回答，且该《申诉》系被上诉人本人亲笔所写，形成于诉讼之前，更贴近事实真相。鉴于被上诉人系部门经理，并结合其庭审虚假陈述，上诉人认为，不能完全排除被上诉人收受供应商好处的可能。一审法院未就被上诉人庭审陈述及证据进行比对，仅凭被上诉人一面之词即认定，上诉人就被上诉人收受储值卡一事缺乏证据，明显不当。一审判决是事实认定不清，明显不当，请求二审法院撤销一审判决，改判上诉人无需支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金97272元。本案一审和二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人吴晓艳答辩称：带出商品的说法，事实过程如下：中秋节吴晓艳需要购买月饼，促销员说买这个月饼可以做买一送一的活动。当天晚上9点，促销员说可以买一送一，吴晓艳买了3盒，促销员送吴晓艳三盒。促销员还有小糕点可以送，吴晓艳确认其说糕点是送的情况下，同时在收银处结账，走出了卖场。一周后，法务人员找吴晓艳就购买商品的情况进行了询问，吴晓艳认为这个事情就这么过去了。至于促销活动有没有、促销员有没有这个权利，这些都不是吴晓艳所需要知道的，这个应该是促销员的责任。而不是需要吴晓艳来承担责任。促销员在暗处的说法，根本不存在。这是上诉人内部管理问题。同时，吴晓艳在使用物美超市储蓄卡，是吴晓艳朋友交给吴晓艳的，如果上诉人认为这个储蓄卡是吴晓艳通过不正当的途径取得的，应该提交证据。如果没有证据，应该承担不利后果。吴晓艳在物美工作17年，从员工到经理，对公司有所付出有所成长。本案纠纷，上诉人缺少证据证明吴晓艳存在相关违规的情况。所以上诉人在没有证据的情况下，处罚吴晓艳说吴晓艳偷窃甚至开除吴晓艳就是违法。仲裁调查清楚，一审法院认定事实也是正确的。当时因为吴晓艳需要再找工作，但是上诉人不给吴晓艳开这个离职证明，除非吴晓艳撤诉，这样整整半年吴晓艳没有找到工作，更没有拿到失业金。当时同意减半吴晓艳的损失，但是上诉人不同意。最终仲裁判吴晓艳赢的。西湖法院也是如此，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院审理期间，双方当事人均未提交新的证据。
双方当事人对原审法院查明的事实无异议，本院予以确认。
本院认为，当事人对自己的主张有负举证责任。2016年9月13日，吴晓艳作为消费者购买月饼的过程中，吴晓艳未支付货款取得的三盒月饼以及六盒糕点，均来源于该品牌现场促销员的促销活动,吴晓艳购买月饼后经上诉人物美公司的收银通道付款结算并经稽核查实后离开，系正常的消费离店。但吴晓艳在退货时，仅将正常购买的月饼进行退货，没有将赠品月饼一起做退货处理，虽未达到重大损失的程度，但吴晓艳该行为确有不妥之处。现物美公司并无证据证明在吴晓艳购买月饼的过程中与促销厂商、促销员恶意串通侵占上述月饼、糕点。物美公司上诉主张吴晓艳“侵吞公司财物、未经许可将商品或赠品带离卖场、将商品赠品据为己有”为由解除与吴晓艳之间的劳动合同，缺乏证据。物美公司上诉主张吴晓艳用以支付货款的储值卡为其所收受贿赂，现物美公司无证据佐证吴晓艳系直接从物美公司合作供应商处收受该储值卡的事实，且该储值卡可随意转让，故本院对物美公司该项主张不予支持。综上，物美公司解除与吴晓艳之间的劳动合同缺乏事实和法律依据，对此物美公司应承担相应的责任。现上诉人物美公司对应支付吴晓艳2016年10月1日至14日工资1047.5元没有异议，本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人杭州物美大卖场商业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 张一文
审判员 金瑞芳
审判员 睢晓鹏
二〇一八年二月五日
书记员 何英杰