浙江省绍兴市中级人民法院
行 政 判 决 书
（2015）浙绍行终字第122号
上诉人（原审原告）浙江汇宝广告有限公司，住所地台州市椒江区云西路105号。
法定代表人郭建荣。
委托代理人俞静尧。
委托代理人常传领。
被上诉人（原审被告）绍兴市柯桥区马鞍镇人民政府，住所地绍兴市柯桥区马鞍镇园驾桥西路30号。
法定代表人陈钧，
委托代理人骆孝龙。
浙江汇宝广告有限公司因规划行政强制及行政赔偿一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2015）绍诸行初字第10号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人浙江汇宝广告有限公司的委托代理人俞静尧、常传领，被上诉人绍兴市柯桥区马鞍镇人民政府副镇长王慧，委托代理人骆孝龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2005年6月3日，原告（原台州市汇宝广告装潢有限公司）与绍兴县马鞍镇亭山桥村民委员会签订《广告场所租赁协议书》，就租用该村土地用于涉案广告牌架设进行了约定。2012年8月14日，浙江省委办公厅、浙江省人民政府办公厅作出浙委办（2012）87号《关于印发〈浙江省“四边三化”行动方案〉的通知》，对工作目标、进度、主要任务等进行了规定。2014年7月21日，绍兴市柯桥区人民政府办公室作出绍柯政办发（2014）92号《关于印发全区主要交通道路沿线广告牌集中整治行动方案的通知》，决定在全区开展主要交通道路沿线两侧广告牌集中整治行动，涉案广告牌也在整治范围之内。2014年7月22日，绍兴市柯桥区人民政府在《柯桥日报》上发布《关于开展全区主要交通道路两侧广告牌集中整治的通告》。后因原告未按《通告》要求自行拆除，2014年9月24日，被告马鞍镇政府对涉案广告牌实施拆除。原告认为被告拆除涉案广告牌的行为违法，遂诉至法院。
原审法院审理认为：《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《浙江省违法建筑处置规定》第六条第一款规定，省住房和城乡建设主管部门负责指导、监督全省违法建筑处置工作；设区的市、县（市）城乡规划主管部门具体负责本行政区域内城镇违法建筑处置工作，并负责指导、监督本行政区域内乡村违法建筑处置工作；乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。被告绍兴市柯桥区马鞍镇人民政府作为乡（镇）人民政府，负有对辖区内违法建筑进行处置的职权，且实际实施了对涉案广告牌的拆除行为，故被告绍兴市柯桥区马鞍镇人民政府是本案的适格被告。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十条规定，村镇新建、扩建、改建任何建筑物、构筑物，应当安排在村镇规划区内。新建项目确需安排在村镇规划区外的，其选址必须由县级以上村镇建设行政管理部门会同土地管理等有关行政管理部门确定，并按照本条例规定的程序办理规划建设审批和用地审批手续。严禁未批先建。第二十二条第二款、第三款规定，在村庄、集镇规划区内建设公共设施、公益事业设施和生产经营性设施的，按照国家有关规定，办理村镇规划选址意见书和用地审批手续。在建制镇规划区内进行上述建设的，在申请办理用地审批手续前，必须依法办理建设用地规划许可证。本案涉案广告牌架设在马鞍镇总规划区内，却从未取得相应规划及用地许可，未经审批事实清楚，且一直处于继续状态。故原告关于涉案广告牌不属违法建筑，以及法不溯及既往不应作处罚的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。但本案中，被告在强制拆除原告设置的广告牌过程中，既未作出限期自行拆除决定、行政强制执行决定，也未在强制拆除前催告当事人履行义务，又未给予原告应该享有的陈述、申辩等权利，更未告知原告享有申请行政复议或提起行政诉讼等权利，即组织人员强制拆除，应认定被告强制拆除涉案广告牌的行政行为违反法定程序。原告要求确认被告拆除行为违法的理由充分，予以支持。但原告要求被告赔偿其经济损失1290000元的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项以及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、确认被告绍兴市柯桥区马鞍镇人民政府对原告浙江汇宝广告有限公司设置在柯桥区马鞍镇亭山桥村（杭甬高速38KM＋350、39M＋500、38KM＋300北侧）的三块广告牌进行强制拆除的行政行为违法；二、驳回原告浙江汇宝广告有限公司要求判令被告绍兴市柯桥区马鞍镇人民政府赔偿经济损失1290000元的诉讼请求。案件受理费50元，由被告柯桥区马鞍镇人民政府负担。
上诉人浙江汇宝广告有限公司上诉称：一、上诉人设置的三块广告牌是经过合法审批的，是其合法所有财产。上诉人是依法登记的广告公司，依法享有经营户外广告业务的资格。2005年上诉人设置本案的三块广告牌，用地经过当地的亭山桥村委会同意，并支付租金，也经过被上诉人的审批同意。该广告牌多次经过绍兴市工商局审批同意。二、被上诉人强制拆除上诉人三块广告牌的行政行为违法。1.被上诉人实施强制拆除的行政行为无法定权限，没有执行依据。2.程序违法。被上诉人剥夺上诉人依法享有的陈述权和申辩权。没有作出书面强制执行决定书、没有进行公告，剥夺上诉人申请行政复议或行政诉讼的权利。三、根据《物权法》、《行政强制法》、《国家赔偿法》等法律规定，上诉人所有的三块广告牌被拆除，依法应获得相应赔偿金。1.《行政强制法》第四十一条及上述其他法律明确规定，行政行为违法的赔偿应当以恢复原状或退还财物为原则，不能恢复原状的，应当给予相应赔偿。上诉人提供了成本造价，加上后期的维护费用，三块广告牌拆除前的实际价值99万。2.被上诉人违法、破坏性拆除，对上诉人的广告牌每一零部件都造成严重损坏。上诉人的广告牌被割倒给村民造成损害必须给予补偿。一审法院判决忽略被上诉人拆除广告牌时存在不专业、故意性、破坏性等因素，作出不予赔偿的判决错误。3.上诉人与村委约定可连续续租土地，尚有多年的租赁期。即使按照剩余一年计算，每座广告牌的广告费是14万元，三座广告牌因拆除造成的经营损失合计不低于30万元，加上成本99万元，各项经济损失显然超过129万元。请求：依法确认被上诉人拆除广告牌违法，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失129万元，一、二审案件诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人绍兴市柯桥区马鞍镇人民政府答辩称：一、涉案广告牌系违法建筑，应当依法查处。1.依据《土地管理法》第六十三条、第八十一条规定，涉案广告牌占用亭山桥村的集体土地，该村村民委员会未经批准擅自将土地用于非农建设，属违法用地。2.依据《城乡规划法》第四十一条，涉案广告牌未经依法审批取得乡村建设规划许可证，系违法建筑。3.依据《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十条、第二十二条第二款、第二十三条第二款规定，涉案广告牌未经依法办理规划建设审批和用地审批手续。4.依据《浙江省广告管理条例》第二十七条的规定，涉案广告牌没有依法通过任何合法有效的批准手续，应当依法纠正。二、被上诉人有权依法对涉案违法广告牌进行处置。根据《城乡规划法》第六十五条、《浙江省村镇规划建设管理条例》第四十条、第四十四条、《浙江省违法建筑处置规定》第十六条第二款规定，被上诉人有权对涉案广告牌实施强制拆除。三、上诉人提出赔偿诉讼请求没有事实依据和法律依据。上诉人系违法用地、违法设置广告牌，主张拆除导致99万元损失没有事实依据。对于广告牌的残值，鉴于被上诉人委托他人拆除存在代履行相关费用，因此也无需赔偿。请求驳回上诉，维持原判。
庭审中，双方围绕涉案广告牌设置的合法性及上诉人要求赔偿有无事实和法律依据等争议焦点进行了质证、辩论。
经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院认为，被上诉人在拆除上述广告牌前未依照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第四十四条等规定的法定程序进行，未听取上诉人陈述和申辩，更未告知上诉人享有行政复议及行政诉讼等权利，属程序违法，一审确认被上诉人对上诉人设置在绍兴市柯桥区马鞍镇亭山桥村（杭甬高速38KM＋350、39M＋500、38KM＋300北侧）的三块广告牌进行强制拆除的行政行为违法正确，应予维持。
另外，《中华人民共和国土地管理法》第六十三条及《浙江省村镇规划建设管理条例》第二十条、第二十二条、第二十三条均规定，上诉人在设置涉案广告牌前应当对其占用土地及建设行为依法办理相关用地及规划审批手续。上诉人未办理相应审批手续，设立的广告牌不能认定为合法设施，上诉人未经审批设立广告牌的行为主观上亦存在过错。但涉案广告牌的制作材料属于上诉人的合法财产，被上诉人理应将该材料返还给上诉人，现因广告牌材料已经无法追回和返还，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）项“应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金”的规定，被上诉人应当支付上诉人相应的赔偿金。一审法院对上诉人的赔偿请求不予支持错误，应予指正。
对于赔偿金的确定，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”鉴于在一审阶段，上诉人和被上诉人均未提交充分证据证明因被上诉人的拆除行为造成上诉人直接损失的数额。本院在参考上诉人于一审中提交的广告牌主要材料价格情况及二审中提交的资产评估报告后，结合上诉人、被上诉人在本案中过错程度，酌情确定上诉人设置在柯桥区马鞍镇亭山桥村（杭甬高速38KM＋350M处）的广告牌赔偿数额为57000元、设置在柯桥区马鞍镇亭山桥村（杭甬高速39KM＋300M处）的广告牌赔偿数额为42000元、设置在柯桥区马鞍镇亭山桥村（杭甬高速38KM＋300M处）的广告牌赔偿数额为42000元。
综上，被上诉人强制拆除上诉人所有的三块广告牌的行为违反法定程序，一审据此确认强制拆除行为违法正确，应予以维持。但一审对被上诉人的赔偿请求不予支持，属认定事实错误，应予指正。上诉人的部分上诉理由本院予以采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：
一、维持诸暨市人民法院（2015）绍诸行初字第10号行政判决之第一项“确认被告柯桥区马鞍镇人民政府对原告浙江汇宝广告有限公司设置在柯桥区马鞍镇亭山桥村（杭甬高速38KM＋350、39M＋500、38KM＋300北侧）的三块广告牌进行强制拆除的行政行为违法”；
二、撤销诸暨市人民法院（2015）绍诸行初字第10号行政判决之第二项“驳回原告浙江汇宝广告有限公司要求判令被告柯桥区马鞍镇人民政府赔偿经济损失1290000元的诉讼请求”；
三、被上诉人绍兴市柯桥区马鞍镇人民政府赔偿上诉人浙江汇宝广告有限公司被拆除的三块广告牌（杭甬高速38KM＋350、39M＋500、38KM＋300北侧）损失共计人民币141000元，于本判决生效之日起三十日内付清。
一、二审案件受理费各50元，由被上诉人绍兴市柯桥区马鞍镇人民政府负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 蒋 瑛
代理审判员 范卓娅
代理审判员 傅芝兰
二〇一五年九月二十三日
书 记 员 缪洪娇