重庆市第二中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）渝二中法民终字第00391号
上诉人（原审被告）祝建军，女，1968年7月9日出生，汉族，教师，大专文化，住重庆市开县。
被上诉人（原审原告）陈远洪，男，1975年6月28日出生，汉族，待业，初中文化，住重庆市开县。
委托代理人ＸＸ，重庆弘全律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）谢道成，男，1964年12月17日出生，汉族，无业，初中文化，住重庆市开县。
上诉人祝建军与被上诉人陈远洪、谢道成民间借贷纠纷一案，重庆市开县人民法院于2014年9月18日作出（2013）开法民初字第03536号民事判决，原审被告祝建军对该判决不服，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
陈远洪起诉称：谢道成于2012年11月2日向陈远洪借款40万元，于2013年5月12日向陈远洪借款60万元，共计100万元，月利息为5%。陈远洪多次催谢道成还钱，谢道成均拒不还款，陈远洪因此提起诉讼，要求谢道成偿还本金及利息。由于借款发生在谢道成与祝建军的婚姻存续期间，因此追加祝建军为本案被告，要求祝建军承担连带责任，与谢道成共同偿还债务。
谢道成一审未作答辩，向法庭邮寄陈述意见称，陈远洪实际打入我账上只有95万元。向陈远洪借条时40万元实际打款38万元，是按约定的月利率5%扣了1个月的利息2万，出具借条60万实际打款是57万元，扣了1个月的利息3万；另外还提出结息到2013年9月；这些钱是我背着祝建军借的，全都用于赌博还账了，是我的个人债务。
祝建军答辩称：谢道成、祝建军二人虽然曾是夫妻，但当时祝建军并不知情这两笔借款，且这钱并未用于夫妻共同生活，所以祝建军不承担连带责任，也不与谢道成共同偿还债务。要求法院对陈远洪主张祝建军与谢道成共同偿还债务承担连带责任的请求不予支持。
一审法院审理查明：2004年10月19日，谢道成写下约定，“谢道成一切债务与祝建军无关”。2012年11月2日，谢道成以“经营经济周转困难”为由，向陈远洪书立借条及协议借款40万元（通过银行打款38万元），协议约定月利息为5%；2013年5月12日向陈远洪立借条及协议借款60万元（通过银行打款57万元），协议约定月利息为5%。2013年10月21日，祝建军向法庭起诉要求与谢道成离婚，同月30日，陈远洪起诉谢道成，由于借款发生在谢道成与祝建军的婚姻存续期间，陈远洪申请追加祝建军为本案被告，要求祝建军承担连带责任，与谢道成共同偿还债务。在谢道成与祝建军离婚诉讼中，2013年12月7日，谢道成向法庭递交（邮寄）的意见书中陈述，自己背着妻子向他人借款607万元高利贷，都花在用于偿还自己的赌博账，在陈远洪处借的100万元包含其中。同年12月12日，谢道成与祝建军调解离婚，其调解协议约定，夫妻共同财产位于三中社区的一套房屋和春天花园的两个门市，归祝建军所有；夫妻共同债务欠罗玉成50万元，欠谢道伟30万元，共计80万元，由陈远洪祝建军负责偿还；婚姻关系存续期间各自经手的其它债务各自承担，各自经手的债权各自享有。2012年7月底至2013年的短期银行基准年利率为5.6-6.15%，一年期为6.0%。
一审法院认为：一、借款数额及利息认定。谢道成出具借条向陈远洪借款，系当事人真实意思表示，双方应按约定履行义务，形成不定期的借款关系。谢道成未向陈远洪及时归还借款本息，应承担相应责任。陈远洪向谢道成提供借款时实际打入谢道成账上的钱仅有95%，陈远洪方陈述5%是给的现金，没有向一审法院提供证据，其余款是用现金支付的理由不成立，故有理由相信陈远洪提供借款时扣除了5%（1个月）的利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百条的规定，应当按实际借款数额返还借款并计算利息。本案认定本金95万元。双方约定的利息不符合规定，其合理利息部分一审法院予以支持，合理利息部分应当按中国人民银行同期贷款基准利率的4倍计算，经查2012年7月底至2013年的短期银行基准年利率为5.6-6.15%，一年期为6.0%，本案按6.0%的标准计算4倍较为妥当，即年利率24%，月利率2%；祝建军、谢道成提出利息结至2013年9月，没有向一审法院提供证据，一审法院对此不予认定，其利息起算时间应从提供借款之日的次日起计算，即38万元本金的利息从2012年11月3日起计算，57万元本金的利息从2013年5月13日起计算。二、债务性质认定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”也就是说，按照上述司法解释，婚姻关系存续期间以一方名义所欠的债务，原则上应当认定为夫妻共同债务，应该由夫妻共同偿还。但是，如果夫妻一方能够证明该债务确为欠债人个人债务，那么未欠债的婚姻关系当事人可以对抗债权人的请求。属于个人债务的情形主要有两种，一种是债权人与债务人明确约定该项债务属于个人债务；另一种是属于婚姻法第十九条第三项规定的情况。婚姻法第十九条第三项规定，“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿”。而谢道成与祝建军是于2013年12月12日解除婚姻关系，从时间上看，此借款发生在谢道成与祝建军的婚姻存续期间；从证据上看，祝建军所提交2004年的“谢道成一切债务与祝建军无关”不能证明陈远洪提供给谢道成借款时知道该约定，提供的谢道成、祝建军离婚时谢道成的书面意见承认的个人债务，不能对抗第三人，其证据不能达到《中华人民共和国婚姻法》司法解释（二）第二十四条规定的除外情形，所以，应当按夫妻共同债务处理。三、处理相关规定。婚姻法第四十一条规定原为夫妻共同生活所负的债务由夫妻共同偿还，是人民法院处理离婚案件时就共同债务处理之法律依据，但本案谢道成、祝建军现已离婚并已协议处理了债务，不宜再判共同偿还，陈远洪主张按婚姻法第四十一条规定由谢道成、祝建军共同偿还的理由不成立。《中华人民共和国婚姻法》司法解释（二）第二十五条规定“当事人的离婚协议或者人民法院的判决书、裁定书、调解书已经对夫妻财产分割问题作出处理的，债权人仍有权就夫妻共同债务向男女双方主张权利。一方就共同债务承担连带清偿责任后，基于离婚协议或者人民法院的法律文书向另一方主张追偿的，人民法院应当支持”。在夫妻双方中的任何一方都有义务满足债权人的同一给付利益，共同债务中，夫妻双方对债权人来讲都有履行全部清偿义务的责任。故陈远洪主张由祝建军负连带清偿责任的理由成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：谢道成自该判决生效之日起十日内偿还陈远洪借款本金95万元并按月利率2%支付资金利息。其中38万元本金的利息从2012年11月3日起至还款之日止，57万元本金的利息从2013年5月13日起至还款之日止。祝建军承担连带偿还责任。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费13800元，诉讼保全申请费5000元，由谢道成负担。
祝建军上诉称：原审法院认定案件事实错误，适用法律错误。一审法院将债务性质认定为夫妻共同债务错误。谢道成个人所负债务，应当由其个人偿还。根据《婚姻法》第四十一条之规定，离婚时，原味夫妻共同生活所负债务，应当共同偿还。同时根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第十七条之规定，夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务，离婚时应当以夫妻共同财产清偿。下列债务不能认定为夫妻共同债务，应由一方以个人财产清偿：（1）夫妻双方约定由个人负担的债务，但以逃避债务为目的的除外。（2）一方未经对方同意，擅自资助与其没有抚养义务的亲朋所负的债务。（3）一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务。（4）其他应由个人承担的债务。本案中无证据证实谢道成的该笔借款用于夫妻共同生活。首先，上诉人不知道该借款的存在，缺乏共同举债的意思表示。其次，借款协议上写明的借款用途是“因借款人谢道成经营经济周转困难”明显不实。一审法院根据谢道成、祝建军的申请，向银行查询了谢道成2012年11月至2013年6月的银行经济往来，从查询结果上看，谢道成账户有出账时，祝建军的账户并无相应进账。谢道成是将该款项打入长期有赌博习惯的人的账户。最后，本案两笔借款合计100万元均在2012年11月后发生，而祝建军与谢道成在婚姻关系存续期间购买的动产和不动产均在2012年以前，所以，此借款并未用于夫妻共同生活。本案中，谢道成向一审法院邮寄了两份陈述意见，均承认包含本案借款在内的多笔借款是谢道成背着祝建军所借，用于了赌博，是谢道成的个人债务。所以谢道成的借款应属于《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第十七条第四项规定的其他应由个人承担的债务。因此，此款应由谢道成个人偿还，祝建军不应承担连带责任。请求撤销一审判决，依法改判；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
陈远洪二审答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。上诉人的理由不成立，按照《婚姻法》司法解释的规定，上诉人需要举证证明谢道成欠的钱她没有用，不能因为夫妻之间没有转账记录就说明她没有用借款。上诉人将所有责任以赌博为由全推给谢道成是不成立的。谢道成借钱的时候，陈远洪是不清楚上诉人夫妻的财务挂历状况的，因此陈远洪不应承担不利后果。对谢道成的答辩我方有异议。我们不认可谢道成关于借款是用于赌博的陈述，他没有证据证明这一点。我们有理由怀疑谢道成与上诉人串通逃避债务。
谢道成二审通过邮寄书面意见答辩称：我与祝建军原系夫妻关系。1993年我爱打牌赌博，为此夫妻经常发生矛盾。经亲友劝解，为了让摆脱赌博，亲友借钱给我们开了一家服装店。可是好景不长，2000年我经不住牌友的诱惑，背着祝建军又开始赌博，从小赌变成了大赌。2005年的时候输了几十万元。我没钱还债，债务纷纷到服装店上找我的妻子祝建军。她为了挽救我和我们的家庭，四处找朋友借钱来还赌债，至今还欠朋友的钱。我这次向祝建军和亲友保证，我坚决戒赌。2007年我借钱买一下一个门市，继续做服装生意。从2012年起至2013年，我再次背着祝建军及亲属在外赌博，一局输赢几十万元，每天去现金去打牌，输光了就在水公司拿，第二天取现金或转账还赌债。为了翻本、还账和支付高额利息，陆续向别人借高利贷，先后欠李冰50万元、邓威10万元、陈远洪100万元（实际到账95万元，提前扣除一个月利息5万元）、袁兴国30万元（实际到账28.5万元，提前扣除一个月利息1.5万元）、袁万彬40元（实际到账38万元，提前扣除一个月利息2万元）、唐玉明120万元、张宗超100万元（邹宏兵担保）、席勇60万元、徐传辉97万元，合计607万元，因而欠下巨额赌债。我借钱的时候他们都知道我是去打牌赌博，并且知道我老婆祝建军痛恨我赌博，所以我告诉他们千万不要向祝建军说。我是背着祝建军借钱的，这些钱都用于了赌博，没有用于家庭共同生活和经营上，是我的个人债务。
本案在二审审理中，上诉人祝建军向本院提交了如下证据：一、谢道成于2005年3月1日向陈远洪借款的借条一份；二、谢道成书写的协议一份。被上诉人陈远洪对证据一无异议，对证据二的来源不清楚，且该协议是谢道成与祝建军夫妻之间的协议，与其他人无关，陈远洪根本不清楚谢道成赌博的事实。被上诉人谢道成未对上诉人祝建军提交的证据发表质证意见。被上诉人陈远洪、谢道成未向本院提交新的证据。
上诉人祝建军对一审法院查明的谢道成以“经营经济周转困难”为由向陈远洪借款有异议，服装生意用不了这么多钱，借条的存在祝建军也不清楚。被上诉人陈远洪对一审法院查明的事实无异议。被上诉人谢道成未对一审法院查明的事实发表意见，但通过书面意见陈述本案所涉借款用于赌博，属谢道成的个人债务。
本院对一审法院查明的双方当事人无异议的事实予以确认。
本院认为：本案争议的主要问题是夫妻共同债务的认定。祝建军上诉认为本案应适用《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第十七条第四项规定，但该司法解释颁布施行于1993年，2004年10月1日，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》颁布施行，其中第二十九条第三款规定：“本解释施行后，此前最高人民法院作出的相关司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准”，因此，本案应当适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》的规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条对于夫妻共同债务的认定作出了明确规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”。
根据该条司法解释的规定，在婚姻关系存续期间，夫或妻一方因借贷产生的债务，认定该债务属夫妻共同债务为一般原则，只有在夫或妻另一方能够举证证明债权人与借贷人明确约定为夫或妻一方的个人债务，或者夫或妻另一方能够举证证明夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，债权人知道该约定的，该债务才能认定为夫或妻一方的个人债务。而本案中，陈远洪与谢道成签订的《借条兼协议》，并没有约定该借款是谢道成的个人债务；祝建军提交2004年10月19日谢道成书写的一张“谢道成一切债务与祝建军无关”的承诺书及2010年1月14日的协议，时间与本案借款的时间相距较长，祝建军也没有进一步提供证据证明陈远洪知道该承诺书内容，因此，祝建军未能举证证明谢道成向陈远洪的借款是谢道成的个人债务。
谢道成向一审法院和本院寄交的书面陈述，虽然自认借款607万元全部用于赌博，以及其向陈远洪借款时，陈远洪知道其将借款用于赌博，但谢道成所述参加赌博且金额巨大的违法或犯罪行为，尚未经公安机关查证或人民法院生效判决确认，谢道成也没有提供证据证明陈远洪知道其将借款用于赌博的事实成立，对谢道成的陈述，本院不予采信。
综上，祝建军上诉主张本案借款为谢道成个人债务的证据不足，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费13800元，由上诉人祝建军负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 李学文
审 判 员 刘 健
代理审判员 应志敏
二〇一五年五月二十二日
书 记 员 陈思静