广东省珠海市中级人民法院
刑 事 判 决 书
（2016）粤04刑终82号
原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。
上诉人（原审被告人）赖曼冰，女，1989年12月17日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省广州市白云区。因本案于2014年8月12日被羁押，同年12月30日被监视居住。
辩护人杨毅，广东精诚粤衡律师事务所律师。
珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人赖曼冰犯开设赌场罪一案，于2015年12月24日作出（2015）珠香法刑初字第1014号刑事判决。原审被告人赖曼冰不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。珠海市人民检察院指派代理检察员张宇出庭履行职务，上诉人赖曼冰及其辩护人杨毅、证人吴某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审法院认定，2013年6月初，被告人赖曼冰伙同其父亲赖某（另案处理）为牟取非法利益，在其位于广东省广州市白云区广州大道北黄庄南路38号蓝庭苑A2栋302房通过互联网，让他人设计了“联盛”和“顺盈”两个赌博网站。之后，被告人赖曼冰和赖某以发展代理和会员，由会员通过网上投注的方式进行香港六合彩、重庆时时彩、世界足球各大联赛等的赌博。会员投注后，由代理将赌资以银行转账的方式转给被告人赖曼冰，被告人赖曼冰从赌资额度中抽取0.1-3.5%的提成给代理，剩余利润由被告人赖曼冰与负责赌博网站系统维护的另外一名股东黄洪生黄某（另案处理）分成。期间，被告人赖曼冰和赖某在广东等地发展了约10名代理，其中，珠海市的代理为刘某、深圳、广州的代理为颜某、郭某、杜某、周某等人。经查，其中三期结算，被告人赖曼冰及其父亲赖某获取非法所得人民币1327400元。案发后，赖某向公安机关退出了全部非法所得。2014年8月12日，公安人员在被告人赖曼冰的住处将被告人赖曼冰抓获。
上述事实，被告人赖曼冰在开庭审理过程中无异议，且有证人颜某、郭某、杜某、周某、赖某、林某1、林某2、陈某、马某、卢某、唐某、林某3、郑某、刘某的证言及辨认笔录，调取证据清单，搜查笔录，银行流水，银行转账记录，抓获经过，扣押决定书，扣押清单，对账单，现金缴款单，交收报表，提成报表，短信截图，交易流水，移动通信详单，户籍资料，到案经过，电子证物检查工作记录，投注记录，搜查笔录，发还清单，证明等证据证实。
根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人赖曼冰以营利为目的，伙同他人为赌博网站招募代理，由下级代理接受投注，情节严重，构成开设赌场罪。被告人赖曼冰归案后如实供述其所犯罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，原审法院作出如下判决：一、被告人赖曼冰犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二百万元。二、扣押在案的非法所得人民币1，327，400元予以没收，上缴国库。
原审被告人赖曼冰不服，向本院提出上诉，认为原审法院认定事实错误，其在涉案的“联盛”、“顺盈”两个网站的经营中起辅助及次要作用，属共同犯罪中的从犯，应从轻或减轻处罚，原审判决量刑畸高。其属初犯，认罪态度好，且主动退赃，应酌情从轻处罚。其已离婚，未成年子女由其抚养，对其适用缓刑，有助于子女的成长。原审法院对其罚金刑明显过重，其已退缴了违法所得200万元，在此情形下，再判处罚金200万元，有违罪责刑相适应原则。
赖曼冰及其辩护人在二审中向本院提交如下证据，1.书信一封及信封一个、证人梁某及吴某的证言，拟证明赖曼冰有劝其父亲赖某自首的立功情节；2.离婚协议书、离婚证一份，证明赖曼冰于2015年年末离婚，双方的婚生子女均由赖曼冰抚养。
出庭检察员认为，虽赖曼冰与梁某有通信行为，但书信中是否有劝其父亲去自首的内容存疑，吴某是赖曼冰的母亲，其证言是在赖曼冰取保候审期间作出，鉴于双方的利害关系，对吴某的证言不应采信。原审认定事实清楚，适用法律正确，理刑适当，请求维持原判。
原判决认定的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院对原判决认定的事实和采信的证据予以确认。
另查明，赖曼冰在一审期间向原审法院提交了其于2014年10月30日即被羁押期间写给其表姐吴翠琼、前夫梁某及父亲赖某的书信，书信提及劝说父亲赖某前往公安机关自首的内容。原审法院就赖曼冰是否存在劝说父亲自首的情况要求公安机关补充侦查，但公安机关复函称对上述情况不知情。赖某在其向公安机关自首后所作的第一份笔录中称，“这段时间我自己想通了，一直逃跑无法解决此事，而且自己的女儿被公安机关抓获，所以今天来公安机关投案自首。”
针对上诉人赖曼冰所提上诉理由及其辩护人所提辩护理由，本院对本案分析如下：
一、关于赖曼冰是否存在因劝其父亲赖某自首而构成立功的问题。赖曼冰于一、二审期间提交的两个信封可以证实其在羁押期间确曾于2014年11月14日和11月23日向吴翠琼和梁某邮寄信件，且从其提交信件的内容来看，也确有要求梁某劝说父亲赖某自首的内容，证人吴某的证言从侧面证实了梁某收到赖曼冰的信后，曾要求其给赖某打电话，劝赖某前去自首。而赖某自首后，在公安机关所作的第一份笔录中，虽未明确说其是在上诉人赖曼冰劝说下才来自首的，但其也提到赖曼冰被抓是其自首的重要原因，同时，公安机关复函称对赖曼冰是否存在劝其父亲赖某自首的情况不知情，而非否定有该情况。综合上述证据，本院认为，不排除存在赖曼冰在被羁押后曾通过书信的方式劝说赖某自首，依存疑有利于被告人原则，应当认定上诉人赖曼冰有立功情节，原审对此未作认定错误，应予纠正。
二、关于赖曼冰是否是从犯的问题。本案现有证据包括同案犯的供述、上诉人赖曼冰的供述、证人证言、银行账户资料、短信截图等证据均证实，赖曼冰与其父亲赖某一起开设赌博网站，且赖曼冰负责管理财务及非法所得的分配，在共同犯罪中，上诉人赖曼冰积极参与，起到不可或缺的主要作用，原审未认定其是从犯正确，本院予以维持。
本院认为，上诉人赖曼冰以营利为目的，伙同他人，为赌博网站招募代理，由下级代理接受投注，情节严重，构成开设赌场罪。上诉人赖曼冰归案后劝说同案犯赖某主动投案，是立功，依法可以从轻处罚，原判决对此节事实认定不清，导致量刑不当，应予纠正。赖曼冰归案后如实供述其所犯罪所得，认罪态度较好，可以从轻处罚，其父亲赖某向公安机关退出了其与赖曼冰的全部非法所得及赌资人民币200万元，可以酌情从轻处罚。原审判决未综合考虑全案情节及上诉人赖曼冰归案后由其父亲赖某退缴违法所得及赌资的情况，导致罚金刑量刑失当，应予纠正。另原审判决未对扣押在案的赌资予以没收，亦应纠正。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条、第五十二条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法刑初字第1014号刑事判决第一项对上诉人赖曼冰的定罪部分；
二、撤销珠海市香洲区人民法院（2015）珠香法刑初字第1014号刑事判决第一项对上诉人赖曼冰的量刑部分和第二项；
三、上诉人赖曼冰犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币七十万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先期已羁押一百四十一日。罚金从判决发生法律效力起第二日起二个月内缴纳。）
本判决为终审判决。
审 判 长 李晓琦
审 判 员 曾若凡
代理审判员 侯静晶
二〇一六年六月二十七日
书 记 员 廖玮蓝
附相关法条：
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。
被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。
犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。